######OpenITI#


#META# 000.SortField	:: Shia_000923Vols
#META# 000.BookURI	:: NOCODE
#META# 010.AuthorAKA	:: NODATA
#META# 010.AuthorNAME	:: السرخسي
#META# 011.AuthorBORN	:: NOTGIVEN
#META# 011.AuthorDIED	:: 483
#META# 019.AuthorDIED	:: NODATA
#META# 020.BookTITLE	:: المبسوط
#META# 020.BookTITLESUB	:: NODATA
#META# 021.BookSUBJ	:: فقه المذهب الحنفي
#META# 022.BookVOLS	:: 30
#META# 025.BookLANG	:: NODATA
#META# 029.BookTITLEalt	:: NODATA
#META# 030.LibURI	:: Shia_000923Vols
#META# 030.LibURIextra	:: NODATA
#META# 031.LibREADONLINE	:: http://shiaonlinelibrary.com/الكتب/923_المبسوط-السرخسي-ج-1
#META# 031.LibURL	:: NODATA
#META# 031.LibURLFILE	:: NODATA
#META# 031.LibURLextra	:: NODATA
#META# 040.EdALL	:: NODATA
#META# 040.EdEDITOR	:: NODATA
#META# 041.EdNUMBER	:: NODATA
#META# 041.EdNumber	:: NODATA
#META# 043.EdPUBLISHER	:: NODATA
#META# 044.EdPLACE	:: NODATA
#META# 045.EdYEAR	:: 1406 - 1986 م
#META# 049.EdISBN	:: NODATA
#META# 049.EdPAGES	:: NODATA
#META# 049.EdPHYSICAL	:: NODATA
#META# 049.EdVOLUME	:: NODATA
#META# 090.RecMISC	:: NODATA
#META# 999.MiscINFO	:: NODATA



#####SUBJECT#BIBLIOGRAPHY#

#META#Header#End#

# (الجزء الأول من) كتاب المبسوط لشمس الدين السرخسي وكتب ظاهر الرواية أتت
~~* ستا وبالأصول أيضا سميت صنفها محمد الشيباني * حرر فيها المذهب النعماني
~~الجامع الصغير والكبير * والسير الكبير والصغير ثم الزيادات مع المبسوط *
~~تواترت بالسند المضبوط ويجمع الست كتاب الكافي * للحاكم الشهيد فهو الكافي
~~أقوى شروحه الذي كالشمس * مبسوط شمس الأمة السرخسي (تنبيه) قد باشر جمع من
~~حضرات أفاضل العلماء تصحيح هذا الكتاب بمساعدة جماعة من ذوي الدقة من أهل
~~العلم والله المستعان وعليه التكلان دار المعرفة بيروت - لبنان PageV01P001
# بسم الله الرحمن الرحيم وما توفيقي الا بالله عليه توكلت واليه أنيب وصلى
~~الله على سيدنا محمد وعلى آله وسلم (قال الشيخ) الامام الاجل الزاهد شمس
~~الأئمة أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي رحمه الله ونور ضريحه وهو في الحبس
~~بأوزجند إملاء (الحمد) لله بارئ النسم. ومحيى الرمم ومجزل القسم. مبدع
~~البدائع. وشارع الشرائع. دينا رضيا. ونورا مضيا. لتكليف المحجوجين. ووعد
~~المؤتمرين. ووأد المعتدين. بينة للعالمين. على لسان سيد المرسلين. وامام
~~المتقين. خاتم النبيين. سيدنا محمد صلى الله عليه وعلى آله الطيبين
~~الطاهرين وعلى جميع الأنبياء والمرسلين (وبعد) فان أقوى الفرائض بعد
~~الايمان بالله تعالى طلب العلم كما جاء في الحديث عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال طلب العلم فريضة على كل مسلم ومسلمة والعلم ميراث النبوة كما
~~جاء في الحديث أن الأنبياء عليهم الصلاة والسلام لم يورثوا دينارا ولا
~~درهما وإنما ورثوا العلم فمن أخذ به أخذ بحظ وافر * والعلم علمان علم
~~التوحيد والصفات وعلم الفقه والشرائع * فالأصل في علم التوحيد التمسك
~~بالكتاب والسنة ومجانبة الهوى والبدعة كما كان عليه الصحابة والتابعون
~~والسلف والصالحون رضوان الله عليهم أجمعين الذين أخفاهم التراب. وآثارهم
~~بتصانيفهم باقية في هذا الباب. وقد عزمت على جمع أقاويلهم في تأليف هذا
~~الكتاب تذكرة لأولي الألباب * وأما علم الفقه والشرائع فهو الخير الكثير
~~كما قال الله عز وجل ومن يؤت الحكمة فقد أوتى خيرا كثيرا قال ابن عباس رضى
~~الله تعالى عنه الحكمة معرفة ms0001 الاحكام من الحلال والحرام * وقد ندب الله
~~تعالى إلى ذلك بقوله تعالى فلولا نفر من كل فرقة منهم طائفة ليتفقهوا في
~~الدين ولينذروا قومهم إذا رجعوا إليهم لعلهم يحذرون فقد جعل ولاية الانذار
~~والدعوة للفقهاء. وهذه درجة الأنبياء. تركوها ميراثا للعلماء. كما قال عليه
~~الصلاة والسلام العلماء ورثة الأنبياء. وبعد انقطاع النبوة. هذه الدرجة
~~أعلى النهاية في القوة. وهو معنى قول النبي عليه الصلاة والسلام من يرد
~~الله به خيرا يفقهه PageV01P002
# في الدين وقال عليه الصلاة والسلام خياركم في الجاهلية خياركم في الاسلام
~~إذا فقهوا ولهذا اشتغل به أعلام الصحابة والتابعين رضوان الله عليهم (وأول)
~~من فرع فيه وألف وصنف سراج الأمة أبو حنيفة رحمة الله عليه بتوفيق من الله
~~عز وجل خصه به واتفاق من أصحاب اجتمعوا له كأبي يوسف يعقوب بن إبراهيم بن
~~خنيس الأنصاري رحمه الله تعالى المقدم في علم الاخبار. والحسن بن زياد
~~اللؤلؤي المقدم في السؤال والتفريع. وزفر بن الهذيل رحمه الله ابن قيس بن
~~سليم بن قيس بن مكمل بن ذهل بن ذؤيب بن جذيمة بن عمرو المقدم في القياس.
~~ومحمد بن الحسن الشيباني رحمه الله تعالى المقدم في الفطنة وعلم الاعراب
~~والنحو والحساب * هذا مع أنه ولد في عهد الصحابة رضوان الله عليهم ولقى
~~منهم جماعة كأنس ابن مالك وعامر بن الطفيل وعبد الله بن خبر الزبيدي رضوان
~~الله عليهم أجمعين * ونشأ في زمن التابعين رحمهم الله وتفقه وأفتى معهم وقد
~~قال النبي عليه الصلاة والسلام خير القرون قرني الذين أنا فيهم ثم الذين
~~يلونهم ثم الذين يلونهم ثم يفشو الكذب حتى يشهد الرجل قبل أن يستشهد ويحلف
~~قبل أن يستحلف * فمن فرع ودون العلم في زمن شهد رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم لأهله بالخير والصدق كان مصيبا مقدما كيف وقد أقر له الخصوم بذلك حتى
~~قال الشافعي رضي الله عنه الناس كلهم عيال على أبي حنيفة رحمه الله في
~~الفقه (وبلغ) ابن سريج رحمه الله وكان مقدما من أصحاب الشافعي رحمه ms0002 الله أن
~~رجلا يقع في أبي حنيفة رحمه الله فدعاه وقال يا هذا أتقع في رجل سلم له
~~جميع الأمة ثلاثة أرباع العلم وهو لا يسلم لهم الربع قال وكيف ذلك قال
~~الفقه سؤال وجواب وهو الذي تفرد بوضع الأسئلة فسلم له نصف العلم ثم أجاب عن
~~الكل وخصومه لا يقولون إنه أخطأ في الكل فإذا جعلت ما وافقوه مقابلا بما
~~خالفوه فيه سلم له ثلاثة أرباع العلم وبقي الربع بينه وبين سائر الناس فتاب
~~الرجل عن مقالته (ومن) فرغ نفسه لتصنيف ما فرعه أبو حنيفة رحمه الله محمد
~~بن الحسن الشيباني رحمه الله فإنه جمع المبسوط لترغيب المتعلمين والتيسير
~~عليهم ببسط الألفاظ وتكرار المسائل في الكتب ليحفظوها شاؤوا أو أبوا إلى أن
~~رأى الحاكم الشهيد أبو الفضل محمد بن أحمد المروزي رحمه الله اعراضا من بعض
~~المتعلمين عن قراءة المبسوط لبسط في الألفاظ وتكرار في المسائل فرأى الصواب
~~في تأليف المختصر بذكر معاني كتب محمد ابن الحسن رحمه الله المبسوطة فيه
~~وحذف المكرر من مسائلة ترغيبا للمقتبسين ونعم ما صنع PageV01P003
# (قال الشيخ الامام) رحمه الله تعالى ثم إني رأيت في زماني بعض الاعراض عن
~~الفقه من الطالبين لأسباب. فمنها قصور الهمم لبعضهم حتى اكتفوا بالخلافيات
~~من المسائل الطوال.
# ومنها ترك النصيحة من بعض المدرسين بالتطويل عليهم بالنكات الطردية التي
~~لا فقه تحتها. ومنها تطويل بعض المتكلمين بذكر ألفاظ الفلاسفة في شرح معاني
~~الفقه وخلط حدود كلامهم بها (فرأيت) الصواب في تأليف شرح المختصر لا أزيد
~~على المعنى المؤثر في بيان كل مسألة اكتفاء بما هو المعتمد في كل باب وقد
~~انضم إلى ذلك سؤال بعض الخواص من أصحابي زمن حبسي. حين ساعدوني لانسى. أن
~~أملى عليهم ذلك فأجبتهم إليه (وأسأل) الله تعالى التوفيق للصواب. والعصمة
~~عن الخطأ وما يوجب العقاب. وأن يجعل ما نويت فيما أمليت سببا لخلاصي في
~~الدنيا ونجاتي في الآخرة انه قريب مجيب (ثم إنه بدأ بكتاب الصلاة) لان
~~الصلاة من أقوى الأركان بعد الايمان بالله ms0003 تعالى قال الله تعالى فان تابوا
~~وأقاموا الصلاة وقال عليه الصلاة والسلام الصلاة عماد الدين فمن أراد نصب
~~خيمة بدأ بنصب العماد والصلاة من أعلى معالم الدين ما خلت عنها شريعة
~~المرسلين صلوات الله وسلامه عليهم أجمعين وقد سمعت شيخنا الامام الأستاذ
~~شمس الأئمة الحلواني رحمه الله تعالى يقول في تأويل قوله تعالى وأقم الصلاة
~~لذكرى أي لأني ذكرتها في كل كتاب منزل على لسان كل نبي مرسل وفى قوله عز
~~وجل ما سلككم في سقر قالوا لم نك من المصلين ما يدل على وكادتها. فحين وقعت
~~بها البداية. دل على أنها في القوة بأعلى النهاية. وفي اسم الصلاة ما يدل
~~على أنها ثانية الايمان فالمصلى في اللغة هو التالي للسابق في الخيل قال
~~القائل ولا بد لي من أن أكون مصليا * إذا كنت أرضى أن يكون لك السبق وفي
~~رواية * أما كنت ترضى أن أكون مصليا * والصلاة في اللغة عبارة عن الدعاء
~~والثناء قال الله تعالى وصلى عليهم ان صلاتك سكن لهم أي دعاءك وقال القائل
~~وقابلها الريح في دنها * وصلى على دنها وارتسم أي دعا وأثنى على دنها * وفى
~~الشريعة عبارة عن أركان مخصوصة كان فيها الدعاء أو لم يكن PageV01P004
# فالاسم شرعي ليس فيه معنى اللغة فالدلائل من الكتاب والسنة على فرضيتها
~~مشهورة يكثر تعدادها (ثم بدأ بتعليم الوضوء) فقال (إذا أراد الرجل الصلاة
~~فليتوضأ) وهذا لان الوضوء مفتاح الصلاة قال صلى الله عليه وسلم مفتاح
~~الصلاة الطهور ومن أراد دخول بيت مغلق بدأ بطلب المفتاح وإنما فعل محمد
~~رحمه الله ذلك اقتداء بكتاب الله تعالى فإنه امام المتقين قال الله تعالى
~~إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا وجوهكم فاقتدى بالكتاب في البداية بالوضوء
~~لهذا وفى ترك الاستثناء هاهنا وذكره في الحج كما قال الله لتدخلن المسجد
~~الحرام إن شاء الله آمنين وفي اضمار الحدث فإنه مضمر في الكتاب ومعنى قوله
~~إذا قمتم إلى الصلاة من منامكم أو وأنتم محدثون هذا هو المذهب عند جمهور
~~الفقهاء رحمهم الله فأما ms0004 على قول أصحاب الظواهر فلا اضمار في الآية *
~~والوضوء فرض سببه القيام إلى الصلاة فكل من قام إليها فعليه ان يتوضأ وهذا
~~فاسد لما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يتوضأ لكل صلاة فلما كان يوم
~~الفتح أو يوم الخندق صلى الخمس بوضوء واحد فقال له عمر رضي الله عنه رأيتك
~~اليوم تفعل شيئا لم تكن تفعله من قبل فقال عمدا فعلت يا عمر كي لا تحرجوا
~~فقياس مذهبهم يوجب أن من جلس فتوضأ ثم قام إلى الصلاة يلزمه وضوء آخر فلا
~~يزال كذلك مشغولا بالوضوء لا يتفرغ للصلاة وفساد هذا لا يخفى على أحد * قال
~~(وكيفية الوضوء أن يبدأ فيغسل يديه ثلاثا) لما روى عن النبي عليه الصلاة
~~والسلام أنه قال إذا استيقظ أحدكم من منامه فلا يغمس يده في الاناء حتى
~~يغسلها ثلاثا فإنه لا يدرى أين باتت يده ولأنه إنما يطهر أعضاءه بيديه فلا
~~بد من أن يطهرهما أولا بالغسل حتى يحصل بهما التطهير * ثم الوضوء على الوجه
~~الذي ذكره محمد رحمة الله عليه في الكتاب رواه حمران عن أبان عن عثمان رضي
~~الله عنه أنه توضأ بالمقاعد ثم قال من سره أن ينظر إلى وضوء رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فهذا وضوءه وذكر أهل الحديث أنه مسح برأسه وأذنيه ثلاثا
~~(قال) أبو داود في سننه والصحيح من حديث عثمان رضى الله تعالى عنه أنه مسح
~~برأسه وأذنيه مرة واحدة وعلم أبو بكر الصديق رضى الله تعالى عنه الناس
~~الوضوء على منبر رسول الله صلى الله عليه وسلم بهذه الصفة ورواه عبد خير عن
~~علي رضي الله عنه أنه توضأ في رحبة الكوفة بعد صلاة الفجر بهذه الصفة ثم
~~قال من سره أن ينظر إلى وضوء PageV01P005
# رسول الله صلى الله عليه وسلم فلينظر إلى وضوئي هذا واختلفت الروايات في
~~حديثه في المسح بالرأس فروى ثلاثا وروى مرة فبهذه الآثار أخذ علماؤنا رحمهم
~~الله وقالوا الأفضل أن يتمضمض ثلاثا ثم يستنشق ثلاثا (وقال) الشافعي رضي ms0005
~~الله عنه الأفضل ان يتمضمض ويستنشق بكف ماء واحد لما روى عن النبي عليه
~~الصلاة والسلام أنه كان يتمضمض ويستنشق بكف واحد وله تأويلان عندنا. أحدهما
~~أنه لم يستعن في المضمضة والاستنشاق باليدين كما فعل في غسل الوجه. والثاني
~~أنه فعلهما باليد اليمنى فيكون ردا على قول من يقول يستعمل في الاستنشاق
~~اليد اليسرى لان الانف موضع الأذى كموضع الاستنجاء * قال (ثم يغسل وجهه
~~ثلاثا) وحد الوجه من قصاص الشعر إلى أسفل الذقن إلى الاذنين لان الوجه اسم
~~لما يواجه الناظر إليه غير أن ادخال الماء في العينين ليس بشرط لأن العين
~~شحم لا يقبل الماء وفيه حرج أيضا فمن تكلف له من الصحابة رضوان الله عليهم
~~كف بصره في آخر عمره كابن عمر وابن عباس رضي الله عنهم والرجل الأمرد
~~والملتحي والمرأة في ذلك سواء الا في رواية عن أبي يوسف رحمه الله قال في
~~حق الملتحي لا يلزمه ايصال الماء إلى البياض الذي بين العذار وبين شحمة
~~الأذن هذه العبارة أصح فان الشيخ الامام رحمه الله جعل العذار اسما لذلك
~~البياض وليس كذلك بل العذار اسم لموضع نبات الشعر وهو غير البياض الذي بين
~~الاذن ومنبت الشعر قال لان البشرة التي نبت عليها الشعر لا يجب ايصال الماء
~~إليها فما هو أبعد أولى لكن الصحيح من المذهب أنه يجب امرار الماء على ذلك
~~الموضع لان الموضع الذي نبت عليه الشعر قد استتر بالشعر فانتقل الفرض منه
~~إلى ظاهر الشعر فأما العذار الذي لم ينبت عليه الشعر فالأمرد والملتحي فيه
~~سواء ويجب ايصال الماء إليه بصفة الغسل وانه لا يحصل الا بتسييل الماء عليه
~~* وقد روى عن أبي يوسف رحمه الله أن في المغسولات إذا بله بالماء سقط به
~~الفرض وهذا فاسد لأنه حد المسح فأما الغسل فهو تسييل الماء على العين
~~وإزالة الدرن عن العين قال القائل فيا حسنها إذ يغسل الدمع كحلها * وإذ هي
~~تذرى دمعها بالأنامل (ثم يغسل ذراعيه ثلاثا ثلاثا) وإنما لم يقل يديه لأنه ms0006
~~في الابتداء قد غسل يديه ثلاثا وإنما بقي غسل الذراعين إلى المرفقين
~~والمرفق يدخل في فرض الغسل عندنا وكذلك الكعبان وقال زفر رحمه الله لا يدخل
~~لأنه غاية في كتاب الله تعالى والغاية حد فلا يدخل تحت PageV01P006
# المحدود اعتبارا بالممسوحات واستدلالا بقوله تعالى ثم أتموا الصيام إلى
~~الليل والذي يروى أن النبي صلى الله عليه وسلم غسل المرافق فمحمول على
~~اكمال السنة دون إقامة الفرض * ولنا أن من الغايات ما يدخل ويكون حرف إلى
~~فيه بمعنى مع قال الله تعالى ولا تأكلوا أموالهم إلى أموالكم أي مع أموالكم
~~فكان هذا مجملا في كتاب الله بينه رسول الله صلى الله عليه وسلم بفعله فإنه
~~توضأ وأدار الماء على مرافقه ولم ينقل عنه ترك غسل المرافق في شئ من الوضوء
~~فلو كان ذلك جائزا لفعله مرة تعليما للجواز. ثم إن الأصل أن ذكر الغاية متى
~~كان لمد الحكم إلى موضع الغاية لم يدخل فيه الغاية كما في الصوم فإنه لو
~~قال ثم أتموا الصيام اقتضى صوم ساعة ومتى كان ذكر الغاية لاخراج ما وراء
~~الغاية يبقى موضع الغاية داخلا وهاهنا ذكر الغاية لاخراج ما وراء الغاية
~~فإنه لو قال وأيديكم اقتضى غسل اليدين إلي الآباط كما فهمت الصحابة رضوان
~~الله عليهم ذلك في آية التيمم في الابتداء فذكر الغاية لاخراج ما وراء
~~الغاية فيبقى المرفق داخلا (ثم يمسح برأسه وأذنيه مرة واحدة) وتمام السنة
~~في أن يستوعب جميع الرأس بالمسح كما رواه عبد الله بن زيد أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم مسح رأسه بيديه كلتيهما أقبل بهما وأدبر والبداية على ما
~~ذكره هشام عن محمد من الهامة إلى الجبين ثم منه إلى القفا والذي عليه عامة
~~العلماء رحمهم الله البداية من مقدم الرأس كما في المغسولات البداية من أول
~~العضو * والمسنون في المسح مرة واحدة بماء واحد عندنا وفى المجرد عن أبي
~~حنيفة رحمه الله ثلاث مرات بماء واحد (وقال) الشافعي رضى الله تعالى عنه
~~السنة أن يمسح ثلاثا يأخذ لكل ms0007 مرة ماء جديدا وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة
~~رحمهما الله ذكره في شرح المجرد لابن شجاع رحمه الله ووجهه الحديث المشهور
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم توضأ ثلاثا ثلاثا ثم قال هذا وضوئي ووضوء
~~الأنبياء من قبلي فينصرف هذا اللفظ إلى الممسوح والمغسول جميعا ولأنه ركن
~~هو أصل في الطهارة بالماء فيكون التكرار فيه مسنونا كالمغسولات بخلاف المسح
~~بالخف فإنه ليس بأصل وبخلاف التيمم فإنه ليس بطهارة بالماء ويلحقه الحرج في
~~تكرار استعمال التراب من حيث تلويث الوجه وذلك الحرج معدوم في الطهارة
~~بالماء (ولنا) حديث البراء بن عازب رضى الله تعالى عنه فإنه قال لأصحابه في
~~مرضه انى مفارقكم عن قريب أفلا أعلمكم وضوء رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فقالوا نعم فتوضأ ومسح برأسه وأذنيه مرة واحدة PageV01P007
# وإنما كان ينقل في مثل هذه الحالة ما واظب عليه رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم. ثم هذا ممسوح في الطهارة فلا يكون التكرار فيه مسنونا كالمسح بالخف
~~والتيمم. وتأثيره أن الاستيعاب في الممسوح بالماء ليس بفرض حتى يجوز
~~الاكتفاء بمسح بعض الرأس. وبالمرة الواحدة مع الاستيعاب يحصل إقامة السنة
~~والفريضة فلا حاجة إلى التكرار بخلاف المغسولات فان الاستيعاب فيها فرض فلا
~~بد من التكرار ليحصل به إقامة السنة ومعنى الحرج متحقق هاهنا ففي تكرار بل
~~الرأس بالماء افساد العمامة ولهذا اكتفي في الرأس بالمسح عن الغسل. ووجه
~~رواية المجرد حديث الربيع بنت معوذ بن عفراء أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~توضأ ومسح برأسه وأذنيه ثلاث مرات بماء واحد والكلام في مسح الاذنين مع
~~الرأس يأتي بيانه في موضعه من الكتاب * قال (ثم يغسل رجليه إلى الكعبين
~~ثلاثا ثلاثا) ومن الناس من قال وظيفة الطهارة في الرجل المسح وقال الحسن
~~البصري رحمه الله المضرور يتخير بين المسح والغسل وعن ابن عباس رضي الله
~~عنهما قال نزل القرآن بغسلين ومسحين يريد به القراءة بالكسر في قوله تعالى
~~وأرجلكم إلى الكعبين فإنه معطوف على الرأس وكذلك القراءة بالنصب عطف على ms0008
~~الرأس من حيث المحل فان الرأس محله من الاعراب النصب وإنما صار مخفوضا
~~بدخول حرف الجر وهو كقول القائل معاوي اننا بشر فاسجح * فلسنا بالجبال ولا
~~الحديدا (ولنا) أن النبي صلى الله عليه وسلم واظب على غسل الرجلين وبه أمر
~~من علمه الوضوء ورأي رجلا يلوح عقبه فقال ويل للأعقاب من النار وفى رواية
~~ويل للعراقيب من النار وكذلك القراءة بالنصب تنصيص علي الامر بالغسل وانه
~~عطف على اليد لان العطف على المحل لا يجوز في موضع يؤدي إلى الالتباس إنما
~~ذلك في موضع لا يؤدي إلى الاشتباه كما في البيت والقراءة بالخفض عطف على
~~الأيدي أيضا وإنما صار مخفوضا بالمجاورة كما يقال جحر ضب خرب وماء شن بارد
~~أي خرب وبارد (فان قيل) الاتباع بالمجاورة مع حرف العطف لم تتكلم به العرب
~~(قلنا) لا كذلك بل جوزوا الاتباع في الفعل مع حرف العطف قال القائل *
~~علفتها تبنا وماء باردا * والماء لا يعلف ولكنه اتباع للمجاورة وكذلك في
~~الاعراب قال جرير فهل أنت ان ماتت أتانك راحل * إلى آل بسطام بن قيس فحاطب
~~PageV01P008
# أي فخاطب جوز الاتباع مع حرف العطف وهو الفاء * وأما الكعب فهو العظم
~~الناتئ المتصل بعظم الساق وهو المفهوم في اللسان إذا قيل ضرب كعب فلان وقال
~~عليه الصلاة والسلام ألصقوا الكعاب بالكعاب في الصلاة وفى قوله إلى الكعبين
~~دليل على هذا لان ما يوحد من خلق الانسان يذكر تثنيته بعبارة الجمع كما قال
~~تعالى ان تتوبا إلى الله فقد صغت قلوبكما أي قلباكما وما كان مثنى يذكر
~~تثنيته بعبارة التثنية فلما قال إلى الكعبين عرفنا أنه مثنى في كل رجل وذلك
~~العظم الناتئ. وروى هشام عن محمد رحمه الله أنه قال المفصل الذي في وسط
~~القدم عند معقد الشراك ووجهه أن الكعب اسم للمفصل ومنه كعوب الرمح أي
~~مفاصله والذي في وسط القدم مفصل وهو المتيقن به وهذا سهو من هشام لم يرد
~~محمد رحمه الله تعالى تفسير الكعب بهذا في الطهارة وإنما أراد في المحرم ms0009
~~إذا لم يجد نعلين انه يقطع خفيه أسفل من الكعبين وفسر الكعب بهذا فأما في
~~الطهارة فلا شك انه العظم الناتئ كما فسره في الزيادات فان توضأ مثنى مثنى
~~أجزأه وان توضأ مرة سابغة أجزأه وتفسير السبوغ التمام وهو أن يمر الماء على
~~كل جزء من المغسولات جاء في حديث ابن عباس رضي الله عنهما أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم توضأ فغسل وجهه ثلاثا وذراعيه مرتين. وعبد الله بن عمر رضي
~~الله عنهما كان كثيرا ما يتوضأ مرة مرة. والأصل فيه ما رواه ابن عمر رضي
~~الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم توضأ مرة مرة وقال هذا وضوء لا يقبل
~~الله تعالى الصلاة الا به ثم توضأ مرتين مرتين وقال هذا وضوء من يضاعف الله
~~له الاجر مرتين ثم توضأ ثلاثا ثلاثا وقال هذا وضوئي ووضوء الأنبياء من قبلي
~~ووضوء خليل الله إبراهيم عليه السلام فمن زاد أو نقص فقد تعدى وظلم أي زاد
~~على أعضاء الوضوء أو نقص عنها أو زاد على الحد المحدود أو نقص عنه أو زاد
~~على الثلاث معتقدا ان كمال السنة لا يحصل بالثلاث فأما إذا زاد لطمأنينة
~~القلب عند الشك أو بنية وضوء آخر فلا بأس به لان الوضوء على الوضوء نور على
~~نور يوم القيامة وقد أمر بترك ما يريبه إلى مالا يريبه. ولم يذكر الاستنجاء
~~بالماء هنا لان مقصوده تعليم الوضوء عند القيام من المنام وليس فيه استنجاء
~~ولان الاستنجاء بالماء بعد الانقاء بالحجر ليس من السنن الراتبة * وكان
~~الحسن البصري رحمه الله يقول إن هذا شئ أحدث بعد انقضاء عصر الصحابة رضوان
~~الله عليهم وربما قال هو طهور النساء والمذهب أنه ليس من السنن الراتبة بل
~~لاكتساب زيادة الفضيلة جاء في PageV01P009
# الحديث أنه لما نزل قوله تعالى فيه رجال يحبون أن يتطهروا قال عليه
~~الصلاة والسلام لأهل قباء ما هذه الطهرة التي خصصتم بها فقالوا انا كنا
~~نتبع الأحجار الماء فقال هو ذاك. ولم يذكر فيه مسح الرقبة. ms0010 وبعض مشايخنا
~~يقول إنه ليس من أعمال الوضوء والأصح أنه مستحسن في الوضوء. قال ابن عمر
~~رضي الله عنهما امسحوا رقابكم قبل أن تغل بالنار. ولم يذكر تحريك الخاتم
~~ولا نزعه * وذكر أبو سليمان عن محمد رحمه الله أن نزع الخاتم في الوضوء ليس
~~بشئ والحاصل أنه إن كان واسعا يدخله الماء فلا حاجه إلى النزع والتحريك وإن
~~كان ضيقا لا يدخل الماء تحته فلا بد من تحريكه. وفى التيمم لا بد من نزعه
~~ولو لم يفعل لا تجزئه صلاته * ثم سنن الوضوء وآدابه فرقها محمد رحمه الله
~~تعالى في الكتاب فنذكر كل فصل في موضعه إن شاء الله تعالى تحرزا عن التطويل
~~(كيفية الدخول في الصلاة) قال (إذا أراد الرجل الدخول في الصلاة كبر ورفع
~~يديه حذاء أذنيه) وظن بعض أصحابنا رحمهم الله أنه لم يذكر النية وليس كما
~~ظنوا فان إرادة الدخول في الصلاة هي النية والنية لا بد منها لقوله عليه
~~الصلاة والسلام ان الله لا ينظر إلى صوركم ولا إلى أعمالكم ولكن ينظر إلى
~~قلوبكم وقال عليه الصلاة والسلام الأعمال بالنيات والنية معرفة بالقلب أي
~~صلاة يصلى وحكى عن الشافعي رحمه الله أنه قال مع هذا في الفرائض يحتاج إلى
~~نية الفرض وهذا بعيد فإنه إذا نوى الظهر فقد نوى الفرض فالظهر لا يكون الا
~~فرضا فإن كان منفردا أو إماما فحاجته إلى نية ماهية الصلاة. وإن كان مقتديا
~~احتاج مع ذلك إلى نية الاقتداء وان نوى صلاة الامام جاز عنهما. وفى رواية
~~الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله يحتاج إلى نية الكعبة أيضا. والصحيح أن
~~استقباله إلى جهة الكعبة يغنيه عن نيتها. والأفضل أن تكون نيته مقارنة
~~للتكبير فان نوى قبله حين توضأ ولم يشتغل بعده بعمل بقطع نيته جاز عندنا
~~وهو محفوظ عن أبي يوسف ومحمد جميعا ولا يجوز عند الشافعي رحمه الله قال
~~الحاجة إلى النية ليكون عمله عن عزيمة واخلاص وذلك عند الشروع فيها ونحن
~~هكذا نقول ولكن يجوز تقديم النية ويجعل ms0011 ما قدم من النية إذا لم يقطعه بعمل
~~كالقائم عند الشروع حكما كما في الصوم . وكان محمد بن سليمان البلخي يقول
~~إذا كان عند الشروع بحيث لو سئل أي صلاة يصلى أمكنه أن يجيب على البديهة من
~~غير تفكر فهو نية كاملة تامة والتكلم بالنية لا معتبر به فان PageV01P010
# فعله ليجتمع عزيمة قلبه فهو حسن * وأما التكبير فلا بد منه للشروع في
~~الصلاة الا على قول أبى بكر الأصم وإسماعيل بن علية فإنهما يقولان يصير
~~شارعا بمجرد النية. والأذكار عندهما كالتكبير والقراءة (1) ونية الصلاة
~~ليست من الواجبات قالا لان مبنى الصلاة على الأفعال لا على الأذكار ألا ترى
~~أن العاجز عن الأذكار القادر على الأفعال يلزمه الصلاة بخلاف العاجز عن
~~الأفعال القادر على الأذكار * ولنا قوله تعالى وذكر اسم ربه فصلى أي ذكر
~~اسم الله عند افتتاح الصلاة وظاهر قوله تعالى وأقم الصلاة لذكرى يبين أن
~~المقصود ذكر الله تعالى على وجه التعظيم فيبعد أن يقال ما هو المقصود لا
~~يكون واجبا وهذا المعنى فان الصلاة تعظيم بجميع الأعضاء وأشرف الأعضاء
~~اللسان فلا بد من أن يتعلق به شئ من أركان الصلاة. وقال عليه الصلاة
~~والسلام وتحريمها التكبير فدل أن بدونه لا يصير شارعا وتحريمة الصلاة
~~تتناول اللسان ألا ترى أن الكلام مفسد للصلاة ولو لم يتناوله التحريم لم
~~يكن مفسدا كالنظر بالعين ومبنى الصلاة على الأفعال دون الكف فكل ما يتناوله
~~التحريم يتعلق به شئ من أركان الصلاة * فأما رفع اليدين عند التكبير فهو
~~سنة لان النبي عليه الصلاة والسلام علم الاعرابي الصلاة ولم يذكر له رفع
~~اليد لأنه ذكر الواجبات وواظب على رفع اليد عند التكبير فدل أنه سنة
~~والمروى عن أبي يوسف رحمه الله أنه ينبغي أن يقرن التكبير برفع اليدين
~~والذي عليه أكثر مشايخنا أنه يرفع يديه أولا فإذا استقرتا في موضع المحاذاة
~~كبر لان في فعله وقوله معنى النفي والاثبات فإنه برفع اليد ينفي الكبرياء
~~عن غير الله تعالى وبالتكبير يثبته لله تعالى فيكون النفي ms0012 مقدما على
~~الاثبات كما في كلمة الشهادة. ولا يتكلف للتفريق بين الأصابع عند رفع اليد
~~والذي روى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه كبر ناشرا أصابعه معناه ناشرا
~~عن طيها بأن لم يجعله مثنيا بضم الأصابع إلى الكف * والمسنون عندنا أن يرفع
~~يديه حتى يحاذي إبهاماه شحمتي أذنيه ورؤس أصابعه فروع أذنيه وهو قول أبى
~~موسى الأشعري رضى الله تعالى عنه وعند الشافعي رحمه الله المسنون أن يرفع
~~يديه إلى منكبيه وهو قول ابن عمر رضى الله تعالى عنهما واحتج بحديث أبي
~~حميد الساعدي رضي الله عنه انه كان في عشرة من أصحابه فقال الا أخبركم
~~بصلاة رسول الله صلى الله عليه وسلم فقالوا نعم فقال كان رسول الله
# PageV01P011
# صلى الله عليه وسلم إذا كبر رفع يديه إلى منكبيه * ولنا حديث وائل بن حجر
~~رضى الله تعالى عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا كبر رفع يديه حذاء
~~أذنيه والمصير إلى هذا أولى لان فيه اثبات الزيادة. وتأويل حديثهم أنه كان
~~عند العذر في زمن البرد حين كانت أيديهم تحت ثيابهم. والمعنى ان خلف الامام
~~أعمى وأصم فأمر بالجهر بالتكبير ليسمع الأعمى وبرفع اليدين ليرى الأصم
~~فيعلم دخوله في الصلاة وهذا المقصود إنما يحصل إذا رفع يديه إلى أذنيه *
~~وكان طاوس رحمه الله يرفع يديه فوق رأسه ولا نأخذ بهذا لما روى أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم رأى رجلا قد شخص ببصره إلى السماء ورفع يديه فوق رأسه
~~فقال له عليه الصلاة والسلام غض بصرك فإنك لن تراه وكف يدك فإنك لن تناله.
~~ولا يطأطئ رأسه عند التكبير ذكره في كتاب الصلاة للحسن بن زياد رحمه الله
~~وقال فيه التزاوج بين القدمين في القيام أفضل من أن ينصبهما نصبا. ثم يقول
~~سبحانك اللهم وبحمدك وتبارك اسمك وتعالى جدك ولا إله غيرك. جاء عن الضحاك
~~رحمه الله في تفسير قوله تعالى فسبح بحمد ربك حين تقوم انه قول المصلى عند
~~الافتتاح سبحانك اللهم وبحمدك وروى هذا الذكر ms0013 عن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم عمر وعلى وعبد الله بن مسعود رضي الله عنهم أنه كأن يقوله عند افتتاح
~~الصلاة ولم يذكر وجل ثناؤك لأنه لم ينقل في المشاهير. وذكر محمد رحمه الله
~~في كتاب الحج عن أهل المدينة ويقول المصلى أيضا وجل ثناؤك وعن أبي يوسف في
~~الأمالي قال أحب إلي أن يزيد في الافتتاح وجهت وجهي للذي فطر السماوات
~~والأرض حنيفا وما أنا من المشركين ان صلاتي ونسكي ومحياي ومماتي لله رب
~~العالمين لا شريك له وبذلك أمرت وأنا من المسلمين لحديث عبد الله بن عمر
~~رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم كأن يقول عند افتتاح الصلاة
~~وجهت وجهي للذي فطر السماوات والأرض حنيفا إلى آخره والشافعي رضى الله
~~تعالى عنه يقول بهذا ويزيد عليه أيضا ما رواه علي رضي الله عنه عن النبي
~~عليه الصلاة والسلام قال اللهم إني ظلمت نفسي ظلما كثيرا ولا يغفر الذنوب
~~الا أنت فاغفر لي مغفرة من عندك وتب على أنك أنت التواب الرحيم وفى بعض
~~الروايات اللهم أنت الملك لا إله إلا أنت ربى وأنا عبدك وأنا على عهدك
~~ووعدك ما استطعت أبوء لك بنعمتك وأبوء لك بذنبي فاغفر لي ذنوبي انه لا يغفر
~~الذنوب إلا أن ت واهدني لأحسن الأخلاق انه لا يهدى لأحسنها إلا أنت واصرف
~~عنى سيئها فإنه لا PageV01P012
# يصرف عنى سيئها الا أنت أنابك ولك تباركت وتعاليت أستغفرك وأتوب إليك
~~فتأويل هذا كله عندنا أنه كان في التهجد بالليل والامر فيه واسع فأما في
~~الفرائض فإنه لا يزيد على ما اشتهر فيه الأثر. ثم يتعوذ بالله من الشيطان
~~الرجيم في نفسه لما روى أن أبا الدرداء رضى الله تعالى عنه قام ليصلى فقال
~~له النبي صلى الله عليه وسلم تعوذ بالله من شياطين الإنس والجن . والذين
~~نقلوا صلاة رسول الله عليه الصلاة والسلام ذكروا تعوذه بعد الافتتاح قبل
~~القراءة ولان من أراد قراءة القرآن ينبغي له أن يتعوذ لقوله تعالى فإذا
~~قرأت ms0014 القرآن فاستعذ بالله من الشيطان الرجيم وأصحاب الظواهر أخذوا بظاهر
~~الآية وقالوا نتعوذ بعد القراءة لان الفاء للتعقيب ولكن هذا ليس بصحيح لأن
~~هذه الفاء عندنا للحال كما يقال إذا دخلت على السلطان فتأهب أي إذا أردت
~~الدخول عليه فتأهب فكذا معنى الآية إذا أردت قراءة القرآن فاستعذ. بيانه في
~~حديث الإفك أن النبي صلى الله عليه وسلم لما كشف الرداء عن وجهه فقال أعوذ
~~بالله السميع العليم من الشيطان الرجيم ان الذين جاؤوا بالإفك عصبة منكم
~~الآيات. وبظاهر الآية قال عطاء الاستعاذة تجب عند قراءة القرآن في الصلاة
~~وغيرها وهو مخالف لاجماع السلف فقد كانوا مجمعين على أنه سنة * وبين القراء
~~اختلاف في صفة التعوذ فاختيار أبى عمرو وعاصم وابن كثير رحمهم الله أعوذ
~~بالله من الشيطان الرجيم زاد حفص من طريق هبيرة أعوذ بالله العظيم السميع
~~العليم من الشيطان واختيار نافع وابن عامر والكسائي أعوذ بالله من الشيطان
~~الرجيم ان الله هو السميع العليم واختيار حمزة الزيات أستعيذ بالله من
~~الشيطان الرجيم وهو قول محمد بن سيرين وبكل ذلك ورد الأثر. وإنما يتعوذ
~~المصلى في نفسه إماما كان أو منفردا لان الجهر بالتعوذ لم ينقل عن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ولو كان يجهر به لنقل نقلا مستفيضا والذي روى عن
~~عمر رضى الله تعالى عنه أنه جهر بالتعوذ تأويله أنه كان وقع اتفاقا لا قصدا
~~أو قصد تعليم السامعين أن المصلى ينبغي أن يتعوذ كما نقل عنه الجهر بثناء
~~الافتتاح. فأما المقتدى فلا يتعوذ عند محمد رحمه الله لأنه لا يقرأ خلف
~~الامام فلا يتعوذ حتى أن المسبوق إذا قام لقضاء ما سبق به حينئذ يتعوذ في
~~احدى الروايتين عن محمد. وعن أبي يوسف يتعوذ المقتدى فان التعوذ عنده
~~بمنزلة الثناء لما يأتي بيانه في باب العيدين. والتعوذ عند افتتاح الصلاة
~~خاصة الا على قول ابن سيرين رحمه الله فإنه يقول يتعوذ في كل ركعة كما يقرأ
~~وهذا فاسد PageV01P013
# فان الصلاة واحدة فكما لا يؤتى لها ms0015 الا بتحريمة واحدة فكذا التعوذ والله
~~أعلم * قال ولا يرفع يديه في شئ من تكبيرات الصلاة سوى تكبيرة الافتتاح)
~~وقال الشافعي يرفع يديه عند الركوع وعند رفع الرأس من الركوع ومن الناس من
~~يقول وعند السجود وعند رفع الرأس منه يرفع اليدين أيضا قالوا قد صح أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان يرفع يديه عند كل تكبيرة فمن ادعى النسخ
~~فعليه اثباته * وفي المسألة حكاية فان الأوزاعي لقي أبا حنيفة رحمهم الله
~~في المسجد الحرام فقال ما بال أهل العراق لا يرفعون أيديهم عند الركوع وعند
~~رفع الرأس من الركوع وقد حدثني الزهري عن سالم عن ابن عمر رضى الله تعالى
~~عنهم ان النبي صلى الله عليه وسلم كان يرفع يديه عند الركوع وعند رفع الرأس
~~من الركوع فقال أبو حنيفة رحمه الله تعالى حدثني حماد عن إبراهيم النخعي عن
~~علقمة عن عبد الله بن مسعود رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم كان
~~يرفع يديه عند تكبيره الاحرام ثم لا يعود فقال الأوزاعي عجبا من أبي حنيفة
~~أحدثه بحديث الزهري عن سالم وهو يحدثني بحديث حماد عن إبراهيم عن علقمة
~~فرجح حديثه بعلو اسناده فقال أبو حنيفة أما حماد فكان أفقه من الزهري وأما
~~إبراهيم فكان أفقه من سالم ولولا سبق ابن عمر رضي الله عنه لقلت بأن علقمة
~~أفقه منه وأما عبد الله فرجح حديثه بفقه رواته وهو المذهب لان الترجيح بفقه
~~الرواة لا بعلو الاسناد فالشافعي اعتمد حديث ابن عمر رضي الله عنه وقال
~~تكبير الركوع يؤتى به حالة القيام فليسن رفع اليد عنده كتكبيرة الافتتاح
~~ألا ترى أنه محسوب من تكبيرات العيد ورفع اليد مسنون في تكبيرات العيد فكذا
~~هذا * ولنا أن الآثار لما اختلفت في فعل رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يتحاكم إلى قوله وهو الحديث المشهور ان النبي صلى الله عليه وسلم قال لا
~~ترفع الأيدي الا في سبع مواطن عند افتتاح الصلاة وفى العيدين والقنوت في
~~الوتر وذكر أربعة ms0016 في كتاب المناسك وحين رأى بعض الصحابة رضوان الله عليهم
~~يرفعون أيديهم في بعض أحوال الصلاة كره ذلك فقال مالي أراكم رافعي أيديكم
~~كأنها أذناب خيل شمس اسكتوا وفى رواية قاروا في الصلاة والمعنى فيه أن هذا
~~التكبيرة يؤتى به في حال الانتقال فلا يسن رفع اليد عنده كتكبيرة السجود
~~وفقهه ما بينا أن المقصود من رفع اليد اعلام الأصم الذي خلفه وهذا إنما
~~يحتاج إليه في التكبيرات التي يؤتى بها في حالة الاستواء كالتكبيرات
~~الزوائد في العيدين وتكبير القنوت ولا حاجة إليه فيما يؤتى به في حالة
~~الانتقال فان الأصم PageV01P014
# يراه ينحط للركوع فلا حاجة إلى الاستدلال برفع اليد (ثم يفتتح القراءة
~~ويخفى ببسم الله الرحمن الرحيم) فقد أدخل التسمية في القراءة بهذا اللفظ
~~وهذا إشارة إلى أنها من القرآن وكان مالك رحمه الله تعالى يقول لا يأتي
~~المصلى بالتسمية لا سرا ولا جهرا لحديث عائشة رضي الله عنها أن النبي عليه
~~الصلاة والسلام كان يفتتح القراءة بالحمد لله رب العالمين * ولنا حديث أنس
~~قال صليت خلف رسول الله صلى الله عليه وسلم وخلف أبي بكر وعمر فكانوا
~~يفتتحون القرآن ببسم الله الرحمن الرحيم وتأويل حديث عائشة رضي الله عنها
~~انه كان يخفى التسمية وهو مذهبنا وهو قول علي وابن مسعود * وقال الشافعي
~~رحمه الله يجهر بها الامام في صلاة الجهر وهو قول ابن عباس وأبي هريرة رضي
~~الله عنهما وعن عمر فيه روايتان واحتج بحديث أبي هريرة رضى الله تعالى عنه
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يجهر بالتسمية ولما صلى معاوية بالمدينة
~~ولم يجهر بالتسمية أنكروا عليه وقالوا أسرقت من الصلاة أين التسمية فدل أن
~~الجهر بها كان معروفا عندهم * ولنا حديث عبد الله بن المغفل رضى الله تعالى
~~عنه انه سمع ابنه يجهر بالتسمية في الصلاة فنهاه عن ذلك فقال يا بني إياك
~~والحدث في الاسلام فانى صليت خلف رسول الله صلى الله عليه وسلم وخلف أبي
~~بكر وعمر رضي الله عنهما فكانوا لا يجهرون ms0017 بالتسمية وهكذا روى عن أنس رضى
~~الله تعالى عنه. والمسألة في الحقيقة تنبنى على أن التسمية ليست بآية من
~~أول الفاتحة ولا من أوائل السور عندنا وهو قول الحسن رحمه الله فإنه كان
~~يعد إياك نعبد وإياك نستعين آية * وقال الشافعي رحمه الله التسمية آية من
~~أول الفاتحة قولا واحدا وله في أوائل السور قولان * وكان ابن المبارك يقول
~~التسمية آية من أول كل سورة حتى قال من ختم القرآن وترك التسمية فكأنما ترك
~~مائة وثلاث عشرة آية أو مائة وأربع عشرة آية والشافعي رحمه الله ربما احتج
~~بحديث أبي الجوزاء عن عائشة رضي الله عنها أنه صلى الله عليه وسلم قرأ
~~الفاتحة فقال بسم الله الرحمن الرحيم وعدها آية ثم قال الحمد لله رب
~~العالمين وعدها اية ولأنها مكتوبة في المصاحف بقلم الوحي لمبدأ الفاتحة وكل
~~سورة وقد أمرنا بتجريد القرآن في المصاحف من النقط والتعاشير ولا خلاف أن
~~الفاتحة سبع آيات ولا تكون سبع آيات الا بالتسمية وقول من يقول إياك نعبد
~~آية وإياك نستعين آية ضعيف تشهد المقاطع بخلافه * ولنا حديث أبي هريرة رضى
~~الله تعالى عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال يقول الله تعالى قسمت
~~الصلاة بيني PageV01P015
# وبين عبدي نصفين فإذا قال العبد الحمد لله رب العالمين يقول الله تعالى
~~حمدني عبدي وإذا قال الرحمن الرحيم قال الله تعالى مجدني عبدي وإذا قال
~~مالك يوم الدين قال الله تعالى أثنى على عبدي وإذا قال إياك نعبد وإياك
~~نستعين قال الله تعالى هذا بيني وبين عبدي نصفين ولعبدي ما سأل فالبداءة
~~بقوله الحمد لله رب العالمين دليل على أن التسمية ليست باية من أول الفاتحة
~~إذ لو كانت آية من أول الفاتحة لم تتحقق المناصفة فإنه يكون في النصف الأول
~~أربع آيات الا نصفا وقد نص على المناصفة والسلف اتفقوا على أن سورة الكوثر
~~ثلاث آيات وهي ثلاث آيات بدون التسمية ولان أدنى درجات اختلاف الاخبار
~~والعلماء إيراث الشبهة والقرآن لا يثبت مع الشبهة فان ms0018 طريقه طريق اليقين
~~والإحاطة (وعن) معلى قال قلت لمحمد التسمية آية من القرآن أم لا قال ما بين
~~الدفتين كله قرآن قلت فلم لم تجهر فلم يجبني فهذا عن محمد بيان أنها آية
~~أنزلت للفصل بين السور لامن أوائل السور ولهذا كتبت بخط على حدة وهو اختيار
~~أبى بكر الرازي رحمه الله حتى قال محمد رحمه الله يكره للحائض والجنب قراءة
~~التسمية على وجه قراءة القرآن لان من ضرورة كونها قرآنا حرمة قراءتها على
~~الحائض والجنب وليس من ضرورة كونها قرآنا الجهر بها كالفاتحة في الاخرتين
~~ودليل هذا ما روى ابن عباس رضي الله عنهما أنه قال لعثمان لم لم تكتب
~~التسمية بين التوبة والأنفال قال لان التوبة من آخر ما نزل فرسول الله صلى
~~الله عليه وسلم توفى ولم يبين لنا شأنها فرأيت أوائلها يشبه أواخر الأنفال
~~فألحقتها بها فهذا بيان منهما انها كتبت للفصل بين السور * وروى الحسن عن
~~أبي حنيفة رحمة الله عليهما أن المصلى يسمى في أول صلاته ثم لا يعيد لأنها
~~لافتتاح القراءة كالتعوذ (وروى) المعلى عن أبي يوسف عن أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى أنه يؤتى بها في أول كل ركعة وهو قول أبى يوسف رحمه الله وهو أقرب
~~إلي الاحتياط لاختلاف العلماء والآثار في كونها آية من الفاتحة (وروى) ابن
~~أبي رجاء عن محمد رحمه الله تعالى أنه قال إذا كان يخفى القراءة يأتي
~~بالتسمية بين السورة والفاتحة لأنه أقرب إلى متابعة المصحف وإذا كان يجهر
~~لا يأتي بها بين السورة والفاتحة لأنه لو فعل لأخفى بها فيكون ذلك سكتة له
~~في وسط القراءة ولم ينقل ذلك مأثورا * ثم قال (ويجهر الامام في صلاة الجهر
~~ويخافت في صلاة المخافتة) وهي الظهر والعصر وكان ابن عباس رضي الله عنه
~~يقول لا قراءة في هاتين الصلاتين لظاهر قوله عليه الصلاة والسلام صلاة
~~النهار عجماء أي ليس فيها قراءة والدليل على فساد PageV01P016
# هذا القول قوله عليه الصلاة والسلام لا صلاة الا بقراءة. وقيل لخباب بن
~~الأرت ms0019 رضى الله تعالى عنه بم عرفتم قراءة رسول الله صلى الله عليه وسلم في
~~صلاة الظهر والعصر قال باضطراب لحيته وقال قتادة رضي الله عنه كان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يسمعنا الآية والآيتين في صلاة الظهر أحيانا
~~(وقال) أبو سعيد الخدري رضي الله عنه سجد رسول الله صلى الله عليه وسلم في
~~صلاة الظهر فظننا أنه قرأ ألم تنزيل السجدة وقد كان النبي صلى الله عليه
~~وسلم في الابتداء يجهر بالقرآن في الصلاة كلها وكان المشركون يؤذونه ويسبون
~~من أنزل ومن أنزل عليه فأنزل الله تعالى ولا تجهر بصلاتك ولا تخافت بها
~~وابتغ بين ذلك سبيلا فكان يخافت بعد ذلك في صلاة الظهر والعصر لأنهم كانوا
~~مستعدين للأذى في هذين الوقتين ويجهر في صلاة المغرب لأنهم كانوا مشغولين
~~بالأكل وفى صلاة العشاء والفجر لأنهم كانوا نياما ولهذا جهر في الجمعة
~~والعيدين لأنه أقامها بالمدينة وما كان للكفار بها قوة الأذى.
# وقد صح رجوع ابن عباس رضي الله عنه عن هذا القول فان رجلا سأله أأقرأ خلف
~~امامي فقال أما في الظهر والعصر فنعم وتأويل قوله عجماء أي ليس فيها قراءة
~~مسموعة ونحن نقول به * وحد القراءة في هاتين الصلاتين أن يصحح الحروف
~~بلسانه على وجه يسمع من نفسه أو يسمع منه من قرب أذنه من فيه فأما ما دون
~~ذلك فيكون تفكرا ومجمجة لا قراءة فإن كان وحده يخافت في هاتين الصلاتين
~~كالامام فاما في صلاة الجهر فيتخير فإن شاء خافت لان الجهر لاسماع من خلفه
~~وليس خلفه أحد وان شاء جهر وهو أفضل لأنه يكون مؤديا صلاته على هيئة الصلاة
~~بالجماعة والمنفرد مندوب إلى هذا وكذلك في التهجد بالليل ان شاء خافت وان
~~شاء جهر وهو أفضل لما روى عن عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم في تهجده كان يؤنس اليقظان ولا يوقظ الوسنان. ومر النبي صلى الله عليه
~~وسلم بأبي بكر وهو يتهجد ويخفي بالقراءة وبعمر وهو يجهر بالقراءة وببلال
~~وهو ينتقل ms0020 من سورة إلى سورة فلما أصبحوا سأل كل واحد منهم عن حاله فقال أبو
~~بكر رضي الله عنه كنت أسمع من أناجيه وقال عمر رضي الله عنه كنت أوقظ
~~الوسنان وأطرد الشيطان وقال بلال رضي الله عنه كنت أنتقل من بستان إلى
~~بستان فقال لأبي بكر ارفع من صوتك قليلا ولعمر اخفض من صوتك قليلا ولبلال
~~إذا ابتدأت سورة فأتمها وكان ابن ليلى رحمه الله يقول يتخير الامام في
~~التسمية بين الجهر والمخافتة وهذا مذهبه في كل ما اختلف فيه الأثر كرفع
~~اليد عند الركوع وتكبيرات العيد ونحوها PageV01P017
# يستدل بما روى عن النبي صلى الله عليه وسلم قال من استجمر فليوتر من فعل
~~هذا فقد أحسن ومن لا فلا حرج وهذا ضعيف فان آخر الفعلين يكون ناسخا لأولهما
~~والقول بالتخيير بين الناسخ والمنسوخ عملا لا يجوز * قال (والقراءة في
~~الركعتين الأوليين يقرأ في كل ركعة بفاتحة الكتاب وسورة وفى الأخيرتين
~~بفاتحة الكتاب) وان تركها جاز والمذهب عندنا ان فرض القراءة في الركعتين من
~~كل صلاة. وكان الحسن البصري يقول في ركعة واحدة وكان مالك يقول في ثلاث
~~ركعات والشافعي رضى الله تعالى عنه يقول في كل ركعة واستدل الحسن البصري
~~بقوله عليه الصلاة والسلام لا صلاة الا بقراءة وهذا يقتضى فرضية القراءة لا
~~تكرارها فان الكل صلاة واحدة وهذا ضعيف فإنه لم ينقل عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم الاكتفاء بالقراءة في ركعة واحدة في شئ من الصلوات ولو جاز ذلك
~~لفعله مرة تعليما للجواز وقد سمى الله تعالى الفاتحة مثاني لأنها تثنى في
~~كل صلاة أي تقرأ مرتين والشافعي رضي الله عنه احتج فقال أجمعنا على فرضية
~~القراءة في كل ركعة من التطوع والفرض أقوى من التطوع فثبتت الفرضية في كل
~~ركعة من الفرض بطريق الأولى ولان كل ركعة تشتمل على أركان الصلاة وسائر
~~الأركان كالقيام والركوع والسجود فرض في كل ركعة فكذلك ركن القراءة وهكذا
~~قال مالك رحمه الله إلا أنه قال أقيم القراءة في أكثر الركعات مقامها ms0021 في
~~الجميع تيسيرا * ولنا اجماع الصحابة فان أبا بكر كان يقرأ في الركعتين
~~الأخيرتين زمن النبي صلى الله عليه وسلم على جهة الثناء * وروى أنه قرأ في
~~الأخيرتين آمن الرسول على جهة الثناء وعمر رضى الله تعالى عنه ترك القراءة
~~في ركعة من صلاة المغرب فقضاها في الركعة الثالثة وجهر. وعثمان رضى الله
~~تعالى عنه ترك القراءة في الأوليين من صلاة العشاء فقضاها في الأخيرتين
~~وجهر. وعن علي وابن مسعود رضي الله عنهما انهما كانا في الأخيرتين يسبحان
~~وسأل رجل عائشة رضى الله تعالى عنها عن قراءة الفاتحة في الأخيرتين فقالت
~~أقرأ ليكون على جهة الثناء وكفى باجماعهم حجة * قال (ثم القراءة في
~~الأخيرتين ذكر يخافت بها في كل حال) فلا تكون ركنا كثناء الافتتاح وتأثيره
~~أن مبنى الأركان على الشهرة والظهور ولو كانت القراءة في الأخيرتين ركنا
~~لما خالف الأوليين في الصفة كسائر الأركان وكل شفع من التطوع صلاة على حدة
~~بخلاف الفرض حتى أن فساد الشفع الثاني في التطوع لا يوجب فساد الشفع الأول
~~* وروي الحسن عن أبي حنيفة أن الأفضل له أن يقرأ الفاتحة في PageV01P018
# الأخيرتين وان ترك ذلك عامدا كان مسيئا وإن كان ساهيا فعليه سجود السهو *
~~وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى أنه يتخير بين قراءة الفاتحة
~~والتسبيح والسكوت ولا يلزمه سجود السهو بترك القراءة فيهما ساهيا وهو الأصح
~~فسجود السهو يجب بترك الواجبات أو السنن المضافة إلى جميع الصلاة. ووجه
~~رواية الحسن أنه إذا سكت قائما كان سامدا متحيرا وتفسير السامد المعرض عن
~~القراءة فقد كره ذلك رسول الله صلى الله عليه وسلم لأصحابه فقال مالي أراكم
~~سامدين * قال (ثم قراءة الفاتحة لا تتعين ركنا في الصلاة عندنا) وقال
~~الشافعي رحمه الله تعالى تتعين حتى لو ترك حرفا منها في ركعة لا تجوز صلاته
~~واستدل بقول النبي صلى الله عليه وسلم لا صلاة الا بفاتحة الكتاب وبمواظبة
~~النبي صلى الله عليه وسلم على قراءتها في كل ركعة * ولنا قوله تعالى فاقرؤا ms0022
~~ما تيسر من القرآن فتعيين الفاتحة يكون زيادة على هذا النص وهو يعدل النسخ
~~عندنا فلا يثبت بخبر الواحد ثم المقصود التعظيم باللسان وذلك لا يختلف
~~بقراءة الفاتحة وغيرها * والحاصل أن الركنية لا تثبت الا بدليل مقطوع به
~~وخبر الواحد موجب للعمل دون العلم فتعين الفاتحة بخبر الواحد واجبا حتى
~~يكره له ترك قراءتها وتثبت الركنية بالنص وهو الآية. ولا يفترض عليه قراءة
~~السورة مع الفاتحة في الأوليين الا على قول مالك رحمه الله تعالى يستدل
~~بقوله عليه الصلاة والسلام لا صلاة الا بفاتحة الكتاب وسورة معها أو قال
~~وشئ معها ونحن نوجب العمل بهذا الخبر حتى لا نأذن له بالاكتفاء بالفاتحة في
~~الأوليين ولكن لا نثبت الركنية به للأصل الذي قلنا * قال (وإذا أراد أن
~~يركع كبر) لما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يكبر حين يهوى إلى
~~الركوع ومن الناس من يقول لا يكبر عند الركوع ولا عند السجود وهو قول ابن
~~عمر وأصحابه ويروون عن عثمان رضى الله تعالى عنه أنه كأن لا يتم التكبير
~~فأما عمر وعلي وابن مسعود رضوان الله عليهم فكانوا يكبرون عند الركوع
~~والسجود حتى روى أن عليا رضي الله عنه صلى بأصحابه يوما فقام أبو سعيد
~~الخدري رضي الله عنه وقال ذكرني هذا الفتى صلاة رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم كان يكبر في كل خفض ورفع أو قال عند كل خفض ورفع. وتأويل حديث عثمان
~~رضي الله عنه كأن لا يتم التكبير أي جهرا أي يخافت بآخر التكبير كما هو
~~عادة بعض الأئمة * قال (ووضع يديه على ركبتيه) وهو قول عامة الصحابة رضوان
~~الله تعالى عليهم. وكان ابن مسعود رضى الله PageV01P019
# تعالى عنه وأصحابه يقولون بالتطبيق * وصورته أن يضم احدى الكفين إلى
~~الأخرى ويرسلهما بين فخذيه. ورأي سعد بن أبي وقاص رضى الله تعالى عنه ابنا
~~له يطبق فنهاه فقال رأيت عبد الله بن مسعود يفعل هكذا فقال رحم الله ابن أم
~~عبد كنا أمرنا بهذا ثم نهينا عنه ms0023 * وفى حديث الاعرابي حين علمه النبي صلى
~~الله عليه وسلم الصلاة قال ثم اركع وضع يديك على ركبتيك. وهكذا في حديث أنس
~~رضي الله عنه * قال (وفرج بين أصابعه) ولا يندب إلى التفريق بين الأصابع في
~~شئ من أحوال الصلاة الا هذا ليكون أمكن من الاخذ بالركبة فان عمر رضى الله
~~تعالى عنه قال يا معشر الناس أمرنا بالركب فخذوا بالركب * قال (وبسط ظهره)
~~لحديث أبي هريرة رضي الله عنه وعائشة رضى الله تعالى عنها أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان إذا ركع بسط ظهره حتى لو وضع على ظهره قدح من ماء
~~لاستقر * قال (ولا ينكس رأسه ولا يرفعه) ومعناه يسوى رأسه بعجزه. لما روى
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى أن يذبخ المصلى تذبخ الحمار يعنى إذا شم
~~البول أو أراد أن يتمرغ * قال (وإذا اطمأن راكعا رفع رأسه) والطمأنينة
~~مذكورة في حديث الاعرابي قال ثم اركع حتى يطمئن كل عضو منك.
# وكذلك قال في السجود وعند رفع الرأس وهكذا في حديث أنس رضى الله تعالى
~~عنه حين علمه الصلاة قال ثم اركع حتى يستقر كل عضو منك ثم قال في آخر
~~الحديث فإنها من سنتي ومن تبع سنتي فقد تبعني ومن تبعني كان معي في الجنة
~~ثم (يقول سمع الله لمن حمده ويقول من خلفه ربنا لك الحمد) ولم يقلها الامام
~~في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ويقولها في قول أبى يوسف ومحمد رحمهما
~~الله. لحديث عائشة رضى الله تعالى عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم كان
~~إذا رفع رأسه من الركوع قال سمع الله لمن حمده ربنا لك الحمد. وعن علي رضي
~~الله عنه قال ثلاث يخفيهن الامام وقال ابن مسعود رضي الله عنه أربع يخفيهن
~~الامام وفي جملته ربنا لك الحمد ولأنا لا نجد شيئا من أذكار الصلاة يأتي به
~~المقتدى دون الامام فقد يختص الامام ببعض الأذكار كالقراءة * ولأبي حنفية
~~رحمه الله قول النبي صلى الله عليه وسلم وإذا قال ms0024 الامام سمع الله لمن حمده
~~فقولوا ربنا لك الحمد فقسم هذين الذكرين بين الامام والمقتدى ومطلق القسمة
~~يقتضى أن لا يشارك كل واحد منهما صاحبه في قسمه ولان المقتدى يقول ربنا لك
~~الحمد عند قول الإمام سمع الله لمن حمده فلو قال الامام ذلك لكانت مقالته
~~بعد مقالة المقتدى وهذا خلاف موضوع الإمامة * وتأويل الحديث المرفوع
~~PageV01P020
# في التهجد حالة الانفراد وبه نقول فأما المنفرد على قولهما فيجمع بين
~~الذكرين وعن أبي حنيفة فيه روايتان في رواية الحسن هكذا وفي رواية أبى يوسف
~~قال يقول ربنا لك الحمد ولا يقول سمع الله لمن حمده وهو الأصح لأنه حث لمن
~~خلفه على التحميد وليس خلفه أحد. وعلى قول الشافعي رضى الله تعالى عنه كل
~~مصل يجمع بين الذكرين وهذا بعيد فان الامام يحث من خلفه على التحميد فلا
~~معنى لمقابلة القوم إياه بالحث بل ينبغي أن يشتغلوا بالتحميد والشافعي رضى
~~الله تعالى عنه يزيد على هذا ما نقل في حديث على رضى الله تعالى عنه ملء
~~السماوات وملء الأرض وملء ما شئت من شئ بعد أهل الثناء والمجد أحق ما قال
~~العبد وكلنا لك عبد الخ. وتأويله عندنا في التهجد * قال (ثم يكبر ويسجد
~~فإذا اطمأن ساجدا رفع رأسه وكبر فإذا اطمأن قاعدا سجد أخرى وكبر) وقد بينا
~~أو تكلموا أن السجود لماذا كان في كل ركعة مثنى والركوع واحد فمذهب الفقهاء
~~أن هذا تعبدي لا يطلب فيه المعنى كاعداد الركعات. وقيل إنما كان السجود
~~مثنى ترغيما للشيطان فإنه أمر بسجدة فلم يفعل فنحن نسجد مرتين ترغيما له
~~واليه أشار صلى الله عليه وسلم في سجود السهو فقال هما ترغيمتان للشيطان.
~~وقيل إنه في السجدة الأولى يشير إلى أنه خلق من الأرض وفى الثانية يشير إلى
~~أنه يعاد إليها. قال الله تعالى منها خلقناكم وفيها نعيدكم الآية (ويقول في
~~ركوعه سبحان ربى العظيم ثلاثا وفى سجوده سبحان ربى الأعلى ثلاثا وذلك
~~أدناه) لحديث عقبة بن عامر الجهني رضى الله تعالى عنه قال ms0025 لما نزل قوله
~~تعالى فسبح باسم ربك العظيم قال النبي صلى الله عليه وسلم اجعلوها في
~~ركوعكم ولما نزل قوله تعالى سبح اسم ربك الأعلى قال النبي صلى الله عليه
~~وسلم اجعلوها في سجودكم قال عقبة وكان رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول
~~في ركوعه سبحان ربى العظيم ثلاثا وفي سجود سبحان ربى الأعلى ثلاثا وروى ابن
~~مسعود رضى الله تعالى عنه عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال من قال
~~في ركوعه سبحان ربى العظيم ثلاثا فقد تم ركوعه وذلك أدناه ومن قال في سجوده
~~سبحان ربى الأعلى ثلاثا فقد تم سجوده وذلك أدناه ولم يرد بهذا اللفظ أدنى
~~الجواز وإنما أراد به أدنى الكمال فان الركوع والسجود يجوزان بدون هذا
~~الذكر الأعلى قول ابن أبي مطيع البلخي فإنه كأن يقول كل فعل هو ركن يستدعى
~~ذكرا فيه يكون ركنا كالقيام ولكنا نقول لو شرع في الركوع ذكر هو ركن لكان
~~من القرآن فان الركوع مشبه بالقيام وحين علم رسول الله PageV01P021
# صلى الله عليه وسلم الاعرابي الصلاة لم يذكر له في الركوع والسجود شيئا
~~من الأذكار وقد بين له الأركان. ولو زاد على الثلاث كان أفضل إلا أنه إذا
~~كان اماما لا ينبغي له أن يطول على وجه يمل القوم لأنه يصير سببا للتنفير
~~وذلك مكروه فان معاذا لما طوع القراءة قال له رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أفتان أنت يا معاذ. وكان الثوري رحمه الله يقول ينبغي أن يقولها الامام
~~خمسا ليتمكن المقتدى من أن يقولها ثلاثا والشافعي رحمه الله تعالى يقول
~~بهذا ويزيد في الركوع ما روى عن علي رضى الله تعالى عنه اللهم لك ركعت ولك
~~خشعت ولك أسلمت وبك آمنت وعليك توكلت وفى السجود سجد وجهي للذي خلقه وصوره
~~وشق سمعه وبصره بحوله وقوته فتبارك الله أحسن الخالقين وهذا محمول عندنا
~~على التهجد بالليل ويضع يديه في السجود حذاء أذنيه لحديث وائل بن حجر رضى
~~الله تعالى عنه قال كان النبي ms0026 صلى الله عليه وسلم إذا سجد وضع يديه حذاء
~~أذنيه ولان آخر الركعة معتبر بأولها فكما يجعل رأسه بين يديه في أول الركعة
~~عند التكبير فكذلك في آخرها والذي روى عن أبي حميد الساعدي رضى الله تعالى
~~عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا سجد وضع يديه حذو منكبيه محمول
~~على حالة العذر للكبر أو المرض ويوجه أصابعه نحو القبلة * لحديث عائشة رضى
~~الله تعالى عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا سجد وضع أصابعه تجاه
~~القبلة وفى حديث ابن عباس رضى الله تعالى عنه قال النبي صلى الله عليه وسلم
~~إذا سجد العبد سجد كل عضو معه فليوجه من أعضائه القبلة ما استطاع ويعتمد
~~على راحتيه * لحديث وائل بن حجر فإنه قال لأصحابه ألا أصف لكم سجود رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فقالوا نعم فسجد وادعم على راحتيه ورفع عجيزته ثم
~~قال هكذا كان يسجد رسول الله صلى الله عليه وسلم (ويبدي ضبعيه) للحديث
~~المشهور أنه صلى الله عليه وسلم كان إذا سجد أبدى ضبعيه أو أبد ضبعيه
~~والابداء والتبديد كل واحد منهما لغة وقالت عائشة رضى الله تعالى عنها كان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا سجد جافى عضديه عن جنبيه حتى يرى بياض
~~إبطيه وفى رواية حتى يرثى له أن يرحم من جهده وفى حديث جابر رضى الله تعالى
~~عنه حتى لو أن بهيمة أرادت أن تمر لمرت (ولا يفترش ذراعيه لحديث أبي هريرة
~~رضى الله تعالى عنه ان النبي صلى الله عليه وسلم نهي أن يفترش المصلى
~~ذراعيه افتراش الكلب أو الثعلب فذكره هذا المثل دليل على شدة الكراهة *
~~وكان مالك يقول في النفل لا بأس PageV01P022
# بأن يفترش ذراعيه ليكون أيسر عليه ولكن النهي عام يتناول النفل والفرض
~~جميعا وهذا في حق الرجال فأما المرأة فتحتفز وتنضم وتلصق بطنها بفخذيها
~~وعضديها بجنبيها هكذا عن علي رضى الله تعالى عنه في بيان السنة في سجود
~~النساء ولان مبني حالها على الستر ms0027 فما يكون أستر لها فهو أولى لقوله صلى
~~الله عليه وسلم المرأة عورة مستورة وينهض على صدور قدميه حتى يستتم قائما
~~في الركعة الثانية عندنا) وقال الشافعي رضي الله عنه الأولى أن يجلس جلسة
~~خفيفة ثم ينهض. لحديث مالك بن الحويرث رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم كان إذا رفع رأسه من السجود في السجدة الثانية جلس جلسة خفيفة ثم ينهض
~~ولان كل ركعة تشتمل على جميع أركان الصلاة ومن أركانها القعدة فينبغي أن
~~يكون ختم كل ركعة بقعدة قصيرة أو طويلة * ولنا حديث وائل بن حجر رضى الله
~~تعالى عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا رفع رأسه من السجود إلى
~~الركعة الثانية نهض على صدور قدميه ولأنه لو كان هاهنا قعدة لكان الانتقال
~~إليها ومنها بالتكبير ولكان لها ذكر مسنون كما في الثانية والرابعة وتأويل
~~حديثهم أنه فعل لأجل العذر بسبب الكبر كما روى عنه عليه الصلاة والسلام أنه
~~قال إني امرؤ قد بدنت فلا تبادروني بركوع ولا سجود ومنهم من يروي بدنت وهو
~~تصحيف فان البدانة هي الضخامة ولم ينقل في صفات رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم * وفى قوله نهض على صدور قدميه إشارة إلى أنه لا يعتمد بيديه على
~~الأرض عند قيامه كما لا يعتمد على جالس بين يديه والمعنى أنه اعتماد من غير
~~حاجة فكان مكروها والذي روى عن ابن عباس رضى الله تعالى عنه أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان يقوم في صلاته شبه العاجز تأويله أنه كان عند العذر
~~بسبب الكبر (ويحذف التكبير حذفا ولا يطوله) لحديث إبراهيم النخعي موقوفا
~~ومرفوعا الأذان جزم والإقامة جزم والتكبير جزم ولان المد في أوله لحن من
~~حيث الدين لأنه ينقلب استفهاما وفي آخره لحن من حيث اللغة فان أفعل لا
~~يحتمل المبالغة (ويوجه أصابع رجليه في سجوده نحو القبلة) لما روى عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه كان إذا سجد فتح أصابعه أي أمالها إلى القبلة
~~ولقوله عليه ms0028 الصلاة والسلام فليوجه من أعضائه القبلة ما استطاع * قال
~~(ويعتمد بيمينه على يساره في قيامه في الصلاة) وأصل الاعتماد سنة الا على
~~قول الأوزاعي فإنه كأن يقول يتخير المصلى بين الاعتماد والارسال وكأن يقول
~~إنما أمروا بالاعتماد اشفاقا عليهم لأنهم كانوا يطولون القيام PageV01P023
# فكان ينزل الدم إلى رؤس أصابعهم إذا أرسلوا فقيل لهم لو اعتمدتم لأحرج
~~عليكم والمذهب عند عامة العلماء أنه سنة واظب عليه رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وقال عليه الصلاة والسلام انا معشر الأنبياء أمرنا أن نأخذ شمائلنا
~~بأيماننا في الصلاة وقال على رضى الله تعالى عنه ان من السنة أن يضع المصلى
~~يمينه على شماله تحت السرة في الصلاة * وأما صفة الوضع ففي الحديث المرفوع
~~لفظ الاخذ وفى حديث على رضى الله تعالى عنه لفظ الوضع واستحسن كثير من
~~مشايخنا الجمع بينهما بان يضع باطن كفه اليمنى على ظاهر كفه اليسرى ويحلق
~~بالخنصر والابهام على الرسغ ليكون عاملا بالحديثين * فأما موضع الوضع
~~فالأفضل عندنا تحت السرة وعند الشافعي رضى الله تعالى عنه الأفضل أن يضع
~~يديه على الصدر لقوله تعالى فصل لربك وانحر قيل المراد منه وضع اليمين على
~~الشمال على النحر وهو الصدر ولأنه موضع نور الايمان فحفظه بيده في الصلاة
~~أولى من الإشارة إلى العورة بالوضع تحت السرة وهو أقرب إلى الخشوع والخشوع
~~زينة الصلاة * ولنا حديث على رضى الله تعالى عنه كما روينا والسنة إذا
~~أطلقت تنصرف إلى سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم الوضع تحت السرة أبعد
~~عن التشبه بأهل الكتاب وأقرب إلى ستر العورة فكان أولى والمراد من قوله
~~وانحر نحر الأضحية بعد صلاة العيد ولئن كان المراد بالنحر الصدر فمعناه
~~لتضع بالقرب من النحر وذلك تحت السرة. ثم قال في ظاهر المذهب الاعتماد سنة
~~القيام * وروى عن محمد رحمه الله أنه سنة القراءة وإنما يتبين هذا في
~~المصلى بعد التكبير عند محمد رحمه الله يرسل يديه في حالة الثناء فإذا أخذ
~~في القراءة اعتمد وفى ظاهر الرواية ms0029 كما فرغ من التكبير يعتمد * قال (وإذا
~~قعد في الثانية أو الرابعة افترش رجله اليسرى فيجعلها بين أليتيه ويقعد
~~عليها وينصب اليمنى نصبا ويوجه أصابع رجله اليمنى نحو القبلة) وقال مالك في
~~القعدتين جميعا المسنون أن يقعد متوركا وذلك بأن يخرج رجليه من جانب ويفضى
~~بأليتيه إلى الأرض لحديث أبي حميد الساعدي رضى الله تعالى عنه ان النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان إذا قعد في صلاته قعد متوركا * والشافعي يقول في القعدة
~~الأولى مثل قولنا لأنها لا تطول وهو يحتاج إلى القيام والقعود بهذه الصفة
~~أقرب إلى الاستعداد للقيام وفى القعدة الثانية يقول مالك رحمه الله لأنها
~~تطول ولا يحتاج إلى القيام بعدها فينبغي أن يكون مستقرا على الأرض * ولنا
~~حديث عائشة رضى الله تعالى عنها أنها وصفت قعود رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم في الصلاة فذكرت أنه كان إذا قعد افترش رجله اليسرى PageV01P024
# ويقعد عليها وينصب اليمنى نصبا وما روى بخلافه فهو محمول على حالة العذر
~~للكبر ولان القعود على الوجه الذي بينا أشق على البدن (وسئل) رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم عن أفضل الأعمال فقال أحمزها أي أشقها على البدن * ويقول
~~الشافعي رضي الله عنه ما كان متكررا من أفعال الصلاة فالثاني لا يخالف
~~الأول في الصفة كسائر الأفعال فأما المرأة فينبغي لها أن تقعد متوركة لما
~~روى أن النبي صلى الله عليه وسلم رأى امرأتين تصليان فلما فرغتا دعاهما
~~وقال اسمعان إذا قعدتما فضما بعض اللحم إلى الأرض ولان هذا أقرب إلى الستر
~~في حقهن * قال (ويكون منتهى بصره في صلاته حال القيام موضع سجوده) لحديث
~~أبى قتادة أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا صلى سما ببصره نحو السماء
~~فلما نزل قوله تعالى وقوموا لله قانتين رمى ببصره إلى موضع سجوده. ولما نزل
~~قوله تعالى قد أفلح المؤمنون الذين هم في صلاتهم خاشعون قال أبو طلحة رضي
~~الله عنه ما الخشوع يا رسول الله قال أن يكون منتهى بصر المصلى حال القيام ms0030
~~موضع سجوده ثم فسر الطحاوي في كتابه فقال في حالة القيام ينبغي أن يكون
~~منتهى بصره موضع سجوده وفي الركوع على ظهر قدميه وفي السجود على أرنبة أنفه
~~وفى القعود على حجره زاد بعضهم وعند التسليمة الأولى على منكبه الأيمن وعند
~~التسليمة الثانية على منكبه الأيسر. فالحاصل أن يترك التكلف في النظر فيكون
~~منتهى بصره ما بينا * قال (ولا يلتفت في الصلاة) لقوله صلى الله عليه وسلم
~~لو علم المصلى من يناجي ما التفت ولما سئل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن
~~الالتفات في الصلاة قال تلك خلسة يختلسها الشيطان من صلاة أحدكم. وحد
~~الالتفات المكروه أن يلوى عنقه ووجهه على وجه يخرج وجهه من أن يكون إلى جهة
~~الكعبة فأما إذا نظر بمؤخر عينيه يمنة أو يسرة من غير أن يلوى عنقه فلا
~~يكون مكروها لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يلاحظ أصحابه في
~~صلاته بمؤخر عينيه (ولا يعبث في الصلاة بشئ من جسده وثيابه) لحديث أبي
~~هريرة رضى الله تعالى عنه قال إن الله تعالى كره لكم ثلاثا الرفث في الصوم
~~والعبث في الصلاة والضحك في المقابر ولما رأى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~رجلا يصلى وهو يعبث بلحيته قال لو خشع قلب هذا لخشعت جوارحه فجعل فعله دليل
~~نفاقه * قال الطحاوي تأويله أن النبي صلى الله عليه وسلم عرف بطريق الوحي
~~أن الرجل منافق مستهزئ فأما أن يكون هذا الفعل من علامات النفاق فلا لان
~~المصلي قلما ينجو منه PageV01P025
# ألا ترى أنه قيل لرسول الله صلى الله عليه وسلم ومن يطيق ذلك قال ليكن في
~~الفريضة إذا فالحاصل أن كل عمل هو مفيد للمصلي فلا بأس أن يأتي به أصله ما
~~روى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه عرق ليلة في صلاته فسلت العرق عن
~~جبينه لأنه يؤذيه فكان مفيدا وكان رسول الله صلى الله عليه وسلم زمن الصيف
~~إذا قام من السجود نفض ثوبه يمنة أو يسرة لأنه كان مفيدا ms0031 حتى لا يبقى صورة
~~فأما ما ليس بمفيد فيكره للمصلي أن يشتغل به. لقوله صلى الله عليه وسلم ان
~~في الصلاة لشغلا والعبث غير مفيد له شيئا فلا يشتغل به (ولا يقلب الحصى)
~~لأنه نوع عبث غير مفيد والنهي عن تقليب الحصى يرويه عن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم جابر وأبو ذر ومعيقيب بن أبي فاطمة وأبو هريرة حتى قال في بعضها
~~وان تتركها فهو خير لك من مائة ناقة سود الحدقة تكون لك فإن كان الحصى لا
~~يمكنه من السجود فلا بأس بأن يسويه مرة واحدة وتركه أحب إلي لقوله صلى الله
~~عليه وسلم لأبي ذر يا أبا ذر مرة أو ذر ولان هذا عمل مفيد له ليتمكن من وضع
~~الجبهة والأنف على الأرض فلا بأس به بعد أن يكون قليلا لا يزيد على مرة
~~وتركه أقرب إلى الخشوع فهو أولى قال (ولا يفرقع أصابعه) لما روى أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم نهى عن الفرقعة في الصلاة ومر بمولى له وهو يصلى ويفرقع
~~أصابعه فقال أتفرقع أصابعك وأنت تصلى لا أم لك.
# وكان عليه الصلاة والسلام ينهي المنتظر للصلاة أن يفرقع أصابعه في تلك
~~الحالة ففي الصلاة أولى وهو نوع عبث غير مفيد * قال (ولا يضع يديه على
~~خاصرته) لما روى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه نهي عن التخصر في الصلاة
~~* وقيل إنه استراحة أهل النار ولا راحة لهم وان الشيطان أهبط متخصرا ولأنه
~~فعل المصاب وحال الصلاة حال يناجي فيه العبد ربه تعالى فهو حال الافتخار لا
~~حال إظهار المصيبة ولأنه فعل أهل الكتاب وقد نهينا عن التشبه بهم * قال
~~(ولا يقعى اقعاء) لما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى أن يقعى المصلى
~~اقعاء الكلب. وفى تفسير الاقعاء وجهان * أحدهما أن ينصب قدميه كما يفعله في
~~السجود ويضع أليتيه على عقبيه وهو معنى نهي النبي صلى الله عليه وسلم عن
~~عقب الشيطان * الثاني أن يضع أليتيه على الأرض وينصب ركبتيه نصبا وهذا ms0032 أصح
~~لان اقعاء الكلب يكون بهذه الصفة إلا أن اقعاء الكلب يكون في نصب اليدين
~~واقعاء الآدمي يكون في نصب الركبتين إلى صدره * قال (ولا يتربع من غير عذر)
~~لما روى أن عمر رضى الله تعالى عنه رأي ابنه PageV01P026
# يتربع في الصلاة فنهاه عن ذلك فقال رأيتك تفعله يا أبت فقال إن رجلي لا
~~تحملاني.
# ومن مشايخنا من غلل فيه فقال التربع جلوس الجبابرة فلهذا كره في الصلاة
~~وهذا ليس بقوى فان النبي صلى الله عليه وسلم كان يتربع في جلوسه في بعض
~~أحواله حتى روى أنه كان يأكل يوما متربعا فنزل عليه الوحي كل كما تأكل
~~العبيد وهو كان منزها عن أخلاق الجبابرة وكذلك عامة جلوس عمر رضي الله عنه
~~في مسجد رسول الله صلى الله عليه وسلم كان متربعا ولكن العبارة الصحيحة أن
~~يقال الجلوس على الركبتين أقرب إلى التواضع من التربع فهو أولى في حال
~~الصلاة الا عند العذر * قال (لو مسح جبهته من التراب قبل أن يفرغ من صلاته
~~لا بأس به) لأنه عمل مفيد فان التصاق التراب بجبهته نوع مثلة فربما كان
~~الحشيش الملتصق بجبهته يؤذيه فلا بأس به ولو مسح بعد ما رفع رأسه من السجدة
~~الأخيرة لا خلاف في أنه لا بأس به فأما قبل ذلك فلا بأس به في ظاهر الرواية
~~وعن أبي يوسف قال أحب إلى أن يدعه لأنه يتترب ثانيا وثالثا فلا يكون مفيدا
~~ولو مسح لكل مرة كان عملا كثيرا ومن مشايخنا من كره ذلك قبل الفراغ من
~~الصلاة وجعلوا القول قول محمد رحمه الله في الكتاب لا مفصولا عن قوله أكرهه
~~فإنه قال في الكتاب قلت لو مسح جبهته قبل أن يفرغ من صلاته قال لا أكرهه
~~يعنى لا تفعل فاني أكرهه لحديث ابن مسعود رضى الله تعالى عنه أربع من
~~الجفاء أن تبول قائما وأن تسمع النداء فلم تجبه وأن تنفخ في صلاتك وأن تمسح
~~جبهتك في صلاتك * وتأويله. عند من لا يكرهه من أصحابنا المسح باليدين ms0033 كما
~~يفعله الداعي إذا فرغ من الدعاء في غير الصلاة * قال (والتشهد أن يقول
~~التحيات لله والصلوات والطيبات السلام عليك أيها النبي ورحمة الله وبركاته
~~السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين أشهد أن لا إله إلا الله وأشهد أن
~~محمدا عبده ورسوله) وهو تشهد ابن مسعود رضى الله تعالى عنه والمختار عند
~~الشافعي رضى الله تعالى عنه تشهد ابن عباس رضى الله تعالى عنه * وصفته أن
~~يقول التحيات المباركات الطيبات لله سلام عليك أيها النبي ورحمة الله
~~وبركاته سلام علينا وعلى عباد الله الصالحين أشهد أن لا إله إلا الله وأشهد
~~أن محمدا رسول الله وهو يقول بأن ابن عباس رضى الله تعالى عنه كان من فتيان
~~الصحابة رضوان الله عليهم فإنما يختارون ما استقر عليه الامر آخرا فأما ابن
~~مسعود فهو من الشيوخ ينقل ما كان في الابتداء كما نقل التطبيق وغيره ولان
~~تشهد ابن عباس رضى الله تعالى عنه أقرب إلى موافقة القرآن قال الله تعالى
~~تحية PageV01P027
# من عند الله مباركة طيبة والسلام بغير الألف واللام أكثر في القرآن قال
~~الله تعالى سلام عليكم طبتم سلام عليكم بما صبرتم * ومالك رحمه الله يأخذ
~~بتشهد عمر رضى الله تعالى عنه * وصورته التحيات الناميات الزاكيات
~~المباركات الطيبات لله وقال إن عمر رضى الله تعالى عنه علم الناس التشهد
~~بهذه الصفة على منبر رسول الله صلى الله عليه وسلم ومن الناس من اختار تشهد
~~أبى موسى الأشعري رضى الله تعالى عنه * وهو أن يقول التحيات لله الطيبات
~~والصلوات لله والباقي كتشهد ابن مسعود رضى الله تعالى عنه * وفيه حكاية فان
~~أعرابيا دخل على أبي حنيفة رحمه الله تعالى في المسجد فقال أبواو أم بواوين
~~فقال بواوين فقال بارك الله فيك كما بارك في لا ولا ثم ولى فتحير أصحابه
~~وسألوه عن ذلك فقال إن هذا سألني عن التشهد أبواوين كتشهد ابن مسعود رضى
~~الله تعالى عنه أم بواو كتشهد أبى موسى قلت بواوين قال بارك الله فيك كما
~~بارك في شجرة ms0034 مباركة زيتونة لا شرقية ولا غربية وإنما أخذنا بتشهد ابن
~~مسعود رضى الله تعالى عنه لحسن ضبطه ونقله من رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فان أبا حنيفة قال أخذ حماد بيدي وقال حماد أخذ إبراهيم بيدي وقال إبراهيم
~~أخذ علقمة بيدي وقال علقمة أخذ عبد الله بن مسعود بيدي وقال ابن مسعود أخذ
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم بيدي وعلمني التشهد كما كان يعلمني السورة من
~~القرآن وكان يأخذ علينا بالواو والألف * وقال علي بن المديني لم يصح من
~~التشهد الا ما نقله أهل الكوفة عن عبد الله بن مسعود وأهل البصرة عن أبي
~~موسى. وعن خصيف قال رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم في المنام فقلت كثر
~~الاختلاف في التشهد فبماذا تأمرني أن آخذ قال بتشهد ابن مسعود رضى الله
~~تعالى عنه ولان تشهد ابن مسعود رضى الله تعالى عنه أبلغ في الثناء فان
~~الواوات تجعل كل لفظ ثناء بنفسه (والسلام بالألف واللام ليكون أبلغ منه
~~بغير الألف واللام) وترجيح الشافعي رحمه الله تعالى بعيد فإنه يؤدى إلى
~~تقديم الاحداث على المهاجرين الأولين وأحد لا يقول به * وترجيح مالك ليس
~~بقوى أيضا فان أبا بكر رضى الله تعالى عنه علم الناس على منبر رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم التشهد كما هو تشهد ابن مسعود فدل ان الاخذ به أولى
~~(ويكره أن يزيد في التشهد شيئا أو يبتدئ قبله بشئ) ومراده ما نقل شاذا في
~~أول التشهد باسم الله وبالله أو باسم الله خير الأسماء وفى آخره أرسله
~~بالهدى ودين الحق ليظهره على الدين كله ولو كره المشركون فإنه لم يشتهر نقل
~~هذه الكلمات وابن مسعود يقول وكان يأخذ علينا بالواو PageV01P028
# والألف فذلك تنصيص على أنه لا تجوز الزيادة عليه بخلاف التطوعات فإنها
~~غير محصورة بالنص فجوزنا الزيادة عليه ولا يزيد في الفرائض على التشهد في
~~القعدة الأولى عندنا وقال الشافعي يزيد الصلاة على النبي صلى الله عليه
~~وسلم واستدل بحديث أم سلمة رضى الله تعالى ms0035 عنها أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال في كل ركعتين تشهد وسلام على المرسلين ومن تبعهم من عباد الله
~~الصالحين * ولنا حديث عائشة رضى الله تعالى عنها أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم كأن لا يزيد على التشهد في القعدة الأولى وروى أنه كان يقعد في القعدة
~~الأولى كأنه علي الرضف يعنى الحجارة المحماة يحكى الراوي بهذا سرعة قيامه
~~فدل أنه كأن لا يزيد على التشهد. وتأويل حديث أم سلمة رضى الله تعالى عنها
~~في التطوعات فان كل شفع من التطوع صلاة على حدة أو مراده سلام التشهد فأما
~~في الرابعة فيدعو بعده ويسأل حاجته ولم يذكر الصلاة على رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم وأورد الطحاوي في مختصره أن بعد التشهد يصلى على النبي صلى الله
~~عليه وسلم ثم يدعو حاجته ويستغفر لنفسه وللمؤمنين والمؤمنات وهو الصحيح فان
~~التشهد ثناء على الله تعالى ويعقبه الصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم
~~كما في التحميد المعهود وهو مروي عن ابن مسعود رضى الله تعالى عنه وكان
~~إبراهيم النخعي يقول يجزى من الصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم بقوله
~~السلام عليك أيها النبي * ثم الصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم في
~~الصلاة ليست من جملة الأركان عندنا وقال الشافعي هي من جملة أركان الصلاة
~~لا تجوز الصلاة الا بها * وفى الصلاة على آله وجهان واستدل بقوله عليه
~~الصلاة والسلام لا صلاة لمن لم يصل علي في صلاته ولان الله تعالى أمرنا
~~بالصلاة عليه ومطلق الامر للإيجاب ولا تجب في غير الصلاة فدل أنها تجب في
~~الصلاة * ولنا حديث كعب بن عجرة رضى الله تعالى عنه قال يا رسول الله عرفنا
~~السلام عليك فكيف الصلاة عليك فقال قولوا اللهم صلى على محمد وعلى آل محمد
~~فهو لم يعلمهم حتى سألوه ولو كان من أركان الصلاة لبينه لهم قبل السؤال
~~وحين علم الاعرابي أركان الصلاة لم يذكر الصلاة عليه ولأنه صلاة على النبي
~~صلى الله عليه وسلم فلا يكون من ms0036 أركان الصلاة كالصلاة على إبراهيم عليه
~~الصلاة والسلام * وتأويل الحديث نقول أراد به نفى الكمال كقوله لا صلاة
~~لجار المسجد الا في المسجد وبه نقول والآية تدل على أن الصلاة واجبة عليه
~~في العمر مرة فان مطلق الامر لا يقتضى التكرار وبه نقول وكان الطحاوي يقول
~~كلما سمع ذكر النبي صلى PageV01P029
# الله عليه وسلم من غيره أو ذكره بنفسه يجب عليه أن يصلى عليه وهو قول
~~مخالف للاجماع فعامة العلماء على أن ذلك مستحب وليس بواجب. (ثم يدعو
~~بحاجته) لقوله تعالى فإذا فرغت فانصب والى ربك فارغب قيل معناه إذا فرغت من
~~الصلاة فانصب للدعاء وارغب إلى الله تعالى بالإجابة وكان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم في آخر صلاته يتعوذ بالله من المغرم والمأثم ومن فتنة
~~المحيا والممات ولما علم رسول الله صلى الله عليه وسلم ابن مسعود رضي الله
~~عنه التشهد قال له وإذا قلت هذا فاختر من الدعاء أعجبه وكان ابن مسعود يدعو
~~بكلمات منهن اللهم إني أسألك من الخير كله ما علمت منه وما لم أعلم وأعوذ
~~بك من الشر كله ما علمت منه وما لم أعلم * قال (ثم يسلم تسليمتين إحداهما
~~عن يمينه السلام عليكم ورحمة الله والأخرى عن يساره مثل ذلك) لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم وتحليلها السلام وقد جاء أوان التحليل ومن تحرم للصلاة
~~فكأنه غاب عن الناس لا يكلمهم ولا يكلمونه وعند التحليل يصير كأنه رجع
~~إليهم فيسلم والتسليمتان قول جمهور العلماء وكبار الصحابة عمر وعلى وابن
~~مسعود رضي الله عنهم وكان مالك رحمه الله تعالى يقول يسلم تسليمة واحدة
~~تلقاء وجهه وهكذا روت عائشة وسهل ابن سعد الساعدي رضي الله عنه عن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم والاخذ برواية كبار الصحابة أولى فإنهم كانوا يلون
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم كما قال ليليني منكم أولوا الأحلام والنهى
~~فأما عائشة رضى الله تعالى عنها فكانت تقف في صف النساء وسهل بن سعد كان من
~~جملة الصبيان فيحتمل أنهما لم ms0037 يسمعا التسليمة الثانية على ما روى أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم كان يسلم تسليمتين الثانية أخفض من الأولى (ثم في
~~التسليمة الأولى يحول وجهه على يمينه وفى الثانية على يساره) لحديث ابن
~~مسعود رضي الله عنه كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يحول وجهه في
~~التسليمة الأولى حتى يري بياض خده الأيمن أو قال الأيسر يحكى الراوي بهذا
~~شدة التفاته * قال (وينوى بالتسليمة الأولى من عن يمينه من الحفظة والرجال
~~وبالتسليمة الثانية من عن يساره منهم) لأنه يستقبلهم بوجهه ويخاطبهم بلسانه
~~فينويهم بقلبه فان الكلام إنما يصير عزيمة بالنية قال عليه الصلاة والسلام
~~ان الله تعالى وراء لسان كل متكلم فلينظر امرؤ ما يقول وقد ذكر الحفظة هنا
~~وأخر في الجامع الصغير حتى ظن بعض أصحابنا أن ما ذكر هنا بناء على قول أبي
~~حنيفة الأول في تفضيل الملائكة على البشر وما ذكر في الجامع الصغير بناء
~~على قوله الآخر في تفضيل البشر على الملائكة وليس PageV01P030
# كما ظنوا فان الواو لا توجب الترتيب ومن سلم على جماعة لا يمكنه أن يرتب
~~بالنية فيقدم الرجال على الصبيان ولكن مراده تعميم الفريقين بالنية وأكثر
~~مشايخنا على أنه يخص بهذه النبية من يشاركه في الصلاة من الرجال والنساء
~~فأما الحاكم الشهيد رحمه الله فكأن يقول ينوى جميع الرجال والنساء من
~~يشاركه ومن لا يشاركه وهذا عندنا في سلام التشهد قال النبي صلى الله عليه
~~وسلم إذا قال العبد السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين أصاب كل عبد صالح
~~من أهل السماء والأرض فأما في سلام التحليل فيخاطب من بحضرته فيخصه بالنية
~~والمقتدى ينوي كذلك فكان ابن سيرين يقول المقتدى يسلم ثلاث تسليمات إحداهن
~~لرد سلام الامام وهذا ضعيف فان مقصود الرد حاصل بالتسليمتين إذ لا فرق في
~~الجواب بين أن يقول عليكم السلام وبين قوله السلام عليكم فإن كان الامام في
~~الجانب الأيمن نواه فيهم وإن كان في الجانب الأيسر نواه فيهم وإن كان
~~بحذائه نواه في الأولى عند أبي يوسف ms0038 لأنه لما استوى الجانبان في حقه ترجح
~~الجانب الأيمن وقال محمد ينويه في التسليمتين لان له حظا من الجانبين قال
~~(ويكره في الصلاة تغطية الفم) لحديث أبي هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم نهى أن يغطى المصلي فاه ولأنه ان غطاه بيده فقد قال كفوا
~~أيديكم في الصلاة وان غطاه بثوب فقد نهى عن التلثم في الصلاة وفيه تشبه
~~بالمجوس في عبادتهم النار * قال (ويكره أن يصلى وهو معتجر) لنهي الرسول
~~عليه الصلاة والسلام عن الاعتجار في الصلاة وتفسيره أن يشد العمامة حول
~~رأسه ويبدى هامته مكشوفا كما يفعله الشطار وقيل إن يشد بعض العمامة على
~~رأسه وبعضها على بدنه وعن محمد قال لا يكون الاعتجار الا مع تنقب وهو أن
~~يلف بعض العمامة على رأسه وطرفا منه يجعله شبه المعجر للنساء وهو أن يلفه
~~حول وجهه * قال (ويكره أن يصلي وهو عاقص) لحديث أبي رافع رضي الله عنه أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم نهي أن يصلي الرجل ورأسه معقوص وان الحسن بن علي
~~رضي الله عنهما كان يصلى وهو عاقص شعره فقام أبو هريرة رضي الله عنه إلى
~~جنبه فحله فنظر إليه شبه المغضب فقال أقبل على صلاتك يا ابن بنت رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فان رسول الله صلى الله عليه وسلم كان ينهانا عن هذا
~~والعقص في اللغة الاحكام في الشد حتى قيل في تفسيره أن يجمع شعره على هامته
~~ويشده بخيط أو بخرقة أو بصمغ ليتلبد وقيل أن يلف ذوائبه حول رأسه كما يفعله
~~النساء في بعض أحوالهن * قال (ويضع ركبتيه على الأرض قبل يديه إذا انحط
~~للسجود) وقال PageV01P031
# ابن سيرين يضع يديه قبل ركبتيه لحديث أبي حميد أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم كان يضع يديه قبل ركبتيه * ولنا حديث وائل بن حجر رضي الله عنه أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان يضع يديه قبل ركبتيه * وروى الأعرج عن أبي
~~هريرة رضى الله تعالى عنه أن النبي صلى ms0039 الله عليه وسلم نهى أن يبرك المصلى
~~بروك الإبل وقال ليضع ركبتيه قبل يديه يعنى أن الإبل في بروكها تبدأ باليد
~~فينبغي أن يبدأ المصلى بالرجل ولأنه يضع أولا ما كان أقرب إلى الأرض فيضع
~~ركبتيه ثم يديه ثم وجهه وفي الرفع يرفع أولا ما كان أبعد عن الأرض فيرفع
~~وجهه ثم يديه ثم ركبتيه * قال (ويخفى الامام التعوذ والتسمية والتشهد وآمين
~~وربنا لك الحمد) أما التعوذ والتسمية فقد بينا والتشهد كذلك فإنه لم ينقل
~~الجهر بالتشهد عن رسول الله صلى الله عليه وسلم والناس توارثوا الاخفاء
~~بالتشهد من لدن رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى يومنا هذا والتوارث
~~كالتواتر * وأما قوله اللهم ربنا لك الحمد فقد طعنوا فيه وقالوا من مذهب
~~أبي حنيفة أن الامام لا يقولها أصلا فكيف يستقيم جوابه أنه يخفى بها ولكنا
~~نقول عرف أبو حنيفة رحمه الله تعالى أن بعض الأئمة لا يأخذون بقوله لحرمة
~~قول علي وابن مسعود رضي الله تعالى عنهما ففرع على قولهما أنه يخفى بها إذا
~~كأن يقولهما كما فرع مسائل المزارعة على قول من يرى جوازها. فأما آمين
~~فالامام يقولها بعد الفراغ من الفاتحة الا على قول مالك رحمه الله وهو
~~رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى لقوله صلى الله عليه وسلم إذا
~~قال الامام ولا الضالين فقولوا آمين والقسمة تقتضي أن الامام لا يقولها *
~~ولنا قول رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا أمن الامام فأمنوا فان الملائكة
~~تؤمن فمن وافق تأمينه تأمين الملائكة غفر له ما تقدم من ذنبه وفى الحديث
~~الذي رووا زيادة فإنه قال فقولوا آمين فان الامام يقولها وهذا اللفظ دليل
~~على أن الامام لا يجهر بها وهو قول علمائنا ومذهب علي وابن مسعود رضى الله
~~تعالى عنهما وقال الشافعي رضي الله تعالى عنه يجهر بها وهو قول ابن الزبير
~~وأبي هريرة واستدل بحديث وائل بن حجر أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا
~~فرغ من الفاتحة في الصلاة قال آمين ms0040 ومد بها صوته ولكنا نستدل بحديث ابن
~~مسعود رضى الله تعالى عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال في صلاته آمين
~~وخفض بها صوته وتأويل حديثهم أنه قال اتفاقا لا قصدا أو كان لتعليم الناس
~~أن الامام يؤمن كما يؤمن القوم فإنه دعاء فان معناه علي ما قال الحسن اللهم
~~أجب وفي قوله تعالى قد أجيبت PageV01P032
# دعوتكما ما يدل عليه فان موسى عليه السلام كان يدعو وهارون كان يؤمن
~~والاخفاء في الدعاء أولى قال الله تعالى ادعوا ربكم تضرعا وخفية وقال عليه
~~الصلاة والسلام خير الدعاء الخفي وخير الرزق ما يكفي وفي التأمين لغتان
~~أمين بالقصر وآمين بالمد والمد يدل علي ياء النداء معناه يا آمين كما يقال
~~في الكلام أزيد يعنى يا زيد وما كان من النفخ غير مسموع فهو تنفس لابد للحي
~~منه فلا يفسد الصلاة وإن كان مسموعا أفسدها في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله تعالى ولم يفسدها في قول أبى يوسف إلا أن يريد به التأفيف ثم رجع وقال
~~صلاته تامة وان أراد به التأفيف واستدل بما روى عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال في صلاة الكسوف أف أف ألم تعدني أنك لا تعذبهم وأنا فيهم ولان
~~هذا تنفس وليس بكلام فالكلام ما يجرى في مخاطبات الناس وله معنى مفهوم
~~ولهذا قال في قوله الأول إذا أراد به التأفيف وهو في اللغة أفف يؤفف تأفيفا
~~كان قطعا ثم رجع فقال عينه ليس بكلام فلو بطلت صلاته إنما تبطل بمجرد النية
~~وذلك لا يجوز وقاسه بالتنحنح والعطاس فإنه لا يكون قطعا وان سمع فيه حروف
~~مهجاة وهو أصوب (ولنا) حديث ابن عباس رضى الله تعالى عنهما أن النبي عليه
~~الصلاة والسلام مر بمولى له يقال له رباح وهو ينفخ التراب من موضع سجوده
~~فقال أما علمت أن من نفخ في صلاته فقد تكلم ولان قوله أف من جنس كلام الناس
~~لأنه حروف مهجاة وله معنى مفهوم يذكر لمقصود قال الله تعالى ولا تقل ms0041 لهما
~~أف ولا تنهرهما فجعله من القول والقائل يقول أفا وتفا لمن مودته * ان غبت
~~عنه سويعة زالت ان مالت الريح هكذا وكذا * مال مع الريح أينما مالت والكلام
~~مفسد للصلاة بخلاف التنحنح فإنه لاصلاح الحلق ليتمكن به من القراءة والعطاس
~~مما لا يمكنه الامتناع منه فكان عفوا بخلاف التأفيف فإنه بمنزلة ما لو قال
~~في الصلاة هر ونحوه وتأويل حديث الكسوف أنه كان في وقت كان الكلام في
~~الصلاة مباحا ثم انتسخ ولا بأس بأن يصلى الرجل في ثوب واحد متوشحا به لما
~~روى في حديث أم هانئ رضى الله تعالى عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى
~~يوم الفتح ثمان ركعات في ثوب واحد متوشحا به وسأل ثوبان رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم عن الصلاة في ثوب واحد فقال يا ثوبان أو لكلكم ثوبان أو قال أو
~~كلكم يجد ثوبين (وصفة) التوشح أو يفعل بالثوب ما يفعله القصار في المقصرة
~~PageV01P033
# إذا لف الكرباس على نفسه. جاء في الحديث إذا كان ثوبك واسعا فاتشح به وإن
~~كان ضيقا فاتزر به وإنما يجوز هذا إذا كان الثوب صفيقا يحصل به ستر العورة
~~وإن كان رقيقا يصف ما تحته لا يحصل به ستر العورة فلا تجوز صلاته وكذلك
~~الصلاة في قميص واحد (وذكر) ابن شجاع رحمه الله تعالى أنه إن لم يزره ينظر
~~إن كان بحيث يقع بصره على عورته في الركوع والسجود لا تجوز صلاته وإن كان
~~ملتحقا لا يقع بصره على عورته تجوز صلاته * والحاصل أنه تكره الصلاة في
~~إزار واحد لحديث نهى النبي صلى الله عليه وسلم أن يصلى الرجل في ثوب واحد
~~ليس على عاتقه منه شئ وسأل رجل ابن عمر رضي الله عنهما عن الصلاة في ثوب
~~واحد فقال أرأيت لو أرسلتك في حاجة كنت منطلقا في ثوب واحد فقال لا فقال
~~الله أحق أن تتزين له. وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى ان الصلاة
~~في إزار واحد فعل أهل الجفاء وفى ms0042 ثوب واحد متوشحا به أبعد عن الجفاء وفى
~~إزار ورداء من أخلاق الكرام (ويكره للمصلى أن يرفع ثيابه أو يكفها أو يرفع
~~شعره) لحديث ابن عباس رضي الله عنهما قال النبي صلى الله عليه وسلم أمرت أن
~~أسجد على سبعة أعضاء وأن لا أكف ثوبا ولا شعرا وقال إذا طول أحدكم شعره
~~فليدعه يسجد معه. قال ابن مسعود رضي الله عنه له أجر بكل شعرة ثم كفه الثوب
~~والشعر لكيلا يتترب نوع تجبر ويكره للمصلى ما هو من أخلاق الجبابرة ويسجد
~~على جبهته وأنفه واظب على هذا رسول الله صلى الله عليه وسلم وفيه تمام
~~السجود فان سجد على الجبهة دون الانف جاز عندنا وعند الشافعي لا يجوز وان
~~سجد على الانف دون الجبهة جاز عند أبي حنيفة رحمه الله ويكره ولم يجز عند
~~أبي يوسف ومحمد رحمة الله عليهما وهو رواية أسيد بن عمرو عن أبي حنيفة رحمه
~~الله أما الشافعي استدل بحديث أبي هريرة رضي الله عنه ان النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال من لم يمس أنفه الأرض في سجوده كما يمس جبهته فلا سجود له
~~والمراد بهذا عندنا نفى الكمال لا نفى الجواز. واستدل أبو يوسف ومحمد رحمة
~~الله عليهما بقول النبي صلى الله عليه وسلم السجود على الجبهة فريضة وعلى
~~الانف تطوع فإذا ترك ما هو الفرض لا يجزئه ثم الانف تبع للجبهة في السجود
~~كما أن الاذن تبع للرأس في المسح ولو اكتفى بمسح الاذن عن مسح الرأس لا
~~يجزئه فهذا مثله. وأبو حنيفة احتج بقول ابن عمر رضي الله عنه فان زيد بن
~~ركانة كان يصلى وعليه برنس فكان إذا سجد سقط على جبهته فناداه ابن
~~PageV01P034
# عمر رضي الله عنهما إذا أمسست أنفك الأرض أجزأك ولان المأمور به السجود
~~على الوجه كما فسر الأعضاء السبعة في الحديث المعروف الوجه واليدان
~~والركبتان والقدمان ووسط الوجه الانف فبالسجود عليه يكون ممتثلا للامر وهو
~~أحد أطراف الجبهة فان عظم الجبهة مثلث والسجود على أحد أطرافه كالسجود ms0043 على
~~الطرف الآخر ولان الانف مسجد حتى إذا كان بجبهته عذر يلزمه السجود على
~~الانف وما ليس بمسجد لا يصير مسجدا بالعذر في المسجد كالخد والذقن وإذا ثبت
~~أنه مسجد فبالسجود عليه يحصل امتثال الامر وقال الله تعالى يخرون للأذقان
~~سجدا والمراد ما يقرب من الذقن والأنف أقرب إلى الذقن من الجبهة فهو أولى
~~بأن يكون مسجدا والله أعلم.
# (باب افتتاح الصلاة) قال (وإذا انتهى الرجل إلى الامام وقد سبقه بركعتين
~~وهو قاعد يكبر تكبيرة الافتتاح ليدخل بها في صلاته ثم كبر أخرى ويقعد بها)
~~لأنه التزم متابعة الامام وهو قاعد والانتقال من القيام إلى القعود يكون
~~بالتكبير * والحاصل أنه يبدأ بما أدرك مع الامام لقوله صلى الله عليه وسلم
~~إذا أتيتم الصلاة فأتوها وأنتم تمشون ولا تأتوها وأنتم تسعون عليكم
~~بالسكينة والوقار ما أدركتم فصلوا وما فاتكم فاقضوا * وكان الحكم في
~~الابتداء أن المسبوق يبدأ بقضاء ما فاته حتى أن معاذا رضي الله عنه جاء
~~يوما وقد سبقه النبي صلى الله عليه وسلم ببعض الصلاة فتابعه فيما بقي ثم
~~قضى ما فاته فقال عليه الصلاة والسلام ما حملك على ما صنعت يا معاذ فقال
~~وجدتك على حال فكرهت أن أخالفك عليه فقال عليه الصلاة والسلام سن لكم معاذ
~~سنة حسنة فاستنوا بها * ثم لا خلاف ان المسبوق يتابع الامام في التشهد ولا
~~يقوم للقضاء حتى يسلم الامام * وتكلموا أن بعد الفراغ من التشهد ماذا يصنع
~~فكان ابن شجاع رحمه الله يقول يكرر التشهد وأبو بكر الرازي يقول يسكت لان
~~الدعاء مؤخر إلى آخر الصلاة والأصح أنه يأتي بالدعاء متابعة للامام لان
~~المصلى إنما لا يشتغل بالدعاء في خلال الصلاة لما فيه من تأخير الأركان
~~وهذا المعنى لا يوجد هنا لأنه لا يمكنه أن يقوم قبل سلام الامام. ويجوز
~~افتتاح الصلاة بالتسبيح والتهليل والتحميد في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله وفى قول أبى يوسف رحمه الله إذا كان يحسن التكبير ويعلم أن الصلاة
~~تفتتح بالتكبير لا يصير شارعا بغيره ms0044 وان كأن لا يحسنه أجزأه * وألفاظ
~~التكبير عنده أربعة الله أكبر الله الأكبر PageV01P035
# الله الكبير الله كبير وعند الشافعي رضى الله تعالى عنه لا يصير شارعا
~~الا بلفظتي الله أكبر الله الأكبر وعند مالك رحمه الله لا يصير شارعا الا
~~بقوله الله أكبر واستدل بقوله صلى الله عليه وسلم لا يقبل الله صلاة امرئ
~~حتى يضع الطهور مواضعه ويستقبل القبلة ويقول الله أكبر وبهذا احتج الشافعي
~~ولكنه يقول الله الأكبر أبلغ في الثناء بادخال الألف واللام فيه فهو أولى
~~وأبو يوسف استدل بقوله صلى الله عليه وسلم وتحريمها التكبير فلا بد من لفظة
~~التكبير وفى العبادات البدنية يعتبر المنصوص عليه ولا يشتغل بالتعليل حتى
~~لا يقام السجود على الخد والذقن مقام السجود على الجبهة والأنف. والأذان لا
~~ينادى بغير لفظ التكبير فالتحريم للصلاة أولى وأبو حنيفة رحمه الله ومحمد
~~رحمه الله استدلا بحديث مجاهد رضي الله عنه قال كان الأنبياء صلوات الله
~~عليهم يفتتحون الصلاة بلا إله إلا الله ولان الركن ذكر الله تعالى على سبيل
~~التعظيم وهو الثابت بالنص قال الله تعالى وذكر اسم ربه فصلى وإذا قال الله
~~أعظم أو الله أجل فقد وجد ما هو الركن فأما لفظ التكبير وردت به الاخبار
~~فيوجب العمل به حتى يكره افتتاح الصلاة بغيره لمن يحسنه ولكن الركن ما هو
~~الثابت بالنص. ثم من قال الرحمن أكبر فقد أتى بالتكبير قال الله تعالى قل
~~ادعوا الله أو ادعوا الرحمن الآية والتكبير بمعنى التعظيم قال الله تعالى
~~فلما رأينه أكبرنه أي عظمنه وربك فكبر أي فعظم والتعظيم حصل بقوله الله
~~أعظم (فاما) الأذان فالمقصود منه الاعلام وبتغيير اللفظ يفوت ما هو المقصود
~~فان الناس لا يعلمون انه أذان فان قال الله لا يصير شارعا بهذا اللفظ عند
~~محمد رحمه الله لان تمام التعظيم بذكر الاسم والصفة وعند أبي حنيفة رحمه
~~الله يصير شارعا لان في هذا الاسم معنى التعظيم فإنه مشتق من التأله وهو
~~التحير وان قال اللهم اغفر لي لا يصير ms0045 شارعا لان هذا سؤال والسؤال غير
~~الذكر قال عليه الصلاة والسلام فيما يأثر عن ربه عز وجل من شغله ذكرى عن
~~مسألتي أعطيته أفضل ما أعطى السائلين فان قال اللهم فالبصريون من أهل النحو
~~قالوا الميم بدل عن ياء النداء فهو كقولك يا الله فيصير شارعا عند أبي
~~حنيفة والكوفيون قالوا الميم بمعنى السؤال أي يا الله آمنا بخير فلا يصير
~~شارعا به ولو كبر بالفارسية جاز عند أبي حنيفة رحمه الله بناء على أصله أن
~~المقصود هو الذكر وذلك حاصل بكل لسان ولا يجوز عند أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله إلا أن لا يحسن العربية فأبو يوسف رحمه الله تعالى مر على أصله في
~~مراعاة المنصوص عليه ومحمد فرق فقال للعربية من الفضيلة PageV01P036
# ما ليس لغيرها من الألسنة فإذا عبر إلى لفظ آخر من العربية جاز وإذا عبر
~~إلى الفارسية لا يجوز وأصل هذه المسألة إذا قرأ في صلاته بالفارسية جاز عند
~~أبي حنيفة رحمه الله ويكره وعندهما لا يجوز إذا كان يحسن العربية وإذا كأن
~~لا يحسنها يجوز وعند الشافعي رضي الله عنه لا تجوز القراءة بالفارسية بحال
~~ولكنه ان كأن لا يحسن العربية وهو أمي يصلى بغير قراءة وكذلك الخلاف فيما
~~إذا تشهد بالفارسية أو خطب الامام يوم الجمعة بالفارسية فالشافعي رحمه الله
~~يقول إن الفارسية غير القرآن قال الله تعالى انا جعلناه قرآنا عربيا وقال
~~الله تعالى ولو جعلناه قرآنا أعجميا الآية فالواجب قراءة القرآن فلا يتأدى
~~بغيره بالفارسية والفارسية من كلام الناس فتفسد الصلاة وأبو يوسف ومحمد
~~رحمهما الله قالا القرآن معجز والاعجاز في النظم والمعنى فإذا قدر عليهما
~~فلا يتأدى الواجب الا بهما وإذا عجز عن النظم أتى بما قدر عليه كمن عجز عن
~~الركوع والسجود يصلى بالايماء وأبو حنيفة رحمه الله استدل بما روى أن الفرس
~~كتبوا إلى سلمان رضي الله عنه ان يكتب لهم الفاتحة بالفارسية فكانوا يقرؤن
~~ذلك في الصلاة حتى لانت ألسنتهم للعربية. ثم الواجب عليه قراءة المعجز
~~والاعجاز في ms0046 المعنى فان القرآن حجة على الناس كافة وعجز الفرس عن الاتيان
~~بمثله إنما يظهر بلسانهم والقرآن كلام الله تعالى غير مخلوق ولا محدث
~~واللغات كلها محدثة فعرفنا أنه لا يجوز أن يقال إنه قرآن بلسان مخصوص كيف
~~وقد قال الله تعالى وانه لفي زبر الأولين وقد كان بلسانهم. ولو آمن
~~بالفارسية كان مؤمنا وكذلك لو سمي عند الذبح بالفارسية أو لبى بالفارسية
~~فكذلك إذا كبر وقرأ بالفارسية (وروى الحسن) عن أبي حنيفة رحمهما الله أنه
~~إذا أذن بالفارسية والناس يعلمون أنه أذان جاز وان كانوا لا يعلمون ذلك لم
~~يجز لان المقصود الاعلام ولم يحصل به ثم عند أبي حنيفة رحمه الله إنما يجوز
~~إذا قرأ بالفارسية إذا كان يتيقن بأنه معنى العربية فأما إذا صلى بتفسير
~~القرآن لا يجوز لأنه غير مقطوع به إذا افتتح الصلاة قبل الامام ثم كبر
~~الامام فصلى الرجل بصلاته لا يجزئه لقوله عليه الصلاة والسلام إنما جعل
~~الامام اماما ليؤتم به فلا تختلفوا عليه والاتمام لا يتحقق إذا لم يكبر
~~الامام وقد اختلف عليه حين كبر قبله فلا يجزئه إلا أن يجدد التكبير بعد
~~تكبير الامام بنية الدخول في صلاته وحينئذ يصير قاطعا لما كان فيه شارعا في
~~صلاة الامام والتكبيرة الواحدة تعمل هذين العملين كمن كان في النافلة فكبر
~~ينوى الفريضة. ومن غير هذا PageV01P037
# الباب إذا باع بألف ثم جدد بيعا بألفين كان فسخا للأول وانعقاد عقد آخر
~~وأشار في الكتاب إلى أنه بالتكبير قبل تكبير الامام يصير شارعا في الصلاة
~~لأنه قال تكبيره الثاني قطع لما كان فيه فقيل تأويله إن لم يكن نوى
~~الاقتداء وقيل إن نوى الاقتداء صار شارعا في صلاة نفسه وهو قول أبى يوسف
~~رحمه الله وعند محمد رحمه الله لا يصير شارعا في الصلاة بناء على أصل وهو
~~أن الجهة إذا فسدت يبقى أصل الصلاة عند أبي يوسف رحمه الله وعند محمد لا
~~يبقى وعن أبي حنيفة رحمه الله فيه روايتان يأتي بيانه في موضعه. ثم الأفضل ms0047
~~عند أبي حنيفة أن يكبر المقتدى مع الامام لأنه شريكه في الصلاة وحقيقة
~~المشاركة في المقارنة وعندهما الأفضل أن يكبر بعد تكبير الامام لأنه تبع
~~للامام وظاهر قوله عليه الصلاة والسلام إذا كبر الامام فكبروا يشهد لهذا
~~وكذلك سائر الأفعال. وفى التسليم روايتان عن أبي حنيفة رحمه الله إحداهما
~~أنه يسلم بعد الامام ليكون تحلله بعد تحلل الامام والأخرى أنه يسلم مع
~~الامام كسائر الأفعال وإذا سلم الامام ففي الفجر والعصر يقعد في مكانه
~~ليشتغل بالدعاء لأنه لا تطوع بعدهما ولكنه ينبغي أن يستقبل القوم بوجهه ولا
~~يجلس كما هو مستقبل القبلة وإن كان خير المجالس ما استقبلت به القبلة للأثر
~~المروى جلوس الامام في مصلاه بعد الفراغ مستقبل القبلة بدعة وكان صلى الله
~~عليه وسلم إذا صلى الفجر استقبل أصحابه بوجهه وقال هل رأى أحد منكم رؤيا
~~فيه بشرى بفتح مكة ولأنه يفتتن الداخل بجلوسه مستقبل القبلة لأنه يظنه في
~~الصلاة فيقتدى به وإنما يستقبلهم بوجهه إذا لم يكن بحذائه مسبوق يصلى فإن
~~كان فلينحرف يمنة أو يسرة لان استقبال المصلى بوجهه مكروه لحديث عمر رضى
~~الله تعالى عنه فإنه رأى رجلا يصلي إلى وجه رجل فعلاهما بالدرة وقال للمصلى
~~أتستقبل الصورة وقال للآخر أتستقبل المصلى بوجهك فأما في صلاة الظهر
~~والعشاء والمغرب يكره له المكث قاعدا لأنه مندوب إلى التنفل بعد هذه
~~الصلوات والسنن لجبر نقصان ما يمكن في الفرائض فيشتغل بها وكراهية القعود
~~في مكانه مروى عن عمر وعلي وابن مسعود وابن عمر رضى الله تعالى عنهم ولا
~~يشتغل بالتطوع في مكان الفريضة للحديث المروي أيعجر أحدكم إذا صلى أن يتقدم
~~أو يتأخر بسبحته أي بنافلته ولأنه يفتتن به الداخل أي يظنه في الفريضة
~~فيقتدى به ولكنه يتحول إلى مكان آخر للتطوع استكثارا من شهوده فان مكان
~~المصلي يشهد له يوم القيامة. والأولى أن يتقدم المقتدى ويتأخر الامام ليكون
~~حالهما في التطوع PageV01P038
# خلاف حالهما في الفريضة فإن كان الامام مع القوم في المسجد فانى أحب لهم
~~أن ms0048 يقوموا في الصف إذا قال المؤذن حي على الفلاح فإذا قال قد قامت الصلاة
~~كبر الامام والقوم جميعا في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وان أخروا
~~التكبير حتى يفرغ المؤذن من الإقامة جاز وقال أبو يوسف رحمه الله لا يكبر
~~حتى يفرغ المؤذن من الإقامة وقال زفر إذا قال المؤذن مرة قد قامت الصلاة
~~قاموا في الصف وإذا قال ثانيا كبروا وقال لان الإقامة تباين الأذان بهاتين
~~الكلمتين فتقام الصلاة عندها وأبو يوسف احتج بحديث عمر رضى الله تعالى عنه
~~فإنه بعد فراغ المؤذن من الإقامة كان يقوم في المحراب ويبعث رجالا يمنة
~~ويسرة ليسووا الصفوف فإذا نادوا استوت كبر ولأنه لو كبر الامام قبل فراغ
~~المؤذن من الإقامة فات المؤذن تكبيرة الافتتاح فيؤدى إلى تقليل رغائب الناس
~~في هذه الأمانة. وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله استدلا بحديث بلال حيث قال
~~لرسول الله صلى الله عليه وسلم مهما سبقتني بالتكبير فلا تسبقني بالتأمين
~~فدل على أنه كان يكبر بعد فراغه من الإقامة ولان المؤذن بقوله قد قامت
~~الصلاة يخبر بأن الصلاة قد أقيمت وهو أمين فإذا لم يكبر كان كاذبا في هذا
~~الاخبار فينبغي أن يحققوا خبره بفعلهم لتحقق أمانته وهذا إذا كان المؤذن
~~غير الامام فإن كان هو الامام لم يقوموا حتى يفرغ من الإقامة لأنهم تبع
~~للامام وامامهم الآن قائم للإقامة لا للصلاة وكذلك بعد فراغه من الإقامة ما
~~لم يدخل المسجد لا يقومون فإذا اختلط بالصفوف قام كل صف جاوزهم حتى ينتهى
~~إلى المحراب وكذلك إذا لم يكن الامام معهم في المسجد يكره لهم أن يقوموا في
~~الصف حتى يدخل الامام لقوله عليه الصلاة والسلام لا تقوموا في الصف حتى
~~تروني خرجت وان عليا رضى الله تعالى عنه دخل المسجد فرأى الناس قياما
~~ينتظرونه فقال مالي أراكم سامدين أي واقفين متحيرين. ومن تثاءب في الصلاة
~~ينبغي له أن يغطى فاه لقوله عليه الصلاة والسلام إذا تثاءب أحدكم في صلاته
~~فليغط فاه فان الشيطان يدخل فيه أو ms0049 قال فمه ولان ترك تغطية الفم عند
~~التثاؤب في المحادثة مع الناس تعد من سوء الأدب ففي مناجاة الرب أولى * قال
~~(واكره أن يكون الامام على الدكان والقوم على الأرض) لان النبي صلى الله
~~عليه وسلم نزل عن المنبر لصلاة الجمعة فلو لم يكره كون الامام على الدكان
~~لصلى على المنبر ليكون أشهر وان حذيفة رضى الله تعالى عنه قام على دكان
~~يصلى لأصحابه فجذبه سلمان حتى أنزله فلما فرغ قال أما علمت أن أصحابك
~~يكرهون PageV01P039
# ذلك قال فلهذا اتبعتك حين جذبتني (وروى) ان عمار بن ياسر رضى الله تعالى
~~عنه قام بالمدائن على دكان يصلى بأصحابه فجذبه حذيفة رضى الله تعالى عنه
~~فلما فرغ قال أما سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم ينهى عن هذا قال لقد
~~تذكرت ذلك حين جذبتني، وفى قيامه على الدكان تشبه باليهود واظهار التكبر
~~على القوم وذلك مكروه فإن كان الامام على الأرض والقوم على الدكان فذلك
~~مكروه في رواية الأصل لان فيه استخفافا من القوم لأئمتهم. وفى رواية
~~الطحاوي هذا لا يكره لأنه مخالف لأهل الكتاب وكذلك إن كان مع الامام بعض
~~القوم لم يكره ولم يبين في الأصل حد ارتفاع الدكان (وذكر) الطحاوي أنه ما
~~لم يجاوز القامة لا يكره لان القليل من الارتفاع عفو ففي الأرض هبوط وصعود
~~والكثير ليس بعفو فجعلنا الحد الفاصل أن يجاوز القامة لان القوم حينئذ
~~يحتاجون إلى التكلف للنظر إلى الامام وربما يشتبه عليهم حاله * قال (ويجوز
~~إمامة الأعمى والأعرابي والعبد وولد الزنا والفاسق وغيرهم أحب إلي) والأصل
~~فيه أن مكان الإمامة ميراث من النبي صلى الله عليه وسلم فإنه أول من تقدم
~~للإمامة فيختار له من يكون أشبه به خلقا وخلقا ثم هو مكان استنبط منه
~~الخلافة فان النبي صلى الله عليه وسلم لما أمر أبا بكر أن يصلي بالناس قالت
~~الصحابة بعد موته انه اختار أبا بكر لامر دينكم فهو المختار لامر دنياكم
~~فإنما يختار لهذا المكان من هو أعظم في الناس (وتكثير ms0050 الجماعة مندوب إليه)
~~قال عليه الصلاة والسلام صلاة الرجل مع اثنين خير من صلاته وحده وصلاته مع
~~الثلاثة خير من صلاته مع اثنين وكلما كثرت الجماعة فهو عند الله أفضل وفى
~~تقديم المعظم تكثير الجماعة فكان أولى.
# إذا ثبت هذا فنقول تقديم الفاسق للإمامة جائز عندنا ويكره وقال مالك رضى
~~الله تعالى عنه لا تجوز الصلاة خلف الفاسق لأنه لما ظهرت منه الخيانة في
~~الأمور الدينية فلا يؤتمن في أهم الأمور ألا ترى أن الشرع أسقط شهادته
~~لكونها أمانة (ولنا) حديث مكحول ان النبي صلى الله عليه وسلم قال الجهاد مع
~~كل أمير والصلاة خلف كل امام والصلاة على كل ميت وقال صلى الله عليه وسلم
~~صلوا خلف كل بر وفاجر ولان الصحابة والتابعين كانوا لا يمتنعون من الاقتداء
~~بالحجاج في صلاة الجمعة وغيرها مع أنه كان أفسق أهل زمانه حتى قال الحسن
~~رحمه الله تعالى لوجاء كل أمة بخبيثاتها ونحن جئنا بأبي محمد لغلبناهم
~~وإنما يكره لان في تقديمه تقليل الجماعة وقلما يرغب الناس في الاقتداء به
~~وقال أبو يوسف في PageV01P040
# الأمالي أكره أن يكون الامام صاحب هوى أو بدعة لان الناس لا يرغبون في
~~الاقتداء به وإنما جاز إمامة الأعمى لان النبي صلى الله عليه وسلم استخلف
~~ابن أم مكتوم على المدينة مرة وعتبان بن مالك مرة وكانا أعميين والبصير
~~أولى لأنه قيل لابن عباس رضي الله تعالى عنهما بعد ما كف بصره ألا تؤمهم
~~قال كيف أؤمهم وهم يسوونني إلى القبلة ولان الأعمى قد لا يمكنه أن يصون
~~ثيابه عن النجاسات فالبصير أولى بالإمامة. وأما جواز امامة الاعرابي فان
~~الله تعالى أثني على بعض الاعراب بقوله ومن الاعراب من يؤمن بالله واليوم
~~الآخر ويتخذ ما ينفق قربات عند الله الآية وغيره أولى لان الجهل عليهم غالب
~~والتقوى فيهم نادرة وقد ذم الله تعالى بعض الاعراب بقوله تعالى الاعراب أشد
~~كفرا ونفاقا. وأما العبد فجواز إمامته لحديث أبي سعيد مولى أبى أسيد قال
~~عرست وأنا عبد فدعوت رهطا ms0051 من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم فيهم أبو
~~ذر فحضرت الصلاة فقدموني فصليت بهم وغيره أولى لان الناس قلما يرغبون في
~~الاقتداء بالعبيد والجهل عليهم غالب لاشتغالهم بخدمة المولى عن تعلم
~~الاحكام والتقوى فيهم نادرة وكذلك ولد الزنا فإنه لم يكن له أب يفقهه
~~فالجهل عليه غالب والذي روى عن النبي صلى الله عليه وسلم قال ولد الزنا شر
~~الثلاثة فقد روت عائشة رضى الله تعالى عنها هذا الحديث وقالت كيف يصح هذا
~~وقد قال الله تعالى ولا تزر وازرة وزر أخرى ثم المراد شر الثلاثة نسبا أو
~~قاله في ولد زنا بعينه نشأ مرتدا فأما من كان منهم مؤمنا فالاقتداء به صحيح
~~* قال (ويؤم القوم أقرؤهم لكتاب الله وأعلمهم بالسنة وأفضلهم ورعا وأكبرهم
~~سنا) لحديث ابن مسعود رضى الله تعالى عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~يؤم القوم أقرؤهم لكتاب الله تعالى فإن كانوا سواء فأعلمهم بالسنة فإن
~~كانوا سواء فأقدمهم هجرة فإن كانوا سواء فأكبرهم سنا وأفضلهم ورعا وزاد في
~~حديث عائشة رضى الله تعالى عنها فان كانوا سواء فأحسنهم وجها فبعض مشايخنا
~~اعتمدوا ظاهر الحديث وقالوا من يكون أقرأ لكتاب الله تعالى يقدم في الإمامة
~~لان النبي صلى الله عليه وسلم بدأ به وقال النبي صلى الله عليه وسلم أهل
~~القرآن هم أهل الله وخاصته * والأصح أن الأعلم بالسنة إذا كان يعلم من
~~القرآن مقدار ما تجوز به الصلاة فهو أولى لان القراءة يحتاج إليها في ركن
~~واحد والعلم يحتاج إليه في جميع الصلاة والخطأ المفسد للصلاة في القراءة لا
~~يعرف الا بالعلم وإنما قدم PageV01P041
# الأقرأ في الحديث لأنهم كانوا في ذلك الوقت يتعلمون القرآن باحكامه على
~~ما روي أن عمر رضى الله تعالى عنه حفظ سورة البقرة في ثنتي عشرة سنة
~~فالأقرأ منهم يكون أعلم فأما في زماننا فقد يكون الرجل ماهرا في القرآن
~~ولاحظ له في العلم فالأعلم بالسنة أولى إلا أن يكون ممن يطعن عليه في دينه
~~فحينئذ لا يقدم ms0052 لان الناس لا يرغبون في الاقتداء به (فان استووا في العلم
~~بالسنة فأفضلهم ورعا) لقوله صلى الله عليه وسلم من صلى خلف عالم تقى فكأنما
~~صلى خلف نبي (وقال) صلى الله عليه وسلم ملاك دينكم الورع * وفى الحديث يقدم
~~أقدمهم هجرة لأنها كانت فريضة يومئذ ثم انتسخ بقوله صلى الله عليه وسلم لا
~~هجرة بعد الفتح ولان أقدمهم هجرة يكون أعلمهم بالسنة لأنهم كانوا يهاجرون
~~لتعلم الاحكام فإن كانوا سواء فأكبرهم سنا لقوله صلى الله عليه وسلم الكبر
~~الكبر ولان أكبرهم سنا يكون أعظمهم حرمة عادة ورغبة الناس في الاقتداء به
~~أكثر * والذي قال في حديث عائشة رضي الله عنها فإن كانوا سواء فأحسنهم وجها
~~قيل معناه أكثرهم خبرة بالأمور كما يقال وجه هذا الامر كذا وان حمل على
~~ظاهره فالمراد منه أكثرهم صلاة بالليل جاء في الحديث من كثرت صلاته بالليل
~~حسن وجهه بالنهار قال ويكره للرجل أن يؤم الرجل في بيته الا باذنه لقوله
~~صلى الله عليه وسلم لا يؤم الرجل الرجل في سلطانه ولا يجلس على تكرمته الا
~~باذنه ولان في التقدم عليه ازدراء به بين عشيرته وأقاربه وذلك لا يليق بحسن
~~الخلق إلا أن يكون الضيف سلطانا فحق الإمامة له حيث يكون وليس للغير أن
~~يتقدم عليه الا باذنه وإذا كان مع الامام رجلان فإنه يتقدم الامام ويصلى
~~بهما لان للمثنى حكم الجماعة قال صلى الله عليه وسلم الاثنان فما فوقهما
~~جماعة وكذلك معنى الجمع من الاجتماع وذلك حاصل بالمثنى * والذي روى أن ابن
~~مسعود رضي الله تعالى عنه صلى بعلقمة والأسود في بيت واحد فقام في وسطهما
~~قال إبراهيم النخعي رحمه الله كان ذلك لضيق البيت والأصح أن هذا كان مذهب
~~ابن مسعود رضى الله تعالى عنه ولهذا قال في الكتاب وإن لم يتقدم الامام
~~وصلى بهما فصلاتهم تامة لان فعلهم حصل في موضع الاجتهاد وأقل الجمع المتفق
~~عليه ثلاثة والتقدم للإمامة من سنة الجماعة ولهذا قال أبو حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله تعالى في صلاة ms0053 الجمعة النصاب ثلاثة سوى الامام (وإن كان القوم
~~كثيرا فقام الامام وسطهم أو في ميمنة الصف أو في ميسرة الصف فقد أساء
~~الامام وصلاتهم PageV01P042
# تامة) أما جواز الصلاة فلان المفسد تقدم القوم على الامام ولم يوجد وأما
~~الكراهة فلان النبي صلى الله عليه وسلم تقدم للإمامة بأصحابه رضوان الله
~~عليهم وواظب على ذلك والاعراض عن سنته مكروه ولان مقام الامام في وسط الصف
~~يشبه جماعة النساء ويكره للرجال التشبه بهن (وان تقدم المقتدى على الامام
~~لا يصح اقتداؤه به الا على قول مالك رحمه الله تعالى فإنه يقول الواجب عليه
~~المتابعة في الأفعال فإذا أتى به لم يضره قيامه قدام الامام) (ولنا) الحديث
~~ليس مع الامام من يقدمه ولأنه إذا تقدم على الامام اشتبه عليه حالة افتتاحه
~~واحتاج إلى النظر وراءه في كل وقت ليقتدى به فلهذا لا يجوز فإن كان مع
~~الامام واحد وقف على يمين الامام لحديث ابن عباس رضى الله تعالى عنهما قال
~~بت عند خالتي ميمونة رضى الله تعالى عنها لأراقب صلاة النبي صلى الله عليه
~~وسلم بالليل فانتبه فقال نامت العيون وغارت النجوم وبقي الحي القيوم ثم قرأ
~~آخر سورة آل عمران ان في خلق السماوات والأرض إلى آخر الآية ثم قام إلى شن
~~ماء معلق فتوضأ وافتتح الصلاة فقمت وتوضأت ووقفت على يساره فأخذ بأذني
~~وأدارني خلفه حتى أقامني عن يمينه فعدت إلى مكاني فأعادني ثانيا وثالثا
~~فلما فرغ قال ما منعك يا غلام أن تثبت في الموضع الذي أوقفتك قلت أنت رسول
~~الله ولا ينبغي لاحد أن يساويك في الموقف فقال اللهم فقهه في الدين وعلمه
~~التأويل. فإعادة رسول الله صلى الله عليه وسلم إياه إلى الجانب الأيمن دليل
~~على أنه هو المختار إذا كان مع الامام رجل واحد (وفى ظاهر الرواية لا يتأخر
~~المقتدى عن الامام وعن محمد رحمه الله تعالى قال ينبغي أن يكون أصابعه عند
~~عقب الامام وهو الذي وقع عند العوام) وإن كان المقتدى أطول فكان سجوده قدام
~~الامام ms0054 لم يضره لان العبرة بموضع الوقوف لا بموضع السجود كما لو وقف في
~~الصف ووقع في سجوده أمام الامام لطوله وان صلى خلفه امرأة جازت صلاته لحديث
~~أنس رضي الله عنه أن جدته مليكة رضى الله تعالى عنها دعت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم إلى طعام فقال قوموا لاصلى بكم فأقامني واليتيم من ورائه
~~وأمي أم سليم وراءنا وصلاة الصبي تخلق فبقي أنس رضى الله تعالى عنه واقفا
~~خلفه وحده وأم سليم وقفت خلف الصبي وحدها. وفى الحديث دليل على أنه إذا كان
~~مع الامام اثنان يتقدمهما الامام ويصطفان خلفه (قال) وكذلك ان وقف على يسار
~~الامام لان ابن عباس رضى الله تعالى عنهما وقف في الابتداء عن يساره واقتدى
~~PageV01P043
# به ثم جواز اقتدائه به وفى الإدارة حصل خلفه فدل أن شيئا من ذلك غير مفسد
~~* قال (وهو مسئ من أصحابنا من قال هذه الإساءة إذا وقف عن يسار الامام لا
~~خلفه) لان الواقف خلفه أحد الجانبين منه على يمينه فلا يتم اعراضه عن السنة
~~بخلاف الواقف على يساره (والأصح أن جواب الإساءة في الفصلين جميعا لأنه عطف
~~أحدهما على الآخر بقوله وكذلك) والله سبحانه وتعالى أعلم (باب الوضوء
~~والغسل) قال (يبدأ في غسل الجنابة بيديه فيغسلهما ثم يغسل فرجه ويتوضأ
~~وضوءه للصلاة غير رجليه ثم يفيض الماء على رأسه وسائر جسده ثم يتنحى فيغسل
~~قدميه هكذا روت عائشة رضى الله تعالى عنها وأنس وميمونة رضي الله تعالى
~~عنهما اغتسال رسول الله صلى الله عليه وسلم وأكملها حديث ميمونة رضى الله
~~تعالى عنها قالت وضعت غسلا لرسول الله صلى الله عليه وسلم ليغتسل به من
~~الجنابة فأخذ الاناء بشماله وأكفأه على يمينه فغسل يديه ثلاثا ثم أنقى فرجه
~~بالماء ثم مال بيديه على الحائط فدلكهما بالتراب ثم توضأ وضوءه للصلاة غير
~~غسل القدمين ثم أفاض الماء على رأسه وسائر جسده ثلاثا ثم تنحى فغسل قدميه.
~~وفى ظاهر الرواية يمسح برأسه في الوضوء وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله ms0055
~~تعالى أنه لا يمسح لأنه قد لزمه غسل رأسه وفرضية المسح لا تظهر عند وجوب
~~الغسل. ويبدأ بغسل ما على جسده من النجاسة لأنه إن لم يفعل ذلك ازدادت
~~النجاسة بإسالة الماء والبداءة بالوضوء قبل إفاضة الماء ليس بواجب عندنا
~~ومن العلماء من قال هو واجب ومنهم من فصل بين ما إذا أجنب وهو محدث أو طاهر
~~فقال إذا كان محدثا يلزمه الوضوء لأنه قبل الجنابة قد كان لزمه الوضوء
~~والغسل فلا يسقط بالجنابة (ولنا) قوله تعالى وان كنتم جنبا فاطهروا
~~والأطهار يحصل بغسل جميع البدن ولان مبنى الأسباب الموجبة للطهارة على
~~التداخل ألا ترى أن الحائض إذا أجنبت يكفيها غسل واحد. ومن العلماء من أوجب
~~الوضوء بعد إفاضة الماء وقد روى انكار ذلك عن علي وابن مسعود رضي الله
~~عنهما * وسئل ابن عمر رضى الله تعالى عنهما عن ذلك فقال للسائل قد تعمقت
~~أما يكفيك غسل جميع بدنك * والأصل فيه قول رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أما أنا فأفيض على رأسي ثلاث حثيات من ماء فإذا أنا قد طهرت (والدلك
~~PageV01P044
# في الاغتسال ليس بشرط الأعلى قول مالك يقيسه بغسل النجاسة العينية (ولنا)
~~أن الواجب بالنص الأطهار والدلك يكون زيادة عليه والدلك لمقصود إزالة عين
~~من البدن وليس على بدن الجنب عين يزيلها بالاغتسال فلا حاجة إلى الدلك
~~وإنما يؤخر غسل القدمين عن الوضوء لان رجليه في مستنقع الماء المستعمل حتى
~~لو كان على لوح أو حجر لا يؤخر غسل القدمين * فالحاصل أن امرار الماء على
~~جميع البدن فرض لقوله صلى الله عليه وسلم تحت كل شعرة جنابة ألا فبلوا
~~الشعر وأنقوا البشرة. وبإفاضة الماء ثلاثا يتضاعف الثواب وبتقديم الوضوء
~~تتم السنة وهو نظير لمراتب الوضوء على ما بينا * وأدنى ما يكفي في غسل
~~الجنابة من الماء صاع وفى الوضوء مد لحديث جابر رضى الله تعالى عنه قال كان
~~النبي صلى الله عليه وسلم يتوضأ بالمد ويغتسل بالصاع فقيل له إن لم يكفنا
~~فغضب وقال لقد كفى من هو ms0056 خير منكم وأكثر شعرا وهذا التقدير ليس بتقدير لازم
~~فإنه لو أسبغ الوضوء بدون المد أجزأه لحديث عبد الرحمن بن زيد رضي الله عنه
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم توضأ بثلثي مد وإن لم يكفه المد في الوضوء
~~يزيد إلا أنه لا يسرف في صب الماء لحديث سعيد رضي الله عنه حين مر به رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وهو يتوضأ ويصب الماء صبا فاحشا فقال إياك والسرف
~~قال أوفى الوضوء سرف قال نعم ولو كنت على ضفة نهر جار. ثم التقدير بالصاع
~~لماء الإفاضة فإذا أراد تقديم الوضوء زاد مدا له والتقدير بالمد في الوضوء
~~إذا كأن لا يحتاج إلى الاستنجاء فان احتاج إلى ذلك استنجي برطل وتوضأ بمد
~~وان كأن لابسا للخف وهو لا يحتاج إلى الاستنجاء يكفيه رطل كل هذا غير لازم
~~لاختلاف طباع الناس وأحوالهم وكذلك غسل المرأة من الحيض فالواجب فيهما
~~الأطهار * قال الله تعالى ولا تقربوهن حتى يطهرن وإن لم تنقض رأسها إلا أن
~~الماء بلغ أصول شعرها أجزأها لحديث أم سلمة رضى الله تعالى عنها فإنها قالت
~~يا رسول الله صلى الله عليك وسلم انى امرأة أشد ضفر رأسي أفأنقضه إذا
~~اغتسلت فقال لا. يكفيك أن تفيضي الماء على رأسك وسائر جسدك ثلاثا. وبلغ
~~عائشة رضى الله تعالى عنها أن ابن عمر رضى الله تعالى عنه كان يأمر المرأة
~~بنقض رأسها في الاغتسال فقالت لقد كلفهن شططا ألا أمرهن بجز نواصيهن. وقال
~~إنما شرط تبليغ الماء أصول الشعر لحديث حذيفة رضى الله تعالى عنه فإنه كان
~~يجلس إلى جنب امرأته إذا اغتسلت ويقول يا هذه أبلغي الماء أصول شعرك ومتون
~~رأسك. واختلف مشايخنا في وجوب بل الذوائب فقال بعضهم تبل PageV01P045
# ذوائبها ثلاثا مع كل بلة عصرة والأصح أن ذلك ليس بواجب لما فيه من الحرج
~~وظاهر قوله عليه الصلاة والسلام ألا فبلوا الشعر وأنقوا البشرة يشهد للقول
~~الأول (جنب) اغتسل فانتضح من غسله في إنائه لم يفسد عليه الماء لقول ابن ms0057
~~عباس رضى الله تعالى عنهما ومن يملك سيل الماء. ولما سئل الحسن عن هذا فقال
~~إنا لنرجو من رحمة الله ما هو أوسع من هذا أشار إلى أن ما لا يستطاع
~~الامتناع منه يكون عفوا فإن كان ذلك الماء يسيل في انائه لم يجز الاغتسال
~~بذلك الماء يريد به أن الكثير يمكن التحرز عنه فلا يجعل عفوا. والحد الفاصل
~~بين القليل والكثير إن كان يستبين مواقع القطر في الاناء يكون كثيرا. قال
~~(ولا يجوز التوضؤ بماء مستعمل في وضوء أو في غسل شئ من البدن) وقال مالك
~~رحمه الله يجوز لان بدن الجنب والمحدث طاهر حتى لو عرق في ثوبه أو لبس ثوبا
~~مبلولا لم يفسد الثوب واستعمال الماء في محل طاهر لا يغير صفته كما لو غسل
~~به اناء طاهر (ولنا) قوله عليه الصلاة والسلام لا يبولن أحدكم في الماء
~~الدائم ولا يغتسلن فيه من جنابة فالتسوية بينهما تدل على أن الاغتسال يفسد
~~الماء وقال علي وابن عباس رضى الله تعالى عنهما في مسافر معه ماء يحتاج
~~إليه لشربه انه يتيمم ويمسك الماء لعطشه فلو لم يتغير الماء بالاستعمال
~~لأمرا بالتوضئ في اناء ثم بالامساك للشرب والعادة جرت بصب الغسالة في السفر
~~والحضر مع عزة الماء في السفر فذلك دليل ظاهر على تغير الماء بالاستعمال *
~~ثم اختلفوا في صفة الماء المستعمل فقال أبو يوسف رحمه الله هو نجس إلا أن
~~التقدير فيه بالكثير الفاحش وهو روايته عن أبي حنيفة رضي الله عنه وروى
~~الحسن عن أبي حنيفة أنه نجس لا يعفى عنه أكثر من قدر الدرهم وقال محمد رحمه
~~الله تعالى هو طاهر غير طهور وهو رواية زفر وعافية القاضي عن أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى. وجه قول أبى يوسف أن الحدث الحكمي أغلظ من النجاسة
~~العينية ثم إزالة النجاسة العينية بالماء تنجسه فإزالة الحدث الحكمي به
~~أولى ولهذا قال في رواية الحسن رحمه الله التقدير فيه بالدرهم كما في
~~النجاسة العينية ولكنه بعيد فان للبلوى تأثيرا في تخفيف ms0058 النجاسة ومعنى
~~البلوى في الماء المستعمل ظاهر فان صون الثياب عنه غير ممكن وهو مختلف في
~~نجاسته فلذلك خف حكمه. وجه قول محمد رحمه الله ما روي أن الصحابة رضوان
~~الله عليهم كانوا يتبادرون إلى وضوء رسول الله صلى الله عليه وسلم فيمسحون
~~به أعضاءهم ومن لم يصبه أخذ بللا من كف صاحبه والتبرك بالنجس لا يكون.
~~والمعنى PageV01P046
# ان أعضاء المحدث طاهرة ولكنه ممنوع من إقامة القربة فإذا استعمل الماء
~~تحول ذلك المنع إلى الماء فصارت صفة الماء كصفة العضو قبل الاستعمال فيكون
~~طاهرا غير طهور بخلاف ما إذا أزال النجاسة بالماء فالنجاسة هناك تتحول إلى
~~الماء (وروى) المعلى عن أبي يوسف رحمه الله أن المتوضئ بالماء إن كان محدثا
~~يصير الماء نجسا وإن كان طاهرا لا يصير الماء نجسا ولكن باستعمال الطاهر
~~يصير الماء مستعملا الا على قول زفر والشافعي رحمهما الله تعالى فإنهما
~~يقولان إذا لم يحصل إزالة حدث أو نجاسة بالماء لا يصير الماء مستعملا كما
~~لو غسل به ثوبا طاهرا (ولنا) أن إقامة القربة حصل بهذا الاستعمال قال عليه
~~الصلاة والسلام الوضوء على الوضوء نور على نور يوم القيامة فنزل ذلك منزلة
~~إزالة الحدث به بخلاف غسل الثوب والاناء الطاهر فإنه ليس فيه إقامة القربة
~~(وذكر) الطحاوي رحمه الله أنه إذا تبرد بالماء صار الماء مستعملا وهذا غلط
~~منه إلا أن يكون تأويله إن كان محدثا فيزول الحدث باستعمال الماء وإن كان
~~قصده التبرد فحينئذ يصير مستعملا * قال (وسؤر الآدمي طاهر) لما روى أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أتى بعس من لبن فشرب بعضه وناول الباقي أعرابيا
~~كان على يمينه فشربه ثم ناوله أبا بكر رضي الله عنه فشربه ولان عين الآدمي
~~طاهر وإنما لا يؤكل لكرامته لا لنجاسته وسؤره متحلب من عينه وعينه طاهر
~~فكذلك سؤره * وكذلك سؤر الحائض لما روي أن عائشة رضي الله عنها شربت من
~~إناء في حال حيضها فوضع رسول الله صلى الله عليه وسلم فمه على موضع فيها
~~وشرب. ms0059 ولما قال لها ناوليني الخمرة (1) فقالت إني حائض فقال حيضتك ليست في
~~يدك. إذا ثبت هذا في اليد فكذلك في الفم. وكذلك سؤر الجنب لما روى أن حذيفة
~~رضي الله عنه استقبل رسول الله صلى الله عليه وسلم فأراد أن يصافحه فحبس
~~يده وقال إني جنب فقال عليه الصلاة والسلام ان المؤمن لا ينجس وكذلك سؤر
~~المشرك عندنا وبعض أصحاب الظواهر يكرهون ذلك لقوله تعالى إنما المشركون نجس
~~ولكنا نقول المراد منه خبث الاعتقاد بدليل ما روي أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنزل وفد ثقيف في المسجد وكانوا مشركين ولو كان عين المشرك نجسا لما
~~أنزلهم في المسجد. وكذلك سؤر ما يؤكل لحمه من الدواب والطيور (1) (الخمرة)
~~بضم الخاء المعجمة وسكون الميم وفتح الراء هي حصيرة صغيرة من السعف وتطلق
~~على غير ذلك كما في القاموس كتبه مصححه PageV01P047
# لما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم توضأ بسؤر بعير أو شاة وقال ما يؤكل
~~لحمه فسؤره طاهر ما خلا الدجاجة المخلاة فان سؤرها مكروه لأنها تفتش الجيف
~~والأقذار فمنقارها لا يخلو عن النجاسة ولكن مع هذا لو توضأ به جاز لأنه على
~~يقين من طهارة منقارها وفى شك من النجاسة والشك لا يعارض اليقين فإن كانت
~~الدجاجة محبوسة فسؤرها طاهر لان منقارها عظم جاف ليس بنجس ولان عينها طاهر
~~مأكول فكذلك ما يتحلب منه والذي روى عن ابن عمر رضي الله عنهما أنه كأن
~~يقول بحرمة الدجاجة شاذ غير معمول به فقد صح في الحديث أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم كان يأكل لحم الدجاجة. وصفة المحبوسة أن لا يصل منقارها إلى ما
~~تحت قدميها فإنه إذا كان يصل ربما تفتش ما يكون منها فهي والمخلاة سواء
~~والذي بينا في سؤر هؤلاء فكذلك في اللعاب والعرق إذا أصاب لعاب ما يؤكل
~~لحمه أو عرقه ثوب انسان تجوز الصلاة فيه لان ذلك متحلب من عينه فكان طاهرا
~~كلبنه * قال (ولا يصح التطهر بسؤر ما لا يؤكل لحمه من الدواب والسباع ms0060
~~ولعابه يفسد الماء * وهنا مسائل) إحداها سؤر الخنزير فإنه نجس بالاتفاق لان
~~عينه نجس قال الله تعالى أو لحم خنزير فإنه رجس والرجس والنجس سواء
~~(والثانية) سؤر الكلب فإنه نجس الا على قول مالك رحمه الله بناء على مذهبه
~~في تناول لحمه. وكأن يقول الامر بغسل الاناء من ولوغ الكلب كان تعبدا لا
~~للنجاسة كما أمر المحدث بغسل أعضائه تعبدا أو كان ذلك عقوبة عليهم والكلاب
~~فيهم كانت تؤذى الغرباء فنهوا عن اقتنائها وأمروا بغسل الاناء من ولوغها
~~عقوبة عليهم (ولنا) حديث عطاء بن ميناء عن أبي هريرة رضى الله تعالى عنه أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال طهور إناء أحدكم إذا ولغ الكلب فيه أن يغسله
~~ثلاثا. وفى بعض الروايات قال سبعا وتعفر الثامنة بالتراب فقوله طهور اناء
~~أحدكم دليل على تنجس الاناء بولوغه وان الامر بالغسل للتنجيس لا للتعبد فان
~~الجمادات لا يلحقها حكم العبادات والزيادة في العدد والتعفير بالتراب دليل
~~على غلظ النجاسة والصحيح من المذهب عندنا ان عين الكلب نجس واليه يشير محمد
~~رحمه الله في الكتاب في قوله وليس الميت بأنجس من الكلب والخنزير. وبعض
~~مشايخنا يقول عين الكلب ليس بنجس ويستدلون عليه بطهارة جلده بالدباغ
~~وسنقرره من بعد وأما سؤر مالا يؤكل لحمه من السباع كالأسد والفهد والنمر
~~عندنا نجس. وقال الشافعي رضى الله تعالى عنه طاهر لحديث ابن عمر رضى الله
~~تعالى عنهما أن PageV01P048
# النبي صلى الله عليه وسلم سئل فقيل أنتوضأ بما أفضلت الحمر فقال نعم وبما
~~أفضلت السباع كلها وفى حديث جابر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~سئل عن الحياض التي بين مكة والمدينة وما ينوبها من السباع فقال لها ما
~~ولغت في بطونها وما بقي فهو لنا شراب وطهور ولان عينها طاهرة بدليل جواز
~~الانتفاع بها في حالة الاختيار وجواز بيعها فيكون سؤرها طاهرا كسؤر الهرة
~~(ولنا) ما روى أن ابن عمر وعمرو بن العاص رضي الله عنهما وردا حوضا فقال
~~عمرو بن العاص يا ms0061 صاحب الحوض أترد السباع ماءكم هذا فقال ابن عمر رضى الله
~~تعالى عنه يا صاحب الحوض لا تخبرنا. فلولا أنه كان إذا أخبر بورود السباع
~~يتعذر عليهم استعماله لما نهاه عن ذلك * والمعنى فيه أن عين هذه الحيوانات
~~مستخبث غير طيب فسؤرها كذلك كالكلب والخنزير وهذا لان سؤرها يتحلب من عينها
~~كلبنها ثم لبنها حرام غير مأكول فكذلك سؤرها وهو القياس في الهرة أيضا لكن
~~تركنا ذلك بالنص وهو قوله صلى الله عليه وسلم في الهرة ليست بنجسة انها من
~~الطوافين عليكم والطوافات أشار إلى العلة وهي كثرة البلوى لقربها من الناس
~~وهذا لا يوجد في السباع فإنها تكون في المفاوز لا تقرب من الناس اختيارا
~~وتأويل الحديثين أنه كان ذلك في الابتداء قبل تحريم لحم السباع. أو السؤال
~~وقع عن الحياض الكبار وبه نقول إن مثلها لا ينجس بورود السباع فأما سؤر
~~الحمار فطاهر عند الشافعي رحمه الله تعالى وهو قول ابن عباس رضي الله عنهما
~~فإنه كأن يقول الحمار يعلف ألقت والتبن فسؤره طاهر وعندنا مشكوك فيه غير
~~متيقن بطهارته ولا بنجاسته فان ابن عمر رضي الله عنهما كأن يقول إنه رجس
~~فيتعارض قوله وقول ابن عباس رضي الله عنهما وكذلك الاخبار تعارضت في أكل
~~لحمه * فروى أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن أكل لحوم الحمر الأهلية
~~يوم خيبر * وروى أن أبجر ابن غالب رضي الله عنه قال لم يبق لي من مالي الا
~~حميرات فقال عليه الصلاة والسلام كل من سمين مالك وكذلك اعتبار سؤره بعرقه
~~يدل على طهارته واعتباره بلبنه يدل على نجاسته ولان الأصل الذي أشار إليه
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم في الهرة موجود في الحمار لأنه يخالط الناس
~~لكنه دون ما في الهرة فإنه لا يدخل المضايق فلوجود أصل البلوى لا نقول
~~بنجاسته ولكون البلوى فيه متقاعدا لا نقول بطهارته فيبقى مشكوكا فيه وأدلة
~~الشرع أمارات لا يجوز أن تتعارض والحكم فيها الوقف * وكان أبو طاهر الدباس
~~رحمه الله PageV01P049
# ينكر ms0062 هذا ويقول لا يجوز أن يكون شئ من حكم الشرع مشكوكا فيه ولكن يحتاط
~~فيه فلا يجوز أن يتوضأ به حالة الاختيار وإذا لم يجد غيره يجمع بينه وبين
~~التيمم احتياطا فبأيهما بدأ أجزأه الا على قول زفر فإنه يقول يبدأ بالوضوء
~~فلا يعتبر تيممه ما دام معه ماء هو مأمور بالتوضئ به ولكنا نقول الاحتياط
~~في الجمع بينهما لا في الترتيب فإن كان طاهرا فقد توضأ به قدم أو أخر وإن
~~كان نجسا ففرضه التيمم وقد أتى به ولا يقال في هذا ترك الاحتياط من وجه
~~لأنه إن كان نجسا تتنجس به أعضاؤه وهذا لان معنى الشك في طهارته لا في كونه
~~طاهرا لان الحدث يقين فأما العضو والثوب فطاهر بيقين فلا يتنجس بالشك
~~والحدث موجود بيقين فالشك وقع في طهارته واليقين لا يزال بالشك وهو الصحيح
~~من المذهب * وذكر أبو يوسف في الاملاء عن أبي حنيفة رضى الله تعالى عنه في
~~لعاب الحمار إذا أصاب الثوب تجوز الصلاة فيه ما لم يفحش وقال أبو يوسف رحمه
~~الله تعالى أجزأه وان فحش وقال محمد رحمه الله تعالى لو غمس فيه الثوب تجوز
~~الصلاة في ذلك الثوب وجميع ما بينا في الحمار كذلك في البغل فان والده غير
~~مأكول اللحم والصحيح في عرقهما أنه طاهر وأشار في بعض النسخ إلى جواز
~~الصلاة فيه ما لم يفحش والأصح هو الأول فان النبي صلى الله عليه وسلم كان
~~يركب حمارا معروريا والحر حر تهامة ولا بد أن يعرق الحمار ولان معنى البلوى
~~في عرقه ظاهر لمن يركبه فأما سؤر الفرس طاهر في ظاهر الرواية وروى الحسن بن
~~زياد عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى أنه مكروه كلحمه * وجه ظاهر الرواية وهو
~~أن السؤر لمعنى البلوى أخف حكما من اللحم كما في الحمار والبغل والكراهة
~~التي في اللحم تنعدم في السؤر ليظهر به خفة الحكم * فأما سؤر حشرات البيت
~~كالفأرة والحية ونحوهما في القياس فنجس لأنها تشرب بلسانها ولسانها رطب من
~~لعابها ولعابها ms0063 يتحلب من لحمها ولحمها حرام ولكنه استحسن فقال طاهر مكروه
~~لان البلوى التي وقعت الإشارة إليها في الهرة. موجودة هنا فإنها تسكن
~~البيوت ولا يمكن صون الأواني عنها وأما سؤر سباع الطير كالبازي والصقر
~~والشاهين والعقاب وما لا يؤكل لحمه من الطير في القياس نجس لان مالا يؤكل
~~لحمه من سباع الطير معتبر بما لا يؤكل لحمه من سباع الوحش ولكنا استحسنا
~~فقلنا بأنه طاهر مكروه لأنها تشرب بمنقارها ومنقارها عظم جاف بخلاف سباع
~~الوحش فإنها تشرب بلسانها ولسانها رطب بلعابها ولان في سؤر سباع الطير
~~PageV01P050
# تتحقق البلوى فإنها تنقض من الهواء فلا يمكن صون الأواني عنها خصوصا في
~~الصحارى بخلاف سباع الوحش. وعن أبي يوسف رحمه الله قال ما يقع على الجيف من
~~سباع الطير فسؤره نجس لان منقاره لا يخلو عن نجاسة عادة وأما سؤر السنور
~~ففي كتاب الصلاة قال وان توضأ بغيره أحب إلى وفى الجامع الصغير قال هو
~~مكروه وهو قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وقال أبو يوسف رحمه الله لا بأس
~~بسؤره لحديث عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يصغي
~~الاناء لهرة حتى تشرب ثم يتوضأ بالباقي (ولنا) حديث ابن عمر رضي الله عنهما
~~يغسل الاناء من ولوغ الهرة مرة وهو إشارة إلى الكراهة. وعن أبي هريرة رضي
~~الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال الهرة سبع وهي من السباع التي لا
~~يؤكل لحمها فهذا الحديث يدل على النجاسة وحديث عائشة رضي الله عنها يدل على
~~الطهارة فأثبتنا حكم الكراهة عملا بهما جميعا. وكان الطحاوي رحمه الله يقول
~~كراهة سؤره لحرمة لحمه وهذا يدل على أنه إلى التحريم أقرب وقال الكرخي رحمه
~~الله كراهة سؤره لأنه يتناول الجيف فلا يخلو فمه عن النجاسة عادة وهذا يدل
~~على أن الكراهة كراهة تنزيه وهو الأصح والأقرب إلى موافقة الأثر * قال (وان
~~مات في الاناء ذباب أو عقرب أو غير ذلك مما ليس له دم سائل لم يفسده عندنا)
~~وقال ms0064 الشافعي رضي الله عنه يفسده الا ما خلق منه كدود الخل يموت فيه وسوس
~~الثمار يموت في الثمار واستدل بقوله تعالى حرمت عليكم الميتة فهو تنصيص على
~~نجاسة كل ميته وإذا تنجس بالموت تنجس ما مات فيه إلا أن فيما خلق منه ضرورة
~~ولا يمكن التحرز عنه فصار عفوا لهذا (ولنا) حديث أبي هريرة رضي الله عنه
~~قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا وقع الذباب في اناء أحدكم
~~فامقلوه ثم امقلوه ثم امقلوه فان في أحد جناحيه سما وفى الآخر شفاء وانه
~~ليقدم السم على الشفاء ومعلوم أن الذباب إذا مقل مرارا في الطعام الحار
~~يموت فلو كان مفسدا لما أمر بمقله. وفى حديث سلمان الفارسي رضي الله عنه عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال ما ليس له دم سائل إذا مات في الاناء فهو
~~الحلال أكله وشربه والوضوء به ولان الحيوان إذا مات فإنما يتنجس لما فيه من
~~الدم المسفوح حتى لو ذكى فسال الدم منه كان طاهرا وهذا لان المحرم هو الدم
~~المسفوح قال الله تعالى أو دما مسفوحا فما ليس له دم سائل لا يتناوله نص
~~التحريم فلا ينجس بالموت ولا يتنجس ما مات فيه قياسا على PageV01P051
# ما خلق منه * قال (وان وقع فيه دم أو خمر أو عذرة أو بول أفسده عندنا)
~~وقال مالك رحمه الله لا يفسده إلا أن يتغير به أحد أوصافه من لون أو ريح أو
~~طعم واحتج بما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يتوضأ من بئر بضاعة وهي
~~بئر يلقى فيه الجيف ومحايض النساء فلما ذكر له ذلك قال خلق الماء طهورا لا
~~ينجسه شئ الا ما غير لونه أو طعمه أو ريحه (ولنا) قوله عليه الصلاة والسلام
~~لا يبولن أحدكم في الماء الدائم ولا يغتسلن فيه من الجنابة فلو لم يكن ذلك
~~مفسدا للماء ما كان للنهي عنه معنى وفائدة. وفيه طريقتان إحداهما أن الماء
~~ينجس بوقوع النجاسة فيه لان صفة الماء تتغير بما ms0065 يلقى فيه حتى يضاف إليه
~~كماء الزعفران وماء الباقلا * والثانية أن عين الماء لا يتنجس ولكن يتعذر
~~استعماله لمجاورة الفاسد لأن النجاسة تتفرق في أجزاء الماء فلا يمكن
~~استعمال جزء من الماء الا باستعمال جزء من النجاسة واستعمال النجاسة حرام *
~~وأما الحديث فقد قيل إن بئر بضاعة كان ماؤه جاريا يسقى منه خمس بساتين
~~وعندنا الماء الجاري لا يتنجس بوقوع النجاسة فيه ما لم يتغير أحد أوصافه.
~~وقيل إنما كان يلقى فيه الجيف في الجاهلية فان في الاسلام نهوا عن مثل هذا
~~وكان برسول الله صلى الله عليه وسلم من التنزه والتقذر ما يمنعه من التوضئ
~~والشرب من بئر يلقى فيه ذلك في وقته وإنما أشكل عليهم أن ما كان في
~~الجاهلية هل يسقط اعتباره بتطهير البئر في الاسلام فأزال اشكالهم بما قال
~~(وان بزق في الماء أو امتخط لم يفسده لأنه طاهر لاقي طاهرا) والدليل على
~~طهارة البزاق أن النبي صلى الله عليه وسلم استعان في محو بعض الكتابة به
~~والدليل على طهارة المخاط أن النبي صلى الله عليه وسلم امتخط في صلاته
~~فأخذه بثوبه ودلكه ثم المخاط والنخامة سواء ولما رأى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم عمار بن ياسر رضي الله عنه يغسل ثوبه من النخامة قال ما نخامتك
~~ودموع عينيك والماء الذي في ركوتك الا سواء (وان أدخل جنب أو حائض أو محدث
~~يده في الاناء قبل أن يغسلها وليس عليها قذر لم يفسد الماء استحسانا) وكان
~~ينبغي في القياس أن يفسده لان الحدث زال عن يده بادخاله في الاناء فيصير
~~الماء مستعملا كالماء الذي غسل به يده * وجه الاستحسان ما روى أن المهراس
~~كان يوضع على باب مسجد رسول الله صلى الله عليه وسلم وفيها ماء فكان أصحاب
~~الصفة رضوان الله عليهم يغترفون منه للوضوء بأيديهم ولان فيه بلوى وضرورة
~~فقد لا يجد شيئا يغترف به الماء من الاناء العظيم PageV01P052
# فيجعل يده لأجل الحاجة كالمغرفة وإذا ثبت هذا في المحدث فكذلك في الجنب
~~والحائض لما ms0066 روى عن عائشة رضي الله تعالى عنها أنها قالت كنت أغتسل أنا
~~ورسول الله صلى الله عليه وسلم من اناء واحد فربما بدأت أنا وربما بدأ هو
~~وكنت أقول أبقى لي وهو يقول بقي لي * وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى في
~~الأمالي قال إذا أدخل الجنب يده أو رجله في البثر لم يفسده وان أدخل رجله
~~في الاناء أفسده وهذا لمعنى الحاجة ففي البئر الحاجة إلى ادخال الرجل لطلب
~~الدلو فجعل عفوا وفى الاناء الحاجة إلى ادخال اليد فلا تجعل الرجل عفوا فيه
~~وان أدخل في البئر بعض جسده سوى اليد والرجل أفسده لأنه لا حاجة إليه. وقال
~~في الأصل إذا اغتسل الطاهر في البئر أفسده وهو بناء على ما تقدم أن
~~المستعمل للماء على قصد التقرب وإن كان طاهرا فالماء بفعله يصير مستعملا
~~فإذا اغتسل في البئر صار الماء مستعملا. وقوله أفسده دليل على أن الصحيح من
~~قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى أن الماء المستعمل نجس لان الفاسد من الماء
~~هو النجس وإذا انغمس فيه لطلب دلو وليس على بدنه قذر لم يفسد الماء لأنه لم
~~يوجد فيه إزالة الحدث ولا إقامة القربة لما لم يغتسل فيه وان انغمس في جب
~~يطلب دلوا لم يفسد الماء ولم يجزئه من الغسل في قول أبى يوسف رحمه الله
~~تعالى وقال محمد رحمه الله تعالى لا يفسد الماء ويجزئه من الغسل. وعن أبي
~~يوسف في الأمالي أن الماء يفسد ولا يجزئه من الغسل. من أصحابنا من قال هذا
~~الخلاف ينبنى على أصل وهو أن عند أبي يوسف الماء يصير مستعملا بأحد شيئين
~~إما بإزالة الحدث أو بإقامة القربة فلو زال الحدث هنا صار الماء مستعملا
~~فلا يجزئه من الاغتسال فلهذا قال الرجل بحاله والماء بحاله ومن أصل محمد أن
~~الماء لا يصير مستعملا الا بإقامة القربة والاغتسال يتحصل بغير نية فكان
~~الرجل طاهرا والماء غير مستعمل لعدم القصد منه إلى إقامة القربة وهذا ليس
~~بقوى فان هذا المذهب غير محفوظ ms0067 عن محمد نصا ولكن الصحيح أن إزالة الحدث
~~بالماء مفسد للماء الا عند الضرورة كما بينا في الجنب يدخل يده في الاناء
~~وفي البئر معنى الضرورة موجود فإنهم إذا جاؤوا بغواص لطلب دلوهم لا يمكنهم
~~ان يكلفوه الاغتسال أولا فلهذا لا يصير الماء مستعملا ولكن الرجل يطهر لأن
~~الماء مطهر من غير قصد * وجه رواية الاملاء أنه كما أدخل بعض أعضائه في
~~البئر صار الماء مستعملا فبعد ذلك سواء اغتسل أو لم يغتسل لم يطهره الماء
~~المستعمل * قال (وان وقع في البئر بول ما يؤكل لحمه أفسده في قول أبي حنيفة
~~PageV01P053
# وأبى يوسف رحمهما الله تعالى ولا يفسده في قول محمد ويتوضأ منه ما لم
~~يغلب عليه) أو أصل المسألة أن بول ما يؤكل لحمه نجس عندهما طاهر عند محمد
~~رحمه الله تعالى واحتج بحديث أنس رضي الله تعالى عنه أن قوما من عرنة جاؤوا
~~إلى المدينة فأسلموا فاجتووا المدينة فاصفرت ألوانهم وانتفخت بطونهم فامرهم
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يخرجوا إلى إبل الصدقة فيشربوا من أبوالها
~~وألبانها الحديث فلو لم يكن طاهرا لما أمرهم بشربه والعادة الظاهرة من أهل
~~الحرمين بيع أبوال الإبل في القوارير من غير نكير دليل ظاهر على طهارتها.
~~ولهما قول النبي صلى الله عليه وسلم استنزهوا من البول فان عامة عذاب القبر
~~منه ولما ابتلى سعد بن معاذ رضي الله تعالى عنه بضغطة القبر سئل رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم عن سببه فقال إنه كان لا يستنزه من البول ولم يرد به
~~بول نفسه فان من لا يستنزه منه لا تجوز صلاته وإنما أراد أبوال الإبل عند
~~معالجتها. والمعنى أنه مستحيل من أحد الغذاءين إلى نتن وفساد فكان نجسا
~~كالبعر. فأما حديث أنس رضى الله تعالى عنه فقد ذكر قتادة عن أنس رضى الله
~~تعالى عنه انه رخص لهم في شرب ألبان الإبل ولم يذكر الأبوال وإنما ذكره في
~~حديث حميد عن أنس رضى الله تعالى عنهما والحديث حكاية حال فإذا دار ms0068 بين أن
~~يكون حجة أولا يكون حجة سقط الاحتجاج به ثم نقول خصهم رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم بذلك لأنه عرف من طريق الوحي ان شفاءهم فيه ولا يوجد مثله في
~~زماننا وهو كما خص الزبير رضى الله تعالى عنه بلبس الحرير لحكة كانت به وهي
~~مجاز عن القمل فإنه كان كثير القمل أو لأنهم كانوا كفارا في علم الله تعالى
~~ورسوله علم من طريق الوحي أنهم يموتون على الردة ولا يبعد أن يكون شفاء
~~الكافر في النجس. إذا عرفنا هذا فنقول إذا وقع في الماء فعند محمد رحمه
~~الله هو طاهر فلا يفسد الماء حتى يجوز شربه ولكن إذا غلب على الماء لم
~~يتوضأ به كسائر الطاهرات إذا غلبت على الماء وعند أبي حنيفة وأبى يوسف
~~رحمهما الله هو نجس فكان مفسدا للماء والبئر والاناء فيه سواء وعلى قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى لا يجوز شربه للتداوي وغيره لقوله صلى الله عليه
~~وسلم ان الله تعالى لم يجعل شفاءكم فيما حرم عليكم وعند محمد يجوز شربه
~~للتداوي وغيره لأنه طاهر عنده وعند أبي يوسف يجوز شربه للتداوي لا غير عملا
~~بحديث العرنيين ولا يجوز لغيره ولو أصاب الثوب لم ينجسه عند محمد رحمه الله
~~تعالى حتى تجوز الصلاة فيه وإن امتلأ الثوب منه وعلى PageV01P054
# قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى ينجس الثوب الا انه يجوز
~~الصلاة فيه ما لم يكن كثيرا فاحشا لأنه مختلف في نجاسته وفيه بلوى لمن
~~يعالجها فخفت نجاسته لهذين المعنيين فكان التقدير بالكثير الفاحش. وقال أبو
~~حنيفة رحمه الله تعالى الكثير الفاحش في الثوب الربع فصاعدا قيل أراد به
~~ربع الموضع الذي أصابه من ذيل أو غيره وقيل أراد به ربع جميع الثوب وهو
~~الصحيح وهذا لان الربع ينزل منزلة الكمال بدليل ان المسح بربع الرأس كالمسح
~~بجميعه وعن أبي يوسف في روايته الكثير الفاحش شبر في شبر وفى رواية ذراع في
~~ذراع وعن محمد رحمه الله تعالى فيما يقدر الكثير ms0069 الفاحش على قوله كالأرواث.
~~وغيره أنه قدر موضع القدمين وهذا قريب من شبر في شبر (ويستحب للرجل حين
~~يبتدئ الوضوء أن يقول بسم الله وإن لم يقل أجزأه) وعلى قول أصحاب الظواهر
~~التسمية من الأركان لا يجوز الوضوء الا بها لقوله عليه الصلاة والسلام لا
~~وضوء لمن لم يسم وعندنا التسمية من سنن الوضوء لامن أركانه فان الله تعالى
~~بين أركان الوضوء بقوله فاغسلوا وجوهكم الآية ولم يذكر التسمية وعلم رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم الاعرابي الوضوء ولم يذكر التسمية فتبين بهذا أن
~~المراد من قوله عليه الصلاة والسلام لا وضوء لمن لم يسم نفى الكمال لا نفى
~~الجواز كما قال في حديث آخر من توضأ وسمى كان طهورا لجميع بدنه ومن توضأ
~~ولم يسم كان طهورا لأعضاء وضوئه وفي الحديث المعروف كل أمر ذي بال لا يبدأ
~~فيه باسم الله فهو أقطع أي ناقص غير كامل وهذا بخلاف التسمية على الذبيحة
~~فانا أمرنا بها إظهارا لمخالفة المشركين لأنهم كانوا يسمون آلهتهم عند
~~الذبح فكان الترك مفسدا وهنا أمرنا بالتسمية تكميلا للثواب لا مخالفة
~~للمشركين فإنهم كانوا لا يتوضؤن فلم يكن الترك مفسدا لهذا. قال (وان بدأ في
~~وضوئه بذراعيه قبل وجهه أو رجليه قبل رأسه أجزأه عندنا) ولم يجزه عند
~~الشافعي رضي الله عنه فان الترتيب في الوضوء عندنا سنة وعنده من الأركان
~~واستدل بقوله تعالى فاغسلوا وجوهكم الآية والفاء للوصل والترتيب فظاهره
~~يقتضى أنه يلزمه وصل غسل الوجه بالقيام إلى الصلاة ولا يجوز تقديم غيره
~~عليه ثم إن الله تعالى عطف البعض على البعض بحرف الواو وذلك موجب للترتيب
~~كما في قوله تعالى اركعوا واسجدوا ولما سئل رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~عن السعي بين الصفا والمروة بأيهما نبدأ فقال ابدأوا بما بدأ الله تعالى به
~~فدل على أن الواو للترتيب وقال عليه PageV01P055
# الصلاة والسلام لا يقبل الله صلاة امرئ حتى يضع الطهور مواضعه فيغسل وجهه
~~ثم يديه ولا شك ان حرف ثم للترتيب (ولنا) ما ms0070 ذكره أبو داود رحمه الله تعالى
~~في سننه أن النبي صلى الله عليه وسلم تيمم فبدأ بذراعيه ثم بوجهه والخلاف
~~فيهما واحد * وروى أنه صلى الله عليه وسلم نسي مسح رأسه في وضوئه فتذكر بعد
~~فراغه فمسحه ببلل في كفه ولان الركن تطهير الأعضاء وذلك حاصل بدون الترتيب
~~ألا ترى أنه لو انغمس في الماء بنية الوضوء أجزأه ولم يوجد الترتيب ومواظبة
~~النبي صلى الله عليه وسلم على الترتيب في الوضوء لا تدل على أنه ركن فقد
~~كان يواظب على السنن كما واظب على المضمضة والاستنشاق وأهل اللغة اتفقوا
~~على أن الواو للعطف مطلقا من غير أن تقتضي جمعا ولا ترتيبا فان الرجل إذا
~~قال جاءني زيد وعمرو كان اخبارا عن مجيئهما من غير ترتيب في المجئ قال الله
~~تعالى واسجدي واركعي مع الراكعين فلا يدل ذلك على ترتيب الركوع علي السجود
~~وكذلك في الآية أمر بغسل الأعضاء لا بالترتيب في الغسل ألا ترى أن ثبوت
~~الحدث في الأعضاء لا يكون مرتبا فكذلك زواله والحديث محمول على صفة الكمال
~~وبه نقول (وان غسل بعض أعضائه وترك البعض حتى جف ما قد غسل أجزأه لان
~~الموالاة سنة عندنا) وقال مالك رحمه الله تعالى وهو أحد قولي الشافعي رحمه
~~الله تعالى الموالاة ركن فلا يجزئه تركه لان النبي صلى الله عليه وسلم واظب
~~على الموالاة فلو جاز تركه لفعله مرة تعليما للجواز. وقال ابن أبي ليلى إن
~~كان في طلب الماء أجزأه لان ذلك من عمل الوضوء فإن كان أخذ في عمل آخر غير
~~ذلك وجف وجب علينا إعادة ما جف وجعله قياس أعمال الصلاة إذا اشتغل في
~~خلالها بعمل آخر (ولنا) ما بينا أن المقصود تطهير الأعضاء وذلك حاصل بدون
~~الموالاة والمنصوص عليه في الكتاب غسل الأعضاء فلو شرطنا الموالاة كان
~~زيادة على النص وقد بينا أن مواظبة رسول الله صلى الله عليه وسلم قد تكون
~~لبيان السنة وأفعال الصلاة تؤدى بناء على التحريمة والاشتغال بعمل آخر مبطل
~~للتحريمة فكان مفسدا ms0071 بخلاف الوضوء فان أركان الوضوء لا تنبنى على التحريمة
~~حتى لم يكن الكلام في الوضوء مفسدا له والله أعلم * قال (ولا يفسد خرء
~~الحمام والعصفور الماء فإنه طاهر عندنا) وقال الشافعي رضى الله تعالى عنه
~~نجس يفسد الماء والثوب والقياس ما قال لأنه مستحيل من غذاء الحيوان إلى
~~فساد لكن استحسنه علماؤنا رحمهم الله تعالى لحديث ابن PageV01P056
# مسعود رضى الله تعالى عنه انه خرأت عليه حمامة فمسحه بأصبعه وابن عمر رضى
~~الله تعالى عنهما ذرق عليه طائر فمسحه بحصاة وصلى ولم يغسله ولان الحمام
~~تركت في المساجد حتى في المسجد الحرام مع علم الناس بما يكون منها وأصله
~~حديث أبي أمامة الباهلي رضى الله تعالى عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~شكر الحمامة وقال إنها أوكرت على باب الغار حتى سلمت فجازاها الله تعالى
~~بأن جعل المساجد مأواها فهو دليل على طهارة ما يكون منها * قال (وخرء ما لا
~~يؤكل لحمه من الطيور ذكر في الجامع الصغير أنه تجوز الصلاة فيه وإن كان
~~أكثر من قدر الدرهم في قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى وعند
~~محمد رحمه الله تعالى لا يجوز بمنزلة خرء ما لا يؤكل لحمه من السباع)
~~والمعنى أنه مستحيل من غذائه إلى فساد. واختلف مشايخنا رحمهم الله على قول
~~أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى فمنهم من قال هو نجس عندهما لكن
~~التقدير فيه بالكثير الفاحش لمعنى البلوى والأصح أنه طاهر عندهما فان الخرء
~~لا فرق فيه بين مأكول اللحم وغير مأكول اللحم في النجاسة ثم خرء ما يؤكل
~~لحمه من الطيور طاهر فكذلك ما لا يؤكل لحمه * قال (وبول الخفافيش لا يفسد
~~الماء لأنه لا يستطاع الامتناع منه ولا يستقذره الناس عادة) ويفسده خرء
~~الدجاج لأنه أشبه الأشياء بالعذرة لونا ورائحة فكان نجسا نجاسة غليظة * قال
~~(وموت الضفدع والسمك والسرطان في الماء لا يفسده) لوجهين. أحدهما أن الماء
~~معدنه والشئ إذا مات في معدنه لا يعطى له حكم النجاسة كمن صلى وفى ms0072 كمه بيضة
~~مذرة حال محها دما تجوز صلاته وهذا لان التحرز عن موته في الماء غير ممكن.
~~والثاني أنه ليس لهذه الحيوانات دم سائل فان ما يسيل منها إذا شمس ابيض
~~والدم إذا شمس اسود وهذا الحرف أصح لأنه كما لا يفسد الماء بموت هذه
~~الحيوانات فيه لا يفسد غير الماء كالخل والعصير ويستوى ان تقطع أولم يتقطع
~~الأعلى قول أبى يوسف رحمه الله فإنه يقول إذا تقطع في الماء أفسده بناء على
~~قوله ان دمه نجس وهو ضعيف فإنه لا دم في السمك إنما هو ماء آجن ولو كان فيه
~~دم فهو مأكول فلا يكون نجسا كالكبد والطحال. وأشار الطحاوي رحمه الله إلى
~~أن الطافي من السمك يفسد الماء وهو غلط منه فليس في الطافي أكثر من أنه غير
~~مأكول فهو كالضفدع والسرطان * وعن محمد رحمه الله تعالى قال الضفدع إذا
~~تفتت في الماء كرهت شربه لا لنجاسته ولكن لان أجزاء الضفدع فيه والضفدع غير
~~مأكول (وإذا ماتت الفأرة PageV01P057
# في البئر فاستخرجت حين ماتت نزح من البئر عشرون دلوا وان ماتت في جب أريق
~~الماء وغسل الجب لأنه تنجس بموت الفأرة فيه) القياس في البئر أحد شيئين أما
~~ما قاله بشر رحمه الله انه يطم رأس البئر ويحفر في موضع آخر لأنه وان نزح
~~ما فيها من الماء يبقى الطين والحجارة نجسا ولا يمكن كبه ليغسل فيطم. وأما
~~ما نقل عن محمد رحمه الله تعالى قال اجتمع رأيي ورأي يوسف رحمه الله تعالى
~~أن ماء البئر في حكم الماء الجاري لأنه ينبع من أسفله ويؤخذ من أعلاه فلا
~~يتنجس بوقوع النجاسة فيه كحوض الحمام إذا كان يصب فيه من جانب ويؤخذ من
~~جانب لم يتنجس بادخال يد نجسة فيه. ثم قلنا وما علينا لو أمرنا بنزح بعض
~~الدلاء ولا نخالف السلف وتركنا القياس لحديث علي رضى الله تعالى عنه قال في
~~الفأرة تموت في البئر ينزح منها دلاء وفى رواية سبع دلاء. وفى حديث أبي
~~سعيد الخدري رضى الله ms0073 تعالى عنه قال في الدجاجة تموت في البئر ينزح منها
~~أربعون دلوا (ولنا) حديث النخعي والشعبي في الفأرة تموت في البئر ينزح منها
~~عشرون دلوا. وروي عن أنس بن مالك رضى الله تعالى عنه أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال في الفأرة تموت في البئر ينزح منها عشرون دلوا ولكنه شاذ.
~~وعن ابن عباس وابن عمر رضى الله تعالى عنهم في الزنجي الذي وقع في بئر زمزم
~~فمات أنهما أمرا بنزح جميع الماء. ثم في الأصل جعله على ثلاث مراتب في
~~الفأرة عشرون دلوا وفى السنور والدجاجة أربعون دلوا وفى الشاة والآدمي جميع
~~الماء. وفى رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى جعله على خمس درجات
~~في الجلة والفأرة الصغيرة عشر دلاء وفى الفأرة الكبيرة عشرون دلوا وفى
~~الحمامة ثلاثون دلوا وفى الدجاجة أربعون دلوا وفى الشاة والآدمي جميع الماء
~~وهذا لأنه إنما يتنجس من الماء ما جاوز النجاسة والفأرة تكون في وجه الماء
~~فإذا نزح عشرون دلوا فالظاهر أنه نزح جميع ما جاوز الفأرة فما بقي يبقى
~~طاهرا والدجاجة تغوص في الماء أكثر مما تغوص الفأرة فيتضاعف النزح لهذا
~~والشاة والآدمي يغوص إلى قعر الماء فيموت ثم يطفو فلهذا نزح جميع الماء
~~وهذا إذا لم يتفسخ شئ ء من هذه الحيوانات فان انتفخ أو تفسخ نزح جميع الماء
~~الفأرة وغيرها فيه سواء لأنه ينفصل منها بلة نجسة وتلك البلة نجاسة مائعة
~~بمنزلة قطرة من خمر أو بول تقع في البئر. ولهذا قال محمد رحمه الله تعالى
~~إذا وقع في البئر ذنب فأرة ينزح جميع الماء لان موضع القطع فيه لا ينفك عن
~~نجاسة مائعة بخلاف الفأرة فان غلبهم الماء في موضع وجب نزح جميع الماء
~~فالمروي PageV01P058
# عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى أنه إذا نزح منها مائة دلو يكفي وهو بناء
~~على آبار الكوفة لقلة الماء فيها. وعن محمد رحمه الله تعالى في النوادر أنه
~~ينزح منها ثلاثمائة دلو أو مائتا دلو. وإنما أجاب بهذا بناء على ms0074 كثرة الماء
~~في آبار بغداد. وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى ينزح قدر ما كان فيها من
~~الماء قيل معناه أنه ينظر إلى عمق البئر وعرضه فيحفر حفيرة مثلها ويصب ما
~~ينزح فيها فإذا امتلأت فقد نزح ما كان فيها. وقيل يرسل قصبة في الماء ويجعل
~~على مبلغه علامة ثم ينزح عشر دلاء ثم يرسل القصبة ثانيا فينظركم انتقص فان
~~انتقص العشر علم أن في البئر مائة دلو والأصح أنه ينظر إليها رجلان لهما
~~بصر في الماء فبأي مقدار قالا في البئر ينزح ذلك القدر وهذا أشبه بالفقه
~~فإن كان توضأ رجل منها بعدما ماتت الفأرة فيها فعليه إعادة الوضوء والصلوات
~~جميعا لأنه تبين انه توضأ بالماء النجس وإن كان لا يدرى متى وقع فيها وقد
~~كان وضوءه من ذلك البئر فإن كانت منتفخة أعاد صلاة ثلاثة أيام ولياليها في
~~قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى احتياطا وان كانت غير منتفخة يعيد صلاة يوم
~~وليلة. وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى ليس عليه أن يعيد شيئا من
~~صلاته ما لم يعلم أنه توضأ منها وهو فيها والقياس ما قالا لأنه على يقين من
~~طهارة البئر فيما مضى وفى شك من نجاسته واليقين لا يزال بالشك كمن رأي في
~~ثوبه نجاسة لا يدرى متى أصابته لا يلزمه إعادة شئ من الصلوات لهذا وكان أبو
~~يوسف رحمه الله تعالى يقول أولا بقول أبي حنيفة رحمه الله تعالى حتى رأى
~~طائرا في منقاره فأرة ميتة وألقاها في بئر فرجع إلى هذا القول وقال لا يعيد
~~شيئا من الصلاة بالشك وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول ظهر لموت الفأرة سبب
~~وهو وقوعها في البئر فيحال موتها عليه كمن جرح انسانا فلم يزل صاحب فراش
~~حتى مات يحال موته على تلك الحالة لأنه هو الظاهر من السبب. ثم الانتفاخ
~~دليل تقادم العهد وأدنى حد التقادم ثلاثة أيام ألا ترى أن من دفن قبل أن
~~يصلى عليه يصلى على قبره إلى ثلاثة أيام ولا يصلى ms0075 بعد ذلك لأنه يتفسخ في
~~هذه المدة وقولهما ان في نجاسة البئر فيما مضى شكا * قلنا يؤيد هذا الشك
~~تيقن النجاسة في الحال فوجب اعتباره والقول به للاحتياط فيه وفى مسألة
~~الثوب قال معلى الخلاف فيهما واحد وعند أبي حنيفة رحمه الله ان كانت
~~النجاسة بالية يعيد صلاة ثلاثة أيام ولياليها وان كانت طرية يعيد صلاة يوم
~~وليلة ومن سلم فرق بينهما لأبي حنيفة رحمه الله فقال الثوب كان يقع بصره
~~PageV01P059
# عليه في كل وقت فلو كانت فيه نجاسة فيما مضى لرآها فأما البئر فمغيب عن
~~بصره والموضع موضع الاحتياط فإن كانت غير منتفخة قال أبو حنيفة رحمه الله
~~يعيد صلاة يوم وليلة لأنه لما وجب عليه إعادة الصلاة أمرنا بإعادة صلاة يوم
~~وليلة احتياطا (وإذا صلى وفى ثوبه من الروث أو السرقين أو بول ما لا يؤكل
~~لحمه من الدواب أو خرء الدجاجة أكثر من قدر الدرهم لم تجز صلاته) والأصل في
~~هذا ان القليل من النجاسة في الثوب لا يمنع جواز الصلاة فيه عندنا. وقال
~~الشافعي رحمه الله إذا كان بحيث يقع بصره عليه يمنع جواز الصلاة قال لأن
~~الطهارة عن النجاسة العينية شرط جواز الصلاة كالطهارة عن الحدث الحكمي فكما
~~أن الشرط ينعدم بالقليل من الحدث وكثيره فكذلك ينعدم بالقليل من النجاسة
~~وكثيرها * وحجتنا ما روي عن عمر رضى الله تعالى عنه انه سئل عن قليل
~~النجاسة في الثوب فقال إن كان مثل ظفري هذا لا يمنع جواز الصلاة ولان
~~القليل من النجاسة لا يمكن التحرز عنه فان الذباب يقعن علي النجاسات ثم
~~يقعن علي ثياب المصلى ولا بد من أن يكون على أجنحتهن وأرجلهن نجاسة فجعل
~~القليل عفوا لهذا بخلاف الحدث فإنه لا بلوى في القليل منه والكثير. ثم إن
~~الصحابة رضى الله تعالى عنهم كانوا يكتفون بالاستنجاء بالأحجار وقلما
~~يتطيبون بالماء والاستنجاء بالحجر لا يزيل النجاسة حتى لو جلس بعده في
~~الماء القليل نجسه فاكتفاؤهم به دليل على أن القليل من النجاسة عفو ولهذا
~~قدرنا ms0076 بالدرهم على سبيل الكناية عن موضع خروج الحدث هكذا قال النخعي رحمه
~~الله تعالى واستقبحوا ذكر المقاعد في مجالسهم فكنوا عنه بالدرهم. وكان
~~النخعي يقول إذا بلغ مقدار الدرهم منع جواز الصلاة. وكان الشعبي يقول لا
~~يمنع حتى يكون أكثر من قدر الدرهم وأخذنا بهذا لأنه أوسع ولأنه قد كان في
~~الصحابة رضوان الله عليهم من هو مبطون ولوث المبطون أكثر ومع هذا كانوا
~~يكتفون بالاستنجاء بالأحجار والدرهم أكبر ما يكون من النقد المعروف فأما
~~المنقطع من النقود كالسهليلي وغيره فقد قيل إنه يعتبر به وهو ضعيف والتقدير
~~بالدرهم فيما اتفقوا على نجاسته كالخمر والبول وخرء الدجاج وفى الخرء إذا
~~كان أكثر من وزن مثقال ولا عرض له يمنع جواز الصلاة أيضا. فأما الروث
~~والسرقين فنقول روث ما لا يؤكل لحمه وما يؤكل سواء وهو نجس عندنا. وقال
~~مالك رحمه الله روث ما يؤكل لحمه طاهر لما روى أن الشبان من الصحابة في
~~منازلهم في PageV01P060
# السفر كانوا يترامون بالجلة فلو كانت نجسة لم يمسوها وقال لأنه وقود أهل
~~المدينة يستعملونه استعمال الحطب (ولنا) ما روى أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم طلب من ابن مسعود أحجارا للاستنجاء ليلة الجن فأتاه بحجرين وروثة فأخذ
~~الحجرين ورمى بالروثة وقال إنها ركس أي نجس. وقيل لمحمد رحمه الله لم قلت
~~بطهارة بول ما يؤكل لحمه ولم تقل بطهارة روثه قال لما قلت بطهارته أجزت
~~شربه فلو قلت بطهارة روثه لأجزت أكله وأحد لا يقول بهذا * ثم التقدير فيه
~~عند أبي حنيفة رحمه الله بالدرهم وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى
~~بالكثير الفاحش وقال زفر في روث ما يؤكل لحمه ما لم يكن كثيرا فاحشا لم
~~يمنع وفي روث ما لا يؤكل لحمه الجواب ما قال أبو حنيفة رحمه الله واعتبر
~~الروث بالبول فقال في بول ما يؤكل لحمه التقدير بالكثير الفاحش لكونه
~~مختلفا في نجاسته فكذلك في روثه وأبو يوسف ومحمد رحمهما الله قالا في
~~الأرواث بلوى وضرورة خصوصا لسائر الدواب وللبلوى ms0077 تأثير في تخفيف حكم
~~النجاسة فكان التقدير فيه بالكثير الفاحش وأبو حنيفة رحمه الله يقول الروث
~~منصوص على نجاسته كما روينا في حديث ابن مسعود رضى الله تعالى عنه فتتغلظ
~~نجاسته ولا يعفى عنه أكثر من قدر الدرهم كالخمر والبلوى لا تعتبر في موضع
~~النص فان البلوي للآدمي في بوله أكثر وكذا في بول الحمار فإنه يترشش فيصيب
~~الثياب ومع ذلك لا يعفى عنه أكثر من قدر الدرهم لأنه منصوص على نجاسته *
~~وروى عن محمد رحمه الله تعالى قال في الروث وإن كان كثيرا فاحشا لا يمنع
~~جواز الصلاة وهذا آخر أقاويله حين كان بالري وكان الخليفة بها فرأى الطرق
~~والخانات مملوءة من الأرواث وللناس فيه بلوى عظيمة فاختار هذا القول لهذا *
~~قال (وأدنى ما ينبغي أن يكون بين البئر والبالوعة خمسة أذرع في رواية أبى
~~سليمان والنوادر والأمالي) وفى رواية أبى حفص سبعة أذرع * والحاصل انه ليس
~~فيه تقدير لازم بشئ إنما الشرط أن لا يخلص من البالوعة والبئر شئ وذلك
~~يختلف باختلاف الأراضي في الصلابة والرخاوة ألا ترى أنه قال فإن كان بينهما
~~خمسة أذرع فوجد في الماء ريح البول أو طعمه فلا خير فيه وإن لم يوجد شئ من
~~ذلك فلا بأس به وإن كان بينهما أقل من خمسة أذرع فعرفنا أن المعتبر هو
~~الخلوص (ولا بأس بأن يغتسل الرجل والمرأة من اناء واحد) لحديث عائشة رضى
~~الله تعالى عنها وقد رويناه فإذا جاز أن يفعلا معا فكذلك أحدهما بعد الآخر.
~~جاء في الحديث أن بعض أزواج النبي صلى الله عليه PageV01P061
# وسلم اغتسلت من اناء فأراد رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يتوضأ منه
~~فقالت إني كنت جنبا فقال عليه الصلاة والسلام الماء لا يجنب والذي روى أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم نهى أن يتوضأ الرجل بفضل وضوء المرأة والمرأة
~~بفضل وضوء الرجل شاذ فيما تعم به البلوى فلا يكون حجة (وإذا نسي المضمضة
~~والاستنشاق في الجنابة حتى صلى لم يجزه) وهو عندنا فان المضمضة ms0078 والاستنشاق
~~فرضان في الجنابة سنتان في الوضوء. وقال الشافعي رضى الله تعالى عنه سنتان
~~فيهما وقال أهل الحديث فرضان فيهما ومنهم من أوجب الاستنشاق دون المضمضة
~~واستدلوا بمواظبة رسول الله صلى الله عليه وسلم عليها في الوضوء ولكنا نقول
~~كان يواظب في العبادات على ما فيه تحصيل الكمال كما يواظب على الأركان وفي
~~كتاب الله تعالى أمر بتطهير أعضاء مخصوصة والزيادة على النص لا تجوز الا
~~بما يثبت به النسخ وعلم رسول الله صلى الله عليه وسلم الاعرابي الوضوء ولم
~~يذكرهما فيه. والشافعي رحمه الله تعالى استدل بقوله تعالى وان كنتم جنبا
~~فاطهروا والأطهار امرار الطهور على الظواهر من البدن والفم في حكم الباطن
~~بدليل أن الصائم إذا ابتلع بزاقه لم يضره وبدليل الوضوء فالفم والأنف
~~موضعهما الوجه والغسل فرض فيهما. وبدليل غسل الميت فإنه ليس فيه مضمضة ولا
~~استنشاق وإمامنا في المسألة ابن عباس رضي الله عنهما فإنه قال هما فرضان في
~~الجنابة سنتان في الوضوء وقال صلى الله عليه وسلم تحت كل شعرة جنابة ألا
~~فبلوا الشعر وأنقوا البشرة وفى الفم بشرة. قال ابن الاعرابي البشرة الجلدة
~~التي تقى اللحم من الأذى وقال صلى الله عليه وسلم من ترك موضع شعرة في
~~الجنابة عذبه الله بالنار كذا قال على رضى الله تعالى عنه فمن ثم عاديت
~~شعري وفي الانف شعرات والمعنى ان للفم حكمين حكم الظاهر من وجه حتى إذا أخذ
~~الصائم الماء بفيه لم يضره وحكم الباطن من وجه كما قال ففيما يعم جميع
~~الظاهر ألحقناه بالظاهر وفيما يخص بعضه ألحقناه بالباطن لأنه لما جعل بعض
~~ما هو ظاهر من كل وجه عفوا فما هو باطن من وجه أولى ولان الجنابة تحل الفم
~~والأنف بدليل أن الجنب ممنوع عن قراءة القرآن والحدث لا يحلهما بدليل أن
~~المحدث لا يمنع من قراءة القرآن وفي غسل الميت سقوط المضمضة والاستنشاق
~~للتعذر لأنه لا يمكنه كبه حتى يخرج الماء من فيه وبدونه يكون سقيا لا
~~مضمضة. إذا ثبت هذا فنقول ms0079 في كل موضع ترك شيئا من الفرائض لم يصح شروعه في
~~الصلاة حتى إذا قهقه لا يلزمه إعادة الوضوء PageV01P062
# لأنه لم يصادف حرمة الصلاة في كل موضع ترك شيئا من المسنون صح شروعه في
~~الصلاة فإذا قهقه فعليه إعادة الوضوء وإن كان متنفلا فعليه إعادة الصلاة
~~وإن مسح رأسه بماء أخذه من لحيته لم يجزه لأنه مسح بالماء المستعمل فان
~~الماء إذا فارق عضوه يصير مستعملا وذلك مروى عن علي وابن عباس رضي الله
~~تعالى عنهما والذي روى أن النبي صلى الله عليه وسلم أخذ الماء من لحيته
~~واستعمله في لمعة رآها تأويله في الجنابة وجميع البدن في الجنابة كعضو واحد
~~وإن كان في كفه بلل فمسحه به أجزأه لأن الماء الذي بقي في كفه غير مستعمل
~~فهو كالباقي في انائه وقال الحاكم وهذا إذا لم يكن استعمله في شئ من أعضائه
~~وهو غلط منه فإنه إذا استعمله في شئ من المغسولات لم يضره لان فرض الغسل
~~تأدى بما جرى على عضوه لا بالبلة الباقية في كفه إلا أن يكون استعمله في
~~المسح بالخف وحينئذ الامر على ما قاله الحاكم لان فرض المسح يتأدى بالبلة *
~~قال ولا يجزئ مسح الرأس بأصبع ولا بإصبعين ويجزئه بثلاثة أصابع * والكلام
~~هنا في فصول. أحدها في قدر المفروض من مسح الرأس ففي الأصل ذكر قدر ثلاثة
~~أصابع وفى موضع الناصية وفى موضع ربع الرأس وقال الشافعي رحمه الله أدنى ما
~~يتناوله الاسم ولو ثلاث شعرات * وقال مالك رحمه الله تعالى المفروض مسح
~~جميع الرأس. وقال الحسن رحمه الله تعالى أكثر الرأس. واستدل مالك بفعل رسول
~~الله صلى الله على وسلم فإنه مسح رأسه بيديه كلتيهما أقبل بهما وأدبر وبه
~~استدل الحسن رضي الله تعالى عنه إلا أنه قال الأكثر يقوم مقام الكل وقد
~~بينا أن فعله صلى الله عليه وسلم لا يدل على الركنية فقد يكون ذلك لاكمال
~~الفريضة واعتبر الممسوح بالمغسول وهو فاسد فان المسح بنى على التخفيف وفى
~~كتاب الله تعالى ما ms0080 يدل على التبعيض في المسح وهو حرف الباء في قوله تعالى
~~وامسحوا برؤوسكم فهو إشارة إلى البعض كما يقال كتبت بالقلم وضربت بالسيف أي
~~بطرف منه. ولهذا قال الشافعي يتأدى بأدنى ما يتناوله الاسم ولكنا نقول من
~~مسح ثلاث شعرات لا يقال إنه مسح برأسه عادة وفي الآية ما يدل على البعض وهو
~~مجمل في مقدار ذلك البعض بيانه في فعل رسول الله صلى الله عليه وسلم كما
~~رواه المغيرة رضى الله تعالى عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم توضأ فحسر
~~العمامة عن رأسه ومسح على ناصيته وذلك الربع فان الرأس ناصية وقذال وفودان
~~ولان الربع بمنزلة الكمال فان من رأى وجه انسان يستجيز له أن يقول رأيت
~~فلانا وإنما رأى أحد PageV01P063
# جوانبه الأربعة. إذا عرفنا هذا فنقول ذكر في نوادر ابن رستم أنه إذا وضع
~~ثلاثة أصابع ولم يمرها جاز في قول محمد رحمه الله تعالى في الرأس والخف ولم
~~يجز في قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى حتى يمرها بقدر ما تصيب
~~البلة مقدار ربع الرأس فهما اعتبرا الممسوح عليه ومحمد رحمه الله تعالى
~~اعتبر الممسوح به وهو عشرة أصابع وربعها أصبعان ونصف إلا أن الإصبع الواحد
~~لا يتجزأ فجعل المفروض ثلاثة أصابع لهذا وإن مسح بأصبع أو بإصبعين لم يجزه
~~عندنا. وقال زفر رحمه الله تعالى يجوز إذا مسح به مقدار ربع الرأس قال لان
~~المعتبر إصابة البلة دون الأصابع حتى لو أصاب رأسه ماء المطر أجزأه عن
~~المسح (ولنا) أنه كما وضع الأصابع صار مستعملا فلا يجوز إقامة الفرض به
~~بالامرار فان قيل إذا وضع ثلاثة أصابع ومسح بها جميع رأسه جاز وكما لا يجوز
~~إقامة الفرض بالماء المستعمل فكذلك إقامة السنة بالممسوح. قلنا الرأس تفارق
~~المغسولات في المفروض دون المسنون ألا ترى أن في المسنون يستوعب الحكم جميع
~~الرأس كما في المغسولات فكما أن في المغسولات الماء في العضو لا يصير
~~مستعملا فكذلك في حكم إقامة السنة في الممسوح إلى هذا الطريق ms0081 يشير محمد
~~رحمه الله تعالى حتى قال في نوادر ابن رستم لو أعاد الإصبع إلى الماء ثلاث
~~مرات يجوز وهكذا قال محمد بن سلمة رحمه الله تعالى لو مسح بأصبعه بجوانبه
~~الأربعة يجوز والأصح عندي أنه لا يجوز وأن الطريقة غير هذا فقد ذكر في
~~التيمم أنه إذا مسح بأصبع أو بإصبعين لا يجوز فالاستيعاب هناك فرض وليس
~~هناك شئ يصير مستعملا ولكن الوجه الصحيح أن المفروض هو المسح باليد فأكثر
~~الأصابع يقوم مقام الكل فإذا استعمل في مسح الرأس أو الخف أو التيمم ثلاثة
~~أصابع كان كالماسح بجميع يده فيجوز وإلا فلا وإن كان شعره طويلا فمسح ما
~~تحت أذنيه لم يجزه وإن مسح ما فوقهما أجزأه لان المسح على الشعر بمنزلة
~~المسح على البشرة التي تحته وما تحت الاذنين عنق وما فوقهما رأس والأفضل أن
~~يمسح ما أقبل من أذنيه وما أدبر مع الرأس وان غسل ما أقبل منهما مع الوجه
~~جاز لان في الغسل مسحا وزيادة ولكن الأول أفضل لان الاذنين من الرأس والفرض
~~في الرأس المسح بالنص وإنما قلنا إنهما من الرأس لأنهما على الرأس واعتبرا
~~بآذان الكلاب والسنانير والفيل ومن فغرفاه فيزول عظم اللحيين عن عظم الرأس
~~وتبقى الاذن مع الرأس وعلى هذا قلنا لا يأخذ لاذنيه ماء جديدا. وقال
~~الشافعي رحمه الله تعالى يأخذ لاذنيه ماء PageV01P064
# جديدا. واستدل بما روى أبو أمامة الباهلي رضى الله تعالى عنه أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم توضأ وأخذ لاذنيه ماء جديدا وقال لان الاذن مع الرأس
~~كالفم والأنف مع الوجه ثم يأخذ للمضمضة والاستنشاق ماء جديدا سوى ما يقيم
~~به فرض غسل الوجه فهذا مثله (ولنا) حديث ابن عباس رضى الله تعالى عنهما ان
~~النبي صلى الله عليه سلم مسح برأسه وأذنيه بماء واحد وقال الاذنان من
~~الرأس. فاما أن يكون المراد بيان الحقيقة وهو مشاهد لا يحتاج فيه إلى بيانه
~~أو يكون المراد أنهما ممسوحان كالرأس وهذا بعيد فاتفاق العضوين في الفرض لا
~~يوجب إضافة أحدهما ms0082 إلى الآخر فعرفنا ان المراد أنهما ممسوحان بالماء الذي
~~مسح به الرأس وتأويل ما رواه أنه لم يبق في كفه بلة فلهذا أخذ في أذنيه ماء
~~جديدا. وذكر الحاكم رحمه الله في المنتقى إذا أخذ غرفة من الماء فتمضمض بها
~~وغسل وجهه أجزأه وبعد التسليم قلنا المضمضة والاستنشاق مقدمان على غسل
~~الوجه فإذا أقامهما بماء واحد كان المفروض تبعا للمسنون وذلك لا يجوز
~~وهاهنا إذا أقامهما بماء واحد يكون المسنون تبعا للمفروض وذلك مستقيم * قال
~~(وان مسح أذنيه دون رأسه لم يجزه) لأنه ترك المفروض والمسنون لا يقوم مقام
~~المفروض (فان قيل) لكم أين ذهب قولكم الاذنان من الرأس (قلنا) هما من الرأس
~~وليسا برأس كالثمار من الشجرة وليست بشجرة والواحد من العشرة وليس بعشرة
~~والفقه فيه أن فرض المسح بالرأس ثابت بالنص وكون الاذن من الرأس ثابت بخبر
~~الواحد فلا يتأدى به ما يثبت بالنص كمن استقبل الحطيم بالصلاة فلا تجزئه
~~وإن كان الحطيم من البيت لان فرضية استقبال الكعبة ثابت بالنص وكون الحطيم
~~من البيت ثابت بخبر الواحد فلا يتأدى به ما ثبت بالنص (ومن توضأ ومسح رأسه
~~ثم جز شعره أو نتف إبطيه أو قلم أظفاره أو أخذ من شاربه لم يكن عليه أن يمس
~~شيئا من ذلك الماء ولا أن يجدد وضوءه) وكان ابن جرير رحمه الله تعالى يقول
~~عليه أن يتوضأ وكان إبراهيم رحمه الله تعالى يقول يجب عليه امرار الماء على
~~ذلك الموضع وهو فاسد لان النبي صلى الله عليه وسلم قال لا وضوء الا من حدث
~~وفعله هذا تطهير فكيف يكون حدثا واليه أشار على رضى الله تعالى عنه لما سئل
~~عن هذا فقال ما ازداد الا طهر أو نظافة * قال (ثم المسح على الشعر مثل
~~المسح على البشرة التي تحته) لا أنه بدل عنه بدليل أن الإصبع إذا مسح على
~~الشعر جاز ولا يجوز المصير إلى البدل مع القدرة على الأصل فكان جز الشعر
~~بعد المسح كتقشير PageV01P065
# الجلد عن العضو المغسول بعد ms0083 الغسل فكما لا يلزمه امرار الماء ثمة فكذلك
~~هنا بخلاف الماسح على الخفين إذا نزعهما فان المسح لم يكن بمنزلة الغسل
~~ولكن استتار القدم بالخف يمنع سراية الحدث إلى القدم بدليل أنه لو كان رجله
~~باديا وقت الحدث لم يجزه المسح فبخلع الخف يسرى الحدث إلى القدم * قال
~~(وكذلك ان مس ذكره بعد الوضوء فلا وضوء عليه وهذا عندنا) وقال الشافعي رحمه
~~الله تعالى إذا مس بباطن كفه من غير حائل فعليه الوضوء والرجل والمرأة في
~~مس الفرج سواء عنده لحديث بسرة بنت صفوان رضى الله تعالى عنها أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال من مس ذكره فليتوضأ. وسئلت عائشة رضى الله تعالى عنها
~~عن امرأة مست فرجها فقالت إن كانت ترى ماء هنالك فلتتوضأ ولان مس الذكر سبب
~~لاستطلاق وكاء المذي فيجعل به كالممذى كما أن التقاء الختانين لما كان سببا
~~لاستطلاق وكاء المني جعل به كالممني وإقامة السبب الظاهر مقام المعنى الخفي
~~أصل في الشرع (ولنا) حديث قيس بن طلق عن أبيه طلق بن علي أنه سأل رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم عمن مس ذكره هل عليه أن يتوضأ فقال لا هل هو الا بضعة
~~منك أو قال جذوة منك. وعن جماعة من الصحابة منهم عمر وعلى وابن مسعود رضي
~~الله تعالى عنهم مثل قولنا حتى قال بعضهم إن كان شئ منك نجسا فاقطعه (وقال)
~~بعضهم ما أبالي أمسسته أم أنفى وهو المعنى فإنه عضو من أعضائه فاما أن يكون
~~طاهرا أو نجسا وليس في مس شئ من الطاهرات ولا من النجاسات وضوء ولو مس ما
~~يخرج منه لم ينتقض به وضوءه وإقامة السبب الظاهر مقام المعنى الخفي عند
~~تعذر الوقوف على الخفي وذلك غير موجود هنا فان المذي يرى ويشاهد وهو فاسد
~~على أصله فان من مس ذكر غيره عنده يجب الوضوء على المماس دون الممسوس ذكره
~~واستطلاق وكاء المذي هنا ينبغي في حق الممسوس ذكره وحديث بسرة لا يكاد يصح
~~فقد قال يحيى بن ms0084 معين ثلاث لا يصح فيهن حديث عن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم منها هذا وما بال رسول الله صلى الله عليه وسلم لم يقل هذا بين يدي
~~كبار الصحابة حتى لم ينقله أحد منهم وإنما قاله بين يدي بسرة وقد كان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أشد حياء من العذراء في خدرها ولو ثبت فتأويله من
~~بال فجعل مس الذكر كناية عن البول لان من يبول يمس ذكره عادة كقوله تعالى
~~أو جاء أحد منكم من الغائط والغائط هو المطمئن من الأرض كنى به عن الحدث
~~لأنه يكون في PageV01P066
# مثل هذه المواضع عادة أو المراد بالوضوء غسل اليد استحبابا كما في قوله
~~صلى الله عليه وسلم الوضوء قبل الطعام ينفي الفقر وبعده ينفي اللمم والمراد
~~منه غسل اليد (قال) وكذلك إذا نظر إلى فرج امرأة لقول ابن عباس رضي الله
~~عنهما الوضوء مما خرج وبمجرد النظر لا يخرج منه شئ فهو والتفكر سواء * قال
~~(وفى المنى الغسل) لقوله صلى الله عليه وسلم إنما الماء من الماء يعنى
~~الاغتسال من المنى ومراده إذا خرج على وجه الدفق والشهوة فان خرج لا على
~~هذه الصفة لحمله شيئا ثقيلا أو سقوطه على ظهره يلزمه الاغتسال عند الشافعي
~~رحمه الله تعالى لعموم الحديث ولا يلزمه عندنا لان خروجه بصفة خروج المذي
~~فحكمه حكم المذي في ايجاب الوضوء. ثم المعتبر عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله تعالى مفارقة المنى عن مكانه على وجه الشهوة والدفق وعند أبي يوسف
~~رحمه الله تعالى المعتبر ظهوره.
# بيانه في فصلين. أحدهما أن من أحتلم فأمسك ذكره حتى سكنت شهوته ثم سال
~~منه المنى فعليه الغسل عندهما ولا غسل عليه عند أبي يوسف رحمه الله تعالى.
~~والثاني أن المجامع إذا اغتسل قبل أن يبول ثم سال منه بقية المنى فعليه
~~الاغتسال عندهما ثانيا وليس عليه ذلك عند أبي يوسف رحمه الله تعالى * قال
~~(وفى المذي الوضوء) لحديث على رضى الله تعالى عنه قال كنت فحلا مذاء
~~فاستحييت أن ms0085 أسأل رسول الله صلى الله عليه وسلم لمكان ابنته تحتي فأمرت
~~المقداد بن الأسود حتى سأله فقال كل فحل يمذي وفيه الوضوء (وكذلك الودي)
~~فإنه الغليظ من البول فهو كالرقيق منه * ثم فسر هذه المياه فقال (المنى
~~خائر ابيض ينكسر منه الذكر) وذكر الشافعي رضي الله تعالى عنه في كتابه أن
~~له رائحة الطلع (والمذي رقيق يضرب إلى البياض يخرج عند ملاعبة الرجل أهله
~~والودي رقيق يخرج منه بعد البول) وتفسير هذا المياه مروى عن عائشة رضي الله
~~تعالى عنها بهذه الصفة * قال (ولا يجب الوضوء من القبلة ومس المرأة بشهوة
~~أو غير شهوة) وهو قول على وابن عباس رضي الله تعالى عنهم وقال الشافعي رحمه
~~الله تعالى يجب الوضوء من ذلك وهو قول عمرو ابن مسعود رضى الله تعالى عنهما
~~وهو اختلاف معتبر في الصدر الأول حتى قيل ينبغي لمن يؤم الناس أن يحتاط فيه
~~وقال مالك رحمه الله إن كان عن شهوة يجب وإلا فلا فالشافعي رحمه الله استدل
~~بقوله تعالى أو لامستم النساء وحقيقة المس باليد قال الله تعالى فلمسوه
~~بأيديهم ولا يعارض القراءة الا ترى قوله أو لامستم فأكثر ما في الباب أن
~~يثبت أن المراد بتلك القراءة الجماع PageV01P067
# فيعمل بهما جميعا والمعنى ما ذكرنا أن التقبيل والمس سبب لاستطلاق وكاء
~~المذي فيقام مقام خروج المذي حقيقة في ايجاب الوضوء أخذا بالاحتياط في باب
~~العبادة كما فعله أبو حنيفة رحمه الله تعالى في المباشرة الفاحشة (ولنا)
~~حديث عائشة وأم سلمة رضى الله تعالى عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قبل
~~بعض نسائه ثم صلى ولم يتوضأ وعن عمر رضى الله تعالى عنه أنه انصرف يوما من
~~صلاته فلما فرغ الناس رأوه يصلى في آخر الصفوف فقال إني توضأت فمرت بي
~~جاريتي رومية فقبلتها فلما افتتحت الصلاة وجدت مذيا فقلت أمضى في صلاتي
~~حياء منكم ثم قلت لان أراقب الله تعالى خير لي من أن أراقبكم فانصرفت
~~وتوضأت فهذا دليل رجوع عمر رضى تعالى الله عنه ms0086 لأنه افتتح الصلاة بعد
~~التقبيل حتى إذا أحس بالمذي انصرف وتوضأ ولان عين المس ليس بحدث بدليل مس
~~ذوات المحارم فبقي الحدث ما يخرج عند المس وذلك ظاهر يوقف عليه فلا حاجة
~~إلى إقامة السبب الظاهر مقامه. وأما الآية فقد قال ابن عباس رضى الله تعالى
~~عنهما المراد بالمس الجماع إلا أن الله تعالى حي يكنى بالحسن عن القبيح كما
~~كنى بالمس عن الجماع وهو نظير قوله تعالى وان طلقتموهن من قبل أن تمسوهن
~~والمراد الجماع وهذا لأنه لو حمل على الجماع كان ذكرا للحدث الكبرى بعد ذكر
~~الحدث الصغرى بقوله تعالى أو جاء أحد منكم من الغائط فأما إذا حمل على المس
~~باليد كان تكرارا محضا * قال (فان باشرها وليس بينهما ثوب فانتشر لها فعليه
~~الوضوء) عند أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى استحسانا وقال محمد
~~رحمه الله تعالى لا وضوء عليه وهو القياس لقول ابن عباس رضي الله عنهما
~~الوضوء مما خرج وقد تيقن أنه لم يخرج منه شئ فهو كالتقبيل ووجه قول أبي
~~حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى أن الغالب من حال من بلغ في المباشرة
~~هذا المبلغ خروج المذي منه حقيقة فيجعل كالممذى بناء للحكم على الغالب دون
~~النادر كمن نام مضطجعا انتقض وضوءه وان تيقن بأنه لم يخرج منه شئ وكذلك من
~~عدم الماء في المصر لا يجزئه التيمم بناء على الغالب أن الماء في المصر لا
~~يعدم * وفسر الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى عنهم المباشرة الفاحشة
~~بأن يعانقها وهما متجردان ويمس ظاهر فرجه ظاهر فرجها * قال (وإذا التقى
~~الختانان وغابت الحشفة وجب الغسل أنزل أو لم ينزل) وهو قول المهاجرين عمر
~~وعلى وابن مسعود رضى الله تعالى عنهم فأما الأنصاري كأبى سعيد وحذيفة وزيد
~~بن ثابت الأنصاري رضى الله تعالى عنهم قالوا PageV01P068
# لا يجب الاغتسال بالاكسال ما لم ينزل وبه أخذ سليمان الأعمش رضى الله
~~تعالى عنه لظاهر قوله صلى الله عليه وسلم إنما الماء من الماء (ولنا) حديث
~~شاذ ms0087 أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا التقى الختانان وجب الغسل أنزل أو
~~لم ينزل وهو قول المهاجرين عمر وعلي وابن مسعود والأصح أن عمر رضى الله
~~تعالى عنه لم يسوغ للأنصار هذا الاجتهاد حتى قال لزيد أي عدو نفسك ما هذه
~~الفتوى التي تقشعت عنك فقال سمعت عمومتي من الأنصار يقلن ذلك فجمعهن عمر
~~وسألهن فقلن كنا نفعل ذلك على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم ولا نغتسل
~~فقال عمر أو كان يعلم به رسول الله صلى الله عليه وسلم فقلن لا فقال ليس
~~بشئ وبعث إلى عائشة رضى الله تعالى عنها فسألها فقالت فعلت ذلك مع رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فاغتسلنا فقال عمر رضى الله تعالى عنه لزيد لئن
~~عدت إلى هذا لاذيتك والمعنى أن هذا الفعل سبب لاستطلاق وكاء المنى عادة
~~فقام مقام خروج المنى احتياطا لأنه مغيب عن بصره فربما لم يقف عليه ما خرج
~~لقلته فالموضع موضع الاحتياط من هذا الوجه * قال (ولا يجب الغسل بالجماع
~~فيما دون الفرج ما لم ينزل) لان ما دون الفرج ليس نظير الفرج في استطلاق
~~وكاء المنى بمسه. والدليل عليه حكم الحد واليه أشار على رضى الله تعالى عنه
~~في الاكسال فقال يوجب فيه الحد ولا يوجب فيه صاعا من ماء * قال (ومن احتلم
~~ولم ير شيئا فلا غسل عليه) لأنه تفكر في النوم فهو كالتفكر في اليقظة إذا
~~لم يتصل به الانزال (قال) فان علم أنه لم يحتلم ولكنه استيقظ فوجد على فخذه
~~أو فراشه مذيا فعليه الغسل عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى احتياطا
~~(وقال) أبو يوسف لا غسل عليه لأنه بات طاهرا بيقين فلا يصبح جنبا بالشك
~~وخروج المذي يوجب الوضوء دون الاغتسال. وحجتهما في ذلك ما روى عن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم قال من أصبح فوجد ماء ولم يتذكر شيئا فليغتسل ومن احتلم
~~ثم أصبح على جفاف فلا غسل عليه ولسنا نوجب الاغتسال بخروج المذي إنما نوجبه
~~بخروج ms0088 المنى ولكن من طبع المنى أن يرق بإصابة الهواء فالظاهر أن هذا الخارج
~~كان منيا قد رق قبل أن يستيقظ ومراد محمد رحمه الله تعالى من قوله فوجد
~~مذيا ما يكون صورته صورة المذي لا حقيقة المذي. ثم إن أبا حنيفة رحمه الله
~~تعالى في هذه المسألة ومسألة المباشرة الفاحشة ومسألة الفأرة المنتفخة أخذ
~~بالاحتياط وأبو يوسف رحمه الله تعالى وافقه في الاحتياط في مسألة المباشرة
~~PageV01P069
# لوجود فعل من جهته هو سبب خروج المذي وخالفه في الفصلين الآخرين لانعدام
~~الفعل منه ومحمد رحمه الله وافقه في الاحتياط في مسألة النائم لأنه غافل عن
~~نفسه فلا يحس بما يخرج منه فكان الموضع موضع الاحتياط بخلاف الفصلين
~~الآخرين فان المباشر ليس بغافل عن نفسه فيحس بما يخرج منه * قال (والمرأة
~~كالرجل في الاحتلام) لحديث أم سليم حين سألت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~عن المرأة ترى في منامها مثل ما يرى الرجل فقال إن كان منها مثل ما يكون من
~~الرجل فلتغتسل وروى عن محمد رحمه الله تعالى أن المرأة إذا تذكرت الاحتلام
~~والتلذذ ولم تر شيئا فعليها الغسل لان منيها يتدفق في رحمها فلا يظهر وهو
~~ضعيف فان وجوب الغسل متعلق بخروج المنى والمني يخرج منها عند المواقعة كما
~~يخرج من الرجل * قال (وإذا احتلمت المرأة ثم أدركها الحيض فإن شاءت اغتسلت
~~وإن شاءت أخرت حتى تطهر من الحيض) لان الاغتسال للتطهير حتى تتمكن به من
~~أداء الصلاة وهذا لا يتحقق من الحائض قبل انقطاع الدم وإن شاءت اغتسلت لان
~~استعمال الماء يعين على درور الدم (وكان مالك) رحمه الله تعالى يقول عليها
~~أن تغتسل بناء على أصله أن الجنب ممنوع عن قراءة القرآن والحائض لا تمنع *
~~قال (وإذا عرق الجنب أو الحائض في ثوب لم يضره) لما روى أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم كان يأمر الحائض من نسائه بالاتزار ثم كان يعانقها طول الليل
~~والحر حر الحجاز فكانا يعرقان لا محالة ولم يتحرز رسول الله صلى الله عليه ms0089
~~وسلم من عرقها ولأنه ليس على بدن الانسان الجنب والحائض نجاسة عينية فهو
~~وأعضاء المحدث سواء * قال (وإذا وقعت الجيفة أو النجاسة في الحوض فإن كان
~~صغيرا فهو قياس الأواني والجباب يتنجس والأصل فيه الحديث يغسل الاناء من
~~ولوغ الكلب سبعا وإن كان الحوض كبيرا فهو قياس البحر لا يتنجس) لقوله صلى
~~الله عليه وسلم في البحر هو الطهور ماؤه والحل ميتته. والفصل بين الصغير
~~والكبير يعرف بالخلوص فإذا كان بحال لو ألقى فيه الصبغ يظهر أثره في الجانب
~~الآخر فهو صغير لأنا علمنا أن النجاسة تخلص إلى الجانب الآخر كما خلص اللون
~~هكذا حكى عن الشيخ الامام أبى حفص الكبير رحمه الله تعالى والمذهب الظاهر
~~في تفسير الخلوص أنه إذا كان بحال لو حرك جانب منه يتحرك الجانب الآخر فهو
~~صغير وان كأن لا يتحرك الجانب الآخر فهو كبير. وصفة التحريك المروى فيه عن
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى أنه اعتبر تحريك المتوضئ وأبو يوسف رحمه الله
~~اعتبر تحريك PageV01P070
# المنغمس فرواية أبي حنيفة أوسع ثم قال بعض مشايخنا في الحوض الكبير انه
~~لا يتنجس بوقوع النجاسة فيه لأنه كالماء الجاري والأصح أن الموضع الذي وقع
~~فيه النجاسة يتنجس واليه أشار في الكتاب وقال لا بأس بأن يتوضأ من ناحية
~~أخرى ومعناه أنه يترك من موضع النجاسة قدر الحوض الصغير ثم يتوضأ لأن
~~النجاسة لا تخلص إلى ما وراء ذلك هو مفسر في الاملاء عن أبي يوسف عن أبي
~~حنيفة رحمهما الله تعالى وعلى هذا قالوا من استنجى في موضع من حوض لا يجزئه
~~أن يتوضأ من ذلك الموضع قبل تحريك الماء وأما التقدير بالمساحة فقد قال أبو
~~عصمة كان محمد رحمه الله تعالى يقدر في ذلك عشرة في عشرة ثم رجع إلى قول
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى وقال لا أقدر فيه شيئا والمشهور عن محمد رحمه
~~الله أنه لما سئل عن هذا فقال إن كان مثل مسجدي هذا فهو كبير فلما قام
~~مسحوا مسجده فروى أنه كان ثمانيا ms0090 في ثمان وروى أنه اثنا عشر في أثني عشر
~~فكان من روى ثمانيا في ثمان مسح المسجد من داخل ومن روى اثني عشر مسحه من
~~خارج ولا عبرة بعمق الماء حتى قالوا إذا كان بحيث لا ينحسر بالاغتراف فهذا
~~القدر يكفي. هذا كله في بيان مذهبنا (وقال الشافعي) إذا كان الماء بقدر
~~القلتين لا يتنجس بوقوع النجاسة فيه حتى يتغير أحد أوصافه والقلة اسم لجرة
~~تحمل من اليمن تسع فيها قربتين وشيئا فالقلتان خمس قرب كل قربة خمسون منا
~~فيكون جملته مائتين وخمسين منا. واستدل بما روى أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال إذا بلغ الماء قلتين لا يحمل خبثا (قلنا) هذا ضعيف فقد قال
~~الشافعي رحمه الله تعالى في كتابه بلغني باسناد لم يحضرني من ذكره إذا بلغ
~~الماء قلتين الحديث ومثل هذا دون المرسل ثم قيل معناه ليس لهذا القدر من
~~القوة ما يحتمل النجاسة فيتنجس به كما يقال مال فلأن لا يحتمل السرف لقلته.
~~وقد تكلم الناس في القلة فقيل إنها القامة وقيل إنه رأس الجبل فيكون معناه
~~إذا بلغ ماء الوادي قامتين أو رأس الجبلين ومثل هذا يكون معناه بحرا وبه
~~نقول (وكان) مالك رحمه الله تعالى يقول القليل والكثير سواء لا يتنجس الا
~~بتغير أحد أوصافه وقد بينا مذهبه * قال (ويتوضأ الرجل من الحوض الذي يخاف
~~أن يكون فيه قذر ولا يستيقنه قبل أن يسأل عنه) لان الأصل في الماء الطهارة
~~فعليه التمسك به حتى يتبين له غيره وخوفه بناء على الظن والظن لا يغنى من
~~الحق شيئا وليس عليه أن يسأل عنه لان السؤال للحاجة عند عدم الدليل وأصل
~~الطهارة دليل مطلق له الاستعمال فلا حاجة إلى السؤال ألا ترى أن ابن عمر
~~رضي PageV01P071
# الله عنه أنكر على عمرو بن العاص سؤاله بقوله يا صاحب الحوض لا تخبرنا
~~وكذلك ان أنتن من غير أن يكون فيه جيفة لما روى أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أتى على بئر رومة فوجد ماءها منتنا فأخذه ms0091 بفيه ثم مجه في البئر فعاد
~~الماء طيبا ولان تغير اللون قد يكون بوقوع الطاهر كالأوراق وغيرها وتغير
~~الرائحة يكون بطول المكث كما قيل الماء إذا سكن منتنة تحرك نتنه وإذا طال
~~مكثه ظهر خبثه فلا يزول أصل الطهارة بهذا المحتمل فلهذا لا ندع التوضؤ به *
~~قال (وإذا نسي المتوضئ مسح رأسه فأصابه ماء المطر مقدار ثلاثة أصابع فمسح
~~بيده أو لم يمسحه أجزأه عن مسح الرأس) وكذلك الجنب إذا وقف في المطر الشديد
~~حتى غسله وقد أنقى فرجه وتمضمض واستنشق وكذلك المحدث إذا جرى الماء على
~~أعضاء وضوئه لأن الماء مطهر بنفسه قال الله تعالى وأنزلنا من السماء ماء
~~طهورا والطهور الطاهر في نفسه المطهر لغيره فلا يتوقف حصول التطهر به على
~~فعل يكون منه كالنار فإنه لا يتوقف حصول الاحتراق بها على فعل يكون من
~~العبد وإذا ثبت هذا في المغسول ثبت على الممسوح بطريق الأولى لأنه دون
~~المغسول والمعتبر فيه إصابة البلة وعلى هذا الأصل قلنا بجواز الوضوء والغسل
~~من الجنابة بدون النية (وقال) الشافعي رحمه الله لا يجوز الا بالنية لقوله
~~صلى الله عليه وسلم إنما الأعمال بالنيات ولكل امرئ ما نوى ولأنها طهارة هي
~~عبادة فلا تتأدى بدون النية كالتيمم وهذا لان معنى العبادة لا يتحقق الا
~~بقصد وعزيمة من العبد بخلاف غسل النجاسة فان ليس بعبادة (ولنا) آية الوضوء
~~ففيها تنصيص على الغسل والمسح وذلك يتحقق بدون النية فاشتراط النية يكون
~~زيادة على النص إذ ليس في اللفظ المنصوص ما يدل على النية والزيادة لا تثبت
~~بخير الواحد ولا بالقياس بخلاف التيمم فإنه عبارة عن القصد لغة قال الله
~~تعالى ولا تيمموا الخبيث منه تنفقون ففي اللفظ ما يدل على اشتراط النية فيه
~~ولأنها طهارة بالماء فكانت كغسل النجاسة وتأثير ما قلنا إن الماء مطهر في
~~نفسه والحدث الحكمي دون النجاسة العينية فإذا عمل الماء في إزالة النجاسة
~~العينية بدون النية ففي إزالة الحدث الحكمي أولى ونحن نسلم ان الوضوء بغير
~~نية لا يكون ms0092 عبادة ولكن معنى العبادة فيها تبع غير مقصود إنما المقصود
~~إزالة الحدث وزوال الحدث يحصل باستعمال الماء فوجد شرط جواز الصلاة وهو
~~القيام إليها طاهرا بين يدي الله تعالى فيجوز كما لو لم يكن محدثا في
~~الابتداء وبه نجيب عن استدلاله بالحديث فان المراد أن ثواب العمل بحسب
~~النية وبه نقول وعن التيمم فان التراب غير مزيل PageV01P072
# للحدث أصلا ولهذا لو أبصر المتيمم الماء كان محدثا بالحدث السابق فلم يبق
~~فيه الا معنى التعبد وذلك لا يحصل بدون النية. يوضح الفرق أن النية تقترن
~~بالفعل ولا بد من الفعل في التيمم حتى إذا أصاب الغبار وجهه وذراعيه لا
~~يجزئه عن التيمم. وفى الوضوء والاغتسال لا معتبر بالفعل حتى إذا سال ماء
~~المطر على أعضائه زال به الحدث فكذلك بدون النية * قال (ولا بأس بالتمسح
~~بالمنديل بعد الوضوء والغسل) لحديث قيس بن سعد رضى الله تعالى عنه قال
~~أتانا رسول الله صلى الله عليه وسلم في يوم شديد الحر فوضعنا له ماء فاغتسل
~~والتحف بملحفة وزسية حتى أثر الورس في عكن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ولأنه لا بأس بأن يلبس ثيابه فان من اغتسل في ليلة باردة لا يأمره أحد
~~بالمكث عريانا حتى يجف فلعله يموت قبله ولا فرق بين التمسح بثيابه أو
~~بمنديل ولان المستعمل ما زايل العضو فأما البلة الباقية غير مستعملة حتى لو
~~جف كان طاهرا فلا بأس بأن يمسح ذلك بالمنديل * قال (ولا بأس للجنب أن ينام
~~أو يعاود أهله قبل أن يتوضأ) لحديث الأسود عن عائشة رضى الله تعالى عنها أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان يصيب من أهله ثم ينام من غير أن يمس ماء فإذا
~~انتبه ربما عاود وربما قام فاغتسل وفى حديث أنس رضى الله تعالى عنه أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم طاف على نسائه في ليلة بغسل واحد فكنا نتحدث بذلك
~~فيما بيننا ونقول إن النبي صلى الله عليه وسلم أعطى قوة أربعين رجلا * قال
~~(وان توضأ قبل ms0093 أن ينام فهو أفضل) لحديث عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أصاب من أهله فتوضأ ثم نام وهذا لان الاغتسال والوضوء محتاج
~~إليه للصلاة لا للنوم والمعاودة إلا أنه إذا توضأ ازداد نظافة فكان أفضل
~~(فان أراد أن يأكل فالمستحب له أن يغسل يديه ويتمضمض ثم يأكل) لحديث ابن
~~عباس رضى الله تعالى عنهما أنه قال سئل النبي صلى الله عليه وسلم عن الجنب
~~أيأكل ويشرب قال نعم إذا توضأ والمراد غسل اليد لان يده لا تخلو عن نجاسة
~~عادة فالمستحب ازالتها بالماء وكذلك لو لم يتوضأ حتى شرب كان من وجه شاربا
~~للماء المستعمل فان ترك ذلك لم يضره لان طهارة يده أصل وفى النجاسة شك *
~~قال (وان كانت الجبائر في موضع من مواضع الوضوء مسح عليها) والأصل فيه ما
~~روى أن النبي صلى الله عليه وسلم شج وجهه يوم أحد فداواه بعظم بال وعصب
~~عليه فكان يمسح على العصابة ولما كسرت احدى زندي على رضى الله تعالى عنه
~~يوم حنين حتى سقط اللواء من يده قال النبي صلى الله عليه وسلم اجعلوها في
~~يساره PageV01P073
# فإنه صاحب لوائي في الدنيا والآخرة فقال ماذا أصنع بجبائري فقال امسح
~~عليها * والحاصل أنه إذا كأن لا يضره الغسل بنوع من الماء حار أو بارد
~~فعليه أن يغسله وإن كان بحيث يضره المسح على الجبائر لم يمسح عليه لان
~~الغسل أقوى من المسح ولما سقط الغسل عن هذا الموضع لخوف الضرر فكذلك المسح
~~وان كأن لا يضره المسح مسح عليها لان الطاعة بحسب الطاقة فان ترك المسح وهو
~~لا يضره قال في الأصل لم يجزه في قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى ولم
~~يذكر قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وفى غير رواية الأصول عن أبي حنيفة
~~رحمه الله أنه يجزئه وقيل هو قوله الأول ثم رجع عنه إلى قولهما.
# وجه قولهما أنه لو ترك الغسل وهو لا يضره لم يجزه فكذلك المسح اعتبارا
~~للبدل بالأصل وأبو حنيفة ms0094 رحمه الله تعالى قال لو ألزمناه المسح كان بدلا عن
~~الغسل ونصب الابدال بالآحاد من الاخبار لا يجوز ثم وجوب البدل في موضع كان
~~يجب الأصل وهاهنا لو كان هذا الموضع باديا لم يجب غسله فكذلك لا يجب المسح
~~على الجبيرة بدلا عنه وبه فارق الخف * قال (وان مسح على الجبائر ثم دخل في
~~الصلاة ثم سقطت الجبائر عنه مضى على صلاته) وهذا إذا كان سقوطها عن غير برء
~~فإن كان عن برء فعليه غسل ذلك الموضع واستقبال الصلاة لزوال العذر فأما إذا
~~سقط عن غير برء فالمسح على الجبائر كالغسل لما تحته ما دامت العلة باقية
~~ولهذا لا يتوقف بخلاف المسح بالخف * قال (وان كانت الجراحة في جانب رأسه لم
~~يجزه إلا أن يمسح على الجانب الآخر مقدار المسح) لأن المفروض من المسح
~~مقدار ربع الرأس وقد وجد هذا القدر من المحل صحيحا فلا حاجة به إلى المسح
~~على الجبائر والعراقيون يقولون في مثل هذا ان ذهب عير فعير في الرباط * قال
~~(وإذا قلس أقل من ملء فيه فلا وضوء عليه) الا على قول زفر رحمه الله تعالى
~~فإنه يقول ثبت من أصلنا أن القلس حدث فلا فرق بين قليله وكثيره كالخارج من
~~السبيلين (ولنا) قول على رضى الله تعالى عنه حين عد الاحداث فقال أودسعة
~~(1) تملأ الفم ولان القياس أن القلس لا يكون حدثا لان الحدث خارج نجس بقوة
~~نفسه والقلس مخرج لا خارج فان من طبع الأشياء السيالة أنها لا تسيل من فوق
~~إلى فوق الا بدافع دفعها أو جاذب جذبها فهو كالدم إذا ظهر على رأس الجرح
# PageV01P074
# فمسحه ولكنا تركنا القياس عند ملء الفم بالآثار فبقي ما دونه على أصل
~~القياس ولان في القليل منه بلوى فان من يملا من الطعام إذا ركع في الصلاة
~~يعلو شئ إلى حلقه فللبلوى جعلنا القليل عفوا والدليل عليه إذا تجشأ لم
~~ينتقض وضوءه وهو لا يخلو عن قليل شئ ولهذا خبث ريحه وبهذا فارق الخارج من
~~السبيلين فان الفساء ms0095 جعل حدثا. وحد ملء الفم أن يعمه أو يمنعه من الكلام
~~وقيل أن يزيد على نصف الفم وعلى هذا حكاية عابد ببلخ يقال له علي بن يونس
~~أن ابنته سألته فقالت إن خرج من حلقي شئ فقال لها إذا وجدت طعمه في حلقك
~~فأعيدي الوضوء ثم قال رأيت النبي صلى الله عليه وسلم في المنام فقال لا يا
~~علي حتى يملا الفم قال فجعلت على نفسي أن لا أفتى بعد هذا أبدا (فان قاء
~~ملا الفم مرة أو طعاما أو ماء فعليه الوضوء) لحديث عائشة رضى الله تعالى
~~عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من قاء أو رعف أو أمذى في صلاته
~~فلينصرف وليتوضأ وليبن علي ما مضى من صلاته ما لم يتكلم وعلى قول الشافعي
~~القئ ليس بحدث بناء على قوله في الخارج من غير السبيلين على ما نبينه وقال
~~الحسن رحمه الله تعالى إذا شرب الماء وقاء من ساعته لا يخالطه شئ لا ينتقض
~~وضوءه وجعله قياس خروج الدمع والعرق والبزاق وهذا فاسد فإنه بالوصول إلى
~~المعدة يتنجس فإنما يخرج وهو نجس فكان كالمرة والطعام سواء (وان قاء بلغما
~~أو بزاقا لم ينتقض وضوءه) أما البزاق طاهر وبخروج الطاهر من البدن لا ينتقض
~~الوضوء والبلغم كذلك في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وقال أبو
~~يوسف رحمه الله تعالى هو بحس ينقض الوضوء إذا ملا الفم قيل إنما أجاب أبو
~~يوسف رحمه الله تعالى فيما يعلو من جوفه وهما فيما ينحدر من رأسه وهذا ضعيف
~~فالمنحدر من رأسه طاهر بالاتفاق سواء خرج من جانب الفم أو الانف لان الرأس
~~ليس بموضع للنجاسات وإنما الخلاف فيما يعلو من الجوف فأبو يوسف رحمه الله
~~يقول البلغم احدى الطبائع الأربعة فكان نجسا كالمرة والصفراء ولان خروجه من
~~موضع النجاسات فكان نجسا بالمجاورة وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى
~~قالا البلغم بزاق والبزاق طاهر ومعني هذا أن الرطوبة في أعلى الحلق ترق
~~فتكون بزاقا وفي أسفله تثخن فيكون بلغما ms0096 وبهذا تبين أن خروجه ليس من المعدة
~~بل من أسفل الحلق وهو ليس بموضع للنجاسة فالبلغم هو النخامة وقال صلى الله
~~عليه وسلم لعمار رضى الله تعالى عنه ما نخامتك ودموع عينك والماء الذي في
~~ركوتك الا سواء (قال) وان قاء دما فعلى PageV01P075
# قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى ينتقض وضوءه بقليله وكثيره
~~وقال محمد رحمه الله تعالى لا ينتقض وضوءه حتى يملأ الفم لأنه أحد أنواع
~~القئ فيعتبر بسائر الأنواع واحتجا بأن المعدة ليس بموضع الدم فخروج الدم من
~~فرجه في الجوف فإذا سال بقوة نفسه إلى موضع يلحقه حكم التطهير كان ناقضا
~~للوضوء كالسائل من جرح في الظاهر (وروى) الحسن بن زياد عن أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى أنه قال هذا إذا قاء دما رقيقا فإن كان شبه العلق لم ينتقض
~~الوضوء حتى يملأ الفم لأنه ليس بدم في الحقيقة إنما هو سوداء محترق * قال
~~(وان خرج من جرحه دم أو صديد أو قيح فسال عن رأس الجرح نقض الوضوء عندنا)
~~وهو قول على وابن مسعود رضى الله تعالى عنهما وقال الشافعي رحمه الله تعالى
~~لا ينتقض الوضوء وهو قول ابن عباس وأبي هريرة رضى الله تعالى عنهما واحتج
~~الشافعي رضى الله تعالى عنه بقوله صلى الله عليه وسلم لا وضوء الا من حدث
~~قيل وما الحدث قال صوت أو ريح وهذا إشارة إلى موضع الحدث لا عينيه فدل أن
~~الحدث ما يكون من السبيل المعتاد والمعنى فيه أن قليل الخارج من غير السبيل
~~ليس بحدث بالاتفاق وما يكون حدثا فالقليل منه والكثير سواء كالخارج من
~~السبيل والدليل عليه الريح إذا خرج من الجرح لم يكن حدثا بخلاف ما إذا خرج
~~من السبيل وهذا لان الشرع أقام المخرج مقام الخارج في ثبوت حكم الحدث فما
~~لا يخرج منه الا النجاسة جعل الخارج منه حدثا ونجسا وما يختلف الخارج منه
~~لم يكن حدثا وان خرج منه ما هو نجس تيسيرا للامر (ولنا) حديث زيد بن علي
~~رضى ms0097 الله تعالى عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قال الوضوء من كل دم
~~سائل وقال سلمان رضى الله تعالى عنه مر بي رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~والدم يسيل من أنفى فقال أحدث لما حدث بك وضوءا والمعنى فيه أنه خارج نجس
~~وصل إلى موضع يلحقه حكم التطهير فكان حدثا كالخارج من السبيل وهذا لان
~~الحكم للخارج دون المخرج حتى يختلف الواجب باختلاف الخارج فخروج المنى يوجب
~~الغسل وخروج المذي يوجب الوضوء والمخرج واحد وهو بخلاف القليل الذي لم يسل
~~لأنه ما صار خارجا إنما تقشر عنه الجلد فظهر ما هو في موضعه والشئ في موضعه
~~لا يعطى له حكم النجاسة وفى السبيل وان قل ما ظهر فقد فارق مكانه وكذلك
~~الريح إذا خرج من السبيل ومعه قليل شئ وذلك كاف في انتقاض الطهارة بخلاف
~~الخارج من غير السبيل. يقرر ما قلنا أنه وجب عليه غسل ذلك الموضع لمعنى من
~~PageV01P076
# بدنه فيكون حدثا كالخارج من السبيل بخلاف ما إذا لم يسل فإنه لم يلزمه
~~غسل ذلك الموضع وبخلاف ما إذا أصابته نجاسة لان وجوب غسله لم يكن لمعنى من
~~بدنه فلا تتغير صفة طهارة بدنه. ثم حاصل المذهب أن الدم إذا سال بقوة نفسه
~~حتى أنحدر انتقض به الوضوء وإن لم ينحدر ولكنه علا فصار أكثر من رأس الجرح
~~لم تنتقض به الطهارة الا في رواية شاذة عن محمد رحمه الله تعالى فإنه إن
~~مسحه قبل أن يسيل فإن كان بحال لو ترك لسال فعليه الوضوء وإن كان بحال لو
~~تركه لم يسل فلا وضوء عليه لحديث ابن عباس رضى الله تعالى عنهما قال في
~~الدم إذ سال عن رأس الجرح فهو حدث وإلا فلا * قال (فان بزق فخرج من بزاقه
~~دم فإن كان البزاق هو الغالب فلا وضوء عليه) لان الدم ما خرج بقوة نفسه
~~وإنما أخرجه البزاق والحكم للغالب (وإن كان الدم هو الغالب فعليه الوضوء)
~~لأنه خارج بقوة نفسه وان كانا سواء ففي القياس لا ms0098 وضوء عليه لأنه تيقن بصفة
~~الطهارة وهو في شك من الحدث ولكنه استحسن فقال البزاق سائل بقوة نفسه فما
~~ساواه يكون سائلا بقوة نفسه أيضا. ثم اعتبار أحد الجانبين يوجب الوضوء
~~واعتبار الجانب الآخر لا يوجب الوضوء فالأخذ بالاحتياط أولى لقوله صلى الله
~~عليه وسلم ما اجتمع الحلال والحرام في شئ الا وقد غلب الحرام الحلال وفى
~~الكتاب قال أحب إلى أن يعيد الوضوء وهو إشارة إلى أنه غير واجب وهو اختيار
~~محمد بن إبراهيم الميداني رحمه الله تعالى وأكثر المشايخ على أنه يجب
~~الوضوء بما بينا * قال (والقهقهة في الصلاة تنقض الوضوء والتبسم لا ينقضه)
~~أما التبسم فلحديث جرير بن عبد الله البجلي قال ما رآني رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم الا تبسم ولو في الصلاة وروى أنه صلى الله عليه وسلم تبسم في
~~صلاته فلما فرغ سئل عن ذلك فقال أتاني جبريل عليه الصلاة والسلام فقال من
~~صلى عليك مرة صلى الله عليه عشرا فدل أن التبسم لا يضر المصلى فأما القهقهة
~~في الصلاة لا تنقض الوضوء قياسا وهو قول الشافعي رحمه الله لان انتقاض
~~الوضوء يكون بالخارج النجس ولم يوجد ولو كان هذا حدثا لم يفترق الحال فيه
~~بين الصلاة وغيرها كسائر الاحداث وقاس بالقهقهة في صلاة الجنازة وسجدة
~~التلاوة واستحسن علماؤنا رحمهم الله لحديث زيد بن خالد الجهني قال كان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يصلى بأصحابه رضوان الله عليهم إذ أقبل أعمى فوقع
~~في بئر أو ركية هناك فضحك بعض القوم فلما فرغ النبي صلى الله عليه وسلم من
~~صلاته قال من ضحك منكم فليعد الوضوء والصلاة وفى حديث جابر رضي الله عنه
~~قال قال PageV01P077
# صلى الله عليه وسلم من ضحك في صلاته حتى قرقر فليعد الوضوء والصلاة
~~وتركنا القياس بالسنة. والضحك في غير الصلاة ليس في معنى الضحك في الصلاة
~~لان حال الصلاة حال المناجاة مع الله تعالى فتعظم الجناية منه بالضحك في
~~حال المناجاة وصلاة الجنازة ليست بصلاة مطلقة وكذلك سجدة ms0099 التلاوة والمخصوص
~~من القياس بالنص لا يلحق به ما ليس في معناه من كل وجه * قال (ولا ينقض
~~النوم الوضوء ما دام قائما أو راكعا أو ساجدا أو قاعدا وينقضه مضطجعا أو
~~متكئا أو على احدى أليتيه) أما نوم المضطجع ناقض للوضوء وفيه وجهان *
~~أحدهما أن عينه حدث بالسنة المروية فيه لان كونه طاهرا ثابت بيقين ولا يزال
~~اليقين الا بيقين مثله وخروج شئ منه ليس بيقين فعرفنا أن عينه حدث *
~~والثاني وهو أن الحدث ما لا يخلو عنه النائم عادة فيجعل كالموجود حكما فان
~~نوم المضطجع يستحكم فتسترخي مفاصله واليه أشار رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم بقوله العينان وكاء السه فإذا نامت العينان استطلق الوكاء وهو ثابت
~~عادة كالمتيقن به. وكان أبو موسى الأشعري رضى الله تعالى عنه يقول لا ينتقض
~~الوضوء بالنوم مضطجعا حتى يعلم بخروج شئ منه وكان إذا نام أجلس عنده من
~~يحفظه فإذا انتبه سأله فان أخبر بظهور شئ منه أعاد الوضوء. والمتكئ
~~كالمضطجع لان مقعده زائل عن الأرض فأما القاعد إذا نام لم ينتقض وضوءه وقال
~~مالك رحمه الله ان طال النوم قاعدا انتقض وضوءه. وحجتنا حديث حذيفة رضى
~~الله تعالى عنه قال نمت قاعدا في المسجد حتى وقع ذقني على صدري فوجدت برد
~~كف على ظهري فإذا هو رسول الله صلى الله عليه وسلم فقلت أعلى في هذا وضوء
~~فقال لا حتى تضطجع ولأنه مقعده مستقر على الأرض فيأمن خروج شئ منه فلا
~~ينتقض وضوءه كما لم يطل نومه. فأما إذا نام قائما أو راكعا أو ساجدا لم
~~ينقض وضوءه عندنا. عند الشافعي رضي الله عنه ينتقض وضوءه لحديث صفوان بن
~~عسال المرادي قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يأمرنا إذا كنا سفرا أن
~~لا ننزع خفافنا ثلاثة أيام ولياليها الا من جنابة لكن من بول أو غائط أو
~~نوم فهذا دليل على أن النوم حدث إلا أنا خصصنا نوم القاعد من هذا العموم
~~بدليل الاجماع فبقي ما سواه على ms0100 أصل القياس ولان مقعده زائل عن الأرض في
~~حال نومه فهو كالمضطجع (ولنا) حديث ابن عباس رضي الله تعالى عنهما قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم لا وضوء على من نام قائما أو راكعا أو ساجدا إنما
~~الوضوء على من نام PageV01P078
# مضطجعا فإنه إذا نام مضطجعا استرخت مفاصله وهو المعنى فان الاستمساك باق
~~مع النوم في هذه الأحوال بدليل أنه لم يسقط وبقاء الاستمساك يؤمنه من خروج
~~شئ منه فهو كالقاعد بخلاف المضطجع وعن أبي يوسف رحمه الله قال إذا تعمد
~~النوم في السجود انتقض وضوءه وان غلبته عيناه لم ينتقض لان القياس في نوم
~~الساجد أنه حدث كنوم المضطجع ومن الناس من يعتاد النوم على وجهه. تركنا
~~القياس للبلوي فيه للمجتهدين وهذا إذا غلبته عيناه لا إذا تعمد. وجه ظاهر
~~الرواية ما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا نام العبد في سجوده
~~يباهي الله تعالى به ملائكته فيقول انظروا إلى عبدي روحه عندي وجسده في
~~طاعتي وإنما يكون جسده في الطاعة إذا بقي وضوءه ولان الاستمساك باق فإنه لو
~~زال لسقط على أحد شقيه * وذكر ابن شجاع عن محمد رحمه الله تعالى أن نوم
~~القائم والراكع والساجد إنما لا يكون حدثا إذا كان في الصلاة فأما خارج
~~الصلاة يكون حدثا وفى ظاهر الرواية لا فرق بينهما لبقاء الاستمساك فإن كان
~~القاعد مستندا إلى شئ فنام قال الطحاوي رحمه الله تعالى إن كان بحال لو
~~أزيل سنده عنه يسقط انتقض وضوءه لزوال الاستمساك . والمروى عن أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى أنه لا ينتقض وضوءه على كل حال لان مقعده مستقر على الأرض
~~فيأمن خروج شئ منه. فان نام قاعدا فسقط روي عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~قال إن انتبه قبل أن يصل جنبه إلى الأرض لم ينتقض وضوءه لأنه لم يوجد شئ من
~~النوم مضطجعا وهو الحدث وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى قال ينتقض وضوءه
~~لزوال الاستمساك بالنوم حين سقط وعن محمد رحمه الله ms0101 تعالى ان انتبه قبل أن
~~يزايل مقعده الأرض لم ينتقض وضوءه وان زايل مقعده الأرض قبل أن ينتبه انتقض
~~وضوءه * قال (ولا ينقض الكلام الفاحش الوضوء) لحديث ابن عباس رضى الله
~~تعالى عنهما الوضوء مما خرج يعنى الخارج النجس ولأنه لا كلام أفحش من الردة
~~والمتوضئ إذا ارتد نعوذ بالله ثم أسلم فهو على وضوئه. والذي روى عن عائشة
~~رضى الله تعالى عنها أنها قالت للمتسابين ان بعض ما أنتم فيه شر من الحدث
~~فجددوا الوضوء إنما أمرت به استحسانا ليكون الوضوء على الوضوء مكفرا
~~لذنوبهما * قال (ولا وضوء في شئ من الأطعمة ما مسته النار وما لم تمسه فيه
~~سواء) وأصحاب الظواهر يوجبون الوضوء مما مسته النار ومنهم من أوجب من لحم
~~الإبل خاصة لحديث أبي هريرة رضى الله تعالى عنه أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال توضؤا PageV01P079
# مما مسته النار وفى حديث آخر توضؤا من لحوم الإبل ولا تتوضؤوا من لحوم
~~الغنم (ولنا) حديث أبي بكر الصديق رضى الله تعالى عنه أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أكل من كتف شاة ثم صلى ولم يتوضأ وقال جابر توضأ رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فلما فرغ قام ليخرج فرأى عرقا أي عظما في يد بعض صبيانه
~~فأكل منه ثم صلى ولم يتوضأ وحديث أبي هريرة رضى الله تعالى عنه ضعيف قد رده
~~ابن عباس رضى الله تعالى عنهما فقال ألسنا نتوضأ بالحميم ولو ثبت فالمراد
~~منه غسل اليد بدليل حديث عكراش بن ذؤيب قال أخذ رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم بيدي فأدخلني بيت أم سلمة رضى الله تعالى عنها فأتينا بقصعة كثيرة
~~الثريد والودك فجعلت آكل من كل جانب فقال صلى الله عليه وسلم كل مما يليك
~~فان الطعام واحد ثم أتينا بطبق من رطب فجعلت آكل مما يليني فقال أجل يدك
~~فان الرطب ألوان ثم أتي بماء فغسل يديه وقال هذا هو الوضوء مما مسته النار
~~ولهذا فصل في روايته بين لحم الإبل وغيره لان ms0102 للحم الإبل من اللزوجة ما ليس
~~لغيره والمعنى أنه لو أكل الطعام نيئا لم يلزمه الوضوء فالنار لا تزيده الا
~~نظافة * قال (ويخلل لحيته وأصابعه في الوضوء) فإن لم يخلل لحيته أجزأه وأما
~~تخليل الأصابع سنة لقوله صلى الله عليه وسلم خللوا أصابعكم حتى لا يتخللها
~~نار جهنم وأما اللحية فقد روى المعلي عن أبي يوسف عن أبي حنيفة رحمهم الله
~~تعالى أن مواضع الوضوء ما ظهر منها وخلال الشعر ليس من مواضع الوضوء وهذا
~~إشارة إلى أنه يلزمه امرار الماء على ظاهر لحيته. ووجهه أن البشرة التي
~~استترت بالشعر كان يجب امرار الماء عليها قبل نبات الشعر فإذا استترت
~~بالشعر يتحول الحكم إلى ما هو الظاهر وهو الشعر. وعن أبي حنيفة وزفر رحمهما
~~الله تعالى قالا إن مسح من لحيته ثلثا أو ربعا أجزأه ووجهه أن الاستيعاب في
~~الممسوح ليس بشرط كما في المسح بالرأس * وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى على
~~قال إن ترك مسح اللحية أجزأه لأنه لا يجتمع في عضو واحد غسل ومسح وغسل
~~الوجه فرض فلا يجب المسح فيه واللحية من جملة الوجه فأما تخليل اللحية فقد
~~ذكر محمد رحمه الله تعالى في شرح الآثار أنه بالخيار ان شاء فعل وان شاء لم
~~يفعل فلم يعده من سنن الوضوء كما أشار إليه أبو حنيفة رحمه الله تعالى لأنه
~~باطن لا يبدو للناظر وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى التخليل سنة لحديث ابن
~~عمر رضى الله تعالى عنهما أنه كان يخلل لحيته إذا توضأ وقال أنس رضى الله
~~تعالى عنه رأيت أصابع رسول الله صلى الله عليه وسلم في لحيته كأنها أسنان
~~المشط وقال نزل على جبريل صلوات PageV01P080
# الله عليه فأمرني أن أخلل لحيتي إذا توضأت * قال (وإذا حت النجاسة عن
~~الثوب لم يجزه الا في المنى اليابس خاصة) لان الثوب رقيق تتداخل النجاسة في
~~أجزائه فلا يخرجه الماء فأما الحت يزيل ما على ظاهره دون ما يتداخل في
~~أجزائه * فأما المنى فالكلام فيه في فصلين. ms0103 أحدهما أنه نجس عندنا وقال
~~الشافعي رحمه الله طاهر لحديث ابن عباس رضى الله تعالى عنهما قال المنى
~~كالمخاط فأمطه عنك ولو بإذخرة ولأنه أصل لخلقة الآدمي فكان طاهرا كالتراب
~~لاستحالة أن يقال إن الأنبياء صلوات الله وسلامه عليهم خلقوا من شئ نجس
~~وهذا لان المستحيل من غذاء الحيوان إنما يكون نجسا إذا كان يستحيل إلى نتن
~~وفساد والمنى غير مستحيل إلى فساد ونتن فهو كاللبن والبيضة (ولنا) قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم لعمار بن ياسر إنما يغسل الثوب من خمس من البول
~~والغائط والخمر والدم والمنى ولأنه خارج من البدن يجب الاغتسال بخروجه فكان
~~نجسا كدم الحيض وخروجه من مكان النجاسات فلا بد أن يتنجس بالمجاورة وإن لم
~~يكن نجسا في نفسه وكونه أصل خلقة الآدمي لا ينفى صفة النجاسة عنه كالعلقة
~~والمضغة وان ابن عباس رضي الله عنهما شبهه بالمخاط في المنظر لا في الحكم
~~وأمر بالإماطة ليتمكن من غسله فان قبل الإماطة تنتشر النجاسة في الثوب إذا
~~أصابه الماء * والفصل الثاني أنه ما دام رطبا لا يطهر الا بالغسل فان جف
~~فحته وفرك الثوب القياس أن لا يطهر لأنه دم إلا أنه نضيج فهو كسائر أنواع
~~الدم لا يطهر الا بالغسل. استحسن علماؤنا رحمهم الله تعالى فقالوا يطهر
~~بالفرك لما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لعائشة رضى الله تعالى
~~عنها في المنى إذا رأيتيه رطبا فاغسليه وإذا رأيتيه يابسا فافركيه. وقالت
~~عائشة رضى الله تعالى عنها كنت أفرك المني من ثوب رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وهو يصلى ولان جرم المنى لا يتداخل في أجزاء الثوب بل هو على ظاهره
~~يزول بالفرك فهو نظير سيف المجاهد وسكين القصاب إذا مسحه بالتراب يطهر به *
~~وقد روى عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى في المنى إذا أصاب البدن لا يطهر الا
~~بالغسل لان لين البدن يمنع زوال أثره بالحت وروى عن محمد رحمه الله تعالى
~~قال إذا كان المنى غليظا فجف يطهر بالفرك وإن ms0104 كان رقيقا لا يطهر الا بالغسل
~~وقال إذا أصاب المنى ثوبا ذا طاقين فالطاق الأعلى يطهر بالفرك والأسفل لا
~~يطهر الا بالغسل لأنه إنما يصيبه البلة دون الجرم وهذه مسألة مشكلة فان
~~الفحل لا يمنى حتى يمذي والمذي لا يطهر بالفرك إلا أنه جعل PageV01P081
# المذي في هذه الحالة مغلوبا مستهلكا بالمنى فكان الحكم للمنى دون المذي *
~~قال (وان أصابت النجاسة الخف أو النعل فما دام رطبا لا يطهر الا بالغسل)
~~لان المسح بالأرض لا يزيله الا في رواية عن أبي يوسف رحمه الله تعالى قال
~~إذا مسح بالأرض حتى لم تبق عين النجاسة ولا رائحتها يحكم بطهارة الخف
~~واعتبر البلوى فيه للناس. وإن كان يابسا فهو على وجهين اما أن لا يكون
~~للنجاسة جرم كالبول والخمر فلا يطهر الا بالغسل لان البلة تداخلت في أجزاء
~~الخف وليس على ظاهره جرم حتى يزول بالمسح بالأرض فأما إذا كانت النجاسة لها
~~جرم كالعذرة والروث فمسحه بالأرض ففي القياس لا يطهر الا بالغسل وهو قول
~~محمد وزفر رحمهما الله تعالى لأن النجاسة تداخلت في أجزاء الخف ألا ترى
~~أنها بعد الجفاف تبقى متصلة بالخف فلا يطهرها الا الغسل كما إذا أصابت
~~الثوب أو البساط استحسن أبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله تعالى فقالا يطهر
~~بالمسح بالأرض لما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم خلع نعليه في صلاته
~~فخلع الناس نعالهم فلما فرغ من صلاته قال أتاني جبريل صلوات الله عليه
~~وأخبرني أن فيهما أذى فإذا أتي أحدكم المسجد فليقلب نعليه فان رأى فيهما
~~قذرا فليمسحه بالأرض وقالت أم سلمة رضى الله تعالى عنها يا رسول الله انى
~~ربما أمشى على مكان نجس ثم على مكان طاهر فقال الأرض يطهر بعضها بعضا
~~والمعنى فيه أن للجلد صلابة تمنع دخول أجزاء النجاسة في باطنه ولهذه
~~النجاسة جرم ينشف البلة المتداخلة إذا جف فإذا مسحه بالأرض فقد زال عين
~~النجاسة فيحكم بطهارة الجلد كما كان عليه قبل الإصابة بخلاف الثوب أو
~~البساط فإنه رقيق تتداخل ms0105 أجزاء النجاسة في باطنه فلا يخرجه الا الماء فان
~~الماء للطافته يتداخل في أجزاء الثوب فيخرج النجاسة ثم يخرج على أثرها
~~بالعصر * قال (ولا يجب عليه بتغميض الميت وغسله وحمله وضوء ولا غسل إلا أن
~~يصيب يده أو جسده شئ فيغسله) لقول ابن عباس رضى الله تعالى عنهما الوضوء
~~مما خرج ولان الميت المسلم طاهر ومس الطاهر ليس بحدث ولو كان نجسا فمس
~~النجس ليس بحدث أيضا. والذي روى عن أبي هريرة رضى الله تعالى عنه أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال من غمض ميتا فليتوضأ ومن غسل ميتا فليغتسل ومن حمل
~~جنازة فليتوضأ ضعيف قد رده ابن عباس رضى الله تعالى عنهما فقال أيلزمنا
~~الوضوء بمس عيدان يابسة ولو ثبت فالمراد من قوله من غمض ميتا فليتوضأ غسل
~~اليد لان ذلك لا يخلو عن قذارة عادة وقوله من غسل ميتا فيلغتسل إذا
~~PageV01P082
# أصابته الغسالات النجسة وقوله من حمل جنازة فليتوضأ إذا كان محدثا ليتمكن
~~من أداء الصلاة عليه * قال (والحجامة توجب الوضوء وغسل موضع المحجمة) وهو
~~عندنا وعند الشافعي رضى الله تعالى عنه يوجب غسل موضع المحجمة ولا يوجب
~~الوضوء لحديث ابن عباس رضى الله تعالى عنهما اغسل موضع المحاجم وحسبك.
~~وعلماؤنا قالوا معناه وحسبك من الاغتسال فان أصحاب علي رضي الله عنه كانوا
~~يوجبون لاغتسال من ماء الحمام وغسل الميت والحجامة فابن عباس رضى الله
~~تعالى عنهما قال هذا ردا عليهم فأما الوضوء واجب بخروج النجس كما بينا فان
~~توضأ ولم يغسل موضع المحجمة فإن كان أكثر من قدر الدرهم لم تجزه الصلاة وإن
~~كان دون ذلك أجزأته وعلى قول الشافعي رضى الله تعالى عنه لا تجزئه فان
~~القليل من النجاسة كالكثير عنده في المنع من جواز الصلاة * قال (وان خرج من
~~دبره دابة أو ريح ينتقض وضوءه) والمراد بالدابة الدود وهو لا يخلو عن قليل
~~بلة تكون معه وقد بينا أن فيما يخرج من الدبر القليل كالكثير في انتقاض
~~الطهارة بخلاف ما إذا سقط الدود عن ms0106 رأس الجرح فإنه لا يخلو عن بلة يسيرة
~~وذلك القدر من الخارج ليس بناقض للوضوء لأنه غير سائل بقوة نفسه فأما الريح
~~إذا خرج من الدبر كان ناقضا للوضوء لما روى عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال الشيطان يأتي أحدكم فينفخ بين أليتيه ويقول أحدثت أحدثت فلا ينصرفن
~~أحدكم من صلاته حتى يسمع صوتا أو يجد ريحا. فان خرج الريح من الذكر فقد روى
~~عن محمد رحمه الله تعالى أنه حدث لأنه خرج من موضع النجاسة وعامة مشايخنا
~~يقولون هذا لا يكون حدثا وإنما هو اختلاج فلا ينتقض به الوضوء وكذلك ان خرج
~~الريح من قبل المرأة قال الكرخي رحمه الله تعالى انه لا يكون حدثا إلا أن
~~تكون مفضاة يخرج منها ريح منتن فيستحب لها أن تتوضأ ولا يلزمها ذلك لأنا لا
~~نتيقن بخروج الريح من موضع النجاسة * قال (وان رعف قليلا لم يسل لم ينقض
~~وضوءه) ومراده إذا كان فيما صلب من انفه لم ينزل إلى إلى مالان منه فقد قال
~~محمد رحمه الله تعالى في النوادر إذا نزل الدم إلى قصبة الانف انتقض به
~~الوضوء بخلاف البول إذا نزل إلى قصبة الذكر لان هناك النجاسة لم تصل إلى
~~موضع يلحقه حكم التطهير وفى الانف قد وصلت النجاسة إلى موضع يلحقه حكم
~~التطهير فالاستنشاق في الجنابة فرض وفى الوضوء سنة * قال (ويتوضأ صاحب
~~الجرح السائل لوقت كل صلاة ويصلى بذلك ما شاء من الفرائض PageV01P083
# والنوافل ما دام في الوقت) وأصل المسألة في المستحاضة فان دم المستحاضة
~~حدث عندنا وعند الشافعي رحمه الله تعالى خلافا لمالك رحمه الله تعالى فإنه
~~يقول ما ليس بمعتاد من الخارج لا يكون حدثا. والدليل على أنه حدث قوله صلى
~~الله عليه وسلم المستحاضة تتوضأ لوقت كل صلاة ثم عندنا يلزمها الوضوء في كل
~~وقت صلاة وقال الشافعي رحمه الله تعالى تتوضأ لكل صلاة مكتوبة ولها أن تصلى
~~ما شاءت من النوافل بذلك ولا تجمع بين الفرضين بوضوء واحد لقوله صلى الله
~~عليه ms0107 وسلم لفاطمة بنت قيس حين استحيضت توضئي لكل صلاة ومطلقه يتناول
~~المكتوبة ولان طهارتها طهارة ضرورية لاقتران الحدث بها ويتجدد باعتبار كل
~~مكتوبة ضرورة فيلزمها وضوء جديد فأما النوافل تبع للفرائض فثبوت حكم
~~الطهارة في الأصل يوجب ثبوته في التبع (ولنا) حديث عائشة رضى الله تعالى
~~عنها قالت قال رسول الله صلى الله عليه وسلم المستحاضة تتوضأ لوقت كل صلاة
~~وما روى لكل صلاة فالمراد منه الوقت فالصلاة تذكر بمعنى الوقت قال صلى الله
~~عليه وسلم ان للصلاة أولا وآخرا أي لوقت الصلاة والرجل يقول لغيره آتيك
~~صلاة الظهر أي وقته والمعني فيه أن الأوقات مشروعة للتمكن من الأداء فيها
~~فان الناس في الأداء مختلفون فمن بين مطول وموجز فشرع للأداء وقت يفصل عنه
~~تيسيرا وإذا قام الوقت مقام الصلاة لهذا فتجدد الضرورة يكون بتجدد الوقت
~~وما بقي الوقت يجعل الضرورة كالقائمة حكما تيسيرا عليها في إقامة الوقت
~~مقام الفعل وبعد ما فرغت من الأداء ان بقيت طهارتها فلها أن تصلى فرضا آخر
~~وإن لم تبق طهارتها ليس لها أن تصلى النوافل لأن الطهارة من شرطها. ثم
~~انتقاض طهارتها بخروج الوقت عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وبدخول
~~الوقت عند زفر رحمه الله تعالى وبهما عند أبي يوسف رحمه الله تعالى ويتبين
~~هذا الخلاف فيما إذا توضأت في وقت الفجر فطلعت الشمس تنتقض طهارتها الا على
~~قول زفر رحمه الله ولو توضأت وقت الضحوة فزالت الشمس لا تنتقض طهارتها الا
~~على قول أبى يوسف وزفر رحمهما الله تعالى وهما يقولان طهارتها قبل وقوع
~~الحاجة غير معتبر فبدخول الوقت تتجدد الحاجة لوجوب الأداء عليها فيلزمها به
~~الطهارة (ولنا) أن انتقاض طهارتها بوقوع الاستغناء عنها وذلك بخروج الوقت.
~~ثم صاحب الجرح السائل عندنا في معنى المستحاضة لان الخارج من غير السبيل
~~حدث عندنا فيتوضأ لوقت كل صلاة ولو قلنا بما قاله زفر رحمه الله لأدى إلى
~~الحرج لأنه إذا كان بيته بعيدا عن الجامع فلو انتظر للوضوء PageV01P084
# زوال الشمس فاتته الصلاة ms0108 فلا يجد بدا من أن يتوضأ قبل الزوال * قال (وان
~~سال الدم بعد الوضوء حتى نفذ الرباط فذلك لا يمنعه من أداء الصلاة ما بقي
~~الوقت * لان فاطمة بنت قيس رضي الله تعالى عنها لما قالت لرسول الله صلى
~~الله عليه وسلم انى أثج الدم ثجا قال احتشى والتجمي وصلى وان قطر الدم على
~~الحصير قطرا فان أصاب ثوبه من ذلك الدم فعليه أن يغسله وهذا إذا كان مفيدا
~~بأن كأن لا يصيبه مرة بعد أخرى حتى إذا لم يغسله وصلى وهو أكثر من قدر
~~الدرهم لم يجزه الا إذا لم يكن الغسل مفيدا بان كان يصيبه ثانيا وثالثا
~~وكان محمد بن مقاتل الرازي رحمه الله يقول عليه غسل ثوبه في وقت كل صلاة
~~مرة بالقياس على الوضوء وغيره من مشايخنا يقول لا يلزمه ذلك لان حكم الوضوء
~~عرفناه بالنص ونجاسة الثوب ليست في معنى الحدث حتى أن القليل منه يكون عفوا
~~فلا يلحق به فان سال الدم من موضع آخر أعاد الوضوء وإن كان الوقت باقيا لان
~~هذا حدث جديد وتقدر طهارته بالوقت كان للحدث الموجود باعتبار تحقق الضرورة
~~فما يتجدد من الحدث فهو كغيره * قال (ومن خاض ماء المطر إلى المسجد أو داس
~~الطين لم ينقض ذلك وضوءه) لان انتقاض الوضوء بالخارج النجس من البدن وروى
~~أن عليا رضى الله تعالى عنه خرج يوما والسماء تسكب فاخذ نعليه بيده وخاض
~~الماء حتى أتى المسجد فمسح قدميه ودخل وصلى وهكذا روى عن أنس رضى الله
~~تعالى عنه فتبين أنه لا وضوء عليه ولا غسل القدمين بل يمسح قدميه ويصلى هذا
~~إذا كان التراب طاهرا فان الطين من الماء النازل من السماء والتراب الطاهر
~~طاهر فأما إذا كان أحدهما اما الماء واما التراب نجسا فالطين نجس لا بد من
~~غسله وهو الصحيح من المذهب وإنما مسح قدميه خارج المسجد كي لا يؤدي إلى
~~تلويث المسجد * وروى أن أبا حنيفة رحمه الله رأى رجلا يمسح خفيه بأسطوانة
~~المسجد فقال له لو ms0109 مسحته بلحيتك كان خيرا لك إلا أن يكون موضعا معدا لذلك
~~في المسجد فحينئذ لا بأس به لان ذلك الموضع لا يصلى فيه عادة * قال (ومن
~~سال عليه من موضع شئ لا يدرى ما هو فغسله أحسن) لان غسله لا يريبه وتركه
~~يريبه وقال صلى الله عليه وسلم دع ما يريبك إلى مالا يريبك فان تركه جاز
~~لأنه على يقين من الطهارة في ثوبه وفى شك من حقيقة النجاسة فإن كان في أكبر
~~رأيه أنه نجس غسله لان أكبر الرأي فيما لا تعلم حقيقته كاليقين قال صلى
~~الله عليه وسلم المؤمن ينظر بنور الله تعالى وكان شيخنا الامام شمس الأئمة
~~الحلواني رحمه الله يقول في بلدتنا لا بد من غسله لان PageV01P085
# الظاهر أنه إنما يراق البول أو الماء النجس من السطوح * قال (وان انتضح
~~عليه من البول مثل رؤس الإبر لم يلزمه غسله لان فيه بلوى فان من بال في يوم
~~ريح لابد أن يصيبه ذلك خصوصا في الصحارى وقد بينا أن ما لا يستطاع الامتناع
~~عنه يكون عفوا * قال (ومن شك في بعض وضوئه وهو أول ما شك غسل الموضع الذي
~~شك فيه) لان غسله لا يريبه ولأنه على يقين من الحدث في ذلك الموضع وفى شك
~~من غسله ولم يرد بهذا اللفظ أنه لم يصبه قط مثل هذا إنما مراده أن الشك في
~~مثله لم يصر عادة له حتى قال بعد ذلك فإن كان يعرض له ذلك كثيرا لم يلتفت
~~إليه لأنه من الوساوس والسبيل في الوساوس قطعها وترك الالتفات إليها لأنه
~~لو اشتغل بها لم يتفرغ لأداء الصلاة فكلما قام إليها يبتلى بمثل هذا الشك *
~~قال (ومن شك في الحدث فهو على وضوئه وإن كان محدثا فشك في الوضوء فهو على
~~حدثه لأن الشك لا يعارض اليقين وما تيقن به لا يرتفع بالشك) وعن محمد رحمه
~~الله تعالى قال المتوضئ إذا تذكر أنه دخل الخلاء لقضاء الحاجة وشك أنه خرج
~~قبل أن يقضيها أو بعد ما قضاها ms0110 فعليه أن يتوضأ لأن الظاهر من حاله أنه ما
~~خرج الا بعد قضائها وكذلك المحدث إذا علم أنه جلس للوضوء ومعه الماء وشك في
~~أنه قام قبل أن يتوضأ أو بعد ما توضأ فلا وضوء عليه لأن الظاهر أنه لا يقوم
~~حتى يتوضأ والبناء على الظاهر واجب ما لم يعلم خلافه * قال (ومن توضأ ثم
~~رأى البلل سائلا عن ذكره أعاد الوضوء) لان البول سال منه وهو ناقض للوضوء
~~وإنما قال رآه سائلا لان مجرد البلة محتملة أن تكون من ماء الطهارة فان علم
~~أنه بول ظهر عليه فعليه الوضوء وإن لم يكن سائلا وإن كان الشيطان يريه ذلك
~~كثيرا ولا يعلم أنه بول أو ماء مضى على صلاته لأنه من جملة الوساوس فلا
~~يلتفت إليها لقوله صلى الله عليه وسلم ان الشيطان يأتي أحدكم فينفخ بين
~~أليتيه ويقول أحدثت أحدثت فلا ينصرف حتى يسمع صوتا أو يجد ريحا وفى الحديث
~~ان شيطانا يقال له الولهان لا شغل له الا الوسوسة في الوضوء فلا يلتفت إلى
~~ذلك وينبغي أن ينضح فرجه وإزاره بالماء إذا توضأ قطعا لهذه الوسوسة حتى إذا
~~أحس بشئ من ذلك أحاله على ذلك الماء وقد روى أنس رضى الله تعالى عنه أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان ينضح إزاره بالماء إذا توضأ وفى بعض الروايات
~~قال نزل على جبريل عليه السلام وأمرني بذلك * قال (وليس دم البق والبراغيث
~~بشئ لأنه ليس بدم سائل ولا يستطاع الامتناع عنه) خصوصا في زمن الصيف في حق
~~من ليس له PageV01P086
# الا ثوب واحد ينام فيه كما كأن لأصحاب الصفة على عهد رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم وكذلك دم السمك ليس بشئ يعنى ليس بنجس وقد بينا أنه ليس بدم
~~حقيقة وروى الحسن بن زياد عن أبي حنيفة رحمه الله في الكبار الذي يسيل منه
~~دم كثير أنه نجس ولا اعتماد على تلك الرواية وأما دم الحلم فإن كان أكثر من
~~قدر الدرهم أعاد ما صلى وهو عليه لأنه ms0111 دم سائل وقد روى أن الأذى الذي كان
~~في نعل رسول الله صلى الله عليه وسلم حين خلع نعليه في الصلاة كان دم حلم *
~~قال (وإذا أراد أن يتوضأ بماء فأخبره بعض أنه قذر لم يتوضأ به) لان خبر
~~الواحد في أمر الدين حجة إذا كان المخبر ثقة حتى كان روايته الحديث موجبا
~~للعمل فكذلك اخباره بنجاسة الماء من أمر الدين فيجب العمل بخبره * قال
~~(وإذا أدخل الصبي يده في كوز ماء ولا يعلم على يده قذر فالمستحب أن لا
~~يتوضأ به) لأنه لا يتوقى النجاسات عادة فالظاهر أن يده لا تخلو عن نجاسة
~~فالاحتياط في التوضؤ بغيره وان توضأ به أجزأه لأنه على يقين من الطهارة وفى
~~شك من النجاسة وحاله كحال الدجاجة المخلاة وقد بينا حكم سؤرها * قال (ولا
~~بأس بالتوضؤ من حب (1) يوضع كوزه في نواحي الدار ما لم يعلم أنه قذر) لأنه
~~عمل الناس ويلحقهم الحرج في النزوع عن هذه العادة والأصل فيه الطهارة
~~فيتمسك به ما لم يعلم بالنجاسة وفى الحديث أن النبي صلى الله عليه وسلم في
~~حجة الوداع استسقى العباس رضى الله تعالى عنه فقال ألا نأتيك بالماء من بعض
~~البيوت فان الناس يدخلون أيديهم في ماء السقاية فقال النبي صلى الله عليه
~~وسلم نحن منهم * قال (وإذا وقع بعر الغنم أو الإبل في البئر لم يضره ما لم
~~يكن كثيرا فاحشا) وفي القياس يتنجس البئر لأنه بمنزلة الاناء يخلص بعضه إلى
~~بعض فيتنجس بوقوع النجاسة فيه ولكنا استحسنا وقلنا بأنه لا ينجس للبلوى فيه
~~فان عامة الآبار في الفيافي والمواشي تبعر حولها ثم الريح تسفى به فتلقيه
~~في البئر فلو حكمنا بنجاسته كان فيه أن قطاع السبل والرسل ولكن هذه الرخصة
~~في القليل دون الكثير وإذا كان كثيرا فاحشا أخذنا فيه بالقياس فقلنا عليهم
~~أن ينزحوا ماء البئر كله والكثير ما استكثره الناظر إليه وقيل أن يغطي ربع
~~وجه الماء وقيل أن لا تخلو دلو عن بعرة وهو الصحيح وعن أبي يوسف ms0112 عن أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى في الاملاء قال هذا إذا كان يابسا فإن كان رطبا تفسد
~~البئر بقليله وكثيره ثم قال لان الرطب ثقيل لا يسفي به الريح ولأنه ليس
~~للرطب من الصلابة والاستمساك ما لليابس وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنهما
~~سواء لان اليابس PageV01P087
# بالوقوع في البئر يصير رطبا وما على الرطب من الرطوبة رطوبة الأمعاء وهذا
~~كله في غير المتفتت فإن كان متفتتا فقليله وكثيره سواء لأن الماء يدخل في
~~أجزائه فيتنجس ثم يخرج وهو نجاسة مائعة وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى انه
~~استحسن في القليل من المتفتت لان البلوى فيه قائمة. وأما السرقين فقليله
~~وكثيره سواء يفسد الماء رطبا كان أو يابسا لأنه ليس له من الصلابة كما
~~للبعر وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى قال في تبنة أو تبنتين من الأرواث تقع
~~في البئر استحسن أنه لا يفسده ولا أحفظه عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى وهو
~~الأصح لقيام البلوى فيه حتى قال خلف بن أيوب لو حلب عنزا فبعرت في المحلب
~~يرمى بالبعرة ويحل شربه لان فيه بلوى فان العنز لا يمكن أن تحلب من غير أن
~~تبعر في المحلب * قال (ولا يتوضأ بشئ من الأشربة سوى الماء) الا بنبيذ
~~التمر عند عدم الماء أما نبيذ التمر ففي الأصل قال يتوضأ به عند عدم الماء
~~ولو تيمم مع ذلك أحب إلى وفي الجامع الصغير قال يتوضأ به ولا يتيمم وقال
~~محمد رحمه الله لا بد من الجمع بينه وبين التيمم وهو رواية الحسن عن أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى وقال أبو يوسف يتيمم ولا يتوضأ به وهو قول الشافعي
~~رحمه الله تعالى. وروى نوح في الجامع عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى أنه رجع
~~إليه واحتج أبو يوسف بقوله تعالى فلم تجدوا ماء فتيمموا وخبر نبيذ التمر
~~كان بمكة وآية التيمم نزلت بالمدينة فانتسخ بها خبر نبيذ التمر لان نسخ
~~السنة بالكتاب جائز والقياس هكذا فإنه ليس بماء مطلق فلا يتوضأ به ms0113 كسائر
~~الأنبذة ترك أبو حنيفة رحمه الله تعالى هذا القياس بحديث ابن مسعود رضى
~~الله تعالى عنه انه كان مع رسول الله صلى الله عليه وسلم ليلة الجن فلما
~~انصرف إليه عند الصباح قال أمعك ماء يا ابن مسعود قال لا الا نبيذ تمر في
~~إداوة فقال تمرة طيبة وماء طهور وأخذه وتوضأ به وعن علي وابن عباس رضى الله
~~تعالى عنهما قال نبيذ التمر طهور من لا يجد الماء والقياس يترك بالسنة
~~وبقول الصحابي إذا كان فقيها فأما آية التيمم تتناول حال عدم الماء وهذا
~~ماء شرعا كما قال صلى الله عليه وسلم وماء طهور وإنما جمع بينهما محمد رحمه
~~الله تعالى لان الآية توجب التيمم والخبر يوجب التوضؤ بالنبيذ فيجمع بينهما
~~احتياطا وإذا قلنا بالاحتياط في سؤر الحمار انه يجمع بينه وبين التيمم
~~فهاهنا أولى. وصفة نبيذ التمر الذي يجوز التوضؤ به أن يكون حلوا رقيقا يسيل
~~على الأعضاء كالماء فإن كان ثخينا فهو كالرب لا يتوضأ به فإن كان مشتدا فهو
~~حرام شربه فكيف يجوز التوضؤ به وإن كان مطبوخا فالصحيح أنه لا يجوز التوضؤ
~~به حلوا PageV01P088
# كان أو مشتدا لان النار غيرته فهو كماء الباقلا فاما سائر الأنبذة فكان
~~الأوزاعي رحمه الله يقول بجواز التوضؤ بها بالقياس على نبيذ التمر وعندنا
~~لا يجوز لان نبيذ التمر مخصوص من القياس بالأثر فلا يقاس عليه غيره واختلف
~~مشايخنا رحمهم الله تعالى في الاغتسال بنبيذ التمر عند أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى فمنهم من لم يجوزه لان الأثر في الوضوء خاصة والأصح أنه يجوز لان
~~المخصوص من القياس بالنص يلحق به ما في معناه من كل وجه * قال (والاغماء
~~ينقض الوضوء في الأحوال كلها) لان النبي صلى الله عليه وسلم توضأ في مرضه
~~فلما أراد أن يقوم أغمي عليه فلما أفاق توضأ ثانيا ولان الاغماء في غفلة
~~المرء عن نفسه فوق النوم مضطجعا فان هناك إذا نبه انتبه وهاهنا لا ينتبه
~~وكذلك يقطع الصلاة لو عرض في خلال الصلاة ms0114 ويمنع من البناء عليها لان البناء
~~على الصلاة عند سبق الحدث مستحسن فيما تعم به البلوى والاغماء ليس من هذا
~~في شئ. وكذلك لو مات الامام استقبل القوم الصلاة بامام آخر لان عمله انقطع
~~بموته قال رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا مات ابن آدم انقطع عمله الا من
~~ثلاث وهذا ليس من جملتها والبناء على المنقطع غير ممكن فلهذا استقبلوا *
~~قال (وليس الغسل بواجب يوم الجمعة ولكنه سنة) الا على قول مالك رحمه الله
~~تعالى وحجته ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم قال غسل يوم الجمعة واجب
~~على كل محتلم أو قال حق (ولنا) حديث أبي هريرة رضى الله تعالى عنه أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال من توضأ يوم الجمعة فبها ونعمت ومن اغتسل فالغسل
~~أفضل ولما دخل عثمان رضى الله تعالى عنه المسجد يوم الجمعة وعمر رضي الله
~~عنه يخطب فقال أية ساعة المجئ هذه قال ما زدت بعد أن سمعت النداء على أن
~~توضأت فقال والوضوء أيضا وقد كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يأمرنا
~~بالاغتسال في هذا اليوم ثم لم يأمره بالانصراف فدل أنه ليس بواجب. وتأويل
~~الحديث مروي عن عائشة وابن عباس رضى الله تعالى عنهما قالا كان الناس عمال
~~أنفسهم وكانوا يلبسون الصوف ويعرقون فيه والمسجد قريب السمك فكان يتأذى
~~بعضهم برائحة البعض فأمروا بالاغتسال لهذا ثم انتسخ هذا حين لبسوا غير
~~الصوف وتركوا العمل بأيديهم. واختلف أبو يوسف والحسن ابن زياد رحمهما الله
~~تعالى ان الاغتسال يوم الجمعة لليوم أم للصلاة فقال الحسن رحمه الله تعالى
~~لليوم إظهارا لفضيلته كما قال صلى الله عليه وسلم سيد الأيام يوم الجمعة
~~وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى للصلاة لأنها مؤادة بجمع عظيم فلها من
~~الفضيلة ما ليس لغيرها وفائدة هذا PageV01P089
# الاختلاف فيما إذا اغتسل يوم الجمعة ثم أحدث فتوضأ وصلى الجمعة. عند أبي
~~يوسف رحمه الله تعالى لا يكون مقيما للسنة وعند الحسن رحمه الله يكون.
~~والاغتسال في الحاصل ms0115 أحد عشر نوعا. خمسة منها فريضة. الاغتسال من التقاء
~~الختانين ومن إنزال الماء ومن الاحتلام ومن الحيض والنفاس. وأربعة منها
~~سنة. الاغتسال يوم الجمعة ويوم عرفة وعند الاحرام وفى العيدين. وواحد واجب
~~وهو غسل الميت. وآخر مستحب وهو الكافر إذا أسلم فإنه يستحب له أن يغتسل به
~~أمر رسول الله صلى الله عليه وسلم من جاءه يريد الاسلام وهذا إذا لم يكن
~~جنبا فان أجنب ولم يغتسل حتى أسلم فقد قال بعض مشايخنا لا يلزمه الغسل لان
~~الكفار لا يخاطبون بالشرائع والأصح أنه يلزمه لان بقاء صفة الجنابة بعد
~~اسلامه كبقاء صفة الحدث في وجوب الوضوء به والله سبحانه وتعالى أعلم (باب
~~البئر) * قال (وإذا ماتت الفأرة في البئر ينزح منها عشرون دلوا أو ثلاثون
~~بعد اخراج الفأرة فعشرون واجب وثلاثون أحوط) وقد بينا هذا فيما مضى وأصحاب
~~الشافعي رضى الله تعالى عنهم يطعنون في هذا ويقولون دلو يميز الماء النجس
~~من الطاهر دلو كيس وهذا طعن في السلف وقد بينا أن طهارة البئر بنزح بعض
~~الدلاء قول السلف من الصحابة والتابعين رضوان الله عليهم ثم هم قالوا
~~بالرأي ما هو أشد من هذا فقالوا في بئر فيها قلتان من الماء ماتت فيها فأرة
~~فنزح منها دلو فان حصلت الفأرة في الدلو فالماء الذي في الدلو نجس والذي
~~بقي في البئر طاهر وان بقيت الفأرة في البئر فالماء الذي في الدلو طاهر
~~والذي في البئر نجس فدلوهم هذا أكيس * قال (فان نزح منها عشرون دلوا قبل
~~اخراج الفأرة لم تطهر) لان بقاء الفأرة فيها بعد النزح كابتداء الوقوع ولان
~~سبب نجاسة البئر حصول الفأرة الميتة فيها ولا يمكن الحكم بالطهارة مع بقاء
~~السبب الموجب للنجاسة * قال (فان أخرجت الفأرة ثم نزح منها عشرون دلوا وهو
~~يقطر فيها لم يضرها ذلك) لان النزح على وجه لا يقطر شئ منه فيها متعذر وما
~~لا يستطاع الامتناع عنه يكون عفوا لقوله تعالى لا يكلف الله نفسا الا وسعها
~~* قال (وان صب الدلو الآخر ms0116 في بئر أخرى فعليهم أن ينزحوا دلوا مثله كما لو
~~صب في البئر الأولى) لان حال البئر الثانية بعد ما حصل هذا الدلو فيها كحال
~~البئر الأولى حين كان PageV01P090
# هذا الدلو فيها (وان صب الدلو الأول منها في بئر طاهرة كان عليهم أن
~~ينزحوا منها عشرين دلوا) لان حال البئر الثانية بعد حصول هذا الدلو فيها
~~كحال البئر الأولى حين كان هذا الدلو فيها ولو صب دلو في بئر أخرى قبل
~~اخراج الفأرة ينزح جميع ما في البئر الثانية كذا قاله أستاذنا رضى الله
~~تعالى عنه وكان الكرخي رحمه الله تعالى يقول لا أعرف هذه المسائل الا تقلدا
~~فان ماء الدلو الأخير نجس كماء الدلو الأول والفرق بينهما بطريق المعنى غير
~~ممكن وشبه هذا بالثوب النجس إذا غسل ثلاثا فالماء الثالث في النجاسة كالماء
~~الأول إذا أصاب ثوبا آخر نجسه وكان الامام الحاكم الشهيد رحمه الله تعالى
~~يقول في مسألة الثوب على قياس مسألة البئر إذا أصاب الماء الأول ثوبا لا
~~يطهر الا بالغسل ثلاثا وان أصابه الماء الثاني يطهر بالغسل مرتين وان أصابه
~~الماء الثالث يطهر بالغسل مرة والأصح الفرق بينهما فنقول النجاسة في الثوب
~~عينية وينجس الماء بحصول النجاسة فيه وفى هذا لا فرق بين الماء الأول
~~والثالث. فأما تنجيس الماء فحكمي وطهارته بالنزح بغالب الرأي فكان ماء
~~الدلو الأخير أخف من الماء الذي في الدلو الأول لان عند نزح الدلو الأول
~~يتيقن بكون الماء النجس في البئر وهو ما جاوز الفأرة وعند نزح الدلو الأخير
~~لا يتيقن بذلك فلعل ما جاوز الفأرة الماء الذي نزح فيما سبق من الدلاء فهذا
~~معنى قول محمد رحمه الله تعالى كلما نزح الماء كان أطهر للبئر فلهذا فرقنا
~~بين الدلو الأول إذا صب في بئر أخرى وبين الدلو الأخير وان صب الدلو الثاني
~~فيها كان عليهم أن ينزحوا منها تسعة عشر دلوا لان حالها كحال البئر الأولى
~~وان صبوا الدلو العاشر فيها كان عليهم أن ينزحوا منها عشر دلاء هكذا ذكر ms0117 في
~~نسخ أبى سليمان رحمه الله وفى نسخ أبى حفص رحمه الله قال أحد عشر دلوا وهو
~~الصواب فان حال البئر الثانية بعد ما صب الدلو العاشر فيها كحال البئر
~~الأولى حين كان هذا الدلو فيها * وتأويل ما ذكر في نسخ أبى سليمان أنه ينزح
~~منها عشر دلاء سوى المصبوب فيها والمصبوب فيها واجب النزح بيقين وان أخرجت
~~الفأرة فألقيت في البئر الثانية وصب فيها عشرون دلوا من البئر الأولى
~~فعليهم اخراج الفأرة ونزح عشرين دلوا لما بينا أن حال البئر الثانية كحال
~~البئر الأولى وقد روى عن أبي يوسف رحمه الله تعالى أن عليهم أن ينزحوا منها
~~عشرين دلوا سوى المصبوب فيها وجعل المصبوب فيها كالفأرة في البئر الأولى
~~والأصح هو الأول لأنا نتيقن أنه ليس في هذه البئر الا نجاسة فأرة ونجاسة
~~الفأرة يطهرها نزح PageV01P091
# عشرين دلوا * قال (وإذا خرجت الفأرة وجاؤا بدلو عظيم يسع عشرين دلوا
~~بدلوهم فاستقوا منها دلوا واحدا أجزأهم وقد طهرت البئر) لان النجس ما جاوز
~~الفأرة من الماء فلا فرق بين أن يؤخذ ذلك في دلو واحد أو في عشرين دلوا
~~وكان الحسن بن زياد رحمه الله تعالى يقول لا يطهر بهذا النزح لان عند تكرار
~~نزح الماء ينبع من أسفله ويؤخذ من أعلاه فيكون في حكم الماء الجاري وهذا لا
~~يحصل بنزح دلو عظيم منها. ونحن نقول لما قدر الشرع الدلاء بقدر خاص عرفنا
~~أن المعتبر قدر المنزوح وأن معنى الجريان ساقط لان ذلك يحصل بدونه ويزداد
~~بزيادته ولهذا قلنا لو نزحها عشرة أيام ونحوه يطهر لوجود القدر مع عدم
~~الجريان ثم اللفظ المذكور في الكتاب يدل على أنه يعتبر في كل بئر دلو تلك
~~البئر لقوله بدلوهم وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أن المعتبر
~~دلو يسع فيه صاعا من الماء ليتمكن كل أحد من النزح به من رجل أو امرأة أو
~~صبي * قال (ولو توضأ رجل من هذه البئر بعد ما نحى الدلو الأخير عن رأسها
~~جاز وضوءه ms0118 لأنا حكمنا بطهارة البئر فان صب ذلك الدلو فيها لم يفسد وضوء
~~الرجل لان تنجيس البئر حصل الآن وإن كان الدلو بعد في البئر لم يفصل عن وجه
~~الماء لا يجوز لاحد أن يتوضأ بذلك الماء وان فصل الدلو عن وجه الماء وهو
~~معلق في هواء البئر فتوضأ رجل منها لم يجزه في قول أبي حنيفة وأبى يوسف
~~رحمهما الله تعالى وقال محمد رحمه الله تعالى أجزأه. وجه قوله أن الماء
~~الطاهر تميز عن الماء النجس فكأنه نحى عن رأس البئر وكون الماء النجس معلقا
~~في هواء البئر لا يكون أقوى من خمر أو بول في دلو معلق في هواء البئر فلا
~~يحكم هناك بنجاسة البئر بهذا وإنما جعل التقاطر عفوا لأجل الضرورة كما بينا
~~ولأبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى أن الماء النجس متصل بماء البئر
~~حكما بدليل أن التقاطر فيه يجعل عفوا ولولا الاتصال حكما لما جعل التقاطر
~~عفوا كما في البول والخمر فصار بقاء الاتصال حكما كبقائه حقيقة ولو كان
~~باقيا حقيقة بأن لم يفصل عن وجه الماء فلا يحكم بطهارة البئر وهذا لان
~~البئر موضع الماء فأعلاه كأسفله كالمسجد لما كان موضع الصلاة جعل كله كمكان
~~واحد في حكم الاقتداء * قال (ولو غسل ثوب نجس في أجانة بماء نظيف ثم في
~~أخرى ثم في أخرى فقد طهر الثوب) وهذا استحسان والقياس أن لا يطهر الثوب ولو
~~غسل في عشر أجانات وبه قال بشر بن غياث. ووجهه أن الثوب النجس كلما حصل في
~~الإجانة تنجس ذلك الماء فإنما غسل الثوب بعد ذلك في الماء النجس فلا يطهر
~~PageV01P092
# حتى يصب عليه الماء أو يغسل في الماء الجاري. وجه الاستحسان قوله صلى
~~الله عليه وسلم طهور اناء أحدكم إذا ولغ الكلب فيه أن يغسله ثلاثا فتبين
~~بهذا الحديث أن الاناء النجس يطهر بالغسل من غير حاجة إلى تقوير أسفله
~~ليجرى الماء على النجاسة. والمعنى فيه أن الثياب النجسة يغسلها النساء
~~والخدم عادة وقد يكون ثقيلا لا تقدر المرأة ms0119 على حمله لتصب الماء عليه
~~والماء الجاري لا يوجد في كل مكان فلو لم يطهر بالغسل في الأجانات أدى إلى
~~الحرج. ثم النجاسة على نوعين مرئية وغير مرئية. ثم المرئية لا بد من إزالة
~~العين بالغسل وبقاء الأثر بعد زول العين لا يضر هكذا قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم في دم الحيض حتيه ثم اقرصيه ثم اغسليه ولا يضرك بقاء الأثر
~~ولأن المرأة إذا خضبت يدها بالحناء النجس ثم غسلته تجوز صلاتها ولا يضرها
~~بقاء أثر الحناء وكان الفقيه أبو جعفر رحمه الله تعالى يقول بعد زوال عين
~~النجاسة يغسل مرتين لأنه التحق بنجاسة غير مرئية غسلت مرة فأما النجاسة
~~التي هي غير مرئية فإنها تغسل ثلاثا لقوله صلى الله عليه وسلم إذا استيقظ
~~أحدكم من نومه فلا يغمس يده في الاناء حتى يغسلها ثلاثا فإنه لا يدرى أين
~~باتت يده فلما أمر بالغسل ثلاثا في النجاسة الموهومة ففي النجاسة المحققة
~~أولى وهذا مذهبنا وعلى قول الشافعي رضي الله عنه العبرة بغلبة الرأي فيما
~~سوى ولوغ الكلب حتى أن غلب على ظنه أنه طهر بالمرة الواحدة يكفيه ذلك لظاهر
~~قوله صلى الله عليه وسلم ثم اغسليه فلا يشترط فيه العدد ولكنا نقول غلبة
~~الرأي في العام الغالب لا تحصل الا بالغسل ثلاثا وقد تختلف فيه قلوب الناس
~~فأقمنا السبب الظاهر مقامه تيسيرا وهو الغسل ثلاثا * قال وان أصابت النجاسة
~~عضوا من أعضائه فأبو يوسف رحمه الله تعالى أخذ فيه بالقياس فقال لا يطهر
~~بالغسل في الأجانات لان صب الماء عليه ممكن من غير حرج ولان استعمال الماء
~~في العضو في تغير صفة الماء أقوى منه في الثوب فان العضو الطاهر إذا غسل
~~بالماء الطاهر صار مستعملا بخلاف الثوب الطاهر فلا يمكن قياس العضو على
~~الثوب ومحمد رحمه الله تعالى سوى بين الثوب والعضو في أنه يطهر بالغسل في
~~الأجانات وهو قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى قال لان الضرورة تحققت في بعض
~~الأعضاء فان من دمى أنفه أو ms0120 فمه لا يمكنه صب الماء عليه حتى يشرب الماء
~~النجس أو يعلو على دماغه وفيه حرج بين فأخذنا بالاستحسان في العضو كما
~~أخذنا به في الثوب. ثم ماء الأجانات كلها نجس ولأن النجاسة تحولت إلى الماء
~~(فان قيل) جزء من الماء PageV01P093
# الثالث قد بقي في الثوب بعد العصر فكيف يحكم بطهارة الثوب (قلنا) مالا
~~يستطاع الامتناع عنه يكون عفوا مع أن الماء يتداخل في أجزاء الثوب فيخرج
~~النجاسة ثم يخرج على أثرها بالعصر فما بقي من البلة بعد العصر لم تجاوزه
~~النجاسة ألا ترى أنه لو كان مكان النجاسة صبغ كالزعفران وغيره يتحول إلى
~~الماء ولا يبقى شئ من ذلك اللون في الثوب ببقاء البلة فكذلك النجاسة * قال
~~(جنب اغتسل في ثلاثة آبار وليس على بدنه نجاسة عينية فقد أفسد ماء الآبار
~~ولا يجزئه غسله) في قول أبى يوسف وقال محمد رحمه الله تعالى يخرج من البئر
~~الثالث طاهرا وهذا لان الحدث الحكمي معتبر بالنجاسة العينية فالآبار
~~كالأجانات وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى النجاسة لا تزول عن البدن بالغسل
~~في الأجانات فكذلك الحدث قال ولو كان يزول بالغسل في الآبار لكان يخرج
~~الجنب من البئر الأولى طاهرا كما إذا صب الماء على بدنه مرة بعد مرة وعند
~~محمد رحمه الله تعالى النجاسة العينية عن البدن تزول بالغسل في الأجانات
~~فكذلك الجنابة قال ولما كان ثبوت هذا الحكم بالقياس على النجاسة شرطنا فيه
~~عدد الثلاث كما يشترط في غسل النجاسة بخلاف صب الماء على رأسه * قال (فأرة
~~وقعت في بئر فماتت فيها ووقعت فأرة أخرى في بئر أخرى فماتت فاستقى من
~~إحداهما عشرون دلوا وصب في الأخرى أجزأهم نزح عشرين دلوا من البئر الثانية)
~~والأصل أن الشئ ينتظم ما هو مثله أو دونه لا ما هو فوقه فإذا كان ما في
~~البئر الثانية مثل ما صب فيها انتظم أحدهما الآخر فتطهر بنزح عشرين دلوا من
~~البئر الثانية ولان هذا في معنى ما لو ماتت فأرتان في بئر وحكم الفأرتين
~~كحكم ms0121 الفأرة الواحدة في أن البئر تطهر بنزح عشرين دلوا منها وان ماتت فأرة
~~في بئر ثالثة فصب منها عشرون دلوا أيضا في هذه البئر فإنها تطهر بنزح
~~أربعين دلوا لان المصبوب فيها أكثر فينتظم ما كان فيها فتطهر بنزح القدر
~~المصبوب فيها وذلك أربعون دلوا ولأن هذه بمنزلة ثلاث فأرات ماتت في بئر
~~وثلاث فأرات في ظاهر الرواية كالدجاجة الا في رواية عن أبي يوسف رحمه الله
~~تعالى (قال) ما لم يكن خمس فأرات لا يكون بمنزلة الدجاجة فإذا كان الثلاث
~~كالدجاجة في ظاهر الرواية يطهرها نزح أربعين دلوا وان صبوا من البئر
~~الثالثة فيها دلوا أو دلوين فعليهم أن ينزحوا منها عشرين دلوا مع هذه
~~الزيادة لان المصبوب فيها أكثر فينتظم ما كان فيها وعن أبي يوسف رحمه الله
~~تعالى في هذه الفصول كلها أن بعد نزح القدر المصبوب ينزح منها عشرون دلوا *
~~قال (وان ماتت فأرة في جب PageV01P094
# فصب ماؤها في بئر فعند أبي يوسف رحمه الله تعالى ينزح منها ما صب فيها
~~وبعده عشرون دلوا وعند محمد رحمه الله تعالى ينظر إلى ماء الجب فإن كان
~~عشرين دلوا أو أكثر ينزح ذلك القدر وإن كان دون عشرين دلوا ينزح منها عشرون
~~دلوا لان الحاصل في البئر نجاسة الفأرة * قال (وان ماتت فأرة في سمن فإن
~~كان جامدا يرمى بها وما حولها ويؤكل ما بقي وإن كان ذائبا لم يؤكل منه شئ)
~~لحديث أبي موسى الأشعري رضى الله تعالى عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~سئل عن فأرة ماتت في سمن فقال إن كان جامدا فألقوها وما حولها وكلوا ما بقي
~~وإن كان ذائبا فأريقوه ولان في الجامد النجاسة إنما جاورت موضعا واحدا فإذا
~~قور ذلك كان الباقي طاهرا وفى الذائب النجاسة جاورت الكل فصار الكل نجسا.
~~وحد الجمود والذوب إذا كان بحال لوقور ذلك الموضع لا يستوى من ساعته فهو
~~جامد وإن كان يستوى من ساعته فهو ذائب. ثم الذائب لا بأس بالانتفاع به سوى
~~الأكل ms0122 من حيث الاستصباح ودبغ الجلد به وكذلك يجوز بيعه مع بيان عيبه عندنا
~~فإذا باعه ولم يبين عيبه فالمشترى بالخيار إذا علم به وعند الشافعي رضي
~~الله عنه لا يجوز شئ من ذلك لأنه بصفة النجاسة صار كالخمر فان عينه نجس فلا
~~يجوز بيعه ولا الانتفاع به ألا ترى أن النبي صلى الله عليه وسلم في الجامد
~~أمر بالقاء ما حول الفأرة وفى الذائب أمر بإراقة الكل فدل أنه لا يجوز
~~الانتفاع به * وعلماؤنا احتجوا بحديث علي رضى الله تعالى عنه في النجاسة
~~إذا وقعت في الدهن قال يستصبح به ويدبغ به الجلود وفى حديث أبي هريرة رضى
~~الله تعالى عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال فإن كان مائعا فانتفعوا به
~~ولان نجاسته لا لعينه بل لمجاورة النجاسة إياه فكان بمنزلة الثوب النجس
~~بخلاف الخمر فان عينها نجس * وتأويل حديث أبي موسى الأشعري رضى الله تعالى
~~عنه أن مراده صلى الله عليه وسلم بيان حرمة الأكل فمعظم وجوه الانتفاع
~~بالسمن هو الأكل وإذا دبغ به الجلد ثم غسل بالماء طهر به الجلد وما تشرب
~~فيه عفو لان عين الدهن يزول بالغسل إنما بقي لينه وذلك غير معتبر * قال
~~(وان ماتت فأرة في جب فيه خل فادخل رجل يده فيه ثم أدخلها قبل أن يغسلها في
~~عشر خوابي خل أو ماء فقد أفسدهن كلهن) فإن كان في الخوابي ماء فهذا الجواب
~~قول أبى يوسف رحمه الله تعالى فأما على قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~تخرج يده من الخابية الثالثة طاهرة بناء على غسل العضو المتنجس في الأجانات
~~كما بينا إلا أن يكون مراده أدخلها في الخابية الأولى إلى الإبط حتى تتنجس
~~PageV01P095
# كلها ثم أدخلها في الخابية الثانية إلى الرسغ وكذلك في كل خابية زاد
~~قليلا فحينئذ الكل نجس كما قالا فإن كان في الخوابي خل فالجواب قول أبى
~~يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى فأما عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى تخرج يده
~~من الخابية الثالثة طاهرة وهو بناء ms0123 على أن إزالة النجاسات بالمائعات
~~الطاهرة سوى الماء لا يجوز عند محمد وزفر رحمهما الله تعالى وكذا الشافعي
~~رحمه الله تعالى الثوب والبدن فيه سواء وعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~يجوز في الثوب والبدن جميعا وهو أحدي الروايتين عن أبي يوسف رحمه الله
~~تعالى * وفى الرواية الأخرى فصل بين الثوب والبدن فقال في البدن لا تزول
~~النجاسة عنه الا بالماء وفي الثوب تزول عنه بكل مائع طاهر ينعصر بالعصر
~~فأما مالا ينعصر كالدهن والسمن لا تجوز إزالة النجاسة به * حجة محمد رحمه
~~الله تعالى قوله تعالى. وأنزلنا من السماء ماء طهورا فقد خص الماء بكونه
~~مطهرا واعتبر إزالة النجاسة بإزالة الحدث لان كل واحد منها طهارة وفى شرط
~~الصلاة فإذا كان أحدهما لا يحصل الا بالماء فكذلك الآخر ولا عبرة بزوال
~~العين فكما تزول بالأشياء الطاهرة تزول بالأشياء النجسة كبول ما يؤكل لحمه
~~ولم يعتبر ذلك فهذا مثله * وحجة أبي حنيفة رحمه الله أن الثوب قبل إصابة
~~النجاسة كان طاهرا وبعد الإصابة الواجب إزالة عين النجاسة حتى لو قطعه
~~بالمقراض بقي الثوب طاهرا وإزالة العين كما تحصل بالماء تحصل بسائر
~~المائعات وربما يكون تأثير الخل في قلع النجاسة أكثر من تأثير الماء فإذا
~~زالت به عين النجاسة يبقى طاهرا كما كان بخلاف ما لا ينعصر فإنه يتشرب في
~~الثوب فتزاد به النجاسة ولا تزول. وفي بول ما يؤكل لحمه فقد قال بعض
~~مشايخنا رحمهم الله ان النجاسة الأولى تزول به لكن تبقى نجاسة البول حتى
~~يكون التقدير فيه بالكثير الفاحش والأصح أن التطهير بالنجس لا يكون لما بين
~~الوصفين من التضاد فأما الطهارة عن الحدث فطهارة حكمية فيها معنى العبادة
~~فلا تجوز الا بما تعبدنا به وإنما تعبدنا بالماء لأنه أهون موجود لا يلحق
~~الناس حرج في افساده بالاستعمال بخلاف سائر المائعات فإنها أموال يلحق
~~الناس حرج في فسادها بالاستعمال وأبو يوسف رحمه الله لهذا المعنى فرق بين
~~النجاسة على البدن وعلى الثوب فقال ما كان على البدن فهو ms0124 نظير الحدث الحكمي
~~لان في تطهير البدن معنى العبادة بخلاف ما لو كان على الثوب قال فان صب
~~خابية منها في بئر ماء فعليهم أن ينزحوا الأكثر من عشرين دلوا ومن مقدار
~~الخابية لان الحاصل فيها نجاسة فأرة PageV01P096
# لا غير وقد مر * قال (ولا بأس بلبس ثياب أهل الذمة والصلاة فيها ما لم
~~يعلم أن فيها قذرا) لان الأصل في الثوب الطهارة وخبث الكافر في اعتقاده لا
~~يتعدى إلى ثيابه فثوبه كثوب المسلم وعامة من ينسج الثياب في ديارنا المجوس
~~ولم ينقل عن أحد التحرز عن لبسها وكفى بالاجماع حجة الا الإزار والسراويل
~~فإنه يكره الصلاة فيهما قبل الغسل وان صلى جاز أما الجواز فلانه على يقين
~~من الطهارة وفى شك من النجاسة وأما الكراهة فلانه بلى موضع الحدث وهم لا
~~يحسنون الاستنجاء ويعرقون فيهما لا محالة والظاهر أن ازارهم لا ينفك عن
~~نجاسة فتكره الصلاة فيه وهو نظير كراهة سؤر الدجاجة المخلاة وقد روى أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم سئل عن الشرب في أواني المجوس فقال إن لم
~~تجدوا منها بدا فاغسلوها ثم اشربوا فيها وإنما أمر به لان ذبائحهم كالميتة
~~وأوانيهم قلما تخلو عن دسومة فيها * قال بعض مشايخنا رحمهم الله تعالى
~~وكذلك الجواب في ثياب بعض الفسقة من المسلمين فان الظاهر أنهم لا يتوقون
~~إصابة الخمر لثيابهم في حالة الشرب وقالوا في الديباج الذي ينسجه أهل فارس
~~لا تجوز الصلاة فيه لأنهم يستعملون فيه عند النسج البول ويزعمون أنه يزيد
~~في بريقه ثم لا يغسلونه لان ذلك يفسده فان صح هذا لا يشكل أنه لا تجوز
~~الصلاة فيه والله سبحانه وتعالى أعلم (باب المسح على الخفين) (اعلم) أن
~~المسح على الخفين جائز بالسنة فقد اشتهر فيه الأثر عن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قولا وفعلا. من ذلك حديث المغيرة بن شعبة رضى الله تعالى عنه قال
~~توضأ رسول الله صلى الله عليه وسلم في سفر وكنت أصب الماء عليه وعليه جبة
~~شامية ضيقة الكمين ms0125 فأخرج يديه من تحت ذيله ومسح على خفيه فقلت نسيت غسل
~~القدمين فقال لا بل أنت نسيت بهذا أمرني ربى. ومن ذلك حديث جرير بن عبد
~~الله البجلي رضى الله تعالى عنه قال رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~توضأ ومسح على خفيه فقيل له أكان ذلك بعد نزول المائدة فقال وهل أسلمت الا
~~بعد نزول المائدة وقال إبراهيم رحمه الله تعالى وكان يعجبهم حديث جرير رضي
~~الله عنه لأنه أسلم بعد نزول المائدة وإنما قال هذا لما روى عن ابن عباس
~~PageV01P097
# رضى الله تعالى عنهما قال سلوا هؤلاء الذين يروون المسح هل مسح رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم بعد نزول المائدة والله ما مسح رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم بعد نزول المائدة ولان أمسح على ظهر عنز في الفلاة أحب إلى من أن أمسح
~~على الخفين وقد صح رجوعه عنه على ما قال عطاء بن أبي رباح رضى الله تعالى
~~عنه لم يمت ابن عباس رضى الله تعالى عنهما حتى اتبع أصحابه في المسح على
~~الخفين. والذي روى عن عائشة رضى الله تعالى عنها لان تقطع قدماي أحب إلى من
~~أن أمسح على الخفين فقد صح رجوعها عنه على ما روى شريح بن هانئ قال سألت
~~عائشة رضى الله تعالى عنها عن المسح على الخفين فقالت لا أدرى سلوا عليا
~~رضى الله تعالى عنه فإنه كان أكثر سفرا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فسألنا عليا رضى الله تعالى عنه فقال رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يمسح على الخفين. وفي رواية سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول يمسح
~~المقيم يوما وليلة والمسافر ثلاثة أيام ولياليها فبلغ ذلك عائشة رضى الله
~~تعالى عنها فقالت هو أعلم. ولكثرة الاخبار فيه قال أبو حنيفة رحمه الله
~~تعالى ما قلت بالمسح حتى جاءني فيه مثل ضوء النهار. قال أبو يوسف رحمه الله
~~خبر المسح يجوز نسخ الكتاب به لشهرته وقال الكرخي رحمه الله تعالى أخاف ms0126
~~الكفر على من لم ير المسح على الخفين لان الآثار التي وردت فيه في حيز
~~التواتر. وهو مؤقت في حق المقيم بيوم وليلة وفي حق المسافر بثلاثة أيام
~~ولياليها لحديث علي رضى الله تعالى عنه وحديث خزيمة بن ثابت رضى الله تعالى
~~عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم يمسح المقيم يوما وليلة والمسافر
~~ثلاثة أيام ولياليها وعن ابن عمر رضى الله تعالى عنهما قال خرجت إلى العراق
~~فرأيت سعدا يمسح على الخفين فقلت ما هذا فقال إذا رجعت إلى أبيك فسله فسألت
~~أبى فقال عمك أفقه منك رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يمسح على الخفين
~~وسمعته يقول يمسح المقيم يوما وليلة والمسافر ثلاثة أيام ولياليها ولان
~~المسح رخصة لدفع المشقة وذلك مؤقت في حق المقيم بيوم وليلة لأنه يلبس خفيه
~~حين يصبح ويخرج فيشق عليه النزع قبل أن يعود إلى بيته ليلا والمسافر يلحقه
~~الحرج بالنزع في كل مرحلة فقدر في حقه بثلاثة أيام ولياليها أدنى مدة السفر
~~إذ لا نهاية لأكثره. وكان الحسن البصري رضي الله عنه يقول المسح مؤبد
~~للمسافر لحديث عمار بن ياسر رضي الله عنه قال قلت يا رسول الله أمسح على
~~الخفين يوما فقال نعم فقلت يومين فقال نعم حتى انتهيت إلى سبعة PageV01P098
# أيام فقال إذا كنت في سفر فامسح ما بدا لك * وتأويله أن مراده صلى الله
~~عليه وسلم بيان أن المسح مؤبد غير منسوخ وأن ينزع في هذه المدة والاخبار
~~المشهورة لا تترك بهذا الشاذ وكان مالك رحمه الله تعالى يقول لا يمسح
~~المقيم أصلا ويمسح المسافر ما بدا له لحديث عقبة بن عامر الجهني رضى الله
~~تعالى عنه قال وفدت على عمر رضى الله تعالى عنه من الشام فقال متى عهدك
~~بالخف فقلت منذ أسبوع قال أصبت. وتأويله أن المراد بيان أول اللبس وخروجه
~~مسافرا لا أنه لم ينزع بين ذلك. ثم ابتداء المدة من وقت الحدث لان سبب وجوب
~~الطهارة الحدث واستتار القدم بالخف يمنع سراية ms0127 الحدث إلى القدم فما هو موجب
~~لبس الخف إنما يظهر عند الحدث فلهذا كان ابتداء المدة منه ولأنه لا يمكن
~~ابتداء المدة من وقت اللبس فإنه لو لم يحدث بعد اللبس حتى يمر عليه يوم
~~وليلة لا يجب عليه نزع الخف بالاتفاق ولا يمكن اعتباره من وقت المسح لأنه
~~لو أحدث ولم يمسح ولم يصل أياما لا اشكال أنه لا يمسح بعد ذلك فكان العدل
~~في الاعتبار من وقت الحدث * قال (وإنما يجوز المسح من كل حدث موجب للوضوء
~~دون الاغتسال) لحديث صفوان بن عسال المرادي رضي الله عنه قال كان رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم يأمرنا إذا كنا سفرا أن لا ننزع خفافنا ثلاثة أيام
~~ولياليها الا من جنابة ولكن من بول أو غائط أو نوم ولان الجنابة ألزمته غسل
~~جميع البدن ومع الخف لا يتأتى ذلك والرجل معتبرة بالرأس فمتى كان الفرض في
~~الرأس المسح كان في الرجل في حق لابس الخف كذلك وفى الجنابة الفرض في الرأس
~~الغسل فكذلك في الرجل عليه نزع الخف وغسل القدمين * قال (وإنما يجوز المسح
~~إذا لبس الخف على طهارة كاملة) لحديث المغيرة بن شعبة رضى الله تعالى عنه
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم قال حين مسح على خفيه أنى أدخلتهما وهما
~~طاهرتان ولان موجب لبس الخف المنع من سراية الحدث إلى القدمين لا تحويل حكم
~~الحدث من الرجل إلى الخف وإنما يتحقق هذا إذا كان اللبس على طهارة * قال
~~(فان غسل رجليه أولا ولبس خفيه ثم أحدث قبل اكمال الطهارة لم يجز له أن
~~يمسح عليهما) لان أول الحدث بعد اللبس ما طرأ على طهارة كاملة فهو وما لبس
~~قبل غسل الرجل سواء وان أكمل وضوءه قبل الحدث جاز له أن يمسح عندنا ولم يجز
~~عند الشافعي رحمه الله تعالى بناء على أن الترتيب في الوضوء ليس بركن عندنا
~~فأول الحدث بعد لبس الخف طرأ على طهارة كاملة * قال (ولو توضأ وغسل احدى
~~رجليه ولبس الخف ثم غسل الرجل ms0128 الأخرى ولبس الخف ثم أحدث جاز PageV01P099
# له عندنا أن يمسح وقال الشافعي رحمه الله تعالى إن لم ينزع الخف الأول
~~فلا يجوز له أن يمسح وان نزعه ثم لبسه جاز له المسح لان الشرط أن يكون لبسه
~~بعد اكمال الطهارة وهذا اشتغال بما لا يفيد ينزع ثم يلبس من غير أن يلزمه
~~فيه غسل وهو ليس من الحكمة فلا يجوز له اشتراطه * قال (ومسح الخف مرة
~~واحدة) وقال عطاء رضى الله تعالى عنه ثلاثا كالغسل (ولنا) حديث المغيرة بن
~~شعبة رضى الله تعالى عنهما قال كأني أنظر إلى أثر المسح على ظهر خف رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم خطوطا بالأصابع وإنما لم تبق الخطوط إذا لم يمسحه
~~الا مرة واحدة ولان في كثرة إصابة البلة افساد الخف وفيه حرج فيكتفى فيه
~~بالمرة الواحدة ويبدأ من قبل الأصابع حتى ينتهى إلى أسفل الساق اعتبارا
~~بالغسل فالبداءة فيه من الأصابع لان الله تعالى جعل الكعبين غاية * قال
~~(وان مسح خفيه بإصبع أو إصبعين لم يجزه حتى يمسح بثلاثة أصابع) وعلى قول
~~زفر رضى الله تعالى عنه يجزئه والكلام فيه مثل الكلام في المسح بالرأس وقد
~~مر * قال (والخرق اليسير في الخف لا يمنع من المسح عليه وفي القياس يمنع)
~~وهو قول الشافعي رحمه الله تعالى لان القدر الذي بدا من الرجل وجب غسله
~~اعتبارا للبعض بالكل وإذا وجب الغسل في البعض وجب في الكل لأنه لا يتجزأ
~~ووجه الاستحسان أن الخف قلما يخلو عن قليل خرق فإنه وإن كان جديدا فآثار
~~الزور والأشافي خرق فيه ولهذا يدخله التراب فجعلنا القليل عفوا لهذا فأما
~~إذا كان الخرق كبيرا لا يجوز المسح عليه وقال سفيان الثوري رحمه الله تعالى
~~إذا كان بحيث يمكن المشي فيه سفرا يجوز المسح عليه لان الأصل في هذه الرخصة
~~الصحبة رضوان الله تعالى عليهم وعامتهم كانوا محتاجين لا يجدون الا الخلق
~~من الخفاف وقد جوز لهم المسح ولكنا نقول الخرق اليسير إنما جعل عفوا
~~للضرورة ولا ضرورة في ms0129 الكثير فيبقى على أصل القياس. والفرق بين القليل
~~والكثير ثلاث أصابع فإن كان يبدو منه ثلاث أصابع لم يجز له أن يمسح عليه
~~لان الأكثر معتبر بالكمال وفى رواية الزيادات عن محمد رحمه الله تعالى ثلاث
~~أصابع من أصغر أصابع الرجل لان الممسوح عليه الرجل وفى رواية الحسن عن أبي
~~حنيفة رحمها الله تعالى قال ثلاث أصابع من أصابع اليد لان الممسوح به اليد
~~وسواء كان الخرق في ظاهر الخف أو باطنه أو من ناحية العقب ولكن هذا إذا كان
~~يبدو منه مقدار ثلاث أصابع فإن كان صلبا لا يبدو منه شئ يجوز المسح عليه
~~وإن كان يبدو في حالة المشي دون حال وضع القدم PageV01P100
# على الأرض لم يجزه المسح لان الخف يلبس للمشي. واختلف مشايخنا رحمهم الله
~~تعالى فيما إذا كان يبدو ثلاثة أصابع من الأنامل والأصح أنه لا يجوز المسح
~~عليه وتجمع الخروق في خف واحد ولا تجمع في خفين لان أحد الخفين منفصل عن
~~الآخر * قال (وان مسح باطن الخف دون ظاهره لم يجزه) فان موضع المسح ظهر
~~القدم لما روينا من حديث المغيرة بن شعبة رضى الله تعالى عنه وقال الشافعي
~~رحمه الله تعالى المسح على ظاهر الخف فرض وعلى باطنه سنة فالأولى عنده أن
~~يضع يده اليمنى على ظاهر الخف ويده اليسرى على باطنه فيمسح بهما على كل رجل
~~وعندنا المسح على ظاهر الخف فقط لحديث على رضي الله تعالى عنه قال لو كان
~~الدين بالرأي لكان باطن الخف أولى من ظاهره ولكني رأيت رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يمسح على ظهر خفيه دون باطنهما ولان باطن الخف لا يخلو عن لوث
~~عادة فيصيب يده ذلك اللوث وفيه بعض الحرج والمسح مشروع لدفع الحرج * قال
~~(ولا يجوز المسح على العمامة والقلنسوة) ومن العلماء من جوزه لحديث بلال
~~رضى الله تعالى عنه قال رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم مسح على عمامته
~~وجاء في الحديث أن النبي صلى الله عليه وسلم بعث سرية فأمرهم ms0130 بأن يمسحوا
~~على المشاوذ والتساخين فالمشاوذ العمائم والتساخين الخفاف (ولنا) حديث جابر
~~رضى الله تعالى عنه قال رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم حسر العمامة عن
~~رأسه ومسح على ناصيته وكأن بلالا رضي الله عنه كان بعيدا منه فظن أنه مسح
~~على العمامة حين لم يضعها عن رأسه * وتأويل الحديث الآخر أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم خص به تلك السرية لعذرهم فقد كان عليه الصلاة والسلام يخص بعض
~~أصحابه بأشياء كما خص عبد الرحمن بن عوف رضى الله تعالى عنه بلبس الحرير
~~وخزيمة رضى الله تعالى عنه بشهادته وحده . ثم المسح إنما يكون بدلا عن
~~الغسل لاعن المسح والرأس ممسوح فكيف يكون المسح على العمامة بدلا عنه بخلاف
~~الرجل ولأنه لا يلحقه كثير حرج في ادخال اليد تحت العمامة والمسح على الرأس
~~* قال (وكذلك المرأة لا تمسح على خمارها) لحديث عائشة رضى الله تعالى عنها
~~أنها أدخلت يدها تحت الخمار ومسحت برأسها وقالت بهذا أمرني رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فان مسحت على خمارها فنفذت البلة إلى رأسها حتى ابتل قدر
~~الربع أجزأها حتى قال بعض مشايخنا رحمهم الله تعالى إذا كان الخمار جديدا
~~يجوز وإن لم يكن جديدا لا يجوز لان ثقوب الجديد لم تنسد بالاستعمال فتنفذ
~~البلة منها إلى الرأس * قال (وأما المسح على الجوربين فإن كانا PageV01P101
# ثخينين منعلين يجوز المسح عليهما) لان مواظبة المشي سفرا بهما ممكن وان
~~كانا رقيقين لا يجوز المسح عليهما لأنهما بمنزلة اللفافة وان كانا ثخينين
~~غير منعلين لا يجوز المسح عليهما عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لان مواظبة
~~المشي بهما سفرا غير ممكن فكانا بمنزلة الجورب الرقيق وعلى قول أبى يوسف
~~ومحمد رحمهما الله تعالى يجوز المسح عليهما وحكى أن أبا حنيفة رحمه الله
~~تعالى في مرضه مسح على جوربيه ثم قال لعواده فعلت ما كنت أمنع الناس عنه
~~فاستدلوا به على رجوعه وحجتهما حديث أبي موسى الأشعري رضى الله تعالى عنه
~~وأرضاه أن النبي صلى الله عليه ms0131 وسلم مسح على جوربيه وقد روى المسح على
~~الجورب عن أبي بكر وعلي وأنس رضى الله تعالى عنهم * وتأويله عند أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى انه كان منعلا أو مجلدا والثخين من الجورب أن يستمسك على
~~الساق من غير أن يشده بشئ. والصحيح من المذهب جواز المسح على الخفاف
~~المتخذة من اللبود التركية لان مواظبة المشي فيها سفرا ممكن * قال (ويجوز
~~المسح على الجرموقين فوق الخفين) عندنا وعند الشافعي رضى الله تعالى عنه ان
~~لبس الجرموقين وحدهما مسح وان لبسهما فوق الخف لم يمسح عليهما لان ما
~~تحتهما ممسوح والمسح لا يكون بدلا عن المسح (ولنا) حديث عمر رضى الله تعالى
~~عنه قال رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم مسح على الجرموقين ولان الجرموق
~~فوق الخف في معنى خف ذي طاقين ولو لبس خفا ذا طاقين كان له أن يمسح عليه
~~فهذا مثله وإنما يجوز المسح عندنا على الجرموقين إذا لبسهما فوق الخفين قبل
~~أن يحدث ويمسح فأما إذا كان مسح على الخف أولا ثم لبس الجرموق فليس له ان
~~يمسح على الجرموق لان حكم المسح استقر على الخف فبهذا يتبين الجواب عما
~~قاله الشافعي رحمه الله تعالى عنه. وكذلك لو أحدث بعد ما لبس الخف ثم لبس
~~الجرموقين فليس له أن يمسح على الجرموق لان ابتداء مدة المسح من وقت الحدث
~~وقد انعقد في الخف فلا يتحول إلى الجرموق بعد ذلك وان مسح على الخفين ثم
~~نزع أحدهما انتقض مسحه في الرجلين وعليه غسلهما. وقال ابن أبي ليلى رحمه
~~الله لا شئ عليه وعن إبراهيم النخعي رحمه الله فيه ثلاثة أقوال روي حماد
~~رحمه الله تعالى عنه كما هو مذهبنا وروى ابن أبي يعلى عن الحكم رحمه الله
~~أنه لا شئ عليه وروى الحسن بن عمارة عن الحكم أن عليه استقبال الوضوء. وجه
~~هذه الرواية أن انتقاض الوضوء لا يحتمل التجزي كانتقاضه بالحدث ووجه
~~الرواية الأخرى أن الطهارة الكاملة لا تنتقض الا بالحدث في شئ من الأعضاء
~~ونزع ms0132 الخف ليس بحدث PageV01P102
# . ووجه قولنا ان استتار القدم بالخف كان يمنع سراية الحدث إلى القدم وذلك
~~الاستتار بالخلع يزول فيسرى ذلك إلى القدم فكأنه توضأ ولم يغسل رجليه فعليه
~~غسلهما والرجلان في حكم الطهارة كشئ واحد فإذا وجب غسل إحداهما وجب غسل
~~الأخرى ضرورة أنه لا يجمع بين المسح والغسل في عضو واحد * قال (ولو مسح على
~~الجرموقين ثم نزع أحدهما مسح على الخف الظاهر وعلى الجرموق الباقي) وفى بعض
~~روايات الأصل قال ينزع الجرموق الثاني ويمسح على الخفين وقال زفر رحمه الله
~~تعالى عنه يمسح على الخف الذي نزع الجرموق عنه وليس عليه في الآخر شئ. وجه
~~قوله ان الاستتار باق فكان الفرض المسح ففيما زال الممسوح بالنزع عليه أن
~~يمسح وفيما كان الممسوح باقيا لا يلزمه شئ بخلاف ما إذا خلع أحدي خفيه.
~~ووجه ما ذكر في بعض النسخ أن نزع أحد الجرموقين كنزعهما جميعا كما إذا خلع
~~أحد الخفين يكون كخلعهما. ووجه ظاهر الرواية أنه في الابتداء لو لبس
~~الجرموق على أحدي الخفين كان له أن يمسح عليه وعلى الخف الباقي فكذلك إذا
~~نزع أحد الجرموقين إلا أن حكم الطهارة في الرجلين لا يحتمل التجزي فإذا
~~انتقض في أحدهما بنزع الجرموق ينتقض في الآخر فلهذا مسح على الخف الظاهر
~~وعلى الجرموق الباقي * قال (وإذا انقضى مدة مسحه ولم يحدث فعليه نزع الخفين
~~وغسل القدمين) لان الاستتار كان مانعا في المدة فإذا انقضى سرى ذلك الحدث
~~إلى القدمين فعليه غسلهما وليس عليه إعادة الوضوء كما لو كانت السراية بخلع
~~الخفين * قال (وإذا توضأ فنسى مسح خفيه ثم خاض الماء فإنه يجزئه من المسح)
~~لان تأدى الفرض بإصابة البلة ظاهر الخف وقد وجد وهل يصير الماء مستعملا
~~بهذا قال أبو يوسف رحمه الله لا يصير الماء مستعملا بهذا وعن محمد رحمه
~~الله تعالى ان الماء يصير مستعملا ولا يجزئه من المسح إذا كان الماء قليلا
~~غير جار وأصل الخلاف في الرأس فأبو يوسف رحمه الله يقول تأدى فرض المسح ms0133
~~بالبلة الواصلة إلى موضعها لا بالماء الباقي في الاناء فبقي الاناء كما كان
~~ومحمد رحمه الله يقول لو تأدى به الفرض لصار الماء مستعملا بإزالة الحدث
~~فإنما أخرج رأسه من الماء المستعمل وذلك يمنع من جواز المسح به * قال (وإذا
~~استكمل المقيم مسح الإقامة ثم سافر نزع الخف) لان حكم الحدث سرى إلى
~~القدمين بانقضاء مدة المسح فلا يتغير ذلك بالسفر) * قال (وان لبس خفيه وهو
~~مقيم ثم سافر قبل أن يحدث فله أن يمسح كمال مدة السفر) لان ابتداء المدة
~~انعقد وهو مسافر فأما إذا أحدث وهو مقيم أو مسح قبل استكمال يوم وليلة
~~PageV01P103
# ثم سافر جاز له عندنا أن يمسح كمال ثلاثة أيام ولياليها وقال الشافعي
~~رحمه الله تعالى لا يمسح الا يوما وليلة قال لان المدة انعقدت وهو مقيم فلا
~~يمسح أكثر من يوم وليلة والشروع في مدة المسح كالشروع في الصلاة ومن افتتح
~~الصلاة في السفينة وهو مقيم ثم صار مسافرا لم يجز له أن يتم صلاة السفر
~~وإنما يتم صلاة المقيمين (ولنا) أن المسح جاز له وهو مسافر فله أن يمسح
~~كمال مدة السفر كما لو سافر قبل الحدث وفعل الصلاة. دليلنا أنه بالحدث صار
~~شارعا في وقت المسح فوزانه أن لو دخل وقت الصلاة وهو مقيم ثم صار مسافرا
~~فهناك يصلى صلاة المسافرين * قال (وإذا قدم المسافر مصره بعد ما مسح يوما
~~وليلة أو أكثر من ذلك فعليه نزع الخفين) لأنه صار مقيما والمقيم لا يمسح
~~أكثر من يوم وليلة إلا أنه إذا كان قدومه بعد ما مسح يومين نزع خفيه ولم
~~يعد شيئا من الصلاة لأنه حين مسح كان مسافرا * قال (وإذا توضأ ومسح على
~~الجبائر ولبس خفيه ثم أحدث فله أن يمسح على الخفين ما لم يبرأ جرحه) لان
~~المسح على الجبائر كالغسل لما تحته ما دامت العلة قائمة وقد بينا هذا فيما
~~مضى فكان اللبس حاصلا على طهارة تامة ما بقيت العلة فله أن يمسح على الخفين
~~فان برئ جرحه فعليه ms0134 أن ينزع خفيه لان المسح على الجبائر طهارة تامة ما بقيت
~~العلة واللبس بعد البرء غير حاصل على طهارة تامة فلم يكن له أن يمسح وإن لم
~~يحدث بعد لبس الخف حتى برئ جرحه فإن لم يحدث حتى غسل ذلك الموضع جاز له أن
~~يمسح على الخفين لان أول الحدث بعد اللبس طرأ على طهارة تامة وان أحدث قبل
~~غسل ذلك الموضع لم يجز له أن يمسح على الخف لان أول الحدث بعد اللبس طرأ
~~على طهارة ناقصة * قال (وللماسح على الخفين أن يؤم الغاسلين) لأنه صاحب بدل
~~صحيح وحكم البدل حكم الأصل ولان المسح على الخف جعل كالغسل لما تحته في
~~المدة بدليل جواز الاكتفاء به مع القدرة على الأصل وهو غسل الرجلين فكان
~~الماسح في حكم الإمامة كالغاسل * قال (وإذا أراد أن يبول فلبس خفيه ثم بال
~~فله أن يمسح على خفيه) لان لبسهما حصل على طهارة تامة ولما سئل أبو حنيفة
~~رحمه الله عن هذا فقال لا يفعله الا فقيه فقد استدل بفعله على فقهه لأنه
~~تطرق به إلى رخصة شرعية * قال (وإذا بدا للماسح أن يخلع خفيه فنزع القدم من
~~الخف غير أنه في الساق بعد فقد انتقض مسحه) لان موضع المسح فارق مكانه
~~فكأنه ظهر رجله وهذا لان ساق الخف غير معتبر حتى لو لبس خفا لا ساق له جاز
~~له المسح إذا كان الكعب مستورا فيكون الرجل في ساق الخف PageV01P104
# وظهوره في الحكم سواء وان نزع بعض القدم عن مكانه فالمروي عن أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى في الاملاء أنه إذا نزع أكثر العقب انتقض مسحه لأنه لا
~~يمكنه المشي بهذه الصفة وللأكثر حكم الكمال وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى
~~ان نزع من ظهر القدم قدر ثلاثة أصابع انتقض مسحه وعن محمد رحمه الله تعالى
~~قال إن بقي من ظهر القدم مقدار ثلاثة أصابع لم ينتقض مسحه لأنه لو كان بعض
~~رجله مقطوعا وقد بقي من ظهر القدم مقدار ثلاثة أصابع فلبس عليه ms0135 الخف جاز له
~~أن يمسح فهذا قياسه والله أعلم * قال (وإذا لبس الخفين على طهارة التيمم أو
~~الوضوء بنبيذ ثم وجد الماء نزع خفيه) لان طهارة التيمم غير معتبرة بعد وجود
~~الماء وكذلك طهارة النبيذ فصار بعد وجود الماء كأنه لبس على غير طهارة *
~~قال (وإذا لبست المستحاضة الخفين فإن كان الدم منقطعا من حين توضأت إلى أن
~~لبست الخفين فلها أن تمسح كمال مدة المسح لان وضوءها رفع الحدث السابق ولم
~~يقترن الحدث بالوضوء ولا باللبس فإنما طرأ أول الحدث بعد اللبس على طهارة
~~تامة) فأما إذا توضأت والدم سائل أو سال بعد الوضوء قبل اللبس فلبست الخفين
~~كان لها أن تمسح في الوقت إذا أحدثت حدثا آخر ولم يكن لها أن تمسح بعد خروج
~~الوقت عندنا. وقال زفر رحمه الله تعالى لها أن تمسح كمال مدة المسح لان
~~سيلان الدم عفو في حقها بدليل جواز الصلاة معه فكان اللبس حاصلا على طهارة
~~(ولنا) أن سيلان الدم عفو في الوقت لا بعده حتى تنتقض الطهارة بخروج الوقت
~~وخروج الوقت ليس بحدث فكان اللبس حاصلا على طهارة معتبرة في الوقت لا بعد
~~خروج الوقت فلهذا كان لها أن تمسح في وقت الصلاة لا بعد خروج الوقت * قال
~~(وإذ كان مع المسافر ماء قدر ما يتوضأ به وفى ثوبه دم أكثر من قدر الدرهم
~~غسل الدم بذلك الماء ثم تيمم للحدث) وقال حماد بن أبي سليمان رحمه الله
~~تعالى يتوضأ بذلك الماء وهو رواية عن أبي يوسف رحمه الله تعالى وقيل هذه
~~أول مسألة خالف فيها أبو حنيفة رحمه الله تعالى أستاذه. ووجه قول حماد رحمه
~~الله تعالى أن حكم الحدث أغلظ من حكم النجاسة بدليل أن القليل من النجاسة
~~عفو ومن الحدث لا وبدليل جواز الصلاة في الثوب النجس إذا كان لا يجد ماء
~~يغسله به ولا تجوز الصلاة مع الحدث بحال فصرف الماء إلى أغلظ الحدثين أولى
~~ووجه قول أبي حنيفة رحمه الله أنه قادر على الجمع بين الطهارتين ms0136 بأن يغسل
~~النجاسة بالماء فيطهر به الثوب ثم يكون عادما للماء فيكون طهارته التيمم
~~ومن قدر على الجمع بين الطهارتين لا يكون له PageV01P105
# أن يأتي بأحدهما ويترك الآخر فلهذا كان صرف الماء إلى النجاسة أولى والله
~~سبحانه وتعالى أعلم بالصواب (باب التيمم) قال رضى الله تعالى عنه التيمم في
~~اللغة القصد ومنه قول القائل وما أدرى إذا يممت أرضا * أريد الخير أيهما
~~يليني أي قصدت * وفى الشريعة عبارة عن القصد إلى الصعيد للتطهير الاسم شرعي
~~فيه معنى اللغة (وثبوت التيمم بالكتاب والسنة) أما الكتاب فقوله تعالى فلم
~~تجدوا ماء فيتمموا صعيدا طيبا ونزول الآية في غزوة المريسيع حين عرس رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ليلة فسقط عقد عائشة رضي الله عنها فلما ارتحلوا
~~ذكرت ذلك لرسول الله صلى الله عليه وسلم فبعث رجلين في طلبه ونزلوا
~~ينتظرونهما فأصبحوا وليس معهم ماء فأغلظ أبو بكر رضى الله تعالى عنه على
~~عائشة رضى الله تعالى عنهما وقال حبست رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~والمسلمين على غير ماء فنزلت آية التيمم فلما صلوا جاء أسيد بن الحضير إلى
~~مضرب عائشة رضى الله تعالى عنها فجعل يقول ما أكثر بركتكم يا آل أبي بكر
~~وفي رواية يرحمك الله يا عائشة ما نزل بك أمر تكرهينه الا جعل الله
~~للمسلمين فيه فرجا * والسنة ما روى عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال جعلت لي الأرض مسجدا وطهورا أينما أدركتني الصلاة تيممت وصليت وقال
~~عليه الصلاة والسلام التراب طهور المسلم ولو إلى عشر حجج ما لم تجد الماء *
~~إذا عرفنا هذا فنقول ينتظر من لا يجد الماء آخر الوقت ثم يتيمم صعيدا طيبا
~~وهذا إذا كان على طمع من وجود الماء فإن كأن لا يرجو ذلك لا يؤخر الصلاة عن
~~وقتها المعهود لان الانتظار إنما يؤمر به إذا كان مفيدا فإذا كان على طمع
~~فالانتظار مفيد لعله يجد الماء فيؤدي الصلاة بأكمل الطهارتين وإذا لم يكن
~~على طمع من الماء فلا فائدة ms0137 في الانتظار فلا يشتغل به * ثم بين صفة التيمم
~~فقال (يضع يديه على الأرض ثم يرفعهما فينفضهما ويمسح بهما وجهه ثم يضع يديه
~~ثانية على الأرض ثم يرفعهما فينفضهما ثم يمسح بهما كفيه وذراعيه من
~~المرفقين. قال فان مسح وجهه وذراعيه ولم يمسح ظهر كفيه لم يجزه) فقد ذكر
~~الوضع والآثار جاءت بلفظ الضرب قال صلى الله عليه وسلم لعمار بن ياسر أما
~~يكفيك ضربتان والوضع جائز والضرب أبلغ ليتخلل التراب بين أصابعه وينفضهما
~~مرة وعن أبي يوسف رحمه الله أنه PageV01P106
# قال ينفضهما مرتين وفى الحقيقة لا خلاف فان ما التصق بكفه من التراب ان
~~تناثر بنفضة واحدة يكتفي بها وإن لم يتناثر نفض نفضتين لان الواجب التمسح
~~بكف موضوع على الأرض لا استعمال التراب فان استعمال التراب مثله * ثم
~~التيمم ضربتان عند عامة العلماء وكان ابن سيرين يقول ثلاث ضربات ضربة
~~يستعملها للوجه وضربة في الذراعين وضربة ثالثة فيهما وحديث عمار حجة عليه
~~كما روينا وكذلك ظاهر قوله تعالى فامسحوا بوجوهكم وأيديكم منه يوجب المسح
~~دون التكرار * ثم التيمم إلى المرافق في قول علمائنا والشافعي رحمهم الله
~~تعالى. وقال الأوزاعي والأعمش إلى الرسغين وقال الزهري رحمه الله إلى
~~الآباط وحديث عمار رضي الله عنه قد ورد بكل ذلك فرجحنا روايته إلى المرفقين
~~لحديثين * أحدهما حديث أبي أمامة الباهلي رضى الله تعالى عنه أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال التيمم ضربتان ضربة للوجه وضربة لليدين إلى المرفقين *
~~والثاني حديث الأشلع أن النبي صلى الله عليه وسلم علمه التيمم ضربتان ضربة
~~للوجه وضربة لليدين إلى المرفقين والمعنى فيه أن التيمم بدل عن الوضوء ثم
~~الوضوء في اليدين إلى المرفقين فالتيمم كذلك وتقريره انه سقط في التيمم
~~عضوان أصلا وبقي عضوان فيكون التيمم فيهما كالوضوء في الكل كما أن الصلاة
~~في السفر سقط منه ركعتان كان الباقي منها بصفة الكمال ولهذا شرطنا
~~الاستيعاب في التيمم حتى إذا ترك شيئا من ذلك لم يجزه الا في رواية الحسن
~~عن أبي حنيفة رحمه ms0138 الله تعالى قال الأكثر يقوم مقام الكمال لان في
~~الممسوحات الاستيعاب ليس بشرط كما في المسح بالخف والرأس فأما في ظاهر
~~الرواية الاستيعاب في التيمم فرض كما في الوضوء ولهذا قالوا لا بد من نزع
~~الخاتم في التيمم ولا بد من تخليل الأصابع ليتم به المسح. ومن قال التيمم
~~إلى الرسغ استدل بآية السرقة قال الله تعالى والسارق والسارقة فاقطعوا
~~أيديهما ثم كان القطع من الرسغ ولكنا نقول ذاك عقوبة وفى العقوبات لا يؤخذ
~~الا باليقين والتيمم عبادة وفى العبادات يؤخذ بالاحتياط ومن قال إلى الآباط
~~قال اسم الأيدي مطلقا يتناول الجارحة من رؤس الأصابع إلى الآباط ولكنا نقول
~~التيمم بدل عن الوضوء فالتنصيص على الغاية في الوضوء يكون تنصيصا عليه في
~~التيمم يقول في الكتاب. وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى سألت أبا حنيفة رحمه
~~الله تعالى عن التيمم فقال الوجه والذراعان إلى المرفقين فقلت كيف فمال
~~بيده على الصعيد فأقبل بيده وأدبر ثم نفضهما ثم مسح وجهه ثم أعاد كفيه
~~جميعا على الصعيد فأقبل بهما وأدبر ثم رفعهما PageV01P107
# ونفضهما ثم مسح بكل كف ظهر ذراع الأخرى وباطنها إلى المرفقين وفى قوله
~~أقبل بهما وأدبر وجهان. أحدهما أنه قبل الوضع على الأرض أقبل بهما وأدبر
~~لينظر هل التصق بكفه شئ يصير حائلا بينه وبين الصعيد. والثاني أقبل بهما
~~على الصعيد وأدبر بهما وهذا هو الأظهر. قال (وإن كان مع رفيق له ماء فطلب
~~منه فلم يعطه فتيمم وصلى أجزأه) لأنه عادم للماء حين منعه صاحب الماء وهو
~~شرط التيمم وإن لم يطلب منه حتى تيمم وصلى لم يجزه لأن الماء مبذول في
~~الناس عادة خصوصا للطهارة فلا يصير عادما للماء الا بمنع صاحبه فلا يظهر
~~ذلك الا بطلبه فإذا لم يطلب لا يجزئه فأما إذا لم يكن مع أحد من الرفقة ماء
~~وتيمم وصلى جازت صلاته وإن لم يطلب الماء عندنا. وقال الشافعي رضى الله
~~تعالى عنه لا بد من طلب الماء أولا يمنة ويسرة فيهبط واديا ويعلو شرفا ms0139 إن
~~كان ثمة لقوله تعالى فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا طيبا وذلك لا يتبين الا
~~بطلبه ولكنا نقول الطلب إنما يلزمه إذا كان على طمع من الوجود فأما إذا لم
~~يكن على طمع منه فلا فائدة في الطلب وقد يلحقه الحرج فربما ينقطع عن أصحابه
~~وما شرع التيمم الا لدفع الحرج قال الله تعالى ما يريد الله ليجعل عليكم من
~~حرج قال (وكل شئ من الأرض تيمم به من تراب أو جص أو نورة أو زرنيخ فهو
~~جائز) في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وكان أبو يوسف رحمه الله
~~تعالى يقول أولا لا يجوز التيمم الا بالتراب والرمل ثم رجع فقال لا يجزئه
~~الا بالتراب الخالص وهو قول الشافعي رضى الله تعالى عنه واحتج بقوله تعالى
~~فتيمموا صعيدا طيبا. قال ابن عباس رضى الله تعالى عنه الصعيد هو التراب
~~الخالص. وقال صلى الله عليه وسلم التراب طهور المسلم والجص والنورة ليسا
~~بتراب فلا يجوز التيمم بهما وما سوى التراب مع التراب بمنزلة سائر المائعات
~~مع الماء في الوضوء فكما يختص الوضوء بالماء دون سائر المائعات فكذلك
~~التيمم وفيه إظهار كرامة الآدمي فإنه مخلوق من التراب والماء فخصا بكونهما
~~طهورا لهذا وأبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى استدلا بالآية فان الصعيد هو
~~الأرض قال صلى الله عليه وسلم يحشر العلماء في صعيد واحد كأنها سبيكة فضة
~~فيقول الله تعالى يا معشر العلماء اني لم أضع علمي فيكم الا لعلمي بكم انى
~~لم أضع حكمتي فيكم وأنا أريد أن أعذبكم انطلقوا مغفورا لكم فدل أن الصعيد
~~هو الأرض. وقال صلى الله عليه وسلم جعلت لي الأرض مسجدا وطهورا ثم ما سوى
~~التراب من الأرض أسوة التراب في كونه مكان الصلاة فكذلك في كونه طهورا
~~PageV01P108
# وبين أن الله يسر عليه وعلى أمته وقد تدركه الصلاة في غير موضع التراب
~~كما تدركه في موضع التراب فيجوز التيمم بالكل تيسيرا * ثم حاصل المذهب أن
~~ما كان من جنس الأرض فالتيمم به جائز ومالا ms0140 فلا حتى لا يجوز التيمم بالذهب
~~والفضة لأنهما جوهران مودعان في الأرض ليس من جنسه حتى يذوب بالذوب وكذلك
~~الرماد من الحطب لأنه ليس من جنس الأرض هكذا ذكر الشيخ الامام السرخسي
~~وغيره من مشايخنا رحمهم الله * قال (إن كان الملح جبليا يجوز لأنه من جنس
~~التراب وإن كان مائعا لا يجوز لأنه ليس من جنس التراب داء سبخ) وأما الكحل
~~والمرداء سبخ من جنس الأرض فيجوز التيمم بهما والأجر كذلك لأنه طين مستحجر
~~فهو كالحجر الأصلي والتيمم بالحجر يجوز في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~تعالى وإن لم يكن عليه غبار. وعن محمد رحمه الله تعالى فيه روايتان في احدى
~~الروايتين لا يجوز إلا أن يكون عليه غبار. والدليل على الجواز حديث ابن عمر
~~رضى الله تعالى عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم بال فسلم عليه رجل فلم
~~يرد عليه حتى كاد الرجل يتوارى بحيطان المدينة فضرب بيده على الحائط فتيمم
~~ثم رد عليه السلام وحيطانهم كانت من الحجر فدل على جواز التيمم بها وكذلك
~~الطين عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى يجوز به التيمم لأنه من جنس الأرض وفى
~~احدى الروايتين عن محمد رحمه الله تعالى لا يجوز بالطين * قال (وإذا نفض
~~ثوبه أو لبده وتيمم بغباره وهو يقدر على الصعيد أجزأه) في قول أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله تعالى ولا يجزئه عند أبي يوسف رحمه الله تعالى الا إذا
~~كأن لا يقدر على الصعيد ووجهه أن الغبار ليس بتراب خالص ولكنه من التراب من
~~وجه والمأمور به التيمم بالصعيد فان قدر عليه لم يجزه الا بالصعيد وإن لم
~~يقدر فحينئذ تيمم بالغبار كما أن العاجز عن الركوع والسجود يصلى بالايماء
~~وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى احتجا بحديث عمر رضى الله تعالى عنه
~~فإنه كان مع أصحابه في سفر فنظروا بالخابية فأمرهم أن ينفضوا لبودهم
~~وسروجهم ويتيمموا بغبارها ولان الغبار تراب فان من نفض ثوبه يتأذى جاره من
~~التراب إلا أنه دقيق وكما يجوز التيمم ms0141 بالخشن من التراب على كل حال فكذلك
~~بالدقيق منه * قال (وان تيمم في أول الوقت أجزأه) وكذلك قبل دخول الوقت
~~عندنا وقال الشافعي رحمه الله تعالى لا يجزئه قبل دخول الوقت لأنها طهارة
~~ضرورية فلا يعتد بها قبل تحقق الضرورة لكنا نستدل بقوله تعالى فلم تجدوا
~~ماء فتيمموا صعيدا طيبا فشرط عدم الماء فقط وجعله في حال PageV01P109
# عدم الماء كالوضوء. ثم التوضؤ بالماء قبل دخول الوقت لتقرر سببه وهو
~~الحدث فكذلك التيمم فان وجد الماء بعد ذلك فهو على أوجه ان وجده قبل الشروع
~~في الصلاة يبطل تيممه الا على قول أبي سلمة بن عبد الرحمن رضي الله عنهما
~~قال الطهارة متى صحت لا يرفعها الا الحدث ووجود الماء ليس بحدث ولكنا نستدل
~~بقوله صلى الله عليه وسلم التراب كافيك ولو إلى عشر حجج ما لم تجد الماء
~~فإذا وجدت الماء فأمسسه بشرتك ولان التيمم لا يرفع الحدث ولكنه طهارة شرعا
~~إلى غاية وهو وجود الماء ومن حكم الغاية أن يكون ما بعدها خلاف ما قبلها
~~فعند وجود الماء يصير محدثا بالحدث السابق وان وجد الماء في خلال الصلاة
~~فعليه أن يتوضأ ويستقبل القبلة عندنا وهو أحد أقاويل الشافعي رحمه الله
~~تعالى. وفى قول آخر يقرب الماء منه حتى يتوضأ ويبنى وأظهر أقاويله أنه يمضى
~~على صلاته. وجه قوله أن الشروع في الصلاة قد صح بطهارة التيمم فلا يبطل
~~برؤية الماء كما لو رأى بعد الفراغ من الصلاة وإذا لم يبطل ما أدى فحرمة
~~الصلاة تمنعه من استعمال الماء فلا يكون واجدا للماء كما لو كان بينه وبين
~~الماء مانع أو كان على رأس البئر وليس معه آلة الاستسقاء (ولنا) أن طهارة
~~التيمم انتهت بوجود الماء فلو أتم صلاته أتمها بغير طهارة وذلك لا يجوز
~~وحرمة الصلاة إنما تمنعه من استعمال الماء أن لو بقيت ولم تبق هاهنا لما
~~بينا ان التيمم لا يرفع الحدث فعند وجود الماء يصير محدثا بحدث سابق على
~~الشروع في الصلاة وذلك يمنعه من البناء ms0142 كخروج الوقت في حق المستحاضة لان
~~البناء على الصلاة عرف بالأثر وذلك في حدث يسبقه للحال فلهذا ألزمناه
~~الوضوء واستقبال الصلاة والشروع في الصلاة وان صح كما قال إلا أن المقصود
~~لم يحصل به لأنه اسقاط الفرض عن ذمته ومتى قدر على الأصل قبل حصول المقصود
~~بالبدل سقط اعتبار البدل كالمعتدة بالأشهر إذا حاضت وان وجد الماء بعد
~~الفراغ من الصلاة والسلام لم تلزمه الإعادة الا على قول مالك رحمه الله
~~فإنه يقول إذا وجد الماء في الوقت يعيد الصلاة لان طهارة التيمم لضرورة
~~التمكن به من أداء الصلاة والأداء باعتبار الوقت فإذا ارتفعت هذه الضرورة
~~بوجود الماء في الوقت سقط اعتبار التيمم كالمريض إذا أحج رجلا بماله ثم برئ
~~فعليه حجة الاسلام لبقاء الوقت فان العمر للحج كالوقت للصلاة (ولنا) ما روي
~~أن رجلين من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم صليا بالتيمم في الوقت ثم
~~وجدا الماء فأعاد أحدهما ولم يعد الاخر فسألا عن ذلك رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فقال للذي أعاد أتاك أجرك مرتين PageV01P110
# وللذي لم يعد أجزأتك صلاتك وعن ابن عمر رضي الله عنهما أنه صلى العصر
~~بالتيمم وانصرف من ضيعته وهو ينظر إلى أبيات ثم دخلها قبل غروب الشمس فلم
~~يعد الصلاة والمعنى أن المقصود هو اسقاط الفرض عن ذمته وقد حصل بالبدل فلا
~~يعود إلى ذمته بالقدرة على الأصل كالمعتدة بالأشهر إذا حاضت بعد انقضاء
~~العدة وهذا بخلاف الحج فان جواز الاحجاج باعتبار وقوع اليأس عن الأداء
~~بالبدن وذلك لا يحصل الا بالموت وهاهنا جواز التيمم باعتبار العجز عن
~~استعمال الماء وكان متحققا حين صلى * قال (ويؤم المتيمم المتوضئين) في قول
~~أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى وهو قول ابن عباس رضي الله عنهما
~~وقال محمد رحمه الله تعالى لا يؤم وهو قول على رضى الله تعالى عنه فإنه كأن
~~يقول لا يؤم المتيمم المتوضئين ولا المقيد المطلقين ولان طهارة المتيمم
~~طهارة ضرورة فلا يؤم من لا ضرورة له كصاحب ms0143 الجرح السائل لا يؤم الأصحاء.
~~وهما استدلا بحديث عمرو بن العاص رضي الله عنه فان رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم جعله أميرا على سرية فلما انصرفوا سألهم عن سيرته فقالوا كان حسن
~~السيرة ولكنه صلى بنا يوما وهو جنب فسأله عن ذلك فقال احتلمت في ليلة باردة
~~فخشيت الهلاك ان اغتسلت فتلوت قول الله عز وجل ولا تقتلوا أنفسكم فتيممت
~~وصليت بهم فتبسم رسول الله صلى الله عليه وسلم في وجهه وقال يا لك من فقه
~~عمرو بن العاص ولم يأمرهم بإعادة الصلاة ولان المتيمم صاحب بدل صحيح فهو
~~كالماسح على الخفين يؤم الغاسلين وهذا لان البدل عند العجز عن الأصل حكمه
~~حكم الأصل بخلاف صاحب الجرح فإنه ليس بصاحب بدل صحيح * قال (والجنب والحائض
~~والمحدث في التيمم سواء) وهو قول على وابن عباس رضي الله عنهما وقال عبد
~~الله بن مسعود رضي الله عنه لا يجوز التيمم للحائض والجنب وروى أن عمار بن
~~ياسر رضي الله عنه قال لعمر رضي الله عنه أما تذكر إذ كنت معك في الإبل
~~فأجنبت فتمعكت في التراب ثم سألت رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال أصرت
~~حمارا أما يكفيك ضربتان فقال له عمر اتق الله فقال إن شئت فلا أذكره أبدا
~~فقال عمر إن شئت فاذكره وإن شئت فلا تذكره ولما ذكر لابن مسعود رضي الله
~~عنه حديث عمار فقال لم يقنع به عمر رضي الله عنه وأصل الاختلاف في قوله
~~تعالى أو لامستم النساء فقال عمر وابن مسعود رضي الله عنهما المراد المس
~~باليد فجوز التيمم للمحدث خاصة وقال على وابن عباس رضي الله عنهما المراد
~~المجامعة فهذا القول أولى فان الله تعالى ذكر نوعي الحدث PageV01P111
# عند وجود الماء في قوله تعالى إذا قمتم إلى الصلاة وقوله وان كنتم جنبا
~~فاطهروا وذكر نوعي الحدث عند عدم الماء وأمر بالتيمم لهما بصفة واحدة فكان
~~الحمل علي المجامعة أكثر إفادة من هذا الوجه. والدليل على جوازه للحائض
~~والجنب حديث أبي هريرة رضي ms0144 الله عنه أن قوما سألوا رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فقالوا انا نكون في هذه الرمال وربما لا نجد الماء شهرا وفينا الجنب
~~والحائض فقال صلى الله عليه وسلم عليكم بأرضكم وفى حديث أبي ذر رضي الله
~~عنه قال اجتمع عند رسول الله صلى الله عليه وسلم إبل الصدقة فقال لي أبديها
~~فبدوت إلى الربذة فأصابتني الجنابة فأتيت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فقال مالك فسكت فقال ثكلتك أمك مالك فقلت انى جنب فأمر جارية سوداء فأتت
~~بعس من ماء وسترتني بالبعير والثوب فاغتسلت فكأنما وضعت عن عاتقي حملا فقال
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان يكفيك التيمم ولو إلى عشر حجج ما لم تجد
~~الماء * قال (ويجوز للمريض أن يتيمم إذا لم يستطع الوضوء أو الغسل) أما إذا
~~كان يخاف الهلاك باستعمال الماء فالتيمم جائز له بالاتفاق لقوله تعالى وان
~~كنتم مرضى أو على سفر قال ابن عباس رضي الله عنه نزلت الآية في المجدور
~~والمقروح. وروى أن رجلا من الصحابة كان به جدري فاحتلم في سفر فسأل أصحابه
~~فأمروه بالاغتسال فاغتسل فمات فلما أخبر بذلك رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فقال قتلوه قتلهم الله كان يكفيه التيمم وإن كان يخاف زيادة المرض من
~~استعمال الماء ولا يخاف الهلاك جاز له التيمم عندنا. وقال الشافعي رحمه
~~الله تعالى لا يجوز لان التيمم مشروع عند عدم الماء وهو واجد للماء والعجز
~~إنما يتحقق عند خوف الهلاك ولا يجوز التيمم لمن لا يخاف الهلاك (ولنا) أن
~~زيادة المرض بمنزلة الهلاك في إباحة الفطر وجواز الصلاة قاعدا أو بالايماء
~~فكذلك في حكم التيمم وهذا لان حرمة النفس لا تكون دون حرمة المال ولو كان
~~يلحقه الخسران في المال باستعمال الماء بأن كأن لا يباع الا بثمن عظيم جاز
~~له أن يتيم فعند خوف زيادة المرض أولى هذا كله إذا كان يستضر بالماء فإن
~~كان لا يستضر بالماء ولكنه للمرض عاجز عن التحرك للوضوء فظاهر المذهب أنه
~~ان وجد من ms0145 يستعين به في الوضوء لا يجوز له التيمم وإن لم يجد من يعينه في
~~الوضوء فحينئذ يتيمم لتحقق عجزه عن الوضوء وروي عن محمد رحمه الله تعالى *
~~قال وإن لم يجد من يعينه في الوضوء من الخدم فليس له أن يتيمم في المصر إلا
~~أن يكون مقطوع اليدين ووجهه أن الظاهر أنه في المصر PageV01P112
# يجد من يستعين به من قريب أو بعيد والعجز بعارض على شرف الزوال فإذا لم
~~يجد من يوضئه جاز له التيمم لهذا ثم يصلى بتيممه ما شاء من الصلاة ما لم
~~يحدث أو تزل العلة وكذلك المسافر يصلى بتيممه ما شاء ما لم يحدث أو يجد
~~الماء عندنا * وقال الشافعي رحمه الله تعالى لا يجمع بين فريضتين بتيمم
~~واحد وله أن يصلى من النوافل ما شاء وحجته أنها طهارة ضرورة وباعتبار كل
~~فريضة تتجدد الضرورة فعليه تجديد الوضوء والنوافل تبع للفرائض وهو نظير
~~مذهبه في طهارة المستحاضة وقد بينا. وحجتنا قوله صلى الله عليه وسلم التراب
~~طهور المسلم ولو إلى عشر حجج ما لم يجد الماء فقد جعل رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم طهارة التيمم ممتدا إلى غاية وجود الماء ويتبين بهذا أنه في حال
~~عدم الماء كالوضوء ثم المتوضئ له أن يصلى بوضوء واحد ما شاء ما لم يحدث
~~فهذا مثله ولان بالفراغ من المكتوبة لم تنتقض طهارته حتى جاز له أداء
~~النافلة وإذا بقيت الطهارة فله أن يؤدى الفرض لان الشرط أن يقوم إليه طاهرا
~~وقد وجد * قال (وان وجد المتيمم الماء فلم يتوضأ حتى حضرت الصلاة وقد عدم
~~ذلك الماء فعليه إعادة التيمم) لأنه لما قدر على استعمال الماء بطل تيممه
~~وصار محدثا بالحدث السابق فهذا محدث لا ماء معه فعليه التيمم للصلاة والله
~~أعلم * قال (ولا يجوز بأقل من ثلاثة أصابع) فهو والمسح بالرأس والخف سواء
~~وقد بينا. قال (وان أجنب المسافر ومعه من الماء مقدار ما يتوضأ به يتيمم
~~عندنا ولم يستعمل الماء) وقال الشافعي رحمه الله تعالى يتوضأ بذلك ms0146 الماء ثم
~~يتيمم. وكذلك المحدث إذا كان معه من الماء ما يكفيه لغسل بعض الأعضاء عندنا
~~يتيمم وعنده يستعمل الماء فيما يكفيه ثم يتيمم واستدل بقوله تعالى فلم
~~تجدوا ماء فذكره منكرا في موضع النفي وذلك يتناول القليل والكثير فما بقي
~~واجدا لشئ من الماء لا يجوز له أن يتيمم ولان الضرورة لا تتحقق الا بعد
~~استعمال الماء فيما يكفيه فهو كمن أصابته مخمصة ومعه لقمة من الحلال لا
~~يكون له أن يتناول الميتة ما لم يتناول تلك اللقمة الحلال ولا يبعد الجمع
~~بين التيمم واستعمال الماء كما قلتم في سؤر الحمار (ولنا) قوله تعالى فلم
~~تجدوا ماء فتيمموا فان المراد ماء يطهره. ألا ترى أن وجود الماء النجس لا
~~يمنعه عن التيمم ولأنه معطوف على ما سبق وقد سبق بيان حكم الوضوء والاغتسال
~~ثم عطف عليه قوله تعالى فلم تجدوا ماء فيكون المفهوم منه ذلك الماء الذي
~~يتوضؤن به ويغتسلون به عند الجنابة وهو غير واجد لذلك الماء ولأنه إذا لم
~~يطهره استعمال هذا الماء لا يكون في استعماله الا مضيعه PageV01P113
# ولان الأصل لا يوفى بالابدال لأنهما لا يلتقيان كما لا يكمل التكفير
~~بالمال بالصوم ولا العدة بالشهور بالحيض ولو قلنا يتيمم بعد استعمال الماء
~~كان فيه رفو الأصل بالبدل ولا نقول في مسألة المخمصة انه يلزمه مراعاة
~~الترتيب فان ما معه من الحلال إذا كان لا يكفيه لسد الرمق فله أن يتناول
~~معه الميتة. وفى سؤر الحمار الجمع بينهما عندنا للاحتياط لا لرفع الأصل
~~بالبدل ولذلك لو أنه وجد الماء بعد التيمم فإن كان يكفيه لما خوطب به يبطل
~~تيممه وان كأن لا يكفيه لا يبطل تيممه اعتبارا للانتهاء بالابتداء * قال
~~(وان تيمم للجنابة ثم أحدث ومعه من الماء ما يتوضأ به توضأ به) لان ذلك
~~التيمم أخرجه من الجنابة إلى أن يجد ما يكفيه للاغتسال فهو الآن محدث معه
~~من الماء ما يكفيه للوضوء فيتوضأ به فان توضأ به ولبس خفيه ثم مر بالماء
~~فلم يغتسل ثم ms0147 حضرت الصلاة وعنده من الماء قدر ما يوضئه فإنه يتيمم لأنه لما
~~مر بما يكفيه للاغتسال عاد جنبا كما كان فعليه أن يتيمم ولا يلزمه نزع الخف
~~إذ لا تيمم في الرجل * قال (فان تيمم ثم حضرت الصلاة الأخرى وقد سبقه الحدث
~~فإنه يتوضأ) لأنه بالتيمم الأول خرج من الجنابة إلى أن يجد ماء يكفيه
~~للاغتسال ولم يجد بعد فهذا محدث معه ماء يتوضأ به فعليه أن يتوضأ وينزع
~~خفيه لأنه لما مر بماء يكفيه للاغتسال بعد لبس الخف وجب عليه نزع الخفين
~~فلا يكون له أن يمسح بعد ذلك وإن لم يكن مر بالماء قبل ذلك مسح على خفيه
~~لان اللبس حصل على طهارة كاملة ما لم يجد ما يكفيه للاغتسال فكان له أن
~~يمسح * قال (وإن كان مع المحدث ماء يكفيه للوضوء غير أنه يخاف العطش تيمم
~~ولم يتوضأ به) هكذا قال على وابن عباس رضي الله عنهما ولأنه يخاف الهلاك من
~~العطش إذا استعمل الماء فكان عاجزا عن استعماله حكما بمنزلة ما لو كان بينه
~~وبين الماء عدو أو سبع وقد بينا ان حرمة النفس لا تكون دون حرمة المال *
~~قال (وإذا تيمم المسافر والماء منه قريب وهو لا يعلم به أجزأه تيممه به)
~~لأنه عاجز عن استعمال الماء حين عدم آلة الوصول إليه وهو العلم به فهو كما
~~لو كان على رأس البئر وليس معه آلة الاستقاء فله أن يتيمم. ولم يفسر حد
~~القرب في ظاهر الرواية في حالة العلم به والمروي عن محمد رحمه الله تعالى
~~قال إذا كان بينه وبين الماء دون ميل لا يجزئه التيمم وإن كان ميلا أو أكثر
~~أجزأه التيمم والميل ثلث فرسخ وقال الحسن بن زياد رحمه الله تعالى إذا كان
~~الماء أمامه يعتبر ميلين وإن كان يمنة أو يسرة فميل واحد لان الميل للذهاب
~~ومثله في الرجوع فكان ميلين وقال PageV01P114
# زفر رحمه الله إذا كان بحيث يصل إلى الماء قبل خروج الوقت لا يجزئه
~~التيمم وإن كان لا يصل ms0148 إلى الماء قبل خروج الوقت يجزئه التيمم وإن كان
~~الماء قريبا منه لان التيمم لضرورة الحاجة إلى أداء الصلاة في الوقت ولكنا
~~نقول التفريط جاء من قبله بتأخير الصلاة فليس له أن يتيمم إذا كان الماء
~~قريبا منه ومن العلماء من يقول إذا كأن لا يبلغه صوتهم فبعيد فحينئذ يجوز
~~له التيمم * قال (وإذا كان مع رفيقه ماء فعليه أن يسأله) الا على قول الحسن
~~بن زياد رحمه الله تعالى فإنه كأن يقول السؤال ذل وفيه بعض الحرج وما شرع
~~التيمم الا لدفع الحرج ولكنا نقول ماء الطهارة مبذول بين الناس عادة وليس
~~في سؤال ما يحتاج إليه مذلة فقد سأل رسول الله صلى الله عليه وسلم بعض
~~حوائجه من غيره فان سأله فأبى أن يعطيه الا بالثمن فإن لم يكن معه ثمنه
~~يتيمم لعجزه عن استعمال الماء وإن كان معه ثمنه فان أعطاه بمثل قيمته في
~~ذلك الموضع أو بغبن يسير فليس له أن يتيمم وان أبى أن يعطيه الا بغبن فاحش
~~فله أن يتيمم * وقال الحسن البصري رحمه الله تعالى يلزمه الشراء بجميع ماله
~~لأنه لا يخسر على هذه التجارة ولا نأخذ بهذا فان حرمة مال المسلم كحرمة
~~نفسه فإذا كان يلحقه خسران في ماله ففرضه التيمم والغبن الفاحش خسران وقد
~~بين ذلك في النوادر فقال إن كان الماء الذي يكفي للوضوء يوجد في ذلك الموضع
~~بدرهم فأبى أن يعطيه الا بدرهم ونصف فله أن يشترى وان أبى أن يعطيه الا
~~بدرهمين تيمم ولم يشتر فجعل الغبن الفاحش في تضعيف الثمن. وإنما قلنا إذا
~~كان يعطيه بمثل الثمن فعليه أن يشترى لان قدرته على بدل الماء كقدرته على
~~عينه كما أن القدرة على ثمن الرقبة كالقدرة على عينها في المنع من التكفير
~~بالصوم، وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى في الاملاء سألت أبا حنيفة رضى الله
~~تعالى عنه عن المسافر لا يجد الماء أيطلبه عن يمين الطريق وعن يساره قال إن
~~طمع في ذلك فليفعل ولا يبعد فيضر ms0149 بأصحابه ان انتظروه أو بنفسه ان انقطع
~~عنهم ولا يطلب ذلك إلا أن يخبر بماء فيطلبه الغلوة ونحوها لان الطلب إنما
~~يؤمر به إذا كان على رجاء من وجوده فإن لم يكن على رجاء منه فلا فائدة في
~~الطلب وعدم الوجود كالوجود يتحقق من غير تقدم الطلب يقال وجد فلان لقطة
~~وقال الله تعالى ووجدك عائلا فأغنى * قال (وإن كان المسافر في ردغة وطين لا
~~يجد الماء ولا الصعيد نفض ثوبه أو لبده وتيمم بغباره) ولا يؤمر بالتيمم
~~بالطين وإن كان لو فعل أجزأه في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى لان فيه
~~تلويث الوجه وهو مثلة ولكنه ينفض لبده PageV01P115
# فيتيمم بغباره وقد بينا فيه حديث عمر رضى الله تعالى عنه فإن كان المطر
~~عم جميع ذلك لطخ بالطين بعض جسده فإذا جف حته وتيمم به وإن لم يجف لم يصل
~~بغير وضوء ولا تيمم وان ذهب الوقت وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه يصلى
~~ثم يعيد إذا قدر على الطهور.
# ووجهه أنه لا ينبغي أن يمضى وقت صلاة على المسلم ولا يتشبه فيه بالمصلين
~~فعليه أن يأتي بما قدر عليه تشبها كمن تسحر بعد طلوع الفجر كان عليه
~~الامساك تشبها بالصائمين ولكنا نقول الصلاة بغير طهارة معصية والتشبه
~~بالمطيعين لا يحصل بمباشرة المعصية بخلاف الامساك فإنه ليس بمعصية * قال
~~(وان وجد سؤر حمار أو بغل توضأ به وتيمم) وان قدم التيمم أجزأه الا على قول
~~زفر رحمه الله تعالى فإنه يقول ما دام معه ما هو مأمور باستعماله فلا عبرة
~~بتيممه ولكنا نقول الاحتياط في الجمع بينهما لا في الترتيب فلا يلزمه إعادة
~~الترتيب وإن كان الأفضل أن يقدم في التوضؤ به * قال (وإذا أصاب بدن المتيمم
~~نجاسة لم ينقض ذلك تيممه) ولكنه يمسح بخرقة أو تراب لتتقلل به النجاسة ثم
~~يصلى فان صلى لم يمسحه وأجزأه لان المسح لا يزيل النجاسة فهو عاجز عن
~~ازالتها فجازت صلاته معها * قال (وإذا توضأ الكافر أو اغتسل ثم أسلم فله ms0150 أن
~~يصلى بذلك الوضوء والاغتسال) عندنا خلافا للشافعي رحمه الله تعالى بناء على
~~ما تقدم من اشتراط النية فعنده الوضوء لا يجزئ الا بنية القربة والكافر ليس
~~من أهلها وعندنا يجزئ من غير نية ويزول به الحدث فيصح من الكافر كغسل
~~النجاسة وروى أن عمر رضي الله تعالى عنه لما طلب من أخته أن تناوله الصحفة
~~قبل أن يؤمن حتى يغتسل ناولته فذلك دليل على صحة الاغتسال من الكافر * قال
~~(وان تيمم الكافر في حال عدم الماء ثم أسلم فليس له أن يصلى بذلك التيمم
~~عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى) وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى إذا
~~تيمم بنية الاسلام أو الطهر فله أن يصلى به بعد الاسلام. وجه قوله أن
~~التيمم يفارق الوضوء في اشتراط النية وبنية الطهر صح لأنه من أهله ونية
~~الاسلام نية قربة فإذا اقترن بالتيمم نية القربة صح منه كما يصح من المسلم
~~(ولنا) أن من شرط التيمم نية الصلاة به والكافر ليس من أهلها والتيمم لا
~~يصح بغير نية ونية الاسلام لا تعتبر في التيمم إنما تعتبر نية قربة ونية
~~القربة لا تصح الا بالطهارة * ألا ترى أن المسلم إذا تيمم بنية الصوم أو
~~الصدقة لا تصح نيته ثم اصراره على الكفر إلى أن يفرغ من التيمم معصية فكيف
~~يصح فيه معنى القربة * قال (ولو توضأ المسلم أو اغتسل ثم ارتد نعوذ
~~PageV01P116
# بالله لم يبطل وضوءه) لان الردة ليست بحدث وهو كفر والكفر لا يمنع ابتداء
~~الوضوء فلا يمنع البقاء بطريق الأولى (فان قيل) أليس أن الردة تحبط عمله
~~ووضوءه من عمله (قلنا) الردة تحبط ثواب العمل وذلك لا يمنع زوال الحدث كمن
~~توضأ على قصد المراءاة زال الحدث به وان كأن لا يثاب على وضوئه) قال (ولو
~~تيمم المسلم ثم ارتد لم يبطل تيممه) الا على قول زفر رحمه الله تعالى فإنه
~~يقول الكفر يمنع ابتداء التيمم فيمنع البقاء كمن صلى ثم ارتد بطلت صلاته
~~حتى لو أسلم في الوقت لم ms0151 تلزمه الإعادة ولكنا نقول تيممه قد صح باقتران نية
~~القربة فلا ينقضه الا الحدث أو وجود الماء والردة ليست بحدث وهذا لان
~~التيمم إنما يفارق الوضوء في اشتراط النية وذلك في الابتداء لا في البقاء
~~ففي البقاء الوضوء والتيمم سواء فكما يبقى وضوءه بعد ردته فكذلك تيممه *
~~قال (وللمسافر أن يطأ جاريته وان علم أنه لا يجد الماء) وقال مالك رحمه
~~الله تعالى يكره ذلك * وروي أن رجلا سأل ابن عمر رضى الله تعالى عنهما عن
~~ذلك فقال أما ابن عمر فلا يفعل ذلك وأما أنت إذا وجدت الماء فاغتسل قال
~~مالك رحمه الله تعالى الضرورة لا تتحقق في اكتساب سبب الجنابة في حال عدم
~~الماء والصلاة مع الجنابة أمر عظيم فلا ينبغي أن يتعرض لذلك من غير ضرورة
~~(ولنا) قوله تعالى أو لامستم النساء فذلك يفيد إباحة الملامسة في حال عدم
~~الماء ثم التيمم للجنابة والحدث بصفة واحدة وكما يجوز له اكتساب سبب الحدث
~~في حال عدم الماء فكذلك اكتساب سبب الجنابة لان في منع النفس بعد غلبة
~~السبق بعض الحرج وما شرع التيمم الا لدفع الحرج * قال (ومن تيمم وهو يريد
~~تعليم الغير ولا يريد به الصلاة لم يجزه) لما بينا أن التيمم في اللغة هو
~~القصد وذلك يدل على اشتراط النية فيه وظاهر ما يقول في الكتاب أنه يحتاج
~~إلى نية الصلاة. وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أن نية الطهارة تكفى وكان
~~أبو بكر الرازي رحمه الله تعالى يقول يحتاج إلى نية التيمم للحدث أو
~~الجنابة لان التيمم لهما بصفة واحدة فلا يتميز أحدهما من الآخر الا بالنية
~~* قال (ولو تيمم بنية النفل جاز له أداء الفرض) عندنا خلافا للشافعي رضي
~~الله عنه وقد بينا هذا أنه يعتبر الضرورة للتيمم ثم أداء النافلة بالتيمم
~~يجوز عندنا كأداء الفرض وقال الزهري رضي الله تعالى عنه لا يجوز لأنه لا
~~ضرورة في أداء النافلة * قال (مسافرة طهرت من حيضها فلم تجد ماء فتيممت
~~وصلت فلزوجها أن يقربها) لأنا ms0152 حكمنا بطهارتها حين صح تيممها وتأكد ذلك
~~بجواز صلاتها ولم يذكر ما إذا تيممت ولم تصل PageV01P117
# فقيل هو على الاختلاف عند أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى ليس
~~للزوج أن يقربها وعند محمد رحمه الله له ذلك بناء على قصد الرجعة والأصح
~~أنه ليس للزوج أن يقربها عندهم جميعا لان محمدا رحمه الله تعالى إنما جعل
~~التيمم كالاغتسال فيما هو مبنى على الاحتياط وهو قطع الرجعة والاحتياط في
~~الوطئ تركه فلم يجعل التيمم فيه قبل تأكده بالصلاة كالاغتسال كما لم يفعله
~~في الحل للأزواج * قال (مسافر مر بمسجد فيه عين ماء وهو جنب ولا يجد غيره
~~فإنه يتيمم لدخول المسجد) لان الجنابة تمنعه من دخول المسجد على كل حال
~~عندنا سواء قصد المكث فيه أو الاجتياز وعند الشافعي رحمه الله تعالى له أن
~~يدخله مجتاز الظاهر قوله تعالى ولا جنبا الا عابري سبيل حتى تغتسلوا ولكن
~~أهل التفسير قالوا إن الا هنا بمعنى ولا أي ولا عابري سبيل وهذا محتمل فبقي
~~المنع بقوله لا تقربوا وهو عاجز عن الماء قبل دخول المسجد فيتيمم ثم يدخل
~~المسجد فيستقى منه وإن لم يكن معه ما يستقي به ولا يستطيع أن يغترف منه
~~ولكنه يستطيع أن يقع فيه فإن كان ماء جاريا أو حوضا كبيرا اغتسل فيه وإن
~~كان عينا صغيرا فالاغتسال فيه ينجس الماء ولا يطهره فلا يشتغل به ولكنه
~~يتيمم للصلاة وهذا إشارة منه إلى أنه لا يصلى بالتيمم الأول لان قصده عند
~~ذلك دخول المسجد ونية الصلاة شرطه لصحة التيمم في ظاهر الرواية فلهذا تيمم
~~ثانيا وكذلك لو تيمم لمس المصحف فليس له أن يصلى به بخلاف ما إذا تيمم
~~لسجدة تلاوة لان السجدة من أركان الصلاة فنيته للسجدة عند التيمم كنية
~~الصلاة فأما مس المصحف ودخول المسجد ليس من أركان للصلاة فلا يصير بنيته
~~ذلك ناويا للصلاة * قال (ولا يتوضأ بسؤر الكلب) الا على قول مالك رحمه الله
~~تعالى وقد بينا أن عنده سؤره طاهر والامر بغسل الاناء ms0153 من ولوغه تعبد وعند
~~عامة العلماء سؤره نجس وظاهر قوله صلى الله عليه وسلم طهور اناء أحدكم إذا
~~ولغ فيه الكلب أن يغسله ثلاثا دليل على نجاسته والتطهير لا يحصل بالنجس
~~فكان فرضه التيمم * قال (ويتيمم لصلاة الجنازة في المصر إذا خاف فوتها)
~~وكذلك لصلاة العيد عندنا وقال الشافعي رحمه الله تعالى لا يتيمم لهما لان
~~التيمم طهور شرع عند عدم الماء فمع وجوده لا يكون طهورا ولا صلاة الا بطهور
~~ومذهبنا مذهب ابن عباس رضى الله تعالى عنهما قال إذا فاجأتك جنازة فخشيت
~~فوتها فصل عليها بالتيمم ونقل عن ابن عمر رضى الله تعالى عنهما في صلاة
~~العيد مثله وقد روينا أن النبي صلى الله عليه وسلم رد السلام بطهارة التيمم
~~حين خاف الفوت PageV01P118
# لمواراة المسلم عن بصره فصار هذا أصلا إلى أن كل ما يفوت لا إلى بدل يجوز
~~أداؤه بالتيمم مع وجود الماء وصلاة العيد تفوت لا إلى بدل لأنها لا تقضى
~~إذا فاتت مع الامام وكذلك صلاة الجنازة تفوت لا إلى بدل لأنها لا تعاد
~~عندنا وكأن الخلاف مبنى على هذا الأصل والفقه فيه أن التوضؤ بالماء إنما
~~يلزمه إذا كان يتوصل به إلى أداء الصلاة وهنا لا يتوصل بالتوضؤ إلى أداء
~~الصلاة لأنه تفوته الصلاة لو اشتغل بالوضوء فإذا سقط عنه الخطاب باستعمال
~~الماء صار وجود الماء كعدمه فكان فرضه التيمم وبهذا فارق صلاة الجمعة فإنه
~~لا يتيمم لها وان خاف الفوت لان الوضوء هناك يتوصل به إلى الصلاة وهو الطهر
~~الذي هو أصل فرض الوقت فكان مخاطبا باستعمال الماء وبخلاف سجدة التلاوة
~~لأنها غير مؤقتة فلا تفوته وبالوضوء يتوصل إلى أدائها فلا يجزئه أداؤها
~~بالتيمم لهذا * قال (وان سبقه الحدث بعد ما شرع في صلاة العيد فإن كان
~~شروعه بالتيمم تيمم وبنى بالاتفاق وإن كان شروعه بالوضوء تيمم للبناء) عند
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى وعندهما لا يتيمم لأنه لا يخاف الفوت فإنه إذا
~~ذهب للوضوء كان له أن يبنى وان عاد بعد فراغ ms0154 الامام وأبو حنيفة رحمه الله
~~تعالى يقول لما جاز الافتتاح بطهارة التيمم فالبناء أجوز لان حالة البناء
~~أسهل وخوف الفوت قائم فربما يبتلى بالمعالجة مع الناس لكثرة ازدحامهم فتفسد
~~صلاته ولا يصل إلى الماء حتى تزول الشمس فتفوته بمضي الوقت وقيل هذا الجواب
~~بناء على جبائية الكوفة فان الماء بعيد لا يصل إليه حتى يعود إلى المصر
~~فأما في ديارنا الماء محيط بالمصلى فلا يتيمم للابتداء ولا للبناء لأنه لا
~~يخاف الفوت وقد روى الحسن عن أبي حنيفة رحمهم الله أن ولى الميت لا يصلى
~~على الجنازة بالتيمم بخلاف غيره لأنه لا يخاف الفوت فان الناس وان صلوا
~~عليها كان له حق الإعادة * قال (ولا يجوز التيمم من مكان قد كان فيه بول أو
~~نجاسة وان ذهب الأثر) وذكر ابن كاسر النخعي عن أصحابنا رضى الله تعالى عنهم
~~أنه يجوز لأنه حكم بطهارة ذلك المكان حين ذهب أثر النجاسة بدليل جواز
~~الصلاة عليها. وجه ظاهر الرواية ان شرط جواز التيمم طيبة الصعيد كما قال
~~الله تعالى فتيمموا صعيدا طيبا وهذا المكان صار طاهرا وليس من ضرورة
~~الطهارة الطيبة ولم يصر طيبا ثم طهارة هذا المكان ثابتة بخبر الواحد
~~واشتراط الطهارة في الصعيد ثابت بنص مقطوع به فلا يتأدى بما يثبت بخبر
~~الواحد كمن استقبل الحطيم في الصلاة دون البيت لا تجوز صلاته لهذا وقد
~~قررناه * قال (وان افتتح الصلاة بالوضوء ثم سبقه الحدث فلم يجد ماء تيمم
~~وبنى) لان افتتاح الصلاة بالتيمم عند عدم PageV01P119
# الماء جائز فالبناء أجوز لأنه بنى الضعيف على القوي وذلك مستقيم فان وجد
~~ماء ينظر فإن كان بعدما عاد إلى مكانه توضأ واستقبل بالاتفاق وإن كان قبل
~~أن يعود إلى مكانه فالقياس يتوضأ ويستقبل الصلاة وهو قول محمد رحمه الله
~~تعالى لان حرمة الصلاة باقية بعد التيمم وهذا متيمم وجد الماء في خلال
~~صلاته فيتوضأ ويستقبل الصلاة. استحسن أبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله
~~تعالى فقالا يتوضأ ويبنى ويجعل كأنه لم يتيمم أصلا ولكنه كان في ms0155 طلب الماء
~~إلى أن يجد الماء بخلاف ما إذا عاد إلى مكان الصلاة فان هناك لو جعلناه
~~كأنه لم يتيمم كانت صلاته فاسدة وهذا لأنه إنما لا يتوضأ للبناء إذا أدى
~~شيئا من الصلاة بطهارة التيمم وقبل العود إلى مكان الصلاة لم يؤد شيئا
~~بطهارة التيمم فكان له أن يتوضأ ويبنى * قال (وإن كان الامام متيمما فأحدث
~~فاستخلف متوضئا ثم وجد الماء الامام الأول فسدت صلاته وحده) لان الإمامة
~~تحولت منه إلى الثاني وصار هو كواحد من القوم ففساد صلاته لا يفسد صلاة
~~غيره وإن كان الامام متوضئا والخليفة متيمما فوجد الخليفة الماء فسدت صلاته
~~وصلاة الأول والقوم جميعا لان الإمامة تحولت إليه وصار الأول كواحد من
~~المقتدين به وفساد صلاة الامام تفسد صلاة القوم * قال (وإذا أم المتيمم
~~المتوضئين فأبصر بعض القوم الماء ولم يعلم به الامام والآخرون حتى فرغوا
~~فصلاة الامام والقوم تامة الا من أبصر الماء) فان صلاته فاسدة عندنا وقال
~~زفر رضي الله عنه تعالى لا تفسد صلاته وهو رواية عن أبي يوسف رحمه الله
~~ووجهه أنه لابد لفساد الصلاة من سبب وهو في نفسه متوضئ فرؤية الماء لا تكون
~~مفسدا في حقه وإنما تفسد صلاته لفساد صلاة الامام وصلاة الامام هنا صحيحة
~~فلا معنى لفساد صلاته (ولنا) أن طهارة الامام معتبرة في حق المقتدى بدليل
~~أنه لو تبين أن الامام محدث لم تجز صلاة القوم وطهارته هنا تيمم فيجعل في
~~حق من أبصر الماء كأنه هو المتيمم فلهذا فسدت صلاته لأنه اعتقد الفساد في
~~صلاة امامه لأنه عنده أنه يصلى بطهارة التيمم مع وجود الماء والمقتدى إذا
~~اعتقد الفساد في صلاة امامه تفسد صلاته كما لو اشتبهت عليهم القبلة فتحرى
~~الامام إلى جهة والمقتدي إلى جهة أخرى لا يصح اقتداؤه به إذا كان عالما أن
~~امامه يصلى إلى غير جهته * قال (متيمم رأى في صلاته سرابا فظن أنه ماء فمشى
~~إليه فإذا هو سراب فعليه أن يستقبل الصلاة) لان مشيه كان على وجه الرفض
~~لتلك ms0156 الصلاة بدليل أن ما ظن لو كان حقا كانت صلاته فاسدة فلم يكن له
~~PageV01P120
# أن يبنى كما لو ظن في خلال الصلاة أنه نسي مسح الرأس فمشى ليمسح ثم تذكر
~~أنه كان مسح فليس له أن يبنى بخلاف ما إذا ظن أنه سبقه الحدث فمشى ليتوضأ
~~فعلم قبل أن يخرج من المسجد أنه ليس بحدث كان له أن يبنى لان انصرافه هناك
~~كأن لا صلاح الصلاة دون رفضها بدليل أن ما ظن لو كان حقا كان له أن يتوضأ
~~ويبنى فما لم يفارق مكان الصلاة جعل كأنه في موضعه فبنى لهذا * قال (ومن
~~استيقن بالتيمم فهو على تيممه حتى يستيقن بالحدث أو بوجود الماء) للأصل
~~الذي قدمناه في الوضوء أن اليقين لا يزول بالشك * قال (وإذا أراد التيمم
~~فتمعك في التراب ودلك بذلك جسده كله فإن كان أصاب التراب وجهه وذراعيه
~~وكفيه أجزأه) لأنه أتى بالواجب وزاد عليه وقد بينا فيه حديث عمار رضى الله
~~تعالى عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال كان يكفيك ضربتان يعنى ضربة
~~للوجه وضربة للذراعين على ما عرف * قال (وان بدأ بذراعيه في التيمم أو مكث
~~بعد تيمم وجهه ساعة ثم تيمم على ذراعيه أجزأه) لأنه بدل عن الوضوء وقد بينا
~~أن الترتيب والموالاة في الوضوء مسنون لا يمنع تركه الجواز فكذلك في التيمم
~~* قال (وإذا تيمم جنب أو حائض من مكان ثم وضع آخر يده على ذلك المكان فتيمم
~~به أجزأه) لان الصعيد الباقي في المكان بعد تيمم الأول نظير الماء الباقي
~~في الاناء بعد وضوء الأول واغتساله به فيكون طهورا في حق الثاني كذا هذا *
~~قال (وإذا تيمم وهو مقطوع اليدين من المرفقين فعليه مسح موضع القطع من
~~المرفق عندنا) خلافا لزفر رحمه الله تعالى بناء على أن المرفق يدخل في فرض
~~الطهارة عندنا خلافا لزفر رحمه الله تعالى ثم موضع القطع صار باديا في حقه
~~فهو نظير الكف في حق من هو صحيح اليدين فعليه مسحه في التيمم وإن كان ms0157 القطع
~~من فوق المرفق لم يكن عليه مسحه لان موضع الطهارة من يده فائت فان ما فوق
~~المرفق ليس بموضع الطهارة * قال (وإذا تيمم وفى رحله ماء لا يعلم به بأن
~~كان نسيه بعد ما وضعه أو وضعه بعض أهله فصلاته بالتيمم جائزة) عند أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى ولا تجوز عند أبي يوسف رحمه الله تعالى قال
~~لأن الماء في السفر من أهم الأشياء عند المسافر فقد نسي ما لا ينسى عادة
~~فلا يعتبر نسيانه كما لو كان الماء على ظهره أو معلقا في عنقه فنسيه لا
~~يعتبر نسيانه ولأن جواز التيمم عند عدم الماء وهو واجد للماء لكونه في رحله
~~فان رحله في يده فلا يجزئه التيمم كالمكفر بالصوم إذا نسي الرقبة في ملكه
~~لا يجزئه لهذا. وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى احتجا في الكتاب
~~PageV01P121
# وقالا بأن الله تعالى لم يكلفه الا علمه ومعنى هذا أن التكليف بحسب الوسع
~~وليس في وسعه استعمال الماء قبل علمه به وإذا لم يكن مخاطبا باستعماله
~~فوجوده كعدمه كالمريض ومن يخاف العطش على نفسه تقديره أنه عدم آلة الوصول
~~إلى الماء وهو العلم به فكان نظير الواقف على شفير البئر وليس معه آلة
~~الاستقاء ففرضه التيمم بخلاف الرقبة فالمعتبر هناك ملكها حتى لو عرض انسان
~~عليه الرقبة كان له أن لا يقبل ويكفر بالصوم وبالنسيان لم ينعدم ملكه وهنا
~~المعتبر القدرة على استعمال الماء حتى لو عرض انسان عليه الماء لا يجزئه
~~التيمم وبالنسيان زالت هذه القدرة فجاز تيممه وهو بخلاف ما إذا كان عالما
~~به وظن أنه قد نفذ لان القدرة على الاستعمال ثابتة بعلمه فلا ينعدم بظنه
~~وعليه التفتيش فإذا لم يفعل لا يجزئه التيمم بخلاف ما نحن فيه على ما بينا
~~* قال (وإذا كان به جدري أو جراحات في بعض جسده فإن كان محدثا فالمعتبر
~~أعضاء الوضوء) فإن كان أكثره صحيحا فعليه الوضوء في الصحيح وإن كان أكثره
~~مجروحا فعليه التيمم دون غسل الصحيح منه وإن كان ms0158 جنبا فالعبرة بجميع الجسد
~~فإن كان أكثره مجروحا تيمم وصلى عندنا. وقال الشافعي رحمه الله تعالى يلزمه
~~الغسل فيما هو صحيح في الوجوه جميعا لان سقوط الغسل عما هو مجروح لضرورة
~~الضرر في إصابة الماء والثياب والضرورة تتقدر بقدرها (ولنا) ان الأقل تابع
~~للأكثر فان النبي صلى الله عليه وسلم قال في المجدور كان يكفيه التيمم وأحد
~~لا يقول إنه يغسل ما بين كل جدريين فدل على أن العبرة للأكثر وإذا كان
~~الأكثر مجروحا فكأن الكل مجروح وقد بينا أنه لا يجمع بين الأصل والبدل على
~~سبيل رفو أحدهما بالآخر فإذا كان الأكثر مجروحا لم يكن له بد من التيمم
~~فسقط فرض الغسل لهذا * قال (وان أجنب الصحيح في المصر فخاف أن يقتله البرد
~~ان اغتسل فإنه يتيمم) في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى كالمسافر إذا خاف
~~ذلك وعندهما يجزئه ذلك في السفر ولا يجزئه في المصر قالا لان السفر يتحقق
~~فيه خوف الهلاك من البرد فإنه لا يجد ماء سخينا ولا ثوبا يتدفأ به ولا
~~مكانا يأويه واما المصر لا يعدم أحد هذه الأشياء الا نادرا ولا عبرة
~~بالنادر ولهذا لم يجعل عدم الماء في المصر مجوزا للتيمم بخلاف خارج المصر
~~وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول المسافر يجوز له التيمم مع وجود الماء
~~لخوف الهلاك من البرد فإذا تحقق ذلك في حق المقيم كان هو كالمسافر لان معنى
~~الحرج من استعمال الماء ثابت فيهما ولان من جاز له التيمم مع وجود الماء
~~فالمصر والسفر له سواء كالمريض PageV01P122
# وأما المحبوس في السجن فإن كان في موضع نظيف وهو لا يجد الماء كان أبو
~~حنيفة رحمه الله تعالى يقول إن كان خارج المصر صلى بالتيمم وإن كان في
~~المصر لم يصل وهو قول زفر رضى الله تعالى عنه ثم رجع فقال يصلى ثم يعيد وهو
~~قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى. وجه قوله الأول أن عدم الماء في
~~المصر غير معتبر شرعا حتى لا يسقط عنه الفرض بالتيمم ms0159 ويلزمه الإعادة فلم
~~يكن التيمم طهورا له ولا صلاة الا بطهور. وجه قوله الآخر أن عدم الماء في
~~المصر إنما لا يعتبر لأنه لا يكون الا نادرا فأما في السجن فعدم الماء ليس
~~بنادر فكان معتبرا فأمر بالصلاة بالتيمم لعجزه عن الماء فأما الإعادة ففي
~~القياس لا يلزمه وهو رواية عن أبي يوسف رحمه الله تعالى كما لو كان في
~~السفر وفى الاستحسان يعيد لأن عدم الماء كان لمعنى من العباد ووجوب الصلاة
~~عليه بالطهارة لحق الله تعالى فلا يسقط بما هو من عمل العباد بخلاف المسافر
~~فان هناك جواز التيمم لعدم الماء لا للحبس فلا صنع للعباد فيه فهو نظير
~~المقيد إذا صلى قاعدا تلزمه الإعادة إذا رفع القيد عنه بخلاف المريض * وإن
~~كان محبوسا في مكان قذر لا يجد صعيدا طيبا ولا ماء يتوضأ به فإنه لا يصلى
~~في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى. وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى يصلى
~~بالايماء تشبها بالمصلين واختلفت الروايات عن محمد رحمه الله تعالى فذكر في
~~الزيادات ونسخ أبى حفص رحمه الله تعالى من الأصل كقول أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى وفى نسخ أبي سليمان رحمه الله تعالى ذكر قوله كقول أبى يوسف رحمه
~~الله تعالى ووجهه ان العاقل المسلم لا يجوز أن يمضى عليه وقت الصلاة وهو لا
~~يتشبه بالمصلين فيه بحسب الامكان والتكليف إنما يثبت بحسب وسعه ووجه قول
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى أن الصلاة بغير طهور معصية ولا يحصل التشبه
~~بالمصلين فيما هو معصية وقد تقدم نظيره. ومن نظائره الهارب من العدو ماشيا
~~والمشتغل بالقتال في حال المسايفة والسابح في البحر بعد ما انكسرت السفينة
~~عند أبي يوسف رحمه الله تعالى يصلون بالايماء تشبها ثم يعيدون. وعند أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى لا يصلون لان مع العمل من القتال والسباحة
~~والمشي لا تكون الصلاة قربة وفى الحديث أن النبي صلى الله عليه وسلم شغل عن
~~أربع صلوات يوم الخندق لكونه كان مشغولا بالقتال فدل أنه ms0160 لا يصلى في هذه
~~الحالة * قال (مسافر جنب غسل فرجه ووجهه وذراعيه ورأسه ثم أهراق الماء
~~فتيمم وافتتح الصلاة ثم قهقه فيها ووجد الماء فعليه أن يغسل وجهه وذراعيه
~~ويمسح برأسه ويغسل PageV01P123
# ما بقي من بعض جسده) لان شروعه في الصلاة قد صح بالتيمم والقهقهة في
~~الصلاة لو طرأ على غسل جميع الأعضاء نقض طهارته فيها فكذلك إذا طرأ على غسل
~~بعض الأعضاء بمنزلة سائر الاحداث. وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى في الاملاء
~~قال القهقهة في الصلاة ناقض للطهارة التي بها شرع في الصلاة وشروعه في
~~الصلاة هنا بالتيمم لا بغسل وجهه وذراعيه ولا تنتقض بالقهقهة طهارته في
~~الوجه والذراعين ولا يلزمه إعادة الغسل فيهما كما لا يلزمه إعادة الغسل
~~فيما غسل من جسده سوى أعضاء الوضوء * قال (جنب اغتسل فبقي على بدنه لمعة لم
~~يصبها الماء فإنه يتيمم ويصلى) لان زوال الجنابة معتبر ثبوتها حكما فكما لا
~~يتحقق ثبوتها في بعض البدن دون البعض فكذلك لا يتحقق زوالها ما بقي شئ لم
~~يصبه الماء فان وجد الماء بعد ذلك غسل ذلك الموضع لأنه قدر على ما يطهره
~~ولا يتيمم لأنه طاهر عن الحدث فإن كان أحدث قبل غسل ذلك الموضع فالمسألة
~~على أوجه إن كان الماء الذي وجده يكفيه للمعة والوضوء غسل اللمعة ليخرج من
~~الجنابة ثم يتوضأ لأنه محدث معه ما يوضئه وان كأن لا يكفي لواحد منهما
~~يتيمم للحدث وتيممه للجنابة باق ولكنه يستعمل ذلك الماء في اللمعة لتقليل
~~الجنابة وإن كان يكفيه للمعة دون الوضوء غسل به اللمعة ليخرج من الجنابة ثم
~~يتيمم للحدث وإن كان يكفيه للوضوء دون اللمعة توضأ به وتيممه للجنابة باق
~~وإن كان يكفيه لكل واحد منهما على الانفراد غسل به اللمعة لتزول به الجنابة
~~فان حكمها أغلظ من الحدث حتى يمنع الجنب من القراءة دون المحدث ثم يتيمم
~~للحدث فان بدأ بالتيمم للحدث أجزأه في رواية كتاب الصلاة ولم يجزه في رواية
~~الزيادات وقيل ما ذكر في الزيادات قول محمد ms0161 رحمه الله تعالى. ووجهه أنه
~~تيمم ومعه ماء يكفيه للوضوء فلا يعتبر تيممه وما ذكر في الأصل قول أبى يوسف
~~رحمه الله تعالى ووجه أن الماء مستحق للمعة فهو كالمعدوم في حق الحدث
~~كالمستحق للعطش وشبه هذا بسؤر الحمار في أنه يجمع المسافر بين التوضؤ به
~~والتيمم والأولى أنه يبدأ بالوضوء به فان بدأ بالتيمم أجزأه فكذلك هنا *
~~قال (متيمم افتتح الصلاة ثم وجد سؤر حمار مضى على صلاته فإذا فرغ توضأ به
~~وأعاد الصلاة) لان سؤر الحمار مشكوك في طهارته وشروعه في الصلاة قد صح فلا
~~ينتقض بالشك فلهذا يتم للصلاة ثم يتوضأ به ويعيد احتياطا لجواز أن يكون سؤر
~~الحمار طاهرا * قال (ولو وجد نبيذ التمر في خلال الصلاة فكذلك) عند محمد
~~رحمه الله تعالى يتم صلاته ثم يتوضأ به ويعيد PageV01P124
# لأنه كسؤر الحمار عنده وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى يتم صلاته ولا يعيد
~~لان النبيذ عنده ليس بطهور وعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى يقطع صلاته لان
~~نبيذ التمر بمنزلة الماء عنده في حال عدم الماء فتنتقض صلاته بوجوده فيتوضأ
~~به ويستقبل * وان وجد سؤر الحمار والنبيذ جميعا فعند أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى تفسد صلاته فيتوضأ بهما ثم يستقبل لان سؤر الحمار إن كان طاهرا
~~فالنبيذ معه ليس بطهور فلهذا توضأ بهما وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى يمضى
~~في صلاته فإذا فرغ توضأ بهما وأعاد الصلاة احتياطا (فصل في ذكر المسائل
~~المعدودة لأبي حنيفة رحمه الله تعالى) إذا فرغ المصلى من تشهده ولم يسلم
~~حتى انقضى وقت مسحه أو وجد في خفه شيئا فنزعه فانتقض به مسحه فسدت صلاته في
~~قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى. وكذلك المتيمم إذا وجد الماء ومصلى الجمعة
~~إذا خرج وقتها ومصلى الفجر إذا طلعت عليه الشمس والعاري إذا وجد ثوبا
~~والأمي إذا تعلم القراءة والقارئ إذا استخلف أميا والمومي إذا قدر على
~~الركوع والسجود والمصلى إذا تذكر الفائتة وصاحب الجرح السائل إذا برئ جرحه
~~أو ذهب وقته وكذلك ms0162 المستحاضة ومصلى الفائتة إذا تغيرت الشمس. وعلى قول أبى
~~يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى قد مضت في جميع ذلك وخرج بها عنها وجازت عنه.
~~فمن أصحابنا من قال هذه المسائل تبتنى على أصل وهو أن الخروج من الصلاة
~~بصنع المصلى فرض عند أبي حنيفة رحمه الله وعندهما ليس بفرض واحتجاجهما
~~بحديث عبد الله بن عمر رضى الله تعالى عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال إذا رفع المصلى رأسه من آخر سجدة وقعد قدر التشهد فقد تمت صلاته ولأنه
~~بالاتفاق لو تكلم أو قهقه أو أحدث متعمدا أو حادث المرأة الرجل في هذه
~~الحالة لم تفسد الصلاة ولو بقي عليه شئ من فرائض الصلاة لفسدت في هذه
~~الأمور كما تفسد قبل القعدة ولأبي حنيفة رحمه الله تعالى أن هذه عبادة لها
~~تحريم وتحليل فلا يخرج منها على وجه التمام الا بصنعه كالحج وتقريره أن بعد
~~التشهد لو أراد استدامة التحريمة إلى خروج الوقت أو إلى دخول صلاة أخرى منع
~~منه ولو لم يبق عليه شئ من الصلاة لم يمنع من ذلك وتأويل الحديث أي قارب
~~التمام كما قال من وقف بعرفة فقد تم حجه أي قارب التمام والكلام والحدث
~~العمد والمحاذاة والقهقهة صنع من جهته (فان قيل) فنزع الخف أيضا صنعه
~~(قلنا) هو PageV01P125
# صنع غير قاطع حتى أن غاسل الرجلين لو فعله في خلال الصلاة لا يضره ولهذا
~~قيل تأويله إن كان الخف واسع الساق لا يحتاج في نزعه إلى المعالجة فإن كان
~~يحتاج إلى ذلك فصلاته تامة بالاتفاق (فان قيل) فالاستخلاف أيضا صنعه (قلنا)
~~نعم ولكنه صنع غير مفسد بدليل أنه لو استخلف القارئ في خلال الصلاة لم يضره
~~ولكن هذا ليس بقوى لاستحالة أن يقال يتأدى فرض الصلاة بالكلام والحدث العمد
~~ولو كان الخروج بصنع المصلى فرضا لاختص بما هو قربة كالخروج من الحج ولكن
~~الصحيح لأبي حنيفة ان التحريمة باقية بعد الفراغ من التشهد واعتراض المغير
~~للفرض في هذه الحالة كاعتراضه في خلال الصلاة بدليل أن ms0163 المسافر لو نوى
~~الإقامة في هذه الحالة يتغير فرضه كما لو نوى الإقامة في خلال الصلاة وهذه
~~العوارض مغيرة للفرض بخلاف الكلام فإنه قاطع لا مغير والقهقهة والحدث العمد
~~والمحاذاة مبطل لا مغير (فان قيل) فطلوع الشمس في خلال الفجر مبطل لا مغير
~~وقد جعلتموه على الاختلاف (قلنا) لا كذلك بل هو مغير للصلاة من الفرض إلى
~~النفل فإنه لا يصير خارجا به من التحريمة وجميع ما بينا فيما إذا اعترض قبل
~~السلام كذلك في سجود السهو أو بعد ما سلم قبل أن يتشهد أو بعد التشهد وقبل
~~أن يسلم لان التحريمة باقية فان عرض له شئ من ذلك بعد ما سلم قبل أن يسجد
~~للسهو فصلاته تامة أما عندهما فلا شك وعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لأنه
~~بالسلام يخرج من التحريمة ولهذا لا يتغير فرض المسافر بنية الإقامة في هذه
~~الحالة وكذلك إن كان يسلم احدى التسليمتين لان انقطاع التحريمة يحصل بسليمة
~~واحدة وهذا كله بناء على قولنا فأما عند الشافعي رحمه الله تعالى تفسد
~~صلاته بالكلام والحدث العمد والعوارض المفسدة في هذه الحالة لان الخروج
~~بالسلام عنده من فرائض الصلاة لقوله صلى الله عليه وسلم وتحليلها التسليم
~~فكما أن التحريم من الصلاة مختص بما هو قربة فكذلك التحليل (ولنا) حديث ابن
~~مسعود رضى الله تعالى عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم لما علمه التشهد قال
~~له إذا قلت هذا أو فعلت هذا فقد تمت صلاتك فإن شئت أن تقوم فقم وإن شئت أن
~~تقعد فاقعد ولان التسليم خطاب منه للناس حتى لو باشره في خلال الصلاة عمدا
~~تفسد صلاته وما يكون من أركان الصلاة لا يكون مفسدا للصلاة وتبين بهذا أن
~~المراد بقوله صلى الله عليه وسلم وتحليلها التسليم الاذن بانقضائها فان من
~~تحرم للصلاة فكأنه غاب عن الناس لا يكلمهم ولا يكلمونه وعند التسليم يصير
~~كالعائد إليهم فلهذا يسلم PageV01P126
# عليهم لا أن التسليم من أركان الصلاة ولو عرض له شئ من ذلك قبل أن يقعد ms0164
~~قدر التشهد أعاد الصلاة لان القعدة من الأركان لما روينا من حديث ابن
~~مسعود. وزعم بعض مشايخنا رحمهم الله تعالى أن القدر المفروض من القعدة ما
~~يأتي فيه بكلمة الشهادتين والأصح أن المفروض قدر ما يتمكن فيه من قراءة
~~التشهد إلى قوله عبده ورسوله فالتشهد إذا أطلق يفهم منه هذا * وفى الاملاء
~~عن أبي يوسف رحمه الله تعالى أن أبا حنيفة رحمه الله تعالى كأن يقول أولا
~~في الأمي يتعلم السورة في خلال الصلاة انه يقرأ ويبنى كالقاعد يقدر على
~~القيام ثم رجع عن ذلك وقال إن صلاة الأمي ضرورة محضة حتى لا يجوز ترك
~~القراءة مع القدرة في النفل والفرض فهو قياس المومى يقدر على الركوع
~~والسجود والله سبحانه وتعالى أعلم (باب الأذان) الأذان في اللغة الاعلام
~~ومنه قوله تعالى وأذان من الله ورسوله الآية وتكلموا في سبب ثبوته فروى أبو
~~حنيفة رحمه الله تعالى عن علقمة بن مرثد عن أبي بردة عن أبيه قال مر أنصاري
~~بالنبي صلى الله عليه وسلم فرآه حزينا وكان الرجل ذا طعام فرجع إلى بيته
~~واهتم لحزنه صلى الله عليه وسلم فلم يتناول الطعام ولكنه نام فأتاه آت فقال
~~أتعلم حزن رسول الله صلى الله عليه وسلم مماذا هو من هذا الناقوس فمره
~~فليعلم بلالا الأذان وذكره إلى آخره * والمشهور أنه صلى الله عليه وسلم لما
~~قدم المدينة كان يؤخر الصلاة تارة ويعجلها أخرى فاستشار الصحابة في علامة
~~يعرفون بها وقت أدائه الصلاة لكي لا تفوتهم الجماعة فقال بعضهم ننصب علامة
~~حتى إذا رآها الناس أذن بعضهم بعضا فلم يعجبه ذلك وأشار بعضهم بضرب الناقوس
~~فكرهه لأجل النصارى وبعضهم بالنفخ في الشبور (1) فكرهه لأجل اليهود وبعضهم
~~بالبوق فكرهه لأجل المجوس فتفرقوا قبل أن يجتمعوا على شئ قال عبد الله بن
~~زيد بن عبد ربه الأنصاري فبت لا يأخذني النوم وكنت بين النائم واليقظان إذ
~~رأيت شخصا نزل من السماء وعليه ثوبان أخضران وفى يده شبه الناقوس فقلت
~~أتبعيني هذا فقال ما تصنع به ms0165 فقلت نضربه عند صلاتنا فقال ألا أدلك على ما
~~هو خير من هذا
# PageV01P127
# فقلت نعم فقام على حذم (1) حائط مستقبل القبلة فأذن ثم مكث هنيهة ثم قام
~~فقال مثل مقالته الأولى وزاد في آخره قد قامت الصلاة مرتين فأتيت رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم وأخبرته بذلك فقال رؤيا صدق أو قال حق ألقها على بلال
~~فإنه أمد صوتا منك فألقيتها عليه فقام على سطح أرملة كان أعلى السطوح
~~بالمدينة وجعل يؤذن فجاء عمر رضى الله تعالى عنه في إزار وهو يهرول ويقول
~~لقد طاف بي الليلة ما طاف بعبد الله إلا أنه قد سبقني فقال صلى الله عليه
~~وسلم هذا أثبت. وروى أن سبعة من الصحابة رضى الله تعالى عنهم أجمعين رأوا
~~تلك الرؤيا في ليلة واحدة. وكان أبو حفص محمد بن علي ينكر هذا ويقول تعمدون
~~إلى ما هو من معالم الدين فتقولون ثبت بالرؤيا كلا ولكن النبي صلى الله
~~عليه وسلم حين أسرى به إلى المسجد الأقصى وجمع له النبيون أذن ملك وأقام
~~فصلى بهم رسول الله صلى الله عليه وسلم وقيل نزل به جبريل عليه الصلاة
~~والسلام حتى قال كثير بن مرة أذن جبريل في السماء فسمعه عمر بن الخطاب رضى
~~الله تعالى عنه ولا منافاة بين هذه الأسباب فيجعل كأن كل ذلك كان * ثم
~~يختلفون في الأذان في ثلاثة مواضع (أحدها) في الترجيع فإنه ليس من سنة
~~الأذان عندنا خلافا للشافعي رحمه الله تعالى (وصفته) أن يأتي بكلمة
~~الشهادتين مرتين يخفض بهما صوته ثم يرجع فيأتي بهما مرتين أخريين يرفع بهما
~~صوته واحتج الشافعي رحمه الله تعالى بحديث أبي محذورة أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم علمه الأذان تسع عشرة كلمة والإقامة سبع عشرة كلمة ولا يكون تسع
~~عشرة كلمة الا بالترجيع وروى أنه أمر بالترجيع نصا وجعل كلمة الشهادتين
~~قياس التكبير فكما أنه يأتي بلفظة التكبير أربع مرات فكذلك كلمة الشهادتين
~~(ولنا) حديث عبد الله بن زيد رضى الله تعالى عنه فهو الأصل وليس ms0166 فيه ذكر
~~الترجيع ولان المقصود من الأذان قوله حي على الصلاة حي الفلاح ولا ترجيع في
~~هاتين الكلمتين ففيما سواهما أولى * وأما لفظ التكبير فدليلنا فان ذكر
~~التكبير مرتين لما كان بصوت واحد فهو كلمة واحدة فأما حديث أبي محذورة قلنا
~~إن رسول الله صلى الله عليه وسلم أمر بالتكرار حالة التعليم ليحسن تعلمه
~~وهو كان عادته فيما يعلم أصحابه فظن أنه أمره بالترجيع. وقيل إن أبا محذورة
~~كان مؤذن مكة فلما انتهى إلى ذكر رسول الله صلى الله عليه وسلم خفض صوته
~~استحياء من أهل مكة لأنهم لم
# PageV01P128
# يعهدوا ذكر اسم رسول الله صلى الله عليه وسلم بينهم جهرا ففرك رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم أذنه وأمره أن يعود فيرفع صوته ليكون تأديبا له
~~(والثاني) في التكبير عندنا أربع مرات وعند مالك رحمه الله تعالى مرتين وهو
~~رواية عن أبي يوسف رحمه الله تعالى قاسه بكلمة الشهادتين يأتي بهما مرتين
~~(ولنا) حديث عبد الله بن زيد وحديث أبي محذورة رضى الله تعالى عنهما في
~~الأذان تسع عشرة كلمة ولن يكون ذلك إذا كان التكبير مرتين ثم قد بينا أن كل
~~تكبيرتين بصوت واحد فكأنهما كلمة واحدة فيأتي بهما مرتين كما يأتي
~~بالشهادتين (والثالث) أن آخر الأذان لا إله إلا الله وعلى قول أهل المدينة
~~لا إله إلا الله والله أكبر فاعتبروا آخره بأوله ويروون فيه حديثا ولكنه
~~شاذ فيما تعم به البلوى والاعتماد في مثله على المشهور وهو حديث عبد الله
~~بن زيد رضى الله تعالى عنه على ما توارثه الناس إلى يومنا هذا * قال
~~(وينبغي للمؤذن أن يستقبل القبلة في أذانه حتى إذا انتهى إلى الصلاة
~~والفلاح حول وجهه يمينا وشمالا وقدماه مكانهما) ولان الأذان مناجاة ومناداة
~~ففي حالة المناجاة يستقبل القبلة وعند المناداة يستقبل من ينادى لأنه
~~يخاطبه بذلك كما في الصلاة يستقبل القبلة فإذا انتهى إلى السلام حول وجهه
~~يمينا وشمالا لأنه يخاطب الناس بذلك فإذا فرغ من الصلاة والفلاح حول وجهه
~~إلى القبلة لأنه ms0167 عاد إلى المناجاة * قال (والإقامة مثنى مثنى كالأذان
~~عندنا) وقال الشافعي رحمه الله الإقامة فرادى فرادى الا قوله قد قامت
~~الصلاة فإنها مرتين واستدل بحديث أنس رضى الله تعالى عنه أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أمر بلالا أن يشفع الآذان ويوتر الإقامة ولان الأذان للاعلام فمع
~~التكرار أبلغ في الاعلام والإقامة لإقامة الصلاة فالافراد بها أعجل لإقامة
~~الصلاة فهو أولى (ولنا) حديث عبد الله بن زيد رضى الله تعالى عنه فهو الأصل
~~كما بينا. ومر على بمؤذن يوتر الإقامة فقال اشفعها لا أم لك ولأنه أحد
~~الأذانين وهو مختص بقوله قد قامت الصلاة فلو كان من سنته الافراد لكان أولى
~~به هذه الكلمة وحديث أنس رضى الله تعالى عنه معناه أمر بلالا أن يؤذن
~~بصوتين ويقيم بصوت واحد بدليل ما روى عن إبراهيم قال أول من أفرد الإقامة
~~معاوية رضى الله تعالى عنه وقال مجاهد رضى الله تعالى عنه كانت الإقامة
~~مثنى كالأذان حتى استخفه بعض أمراء الجور فأفرده لحاجة لهم (وقال) مالك
~~رحمه الله تعالى يفرد وقد قامت الصلاة أيضا ويروى فيه حديثا عن سعد القرظي
~~ولكنه شاذ فيما تعم به PageV01P129
# البلوى والشاذ هي مسألة لا تكون حجة * قال (ويجعل أصبعيه في أذنيه عند
~~أذانه) لقوله صلى الله عليه وسلم لبلال إذا أذنت فاجعل إصبعيك في أذنيك
~~فإنه أندى لصوتك وقال أبو جحيفة رأيت بلالا يؤذن في صومعته يتبع فاه هاهنا
~~وهاهنا وأصبعاه في أذنيه وإن لم يفعل لم يضره لان المقصود وهو الاعلام حاصل
~~* قال (وان استدار في صومعته لم يضره) لأنه ربما لا يحصل المقصود بتحويل
~~الوجه يمينا وشمالا بدون الاستدارة لتباعد جوانب المحلة فالاستدارة
~~للمبالغة في الاعلام * قال (ولا يثوب في شئ من الصلاة الا في الفجر) وكان
~~التثويب الأول في الفجر بعد الأذان الصلاة خير من النوم مرتين فأحدث الناس
~~هذا التثويب وهو حسن * أما معني التثويب لغة فالرجوع ومنه سمي الثواب لان
~~منفعة عمله تعود إليه ويقال ثاب إلى المريض نفسه إذا برأ ms0168 فهو عود إلى
~~الاعلام بعد الاعلام الأول بدليل ما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~إذا أذن المؤذن أدبر الشيطان وله حصاص كحصاص (1) الحمار فإذا فرغ رجع فإذا
~~ثوب أدبر فإذا فرغ رجع فإذا أقام أدبر فإذا فرغ رجع وجعل يوسوس إلى المصلى
~~انه كم صلى. فهذا دليل على أن التثويب بعد الأذان وكان التثويب الأول
~~الصلاة خير من النوم لما روى أن بلالا رضى الله تعالى عنه أذن لصلاة الفجر
~~ثم جاء إلى باب حجرة عائشة رضى الله تعالى عنها فقال الصلاة يا رسول الله
~~فقالت عائشة رضى الله تعالى عنها الرسول نائم فقال بلال الصلاة خير من
~~النوم فلما انتبه أخبرته عائشة رضى الله تعالى عنها بذلك فاستحسنه رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم (قوله) فأحدث الناس هذا التثويب إشارة إلى تثويب
~~أهل الكوفة فإنهم ألحقوا الصلاة خير من النوم بالأذان وجعلوا التثويب بين
~~الأذان والإقامة حي على الصلاة مرتين حي على الفلاح مرتين * قال (والتثويب
~~في كل بلدة ما يتعارفونه اما بالتنحنح أو بقوله الصلاة الصلاة أو بقوله قد
~~قامت الصلاة قد قامت الصلاة) لأنه للمبالغة في الاعلام فإنما يحصل ذلك بما
~~يتعارفونه * قال (ولا تثويب الا في صلاة الفجر) لما روى أن عليا رضى الله
~~تعالى عنه رأى مؤذنا يثوب في العشاء فقال أخرجوا هذا المبتدع من المسجد
~~ولحديث مجاهد رضى الله تعالى عنه قال دخلت مع ابن عمر رضى الله تعالى عنهما
~~مسجدا نصلي فيه الظهر فسمع المؤذن يثوب فغضب وقال قم حتى نخرج من عند
# PageV01P130
# هذا المبتدع فما كان التثويب على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم الا
~~في صلاة الفجر ولان صلاة الفجر تؤدى في حال نوم الناس ولهذا خصت بالتطويل
~~في القراءة فخصت أيضا بالتثويب لكي لا تفوت الناس الجماعة وهذا المعنى لا
~~يوجد في غيرها وفسره الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى قال يؤذن للفجر
~~ثم يقعد بقدر ما يقرأ عشرين آية ثم يثوب ثم يقعد مثل ms0169 ذلك ثم يقيم لحديث
~~بلال رضى الله تعالى عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال له إذا أذنت
~~فأمهل الناس قدر ما يفرغ الآكل من أكله والشارب من شربه والمعتصر (1) من
~~قضاء حاجته وإنما استحسن التثويب لان الدعاء إلى الصلاة في الأذان كان
~~بهاتين الكلمتين فيستحسن التثويب بهما أيضا هذا اختيار المتقدمين وأما
~~المتأخرون فاستحسنوا التثويب في جميع الصلوات لان الناس قد ازداد بهم
~~الغفلة وقلما يقومون عند سماع الأذان فيستحسن التثويب للمبالغة في الاعلام
~~ومثل هذا يختلف باختلاف أحوال الناس. وقد روى عن أبي يوسف رحمه الله تعالى
~~أنه قال لا بأس بأن يخص الأمير بالتثويب فيأتي بابه فيقول السلام عليك أيها
~~الأمير ورحمة الله وبركاته حي على الصلاة مرتين حي على الفلاح مرتين الصلاة
~~يرحمك الله لان الأمراء لهم زيادة اهتمام بأشغال المسلمين ورغبة في الصلاة
~~بالجماعة فلا بأس بأن يخصوا بالتثويب وقد روى عن عمر رضى الله تعالى عنهما
~~أنه لما كثر اشتغاله نصب من يحفظ عليه صلاته غير أن محمدا رحمه الله تعالى
~~كره هذا وقال أفا لأبي يوسف حيث خص الأمراء بالذكر والتثويب لما روى أن عمر
~~رضى الله تعالى عنه حين حج أتاه مؤذن مكة يؤذنه بالصلاة فانتهره وقال ألم
~~يكن في أذانك ما يكفينا * قال (ويترسل في الأذان ويحدر (2) في الإقامة)
~~لحديث جابر رضى الله تعالى عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لبلال إذا
~~أذنت فترسل وإذا أقمت فاحدر ولان المقصود من الأذان الاعلام فالترسل فيه
~~أبلغ في الاعلام والمقصود من الإقامة إقامة الصلاة فالحدر فيها أبلغ في هذا
~~المقصود * قال (فان ترسل فيهما أو حدر فيهما أو ترسل في الإقامة وحدر في
~~الأذان أجزأه) لأنه أقام الكلام بصفة التمام وحصل المقصود وهو الاعلام فترك
~~ما هو زينة فيه لا يضره * قال (ويجوز الأذان والإقامة على غير وضوء ويكره
~~مع الجنابة حتى يعاد أذان الجنب ولا يعاد أذان
# PageV01P131
# المحدث) وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنه يعاد فيهما ms0170 وعن
~~أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه لا يعاد فيهما ووجهه أن الأذان ذكر والجنب
~~والمحدث لا يمنعان من ذكر الله تعالى وما هو المقصود به وهو الاعلام حاصل
~~ووجه رواية الحسن رحمه الله تعالى أن الأذان مشبه بالصلاة ولهذا يستقبل فيه
~~القبلة والصلاة مع الحدث لا تجوز فما هو من أسبابه مشبه به يكره معه ثم
~~المؤذن يدعو الناس إلى التأهب للصلاة فإذا لم يكن متأهبا لها دخل تحت قوله
~~تعالى أتأمرون الناس بالبر وتنسون أنفسكم. وجه ظاهر الرواية ما روى أن
~~بلالا ربما أذن وهو على غير وضوء ثم الأذان ذكر معظم فيقاس بقراءة القرآن
~~والمحدث لا يمنع من ذلك ويمنع منه الجنب فكذلك الأذان * وفى ظاهر الرواية
~~جعل الإقامة كالأذان في أنه لا بأس به إذا كان محدثا. وروى أبو يوسف عن أبي
~~حنيفة رحمهما الله تعالى الفرق بينهما فقال أكره الإقامة للمحدث لان
~~الإقامة يتصل بهما إقامة الصلاة فلا يتمكن من ذلك مع الحدث بخلاف الأذان *
~~قال (ويكره الأذان قاعدا) لأنه في حديث الرؤيا قال فقام الملك على حذم حائط
~~ولان المقصود الاعلام وتمامه في حالة القيام ولكنه يجزئه لان أصل المقصود
~~حاصل * قال (ولا بأس بأن يؤذن واحد ويقيم آخر) لما روى أن عبد الله بن زيد
~~رضي الله عنه سأل رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يكون له في الأذان نصيب
~~فأمر بأن يؤذن بلال ويقيم هو ولان كل واحد منهما ذكر مقصود فلا بأس بأن
~~يأتي بكل واحد منهما رجل آخر والذي روى أن الحرث الصدائي أذن في بعض
~~الاسفار وبلال كان غائبا فلما رجع بلال وأراد أن يقيم قال صلى الله عليه
~~وسلم أن أخا صداء أذن ومن أذن فهو يقيم إنما قاله على وجه تعليم حسن العشرة
~~لا أن خلاف ذلك لا يجزئ * قال (وان ترك استقبال القبلة في أذانه أجزأه وهو
~~مكروه) لان المقصود به حصل وهو الاعلام والكراهية لمخالفته السنة * قال
~~(ويؤذن المسافر راكبا ان شاء) لما روى ms0171 أن بلالا في السفر ربما أذن راكبا
~~ولان المسافر له أن يترك الأذان أصلا فله أن يأتي به راكبا بطريق الأولى *
~~قال (وينزل للإقامة أحب إلى) لان الإقامة يتصل بها إقامة الصلاة وإنما يصلى
~~على الأرض فينزل للإقامة لهذا * قال (وان اقتصر المسافر بالإقامة أجزأه)
~~لان السفر عذر مسقط لشطر الصلاة فلأن يكون مسقطا لاحد الأذانين أولى ولان
~~الأذان لاعلام الناس حتى يجتمعوا وهم في السفر مجتمعون والإقامة لإقامة
~~الصلاة وهم إليها محتاجون فيؤتى بها في السفر ويكره تركه لهذا PageV01P132
# والأولى أن يؤتى بهما لما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لمالك بن
~~الحويرث وابن عم له ان سافرتما فأذنا وأقيما وليؤمكما أكثركما قرآنا وقال
~~صلى الله عليه وسلم من أذن في أرض قفر وأقام صلى بصلاته ما بين الخافقين من
~~الملائكة ومن صلى بغير أذان وإقامة لم يصل معه الا ملكاه * قال (وليس على
~~النساء أذان ولا إقامة) لأنهما سنة الصلاة بالجماعة وجماعتهن منسوخة لما في
~~اجتماعهن من الفتنة وكذلك أن صلين بالجماعة صلين بغير أذان ولا إقامة لحديث
~~رابطة قالت كنا جماعة من النساء عند عائشة رضي الله عنها فأمتنا وقامت
~~وسطنا وصلت بغير أذان ولا إقامة ولان المؤذن يشهر نفسه بالصعود إلى أعلى
~~المواضع ويرفع صوته بالأذان والمرأة ممنوعة من ذلك لخوف الفتنة فان صلين
~~بأذان وإقامة جازت صلاتهن مع الإساءة لمخالفة السنة والتعرض للفتنة * قال
~~(وان صلى أهل المصر بجماعة بغير أذان ولا إقامة فقد أساؤا) لترك سنة مشهورة
~~وجازت صلاتهم لأداء أركانها والأذان والإقامة سنة ولكنهما من أعلام الدين
~~فتركهما ضلالة هكذا قال مكحول السنة سنتان سنة أخذها هدى وتركها لا بأس به
~~وسنة أخذها هدى وتركها ضلالة كالأذان والإقامة وصلاة العيدين وعلى هذا قال
~~محمد رحمه الله تعالى إذا أصر أهل المصر على ترك الأذان والإقامة أمروا
~~بهما فان أبوا قوتلوا على ذلك بالسلاح كما يقاتلون عند الاصرار على ترك
~~الفرائض والواجبات وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى المقاتلة بالسلاح عند ترك ms0172
~~الفرائض والواجبات فأما في السنن فيؤدبون على تركها ولا يقاتلون على ذلك
~~ليظهر الفرق بين الواجب وغير الواجب ومحمد رحمه الله تعالى يقول ما كان من
~~أعلام الدين فالاصرار على تركه استخفاف بالدين فيقاتلون على ذلك لهذا * قال
~~(فان صلى رجل في بيته فاكتفي بأذان الناس وإقامتهم أجزأه) لما روى أن ابن
~~مسعود رضى الله تعالى عنه صلى بعلقمة والأسود في بيت فقيل له ألا تؤذن فقال
~~أذان الحي يكفينا وهذا بخلاف المسافر فإنه يكره له تركهما وإن كان وحده لان
~~المكان الذي هو فيه لم يؤذن فيه لتلك الصلاة فأما هذا الموضع الذي فيه
~~المقيم فقد أذن وأقيم فيه لهذه الصلاة فله أن يتركهما * قال (وان أذن وأقام
~~فهو حسن) لان المنفرد مندوب إلى أن يؤدى الصلاة على هيئة الصلاة بالجماعة
~~ولهذا كان الأفضل أن يجهر بالقراءة في صلاة الجهر وكذلك ان أقام ولم يؤذن
~~فهو حسن لان الأذان لاعلام الناس حتى يجتمعوا وذلك غير موجود هنا والإقامة
~~لإقامة الصلاة وهو يقيمها PageV01P133
# * قال (وليس لغير الصلوات الخمس والجمعة أذان ولا إقامة) أما لصلاة العيد
~~فلحديث جابر بن سمرة رضى الله تعالى عنه قال صلى رسول الله صلى الله عليه
~~سلم في العيدين بغير أذان ولا إقامة وكذلك توارثه الناس إلى يومنا هذا وأما
~~في صلاة الوتر فلأنها لا تؤدى بالجماعة الا في التراويح في ليالي رمضان
~~وعند أدائها هم مجتمعون وأما في السنن والنوافل فلأنها لا تؤدى بالجماعة
~~الا التراويح في ليالي رمضان وهي تبع لصلاة العشاء وقد أذن وأقيم لها وهم
~~مجتمعون عند أدائها * فأما الجمعة يؤذن لها ويقام لأنها فرض مكتوب والأذان
~~له منصوص في القرآن قال الله تعالى إذا نودي للصلاة من يوم الجمعة *
~~واختلفوا في الأذان المعتبر الذي يحرم عنده البيع ويجب السعي إلى الجمعة
~~فكان الطحاوي يقول هو الأذان عند المنبر بعد خروج الامام فإنه هو الأصل
~~الذي كان للجمعة على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم لما روى عن السائب
~~بن يزيد ms0173 قال كان الأذان للجمعة على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم حين
~~يخرج فيستوى على المنبر وهكذا في عهد أبى بكر وعمر رضى الله تعالى عنهما ثم
~~أحدث الناس الأذان على الزوراء في عهد عثمان فكان الحسن بن زياد يقول
~~المعتبر هو الأذان على المنارة لأنه لو انتظر الأذان عند المنبر يفوته أداء
~~السنة وسماع الخطبة وربما تفوته الجمعة إذا كان بيته بعيدا عن الجامع
~~والأصح أن كل أذان يكون قبل زوال الشمس فذلك غير معتبر والمعتبر أول الأذان
~~بعد زوال الشمس سواء كان علي المنبر أو علي الزوراء * قال (ولا يتكلم
~~المؤذن في أذانه وإقامته) لأنه ذكر معظم كالخطبة فيكره التكلم في خلاله لما
~~فيه من ترك الحرمة وروى المعلى عن أبي يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى
~~أنه يكره رد السلام في خلال الأذان وكان الثوري رحمه الله تعالى يقول لا
~~بأس برد السلام لأنها فريضة ولكنا نقول يحتمل التأخير إلى أن يفرغ من أذانه
~~* قال (وان أذن قبل دخول الوقت لم يجزه ويعيده في الوقت) لان المقصود من
~~الأذان اعلام الناس بدخول الوقت فقبل الوقت يكون تجهيلا لا اعلاما ولان
~~المؤذن مؤتمن قال صلى الله عليه وسلم الامام ضامن والمؤذن مؤتمن اللهم أرشد
~~الأئمة واغفر للمؤذنين وفي الأذان قبل الوقت إظهار الخيانة فيما أئتمن فيه
~~ولو جاز الأذان قبل الوقت لاذن عند الصبح خمس مرات لخمس صلوات وذلك لا
~~يجوزه أحد ولا خلاف فيه الا في صلاة الفجر فقد قال أبو يوسف رحمه الله
~~تعالى آخرا لا بأس بأن يؤذن للفجر في النصف الآخر من الليل وهو قول للشافعي
~~رضي الله عنه واستدلا PageV01P134
# بتوارث أهل الحرمين ولما روي أن بلالا كان يؤذن على عهد رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم بالليل فدل أنه لا بأس به ولان وقت الفجر مشتبه وفي مراعاته
~~بعض الحرج ولكن أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله قاسا الأذان للفجر بالأذان
~~لسائر الصلوات بالمعنى الذي بينا وفى الأذان للفجر قبل الوقت اضرارا ms0174 بالناس
~~لأنه وقت نومهم فيلتبس عليهم وذلك مكروه وقد روى أن الحسن البصري رحمه الله
~~تعالى كان إذا سمع من يؤذن قبل طلوع الفجر قال علوج فراح لا يصلون الا في
~~الوقت لو أدركهم عمر لأدبهم فأما أذان بلال فقد أنكر عليه رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم الأذان بالليل وأمره أن ينادى على نفسه ألا أن العبد قد زام
~~فكان يبكى ويطوف حول المدينة ويقول ليت بلالا لم تلده أمه وابتل من نضح دم
~~جبينه وإنما قال ذلك لكثرة معاتبة رسول الله صلى الله عليه وسلم إياه وقيل
~~إن أذان بلال ما كان لصلاة الفجر ولكن كان لينام القائم ويقوم النائم فقد
~~كانت الصحابة فرقتين فرقة يتهجدون في النصف الأول من الليل وفرقة في النصف
~~الآخر وكان الفاصل أذان بلال. وإنما كان صلاة الفجر بأذان ابن أم مكتوم كما
~~قال صلى الله عليه وسلم لا يغرنكم أذان بلال فإنه يؤذن ليرجع قائمكم ويتسحر
~~صائمكم ويقوم نائمكم فكلوا واشربوا حتى يؤذن ابن أم مكتوم وكان هو أعمى لا
~~يؤذن حتى يسمع الناس يقولون أصبحت أصبحت * قال (وإذا دخل القوم مسجدا قد
~~صلى فيه أهله كرهت لهم أن يصلوا جماعة باذان وإقامة ولكنهم يصلون وحدانا
~~بغير أذان ولا إقامة) لحديث الحسن قال كانت الصحابة إذا فاتتهم الجماعة
~~فمنهم من اتبع الجماعات ومنهم من صلى في مسجده بغير أذان ولا إقامة وفى
~~الحديث أن النبي صلى الله عليه وسلم خرج ليصلح بين الأنصار فاستخلف عبد
~~الرحمن بن عوف فرجع بعد ما صلى فدخل رسول الله صلى الله عليه وسلم بيته
~~وجمع أهله فصلى بهم بأذان وإقامة فلو كان يجوز إعادة الجماعة في المسجد لما
~~ترك الصلاة في المسجد والصلاة فيه أفضل وهذا عندنا وقال الشافعي رضى الله
~~تعالى عنه لا بأس بتكرار الجماعة في مسجد واحد لان جميع الناس في المسجد
~~سواء وإنما بنى لإقامة الصلاة بالجماعة وهو قياس المساجد على قوارع الطرق
~~فإنه لا بأس بتكرار الجماعة فيها (ولنا) أنا أمرنا ms0175 بتكثير الجماعة وفى
~~تكرار الجماعة في مسجد واحد تقليلها لان الناس إذا عرفوا أنهم تفوتهم
~~الجماعة يعجلون للحضور فتكثر الجماعة وإذا علموا أنه لا تفوتهم يؤخرون
~~فيؤدى إلى تقليل الجماعات وبهذا فارق المسجد الذي على قارعة PageV01P135
# الطريق لأنه ليس له قوم معلومون فكل من حضر يصلى فيه فإعادة الجماعة فيه
~~مرة بعد مرة لا تؤدى إلى تقليل الجماعات ثم في مسجد المحال ان صلى غير
~~أهلها بالجماعة فلأهلها حق الإعادة لان الحق في مسجد المحلة لأهلها ألا ترى
~~أن التدبير في نصب الإمام والمؤذن إليهم فليس لغيرهم أن يفوت عليهم حقهم
~~فأما إذا صلى فيه أهلها أو أكثر أهلها فليس لغيرهم حق الإعادة الا في رواية
~~عن أبي يوسف رحمه الله تعالى قال إن وقف ثلاثة أو أربعة ممن فاتتهم الجماعة
~~في زاوية غير الموضع المعهود للامام فصلوا بأذان وإقامة فلا بأس به وهو حسن
~~لما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى بأصحابه فدخل أعرابي وقام يصلي
~~فقال صلى الله عليه وسلم ألا أحد يتصدق على هذا يقوم فيصلى معه فقام أبو
~~بكر رضي الله عنه وصلى معه * قال (ومن فاتته صلاة عن وقتها فقضاها في وقت
~~آخر أذن لها وأقام واحدا كان أو جماعة) لان النبي صلى الله عليه وسلم في
~~ليلة التعريس بعد ما انتبه مع أصحابه بعد طلوع الشمس فقضى الفجر بأذان
~~وإقامة أمر بلالا بهما وشغل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن أربع صلوات
~~يوم الخندق فقضاهن بعد هوي من الليل قال ابن مسعود رضى الله تعالى عنه أمر
~~بلالا فأذن وأقام للأولى ثم أقام لكل صلاة بعدها وقال جابر رضي الله تعالى
~~عنه أمره فأذن وأقام لكل صلاة وقال أبو سعيد الخدري رضى الله تعالى عنه
~~أمره بالإقامة لكل صلاة * قال (وان اكتفوا بالإقامة جاز) لان الأذان لاعلام
~~الناس حتى يجتمعوا وذلك معدوم في القضاء والإقامة لا قامة الصلاة وان أذن
~~وأقام فهو حسن ليكون القضاء على سنن الأداء * قال (ولا يجوز ms0176 لمن فاته ظهر
~~أمسه أن يقتدى بمن يصلى ظهر يوم غير ذلك) وهاهنا مسائل. إحداها اقتداء
~~المتنفل بالمفترض فهو جائز بالاتفاق لقوله صلى الله عليه وسلم سيكون أمراء
~~بعدي يؤخرون الصلاة عن مواقيتها فإذا فعلوا فصلوا أنتم في بيوتكم ثم صلوا
~~معهم واجعلوا صلاتكم معهم سبحة أي نافلة ولان المقتدي بني صلاته على صلاة
~~امامه كما أن المنفرد يبنى آخر صلاته على أول صلاته وبناء النفل على تحريمة
~~انعقدت للفرض يجوز وكذلك اقتداء المتنفل بالمفترض فأما المفترض إذا اقتدى
~~بالمتنفل عندنا فلا يصح الاقتداء. وقال الشافعي رضى الله تعالى عنه يصح
~~لحديث معاذ رضي الله تعالى عنه أنه كان يصلى مع رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ثم يأتي قومه فيصلى بهم ولان المشاركة بين الامام والمقتدى في
~~التحريمة. والنفل والفرض يستدعى كل واحد منهما تحريمة مطلقة PageV01P136
# فكما يجوز اقتداء المتنفل بالمفترض فكذلك المفترض بالمتنفل (ولنا) قوله
~~صلى الله عليه وسلم الامام ضامن معناه تتضمن صلاته صلاة القوم وتضمين الشئ
~~فيما هو فوقه يجوز وفيما هو دونه لا يجوز وهو المعنى في الفرق فان الفرض
~~يشتمل على أصل الصلاة والصفة والنفل يشتمل على أصل الصلاة فإذا كان الامام
~~مفترضا فصلاته تشتمل علي صلاة المقتدى وزيادة فصح اقتداؤه به وإذا كان
~~الامام متنفلا فصلاته لا تشتمل على ما تشتمل عليه صلاة المقتدى فلا يصح
~~اقتداؤه به لأنه بنى القوي على أساس ضعيف وحديث معاذ تأويله كان يصلى مع
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم بنية النفل ليتعلم منه سنة القراءة ثم يأتي
~~قومه فيصلى بهم الفرض وهذا على أن تغاير الفرضين عندنا يمنع صحة الاقتداء
~~حتى إذا اقتدى مصلى الظهر بمصلى العصر أو مصلى عصر يومه بمصلى عصر أمسه لم
~~يجز الاقتداء. وعند الشافعي رحمه الله يجوز وإذا اقتدى مصلى الظهر بمصلى
~~الجمعة أو مصلى الظهر بالمصلى على الجنازة فله فيه وجهان وهذا الخلاف ينبنى
~~على أصل نذكره بعد هذا هو أن المشاركة بين الامام والمقتدى لا تقوى عنده
~~حتى إذا ms0177 تبين أن الامام محدث فصلاة المقتدى عنده صحيحة. وعندنا المشاركة
~~تقوى بينهما فتغاير الفرضين يمنع صحة المشاركة ثم المذكور في هذا الباب أنه
~~يصير شارعا في التطوع مقتديا بالامام حتى لو ضحك قهقهة يلزمه الوضوء لان
~~الاقتداء في أصل الصلاة صحيح إنما لا يصح في الجهة وفى باب الحدث قال لا
~~يصير شارعا حتى لو قهقه لا يلزمه الوضوء وما ذكر هنا قول أبي حنيفة وأبى
~~يوسف رحمهما الله تعالى بناء على أصلهما أن أصل الصلاة ينفصل عن الجهة
~~ابتداء وبقاء وما ذكر بعد هذا قول محمد رحمه الله تعالى بناء على مذهبه أن
~~الجهة متى فسدت صار خارجا من الصلاة وعليه نص في زيادات الزيادات * قال
~~(ويجوز أذان العبد والأعمى وولد الزنا والأعرابي) لان المقصود وهو الاعلام
~~حاصل وغيرهم أولى. أما العبد فلانه مشغول بخدمة المولى لا يتفرغ لمحافظة
~~المواقيت وروى أن وفدا جاؤوا إلى عمر بن الخطاب رضى الله تعالى عنه فقال من
~~يؤذن لكم فقالوا عبيدنا قال إن هذا لنقص بكم. وأما الأعمى فهو محتاج إلى
~~الرجوع إلى غيره في معرفة المواقيت وكأن لإبراهيم النخعي رحمه الله تعالى
~~مؤذن أعمى يقال له معبد فقال له لا تكن آخر من يقيم ولا أولهم. وأما ولد
~~الزنا والأعرابي فالغالب عليهم الجهل وقد بينا أن الأذان ذكر معظم فيختار
~~له من يكون محترما في الناس متبركا به ولهذا قال أحب إلى أن يكون
~~PageV01P137
# المؤذن عالما بالسنة وفيه حديث أن النبي صلى الله عليه وسلم قال يؤمكم
~~قراؤكم ويؤذن لكم خياركم * قال (وان أذن للقوم غلام مراهق أجزأهم) لحصول
~~المقصود بأذانه وهو الاعلام والبالغ أولى لأنه أقرب إلى مراعاة الحرمة ولان
~~الصبي غير مخاطب بالصلاة والأذان للمكتوبات خاصة فالأولى أن يؤذن من هو
~~مخاطب بالمكتوبات * قال (وان أذنت لهم امرأة جاز) لحصول المقصود وهو مكروه
~~لان أذان النساء من المحدثات لم يكن في السلف وكل محدثة بدعة ولان في صوتها
~~فتنة وهي منهية عن الخروج إلى الجماعات والأذان لإقامة الصلاة بالجماعة ms0178 *
~~قال (ويؤذن المؤذن حيث يكون أسمع للجيران) لان المقصود اعلامهم ويرفع صوته
~~لان الاعلام لا يحصل الا به وفى الحديث يشهد للمؤذن من سمع صوته أو يستغفر
~~للمؤذن مدى صوته * قال (ولا يجهد نفسه فربما يضره ذلك) ورأي عمر رضي الله
~~تعالى عنه مؤذن بيت المقدس يجهد نفسه فقال أما تخشى أن ينقطع مريطاؤك
~~والمريطاء عرق مستبطن بالصلب فإذا انقطع لم يكن معه حياة * قال (ولا أكره
~~له أن يتطوع في صومعته) لما روي أن بلالا رضى الله تعالى عنه كان ربما تطوع
~~في صومعته ولأنه بمنزلة السطح فلا بأس بالصلاة عليه * قال (وأحب إلى أن
~~يجزم قوله الله أكبر) وقد بينا هذا في تكبيرة الافتتاح * قال (والتلحين في
~~الأذان مكروه) لما روى أن رجلا جاء إلى عمر رضى الله تعالى عنه فقال إني
~~أحبك في الله فقال إني أبغضك في الله فقال لم قال لأنه بلغني أنك تغنى في
~~أذانك يعنى التلحين وأما التفخيم فلا بأس به لأنه احدى اللغتين * قال (وان
~~افتتح الأذان فظن أنها الإقامة فأقام في آخرها بأن قال قد قامت الصلاة ثم
~~علم فإنه يتم الأذان ثم يقيم وإن كان في الإقامة فظن أنها الأذان فصنع فيها
~~ما صنع في الأذان أعادها من أولها) لان هنا وقع التعيين في جميعها وفي
~~الأول في آخرها وحقيقة المعنى في الفرق أن المقصود من الأذان اعلام الناس
~~ليحضروا وبالإقامة في آخرها لا يفوت هذا المقصود بل يزداد لان الناس يعجلون
~~على ظن أنها الإقامة فلهذا لا يعيدها وعند الإقامة إقامة الصلاة والتعجيل
~~للادراك فإذا صنع في الإقامة ما يصنع في الأذان يفوت هذا المقصود لان الناس
~~يظنون أنه الأذان فينتظرون الإقامة فلهذا يعيد الإقامة من أولها * قال (فان
~~غشى عليه ساعة في الأذان أو الإقامة ثم أفاق فأحب إلى أن يبتدئها من أولها)
~~ألا ترى أنه لو غشى عليه في الصلاة لم يبن علي صلاته فكذلك فيما هو من
~~PageV01P138
# أسباب الصلاة * قال (وان رعف فيها أو أحدث فذهب ms0179 وتوضأ ثم جاء فأحب إلى أن
~~يبتدئها من أولها) لان بذهابه انقطع النظم فربما يشتبه على الناس أنه كان
~~يؤذن أو يتعلم كلمات الأذان والأولى له إذا أحدث في أذانه أو اقامته أن
~~يتمها ثم يذهب فيتوضأ ويصلى لان ابتداء الأذان أو الإقامة مع الحدث يجوز
~~فاتمامه أولى * قال (وإذا قدم المؤذن في أذانه أو اقامته بعض الكلمات على
~~بعض فالأصل فيه أن ما سبق أداؤه يعتد به حتى لا يعيده في أذانه) وما يقع
~~مكررا لا يعتد به فكأنه لم يكرر * قال (وإذا وقع في اقامته فمات أو أغمي
~~عليه فأحب إلى أن يبتدئ الإقامة غيره من أولها) لان عمله قد انقطع بالموت
~~ولا بناء على المنقطع * قال (مؤذن أذن ثم ارتد فان اعتدوا بأذانه وأمروا من
~~يقيم ويصلى بهم أجزأهم) لأنه المقصود وهو الاعلام قد حصل بأذانه وبطلان
~~ثواب عمله بالردة في حقه لا يبطله في حق غيره كما لو ارتد الامام بعد فراغه
~~من الصلاة تبطل صلاته ولا تبطل في حق القوم * قال (ويقعد المؤذن بين الأذان
~~والإقامة في جميع الصلوات الا في المغرب في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~أما في سائر الصلوات فيكره له أن يصل الإقامة بالأذان ولا يقعد بينهما) لما
~~روى أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لبلال اجعل بين أذانك واقامتك قدر ما
~~يفرغ الآكل من أكله والأولى به في الصلاة التي قبلها تطوع مسنون أو مستحب
~~أن يتطوع بين الأذان والإقامة جاء في تأويل قوله تعالى ومن أحسن قولا ممن
~~دعا إلى الله وعمل صالحا أنه المؤذن يدعو الناس بأذانه ويتطوع بعده قبل
~~الإقامة فأما في صلاة المغرب فيكره له وصل الإقامة بالأذان كما في غيرها
~~والأفضل عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى أن يفصل بينهما بسكتة وذكر الحسن
~~رحمه الله تعالى عنه بقدر ما يقرأ ثلاث آيات وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما
~~الله تعالى الأفضل أن يفصل بينهما بجلسة مقدار جلسة الخطيب بين الخطبتين
~~لحديث ابن عمر رضى ms0180 الله تعالى عنهما أنه كان يفصل بين أذان المغرب والإقامة
~~بجلسة ولان السكتة تشبه السكتات بين كلمات الأذان فلا يتحقق بها الفصل
~~فالجلسة للفصل أولى وأبو حنيفة رحمه الله تعالى قال أمرنا بتعجيل المغرب
~~قال صلى الله عليه وسلم لا تزال أمتي بخير ما لم يؤخروا المغرب وقال بادروا
~~بالمغرب قبل اشتباك النجوم ولا تتشبهوا باليهود فإنهم يصلون والنجوم مشتبكة
~~والفصل بالسكتة أقرب إلى تعجيل المغرب. وحديث ابن عمر رضى الله تعالى عنهما
~~محمول على حالة العذر لكبر أو مرض وبه PageV01P139
# نقول * قال (ويكره أن يؤذن في مسجدين ويصلى في أحدهما لأنه بعد ما صلى
~~يكون متنفلا بالأذان في المسجد الثاني والتنفل بالأذان غير مشروع ولان
~~الأذان مختص بالمكتوبات فإنما يؤذن ويقيم من يصلى المكتوبة على أثرهما وهو
~~في المسجد الثاني يصلى النافلة على أثرهما * قال (ويكره للامام والمؤذن طلب
~~الاجر على ذلك من القوم) لأنهما يعملان لأنفسهما فكيف يشترطان الاجر على
~~غيرهما ثم هما خليفتان للرسول في الدعاء والإمامة وقال الله تعالى قل لا
~~أسألكم عليه أجرا الا المودة في القربى فمن يكون خليفته ينبغي أن يكون مثله
~~وقال عثمان بن أبي العاص الثقفي رضى الله تعالى عنه آخر ما عهد إلى رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أن صل بالناس صلاة أضعفهم وإذا اتخذت مؤذنا فلا
~~تأخذ على الأذان أجرا وقال رجل لعمر رضى الله تعالى عنه اني أحبك في الله
~~فقال إني أبغضك في الله قال ولم قال لأنه بلغني أنك تأخذ على الأذان أجرا
~~فان عرف القوم حاجته فواسوه بشئ فما أحسن ذلك بعد أن لا يكون عن شرط لأنه
~~فرغ نفسه لحفظ المواقيت واعلامه لهم فربما لا يتفرغ للكسب فينبغي لهم أن
~~يهدوا إليه بهدية فقد كان الأنبياء والرسل صلوات الله وسلامه عليهم يقبلون
~~الهدية وعلى هذا قالوا الفقيه الذي يفتى في بلدة أو قرية لا يحل له أن يأخذ
~~على الفتيا شيئا عن شرط فان عرفوا حاجته فأهدوا إليه فهو حسن لأنه محسن
~~إليهم ms0181 في تفريغ نفسه عن الكسب وحراسة أمر دينهم فينبغي أن يقابلوا احسانه
~~بالاحسان إليه * قال (والذي يواظب على الصلوات كلها أولى بالاذن من غيره)
~~لان صوته يصير معهودا للقوم فلا يقع الاشتباه وان أذن السوقي في صلاة الليل
~~وأذن في صلاة النهار غيره فذلك جائز أيضا لان السوقي محتاج إلى الكسب
~~فيلحقه الحرج بالرجوع إلى المحلة في وقت كل صلاة * قال (وإذا أذن السكران
~~أو المجنون فأحب إلى أن يعيدوا) لان معنى التعظيم لا يحصل بأذانهما وعامة
~~كلام السكران والمجنون هذيان فلا يحصل به الاعلام فربما يشتبه على الناس
~~فالأولى إعادة أذانهم * قال (ولا يجوز لأهل المسجد أن يقتسموا المسجد
~~وينصبوا وسطه حائطا) لان بقعة المسجد تحررت عن حقوق العبد فصار خالصا لله
~~تعالى والقسمة من التصرفات في الملك فلا يشتغل بها في المسجد كالزراعة
~~وغيرها فان فعلوا ذلك فليصل كل فريق منهم بامام ومؤذن على حدة ما لم
~~ينتقضوا القسمة لأنهما في حكم مسجدين متجاورين فينبغي أن يكون لكل واحد
~~منهما امام ومؤذن على حدة والله أعلم PageV01P140
# (باب مواقيت الصلاة) (اعلم) أن الصلاة فرضت لأوقاتها قال الله تعالى أقم
~~الصلاة لدلوك الشمس ولهذا تكرر وجوبها بتكرار الوقت وتؤدى في مواقيتها قال
~~الله تعالى ان الصلاة كانت على المؤمنين كتابا موقوتا أي فرضا مؤقتا وقال
~~صلى الله عليه وسلم من حافظ على الصلوات الخمس في مواقيتها كان له عند الله
~~عهدا يغفر له يوم القيامة وتلا قوله تعالى الا من اتخذ عند الرحمن عهدا.
~~وللمواقيت إشارة في كتاب الله تعالى فسبحان الله حين تمسون وحين تصبحون أي
~~صلوا لله فقوله حين تمسون المراد به العصر وعند بعضهم المغرب وحين تصبحون
~~الفجر وعشيا العشاء وحين تظهرون الظهر وقال الله تعالى أقم الصلاة لدلوك
~~الشمس إلى غسق الليل وقرآن الفجر قال ابن عباس رضى الله تعالى عنه دلوك
~~الشمس الزوال فالمراد به الظهر وقال ابن مسعود رضى الله تعالى عنه دلوكها
~~غروبها والمراد المغرب إلى غسق الليل العشاء وقرآن الفجر صلاة الفجر ms0182 وقال
~~الله تعالى حافظوا على الصلوات والصلاة الوسطى وهو العصر وقال الله تعالى
~~أقم الصلاة طرفي النهار وقال الحسن الفجر وزلفا من الليل قال محمد بن كعب
~~رضى الله تعالى عنه المغرب والعشاء * ثم بدأ الباب ببيان وقت الفجر لأنه
~~متفق عليه لم يختلفوا في أوله ولا في آخره * قال (وقت صلاة الفجر من حين
~~يطلع الفجر المعترض في الأفق إلى طلوع الشمس) والفجر فجران كاذب تسميه
~~العرب ذنب السرحان وهو البياض الذي يبدو في السماء طولا ويعقبه ظلام والفجر
~~الصادق وهو البياض المنتشر في الأفق فبطلوع الفجر الكاذب لا يدخل وقت
~~الصلاة ولا يحرم الأكل على الصائم ما لم يطلع الفجر الصادق لقوله صلى الله
~~عليه وسلم لا يغرنكم الفجر المستطيل ولكن كلوا واشربوا حتى يطلع الفجر
~~المستطير يعنى المنتشر في الأفق وقال الفجر هكذا ومد يده عرضا لا هكذا ومد
~~يده طولا والأصل حديث ابن عباس رضى الله تعالى عنهما أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قال أمنى جبريل عليه السلام عند البيت فصلى بي الفجر في اليوم
~~الأول حين طلوع الفجر وفى اليوم الثاني حين أسفر جدا ثم قال ما بين هذين
~~وقت لك ولامتك وهو وقت الأنبياء قبلك وفي حديث أبي هريرة رضي الله عنه قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ان للصلاة أولا وآخرا وان أول وقت الفجر حين
~~يطلع الفجر وآخره حين تطلع الشمس وفى حديث PageV01P141
# أبى موسى رضي الله عنه أن رجلا سأل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن
~~مواقيت الصلاة فلم يجبه ولكنه صلى الفجر في اليوم الأول حين طلع الفجر وفى
~~اليوم الثاني حين كادت الشمس تطلع ثم قال أين السائل عن الوقت الوقت بين
~~هذين والدليل على أن آخر الوقت حين تطلع الشمس قوله صلى الله عليه وسلم من
~~أدرك ركعة من الفجر قبل طلوع الشمس فقد أدرك وفي حديث جرير بن عبد الله رضي
~~الله عنه قال قال صلى الله عليه وسلم انكم سترون ربكم يوم ms0183 القيامة كما ترون
~~القمر ليلة البدر لا تضامون في رؤيته فان استطعتم أن لا تغلبوا على صلاة
~~قبل طلوع الشمس وقبل غروبها فافعلوا ثم تلا قوله تعالي فسبح بحمد ربك قبل
~~طلوع الشمس وقبل غروبها * قال (ووقت الظهر من حين تزول الشمس إلى أن يكون
~~ظل كل شئ مثله) في قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى وقال أبو حنيفة
~~رحمه الله تعالى لا يدخل وقت العصر حتى يصير الظل قامتين ولا خلاف في أول
~~وقت الظهر أنه يدخل بزوال الشمس الا شئ نقل عن بعض الناس إذا صار الفئ بقدر
~~الشراك لحديث أمامة جبريل عليه السلام قال صلى الله عليه وسلم صلى بي الظهر
~~في اليوم الأول حين صار الفئ بقدر الشراك. ولكنا نستدل بقوله تعالى لدلوك
~~الشمس أي لزوالها والمراد من الفئ مثل الشراك الفئ الأصلي الذي يكون
~~للأشياء وقت الزوال وذلك يختلف باختلاف الأمكنة والأوقات فاتفق ذلك القدر
~~في ذلك الوقت وقد قيل لابد أن يبقى لكل شئ فئ عند الزوال في كل موضع الا
~~بمكة والمدينة في أطول أيام السنة فلا يبقى بمكة ظل على الأرض وبالمدينة
~~تأخذ الشمس الحيطان الأربعة وذلك الفئ الأصلي غير معتبر في التقدير بالظل
~~قامة أو قامتين بالاتفاق وأصح ما قيل في معرفة الزوال قول محمد بن شجاع رضي
~~الله عنه أنه يغرز خشبة في مكان مستو ويجعل على مبلغ الظل منه علامة فما
~~دام الظل ينقص من الخط فهو قبل الزوال وإذا وقف لا يزداد ولا ينتقص فهو
~~ساعة الزوال وإذا أخذ الظل في الزيادة فقد علم أن الشمس قد زالت * واختلفوا
~~في آخر وقت الظهر فعندهما إذا صار ظل كل شئ مثله خرج وقت الظهر ودخل وقت
~~العصر وهو رواية محمد عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى وإن لم يذكره في
~~الكتاب نصا في خروج وقت الظهر وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله
~~تعالى أنه لا يخرج وقت الظهر حتى يصير الظل قامتين وروى الحسن عن أبي ms0184 حنيفة
~~رحمهما الله أنه إذا صار الظل قامة يخرج وقت الظهر ولا يدخل وقت العصر حتى
~~يصير الظل قامتين PageV01P142
# وبينهما وقت مهمل وهو الذي تسميه الناس بين الصلاتين كما أن بين الفجر
~~والظهر وقتا مهملا واستدل بحديث امامة جبريل صلوات الله وسلامه عليه فإنه
~~قال صلى بي العصر في اليوم الأول حين صار ظل كل شئ مثله وصلى بي الظهر في
~~اليوم الثاني حين صار ظل كل شئ مثله أو قال حين صلى العصر بالأمس وهكذا في
~~حديث أبي هريرة وأبي موسى رضي الله عنهما في بيان المواقيت قولا وفعلا وأبو
~~حنيفة رحمه الله تعالى استدل بالحديث المعروف قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم إنما مثلكم ومثل أهل الكتابين من قبلكم كمثل رجل استأجر أجيرا فقال من
~~يعمل لي من الفجر إلى الظهر بقيراط فعملت اليهود ثم قال من يعمل لي من
~~الظهر إلى العصر بقيراط فعملت النصارى ثم قال من يعمل لي من العصر إلى
~~المغرب بقيراطين فعملتم أنتم فغضبت اليهود والنصارى وقالوا نحن أكثر عملا
~~وأقل أجرا قال الله تعالى فهل نقصت من حقكم شيئا قالوا لا قال فهذا فضلي
~~أوتيه من أشاء بين أن المسلمين أقل عملا من النصارى فدل أن وقت العصر أقل
~~من وقت الظهر وإنما يكون ذلك إذا امتد وقت الظهر إلى أن يبلغ الظل قامتين
~~وقال صلى الله عليه وسلم أبردوا بالظهر فان شدة الحر من فيح جهنم وأشد ما
~~يكون من الحر في ديارهم إذا صار ظل كل شئ مثله ولأنا عرفنا دخول وقت الظهر
~~بيقين ووقع الشك في خروجه إذا صار الظل قامة لاختلاف الآثار واليقين لا
~~يزال بالشك * والأوقات ما استقرت على حديث امامة جبريل عليه السلام ففيه
~~أنه صلى الفجر في اليوم الثاني حين أسفر والوقت يبقى بعده إلى طلوع الشمس
~~وفيه أيضا انه صلى العشاء في اليوم الثاني حين ذهب ثلث الليل والوقت يبقى
~~بعده وقال مالك رحمه الله تعالى إذا زالت الشمس دخل وقت الظهر فإذا ms0185 مضى
~~بقدر ما يصلى فيه أربع ركعات دخل وقت العصر فكان الوقت مشتركا بين الظهر
~~والعصر إلى أن يصير الظل قامتين لظاهر حديث إمامة جبريل عليه السلام فإنه
~~ذكر أنه صلى الظهر في اليوم الثاني في الوقت الذي صلى العصر في اليوم الأول
~~وهذا فاسد عندنا فان النبي صلى الله عليه وسلم قال لا يدخل وقت صلاة حتى
~~يخرج وقت صلاة أخرى وتأويل حديث امامة جبريل صلى بي الظهر في اليوم الثاني
~~حين صار ظل كل شئ مثله أي قرب منه وصلى بي العصر في اليوم الأول حين صار ظل
~~كل شئ مثله أي تم وزاد عليه وهو نظير قوله تعالى فإذا بلغن أجلهن فأمسكوهن
~~أي قارب بلوغ أجلهن وقال تعالى فبلغن أجلهن فلا PageV01P143
# تعضلوهن أي تم انقضاء عدتهن وحكى أبو عصمة عن أبي سليمان عن أبي يوسف
~~رحمهم الله تعالى قال خالفت أبا حنيفة رحمه الله تعالى في وقت العصر فقلت
~~أوله إذا زاد الظل على قامة اعتمادا على الآثار التي جاءت به وهو إشارة إلى
~~ما قلنا فأما آخر وقت العصر غروب الشمس عندنا وقال الحسن بن زياد رضى الله
~~تعالى عنه تغير الشمس إلى الصفرة وهو قول الشافعي رحمه الله تعالى لحديث
~~امامة جبريل عليه السلام وصلى بي العصر في اليوم الثاني حين كادت الشمس
~~تتغير (ولنا) قوله صلى الله عليه وسلم من أدرك ركعة من العصر قبل غروب
~~الشمس فقد أدرك أي أدرك الوقت ولكن يكره تأخير العصر إلى أن تتغير الشمس
~~لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم تلك صلاة المنافقين يقعد أحدهم حتى إذا
~~كانت الشمس بين قرني الشيطان قام ينقر أربعا لا يذكر الله تعالى فيها الا
~~قليلا وقال ابن مسعود رضى الله تعالى عنه ما أحب أن يكون لي صلاة حين ما
~~تحمار الشمس بفلسين * واختلفوا في تغير الشمس ان العبرة للضوء أم للقرص
~~فكان النخعي يعتبر تغير الضوء والشعبي يقول العبرة لتغير القرص وبهذا أخذنا
~~لان تغير الضوء يحصل بعد الزوال ms0186 فإذا صار القرص بحيث لا تحار فيه العين فقد
~~تغيرت * قال (ووقت المغرب من حين تغرب الشمس إلى أن يغيب الشفق عندنا) وقال
~~الشافعي رحمه الله تعالى ليس للمغرب الا وقت واحد مقدر بفعله فإذا مضى بعد
~~غروب الشمس مقدار ما يصلى فيه ثلاث ركعات خرج وقت المغرب لحديث امامة جبريل
~~عليه السلام فإنه صلى المغرب في اليومين في وقت واحد (ولنا) حديث أبي هريرة
~~رضى الله تعالى عنه قال رسول الله صلى الله عليه وسلم ان أول وقت المغرب
~~حين تغيب الشمس وآخره حين يغيب الشفق وتأويل حديث امامة جبريل عليه السلام
~~أنه أراد بيان وقت استحباب الأداء وبه نقول إنه يكره تأخير المغرب بعد غروب
~~الشمس الا بقدر ما يستبرئ فيه الغروب رواه الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله
~~تعالى لقوله صلى الله عليه وسلم لا تزال أمتي بخير ما عجلوا المغرب وأخروا
~~العشاء وأخر ابن عمر رضي الله تعالى عنهما أداء المغرب يوما حتى بدا نجم
~~فأعتق رقبة وعمر رضى الله تعالى عنه رأى نجمين طالعين قبل أدائه فأعتق
~~رقبتين فهذا بيان كراهية التأخير فأما وقت الادراك يمتد إلى غيبوبة الشفق
~~والشفق البياض الذي بعد الحمرة في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وهو قول
~~أبى بكر وعائشة رضى الله تعالى عنهما واحدى الروايتين عن ابن عباس رضى الله
~~PageV01P144
# تعالى عنهما وفى قول أبي يوسف محمد والشافعي رحمهم الله تعالى الحمرة
~~التي قبل البياض وهو قول عمر وعلى وابن مسعود رضى الله تعالى عنهم واحدى
~~الروايتين عن ابن عباس رضى الله تعالى عنهما وهكذا روى أسد بن عمرو عن أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى. ووجه هذا أن الطوالع ثلاثة والغوارب ثلاثة ثم
~~المعتبر لدخول الوقت الوسط من الطوالع وهو الفجر الثاني فكذلك في الغوارب
~~المعتبر لدخول الوقت الوسط وهو الحمرة فبذهابها يدخل وقت العشاء وهذا لان
~~في اعتبار البياض معنى الحرج فإنه لا يذهب الا قريبا من ثلث الليل (وقال)
~~الخليل بن أحمد راعيت البياض بمكة فما ms0187 ذهب الا بعد نصف الليل وقيل لا يذهب
~~البياض في ليالي الصيف أصلا بل يتفرق في الأفق ثم يجتمع عند الصبح فلدفع
~~الحرج جعلنا الشفق الحمرة وأبو حنيفة رحمه الله تعالى قال الحمرة أثر الشمس
~~والبياض أثر النهار فما لم يذهب كل ذلك لا يصير إلى الليل مطلقا وصلاة
~~العشاء صلاة الليل كيف وقد جاء في الحديث وقت العشاء إذا ملا الظلام الظراب
~~وفى رواية إذا أدلهم الليل أي استوى الأفق في الظلام وذلك لا يكون الا بعد
~~ذهاب البياض فبذهابه يخرج وقت المغرب ويدخل وقت العشاء. فأما آخر وقت
~~العشاء فقد قال في الكتاب إلى نصف الليل والمراد بيان وقت إباحة التأخير
~~فأما وقت الادراك فيمتد إلى طلوع الفجر الثاني حتى إذا أسلم الكافر أو بلغ
~~الصبي قبل طلوع الفجر فعليه صلاة العشاء وهذا عندنا وقال الشافعي رحمه الله
~~تعالى آخر وقت العشاء حين يذهب ثلث الليل لحديث امامة جبريل عليه الصلاة
~~والسلام وصلى بي العشاء في اليوم الثاني حين ذهب ثلث الليل (ولنا) حديث أبي
~~هريرة رضي الله عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم وآخر وقت العشاء
~~حين يطلع الفجر وصلاة العشاء صلاة الليل فيبقى وقتها ما بقي الليل وقوله
~~صلى الله عليه وسلم لا يخرج وقت صلاة حتى يدخل وقت صلاة أخرى دليل لنا أيضا
~~ان ثبت هذا اللفظ ولكنه شاذ والمشهور اللفظ الذي روينا * قال (والتنوير
~~بصلاة الفجر أفضل من التغليس بها عندنا) وقال الشافعي التغليس بها أفضل
~~وذكر الطحاوي إن كان من عزمه تطويل القراءة فالأفضل أن يبدأ بالتغليس ويختم
~~بالاسفار وإن لم يكن من عزمه تطويل القراءة فالاسفار أفضل من التغليس
~~واستدل الشافعي بحديث عائشة رضي الله عنها قالت كن النساء ينصرفن من الصلاة
~~مع رسول الله صلى الله عليه وسلم وهن متلفعات بمروطهن ما يعرفن من شدة
~~الغلس وقال أنس رضى PageV01P145
# الله عنه كان النبي صلى الله عليه وسلم يصلى الفجر ولا يعرف أحدنا من إلى
~~جنبه من شدة الغلس ms0188 ولان في هذا إظهار المسارعة في أداء العبادة وهو مندوب
~~إليه لقوله تعالى وسارعوا إلى مغفرة من ربكم (ولنا) حديث رافع بن خديج أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال أسفروا بالفجر فإنه أعظم للأجر وحديث الصديق
~~عن بلال رضى الله تعالى عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قال نوروا
~~بالفجر أو قال أصبحوا بالصبح يبارك لكم ولان في الاسفار تكثير الجماعة وفى
~~التغليس تقليلها وما يؤدى إلى تكثير الجماعة فهو أفضل ولان المكث في مكان
~~الصلاة حتى تطلع الشمس مندوب إليه قال صلى الله عليه وسلم من صلى الفجر
~~ومكث حتى تطلع الشمس فكأنما أعتق أربع رقاب من ولد إسماعيل وإذا أسفر بها
~~تمكن من احراز هذه الفضيلة وعند التغليس قلما يتمكن منها فأما حديث عائشة
~~رضي الله عنها فالصحيح من الروايات أسفار رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~لصلاة الفجر قال ابن مسعود رضى الله تعالى عنه ما رأيت رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم صلى صلاة قبل ميقاتها الا صلاة الفجر صبيحة الجمعة فإنه صلاها
~~يومئذ بغلس فدل أن المعهود أسفاره بها فان ثبت التغليس في وقت فلعذر الخروج
~~إلى سفر أو كان ذلك حين يحضر النساء الصلاة بالجماعة ثم انتسخ ذلك حين أمرن
~~بالقرار في البيوت * قال (والأفضل في صلاة الظهر أن يؤخرها ويبرد بها في
~~الصيف وفي الشتاء يعجلها بعد الزوال) وقال الشافعي رضي الله تعالى عنه إن
~~كان يصلى وحده يعجلها بعد الزوال في كل وقت وإن كان يصلى بالجماعة يؤخر
~~يسيرا واستدل بحديث خباب ابن الأرت رضى الله تعالى عنه قال شكونا إلى رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم حر الرمضاء في خيامنا فلم يشكنا أي لم يجبنا إلى
~~شكوانا فدل أنه كان يعجل الظهر وأصحابنا استدلوا بقوله صلى الله عليه وسلم
~~أبردوا بالظهر فان شدة الحر من فيح جهنم وفي حديث أبي هريرة رضى الله تعالى
~~عنه كان النبي صلى الله عليه وسلم في سفر فلما زالت الشمس جاء بلال ليؤذن ms0189
~~فقال له أبرد هكذا مرارا فلما صار للتلال فئ قال أذن ولان في التعجيل في
~~الصيف تقليل الجماعات واضرارا بالناس فان الحر يؤذيهم وتأويل حديث خباب
~~أنهم طلبوا ترك الجماعة أصلا على أن معنى قوله فلم يشكنا أي لم يدعنا في
~~الشكاية بل أزال شكوانا بأن أبرد بها فأما في الشتاء فالمستحب تعجيلها
~~لحديث أنس رضى الله تعالى عنه كان النبي صلى الله عليه وسلم يصلى الظهر في
~~الشتاء فلا يدرى أن ما مضى من النهار PageV01P146
# أكثر أم ما بقي وقال صلى الله عليه وسلم لمعاذ حين وجهه إلي اليمن إذا
~~كان الصيف فأبرد فان تقيلوك فأمهلهم حتى يدركوا وإذا كان الشتاء فصل الظهر
~~حين تزول الشمس فان الليالي طوال فأما العصر فالمستحب تأخيرها في الصيف
~~والشتاء عندنا بعد أن يؤديها والشمس بيضاء نقية لم يدخلها تغير وقال
~~الشافعي رحمه الله تعالى المستحب تعجيلها لحديث عائشة رضى الله تعالى عنها
~~كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي العصر والشمس طالعة في حجرتي ولحديث
~~أنس رضي الله تعالى عنه كان النبي صلى الله عليه وسلم يصلى العصر فيذهب
~~الذاهب إلى العوالي وينحر الجزور ويطبخ ويأكل قبل غروب الشمس (ولنا) حديث
~~ابن مسعود رضى الله تعالى عنه قال كان النبي صلى الله عليه وسلم يصلى العصر
~~والشمس بيضاء نقية وهذا منه بيان تأخير للعصر وقالت أم سلمة رضى الله تعالى
~~عنها أنتم أشد تأخيرا للظهر من رسول الله صلى الله عليه وسلم ورسول الله
~~صلى الله عليه وسلم أشد تأخيرا للعصر منكم وقيل سميت العصر لأنها تعصر أي
~~تؤخر ولان في تأخير العصر تكثير النوافل وأداء النافلة بعدها مكروه ولهذا
~~كان التعجيل في المغرب أفضل لان أداء النافلة قبلها مكروه ولان المكث بعد
~~العصر إلى غروب الشمس في موضع الصلاة مندوب إليه قال عليه الصلاة والسلام
~~من صلى العصر ومكث في المسجد إلى غروب الشمس فكأنما أعتق ثمانية من ولد
~~إسماعيل عليه السلام وإذا أخر العصر يتمكن من أحراز هذه الفضيلة ms0190 فهو أفضل
~~فأما حديث عائشة رضى الله تعالى عنها فقد كانت حيطان حجرتها قصيرة فتبقى
~~الشمس طالعة فيها إلى أن تتغير وحديث أنس فقد كان ذلك في وقت مخصوص لعذر *
~~فأما صلاة المغرب فالمستحب تعجيلها في كل وقت وقد بينا ان تأخيرها مكروه
~~وكان عيسى بن أبان رحمه الله تعالى يقول الأولى تعجيلها للآثار ولكن لا
~~يكره التأخير مطلقا ألا ترى أن بعذر السفر والمرض تؤخر المغرب ليجمع بينها
~~وبين العشاء فعلا فلو كان المذهب كراهة التأخير لما أبيح ذلك بعذر السفر
~~والمرض كما لا يباح تأخير العصر إلى أن تتغير الشمس واستدل فيه بما روى أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قرأ سورة الأعراف في صلاة المغرب ليلة وإنما يحمل
~~ذلك على بيان امتداد الوقت وإباحة التأخير. فأما صلاة العشاء فالمستحب
~~عندنا تأخيرها إلى ثلث الليل ويجوز التأخير بعد ذلك إلى نصف الليل ويكره
~~التأخير بعد ذلك وقال الشافعي رضى الله تعالى عنه المستحب تعجيلها بعد
~~غيبوبة الشفق لحديث نعمان PageV01P147
# ابن بشير قال كان النبي صلى الله عليه وسلم يصلى العشاء حين يسقط القمر
~~الليلة الثالثة وذلك عند غيبوبة الشفق يكون ولان في تعجيلها تكثير الجماعة
~~خصوصا في زمان الصيف (ولنا) ما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم أخر العشاء
~~إلى ثلث الليل ثم خرج فوجد أصحابه في المسجد ينتظرونه فقال أما انه لا
~~ينتظر هذه الصلاة في هذا الوقت أحد غيركم ولولا سقم السقيم وضعف الضعيف
~~لأخرت العشاء إلى هذا الوقت وفي حديث آخر لولا أن أشق على أمتي لأخرت
~~العشاء إلى ثلث الليل (وكتب) عمر رضى الله تعالى عنه إلى أبي موسى الأشعري
~~رضى الله تعالى عنه أن صلى العشاء حين يذهب ثلث الليل فان أبيت فإلى نصف
~~الليل فان نمت فلا نامت عيناك وفى رواية فلا تكن من الغافلين * والحاصل أن
~~الشافعي رضى الله تعالى عنه يختار أداء الصلاة في أول الوقت لقوله عليه
~~الصلاة والسلام أول الوقت رضوان الله وآخره عفو الله والعفو يكون ms0191 بعد
~~التقصير ولان فيه احراز الفضيلة قبل أن يعترض عليه عذر يعجزه عن احرازها
~~وأصحابنا اختاروا التأخير ففيه انتظار للصلاة وقال صلى الله عليه وسلم
~~المنتظر للصلاة في الصلاة ما دام ينتظرها وفى التأخير تكثير الجماعة أيضا
~~وفيه تقليل النوم فهو أفضل وما كان امتداد الوقت الا للتيسير وفي التأخير
~~إظهار معنى التيسير وهو الذي أشار إليه رسول الله صلى الله عليه وسلم في
~~قوله وآخره عفو الله فالمراد بالعفو الفضل قال تعالى ويسئلونك ماذا ينفقون
~~قل العفو ولا يجوز أن يحمل العفو هاهنا على التجاوز عن التقصير فقد ذكر في
~~امامة جبريل عليه السلام تأخير الأداء للصلاة في اليوم الثاني إلى آخر
~~الوقت وما كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يقصد إلى شئ يكون فيه تقصير
~~فان الزلة التي تجوز على الأنبياء صلوات الله عليهم أجمعين ما تكون من غير
~~تقصير * قال (وفى يوم الغيم المستحب تأخير الفجر والظهر والمغرب وتعجيل
~~العصر والعشاء) وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى التأخير في جميع
~~الصلوات في يوم الغيم أفضل ووجهه أنه أقرب إلى الاحتياط فأداء الصلاة في
~~وقتها أو بعد ذهابه يجوز ولا يجوز أداؤها قبل دخول الوقت ووجه ظاهر الرواية
~~أن في الفجر المستحب التأخير لأنه لو عجل بها لم يأمن أن يقع قبل طلوع
~~الفجر الثاني ولان الناس يلحقهم الحرج في التعجيل عند الظلمة بسبب الغيم
~~فيؤخر ليكون فيه تكثير الجماعة وكذلك في الظهر يؤخر لكيلا يقع قبل الزوال
~~ويعجل العصر لكيلا يقع في حال تغيير الشمس ويؤخر المغرب لكيلا يقع قبل غروب
~~الشمس PageV01P148
# وتعجل العشاء لدفع الحرج عن الناس فإنهم يتضررون بالمطر يأخذهم قبل
~~الرجوع إلى منازلهم وعند الغيم ينتظر المطر ساعة فساعة فتعجل العشاء
~~لينصرفوا إلى منازلهم قبل أن يمطروا * قال (ولا يجمع بين صلاتين في وقت
~~إحداهما في حضر ولا في سفر) ما خلا عرفة ومزدلفة فان الحاج يجمع بين الظهر
~~والعصر بعرفات فيؤديهما في وقت الظهر وبين المغرب والعشاء بمزدلفة فيؤديهما
~~في ms0192 وقت العشاء عليه اتفق رواة نسك رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه فعله
~~وفيما سوى هذين الموضعين لا يجمع بينهما وقتا عندنا وقال الشافعي رحمه الله
~~يجمع بينهما لعذر السفر والمطر وقال مالك رحمه الله ولعذر المرض أيضا. وهو
~~أحد قولي الشافعي رحمه الله تعالى وقال أحمد بن حنبل يجوز الجمع بينهما في
~~الحضر من غير عذر السفر واحتجوا بحديث معاذ أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~جمع بين الظهر والعصر في سفره إلى تبوك وعن عائشة رضي الله عنها قالت كان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يجمع بين الصلاتين إذا جد به السفر وعن ابن
~~عباس رضى الله تعالى عنهما قال صلينا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم سبعا
~~جمعا وثمانيا جمعا فالمراد بالسبع المغرب والعشاء وبالثمان الظهر والعصر
~~وعن ابن عباس رضى الله تعالى عنهما أيضا قال جمع رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم بين الظهر والعصر وبين المغرب والعشاء بالمدينة من غير عذر (ولنا)
~~قوله تعالى حافظوا على الصلوات والصلاة الوسطى أي في مواقيتها وقال تعالى
~~ان الصلاة كانت على المؤمنين كتابا موقوتا أي فرضا مؤقتا وعن ابن مسعود رضى
~~الله تعالى عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من جمع بين صلاتين في وقت
~~واحد فقد أتى بابا من الكبائر وقال عمر رضى الله تعالى عنه ان من أكبر
~~الكبائر الجمع بين الصلاتين فكما لا يجمع بين العشاء والفجر ولا بين الفجر
~~والظهر لاختصاص كل واحد منهما بوقت منصوص عليه شرعا فكذلك الظهر مع العصر
~~والمغرب مع العشاء. وتأويل الاخبار أن الجمع بينهما كان فعلا لا وقتا وبه
~~نقول وبيان الجمع فعلا أن المسافر يؤخر الظهر إلى آخر الوقت ثم ينزل فيصلى
~~الظهر ثم يمكث ساعة حتى يدخل وقت العصر فيصليها في أول الوقت وكذلك يؤخر
~~المغرب إلى آخر الوقت ثم يصليها في آخر الوقت والعشاء في أول الوقت فيكون
~~جامعا بينهما فعلا. الدليل عليه حديث نافع قال خرجنا مع ابن عمر ms0193 رضى الله
~~تعالى عنهما من مكة فاستصرخ بامرأته فجعل يسير حتى غربت الشمس فنادى الركب
~~الصلاة فلم يلتفت إليهم حتى إذا دنا غيبوبة الشفق نزل فصلى المغرب ثم مكث
~~حتى غاب الشفق PageV01P149
# ثم صلى العشاء ثم قال هكذا كان يفعل رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا جد
~~به السير وعن علي رضى الله تعالى عنه أنه فعل مثل ذلك في بعض أسفاره صلى
~~المغرب في آخر الوقت والعشاء في أوله وتعشى بينهما وفى الحقيقة تنبنى هذه
~~المسألة على أصل وهو أن عنده بين وقت الظهر والعصر تداخلا حتى إذا بلغ
~~الصبي أو أسلم الكافر في وقت العصر يلزمها قضاء الظهر وكذلك المغرب مع
~~العشاء وعندنا لا تداخل بل كل واحد منهما مختص بوقته ودليلنا ما روينا لا
~~يدخل وقت صلاة حتى يخرج وقت الأخرى * قال (ووقت الوتر من حين يصلى العشاء
~~إلى الفجر والأفضل تأخيرها إلى آخر الليل) لحديث خارجة بن حذافة رضى الله
~~تعالى عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إن الله تعالى أمدكم بصلاة هي
~~خير لكم من حمر النعم ألا وهي الوتر فصلوها ما بين العشاء إلى طلوع الفجر
~~وقالت عائشة رضى الله تعالى عنها من كل الليل أوتر رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم من أوله وأوسطه وآخره وانتهى وتره إلى السحر وقال صلى الله عليه وسلم
~~صلاة الليل مثنى مثنى فإذا خشيت الصبح فأوتر يوتر لك ما قبله وكان أبو بكر
~~رضى الله تعالى عنه يوتر من أول الليل وعمر رضى الله تعالى عنه من آخر
~~الليل وقال صلى الله عليه وسلم لأبي بكر رضى الله تعالى عنه أخذت بالثقة
~~ولعمر رضى الله تعالى عنه أخذت بفضل القوة (فان أوتر في وقت العشاء قبل أن
~~يصلى العشاء وهو ذاكر لذلك لم يجزه بالاتفاق) لأنه أداها قبل وقتها أو ترك
~~الترتيب المأمور به من بناء الوتر على العشاء. فأما إذا صلى العشاء بغير
~~وضوء وهو لا يعلم به ثم جدد الوضوء فأوتر ثم ms0194 علم أنه كان صلى العشاء بغير
~~وضوء فعليه إعادة العشاء دون الوتر في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى لان
~~الترتيب كان ساقطا عنه بعذر النسيان وعندهما يلزمه إعادة الوتر لان عندهما
~~دخول وقت الوتر بعد أداء العشاء على وجه الصحة ولم يوجد فكان مصليا قبل
~~وقته وعند أبي حنيفة رحمه الله يدخل وقت الوتر بدخول وقت العشاء إنما كان
~~عليه مراعاة الترتيب وقد سقط ذلك بالنسيان وإنما ينبنى هذا على اختلافهم في
~~صفة الوتر فعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى واجب أو فرض فلا يكون تبعا
~~للعشاء وعندهما سنة فكان تبعا للعشاء وسيأتي بيان هذا الفصل * قال (ولا
~~يتطوع بعد طلوع الفجر الا بركعتي الفجر إلى أن تطلع الشمس وترتفع) واعلم
~~بأن الأوقات التي تكره فيها الصلاة خمسة ثلاثة منها لا يصلى فيها جنس
~~الصلوات عند طلوع الشمس إلى أن PageV01P150
# تبيض وعند غروبها الا عصر يومه فإنه يؤديها عند الغروب والأصل فيه حديث
~~عقبة بن عامر رضى الله تعالى عنه قال ثلاث ساعات نهانا رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أن نصلى فيهن وأن نقبر فيهن موتانا عند طلوع الشمس حتى ترتفع
~~وعند زوالها حتى تزول وحين تضيف للغروب حتى تغرب. وفى حديث الصنابحي أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن الصلاة عند طلوع الشمس وقال إنها تطلع بين
~~قرني الشيطان كأن الشيطان يزينها في عين من يعبدونها حتى يسجدوا لها فان
~~ارتفعت فارقها فإذا كان عند قيام الظهيرة قارنها فإذا مالت فارقها فإذا دنت
~~للغروب قارنها فإذا غربت فارقها فلا تصلوها في هذه الأوقات وفى حديث عمر بن
~~عنبسة قال قلت لرسول الله صلى الله عليه وسلم هل من الليل والنهار ساعة لا
~~يصلى فيها فقال إذا صليت المغرب فالصلاة مشهودة مقبولة إلى أن تصلى الفجر
~~ثم أمسك حتى تطلع الشمس ثم الصلاة مشهودة مقبولة إلى وقت الزوال ثم أمسك
~~فإنها ساعة تسعر فيها جهنم ثم الصلاة مشهودة مقبولة إلى أن تصلى العصر ثم
~~أمسك حتى تغرب ms0195 الشمس والأمكنة في هذا النهى سواء عندنا لعموم الآثار. وقال
~~الشافعي لا بأس بالصلاة في هذه الأوقات بمكة لحديث روى الا بمكة ولم تثبت
~~هذه الزيادة عندنا لأنها شاذة فلا تعارض المشاهير وعن أبي يوسف رحمه الله
~~تعالى أنه قال لا بأس بالصلاة في هذه الأوقات وقت الزوال يوم الجمعة وقد
~~روي شاذا الا يوم الجمعة به أخذ أبو يوسف وقال للناس بلوى في تحية المسجد
~~عند الزوال يوم الجمعة فالآثار التي روينا توجب الكراهة في الكل * ثم كل
~~وقت ينهى فيه عن عبادة لا يختلف الحال فيه بين الجمعة وغيرها وبين مكة
~~وغيرها كالنهي عن الصوم في يوم العيد وفى هذه الأوقات الثلاثة لا تؤدى
~~الفرائض عندنا. وقال الشافعي النهى عن أداء النوافل فأما الفرائض فلا بأس
~~بأدائها في هذه الأوقات لقوله صلى الله عليه وسلم من نام عن صلاة أو نسيها
~~فليصلها إذا ذكرها فان ذلك وقتها (ولنا) حديث ليلة التعريس فان النبي صلى
~~الله عليه وسلم لما نزل آخر الليل قال من يكلؤنا الليلة فقال بلال أنا
~~فناموا فما أيقظهم الا حر الشمس وفى رواية انتبهوا وقد بدا حاجب الشمس فقال
~~عليه الصلاة والسلام لبلال أين ما وعدتنا قال ذهب بنفسي الذي ذهب بنفوسكم
~~فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم أرواحنا بيد الله تعالى وأمرهم فانتقلوا
~~عن ذلك الوادي ثم نزلوا فأوتر رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم أذن بلال
~~فصلى ركعتي الفجر ثم قام فصلى بهم PageV01P151
# قضاء وإنما انتقل من ذلك الوادي لأنه تشاءم والأصح أنه أراد أن ترتفع
~~الشمس فلو جاز الفجر المكتوبة في حال طلوع الشمس لما أخر بعد الانتباه
~~والآثار المروية في النهى عامة في جنس الصلوات وبها يثبت تخصيص هذه الأوقات
~~من الحديث الذي رواه الخصم * قال (ولا يصلى في هذه الأوقات على الجنازة
~~أيضا) لقوله وان نقبر فيهن موتانا فليس المراد به الدفن لان ذلك جائز
~~بالاتفاق ولكنه كناية عن الصلاة على الجنازة أيضا * قال (ولا يسجد فيهن
~~للتلاوة ms0196 أيضا) لان الكراهة للتحرز عن التشبه بمن يعبد الشمس والتشبه يحصل
~~بالسجود والنهى عن الصلاة على الجنازة وعن سجدة التلاوة في هذه الأوقات
~~مروى عن ابن عمر رضى الله تعالى عنهما ولو أدى سقط عنه لان الوجوب في هذا
~~الوقت والنهى ليس لمعنى في عين السجود والصلاة فلا يمنع الجواز (الا عصر
~~يومه فإنه يؤديها عند غروب الشمس) لان هذا الوقت سبب لوجوبها حتى لو أسلم
~~الكافر أو بلغ الصبي في هذا الوقت يلزمه أداؤها فيستحيل أن يجب عليه الأداء
~~في هذا الوقت ويكون ممنوعا من الأداء وعلى هذا لو غربت الشمس وهو في خلال
~~العصر يتم الصلاة بالاتفاق ولو طلعت الشمس وهو في خلال الفجر فسدت صلاته
~~عندنا وعند الشافعي لا تفسد اعتبارا بحالة الغروب واستدل بقوله عليه الصلاة
~~والسلام من أدرك ركعة من الفجر قبل طلوع الشمس فقد أدرك. والفرق بينهما
~~عندنا أن بالغروب يدخل وقت الفرض فلا يكون منافيا للفرض وبالطلوع لا يدخل
~~وقت الفرض فكان مفسدا للفرض كخروج وقت الجمعة في خلالها مفسد للجمعة لأنه
~~لا يدخل وقت مثلها * قال والأصح عندي في الفرق أن الطلوع بظهور حاجب الشمس
~~وبه لا تنتفى الكراهة بل نتحقق فكان مفسدا للفرض والغروب بآخره وبه تنتفي
~~الكراهة فلم يكن مفسدا للعصر لهذا وتأويل الحديث أنه لبيان الوجوب بادراك
~~جزء من الوقت قل أو كثر وعن أبي يوسف أن الفجر لا يفسد بطلوع الشمس ولكنه
~~يصبر حتى إذا ارتفعت الشمس أتم صلاته وكأنه استحسن هذا ليكون مؤديا بعض
~~الصلاة في الوقت ولو أفسدناها كان مؤديا جميع الصلاة خارج الوقت وأداء بعض
~~الصلاة في الوقت أولى من أداء الكل خارج الوقت * ووقتان آخران ما بعد العصر
~~قبل تغير الشمس وما بعد صلاة الفجر قبل طلوع الشمس فإنه لا يصلى فيهما شئ
~~من النوافل لحديث ابن عباس رضى الله تعالى عنهما قال شهد عندي رجال مرضيون
~~وأرضاهم عندي عمر أن النبي PageV01P152
# صلى الله عليه وسلم نهى عن الصلاة بعد الفجر حتى تطلع الشمس ms0197 وبعد العصر
~~حتى تغرب الشمس وهذا الحديث يرويه أبو سعيد الخدري ومعاذ بن عفراء رضوان
~~الله عليهم وجماعة ولكن يجوز أداء الفريضة في هذين الوقتين وكذلك الصلاة
~~على الجنازة وسجدة التلاوة إنما النهى عن التطوعات خاصة ألا ترى أنه يؤدى
~~فرض الوقت فيهما فكذلك سائر الفرائض فأما الصلوات التي لها سبب من العباد
~~كركعتي الطواف وركعتي تحية المسجد لا تؤدى في هذين الوقتين عندنا خلافا
~~للشافعي رحمه الله تعالى واستدل بقوله صلى الله عليه وسلم إذا دخل أحدكم
~~المسجد فليحيه بركعتين ورأي رسول الله صلى الله عليه وسلم بعد ما صلى في
~~مسجد الخيف رجلين لم يصليا معه فقال ما بالكما لم تصليا معنا فقالا إنا
~~صلينا في رحالنا فقال إذا صليتما في رحالكما ثم أتيتما امام قوم فصليا معهم
~~فقد جوز لهما الاقتداء بالامام بعد الفجر تطوعا (ولنا) ما روى أن عمر رضى
~~الله تعالى عنه طاف بالبيت سبعا بعد صلاة الفجر ثم خرج من مكة حتى إذا كان
~~بذي طوى فطلعت الشمس صلى ركعتين فقال ركعتان مكان ركعتين فقد أخر ركعتي
~~الطواف إلى ما بعد طلوع الشمس وتأويل الحديث الذي روى أنه كان قبل النهي عن
~~الصلاة في هذا الوقت. فكذلك المنذورة لا تؤدى في هذين الوقتين لان وجوبها
~~بسبب من العبد فهي كالتطوع وركعتي الطواف وكذلك بعد طلوع الفجر قبل أن يصلى
~~الفجر لا يصلى تطوعا الا ركعتي الفجر لان النبي صلى الله عليه وسلم لم
~~يتطوع في هذا الوقت مع حرصه على الصلاة حتى كأن يقول وجعلت قرة عيني في
~~الصلاة (فان قيل) لم يذكر في هذا الكتاب وقتا آخر وهو بعد غروب الشمس قبل
~~صلاة المغرب والتطوع فيه مكروه أيضا (قلنا) نعم ولكن هذا النهي ليس لمعنى
~~في الوقت بل لما فيه من تأخير المغرب كالنهي عن الصلاة عند الخطبة ليس
~~لمعنى بل لما فيه من الاشتغال عن سماع الخطبة فلهذا لم يذكره هنا * قال
~~(وإذا نسي الفجر حتى زالت الشمس ثم ذكرها بدأ بها ms0198 ولو بدأ بالظهر لم يجزه
~~عندنا) لان الترتيب بين الفائتة وفرض الوقت مستحق عندنا وهو مستحب عند
~~الشافعي رحمه الله تعالى فإذا بدأ بالظهر جاز عنده لان ما بعد زوال الشمس
~~وقت للظهر بالآثار المشهورة وأداء الصلاة في وقتها يكون صحيحا كما إذا كان
~~ناسيا للفائتة ثم الترتيب في أداء الصلوات في أوقاتها لضرورة الترتيب في
~~أوقاتها وذلك لا يوجد في الفوائت لأنها صارت مرسلة عن الوقت ثابتة في الذمة
~~فكان قياس قضاء الصوم مع الأداء (ولنا) PageV01P153
# قوله صلى الله عليه وسلم من نام عن صلاة أو نسيها فليصلها إذا ذكرها فان
~~ذلك وقتها فقد جعل رسول الله صلى الله عليه وسلم وقت التذكر وقتا للفائتة
~~فمن ضرورتها أن لا يكون وقتا لغيرها وأداء الصلاة قبل وقتها لا يجوز بخلاف
~~حالة النسيان فإنه ليس بوقت للفائتة فكان وقتا لفرض الوقت. ثم القضاء بصفة
~~الأداء فكما يراعي الترتيب بين الفجر والظهر أداء في الوقت فكذلك قضاء بعد
~~خروج الوقت والأصل فيه حديث ابن عمر رضى الله تعالى عنهما قال صلى الله
~~عليه وسلم من نسي صلاة فلم يذكرها الا وهو مع الامام فليصل معه وليجعلها
~~تطوعا ثم ليقض ما ذكره ثم ليعد ما كان فيه وبعين هذا نقول. وفيه تنصيص على
~~أن الترتيب شرط ثم يسقط الترتيب بثلاثة أشياء * أحدها النسيان لما روى أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم صلى المغرب يوما ثم قال هل رآني أحد منكم صليت
~~العصر فقالوا لا فصلى العصر ولم يعد المغرب * والثاني ضيق الوقت حتى إذا
~~كان بحيث لو اشتغل بالفائتة خرج الوقت قبل أداء فرض الوقت فليس عليه مراعاة
~~الترتيب لأنه ليس من الحكمة تدارك الفائتة بتفويت مثلها ولو اشتغل بالفائتة
~~فإنه فرض الوقت ولكن هنا في هذا الفصل لو بدأ بالفائتة أجزأه بخلاف الأول
~~فان هناك هو مأمور بالبداءة بالفائتة ولو بدأ بفرض الوقت لم يجزه لان النهى
~~عن البداءة بفرض الوقت هناك لمعنى في عينها ألا ترى أنه ينهى عن الاشتغال
~~بالتطوع ms0199 أيضا والنهي متى لم يكن لمعنى في عين المنهي عنه لا يمنع جوازه *
~~والثالث كثرة الفوائت فإنه يسقط به الترتيب عندنا وحد الكثرة أن تصير
~~الفوائت ستا لان واحدة منها تصير مكررة وهذا يرجع إلى ضيق الوقت أيضا فلو
~~أمرناه بمراعاة الترتيب مع كثرة الفوائت لفاته فرض الوقت عن وقته وعن زفر
~~أنه تلزمه مراعاة الترتيب في صلاة شهر فكأنه جعل حد الكثرة بأن يزيد على
~~شهر وكان بشر المريسي يقول من ترك صلاة لم يجزه صلاة في عمره بعد ذلك ما لم
~~يقضها إذا كان ذاكرا لها لان كثرة الفوائت تكون عن كثرة تفريطه فلا يستحق
~~به التخفيف ثم عند كثرة الفوائت كما لا تجب مراعاة الترتيب بينها وبين فرض
~~الوقت لا يجب مراعاة الترتيب فيما بين الفوائت. وعند قلة الفوائت يجب لما
~~روى أن النبي صلى الله عليه وسلم شغل عن أربع صلوات يوم الخندق فقضاهن بعد
~~هوى من الليل مرتبا ثم قال صلوا كما رأيتموني أصلى وروى ابن سماعة عن محمد
~~رحمه الله تعالى أن بدخول وقت السادسة لا تجب مراعاة الترتيب وجعل أول وقت
~~السادسة كآخره وهذا لا يصح فبدخول وقت السادسة لا تدخل الفوائت PageV01P154
# في حد التكرار وإنما تدخل الفوائت في حد التكرار بخروج وقت السادسة * قال
~~(وان ذكر الوتر في الفجر فسد فرضه إذا كان الوقت واسعا) في قول أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى وعندهما لا يفسد لان الوتر أضعف من الفجر والضعيف لا يفسد
~~القوى واستدل أبو حنيفة رحمه الله تعالى بقوله صلى الله عليه وسلم من نام
~~عن الوتر أو نسيه فليصله إذا ذكره فان ذلك وقته فقد ذكر في الوتر ما ذكر في
~~سائر المكتوبات فدل على وجوب الترتيب بين الوتر والمكتوبة ولا يبعد افساد
~~القوى بما هو أضعف منه لمراعاة الترتيب كالمصلى إذا قعد قدر التشهد ثم تذكر
~~سجدة التلاوة فسجد لها تبطل القعدة والسجدة أضعف من القعدة وفي الحقيقة هذه
~~المسألة تنبنى على معرفة صفة الوتر فنقول لا خلاف ms0200 بيننا أن الوتر أقوى من
~~سائر السنن حتى أنها تقضى إذا انفردت بالفوات ألا ترى أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم في ليلة التعريس بدأ بقضاء الوتر والذي روى لا وتر بعد
~~الصبح المراد النهى عن تأخيرها لا نفى قضائها وكذلك تقضى بعد صلاة الفجر
~~قبل طلوع الشمس فدل أنها أقوى من السنن وهي دون الفرائض حتى لا يكفر جاحدها
~~ولا يؤذن لها ولا تصلى بالجماعة الا في شهر رمضان * واختلفوا وراء هذا فروى
~~حماد بن زيد عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى أن الوتر فريضة وروى يوسف بن
~~خالد السمتي عنه أنها واجبة وهو الظاهر من مذهبه وروى أسد بن عمرو عنه أنها
~~سنة مؤكدة وهو قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى وحجتهما حديث الاعرابي
~~أن رسول الله صلى الله عليه وسلم علمه خمس صلوات في اليوم والليلة فقال هل
~~على غيرهن فقال لا إلا أن تطوع * وروى أن رجلا من الأنصار يقال له أبو محمد
~~قال الوتر فريضة فبلغ ذلك عبادة بن الصامت فقال كذب أبو محمد سمعت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يقول فرض الله على عباده في اليوم والليلة خمس
~~صلوات وقال على الوتر سنة وليس بحتم وفى القرآن إشارة إلى ما قلنا فان الله
~~تعالى قال حافظوا على الصلوات والصلاة الوسطى ولن تتحقق الوسطى الا إذا كان
~~عدد الواجبات خمسا وأبو حنيفة رحمه الله تعالى استدل بحديث أبي بسرة
~~الغفاري رضى الله تعالى عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال إن الله
~~تعالى زادكم صلاة ألا وهي الوتر فصلوها ما بين العشاء إلى طلوع الفجر فبهذا
~~تبين أن وجوب الوتر كان بعد سائر المكتوبات لأنه قال زادكم وأضاف إلى الله
~~تعالى لا إلى نفسه والسنن تضاف إلى رسول الله صلى الله PageV01P155
# عليه وسلم وكذلك الزيادة إنما تتحقق في الواجبات لأنها محصورة بعدد
~~النوافل فإنها لا نهاية لها * وقال ابن مسعود رضى الله تعالى عنه الوتر
~~ثلاث ركعات كالمغرب وفى رواية ms0201 وتر الليل كوتر النهار ثم وتر النهار واجب
~~فكذلك وتر الليل. وفى اتفاق الصحابة رضوان الله عليهم على تقدير التراويح
~~بعشرين ركعة دليل على أن الواجبات في اليوم والليلة عشرون ركعة وذلك لا
~~يكون الا إذا كان الوتر واجبا غير أن وجوب الوتر ثبت بدليل موجب للعمل غير
~~موجب علم اليقين فلهذا لا يكفر جاحده وتحط رتبته بسائر المكتوبات فلا يسمى
~~فرضا مطلقا أما الفرض خمس صلوات كما ذكروا من الآثار فيه والفرق بين الفرض
~~والواجبات ظاهر عندنا * قال (فان افتتح تطوعا ثم تذكر فائتة عليه لم يفسد
~~تطوعه) لان وجوب مراعاة الترتيب مختص بالواجبات فإنها مؤقتة دون التطوعات
~~ولو تذكر فائتة في خلال الفرض انقلبت صلاته تطوعا فإذا تذكر في التطوع لان
~~يبقى تطوعا كان أولى * قال (والتطوع قبل الظهر أربع ركعات لا فصل بينهن
~~وبعدها ركعتان) ومراده السنة ولكنه في الكتاب يسمى السنن تطوعات والأصل في
~~سنن الصلاة حديث عائشة رضى الله تعالى عنها قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم من ثابر على ثنتي عشرة ركعة في اليوم والليلة بنى الله له بيتا في
~~الجنة ركعتين قبل الفجر وأربعا قبل الظهر وركعتين بعدها وركعتين بعد المغرب
~~وركعتين بعد العشاء * وفى حديث أبي هريرة رضى الله تعالى عنه ذكر عشر ركعات
~~ركعتين قبل الظهر وفى حديث ابن عمر ذكر ثنتي عشرة ركعة ولكن ذكر أربعا قبل
~~الظهر بتسليمتين وبه أخذ الشافعي رحمه الله تعالى ونحن أخذنا بحديث عائشة
~~رضى الله تعالى عنها وقلنا الأربع قبل الظهر بتسليمة واحدة لحديث أبي أيوب
~~الأنصاري قال كان النبي صلى الله عليه وسلم يصلى بعد الزوال أربع ركعات
~~فقلت ما هذه الصلاة التي تداوم عليها فقال هذه ساعة تفتح فيها أبواب السماء
~~فأحب ان يصعد لي فيها عمل صالح فقلت أفي كلهن قراءة فقال نعم فقلت أبتسليمة
~~واحدة أم بتسليمتين فقال بتسليمة واحدة (فأما قبل العصر فان تطوع بأربع
~~ركعات فهو حسن) لحديث أم حبيبة رضى الله تعالى عنها قالت قال رسول ms0202 الله صلى
~~الله عليه وسلم من صلى قبل العصر أربع ركعات كانت له جنة من النار ولا تطوع
~~بعدها والذي روي أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى بعد العصر في بيت أم سلمة
~~رضى الله تعالى عنها ركعتين فسألته أم سلمة رضى الله تعالى عنها فقال
~~ركعتان بعد الظهر شغلني الوفد عنهما فقضيتهما فقالت PageV01P156
# أنقضيهما نحن فقال لا (وكذلك لا تطوع بعد غروب الشمس قبل المغرب وبعده
~~ركعتان) لما ذكرنا من الآثار (وان تطوع بعد المغرب بست ركعات فهو أفضل)
~~لحديث ابن عمر رضى الله تعالى عنه قال قال النبي صلى الله عليه وسلم من صلى
~~بعد المغرب ست ركعات كتب من الأوابين وتلا قوله تعالى فإنه كان للأوابين
~~غفورا ولم يذكر التطوع قبل العشاء وان تطوع بأربع ركعات فحسن لان العشاء
~~نظير الظهر من حيث إنه يجوز التطوع قبلها وبعدها (فأما التطوع بعد العشاء
~~فركعتان فيما روينا من الآثار وان صلى أربعا فهو أفضل) لحديث ابن عمر رضي
~~الله عنه موقوفا عليه ومرفوعا من صلى بعد العشاء أربع ركعات كن له كمثلهن
~~من ليلة القدر (فأما قبل الفجر فركعتان) اتفقت الآثار عليهما وهو أقوى
~~السنن لحديث عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم قال ركعتا
~~الفجر خير من الدنيا وما فيها وعن ابن عباس رضى الله تعالى عنهما في تأويل
~~قوله تعالى وأدبار السجود أنه الركعات بعد المغرب * قال (ويكره الكلام بعد
~~انشقاق الفجر إلى أن يصلى الفجر الا بخير) لما روى أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم كان في سفر مع أصحابه والحادي يحدو فلما طلع الفجر قال أمسك فإنها
~~ساعة ذكر وكان الكلام عزيزا على ابن مسعود في هذا الوقت أي شديدا ولأن هذه
~~ساعة يشهدها ملائكة الليل وملائكة النهار جاء في تأويل قوله تعالى ان قرآن
~~الفجر كان مشهودا انه يشهده ملائكة الليل والنهار فلا ينبغي أن يشهدوهم الا
~~على خير * قال (والتطوع بعد الجمعة أربع لا فصل بينهن الا بتشهد وقبل ms0203
~~الجمعة أربع) أما قبل الجمعة فلأنها نظير الظهر والتطوع قبل الظهر أربع
~~ركعات وفى حديث ابن عمر رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم كان
~~يتطوع قبل الجمعة أربع ركعات واختلفوا بعدها قال ابن مسعود رضي الله عنه
~~أربعا وبه أخذ أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى لحديث أبي هريرة رضى الله
~~تعالى عنه ان النبي صلى الله عليه وسلم قال من كان مصليا بعد الجمعة فليصل
~~أربع ركعات وقال علي رضي الله عنه يصلى بعدها ستا أربعا ثم ركعتين وبه أخذ
~~أبو يوسف رحمه الله وقال عمر ركعتين ثم أربعا فمن الناس من رجح قول عمر
~~بالقياس على التطوع بعد الظهر وأبو يوسف رحمه الله أخذ بقول علي رضي الله
~~عنه فقال يبدأ بالأربع لكيلا يكون متطوعا بعد الفرض مثلها وهذا ليس بقوى
~~فان الجمعة بمنزلة أربع ركعات لان الخطبة شطر الصلاة * قال (ولا صلاة قبل
~~صلاة العيد) فان النبي صلى الله عليه وسلم لم يتطوع قبل العيد مع حرصه على
~~الصلاة PageV01P157
# ولما قدم على الكوفة خرج يوم العيد فرأى بعض الناس في الصلاة فقال مالهم
~~أيصلون العيد قبلنا قيل لا ولكنهم يتطوعون فقال ألا أحد ينهاهم قيل له
~~أنههم أنت فقال أنى أحتشم قوله تعالى أرأيت الذي ينهى عبدا إذا صلى فنهاهم
~~بعض الصحابة وكان محمد ابن مقاتل الرازي يقول إنما يكره له ذلك في المصلى
~~لكيلا يشبه على الناس فأما في بيته فلا بأس بأن يتطوع بعد طلوع الشمس وغيره
~~من أصحابنا يقول لا يفعل ذلك في بيته ولا في المصلى فأول الصلاة بعد طلوع
~~الشمس في هذا اليوم صلاة العيد * قال (وان تطوع بعدها بأربع ركعات بتسليمة
~~فحسن) لحديث علي رضي الله عنه قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من صلى بعد
~~العيد أربع ركعات كتب الله له بكل نبت نبت وبكل ورقة حسنة * قال (وطول
~~القيام أحب إلى من كثرة السجود) لما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم سئل
~~عن أفضل ms0204 الصلاة فقال طول القنوت وسئل عن أفضل الأعمال فقال أحمزها أي أشقها
~~على البدن وطول القيام أشق ولان فيه جمعا بين فرضين القيام والقراءة وكل
~~واحد منهما فرض وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى قال إن كان له ورد من القرآن
~~يقرؤه فكثرة السجود أحب إلى وأفضل لأنه يقرأ فيه ورده لا محالة وإن لم يكن
~~فطول القيام أحب * قال (والتطوع بالليل ركعتان ركعتان أو أربع أربع أو ست
~~ست أو ثمان ثمان أي ذلك شئت) لما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يصلى
~~بالليل خمس ركعات سبع ركعات تسع ركعات احدى عشرة ركعة ثلاث عشرة ركعة. الذي
~~قال خمس ركعات ركعتان صلاة الليل وثلاث وتر الليل والذي قال تسع ست صلاة
~~الليل وثلاث وتر والذي قال ثلاث عشرة ركعة ثمان صلاة الليل وثلاث وتر
~~وركعتان سنة الفجر وكان يصلى هذا كله في الابتداء ثم فضل البعض عن البعض
~~هكذا ذكره حماد بن سلمة ولم يذكر كراهة الزيادة على ثمان ركعات بتسليمة
~~والأصح أنه لا يكره لان فيه وصلا بالعبادة وذلك أفضل * ثم قال (والأربع أحب
~~إلى) وهذا قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى فأما عندهما والشافعي فالأفضل
~~ركعتان لحديث ابن عمر رضي الله عنهما قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~صلاة الليل مثنى مثنى ففي كل ركعتين فسلم واستدلا لا بالتراويح فان الصحابة
~~اتفقوا على أن كل ركعتين منها بتسليمة فدل ان ذلك أفضل (ولنا) ما روي عن
~~عائشة رضى الله تعالى عنها أنها سئلت عن قيام رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~في ليالي رمضان فقالت كان قيامه في رمضان وغيره PageV01P158
# سواء كان يصلى بعد العشاء أربع ركعات لا تسل عن حسنهن وطولهن ثم أربعا لا
~~تسل عن حسنهن وطولهن ثم كان يوتر بثلاث ولان في الأربع بتسليمة معنى الوصل
~~والتتابع في العبادة فهو أفضل والتطوع نظير الفرائض والفرض في صلاة الليل
~~العشاء وهي أربع بتسليمة فكذلك النفل وأما قوله ففي كل ركعة فسلم معناه ms0205
~~فتشهد والتشهد يسمى سلاما لما فيه من السلام وصلاة التراويح إنما جعلوها
~~ركعتين بتسليمة واحدة ليكون أرواح على البدن وما يشترك فيه العامة يبنى على
~~اليسر فأما الأفضل فهو أشق على البدن (وأما تطوع النهار فالأفضل أربع ركعات
~~بتسليمة) عندنا على قياس الفرائض في صلاة النهار ولحديث ابن عمر رضى الله
~~تعالى عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يواظب في صلاة الضحي على أربع
~~ركعات وعند الشافعي رحمه الله تعالى الأفضل ركعتان بتسليمة لما فيها من
~~زيادة التكبير والتسليم ولحديث عمارة بن رؤبيه أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~كان يفتتح صلاة الضحى بركعتين وإنما بدأ بما هو الأفضل وتأويل الأثر الذي
~~جاء لا يصلى بعد صلاة مثلها في ترك القراءة في الأخريين وهذا الأثر مروى عن
~~عمر وعلى وابن مسعود رضى الله تعالى عنهم وبظاهره أخذ الشافعي فقال الأربع
~~قبل الظهر بتسليمتين لكيلا يكون مصليا بعد صلاة مثلها وكذلك بعد العشاء
~~يتطوع بركعتين لهذا ونحن نقول المراد صفة القراءة لا عدد الركعات فان في
~~الفرض القراءة في ركعتين بفاتحة الكتاب وسورة وفى النفل في كل ركعة ألا ترى
~~أن التطوع قبل الفجر ركعتان والمخالفة في صفة القراءة بالتطويل في الفرض
~~دون السنة لا في عدد الركعات * قال (رجل افتتح التطوع ينوى أربع ركعات ثم
~~تكلم فعليه قضاء ركعتين) في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى لان كل
~~شفع من التطوع صلاة على حدة ألا ترى أن فساد الشفع الثاني لا يوجب فساد
~~الشفع الأول فلا يصير شارعا في الشفع الثاني ما لم يفرغ من الأول وبدون
~~الشروع أو النذر لا يلزمه شئ وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى في رواية ابن
~~سماعة أنه يلزمه الأربع ولا يلزمه أكثر من أربع ركعات وان نواها وفي رواية
~~بشر بن أبي الأزهر يلزمه ما نوى وان نوى مائة ركعة. ووجهه أن الشروع ملزم
~~كالنذر فنيته عند الشروع كتسميته عند النذر فيلزمه ما نوى. ووجه الرواية
~~الأخرى ان التطوع نظير ms0206 الفرائض وأربع بالتسليمة مشروع في الفرائض فيلزمه
~~بالشروع في التطوع بخلاف ما زاد عليه وبعض المتأخرين من أصحابنا اختاروا
~~قوله فيما يؤدى من الأربع بتسليمة كالأربع قبل PageV01P159
# الظهر ونحوها * قال (فان صلى أربع ركعات بغير قراءة فعليه قضاء ركعتين)
~~في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وفى قول أبو يوسف رحمه الله
~~تعالى عليه قضاء الأربع قال لان ترك القراءة لا يفسد التحريمة ألا ترى ان
~~ابتداء التحريمة صحيح قبل مجئ أوان القراءة فصح قيامه إلى الشفع الثاني وقد
~~أفسد كل واحد منهما بترك ما هو ركن وهو القراءة فيلزمه قضاء الكل وأما عند
~~محمد رحمه الله فالتحريمة تنحل بترك القراءة في الأوليين لان مع صفة الفساد
~~لا بقاء لتحريمة الصلاة فلا يصح قيامه إلى الشفع الثاني وعند أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى بصفة الفساد لا تنحل التحريمة ولكنها تضعف فقيامه إلى
~~الشفع الثاني حصل بصفة الفساد والضعف فلا يكون ملزما إياه ما لم يؤكده كما
~~قال في الشروع في صوم يوم النحر وهذه على ثمانية أوجه * أحدها ما بينا *
~~والثاني إذا قرأ في الأوليين ولم يقرأ في الأخريين فعليه قضاء الأخريين لان
~~شروعه في الشفع الثاني بعد اتمام الأول صحيح وقد أفسده بترك القراءة *
~~والثالث إذا قرأ في الأخريين دون الأوليين فعليه قضاء ركعتين أما عند أبي
~~حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى فالتحريمة لم تنحل فصار شارعا في الشفع
~~الثاني وقد أتمها فعليه قضاء ما أفسد وهو الشفع الأول وعند محمد رحمه الله
~~تعالى التحريمة انحلت بترك القراءة في الأوليين فعليه قضاؤها فقط والأخريان
~~لا يكونان قضاء عن الأوليين لأنه بناهما على تلك التحريمة والتحريمة
~~الواحدة لا يتسع فيها القضاء والأداء * والرابع إذا قرأ في احدى الأليين
~~واحدى الآخريين فعند أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى يلزمه قضاء
~~أربع ركعات وعند محمد رحمه الله تعالى يلزمه قضاء ركعتين ومحمد مر على أصله
~~أن التحريمة أنحلت بترك القراءة في احدى الأوليين وأبو يوسف رحمه الله
~~تعالى مر ms0207 على أصله أن التحريمة باقية فصح شروعه في الشفع الثاني وقد أفسده
~~فأما أبو حنيفة رحمه الله تعالى فقد جرت محاورة بين أبى يوسف ومحمد رحمهما
~~الله تعالى في مذهبه حتى عرض عليه الجامع الصغير فقال أبو يوسف رويت لك عنه
~~أن عليه قضاء ركعتين وقال محمد رحمه الله تعالى بل رويت لي أن عليه قضاء
~~أربع ركعات وقيل ما حفظه أبو يوسف رحمه الله تعالى هو قياس مذهبه لان
~~التحريمة ضعفت بالفساد بترك القراءة في ركعة فلا يلزمه الشفع الثاني
~~بالشروع فيه بهذه التحريمة والاستحسان ما حفظه محمد رحمه الله تعالى لان
~~الشروع وان حصل بصفة الفساد فقد أكده بوجود القراءة في ركعة فصار ذلك ملزما
~~إياه لتأكده. والدليل على أن التأكد PageV01P160
# يحصل بالقراءة في ركعة قوله لا صلاة الا بقراءة وبالقراءة في كل ركعة
~~تكون صلاته بقراءة ولهذا قال بعض العلماء لا تجب القراءة في كل صلاة الا في
~~ركعة * والوجه الخامس قرأ في الأوليين واحدى الأخريين فعليه قضاء ركعتين *
~~والسادس قرأ في الأخريين واحدى الأوليين فعليه قضاء ركعتين أيضا وهو ظاهر *
~~والسابع قرأ في احدى الأوليين فقط فعند أبي يوسف رحمه الله تعالى عليه قضاء
~~أربع ركعات وعند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى عليه قضاء ركعتين لأنه
~~لم يؤكد الشفع الثاني بالقراءة في ركعة منها * والثامن قرأ في احدى
~~الآخريين فقط فعند أبي يوسف رحمه الله تعالى عليه قضاء أربع ركعات وعند
~~محمد رحمه الله تعالى عليه قضاء ركعتين وهو الأصح عند أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى لأنه لم يؤكد الشفع الأول بالقراءة فلا يصح شروعه في الشفع الثاني
~~فان ترك القراءة في الأوليين ثم اقتدى به رجل في الأخريين فصلاهما معه
~~فعليه قضاء الأوليين كما يقضى الامام لأنه لما شارك الامام في التحريمة فقد
~~التزم ما التزمه الامام بهذه التحريمة وهذا قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما
~~الله تعالى فأما عند محمد رحمه الله تعالى تحريمة الامام قد انحلت فلم يصح
~~اقتداء الرجل به وليس ms0208 عليه قضاء شئ وان دخل معه في الأوليين رجل فلما فرغ
~~منها تكلم الرجل ومضى الامام في صلاته حتى صلى أربع ركعات فعلى الرجل الذي
~~كان خلفه أن يقضى ركعتين وهما الأوليان فقط وان كانت الصلاة كلها صحيحة لم
~~يكن على الرجل قضاء ركعتين لأنه خرج من صلاة الامام قبل قيام الامام إلى
~~الشفع الثاني وقد بينا أن الامام إنما يلزمه الشفع الثاني بالقيام إليها
~~فإذا خرج هذا الرجل من صلاته قبل قيام الامام إلى الشفع الثاني لم يلزمه شئ
~~من هذا الشفع وإنما يلزمه قضاء الشفع الأول إن كان فسد بترك القراءة فيهما
~~أو في إحداهما وان حصل أداؤهما بصفة الصحة فليس عليه قضاء شئ * قال (ولو
~~صلى الرجل الفجر ثم ذكر أنه لم يصل ركعتي الفجر لم يقضهما) في قول أبي
~~حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى وقال محمد رحمه الله تعالى أحب إلي أن
~~يقضيهما إذا ارتفعت الشمس أما سائر السنن إذا فاتت عن موضعها لم تقض عندنا
~~خلافا للشافعي رضى الله تعالى عنه (ودليلنا) حديث أم سلمة رضى الله تعالى
~~عنها حين قالت لرسول الله صلى الله عليه وسلم أنقضيها نحن فقال لا ولان
~~السنة عبارة عن الاقتداء برسول الله صلى الله عليه وسلم فيما تطوع به وهذا
~~المقصود لا يحصل بالقضاء بعد الفوات وهي PageV01P161
# مشروعة للفصل بين الأذان والإقامة فلا يحصل هذا بالقضاء بعد الفراغ من
~~المكتوبة فأما سنة الفجر فلو فاتت مع الفجر قضاها معه استحسانا لحديث ليلة
~~التعريس فان النبي صلى الله عليه وسلم صلى ركعتي الفجر ثم صلى الفجر ولان
~~لهذه السنة من القوة ما ليس لغيرها قال صلى الله عليه وسلم صلوها فان فيها
~~الرغائب وان انفردت بالفوات لم تقض عند أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله
~~تعالى لان موضعها بين الأذان والإقامة وقد فات ذلك بالفراغ من الفرض وعند
~~محمد رحمه الله تعالى يقضيها إذا ارتفعت الشمس قبل الزوال هكذا روى عن ابن
~~عمر رضى الله تعالى عنهما ولان ما ms0209 قبل الزوال في حكم أول النهار وعند
~~الشافعي رحمه الله تعالى يقضيها قبل طلوع الشمس بناء على أصله في الصلوات
~~التي لها سبب والله سبحانه وتعالى أعلم * (باب القيام في الفريضة) * قال
~~محمد رحمه الله تعالى في الأصل بلغنا عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال
~~من أم قوما فليصل بهم صلاة أضعفهم فان فيهم الكبير والمريض وذا الحاجة وفى
~~هذا دليل أنه لا ينبغي للامام أن يطول القراءة على وجه يمل القوم لقوله صلى
~~الله عليه وسلم ان من الأئمة الطرادين ولما شكا قوم معاذا رضى الله تعالى
~~عنه إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم تطويل القراءة دعاه قال الراوي فما
~~رأيته في موعظة أشد منه في تلك الموعظة قال أفتان أنت يا معاذ قالها ثلاثا
~~أين أنت من والسماء والطارق والشمس وضحاها وقال صلى الله عليه وسلم تكلفوا
~~من الاعمال ما تطيقون فان الله تعالى لا يمل حتى تملوا وقال أنس رضى الله
~~تعالى عنه ما صليت خلف أحد أتم وأخف مما صليت خلف رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وروى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قرأ المعوذتين في صلاة الفجر
~~يوما فلما فرغ قالوا أو جزت قال سمعت بكاء صبي فخشيت على أمه أن تفتن فدل
~~أن الامام ينبغي له أن يراعى حال قومه * قال (ويقرأ الإمام في الفجر في
~~الركعتين جميعا بأربعين آية مع فاتحة الكتاب) يعنى سواها وفى الجامع الصغير
~~قال بأربعين خمسين ستين وفى رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى قال
~~ما بين الستين إلى مائة آية وهذا لاختلاف الآثار فيه فعن ابن عباس رضى الله
~~تعالى عنهما أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يقرأ في الفجر
~~PageV01P162
# يوم الجمعة ألم تنزيل السجدة وهل أتى على الانسان وعن مورق العجلي قال
~~تلقفت سورة ق واقتربت من في رسول الله صلى الله عليه وسلم من كثرة قراءته
~~لهما في صلاة الفجر وعن أبي هريرة رضي الله عنه أنه ms0210 صلى الله عليه وسلم قرأ
~~والمرسلات وعم يتساءلون في صلاة الفجر وفى رواية إذا الشمس كورت وإذا
~~السماء انفطرت وان أبا بكر رضى الله تعالى عنه قرأ في الفجر سورة البقرة
~~فلما فرغ قال له عمر كادت الشمس تطلع يا خليفة رسول الله فقال لو طلعت لم
~~تجدنا غافلين وعمر رضى الله تعالى عنه قرأ في الفجر سورة يوسف فلما انتهى
~~إلى قوله إنما أشكو بثي وحزني إلى الله خنقته العبرة فركع فلما اختلفت
~~الآثار اختلفت الروايات فيه كما بينا. ووجه التوفيق أن القوم ان كانوا من
~~علية الرجال يرغبون في العبادة قرأ مائة آية كما في رواية الحسن وان كانوا
~~كسالى غير راغبين في العبادة يقرأ أربعين آية كما في الأصل وان كانوا فيما
~~بين ذلك يقرأ خمسين ستين كما في الجامع الصغير وقيل يبنى على كثرة اشتغال
~~القوم وقلة ذلك ويختلف ذلك باختلاف الأوقات وقيل يبنى على طول الليالي
~~وقصرها وقيل يبنى على حال نفسه في الخفة والثقل وحسن الصوت والحاصل أنه
~~يتحرز عما ينفر القوم عنه لكيلا يؤدى إلى تقليل الجماعة ويقرأ في الظهر
~~بنحو ذلك أو دونه لحديث أبي سعيد الخدري رضي الله عنه حزرنا قراءة رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم في صلاة الظهر في الركعتين بثلاثين آية قال سجد
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم في صلاة الظهر فظننا أنه قرأ ألم تنزيل
~~السجدة وعن النعمان بن بشير أن النبي صلى الله عليه وسلم قرأ في الجمعة
~~سورة الجمعة والمنافقين والقراءة في الظهر نحو القراءة في الجمعة * قال
~~(ويقرأ في العصر بعشرين آية مع فاتحة الكتاب) لحديث أبي هريرة رضي الله عنه
~~وجابر بن سمرة رضى الله تعالى عنهما كان النبي صلى الله عليه وسلم يقرأ في
~~العصر بعشرين آية سورة سبح اسم ربك الأعلى وهل أتاك حديث الغاشية وفى
~~العشاء مثل ذلك في رواية الأصل وفى رواية الحسن مثل قراءته في الظهر وفى
~~المغرب بسورة قصيرة خمس آيات أو ستا مع فاتحة الكتاب ms0211 لحديث عمر رضى الله
~~تعالى عنه فإنه كتب إلى أبي موسى الأشعري رضى الله تعالى عنه أن اقرأ في
~~الفجر والظهر بطوال المفصل وفي العصر والعشاء بأوساط المفصل وفي المغرب
~~بقصار المفصل ومن أصحابنا من تكلف فيه لمعنى قال الفجر يؤدى في حال نوم
~~الناس فيطول القراءة فيها لكي لا تفوتهم الجماعة وكذلك الظهر في الصيف فان
~~الناس يقيلون PageV01P163
# وأما العصر يؤدى في حال حاجة الناس إلى الرجوع إلى منازلهم فلتكن القراءة
~~فيها دون ذلك وكذلك العشاء تؤدى في حال عزم الناس على النوم والمغرب تؤدى
~~في حال عزم الناس على الأكل فلتكن القراءة فيها أقصر لقلة صبر الناس على
~~الأكل خصوصا للصائمين * قال (وما قرأ في الوتر من شئ فهو حسن) وقد بلغنا عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قرأ في الركعة الأولى من الوتر بسبح اسم ربك
~~الأعلى وفى الثانية بقل يا أيها الكافرون وفى الثالثة بقل هو الله أحد *
~~والكلام فيه في فصول (أحدها) أن الوتر ثلاث ركعات لا يسلم الا في أخرهن
~~عندنا وقال الشافعي رحمه الله تعالى ركعة واحدة وقال مالك رحمه الله تعالى
~~ثلاث ركعات بتسليمتين واستدل الشافعي بقوله عليه الصلاة والسلام ان الله
~~وتر يحب الوتر فأوتروا يا أهل القرآن ومالك استدل بحديث ابن عمر رضى الله
~~تعالى عنهما قال النبي صلى الله عليه وسلم صلاة الليل مثنى مثنى فإذا خشيت
~~الصبح فأوتر بركعة يوتر لك ما قبله وكان سعد بن أبي وقاص رضى الله تعالى
~~عنه يوتر بركعة واحدة (ولنا) حديث عائشة رضى الله تعالى عنها كما روينا في
~~صفة قيام رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم يوتر بثلاث وبعث ابن مسعود رضى
~~الله تعالى عنه أمه لتراقب وتر رسول الله صلى الله عليه وسلم فذكرت أنه
~~أوتر بثلاث ركعات قرأ في الأولى سبح اسم ربك الأعلى وفى الثانية قل يا أيها
~~الكافرون وفي الثالثة قل هو الله أحد وقنت قبل الركوع وهكذا ذكر ابن عباس
~~رضى الله تعالى عنهما ms0212 حين بات عند خالته ميمونة ليراقب وتر رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ولما رأى عمر رضى الله تعالى عنه سعدا يوتر بركعة فقال ما
~~هذه البتيراء لتشفعنها أو لأؤذينك وإنما قال ذلك لان الوتر اشتهر أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم نهى عن البتيراء وقال ابن مسعود رضى الله تعالى عنه
~~والله ما أخرت ركعة قط ولأنه لو جاز الاكتفاء بركعة في شئ من الصلوات لدخل
~~في الفجر قصر بسبب السفر ولا حجة له فيما روى فان الله تعالى وتر لامن حيث
~~العدد (والفصل الثاني) أنه يقنت في الوتر في جميع السنة عندنا لما روينا
~~وعند الشافعي رضى الله تعالى عنه لا يقنت الا في النصف الأخير من رمضان لما
~~روي أن عمر رضى الله تعالى عنه لما أمر أبي بن كعب بالإمامة في ليالي رمضان
~~أمره بالقنوت في النصف الأخير منه وتأويله عندنا أن المراد بالقنوت طول
~~القراءة لا القنوت في الوتر (والثالث) أنه يقنت قبل الركوع عندنا لما روينا
~~من الآثار ولان القنوت في معنى القراءة فان قوله اللهم أنا نستعينك
~~PageV01P164
# مكتوب في مصحف أبي وابن مسعود في سورتين فالقراءة قبل الركوع فكذلك
~~القنوت وعند الشافعي رحمه الله تعالى بعد الركوع ولا أثر له في قنوت الوتر
~~في ذلك إنما الأثر في القنوت في صلاة الفجر فقاس به القنوت في الوتر * قال
~~(ولا قنوت في شئ من الصلوات سوى الوتر عندنا) وقال الشافعي رحمه الله تعالى
~~يقنت في صلاة الفجر في الركعة الثانية بعد الركوع واستدل بحديث أنس رضى
~~الله تعالى عنه كان النبي صلى الله عليه وسلم يقنت في صلاة الفجر إلى أن
~~فارق الدنيا وقد صح قنوته فيها فمن قال أنه انتسخ فعليه اثباته بالدليل وقد
~~صح أن عليا رضى الله تعالى عنه في حروبه كان يقنت على من ناواه في صلاة
~~الفجر (ولنا) حديث ابن مسعود رضى الله تعالى عنه أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قنت في صلاة الفجر شهرا يدعو على حي ms0213 من أحياء العرب ثم تركه وهكذا عن
~~أنس رضى الله تعالى عنه قال قنت رسول الله صلى الله عليه وسلم في صلاة
~~الفجر شهرا أو قال أربعين يوما يدعو على رعل وذكوان ويقول في قنوته اللهم
~~اشدد وطأتك على مضر واجعلها عليهم سنين كسني يوسف فلما نزل قوله تعالى ليس
~~لك من الامر شئ أو يتوب عليهم الآية ترك ذلك وقال أبو عثمان النهدي رضى
~~الله تعالى عنه صليت خلف أبي بكر سنين وخلف عمر كذلك فلم أر واحدا منهما
~~يقنت في صلاة الفجر. ورووا القنوت ورووا تركه كذلك ففعله المتأخر ينسخ فعله
~~المتقدم وقد صح أنه كان يقنت في صلاة المغرب كما يقنت في صلاة الفجر ثم
~~انتسخ أحدهما بالاتفاق فكذلك الآخر * قال (وكان يقال مقدرا القيام في
~~القنوت إذا السماء انشقت وليس فيها دعاء مؤقت) يريد به سوى قوله اللهم انا
~~نستعينك فالصحابة اتفقوا على هذا في القنوت والأولى أن يأتي بعده بما علم
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم الحسن بن علي رضى الله تعالى عنهما في قنوته
~~اللهم اهدني فيمن هديت إلى آخره والقراءة أهم من القنوت فإذا لم يؤقت في
~~القراءة في شئ في الصلاة ففي دعاء القنوت أولى. وقد روى عن محمد رحمه الله
~~تعالى التوقيت في الدعاء يذهب برقة القلب ومشايخنا قالوا مراده في أدعية
~~المناسك فأما في الصلاة إذا لم يؤقت فربما يجرى على لسانه ما يفسد صلاته *
~~قال ويرفع يديه حين يفتتح القنوت) للحديث المعروف لا ترفع الأيدي الا في
~~سبعة مواطن في افتتاح الصلاة وقنوت الوتر وفي العيدين وعند استلام الحجر
~~وعلى الصفا والمروة وبعرفات وبجمع وعند المقامين وعند الجمرتين (ثم
~~يكفيهما) قيل معناه يرسلهما ليكون حال الدعاء مخالفا لحال القراءة
~~PageV01P165
# وقيل يضع إحداهما على الأخرى لان القنوت مشبه بالقراءة وهو الأصح فالوضع
~~سنة القيام فكل قيام فيه ذكر فإنه يطول فالوضع فيه أولى وعن محمد بن
~~الحنيفة رضى الله تعالى عنه قال الدعاء أربعة دعاء رغبة ودعاء رهبة ودعاء ms0214
~~تضرع ودعاء خفية ففي دعاء الرغبة يجعل بطون كفيه نحو السماء وفى دعاء
~~الرهبة يجعل ظهر كفيه إلى وجهه كالمستغيث من الشئ وفى دعاء التضرع يعقد
~~الخنصر والبنصر ويحلق بالابهام والوسطى ويشير بالسبابة ودعاء الخفية ما
~~يفعله المرء في نفسه وعلى هذا قال أبو يوسف رحمه الله تعالى في الاملاء
~~يستقبل بباطن كفيه القبلة عند افتتاح الصلاة واستلام الحجر وقنوت الوتر
~~وتكبيرات العيد ويستقبل بباطن كفيه السماء عند رفع الأيدي على الصفا
~~والمروة وبعرفات وبجمع وعند الجمرتين لأنه يدعو في هذه المواقف بدعاء
~~الرغبة. والاختيار الاخفاء في دعاء القنوت في حق الامام والقوم لقوله صلى
~~الله عليه وسلم خير الدعاء الخفي وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى ان الامام
~~يجهر والقوم يؤمنون على قياس الدعاء خارج الصلاة * قال (وإذا أم الرجل نساء
~~في مسجد جماعة ليس معهن رجل فلا بأس بذلك) لما روى عن عمر رضى الله تعالى
~~عنه أنه أمر أبي بن كعب أن يصلى بالرجال في ليالي رمضان وسليمان بن أبي
~~حثمة بأن يصلى بالنساء ولان المسجد ليس بموضع الخلوة فلا بأس للرجل أن يجمع
~~معهن فيه فأما في غير المسجد من البيوت ونحوها فإنه يكره ذلك إلا أن يكون
~~معهن ذو رحم محرم منهن لقوله صلى الله عليه وسلم ألا لا يخلون رجل بامرأة
~~ليس منها بسبيل فان ثالثهما الشيطان وبتفرد النساء يزداد معنى خوف الفتنة
~~فلا تزول الكراهة إلا أن يكون معهن محرم لحديث أنس رضى الله تعالى عنه أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم صلى بهم في بيتهم قال فأقامني واليتيم من ورائه
~~وأقام أمي أم سليم وراءنا ولان بوجود المحرم يزول معنى خوف الفتنة ويستوى
~~إن كان المحرم لهن أو لبعضهن وتجوز الصلاة بكل حال لان الكراهة لمعنى في
~~غير الصلاة * قال (رجل فاتته الصلاة بالجماعة في مسجد حيه فان أتى مسجدا
~~آخر يرجو ادراك الجماعة فيه فحسن وان صلى في مسجد حيه فحسن) لحديث الحسن
~~قال كانوا إذا فاتتهم الجماعة فمنهم من يصلى ms0215 في مسجد حيه ومنهم من يتبع
~~الجماعة ومراده الصحابة ولان في كل جانب مراعاة جهة وترك أخرى في أحد
~~الجانبين مراعاة حرمة مسجده وترك الجماعة وفى الجانب الآخر مراعاة فضيلة
~~الجماعة وترك حق مسجده فإذا تعذر الجمع بينهما مال إلى PageV01P166
# أيهما شاء والأولى في زماننا إن لم يدخل مسجده بعد أن يتبع الجماعة فان
~~دخل مسجده صلى فيه * قال (ولا بأس بأن يتطوع قبل المكتوبة إذا لم يخف فوات
~~الوقت) وكان الكرخي رحمه الله تعالى يستدل بهذا اللفظ أن له أن يترك الأربع
~~قبل الظهر إذا فاتته الجماعة لأنه قال لا بأس بأن يفعل فدل أن له أن يترك
~~وهو الذي وقع عند العوام والمعنى فيه أن من فاتته الجماعة فهو كالمدد لهم
~~فليعجل أداء الفريضة ليلحق بهم في أن لا يتطوع قبل المكتوبة إذا لم يخف
~~فوات الوقت والأصح أنه لا ينبغي له أن يدعه لان التطوع مشروع جبرا لنقصان
~~الفرائض وحاجة من فاتته الجماعة إلى هذا أمس * قال (وإذا أخذ المؤذن في
~~الإقامة كرهت للرجل أن يتطوع لقوله صلى الله عليه وسلم إذا أقيمت الصلاة
~~فلا صلاة الا المكتوبة الا ركعتي الفجر فانى لم أكرههما) وكذلك إذا انتهى
~~إلى المسجد وقد افتتح القوم صلاة الفجر يأتي بركعتي الفجر ان رجا أن يدرك
~~مع الامام ركعة في الجماعة وهذا عندنا وقال الشافعي رحمه الله تعالى يدخل
~~مع الامام على قياس سائر التطوعات (ولنا) ما روى عن ابن مسعود رضى الله
~~تعالى عنه أنه دخل المسجد والامام في صلاة الفجر فقام إلى سارية من سواري
~~المسجد وصلى ركعتي الفجر ثم دخل مع الامام وعن أبي عثمان النهدي قال إني لا
~~ذكر أن أبا بكر كان يفتتح صلاة الفجر فيدخل الناس ويصلون ركعتي الفجر ثم
~~يدخلون معه وهذا بناء على أن عندنا لا يقضى هاتين الركعتين بعد الفوات
~~فيحرزهما إذا طمع في ادراك ركعة من الصلاة كادراك جميع الصلاة قال صلى الله
~~عليه وسلم من أدرك ركعة من الفجر قبل طلوع ms0216 الشمس فقد أدرك وعند الشافعي
~~رحمه الله تعالى يقضيهما بعد الفراغ من الصلاة فيشتغل باحراز فضيلة تكبيرة
~~الافتتاح وان خاف فوت الجماعة دخل مع القوم لان أداء الصلاة بالجماعة من
~~سنن الهدى قال ابن مسعود رضى الله تعالى عنه عليكم بالجماعات فإنها من سنن
~~الهدى ولو صليتم في بيوتكم كما فعل هذا المتخلف لتركتم سنة نبيكم ولو تركتم
~~سنة نبيكم لضللتم (وقال) عمر رضى الله تعالى عنه لقد هممت أن آمر من يصلى
~~بالناس ثم أنظر إلى من لم يشهد الجماعة فأمر فتياني أن يحرقوا بيوتهم فدل
~~أن الجماعة أقوى السنن فيشتغل باحراز فضيلتها ولم يذكر إذا كان يرجو ادراك
~~التشهد وقيل على قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله أدرك التشهد كادراك
~~ركعة كما في صلاة الجمعة فيبدأ بركعتي الفجر وعند محمد رحمه الله تعالى لا
~~يعتبر ادراك التشهد كادراك ركعة فيدخل مع الامام * قال (رجل سلم على تمام
~~من صلاته في نفسه PageV01P167
# ثم اقتدى به رجل وكبر ثم ذكر الامام أن عليه سجدة التلاوة أو أنه لم يقرأ
~~التشهد في الرابعة فاقتداء الرجل به صحيح لان سلام الامام سهو وسلام السهو
~~لا يخرجه من الصلاة فحصل الاقتداء في حال بقاء تحريمة الامام فان عاد
~~الامام إلى سجدة التلاوة أو قرأ قراءة التشهد تابعه الرجل ثم يقوم لاتمام
~~صلاته بعد فراغ الامام من التشهد أو من سجود السهو وإن لم يعد الامام إليها
~~لم تفسد صلاته لان ما تذكر ليس من الأركان وكذلك لا تفسد صلاة المقتدى
~~فيقوم لاتمام صلاته وان ذكر الامام أن عليه سجود السهو فعلى قول أبي حنيفة
~~وأبى يوسف رحمهم الله تعالى اقتداء الرجل به موقوف فان عاد الامام إلى سجود
~~السهو صح الاقتداء وتابعه الرجل وإن لم يعد لا يصح اقتداؤه به وعند محمد
~~وزفر رحمهم الله تعالى الاقتداء صحيح على كل حال وقال بشر لا يصح الاقتداء
~~على كل حال لان مذهبه أن سجود السهو ليس من الصلاة فإنه يؤدى بعد السلام
~~وعندنا ms0217 سجود السهو من الصلاة لأنه جبر لنقصانها ثم عند محمد وزفر رحمهما
~~الله تعالى من سلم وعليه سجود السهو لا يصير خارجا من الصلاة لأنه قد بقي
~~عليه واجب من واجبات الصلاة فهو كسجدة التلاوة وقراءة التشهد ولو خرج من
~~الصلاة لم يعد فيها الا بتحريمة جديدة فإذا لم يخرج صح اقتداء الرجل به على
~~كل حال وعند أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله بالسلام يخرج من الصلاة لان
~~السلام محلل قال صلى الله عليه وسلم وتحليلها التسليم وقد أتى به في موضعه
~~مع العلم بحاله فيعمل عمله في التحليل إلا أنه إذا عاد يعود إلى حرمة
~~الصلاة ضرورة ولا تتحقق تلك الضرورة قبل عوده فيخرج بالسلام من الصلاة عند
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى ثم يعود إليها بالعود إلى سجود السهو وعند أبي
~~يوسف رحمه الله تعالى يتوقف حكم خروجه من الصلاة فلهذا كان الاقتداء به
~~موقوفا * وينبنى على هذا الأصل أربع مسائل (إحداها) ما بينا (والثانية) إذا
~~نوى المسافر الإقامة بعد ما سلم وعليه سجود السهو فعند أبي حنيفة وأبى يوسف
~~رحمهما الله تعالى لا يتعين فرضه ويسقط عنه سجود السهو وعند محمد وزفر
~~رحمهما الله تعالى يتعين فرضه فيقوم لا تمام صلاته (والثالثة) إذا ضحك
~~قهقهة في هذه الحالة لم يلزمه الوضوء في قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما
~~الله تعالى وقال محمد رحمه الله تعالى يلزمه الوضوء لصلاة أخرى (والرابعة)
~~إذا اقتدى به رجل بنية التطوع ثم تكلم قبل عود الامام إلى سجود السهو فليس
~~عليه قضاء شئ عند أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى وان عاد الامام
~~إلى سجود PageV01P168
# السهو بعد ذلك وعند محمد رحمه الله تعالى عليه قضاء التطوع لان اقتداءه
~~به حصل في حال بقاء الحرمة فصار شارعا في التطوع ثم مفسدا فعليه القضاء
~~والله سبحانه وتعالى أعلم * (باب الحدث في الصلاة) * (مصل سبقه الحدث في
~~الصلاة من بول أو غائط أو ريح أو رعاف بغير قصده انصرف فتوضأ وبنى على
~~صلاته ms0218 ما لم يتكلم استحسانا وان تكلم واستقبل فهو أفضل) وفي القياس عليه
~~استقبال الصلاة بعد الوضوء وهو قول الشافعي رحمه الله تعالى وكان مالك رحمه
~~الله تعالى يقول يبنى ثم رجع عنه فعابه محمد رحمه الله تعالى في كتاب الحجج
~~برجوعه من الآثار إلى القياس. وجه القياس أن الطهارة شرط بقاء الصلاة كما
~~هو شرط ابتدائها فكما لا يتحقق شروعه في الصلاة بدون هذا الشرط فكذلك
~~بقاؤها ولان الحدث مناف للصلاة قال صلى الله عليه وسلم لا صلاة الا بطهور
~~ولا بقاء للعبادة مع وجود ما ينافيها. وجه قولنا حديث عائشة رضى الله تعالى
~~عنها أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال من قاء أو رعف أو أمذى في صلاته
~~فلينصرف وليتوضأ وليبن علي ما مضى من صلاته ما لم يتكلم وان أبا بكر رضى
~~الله تعالى عنه سبقه الحدث في الصلاة فتوضأ وبنى وعمر رضى الله تعالى عنه
~~سبقه الحدث فاستخلف وتوضأ وبنى على صلاته وعلى رضى الله تعالى عنه كان يصلى
~~خلف عثمان فرعف فانصرف وتوضأ وبني على صلاته وهو مروى عن ابن مسعود وابن
~~عباس رضى الله تعالى عنهم والقياس يترك بالآثار. ثم الذي سبقه الحدث اما أن
~~يكون منفردا واما أن يكون مقتديا أو أماما فأما المنفرد يذهب فيتوضأ ثم
~~يتخير بين اتمام بقية الصلاة في بيته وبين الرجوع إلى مصلاه ليكون مؤديا
~~جميع الصلاة في مكان واحد وهو أفضل وان أتم في بيته فلم يوجد منه الا ترك
~~المشي في الصلاة وذلك لا يضره وأما المقتدي إذا فرغ من الوضوء فإن لم يفرغ
~~امامه من الصلاة فعليه أن يعود ولو أتم بقية صلاته في بيته لا يجزئه لان
~~بينه وبين امامه ما يمنع صحة الاقتداء وإن كان قد فرغ امامه يخير هو كما
~~بينا وإن كان اماما تأخر وقدم رجلا ممن خلفه يصلى بالقوم والشافعي رحمه
~~الله تعالى في هذا يوافقنا فان على أصله بحدث الامام لا تفسد صلاة القوم
~~لأنه لو ظهر أنه ms0219 كان محدثا جاز صلاة القوم فيستخلف لهم ثم يتوضأ ويستقبل
~~وعندنا يستخلف لأنه عجز PageV01P169
# عن اتمام ما ضمن لهم الوفاء به فيستعين بمن قدر عليه والدليل على جواز
~~هذا أن رسول الله صلى الله عليه وسلم لما أمر أبا بكر رضى الله تعالى عنه
~~أن يصلى بالناس وجد في نفسه خفة فخرج يهادى بين اثنين بعدما افتتح أبو بكر
~~الصلاة فلما سمع أبو بكر حس رسول الله صلى الله عليه وسلم تأخر وتقدم رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وإنما تأخر لأنه عجز عن المضي لقوله تعالى لا
~~تقدموا بين يدي الله ورسوله فصار هذا أصلا في حق كل امام عجز عن الاتمام
~~أنه يتأخر ويستخلف ثم يتوضأ ويبنى على صلاته ما لم يتكلم فان تكلم واستقبل
~~فهو أفضل ليكون أبعد عن شبهة الاختلاف وأقرب إلى الاحتياط فإن كان حين يرجع
~~إلى أهله بال واستمشى لم يبن علي صلاته لان هذا حدث عمد فهو بمنزلة الكلام
~~أو فوقه في افساد الصلاة وجواز البناء كان بالآثار في الحدث الذي يسبقه فلا
~~يقاس من يتعمد الحدث لان فيما يسبقه بلوى وضرورة بخلاف ما يتعمده ولهذا لو
~~ابتلى بالجنابة في خلال الصلاة لم يبن بعد الاغتسال لأنه مما لا تعم به
~~البلوى * قال (فان تكلم في صلاته ناسيا أو عامدا مخطئا أو قاصدا استقبل
~~الصلاة) وقال الشافعي رحمه الله تعالى إذا كان ناسيا أو مخطئا لا يستقبل
~~الا إذا طال كلامه واحتج بقوله تعالى ليس عليكم جناح فيما أخطأتم به وبقوله
~~صلى الله عليه وسلم رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه واعتماده
~~على حديث أبي هريرة رضى الله تعالى عنه قال صلى بنا رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم احدى صلاتي العشى اما الظهر واما العصر فسلم على رأس ركعتين فقام
~~رجل يقال له ذو اليدين فقال أقصرت الصلاة أم نسيتها فقال كل ذلك لم يكن
~~فقال بعض ذلك قد كان فنظر إلى أبي بكر وعمر رضى الله تعالى عنهما وقال ms0220 أحق
~~ما يقول ذو اليدين فقالا نعم فأتم صلاته وسجد للسهو فقد تكلم ناسيا ثم بنى
~~على صلاته وقاس الكلام بالسلام لان كل واحد منهما قاطع ثم في السلام فصل
~~بين العمد والنسيان فكذلك الكلام بخلاف الحدث فإنه مناف للصلاة لأنه ينعدم
~~به شرطها فسوينا بين النسيان والعمد لهذا * ولنا ما روينا وليبن علي صلاته
~~ما لم يتكلم فدل أن بعد الكلام لا يجوز البناء قط وفي حديث أبن مسعود رضي
~~الله تعالى عنه أنه قدم من الحبشة فوجد رسول الله صلى الله عليه وسلم في
~~الصلاة فسلم عليه فلم يرد عليه السلام قال فأخذني ما قرب وما بعد فلما فرغ
~~قال يا ابن مسعود ان الله تعالى يحدث من أمره ما يشاء وان مما أحدث أن لا
~~يتكلم في الصلاة وفي حديث معاوية بن الحكم رضى الله PageV01P170
# تعالى عنه قال صليت خلف رسول الله صلى الله عليه وسلم فعطس بعض القوم
~~فقلت يرحمك الله فرماني القوم بأبصارهم فقلت واثكل أماه مالي أراكم تنظرون
~~إلى شزرا فضربوا بأيديهم على أفخاذهم فعلمت أنهم يسكتونني فلما فرغ النبي
~~صلى الله عليه وسلم فوالله ما رأيت معلما أحسن تعليما منه صلى الله عليه
~~وسلم ما نهرني ولا زجرني ولكن قال إن صلاتنا هذه لا يصلح فيها شئ من كلام
~~الناس إنما هي للتسبيح والتهليل وقراءة القرآن وما لا يصلح للصلاة فمباشرته
~~مفسدة للصلاة ألا ترى أن الا كل والشرب مبطل للصلاة ناسيا أو عامدا لهذا
~~والخروج في الاعتكاف كذلك والجماع في الاحرام كذلك ولهذا لو طال الكلام كان
~~مفسدا ولو كان النسيان فيه عذرا لاستوى فيه أن يطول أو يقصر كالأكل في
~~الصوم. والقياس في السلام أنه مفسد وإن كان ناسيا ولكن استحسنا ما فيه
~~لمعنى لا يوجد ذلك في الكلام وهو أن السلام من جنس أركان الصلاة فان
~~المتشهد يسلم على النبي صلى الله عليه وسلم وعلى عباد الله الصالحين وهو
~~اسم من أسماء الله تعالى وإنما أخذ حكم الكلام لكاف الخطاب ms0221 وإنما يتحقق
~~معنى الخطاب فيه عند القصد وإذا كان ناسيا شبهناه بالأذكار وإذا كان عالما
~~شبهناه بالكلام فأما الكلام فهو ليس من أذكار الصلاة فكان منافيا للصلاة
~~على كل حال والخطأ والنسيان عذر في رفع الإصر وعليه تحمل الآية والخبر فأما
~~حديث ذي اليدين فقد كان في وقت كان الكلام فيه مباحا في الصلاة ثم انتسخ
~~الكلام في الصلاة ألا ترى أن ذا اليدين كان عامدا بالكلام وكذلك أبو بكر
~~وعمر رضى الله تعالى عنهما ولم يأمرهم بالاستقبال (فان قيل) كيف يستقيم هذا
~~واسلام أبي هريرة رضى الله تعالى عنه بعد فتح خيبر وقد قال صلى بنا وحرمة
~~الكلام في الصلاة كانت ثابتة حين جاء من الحبشة وذلك في أول الهجرة (قلنا)
~~معنى قوله بنا بأصحابنا ولا وجه للحديث الا هذا لان ذا اليدين قتل ببدر
~~واسمه مشهور في شهداء بدر وذلك قبل خيبر بزمان طويل * قال (وان قهقه في
~~صلاة استقبل الصلاة والوضوء عندنا ناسيا كان أو عامدا) لان القهقهة أفحش من
~~الكلام عند المناجاة ولهذا جعلت ناقضة للوضوء ثم سوى بين النسيان والعمد
~~وفى القهقهة أولى والبناء لأجل البلوى وذلك لا يتحقق في القهقهة وان قهقه
~~بعد ما قعد قدر التشهد قبل أن يسلم لم تفسد صلاته كما لو تكلم في هذه
~~الحالة لأنه لم يبق عليه شئ من أركان الصلاة ولكن PageV01P171
# يلزمه الوضوء لصلاة أخرى عندنا ولا يلزمه عند زفر رحمه الله تعالى قال
~~القهقهة عرفناها حدثا بالنص بخلاف القياس والنص ورد بإعادة الصلاة والوضوء
~~بالقهقهة فكل قهقهة توجب إعادة الصلاة توجب الوضوء وما لا يجب إعادة الصلاة
~~لا يوجب الوضوء لأنه ليس في معنى المنصوص من كل وجه (ولنا) أن الضحك صادف
~~حرمة الصلاة لبقائها ما لم يسلم حتى لو نوى المسافر الإقامة في هذه الحالة
~~لزمه الاتمام وبالنص صار الضحك حدثا لمصادفته حرمة الصلاة فان الجناية تفحش
~~بالقهقهة في حالة المناجاة وذلك باق ببقاء التحريمة فألزمناه الوضوء لهذا
~~فأما إعادة الصلاة فلبقاء البناء عليه وعجزه ms0222 عنه بالقهقهة لفساد ذلك الجزء
~~ولم يبق عليه البناء هنا فلم تلزمه الإعادة لهذا وكذلك لو قهقه في سجدتي
~~السهو لان العود إليهما يرفع السلام دون القعدة فكأنه قهقه بعد القعدة قبل
~~السلام الا في رواية شاذة عن أبي يوسف رحمه الله تعالى أن العود إلى سجود
~~السهو يرفع القعدة كالعود إلى سجدة التلاوة فعلى تلك الرواية تلزمه إعادة
~~الصلاة * قال (وان قهقهه الامام والقوم جميعا فإن كان الامام سبق بها فعليه
~~إعادة الوضوء وليس ذلك على القوم) لأنهم صاروا خارجين من الصلاة بخروج
~~الامام منها فضحكهم لم يصادف حرمة الصلاة (وان قهقه القوم أولا ثم الامام
~~فعلى الكل إعادة الوضوء) لان قهقهة القوم صادفت حرمة الصلاة وكذلك قهقهة
~~الامام لأنه لا يصير خارجا منها بخروج القوم وان ضحكوا معا فكذلك لان ضحك
~~القوم لما اقترن بضحك الامام كان مصادفا حرمة الصلاة في حقهم فان خروجهم من
~~حكم خروج الامام فيعقبه ولا يقترن به * قال (امام أحدث فقدم رجلا قد فاتته
~~ركعة فعليه أن يصلى بهم بقية صلاة الامام) والأولى للامام أن يقدم مدركا لا
~~مسبوقا لان المدرك أقدر على اتمام صلاته من المسبوق وقال صلى الله عليه
~~وسلم من قلد انسانا عملا وفي رعيته من هو أولى منه فقد خان الله ورسوله
~~وجماعة المؤمنين ولكن مع هذا المسبوق شريكه في التحريمة وصحة الاستخلاف
~~بوجود المشاركة في التحريمة والحاجة إلى اصلاح صلاته فجاز تقديمه وقام مقام
~~الأول فيتم ما بقي على الأول فإذا انتهى إلى موضع السلام تأخر وقدم رجلا من
~~المدركين ليسلم بهم لأنه عاجز عن السلام لبقاء ركعة عليه فيستعين بمن يقدر
~~عليه فان اتمامه بعد سلام الامام فلهذا قدم مدركا ليسلم بهم ثم يقوم فيقضى
~~ما بقي عليه من صلاته * قال (فان توضأ الأول وصلى في بيته ما بقي من صلاته
~~PageV01P172
# فإن كان صلى بعد فراغ الإمام الثاني من بقية صلاته فصلاته تامة) لان
~~الإمامة تحولت إلى الثاني وصار الأول كواحد من المقتدين به وقد بينا أن ms0223
~~المقتدى إذا أتم بقية صلاته في بيته بعد فراغ الامام جاز ولو صلى قبل أن
~~يفرغ الإمام الثاني فصلاته فاسدة كغيره من المقتدين إذا سبقه الحدث * قال
~~(فان قعد الإمام الثاني في الرابعة قدر التشهد ثم قهقه فعليه إعادة الوضوء
~~والصلاة) لأنه قد بقي عليه ركعة فضحكه حصل في خلال الصلاة في حقه وصلاة
~~القوم تامة لأنه لم يبق عليهم البناء وروى عن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه
~~قال صلاة القوم فاسدة لفساد ما مضى ولو ضحكوا بأنفسهم في هذه الحالة كانت
~~صلاتهم تامة فضحك الامام في حقهم لا يكون أكثر تأثيرا من ضحكهم فأما الامام
~~الأول فإن كان قد فرغ من صلاته خلف الإمام الثاني مع القوم فصلاته تامة
~~كغيره من المدركين وإن كان في بيته لم يدخل مع الإمام الثاني في الصلاة
~~فصلاته فاسدة وفى رواية أبى حفص رحمه الله تعالى قال صلاته تامة. وجه هذه
~~الرواية أنه مدرك لأول صلاته فيكون كالفارغ بقعدة الامام قدر التشهد
~~والرواية الأولى أصح وأشبه بالصواب لأنه قد بقي عليه البناء وضحك الامام في
~~حقه في المنع من البناء كضحكه ولو ضحك هو في هذه الحالة فسدت صلاته فكذلك
~~ضحك الامام في حقه ورواية أبى حفص رحمه الله تعالى كأنه غلط وقع من الكاتب
~~لأنه اشتغل بتقسيم ثم أجاب في الفصلين بأن صلاته تامة وظاهر هذا التقسيم
~~يستدعى المخالفة في الجواب * قال (رجل سلم في الركعتين من الظهر ناسيا ثم
~~ذكر فظن أن ذلك يقطع الصلاة فاستقبل التكبير ينوى به الدخول في الظهر ثانية
~~وهو امام قوم وكبروا معه ينوون معه ذلك فهم على صلاتهم الأولى يصلون ما بقي
~~منها ويسجدون للسهو) لما بينا أن سلام الامام لا يقطع التحريمة فهم في
~~صلاتهم بعد قد نووا ايجاد الموجود وذلك لغو. بقي مجرد التكبير وهو لا يقطع
~~الصلاة بخلاف من كان في الظهر فنوى العصر وكبر لأنه نوى ايجاد ما ليس
~~بموجود فصار خارجا من الأولى داخلا في الثانية فان صلوا العصر ms0224 أربع ركعات
~~هكذا فان قعدوا في الثانية جازت صلاتهم وما زادوا من الركعتين نافلة لهم
~~فإن لم يقعدوا في الثانية فسدت صلاتهم لاشتغالهم بالنفل قبل اكمال الفرض
~~حتى لو سلم ساهيا بعد ثلاث ركعات فجدد التكبير وصلى أربع ركعات لا تجزئه
~~صلاته لأنه لم يقعد بعد الركعة الرابعة حتى صلى ركعة أخرى وذلك مفسد لفرضه
~~* قال (رجل صلى ركعة ثم جاء قوم فاقتدوا به PageV01P173
# فلما فرغ من صلاته وقعد قدر التشهد قهقه أو أحدث متعمدا فصلاته تامة)
~~لأنه لم يقعد بعد الركعة الرابعة حتى صلى ركعة أخرى وذلك مفسد للصلاة لأنه
~~لم يبق عليه البناء وصلاة القوم فاسدة في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لا تفسد لأنه لا سبب لافساد صلاتهم
~~فان الضحك والحدث لم يوجدا منهم فلو فسدت صلاتهم إنما تفسد بفساد صلاة
~~الامام ولم تفسد صلاة الامام هنا فهو قياس ضحكه بعد السلام ولان الامام لما
~~قعد قدر التشهد فقد صار المسبوق في حكم المنفرد يقوم لاتمام صلاته ألا ترى
~~أن سلام الامام وكلامه لا يؤثر في حقه ولا يمنعه من البناء فكذلك ضحك
~~الامام وحدثه وأبو حنيفة رحمه الله تعالى قال ما لم يسلم الامام فالمسبوق
~~مقتد به ألا ترى أنه لو نوى الإمامة أثر ذلك في حق المسبوق وانه ممنوع من
~~القيام حتى يسلم الامام والضحك والحدث إذا لاقى جزأ من الصلاة كان مفسدا
~~لذلك الجزء وبفساد ذلك الجزء من صلاة الامام يفسد مثله من صلاة المقتدى إلا
~~أن الامام لم يبق عليه البناء بفساد ذلك الجزء ولا يضره والمسبوق قد بقي
~~عليه البناء ففساد ذلك الجزء يمنعه من بناء ما بقي عليه فيلزمه الاستقبال
~~ألا ترى أنه لو ضحك بنفسه أو أحدث في هذه الحالة لزمه الاستقبال فكذلك فعل
~~الامام في حقه بخلاف السلام والكلام فالسلام منه للصلاة والكلام قاطع لا
~~مفسد لأنه لا يفوت به شرط الصلاة وهو الطهارة فلم يؤثر ذلك في حق المسبوق
~~فأما ms0225 الضحك والحدث مفسد لا قاطع لأنه يفوت به شرط الصلاة وهو الطهارة ولهذا
~~قيل لو تكلم الامام بعد ما قعد قدر التشهد فعلى القوم أن يسلموا ولو أحدث
~~الامام متعمدا أو قهقه لم يسلم القوم وخروج الامام من المسجد في كونه قاطعا
~~لكلامه فلا يفسد صلاة المسبوقين * قال (وإذا افتتح الرجل صلاة المكتوبة في
~~المسجد وحده ثم أقيم له فيها ففي ذوات الأربع كالظهر والعصر والعشاء إن كان
~~صلى ركعة أضاف إليها أخرى وقعد وسلم ثم دخل مع الامام) لأنه لو قطعها كذلك
~~كان مبطلا عمله فان الركعة الواحدة لا تكون صلاة فيضيف إليها ركعة أخرى
~~ليصير شفعا ثم يسلم فيدخل مع الامام لاحراز فضيلة الجماعة فان النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال صلاة الرجل في الجماعة تزيد على صلاة الفذ بخمس وعشرين
~~درجة (فان قيل) كيف يقطع فرضة بعد الشروع فيها (قلنا) لا يقطعها رافضا لها
~~وإنما يقطعها ليعيدها على أكمل الوجوه وذلك جائز كما يقطع الظهر إذا أقيمت
~~الجمعة وكذلك أن قام إلى الثالثة ولم يقيدها بالسجدة عاد فقعد وسلم لكيلا
~~PageV01P174
# تفوته فضيلة الجماعة ولا يسلم كما هو قائما لان ما أتى به من القعدة كان
~~سنة وقعدة الختم فرض فعليه أن يعود إلى القعدة ثم يسلم ليكون متنفلا
~~بركعتين فان قيد الثالثة بالسجدة مضى في صلاته لأنه أتى بأكثرها وللأكثر
~~حكم الكمال فإذا فرغ منها دخل مع الامام في الظهر والعشاء بنية النفل لان
~~التنفل بعدهما جائز ولو خرج من المسجد ربما توهم أنه ممن لا يرى الجماعة
~~فلهذا دخل معه فأما في العصر لا يدخل لان التنفل بعده مكروه كما بينا. وعند
~~الشافعي رضى الله تعالى عنه يدخل بناء على أصله في الصلاة التي لها سبب
~~فإذا لم يدخل معه خرج من المسجد لان في المكث تطول مخالفته للامام وفي
~~الخروج إنما يظهر مخالفته في لحظة فهو أولى ولم يذكر في الكتاب أنه إذا كان
~~في الركعة الأولى ولم يقيدها بالسجدة كيف يصنع والصحيح أنه يقطعها ms0226 ليدخل مع
~~الامام فيحرز به ثواب تكبيرة الافتتاح لان ما دون الركعة ليس لها حكم
~~الصلاة حتى أن من حلف أن لا يصلى لا يحنث على ما دون الركعة ألا ترى أنه من
~~الركعة الثالثة يعود إذا لم يقيدها بالسجدة فكذلك في الركعة الأولى يقطعها
~~ليدخل مع الامام (فأما في الفجر فإن كان صلى ركعة قطعها) لأنه لو أدى ركعة
~~أخري ثم فرضه وفاتته الجماعة فالأولى أن يقطعها ليعيدها على أكمل الوجوه
~~(وإن كان قيد الركعة الثانية بسجدة أتمها) لأنه أدى أكثرها ثم إنه لا يدخل
~~مع الامام لأنه يكون متنفلا بعد الفجر وذلك مكروه والذي روى من حال الرجلين
~~حين صلى رسول الله صلى الله عليه وسلم في مسجد الخيف صلاة الفجر كما روينا
~~فقد ذكر أبو يوسف رحمه الله تعالى في الاملاء أن تلك الحادثة كانت في صلاة
~~الظهر ولئن كانت في صلاة الفجر فقد كان في وقت لم ينههم عن صلاة بعد صلاة
~~الفجر حتى تطلع الشمس ثم انتسخ بالنهي (وأما المغرب فان صلى ركعة قطعها)
~~لأنه لو أضاف إليها ركعة أخرى كان مؤديا أكثر الصلاة فلا يمكنه القطع بعد
~~ذلك ولو قطع كان متنفلا بركعتين قبل المغرب وذلك منهى عنه فلهذا قطع صلاته
~~ليعيدها على أكمل الوجوه وإن كان قيد الركعة الثانية بسجدة أتم صلاته لأنه
~~قد أدى أكثرها ثم لا يدخل مع الامام وذلك مروي عن ابن عمر رضى الله تعالى
~~عنهما وإنما لا يدخل لا لان التنفل بعد المغرب منهى عنه ولكن لأنه لو دخل
~~معه فأما أن يسلم معه فيكون متنفلا بثلاث ركعات وهو غير مشروع أو يضيف
~~إليها ركعة أخرى فيكون PageV01P175
# مخالفا لامامه فلهذا لا يدخل معه وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه يدخل
~~معه فإذا فرغ الامام قام فصلى ركعة أخرى ليصير شفعا له ولا يبعد أن يقوم
~~لاتمامه بعد فراغ الامام كالمسبوق وهو بالشروع قد التزم ثلاث ركعات فكأنه
~~التزمها بالنذر فيلزمه أربع وعندنا ان دخل فعل كما قال ms0227 أبو يوسف رحمه الله
~~تعالى وقال بشر المريسي يسلم مع الامام لان هذا التغير كان بحكم الاقتداء
~~وذلك جائز كالمسبوق يدرك الامام في القعدة يقعد معه وابتداء الصلاة لا يكون
~~بالقعدة وجاز ذلك بحكم الاقتداء فهذا مثله * قال (وإذا صلى الظهر في بيته
~~يوم الجمعة ثم صلى الجمعة مع الامام فالجمعة فرضه ويصير الظهر تطوعا له)
~~لان بأداء الظهر ما سقط عنه الخطاب بالسعي إلى الجمعة فكان في أدائها
~~مفترضا ولا يجتمع فرضان في وقت واحد فمن ضرورة كون الجمعة فرضا له أن ينقلب
~~ما قبله تطوعا وهذا بخلاف ما إذا صلى الظهر في بيته يوم الخميس ثم أدركها
~~بالجماعة فصلاها فالأولى فرض والثانية تطوع بعد أداء الفرض هو غير مخاطب
~~بشهود الجماعة في تلك الصلاة فان شهدها كان متنفلا. يوضح الفرق ان الجمعة
~~أقوى من الظهر لأنها تستدعى من الشرائط مالا يستدعيه الظهر والضعيف لا يظهر
~~في مقابلة القوى وإذا ظهر القوى بأدائه لا سقاط فرض الوقت به سقط اعتبار
~~الضعيف وكان تطوعا فأما الظهر المؤدى في الجماعة في حكم القوة كالمؤدى في
~~بيته فان أحدهما يستدعى شرطا لا يستدعيه الآخر فإذا استويا ترجح السابق
~~منهما لا سقاط فرض الوقت به فكانت الثانية نفلا * قال (وإذا أحدث الامام
~~فلم يقدم أحدا حتى خرج من المسجد فان صلاة القوم فاسدة) لأنهم مقتدون فيها
~~ولم يبق لهم امام في مكانه وهو في المسجد ولم يبين في الكتاب حال الامام
~~وذكر الطحاوي رحمه الله تعالى أن صلاته تفسد أيضا لان بعد سبق الحدث كان
~~الاستخلاف ليصير هو في حكم المقتدى به كغيره فبترك الاستخلاف لما فسدت صلاة
~~القوم فلان تفسد صلاته كان أولى وذكر أبو عصمة رحمه الله تعالى أن صلاته لا
~~تفسد لأنه في حق نفسه كالمنفرد فلا تفسد صلاته بالخروج من المسجد بعد سبق
~~الحدث فعلى ما ذكره الطحاوي رحمه الله تعالى فساد صلاة القوم بطريق القياس
~~على فساد صلاة امامهم وعلى ما ذكره أبو عصمة وهو الأصح فساد صلاة ms0228 القوم
~~استحسان فكان ينبغي في القياس أن لا تفسد فان بعد حدث الامام بقوا مقتدين
~~به حتى لو وجد الماء في المسجد PageV01P176
# فتوضأ وعاد إلى مكانه وأتم بهم الصلاة أجزأهم فكذلك بعد خروجه ولكنه
~~استحسن وأراه قبيحا أن يكون القوم في الصلاة في مسجد وامامهم في أهله فأما
~~ما دام في المسجد فكأنه في المحراب لان المسجد في كونه مكان الصلاة كبقعة
~~واحدة فليس بينه وبينهم ما ينافي الاقتداء فأما بعد خروجه فقد صار بينه
~~وبينهم ما ينافي الاقتداء فلهذا فسدت صلاتهم * قال (فان قدموا رجلا قبل
~~خروج الامام من المسجد فصلاته وصلاتهم تامة) لان تقديم القوم إياه كاستخلاف
~~الامام الأول ألا ترى أن في الإمامة العظمى لا فرق بين اجتماع الناس على
~~رجل وبين استخلاف الامام الأعظم. وهذا لان الامام في الاستخلاف ينظر لهم في
~~اصلاح صلاتهم فيكون لهم أن ينظروا إلى أنفسهم أيضا فان قدم كل فريق من
~~القوم رجلا فسدت صلاتهم لأنها افتتحت بامام واحد فلا يجوز اتمامها بإمامين
~~ولو جاز ذلك لجاز بأكثر من اثنين فينوي كل واحد أن يؤم نفسه وهذا إذا استوى
~~الفريقان في العدد لأنه ليس أحدهما بأولى من الآخر فأما إذا اقتدى جماعة من
~~القوم بأحد الامامين الا رجلا أو رجلين اقتديا بالثاني فصلاة من اقتدى به
~~الجماعة صحيحة وصلاة الآخرين فاسدة لقوله صلى الله عليه وسلم يد الله مع
~~الجماعة فمن شذ شذ في النار وقال عمر رضى الله تعالى عنه في الشورى ان
~~اتفقوا على شئ وخالفهم واحد فاقتلوه فأما إذا اقتدى بكل امام جماعة وأحد
~~الفريقين أكثر عددا من الآخر فقد قال بعض مشايخنا صلاة الأكثرين جائزة
~~ويتعين الفساد في الآخرين كما في الواحد والمثنى والأصح أن تفسد صلاة
~~الفريقين لان كل واحد منهما جمع تام يتم به نصاب الجمعة فيكون الأقل مساويا
~~للأكثر حكما كالمدعيين يقيم أحدهما شاهدين والآخر عشرة من الشهود وكذلك إن
~~كان الامام هو الذي قدم رجلين فهذا وتقديم القوم إياهما سواء وان وصل
~~أحدهما ms0229 إلى موضع الإمامة قبل الآخر تعين للإمامة وجاز صلاته وصلاة من اقتدى
~~به لان الاستخلاف كان للضرورة وقد ارتفعت بوصوله إلى موضع الإمامة فاستخلاف
~~الآخر وجوده كعدمه * قال (وان أحدث الامام ولم يكن خلفه الا رجل واحد صار
~~هو اماما قدمه الامام أو لم يقدمه نوى هو الإمامة أولم ينو) لأنه تعين
~~للاستخلاف فان صلاحيته للاستخلاف بكونه شريك الامام في الصلاة ولا مزاحم له
~~والحاجة في هذا إلى الاستخلاف أو النية للتمييز وذلك عند المزاحمة لا عند
~~التعين فإذا توضأ الامام رجع ودخل مع هذا في صلاته لان الإمامة تحولت إليه
~~وإن لم PageV01P177
# يرجع الإمام حتى أحدث هذا فخرج من المسجد فسدت صلاة الامام الأول لأنه في
~~حكم المقتدى به ولم يبق له امام في المسجد وإن لم يخرج حتى رجع الأول ثم
~~خرج الثاني فقد صار الامام هو الأول لأنه متعين لاصلاح الصلاة وان جاء ثالث
~~واقتدى بالثاني ثم سبقه الحدث فخرج من المسجد تحولت الإمامة إلى الثالث
~~لكونه متعينا فان أحدث فخرج من المسجد قبل رجوع أحد الأولين فسدت صلاتهما
~~لأنه لم يبق لهما امام في المسجد وإن كان قد رجع أحد الأولين قبل خروج
~~الثالث تحولت الإمامة إليه بخروج الثالث فإن كانا رجعا جميعا فان استخلف
~~الثالث أحدهما صار هو الامام وإن لم يستخلف حتى خرج فسدت صلاتهما لأنه ليس
~~أحدهما بأولى بالإمامة من الآخر * وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله
~~تعالى إذا أحدث وليس معه الأرجل واحد فوجد الماء في المسجد فتوضأ قال يتم
~~صلاته مقتديا بالثاني لأنه متعين للإمامة فبنفس انصرافه تتحول الإمامة إليه
~~وإن كان معه جماعة فتوضأ في المسجد عاد إلى مكان الإمامة وصلى بهم لان
~~الإمامة لم تتحول منه إلى غيره في هذه الحالة الا بالاستخلاف ولم يوجد *
~~قال (امام أحدث فانفتل وقدم رجلا جاء ساعتئذ فإن كان كبر قبل الحدث من
~~الامام صح استخلافه) لأنه شريك الامام في الصلاة وإن لم يكن كبر فلما
~~استخلفه كبر ينوى الاقتداء به صح ms0230 الاستخلاف أيضا الا على قول بشر فإنه يقول
~~لا يصح اقتداؤه بالامام لان حدث الامام في حق المقتدي كحدثه بنفسه وكونه
~~محدثا يمنع الشروع في الصلاة ابتداء فيمنع من الاقتداء به أيضا فان بقاء
~~الاقتداء بعد الحدث عرفناه بالسنة والابتداء ليس في معنى البقاء ولكنا نقول
~~التحريمة في حق الامام باقية حتى إذا عاد بنى على صلاته وكذلك صفة الإمامة
~~له ما لم يخرج من المسجد حتى لو توضأ في المسجد وعاد إلى مكان الإمامة جاز
~~فاقتداء الغير به صحيح في هذه الحالة وإذا صح الاقتداء جاز استخلافه وإن
~~كان حين كبر نوى أن يصلى بهم صلاة مستقبلة ولم ينو الاقتداء بالأول فصلاته
~~تامة لأنه افتتحها منفردا بها وقد أداها وصلاة القوم فاسدة لأنهم كانوا
~~مقتدين بالأول فلا يمكنهم اتمامها مقتدين بالثاني فان الصلاة الواحدة لا
~~تؤدى بإمامين بخلاف خليفة الأول فإنه قائم مقامه فكأنه هو بعينه فكان
~~الامام واحدا معنى وإن كان مثنى في الصورة وهنا الثاني ليس بخليفة الأول
~~فإنه لم يقيد به قط فتحقق أداء الصلاة الواحدة خلف امامين صورة ومعنى فلهذا
~~لا يجزئهم * قال (امام أحدث وهو مسافر وخلفه مقيمون ومسافرون PageV01P178
# فقدم مقيما صح ذلك) لان المقيم شريكه في هذه الصلاة ولا يتغير به فرض
~~المسافرين بخلاف ما لو نوى الأول الإقامة لأنهم لما قصدوا الاقتداء بالأول
~~فقد ألزموا أنفسهم حكم الاقتداء وما قصدوا الاقتداء بالثاني إنما لزمهم
~~الاقتداء لضرورة الحاجة إلى اصلاح صلاتهم والثابت بالضرورة لا يعدو موضع
~~الضرورة وعلى هذا قلنا لو قدم مسافرا فنوى الثاني الإقامة لا يتغير فرض
~~المسافرين ثم على الثاني أن يتم بهم صلاة المسافرين لأنه خليفة الأول فيأتي
~~بما كان على الأول فإذا قعد قدر التشهد قدم مسافرا ليسلم بهم لأنه عاجز عن
~~التسليم بنفسه لبقاء البناء عليه ثم يقوم هو مع المقيمين فيتمون صلاتهم
~~وحدانا هكذا قال رسول الله صلى الله عليه وسلم حين صلى بعرفات أتموا يا أهل
~~مكة صلاتكم فانا قوم سفر فان اقتدوا فيما يقضون ms0231 فسدت صلاتهم لان الاقتداء
~~في موضع يحق فيه الانفراد كالانفراد في موضع يحق فيه الاقتداء لما بينهما
~~من المخالفة في الحكم وان مضى الإمام الثاني في صلاته حتى أتمها صلاة
~~الإقامة والقوم معه فان قعد في الثانية قدر التشهد فصلاته وصلاة المسافرين
~~تامة لأنه في حق نفسه منفرد لا تتعلق صلاته بصلاة غيره والمسافرون إنما
~~اشتغلوا بالنفل بعد اكمال الفرض فلا يضرهم فأما صلاة المقيمين فاسدة لان
~~عليهم الانفراد في الأخريين فإذا اقتدوا به فسدت صلاتهم فإن لم يقعد الثاني
~~في الركعتين فسدت صلاته وصلاة القوم كلهم لأنه خليفة الأول فيفترض عليه ما
~~على الأول والأول لو ترك القعدة الأولى فسدت صلاته وصلاة القوم فكذلك
~~الثاني إذا تركها فتفسد به صلاة الامام الأول أيضا لأنه كغيره من المقتدين
~~به * قال (امام افتتح الصلاة فركع قبل أن يقرأ ثم رفع رأسه فقرأ وركع وسجد
~~وأدرك معه رجل هذا الركوع الثاني فهو مدرك للركعة) لان الركوع الأول انتقض
~~بالثاني فان الأول سبق أوانه لان أوان الركوع بعد القراءة فما سبقه كان
~~منتقضا والركوع الثاني حصل في أوانه فهو المعتد به وقد أدركه الرجل وإن كان
~~قرأ قبل الركوع الأول فالركوع هو الأول ومن أدرك الركوع الثاني لا يصير به
~~مدركا للركعة لان الأول حصل في أوانه فهو المعتد به والثاني وقع مكررا ولا
~~تكرار في الركوع في ركعة واحدة فالمنتقض ما وقع مكررا وذكر في باب السهو في
~~نوادر أبى سليمان أن المعتبر هو الركوع الثاني ومدركه مدرك للركعة ووجهه أن
~~اعتبار الركوع باتصال السجود به وإنما اتصل السجود بالركوع الثاني دون
~~الأول فكان المنتقض هو الأول والأصح ما ذكر في كتاب الصلاة أن الفرض
~~بالركوع الأول صار PageV01P179
# مؤدى فيقف ينتظر السجود فيجعل السجود متصلا به حكما وكذلك أن كان الامام
~~أحدث حين فرغ من الركوع واستخلف رجلا فان الخليفة يعتد بذلك الركوع إن كان
~~الامام قرأ قبله وإن لم يكن قرأ قبله لم يعتد به لأنه قائم مقام الأول
~~فحاله في ms0232 هذا كحال الأول * قال (امام أحدث فقدم رجلا على غير وضوء فصلاته
~~وصلاة القوم فاسدة) لان المحدث لا يصلح للاستخلاف فاشتغاله باستخلاف من لا
~~يصلح خليفة له أعراض منه عن صلاته فتفسد صلاته وصلاة القوم وهذا عندنا فان
~~حدث الامام إذا تبين للقوم بعد الفراغ فصلاتهم فاسدة فكذلك في حالة
~~الاستخلاف وعند الشافعي رحمه الله تعالى إذا اقتدوا به مع العلم بأنه محدث
~~لا يصح الاقتداء به وإذا لم يعلموا به فصلاتهم تامة في حالة الاستخلاف
~~واستدل بحديث روى عن عمر رضى الله تعالى عنه أنه أم في صلاة أصحابه ثم ظهر
~~أنه كان جنبا فأعاد ولم يأمرهم بالإعادة (ولنا) ما روى عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال من أم قوما ثم ظهر أنه كان محدثا أو جنبا أعاد صلاته وأعادوا
~~وقد روى نحو هذا عن عمر وعلى حتى ذكر أبو يوسف في الأمالي أن عليا رضى الله
~~تعالى عنه صلى بأصحابه يوما ثم علم أنه كان جنبا فأمر مؤذنه ابن التياح أن
~~ينادى ألا إن أمير المؤمنين كان جنبا فأعيدوا صلاتكم وتأويل حديث عمر ما
~~ذكره في بعض الروايات أنه رأى أثر الاحتلام في ثوبه بعد الفراغ ولم يعلم
~~متى أصابه فأعاد صلاته احتياطا وعندنا في هذا الموضع لا يجب على القوم
~~إعادة الصلاة وكذلك لو قدم الإمام المحدث صبيا فسدت صلاتهم وصلاته لان صلاة
~~الصبي تخلق واعتياد أو نافلة فلا يصلح هو خليفة للامام في الفرض كما لا
~~يصلح للإمامة في هذه الصلاة أصلا بنفسه وهذا بناء على أصلنا أيضا فأما
~~الشافعي رضى الله تعالى عنه فإنه يجوز الاقتداء بالصبي في المكتوبة وهو
~~بناء على اقتداء المفترض بالمتنفل وقد مر وأما الاقتداء بالصبي في التطوع
~~فقد جوزه محمد بن مقاتل الرازي للحاجة إليه والأصح عندنا أنه لا يجوز لان
~~نفل الصبي دون نفل البالغ حتى لا يلزمه القضاء بالافساد وبناء القوى على
~~الضعيف لا يجوز كيف وقد قال رسول الله صلى الله عليه وسلم الامام ضامن
~~والصبي ms0233 لا يصلح ضامنا لفلس فكيف يصح منه الضمان لصلاة المقتدى وكذلك ان قدم
~~الإمام المحدث امرأة فصلاته وصلاتها وصلاة القوم كلهم فاسدة لأن المرأة لا
~~تصلح لامامة الرجال قال عليه الصلاة والسلام أخروهن من حيث أخرهن الله
~~فاشتغاله باستخلاف من لا يصلح خليفة له اعراض PageV01P180
# منه عن الصلاة فتفسد صلاته وبفساد صلاته تفسد صلاة القوم لان الإمامة لم
~~تتحول منه إلى غيره وعند زفر رحمه الله تعالى صلاة النساء صحيحة إنما تفسد
~~صلاة الرجال لأن المرأة تصلح لامامة النساء إنما لا تصلح لامامة الرجال
~~وفيما ذكرنا الجواب عن كلامه * قال (أمي * صلى بقوم أميين وقارئين فصلاة
~~الامام والقوم كلهم فاسدة) عند أبي حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~تعالى صلاة الامام والأميين تامة لان الأمي صاحب عذر فإذا اقتدى به من هو
~~في مثل حاله ومن لا عذر به جازت صلاته وصلاة من هو في مثل حاله كالعاري يؤم
~~العراة واللابسين والمومي يؤم من يصلى بالايماء ومن يصلى بالركوع والسجود
~~وصاحب الجرح السائل يؤم من هو في مثل حاله والأصحاء * ولأبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى طريقان (أحدهما) أنه لما جاؤوا مجتمعين لأداء هذه الصلوات
~~بالجماعة فالأمي قادر على أن يجعل صلاة بالقراءة بأن يقدم القارئ فتكون
~~قراءة امامه قراءة له قال صلى الله عليه وسلم من كان له امام فقراءة الامام
~~له قراءة فإذا تقدم بنفسه فقد ترك أداء الصلاة بالقراء مع قدرته عليه بنفسه
~~فتفسد صلاته وصلاة القوم أيضا بخلاف سائر الاعذار فلبس الامام لا يكون لبسا
~~للمقتدين والركوع والسجود من الامام لا ينوب عن المقتدى ووضوء الامام لا
~~يكون وضوءا للمقتدى فهو غير قادر على إزالة هذا العذر بتقديم من لا عذر له
~~(فان قيل) لو كان الامام يصلى وحده وهناك قارئ يصلى بتلك الصلاة جازت صلاة
~~الأمي ولم ينظر إلى قدرته على أن يجعل صلاته بقراءة بالاقتداء بالقارئ
~~(قلنا) ذكر أبو حازم أن على قياس قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا تجوز
~~صلاته وهو قول ms0234 مالك رحمه الله تعالى وبعد التسليم قلنا لم يظهر هناك من
~~القارئ رغبة في أداء الصلاة بالجماعة فلا يعتبر وجوده في حق الأمي بخلاف ما
~~نحن فيه (والطريق الثاني) أن افتتاح الكل للصلاة قد صح لأنه أوان التكبير
~~فالامي قادر عليه كالقارئ فبصحة الاقتداء صار الأمي متحملا فرض القراءة عن
~~القارئ ثم جاء أوان القراءة وهو عاجز عن الوفاء بما تحمل فتفسد صلاته
~~وبفساد صلاته تفسد صلاة القوم بخلاف سائر الاعذار فإنها قائمة عند الافتتاح
~~فلا يصح الاقتداء ممن لا عذر له بصاحب العذر ابتداء (فان قيل) لو اقتدى
~~القارئ بالأمي بنية النفل لا يلزمه القضاء ولو صح شروعه في الابتداء للزمه
~~القضاء (قلنا) إنما لا يلزمه القضاء لأنه صار شارعا في صلاة لا قراءة فيها
~~والشروع كالنذر ولو نذر صلاة بغير قراءة لا يلزمه شئ الا في رواية عن أبي
~~PageV01P181
# يوسف رحمه الله فكذلك إذا شرع فيها * قال (أمي تعلم سورة وقد صلى بعض
~~صلاته فقرأها فيما بقي فصلاته فاسدة مثل الآخرين) لزوال أميته في خلال
~~الصلاة وكذلك لو كان قارئا في الابتداء فصلى بعض الصلاة بقراءة ثم نسي فصار
~~أميا فصلاته فاسدة مثل الآخرين وهذا قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وعند
~~زفر رحمه الله تعالى لا تفسد في الموضعين جميعا وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله إذا تعلم السورة استقبل وإذا نسي بنى استحسانا لزفر رحمه الله تعالى
~~إذ فرض القراءة في الركعتين ألا ترى أن القارئ لو ترك القراءة في الركعتين
~~الأوليين وقد قرأ الأخريين أجزأه فإذا كان قارئا في الابتداء فقد أدى فرض
~~القراءة في الأوليين فعجزه عنه بعد ذلك لا يضره كتركه مع القدرة وإذا تعلم
~~السورة وقرأ في الأخريين فقد أدى فرض القراءة فلا يضره عجزه عنه في
~~الابتداء كما لا يضره تركه وأبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى قالا إذا
~~تعلم السورة في خلال الصلاة فلو استقبلها كان مؤديا لها على أكمل الوجوه
~~فأمرناه بالاستقبال فأما إذا نسي القراءة فلو أمرناه بالاستقبال ms0235 كان مؤديا
~~جميع الصلاة بغير قراءة فالأولى هو البناء ليكون مؤديا بعضها بقراءة وأبو
~~حنيفة رحمه الله تعالى يقول حين افتتحها وهو أمي فقد انعقدت صلاته بصفة
~~الضعف فحين تعلم السورة فقد قوى حاله وبناء القوي على الضعيف لا يجوز
~~كالعاري إذا وجد الثوب في خلال الصلاة وكالمتيمم إذا وجد الماء في خلالها
~~وإذا كان قارئا في الابتداء فقد التزم أداء جميع الصلاة بقراءة ثم عجز عن
~~الوفاء بما التزم فكان عليه الاستقبال في الفصلين هذا وكذلك إن كان الامام
~~قارئا فقرأ في الركعتين الأوليين ثم أحدث فاستخلف أميا فسدت صلاتهم الا على
~~قول زفر رحمه الله تعالى فإنه يقول الإمام الأول أدى فرض القراءة وليس في
~~الأخريين قراءة فاستخلاف القارئ والامي فيه سواء (ولنا) أن القراءة فرض في
~~جميع الصلاة تؤدى في موضع مخصوص فإذا كان الامام قارئا فقد التزم أداء جميع
~~الصلاة بقراءة والامي عاجز عن ذلك فلا يصلح خليفة له واشتغاله باستخلاف من
~~لا يصلح خليفة له يفسد صلاته كما لو استخلف صبيا أو امرأة وعلى هذا لو رفع
~~رأسه من آخر السجدة ثم سبقه الحدث فاستخلف أميا فسدت صلاته وصلاة القوم
~~عندنا فأما إذا قعد قدر التشهد ثم أحدث فاستخلف أميا فهو على الخلاف
~~المعروف بين أبي حنيفة رحمه الله تعالى وصاحبيه * قال (أمي اقتدى بقارئ بعد
~~ما صلى ركعة فلما فرغ الامام قام الأمي لاتمام صلاته فصلاته فاسدة في
~~القياس) وهو قول PageV01P182
# أبي حنيفة رحمه الله تعالى وفى الاستحسان يجزئه وهو قولهما. وجه القياس
~~أنه بالاقتداء بالقارئ قد التزم أداء هذه الصلاة بقراءة وقد عجز عن ذلك حين
~~قام للقضاء لأنه منفرد فيما يقضى فلا تكون قراءة الإمام له قراءة فتفسد
~~صلاته. وجه الاستحسان أنه إنما يلتزم القراءة ضمنا للاقتداء وهو مقتد فيما
~~بقي على الامام لا فيما سبقه به الامام يوضحه أنه لو بنى كان مؤديا بعض
~~الصلاة بالقراءة ولو استقبل كان مؤديا جميعها بغير قراءة وأداء البعض مع
~~القراءة أولى من أداء الكل ms0236 بغير قراءة * قال (رجل صلى أربع ركعات تطوعا ولم
~~يقعد في الثانية ففي القياس لا يجزئه وهو قول محمد وزفر رحمهما الله) لان
~~كل شفع من التطوع صلاة على حدة تفترض القعدة في آخرها فترك القعدة الأولى
~~هنا كتركها في صلاة الفجر والجمعة فتفسد به الصلاة وفي الاستحسان تجزئه وهو
~~قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهم الله تعالى بالقياس على الفريضة لان حكم
~~التطوع أخف من حكم الفريضة ويجوز أداء الفريضة أربع ركعات بقعدة واحدة
~~فكذلك التطوع ألا ترى أن في التطوع يجوز الأربع بتسليمة واحدة وبتحريمة
~~واحدة بالقياس على الفرض فكذلك في القعدة وعلى هذا قالوا لو صلى التطوع
~~بثلاث ركعات بقعدة واحدة ينبغي أن يجوز بالقياس على صلاة المغرب والأصح أنه
~~لا يجوز لان التطوع بالركعة الواحدة غير مشروع فيفسد ما اتصل به القعدة
~~وبفسادها يفسد ما قبله. واختلف مشايخنا فيمن تطوع بست ركعات بقعدة واحدة
~~فجوزها بعضهم بالقياس على التحريمة والتسليمة والأصح أنه لا يجوز لان
~~استحسانه في الأربع كان بالقياس على الفريضة وليس في الفرائض ست ركعات يجوز
~~أداؤها في قعدة واحدة فيعاد فيه إلى أصل القياس لهذا * قال (امرأة صلت خلف
~~الامام وقد نوى الامام امامة النساء فوقفت في وسط الصف فإنها تفسد صلاة من
~~عن يمينها ومن عن يسارها ومن خلفها بحذائها عندنا استحسانا) وقال الشافعي
~~رضى الله تعالى عنه لا تفسد صلاة أحد بسبب المحاذاة لان محاذاة المرأة
~~الرجل لا تكون أقوى من محاذاة الكلب أو الخنزير إياه وذلك غير مفسد لصلاة
~~الرجل ولو فسدت الصلاة بسبب المحاذاة لكان الأولى أن تفسد صلاتها لأنها
~~منهية عن الخروج إلى الجماعة والاختلاط بالصفوف يدل عليه ان المحاذاة في
~~صلاة الجنازة أو سجدة التلاوة غير مفسد على الرجل صلاته فكذلك في سائر
~~الصلوات (ولنا) أنه ترك المكان المختار له في الشرع فتفسد صلاته كما لو
~~أخرها وشرها أولها فالمختار للرجال التقدم على النساء فإذا وقف بجنبها أو
~~خلفها PageV01P183
# فقد ترك المكان المختار له وترك فرضا من ms0237 فروض الصلاة أيضا فان عليه أن
~~يؤخرها عند أداء الصلاة بالجماعة قال عليه الصلاة والسلام أخروهن من حيث
~~أخرهن الله والمراد من الامر بتأخيرها لأجل الصلاة فكان من فرائض صلاته
~~وهذا لان حال الصلاة حال المناجاة فلا ينبغي أن يخطر بباله شئ من معاني
~~الشهوة فيه ومحاذاة المرأة إياه لا تنفك عن ذلك عادة فصار الامر بتأخيرها
~~من فرائض صلاته فإذا ترك تفسد صلاته وإنما لا تفسد صلاتها لان الخطاب
~~بالتأخير للرجل وهو يمكنه أن يؤخرها من غير أن يتأخر بأن يتقدم عليها ولهذا
~~لم تفسد صلاة الجنازة بالمحاذاة لأنها ليست بصلاة مطلقة هي مناجاة بل هي
~~قضاء لحق الميت ثم ليس لها في الصلاة على الجنازة مقام لكونها منهية عن
~~الخروج في الجنائز ولا تفسد صلاة من هو على يمين من هو على يمينها ومن على
~~يسار من هو على يسارها إذ هناك حائل بينها وبينهما بمنزلة الأسطوانة أو كان
~~من الثياب فإن كان صف تام من النساء وراءهن صفوف من الرجال فسدت صلاة تلك
~~الصفوف كلها استحسانا والقياس مثل الأول انه لا تفسد الا صلاة صف واحد خلف
~~صفوف النساء لان تحقق المحاذاة في حقهم ولكنه استحسن حديث عمر رضى الله
~~تعالى عنه موقوفا عليه ومرفوعا إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم من كان
~~بينه وبين الامام نهر أو طريق أو صف من النساء فلا صلاة له ولان الصف من
~~النساء بمنزلة الحائط بين المقتدى وبين الامام ووجود الحائط الكبير الذي
~~ليس عليه فرجة بين المقتدى والامام يمنع صحة الاقتداء فكذلك في الصف من
~~النساء فأما المرأتان والثلاث إذا وقفن في الصف فالمروي عن محمد بن الحسن
~~رحمه الله تعالى ان المرأتين تفسدان صلاة أربعة نفر من عن يمينهما ومن عن
~~يسارهما ومن خلفهما بحذائهما والثلاث يفسدن صلاة من عن يمينهن ومن عن
~~يسارهن وثلاثة ثلاثة خلفهن إلى آخر الصفوف وقال الثلاث جمع متفق عليه فهو
~~قياس الصف التام فأما المثنى فليستا بجمع تام فهما قياس الواحدة ms0238 لا يفسدان
~~الا صلاة من خلفهما وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى روايتان في إحداهما جعل
~~الثلاث كالاثنتين وقال لا يفسدن الا صلاة خمسة نفر من عن يمينهن ومن عن
~~يسارهن ومن خلفهن بحذائهن لان الأثر جاء في صف تام والثلاث ليس بصف تام من
~~النساء وفى الرواية الأخرى جعل المثنى كالثلاث وقال يفسدان صلاة من عن
~~يمينهما ومن عن يسارهما وصلاة رجلين خلفهما إلى آخر الصفوف لان للمثنى حكم
~~الثلاث في الاصطفاف حين يصطفان خلف الإمام قال عليه PageV01P184
# الصلاة والسلام الاثنان فما فوقهما جماعة فان وقفت بحذاء الامام تأتم به
~~وقد نوى إمامتها فسدت صلاة الامام والقوم كلهم لان صلاة الامام بسبب
~~المحاذاة في صلاة مشتركة تفسد وبفساد صلاته تفسد صلاة القوم وكان محمد بن
~~مقاتل يقول لا يصح اقتداؤها لان المحاذاة اقترنت بشروعها في الصلاة ولو
~~طرأت كانت مفسدة لصلاتها فإذا اقترنت منعت صحة اقتدائها وهذا فاسد لان
~~المحاذاة لا تؤثر في صلاتها وإنما تبطل صلاتها بفساد صلاة الامام فلا تفسد
~~صلاة الامام الا بعد شروعها لان المحاذاة ما لم تكن في صلاة مشتركة لا تؤثر
~~في صلاتها الا فسادا حتى أن الرجل والمرأة إذا وقفا في مكان واحد فصلى كل
~~واحد منهما وحده لا تفسد صلاة الرجل لان الترتيب في المقام إنما يلزمه عند
~~المشاركة كالترتيب بين المقتدى والامام والأصل فيه حديث عائشة رضى الله
~~تعالى عنها قالت كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلى بالليل وأنا نائمة
~~بين يديه معترضة كاعتراض الجنازة فكان إذا سجد خنست رجلي وإذا قام مددتهما.
~~وأما إذا لم ينو الامام إمامتها لم تكن داخلة في صلاته فلا تفسد الصلاة على
~~أحد بالمحاذاة عندنا وقال زفر رحمه الله تعالى يصح اقتداؤها به وإن لم ينو
~~إمامتها والقياس ما قاله زفر فان الرجل صالح لامامة الرجال والنساء جميعا
~~ثم اقتداء الرجال بالرجل صحيح وإن لم ينو الإمامة فكذلك اقتداء النساء
~~واستدل بالجمعة والعيدين فان اقتداء المرأة بالرجل صحيح فيهما وإن لم ينو ms0239
~~إمامتها (ولنا) أن الرجل لما كان يلحق صلاته فساد من جهة المرأة أمكنه
~~التحرز عنه بالنية كالمقتدى لما كانت صلاته يلحقها فساد من جهة الامام
~~أمكنه التحرز عنه بالنية وهو أن لا ينوي الاقتداء به وهذا لأنا لو صححنا
~~اقتداءها بغير النية قدرت على افساد صلاة الرجل كل امرأة متى شاءت بأن
~~تقتدي به فتقف إلى جنبه وفيه من الضرر مالا يخفى وفى صلاة الجمعة والعيدين
~~أكثر مشايخنا قالوا لا يصح اقتداؤها به ما لم ينو إمامتها وإن كان الجواب
~~مطلقا في الكتاب ومنهم من سلم فقال الضرورة في جانبها هاهنا لأنها لا تقدر
~~على أداء صلاة العيد والجمعة وحدها ولا تجد اماما آخر تقتدي به والظاهر
~~أنها لا تتمكن من الوقوف بجنب الامام في هذه الصلوات لكثرة الازدحام فصححنا
~~اقتداءها به لدفع الضرر عنها بخلاف سائر الصلوات وروي الحسن بن زياد عن أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى أنها إذا وقفت خلف الامام جاز اقتداؤها به وإن لم
~~ينو إمامتها ثم إذا وقفت إلى جنبه فسدت صلاتها لا صلاة الرجل وهذا قول أبي
~~حنيفة رحمه الله PageV01P185
# تعالى الأول ووجهه أنها إذا وقفت خلفه فقصدها أداء الصلاة لافساد صلاة
~~الرجل فلا يشترط نية الإمامة فإذا وقفت إلى جنبه فقد قصدت افساد صلاته فرد
~~قصدها بافساد صلاتها إلا أن يكون الرجل قد نوى إمامتها فحينئذ هو ملتزم
~~بهذا الضرر * قال (وإذا سبق الرجل المرأة ببعض الصلاة فلما سلم الامام قاما
~~يقضيان فوقفت بحذاء الرجل لم تفسد صلاته ولو كانا لا حقين بأن أدركا أول
~~الصلاة ثم ناما أو سبقهما الحدث فوقفت المرأة بحذائه فيما يتمان فصلاة
~~الرجل فاسدة) لان المسبوق فيما يقضي كالمنفرد حتى تلزمه القراءة وسجود
~~السهو إذا سها فلم توجد المحاذاة في صلاة مشتركة فأما اللاحق فيما يتم
~~كالمقتدي حتى لا يقرأ ولو سها لا يلزمه سجود السهو فوجدت المحاذاة في صلاة
~~مشتركة. وفقه هذا الحرف أن اللاحق لما اقتدى بالامام في أول الصلاة قد
~~التزم أداء جميع الصلاة بصفة ms0240 الاقتداء فلا يجوز أداؤه بدون هذه الصفة فأما
~~المسبوق إنما التزم بحكم الاقتداء ما بقي على الامام دون ما فرغ منه لان
~~ذلك لا يتصور فجعلناه كالمنفرد فيما يقضى بهذا * قال (وإن كان الامام يصلى
~~الظهر فائتمت به امرأة تريد التطوع وقد نوى الامام إمامتها ثم وقفت بحذائه
~~فسدت صلاته وصلاتها) لان اقتداء المتنفل بالمفترض صحيح فوجدت المحاذاة في
~~صلاة مشتركة وعليها قضاء التطوع لان الفساد كان بعد صحة شروعها بسبب فساد
~~صلاة الامام وان كانت نوت العصر لم تجزها صلاتها ولم تفسد على الامام صلاته
~~لان تغاير الفرضين يمنع صحة الاقتداء على ما مر في باب الأذان وما ذكرناها
~~هنا دليل على أنها لا تصير شارعة في الصلاة أصلا بخلاف ما ذكره في باب
~~الأذان ففيه روايتان وبعض مشايخنا قال الجواب ما ذكر في باب الأذان ومعنى
~~ما ذكر هاهنا أن الامام لم ينو إمامتها في صلاة العصر فتجعل هي في الاقتداء
~~به بنية العصر بمنزلة ما لم ينو إمامتها فلهذا لا تصير شارعة في صلاة
~~التطوع * قال (ويصلى العراة وحدانا قعودا بايماء) وقال بشر المريسي رحمه
~~الله تعالى يصلون قياما بركوع وسجود وهو قول الشافعي رضى الله تعالى عنه
~~لأنهم عجزوا عن شرط الصلاة وهو ستر العورة فهم قادرون على أركانها فعليهم
~~الاتيان بما قدروا عليه وسقط عنهم ما عجزوا عنه ومذهبنا مروى عن ابن عباس
~~وابن عمر رضى الله تعالى عنهم قالا العاري يصلى قاعدا بالايماء ولان القعود
~~والايماء أستر لهم وفى القيام والركوع والسجود زيادة كشف العورة وذلك حرام
~~في الصلاة وغير الصلاة فكل ركوع وسجود لا يمكنه PageV01P186
# أن يأتي به الا بكشف العورة فذلك حرام فلا يكون من أركان صلاته فلهذا لا
~~يلزمه القيام والركوع والسجود. وان صلوا جماعة قياما بركوع وسجود أجزأهم
~~لان تمام الستر لا يحصل بالقعود فتركه لا يمنع جواز الصلاة وإنما أمرناهم
~~بترك الجماعة ليتباعد بعضهم من بعض فلا يقع بصر بعضهم على عورة البعض لان
~~الستر يحصل به ولكن الأولى ms0241 لإمامهم إذا صلوا بجماعة أن يقوم وسطهم لكيلا
~~يقع بصرهم على عورته وان تقدمهم جاز أيضا وحالهم في حال الموضع كحال النساء
~~في الصلاة فالأولى أن يصلين وحدهن فان صلين بالجماعة قامت امامهن وسطهن وان
~~تقدمتهن جاز فكذلك حال العراة. وإن كان مع العاري ثوب فيه نجاسة فإن كان
~~قدر الربع من الثوب طاهرا يلزمه أن يصلى فيه فلو صلى عريانا لم تجز لان
~~الربع بمنزلة الكمال في بعض الأحكام ألا ترى أن نجاسة الربع في حالة
~~الاختيار في المنع من جواز الصلاة كنجاسة الكل فكذلك طهارة الربع في حالة
~~الضرورة كطهارة الكل لوجوب الصلاة فيه وأما إذا كان الثوب كله مملوءا دما
~~أو كان الطاهر منه دون ربعه فعند أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى
~~يخير بين أن يصلى عريانا وبين أن يصلى فيه وهو الأفضل وقال محمد رحمه الله
~~تعالى لا تجزئه الصلاة الا فيه لان الصلاة في الثوب النجس أقرب إلى الجواز
~~من الصلاة عريانا فان القليل من النجاسة في الثوب لا يمنع الجواز فكذلك
~~الكثير في قول بعض العلماء وقال عطاء من صلى وفى ثوبه سبعون قطرة من دم
~~جازت صلاته ولم يقل أحد بجواز الصلاة عريانا في حالة الاختيار ولأنه لو صلى
~~عريانا كان تاركا لفرائض منها ستر العورة ومنها القيام والركوع والسجود
~~فإذا صلى فيه كان تاركا فرضا واحدا وهو طهارة الثوب فهذا الجانب أهون.
~~وقالت عائشة رضى الله تعالى عنها ما خير رسول الله صلى الله عليه وسلم بين
~~شيئين الا اختار أهونهما فمن ابتلى ببليتين فعليه أن يختار أهونهما وأبو
~~حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله تعالى قالا الجانبان في حكم الصلاة سواء على
~~معنى أن كل واحد منهما ضرورة محضة لا تجوز عند الاختيار في النفل ولا في
~~الفرض يعنى الصلاة عريانا والصلاة في ثوب مملوء دما وإنما يعتبر التفاوت في
~~حكم الصلاة فإذا استويا خير بينهما والأولى أن يصلى فيه لان ستر العورة غير
~~مختص بالصلاة وطهارة الثوب عن النجاسة ms0242 تختص بها فلهذا كان الأفضل أن يصلى
~~فيه * قال (وإذا أحدث الرجل في ركوعه أو سجوده فذهب وتوضأ وجاء لم يجزئه
~~الاعتداد بالركوع والسجود الذي أحدث فيه) لان الحدث قد نقضه ومعنى
~~PageV01P187
# هذا أن القياس أن يفسد جميع الصلاة بالحدث تركناه بالنص المجوز للبناء
~~على الصلاة فبقي معمولا به في حق الركن الذي أحدث فيه لان انتقاض ذلك الركن
~~لا يمنع من البناء ولان تمام الركن بالانتقال عنه ولا يمكن أن يجعل رفع
~~رأسه بعد الحدث اتماما لذلك الركن لأنه جزء من صلاته وأداء جزء من صلاته
~~بعد سبق الحدث مفسد لصلاته وإذا جاء بعد الوضوء فعليه اتمام ذلك الركن ولا
~~يمكنه اتمامه الا بإعادته فعليه الإعادة لهذا * قال (فإن كان اماما فأحدث
~~وهو راكع فتأخر وقدم رجلا مكث الرجل راكعا كما هو حتى يكون قدر ركوعه) لان
~~الاستدامة فيما يستدام كالانشاء والثاني قائم مقام الأول وعلى الأول انشاء
~~الركوع فعلى الثاني استدامته أيضا فإن لم يحدث ولكن تذكر في الركوع في
~~الركعة الثانية أنه ترك سجدة من الركعة الأولى فخر ساجدا ثم رفع رأسه فان
~~احتسب لذلك الركوع جاز وان أعاده فهو أحب إلى لان تذكره السجود غير ناقض
~~لركوعه ولان رفع رأسه يمكن أن يجعل اتماما للركوع بعد تذكره السجدة ألا ترى
~~أنه لو أخرها إلى آخر صلاته جاز فلهذا كان له أن يعتد به والإعادة أفضل
~~لأنه ما قصد اتمام الركن بالانتقال عنه إنما قصد إذا تذكر وقال زفر رحمة
~~الله عليه أن يعيد القيام والقراءة والركوع لان من أصله أن مراعاة الترتيب
~~في أفعال الصلاة ركن واجب فالتحقت هذه السجدة بمحلها وبطل ما أدى من القيام
~~والقراءة والركوع لترك الترتيب فأما عندنا مراعاة الترتيب ليست بركن ألا
~~ترى أن المسبوق يبدأ بما أدرك مع الامام فيه ولو كان الترتيب ركنا لما جاز
~~له تركها بعذر الجماعة كالترتيب بين الصلوات ولئن كان الترتيب واجبا فقد
~~سقط بعذر النسيان. وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أن عليه إعادة ms0243 الركوع لا
~~محالة وهو بناء على أصله أن القومة التي بين الركوع والسجود ركن حتى لو
~~تركها لا تجوز صلاته وأصل المسألة أن الاعتدال في أركان الصلاة سنة مؤكدة
~~أو واجب عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وعند أبي يوسف والشافعي
~~رحمهما الله تعالى هو ركن حتى أنه إن لم يتم ركوعه وسجوده في الصلاة ولم
~~يقم صلبه تجوز صلاته عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى ويكره أشد
~~الكراهة وروى عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى قال أخشى أن لا تجوز صلاته وعند
~~أبي يوسف والشافعي رحمهما الله تعالى لا تجوز صلاته أصلا لحديث الاعرابي
~~فإنه دخل المسجد وخفف فقال له عليه الصلاة والسلام ارجع فصل فإنك لم تصل
~~حتى فعل ذلك ثلاثا ثم حين PageV01P188
# علمه قال له اركع حتى يطمئن كل عضو منك ثم ارفع رأسك حتى يطمئن كل عضو
~~منك الحديث ورأي حذيفة بن اليمان رجلا يصلى ولا يتم الركوع والسجود فقال مذ
~~كم تصلى هكذا فقال مذ كذا فقال إنك لم تصل منذ كذا ومثل هذا لا يعلم بالرأي
~~وإنما يقال سماعا (ولنا) ما روى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه كان في
~~المسجد مع أصحابه فدخل رجل وصلى وخفف فلما خرج أساؤا القول فيه فقالوا
~~أخرها ثم لم يحسن أداءها فقال عليه الصلاة والسلام ألا أحد يشترى صلاته منه
~~فخرج أبو هريرة رضى الله تعالى عنه فاشتراها بدرهم فأبى فما زال يزيد حتى
~~ضجر الرجل فقال لو أعطيتني ملء الأرض ذهبا ما بعتكها فعاد إلى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فأخبره بذلك فقال ألم أنهكم عن المصلين فقد جعل فعله
~~صلاة معتبرة وسئل ابن عباس رضى الله تعالى عنهما عن صلاة الاعراب الذين
~~ينقرون نقرا فقال ذلك خير من لا شئ ولان الركنية لا تثبت الا باليقين وإنما
~~ورد النص بالركوع والسجود ومطلق الاسم يتناول الأدنى فبقيت الركنية بذلك
~~القدر والزيادة على ذلك للاكمال ولكن ترك ما هو لاكمال الفريضة مما ليس ms0244
~~بركن لا يفسده وقد نص عليه رسول الله صلى الله عليه وسلم في حديث الاعرابي
~~فيما علمه فإنه قال إذا فعلت ذلك فقد أتممت صلاتك وان نقصت من ذلك فقد نقصت
~~صلاتك. إذا عرفنا هذا فنقول عند أبي يوسف رحمه الله تعالى القومة التي بين
~~الركوع والسجود ركن فإنه إذا تذكر السجدة في الركوع إما السجدة الصلاتية أو
~~التلاوية فخر لها ساجدا ولم يأت بتلك القومة فعليه إعادة الركوع ليأتي بتلك
~~القومة. وعندنا تلك القومة ليست بركن فتركها لا يفسد الصلاة والأولى
~~الإعادة ليأتي بها. ثم قدر الركن من الركوع أدنى الانحطاط على وجه يسمى
~~راكعا في الناس وفى السجود امساس جبهته أو أنفه على الأرض عند أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى والمفروض من الرفع بين السجدتين قدر ما يزايل جبهته وأنفه
~~الأرض ليتحقق به الفصل بين السجدتين. وقال بعض مشايخنا رحمهم الله تعالى لا
~~يجوز إلا أن يرفع بقدر ما يكون إلى القعود أقرب منه إلى السجود والأول أقيس
~~* قال (وإذا أدرك الرجل ركعة مع الامام من المغرب فلما سلم الامام قام يقضى
~~قال يصلى ركعة ويقعد) وهذا استحسان والقياس يصلى ركعتين ثم يقعد لأنه يقضى
~~ما فاته فيقضى كما فاته ويؤيد هذا القياس بالسنة وهو قوله صلى الله عليه
~~وسلم وما فاتكم فاقضوا ووجه الاستحسان أن هذه الركعة ثانية هذا المسبوق
~~والقعدة بعد الركعة الثانية في صلاة PageV01P189
# المغرب سنة وهذا لان الثانية هي الثالثة للأولى والثانية للأولى في حقه
~~هذه الركعة وروى أن جندبا ومسروقا رضى الله تعالى عنهما ابتليا بهذا فصلى
~~جندب ركعتين ثم قعد ومسروق ركعة ثم قعد ثم صلى ركعة أخرى فسألا عن ذلك ابن
~~مسعود رضى الله تعالى عنه فقال كلاكما أصاب ولو كنت أنا لصنعت كما صنع
~~مسروق وتأويل قوله كلاكما أصاب طريق الاجتهاد فأما الحق فواحد غير متعدد ثم
~~ما يصلى المسبوق مع الامام آخر صلاته حكما عند أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما
~~الله تعالى وعند محمد رحمه الله تعالى في القراءة ms0245 والقنوت هو آخر صلاته وفى
~~حكم القعدة هو أول صلاته ومذهبه مذهب ابن مسعود ومذهبهما مذهب على رضي الله
~~تعالى عنه وقال الشافعي رضى الله تعالى عنه هو أول صلاته فعلا وحكما لأنه
~~لا يتصور الآخر الا بعد الأول في الأداء ألا ترى أن تكبيرة الافتتاح في حقه
~~أول الصلاة فكذلك ما بعده ولكنا نقول لو كان هذا مؤديا لأول الصلاة كان
~~مخالفا لامامه ولا يصح الاقتداء به كيف وقد قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ما فاتكم فاقضوا فهو نص على أنه مؤد مع الامام ما أدرك لا ما فاته
~~ولكن محمد رحمه الله تعالى جعله في حكم القراءة هكذا احتياطا حتى تلزمه
~~القراءة فيما يقضى لان القراءة مكررة في صلاة واحدة وكذلك في حكم القنوت
~~لأنه يتكرر في صلاة واحدة فلو جعلنا ما يؤديه مع الامام أول الصلاة للزمه
~~القنوت فيما يقضى فيؤدى إلى تكرار القنوت في صلاة واحدة فأما في حكم القعدة
~~فتتم الصلاة بقعدة في ركن ولن يكون ذلك الا بعد أن يجعل ما يؤديه مع الامام
~~أول الصلاة فلهذا قعد إذا صلى ركعة * وحكي عن يحيى البناء وكان من أصحاب
~~محمد رحمه الله تعالى أنه سأله عن هذه المسألة فأجاب بما قلنا فقال على وجه
~~السخرية هذه صلاة معكوسة فقال محمد رحمه الله تعالى لا أفلحت قال وكان كما
~~قال أفلح أصحابه ولم يفلح بدعائه * قال (وأحب أن يكون بين يدي المصلى في
~~الصحراء شئ أدناه طول ذراع) لما روى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال
~~إذا أحدكم في الصحراء فليتخذ بين يديه سترة وكانت العنزة تحمل مع رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم وتركز في الصحراء بين يديه فيصلى إليها حتى قال عون بن
~~جحيفة عن أبيه رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم بالبطحاء في قبة حمراء من
~~أدم فركز بلال العنزة وخرج رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلى إليها والناس
~~يمرون من ورائها وإنما قال بقدر ذراع طولا ms0246 ولم يذكر العرض وكان ينبغي أن
~~تكون PageV01P190
# في غلظ أصبع لقول ابن مسعود يجزئ من السترة السهم فان المقصود أن يبدو
~~للناظر فيمتنع من المرور بين يديه وما دون هذا لا يبدو للناظر من بعد (وإذا
~~اتخذ السترة فليدن منها) لما جاء في الحديث إذا صلى أحدكم إلى سترة
~~فليرهقها وإن لم يكن بين يديه شئ فصلاته جائزة لان الامر باتخاذ السترة ليس
~~لمعنى راجع إلى عين الصلاة فلا يمنع تركه جواز الصلاة وان مر بين يديه مار
~~من رجل أو امرأة أو حمار أو كلب لم يقطع صلاته عندنا وقال أصحاب الظواهر
~~مرور المرأة والحمار والكلب بين يدي المصلى يفسد صلاته لحديث أبي ذر رضى
~~الله تعالى عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال يقطع الصلاة المرأة
~~والحمار والكلب وفى بعض الروايات قال الكلب الأسود فقيل له وما بال الأسود
~~من غيره فقال أشكل على ما أشكل فسألت رسول الله صلى الله عليه وسلم عن ذلك
~~فقال الكلب الأسود شيطان (ولنا) حديث أبي سعيد الخدري رضى الله تعالى عنه
~~قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لا يقطع الصلاة مرور شئ وادرأوا ما
~~استطعتم والحديث الذي رووا ردته عائشة رضى الله تعالى عنها فإنها قالت
~~لعروة يا عرية ماذا يقول أهل العراق قال يقولون تقطع الصلاة المرأة والحمار
~~والكلب فقالت يا أهل العراق والشقاق والنفاق قرنتموني بالكلاب والحمير كان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلى بالليل وأنا معترضة بين يديه كاعتراض
~~الجنازة والدليل على أن مرور المرأة لا يقطع الصلاة ما روي أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان يصلى في بيت أم سلمة فأراد عمر بن أبي سلمة أن يمر بين
~~يديه فأشار عليه فوقف ثم أرادت زينب أن تمر بين يديه فأشار عليها فلم تقف
~~فلما فرغ من صلاته قال هن أغلب صاحبات يوسف يغلبن الكرام ويغلبهن اللئام
~~والدليل على أن مرور الحمار والكلب لا يقطع الصلاة حديث ابن عباس رضى الله
~~تعالى عنهما ms0247 قال زرت رسول الله صلى الله عليه وسلم مع أخي الفضل على حمار
~~في البادية فنزلنا فوجدنا رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلى فصلينا معه
~~والحمار يرتع بين يديه. وينبغي أن يدفع المار عن نفسه لكيلا يشغله عن صلاته
~~عملا بقوله صلى الله عليه وسلم وادرأوا ما استطعتم إلا أنه يدفعه بالإشارة
~~أو الاخذ بطرف ثوبه على وجه ليس فيه مشى ولا علاج ومن الناس من قال إن لم
~~يقف بإشارته جاز دفعه بالقتال لحديث أبي سعيد الخدري رضى الله تعالى عنه
~~أنه كان يصلى فأراد أن يمر ابن مروان بين يديه فأشار عليه فلم يقف فلما
~~حاذاه ضربه على صدره ضربة أقعده على PageV01P191
# استه فجاء إلى أبيه يشكو أبا سعيد فدعاه فقال لم ضربت ابني فقال ما ضربت
~~ابنك إنما ضربت الشيطان قال لم تسمى ابني شيطانا قال لأني سمعت رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم يقول إذا صلى أحدكم فأراد مار أن يمر بين يديه فليدفعه
~~فان أبى فليقاتله فإنه شيطان ولكنا نستدل بقوله عليه الصلاة والسلام ان في
~~الصلاة لشغلا يعنى بأعمال الصلاة وتأويل حديث أبي سعيد رضي الله عنه أنه
~~كان في وقت كان العمل مباحا في الصلاة (ويكره للمار أن يمر بين يدي المصلي)
~~لقوله صلى الله عليه وسلم لو علم المار بين يدي المصلى ما عليه لوقف ولو
~~إلى أربعين ولم يوقت يوما ولا شهرا ولا سنة (وحد المرور بين يديه غير منصوص
~~في الكتاب وقيل إلى موضع سجود وقيل بقدر الصفين) وأصح ما قيل فيه أن المصلى
~~لو صلى بخشوع فإلى الموضع الذي يقع بصره على المار يكره المرور بين يديه
~~وفيما وراء ذلك لا يكره وحكى أبو عصمة عن محمد رحمه الله تعالى إذا لم يجد
~~سترة يخط بين يديه فان الخط وتركه سواء لأنه لا يبدو للناظر من بعد ومن
~~الناس من يقول يخط بين يديه اما طولا شبه ظل السترة أو عرضا شبه المحراب
~~لقوله عليه الصلاة والسلام إذا ms0248 صلى أحدكم في الصحراء فليتخذ بين يديه سترة
~~فإن لم يجد فليخط بين يديه خطا ولكن الحديث شاذ فيما تعم به البلوي فلم
~~نأخذ به لهذا * قال (وإذا انفرد المصلى خلف الامام عن الصف لم تفسد صلاته)
~~وقال أهل الحديث منهم أحمد بن حنبل رحمه الله تعالى تفسد صلاته لقوله صلى
~~الله عليه وسلم لا صلاة لمنفرد خلف الصف وعن فرافصة أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم رأى رجلا يصلى في حجرة من الأرض فقال أعد صلاتك فإنه لا صلاة لمنفرد
~~خلف الصف (ولنا) حديث أنس رضى الله تعالى عنه قال فأقامني واليتيم من ورائي
~~وأمي أم سليم وراءنا فقد جوز اقتداءها وهي منفردة خلف الصف وفى هذا الحديث
~~دليل على أنها تفسد صلاة الرجل لأنه أقامها خلفهما مع النهي عن الانفراد
~~فما كان ذلك الا صيانة لصلاتهما وان أبا بكر رضى الله تعالى عنه دخل المسجد
~~ورسول الله صلى الله عليه وسلم راكع فكبر وركع ثم دب حتى لصق بالصف فلما
~~فرغ رسول الله صلى الله عليه وسلم من صلاته قال زادك الله حرصا ولا تعد أو
~~قال ولا تعد فقد جوز اقتداءه به وهو خلف الصف. يدل عليه أنه لو كان بجنبه
~~مراهق تجوز صلاته بالاتفاق وصلاة المراهق تخلق فهو في الحقيقة منفرد خلف
~~الصف ولذلك لو تبين أن من كان بجنبه كان محدثا تجوز صلاته وهو منفرد خلف
~~الصف وتأويل الحديث نفى الكمال لقوله صلى الله PageV01P192
# عليه وسلم لا صلاة لجار المسجد الا في المسجد والامر بالإعادة شاذ ولو
~~ثبت فيحتمل أنه كان بينه وبين الامام ما يمنع الاقتداء وفى الحديث ما يدل
~~عليه فإنه قال في حجرة من الأرض أي ناحية ولكن الأولى عندنا أن يختلط بالصف
~~ان وجد فرجة وإن لم يجد وقف ينتظر من يدخل فيصطفان معه فإن لم يدخل أحد
~~وخاف فوت الركعة جذب من الصف إلى نفسه من يعرف منه علما وحسن الخلق لكيلا
~~يصعب عليه فيصطفان خلفه فإن لم ينجر إليه ms0249 أحد حينئذ يقف خلف الصف بحذاء
~~الامام لأجل الضرورة فإن كان بين الامام وبين المقتدى حائط أجزأته وفى
~~رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا تجزئه واليه أشار في الأصل في
~~تعليل مسألة المحاذاة. وفى الحاصل هذا على وجهين إن كان الحائط قصيرا دليلا
~~يعنى به الصغير جدا حتى يتمكن كل أحد من الركوب عليه كحائط المقصورة لا
~~يمنع الاقتداء وإن كان كبيرا فإن كان عليه باب مفتوح أو خوخة فكذلك وإن لم
~~يكن عليه شئ من ذلك ففيه روايتان. وجه الرواية التي قال لا يصح الاقتداء
~~أنه يشتبه عليه حال امامه ووجه الرواية الأخرى ما ظهر من عمل الناس كالصلاة
~~بمكة فان الامام يقف في مقام إبراهيم وبعض الناس يقفون وراء الكعبة من
~~الجانب الآخر فبينهم وبين الامام حائط الكعبة ولم يمنعهم أحد من ذلك فإن
~~كان بينهما طريق يمر الناس فيه أو نهر عظيم لم تجز صلاته لما روي عن عمر
~~رضى الله تعالى عنه من كان بينه وبين الامام نهر أو طريق فلا صلاة له وفى
~~رواية فليس. معه والمراد طريق تمر فيه العجلة فما دون ذلك طريق لا طريق
~~والمراد من النهر ما تجرى فيه السفن فما دون ذلك بمنزلة الجدار لا يمنع صحة
~~الاقتداء فإن كانت الصفوف متصلة على الطريق جاز الاقتداء حينئذ لان باتصال
~~الصفوف خرج هذا الموضع من أن يكون ممرا للناس وصار مصلى في حكم هذه الصلاة
~~وكذلك إن كان على النهر جسر وعليه صف متصل فبحكم اتصال الصفوف صار في حكم
~~واحد فيصح الاقتداء * قال (والفتح على الامام لا يفسد الصلاة) يعنى المقتدى
~~فأما غير المقتدى إذا فتح على المصلى تفسد به صلاة المصلى وكذلك المصلى إذا
~~فتح على غير المصلى لأنه تعليم وتعلم والقارئ إذا استفتح غيره فكأنه يقول
~~بعد ما قرأت ماذا فذكرني والذي يفتح عليه كأنه يقول بعد ما قرأت كذا فخذ
~~مني ولو صرح بهذا لم يشكل فساد صلاة المصلى فأما المقتدي إذا فتح على ms0250 امامه
~~هكذا في القياس ولكنه استحسن لما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم قرأ سورة
~~المؤمنين فترك حرفا فلما PageV01P193
# فرغ قال ألم يكن فيكم أبى فقالوا نعم يا رسول الله فقال هلا فتحت على
~~فقال ظننت أنها نسخت فقال لو نسخت لأنبأتكم بها وعن علي رضى الله تعالى عنه
~~قال إذا استطعمك الامام فأطعمه وابن عمر قرأ الفاتحة في صلاة المغرب فلم
~~يتذكر سورة فقال نافع إذا زلزلت الأرض زلزالها فقرأها ولان المقتدي يقصد
~~اصلاح صلاته فان قرأ الامام فلتحقق حاجته قلنا لا تفسد صلاته وبهذا لا
~~ينبغي أن يعجل بالفتح على الامام ولا ينبغي للامام أن يحوجه إلى ذلك بل
~~يركع أو يتجاوز إلى آية أو سورة أخرى فإن لم يفعل وخاف أن يجري على لسانه
~~ما يفسد الصلاة فحينئذ يفتح لقول على رضى الله تعالى عنه إذا استطعمك
~~الامام فأطعمه وهو مليم أي مستحق اللوم لأنه أحوج المقتدي إلى ذلك وقد قال
~~بعض مشايخنا ينوي بالفتح على امامه التلاوة وهو سهو فقراءة المقتدي خلف
~~الامام منهي عنها والفتح على امامه غير منهي عنه ولا يدع نية ما رخص له
~~بنية شئ هو منهى عنه وإنما هذا إذا أراد أن يفتح على غير امامه فحينئذ
~~ينبغي أن ينوي التلاوة دون التعليم فلا يضره ذلك * قال (وقتل الحية والعقرب
~~في الصلاة لا يفسدها) لقوله عليه الصلاة والسلام اقتلوا الأسودين ولو كنتم
~~في الصلاة ولدغ رسول الله صلى الله عليه وسلم عقرب في صلاته فوضع عليه نعله
~~وغمزه حتى قتله فلما فرغ قال لعن الله العقرب لا تبالي نبيا ولا غيره أو
~~قال مصليا ولا غيره ولأنه رخص للمصلي أن يدرأ عن نفسه ما يشغله عن صلاته
~~وهذا من جملة ذاك وقيل هذا إذا أمكنه قتل الحية بضربة واحدة كما فعله رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم في العقرب فأما إذا احتاج إلى معالجة وضربات
~~فليستقبل الصلاة كما لو قاتل انسانا في صلاته لان هذا عمل كثير والأظهر أن
~~الكل ms0251 سواء فيه لان هذا عمل رخص فيه للمصلي فهو كالمشي بعد الحدث والاستقاء
~~من البئر والتوضؤ وإذا رمى طائرا بحجر لم تفسد صلاته لان هذا عمل قليل
~~ولكنه مكروه لأنه اشتغال بما ليس من أعمال الصلاة ولم يذكر الكراهة في قتل
~~الحية والعقرب لأنه محتاج إلى ذلك لدفع أذاها عن نفسه وليس في أذى الطير ما
~~يحوجه إلى هذا لدفع أذاها عن نفسه فلهذا ذكر الكراهة فيه. وان أخذ قوسا
~~ورمى به فسدت صلاته وبعض أهل الأدب عابوا عليه في هذا اللفظ وقالوا الرمي
~~بالقوس اسقاطه من يده وإنما يقال يرمى إذا رمى بالسهم غير أن المقصود لمحمد
~~كان تعليم عامة الناس ووجد هذا اللفظ معروفا في لسان العامة فلهذا ذكره
~~وإنما فسدت صلاته لأنه عمل كثير فان أخذ القوس PageV01P194
# وتثقيف السهم عليه والمد حتى رمى عمل كثير يحتاج فيه إلى استعمال اليدين
~~والناظر إليه من بعيد لا يشك أنه في غير الصلاة فكان مفسدا لهذا وكذلك لو
~~ادهن أو سرح رأسه أو أرضعت المرأة صبيها من أصحابنا من جعل الفاصل بين
~~العمل القليل والكثير أن يحتاج فيه إلى استعمال اليدين حتى قالوا إذا زر
~~قميصه في الصلاة فسدت صلاته وإذا حل إزاره لم تفسد والأصح أن يقال فيه أن
~~كل عمل إذا نظر إليه الناظر من بعيد لا يشك أنه في غير الصلاة فهو مفسد
~~لصلاته وكل عمل لو نظر إليه الناظر فربما يشتبه عليه أنه في الصلاة فذلك
~~غير مفسد فما ذكر من الاعمال إذا نظر الناظر إليه لا يشك أنه في غير الصلاة
~~فان المرأة إذا حملت صبيها أو أرضعته لم يشكل على أحد أنها في غير الصلاة
~~وقد روينا أن النبي صلى الله عليه وسلم قرأ المعوذتين في صلاة الفجر ثم قال
~~سمعت بكاء صبي فخشيت على أمه أن تفتتن فلو كان الارضاع غير مفسد للصلاة لما
~~ترك رسول الله صلى الله عليه وسلم سنة القراءة لأجل بكائه وان قاتل في
~~صلاته فسدت صلاته لان النبي ms0252 صلى الله عليه وسلم شغل عن أربع صلوات يوم
~~الخندق لكونه مشغولا بالقتال فلو جازت الصلاة مع القتال لما أخرها وكذلك ان
~~أكل أو شرب في الصلاة ناسيا أو عامدا بخلاف الصوم فإنه يفصل بين النسيان
~~والعمد لأنه قد اقترن بحال المصلى ما يذكره فان حرمة الصلاة مانعة من
~~التصرف في الطعام المؤدي إلى الأكل فلهذا سوى بين النسيان والعمد وفي الصوم
~~لم يقترن بحاله ما يذكره فان الصوم لا يمنعه ما يؤدي إلى الأكل وهو التصرف
~~في الطعام ثم الأكل عمل لو نظر إليه الناظر لا يشك أنه في غير الصلاة وعلى
~~هذا قال محمد مضغ العلك في الصلاة يفسدها لان الناظر إليه من بعيد لا يشك
~~أنه في غير الصلاة وإن كان في أسنانه شئ فابتلعه لم يضره لان ما يبقى بين
~~الأسنان في حكم التبع لريقه فلهذا لا يفسد الصوم وهذا إذا كان دون الحمصة
~~فان ذلك يبقى بين الأسنان عادة وكذلك ان قلس أقل من ملء الفم ثم رجع فدخل
~~جوفه وهو لا يملكه فهذا بمنزلة ريقه ألا ترى أنه لا ينقض وضوءه فكذلك لا
~~يفسد صلاته والمتهجد بالليل قد يبتلى بهذا خصوصا في ليالي رمضان إذا امتلأ
~~من الطعام عند الفطر فللبلوى قلنا لا تفسد صلاته * قال (وان انتضح البول
~~على المصلى أكثر من قدر الدرهم من موضع فانفتل فغسله لم يبن علي صلاته) وفى
~~الاملاء عن أبي يوسف رحمه الله تعالى قال يبنى لان هذا بعض ما ورد به النص
~~فقد روينا في الرعاف ومن رعف يحتاج إلى غسل أنفه إلى الوضوء فإذا كان له أن
~~يبنى ثمة فها هنا أولى. وجه ظاهر PageV01P195
# الرواية أن البناء على الصلاة حكم ثبت بالآثار بخلاف القياس فلا يلحق به
~~الا ما يكون في معناه من كل وجه وهذا ليس في معنى المنصوص عليه لان
~~الانصراف هناك كان للوضوء ولا بد منه والانصراف هاهنا لغسل النجاسة عن
~~الثوب وقد لا يحتاج إليه بأن يكون عليه ثوبان فيلقى ما ms0253 تنجس من ساعته فلهذا
~~أخذنا فيه بالقياس وقلنا لا يبنى * قال (وان سال من دمل به دم توضأ وغسل
~~وبنى على صلاته كما لو رعف) ومراده من هذا إذا سال بغير فعله فأما إذا عصره
~~حتى سال أو كان في موضع ركبتيه فانفتح من اعتماده على ركبتيه في سجوده فهذا
~~بمنزلة الحدث العمد قال لا يبنى على صلاته وان أصابته بندقة فشجته فسال منه
~~دم لم يبن علي صلاته في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وقال أبو
~~يوسف رحمه الله تعالى يبنى إذا توضأ لان عمر رضى الله تعالى عنه لما طعن في
~~المحراب استخلف عبد الرحمن بن عوف ولو فسدت صلاته لفسدت صلاة القوم فلم
~~يستخلفه ولان الحدث سبقه بغير صنعه فهو كالحدث السماوي (ولنا) أن الحدث كان
~~بصنع العباد فيمنعه كما لو كان بصنعه لان هذا ليس في معنى المنصوص عليه فان
~~الحدث السماوي العذر المانع من المضي ممن له الحق وهنا العذر من غير من له
~~الحق وبينهما فرق فان المريض يصلى قاعدا ثم لا يعيد إذا برأ والمقيد يصلى
~~قاعدا ثم تلزمه الإعادة عند اطلاقه وحديث عمر رضى الله تعالى عنه كان قبل
~~افتتاح الصلاة ليفتتح الصلاة ألا ترى أنه روى أنه لما طعن قال آه قتلني
~~الكلب من يصلى بالناس ثم قال تقدم يا عبد الرحمن وهذا كلام يمنع البناء على
~~الصلاة * قال (وان نام في صلاته فاحتلم في القياس يغتسل ويبنى) يريد القياس
~~على الاستحسان في الحدث الصغرى ولكني أستحسن أن يستقبل يريد العود إلى
~~القياس الأول لان هذا ليس في معنى المنصوص عليه فإنه يحتاج في الاغتسال إلى
~~كشف العورة ولا يحتاج إليه في الوضوء ولان المصلى قد يبتلى بالحدث الصغرى
~~عادة فمن النادر أن يبتلى بالحدث الموجب للاغتسال والنادر ليس في معنى ما
~~تعم به البلوى * قال (وإذا سقط عن المصلى ثوبه فقام عريانا وهو لا يعلم ثم
~~تذكر من ساعته فتناول ثوبه ولبسه فإنه يمضى على صلاته) وفى القياس ms0254 يستقبل
~~الصلاة لوجود انكشاف العورة في الصلاة وهو مناف لما ابتدأها ولكنه استحسن
~~فقال الانكشاف الكثير في المدة اليسيرة بمنزلة الانكشاف اليسير في المدة
~~الطويلة وذلك لا يمنع جواز الصلاة فهذا مثله وهذا إذا لم يؤد ركنا ولم يمكث
~~عريانا بقدر ما يتمكن فيه من أداء ركن PageV01P196
# فان مكث عريانا ذلك القدر فليس له أن يبنى قياسا واستحسانا وكذلك ان سال
~~عليه نجاسة كثيرة وعليه ثوبان فان القى النجس من ساعته فهو على القياس
~~والاستحسان كما مروان أدى ركنا أو مكث بقدر ما يتمكن من أداء ركن استقبل
~~الصلاة * قال (وإذا صلت المرأة وربع ساقها مكشوف أعادت الصلاة) وإن كان أقل
~~من ذلك لم تعد عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وقال أبو يوسف رحمه
~~الله تعالى لا تعيد حتى يكون النصف مكشوفا. فالحاصل أن ستر العورة فرض
~~لقوله تعالى خذوا زينتكم عند كل مسجد والمراد ستر العورة لأجل الصلاة لا
~~لأجل الناس والناس في الأسواق أكثر منهم في المساجد ورأس المرأة عورة قال
~~عليه الصلاة والسلام لا يقبل الله صلاة امرأة حائض الا بخمار أي صلاة بالغة
~~فان الحائض لا تصلى. ثم القليل من الانكشاف عفو عندنا خلافا للشافعي رحمه
~~الله تعالى وهو نظير القليل من النجاسة. ودليلنا فيه ضرورة وبلوى خصوصا في
~~حق الفقراء والذين لا يجدون الا الخلق من الثياب فقد روى عن عمر بن أبي
~~سلمة قال كنت أؤم أصحابي يعنى الصبيان وعلى إزار متخرق فكانوا يقولون لأمي
~~غطى عنا است ابنك فدل أن القليل من الانكشاف عفو لا يمنع جواز الصلاة
~~والكثير يمنع فقدر أبو يوسف ذلك بالنصف لان القلة والكثرة من الأسماء
~~المشتركة فان الشئ إذا قوبل بما هو أكثر منه يكون قليلا وإذا قوبل بما هو
~~أقل منه يكون كثيرا فإذا كان المكشوف دون النصف فهو في مقابلة المستور قليل
~~وإذا كان أكثر من النصف فهو في مقابلة المستور كثير وفى النصف سواء روايتان
~~عن أبي يوسف رحمه الله تعالى. في إحداهما ms0255 لا يمنع لان الانكشاف الكثير مانع
~~ولم يوجد. وفى الأخرى استوى لجانب المفسد والمجوز فيغلب المفسد احتياطا
~~للعبادة وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله قدرا الكثير بالربع فان الربع يحكى
~~الكمال ألا ترى أن المسح بربع الرأس كالمسح بجميعه ومن نظر إلى وجه انسان
~~يستجيز من نفسه أن يقول رأيت فلانا وإنما رأى أحد جوانبه الأربعة والذي
~~بينا في الرأس كذلك في البطن والشعر والفخذ فأما في القبل والدبر فقد ذكر
~~الكرخي أن التقدير فيهما بالدرهم دون الربع لأنها عورة غليظة فتقاس
~~بالنجاسة الغليظة وهذا ليس بقوى فإنه ليس في هذا إظهار معنى التغليظ لان
~~الدبر مقدر بالدرهم فعلى قياس قوله إذا انكشف الدبر ينبغي أن تجوز الصلاة
~~حتى تكون أكثر من الدرهم فان قدر الدرهم من الصلاة لا يمنع جواز الصلاة حتى
~~يكون أكثر منه والأصح PageV01P197
# أن التقدير بالربع في الكل واليه أشار في الزيادات * قال (وإذا صلت وشئ
~~من رأسها وشئ من بطنها وشئ من عورتها باد فإن كان ذلك إذا جمع بلغ قدر ربع
~~عضو يمنع جواز الصلاة) وإلا فلا * قال (وتقعد المرأة في صلاتها كأستر ما
~~يكون لها) لما روينا أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لتلك المرأة ضمي بعض
~~اللحم إلى الأرض ولان مبنى حالها على التستر في خروجها فكذلك في صلاتها
~~ينبغي أن تتستر بقدر ما تقدر عليه قال عليه الصلاة والسلام المرأة عورة
~~مستورة * قال (رجل دعا في صلاته فسأل الله تعالى الرزق والعافية لم تفسد
~~صلاته) لقوله تعالى ادعوا ربكم تضرعا وخفية وقال عليه الصلاة والسلام وأما
~~في سجودكم فاجتهدوا بالدعاء فإنه قمن أن يستجاب لكم. وحاصل المذهب عندنا
~~أنه إذا دعا في صلاته بما في القرآن أو بما يشبه ما في القرآن لم تفسد
~~صلاته وان دعا بما يشبه كلام الناس نحو قولهم اللهم ألبسني ثوبا اللهم
~~زوجني فلانة تفسد صلاته وقال الشافعي رضى الله تعالى عنه إذا دعا في صلاته
~~بما يباح له أن يدعو به خارج الصلاة لم تفسد ms0256 صلاته لقوله تعالى واسألوا
~~الله من فضله وقال عليه الصلاة والسلام سلوا الله حوائجكم حتى الشسع
~~لنعالكم والملح لقدوركم وان عليا رضى الله تعالى عنه في حروبه كان يقنت في
~~صلاة الفجر يدعو على من ناواه (ولنا) حديث معاوية بن الحكم فقد جعل قوله
~~يرحمك الله من جنس كلام الناس وقال إن صلاتنا هذه لا يصلح فيها شئ من كلام
~~الناس فهو كلامهم وان سعد بن أبي وقاص رضى الله تعالى عنه رأى ابنا له يدعو
~~في صلاته فقال إياك أن تكون من المعتدين فأني سمعت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يقول سيكون في أمتي أقوام يعتدون في الدعاء وتلا قوله تعالى انه لا
~~يحب المعتدين ثم قال أما يكفيك أن تقول اللهم أنى أسألك الجنة وما قرب
~~إليها من قول وعمل وأعوذ بك من النار وما قرب إليها من قول وعمل ولا حجة في
~~حديث علي فإنهم لم يسوغوا له ذلك الاجتهاد حتى كتب إليه أبو موسى الأشعري
~~رضى الله تعالى عنه أما بعد فإذا أتاك كتابي فأعد صلاتك. وفى الأصل قال
~~أرأيت لو أنشد شعرا أما كان مفسدا لصلاته ومن الشعر ما هو ذكر نحو قول
~~القائل * الا كل شئ ما خلا الله باطل * قال (وإذا مر المصلى بآية فيها ذكر
~~الجنة فوقف عندها وسأل أو بآية فيها ذكر النار فوقف عندها وتعوذ بالله منها
~~فهو حسن في التطوع إذا كان وحده) لحديث حذيفة رضى الله تعالى عنه أنه صلى
~~مع رسول الله صلى الله PageV01P198
# عليه وسلم قال فما مر بآية فيها ذكر الجنة الا وقف وسأل الله الجنة وما
~~مر بآية فيها ذكر النار الا وقف وتعوذ بالله جل وعلا وما مر بآية فيها مثل
~~الا وقف وتفكر فأما إذا كان اماما كرهت له ذلك لان رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم لم يفعله في المكتوبات والأئمة بعده إلى يومنا هذا فكان من جملة
~~المحدثات وربما يمل القوم بما يصنع وذلك مكروه ولكن لا تفسد صلاته ms0257 لأنه لا
~~يزيد في خشوعه والخشوع زينة الصلاة وكذلك إن كان خلف الامام فإنه يستمع
~~وينصت لان القوم بالاستماع أمروا والى الانصات ندبوا وعلى هذا وعدوا الرحمة
~~لقوله تعالى وإذا قرئ القرآن فاستمعوا له وأنصتوا لعلكم ترحمون. ويترتب هذا
~~الفصل على اختلاف العلماء في قراءة المقتدى خلف الامام فالمذهب عند أهل
~~الكوفة أنه لا يقرأ في شئ من الصلوات وعند أهل المدينة منهم مالك رحمه الله
~~تعالى يقرأ في صلاة الظهر والعصر ولا يقرأ في صلاة الجهر وعند الشافعي رضى
~~الله تعالى عنه يقرأ في كل صلاة إلا أن في صلاة الجهر أو ان قراءة الفاتحة
~~بعد فراغ الامام منها فان الامام ينصت حتى يقرأ المقتدى الفاتحة واستدل
~~بقول النبي صلى الله عليه وسلم لا صلاة الا بقراءة وفي حديث عبادة بن
~~الصامت رضى الله تعالى عنه قال صلينا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم صلاة
~~الصبح فلما فرغ قال لعلكم تقرؤن خلفي فقلنا نعم فقال لا تقرؤن الا بفاتحة
~~الكتاب فإنه لا صلاة الا بها وفي رواية لا صلاة لمن لم يقرأها والمعنى فيه
~~أن القراءة ركن من أركان الصلاة فلا تسقط بسبب الاقتداء عند الاختيار
~~كالركوع والسجود بخلاف ما إذا أدرك الامام في الركوع لان تلك الحالة حالة
~~الضرورة فإنه يخاف فوت الركعة بسبب الضرورة قد تسقط بعض الأركان ألا ترى أن
~~القيام بعد التكبير ركن وقد يسقط هذا للضرورة (ولنا) قوله تعالى وإذا قرئ
~~القرآن فاستمعوا له وأنصتوا لعلكم ترحمون وأكثر أهل التفسير على أن هذا
~~خطاب للمقتدى ومنهم من حمله على حال الخطبة ولا تنافى بينهما ففيه بيان
~~الامر بالاستماع والانصات في حالة الخطبة لما فيها من قراءة القرآن قال صلى
~~الله عليه وسلم من كان له امام فقراءة الامام له قراءة وقال في الحديث
~~المعروف وإذا كبر فكبروا وإذا قرأ فانصتوا ومنع المقتدى من القراءة خلف
~~الإمام مروى عن ثمانين نفرا من كبار الصحابة وقد جمع أساميهم أهل الحديث.
~~وقال سعد بن أبي وقاص ms0258 من قرأ خلف الامام فسدت صلاته والمعنى فيه أن القراءة
~~PageV01P199
# غير مقصودة لعينها بل للتدبر والتفكر والعمل به قال ابن مسعود رضى الله
~~تعالى عنه أنزل القرآن ليعمل به فاتخذ الناس تلاوته عملا وحصول هذا المقصود
~~عند قراءة الإمام وسماع القوم فإذا اشتغل كل واحد منهم بالقراءة لا يتم هذا
~~المقصود وهذا نظير الخطبة فالمقصود منها الوعظ والتدبر وذلك بأن يخطب
~~الامام ويستمع القوم لا أن يخطب كل واحد منهم لنفسه دل عليه إذا أدرك
~~الامام في حالة الركوع فان خاف فوت الركعة سقط عنه فرض القراءة ولو كان من
~~الأركان في حق المقتدى لما سقط بهذا العذر كالركوع والسجود ولا يقال إن ركن
~~القيام يسقط فإنه لا بد من أن يكبر قائما وفرض القيام يتأدى بأدنى ما
~~يتناوله الاسم ولا حجة لهم في الحديث فإنه بقراءة الامام تصير صلاة القوم
~~بالقراءة كما أن بخطبة الامام تصير صلاتهم جميعا بالخطبة وحديث عبادة بن
~~الصامت رضى الله تعالى عنه يحمل على أنه كان ركنا في الابتداء ثم منعهم عن
~~القراءة خلفه بعد ذلك ألا ترى أنه لما سمع رجلا يقرأ خلفه قال مالي أنازع
~~في القرآن. والقراءة مخالفة لسائر الأركان فما هو المقصود بها لا يحصل بفعل
~~الامام بخلاف القراءة على ما مر ومذهب مالك رحمه الله تعالى مروى عن ابن
~~عباس رضى الله تعالى عنهما فان رجلا سأله أأقرأ خلف الامام فقال له أما في
~~الظهر والعصر فنعم * قال (وإذا مرت الخادم بين يدي المصلى فقال سبحان الله
~~أو أومأ بيده ليصرفها لم تقطع صلاته) لما روينا أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أشار على زينب فلم تقف وقال صلى الله عليه وسلم إذا نابت أحدكم نائبة
~~فليسبح فان التسبيح للرجال والتصفيق للنساء قال في الكتاب وأحب إلى أن لا
~~يفعل معناه ولا يجمع بين التسبيح والإشارة باليد فان له بأحدهما كفاية
~~فمنهم من قال المستحب أن لا يفعل شيئا من ذلك وتأويل قول رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ms0259 أنه كان في وقت كان العمل فيه مباحا في الصلاة فان استأذن
~~عليه انسان فسبح وأراد أعلامه أنه في الصلاة لحديث علي رضي الله عنه كان لي
~~مدخلان من رسول الله صلى الله عليه وسلم في كل يوم بأيهما شئت دخلت فكنت
~~إذا أتيت الباب فإن لم يكن في الصلاة فتح الباب فدخلت وإن كان في الصلاة
~~رفع صوته بالقراءة فانصرفت ولأنه قصد بهذا صيانة صلاته ولو لم يفعل ربما
~~يلح المستأذن حتى يبتلى هو بالغلط في القراءة وان أخبر بخبر يسوءه فاسترجع
~~لذلك فان أراد جوابه قطع صلاته وإن لم يرد جوابه لم يقطع لان مطلق الكلام
~~محمول على قصد التكلم فإذا أراد به الجواب كان جوابا ومعنى استرجاعه
~~PageV01P200
# أعينوني فانى مصاب ولو صرح بهذا لم يشكل فساد صلاته فكذلك إذا أراده
~~بالاسترجاع وإذا أخبر بخبر يسره فقال الحمد لله أو أخبر بما يتعجب منه فقال
~~سبحان الله وأراد جواب المخبر فقد قطع صلاته عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله تعالى وقال أبو يوسف التحميد وأشباه ذلك لا يقطع الصلاة وان أراد به
~~الجواب لان النبي صلى الله عليه وسلم قال إنما هي للتسبيح والتهليل وقراءة
~~القرآن فما تلفظ به شرعت الصلاة لأجله فلو فسدت صلاته إنما تفسد بنيته
~~ومجرد نية الكلام غير مفسد. ولم يذكر خلاف أبى يوسف في مسألة الاسترجاع
~~والأصح أن الكل على الخلاف ومن سلم قال الاسترجاع إظهار المصيبة وما شرعت
~~الصلاة لأجله والتحميد إظهار الشكر والصلاة شرعت لأجله (ولنا) قوله عليه
~~الصلاة والسلام من سبح من غير غضب ولا عجب فله من الاجر كذا وإنما جعله
~~مسبحا إذا لم يقصد به التعجب فثبت له أنه إذا قصد به التعجب كان متعجبا لا
~~مسبحا وهذا لان الكلام مبنى على غرض المتكلم فمن رأى رجلا اسمه يحيى وبين
~~يديه كتاب فقال يا يحيى خذ الكتاب بقوة وأراد به خطابه لم يشكل على أحد أنه
~~متكلم لا قارئ وإذا قيل للمصلي بأي موضع مررت فقال ببئر معطلة ms0260 وقصر مشيد
~~وأراد الجواب لا يشكل أنه متكلم به وإذا أنشد شعرا فيه ذكر اسم الله لم
~~يشكل أنه كان منشدا لا ذاكرا حتى تفسد صلاته فكذلك فيما نحن فيه * قال
~~(وإذا قرأ في صلاته في المصحف فسدت صلاته) عند أبي حنيفة وعند أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله تعالى صلاته تامة ويكره ذلك وقال الشافعي رضي الله عنه
~~لا يكره لحديث ذكوان مولى عائشة رضي الله عنها أنه كان يؤمها في شهر رمضان
~~وكان يقرأ في المصحف ولأنه ليس فيه الا حمل المصحف بيده والنظر فيه ولو حمل
~~شيأ آخر لم تفسد صلاته فكذلك المصحف إلا أنهما كرها ذلك لأنه تشبه بفعل أهل
~~الكتاب والشافعي رحمه الله تعالى قال ما نهينا عن التشبه بهم في كل شئ فانا
~~نأكل كما يأكلون ولأبي حنيفة رحمه الله تعالى طريقان. أحدهما أن حمل المصحف
~~وتقليب الأوراق والنظر فيه والتفكر فيه ليفهم عمل كثير وهو مفسد للصلاة
~~كالرمي بالقوس في صلاته وعلى هذا الطريق يقول إذا كان المصحف موضوعا بين
~~يديه أو قرأ بما هو مكتوب على المحراب لم تفسد صلاته. والأصح أن يقول إنه
~~يلقن من المصحف فكأنه تعلم من معلم وذلك مفسد لصلاته ألا ترى أن من يأخذ من
~~المصحف يسمى صحفيا ومن لا PageV01P201
# يحسن قراءة شئ عن ظهر قلبه يكون أميا يصلى بغير قراءة فدل أنه متعلم من
~~المصحف وعلى هذا الطريق لا فرق بين أن يكون موضوعا بين يديه أو في يديه
~~وليس المراد بحديث ذكوان أنه كان يقرأ من المصحف في الصلاة إنما المراد
~~بيان حاله انه كأن لا يقرأ جميع القرآن عن ظهر القلب والمقصود بيان أن
~~قراءة جميع القرآن في قيام رمضان ليس بفرض * قال (رجل صلى ومعه جلد ميتة
~~مدبوغ فلا بأس بذلك عندنا) وقال مالك رحمه الله تعالى لا تجوز صلاته ولا
~~ينتفع عنده بجلد الميتة وإن كان مدبوغا الا في الجامد من الأشياء واستدل
~~بحديث عبد الله بن حكيم الليثي قال أتانا كتاب رسول ms0261 الله صلى الله عليه
~~وسلم قبل موته بسبعة أيام وفيه لا تنتفعوا من الميتة بإهاب ولا عصب (ولنا)
~~قوله صلى الله عليه وسلم أيما إهاب دبغ فقد طهر وتأويل حديث عبد الله أنه
~~كان قبل الدباغة قال الأصمعي رحمه الله تعالى الإهاب اسم لجلد لم يدبغ فإذا
~~دبغ يسمى أديما ثم المحرم بالموت ما يدخل تحت مصلحة الأكل قال صلى الله
~~عليه وسلم إنما حرم من الميتة أكلها وبالدباغ خرج الجلد من أن يكون صالحا
~~للأكل وتبين أن نجاسته بما اتصل به من الدسومات النجسة وقد زال بذلك
~~بالدباغ فصار طاهرا كالخمر تخلل وأصح ما قيل في حد الدباغ عندنا ما يعصمه
~~من النتن والفساد حتى إذا شمسه أو تربه كان ذلك دباغا عندنا وعند الشافعي
~~رضى الله تعالى عنه لا يكون دباغا الا بما يزيل الدسومات النجسة عنه وذلك
~~باستعمال الشب والقرض والعفص (ودليلنا) فيه أن المقصود اخراجه من أن يكون
~~صالحا لمنفعة الأكل وقد حصل ذلك وبه تبين أنه لم يبق فيه الدسومات النجسة
~~فإنها لو بقيت فيه لأنتن بمضي الزمان وكذلك جلود السباع عندنا ما يؤكل لحمه
~~وما لا يؤكل لحمه وقال الشافعي رضى الله تعالى عنه مالا يؤكل لحمه لا يطهر
~~جلده بالدباغ وقاس بجلد الخنزير والآدمي (ولنا) عموم الحديث أيما إهاب دبغ
~~فقد طهر وما طهر من لبس الناس كجلد الثعلب والفيل والسمور ونحوها في الصلاة
~~وغير الصلاة من غير نكير منكر يدل على طهارته بالدباغ فأما جلد الخنزير فقد
~~روى عن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه يطهر بالدباغ أيضا وفى ظاهر الرواية
~~لا يحتمل الدباغة فان له جلودا مترادفة بعضها فوق بعض كما للآدمي وإنما لا
~~يطهر لعدم احتماله المطهر وهو الدباغ أو لان عينه نجس وجلده من عينه فأما
~~في سائر الحيوانات النجس ما اتصل بالعين من الدسومات وعلى هذا جلد الكلب
~~يطهر عندنا بالدباغ وقال PageV01P202
# الحسن بن زياد رحمه الله تعالى لا يطهر وهو قول الشافعي رضى الله تعالى
~~عنه لان ms0262 عين الكلب نجس عندهما ولكنا نقول الانتفاع به مباح في حالة
~~الاختيار فلو كان عينه نجسا لما أبيح الانتفاع به فإن كان الجلد غير مدبوغ
~~فصلى فيه أو صلى ومعه شئ كثير من لحم الميتة فصلاته فاسدة لأنه حامل
~~للنجاسة وان صلى ومعه شئ من أصوافها وشعورها أو عظم من عظامها فصلاته تامة
~~عندنا وقال الشافعي رضى الله تعالى عنه فيهما حياة وقال مالك رضى الله
~~تعالى عنه في العظم حياة دون الشعر واستدلوا بقوله تعالى قال من يحيى
~~العظام وهي رميم ولأنه ينمو بتمادي الروح فكان فيه حياة فيحله الموت فيتنجس
~~به ومالك يقول العظم يتألم ويظهر ذلك في السن بخلاف الشعر (ولنا) أنه مبان
~~من الحي فلا يتألم به ويجوز الانتفاع وقال صلى الله عليه وسلم ما أبين من
~~الحي فهو ميت فلو كان فيه حياة لما جاز الانتفاع به ولا نقول إن العظم
~~يتألم بل ما هو متصل به فاللحم يتألم وبين الناس كلام في السن أنه عظم أو
~~طرف عصب يابس فان العظم لا يحدث في البدن بعد الولادة وتأويل قوله تعالى من
~~يحيى العظام وهي رميم أي النفوس وفى العصب روايتان في احدى الروايتين فيها
~~حياة لما فيها من الحركة وينجس بالموت ألا ترى أنه يتألم الحي بقطعه بخلاف
~~العظم فان قطع قرن البقرة لا يؤلمها فدل أنه ليس في العظام حياة فلا يتنجس
~~بالموت واليه أشار رسول الله صلى الله عليه وسلم حين مر بشاة ملقاة لميمونة
~~فقال هلا انتفعتم باهابها فقيل إنها ميتة فقال إنما حرم من الميتة أكلها
~~وهذا نص على أن ما لا يدخل تحت مصلحة الأكل لا يتنجس بالموت وعلى هذا شعر
~~الآدمي طاهر عندنا خلافا للشافعي رضى الله تعالى عنه فان النبي صلى الله
~~عليه وسلم حين حلق شعره قسم شعره أصحابه فلو كان نجسا لما جاز لهم التبرك
~~به ولكن لا ينتفع به لحرمته لا لنجاسته وكذلك عظمه لا ينتفع به لحرمته
~~والذي قيل إذا طحن سن الآدمي ms0263 مع الحنطة لم يؤكل وذلك لحرمة الآدمي لا
~~لنجاسته فأما الخنزير فهو نجس العين عظمه وعصبه في النجاسة كلحمه فأما شعره
~~فقد قال أبو حنيفة رحمه الله تعالى يجوز استعماله للخراز لأجل الضرورة وفى
~~طهارته عنه روايتان في رواية طاهر وهكذا روى عن أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~تعالى أنه طاهر لما كان الانتفاع به جائزا ولهذا جوز أبو حنيفة بيع لان
~~الانتقاع لا يتأدى به الا بعد الملك وهو نجس في احدى الروايتين لان الثابت
~~بالضرورة لا يعدو موضعها وقد روى عن محمد رحمه الله تعالى انه ألحق الفيل
~~PageV01P203
# بالخنزير والأصح أنه كسائر الحيوانات عظمه طاهر وقد جاء في حديث ثوبان ان
~~النبي صلى الله عليه وسلم اشترى لفاطمة سوارين من عاج وظهر استعمال الناس
~~العاج من غير نكير فدل على طهارته * قال (رجل صلى وقدامه عذرة قال لا يفسد
~~ذلك صلاته) لان شرط الصلاة طهارة مكان الصلاة وقد وجد فالنجاسة فيما وراء
~~ذلك لا تضره والمستحب أن يبعد من موضع النجاسة عند أداء الصلاة لأن لمكان
~~الصلاة حرمة فيختار لها أقرب الأماكن إلى الحرمة وان كانت النجاسة في موضع
~~قيامه فصلاته فاسدة إذا كانت كثيرة لان القيام ركن فلا يتأدى على مكان نجس
~~وكونه على النجاسة ككون النجاسة عليه في افساد الصلاة فإن كانت النجاسة في
~~موضع سجوده فكذلك عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى وهو الظاهر من قول
~~أبي حنيفة وروى أبو يوسف عنه أن صلاته جائزة ووجهه أن فرض السجود يتأدى
~~بوضع الأرنبة على الأرض عنده وذلك دون مقدار الدرهم. ووجه ظاهر الرواية أن
~~السجود فرض فإذا وضع الجبهة والأنف تأدى الفرض بالكل كما إذا طول القراءة
~~أو طول الركوع كان مؤديا للفرض وأداء الكل بالفرض في المكان النجس لا يجوز
~~والجبهة والأنف أكثر من قدر الدرهم وقد روى عن أبي يوسف رحمه الله تعالى
~~أنه إذا سجد على مكان نجس ثم أعاد على مكان طاهر جاز وقال زفر رحمه الله
~~تعالى لا تجوز صلاته. ms0264
# وجه قوله أن السجدة قد فسدت بأدائها على مكان نجس والصلاة الواحدة لا
~~تتجزأ فإذا فسد بعضها فسد كلها كما لو أقام على النجاسة عند التحرم. ووجه
~~قول أبى يوسف رحمه الله تعالى ان الركن لا يتأدى على مكان نجس فكأنه لم
~~يؤدها أصلا حتى أداها على مكان طاهر وهكذا نقول إذا كان عند التحرم على
~~مكان نجس يصير كأنه لم يتحرم للصلاة أصلا حتى لو كان متطوعا لا يلزمه
~~القضاء وإن كان النجاسة في موضع الكفين أو الركبتين جازت صلاته عندنا وقال
~~زفر رحمه الله تعالى لا تجزئه لان أداء السجدة بوضع اليدين والركبتين
~~والوجه جميعا فكانت النجاسة في موضع الركبتين كهي في موضع الوجه فأكثر ما
~~في الباب أن له بدأ من موضع اليدين والركبتين وهذا لا يدل على الجواز لا
~~إذا وضع يده على المكان النجس كما لو لبس ثوبين بأحدهما نجاسة كثيرة لا
~~تجوز صلاته وله بد من لبس الثوب النجس كما بالاكتفاء بثوب واحد (ولنا) أن
~~وضع اليدين والركبتين على مكان نجس كترك الوضع أصلا وترك وضع اليدين
~~والركبتين في السجود لا يمنع PageV01P204
# الجواز كما قاله ابن عباس رضى الله تعالى عنهما مثل الذي يصلى وهو عاقص
~~شعره كمثل الذي يصلى وهو مكتوف وبه فارق الوجه فان ترك الوضع فيه يمنع جواز
~~السجود بخلاف الثوبين فان اللابس للثوب مستعمل له فإذا كان نجسا كان حاملا
~~للنجاسة فلهذا تفسد صلاته كما لو كان يمسكه بيده والمصلى ليس بحامل للمكان
~~حتى تفسد صلاته بهذا الطريق بل الطريق ما قلناه أن ما وضعه على مكان نجس
~~يجعل كأنه لم يضعه أصلا * قال (رجل صلى على مكان من الأرض قد كان فيه نجاسة
~~فجفت وذهب أثرها جازت صلاته عندنا) وقال زفر رحمه الله تعالى لا تجزئه لان
~~الشرط طهارة المكان ولم يوجد بدليل أن التيمم لا يجوز بهذا الموضع (ولنا)
~~قوله صلى الله عليه وسلم أيما أرض جفت فقد زكت أي طهرت وقال زكاة الأرض
~~يبسها ثم النجاسة تحرقها ms0265 الشمس وتفرقها الريح وتحول عينها الأرض وينشفها
~~الهواء فلا تبقى عينها بعد تأثير هذا الأشياء فيها فتعود الأرض كما كانت
~~قبل الإصابة وقد مر الفرق بين الصلاة والتيمم الصحيح من الجواب أنه لا فرق
~~بين موضع تقع عليه الشمس أو لا تقع وبين موضع فيه حشيش نابت أوليس فيه لان
~~الحشيش تابع للأرض فان أصاب الموضع ماء فابتل أو ألقي من ترابه في ماء قليل
~~ففيه روايتان إحداهما أنه يعود نجسا كما قبل الجفاف والأخرى وهو الأصح أنه
~~لا يتنجس لان بعد الحكم بطهارته لم يوجد الا إصابة الماء والماء لا ينجس
~~شيئا بخلاف ما إذا أصابت النجاسة البساط فذهب أثرها لأن النجاسة تتداخل في
~~أجزاء البساط فلا يخرجها الا الغسل بالماء وليس من طبع البساط أن يحول شيئا
~~إلى طبعه ومن طبع الأرض تحويل الأشياء إلى طبعها فان الثياب إذا طال مكثها
~~في التراب تصير ترابا فإذا تحولت النجاسة إلى طبع الأرض بذهاب أثرها حكمنا
~~بطهارة الموضع لهذا وإن كان الأثر باقيا لم تجز الصلاة لان طهور الأثر دليل
~~على بقاء النجاسة * قال (ولا بأس بأن يصلى على الثلج إذا كان ممكنا يستطيع
~~أن يسجد عليه) معناه أن يكون موضع سجوده متلبدا لأنه حينئذ يجد جبينه حجم
~~الأرض فأما إذا لم يكن متلبدا حتى لا يجد جبينه حجم الأرض حينئذ لا يجزئه
~~لأنه بمنزلة السجود على الهواء على هذا السجود على الحشيش أو القطن ان شغل
~~جبينه فيه حتى وجد حجم الأرض أجزأ وإلا فلا وكذلك إذا صلى على طنفسة محشوة
~~جازت صلاته إذا كان متلبدا الا على قول مالك رحمه الله تعالى وقد روى عن
~~بعض الصحابة قال ما أبالي صليت على PageV01P205
# عشر طنافس أو أكثر وكذلك الصلاة على الحصير لأنه عمل الناس في مساجدهم
~~بخلاف ما يقوله بعض من لا يعتد بقوله انه لا يجوز الصلاة على الحصير لان
~~سائلا سأل عائشة رضى الله تعالى عنها هل صلى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~على الحصير فاني ms0266 سمعت قول الله تعالى وجعلنا جهنم للكافرين حصيرا فقال لا
~~ولكن هذا الحديث شاذ فقد اشتهر عن عائشة رضى الله تعالى عنها أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم كان يصلى على الخمرة وهو اسم لقطعة حصير ومعنى قول الله
~~تعالى وجعلنا جهنم للكافرين حصيرا أي محتبسا وجاء في الحديث الصلاة على ما
~~تنبته الأرض أفضل من الصلاة على ما لم تنبته الأرض فلهذا اختاروا الحشيش
~~والحصير على البساط * قال (ويكره أن يكون قبلة المسجد إلى حمام أو قبر أو
~~مخرج) لان جهة القبلة يجب تعظيمها والمساجد كذلك قال الله تعالى في بيوت
~~أذن الله أن ترفع ويذكر فيها اسمه ومعنى التعظيم لا يحصل إذا كانت قبلة
~~المسجد إلى هذه المواضع التي لا تخلو عن الأقذار * وروى أبو يوسف عن أبي
~~حنيفة رحمهما الله تعالى قال هذا في مساجد الجماعة فأما في مسجد الرجل في
~~بيته فلا بأس بأن يكون قبلته إلى هذه المواضع لأنه ليس له حرمة المساجد حتى
~~يجوز بيعه وللناس فيه بلوى بخلاف مسجد الجماعة ولو صلى في مثل هذا المسجد
~~جازت صلاته الا على قول بشر بن غياث المريسي وكذلك لو صلى في أرض مغصوبة أو
~~صلى وعليه ثوب مغصوب عنده لا يجوز لان العبادة لا تتأدى بما هو منهى عنه
~~والنهى عندنا إذا لم يكن لمعنى في الصلاة لا يمنع جوازها وأصل النهى في هذا
~~الباب حديث أبي هريرة رضى الله تعالى عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى
~~عن الصلاة في سبع مواطن المجزرة والمزبلة والمقبرة والحمام وقوارع الطريق
~~ومعاطن الإبل وفوق ظهر بيت الله. فأما المجزرة والمزبلة فموضع النجاسات لا
~~يجوز الصلاة فيهما لانعدام شرطها وهو الطهارة من حيث المكان. وأما المقبرة
~~فقيل إنما نهى عن ذلك لما فيه من التشبه باليهود كما قال صلى الله عليه
~~وسلم لعن الله اليهود اتخذوا قبور أنبيائهم مساجد فلا تتخذوا قبري بعدي
~~مسجدا ورأي عمر رضى الله تعالى عنه رجلا يصلى بالليل إلى قبر فناداه ms0267 القبر
~~القبر فظن الرجل أنه يقول القمر فجعل ينظر إلى السماء فما زال به حتى بينه
~~فعلى هذا القول تجوز الصلاة وتكره وقيل معني النهى أن المقابر لا تخلو عن
~~النجاسات فالجهال يستترون بما يشرف من القبور فيبولون ويتغوطون خلفه فعلى
~~هذا PageV01P206
# لا تجوز الصلاة لانعدام طهارة المكان. ومعنى النهى في الحمام أنه مصب
~~الغسالات والنجاسات عادة فعلى هذا إذا صلى في موضع جلوس الحمامي لا يكره
~~وقيل معنى النهى أن الحمام بيت الشيطان فعلى هذا الكراهة في كل موضع منه
~~سواء غسل ذلك الموضع أو لم يغسل. ومعنى النهى في قوارع الطريق انه يستضر به
~~المار فعلى هذا إذا كان الطريق واسعا لا يكره وحكي ابن سماعة أن محمدا رحمه
~~الله تعالى كان يصلى على الطريق في البادية وقيل معنى النهى في قوارع الطرق
~~أنها لا تخلو عن الأرواث والأبوال عادة فعلى هذا لا فرق بين الطريق الواسع
~~والضيق. ومعنى النهى في معاطن الإبل قيل لأنها لا تخلو عن النجاسة عادة إلا
~~أنه جاء في الحديث صلوا في مرابض الغنم ولا تصلوا في معاطن الإبل وفيما
~~يكون منها المعاطن والمرابض سواء وقيل معنى النهى أن الإبل ربما تصول على
~~المصلى فيبتلى بما يفسد صلاته وهذا لا يتوهم من الغنم. وأما فوق ظهر بيت
~~الله النهى عندنا لان الانسان منهى عن الصعود على سطح الكعبة لما فيه من
~~ترك التعظيم فلا يمنع جواز الصلاة وعند الشافعي رضي الله تعالى عنه هذا
~~النهي لا فساد صلاته حتى إذا صلى على سطح الكعبة وليس بين يديه سترة لا
~~تجوز صلاته عنده على ما بينه في آخر الكتاب * قال (ومن زحمه الناس فلم يجد
~~موضعا للسجود فسجد على ظهر رجل أجزأه) لقول عمر رضى الله تعالى عنه اسجد
~~على ظهر أخيك فإنه مسجد لك وقال في خطبته حين طلب من الناس أن يوسع المسجد
~~أيها الناس أن هذا مسجد بناه رسول الله صلى الله عليه وسلم والمهاجرون
~~والأنصار معه فمن لم يجد موضعا ms0268 فليسجد على ظهر أخيه * وروى الحسن بن زياد
~~عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى قال إن كان السجود علي ظهر شريكه في الصلاة
~~يجوز وإلا فلا لان الجواز للضرورة وذلك عند المشاركة في الصلاة ومن أصحابنا
~~من قال المراد ظهر القدم فأما إذا سجد علي ظهره فهو راكع لا ساجد فلا يجزئه
~~وهو قول الحسن بن زياد والأصح أنه يجوز لان الرخصة فيه ثابتة شرعا للضرورة
~~ومن اقتدى بامام ينوى صلاته ولم يدر أنها الظهر أو الجمعة أجزأه أيهما كأن
~~لأنه بني صلاته علي صلاة الامام وذلك معلوم عند الامام فالعلم في حق الأصل
~~يغني عنه في حق التبع والبناء والأصل فيه حديث علي وأبي موسى رضي الله
~~تعالى عنهما فإنهما قدما من اليمن على رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال
~~بم أهللتما فقالا باهلال رسول الله صلى الله عليه وسلم فجوز ذلك لهما وإن
~~لم يكن معلوما عندهما وقت الا هلال فان PageV01P207
# لم ينو صلاة الامام ولكنه نوى الظهر والاقتداء إذا كان امامه في الجمعة
~~فصلاته فاسدة لأنه يؤدى غير صلاة الامام وتغاير الفرضين يمنع الاقتداء وفي
~~غير رواية أبى سليمان قال إذا نوى صلاة الامام والجمعة فإذا هي الظهر جازت
~~صلاته وهذا صحيح فقد تحقق البناء بنية صلاة الامام ولا يعتبر بما زاد بعد
~~ذلك وهو كمن نوى الاقتداء بهذا الامام وعنده أنه زيد فإذا هو عمرو وكان
~~الاقتداء صحيحا بخلاف ما إذا نوى الاقتداء بزيد فإذا هو عمرو * قال (وإذا
~~صلى الرجل المكتوبة كرهت له أن يعتمد على شئ الا من عذر) لان في الاعتماد
~~تنقيص القيام ولا يجوز ترك القيام في المكتوبة الا من عذر فكذلك يكره
~~تنقيصه بالاعتماد الا من عذر وان فعل جازت صلاته لوجود أصل القيام ولم يبين
~~الاعتماد في التطوع فقيل لا بأس به لان ترك القيام يجوز في التطوع فتنقيصه
~~أولى وقيل بل يكره لان في الاعتماد بعض التنعم والتجبر ولا ينبغي للمصلى أن
~~يفعل شيأ من ذلك بغير عذر ms0269 وروى أن النبي صلى الله عليه وسلم رأى في المسجد
~~حبلا ممدودا فقال لمن هذا فقيل لفلانة تصلى بالليل فإذا أعيت اتكأت فقال
~~لتصل فلانة بالليل ما بسطت فإذا أعيت فلتنم * قال (ومن نسي تكبيرة الافتتاح
~~حتى قرأ لم يكن داخلا في الصلاة) وكان عطاء يقول تكبيرة الركوع تنوب عن
~~تكبيرة الافتتاح وهذا فاسد فان أركان الصلاة لا تكون الا بعد التحريمة
~~والتحرم للصلاة بالتكبير يكون فإذا لم يكبر للافتتاح لم يكن داخلا في
~~الصلاة * قال (وإذا افتتح التطوع قائما ثم أراد أن يقعد من غير عذر فله ذلك
~~عند أبي حنيفة استحسانا) وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لا يجزئه
~~قياسا لان الشروع ملزم كالنذر ومن نذر أن يصلى ركعتين قائما لم يجزه ان
~~يقعد فيهما فكذلك إذا شرع قائما لم يجزه أن يقعد فيهما فكذلك إذا شرع قاعدا
~~وأبو حنيفة يقول القعود في التطوع بلا عذر كالقعود في الفرض بعذر ثم هناك
~~لا فرق بين حال الابتداء أو البقاء فكذلك هنا وهذا لأنه في الابتداء كان
~~مخيرا بين القيام والقعود وخياره فيما لم يؤد باق والشروع إنما يلزمه ما
~~باشر ولا صحة لما باشر الا به وللركعة الأولى صحة بدون القيام في الركعة
~~الثانية بدليل حالة العذر فلم يلزمه القيام بالشروع بخلاف النذر فهو التزام
~~بالتسمية وقد نص فيه على صفة القيام ولا رواية فيما إذا أطلق النذر فقيل
~~يلزمه بصفة القيام اعتبارا لما يوجبه على نفسه بما يوجب الله تعالى عليه
~~مطلقا وقيل لا يلزمه لان القيام وراء ما به يتم التطوع PageV01P208
# ولا يلزمه الا بالتنصيص عليه كالتتابع في الصوم وقيل هو على الخلاف على
~~قياس ما مر في الشروع فان افتتحها قاعدا فقضى بعضها قائما وبعضها قاعدا
~~أجزأه لما روى عن عائشة رضى الله تعالى عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~كان يفتتح التطوع قاعدا فيقرأ ورده حتى إذا بقي عشر آيات أو نحوها قام مقام
~~قراءته ثم ركع وسجد وهكذا كان يفعل في ms0270 الركعة الثانية فقد انتقل من القعود
~~إلى القيام ومن القيام إلى القعود فدل أن ذلك جائز في التطوع * قال (وإذا
~~افتتح التطوع على غير وضوء أو في ثوب نجس لم يكن داخلا في صلاته ولا يلزمه
~~القضاء) لان الشروع لم يصح ووجوب القضاء والا تمام ينبنى عليه (وان افتتحها
~~نصف النهار أو حين تحمر الشمس أو عند طلوعها فان صلى كذلك فقد أساء ولا
~~يبنى عليه) لأنه أداها كما شرع فيها وان قطعها فعليها القضاء الأعلى قول
~~زفر رحمه الله تعالى فإنه يعتبر الشروع في الصلاة في الأوقات المكروهة
~~بالشروع في صوم يوم النحر لعله ان يرتكب المنهى والفرق لنا أن بالشروع هناك
~~يصير صائما مرتكبا للمنهي وهاهنا بنفس الشروع لا يصير مصليا ما لم يقيد
~~الركعة بالسجدة وارتكاب المنهى فيه ولان هناك لا يتصور الأداء بذلك الشروع
~~الا بصفة الكراهة وهاهنا يتصور بأن يصبر حتى يذهب الوقت فلهذا ألزمناه
~~القضاء والفرق بين هذا وبين ما سبق أن الشروع كالنذر والنذر بالصلاة في هذه
~~الأوقات يصح فكذلك الشروع فأما النذر بالصلاة بغير وضوء لا يصح * وهنا
~~مسائل. إذا نذر أن يصلى ركعتين بغير وضوء أو عريانا أو بغير قراءة فعلى قول
~~أبي يوسف رحمه الله تعالى في المواضع كلها يلزمه ما سمى في الصلاة الصحيحة
~~وما زاد في كلامه فهو لغو وعند زفر رحمه الله تعالى لا يلزمه شئ في الأحوال
~~كلها لان ما سماء في نذره ليس بقربة وعند محمد رحمه الله إذا سمى ما لا
~~يجوز أداء الصلاة معه بحال كالصلاة بغير طهارة لا يلزمه شئ وإذا سمى ما
~~يجوز أداء الصلاة معه في بعض الأحوال كالصلاة بغير قراءة تلزمه * قال (وان
~~افتتح صلاة التطوع وقت طلوع الشمس ثم قطعها ثم قضاها وقت تغير الشمس أجزأه)
~~لأنه لو أتمها في ذلك الوقت أجزأه فكذلك إذا قضاها في مثل ذلك الوقت * قال
~~(وإذا صلت المرأة وهي حاملة ابنتها أجزأها) لما روى أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم كان يصلى ms0271 في بيته وأمامة بنت أبي العاص يحملها على عاتقه فكان إذا سجد
~~وضعها وإذا قام رفعها * قال (وهي مسيئة في ذلك لأنها شغلت نفسها بما ليس من
~~أعمال صلاتها وأدنى ما فيه أن ذلك يمنعها من سنة الاعتماد (فان قيل)
~~PageV01P209
# ورسول الله صلى الله عليه وسلم كأن لا يفعل في صلاته ما هو مكروه (وقلنا)
~~تأويله أنه كان في وقت كان العمل في الصلاة مباحا أولم يكن الاعتماد سنة *
~~قال (وان صلى وفي فمه شئ يمسكه جازت صلاته) وهذا إذا كان في فمه درهم أو
~~دينار أو لؤلؤة على وجه لا يمنعه من القراءة فإن كان يمنعه من القراءة لا
~~تجوز صلاته لأنه أكل وكذلك إن كان في فمه سكرة لا تجوز صلاته لأنه أكل
~~ولذلك إن كان في كفه متاع يمسكه جازت صلاته كما لو ترك الاعتماد أو وضع
~~اليدين على الركبتين في الركوع. والمصلى قاعدا تطوعا أو فريضة بعذر يتربع
~~ويعقد كيف شاء من غير كراهة ان شاء محتبيا وان شاء متربعا لأنه لما جاز له
~~ترك أصل القيام فترك صفة القعود أولى وقال زفر رحمه الله تعالى يقعد على
~~ركبتيه كما يفعله في التشهد وقال أبو يوسف يؤدي جميع صلاته متربعا في حال
~~قيامه فإذا أراد أن يركع قعد على ركبتيه ليكون أيسر عليه * قال (وإذا صلى
~~فوق المسجد مقتديا بالامام أجزأه) لحديث أبي هريرة أنه وقف على سطح المسجد
~~واقتدى بالامام وهو في جوفه وهذا إذا كان وقوفه خلف الامام أو بحذائه فإذا
~~كان متقدما عليه لم يجزه كما لو افتتحها في جوف المسجد * قال (وكذلك إن كان
~~على سطح بجنب المسجد وليس بينهما طريق) وقال الشافعي رضى الله تعالى عنه لا
~~يصح اقتداؤه لأنه ترك مكان الصلاة بالجماعة من غير ضرورة (ولنا) أن اقتداءه
~~وهو على سطح بجنب المسجد بمنزلة اقتدائه به وهو في جوف المسجد معه لأنه لا
~~يشتبه عليه حال امامه وليس بينهما مانع من الاقتداء فلهذا جوزناه * قال
~~(ولا بأس بالصلاة في ms0272 بيت في قبلته تماثيل مقطوعة الرأس) لان التمثال تمثال
~~برأسه فبقطع الرأس يخرج من أن يكون تمثالا بيانه فيما روى أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أهدى إليه ثوب عليه تمثال طائر فأصبحوا وقد محا وجهه وروى
~~أن جبريل صلوات الله عليه استأذن على رسول الله صلى الله عليه وسلم فاذن له
~~فقال كيف أدخل وفى البيت قرام فيه تمثال خيول ورجال فاما أن تقطع رؤسها أو
~~تتخذ وسائد فتوطأ ولان بعد قطع الرأس صار بمنزلة تماثيل الشجر وذلك غير
~~مكروه إنما المكروه تمثال ذي الروح هكذا روى عن ابن عباس رضى الله تعالى
~~عنهما أنه نهى مصورا عن التصوير فقال كيف أصنع وهو كسبى قال إن لم يكن بد
~~فعليك بتمثال الأشجار وان عليا رضى الله تعالى عنه قال من صور تمثال ذي
~~الروح كلف يوم القيامة أن ينفخ فيه الروح وليس بنافخ. وإن لم تكن مقطوعة
~~الرأس كرهتها في القبلة لان فيه تشبيها بمن يعبد الصور ولكن هذا إذا كان
~~كان كبيرا يبدو PageV01P210
# للناظرين من بعيد فإن كان صغيرا فلا بأس لان من يعبد الصورة لا يعبد
~~الصغير منها جدا وقد كان على خاتم أبى موسى ذبابتان ولما وجد خاتم دانيال
~~صلوات الله وسلامه عليه كان على فصه أسدان بينهما رجل يلحسانه كأنه كان
~~يحكى بهذا ابتداء حاله أو لان التمثال في شريعة من قبلنا كان حلالا قال
~~الله تعالى يعملون له ما يشاء من محاريب وتماثيل وكما يكره في القبلة يكره
~~في السقف أو عن يمين القبلة أو عن يسارها لان الأثر قد جاء أن الملائكة لا
~~تدخل بيتا فيه كلب أو صورة فيجب تنزيه مواضع الصلاة عن ذلك إلا أنه إذا
~~كانت الصورة على الحائط الذي هو خلف المصلى فالكراهة فيه أيسر لان معنى
~~التعظيم والتشبيه بمن يعبد الصور تنعدم هنا وكذلك ان كانت الصورة على الأرض
~~والأزر والستور وأما على البساط فنقول اتخاذ الصورة على البساط مكروه ولكن
~~لا بأس بالنوم والجلوس عليه لان البساط ms0273 يوطأ فلا يحصل فيه معنى التعظيم
~~وكذلك الوسادة ألا ترى أنه قال في حديث جبريل أو تتخذ وسائد فتوطأ فإن كان
~~المصلى على البساط ان كانت الصورة في موضع وجهه أو أمامه فهو مكروه لان فيه
~~معنى التعظيم يحصل بتقرب الوجه من الصورة وان كانت في موضع قدميه فلا بأس
~~به لان معنى التعظيم فيه لا يحصل فصلاته جائزة على كل حال لان الكراهة ليست
~~لمعنى راجع إلى الصلاة * قال (رجل قارئ دخل في صلاة أمي تطوعا أو في صلاة
~~امرأة أو جنب ثم أفسدها علي نفسه فليس عليه قضاؤها) لان شروعه في الصلاة لم
~~يصح حين اقتدى بمن لا يصلح اماما له ولا يتمكن من أداء الصلاة خلفه ووجوب
~~القضاء يكون بالافساد بعد صحة الشروع * قال (وإذا وقفت جارية مراهقة تعقل
~~الصلاة بجنب رجل خلف الامام وهما في صلاته فسدت صلاة الرجل) استحسانا وفى
~~القياس لا تفسد لان صلاة غير البالغة تخلق وليست بصلاة حقيقية ووجه
~~الاستحسان أنها تؤمر بالصلاة وتضرب على ذلك كما ورد به الحديث فكانت
~~كالبالغة في المشاركة في أصل الصلاة وعليه ينبنى الفساد بسبب المحاذاة
~~لأنها تشتهى فلا يصفو قبل الرجل عن الشهوة في حال المناجاة عند محاذاتها
~~وهذا المعنى موجود هنا قال ألا ترى أنها لو صلت بغير وضوء أو عريانة أمرتها
~~أن تعيد الصلاة لأنها إنما تؤمر بالصلاة لتتعود فلا يشق عليها إذا بلغت
~~وذلك إذا أدت بصفة يجوز أداؤها بتلك الصفة بعد البلوغ بحال فان أدت بغير
~~طهارة أو عريانة لا يحصل هذا المقصود فلهذا أمرت بالإعادة ولو صلت بغير
~~قناع في القياس تؤمر بالإعادة كما إذا صلت PageV01P211
# عريانة لان الرأس منها عورة ولكنه استحسن فقال تجزئها صلاتها لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم لا يقبل الله صلاة حائض الا بخمار معناه صلاة بالغة
~~فثبت أن صلاة غير البالغة تجوز بغير الخمار ولان من البالغات من تصلى بغير
~~قناع وهي المملوكة وتجوز صلاتها فصلاة غير البالغة أولى بخلاف العريانة *
~~قال (وللأمة أن ms0274 تصلى بغير قناع) لحديث عمر رضى الله تعالى عنه أنه كان إذا
~~رأى جارية متقنعة علاها بالدرة وقال ألقى عنك الخمار يا دفار أتتشبهين
~~بالحرائر وكذلك المكاتبة والمدبرة وأم الولد لان الرق قائم فيهن فليس
~~لرؤوسهن حكم العورة فان أعتقت في صلاتها أخذت قناعها ومضت في صلاتها
~~استحسانا وفى القياس تستقبل كالعريانة إذا وجدت ثوبا في خلال الصلاة. وجه
~~الاستحسان أن فرض الستر لزمها في خلال الصلاة مقصورا عليها وقد أتت به كما
~~لزمها بخلاف العريانة لان فرض الستر كان عليها قبل الشروع ولكنها كانت
~~عريانة بعذر العجز فإذا أزيل استقبلت كالمتيمم إذا وجد الماء في خلال
~~الصلاة توضأ واستقبل والمتوضئ إذا سبقه الحدث توضأ وبنى على صلاته فهذا
~~مثله * (باب صلاة المريض) * الأصل في صلاة المريض قوله تعالى الذين يذكروه
~~الله قياما وقعودا وعلى جنوبهم قال الضحاك في تفسيره هو بيان حال المريض في
~~أداء الصلاة على حسب الطاقة ودخل رسول الله صلى الله عليه وسلم على عمران
~~بن حصين يعوده في مرضه فقال كيف أصلى فقال عليه الصلاة والسلام صل قائما
~~فإن لم تستطع فقاعدا فإن لم تستطع فعلى الجنب تومئ إيماء فإن لم تستطع
~~فالله أولى بالعذراى بقبول العذر منك ولان الطاعة على حسب الطاقة قال الله
~~تعالى لا يكلف الله نفسا الا وسعها ولقوله تعالى فاتقوا الله ما استطعتم.
~~فإذا عرفنا هذا فنقول المريض إذا كان قادرا على القيام يصلى قائما فإذا عجز
~~عن القيام يصلى قاعدا بركوع وسجود وإذا كان عاجزا عن القعود يصلى بالايماء
~~لأنه وسع مثله فإن كان قادرا على القيام في أول الصلاة وعجز عن القيام فإنه
~~يقعد وفرق بين هذا وبين الصوم فان المريض إذا كان قادرا على الصوم في بعض
~~اليوم ثم عجز فإنه لا يصوم أصلا وهنا يصلى. وجه الفرق بينهما وذلك لان في
~~الصوم لما أفطر في آخر اليوم لم يكن فعله في أول اليوم معتدا فلا يشتغل به
~~وفى الصلاة وان PageV01P212
# قعد في آخره ولكن فعله في ms0275 أول الصلاة وقع معتدا فيشتغل به وأما إذا كان
~~قادرا على القيام وعاجزا عن الركوع والسجود فإنه يصلى قاعدا بايماء وسقط
~~عنه القيام لان هذا القيام ليس بركن لان القيام إنما شرع لافتتاح الركوع
~~والسجود به فكل قيام لا يعقبه سجود لا يكون ركنا ولان الايماء إنما شرع
~~للتشبه بمن يركع ويسجد والتشبه بالقعود أكثر ولهذا قلنا بأن المومئ يجعل
~~السجود أخفض من ركوعه لان ذلك أشبه بالسجود إلا أن بشرا يقول إنما سقط عنه
~~بالمرض ما كان عاجزا عن اتيانه فأما فيما هو قادر عليه لا يسقط عنه ولكن
~~الانفصال عنه على ما بينا إن كان عاجزا عن القعود يصلى بالايماء مضطجعا
~~مستلقيا علي قفاه ووجهه نحو القبلة عند علمائنا رحمهم الله تعالى وهو مذهب
~~عبد الله بن عمر رضى الله تعالى عنهما وقال الشافعي رحمه الله تعالى يضطجع
~~على جنبه الأيمن ووجهه نحو القبلة واحتج بحديث عمران ابن حصين قال له رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فعلى الجنب تومئ إيماء فالنبي صلى الله عليه وسلم
~~نص على الجنب ولان فيما قلنا وجهه إلى القبلة كما إذا احتضر يضطجع على شقه
~~الأيمن هكذا يصلى أيضا وكذلك يوضع في القبر هكذا إلا أن أصحابنا قالوا بأنه
~~إذا استلقى على قفاه كان أقرب إلى استقبال القبلة فالجانبان منه إلى القبلة
~~ووجهه إلى ما هو القبلة وفيما قاله الشافعي رحمه الله تعالى وجهه إلى رجله
~~وذا ليس بقبلة وكذلك إذا قدر على القيام فوجهه أيضا يكون إلى القبلة بخلاف
~~ما إذا احتضر فان هناك لم يكن مرضه على شرف الزوال فافترقا من هذا الوجه.
~~وأما الجواب عن احتجاجه بحديث عمران بن حصين رضى الله تعالى عنه فلما قيل
~~بأن مرضه كان باسورا فلا يمكنه أن يستلقى على قفاه. والثاني وهو أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال فعلى الجنب تومئ إيماء يعنى ساقطا على الجنب كقوله
~~فإذا وجبت جنوبها أي سقطت فكذلك هنا * قال (المومئ إذا اقتدى بالمومئ يصح
~~اقتداؤه به) ms0276 لقوله عليه الصلاة والسلام الامام ضامن معناه صلاة الامام
~~تتضمن صلاة المقتدى وتضمن الشئ إنما يتحقق فيما هو مثله أو فوقه ولا يتحقق
~~فيما هو دونه وهاهنا حال المقتدى مثل حال الامام أو دونه فيصح اقتداؤه به
~~فإذا عرفنا هذا فنقول بأن الامام إن كان قائما أو قاعدا أو موميا يصح
~~اقتداؤه به لان حاله مثل حال الامام أو دونه فإن كان الامام قارئا والمقتدى
~~قارئا أو أميا يصح اقتداؤه به لان حاله مثل حال الامام أو دونه فأما إذا
~~كان الامام قاعدا والمقتدى قائما يصح عند أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله
~~تعالى استحسانا وعند محمد PageV01P213
# رحمه الله تعالى لا يصح قياسا. وجه قول محمد رحمه الله تعالى ما روى عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لا يؤمن أحد بعدي جالسا وهذا نص عن علي
~~رضي الله عنه أنه قال لا يؤم المتيم المتوضئين ولا المقيد المطلقين وهذا نص
~~والمعنى فيه وذلك أن الامام صاحب عذر فمن كان حاله مثل حال الامام يصح
~~اقتداؤه به وما لا فلا كامامة صاحب الجرح السائل للأصحاء ولأصحاب الجروح.
~~وتأثير هذا الكلام وهو ان القيام ركن والمقتدى ينفرد بهذا الركن فلو قلنا
~~بأنه يصح اقتداؤه به يكون هذا مقتديا بالبعض دون البعض وهذا لا يجوز ووجه
~~قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى ما روى عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم انه صلى بأصحابه وكان قاعدا وهم قيام خلفه فإنه لما ضعف في مرضه قال
~~مروا أبا بكر يصلى بالناس فقالت عائشة لحفصة قولي له أن أبا بكر رجل أسيف
~~إذا وقف في مكانك لا يملك نفسه فلو أمرت غيره فقالت ذلك كرتين فقال إنكن
~~صاحبات يوسف مروا أبا بكر يصلى بالناس فلما شرع أبو بكر في الصلاة وجد رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم خفة في نفسه فخرج وهو يهادى بين الفضل بن عباس
~~وبين على وكان رجلاه تخطان الأرض حتى دخل المسجد فسمع أبو بكر حس مجئ النبي ms0277
~~صلى الله عليه وسلم فتأخر وتقدم النبي صلى الله عليه وسلم وقعد وكان أبو
~~بكر يصلى بصلاة رسول الله صلى الله عليه وسلم والقوم يكبرون بتكبير أبي بكر
~~وأبو بكر يكبر بتكبير رسول الله صلى الله عليه وسلم والصحابة يكبرون بكبير
~~أبي بكر وهذا آخر فعل رسول الله صلى الله عليه وسلم في مرضه فيكون ناسخا
~~لما كان قبله على ما جاء في حديث جابر رضى الله تعالى عنه أنه قال سقط رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم عن فرسه فجحش شقه الأيسر فلم يخرج أياما فالصحابة
~~دخلوا عليه فوجدوه في الصلاة قاعدا فاقتدوا به قياما فأشار إليهم أن اقعدوا
~~فلما فرغ من صلاته قال إنما جعل الامام ليؤتم به فلا تختلفوا على أئمتكم
~~فان صلى قاعدا فصلوا قعودا أجمعين وان صلى قائما فصلوا قياما أجمعين ولا
~~يؤمن أحد بعدي جالسا ولكنا نقول صار هذا منسوخا بفعله الاخر وهو ما روينا
~~في حديث مرض موته صلى الله عليه وسلم وأما حديث على رضى الله تعالى عنه
~~قلنا لا يمكن العمل به لان في الحديث زيادة وهو قوله ولا الماسح للغاسلين
~~وبالإجماع امامة الماسح للغاسل جائزة فدل انه لا يمكن العمل به. والفقه فيه
~~أن الامام صاحب بدل صحيح فاقتداء صاحب الأصل به صحيح كالماسح على الخفين
~~إذا أم الغاسلين بخلاف صاحب PageV01P214
# الجرح السائل ونحوه لأنه ليس بصاحب بدل صحيح ولان بين القيام والعقود
~~تقاربا في الصلاة حتى يجوز القعود في التطوع من غير عذر وهذا لان القائم
~~كلا الجانبين منه مستوفا لقاعد أحد الجانبين منه منثن فكان بينهما تقارب
~~فيصح اقتداؤه به كاقتداء القائم بالراكع وإن كان الامام يصلي بالايماء
~~مضطجعا والمقتدى يصلى بركوع وسجود لا يصح اقتداؤه به عندنا خلافا لزفر رحمه
~~الله هو يقول كل واحد منهما مؤدما هو مستحق عليه بصفة الصحة فيصح اقتداؤه
~~به نظيره اقتداء المتوضئ بالمتيمم والغاسل بالماسح ولكنا نقول بان حال
~~المقتدى فوق الامام لان الاكتفاء بالايماء مع القدرة على الركوع والسجود
~~يمنع ms0278 جواز الصلاة فيمنع صحة الاقتداء ولان الايماء ليس ببدل عن الركوع
~~والسجود لأنه بعضه فلو قلنا بأنه يصح اقتداؤه به يكون هذا اقتداء بالبعض
~~دون البعض وهذا لا يجوز بخلاف التيمم والمسح فان التيمم بدل عن الوضوء
~~والمسح بدل عن الغسل فيصح اقتداؤه به بالاجماع. فإن كان الامام يصلى قاعدا
~~بالايماء والمأموم يصلى قائما بالايماء يصح اقتداؤه به لان هذا القيام ليس
~~بركن حتى كان الأولى تركه فيجعل كأن لم يكن ولو كان معدوما أصلا يصح
~~اقتداؤه به لان هذا اقتداء القاعد بالقاعد فكذلك هنا فإن كان الامام يصلى
~~بالايماء مضطجعا والمقتدى يصلى بالايماء قاعدا أو قائما لا يصح اقتداؤه
~~بالاجماع لان حاله فوق حال الامام فيمنع صحة الاقتداء * قال (فان نزع الماء
~~من عينيه وأمر بأن يستلقى على قفاه أياما ونهى عن القيام والقعود له أن
~~يصلى بالايماء مضطجعا عند علمائنا) وقال مالك رحمه الله ليس له ذلك واحتج
~~بما روى عن عبد الله بن عباس رضى الله تعالى عنهما أنه قال له طبيب بعد ما
~~كف بصره لو صبرت أياما مستلقيا علي قفاك لصحت عيناك فشاور في ذلك عائشة رضى
~~الله تعالى عنها والصحابة فلم يرخصوا له في ذلك وقالوا له أرأيت لومت في
~~هذه الأيام كيف تصنع بصلاتك فلو جاز ذلك لجوزوا له إلا أن علماءنا قالوا
~~بأن حرمة الأعضاء كحرمة النفس ثم إذا خاف الهلاك على نفسه من عدو أو سبع
~~كان معه له أن يصلى مستلقيا علي قفاه فكذلك هنا وأما حديث عبد الله بن عباس
~~قلنا يحتمل أنه إنما لم يرخصوا له في ذلك لأنه لم يظهر عندهم صدق ذلك
~~الطبيب فيما يدعى فلهذا لم يرخصوا له * قال (ولو أن المريض إذا صلى إلى غير
~~القبلة متعمدا لا تجوز وان أخطأ تجوز) معناه إذا اشتبهت عليه القبلة فتحرى
~~إلى جهة وصلى إليها ثم تبين أنه أخطأ القبلة تجوز صلاته وان تعمد لا تجوز
~~لحديث على رضى الله تعالى عنه أنه قال قبلة المتحري جهة ms0279 قصده. فالحاصل أن
~~المريض إنما PageV01P215
# بفارق الصحيح فيما هو عاجز عنه وأما فيما هو قادر عليه هو والصحيح سواء
~~ثم الصحيح إذا اشتبهت عليه القبلة في المغارة فتحرى إلى جهة وصلى إليها ثم
~~تبين أنه أخطأ القبلة تجوز صلاته ولو تعمد لا تجوز فكذلك هذا وقال محمد بن
~~مقاتل الرازي رحمه الله تعالى إذا كان وجهه إلى غير القبلة ولا يمكنه أن
~~يحول وجهه إلى القبلة ولا يجد أحدا بأن يحول وجهه إلى القبلة له أن يصلى
~~إلى غير القبلة فإذا برأ أعاد الصلاة ولكنا نقول في ظاهر الرواية لا يجب
~~عليه إعادة الصلاة لان التوجه إلى القبلة شرط جواز الصلاة والقيام والقراءة
~~والركوع والسجود أركان الصلاة ثم ما سقط عنه من الأركان بعذر المرض لا يجب
~~عليه إعادة الصلاة فكذلك ما سقط عنه من الشروط بعذر المرض لا يجب عليه
~~إعادة الصلاة. وأما إذا صلى بغير طهارة أو بغير قراءة أو عريانا لا تجوز
~~صلاته لما بينا أنه فيما هو قادر عليه هو والصحيح سواء ثم الصحيح إذا صلى
~~بغير طهارة أو بغير قراءة أو عريانا لا تجوز صلاته فكذلك هنا * قال (قوم
~~مرضى في بيت مظلم اشتبهت عليهم جهة القبلة صلوا بجماعة فتحرى كل واحد منهم
~~إلى جهة وصلى إليها جازت صلاة الكل) لأنها تجوز من الأصحاء بهذه الصفة فمن
~~المرضى أولى قال الحاكم رحمه الله تعالى إنما جازت صلاة المقتدى إذا كان
~~المقتدى لا يعلم أنه خالف امامه فأما إذا علم أنه خالف امامه لا تجوز صلاته
~~لأنه اعتقد فساد صلاة الامام والأصل أن المقتدى إذا اعتقد فساد صلاة الامام
~~تفسد صلاته وهذا بخلاف ما إذا صلى في جوف الكعبة وان علم أنه خالف امامه
~~جازت صلاته لأنه ما اعتقد فساد صلاة الامام الا إذا كان مقدما على الامام
~~فحينئذ لا تجوز صلاته * قال (مريض متحر أو مسافر متحر تبين له في خلال
~~الصلاة أنه أخطأ القبلة له أن يحول وجهه إلى القبلة ويبنى على صلاته ولا ms0280
~~يجب عليه أن يستقبل) لحديث أهل قباء أخبروا في خلال الصلاة أن القبلة حولت
~~من بيت المقدس إلى الكعبة فاستداروا كهيئتهم وهم في ركوع فجوز لهم رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ولان المؤدى حصل بالاجتهاد وهذا اجتهاد آخر
~~والاجتهاد لا ينقض باجتهاد مثله كالقاضي إذا قضى في حادثة بالاجتهاد ثم ظهر
~~أن اجتهاده كان خطأ في تلك الحادثة باجتهاد آخر لا ينقض قضاؤه فكذلك ها هنا
~~* قال (المريض المومى إذا وجب عليه سجدتا السهو يومئ إيماء لسهوه) لان
~~سجدتي السهو دون الصلبية وتلك تتأدى بالايماء فهذا أولى فلو أنه عجز عن
~~الايماء بالرأس سقط عنه الصلاة عند علمائنا PageV01P216
# الثلاثة وقال زفر والحسن رحمهما الله تعالى يومئ بعينيه وان عجز عن
~~الايماء بالعينين قال زفر رحمه الله تعالى وحده يومئ بالقلب لأنه وسع مثله
~~ولكنا نقول بأن الايماء عبارة عن الإشارة والإشارة إنما تكون بالرأس فأما
~~العين يسمى انحاء ولا يسمى إيماء وبالقلب يسمى نية وعزيمة وبمجرد النية لا
~~تتأدى الصلاة ونصب الابدال بالرأي لا يجوز. ثم إذا برأ ينظر إن كان معتقا
~~بعد هذه الحالة حتى إذا برأ يجب إعادة الصلاة فإن كان مغمى عليه ينظر إذا
~~كان مغمى عليه يوما وليلة أو أقل يجب عليه إعادة الصلاة وإن كان أكثر من
~~يوم وليلة لا يجب عليه إعادة الصلاة عند علمائنا وقال بشر تجب عليه إعادة
~~الصلاة وان طال الاغماء. هو يقول الاغماء نوع مرض فلا يسقط القضاء كالنوم
~~وقال الشافعي رضى الله تعالى عنه إذا استوعب وقت صلاة كاملة لا يجب عليه
~~إعادة الصلاة ويقول وجوب القضاء ينبنى على وجوب الأداء ولا يجب عليه الأداء
~~فلا يجب عليه القضاء (ولنا) ما روى عن علي رضى الله تعالى عنه أنه أغمي
~~عليه في أربع صلوات فقضاهن وعن عمار بن ياسر أنه أغمي عليه يوما وليلة
~~فقضاهما وعبد الله بن عمر أغمي عليه ثلاثة أيام ولياليها فلم يقضها. والفقه
~~فيه هو أن الاغماء إذا طال يجعل كالطويل عادة وهو الجنون ms0281 والصغر وإذا قصر
~~يجعل كالقصير عادة وهو النوم فيحتاج إلى الحد الفاصل بين القصير والطويل
~~فإن كان يوما وليلة أو أقل فهو قصر لان الصلاة لم تدخل في حد التكرار وإن
~~كان أكثر من يوم وليلة يكون طويلا لان الصلاة دخلت تحت حد التكرار * وروى
~~عن أبي حنيفة رضي الله تعالى عنه أنه قال إذا أغمي عليه يوما وليلة يجب
~~عليه القضاء ولكن يعتبر بالساعات لا بالصلوات والأول أصح * قال (وإذا لم
~~يستطع السجود لمرض أو جرح أو خوف فهو كله سواء ويومئ) لأنه وسع مثله * قال
~~(فان عجز عن القراءة تسقط عنه القراءة) لان القراءة ركن كما أن القيام ركن
~~فلو عجز عن القيام سقط عنه القيام فكذلك هنا * قال (وإن كان على جبهته
~~جراحة ولا يمكنه أن يسجد على الجبهة قال يسجد على أنفه) لان الانف مسجد
~~كالجبهة * قال (ويكره للمريض المومى أن يرفع إليه عود أو وسادة ليسجد عليه)
~~لما روى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه دخل على مريض ليعوده فوجده يسجد
~~على عوده فقال له ان قدرت أن تسجد على الأرض فاسجد والا فأوم برأسك وعبد
~~الله بن مسعود رضى الله تعالى عنه دخل على أخيه عتبة يعوده في مرضه فرأى
~~عودا يرفع بين يديه وكان يسجد عليه فأخذ العود من يد من كان في يديه
~~PageV01P217
# وقال إن هذا شئ عرض لكم الشيطان فأوم بسجودك وعبد الله بن عمر رضى الله
~~تعالى عنه رأى مريضا يفعل هكذا فقال أتتخذون مع الله آلهة فدل أنه يكره له
~~ذلك وان سجد هل يجوز له ذلك قال ينظر ان خفض رأسه للركوع ثم للسجود يجوز
~~بالايماء لا بوضع الرأس على العود حتى أنه لو رفع العود إلى جبهته ووضع
~~عليه جبهته لا يجوز لأنه ترك ركنا من أركان الصلاة وهو الايماء فقلنا بأنه
~~لا يجوز وأما إذا سجد على الوسادة يجزئه لما روى عن أم سلمة أنها كان بها
~~رمد فسجدت على المرفقة فجوز لها رسول الله ms0282 صلى الله عليه وسلم * قال (ولو
~~أن المريض إذا صلى بالايماء مضطجعا ثم قدر على الركوع والسجود في آخر
~~الصلاة يجب عليه أن يستقبل الصلاة) ولا يبنى الا على قول زفر رحمه الله
~~تعالى وهذا بناء على أصل وهو أن المنفرد يبنى آخر صلاته على أول صلاته
~~كالمقتدى يبنى صلاته على صلاة الامام ففي كل موضع يصح الاقتداء يصح البناء
~~وإلا فلا فنقول بأن الامام إذا صلى بالايماء مضطجعا والمقتدى يصلى بالركوع
~~والسجود لا يصح اقتداؤه به فكذلك هنا لا يجوز له البناء وأما إذا صلى قاعدا
~~بالركوع والسجود ثم برأ وقدر على القيام في بعض الصلاة له أن يبنى على
~~صلاته ولا يجب عليه أن يستقبل لان الامام إذا صلى قاعدا والمقتدى قائما يصح
~~الاقتداء به عند أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى فكذلك يصح البناء
~~وأما إذا شرع في الصلاة قائما ثم عجز عن القيام في خلال الصلاة وقعد له أن
~~يبنى على صلاته لان هذا بناء القوى على الضعيف وذلك يصح والله سبحانه
~~وتعالى أعلم * (باب سجود السهو) * الأصل في سجود السهو ما روى أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم سها في صلاته فسجد وفي حديث ثوبان عن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم لكل سهو سجدتان بعد السلام وكان أبو الحسن الكرخي يقول هو واجب
~~استدلالا بما قال محمد رحمه الله تعالى إذا سها الامام وجب على المؤتم أن
~~يسجد. ووجهه أنه جبر لنقصان العبادة فكان واجبا كدماء الجبر في باب الحج
~~وهذا لان أداء العبادة بصفة الكمال واجب وصفة الكمال لا تحصل الا بجبر
~~النقصان. وغيره من أصحابنا كأن يقول إنه سنة استدلالا بما قال محمد رحمه
~~الله تعالى ان العود إلى سجود السهو لا يرفع التشهد ولو كان واجبا لكان
~~رافعا للتشهد كسجدة التلاوة PageV01P218
# ولأنه يجب بترك بعض السنن والخلف لا يكون أقوى فوق الأصل. إذا عرفنا هذا
~~فنقول إذا سها ولم يدر أثلاثا صلى أم أربعا وذلك أول ما سها استقبل الصلاة ms0283
~~لحديث عبد الله ابن عمر رضى الله تعالى عنهما قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم من شك في صلاته فلم يدر كم صلى ثلاثا أم أربعا فليستقبل ولان
~~الاستقبال لا يريبه والمضي يريبه بعد الشك والاحتياط في العبادة ليؤديها
~~بكمالها واجب. ومعنى قوله وذلك أول ما سها أن السهو ليس بعادة له لأنه لم
~~يسه في عمره قط وان لقي ذلك غير مرة تحرى الصواب وأتم الصلاة على ذلك لحديث
~~أبن مسعود رضي الله تعالى عنه قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من شك في
~~صلاته فليتحر الصواب ولأنا لو أمرناه بالاستقبال يقع في الشك ثانيا وثالثا
~~إذا صار ذلك عادة له فيتعذر عليه المضي في الصلاة فلهذا تحرى وشهادة القلب
~~في التحري تكفى عندنا لقوله صلى الله عليه وسلم المؤمن ينظر بنور الله وعند
~~الشافعي رضى الله تعالى عنه لا يكفي ما لم ينضم إليه دليل آخر لأنه مجرد
~~الظن وان الظن لا يغنى من الحق شيئا وإن لم يكن له تحر أخذ بالأقل لحديث
~~عبد الرحمن بن عوف رضى الله تعالى عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم من شك في صلاته فليأخذ بالأقل وليصل حتى يشك في الزيادة كما يشك في
~~النقصان ولأنه متيقن بوجوب الأداء عليه فلا يترك هذا اليقين الا بيقين مثله
~~وذلك في الأقل إلا أنه في كل موضع يتوهم أنه آخر صلاته فيقعد لا محالة لان
~~قعدة الختم ركن والاشتغال بالنافلة قبل اكمال الفرض مفسد لصلاته ثم يسجد
~~للسهو بعد السلام عندنا. وقال الشافعي رضى الله تعالى عنه قبل السلام لحديث
~~عبد الله بن بحينة أن النبي صلى الله عليه وسلم سجد سجدتي السهو قبل السلام
~~وما روى بعد السلام أي بعد التشهد كما قلتم في قوله وفى كل ركعتين فسلم أي
~~فتشهد ولان سجود السهو مؤدى في حرمة الصلاة ولهذا لو أدرك الامام فيه صح
~~اقتداؤه به والسلام محلل له فينبغي أن يتأخر عن كل ما يؤدي في ms0284 حرمة الصلاة
~~فكان هذا قياس سجدة التلاوة (ولنا) حديث ابن مسعود وعائشة وأبي هريرة رضى
~~الله تعالى عنهم أن النبي صلى الله عليه وسلم سجد للسهو بعد السلام وما روى
~~قبل السلام أي قبل السلام الثاني فان عندنا يسلم بعد سجود السهو أيضا إذ
~~بما وقع الاختلاف في فعل رسول الله صلى الله عليه وسلم يصار إلى قوله وفى
~~حديث ثوبان لكل سهو سجدتان بعد السلام ولان سجود السهو مؤخر عن محله فلو
~~كان PageV01P219
# مؤدى قبل السلام لكان الأولى أن يؤدي في محله كسجدة التلاوة وإنما كان
~~مؤخرا ليتأخر أداؤه عن كل حالة يتوهم فيها السهو وفيما قبل السلام يتوهم
~~السهو فيؤخر عنه لهذا ولكنه جبر لنقصان الصلاة فبالعود إليه يكون عائدا إلى
~~حرمة الصلاة ضرورة فلهذا يسلم بعده. وقال مالك رحمه الله تعالى إن كان سهوه
~~عن نقصان سجد قبل السلام لأنه جبر للنقصان ولو كان عن زيادة سجد بعد السلام
~~لأنه ترغيم للشيطان إلا أن أبا يوسف رحمه الله تعالى قال له بين يدي
~~الخليفة أرأيت لو زاد ونقص كيف يصنع فتحير مالك رحمه الله (ومن سها عن قيام
~~أو قعود فعليه سجود السهو) لحديث المغيرة بن شعبة رضى الله تعالى عنهما أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قام من الثانية إلى الثالثة ولم يقعد فسبحوا له
~~فلم يعد وسجد لسهوه ولأنه تارك للقعدة مقدم للقيام على وقته وكذلك ان قعد
~~في موضع القيام فهو زائد في صلاته قعدة ليست منها مؤخر للقيام عن وقته
~~فيتمكن النقصان في فعله فلهذا سجد للسهو * قال (فان سها عن قراءة التشهد في
~~القعدة الأولى وتكبيرات العيد أو قنوت الوتر ففي القياس لا يسجد للسهو) لأن
~~هذه الأذكار سنة فبتركها لا يتمكن كثير نقصان في الصلاة كما إذا ترك الثناء
~~والتعوذ ولهذا كان مبنى الصلاة على الأفعال دون الأذكار وسجود السهو عرف
~~بفعل رسول الله صلى الله عليه وسلم وما نقل ذلك عنه صلى الله عليه وسلم الا
~~في الأفعال. وجه الاستحسان ms0285 أن هذه السنة تضاف إلى جميع الصلاة يقال تكبيرات
~~العيد وقنوت الوتر وتشهد الصلاة فبتركها يتمكن النقصان والتغير للصلاة فأما
~~ثناء الافتتاح غير مضاف إلى جميع الصلاة بل الافتتاح والتعوذ غير مضاف إلى
~~الصلاة بل هو للقراءة فبتركه لا يتمكن النقصان والتغير في الصلاة * قال
~~(وان سها عن التكبيرات سوى تكبيرة الافتتاح فعليه سجود السهو عند مالك رحمه
~~الله تعالى إذا سها عن ثلاث تكبيرات فعليه سجود السهو بالقياس على تكبيرات
~~العيد) ولكنا نقول تكبيرة الانتقال سنة لا تضاف إلى جميع الصلاة فبتركها لا
~~يتمكن التغير في الصلاة وكذلك لو سها عن تسبيحات الركوع والسجود لأنها سنة
~~تضاف إلى ركن منها لا إلى جميعها فكان كالتعوذ وثناء الافتتاح * قال (وان
~~سها عن القراءة في الأوليين فعليه سجود السهو) لان القراءة ركن والأوليان
~~تعينتا لأداء هذا الركن واجبا وبترك الواجب يتمكن النقصان في الصلاة * قال
~~(وان سها عن فاتحة الكتاب في الركعة الأولى وبدأ بغيرها فلما قرأ بعض
~~PageV01P220
# السورة تذكر يعود فيقرأ بفاتحة الكتاب ثم السورة) لان الفاتحة سميت فاتحة
~~الكتاب لا فتتاح القراءة بها في الصلاة فإذا تذكر في محله كان عليه مراعاة
~~الترتيب كما لو سها عن تكبيرات العيد حتى اشتغل بالقراءة ثم تذكر عاد إلي
~~التكبيرات ثم القراءة بعدها وعليه سجدتا السهو لان الترتيب في القراءة واجب
~~فبتركه يتمكن النقصان * قال (وان قرأ في الأوليين سورة ولم يقرأ بفاتحة
~~الكتاب لم يعد قراءة الفاتحة في الأخريين) لان الأخريين محل الفاتحة أداء
~~فلا يكون محلا لها قضاء فإنه لو قضى الفاتحة قرأها مرتين وذلك غير مشروع في
~~قيام واحد * قال (ولو قرأ الفاتحة في الأوليين ولم يقرأ السورة قضاها في
~~الأخريين) لحديث عمر رضى الله تعالى عنه أنه ترك القراءة في ركعة من صلاة
~~المغرب فقضاها في الركعة الثالثة وجهر بها وعثمان رضى الله تعالى عنه ترك
~~قراءة السورة في الأوليين من صلاة العشاء فقضاها في الأخريين وجهر ولان
~~الأخريين ليستا بمحل للسورة أداء فتكونان محلا لها قضاء * ثم ms0286 قال في الكتاب
~~(وجهر) قال البلخي أي بالسورة خاصة لان القضاء بصفة الأداء فأما الفاتحة
~~فهو مؤد فيخافت بها في الأخريين والأصح أنه يجهر بهما لان القراءة في قيام
~~واحد لا يكون بعضه جهرا دون البعض وقد وجب عليه الجهر بالسورة فيجهر
~~بالفاتحة أيضا وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى انه يخافت فيهما لان افتتاحه
~~القراءة بالفاتحة والسنة المخافتة في الأخريين فكذلك ما ينبنى عليها وعنه
~~في رواية أخرى أنه لا يقضى السورة في الأخريين كما لا يقضى الفاتحة لأنها
~~سنة فات موضعها وعن الحسن بن زياد رحمه الله تعالى أنه يقضى الفاتحة في
~~الأخريين كما يقضى السورة لان الفاتحة أوجب من غيرها فالقضاء فيها أولى
~~ولكنا نقول الفاتحة لافتتاح القراءة بها وذلك لا يحصل إذا قضاها في
~~الآخرتين لأنه لا يقرأ بعدها السورة وهذا كله إذا تذكر بعد ما قيد الركعة
~~بالسجدة فان تذكر قراءة السورة في الركوع أو بعد ما رفع رأسه منها عاد إلى
~~قراءة السورة وانتقض به ركوعه لان القراءة ركن فإذا طولها فالكل فرض
~~فلمراعاة الترتيب بين الفرائض ينتقض الركوع لبقاء محل القراءة ما لم يقيد
~~الركعة بالسجدة * قال (وإذا قرأ في كل ركعة من صلاته بآية أجزأه) في قول
~~أبي حنيفة رضى الله تعالى عنه الآخر قصيرة كانت أو طويلة وفى قوله الأول
~~وهو قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لا تجزئ ما لم يقرأ في كل ركعة
~~ثلاث آيات قصار أو آية طويلة وفى بعض الروايات عن أبي يوسف رحمه الله تعالى
~~لا يجزئه أقل من ثلاث آيات PageV01P221
# لان الواجب عليه قراءة المعجزة وهي السورة وأقصرها الكوثر وهي ثلاث آيات
~~ولأنه لابد ان يأتي بما يسمى به قارئا ومن قال ثم نظر أو قال مدهامتان لا
~~يسمى به قارئا وأبو حنيفة رحمه الله تعالى استدل بقوله تعالى فاقرأوا ما
~~تيسر من القرآن والذي تيسر عليه قراءة آية واحدة فيكون ممتثلا للامر ولأنه
~~يتعلق بالقراءة حكمان جواز الصلاة وحرمة القراءة على الجنب والحائض ms0287 ثم في
~~أحد الحكمين لا فرق بين الآية القصيرة والطويلة فكذلك في الحكم الآخر وهو
~~بناء على الأصل الذي بيناه لأبي حنيفة رحمه الله تعالى أن الركن يتأدى
~~بأدنى ما يتناوله الاسم (وان جهر الامام فيما يخافت فيه أو خافت فيما يجهر
~~به يسجد للسهو) لان مراعاة صفة القراءة في كل صلاة بالجهر والمخافتة واجب
~~على الامام فإذا ترك فقد تمكن النقصان والتغير في صلاته فعليه السهو وذكر
~~في نوادر أبى سليمان رحمه الله تعالى ان جهر فيما يخافت فعليه السهو قل أو
~~أكثر ذلك وان خافت فيما يجهر فإن كان في أكثر الفاتحة أو في ثلاث آيات من
~~غير الفاتحة فعليه السهو وإلا فلا. ووجهه أن صفة المخافتة في صلوات النهار
~~ألزم من صفة الجهر في صلوات الليل ألا تري أن المنفرد في صلاة الجهر يتخير
~~وفي صلاة المخافتة لا يتخير فبنفس الجهر في صلوات المخافتة يتمكن النقصان
~~وبنفس المخافتة في صلوات الجهر لا يتمكن النقصان ما لم يكن في مقدار ثلاث
~~آيات أو أكثر * وروى ابن سماعة عن محمد رحمه الله تعالى التسوية بين
~~الفصلين أنه ان تمكن التغير في ثلاث آيات أو أكثر فعليه سجود السهو وإلا
~~فلا وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى في آية واحدة وهو بناء على ما
~~سبق أن عندهما لا يتأدى فرض القراءة الا بثلاث آيات فما لم يتمكن التغير في
~~هذا المقدار لا يجب سجود السهو وعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى يتأدى الفرض
~~بآية واحدة فإذا تمكن التغير في هذا القدر وجب السهو * قال (وإن كان منفردا
~~فليس عليه سجود السهو بهذا) أما في صلاة الجهر هو مخير بين الجهر والمخافتة
~~فلا يتمكن النقصان في صلاته جهر أو خافت وأما في صلاة المخافتة فجهر
~~المنفرد بقدر اسماعه نفسه وهو غير منهى عن ذلك فلهذا لا يلزمه السهو * قال
~~(وسهو الامام يوجب عليه وعلى المؤتم سجدتي السهو) لأنه شريك الامام تبع له
~~وقد تقرر السبب الموجب في حق الأصل ms0288 فيجب على التبع بوجوبه على الأصل وسهو
~~المؤتم لا يوجب شيئا أما على الامام فلا اشكال لأنه ليس بتبع للمؤتم وأما
~~على المؤتم فلانه لو سجد كان مخالفا لامامه وقد قال عليه الصلاة والسلام
~~فلا تختلفوا عليه * قال (وإذا سلم PageV01P222
# في الرابعة ساهيا بعد قعود مقدار التشهد ولم يقرأ التشهد أو كان عليه
~~سجدة تلاوة أو سجدة صلاتية عاد إلى قضاء ما عليه) لان سلامه سلام سهو وقد
~~بقي عليه واجب محل أدائه قبل السلام وقد ذكرنا أن بسلام السهو لا يصير
~~خارجا من الصلاة ثم إن عاد إلى سجدة التلاوة أو قراءة التشهد انتقض به
~~القعدة كما لو عاد إلى سجدة صلاتية لان قراءة التشهد واجبة محله قبل الفراغ
~~من القعدة وكذلك سجدة التلاوة محلها قبل القعدة فالعود إليها يرفع القعدة
~~كالعود إلى الصلاتية حتى لو تكلم قبل أن يقعد بعدها فسدت صلاته لترك القعدة
~~الا خيرة بخلاف العود إلى سجود السهو فإنه رافع للسلام دون القعدة لان محله
~~بعد الفراغ من القعدة والسلام إلا أن ارتفاع السلام به للضرورة حتى يكون
~~مؤديا في حرمة الصلاة ولا ضرورة إلى ارتفاع القعدة به حتى لو تكلم بعد ما
~~سجد قبل أن يقعد فصلاته تامة وإن كان قد سلم عامدا فقد قطع صلاته بسلام
~~العمد فإن كان ما ترك سجدة صلاتية فعليه إعادة الصلاة لأنها ركن وإن كان ما
~~ترك سجدة التلاوة أو قراءة التشهد فليس عليه إعادة لأنها واجبة وترك الواجب
~~يوجب الكراهة والنقصان ولا يفسد الصلاة لان حكم الجواز متعلق بأداء الأركان
~~وعن زفر رحمه الله تعالى التسوية بين سجدة التلاوة والصلاتية والفرق بينهما
~~واضح فان سجدة الصلاتية من موجبات التحريمة وسجدة التلاوة ليست من موجبات
~~التحريمة ولكنها وجبت بعارض قراءة آية السجدة فبتركها لا تفسد الصلاة وإنما
~~يتمكن النقصان وليس عليه سجود السهو كاسمه يجب عند تمكن السهو ولا سهو إذا
~~كان عامدا * قال (وإذا شك في شئ من صلاته ثم استيقن به فان طال تفكره حين
~~شك ms0289 حتى شغله عن شئ من صلاته سجد للسهو وان بطل تفكره فليس عليه سهو) وفي
~~القياس هما سواء ولا سهو عليه لأنه لا يتمكن النقصان في صلاته حين تذكر أنه
~~أداها على وجهها ومجرد التفكر لا يوجب عليه السهو كما لو شك في صلاته قبل
~~هذا ثم تذكر أنه أداها لا سهو عليه وان طال تفكره . وجه الاستحسان أنه إذا
~~طال تفكره حتى شغله عن شئ من صلاته فقد تمكن النقصان بتأخير الركن عن أوانه
~~بخلاف ما إذا لم يطل تفكره ثم السهو إنما يوجب السجدة إذا كان هذا في هذه
~~الصلاة فإذا شك في صلاة أخرى لم يكن سهوه في هذا الصلاة فلهذا لا سهو عليه
~~* قال (وإذا نهض من الركعتين ساهيا فلم يستتم قائما فقعد فعليه سجود السهو)
~~لتمكن السهو له في صلاته وفى ظاهر الرواية إذا لم يستتم قائما يعود وإذا
~~استتم قائما PageV01P223
# لا يعود لأنه جاء في الحديث عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قام من
~~الثانية إلى الثالثة قبل أن يقعد فسبحوا به فعاد وروى أنه لم يعد ولكنه سبح
~~بهم فقاموا. ووجه التوفيق بين الحديثين أن ما روى أنه عاد كان قبل أن يستتم
~~قائما وما روى أنه لم يعد كان بعد ما استتم قائما وهذا لأنه لما استتم
~~قائما اشتغل بفرض القيام وليس من الحكمة ترك الفرض للعود إلى السنة بخلاف
~~ما قبل أن يستتم قائما وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه قال إن كان إلى
~~العود أقرب يعود لأنه كالقاعد وإن كان أقرب إلى القيام لا يعود كما لو
~~استتم قائما * قال (وإذا سها في صلاته مرات لا يجب عليه الا سجدتان) لقوله
~~عليه الصلاة والسلام سجدتان تجزئان عن كل زيادة أو نقصان ولان سجود السهو
~~إنما يؤخر إلى آخر الصلاة لكيلا يتكرر في صلاة واحده بتكرر السهو * قال
~~(وإذا أراد أن يقرأ سورة فأخطأ وقرأ غيرها لم يكن عليه سجود السهو) لان ما
~~قرأ وما أراد أن يقرأ في ms0290 حكم الصلاة سواء فلا يتمكن النقصان في صلاته بهذا
~~السبب وإذا سجد للسهو قبل السلام أجزأه لان فعله حصل في موضع الاجتهاد
~~ولأنا لو أمرناه بالإعادة بعد التسليم كان ساجدا للسهو مرتين في صلاة واحدة
~~ولم يقل به أحد ولأن يكون فعله على وجه قال به بعض العلماء أولى من أن يكون
~~على وجه لم يقل به أحد * قال (وإن كان شك في سجود السهو عمل بالتحري ولم
~~يسجد للسهو) لما بينا ان تكرار سجود السهو في صلاة واحدة غير مشروع ولأنه
~~لو سجد بهذا السهو ربما يسهو فيه ثانيا وثالثا فيؤدى إلى مالا نهاية له *
~~وحكى أن محمدا رحمه الله تعالى قال للكسائي وكان ابن خالته لم لا تشتغل
~~بالفقه مع هذا الخاطر فقال من أحكم علما فذلك يهديه إلى سائر العلوم فقال
~~محمد رحمه الله تعالى أنى ألقى عليك شيئا من مسائل الفقه فخرج جوابه من
~~النحو فقال هات فقال ما تقول فيمن سها في سجود السهو ففكر ساعة فقال لا سهو
~~عليه فقال من أي باب من النحو خرجت هذا الجواب فقال من باب ان المصغر لا
~~يصغر فتعجب من فطنته * قال (وان سلم وهو يريد أن لا يسجد لسهوه لم يكن ذلك
~~قطعا ويسجد) لان أوان السجود ما بعد السلام فلم يفته بهذا السلام شئ ونيته
~~أن لا يسجد حديث النفس فلا يعتد حكما كما لو نوي أنه يتكلم في حال صلاته لم
~~تفسد صلاته * قال (وان سبقه الحدث بعد ما سلم وبعد ما سجد سجدة واحدة للسهو
~~توضأ وعاد فأتم) لان حرمة الصلاة باقية وسبق الحدث لا يمنعه من البناء بعد
~~الوضوء وإن كان اماما استخلف PageV01P224
# من يتم بالقوم كما لو سبقه الحدث في خلال الصلاة * قال (وإذا أحدث الامام
~~في خلال صلاته وقد سها فاستخلف رجلا يسجد خليفته للسهو بعد السلام) لأنه
~~قائم مقام الأول فعليه أن يأتي بما كان يأتي به الأول وان سها خليفته فيما
~~يتم أيضا كفته سجدتان كما لو كان ms0291 الأول سها مرتين لان الثاني قائم مقامه *
~~قال (وإن لم يكن الامام الأول سها لزمه سجود السهو لسهو الثاني) لأنه صار
~~مقتديا بالثاني كغيره من القوم فيلزمه السهو لسهو امامه ألا ترى أن الثاني
~~لو أفسد الصلاة على نفسه فسدت على الأول فكذلك بسهوه يتمكن النقصان في حق
~~الأول * قال (ولو سها الأول بعد الاستخلاف لا يوجب سهوه شيئا) لأنه صار في
~~حكم المقتدى ألا ترى أنه لو أفسد صلاته لم تفسد به صلاة الثاني ولا صلاة
~~القوم * قال (ويسجد المسبوق مع الامام سجود السهو قبل أن يقوم إلى قضاء ما
~~سبق به) وعن إبراهيم النخعي رحمه الله تعالى أنه لا يسجد معه لان أوان سجود
~~السهو بعد السلام وهو لا يتابعه في السلام فكيف يتابعه فيما يؤدى بعد
~~السلام ولكنا نقول بأن سجود السهو وجب على الامام لعارض في صلاته فيتابعه
~~المسبوق فيها كما يتابعه في سجدة التلاوة ولان أوان قيامه إلى القضاء ما
~~بعد فراغ الامام فما دام الامام مشغولا بواجب من واجبات الصلاة مؤديا في
~~حرمة الصلاة لا يمكنه أن يقوم إلى القضاء فعليه متابعة الامام فيها وإن لم
~~يفعل سجد في آخر صلاته استحسانا وفى القياس لا يسجد لان وجوب هذه السجدة
~~عليه في حالة الاقتداء وقد صار منفردا فيما يقضى وكان هذا بمنزلة ما لو
~~اشتغل بصلاة أخرى لان حكم صلاة المنفرد مخالف لحكم صلاة المقتدى. ووجه
~~الاستحسان في ذلك أنه يبنى ما يقضى على تلك التحريمة وهو بعد القضاء منفرد
~~في الأفعال مقتد في التحريمة حتى لا يصح اقتداء الغير به فلهذا يسجد لذلك
~~السهو * قال (وان سها فيما يقضى كفاه سجدتان لسهوه) ولما عليه من قبل
~~الامام لان التحريمة واحدة فبتكرر السهو فيها لا يتكرر السجود وإن كان قد
~~سجد مع الامام لسهوه سجد في أخر صلاته لان ما أداه مع الامام كان بطريق
~~المتابعة فلا ينوب عما لزمه مقصودا بنفسه (فان قيل) قد تكرر عليه سجود
~~السهو في تحريمة واحدة (قلنا) التحريمة ms0292 واحدة صورة فأما الأفعال مختلفة في
~~الحكم لكونه منفردا فيما يقضى بعد أن كان مقتديا في أصل الصلاة فنزل هذا
~~بمنزلة اختلاف الصلوات * قال (وإذا دخل المسبوق في صلاته بعد ما سلم قبل أن
~~يسجد سجد PageV01P225
# معه الامام) لان الامام حين عاد إلى سجود السهو صح اقتداء المقتدى به
~~فيتابعه فيما أدرك معه وإن لم يسجد معه قضى في آخر صلاته استحسانا كما بينا
~~* قال (وإذا دخل في صلاته بعد ما سجد سجدة واحدة وهو في الثانية فإنه
~~يسجدها معه) وهو لا يقضى الأول وكذلك إذا دخل في صلاته بعد ما سجدها لم
~~يقضها لان الوجوب عليه بحكم المتابعة وإنما يتحقق ذلك فيما لم يفرغ الامام
~~منه قبل اقتدائه به فأما فيما فرغ منه الامام فلا متابعة ولا يتقرر السبب
~~في حقه * قال (ولا يتابع المسبوق الامام في التكبير في أيام التشريق) بخلاف
~~سجود السهو لان التكبير غير مؤدى في حرمة الصلاة حتى أن من اقتدى به في
~~حالة التكبير لا يصح اقتداؤه به وكذلك لا يسلم بعد التكبير بخلاف سجود
~~السهو لأنه مؤدى في حرمة الصلاة حتى يسلم بعده ويصح اقتداء المقتدى به في
~~هذه الحالة والتكبير في هذا كالتلبية في حق المحرم بعد فراغه من الصلاة
~~فكما لا يتابعه المسبوق في التلبية فكذلك في التكبير إلا أنه ان تابعه في
~~التكبيرات لا تفسد صلاته لأنه من أذكار الصلاة وان تابعه في التلبية تفسد
~~صلاته لأنه من جنس الكلام فإنه إجابة للداعي والدليل عليه كاف الخطاب فيه *
~~قال (وإذا ذكر سجدتين من ركعتين بدأ بالأولى منهما) لان القضاء معتبر
~~بالأداء كما أن الثانية تترتب على الأولى في الأداء فكذلك في القضاء وعند
~~الشافعي رضى الله تعالى عنه من ترك سجدة وصلى بعدها ركعة أو ركعتين يأتي
~~بتلك السجدة ويعيد ما صلى بعدها لأنه حصل قبل أوانه وهو بناء على أصله أن
~~زيادة ركعة أو ركعتين كزيادة ما دون الركعة في احتمال الالغاء فأما عندنا
~~زيادة الركعة الواحدة لا تحتمل ms0293 الالغاء والركعة تتقيد بالسجدة الواحدة
~~فأداء الركعة الثانية إذا معتبر فليس عليه الا قضاء المتروك وترك السجود
~~مخالف لترك الركوع لان كل سجود لم يسبقه ركوع لا يعتد به فان السجود تتقيد
~~الركعة به وذلك لا يتحقق قبل الركوع وكذلك إذا كانت إحداهما لتلاوة وقال
~~زفر رحمه الله يبدأ بالصلاتية لأنها أقوى ولكنا نقول القضاء معتبر بالأداء
~~فإذا كانت سجدة التلاوة من الركعة الأولى والصلاتية من الركعة الثانية بدأ
~~بالتلاوة لتقدم وجوبها * قال (وإذا سلم وانصرف ثم تذكر ان عليه سجدة صلاتية
~~أو سجدة تلاوة فإن كان في المسجد ولم يتكلم عاد إلى صلاته استحسانا) وفي
~~القياس إذا صرف وجهه عن القبلة لم يمكنه أن يعود إلى صلاته وهي رواية عن
~~محمد رحمه الله تعالى فان صرف الوجه عن القبلة مفسد للصلاة كالكلام فيمنعه
~~من البناء PageV01P226
# . وجه الاستحسان هو أن المسجد مكان الصلاة فبقاؤه فيه كبقائه في مكان
~~الصلاة والدليل على أنه في حكم مكان واحد صحة الاقتداء بالامام لمن هو في
~~المسجد وإن كان بينهما فرجة صرف الوجه عن القبلة غير مفسد للصلاة كما في حق
~~الملتفت في الصلاة وإن كان قد خرج من المسجد استقبل الصلاة في الصلاتية
~~خاصة لما بينا أنها ركن والخروج من مكان الصلاة يمنعه من البناء وإن كان في
~~الصحراء فان تذكر قبل أن يجاوز أصحابه عاد في الصلاة لان بحكم اتصال الصفوف
~~صار ذلك الموضع كالمسجد بدليل صحة الاقتداء ولم يذكر في الكتاب إذا كان
~~يمشي أمامه قيل وقته بقدر الصفوف خلفه اعتبارا لاحد الجانبين بالآخر والأصح
~~أنه إذا جاوز موضع سجوده فذلك في حكم خروجه من المسجد يمنعه من البناء بعد
~~ذلك * قال (رجل صلى الظهر خمس ركعات ولم يقعد في الرابعة قال صلاته فاسدة)
~~وقال الشافعي رضى الله تعالى عنه لا تفسد لما روى أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم صلى الظهر خمسا ولم ينقل أنه كان قعد في الرابعة ولا أنه أعاد صلاته
~~وهو بناء على الأصل الذي بينا أن ms0294 الركعة الكاملة في احتمال النقص وما دونها
~~سواء فكما أنه لو تذكر قبل أن يقيد الخامسة بالسجدة تمكن من اصلاح صلاته
~~بالعود إلى القعود فكذلك بعد ما قيدها بالسجدة (ولنا) انه اشتغل بالنفل قبل
~~اكمال الفريضة ولان القعدة من أركان الصلاة والركعة الخامسة نفل لا محالة
~~لان الظهر لا يكون أكثر من أربع ركعات ومن ضرورة استحكام شروعه في النفل
~~خروجه عن الفرض والخروج من الفرض قبل اكماله مفسد للفرض بخلاف ما قبل تقيد
~~الركعة بالسجدة لان ما دون الركعة ليس لها حكم الصلاة حتى أن من حلف أن لا
~~يصلى لم يحنث بما دون الركعة فلم يستحكم شروعه في النفل بما دون الركعة
~~والحديث تأويله أنه كان قعد قدر التشهد في الرابعة بدليل أنه قال صلى الظهر
~~والظهر اسم لجميع أركان الصلاة ومنها القعدة وهو الظاهر فإنما قام إلى
~~الخامسة على تقدير انها هي القعدة الأولى حملا لفعل رسول الله عليه وسلم
~~على ما هو أقرب إلى الصواب * قال (وأحب إلى أن يشفع الخامسة بركعة ثم يسلم
~~ثم يستقبل الظهر) وهو قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى فأما عند
~~محمد رحمه الله تعالى فبالفساد يصير خارجا من الصلاة لان للصلاة عنده جهة
~~واحدة ولان ترك القعدة في التطوع في كل شفع عنده مفسد للصلاة فأما عندهما
~~تفسد الفريضة ويبقى أصل الصلاة تطوعا فيشفعها بركعة واحدة لان PageV01P227
# ترك القعدة عقيب كل شفع عندهما غير مفسد للتطوع وإن كان قعد في الرابعة
~~قدر التشهد فقد تمت الظهر والخامسة تطوع لان قيامه إلى النافلة كان بعد
~~اكمال الفرض فلا يفسد به الفرض ويشفع الخامسة بركعة فيكون متطوعا بركعتين
~~وإن لم يفعل فلا شئ عليه وقال زفر رحمه الله تعالى عليه قضاء ركعتين وهو
~~بناء على ما إذا شرع في صوم أو في صلاة على ظن أنه عليه لان شروعه ههنا في
~~الخامسة على ظن أنها عليه والأولى أن يشفعها بركعة لان ما دون الركعة لا
~~يكون صلاة تامة كما قال ms0295 ابن مسعود رضى الله تعالى عنه والله ما أخرت ركعة
~~قط وإذا شفعها بركعة فعليه ان يسجد للسهو استحسانا وفى القياس لا سهو عليه
~~لان تمكن السهو كان في الفرض وقد أدى بعدها صلاة أخرى وفى الاستحسان إنما
~~بنى النفل على التحريمة التي يمكن فيها السهو فيأتي بسجود السهو لبقاء
~~التحريمة وهو قياس المسبوق الذي قدمناه والأصح أن هاتين الركعتين لا تنوبان
~~عن السنة التي بعد الظهر لان شروعه كأن لا عن قصد ولهذا لم يلزمه والسنة ما
~~شرع فيه عن قصد الاقتداء برسول الله صلى الله عليه وسلم فيما واظب عليه *
~~قال (رجل افتتح الصلاة فقرأ وركع ولم يسجد ثم قام فقرأ وسجد ولم يركع فهذا
~~قد صلى ركعة) لان ركوعه الأول توقف على أن يتقيد بالسجدة والقيام والقراءة
~~بعده غير معتد به فحين سجد تقيد ركوعه به فكان مصليا ركعة واحدة وكذلك ان
~~ركع أولا ثم قرأ وركع وسجد فإنما صلى ركعة لان ركوعه الأول حصل في أوانه
~~والثاني وقع مكررا فلا يعتد به فبسجوده يتقيد الركوع الأول وكذلك ان قرأ
~~أولا وسجد سجدتين ولم يركع ثم قام فقرأ وركع ولم يسجد ثم قام فقرأ وسجد ولم
~~يركع فإنما صلى ركعة لان سجوده الأول حصل قبل أوانه فلا يعتد به فحين قرأ
~~وركع توقف هذا الركوع على التقيد بسجود بعده فحين سجد بعد القراءة تقيد به
~~ذلك الركوع فكان مصليا ركعة وكذلك ان ركع في الأولى ولم يسجد وركع في
~~الثانية ولم يسجد وسجد في الثالثة ولم يركع فإنما صلى ركعة واحدة لان
~~الركوع الأول توقف على السجود فحين سجد في الثالثة تقيد بها الركوع الأول
~~فصار مصليا ركعة وعليه سجود السهو لتمكن السهو له بما زاد ولا تفسد صلاته
~~الا في رواية عن محمد رحمه الله تعالى فإنه يقول زيادة السجدة الواحدة
~~كزيادة الركعة بناء على أصله أن السجدة الواحدة قربة بيانه في سجود الشكر
~~فأما عند أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى السجدة الواحدة ليست ms0296 بقربة
~~الا سجدة التلاوة وزيادة ما دون الركعة لا يكون مفسدا للصلاة * قال (وإذا
~~سها المصلى PageV01P228
# فسجد في ركعة واحدة ثلاث سجدات أو ركع ركوعين لم تفسد صلاته) لما بينا
~~أنه إنما زاد ما دون الركعة * قال (وإذا سها الامام ثم أحدث فاستخلف مسبوقا
~~فأتم المسبوق بقية صلاة الامام تأخر من غير أن يسلم) لان عليه القضاء لما
~~فاته فكان عاجزا عن التسليم وأوان سجود السهو ما بعد التسليم فقلنا يتأخر
~~ويقدم مدركا يسلم بهم ويسجد سجدتي السهو وسجد هو معهم كما لو كان الامام
~~الأول هو الذي يسجد لسهوه ثم يقوم إلى قضاء ما سبق به وحده وإن لم يسجد مع
~~خليفته سجد للسهو في آخر صلاته استحسانا وقد بينا هذا في حق الامام الأول
~~فكذلك هنا * قال (وكذلك المقيم خلف المسافر يتابعه في سجود السهو) ثم يقوم
~~إلى اتمام صلاته وان سها فيما يقضى سجد أيضا * وهذه ثلاث فصول * أحدها في
~~المسبوق وقد بيناه * والثاني في اللاحق إذا نام خلف الامام أو أحدث فذهب
~~وتوضأ ثم جاء فإنه يبدأ باتمام صلاته أولا ولا يتابع الامام في سجود السهو
~~قبل اتمام صلاته لان اللاحق في حكم المقتدى فيما يتم وسهو المقتدى متعطل
~~ولهذا لا يقرأ فيما يتم والمسبوق يقضى كالمنفرد ولهذا تلزمه القراءة فيلزمه
~~سجود السهو أيضا ولا يقوم إلى القضاء الا بعد اتمام خروج الامام من صلاته
~~وذلك بعد سجود السهو * والثالث في المقيم خلف المسافر إذا قام إلى اتمام
~~صلاته لم تلزمه القراءة فيما يتم رواية واحدة لان فرض القراءة في الأوليين
~~وقراءة الإمام فيهما تكون قراءة له فأما في حكم السهو ففي الكتاب جعله
~~كالمسبوق فقال يتابع الامام في سجود السهو وإذا سها فيما يتم فعليه سجود
~~السهو أيضا لأنه في الاتمام غير مقتد وكيف يكون مقتديا فيما ليس على امامه
~~والامام لو أتم صلاته أربعا كان متنفلا في الأخريين ولو جعلناه مقتديا
~~فيهما كان كاقتداء المفترض بالمتنفل وذكر الكرخي رحمه الله تعالى في مختصره
~~أنه ms0297 كاللاحق لا يتابع الامام في سجود السهو وإذا سها فيما يتم لم يلزمه
~~سجود السهو لأنه مدرك لأول الصلاة فكان في حكم المقتدى فيما يؤديه بتلك
~~التحريمة كاللاحق * قال (وان سجد اللاحق مع الامام للسهو لم يجزه) لأنه سجد
~~قبل أوانه في حقه فعليه أن يعيد إذا فرغ من قضاء ما عليه ولكن لا تفسد
~~صلاته لأنه ما زاد الا سجدتين (فان قيل) أليس أن المسبوق لو تابع الامام في
~~سجود السهو تبين أنه لم يكن على الامام سهو فصلاة المسبوق فاسدة وما زاد
~~الا سجدتين (قلنا) فساد صلاته ليس للزيادة بل لأنه اقتدى في موضع كان عليه
~~الانفراد في ذلك الموضع ومثله غير موجود هاهنا فاللاحق مقتد في جميع ما
~~يؤدى PageV01P229
# فلهذا لم تفسد صلاته * قال (ولو كان الامام لم يقرأ في الأوليين ثم اقتدى
~~به انسان في الأخريين فقرأ الامام فيهما ثم قام المسبوق إلى قضاء ما سبق به
~~فعليه القراءة وان ترك ذلك لم تجزئه صلاته) لان الامام قضى في الأخريين ما
~~فاته من القراءة في الأوليين والفائت إذا قضى التحق بمحله فكأنه قرأ في
~~الأوليين ما فاته من القراءة فلهذا يجب على المسبوق القراءة أيضا بخلاف
~~المقيم خلف المسافر فان القراءة من الامام في الأوليين كانت أداء والمقيم
~~شريكه فيهما وكذلك إذا كان المسبوق قرأ خلف الامام فيما صلى معه فعليه
~~القراءة فيما يقضى لان قراءته فيما هو مقتد فيه مكروهة غير معتد بها فلا
~~يتأدى بها فرض القراءة في حقه * قال (وإذا قام المسبوق إلى قضاء ما عليه
~~بعد ما تشهد الامام قبل أن يسلم فقضاه أجزأه) لان قيامه حصل بعد فراغ
~~الامام من أركان الصلاة ولكنه مسئ في ترك الانتظار لسلام الامام فان أوان
~~قيامه للقضاء ما بعد خروج الامام من الصلاة فان قام إليه وقضى قبل أن يقعد
~~الامام قدر التشهد لم يجزه لان قيامه كان قبل أوانه فان الامام لم يفرغ من
~~أركان الصلاة بعد لان القعدة من أركانها. ثم فسر هذه ms0298 المسألة في نوادر أبى
~~سليمان فقال إن كان مسبوقا بركعة أو بركعتين فان قرأ بعد فراغ الامام من
~~التشهد مقدار ما يتأدى به فرض القراءة جازت صلاته وإلا فلا لان قيامه
~~وقراءته غير معتد بهما ما لم يفرغ الامام من التشهد ويجعل هو في الحكم
~~كالقاعد معه لان ذلك مستحق عليه فإنما تعتبر قراءته بعد فراغ الامام من
~~التشهد وإن كان مسبوقا بثلاث ركعات فإن لم يركع حتى فرغ الامام من التشهد
~~ثم ركع وقرأ في الركعتين بعد هذه جازت صلاته وإن كان ركع قبل فراغ الامام
~~من التشهد لم تجزه صلاته لان القيام فرض في كل ركعة فلا يعتد بقيامه ما لم
~~يفرغ الامام من التشهد ففرض القراءة هو الركعتان فإذا فرغ الامام من التشهد
~~قبل أن يركع هو فقد وجد القيام في هذه الركعة والقراءة في الركعتين بعده
~~فتجوز صلاته وإن كان ركع قبل فراغ الامام من التشهد فلم يوجد منه قيام معتد
~~به في هذه الركعة فلهذا فسدت صلاته وإن كان قام بعد ما تشهد الامام وعليه
~~سجود السهو فقرأ وركع فإنه يرفض ذلك ويخر فيسجد مع الامام لأنه لم يستحكم
~~انفراده بأداء ما دون الركعة فعليه أن يعود إلى متابعة الامام ثم يقوم
~~للقضاء ولا يعتد بما كان يصنع لأنه صار رافضا لها بالعود إلى المتابعة فإن
~~لم يعد إلى المتابعة جازت صلاته ويسجد للسهو في آخر صلاته استحسانا * قال
~~(وإن كان ركع وسجد ثم عاد PageV01P230
# الامام إلى سجود السهو لم يعد إلى متابعته) لأنه قد استحكم انفراده بأداء
~~ركعة كاملة وان عاد إلى متابعته فسدت صلاته لأنه اقتدى في موضع كان عليه
~~الانفراد في ذلك الموضع * وهذه ثلاث فصول * أحدها في السهو وقد بيناه *
~~والثاني في الصلاتية إذا تذكر الامام سجدة صلاتية بعد ما قام المسبوق إلى
~~القضاء فإن لم يكن قيد الركعة بالسجدة عاد إلى متابعة الامام فيها وسجد وإن
~~لم يفعل فصلاته فاسدة وإن كان قيد ركعته بالسجدة فصلاته فاسدة عاد إلى
~~المتابعة ms0299 أو لم يعد لان الصلاتية من أركان الصلاة ألا ترى أن الامام لو لم
~~يأت بها كانت صلاته فاسدة فكذلك إذا لم يتابعه المسبوق بها وبعد اكمال
~~الركعة هو عاجز عن المتابعة * والثالث إذا تذكر الامام سجدة التلاوة فإن
~~كان المسبوق لم يقيد ركعته بالسجدة فعليه أن يعود إلى متابعة الامام وإن لم
~~يفعل فصلاته فاسدة لان عود الامام إلى سجدة التلاوة يرفع القعدة بدليل أنه
~~لو لم يقعد بعدها لم تجز صلاته والقعدة من أركانها كالصلاتية وإن كان
~~المسبوق قيد ركعته بالسجدة قبل أن يعود الامام إلى سجدة التلاوة ثم عاد
~~الامام فان تابعه المسبوق فصلاته فاسدة رواية واحدة وإن لم يتابعه ففيه
~~روايتان قال في الأصل صلاته فاسدة أيضا لان عود الامام إلى سجدة التلاوة
~~ينقض القعدة وهو والصلاتية سواء وفى نوادر أبى سليمان لا تفسد صلاته لأنه
~~لو ترك تلك القعدة جازت صلاته بخلاف الصلاتية. وفقه هذا أن قعوده كان معتدا
~~به وإنما انتقض في حقه بالعود إلى سجدة التلاوة وذلك بعد ما استحكم انفراد
~~المسبوق عنه فلا يتعدى حكمه ألا ترى أن اماما لو صلى بقوم ثم ارتد بطلت
~~صلاته ولا تبطل صلاة القوم وكذلك لو صلى الظهر بقوم يوم الجمعة ثم راح إلى
~~الجمعة فأدركها انقلب المؤدي في حقه تطوعا وبقي فرضا في حق القوم * قال
~~(وإذا اقتدى أحد المسبوقين بالآخر فيما يقضيان فسدت صلاة المؤتم) لأنه
~~اقتدى في موضع كان عليه الانفراد ولأنه كان مقتديا بالامام الأول في بعض
~~صلاته والاخر ليس بخليفة الأول وكان هذا أداء صلاة بإمامين وذلك لا يجوز
~~لما بينا وكذلك المقيمان خلف المسافر إذا قاما إلى اتمام صلاتهما فاقتدى
~~أحدهما بالآخر فصلاة المقتدى فاسدة لما بينا * قال (وإذا اقتدى مصلى التطوع
~~بمصلى الظهر في القعدة الأخيرة فعليه قضاء أربع ركعات) وكذلك لو اقتدى به
~~في أول الصلاة ثم قطعها لأنه صار بالاقتداء ملتزما صلاة الامام وصلاة
~~الامام أربع ركعات * قال (وإذا افتتح الظهر وهو ينوى أن يصليها ستا ثم ms0300 بدا
~~له فسلم على الأربع تمت صلاته) PageV01P231
# وليس عليه شئ لأنه أساء فيما نوى ثم ندم والندم توبة ومجرد النية لا يوجب
~~شيئا ما لم يشرع وإنما حصل شروعه في الظهر والظهر لا يكون أكثر من أربع
~~ركعات وقد أداها (وكذلك لو افتتحها المسافر ينوى أن يصليها أربعا ثم بدا له
~~فصلى ركعتين فصلاته تامة) لان الظهر في حق المسافر ركعتان كالفجر في حق
~~المقيم فنية الزيادة على ذلك لغو وكذلك لو نوى أن يقطعها بكلام أو غيره
~~فتلك النية ساقطة ما لم يعمل بها لقوله عليه الصلاة والسلام ان الله تجاوز
~~عن أمتي ما حدثت به أنفسهم ما لم يتكلموا أو يعملوا * قال (وإذا لم يقرأ في
~~ركعة من التطوع أو في ركعة من الفجر فسدت صلاته) لان فرض القراءة في
~~الركعتين والقراءة في الركعة الواحدة وان طالت لا تنوب عن القراءة في
~~الركعتين ولا يمكنه أن يصلى بعد الركعة ركعتين لان الفجر لا يكون ثلاث
~~ركعات فلهذا تعين جهة الفساد في صلاته * قال (وإذا توهم مصلى الظهر أنه قد
~~أتمها فسلم ثم علم أنه صلى ركعتين وهو على مكانه فإنه يتمها ثم يسجد للسهو
~~لان سلامه كان سهوا فلم يصر به خارجا من الصلاة وهذا بخلاف ما إذا ظن أنه
~~مسافر أو أنه يصلى الجمعة فسلم على رأس الركعتين فصلاته فاسدة لأنه علم
~~بالقدر الذي أدى فسلامه سلام عمد وذلك قاطع لصلاته وظنه ليس بشئ فأما إذا
~~كان عنده ان هذه هي القعدة الأخيرة فسلامه سلام سهو فلم تفسد به صلاته *
~~قال (وإذا لم يسلم ولكنه نوى القطع لصلاته والدخول في صلاة أخرى تطوعا وهو
~~ساه وقد كبر ثم ذكر ذلك فإنه يمضى على التطوع ثم يعيد الظهر) لان تكبيره
~~بنية التطوع قطع لما كان فيه وشروع في التطوع فيتم ما شرع فيه ثم يعيد ما
~~كان قطعه قبل اتمامه * قال (وإذا سها الامام في صلاة الخوف سجد للسهو
~~وتابعه فيهما الطائفة الثانية فأما الطائفة الأولى فإنما يسجدون ms0301 إذا فرغوا
~~من الاتمام) لان الطائفة الثانية بمنزلة المسبوقين لم يدركوا مع الامام أول
~~الصلاة والطائفة الأولى بمنزلة اللاحقين قد أدركوا مع الامام أول الصلاة *
~~قال (رجل افتتح الصلاة فقرأ ثم شك في تكبيرة الافتتاح وأعاد التكبير
~~والقراءة ثم علم أنه كان كبر فعليه سجود السهو) لأنه زاد على التكبيرة
~~والقراءة ساهيا وكذلك إن كان ركع قبل أن يشك بنى على ذلك الركوع وليس تكبير
~~الثاني يقطع الصلاة لأنه نوى عندها ايجاد الموجود ونية الايجاد فيما هو
~~موجود لغو بقي مجرد التكبير وهو ليس يقطع الصلاة. وإن كان في الظهر فتوهم
~~انه في العصر وصلى في ذلك ركعة أو ركعتين فلا سهو عليه لأنه ساعين شيئا من
~~أفعال الصلاة وتعين النية كأصلها شرط PageV01P232
# افتتاح الصلاة لا شرط البقاء فان تفكر في ذلك تفكرا شغله عن ركن فعليه
~~سجود السهو وقد بينا * قال (وإذا قعد المصلى في آخر صلاته قدر التشهد ثم شك
~~في شئ من صلاته حتى شغله ذلك عن التسليم ثم ذكر أنه في الصلاة فسلم فعليه
~~سجود السهو) لتأخيره السلام ولهذا قلنا أوان سجود السهو ما بعد السلام لان
~~بعد الفراغ من التشهد قبل السلام أوان وجوب سجود السهو فيؤخر الأداء عنه
~~كما قبل القعدة وان عرض له ذلك بعد ما سلم تسليمة واحدة فلا سهو عليه لأنه
~~بالتسليمة الواحدة صار خارجا من الصلاة والثانية لتعميم القوم بها فلم
~~يتمكن له سهو في صلاته * قال (وإذا أحدث في صلاته فذهب فتوضأ فعرض له هذا
~~الشك حتى شغله عن وضوئه ساعة فعليه سجدتا السهو) لان حرمة الصلاة باقية بعد
~~الحدث فإنما تمكن له هذا السهو في صلاته * قال (وإذا صلى ركعتين تطوعا وسها
~~فيهما فسجد لسهوه بعد التسليم ثم أراد أن يبنى عليهما ركعتين لم يكن له
~~ذلك) لأنه لو فعل كان سجوده للسهو في وسط الصلاة وذلك غير مشروع بخلاف
~~المسافر إذا صلى الظهر ركعتين وسجد للسهو ثم نوى الإقامة فإنه يقوم لاتمام
~~صلاته لان هناك ان حصل ms0302 سجود السهو في خلال الصلاة فذلك لمعنى شرعي لا يفعل
~~مباشرة باختياره. وحقيقة الفرق أن السلام محلل ثم بالعود إلى سجود السهو
~~تعود حرمة الصلاة للضرورة وهذه الضرورة فيما يرجع إلى إكمال تلك الصلاة لا
~~في صلاة أخرى ونية الإقامة عملها في وجوب اكمال تلك الصلاة فيظهر عود
~~الحرمة في حقها فأما كل شفع من التطوع صلاة على حدة ولم تعد الحرمة في حق
~~صلاة أخرى فلهذا لا يمكنه أن يبنى عليها ركعتين * قال (رجل صلى العشاء فسها
~~فيها فقرأ آية التلاوة ولم يسجدها وترك سجدة من ركعة ساهيا ثم سلم فإن كان
~~ناسيا للكل لم تفسد صلاته) لان هذا سلام السهو (وإن كان ذاكر للصلاتية حين
~~سلم فصلاته فاسدة) لأنه سلام عمد (وإن كان ذاكرا لسجدة التلاوة ناسيا
~~للصلاتية فصلاته فاسدة) أيضا وروى أصحاب الاملاء عن أبي يوسف رحمه الله
~~تعالى انه لا تفسد صلاته ووجهه أن سجدة التلاوة من الواجبات دون الأركان
~~فسلامه فيما هو ركن سلام سهو وذلك لا يفسد الصلاة ووجهه ظاهر الرواية أنه
~~سلم وهو ذاكر لواجب يؤدى قبل السلام فكان سلامه قطعا لصلاته وإنما قطعها
~~قبل اتمام أركانها ولأنا لو لم تفسد صلاته حتى يأتي بالصلاتية لزمنا أن
~~نقول يأتي بسجدة التلاوة أيضا لبقاء التحريمة ولا وجه إلى ذلك فقد سلم وهو
~~ذاكر PageV01P233
# للتلاوة فكان قطعا في حقه وقراءة التشهد الأخير في هذا الحكم كسجدة
~~التلاوة لأنه واجب ليس بركن * قال (وإذا قرأ الرجل في الصلاة شيئا من
~~التوراة والإنجيل والزبور وهو يحسن القرآن أو لا يحسنه لم تجزئه) لأنه كلام
~~ليس بقرآن ولا تسبيح ومعنى هذا أن قد ثبت لنا أنهم قد حرفوا وبدلوا فلعل ما
~~قرأ مما حرفوه وهذا كلام الناس ولان النقل المتواتر الذي لا يثبت كلام الله
~~الا به غير موجود فيما هو في أيديهم الآن والواجب عليه بالنص قراءة القرآن
~~وهذا ليس بقرآن فلا يقطع القول بأن ما قرأ كلام الله تعالى فلهذا فسدت
~~صلاته وقيل هذا إذا لم ms0303 يكن موافقا لما في القرآن وأما إذا كان ما قرأ
~~موافقا لما في القرآن تجوز به الصلاة عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لأنه
~~تجوز قراءة القرآن بالفارسية وغيرها من الألسنة فيجعل كأنه قرأ القرآن
~~بالسريانية والعبرانية فتجوز الصلاة عنده لهذا * قال (وان نسي القنوت في
~~الوتر ثم ذكر بعد ما رفع رأسه من الركوع لم يقنت) لأنه سنة فاتت عن موضعها
~~فان أوان القنوت قبل الركوع وما كان سنة في محله يكون بدعة في غير محله
~~ولأنه لو قنت لكان بعد الركوع والفرض لا ينتقض بالسنة وبه فارق قراءة
~~السورة لان القراءة ركن وإذا قرأ السورة كان مفترضا فيما يقرأ فينتقض به
~~الركوع * قال (وإذا تذكر القنوت وهو راكع ففيه روايتان * في إحداهما يعود
~~لان حالة الركوع كحالة القيام ولهذا لو أدرك الامام فيها كان مدركا للركعة
~~ولهذا يعود لتكبيرات العيد إذا ذكرها في الركوع فكذلك للقنوت. وفي الرواية
~~الأخرى لا يعود للقنوت لان الركوع فرض ولا يترك الفرض بعد ما اشتغل به
~~للعود إلى السنة كما لو قام إلى الثالثة قبل أن يقعد بخلاف تكبيرات العيد
~~فإنها لم تسقط فالركوع محل لها حتى إذا أدرك الامام في الركوع يأتي بها
~~فلهذا يعود لأجلها فأما القنوت فقد سقط بالركوع لأنه ليس بمحل له فالقنوت
~~مشبه بالقراءة وحالة الركوع ليس بحالة القراءة فبعد ما سقط لا يعود لأجله
~~وعليه سجدة السهو على كل حال عاد أو لم يعد قنت أو لم يقنت لتمكن النقصان
~~في صلاته لسهوه * قال (ولو صلى ركعتين تطوعا فسها فيهما وتشهد ثم قام فصلى
~~ركعتين فعليه أن يسجد لسهوه في الأوليين) لان الشفع الثاني مبنى على
~~التحريمة التي تمكن فيها السهو فلا يمنعه من أداء سجود السهو والله سبحانه
~~وتعالى أعلم بالصواب PageV01P234
# (باب صلاة المسافر) قال رضى الله تعالى عنه (وأقل ما يقصر فيه الصلاة في
~~السفر إذا قصد مسيرة ثلاثة أيام) وفسره في الجامع الصغير بمشي الاقدام وسير
~~الإبل فهو الوسط لان أعجل السير سير ms0304 البريد وأبطأ السير سير العجلة وخير
~~الأمور أوسطها وهذا مذهب ابن عباس رضى الله تعالى عنهما واحدى الروايتين عن
~~ابن عمر رضى الله تعالى عنهما وعنه في رواية أخرى التقدير بيوم وليلة وهو
~~قول الزهري والأوزاعي رحمهما الله تعالى وقال مالك رحمه الله تعالى أربعة
~~برد كل بريد اثنا عشر ميلا واستدل بحديث مجاهد وعطاء أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال يا أهل مكة لا تقصروا الصلاة فيما دون مكة إلى عسفان وذلك
~~أربعة برد وقال الشافعي رضى الله تعالى عنه في قول التقدير بيوم وليلة وفي
~~قول التقدير بستة وأربعين ميلا لحديث مجاهد رضى الله تعالى عنه قال سألت
~~ابن عمر رضى الله تعالى عنه عن أدنى مدة السفر فقال أتعرف السويداء فقلت قد
~~سمعت بها فقال كنا إذا خرجنا إليها قصرنا ومن السويداء إلى المدينة ستة
~~وأربعون ميلا وقال نفاة القياس لا تقدير لأدنى مدة السفر لظاهر قوله تعالى
~~وإذا ضربتم في الأرض فليس عليكم جناح الآية فاثبات التقدير يكون زيادة
~~ولكنا نقول ثبت بالنص أن المراد السفر وقد قال في آية أخرى فمن كان منكم
~~مريضا أو على سفر والخارج إلى حانوت أو إلى ضيعة لا يسمى مسافرا فلا بد من
~~اثبات التقدير لتحقيق اسم السفر وإنما قدرنا بثلاثة أيام لحديثين. أحدهما
~~قوله صلى الله عليه وسلم لا تسافر المرأة فوق ثلاثة أيام ولياليها الا
~~ومعها زوجها أو ذو رحم محرم منها معناه ثلاثة أيام وكلمة فوق صلة كما في
~~قوله تعالى فاضربوا فوق الأعناق وهي لا تمنع من الخروج لغيره بدون المحرم.
~~وقال صلى الله عليه وسلم يمسح المقيم يوما وليلة والمسافر ثلاثة أيام
~~ولياليها فهو تنصيص على أن مدة السفر لا تنقص عما يمكن استيفاء هذه الرخصة
~~فيها والمعنى فيه أن التخفيف بسبب الرخصة لما فيه من الحرج والمشقة ومعنى
~~الحرج والمشقة أن يحتاج إلى أن يحمل رحله من غير أهله ويحطه في غير أهله
~~وذلك لا يتحقق فيما دون الثلاثة لان في اليوم ms0305 الأول يحمل رحله من غير أهله
~~وفى اليوم الثاني إذا كان مقصده يحطه في أهله وإذا كان التقدير بثلاثة أيام
~~ففي اليوم الثاني يحمل رحله من غير أهله ويحطه في غير أهله فيتحقق معني
~~الحرج فلهذا قدرنا بثلاثة أيام ولياليها ولهذا قدر PageV01P235
# بعض أصحابنا بثلاث مراحل لان المعتاد من السفر في كل يوم مرحلة واحدة
~~خصوصا في أقصر أيام السنة وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه قدر بيومين
~~والأكثر من اليوم الثالث فأقام الأكثر من اليوم الثالث مقام الكمال وهكذا
~~رواه الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى وابن سماعة عن محمد رحمهما الله
~~تعالى لأنه إذا بكر واستعجل في اليوم الثالث وصل إلى المقصد قبل غروب الشمس
~~فأقمنا الأكثر من اليوم الثالث مقام الكمال ولا معنى للتقدير بالفراسخ فان
~~ذلك يختلف باختلاف الطرق في السهول والجبال والبحر والبر وإنما التقدير
~~بالأيام والمراحل وذلك معلوم عند الناس فيرجع إليهم عند الاشتباه فإذا قصد
~~مسيرة ثلاثة أيام قصر الصلاة حين تخلف عمران المصر لأنه ما دام في المصر
~~فهو ناوي السفر لا مسافر فإذا جاوز عمران المصر صار مسافرا لاقتران النية
~~بعمل السفر والأصل فيه حديث على رضى الله تعالى عنه حين خرج من البصرة يريد
~~الكوفة صلى الظهر أربعا ثم نظر إلى خص أمامه فقال لو جاوزنا ذلك الخص صلينا
~~ركعتين * قال (وأقل مدة الإقامة خمسة عشر يوما) وهو قول ابن عمر وقال
~~الشافعي رضى الله تعالى عنه أربعة أيام وهو قول عثمان رضى الله تعالى عنه
~~فإنه كأن يقول من أقام أربعا صلى أربعا ولم يأخذ به لحديث جابر رضى الله
~~تعالى عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم دخل مكة صبيحة الرابع من ذي الحجة
~~وخرج منها إلى منى في الثامن من ذي الحجة وكان يقصر الصلاة حتى قال بعرفات
~~يا أهل مكة أتموا صلاتكم فانا قوم سفر وإنما قدرنا بخمسة عشر يوما لان
~~التقدير إنما يكون بالأيام أو بالشهور والمسافر لا يجد بدا من المقام في ms0306
~~المنازل أياما للاستراحة أو لطلب الرفقة فقدرنا أدنى مدة الإقامة بالشهور
~~وذلك نصف شهر ولان مدة الإقامة في معنى مدة الطهر لأنه يعيد ما سقط من
~~الصوم والصلاة فكما يتقدر أدنى مدة الإقامة في معنى الطهر بخمسة عشر يوما
~~فكذلك أدنى مدة الإقامة ولهذا قدرنا أدنى مدة السفر بثلاثة أيام اعتبارا
~~بأدنى مدة الحيض واستدل الشافعي رضى الله تعالى عنه بما روى أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم رخص للمهاجرين بالمقام بمكة بعد قضاء المناسك ثلاثة أيام
~~فهو دليل على أن بالزيادة على ذلك يثبت حكم الإقامة ولكنا نقول إنما قدرنا
~~بهذا لأنه علم أن حوائجهم كانت ترتفع في هذه المدة لا لتقدير أدنى مدة
~~الإقامة * قال (وإذا قدم الكوفي مكة وهو ينوى أن يقيم فيها وبمنى خمسة عشر
~~يوما فهو مسافر) لان نية الإقامة ما يكون في موضع واحد فان الإقامة ضد
~~السفر والانتقال من PageV01P236
# أرض إلى أرض يكون ضربا في الأرض ولو جوزنا نية الإقامة في موضعين جوزنا
~~فيما زاد على ذلك فيؤدى إلى القول بأن السفر لا يتحقق لأنك إذا جمعت إقامة
~~المسافر المراحل ربما يزيد ذلك على خمسة عشر يوما وهذا إذا نوى الإقامة في
~~موضعين بمكة ومنى والكوفة والحيرة فإن كان عزم على أن يقيم بالليالي في أحد
~~الموضعين ويخرج بالنهار إلى الموضع الآخر فان دخل أولا الموضع الذي عزم على
~~المقام فيه بالنهار لا يصير مقيما وان دخل الموضع الذي عزم على الإقامة فيه
~~بالليالي يصير مقيما ثم بالخروج إلى الموضع الآخر لا يصير مسافرا لان موضع
~~إقامة الرجل حيث يثبت فيه ألا ترى أنك إذا قلت للسوقي أين تسكن يقول في
~~محلة كذا وهو بالنهار يكون في السوق * وكان سبب تفقه عيسى بن أبان هذه
~~المسألة فإنه كان مشغولا بطلب الحديث قال فدخلت مكة في أول العشر من ذي
~~الحجة مع صاحب لي وعزمت على الإقامة شهرا فجعلت أتم الصلاة فلقيني بعض
~~أصحاب أبي حنيفة رحمه الله تعالى فقال أخطأت فإنك تخرج إلى ms0307 منى وعرفات فلما
~~رجعت من منى بدا لصاحبي أن يخرج وعزمت أن أصاحبه فجعلت أقصر الصلاة فقال لي
~~صاحب أبي حنيفة أخطأت فإنك مقيم بمكة فما لم تخرج منها لا تكون مسافرا فقلت
~~أخطأت في مسألة في موضعين ولم ينفعني ما جمعت من الاخبار فدخلت مجلس محمد
~~رحمه الله تعالى واشتغلت بالفقه * قال (فإن لم يعزم على الإقامة مدة معلومة
~~ولكنه مكث أياما في المصر وهو على عزم الخروج لا يصير مقيما عندنا وان طال
~~مكثه) وقال الشافعي رضى الله تعالى عنه إذا زاد على ثمان عشرة ليلة أتم
~~الصلاة لان النبي صلى الله عليه وسلم أقام بمكة بعد الفتح ثمان عشرة ليلة
~~وكان يقصر الصلاة والقياس أن السفر ينعدم بالمقام لأنه ضده تركناه في هذه
~~المدة للنص فبقي ما رواه على أصل القياس (ولنا) ما روى عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه أقام بتبوك عشرين ليلة يقصر الصلاة وابن عمر أقام بأذربيجان
~~ستة أشهر يقصر الصلاة وأنس أقام بنيسابور شهرا يقصر الصلاة وعلقمة بن قيس
~~أقام بخوارزم سنين يقصر الصلاة ولأنه لو خرج خلف غريم له لم يصر مسافرا ما
~~لم ينو أدنى مدة السفر وان طاف جميع الدنيا فكذلك لا يصير مقيما ما لم ينو
~~المكث أدنى مدة الإقامة وان طال مقامه اتفاقا * قال (وان خرج من مصره
~~مسافرا بعد ما دخل وقت الصلاة صلى صلاة المسافر عندنا) وقال ابن شجاع رحمه
~~الله تعالى يصلى صلاة المقيم وقال الشافعي رضي الله تعالى عنه إذا مضى من
~~الوقت مقدار PageV01P237
# ما يصلى فيه أربع ركعات ثم خرج مسافرا صلى أربعا وهو بناء على أن وجوب
~~الصلاة عندهما بأول الوقت فإذا كان مقيما في أول الوقت وجب عليه صلاة
~~المقيمين فلا يسقط ذلك بالسفر وعندنا الوجوب يتعلق بآخر الوقت لأنه مخير في
~~أول الوقت بين الأداء والتأخير والوجوب ينفى التخير والتخير ينفى الوجوب
~~ولو مات في الوقت لقي الله تعالى ولا شئ عليه فدل أن الوجوب يتعلق بآخر
~~الوقت فإذا ms0308 كان مسافرا في آخر الوقت كان عليه صلاة السفر وقال زفر رحمه
~~الله تعالى إذا خرج مسافرا وقد بقي من الوقت مقدار ما يمكنه أن يصلى فيه
~~يصلى صلاة السفر وإن كان الباقي من الوقت ما دون ذلك صلى صلاة المقيم لان
~~التأخير لا يسعه إلى وقت لا يتمكن فيه من أداء الصلاة في الوقت ولكنا نقول
~~جزء من الوقت بمنزلة جميعه ألا ترى أن ادراك جزء من الوقت وان قل سبب لوجوب
~~الصلاة فوجود السفر في ذلك الجزء كوجوده في جميع الوقت والدليل عليه أن
~~الصلاة لا تصير دينا في ذمته الا بخروج الوقت فإذا صار مسافرا قبل أن تصير
~~دينا في ذمته صلى صلاة المسافرين فإذا صارت دينا في ذمته بخروج الوقت قبل
~~أن يصير مسافرا لا يتغير ذلك بالسفر ويعتبر جانب السفر بجانب الإقامة فإنه
~~لو دخل مصره قبل فوات الوقت صلى صلاة المقيمين وإن كان الباقي من الوقت
~~شيئا يسيرا فكذلك في جانب السفر ولا يحتاج إلى نية الإقامة إذا دخل مصره
~~لان النبي صلى الله عليه وسلم كان يخرج مسافرا إلى الغزوات ثم يعود إلى
~~المدينة ولا يجدد نية الإقامة * قال (وإذا قرب المسافر مصره فحضرت الصلاة
~~صلى صلاة المسافر ما لم يدخل مصره) لان عليا رضى الله تعالى عنه صلى صلاة
~~السفر وهو ينظر إلى بيوت الكوفة حين قدمها من البصرة وهكذا روى عن ابن عمر
~~رضى الله تعالى عنهما قال للمسافر صلى ركعتين ما لم تدخل منزلك ولأنه في
~~موضع لو خرج من المصر إليه على قصد السفر صار مسافرا فلان يبقى مسافرا بعد
~~وصوله إليه أولى وإن كان خرج من مصره مسافرا ثم بدا له أن يرجع إلى مصره
~~لحاجة له قبل أن يسير مسيرة ثلاثة أيام صلى صلاة المقيم في انصرافه لأنه
~~فسخ عزيمة السفر بعزمه على الرجوع إلى وطنه وبينه وبين وطنه دون مسيرة
~~السفر فصار مقيما من ساعته بخلاف الأول فإنه ماض على سفره ما لم يدخل مصره
~~* قال ms0309 (رجل خرج من مصره مسافرا فحضرت الصلاة فافتتحها ثم أحدث فانفتل ليأتي
~~مصره فتوضأ ثم علم أن امامه ما صلى فإنه يتوضأ ويصلى صلاة المقيم فان تكلم
~~PageV01P238
# صلى صلاة المسافر) لأنه من عزم على الانصراف إلى أهله فقد صار مقيما وبعد
~~ما صار مقيما في صلاته لا يصير مسافرا فيها ألا ترى أن المسافر إذا نوى
~~الإقامة في خلال الصلاة يصح والمقيم في السفينة إذا جرت به السفينة لا يصير
~~مسافرا في هذه الصلاة لان السفر عمل وحرمة الصلاة تمنعه عن مباشرة العمل
~~فأما الإقامة ترك السفر وحرمة الصلاة لا تمنع من ذلك فإذا تكلم فقد ارتفعت
~~حرمة الصلاة وهو متوجه أمامه على عزم السفر فصار مسافرا والأصل أن النية
~~متى تجردت عن العمل لا تكون مؤثرة فإذا نوى الإقامة في موضع الإقامة فقد
~~اقترنت النية بعمل الإقامة فصار مقيما وإذا نوى السفر فقد تجردت النية عن
~~العمل ما لم يخرج فلا يصير مسافرا وهو نظير ما لو نوى في عبد التجارة أن
~~يكون للخدمة صار للخدمة ولو نوى في عبد الخدمة أن يكون للتجارة لا يصير لها
~~ما لم يتجر فيه * قال (مسافر صلى في سفره أربعا أربعا فإن كان قعد في كل
~~ركعتين قدر التشهد فصلاته تامة والأخريان تطوع له وإن كان لم يقعد فصلاته
~~فاسدة عندنا) وقال مالك رضى الله تعالى عنه يعيد ما دام في الوقت على كل
~~حال وقال الشافعي رضى الله تعالى عنه صلاته تامة وكان الأربع فرضا له وهو
~~بناء على أن القصر عزيمة في حق المسافر عندنا وقال الشافعي رضى الله تعالى
~~عنه رخصة واستدل بقوله تعالى فليس عليكم جناح أن تقصروا من الصلاة فهو
~~تنصيص على أن أصل الفرض أربع والقصر رخصة وعن علي بن ربيعة الوابي قال سألت
~~عمر بن الخطاب رضى الله تعالى عنه ما بالنا نقصر الصلاة في السفر ولا نخاف
~~شيئا وقد قال الله تعالى ان خفتم فقال أشكل على ما أشكل عليك فسألت رسول
~~الله صلى ms0310 الله عليه وسلم فقال إنها صدقة تصدق الله عليكم فاقبلوا صدقته فهو
~~تنصيص على أن القصر رخصة وان عائشة رضى الله تعالى عنها كانت تتم الصلاة في
~~السفر وعثمان رضى الله تعالى عنه صلى بعرفات أربع ركعات واعتبر الصلاة
~~بالصوم فان السفر مؤثر فيها ثم الفطر رخصة ومن صام في السفر كان مؤديا
~~للفرض فكذلك القصر في الصلاة (ولنا) حديث عائشة رضى الله تعالى عنها قالت
~~فرضت الصلاة في الأصل ركعتين الا المغرب فإنها وتر النهار ثم زيدت في الحضر
~~وأقرت في السفر على ما كانت وعن عمر رضى الله تعالى عنه قال صلاة المسافر
~~ركعتان تام غير قصر على لسان نبيكم وعن ابن عمر رضى الله تعالى عنه قال
~~صلاة المسافر ركعتان من خالف السنة فقد كفر وابن عباس رضى الله تعالى عنه
~~قال صلاة المسافر ركعتان وصلاة الفجر PageV01P239
# ركعتان وسأله رجلان أحدهما كان يتم الصلاة في السفر والثاني يقصر عن
~~حالهما فقال للذي قصر أنت الذي أكملت وقال للآخر أنت قصرت ولما صلى عثمان
~~رضى الله تعالى عنه بعرفات أربعا قال ابن مسعود رضي الله عنه صليت مع رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم في هذا المقام ركعتين ومع أبى بكر وعمر رضي الله
~~تعالى عنهما ركعتين ثم اختلف بكم الطرق فليت حظي من الأربع مثل حظي من
~~الركعتين فلما بلغ ذلك إلى عثمان قال إني تأهلت بمكة وسمعت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يقول من تأهل ببلدة فهو من أهلها فانكار عبد الله ابن مسعود
~~واعتذار عثمان دليل على أن فرض المسافر ركعتان إلا أن ابن مسعود أحب أن
~~يأمن عثمان غيره لتكون إقامة الصلاة على هيئة فعل رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وعثمان رضى الله تعالى عنه أقام بنفسه لكثرة الاعراب بعرفات كيلا يظن
~~ظان أن الصلاة في حق المقيم ركعتان والمعنى فيه أن الشفع الثاني ساقط عن
~~المسافر لا إلى بدل وبقاء الفرضية يوجب القضاء أو الأداء فحين لم يثبت في
~~حقه واحد ms0311 منهما عرفنا أنه لم تبق الفرضية فيما زاد على الركعتين في حقه وأن
~~الظهر في حقه كالفجر في حق المقيم ثم المقيم إذا صلى أربعا فإن لم يقعد في
~~الثانية فسدت صلاته لاشتغاله بالنفل قبل اكمال الفرض وان قعد في الثانية
~~جازت صلاته والأخريان تطوع له فكذلك هنا وبه فارق الصوم فان الفرضية لما
~~بقيت هناك لم ينفك عن قضاء أو أداء. وتأويل حديث عائشة رضى الله تعالى عنها
~~ما قيل إنها كانت تتنقل من بيت بعض أولادها إلى بيت بعض فلم تكن مسافرة وفى
~~قول رسول الله صلى الله عليه وسلم فاقبلوا صدقته ما يدل على أن القصر عزيمة
~~لأنه أمر به والامر يدل على الوجوب وتأويل الآية التجوز في القراءة
~~والأركان عند الخوف فأما صلاة المسافر عرفناه بالسنة كما روينا من الآثار *
~~قال (مسافر صلى الظهر ركعتين وسلم وعليه سهو ثم نوى الإقامة فصلاته تامة)
~~لان نيته لم تصادف حرمة الصلاة عند أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى
~~فلا يتغير به فرضه وليس عليه سجود السهو لأنه لو سجد للسهو كان عائدا إلى
~~حرمة الصلاة فيتغير فرضه بنية الإقامة ويكون سجوده في خلال الصلاة وكما
~~يسجد بترك الاتمام للصلاة فلا فائدة في الاشتغال به وإن كان بنية الإقامة
~~بعدما عاد إلي سجود السهو قام فأتم صلاته لان نيته حصلت في حرمة الصلاة
~~وعند محمد رحمه الله تعالى هما سواء يقوم فيتم صلاته ثم يسجد للسهو لان
~~عنده بالسلام لا يصير خارجا من الصلاة PageV01P240
# إذا كان عليه سهو وقد بينا هذا * قال (مسافر أم مسافرين ومقيمين فصل بهم
~~ركعة وسجدة ثم أحدث فقدم رجلا دخل معه في الصلاة ساعتئذ وهو مسافر فلا
~~ينبغي لذلك الرجل أن يتقدم) لان غيره أقدر على اتمام صلاة الامام وان تقدم
~~جاز لأنه شريك الامام وينبغي له أن يسجد تلك السجدة لأنه خليفة الأول فيبدأ
~~بما كان على الامام الأول أن يبدأ به فإن لم يفعله ولكنه صلى بهم ركعة
~~وسجدة ثم أحدث ms0312 فقدم رجلا جاء ساعتئذ فذهب وتوضأ ورجع الامام الأول والثاني
~~قال يسجد الثالث السجدة الأولى لأنه خليفة الامامين ويسجدها معه الامام
~~الأول والقوم لأنهم صلوا تلك الركعة فإنما بقي عليهم تلك السجدة ولا يسجدها
~~الإمام الثاني لأنه مسبوق في تلك الركعة فعليه اعادتها فلا يبدأ بالسجدة
~~منها وفي نوادر أبى سليمان قال يسجدها معهم لأنه كالمقتدى بالامام الثالث
~~فيتابعه فيما يأتي به وإن لم يكن محسوبا من صلاته كمن أدرك الامام في
~~السجود ثم سجد السجدة الأخرى وسجدها معه الإمام الثاني والقوم لأنهم صلوا
~~هذه الركعة ولا يسجدها معه الامام الأول إلا أن يكون صلى تلك الركعة وانتهى
~~إلى هذه السجدة فحينئذ سجدها لأنه لاحق فيبدأ بالأول فالأول ولهذا قلنا
~~يصلى الامام الأول الركعة الثانية بغير قراءة ثم يتشهد الامام الثالث
~~ويتأخر ويقدم رجلا قد أدرك أول الصلاة فيسلم بهم لأنه عاجز عن السلام بنفسه
~~فيستعين بمن يقدر عليه ثم يسجد للسهو ويسجدون معه ثم يقوم الثاني فيقضى
~~الركعة التي سبق بها بقراءة ويكمل المقيمون صلاتهم * ثم ذكر بعد هذا فصلين
~~في المقيمين (أحدهما) في اللاحقين إذا صلى الأئمة الأربعة كل واحد منهم
~~ركعة وسجدة ثم أحدث الرابع وقدم خامسا وجاء الأئمة الأربعة فإنه ينبغي
~~للخامس أن يبدأ بالسجدة الأولى ويسجدها معه الأئمة والقوم لأنهم صلوا تلك
~~الركعة ثم يسجد السجدة الثانية ويسجدونها معه غير الامام الأول فإنه لم يؤد
~~تلك الركعة بعد إلا أن يكون عجل فصلى الركعة الثانية وأدرك الامام في
~~السجدة الثانية فحينئذ سجد الثالثة ويسجدها معه ثم يسجد الثالثة ويسجدونها
~~معه من غير الامام الأول والثاني لأنهما لم يصليا الركعة الثانية ثم يسجد
~~الرابعة ويسجدونها معه غير الامام الأول والثاني والثالث لأنهم ما صلوا هذه
~~الركعة بعد ثم يقوم الامام الأول فيقضى ثلاث ركعات والامام الثاني ركعتين
~~والامام الثالث الركعة الرابعة بغير قراءة لأنهم مدركون لأول الصلاة ثم
~~يسلم الخامس ويسجد للسهو والقوم معه وكل امام فرغ من اتمام صلاته وأدركه
~~PageV01P241
# تابعه في سجود السهو ومن ms0313 لم يفرغ أخر سجود السهو إلى آخر صلاته (والفصل
~~الثاني) في الأئمة الأربعة إذا كانوا مسبوقين وقد صلى كل واحد منهم ركعة
~~وسجدة ثم أحدث الرابع وقدم رجلا خامسا وتوضأ الأئمة الأربعة وجاؤا فينبغي
~~للخامس أن يسجد السجدة الأولى ويسجدها معه القوم والامام الأول ولا يسجدها
~~معه الإمام الثاني والثالث والرابع لأنهم مسبوقون في تلك الركعة وفي رواية
~~النوادر يسجدونها معه للمتابعة ثم يسجد السجدة الثانية ويسجدها معه القوم
~~والامام الثاني لأنه صلى تلك الركعة بعد ولا يسجدها معه الامام الأول لأنه
~~ما صلى تلك الركعة بعد ولا الثالث ولا الرابع لأنهما مسبوقان في هذه الركعة
~~الا على رواية النوادر ثم يسجد الثالثة ويسجدها معه القوم والامام الثالث
~~لأنه صلوا هذه الركعة ولم يسجدوا هذه السجدة ثم يسجد الرابعة ويسجدها معه
~~القوم والامام الرابع ثم يتشهد ويتأخر ويقدم سادسا ليسلم بهم ويسجد سجدتي
~~السهو ثم يقوم الخامس فيصلى أربع ركعات لأنه مسبوق فيها فيقرأ في الأوليين
~~وفى الأخريين هو بالخيار وأما الامام الأول يقضى ثلاث ركعات بغير قراءة
~~لأنه أدرك أول الصلاة ولا قراءة على اللاحق فيما يقضى والامام الثاني يقضى
~~ركعتين بغير قراءة لأنه لا حق فيهما ثم ركعة بقراءة والامام الثالث يقضى
~~الرابعة أولا بغير قراءة ثم يقضى ركعتين بقراءة لأنه مسبوق فيهما والامام
~~الرابع يقضى ثلاث ركعات يقرأ في ركعتين منها وفى الثالثة هو بالخيار لأنه
~~مسبوق فيها (فان قيل) لماذا أورد هذا المسائل مع تيقن كل عاقل بأنها لا تقع
~~ولا يحتاج إليها (قلنا) لا يتهيأ للمرء أن يعلم ما يحتاج إليه الا بتعلم ما
~~لا يحتاج إليه فيصير الكل من جملة ما يحتاج إليه لهذا الطريق وإنما يستعد
~~للبلاء قبل نزوله * قال (مسافر أم مسافرين فصلى بهم ركعة ثم نوى الإقامة
~~فعليه أن يكمل بهم الصلاة) لان نيته استندت إلى أول الصلاة وهم قد التزموا
~~متابعته فعليهم ما عليه من اتمام الصلاة بخلاف ما إذا كان الناوي للإقامة
~~خليفة الامام المسافر لان القوم ما التزموا ms0314 متابعته وإنما لزمهم ذلك لضرورة
~~اصلاح صلاتهم ففيما وراء ذلك ليس عليهم متابعته * قال (امام أحدث فاستخلف
~~مدركا ثم نام خلفه حتى صلى الامام ركعة وقدمه فان تأخر هو وقدم غيره فهو
~~أولى) لان غيره أقدر على اتمام صلاة الامام فإنه محتاج إلى البداءة بما فرغ
~~منه الامام وإن لم يفعل ولكنه أشار عليهم بأن ينتظروه ليصلى ركعة أولا ثم
~~يصلى بهم بقية الصلاة جاز أيضا لأنه شريك الامام PageV01P242
# فيصلح أن يكون خليفة الامام وإن لم يفعل ولكنه صلى بهم الثلاث ركعات بقية
~~صلاة الامام وتشهد ثم قدم مدركا وسلم بهم وقام وقضى ما عليه أجزأه ذلك
~~عندنا وقال زفر رحمه الله تعالى لا يجزئه لأنه مأمور بالبداءة بالركعة
~~الأولى فإذا لم يفعل فقد ترك الترتيب المأمور به فتفسد صلاته كالمسبوق إذا
~~بدأ بقضاء ما فاته قبل أن يتابع الامام فيما أدرك معه (ولنا) أن مراعاة
~~الترتيب في أفعال الصلاة الواحدة واجبة وليست بركن ألا ترى أنه لو ترك سجدة
~~من الركعة الأولى إلى آخر صلاته لم تفسد صلاته وان المسبوق إذا أدرك الامام
~~في السجود يتابعه فيه فدل أن مراعاة الترتيب في صلاة واحدة ليست بركن
~~فتركها لا يفسد الصلاة بخلاف المسبوق ففساد صلاته هناك للعمل بالمنسوخ لا
~~لترك الترتيب ولان حكم ما هو مسبوق فيه مخالف لحكم ما أدركه معه لأنه فيما
~~هو مسبوق فيه كالمنفرد فإذا انفرد في موضع يحق عليه الاقتداء تفسد صلاته
~~صلاته وههنا حكم الكل واحد في حقه فترك الترتيب لا يكون مفسدا صلاته * قال
~~(وان صلى بهم ركعة ثم ذكر ركعته تلك فالأفضل أن يومئ إليهم لينتظروه حتى
~~يقضى تلك الركعة ثم يصلى بهم بقية الصلاة) كما كان في الابتداء يفعله وإن
~~لم يفعل وتأخر حين تذكر ذلك وقدم رجلا منهم فصلى بهم فهو أفضل أيضا كما في
~~الابتداء وإن لم يفعل ولكنه صلى بهم وهو ذاكر لركعته أجزأه أيضا لما بينا *
~~قال (وليس للمسافر أن يقتدى بالمقيم بعد فوات الوقت وللمقيم أن ms0315 يقتدى
~~بالمسافر في الوقت وبعد فوات الوقت) أما في الوقت فلان النبي صلى الله عليه
~~وسلم جوز اقتداء أهل مكة بعرفات حين قال أتموا صلاتكم يا أهل مكة فانا قوم
~~سفر وكذلك بعد فوات الوقت لان فرض المقيم لا يتعين بالاقتداء. وأما اقتداء
~~المسافر بالمقيم في الوقت يجوز ويتغير فرضه هكذا روى عن ابن عمر وابن عباس
~~رضى الله تعالى عنهما وبعد فوات الوقت لا يصح اقتداؤه لان فرضه لا يتغير
~~بالاقتداء فان المغير للفرض اما نية الإقامة أو الاقتداء بالمقيم ثم الفرض
~~بعد خروج الوقت لا يتغير بنية الإقامة فكذلك الاقتداء بالمقيم وإذا لم
~~يتغير فرضه كان هذا عقدا لا يفيد موجبه ولو صلى ركعتين وسلم كان قد فرغ قبل
~~امامه وان أتم أربعا كان خالطا النفل بالمكتوبة قصدا وذلك لا يجوز ثم
~~القعدة الأولى نفل في حق الامام فرض في حقه واقتداء المفترض بالمتنفل لا
~~يجوز على ما بينا هذا الفروق كما أمليناه من شرح الجامع * قال (والغلام
~~المراهق إذا كان معه رجل في الصف أجزأهما PageV01P243
# ذلك) لحديث أنس رضى الله تعالى عنه فأقامني واليتيم من ورائه * قال (رجل
~~ترك صلاة واحدة ثم صلى شهرا وهو ذاكر لها فعليه أن يقضى تلك الصلاة وحدها
~~استحسانا) وإن كان صلى يوما أو أقل من ذلك أعاد ما صلى بعدها في هذه عند
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى وهذه المسألة التي يقال لها واحدة تفسد خمسا
~~وواحدة تصحح خمسا لأنه ان صلى السادسة قبل الاشتغال بالقضاء صح الخمس عنده
~~وان أدى المتروكة قبل أن يصلى السادسة فسد الخمس وعلى قولهما عليه قضاء
~~الفائتة وخمس صلوات بعدها وهو القياس لان الخمس فسدت بسبب ترك الترتيب حتى
~~لو اشتغل بالقضاء في ذلك الوقت كان عليه قضاء الكل فبتأخر القضاء لا ينقلب
~~صحيحا وأبو حنيفة رضى الله تعالى عنه يقول الفساد كان بوجوب مراعاة الترتيب
~~وقد سقط ذلك عنه بالاتفاق عند تطاول الزمان والدليل عليه أنه لو أعادها غير
~~مرتب يجوز فكيف يلزمه اعادتها ms0316 لترك الترتيب مع أنه ليس عليه مراعاة الترتيب
~~بالإعادة ولا يبعد أن يتوقف حكم الصلاة المؤداة على ما تبين في الثاني
~~كمصلى الظهر يوم الجمعة ان أدرك الجمعة تبين أن المؤداة كانت تطوعا والا
~~كان فرضا وصاحبة العادة إذا انقطع دمها فيما دون عادتها وصلت صلوات ثم
~~عاودها الدم تبين انها لم تكن صلاة صحيحة وإن لم يعاودها كانت صحيحة قال
~~وإذا زاد على أيام عادتها فإذا انقطع لتمام العشرة تبين أن الكل حيض وليس
~~عليها قضاء الصلوات وان جاوزها كان عليها قضاء الصلوات) وقال أبو حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله تعالى إذا صلى الحاج المغرب في طريق المزدلفة فعليهم
~~اعادتها ان وصل إلى المزدلفة قبل طلوع الفجر وإن لم يصل فليس عليهم اعادتها
~~فهذا مثله. وحاصل كلام أبي حنيفة رحمه الله تعالى ان هذا الصلوات مؤداة في
~~أوقاتها والفساد بسبب ترك الترتيب فساد ضعيف فلا يبقى حكمه بعد سقوط
~~الترتيب وهما يقولان ما يحكم بفساده لمراعاة الترتيب لا يصح لسقوط الترتيب
~~كمن افتتح الصلاة في أول الوقت وهو ذاكر للفائتة فطولها حتى يضيق الوقت لم
~~يحكم بجوازها إلا أن أبا حنيفة رحمه الله تعالى قال هناك لم يسقط الترتيب
~~لان بعد السقوط لا يعود الترتيب وهناك إذا خرج الوقت فعليه مراعاة الترتيب
~~وعلى قول زفر رحمه الله تعالى يلزمه إعادة المتروكة وصلاة شهر بعده بناء
~~على مذهبه في حد الكثرة التي سقط بها الترتيب وقد بينا * قال (رجل صلى
~~الظهر على غير وضوء ثم صلى العصر على وضوء ذاكر لذلك وهو يظن أنه يجزئه
~~فعليه أن يعيدها جميعا) لوجوب مراعاة الترتيب وظنه جهل فلا PageV01P244
# يسقط عنه ما هو مستحق عليه وكان الحسن بن زياد رحمه الله تعالى يقول إنما
~~يجب مراعاة الترتيب على من يعلم فأما من لا يعلم فليس عليه ذلك لأنه ضعيف
~~في نفسه فلا يثبت حكمه في حق من لا يعلم به وكان زفر رحمه الله تعالى يقول
~~إذا كان عنده ان ذلك يجزئه فهو في معنى ms0317 الناسي للفائتة فيجزئه فرض الوقت
~~(ولنا) أن نقول إذا كان الرجل مجتهدا قد ظهر عنده ان مراعاة الترتيب ليس
~~بفرض فهو دليل شرعي وكذلك إذا كان ناسيا فهو معذور غير مخاطب بأداء الفائتة
~~قبل أن يتذكر فأما إذا كان ذاكرا وهو غير مجتهد فمجرد ظنه ليس بدليل شرعي
~~فلا يعتبر فان أعاد الظهر وحدها ثم صلى المغرب وهو يظن أن العصر له جائز
~~قال يجزئه المغرب ويعيد العصر فقط لان ظنه هذا استند إلى خلاف معتبر بين
~~العلماء فكان دليلا شرعيا وحاصل الفرق ان فساد الصلاة بترك الطهارة فساد
~~قوى مجمع عليه فيظهر أثره فيما يؤدى بعده فأما فساد العصر بسبب تذكر
~~الترتيب فساد ضعيف مختلف فيه فلا يتعدى حكمه إلى صلاة أخرى فهو كمن جمع بين
~~حر وعبد في البيع بثمن واحد بطل العقد فيهما بخلاف ما إذا جمع بين قن ومدبر
~~* قال (رجل أسلم في دار الحرب فمكث فيها شهرا ولم يصل ولم يعلم أن عليه
~~الصلاة فليس عليه قضاؤها) وقال زفر رحمه الله تعالى عليه قضاؤها لان بقبول
~~الاسلام صار ملتزما لما هو من أحكامه ولكن قصر عنه خطاب الأداء لجهله به
~~وذلك غير مسقط للقضاء بعد تقرر السبب الموجب كالنائم إذا انتبه بعد مضى وقت
~~الصلاة عليه. وجه قولنا أن ما يجب بخطاب الشرع لا يثبت حكمه في حق المخاطب
~~قبل علمه به ألا ترى أن أهل قباء افتتحوا الصلاة إلى بيت المقدس بعد فرضية
~~التوجه إلى الكعبة وجوز لهم رسول الله صلى الله عليه وسلم لأنه لم يبلغهم.
~~وشرب بعض الصحابة الخمر بعد نزول تحريمها قبل علمه بذلك وفيه نزل قوله
~~تعالى ليس على الذين آمنوا وعملوا الصالحات جناح فيما طعموا وهذا لان
~~الخطاب بحسب الوسع وليس في وسع المخاطب الائتمار قبل العلم فلو ثبت حكم
~~الخطاب في حقه كان فيه من الحرج مالا يخفى ولهذا قلنا إن عزل الوكيل والحجر
~~على المأذون لا يثبت في حقه ما لم يعلم (وإن كان ذميا أسلم في ms0318 دار الاسلام
~~فعليه قضاؤها استحسانا) وفى القياس لا قضاء عليه أيضا وهو الحد لما بينا.
~~ووجه الاستحسان هو أن الخطاب شائع في دار الاسلام فيقوم شيوع الخطاب مقام
~~العلم لأنه ليس في وسع المبلغ أن يبلغ كل أحد إنما الذي وسعه أن يجعل
~~الخطاب شائعا وهذا لأنه في دار الاسلام يسمع الأذان PageV01P245
# والإقامة ويرى شهود الناس الجماعات في كل وقت فإنما يشتبه عليه ما لا
~~يشتبه ولان في دار الاسلام يجد من يسأل منه فترك السؤال تقصير منه بخلاف
~~دار الحرب فان بلغه في دار الحرب رجل واحد فعليه القضاء فيما ترك بعد ذلك
~~عندهما وهو احدى الروايتين عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى وفى رواية الحسن
~~عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى ما لم يخبره رجلان أو رجل وامرأتان لا يلزمه
~~القضاء لان هذا خبر ملزم ومن أصله اشتراط العدد في الخبر الملزم كما قال في
~~حق الحجر على المأذون وعزل الوكيل والاخبار بجناية العبد. وجه الرواية
~~الأخرى وهو الأصح أن كل أحد مأمور من صاحب الشرع بالتبليغ قال عليه الصلاة
~~والسلام نضر الله امرأ سمع منا مقالة فوعاها كما سمعها ثم أداها إلى من لم
~~يسمعها فهذا المبلغ نظير الرسول من المولى والموكل وخبر الرسول هناك ملزم
~~فههنا كذلك * قال (رجل ترك الظهر والعصر من يومين مختلفين لا يدرى لعل
~~الظهر الذي ترك أولا أو العصر فإنه يتحرى في ذلك) لان عليه مراعاة الترتيب
~~ولا يتوصل إليها الا بالتحري فعليه أن يتحرى كما إذا اشتبهت عليه القبلة
~~فإن لم يكن له في ذلك رأى وأراد الاخذ بالثقة صلاهما ثم أعاد الأولى منهما
~~عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى وقالا ليس عليه سوى التحري لأنا نعلم يقينا
~~أنه ما ترك الا صلاتين فكيف يلزمه قضاء ثلاث صلوات وهذا نظير من اشتبهت
~~عليه القبلة لا يؤمر بالصلاة إلى الجهات كلها احتياطا وأبو حنيفة رحمه الله
~~تعالى يقول الاخذ بالاحتياط في العبادات أصل وفى إعادة الأولى منهما تيقن
~~بأداء ما كان ms0319 عليه من الترتيب بخلاف أمر القبلة فان الصلاة إلى غير جهة
~~القبلة لا تكون قربة فلا يحصل معنى الاحتياط بمباشرة ما ليس بقربة. فأما
~~ههنا إعادة الأولى اما أن تكون فرضا أو نفلا وهو قربة وهو نظير من تذكر
~~فائتة لا يدرى أيما هي من صلوات اليوم أو الليلة فعليه صلاة يوم وليلة
~~احتياطا وكذلك لو تذكر أنه ترك سجدة من صلاة وكان محمد بن مقاتل الرازي
~~رحمه الله تعالى يقول يعيد الفجر والمغرب ثم يصلى أربعا بنية ما عليه ومن
~~أصحابنا من يقول يصلى أربع ركعات بنية ما عليه بثلاث قعدات وهذا كله فاسد
~~فان القضاء لا يتأدى الا بتعيين النية وفيما قالوا تضييع النية فكيف يتأدى
~~به القضاء والصحيح ما قلنا أنه يعيد صلاة يوم وليلة احتياطا فهذا مثله *
~~قال (رجل أم نساء ليس معهن رجل فأحدث فذهب وتوضأ فصلاته تامة وصلاة النسوة
~~فاسدة) لان الامام في حق نفسه كالمنفرد لا تتعلق صلاته بصلاة غيره ولم يبق
~~للنسوة امام في المسجد فتفسد PageV01P246
# صلاتهن لهذا * قال (فان استخلف امرأة فسدت صلاته وصلاتهن) وقال زفر رحمه
~~الله تعالى تجوز صلاة النسوة لأن المرأة تصلح لامامة النساء دون الرجل
~~بدليل الابتداء ولكنا نقول اشتغاله باستخلاف من لا يصلح أن يكون خليفة له
~~مفسد لصلاته فإنما فسدت صلاته قبل تحول الإمامة منه إلى غيره فتفسد به صلاة
~~المقتدين * قال (فان تقدمت امرأة منهن من غير أن يقدمها قبل أن يخرج من
~~المسجد فهذا والأول سواء) وهذا جواب مبهم فقد تقدم فصلان حكمهما مختلف ثم
~~ذكر الفصل الثالث ولم يبين بأي فصل يعتبره فمن أصحابنا من قال معناه هذا
~~واستخلاف الامام إياها سواء حتى تفسد صلاة الامام لما بينا في باب الحدث
~~لأنه لا فرق بين تقدم واحد من القوم وبين تقديم الامام إياه والأصح أن هذا
~~نظير الفصل الأول حتى لا تفسد صلاة الامام لأنه لم يشتغل باستخلاف من لا
~~يصلح خليفة له وليس للنساء عليه ولاية في افساد الصلاة فصار في ms0320 حقه كأن لم
~~يقدم واحدة منهن فتجوز صلاته لأنه في حق نفسه كالمنفرد * قال (مسافر صلى
~~الظهر ركعتين بغير قراءة ثم نوى المقام فعليه أن يصلى ركعتين بقراءة) وهو
~~والمقيم فيه سواء عند أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى وقال محمد
~~رحمه الله تعالى صلاته فاسدة وهذا بناء على ما سبق أن فساد الصلاة بترك
~~القراءة يخرجه من حرمة الصلاة عند محمد رحمه الله تعالى ولا يخرجه منها
~~عندهما وأما على سبيل الابتداء فههنا حجة محمد رحمه الله تعالى ان ظهر
~~المسافر كفجر المقيم ثم الفجر في حق المقيم يفسد بترك القراءة فيهما أو في
~~إحداهما على وجه لا يمكنه اصلاح صلاته الا بالاستقبال فكذلك الظهر في حق
~~المسافر إذ لا تأثير لنية الإقامة في رفع الفساد ولهما أن نية الإقامة في
~~آخر الصلاة كهي في أولها ولو كان مقيما في أولها لم تفسد صلاته بترك
~~القراءة في الأوليين فهذا مثله وتبين بهذا أن المفسد لم يتقرر لان صلاة
~~المسافر بعرض أن يلحقه مدد نية الإقامة والمفسد خلو الصلاة عن القراءة في
~~ركعتين منها ولا يتحقق ذلك بترك القراءة في الأوليين بخلاف فجر المقيم
~~وكذلك ان قام إلى الثالثة وركع ثم نوى الإقامة إلا أنه أن كان لم يقرأ في
~~الأوليين يعيد القراءة وإن كان قرأ في الأوليين يعيد القيام والركوع لان ما
~~أدى كان نفلا لأنه حين قام إلى الثالثة لم يكن نوى الإقامة فكانت هذه
~~الركعة بقدر ما أدى إلى وقت نية الإقامة نافلة فلا تنوب عن الفرض فكان عليه
~~الإعادة لهذا * قال (مسافر دخل في صلاة المقيم ثم ذهب الوقت لم تفسد صلاته)
~~لان الاتمام لزمه بالشروع مع الامام في الوقت فالتحق بغيره من PageV01P247
# المقيمين بخلاف ما لو اقتدى به بعد خروج الوقت فان الاتمام لم يلزمه بهذا
~~الاقتداء فان أفسدها الامام على نفسه كان على المسافر أن يصلى صلاة السفر
~~لان وجوب الاتمام عليه بمتابعة الامام وقد زال ذلك بالافساد (فان قيل) فقد
~~كان هو ms0321 مقيما في هذه الصلاة عند خروج الوقت فبأن صار في حكم المسافر بعد
~~خروج الوقت لا يتغير ذلك الفرض (قلنا) لم يكن مقيما فيها وإنما يلزمه
~~الاتمام لمتابعة الامام ألا ترى أنه لو أفسد الاقتداء في الوقت كان يصلى
~~صلاة السفر والقصر في السفر في الظهر والعصر والعشاء لان القصر عبارة عن
~~سقوط شطر الصلاة وفى هذه الصلاة بعد سقوط الشطر تبقى صلاته كاملة بخلاف
~~الفجر فان بعد سقوط الشطر منها لا يبقى الا ركعة وهي لا تكون صلاة تامة
~~وكذلك في المغرب بعد سقوط شطر منها لا تبقى صلاة تامة فلهذا لم يدخلها
~~القصر والسنن والتطوعات لا يدخلها القصر بسبب السفر لان القصر في الصلاة
~~بسبب السفر توقيف لم يعرف بالرأي ومن الناس من قال بترك السنن في السفر
~~ويروون عن بعض الصحابة أنه قال لو أتيت بالسنن لأتممت الفريضة وتأويل هذا
~~عندنا في حالة الخوف على وجه لا يمكنه المكث في موضع لأداء السنن * قال
~~(ويخفف القراءة في جميع الصلوات) لما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قرأ في الفجر في السفر قل يا أيها الكافرون وقل هو الله أحد وأطال القراءة
~~في صلاة الفجر ولان السفر لما أسقط عنه شطر الصلاة دفعا للحرج فلان يسقط
~~مراعاة سنة القراءة أولى ولكن المستحب أن تكون قراءته في الفجر والظهر أطول
~~اعتبارا بحالة الإقامة فيقرأ والسماء والطارق والشمس وضحاها وما أشبههما
~~وفى العصر والمغرب والعشاء قل هو الله أحد وما أشبهها * قال (ودخول المسافر
~~في صلاة المقيم يلزمه الا كمال ان دخل في أولها أو في آخرها قبل السلام)
~~لان الاقتداء بالمقيم في تغير الفرض كنية الإقامة ولا فرق فيه بين أول
~~الصلاة وآخرها فهذا مثله * قال (وتوطين أهل العسكر أنفسهم على الإقامة وهم
~~في دار الحرب محاصرون لأهل المدينة ساقط وهم مسافرون) لحديث ابن عباس رضى
~~الله تعالى عنه أن رجلا سأله فقال إنا نطيل الثوى في دار الحرب فقال صل
~~ركعتين حتى ترجع إلى أهلك ولان ms0322 نية الإقامة لا تصح الا في موضع الإقامة
~~ودار الحرب ليس بموضع لإقامة المحاربين من المسلمين لأنه غير متمكن من
~~الفرار بنفسه بل هو بين أن يهزم العدو فيفر وبين أن ينهزم فيفر ولان فناء
~~البلدة تبع لجوفها والبلدة في يد أهل الحرب فالموضع الذي فيه العسكر كان في
~~أيديهم أيضا PageV01P248
# حكما وكذلك إذا نزلوا المدينة وحاصروا أهلها في الحصن فلا قرار لهم ما
~~داموا محاربين فكان نية الإقامة في غير موضع الإقامة مقاس نية السفر في غير
~~موضعها وكذلك ان حاربوا أهل البغي في دار الاسلام وحاصروهم وقال زفر رحمه
~~الله تعالى في الفصلين جميعا ان كانت الشوكة والغلبة للعدو لم تصح نيتهم
~~الإقامة وان كانت الشوكة لهم صحت نيتهم الإقامة لأنهم يتمكنون من الفرار
~~باعتبار الظاهر وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى ان كانوا في الأخبية
~~والفساطيط خارج البلدة لم تصح نيتهم الإقامة وان كانوا في البيوت والأبنية
~~صحت نيتهم الإقامة لان الأبنية موضع الإقامة دون الصحراء وعلى هذا اختلف
~~المتأخرون في الذين يسكنون الأخبية في دار الاسلام كالاعراب والا تراك
~~فمنهم من يقول لا يكونون مقيمين أبدا لأنهم ليسوا في موضع الإقامة والأصح
~~أنهم مقيمون لان الإقامة للمرء أصل والسفر عارض وهم لا ينوون السفر قط إنما
~~ينتقلون من ماء إلى ماء ومن مرعى إلى مرعى فكانوا مقيمين باعتبار الأصل *
~~قال (وإذا مر الامام بمدينة وهو مسافر فصلى بهم الجمعة أجزأه وأجزأهم) وقال
~~زفر رحمه الله تعالى لا يجوز لأنه لا جمعة على المسافر قال صلى الله عليه
~~وسلم أربعة لا جمعة عليهم المسافر والمريض والعبد والمرأة فكان هذا في معنى
~~اقتداء المفترض بالمتنفل ولكنا نقول قد أقام رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~الجمعة بمكة وهو كان مسافرا بها ثم صلاة الجمعة من غيره في هذا الموضع إنما
~~تجوز بأمره فلان تجوز منه أولى وإنما لا يجب الحضور على المسافر لدفع الحرج
~~فإذا حضر وأدى كان مفترضا كالمريض وكذلك الأمير يطوف في بلاد عمله وهو
~~مسافر ms0323 فهو والامام سواء في هذا * قال (ويصلى المسافر التطوع على دابته
~~بايماء حيثما توجهت به) لحديث أبن عمر رضى الله تعالى عنهما أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان يصلى على دابته تطوعا حيثما توجهت به وتلا قوله تعالى
~~فأينما تولوا فثم وجه الله وعن جابر رضى الله تعالى عنه قال رأيت رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم في غزوة إنما يتطوع على دابته بالايماء ووجهه إلي
~~المشرق إلا أن في حديث ابن عمر رضى الله تعالى عنه أنه كان ينزل للوتر
~~والمكتوبة وفي حديث جابر رضى الله تعالى عنه ذكر أنه كان يوتر على دابته
~~وينزل للمكتوبة ولو لم يكن له في التطوع على الدابة من المنفعة الا حفظ
~~اللسان وحفظ النفس عن الوساوس والخواطر الفاسدة لكان ذلك كافيا * قال (وإن
~~كان على سرجه قذر فكذلك تجوز صلاته) وكان محمد بن مقاتل وأبو حفص النجاري
~~رحمهما الله تعالى يقولان لا تجوز إذا كانت النجاسة في PageV01P249
# موضع الجلوس أو في موضع الركابين أكثر من قدر الدرهم اعتبارا للصلاة على
~~الدابة بالصلاة على الأرض وكانا يقولان تأويل ما ذكره من القذارة عرق
~~الدابة وأكثر مشايخنا رحمهم الله تعالى يقولون تجوز لما قال في الكتاب
~~والدابة أشد من ذلك يعنى أن باطنها لا يخلو عن النجاسات ويترك عليها الركوع
~~والسجود مع التمكن من النزول والأداء والأركان أقوى من الشرائط فإذا سقط
~~اعتبار الأركان هنا لحاجة فشرط طهارة المكان أولى ثم الايماء لا يصيب موضعه
~~إنما هو إشارة في الهواء وإنما يشترط طهارة الموضع الذي يؤدى عليه ركنا وهو
~~لا يؤدى على موضع سرجه وركابيه ركنا فلا تضره نجاستهما. وكذلك المقيم يخرج
~~من مصره فرسخين أو ثلاثة فله أن يتطوع على دابته لأنه في معنى المسافر
~~يحتاج إلى قطع الوساوس عن نفسه ولا سير على الدابة هاهنا مديد كسير المسافر
~~ولم يذكر في الكتاب إذا كان راكبا في المصر هل يتطوع على دابته وذكر في
~~الهارونيات أن عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى ms0324 لا يجوز التطوع على الدابة في
~~المصر وعند محمد رحمه الله تعالى يجوز ويكره عند أبي يوسف رحمه الله تعالى
~~لا بأس به وأبو حنيفة رحمه الله تعالى قال التطوع على الدابة بالايماء
~~جوزناه بالنص بخلاف القياس وإنما ورد النص به خارج المصر والمصر في هذا ليس
~~في معنى خارج المصر لان سيره على الدابة في المصر لا يكون مديدا عادة
~~فرجعنا فيه إلى أصل القياس. وحكى أن أبا يوسف رحمه الله تعالى لما سمع هذا
~~من أبي حنيفة رحمه الله تعالى قال حدثني فلان عن فلان أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم ركب الحمار في المدينة يعود سعد بن عبادة وكان يصلى وهو راكب فلم
~~يرفع أبو حنيفة رحمه الله تعالى رأسه قيل إنما لم يرفع رجوعا منه إلى
~~الحديث وقيل بل هذا حديث شاذ فيما تعم به البلوى والشاذ في مثله لا يكون
~~حجة عنده فلهذا لم يرفع رأسه وأبو يوسف رحمه الله تعالى أخذ بالحديث ومحمد
~~رحمه الله تعالى كذلك إلا أنه كره ذلك في المصر لان اللغط يكثر فيها فلكثرة
~~اللغط ربما يبتلى بالغلط في القراءة فلذلك كره * قال (ولا يصلى المسافر
~~المكتوبة على الدابة من غير عذر) لان المكتوبة في أوقات محصورة فلا يشق
~~عليه النزول لا دائها فيها بخلاف التطوع فإنه ليس بمقدر بشئ فلو ألزمناه
~~النزول لأدائها تعذر عليه إذا ما ينشطه فيه من التطوعات أو ينقطع سفره
~~وكذلك ينزل للوتر عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لأنها واجبة وعندهما له أن
~~يوتر على الدابة لما روى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه كان مع أصحابه في
~~سفر فمطروا PageV01P250
# فأمر مناديا ينادى حتى نادى صلوا على رواحلكم فنزل ابن رواحة فطلب موضعا
~~يصلى فيه فأخبر بذلك رسول الله صلى الله عليه وسلم فدعاه فلما أقبل إليه
~~فقال أما انه يأتيكم وقد لقن حجته قال ألم تسمع ما أمرت به أمالك في أسوة
~~قال يا رسول الله أنت تسعى في رقبة قد فكت ms0325 وأنا أسعى في رقبة لم يظهر
~~فكاكها قال ألم أقل لكم انه يأتيكم وقد لقن حجته ثم قال له أنى لأرجو على
~~هذا أن أكون أخشاكم لله تعالى فقد جوز لهم الصلاة على الدابة عند تعذر
~~النزول بسبب المطر فكذلك بسبب الخوف من سبع أو عدو ولان مواضع الضرورة
~~مستثناة * قال (وإذا افتتح التطوع على الأرض ثم ركب فأتمها راكبا لم تجزه
~~ولو افتتحها راكبا ثم نزل فأتمها أجزأه) قيل لان النزول عمل يسير والركوب
~~عمل كثير لأنه يحتاج فيه إلى استعمال اليدين عادة وفى النزول يجعل رجليه من
~~جانب فينزل من غير حاجة إلى معالجة وقيل إذا افتتح على الأرض فلو أتمها
~~راكبا كان دون ما شرع فيها لأنه شرع فيها بركوع وسجود والايماء دون ذلك
~~والراكب إذا نزل يؤديها أتم مما شرع فيها لأنه شرع فيها بالايماء ويؤديها
~~بركوع وسجود وعن زفر رحمه الله تعالى فيهما جميعا يبنى لأنه لما جاز له
~~افتتاح التطوع على الدابة بالايماء مع القدرة على النزول فالاتمام أولى
~~وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى فيهما جميعا يستقبل لأنه لو بنى بعد النزول
~~كان هذا بناء القوى على الضعيف وذلك لا يجوز كالمريض المومئ يقدر على
~~الركوع والسجود في خلال الصلاة وفى ظاهر الرواية فرق فقال هناك ليس له أن
~~يفتتح بالايماء على الدابة مع القدرة على الركوع والسجود فكذلك إذا قدر على
~~ذلك في خلال الصلاة لا يبنى وبينا له أن يفتتح بالايماء على الدابة مع
~~القدرة على الركوع والسجود فقدرته على ذلك بالنزول لا تمنعه من البناء *
~~قال (ومن قال لله على أن أصلى ركعتي فصلاهما على الدابة من غير عذر لم يجز)
~~اعتبارا بما يوجبه على نفسه بما أوجب الله عليه وكذلك ان سمع تلاوة على
~~الأرض فسجدها على الدابة بالايماء لم تجزه لأنها لزمته بالسجود بالسماع على
~~الأرض حيث سمعها قبل الركوب ولو سمعها وهو راكب فسجدها بالايماء جاز لأنه
~~أداها كما لو التزمها ولو سجد على الأرض أجزأه لأنه ms0326 أداها أتم مما التزمها
~~* قال (رجلان في محل اقتدى أحدهما بالآخر في التطوع أجزأهما) كما لو كانا
~~على الأرض إذ ليس بين المقتدى والامام ما يمنع من الاقتداء ويكره له أن
~~يأتم إذا كان عن يسار الامام اعتبارا بما لو كان على الأرض وإن كان كل واحد
~~منهما على PageV01P251
# دابة لم تجز صلاة المؤتم لان بين الدابتين طريقا والطريق العظيم بين
~~المقتدى والامام يمنع الاقتداء وعن محمد بن الحسن رحمه الله تعالى قال
~~أستحسن أن يجوز اقتداؤه بالامام إذا كانت دابتهم بالقرب من دابة الامام على
~~وجه لا يكون الفرجة بينهم وبين الامام الا بقدر الصف بالقياس على الصلاة
~~على الأرض * قال (ونية اللاحق للإقامة وهو في قضاء ما عليه وقد فرغ الامام
~~من صلاته ساقطة لا يلزمه الاتمام) لأنه فيما يتم مقتد بالامام فنيته في هذه
~~الحالة كنية امامه ونية الامام للإقامة لا يلزمه اتمام هذه الصلاة ويعني
~~بعد ما فرغ منها فكذلك نيته (فان قيل) نية المقتدى معتبرة في حقه ما لم
~~يخرج من حرمة الصلاة وفي حق الامام إنما تعتبر بخروجه عن حرمة الصلاة
~~(قلنا) المقتدي تبع فيجعل كالخارج من الصلاة حكما لخروج امامه منها وكذلك
~~لو دخل مصره فان دخول موضع الإقامة ونية الإقامة في الحكم سواء ونية
~~المسبوق في قضاء ما عليه للإقامة أو دخوله مصره يلزمه الاتمام لان المسبوق
~~فيما يقضى كالمنفرد ونية المنفرد الإقامة معبر فرضه في الوقت فكذلك نية
~~المسبوق لأنه أصل بنفسه ونية المنفرد الإقامة بعد خروج الوقت في صلاة
~~افتتحها في الوقت ساقطة وكذلك دخوله المصر لان بخروج الوقت صار صلاة السفر
~~دينا في ذمته فلا يتغير بإقامته فأما في الوقت لا يصير دينا في ذمته بعد
~~ألا ترى أن في الوقت يسقط بعذر الحيض وبعد خروج الوقت لا يسقط * قال
~~(خراساني قدم الكوفة فأقام بها شهرا ثم خرج منها إلى الحيرة فوطن نفسه على
~~إقامة خمسة عشر يوما ثم خرج منها يريد خراسان ويمر بالكوفة فإنه يصلى
~~ركعتين) لان ms0327 وطنه بالكوفة كان وطنا مستعارا فانتقض بمثله * فالحاصل أن
~~الأوطان ثلاثة.
# وطن قرار ويسمى الوطن الأصلي وهو أنه إذا نشأ ببلدة أو تأهل بها توطن
~~بها. ووطن مستعار وهو أن ينوى المسافر المقام في موضع خمسة عشر يوما وهو
~~بعيد عن وطنه الأصلي ووطن سكنى وهو أن ينوى المسافر المقام في موضع أقل من
~~خمسة عشر يوما أو خمسة عشر يوما وهو قريب من وطنه الأصلي ثم الوطن الأصلي
~~لا ينقضه الا وطن أصلي مثله والوطن المستعار ينقضه الوطن الأصلي ووطن
~~مستعار مثله والسفر لا ينقضه وطن السكنى لأنه دونه ووطن السكنى ينقضه كل شئ
~~الا الخروج منه لا على نية السفر. وقد قررنا هذا الأصل فيما أمليناه من شرح
~~الزيادات فأكثر المسائل على هذا الأصل بخروجها ثمة والقدر الذي ذكرنا ههنا
~~ما بينا انه حين توطن بالحيرة خمسة عشر يوما كان هذا وطنا مستعارا له
~~فانتقض به PageV01P252
# وطنه بالكوفة والتحق بمن لم يدخلها قط فلهذا يصلى بها ركعتين وإن لم يوطن
~~على إقامة خمسة عشر يوما بالحيرة صلى بالكوفة أربعا ما لم يخرج منها فان
~~الحيرة كانت وطن السكنى له فلم ينتقض به وطنه بالكوفة فهو مقيم بها ما لم
~~يخرج على قصد خراسان منها * قال (كوفي خرج إلى القادسية لحاجة ثم خرج منها
~~إلى الحفيرة ثم خرج من الحفيرة يريد الشام وله بالقادسية نقل يريد أن يحمله
~~منها من غير أن يمر بالكوفة فإنه يصلى بها ركعتين) لان القادسية كانت وطن
~~السكنى في حقه سواء عزم على الإقامة بها خمسة عشر يوما أو لم يعزم لأنه من
~~فناء الوطن الأصلي فان بينها وبين الكوفة دون مسيرة السفر فلما خرج إلى
~~الحفيرة انتقض وطنه بالقادسية لان وطن السكنى ينقضه مثله وقد ظهر له
~~بالحفيرة وطن السكنى فالتحق بمن لم يدخل القادسية فلهذا صلى بها ركعتين
~~وشرطه أن لا يمر بالكوفة لأنه إذا كان يمر بها فقد عزم على الرجوع إلى وطنه
~~الا صلى وبينه وبين وطنه الأصلي دون مسيرة ms0328 السفر فكان مقيما من ساعته * قال
~~(وإن كان لم يأت الحفيرة ولكنه خرج من القادسية لحاجة حتى إذا كان قريبا من
~~الحفيرة بدا له أن يرجع إلى القادسية فيحمل ثقله منها ويرتحل إلى الشام ولا
~~يمر بالكوفة صلى أربعا حتى يرتحل من القادسية استحسانا) وفى القياس يصلى
~~ركعتين لان وطن السكنى الذي كان له بالقادسية قد انتقض بخروجه منها على قصد
~~الحفيرة كما ينتقض لو دخلها ولكنه استحسن فقال القادسية كانت لي وطن السكنى
~~ولم يظهر له بقصد الحفيرة وطن سكني آخر ما لم يدخلها فبقي وطنه بالقادسية
~~أرأيت لو خرج منها لبول أو غائط أو تشييع جنازة أو لاستقبال قادم أكان
~~ينتقض وطنه بهذا القدر من الخروج لا ينتقض فكذلك بالخروج إلى الحفيرة ما لم
~~يدخلها فلهذا صلى بالقادسية أربعا حتى يرتحل منها (تم الباب والله سبحانه
~~وتعالى أعلم بالصواب) (وبتمامه يتم الجزء الأول من التقسيم الذي أجرينا
~~الطبع على اعتباره) (ويتلوه الجزء الثاني وأوله باب الصلاة في السفينة)
~~PageV01P253
# (الجزء الثاني من) كتاب المبسوط لشمس الدين السرخسي وكتب ظاهر الرواية
~~أتت * ستا وبالأصول أيضا سميت صنفها محمد الشيباني * حرر فيها المذهب
~~النعماني الجامع الصغير والكبير * والسير الكبير والصغير ثم الزيادات مع
~~المبسوط * تواترت بالسند المضبوط ويجمع الست كتاب الكافي * للحاكم الشهيد
~~فهو الكافي أقوى شروحه الذي كالشمس * مبسوط شمس الأمة السرخسي (تنبيه) قد
~~باشر جمع من حضرات أفاضل العلماء تصحيح هذا الكتاب بمساعدة جماعة من ذوي
~~الدقة من أهل العلم والله المستعان وعليه التكلان دار المعرفة بيروت -
~~لبنان PageV02P001
# بسم الله الرحمن الرحيم (باب في الصلوات في السفينة) (قال) وان استطاع
~~الرجل الخروج من السفينة للصلاة فالأولى له أن يخرج ويصلى قائما على الأرض
~~ليكون أبعد عن الخلاف وان صلى فيها قاعدا وهو يقدر على القيام أو على
~~الخروج أجزأه عند أبي حنيفة رضى الله تعالى عنه استحسانا ولا يجزئه عندهما
~~وهو القياس ووجهه هو أن السفينة في حقه كالبيت حتى لا يصلى فيه بالايماء
~~تطوعا مع القدرة على الركوع ms0329 والسجود فكما إذا ترك القيام في البيت مع قدرته
~~عليه لا يجزئه في أداء المكتوبة فكذلك في السفينة لان سقوط القيام في
~~المكتوبة للعجز أو للمشقة وقد زال ذلك بقدرته على القيام أو على الخروج.
~~وجه الاستحسان أن الغالب في حال راكب السفينة دوران رأسه إذا قام والحكم
~~ينبنى على العام الغالب دون الشاذ النادر ألا ترى أن نوم المضطجع جعل حدثا
~~على الغالب ممن حاله أن يخرج منه لزوال الاستمساك وسكوت البكر رضا لأجل
~~الحياء بناء على الغالب من حال البكر والشاذ يلحق بالعام الغالب فهذا مثله
~~(وفى) حديث ابن سيرين رضى الله تعالى عنه قال صلينا مع أنس بن مالك رضى
~~الله تعالى عنه في السفينة قعودا ولو شئنا لخرجنا إلى الحد وقال مجاهد رحمه
~~الله صلينا مع جنادة بن أبي أمية قعودا في السفينة ولو شئنا لقمنا فدل على
~~الجواز (قال) ولا يجوز للمسافر أن يتطوع في السفينة بالايماء بخلاف راكب
~~الدابة فان الجواز له بالايماء هناك لورود النص به وهذا ليس في معناه لان
~~راكب الدابة ليس له موضع قرار على الأرض وراكب السفينة له فيها موضع قرار
~~على الأرض فالسفينة في حقه كالبيت ألا ترى أنه لا يجريها بل هي تجرى به قال
~~الله تعالى وهي تجرى بهم في موج كالجبال وراكب الدابة يجريها حتى يملك
~~ايقافها PageV02P002
# متى شاء ولهذا جوزنا الصلاة على الدابة حيث كان وجهه وفى السفينة يلزمه
~~التوجه إلى القبلة عند افتتاح الصلاة وكذلك كلما دارت السفينة يتوجه إليها
~~لأنها في حقه كالبيت فيلزمه التوجه إلى القبلة لأداء الصلاة فيها ولا يصير
~~مقيما بنية الإقامة وصاحب السفينة وغيره في هذا سواء لان نية الإقامة حصلت
~~في غير موضعها إلا أن تكون قريبة من قريته فحينئذ هو مقيم فيها في موضع
~~اقامته فأما إذا كان مسافرا فيها فلا يصير مقيما بنية الإقامة (قال) ولا
~~يجوز أن يأتم رجل من أهل السفينة بامام في سفينة أخرى لان بينهما طائفة من
~~النهر إلا أن يكونا ms0330 مقرونين فحينئذ يصح الاقتداء لأنه ليس بينهما ما يمنع
~~صحة الاقتداء فكأنهما في سفينة واحدة لان السفينتين المقرونتين في معنى
~~ألواح سفينة واحدة وكذلك أن اقتدى من على الحد بامام في سفينة لم يجز
~~اقتداؤه إذا كان بينهما طريق أو طائفة من النهر وقد بينا هذا فيما سبق
~~(قال) ومن وقف على الاطلال يقتدى بالامام في السفينة صح اقتداؤه إلا أن
~~يكون أمام الامام لان السفينة كالبيت واقتداء الواقف على السطح بمن هو في
~~البيت صحيح إذا لم يكن أمام الامام (قال) ومن خاف فوت شئ من مأله وسعه أن
~~يقطع صلاته ويستوثق من ماله وكذلك إذا انقلبت سفينة أو رأى سارقا يسرق شيئا
~~من متاعه لان حرمة المال كحرمة النفس فكما يسعه أن يقطع صلاته إذا خاف على
~~نفسه من عدو أو سبع فكذلك إذا خاف على شئ من ماله ولم يفصل في الكتاب بين
~~القليل والكثير وأكثر مشايخنا رحمهم الله قدروا ذلك بالدرهم فصاعدا وقالوا
~~ما دون الدرهم حقير فلا يقطع الصلاة لأجله. قال الحسن رحمه الله تعالى لعن
~~الله الدانق ومن دنق الدانق. وإنما يقطع صلاته إذا احتاج إلى عمل كثير فأما
~~إذا لم يحتج إلى شئ وعمل كثير بني على صلاته لحديث أبي برزة الأسلمي رحمه
~~الله تعالى انه كان يصلى في بعض المغازي فأنسل قياد الفرس من يده فمشى
~~أمامه حتى أخذ قياد فرسه ثم رجع القهقري وأتم صلاته وتأويل هذا أنه لم يحتج
~~إلى عمل كثير والله سبحانه وتعالى أعلم * (باب السجدة) * (قال رضي الله
~~عنه) ويكره للمرء ترك آية السجدة من سورة يقرؤها لأنه في صورة الفرار عن
~~السجدة وليس ذلك من أخلاق المؤمنين ولأنه في صورة هجر آية السجدة وليس شئ
~~PageV02P003
# من القرآن مهجورا ولان القارئ مأمور باتباع التأليف قال الله تعالى فإذا
~~قرأناه فاتبع قرآنه أي تأليفه وبغير التأليف يكون مكروها وإذا قرأ آية
~~السجدة من بين آي السورة فالأولى أن يقرأ معها آيات وان اكتفى بقراءة آية
~~السجدة لم يضره ms0331 لان قراءة آية السجدة من بين الآي كقراءة سورة من بين السور
~~وذلك لا بأس به والمستحب أن يقرأ معها آيات ليكون أدل على المعنى والاعجاز
~~ولأنه ربما يعتقد هو أو بعض السامعين منه زيادة فضيلة في آية السجدة ومن
~~حيث إن قراءة الكل سواء فلهذا يستحب أن يقرأ معها آيات (قال) ومن قرأ آية
~~السجدة أو سمعها وجب عليه أن يسجدها عندنا وقال الشافعي رضى الله تعالى عنه
~~يستحب له ذلك ولا يجب عليه لحديث الاعرابي حين علمه رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم الشرائع وقال هل على غيرها فقال لا إلا أن تطوع فلو كانت سجدة
~~التلاوة واجبة لما ترك البيان بعد السؤال وعن عمر رضى الله تعالى عنه أنه
~~تلا آية السجدة على المنبر وسجد ثم تلاها في الجمعة الثانية فنشز الناس
~~للسجود فقال إنها لم تكتب علينا إلا أن نشاء (ولنا) حديث أبي هريرة رضي
~~الله تعالى عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا تلا ابن آدم السجدة
~~فسجد اعتزل الشيطان يبكي فيقول أمر ابن آدم بالسجود فسجد فله الجنة وأمرت
~~بالسجود فلم أسجد فلي النار والأصل ان الحكيم متى حكى عن غير الحكيم ولم
~~يعقبه بالنكير فذلك دليل علي أنه صواب ففيه دليل على أن ابن آدم مأمور
~~بالسجود والامر للوجوب وعن عثمان وعلي وابن عباس رضى الله تعالى عنهم أنهم
~~قالوا السجدة على من تلاها السجدة على من سمعها على من جلس لها اختلفت
~~ألفاظهم بهذه وعلى كلمة ايجاب ولان الله تعالى وبخ تارك السجود بقوله
~~فمالهم لا يؤمنون وإذا قرئ عليهم القرآن لا يسجدون والتوبيخ لا يكون الا
~~بترك الواجب وتأويل حديث عمر لم يكتب علينا التعجيل بها فأراد أن يبين
~~للقوم التأخير عن حالة الوجوب وفي حديث الاعرابي بيان الواجبات ابتداء دون
~~ما يجب بسبب من العبد ألا ترى أنه لم يذكر المنذورة (قال) فان قرأها أو
~~سمعها وهو جنب أو على غير وضوء لم يجزئه التيمم إذا كان يقدر ms0332 على الماء
~~لأنه لا يفوته ولأنه باستعماله الماء يتوصل إلى أدائها بخلاف صلاة الجنازة
~~والعيد (قال) ومن سمعها من صبي أو كافر أو جنب أو حائض فعليه أن يسجد لان
~~المتلو قرآن من هؤلاء ولهذا منع الجنب والحائض من قراءته فتقرر السبب
~~الموجب في حق السامع (قال) PageV02P004
# وليس على الحائض سجدة قرأت أو سمعت لان السجدة ركن من الصلاة والحائض لا
~~تلزمها الصلاة مع تقرر السبب وهو شهود الوقت فلا يلزمها السجدة أيضا بخلاف
~~الجنب فإنه تلزمه الصلاة بسبب الوقت فتلزمه السجدة بالتلاوة أو السماع
~~(قال) ويستوي في حق التالي إذا تلاها بالفارسية أو بالعربية وفى حق السامع
~~كذلك عند أبي حنيفة رضى الله تعالى عنه فهم أو لم يفهم بناء على أصله
~~بالقراءة الفارسية وعندهما إن كان السامع يعلم أنه يقرأ القرآن فعليه سجود
~~السجدة وإلا فلا وفي العربية عليه السجدة على كل حال ولكن يعذر بالتأخير ما
~~لم يعلم (قال) وان قرأها ومعه قوم فسمعوها سجد وسجدوا معه ولم يرفعوا رؤسهم
~~قبله لان التالي امام السامعين هكذا قال عمر رضى الله تعالى عنه للتالي كنت
~~امامنا لو سجدت لسجدنا معك فكانوا في حكم المقتدين من وجه فلا يرفعون رؤسهم
~~قبله لهذا وان فعلوا أجزأهم لأنه لا مشاركة بينه وبينهم في الحقيقة ألا ترى
~~أنه وان تبين فساد سجدته بسبب لم تفسد عليهم (قال) وليس عليه في قراءة سجدة
~~واحدة أو سماعها مرة بعد أخرى في مجلس واحد قائما أو قاعدا أو مضطجعا أكثر
~~من سجدة واحدة لما روي أن جبريل عليه السلام كان ينزل بالوحي فيقرأ آية
~~السجدة على رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم يقرؤها رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم على أصحابه ولا يسجد الا مرة واحدة ولان مبنى السجدة على التداخل
~~فان التلاوة من الأصم والسماع من السميع موجبان لها ثم لو تلاها سميع لا
~~يلزمه الا سجدة واحدة وقد وجد في حقه التلاوة والسماع لان السبب واحد وهو
~~حرمة المتلو فالقراءة الثانية تكرار ms0333 محض بسبب اتحاد المجلس فلا يتجدد به
~~المسبب وهذا الحرف أصح من الأول فإنه لو تلاها وسجد ثم تلاها في مجلسه لم
~~يلزمه أخرى والتداخل لا يكون بعد أداء الأول فدل ان الصحيح اتحاد السبب.
~~ولم يذكر الصلاة على رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا ذكره أو سمع ذكره في
~~مجلس مرارا فالمتقدمون من أصحابنا يجعلون هذا قياس السجدة فيقولون يكفيه أن
~~يصلي عليه مرة واحدة لاتحاد السبب وبعض المتأخرين يقولون يصلي عليه في كل
~~مرة لأنه حق رسول الله صلى الله عليه وسلم كما قال لا تجفوني بعد موتى قيل
~~وكيف تجفي يا رسول الله قال إن أذكر في موضع فلا يصلى علي وحقوق العباد لا
~~تتداخل ولهذا قالوا من عطس وحمد الله في مجلس ينبغي للسامع أن يشمته في كل
~~مرة لأنه حق العاطس والأصح انه إذا زاد على الثلاث PageV02P005
# لا يشمته * وفي حديث عمر رضى الله تعالى عنه قال للعاطس بعد الثلاث قم
~~فانتثر فإنك مزكوم إلا أن يكون ذهب من ذلك المكان ثم رجع فقرأها فعليه سجدة
~~أخرى لأنه تجدد له بالرجوع مجلس آخر وبتجدد المجلس يتجدد السبب للتلاوة
~~حكما. وعن محمد رحمه الله قال هذا إذا بعد عن ذلك المكان فأما إذا كان
~~قريبا منه لم يلزمه سجدة أخرى فكأنه تلاها في مكانه لحديث أبي موسى الأشعري
~~رضى الله تعالى عنه انه كان يعلم الناس بالبصرة وكان يزحف إلى هذا تارة
~~والى هذا تارة فيعلمهم آية السجدة ولا يسجد الا مرة واحدة وان قرأ آية أخرى
~~وهو في مجلسه فعليه سجدة أخرى لان السبب قد تجدد فان السجدة الثانية غير
~~الأولى ثم ذكر عدد سجود القرآن وهي أربع عشرة سجدة عندنا وكان ابن عباس رضى
~~الله تعالى عنه يقول عدد سجود القرآن إحدى عشرة سجدة وليس في المفصل عنده
~~سجدة وكان يعد الأعراف والرعد والنحل وبنى إسرائيل ومريم والحج الأولى منها
~~والفرقان والنمل والم تنزيل وص وحم السجدة قال سعيد بن جبير وسألت ابن ms0334 عمر
~~رضي الله عنهم فعدهن كما عدهن ابن عباس رضى الله تعالى عنه إحدى عشرة سجدة
~~وقال ليس في المفصل شئ منها؟ وهكذا ذكر الكرخي رضي الله عنه في الجامع
~~الصغير له وليس في المفصل عنده سجدة والذي في سورة ص عنده سجدة شكر
~~والاختلاف بين العلماء في مواضع منها في الحج عندنا سجدة التلاوة الأولى
~~منهما وعند الشافعي رضي الله عنه سجدتان الأولى والثانية لحديث مسرع بن
~~ماهان عن عقبة بن عامر قال رسول الله صلى الله عليه وسلم في الحج سجدتان أو
~~قال فضلت الحج بسجدتين من لم يسجدهما فلا يقرأهما وهو مروى عن عمر ومذهبنا
~~مروى عن ابن عباس وابن عمر رضي الله عنهم قال سجدة التلاوة هي الأولى
~~والثانية سجدة الصلاة وهو الظاهر فقد قرنها بالركوع فقال اركعوا واسجدوا
~~والسجدة المقرونة بالركوع سجدة الصلاة وتأويل الحديث فضلت الحج بسجدتين
~~إحداهما سجدة التلاوة والأخرى سجدة الصلاة ويختلفون في التي في سورة ص
~~عندنا وهي سجدة التلاوة وعند الشافعي رضي الله عنه سجدة الشكر وفائدة
~~الاختلاف إذا تلاها في الصلاة عندنا يسجدها وعند الشافعي لا يسجدها واستدل
~~بما روى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه تلا في خطبته سورة ص فنشز الناس
~~للسجود فقال علام نشزتم انها توبة نبي (ولنا) ما روى أن رجلا من الصحابة
~~قال يا رسول الله رأيت فيما يرى النائم كأني أكتب سورة ص فلما انتهيت إلى
~~PageV02P006
# موضع السجدة سجد الدواة والقلم فقال عليه الصلاة والسلام نحن أحق بها من
~~الدواة والقلم فأمر حتى يكتب في مجلسه وسجدها مع أصحابه (فان قيل) في
~~الحديث زيادة وهو أنه قال سجدها داود توبة ونحن نسجدها شكرا (قلنا) هذا لا
~~ينفى كونها سجدة تلاوة فما من عبادة يأتي بها العبد الا وفيها معنى الشكر
~~ومراده من هذا بيان سبب الوجوب انه كان توبة داود عليه السلام وإنما لم
~~يسجدها في خطبته ليبين لهم أنه يجوز تأخيرها * وقد روى أنه سجدها في خطبته
~~مرة وذلك دليل على ms0335 الوجوب وعلى أنها سجدة تلاوة فقد قطع الخطبة لها.
~~ويختلفون في التي في حم السجدة في موضعها فقال علي رضي الله تعالى عنه آخر
~~الآية الأولى عند قوله ان كنتم إياه تعبدون وبه أخذ الشافعي رضى الله تعالى
~~عنه وقال ابن مسعود رضى الله تعالى عنه عند آخر الآية الثانية عند قوله
~~تعالى وهم لا يسأمون وبه أخذنا لأنه أقرب إلى الاحتياط فإنها ان كانت عند
~~الآية الثانية لم يجز تعجيلها وان كانت عند الأولى جاز تأخيرها إلى الآية
~~الثانية * ويختلفون في المفصل فعندنا فيه ثلاث سجدات وقال مالك رضى الله
~~تعالى عنه ليس في المفصل سجدة واحدة لقول ابن عباس رضى الله تعالى عنهما
~~(ولنا) حديث علي رضي الله تعالى عنه عزائم سجود القرآن أربعة التي في ألم
~~تنزيل وحم السجدة وفي النجم واقرأ باسم ربك وعن ابن مسعود رضى الله تعالى
~~عنه قال رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم قرأ سورة والنجم بمكة فسجد وسجد
~~الناس معه المسلمون والمشركون الا شيخا وضع كفا من التراب على جبهته وقال
~~إن هذا يكفيني فلقيته قتل كافرا ببدر وعن أبي هريرة رضى الله تعالى عنه ان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قرأ إذا السماء انشقت فسجد وسجد معه أصحابه
~~(قال) فان تلا آية السجدة راكبا أجزأه أن يومئ بها وقال بشر لا يجزئه لأنها
~~واجبة فلا يجوز أداؤها على الدابة من غير عذر كالمنذورة فان الراكب إذا نذر
~~أن يصلى ركعتين لم يجز أن يؤديهما على الدابة من غير عذر (ولنا) أنه أداها
~~كما التزمها فتلاوته على الدابة شروع فيما تجب به السجدة فكان نظير من شرع
~~على الدابة في التطوع فكما تجوز هناك تجوز هاهنا بخلاف النذر فإنه ليس
~~بشروع في أداء الواجب فكان الوجوب بالنذر مطلقا فيقاس بما وجب بايجاب الله
~~تعالى (قال) وان تلاها على الدابة فنزل ثم ركب وأداها بالايماء جاز الا على
~~قول زفر رضى الله تعالى عنه فإنه يقول لما نزل وجب عليه ms0336 أداؤها على الأرض
~~فكأنه تلاها على الأرض (ولنا) أنه لو أداها قبل PageV02P007
# نزوله جاز فكذلك بعد ما نزل وركب لأنه يؤديها بالايماء في الوجهين وهو
~~نظير ما تقدم لو أفتتح الصلاة في وقت مكروه (قال) ومن تلاها ماشيا لم يجز
~~أن يومئ لها لان السجدة ركن الصلاة فكما لا يصلى الماشي بالايماء فكذلك لا
~~يسجد بخلاف الراكب (قال) وإذا قرأها في صلاته وهو في آخر السورة الا آيات
~~بقين بعدها فإن شاء ركع وان شاء سجد لها هكذا روى عن ابن عمر رضى الله
~~تعالى عنهما انه كان إذا تلا آية السجدة في الصلاة ركع ولان المقصود الخضوع
~~والخشوع وذلك يحصل بالركوع كما يحصل بالسجود. واختلف مشايخنا في أن الركوع
~~ينوب عن سجدة التلاوة أم السجود بعده فمنهم من قال الركوع أقرب إلى موضع
~~التلاوة فهو الذي ينوب عنها والأصح ان سجدة الصلاة تنوب عن سجدة التلاوة
~~لان المجانسة بينهما أظهر ولان الركوع افتتاح للسجود ولهذا لا يلزمه الركوع
~~في الصلاة إن كان عاجزا عن السجود وإنما ينوب ما هو الأصل (قال) فإذا أراد
~~أن يركع بها ختم السورة ثم ركع ونوى هكذا فسره الحسن عن أبي حنيفة رضى الله
~~تعالى عنهما وان أراد أن يسجد لها سجد عند الفراغ من آية السجدة ثم يقوم
~~فيتلو بقية السورة ثم يركع ان شاء وان شاء وصل إليها سورة أخرى فهو أحب إلى
~~لان الباقي من خاتمة السورة دون ثلاث آيات فالأولى إذا قام من سجوده أن
~~يقرأ ثلاث آيات لكيلا يكون بانيا للركوع على السجود (قال) وان كانت السجدة
~~عند ختم السورة فان ركع لها فحسن وان سجد لها ثم قام فلا بد أن يقرأ آيات
~~من سورة أخرى ثم يركع لكيلا يكون بانيا للركوع على السجود (قال) فإن لم
~~يفعل ولكنه كما رفع رأسه ركع أجزأه ويكره ذلك وان كانت السجدة في وسط
~~السورة فينبغي أن يسجد لها ثم يقوم فيقرأ ما بقي ثم يركع وان ركع في موضع
~~السجدة ms0337 أجزأه وان ختم السورة ثم ركع لم يجزئه ذلك عن السجدة نواها أولم
~~ينوها لأنها صارت دينا عليه بفوات محل الأداء فلا ينوب الركوع عنها بخلاف
~~ما إذا ركع عندها فإنها ما صارت دينا بعد لبقاء محلها وبخلاف ما إذا كانت
~~قريبة من خاتمة السورة فإنها ما صارت دينا بعد حين لم يقرأ بعدها ما يتم به
~~سنة القراءة وهو نظير من أراد دخول مكة فعليه الاحرام فإن لم يحرم ثم خرج
~~من عامه ذلك واحرم بحجة الاسلام ناب عما يلزمه لدخول مكة أيضا وان تحولت
~~السنة ثم أحرم بحجة الاسلام لم يجزئه عما لزمه لدخول مكة لأنها صارت دينا
~~عليه بتحول السنة (قال) فان أراد أن يركع بالسجدة بعينها فالقياس ان الركعة
~~والسجدة في ذلك سواء وبالقياس PageV02P008
# نأخذ وفى الاستحسان لا يجزئه الا السجدة وتكلموا في موضع هذا القياس
~~والاستحسان من أصحابنا من قال مراده إذا تلاها في غير الصلاة وركع ففي
~~القياس يجزئه لان الركوع والسجود يتقاربان قال الله تعالى وخر راكعا وأناب
~~أي ساجدا ويقال ركعت النخلة أي طأطأت رأسها والمقصود منهما الخضوع والخشوع
~~فينوب أحدهما عن الآخر كما في الصلاة وفى الاستحسان الركوع خارج الصلاة ليس
~~بقربة فلا ينوب عما هو قربة بخلاف الركوع في الصلاة والا ظهر أن مراده من
~~هذا القياس والاستحسان في الصلاة إذا ركع عند موضع السجدة في الاستحسان لا
~~يجزئه لان سجدة التلاوة نظير سجدة الصلاة فكما أن احدى السجدتين في الصلاة
~~لا تنوب عن الأخرى والركوع لا ينوب عنهما فكذلك لا ينوب عن سجدة التلاوة
~~وفى القياس يجوز التقارب بين الركوع والسجود فيما هو المقصود وكل واحد
~~منهما في الصلاة قربة وأخذنا بالقياس لأنه أقوى الوجهين والقياس والاستحسان
~~في الحقيقة قياسان وإنما يؤخذ بما يترجح بظهور أثره أو قوة في جانب صحته
~~(قال) وإذا سلم من صلاته وعليه سجدة التلاوة ولا يذكرها فقد ذكرنا أن هذا
~~سلام السهو فلا يخرج من الصلاة حتى لو اقتدى به انسان جاز اقتداؤه ويسجدها ms0338
~~الامام إذا ذكرها والمقتدى معه ثم يتشهد لان عوده إلى السجدة ينقض القعدة
~~(قال) فان تكلم قبل أن يذكرها سقطت عنه لان الكلام قاطع لحرمة الصلاة وما
~~وجب بالتلاوة في الصلاة كان من أعمال الصلاة فلا يؤدى بعد انقطاع حرمة
~~الصلاة ولم تفسد صلاته لأنها ليست من جملة الأركان (قال) وان وجبت عليه في
~~غير الصلاة ثم ذكرها في الصلاة لم يقضها فيها لأنها ليست بصلاتية وحرمة
~~الصلاة تمنع من أداء ما ليس من أعمالها فيها وكذلك أن سمعها في صلاته ممن
~~ليس معه في الصلاة لم يسجدها فيها لأنها ليست بصلاتية فان سببها تلاوة في
~~غير الصلاة فلا يؤديها حتى يفرغ منها وان سجدها فيها لم تجزئه لأنه أداها
~~قبل وقتها ولا تفسد صلاته الا في رواية محمد رحمه الله تعالى وقد بيناه
~~فيما تقدم (قال) فان سجد للتلاوة لغير القبلة فإن كان عالما لم يجزئه وإن
~~كان جاهلا أجزأه يعنى إذا اشتبهت عليه القبلة فتحرى وسجد إلى جهة وقد بينا
~~ان الصلاة بالتحري تجوز إلى غير القبلة فالسجدة أولى. وان ضحك فيها أعادها
~~كما لو تكلم ولم يعد الوضوء لان الضحك عرف حدثا بالأثر وإنما ورد الأثر في
~~صلاة مطلقة وهذه ليست بصلاة مطلقة وكانت قياس PageV02P009
# صلاة الجنازة (قال) ولا ينبغي للامام ان يقرأ سورة فيها سجدة في صلاة لا
~~يجهر فيها بالقرآن لأنه لو فعل ذلك وسجد لها اشتبه على القوم فيظنون أنه
~~غلط فقدم السجود على الركوع وفيه من الفتنة ما لا يخفى فان قرأ بها سجد لها
~~لتقرر السبب في حقه وهو التلاوة وسجد القوم معه لوجوب المتابعة عليهم وفى
~~حديث أبي سعيد الخدري رضى الله تعالى عنه قال سجد رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم في صلاة الظهر فظننا أنه قرأ ألم تنزيل السجدة (قال) ويكبر لسجدة
~~التلاوة إذا سجد وإذا رفع رأسه كما في سجدة الصلاة (قال) ولا يسلم فيها لان
~~السلام للتحليل عن التحريمة وليس فيها تحريمة ولم يذكر ماذا يقول في ms0339 سجوده
~~والأصح أنه يقول في سجوده من التسبيح ما يقول في سجدة الصلاة وبعض
~~المتأخرين استحسن أن يقول فيها سبحان ربنا إن كان وعد ربنا لمفعولا لقوله
~~تعالى يخرون للأذقان سجدا الآية واستحسن أيضا ان يقوم فيسجد لان الخرور
~~سقوط من القيام والقرآن ورد به فإن لم يفعل لم يضره (قال) رجل قرأ آية
~~السجدة خلف الامام فسمعها الامام والقوم فليس على أحد منهم ان يسجدها في
~~الحال ولا بعد الفراغ من الصلاة عند أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى
~~وقال محمد رحمه الله تعالى يسجدون إذا فرغوا من صلاتهم أما في الصلاة لا
~~يسجدون لأنه لو سجدها التالي وتابعه الامام انقلب المتبوع تابعا وإن لم
~~يتابعه الامام كان هو مخالفا لامامه وان سجدها الامام وتابعه التالي كان
~~هذا خلاف موضوع السجدة فان التالي المعتد به امام السامعين وأما بعد الفراغ
~~فمحمد رحمه الله تعالى يقول السبب الموجب للسجدة في حقهم قد وجد وهو
~~التلاوة والسماع وحرمة الصلاة منعت الأداء فيها فيسجدون بعد الفراغ كما لو
~~سمعوا من رجل ليس معهم في الصلاة وليس في هذا أكثر من أن المقتدي ممنوع من
~~القراءة خلف الإمام وهذا لا يمنع وجوب السجدة بتلاوته كالجنب إذا تلاها
~~ولهما حرفان. الأول ان الامام يحمل عن المقتدى فرضا كما يحمل عنه موجب
~~السهو ثم سهو المقتدى يتعطل فكذلك تلاوته. والثاني ان هذه السجدة صلاتية
~~لان سببها تلاوة من يشاركهم في الصلاة والصلاتية إذا لم تؤد في الصلاة لا
~~تؤدى بعد الفراغ منها كما لو تلاها الامام ولم يسجد في الصلاة بخلاف ما إذا
~~سمعوا ممن ليس معهم في الصلاة لأنها ليست بصلاتية ألا ترى ان المقتدى إذا
~~فتح على امامه لم تفسد به الصلاة ومن ليس معه في الصلاة إذا فتح على المصلى
~~فسدت صلاته وبه يتضح الفرق وليس هذا كقراءة الجنب لأنه غير ممنوع من قراءة
~~PageV02P010
# القرآن الموجب للسجدة وهو ما دون الآية بخلاف المقتدى ولان الجنب ممنوع
~~عن القراءة غير مولى عليه ms0340 والمقتدى مولى عليه في القراءة والمولى عليه في
~~التصرف لا يتعلق بتصرفه حكم (قال) وإذا سمعها من الامام من ليس معهم في
~~الصلاة فعليه أن يسجدها لتقرر السبب وهو السماع فان دخل مع الامام في صلاته
~~فإن كان الامام لم يسجدها بعد سجدها والداخل معه كما لو كان في صلاته عند
~~القراءة وإن كان الامام قد سجدها سقطت عن الرجل لأنه لا يمكنه أن يسجدها في
~~الصلاة إذا يكون مخالفا لامامه ولا يمكنه أن يسجدها بعد الفراغ لأنها
~~صلاتية في حقه كما هي في حق الامام فإنه شريك الامام فيها والصلاتية لا
~~تؤدى بعد الفراغ منها. وفى الأصل بعد ذكر هذه المسألة قال ألا ترى لو أن
~~رجلا افتتح الصلاة مع الامام وهو ينوى التطوع والامام في الظهر ثم قطعها
~~فعليه قضاؤها فان دخل معه فيها ينوى صلاة أخرى تطوعا فصلاها معه لم يكن
~~عليه قضاء شئ وهذه المسألة مبتدأة وهي على ثلاثة أوجه اما أن ينوى قضاء
~~الأولى أولم يكن له نية أو نوى صلاة أخرى ففي الوجهين الأولين عندنا سقط
~~عنه ما لزمه بالافساد وقال زفر رضى الله تعالى عنه لا يسقط لان ما لزمه
~~بالافساد صار دينا كالمنذورة فلا بد أن يتأدى خلف الامام حين يصلى صلاة
~~أخرى ولكنا نقول لو أتمها حين شرع فيها لم يلزمه شئ آخر فكذلك إذا أتمها
~~بالشروع الثاني لأنه ما التزم بالشروع الا أداء هذه الصلاة مع الامام وقد
~~أداها فإن كان قد نوى تطوعا آخر فقد قال ههنا ينوب عما لزمه بالافساد وهو
~~قول أبي حنيفة وأبى يوسف رضي الله تعالى عنهما وفى زيادات الزيادات قال لا
~~ينوب وهو قول محمد رضى الله تعالى عنه. ووجهه انه لما نوى صلاة أخرى فقد
~~أعرض عما كان دينا في ذمته بالافساد فلا ينوب هذا المؤدى عنه بخلاف الأول
~~وجه قولهما انه ما التزم في المرتين الا أداء هذه الصلاة مع الامام وقد
~~أداها (قال) فان قرأها المصلى وسمعها أيضا من أجنبي أجزأه ms0341 سجدة واحدة وروى
~~ابن سماعة عن محمد رحمهما الله تعالى أنه قال لا تجزئه لان السماعية ليست
~~بصلاتية والتي أداها صلاتية فلا تنوب عما ليست بصلاتية وجه ظاهر الرواية
~~انه أدى ما لزمه بالتلاوة وهو أقوى من السماعية لان لها حرمتين حرمة
~~التلاوة لها وحرمة الصلاة وللسماعية حرمة واحدة والقوى ينوب عن الضعيف ولو
~~استويا ناب أحدهما عن الثاني فلان ينوب القوى عن الضعيف كان أولى (قال) وان
~~تلاها في الصلاة وسجد ثم أحدث فذهب وتوضأ ثم عاد PageV02P011
# إلى مكانه وبنى على صلاته ثم قرأ ذلك الأجنبي تلك السجدة فعلى هذا المصلى
~~أن يسجدها إذا فرغ من صلاته لان بذهابه ورجوعه تجدد له مجلس آخر مما لا
~~يكون من صلاته والسماعية ليست من صلاته فيجعل في حقها كأنه لم يكن في
~~الصلاة ومن ليس في الصلاة إذا سمع وسجد ثم ذهب فتوضأ ثم عاد وسمع فعليه
~~سجدة أخرى (قال) وان قرأها في غير الصلاة وسجد ثم افتتح الصلاة في مكانه
~~فقرأها فعليه سجدة أخرى لان التي وجبت للتلاوة في الصلاة صلاتية فلا تنوب
~~عنها المؤداة قبل الشروع في الصلاة لأنها أضعف وإن لم يكن سجد أولا حتى شرع
~~في الصلاة في مكانه فقرأها فسجد أجزأته عنهما في ظاهر الرواية وفي رواية
~~ابن سماعة عن محمد رحمهما الله تعالى وهو احدى روايتي نوادر الصلاة لا
~~تجزئه عن الأولى ووجهه أنه لا يمكن ادخال الثانية في الأولى لأنها أقوى ولا
~~يمكن ادخال الأولى في الثانية لأنه خلاف موضوع التداخل فلا بد من اعتبار كل
~~واحدة منهما على حدة الصلاتية تؤدى في الصلاة وغير الصلاتية وهو الأولى
~~تؤدى بعد الفراغ منها ووجه ظاهر الرواية ان السبب واحد فان المتلو آية
~~واحدة والمكان واحد والمؤداة أكمل من الأولى لان لها حرمتين ولو كانت مثل
~~الأولى لنابت عنها فإذا كانت أكمل من الأولى فأولى أن تنوب عنها (قال) رجل
~~قرأ أية السجدة فسجدها ثم قرأها ثانية بعد ما أطال القعود أجزأته السجدة
~~الأولى لأنه لم ms0342 يشتغل بين التلاوتين بعمل يقطع به المجلس وباتحاد المجلس
~~يتحد السبب فان أكل أو نام مضطجعا أو أخذ في بيع أو شراء أو عمل يعرف انه
~~قطع لما كان قبل ذلك ثم قرأ فعليه سجدة أخرى لان المجلس يبتدل بهذه الاعمال
~~ألا ترى أن القوم يجلسون لدرس العلوم فيكون مجلسهم مجلس الدرس ثم يشتغلون
~~بالأكل فيصير مجلس الأكل ثم يقتتلون فيصير مجلسهم مجلس القتال وصار تبدل
~~المجلس بهذه الاعمال كتبدله بالذهاب والرجوع (قال) وان نام قاعدا أو أكل
~~لقمة أو شرب شربة أو عمل عملا يسيرا ثم قرأها فليس عليه أخرى لان بهذا
~~القدر لا يتبدل المجلس والقياس فيهما سواء أنه لا يلزمه أخرى لبقائه في
~~مكانه حقيقة ولكنا استحسنا إذا طال العمل اعتبارا بالمخيرة إذا عملت عملا
~~كثيرا خرج الامر من يدها وكان قطعا للمجلس بخلاف ما إذا أكلت لقمة أو شربت
~~شربة (قال) وان قرأ بعدها سورة طويلة ثم أعاد قراءة تلك السجدة لم يكن عليه
~~أن يسجدها لان مجلسه لم يتبدل بقراءة القرآن فان قراءة القرآن من السجود
~~فباتحاد المجلس يتحد السبب (قال) PageV02P012
# وان قرأها في الركعة الأولى وسجدها ثم أعادها في الثانية أو الثالثة لم
~~يكن عليه سجود ولم يذكر ههنا اختلافا وقال في الجامع الكبير في القياس وهو
~~قول أبى يوسف رحمه الله تعالى الآخر ليس عليه سجدة أخرى وفى الاستحسان وهو
~~قوله الأول وقول محمد رحمه الله تعالى عليه سجدة أخري. وجه ذلك أن للقراءة
~~في كل ركعة حكما على حدة حتى يسقط به فرض القراءة فكانت الإعادة في
~~الركعتين نظير الإعادة في الصلاتين. وجه القياس أن المكان مكان واحد وحرمة
~~الصلاة حرمة واحدة والمتلو آية واحدة فلا يجب الا سجدة واحدة كما لو أعادها
~~في الركعة الأولى وقد قررنا هذا الفصل فيما أمليناه من شرح الجامع (قال)
~~وإذا قرأ الامام سجدة في ركعة وسجدها ثم أحدث في الركعة الثانية فقدم رجلا
~~جاء ساعتئذ فقرأ تلك السجدة فعليه أن يسجدها لتقرر السبب في حقه ms0343 وهو
~~التلاوة ولم يوجد منه أداء قبل هذا وهو في هذه التلاوة مبتدئ وعلى القوم ان
~~يسجدوا معه لأنهم التزموا متابعته وإذا سجدها في الصلاة ثم سلم وتكلم ثم
~~قرأها في مكانه فعليه ان يسجدها * وفى نوادر أبى سليمان قال إذا سلم ثم قرأ
~~فليس عليه ان يسجدها وإنما اختلف الجواب لاختلاف الموضوع فموضوع المسألة
~~هناك فيما إذ أعادها قبل أن يتكلم وبالسلام لم ينقطع فور الصلاة فكأنه
~~أعادها في الصلاة وهنا موضوع المسألة فيما إذا تكلم وبالكلام ينقطع فور
~~الصلاة ألا تري انه لو تذكر سجدة تلاوة بعد السلام يأتي بها وبعد الكلام لا
~~يأتي بها فيكون هذا في معنى تبدل المجلس (قال) في الأصل وإن لم يسجدها في
~~الصلاة حتى سجدها الآن أجزأه عنهما وهو سهو وإن كان مراده أعادها بعد
~~الكلام لان الصلاتية قد سقطت عنه بالكلام إلا أن يكون مراده أعادها بعد
~~السلام قبل الكلام فحينئذ يستقيم لأنه لم يخرج عن حرمة الصلاة وإنما كررها
~~في الصلاة وسجد. وان قرأها راكبا ثم نزل قبل أن يسير فقرأها فعليه سجدة
~~واحدة استحسانا وفي القياس عليه سجدتان لتبدل مكانه بالنزول وفى الاستحسان
~~النزول عمل يسير حتى لا يمنعه من البناء على الصلاة فلا يتبدل به المجلس
~~فإن كان سار ثم نزل فعليه سجدتان لان سير الدابة كمشيه فيتبدل به المجلس
~~(قال) وان قرأها على الأرض ثم ركب فقرأها قبل أن يسير سجدها سجدة واحدة على
~~الأرض ولو سجدها على الدابة لا تجزئه عن الأولى لان المؤداة أضعف من الأولى
~~وان سجدها على الأرض فالمؤداة أقوى والمكان مكان واحد فتنوب المؤداة عنهما.
~~وان قرأها راكبا ثم PageV02P013
# نزل ثم ركب فقرأها وهو في مكانه فعليه سجدة واحدة لما بينا أن المكان
~~واحد والمتلو آية واحدة وان قرأها راكبا سائرا مرتين فإن كان في غير الصلاة
~~فعليه سجدتان لان سير الدابة مضاف إليه فإنه يملك ايقافها متى شاء فكان
~~نظير مشيه وهو يتبدل به المجلس بخلاف راكب السفينة فان السفينة في ms0344 حقه
~~كالبيت وهو لا يجريها بل هي تجري به وإن كان في الصلاة لم يكن عليه الا
~~سجدة واحدة لان المكان وان تفرق فان حرمة الصلاة واحدة والسجدة من الصلاة
~~لامن المكان فيراعي فيها اتحاد حرمة الصلاة. ومن أصحابنا من يقول هذا إذا
~~أعادها في ركعة واحدة فان أعادها في ركعتين ينبغي أن يكون على الخلاف الذي
~~بينا في المصلى على الأرض ومنهم من قال لا بل الجواب ههنا في الكل واحد
~~والفرق لمحمد بينه وبين المصلى على الأرض أن هناك يركع ويسجد وذلك عمل كثير
~~يتخلل بين التلاوتين والراكب يومئ وهو عمل يسير فلهذا لا يتجدد به وجوب
~~السجدة (قال) فان سمعها من غيره مرتين وهو يسير على الدابة فعليه سجدتان
~~لأن هذه ليست بصلاتية فيعتبر فيه اختلاف الأمكنة لا تحاد حرمة الصلاة فلهذا
~~يلزمه بالسماع في كل مرة سجدة والله سبحانه وتعالى أعلم * (باب المستحاضة)
~~* (قال) وإذا أدركها الحيض في شئ من الوقت وقد افتتحت الصلاة أو لم تفتتحها
~~سقطت تلك الصلاة عنها أما إذا حاضت بعد دخول الوقت فليس عليها قضاء تلك
~~الصلاة إذا طهرت عندنا وقال إبراهيم النخعي رحمه الله تعالى عليها قضاؤها
~~لان الحيض يمنع وجوب الصلاة ولا يسقط الواجب وقد وجب عليها بادراك جزء من
~~أول الوقت بدليل انها لو أدت كانت مؤدية للفرض وقال الشافعي رضى الله تعالى
~~عنه إذا مضى من الوقت مقدار ما يمكنها أن تصلى فيه ثم حاضت فعليها القضاء
~~لان التمكن من الأداء معتبر لتقرر الوجوب فإذا وجد تقرر وجوب الصلاة عليها
~~فلا تسقط بعد ذلك بالحيض وقال زفر رضى الله تعالى عنه إذا كان الباقي من
~~الوقت حين حاضت مقدار ما يمكنها أن تصلى فيه فليس عليها قضاء تلك الصلاة
~~وإن كان دون ذلك فعليها القضاء لان الوجوب في أول الوقت موسع وإنما يضيق
~~بآخر الوقت والقضاء يجب بالتفويت فما بقي من الوقت مقدار ما يمكن فيه أداء
~~الصلاة لم تكن هي مفوتة بالتأخير شيئا حتى لا تكون ms0345 آثمة مفرطة وإن كان
~~الباقي دون ذلك فهي آثمة PageV02P014
# مفرطة وكانت مفوتة فيلزمها القضاء كما لو حاضت بعد خروج الوقت ولكنا نقول
~~ما بقي شئ من الوقت فالصلاة لم تصر دينا في ذمتها بل هي في الوقت عين وإنما
~~تعذر عليها الأداء بسبب الحيض وذلك غير موجب للقضاء فأما بخروج الوقت فتصير
~~الصلاة دينا في ذمتها والحيض لا يمنع كون الصلاة دينا في ذمتها وقد بينا
~~فيما سبق ان الوجوب يتعلق بآخر الوقت لكونه مخيرا في أول الوقت وما لم
~~يتقرر الوجوب لا يجب القضاء فإذا اقترن الحيض بوقت تقرر الوجوب فلم يتقرر
~~الوجوب وإذا حاضت بعد خروج الوقت فلم يقترن الحيض بحال تقرر الوجوب فتقرر
~~وعلى هذا لو نفست في آخر الوقت بالولادة أو باسقاط سقط مستبين الخلق وكذلك
~~لو أغمي على الرجل بعد دخول الوقت وطال اغماؤه ففي وجوب قضاء تلك الصلاة
~~اختلاف على ما بينا وكذلك لو افتتحت الصلاة في الوقت ثم حاضت وهذا بخلاف
~~التطوع فإنه لو أدركها الحيض بعد ما افتتحت التطوع كان عليها قضاء تلك
~~الصلاة إذا طهرت لأنها بالشروع التزمت الأداء فكأنها التزمته بالنذر وفي
~~الفريضة بالشروع ما التزمت شيئا وإنما شرعت للاسقاط لا للالتزام فإذا
~~أدركها الحيض التحقت بما لو تشرع وإنما قلنا هذا لان التزام ما هو لازم لا
~~يتحقق ألا ترى ان من نذر أداء فريضة لم يلزمه بالنذر شئ (قال) وإذا طهرت من
~~الحيض وعليها من الوقت مقدار ما تغتسل فيه فعليها قضاء تلك الصلاة وإن كان
~~عليها من الوقت مقدار مالا تستطيع ان تغتسل فيه فليس عليها قضاء تلك الصلاة
~~قال وهذا إذا كانت أيامها دون العشرة فاما إذا كانت أيامها عشرة فانقطع
~~الدم وقد مر عليها من الوقت شئ قليل أو كثير فعليها قضاء تلك الصلاة هكذا
~~فسره في نوادر أبى سليمان رحمه الله تعالى لأنه إذا كانت أيامها عشرة
~~فبمجرد انقطاع الدم تيقنا خروجها من الحيض لان الحيض لا يكون أكثر من ذلك
~~فإذا أدركت جزأ ms0346 من الوقت لزمها قضاء تلك الصلاة سواء تمكنت فيه من الاغتسال
~~أو لم نتمكن بمنزلة كافر أسلم وهو جنب أو صبي بلغ بالاحتلام في آخر الوقت
~~فعليه قضاء تلك الصلاة سواء تمكن من الاغتسال في الوقت أو لم يتمكن واما
~~إذا كانت أيامها دون العشرة فمدة الاغتسال من جملة حيضها على ما قال الشعبي
~~حدثني سبعة عشر نفرا من الصحابة أن الزوج أحق برجعتها ما لم تغتسل وهذا لان
~~صاحبة هذه البلوى لا تكاد ترى الدم على الولاء ولكنه يسيل تارة وينقطع أخرى
~~فبمجرد الانقطاع لا تخرج من الحيض لجواز أن يعاودها فإذا اغتسلت يحكم
~~بطهارتها شرعا PageV02P015
# فإذا ثبت ان مدة الاغتسال من حيضها قلنا إذا أدركت من الوقت مقدار ما
~~يمكنها أن تغتسل فيه وتفتتح الصلاة فقد أدركت جزأ من الوقت بعد الطهارة
~~فعليها قضاء تلك الصلاة وإلا فلا وعلى هذا حكم القربان للزوج ان كانت
~~أيامها عشرة فمتى انقطع الدم جاز للزوج أن يقربها عندنا وعند زفر رحمه الله
~~تعالى ليس له ذلك ما لم تغتسل لقوله تعالى ولا تقربوهن حتى يطهرن والأطهار
~~بالاغتسال (ولنا) ان بمجرد انقطاع الدم تيقنا خروجها من الحيض والمانع من
~~الوطئ الحيض لا وجوب الاغتسال عليها ألا ترى أن الطاهرة إذا كانت جنبا
~~فللزوج ان يقربها فكذلك هنا بعد التيقن بالخروج من الحيض للزوج ان يقربها
~~ولو كانت أيامها دون العشرة فانقطع دمها لم يكن للزوج ان يقربها ما لم
~~تغتسل لان مدة الاغتسال من حيضها فان مضى عليها وقت صلاة فللزوج أن يقربها
~~عندنا وقال زفر رحمه الله تعالى ليس له ذلك لبقاء فرض الاغتسال عليها كما
~~لو كان قبل مضى الوقت ولكنا نقول بمضي الوقت صارت الصلاة دينا في ذمتها
~~وذلك من أحكام الطهارات فثبتت صفة الطهارة به شرعا كما ثبتت بالاغتسال ومن
~~ضرورته انتفاء صفة الحيض فكان له أن يقربها (قال) وإذا كان حيضها خمسة أيام
~~فزاد الدم عليها فالزيادة دم حيض معها إلى تمام العشرة لان عادة المرأة في ms0347
~~جميع عمرها لا تبقى على صفة واحدة بل تزداد تارة وتنقص أخرى بحسب اختلاف
~~طبعها في كل وقت فما يمكن أن يجعل حيضا جعلناه لان مبنى الحيض على الامكان
~~ألا ترى أن الصغيرة إذا بلغت فاستمر بها الدم يجعل حيضها عشرة للامكان فهذا
~~كذلك فإذا زاد على العشرة كان حيضها هي الخمسة والزيادة استحاضة لان الحيض
~~لا يكون أكثر من عشرة فتيقنا فيما زاد على العشرة أنها استحاضة وتيقنا في
~~أيامها بالحيض بقي التردد فيما زاد عليه إلى تمام العشرة ان ألحقناه بما
~~قبله كان حيضا وان ألحقناه بما بعده كان استحاضة فلا تترك الصلاة فيه بالشك
~~والحاقه بما بعده أولى لأنه ما ظهر الا في الوقت الذي ظهرت فيه الاستحاضة
~~متصلا به والأصل فيه قوله عليه الصلاة والسلام المستحاضة تدع الصلاة أيام
~~أقرائها (قال) ولو كان حيضها خمسة أيام في أول كل شهر فتقدم حيضها بيوم أو
~~بيومين أو خمسة فهي حائض اعتبارا للمتقدم بالمتأخر ولم يذكر الاختلاف في
~~الأصل وذكر في نوادر أبى سليمان رضى الله تعالى عنه. والحاصل ان المتقدم
~~إذا كان بحيث لا يمكن أن يجعل حيضا بانفراده وما رأت في أيامها بحيث يمكن
~~أن يجعل حيضا فالمتقدم PageV02P016
# تبع لأيامها والكل حيض بالاتفاق لان مالا يستقل بنفسه تبع لما يستقل
~~بنفسه فأما إذا لم تر في أيامها شيئا ورأت قبل أيامها ما يمكن أن يجعل حيضا
~~من خمسة أيام أو ثلاثة أو رأت في أيامها مع ذلك يوما أو يومين أو رأت قبل
~~أيامها يوما أو يومين لم يكن شئ من ذلك حيض عند أبي حنيفة رضى الله تعالى
~~عنه لأنه دم مستنكر مرئي قبل وقته فهي كالصغيرة جدا إذا رأت الدم لا يكون
~~حيضا وعندهما الكل حيض لوجود الامكان فإنه مرئي عقيب طهر صحيح وباب الحيض
~~مبنى على الامكان كما قررنا فاما إذا رأت قبل أيامها ما يمكن أن يجعل حيضا
~~بانفراده وفى أيامها ما يمكن أن يجعل حيضا بانفراده فعندهما الكل حيض إذا
~~لم ms0348 يجاوز العشرة (وعن) أبي حنيفة رضى الله تعالى عنه فيه روايتان. إحداهما
~~أن الكل حيض لان ما رأت في أيامها كان أصلا مستقلا بنفسه فيستتبع ما قبله.
~~والرواية الأخرى ان حيضها ما رأت في أيامها دون ما رأت قبلها وهو رواية
~~المعلى عن أبي يوسف رحمه الله تعالى لان كل واحد منهما لما كان مستقلا
~~بنفسه لم يكن تبعا لغيرة والمتقدم مستنكر مرئي قبل وقته وهو خلاف المتأخر
~~لان في المتأخر قد صارت هي حائضا بما رأت في أيامها فبقيت صفة الحيض لها
~~بالمرئي بعده تبعا وفي المتقدم الحاجة في اثبات صفة الحيض لها ابتداء وذلك
~~لا يكون بالمستنكر المرئي قبل وقته (قال) وإن كان حيضها مختلفا مرة تحيض
~~خمسة ومرة سبعة فاستحيضت فإنها تدع الصلاة خمسة بيقين ثم تغتسل لتوهم
~~خروجها من الحيض وتصلى يومين بالوضوء لوقت كل صلاة ثم تغتسل لتوهم خروجها
~~من الحيض وليس لزوجها أن يقربها في هذين اليومين احتياطا لجواز انها حائض
~~فيهما ولو كان هذا آخر عدتها لم يكن للزوج أن يراجعها في هذين اليومين
~~احتياطا (قال) وليس لها أن تتزوج في هذين اليومين احتياطا وهذا كله إذا لم
~~ينقطع الدم في هذين اليومين فتأخذ بالاحتياط في كل جانب وقد بينا فيما سبق
~~ان المستحاضة تتوضأ لوقت كل صلاة ولها أن تصلى في الوقت ما شاءت بوضوء واحد
~~من فرض أو نفل أو نذر أو فائتة (قال) فان أحدثت حدثا آخر في الوقت فعليها
~~إعادة الوضوء لان طهارتها تتقدر بالوقت في حق الدم السائل لأجل الضرورة ولا
~~ضرورة في سائر الاحداث فهي فيها كغيرها من الأصحاء وكذلك أن توضأت للحدث
~~أولا ثم سال دم الاستحاضة فعليها الوضوء لان الوضوء الأول لما سبق دم
~~الاستحاضة لم يكن واقعا عن دم الاستحاضة فالحكم لا PageV02P017
# يسبق سببه فكان ذلك في حكم دم الاستحاضة كالمعدوم (قال) ولو كان حيضها
~~خمسة فحاضت ستة ثم حاضت حيضة أخرى سبعة ثم حاضت أخرى ستة فحيضها ستة وكلما
~~عاودها الدم مرتين فحيضها ms0349 ذلك ومراده إذا استمر بها الدم واحتاجت إلى
~~البناء وهذا الجواب وهو قوله حيضها ستة عندهم جميعا أما عند أبي يوسف رحمه
~~الله تعالى فان العادة تنتقل بالمرة الواحدة فإنما تبنى على ما رأت آخر مرة
~~لان عادتها انتقلت إليها وعند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى لا يحصل
~~انتقال العادة بما دون المرتين ليتأكد بالتكرار فستة قد رأته مرتين فانتقلت
~~إليها واليوم السابع إنما رأت الدم فيه مرة فلم يتأكد بالتكرار والبناء في
~~زمان الاستمرار على ما تأكد بالتكرار هذا معنى قوله كلما عاودها الدم مرتين
~~فحيضها ذلك (قال) وإن كان حيضها خمسا فحاضتها وطهرت أربعة أيام ثم عاودها
~~اليوم العاشر كله ثم انقطع فذلك كله حيض ولا يجزئها صومها في الأربعة
~~الأيام التي طهرت فيها عند أبي يوسف رحمه الله تعالى لان عنده الطهر
~~المتخلل إذا كان دون خمسة عشر يوما لم يكن فاصلا عنده وهو روايته عن أبي
~~حنيفة رضى الله تعالى عنه وكذلك على رواية محمد عن أبي حنيفة رضى الله
~~تعالى عنهما لان الدم محيط بطرفي العشرة وكذلك على رواية ابن المبارك عن
~~أبي حنيفة رضي الله تعالى عنهم لأنها رأت في أكثر الحيض مثل أقله وزيادة
~~وكذلك على قول محمد رضى الله تعالى عنه لان الدم غالب على الطهر في العشرة
~~فأما قول الحسن رضى الله تعالى عنه فحيضها خمستها لان عنده إذا بلغ الطهر
~~المتخلل ثلاثة أيام يصير فاصلا والاستقصاء في بيان هذه الرواية في كتاب
~~الحيض (قال) والحمرة والصفرة والكدرة في أيام الحيض حيض حتى ترى البياض
~~الخالص وقال أبو يوسف رضى الله تعالى عنه لا تكون الكدرة حيضا الا بعد
~~الحيض لان الحيض الدم الخارج من الرحم دون الخارج من العرق ودم الحيض يجتمع
~~في الطهر في الرحم ثم يخرج الصافي منه ثم الكدرة فاما دم العرق فيخرج منه
~~الكدرة أولا ثم الصافي ومن أشكل عليه هذا فلينظر في حال المفتصد فإذا خرجت
~~الكدرة أولا كان ذلك دليلا لنا على أنه ms0350 دم عرق وأما إذا خرج الصافي منه
~~أولا ثم الكدرة عرفنا أنه من الرحم فكان الكل حيضا ولكنا نقول ما يكون حيضا
~~إذا رأته المرأة في آخر أيامها يكون حيضا إذا رأته في أول أيامها كالحمرة
~~والصفرة وهذا لان الحيض بالنص هو الأذى المرئي من موضع مخصوص والكل في صفة
~~PageV02P018
# الأذى سواء (قال) وألوان الدم ستة والبيان الشافي فيه في كتاب الحيض.
~~وإنما قال حتى ترى البياض الخالص لحديث عائشة رضى الله تعالى عنها ان
~~النساء كن يبعثن بالكراسف إليها لتنظرها فكانت إذا رأت كدرة قالت لا حتى
~~ترين القصة البيضاء يعني البياض الخالص قيل وهو بياض الخرقة وقيل هو شبه
~~خيط دقيق أبيض تراه المرأة على الكرسف إذا طهرت (قال) فان حاضت المرأة في
~~شهر مرتين فهي مستحاضة والمراد انه لا يجتمع في شهر واحد حيضتان وطهران لان
~~أقل الحيض ثلاثة وأقل الطهر خمسة عشر. وقد ذكر في الأصل سؤالا فقال لو رأت
~~في أول الشهر خمسة ثم طهرت خمسة عشر ثم رأت الدم خمسة أليس قد حاضت في شهر
~~مرتين ثم أجاب فقال إذا ضممت إليها طهرا آخر كان أربعين يوما والشهر لا
~~يشتمل على ذلك (ويحكي) ان امرأة جاءت إلى علي رضي الله عنه فقالت انى حضت
~~في شهر ثلاث مرات فقال رضى الله تعالى عنه لشريح ماذا تقول في ذلك فقال إن
~~أقامت بينة من بطانتها ممن يرضى بدينه وأمانته قبل منها قال علي رضي الله
~~عنه قالون وهي بلغة الرومية أصبت ومراد شريح من هذا تحقيق نفى أنها لا تجد
~~ذلك وان هذا لا يكون (قال) وما رأت النفساء من الدم زيادة على أربعين يوما
~~فهي استحاضة تصلى فيها ويأتيها زوجها لان أكثر النفاس يتقدر بأربعين يوما
~~عندنا وبيانه في كتاب الحيض فكانت الأربعون للنفاس كالعشرة للحيض فكما أن
~~الزيادة على العشرة هناك تكون استحاضة فكذلك الزيادة على الأربعين هاهنا
~~(قال) وان طهرت قبل الأربعين اغتسلت وصلت لأنه لا تقدير في أقل النفاس فإنه
~~اسم ms0351 للدم الخارج عقب الولادة مشتق من تنفس الرحم به والقليل والكثير فيه
~~سواء فإذا طهرت كان عليها أن تغتسل وتصلى بناء على الظاهر لان معاودة الدم
~~إياها موهومة ولا يترك المعلوم بالموهوم (قال) فإن كانت عادتها في النفاس
~~ثلاثين يوما فطهرت في عشرين يوما وصلت وصامت عشرة أيام ثم عاودها الدم
~~فاستمر بها حتى جاوز الأربعين فهي مستحاضة فيما زاد على الثلاثين لان صاحبة
~~العادة في النفاس كصاحبة العادة في الحيض وقد بينا هناك أنه متى زاد على
~~عادتها وجاوز العشرة ترد إلى أيام عادتها وتجعل مستحاضة فيما زاد على ذلك
~~فهذا مثله (قال) ولا يجزئها صومها في العشرة التي صامتها قبل الثلاثين قال
~~الحاكم وهذا على مذهب أبي يوسف مستقيم وعلى مذهب محمد فيه نظر وهذا لان أبا
~~يوسف يرى ختم النفاس بالطهر إذا كان بعده دم PageV02P019
# كما يرى ختم الحيض بالطهر إذا كان بعده دم فيمكن جعل الثلاثين نفاسا لها
~~عنده وإن كان ختمها بالطهر ومحمد لا يرى ختم النفاس والحيض بالطهر فنفاسها
~~عنده في هذا الفصل عشرون يوما فلا يلزمها قضاء ما صامت في العشرة الأيام
~~التي بعد العشرين (قال) ودم الحامل ليس بحيض وإن كان ممتدا عندنا وقال
~~الشافعي رضي الله عنه هو حيض في حكم ترك الصوم والصلاة وحرمة القربان دون
~~أقراء العدة قال لان الحامل من ذوات الأقراء فان المرأة اما صغيرة أو آيسة
~~أو ذات قرء والحامل ليست بصغيرة ولا آيسة ولان ما ينافي الأقراء ينافي
~~الحبل كالصغر واليأس وإذا ثبت أنها من ذوات الأقراء وقد رأت من الدم ما
~~يمكن أن يجعل حيضا جعل حيضا لها والأصل فيه قوله عليه الصلاة والسلام
~~لفاطمة بنت أبي حبيش إذا أقبل قرؤك فدعى الصلاة الا انا لا نجعل حيضها
~~معتبرا في حكم أقراء العدة لأنها لا تدل على فراغ الرحم في حقها وهي
~~المقصود باقراء العدة ومذهبنا مذهب عائشة رضي الله عنها فإنها قالت الحامل
~~لا تحيض ومثل هذا لا يعرف بالرأي فيحمل على أنها ms0352 قالت ذلك سماعا ثم إن الله
~~تعالى أجرى العادة ان المرأة إذا حبلت انسد فم رحمها فلا يخلص شئ إلى رحمها
~~ولا يخرج منه شئ فالدم المرئي ليس من الرحم فلا يكون حيضا والدليل عليه أنه
~~لما نزل قوله تعالى يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء قالت الصحابة فإن كان ت آيسة
~~أو صغيرة فنزل قوله واللائي يئسن فقالوا فإن كانت حاملا فنزل قوله وأولات
~~الأحمال أجلهن أو يضعن حملهن ففي هذا بيان أن الحامل لا تحيض وانها ليست من
~~ذوات الأقراء وتبين بهذا أن قوله إذا أقبل قرؤك يتناول الحائل دون الحامل
~~(قال) فان ولدت ولدا وفى بطنها آخر فالنفاس من الأول في قول أبي حنيفة وأبى
~~يوسف رحمهما الله تعالى وقال محمد وزفر رحمهما الله تعالى من الآخر لأنها
~~بعد وضع الأول حامل بعد . والحامل لا تصير نفساء كما لا تحيض والدليل عليه
~~حكم انقضاء العدة فإنه معتبر بالولد الآخر وهما يقولان النفاس من تنفس
~~الرحم بالدم من خروج النفس الذي هو الولد أو من خروج النفس الذي هو عبارة
~~عن الدم وقد وجد ذلك كله بالولد الأول وإنما لا تحيض الحامل لانسداد فم
~~الرحم وقد انفتح بالولد الأول فكان الدم المرئي بعده من الرحم وفى حكم
~~انقضاء العدة العبرة بفراغ الرحم ولا يحصل ذلك الا بالولد الآخر (قال) وإذا
~~توضأت المستحاضة والدم سائل ولبست خفيها فلها أن تمسح عليهما ما دامت في
~~وقت تلك الصلاة PageV02P020
# عندنا (وقال) زفر رضي الله عنه تمسح كمال مدة المسح وقد بينا هذا في باب
~~المسح على الخفين (قال) وإذا وجب الوضوء بذهاب الوقت وهي في الصلاة استقبلت
~~الصلاة وإذا وجب بسيلان الدم بنت على صلاتها ومعنى هذا إذا كان الدم سائلا
~~حين توضأت أو سال بعد الوضوء قبل خروج الوقت فخرج الوقت وهي في الصلاة
~~فعليها ان تستقبل لان خروج الوقت ليس بحدث ولكن عند خروج الوقت تنتقض
~~طهارتها بالدم السائل مقرونا بالطهارة أو بعدها في الوقت وقد أدت جزأ من
~~الصلاة بعد ms0353 ذلك الدم وأداء جزء من الصلاة بعد سبق الحدث يمنع البناء عليها
~~فاما إذا توضأت والدم منقطع وخرج الوقت في خلال الصلاة قبل سيلان الدم ثم
~~سال الدم فإنها تتوضأ وتبنى لان وجوب الوضوء بالدم السائل بعد خروج الوقت
~~ولم يوجد بعده أداء شئ من الصلاة فكان لها أن تتوضأ وتبنى (قال) وصاحب
~~الرعاف السائل كالمستحاضة فإنه يتوضأ لوقت كل صلاة (قال) وان سال الدم من
~~أحد المنخرين فتوضأ له ثم سال من المنخر الآخر فعليه الوضوء لان هذا حدث
~~جديد لم يكن موجودا وقت الطهارة فلم تقع الطهارة له فهو والبول والغائط
~~سواء. وإن كان سال منهما جميعا فتوضأ لهما ثم انقطع أحدهما فهو على وضوء ما
~~بقي الوقت لان وضوءه وقع لهما وما بقي بعد انقطاع أحدهما حدث كامل ألا ترى
~~أنه لو لم يكن توضأ في الابتداء الا لواحد كان يتقدر وضوؤه بالوقت لا جله
~~فكذلك في حكم البقاء وما انقطع صار كأن لم يكن وعلى هذا حكم صاحب القروح
~~إذا كان البعض سائلا ثم سال من آخر أو كان الكل سائلا فانقطع السيلان عن
~~البعض والله تعالى أعلم * (باب صلاة الجمعة) * (قال) رضي الله عنه اعلم أن
~~الجمعة فريضة بالكتاب والسنة أما الكتاب فقوله تعالى فاسعوا إلى ذكر الله
~~والامر بالسعي إلى الشئ لا يكون الا لوجوبه والامر بترك البيع المباح لا
~~جله دليل على وجوبه أيضا. والسنة حديث جابر رضي الله عنه قال خطبنا رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فقال أيها الناس توبوا إلى ربكم قبل أن تموتوا
~~وتقربوا إلى الله بالأعمال الصالحة قبل أن تشغلوا وتحببوا إلى الله بالصدقة
~~في السر والعلانية تجبروا وتنصروا وترزقوا واعلموا أن الله تعالى كتب عليكم
~~الجمعة في يومى هذا في شهري هذا في مقامي PageV02P021
# هذا فمن تركها تهاونا بها واستخفافا بحقها وله امام جائر أو عادل فلا جمع
~~الله شمله ألا فلا صلاة له ألا فلا صوم له إلا أن يتوب فان تاب تاب الله
~~عليه وفى ms0354 حديث ابن عباس وابن عمر رضي الله عنهم قالا سمعنا رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم على أعواد منبره يقول لينتهين أقوام عن ترك الجمعة أو
~~ليختمن الله على قلوبهم وليكونن من الغافلين. والأمة أجمعت على فرضيتها
~~وإنما اختلفوا في أصل الفرض في الوقت فمن العلماء من يقول أصل الفرض الجمعة
~~في حق من تلزمه اقامتها وكانت فريضة الجمعة بزوال الشمس في هذا اليوم
~~كفريضة الظهر في سائر الأيام وهو قول الشافعي وأكثر العلماء على أن أصل فرض
~~الوقت في هذا اليوم ما هو في سائر الأيام وهو الظهر ولكنه مأمور باسقاط هذا
~~الفرض بالجمعة إذا استجمع شرائطها لان أصل الفرض في حق كل أحد ما يتمكن من
~~أدائه ولا يتمكن من أداء الجمعة بنفسه وإنما يتمكن من أداء الظهر ولو جعلنا
~~أصل الفرض الجمعة لكان الظهر خلفا عن الجمعة عند فواتها وأربع ركعات لا
~~تكون خلفا عن ركعتين فعلمنا ان أصل الفرض الظهر ولكنه مأمور باسقاط هذا
~~الفرض عن نفسه بأداء الجمعة إذا استجمع شرائطها فهي تختص بشرائط منها في
~~المصلى ومنها في غيره (قال) أما الشرائط في المصلى لوجوب الجمعة فالاقامة
~~والحرية والذكورة والصحة لحديث جابر رضى الله تعالى عنه قال قال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فعليه الجمعة الا مسافر
~~ومملوك وصبي وامرأة ومريض فمن استغني عنها بلهو أو تجارة استغنى الله عنه
~~والله غنى حميد. والمعنى أن المسافر تلحقه المشقة بدخول المصر وحضور الجمعة
~~وربما لا يجد أحدا يحفظ رحله وربما ينقطع عن أصحابه فلدفع الحرج أسقطها
~~الشرع عنه والمملوك مشغول بخدمة المولى فيتضرر منه المولى بترك خدمته وشهود
~~الجمعة وانتظاره الامام فلدفع الضرر عنه أسقطها الشرع عنه كما أسقط عنه
~~الجهاد بخلاف الظهر فإنه يتمكن من أدائه حيث هو بنفسه فلا ينقطع عن خدمة
~~المولى أو ذلك القدر مستثنى عنه من حق المولى إذ ليس فيه ضرر كثير عليه
~~وتحمل الضرر اليسير لا يدل على تحمل الضرر الكثير ms0355 (قال) والمرأة كذلك
~~مشغولة بخدمة الزوج منهية عن الخروج شرعا لما في خروجها إلى مجمع الرجال من
~~الفتنة والمريض يلحقه الحرج في شهود الجمعة وانتظار الامام. وعلى هذا قال
~~أبو حنيفة رضى الله تعالى عنه الأعمى لا يلزمه شهود الجمعة وان وجد قائدا
~~لأنه عاجز عن السعي بنفسه ويلحقه من الحرج ما يلحق PageV02P022
# المريض وعندهما إذا وجد قائدا تلزمه لأنه قادر على السعي وإنما لا يهتدى
~~إلى الطريق فهو كالضال إذا وجد من يهديه إلى الطريق غير أن هذه شرائط
~~الوجوب لا شرائط الأداء حتى أن المسافر والمملوك والمرأة والمريض إذا شهدوا
~~الجمعة فأدوها جازت لحديث الحسن رضى الله تعالى عنه كن النساء يجمعن مع
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ويقال لهن لا تخرجن الا تفلات أي غير متطيبات
~~ولان سقوط فرض السعي عنهم لا لمعنى في الصلاة بل للحرج والضرر فإذا تحملوا
~~التحقوا في الأداء بغيرهم (قال) فأما الشرائط في غير المصلى لأداء الجمعة
~~فستة المصر والوقت والخطبة والجماعة والسلطان والإذن العام أما المصر فهو
~~شرط عندنا وقال الشافعي رضى الله تعالى عنه ليس بشرط فكل قرية سكنها أربعون
~~من الرجال لا يظعنون عنها شتاء ولا صيفا تقام بهم لما روى أن أول جمعة جمعت
~~في الاسلام بعد المدينة جمعت بجواثي وهي قرية من قرى عبد القيس بالبحرين
~~وكتب أبو هريرة إلى عمر رحمه الله تعالى يسأله عن الجمعة بجواثي فكتب إليه
~~أن جمع بها وحيثما كنت (ولنا) قوله عليه الصلاة والسلام لا جمعة ولا تشريق
~~الا في مصر جامع وقال على رضى الله تعالى عنه لا جمعة ولا تشريق ولا فطر
~~ولا أضحى الا في مصر جامع ولان الصحابة حين فتحوا الأمصار والقرى ما
~~اشتغلوا بنصب المنابر وبناء الجوامع الا في الأمصار والمدن وذلك اتفاق منهم
~~على أن المصر من شرائط الجمعة وجواثي مصر بالبحرين وتسمية الراوي إياها
~~بالقرية لا ينفى ما ذكرنا من التأويل قال الله تعالى لتنذر أم القرى ومن
~~حولها ومعنى قول عمر رضى ms0356 الله تعالى عنه وحيثما كنت أي مما هو مثل جواثي من
~~الأمصار وظاهر المذهب في بيان حد المصر الجامع أن يكون فيه سلطان أو قاض لا
~~قامة الحدود وتنفيذ الاحكام. وقد قال بعض مشايخنا رحمهم الله تعالى أن
~~يتمكن كل صانع أن يعيش بصنعته فيه ولا يحتاج فيه إلى التحول إلى صنعة أخرى
~~وقال ابن شجاع رضى الله تعالى عنه أحسن ما قيل فيه أن أهلها بحيث لو
~~اجتمعوا في أكبر مساجدهم لم يسعهم ذلك حتى احتاجوا إلى بناء مسجد الجمعة
~~فهذا مصر جامع تقام فيه الجمعة ثم في ظاهر الرواية لا تجب الجمعة الا على
~~من سكن المصر والأرياف المتصلة بالمصر. وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى ان كل
~~من سمع النداء من أهل القرى القريبة من المصر فعليه أن يشهدها وهو قول
~~الشافعي رضى الله تعالى عنه لظاهر قوله تعالى إذا نودي للصلاة من يوم
~~الجمعة الآية وقال مالك رضى الله تعالى عنه من سكن من PageV02P023
# المصر على ثلاثة أميال أو دونها فعليه أن يشهدها وقال الأوزاعي رضى الله
~~تعالى عنه من كان يمكنه أن يشهدها ويرجع إلى أهله قبل الليل فعليه أن
~~يشهدها والصحيح ما قلنا إن كل موضع يسكنه من إذا خرج من المصر مسافرا فوصل
~~إلى ذلك الموضع كان له أن يصلى صلاة السفر فليس عليه أن يشهدها لان مسكنه
~~ليس من المصر. ألا ترى أن المقيم في المصر لا يكون مقيما في هذا الموضع.
~~وأما الوقت فمن شرائط الجمعة يعنى به وقت الظهر لما روى أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم لما بعث مصعب بن عمير رضى الله تعالى عنه إلى المدينة قبل
~~هجرته قال له إذا مالت الشمس فصل بالناس الجمعة وكتب إلى سعد بن زرارة رحمه
~~الله تعالى إذا زالت الشمس من اليوم الذي يتجهز فيه اليهود لسبتهم فازدلف
~~إلى الله تعالى بركعتين والذي روى أن ابن مسعود أقام الجمعة ضحى معناه
~~بالقرب منه ومقصود الراوي انه ما أخرها بعد الزوال ms0357 وكان مالك رضي الله عنه
~~يقول تجوز اقامتها في وقت العصر بناء على مذهبه من تداخل الوقتين وقد بينا
~~فساده (قال) والخطبة من شرائط الجمعة لحديث ابن عمر وعائشة رضي الله عنهما
~~إنما قصرت الجمعة لمكان الخطبة ولظاهر قوله تعالى فاسعوا إلى ذكر الله يعنى
~~الخطبة والامر بالسعي دليل على وجوبها ولان رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ما صلى الجمعة في عمره بغير خطبة فلو جاز لفعله تعليما للجواز (قال) بعض
~~مشايخنا الخطبة تقوم مقام ركعتين ولهذا لا تجوز الا بعد دخول الوقت والأصح
~~أنها لا تقوم مقام شطر الصلاة فان الخطبة لا يستقبل القبلة في أدائها ولا
~~يقطعها الكلام ويعتد بها وان أداها وهو محدث أو جنب فبه تبين ضعف قوله انها
~~بمنزلة شطر الصلاة (قال) والجماعة من شرائطها لظاهر قوله تعالى فاسعوا إلى
~~ذكر الله ولأنها سميت جمعة وفي هذا الاسم ما يدل على اعتبار الجماعة فيها.
~~ويختلفون في مقدار العدد فقال أبو حنيفة رضي الله عنه ثلاثة نفر سوى الامام
~~وقال أبو يوسف رضي الله عنه اثنان سوى الامام لان المثنى في حكم الجماعة
~~حتى يتقدم الامام عليهما وفى الجماعة معنى الاجتماع وذلك يتحقق بالمثنى وجه
~~قولهما الاستدلال بقوله تعالى إذا نودي للصلاة من يوم الجمعة فاسعوا إلى
~~ذكر الله وهذا يقتضى مناديا وذاكرا وهو المؤذن والامام والاثنان يسعون لان
~~قوله فاسعوا لا يتناول الا المثنى ثم ما دون الثلاث ليس بجمع متفق عليه فان
~~أهل اللغة فصلوا بين التثنية والجمع فالمثنى وإن كان فيه معنى الجمع من وجه
~~فليس بجمع مطلق واشتراط الجماعة ثابت مطلقا ثم يشترط في الثلاثة أن
~~PageV02P024
# يكونوا بحيث يصلحون للإمامة في صلاة الجمعة حتى أن نصاب الجمعة لا يتم
~~بالنساء والصبيان ويتم بالعبيد والمسافرين لأنهم يصلحون للإمامة فيها وقال
~~الشافعي رضى الله تعالى عنه النصاب أربعون رجلا من الأحرار المقيمين وهذا
~~فاسد فان مصعب بن عمير أقام الجمعة بالحديبية مع اثنى عشر رجلا وأسعد بن
~~زرارة أقامها بتسعة عشر رجلا ولما ms0358 نفر الناس في اليوم الذي دخل فيه العير
~~المدينة كما قال الله تعالى وإذا رأوا تجارة أو لهوا انفضوا إليها بقي رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم مع اثنى عشر رجلا فصلى بهم الجمعة ولا معنى
~~لاشتراط الإقامة والحرية فيهم لان درجة الإمامة أعلى فإذا لم يشترط هذا في
~~الصلاحية للإمامة فكيف يشترط فيمن يكون مؤتما ولا وجه لمنع هذا فقد أقام
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم الجمعة بمكة وهو كان مسافرا حتى قال لأهل مكة
~~أتموا يا أهل مكة صلاتكم فانا قوم سفر (قال) والسلطان من شرائط الجمعة
~~عندنا خلافا للشافعي رضي الله عنه وقاسه بأداء سائر المكتوبات فالسلطان
~~والرعية في ذلك سواء (ولنا) ما روينا من حديث جابر رضي الله عنه وله امام
~~جائر أو عادل فقد شرط رسول الله صلى الله عليه وسلم الامام لا لحاقه الوعيد
~~بتارك الجمعة وفى الأثر أربع إلى الولاة منها الجمعة ولان الناس يتركون
~~الجماعات لإقامة الجمعة ولو لم يشترط فيها السلطان أدى إلى الفتنة لأنه
~~يسبق بعض الناس إلى الجامع فيقيمونها لغرض لهم وتفوت على غيرهم وفيه من
~~الفتنة مالا يخفى فيجعل مفوضا إلى الامام الذي فوض إليه أحوال الناس والعدل
~~بينهم لأنه أقرب إلى تسكين الفتنة. والإذن العام من شرائطها حتى أن السلطان
~~إذا صلى بحشمه في قصره فان فتح باب القصر وأذن للناس اذنا عاما جازت صلاته
~~شهدها العامة أو لم يشهدوها وإن لم يفتح باب قصره ولم يأذن لهم في الدخول
~~لا يجزئه لان اشتراط السلطان للتحرز عن تفويتها على الناس ولا يحصل ذلك الا
~~بالإذن العام وكما يحتاج العامة إلى السلطان في اقامتها فالسلطان يحتاج
~~إليهم بان يأذن لهم اذنا عاما بهذا يعتدل النظر من الجانبين (قال) فان صلى
~~الامام باهل المصر الظهر يوم الجمعة أجزأهم وقد أساؤا في ترك الجمعة أما
~~الجواز فلأنهم أدوا أصل فرض الوقت ولو لم نجوزها لهم أمرناهم بإعادة الظهر
~~بعد خروج الوقت والامر بإعادة الظهر عند تفويتها في الوقت وما ms0359 فوتوها وأما
~~الإساءة فلتركهم أداء الجمعة بعد ما استجمعوا شرائطها وفي حديث ابن عمر قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم من ترك ثلاث جمع تهاونا بها طبع على قلبه
~~(قال) PageV02P025
# ويخطب الامام يوم الجمعة قائما لما روى أن ابن مسعود رضي الله عنه لما
~~سئل عن هذا فقال أليس تتلو قوله تعالى وتركوك قائما كان رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يخطب قائما حين انفض عنه الناس بدخول العير المدينة وهكذا جرى
~~التوارث من لدن رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى يومنا هذا والذي روى عن
~~عثمان رضى الله تعالى عنه أنه كان يخطب قاعدا إنما فعل ذلك لمرض أو كبر في
~~آخر عمره وفى حديث جابر بن سمرة رضى الله تعالى عنه ان رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم كان يخطب قائما خطبة واحدة فلما أسن جعلها خطبتين يجلس بينهما
~~جلسة ففي هذا دليل انه يجوز الاكتفاء بالخطبة الواحدة بخلاف ما يقوله
~~الشافعي رضى الله تعالى عنه وفى هذا دليل على أن الجلسة بين الخطبتين
~~للاستراحة وليست بشرط عندنا خلافا للشافعي رضى الله تعالى عنه انها شرط
~~(قال) امام خطب جنبا ثم أغتسل فصلى بهم أو خطب محدثا ثم توضأ فصلى بهم
~~أجزأهم عندنا وعند أبي يوسف رضى الله تعالى عنه لا يجزئهم وهو قول الشافعي
~~رضى الله تعالى عنه لان الخطبة بمنزلة شطر الصلاة حتى لا يجوز أداؤها الا
~~في وقت الصلاة وفى الأثر إنما قصرت الجمعة لمكان الخطبة فكما تشترط الطهارة
~~في الصلاة فكذلك في الخطبة (ولنا) ان الخطبة ذكر والمحدث والجنب لا يمنعان
~~من ذكر الله ما خلا قراءة القرآن في حق الجنب وليست الخطبة نظير الصلاة ولا
~~بمنزلة شطرها بدليل أنها تؤدى غير مستقبل بها القبلة ولا يفسدها الكلام
~~وتأويل الأثر انها في حكم الثواب كشطر الصلاة لا في اشتراط شرائط الصلاة
~~فيها وقد ذكرنا في باب الأذان انه يعاد أذان الجنب ولم يذكر إعادة خطبة
~~الجنب ولا فرق بينهما في الحقيقة غير ms0360 أن الأذان لا يتعلق به حكم الجواز
~~فذكر استحباب الإعادة والخطبة يتعلق بها حكم الجواز فذكر الجواز هنا.
~~واستحباب الإعادة هاهنا كهو في الأذان (قال) وينبغي للامام أن يقرأ سورة في
~~خطبته لقوله تعالى وإذا قرئ القرآن فاستمعوا له قيل الآية في الخطبة سماها
~~قرآنا لما فيها من قراءة القرآن وكان رسول الله صلى الله عليه وسلم يبلغهم
~~ما أنزل الله تعالى في خطبته وذكر السورة لأنها أدل على المعنى والاعجاز
~~ولو اكتفى بقراءة آية طويلة جاز أيضا لان فرض القراءة في الصلاة يتأدى بهذا
~~فسنة القراءة في الخطبة أولى (قال) وإذا أحدث الامام يوم الجمعة بعد الخطبة
~~وأم رجلا يصلى بالناس فإن كان الرجل شهد الخطبة جاز ذلك لأنه قام مقام
~~الأول وهو مستجمع PageV02P026
# شرائط افتتاح الجمعة ويستوى إن كان الامام مأذونا في الاستخلاف أولم يكن
~~بخلاف القاضي فإنه إذا لم يكن مأذونا في الاستخلاف لا يكون له أن يستخلف
~~لان القضاء غير مؤقت لا يفوت بتأخيره عند العذر والجمعة مؤقتة تفوت
~~بتأخيرها عند العذر إذا لم يستخلف ومن ولاه لما أمره بذلك مع علمه انه قد
~~يعرض له عارض يمنعه من أدائها في الوقت فقد صار راضيا باستخلافه. وإن لم
~~يكن المأمور شهد الخطبة لم يجزله أن يصلى بهم الجمعة لان الخطبة من شرائط
~~افتتاح الجمعة وهو المفتتح لها فإذا لم يستجمع شرائطها لم يجزله افتتاحها
~~كالأول إذا لم يخطب وهذا بخلاف ما لو افتتح الأول الصلاة ثم سبقه الحدث
~~فاستخلف من لم يشهد الخطبة أجزأهم لان هناك الثاني بان وليس بمفتتح والخطبة
~~من شرائط الافتتاح وقد وجد ذلك في حق الأصيل فيتعين اعتباره في حق التبع *
~~فان قيل لو أفسد الباني صلاته ثم افتتح بهم الجمعة جاز أيضا وهو مفتتح في
~~هذه الحالة * قلنا نعم ولكنه لما صح شروعه في الجمعة وصار خليفة الأول
~~التحق بمن شهد الخطبة حكما فلهذا جاز له افتتاحها بعد الافساد (قال) وإن
~~كان المأمور جنبا وقد شهد الخطبة فلما أمره الامام بذلك ms0361 أمر هو رجلا طاهرا
~~قد شهد الخطبة فصلى بهم أجزأه لان استخلاف الامام إياه يثبت له ولاية إقامة
~~الجمعة بدليل أنه لو اغتسل وصلى بهم أجزأهم فيفيده ولاية الاستخلاف أيضا
~~بخلاف ما إذا كان المأمور الأول لم يشهد الخطبة فأمر غيره ممن شهد الخطبة
~~لم يجزله أن يصلى بهم الجمعة لان أمر الامام إياه لم يفده ولاية إقامة
~~الجمعة بنفسه فلا يفيده ولاية الاستخلاف الذي هو تبع له وكذلك أن كان
~~المأمور الأول صبيا أو معتوها أو كافرا أو امرأة فأمر غيره بذلك لم يجز له
~~إقامة الجمعة بأمره لأنه لم يفده ولاية اقامتها بنفسه وولاية الاستخلاف
~~تثبت تبعا لثبوت ولاية الإقامة بنفسه (قال) وإذا أحدث الامام قبل افتتاح
~~الصلاة فلم يأمر أحدا فتقدم صاحب الشرط اماما أو القاضي أو أمر رجلا قد شهد
~~الخطبة فتقدم وصلى بهم أجزأهم لان إقامة الجمعة من أمور العامة وقد فوض إلى
~~القاضي وصاحب الشرط ما هو من أمور العامة فنزلا فيه منزلة الامام في
~~الإمامة والاستخلاف (قال) ولا ينبغي للامام أن يتكلم في خطبته بشئ من حديث
~~الناس لأنه ذكر منظوم والتكلم في خلاله يذهب بهاءه فلا يشتغل به كما في
~~خلال الأذان والذي روى أن عثمان رضي الله عنه كان يسأله الناس عن سعر
~~الشعير وعن سعر الزيت فقد كان PageV02P027
# ذلك قبل الشروع في الخطبة لا في خلالها والذي روى أن عمر رضي الله عنه
~~قال لعثمان رضي الله عنه حين دخل وهو يخطب أية ساعة المجئ هذه الحديث فقد
~~كان ذلك منه أمرا بالمعروف والخطبة كلها وعظ وأمر بمعروف والذي روى أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان يخطب إذ دخل أعرابي وقال هلكت المواشي وتقطعت
~~السبل وخشينا القحط فاستسقى رسول الله صلى الله عليه وسلم قيل كان ذلك قبل
~~نزول قوله تعالى وإذا قرئ القرآن الآية وقيل كان ملكا مقيضا هبط في
~~الجمعتين ليذكر رسول الله صلى الله عليه وسلم دعاء الاستسقاء ودعاء الفرج
~~من خوف الغرق والخطبة فيها الدعاء ms0362 (قال) ولا ينبغي للقوم ان يتكلموا
~~والامام يخطب لقوله تعالى فاستمعوا له وانصتوا الآية ولأنه في الخطبة
~~يخاطبهم بالوعظ فإذا اشتغلوا بالكلام لم يفد وعظه إياهم شيئا وفى حديث أبي
~~هريرة رضى الله تعالى عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من قال لصاحبه
~~والامام يخطب أنصت فقد لغا ومن لغا فلا صلاة له وقرأ رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم سورة في خطبته فقال أبو الدرداء لأبي بن كعب رحمهما الله تعالى
~~متى أنزلت هذه السورة فلم يجبه فلما فرغ من صلاته قال اما ان حظك من صلاتك
~~ما لغوت فجاء إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم يشكوه فقال عليه الصلاة
~~والسلام صدق أبى. وسمع ابن عمر رجلا يقول لصاحبه يوم الجمعة والامام يخطب
~~متى تخرج القافلة فقال صاحبه غدا فلما فرغ ابن عمر رضى الله تعالى عنهما من
~~صلاته قال للمجيب أما انك فقد لغوت وأما صاحبك هذا فحمار. فإن كان بحيث لا
~~يسمع الخطبة فظاهر الجواب أنه يسكت لان المأمور به شيئان الاستماع والانصات
~~فمن قرب من الامام فقد قدر عليهما ومن بعد عنه فقد قدر على أحدهما وهو
~~الانصات فيأتي بما قدر عليه وكان محمد بن سلمة رضى الله تعالى عنه يختار
~~السكوت ونصير بن يحيى رضى الله تعالى عنه يختار قراءة القرآن في نفسه
~~والحكم بن زهير كان ينظر في الفقه وهو من كبار أصحابنا وكان مولعا بالتدريس
~~قال الحسن بن زياد رضى الله تعالى عنه ما دخل العراق أحد أفقه من الحكم بن
~~زهير قلت فهل يردون السلام ويشمتون العاطس ويصلون على النبي صلى الله عليه
~~وسلم ويقرؤن القرآن قال أحب إلي أن يستمعوا فقد أظرف في هذا الجواب ولم يقل
~~لا ولكنه ذكر ما هو المأمور به وهو الاستماع والانصات ولم يذكر ان العاطس
~~هل يحمد الله تعالى والصحيح أنه يقوله في نفسه فذلك لا يشغله عن الاستماع
~~وأما التشميت ورد السلام فلا يأتي بهما عندنا خلافا للشافعي رضى الله تعالى ms0363
~~عنه PageV02P028
# وهو رواية عن أبي يوسف رضى الله تعالى عنه لان رد السلام فرض والاستماع
~~سنة ولكنا نقول رد السلام إنما يكون فريضة إذا كان السلام تحية وفى حالة
~~الخطبة المسلم ممنوع من السلام فلا يكون جوابه فرضا كما في الصلاة ثم ما
~~طلب أبو الدرداء من أبي بن كعب رضى الله تعالى عنهما من تاريخ المنزل فقد
~~كان فرضا عليهم ليعرفوا آية الناسخ من المنسوخ وقد جعله رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم من اللغو في حالة الخطبة فكذلك رد السلام. وأما الصلاة على النبي
~~صلى الله عليه وسلم فقد روي عن أبي يوسف رحمه الله تعالى ان الخطيب إذا قال
~~يا أيها الذين آمنوا صلوا عليه ينبغي لهم أن يصلوا عليه وهو اختيار الطحاوي
~~لأنه يبلغهم أمرا فعليهم الامتثال. وجه ظاهر الرواية أن حالة الخطبة كحالة
~~الصلاة في المنع من الكلام فكما أن الامام لو قرأ هذه الآية في صلاته لم
~~يشتغل القوم بالصلاة عليه فكذلك إذا قرأها في خطبته (قال) الامام إذا خرج
~~فخروجه يقطع الصلاة حتى يكره افتتاحها بعد خروج الامام وينبغي لمن كان فيها
~~أن يفرغ منها يعنى يسلم على رأس الركعتين لحديث ابن مسعود وابن عباس رضى
~~الله تعالى عنهم موقوفا عليهما ومرفوعا إذا خرج الامام فلا صلاة ولا كلام
~~وقال عقبة بن عامر رضى الله تعالى عنهما الصلاة في حالة الخطبة خطيئة ولان
~~الاستماع واجب والصلاة تشغله عنه ولا يجوز الاشتغال بالتطوع وترك الواجب
~~وقال الشافعي رضى الله تعالى عنه يأتي بالسنة وتحية المسجد إذا دخل والامام
~~يخطب لحديث سليك الغطفاني أنه دخل المسجد ورسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يخطب فجلس فقال له رسول الله صلى الله عليه وسلم أركعت ركعتين فقال لا فقال
~~قم فاركعهما ودخل أبو الدرداء المسجد ومروان يخطب فركع ركعتين ثم قال لا
~~أتركهما بعد ما سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم بقول فيهما ما قال.
~~وتأويل حديث سليك أنه كان قبل وجوب الاستماع ونزول قوله وإذا ms0364 قرئ القرآن
~~وقيل لما دخل وعليه هيئة رثة ترك رسول الله صلى الله عليه وسلم الخطبة
~~لأجله وانتظره حتى قام وصلى ركعتين والمراد أن يرى الناس سوء حاله فيواسوه
~~بشئ وفي زماننا الخطيب لا يترك الخطبة لأجل الداخل فلا يشتغل هو بالصلاة
~~وقال أبو حنيفة رضي الله عنه يكره الكلام بعد خروج الامام قبل أن يأخذ في
~~الخطبة وبعد الفراغ من الخطبة قبل الاشتغال بالصلاة كما تكره الصلاة وقال
~~أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى تكره الصلاة في هذين الوقتين ولا يكره
~~الكلام لما جاء في الحديث خروج الامام PageV02P029
# يقطع الصلاة وكلامه يقطع الكلام ولان الصلاة تمتد وربما لا يمكنه قطعها
~~حين يأخذ الامام في الخطبة والكلام يمكن قطعه متى شاء والنهى عنه لوجوب
~~استماع الخطبة فيقتصر على حالة الخطبة وأبو حنيفة رضي الله عنه استدل بما
~~روى عن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال إذا كان يوم الجمعة وقفت الملائكة
~~على أبواب المساجد يكتبون الناس الأول فالأول الحديث إلى أن قال فإذا خرج
~~الامام طووا الصحف وجاؤا يستمعون الذكر وإنما يطوون الصحف إذا طوي الناس
~~الكلام وأما إذا كانوا يتكلمون فهم يكتبونه عليهم قال الله تعالى ما يلفظ
~~من قول الا لديه رقيب عتيد ولان الامام إذا صعد المنبر ليخطب فكان مستعدا
~~لها فيجعل كالشارع فيها من وجه ألا ترى ان في كراهة الصلاة جعل الاستعداد
~~لها كالشروع فيها فكذلك في كراهة الكلام ووجوب الانصات غير مقصور على حال
~~تشاغله بالخطبة حتى يكره الكلام في حالة الجلسة بين الخطبتين (قال) وينبغي
~~للرجل ان يستقبل الخطيب بوجهه إذا أخذ في الخطبة وهكذا نقل عن أبي حنيفة
~~رضي الله عنه أنه كان يفعله لان الخطيب يعظهم ولهذا استقبلهم بوجهه وترك
~~استقبال القبلة فينبغي لهم أن يستقبلوه بوجوههم ليظهر فائدة الوعظ وتعظيم
~~الذكر كما في غير هذا من مجالس الوعظ ولكن الرسم الآن أن القوم يستقبلون
~~القبلة ولم يؤمروا بترك هذا لما يلحقهم من الحرج في تسوية الصفوف بعد فراغه
~~لكثرة ms0365 الزحام إذا استقبلوه بوجوههم في حالة الخطبة (قال) وإذا خطب بتسبيحة
~~واحدة أو بتهليل أو بتحميد أجزأه في قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد
~~رحمهما الله تعالى لا يجزئه حتى يكون كلاما يسمى خطبة وقال الشافعي رضي
~~الله عنه لا يجزئه حتى يخطب خطبتين يقرأ فيهما شيئا من القرآن ويجلس بينهما
~~جلسة واستدل بالتوارث من لدن رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى يومنا هذا
~~والتوارث كالتواتر ولكنا قد روينا أن النبي صلى الله عليه وسلم في الابتداء
~~كان يخطب خطبة واحدة فلما أسن جعلها خطبتين وجلس بينهما فدل على أنه أنما
~~فعل ذلك ليكون أروح عليه لا لأنه شرط وأبو يوسف ومحمد قالا الشرط الخطبة
~~ومن قال الحمد لله أو قال لا إله إلا الله فهذه الكلمة لا تسمى خطبة
~~وقائلها لا يسمى خطيبا فما لم يأت بما يسمى خطبة لا يتم شرط الجمعة وأبو
~~حنيفة رحمه الله تعالى استدل بما روى أن عثمان رضي الله عنه لما استخلف صعد
~~المنبر فقال الحمد الله فارتج عليه فقال إن أبا بكر وعمر رضي الله عنهما
~~كانا يعدان لهذا المكان مقالا PageV02P030
# أو قال يرتادان أنتم إلى امام فعال أحوج منكم إلى امام قوال وستأتي الخطب
~~الله أكبر ما شاء الله فعل ونزل وصلى الجمعة ولم ينكر عليه أحد من الصحابة
~~فدل انه يكتفى بهذا القدر.
# ولما أتى الحجاج العراق صعد المنبر فقال الحمد لله فارتج عليه فقال يا
~~أيها الناس قد هالني كثرة رؤوسكم واحداقكم إلي بأعينكم واني لا أجمع عليكم
~~بين الشح والعي ان لي نعما في بنى فلان فإذا قضيتم الصلاة فانتهبوها ونزل
~~وصلى معه من بقي من الصحابة كابن عمر وأنس ابن مالك رضي الله عنهما ولان
~~المنصوص عليه الذكر قال الله تعالى فاسعوا إلى ذكر الله وقد بينا أن الذكر
~~بها ثبت بالنص والذكر يحصل بقوله الحمد لله فما زاد عليه شرط الكمال لا شرط
~~الجواز وهو نظير ما قال أبو حنيفة ان فرض القراءة يتأدى ms0366 بآية واحدة ثم قوله
~~الحمد لله كلمة وجيزة تحتها معان جمة تشتمل على قدر الخطبة وزيادة والمتكلم
~~بقوله الحمد لله كالذاكر لذلك كله فيكون ذلك خطبة لكنها وجيزة وقصر الخطبة
~~مندوب إليه جاء عن عمر رضي الله عنه قال طولوا الصلاة وقصروا الخطبة وقال
~~ابن مسعود رضي الله عنه طول الصلاة وقصر الخطبة من فقه الرجل الا ان الشرط
~~عند أبي حنيفة رضي الله عنه أن يكون قوله الحمد لله على قصد الخطبة حتى إذا
~~عطس وقال الحمد لله يريد به الحمد على عطاسه لا ينوب عن الخطبة هكذا نقل
~~عنه مفسرا في الأمالي (قال) والأذان إذا صعد الامام المنبر فإذا نزل أقام
~~الصلاة بعد فراغه من الخطبة هكذا كان على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~والخليفتين من بعده إلى أن أحدث الناس الأذان على الزوراء على عهد عثمان
~~رضي الله عنه وقد بينا ذلك في باب الأذان (قال) رجل ذكر في الجمعة ان عليه
~~الفجر فهذا على ثلاثة أوجه. أحدها انه لا يخاف فوت الجمعة لو اشتغل بالفجر
~~فعليه أن يقطع الجمعة ويبدأ بالفجر ثم بالجمعة لمراعاة الترتيب فإنه واجب
~~عندنا. والثاني ان يخاف فوت الوقت لو اشتغل بالفجر فهذا يتم الجمعة لان
~~الترتيب عنه ساقط بضيق الوقت. والثالث ان يخاف فوت الجمعة دون الوقت لو
~~اشتغل بالفجر فهذا في قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى نظير
~~الفصل الأول يلزمه مراعاة الترتيب وعند محمد رحمه الله تعالى نظير الفصل
~~الثاني لان شروعه في الجمعة قد صح وهو يخاف فوتها لو اشتغل بالفجر فلا
~~يلزمه مراعاة الترتيب كما لو تذكر العشاء في خلال الفجر وهو يخاف طلوع
~~الشمس لو اشتغل بالعشاء بل أولى فان هناك لا يفوته أصل الصلاة إنما يفوته
~~الأداء في الوقت وههنا PageV02P031
# يفوته أصل الصلاة وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله تعالى قالا الجمعة في
~~هذا اليوم كالظهر في سائر الأيام فكما أنه لو تذكر الفجر في خلال الظهر وهو
~~يخاف فوت الجماعة ms0367 دون الوقت يلزمه مراعاة الترتيب فكذلك ههنا وهذا لان أصل
~~فرض الوقت لا يفوته وقد بينا أنها كالظهر وهو يتمكن من أدائها في الوقت مع
~~مراعاة الترتيب بخلاف ما إذا كان يخاف فوت الوقت (قال) رجل زحمه الناس يوم
~~الجمعة فلم يستطع أن يسجد فوقف حتى سلم الامام فهذا واللاحق سواء يمضى في
~~صلاته بغير قراءة لأنه أدرك أولها فكان مقتديا في الاتمام ولا قراءة عليه
~~كالذي نام أو سبقه الحدث فإن لم يقم في الركعة الثانية مقدار قراءة الإمام
~~ولكنه كما استتم قائما ركع أجزأه لان الركن أصل القيام في كل ركعة لا
~~امتداده ألا ترى أن الامام في سائر الصلوات لو لم يطول القيام في الشفع
~~الثاني أجزأه لأنه لا قراءة فيهما فهذا مثله (قال) ولا يجزئه التيمم في
~~الجمعة وان خاف فوتها لأنها تفوت إلى خلف وهو الظهر وقد بينا هذا في باب
~~التيمم (قال) مريض لا يستطيع أن يشهد الجمعة فصلى الظهر في بيته بأذان
~~وإقامة فهو حسن لان هذا اليوم في حقه كسائر الأيام إذ ليس عليه شهود الجمعة
~~فيه (قال) ومن صلى الظهر لمرض أو سفر أو بغير عذر ثم صلى الجمعة مع الامام
~~فالجمعة هي الفريضة عندنا وقال زفر رحمه الله تعالى إن كان مريضا أو مسافرا
~~ففرضه الظهر وإن لم يكن له عذر ففرضه الجمعة ولا يجزئه الظهر قبل فراغ
~~الامام من الجمعة فالكلام في فصلين أحدهما في المعذور وجه قول زفر رحمه
~~الله تعالى ان هذا اليوم في حقه كسائر الأيام وفى سائر الأيام لو صلي الظهر
~~في بيته ثم أدرك الجماعة كان فرضه ما أدى في بيته فكذلك هنا ولكنا نقول
~~الجمعة أقوى من الظهر ولا يظهر الضعيف في مقابلة القوى وإنما فارق المريض
~~الصحيح في الترخص بترك السعي إلى الجمعة فإذا شهدها فهو والصحيح سواء فيكون
~~فرضه الجمعة والفصل الثاني في الصحيح المقيم إذا صلى الظهر في بيته ولم
~~يشهد الجمعة أجزأه عندنا وقد أساء وقال زفر رحمه الله ms0368 تعالى لا يجزئه الظهر
~~الا بعد فراغ الامام من الجمعة وقال الشافعي رضى الله تعالى عنه لا يجزئه
~~الظهر الا بعد خروج الوقت لان من أصل زفر والشافعي أن الفرض في حقه الجمعة
~~والظهر بدل فإنه مأمور بالسعي إلى الجمعة وترك الاشتغال بالظهر ما لم يتحقق
~~فوت الجمعة وهذا صورة الأصل والبدل فإذا أدى البدل مع قدرته على الأصل لا
~~يجزئه وعند زفر رحمه الله تعالى فوات الأصل بفراغ الامام لأنه يشترط
~~السلطان PageV02P032
# لا قامة الجمعة وعند الشافعي رحمه الله تعالى فوات الأصل بخروج الوقت لان
~~السلطان عنده ليس بشرط لإقامة الجمعة فأما عندنا فاصل فرض الوقت الظهر قال
~~عليه الصلاة والسلام وأول وقت الظهر حين تزول الشمس ولم يفصل بين هذا اليوم
~~وغيره ولأنه ينوى القضاء في الظهر إذا أداه بعد خروج الوقت فلو لم يكن أصل
~~فرض الوقت في حقه الظهر لما احتاج إلى نية القضاء بعد فوات الوقت فإذا ثبت
~~أن أصل الفرض هو الظهر وقد أداه في وقته فيجزئ عنه. وقد روى عن محمد رحمه
~~الله تعالى قال لا أدرى ما أصل فرض الوقت في هذا اليوم ولكن يسقط الفرض عنه
~~بأداء الظهر أو الجمعة يريد به ان أصل الفرض أحدهما لا بعينه ويتعين بفعله
~~(قال) ولو صلى الظهر ثم سعى إلى الجمعة فوجد الامام قد فرغ منها فإن كان
~~خروجه من بيته بعد فراغ الامام منها فليس عليه إعادة الظهر وإن كان قبل
~~فراغ الامام منها فعليه إعادة الظهر عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى وقال
~~أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى ليس عليه إعادة الظهر ما لم يفتتح الجمعة
~~مع الامام. وجه قولهما انه أدى فرض الوقت بأداء الظهر فلا ينتقض الا بما هو
~~أقوى منه وهو الجمعة فأما مجرد السعي فليس بأقوى مما أدى ولا يجعل السعي
~~إليها كمباشرتها في ارتفاض الظهر به كالقارن إذا وقف بعرفات قبل أن يطوف
~~لعمرته يصير رافضا لها ولو سعى إلى عرفات لا يصير به رافضا لعمرته. ms0369 وجه
~~قوله ان السعي من خصائص الجمعة لأنه أمر به فيها دون سائر الصلوات فكان
~~الاشتغال بما هو من خصائصها كالاشتغال بها من وجه فيصير به رافضا للظهر
~~ولكن السعي إليها إنما يتحقق قبل فراغ الامام منها لا بعده وفى مسألة
~~القارن في القياس ترتفض عمرته بالسعي إلى عرفات وفى الاستحسان لا ترتفض لان
~~السعي هناك منهى عنه قبل طواف العمرة فضعف في نفسه وههنا مأمور به فكان
~~قويا في نفسه (قال) وإذا لم يفرغ الامام من الجمعة حتى دخل وقت العصر فسدت
~~الجمعة لان الوقت من شرائطها فإذا فات قبل الفراغ منها كان بمنزلة فواته
~~قبل الشروع فيها لان شرائط العبادة مستدامة من أولها إلى آخرها كالطهارة
~~للصلاة فان قهقه لم يلزمه وضوء وهذا قول محمد رضي الله عنه وهو احدى
~~الروايتين عن أبي حنيفة رحمه الله لان التحريمة انحلت بفساد الجمعة فأما
~~عند أبي يوسف وهو احدى الروايتين عن أبي حنيفة رحمه الله فلم تنحل التحريمة
~~بفساد الفريضة فإذا قهقه فعليه الوضوء لمصادفة القهقهة حرمة الصلاة (قال)
~~وإذا فزع الناس فذهبوا بعد ما خطب الامام لم يصل الجمعة الا PageV02P033
# أن يبقى معه ثلاثة رجال سواء لان الجماعة من شرائط افتتاح الجمعة. وقد
~~بينا اختلافهم في مقدارها. وان بقي معه ثلاثة من العبيد أو المسافرين يصلى
~~بهم الجمعة لأنهم يصلحون للإمامة فيها بخلاف ما إذا بقي ثلاثة من النساء أو
~~الصبيان وإن كان صلى بالناس ركعة ثم ذهبوا أتم صلاته جمعة عندنا (وقال) زفر
~~رحمه الله تعالى يستقبل الظهر إذا ذهبوا قبل أن يقعد مقدار التشهد لان
~~الجماعة شرط الجمعة كالوقت ولكنا نقول الجماعة شرط افتتاح الجمعة وقد وجد
~~ذلك حتى صلى بهم ركعة فكان له أن يتمها جمعة بخلاف الوقت فإنه شرط الأداء
~~لا شرط الافتتاح وتمام الأداء بالفراغ من الصلاة. ألا ترى أن المسبوق إذا
~~أدرك ركعة مع الامام قام بعد فراغه فأتم الجمعة كما قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم من أدرك ركعة من الجمعة ms0370 مع الامام فقد أدرك ومثله لو خرج الوقت
~~قبل فراغه من قضاء الركعة الثانية فسدت به جمعته فاتضح الفرق ولو ذهبوا بعد
~~ما كبر الامام وكبروا معه قبل تقييد الركعة بالسجدة فعلى قول أبي حنيفة رضي
~~الله عنه يستقبل الظهر وعندهما يتمها جمعة لان الافتتاح بالتكبير يحصل وقد
~~كان شرط الجماعة موجودا عنده وقياسا بالخطبة فان الامام بعد ما كبر لو سبقه
~~الحدث فاستخلف من لم يشهد الخطبة أتم الجمعة وكان استخلافه إياه بعد
~~التكبير كاستخلافه بعد أداء ركعة فهذا مثله. وأبو حنيفة رحمه الله يقول
~~الجماعة شرط صلاة الجمعة ولا يصير مصليا ما لم يقيد الركعة بالسجدة فكان
~~ذهاب الجماعة قبل تقييدها كذهابهم قبل التكبير ثم الجماعة شرط الافتتاح وما
~~لم يقيد الركعة بالسجدة فهو مفتتح لكل ركن بخلاف ما بعد تقييد الركعة
~~بالسجدة فإنه معيد للأركان لا مفتتح وليس كالخطبة فان الذي يستخلفه هناك
~~بان على صلاته وشرط الخطبة موجود في حق الأصل وههنا الامام أصل في افتتاح
~~الأركان فلا بد من وجود شرط الجماعة عند افتتاح كل ركن (قال) رجل صلى
~~الجمعة بالناس بغير إذن الإمام أو خليفته أو صاحب الشرط أو القاضي لم
~~يجزئهم لما بينا أن السلطان شرط لإقامتها وقد عدم ولم يذكر أنه لو مات من
~~يصلى الجمعة بالناس فاجتمعوا على رجل فصلى بهم الجمعة هل يجزئهم والصحيح
~~أنه يجزئهم فقد ذكر ابن رستم عن محمد رحمهما الله تعالى أنه لو مات عامل
~~إفريقية فاجتمع الناس على رجل فصلى بهم الجمعة أجزأهم لان عثمان رحمه الله
~~تعالى لما حصر اجتمع الناس على علي رضي الله عنه فصلى بهم الجمعة ولان
~~الخليفة إنما يأمر بذلك نظرا منه لهم فإذا نظروا لأنفسهم PageV02P034
# واتفقوا عليه كان ذلك بمنزلة أمر الخليفة إياه (قال) ومن صلى الجمعة في
~~الطاقات أو في السدة أو في دار الصيارفة أجزأه إذا كانت الصفوف متصلة لان
~~اتصال الصفوف يجعل هذا الموضع في حكم المسجد في صحة الاقتداء بالامام بدليل
~~سائر الصلوات والاصطفاف بين ms0371 الأسطوانتين غير مكروه لأنه صف في حق كل فريق
~~وإن لم يكن طويلا وتخلل الأسطوانة بين الصف كتخلل متاع موضوع أو كفرجة بين
~~رجلين وذلك لا يمنع صحة الاقتداء ولا يوجب الكراهة (قال) ومن أدرك الامام
~~في التشهد في الجمعة أوفي سجدتي السهو فاقتدى به فقد أدركها ويصليها ركعتين
~~في قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى وقال محمد رحمه الله تعالى
~~يصلى أربعا لما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من أدرك ركعة من
~~الجمعة مع الامام فقد أدرك وان أدركهم جلوسا صلى أربعا. وهما استدلا بقوله
~~صلى الله عليه وسلم ما أدركتم فصلوا وما فاتكم فاقضوا وقد فاته ركعتان ثم
~~هو بادراك التشهد مدرك للجمعة بدليل أنه ينويها دون الظهر حتى لو نوى الظهر
~~لم يصح اقتداؤه به ثم الفرض بالاقتداء تارة يتعين إلى الزيادة كما في حق
~~المسافر يقتدى بالمقيم وتارة إلى النقصان كما في حق الجمعة ثم في اقتداء
~~المسافر بالمقيم لا فرق بين الركعة وما دونها في تعين الفرض به فكذا هنا
~~وتأويل الحديث وإذا أدركهم جلوسا قد سلموا والقياس ما قالا إلا أن محمدا
~~رحمه الله تعالى احتاط وقال يصلى أربعا احتياطا وذلك جمعته ولهذا ألزمه
~~القراءة في كل ركعة وكذلك تلزمه القعدة الأولى على ما ذكره الطحاوي عنه كما
~~هو لازم للامام وفى رواية المعلى عنه لا تلزمه القعدة الأولى لأنه ظهر من
~~وجه فلا تكون القعدة الأولى فيه واجبة وهذا الاحتياط لا معنى له فإنه إن
~~كان ظهرا فلا يمكنه ان يبنيها على تحريمة عقدها للجمعة وإن كان جمعة فلا
~~تكون الجمعة أربع ركعات (قال) امام خطب يوم الجمعة فلما فرغ منها قدم أمير
~~آخر يصلى فان صلى القادم بخطبة الأولى صلى الظهر لان الخطبة من شرائط
~~افتتاح الجمعة وهو غير موجود في حقه وان خطب خطبة أخرى صلى ركعتين لاستجماع
~~شرائط الجمعة وإن كان صلى الأول الجمعة بالناس فإن لم يعلم بقدوم الثاني
~~أجزأهم لأنه لا ينعزل ما ms0372 لم يعلم بقدوم الثاني وان علم به لم يجزئهم إلا أن
~~يكون الثاني امر بإقامتها فحينئذ يجزئهم لأنه مستجمع لشرائطها وقد قيل لا
~~يجزئهم لان الثاني لما لم يملك اقامتها لعدم شهود الخطبة لم يصح أمره الأول
~~بها وقد بينا هذا فيما سبق (قال) ويكره أن يصلى الظهر يوم الجمعة في المصر
~~PageV02P035
# جماعة في سجن أو في غير سجن هكذا روى عن علي رضي الله عنه ولان الناس
~~أغلقوا أبواب المساجد في وقت الظهر يوم الجمعة في الأمصار فدل أنه لا يصلى
~~جماعة فيها ولان المأمور به في حق من يسكن المصر في هذا الوقت شيئان ترك
~~الجماعة وشهود الجماعة وأصحاب السجن قدروا على أحدهما وهو ترك الجماعة
~~فيأتون بذلك ولو جوزنا للمعذور إقامة الظهر بالجماعة في المصر ربما يقتدى
~~بهم غير المعذور وفيه تقليل الناس في الجامع وهذا بخلاف القرى فإنه ليس على
~~من يسكنها شهود الجمعة فكان هذا اليوم في حقهم كسائر الأيام (قال) والخطبة
~~يوم الجمعة قبل الصلاة هكذا فعله رسول الله صلى الله عليه وسلم وقد بينا
~~انها من شرائط الجمعة (قال) ويجهر بالقراءة في صلاة الجمعة به جرى التوارث
~~وهكذا نقل عن رسول الله صلى الله عليه وسلم حتى حفظ عنه أصحابه ما قرأ فيها
~~ونقلوه قال أبو هريرة رضي الله عنه قرأ في الركعة الأولى سورة الجمعة وفى
~~الثانية المنافقين وقال النعمان بن بشير رحمه الله تعالى قرأ في الأولى سبح
~~اسم ربك الأعلى وفى الثانية هل أتاك حديث الغاشية (قال) ومن أدرك الامام
~~بعد ما رفع رأسه من الركوع فأحدث الامام وقدمه سجد بهم السجدتين ولم يحتسب
~~بهما من صلاته لأنه خليفة الأول فيأتي بما كان يأتي الأول إلا أن شرط
~~الاحتساب بهما لم يوجد في حقه وهو تقدم الركوع * فان قيل فإذا لم يحتسب
~~بهما كان تطوعا في حقه فكيف يجوز اقتداء القوم به وهم مفترضون * قلنا لا
~~كذلك بل هما فرض في حقه حتى لو تركهما لم تجز صلاته ولكنه لا ms0373 يحتسب بهما
~~لانعدام شرط الاحتساب في حقه (قال) وإذا أمر الامام مسافرا أو عبدا يقيم
~~الجمعة بالناس جاز ذلك إلا عند زفر رحمه الله تعالى وقد بينا هذا (قال) وما
~~قرأ من القرآن في الجمعة فهو حسن كما في سائر الصلوات إلا أنه لا يوقت لذلك
~~شيئا لأنه يؤدى إلي هجر ما سوى ما وقته وليس شئ من القرآن مهجورا إلا أن
~~يتبرك بقراءة سورة ثبت عنده أن النبي صلى الله عليه وسلم قرأها فيها فيقتدى
~~به (قال) وإذا قام الامام من الركعة الثانية في الجمعة ولم يقعد فإنه يعود
~~ويقعد لأنها قعدة الختم في هذه الصلاة فيعود إليها كما في سائر الصلوات
~~والجمعة في حق المقيم كالظهر في حق المسافر (قال) وللرجل ان يحتبي في يوم
~~الجمعة في المسجد ان شاء لان قعوده لانتظار الصلاة فيقعد كما شاء وقد صح أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم في التطوعات في بيته كان يقعد محتبيا فإذا جاز
~~ذلك في الصلاة ففي حالة انتظارها أولى والله تعالى أعلم PageV02P036
# * (باب صلاة العيدين) * الأصل في العيدين حديث أنس رضي الله عنه قال قدم
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم المدينة ولهم يومان يلعبون فيهما فقال قد
~~أبدلكم الله سبحانه وتعالى بهما خيرا منهما الفطر والأضحى واشتبه المذهب في
~~صلاة العيد انها واجبة أم سنة فالمذكور في الجامع الصغير أنها سنة لأنه قال
~~في العيدين يجتمعان في يوم واحد فالأولى منهما سنة وروى الحسن عن أبي حنيفة
~~رحمهما الله تعالى أنه تجب صلاة العيد على من تجب عليه صلاة الجمعة وقال في
~~الأصل لا يصلى التطوع في الجماعة ما خلا قيام رمضان وكسوف الشمس فهو دليل
~~على أن صلاة العيد واجبة والأظهر أنها سنة ولكنها من معالم الدين أخذها هدى
~~وتركها ضلالة وإنما يكون الخروج في العيدين على أهل الأمصار دون أهل القرى
~~والسواد لما روينا لا جمعة ولا تشريق الا في مصر جامع والمراد بالتشريق
~~صلاة العيد على ما جاء في الحديث لا ذبح ms0374 الا بعد التشريق * والحاصل أنه
~~يشترط لصلاة العيد ما يشترط لصلاة الجمعة الا الخطبة فإنها من شرائط الجمعة
~~وليست من شرائط العيد ولهذا كانت الخطبة في الجمعة قبل الصلاة وفى العيد
~~بعدها لأنها خطبة تذكير وتعليم لما يحتاج إليه في الوقت فلم تكن من شرائط
~~الصلاة كالخطبة بعرفات والخطبة يوم الجمعة بمنزلة شطر الصلاة لما ذكرنا
~~والدليل على أن الخطبة في العيد بعد الصلاة ما روى أن مروان رحمه الله
~~تعالى لما خطب في العيد قبل الصلاة قام رجل فقال أخرجت المنبر يا مروان ولم
~~يخرجه رسول الله صلى الله عليه وسلم وخطبت قبل الصلاة ولم يخطب هو قبلها
~~وإنما كان يخطب بعد الصلاة فقال مروان ذاك شئ قد ترك فقال أبو سعيد الخدري
~~رضي الله عنه أما هذا فقد قضى ما عليه سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يقول من رأى منكم منكرا فليغيره بيده فإن لم يستطع فبلسانه فإن لم يستطع
~~فبقلبه وذلك أضعف الايمان يعنى أضعف أفعال الايمان فقد كانت الخطبة بعد
~~الصلاة في عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم والخلفاء الراشدين حتى أحدث
~~بنو أمية الخطبة قبل الصلاة لأنهم كانوا في خطبتهم يتكلمون بما لا يحل فكان
~~الناس لا يجسلون بعد الصلاة لسماعها فأحدثوها قبل الصلاة ليسمعها الناس
~~والخطبة في العيدين كهي في الجمعة يخطب خطبتين يجلس بينهما جلسة خفيفة
~~ويقرأ فيها سورة من القرآن PageV02P037
# ويستمع لها القوم وينصتوا له لأنه يعظهم فإنما ينفع وعظه إذا استمعوا
~~(قال) وليس في العيدين أذان ولا إقامة هكذا جرى التوارث من لدن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم إلى يومنا هذا وهو دليل على أنها سنة (قال) وان خطب
~~أولا ثم صلى أجزأهم كما لو ترك الخطبة أصلا (قال) والتكبير في صلاة العيد
~~تسع خمس في الركعة الأولى فيها تكبيرة الافتتاح والركوع وأربع في الثانية
~~فيها تكبيرة الركوع ويوالي بين القراءة في الركعتين وهذه مسألة اختلف
~~الصحابة رضوان الله عليهم فيها والذي بينا قول ابن مسعود رضي ms0375 الله عنه وبه
~~أخذ علماؤنا رحمهم الله وقال علي رضي الله عنه في الفطر يكبر احدى عشرة
~~تكبيرة ستا في الأولى وخمسا في الثانية فيها تكبيرة الافتتاح وتكبيرة
~~الركوع والزوائد ثمان تكبيرات وفي الأضحى خمس تكبيرات تكبيرة الافتتاح
~~وتكبيرتا الركوع وتكبيرتان زائدتان واحدة في الأولى والأخرى في الثانية ومن
~~مذهبه البداءة بالقراءة في الركعتين ثم بالتكبير وعن ابن عباس رضي الله
~~عنهما ثلاث روايات روى عنه كقول ابن مسعود وهي شاذة والمشهور عنه روايتان
~~إحداهما أنه يكبر في العيدين ثلاث عشرة تكبيرة تكبيرة الافتتاح وتكبيرة
~~الركوع وعشر زوائد خمس في الأولى وخمس في الثانية وفي الرواية الأخرى اثنتي
~~عشرة تكبيرة تكبيرة الافتتاح وتكبيرة الركوع وتسع زوائد خمس في الأولى
~~وأربع في الثانية. وقد روى عن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه رجع إلى هذا
~~وهو قول الشافعي رضي الله عنه وعليه عمل الناس اليوم لان الولاية لما
~~انتقلت إلى بني العباس أمروا الناس بالعمل في التكبيرات بقول جدهم ومن
~~مذهبه البداءة بالتكبير في كل ركعة وإنما أخذنا بقول ابن مسعود رضي الله
~~عنه لان ذلك شئ اتفقت عليه جماعة من الصحابة منهم أبو مسعود البدري وأبو
~~موسى الأشعري وحذيفة بن اليمان رضي الله عنه م فان الوليد بن عقبة أتاهم
~~فقال هذا العيد فكيف تأمرونني أن أفعل فقالوا لابن مسعود علمه فعلمه بهذه
~~الصفة ووافقوه على ذلك وفى الحديث ان النبي صلى الله عليه وسلم كبر في صلاة
~~العيد أربعا ثم قال أربع كأربع الجنائز فلا يشتبه عليكم وأشار بأصابعه وحبس
~~إبهامه ففيه قول وعمل وإشارة واستدلال وتأكيد وإنما قلنا بالموالاة بين
~~القراءتين لان التكبيرات يؤتى بها عقب ذكر وهو فرض ففي الركعة الأولى يؤتى
~~بها عقيب تكبيرة الافتتاح وفى الثانية عقيب القراءة ولأنه يجمع بين
~~التكبيرات ما أمكن ففي الركعة PageV02P038
# الأولى يجمع بينها وبين تكبيرة الافتتاح وفي الثانية يجمع بينها وبين
~~تكبيرة الركوع ولم يبين مقدار الفصل بين التكبيرات في الكتاب وروى عن أبي
~~حنيفة رحمه الله قال ويسكت ms0376 بين كل تكبيرتين بقدر ثلاث تسبيحات. وقال ابن
~~أبي ليلى يأخذ بأي هذه التكبيرات شاء وهو رواية عن أبي يوسف لأن الظاهر أن
~~كل واحد منهم إنما أخذ بما رآه من رسول الله صلى الله عليه وسلم أو سمعه
~~منه فان هذا شئ لا يعرف بالرأي ولكنا نقول الآخر ناسخ للأولى فلا وجه
~~لاثبات التخيير بين القليل والكثير (قال) ويرفع يديه في سائر هذه التكبيرات
~~الا في تكبيرتي الركوع وحكى أبو عصمة عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى أنه لا
~~يرفع يديه في شئ منها لما جاء في الحديث عن أبن مسعود رضي الله عنه أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم كأن لا يرفع يديه في الصلاة الا في تكبيرة
~~الافتتاح (ولنا) ما روينا لا ترفع الأيدي الا في سبع مواطن وفيها في
~~العيدين ولان هذا تكبير يؤتى به في قيام مستو فترفع اليد فيه كتكبيرة
~~القنوت وتكبيرة الافتتاح وهذا لان المقصود اعلام من لا يسمع بخلاف تكبيرتي
~~الركوع لأنه يؤتى بهما في حالة الانتقال فلا حاجة إلى رفع اليد للاعلام
~~(قال) ولا شئ على من فاتته صلاة العيد مع الامام وقال الشافعي رضي الله عنه
~~يصلى وحده كما يصلى مع الامام وهذا غير صحيح فالصلاة بهذه الصفة ما عرفت
~~قربة الا بفعل رسول الله صلى الله عليه وسلم وما فعلها الا بالجماعة ولا
~~يجوز أداؤها الا بتلك الصفة وإذا فاتت فليس لها خلف لان وقتها بعد طلوع
~~الشمس وهذا ليس بوقت لصلاة واجبة في سائر الأيام بخلاف من فاتته الجمعة
~~فإنه يصلى الظهر لان وقتها بعد الزوال وهو وقت لوجوب الظهر في سائر الأيام
~~ولكنه ان أحب صلى ركعتين ان شاء وان شاء أربعا كصلاة الضحى في سائر الأيام
~~لحديث عمارة بن رويبة رضي الله عنه كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يفتتح
~~الضحى بركعتين ولحديث ابن مسعود رضي الله عنه كان رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يواظب على أربع ركعات في صلاة الضحى والذي يختص بهذا ms0377 اليوم حديث علي
~~رضي الله عنه عن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال من صلى بعد العيد أربع
~~ركعات كتب الله تعالى له بكل نبت نبت وبكل ورقة حسنة (قال) وإذا خرج الامام
~~إلى الجبانة لصلاة العيد فان استخلف رجلا يصلى بالناس في المسجد فحسن وإن
~~لم يفعل فلا شئ عليه لما روينا ان عليا رضي الله عنه لما قدم الكوفة استخلف
~~من يصلى بالضعفة صلاة العيد في PageV02P039
# الجامع وخرج إلى الجبانة مع خمسين شيخا يمشي ويمشون ويكبر ويكبرون ولان
~~في الاستخلاف نظرا منه للضعفاء وهو حسن وإن لم يفعل فلا شئ عليه لان من له
~~قدرة على الخروج لا يترك الخروج إلى الجبانة ومن هو عاجز عن ذلك فليس عليه
~~شهودها (قال) فان أحدث الرجل في الجبانة فخاف ان رجع إلى المصر ان تفوته
~~الصلاة وهو لا يجد الماء يتيمم ويصلى وقد بينا هذا في باب التيمم غير أن
~~اللفظ المذكور هنا يقوى قول من قال من أصحابنا ان هذا في جبانة الكوفة لأن
~~الماء بعيد واما في ديارنا فلا يجوز لأن الماء محيط بالمصلى وقد قال وهو لا
~~يجد الماء إلا أنه قال بعده وصلاة العيد بمنزلة صلاة الجنازة لأنها ان فاتت
~~لم يكن عليه قضاؤها فهذا يدل على أنه متى خاف الفوت يجوز له أداؤها بالتيمم
~~في أي موضع كان (قال) وكذلك أن كان الامام هو الذي أحدث وروى الحسن بن زياد
~~عن أبي حنيفة رضي الله عنه ما أنه ليس للامام أن يتيمم لأنه لا يخاف الفوت
~~فإنه لا يجوز للناس أن يصلوها دونه وجه ظاهر الرواية أنه يخاف الفوت بخروج
~~الوقت فربما تزول الشمس قبل فراغه من الوضوء وكذلك أن أحدث بعد ما دخل في
~~الصلاة وقد بينا الاختلاف في هذا بين أبي حنيفة وصاحبيه (قال) وأي سورة قرأ
~~في صلاة العيد جاز وقد بلغنا عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه كان يقرأ
~~فيها سبح اسم ربك الأعلى وهل أتاك حديث الغاشية فان ms0378 تبرك بالاقتداء برسول
~~الله صلى الله عليه وسلم في قراءة هاتين السورتين فحسن ولكن يكره له أن
~~يتخذ شيئا من القرآن حتما في صلاة لا يقرأ فيها غيره فربما يظن ظان أنه لا
~~تجوز تلك الصلاة الا بقراءة تلك السورة فكان هو مدخلا في الدين ما ليس منه
~~وقال عليه الصلاة والسلام من أدخل في ديننا ما ليس منه فهو رد (قال) وليس
~~قبل العيدين صلاة لما روينا عن علي رضي الله عنه أنه كره ذلك لمن رآه يفعله
~~(قال) والمسبوق بركعة في العيد إذا قام يقضى ما فاته بنى على رأى نفسه في
~~عدد التكبيرات ومحلها إذا كان رأيه مخالفا لرأى امامه لأنه فيما يقضي
~~كالمنفرد إن كان يرى قول ابن مسعود رضي الله عنه كما فعله الامام بدأ
~~بالقراءة ثم بالتكبير وبه أجاب في الجامع والزيادات وفى نوادر أبى سليمان
~~في أحد الموضعين وقال في الموضع الآخر يبدأ بالتكبير وهو القياس لأنه يقضى
~~ما فاته فيقضيه كما فاته ولكنه استحسن فقال لو بدأ بالتكبير كان مواليا بين
~~التكبيرات فان في الركعة المؤداة مع الامام كانت البداءة بالقراءة
~~والموالاة بين التكبيرات لم يقل بها أحد من الصحابة ولو بدأ بالقراءة كان
~~فعله PageV02P040
# موافقا لقول علي رضي الله عنه ولان يفعل كما قال بعض الصحابة أولى من
~~عكسه ولأنه لو بدأ بالقراءة كان آتيا بالتكبيرات عقيب ذكر هو فرض جامعا
~~بينها وبين تكبير الركوع وهو أصل ابن مسعود رحمه الله تعالى كما بينا (قال)
~~وليس على النساء خروج في العيدين وقد كان يرخص لهن في ذلك فأما اليوم فانى
~~أكره ذلك يعنى للشواب منهن فقد أمرن بالقرار في البيوت ونهين عن الخروج لما
~~فيه من الفتنة فأما العجائز فيرخص لهن في الخروج إلى الجماعة لصلاة المغرب
~~والعشاء والفجر والعيدين ولا يرخص لهن في الخروج لصلاة الظهر والعصر والجمع
~~في قول أبي حنيفة. وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يرخص للعجائز في
~~حضور الصلوات كلها وفى الكسوف والاستسقاء لأنه ليس ms0379 في خروج العجائز فتنة
~~والناس قل ما يرغبون فيهم وقد كن يخرجن إلى الجهاد مع رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يداوين المرضى ويسقين الماء ويطبخن وأبو حنيفة رضي الله عنه قال
~~في صلوات الليل تخرج العجوز مستترة وظلمة الليل تحول بينها وبين نظر الرجال
~~إليها بخلاف صلوات النهار والجمعة تؤدى في المصر فلكثرة الزحام ربما تصرع
~~وتصدم وفى ذلك فتنة فان العجوز إذا كأن لا يشتهيها شاب يشتهيها شيخ مثلها
~~وربما يحمل فرط الشبق الشاب على أن يشتهيها ويقصد أن يصدمها فأما صلاة
~~العيد فتؤدى في الجبانة فيمكنها أن تعتزل ناحية عن الرجال كيلا تصدم. ثم
~~إذا خرجن في صلاة العيد ففي رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى
~~يصلين لان المقصود بالخروج هو الصلاة وقال عليه الصلاة والسلام لا تمنعوا
~~إماء الله مساجد الله وليخرجن إذا خرجن تفلات أي غير متطيبات وروى المعلى
~~عن أبي يوسف عن أبي حنيفة رحمهم الله تعالى لا يصلين العيد مع الامام وإنما
~~خروجهن لتكثير سواد المسلمين جاء في حديث أم عطية أن النساء كن يخرجن مع
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم في العيدين حتى ذوات الخدور والحيض ومعلوم أن
~~الحائض لا تصلى فظهر أن خروجهن لتكثير سواد المسلمين فكذلك في زماننا (قال)
~~وللمولى منع عبده من حضور الجمعة والجماعة والعيدين لان خدمته حق مولاه وفى
~~خروجه ابطال حق المولى في خدمته واضرار به فكان له أن يمنعه من ذلك وإنما
~~لا يمنعه من أداء المكتوبات لان ذلك صار مستثنى من حق المولى. واختلف
~~مشايخنا فيما إذا حضر مع مولاه ليحفظ دابته فمنهم من قال ليس له أن يصلى
~~الجمعة والعيدين بغير رضاه والأصح أن له ذلك إذا كأن لا يخل بحق
~~PageV02P041
# مولاه في إمساك دابته (قال) ولا يخرج المنبر في العيدين لما روينا وقد صح
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يخطب في العيدين على ناقته والناس من لدن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى يومنا هذا اتفقوا ms0380 على ترك اخراج المنبر
~~ولهذا اتخذوا في المصلى منبرا على حدة من اللبن والطين واتباع ما اشتهر
~~العمل به في الناس واجب (قال) وإذا كبر الامام أكثر من تسع تكبيرات اتبعه
~~المؤتم إلا أن يكبر ما لم يقل به أحد من الصحابة لان الامام مجتهد فإذا حصل
~~فعله في موضع الاجتهاد وجب متابعته لقوله عليه الصلاة والسلام فلا تختلفوا
~~عليه وإذا كبر ما لم يقل به أحد من الصحابة كان فعله خطأ مخالفا للاجماع
~~ولا متابعة في الخطأ فأكثر مشايخنا على أنه يتابعه إلى ثلاث عشرة تكبيرة ثم
~~يسكت بعد ذلك وقال بعضهم يتابعه إلى ست عشرة تكبيرة لان فعله إلى هذا
~~الموضع محتمل للتأويل فلعله ذهب إلى أن مراد ابن عباس رضي الله عنهما ثلاث
~~عشرة تكبيرة زوائد فإذا ضممت إليها تكبيرة الافتتاح وتكبيرتي الركوع صارت
~~ست عشرة تكبيرة فلاحتمال هذا التأويل لا يتيقن بخطئه فيتابعه وهذا إذا كان
~~سمع التكبير من الامام فإن كان يكبر بتكبير المنادى فلا ينبغي له أن يدع
~~شيئا من التكبيرات وان كثرت لجواز أن هذا الخطأ من المنادى فلو ترك شيئا
~~منها كان المتروك ما أتى به الامام والمأتي به ما أخطأ به المنادى فلهذا لا
~~يدع شيئا منها وقد قالوا إذا كان يكبر بتكبير المنادى ينبغي أن ينوى الصلاة
~~عند كل تكبيرة لجواز أن ما تقدم منه كان خطأ من المنادى وإنما كبر الامام
~~للافتتاح الآن ثم لا خلاف أنه يأتي بثناء الافتتاح عقيب تكبيرة الافتتاح
~~قبل الزوائد الا في قول ابن أبي ليلى فإنه يقول يأتي بالثناء بعد تكبيرات
~~الزوائد فأما التعوذ فيأتي به عند أبي يوسف رحمه الله تعالى عقيب ثناء
~~الافتتاح قبل التكبيرات الزوائد وعند محمد رحمه الله بعد الزوائد حين يريد
~~القراءة لأنها للقراءة عنده وبيان هذا فيما أمليناه من شرح الزيادات والله
~~سبحانه وتعالى أعلم * (باب التكبير في أيام التشريق) * اتفق المشايخ من
~~الصحابة عمر وعلي وابن مسعود رضي الله عنهم أنه يبدأ بالتكبير من صلاة
~~الغداة ms0381 من يوم عرفة وبه أخذ علماؤنا رضي الله عنهم في ظاهر الرواية لقوله
~~تعالى واذكروا PageV02P042
# الله في أيام معدودات وهي أيام العشر عند المفسرين فيقتضى أن يكون
~~التكبير فيها مشروعا الا ما قام عليه الدليل وعن عبد الله بن عمر رضي الله
~~عنهما قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم أفضل ما قلت وقالت الأنبياء
~~قبلي يوم عرفة الله أكبر الله أكبر لا إله إلا الله والله أكبر الله أكبر
~~ولله الحمد ولأن هذه التكبيرات لاظهار فضيلة وقت الحج ومعظم أركان الحج
~~الوقوف فينبغي أن يكون التكبير مشروعا في وقته ولهذا قال مكحول البداءة بها
~~من صلاة الظهر يوم عرفة لان وقت الوقوف بعد الزوال ثم قال ابن مسعود رضي
~~الله عنه إلى صلاة العصر من يوم النحر يكبر في العصر ثم يقطع وبه أخذ أبو
~~حنيفة رضي الله عنه لان البداءة لما كانت في يوم يؤدى فيه ركن الحج فالقطع
~~مثله يكون في يوم النحر الذي يؤدى فيه ركن الحج من الطواف ولان رفع الأصوات
~~بالتكبير في أدبار الصلوات خلاف المعهود فلا يثبت الا باليقين واليقين فيما
~~اتفق عليه كبار الصحابة وقال علي رضى الله تعالى عنه إلى صلاة العصر من آخر
~~أيام التشريق يكبر في العصر ثم يقطع وهو احدى الروايتين عن عمر رضي الله
~~عنه وفي الأخرى إلى صلاة الظهر من آخر أيام التشريق وأخذ أبو يوسف ومحمد
~~رحمهما الله تعالى بقول علي رضي الله عنه لقوله تعالى واذكروا الله في أيام
~~معدودات وهي اما أيام التشريق أو أيام النحر فينبغي أن يكون التكبير فيها
~~مشروعا ولأنا أمرنا باكثار الذكر ولان يكبر ما ليس عليه أولى من أن يترك ما
~~عليه واتفق الشبان من الصحابة زيد بن ثابت وابن عمر وابن عباس رضي الله
~~عنهم على أنه يبدأ بها من صلاة الظهر يوم النحر واليه رجع أبو يوسف لقوله
~~تعالى فإذا قضيتم مناسككم فاذكروا الله كذكركم آباءكم والفاء للتعقيب وقضاء
~~المناسك وقت الضحى من يوم النحر ms0382 فينبغي أن يكون التكبير عقيبه والناس في
~~هذه التكبيرات تبع للحاج ثم الحاج يقطعون التلبية عند رمى جمرة العقبة
~~ويأخذون في التكبيرات وذلك وقت الضحوة فعلى الناس أن يكبروا عقيب أول صلاة
~~مؤداة بعد هذا الوقت وهي صلاة الظهر ثم قال ابن عمر رضي الله عنهما إلى
~~صلاة الفجر من آخر أيام التشريق وقال ابن عباس رضى الله تعالى عنهما إلى
~~صلاة الظهر وقال زيد إلى صلاة العصر وبه أخذ الشافعي رضي الله عنه.
~~والتكبير أن يقول بعد التسليم الله أكبر الله أكبر لا إله إلا الله والله
~~أكبر الله أكبر ولله الحمد وهو قول على وابن مسعود رحمهما الله تعالى وكان
~~ابن عمر يقول الله أكبر الله أكبر الله أكبر لا إله إلا الله والله أكبر
~~الله أكبر ولله الحمد وبه أخذ الشافعي رضي الله عنه وكان ابن عباس رضى
~~PageV02P043
# الله عنه يقول الله أكبر الله أكبر لا إله إلا الله والله أكبر لا إله
~~إلا الله الحي القيوم يحيى ويميت وهو على كل شئ قدير وإنما أخذنا بقول علي
~~وابن مسعود رضي الله عنهما لأنه عمل الناس في الأمصار ولأنه يشتمل على
~~التكبير والتهليل والتحميد فهو أجمع وهذا التكبير على الرجال المقيمين من
~~أهل الأمصار في الصلوات المكتوبات في الجماعة عند أبي حنيفة رحمه الله وقال
~~أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى كل من يصلى مكتوبة في هذه الأيام فعليه
~~التكبير مسافرا كان أو مقيما في المصر أو القرية؟ رجلا أو امرأة في الجماعة
~~أو وحده وهو قول إبراهيم رحمه الله تعالى لأن هذه التكبيرات في حق غير
~~الحاج بمنزلة التلبية في حق الحاج وفى التلبية لا تراعى هذه الشروط فكذلك
~~في التكبيرات. وأبو حنيفة رضي الله عنه احتج بما روينا لا جمعة ولا تشريق
~~الا في مصر جامع قال الخليل والنضر بن شميل رحمهما الله تعالى التشريق في
~~اللغة التكبير ولا يجوز أن يحمل على صلاة العيد فقد قال في حديث علي رضي
~~الله عنه لا جمعة ms0383 ولا تشريق ولا فطر ولا أضحى الا في مصر جامع فقد ثبت في
~~الحديث أنه بمنزلة الجمعة في اشتراط المصر فيه فكذلك في اشتراط الذكورة
~~والإقامة والجماعة ولهذا لم يشترط أبو حنيفة رضي الله عنه فيه الحرية كما
~~لا تشترط في صلاة الجمعة (قال) وان صلى النساء مع الرجال أو المسافر خلف
~~المقيم وجب عليهم التكبير تبعا كما يتأدى بهم فرض الجمعة تبعا وفي
~~المسافرين إذا صلوا في المصر جماعة روايتان رواية الحسن رحمه الله تعالى
~~عليهم التكبير لان المسافر يصلح للإمامة في الجمعة والأصح أنه ليس عليهم
~~التكبير لان السفر مغير للفرض مسقط للتكبير ثم لا فرق في تغير الفرض بين أن
~~يصلوا في المصر أو خارجا عنه فكذلك في التكبير (قال) ولا تكبير على المتطوع
~~بصلاته وقال مجاهد عليه التكبير وقاس التكبير في آخر الصلاة بالتكبير في
~~أولها (ولنا) أن الأذان أوجب من التكبير لان ذلك في جميع السنة وهذا في
~~أيام مخصوصة ثم الأذان غير مشروع في التطوعات فكذلك هذه التكبيرات وكذلك لا
~~يكبر عقيب الوتر عندهما لأنه سنة وعند أبي حنيفة رضي الله عنه لان الوتر لا
~~يؤدى بالجماعة في هذه الأيام وكذلك عقيب صلاة العيد لا يكبرون لأنها سنة
~~فأما عقيب الجمعة فيكبرون لأنها فرض مكتوبة (قال) ويبدأ الامام إذا فرغ من
~~صلاته بسجود السهو ثم بالتكبير ثم بالتلبية إن كان محرما لان سجود السهو
~~مؤدى في حرمة الصلاة ولهذا يسلم بعده ومن PageV02P044
# اقتدى به في سجود السهو صح اقتداؤه والتكبير يؤدى في فور الصلاة لا في
~~حرمتها حتى لا يسلم بعده ولا يصح اقتداء المقتدي به في حال التكبير
~~والتلبية غير مؤداة في حرمة الصلاة ولا في فورها حتى لا تختص بحالة الفراغ
~~من الصلاة فيبدأ بما هو مؤدى في حرمتها ثم بما هو مؤدى في فورها ثم
~~بالتلبية والمسبوق يتابع الامام في سجود السهو لأنه مؤدى في حرمة الصلاة
~~ولا يتابعه في التكبير والتلبية لأنها غير مؤداة في حرمة الصلاة وعلى هذا
~~إذا ms0384 نسي الامام سجود السهو لم يسجد القوم لأنه مؤدى في حرمة الصلاة فكانوا
~~مقتدين به لا يأتون به دونه (قال) وإذا نسي التكبير أو التلبية أو تركهما
~~متأولا لم يترك القوم لأنها غير مؤداة في حرمة الصلاة وإذا نسي الامام
~~التكبير حتى أنصرف فان ذكره قبل أن يخرج من المسجد عاد وكبر وإن كان قد خرج
~~أو تكلم ناسيا أو عامدا أو أحدث عامدا سقط لان الانصراف قبل الخروج من
~~المسجد لا يقطع فور الصلاة حتى لا يمتنع البناء عليها لو حصل في خلالها كمن
~~ظن أنه سبقه الحدث فأما الخروج والكلام والحدث العمد فيقطع فور الصلاة حتى
~~يمنع البناء عليها لو حصل في خلالها فان سبقه الحدث فإن شاء ذهب فتوضأ ورجع
~~فكبر وان شاء كبر من غير تطهر لان سبق الحدث لا يقطع فور الصلاة حتى لا
~~يمنع من البناء والتكبير غير مؤدى في حرمة الصلاة فلا يشترط فيه الطهارة
~~كالأذان. قال الشيخ الامام والأصح عندي أنه يكبر ولا يخرج من المسجد
~~للطهارة لأنه لما لم يكن به حاجة إلى الطهارة كان خروجه قاطعا لفور الصلاة
~~فلا يمكنه أن يكبر بعدها فيكبر للحال والله سبحانه وتعالى أعلم * (باب صلاة
~~الخوف) * اعلم أن العلماء اختلفوا في صلاة الخوف في فصول أحدها أنه مشروع
~~بعد رسول الله صلى الله عليه وسلم في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~تعالى وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى أولا كذلك ثم رجع فقال كانت في حياته
~~خاصة ولم تبق مشروعة بعده هكذا ذكره في نوادر أبى سليمان رضي الله عنه
~~لقوله تعالى وإذا كنت فيهم فأقمت لهم الصلاة فقد شرط كونه فيهم لإقامة صلاة
~~الخوف ولان الناس كانوا يرغبون في الصلاة خلفه مالا يرغبون في الصلاة خلف
~~غيره فشرع بصفة الذهاب والمجئ لينال كل فريق فضيلة الصلاة خلفه PageV02P045
# وقد ارتفع هذا المعنى بعده فكل طائفة يتمكنون من أداء الصلاة بامام على
~~حدة فلا يجوز لهم أداؤها بصفة الذهاب والمجئ (وحجتنا) في ذلك أن ms0385 الصحابة
~~أقاموها بعد رسول الله صلى الله عليه وسلم روى ذلك عن سعد بن أبي وقاص وأبى
~~عبيدة بن الجراح وأن سعيد ابن العاص سأل عنها أبا سعيد الخدري فعلمه
~~فأقامها وسببه وهو الخوف يتحقق بعد رسول الله صلى الله عليه وسلم كما كان
~~في حياته ولم يكن ذلك لنيل فضيلة الصلاة خلفه فترك المشي واجب في الصلاة
~~ولا يجوز ترك الواجب لاحراز الفضيلة ثم الآن يحتاجون إلى احراز فضيلة تكثير
~~الجماعة فإنها كلما كانت أكثر فهي أفضل وقوله وإذا كنت فيهم معناه أنت أو
~~من يقوم مقامك في الإمامة كما في قوله خذ من أموالهم صدقة وقد يكون الخطاب
~~مع رسول الله صلى الله عليه وسلم ولا يختص هو به كما في قوله تعالى يا أيها
~~النبي إذا طلقتم النساء * والثاني وهو انه لا ينتقص عدد الركعات بسبب الخوف
~~عندنا وكان ابن عباس رضي الله عنه يقول صلاة المقيم أربع ركعات وصلاة
~~المسافر ركعتان وصلاة الخوف ركعة وبه أخذ بعض العلماء واستدل بما روى أن
~~النبي عليه الصلاة والسلام صلى صلاة الخوف في غزوة ذات الرقاع بكل طائفة
~~ركعة فكانت له ركعتان ولكل طائفة ركعة وتأويل هذا عندنا ولكل طائفة ركعة
~~مؤداة مع رسول الله صلى الله عليه وسلم وركعة أخرى صلوها وحدهم * والثالث
~~في صفة صلاة الخوف فالمذهب عندنا أن يجعل الامام الناس طائفتين فيصلى
~~بالطائفة الأولى ركعة فإذا رفع رأسه منها ذهبوا فوقفوا بإزاء العدو وجاءت
~~الطائفة الأخرى فيصلى بهم ركعة ويسلم ثم ذهبوا فوقفوا بإزاء العدو وجاءت
~~الطائفة الأولى فيتمون صلاتهم بلا قراءة ثم ذهبوا وجاءت الطائفة الأخرى
~~فيصلون الركعة الأولى بقراءة وهكذا روى ابن مسعود رضي الله عنه ان النبي
~~صلى الله عليه وسلم جعل الناس طائفتين فصلى بكل طائفة ركعة وقضت كل طائفة
~~ركعة أخرى وهكذا روى سالم عن ابن عمر رضي الله عنه ان النبي صلى الله عليه
~~وسلم صلى صلاة الخوف بالطائفتين بهذه الصفة وكان ابن أبي ليلى يقول إذا كان
~~العدو ms0386 في ناحية القبلة جعل الناس صفين وافتتح الصلاة بهم جميعا فإذا ركع
~~الامام ركعوا معه وإذا سجد الإمام سجد معه الصف الأول والصف الثاني قيام
~~يحرسونهم وإذا رفعوا رؤسهم سجد الصف الثاني والصف الأول قعود يحرسونهم فإذا
~~رفعوا رؤسهم سجد الإمام السجدة الثانية PageV02P046
# وسجد معه الصف الأولى والصف الثاني قعود يحرسونهم فإذا رفعوا رؤسهم سجد
~~الصف الثاني والصف الأولى قيام يحرسونهم فإذا رفعوا رؤسهم تأخر الصف الأول
~~وتقدم الصف الثاني فصلى بهم الركعة الثانية بهذه الصفة أيضا فإذا قعد وسلم
~~سلموا معه واستدل بحديث ابن عباس الزرقي رضى الله تعالى عنه أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم صلى صلاة الخوف بعسفان بهذه الصفة وأبو يوسف يجوز صلاة
~~الخوف بهذه الصفة لأنه ليس فيها ذهاب ومجئ وعندنا إذا كان العدو في ناحية
~~القبلة فان صلوا بهذه الصفة أجزأهم وان صلوا بصفة الذهاب والمجئ كما بينا
~~أجزأهم لان ظاهر الآية شاهد لذلك قال الله تعالى ولتأت طائفة أخرى لم يصلوا
~~فليصلوا معك وقال مالك رضي الله عنه يجعل الناس طائفتين فيصلى بالطائفة
~~الأولى ركعة وطائفة تقف بإزاء العدو ثم ينتظر الامام حتى تصلى الطائفة
~~الأولى الركعة الثانية ويسلمون فيذهبون إلى العدو وجاءت الطائفة الثانية
~~فيصلى بهم الامام الركعة الثانية ثم يسلم ويقومون لقضاء الركعة الأولى
~~وهكذا روى صالح بن خوات رحمه الله تعالى ان النبي صلى الله عليه وسلم فعله
~~بذي قرد وذكر الطحاوي حديث صالح ابن خوات في شرح الآثار أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم صلى صلاة الخوف يوم ذات الرقاع وذكر فيه أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم ثبت جالسا للطائفة الأخرى حتى أتموا الا نفسهم ثم سلم بهم وبه أخذ
~~الشافعي رضي الله تعالى عنه أيضا إلا أنه يقول لا يسلم الامام حتى تقضى
~~الطائفة الثانية الركعة الأولى ثم يسلم ويسلمون معه وقال كما ينتظر فراغ
~~الطائفة الأولى من اتمام صلاتهم فكذلك يفعل بالطائفة الثانية ولم نأخذ بهذا
~~لان فيه فراغ المؤتم من صلاته قبل فراغ الامام وذلك ms0387 لا يجوز بحال بخلاف
~~المشي فقد ورد به الأثر في حق من سبقه الحدث مع الامام فجوزنا ذلك في حالة
~~الخوف وروى أبو هريرة رضى الله تعالى عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم لما
~~صلى بالطائفة الأولى ركعة انتظرهم حتى أتموا صلاتهم وذهبوا إلى العدو وجاءت
~~الطائفة الأخرى فبدؤا بالركعة الأولى والنبي عليه الصلاة والسلام ينتظرهم
~~ثم صلى بهم الركعة الثانية ولم يأخذ بهذا أحد من العلماء لأنه حكم كان في
~~الابتداء أن المسبوق يبدأ بقضاء ما فاته ثم بأداء ما أدرك مع الامام وقد
~~ثبت انتساخه وروى شاذا أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى بكل طائفة ركعتين
~~فكان له أربع ركعات ولكل طائفة ركعتان ولم نأخذ بهذا لان في حق الطائفة
~~الثانية يحصل اقتداء المفترض بالمتنفل إلا أن يكون تأويله PageV02P047
# انه كان مقيما فصلى بكل طائفة ركعتين وقضت كل طائفة ركعتين وهو المذهب
~~عندنا فإنه يصلى بكل طائفة شطر الصلاة وأما في صلاة المغرب فيصلى بالطائفة
~~الأولى ركعتين وبالطائفة الثانية ركعة عندنا (وقال) الثوري رحمه الله تعالى
~~يصلى بالطائفة الأولى ركعة وبالطائفة الثانية ركعتين لان فرض القراءة في
~~الركعتين الأوليين فينبغي أن يكون لكل طائفة في ذلك حظ (ولنا) أنه إنما
~~يصلى بكل طائفة شطر الصلاة وشطر المغرب ركعة ونصف فثبت حق الطائفة الأولى
~~في نصف ركعة والركعة الواحدة لا تجزئ فثبت حقهم في كلها ولان الركعتين شطر
~~المغرب ولهذا كانت القعدة بعدهما وهي مشروعة للفصل بين الشطرين ثم الطائفة
~~الأولى تصلى الركعة الثالثة بغير قراءة لأنهم لاحقون والطائفة الثانية
~~يصلون الركعتين الأوليين بالقراءة ويقعدون بينهما وبعدهما كما يفعله
~~المسبوق بركعتين في المغرب (قال) ومن قاتل منهم في صلاته فسدت صلاته عندنا
~~وقال مالك رضي الله عنه لا تفسد وهو قول الشافعي رضي الله عنه في القديم
~~لظاهر قوله تعالى وليأخذوا حذرهم وأسلحتهم والامر بأخذ السلاح لا يكون الا
~~للقتال به ولكنا نقول القتال عمل كثير وهو ليس من أعمال الصلاة ولا تتحقق
~~فيه الحاجة لا محالة ms0388 فكان مفسدا لها كتخليص الغريق واتباع السارق لاسترداد
~~المال والامر بأخذ الأسلحة لكيلا يطمع فيهم العدو إذا رآهم مستعدين أو
~~ليقاتلوا بها إذا احتاجوا ثم يستقبلون الصلاة (قال) ولا يصلون وهم يقاتلون
~~وان ذهب الوقت لان النبي صلى الله عليه وسلم شغل عن أربع صلوات يوم الخندق
~~فقضاهن بعد هدء من الليل وقال شغلونا عن صلاة الوسطى ملا الله قبورهم
~~وبطونهم نارا فلو كان تجوز الصلاة في حالة القتال لما أخرها رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم . وكذلك من ركب منهم في صلاته عند انصرافه إلى وجه العدو
~~فسدت صلاته لان الركوب عمل كثير وهو مما لا يحتاج إليه بخلاف المشي فإنه لا
~~بد منه حتى يقفوا بإزاء العدو وجواز العمل لا جل الضرورة فيختص بما يتحقق
~~فيه الضرورة (قال) ولا يصلون جماعة ركبانا لان بينهم وبين الامام طريقا
~~فيمنع ذلك صحة الاقتداء إلا أن يكون الرجل مع الامام على دابة فيصح اقتداؤه
~~به لأنه ليس بينهما مانع وقد روي عن محمد رحمه الله تعالى أنه جوز لهم في
~~الخوف ان يصلوا ركبانا بالجماعة وقال استحسن ذلك لينالوا فضيلة الصلاة
~~بالجماعة فقد جوزنا لهم ما هو أعظم من ذلك وهو الذهاب والمجئ لينالوا فضيلة
~~الجماعة ولكنا نقول ما أثبتناه PageV02P048
# من الرخصة أثبتناه بالنص ولا مدخل للرأي في اثبات الرخص (قال) وان صلوا
~~صلاة الخوف من غير أن يعاينوا العدو جاز للامام ولم يجز للقوم إذا صلوا
~~بصفة الذهاب والمجئ لان الرخصة إنما وردت إذا كانوا بحضرة العدو فإذا لم
~~يكونوا بحضرته لم يتحقق سبب الترخص بالذهاب والمجئ فلا تجوز صلاتهم بها
~~وأما الامام فلم يوجد منه الذهاب والمجئ فتجوز صلاته ولو رأوا سوادا فظنوا
~~أنه العدو فصلوا صلاة الخوف فان تبين أنه سواد العدو فقد ظهر أن سبب الترخص
~~كان متقررا فتجزئهم وان ظهر أن السواد سواد إبل أو بقر أو غنم فقد ظهر أن
~~السبب لم يكن متقررا فلا تجزئهم والخوف من سبع يعاينونه كالخوف من العدو
~~لان الرخصة ms0389 لدفع سبب الخوف عنهم ولا فرق في هذا بين السبع والعدو والله
~~تعالى أعلم * (باب الشهيد) * (قال) وإذا قتل الشهيد في معركة لم يغسل وصلى
~~عليه عندنا وقال الحسن البصري رضى الله تعالى عنه يغسل ويصلى عليه وقال
~~الشافعي رضى الله تعالى عنه لا يصلى عليه أما الحسن فقال الغسل سنة الموتى
~~من بني آدم جاء في الحديث أن آدم لما مات غسلته الملائكة وصلوا عليه ثم
~~قالوا هذه سنة موتاكم يا بني آدم والشهيد ميت بأجله ولان غسل الميت تطهير
~~له حتى تجوز الصلاة عليه بعد غسله لا قبله والشهيد يصلى عليه فيغسل أيضا
~~تطهيرا له وإنما لم يغسل شهداء أحد لان الجراحات فشت في الصحابة في ذلك
~~اليوم وكان يشق عليهم حمل الماء من المدينة وغسلهم لان عامة جراحاتهم كانت
~~في الأيدي فعذرهم لذلك (ولنا) ما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم قال في
~~شهداء أحد زملوهم بدمائهم ولا تغسلوهم فإنه ما من جريح يجرح في سبيل الله
~~الا وهو يأتي يوم القيامة وأوداجه تشخب دما اللون لون الدم والريح ريح
~~المسك وما قاله الحسن من التأويل باطل فإنه لم يأمر بالتيمم ولو كان ترك
~~الغسل للتعذر لامر أن ييمموا كما لو تعذر غسل الميت في زمان لعدم الماء
~~ولأنه لم يعذرهم في ترك الدفن وكانت المشقة في حفر القبور للدفن أظهر منها
~~في الغسل وكما لم يغسل شهداء أحد لم يغسل شهداء بدر كما رواه عقبة بن عامر
~~وهذه الضرورة لم تكن يومئذ وكذلك لم يغسل شهداء الخندق وخيبر فظهر أن
~~الشهيد لا يغسل وقال الشافعي رضى الله تعالى عنه لا يصلى PageV02P049
# عليه لحديث جابر رضى الله تعالى عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم ما صلى
~~على أحد من شهداء أحد ولأنهم بصفة الشهادة تطهروا من دنس الذنوب كما قال
~~عليه الصلاة والسلام السيف محاء الذنوب والصلاة عليه شفاعة له ودعاء لتمحيص
~~ذنوبه وقد استغنى عن ذلك كما استغنى عن الغسل ولان الله تعالى وصف ms0390 الشهداء
~~بأنهم أحياء فقال ولا تحسبن الذين قتلوا في سبيل الله أمواتا بل احياء
~~والصلاة على الميت لا على الحي (ولنا) ما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~صلى على شهداء أحد صلاته على الجنازة حتى روي أنه صلى على حمزة رضى الله
~~تعالى عنه سبعين صلاة وتأويله أنه كان موضوعا بين يديه فيؤتى بواحد واحد
~~فيصلى عليه رسول الله صلى الله عليه وسلم فظن الراوي أنه صلى على حمزة في
~~كل مرة فقال صلى عليه سبعين صلاة وحديث جابر رضى الله تعالى عنه ليس بقوى
~~وقيل إنه كان يومئذ مشغولا فقد قتل أبوه وأخوه وخاله فرجع إلى المدينة
~~ليدبر كيف يحملهم إلى المدينة فلم يك حاضرا حين صلى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم عليهم فلهذا روى ما روى ومن شاهد النبي صلى الله عليه وسلم فقد
~~روى أنه صلى عليهم ثم سمع جابر رضي الله عنه منادى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أن يدفن الموتى في مصارعهم فرجع فدفنهم فيها ولان الصلاة على الميت
~~لاظهار كرامته ولهذا اختص به المسلمون ونهى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~عن الصلاة على المنافقين والشهيد أولى بما هو من أسباب الكرامة والعبد وان
~~تطهر من الذنوب فلا تبلغ درجته درجة الاستغناء عن الدعاء له. ألا تري أنهم
~~صلوا على رسول الله صلى الله عليه وسلم فلا اشكال أن درجته فوق درجة
~~الشهداء والشهيد حي في أحكام الآخرة كما قال تعالى بل أحياء عند ربهم فأما
~~في أحكام الدنيا فهو ميت يقسم ميراثه وتتزوج امرأته بعد انقضاء العدة
~~وفريضة الصلاة عليه من أحكام الدنيا فكان فيه ميتا يصلى عليه (قال) ويكفن
~~في ثيابه التي هي عليه لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم زملوهم بدمائهم
~~وكلومهم وروى أن زيد بن صوحان لما استشهد يوم الجمل قال لا تغسلوا عنى دما
~~ولا تنزعوا عنى ثوبا فانى رجل محجاج أحاج يوم القيامة من قتلني ولما استشهد
~~عمار بن ياسر بصفين قال لا ms0391 تغسلوا عنى دما ولا تنزعوا عنى ثوبا فأني التقى
~~ومعاوية بالجادة وهكذا نقل عن حجر بن عدي غير أنه ينزع عنه السلاح والجلد
~~والفرو والحشو والخف والقلنسوة لأنه إنما لبس هذه الأشياء لدفع بأس العدو
~~وقد استغنى عن ذلك ولان هذا عادة أهل الجاهلية لأنهم كانوا يدفنون
~~PageV02P050
# أبطالهم بما عليهم من الأسلحة وقد نهينا عن التشبه بهم (قال) ويزيدون في
~~أكفانهم ما شاؤوا وينقصون ما شاؤوا واستدلوا بهذا اللفظ على أن عدد الثلاث
~~في الكفن ليس بلازم ويخيطونه ان شاؤوا كما يفعل ذلك بغيره من الموتى إنما
~~لا يزال عنه أثر الشهادة فأما فيما سوى ذلك فهو كغيره من الموتى (قال) وان
~~حمل من المعركة حيا ثم مات في بيته أو على أيدي الرجال غسل لأنه صار مرتثا
~~وقد ورد الأثر بغسل المرتث ومعناه من خلق أمره في باب الشهادة يقال ثوب رث
~~أي خلق. والأصل فيه أن عمر رضي الله عنه لما طعن حمل إلى بيته فعاش يومين
~~ثم غسل وكان شهيدا على لسان رسول الله صلى الله عليه وسلم وكذلك علي رضي
~~الله عنه حمل حيا بعد ما طعن ثم غسل وكان شهيدا فأما عثمان رضي الله عنه
~~فأجهز عليه في مصرعه ولم يغسل فعرفنا بذلك أن الشهيد الذي لا يغسل من أجهز
~~عليه في مصرعه دون من حمل حيا وهذا إذا حمل ليمرض في خيمته أو في بيته وأما
~~إذا جر برجله من بين الصفين لكيلا تطؤه الخيول فمات لم يغسل لان هذا ما نال
~~شيئا من راحة الدنيا بعد صفة الشهادة فتحقق بذل نفسه ابتغاء مرضات الله
~~تعالى والأول بحسب ما مرض قد نال راحة الدنيا بعد فيغسل وإن كان له ثواب
~~الشهداء كالغريق والحريق والمبطون والغريب يغسلون وهم شهداء على لسان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم (قال) وما قتل به في المعركة من سلاح أو غيره فهو
~~سواء لا يغسل لان الأصل شهداء أحد وفيهم من دمغ رأسه بالحجر وفيهم من قتل
~~بالعصا ثم ms0392 عمهم رسول الله صلى الله عليه وسلم في الامر بترك الغسل ولان
~~الشهيد باذل نفسه ابتغاء مرضات الله تعالى قال الله تعالى ان الله اشترى من
~~المؤمنين أنفسهم وأموالهم بأن لهم الجنة وفي هذا المعنى السلاح وغيره سواء
~~(قال) وان وجد في المعركة ميتا ليس به أثر غسل لان المقتول يفارق الميت
~~بالأثر فإذا لم يكن به اثر فالظاهر أنه لم يكن انزهاق روحه بقتل مضاف إلى
~~العدو بل لما التقى الصفان انخلع قناع قلبه من شدة الفزع فمات والجبان
~~مبتلى بهذا وإن كان به أثر لم يغسل لأن الظاهر أن موته كان بذلك الجرح وأنه
~~كان من العدو فاجتماع الصفين كان لهذا والأصل أن الحكم متى ظهر عقيب سبب
~~يحال على ذلك السبب فإن كان الدم يخرج من بعض مخارقه نظر فإن كان الدم يخرج
~~من ذلك الموضع من غير جرح في الباطن غسل وذلك كالانف والدبر والذكر فقد
~~يبتلى بالرعاف وقد يبول دما لشدة الفزع وقد يخرج الدم من الدبر من غير جرح
~~في الباطن وإن كان PageV02P051
# يخرج الدم من أذنه أو عينه لم يغسل لان الدم لا يخرج من هذين الموضعين
~~عادة الا بجرح في الباطن فالظاهر أنه ضرب على رأسه حتى خرج الدم من أذنه أو
~~عينه وإن كان يخرج من فيه فإن كان ينزل من رأسه غسل وجرحه من جانب الفم ومن
~~جانب الانف سواء وإن كان يعلو من جوفه لم يغسل لان الدم لا يعلو من الجوف
~~الا بجرح في الباطن وإنما يعرف ذلك بلون الدم (قال) ومن صار مقتولا من جهة
~~قطاع الطريق لم يغسل أيضا لأنه قتل دافعا عن ماله وقد قال عليه الصلاة
~~والسلام من قتل دون ماله فهو شهيد فلهذا لا يغسل (قال) ومن قتل في المصر
~~بسلاح ظلما لم يغسل أيضا عندنا وقال الشافعي رضي الله عنه يغسل وهو بناء
~~على أن عنده القتل العمد موجب للدية كالخطأ فإذا وجب عن نفسه بدل هو مال
~~غسل وعندنا العمد غير ms0393 موجب للمال فهذا مقتول ظلما لم يجب عن نفسه بدل هو
~~مال فكان شهيدا والقصاص الواجب ليس ببدل محض بل هو عقوبة زاجرة فلا يخل
~~بصفة الشهادة واعتمادنا فيه على حديث عثمان رضى الله تعالى عنه فقد قتل في
~~المصر وكان شهيدا ولم يغسل وان قتل بغير سلاح غسل لأن هذه في معنى الخطأ
~~حتى يجب عن نفسه بدل هو مال وذكر الطحاوي رحمه الله تعالى أنه إذا قتل بحجر
~~أو عصا كبير فهو عندهما والقتل بالسلاح سواء وعند أبي حنيفة رضي الله عنه
~~يغسل وهو بناء على اختلافهم في وجوب القصاص في القتل بهذه الآلة (قال) ولو
~~قتل بحق في قصاص أو رجم غسل لما روى أن ما عزا لما رجم جاء عمه إلى رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فقال قتل ما عز كما تقتل الكلاب فماذا تأمرني ان
~~أصنع به فقال لا تقل هذه فقد تاب توبة لو قسمت توبته على أهل الأرض لوسعتهم
~~اذهب فغسله وكفنه وصل عليه ولان الشهيد باذل نفسه لابتغاء مرضات الله تعالى
~~وهذا لا يوجد في المقتول بحق فإنه باذل نفسه لايفاء حق مستحق عليه وكذلك من
~~مات من حد أو تعزير غسل لما بينا وكذلك من عدا على قوم ظلما فقتلوه غسل لان
~~الظالم غير باذل نفسه لابتغاء مرضات الله تعالى فهو في حكم الغسل كغيره من
~~الموتى (قال) ومن قتله السبع أو احترق بالنار أو تردى من جبل أو مات تحت
~~هدم أو غرق غسل كغيره من الموتى لأن هذه الأشياء غير معتبرة شرعا في أحكام
~~الدنيا فهو والميت حتف أنفه سواء. وكذلك من وجد مقتولا في محلة لا يدرى من
~~قتله غسل لأنه استحق عن نفسه بدلا هو مال فالقسامة والدية تجب على أهل
~~المحلة (قال) ويصنع بالمحرم ما يصنع بالحلال يعنى يخمر رأسه ووجهه بالكفن
~~عندنا PageV02P052
# وقال الشافعي رضي الله عنه لا يخمر رأسه واستدل بما روى أن اعرابيا محرما
~~وقصت به ناقته في أخافيق جردان فاندقت عنقه ms0394 فقال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم لا تخمروا وجهه ولا رأسه فإنه يبعث يوم القيامة ملبيا أو قال ملبدا
~~ولأنه مات وهو مشغول بعبادة لها أثر فيبقى عليه ذلك الأثر كالغازي إذا
~~استشهد (ولنا) حديث عطاء أن النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن محرم مات فقال
~~خمروا رأسه ووجهه ولا تشبهوه باليهود * وسئلت عائشة رضي الله عنه ا عن ذلك
~~فقالت اصنعوا به ما تصنعون بموتاكم وان عبد الله بن عمر رضي الله عنهما لما
~~مات ابنه واقد وهو محرم كفنه وعممه وحنكه وقال لولا أنا محرمون لحنطناك يا
~~واقد ولان احرامه قد انقطع بموته * وقال عليه الصلاة والسلام إذا مات ابن
~~آدم انقطع عمله الا من ثلاث والاحرام ليس منها فينقطع بالموت ولهذا لا يبنى
~~المأمور بالحج على احرامه والتحق بالحلال وإذا جاز أن يخمر رأسه ووجهه
~~باللبن والتراب فكذلك بالكفن وحديث الاعرابي تأويله أن النبي عليه الصلاة
~~والسلام عرف بطريق الوحي خصوصيته ببقاء احرامه بعد موته وقد كان رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم يخص بعض أصحابه بأشياء (قال) ومن قتل من أهل العدل في
~~محاربة أهل البغي فهو شهيد لا يغسل لان المحاربة معهم مأمور بها قال الله
~~تعالى فقاتلوا التي تبغى حتى تفئ إلى أمر الله فالمقتول في هذه المحاربة
~~باذل نفسه لابتغاء مرضات الله كالمقتول في محاربة المشركين. ولما قاتل علي
~~رضي الله تعالى عنه أهل النهروان لم يغسل من استشهد من أصحابه ولم يذكر في
~~الكتاب أن من قتل من أهل البغي ماذا يصنع به. وروى المعلى عن أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله تعالى انه لا يغسل ولا يصلى عليه وقال الشافعي رضي الله
~~تعالى عنه يغسل ويصلى عليه لأنه مسلم قال الله تعالى وان طائفتان من
~~المؤمنين اقتتلوا الآية ولكنه مقتول بحق فهو كالمقتول رجما أو في قصاص
~~(ولنا) حديث على رضى الله تعالى عنه انه لم يغسل أهل النهروان ولم يصل
~~عليهم فقيل له أكفارهم قال لا ولكنهم إخواننا بغوا ms0395 علينا أشار إلى أن ترك
~~الغسل والصلاة عليهم عقوبة لهم ليكون زجرا لغيرهم وهو نظير المصلوب يترك
~~على خشبته عقوبة له وزجرا لغيره (قال) وإذا أغار أهل الحرب على قرية من قرى
~~المسلمين فقتلوا الرجال والنساء والصبيان فلا خلاف أنه لا يغسل النساء كما
~~لا يغسل الرجال لأنهن مخاطبات يخاصمن يوم القيامة من قتلهن فيبقى عليهن أثر
~~الشهادة ليكون شاهدا PageV02P053
# لهن كالرجال فأما الصبيان عند أبي حنيفة رضي الله عنه فيغسلون وقال أبو
~~يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لا يغسلون قال لان حال الصبيان في الطهارة
~~فوق حال البالغين فإذا لم يغسل البالغ إذا استشهد لأنه قد تطهر فالصبي أولى
~~وأبو حنيفة رحمه الله تعالى قال ليس للصبي ذنب يمحوه السيف فالقتل في حقه
~~والموت حتف أنفه سواء فيغسل ثم الصبي غير مكلف ولا يخاصم بنفسه في حقوقه في
~~الدنيا فإنما الخصم في حقوقه في الآخرة هو خالقه سبحانه وتعالى والله غنى
~~عن الشهود فلا حاجة إلى ابقاء الشهادة عليه (قال) وإذا وجد عضو من أعضاء
~~الآدمي كيد أو رجل لم يغسل ولم يصل عليه لكنه يدفن لان المشروع الصلاة على
~~الميت وذلك عبارة عن بدنه لا عن عضو من أعضائه ولعل صاحب العضو حي ولا يصلى
~~على الحي ولو قلنا يصلى على عضو إذا وجد لكان يصلى عن عضو آخر إذا وجد أيضا
~~فيؤدى إلى تكرار الصلاة على ميت واحد وذلك غير مشروع عندنا. وقال الشافعي
~~رضي الله عنه يغسل ما وجد ويصلى عليه اعتبارا للبعض بالكل فأن لأطراف
~~الآدمي حرمة كما لنفسه وعنده لا بأس بتكرار الصلاة على ميت واحد ثم عندنا
~~ان وجد النصف من بدنه مشقوقا طولا لا يصلى عليه لأنه لو صلى عليه لكان يصلى
~~على النصف الآخر إذا وجد فيؤدى إلى تكرار الصلاة على ميت واحد فأما إذا وجد
~~أكثر البدن أو النصف ومعه الرأس يصلى عليه لان للأكثر حكم الكل ولا يؤدى
~~هذا إلى تكرار الصلاة على ميت واحد (قال) وإذا وجد ميت ms0396 لا يدرى أمسلم هو أم
~~كافر فإن كان في قرية من قرى أهل الاسلام فالظاهر أنه مسلم فيغسل ويصلى
~~عليه وإن كان في قرية من قرى أهل الشرك فالظاهر أنه منهم فلا يصلى عليه إلا
~~أن يكون عليه سيما المسلمين فحينئذ يغسل ويصلى عليه وسيما المسلمين الختان
~~والخضاب ولبس السواد وما تعذر الوقوف على حقيقته يعتبر فيه العلامة
~~والسيماء قال الله تعالى يعرف المجرمون بسيماهم وقال ولو أرادوا الخروج لا
~~عدوا له عدة (قال) وإذا اختلط موتى المسلمين بموتى الكفار فإن كانت الغلبة
~~للمسلمين غسلوا وصلى عليهم الا من عرف أنه كافر لان الحكم للغلبة والمغلوب
~~لا يظهر حكمه مع الغالب وان كانت الغلبة لموتي الكفار لا يصلى عليهم الا من
~~عرف أنه مسلم بالسيما فإذا استويا لم يصل عليهم عندنا لان الصلاة على
~~الكفار منهى عنها ويجوز ترك الصلاة على بعض المسلمين وقال عليه الصلاة
~~والسلام ما اجتمع الحلال والحرام الا وقد غلب الحرام على الحلال
~~PageV02P054
# ومن العلماء من قال يصلى عليهم ترجيحا للمسلمين على الكفار وينوى من يصلى
~~عليهم المسلمين لأنه لو قدر على التمييز فعلا فعل فإذا عجز عنه ميز بالنية
~~وعلى قول الشافعي رضي الله عنه يستعمل التحري فيصلى على من وقع في أكبر
~~رأيه انه مسلم وهي مسألة التحري ولم يبين في الكتاب أي موضع يدفنون فقال
~~بعض مشايخنا إذا لم يصلى عليهم دفنوا في مقابر المشركين وقال بعضهم يتخذ
~~لهم مقبرة على حدة وأصل الاختلاف في نصرانية تحت مسلم حبلت ثم ماتت وفي
~~بطنها ولد مسلم اختلف الصحابة أنها في أي موضع تدفن فرجح بعضهم جانب الولد
~~وقال تدفن في مقابر المسلمين وبعضهم جانبها فان الولد في حكم جزء منها ما
~~دام في البطن وقال تدفن في مقابر المشركين. وقال عقبة بن عامر رحمه الله
~~تعالى تتخذ لها مقبرة على حدة (قال) ولا بأس بأن يغسل المسلم أباه الكافر
~~إذا مات ويدفنه لما بينا أن الغسل سنة الموتى من بني آدم وهو مع كفره ms0397 منهم
~~والولد المسلم مندوب إلى بر والده وإن كان مشركا قال الله تعالى ووصينا
~~الانسان بوالديه حسنا والمراد به الوالد المشرك بدليل قوله تعالى وان
~~جاهداك على أن تشرك بي الآية ومن الاحسان والبر في حقه القيام بغسله ودفنه
~~بعد موته ولما مات أبو طالب جاء علي رضي الله عنه إلى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فقال إن عمك الضال قد مات فقال اذهب فغسله وكفنه وواره ولا تحدث
~~حدثا حتى تلقاني فلما رجعت إليه دعا لي بدعوات ما أحب أن يكون لي بها حمر
~~النعم. وقال سعيد بن جبير رحمه الله تعالى سأل رجل ابن عباس رضي الله عنه
~~فقال إن أمي ماتت نصرانية فقال غسلها وكفنها وادفنها وأن الحارث بن أبي
~~ربيعة ماتت أمه نصرانية فتبع جنازتها في نفر من الصحابة وإنما يغسل الكافر
~~كما تغسل النجاسات بإفاضة الماء عليه ولا يوضأ وضوء الصلاة كما يفعل
~~بالمسلم لأنه كأن لا يتوضأ في حياته وكذلك كل ذي رحم محرم منه وإنما يقوم
~~بذلك إذا لم يكن هناك من يقوم به من المشركين فإذا كان خلى المسلم بينه
~~وبينهم ليصنعوا به ما يصنعون بموتاهم ولم يبين أن الابن المسلم إذا كان هو
~~الميت هل يمكن أبوه الكافر من القيام بغسله وتجهيزه وينبغي أن لا يمكن من
~~ذلك بل يفعله المسلمون لان اليهودي لما آمن برسول الله صلى الله عليه وسلم
~~عند موته ما قام رسول الله صلى الله عليه وسلم حتى مات ثم قال لأصحابه لوا
~~أخاكم ولم يخل بينه وبين والده اليهودي ويكره أن يدخل الكافر قبر ابنه من
~~المسلمين لان الموضع الذي فيه الكافر ينزل فيه السخط واللعنة فينزه قبر
~~المسلم من ذلك وإنما يدخل قبره المسلمون PageV02P055
# ليضعوه على سنة المسلمين ويقولون عند وضعه بسم الله وعلى ملة رسول الله
~~والله تعالى أعلم * (باب حمل الجنازة) * السنة في حمل الجنازة أن يحملها
~~أربعة نفر من جوانبها الأربع عندنا وقال الشافعي رضى الله تعالى عنه السنة
~~حملها بين ms0398 العمودين وهو أن يحملها رجلان يتقدم أحدهما فيضع جانبي الجنازة
~~على كتفيه ويتأخر الآخر فيفعل مثل ذلك واحتج بما روي عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه حمل جنازة سعد بن معاذ بين عمودين (وحجتنا) حديث ابن مسعود
~~رضي الله عنه من السنة أن تحمل الجنازة من جوانبها الأربع ولان عمل الناس
~~اشتهر بهذه الصفة وهو أيسر على الحاملين المتداولين بينهم وأبعد عن تشبيه
~~حمل الجنازة بحمل الأثقال وقد أمرنا بذلك ولهذا كره حملها على الظهر أو على
~~الدابة. وتأويل الحديث أنه لضيق الطريق أو لعوز بالحاملين ومن أراد كمال
~~السنة في حمل الجنازة ينبغي له أن يحملها من الجوانب الأربع يبدأ بالأيمن
~~المقدم لان النبي عليه الصلاة والسلام كان يحب التيامن في كل شئ والمقدم
~~أول الجنازة والبداءة بالشئ من أوله ثم بالأيمن المؤخر ثم بالأيسر المقدم
~~ثم بالأيسر المؤخر لأنه لو تحول من الأيمن المقدم إلى الأيسر المقدم احتاج
~~إلى المشي أمامها والمشي خلفها أفضل فلهذا يتحول من الأيمن المقدم إلى
~~الأيمن المؤخر والأيمن المقدم جانب السرير الأيسر فذلك يمين الميت ويمين
~~الحامل وينبغي أن يحمل من كل جانب عشر خطوات جاء في الحديث من حمل جنازة
~~أربعين خطوة كفرت له أربعون كبيرة (قال) وليس في المشي بالجنازة شئ موقت
~~غير أن العجلة أحب إلى من الابطاء بها لما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~سئل عن المشي بالجنازة فقال ما دون الخبب فان يكن خيرا عجلتموه إليه وان
~~يكن شرا وضعتموه عن رقابكم أو قال فبعدا لأهل النار (قال) ولا بأس بالمشي
~~قدامها والمشي خلفها أفضل عندنا وقال الشافعي رضي الله عنه المشي أمامها
~~أفضل لما روى أن أبا بكر وعمر رضي الله عنهما كانا يمشيان أمام الجنازة وان
~~الناس شفعاء الميت والشفيع يتقدم في العادة على من يشفع له (ولنا) حديث
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه كان يمشي خلف جنازة سعد بن معاذ وأن علي
~~بن أبي طالب رضي الله عنه كان يمشي ms0399 خلف الجنازة فقيل له ان أبا بكر وعمر
~~كانا يمشيان أمام الجنازة فقال يرحمهما الله PageV02P056
# قد عرفا أن المشي خلفها أفضل ولكنهما أرادا أن ييسرا الامر على الناس
~~معناه ان الناس يتحرزون عن المشي أمامها فلو اختار المشي خلفها لضاق الطريق
~~على من يشيعها. وقال ابن مسعود رضى الله تعالى عنه فضل المشي خلف الجنازة
~~على المشي أمامها كفضل المكتوبة على النافلة ولان المشي خلفها أوعظ فإنه
~~ينظر إليها ويتفكر في حال نفسه فيتعظ به وربما يحتاج إلى التعاون في حملها
~~فإذا كانوا خلفها تمكنوا من التعاون عند الحاجة فذلك أفضل والشفيع إنما
~~يتقدم من يشفع له للتحرز عن تعجيل من تطلب منه الشفاعة بعقوبة من يشفع له
~~حتى يمنعه من ذلك إذا عجل به وذلك لا يتحقق ههنا (قال) وإذا وضعت الجنازة
~~على الأرض عند القبر فلا بأس بالجلوس به أمر رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أصحابه حين كانوا قياما معه على رأس قبر فقال يهودي هكذا نصنع بموتانا فجلس
~~وقال لأصحابه خالفوهم وإنما يكره الجلوس قبل أن توضع عن مناكب الرجال فربما
~~يحتاجون إلى التعاون قبل الوضع وإذا كانوا قياما أمكن التعاون وبعد الوضع
~~قد وقع الاستغناء عن ذلك ولأنهم إنما حضروا اكراما له فالجلوس قبل أن يوضع
~~عن المناكب يشبه الازدراء والاستخفاف به وبعد الوضع لا يؤدي إلى ذلك (قال)
~~وحمل الرجال جنازة الصبي أحب إلى من حملها على الدابة لان في حملها على
~~الدابة تشبيها لها بحمل الأثقال وفى حملها على الأيدي اكرام للميت والصغار
~~من بني آدم مكرمون كالكبار (قال) ومن ولد ميتا لا يغسل ولا يصلى عليه وفى
~~غسله اختلاف في الروايات فروى عن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه يغسل ويسمى
~~ولا يصلى عليه هكذا ذكره الطحاوي رحمه الله تعالى وعن محمد رحمه الله تعالى
~~أنه لا يغسل ولا يسمى ولا يصلى عليه هكذا ذكره الكرخي ووجه هذا أن المنفصل
~~ميتا في حكم الجزء حتى لا يصلى عليه فكذلك لا يغسل ووجه ms0400 ما اختاره الطحاوي
~~ان المولود ميتا نفس مؤمنة ومن النفوس من يغسل ولا يصلى عليه وأكثر ما فيه
~~أنه في حكم الجزء من وجه وفى حكم النفس من وجه فلاعتبار الشبهين قلنا يغسل
~~اعتبارا بالنفوس ولا يصلى عليه اعتبارا بالاجزاء. وان ولد حيا ثم مات صنع
~~به ما يصنع بالموتى من المسلمين لأنه نفس مؤمنة من كل وجه حين انفصل حيا
~~(قال) وإذا قتل الرجل شهيدا وهو جنب غسل عند أبي حنيفة رضي الله عنه ولم
~~يغسل عندهما قالا صفة الشهادة تتحقق مع الجنابة وهي مانعة من غسله لابقاء
~~أثر الشهادة عليه وحنظلة بن عامر إنما غسلته الملائكة عليهم السلام اكراما
~~له PageV02P057
# ولو كان الغسل واجبا علي بني آدم لم يكتف رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~بغسل الملائكة إياه وحيث اكتفى دل أنه لم يكن واجبا ولأبي حنيفة رضي الله
~~عنه حديث حنظلة فإنه لما استشهد يوم أحد غسلته الملائكة فسأل رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أهله عن حاله فقالت زوجته أصاب منى فسمع الهيعة فأعجله ذلك
~~عن الاغتسال فاستشهد وهو جنب فقال عليه الصلاة والسلام هو ذاك. ولما مات
~~سعد بن معاذ رحمه الله تعالى قال عليه الصلاة والسلام بادروا بغسل سعد لا
~~تبادرنا به الملائكة كما بادرونا بغسل حنظلة فهو دليل على أن حنظلة لو لم
~~تغسله الملائكة حتى علم رسول الله صلى الله عليه وسلم حاله لغسله وإنما لم
~~يعد لان الواجب تأدى بفعل الملائكة فإنهم غسلوا آدم ثم قالوا هذه سنة
~~موتاكم ولم يعد أولاده غسله ثم صفة الشهادة تمنع وجوب الغسل بالموت ولا
~~تسقط ما كان واجبا ألا ترى أنه لو كان في ثوب الشهيد نجاسة تغسل تلك
~~النجاسة ولا يغسل الدم عنه فكذلك ههنا في حق الطاهر الغسل يجب بالموت فصفة
~~الشهادة تمنع منه وفى حق الجنب الغسل كان واجبا قبل الموت فلا يسقط بصفة
~~الشهادة وعلى هذا الاختلاف إذا انقطع دم الحيض ثم استشهدت فان استشهدت قبل
~~انقطاع الدم فيه روايتان ms0401 عن أبي حنيفة رضى الله تعالى عنه. إحداهما انها لا
~~تغسل لان الاغتسال ما كان واجبا عليها قبل الانقطاع. والأخرى أنها تغسل لان
~~الانقطاع قد حصل بالموت والدم السائل موجب للاغتسال عند الانقطاع والله
~~سبحانه وتعالى أعلم * (باب غسل الميت) * اعلم بان غسل الميت واجب وهو من حق
~~المسلم على المسلم قال عليه الصلاة والسلام للمسلم على المسلم ستة حقوق وفى
~~جملته ان يغسله بعد موته ولكن إذا قام به بعض المسلمين سقط عن الباقين
~~لحصول المقصود ثم ذكر أبو حنيفة عن حماد عن إبراهيم رضي الله عنهما قال
~~يجرد الميت إذا أريد غسله لأنه في حالة الحياة كان يتجرد عن ثيابه عند
~~الاغتسال فكذلك بعد الموت يجرد عن ثيابه وقد كان مشهورا في الصحابة حتى
~~أنهم لما أرادوا ان يفعلوه برسول الله صلى الله عليه وسلم نودوا من ناحية
~~البيت اغسلوا نبيكم صلى الله عليه وسلم وعليه قميصه فدل أنه كان مخصوصا
~~بذلك (قال) ويوضع على تخت ولم يبين كيفية وضع PageV02P058
# التخت إلى القبلة طولا أو عرضا ومن أصحابنا من اختار الوضع طولا كما كان
~~يفعله في مرضه إذا أراد الصلاة بالايماء ومنهم من اختار الوضع عرضا كما
~~يوضع في قبره والأصح أنه يوضع كما تيسر فذلك يختلف باختلاف المواضع ويطرح
~~على عورته خرقة لان ستر العورة واجب على كل حال والآدمي محترم حيا وميتا
~~وروى الحسن عن أبي حنيفة رضي الله عنهم ا انه يؤزر بإزار سابغ كما يفعله في
~~حياته إذا أراد الاغتسال وفى ظاهر الرواية قال يشق عليهم غسل ما تحت الإزار
~~فيكتفي بستر العورة الغليظة بخرقة ثم يوضأ وضوءه للصلاة ويبدأ بميامن الميت
~~لأنه في حال حياته إذا أراد الاغتسال بدأ بالوضوء فكذلك بعد الموت الا انه
~~لا يمضمض ولا يستنشق لأنه يتعذر عليهم أخراج الماء من فيه فكون سقيا لا
~~مضمضة ولو كبوه على وجهه ليخرج الماء من فيه ربما يسيل منه شئ وتغسل رجلاه
~~عند الوضوء بخلاف الاغتسال في حق الحي فإنه يؤخر ms0402 فيه غسل الرجلين لأنهما في
~~مستنقع الماء المستعمل وذلك غير موجود هنا ثم يغسل رأسه ولحيته بالخطمي ولا
~~يسرح لان ذلك يفعله الحي للزينة وقد أنقطع عنه ذلك بالموت ولو فعل ربما
~~يتناثر شعره والسنة دفنه على ما مات عليه ولهذا لا تقص أظفاره ولا شاربه
~~ولا ينتف إبطه ولا تحلق عانته ورأت عائشة رضي الله عنه ا قوما يسرحون ميتا
~~فقالت علام تنصون ميتكم ثم يضجعه على شقه الأيسر فيغسل بالماء القراح حتى
~~ينقيه لان البداءة بالشق الأيمن مندوب إليه فان النبي صلى الله عليه وسلم
~~كان يحب التيامن في كل شئ فيغسل هذا الشق حتى يرى أن الماء قد خلص إلى ما
~~يلي التخت وقد أمر قبل ذلك بالماء فأغلي بالسدر فإن لم يكن سدر فحرض فإن لم
~~يكن واحد منهما فالماء القراح ثم يضجعه على شقه الأيمن فيغسله بالماء
~~القراح حتى ينقيه ويرى ان الماء قد خلص إلى ما يلي التخت ثم يقعده فيمسح
~~بطنه مسحا رفيقا حتى أن بقي عند المخرج شئ يسيل منه لكيلا تتلوث أكفانه فقد
~~فعل ذلك العباس رضي الله عنه برسول الله صلى الله عليه وسلم فلم يجد شيئا
~~فقال طبت حيا وميتا وفي رواية فاح ريح المسك في البيت لما مسح بطنه فان سال
~~منه شئ مسحه ثم أضجعه على شقه الأيسر فيغسله بالماء القراح حتى ينقيه لان
~~السنة في اغتسال الحي عدد الثلاث فكذلك في غسل الميت ثم ينشفه في ثوب كيلا
~~تبتل أكفانه وقد أمر قبل ذلك بأكفانه وسريره فأجمرت وترا والأصل فيه ما روى
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم قال للنساء اللاتي غسلن ابنته ابدأن بالميامن
~~واغسلنها وترا PageV02P059
# وأمر باجمار أكفانها وترا وهذا لأنه يلبس كفنه للعرض على ربه وفى حياته
~~كان إذا لبس ثوبه للجمعة والعيد تطيب فكذلك بعد الموت يفعل بكفنه والوتر
~~مندوب إليه في ذلك لقوله عليه الصلاة والسلام لان الله تعالى وتر يحب الوتر
~~ثم تبسط اللفافة وهي الرداء طولا ثم يبسط الإزار ms0403 عليها طولا فإن كان له
~~قميص ألبس إياه وإن لم يكن لم يضره والمذهب عندنا أن القميص في الكفن سنة *
~~قال الشافعي رضى الله تعالى عنه ليس في الكفن قميص إنما الكفن ثلاث لفائف
~~عنده واستدل بحديث عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم كفن في
~~ثلاثة أثواب بيض سحولية ليس فيها قميص ولا عمامة (ولنا) حديث ابن عباس رضي
~~الله عنه ان النبي صلى الله عليه وسلم كفن في ثلاثة أثواب فيها قميصه
~~ولباسه بعد موته معتبر بلباسه في حياته إلا أن في حياته كان يلبس السراويل
~~حتى إذا مشى لم تنكشف عورته وذلك غير محتاج إليه بعد موته فالإزار قائم
~~مقام السراويل ولكن في حال حياته الإزار تحت القميص ليتيسر المشي عليه وبعد
~~الموت الإزار فوق القميص من المنكب إلى القدم لأنه لا يحتاج إلى المشي ولم
~~يذكر العمامة في الكفن وقد كرهه بعض مشايخنا لأنه لو فعل كان الكفن شفعا
~~والسنة فيه أن يكون وترا واستحسنه بعض مشايخنا لحديث عمر رضي الله عنه انه
~~كان يعمم الميت ويجعل ذنب العمامة على وجهه بخلاف حالة الحياة فإنه يرسل
~~ذنب العمامة من قبل القفا لمعنى الزينة وبالموت قد انقطع عن ذلك (قال) ثم
~~يوضع الحنوط في لحيته ورأسه ويوضع الكافور على مساجده يعنى جبهته وأنفه
~~ويديه وركبتيه وقدميه لأنه كان يسجد بهذه الأعضاء فتخص بزيادة الكرامة وعن
~~زفر رضي الله عنه قال يذر الكافور على عينيه وأنفه وفمه لان المقصود أن
~~يتباعد الدود من الموضع الذي ينثر عليه الكافور وإنما تخص هذه المخارق من
~~بدنه بالكافور لهذا (قال) ثم يعطف الإزار عليه من قبل شقه الأيسر إن كان
~~طويلا حتى يعطف على رأسه وسائر جسده فهو أولى ثم يعطف من قبل شقه الأيمن
~~كذلك ثم يعطف اللفافة وهي الرداء كذلك لان الميت في حال حياته إذا تحزم بدأ
~~بعطف شقه الأيسر ثم يعطف الأيمن على الأيسر فكذلك يفعل به بعد الموت (قال)
~~وان تخوفت أن تنتشر ms0404 أكفانه عقدته ولكن إذا وضع في قبره يحل العقد لان
~~المعنى الذي لأجله عقدته قد زال ولم يبين في الكتاب انه هل تحشى مخارقه
~~وقالوا لا بأس بذلك في أنفه وفمه كيلا يسيل منه شئ وقد جوزه الشافعي رضي
~~الله عنه في دبره PageV02P060
# أيضا واستقبح ذلك مشايخنا ثم يحمل على سريره ولا يتبع بنار إلى قبره يعنى
~~الاجمار في القبر قال إبراهيم النخعي رحمه الله تعالى أكره أن يكون آخر
~~زاده من الدنيا نارا وروى أن النبي صلى الله عليه وسلم خرج في جنازة فرأى
~~امرأة في يدها مجمر فصاح عليها وطردها حتى توارت بالآكام فإذا انتهى إلى
~~قبره فلا يضره وترا دخله أو شفعا لان في الحديث انه دخل قبر رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أربعة نفر على والعباس والفضل بن العباس واختلفوا في الرابع
~~أنه المغيرة بن شعبة أو أبو رافع ولان المقصود وضع الميت في القبر فإنما
~~يدخل قبره بقدر ما تحصل به الكفاية الشفع والوتر فيه سواء فإذا وضع في
~~اللحد قالوا بسم الله وعلى ملة رسول الله أي بسم الله وضعناك وعلى ملة رسول
~~الله سلمناك والسنة عندنا ان يدخل من قبل القبلة يعنى توضع الجنازة في جانب
~~القبلة من القبر ويحمل منه الميت فيوضع في اللحد * وقال الشافعي رضي الله
~~عنه السنة أن يسل إلى قبره وصفة ذلك أن الجنازة توضع على يمين القبلة ثم
~~يؤخذ برجله فيحمل إلى القبر فيسل جسده سلا لما روى أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم سل إلى قبره ولأنه في حال حياته كان إذا دخل بيته دخل برجله والقبر
~~بيته بعد الموت فيبدأ بادخال رجليه فيه (ولنا) ما روى إبراهيم النخعي أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أدخل قبره من قبل القبلة فان صح هذا اتضح المذهب
~~وان صح ما رووا فقيل إنما كان ذلك لأجل الضرورة لان النبي صلى الله عليه
~~وسلم مات في حجرة عائشة رضي الله عنها وعن أبيها من قبل الحائط وكانت السنة ms0405
~~في دفن الأنبياء صلوات الله عليهم أجمعين في الموضع الذي قبضوا فيه فلم
~~يتمكنوا من وضع السرير قبل القبلة لأجل الحائط فلهذا سل إلى قبره وعن ابن
~~عباس وابن عمر رضي الله عنهم قال يدخل الميت قبره من قبل القبلة لان جانب
~~القبلة معظم ألا ترى أن المختار للجلوس في حال الحياة استقبال القبلة قال
~~صلى الله عليه وسلم خير المجالس ما استقبلت به القبلة فكذلك بعد الوفاة
~~يختار ادخاله من قبل القبلة (قال) ويلحد له ولا يشق عندنا وقال الشافعي رضي
~~الله عنه يشق واعتمادنا فيه على قوله صلى الله عليه وسلم اللحد لنا والشق
~~لغيرنا وكان بالمدينة حفاران أحدهما يلحد والآخر يشق فلما قبض رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم بعثوا في طلب الحفار فقال العباس رضى الله تعالى عنه
~~اللهم خر لنبيك فوجد الذي يلحد وصفة اللحدان يحفر القبر ثم يحفر في جانب
~~القبلة منه حفيرة فيوضع فيه الميت وصفة الشق أن يحفر حفيرة في PageV02P061
# وسط القبر ويوضع فيه الميت وإنما اختاروا الشق في ديارنا لتعذر اللحد فان
~~الأرض فيها رخاوة فإذا ألحد أنهار عليه فلهذا استعملوا الشق ويجعل على لحده
~~اللبن والقصب جاء في الحديث انه وضع على قبر رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~طن من قصب ورأي رسول الله صلى الله عليه وسلم فرجة في قبر فأخذ مدرة
~~وناولها الحفار وقال سد بها تلك الفرجة فان الله تعالى يحب من كل صانع أن
~~يحكم صنعته والمدرة قطعة من اللبن فدل انه لا بأس باستعمال اللبن ويكره
~~الاجر لأنه إنما استعمل في الأبنية للزينة أو لاحكام البناء والقبر موضع
~~البلى فلا يستعمل فيه الآجر وكان الشيخ الإمام أبو بكر محمد بن الفضل رحمه
~~الله تعالى يقول لا بأس به في ديارنا لرخاوة الأرض وكان يجوز استعمال رفوف
~~الخشب واتخاذ التابوت للميت حتى قالوا لو اتخذوا تابوتا من حديد لم أر به
~~بأسا في هذه الديار (قال) ويسجي قبر الميت بثوب حتى يفرغ من اللحد لما ms0406 روى
~~أن فاطمة رضي الله تعالى عنها سجى قبرها بثوب وغشى على جنازتها ولان مبنى
~~حال المرأة على الستر كما في حال حياتها ولا يسجى قبر الرجل لما روى أن
~~عليا رضى الله تعالى عنه رأى قبر رجل سجي بثوب فنحى الثوب وقال لا تشبهوه
~~بالنساء ولان مبنى حال الرجل على الانكشاف والظهور الا إذا كان عند الضرورة
~~لدفع مطر أو ثلج أو حر على الداخلين في القبر فحينئذ لا بأس به (قال) ويسنم
~~القبر ولا يربع لحديث النخعي قال حدثني من رأى قبر رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وأبى بكر وعمر رضى الله تعالى عنهما مسنمة عليها فلق من مدر بيض ولان
~~التربيع في الأبنية للاحكام ويختار للقبور ما هو أبعد من أحكام الأبنية
~~وعلى قول الروافض السنة التربيع في القبور ولا تجصص لما روى أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم نهى عن تجصيص القبور وتربيعها ولان التجصيص في الأبنية اما
~~للزينة أو لاحكام البناء (قال) وامام الحي أحق بالصلاة على الميت وحاصل
~~المذهب عندنا أن السلطان إذا حضر فهو أحق بالصلاة عليه لان إقامة الجمعة
~~والعيدين إليه فكذلك الصلاة على من كان يحضر الجمعة والعيدين ولان في
~~التقدم على السلطان ازدراء به والمأمور في حقه التوقير. ولما مات الحسن بن
~~علي رضي الله تعالى عنهما حضر جنازته سعيد بن العاص فقدمه الحسين رضي الله
~~تعالى عنه وقال لولا أنها سنة ما قدمتك وكذلك أن حضر القاضي فهو أحق
~~بالصلاة عليه فإن لم يحضر واحد منهما فامام الحي عندنا لان الميت كان راضيا
~~بإمامته في حياته فهو أحق بالصلاة عليه بعد PageV02P062
# موته. وعند الشافعي رضى الله تعالى عنه الولي أحق من امام الحي لظاهر
~~قوله تعالى وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض فإن لم يحضر امام الحي
~~فالأولياء. وفي الكتاب قال الأب أحق من غيره وهو قول محمد رحمه الله تعالى
~~فأما عند أبي يوسف رحمه الله تعالى فالابن أحق من الأب ولكن الأولى له أن
~~يقدم الأب لأنه ms0407 جده وفي التقدم عليه ازدراء به فالأولى أن يقدمه وعند محمد
~~رحمه الله تعالى الأب أعم ولاية حتى يعم ولاية النفس والمال وهذا نظير
~~اختلافهم في ولاية التزويج كما بينته في كتاب النكاح والحاصل أنه يترتب هذا
~~الحق على ترتيب العصوبة كولاية التزويج وابن العم أحق بالصلاة على المرأة
~~من زوجها إن لم يكن لها منه ابن لما روى أن عمر بن الخطاب رضى الله تعالى
~~عنه ماتت امرأة له فقال لأوليائها كنا أحق بها حين كانت حية فأما إذ ماتت
~~فأنتم أحق بها ولان الزوجية تنقطع بالموت والقرابة لا تنقطع به (قال)
~~والصلاة على الجنازة أربع تكبيرات وكان ابن أبي ليلى يقول خمس تكبيرات وهو
~~رواية عن أبي يوسف رحمه الله تعالى والآثار قد اختلفت في فعل رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فروى الخمس والسبع والتسع وأكثر من ذلك إلا أن آخر فعله كان
~~أربع تكبيرات فكان هذا ناسخا لما قبله وأن عمر رضي الله عنه جمع الصحابة
~~حين اختلفوا في عدد التكبيرات وقال لهم انكم اختلفتم فمن يأتي بعدكم أشد
~~اختلافا فانظروا آخر صلاة صلاها رسول الله صلى الله عليه وسلم على جنازة
~~فخذوا بذلك فوجدوه صلى على امرأة كبر عليها أربعا فاتفقوا على ذلك ولان كل
~~تكبيرة قائمة مقام ركعة في سائر الصلوات وليس في المكتوبات زيادة على أربع
~~ركعات إلا أن ابن أبي ليلى رحمه الله يقول التكبيرة الأولى للافتتاح فينبغي
~~أن يكون بعدها أربع تكبيرات كل تكبيرة قائمة مقام ركعة وأهل الزيغ يزعمون
~~أن عليا رضي الله عنه كان يكبر على أهل بيته خمس تكبيرات وعلى سائر الناس
~~أربعا وهذا افتراء منهم عليه فقد روى أنه كبر على فاطمة أربعا وروى أنه
~~إنما صلى على فاطمة أبو بكر وكبر عليها أربعا وعمر صلى على أبي بكر وكبر
~~أربعا ثم يثنى على الله تعالى في التكبيرة الأولى كما في سائر الصلوات يثنى
~~عقيب الافتتاح ويصلى على النبي صلى الله عليه وسلم في الثانية لان الثناء ms0408
~~على الله تعالى تعقبه الصلاة على النبي على هذا وضعت الخطب واعتبر هذا
~~بالتشهد في الصلاة لان الثناء على الله يعقبه الصلاة على النبي صلى الله
~~عليه وسلم ويستغفر للميت ويشفع له في الثالثة لان الثناء على الله تعالى
~~والصلاة على النبي صلى الله عليه PageV02P063
# وسلم يعقبه الدعاء والاستغفار والمقصود بالصلاة على الجنازة الاستغفار
~~للميت والشفاعة له فلهذا يأتي به ويذكر الدعاء المعروف اللهم اغفر لحينا
~~وميتنا إن كان يحسنه والا يذكر ما يدعو به في التشهد اللهم اغفر للمؤمنين
~~والمؤمنات إلى آخره ويسلم تسليمتين بعد الرابعة لأنه جاء أوان التحلل وذلك
~~بالسلام وفى ظاهر المذهب ليس بعد التكبيرة الرابعة دعاء سوى السلام وقد
~~اختار بعض مشايخنا ما يختم به سائر الصلوات اللهم ربنا آتنا في الدنيا حسنة
~~وفي الآخرة حسنة وقنا برحمتك عذاب القبر وعذاب النار. فان كبر الامام خمسا
~~لم يتابعه المقتدى في الخامسة الا على قول زفر رحمه الله تعالى فإنه يقول
~~هذا مجتهد فيه فيتابعه المقتدى كما في تكبيرات العيد (ولنا) ان ما زاد على
~~أربع تكبيرات ثبت انتساخه بما روينا ولا متابعة في المنسوخ لأنه خطأ ثم في
~~احدى الروايتين عن أبي حنيفة رضي الله عنه يسلم حين رأى امامه يشتغل بما هو
~~خطأ وفي الرواية الأخرى ينتظر سلام الامام حتى يسلم معه (قال) ولا يقرأ في
~~الصلاة على الجنازة بشئ من القرآن * وقال الشافعي رضي الله عنه تفترض قراءة
~~الفاتحة فيها وموضعها عقيب تكبيرة الافتتاح لقوله عليه الصلاة والسلام لا
~~صلاة الا بقراءة وهذه صلاة بدليل اشتراط الطهارة واستقبال القبلة فيها وفي
~~حديث جابر رضي الله عنه أن النبي عليه الصلاة والسلام كان يقرأ في الصلاة
~~على الجنازة بأم القرآن وقرأ ابن عباس فيها بالفاتحة وجهر ثم قال عمدا فعلت
~~ليعلم أنها سنة (ولنا) حديث ابن مسعود رحمه الله تعالى قال لم يوقت لنا في
~~الصلاة على الجنازة دعاء ولا قراءة كبر ما كبر الامام واختر من الدعاء
~~أطيبه وهكذا روى عن عبد الرحمن ms0409 بن عوف وابن عمر رضى الله تعالى عنهما أنهما
~~قالا ليس فيها قراءة شئ من القرآن وتأويل حديث جابر رضي الله عنه أنه كان
~~قرأ علي سبيل الثناء لا على وجه قراءة القرآن ولأن هذه ليست بصلاة على
~~الحقيقة إنما هي دعاء واستغفار للميت ألا ترى أنه ليس فيها أركان الصلاة من
~~الركوع والسجود والتسمية بالصلاة لما بينا فيما سبق أن الصلاة في اللغة
~~الدعاء واشتراط الطهارة واستقبال القبلة فيها لا يدل على أنها صلاة حقيقة
~~وان فيها قراءة كسجدة التلاوة ولا ترفع الأيدي الا في التكبيرة الأولى
~~الامام والقوم فيها سواء وكثير من أئمة بلخ اختاروا رفع اليد عند كل تكبيرة
~~فيها وكان نصير بن يحيى رحمه الله تعالى يرفع تارة ولا يرفع تارة فمن اختار
~~الرفع قال هذه تكبيرات يؤتى بها في قيام مسنون فترفع الأيدي عندها كتكبيرات
~~العيد PageV02P064
# وتكبير القنوت والفقه فيما بينا من الحاجة إلى اعلام من خلفه من أصم أو
~~أعمى وجه ظاهر الرواية قوله عليه الصلاة والسلام لا ترفع الأيدي الا في سبع
~~مواطن وليس فيها صلاة الجنازة وعن ابن عمر رضي الله عنهما قال لا ترفع اليد
~~فيها إلا عند تكبيرة الافتتاح والمعنى أن كل تكبيرة قائمة مقام ركعة فكما
~~لا ترفع الأيدي في سائر الصلوات عند كل ركعة فكذلك ههنا (قال) وإذا اجتمعت
~~الجنائز فان شاؤوا جعلوها صفا وان شاؤوا وضعوا واحدا خلف واحد وكان ابن أبي
~~ليلى رحمه الله تعالى يقول توضع شبه الدرج وهو أن يكون رأس الثاني عند صدر
~~الأول وعند أبي حنيفة رضي الله عنه أنه إن وضع هكذا فحسن أيضا لان الشرط أن
~~تكون الجنائز أمام الامام وقد وجد ذلك كيف وضعوا فكان الاختيار إليهم (قال)
~~وان كانت رجالا وسناء يوضع الرجال مما يلي الامام والنساء خلف الامام مما
~~يلي القبلة ومن العلماء من قال على عكس هذا لان الصلاة بالجماعة صف النساء
~~خلف صف الرجال إلى القبلة فكذلك في وضع الجنائز ولكنا نقول في الصلاة
~~بالجماعة ms0410 الرجال أقرب إلى الامام من النساء فكذلك في وضع الجنائز وإن كان
~~جنازة غلام وامرأة وضع الغلام مما يلي الامام والمرأة خلفه مما يلي القبلة
~~لما روى أن أم كلثوم ابنة علي رضي الله عنهما امرأة عمر رضي الله عنه
~~وابنها زيد بن عمر رضي الله عنهما ماتا معا فوضع ابن عمر جنازتهما بهذه
~~الصفة وصلي عليهما ولان الرجل إنما يقدم مما يلي الامام للفضيلة بالذكورة
~~وهذا موجود في الغلام والأصل فيه قوله عليه الصلاة والسلام ليلني منكم أولو
~~الأحلام والنهى ثم الذين يلونهم ثم الذين يلونهم فصار الحاصل انه توضع
~~جنازة الرجل مما يلي الامام وخلفه مما يلي القبلة جنازة الغلام وخلفه جنازة
~~الخنثى إن كان وخلفه جنازة المرأة (قال) وإذا وقعت الحاجة إلى دفن اثنين أو
~~ثلاثة في قبر واحد فلا بأس بذلك به أمر رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أصحابه يوم أحد وقال احفروا وأوسعوا واجعلوا في كل قبر اثنين أو ثلاثة
~~وقدموا أكثرهم أخذا للقرآن فقلنا يوضع الرجل مما يلي القبلة ثم خلفه الغلام
~~ثم خلفه الجنين ثم خلفه المرأة ويجعل بين كل ميتين حاجز من التراب ليصير في
~~حكم قبرين (قال) وأحسن مواقف الامام من الميت في الصلاة عليه بحذاء الصدر
~~وان وقف في غيره أجزأه وكان ابن أبي ليلى رحمه الله يقول يقف من الرجل
~~بحذاء الصدر ومن المرأة بحذاء وسطها لما روى أن أم بريدة صلى عليها رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فوقف بحذاء وسطها (ولنا) أن أشرف الأعضاء في البدن
~~الصدر فإنه موضع العلم والحكمة PageV02P065
# وهو أبعد من الأذى والوقوف عنده أولى كما في حق الرجال ثم الصدر موضع نور
~~الايمان.
# قال الله تعالى أفمن شرح الله صدره للاسلام الآية وإنما يصلي عليه
~~لايمانه فيختار الوقوف حذاء الصدر لهذا أو الصدر هو الوسط في الحقيقة فإنه
~~فوقه رأس ويدان وتحته بطن ورجلان (قال) ويتيمم لصلاة الجنازة إذا خاف فوتها
~~في المصر عندنا وكذلك لو افتتح الصلاة ثم أحدث تيمم وبنى ms0411 وقد بينا هذا فيما
~~سبق فان صلى على جنازة بالتيمم ثم جئ بجنازة أخرى فان وجد بينهما من الوقت
~~ما يمكنه أن يتوضأ فعليه إعادة التيمم للصلاة على الجنازة الثانية لأنه
~~تمكن من استعمال الماء بعد التيمم للأول فإن لم يجد فرجة من الوقت ذلك
~~القدر فله أن يصلى بتيممه على الجنازة الثانية عند أبي يوسف رحمه الله
~~تعالى لان العذر قائم وهو خوف الفوت لو اشتغل بالوضوء وعند محمد رحمه الله
~~تعالى يعيد التيمم على كل حال ذكره في نوادر أبى سليمان رحمه الله تعالى
~~لأنه تجددت ضرورة أخرى فعليه تجديد التيمم (قال) وإذا كبر الامام تكبيرة أو
~~تكبيرتين ثم جاء رجل فإنه ينتظر حتى يكبر الامام فيكبر معه فإذا سلم قضى ما
~~بقي عليه قبل أن ترفع الجنازة في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى
~~وقال أبو يوسف رضى الله تعالى عنه يكبر حين يحضر لقوله عليه الصلاة والسلام
~~اتبع امامك حين تحضر في أي حال أدركته وقاس هذا بسائر الصلوات فان المسبوق
~~يكبر للافتتاح فيها حين ينتهى إلى الامام فهذا مثله وكذلك لو كان واقفا خلف
~~الامام فتأخر تكبيرة عن تكبيرة الامام لم ينتظر أن يكبر الامام الثانية
~~بالاتفاق فهذا مثله ومذهبنا مروى عن ابن عباس رضي الله تعالى عنهما والمعني
~~فيه أن كل تكبيرة في الصلاة على الجنازة قائمة مقام ركعة فلو لم ينتظر
~~تكبير الامام حين جاء كان قاضيا ما فاته قبل أداء ما أدرك مع الامام وذلك
~~منسوخ إلا أن أبا يوسف رحمه الله تعالى يقول في تكبيرة الافتتاح معنيان
~~معنى الافتتاح والقيام مقام ركعة ومعنى الافتتاح مرجح فيها بدليل تخصيصها
~~برفع اليد عندها. ولو جاء بعد ما كبر الامام الرابعة لم يدخل معه وقد فاتته
~~الصلاة في قولهما وفى قول أبى يوسف رحمه الله تعالى يكبر فإذا سلم الامام
~~قضي ثلاث تكبيرات بمنزلة ما لو كان خلف الامام ولم يكبر حتى كبر الامام
~~الرابعة والفرق بين الفصلين لهما أن من كان خلف ms0412 الامام فهو مدرك لتكبيرة
~~الافتتاح فيأتي بها حين حضرته النية بخلاف المسبوق فإنه غير مدرك للتكبيرة
~~الأولى وهي قائمة مقام ركعة فلا يشتغل بقضائها قبل سلام الامام كسائر
~~PageV02P066
# التكبيرات (قال) وإذا صلى على جنازة ثم حضر قوم لم يصلوا عليها ثانية
~~جماعة ولا وحدانا عندنا إلا أن يكون الذين صلوا عليها أجانب بغير أمر
~~الأولياء ثم حضر الولي فحينئذ له ان يعيدها وقال الشافعي رضي الله عنه تعاد
~~الصلاة على الجنازة مرة بعد مرة لما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم مر
~~بقبر جديد فسأل عنه فقيل قبر فلانه فقال هلا آذنتموني بالصلاة عليها فقيل
~~إنها دفنت ليلا فخشينا عليك هوام الأرض فقام وصلى على قبرها ولما قبض رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم صلى الصحابة عليه فوجا بعد فوج (ولنا) ما روى عن
~~ابن عباس رضي الله عنه ما وابن عمر رضي الله عنه انهما فاتتهما الصلاة على
~~جنازة فلما حضرا ما زادا على الاستغفار له وعبد الله بن سلام رضي الله عنه
~~فاتته الصلاة على جنازة عمر فلما حضر قال إن سبقتموني بالصلاة عليه فلا
~~تسبقوني بالدعاء له. والمعنى فيه أن حق الميت قد تأدى بفعل الفريق الأول
~~فلو فعله الفريق الثاني كان تنفلا بالصلاة على الجنازة وذلك غير مشروع ولو
~~جاز هذا لكان الأولى أن يصلى على قبر رسول الله صلى الله عليه وسلم من يرزق
~~زيارته الآن لأنه في قبره كما وضع فان لحوم الأنبياء حرام علي الأرض به ورد
~~الأثر ولم يشتغل أحد بهذا فدل انه لا تعاد الصلاة على الميت إلا أن يكون
~~الولي هو الذي حضر فان الحق له وليس لغيره ولاية اسقاط حقه وهو تأويل فعل
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فان الحق كان له قال الله تعالى النبي أولى
~~بالمؤمنين من أنفسهم وهكذا تأويل فعل الصحابة فان أبا بكر رضي الله عنه كان
~~مشغولا بتسوية الأمور وتسكين الفتنة فكانوا يصلون عليه قبل حضوره وكان الحق
~~له لأنه هو الخليفة ms0413 فلما فرغ صلى عليه ثم لم يصل أحد بعده عليه (وعلى) هذا
~~قال علماؤنا رحمهم الله تعالى لا يصلي على ميت غائب. وقال الشافعي رضي الله
~~عنه يصلى عليه فان النبي عليه الصلاة والسلام صلى على النجاشي وهو غائب
~~ولكنا نقول طويت الأرض وكان هو أولى الأولياء ولا يوجد مثل ذلك في حق غيره
~~* ثم إن كان الميت من جانب المشرق فان استقبل القبلة في الصلاة عليه كان
~~الميت خلفه وذلك لا يجوز وان استقبل الميت كان مصليا لغير القبلة وذلك لا
~~يجوز (قال) وإذا كبر الامام على جنازة ثم أتى بجنازة أخرى فوضعت معها قال
~~يفرغ من الصلاة على الأولى ثم يستأنف الصلاة على الثانية لأنه شرع في
~~الصلاة على الأولى فيتمها وكذلك أن كبر الثانية ينوى الصلاة عليهما أو لم
~~يحضره نيه فيها فهو في الأولى وان كبر ينوى الصلاة على الثانية كان قاطعا
~~للأولى شارعا في الثانية فيصلى على الثانية PageV02P067
# ثم يستأنف الصلاة على الأولى بمنزلة ما لو كان في الظهر فكبر ينوى العصر
~~بخلاف ما إذا نواهما لأنه غير رافض للأولى فلا يصير شارعا في الثانية مع
~~بقائه في الأولى (قال) وتكره الصلاة على الجنازة عند طلوع الشمس أو عند
~~غروبها أو نصف النهار لحديث عقبة ابن عامر رضى الله تعالى عنه وأن نقبر
~~فيهن موتانا والمراد الصلاة على الجنازة فلا بأس بالدفن في هذه الأوقات وان
~~صلوها لم يكن عليهم اعادتها لان حق الميت تأدى بما أدوا فان المؤدى في هذه
~~الأوقات صلاة وإن كان فيها نقصان. الا ترى ان التطوع إنما يلزم بالشروع في
~~هذه الأوقات (قال) وإذا أرداوا ان يصلوا على جنازة بعد غروب الشمس بدؤا
~~بالمغرب لأنها أقوى فإنها فرض عين على كل واحد والصلاة على الجنازة فرض على
~~الكفاية والبداءة بالأقوى أولى لان تأخير صلاة المغرب بعد غروب الشمس مكروه
~~وتأخير الصلاة على الجنازة غير مكروه (قال) وتكره الصلاة على الجنازة في
~~المسجد عندنا وقال الشافعي رضي الله عنه لا تكره ms0414 لما روى أن سعد بن أبي
~~وقاص رحمه الله تعالى لما مات أمرت عائشة رضي الله عنها بادخال جنازته
~~المسجد حتى صلي عليها أزواج رسول الله صلى الله عليه وسلم ورضى عنهن ثم
~~قالت لبعض من حولها هل عاب الناس علينا بما فعلنا قال نعم فقالت ما أسرع ما
~~نسوا ما صلى رسول الله صلى الله عليه وسلم علي جنازة سهل بن أبي البيضاء
~~الا في المسجد ولأنها دعاء أو صلاة والمسجد أولى به من غيره (ولنا) حديث
~~أبي هريرة رضي الله عنه قال قال عليه الصلاة والسلام من صلى على جنازة في
~~المسجد فلا أجر له وحديث عائشة رضي الله عنها دليلنا لان الناس في زمانها
~~المهاجرون والأنصار وقد عابوا عليها فدل أنه كان معروفا فيما بينهم كراهة
~~هذا. وتأويل حديث رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه كان معتكفا في ذلك
~~الوقت فلم يمكنه أن يخرج وأمر بالجنازة فوضعت خارج المسجد وعندنا إذا كانت
~~الجنازة خارج المسجد لم يكره أن يصلى الناس عليها في المسجد إنما الكراهة
~~في إدخال الجنازة لقوله عليه الصلاة والسلام جنبوا مساجدكم صبيانكم
~~ومجانينكم فإذا كان الصبي ينحى عن المسجد فالميت أولى (قال) وإذا صلوا على
~~جنازة والامام غير طاهر فعليهم إعادة الصلاة لان صلاة الامام فاسدة لعدم
~~الطهارة فتفسد صلاة القوم بفساد صلاته وإن كان الامام طاهرا والقوم على غير
~~طهارة لم يكن عليهم اعادتها لان صلاة الامام قد صحت وحق الميت به تأدى
~~فالجماعة ليست بشرط في الصلاة على الجنازة (قال) وإذا أخطؤا PageV02P068
# بالرأس فوضعوها في موضع الرجلين وصلوا عليها جازت الصلاة لان ما هو شرط
~~وهو كون الميت أمام الامام فقد وجد إنما التغير في صفة الوضع وذلك لا يمنع
~~جواز الصلاة إلا أن هم ان تعمدوا ذلك فقد أساؤا بتغيير الوضع عما توارثه
~~الناس (قال) وإذا أخطؤا القبلة جازت صلاتهم يعنى إذا صلوا بالتحري وان
~~تعمدوا خلافها لم تجز على قياس سائر الصلوات فإنها في وجوب استقبال القبلة
~~كسائر الصلوات ms0415 (قال) وان دفن قبل الصلاة عليها صلى في القبر عليها إنما لا
~~يخرج من القبر لأنه قد سلم إلى الله تعالى وخرج من أيديهم. جاء عن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قال القبر أول منزل من منازل الآخرة ولكنهم لم
~~يؤدوا حقه بالصلاة عليه والصلاة على القبر تتأتى فقد فعله رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فلهذا يصلى على القبر ما لم يعلم أنه تفرق لان المشروع
~~الصلاة على الميت لا على أعضائه وفى الأمالي عن أبي يوسف رحمه الله تعالى
~~قال يصلى عليه إلى ثلاثة أيام وهكذا ذكره ابن رستم عن محمد رحمهما الله
~~تعالى لان الصحابة كانوا يصلون على رسول الله صلى الله عليه وسلم إلي ثلاثة
~~أيام والصحيح أن هذا ليس بتقدير لازم لأنه يختلف باختلاف الأوقات في الحر
~~والبرد وباختلاف الا مكنة وباختلاف حال الميت في السمن والهزال والمعتبر
~~فيه أكبر الرأي والذي روى أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى على شهداء أحد
~~بعد ثمان سنين معناه دعا لهم . قال الله تعالى وصل عليهم ان صلاتك سكن لهم
~~وقيل إنهم كما دفنوا لم تتفرق أعضاؤهم وهكذا وجدوا حين أراد معاوية أن
~~يحولهم فتركهم (قال) ويصف النساء خلف الرجال في الصلاة على الجنازة لقوله
~~عليه الصلاة والسلام خير صفوف النساء آخرها وان وقفت امرأة بجنب رجل لم
~~تفسد عليه صلاته لان الفساد بسبب المحاذاة ثبت بالنص بخلاف القياس وإنما
~~ورد النص به في صلاة مطلقة وهذه ليست بصلاة مطلقة ولهذا لا وضوء على من
~~قهقه فيها بخلاف سائر الصلوات (قال) وإذا صلوا قعودا أو ركبانا في القياس
~~يجزيهم لأنها دعاء في الحقيقة ولان ركن القيام معتبر بسائر الأركان
~~كالقراءة والركوع والسجود وفى الاستحسان عليهم الإعادة لان فيها شيئين
~~التكبير والقيام فكما أن ترك التكبير يمنع الاعتداد فكذلك ترك القيام
~~والقيام ههنا كوضع الجبهة والأنف في سجدة التلاوة فكما لا تتأدى السجدة الا
~~بهما كذا هنا (قال) ولو مات رجل في سفر ومعه نساء ليس معهن ms0416 رجل فإن كان
~~فيهن امرأته غسلته لان أبا بكر رضي الله عنه أوصى إلى امرأته أسماء
~~PageV02P069
# أن تغسله وهكذا أبو موسى الأشعري رضي الله عنه وقالت عائشة رضي الله عنها
~~لو استقبلنا من أمرنا ما استدبرنا ما غسل رسول الله صلى الله عليه وسلم الا
~~نساؤه ولان النكاح بينهما في حكم القائم ما لم تنقض العدة فان الموت محول
~~للملك لا مبطل وملك النكاح لا يحتمل التحول إلى الورثة فبقي موقوفا على
~~الزوال بانقضاء العدة كما بعد الطلاق الرجعي ولو ارتفع النكاح بالموت فإنما
~~ارتفع إلى خلف وهي العدة وهذه العدة حق النكاح فتقوم مقام حقيقته في ابقاء
~~حل المس والنظر (قال) وإن كان فيهن أم ولده لم تغسله في قول أبي حنيفة
~~الآخر وفى قوله الأول لها أن تغسله وهو قول زفر رحمه الله تعالى لأنها
~~معتدته من فراش صحيح فهي كالمنكوحة وجه قوله الآخر انها عتقت بالموت فصارت
~~أجنبية منه ووجوب العدة عليها بطريق الاستبراء ولهذا لا يختلف بالحياة
~~والوفاة فلا يثبت باعتباره حل المس والنظر كالعدة من نكاح فاسد (قال) وإن
~~كان فيهن امرأة قد بانت منه في حياته لم تغسله سواء كانت البينونة بطلاق أو
~~غير طلاق لان النكاح قد ارتفع في حالة الحياة والعدة الواجبة عليها بطريق
~~الاستبراء ولهذا تقدر بالأقراء وكذلك لو ارتدت قبل موته ثم أسلمت بعد موته
~~لم تغسله عندنا خلافا لزفر رحمه الله تعالى لان الردة بعد الموت لا ترفع
~~النكاح فقد ارتفع بالموت بخلاف الردة في حال الحياة ولكنا نقول النكاح
~~كالقائم على احدى الطريقتين فارتفع بالردة وعلى الطريق الآخر فقد بقي حل
~~المس والنظر وكما ترفع الردة مطلق الحل ترفع ما بقي منه وهو حل المس والنظر
~~وعلى هذا لو طاوعت ابن زوجها بعد موته أو وطئت بشبهة فوجب عليها العدة لم
~~تغسله عندنا خلافا لزفر رحمه الله تعالى ولو مات الزوج وهي معتدة من وطئ
~~بشبهة فانقضت عدتها لم تغسله عندنا لأنه لم يثبت حل الغسل عند الموت ms0417 لها
~~فلا يثبت بعده خلافا لأبي يوسف رحمه الله تعالى وكذلك لو كانت أختها تعتد
~~منه فانقضت عدتها بعد موته فهو على هذا الخلاف وكذلك المجوسية إذا أسلمت
~~بعد موت زوجها المسلم لم تغسله عندنا خلافا لأبي يوسف وإن كان فيهن أمته لم
~~تغسله وقال الشافعي رضي الله عنه لها ان تغسله لان ملكه فيها يبقى حكما
~~لحاجته إلى من يغسله (ولنا) انها قد انتقلت إلى الوارث وصارت كسائر إمائه
~~وهذا لان حل المس يعتمد ملك المتعة لا ملك المالية وملك المتعة في الأمة
~~تبع فلا يمكن ابقاؤها له بعد تحول ما هو الأصل وهو ملك الرقبة إلى الوارث
~~وكذلك أن كان فيهن أحد من ذوات محارمه لان PageV02P070
# المحرم في حكم النظر إلى العورة كالأجنبية فكذلك ذوات محارمه ولكن ييمم
~~لأنه تعذر غسله لانعدام من يغسله فصار كتعذر غسله لانعدام ما يغسل به فإن
~~كان من ييممه محرما يممه بغير خرقة لأنه حل لها مس هذين العضوين في حياته
~~فكذلك بعد وفاته فإن كانت أجنبية يممته بخرقة تلفها على كفها لأنه لم يكن
~~لها أن تمسه في حياته فكذلك بعد وفاته ثم يصلين عليه وقام الامام منهن
~~وسطهن كما هو الحكم في جماعة النساء وإن كان معهن رجل كافر علمنه غسل الميت
~~ليغسله لان نظر الجنس إلى الجنس أخف وإن لم يكن بينهما موافقة في الدين.
~~ألا ترى أن المسلم يغسل قرابته من الكفار ولو ماتت امرأة بين الرجال وفيهم
~~زوجها لم يكن له أن يغسلها عندنا * وقال الشافعي رضى الله تعالى عنه له ذلك
~~لحديث عائشة رضى الله تعالى عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم دخل عليها
~~وهي تقول وا رأساه فقال وأنا وا رأساه لا عليك انك لومت غسلتك وكفنتك وصليت
~~عليك وما جاز لرسول الله صلى الله عليه وسلم يجوز لامته الا ما قام عليه
~~دليل وان عليا رضى الله تعالى عنه غسل فاطمة بعد موتها ولان النكاح انتهى
~~بينهما بالموت فيفيد الباقي منهما حل الغسل ms0418 كالرجل إذا مات وهذا لان
~~المنتهى متقرر في حق أحكامه نحو الإرث وغيره ولان الملك جعل كالقائم لحاجة
~~الميت منهما إلى الغسل وملك الحل مشترك بينهما (ولنا) حديث ابن عباس رضي
~~الله عنهما أن رسول الله صلى الله عليه وسلم سئل عن امرأة تموت بين رجال
~~فقام تيمم الصعيد ولم يفصل بين أن يكون فيهم زوجها أو لا يكون والمعنى فيه
~~أن النكاح بموتها أرتفع بجميع علائقه فلا يبقى حل المس والنظر كما لو طلقها
~~قبل الدخول وبيان الوصف انها بالموت صارت محرمة البتة والحرمة تنافي النكاح
~~ابتداء وبقاء ولهذا جاز للزوج ان يتزوج بأختها وأربع سواها بخلاف ما إذا
~~مات الزوج ثم الزوج بالنكاح مالك والمرأة مملوكة فبعد موته يمكن ابقاء صفة
~~المالكية له حكما لبقاء محل الملك فأما بعد موتها فلا يمكن ابقاء الملك مع
~~فوات المحل ومعني قوله عليه الصلاة والسلام غسلتك أي قمت بأسباب غسلك كما
~~يقال بنى فلان دارا وإن لم يكن هو بنى وحديث على رضى الله تعالى عنه أنه
~~غسلها فقد ورد ان فاطمة غسلتها أم أيمن ولو ثبت أن عليا رضي الله تعالى عنه
~~غسلها فقد أنكر عليه ابن مسعود رضي الله عنه حتى قال له على أما علمت أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال فاطمة زوجتك في الدنيا والآخرة فادعاؤه
~~الخصوصية دليل على أنه كان معروفا بينهم ان الرجل لا يغسل زوجته وقد قال
~~عليه الصلاة والسلام كل سبب ونسب PageV02P071
# ينقطع بالموت الا سببي ونسبي فهذا دليل على الخصوصية في حقه وفى حق على
~~رضى الله تعالى عنه أيضا لان نكاحه كان من أسباب رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وإذا لم تغسل يممها فإن كان من ييممها محرما لها يممها بغير خرقة وإن
~~كان أجنبيا ييممها بخرقة يلفها على كفه ويعرض وجهه عن ذراعيها دون وجهها
~~لان في حالة حياتها ما كان للأجنبي أن ينظر إلى ذراعيها فكذلك بعد الموت
~~وإن كان معهم امرأة كافرة علموها غسل الميت ms0419 لتغسلها ثم يصلى عليها الرجال
~~لما بينا (قال) وتكفن المرأة في خمسة أثواب والرجل في ثلاثة أثواب هكذا قال
~~علي رضي الله عنه كفن المرأة خمسة أثواب وكفن الرجل ثلاثة أثواب ولا تعتدوا
~~ان الله لا يحب المعتدين ولان حال كل واحد منهما بعد الموت معتبر بحال
~~الحياة والرجل في حياته يخرج في ثلاثة أثواب عادة قميص وسراويل وعمامة
~~والمرأة في خمسة أثواب درع وخمار وإزار وملاءة ونقاب فكذلك بعد الموت ولان
~~مبنى حالها على الستر فيزاد كفنها على كفن الرجل وتفسير الأثواب الخمسة درع
~~وخمار وإزار ولفافة وخرقة تربط فوق الأكفان عند الصدر فوق الثديين والبطن
~~حتى لا ينتشر عليها الكفن إذا حملت على السرير وقال زفر رحمه الله تعالى
~~تربط الخرقة على فخذيها لئلا تضطرب إذا حملت على السرير ويوضع الحنوط منها
~~موضعه من الرجال ولا يسدل شعرها خلف ظهرها ولكن يسدل من بين ثدييها من
~~الجانبين جميعا لان سدل الشعر خلف ظهرها في حال الحياة كان لمعنى الزينة
~~وقد انقطع ذلك بالوفاة ثم يسدل الخمار عليها كهيئة المقنعة فوق الدرع وتحت
~~الإزار وان كفنت المرأة في ثوبين وخمار ولم تكفن في درع جاز ذلك لان معنى
~~الستر في حال الحياة يحصل بثلاثة أثواب حتى يجوز لها أن تصلى فيها وتخرج
~~فكذلك بعد الموت (قال) والخلق إذا غسل والجديد فيه سواء لحديث أبي بكر رضي
~~الله عنه قال اغسلوا ثوبي هذين وكفنوني فيهما فإنهما للمهل والصديد وان
~~الحي أحوج من الميت إلى الجديد (قال) والبرود والبياض كل ذلك حسن لحديث
~~جابر رضي الله عنه ان النبي صلى الله عليه وسلم قال أن أحب الثياب إلى الله
~~تعالى البياض فليلبسها أحياؤكم وكفنوا فيها موتاكم وقال عليه الصلاة
~~والسلام حسنوا أكفان الموتى فإنهم يتزاورون فيما بينهم ويتفاخرون بحسن
~~أكفانهم والحاصل ان ما يجوز لكل جنس أن يلبسه في حياته يجوز أن يكفن فيه
~~بعد موته والسنة في كفن الرجل ثلاثة أثواب كما روى أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم كفن ms0420 PageV02P072
# في برد وحلة اسم للزوج من الثياب والبرد اسم للفرد من الثياب وقالت عائشة
~~رضي الله عنه ا كفن رسول الله صلى الله عليه وسلم في ثلاثة أثواب بيض
~~سحولية (قال) وأدنى ما يكفن فيه في حالة الاختيار ثوبان لأنه يجوز له أن
~~يخرج فيهما ويصلى فيهما من غير كراهة فكذلك يكفن فيهما (قال) فان كفنوه في
~~واحد فقد أساؤا لان في حالة حياته تجوز صلاته في إزار واحد مع الكراهة
~~فكذلك بعد الموت يكره أن يكفن فيه إلا عند الضرورة بأن كأن لا يوجد غيره
~~لان مصعب بن عمير رضى الله تعالى عنه لما استشهد كفن في نمرة فكان إذا غطى
~~بها رأسه بدت رجلاه وإذا غطى بها رجلاه بدأ رأسه فأمر رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ان تغطي رأسه ويجعل على رجليه شئ ء من الإذخر وكذلك حمزة رضي
~~الله عنه لما استشهد كفن في ثوب واحد لم يوجد له غيره فدل على أن عند
~~الضرورة يجوز هذا (قال) والغلام المراهق كالرجل يكفن فيما يكفن فيه الرجل
~~فاما الطفل الذي لم يتكلم فان كفن في خرقتين إزار ورداء فحسن وان كفن في
~~إزار واحد جاز لان في حال حياته كان يجوز الاقتصار على ثوب واحد في حقه
~~فكذلك بعد الموت (قال) وتغسل المرأة الصبي الذي لم يتكلم لأنه ليس لفرجه
~~حكم العورة حتى لا يجب ستره في حال حياته ويجوز النظر إليه (قال) قوم صلوا
~~على ميت قبل أن يغسل قال تعاد الصلاة بعد الغسل لأن الطهارة في حقه معتبرة
~~للصلاة عليه كما هي معتبرة في حق من يصلى عليه ولو صلى بغير طهارة على
~~جنازة أعادها بعد الطهارة فكذا هذا وكذلك لو غسلوه وبقي عضو من أعضائه أو
~~قدر لمعة فإن كان قد لف في كفنه وقد بقي عضو لم يصبه الماء يخرج من الكفن
~~فيغسل ذلك العضو بالاتفاق وإن كان الباقي شيئا يسيرا كالإصبع ونحوه فكذلك
~~عند محمد رحمه الله تعالى لان الإصبع في حكم ms0421 العضو بدليل اغتسال الحي وقال
~~أبو يوسف رحمه الله تعالى لا يخرج من الكفن لأنه لا يتيقن بعدم وصول الماء
~~إلى ذلك القدر فلعله أسرع إليه الجفاف لقلته وهذا الخلاف في نوادر أبى
~~سليمان رحمه الله تعالى (قال) فإن كانوا قد دفنوه لم ينبش عنه القبر لما
~~بينا أنه قد خرج من أيديهم فسقط فرض غسله عنهم ثم يصلى على قبره لان الصلاة
~~الأولى لم تصح فكأنهم دفنوه قبل الصلاة عليه (قال) ميت وضع في لحده لغير
~~القبلة أو على شقه الأيسر أو جعل رأسه في موضع رجليه قال لا ينبش عنه قبره
~~لان وضعه إلى القبلة سنة وقد تم خروجه من أيديهم بعد ما أهالوا عليه
~~PageV02P073
# التراب فلا يجوز نبشه فان وضع اللبن ولم يهل التراب عليه فإنه ينزع اللبن
~~ويوضع كما ينبغي ويغسل إن لم يكن غسل لأنه لم يتم خروجه من أيديهم بعد فنزع
~~اللبن بعد الوضع متيسر لا يحتاج فيه إلى حفر بخلاف الأول (قال) وان سقط شئ
~~من متاع القوم في القبر فلا بأس بأن يحفروا التراب في ذلك الموضع ليخرجوا
~~متاعهم من غير أن ينبش الميت لأن لمال المسلم حرمة وقد نهى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم عن إضاعة المال وفي ابقاء المتاع في القبر إضاعة المال وقد
~~صح في الحديث ان المغيرة بن شعبة رضي الله عنه سقط خاتمه في قبر رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فما زال بالصحابة حتى رفع اللبن وأخذ خاتمه وقبل بين
~~عيني رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم كان يفتخر بذلك ويقول إنا آخركم عهدا
~~برسول الله صلى الله عليه وسلم (قال) ويكره ان يجعل على اللحد رفوف الخشب
~~لان ذلك يستعمل في الأبنية للزينة أو لاحكام البناء وقد بينا انه لا بأس
~~بذلك في ديارنا لرخاوة الأرض والله أعلم * (باب صلاة الكسوف) * الأصل فيه
~~حديث ابن مسعود رضي الله عنه (قال) انكسفت الشمس يوم مات إبراهيم ابن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فقال ms0422 الناس إنما انكسفت الشمس لموته فقال عليه
~~الصلاة والسلام ان الشمس والقمر آيتان من آيات الله تعالى لا ينكسفان لموت
~~أحد ولا لحياته فإذا رأيتم شيئا من هذه الأهوال فافزعوا إلى الصلاة وفى
~~حديث أبي موسى قال انكسفت الشمس فخرج رسول الله صلى الله عليه وسلم فزعا
~~يخشى أن تكون الساعة حتى أتى المسجد فصلى ثم قال إن هذه الآيات لا ترسل
~~لموت أحد ولكن يرسلها الله تعالى ليخوفكم بها فإذا رأيتموها فاذكروا الله
~~تعالى واستغفروه * ثم الصلاة في كسوف الشمس ركعتان كسائر الصلوات عندنا كل
~~ركعة بركوع وسجدتين * وقال الشافعي رضي الله عنه كل ركعة بركوعين وسجودين
~~لحديث عائشة رضي الله عنها وابن عباس رضي الله عنهم ا ان النبي صلى الله
~~عليه وسلم صلى في كسوف الشمس ركعتين بأربع ركوعات وأربع سجدات ولنا حديث
~~عبد الله بن عمر والنعمان بن بشير وأبى بكرة وسمرة بن جندب بألفاظ مختلفة
~~ان النبي عليه الصلاة والسلام صلى في كسوف الشمس ركعتين كأطول صلاة
~~PageV02P074
# كان يصليها فانجلت الشمس مع فراغه منها وفى الكتاب ذكر حديث إبراهيم رضي
~~الله عنه ان النبي صلى الله عليه وسلم صلى ركعتين في الكسوف ثم كان الدعاء
~~حتى تجلت وهو كان مقدما في باب الاخبار فإنما يعتمد على ما يصح منها فدل ان
~~الصحيح انها كسائر الصلوات ولو جاز الاخذ بما روت عائشة وابن عباس رضي الله
~~عنهم لجاز الاخذ بما روى جابر رضي الله عنه ان النبي صلى الله عليه وسلم
~~صلى في الكسوف ركعتين بست ركوعات وست سجدات * وقال علي رضي الله عنه صلى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم في الكسوف ركعتين بثمان ركوعات وأربع سجدات
~~وبالإجماع هذا غير مأخوذ به لأنه مخالف للمعهود فكذلك ماروت عائشة وابن
~~عباس رضي الله عنهما. وتأويل ذلك أن النبي صلى الله عليه وسلم طول الركوع
~~فيها فإنه عرض عليه الجنة والنار في تلك الصلاة فمل بعض القوم فرفعوا رؤسهم
~~وظن من خلفهم ان النبي صلى الله عليه ms0423 وسلم رفع رأسه فرفعوا رؤسهم ثم عاد
~~الصف المتقدم إلى الركوع اتباعا لرسول الله عليه الصلاة والسلام فركع من
~~خلفهم أيضا وظنوا انه ركع ركوعين في كل ركعة ومثل هذا الاشتباه قد يقع لمن
~~كان في آخر الصفوف وعائشة رضي الله عنها كانت واقفة في صف النساء وابن عباس
~~في صف الصبيان في ذلك الوقت فلهذا نقلا كما وقع عندهما ولو كان هذا صحيحا
~~لكان أمرا بخلاف المعهود فينقلها الكبار من الصحابة الذين كانوا يلون رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وحيث لم يروها أحد منهم دل أن الامر كما قلنا * ثم
~~هذه الصلاة لا يقيمها بالجماعة الا الامام الذي يصلى بالناس الجمعة
~~والعيدين فاما ان يصلى كل فريق في مسجدهم فلا لأنه أقامها رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وإنما يقيمها الآن من هو قائم مقامه وإن لم يقمها الامام
~~صلى الناس فرادى ان شاؤوا ركعتين وان شاؤوا أربعا لان هذا تطوع والأصل في
~~التطوع أداؤها فرادى ان شاؤوا ركعتين وان شاؤوا أربعا وذلك أفضل ثم إن
~~شاؤوا طولوا القراءة وان شاؤوا قصروا ثم اشتغلوا بالدعاء حتى تنجلي الشمس
~~فان عليهم الاشتغال بالتضرع إلى أن تنجلي وذلك بالدعاء تارة وبالقراءة أخرى
~~وصح في الحديث أن قيام رسول الله صلى الله عليه وسلم في الركعة الأولى كان
~~بقدر سورة البقرة وفى الركعة الثانية بقدر سورة آل عمران فالأفضل أن يطول
~~القراءة فيها * فأما كسوف القمر فالصلاة حسنة وكذلك في الظلمة والريح
~~والفزع لقوله عليه الصلاة والسلام إذا رأيتم شيئا من هذه الأهوال فافزعوا
~~إلى الصلاة وعاب أهل الأدب على محمد رحمه الله تعالى في هذا PageV02P075
# اللفظ وقالوا إنما يستعمل في القمر لفظ الخسوف قال الله تعالى فإذا برق
~~البصر وخسف القمر ولكنا نقول الخسوف ذهاب دائرته والكسوف ذهاب ضوئه دون
~~دائرته فإنما أراد محمد هذا النوع بذكر الكسوف ثم الصلاة فيها فرادى لا
~~بجماعة لان كسوف القمر بالليل فيشق على الناس الاجتماع وربما يخاف الفتنة
~~ولم ينقل أن النبي صلى ms0424 الله عليه وسلم صلى فيها بالجماعة والأصل في
~~التطوعات ترك الجماعة فيها ما خلا قيام رمضان لاتفاق الصحابة عليه وكسوف
~~الشمس لورود الأثر به. ألا ترى أن ما يؤدى بالجماعة من الصلاة يؤذن لها
~~ويقام ولا يؤذن للتطوعات ولا يقام فدل أنها لا تؤدى بالجماعة (قال) ولا
~~يجهر بالقراءة في صلاة الجماعة في كسوف الشمس في قول أبي حنيفة رضي الله
~~عنه ويجهر بها في قول أبى يوسف رحمه الله وقول محمد رحمه الله تعالى مضطرب
~~وجه قول أبى يوسف رحمه الله تعالى حديث علي رضي الله عنه أنه جهر بالقراءة
~~في صلاة الكسوف ولأنها صلاة مخصوصة تقام بجمع عظيم فيجهر فيها بالقراءة
~~كالجمعة والعيدين. وجه قول أبي حنيفة رضي الله عنه حديث ابن عباس وسمرة بن
~~جندب رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم لم يسمع منه حرف من
~~قراءته في صلاة الكسوف ولأنها صلاة النهار وفى الحديث صلاة النهار عجماء أي
~~ليس فيها قراءة مسموعة وتأويل حديث علي رضي الله عنه أنه وقع اتفاقا أو
~~تعليما للناس أن القراءة فيها مشروعة (قال) ولا يصلى الكسوف في الأوقات
~~الثلاثة التي تكره فيها الصلاة لأنها تطوع كسائر التطوعات (قال) ولا صلاة
~~في الاستسقاء إنما فيها الدعاء في قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله
~~تعالى وقال محمد رحمه الله تعالى يصلى فيها ركعتين بجماعة كصلاة العيد إلا
~~أنه ليس فيها تكبيرات كتكبيرات العيد وهو رواية بشر بن غياث عن أبي يوسف
~~رحمهما الله تعالى. وقال الشافعي رضي الله عنه فيها تكبيرات كتكبيرات العيد
~~لحديث ابن عباس رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى بالجماعة
~~في الاستسقاء ركعتين وفى حديث عبد الله بن عامر بن ربيعة رضي الله عنهما أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم صلى فيها ركعتين كصلاة العيد ولأبي حنيفة قوله
~~تعالى استغفروا ربكم انه كان غفارا يرسل السماء عليكم مدرارا فإنما أمرنا
~~بالاستغفار في الاستسقاء بدليل أنه قال يرسل السماء عليكم مدرارا وفى ms0425 حديث
~~أنس رضي الله عنه أن الاعرابي لما سأل رسول الله صلى الله عليه وسلم أن
~~يستسقى وهو على المنبر رفع يديه يدعو فما نزل عن المنبر حتى نشأت سحابة
~~فمطرنا إلى الجمعة القابلة PageV02P076
# الحديث وأن عمر رضي الله عنه خرج للاستسقاء فما زاد على الدعاء فلما قيل
~~له في ذلك قال لقد استسقيت لكم بمجاريح السماء التي يستنزل بها المطر وروى
~~أنه خرج بالعباس رضي الله عنه فأجلسه على المنبر ووقف بجنبه يدعو ويقول
~~اللهم أنا نتوسل إليك بعم نبيك صلى الله عليه وسلم ودعا بدعاء طويل فما نزل
~~عن المنبر حتى سقوا فدل أن في الاستسقاء الدعاء وهو الاستغفار والأثر الذي
~~نقل أنه صلى فيها صلى الله عليه وسلم شاذ فيما تعم به البلوى وما يحتاج
~~الخاص والعام إلى معرفته لا يقبل فيه شاذ وهذا مما تعم به البلوى في ديارهم
~~ثم عند محمد رحمه الله تعالى يخطب الامام بعد الصلاة نحو الخطبة في صلاة
~~العيد وعن أبي يوسف أنه يخطب خطبة واحدة لان المقصود الدعاء فلا يقطعها
~~بالجلسة وقد ورد بكل واحد منهما أثر عن رسول الله صلى الله عليه وسلم وكان
~~الزهري يقول يخطب قبل الصلاة وهو قول مالك رضي الله عنه وقد ورد به حديث
~~ولكنه شاذ فإذا مضى صدر من خطبته قلب رداءه وصفته إن كان مربعا جعل أعلاه
~~أسفله وإن كان مدورا جعل الجانب الأيمن على الجانب الأيسر وقد ورد به حديث
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم فعله ولا تأويل له سوى أن يقال تغير الهيئة
~~ليتغير الهواء ولا بأس بأن يعتمد في خطبته على عصا وان يتنكب قوسا به ورد
~~الأثر وهذا لان خطبته تطول فيستعين بالاعتماد على عصا وإذا قلب الامام
~~رداءه لم يقلب الناس أرديتهم الا على قول مالك رضى الله تعالى عنه. وقد روى
~~أن الناس فعلوا ذلك حين فعله رسول الله صلى عليه وسلم ولم ينكر عليهم وبه
~~أخذ مالك. وتأويله انهم اقتدوا به على ظن أنها ms0426 سنة كما خلعوا نعالهم حين
~~خلع نعليه في الصلاة لم يأمرهم به رسول الله صلى الله عليه وسلم وما يكون
~~من سنة الخطبة يأتي به الخطيب دون القوم كالقيام وعن أبي يوسف رضى الله
~~تعالى عنه قال إن شاء رفع يديه في الدعاء وان شاء أشار بإصبعه لان رفع اليد
~~عند الدعاء سنة جاء في الحديث أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يدعو بعرفات
~~باسطا يديه كالمتضرع المسكين وإنما يخرجون في الاستسقاء ثلاثة أيام لم ينقل
~~أكثر من ذلك ولا يخرجون المنبر فيها كما بينا في صلاة العيد (قال) ولا يخرج
~~أهل الذمة في الاستسقاء. وقال مالك رضى الله تعالى عنه ان خرجوا لم يمنعوا
~~من ذلك وقد ورد به أثر انهم خرجوا في عهد بعض الخلفاء مع المسلمين فلم
~~يمنعوا من ذلك ولكنا نقول إنما يخرج الناس للدعاء وما دعاء الكافرين الا في
~~ضلال ولأنهم بالخروج يستنزلون الرحمة وما ينزل على الكفار الا اللعن
~~PageV02P077
# والسخط وقد أمر رسول الله صلى الله عليه وسلم بتبعيد المشركين بقوله أنا
~~برئ من كل مسلم مع مشرك لا تترا آي ناراهما فلهذا لا يمكنون من الخروج مع
~~المسلمين (قال) وينصت القوم لخطبة الامام لأنه يعظهم فيها وفائدة الوعظ
~~إنما تظهر بالانصات وليس فيها أذان ولا إقامة أما عند أبي حنيفة رضي الله
~~تعالى عنه فلا يشكل لأنه ليس فيها صلاة بالجماعة إنما فيها الدعاء فان
~~شاؤوا صلوا فرادى وذلك في معنى الدعاء وعند محمد رحمه الله تعالى فيها صلاة
~~بالجماعة لكنها تطوع كصلاة العيد وليس فيها أذان ولا إقامة والله سبحانه
~~وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب * (باب الصلاة بمكة في الكعبة) *
~~(قال) وإذا صلى الامام بالناس في المسجد الحرام وقف في مقام إبراهيم وتحلق
~~الناسل حول الكعبة يقتدون به فيجزيهم به جرى التوارث من لدن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم إلى يومنا هذا * والأصل فيه قوله تعالى فول وجهك شطر المسجد
~~الحرام والقوم كلهم قد استقبلوا القبلة وواحد منهم لم ms0427 يتقدم الامام في
~~مقامه فيجزيهم الا من كان ظهره إلى وجه الامام وكان مستقبلا الجهة التي
~~استقبلها الامام وهو أقرب إلى حائط الكعبة من الامام فهذا متقدم على الامام
~~فلا يصح اقتداؤه به فان وقفت امرأة بحذاء الامام تقتدي به وقد نوى إمامتها
~~فان استقبلت الجهة التي استقبلها الامام فصلاة الامام والقوم فاسدة لوجود
~~المحاذاة في صلاة مشتركة وان استقبلت الجهة الأخرى لم تفسد صلاة الامام
~~وإنما تفسد صلاة ثلاثة نفر من عن يمينها ومن عن يسارها ومن خلفها بحذائها
~~لوجود المحاذاة في حقهم فإنهم يستقبلون الجهة التي استقبلتها هي وان كانوا
~~يصلون فرادى لم تفسد صلاة أحد بالمحاذاة وقد بينا هذا فيما سبق (قال) وان
~~كانت الكعبة تبنى وقد أظرف في العبارة في هذا اللفظ لأنه كره اطلاق لفظ
~~الانهدام على الكعبة وبهذا اللفظ يفهم هذا المقصود فإذا تحلق الناس حول
~~الكعبة وصلوا هكذا جازت صلاتهم عندنا وقال الشافعي رضي الله عنه إن لم يكن
~~في تلك البقعة شئ موضوع لا يجزئهم لان عنده القبلة هي البناء والبقعة جميعا
~~فان الاستقبال إنما يتحقق إلى البناء فاما عندنا فالقبلة هي الكعبة سواء
~~كان هناك بناء أولم يكن ألا ترى أن البناء لو نقل إلى موضع آخر لا يكون
~~قبلة وقد رفع البناء في عهد ابن الزبير حين بنى البيت على قواعد
~~PageV02P078
# الخليل صلوات الله عليه وفى عهد الحجاج حين أعاده إلى ما كان عليه في
~~الجاهلية وكان يجوز الصلاة للناس وإن لم يكن هناك بناء إلا أنه يكره ترك
~~اتخاذ السترة لما فيه من استقبال الصورة وقد نهى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم عن ذلك في الصلاة وان ابن عباس رضى الله تعالى عنه في عهد ابن الزبير
~~رحمه الله تعالى أمر بتعليق الأنطاع في تلك البقعة وإنما أمر بذلك ليكون
~~بمنزلة السترة لهم (قال) فان صلوا في جوف الكعبة فالمذهب عندنا أنه يجوز
~~أداء الصلاة في جوف الكعبة النافلة والمكتوبة فيه سواء وقال مالك رضي الله
~~عنه لا ms0428 يجوز أداء المكتوبة في جوف الكعبة لأنه إن كان مستقبلا جهة فهو
~~مستدبر جهة أخرى والصلاة مع استدبار القبلة لا تجوز فيؤخذ بالاحتياط في
~~المكتوبة وفى التطوع الامر أوسع وقاس الصلاة بالطواف فان من طاف في جوف
~~الكعبة لا يجزئه طوافه (ولنا) أن الواجب عليه استقبال جزء من الكعبة وقد
~~استقبلها بيقين والفرض والنفل في وجوب استقبال القبلة سواء فإذا جاز أداء
~~النفل في الكعبة بهذا الطريق فكذلك الفرض وليس الصلاة كالطواف فان الطواف
~~بالبيت لا فيه ألا ترى أن الطواف خارج المسجد لا يجوز بخلاف الصلاة وقد
~~أختلف الرواة أن النبي صلى الله عليه وسلم هل صلى في الكعبة حين دخلها فروى
~~أسامة بن زيد رضى الله تعالى عنه أنه لم يصل فيها وروى ابن عمر رضى الله
~~تعالى عنهما أنه صلى فيها ركعتين بين الساريتين المقدمتين ومنه إلى الحائط
~~قدر ثلاثة أذرع فإن كان الامام في جوف الكعبة والناس قد تحلقوا حولها كما
~~ذكرنا أجزأهم وان كانوا معه في جوف الكعبة فصلاة الامام ومن وجهه إلى ظهر
~~الامام أو إلى يمين الامام أو إلى يساره تجوز. وكذلك من كان وجهه إلى وجه
~~الامام إلا أنه يكره استقبال الصورة وإنما لا تجوز صلاة من ظهره إلى وجه
~~الامام وصلاة من كان مستقبلا الجهة التي استقبلها الامام وهو أقرب إلى
~~الحائط من الامام لأنه متقدم عليه وهذا بخلاف ما إذا تحروا في ظلمة الليل
~~واقتدوا بالامام فإنه لا تجوز صلاة من علم أنه مخالف للامام في الجهة هناك
~~لان عنده ان امامه غير مستقبل القبلة فلا يصح اقتداؤه به وهاهنا كل جانب
~~قبلة بيقين فهو لا يعتقد الخطأ في صلاة امامه فجاز اقتداؤه به ومن صلى على
~~سطح الكعبة جازت صلاته عندنا وإن لم يكن بين يديه سترة وقال الشافعي رضى
~~الله تعالى عنه لا يجوز إلا أن يكون بين يديه سترة بناء على أصله ان البناء
~~معتبر في جواز التوجه إليه للصلاة وعندنا القبلة هي الكعبة فسواء كان بين ms0429
~~يديه سترة أو لم يكن فهو مستقبل القبلة PageV02P079
# وبالاتفاق من صلى على أبي قبيس جازت صلاته وليس بين يديه شئ من بناء
~~الكعبة فدل أنه لا معتبر للبناء وبعض أئمة بلخ قالوا بالاتفاق لو صلى على
~~سطح الكعبة ووضع بين يديه إكافا تجوز صلاته ومن المحال أن يتعلق جواز
~~الصلاة باستقبال الاكاف فدل أنه لا معتبر بالبناء والله سبحانه وتعالى أعلم
~~بالصواب واليه المرجع والمآب * (كتاب السجدات) * (بسم الله الرحمن الرحيم)
~~(قال) الشيخ الامام رحمه الله تعالى مسائل هذا الكتاب مبنية على أصول قد
~~بيناها في كتاب الصلاة. منها ان زيادة ما دون الركعة قبل اكمال الفريضة لا
~~يكون مفسدا للصلاة بخلاف زيادة الركعة الكاملة وإنما تتقيد الركعة بالسجدة
~~وفى رواية عن محمد زيادة السجدة الواحدة قبل اكمال الفريضة يفسدها. ومنها
~~ان الترتيب في أفعال صلاة واحدة فيما شرع متكررا لا يكون ركنا وتركها لا
~~يفسد الصلاة عمدا كان أو سهوا. ومنها ان المتروكة إذا قضيت التحقت بمحلها
~~وصارت كالمؤداة في موضعها. ومنها سلام السهو لا يفسد الصلاة وان سجود السهو
~~يجب بتأخير ركن عن محله ويؤدى بعد السلام عندنا. ومنها ان ما تردد بين
~~الواجب والبدعة فعليه أن يأتي به احتياطا لأنه لا وجه لترك الواجب وما تردد
~~بين البدعة والسنة يتركه لان ترك البدعة لازم وأداء السنة غير لازم. ومنها
~~ان القعدة الأولى في ذوات الأربع أو الثلاث من المكتوبات سنة وقعدة الختم
~~فريضة. ومنها ان الصلاة إذا فسدت من وجه يجب اعادتها وان كانت تصح من وجوه
~~أخذا بالاحتياط في باب العبادات. ومنها انك تنظر في تخريج هذه المسائل إلى
~~المتروكات من السجدات والى المأتي بها فعلى الأقل منها تخريج المسائل وأدلة
~~هذه الأصول قد بيناها في كتاب الصلاة إذا عرفنا هذا فنقول * قال محمد رحمه
~~الله تعالى رجل صلى الغداة وترك منها سجدة قال يسجد تلك السجدة ويستوى ان
~~ذكرها قبل السلام أو بعده لأنه تبين انه سلم وعليه ركن فلم يخرج به من
~~الصلاة فيسجدها ms0430 فإن كان ت متروكة من الركعة الأولى التحقت بمحلها وان كانت
~~من الركعة الثانية فهي مؤداة في محلها لان القعدة تنتقض بالعود إليها ثم
~~يأتي بعدها بقعدة الختم ويسلم ويسجد للسهو إما لتأخير ركن عن محله أو
~~لزيادة قعدة أو للسلام ساهيا. ولو ترك سجدتين سجد سجدتين PageV02P080
# ويصلى ركعة لأنه إن كان تركهما من ركعتين فعليه سجدتان لان كل ركعة تقيدت
~~بسجدة واحدة وإن كان تركهما من الركعة الأخيرة فعليه سجدتان أيضا لأنه ركع
~~ثم قعد قبل أن يسجد وإن كان تركهما من الركعة الأولى فعليه قضاء تلك الركعة
~~لأنه في الحقيقة ركع ركوعين ثم سجد سجدتين فكان مصليا ركعة والمعتبر هو
~~الركوع الأول إن كان بعد القراءة في أصح الروايتين كما بينا في كتاب الصلاة
~~وإذا لم يتذكر انه كيف تركهما أخذ بالاحتياط فسجد سجدتين وصلى ركعة الا انه
~~يبدأ بالسجدتين لأنه لو بدأ بالركعة وكان الواجب عليه سجدتان فسدت صلاته
~~لاشتغاله بالنفل قبل اكمال الفريضة وان بدأ بالسجدتين فإن كان الواجب عليه
~~قضاء ركعة لم تفسد صلاته لان زيادة السجدة والسجدتين قبل اكمال الفريضة لا
~~يفسد الفريضة فلهذا بدأ بالسجدتين وإنما تبين في هذه المسائل وجه الفساد
~~لان الصلاة إذا فسدت من وجه واحد يكفي ذلك لوجوب الإعادة فان سجد سجدتين
~~قعد بعدهما لا محالة لأنه إن كان الواجب عليه سجدتين فقد تمت صلاته وقعدة
~~الختم فريضة وإن كان الواجب عليه ركعة كانت هذه القعدة بدعة وما تردد بين
~~البدعة والفريضة يجب أداؤه ثم يقوم فيصلى ركعة لجواز أن يكون الواجب عليه
~~قضاء ركعة ثم يتشهد ويسلم ثم يسجد للسهو * فان قيل فلماذا لا تأمره بركعة
~~أخرى حتى لا يكون متنفلا بركعة واحدة إن كان الواجب عليه سجدتين * قلنا هذا
~~تردد بين التطوع والبدعة وقد بينا انه لا يؤتى بمثله ولو فعله كان متطوعا
~~بعد الفجر قبل طلوع الشمس وذلك منهى عنه وكما يتوهم أن يكون متنفلا بركعة
~~إذا سلم عليها يتوهم ذلك إذا أضاف إليها ركعة أخرى ms0431 لجواز أن الواجب عليه
~~قضاء ركعة فلا معنى للاشتغال بهذا. وان ترك ثلاث سجدات فنقول هذا في
~~الحقيقة ما سجد الا سجدة واحدة وبالسجدة الواحدة لا يتقيد الا ركعة واحدة
~~فعليه أن يسجد سجدة واحدة ليتم بها ركعة ثم لا يقعد لأنه تيقن انه لم يتم
~~صلاته ولكن يصلى ركعة ثم يقعد ويسلم ويسجد للسهو إلا أن ه ينبغي أن ينوى
~~بالسجدة قضاء المتروكة لجواز أن يكون إنما أتى بسجدة بعد الركوع الأول وإذا
~~لم ينو بهذه السجدة القضاء تتقيد بها الركعة الثانية فإذا قام بعدها وصلى
~~ركعة كان متنفلا بها قبل إكمال الفريضة فتفسد صلاته فإذا نوى بها القضاء
~~التحقت بمحلها وانتقض الركوع المؤدى بعدها لان ما دون الركعة يحتمل النقض
~~فلهذا ينوى بها القضاء فان تذكر أنه ترك منها أربع سجدات فهذا ركع ركوعين
~~ولم يسجد شيئا فعليه أن يسجد سجدتين PageV02P081
# ليتم ركعة ثم لا يقعد ولكن يصلى ركعة ثم يقعد ويسلم ويسجد للسهو (قال)
~~رجل صلى الظهر أربع ركعات وترك منها سجدة قال يسجد تلك السجدة وعليه سجدتا
~~السهو لما بينا فان تذكر أنه ترك منها سجدتين يسجد سجدتين ثم يصلى ركعة
~~لأنه إن كان تركهما من ركعتين أو من الركعة الأخيرة فعليه سجدتان وإن كان
~~تركها من ركعة قبل الركعة الأخيرة فعليه قضاء ركعة فإذا لم يعلم كيف تركهما
~~أخذ بالاحتياط فسجد سجدتين ثم قعد بعدهما لجواز أن يكون قد تمت صلاته ثم
~~قام فصلى ركعة. وان تذكر أنه ترك ثلاث سجدات يسجد ثلاث سجدات ثم يصلى ركعة
~~لأنه إن كان تركها من ثلاث ركعات أو سجدتين من الركعة الأخيرة فعليه ثلاث
~~سجدات. وان ترك سجدتين من ركعة قبل الركعة الأخيرة فعليه ركعة وسجدة فيبدأ
~~بالسجود احتياطا فيسجد ثلاث سجدات ثم يقعد لجواز أن صلاته قد تمت ثم يقوم
~~فيصلى ركعة. وإن كان ترك منها أربع سجدات يسجد أربع سجدات ثم يصلى ركعتين
~~يقعد بينهما وبعدهما لأنه من وجه عليه أربع سجدات فقط وهو أن يكون ms0432 تركها من
~~أربع ركعات أو ترك سجدتين من الركعة الأخيرة وسجدتين من الركعتين قبلها ومن
~~وجه عليه سجدتان وركعة وهو أن يكون ترك سجدتين من ركعة قبل الركعة الأخيرة
~~وسجدتين من ركعتين ومن وجه عليه قضاء ركعتين وهو أن يكون تركها من ركعتين
~~قبل الركعة الأخيرة فيأخذ بالاحتياط ويبدأ فيسجد أربع سجدات ثم يقعد لان
~~صلاته قد تمت باعتبار الوجه الأول ثم يصلى ركعة ويقعد لان صلاته قد تمت
~~باعتبار الوجه الثاني ثم يصلي ركعة أخرى لاحتمال الوجه الثالث ثم يقعد
~~ويسلم ويسجد للسهو (قال) فان ترك خمس سجدات فنقول المأتي به من السجدات
~~ههنا أقل فنبني التخريج عليها فنقول إنما أتى بثلاث سجدات فإن كان أتى بها
~~في ثلاث ركعات فعليه قضاء ثلاث سجدات وركعة وإن كان أتى بسجدتين في ركعة
~~وسجدة في ركعة فعليه قضاء سجدة وركعتين فيأخذ بالاحتياط فيسجد ثلاث سجدات
~~ثم لا يقعد لأن هذه القعدة تتردد بين السنة والبدعة فإنه إن تم له ركعتان
~~فالقعدة له سنة وان تم له ثلاث ركعات فالقعدة بدعة فلا يقعد لكن يصلى ركعة
~~ثم يقعد لان صلاته قد تمت باعتبار الوجه الأول ثم يصلى ركعة أخرى لاحتمال
~~الوجه الثاني. وان ترك منها ست سجدات فإنما أتى بسجدتين فإن كان أتى بهما
~~في ركعتين فعليه سجدتان وركعتان وان أتى بهما في ركعة فعليه ثلاث ركعات
~~فيحتاط فيسجد سجدتين ثم لا يقعد PageV02P082
# لكنه يقوم فيصلى ركعتين ثم يقعد لان صلاته قد تمت باعتبار الوجه الأول ثم
~~يصلى ركعة أخرى لاحتمال الوجه الثاني ثم يتشهد ويسلم (قال) فان ترك منها
~~سبع سجدات فهذا ما أتي الا بسجدة واحدة وبالسجدة لواحدة لا يتقيد الا ركعة
~~فيسجد سجدة أخرى ثم يقوم فيصلى ركعة ثم يقعد وهذه القعدة سنة لأنها القعدة
~~الأولى من ذوات الأربع ثم يصلى ركعتين ويسجد للسهو. فان ترك منها ثمان
~~سجدات فهذا ركع أربع ركوعات ولم يسجد شيئا فيسجد سجدتين فيتم بها ركعة ثم
~~يصلى ثلاث ركعات وكذلك الجواب في العصر ms0433 والعشاء (قال) رجل صلى المغرب ثلاث
~~ركعات وترك منها سجدة قال يسجد تلك السجدة ويتشهد ويسلم ويسجد للسهو كما
~~بينا فان ترك سجدتين يسجد سجدتين ثم يصلي ركعة لأنه ان تركهما من ركعتين أو
~~من الركعة الأخيرة فعليه سجدتان وان تركهما من ركعة قبل الركعة الأخيرة
~~فعليه ركعة فيسجد أولا سجدتين احتياطا ثم يقعد لان صلاته قد تمت باعتبار
~~الوجه الأول ثم يقوم فيصلى ركعة لاحتمال الوجه الثاني ثم يسجد للسهو بعد
~~السلام فان ترك منها ثلاث سجدات فعليه ان يسجد ثلاث سجدات ثم يصلي ركعة
~~لأنه ان تركها من ثلاث ركعات أو سجدتين من الركعة الأخيرة فعليه ثلاث سجدات
~~وان ترك سجدتين من ركعة قبل الركعة الأخيرة وسجدة من ركعة فعليه قضاء ركعة
~~وسجدة فيحتاط فيسجد أولا ثلاث سجدات ثم يقعد لان صلاته قد تمت باعتبار
~~الوجه الأول ثم يصلي ركعة لاحتمال الوجه الثاني (قال) فان ترك منها أربع
~~سجدات فهذا إنما أتى بسجدتين فإن كان أتى بهما في ركعتين فعليه سجدتان
~~وركعة وإن كان أتى بهما في ركعة فعليه قضاء ركعتين فيبدأ فيسجد سجدتين أولا
~~ثم لا يقعد ولكنه يصلي ركعة ثم يقعد لان صلاته قد تمت باعتبار الوجه الأول
~~ثم يصلي ركعة لاحتمال الوجه الثاني (قال) فان ترك منها خمس سجدات فإنما سجد
~~سجدة واحدة وبالسجدة الواحدة لا يتقيد الا ركعة فيسجد سجدة ليتم بها ركعة
~~ثم يصلى ركعتين يقعد بينهما وهذه القعدة سنة ويقعد بعدهما وهي قعدة الختم
~~فان ترك منها ست سجدات فهذا ركع ثلاث ركوعات ولم يسجد شيئا فيسجد سجدتين ثم
~~يقوم فيصلى ركعتين (قال) رجل صلى الغداة ثلاث ركعات ولم يقعد في الثانية
~~فصلاته فاسدة لأنه أدى ركعة كاملة قبل إكمال الفريضة فان القعدة من أركان
~~الصلاة وهو لم يقعد في الثانية فان تذكر أنه ترك منها سجدة لم يرتفع الفساد
~~لأنه لا يخرج بهذا من أن يكون PageV02P083
# مصليا ثلاث ركعات فالركعة تتقيد بسجدة واحدة وكذلك أن ترك منها سجدتين أو
~~ثلاث سجدات ms0434 لا يرتفع الفساد لجواز أن يكون إنما ترك من كل ركعة سجدة فيكون
~~مصليا الركعة الثالثة قبل اكمال الفريضة وهذا هو الأصل في هذا الجنس من
~~المسائل أن المتروكات من السجدات متى كانت أقل من المأتي بها أو مثل المأتي
~~بها لا يرتفع الفساد وإن كان المأتي بها أقل فالآن يرتفع الفساد حتى إذا
~~تذكر أنه ترك منها أربع سجدات فهذا إنما أتى بسجدتين ولا يتقيد بسجدتين الا
~~ركعتان فقد تيقنا أنه غير مصلى الركعة الثالثة فلهذا يرتفع الفساد ثم يسجد
~~سجدتين ويصلى ركعة لان من وجه عليه سجدتان وهو أن يكون أتى بهما في ركعتين
~~ومن وجه عليه ركعة فيسجد سجدتين ثم يقعد لان صلاته قد تمت من وجه ثم يقوم
~~فيصلى ركعة (قال) وإن كان ترك خمس سجدات فهذا ما سجد الا سجدة واحدة فيسجد
~~سجدة أخرى ثم يصلى ركعة ثم يسجد للسهو وهذا كله إذا كان قد صلى الركعة
~~الثالثة وإن كان قد تذكر في ركوعه في الركعة الثالثة أو حين رفع رأسه منها
~~قبل أن يسجد لم تفسد صلاته لأنه إنما زاد ما دون الركعة وبزيادة ما دون
~~الركعة قبل اكمال الفريضة لا تفسد صلاته (قال) رجل صلى الظهر خمس ركعات
~~وترك منها سجدة فصلاته فاسدة لأنه زاد ركعة كاملة قبل اكمال الفريضة وكذلك
~~لو ترك منها سجدتين أو ثلاثا أو أربعا أو خمسا لم يرتفع الفساد لجواز أن
~~يكون ترك خمس سجدات من خمس ركعات * فان قيل إذا تذكر أنه ترك منها سجدتين
~~لماذا لا يجعل هاتان السجدتان مما هو خطأ وهو الركعة الأخيرة حتى يرتفع
~~الفساد * قلنا وان جعلناه كذلك لا يرتفع به الفساد لاحتمال أنه تركهما من
~~ركعتين والصلاة متى فسدت من وجه واحد يكفي ذلك لوجوب الإعادة احتياطا فان
~~تذكر أنه ترك منها ست سجدات فقد ارتفع الفساد لأنه ما أتى الا بأربع سجدات
~~فيتيقن بأنه لم يصل أكثر من أربع ركعات ثم وجه الاتمام أن يقول من وجه عليه
~~قضاء أربع ms0435 سجدات وهو أن يكون سجد سجدة في كل ركعة ومن وجه عليه قضاء ركعة
~~وهو أن يكون سجد سجدتين في ركعتين وسجدتين في ركعة ومن وجه عليه قضاء
~~ركعتين وهو أن يكون سجد أربعا في ركعتين فيحتاط فيسجد أولا أربع سجدات ثم
~~يقعد لان صلاته قد تمت باعتبار الوجه الأول ثم يصلى ركعة ثم يقعد لان صلاته
~~قد تمت باعتبار الوجه الثاني ثم يصلى ركعة أخرى لاحتمال الوجه الثالث. فان
~~ترك منها سبع PageV02P084
# سجدات فإنما أتى بثلاث سجدات فإن كان أتي بها في ثلاث ركعات فعليه ثلاث
~~سجدات وركعة وإن كان أتى بسجدتين في ركعة وسجدة في ركعة فعليه سجدة وركعتان
~~فيحتاط فيسجد ثلاث سجدات ثم يصلى ركعة ثم يقعد لان صلاته قد تمت باعتبار
~~الوجه الأول ثم يصلى ركعة أخرى لاحتمال الوجه الثاني فان ترك منها ثمان
~~سجدات فإنما أتى بسجدتين فإن كان أتى بهما في ركعتين فعليه سجدتان وركعتان
~~وإن كان أتى بهما في ركعة فعليه ثلاث ركعات فيسجد أولا سجدتين ثم يصلى
~~ركعتين ثم يقعد لان صلاته قد تمت باعتبار الوجه الأول ثم يصلى ركعة أخرى
~~لاحتمال الوجه الثاني فان ترك منها تسع سجدات فإنما أتى بسجدة واحدة فيسجد
~~سجدة ليتم ركعة ثم يصلى ركعة ثم يقعد وهذه القعدة سنة ثم يصلى ركعتين ويقعد
~~لختم صلاته. فان ترك منها عشر سجدات فهذا قد ركع خمس ركوعات ولم يسجد شيئا
~~فيسجد سجدتين ثم يصلى ثلاث ركعات ويسجد للسهو وكذلك الجواب في العصر
~~والعشاء. فان صلي المغرب أربع ركعات فصلاته فاسدة لأنه لم يقعد في الركعة
~~الثالثة حتى صلى بعدها ركعة كاملة فان تذكر انه ترك منها سجدة أو سجدتين أو
~~ثلاثا أو أربعا لم يرتفع الفساد لجواز أنه ترك من كل ركعة سجدة فلا يخرج من
~~أن يكون مصليا أربع ركعات فان تذكر أنه ترك منها خمس سجدات فقد ارتفع
~~الفساد بيقين لأنه ما سجد الا ثلاث سجدات فلا يتقيد بها الا ثلاث ركعات
~~فيتيقن أنه غير مصلى ms0436 أربع ركعات ثم إن كان أتى بثلاث سجدات في ثلاث ركعات
~~فعليه ثلاث سجدات وإن كان أتى بسجدتين في ركعة وسجدة في ركعة فعليه سجدة
~~وركعة فيحتاط أولا فيسجد أولا ثلاث سجدات ثم يقعد لان صلاته قد تمت باعتبار
~~الوجه الأول ثم يصلى ركعة أخرى لاحتمال الوجه الثاني وان تذكر أنه ترك منها
~~ست سجدات فهو ما أتى الا بسجدتين فإن كان أتي بهما في ركعتين فعليه سجدتان
~~وركعة وان أتى بهما في ركعة فعليه ركعتان فيحتاط فيسجد سجدتين ثم لا يقعد
~~ولكنه يصلى ركعة ثم يقعد لان صلاته قد تمت باعتبار الوجه الأول ثم يصلى
~~ركعة أخرى لاحتمال الوجه الثاني فان تذكر انه ترك منها سبع سجدات فهذا ما
~~سجد الا سجدة واحدة فيسجد سجدة ليتم ركعة ثم يصلى ركعتين يقعد بينهما وهذه
~~القعدة سنة وبعدهما وهي قعدة الختم وان تذكر انه ترك ثمان سجدات فهذا ركع
~~أربع ركوعات ولم يسجد شيئا فيسجد سجدتين ليتم ركعة ثم يصلى ركعتين يقعد
~~بينهما PageV02P085
# وهذه العقدة سنة وبعدهما وهي قعدة الختم (قال) رجل أفتتح الصلاة خلف
~~الامام ثم نام حتى صلى الامام أربع ركعات وترك من كل ركعة سجدة وانتبه
~~النائم فأحدث الامام وقدمه قال لا ينبغي له أن يتقدم لان المقصود من
~~الاستخلاف اتمام صلاة الامام وغيره أقدر على هذا الاتمام منه فإنه لا حق
~~حين أدرك أول الصلاة فعليه أن يبدأ بالأول فالأول فلهذا لا ينبغي له أن
~~يتقدم فان تقدم جاز لان صحة الاستخلاف تعتمد المشاركة بينه وبين الامام في
~~الصلاة وهذا شريكه فيها فيبدأ فيصلى الأولى ويسجد القوم معه لان عليهم قضاء
~~هذه السجدة من هذه الركعة مع الامام ثم يقوم فيصلى ركعة بسجدة من غير أن
~~يصلى القوم معه لأنهم قد أدوا هذه الركعة ثم يسجد تلك السجدة التي تركها
~~الامام من الركعة الثانية ويسجد القوم معه لان عليهم قضاء هذه السجدة من
~~هذه الركعة مع الامام ثم يقوم فيصلى الركعة الثالثة بسجدة من غير أن يصلى ms0437
~~القوم معه لأنهم قد أدوا هذه الركعة ثم يسجد السجدة الثانية من هذه الركعة
~~ويسجد القوم معه لان عليهم قضاء هذه السجدة من الركعة الثالثة مع الامام ثم
~~يقوم فيصلى الركعة الرابعة بسجدة من غير أن يصلي القوم معه لأنهم قد أدوا
~~هذه الركعة ثم يسجد السجدة الثانية ويسجد القوم معه لان عليهم قضاء هذه
~~السجدة من هذه الركعة مع الامام ثم يتشهد ويسلم ويسجد للسهو ويسجد القوم
~~معه لأنه خليفة الامام الأول وقد كان على الأول سجود السهو فعليه ان يأتي
~~به يقول في الكتاب انه تفسد عليه صلاته قال ولماذا تفسد قلت لان الامام
~~يصير مرة للقوم اماما ومرة غير امام وهذا قبيح ولو كان هذا في ركعة استحسنت
~~أن أجيزه فقد أشار إلى أن في هذه الواقعة تفسد الصلاة في القياس لأنه فيما
~~يشتغل به من الاتمام ليس بامام للقوم لأنهم قد فرغوا منها فلم يبق لهم امام
~~في المسجد فتفسد صلاتهم وصلاة الامام الأول وصلاة الإمام الثاني لأنه لاحق
~~واللاحق في حكم المقتدى إلا أنى أستحسن في ركعة واحدة لأنه لا يتكرر خروجه
~~من حكم الإمامة وحرمة الصلاة حرمه واحدة فللقوم ان ينتظروه حتى يصلي الركعة
~~التي بقيت عليه ثم يسجد بهم السجدة المتروكة فاما إذا كان ذلك في أربع
~~ركعات فصلاته وصلاتهم فاسدة لأنه يقبح أن يتكرر خروجه من الإمامة في كل
~~ركعة حين يشتغل باتمام ما عليه خاصة ثم عوده إلى الإمامة حين انتهى إلى
~~السجدة التي تركها الامام من تلك الركعة فلهذا تفسد صلاتهم وعليه ان يستقبل
~~الصلاة بهم والله أعلم PageV02P086
# * (باب نوادر الصلاة) * (بسم الله الرحمن الرحيم) (قال) الشيخ الامام
~~الاجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الاسلام أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي
~~رحمه الله تعالى بنى مسائل أول الكتاب على ما بينا في كتاب الصلاة ان
~~مراعاة الترتيب بين الفوائت وبين فرض الوقت واجب الا في حالة النسيان أو
~~ضيق الوقت أو كثرة الفوائت (وقال) لو أن رجلا نسي الظهر فصلى ms0438 من العصر ركعة
~~في أول وقتها ثم ذكر فإنه يقطع العصر ثم يصلى الظهر ثم يصلى العصر لأنه لو
~~كان ذاكرا للظهر عند الشروع لم يصح شروعه في العصر في أول وقتها فإذا ذكرها
~~قبل الفراغ من العصر لا يمكنه إتمام العصر أيضا كالمتيمم إذا أبصر الماء
~~قبل الفراغ من الصلاة وفى قوله يقطع العصر إشارة إلى أنه بمجرد تذكر الظهر
~~لا يصير خارجا من العصر على الاطلاق وهذا لاختلاف العلماء واشتباه الآثار
~~فيه والسبيل في العبادات الاخذ بالاحتياط وتمام الاحتياط في أن يقطع العصر
~~قال فان مضى في العصر لم يجزه لانعدام شرط الجواز فان مراعاة الترتيب بعد
~~التذكر شرط لجواز العصر ثم يجزيه عن التطوع في قول أبى يوسف رحمه الله
~~تعالى وهو أظهر الروايتين عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى رواه الحسن وفى قول
~~محمد رحمه الله تعالى لا يجزئه عن التطوع وهو رواية عن أبي حنيفة أيضا وهو
~~قول زفر رحمه الله تعالى بناء على ما بينا في كتاب الصلاة ان عند محمد رحمه
~~الله تعالى للصلاة جهة واحدة فإذا فسدت صار خارجا من الصلاة وعند أبي حنيفة
~~وأبى يوسف رحمهما الله تعالى بفساد الجهة لا يفسد أصل الصلاة إذا لم يكن ما
~~اعترض منافيا لأصل الصلاة وتذكر الظهر لا ينافي أصل الصلاة وإنما يمنع أداء
~~العصر فيفسد العصر ويبقى أصل الصلاة بمنزلة المكفر بالصوم إذا أيسر في بعض
~~اليوم وعلى هذا لو افتتح العصر الأول وقتها وهو ذاكر للظهر لم يجزه عن
~~العصر وعند محمد رحمه الله تعالى لا يصير شارعا في الصلاة حتى لو ضحك قهقهة
~~لا يلزمه الوضوء وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى وهو رواية عن أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى يصير شارعا في الصلاة وفرق بين أول الوقت وبين آخر الوقت
~~فقال عند ضيق الوقت عليه أن يبدأ PageV02P087
# بفرض الوقت ولو بدأ بالفائتة أجزأه إذا كان الوقت قابلا للفائتة وعند سعة
~~الوقت عليه أن يبدأ بالفائتة ولو بدأ بفرض الوقت لم ms0439 يجزه لان عند ضيق الوقت
~~النهى عن البداءة بالفائتة لم يكن لمعنى فيها بل لما فيه من تفويت فرض
~~الوقت ألا ترى أنه كما ينهى عن البداءة بالفائتة ينهي عن الاشتغال بالتطول
~~والنهى متى كان لمعنى في غير المنهي عنه لا يكون مفسدا كالنهي عن الصلاة في
~~الأرض المغصوبة وعند سعة الوقت النهى عن البداءة بفرض الوقت لمعنى فيها
~~بدليل انه لا ينهى عن الاشتغال بالتطوع في هذه الحالة والنهى متى كان لمعنى
~~في المنهى عنه كان مفسدا له فان افتتح العصر في آخر وقتها وهو ناس للظهر
~~فصلى منها ركعة ثم احمرت الشمس ثم تذكر أن الظهر عليه فإنه يمضى في صلاته
~~لان تذكر الظهر في هذا الوقت لا يمنع افتتاح العصر فلا يمنع المضي فيها
~~بطريق الأولى وهذا لأنه لو قطعها واشتغل بالظهر لم يجز له أداء الظهر ففيه
~~تفويت الصلاتين عن الوقت فكان تذكر الظهر وجودا وعدما بمنزلة (قال) وهي
~~تامة يعنى من حيث الجواز لا من حيث الاستحباب فان أداء العصر في هذا الوقت
~~مكروه على ما قال ابن مسعود رضى الله تعالى عنه ما أحب أن يكون لي صلاة حين
~~تحمر الشمس بفلسين وإن كان قد افتتح العصر لأول وقتها وهو ذاكر للظهر فصلى
~~منها ركعة ثم احمرت الشمس فإنه يقطع الصلاة لأنه ما صح شروعه في العصر في
~~أول وقتها مع ذكره للظهر والبناء على الفاسد غير ممكن فعليه أن يقطع صلاته
~~ثم يستقبل العصر وهذا قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى لان
~~عندهما صار شارعا في التطوع ولكن أداء التطوع بعد ما احمرت الشمس منهى عنه
~~وأداء عصر اليوم مأمور به في هذا الوقت فعليه أن يقطع المنهى عنه ويشتغل
~~بالمأمور به وعلى قول محمد رحمه الله تعالى هو غير شارع في الصلاة أصلا
~~فعليه أن يستقبل العصر وان افتتح العصر والشمس حمراء وهو ذاكر للظهر فإنه
~~يجزئه لأن هذه ساعة لا يجوز فيها أداء الظهر ولا غيرها من الصلاة سوى ms0440 عصر
~~اليوم فعليه أن يشتغل بما يكون الوقت قابلا له ولان في تأخير العصر عن هذا
~~الوقت تفويتها لان تأخير العبادة المؤقتة عن وقتها يكون تفويتا لأدائها
~~وذلك لا يجوز ولو اشتغل بالفائتة كان متداركا لما فوت بتفويت مثله وذلك لا
~~يليق بالحكمة فان غربت الشمس وهو في العصر فإنه يتمها وطعن عيسى في هذا
~~وقال الصحيح أنه يقطعها بعد غروب الشمس ثم يبدأ بالظهر ثم PageV02P088
# بالعصر لان ما بعد غروب الشمس الوقت قابل للظهر والمعنى المسقط لمراعاة
~~الترتيب ضيق الوقت وقد انعدم لغروب الشمس لان الوقت قد اتسع فهو بمزلته ما
~~لو افتتح العصر في أول الوقت وهو ناس للظهر ثم تذكر وقد بينا هناك انه
~~يلزمه مراعاة الترتيب فكذلك في هذا الموضع وهذا لان ما يعرض في خلال الصلاة
~~يجعل كالموجود عند افتتاحها كالمتيمم إذا وجد الماء أو العاري إذا وجد
~~الثوب وما ذكره عيسى رحمه الله تعالى فهو القياس ولكن محمدا رحمه الله
~~تعالى استحسن فقال لو قطع صلاته بعد غروب الشمس كان مؤديا جميع العصر في
~~غير وقتها ولو أتمها كان مؤديا بعض العصر في وقتها وكما سقط مراعاة الترتيب
~~لحاجته إلى أداء جميع العصر في وقتها يسقط مراعاة الترتيب لحاجته إلى أداء
~~بعض العصر في وقتها يوضحه أنه بالابتداء كان مأمورا بالشروع في العصر وإن
~~كان يعلم يقينا ان الشمس تغرب قبل فراغه منها ولو كان هذا المعنى مانعا له
~~من اتمام العصر لكان تيقنه به عند الشروع مانعا له من افتتاح العصر وأحد لا
~~يقول إنه لا يفتتح العصر عند ضيق الوقت وإن كان يعلم أن الشمس تغرب قبل
~~الفراغ منها يوضحه ان عند ضيق الوقت قد سقط عنه مراعاة الترتيب في هذه
~~الصلاة وبعد ما سقط الترتيب في صلاة لا يعود في تلك الصلاة بخلاف حالة
~~النسيان فهناك الترتيب غير ساقط عنه ولكنه يعذر بالجهل فإذا زال العذر قبل
~~الفراغ من الصلاة بقي عليه مراعاة الترتيب كما كان (قال) فإن كان افتتح
~~العصر ms0441 بعد ما غربت الشمس وهو ذاكر للظهر فإنه يقطعها ويصلى الظهر ثم العصر
~~ثم المغرب لان الوقت واسع وقد صارت العصر فائتة كالظهر فعليه مراعاة
~~الترتيب بينهما وبين فرض الوقت وإن كان ناسيا للظهر حين افتتح العصر بعد
~~غروب الشمس فلما صلى منها ركعة ذكر ان الظهر عليه فإنه يفسد عصره ويصلى
~~الظهر لان التذكر في هذا الوقت يمنعه من افتتاح العصر فيمنعه من اتمامها
~~أيضا وهذا لان الترتيب غير ساقط عنه ولكنه يعذر للنسيان فإذا زال العذر في
~~خلال الصلاة صار كأن لم يكن. وان افتتح العصر في أول وقتها وهو ناس للظهر
~~فلما صلى منها ركعة احمرت الشمس ثم ذكر ان الظهر عليه فإنه يمضى فيها لان
~~شروعه في العصر قد صح في الابتداء لكونه ناسيا للظهر وإنما تذكر بعد ما
~~احمرت الشمس ومراعاة الترتيب ساقط عنه في هذه الحالة فكان تذكره وجودا
~~وعدما بمنزلة يوضحه انه لو قطع صلاته حين تذكر لكان يستقبل العصر ولا فائدة
~~في أن يقطع عصرا صح شروعه فيه ثم يستقبلها PageV02P089
# بخلاف ما إذا كان ذاكرا للظهر حين افتتحها لان هناك ما صح شروعه في العصر
~~فهو إنما يقطع التطوع ليشتغل بأداء العصر في وقتها وذلك مفيد. ثم الحاصل
~~أنه إن أمكنه أداء الظهر والعصر قبل تغير الشمس فعليه مراعاة الترتيب وان
~~كأن لا يمكنه أداء الصلاتين قبل غروب الشمس فعليه أداء العصر وإن كان يمكنه
~~أداء الظهر قبل تغير الشمس ويقع العصر كله أو بعضه بعد تغير الشمس فعليه
~~مراعاة الترتيب الا على قول الحسن بن زياد رحمه الله تعالى فان عنده ما بعد
~~تغير الشمس ليس بوقت للعصر وقد بينا هذا في كتاب الصلاة وبينا الاختلاف في
~~أن المعتبر تغير الضوء أم تغير القرص ويحكى عن أبي جعفر الهنداوني رحمه
~~الله تعالى انه كأن يقول في هذا الفصل على قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما
~~الله تعالى يلزمه مراعاة الترتيب وعند محمد رحمه الله تعالى لا يلزمه لان
~~ما بعد تغير ms0442 الشمس وإن كان وقتا للعصر ولكن تأخير العصر إليه مكروه وعلى
~~أصل محمد رحمه الله تعالى معنى الكراهة يسقط مراعاة الترتيب كما أن معنى
~~تفويت الوقت يسقط ذلك بيانه في مصلى الجمعة إذا تذكر الفجر وكان بحيث لو
~~اشتغل بالفجر تفوته الجمعة ولا يفوته الوقت عند أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما
~~الله تعالى يلزمه مراعاة الترتيب وعند محمد رحمه الله تعالى لا يلزمه ولكن
~~يتم الجمعة لان ترك الجمعة للصحيح المقيم في المصر مكروه فينزل ذلك منزلة
~~خوف فوات الوقت في سقوط مراعاة الترتيب فهذا مثله (قال) رضي الله عنه وأكثر
~~مشايخنا على أنه يلزمه مراعاة الترتيب ههنا عند علمائنا الثلاثة والفرق
~~لمحمد رحمه الله أن الجمعة أقوى من الفجر فإنها أدعى للشرائط ولهذا لو صلى
~~الظهر ثم أدرك الجمعة كان فرضه الجمعة فالأضعف لا يكون مفسدا للأقوى وخوف
~~فوات الأقوى يمنعه من الاشتغال بالأدنى وههنا الظهر والعصر يستويان في
~~القوة فلا يسقط عنه مراعاة الترتيب الا بخوف فوات الوقت (رجل) توضأ بالنبيذ
~~وصلى ثم أصاب الماء في الوقت فصلاته تامة في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~لان من أصله أن نبيذ التمر طهور في حال عدم الماء وهو بدل عن الماء فإذا
~~قدر على الأصل بعد حصول المقصود بالبدل فلا يلزمه الإعادة كالمتيمم إذا وجد
~~الماء بعد الفراغ من الصلاة والمكفر بالصوم إذا أيسر بعد الفراغ من التكفير
~~بالصوم * فان قيل الوقت باق فينبغي أن يجعل وجود الماء في آخر الوقت كوجوده
~~في أول الوقت * قلنا وجوب استعمال الماء عليه لأجل الصلاة لا لأجل الوقت
~~وما وجد الماء الا بعد الفراغ من الصلاة وكذا المكفر بالصوم PageV02P090
# إذا أيسر بعد الفراغ من التكفير بالصوم فلا يعتبر وجوده في هذه الصلاة
~~وإنما يعتبر في صلاة أخرى فعليه أن يتوضأ لصلاة أخرى * رجل فاتته ركعة من
~~الظهر مع الامام فلما رفع الامام رأسه من السجدة الأخيرة قام الرجل ولم
~~يقعد معه فإن كان قرأ بعد ما قعد الامام قدر التشهد مقدار ms0443 ما يتأدى به فرض
~~القراءة جازت صلاته والا لم تجزه لان قيامه وقراءته غير معتد به ما لم يقعد
~~الامام قدر التشهد لمعنيين أحدهما أنه مقتد ما لم يفرغ الامام من التشهد
~~لأنه كان شريك الامام مقتديا به فلا يجوز أن يخرج من الاقتداء الا في وقت
~~لو خرج الامام فيه من الصلاة جازت صلاته وما لم يقعد الامام مقدار التشهد
~~لو خرج من الصلاة لم تجزئه صلاته فكذلك لا يخرج هو من الاقتداء ولا يعتد
~~بقراءة المقتدى ولان العود إلى القعود مع الامام مستحق عليه ما لم يفرغ من
~~التشهد فيجعل هو في الحكم كالقاعد وإن كان قائما في الصورة فإذا ركع قبل
~~فراغ الامام من التشهد فكأنه ترك القيام والقراءة في هذه الركعة فلا تجزئه
~~صلاته وان قرأ بعد ما قعد الامام قدر التشهد مقدار ما يتأدى به فرض القراءة
~~جازت صلاته بمنزلة ما لو قام في هذه الحالة * فان قيل القعدة الأخيرة ركن
~~وقد تركها فينبغي أن تفسد صلاته * قلنا هذه القعدة في حقه ليست هي القعدة
~~الأخيرة وإنما تلزمه لمتابعة الامام فان القعدة الأخيرة ما يكون ختم الصلاة
~~بها وذلك بعد فراغه من القضاء وقد أتى بها. وإن كان أدرك مع الامام ركعة من
~~الظهر والمسألة بحالها قال إن كان قرأ بعد فراغ الامام من التشهد شيئا
~~قليلا أو كثيرا أجزأته صلاته ان قرأ في الثالثة والرابعة وإن كان لم يقرأ
~~بعد قعود الامام مقدار التشهد شيئا استقبل الصلاة ولم يرد حقيقة القراءة
~~وإنما أراد القيام فكنى بالقراءة عنه لان القيام محل القراءة * والحاصل انه
~~ان بقي قائما بعد فراغ الامام من التشهد جازت صلاته لان القيام ركن في كل
~~ركعة وفرض القراءة ركن في ركعتين وفرض القيام يتأدى بأدنى ما يتناوله الاسم
~~وقد بينا أنه لا يعتبر قيامه ما لم يفرغ الامام من التشهد فإذا بقي قائما
~~بعد فراغ الامام فقد وجد فرض القيام في هذه الركعة وقد قرأ في الركعتين
~~بعدها فتتم صلاته وإن ms0444 كان ركع قبل أن يقعد الامام قدر التشهد لم تجزئه
~~صلاته لانعدام القيام المعتد به في هذه الركعة * وان افتتح الصلاة قاعدا مع
~~الامام من غير عذر وصلى معه حتى فرغ الامام لم تجز صلاته لان القيام ركن
~~وأما قوله تعالى الذين يذكرون لله قياما وقعودا الآية فالمراد بيان أحوال
~~المصلى بحسب الامكان * قال الله تعالى وقوموا لله قانتين وكذلك PageV02P091
# ان افتتحها قائما ثم قعد من غير عذر فجعل يركع ويسجد وهو قاعد لم تجزه
~~صلاته وإن كان حين قعد من غير عذر بعد ما افتتحها قائما جعل يومئ للركرع
~~والسجود فعليه أن يقوم ويتبع الامام في صلاته وهي تامة بخلاف الأول والفرق
~~من وجهين. أحدهما أن ركوعه وسجوده على الأرض وهو قاعد يتأدى به التطوع في
~~حال الاختيار فإذا لم يجزئ ما أدى عن الفرض كان نفلا واشتغاله بأداء النفل
~~قبل اكمال الفرض مفسد للفرض فعليه استقبال الصلاة وأما الايماء في غير حالة
~~العذر فلا يجوز أداء التطوع به كما لا يجوز أداء الفرض فلم يكن هو مؤديا
~~للنفل ولكنه مؤخر أداء الأركان بعد ما صح اقتداؤه بالامام فعليه أن يقوم
~~ويؤدى أركان الصلاة ويكون مسيئا لمخالفته الامام بالتأخير. والثاني ان
~~الركوع والسجود عمل كثير وهو ليس من عمل صلاته لأنه غير معذور واشتغاله
~~بعمل كثير ليس من أعمال صلاته يكون مفسدا لصلاته فاما الايماء فليس بعمل
~~وهو يسير فالاشتغال به لا يكون قطعا لصلاته كالالتفات فلهذا يقوم ويبنى على
~~صلاته. ولو ظن القوم أن الامام قد كبر ولم يكن فعل فكبروا ثم قهقه بعض
~~القوم فلا وضوء عليهم لأنه لم يصح شروعهم في الصلاة قبل الامام فضحكهم لم
~~يصادف حرمة الصلاة وقد ذكر في كتاب الصلاة أنه لو كبر قبل الامام ثم كبر
~~الامام ثم كبر الرجل يكون شارعا في صلاة الامام ويكون تكبيره هذا قطعا لما
~~كان فيه وشروعا في صلاة الامام فهذا يدل على أنه شارع في الصلاة بالتكبير
~~قبل الامام فمن أصحابنا من يقول موضوع ms0445 المسألة هناك انه نوى أصل الصلاة
~~ونوى الاقتداء بالامام فصحت نيته أصل الصلاة ولم تصح نية الاقتداء فيكون
~~شارعا في صلاة نفسه وموضوع المسألة ههنا انه نوى صلاة الامام ولم تصح نيته
~~هذا حين لم يكبر الامام فلا يصير شارعا في الصلاة والأصح ان ما أجاب به في
~~كتاب الصلاة قول أبى يوسف وهو احدى الروايتين عن أبي حنيفة رحمهما الله
~~تعالى لان بفساد الجهة عندهما لا يفسد أصل الصلاة فكذلك في الابتداء وإذ لم
~~تصح نية الجهة تبقى نية أصل الصلاة فيصير شارعا في صلاة نفسه وعلى قول محمد
~~رحمه الله تعالى بفساد الجهة يفسد أصل الصلاة فكذلك ببطلان نية الجهة ههنا
~~تبطل نية الصلاة هنا فلا يصير شارعا فيها بالتكبير قبل الامام من غير نية.
~~ولو أن اماما صلى بقوم وسلم من أحد الجانبين فضحك بعض من خلفه أو ضحك
~~الامام بنفسه قبل أن يسلم من الجانب الأيسر فصلاته تامة ولا وضوء عليه اما
~~الامام PageV02P092
# إذا ضحك فلانه بالتسليمة الواحدة صار خارجا من الصلاة لقوله عليه الصلاة
~~والسلام وتحليلها التسليم وقد وجد وتسليمه من الجانب الآخر للتحرز عن
~~الجفاء ولتعميم جميع القوم بالسلام فلا يتوقف خروجه من الصلاة على وجوده
~~وإذا صار خارجا بالتسليمة الواحدة فضحكه لم يصادف حرمة الصلاة وأما المقتدى
~~إذا ضحك في هذه الحالة فلانه تبع للامام وثبوت الحكم في التبع ثبوته في
~~المتبوع وكما أنه في حق الامام السلام من الجانب الأيسر تبع فلا يتوقف
~~الخروج من الصلاة عليه فكذلك السلام في حق المقتدى تبع فلا يتوقف خروجه من
~~الصلاة عليه وقيل هذا قول محمد وأما عند أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله
~~تعالى فالمقتدى إنما يصير خارجا من الصلاة بسلام نفسه وإذا ضحك قبل أن يسلم
~~كان عليه الوضوء لان كل ذكر يكون المقتدى فيه تبعا لامامه لم يأت به
~~المقتدى أصلا كالقراءة ولان التحليل معتبر بالتحريم فكما لا يصير المقتدى
~~شارعا بتكبير الامام لا يصير خارجا من الصلاة بتسليم الامام ومحمد رحمه ms0446
~~الله تعالى يقول هو تبع للامام في الصلاة فلو بقي بعد خروج الامام في حرمة
~~الصلاة بقي مقصودا وفيما يكون هو تبعا لا يكون مقصودا (قال) رضى الله تعالى
~~عنه وكان شيخنا الامام رحمه الله يقول بهذه المسألة يتبين جهل بعض الناس
~~ممن يشتغل بالدعوات بعد تسليم الامام فان الأولى أن يسلم مع الامام ثم
~~يشتغل بالدعوات ليكون خروجه بسلام نفسه لأنه إذا أخر صار خارجا بسلام
~~الامام يعنى عند محمد رحمه الله تعالى وعلى ما ذكر في الكتاب من الجواب
~~مطلقا يكون خارجا على قول الكل فان الجواب مطلق في الكتاب أنه يصير خارجا
~~بسلام الامام لا بسلام نفسه فلا تكون دعواته في حرمة الصلاة وقد بينا في
~~كتاب الصلاة أن الأولى عند أبي حنيفة رضي الله عنه أن يكبر مع الامام وكذلك
~~يأتي بسائر الأفعال معه وفي التسليم روايتان إحداهما أنه يسلم مع الامام
~~لأنه شريك الامام والمشاركة تقتضي المقارنة وعندهما الأولى أن يكبر عقيب
~~تكبير الامام وكذلك سائر الأفعال لأنه تبع لامامه وعلى هذا لو كان الامام
~~حين سلم عن يمينه اقتدى به رجل لم يكن داخلا معه في الصلاة لأنه بالتسليمة
~~الواحدة صار خارجا منها فكيف يقتدى به غيره بعد خروجه من الصلاة. ولو نام
~~المقتدى فلم يتشهد حتى سلم الامام فإنه لا يصير خارجا بسلام الامام ههنا
~~ولكن ينبغي له ان يتشهد ثم يسلم لأنه قد بقي عليه واجب من واجبات الصلاة
~~وإنما يصير خارجا بسلام الامام إذا لم يبق عليه شئ من واجبات الصلاة فاما
~~مع PageV02P093
# بقاء شئ من أعمال الصلاة عليه فلا يصير خارجا بسلام الامام كاللاحق
~~والمسبوق فان ضحك الرجل النائم في هذه الحالة كانت صلاته تامة لأنه لم يبق
~~عليه شئ من أركانها وقراءة التشهد واجبة وليست بركن ولكن عليه الوضوء لصلاة
~~أخرى لان ضحكه لاقى حرمة الصلاة فيكون حدثا الا على قول زفر رحمه الله
~~تعالى فإنه يقول الضحك متى لم يوجب إعادة الصلاة لا يوجب إعادة الوضوء. وان
~~سلم ms0447 هذا النائم عمدا كانت صلاته تامة لأنه لم يبق عليه شئ من أركانها وان
~~سلم ساهيا فعليه ان يتشهد ثم يسلم لأنه قد بقي عليه واجب من واجبات صلاته
~~فلا يصير خارجا بسلامه ساهيا كمن سلم ساهيا وعليه سجود التلاوة. ولو أدرك
~~الامام في الركوع فكبر ثم انحط يركع فرفع الامام رأسه قبل أن يركع ثم ركع
~~الرجل لم يجزئ عندنا وعلى قول زفر رحمه الله تعالى يجزئه وهو قول ابن أبي
~~ليلى لان حالة الركوع كحالة القيام فان القائم إنما يفارق القاعد في النصف
~~الأسفل لان النصف الأسفل من القاعد منثن ومن القائم مستو فاما النصف الأعلى
~~فيهما سواء والراكع كالقائم في استواء النصف الأسفل منه ولهذا يجعل مدركا
~~للركعة إذا أدرك الركوع مع الامام فيكون اقتداؤه بالامام وهو راكع بمنزلة
~~اقتدائه بالامام قبل أن يركع. ولو كبر قبل أن يركع الامام ولم يتابعه في
~~الركوع حتى رفع رأسه منه جازت صلاته فكذلك ههنا. ولكنا نستدل بحديث أبي بكر
~~رضي الله عنه حيث كبر وركع عند باب المسجد ثم دب راكعا حتى التحق بالصف فلو
~~لم تكن مشاركته مع الامام في الركوع شرطا للادراك لما فعل هكذا ولان القيام
~~ركن في كل ركعة فلا يصير مدركا للركعة الا بمشاركة الامام في حقيقة القيام
~~أو فيما هو مشبه بالقيام وهو الركوع ولم يوجد ذلك حين رفع الامام رأسه قبل
~~أن يركع هو فكان هذا وما لو أدركه في السجود سواء بخلاف ما إذا أدركه في
~~حالة القيام لان هناك قد وجدت المشاركة بينهما في حقيقة القيام. ولو انتهى
~~إلى الامام وهو ساجد فكبر ثم رفع الامام رأسه وسجد السجدة الثانية ولم يسجد
~~هذا الرجل معه واحدة من السجدتين فعليه ان يتبعه في السجدة الثانية دون
~~الأولى لان هاتين السجدتين لا يحتسب بهما من صلاته لعدم شرطه وهو تقدم
~~الركوع فان الركوع افتتاح السجود ولم يوجد في حقه وإنما يأتي بهما لمتابعة
~~الامام فإنما يلزمه المتابعة فيما أتى به الامام بعد ms0448 ما صار هو مقتديا به
~~وقد سجد الإمام السجدة الأولى قبل أن يصير هو مقتديا به فلا تلزمه بذلك
~~السجدة للمتابعة وسجد السجدة الثانية بعد ما صار هو مقتديا PageV02P094
# به فعليه أن يأتي بها ما لم يركع الامام الركعة الأخرى ويسجد فإذا فعل
~~ذلك فحينئذ لا يشتغل بها وإنما يشتغل بما هو الأهم وهو الركوع وسجدة الركعة
~~الثانية لأنها محسوبة من صلاته (قال) رجل رفع رأسه من السجود قبل الامام ثم
~~عاد فان نوى عند عوده السجدة الأولى أو متابعة الامام أو لم يكن له نية فهو
~~عائد في السجدة الأولى لان ذلك مستحق عليه وكذلك لو نوى السجدة الثانية
~~ومتابعة الامام لان متابعة الامام تكون فيما فيه الامام وهي السجدة الأولى
~~فصار ناويا لهما والجمع بينهما غير متأت فتلغو نيته ويصير كأنه لم تحضره
~~النية. ولو نوى السجدة الثانية خاصة فلم يزل ساجدا حتى رفع الامام رأسه
~~وسجد السجدة الثانية فذلك يجزئه عن السجدة الثانية لأنه سجد للثانية في وقت
~~لو سجدها امامه جاز وقد وقعت المشاركة بينه وبين الامام في آخرها حين أدركه
~~فيها فهو كما لو وقعت المشاركة بينه وبين الامام في أولها بان سجد الثانية
~~مع الامام وان رفع الامام رأسه وسجد الثانية ثم رفع المقتدى رأس فظن أن
~~الامام في السجدة الأولى فسجد ينوى الأولى أو متابعة الامام أو الثانية أو
~~لم يكن له نية فسجوده هذه هي الثانية لان السجدة الأولى قد تمت حين رفع
~~رأسه منها وجاء أوان السجدة الثانية فعلى أي نية أتى بها كانت هي الثانية.
~~ولو أن قارئا اقتدى بأمي ثم قهقهه لم يكن عليه وضوء لان على احدى الطريقتين
~~وان صار شارعا في الصلاة لكن تفسد صلاته إذا جاء أوان القراءة لان الامام
~~يتحمل عنه فرض القراءة فإذا عجز عن ايفائه فسدت صلاتهما فهذا الضحك منه في
~~صلاة لا ركوع فيها ولا سجود فهو كالضحك في صلاة الجنازة. وكذلك لو افتتحها
~~خلف أخرس أو صبي أو مجنون أو مريض ms0449 يومئ لان هؤلاء لا يصلحون للإمامة فلا
~~يصير شارعا في الصلاة إذا اقتدى بهم. ولو أن غلاما صلى العشاء الآخرة ثم
~~نام فاحتلم وانتبه قبل أن يذهب وقت العشاء فعليه ان يعيدها عندنا وعلى قول
~~الشافعي رحمه الله تعالى ليس عليه ان يعيدها لان وقت الصلاة في حكم حالة
~~واحدة فالمؤدى في أول الوقت بمنزلة المؤدى في آخر الوقت على معنى ان ما
~~أداه في أول الوقت كان موقوفا فإذا تحققت الفريضة في آخر الوقت وقع المؤدى
~~عن الفرض بمنزلة ما لو عجل الزكاة ثم تم الحول ووجبت عليه الزكاة ولكنا
~~نقول المؤدى وقع نفلا لأنه لم يكن أهلا للفرض حين أدى فان الأهلية للفرض
~~باعتبار الخطاب والصبي غير مخاطب ثم لما بلغ في آخر الوقت لزمه أداء الفرض
~~والنفل لا يقوم مقام الفرض والقول PageV02P095
# بالتوقف ينبنى على الأهلية للفرض وهو ليس باهل له بخلاف الذي عجل الزكاة
~~لأنه أهل للفرض وإنما أدى بعد كمال سبب الوجوب. وهذه هي المسألة التي سمعها
~~محمد رحمه الله تعالى من أبي حنيفة رضي الله عنه أولا على ما يحكى عنه انه
~~كان من أولاد بعض الأغنياء فمر يوما ببني حرام ووقف عند باب المسجد يسمع
~~كلام أبي حنيفة رضي الله عنه كما يفعله الصبيان وكان هو يعلم أصحابه هذه
~~المسألة وكان محمد رحمه الله تعالى قد ابتلى بها في تلك الليلة فدخل المسجد
~~وأعاد العشاء فدعاه أبو حنيفة رضي الله عنه وقال ما هذه الصلاة التي صليتها
~~فأخبره بما ابتلى به فقال يا غلام الزم مجلسنا فإنك تفلح فتفرس فيه خيرا
~~حين رآه عمل بما تعلم من ساعته. ولو لم ينتبه حتى طلع الفجر الثاني فقد قال
~~بعض مشايخنا لا قضاء عليه لأنه لم يصر مخاطبا في وقت العشاء فإنه كان في
~~أول الوقت صبيا وفى آخر الوقت نائما والنوم يمنع توجه الخطاب عليه ابتداء
~~واستدلوا بظاهر لفظ الكتاب فإنه شرط الانتباه قبل ذهاب الوقت والأصح انه
~~يلزمه القضاء لان النوم يمنع توجه ms0450 خطاب الأداء ولكن لا يمنع الوجوب ألا ترى
~~ان من بقي نائما وقت صلاة أو صلاتين كان عليه القضاء إذا انتبه وقد جعل
~~النائم كالمنتبه في بعض الأحكام خصوصا على أصل أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~فيلزمه القضاء إذا علم أنه احتلم قبل طلوع الفجر وإن لم يعلم ذلك بان انتبه
~~في آخر وقت الفجر وهو يتذكر الاحتلام ويرى الأثر ولا يدرى متى احتلم فحينئذ
~~لا يلزمه قضاء العشاء لان الاحتلام حادث فإنما يحال حدوثه على أقرب
~~الأوقات. ولو أن مسلما صلى الظهر ثم ارتد والعياذ بالله تعالى ثم أسلم في
~~وقت الظهر كان عليه ان يعيدها عندنا خلافا للشافعي رضي الله عنه وهو بناء
~~على الأصل الذي بينا في كتاب الصلاة ان عنده مجرد الردة لا يحبط عمله ما لم
~~يمت عليها قال الله تعالى ومن يرتدد منكم عن دينه فيمت وهو كافر الآية
~~وعندنا بنفس الردة قد حبط عمله قال الله تعالى ومن يكفر بالايمان فقد حبط
~~عمله والتحق بالكافر الأصلي الذي أسلم الآن فيلزمه فرض الوقت لأنه أدرك جزأ
~~منه وعلى هذا الأصل لو حج حجة الاسلام ثم ارتد ثم أسلم فعليه حجة الاسلام
~~عندنا وعند الشافعي رضي الله عنه لا يلزمه ذلك. ولو صلى الظهر في منزله ثم
~~جاء وهو ناس انه قد صلى فدخل مع الامام ينوى الظهر ثم ذكر أنه قد صلاها
~~فأفسدها لم يكن عليه قضاؤها الا على قول زفر رحمه الله تعالى لأنه شرع فيها
~~على ظن أنها عليه فان رعف الامام واستخلف هذا الرجل فصلاتهم جميعا فاسدة
~~لأنه متنفل PageV02P096
# فلا يصلح أن يكون اماما للمفترض واشتغال الامام باستخلاف من لا يصلح أن
~~يكون خليفة له يكون مفسدا لصلاته ثم تفسد صلاة القوم بفساد صلاة الامام.
~~ولو أن الامام قرأ في الأوليين من الظهر ثم أحدث فاستخلف أميا فسدت صلاتهم
~~الا على قول زفر والحسن بن زياد رحمهما الله تعالى قالا لان فرض القراءة في
~~الأوليين وقد أداء الامام وليس في الأخريين ms0451 قراءة والامي والقارئ فيهما
~~سواء ولكنا نقول القراءة فرض للصلاة تؤدى في محل مخصوص قال عليه الصلاة
~~والسلام لا صلاة الا بقراءة وهذه الصلاة افتتحها القارئ والامي لا يصلح
~~للإمامة فيها واشتغال الامام باستخلاف من لا يصلح أن يكون خليفة له يكون
~~مفسدا لصلاته. ولو أن رجلا قال لله على أن أصلى ركعتين فصلاهما عند زوال
~~الشمس لم تجزئه لأنه بمطلق النذر يلزمه الصلاة بصفة الكمال والمؤدى في
~~الأوقات المكروهة ناقص ولان بالنذر يلزم أداء صحيح والمؤدى في الأوقات
~~المكروهة يكون فاسدا لما فيه من ارتكاب النهى فلا يحصل الوفاء بها. ولو نسي
~~صلاة في أيام التشريق فذكرها بعد أيام التشريق فقضاها لم يكبر عقيبها وهذه
~~أربع فصول بيناها في الصلاة أحدها هذه والثانية ما إذا نسي صلاة في غير
~~أيام التشريق ثم قضاها في أيام التشريق والثالثة ما إذا نسيها في أيام
~~التشريق وقضاها في أيام التشريق من قابل وفى هذه الفصول لا يكبر لان
~~التكبير مؤقت بوقت مخصوص فلا يقضى بعد مضى ذلك الوقت كصلاة الجمعة ورمى
~~الجمار وهذا لان ما يكون سنة في وقته يكون بدعة في غير وقته وإذا كان يقضى
~~في أيام التشريق صلاة نسيها قبله فالقضاء بصفة الأداء وأما إذا نسيها (1)
~~في أيام التشريق وقضى في أيام التشريق في تلك السنة كبر عقيبها عندهما
~~المنفرد والجماعة فيه سواء وعند أبي حنيفة رضي الله عنه إذا كانوا جماعة
~~كبروا لان وقت التكبير باق والقضاء بصفة الأداء فهو نظير رمى الجمار إذا
~~تركها في اليوم الأول والثاني يقضيها في اليوم الثالث. ولو صلى الوتر في
~~منزله ثم جاء إلى قوم في شهر رمضان يصلون الوتر وهو يرى أنهم في التطوع
~~فدخل في صلاتهم ثم قطع حيث علم أنهم في الوتر فعليه قضاء أربع ركعات لأنه
~~بالشروع التزم صلاة الامام وصلاة الامام ثلاث ركعات ومن التزم ثلاث ركعات
~~يلزمه أربع ركعات كمن نذر أن يصلى ثلاث ركعات وهذا لان مبنى التطوع على
~~الشفع دون
# PageV02P097
# الوتر والشفع الواحد ms0452 لا يتجزأ فالتزام بعضه التزام لكله. وان دخل يريد
~~الوتر ولم يكن أوتر وقد فاتته ركعتان مع الامام وهو في الركعة الأخيرة
~~فأوتر معهم أو أدركهم ركوعا فركع معهم ثم قام فقضاهما فليس عليه أن يقنت
~~فيما يقضى قال لأنه يقضى أول صلاته وقد بينا هذا الأصل في كتاب الصلاة انه
~~في حكم القنوت يجعل ما أدرك مع الامام آخر صلاته لان القنوت لم يشرع مكررا
~~في وتر واحد فلو جعلنا ما أتى به مع الامام أول صلاته كان يقنت فيما يقضى
~~فيؤدى إلى تكرار القنوت وكذلك أن أدركهم في الركوع لأنه مدرك لهذه الركعة
~~وهي محل للقنوت فيجعل ادراكه محل القنوت مع الامام بمنزلة قنوته مع الامام.
~~رجل افتتح المغرب فصلى منها ركعة ثم ظن أنه لم يكن افتتح الصلاة فجدد
~~التكبير وصلى ثلاث ركعات مستقبلات قال يجزئه لأنه بقي في صلاته الأولى لأنه
~~نوى ايجاد الموجود ونية الايجاد في الموجود لغو فلما صلى ركعتين فقد تمت
~~فريضة ثم كانت الركعة الثالثة نفلا له لأنه اشتغل بها بعد اكمال الفريضة
~~ولو كان صلى ركعتين والمسألة بحالها لم تجز صلاته لأنه بقي بعد تجديد
~~التكبير في صلاته الأولى فلما صلى ركعة كان عليه أن يقعد ولم يفعل حتى صلى
~~ركعة أخرى فكان قد اشتغل بالنفل قبل اكمال الفريضة وذلك مفسد لصلاته. ولو
~~اقتدى بالامام في المغرب بنية التطوع فصلى منها ركعة وفاتته ركعتين ثم رعف
~~فانطلق فتوضأ وقد أدرك أول الركعة يعنى نام خلف الامام حتى صلى ركعتين ثم
~~أحدث فتوضأ ثم جاء وقد فرغ الامام فعليه أن يصلى ركعة بغير قراءة ويقعد ثم
~~يصلى ركعة بغير قراءة ويقعد لأنه لاحق في هاتين الركعتين فيصليهما بغير
~~قراءة ثم يصلى ركعة بقراءة ويقعد لأنه ليس بتبع للامام في الركعة الرابعة
~~فإنها لم تكن على إمامه ولكنها نفل مقصود في حقه فعليه ان يصليها بقراءة
~~وفيما كان تبعا للامام عليه ان يؤديه كما أداه الامام ولهذا قلنا يقعد في
~~الثالثة كما قعد ms0453 الامام. رجل افتتح الصلاة مع الامام فنام خلفه حتى فرغ
~~الامام ثم انتبه وقد كان الامام ترك سجدة من الركعة الأولى فقضاها في
~~الثانية ولم يقعد في الثانية مقدار التشهد ساهيا ثم علم الرجل كيف صنع
~~الإمام قال يتبعه ويصلى بغير قراءة لأنه قد أدرك أول الصلاة مع الامام
~~والتزم الاقتداء به فكان هو مقتديا بالامام فيما يأتي به وليس على المقتدى
~~قراءة ويسجد في موضعها من الركعة الأولى لان الامام قضى تلك السجدة فالتحقت
~~بمحلها وصار كأنه أداها في موضعها ولا يقعد PageV02P098
# مقدار التشهد في الركعة الثانية عندنا وقال زفر رحمه الله تعالى يقعد لان
~~الامام لما استتم قائما إنما لم يعد إلى القعود لما فيه من ترك الفريضة
~~لأداء السنة وذلك المعنى غير موجود في حق هذا الرجل فعليه أن يأتي بالقعدة
~~كما كان ذلك على الامام قبل أن يقوم إلى الثالثة وقاس بالسجدة فإنه يأتي
~~بها في موضعها كما كان على الامام أن يأتي بها ولكنا نقول هو في الحكم كأنه
~~خلف الامام ومن كان خلف الامام تسقط عنه القعدة الأولى بسقوطها عن الامام
~~ألا ترى ان الامام لو قام إلى الثالثة ساهيا ولم يقم القوم كان عليهم أن
~~يتبعوه ولا يأتون بتلك القعدة فكذلك هذا الرجل وبه فارق السجدة فان تلك
~~السجدة ما سقطت عن الامام بالترك ولهذا قضاها وقد سقطت القعدة عن الامام
~~ألا ترى أنه لا يقضيها فتسقط عن المقتدى. ولو نام خلف الامام حتى صلى ركعة
~~ثم رعف فقدمه فإنه لا ينبغي له أن يتقدم لان غيره أقدر على اتمام صلاة
~~الامام منه فهو أولى بأن يكون خليفة له وان فعل جاز لأنه شريك الامام في
~~الصلاة فيصلح أن يكون خليفة له ثم ينبغي له أن يشير إلى القوم لينتظروه حتى
~~يقضى الركعة التي نام فيها لأنه لا حق فيبدأ بالأول فالأول فإن لم يفعل
~~ولكن صلى بهم بقية صلاة الامام ثم أخذ بيد رجل فقدمه حتى سلم بهم وقام هو
~~فقضى ركعته ms0454 جاز عندنا خلافا لزفر رحمه الله تعالى وهو بناء على الأصل الذي
~~بينا في الصلاة ان مراعاة الترتيب في أعمال صلاة واحدة ليست بركن عندنا
~~وعنده ركن وان بدأ بالتي نام فيها فاتبعه القوم فصلاته تامة لأنه في حق
~~نفسه كالمنفرد وصلاة من ائتم به فاسدة لأنهم صلوا ركعة قبل أن يصليها
~~امامهم فان امامهم مشغول بالركعة التي أدوها هم مع الأول وهم قد صلوا ركعة
~~أخرى وذلك مفسد لصلاتهم. ولو أن رجلا قال لله على أن أصلى ركعتين فاقتدى
~~فيهما بمتطوع لم يجزه عن الركعتين لان المنذور واجب عليه قبل الشروع فيه
~~والتطوع ليس بواجب وصلاة المقتدى بناء على صلاة الامام وبناء القوى على
~~الضعيف لا يجوز بمنزلة المفترض يقتدى بالمتطوع وهذا بخلاف ما إذا قال والله
~~لأصلين ركعتين فأداهما خلف متطوع فان ذلك يجزيه لأنه بيمينه ما وجب عليه
~~الصلاة فكان هو في الأداء متطوعا وإن كان ببره في يمينه الا ترى ان البر في
~~اليمين يحصل بما هو حرام لا يجوز التزامه بخلاف النذر والذي يوضح الفرق انه
~~لو قال لله على أن أصلى ركعتين اليوم فلم يفعل كان عليه قضاؤهما. ولو قال
~~والله لأصلين اليوم ركعتين فلم يفعل حتى مضي اليوم لم يكن عليه قضاؤهما
~~فبهذا يتضح PageV02P099
# الفرق. ولو أن مسافرا ومقيما نسيا صلاة فأم أحدهما صاحبه بعد ما تذكرا
~~فان أم المسافر المقيم جاز وان أم المقيم المسافر لم تجز صلاة المسافر وقد
~~بينا هذا الفرق في كتاب الصلاة ان اقتداء المقيم بالمسافر يجوز بعد خروج
~~الوقت كما يجوز في الوقت لان فرضه لا يتغير بالاقتداء. واقتداء المسافر
~~بالمقيم يجوز في الوقت ولا يجوز بعد خروج الوقت لان فرضه يتغير بالاقتداء.
~~ولو أن رجلا صلى مع الامام الفجر فجعل يركع معه ويسجد قبله فعليه أن يسجد
~~سجدتين وصلاته تامة لأنه لما سجد قبله ورفع رأسه قبل أن يسجد الامام لم
~~يعتد بهذه السجدة فلما سجد الإمام وسجد الرجل ينوى الثانية كانت هذه هي
~~السجدة الأولى ms0455 في حقه فإنما صلى مع الامام ركعتين وترك من كل ركعة سجدة
~~فعليه أن يسجد سجدتين وليس مراده من هذه المسألة أنه سجد قبل الامام ثم سجد
~~الإمام قبل أن يرفع هو رأسه لان هناك لا يلزمه قضاء شئ فان الامام لما
~~أدركه في آخر السجدة فقد وجدت المشاركة بينهما في هذه السجدة وليس مراده
~~أنه سجد سجدتين جميعا ورفع رأسه منهما قبل أن يسجد الامام لأنه حينئذ لا
~~تجوز صلاته بأداء السجدتين فإنه في الحقيقة يكون مصليا ركعة فإنما عليه أن
~~يصلى أخرى فعرفنا أن مراده ما بينا. ولو صلى ركعة وترك منها سجدة ثم صلى
~~ركعة أخرى بسجدتين فهما لهذه الركعة لان الركعة تتقيد بالسجدة الواحدة فقد
~~سجد للركعة الثانية في أوانها فيكون سجوده عن الركعة الثانية وسجدة الركعة
~~الأولى صارت في حكم القضاء لفوات محلها فلا تتأدى بدون النية فان طاف
~~بالبيت أسبوعا ثم صلى ركعتين عند طلوع الشمس أو بعد ما تغيرت الشمس لم
~~يجزئه عندنا عن ركعتي الطواف خلافا للشافعي رضى الله تعالى عنه لحديث جبير
~~بن مطعم رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا تمنعوا أحدا يطوف
~~بهذا البيت أي ساعة شاء من ليل أو نهار وليصل لكل أسبوع ركعتين ولكنا نستدل
~~بحديث معوذ بن عفراء رضي الله عنه فاته طاف بعد العصر أسبوعا ثم لم يصل
~~فقيل له في ذلك فقال نهانا رسول الله صلى الله عليه وسلم عن الصلاة في هذه
~~الساعة. وعن أبي سعيد الخدري رضي الله عنه انه طاف بعد العصر أسبوعا فقال
~~عطاء أرمقوا صاحب رسول الله صلى الله عليه وسلم هل يصلى فرمقوه فلم يصل حتى
~~غربت الشمس. وعن عمر رضى الله تعالى عنه أنه طاف بعد صلاة الفجر أسبوعا ثم
~~خرج من مكة فلما كان بذي طوى وارتفعت الشمس صلى ركعتين ثم قال ركعتان مكان
~~ركعتين ولان ركعتي الطواف تجب بسبب من PageV02P100
# جهة العبد فهي كالمنذورة وقد بينا أن المنذورة لا تؤدى بعد ms0456 الفجر قبل
~~طلوع الشمس ولا بعد العصر قبل غروب الشمس وتأويل حديث جبير وليصل كل أسبوع
~~ركعتين في الأوقات التي لا تكره الصلاة فيها. رجل صلى ركعتين تطوعا ثم
~~اقتدى به رجل ثم رعف فانطلق يتوضأ فصلى امامه ركعة أخرى ثم تكلم الذي أحدث
~~فصلى هذا الامام تمام ست ركعات فعلى الرجل الداخل معه أن يقضى أربع ركعات
~~لأنه اقتدى بالامام في الشفع الثاني فيصير ملتزما لهذا الشفع والشفع الأول
~~الذي أداه الامام بهذه التحريمة فعليه قضاء الشفعين ثم هو قد أفسد الاقتداء
~~قبل قيام الامام إلى الشفع الثالث وإنما يلزمه الشفع الثالث بالقيام إليه
~~كما لو لم يكن اماما له حين قام إليها لم يكن عليه قضاؤها. ولو أن رجلين
~~افتتحا الصلاة معا ينوى كل واحد منهما أن يكون اماما لصاحبه فصلاتهما تامة
~~لان الامام في حق نفسه كالمنفرد فان صلاته لا تنبنى على صلاة غيره فنية كل
~~واحد منهم للإمامة ونيته الانفراد سواء وان نوى كل واحد منهما أن يأتم
~~بصاحبه فصلاتهما فاسدة لان كل واحد منهما نوى الاقتداء عند الشروع ونيته
~~الاقتداء بالمقتدى لا تصح ألا ترى أن المسبوق إذا قام إلى قضاء ما فات
~~فاقتدى به انسان لم يصح اقتداؤه وهذا لان المقتدى تبع ويستحيل أن يكون كل
~~واحد منهما تبعا لصاحبه في صلاة واحدة فلهذا تفسد صلاتهما ثم ذكر مسألة
~~المغمى عليه وقد بيناها في كتاب الصلاة وفرق بين الاغماء والنوم فان النوم
~~لا يسقط القضاء وإن كان أكثر من يوم وليلة لان النائم في حكم القضاء
~~كالمنتبه ألا ترى أنه إذا نبه انتبه بخلاف المغمى عليه وجعل الجنون
~~كالاغماء فقال إذا جن يوما وليلة أو أقل فعليه قضاء الصلوات وإذا جن أكثر
~~من يوم وليلة فليس عليه قضاء الصلوات وهذا لان الجنون يعجزه عن فهم الخطاب
~~مع بقاء الأهلية للفرض ألا ترى أن فرضه المؤدى يبقى على حاله يعنى حجة
~~الاسلام والصلاة المؤداة حتى لو أفاق قبل مضى الوقت لم يكن عليه إعادة
~~الصلاة ms0457 فعرفنا أن الجنون إذا قصر فهو كالاغماء فإن كان يوما وليلة أو أقل
~~كان عليه قضاء الصلوات وقد ظن بعض أصحابنا أن الجنون إذا استوعب وقت صلاة
~~كاملة لم يكن عليه قضاؤها بخلاف الاغماء قالوا لان الجنون يزيل العقل ألا
~~ترى أن من قال جن رسول الله صلى الله عليه وسلم في شئ من عمره كفر وقد أغمي
~~عليه في مرضه ولكن الأصح أنه في حكم الصلاة لا فرق بين الجنون والاغماء كما
~~نص عليه ههنا. رجل نسي صلاتين من يومين PageV02P101
# وهو لا يدرى أي صلاتين هما فعليه إعادة صلاة يومين أخذا بالاحتياط وليس
~~عليه مراعاة الترتيب في القضاء لان ما لزمه قضاؤها أكثر من ست صلوات فيسقط
~~مراعاة الترتيب للكثرة وكذلك لو نسي صلاة من يوم وهو لا يدرى أيها هي أو
~~نسي سجدة من صلاة وعلى قول سفيان الثوري رضي الله عنه يعيد الفجر والمغرب
~~ثم يصلى أربع ركعات بنية ما عليه وعلى قول محمد بن مقاتل رحمه الله تعالى
~~يصلى أربع ركعات بثلاث قعدات وهذا ليس بصحيح عندنا لان تعين النية في
~~القضاء شرط للجواز والصلوات وان اتفقت في أعداد الركعات فهي مختلفة في
~~الاحكام لان اقتداء من يصلى الظهر بمن يصلى العصر لا يجوز فلا يتحقق تعيين
~~النية فيما يقول محمد بن مقاتل رحمه الله تعالى ولا فيما يقول سفيان رضي
~~الله عنه فلهذا ألزمناه قضاء صلاة يوم وليلة. ولو أن رجلا أم قوما شهرين ثم
~~قال قد كان في ثوبي قذر فعلى القوم أن يصدقوه ويعيدوا صلاتهم لأنه أخبر
~~بأمر من أمور الدين وخبر الواحد في أمر الدين حجة يجب العمل بها إلا أن
~~يكون ما جنا فحينئذ لا يصدق لان خبره في أمور الدين غير مقبول إذا كان ما
~~جنا والذي يسبق إلى الأوهام انه يكذب في خبره على قصد الاضرار بالقوم لمعني
~~دخله من جهتهم والماجن هو الفاسق فان المجون نوع جنون وهو أن لا يبالي بما
~~يقول ويفعل فتكون أعماله على نهج ms0458 أعمال المجانين وكان شيخنا الامام رضي
~~الله عنه يقول الماجن هو الذي يدعى سبب نبت وهو الذي يلبس قباطاق (1)
~~ويتمندل بمنديل خيش ويطوف في السكك ينظر في الغرف ان النساء ينظرن إليه أم
~~لا. ولو طلعت الشمس وهو في خلال صلاة الفجر ثم قهقه قبل أن يسلم فليس عليه
~~وضوء لصلاة أخرى اما على قول محمد رحمه الله تعالى فلانه صار خارجا بطلوع
~~الشمس وهو احدى الروايتين عن أبي حنيفة رضي الله عنه وفى الرواية الأخرى
~~وإن لم يصر خارجا من أصل التحريمة فقد فسدت صلاته بطلوع الشمس لأنه لا يجوز
~~أداء النفل في هذا الوقت كما لا يجوز أداء الفرض فالضحك في هذه الحالة دون
~~الضحك في صلاة الجنازة فلا يجعل حدثا وعلى قياس قول أبى يوسف رحمه الله
~~تعالى يلزمه الوضوء خصوصا على الرواية التي رويت عنه ان يصبر حتى تطلع
~~الشمس ثم يتم الفريضة فعلى هذه الرواية لا يشكل ان ضحكه صادف حرمة صلاة
~~مطلقة فكان حدثا. ولو افتتح التطوع
# PageV02P102
# حين طلعت الشمس ثم أفسدها متعمدا ثم قضاها حين احمرت الشمس أجزأه الا على
~~قول زفر رحمه الله تعالى فإنه يقول لما أفسدها فقد لزمه قضاؤها وصار ذلك
~~دينا في ذمته فلا يسقط بالأداء في الوقت المكروه بمنزلة المنذورة التي شرع
~~فيها في وقت مكروه ولكنا نقول لو أداها حين افتتحها لم يكن عليه شئ آخر
~~فكذلك إذا قضاها في مثل ذلك الوقت لم يلزمه شئ آخر لان القضاء بصفة الأداء
~~فهو والمؤدى حين شرع فيه سواء وقد بينا نظائره في كتاب الصلاة والله أعلم
~~بالصواب * (باب صلاة المسافر) * رجل صلى بمسافرين ومقيمين ركعتين وقعد قدر
~~التشهد ثم قام بعض من خلفه من المسافرين فتكلموا ثم نوى الامام الإقامة
~~فعليه ان يتم صلاته لان نيته حصلت في حرمة الصلاة وعلى من خلفه من
~~المسافرين إتمام الصلاة أيضا لأنهم صاروا مقيمين في هذه الصلاة تبعا
~~لإمامهم ومن تكلم منهم في صلاته فصلاته تامة لأنه خرج من حرمتها في ms0459 وقت لو
~~خرج امامهم منها كانت صلاته تامة وإنما كان يلزمهم صلاة المقيمين باعتبار
~~التبعية ومن تكلم منهم فقد خرج من أن يكون تبعا للامام قبل أن يتغير فرض
~~الامام ومن تكلم منهم بعد ما نوى الامام الإقامة فسدت صلاته بمنزلة ما لو
~~تكلم الامام في هذه الحالة وهذا لان فرضه تغير بنية لامام الإقامة فيكون هو
~~متكلما في وسط الصلاة فان قام بعض من خلفه من المقيمين فقرأ وركع وسجد ثم
~~نوى الامام الإقامة فهذا الرجل خارج من صلاته يتم بقية الصلاة وحده لأنه
~~استحكم انفراده حين قيد الركعة بالسجدة قبل أن ينوي الامام الإقامة فان عاد
~~إلى متابعته في الرابعة فسدت صلاته لأنه اقتدي به بعد ما استحكم انفراده
~~وإن كان قد قرأ وركع ولم يسجد حتى نوى الامام الإقامة فعليه ان يعود إلى
~~متابعته لأنه لم يستحكم انفراده بمجرد القيام والركوع فكان كغيره ممن لم
~~يقم بعد من المقيمين فعليه ان يتابع الامام في اتمام الصلاة فإن لم يفعل
~~ولكنه سجد فصلاته فاسدة لأنه انفرد في موضع كان عليه الاقتداء فيه ومن
~~اقتدى في موضع كان عليه الانفراد أو انفرد في موضع كان عليه الاقتداء فيه
~~فسدت صلاته وإنما قلنا إن انفراده إنما استحكم بتقييده الركعة بالسجدة لان
~~ما دون الركعة يحتمل الرفض والركعة الكاملة لا تحتمله ولان زيادة ما دون
~~الركعة لا يفسد الصلاة PageV02P103
# وزيادة الركعة الكاملة يفسدها فان الركعة الكاملة إذا لم يحتسب بها من
~~الفريضة كانت نافلة وخلط النفل بالفرض قبل اكمال الفرض مفسد للصلاة فإن كان
~~الامام لم يقرأ في الأوليين ثم تكلم بعض من خلفه بعد ما قعد قدر التشهد
~~فصلاة من تكلم فاسدة لان الامام لو تكلم في هذه الحالة كانت صلاته فاسدة
~~ويقوم الامام فيتم ما بقي من صلاته ويقرأ في الأخريين في قول أبي حنيفة رضي
~~الله عنه وأبى يوسف رضي الله عنه وفي قول محمد وزفر رحمهما الله تعالى
~~صلاته وصلاة من خلفه فاسدة لان عندهما ظهر المسافر ms0460 كفجر المقيم فترك
~~القراءة فيهما أو في إحداهما يفسد صلاته على وجه لا يمكن تصحيحه وفى قول
~~أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى يتوقف حكم الفساد بتوقف حال فريضته
~~فان فرضه في الوقت بعرض التغيير بنية الإقامة فإذا نوى الإقامة في الانتهاء
~~يجعل ذلك كنيته في الابتداء وترك القراءة في الأوليين من المقيم لا يكون
~~مفسدا لصلاته حتى إذا قرأ في الأخريين كانت صلاته تامة فكذلك هنا وهو بناء
~~على الأصل الذي بينا ان بمجرد ترك القراءة لا يخرج عن حرمة الصلاة عندهما
~~فإن كان بعض من خلفه من المقيمين قام فقرأ وركع وسجد ثم نوى الامام الإقامة
~~فصلاة هذا الرجل فاسدة لأنه استحكم انفراده قبل تمام صلاة الامام في حال لو
~~تكلم فيه الامام كانت صلاته فاسدة وإن كان قرأ وركع ولم يسجد حتى نوى
~~الامام الإقامة فإنه يرفض ما صنع ويعود إلى اتمام صلاته مع الامام لأنه لم
~~يستحكم انفراده بعد وهذا قياس قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى
~~فان سجد بعد ما نوى الامام الإقامة فصلاته فاسدة لأنه انفرد في موضع كان
~~عليه الاقتداء فيه. ولو أن مسافرا صلى ركعتين بغير قراءة فظن بعد ما قعد
~~قدر التشهد أنه إنما صلى ركعة فقام وقرأ وركع ثم رفع رأسه ثم نوى الإقامة
~~فإنه يعيد القراءة والركوع ويمضى في صلاته وان سجد قبل أن ينوى الإقامة
~~فصلاته فاسدة وكذلك أن سجد بعد نية الإقامة قبل أن يعيد القراءة والركوع
~~لان ما دون الركعة يحتمل الرفض فان نوى الإقامة قبل أن يسجد صار هذا ونية
~~الإقامة قبل أن يقوم إلى الثالثة سواء فإن كان سجد فهذه الركعة نافلة في
~~حقه لا تحتمل الرفض واشتغاله بالنفل قبل اكمال الفرض مفسد لصلاته وكذلك أن
~~سجد بعد النية لان بهذه السجدة يتقيد ما أدى من الركعة وهي نافلة والنفل لا
~~ينوب عن الفرض وإن كان هو أعاد القراءة والركوع PageV02P104
# فقد صار رافضا لما زاد مؤديا للفرض فتجوز صلاته في قول ms0461 أبي حنيفة وأبى
~~يوسف رحمهما الله تعالى وإن كان قرأ في الأوليين وقعد قدر التشهد ثم قام
~~فقرأ وركع وسجد ثم نوى الإقامة فقد استحكم خروجه من الفرض بتقييد الركعة
~~بالسجدة فلا يتغير فرضه بنية الإقامة ولكنه متنفل بركعة فيضيف إليها ركعة
~~أخرى ليكون شفعا وإن كان ركع ولم يسجد حتى نوى الإقامة فإنه يعيد الركوع
~~لان فرضه تغير بهذه النية على ما بينا انه لا يستحكم خروجه من الفرض ما لم
~~يقيد الركعة بالسجدة فعليه إعادة القيام والركوع لان ما أدي كان نافلة
~~والقيام والركوع فرض في كل ركعة وفى الكتاب ذكر إعادة الركوع خاصة لأنه
~~إنما يركع عن قيام وفرض القيام إنما يتأدى بأدنى ما يتناوله الاسم وإن لم
~~يعد فصلاته فاسدة لترك القيام والركوع في الفريضة وأداء النافلة قبل اكمال
~~الفريضة فإن لم يقعد في الركعتين حتى قام ساهيا ثم نوى الإقامة فإنه يمضى
~~على قيامه ولا يعود إلى القعدة لأنه صار مقيما في هذه الصلاة والمقيم بعد
~~ما قام إلى الثالثة ساهيا لا يعود إلى القعدة لما فيه من العود من الفرض
~~إلى السنة فإن كان عاد إلى القعدة قبل أن ينوى الإقامة ثم نواها قبل اتمام
~~التشهد فإنه يتم التشهد لأنه قبل نية الإقامة العود مستحق عليه وإنما تغير
~~فرضه بنية الإقامة وهو قاعد فعليه أن يتم التشهد ثم يقوم لاتمام صلاته.
~~مسافر اقتدى بمقيم فعليه أن يصلى أربعا لأنه التزم متابعة الامام بالاقتداء
~~به فان تكلم صلى ركعتين لأنه مسافر على حاله وإنما كان يلزمه الاتمام لأجل
~~المتابعة وقد زال ذلك حين تكلم وهذا بخلاف ما لو اقتدى به بنية النفل ثم
~~تكلم فإنه يلزمه قضاء أربع ركعات لان هناك بالشروع يكون ملتزما صلاة الامام
~~وصلاة الامام أربع ركعات وهنا بالشروع ما قصد التزام شئ ء وإنما قصد اسقاط
~~الفرض عن ذمته وتغير فرضه حكما للمتابعة فإذا انعدمت صار كأنه لم يشرع في
~~صلاته أصلا. ولو نام هذا المسافر خلف المقيم حتى دخل وقت ms0462 العصر فعليه أن
~~يصلى أربعا لأنه لاحق واللاحق في حكم المقتدى فان تكلم صلى ركعتين وكذلك أن
~~نوى الإقامة بعد ما تكلم لأنه بالكلام يخرج عن متابعة الامام فتبقى نية
~~الإقامة منه بعد خروج الوقت وذلك لا يغير فرضه * فان قيل هذا إذا كان
~~الواجب عليه عند خروج الوقت ركعتين وهنا الواجب عليه عند خروج الوقت أربع
~~ركعات * قلنا نعم ولكن وجوب الأربع عليه عند خروج الوقت كان من المتابعة
~~وقد انعدم ذلك حين تكلم فكان هذا وما لو خرج الوقت PageV02P105
# قبل شروعه في الصلاة سواء قلا يتغير فرضه بنية الإقامة. ولو أن امرأة
~~سافرت مع زوجها فنوى هو أن يقيم في موضع خمسة عشر يوما فعليها أن تصلى
~~أربعا وإن لم تنو الإقامة ولو أنها نوت الإقامة دون الزوج كان عليها أن
~~تصلى ركعتين لأنها تابعة للزوج في السفر والإقامة قال الله تعالى أسكنوهن
~~من حيث سكنتم. وقال الله تعالى الرجال قوامون على النساء وإنما يعتبر تغير
~~النية ممن هو أصل دون من هو تبع لان ثبوت الحكم في التبع بثبوته في الأصل
~~ومن أصحابنا من يقول هذا إذا كانت قد استوفت صداقها فإن لم تكن استوفت
~~صداقها ولم يدخل بها الزوج فإنه تعتبر نيتها لان لها أن تحبس نفسها
~~لاستيفاء الصداق فلا تخرج مع زوجها وإن كان قد دخل بها فعلى الخلاف المعروف
~~في ثبوت حق الحبس لها لاستيفاء الصداق وقيل بل هو قولهم جميعا لأنه وإن كان
~~لها أن تحبس نفسها فما لم تحبس كانت تابعة لزوجها وإنما وضع المسألة فيما
~~إذا نوت الإقامة أو السفر من غير أن قصدت حبس نفسها عن زوجها وعلى هذا حكم
~~كل تبع مع أصله كالعبد مع سيده والأجير للخدمة مع المستأجر والجندي مع
~~السلطان إنما يعتبر نية الإقامة والسفر ممن هو أصل دون التبع وإن كان الزوج
~~أو السيد خلى بين المرأة والعبد وبين النية الآن تعتبر نيتهما لأنهما صارا
~~أصلين بهذه التخلية ما لم يرجع الزوج والسيد عنها (قال) ms0463 كوفي خرج يريد مكة
~~فلما انتهى إلى الحيرة توضأ وافتتح الصلاة ثم رعف فنوى الرجوع إلى الكوفة
~~ثم أصاب الماء في مكانه فتوضأ صلى أربعا لأنه لما نوى الرجوع إلى وطنه
~~الأصلي وهو في فناء وطنه فقد صار رافضا لسفره والتحق بالمقيم في هذه الصلاة
~~فعليه ان يصلى أربعا وكذلك أن تكلم لأنه صار مقيما بنيته الأولى في هذا
~~المكان فلا يصير مسافرا ما لم يرتحل منه وإن لم يتكلم ولكن قيل له ان أمامك
~~ماء على رأس غلوة فمشى إليه فتوضأ فإنه يصلى أربعا لأنه قد لزمه الاتمام
~~بنيته الأولى ولأنه بالتوجه أمامه لا يصير مسافرا بعد ما صار مقيما لان
~~السفر عمل وحرمة الصلاة تمنعه من مباشرة عمل ليس من أعمال صلاته بخلاف نية
~~الإقامة فإنه ترك للسفر وهو يحصل بمجرد النية فحرمة الصلاة لا تمنع منه فان
~~تكلم بعد ما مشى أمامه صلى ركعتين لأنه خرج عن حرمة الصلاة وهو منشئ للسفر
~~بمشيه بعد ما خرج من حرمة الصلاة. ولو أن خراسانيا أوطن الكوفة سنة فعليه
~~أن يصلى أربعا لأنه نوى الإقامة في موضعها وهذا وطن مستعار له وقد بينا في
~~كتاب الصلاة أن الأوطان ثلاثة فعلى ذلك الأصل بنى هذه المسائل فقال إن خرج
~~هذا PageV02P106
# الخراساني مع كوفي إلى مكة فلما انتهيا إلى الحيرة نويا الإقامة
~~بالقادسية شهرا فعلى الكوفي أن يصلى أربعا والخراساني يصلى ركعتين حتى يدخل
~~القادسية على نيته لان وطن الكوفي بالكوفة وطن أصلى فلا ينتقض بالخروج منه
~~على قصد السفر فإنما نوى الإقامة في فناء وطنه الأصلي لان القادسية على
~~مرحلتين من الكوفة فصار هو مقيما من ساعته ووطن الخراساني بالكوفة كان
~~مستعارا فانتقض بالخروج من الكوفة على قصد السفر فهو مسافر نوى الإقامة في
~~موضع فما لم يدخل ذلك الموضع لا يصير مقيما فإذا دخلا القادسية صليا أربعا
~~حتى يخرجا منها إلى مكة. فان بدا لهما أن لا يقيما بالقادسية بعد نيتهما
~~الأولى وهما بالحيرة بعد فان الكوفي يصلى أربعا والخراساني ms0464 يصلى ركعتين لان
~~الكوفي مقيم بنيته الأولى في هذا الموضع فلا يصير مسافرا برفض النية ما لم
~~يخرج منها وان شخصا من ذلك الموضع صليا ركعتين وان نويا من الحيرة ان يخرجا
~~إلى خراسان ويمران بالكوفة فالخراساني يصلى ركعتين والكوفي يصلى أربعا لأنه
~~عزم على الرجوع إلى وطنه الأصلي وبينه وبين وطنه دون مسيرة سفر فيصير مقيما
~~في الحال حتى يخرج من الكوفة إلى خراسان. وان نويا الذهاب إلى خراسان ولا
~~يمران بالكوفة صليا ركعتين لان الكوفي لم يعزم على الرجوع إلى وطنه فهو ماض
~~على سفره يصلى ركعتين كالخراساني. وأن خرج الكوفي والخراساني يريدان قصر
~~ابن هبيرة وهو على ليلتين من الكوفة صليا أربعا لأنهما لم يعزما على السفر
~~من الكوفة فان أدنى مدة السفر ثلاثة أيام فان بدا لهما أن يقيما بالقصر
~~خمسة عشر يوما ثم يمضيان إلى بغداد صليا أربعا لان من القصر إلى بغداد دون
~~مدة السفر فان بدا لهما الرجوع من بغداد إلى الكوفة ويمران بالقصر
~~فالخراساني يصلى أربعا والكوفي يصلى ركعتين لان وطن الخراساني بالقصر كان
~~وطنا مستعارا فانتقض به وطنه بالكوفة وصار وطنه القصر وقد عزم على الرجوع
~~إلى وطنه وبينه وبين وطنه دون مسيرة سفر فيصلى أربعا واما وطن الكوفي
~~بالقصر فكان وطن السكنى لأنه في فناء وطنه الأصلي ولا يكون له وطنا مستعارا
~~في فناء وطنه الأصلي فان لوطن الأصلي ينقض الوطن المستعار لأنه فوقه ووطن
~~السكنى ينتقض بالخروج منه لا على قصد السفر فالتحق هو بعد ما وصل إلى بغداد
~~بمن لم يدخل القصر فإذا عزم على الرجوع إلى وطنه فقد أنشأ سفرا من بغداد
~~إلى الكوفة . وان كانا أوطنا ببغداد خمسة عشر يوما ثم بدا لهما الرجوع صليا
~~جميعا ركعتين لان وطن PageV02P107
# الخراساني بالقصر قد انتقض بمثله وهو وطنه ببغداد وإن لم يكونا نويا
~~الإقامة بالقصر ولا ببغداد فإذا خرجا من بغداد إلى الكوفة صليا ركعتين لان
~~وطنهما بالقصر كان وطن السكنى وقد انتقض بالخروج منه. ولو أن كوفيا ms0465 باع
~~داره وخرج مع عياله يريد أن يوطن مكة فلما انتهى إلى الثعلبية بدا له أن
~~يوطن خراسان فمر بالكوفة صلى أربعا لان الوطن الأصلي لا ينقضه الا وطن أصلى
~~مثله ولم يظهر له وطن أصلى في موضع آخر فكانت الكوفة وطنا له فيصلى بها
~~أربعا فإن كان أتى مكة ودخلها على عزيمته ثم بدا له أن يرجع إلى خراسان فمر
~~بالكوفة صلى ركعتين لأنه لما دخل مكة بأهله وثقله على قصد التوطن بها صار
~~ذلك وطنا أصليا له وانتقض وطنه بالكوفة ألا ترى أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم كان متوطنا بمكة فلما توطن بالمدينة انتقض وطنه بمكة حتى لما دخلها
~~قال أتموا يا أهل مكة صلاتكم فانا قوم سفر فان بدا له أن يرجع إلى اليمن
~~ويمر بمكة صلى أربعا لأنها صارت وطنا أصليا له ولم يتخذ بعدها وطنا آخر.
~~ولو أن كوفيا قدم مكة في عيد الأضحى يريد الحج ويريد أن يقيم بمكة سنة فإنه
~~يصلى ركعتين حتى يخرج من منى لأنه على عزم الخروج منها إلى منى وعرفات فلا
~~يصير مقيما بهذا الدخول حتى يرجع من منى إلا أن يكون حين أتاها كان بينه
~~وبين يوم التروية خمسة عشر يوما أو أكثر فحينئذ يصير مقيما ثم بالخروج إلى
~~منى وعرفات لا يصير مسافرا وان بدا له قبل أن يرجع إلى منى أن ينصرف إلى
~~الكوفة بعد ما قضى حجه صلى ركعتين بمكة في المسألة الأولى لأنه بعد الرجوع
~~من منى ما دخلها على عزم الإقامة فلا يصير مقيما وإن كان إنما بدا له هذا
~~بعد ما رجع من منى صلى أربعا حتى يخرج من مكة يريد سفرا لأنه صار مقيما بها
~~حين دخلها على عزم الإقامة. ولو أن خراسانيا أوطن الكوفة والحيرة عشرين
~~يوما صلى ركعتين لأنه نوى الإقامة في الموضعين وإنما تعتبر نية الإقامة في
~~موضع واحد إلا أن يكون نوى أن يكون بالليل بالحيرة وبالنهار بالكوفة فحينئذ
~~يصير مقيما إذا انتهى إلى الحيرة لان ms0466 موضع إقامة المرء حيث يبيت فيه ألا
~~ترى انك تسأل السوقي أين يقيم فيقول في محلة كذا ويشير إلى مبيته وإن كان
~~هو بالنهار يكون في السوق. ولو أن كوفيا خرج حاجا ثم رجع إلى الحيرة فنوى
~~بها الإقامة صلى أربعا فان بدا له أن يخرج إلى مكة فلما انتهى إلى النجف
~~وهو على رأس فرسخين بدا له أن يرجع إلى الكوفة فإنه يصلى ركعتين ما لم يدخل
~~الكوفة لان الحيرة كانت وطن السكنى PageV02P108
# في حقه فانتقض بالخروج منها والتحق بمن لم يدخلها وكذلك لو بدا له أن
~~يرجع إلى الحيرة فإنه يصلى ركعتين وإن كان هو على أقل من يوم من أهله لأنه
~~ماض على سفره ما لم يدخل الكوفة فان وطنه بالحيرة كان وطن السكنى. ولو أن
~~كوفيين خرج أحدهما من أهله يريد مكة وأقبل الآخر من الشام يريد الكوفة
~~فالتقيا بالحيرة وقد حضرت الصلاة فافتتحا الصلاة ثم رعفا فأقبلا يريدان
~~الكوفة ثم أصابا ماء قبل أن ينتهيا إلى بنيان الكوفة فالذي خرج من الكوفة
~~يصلى أربعا والذي أقبل من الشام يصلى ركعتين لان الذي أقبل من الشام ماض
~~على سفره ما لم يدخل الكوفة والذي خرج عزم على الرجوع إلى وطنه الأصلي الذي
~~خرج منه فصار مقيما في الحال فلهذا صلى أربعا وان كانا دخلا الكوفة فتوضيا
~~صليا أربعا لان الذي أقبل من الشام بدخوله إلى وطنه الأصلي صار مقيما فإن
~~كانا مقتديين بمسافر فدخلا الكوفة قبل أن يفرغ امامهما صليا أربعا لان
~~حالهما معتبر بحال امامهما ولو دخل امامهما وطنه في هذه الحالة صلى أربعا
~~وإن كان فرغ امامهما من صلاته وقد أحدثا فدخلا الكوفة صلى كل واحد منهما
~~ركعتين لأنهما مقتديان به وامامهما لو صار مقيما في هذه الحالة لم يتغير
~~فرضه فكذلك لا يتغير فرضهما وان تكلما صليا أربعا لان حكم المتابعة قد
~~انقطع حين تكلما وقد دخلا وطنهما الأصلي فكانا مقيمين فيه يصليان أربعا
~~(قال) اللاحق إذا نوى الإقامة بعد فراغ الامام لم ms0467 يتغير فرضه بخلاف المسبوق
~~لان اللاحق في حكم المقتدى فيكون تبعا للامام والامام لو نوى الإقامة في
~~هذه الحالة لم يتغير فرضه والمسبوق في حكم المنفرد ولو نوى اللاحق الإقامة
~~قبل فراغ الامام تغير فرضه لان امامه لو نوى الإقامة في هذه الحالة تغير
~~فرضه وان تكلم اللاحق بعد ما نوى الإقامة بعد فراغ الامام في المسألة
~~الأولى تغير فرضه لأنه خرج من حكم المتابعة فصار أصلا ونية الإقامة في
~~الوقت ممن هو أصل يكون مغيرا للفرض. ولو أن الامام المسافر سبقه الحدث فأخذ
~~بيد رجل ثم نوى الإقامة صلى بهم أربعا لأنه بمجرد الاخذ بيده لم تتحول
~~الإمامة عنه البتة فإنما نوى الإقامة وهو امام فتغير فرضه وفرض القوم ولو
~~أخذ بيد مقيم فقدمه لم يتغير فرض المسافرين فإذا أتم بهم المقيم الصلاة
~~وقعد في الركعتين وقرأ في الأوليين جازت صلاته وصلاة المسافرين لأنهم
~~اشتغلوا بالنفل بعد أداء الفرض فاما صلاة غيره من المقيمين ففاسدة لأنهم
~~اقتدوا في موضع كان عليهم الانفراد فيه وإن لم يقرأ هذا الخليفة في الركعة
~~PageV02P109
# الثانية فسدت صلاته وصلاة القوم لأنه قائم مقام الأول والأول لو ترك
~~القراءة في هذه الحالة فسدت صلاته وصلاة جميع القوم. ولو أن أمة افتتحت
~~الصلاة بغير قناع فرعفت فذهبت لتتوضأ فأعتقت أو كانت أم ولد فمات سيدها
~~فأخذتا القناع من ساعتيهما قبل أن تعود إلى مكان الصلاة جازت صلاتهما
~~استحسانا وفى القياس عليهما استقبال الصلاة وفيه قياسان كلاهما في كتاب
~~الصلاة أحدهما أن فرض التقنع لما لزمهما في خلال الصلاة أوجب استقبال
~~الصلاة كالعاري لو وجد ثوبا في خلال الصلاة والثاني انهما لما رعفتا وهما
~~في حرمة الصلاة بعد فكأنهما في مكان الصلاة فإذا تركتا التقنع ساعة فسدت
~~صلاتهما وفى الاستحسان قال هذا الفرض لم يكن عليهما في أول الصلاة وإنما
~~لزمهما في خلال الصلاة وقد أتيا به بخلاف العريان فهناك فرض الستر كان
~~واجبا عليه في أول الصلاة ولكنه كان معذورا للعجز والثاني انهما بعد سبق
~~الحدث ms0468 وان كانتا في حرمه الصلاة فهما غير مشغولتين بأداء اعمال الصلاة فإذا
~~أخرتا التقنع فلم يوجد منهما أداء شئ من الصلاة مكشوفتي العورة بخلاف ما
~~إذا رجعتا إلى مكان الصلاة ثم تقنعتا فقد وجد هناك أداء جزء من الصلاة
~~مكشوفتي العورة وهو القيام فيكون ذلك مفسدا لصلاتيهما وهذا نظير ما ذكر في
~~كتاب الصلاة ان من سبقه الحدث فذهب ليتوضأ إذا لم يجد ماء فتيمم ثم وجد ماء
~~قبل أن يعود إلى مكان الصلاة فتوضأ لم تفسد صلاته استحسانا ولو عاد إلى
~~مكان الصلاة فتوضأ لم تفسد صلاته استحسانا ولو عاد إلى مكان الصلاة بطهارة
~~التيمم ثم وجد ماء فعليه استقبال الصلاة رجل صلى بالقوم الظهر ركعتين في
~~مصر أو قرية وهم لا يدرون أمسافر هو أم مقيم فصلاة القوم فاسدة سواء كانوا
~~مقيمين أو مسافرين لأن الظاهر من حال من كان في موضع الإقامة انه مقيم
~~والبناء على الظاهر واجب حتى تبين خلافه الا ترى ان من كان في دار الحرب
~~إذا لم يعرف حاله يجعل من أهل دار الحرب بخلاف من كان في دار الاسلام فإنه
~~يجعل من المسلمين إذا لم يعرف حاله وإن كان هذا الامام مقيما باعتبار
~~الظاهر فسدت صلاته وصلاة جميع القوم حين سلم على رأس الركعتين وذهب فان
~~سألوه فأخبرهم أنه مسافر جازت صلاة القوم ان كانوا مسافرين أو مقيمين
~~فأتموا صلاتهم بعد فراغه لأنه أخبر بما هو من أمور الدين وبما لا يعرف الا
~~من جهته فيجب قبول خبره في ذلك والله أعلم بالصواب PageV02P110
# * (باب السهو) * (قال) رضي الله عنه رجل أم قوما فنسى ان يتشهد حتى قام
~~إلى الثالثة فعلى القوم أن يقوموا معه لأنهم تبع له وقد جاء في الحديث أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قام من الثانية إلى الثالثة ولم يقعد فسبحوا به
~~فسبح بهم حتى قاموا وان الامام تشهد فنسى بعض من خلفه التشهد حتى قاموا
~~جميعا فعلى من لم يتشهد ان يعود فيتشهد ثم يتبع امامه وان ms0469 خاف ان تفوته
~~الركعة الثالثة لأنه تبع لامامه فيلزمه أن يتشهد بطريق المتابعة وهذا بخلاف
~~المنفرد لان التشهد الأول في حقه سنة وبعد ما اشتغل بفرض القيام لا يعود
~~إلى السنة وهنا التشهد فرض عليه بحكم المتابعة وهذا بخلاف ما إذا أدرك
~~الامام في السجود فلم يسجد معه السجدتين فإنه يقضى السجدة الثانية ما لم
~~يخف فوت ركعة أخرى فان خاف فوت ذلك تركها لان هناك هو يقضى تلك الركعة
~~بسجدتيها فعليه أن يشتغل باحراز الركعة الأخرى إذا خاف فوتها وهنا لا يقضى
~~هذا التشهد بعد هذا فعليه أن يأتي به ثم يتبع امامه بمنزلة الذي نام خلف
~~الامام إذا انتبه فإنه يأتي بما يأتي به الامام وان سها هذا المقتدى في
~~الركعة الرابعة عن التشهد حين سلم الامام ثم قهقه فعليه الوضوء لصلاة أخرى
~~ومراده أنه سها عن قراءة التشهد لا عن القعدة لأنه إذا لم يقعد حتى سلم
~~الامام ثم قهقه هو فعليه استقبال الصلاة وهذا لان القعدة الأخيرة ركن
~~فتركها يفسد الصلاة فأما قراءة التشهد واجب فهو لا يصير خارجا بسلام الامام
~~إذا بقي عليه واجب فضحكه يكون مصادفا حرمة الصلاة فعليه الوضوء لصلاة أخرى
~~لكن لا يلزمه استقبال الصلاة لان ترك الواجب لا يفسد صلاته. ولو أن اماما
~~سلم ناسيا وعليه سجدة صلبية ثم اقتدى به رجل صح الاقتداء لان الامام بسلام
~~السهو لم يصر خارجا من الصلاة فان ذهب الامام ولم يسجد فسدت صلاة المقتدى
~~كما فسدت صلاة الامام وان سجد الإمام سجد الرجل معه ثم قام إلى قضاء ما
~~سبقه به فان قيد الركعة بالسجدة قبل أن يسجد الامام فسدت صلاته لأنه يتعذر
~~عليه العود إلى متابعته بعد أن صلى ركعة كاملة فقد انفرد في موضع كان عليه
~~الاقتداء فيه. وان كانت السجدة التي تركها الامام سجدة تلاوة وقد قيد هذا
~~الرجل ركعته بالسجدة قبل أن يعود الامام إليها ففي رواية هذا الكتاب قال
~~صلاته تامة ولا يعود إلى متابعته وفى رواية كتاب الصلاة ms0470 يقول صلاته فاسدة.
~~وجه تلك الرواية ان العود إلى سجدة التلاوة ينقض القعدة كالعود إلى السجدة
~~الصلبية فكان هذا PageV02P111
# المسبوق قيد ركعته بالسجدة قبل قعود الامام وذلك مفسد لصلاته. وجه هذه
~~الرواية انه انفرد في موضع لو تكلم فيه امامه كانت صلاته تامة فلا يكون ذلك
~~مفسدا لصلاته بخلاف ما إذا كانت السجدة التي تذكرها سجدة صلبية وهذا لان
~~انتقاض القعدة في حق الامام إنما كان بالعود إلى سجدة التلاوة وقد صار هذا
~~المقتدى خارجا عن متابعته قبل ذلك فلا يؤثر ذلك في حقه كالامام إذا ارتد
~~بعد السلام حتى بطلت صلاته ولم تبطل صلاة القوم . ولو صلى بقوم الظهر يوم
~~الجمعة ثم راح الامام إلى الجمعة فأدركها انقلب ما أدى نفلا في حقه وبقي
~~فرضا في حق القوم على ما كان وان تذكر الامام سجود السهو واقتدى به هذا
~~الرجل قبل أن يعود إليها ففي صحة اقتدائه خلاف معروف بيناه في كتاب الصلاة.
~~وإن كان قد اقتدى به قبل أن يسلم ثم قام وقيد ركعته بالسجدة قبل أن يعود
~~الامام إلى سجدة السهو جازت صلاته ولم يعد إلى متابعته بعد ذلك لان عود
~~الامام إلى السهو يرفع السلام ولا ينقض القعدة ولو نسي سجدة من صلب الصلاة
~~وسجدة من تلاوته حتى سلم فإن كان ناسيا لهما لم تفسد صلاته لأنه سلم ساهيا
~~وذلك غير مفسد لصلاته فيعود ويسجد السجدة الصلبية ثم سجدة التلاوة وإن كان
~~ذاكرا لإحداهما فصلاته فاسدة أما إذا كان ذاكرا للصلبية فسلامه قطع للصلاة
~~لأنه تعمد السلام وعليه ركن من أركان الصلاة وإن كان ذاكرا للتلاوة ناسيا
~~للصلبية فكذلك في ظاهر الرواية وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى ان صلاته لا
~~تفسد ههنا حين سلم فهو غير ذاكر لما بقي عليه من ركن الصلاة وفى ظاهر
~~الرواية يقول سلامه هذا قطع لصلاته لأنه سلم وهو ذاكر لواجب من واجبات
~~الصلاة محله قبل السلام فيكون سلامه قطعا لا نهاية وبعد قطع الصلاة لا
~~يمكنه أن يبني عليها ms0471 يوضحه انه لو نسي فأتى بالصلبية فلا بد أن يأتي بسجدة
~~التلاوة أيضا وقد كان ذاكرا لها حين سلم فلا يمكنه أن يأتي بها. وعلى هذا
~~أيضا لو سلم وعليه سجدة صلبية وقراءة التشهد الأخير وهو ذاكر لهما أو
~~لإحداهما فصلاته فاسدة فلو سلم وعليه سجدة تلاوة وقراءة التشهد وهو ذاكر
~~لهما أو لإحداهما كان سلامه قاطعا أيضا حتى لا يمكنه أن يأتي بهما ولكن لا
~~تفسد صلاته لأنه لم يبق عليه شئ من أركانها. فان سها الامام في صلاته فسجد
~~للسهو ثم اقتدى به رجل في القعدة التي بعدها صح اقتداؤه لان الامام في حرمة
~~الصلاة بعد وليس على الرجل سجود السهو فيما يقضى لأنه ما سها وإنما يلزمه
~~متابعة الامام فيما أدرك الامام فيه PageV02P112
# وهو لم يدركه في هاتين السجدتين فلا تلزمه بحكم المتابعة * ثم ذكر ما ذا
~~جهر الامام فيما يخافت فيه أو خافت فيما يجهر فيه قال هنا إذا جهر فيما
~~يخافت فيه فعليه السهو قل ذلك أو كثر وان خافت فيما يجهر فيه فكان ذلك في
~~أكثر الفاتحة أو في ثلاث آيات من غيرها فعليه السهو وفيما دون ذلك لا يلزمه
~~السهو وقد بينا اختلاف الروايات في هذه المسألة في كتاب الصلاة . ولو أن
~~اماما نسي أن يقرأ في الأوليين ثم اقتدى به رجل ثم رعف الامام فقدم هذا
~~الرجل فعليه ان يقرأ في الأخريين لأنه قائم مقام الامام الأول وان قرأ
~~فيهما ثم فيهما ثم تأخر وقدم من أدرك أول الصلاة وقام هو لاتمام صلاته
~~فعليه أن يقضي الركعتين بقراءة حتى إذا ترك القراءة فيهما أو في إحداهما
~~فسدت صلاته لأنه في الأخريين كان خليفة الامام الأول فتلتحق قراءته بمحلها
~~بمنزلة ما لو قرأ الامام الأول ولا يتأدى بذلك فرض القراءة في حقه وهو فيما
~~يتم مسبوق فعليه أن يقضي بقراءة. ومن عليه سهو وتكبير وتلبية بدأ بالسهو ثم
~~بالتكبير ثم بالتلبية لان السهو مؤدى في حرمة الصلاة بدليل أنه يسلم بعده
~~والتكبير مؤدى ms0472 في فور الصلاة لا في حرمتها فلهذا لا يسلم بعده والتلبية
~~تؤدى لا في حرمة الصلاة ولا في فورها فيؤخرها فان سلم في خلال صلاته ساهيا
~~ثم كبر ثم تذكر أتم صلاته وأعاد التكبير ولو لبى ثم تذكر استقبل الصلاة لان
~~التكبير ذكر فلا تفسد به الصلاة والتلبية كلام فإنه إجابة للداعي فيكون من
~~جنس الكلام ومن تكلم ساهيا في خلال صلاته فسدت صلاته. ثم خروج الوقت قبل
~~سجود السهو في كل موضع لو كان في خلال الصلاة كان مفسدا لصلاته فإنه يسقط
~~عنه سجود السهو أيضا نحو طلوع الشمس أو خروج وقت الظهر في صلاة الجمعة أو
~~تغير الشمس في حق من يقضى فائتة عليه وفى كل موضع لو كان ذلك في خلال
~~الصلاة لم يمنعه من اتمام الصلاة فذلك لا يمنعه من سجود السهو أيضا نحو
~~دخول وقت العصر في حق من يصلى الظهر. ولو قرأ الفاتحة ثم ركع ساهيا ثم رفع
~~رأسه فقرأ سورة ثم ركع فاقتدى به رجل في الركوع الثاني فهو مدرك للركعة لان
~~المعتد به هو الركوع الثاني والأول حصل قبل أوانه لان الركوع ما كان بعد
~~قراءة الفاتحة والسورة ولو كان قرأ الفاتحة والسورة ثم ظن بعد ما رفع رأسه
~~من الركوع أنه لم يقرأ فقرأ وركع الثاني فأدرك رجل معه الركوع الثاني لم
~~يكن مدركا للركعة لان المعتد به هو الركوع الأول فإنه حصل في أوانه والركوع
~~الثاني وقع مكررا فلا يكون معتدا به. ولو صلى من الظهر ركعة وترك سجدة ثم
~~قام فقرأ وركع PageV02P113
# وسجد ثلاث سجدات فالسجدة الثالثة لا تكون من الركعة الأولى الا بالنية
~~لان الركعة تتقيد بالسجدة الواحدة وقد صارت السجدة المتروكة في حكم الدين
~~حين صلى بعدها ركعة تامة فلا تتأدى بدون نية القضاء بخلاف ما إذا لم يركع
~~في الثانية حتى سجد فإنه يقع عما عليه ولا يحتاج إلى النية لان محل تلك
~~السجدة لم يفت ولم يأت محل الثانية. فلو سها عن سجدة من الركعة ms0473 الأولى حتى
~~صلى الثانية وقام ساهيا قبل أن يتشهد ثم تذكر فسجد تلك السجدة لم يقعد
~~بعدها ولكنه يقوم لأنه لما أدى تلك السجدة فقد التحقت بمحلها وهي الركعة
~~الأولى ويبقى هو في حكم القائم إلى الركعة الثالثة قبل أن يقعد فلا يعود
~~للقعدة. وإن كان ترك من الثانية أيضا سجدة والمسألة بحالها فإنه يأتي
~~بالسجدتين ثم يقعد لان السجدة الأولى تلتحق بمحلها من الركعة الأولى
~~والسجدة الثانية تلتحق بمحلها من الركعة الثانية وبعدها أوان القعدة فعليه
~~أن يقعد وهذا لان الثانية في حكم العين بعد إذ لم يصل بعدها ركعة وكانت
~~مؤداة في محلها وارتفض ما أدى من القيام به فكأنه لم يقم إلى الثالثة
~~فيتشهد ثم يقوم. وكذلك لو كان تشهد فإنه يعيد التشهد لان بالعود إلى السجدة
~~المتروكة من الركعة الثانية انتقض تشهده كما انتقض قيامه ثم ذكر المسألة
~~المعروفة التي بيناها في كتاب الصلاة وهي الخمس امامية الا انه أجاب هنا في
~~المسبوقين ان الامام الخامس يسجد السجدة الأولى ويسجد معه جميع القوم
~~والأئمة الأربعة وفي كتاب الصلاة يقول لا يسجد معه الامام الأول لأنه قد
~~أتى بتلك الركعة وإنما بقي له هذه السجدة منها فاما غيره من الأئمة فعليهم
~~قضاء هذه الركعة بسجدتيها فلا يتابعونه فيها وفى هذه الرواية قال على
~~المسبوق متابعة الامام فيما أدركه معه وإن كان يقضى ذلك إذا قام إلى القضاء
~~بمنزلة ما لو أدرك الامام في السجود واقتدى به فإنه يتابعه في السجدتين وإن
~~كان عليه قضاء ركعة يسجد بعد فراغ الامام . ولو قرأ سجدة في وسط السورة ثم
~~أتم السورة ثم ركع بعد وسجد ينوى التلاوة فان هذه السجدة تكون من صلب
~~الصلاة ولا تكون من التلاوة لأنها صارت في حكم الدين فلا تؤدى بغيرها بخلاف
~~ما إذا ركع وسجد في موضع التلاوة لأنها في حكم العين فتجعل مؤداة بغيرها
~~لحصول المقصود بمنزلة ما لو أراد دخول مكة وأحرم بحجة الاسلام فذلك يجزئه
~~عما يلزمه لدخول مكة ولو دخل ms0474 مكة بغير أحرام ثم بعد ما تحولت السنة خرج
~~وأحرم بحجة الاسلام فإنه لا ينوب هذا عما يلزمه لدخول مكة لأنه صار في حكم
~~الدين ثم اللفظ المذكور PageV02P114
# هنا دليل على أنه إذا ركع وسجد في موضع التلاوة فان السجدة التي بعد
~~الركوع هي التي تنوب عن سجدة التلاوة دون الركوع وقد بينا اختلاف المشايخ
~~في هذا الفصل وأقسام هذه المسألة في كتاب الصلاة. ولو أن اماما صلى ركعة
~~بغير قراءة ثم قام فقرأ وركع وسجد سجدة وقام فقرأ وركع ثم تذكر فعل فإنه
~~ينحط فيسجد ويتشهد لان السجدة التي بقيت عليه من الركعة الثانية في حكم
~~العين فإنه لم يقيد الركعة الثالثة بالسجدة فيسجدها ويرتفض ما أدي بعدها
~~فلهذا يتشهد ثم يقوم فيقرأ لأنه لم يقرأ في الركعة الأولى فعليه ان يقرأ في
~~الركعة الثالثة فان اعتد بذلك الركوع وسجد ثلاث سجدات لم يجزه ذلك لان
~~الركعة الثالثة لما أداها بسجدتيها فقد فات محل السجود من الركعة الثانية
~~فلا يتأدى الا بالنية ولم ينوها فلا تجزئه صلاته إذا لم يقض تلك السجدة
~~والله الموفق والهادي للصواب * (باب الحدث) * (قال) رضي الله عنه ولو أن
~~اماما صلى بقوم ركعتين من الظهر ثم اقتدى به رجل ثم أحدث الامام فقدمه فظن
~~الرجل أنه صلى ثلاث ركعات فصلى بهم ركعة أخرى ثم تأخر فاخذ بيد رجل ممن
~~أدرك أول الصلاة فسلم بهم فصلاتهم جميعا فاسدة لان الإمام الثاني استخلف في
~~غير موضعه. ولو أن الأول استخلف في غير موضعه من غير عذر كان ذلك مفسدا
~~لصلاته وصلاة القوم فكذلك الثاني إذا فعل ذلك وإن كان ظن أنه إنما صلى ركعة
~~فصلي ثلاث ركعات ولم يقعد في رابعة الامام فصلاتهم أيضا فاسدة لأنه قائم
~~مقام الأول والأول لو قام إلى الخامسة قبل أن يقعد وقيد الركعة بالسجدة
~~فسدت صلاته وصلاة جميع القوم فكذلك الثاني. ولو أن اماما أحدث فتقدم رجلان
~~ممن خلفه ونوى كل واحد منهما أن يكون اماما فائتم بكل واحد منهما ms0475 طائفة
~~فصلاة الذي أئتم به الأكثر من القوم تامة وصلاة الآخرين فاسدة لأن هذه صلاة
~~افتتحت بامام فلا يمكن اتمامها بإمامين والأقل لا يزاحم الأكثر فالامام هو
~~الذي ائتم به أكثر القوم وبما ذكر هنا تبين انه لا معتبر بما قاله بعض
~~مشايخنا أنه إذا ائتم بكل واحد منهما طائفة أنه تفسد صلاة الفريقين ولا
~~عبرة بالأقل والأكثر بعد أن وجد جمع متفق عليه مع كل واحد منهما فإنه نص
~~هنا على الترجيح بالكثرة وهو أصل في الفقه فان للأكثر حكم الكمال والذي
~~ائتم به أكثر القوم في حكم ما لو أئتم به PageV02P115
# جميع القوم وإن لم تزد بعض الطائفة على بعض فصلاتهم فاسدة لأنه لا ترجيح
~~لاحد الفريقين ولا وجه لتصحيح صلاة الفريقين لان الصلاة التي افتتحت بامام
~~لا يمكن اتمامها بإمامين. ولو قدم الامام رجلا قبل أن يخرج من المسجد وتقدم
~~آخر وائتم بكل واحد منهما طائفة من القوم فهذا والأول سواء لان الذي تقدم
~~بنفسه قبل خروج الامام في حكم من قدمه الامام إذا اقتدى به القوم فان
~~الامام إنما يستخلف لاصلاح صلاتهم ولهم أن يشتغلوا باصلاح صلاتهم كما يكون
~~ذلك للامام واقتداء القوم بمن تقدم بمنزلة تقديم الامام إياه ألا ترى ان
~~اجتماع الناس على رجل بمنزلة استخلاف الامام الأعظم إياه في حكم ثبوت
~~الإمامة له. ولو أن رجلا أم رجلين في مسجد فأحدث فقدم أحدهما ثم أحدث
~~الثاني فخرج ونوى الثالث أن يكون اماما فهذا لا معتبر به فإنه متعين
~~للإمامة سواء نوى أو لم ينو تحولت الإمامة إليه فان أحدث فخرج من المسجد
~~قبل أن يعود أحد الأولين فسدت صلاتهما لأنه لم يبق لهما امام في المسجد ولم
~~تفسد صلاته لأنه في حق نفسه كالمنفرد ولو لم يخرج من المسجد حتى استقبله
~~الرجلان ثم خرج قبل أن يستخلف أحدهما وقبل أن يتقدم أحدهما فصلاة الرجلين
~~فاسدة لأنه ليس أحدهما بتحول الإمامة إليه بأولى من الآخر وان تقدم أحدهما
~~للإمامة أو قدمه الامام ثم خرج ms0476 فصلاتهم جميعا تامة لان الإمامة قد تحولت
~~إلى من قدمه الامام أو تقدم بنفسه فلم يخل مكان الإمامة عن الامام. ولو أن
~~رجلا أم قوما في المسجد والمسجد ملآن وصف خارج من المسجد متصل بهم يصلون
~~فأحدث وأخذ بيد رجل ممن هو خارج المسجد فقدمه فصلاتهم جميعا فاسدة وهو قول
~~أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى فاما على قول محمد وزفر رحمهما الله
~~تعالى فصلاتهم تامة قال لان الصفوف متصلة وبحكم اتصال الصفوف تصير الأمكنة
~~المختلفة كمكان واحد ألا ترى أنهم إذا كانوا يصلون في الصحراء فاستخلف
~~الامام من آخر الصفوف قبل أن يجاوزها صح الاستخلاف ولم تفسد صلاتهم بتأخير
~~الاستخلاف إلى آخر الصفوف فكذلك إذا كان الامام في المسجد والدليل عليه أن
~~القوم الذين هم خارج المسجد صح اقتداؤهم بالامام وإنما صح اقتداؤهم به لان
~~الموضع الذين هم فيه بمنزلة المسجد في حكم الصلاة فكذلك في حكم الاستخلاف
~~وهذا لان الاستخلاف إنما يكون لا صلاح صلاة القوم وحاجة الذين هم خارج
~~المسجد إلى ذلك كحاجة الذين هم في المسجد ألا ترى أنه قبل أن يخرج من
~~المسجد لو أشار إلى بعض من كان خارج المسجد حتى دخل فتقدم كان استخلافه
~~صحيحا PageV02P116
# فكذلك إذا خرج إليه فقدمه قبل أن يجاوز الصفوف فقلنا بان استخلافه يكون
~~صحيحا. وجه قولهما ان الامام خرج من المسجد قبل الاستخلاف وذلك مفسد لصلاة
~~القوم كما لو لم تكن الصفوف متصلة خارج المسجد وتحقيق هذا الكلام أن القياس
~~أن تفسد صلاته بترك الاستخلاف من أول الصفوف وإن كان في المسجد لخلو موضع
~~الإمامة وهو المحراب عن الامام ولكن تركنا هذا القياس ما دام الامام في
~~المسجد لان جميع المسجد في حكم مكان واحد ولهذا صح اقتداء من وقف في آخر
~~المسجد بالامام وإن لم تكن الصفوف متصلة بينه وبين الامام وهذا المعنى لا
~~يوجد خارج المسجد لان ذلك لم يجعل في حكم المسجد فأخذنا فيه بالقياس وإنما
~~جعلنا ذلك في حكم صحة الاقتداء بمنزلة المسجد ms0477 لأجل الضرورة ألا ترى أنه في
~~غير موضع الضرورة وهو ما إذا لم يكن المسجد ملآنا لا يجعل كذلك حتى لا يصح
~~اقتداؤهم بالامام فكذلك في حكم الاستخلاف لا ضرورة لأنه يتمكن من الاستخلاف
~~في المسجد وهذا بخلاف ما إذا كانوا يصلون في الصحراء لان تلك الأمكنة قبل
~~افتتاح الصلاة فيها لم تكن في حكم مكان واحد وإنما صارت كذلك باتصال الصفوف
~~فالمواضع التي فيها الصفوف متصلة تكون بمنزلة المسجد وههنا المسجد في حكم
~~مكان واحد بدون اتصال الصفوف. ألا ترى ان الامام لو جاوز الصفوف قبل أن
~~يستخلف وهو في المسجد بعد ثم استخلف كان استخلافه صحيحا فلما كان فيما يرجع
~~إلى تصحيح صلاتهم يعتبر المسجد ههنا ولا يعتبر اتصال الصفوف فكذلك فيما
~~يرجع إلى فساد صلاتهم ولو أن رجلا صلى ركعة وهو امام وليس خلفه أحد ثم جاء
~~قوم واقتدوا به وأحدث ثم أخذ بيد رجل منهم فقدمه وقد كان سها قال يتم هذا
~~بقية صلاة الامام الأول فإنه قائم مقامه ثم يتأخر فيقضون ما فاتهم وحدانا
~~لأنهم مسبوقون في ذلك فإذا فرغوا سجدوا للسهو ولا يسجدون عند اتمام صلاة
~~الامام لان موضع سجود السهو بعد السلام وليس هنا مدرك لأول الصلاة حتى يسلم
~~بهم فلهذا لا يسجدون للسهو حتى يفرغوا من قضاء ما عليهم فإذا سلموا سجدوا
~~للسهو بمنزلة المسبوق إذا لم يتابع الامام في سجود السهو حتى يفرغ من قضاء
~~ما عليه فإنه يسجد للسهو استحسانا فهذا مثله. ولو أن رجلا صلى مع الامام
~~ركعة ثم رعف فذهب وتوضأ وقد فرغ الامام من صلاته ثم صلى هذا في منزله ما
~~بقي من صلاته قال يجزئه لأنه لم يوجد منه الا ترك المشي في الصلاة وذلك لا
~~يضره * فان قيل كيف PageV02P117
# يستقيم هذا واللاحق في حكم المقتدي فيما يتم فإذا كان بينه وبين الامام
~~ما يمنع صحة الاقتداء به من طريق أو نهر ينبغي أن لا تجوز صلاته * قلنا نعم
~~هو فيما يؤدى من الأفعال بمنزلة المقتدى ms0478 ولكن الامام قد خرج من حرمة الصلاة
~~فكيف يراعى ترتيب المقام بينه وبين من خرج من الصلاة وربما خرج أو أحدث أو
~~نام وإن كان الامام لم يفرغ من صلاته بعد فصلاة هذا الرجل فاسدة إذا كان
~~أمام لامام أو كان بينه وبين الامام ما يمنع صحة الاقتداء به إلا أن يكون
~~بيته بجنب المسجد بحيث لو اقتدى به من بيته يكون اقتداؤه صحيحا فحينئذ يجوز
~~له أن يؤدى بقية تلك الصلاة في بيته لان البقاء على الشئ أيسر من الابتداء
~~وإن كان يجوز اقتداؤه بالامام ابتداء وهو في هذا الموضع إذا كان المسجد
~~ملآنا فلان يجوز له اتمام الصلاة في هذا الموضع مع الامام كان أولى والله
~~سبحانه وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب * (باب الجمعة) * (قال)
~~رضي الله عنه وإذا سجد الإمام في الركعة الأولى من الجمعة فلم يستطع بعض من
~~خلفه أن يسجد لكثرة الزحام حتى قام الامام في الثانية فقرأ وركع وهذا الرجل
~~معه يريد اتباعه في الثانية فسجد معه قال هذه السجدة للثانية لأنه نوى بها
~~متابعة الامام فسجدة الامام للركعة الثانية فنيته متابعة الامام بمنزلة
~~نيته أن يسجد للثانية فيقيد الركوع الثاني بالسجدة ولم يتقيد الركوع الأول
~~بها وكل ركوع لم يعقبه سجود فإنه لا يعتد به فعليه قضاء الركعة الأولى
~~بركوعها وسجودها ولا يقرأ فيها لأنه مدرك لأول الصلاة ولا يتابع الامام في
~~التشهد ولكن يقوم فيقضى ركعة لأنه لاحق فهو بمنزلة النائم خلف الامام إذا
~~انتبه ومراعاة الترتيب في ركعات صلاة واحدة ليست بركن فلا يضره هذا التقديم
~~والتأخير وإن لم يركع يتبعه في الثانية ولكنه سجد معه ينوى اتباعه لم تجزه
~~هذه السجدة لواحدة من الركعتين لأنه نواها للثانية حين نوى متابعة الامام
~~وشرط جوازها للثانية تقدم الركوع فان الركوع افتتاح للسجود ولم يوجد فلا
~~يمكن تجويزها للأولى لأنه قصد متابعة الامام فيها وان انحط للسجدة على نية
~~متابعة الامام فسجد قبله ثم أدركه الامام فيها فهذا يجزئه من الركعة الأولى ms0479
~~لان نية المتابعة لا تكون نية لسجدة الركعة الثانية فان الامام اشتغل
~~PageV02P118
# بها وإنما يتابع الامام فيما أداه الامام أو هو فيه فإنما أدى الامام
~~سجدة الركعة الأولى فنيته هذه بمنزلة نية السجدة للركعة الأولى ويرتفض
~~ركوعه الثاني فعليه أن يقضى الركعة الثانية بركوع وزعم بعض مشايخنا أن جواب
~~هذا الفصل فيما إذا لم يركع مع الامام الثانية (قال) رضي الله عنه والصحيح
~~عندي أنه سواء ركع معه أو لم يركع إذا سجد قبله فان سجوده للركعة الأولى
~~وكذلك لو سجد بعد ما رفع الامام رأسه من الركوع ينوى اتباعه في الثانية
~~كانت للأولى وان سجد مع الامام في الثانية ينوى الأولى فهي للأولى أيضا
~~لأنه لم يقصد متابعة الامام وإنما قصد أداء ما سبقه الامام به وله ما نوى
~~وإن كان ركع في الثانية وسجد ينوي اتباعه وهو ساجد فهي الثانية وبقوله هو
~~ساجد تبين ان الصحيح من الجواب فيما سجد قبله أنها للأولى سواء ركع أولم
~~يركع. ولو أن اماما كبر يوم الجمعة ومعه قوم متوضؤون فلم يكبروا معه حتى
~~دخل قوم المسجد فأحدث هؤلاء وكبر الذين دخلوا فصلاتهم تامة لان الامام حين
~~كبر كان مستجمعا لشرائط الجمعة فان من شرط الجمعة الجماعة والقوم الذين
~~كانوا معه قد كانوا مستعدين للجمعة فانعقدت تحريمته للجمعة ثم مشاركة
~~الفريق الآخر معه ومشاركة الفريق الأول أن لو كبروا معه سواء فان أحدث
~~الذين كانوا معه قبل أن يجئ أولئك ثم جاؤوا فكبروا قبل أن يخرج هؤلاء من
~~المسجد فصلاتهم تامة أيضا لان الذين أحدثوا لو وجدوا الماء في المسجد
~~فتوضأوا واقتدوا به كانت صلاتهم تامة فكذلك الفريق الثاني وهذا لان سبق
~~الحدث لما كأن لا ينافي صفة الإمامة عن الامام ما دام في المسجد لا ينافي
~~الاستعداد للجمعة عن القوم ما داموا في المسجد وان كانوا على غير وضوء فكبر
~~الامام ثم جاء قوم آخرون فدخلوا معه فعليه أن يستقبل بهم التكبير والا لم
~~يجزه لأنه حين كبر لم يكن مستجمعا ms0480 جميع شرائط الجمعة فان نصاب الجماعة لا
~~يتم في الجمعة بالمحدثين فانعقدت تحريمته للظهر ثم لا تتحول إلى الجمعة
~~باقتداء القوم به ما لم يجدد التكبير ولو أن أميرا قدم والوالي الأول يخطب
~~فاستمع الخطبة والأول لا يعلم به ثم تقدم الأول فأدى الفرض فصلاتهم تامة
~~لان الأول لا ينعزل ما لم يعلم بقدوم الثاني فإنما صلى بهم وهو امام وإن
~~كان الأول قد علم بقدوم هذا فان أمره الآخر أن يعتزل الصلاة لم تجزهم
~~صلاتهم لأنه كما علم بالعزل صار كغيره من الرعية وان تقدم الثاني فصلى
~~الجمعة لم يجزهم إلا أن يعيد الخطبة لان الثاني لما نهي الأول عن الصلاة
~~صار هو كغيره من الرعية PageV02P119
# فلا يعتد بخطبته والثاني لم يخطب ومن شرط الجمعة الخطبة وإن كان الثاني
~~أمره بان يمضى في خطبته ففعل ثم تقدم الآخر فصلى بهم أجزأهم لان خطبة الأول
~~بأمر الثاني كخطبة الثاني بنفسه وهذا إذا كان الثاني شهد خطبة الأول فإن لم
~~يشهد لم تجزئهم الجمعة لان شرط الجمعة انعدم في حق الثاني حين لم يشهد
~~الخطبة إلا أن يأمر الأول بأن يصلى أو تقدم الأول واقتدى به الثاني يكون
~~ذلك منه دليل الرضا بإمامته ودليل الرضا كصريح الرضا فيجزيهم حينئذ لان من
~~افتتح الجمعة كان مستجمعا لشرائطها. ولو أن أميرا فتح أبواب القصر وأمر
~~المؤذن فأذن فجمع بالناس في قصره فإنه يجزيهم والمراد من فتح أبواب القصر
~~الاذن للعامة بالدخول وقد أدى الجمعة وهو مستجمع لشرائطها ولكنه مسئ فيما
~~صنع لان الموضع المعد لإقامة الجمعة فيه المسجد وقد جفا ذلك الموضع وفى
~~فعله نوع ترفع حيث لم يخرج من قصره إلى المسجد ففعله هذا مخالف فعل السلف
~~فكان مسيئا في ذلك وإن لم يفتح باب قصره ولم يأذن للناس بالدخول وصلى بحشمه
~~ومواليه لم يجزهم لان من شرط الجمعة الاذن العام ولم يوجد وإنما جعلنا
~~الاذن العام شرطا لأنه مأمور بأن يصلى الجمعة بأهل المصر فان موضع إقامة
~~الجمعة فيه المصر وإذا ms0481 لم يفتح باب قصره ولم يأذن للناس بالدخول لم يكن
~~مصليا بأهل المصر وإنما جعلنا السلطان شرطا في الجمعة لئلا يفوت بعض أهل
~~المصر على البعض صلاة الجمعة لذلك لا يكون للسلطان ان يفوت الجمعة على أهل
~~المصر فلهذا شرطنا الاذن العام في ذلك. ولو أمر الأمير انسانا فصلى بالناس
~~الجمعة في المسجد الجامع وانطلق في حاجة له ثم دخل المصر في بعض المساجد
~~فصلى الجمعة قال يجزئ أهل المسجد الجامع لان خليفته مستجمع لشرائط الجمعة
~~وقد صلى بأهل المصر ولا يجزئه صلاته إلا أن يكون علم الناس بذلك بان أذن
~~لهم أذنا عاما في الصلاة معه فحينئذ يجوز لأنه لا يكون مستجمعا شرائط
~~الجمعة الا بذلك (قال) وهذا إقامة الجمعة في موضعين واختلفت الروايات في
~~إقامة الجمعة في موضعين في مصر واحد فالصحيح من قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله تعالى أنه يجوز إقامة الجمعة في مصر واحد في موضعين وأكثر من ذلك وعن
~~أبي يوسف رحمه الله تعالى فيه روايتان في احدى الروايتين تجوز في موضعين
~~ولا يجوز في أكثر من ذلك وفي الرواية الأخرى لا يجوز إقامة الجمعة في مصر
~~واحد في موضعين إلا أن يكون في وسط المصر نهر عظيم كما هو ببغداد فحينئذ
~~يكون كل؟؟ حكم مصر على حدة PageV02P120
# ووجه هذه الرواية أن في زمن رسول الله صلى الله عليه وسلم والخلفاء بعده
~~فتحت الأمصار ولم يتخذ أحد منهم في كل مصر أكثر من مسجد واحد لإقامة الجمعة
~~ولو جاز اقامتها في موضعين جاز في أكثر من ذلك فيؤدى إلى القول بأن يصلى
~~أهل كل مسجد في مسجدهم وأحد لا يقول بذلك وفي تجويز إقامة الجمعة في موضعين
~~في مصر واحد تقليل الجماعة وإقامة الجمعة من أعلام الدين فلا يجوز القول
~~بما يؤدى إلى تقليلها. ووجه الرواية الأخرى أن المصر قد يكون متباعد
~~الجوانب فيشق على الشيوخ والضعفاء التحول من جانب إلى جانب لإقامة الجمعة
~~فلدفع هذه العسر جوزنا اقامتها في موضعين والأصل فيه حديث ms0482 علي رضي الله عنه
~~حين خرج يوم العيد إلى الجبانة استخلف من يصلى بالضعفة في المسجد الجامع
~~وما ثبت بالضرورة يتقدر بقدرها وهذه الضرورة ترتفع بتجويزها في موضعين فلا
~~نجوزها في أكثر من ذلك وجه قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم لا جمعة ولا تشريق الا في مصر جامع فإنما شرط
~~لإقامة الجمعة المصر الواحد وهذا الشرط في حق كل فريق ولان الحرج مدفوع وفى
~~القول بأنه لا تجوز اقامتها الا في موضع واحد معنى الحرج ومعنى تهييج
~~الفتنة فقد يكون بين أهل مصر واحد اختلاف على وجه لو اجتمعوا في موضع كان
~~ذلك سببا لتهييج الفتنة وقد أمرنا بتسكينها فلهذا جوزنا اقامتها في موضعين
~~وأكثر من ذلك ولو خرج الامام يوم الجمعة إلى الاستسقاء وخرج معه ناس كثير
~~وخلف انسانا فصلى بهم في المسجد الجامع وصلى هو بمن معه الجمعة في الجبانة
~~وهو على غلوة من المصر فصلاة الفريقين جائزة لان فناء المصر في حكم جوف
~~المصر فكان هذا وما لو صلى الامام في جوف المصر سواء ثم المصر كما يشترط
~~لإقامة الجمعة يشترط لإقامة صلاة العيد وهو إنما يؤدى في الجبانة على غلوة
~~من المصر أو أكثر من ذلك فكذلك تجوز إقامة الجمعة في مثل هذا الموضع * فان
~~قيل أليس في حق المسافر هذا الموضع في حكم المفازة لا في حكم جوف المصر حتى
~~أن من خرج من أهل هذا المصر على نية السفر يصلى صلاة المسافرين في هذا
~~الموضع ومن قدم مسافرا من أهل هذا المصر فانتهى إلى هذا الموضع صلى صلاة
~~المسافرين أيضا فكذلك في حق إقامة الجمعة ينبغي أن يجعل هذا الموضع بمنزلة
~~المفازة قلنا فناء المصر موضع معد لحوائج أهل المصر بإقامتهم في المصر لا
~~بإقامتهم في فنائها وإنما يتغير فرض المسافر بالإقامة فيعتبر فيه موضع
~~الإقامة وهو ما بين الأبنية وأما إقامة صلاة الجمعة والعيدين PageV02P121
# من حوائج أهل المصر وهذا موضع معد لذلك فيجعل في حق ms0483 هذا الحكم فناء المصر
~~كجوف المصر. رجل صلى الظهر في منزله يوم الجمعة ثم راح إلى الجمعة قد بينا
~~هذه المسألة بفصولها في كتاب الصلاة والذي زاد هنا حرف واحد وهو ما إذا كان
~~خروجه من أهله بعد فراغ الامام من الجماعة وأجاب بأنه لا ينتقض ظهره ومعنى
~~هذا انه إذا كان سعى في داره قبل فراغ الامام من الجمعة ففرغ منها قبل أن
~~يخرج هو من باب داره فإنه لا يرتفض ظهره بالاتفاق لان أبا حنيفة رحمه الله
~~تعالى جعل السعي إلى الجمعة على الخصوص بمنزلة ادراك الجمعة في ارتفاض
~~الظهر وسعيه في داره لا يكون في الجمعة على الخصوص وإنما سعيه إلى الجمعة
~~على الخصوص بعد خروجه من باب داره ولم يوجد ذلك حين خرج بعد فراغ الامام من
~~الجمعة. ولو أحدث الامام بعد ما دخل في الصلاة فتقدم رجل وأتم الصلاة
~~بالقوم أجزأهم بمنزلة ما لو قدمه الامام وقد بينا هذا في سائر الصلوات أن
~~تقدم بعض القوم كتقديم الامام لحاجتهم إلى أصلاح الصلاة وهذا المعنى موجود
~~في الجمعة بل أظهر فان هنا لو فسدت صلاتهم لم يقدروا على استقبالها بأنفسهم
~~بخلاف سائر الصلوات وهذا بخلاف ما لو أحدث الامام قبل أن يدخل في الصلاة
~~فتقدم رجل من العوام من غير أن يقدمه الامام فإنه لا يجزيهم لان المتقدم
~~هنا يحتاج إلى افتتاح الجمعة ولا يصح افتتاح الجمعة ممن لا يكون مستجمعا
~~لشرائطها ومن شرائطها السلطان فلهذا لا يجزيهم إلا أن يكون المتقدم ذا
~~سلطان فأما في الأول فحاجة المتقدم إلى البناء على الصلاة ولا يعتبر
~~استجماع الشرائط في حق من بنى على الصلاة وهو نظير ما لو قدم الامام رجلا
~~لم يشهد الخطبة فإن كان ذلك بعد الشروع في الصلاة صح تقديمه وإن كان قبل
~~الشروع فيها لم يصح تقديمه. يوضحه أن الامام حين افتتح بهم الجمعة فقد صار
~~مستعينا بهم فيما يعجز هو عن اقامته بنفسه وذلك دلالة الاذن منه لكل واحد
~~من القوم في ms0484 التقدم لاتمام الصلاة عند سبق الحدث وهذا المعنى لا يوجد قبل
~~دخوله في الصلاة فلا يكون تقدمه باذن الامام ولو أن الامام قدم رجلا لم
~~يشهد الخطبة قبل أن يدخل في الصلاة لم يجز له ان يصلى بهم الجمعة لأنه غير
~~مستجمع لشرائطها فان قدم هذا المقدم غيره ممن شهد الخطبة فصلى بهم الجمعة
~~قال هنا يجزيهم لأنه مستجمع لشرائط الجمعة وفى غير هذا الموضع لا يجزيهم
~~وهو الأصح لان الاستخلاف إنما يصح ممن يملك إقامة الجمعة بنفسه والذي لم
~~يشهد الخطبة PageV02P122
# لا يملك اقامتها بنفسه فهو نظير ما لو قدم صبيا أو امرأة فقدم هذا المقدم
~~غيره وإن كان الامام إنما قدم من لم يشهد الخطبة بعد ما دخل في الصلاة
~~أجزأهم لان خليفته يبنى على صلاته واستجماع الشرائط غير معتبر في البناء
~~ولأنه لما صح تحرمه للجمعة التحق بمن شهد الخطبة في الحكم وهذا هو الأصح
~~وقد قال إن تكلم هذا المقدم استقبل بهم الجمعة وهو يحتاج الآن إلى افتتاح
~~الجمعة فعرفنا أن المعنى الصحيح ما قلنا إنه لما صح تحرمه للجمعة صار هو
~~بمنزلة من شهد الخطبة في الحكم والله أعلم * (باب صلاة العيدين) * (قال)
~~رضي الله عنه ولو أن رجلا أدرك الركعة الثانية من العيد مع الامام فكبر ثم
~~رعف فتوضأ ثم جاء وقد صلى الإمام قال يقوم مقدار القراءة ثم يكبر ثلاثا ثم
~~يركع بالرابعة وهذا لأنه لاحق في الركعة الثانية مسبوق في الركعة الأولى
~~فإنما يبدأ بما هو لاحق فيه وهي الركعة الثانية فيقضيها بغير قراءة والذي
~~قال إنه يقوم مقدار القراءة على طريق الاستحباب فأما فرض القيام فيتأدى
~~بأدنى ما يتناوله الاسم فإذا فرغ من هذه الركعة قام فقضى الركعة الأولى
~~بقراءة لأنه مسبوق فيها ثم ذكر ههنا أنه يبدأ بالقراءة فيها ثم بالتكبير
~~وذكر بعد هذا هذه المسألة في الكتاب وقال يبدأ بالتكبير ثم بالقراءة ففيها
~~روايتان كلاهما في صفحة واحدة فالرواية التي قال يبدأ فيها بالتكبير جواب
~~القياس لأنه إنما يقضى ms0485 ما فاته فيقضيه كما فاته والرواية التي قال يبدأ
~~فيها بالقراءة جواب الاستحسان وهو أظهر الروايات على ما ذكره في كتاب
~~الصلاة والجامع والزيادات والسير الكبير وقد بينا وجوه هذا في كتاب الصلاة.
~~وإذا صلى الرجل مع الامام في العيد ركعة ثم تكلم فلا قضاء عليه في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى ولم يذكر قولهما في الكتاب وقد ذكرنا في بعض النوادر
~~أن عليه قضاء ركعتين في قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى وجه قولهما
~~أنه بالشروع التزم أداء ركعتين ولو التزم ذلك بالنذر كان عليه أداؤهما
~~فكذلك إذا التزم ذلك بالشروع وقياسا بسائر الصلوات وأبو حنيفة رحمه الله
~~تعالى يقول هو بالشروع ما قصد أداء شئ ليس عليه وإنما قصد إقامة ما هو من
~~اعلام الدين وذلك مستحق على جماعة المسلمين فكان هذا في المعنى بمنزلة
~~الشروع في أداء الفريضة وذلك لا يلزمه شيئا ليس PageV02P123
# عليه فكذلك هذا الشروع والمعنى أنه قصد الاسقاط لا الالتزام. ألا ترى أن
~~من شرع في صلاة الجمعة مع الامام ثم تكلم لم يلزمه الا ما يلزمه قبل الشروع
~~وهو أداء الظهر فكذلك هنا. يوضحه أنا لو أوجبنا عليه القضاء فاما أن يقضى
~~مع التكبيرات أو بدون التكبيرات ولا يمكنه أن يقضى مع التكبيرات لان ذلك
~~غير مشروع الا في صلاة العيد والمنفرد لا يتمكن من أداء صلاة العيد ولا
~~يجوز أن يقضيه بدون التكبيرات لان القضاء بصفة الأداء وردوا هذه المسألة
~~إلى الخلاف الذي بينا في كتاب الصوم أن من شرع في صوم يوم النحر ثم أفسده
~~لم يلزمه القضاء في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وعندهما يلزمه قضاء يوم
~~آخر وهذا في المعنى متقارب فان أبا حنيفة رحمه الله يقول لا يلزمه القضاء
~~بغير صفة الأداء ولا يمكن ايجاب القضاء عليه بصفة الأداء وهما يعتبران
~~الأصل لايجاد القضاء بدون الصفة فكذلك هنا ثم ذكر باب التكبير في أيام
~~التشريق ولم يذكر فيه من المسائل إلا ما بينا في كتاب ms0486 الصلاة وذكر باب صلاة
~~الخوف أيضا ومسائله عين ما بينا في كتاب الصلاة إلا أنه نص هنا على قول أبى
~~يوسف رحمه الله أنه لا تجوز صلاة الخوف بصفة الذهاب والمجئ اليوم إنما كان
~~ذلك في زمن رسول الله صلى الله عليه وسلم خاصة وهذا القول لم يذكره في كتاب
~~الصلاة وقد بينا المسألة هناك ثم ذكر أن الامام لو رعف في الركعة الثانية
~~فقدم رجلا من الطائفة الثانية فإنه يصلى بقية صلاة الامام ثم ينفتل هو ومن
~~خلفه فيقومون بإزاء العدو وهذا لا يشكل في حق القوم لأنهم الطائفة الثانية
~~فأوان انصرافهم من الصلاة إلى العدو عند تمام صلاة الامام فأما في حقه
~~فنقول هو خليفة الامام في اتمام بقية صلاته وقد فعل ففيما وراء ذلك هو من
~~جملة الطائفة الثانية فلهذا ينصرف مع الطائفة الثانية ثم يعود معهم لاتمام
~~صلاته والله سبحانه وتعالى أعلم * (باب صلاة المريض) * (قال) ولو أن مريضا
~~يصلى بالايماء فأم قوما يومئون وقوما يسجدون فإنه تجوز صلاته وصلاة من هو
~~في مثل حاله ولا تجوز صلاة من يسجد الا على قول زفر رحمه الله تعالى وقد
~~بينا هذا في كتاب الصلاة أن المقتدى يبنى صلاته على صلاة الامام ويجوز بناء
~~الضعيف على الضعيف ولا يجوز بناء القوى على الضعيف ثم فرع على هذا الأصل
~~هنا فقال إذا كان PageV02P124
# الامام مستلقيا يومئ إيماء وخلفه من يومئ مستلقيا ومن يومئ قاعدا فإنه
~~تجوز صلاته وصلاة من هو في مثل حاله ولا تجوز صلاة القاعد لما فيه من بناء
~~القوى على الضعيف فان حال المستلقى في الايماء دون حال القاعد. ألا ترى أنه
~~لا يجوز الايماء مستلقيا ممن يقدر على القعود في الناقلة ولا في المكتوبة
~~وبهذا الحرف يفرق أبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله تعالى بين هذا وبين
~~اقتداء القائم بالقاعد الذي يركع ويسجد فإنهما يجوزان هناك لان حال الامام
~~قريب من حال المقتدى حكما ألا ترى أنه يجوز أداء النفل قاعدا مع القدرة على
~~القيام ms0487 مع أن أبا يوسف رحمه الله تعالى ذكر في الأمالي ان القياس أن لا
~~يجوز اقتداء القائم بالقاعد وإنما جوزنا ذلك بخلاف القياس بالسنة فان آخر
~~صلاة صلاها رسول الله صلى الله عليه وسلم بأصحابه في المسجد كان هو قاعدا
~~وهم خلفه قيام والمخصوص من القياس بالأثر لا يلحق به الا ما يكون في معناه
~~من كل وجه وهذا ليس في معنى المنصوص من كل وجه على ما بينا فلهذا أخذنا فيه
~~بالقياس. ولو افتتح المكتوبة وهو صحيح مع الامام قاعدا ثم قام فلم يعد
~~التكبير فصلاته فاسدة وكذلك لو مرض بعد ما كبر ولم يستطع القيام إلا أن
~~يعيد التكبير بعد أن يقوم أو بعد ما يعجز عن القيام لان القيام شرط عند
~~التحرم في حق من يقدر عليه وقد انعدم ذلك فلم تنعقد تحريمته للمكتوبة الا
~~ان يجدد التكبير لها بعد العجز وهو نظير ما لو افتتح صلاة الظهر قبل زوال
~~الشمس ثم زالت الشمس فأداها لم يجزه عن المكتوبة لانعدام شرطها وهو الوقت
~~عند الافتتاح الا ان يجدد التكبير بعد زوال الشمس فهذا مثله والله سبحانه
~~وتعالى أعلم * (باب الصلاة على الجنازة) * (قال) رضي الله عنه ولو أن رجلا
~~صلى على جنازة وهو مريض قاعدا وصلى القوم معه قياما فإنه يجزئهم في قول أبي
~~حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى ولا يجزى في قول محمد وزفر رحمهما الله
~~تعالى لان القيام فرض في حق من يقدر عليه في صلاة الجنازة كما هو فرض في
~~سائر المكتوبات وقد بينا اقتداء القائم بالقاعد انه على الاطلاق في سائر
~~المكتوبات وكذلك اقتداء القائم بالقاعد في التطوعات كالقيام في شهر رمضان
~~فإنه على الخلاف فكذلك في صلاة الجنازة إلا أن معنى قول محمد رحمه الله
~~تعالى ههنا لا يجزى أنه لا يجزى PageV02P125
# القوم فاما الصلاة على الجنازة فتتأدى بأداء الامام وحده لان الجماعة
~~ليست بشرط للصلاة على الجنازة والامام الذي صلى قاعدا عليها كان مريضا
~~فجازت صلاته والصلاة على الجنازة فرض ms0488 على الكفاية تسقط بأداء الواحد إذا
~~كان هو الولي وليس للقوم ان يعيدوا بعد ذلك. ولو أن جنازة تشاجر فيها قوم
~~أيهم يصلى عليها فوثب رجل غريب فصلى عليها وصلى معه بعض القوم فصلاتهم تامة
~~وان أحب الأولياء أعادوا الصلاة لان حق الصلاة على الجنازة للأولياء فلا
~~يكون لغيرهم أن يبطل حقهم وهم بمنزلة ما لو صلى غير أهل المسجد المكتوبة
~~بالجماعة في المسجد كأن لأهل المسجد حق الإعادة بخلاف ما إذا صلى فيه أهل
~~المسجد فإنه ليس لغيرهم حق الإعادة بعد ذلك فإن كان حين افتتح الرجل الغريب
~~صلاة الجنازة اقتدى به بعض الأولياء فليس لمن بقي منهم حق الإعادة لان الذي
~~اقتدى به رضى بإمامته فكأنه قدمه ولكل واحد من الأولياء حق الصلاة على
~~الجنازة كأنه ليس معه غيره لان ولايته متكاملة فإذا سقط بأداء أحدهم لم يكن
~~للباقين حق الإعادة. وقد بينا في كتاب الصلاة جواز أداء الصلاة على الجنازة
~~بالتيمم في المصر زاد ههنا فقال وكذلك لو كان هو بنفسه الامام وقد روى
~~الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى انه لا يجوز للامام أن يصلى على
~~الجنازة بالتيمم في المصر قال عيسى رحمه الله تعالى وهو الصحيح لان التيمم
~~إنما يجوز في حال عدم الماء فاما مع وجود الماء فلا يكون طهارة إلا عند
~~الضرورة وهو خوف الفوت وهذا لم يوجد في حق الامام الذي يكون حق الصلاة على
~~الجنازة له لان الناس ينتظرونه ولو لم يفعلوا كان له حق إعادة الصلاة عليها
~~فلا يجزيه الأداء بالتيمم مع وجود الماء وجه ظاهر الرواية حديث ابن عباس
~~رضي الله عنه إذا فجئتك جنازة وأنت على غير وضوء فتيمم وصل عليها ولان
~~الامام قد يحتاج إلى ذلك كما يحتاج إليه القوم فإنه عند كثرة لزحام ربما
~~يلحقه الحرج إذا ذهب إلى موضع الماء ليتوضأ أولا ينتظره الناس فيصلون عليها
~~ويدفنون الميت قبل أن يفرغ هو من الطهارة ولو أنتظره الناس ربما يلحقهم
~~الحرج في ذلك فلدفع الحرج ms0489 جوزنا له الأداء بالتيمم فإنما التيمم إنما جعل
~~طهارة لدفع الحرج قال الله تعالى ما يريد الله ليجعل عليكم من حرج الآية
~~وفيه معني آخر في حق القوم وهو ان الصلاة على الجنازة دعاء وليست بصلاة على
~~الحقيقة فإنه ليس فيها أركان الصلاة من القيام والقراءة والركوع والسجود
~~والطهارة شرط صلاة مطلقة فكان ينبغي أن تتأدى الصلاة PageV02P126
# على الجنازة بغير طهارة بمنزلة الدعاء ولكن لكونها صلاة تسمية شرطنا فيها
~~نوع طهارة وفى هذا المعنى لا فرق بين الامام والقوم. وعلى هذا قال لو كان
~~جنبا في المصر تيمم وصلى عليها أيضا لأنها بمنزلة الدعاء وذلك صحيح من
~~الجنب إلا أنه أمره بان يتيمم لها كما تيمم رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~لرد السلام في حديث معروف بيناه في الصلاة. فان تيمم وصلى على الجنازة ثم
~~أتى بجنازة أخرى فان تمكن من أن يتوضأ فلم يفعل أعاد التيمم للصلاة على
~~الجنازة ثانيا لأنه لما تمكن من استعمال الماء فقد انتهى تيممه الأول ولو
~~لم يتمكن من ذلك وخاف ان اشتغل بالوضوء أن تفوته الصلاة على الجنازة ثانيا
~~فعلى قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى يصلى عليها بذلك التيمم
~~وعلى قول محمد رحمه الله تعالى يعيد التيمم على كل حال لان تيممه الأول كان
~~لحاجته إلى احراز الصلاة على الجنازة الأولى وقد حصل مقصوده بالفراغ منها
~~فانتهى حكم ذلك التيمم ثم حدثت له حاجة جديدة إلى احراز الصلاة على الجنازة
~~الثانية فيلزمه أن يتيمم لها لان الثابت بالضرورة يتقدر بقدر الضرورة
~~ويتجدد بتجديدها وقاس بما لو تمكن من الوضوء بين الصلاتين وجه قولهما أن
~~المعنى الذي لأجله جوزنا الصلاة على الجنازة الأولى بالتيمم قائم بعد وهو
~~خوف الفوت فيبقى تيممه ببقاء المعنى بخلاف ما إذا تمكن من الطهارة بين
~~الصلاتين. يوضحه ان التيمم بعد ما صح لا ينتقض الا بالقدرة على استعمال
~~الماء وهو لم يقدر على استعمال الماء بالفراغ من الصلاة على الجنازة الأولى
~~إذا كان يخاف فوت ms0490 الثانية بخلاف ما إذا تمكن من الطهارة بينهما وإذا ثبت
~~أنه غير متمكن من استعمال الماء كان فرض استعمال الماء ساقطا عنه فيكون
~~وجود الماء وعدمه في حقه سواء. وان صلى على جنازة فكبر تكبيرة ثم جئ بأخرى
~~فوضعت إلى جنبها فان كبر الثانية ينوى الصلاة على الأولى أو عليهما أو لا
~~نية له فهو في الصلاة على الأولى على حاله يتمها ثم يستقبل الصلاة على
~~الجنازة الثانية لأنه نوى ما هو موجود وعند عدم النية يكون فعله مما هو
~~مستحق عليه والمستحق عليه اتمام الصلاة على الأولى وان كبر ينوى الصلاة على
~~الجنازة الثانية فهو رافض للأولى شارع في الصلاة على الجنازة الثانية لان
~~الصلاة على كل جنازة فرض على حدة ومن كان في فريضة فكبر ينوى فريضة أخرى
~~كان رافضا للأولى شارعا في الثانية فهذا مثله. ولو أن امرأة حائضا انقطع
~~عنها الدم في مصر فتيممت فصلت على جنازة فإن كانت أيامها عشرا فذلك يجزئها
~~لأنا تيقنا بخروجها من الحيض بمضي أيامها وإنما بقي عليها الاغتسال فقط فهي
~~بمنزلة الجنب في ذلك وكذلك PageV02P127
# ان كانت أيامها دون العشر وقد مضى عليها وقت صلاة كامل بعد ما انقطع عنها
~~الدم لأنها صارت طاهرة حكما حتى وجبت الصلاة دينا في ذمتها ولهذا حل للزوج
~~غشيانها وحكم بخروجها من العدة فأما إذا كانت أيامها دون العشر ولم يمض
~~عليها وقت صلاة كامل فإنه لا تجزئها الصلاة على الجنازة بالتيمم لأنها لم
~~تخرج من الحيض حقيقة ولا حكما ولهذا لا يحل للزوج أن يقربها ولا ينقطع حق
~~الرجعة بنفس انقطاع الدم وإذا كانت حائضا حكما فليس للحائض أن تصلى على
~~الجنازة إلا أن تكون في سفر وهي عادمة للماء فحينئذ لها ان تتيمم بعد
~~انقطاع الدم وتصلى على الجنازة لان التيمم في حقها بمنزلة الاغتسال في هذا
~~المكان ولهذا يجوز لها أداء المكتوبة بالتيمم فكذلك الصلاة على الجنازة ثم
~~هذا على أصل محمد رحمه الله تعالى ظاهر فإنه يقول الرجعة تنقطع بنفس ms0491 التيمم
~~وعلى أصل أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى الرجعة وان كانت لا تنقطع
~~بنفس التيمم ولكن التيمم طهارة بالنص في حكم الصلاة والصلاة على الجنازة
~~دون سائر الصلوات فمن ضرورة كونه طهارة في حق سائر الصلوات أن يكون طهارة
~~في الصلاة على الجنازة أيضا فان غسل ميت وبقي منه عضو لم يصبه الماء فكفن
~~فإنه يخرج من الكفن فيغسل ذلك الموضع ثم يكفن لان بقاء العضو الكامل في حكم
~~الاغتسال كبقاء جميع البدن حتى لا تنقطع الرجعة إذا اغتسلت المرأة وبقي
~~منها عضو فيكون هذا وما لو كفن قبل أن يغسل سواء وهناك يخرج من الكفن ويغسل
~~لأنه في أيديهم على حاله بعد ما كفن فلا يسقط فرض غسله بخلاف ما بعد الدفن
~~فإنه خرج من أيديهم حين أهالوا التراب عليه فيسقط فرض الغسل عنه وإن كان
~~بقي موضع أصبع أو نحو ذلك فإنه لا يخرج من الكفن لأجل ذلك في قول أبي حنيفة
~~وأبي يوسف رحمهما الله تعالى وفى قول محمد رحمه الله تعالى يخرج فيغسل ذلك
~~الموضع لان بقاء اللمعة كبقاء جميع البدن في حكم الصلاة في اغتسال الحي
~~فكذلك في غسل الميت وهذا لان البدن في حكم الطهارة كشئ واحد فكما لا يتجزأ
~~حكم الغسل في البدن وجوبا فكذلك لا يتجزأ سقوطا وما بقي شئ منه قل أو كثر
~~كانوا مخاطبين بغسله وقيام الخطاب بغسله عذر لهم في الاخراج من الكفن فكان
~~هذا وما لو علموا به من قبل التكفين سواء وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله
~~تعالى يقولان لا يتيقن بقيام فرض الغسل عليهم لان ذلك القدر مما يسرع إليه
~~الجفاف فلعله وصل إليه الماء ثم جف وقد اعتبرنا هذا المعنى في حكم الرجعة
~~فقلنا بانقطاع الرجعة عند بقاء اللمعة لهذا فكذلك في PageV02P128
# حكم الاخراج من الكفن لان ذلك نوع بأس لا يجوز الاقدام عليه إلا عند تحقق
~~الضرورة. يوضحه أن ذلك القليل يتأدى فرض الغسل فيه بدون استعمال ماء جديد
~~بأن تحول البلة ms0492 من موضع آخر إليه على ما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~اغتسل ثم رأى لمعة على بدنه فغسلها بحمة أي أخذ البلة منها فغسل تلك اللمعة
~~فإذا ثبت أنه لا يجب عليهم استعمال ماء جديد في غسله كان هذا وما لو فرغوا
~~من غسله سواء فلا يجوز اخراجه من الكفن بخلاف ما إذا بقي عضو أو أكثر منه.
~~ولو خرج شئ من الميت بعد ما غسل فإنه يغسل ذلك عنه على سبيل إماطة الأذى
~~ولا يعاد غسله لان الميت لا يحدث ولا يجنب. ولو أن صبيا حمل في سفط على
~~دابة فصلوا عليها وهو على الدابة لم تجزهم صلاتهم لأنهم أمروا بالصلاة على
~~الجنازة وهم إنما صلوا على الدابة هذا استحسان وفي القياس يجوز وهو نظير
~~القياس والاستحسان فيما إذا كان المصلى على الدابة فان في القياس يجوز لان
~~الصلاة على الميت دعاء ودعاء الراكب والنازل سواء وفى الاستحسان لا يجوز
~~لان الركن في الصلاة على الجنازة التكبيرات والقيام فكما لا تتأدى بدون
~~التكبيرات لا تتأدى بدون القيام من غير عذر وإذا ثبت هذا فيما إذا كان
~~المصلى على الدابة فكذلك إذا كان الميت على الدابة والله سبحانه وتعالى
~~أعلم بالصواب * (باب الصلاة بمكة) * (قال) رضي الله عنه رجل أهل بعمرة ثم
~~صلى مع الامام بعرفة الظهر ثم أهل بحجة ثم صلى العصر معه لم يجزه إلا أن
~~يصلى الصلاتين معه جميعا وهو مهل بالحج في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~وذكر في اختلاف زفر ويعقوب رضي الله عنهما أن على قول زفر رضي الله عنه
~~يجزئه وهو قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ففيه روايتان عن أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى وهكذا عن أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى فيه روايتان وجه
~~الرواية التي قال يجوز ان التغير أنما حصل في العصر من حيث إنه معجل على
~~وقته ولا تغير في الظهر لأنه مؤدى في وقته فإنما يشترط الاحرام بالحج فيما
~~وقع فيه التغير ولان الاحرام ms0493 بالحج شرط الجمع بين الصلاتين وإنما يحصل
~~الجمع بأداء العصر دون الظهر وجه الرواية الأخرى أن من شرط صحة العصر في
~~هذا اليوم تقديم الظهر عليه على وجه الصحة بدليل أنه لو صلى الظهر ثم العصر
~~وكان اليوم يوم غيم ثم تبين أنه صلى الظهر قبل الزوال والعصر بعد الزوال لم
~~يجزه PageV02P129
# العصر وكذلك لو صلى الظهر ثم جدد الوضوء ثم صلى العصر ثم تبين أنه صلى
~~الظهر بغير وضوء لم يجزه العصر فثبت أن من شرط صحة العصر تقديم الظهر عليه
~~والاحرام بالحج شرط لأداء العصر فيشترط لأداء الظهر أيضا كالخطبة يوم
~~الجمعة فإنه لما كان من شرط صحة الجمعة تقدم الخطبة والسلطان شرط لإقامة
~~الجمعة كان شرطا لإقامة الخطبة أيضا. يوضحه أن الجمع بين الصلاتين للحاجة
~~إلى امتداد الوقوف وإنما يحتاج إلى ذلك المحرم بالحج فيشترط الاحرام بالحج
~~لهذا الجمع ثم الجمع إنما يحصل بهما جميعا فيشترط الاحرام فيهما. ولو أن
~~أمير الموسم جمع بمكة وهو مسافر جاز لأنه فوض إليه أمر المسلمين فلا يكون
~~هو دون القاضي وصاحب الشرط في إقامة الجمعة بمكة ولو صلى بهم بمنى لم يجزهم
~~لأنه مسافر أمر بإقامة المناسك ومن أمر بإقامة الجمعة وحقيقة الفرق أن مكة
~~مصر وأهلها يحتاجون إلى إقامة الجمعة فمن كان ذا سلطان فهو يملك إقامة
~~الجمعة مسافرا كان أو مقيما وأما أهل منى فلا يحتاجون إلى إقامة الجمعة
~~لأنه ليس عليهم ذلك فلا يكون لأمير الموسم أن يقيم الجمعة بمنى فإن كان
~~أمير مكة أو أمير الحجاز أو الخليفة حج بنفسه ففي إقامة الجمعة له بمنى
~~خلاف قد بيناه في كتاب الصلاة . فان صلى الظهر والعصر بعرفات ولم يخطب
~~أجزأه لأن هذه خطبة وعظ وتذكير وتعليم لبعض ما يحتاج إليه في ذلك الوقت
~~فتركه لا يمنع جواز الصلاة كالخطبة في صلاة العيد بخلاف الخطبة في الجمعة
~~فإنه بمنزلة شطر الصلاة على ما قال ابن عمر رضي الله عنه وإنما قصرت الجمعة
~~لمكان الخطبة ثم ينبغي للامام أن ms0494 يخطب في الحج ثلاث خطب خطبة قبل يوم
~~التروية بيوم يخطبها بمكة بعد الظهر وخطبة بعرفات بعد زوال الشمس يوم عرفة
~~قبل صلاة الظهر وخطبة في اليوم الثاني من أيام النحر وهو يوم القر كما روى
~~في حديث عبد الله بن قرظ أن النبي صلى الله عليه وسلم قال أفضل الأيام عند
~~الله تعالى يوم النحر ثم يوم القر يريد اليوم الثاني من أيام النحر سمى
~~بهذا الاسم لان الحاج يقرون فيه بمنى وهذه الخطبة بعد الظهر وقال زفر رحمه
~~الله تعالى يخطب ثلاث خطب خطبة يوم التروية وخطبة يوم عرفة وخطبة يوم النحر
~~وما قلناه أحسن لان في يوم التروية هم يخرجون من مكة إلى منى فلا يتفرغون
~~لسماع الخطبة فينبغي أن يخطب قبل التروية بيوم يعلمهم في هذه الخطبة الخروج
~~من مكة إلى منى ثم من منى إلى عرفات ثم يخطب يوم عرفة يعلمهم في هذه الخطبة
~~كيفية الوقوف بعرفات والإفاضة إلى المزدلفة والوقوف بالمزدلفة والرمي
~~والذبح PageV02P130
# والحلق والرجوع إلى مكة لطواف الزيارة والسعي ثم العود إلى منى ثم يخطب
~~في اليوم الثاني من أيام النحر يعلمهم في هذه الخطبة بقية أعمال الحج فيكون
~~للتعليم يوم وللعمل يوم فكان هذا أحسن مما ذهب إليه زفر رحمه الله تعالى
~~والله أعلم بالصواب * (باب السجدة) * (قال) رضى الله تعالى عنه رجل قرأ آية
~~السجدة في مكان ثم قام فدخل مع الامام في صلاته في موضعه فقرأها الامام
~~فسجدها وسجد هذا الرجل معه فعليه أن يسجد الأولى إذا فرغ من صلاته وفي كتاب
~~الصلاة والجامع يقول ليس عليه أن يسجد الأولى إذا فرغ من صلاته ووجه تلك
~~الرواية أن المتلو آية واحدة والمكان مكان واحد والمؤداة أكمل فان لها
~~حرمتين حرمة الصلاة وحرمة التلاوة ولو كانت المؤداة مثل الأولى نابت عنها
~~فإذا كانت أكمل من الأولى فلان تنوب عنها أولى ووجه هذه الرواية أنهما
~~مختلفتان في الحكم فان إحداهما صلاتية والأخرى ليست بصلاتية فلا تدخل
~~إحداهما في لأخرى كما لو كان ms0495 المتلو آيتين وقيل إنما اختلف الجواب لاختلاف
~~الموضوع فان وضع المسألة ههنا فيما إذا أعادها الامام فيكون هذا الرجل فيما
~~يلزمه بحكم تلاوة الامام تبعا والأولى وجبت عليه بتلاوته مقصودا فلا تتأدى
~~بالتبع وهناك وضع المسألة فيما إذا قام فدخل في الصلاة بنفسه ثم قرأها
~~فيكون كل واحد منهما مقصودا في حقه والمؤداة أكمل فان سها الامام فلم
~~يسجدها فعلى الرجل السجدة لاولى وليس عليه الثانية لان الثانية صلاتية عليه
~~فلا يمكنه أن يؤديها بعد الفراغ من الصلاة ولا في الصلاة لأنه تبع للامام
~~وأما الأولى ففي هذه الرواية لم تدخل في الثانية فعليه أن يؤديها بعد
~~الفراغ من الصلاة. وفى رواية الجامع ليس عليه أن يؤديها لأنها دخلت في
~~الصلاتية فتسقط بسقوط الصلاتية عنه. ولو أن رجلين افتتحا التطوع كل واحد
~~منهما على حياله فقرأ كل واحد منهما سورة لم يقرأها صاحبه وفيها سجدة فسجد
~~كل واحد منهما التي قرأها فعلى كل واحد منهما أن يسجد لما سمع من صاحبه إذا
~~فرغ لان تلك السجدة سماعية في حقه لا صلاتية بمنزلة ما لو سمعها من رجل ليس
~~في الصلاة وان كانا قرأ سورة واحدة فسجد كل واحد منهما لما كان قرأ فليس
~~على كل واحد منهما أن يسجد إذا فرغ لما سمع من صاحبه لان المتلو آية واحدة
~~والمكان PageV02P131
# مكان واحد والمؤداة أكمل لاجتماع الحرمتين لها وان سها كل واحد منهما أن
~~يسجدها في الصلاة فلا سجود على واحد منهما بعد الخروج من الصلاة لان
~~السماعية قد دخلت في الصلاتية بسبب اتحاد السبب وقد سقطت الصلاتية بالخروج
~~منها فتسقط السماعية أيضا . فان قرأ آية السجدة في الصلاة فسجدها ثم فرغ من
~~صلاته فقرأها في مقامه ذلك فلا سجود عليه وفى كتاب الصلاة يقول إذا سلم
~~وتكلم ثم أعادها فعليه سجدة أخرى قيل إنما اختلف الجواب لاختلاف الموضوع
~~فهناك وضع المسألة فيما إذا سلم ولم يتكلم وبمجرد السلام لا ينقطع فور
~~الصلاة ألا ترى أنه يأتي بسجود السهو بعد السلام ms0496 ولو أنه تذكر شيئا من
~~أركان الصلاة بعد السلام كان يأتي به ولا يأتي به بعد الكلام وقيل بل ما
~~ذكر هنا قول أبى يوسف الاخر وما ذكر في كتاب الصلاة قوله الأول وهو قول
~~محمد رحمه الله تعالى وهو نظير الاختلاف فيما إذا قرأها في ركعة وسجد ثم
~~أعادها في ركعة أخرى وقد بينا وجه الروايتين في كتاب الصلاة. ولو أن امرأة
~~انقطع عنها الدم فلم تغتسل حتى سمعت السجدة فليس عليها قضاء تلك السجدة إذا
~~اغتسلت وهذا إذا كانت أيامها دون العشر فاما إذا كانت أيامها عشرا فقد
~~تيقنا بخروجها من الحيض وإنما بقي عليها الاغتسال فقط فهي كالجنب والجنب
~~إذا سمع آية السجدة كان عليه ان يسجدها بعد الاغتسال. وكذلك أن كانت أيامها
~~دون العشر وذهب وقت صلاة منذ انقطع الدم عنها فقد حكمنا بطهارتها حين
~~أوجبنا الصلاة عليها فيلزمها السجدة بالسماع أيضا فاما إذا لم يذهب وقت
~~صلاة بعد ما انقطع الدم وهي في مصر فسمعت آية التلاوة فلا سجود عليها لأنها
~~حائض بعد فان مدة الاغتسال في حقها من جملة الحيض ألا ترى أنه لا ينقطع حق
~~الزوج في الرجعة ما لم تغتسل والحائض لا يلزمها السجدة كما لا تلزمها
~~الصلاة وقد قال بعض مشايخنا إذا تمكنت من الاغتسال فلم تغتسل ثم سمعت آية
~~السجدة يلزمها السجدة لان السماع سبب موجب للسجدة كما أن جزأ من الوقت سبب
~~موجب للصلاة ثم لو أدركت جزأ من الوقت بعد التمكن من الاغتسال تلزمها
~~الصلاة فكذلك إذا سمعت بعد التمكن من الاغتسال. ولو كانت في سفر فان تيممت
~~ثم سمعت فعليها السجدة لان التيمم في حقها بمنزلة الاغتسال في حكم الصلاة
~~فكذلك في حكم السجدة وإن لم تتيمم حتى سمعت فلا قضاء عليها لأنها لم تخرج
~~من الحيض ما لم تتيمم أو يذهب وقت الصلاة. ولو قرأ سجدة ثم PageV02P132
# ارتد ثم أسلم فلا سجود عليه لان الردة تحبط عمله وتجعله ككافر أصلي أسلم
~~الآن في حكم سائر العبادات ms0497 فكذلك في حكم سجدة التلاوة. ولو قرأها الامام في
~~صلاة لا يجهر فيها ولم يسمعها القوم فعليهم ان يسجدوا لأنها وجبت على
~~الامام بالتلاوة وهي صلاتية والمقتدى تبع للامام في أعمال الصلاة فيجب عليه
~~ما هو واجب على الامام وهذا بخلاف ما إذا قرأها على المنبر يوم الجمعة فان
~~هناك لا تجب السجدة على من لم يسمعها لان الخطبة تؤدى في غير تحريمة مشتركة
~~فلا يكون بين القوم والامام فيها متابعة وإنما السبب الموجب للسجدة هناك
~~التلاوة والسماع فلا تجب الا على من تقرر السبب في حقه. ولو قرأها رجل
~~بالفارسية وسمعها قوم لا يفقهون الفارسية وهم في غير الصلاة فعليه وعليهم
~~ان يسجدوها وهذا قياس قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وذكر في الأمالي عن
~~أبي يوسف رحمه الله تعالى قال إنما تجب السجدة ههنا على من يعلم أنه يقرأ
~~آية السجدة ولا تجب على من لا يفهم ذلك وهو قول محمد رحمه الله تعالى أيضا
~~وهذا لان من أصل أبي حنيفة رحمه الله تعالى ان القراءة بالفارسية كالقراءة
~~بالعربية حتى قال يتأدى بها فرض القراءة في الصلاة ولو قرأها بالعربية وجبت
~~السجدة على من سمعها لتقرر السبب ويلزمه أداؤها إذا علم بذلك فكذلك إذا قرأ
~~بالفارسية فاما عندهما فالفارسية ليست بقرآن على الاطلاق ولهذا لا يتأدى
~~فرض القراءة بها في حق من يعرف العربية ويتأدى في حق من لا يعرف العربية
~~فكذلك يجب بهذا السماع السجدة على من يعرف انه يقرأ القرآن ولا يجب على من
~~لا يعرف ذلك. ولو أن سكرانا قرأ سجدة أو سمعها فعليه أن يسجدها لان السكران
~~مخاطب تلزمه الصلاة بادراك الوقت فكذلك تلزمه السجدة بخلاف المجنون إذا
~~قرأها أو سمعها في حال جنونه لأنه غير مخاطب قالوا وهذا إذا طال جنونه فاما
~~إذا قصر فكان يوما وليلة أو أقل ينبغي ان تلزمه السجدة استحسانا كما يلزمه
~~قضاء الصلوات على رواية هذا الكتاب كما بينا. ولو قرأها عند ارتفاع الضحى
~~فقضاها نصف النهار لم ms0498 تجزه لأنها وجبت عليه بصفة الكمال والمؤداة عند
~~الزوال ناقصة وان قرأها نصف النهار فسجدها أجزأه لأنه أداها كما وجبت عليه
~~وإن لم يسجدها حتى تغيرت الشمس عند الغروب ثم أداها فإنه يجزئه وهذا قول
~~أبى يوسف رحمه الله تعالى وهو قياس قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى
~~فاما على قول زفر رحمه الله تعالى فلا تجزئه وأصل الخلاف فيما بينا إذا شرع
~~في الصلاة عند الزوال ثم أفسدها وقضاها عند الغروب أجزأه PageV02P133
# عندنا ولم يجزئه عند زفر رحمه الله تعالى. وكذلك إذا قرأ آية السجدة على
~~الدابة ثم نزل ثم ركب فأداها جاز عندنا بمنزلة ما لو أداها قبل النزول وعند
~~زفر لا يجزئه لأنه لما نزل فقد لزمه أداؤها على الأرض فلا تتأدى بالايماء
~~بعد ذلك كما لو قرأها وهو نازل فكذلك في هذه المسألة والله أعلم بالصواب *
~~(باب المسح على الخفين) * (قال) رضي الله عنه ولو أن مستحاضة توضأت ولبست
~~الخفين في وقت العصر فلما صلت ركعة من العصر غربت الشمس فهذه المسألة على
~~ثلاثة أوجه في وجه عليها ان تتوضأ وتغسل قدميها وتستقبل الصلاة وفى وجه
~~عليها ان تتوضأ وتمسح على خفيها وتستقبل الصلاة وفي وجه عليها ان تتوضأ
~~وتمسح على خفيها وتبنى على صلاتها أما بيان الوجه الأول فيما إذا توضأت
~~والدم سائل ولبست الخف فان هذا اللبس حصل على طهارة معتبرة في الوقت غير
~~معتبرة بعد خروج الوقت وتنتقض طهارتها عند خروج الوقت بالحدث المقارن
~~للوضوء وكان ذلك سابقا على الشروع في الصلاة والأصل ان طهارة المصلى متى
~~انتقضت في خلال الصلاة بسبب سابق على الشروع في الصلاة يلزمه استقبال
~~الصلاة كالمتيمم إذا أبصر الماء فلهذا يلزمها أن تتوضأ وتغسل قدميها
~~وتستقبل الصلاة. وبيان الوجه الثاني فيما إذا توضأت والدم منقطع ولبست الخف
~~ثم سال الدم قبل غروب الشمس فهنا اللبس حصل على طهارة كاملة فيكون لها أن
~~تمسح في الوقت وبعد خروج الوقت إلى تمام المدة ولكن انتقضت طهارتها عند
~~خروج الوقت ms0499 بسيلان كان في الوقت فقد أدت جزأ من الصلاة بعد سبق الحدث وذلك
~~يمنعها من البناء علي الصلاة. وبيان الوجه الثالث فيما إذا توضأت والدم
~~منقطع ولبست الخف ثم لم يسل الدم حتى غربت الشمس ثم سال الدم فههنا طهارتها
~~إنما تنتقض بالحدث لا بخروج الوقت ولم يوجد منها أداء جزء من الصلاة بعد
~~سبق الحدث فيكون لها أن تتوضأ وتبنى على صلاتها ويكون لها أن تمسح على
~~الخفين لأنها لبست على طهارة كاملة. لو لم يسل الدم حتى فرغت من صلاتها ثم
~~سال الدم فصلاتها تامة لأنها أدت الصلاة بطهارة كاملة فان دخل الوقت والدم
~~منقطع ثم توضأت ثم سال الدم فعليها الوضوء وإنما أراد بهذا أن الدم كان
~~منقطعا حين توضأت ولم يسل بعد ذلك PageV02P134
# حتى دخل وقت آخر فان طهارتها لم تنتقض بخروج الوقت وإنما تنتقض بسيلان
~~الدم فلا ينفعها الوضوء المتقدم لهذا السيلان فأما إذا كان الدم سائلا حين
~~توضأت ثم انقطع ثم دخل وقت آخر فتوضأت ثم سال الدم فليس عليها وضوء آخر
~~لأنه قد انتقضت طهارتها بخروج الوقت فإنها توضأت والوضوء واجب عليها فلا
~~يلزمها وضوء آخر بسيلان الدم ما بقي الوقت . ولو توضأ بالنبيذ في سفر وهو
~~لا يقدر على ماء ولبس خفيه ثم أصاب ماء كثيرا فعليه أن ينزع خفيه ويغسل
~~قدميه لأن الطهارة بالنبيذ بدل عن الطهارة بالماء عند أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى فلا يكون معتبرا مع القدرة على الأصل فإنما لبس الخف بطهارة غير
~~معتبرة بعد وجود الماء وكذلك لو توضأ بسؤر الحمار ثم تيمم ولبس الخف ثم وجد
~~ماء طهورا فعليه أن ينزع خفيه ويغسل قدميه لان التوضأ بسؤر الحمار لا يكون
~~طهارة بعد وجود الماء المطلق. ولو أن رجلا انكسرت يده وهو على غير وضوء
~~فربط الجبائر عليها ثم توضأ فله أن يمسح علي الجبائر بخلاف ما إذا لبس الخف
~~وهو على غير وضوء لان المسح علي الجبائر كالغسل لما تحته ما دامت العلة
~~قائمة ألا ترى ms0500 أنه لا يتوقت بوقت وانه يجمع بين المسح على الجبائر والغسل
~~في عضو واحد ولا يجوز الجمع بين البدل والأصل فعرفنا أنه بمنزلة الغسل لما
~~تحته فلا يضره الحدث عند ربط الجبائر وأما المسح على الخف فلم يجعل كغسل
~~الرجل ولكن استتار القدم بالخف يمنع سراية الحدث إلى القدم ولا يرفع الحدث
~~عنها وشرط جواز المسح اللبس على طهارة كاملة كما قال عليه الصلاة والسلام
~~انى أدخلتهما وهما طاهرتان . ولو ربط الجبائر وهو على غير وضوء ولبس خفيه
~~ثم أحدث فتوضأ مسح على خفيه لان اللبس حصل على طهارة فان المسح على الجبائر
~~كالغسل لما تحتها ما دامت العلة قائمة فلهذا كان له أن يمسح على الخف
~~والجبائر فان برئ ما تحت الجبائر وهو على طهارته فإنه يغسل موضعها ويصلى
~~لان المسح على الجبائر كان معتبرا قبل البرء فإذا برئت ففد انتهى حكم ذلك
~~المسح فعليه غسل ذلك الموضع والبرء ليس بحدث فلا ينتقض به وضوؤه فان غسل
~~ذلك الموضع قبل أن يحدث ثم أحدث فله أن يتوضأ ويمسح على خفيه لأنه لما غسل
~~ذلك الموضع فقد تمت طهارته وإنما اعترض أول الحدث بعد لبس الخف على طهارة
~~كاملة فيكون له ان يمسح على الخف ولو أحدث قبل أن يغسل ذلك الموضع كان عليه
~~ان يتوضأ ويغسل قدميه لان أول الحدث بعد لبس الخف ما طرأ على طهارة كاملة
~~فان المسح على الجبائر لا معتبر به بعد PageV02P135
# البرء فلهذا لزمه غسل القدمين. ولو أن جنبا معه من الماء ما يتوضأ به
~~فإنه يتيمم وقد بينا هذا في الصلاة ان تيمم ثم أحدث ثم توضأ ولبس خفيه ثم
~~أحدث ومعه من الماء ما يتوضأ به فإنه يتوضأ ويمسح على خفيه لأنه بالتيمم قد
~~خرج من حكم الجنابة ما لم يجد ماء يكفيه للاغتسال فإنما لبس الخف بعد
~~الوضوء على طهارة تامة ما لم يجد ماء يكفيه للاغتسال ولو لم يتيمم ولكنه
~~توضأ ولبس خفيه ثم تيمم ثم أحدث ومعه من الماء ms0501 مقدار ما يتوضأ به فإنه
~~يلزمه غسل القدمين لأنه لبس الخف لا على طهارة فان الوضوء في حق الجنب لا
~~يكون طهارة فان تيمم ثم أحدث ثم توضأ ولبس خفيه ثم مر بماء يكفيه للاغتسال
~~فلما جاوزه أحدث فعليه أن يتيمم لان حكم تيمم الأول قد انتهى بما أصاب من
~~الماء فان تيمم ثم أحدث ومعه من الماء ما يتوضأ به فإنه يتوضأ ويغسل قدميه
~~لأنه حين مر بماء يكفيه للاغتسال فقد عاد جنبا كما كان ووجب عليه نزع
~~الخفين فلا يكون له أن يمسح عليهما بعد ذلك. ولو أن جنبا اغتسل وبقي بعض
~~جسده لم يصبه الماء فلبس خفيه ثم أحدث ثم أصاب ماء فعليه ان يغسل ما بقي من
~~جسده ويتوضأ ويغسل قدميه لأنه لبس الخف على غير طهارة فلا يكون له أن يمسح
~~ولو أن هذا الجنب الذي بقي من جسده لمعة لم يصبها الماء تيمم وصلى ثم أحدث
~~ثم أصاب ماء فهذه المسألة على خمسة أوجه أحدها أن يكون الماء الموجود يكفيه
~~لما بقي من جسده وللوضوء فعليه ان يغسل ما بقي من جسده ليخرج من الجنابة ثم
~~هو محدث معه من الماء ما يتوضأ به فعليه ان يتوضأ والثاني أن يكون الماء
~~بحيث لا يكفيه لواحد من الامرين فعليه ان يتيمم ولكن يستعمل الماء الموجود
~~فيما بقي من جسده لتقليل الجنابة. والثالث أن يكون الماء الموجود بحيث
~~يكفيه للمعة ولا يكفيه للوضوء فعليه أن يغسل به اللمعة حتى يخرج من الجنابة
~~ثم هو محدث لا ماء معه فيتيمم للحدث. والرابع أن يكون الماء إلى معه يكفيه
~~للوضوء ولا يكفيه لما بقي من جسده فعليه ان يتوضأ به لان تيممه للجنابة باق
~~حين لم يجد ماء يكفيه لازالتها فهو محدث معه من الماء ما يتوضأ به. والخامس
~~أن يكون الماء بحيث يكفي كل واحد منهما على الانفراد ولا يكفيه لهما فعليه
~~ان يصرف الماء إلى غسل ما بقي من جسده لان حكم الجنابة أغلظ ألا ترى ms0502 أن
~~الجنب يمنع من قراءة القرآن والمحدث لا يمنع من ذلك فعليه إزالة أغلظ
~~الحدثين بالماء ثم يتيمم بعد ذلك للحدث فان تيمم أولا ثم غسل اللمعة بالماء
~~أجزأه في رواية هذا الكتاب وفى الزيادات يقول لا يجزئه وقيل ما ذكر في
~~الزيادات قول محمد رحمه الله PageV02P136
# تعالى وما ذكر ههنا قول أبى يوسف رحمه الله تعالى وجه قول محمد أنه تيمم
~~ومعه من الماء ما يكفيه لوضوئه فلا يعتبر تيممه وقاس هذا برجلين في السفر
~~وجدا ماء يتوضأ به أحدهما فإنه يجب على أحدهما ان يتوضأ به ثم يتيمم الآخر
~~بعد ذلك فان بدأ أحدهما فتيمم ثم توضأ الآخر بالماء لم يجز تيمم المتيمم.
~~وجه هذه الرواية ان الماء الذي معه مستحق لإزالة الجنابة فيجعل كالمعدوم في
~~حق المحدث حتى يصح تيممه كما لو كان مستحقا لعطشه ثم شبه هذا في الكتاب بمن
~~كان معه سؤر الحمار وهو محدث فإنه ينبغي له أن يتوضأ به ثم يتيمم فان تيمم
~~أولا ثم توضأ به أجزأه لان لواجب عليه الجمع بينهما فبأيهما بدأ أجزأه
~~فكذلك هنا الواجب عليه التيمم واستعمال الماء في اللمعة فبأيهما بدأ يجزئه.
~~ولو توضأ للفجر ولبس خفيه وصلى ثم أحدث في وقت الظهر وتوضأ وصلى ثم في وقت
~~العصر كذلك ثم ذكر أنه لم يمسح برأسه في الفجر فعليه أن ينزع خفيه ويغسل
~~قدميه ويعيد الصلوات كلها لأنه تبين أن اللبس لم يكن على طهارة تامة وان
~~وضوءه في وقت الظهر والعصر لم يكن طهارة بالمسح على الخفين فيلزمه إعادة
~~الصلوات كلها بعد إكمال الطهارة وان تبين أنه ترك مسح الرأس في الظهر فعليه
~~إعادة الظهر خاصة لان لبسه كان على طهارة كاملة فتكون طهارته في وقت العصر
~~بالمسح بالخف تامة ولا يجب عليه مراعاة الترتيب عند النسيان والاشتباه
~~فلهذا لا يلزمه الا قضاء الظهر. ولو سقطت الجبائر بعد ما مسح عليها في خلال
~~الصلاة عن غير برء فإنه يمضى على صلاته لان المسح على الجبائر كالغسل ms0503 لما
~~تحتها ما دامت العلة قائمة لعجزه عن الغسل لما تحتها. ولو نسي أن يمسح على
~~الجبائر حتى دخل في الصلاة ثم سقطت عنه الجبائر فإنه يستقبل الصلاة بعد ما
~~يعيد الجبائر ويمسح عليها وهذا على الرواية الظاهرة التي نقول إنه لا يجزئه
~~ترك المسح على الجبائر إذا كان يقدر عليها وقد بيناها في الصلاة. ولو توضأ
~~بسؤر حمار وتيمم ثم أصاب ماء نظيفا فلم يتوضأ حتى ذهب الماء ومعه سؤر
~~الحمار فعليه إعادة التيمم وليس عليه إعادة الوضوء بسؤر الحمار لان ذلك
~~طهارة بالماء فلا تنتقض بوجود الماء لمعنى وهو ان سؤر الحمار إن كان طاهرا
~~فقد توضأ به وإن كان نجسا فليس عليه الوضوء به في المرة الأولى ولا في
~~المرة الثانية فلهذا يكفيه إعادة التيمم. ومن صلى على بساط مبطن أو مصلى
~~مبطن وفي البطانة قذر أكثر من قدر الدرهم وهو قائم على ذلك الموضع فإنه
~~يجزئه وهو قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى. وروى الحسن بن أبي مالك
~~PageV02P137
# عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى انه لا يجزئه قيل إنما اختلف الجواب
~~لاختلاف الموضوع فموضوع المسألة في الكتاب فيما إذا لم يكن مضربا ولا كانت
~~الظهارة متصلة بالبطانة بالعرى أو غيرها فيكون هذا في حكم ثوبين يبسط
~~أحدهما فوق الآخر والأسفل منهما نجس فرش وذلك لا يمنع جواز الصلاة وموضوع
~~تلك الرواية فيما إذا كان مضربا أو متصلا بالعرى فحينئذ يكون في حكم ثوب
~~واحد وفى الثوب الواحد إذا كانت النجاسة في الوجه الأسفل منه فوقف علي ذلك
~~الموضع فإنه لا تجزئه صلاته فهذا كذلك ومنهم من حقق الخلاف في المسألة وجه
~~قول أبى يوسف رحمه الله تعالى ان هذا المصلى وإن كان مبطنا فإنه يعد في
~~الناس ثوبا واحدا ويستعمل كذلك فيكون هو بالوقوف عليه واقفا على النجاسة
~~وشرط جواز الصلاة طهارة مكان الصلاة وهذا بخلاف ما إذا كان فراشه نجسا
~~وعليه مجلس طاهر فصلى عليه لان المجلس هناك منفصل عن الفراش وهما ثوبان
~~مختلفان ms0504 وقيامه يكون مضافا إلى الأعلى دون الأسفل. ووجه ظاهر الرواية ان
~~المصلى المبطن في الحقيقة ثوبان وان خيط جوانبه لتيسر الاستعمال وإنما يضاف
~~قيامه وجلوسه في العادة إلى الأعلى دون الأسفل ألا ترى أن الأعلى إذا كان
~~ديباجا يقال فلان جالس على الديباج فإذا كان الأعلى طاهرا قلنا تجوز صلاته
~~كما في مسألة الفراش والمجلس ومن هذا وقع عند العوام نزع المكعب والقيام
~~عليه في الصلاة على الجنازة وغيرها فان النجاسة إنما تكون على الصرم لا على
~~المكعب فلا يكون ذلك مانعا من جواز الصلاة على ظاهر الرواية وقد قال بعض
~~مشايخنا ان ذلك يمنع لان الصرم متصل بالمكعب بعرى فيكون في حكم شئ واحد .
~~ولو أن جبة مبطنة فيها دم قدر الدرهم وقد نفذ من أحد الجانبين إلى الجانب
~~الآخر فصلى فيه لم تجز صلاته لان الظهارة مع البطانة ثوبان وفى كل واحد
~~منهما نجاسة بقدر الدرهم فإذا جمعت بينهما كان أكثر من قدر الدرهم وهذا
~~بخلاف الثوب الذي هو طاق واحد إذا أصابته نجاسة قدر الدرهم ونفذ من أحد
~~الجانبين إلى الجانب الآخر فإنه تجوز الصلاة فيه لان ذلك الثوب شئ واحد
~~فباعتبار الوجهين لا تزداد النجاسة في ثوبه على قدر الدرهم وههنا الظهارة
~~غير البطانة فهما ثوبان مختلفان. ولو أن رجلا به جرحان لا يرقآن فتوضأ وهما
~~سائلان ثم رقأ أحدهما فله أن يصلى في الوقت لان عذره قائم ولو لم يكن
~~السائل حين توضأ الا أحدهما كأن يتقدر وضوؤه بالوقت فكذلك إذا رقأ أحدهما
~~وبقي الآخر سائلا PageV02P138
# فان سكن هذا وانفجر الذي كان سكن وهو في خلال الصلاة فإنه يمضى على صلاته
~~قال لان هذا بمنزلة جرح واحد يعني في حكم الطهارة لان طهارته وقعت لهما
~~جميعا ثم حقيقة المعنى فيه أن الذي انفجر كان ساكنا حين توضأ فيجعل بمنزلة
~~ما لو لم يسكن أصلا فتبقى طهارته ما بقي الوقت. ولو توضأ وصلى ثم رقأ بعد
~~الفراغ من الصلاة لم تفسد صلاته لأنه أتم الصلاة بطهارة ms0505 ذوي الأعذار والعذر
~~قائم فزوال العذر بعد الفراغ لا يفسد صلاته بخلاف ما إذا زال العذر في خلاف
~~الصلاة وهو نظير المتيمم يجد الماء في خلال الصلاة أو بعد الفراغ منها وعلى
~~هذا حكم المستحاضة والمبطون الذي لا ينقطع استطلاق بطنه ومن به سلس البول
~~أو سقوط الدود أو انفلات الريح فان طهارة هؤلاء تتقدر بالوقت لأجل العذر
~~فإن كان مع المستحاضة ثوبان أحدهما طاهر والآخر غير طاهر فلها ان تصلى في
~~أيهما شاءت إذا كان الطاهر يفسد إذا لبسته اما إذا صلت في الطاهر منهما فلا
~~يشكل لان مالا يمكن الاحتراز عنه عفو واليه أشار رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم في قوله لفاطمة بنت قيس صلى وان قطر الدم على الحصير قطرا وكذلك أن
~~صلت في الثوب الآخر لأنه لا فائدة في لبس الطاهر منهما لأنه يتنجس بما
~~يصيبه من الدم وتجعل صلاتها في الثوب النجس جائزة فالصلاة في الثوب النجس
~~جائزة عند العجز عن أدائها في الثوب الطاهر ولا تجوز ان نلزمها بتنجيس
~~الثوب الطاهر فلهذا جوزنا صلاتها في أي الثوبين لبسته والله أعلم بالصواب *
~~(باب المستحاضة) * (قال) رضي الله عنه ولو أن امرأة كانت تحيض في غرة كل
~~شهر خمسا فتقدم حيضها في شهر خمسة أيام ثم انقطع عنها الدم ولم تر في
~~خمستها شيئا فهذا المتقدم لا يكون حيضا في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~نص عليه في هذا الموضع وفي كتاب الصلاة أطلق الجواب فقال المتقدم يكون حيضا
~~وهو قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى والمسألة في الحاصل على ثلاثة
~~أوجه في وجه يكون المتقدم حيضا بالاتفاق وفي وجه آخر اختلفوا فيه وفي وجه
~~اختلفت الروايات عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى اما الوجه الأول وهو ما إذا
~~رأت قبل أيامها مالا يكون حيضا بانفراده كيوم أو يومين ورأت في أيامها ما
~~يكون حيضا بانفراده بان رأت خمستها أو ثلاثة في خمستها فالكل حيض لان
~~المتقدم لا يستقل بنفسه فيجعل تبعا لأيامها ms0506 PageV02P139
# فان اتباع مالا يستقل بنفسه لما يستقل بنفسه أصل والوجه الثاني الذي
~~اختلفوا فيه ثلاثة فصول أحدها ما إذا رأت خمسة قبل خمستها ولم تر في خمستها
~~شيئا أو رأت في خمستها مع ذلك يوما أو يومين أو رأت قبل خمستها يوما أو
~~يومين وفى خمستها يوما أو يومين فعلى قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا
~~يكون شئ من ذلك حيضا وعندهما كل ذلك حيض. والوجه الثالث ما إذا رأت قبل
~~خمستها ما يكون حيضا بانفراده ورأت في خمستها ما يكون حيضا بانفراده فعن
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى فيه روايتان في رواية هذا الكتاب حيضها ما رأت
~~في أيامها وهي مستحاضة فيما رأت قبل أيامها وفي الرواية الأخرى عنه الكل
~~حيض وهو قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى إلا أن على قول أبى يوسف
~~رحمه الله تعالى تنتقل عادتها بهذه المرة لأنه يرى انتقال العادة برؤية
~~المخالف مرة وعلى قول محمد يكون حيضا ولكن يكون حكم انتقال العادة به يتوقف
~~على ما تراه في الشهر الثاني فان رأت في أيام عادتها المعروفة فعادتها
~~الأولى تكون باقية وان رأت كما رأت في هذه المرة فحينئذ تنتقل عادتها برؤية
~~المخالف مرتين وهذا إذا لم يجاوز الكل عشرة فان جاوز فحينئذ يكون حيضها
~~أيامها المعروفة بالاتفاق وهي مستحاضة فيما سوى ذلك وفى المتأخر اتفاق أنه
~~يكون حيضا تبعا لأيامها إذا لم يجاوز العشرة فان جاوز فحيضها أيامها
~~المعروفة وهي مستحاضة فيما زاد على ذلك فإن لم تر في أيامها ورأت بعد
~~أيامها فان ذلك لا يكون حيضا في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وفي قول
~~محمد رحمه الله تعالى يكون حيضا بطريق الابدال إن أمكن ذلك والامكان بان
~~يبقى بعد الابدال إلى موضع حيضها الثاني خمسة عشر يوما أو أكثر حتى قال لو
~~رأت بعد أيامها بعشرة أيام فهي مستحاضة في القولين جميعا لأنا لو أبدلنا
~~لها خمسة من أول ما رأت لا يبقى إلى موضع حيضها الثاني الا ms0507 عشرة أيام وذلك
~~دون مدة الطهر وقد بينا وجوه هذه الفصول بمعانيها في كتاب الحيض. فان رأت
~~الدم يوما من أيام أقرائها ثم انقطع ثم رأته يوم العاشر من أيام أقرائها
~~فهذا حيض في قول أبى يوسف رحمه الله تعالى بناء على مذهبه ان الطهر المتخلل
~~بين الدمين إذا كان أقل من خمسة عشر يوما يجعل كله كالدم المتوالى وان رأته
~~في اليوم الحادي عشر فهي مستحاضة فيما تقدم من حيضها وما تأخر وهي حائض في
~~أيام أقرائها في القولين جميعا لان الكل جاوز العشرة فلا يمكن ان يجعل جميع
~~ذلك حيضا وإنما يكون أيام أقرائها حيضا إذا رأت الدم فيها فاما ذا لم تر
~~الا اليوم الأول من أيام أقرائها PageV02P140
# فعلى قول محمد رحمه الله تعالى لا تكون أيام أقرائها حيضا أيضا لأنه لا
~~يرى ختم الحيض بالطهر وقد بينا هذا في كتاب الحيض. والنفساء إذا ولدت فرأت
~~الدم خمسة عشر يوما ثم انقطع خمسة عشرة يوما ثم رأته في تمام أربعين يوما
~~فهذا كله نفاس عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لان الأربعين للنفاس بمنزلة
~~العشرة للحيض فكما أن من أصله ان الطهر المتخلل بين الدمين في مدة العشرة
~~لا يصير فاصلا فكذلك الطهر المتخلل بين الدمين في مدة الأربعين لا يكون
~~فاصلا في النفاس وعندهما نفاسها خمسة عشر يوما لان الطهر خمسة عشر كما يصلح
~~للفصل بين الحيضين يصلح للفصل بين الحيض والنفاس. وان رأت الدم أكثر من
~~أربعين يوما فهي مستحاضة في الزيادة على الأربعين إذا كانت مبتدأة في
~~النفاس وان كانت صاحبة عادة فهي مستحاضة في الزيادة على أيام عادتها
~~المعروفة لان الأربعين أكثر مدة النفاس كما أن العشرة أكثر مدة الحيض وقد
~~قال رسول الله صلى الله عليه وسلم المستحاضة تدع الصلاة في أيام أقرائها.
~~ولو أن امرأة ولدت في غرة شهر رمضان فصامت رمضان كله ثم جاءت بولد بعد
~~رمضان بخمسة أشهر ونصف فإنها تقضى صوم خمسة عشر يوما وصلاة خمسة عشر يوما ms0508
~~إذا كانت اغتسلت في غرة شوال لان أدنى مدة الحمل ستة أشهر فقد تيقنا انها
~~حبلت في النصف من رمضان والحامل كما لا تحيض لا تكون نفساء فان النفاس أخو
~~الحيض فإذا تيقنا بخروجها من النفاس في النصف من شهر رمضان جاز صومها في
~~النصف الآخر فعليها قضاء النصف الأول وهو خمسة عشر يوما وهي لم تصل في
~~النصف الأخير من رمضان بعد ما حكمنا بطهرها فعليها قضاء خمسة عشر يوما فإن
~~كانت اغتسلت يوم الفطر وصامت شوال وصلت ثم جاءت بولد لخمسة أشهر ونصف بعد
~~ذلك فإنما تقضى يوما واحدا وهو يوم الفطر لأنه لا يجوز صومها فيه من القضاء
~~وعليها قضاء صلاة خمسة عشر يوما لأنا حكمنا بطهرها حين حملت وقد أخرت
~~الاغتسال بعد ذلك خمسة عشر يوما فعليها قضاء تلك الصلوات . والعجوز الكبيرة
~~إذا رأت الدم كانت حائضا في ظاهر الرواية وكان محمد بن مقاتل رحمه الله
~~تعالى يقول بعد ما حكم بإياسها إذا رأت الدم لا يكون ذلك حيضا لان ذلك
~~مستنكر مرئي في غير وقته فلا يكون حيضا بمنزلة ما تراه الصغيرة جدا وجه
~~ظاهر الرواية أن مبنى الحيض على الامكان وفيما رأته العجوز امكان جعله حيضا
~~ثابت بخلاف ما تراه الصغيرة جدا فإنه ليس فيه امكان جعله حيضا لأنه إذا جعل
~~ذلك حيضا فلا بد من أن يحكم ببلوغها PageV02P141
# والصغيرة جدا لا تكون أهلا لذلك وكان محمد بن إبراهيم الميداني رحمهما
~~الله تعالى يقول إن رأت دما سائلا ثلاثة أيام أو أكثر فهو حيض وان رأت شيئا
~~قليلا ليس بسائل وإنما هو بلة تظهر على الكرسف لم يكن ذلك حيضا بل هو من
~~نداوة الرحم فلا تجعل حائضا به. والمراهقة إذا رأت الدم يوما أو يومين
~~والأكثر من اليوم الثالث فهي حائض يحكم ببلوغها به وهذا قول أبى يوسف رحمه
~~الله تعالى فأما على قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى فأقل الحيض
~~ثلاثة أيام ولياليها فإن كان ما رأت أقل من ذلك لم ms0509 يكن حيضا وقد بينا هذا
~~في كتاب الحيض. ولو أن امرأة رأت الدم أيام أقرائها عشرا ثم انقطع الدم
~~عنها قبل طلوع الفجر في رمضان في وقت لا تقدر فيه على الغسل حتى يطلع الفجر
~~فهذه تصلي وتصوم ولا تقضى صوم هذا اليوم وتصلى العشاء الأخيرة ولا يملك
~~الزوج مراجعتها إن كان طلقها لأنا تيقنا بخروجها من الحيض قبل طلوع الفجر
~~فتلزمها صلاة العشاء لأنها أدركت جزأ من الوقت ويجوز صومها لأنها أهل لأداء
~~الصوم من أول النهار وان كانت أيام أقرائها خمسا خمسا ثم انقطع الدم عنها
~~قبل طلوع الفجر في وقت لا تقدر فيه على الغسل حتى طلع الفجر فهذه تصوم
~~وتقضى ومعناه تمسك في هذا اليوم وعليها قضاء هذا اليوم لأنه لا يحكم
~~بخروجها عن الحيض ما لم تغتسل فهي لم تكن من أهل أداء الصوم عند طلوع الفجر
~~فلا يجزئها صومها وزوجها يملك الرجعة حتى تطلع الشمس ووقع في بعض النسخ
~~وتصلى العشاء وهذا غلط فإنها لم تدرك من وقت العشاء مقدار ما يمكنها أن
~~تغتسل فيه فلا يلزمها قضاء العشاء ولو لزمها ذلك لانقطعت الرجعة بطلوع
~~الفجر وجاز صومها في هذا اليوم فإن كان بقي إلى طلوع الفجر مقدار ما يمكنها
~~أن تغتسل فيه فحينئذ يلزمها قضاء العشاء ويجوز صومها في هذا اليوم ولا يملك
~~الزوج رجعتها بعد طلوع الفجر لأنا تيقنا بطهارتها حين حكمنا بوجوب الصلاة
~~دينا في ذمتها عند طلوع الفجر ولو أنقطع عنها الدم حين زالت الشمس وأيامها
~~دون العشرة فزوجها يملك الرجعة إلى دخول وقت العصر لان الحكم بطهارتها يكون
~~ضمنا لوجوب الصلاة دينا في ذمتها وإنما يكون ذلك بخروج الوقت لا بدخول
~~الوقت فبعد زوال الشمس هي حائض بعد وإنما يحكم بطهارتها حين يدخل وقت العصر
~~لان صلاة الظهر تصير دينا في ذمتها. ولو أن نصرانية أيام أقرائها خمس خمس
~~انقطع عنها الدم في مقدار لا تقدر فيه على الغسل حتى طلع الفجر PageV02P142
# في شهر رمضان ثم أسلمت فإنها تصوم ms0510 ولا تقضى وتصلى العشاء ولا يملك الزوج
~~رجعتها لان النصرانية غير مخاطبة بالاغتسال فبنفس انقطاع الدم يحكم بخروجها
~~من الحيض لأنه لا غسل عليها فهي نظير ما لو كانت أيامها عشرا ثم أسلمت قبل
~~طلوع الفجر وهي طاهرة فتلزمها صلاة العشاء ويجزيها صومها من الغد ولا يملك
~~الزوج رجعتها. ولو أسلمت ثم انقطع عنها الدم في مقدار لا تقدر فيه على
~~الغسل حتى طلع الفجر فإنها تصوم وتقضى وزوجها يملك الرجعة إلا أن تطلع
~~الشمس لأنها لما انقطع الدم عنها بعدما أسلمت وأيامها دون العشرة فقد لزمها
~~الاغتسال ولا يحكم بخروجها من الحيض ما لم تغتسل أو يمضى عليها وقت صلاة
~~فلهذا لا يجزيها صومها من الغد ويكون للزوج حق المراجعة إلى طلوع الشمس
~~(قال) وتصلى العشاء وهذا غلط كما بينا في الفصل الأول لأنا لو ألزمناها
~~قضاء العشاء لحكمنا بطهرها بطلوع الفجر فلا يملك الزوج رجعتها بعد ذلك. فان
~~توضأت المستحاضة في وقت الظهر وصلت والدم سائل ثم انقطع دمها فصلاتها تامة
~~لبقاء العذر إلى الفراغ من الصلاة وإن كان الانقطاع قبل الشروع في الصلاة
~~أو في خلال الصلاة فعليها إعادة الوضوء والصلاة لأنها صلت بطهارة ذوي
~~الأعذار بعد زوال العذر وهذا إذا تم الانقطاع وقت صلاة أو أكثر فإن كان أقل
~~من ذلك فصلاتها تامة لان القليل من الانقطاع غير معتبر فان صاحبة هذه
~~البلوى لا تكاد ترى الدم على الولاء ولكنه يسيل تارة وينقطع أخرى لأنها لو
~~رأت الدم على الولاء أضناها ذلك وربما يكون سببا لهلاكها فجعلنا القليل من
~~الانقطاع عفوا وجعلنا الفاصل بين القليل والكثير وقت صلاة كامل اعتبارا
~~للانقطاع بالسيلان فان السيلان إذا كان دون وقت صلاة لا يثبت به حكم
~~الاستحاضة وإذا كان وقت صلاة أو أكثر يثبت به حكم الاستحاضة وكذلك الانقطاع
~~إذا كان دون وقت صلاة لا يكون برأ وإن كان وقت صلاة أو أكثر كان برأ والله
~~أعلم بالصواب * (كتاب التراويح) * (قال) رحمه الله تعالى يحتاج إلى معرفة
~~أحكام التراويح ms0511 والأمة أجمعت على شرعيتها وجوازها ولم ينكرها أحد من أهل
~~العلم الا الروافض لا بارك الله فيهم ولم يذكرها محمد رحمه الله تعالى
~~وذكرها غيره ثم نقول الكلام في صلاة التراويح على اثنى عشر فصلا
~~PageV02P143
# * (الفصل الأول في عدد الركعات) * فإنها عشرون ركعة سوى الوتر عندنا وقال
~~مالك رحمه الله تعالى السنة فيها ستة وثلاثون قيل من أراد أن يعمل بقول
~~مالك رحمه الله تعالى ويسلك مسلكه ينبغي ان يفعل كما قال أبو حنيفة رحمه
~~الله تعالى يصلى عشرين ركعة كما هو السنة ويصلى الباقي فرادى كل تسليمتين
~~أربع ركعات وهذا مذهبنا وقال الشافعي رحمه الله تعالى لا بأس بأداء الكل
~~جماعة كما قال مالك رحمه الله تعالى بناء على أن النوافل بجماعة مستحب عنده
~~وهو مكروه عندنا (قال) والشافعي رحمه الله تعالى قاس النفل بالفرض لأنه تبع
~~له فيجرى مجرى الفرض فيعطى حكمه ولنا ان الأصل في النوافل الاخفاء فيجب
~~صيانتها عن الاشتهار ما أمكن وفيما قاله الخصم إشهار فلا يعمل به بخلاف
~~الفرائض لان مبناها على الاعلان والاشهار وفى الجماعة اشهار فكان أحق. يوضح
~~ما قلنا إن الجماعة لو كانت مستحبة في حق النوافل لفعله المجتهدون القائمون
~~بالليل لان كل صلاة جوزت على وجه الانفراد وبالجماعة كانت الجماعة فيها
~~أفضل ولم ينقل أداؤها بالجماعة في عصره صلى الله عليه وسلم ولا في زمن
~~الصحابة رضوان الله عليهم أجمعين ولا في زمن غيرهم من التابعين فالقول بها
~~مخالف للأمة اجمع وهذا باطل * (الفصل الثاني انها تؤدى بجماعة أم فرادى) *
~~ذكر الطحاوي في اختلاف العلماء عن المعلى عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى
~~وذكر أيضا عن مالك رحمه الله تعالى انهما قالا إن أمكنه أداؤه في بيته صلى
~~كما يصلى في المسجد من مراعاة سنة القراءة وأشباهه فيصلى في بيته وقال
~~الشافعي رحمه الله تعالى في قوله القديم أداء التراويح على وجه الانفراد
~~لما فيها من الاخفاء أفضل وقال عيسى بن أبان وبكار بن قتيبة والمزني من
~~أصحاب الشافعي وأحمد ms0512 بن عمران رحمهم الله تعالى الجماعة أحب وأفضل وهو
~~المشهور عن عامة العلماء رحمهم الله تعالى وهو الأصح والأوثق ويدل عليه ما
~~روى في حديث أبي ذر رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم خرج لما
~~بقي سبع من شهر رمضان فصلى بهم حتى مضي ثلث الليل ولم يخرج في الليلة
~~السادسة ثم خرج في الليلة الخامسة وصلى بنا حتى مضى شطر الليل فقلنا لو
~~نفلتنا يا رسول الله فقال عليه الصلاة والسلام من صلى مع الامام حتى ينصرف
~~كتب الله له ثواب تلك الليلة ثم خرج من الليلة الرابعة PageV02P144
# وصلى بنا حتى خشينا أن يفوتنا الفلاح يعنى السحر وذكر الطحاوي رحمه الله
~~تعالى في اختلاف العلماء وقال لا ينبغي أن يختار الانفراد على وجه يقطع
~~القيام في المسجد فالجماعة من سنن الصالحين والخلفاء الراشدين رضوان الله
~~عليهم أجمعين حتى قالوا رضى الله تعالى عنهم نور الله قبر عمر رضى الله
~~تعالى عنه كما نور مساجدنا والمبتدعة أنكروا أداءها بالجماعة في المسجد
~~فأداؤها بالجماعة جعل شعار للسنة كأداء الفرائض بالجماعة شرع شعار الاسلام
~~* (الفصل الثالث في بيان كونها سنة متوارثة أم تطوعا مطلقة مبتدأة) *
~~اختلفوا فيها وينقطع الخلاف برواية الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى
~~أن التراويح سنة لا يجوز تركها لان النبي صلى الله عليه وسلم أقامها ثم بين
~~العذر في ترك المواظبة على أدائها بالجماعة في المسجد وهو خشية أن تكتب
~~علينا ثم واظب عليها الخلفاء الراشدون رضي الله عنهم وقد قال النبي صلى
~~الله عليه وسلم عليكم بسنتي وسنة الخلفاء الراشدين من بعدي وأن عمر رضي
~~الله عنه صلاها بالجماعة مع أجلاء الصحابة فرضى به علي رضي الله عنه حتى
~~دعا له بالخير بعد موته كما ورد وأمر به في عهده (قال) ولو صلى انسان في
~~بيته لا يأثم هكذا كان يفعله ابن عمر وإبراهيم والقاسم وسالم الصواف رضي
~~الله عنهم أجمعين بل الأولى أداؤها بالجماعة لما بينا * (الفصل الرابع في
~~الانتظار بعد ms0513 كل ترويحتين) * وهو مستحب هكذا روى عن أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى لأنها إنما سميت بهذا الاسم لمعنى الاستراحة وأنها مأخوذة عن السلف
~~وأهل الحرمين فان أهل مكة يطوفون سبعا بين كل ترويحتين كما حكينا عن مالك
~~رحمه الله تعالى ولو استراح امام بعد خمس ترويحات قال بعض الناس لا بأس به
~~وهذا ليس بشئ لما فيه من المخالفة لأهل الحرمين والصحيح هو الانتظار
~~والاستراحة بين كل ترويحتين على ما حكينا * (الفصل الخامس في كيفية النية)
~~* واختلفوا فيها والصحيح ان ينوى التراويح أو السنة أو قيام الليل ولو نوى
~~مطلق الصلاة لا تجوز عن التراويح لأنها سنة والسنة لا تتأدى بنية مطلقة أو
~~بنية التطوع فإنه روى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى في ركعتي الفجر
~~انها لا تجوز بمطلق النية ونية التطوع فلو كان PageV02P145
# الامام يصلى التسليمة الثانية والمقتدى ينوى التسليمة الأولى أو الثانية
~~اختلفوا فيه والأصح أنها تجوز عن التراويح والنية في مثلها لغو لان الصلاة
~~هذه وان كثرت اعداد ركعاتها ولكنها من جنس واحد فلا تعتبر فيها النية من
~~المقتدى كما لا تعتبر من الامام فإنه لو نوى عند تسليم الأولى الثانية أو
~~على القلب من هذا كان لغوا وجازت صلاته فكذلك في حق المقتدى يكون لغوا *
~~(الفصل السادس في حق قدر القراءة) * واختلف فيه مشايخنا رحمهم الله تعالى
~~قال بعضهم يقرأ مقدار ما يقرأ في المغرب تحقيقا لمعنى التخفيف لان النوافل
~~يحسن أن تكون أخف من الفرائض وهذا شئ مستحسن لما فيه من درك الختم والختم
~~سنة في التراويح وقال بعضهم في كل ركعة من عشرين آية إلى ثلاثين آية أصله
~~ما روى عن عمر رضي الله عنه انه دعا ثلاثة من الأئمة واستقرأهم فأمر أحدهم
~~ان يقرأ في كل ركعة ثلاثين آية وأمر الآخر ان يقرأ في كل ركعة خمسة وعشرين
~~آية وأمر الثالث ان يقرأ في كل ركعة عشرين آية وروى الحسن عن أبي حنيفة
~~رحمهما الله تعالى ان الإمام يقرأ في كل ms0514 ركعة عشر آيات ونحوها وهو الأحسن
~~لان السنة في التراويح الختم مرة وبما أشار إليه أبو حنيفة رحمه الله تعالى
~~يختم القرآن مرة فيها لان عدد ركعات التراويح في جميع الشهر ستمائة وعدد آي
~~القرآن ستة آلاف وشئ فإذا قرأ في كل ركعة عشر آيات يحصل الختم فيها ولو كان
~~كما حكي عن عمر رضي الله عنه لوقع الختم مرتين أو ثلاثا قال القاضي الامام
~~المحسن المروزي رحمه الله تعالى الأفضل عندي ان يختم في كل عشر مرة وذلك أن
~~يقرأ في كل ركعة ثلاثين آية أو نحوها كما أمر به عمر رضي الله عنه أحد
~~الأئمة الثلاثة ولان كل عشر مخصوص بفضيلة على حدة كما جاءت به السنة وبه
~~نطق الحديث وهو شهر أوله رحمة ووسطه مغفرة وآخره عتق من النار فيحسن أن
~~يختم في كل عشر ولان التثليث يستحب في كل شئ فكذا في الختم وحكى عن القاضي
~~الامام عماد الدين رحمه الله تعالى ان مشايخ بخارى جعلوا القرآن خمسمائة
~~وأربعين ركوعا وعلموا الختم بها ليقع الختم في الليلة السابعة والعشرين
~~رجاء ان ينالوا فضيلة ليلة القدر إذ الاخبار قد كثرت بأنها ليلة السابع
~~والعشرين من رمضان وفى غير هذه البلدة المصاحف معلمة بالآيات وإنما سموه
~~ركوعا على تقدير أنها تقرأ في كل ركعة PageV02P146
# * (الفصل السابع في أدائها قاعدا من غير عذر) * اختلفوا فيه قال بعضهم لا
~~ينوب عن التراويح على قياس ما روى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى في
~~ركعتي الفجر انه لو أداهما قاعدا من غير عذر لم يجزه عن السنة وعليه
~~الاعتماد فكذا هذا لأنها مثله والصحيح انها تجوز والفرق ظاهر فان ركعتي
~~الفجر آكد وأشهر وهذا الفرق يوافق رواية أبي سليمان عن أبي حنيفة وأبى يوسف
~~ومحمد رحمهم الله تعالى ومع الفرق فإنه لا يستحب لما فيه من مخالفة السنة
~~والسلف * (الفصل الثامن في الزيادة على قدر المسنون وهو ركعتان بتسليمة
~~واحدة) * فنقول لا يخلو إما أن يقعد على رأس الشفع الأول ms0515 أولا يقعد فان قعد
~~ففيه خلاف والأصح أنه يجوز عن التسليمتين لان كل شفع صلاة على حدة ولهذا لو
~~فسد الشفع الثاني فسد هو لا غير ولأنه لم يحل بينهما بالسلام الذي هو بمعنى
~~الكلام فكان أحق بالجواز فان صلى ست ركعات أو ثمان ركعات وقعد على رأس كل
~~شفع أختلف فيه المتقدمون والمتأخرون فالمتقدمون اختلفوا فيما بينهم قال
~~بعضهم المسألة على الخلاف عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يقع عن
~~العدد المستحب وهو أربع ركعات لان الزيادة على الأربع غير مستحب في التطوع
~~وعلى قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى يقع عن العدد الجائز وهو ست ركعات في
~~رواية الجامع الصغير وفى رواية كتاب الصلاة ثمان ركعات ولو صلى عشر ركعات
~~فهو عن التسليمات الخمس في رواية شاذة عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى إلا
~~أنها مكروهة لأنها خلاف الظاهر وفى رواية الجامع أربع ركعات بتسليمة واحدة
~~ولو لم يقعد على رأس الشفع الأول القياس أنه لا يجوز وبه أخذ محمد وزفر
~~رحمهما الله تعالى وهو احدى الروايتين عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى وفي
~~الاستحسان يجوز وهو قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى واختلفوا
~~على قولهما أنه متى جاز تجوز عن تسليمة واحدة أم عن تسليمتين والأصح انه
~~يجوز عن تسليمة واحدة ولو صلى ثلاث ركعات بقعدة واحدة لم يجز عند محمد وزفر
~~رحمهما الله تعالى. واختلفوا في قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى
~~قال بعضهم لا يجزئه لأنه لا أصل لها في النوافل فإنها غير مشروعة بثلاث
~~ركعات وقال بعضهم يجزئه عن تسليمة واحدة اعتبارا بالمغرب ثم على قول من
~~يقول لا يجزئه عن تسليمة واحدة لاشك PageV02P147
# انه يلزمه قضاء الشفع الأول وهل يلزمه قضاء الشفع الثاني فعند أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى لا يجب سواء شرع في الشفع الثاني عامدا أو ساهيا وعند أبي
~~يوسف رحمه الله تعالى ينظر ان شرع عامدا يجب وان شرع ساهيا لا يجب وإنما
~~على القول ms0516 الذي يجوزه عن تسليمة واحدة يجب عليه قضاء الشفع الثاني ان شرع
~~فيه عامدا وان شرع ساهيا لا يجب باتفاق بين أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما
~~الله تعالى لان الشفع الأول لما صح صح الشروع في الشفع الثاني فيجب عليه
~~اكماله ان شرع فيه عن قصد حتى لو صلى الرجل التراويح بعشر تسليمات في كل
~~تسليمة ثلاث ركعات بقعدة واحدة جاز ويسقط عنه التراويح وعند محمد وزفر
~~رحمهما الله تعالى لا يسقط ولو صلى التراويح كلها بتسليمة واحدة وقعد في كل
~~ركعتين الأصح أنه يجزئه عن الترويحات اجمع وهو أصح الروايتين وإن لم يقعد
~~اختلف فيه الأقاويل على قياس قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى
~~والأصح أنه يجزئه عن تسليمة واحدة * (الفصل التاسع انه متى وقع الشك) * في
~~أن الامام صلى عشر تسليمات فالصحيح من المذهب ان يصلوا ركعتين فرادى لتصير
~~عشرا بيقين ولئلا يصير مؤديا للتطوع بجماعة إذ هي مكروهة على ما بينا *
~~(الفصل العاشر في تفضيل التسليمتين على البعض) * وهو جائز من غير كراهة
~~والتسوية أفضل واما تفضيل أحدي الركعتين على الأخرى فان فضل الثانية على
~~الأولى لا شك انه يكره الا بما لا يمكن الاحتراز عنه كآية أو آيتين وفى
~~تفضيل الأولى على الثانية اختلفوا فيه قال أبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله
~~تعالى التعديل أفضل وقال محمد رحمه الله تعالى الأفضل تفضيل الأولى على
~~الثانية كما في سائر الصلوات * (الفصل الحادي عشر في وقتها المستحب) *
~~الأفضل إلى ثلث الليل أو إلى النصف اعتبارا بالعشاء ولو أخرها إلى ما وراء
~~النصف اختلف فيه قال بعضهم يكره استدلالا بالعشاء لأنه تبع لها والصحيح انه
~~لا يكره لأنها صلاة الليل والأفضل فيها آخر الليل فان فاتت عن وقتها هل
~~تقضى قال بعضهم تقضى ما دام الليل PageV02P148
# باقيا وقال بعضهم تقضى ما لم يأت وقتها في الليلة المستقبلة وقال بعضهم
~~تقضى ما دام الشهر باقيا وقال آخرون لا تقضى أصلا كسنة المغرب وغيرها من
~~السنن في غير وقتها ms0517 الا سنة الفجر في قول محمد رحمه الله تعالى على ما عرف
~~في الأصل وقالوا جميعا انها لا تقضى بجماعة ولو كانت مما تقضى لكانت تقضى
~~على صفة الأداء * (الفصل الثاني عشر في إمامة الصبي في التراويح) * جوزها
~~مشايخ خراسان رحمهم الله تعالى ورضى عنهم ولم يجوزها مشايخ العراق رحمهم
~~الله تعالى ورضي الله عنهم والله أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب (بسم
~~الله الرحمن الرحيم) * (كتاب الزكاة) * (قال) الشيخ الامام الاجل الزاهد
~~شمس الأئمة أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي رحمه الله تعالى الزكاة في
~~اللغة عبارة عن النماء والزيادة ومنه يقال زكا الزرع إذا نما فسميت الزكاة
~~زكاة لأنها سبب زيادة المال بالخلف في الدنيا والثواب في الآخرة قال الله
~~تعالى وما أنفقتم من شئ فهو يخلفه وقيل أيضا انها عبارة عن الطهر قال الله
~~تعالى قد أفلح من تزكى أي تطهر وإنما سمى الواجب زكاة لأنها تطهر صاحبها عن
~~الآثام قال الله تعالى خذ من أموالهم صدقة تطهرهم وتزكيهم بها وهي فريضة
~~مكتوبة وجبت بايجاب الله تعالى فإنها في القرآن ثالثة الايمان قال الله
~~تعالى فان تابوا وأقاموا الصلاة وآتوا الزكاة وفي السنة هي من جملة أركان
~~الدين الخمس قال صلى الله عليه وسلم بنى الاسلام على خمس شهادة أن لا إله
~~إلا الله وأقام الصلاة وايتاء الزكاة وصوم رمضان وحج البيت من استطاع إليه
~~سبيلا * فاصل الوجوب ثابت بايجاب الله تعالى وسبب الوجوب ما جعله الشرع
~~سببا وهو المال قال الله تعالى خذ من أموالهم صدقة ولهذا يضاف الواجب إليه
~~فيقال زكاة المال والواجبات تضاف إلى أسبابها ولكن المال سبب باعتبار غنى
~~المالك قال النبي صلى الله عليه وسلم لمعاذ رضي الله عنه أعلمهم ان الله
~~تعالى فرض عليهم صدقة تؤخذ من أغنيائهم وترد في فقرائهم والغنى لا يحصل الا
~~بمال مقدر وذلك هو النصاب الثابت ببيان صاحب الشرع والنصاب إنما يكون سببا
~~باعتبار صفة النماء فان PageV02P149
# الواجب جزء من فضل المال قال الله تعالى ويسئلونك ms0518 ماذا ينفقون قل العفو
~~أي الفضل فصار السبب النصاب التامي ولهذا يضاف إلى النصاب والى السائمة
~~يقال زكاة السائمة وزكاة التجارة والدليل عليه أن الواجب يتضاعف بتضاعف
~~النصاب * فان قيل الزكاة تتكرر في النصاب الواحد بتكرر الحول ثم الحول شرط
~~وليس بسبب * قلنا التكرر باعتبار تجدد النمو فان النماء لا يحصل الا بالمدة
~~فقدر ذلك الشرع بالحول تيسيرا على الناس فيتكرر الحول بتجدد معنى النمو
~~ويتجدد وجوب الزكاة باعتبار تجدد السبب إذا عرفنا هذا فنقول بدأ محمد رحمه
~~الله تعالى الكتاب بزكاة المواشي وإنما فعل ذلك اقتداء بكتب رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فإنها كانت مبتدأة كلها بزكاة المواشي وقيل لان قاعدة هذا
~~الامر كان في حق العرب وهم كانوا أرباب المواشي وكانوا يعدونها من أنفس
~~الأموال وقيل لان زكاة السائمة مجمع عليها فبدأ بما هو المجمع عليه ليرتب
~~عليه المختلف فيه (قال) وليس في أربع من الإبل السائمة صدقة لحديث علي رضي
~~الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من لم يكن عنده الا أربع من
~~الإبل فلا زكاة عليه وإذا كانت خمسا ففيها شاة على هذا اتفقت الآثار عن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم وأجمعت الأمة وقيل المعنى فيه أنه العبرة
~~للقيمة في المقادير فان الشاة تقوم بخمسة دراهم في ذلك الوقت وبنت المخاض
~~بأربعين درهما فايجاب الزكاة في خمس من الإبل كايجاب الزكاة في مائتي درهم
~~وان أدنى الأسباب التي تجب فيها الزكاة من الإبل بنت مخاض وفى العشر شاتان
~~وفى خمسة عشر ثلاث شياه وفى عشرين أربع شياه وفى خمس وعشرين بنت مخاض وعلى
~~هذا اتفقت الآثار وأجمع العلماء رحمهم الله تعالى الا ما روى شاذا عن علي
~~رضي الله عنه أنه قال في خمس وعشرين خمس شياه وفى ست وعشرين بنت مخاض قال
~~سفيان الثوري رحمه الله تعالى وهذا غلط وقع من رجال علي رضي الله عنه أما
~~علي رضي الله عنه فإنه كان أفقه من أن يقول هكذا لان في ms0519 هذا موالاة بين
~~الواجبين بلا وقص بينهما وهو خلاف أصول الزكاة فان مبنى الزكاة على أن
~~الوقص يتلو الواجب وعلى أن الواجب يتلو الوقص وفى ست وثلاثين بنت لبون وفى
~~ست وأربعين حقة وفى احدى وستين جذعة وهي أعلى الأسنان التي تؤخذ في زكاة
~~الإبل لان ما بعدها ثنى وسديس وبازل وبازل عام وبازل عامين ولا يجب شئ من
~~ذلك في الزكاة لنهى النبي صلى الله عليه وسلم السعاة عن أخذ كرائم أموال
~~الناس وبنت المخاض التي تم لها سنة وطعنت في الثانية سميت به لمعنى في أمها
~~فإنها صارت مخاضا PageV02P150
# أي حاملا قال الله تعالى فأجاءها المخاض إلى جذع النخلة وبنت اللبون التي
~~تم لها سنتان وطعنت في الثالثة سميت به لمعنى بها في أمها فإنها لبون
~~بولادة أخرى والحقة التي لها ثلاث سنين وطعنت في الرابعة سميت به لمعني
~~فيها وهو أنه حق لها أن تركب ويحمل عليها والجذعة التي تم لها أربع سنين
~~وطعنت في الخامسة سميت به لمعنى في أسنانها معروف عند أرباب الإبل ثم بعد
~~ذلك يزاد القدر بزيادة الإبل فيجب في ست وسبعين بنتا لبون وفى احدى وتسعين
~~حقتان إلى عشرين ومائة وعلى هذا اتفقت الآثار وأجمع العلماء رحمهم الله
~~تعالى ثم الاختلاف بينهم بعد ذلك فالمذهب عندنا استئناف الفريضة بعد مائة
~~وعشرين فإذا بلغت الزيادة خمسا ففيها حقتان وشاة إلى مائة وثلاثين ففيها
~~حقتان وشاتان وفي مائة وخمس وثلاثين حقتان وثلاث شياه وفى مائة وأربعين
~~حقتان وأربع شياه وفى مائة وخمس وأربعين حقتان وبنت مخاض إلى مائة وخمسين
~~ففيها ثلاث حقاق ثم تستأنف الفريضة فيجب في مائة وخمس وخمسين ثلاث حقاق
~~وشاة وفى مائة وستين ثلاث حقاق وشاتان وفى مائة وخمس وستين ثلاث حقاق وثلاث
~~شياه وفى مائة وسبعين ثلاث حقاق وأربع شياه وفى مائة وخمس وسبعين ثلاث حقاق
~~وبنت مخاض وفى مائة وست وثمانين ثلاث حقاق وبنت لبون وفي مائة وست وتسعين
~~أربع حقاق إلى مائتين فإن شاء أدى عنها أربع حقاق ms0520 عن كل خمسين حقة وان شاء
~~خمس بنات لبون عن كل أربعين بنت لبون ثم تستأنف كما بينا وقال مالك رحمه
~~الله بعد مائة وعشرين يجب في كل أربعين بنت لبون وفي كل خمسين حقة والأوقاص
~~تسع تسع فلا يجب في الزيادة شئ حتى تكون مائة وثلاثين ففيها حقة وبنت لبون
~~لأنها مرة خمسون ومرتين أربعون وفى مائة وأربعين حقتان وبنت لبون وفى مائة
~~وخمسين ثلاث حقاق وفى مائة وستين أربع بنات لبون وفى مائة وسبعين حقة وثلاث
~~بنات لبون وفى مائة وثمانين حقتان وبنتا لبون وفى مائة وتسعين ثلاث حقاق
~~وبنت لبون إلى مائتين فإن شاء أدى أربع حقاق وان شاء خمس بنات لبون وقال
~~الشافعي رضي الله عنه مثل قول مالك رضي الله عنه الا في حرف واحد وهو ان
~~عند الشافعي رحمه الله تعالى إذا زادت الإبل على مائة وعشرين واحدة ففيها
~~ثلاث بنات لبون إلى مائة وثلاثين ثم مذهبه كمذهب مالك رحمه الله تعالى وعند
~~مالك لا يجب شئ حتى تكون الإبل مائة وثلاثين وحجتهما في ذلك ما روى عن عبد
~~الله بن عمر وأنس ابن مالك رضي الله عنهما ان رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~كتب كتاب الصدقة وقربه PageV02P151
# بقراب سيفه ولم يخرجه إلى عماله حتى قبض فعمل به أبو بكر وعمر رضي الله
~~عنهما حتى قبضا وكان فيه إذا زادت الإبل على مائة وعشرين ففي كل أربعين بنت
~~لبون وفى كل خمسين حقة إلا أن مالكا رحمه الله حمله على الزيادة التي يمكن
~~اعتبار المنصوص عليه فيها وذلك لا يكون فيما دون العشرة والشافعي رحمه الله
~~تعالى يقول إن رسول الله صلى الله عليه وسلم قد علق هذا الحكم بنفس الزيادة
~~وذلك بزيادة الواحدة فعندها يوجب في كل أربعين بنت لبون وهذه الواحدة
~~لتعيين الواجب بها فلا يكون لها حظ من الواجب واستدل عليه بالحديث الذي
~~ذكره أبو داود وابن المبارك رحمهما الله تعالى بالاسناد ان النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال إذا ms0521 زادت الإبل على مائة وعشرين واحدة ففيها ثلاث بنات لبون
~~وهذا نص في الباب والمعنى فيه أن الواجب في كل مال من جنسه فان الواجب جزء
~~من المال الا ان الشرع عند قلة الإبل أوجب من خلاف الجنس نظرا للجانبين فان
~~خمسا من الإبل مال عظيم ففي اخلائه عن الواجب اضرار بالفقراء وفي ايجاب
~~الواحدة إجحاف بأرباب الأموال وكذلك في ايجاب الشقص فان الشركة عيب فأوجب
~~من خلاف الجنس دفعا للضرر وقد ارتفعت هذه الضرورة عند كثرة الإبل فلا معنى
~~لايجاب خلاف الجنس ومبنى الزكاة على أن عند كثرة العدد وكثرة المال يستقر
~~النصاب والوقص والواجب على شئ معلوم كما في زكاة الغنم عند كثرة العدد يجب
~~في كل مائة شاة ثم أعدل الأسنان بنت اللبون والحقاق فان أدناها بنت المخاض
~~وأعلاها الجذعة والأعدل هو الأوسط وكذلك أعدل الأوقاص هو العشر فان الأوقاص
~~في الابتداء خمس وفى الانتهاء خمسة عشر فالمتوسط هو العشر وهو الأعدل فلهذا
~~أوجبنا في كل أربعين بنت لبون وفى كل خمسين حقة (ولنا) حديث قيس بن سعد
~~رحمهما الله تعالى قال قلت لأبي بكر محمد بن عمر وبن حزم رضى الله تعالى
~~عنهم أخرج لي كتاب الصدقات الذي كتبه رسول الله صلى الله عليه وسلم لعمرو
~~بن حزم فأخرج كتابا في ورقة وفيه إذا زادت الإبل على مائة وعشرين استؤنفت
~~الفريضة فما كان أقل من خمس وعشرين ففيها الغنم في كل خمس ذود شاة وروي
~~بطريق شاذ إذا زادت الإبل على مائة وعشرين فليس في الزيادة شئ حتى تكون
~~خمسا فإذا كانت مائة وخمسا وعشرين ففيها حقتان وشاة وهذا نص ولكنه شاذ
~~والقول باستقبال الفريضة بعد مائة وعشرين مشهور عن علي وابن مسعود رضي الله
~~عنه ما ثم نقول وجوب الحقتين في مائة وعشرين ثابت باتفاق الآثار واجماع
~~الأمة فلا يجوز PageV02P152
# اسقاطه الا بمثله وبعد مائة وعشرين اختلفت الآثار فلا يجوز اسقاط ذلك
~~الواجب عند اختلاف الآثار بل يؤخذ بحديث عمرو بن حزم رضي الله عنه ms0522 ويحمل
~~حديث ابن عمر رضي الله عنهما على الزيادة الكبيرة حتى يبلغ مائتين وبه نقول
~~إن في كل أربعين بنت لبون وفى كل خمسين حقة وحديث ابن المبارك رحمه الله
~~تعالى محمول على ما إذا كانت مائة وعشرين من الإبل بين ثلاثة نفر لأحدهم
~~خمس وثلاثون وللآخر أربعون وللآخر خمس وأربعون فإذا زادت لصحاب الخمس
~~وثلاثين واحدة ففيها ثلاث بنات لبون وهذا التأويل وإن كان فيه بعض بعد
~~فالقول به أولى مما ذهب إليه الشافعي رحمه الله تعالى فإنه أوجب ثلاث بنات
~~لبون وهو مخالف للآثار المشهورة وإن كان لم يجعل لهذه الواحدة حظا من
~~الواجب كما هو مذهبه فهو مخالف لأصول الزكوات فان ما لاحظ له من الواجب لا
~~يتغير به الواجب كما في الحمولة والعلوفة وحقيقة الكلام في المسألة وهو أن
~~بالاجماع يدار الحكم على الخمسينات والأربعينات ولكن اختلفنا في أن أي
~~الإدارتين أولى ففي حديث عمرو بن حزم رضي الله عنهما أدار على الخمسينات
~~وفيها الحقة ولكن بشرط عود ما دونها وفى حديث ابن عمر رضي الله عنهما على
~~الأربعينات والخمسينات فنقول الاخذ بما كان في حديث عمرو بن حزم رضي الله
~~عنهما أولى فان مبنى أصول الزكاة على أن عند كثرة المال يستقر النصاب على
~~شئ واحد معلوم كما في نصاب البقر فإنه يستقر على شئ واحد وهو المسنة في
~~الأربعين ولكن بشرط عود ما دونها وهو التبيع فكذلك زكاة الإبل ولهذا لم تعد
~~الجذعة لان الإدارة على الخمسينات ولا يوجد فيها نصاب الجذعة فأما ما دون
~~الجذعة فيوجد نصابها في الخمسينات فتعود لهذا ولسنا نسلم احتمال الزيادة
~~الواجب من الجنس فان حكم الزيادة كالمقطوع عن مائة وعشرين لايفاء الحقتين
~~فيها كما ثبت باتفاق الآثار فلم يكن محتملا للإيجاب من جنسه فلهذا صرنا إلى
~~ايجاب الغنم فيها كما في الابتداء حتى أنه لما أمكن البناء مع ابقاء
~~الحقتين بعد مائة وخمس وأربعين بنينا فنقلنا من بنت المخاض إلى الحقة إذا
~~بلغت مائة وخمسين فإنها ثلاث مرات ms0523 خمسون فيؤخذ من كل خمسين حقة وإن كان
~~السائمة بين رجلين لم يجب على كل واحد منهما في نصيبه من الزكاة الا مثل ما
~~يجب عليه في حال انفراده حتى أن النصاب الواحد وهو خمس من الإبل إذا كان
~~مشتركا بين اثنين لا تجب فيها الزكاة عندنا. وقال الشافعي رحمه الله تعالى
~~إذا كان كل واحد PageV02P153
# منهما من أهل وجوب الزكاة عليه تجب الزكاة إذا استجمعت شرائط الخلطة وذلك
~~باتحاد البئر والدلو والراعي والمرعى والكلب وحجته الحديث المشهور أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قل لا يجمع بين متفرق ولا يفرق بين مجتمع خشية
~~الصدقة وما كان بين الخليطين فإنهما يتراجعان بينهما بالسوية قال يحيى بن
~~سعيد القطان والخليطان ما اجتمعا في الدلو والحوض والراعي وقد نهى صلى الله
~~عليه وسلم عن التفريق بين المجتمع وهذا النصاب مجتمع فلا يفرق واعتبر
~~الخلطة في اثبات التراجع والتراجع إنما يكون بعد وجوب الزكاة فدل أن للخلطة
~~تأثيرا في وجوب الزكاة والمعنى أن هذا نصاب تام مملوك لمن هو أهل لوجوب
~~الزكاة عليه فتجب فيه الزكاة كما إذا كان لواحد بخلاف ما إذا كان أحد
~~الشريكين ذميا أو مكاتبا لأنه ليس من أهل وجوب الزكاة عليه وهذا لان بسبب
~~الخلطة تخف المؤنة على كل واحد منهما ولخفة المؤنة تأثير في وجوب الزكاة
~~ولهذا وجبت في السائمة دون العلوفة وأوجب صاحب الشرع فيما سقت السماء العشر
~~وفيما يسقى بالغرب والدالية نصف العشر (ولنا) قوله صلى الله عليه وسلم
~~وسائمة المرء إذا كانت أقل من أربعين من الغنم فليس فيها الزكاة وهنا سائمة
~~كل واحد منهما أقل من أربعين والمعنى فيه أن غنى المالك بملك النصاب معتبر
~~لايجاب الزكاة قال صلى الله عليه وسلم لا صدقة إلا عن ظهر غنى وكل واحد
~~منهما ليس بغنى بما يملك بدليل حل أخذ الصدقة له فلا يجب عليه الزكاة ولأنه
~~من نصيب شريكه أبعد من المكاتب من كسبه فللمكاتب حق ملك في كسبه وليس
~~للشريك في نصيب ms0524 شريكه حق الملك فإذا لم تجب الزكاة على المكاتب باعتبار
~~كسبه فلأن لا تجب على كل واحد من الشريكين باعتبار ملك صاحبه كان أولى
~~(وأما الحديث) فدليلنا لان المراد به الجمع والتفريق في الملك لا في المكان
~~لإجماعنا على أنه إذا كان في ملك رجل واحد نصاب كامل في أمكنة متفرقة يجمع
~~فدل أن المتفرق في الملك لا يجمع في حكم الصدقة ونحن نقول بالتراجع بين
~~الخليطين فان مائة وعشرين من الغنم إذا كانت لرجلين لأحدهما أربعون للآخر
~~ثمانون فحال الحول فجاء المصدق وأخذ من عرضها شاتين يرجع صاحب الكثير على
~~صاحب القليل بثلث شاة ثم في الحول الثاني إنما يجب شاة في نصيب صاحب الكثير
~~خاصة دون صاحب القليل لان نصابه قد نقص عن الأربعين فإذا أخذ المصدق شاة
~~رجع صاحب القليل على صاحب الكثير بثلث شاة فهذا هو معنى التراجع
~~PageV02P154
# واعتبار النصاب دون غنى المالك في حكم الزكاة لا يجوز كما إذا كان أحد
~~الشريكين ذميا أو مكاتبا وبه يبطل اعتبارهم خفة المؤنة (قال) وإذا كان عشر
~~من الإبل بين رجل وبين عشرة نفر كل بعير بينه وبين أحدهم فعلى قول أبى يوسف
~~رحمه الله تعالى يجب عليه شاة وعلى قول زفر رحمه الله تعالى لا يجب شئ. زفر
~~يقول كل بعير غير محتمل للقسمة فلم يجتمع في ملكه نصاب تام وأبو يوسف رحمه
~~الله تعالى يقول لو كان شريكه فيها رجلا واحدا تجب عليه الزكاة فتعدد
~~الشركاء لا ينقص ملكه ولا يعدم صفة الغنى في حقه بل هو غنى بملك خمس من
~~الإبل فتلزمه الزكاة (قال) وإذا وجبت الفريضة في الإبل ولم يوجد ذلك السن
~~ووجد أفضل من ذلك أو دونه أخذ المصدق قيمة الواجب ان شاء وان شاء أخذ ما
~~وجد ورد فضل القيمة إن كان أفضل فإن كان دونه أخذ فضل القيمة دراهم والكلام
~~في هذه المسألة يشتمل على فصول أحدها ان جبران ما بين السنين غير مقدر
~~عندنا ولكنه بحسب الغلاء والرخص وعند الشافعي ms0525 رحمه الله تعالى يتقدر بشاتين
~~أو بعشرين درهما واستدل بالحديث المعروف أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~من وجب في أبله بنت لبون فلم يجد المصدق فيها الا حقة أخذها ورد شاتين أو
~~عشرين درهما مما استيسر عليه وإن لم يجد الا بنت مخاض أخذها وأخذ شاتين أو
~~عشرين درهما مما استيسر عليه ولكنا نقول إنما قال النبي صلى الله عليه وسلم
~~ذلك لان تفاوت ما بين السنين في زمانه كان ذلك القدر لا أنه تقدير شرعي
~~بدليل ما روى عن علي بن أبي طالب رضي الله عنه انه قدر جبران ما بين السنين
~~بشاة أو عشرة دراهم وهو كان مصدق رسول الله صلى الله عليه وسلم فما كان
~~يخفى عليه هذا النص ولا يظن به مخالفة رسول الله صلى الله عليه وسلم وإنما
~~يحمل على أن تفاوت ما بين السنين في زمانه كان ذلك القدر ولأنا لو قدرنا
~~تفاوت ما بين السنين بشئ أدى إلى الاضرار بالفقراء أو الاجحاف بأرباب
~~الأموال فإنه إذا أخذ الحقة ورد شاتين فربما تكون قيمتهما قيمة الحقة فيصير
~~تاركا للزكاة عليه معنى وإذا أخذ بنت مخاض وأخذ الشاتين فقد تكون قيمتهما
~~مثل قيمة بنت اللبون فيكون آخذا للزكاة بأخذهما وبنت المخاض تكون زيادة
~~وفيه إجحاف بأرباب الأموال (الفصل الثاني) إذا وجب عليه في إبله بنت مخاض
~~فلم توجد ووجد ابن اللبون فعندنا لا يتعين أخذ ابن اللبون وعند الشافعي
~~رحمه الله تعالى يتعين وهو رواية عن أبي يوسف PageV02P155
# رحمه الله تعالى في الأمالي واستدلا في ذلك بقول رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم في خمس وعشرين من الإبل بنت مخاض فإن لم تكن فابن لبون ذكر عين رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ابن اللبون عند عدم ابنة مخاض ولكنا نقول إنما
~~اعتبر رسول الله صلى الله عليه وسلم بهذا المعادلة في المالية معنى فان
~~الإناث من الإبل أفضل قيمة من الذكور والمسنة أفضل قيمة من غير المسنة
~~فأقام رسول الله صلى الله ms0526 عليه وسلم زيادة السن في المنقول إليه مقام زيادة
~~الأنوثة في المنقول عنه ونقصان الذكورة في المنقول إليه مقام نقصان السن في
~~المنقول عنه ولكن هذا يختلف باختلاف الأوقات والأمكنة فلو عينا أخذ ابن
~~اللبون من غير اعتبار القيمة أدى إلى الاضرار بالفقراء أو الاجحاف بأرباب
~~الأموال (الفصل الثالث) ان أداء القيمة مكان المنصوص عليه في الزكاة
~~والصدقات والعشور والكفارات جائز عندنا خلافا للشافعي رحمه الله تعالى فظن
~~بعض أصحابنا أن القيمة بدل عن الواجب حتى لقبوا هذه المسألة بالابدال وليس
~~كذلك فان المصير إلى البدل لا يجوز إلا عند عدم الأصل وأداء القيمة مع قيام
~~عين المنصوص عليه في ملكه جائز عندنا (حجته) في ذلك قوله صلى الله عليه
~~وسلم في أربعين شاة شاة وهذا بيان لما هو مجمل في كتاب الله تعالى لان
~~الايتاء منصوص عليه والمؤتي غير مذكور فالتحق بيانه بمجمل الكتاب فصار كأن
~~الله تعالى قال وآتوا الزكاة من كل أربعين شاة شاة فتكون الشاة حقا للفقير
~~بهذا النص فلا يجوز الاشتغال بالتعليل لابطال حقه من العين والمعنى فيه أن
~~هذا حق مالي مقدر بأسنان معلومة شرعا فلا يتأدى بالقيمة كالهدايا والضحايا
~~أو يقال قربة تعلقت بمحل عين فلا يتأدى بغيره كالسجود لما تعلق بالجبهة
~~والأنف لم يتأد بالخد والذقن وجواز أداء البعير عن خمس من الإبل عندي
~~باعتبار النص لا باعتبار القيمة فان النبي صلى الله عليه وسلم قال خذ من
~~الإبل الإبل إلا أنه عند قلة الإبل أوجب من خلاف الجنس للتيسير على أرباب
~~الأموال فإذا سمحت نفسه بأداء البعير فقد ترك هذا التيسير فجاز باعتبار
~~النص لا باعتبار القيمة (ولنا) قوله تعالى خذ من أموالهم صدقة فهو تنصيص
~~على أن المأخوذ مال وبيان رسول الله صلى الله عليه وسلم لما ذكر للتيسير
~~على أرباب المواشي لا لتقييد الواجب به فان أرباب المواشي تعز فيهم النقود
~~والأداء مما عندهم أيسر عليهم ألا ترى أنه قال في خمس من الإبل شاة وكلمة
~~في حقيقة للظرف ms0527 وعين الشاة لا توجد في الإبل فعرفنا أن المراد قدرها
~~PageV02P156
# من المال ورأي رسول الله صلى الله عليه وسلم في إبل الصدقة ناقة كوماء
~~فغضب على المصدق وقال ألم أنهكم عن أخذ كرائم أموال الناس فقال الساعي
~~أخذتها ببعيرين من إبل الصدقة وفي رواية قال ارتجعتها ببعيرين فسكت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وأخذ البعير ببعيرين إنما يكون باعتبار القيمة
~~وقال معاذ رضي الله عنه في خطبته باليمن ائتوني بخميس آخذ منكم مكان الصدقة
~~أو قال مكان الذرة والشعير وذلك لا يكون الا باعتبار القيمة والمعنى فيه
~~أنه ملك الفقير مالا متقوما بنية الزكاة فيجوز كما لو أدى بعيرا عن خمس من
~~الإبل وهذا لان المقصود اغناء الفقير كما قال النبي صلى الله عليه وسلم
~~أغنوهم عن المسألة في مثل هذا اليوم والاغناء يحصل بأداء القيمة كما يحصل
~~بأداء الشاة وربما يكون سد الخلة بأداء القيمة أظهر ولا نقول بان الواجب حق
~~الفقير ولكن الواجب حق الله تعالى خالصا ولكنه مصروف إلى الفقير ليكون
~~كفاية له من الله تعالى عما وعدله من الرزق فكان المعتبر في حق الفقير أنه
~~محل صالح لكفايته له فكان هذا نظير الجزية فإنها وجبت لكفاية المقاتلة فكان
~~المعتبر في حقهم أنه محل صالح لكفايتهم حتى تتأدى بالقيمة بخلاف الهدايا
~~والضحايا فان المستحق فيها إراقة الدم حتى لو هلك بعد الذبح قبل التصدق به
~~لم يلزمه شئ وإراقة الدم ليس بمتقوم ولا معقول المعنى والسجود على الخد
~~والذقن ليس بقربة أصلا حتى لا يتنفل به ولا يصار إليه عند العجز وما ليس
~~بقربة لا يقام مقام القربة فاما التصدق بالقيمة فقربة وفيه سد خلة الفقير
~~فيحصل به ما هو المقصود * (الفصل الرابع) ان ظاهر ما ذكر في الكتاب يدل على
~~أن الخيار في هذه الأشياء إلى المصدق يعين أيها شاء وليس كذلك بل الخيار
~~إلى صاحب المال ان شاء أدى القيمة وان شاء أدى سنا دون الواجب وفضل القيمة
~~وان شاء أدى سنا فوق الواجب ms0528 واسترد فضل القيمة حتى إذا عين شيئا فليس
~~للساعي أن يأبى ذلك لان صاحب الشرع اعتبر التيسير على أرباب الأموال وإنما
~~يتحقق ذلك إذا كان الخيار لصاحب المال (قال) وليس في الحملان والفصلان
~~والعجاجيل زكاة في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وقال أبو يوسف
~~رحمه الله تعالى يجب فيها واحدة منها وهو قول الشافعي رحمه الله تعالى وقال
~~زفر رحمه الله تعالى يجب فيها ما يجب في المسان وهو قول مالك رحمه الله
~~تعالى وذكر الطحاوي في اختلاف العلماء عن أبي يوسف رحمه الله تعالى قال
~~دخلت على أبي حنيفة رحمه الله تعالى فقلت ما تقول فيمن ملك أربعين حملا
~~فقال فيها شاة مسنة فقلت ربما تأتي قيمة الشاة على أكثرها أو PageV02P157
# على جميعها فتأمل ساعة ثم قال لا ولكن تؤخذ واحدة منها فقلت أو يؤخذ
~~الحمل في الزكاة فتأمل ساعة ثم قال إذا لا يجب فيها شئ فأخذ بقوله الأول
~~زفر رحمه الله تعالى وبقوله الثاني أبو يوسف وبقوله الثالث محمد رحمه الله
~~تعالى وعد هذا من مناقبه حيث تكلم في مسألة في مجلس بثلاثة أقوال فلم يضع
~~شئ منها فاما زفر رحمه الله تعالى فاستدل بقوله صلى الله عليه وسلم في خمس
~~من الإبل السائمة شاة وهذا اسم جنس يتناول الصغار والكبار كاسم الآدمي ولان
~~بالاجماع لو كانت واحدة منها بنت مخاض تجب شاة فيها ولا تجب الشاة في تلك
~~الواحدة بل في الكل فإذا جاز ايجاب أربعة أخماس شاة باعتبار أربعة من
~~الفصلان جاز ايجاب الشاة باعتبار خمس من الفصلان وهذا لان زيادة السن عفو
~~لأرباب الأموال لا يزداد بها الواجب فكذلك نقصان السن عفو في حق الفقراء لا
~~ينتقص به الواجب (وحجتنا) قوله صلى الله عليه وسلم إياكم وكرائم أموال
~~الناس وقال لا تأخذوا من حزرات (1) أموال الناس شيئا وايجاب المسنة في
~~الصغار يؤدي إلى هذا ثم ربما تكون قيمة المسنة آتية على أكثر النصاب
~~والواجب قليل من الكثير فأخذ المسنة من الصغار فيه ms0529 إجحاف بأرباب الأموال
~~بخلاف ما إذا كانت الواحدة مسنة فإنه هو الأصل والصغار تبع له وقد ثبت
~~الحكم في المحل تبعا وان كأن لا يجوز أثباته مقصودا كالشرب والطريق في
~~البيع وأبو يوسف رحمه الله تعالى استدل بحديث أبي بكر رضى الله تعالى عنه
~~قال لو منعوني عناقا مما كانوا يؤدونه إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~لقاتلتهم عليه فدل أن للعناق مدخلا في الزكاة ولا يكون ذلك الا من الصغار
~~ثم اعتبر نقصان العين بنقصان الوصف فان كل واحد منهما ينقص المالية ولا
~~يعدمها ونقصان الوصف لا يسقط الزكاة أصلا حتى أن في العجاف والمهازيل تجب
~~الزكاة من جنسها فكذلك نقصان السن * ولنا حديث سويد بن غفلة قال أتانا مصدق
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فتبعته فسمعته يقول في عهدي أن لا آخذ من
~~راضع اللبن شيئا وقال عمر رضي الله تعالى عنه للساعي عد عليهم السخلة ولو
~~جاء بها الراعي يحملها على كتفه ولا تأخذها منهم فقد نهى عن أخذ الصغار عند
~~الاختلاط والمعنى فيه أن هذا حق الله تعالى تعلق بأسنان معلومة فلا مدخل
~~للصغار فيها مقصودا كالهدايا والضحايا وهذا لان الأسنان التي اعتبرها صاحب
~~الشرع لا تؤخذ في
# PageV02P158
# الصغار وبه فارق العجاف فان تلك الأسنان تؤخذ فيها مع العجف وصاحب الشرع
~~اعتبر السن في المأخوذ وحديث أبي بكر رضى الله تعالى عنه محمول على أنه قال
~~ذلك على سبيل المبالغة والتمسك ألا ترى أنه قال في بعض الروايات والله لو
~~منعوني عقالا كانوا يؤدونه إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم لقاتلتهم عليه
~~وهذا لا يدل على أن للعقال مدخلا في الزكاة ثم اختلفت الروايات عن أبي يوسف
~~في الفصلان فروى محمد عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى أنه لا يجب فيها
~~الزكاة حتى تبلغ عددا لو كانت كبارا تجب فيها الواحدة وذلك بان تبلغ خمسا
~~وعشرين ثم ليس في الزيادة شئ حتى تبلغ ستا وسبعين فحينئذ يجب ثنتان منها
~~إلى مائة وخمس وأربعين ms0530 فحينئذ يجب ثلاث منها قال محمد رحمه الله تعالى وهذا
~~غير صحيح فان رسول الله صلى الله عليه وسلم أوجب في خمس وعشرين واحدة من
~~مال اعتبر قبله أربعة نصب وأوجب في ست وسبعين ثنتين في موضع اعتبر ثلاثة
~~نصب بينها وبين خمس وعشرين ففي المال الذي لا يمكن اعتبار هذه النصب ولو
~~أوجبنا كان بالرأي لا بالنص وجه قول أبى يوسف رحمه الله تعالى ان تعيين
~~الواجب بالنص كان باعتبار العدد والسن وقد تعذر اعتبار أحدهما وهو السن في
~~الفصلان فبقي الآخر وهو العدد معتبرا وروى الحسن بن أبي مالك عن أبي يوسف
~~رحمهما الله تعالى قال يجب في خمس فصلان الأقل من واحد منها ومن شاة وفى
~~العشر الأقل من واحد منها ومن شاتين وفى الخمسة عشر الأقل من واحد منها ومن
~~ثلاث شياه وفى العشرين الأقل من واحد منها ومن أربع شياه وفى خمس وعشرين
~~واحدة ووجهه ان في الكبار الواجب في الخمس شاة للتيسير حتى لو أدى واحدة
~~منها جاز وكذلك ما بعدها إلى خمس وعشرين فكذلك في الصغار يؤخذ على ذلك
~~القياس وروى ابن سماعة عن أبي يوسف في الخمس خمس فصيل وفي العشر خمسا فصيل
~~وهكذا إلى خمس وعشرين فكأنه اعتبر البعض بالجملة في هذه الرواية وكثير من
~~أصحابنا رحمهم الله تعالى خرجوا قول أبى يوسف رحمه الله تعالى في هذه
~~المسألة على قياس ما ذكر محمد رحمه الله تعالى في الزيادات في زكاة
~~المهازيل فقالوا إذا ملك خمسا من الفصلان نظر إلى قيمة بنت مخاض والشاة فإن
~~كان قيمة بنت المخاض خمسين وقيمة الشاة عشرة فنقول لو كانت الواحدة بنت
~~المخاض لكان يجب فيها شاة تساوى عشرة وذلك بمعنى خمس قيمة بنت المخاض ثم
~~ينظر إلى قيمة أفضلهن فإن كانت عشرين يجب فيها شاة تساوى أربعة دراهم ليكون
~~بمعنى خمس PageV02P159
# أفضلهن فهذا هو الايجاب في الصغار على قياس الايجاب في الكبار. وإذا كان
~~على صاحب السائمة دين يحيط بقيمتها فلا زكاة عليه فيها ms0531 عندنا وعند الشافعي
~~رحمه الله تعالى تجب الزكاة لان وجوب الزكاة باعتبار ملك النصاب الكامل
~~النامي والمديون مالك لذلك فان دين الحر الصحيح يجب في ذمته لا تعلق له
~~بماله ولهذا مالك التصرف فيه كيف شاء وصفة النماء بالإسامة ولم ينعدم ذلك
~~بسبب الدين ثم الدين مع الزكاة حقان اختلفا محلا ومستحقا وسببا فوجوب
~~أحدهما لا يمنع وجوب الآخر كالدين مع العشر (ولنا) حديث عثمان رضي الله عنه
~~حيث قال في خطبته في رمضان الا ان شهر زكاتكم قد حضر فمن كان له مال وعليه
~~دين فليحتسب ماله بما عليه ثم ليزك بقية ماله ولم ينكر عليه أحد من الصحابة
~~رضي الله عنهم فكان اجماعا منهم على أنه لا زكاة في القدر المشغول بالدين
~~ثم المديون فقير ولهذا تحل له الصدقة مع تمكنه من ماله والصدقة لا تحل لغنى
~~ولا تجب الا على الغنى. قال صلى الله عليه وسلم لا صدقة إلا عن ظهر غنى
~~وهذا لان الواجب اغناء المحتاج والخطاب بالاغناء لا يتوجه الا على الغنى
~~ومن كان مستحقا للمواساة شرعا لا يلزمه أن يواسى غيره والشرع لا يرد بما لا
~~يفيد ولا فائدة في أن يأخذ شاة من سائمة الغير صدقة ويعطى شاة من سائمته
~~ولان ملكه في النصاب ناقص فان صاحب الدين يستحقه عليه من غير قضاء ولا رضا
~~وذلك أنه عدم الملك كما في الوديعة والمغصوب فلأن يكون دليل نقصان الملك
~~كان أولى وقد جعل مال المديون في حكم الزكاة كالمملوك لصاحب الدين حيث يجب
~~عليه الزكاة بسببه ومحمد رحمه الله تعالى أشار في الكتاب إلى هذا وقال
~~ايجاب الزكاة في مال المديون يؤدى إلى تزكية مال واحد في حول واحد مرارا.
~~بيانه فيمن له عبد للتجارة يساوي ألف درهم باعه بألف نسيئة ثم باعه المشترى
~~من آخر حتى تداولته عشر من الأبدي فعنده يجب على كل واحد منهم زكاة الألف
~~إذا تم الحول والمال في الحقيقة ليس إلا العبد حتى إذا أقيلت البيوع رجل
~~العبد ms0532 إلى الأول ولم يبق لاحد سواه شئ وروى ابن المبارك عن أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى ان الدين يمنع وجوب العشر وبعد التسليم فالعشر مؤنة الأرض
~~النامية كالخراج لا معتبر فيه بغني المالك فان أصل المالك فيه غير معتبر
~~عندنا حتى يجب في الأرض الموقوفة وأرض المكاتب بخلاف الزكاة فان وجوبها في
~~المال النامي بواسطة غنى المالك وذلك ينعدم بسبب الدين فان لحقه دين في
~~خلال الحول قال أبو يوسف رحمه الله تعالى لا ينقطع به الحول PageV02P160
# حتى إذا سقط قبل تمام الحول تلزمه الزكاة إذا تم الحول وقال زفر رحمه
~~الله تعالى ينقطع الحول بلحوق الدين وهذا لان الدين يعدم صفة الغنى في
~~المالك فيكون نظير نقصان النصاب وعند زفر رحمه الله تعالى بنقصان النصاب في
~~خلال الحول ينقطع الحول وعندنا لا ينقطع على ما نبين فهذا مثله (قال) فان
~~حضر المصدق فقال لم يحل الحول على السائمة أو قال على دين يحيط بقيمتها أو
~~قال ليست هذه السائمة لي وحلف صدق على جميع ذلك لأنه أمين فيما يجب عليه من
~~الزكاة فإنها عبادة خالصة لله تعالى وكل أمين مقبول القول في العبادات التي
~~تجب لحق الله تعالى فإذا أنكر وجوب الزكاة عليه بما ذكر من الأسباب وجب على
~~الساعي تصديقه ولكن يحلفه على ذلك الا في رواية عن أبي يوسف رحمه الله
~~تعالى قال لا يمين عليه لان في العبادات لا يتوجه اليمين كما لو قال صمت أو
~~صليت يصدق في ذلك من غير يمين وفى ظاهر الرواية قال القول قول الأمين مع
~~اليمين وفى سائر العبادات إنما لا يتوجه اليمين لأنه ليس هناك من يكذبه
~~وهنا الساعي مكذب له فيما يخبر به فلهذا يحلف على ذلك (قال) وان قال أخذها
~~منى مصدق آخر وحلف على ذلك فإن لم يكن في تلك السنة مصدق آخر لا يقبل قوله
~~لان الأمين إذا أخبر بما هو محتمل كان مصدقا وإذا أخبر بما هو مستنكر لم
~~يكن مصدقا وهذا أخبر بما ms0533 هو مستنكر وإن كان في تلك السنة مصدق آخر فالقول
~~قوله أتى بالبراءة أولم يأت بها هكذا ذكره في المختصر وهو رواية الجامع
~~الصغير وفى كتاب الزكاة يقول وجاء بالبراءة وفيه إشارة إلى أن المجئ
~~بالبراءة شرط لتصديقه وهو رواية الحسن بن زياد عن أبي حنيفة رحمهم الله
~~تعالى وجهه أنه أخبر بخبر ولصدقه علامة فان العادة ان المصدق إذا أخذ
~~الصدقة دفع البراءة فان وافقته تلك العلامة قبل خبره وإلا فلا كالمرأة التي
~~أخبرت بالولادة فان شهدت القابلة بها قبلت وإلا فلا ووجه الرواية الآخرى
~~وهو أصح أن البراءة خط والخط يشبه الخط وقد لا يأخذ صاحب السائمة البراءة
~~غفلة منه وقد تضل البراءة منه بعد الاخذ فلا يمكن أن تجعل حكما فبقي
~~المعتبر قوله مع يمينه (قال) فان قال دفعتها إلى المساكين لم يصدق وتؤخذ
~~منه الزكاة عندنا وقال الشافعي رحمه الله تعالى يصدق في ذلك لان الزكاة
~~إنما وجبت لحق الفقراء قال الله تعالى إنما الصدقات للفقراء وقال وفى
~~أموالهم حق معلوم للسائل والمحروم فإذا أوصل الحق إلى المستحق والمستحق من
~~أهل أخذ حقه برئت ذمته PageV02P161
# كالمشترى من الوكيل إذا أقبض الموكل الثمن وهذا لان الساعي يقبض ليصرف
~~إلى الفقراء فهو كفى الساعي هذه المؤنة وأوصلها إلى محلها فلم يبق عليه
~~سبيل (ولنا) ان هذا حق مالي يستوفيه الامام بولاية شرعية فلا يملك من عليه
~~اسقاط حقه في الاستيفاء كمن عليه الجزية إذا صرف بنفسه إلى المقاتلة ثم
~~تقرير هذا الكلام من وجهين أحدهما ان الزكاة محض حق الله تعالى فإنما
~~يستوفيه من يعين نائبا في استيفاء حقوق الله تعالى وهو الامام فلا تبرأ
~~ذمته الا بالصرف إليه وعلى هذا نقول وان علم صدقه فيما يقول يؤخذ منه ثانيا
~~ولا يبرأ بالأداء إلى الفقير فيما بينه وبين ربه وهو اختيار بعض مشايخنا
~~رحمهم الله تعالى أن للامام رأيا في اختيار المصرف فلا يكون له ان يبطل رأى
~~الامام بالأداء بنفسه. والطريق الآخر أن الساعي عامل للفقير وفى ms0534 المأخوذ حق
~~الفقير ولكنه مولى عليه في هذا الاخذ حتى لا يملك المطالبة بنفسه ولا يجب
~~الأداء بطلبه فيكون بمنزلة دين لصغير دفعه المديون إليه دون الوصي وعلى هذا
~~الطريق يقول يبرأ بالأداء فيما بينه وبين ربه وظاهر قوله في الكتاب لم يصدق
~~في ذلك إشارة إلى ذلك وهو أنه إذا علم صدقه لم يتعرض له وهذا لان الفقير من
~~أهل أن يقبض حقه ولكن لا يجب الايفاء بطلبه فجعل الساعي نائبا عنه كان نظرا
~~من الشرع له فإذا أدى من عليه من غير مطالبة إليه حصل به ما هو المقصود
~~بخلاف الصبي فإنه ليس من أهل أن يقبض حقه فلا يبرأ بالدفع إليه (قال) ولا
~~زكاة على الصبي والمجنون في سائمتهما عندنا وهو قول على وابن عباس رضى الله
~~تعالى عنهما قالا لا تجب الزكاة على الصبي حتى تجب الصلاة عليه وعند
~~الشافعي رحمه الله تعالى تجب الزكاة في مالهما ويؤديها الولي وهو قول ابن
~~عمر وعائشة رحمهما الله تعالى وكان ابن مسعود رحمه الله تعالى يقول يحصى
~~الولي أعوام اليتم فإذا بلغ أخبره وهو إشارة إلى أنه تجب عليه الزكاة وليس
~~للولي ولاية الأداء وهو قول ابن أبي ليلى رحمه الله تعالى حتى قال إذا أداه
~~الوالي من ماله ضمن واستدل الشافعي رحمه الله تعالى بقوله صلى الله عليه
~~وسلم ابتغوا في أموال اليتامى خيرا كيلا تأكلها الصدقة أو قال تأكلها
~~الزكاة وذلك دليل وجوب الزكاة في ماله. والمعنى ان هذا حق مالي مستحق يصرف
~~إلى أهل السهمان شرعا فالصغر لا يمنع وجوبه كالعشر وصدقة الفطر وبالصرف إلى
~~أهل السهمان يتبين أنه حق مستحق لهم والصغر لا يمنع وجوب حق العباد وإن كان
~~بطريق الصلة كالنفقة ولا فرق بينهما فالنفقة صلة وجبت للمحاويج الماسين له
~~في القرابة والزكاة صلة للمحاويج PageV02P162
# الماسين له في الملة فإذا ثبت الوجوب كان للولي ولاية الأداء من ماله لان
~~هذا مما تجرى فيه النيابة في أدائه حتى أن بعد البلوغ يتأدى بأداء وكيله ms0535
~~والولي نائب عن الصبي وبه فارق العبادات البدنية فلا تجرى فيه النيابة في
~~أدائها (ولنا) قوله صلى الله عليه وسلم رفع القلم عن ثلاث عن الصبي حتى
~~يحتلم وعن النائم حتى ينتبه وعن المجنون حتى يفيق وفى ايجاب الزكاة عليه
~~اجراء القلم عليه فان الوجوب يختص بالذمة ولا يجب في ذمة الولي فلا بد من
~~القول بوجوبه على الصبي وفيه يوجد الخطاب عليه والمراد بقوله كيلا تأكلها
~~الصدقة أي النفقة الا ترى أنه أضاف الأكل إلى جميع المال والنفقة هي التي
~~تأتي على جميع المال دون الزكاة والمعنى فيه أنها عبادة محضة فلا تجب على
~~الصبي كسائر العبادات وتفسير الوصف أنها أحد أركان الدين والمقصود من أصل
~~الدين معنى العبادة فكذلك ما هو من أركان الدين وهذا لان المتصدق يجعل ماله
~~لله تعالى ثم يصرفه إلى الفقير ليكون كفاية له من الله تعالى قال الله
~~تعالى وهو الذي يقبل التوبة عن عباده ويأخذ الصدقات وقال من ذا الذي يقرض
~~الله قرضا حسنا ويجعل المال له خالصا يكون عبادة خالصة ولهذا يحصل به
~~التطهير وبه تبين انه ليس فيه حق العباد لان الشركة تنافى معنى العبادة
~~وإذا ثبت انه عبادة فلا بد فيه من نية وعزيمة ممن هي عليه عند الأداء
~~وولاية الولي على الصبي نثبت من غير اختياره شرعا ومثل هذه الولاية لا
~~تتأدى بها العبادة بخلاف ما إذا وكل بالأداء بعد البلوغ فتلك نيابة عن
~~اختيار وقد وجدت النية والعزيمة منه وبه فارق صدقة الفطر فان وجوبها لمعني
~~المؤنة حتى تجب على الغير بسبب الغير وفيه حق للأب فانا لو لم نوجب في ماله
~~احتجنا إلى الايجاب على الأب كما إذا لم يكن للصبي مال بخلاف الزكاة وبه
~~فارق العشر فإنه مؤنة الأرض النامية كالخراج وكذلك النفقة وجوبها لحق العبد
~~بطريق المؤنة بخلاف الزكاة * ثم المجنون الأصلي لا ينعقد الحول على ماله
~~حتى يفيق فإن كان جنونه طارئا فقد ذكر هشام في نوادره أن على قول أبى يوسف
~~رحمه ms0536 الله تعالى العبرة لأكثر الحول فإن كان مفيقا في أكثر الحول تجب
~~الزكاة وإلا فلا وجعل هذا نظير الجزية فان الذمي إذا مرض في بعض السنة فإن
~~كان صحيحا في أكثر السنة تلزمه الجزية وإن كان مريضا في أكثر السنة لم
~~تلزمه الجزية. وقال محمد رحمه الله تعالى إن كان مفيقا في جزء من السنة في
~~أوله أو آخره قل أو كثر تلزمه الزكاة هكذا روى ابن سماعة عن أبي يوسف
~~رحمهما الله تعالى وجعل هذا نظير الصوم فالسنة للزكاة كالشهر للصوم
~~والإفاقة في جزء من الشهر PageV02P163
# كالإفاقة في جميعه في وجوب صوم جميع الشهر فهذا كذلك وروى الحسن بن زياد
~~عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى أن المجنون إذا أفاق ينعقد الحول على ماله
~~ولكن المراد بهذا المجنون المجنون الأصلي فقد ذكر بعده في كتاب الحسن رحمه
~~الله تعالى إذا اعترض جنونه إن كان مفيقا في جزء من آخر السنة تلزمه الزكاة
~~وان تم الحول وهو مجنون فقد انقطع حكم ذلك الحول ففي هذه الرواية اعتبر
~~الإفاقة في آخر السنة لان الوجوب عندها يكون (قال) ولا زكاة على المكاتب في
~~كسبه لأنه مصرف للزكاة بقوله تعالى وفى الرقاب ولأنه ليس بغنى بكسبه فإنه
~~لا يملك كسبه حقيقة لان الرق المنافى للملك موجود فيه وبدون الملك لا تثبت
~~صفة الغنى والمال النامي سبب لوجوب الزكاة بواسطة غنى المالك فبدون هذه
~~الواسطة لا يكون سببا كشراء القريب إعتاق بواسطة الملك وبدونه لا يكون
~~إعتاقا وهو ما إذا اشتراه لغيره وأما العبد المأذون فإن كان عليه دين محيط
~~بكسبه فلا زكاة فيه على أحد عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لان المولى لا
~~يملك كسبه وكذلك عندهما لان المولى وإن كان يملك كسبه فهو مشغول بالدين
~~والمال المشغول بالدين لا يكون نصاب الزكاة وإن لم يكن عليه دين فكسبه
~~لمولاه وعلى المولى فيه الزكاة إذا تم الحول (قال) وإذا كان عند الرجل من
~~السائمة مقدار ما يجب فيه الزكاة فاستفاد من ذلك ms0537 الجنس في خلال الحول بشراء
~~أو هبة أو ميراث ضمها إلى ما عنده وزكاها كلها عند تمام الحول عندنا. وقال
~~الشافعي رحمه الله تعالى يعتبر للمستفاد حول جديد من حين ملكه فإذا تم
~~الحول وجبت فيه الزكاة سواء كان نصابا أو لم يكن (وحجته) قوله صلى الله
~~عليه وسلم لا زكاة في مال حتى يحول فيه الحول والمراد الحول المعهود وهو
~~اثنا عشر شهرا والمعنى فيه أن المستفاد أصل في الملك لأنه أصل في سببه
~~فيكون أصلا باعتبار الحول فيه كالمستفاد من خلاف الجنس بخلاف الأولاد
~~والأرباح فإنها متولدة من العين فيسرى إليها حكم العين وإنما لم يعتبر فيه
~~النصاب لان اعتبار النصاب ليحصل الغنى به للمالك وذلك حاصل بالنصاب الأول
~~فبالزيادة بعده يزداد الغنى وذلك حاصل بالقليل والكثير واعتبار الحول لحصول
~~النماء من المال حتى ينجبر بالنماء النقصان الحاصل بأداء الزكاة والمستفاد
~~من هذا كأصل المال (ولنا) قوله صلى الله عليه وسلم اعلموا أن من السنة شهرا
~~تؤدون فيه زكاة أموالكم فما حدث بعد ذلك من مال فلا زكاة فيه حتى يجئ رأس
~~السنة فهذا يقتضى ان عند مجئ رأس السنة تجب الزكاة في الحادث كما تجب في
~~الأصل وان وقت PageV02P164
# الوجوب فيهما واحد ثم الضم في خلال الحول بالعلة التي بها يضم في ابتداء
~~الحول فضم بعض المال إلى البعض في ابتداء الحول باعتبار المجانسة دون
~~التوالد فكذلك في خلال الحول ولو كان هذا مما يسرى بعلة التوالد لكان
~~الأولى أن يسرى إلى الحادث بعد الحول لتقرر الزكاة في الأصل ثم ما بعد
~~النصاب الأول بناء على النصاب الأول وتبع له حتى يسقط اشتراط النصاب فيه
~~فكذلك يسقط اعتبار الحول فيه ويجعل حؤول الحول على الأصل حؤولا على التبع
~~وتحريره ان كل مال لا يعتبر فيه كمال النصاب لايجاب حق الله عز وجل لا
~~يعتبر فيه الحول كالمستخرج من المعادن واما الحديث قلنا حؤول الحول عبارة
~~عن آخر جزء منه وقد حال ذلك على المستفاد إذ حؤول الحول ms0538 على الأصل يكون
~~حؤولا على التبع معنى فإن كان إنما استفادها بعد تمام الحول فلا زكاة فيها
~~لانعدام حؤول آخر جزء من الحول عليها وان كانت الفائدة من غير جنس ما عنده
~~من السائمة لم يضمها إلى ما عنده لأنها لو كانت موجودة في أول الحول لم
~~يضمها إلى ما عنده فكذلك إذا وجدت في خلال الحول كما لو كانت الفائدة من
~~غير السائمة (قال) وإذا لم تكن الإبل أو البقر أو الغنم سائمة فلا زكاة
~~فيها وذلك كالحوامل والعوامل وقال مالك رحمه الله تعالى فيها الزكاة لظاهر
~~قوله صلى الله عليه وسلم في خمس من الإبل شاة ثم وجوب الزكاة باعتبار الملك
~~والمالية شكرا لنعمة المال وذلك لا ينعدم بالاستعمال بل يزداد الانتفاع
~~بالمال بالاستعمال (ولنا) قوله صلى الله عليه وسلم في خمس من الإبل السائمة
~~شاة والصفة متى قرنت بالاسم العلم تنزل منزلة العلم لايجاب الحكم والمطلق
~~في هذا الباب بمنزلة المقيد لأنهما في حادثة واحدة وحكم واحد وعن أبن عباس
~~رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قال ليس في الحوامل والعوامل
~~صدقة وفى الحديث المعروف ان النبي صلى الله عليه وسلم قال ليس في الجبهة
~~ولا في النخة ولا في الكسعة صدقة وفسر عبد الوارث ابن سعيد الجبهة بالخيل
~~والنخة بالإبل العوامل وقال الكسائي رحمه الله تعالى النخة بضم النون
~~وفسرها بالبقر العوامل وقال أبو عمرو غلام ثعلب هو من النخ وهو السوق
~~الشديد وذلك أنما يكون في العوامل ثم مال الزكاة ما يطلب النماء من عينه
~~لامن منافعه ألا ترى إلى دار السكنى وعبد الخدمة لا زكاة فيهما والعوامل
~~إنما يطلب النماء من منافعها وكذلك أن كان يمسكها للعلف في مصر أو غير مصر
~~فلا زكاة فيها لان المؤنة تعظم على صاحبها ووجوب الزكاة في السائمة باعتبار
~~خفة المؤنة فلا تجب عند كثرة المؤنة لان لخفة المؤنة تأثيرا في PageV02P165
# ايجاب حق الله تعالى قال صلى الله عليه وسلم ما سقته السماء ففيه العشر ms0539
~~وما سقى بغرب أو دالية ففيه نصف العشر وإن كان يسيمها في بعض السنة ويعلفها
~~في بعض السنة فالعبرة لأكثر السنة لان أصحاب السوائم لا يجدون بدا من أن
~~يعفوا سوائمهم في زمان البرد والثلج فجلعنا الأقل تابعا للأكثر وقال
~~الشافعي رحمه الله تعالى ان علفها بقدر ما يتبين فيه مؤنة علفه أكثر مما
~~كانت سائمة فلا زكاة فيها (قال) والصدقة واجبة في ذكر ان السوائم وإناثها
~~لان النصوص جاءت باسم الإبل والبقر والغنم وذلك يتناول الذكور والإناث ثم
~~طلب النماء من العين متحقق في كل نوع اما من الأولاد إذا كن إناثا بان
~~يستعار لها فحل أو من السمن إذا كانوا ذكورا فإنها مأكولة اللحم (قال) وإذا
~~باع السائمة قبل الحول بيوم بجنسها أو بخلاف جنسها انقطع الحول عندنا وقال
~~زفر رحمه الله تعالى إذا باعها بخلاف جنسها فكذلك وإذا باعها بجنسها لم
~~ينقطع الحول وقال الشافعي رحمه الله تعالى في القديم سواء باعها بجنسها أو
~~بخلاف جنسها لم ينقطع الحول لان الحكم الثابت في الأصل وهو غنى المالك به
~~يبقى ببقاء البدل وقاسه بعروض التجارة وزفر رحمه الله يقول إذا باعها
~~بجنسها فحكم الزكاة في البدل لا يخالف حكم الزكاة في الأصل وإذا باعها
~~بخلاف جنسها فحكم الزكاة في البدل يخالف حكم الزكاة في الأصل ولا يمكن
~~ابقاء ما كان ثابتا ببقاء البدل فوجب القول بالاستئناف ألا ترى ان في
~~ابتداء الحول يضم الجنس إلى الجنس ولا يضم إلى خلاف الجنس فكذلك في أثناء
~~الحول ينبني عند المجانسة ويستقل عند اختلاف الجنس (ولنا) ان وجوب الزكاة
~~في السائمة باعتبار العين حتى يعتبر نصابه من العين والنماء فيه مطلوب من
~~العين والعين الثاني غير الأول بخلاف مال التجارة فان المعتبر فيه صفة
~~المالية دون العين حتى يعتبر النصاب من قيمته ثم الاستبدال يحقق ما هو
~~المقصود من مال التجارة وهو الاسترباح ويضاد ما هو المقصود بالسائمة لان
~~مقصود أصحاب السوائم استبقاؤها في ملكهم عادة وذلك ينعدم بالاستبدال فيكون
~~نظير ms0540 ترك الإسامة فيها وكذلك أن باعها بدراهم يريد به الفرار من الصدقة
~~أولا يريد به ذلك فلا زكاة عليه الا بحول جديد ولم يبين في الكتاب انه هل
~~يكره له هذا الصنيع فعلى قول أبى يوسف رحمه الله تعالى لا يكره وعلى قول
~~محمد رحمه الله تعالى يكره وهو نظير اختلافهم في الاحتيال لا بطال الشفعة
~~ولا سقاط الاستبراء محمد رحمه الله تعالى يقول الزكاة عبادة محضة والفرار
~~من العبادة ليس من أخلاق المؤمنين وأبو يوسف رحمه الله تعالى PageV02P166
# يقول هذا امتناع من التزام الحق مخافة أن لا يخرج منه إذا التزمه فلا
~~يكون مكروها كمن امتنع من جمع المال حتى لا يلزمه حج أو زكاة وهذا لان
~~المذموم منع الحق الواجب وليس في هذا الاستبدال من منع الحق الواجب شئ
~~(قال) وان حال الحول على سائمته وعنده نصاب من الدراهم فزكى السائمة ثم
~~باعها بدراهم ثم تم الحول على الدراهم التي كانت عنده لم يزك معها أثمان
~~الإبل في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ويزكيها في قول أبى يوسف ومحمد
~~رحمهما الله تعالى قالا الضم لعلة المجانسة وهي موجودة في ثمن الإبل
~~السائمة وأداء الصدقة عن أصله لا يمنع ضم الثمن إلى ما عنده كمن أدى صدقة
~~الفطر عن عبد الخدمة ثم باعه بدراهم أو أدى عشر الطعام عن الخارج من أرضه
~~ثم باعه بدراهم أو جعل السائمة علوفة بعد أداء الزكاة عنها ثم باعها بدراهم
~~وأبو حنيفة رحمه الله تعالى استدل بقوله صلى الله عليه وسلم لا ثنا في
~~الصدقة غير ممدود وإيجاب الزكاة في ثمن السائمة في هذا الحول بعد ما أدى
~~الزكاة عن أصلها يؤدى إلى الثنا في الصدقة ولان وجوب الزكاة باعتبار صفة
~~المالية وإنما يبقى بالثمن المالية التي كانت له بملك الأصل إلا أن يتجدد
~~له ملك المالية وإنما يتجدد له بالبيع ملك العين والعين بدون صفة المالية
~~لا زكاة فيها ثم زيادة الزكاة باعتبار زيادة الغنى ولم يستفد ذلك بالبيع
~~لأنه كان ms0541 غنيا بأصل هذا المال حقيقة وشرعا بخلاف المستفاد بهبة أو وراثة
~~فقد استفاد به زيادة الغني وبخلاف أداء صدقة الفطر عن عبد الخدمة فالمالية
~~غير معتبرة فيه حتى تجب عن الحر والعبد المستغرق بالدين وان كانت مالية
~~مستحقة بخلاف الزكاة ولا معتبر للحول فيه حتى لو ملك عبدا ليلة الفطر أدى
~~عنه صدقة الفطر والعشر كذلك لا معتبر بالحول فيه ووجوبه ليس باعتبار
~~المالية بل هو مؤنة الأرض النامية ثم هو لم يكن غنيا بما عنده من الطعام
~~حتى إذا بقي في ملكه أحوالا لا شئ فيه فالبيع أفاده الغنى شرعا وكذلك
~~السائمة إذا جعلها علوفة فقد خرج من أن يكون غنيا بها شرعا فبالبيع استفاد
~~صفة الغنى فهو والمستفاد بالهبة سواء بخلاف ما نحن فيه على ما بينا (قال)
~~وإذا قتل الرجل فقضى على عاقلة القاتل لولده بالدية من الإبل ثم قبضها بعد
~~الحول فلا زكاة عليه حتى يحول عليه الحول من حين يقبضها لان وجوب الزكاة في
~~الإبل بصفة الإسامة وما يكون في الذمة لا يكون سائمة ولان الدية على
~~العاقلة ليست بدين على الحقيقة حتى لا يستوفى من تركة من مات منهم فالملك
~~للوارث يحصل بالقبض حقيقة وكذلك لو تزوج امرأة على إبل بغير أعيانها لم يكن
~~عليها فيها زكاة PageV02P167
# حتى يحول الحول بعد القبض لما بينا ان ما في الذمة لا يكون سائمة فان
~~تزوجها على إبل سائمة بأعيانها وحال الحول وهي في يد الزوج كان أبو حنيفة
~~رحمه الله تعالى يقول أولا إذا قبضت منها نصابا كاملا فعليها الزكاة لما
~~مضى ثم رجع وقال لا زكاة عليها حتى يحول عليها الحول بعد القبض * وقال أبو
~~يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى إذا قبضت منها شيئا يلزمها أداء الزكاة بقدر
~~المقبوض لما مضي سواء كان نصابا أو دونه وجه قولهما انها بالعقد ملكت
~~الصداق ملكا تاما بدليل انها تملك التصرف فيه على الاطلاق وإنما انعدم اليد
~~وذلك غير مانع من انعقاد الحول ووجوب الزكاة فيه كالمبيع قبل ms0542 القبض
~~والمغصوب إذا كان الغاصب مقرا وجه قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى انها ملكت
~~المالية ابتداء بعقد النكاح فلا يتم ملكها فيه الا بالقبض كالدية على
~~العاقلة بخلاف المبيع فان ملك المالية لا يثبت ابتداء بالبيع بل يتحول من
~~أصل كان مالا إلى بدله وهذا لان وجوب الزكاة في السائمة باعتبار معنى
~~النماء وقبل القبض الحكم متردد بين أن يسلم لها بالقبض أو يتنصف بالطلاق
~~قبل الدخول بخلاف ما بعد القبض ولهذا لو مر يوم الفطر على العبد المجعول
~~صداقا ثم طلقها قبل الدخول لم يكن عليها صدقة الفطر بخلاف ما بعد القبض
~~فصار الحاصل أن بالعقد يحصل أصل الملك وتمام ما هو المقصود لا يحصل الا
~~بالقبض وصيرورته نصاب الزكاة ينبنى على تمام المقصود لا على حصول أصل الملك
~~بخلاف التصرف فان نفوذه ينبنى على ثبوت أصل الملك وقد روى عن أبي يوسف رحمه
~~الله تعالى في المبيع قبل القبض انه لا يكون نصاب الزكاة لان الملك فيه غير
~~نام حتى لا يملك التصرف فيه ثم وجه قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى الأول أن
~~الصدق بمنزلة مال البدل فان أصله لم يكن مال الزكاة ومن أصله أن مال البدل
~~تجب فيه الزكاة ولا يلزمه الأداء حتى يقبض نصابا تاما على ما بيناه ولكنه
~~رجع عن هذا فقال هناك أصله كان مالا وهذا أصله وهو ملك النكاح لم يكن مالا
~~متقوما والصداق جعل صلة من وجه فلا يتم ملكها المال الا بالقبض. فان طلقها
~~الزوج قبل الدخول بها والصداق خمس من الإبل فليس عليها زكاة في نصيبها في
~~قول أبي حنيفة لأنه دون النصاب ولو كان عشرا كان عليها الزكاة في نصيبها في
~~قوله الأول وفي قوله الآخر لا زكاة عليها في الوجهين وعلى قولهما يلزمها
~~زكاة نصيبها في الوجهين (قال) رجل له إبل سائمة فأراد أن يستعملها أو
~~يعلفها فلم يفعل ذلك حتى حال عليه الحول فعليه زكاة السائمة لأنها كانت
~~سائمة في جميع PageV02P168
# الحول وما نوى ms0543 كان حديث النفس وقال صلى الله عليه وسلم ان الله تجاوز
~~لامتي عما حدثوا به أنفسهم ما لم يعملوا أو يتكلموا ثم الاستعمال فعل وذلك
~~لا يحصل بالنية ما لم يفعل ألا ترى أن من نوى في عبد الخدمة أن يكون
~~للتجارة لا يصير للتجارة ما لم يتجر فيه بخلاف ما إذا كان للتجارة فنواه
~~للخدمة لأنه نوى ترك التجارة وهو تارك لها فاقترنت النية بالعمل وهو نظير
~~الكافر ينوى الاسلام لا يصير مسلما ما لم يأت بكلمة الشهادة والمسلم لو نوى
~~أن يكفر والعياذ بالله صار كافرا بنيته ترك الاسلام (قال) رجل له عشر من
~~الإبل السائمة فحال عليها حولان فعليه للسنة الأولى شاتان وللسنة الثانية
~~شاة ولم يبين في الكتاب أنه هل يأثم بما صنع فكان أبو الحسن الكرخي رحمه
~~الله تعالى يقول هو آثم بتأخير الأداء بعد الوجوب وهكذا ذكره في المنتقى.
~~وروى عن محمد رحمه الله تعالى أنه قال من أخر أداء الزكاة من غير عذر لم
~~تقبل شهادته وفرق محمد رحمه الله تعالى على مذهبه بين الزكاة والحج فقال في
~~الزكاة حق الفقراء وفي تأخير الأداء اضرار بهم ولا يسعه ذلك بخلاف الحج
~~وكان أبو عبد الله البلخي يقول يسعه التأخير في الزكاة لان الامر به مطلق
~~عن الوقت وهكذا رواه هشام عن أبي يوسف رحمه الله تعالى وفرق على قوله بين
~~الزكاة وبين الحج وقال أداء الحج يختص بوقت وفى التأخير عنه تفويت لأنه لا
~~يدرى هل يبقى إلى السنة الثانية أم لا وليس في تأخير الزكاة تفويت فكل وقت
~~صالح لأدائها ثم على السنة الأولى وجب عليه شاتان فانتقص بقدرهما من العشر
~~فلا يلزمه في الثانية الا شاة وهذا عندنا وعلى قول زفر رحمه الله تعالى
~~يلزمه شاتان للسنة الثانية فان دين الزكاة عنده لا يمنع وجوب الزكاة قال
~~لأنه دين وجب لله تعالى كالنذور والكفارات والفقه فيه أنه ليس بدين على
~~الحقيقة حتى يسقط بموته قبل الأداء. وكان البلخي يفرق على أصل ms0544 زفر رحمه
~~الله تعالى بين دين الزكاة عن الأموال الظاهرة والباطنة فقال في الأموال
~~الظاهرة للساعي حق المطالبة بها فكان نظير دين العباد بخلاف الأموال
~~الباطنة وقيل لأبي يوسف رحمه الله تعالى ما حجتك على زفر رحمه الله تعالى
~~فقال ما حجتي على رجل يوجب في مائتي درهم أربعمائة درهم ومراده إذا ملك
~~مائتي درهم فحال عليها ثمانون حولا. ثم دين الزكاة عن الأموال الباطنة
~~بمنزلته عن الأموال الظاهرة فان المصدق كان يأخذ منها في عهد رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم والخليفتين من بعده رضي الله عنهما حتى فوض عثمان رضي الله
~~عنه الأداء إلى أرباب الأموال لما خاف المشقة PageV02P169
# والحرج في تفتيش الأموال عليهم من سعاة السوء فكان ذلك توكيلا منه لصاحب
~~المال بالأداء فنفذ توكيله لأنه كان عن نظر صحيح وقد تثبت المطالبة به
~~للمصدق إذا مر بالمال عليه في سفره فلهذا منع وجوب الزكاة وعن أبي يوسف
~~رحمه الله أن دين الزكاة عن المال القائم يمنع وجوب الزكاة وعن المال
~~المستهلك لا يمنع وجوب الزكاة لان المال القائم يتصور ان يمر به على العاشر
~~حتى يثبت له حق الاخذ بخلاف المستهلك (قال) وان كانت الإبل خمسا وعشرين
~~فعليه للحول الأول بنت مخاض وللحول الثاني أربع شياه لما بينا (قال) رجل له
~~أربع وعشرون فصيلا ونافة مسنة فعليه فيها بنت مخاض لان الصغار تبع للمسنة
~~تعد معها كما قال صلى الله عليه وسلم وتعد صغارها وكبارها وهذا لان ما هو
~~الواجب موجود في ماله فإذا أوجبنا لم يخرج الواجب من أن يكون جزأ من النصاب
~~بخلاف ما إذا كان الكل صغارا. فإن كان له خمس وسبعون فصيلا وناقة مسنة فعلى
~~قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى لا يجب الا تلك الواحدة لان الوجوب
~~باعتبارها وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى يجب تلك الواحدة مع فصيل لأنه
~~يوجب في الصغار منها وقد بينا هذا (قال) رجل له إبل سائمة قد اشتراها
~~للتجارة فعليه فيها زكاة التجارة عندنا. ms0545 وقال الشافعي رحمه الله تعالى فيها
~~زكاة السائمة إلا أن لا يكون نصاب السائمة تاما فحينئذ عليه زكاة التجارة
~~إذا كانت القيمة نصابا ولا خلاف في أنه لا تلزمه الزكاتان جميعا لان وجوب
~~كل واحد منهما باعتبار صفة المالية ثم قال الشافعي رحمه الله تعالى زكاة
~~السائمة أقوى لان وجوبها باتفاق الأمة والنصوص الظاهرة والضعيف لا يعارض
~~القوى فإذا أمكن ايجاب زكاة السائمة لا تظهر زكاة التجارة وفى ترجيح زكاة
~~السائمة منفعة للفقراء لان الساعي يأخذها وزكاة التجارة مفوض أداؤها إلى من
~~وجبت عليه وربما لا يؤدى وعلماؤنا رحمهم الله تعالى قالوا إن بنية التجارة
~~ينعدم ما هو المقصود بالسوم وما لأجله أوجب زكاة السائمة لان النماء في
~~السائمة مطلوب من عينها وذلك لا يحصل الا باستبقاء الملك فيها وبنية
~~التجارة ينعدم هذا فكانت سائمة صورة لا معنى وهو مال التجارة صورة ومعنى
~~فترجح زكاة التجارة لهذا وحق الاخذ ثابت للساعي سواء أوجب فيها زكاة
~~السائمة أو زكاة التجارة فإنه مال ظاهر يحتاج صاحبه إلى حماية الامام وثبوت
~~حق الاخذ باعتبار الحاجة إلى الحماية بخلاف سائر أموال التجارة حتى إذا
~~احتاج إلى الحماية فيها بالمرور على العاشر كان له أن يأخذ الزكاة منها
~~PageV02P170
# (قال) وان كانت السائمة بين رجل مسلم عاقل وبين صبي أو مجنون أو كافر
~~فعلى الرجل المسلم العاقل زكاة نصيبه لو بلغ نصابا ولا شئ على الآخر لما
~~بينا أن حالة الاختلاط معتبرة بحالة الانفراد (قال) وإذا ذهب العدو
~~بالسائمة أو غصبها غاصب ثم رجعت إلى صاحبها بعد سنين فلا زكاة عليه لما مضى
~~عندنا. وقال زفر رحمه الله تعالى كذلك في الذي ذهب بها العدو لأنهم ملكوها
~~بالاحراز وفى المغصوب المجحود تلزمه الزكاة لما مضى إذا وصلت إلى يده. وقال
~~الشافعي رحمه الله تعالى يلزمه فيها الزكاة لما مضي إذا وصلت إلى يده بناء
~~على أصله أنهم لا يملكون أموالنا بالاحراز. وجه قولهما ان وجوب الزكاة في
~~السائمة باعتبار الملك دون اليد. ألا ترى أن ابن ms0546 السبيل تلزمه الزكاة لما
~~مضى إذا وصلت يده إلى الأموال لقيام ملكه فيها فكذلك في المغصوب فان بالغصب
~~تنعدم اليد بالمغصوب منه دون الملك. وجه قولنا حديث على رضى الله تعالى عنه
~~موقوفا عليه ومرفوعا إلى النبي صلى الله عليه وسلم قال لا زكاة في مال
~~الضمار ومعناه مال يتعذر الوصول إليه مع قيام الملك من قولك بعير ضامر إذا
~~كان نحيفا مع قيام الحياة فيه وان عمر بن عبد العزيز في خلافته لما أمر برد
~~أموال بيت المال على أصحابها قيل أفلا نأخذ منهم زكاتها لما مضى قال لا
~~فإنها كانت ضمارا والمعنى فيه أن وجوب الزكاة في السائمة كان باعتبار معنى
~~النماء وقد انسد على صاحبها طريق يحصل النماء منها بجحود الغاصب إياها
~~فانعدم مالا جله كان نصاب الزكاة بخلاف ابن السبيل فان النماء يحصل له بيد
~~ثانية كما يحصل بيده فكان نصاب الزكاة لهذا وكذلك الضالة وما سقط منه في
~~البحر من مال التجارة إذا وصلت يده إليه بعد الحول فليس عليه الزكاة لما
~~مضي لان معنى المالية في النمو والانتفاع وذلك منعدم فكان مستهلكا معنى وإن
~~كان قائما صورة وكذلك الدين المجحود وأطلق الجواب فيه في الكتاب وروى هشام
~~عن محمد رحمهما الله تعالى قال إن كان معلوما للقاضي فعليه الزكاة لما مضى
~~لتمكنه من الاخذ بعلم القاضي. وجه رواية الكتاب أنه لا زكاة عليه سواء كانت
~~له بينة أو لم تكن له بينة إذ ليس كل شاهد يعدل ولا كل قاض يعدل وفى
~~المحاباة بين يديه في الخصومة ذل فكان له أن لا يذل نفسه وكثير من أصحابنا
~~رحمهم الله تعالى قالوا إذا كانت له عليه بينة تلزمه الزكاة لما مضى لان
~~التقصير جاء منه. وروي ابن سماعة عن أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى ان
~~المديون إذا كان يقر معه سرا ويجحد في العلانية فليس عليه PageV02P171
# الزكاة لما مضى إذا أخذه بمنزلة الجاحد سرا وعلانية (قال) وإذا كان
~~النصاب كاملا في أول الحول وآخره ms0547 فالزكاة واجبة وان انتقص فيما بين ذلك
~~وقتا طويلا ما لم ينقطع أصله من يده ومال السائمة والتجارة فيه سواء عندنا.
~~وقال زفر رحمه الله تعالى لا تلزمه الزكاة إلا أن يكون النصاب من أول الحول
~~إلى آخره كاملا وقال الشافعي رحمه الله تعالى في السائمة كذلك وفى مال
~~التجارة قال إنما يعتبر كمال النصاب في آخر الحول خاصة ولا يعتبر في أوله.
~~وجه قول زفر رحمه الله تعالى أن حولان الحول على المال شرط لوجوب الزكاة
~~وكل جزء من الحول بمنزلة أوله وآخره. ألا ترى أنه لو هلك جميع النصاب في
~~خلال الحول يجعل كهلاكه في أول الحول وآخره وكذلك السائمة إذا جعلها حمولة
~~أو علوفة في وسط الحول انقطع به الحول كما لو فعل ذلك في أوله وآخره وهذا
~~لان ما دون النصاب ليس بمحل لوجوب الزكاة فيه كالعلوفة. وقال الشافعي رحمه
~~الله تعالى في السائمة كذلك وفى مال التجارة قال القياس هكذا ولكني أزكيه
~~لان النصاب فيها معتبر من القيمة ويشق على صاحب المال تقويم ماله في كل يوم
~~فلدفع المشقة قلنا إنما يعتبر كمال النصاب عند وجوب الزكاة وذلك في آخر
~~الحول (ولنا) ان اشتراط كمال النصاب ليحصل به صفة الغنى للمالك والغنى
~~معتبر عند ابتداء الحول لينعقد الحول على المال وعند كماله لتجب الزكاة
~~فاما فيما بين ذلك فليس بحال انعقاد الحول ولا بحال وجوب الزكاة فلا يشترط
~~غنى المالك فيه إنما هو حال بقاء الحول المنعقد فلا بد من بقاء شئ من المحل
~~لبقاء الحول فإذا هلك كله لم يبق شئ من المحل صالحا لبقاء الحول وكذلك إذا
~~جعلها علوفة أو أعدها للاستعمال لم يبق شئ من المحل صالحا لبقاء الحول فاما
~~بعد هلاك البعض فبقي المحل صالحا لبقاء الحول وهو نظير عقد المضاربة يبقى
~~على الألف ببقاء بعضها حتى إذا ربح فيها يحصل جميع رأس المال أو لا بخلاف
~~ما إذا هلكت كلها وما اعتبره الشافعي رحمه الله تعالى من المشقة صالح
~~لاسقاط ms0548 اعتبار كمال النصاب في خلال الحول لا في أوله لأنه لا يشق عليه
~~تقويم ماله عند ابتداء الحول ليعرف به انعقاد الحول كما لا يشق عليه ذلك في
~~آخر الحول ليعرف به وجوب الزكاة في ماله (قال) ويحتسب على الرجل في سائمته
~~العمياء والعجفاء والصغيرة وما أشبهها ولا يؤخذ شئ منها لان المعتبر فيها
~~كمال النصاب من حيث العدد وذلك حاصل بالكل والأصل فيه حديث عمر رضي الله
~~عنه فان الناس شكوا إليه من السعاة فقالوا انهم يعدون علينا السخال ولا
~~يأخذونها PageV02P172
# فقال عمر رضي الله عنه للساعي عد عليهم السخلة وان جاء بها الراعي يحملها
~~على كتفه ألسنا تركنا لكم الربى والأكيلة والماخض وفحل الغنم وذلك عدل بين
~~خيار المال ورذاله فبقول عمر رضي الله عنه أخذنا وقلنا لا تؤخذ الربى وهي
~~التي تربى ولدها ولا الا كيلة وهي التي تسمن للأكل قال يونس رحمه الله
~~تعالى هي الأكولة وأما الأكيلة فهي التي تكثر تناول العلف ولكن في عادة
~~العوام أنهم يسمون التي تسمن للأكل الأكيلة ومقصود محمد رحمه الله تعالى
~~تعليم العوم فاختار ما كان معروفا في لغتهم ليكون أقرب إلى أفهامهم مع ما
~~فيه من اتباع الأثر إلا أن يشكل عليه هذه اللغة والماخض هي التي في بطنها
~~ولد وفحل الغنم ظاهر لا يؤخذ من ذلك شئ لأنها من أعز الأموال عند أرباب
~~المواشي. وقال صلى الله عليه وسلم إياكم وكرائم أموال الناس ثم كما نظرنا
~~لأرباب الأموال في ترك الاخذ من الكرائم نظرنا للفقراء في ترك الاخذ من
~~الصغار والعجاف مع عدها عليهم ليعتدل النظر من الجانبين (قال) وإذا وجبت
~~الصدقة في السائمة ثم باعها صاحبها جاز بيعه عندنا ولم يجز في قدر الزكاة
~~عند الشافعي رحمه الله تعالى قولا واحدا وله فيما وراء ذلك قولان. وحجته أن
~~نصاب الزكاة صار مشغولا بحق الفقراء فيمتنع على صاحبها بيعها كالعبد
~~المديون والنصاب لوجوب الزكاة فيه يصير كالمرهون بما وجب فيه وبيع المرهون
~~لا يجوز. وعلماؤنا رحمهم الله ms0549 تعالى استدلوا بحديث حكيم ابن حزام رضي الله
~~عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم دفع إليه دينارا وأمره أن يشترى به
~~أضحية فاشترى شاة بالدينار ثم باعها بدينارين فاشترى شاة أخرى بدينار وجاء
~~بالشاة والدينار إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم بارك الله لك في صفقتك فقد جوز بيع الأضحية بعد ما وجب حق الله
~~تعالى فيها فصار هذا أصلا لنا أن تعلق حق الله تعالى في المال لا يمنع جواز
~~البيع فيه والمعنى ان البيع يعتمد الملك والقدرة على التسليم وملكه باق بعد
~~وجوب الزكاة فيها وقدرته على التسليم باعتبار يده ولم يختل ذلك بوجوب
~~الزكاة فيه فكان بيعه نافذا بخلاف المرهون فان اليد هناك مستحقة عليه
~~للمرتهن فلم يكن مقدور التسليم له بخلاف العبد المديون فان ماليته مستحقة
~~عليه للغريم بدينه وجواز البيع باعتبار المالية ثم الزكاة في المال لا
~~تتعلق بالمال تعلقا يتعين فيه حتى أن لصاحب المال اختيار الأداء من موضع
~~آخر فهو نظير تعلق حق أولياء الجناية برقبة الجاني وذلك لا يمنع صحة بيع
~~المولى فيه كما قلنا فكذلك هذا (قال) وإذا حضر المصدق بعد البيع فالقياس أن
~~يأخذ PageV02P173
# الصدقة من البائع ولا سبيل له على عين السائمة لأنها صارت مملوكة للمشترى
~~ولا زكاة عليه ولكن البائع صار متلفا محل حق الفقراء فيضمنه ولكن استحسن
~~فقال إن حضر المصدق قبل أن يتفرقا عن المجلس فله الخيار ان شاء أخذ الصدقة
~~من العين ورجع المشترى على البائع بحصته من الثمن وان شاء أخذ من البائع
~~وان حضر بعد التفرق أخذ الصدقة من البائع ولا سبيل له على العين وهذا لان
~~العلماء رحمهم الله تعالى اختلفوا في زوال الملك قبل التفرق وظاهر قوله صلى
~~الله عليه وسلم البيعان بالخيار ما لم يتفرقا يدل على عدم زوال ملك البائع
~~والساعي مجتهد فإن شاء اعتبر ظاهر الحديث وأخذ الصدقة من العين وان شاء
~~اعتمد القياس الظاهر أن عقد البيع ms0550 يوجب زوال الملك بنفسه وأخذ الصدقة من
~~البائع وذكر ابن سماعة عن محمد رحمهما الله تعالى ان العبرة بنقل الماشية
~~فان حضر بعد ما نقلها المشترى لم يأخذ شيئا وان حضر قبل أن ينقلها يخير
~~لأنها إنما تصير داخلة في ضمان المشتري حقيقة بالنقل حتى إذا هلكت قبل
~~النقل ثم استحقت لم يضمن المشترى شيئا بخلاف ما بعد النقل وهذا بخلاف العشر
~~فان صاحب الطعام إذا باعه ثم حضر المصدق فله أن يأخذ العشر من العين تفرقا
~~أولم يتفرقا نقله المشترى أولم ينقله لان الواجب عشر الطعام بعينه ولا
~~معتبر بالملك فيه وفى الزكاة الوجوب على المالك حتى لا تجب الا باعتبار
~~المالك فلهذا افترقا (قال) وإذا نفقت السائمة كلها بعد حؤول الحول عليها
~~سقطت الزكاة عنها وقال الشافعي رحمه الله تعالى ان هلكت بعد التمكن من
~~الأداء ضمن صاحبها الزكاة فاما قبل التمكن فلا ضمان وله قولان في وجوب
~~الزكاة قبل التمكن من الأداء قال في كتاب الأم لا تجب الزكاة الا بثلاث
~~شرائط كمال النصاب وحولان الحول والتمكن من الأداء وقال في الاملاء التمكن
~~شرط الضمان لا شرط وجوب الزكاة. وحجته أن هذا حق مالي وجب بايجاب الله
~~تعالى فلا يسقط بهلاك المال بعد التمكن من الأداء كصدقة الفطر واستدل بالحج
~~فإنه إن كان موسرا وقت خروج القافلة من بلده ثم هلك ماله لا يسقط عنه الحج
~~ولان أكثر ما في الباب ان قدر الزكاة أمانة في يده وهو مطالب شرعا بالأداء
~~بعد التمكن منه فإذا امتنع بعد توجه المطالبة عليه صار ضامنا كسائر
~~الأمانات والخلاف ثابت فيما إذا طالبه الفقير بالأداء والحق ثابت للفقير
~~فإذا امتنع بعد وجوب الطلب ممن له الحق صار ضامنا (وحجتنا) فيه أن محل
~~الزكاة هو النصاب والحق لا يبقى بعد فوات محله كالعبد الجاني PageV02P174
# أو المديون إذا مات والشقص الذي فيه الشفعة إذا صار بحرا بطل حق الشفيع
~~ولا يجوز أن يصير ضامنا لان وجوب الضمان بتفويت ملك أو يد كسائر الضمانات ms0551
~~وهو بهذا التأخير ما فوت على الفقير يدا ولا ملكا فلا يصير ضامنا له شرعا
~~بخلاف صدقة الفطر والحج فان محل الوجوب هناك ذمته لا ماله وذمته باقية بعد
~~هلاك المال ولان وجوب الزكاة لمواساة الفقراء وبعد هلاك المال استحق
~~المواساة معهم فلا يلزمه ان يواسى غيره والواجب قليل من كثير على وجه لا
~~يكون أداؤه ملحقا الضرر به ولهذا اختص بالمال النامي حتى ينجبر بالنماء ما
~~يلحقه من الخسران بالأداء وهذا لا يتحقق به هلاك المال فلو استوفى كان
~~المستوفى غير ما وجب وذلك لا يجوز بخلاف صدقة الفطر والحج فان المال هناك
~~شرط الوجوب لا شرط الأداء فإذا تقرر الوجوب في ذمته لم يسقط بهلاك. ماله
~~أما إذا طالبه الفقير فهذا الفقير ما تعين مستحقا له وله رأى في الصرف إلى
~~من شاء من الفقراء وإنما امتنع من الأداء إليه ليصرفه إلى من هو أحوج منه
~~فان طالبه الساعي وامتنع من الأداء إليه حتى هلك المال فالعراقيون من
~~أصحابنا رحمهم الله تعالى يقولون يصير ضامنا لان الساعي متعين للاخذ فيلزمه
~~الأداء عند طلبه وبالامتناع يصير مفوتا ومشايخنا رحمهم الله تعالى يقولون
~~لا يصير ضامنا وهو الأصح فقد قال في الكتاب إذا حبسها بعد ما وجبت الزكاة
~~حتى ماتت لم يضمنها وليس مراده بهذا الحبس انه يمنعها العلف والماء فان ذلك
~~استهلاك وبه يصير ضامنا إنما مراده بهذا الحبس بعد طلب الساعي والوجه فيه
~~أنه ما فوت بهذا الحبس على أحد ملكا ولا يدا فلا يصير ضامنا وله رأى في
~~اختيار محل الأداء ان شاء من السائمة وان شاء من غيرها فإنما حبس السائمة
~~ليؤدي من محل آخر فلا يصير ضامنا فان هلك نصفها فعليه في الباقي حصته من
~~الزكاة إذا لم يكن في المال فضل على النصاب ولا خلاف فيه والبعض معتبر
~~بالكل فكما أنه إذا هلك النصاب كله سقط جميع الزكاة فكذلك إذا هلك البعض
~~يسقط بقدره * فان قيل ما هو شرط الوجوب وهو ملك المال جعلتموه ms0552 شرط الأداء
~~فكذلك كمال النصاب شرط الوجوب فينبغي أن يجعل شرط الأداء حتى لا يلزمه أداء
~~شئ إذا انتقص النصاب * قلنا كمال النصاب ليس بشرط الوجوب لعينه ولكن لحصول
~~الغنى للمالك به وغنى المالك إنما يعتبر وقت الوجوب فان الغنى ليس شرطا
~~لتحقق أداء الصدقة (قال) وإن كان المال مشتملا على النصاب والوقص فهلك منه
~~شئ فعلى PageV02P175
# قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى يجعل الهالك من الوقص دون
~~النصاب حتى لا يسقط شئ من الزكاة إذا لم ينقص من النصاب ومحمد وزفر رحمهما
~~الله تعالى يجعلان الهالك من الكل حتى إذا كان له تسع من الإبل فحال الحول
~~فهلك منها أربع فعليه في الباقي شاة عند أبي حنيفة وأبى يوسف وعند محمد
~~وزفر رحمهم الله تعالى في الباقي خمسة اتساع شاة (حجتهما) قوله صلى الله
~~عليه وسلم في خمس من الإبل السائمة شاة إلى تسع أخبر أن الوجوب في الكل
~~والمعنى يشهد له فان المال النامي لا يخلو عن الزكاة وما زاد على النصاب
~~مال نام لا يجب بسببه زيادة فعرفنا أن الوجوب في الكل وهو نظير ما لو شهد
~~له ثلاثة نفر بحق فقضى به القاضي فان القضاء يكون بشهادة الكل وإن كان
~~القاضي يستغنى عن الثالث وإذا ثبت أن الوجوب في الكل فما هلك يهلك بزكاته
~~وما بقي يبقى بزكاته كالمال المشترك وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله
~~تعالى استدلا بحديث عمرو بن حزم رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال في خمس من الإبل السائمة شاة وليس في الزيادة شئ حتى يكون عشرا
~~فهذا تنصيص على أن الواجب في النصاب دون الوقص والمعنى فيه أن الوقص تبع
~~للنصاب والنصاب باسمه وحكمه يستغنى عن الوقص والوقص لا يستغنى باسمه وحكمه
~~عن النصاب والمال متى اشتمل على أصل وتبع فإذا هلك منه شئ يصرف الهلاك إلى
~~التبع دون الأصل كمال المضاربة إذا كان فيها ريح فهلك شئ منها يصرف الهلاك
~~إلى الربح دون رأس ms0553 المال فكذا هذا ثم الأصل عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~أن أول النصاب يجعل أصلا وما بعده بناء وتبعا فيجعل الهلاك فيما زاد على
~~أول النصاب كأنه لم يكن في ملكه الا أول النصاب وعند أبي يوسف رحمه الله
~~تعالى هو كذلك ما لم يأت نصاب آخر فإذا أتى نصاب آخر فحينئذ يجعل آخر
~~النصاب أصلا. وبيانه أن من له خمس وثلاثون من الإبل فحال الحول ثم هلك خمسة
~~عشر فعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى في الباقي أربع شياه وما هلك صار كأن
~~لم يكن وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى في الباقي أربعة أخماس بنت مخاض لأنه
~~يجعل آخر النصاب أصلا والهالك فيما زاد عليه يصير كأن لم يكن وعند محمد
~~رحمه الله تعالى في الباقي أربعة أسباع بنت مخاض لان بنت المخاض واجبة في
~~الكل عنده فيسقط حصة ما هلك ويبقى حصة ما بقي (قال) وتعجيل الزكاة عن المال
~~الكامل الموجود في ملكه من سائمة أو غيرها جائز عن سنة أو سنتين أو أكثر من
~~ذلك والكلام في هذه المسألة في فصول (أحدها) PageV02P176
# في جواز التعجيل. فان مالكا رحمه الله تعالى لا يجوز التعجيل أصلا ويعتبر
~~العبادة المالية بالعبادة البدنية ويقول أداء الزكاة اسقاط الواجب عن ذمته
~~فلا يتصور قبل الوجوب (ولنا) ما روى عن النبي صلى الله عليه وسلم انه
~~استسلف من العباس صدقة عامين ثم بكمال النصاب حصل الوجوب على أحد الطريقين
~~لاجتماع شرائط الزكاة من النصاب النامي وغنى المالك وحولان الحول تأجيل
~~وتعجيل الدين المؤجل صحيح وعلى الطريق الآخر ان سبب الوجوب قد تقرر وهو
~~المال والأداء بعد تقرر سبب الوجوب جائز كالمسافر إذا صام في رمضان والرجل
~~إذا صلى في أول الوقت جاز لوجود سبب الوجوب وإن كان الوجوب متأخرا أو لان
~~تأخر الوجوب لتحقق النماء فإذا تحقق استند إلى أول السنة فكان التعجيل
~~صحيحا ولهذا قلنا إن تعجيل الزكاة قبل كمال النصاب لا يجوز لان سبب الوجوب
~~لا يتحقق الا بعد ms0554 كمال النصاب وبعد كمال النصاب يجوز التعجيل لسنتين عندنا
~~وقال الشافعي رحمه الله تعالى لا يجوز الا لسنة واحدة فان التعجيل عنده على
~~آخر الحول لا على أوله قال ألا ترى ان التعجيل قبل كمال النصاب لا يجوز لان
~~الحول غير منعقد عليه فكذلك الحول الثاني بعد كمال النصاب (ولنا) حديث
~~العباس رضي الله عنه والمعنى فيه أن ملك النصاب سبب لوجوب الزكاة في كل حول
~~ما لم ينتقص عنه وجواز التعجيل باعتبار تمام السبب وفى ذلك الحول الثاني
~~كالحول الأول بخلاف ما قبل كمال النصاب. ثم بعد كمال النصاب يجوز التعجيل
~~عن النصب عندنا وعلى قول زفر رحمه الله لا يجوز التعجيل إلا عن النصاب
~~الموجود في ملكه حتى إذا كان له خمس من الإبل فعجل أربع شياه ثم تم الحول
~~في ملكه عشرون من الإبل عندنا يجوز التعجيل عن الكل وعند زفر رحمه الله
~~تعالى لا يجوز إلا عن زكاة الخمس قال لأن جواز التعجيل بعد وجود ملك المال
~~بدليل النصاب الأول (وحجتنا) فيه أن ملك النصاب كما هو سبب لوجوب الزكاة
~~فيه عند كمال الحول فهو سبب لوجوب الزكاة فيه في نصب يملكها عند كمال الحول
~~فإذا جعل الملك الحاصل في خلال الحول كالموجود في أوله في وجوب الزكاة
~~فكذلك في جواز التعجيل يجعل المستفاد في خلال الحول كالموجود في أوله. وإذا
~~لم يجب عليه الزكاة عند كمال الحول لهلاك ماله فليس له أن يسترد من الفقير
~~ما أداه إليه عندنا وقال الشافعي رحمه الله تعالى له ان يسترد المال من
~~الفقراء الذين دفع إليهم ان بين له أنه يعطي معجلا وان أطلق عند الأداء لم
~~يكن له ان يرجع عليه وقال إذا بين له أنه يعطيه ما يستحقه PageV02P177
# عليه بوجوب الزكاة فإذا لم يثبت الاستحقاق كان له أن يرجع عليه كمن قضى
~~دين انسان ثم انفسخ السبب الموجب للدين (ولنا) ان المتصدق يجعل ما يؤديه
~~لله تعالى خالصا ثم يصرفه إلى الفقراء ليكون كفاية لهم من ms0555 الله تعالى وقد
~~تم ذلك بالوصول إلى يد الفقير فلا يرجع عليه بشئ بل إن وجبت الزكاة كان
~~مؤديا للواجب وإن لم تجب كان متنفلا كما لو أطلق الأداء (قال) وينظر في
~~السائمة إلى كمال النصاب فتجب الزكاة فيه وان كانت قيمتها ناقصة عن مائتي
~~درهم وينظر إلى قيمتها ان أراد بها التجارة فإن كانت أقل من مائتي درهم لم
~~تجب الزكاة وإن كان العدد كاملا لان النبي صلى الله عليه وسلم اعتبر في
~~السائمة كمال العدد دون القيمة ولان النماء في السائمة مطلوب من عينها وفى
~~مال التجارة إنما يطلب النماء من ماليتها فاعتبرنا النصاب في الموضعين من
~~حيث يطلب النماء فإذا كانت قيمتها أقل من مائتي درهم لم تجب فيها زكاة
~~التجارة لنقصان النصاب ولا زكاة السائمة وإن كان العدد كاملا لان النصاب
~~فيها غير معتبر من حيث العدد * فان قيل إذا لم تجب فيها زكاة التجارة صار
~~وجود نية التجارة كعدمها فتجب زكاة السائمة. قلنا نية التجارة معتبرة في
~~اخراجها من أن تكون سائمة معنى على ما بينا والصورة بدون المعنى لا تكفي
~~لايجاب الزكاة (قال) وإذا اشترى الإبل للتجارة فلما مضت طائفة من الحول بدا
~~له فجعلها سائمة فرارا من الصدقة فلا زكاة عليه حتى يحول عليها الحول من
~~حين جعلها سائمة لأنه نوى ترك التجارة فيها وهو تارك لها في ذلك الوقت
~~حقيقة فاقترنت النية بالفعل وزكاة السائمة ليست من جنس زكاة التجارة فلا
~~يمكن بناء أحدهما على الآخر فقلنا باستئناف الحول من حين جعلها سائمة (قال)
~~ويؤخذ من بني تغلب صدقة سائمتهم ضعف ما يؤخذ من المسلم إذا بلغت مقدار ما
~~يجب في مثله الصدقة على المسلم وبنو تغلب قوم من النصارى من العرب كانوا
~~بقرب الروم فلما أراد عمر رضي الله عنه أن يوظف عليهم الجزية أبوا وقالوا
~~نحن من العرب نأنف من أداء الجزية فان وظفت علينا الجزية لحقنا بأعدائك من
~~الروم وان رأيت أن تأخذ منا ما يأخذ بعضكم من بعض ms0556 وتضعفه علينا فعلنا ذلك
~~فشاور عمر رضي الله عنه الصحابة في ذلك وكان الذي يسعى بينه وبينهم كردوس
~~التغلبي فقال يا أمير المؤمنين صالحهم فإنك ان تناجزهم لم تطقهم فصالحهم
~~عمر رضي الله عنه على أن يأخذ منهم ضعف ما يؤخذ من المسلمين ولم يتعرض لهذا
~~الصلح بعده عثمان رضي الله عنه فلزم أول الأمة وآخرها * فان قيل أليس أن
~~عليا رضي الله عنه أراد أن ينقض PageV02P178
# صلحهم حين رآهم قلوا وذلوا * قلنا قد شاور الصحابة رضي الله عنهم في ذلك
~~ثم اتفق معهم على أنه ليس لأحد ان ينقض هذا الصلح وذكر محمد رحمه الله
~~تعالى في النوادر أن صلحهم في الابتداء كان ضغطة ولكن تأيد بالاجماع وبقول
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ان ملكا ينطق على لسان عمر رضي الله عنه وقال
~~أينما دار عمر رضي الله عنه فالحق يدور معه إذا عرفنا هذا فنقول لا يؤخذ من
~~المسلم مما دون النصاب شئ فكذلك منهم يؤخذ من النصاب من المسلم ما قدره
~~الشرع في كل مال فيؤخذ منهم ضعف ذلك لان الصلح وقع على هذا ويؤخذ من نسائهم
~~مثل ما يؤخذ من رجالهم. وروى الحسن بن زياد عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى
~~أنها لا تؤخذ من نسائهم قال لأنها بدل عن الجزية ولا جزية على النساء وجه
~~ظاهر الرواية أن هذا مال الصلح والنساء فيه كالرجال قال صلى الله عليه وسلم
~~لمعاذ رضي الله تعالى عنه خذ من كل حالم وحالمة دينارا أو عدله معا فرية
~~وهو نظير الدية على العاقلة لا شئ منها على النساء فان صالحت امرأة عن قصاص
~~علي مال أخذت به وهذا لان الوفاء بالعهد واجب من الجانبين والعهد على أن
~~يضعف عليهم ما يؤخذ من المسلمين والصدقة تؤخذ من المسلمات كما تؤخذ من
~~الرجال فكذلك في حقهم. ولا يؤخذ من صبيانهم شئ ء لأنه لا تؤخذ الصدقة من
~~سوئم الصبيان من المسلمين فكذلك منهم. أما مواليهم فلا تؤخذ منهم الصدقة
~~ولكن ms0557 توضع على رؤسهم الجزية بمنزلة سائر الكفار فان ظاهر قوله تعالى حتى
~~يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون يتناول كل كافر إلا أنه خص من هذا الظاهر
~~بنو تغلب باتفاق الصحابة رضى الله تعالى عنهم وإنما يتناول هذا الاسم من
~~كان منهم نسبا لا ولاء فبقيت مواليهم على حكم ظاهر الآية * فان قيل أليس أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال مولى القوم من أنفسهم * قلنا المراد مولى بني
~~هاشم في حرمة الصدقة عليهم كرامة لهم. ألا ترى أن موالي بنى تغلب لا يكونون
~~أعلى حالا من موالي المسلمين ومولى المسلمين إذا كان ذميا توضع عليه الجزية
~~فمولى التغلبي أولى (قال) وما أخذ من صدقات بني تغلب يوضع موضع الجزية لان
~~عمر رضى الله تعالى عنه لما صالحهم قال هذه جزية فسموها ما شئتم معناه جزية
~~في حقنا فنضعه موضع الجزية ولأنه ليس بصدقة حقيقة لان الصدقة اسم لما يتقرب
~~به إلى الله عز وجل وهو ليس بأهل لهذا التقرب وهو جزية معنى فالجزية اسم
~~لمال مأخوذ بسبب الكفر على وجه العقوبة والتضعيف عليهم بهذه الصفة حتى يسقط
~~إذا أسلموا فلهذا يوضع موضع الجزية PageV02P179
# (قال) وإذا ظهر الخوارج على بلد من بلاد أهل العدل فاخذوا منهم صدقة
~~أموالهم ثم ظهر عليهم الامام لم يأخذ منهم ثانيا لأنه عجز عن حمايتهم
~~والجباية تكون بسبب الحماية وهذا بخلاف التاجر إذا مر على عاشر أهل البغي
~~فعشره ثم مر علي عاشر أهل العدل يعشره ثانيا لان صاحب المال هو الذي عرض
~~ماله حين مر به عليه فلم يعذر وهناك صاحب المال لم يصنع شيئا ولكن الامام
~~عجز عن حمايته فلهذا لا يأخذ ولكن يفتى فيما بينه وبين الله تعالى بالأداء
~~ثانية لأنهم لا يأخذون أموالنا على طريق الصدقة بل على طريق الاستحلال ولا
~~يصرفونها إلى مصارف الصدقة فينبغي لصاحب المال أن يؤدى ما وجب عليه لله
~~تعالى فإنما أخذوا منه شيئا ظلما وكذلك أن أخذوا من أهل الذمة في ذلك البلد
~~خراج رؤسهم ms0558 لم يأخذهم الامام بما مضى لعجزه عن حمايتهم. فأما ما يأخذ
~~سلاطين زماننا هؤلاء الظلمة من الصدقات والعشور والخراج والجزية فلم يتعرض
~~له محمد رحمه الله تعالى في الكتاب وكثير من أئمة بلخ يفتون بالأداء ثانيا
~~فيما بينه وبين الله تعالى كما في حق أهل البغي لعلمنا أنهم لا يصرفون
~~المأخوذ مصارف الصدقة وكان أبو بكر الأعمش يقول في الصدقات يفتون بالإعادة
~~فأما في الخراج فلا لان الحق في الخراج للمقاتلة وهم المقاتلة حتى إذا ظهر
~~عدو ذبوا عن دار الاسلام فأما الصدقات فللفقراء والمساكين وهم لا يصرفون
~~إلى هذه المصارف والأصح أنه يسقط ذلك عن جميع أرباب الأموال إذا نووا
~~بالدفع التصدق عليهم لان ما في أيديهم من أموال المسلمين وما عليهم من
~~التبعات فوق مالهم فلو ردوا ما عليهم لم يبق في أيديهم شئ فهم بمنزلة
~~الفقراء حتى قال محمد بن سلمة يجوز أخذ الصدقة لعلي بن عيسى بن يونس بن
~~ماهان والى خراسان وكان أميرا ببلخ وجب عليه كفارة يمين فسأل عنها الفقهاء
~~عما يكفر به فأفتوه بصيام ثلاثة أيام فجعل يبكى ويقول لحشمه انهم يقولون لي
~~ما عليك من التبعات فوق مالك من المال وكفارتك كفارة يمين من لا يملك شيئا
~~وكذلك ما يؤخذ من الرجل من الجبايات إذا نوى عند الدفع أن يكون ذلك من عشره
~~وزكاته جاز على الطريق الذي قلنا (قال) وتقسم صدقة كل بلد على فقراء بلادهم
~~ولا يخرج إلى غيرهم لقوله صلى الله عليه وسلم لمعاذ رضى الله تعالى عنه
~~خذها من أغنيائهم وردها في فقرائهم ولان لفقراء تلك البلدة حق القرب
~~والمجاورة واطلاعهم على أرباب أموالها أكثر فالصرف إليهم أولى لقوله صلى
~~الله عليه وسلم أدناك فأدناك ولما سأله رجل فقال إن لي جارين أيهما أبر
~~فقال إلى أقربهما منك بابا وان أخرجها إلى غيرهم جاز PageV02P180
# وهو مكروه وللشافعي رحمه الله تعالى قول انه لا يجوز لحديث معاذ رضى الله
~~تعالى عنه من نقل عشره وصدقته من مخلاف عشيرته إلى ms0559 غير مخلاف عشيرته فعشره
~~وصدقته في مخلاف عشيرته أي مردودة عليهم (ولنا) ظاهر قوله تعالى إنما
~~الصدقات للفقراء وتخصيص فقراء البلدة ليس لمعنى في أعيانهم فلا يمنع جواز
~~الصرف إلى غيرهم لان ما هو المقصود وهو سد خلة المحتاج قد حصل وقول معاذ
~~رضى اله تعالى عنه محمول على بيان الأولى. ألا ترى أنه حين كان باليمن كان
~~ينقل الصدقة إلى المدينة على ما قال في خطبته وأنفع لمن في المدينة من
~~المهاجرين والأنصار وإنما كان ينقل إلى المدينة لان فقراءها كانوا أشرف
~~الفقراء حيث هجروا أوطانهم وهاجروا لنصرة رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وتعلم أحكام الدين وعلى هذا روى عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى انه إذا كان
~~لصاحب المال قرابة محتاجون في بلدة أخرى فلا بأس بأن يصرف الصدقة إليهم وهو
~~أفضل له لما فيه من صلة الرحم مع اسقاط الفرض عن نفسه (قال) ومن كان في
~~عسكر الخوارج سنين فلم يؤد صدقة ماله ثم تاب لم يؤخذ بها لأنه لم يكن تحت
~~حماية الامام حين وجبت عليه فحكمه كأن لا يجرى عليه وعليه أن يؤدى فيما
~~بينه وبين الله تعالى لان الحق قد لزمه بتقرر سببه فلا يسقط عنه الا
~~بالأداء وصارت الأموال الظاهرة في حقه حين لم يثبت للامام حق الاخذ منها
~~كالأموال الباطنة (قال) والعاشر يأخذ الصدقة من رسول أهل البغي إذا مر عليه
~~كما يأخذها من المسلم لان أهل البغي مسلمون كما قال الله تعالى وان طائفتان
~~من المؤمنين اقتتلوا إلى قوله فان بغت إحداهما على الأخرى. وقال علي رضي
~~الله عنه إخواننا بغوا علينا وإنما يأخذ من سائر المسلمين ما لزمهم من
~~الزكاة من المال الممرور به عليه فكذلك من أهل البغي (قال) ومن أسلم في دار
~~الحرب وأقام في تلك الدار سنين فان عرف وجوب الزكاة عليه فلم يؤدها ثم خرج
~~الينا لم يؤخذ بها لأنه لم يكن تحت حماية الامام في ذلك الوقت ولكنه يفتى
~~بأدائها فيما بينه وبين الله ms0560 تعالى وإذا لم يعلم بوجوب الزكاة عليه فليس
~~عليه أداؤها الا على قول زفر رحمه الله تعالى والقياس ما قاله لأنه بقبول
~~الاسلام صار قابلا لاحكامه وجهله عذر في دفع المأثم لا في اسقاط الواجب بعد
~~تقرر سببه ولكنا استحسنا وقلنا توجه خطاب الشرع يتوقف على البلوغ إليه. ألا
~~ترى أن أهل قباء كانوا يصلون إلى بيت المقدس بعد تحول القبلة إلى الكعبة
~~وجوز لهم ذلك لأنه لم يبلغهم وهذا لان التكليف بحسب الوسع ولا وسع في حق
~~العمل PageV02P181
# به قبل البلوغ إليه فصار كان الخطاب غير نازل في حقه وهذا لان الخطاب غير
~~شائع في دار الحرب لان أحكام الاسلام غير شائعة في دار الحرب لقيام الشيوع
~~مقام الوصول إليه (قال) وإذا حلف الرجل انه قد أدى صدقة ماله إلى المصدق
~~الذي كان في تلك السنة فكف عنه المصدق ثم أطلع على كذبه بعد سنين أخذه بتلك
~~الصدقة لان السبب المثبت لحق الاخذ له قد تقرر فلا يسقط باليمين الكاذبة
~~كسائر حقوق العباد والتأخير ليس بمسقط حق الاخذ بعد ثبوته فلهذا أخذه
~~بالصدقة والله أعلم * (باب زكاة الغنم) * (قال) رحمه الله تعالى الأصل في
~~وجوب الزكاة في الغنم قول رسول الله صلى الله عليه وسلم ما من صاحب غنم لا
~~يؤدى زكاتها الأبطح لها يوم القيامة بقاع قرقر تطؤه بأظلافها وتنطحه
~~بقرونها وقال صلى الله عليه وسلم لا ألفين أحدكم يأتي يوم القيامة وعلى
~~عاتقه شاة تيعر يقول يا محمد يا محمد فأقول لا أملك لك من الله شيئا ألا قد
~~بلغت إذا عرفنا هذا فنقول ليس في أقل من أربعين من الغنم السائمة صدقة فإذا
~~كانت أربعين ففيها شاة إلى مائة وعشرين فإذا زادت واحدة ففيها شاتان إلى
~~مائتين فإذا زادت واحدة ففيها ثلاث شياه إلى ثلاثمائة ثم ليس في الزيادة شئ
~~إلى أربعمائة فبعد ذلك في كل مائة شاة وقال الحسن بن حي رحمه الله تعالى
~~إذا زادت على ثلاثمائة ففيها أربع شياه وفى أربعمائة خمس شياه ms0561 (وحجتنا)
~~حديث أنس رضي الله عنه ان أبا بكر الصديق رضي الله عنه كتب كتاب الصدقات
~~الذي كتبه له رسول الله صلى الله عليه وسلم وفيه وفي أربعين من الغنم شاة
~~وفى مائة وواحدة وعشرين شاتان وفى مائتين وواحدة ثلاث شياه إلى أربعمائة
~~ففيها أربع شياه وقد بينا ان طريق معرفة النصب لا تكون بالرأي والاجتهاد بل
~~بالنص (قال) ولا تؤخذ الجذعة من الغنم في الصدقة وإنما يؤخذ الثني فصاعدا
~~والجذعة هي التي تم لها حول واحد وطعنت في الثانية والثنى الذي تم له سنتان
~~وطعن في الثالثة وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى انه لا يؤخذ من
~~المعز الا الثني فاما من الضأن فتؤخذ الجذعة وهو قول أبى يوسف ومحمد رحمهما
~~الله تعالى وهو الذي ذكره الطحاوي في مختصره قال ولا يؤخذ في زكاة الغنم
~~الا ما يجزى في الضحايا. وجه تلك الرواية قوله صلى الله عليه وسلم إنما
~~حقنا في الجذعة والثنى ولان الجذعة PageV02P182
# من الضأن تجزى في الضحايا وهي أدعى للشروط من الاخذ في الزكاة فجواز
~~التضحية بها يدل على أخذها في الزكاة بطريق الأولى. وجه ظاهر الرواية حديث
~~علي رضي الله عنه موقوفا عليه ومرفوعا إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم لا
~~يؤخذ في الزكاة الا الثني فصاعدا ثم ما دون الثني قاصر في نفسه. الا ترى
~~أنه لا يجوز أخذه من المعز ولا يؤخذ في الزكاة الا البالغ كما لا يؤخذ من
~~المعز ما دون الثني وكذلك في الضأن وهو القياس في الأضحية أيضا ولكن ترك
~~لنص خاص ورد فيه وذلك إذا كان سمينا لو اختلط بالثنيات لا يمكن تمييزه قبل
~~التأمل ومثل هذا يقارب الثني فيما هو المقصود بإراقة الدم وهنا ما دون
~~الثني لا يقارب الثني فيما هو المقصود بإراقة الدم من كل وجه فان منفعة
~~النسل لا تحصل به (قال) ويجوز في زكاة الغنم أخذ الذكور والإناث عندنا وقال
~~الشافعي رحمه الله تعالى لا يؤخذ الذكر الا إذا كان ms0562 النصاب كله ذكورا لان
~~منفعة النسل لا تحصل به ويجوز في زكاة الذكور لان الواجب جزء من النصاب
~~(ولنا) قوله صلى الله عليه وسلم في أربعين شاة شاة واسم الشاة يتناول الذكر
~~والأنثى جميعا بالدليل الموجب فيه (قال) فان اختلط المعز بالضأن فلا خلاف
~~ان نصاب البعض يكمل بالبعض ثم لا يؤخذ الا الوسط عندنا وذلك الا دون من الا
~~رفع والأرفع من الأدون ذكره في المنتقى وكذلك في البقر مع الجواميس
~~وللشافعي فيه قولان في أحدهما يقول يؤخذ من جنس الأغلب منهما لان المغلوب
~~لا يظهر في مقابلة الغالب وفى القول الآخر تقوم واحدة من الا رفع والأخرى
~~من الأدون ثم ينظر إلى نصف القيمتين فيؤخذ واحدة بتلك القيمة قال وهو العدل
~~وبه يتم النظر من الجانبين (ولنا) قوله صلى الله عليه وسلم لا تأخذوا من
~~حزرات أموال الناس وخذوا من حواشي أموالهم والاخذ من الحواشي فيما قلنا
~~(قال) والمتولد من الظبي والغنم يكون نصابا إذا كانت الأم نعجة وكذلك
~~المتولد من البقر الوحشي والبقر الأهلي عندنا العبرة للأم وعند الشافعي
~~رحمه الله تعالى لا تجب فيه الزكاة لأنه تجاذبه جانبان أحدهما يوجب والآخر
~~لا يوجب والأصل عدم الوجوب والوجوب بالشك لا يثبت ولكنا نقول المتولد من
~~جنس الأم يشبهها عادة ويتبعها في الحكم حتى يكون لمالك الأم وحتى يتبع
~~الولد الأم في الرق والحرية وهذا لما عرف أن ماء الفحل يصير مستهلكا بمائها
~~فالولد يكون منها (قال) رجل تزوج امرأة على غنم سائمة ودفعها إليها وحال
~~الحول ثم طلقها قبل الدخول بها فعليها زكاة النصف ولا شئ على PageV02P183
# الزوج لأنه لم يكن مالكا لها في الحول إنما عادت إليه بعده وأما المرأة
~~فكانت مالكة للكل فكان النصاب كاملا فوجب عليها الزكاة ثم استحق البعض من
~~يدها بسبب حادث بعد الحول فعليها الزكاة فيما بقي كما لو نقص النصاب فإن
~~كان لم يدفعها إليها حتى حال الحول ثم طلقها قبل أن يدخل بها فعلى قول أبي
~~حنيفة رحمه الله ms0563 الآخر لا زكاة عليها وفى قوله الأول عليها الزكاة في
~~نصيبها إذا قبضت وكان نصابا تاما فإن كان دون ذلك فلا زكاة عليها وفى قول
~~أبى يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى عليها الزكاة في نصيبها سواء كان نصابا
~~أو دونه بعد أن كان الكل نصابا وقد بينا هذا في زكاة الإبل وأوضحه في
~~الكتاب بما لو كان الصداق عبدا للخدمة فمر يوم الفطر وهو عندها ثم طلقها
~~قبل أن يدخل بها فعليها صدقة الفطر ولو كان عند الزوج حين مر يوم الفطر ثم
~~طلقها قبل أن يدخل بها فليس على واحد منهما صدقة الفطر عنه قبل هذا قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى اما عندهما فينبغي أن تجب عليها صدقة الفطر وما قبل
~~القبض كما بعده في حكم الزكاة والأصح أنه قولهم جميعا وهما فرقا وقالا صدقة
~~الفطر تعتمد الولاية التامة لا مجرد الملك وذلك لا يحصل بدون اليد بخلاف
~~الزكاة فإنها وظيفة الملك وملكها في الصداق قبل القبض نام بدليل انه تتصرف
~~كيف شاءت (قال) رجل له مائتا درهم وعليه مثلها دين وله أربعون من الغنم
~~سائمة فحال الحول فعليه الزكاة في الغنم لان الدين يصرف إلى الدراهم فإنه
~~مخلوق للتقلب والتصرف معد له فاما السائمة فمعدة لاستبقاء الملك فيها وهذا
~~إذا حضره المصدق فإن لم يحضره فالخيار لرب المال ان شاء صرف الدين إلى
~~السائمة وأدى الزكاة من الدراهم وان شاء صرف الدين إلى الدراهم وأدى الزكاة
~~من السائمة لان في حق صاحب المال هما سواء وإنما الاختلاف في حق المصدق فان
~~له ولاية أخذ الزكاة من السائمة دون الدراهم فلهذا صرف الدين إلى الدراهم
~~وأخذ الزكاة من السائمة (قال) رجل له أربعون شاة سائمة فحل عليها حولان
~~فعليه للحول الأول شاة ولا شئ عليه للحول الثاني لان نصابه قد انتقص بما
~~وجب عليه في الحول الأول وقد بينا قول زفر رحمه الله تعالى في نظيره في
~~زكاة الإبل فكذلك في زكاة الغنم (قال) في الكتاب وتفسير قوله ms0564 لا يفرق بين
~~مجتمع أن يكون للرجل مائة وعشرون شاة ففيها شاة وليس للمصدق أن يفرقها في
~~ثلاثة مواطن ليأخذ من كل أربعين شاة وتفسير قوله لا يجمع بين متفرق أن يكون
~~بين رجلين أربعون شاة فليس للمصدق أن يجمعها ويأخذ منها الزكاة وقد بينا أن
~~المراد به الجمع PageV02P184
# والتفريق في الملك لا في المكان وقد تقدم بيان هذا وبينا تفسير قوله وما
~~كان بين الخليطين فإنهما يتراجعان بينهما بالسوية ونزيده وضوحا فنقول
~~المراد إذا كان بين رجلين احدى وستون من الإبل لأحدهما ست وثلاثون وللآخر
~~خمس وعشرون فان المصدق يأخذ منها بنت لبون وبنت مخاض ثم يرجع كل واحد منهما
~~على صاحبه بنصف ما أخذ من ماله بزكاة صاحبه وحمله على هذا أولى فان التراجع
~~على وزن التفاعل فينبغي أن يثبت من الجانبين في وقت واحد وذلك فيما قلنا
~~(قال) والشريك المفاوض والعنان وغير ذلك كلهم سواء في حكم الصدقة لان
~~وجوبها باعتبار حقيقة الملك وغنى المالك به ولا ملك للشريك في نصيب شريكه
~~مفاوضا كان أو غيره (قال) وإذا مر المسلم على العاشر بالماشية وغيرها من
~~الأموال فقال ليس شئ من هذا للتجارة وحلف على ذلك لا يأخذ منه شيئا لأنه
~~أمين فيما يلزمه من الزكاة فإذا أنكر وجوبها عليه فالقول قوله مع يمينه
~~والعاشر لا يأخذ الا الزكاة ووجوب الزكاة بصفة الإسامة أو التجارة وما يمر
~~به على العاشر لا يكون سائمة وقد انتفى صفة التجارة في حقه بحلفه فلا يأخذ
~~منه شيئا وكذلك الذمي والتغلبي لأنهما من أهل دارنا فمرورهما على العاشر قد
~~يكون بغير مال التجارة كما يكون بمال التجارة كالمسلم وأما الحربي فلا يصدق
~~في ذلك ويؤخذ منه العشر لان الاخذ منهم بطريق المجازاة وهم لا يصدقون في
~~هذا من يمر به منا عليهم فكذلك نحن لا نصدقهم ولان الحربي في دارنا لا يدخل
~~الا على قصد التجارة لأنه ليس من أهل دارنا فما معه يكون للتجارة فلهذا أخذ
~~منه (قال) رجل مات بعد ms0565 ما وجبت عليه الصدقة في سائمته فجاء المصدق وهي في
~~يد الورثة فليس له أن يأخذ منهم صدقتها إلا أن يكون الميت أوصى بذلك فحينئذ
~~يأخذ من ثلث ماله وقال الشافعي رحمه الله تعالى يأخذ الصدقة من جميع ماله
~~أوصى أولم يوص. وحجته قوله صلى الله عليه وسلم في حديث الخثعمية أرأيت لو
~~كان على أبيك دين أكنت تقضيه قالت نعم فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فدين الله أحق فقد شبه رسول الله صلى الله عليه وسلم دين الله بدين العباد
~~ثم دين العباد يقضى من التركة بعد الوفاة مقدما على الميراث فكذلك دين الله
~~تعالى وهذا الفقه وهو أن هذا حق كان مطالبا به في حال حياته وتجرى النيابة
~~في ايفائه فيستوفى من تركته بعد وفاته كديون العباد. وتقريره ان المال خلف
~~عن الذمة بعد الموت في الحقوق التي تقضي بالمال والوارث قائم مقام المورث
~~في أداء ما تجرى PageV02P185
# النيابة في أدائه. ألا ترى أن بعد الايصاء يقوم مقامه في الأداء فكذلك
~~قبله (وحجتنا) قوله صلى الله عليه وسلم يقول ابن آدم مالي مالي وهل لك من
~~مالك الا ما أكلت فأفنيت أو لبست فأبليت أو تصدقت فأبقيت وما سوى ذلك فهو
~~مال الوارث وهذا يقتضى ان ما لم يمضه من الصدقة يكون مال الوارث بعد موته
~~وبه علل في الكتاب قال لأنها خرجت من ملكه الذي كان له يعنى ان المال صار
~~ملك الوارث ولم يجب على الوارث شئ ليؤخذ ملكه به وهذا لان حقوق الله تعالى
~~مع حقوق العباد إذا اجتمعا في محل تقدم حقوق العباد على حقوق الله تعالى.
~~ثم الواجب عليه فعل الايتاء وفعل الايتاء لا يمكن إقامته بالمال ليقوم
~~المال فيه مقام الذمة بعد موته والوارث لا يمكن أن يجعل نائبا في أداء
~~الزكاة لان الواجب ما هو عبادة ومعني العبادة لا يتحقق الأبنية وفعل ممن
~~يجب عليه حقيقة أو حكما وخلافة الوارث المورث تكون جبرا من غير اختيار من
~~المورث وبه ms0566 لا تتأدى العبادة واستيفاء الواجب لا يجوز الا من الوجه الذي
~~وجب فإذا لم يمكن استيفاؤه من ذلك الوجه لا يستوفى إلا أن يكون أوصى فحينئذ
~~يكون بمنزلة الوصية بسائر التبرعات تنفذ من ثلثه ويظهر بما ذكرنا الفرق بين
~~ديون الله تعالى وبين ديون العباد إذا تأملت. فإن كان موت صاحب السائمة في
~~وسط الحول ينقطع به حكم الحول عندنا لخروجها عن ملكه كما لو باعها. وقال
~~الشافعي رحمه الله تعالى يبنى على حوله فإذا تم فعلى الوارث الزكاة قال لان
~~ملك الوارث بناء على ملك المورث وليس بابتداء ملك بدليل ثبوت حق الرد
~~بالعيب وغيره ولكنا نقول صفة المالكية للوارث متجددة وفى حكم الزكاة المالك
~~معتبر فلتجدد صفة المالكية قلنا يستقبل الحول في ملك الوارث والله سبحانه
~~وتعالى أعلم * (باب زكاة البقر) * (الأصل في وجوب الزكاة في البقر) حديث
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم في مانعي الزكاة لا ألفين أحدكم يأتي يوم
~~القيامة وعلى عاتقه بعير له رغاء فيقول يا محمد يا محمد فأقول لا أملك لك
~~من الله شيئا ألا قد بلغت ولا ألفين أحدكم يأتي يوم القيامة وعلى عاتقه
~~بقرة لها ثغاء فيقول يا محمد يا محمد فأقول لا أملك لك من الله شيئا ألا قد
~~بلغت ولا ألفين أحدكم يأتي يوم القيامة وعلى عاتقه فرس لها حمحمة فيقول يا
~~محمد يا محمد فأقول لا أملك لك من الله شيئا ألا PageV02P186
# قد بلغت إذا عرفنا هذا فنقول ليس فيما دون ثلاثين بقرة سائمة صدقة وفي
~~ثلاثين منها تبيع أو تبيعة وهي التي لها سنة وطعنت في الثانية وفى أربعين
~~منها مسنة وهي التي تم لها سنتان وبهذا أمر رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~معاذ بن جبل رضي الله عنه حين بعثه إلى اليمن واختلفت الروايات فيما زاد
~~على الأربعين فقال في كتاب الزكاة وما زاد على الأربعين ففي الزيادة بحساب
~~ذلك ولم يفسر هذا الكلام وفي كتاب اختلاف أبي حنيفة وابن أبي ليلى رحمهما
~~الله ms0567 تعالى قال إذا كان له احدى وأربعون بقرة فقال أبو حنيفة رحمه الله
~~تعالى عليه مسنة وربع عشر مسنة أو ثلث عشر تبيع وهذا يدل على أنه لا نصاب
~~عنده في الزيادة على الأربعين فإنه تجب فيه الزكاة قل أو أكثر بحساب ذلك
~~وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنه لا يجب في الزيادة شئ حتى
~~تبلغ خمسين ففيها مسنة وربع مسنة أو ثلث تبيع وروى أسد بن عمرو عن أبي
~~حنيفة رحمهما الله تعالى أنه ليس في الزيادة شئ حتى تكون ستين ففيها تبيعان
~~وهو قول أبي يوسف ومحمد والشافعي رحمهما الله تعالى ثم لا خلاف أنه ليس في
~~الزيادة شئ إلى سبعين ثم بعد ستين الأوقاص تسع تسع وان الواجب في كل ثلاثين
~~تبيع وفى كل أربعين مسنة حتى إذا كانت سبعين ففيها مسنة وتبيع وفي ثمانين
~~مسنتان وفى تسعين ثلاثة أتبعة وفى المائة مسنة وتبيعان وفى مائة وعشر
~~مسنتان وتبيع وفى مائة وعشرين ان شاء أدى ثلاث مسنات وان شاء أدى أربعة
~~أتبعة فإنها ثلاث مرات أربعون وأربع مرات ثلاثون. وجه قول أبى يوسف ومحمد
~~رحمهما الله تعالى حديث معاذ ان النبي صلى الله عليه وسلم قال لا تأخذوا من
~~أوقاص البقر شيئا وفسروا الأوقاص بما بين الأربعين إلى الستين ولان مبنى
~~زكاة السائمة على أنه لا يجب فيها الأشقاص دفعا للضرر عن أرباب الأموال حتى
~~أن في الإبل عند قلة العدد أوجب من خلاف الجنس تحرزا عن ايجاب الشقص فكذلك
~~في زكاة البقر لا تجوز الأشقاص لأنها عيب. ووجه رواية الحسن رحمه الله
~~تعالى ان الأوقاص في البقر تسع تسع بدليل ما قبل الأربعين وبعد الستين
~~فكذلك فيما بين ذلك لأنه يلحق بما قبله أو بما بعده ووجه الرواية الأخرى أن
~~نصب النصاب بالرأي لا يكون وإنما يكون طريق معرفته النص ولا نص فيما بين
~~الأربعين إلى الستين فإذا تعذر اعتبار النصاب فيه أوجبنا الزكاة في قليله
~~وكثيره بحساب ما سبق وحديث معاذ رضي ms0568 الله عنه المراد به حال قلة العدد في
~~الابتداء فان الوقص في الحقيقة اسم لما لم يبلغ نصابا وذلك PageV02P187
# في الابتداء يكون وقيل المراد بالأوقاص الصغار وهي العجاجيل وبه نقول إنه
~~لا شئ فيها (قال) والجواميس بمنزلة البقر وقد بينا هذا فيما سبق من زكاة
~~الغنم (قال) وذكورها وإناثها في الصدقة سواء وكذلك في الاخذ لا فرق بين
~~الذكور والإناث في زكاة البقر بخلاف زكاة الإبل فإنه لا يؤخذ فيها الا
~~الإناث وهذا لتقارب ما بين الذكور والإناث في الغنم والبقر وتباين ما
~~بينهما في الإبل وقد بينا هذا في زكاة الإبل. فأما الخيل السائمة إذا اختلط
~~ذكورها وإناثها ففيها الصدقة في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ان شاء
~~صاحبها أدى عن كل فرس دينارا وان شاء قومها وأدى عن كل مائتي درهم خمسة
~~دراهم وعند أبي يوسف ومحمد والشافعي رحمهم الله تعالى لا شئ فيها. فإن كانت
~~إناثا كلها فعن أبي حنيفة رحمه الله تعالى فيه روايتان ذكرهما الطحاوي رحمه
~~الله تعالى وان كانت ذكورا كلها فليس فيها شئ الا في رواية عن أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى ذكرها في كتاب الآثار. وجه قولهم قول رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ليس على المسلم في عبده ولا فرسه صدقة وفى الحديث أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال عفوت لامتي عن صدقة الخيل والرقيق الا ان في الرقيق
~~صدقة الفطر ولأنه لا يثبت للامام حق الاخذ بالاتفاق ولا يجب من عينها شئ
~~ومبنى زكاة السائمة على أن الواجب جزء من العين وللامام فيه حق الاخذ بدليل
~~سائر الحيوانات واحتج أبو حنيفة رحمه الله تعالى بحديث ابن الزبير عن جابر
~~ان رسول الله صلى الله عليه وسلم قال في كل فرس سائمة دينار أو عشرة دراهم
~~وليس في المرابطة شئ وان عمر بن الخطاب رضي الله عنه كتب إلى أبي عبيدة بن
~~الجراح رضي الله عنه وأمره بأن يأخذ من الخيل السائمة عن كل فرس دينارا أو
~~عشرة دراهم ms0569 ووقعت هذه الحادثة في زمن مروان فشاور الصحابة رضي الله عنهم
~~فروى أبو هريرة ليس على الرجل في عبده ولا في فرسه صدقة فقال مروان لزيد بن
~~ثابت ما تقول يا أبا سعيد فقال أبو هريرة عجبا من مروان أحدثه بحديث رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وهو يقول ماذا تقول يا أبا سعيد قال زيد صدق رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وإنما أراد فرس الغازي فاما ما حبست لطلب نسلها
~~ففيها الصدقة فقال كم فقال في كل فرس دينار أو عشرة دراهم والمعنى فيه أنه
~~حيوان سائم في أغلب البلدان فتجب فيه زكاة السائمة كالإبل والبقر والغنم
~~إلا أن الآثار فيها لم تشتهر لعزة الخيل ذلك الوقت وما كانت الا معدة
~~للجهاد وإنما لم يثبت أبو حنيفة رحمه الله تعالى للامام ولاية الاخذ لان
~~الخيل مطمع كل طامع فإنه سلاح والظاهر أنهم إذا علموا به لا يتركونه
~~PageV02P188
# لصاحبة وإنما لم يؤخذ من عينه لان مقصود الفقير لا يحصل به لان عينه غير
~~مأكول اللحم عنده وأما الإناث قال في احدى الروايتين التي ذكرها الطحاوي
~~رحمه الله تعالى أنه لا شئ فيها لان معنى النماء فيها من حيث النسل وذلك لا
~~يحصل بالإناث المفردات وفى الأخرى قال يمكن أن يستعار لها فحل فيحصل النماء
~~من حيث النسل واما في الذكور المنفردين لا شئ فيها في ظاهر الرواية لان
~~معنى النسل لا يحصل بها وبزيادة السن لا تزداد القيمة في الخيل بخلاف سائر
~~الحيوانات ومعنى السمن غير معتبر لان عينه غير مأكول عنده فلهذا قال
~~لانعدام النماء لا شئ عليه فيها وفى رواية الآثار جعل هذا قياس سائر أنواع
~~السائمة فان بسبب السوم تخف المؤنة على صاحبها وبه يصير مال الزكاة فكذلك
~~في الخيل (قال) وليس في الحمير والبغال السائمة صدقة لان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال حين سئل عن البغال والحمير لم ينزل على فيها الا هذه
~~الآية الجامعة فمن يعمل مثقال ذرة خيرا يره ومن يعمل ms0570 مثقال ذرة شرا يره
~~ولأنها لا تسام في غالب البلدان مع كثرة وجودها والنادر لا يعتبر إنما
~~يعتبر الحكم العام الغالب فلهذا لا تجب فيها زكاة السائمة والله سبحانه
~~وتعالى أعلم بالصواب * (باب زكاة المال) * (قال) وليس في أقل من مائتي درهم
~~زكاة فإذا بلغت مائتي درهم وحال عليها الحول ففيها خمسة دراهم لحديث عمرو
~~بن حزم رضي الله تعالى عنه عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال في
~~الورقة ليس فيها صدقة حتى تبلغ مائتي درهم فإذا بلغت مائتي درهم ففيها خمسة
~~دراهم وحين بعث معاذا رضى الله تعالى عنه إلى اليمن قال ليس فيما دون مائتي
~~درهم من الورق شئ وفى مائتين خمسة وما زاد على المائتين فليس فيه شئ حتى
~~تبلغ أربعين ففيها درهم مع الخمسة وفى قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وهكذا
~~في كل أربعين درهما درهم وهو قول عمر ابن الخطاب رضى الله تعالى عنه وقال
~~أبو يوسف ومحمد والشافعي يجب في الزيادة بحساب ذلك قل أو كثر حتى إذا كانت
~~الزيادة درهما ففيها جزء من أربعين جزأ من درهم وهو قول على وابن عمر
~~وإبراهيم النخعي رحمهما الله تعالى وقال طاووس اليماني رحمه الله تعالى لا
~~يجب في الزيادة شئ حتى تبلغ مائتي درهم ويجب في كل مائتي درهم خمسة دراهم
~~واحتجوا بحديث علي بن أبي طالب عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال في
~~مائتي درهم خمسة دراهم وما زاد PageV02P189
# فبحساب ذلك ولان نصب النصاب لا يكون الا بالتوقيف ولم يشتهر الأثر
~~باعتبار نصيب المائتين ثم اعتبار النصاب في الابتداء لحصول الغنى للمالك به
~~ففي الزيادة المعتبر زيادة الغنى وذلك حاصل بالقليل والكثير واحتج أبو
~~حنيفة بحديث عمرو بن حزم أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال وفى كل مائتي
~~درهم خمسة دراهم وفي كل أربعين درهما درهم ولم يرد به في الابتداء فعلم أن
~~المراد به بعد المائتين وفى حديث معاذ رضى الله تعالى عنه أن النبي ms0571 صلى
~~الله عليه وسلم قال له لا تأخذ من الكسور شيئا وفى مائتي درهم خمسة دراهم
~~فما زاد على ذلك ففي كل أربعين درهما درهم وقاس بالسوائم ففيها وقص بعد
~~النصاب الأول وكذلك في النقود بعلة أن الزكاة واجبة في الكل على وجه يحصل
~~به النظر للفقراء وأرباب الأموال وحديث على رضى الله تعالى عنه لم ينقله
~~أحد من الثقات مرفوعا إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فالمصير إلى ما
~~رويناه أولى (قال) وليس في أقل من عشرين مثقالا من المذهب زكاة لحديث عمرو
~~بن حزم قال فيه وفى الذهب ما لم تبلغ قيمته مائتي درهم فلا صدقة فيه
~~والدينار كان مقوما بعشرة دراهم على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فذلك
~~تنصيص على أنه لا شئ في الذهب حتى يبلغ عشرين مثقالا ففيه نصف مثقال ثم ليس
~~في الزيادة شئ حتى تبلغ أربعة دنانير ففي قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~فيها قيراطان وهكذا في كل أربعة مثاقيل. وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله
~~تعالى فيما زاد بحساب ذلك هذا والدراهم سواء كما بينا وكذلك زكاة مال
~~التجارة يجب بالقيمة والكلام فيه في فصول (أحدها) أن الزكاة تجب في عروض
~~التجارة إذا حال الحول عندنا. وقال مالك رحمه الله تعالى إذا باعها زكى
~~لحول واحد وان مضى عليها في ملكه أحوال وقال نفاة القياس لا شئ فيها
~~والدليل على وجوب الزكاة فيها حديث سمرة بن جندب أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم كان يأمرنا باخراج الزكاة من الرقيق وفى كل مال يتبعه وفي حديث أبي ذر
~~رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال وفى البر صدقة إذا كان
~~للتجارة وفي حديث عمر رضي الله عنه أنه قال لحماس ما مالك يا حماس فقال ضأن
~~وأدم قال قومها وأد الزكاة من قيمتها والدليل على اعتبار الحول قوله صلى
~~الله عليه وسلم لا زكاة في مال حتى يحول عليه الحول ثم معنى النماء مطلوب
~~في أموال ms0572 التجارة في قيمتها كما أنه مطلوب في السوائم من عينها وكما يتجدد
~~وجوب الزكاة في السوائم باعتبار كل حول يتجدد النماء بمضيه فكذلك في مال
~~التجارة ويعتبر أن PageV02P190
# تكون قيمتها نصابا في أول الحول وآخره كما في السوائم عندنا وعلى قول
~~الشافعي رحمه الله تعالى المعتبر كمال النصاب آخر الحول فقط وقد بينا هذا
~~قال في الكتاب ويقومها يوم حال الحول عليها ان شاء بالدراهم وان شاء
~~بالدنانير وعن أبي حنيفة رحمه الله تعالى في الأمالي أنه يقومها بأنفع
~~النقدين للفقراء وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه يقومها بما اشتراها إن
~~كان اشتراها بأحد النقدين فيقومها به وإن كان اشتراها بغير نقود قومها
~~بالنقد الغالب في البلد وعن محمد رحمه الله تعالى انه يقومها بالنقد الغالب
~~على كل حال. وجه قول محمد رحمه الله تعالى أن التقويم في حق الله تعالى
~~معتبر بالتقويم في حق العباد ومتى وقعت الحاجة إلى تقويم المغصوب والمستهلك
~~يقوم بالنقد الغالب في البلد فهذا مثله وأبو يوسف يقول البدل معتبر بأصله
~~فإن كان اشترى بأحد النقدين فتقويمه بما هو أصله أولى. وجه قول أبي حنيفة
~~أن المال كان في يد المالك وهو المنتفع به في زمان طويل فلا بد من اعتبار
~~منفعة الفقراء عند التقويم لأداء الزكاة فيقومها بأنفع النقدين. ألا ترى
~~أنه لو كان بتقويمه بأحد النقدين يتم النصاب وبالآخر لا يتم فإنه يقوم بما
~~يتم به النصاب لمنفعة الفقراء فهذا مثله. وجه رواية الكتاب أن وجوب الزكاة
~~في عروض التجارة باعتبار ماليتها دون أعيانها والتقويم لمعرفة مقدار
~~المالية والنقدان في ذلك على السواء فكان الخيار إلى صاحب المال يقومها
~~بأيهما شاء. ألا ترى أن في السوائم عند الكثرة وهو ما إذا بلغت الإبل
~~مائتين الخيار إلى صاحب المال ان شاء أدى أربع حقاق وان شاء أدى خمس بنات
~~لبون فهذا مثله ثم وجوب الزكاة عندنا في عين مال التجارة باعتبار قيمتها
~~وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى الوجوب في قيمتها لان النصاب ms0573 معتبر
~~بالقيمة فعرفنا أن الواجب فيها (ولنا) أن الواجب في ملكه وملك العين فكان
~~الواجب باعتبار صفة المالية (قال) وما كان من الدراهم والدنانير والذهب
~~والفضة تبرا مكسورا أو حليا مصوغا أو حلية سيف أو منطقة أو غير ذلك ففي
~~جميعه الزكاة إذا بلغ الذهب عشرين مثقالا أو من الفضة مائتي درهم نوى به
~~التجارة أو لم ينو * والأصل فيه قوله تعالى والذين يكنزون الذهب والفضة ولا
~~ينفقونها في سبيل الله فبشرهم بعذاب أليم والكنز اسم لمال مدفون لايراد به
~~التجارة وقد ألحق الله الوعيد بما نعى الزكاة منها فذلك دليل على وجوب
~~الزكاة فيها بدون نية التجارة ثم سائر الأموال مخلوقة للابتذال والانتفاع
~~بأعيانها فلا تصير معدة للنماء الا بفعل من العباد من إسامة أو تجارة. وأما
~~الذهب PageV02P191
# والفضة فخلقا جوهرين للأثمان لمنفعة التقلب والتصرف فكانت معدة للنماء
~~على أي صفة كانت فتجب الزكاة فيها (قال) والحلي عندنا نصاب للزكاة سواء كان
~~للرجل أو للنساء مصوغا صياغة تحل أو لا تحل. وللشافعي رحمه الله تعالى في
~~حلى النساء قولان في أحد القولين لا شئ فيه وهو مروى عن عمر وعائشة رحمهما
~~الله تعالى قال إنه مبتذل في مباح فلا يكون مال الزكاة كمال البذلة بخلاف
~~حلى الرجال فإنه مبتذل في محظور وهذا لان الحظر شرعا يسقط اعتبار الصنعة
~~والابتذال حكما فيكون مال الزكاة بخلاف ما إذا كان مباحا شرعا وهو نظير
~~ذهاب العقل يسقط اعتباره شرعا بخلاف ذهاب العقل بسبب شرب دواء فإنه لا يسقط
~~اعتباره شرعا (ولنا) حديث عبد الله بن عمرو بن العاص أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم رأى امرأتين تطوفان بالبيت وعليهما سواران من ذهب فقال أتؤديان
~~زكاتهما فقالتا لا فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم أتحبان أن يسوركما
~~الله بسوارين من نار فقالتا لا فقال صلى الله عليه وسلم أديا زكاتهما
~~والمراد الزكاة دون الإعارة لأنه ألحق الوعيد بهما وذلك لا يكون الا بترك
~~الواجب والإعارة ليست بواجبة وفى حديث أم سلمة ms0574 أنها كانت تلبس أوضاحا لها
~~من ذهب فسألت رسول الله صلى الله عليه وسلم أكنز هي فقال إن أديت منها
~~الزكاة فليست بكنز والمعنى فيه أن الزكاة حكم تعلق بعين الذهب والفضة فلا
~~يسقط بالصنعة كحكم التقابض في المجلس عند بيع أحدهما بالآخر وجريان الربا
~~وبيان الوصف أن صاحب الشرع ما اعتبر في الذهب والفضة مع اسم العين وصفا آخر
~~لايجاب الزكاة فعلى أي وجه أمسكهما المالك للنفقة أو لغير النفقة تجب عليه
~~الزكاة ولو كان للابتذال فيهما عبرة لم يفترق الحال بين أن يكون محظورا أو
~~مباحا كما في السوائم إذا جعلها حمولة ثم الابتذال هاهنا لمقصود الحمل زائد
~~لا يتعلق به حياة النفس أو المال فلا تنعدم به صفة التنمية الثابتة لهذين
~~الجوهرين باعتبار الأصل (قال) وإن كان له عشرة مثاقيل ذهب ومائة درهم ضم
~~أحدهما إلى الآخر في تكميل النصاب عندنا وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى
~~لا يضم أحدهما إلى الآخر بل يعتبر كمال النصاب من كل واحد منهما على حدة
~~لأنهما جنسان مختلفان فلا يضم أحدهما إلى الآخر ليكمل النصاب كالسوائم
~~وبيان الوصف من حيث الحقيقة غير مشكل ومن حيث المعنى أنه لا يجرى بينهما
~~ربا الفضل (ولنا) حديث بكير بن عبد الله بن الأشج رضي الله عنه قال من
~~السنة أن يضم الذهب إلى الفضة لايجاب الزكاة ومطلق السنة ينصرف إلى
~~PageV02P192
# سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم ولأنهما مالان يكمل نصاب أحدهما بما
~~يكمل به نصاب الآخر فيكمل نصاب أحدهما بالآخر كالسود مع البيض والنيسابوري
~~من الدنانير مع الهروي وبيان الوصف ان نصاب كل واحد منهما يكمل بمال
~~التجارة وهذا لأنهما وان كانا جنسين مختلفين صورة ففي حكم الزكاة هما جنس
~~واحد حتى يتفق الواجب فيهما فيتقدر بربع العشر على كل حال ووجوب الزكاة
~~فيهما باعتبار معنى واحد وهو المالية القائمة باعتبار أصلهما فإذا وجبت
~~الزكاة عند ضم أحدهما إلى الآخر اختلفت الرواية فيما يؤدى فروى الحسن بن
~~أبي مالك عن أبي يوسف ms0575 عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى انه يؤدى من مائة
~~درهم درهمين ونصفا ومن عشرة مثاقيل ذهب ربع مثقال وهو احدى الروايتين عن
~~أبي يوسف رحمه الله تعالى ووجهه أنه أقرب إلى المعادلة والنظر من الجانبين
~~وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى في رواية أخرى أنه يقوم أحدهما بالآخر ثم
~~يؤدى الزكاة من نوع واحد وهذا أقرب إلى موافقة نصوص الزكوات. ثم اختلفوا في
~~كيفية الضم فقال أبو حنيفة رحمه الله تعالى يضم أحدهما إلى الآخر باعتبار
~~القيمة وقال أبو يوسف ومحمد باعتبار الاجزاء وهو احدى الروايتين عن أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى ذكره في نوادر هشام رحمه الله تعالى. وبيان ذلك أنه
~~إذا كان له مائة درهم وخمسة مثاقيل ذهب تساوى مائة درهم أو خمسون درهما
~~وعشرة مثاقيل ذهب تساوى مائة وخمسين درهما فعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~يضم أحدهما إلى الآخر وتجب الزكاة وعندهما يضم باعتبار الاجزاء وقد ملك نصف
~~نصاب أحدهما وربع نصاب الآخر فلا يجب فيهما شئ ثم عند أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى يعتبر في التقويم منفعة الفقراء كما هو أصله حتى روى عنه أنه إذا كان
~~للرجل مائة وخمسة وتسعون درهما ودينار يساوى خمسة دراهم أنه تجب الزكاة
~~وذلك بأن يقوم الذهب بالفضة. وجه قولهما ان التقويم في النقود ساقط
~~الاعتبار كما في حقوق العباد فان سائر الأشياء تقوم بها ألا ترى ان من ملك
~~إبريق فضة وزنه مائة وخمسون وقيمته مائتا درهم لا يجب فيه الزكاة ولو كان
~~للتقويم عبرة في باب الزكاة من الذهب والفضة لوجبت الزكاة ههنا وأبو حنيفة
~~رحمه الله تعالى يقول عما عينان وجب ضم أحدهما إلى الآخر لايجاب الزكاة
~~فكان الضم باعتبار القيمة كعروض التجارة وهذا لان كمال النصاب لا يكون إلا
~~عند اتحاد الجنس وذلك لا يكون الا باعتبار صفة المالية دون العين فان
~~الأموال أجناس باعتبار أعيانها جنس واحد PageV02P193
# باعتبار صفة المالية فيها وهذا بخلاف الإبريق فإنه ما وجب ضمه إلى شئ آخر
~~حتى تعتبر ms0576 فيه القيمة وهذا لان القيمة في الذهب والفضة إنما تظهر شرعا عند
~~مقابلة أحدهما بالآخر فان الجودة والصنعة لا قيمة لها إذا قوبلت بجنسها
~~لقوله صلى الله عليه وسلم جيدها ورديئها سواء فاما عند مقابلة أحدهما
~~بالآخر فيظهر للجودة قيمة. ألا ترى أنه متى وقعت الحاجة إلى تقويم الذهب
~~والفضة في حقوق العباد يقوم بخلاف جنسه فكذا في حقوق الله تعالى وجميع ما
~~ذكرنا في نصاب الذهب والفضة المعتبر فيهما الوزن دون العدد لان في النص ذكر
~~الدرهم والدينار وهو يشتمل على مالا يعلم الا بالوزن من الدوانيق والحبات
~~والمعتبر في الدنانير وزن المثقال وفى الدراهم وزن سبعة وهو أن يكون كل
~~عشرة منها بوزن سبعة مثاقيل وهو الوزن المعروف في الدراهم في غالب البلدان
~~وأصله وهو أنه كان في الجاهلية نوعان من الدراهم يقال لهما مثاقيل وخفاف
~~فلما أرادوا في الاسلام ضرب الدراهم جمعوا أحدهما إلى الآخر وجعلوه درهمين
~~فكان وزن سبعة ولم يبين في الكتاب صفة الدراهم وروى الحسن عن أبي حنيفة
~~رحمهما الله تعالى أن الزكاة تجب في الجياد من الدراهم والزيوف والنبهرجة
~~والمكحلة والمزيفة قال لان الغالب في كلها الفضة وما يغلب فضته على غشه
~~يتناوله اسم الدراهم مطلقا اما في الستوقة وهو ما يغلب غشه على فضته نظر
~~إلى ما يخلص منه من الفضة فان بلغ وزنه مائتي درهم تجب فيها الزكاة وإلا
~~فلا ومراده إذا لم تكن للتجارة فإن كانت تلك الدراهم للتجارة فالعبرة
~~بقيمتها كما في عروض التجارة وقد ذكر في روايته في الفلوس والدراهم
~~المضروبة من الصفر إذا كأن لا يخلص منها فضة فإن لم تكن للتجارة فلا شئ
~~فيها وان كانت للتجارة فان بلغت قيمتها مائتي درهم مما يغلب فيها الفضة
~~ففيها الزكاة وكان الشيخ الإمام أبو بكر محمد بن الفضل البخاري رحمه الله
~~تعالى يفتى بوجوب الزكاة في المائتين من الدراهم الغطريفية عددا وكأن يقول
~~هي من أعز النقود فينا بمنزلة الفضة فيهم ونحن أعرف بنقودنا وهو اختيار
~~شيخنا الامام ms0577 الحلواني رحمه الله تعالى وهو الصحيح عندي (قال) رجل له على
~~رجل ألف درهم قرض أو ثمن متاع كان للتجارة فحال الحول ووجبت الزكاة عليه لا
~~يلزمه الأداء قبل القبض عندنا وقال الشافعي رحمه الله تعالى يلزمه الأداء
~~لان صيرورة المال دينا كان بتصرفه واختياره وذلك غير معتبر في تأخير حق
~~الفقراء فإنه كما لا يملك ابطال حقهم لا يملك التأخير ولان هذا مال مملوك
~~كالعين (ولنا) ان PageV02P194
# الواجب جزء من النصاب فإذا كان النصاب دينا فيده مقصورة عما هو حق
~~الفقراء فلا يلزمه الأداء ما لم تصل يده إليه بالقبض كابن السبيل. ثم
~~الديون على ثلاث مراتب عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى دين قوى وهو ما يكون
~~بدلا عن مال كان أصله للتجارة لو بقي في ملكه ودين وسط وهو أن يكون بدلا عن
~~مال لا زكاة فيه لو بقي في ملكه كثياب البذلة والمهنة ودين ضعيف وهو ما
~~يكون بدلا عما ليس بمال كالمهر وبدل الخلع والصلح عن دم العمد ففي الدين
~~القوى لا يلزمه الأداء ما لم يقبض أربعين درهما فإذا قبض هذا المقدار أدى
~~درهما وكذلك كلما قبض أربعين درهما وفى الدين المتوسط لا يلزمه الأداء ما
~~لم يقبض مائة درهم فحينئذ يؤدى خمسة دراهم وفى الدين الضعيف لا تلزمه
~~الزكاة ما لم يقبض ويحول الحول عنده وروى ابن سماعة عن أبي يوسف عن أبي
~~حنيفة رحمهم الله تعالى ان الدين نوعان وجعل الوسط كالضعيف وهو اختيار
~~الكرخي على ما ذكره في المختصر. وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما تعالى الديون
~~كلها سواء لا تجب الزكاة فيها قبل القبض وكلما قبض شيئا يلزمه الأداء بقدره
~~قل أو أكثر ما خلا دين الكتابة فإنه لا يجب عليه فيه الزكاة حتى يحول عليه
~~الحول بعد القبض وذكر الكرخي ان المستثنى عندهما دينان الكتابة والدية على
~~العاقلة. وجه قولهما ان الديون في المالية كلها سواء من حيث إن المطالبة
~~تتوجه بها في الحياة وبعد الوفاة وتصير مالا بالقبض حقيقة ms0578 فتجب الزكاة في
~~كلها ويلزمه الأداء بقدر ما يصل إليه كابن السبيل بخلاف دين الكتابة فإنه
~~ليس بدين على الحقيقة حتى لا تتوجه المطالبة به ولا تصح الكفالة به وهذا
~~لان المولى لا يستوجب على عبده دينا وكذلك الدية على العاقلة وجوبها بطريق
~~الصلة لا أنه دين على الحقيقة حتى لا يستوفى من تركة من مات من العاقلة.
~~وجه قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ان ما هو بدل عما ليس بمال فملك المالية
~~يثبت فيه ابتداء فهو دين والدين ليس بمال على الحقيقة حتى لو حلف صاحبه أن
~~لا مال له لا يحنث في يمينه وإنما تتم المالية فيه عند تعيينه بالقبض فلا
~~يصير نصاب الزكاة ما لم تثبت فيه صفة المالية والحول لا ينعقد الا على نصاب
~~الزكاة فاما ما كان بدلا عن مال التجارة فملك المالية كان تاما في أصله قبل
~~أن يصير دينا فبقي على ما كأن لان الخلف يعمل عمل الأصل فيجب فيه الزكاة
~~قبل القبض ولكن وجوب الأداء يتوقف على القبض ونصاب الأداء يتقدر بأربعين
~~درهما عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى كما بينا في الزيادة على المائتين
~~واما بدل ثياب البذلة والمهنة فذهب الكرخي إلى أن PageV02P195
# أصله لم يكن مالا شرعا حتى لم يكن محلا للزكاة فهو وما لم يكن أصله مالا
~~على الحقيقة سواء. وجه ظاهر الرواية أنه أخذ شبها من أصلين من عروض التجارة
~~باعتبار أن أصله مال على الحقيقة ومن المهر باعتبار ان أصله ليس بمال في
~~حكم الزكاة شرعا فيوفر حظه منهما ويقال ان وجوب الزكاة فيه ابتداء فيعتبر
~~في المقبوض أن يكون نصاب الزكاة وهو المائتان ويجب فيها الزكاة قبل القبض
~~من حيث إن ملك المالية لم يثبت في الدين ابتداء. وفي الأجرة ثلاث روايات عن
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى في رواية جعلها كالمهر لأنها ليست ببدل عن المال
~~حقيقة لأنها بدل عن المنفعة وفى رواية جعلها كبدل ثياب البذلة لان المنافع
~~مال من وجه لكنه ليس ms0579 بمحل لوجوب الزكاة فيه. والأصح أن أجرة دار التجارة أو
~~عبد التجارة بمنزلة ثمن متاع التجارة كلما قبض منها أربعين تلزمه الزكاة
~~اعتبارا لبدل المنفعة ببدل العين. وإن كان الدين وجب له بميراث أو وصية
~~أوصى له به ففي كتاب الزكاة جعله كالدين الوسط وقال إذا قبض مائتي درهم
~~تلزمه الزكاة لما مضي لان ملك الوارث ينبني على ملك المورث وقد كان في ملك
~~المورث بدلا عما هو مال وفى نوادر الزكاة جعله كالدين الضعيف لان الوارث
~~ملكه ابتداء وهو دين فلا تجب فيه الزكاة حتى يقبض ويحول عليه الحول عنده
~~وإن كان الدين ضمان قيمة عبد أعتق شريكه نصيبه منه فاختار تضمينه فهذا
~~والدين الواجب بسبب بيعه نصيبه من شريكه سواء لان هذا الضمان يوجب الملك
~~لشريكه في نصيبه وإن كان الدين سعاية لزم ذمة العبد بعتق شريكه وهو معسر
~~ففي الكتاب يقول هو ودين الكتابة سواء لا يجب فيه الزكاة حتى يحول عليه
~~الحول بعد القبض قيل هو قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى فان المستسعى عنده
~~مكاتب فاما عندهما فالمستسعى حر عليه دين فيجب فيه الزكاة عندهما قبل القبض
~~وقيل هو قولهم جميعا وعذرهما ان سبب وجوب هذا الدين لم يكن من العبد فكان
~~صلة في حقه فلا يتم الملك فيه الا بالقبض كالدية على العاقلة (قال) رجل له
~~ألف درهم فحال عليها الحول ثم اشترى بها عبدا للتجارة فمات العبد لم يضمن
~~الزكاة وان اشترى بها عبدا للخدمة فهو ضامن للزكاة لان المشترى للتجارة محل
~~لحق الفقراء فهو بتصرفه حول حقهم من محل إلى محل فلم يكن مستهلكا وكان هلاك
~~البدل في يده كهلاك الأصل فاما عبد الخدمة فليس بمحل لحق الفقراء حتى صار
~~هو بتصرفه مفوتا محل حقهم فيصير ضامنا للزكاة مات العبد في يده أو بقي. ألا
~~ترى ان في خلال الحول لو اشترى عبدا للتجارة لم ينقطع فيه PageV02P196
# الحول بخلاف ما إذا اشترى بالألف عبدا للخدمة ولو أبدل الدراهم بالدنانير
~~أو الدنانير بالدراهم ms0580 في خلال الحول لم ينقطع الحول عندنا. وقال الشافعي
~~رحمه الله تعالى إذا بادل بالدنانير انقطع الحول وهو بناء على أصله انهما
~~جنسان في باب الزكاة حتى لا يضم أحدهما إلى الآخر فهو كالسوائم وعندنا هما
~~جنس واحد في حكم الزكاة حتى يضم أحدهما إلى الآخر فكانا بمنزلة عروض
~~التجارة يبادل بها في خلال الحول (قال) رجل له ألف درهم وعليه ألف درهم وله
~~دار وخادم لغير التجارة بقيمة عشرة آلاف درهم فلا زكاة عليه لان الدين
~~مصروف إلى المال الذي في يده لأنه فاضل عن حاجته معد للتقليب والتصرف به
~~فكان الدين مصروفا إليه فاما الدار والخادم فمشغول بحاجته فلا يصرف الدين
~~إليه (قال) في الكتاب أرأيت لو تصدق عليه أنه يكون موضعا للصدقة لأنه معدوم
~~يريد به أن المال مشغول بالدين فهو كالمعدوم وملك الدار والخادم لا يحرم
~~عليه أخذ الصدقة لأنه لا يزيل حاجته بل يزيد فيها فالدار تسترم والعبد
~~يستنفق فلا بد له منهما وهو في معنى ما نقل عن الحسن البصري رحمه الله
~~تعالى ان الصدقة كانت تحل للرجل وهو صاحب عشرة آلاف درهم قيل وكيف يكون ذلك
~~قال يكون له الدار والخادم والكراع والسلاح وكانوا ينهون عن بيع ذلك فعلى
~~هذا قال مشايخنا رحمهم الله تعالى ان الفقيه إذا مالك من الكتب ما يساوى
~~مالا عظيما ولكنه محتاج إليها يحل له أخذ الصدقة الا ان يملك فضلا عن حاجته
~~ما يساوى مائتي درهم (قال) وإن كان للرجل التاجر ديون على الناس وفيهم
~~الملئ وغير الملئ وحال الحول فمن كان متهم مقرا مليا وجبت فيه الزكاة على
~~صاحبه ولزمه الأداء إذا قبض أربعين درهما ومن كان منهم جاحدا فليس فيه
~~الزكاة على صاحبه الا على قول زفر رحمه الله تعالى وقد بينا هذا في تفسير
~~مال الضمار ومن كان منهم مقرا مفلسا فعلى قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما
~~الله تعالى يجب على صاحبها الزكاة قبل القبض وعند محمد رحمه الله تعالى إذا
~~فلسه الحاكم ms0581 فلا زكاة على صاحبها قبل القبض مر محمد رحمه الله تعالى على
~~أصله أن التفليس يتحقق فيصير المال تاويا ومر أبو حنيفة رحمه الله تعالى
~~على أصله أن التفليس لا يتحقق لان المال غاد ورائح فلا يصير به المال تاويا
~~وأبو يوسف رحمه الله تعالى يقول التفليس وإن كان يتحقق عندي ولكن لا يسقط
~~به الدين إنما تتأخر المطالبة فهو نظير الدين المؤجل والزكاة في الدين تجب
~~قبل القبض المؤجل ثم قد بينا أنه لا يلزمه الأداء قبل القبض عندنا وان فعل
~~كان فضلا كمن عجل الزكاة بعد كمال النصاب قبل حولان الحول PageV02P197
# (قال) وليس على التاجر زكاة مسكنه وخدمه ومركبه وكسوة أهله وطعامهم وما
~~يتجمل به من آنية أو لؤلؤ وفرس ومتاع لم ينو به التجارة لان نصاب الزكاة
~~المال النامي ومعنى النماء في هذه الأشياء لا يكون بدون نية التجارة وكذلك
~~الفلوس يشتريها للنفقة فإنها صفر والصفر ليس بمال الزكاة باعتبار عينه بل
~~باعتبار طلب النماء منه وذلك غير موجود فيما إذا اشتراه للنفقة. وذكر بشر
~~بن الوليد عن أبي يوسف رحمه الله تعالى أن الصباغ إذا اشترى العصفر
~~والزعفران ليصبغ بهما ثياب الناس فعليه فيهما الزكاة لان ما يأخذه عوض عن
~~الصبغ القائم بالثوب ألا ترى أن عند فساد العقد يصار إلى التقويم فكان هذا
~~مال التجارة بخلاف القصار إذا اشترى الحرض والصابون والقلى لان ذلك آلة
~~عمله فيصير مستهلكا ولا يبقى في الثوب عينه فما يأخذ من العوض يكون بدل
~~عمله لا بدل الآلة ونخاس الدواب إذا اشترى الجلال والبراقع والمقاود فإن
~~كان يبيعها مع الدواب فعليه فيها الزكاة وإن كان يحفظ الدواب بها ولا
~~يبيعها فليس عليه فيها الزكاة إذا لم ينو التجارة عند شرائها ثم لا خلاف ان
~~نية التجارة إذا اقترنت بالشراء أو الإعارة صار المال للتجارة لأن النية
~~اقترنت بعمل التجارة ولو ورث مالا فنوى به التجارة لا يكون للتجارة لأن
~~النية تجردت عن العمل فالميراث يدخل في ملكه من غير صنعه ms0582 ولو قبل الهبة
~~والوصية في مال بنية التجارة عند أبي يوسف رحمه الله تعالى يكون للتجارة
~~وعند محمد رحمه الله تعالى لا يكون للتجارة وكذلك في المهر وبدل الخلع
~~والصلح عن دم العمد فمحمد رحمه الله تعالى يقول نية التجارة لا تعمل الا
~~مقرونة بعمل التجارة وهذه الأسباب ليست بتجارة وأبو يوسف رحمه الله تعالى
~~يقول التجارة عقد اكتساب المال فما لا يدخل في ملكه الا بقبوله فهو كسبه
~~فيصح اقتران نية التجارة بفعله كالشراء والإجارة (قال) وما كان عنده من
~~المال للتجارة فنواه للمهنة خرج من أن يكون للتجارة لأنه نوى ترك التجارة
~~وهو تارك لها للحال فاقترنت النية بالعمل وإن كان عنده عبيد للخدمة فنوى
~~التجارة لم تكن للتجارة ما لم يبعهم لأن النية تجردت عن عمل التجارة وهو
~~نظير المسافر ينوى الإقامة فإنه يصير مقيما والمقيم ينوى السفر فلا يصير
~~مسافرا ما لم يخرج إلى السفر والله أعلم بالصواب PageV02P198
# * (باب العشر) * (قال) رحمه الله العاشر من ينصبه الامام على الطريق
~~ليأخذ الصدقات من التجار وتأمن التجار بمقامه من اللصوص وقد روى أن عمر بن
~~الخطاب رضي الله عنه أراد أن يستعمل أنس بن مالك رحمه الله تعالى على هذا
~~العمل فقال له أتستعملني على المكس من عملك فقال ألا ترضى أن أقلدك ما
~~قلدنيه رسول الله صلى الله عليه وسلم والذي روى من ذم العشار محمول على من
~~يأخذ مال الناس ظلما كما هو في زماننا دون من يأخذ ما هو حق وهو الصدقة إذا
~~عرفنا هذا فنقول العاشر يأخذ مما يمر به المسلم عليه الزكاة إذا استجمعت
~~شرائط الوجوب لان عمر بن الخطاب رضى الله تعالى عنه لما نصب العشار قال لهم
~~خذوا مما يمر به المسلم ربع العشر ومما يمر به الذمي نصف العشر فقيل له فكم
~~نأخذ مما يمر به الحربي فقال كم يأخذون منا فقالوا العشر فقال خذوا منهم
~~العشر. وفي رواية خذوا منهم مثل ما يأخذون منا فقيل له فإن لم يعلم ms0583 كم
~~يأخذون منا فقال خذوا منهم العشر وان عمر بن عبد العزيز رحمه الله تعالى
~~كتب إلى عماله بذلك وقال أخبرني به من سمعه من رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ثم المسلم حين أخرج مال التجارة إلى المفاوز فقد احتاج إلى حماية
~~الامام فيثبت له حق أخذ الزكاة منه لأجل الحماية كما في السوائم يأخذ
~~الامام الزكاة لحاجته إلى حمايته وكما أن المسلم يحتاج إلى الحماية فكذلك
~~الذمي بل أكثر لان طمع اللصوص في أموال أهل الذمة أكثر وأبين (قال) وما
~~يؤخذ من المسلم إذا وجب أخذه من الكافر يضعف عليه كصدقات بنى تغلب فأما أهل
~~الحرب فالأخذ منهم على طريق المجازاة كما أشار إليه عمر رضى الله تعالى عنه
~~ولسنا نعنى بهذا أن أخذنا بمقابلة أخذهم فأخذهم أموالنا ظلم وأخذنا بحق
~~ولكن المراد أنا إذا عاملناهم بمثل ما يعاملوننا به كان ذلك أقرب إلى مقصود
~~الأمان واتصال التجارات وإذا لم نعلم كم يأخذون منا نأخذ منهم العشر لان
~~حال الحربي مع الذمي كحال الذمي مع المسلم فان الذمي منا دارا دون الحربي
~~فكما يضعف على الذمي ما يؤخذ من المسلم فكذلك يضعف على الحربي ما يؤخذ من
~~الذمي (قال) فان مر على العاشر بأقل من مائتي درهم لم يأخذ منه شيئا وان
~~علم أن له في منزله مالا لان حق الاخذ إنما يثبت باعتبار المال الممرور به
~~عليه لحاجته إلى الحماية وهذا غير موجود فيما في بيته وما مر به عليه لم
~~يبلغ نصابا وهذا إذا كان المار مسلما أو ذميا وقال PageV02P199
# في الحربي في كتاب الزكاة هكذا أو في الجامع الصغير والسير الكبير قال
~~إلا أن يكونوا هم يأخذون من تجارنا من أقل من مائتي درهم فنحن نأخذ أيضا
~~حينئذ ووجهه ان الاخذ منهم بطريق المجازاة ووجه رواية كتاب الزكاة أن
~~القليل عفو شرعا وعرفا فإن كانوا يظلموننا في أخذ شئ من القليل فنحن لا
~~نأخذ منهم ألا ترى أنهم لو كانوا يأخذون جميع الأموال من التجار ms0584 لا نأخذ
~~منهم مثل ذلك لان ذلك يرجع إلى غدر الأمان وإذا كان الممرور به نصابا كاملا
~~أخذ من المسلم ربع العشر ومن الذمي نصف العشر ومن الحربي مثل ما يأخذون من
~~تجارنا عشرا كان أو أقل أو أكثر (قال) فان ادعى المسلم ان عليه دينا يحيط
~~بماله أو ان حوله لم يتم أو انه ليس للتجارة صدقه على ذلك إذا حلف لانكاره
~~وجوب الزكاة عليه وقد بينا مثله في السوائم وكذلك إذا قال هذا المال ليس لي
~~صدقه مع يمينه ولم يأخذ منه شيئا لان ثبوت حق الاخذ له إذا حضره المالك
~~والملك فكما أن حضور المالك بدون الملك لا يثبت له حق الاخذ فكذلك حضور
~~الملك بدون المالك ولان المستبضع فوض إليه التصرف في المال دون أداء الزكاة
~~وليس للعاشر ان يأخذ غير الزكاة (قال) ويصدق الذمي أيضا فيما يصدق فيه
~~المسلم لأنه من أهل دارنا فاما الحربي فلا يصدق على شئ من ذلك لأنه ان قال
~~لم يتم الحول ففي الاخذ منه لا يعتبر الحول لأنه لا يمكن من المقام في
~~دارنا حولا وان قال على دين فالدين الذي وجب عليه في دار الحرب لا يطالب به
~~في دارنا وان قال ليس للتجارة فهو ما دخل دارنا الا لقصد التجارة فما معه
~~يكون للتجارة إلا أن يقول لغلام في يده هذا ولدى أو لجارية في يده هذه أم
~~ولدى لان النسب يثبت في دار الحرب كما يثبت في دار الاسلام فأمومية الولد
~~تثبت بناء على نسب الولد فتنعدم المالية فيهما باقراره فلا يأخذ منه شيئا
~~فان قال المسلم دفعت صدقتها إلى المساكين صدقه على ذلك لو حلف بخلاف
~~السوائم لان في عروض التجارة كان الدفع إلى المساكين مفوضا إليه قبل المرور
~~به على العاشر وفي السوائم كان حق الاخذ للامام (قال) ولا يأخذ العاشر مما
~~يمر به المكاتب واليتيم وإن كان وصيه معه لما بينا أنه إنما يأخذ الزكاة
~~ولا تجب الزكاة في كسب المكاتب ولا في ms0585 مال اليتيم (قال) وإذا أخبر التاجر
~~العاشر أن متاعه مروى أو هروى واتهمه العاشر وفى فتحه ضرر عليه حلفه وأخذ
~~منه الصدقة على قوله لأنه ليس له ولاية الاضرار به وقد نقل عن عمر رضي الله
~~عنه أنه قال لعماله لا تفتشوا على الناس متاعهم ثم لو أنكر وجوب الزكاة فيه
~~PageV02P200
# صدقه مع اليمين فكذلك لو أنكر الزيادة (قال) والتغلبي والذمي في المرور
~~على العاشر سواء لان الصلح مع بنى تغلب على أن يؤخذ منهم ضعف ما يؤخذ من
~~المسلم فلا تجوز الزيادة عليه (قال) وان أخذ من الحربي العشر لم يطالب به
~~مرة أخرى ما دام في أرض الاسلام لما روى أن نصرانيا خرج بفرس من الروم
~~ليبيعه في دارنا فأخذ منه العاشر العشر ثم لم يتفق له بيعه فلما عاد به
~~ليدخل دار الحرب طالبه العاشر بعشره فقال إني كلما مررت عليك لو أديت إليك
~~عشره لم يبق لي شئ فترك الفرس عنده وجاء إلى المدينة فوجد عمر رضي الله عنه
~~في المسجد مع أصحابه ينظرون في كتاب فوقف على باب المسجد فقال إنا الشيخ
~~النصراني فقال عمر وأنا الشيخ الحنفي فما وراءك فقص عليه القصة فعاد عمر
~~إلى ما كان فيه فظن أنه لم يلتفت إلى كلامه فرجع عازما على أداء العشر
~~ثانيا فلما انتهى إلى العاشر إذا كتاب عمر سبقه انك ان أخذت مرة فلا تأخذ
~~مرة أخرى (قال) النصراني ان دينا يكون العدل فيه بهذه الصفة لحقيق أن يكون
~~حقا فأسلم ولان تجدد حق الاخذ باعتبار تجدد الحول والحربي لا يمكن من
~~المقام في دارنا حولا قال في الكتاب إلا أن يتجدد الحول ومراده إذا لم يعلم
~~الامام بحاله حتى حال الحول فحينئذ يأخذ منه ثانيا لتجدد الحول كما يأخذ من
~~الذمي (قال) فان رجع إلى دار الحرب ثم عاد عشرة ثانية وإن كان في يومه ذلك
~~لأنه بالرجوع التحق بحربي لم يدخل دارنا قط. ألا ترى أنه في الدخول يحتاج
~~إلى استئمان جديد ولان ms0586 الاخذ منه لأجل الأمان وقد انتهى ذلك برجوعه فدخوله
~~ثانيا يكون بأمان جديد فلهذا يأخذ منه (قال) وإذا مر العبد بمال مولاه يتجر
~~به لم يأخذ منه العشر إلا أن يكون المولى حاضرا أما إذا كان المال بضاعة في
~~يد العبد للمولى فهو غير مشكل كما لو كان بضاعة مع أجنبي واما إذا كان
~~المال كسب العبد وهو مأذون فإن كان عليه دين يحيط به فلا زكاة عليه فيه وإن
~~لم يكن عليه دين فإن كان المولى معه يأخذ منه الزكاة وإن لم يكن المولى معه
~~ففي كتاب الزكاة يقول لا يأخذ منه الزكاة ثم رجع وقال لا يأخذ منه شيئا.
~~وفي الجامع الصغير يقول يأخذ منه ربع العشر في قول أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى ولا يأخذ منه في قولهما وفى المضارب إذا مر على العاشر بمال المضاربة
~~كان أبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول أولا يأخذ منه الزكاة ثم رجع وقال لا
~~يأخذ منه شيئا وهو قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى ولا أعلمه رجع في
~~العبد أم لا وقياس قوله الثاني في المضارب يوجب أن لا يأخذ من العبد شيئا
~~أيضا. وجه قوله الأول PageV02P201
# ان المضارب له حق قوى يشبه الملك فإنه شريك في الربح وإذا صار المال
~~عروضا بملك التصرف على وجه لو نهاه رب المال لا يعمل نهيه فكان حضور
~~المضارب كحضور المالك. وجه قوله الآخر أن المضارب أمين في المال كالمستبضع
~~والأجير وإنما فوض إليه التجارة في المال لا أداء الزكاة والزكاة تستدعى
~~نية من عليه فإن كان قوله الثاني في العبد انه لا يأخذ منه أيضا فلا حاجة
~~إلى الفرق وإن لم يرجع في العبد فوجه الفرق ان المأذون يتصرف لنفسه حتى إذا
~~لحقته العهدة لا يرجع به على المولى فكان في أداء ما يجب في كسبه كالمالك
~~بخلاف المضارب فإنه نائب في التصرف يرجع بما يلحقه من العهدة على رب المال
~~فلا يكون له ولاية أداء الزكاة (قال) وإذا مر على ms0587 العاشر بمال ومعه براءة
~~بغير اسمه يقول هذه براءة من عاشر كذا مر به رجل كان هذا المال معه مضاربة
~~في يده فان حلف على ذلك كف عنه لأنه أخبر بخبر محتمل وهو أمين فيصدقه على
~~ذلك كما لو قال أديتها إلى المساكين (قال) وان مر به على عاشر الخوارج
~~فعشره لم يحسبه له عاشر أهل العدل قال لان ذلك لا يجزئه من زكاته ومعناه
~~أنهم يأخذون أموالنا بطريق الاستحلال لا بطريق الصدقة ولا يصرفونه مصارف
~~الصدقة وصاحب المال هو الذي عرض ماله للاخذ بالمرور عليه فلا يسقط به حق
~~عاشر أهل العدل في الاخذ منه (قال) ولا يجزى في الزكاة عتق رقبة ولا الحج
~~ولا قضاء دين ميت ولا تكفينه ولا بناء مسجد * والأصل فيه أن الواجب فيه فعل
~~الايتاء في جزء من المال ولا يحصل الايتاء الا بالتمليك فكل قربة خلت عن
~~التمليك لا تجزى عن الزكاة واعتاق الرقبة ليس فيه تمليك شئ من العبد لان
~~العبد يعتق على ملك المولى ولهذا كان الولاء له وكذلك الحج فان ما ينفقه
~~الحاج في الطريق لا يملكه غيره وان أحج رجلا فالحاج ينفق على ملك المحجوج
~~عنه ذلك المال وكذلك قضاء دين الميت فاته لا يملك الميت شيئا وما يأخذه
~~صاحب الدين يأخذه عوضا عن ملكه وكذلك تكفين الميت فإنه ليس فيه تمليك من
~~الميت فإنه ليس من أهل الملك ولا من الورثة لأنهم لأنهم لا يملكون ما هو
~~مشغول بحاجة الميت وكذلك بناء المسجد ليس فيه تمليك من أحد (قال) ولا يعطى
~~من الزكاة كافر إلا عند زفر رحمه الله تعالى فإنه يجوز دفعها إلى الذمي وهو
~~القياس لان المقصود اغناء الفقير المحتاج على طريق التقرب وقد حصل (ولنا)
~~قوله صلى الله عليه وسلم خذها من أغنيائهم وردها في فقرائهم فذلك تنصيص على
~~الدفع إلى فقراء من PageV02P202
# تؤخذ من أغنيائهم وهم المسلمون (قال) ولا بأس بأن يعين به حاجا منقطعا أو
~~غازيا أو مكاتبا لان التمليك علي سبيل التقرب ms0588 يحصل به والمكاتب من مصارف
~~الصدقات بالنص.
# قال الله تعالى وفي الرقاب والغارمين وفى سبيل الله ويدخل في هذا الحاج
~~المنقطع أيضا ثم هو بمنزلة ابن السبيل وابن السبيل من مصارف الصدقات وكذلك
~~يقضى دين مغرم بأمره ويجوز ذلك إذا كان المديون فقيرا لأنه يملكه أولا ثم
~~يقضى دينه بأمره بملكه. ألا ترى أن من أمر انسانا بقضاء دينه كان له أن
~~يرجع عليه إذا قضاه ولا يكون ذلك الا بعد التمليك منه (قال) ويجزئه أن يعطى
~~من الواجب جنسا آخر من المكيل والموزون أو العروض أو غير ذلك بقيمته وهذا
~~عندنا وقد بيناه (قال) وان أعطى من جنس ماله وكان من الأموال الربوية فلا
~~معتبر بالقيمة عندنا خلافا لزفر رحمه الله تعالى. بيانه إذا كان له مائتا
~~درهم نبهرجة فأدى منها أربعة دراهم جيادا تبلغ قيمتها خمسة نبهرجة لا يجوز
~~عندنا إلا عن أربعة دراهم وعلى قول زفر رحمه الله تعالى يجوز عن الكل لان
~~في القيمة وفاء بالواجب ولا ربا بين الله تعالى وبين العبد ولكنا نقول ليس
~~للجودة قيمة في الأموال الربوية عند مقابلتها بجنسها وأداء أربعة جياد
~~كأداء أربعة نبهرجة فلا تجزيه إلا عن مثل وزنه (قال) رجل له على آخر دين
~~فتصدق به عليه ينوى أن يكون من زكاة ماله لا يجزئه إلا عن مقدار الدين إن
~~كان المديون فقيرا لان الواجب في المال العين جزء منه والدين أنقص في
~~المالية من العين ولا يجوز أداء الناقص عن الكامل فان أراد الحيلة فالوجه
~~أن يتصدق عليه بقدر الزكاة من العين ثم يسترده من يده بحساب دينه وكذلك
~~أداء زكاة الدين عن دين آخر لا يجوز بأن كان له مائتا درهم على رجل وخمسة
~~على فقير فأبرأه من تلك الخمسة ينوى به زكاة المائتين لم يجزئه لأنه هذا
~~الدين يتعين بالقبض وما أبرأ الفقير منه لا يتعين فكأن دونه في المالية
~~ولان مبادلة الدين بالدين لا تجوز في حق العباد فكذلك في حقوق الله تعالى
~~والواجب ms0589 من كل دين جزء منه فأما إذا كان الدين كله على الفقير فوهبه له أو
~~أبرأه منه ينوى عن زكاة ذلك الدين يجزئه لان الواجب جزء من ذلك الدين وقد
~~أوصله إلى مستحقه فيجوز وهو كما لو وهب النصاب العين كله من الفقير (قال)
~~وإن كان المديون غنيا فوهب له ما عليه بعد وجوب الزكاة قال في الجامع يضمن
~~مقدار الزكاة للفقراء وقال في نوادر الزكاة لا يضمن شيئا لان وجوب الأداء
~~ينبنى على القبض وهو لم يقبض شيئا وفى رواية الجامع قال صار مستهلكا حق
~~الفقراء بما صنع فهو كما لو وجبت الزكاة PageV02P203
# عليه في مال عين فوهبه لغنى وهذا أصح لأنه بتصرفه يجعل قابضا حكما
~~كالمشترى إذا أعتق العبد المشترى قبل القبض يصير قابضا وأما مال المضاربة
~~فعلى رب المال زكاة رأس المال وحصته من الربح وعلى المضارب زكاة حصته من
~~الربح إذا وصلت يده إليه إن كان نصابا أو كان له من المال ما يتم به النصاب
~~عندنا. وللشافعي رحمه الله تعالى ثلاثة أقاويل في نصيب المضارب قول مثل
~~قولنا وقول ان زكاة ذلك على رب المال لأنه موقوف لحقه حتى لا يظهر الربح ما
~~لم يصل إليه رأس المال ولان الربح تبع وزكاة الأصل عليه فكذلك التبع وقول
~~آخر انه لا زكاة في نصيب المضارب على أحد لأنه متردد بينه وبين رب المال
~~يسلم له ان بقي كله ويكون لرب المال ان هلك بعضه فهو نظير كسب المكاتب فليس
~~فيه زكاة على أحد لأنه متردد بينه وبين المولى وفي الحقيقة هذه المسألة
~~بناء على أصله أن استحقاق المضارب الربح بطريق الجعالة لا بطريق الشركة إذ
~~ليس له رأس مال ولا بطريق الأجرة لان عمله غير معلوم عند العقد والجعالة لا
~~تملك الا بالقبض كالعمالة لعامل الصدقات (ولنا) ان المضارب شريكه في الربح
~~فكما يملك رب المال نصيبه من الربح في حكم الزكاة فكذلك المضارب لان مطلق
~~الشركة يقتضى المساواة وبيان الوصف ان رأس ماله العمل ورأس ms0590 مال الثاني
~~المال والربح يحصل بهما فقد تحققت الشركة وقد نصا في العقد على هذا
~~وتنصيصهما معتبر بالاجماع والدليل عليه أن المضارب يملك المطالبة بالقسمة
~~ويتميز به نصيبه ولا حكم للشركة الا هذا واستدل الشافعي رحمه الله تعالى
~~بما لو اشترى بألف المضاربة عبدين كل واحد منهما يساوى ألفا فإنه لا شئ على
~~المضارب هنا والربح موجود ولكنا نقول عند زفر رحمه الله تعالى تجب عليه
~~الزكاة في نصيبه وكذلك عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لأنهما يريان
~~قسمة الرقيق اما أبو حنيفة رحمه الله تعالى فلا يرى قسمة الرقيق فكل واحد
~~من العبدين في حق المضارب مشغول برأس المال كأنه ليس معه غيره فلا يظهر
~~الربح حتى أن في حق رب المال لما كانا كشئ واحد كان عليه زكاة رأس المال
~~وحصته من الربح (قال) ويأخذ العاشر من مال الصبي الحربي إذا مر به عليه إلا
~~أن يكونوا لا يأخذون من مال صبياننا شيئا وكذلك المكاتب لان الاخذ منهم
~~بطريق المجازاة فنعاملهم بمثل ما يعاملوننا به كما بينا فيما دون النصاب
~~(قال) وإذا مر التاجر على العاشر بالرمان والبطيخ والقثاء والسفر جل والعنب
~~والتين قد اشتراه للتجارة وهو يساوى نصابا لم يعشره في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله PageV02P204
# تعالى ولكن يأمره بأداء الزكاة بنفسه وعندهما يعشره لان الزكاة تجب في
~~هذه الأموال إذا كانت للتجارة والعاشر يأخذ الزكاة الواجبة فيأخذ من هذه
~~الأموال كما يأخذ من سائر الأموال وإنما يأخذ لحاجة صاحب المال إلى حمايته
~~وذلك موجود في هذه الأشياء ولأبي حنيفة رحمه الله تعالى حرفان أحدهما أن حق
~~الاخذ للعاشر باعتبار المال الممرور به عليه خاصة وهذه الأشياء لا تبقى
~~حولا فلا تجب الزكاة فيها إلا باعتبار غيرها مما لم يمر به عليه فهو نظير
~~ما لو مر عليه بما دون النصاب وقال في بيتي ما يتم به النصاب والثاني ان
~~العاشر يأخذ من عين ما يمر به عليه وليس بحضرته فقراء ليصرفه إليهم ولا
~~يمكنه ان ms0591 يدخره إلى أن يأتيه الفقراء لان ذلك يفسد فقلنا لا يأخذ منه شيئا
~~ولكن يأمره بالأداء بنفسه وكذلك لا يأخذ من الذمي والحربي أما على الأول
~~فظاهر وكذلك على الطريق الثاني لأنه ليس بحضرته من المقاتلة من يصرف إليهم
~~المأخوذ (قال) وان مر الذمي على العاشر بالخمر والخنزير للتجارة عشر الخمر
~~من قيمتها ولم يعشر الخنازير ورواه في الخمر عن إبراهيم وكان مسروق يقول
~~يأخذ من عين الخمر وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى ان مر على العاشر
~~بالخنازير وحدها لم يأخذ منه شيئا وان مر بها مع الخمر أخذ منها جميعا من
~~القيمة وكأنه جعل الخنازير في هذا تبعا للخمر وهو نظير مذهبه في وقف
~~المنقول أنه لا يجوز الا تبعا للعقار. وجه قوله ان كل واحد منهما مال في حق
~~أهل الذمة يضمن بالاتلاف له. وجه ظاهر الرواية ما روى عن عمر بن الخطاب رضي
~~الله عنه انه بلغه ان عماله يأخذون العشر من خمور أهل الذمة فقال ولو هم
~~بيعها وخذوا العشر من أثمانها ثم الخمر عين هو قريب من المالية في حق
~~المسلمين لان العصير قبل التخمر كان مالا وهو بعرض المالية إذا تخلل بخلاف
~~الخنزير فإنه ليس له عرضية المالية في حق المسلمين والعاشر مسلم فلهذا لا
~~يأخذ منها (قال) رجل له مائتا درهم مكثت عنده أشهرا ثم وهبها لرجل ودفعها
~~إليه ثم رجع فيها قال يستأنف لها الحول من وقت رجوعه فيها لان ملكه زال
~~بالهبة والتسليم ولم يبق شئ مما انعقد عليه الحول له ولا يتصور بقاء الحول
~~الا بمحل (قال) وان مكثت عند الموهوب له سنة ثم رجع فيها لم يكن على واحد
~~منهما زكاة تلك السنة اما على الواهب فلأنها لم تكن في ملكه في الحول وأما
~~على الموهوب له فلان مال الزكاة استحق من يده بغير اختباره ويستوى إن كان
~~رجوع الواهب بقضاء أو بغير قضاء عندنا. وقال زفر رحمه الله تعالى إن كان
~~رجوعه بقضاء PageV02P205
# فكذلك وإن كان رجوعه ms0592 بغير قضاء القاضي فعلى الموهوب له زكاة تلك السنة
~~وقال سفيان الثوري رضي الله عنه ليس للواهب أن يرجع في مقدار الزكاة لأنها
~~صارت مستحقة للفقراء وتعلق حق الفقراء بالموهوب يمنع الواهب من الرجوع كما
~~لو جعله الموهوب له مرهونا.
# وجه قول زفر رحمه الله تعالى أن الرجوع إذا كان بغير قضاء فالموهوب له
~~أزال ملكه باختياره بعد وجوب الزكاة فيضمن الزكاة كما لو وهبه ابتداء ألا
~~ترى أنه لو كان في مرضه كان معتبرا من ثلث ماله. وجه قولنا أن حق الواهب
~~مقصور على العين وفى مثله القضاء وغير القضاء سواء لأنهما فعلا بدون القاضي
~~عين ما يأمر به القاضي لو رفعا الامر إليه والموهوب له نظر لنفسه حين لم ير
~~في الخصومة فائدة فلم يكن متلفا حق الفقراء وإن كان في مرضه ففيه روايتان
~~كلاهما في كتاب الهبة والأصح أنه يعتبر من جميع ماله سواء رجع بقضاء أو
~~بغير قضاء (قال) وإذا أخرجت الأرض العشرية طعاما فباعه قبل أن يؤدى عشره
~~فجاء العاشر والطعام عند المشترى فإن شاء أخذ عشر الطعام من المشترى ورجع
~~المشترى على البائع بعشر الثمن وان شاء أخذه من البائع لان على أحد
~~الطريقين الحب ينبت على الحقين عشره للفقراء وتسعة أعشاره للمالك فلم ينفذ
~~بيعه في مقدار العشر فكان للمصدق أن يأخذ العشر من المشترى قبل الافتراق
~~وبعد الافتراق بخلاف زكاة السائمة. وعلى الطريق الثاني يجب إيتاء العشر إلى
~~الفقراء من غير اعتبار حال من يجب عليه فكان العين هو المقصود فلا يبطل
~~الحق عنه بالبيع بخلاف الزكاة فان الفعل هو المقصود فيه بدليل اعتبار حال
~~من يجب عليه وان شاء أخذ من البائع لا تلافه محل حق الفقراء (قال) وإذا باع
~~الأرض وفيها زرع قد أدرك فعشر الزرع على البائع لان حق الفقراء قد ثبت في
~~الزرع وهو ملك البائع عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى بنفس الخروج كما قال
~~الله تعالى ومما خرجنا لكم من الأرض وعند أبي يوسف رحمه الله ms0593 تعالى
~~بالادراك قال الله تعالى وآتوا حقه يوم حصاده وعند محمد رحمه الله تعالى
~~بالاستحكام وذلك كله حصل في ملك البائع وهو نماء أرضه فوجب عليه عشره واما
~~المشترى فقد استحقه عوضا عما أعطى من الثمن فلا شئ عليه فان باعها والزرع
~~بقل فعشره على المشترى إذا حصده بعد الادراك لان وجوب العشر في الحب
~~وانعقاده كان في ملك المشتري وهو نماء أرضه وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى
~~عشر مقدار البقل على البائع لان ذلك القدر من النماء حصل في ملكه اما عشر
~~الحب فعلى المشترى وكذلك أن باع الزرع وهو PageV02P206
# قصيل فان قصله المشترى في الحال فالعشر على البائع وان تركه على الأرض
~~باذن البائع حتى استحصد فالعشر على المشترى وكذلك كل شئ من الثمار وغيره
~~مما فيه العشر يبيعه صاحبه في أول ما يطلع فان قطعه المشترى فالعشر على
~~البائع وان تركه باذن البائع حتى أدرك فالعشر على المشترى وعند أبي يوسف
~~رحمه الله تعالى عشر مقدار الطلع والبقل على البائع والزيادة على المشترى *
~~وحاصل مذهب أبي يوسف رحمه الله تعالى ان بانعقاد الحب وادراك الثمار يزداد
~~النماء فيزداد الواجب لا أنه يسقط ما كان واجبا أو يتحول إلى غيره وعند أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى الحب هو المقصود فإذا انعقد كان الواجب فيه
~~دون غيره وانعقاده كان في ملك المشتري فلهذا كان العشر عليه (قال) وإذا
~~اشترى أرض عشر أو خراج للتجارة لم يكن عليه زكاة التجارة عندنا. وعند محمد
~~رحمه الله تعالى ان عليه زكاة التجارة مع العشر والخراج وهو قول الشافعي
~~رحمه الله تعالى ووجهه أن العشر محله الخارج والزكاة محلها عين مال التجارة
~~وهو الأرض فلم يجتمعا في محل واحد فوجوب أحدهما لا يمنع وجوب الآخر كالدين
~~مع العشر. وجه ظاهر الرواية ان العشر والخراج مؤنة الأرض النامية. ألا ترى
~~أنه يقال عشر الأرض وخراج الأرض وكذلك الزكاة وظيفة المال النامي وهي الأرض
~~فكل واحد منهما يجب حقا لله تعالى فلا يجب ms0594 بسبب ملك مال واحد حقان لله
~~تعالى كما لا تجب زكاة السائمة وزكاة التجارة باعتبار مال واحد وإذا ثبت
~~أنه لا وجه للجمع بينهما قلنا العشر والخراج صار وظيفة لازمة لهذه الأرض لا
~~يسقط باسقاط المالك وهو أسبق ثبوتا من زكاة التجارة التي كان وجوبها بنيته.
~~فلهذا بقيت عشرية وخراجية كما كانت (قال) وان اشترى دارا للتجارة فحال
~~عليها الحول زكاها من قيمتها لأنه ما تعلق برقبة الدار حق آخر لله تعالى
~~وهي وسائر العروض سواء (قال) ولا يجتمع العشر والخراج في أرض واحدة عندنا
~~وقال ابن أبي ليلى في الأرض الخراجية يجب أداء العشر من الخارج منها مع
~~الخراج وهو قول الشافعي رحمه الله تعالى واستدلا في ذلك بظاهر قوله صلى
~~الله عليه وسلم ما أخرجت الأرض ففيه العشر ولان العشر مع الخراج حقان
~~اختلفا محلا ومستحقا وسببا فان الخراج في ذمة المالك مصروف إلى المقاتلة
~~والعشر في الخراج مصروف إلى الفقراء فوجوب أحدهما لا ينفى وجوب الآخر
~~كالدين مع العشر ثم الخراج بمنزلة الأجرة للأرض ولهذا لا يجب الا في
~~الأراضي المفتوحة عنوة ووجوب الأجرة لا ينفى وجوب PageV02P207
# العشر في الخارج. وجه قولنا ما روى عن ابن مسعود رحمه الله تعالى موقوفا
~~عليه ومرفوعا إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لا يجتمع العشر والخراج
~~في أرض رجل مسلم ولان أحدا من أئمة العدل والجور لم يأخذ العشر من أرض
~~السواد مع كثرة احتيالهم لاخذ أموال الناس وكفى بالاجماع حجة ثم الخراج
~~والعشر كل واحد منهما مؤنة الأرض النامية ولا يجتمع المؤنتان بسبب أرض
~~واحدة وسببهما لا يجتمع فان سبب وجوب الخراج فتح الأرض عنوة وثبوت حق
~~الغانمين فيها وسبب وجوب العشر اسلام أهل البلدة البلدة طوعا وعدم ثبوت حق
~~الغانمين فيها وبينهما تناف فإذا لم يجتمع السببان لا يثبت الحكمان جميعا
~~(قال) رجل مات وله أرض عشرية قد أدرك زرعها قال يؤخذ منها العشر. وروى ابن
~~المبارك عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى انه لا يؤخذ ms0595 منها العشر لأنها صارت
~~لغير من وجب عليه فهو بمنزلة صدقة السائمة. وجه ظاهر الرواية أن العين هي
~~المقصودة هنا دون الفعل والعين باقية بعد موته فيبقى مشغولا بحق الفقراء
~~بخلاف الزكاة فان الواجب هناك فعل الايتاء والفعل لا يمكن ابقاؤه مستحقا
~~ببقاء المال فلهذا سقط بالموت (قال) رجل له رطبة في أرض العشر وهي تقطع في
~~كل أربعين يوما قال يأخذ منها العشر كلما قطعت وهذا بناء على قول أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى في ايجاد العشر في الرطب فاما عندهما فلا يجب العشر الا
~~فيما له ثمرة باقية على ما نبينه ومقصوده في هذه المسألة ان الحول لا يعتبر
~~لا يجاب العشر وهو ظاهر على مذهب أبي حنيفة رحمه الله تعالى فإنه لا يعتبر
~~النصاب لا يجاب العشر واما عندهما فالنصاب معتبر والحول لا يعتبر لان
~~اعتبار الحول لتحقق النماء في السوائم وعروض التجارة والعشر لا يجب الا
~~فيما هو نماء محض فلا حاجة إلى اعتبار الحول فيه (قال) وإذا كان صاحب العنب
~~يبيعه مرة عنبا ومرة عصيرا ومرة زبيبا بأقل من قيمته أو بأكثر أخذ العشر في
~~جميع ذلك من الثمن إذا لم يكن حابى فيه محاباة فاحشة وهذا على قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى فإنه يوجب العشر في القليل والكثير وفيما يبقى أولا
~~يبقى أما عندهما فلا يجب العشر فيما دون خمسة أوسق مما يبقى فينظر إلى هذا
~~العنب فإن كان مقدارا يكون فيه من الزبيب خمسة أوسق أو أكثر يجب العشر
~~فيؤخذ ذلك من الثمن كما قال أبو حنيفة رحمه الله تعالى لان وجوب حق الله
~~تعالى في المال لا يمنع صحة البيع من صاحبه وإن كان دون ذلك أو كان عنبا
~~رطبا رقيقا لا يصلح الا للماء ولا يتأتي منه الزبيب فلا شئ فيه عندهما
~~PageV02P208
# (قال) رجل له على رجل دين فدافعه سنين وليس له عليه بينة ثم أعطاه فليس
~~عليه زكاة ما مضى وكذلك الوديعة ومعنى قوله دافعه أي أنكره فإنه قال ms0596 في بعض
~~نسخ لزكاة فكابره به سنين وهو عبارة عن الجحود وقد بينا أن المجحود ضمار
~~ولا زكاة في الضمار وفي قوله وليست له عليه بينة دليل على أنه إذا كان
~~لصاحب الحق بينة فلم يقمها سنين انه تلزمه الزكاة لما مضى لان التفريط من
~~قبله جاء وقد بينا في هذا اختلاف الروايات (قال) رجل تزوج امرأة على ألف
~~درهم بعينها ولم يدفعها إليها حتى حال الحول ثم قبضت فليس عليه فيما مضى
~~زكاة في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى الآخر ولا على الزوج وفي قولهما
~~عليها زكاة الألف وقد بينا هذا في السوائم ففي النقود مثله فإن كانت قبضتها
~~وحال عليها الحول عندها ثم طلقها قبل الدخول بها لم يسقط عنها شئ من الزكاة
~~عندنا وعلى قول زفر رحمه الله تعالى يسقط عنها زكاة النصف كما في السوائم
~~وهذا بناء على أن النقود تتعين عنده بالتعيين فعند الطلاق يلزمها رد نصف
~~المقبوض بعينه واستحقاق مال الزكاة بعد الحول من يد صاحبه يسقط الزكاة
~~وعندنا النقود لا تتعين في العقود فعند الطلاق لا يلزمها رد شئ من المقبوض
~~بعينه إنما عليها خمسمائة دينا للزوج فهذا دين لحقها بعد الحول وذلك غير
~~مسقط للزكاة (قال) وإذا حال الحول على مال الشريكين المفاوضين فأدى كل واحد
~~منهما زكاة جميع المال فان أدى كل واحد منهما بغير أمر صاحبه ضمن لصاحبه
~~لان كل واحد منهما بسبب الشركة صار نائبا عن صاحبه في التجارات دون إقامة
~~العبادات وإن كان كل واحد منهما قد أمر صاحبه بأداء الزكاة فهذا على وجهين
~~اما أن يؤديا معا أو على التعاقب فان أديا معا ضمن كل واحد منهما لصاحبه
~~حصته مما أدى في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ولم يضمن عندهما وان أديا
~~على التعاقب فلا ضمان على المؤدى أولا منهما لصاحبه ويضمن المؤدى آخرا
~~لصاحبه حصته مما أدى في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى سواء علم بأدائه
~~أولم يعلم وعندهما ان علم بأداء صاحبه ms0597 يضمن وإلا فلا هكذا أشار إليه في
~~كتاب الزكاة وفى الزيادات يقول لا ضمان عليه سواء علم بأداء شريكه أولم
~~يعلم وهو الصحيح عندهما وكذلك الخلاف في الوكيل بأداء الزكاة إذا أدى بعد
~~أداء الموكل بنفسه وكذلك الخلاف في الوكيل يعتق العبد عن الظهار إذا أعتقه
~~بعد ما كفر الموكل بنفسه أو بعد ما عمى العبد عند أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى لا ينفذ عتقه وعندهما ينفذ سواء علم بتكفير الموكل أولم يعلم على ما
~~ذكره في الزيادات. وجه قولهما ان أداء PageV02P209
# الزكاة بنفسه يتضمن عزل الوكيل فلا يثبت حكمه في حقه قبل العلم به ولأنه
~~كان عن قصد وفعل من الموكل فهو كالتصريح بالعزل ونظيره لوكيل بقضاء الدين
~~إذا قضي الموكل بنفسه ثم قضى الوكيل فان علم بأداء الموكل فهو ضامن والا لم
~~يضمن شيئا أما على رواية الزيادات قال هو مأمور بدفع المال إلى الفقير على
~~وجه يكون صدقة وقربة وأداء الموكل بنفسه لا ينفى هذا المعنى فلا يوجب عزل
~~الوكيل فكان هو في الأداء ممتثلا أمره فلا ضمان عليه سواء علم بأدائه أو لم
~~يعلم بخلاف المأمور بقضاء الدين فإنه مأمور بان يملكه ما في ذمته بما يدفع
~~إليه وذلك لا يتصور بعد قضاء الموكل بنفسه الدين فكان قضاؤه عزلا للوكيل
~~ولكن لا يثبت حكمه في حقه قبل العلم به دفعا للضرر عنه. فاما أبو حنيفة
~~رحمه الله تعالى قال هو مأمور بأداء الزكاة وقد أدى غير الزكاة فكان مخالفا
~~ضامنا. بيانه ان موجب أداء الزكاة سقوط الفرض عن ذمته وقد سقط بأداء الموكل
~~بنفسه فلا يتصور اسقاطه بأداء الوكيل وكان أداء الموكل عزلا للوكيل من طريق
~~الحكم لفوات المحل وذلك لا يختلف بالعلم والجهل كالوكيل ببيع العبد إذا
~~أعتق الموكل العبد انعزل الوكيل علم به أولم يعلم بخلاف الوكيل بقضاء الدين
~~فإنه مأمور بان يجعل المؤدى مضمونا على القابض على ما هو الأصل بأن الديون
~~تقضى بأمثالها وذلك لا يتصور بعد أداء الموكل فلم يكن أداؤه. ms0598 وجبا عزل
~~الوكيل حكماء يوضح الفرق أن هناك لو لم نوجب الضمان على الوكيل لجهله بأداء
~~الموكل لا يلحق الموكل فيه ضرر فإنه يتمكن من استرداد المقبوض من القابض
~~ويضمنه إن كان هالكا وهنا لو لم نوجب الضمان أدى إلى الحاق الضرر بالموكل
~~لأنه لا يتمكن من استرداد الصدقة من الفقير ولا تضمينه والضرر مدفوع فلهذا
~~أوجبنا الضمان بكل حال (قال) رجل دفن ماله في بعض بيوته فنسيه حتى مضى على
~~ذلك سنون ثم تذكر فعليه الزكاة لما مضى بخلاف ما إذا دفنه في الصحراء لان
~~البيت حرز فالمدفون فيه يكون في يده حكما وقيام الملك واليد يمنع أن يكون
~~المال تاويا فأما الصحراء فليس بحرز فانعدم به يده حين عدم طريق الوصول
~~إليه وهو العلم فكان تاويا. يوضحه أن المدفون في بيته يتيسر طريق الوصول
~~إليه بنبش كل جانب منه بخلاف المدفون في الصحراء وكذلك لو أودعه عند انسان
~~ثم نسيه إن كان المودع من معارفه فعليه الزكاة لما مضى ان تذكره وإن كان
~~ممن لا يعرفه فلا زكاة عليه فيما مضى لما بينا من تيسر الوصول إليه وتعذره
~~والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب PageV02P210
# * (باب المعادن وغيرها) * اعلم أن المستخرج من المعادن أنواع ثلاثة. منها
~~جامد يذوب وينطبع كالذهب والفضة والحديد والرصاص والنحاس. ومنها جامد لا
~~يذوب بالذوب كالجص والنورة والكحل والزرنيخ . ومنها مائع لا يجمد كالماء
~~والزئبق والنفط. فأما الجامد الذي يذوب بالذوب ففيه الخمس عندنا. وقال
~~الشافعي رحمه الله تعالى فيما سوى الذهب والفضة لا يجب شئ وفى الذهب والفضة
~~يجب ربع العشر والنصاب عنده معتبر حتى إذا كان دون المائتين من الفضة لا
~~يجب شئ وفى اعتبار الحول له وجهان. حجته قوله صلى الله عليه وسلم في الرقة
~~ربع العشر وهو اسم للذهب والفضة. وفي الحديث أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أعطى بلال بن الحارث معادن القبلية وهي يؤخذ منها ربع العشر إلى يومنا هذا
~~والمعنى فيه أنه مباح لم تحرزه يد قط فكان لمن ms0599 وجده ولا شئ فيه كالصيد
~~والحطب والحشيش وهذا لان الناس في المباحات سواء وإنما يظهر التقوم فيها
~~بالاحراز فكانت للمحرز إلا أن الزكاة واجبة في الذهب والفضة باعتبار
~~أعيانهما دون سائر الجواهر ولكن يشترط تكميل النصاب والحول على أحد الوجهين
~~وفى الوجه الآخر قال كم من حول مضى على هذا العين قبل أخذه واعتبار الحول
~~لحصول النماء وهذا كله نماء فلا معنى لاعتبار الحول فيه بخلاف الكنز فإنه
~~كان في يد أهل الحرب وقد وقع في يد المسلمين بايجاف الخيل والركاب ووجب
~~فيها الخمس ولم يؤخذ لخفاء مكانه حتى ظهر الآن فلهذا يؤخذ منه الخمس فاما
~~الذهب والفضة من المعدن فحادث يحدث بمرور الزمان من غير أن كان في يد أحد
~~فهو كالحطب والحشيش (وأصحابنا) احتجوا بحديث أبي سلمة عن أبي هريرة عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال وفى الركاز الخمس واسم الركاز يتناول
~~الكنز والمعدن جميعا لأنه عبارة عن الاثبات يقال ركز رمحه في الأرض إذا
~~أثبته والمال في المعدن مثبت كما هو في الكنز ولما قيل يا رسول الله وما
~~الركاز قال الذهب والفضة الذين خلقهما الله في الأرض يوم خلقها. ولما سئل
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم عما يوجد في الخرب العادي قال فيه وفى الركاز
~~الخمس فعطف الركاز على المدفون فعلم أن المراد بالركاز المعدن والمعنى فيه
~~أن هذا مال نفيس مستخرج من الأرض فيجب فيه الخمس كالكنز وهذا لان المعنى
~~الذي لأجله وجب الخمس في الكنز موجود في المعدن فان الذهب والفضة
~~PageV02P211
# تحدث في المعدن من عروق كانت موجودة حين كانت هذه الأرض في يد أهل الحرب
~~ثم وقعت في يد المسلمين بايجاف الخيل فتعلق حق مصارف الخمس بتلك العروق
~~فيثبت فيما يحدث منها فكان هذا والكنز سواء من هذا الوجه ثم يستوى إن كان
~~الواجد حرا أو عبدا مسلما أو ذميا صبيا أو بالغا رجلا أو امرأة فإنه يؤخذ
~~منه الخمس والباقي يكون للواجد سواء وجده في أرض العشر أو أرض ms0600 الخراج لان
~~استحقاق هذا المال كاستحقاق الغنيمة ولجميع من سمينا حق في الغنيمة اما
~~سهما واما رضخا فان الصبي والعبد والذمي والمرأة يرضخ لهم إذا قاتلوا ولا
~~يبلغ بنصيبهم السهم تحرزا عن المساواة بين التابع والمتبوع وهنا لا مزاحم
~~للواجد في الاستحقاق حتى يعتبر التفاضل فلهذا كان الباقي له. والذي روى أن
~~عبدا وجد جرة من ذهب على عهد عمر رضي الله عنه فأدى ثمنه منه وأعتقه وجعل
~~ما بقي منه لبيت المال. تأويله انه كان وجده في دار رجل فكان لصاحب الخطة
~~ولم يبق أحد من ورثته فلهذا صرفه إلى بيت المال ورأي المصلحة في أن يعطى
~~ثمنه من بيت المال ليوصله إلى العتق * وأما الجامد الذي لا يذوب بالذوب فلا
~~شئ فيه لقوله صلى الله عليه وسلم لا زكاة في الحجر ومعلوم انه لم يرد به
~~إذا كان للتجارة وإنما أراد به إذا استخرجه من معدنه فكان هذا أصلا في كل
~~ما هو في معناه * وكذلك الذائب الذي لا يتجمد أصلا فلا شئ فيه لان أصله
~~الماء والناس شركاء فيه شرعا قال صلى الله عليه وسلم الناس شركاء في ثلاث
~~في الماء والكلأ والنار فما يكون في معنى الماء وهو انه يفور من عينه ولا
~~يستخرج بالعلاج ولا يتجمد كان ملحقا بالماء فلا شئ فيه (قال) وإذا عمل
~~الرجل في المعادن يوما ثم جاء آخر من الغد فعمل فيها حتى أصاب المال أخذ
~~منه خمسه والباقي للثاني دون الأول لان الواجد هو الثاني والمعدن لمن وجده
~~فاما الأول فحافر للأرض لا واجد للمعدن وبحفر الأرض لا يستحق المعدن وقد
~~جاء في الحديث الصيد لمن أخذه لا لمن أثاره والأول كالمثير والثاني كالأخذ
~~فكان المأخوذ له (قال) وليس في السمك واللؤلؤ والعنبر يستخرج من البحر شئ
~~في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وقال أبو يوسف في العنبر الخمس وكذلك في
~~اللؤلؤ عنده ذكره في الجامع الصغير أما السمك فهو من الصيود وليس في صيد
~~البر شئ على من ms0601 أخذه فكذلك في صيد البحر وأما العنبر واللؤلؤ فقد احتج أبو
~~يوسف رحمه الله تعالى بما روى أن يعلي بن أمية كتب إلى عمر بن الخطاب
~~PageV02P212
# رضي الله عنه يسأله عن عنبر وجد على الساحل فكتب إليه في جوابه انه مال
~~الله يؤتيه من يشاء وفيه الخمس ولان نفيس ما يوجد في البحر معتبر بنفيس ما
~~يوجد في البر وهو الذهب والفضة فيجب فيه الخمس. وأبو حنيفة ومحمد استدلا
~~بما روى عن ابن عباس رضي الله عنه أنه قال في العنبر أنه شئ دسره البحر فلا
~~شئ فيه وحديث عمر محمول على الجيش دخلوا أرض الحرب فيصيبون العنبر في
~~الساحل وعندنا في هذا الخمس لأنه غنيمة ثم وجوب الخمس فيما يوجد في الركاز
~~لمعنى لا يوجد ذلك المعنى في الموجود في البحر وهو انه كان في يد أهل الحرب
~~وقع في يد المسلمين بايجاف الخيل والركاب وما في البحر ليس في يد أحد قط
~~لان قهر الماء يمنع قهر غيره ولهذا قال مشايخنا لو وجد الذهب والفضة في قعر
~~البحر لم يجب فيهما شئ. ثم الناس تكلموا في اللؤلؤ فقيل إن مطر الربيع يقع
~~في الصدف فيصير لؤلؤا فعلى هذا أصله من الماء وليس في الماء شئ وقيل إن
~~الصدف حيوان تخلق فيه اللؤلؤ وليس في الحيوان شئ وهو نظير ظبي المسك يوجد
~~في البر فإنه لا شئ فيه وكذلك العنبر فقيل أنه نبت ينبت في البحر بمنزلة
~~الحشيش في البر وقيل إنه شجرة تتكسر فيصيبها الموج فيلقيها على الساحل وليس
~~في الأشجار شئ وقيل إنه خثى دابة في البحر وليس في أخثاء الدواب شئ (قال)
~~وليس في الياقوت والزمرد والفيروزج يوجد في العدن أو الجبل شئ لأنه جامد لا
~~يذوب بالذوب ولا ينطبع بالطبع كالتراب وليس في التراب شئ فكذلك ما يكون في
~~معناه لا يكون فيه شئ ولأنه حجر وليس في الحجر صدقة وإن كان بعض الحجر أضوأ
~~من بعض واما الزئبق إذا أصيب في معدنه ففيه الخمس ms0602 في قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله تعالى وقال أبو يوسف رحمه الله لا شئ فيه وحكي عن أبي يوسف ان
~~أبا حنيفة كأن يقول لا شئ فيه وكنت أقول فيه الخمس فلم أزل به أناظره وأقول
~~انه كالرصاص حتى قال فيه الخمس ثم رأيت أن لا شئ فيه فصار الحاصل ان عند
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى في قوله الاخر وهو قول أبى يوسف الأول وهو قول
~~محمد فيه الخمس وعند أبي يوسف في قوله الاخر وهو قول أبي حنيفة الأول لا شئ
~~فيه قال لأنه ينبع من عينه ولا ينطبع بنفسه فهو كالقير والنفط. وجه قول من
~~أوجب الخمس أنه يستخرج بالعلاج من عينه وينطبع مع غيره فكان كالفضة فإنها
~~لا تنطبع ما لم يخلطها شئ ثم يجب فيها الخمس فهذا مثله (قال) وإذا وجد
~~الرجل الركاز من الذهب والفضة والجواهر مما يعرف أنه قديم فاستخرجه من أرض
~~الفلاة ففيه PageV02P213
# الخمس وما بقي فهو له فهذا على وجهين اما أن يكون فيه من علامات الاسلام
~~كالمصحف والدرهم المكتوب عليه كلمة الشهادة فيكون بمنزلة اللقطة فعليه ان
~~يعرفها أو يكون فيه شئ ء من علامات الشرك كالصنم والصليب فحينئذ فيه الخمس.
~~لما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم قال ما يوجد في الأرض الميتة فهو لقطة
~~تعرف وما يوجد في الخرب العادي ففيه وفى الركاز الخمس ولأنه إذا كان فيه شئ
~~من علامات الشرك عرفنا أنه من وضع أهل الحرب وقع في أيدي المسلمين بايجاف
~~الخيل والركاب ففيه الخمس وإذا كان فيه شئ من علامات الاسلام عرفنا أنه من
~~وضع المسلمين ومال المسلم لا يغنم والموجود في باطن الأرض كالموجود على
~~ظاهرها فإن لم يكن به علامة يستدل بها فهو لقطة في زماننا لان العهد قد
~~تقادم والظاهر أنه لم يبق شئ مما دفنه أهل الحرب ويستوى إن كان الواجد ذميا
~~أو مكاتبا أو صبيا أو حرا أو مسلما وقد بيناه في المعدن فكذلك في اللقطة
~~وكذلك في ms0603 الركاز (قال) وان وجده في دار رجل فان قال صاحب الدار انا وضعته
~~فالقول قوله لأنه في يده وان تصادقا على أنه ركاز ففيه الخمس والباقي لصاحب
~~الخطة سواء كان الواجد ساكنا في الدار بعارية أو إجارة أو شراء وصاحب الخطة
~~هو الذي أصاب هذه البقعة بالقسمة حين افتتحت البلدة فسمى صاحب الخطة لان
~~الامام يخط لكل واحد من الغانمين حيزا ليكون له فإن كان هو باقيا أو وارثه
~~دفع إليه والا فهو لأقصى مالك يعرف لهذه البقعة في الاسلام وهذا قول أبي
~~حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى الباقي للواجد قال أستحسن ذلك
~~وأجعل الموجود في الدار والأرض كالموجود في المفازة بعلة ان الواجد هو الذي
~~أظهره وحازه ولا يجوز أن يقال إن الامام قد ملكه صاحب الخطة في القسمة لان
~~الامام عادل في القسمة فلو جعلناه مملكا للكنز منه لم يكن عدلا هذا معنى
~~الاستحسان وإذا لم يملكه بقي على أصل الإباحة فمن سبقت يده إليه كان أحق به
~~فأما وجه قولهما فما روى أن رجلا أتى علي بن أبي طالب رضى الله تعالى عنه
~~بألف وخمسمائة درهم وجدها في خربة فقال على أن وجدتها في أرض يؤدي خراجها
~~قوم فهم أحق بها منك وان وجدتها في أرض لا يؤدى خراجها أحد فخمسها لنا
~~وأربعة أخماسها لك وهذا مراد محمد من قوله وهذا قياس الأثر عن علي بن أبي
~~طالب رضى الله تعالى عنه والمعنى فيه أن صاحب الخطة ملك البقعة بالحيازة
~~فملك ظاهرها وباطنها ثم المشترى منه يملك بالعقد فيملك الظاهر دون الباطن
~~كمن اصطاد سمكة فوجد PageV02P214
# في بطنها لؤلؤة فهي له بخلاف ما لو اشترى سمكة وإذا لم يتملك المشترى
~~عليه بقي على ملك صاحب الخطة ثم الامام مأمور بالعدل بحسب الامكان فما وراء
~~ذلك ليس في وسعه ولا نقول الامام يملكه الكنز بالقسمة بل يقطع مزاحمة سائر
~~الغانمين عن تلك البقعة ويقرر يده فيها وتقرر يده في المحل يوجب ثبوت يده
~~على ما ms0604 هو موجود في المحل فصار مملوكا له بالحيازة على هذا الطريق (قال)
~~مسلم دخل دار الحرب بأمان فوجد ركازا فإن كان وجده في دار بعضهم رده عليه
~~لان ما في الدار في يد صاحب الدار وهو قد ضمن بعقد الأمان أن لا يخونهم
~~فعليه الوفاء بما ضمن وإن كان وجده في الصحراء فهو له لأنه مباح ليس في يد
~~أحد منهم فلا يكون هو في أخذه غادرا بهم كالحطب والحشيش وليس فيه خمس لان
~~الخمس فيما كان وقوعه في يد المسلمين بايجاف الخيل والركاب وذلك غير موجود
~~هنا وإن كان المعدن في دار الاسلام للمسلم أو الذمي فهو له وليس فيه خمس في
~~قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى فيه
~~الخمس وإن كان في أرض المسلم فكذلك الجواب في رواية كتاب الزكاة وفى الجامع
~~الصغير فرق أبو حنيفة رحمه الله بين الموجود في الأرض والدار وجه قولهما
~~قوله صلى الله عليه وسلم وفى الركاز الخمس وقد بينا أن اسم الركاز يتناول
~~المعدن ثم قاسه بالموجود في الفلاة بعلة انه مال نفيس يستخرج من معدنه وقد
~~كانت عزوفة في يد أهل الحرب وقعت في يد المسلمين بايجاف الخيل والركاب.
~~ولأبي حنيفة رحمه الله تعالى طريقان أحدهما ان المعدن جزء من أجزاء ملكه
~~وسائر أجزاء هذه البقعة مملوكة له لا شئ عليه فيها فكذلك هذا الجزء بخلاف
~~الموجود في الفلاة وبخلاف الكنز وعلى هذا الطريق يسوى بين الدار والأرض.
~~والطريقة الثانية ان الدار ملكت بشرط قطع حقوق الله تعالى حتى لا يجب فيها
~~خراج ولا عشر إذا كان فيها نخيل يخرج أكرارا من تمر وعلى هذه الطريق يقول
~~في الأرض يجب الخمس في المعدن لان الأرض ما ملكت بشرط قطع حقوق الله تعالى
~~عنه ألا ترى أنه يجب فيها الخراج أو العشر فكذلك الخمس فيما يوجد فيه حق
~~الله تعالى (قال) حربي دخل دارنا بأمان فأصاب كنزا أو معدنا يؤخذ منه كله
~~لان هذا في ms0605 معنى الغنيمة ولا حق لأهل الحرب في غنائم المسلمين رضخا ولا
~~سهما بخلاف أهل الذمة وان عمل في المعدن باذن الامام أخذ منه الخمس وما بقي
~~فهو له لان الامام شرط له ذلك لمصلحة رأى فيه لمصارف الخمس فعليه الوفاء
~~بما شرط له ألا ترى PageV02P215
# له لو استعان بهم في قتال أهل الحرب رضخ لهم فهذا مثله (قال) ولا شئ في
~~العسل إذا كان في أرض الخراج وإن كان في أرض العشر أو في الجبال ففيه العشر
~~كيف كان صاحبه وذكر الشافعي رحمه الله تعالى في كتابه ان ما روى في ايجاب
~~العشر في العسل لم يثبت وما روى من أنه لا شئ فيه لم يثبت فهذا منه إشارة
~~إلى أنه لا عشر في العسل. ووجهه انه منفصل من الحيوان فلا شئ فيه كالأبريسم
~~الذي يكون من دود القز (ولنا) ما روى عن عبد الله بن عمرو بن العاص رحمهما
~~الله تعالى ان بنى سامر قوم من جرهم كانت لهم نحل عسالة فكانوا يؤدون إلى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم من كل عشر قرب قربة وكان يحمى لهم واديهم
~~فلما كان في زمن عمر بن الخطاب رضي الله عنه استعمل عليهم سفيان بن عبد
~~الله الثقفي فأبوا ان يعطوه شيئا فكتب في ذلك إلى عمر فكتب إليه عمر ان
~~النحل ذباب غيث يسوقه الله تعالى إلى من شاء فان أدوا إليك ما كانوا يؤدونه
~~إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فاحم لهم واديهم والا فخل بينهم وبين
~~الناس فدفعوا إليه العشر. وعن أبي سلمة عن أبي هريرة ان النبي صلى الله
~~عليه وسلم كتب إلى أهل اليمن أن في العسل العشر والمعنى فيه أن النحل تأكل
~~من نوار الشجر وثمارها كما قال الله تعالى ثم كلي من كل الثمرات فما يكون
~~منها من العسل متولد من الثمار وفى الثمار إذا كانت في أرض عشرية العشر
~~فكذلك فيما يتولد منها ولهذا لو كانت في أرض خراجية لم يكن فيها ms0606 شئ فإنه
~~ليس في ثمار الأشجار النابتة في أرض الخراج شئ وبهذا فارق دود القز فإنه
~~يأكل الورق وليس في الأوراق عشر فكذلك ما يتولد منها (قال) ولا شئ في القير
~~والنفط والملح لأنها فوارة كالماء واما ما حولها من الأرض فقد قال بعض
~~مشايخنا لا شئ فيها من الخراج وان كانت هذه العيون في أرض الخراج لأنها غير
~~صالحة للزراعة فكانت كالأرض السبخة ومالا يبلغها الماء وكان أبو بكر الرازي
~~رضي الله عنه يقول لا شئ في موضع القير وأما حريمه مما أعده صاحبه لالقاء
~~ما يحصل له فيه يمسح فيوجب فيه الخراج لأنه في الأصل صالح للزراعة إنما
~~عطله صاحبه لحاجته فلا يسقط الخراج عنه (قال) ولا شئ في الطرفاء والقصب
~~الفارسي لأنه لا يستنبت في الجنان بماء ولا يقصد به استغلال الأراضي عادة
~~بل لا يبقى على الأرض فإنه مفسد لها والعشر إنما يجب فيما يقصد به استغلال
~~الأراضي عادة (قال) ولا يسقط فيه الخمس عن الركاز والمعدن وإن كان واجده
~~معسرا أو فقيرا لقوله صلى الله عليه وسلم وفى الركاز الخمس ولأنه
~~PageV02P216
# ليس يجب على الواحد ولكن الخمس صار حقا لمصارف الخمس حين وقع هذا في يد
~~المسلمين من يد أهل الحرب فلا يختلف باختلاف حال من يظهره (قال) وإذا تقبل
~~الرجل من السلطان معدنا ثم استأجر فيه أجراء واستخرجوا منه مالا قال يخمس
~~وما بقي فهو للمتقبل لان عمل أجرائه كعمله بنفسه ولان عملهم صار مسلما إليه
~~حكما بدليل وجوب الأجرة لهم عليه وان كانوا عملوا فيه بغير أمره فالأربعة
~~الأخماس لهم دونه لأنهم وجدوا المال والأربعة الأخماس للواجد والتقبل من
~~السلطان لم يكن صحيحا لان المقصود منه ما هو عين والتقبل في مثله لا يصح
~~كمن تقبل أجمة فاصطاد فيها السمك غيره كان للذي اصطاده وكذلك من تقبل بعض
~~المقانص من السلطان فاصطاد فيها غيره كان الصيد لمن أخذه ولا يصح ذلك
~~التقبل منه فهذا مثله والله أعلم (تم الجزء الثاني من المبسوط ويليه ms0607 الجزء
~~الثالث وأوله) (باب عشر الأرضين) PageV02P217
# (الجزء الثالث من) كتاب المبسوط لشمس الدين السرخسي وكتب ظاهر الرواية
~~أتت * ستا وبالأصول أيضا سميت صنفها محمد الشيباني * حرر فيها المذهب
~~النعماني الجامع الصغير والكبير * والسير الكبير والصغير ثم الزيادات مع
~~المبسوط * تواترت بالسند المضبوط ويجمع الست كتاب الكافي * للحاكم الشهيد
~~فهو الكافي أقوى شروحه الذي كالشمس * مبسوط شمس الأمة السرخسي (تنبيه) قد
~~باشر جمع من حضرات أفاضل العلماء تصحيح هذا الكتاب بمساعدة جماعة من ذوي
~~الدقة من أهل العلم والله المستعان وعليه التكلان دار المعرفة بيروت -
~~لبنان PageV03P001
# بسم الله الرحمن الرحيم (باب عشر الأرضين) * (قال) * الأصل في وجوب العشر
~~قوله تعالى أنفقوا من طيبات ما كسبتم ومما أخرجنا لكم من الأرض قيل المراد
~~بالمكسوب ما التجارة ففيه بيان زكاة التجارة والمراد بقوله ومما أخرجنا لكم
~~من الأرض العشر. وقال الله تعالى وآتوا حقه يوم حصاده وقال صلى الله عليه
~~وسلم ما أخرجت الأرض ففيه العشر ثم الأصل عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى أن
~~كل ما يستنبت في الجنان ويقصد به استغلال الأراضي ففيه العشر الحبوب
~~والبقول والرطاب والرياحين والوسمة والزعفران والورد والورس في ذلك سواء
~~وهو قول ابن عباس رضي الله عنه وقد روى أنه حين كان واليا بالبصرة أخذ
~~العشر من البقول من كل عشر دستجات دستجة وأخذ فيه أبو حنيفة بالحديث العام
~~ما سقت السماء ففيه العشر وما أخرجت الأرض ففيه العشر وكأن يقول العشر مؤنة
~~الأرض النامية كالخراج فكما أن هذا كله يعد من نماء الأرض في وجوب الخراج
~~فكذلك في وجوب العشر والمستثنى عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى خمسة أشياء
~~السعف فإنه من أغصان الأشجار وليس في الشجر شئ والتبن فإنه ساق للحب كالشجر
~~للثمار والحشيش فإنه ينقى من الأرض ولا يقصد به استغلال الأراضي والطرفاء
~~والقصب فإنه لا يقصد استغلال الأراضي بهما عادة والمراد القصب الفارسي فأما
~~قصب السكر ففيه العشر وكذلك على قولهما إذا كان يتخذ منه السكر وكذلك في
~~قصب الذريرة العشر. وروى ms0608 أصحاب الاملاء عن أبي يوسف رحمه الله تعالى انه
~~ليس فيه شئ والأصل عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى أن ما ليست له
~~ثمرة باقية مقصودة فلا شئ فيه كالبقول والخضر والرياحين إنما العشر فيما له
~~ثمرة باقية مقصودة واحتجا فيه بحديث موسى بن طلحة عن أبيه أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال ليس في الخضراوات صدقة وتأويله عند أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى صدقة تؤخذ أي لا يأخذ العاشر من الخضراوات إذا مر بها PageV03P002
# عليه ثم قال ما كان نافها عادة يتيسر وجوده على الغنى والفقير فلا يجب
~~فيه حق الله تعالى كما لا تجب الزكاة في الصيود والحطب والحشيش وإنما يجب
~~حق الله تعالى فيما يعز وجوده فيناله الأغنياء دون الفقراء كالسوائم ومال
~~التجارة فكذلك هنا ماله ثمرة باقية يعز وجوده فأما الخضراوات والرياحين
~~فتافهة عادة ولهذا أوجبنا في الزعفران ولم نوجب في الورس والوسمة لأنه لا
~~ينتفع بهما انتفاعا عاما وأبو يوسف رحمه الله تعالى أوجب في الحناء لأنه
~~ينتفع به انتفاعا عاما ولم يوجبه فيه محمد رحمه الله تعالى لأنه من
~~الرياحين وفي الثوم والبصل روايتان عن محمد رحمه الله تعالى قال في احدى
~~الروايتين هما من الخضر فلا شئ فيهما وفى الرواية الأخرى قال يقعان في
~~الكيل ويبقيان في أيدي الناس من حول إلى حول فيجب فيهما العشر والبطيخ
~~والقثاء والخيار لا شئ فيها عندهما لأنها من الرطاب وبزرها غير مقصود فلا
~~يكون معتبرا وكذلك في الثمار لا شئ في الكمثرى والخوخ والمشمش والإجاص وما
~~يجفف منها لا يعتبر وأوجبنا في الجوز واللوز العشر وفى الفستق على قول أبى
~~يوسف رحمه الله تعالى يجب العشر على قول محمد رحمه الله تعالى لا يجب ثم
~~عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى العشر يجب في القليل من الخارج وكثيره ولا
~~يعتبر فيه النصاب لعموم الحديثين كما روينا ولان النصاب في أموال الزكاة
~~كان معتبرا لحصول صفة الغنى للمالك بها وذلك غير معتبر لايجاب العشر فيما ms0609
~~دون خمسة أوسق مما يدخل تحت الوسق والوسق ستون صاعا فخمسة أوسق ألف ومائتا
~~من واحتجا فيه بقوله صلى الله عليه وسلم ليس فيما دون خمسة أوسق صدقة وأبو
~~حنيفة يقول تأويل الحديث زكاة التجارة فإنهم كانوا يتبايعون بالأوساق كما
~~ورد به الحديث فقيمة خمسة أوسق مائتا درهم ثم قالا هذا حق مالي وجب بايجاب
~~الله تعالى فيعتبر فيه النصاب كالزكاة وهذا لان القليل تافه عادة وهو عفو
~~شرعا ومروءة وأبو حنيفة رحمه الله تعالى قال العشر مؤنة الأرض النامية
~~وباعتبار الخارج قل أو كثر تصير الأرض نامية فيجب العشر كما يجب الخراج ثم
~~المذهب عند محمد رحمه الله تعالى وهو رواية عن أبي يوسف رحمه الله تعالى ان
~~ما يحرم التفاضل فيه بالبيع يضم بعضه إلى بعض وما لا يحرم التفاضل فيه
~~كالحنطة والشعير لا يضم بعضه إلى بعض لأنهما مختلفان فيعتبر كمال النصاب من
~~كل واحد منهما كالسوائم. وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أن الكل إذا أدرك في
~~وقت واحد يضم بعضه إلى بعض لان العشر وجوبه PageV03P003
# باعتبار منفعة الأرض فإذا أدركت في وقت واحد فهي منفعة واحدة فيضم بعضها
~~إلى بعض كأموال التجارة. وإذا تفرقت الأراضي لرجل واحد فالمروي عن أبي يوسف
~~رحمه الله تعالى أن ما كان من عمل عامل واحد يجمع وما كان من عمل عاملين
~~يعتبر فيه النصاب في كل واحد منهما على حدة فإنه ليس للعامل ولاية الاخذ
~~مما ليس في عمله وما في عمله دون النصاب. والمروى عن محمد رحمه الله تعالى
~~أنه يضم بعض ذلك إلى البعض لايجاب العشر لان المالك واحد ووجوب العشر عليه
~~فكان مراد محمد رحمه الله تعالى من هذا فيما بينه وبين الله تعالى فأما في
~~حق الاخذ للعامل فعلى ما قاله أبو يوسف رحمه الله تعالى وان كانت الأرض
~~مشتركة بين جماعة فأخرجت طعاما فعلى قول محمد رحمه الله تعالى يعشر ان بلغ
~~نصيب كل واحد منهم خمسة أوسق كما بينا في السوائم. وقال أبو ms0610 يوسف إذا كان
~~الخارج كله خمسة أوسق ففيه العشر لأنه لا معتبر بالمالك في العشر وإنما
~~المعتبر بالخارج حتى يجب العشر في الأراضي الموقوفة التي لا مالك لها ثم
~~العشر يجب فيما سقته السماء أو سقى سيحا فأما ما سقي بغرب أو دالية أو
~~سانية ففيه نصف العشر وبه ورد الأثر عن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال
~~ما سقته السماء ففيه العشر وما سقى بغرب أو دالية ففيه نصف العشر وفي رواية
~~ما سقى بعلا أو سيحا ففيه العشر وما سقى بالرشاء ففيه نصف العشر وعلل بعض
~~مشايخنا بقلة المؤنة فيما سقته السماء وكثرة المؤنة فيما سقي بغرب أو دالية
~~وقالوا لكثرة المؤنة تأثير في نقصان الواجب وهذا ليس بقوى فان الشرع أوجب
~~الخمس في الغنائم والمؤنة فيها أعظم منها في الزراعة ولكن هذا تقدير شرعي
~~فنتبعه ونعتقد فيه المصلحة وإن لم نقف عليه وكان ابن أبي ليلى يقول لا عشر
~~الا في الحنطة والشعير والزبيب والتمر إذا بلغ خمسة أوسق لظاهر الحديث
~~الخاص فان اعتبار الوسق للنصاب دليل على أنه لا يجب الا فيما يدخل تحت
~~الوسق (قال) وإذا أخرجت الأرض العشرية طعاما وعلى صاحبها دين كثير لم يسقط
~~عنه العشر وكذلك الخراج لان الدين يعدم غنى المالك بما في يده وقد بينا أن
~~غنى المالك غير معتبر لايجاب العشر (قال) وان كانت الأرض لمكاتب أو صبي أو
~~مجنون وجب العشر في الخارج منها عندنا. وقال الشافعي رحمه الله تعالى لا شئ
~~في الخارج من أرض المكاتب والعشر عنده قياس الزكاة لا يجب الا باعتبار
~~المالك أما عندنا فالعشر مؤنة الأرض النامية كالخراج والمكاتب والحر فيه
~~سواء وكذلك الخارج من الأراضي الموقوفة على الرباطات والمساجد PageV03P004
# يجب فيها العشر عندنا. وعند الشافعي رحمه الله تعالى لا يجب الا في
~~الموقوفة على أقوام بأعيانهم فإنهم كالملاك أما الموقوفة على أقوام بغير
~~أعيانهم فلا شئ فيها (قال) رجل استأجر أرضا من أرض العشر وزرعها قال عشر ما
~~خرج منها على ms0611 رب الأرض بالغا ما بلغ سواء كان أقل من الاجر أو أكثر في قول
~~أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى العشر في الخارج على
~~المستأجر. وجه قولهما ان الواجب جزء من الخارج والخارج كله للمستأجر فكان
~~العشر عليه كالخارج في يد المستعير للأرض وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول
~~وجوب العشر باعتبار منفعة الأرض والمنفعة سلمت للآجر لأنه استحق بدل
~~المنفعة وهي الأجرة وحكم البدل حكم الأصل اما المستأجر فإنما سلمت له
~~المنفعة بعوض فلا عشر عليه كالمشترى للزرع ثم العشر مؤنة الأرض النامية
~~كالخراج وخراج أرض المؤاجر على المؤاجر فكذلك العشر عليه اما إذا أعار أرضه
~~من مسلم فالعشر على المستعير في الخارج عندنا. وقال زفر رحمه الله تعالى
~~على المعير وقاسه بالخراج وقال حين سلط المستعير على الانتفاع بالأرض فكأنه
~~انتفع به بنفسه ولكنا نقول منفعة الأرض سلمت للمستعير بغير عوض ووجوب العشر
~~باعتبار حقيقة المنفعة حتى لا يجب ما لم يحصل الخارج بخلاف المستأجر فان
~~سلامة المنفعة له كان بعوض وبخلاف الخراج فان وجوبه باعتبار التمكن من
~~الانتفاع وقد تمكن المعير من ذلك ثم محل الخراج الذمة ولا يمكن ايجابه في
~~ذمة المستعير لأنه ليس له حق لازم في الأرض ومحل العشر الخارج وهو مستحق
~~للمستعير فإن كان أعار الأرض من ذمي فالعشر على المعير لان العشر صدقة لا
~~يمكن ايجابها على الكافر والمعير صار مفوتا حق الفقراء بالإعارة من الكافر
~~فكان ضامنا للعشر (قال) مسلم اشترى من كافر أرض خراج فهي خراجية عندنا.
~~وقال مالك رحمه الله تعالى تصير عشرية لان في الخراج معنى الصغار وهذا لا
~~يبدأ به المسلم فكذلك لا يبقى بعد الاسلام إذا أسلم مالكه أو باعه من مسلم
~~وقاس خراج الأرض بخراج الرؤس ولكنا نستدل بحديث ابن مسعود رحمه الله تعالى
~~أنه كان له أرض خراج بالسواد فكان يؤدى فيها الخراج وكذلك روى عن الحسن بن
~~علي وأبي هريرة رحمهما الله تعالى ثم معنى الصغار في ابتداء وضع الخراج ms0612 دون
~~البقاء كما أن معنى العقوبة في ابتداء الاسترقاق دون البقاء حتى إذا أسلم
~~الرقيق يبقى رقيقا بخلاف خراج الرؤس فإنه ذل ابتداء وبقاء فلهذا لا يبقى
~~بعد الاسلام والمرجع في معرفة ما قلنا إلى PageV03P005
# عادات الناس (قال) وان اشترى ذمي من مسلم أرض عشر فان أخذها مسلم بالشفعة
~~أو كان في البيع خيار للبائع أو كان البيع فاسدا فرجعت إلى المسلم فهي
~~عشرية كما كانت لان حق المسلم لم ينقطع عنها فان بقيت في ملك الكافر وانقطع
~~حق المسلم عنها فهي خراجية في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى. وقال أبو
~~يوسف رحمه الله تعالى عليه عشران وقال محمد رحمه الله تعالى يؤخذ منه عشر
~~واحد. وقال مالك رحمه الله تعالى يجبر على بيعها من المسلمين وعلى أحد قولي
~~الشافعي رحمه الله تعالى لا يجوز البيع أصلا وفى القول الآخر وهو قول ابن
~~أبي لبلي يؤخذ منه العشر والخراج جميعا وكان شريك بن عبد الله يقول لا شئ
~~فيها وجعل هذا قياس السوائم إذا اشتراها الكافر من مسلم ولكن هذا ليس بصحيح
~~فان الأراضي النامية في دارنا لا تخلو عن وظيفة بخلاف سائر الأموال
~~والشافعي في أحد قوليه لا يجوز البيع أصلا كما هو مذهبه في الكافر يشترى
~~عبدا مسلما وفى قوله الآخر يقول بان ما كان وظيفة لهذه الأرض يبقى وباعتبار
~~كفر المالك الحادث يجب الخراج بناء على أصله في الجمع بينهما. ومالك يقول
~~يجبر على بيعه من المسلمين لان حق الفقراء تعلق بها وما الكافر لا يصلح
~~لذلك فيجبر على بيعها لابقاء حق الفقراء فيها وأما محمد رحمه الله تعالى
~~فقال ما صار وظيفة للأرض لا يتبدل بتبدل المالك كالخراج في الأراضي
~~الخراجية ثم العشر الذي يؤخذ منه عند محمد رحمه الله تعالى يوضع موضع
~~الصدقات كما ذكره في السير لان حق الفقراء تعلق بها فهو كتعلق حق المقاتلة
~~بالأراضي الخراجية وروى ابن سماعة عن محمد رحمهما الله تعالى أن هذا العشر
~~يوضع في بيت مال الخراج ms0613 لأنه إنما يصرف إلى الفقراء ما كان لله تعالى بطريق
~~العبادة ومال الكافر لا يصلح لذلك فيوضع موضع الخراج كمال يأخذه العاشر من
~~أهل الذمة وإنما قال أبو يوسف رحمه الله تعالى يؤخذ منه عشران لان ما كان
~~مأخوذا من المسلم إذا وجب أخذه من الكافر يضعف عليه كصدقة بنى تغلب وما يمر
~~به الذمي على العاشر أما أبو حنيفة رحمه الله تعالى فقال الأراضي النامية
~~لا تخلو عن وظيفة في دارنا والوظيفة اما الخراج أو العشر ولا يمكن ايجاب
~~العشر عليه لأنها صدقة والكافر ليس من أهل الصدقة فتعين الخراج بخلاف
~~الخراج في الأراضي الخراجية لان استيفاءها بعد الوجوب كاستيفاء الأجرة
~~باعتبار التمكن من الانتفاع ومال المسلم يصلح لذلك (قال) وان اشترى تغلبي
~~أرض عشر من مسلم ضوعف عليه العشر للصلح الذي جرى بيننا وبينهم PageV03P006
# وذكر ابن سماعة عن محمد رحمهما الله تعالى ان تضعيف العشر عليهم في
~~الأراضي التي كانت لهم في الأصل فأما من اشترى منهم أرضا عشرية من مسلم
~~فعليه عشر واحد بناء على أصله أن ما صار وظيفة للأرض يقرر ولا يتغير بتغير
~~المالك فان أسلم عليها أو باعها من مسلم فعليه العشر مضاعفا في قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وفى قول أبى يوسف رضى الله تعالى عنه عشر
~~واحد. وذكر في رواية أبي سليمان المسألة بعد هذا وذكر قول محمد رحمه الله
~~تعالى كقول أبي يوسف رحمه الله تعالى. وتأويله ما بينا ان عند محمد في
~~الأراضي التي كانت لهم في الأصل سواء أسلموا عليها أو باعوها من مسلم يجب
~~العشر مضاعفا لأنها صارت وظيفة لهذه الأرض أما أبو يوسف رحمه الله تعالى
~~فقال تضعيف العشر باعتبار كفر المالك وقد زال ذلك باسلامه أو بيعه من
~~المسلم فهو نظير السوائم إذا أسلم عليها التغلبي أو باعها من المسلم لا يجب
~~فيها الا صدقة واحدة وأبو حنيفة رحمه الله تعالى قال التضعيف على بنى تغلب
~~في العشر بمنزلة الخراج حتى يوضع موضع الخراج ms0614 وبعد ما صارت خراجية لا تتبدل
~~باسلام المالك ولا ببيعها من المسلم فهذا كذلك بخلاف السوائم فإنه لا وظيفة
~~فيها باعتبار الأصل حتى إذا كانت لغير التغلبي من الكفار لا يجب فيها شئ
~~فعرفنا ان التضعيف فيها كان باعتبار المالك فيسقط بتبدل المالك أو بتبدل
~~حاله بالاسلام أما بيان الأرض العشرية والخراجية فنقول أرض العرب كلها أرض
~~عشرية وحدها من العذيب إلى مكة ومن عدن أبين إلى أقصى حجر باليمين بمهرة
~~وكان ينبغي في القياس أن تكون أرض مكة أرض خراج لان رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فتحها عنوة وقهرا ولكنه لم يوظف عليها الخراج فكما لا رق على
~~العرب لا خراج على أرضهم وكل بلدة أسلم أهلها طوعا فهي أرض عشرية لان
~~ابتداء الوظيفة فيها على المسلم والمسلم لا يبدأ بالخراج صيانة له عن معنى
~~الصغار فكان عليه الشعر وكل بلدة افتتحها الامام عنوة وقسمها بين الغانمين
~~فهي أرض عشرية لما بينا وكذلك المسلم إذا جعل داره بستانا أو أحيا أرضا
~~ميتة فهي أرض عشرية وفى النوادر ذكر اختلافا بين أبى يوسف ومحمد رحمهما
~~الله تعالى وقال عند أبي يوسف ان كانت هذه الأراضي تقرب من الأراضي العشرية
~~فهي عشرية وان كانت بالقرب من الأراضي الخراجية فهي خراجية لان للقرب عبرة
~~ألا ترى أن ما يقرب من القرية ليس لأحد احياؤها لحق أهل القرية والمرء أحق
~~بالانتفاع بفناء داره وقال محمد رحمه الله تعالى ان أحياها بماء السماء أو
~~عين استنبطها أو نهر شقه لها من الأودية PageV03P007
# العظام كالفرات ودجلة وجيحون فهي عشرية وان شق لها نهرا من بعض الأنهار
~~الخراجية فهي خراجية لان الخراج لا يوظف على المسلم الا بالتزامه فإذا ساق
~~إلى أرضه ماء الخراج فهو ملتزم للخراج فيلزمه وإلا فلا وأما أرض السواد
~~والجبل فهي أرض خراج وحد السواد من العذيب إلى عقبة حلوان ومن الثعلبية إلى
~~عبادان لان عمر رضي الله عنه حين فتح السواد وظف عليها الخراج وبعث لذلك
~~عثمان بن حنيف وحذيفة ms0615 بن اليمان (قال) وكل بلدة فتحها الامام عنوة وقهرا ثم
~~من بها على أهلها فهي أرض خراج لان ابتداء الوظيفة فيها على الكافر ولا
~~يمكن ايجاب العشر لأنها صدقة والكافر ليس من أهلها فيوظف الخراج عليها ولان
~~خراج الأراضي تبع لخراج الجماجم والذمي إذا جعل داره بستانا أو أحيى أرضا
~~ميتة باذن الامام فعليه فيها الخراج لما بينا (قال) وإذا قال صاحب الأرض قد
~~أديت العشر إلى المساكين لم يقبل قوله وان حلف على ذلك لان حق الاخذ فيه
~~إلى السلطان فكان نظير زكاة السوائم على ما بينا (قال) وان وضع العشر أو
~~الزكاة في صنف واحد من غير أن يأتي به السلطان وسعه ذلك فيما بينه وبين
~~الله تعالى. واعلم أن مصارف العشر والزكاة ما يتلى في كتاب الله عز وجل في
~~قوله تعالى إنما الصدقات للفقراء والمساكين الآية وللناس كلام في الفرق بين
~~الفقير والمسكين فروى أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أن الفقير
~~هو الذي لا يسأل والمسكين هو الذي يسأل قال الله تعالى في صفة الفقراء لا
~~يسألون الناس إلحافا قيل لا إلحافا ولا غير إلحاف وفى المسكين قال الله
~~تعالى ويطعمون الطعام على حبه مسكينا ويتيما وأسيرا وقد جاء يسأل وقد روى
~~الحسن بن زياد عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى ان الفقير هو الذي يسأل
~~ويظهر افتقاره وحاجته إلى الناس قال الله تعالى وأنتم الفقراء . والمسكين
~~هو الذي به زمانة لا يسأل ولا يعطى له قال الله تعالى أو مسكينا ذا متربة
~~أي لاصقا بالتراب من الجوع والعرى. فالحاصل ان المذهب عندنا أن المسكين
~~أسوأ حالا من الفقير وعند الشافعي رحمه الله تعالى الفقير أسوأ حالا من
~~المسكين وبين أهل اللغة فيه اختلاف ومن قال بان المسكين أسوأ حالا قال
~~الفقير الذي يملك شيئا ولكن لا يغنيه * قال الراعي أما الفقير الذي كانت
~~حلوبته * وفق العيال فلم يترك له سبد والمسكين من لا يملك شيئا ومن قال
~~الفقير أسوأ حالا من المسكين ms0616 قال المسكين من يملك مالا يغنيه قال الله
~~تعالى أما السفينة فكانت لمساكين يعملون في البحر وقال الراجز PageV03P008
# هل لك في أجر عظيم تؤجره * تغيث مسكينا كثيرا عسكره * عشر شياه سمعه
~~وبصره * والفقير الذي لا يملك شيئا مشتق من انكسار فقار الظهر والحديث يشهد
~~لهذا وهو ما روى عن النبي صلى الله عليه وسلم قال اللهم أحيني مسكينا
~~وأمتني مسكينا واحشرني في زمرة المساكين وفائدة هذا الخلاف إنما تظهر في
~~الوصايا والأوقاف أما الزكاة فيجوز صرفها إلى صنف؟؟ حد عندنا فلا يظهر هذا
~~الخلاف. والعاملين عليها وهم الذين يستعملهم الامام على جمع الصدقات
~~ويعطيهم مما يجمعون كفايتهم وكفاية أعوانهم ولا يقدر ذلك بالثمن عندنا
~~خلافا للشافعي رحمه الله تعالى لأنهم لما فرغوا أنفسهم لعمل الفقراء كانت
~~كفايتهم في مالهم ولهذا يأخذون مع الغنى ولو هلك ما جمعوه قبل أن يأخذوا
~~منه شيئا سقط حقهم كالمضارب إذا هلك مال المضاربة في يده بعد التصرف وكانت
~~الزكاة مجزية عن المؤدين لأنهم نائبون عن الفقراء بالقبض. وأما المؤلفة
~~قلوبهم فكانوا قوما من رؤساء العرب كأبي سفيان بن حرب وصفوان ابن أمية
~~وعيينة بن حصن والأقرع بن حابس وكان يعطيهم رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~بفرض الله سهما من الصدقة يؤلفهم به على الاسلام فقيل كانوا قد أسلموا وقيل
~~كانوا وعدوا أن يسلموا * فان قيل كف يجوز أن يقال بأنه يصرف إليهم وهم كفار
~~* قلنا الجهاد واجب على الفقراء من المسلمين والأغنياء لدفع شر المشركين
~~فكان يدفع إليهم جزأ من مال الفقراء لدفع شرهم وذلك قائم مقام الجهاد في
~~ذلك الوقت ثم سقط ذلك السهم بوفاة رسول الله صلى الله عليه وسلم هكذا قال
~~الشعبي انقضى الرشا بوفاة رسول الله صلى الله عليه وسلم. وروى أنهم في
~~خلافة أبى بكر رضى الله تعالى عنه استبذلوا الخط لنصيبهم فبذل لهم وجاؤا
~~إلى عمر فاستبذلوا خطه فأبى ومزق خط أبى بكر رضى الله تعالى عنه وقال هذا
~~شئ كان يعطيكم رسول الله صلى الله عليه ms0617 وسلم تأليفا لكم وأما اليوم فقد أعز
~~الله الدين فان ثبتم علي الاسلام والا فبيننا وبينكم السيف فعادوا إلى أبي
~~بكر رضي الله تعالى عنه وقالوا له أنت الخليفة أم عمر بذلت لنا الخط ومزقه
~~عمر فقال هو ان شاء ولم يخالفه. وأما قوله تعالى وفى الرقاب فالمراد إعانة
~~المكاتبين على أداء بدل الكتابة بصرف الصدقة إليهم عندنا. وقال مالك رحمه
~~الله تعالى المراد أن يشترى بالصدقة عبدا فيعتقه وهذا فاسد لان التمليك
~~لابد منه وما يأخذه بائع العبد عوض عن ملكه والعبد يعتق على ملك المولى فلا
~~يوجد التمليك PageV03P009
# والدليل عليه ما روى أن رجلا قال أي رسول الله دلني على عمل يدخلني الجنة
~~فقال فك الرقبة وأعتق النسمة قال أو ليسا سواء يا رسول الله قال لا فك
~~الرقبة أن تعين في عتقه . وأما قوله تعالى والغارمين فهم المديونون الذين
~~لا يملكون نصابا فاضلا عن دينهم. وقال الشافعي رحمه الله تعالى المراد من
~~تحمل غرامة في اصلاح ذات البين واطفاء الثائرة بين القبيلتين. وأما قوله
~~تعالى وفى سبيل الله فهم فقراء الغزاة هكذا قال أبو يوسف. وقال محمد هم
~~فقراء الحاج المنقطع بهم. لما روى أن رجلا جعل بعيرا له في سبيل الله فأمر
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يحمل عليه الحاج وأبو يوسف رحمه الله
~~تعالى يقول الطاعات كلها في سبيل الله تعالى ولكن عند اطلاق هذا اللفظ
~~المقصود بهم الغزاة عند الناس. ولا يصرف إلى الأغنياء من الغزاة عندنا
~~خلافا للشافعي رحمه الله تعالى. واستدل بقوله صلى الله عليه وسلم لا تحل
~~الصدقة لغنى الا لخمسة وذكر من جملتهم الغازي في سبيل الله تعالى ولكنا
~~نقول المراد الغنى بقوة البدن والقدرة على الكسب إنما تكون بالبدن لا بملك
~~المال بدليل الحديث الآخر وردها في فقرائهم. وأما ابن السبيل فهو المنقطع
~~عن ماله لبعده منه والسبيل الطريق فكل من يكون مسافرا على الطريق يسمى ابن
~~السبيل كمن يكون فقيرا أو غنيا يسمى ابن الفقر وابن ms0618 الغنى وابن السبيل غنى
~~ملكا حتى تجب الزكاة في ماله ويؤمر بالأداء إذا وصلت يده إليه وهو فقير يدا
~~حتى تصرف إليه الصدقة للحال لحاجته. ثم هؤلاء الأصناف مصارف الصدقات لا
~~مستحقون لها عندنا حتى يجوز الصرف إلى واحد منهم. وقال الشافعي رحمه الله
~~تعالى هم مستحقون لها حتى لا تجوز ما لم تصرف إلى الأصناف السبعة من كل صنف
~~ثلاثة واستدل بالآية وبحديث إن الله تعالى لم يرض في الصدقات بقسمة ملك
~~مقرب ولا نبي مرسل حتى تولى قسمتها من فوق سبعة أرقعة واعتبر أمر الشرع
~~بأمر العباد فان من أوصي بثلث ماله لهؤلاء الأصناف لم يجز حرمان بعضهم
~~فكذلك في أمر الشرع (ولنا) قوله تعالى وان تخفوها وتؤتوها الفقراء فهو خير
~~لكم. وقال صلى الله عليه وسلم لمعاذ رضي الله عنه وردها في فقرائهم وبعث
~~عمر رضي الله عنه بصدقة إلى بيت أهل رجل واحد هكذا نقل عن ابن عباس وحذيفة
~~بن اليمان رضي الله عنهم وقد بينا أن المقصود اغناء المحتاج وذلك حاصل
~~بالصرف إلى واحد وبه فارق أوامر العباد لان المعتبر فيها اللفظ دون المعنى
~~فقد تقع خالية عن حكمة حميدة بخلاف أوامر الشرع أما الآية فقد قال ابن عباس
~~PageV03P010
# رضي الله عنه المراد بيان المصارف فإلى أيهم انصرفت أجزأت كما أن الله
~~تعالى أمره باستقبال الكعبة في الصلاة وإذا استقبل جزأ كان ممتثلا للامر.
~~ألا ترى أن الله تعالى ذكر الأصناف بأوصاف ننبئ عن الحاجة فعرفنا ان
~~المقصود سد خلة المحتاج (قال) ولا يجوز تجيل عشر ما لم يزرع وعشر ثمر لم
~~يخرج أما تعجيل عشر الثمار قبل ظهور الطلع فلا يجوز في قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله تعالى ويجوز في قول أبى يوسف رحمه الله تعالى ذكره في الاملاء
~~قال لأنه لم يبق بينه وبين الوجوب الا مجرد مضى الزمان فهو كتعجيل الزكاة
~~بعد كمال النصاب وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى قالا السبب الموجب لم
~~يوجد لان الموجود ملك رقاب النخيل وهو ms0619 ليس بسبب للعشر حتى لو قطعها لم
~~يلزمه شئ وتعجيل الحق قبل وجود سبب وجوبه لا يجوز كتعجيل الزكاة قبل تمام
~~النصاب أما تعجيل عشر الزرع قبل الزراعة فلا يجوز بالاتفاق لان الأرض ليست
~~بسبب لوجوب العشر وقد بقي بينه وبين الوجوب عمل سوى مضي الزمان وهو الزراعة
~~وبعد نبات الزرع يجوز التعجيل بالاتفاق وأما بعد ما زرع قبل أن ينبت فيجوز
~~في قول أبى يوسف رحمه الله تعالى لأنه لم يبق بينه وبين وجوب العشر الا مضي
~~الزمان ولا يجوز عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى لان السبب لم يوجد
~~لان الحب في الأرض كهو في الحب ليس بسبب لوجوب العشر (قال) ولا يعطى زكاته
~~وعشره ولده وولد ولده وأبويه وأجداده وكل من ينسب إلى المؤدى بالولادة أو
~~ينسب إليه بالولادة ولا يجوز صرف الزكاة إليه لان تمام الايتاء بانقطاع
~~منفعة المؤدى عما أدى والمنافع بين الآباء والأبناء متصلة. قال الله تعالى
~~آباؤكم وأبناؤكم لا تدرون أيهم أقرب لكم نفعا فريضة فلم يتم الايتاء بالصرف
~~إليهم فاما من سواهم من القرابة فيتم الايتاء بالصرف إليه وهو أفضل لما فيه
~~من صلة الرحم (قال) ولا يعطى مدبره وعبده وأم ولده لأنهم مماليكه كسبهم له
~~وكذلك لا يعطى مكاتبه لان كسب المكاتب دائر بينه وبين المولى فلم يتم
~~الايتاء بالصرف إليه وهذا بخلاف ما لو دفع إلى مكاتب غنى لان هناك الايتاء
~~تم بانقطاع منفعة المؤدى عما أدى ولم يثبت فيه للغنى ملك ولا يد للحال
~~وكذلك لا يصرف إلى زوجته لان الايتاء لا يتم فمال الزوجة من وجه لزوجها قال
~~الله تعالى ووجدك عائلا فأغنى قيل بمال خديجة. وعند الشافعي رحمه الله
~~تعالى يجوز بناء على أن شهادة الزوج لزوجته جائزة فأما المرأة فلا تعطى
~~زوجها في قول أبي حنيفة وفى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعطيه
~~(واستدلا) بحديث زينب امرأة عبد الله بن مسعود رحمهما PageV03P011
# الله تعالى فإنها سألت رسول الله صلى الله عليه وسلم عن التصدق ms0620 على زوجها
~~فقال يجوز ولك أجران أجر الصدقة وأجر الصلة ولأنه لا حق للزوجة في مال
~~زوجها فيتم الايتاء كما يتم بالصرف إلى الاخوة بخلاف الزوج يصرف إلى زوجته
~~على ما بينا. وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول لزوجته أصل الولاد ثم ما
~~يتفرع من هذا الأصل يمنع صرف زكاة كل واحد منهما إلى صاحبه فكذلك الأصل.
~~ألا ترى أن كل واحد منهما متهم في حق صاحبه لا تجوز شهادته له وان كل واحد
~~منهما يرث صاحبه من غير حجب كما بالولاد وحديث زينب رضي الله عنها محمول
~~على صدقة التطوع فقد روى أنها كانت امرأة ضيقة اليد تعمل للناس وتتصدق من
~~ذلك وبه نقول إنه يجوز صرف صدقة التطوع لكل واحد منهما إلى صاحبه وكذلك لو
~~أعطى غنيا أو ولدا صغيرا لغنى مع علمه بحاله لا يجوز لان مصرف الصدقات
~~الفقراء بالنص فان صرف إلى زوجة غنى وهي فقيرة أو إلى بنت بالغة الغنى وهي
~~فقيرة جاز في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى لأنه صرفها إلى الفقير
~~واستحقاقها النفقة على الغنى لا يخرجها من أن تكون مصرفا كأخت فقيرة لغني
~~فرض عليه نفقتها وأبو يوسف رحمه الله تعالى قال لا يجوز لأنها مكفية المؤنة
~~باستحقاقها النفقة على الغني بالاتفاق فهو نظير ولد صغير لغني وكذلك لو
~~صرفها إلى هاشمي أو مولى هاشمي وهو يعلم بحاله لا يجوز لقوله صلى الله عليه
~~وسلم لا تحل الصدقة لمحمد ولا لآل محمد وعن ابن عباس رضي الله عنها أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم استعمل الأرقم بن أبي الأرقم على الصدقات فاستتبع
~~أبا رافع فجاء معه فقال النبي صلى الله عليه وسلم يا أبا رافع ان الله
~~تعالى كره لبني هاشم غسالة الناس وان مولى القوم من أنفسهم وهذا في
~~الواجبات فاما في التطوعات والأوقاف فيجوز الصرف إليهم وذلك مروى عن أبي
~~يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى في النوادر لان في الواجب المؤدى يطهر نفسه
~~باسقاط الفرض فيتدنس المؤدى بمنزلة ms0621 الماء المستعمل وفى النفل يتبرع بما ليس
~~عليه فلا يتدنس به المؤدى كمن تبرد بالماء فان أعطاه غنيا وهو لا يعلم
~~بحاله فإنه يجزى إن وقع عنده انه فقير أو سأله فأعطاه أو كان جالسا مع
~~الفقراء أو كان عليه زي الفقراء ثم تبين انه غنى جاز عند أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله تعالى ولم يجز عند أبي يوسف رحمه الله تعالى وهو قول الشافعي
~~رضي الله عنه لان الخطأ ظهر له بيقين لان المصرف في الصدقات الفقراء دون
~~الأغنياء فلا يجزئه كمن توضأ بالماء ثم تبين أنه نجس أو قضى القاضي في
~~حادثة باجتهاد ثم ظهر نص بخلافه ولأبي حنيفة ومحمد رحمهما PageV03P012
# الله تعالى ان الواجب عليه الصرف إلى من هو فقير عنده وقد فعل فيجوز كما
~~إذا صلى الانسان إلى جهة بالتحري ثم ظهر الامر بخلافه وهذا لان الغنى
~~والفقر لا يوقف عليهما وقد لا يقف الانسان على غنى نفسه فضلا عن غيره
~~والتكيف إنما يثبت بحسب الوسع بخلاف النص فإنه مما يوقف على حقيقته وكذلك
~~يوقف على نجاسة الماء وطهارته وان تبين أنه دفع إلى أبيه أو ابنه جاز في
~~ظاهر الرواية عندهما وذكر ابن شجاع رواية عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى انه
~~لا يجوز. وجه تلك الرواية ان النسب مما يحكم به ويمكن معرفته حقيقة فيتبين
~~الخطأ بيقين كما لو ظهر أنه عبده أو مكاتبه. وجه ظاهر الرواية حديث معن بن
~~يزيد رضي الله عنه قال دفع أبى صدقته إلى رجل ليصرفها ويفرقها على المساكين
~~فأعطاني فلما رآه أبى في يدي فقال ما إياك أردت يا بني فقلت ما أنا بالذي
~~أرده عليك فاختصمنا إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال يا معن لك ما
~~أخذت ويا يزيد لك ما نويت فقد جوز الصرف إلى الولد عند الاشتباه وكان
~~المعنى فيه وهو أن الصرف إلى الولد قربة بدليل التطوع فأقام النبي صلى الله
~~عليه وسلم الأكثر مما هو مستحق عن المؤدى عند الاشتباه مقام ms0622 الكمال في حكم
~~الجواز وكذلك إذا تبين أن المدفوع إليه هاشمي فهو على هاتين الروايتين وان
~~تبين أن المدفوع إليه ذمي فهو على هاتين الروايتين أيضا لان الكفر يحكم به
~~ويوقف على حقيقته وان تبين أن المدفوع إليه حربي قال في كتاب الزكاة يجوز.
~~وتأويله أنه إذا كان مستأمنا في دارنا فهو كالذمي وأبو يوسف رحمه الله
~~تعالى ذكر في جامع البرامكة عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى أنه لا يجزئه لان
~~التصدق على الحربي ليس بقربة أصلا فلا يمكن أن يقام مقام ما هو قربة عند
~~الاشتباه * (قال) * ويكره أن يعطى رجلا من الزكاة مائتي درهم إذا لم يكن
~~عليه دين أو له عيال وان أعطاه جاز وعند زفر رحمه الله تعالى لا يجزئه
~~اعطاء المائتين وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى رحمه الله تعالى أنه لا بأس
~~باعطاء المائتين إليه إنما يكره أن يعطيه فوق المائتين وزفر رحمه الله
~~تعالى يقول غنى المدفوع إليه يقترن بقبضه وذلك مانع من جوازه ولكنا نقول
~~الغنى يحصل بالملك وذلك حكم يثبت بعد قبضه فلم يقترن الغنى بالدفع والقبض
~~فلا يمنع الجواز ولكن يعقبه متصلا به فأوجب الكراهة للقرب كمن صلى وبقربه
~~نجاسة جازت الصلاة للوقوف على مكان ظاهر وكان مكروها للقرب من النجاسة وأبو
~~يوسف يقول جزء من المائتين مستحق لحاجته للحال والباقي دون المائتين فلا
~~تثبت به صفة الغنى إلا أن يعطيه فوق PageV03P013
# المائتين * ثم الغنى الذي يثبت به حرمة أخذ الصدقة أن يملك مائتي درهم أو
~~ما يساويها فضلا عن حاجته عندنا. وقال سفيان الثوري أن يملك خمسين درهما
~~وقال الشافعي رحمه الله تعالى إذا كان صاحب عيال لا تغنيه المائتان جاز صرف
~~الزكاة إليه وإن كان يملك المائتين لقيام حاجته كابن السبيل تصرف إليه
~~الزكاة وإن كان مالكا للمال. وسفيان رحمه الله تعالى استدل بما روى عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال من سأل الناس وهو غنى عن المسألة جاءت
~~مسألته يوم القيامة خدوشا أو خموشا ms0623 أو كدوشا في وجهه قيل وما الغنى يا رسول
~~الله قال أن يملك خمسين درهما. وتأويله عندهما في حرمة السؤال والطلب وبه
~~نقول قال صلى الله عليه وسلم لعمر رضى الله تعالى عنه ما أتاك من هذا المال
~~من غير طلب ولا استشراف فخذه فإنه مال الله تعالى يؤتيه من يشاء وذم السؤال
~~لقوله صلى الله عليه وسلم السؤال آخر كسب العبد أي يبقى في ذله إلى يوم
~~القيامة وإن كان قادرا على الكسب وليس له عيال ولا مال يجوز صرف الزكاة
~~إليه عندنا ولا يجوز عند الشافعي رحمه الله تعالى لقوله صلى الله عليه وسلم
~~لا تحل الصدقة لغنى ولا لذي مرة سوى. وتأويله عندنا حرمة الطلب والسؤال.
~~ألا ترى إلى ما روى عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه كان يقسم الصدقات
~~فقام إليه رجلان يسألانه فنظر إليهما ورآهما جلدين فقال أما انه لا حق لكما
~~فيه وإن شئتما أعطيتكما معناه لا حق لكما في السؤال. ألا ترى أنه جوز
~~الاعطاء لهما وقيل كان الحكم في الابتداء ان حرمة الاخذ كانت متعلقة بقوة
~~البدن ثم انتسخ بملك خمسين ثم انتسخ ذلك واستقر الامر على ملك النصاب وإنما
~~حملناه على هذا ليكون الناسخ أخف من المنسوخ كما قال الله تعالى نأت بخير
~~منها أو مثلها * (قال) * رجل له على رجل دين فتصدق به على آخر عن زكاة ماله
~~وأمره بقبضه فقبضه أجزأه لأنه في القبض وكيله فتعين المقبوض ملكا لصاحب
~~المال فكأنه قبض بنفسه ثم صرف إليه بنية الزكاة فيكون مؤديا العين دون
~~الدين * (قال) * رجل تصدق على رجل بدراهم من ماله عن زكاة مال رجل بغير
~~أمره ثم علم بعد ذلك ورضي به لم يجزه من زكاته لان رضاه في الانتهاء إنما
~~يؤثر فيما كان موقوفا عليه والصدقة عن المتصدق كان تاما غير موقوف فلا يؤثر
~~فيه رضا الآخر به وإن كان تصدق عليه بأمره أجزأه لأنه يصير مستقرضا المال
~~منه ان شرط له الرجوع عليه أو ms0624 مستوهبا منه إن لم يشترط له ذلك والفقير يكون
~~نائبا عنه في القبض يقبض له أولا ثم لنفسه بخلاف ما إذا انعدم PageV03P014
# الامر في الابتداء ثم لا يرجع المؤدى على الآمر هنا الا بالشرط بخلاف
~~المأمور بقضاء الدين فهناك أمره أن يملك ما ى ذمته بما يؤدى فله حق الرجوع
~~عليه بدون الشرط وهنا لا يصير مملكا منه شيئا في ذمته بما يؤدى. يوضح الفرق
~~بينهما أن هناك هو مطالب بقضاء الدين يجبر عليه في الحكم فهو بالأداء بأمره
~~سقطت عنه هذه المطالبة فثبت له حق الرجوع عليه وهنا من عليه الزكاة لا
~~يطالب بأداء الزكاة ولا يجبر عليه في الحكم فلا يثبت للمؤدى بأمره حق
~~الرجوع عليه الا بالشرط كمن يقول لغيره عوض هبتي من مالك لفلان فعوضه لا
~~يرجع الا بالشرط * (قال) * رجل له مائتا قفيز حنطة للتجارة قيمتها مائتا
~~درهم فحال الحول عليها ثم رجعت قيمتها إلى مائه درهم فان أراد أداء الزكاة
~~من العين تصدق بربع عشرها خمسة أقفزة بالاتفاق وان أراد أداء الزكاة من
~~القيمة قال أبو حنيفة رحمه الله تعالى يؤدى خمسة دراهم معتبرا وقت الوجوب
~~وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يؤدى درهمين ونصفا معتبرا وقت
~~الأداء فالأصل عندهما ان الواجب جزء من العين وهو ربع العشر جاء في الأثر
~~هاتوا ربع عشر أموالكم ولان الواجب فيما هو مملوك له وهو العين إلا أن له
~~ولاية نقل الحق من العين إلى القيمة باختياره فتعتبر قيمة العين وقت
~~الاختيار زائدا كان أو ناقصا وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول الواجب عند
~~حولان الحول اما ربع عشر العين أو ربع عشر القيمة يتعين ذلك باختياره
~~والمخير بين الشيئين إذا أدى أحدهما تعين ذلك من الأصل واجبا. والدليل على
~~هذا ان تأثير القيمة في إيجاب الزكاة هنا أكثر من تأثير العين حتى إذا كمل
~~النصاب من حيث القيمة تجب الزكاة سواء كان كاملا من حيث العين أو لم يكن
~~وقد فرع على هذه المسألة بابا ms0625 في الجامع فما زاد على هذا فيما أمليناه في
~~شرح الجامع وقررنا الفرق بين حقوق الله تعالى وحقوق العباد على أصل الكل *
~~(قال) * والعشر واجب في قليل العسل وكثيره عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~إذا كان في أرض العشر كما هو مذهبه في باب العشر وقال أبو يوسف رحمه الله
~~تعالى ليس فيما دون خمسة أوسق من العسل العشر ومراده من هذا اللفظ أن تبلغ
~~قيمته قيمة خمسة أوسق من أدنى ما يدخل تحت الوسق فالحاصل أن ما لا يدخل تحت
~~الوسق كالقطن والزعفران والسكر والعسل عند أبي يوسف رحمه الله تعالى تعتبر
~~القيمة فيه وعند محمد رحمه الله تعالى يعتبر فيه خمسة أمثال أعلى ما يقدر
~~به ذلك الشئ ففي القطن يعتبر خمسة أحمال وفي الزعفران خمسة أمنان وفي السكر
~~كذلك وفي العسل PageV03P015
# خمسة أفراق والفرق ستة وثلاثون رطلا فخمسة أفراق تكون تسعين منا هكذا
~~ذكره في نوادر هشام. وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى في الأمالي أن في العسل
~~المعتبر عشرة أرطال وروى عشر قرب كما ورد به الحديث. وجه قول محمد رحمه
~~الله تعالى أن غير المنصوص عليه يقاس على المنصوص عليه لمعنى مؤثر يجمع
~~بينهما والمنصوص عليه خمسة أوسق فيما يدخل تحت الوسق لان الوسق أعلى ما
~~يقدر به ذلك الجنس فكذلك في كل مال يعتبر فيه خمسة أمثال أدنى ما يقدر به
~~وأبو يوسف رحمه الله تعالى يقول نصب النصاب بالرأي لا يكون ولكن فيما فيه
~~نص يعتبر المنصوص وما لا نص فيه المعتبر هو القيمة كما في عروض كالتجارة مع
~~السوائم في حكم الزكاة * (قال) * رجل له أرض عشرية وفيها نحل لا يعلم به
~~صاحبها فجاء رجل وأخذ عسلها فهو لصاحب الأرض وفيه العشر وان كانت لم تتخذ
~~لذلك أما كونه لصاحب الأرض فلانه صار محرزا له بملكه فكانت يده إليه أسبق
~~حكما فيكون هو أولى بملكه وهذا بخلاف الطير إذا فرخ في أرض رجل فجاء رجل
~~وأخذه فهو للآخذ لان الطير لا ms0626 يفرخ في موضع ليتركه فيه بل ليطيره إذا قوى
~~على ذلك فلم يصر صاحب الأرض محرزا للفرخ بملكه فكان للآخذ فأما النحل فيعسل
~~في الموضع ليتركه فيه فصار صاحب الأرض محرزا له بملكه كالماء إذا اجتمع في
~~ارض فاجتمع منه الحمأ والطين فهو لصاحب الأرض ووجوب العشر عليه باعتبار أنه
~~نماء في أرض العشر. وقال في كتاب الزكاة إذا وجد الجوز أو اللوز في جبل
~~ففيه العشر وروى عن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه لا شئ فيه لأنه مباح
~~كالصيود والعشر فيما يكون من نماء ارض العشر. وجه ظاهر الرواية أن الموجود
~~نماء كله فلا فرق في وجوب حق الله تعالى بين أن يكون في ملكه أو في غير
~~ملكه كخمس المعادن * (قال) * ومن أحيا أرضا ميتة فهي له إذا كان باذن
~~الامام في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله
~~تعالى هي له سواء أذن له الامام أولا لظاهر قوله صلى الله عليه وسلم من
~~أحيا أرضا ميتة فهي له ومثل هذا اللفظ لبيان السبب في لسان صاحب الشرع
~~كقوله صلى الله عليه وسلم من ملك ذا رحم محرم منه فهو حر وقال صلى الله
~~عليه وسلم ألا إن عادى الأرض لله ورسوله ثم هي لكم منى وبعد وجود الاذن من
~~صاحب الشرع لا حاجة إلى اذن أحد من الأئمة وأبو حنيفة استدل بقوله صلى الله
~~عليه وسلم ليس لأحدكم الا ما طابت به نفس امامه فتبين بهذا الحديث شرط
~~الملك وهو اذن الامام كما تبين بما ورد السبب وهو PageV03P016
# الاحياء والحكم بعد وجوب السبب يتوقف على وجود شرطه ثم الناس في الموات
~~من الأراضي سواء فلو لم يشترط فيه اذن الامام أدى إلى امتداد المنازعة
~~والخصوصة بينهم فيها فكل واحد منهم يرغب في احياء ناحية وجعل التدبير في
~~مثله إلى الأئمة يرجع إلى المصلحة لما فيه من اطفاء ثائرة الفتنة وهذه
~~المسألة تعود في كتاب الشرب مع بيان حد الموات فما زاد ms0627 على هذا نبينه هناك
~~ان شاء لله تعالى.
# (باب ما يوضع فيه الخمس) (قال) من أصاب ركازا وسعه أن يتصدق بخمسة على
~~المساكين وإذا اطلع الامام على ذلك أمضى له صنع لان الخمس حق الفقراء
~~والمساكين وقد أوصله إلى مستحقه وهو في في إصابة الركاز غير محتاج إلى
~~حماية الامام فكان هو في الحكم كزكاة الأموال الباطنة وإن كان محتاجا إلى
~~جميع ذلك وسعه أن يمسكه لنفسه لقول على رضى الله تعالى عنه وان وجدتها في
~~قرية خربت على عهد فارس فخمسها لنا وأربعة أخماسها لك وسنتمها لك أي نعطيك
~~الخمس منها أيضا ولان وجوب الخمس في المصاب باعتبار أنه مما أوجف عليه
~~المسلمون فلا يكون الوجوب على المصيب خاصة فهو في كونه مصرفا كغيره ولو رأى
~~الامام في خمس الغنائم أن يصرفها إلى الغانمين لحاجتهم وسعه ذلك فكذلك هذا
~~المصيب في الخمس وان تصدق بالخمس على أهل الحاجة من أولاده وآبائه جاز لأنه
~~لما جاز له وضعه في نفسه عند حاجته ففي آبائه وأولاده أولى وهو نظير خمس
~~الغنائم إذا رأى الامام أن يضعه في أولاد الغانمين وآبائهم * (قال) * وما
~~جبي من الخراج فهو لجميع المسلمين يعطى الامام منه أعطية المقاتلة وفي
~~نوائب المسلمين. والحاصل أن ما يجبى إلى بيت المال أنواع أربع. أحدها الخمس
~~ومصرفه ما قال الله تعالى واعلموا أنما غنمتم من شئ فأن لله خمسه الآية قال
~~عطاء بن أبي رباح سهم الله وسهم الرسول واحد. وقال قتادة ذكر اسم الله
~~تعالى لافتتاح الكلام فكان الخمس يقسم على عهد رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم على خمسة ثم سقط سهم رسول الله صلى الله عليه وسلم بموته عندنا. وقال
~~الشافعي رحمه الله تعالى هو مصروف إلى كل خليفة بعده لأنهم نائبون منابه
~~محتاجون إلى ما كان محتاجا إليه من جوائز الوفود والرسل * (ولنا) * أن
~~الخلفاء الراشدين رضوان الله عليهم أجمعين ما رفعوا هذا السهم لأنفسهم وكان
~~لرسول PageV03P017
# الله صلى الله عليه وسلم بسبب النبوة ولم ينتقل ms0628 ذلك إلى أحد بعده فهو
~~نظير الصفي الذي كان يصطفيه لنفسه وكذلك سهم ذوي القربى سقط بوفاة رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم عندنا. وبيانه في كتاب السير وبقي المصرف لليتامى
~~والمساكين وابن السبيل. وجاء في الحديث أن الخلفاء الراشدين قسموا الخمس
~~على ثلاثة أسهم لليتامى والمساكين وأبناء السبيل . والنوع الثاني الصدقات
~~والعشور وقد بينا مصارفها. والنوع الثالث الخراج والجزية وما يؤخذ من صدقات
~~بنى تغلب وما يأخذ العاشر من أهل الذمة ومن أهل الحرب إذا مروا عليه فهذا
~~النوع مصروف إلى نوائب المسلمين ومنها اعطاء المقاتلة كفايتهم وكفاية
~~عيالهم لأنهم فرغوا أنفسهم للجهاد ودفع شر المشركين عن المسلمين فيعطون
~~الكفاية من أموالهم ومن هذا النوع ايجاد الكراع والأسلحة وسد الثغور واصلاح
~~القناطر والجسور وسد البثق وكرى الأنهار العظام. ومنه أرزاق القضاة
~~والمفتين والمحتسبين والمعلمين وكل من فرغ نفسه لعمل من أعمال المسلمين على
~~وجه الحسبة فكفايته في هذا النوع من المال . والنوع الرابع تركة من لا وارث
~~له من المسلمين أو من يرثه الزوج أو الزوجة فقط فان الباقي مصروف إلى بيت
~~المال وما يوجد من اللقطة إذا لم يعرفها أحد فهو موضوع في هذا النوع من بيت
~~المال ومصروف هذا النوع نفقة اللقيط وتكفين من يموت من المسلمين ولا مال له
~~وهو معنى قول محمد رحمه الله تعالى فعلى الامام ان يتقى الله في صرف
~~الأموال إلى المصارف فلا يدع فقيرا الا أعطاه حقه من الصدقات حتى يغنيه
~~وعياله وان احتاج بعض المسلمين وليس في بيت المال من الصدقات شئ أعطى
~~الامام ما يحتاجون إليه من بيت مال الخراج ولا يكون ذلك دينا على بيت مال
~~الصدقة لما بينا ان الخراج وما في معناه يصرف إلى حاجة المسلمين بخلاف ما
~~إذا احتاج الامام إلى اعطاء المقاتلة ولا مال في بيت مال الخراج صرف ذلك من
~~بيت مال الصدقة وكان دينا على بيت مال الخراج لان الصدقة حق الفقراء
~~والمساكين فإذا صرف الامام منها إلى غير ذلك للحاجة كان ms0629 ذلك دينا لهم على
~~ما هو حق المصروف إليهم وهو مال الخراج * (قال *) وما أخذ من صدقات بنى
~~تغلب وضع موضع الخراج لما مرو ما أخذ من صدقات أهل بلد رد على فقرائهم كما
~~أمر به رسول الله صلى الله عليه وسلم معاذ بن جبل رضي الله عنه. وحكى ابن
~~المبارك عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى قال لا تخرج الزكاة من بلد إلى بلد
~~الا لذي قرابة وقد بينا هذا * (قال) * وإذا لم يبق محتاج من أهل تلك البلدة
~~PageV03P018
# فإن كان بقرب منهم محتاج فهو أحق من فقراء غيرهم لقربهم فلو وضعها الامام
~~في أهل الحاجة من غيرهم وسعه ذلك فان أخرجها إلى غيرهم جاز وهو مكروه وقد
~~تقدم بيان هذا الفصل * (قال) * ومن كان غنيا ولم يقر وليس في الديوان اسمه
~~ولا بلى للمسلمين شيئا لم يعط من الخراج شيئا لأنه مشغول بالكسب لنفسه ولا
~~يعمل للمسلمين عملا فلا يستحق شيئا من مالهم * (قال) * وتجب للامام نفقته
~~في بيت المال قدر ما يغنيه يفرض له ذلك لما روى أن أبا بكر رضي الله عنه
~~لما استخلف رآه عمر يحمل شيئا من متاع أهله فقال إلى أين يا خليفة رسول
~~الله فقال إلى السوق أبيع متاعا لأهلي لا نفقه في حوائجي فجمع الصحابة
~~وفرضوا له كل يوم درهمين وثلثي درهم أو ثلاثة دراهم وثلثا درهم على ما
~~اختلف الروايات فيه إلا أنه روى أنه أوصى إلى عائشة عند موته أن ترد ذلك
~~كله حتى قال عمر رضي الله عنه رحمك الله يا أبا بكر لقد أتعبت من بعدك وعمر
~~في خلافته كان يأخذ الكفاية من بيت المال على ما روى عنه أنه قال إن الجزور
~~ينحر كل يوم والعنق منه لآل عمر أما عثمان رضي الله عنه فكأن لا يأخذ شيئا
~~من بيت المال لثروته ويساره واما على فكان يأخذ على ما روى أنه قال إن مالي
~~من مالكم كل يوم قصعتا ثريد فالحاصل ان الامام إذا كان غنيا ms0630 فالأولى أن لا
~~يأخذ وإن كان محتاجا أخذ كفايته وكفاية عياله على ما أشار الله تعالى إليه
~~في حق الأوصياء ومن كان غنيا فليستعفف ومن كان فقيرا فليأكل بالمعروف *
~~(قال) * ولا شئ لأهل الذمة في بيت المال وان كانوا فقراء لأنه مال المسلمين
~~فلا يصرف إلى غيرهم وكذلك لا يرد عليهم مما أخذ منهم العاشر شيئا لان
~~المأخوذ صار حقا للمسلمين ومن الناس من قال إذا كان محتاجا عاجزا عن الكسب
~~يعطى قدر حاجته لما روى أن عمر بن الخطاب رضي الله عنه رأى شيخا من أهل
~~الذمة يسأل فقال ما أنصفناه أخذنا منه في حال قوته ولم نرد عليه عند ضعفه
~~وفرض له من بيت المال ولكن الحديث شاذ فلم يأخذ به علماؤنا ورأوا أن من
~~الترغيب له في الاسلام أن لا يعطى من مال المسلمين شيئا ما لم يسلم * (قال)
~~* وأمير الجيش في الغنيمة بمنزلة رجل من الجند إن كان فارسا فله سهم
~~الفرسان وإن كان راجلا فله سهم الرجالة لان النبي صلى الله عليه وسلم كان
~~يجعل سهمه في الغنيمة كسهم واحد من المسلمين وكذلك من جاهد بعده من الخلفاء
~~الراشدين وقد كان للنبي صلى الله عليه وسلم من الغنائم ثلاث حظوظ خمس الخمس
~~وصفى يصطفيه لنفسه من درع أو سيف أو جارية وسهم كسهم أحدهم فخمس الخمس
~~والصفي كان هو مختصا به أخذهما PageV03P019
# بولاية النبوة فليس من ذلك شئ لأمراء الجيوش وبعده بقي السهم فهو لأمراء
~~الجيوش كما كان يأخذه رسول الله صلى الله عليه وسلم والله أعلم بالصواب
~~(بسم الله الرحمن الرحيم) (كتاب نوادر الزكاة) * (قال) * الشيخ الامام شمس
~~الأئمة وفخر الاسلام أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي رحمه الله تعالى اعلم
~~أن مسائل أول الكتاب مبنية على الأصل الذي بيناه في كتاب الزكاة وهو أن ضم
~~النقود بعضها إلى بعض في تكميل النصاب باعتبار معنى المالية فان الذهب
~~والفضة وان كانا جنسين صورة ففي معنى المالية هما جنس واحد على معنى أنه
~~تقوم ms0631 الأموال بهما وأنه لا مقصود فيهما سوى أنهما قيم الأشياء وبهما تعرف
~~خيرة الأموال ومقاديرها ووجوب الزكاة باعتبار المالية قال الله تعالى وفى
~~أموالهم حق معلوم للسائل والمحروم ثم اعتبار كمال النصاب لأجل صفة الغنى
~~كما قال النبي صلى الله عليه وسلم لا صدقة إلا عن ظهر غنى والغنى بهما يكون
~~بصفة واحدة واعتبار كمال النصاب لمعرفة مقدار الواجب وهما في مقدار الواجب
~~فيهما كشئ واحد فان الواجب فيهما ربع العشر على كل حال وكذلك وجوب الزكاة
~~باعتبار معنى النماء فإنها لا تجب الا في المال النامي ومعنى النماء فيها
~~بطريق التجارة وربما يحصل بالتجارة في الذهب النماء من الفضة أو على عكس
~~ذلك فكانا بمنزلة عروض التجارة في معنى النماء وعروض التجارة وان كانت
~~أجناسا مختلفة صورة يضم بعضها إلى بعض في حق حكم الزكاة فكذلك النقود. ألا
~~ترى أن نصاب كل واحد منهما يكمل بما يكمل به نصاب الآخر وهو العروض فكذلك
~~يكمل نصاب أحدهما بالآخر بخلاف السوائم ثم على أصل أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى يضم أحد النقدين إلى الآخر باعتبار القيمة وعندهما باعتبار الاجزاء
~~لان المقصود تكميل النصاب ولا معتبر بالقيمة فيه. ألا ترى أن من كانت له
~~عشرة دنانير وهي تساوى مائتي درهم لا تجب عليه الزكاة والدليل عليه أن
~~المعتبر صفة المالية والمالية من الذهب والفضة باعتبار الوزن إليه أشار
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم في قوله جيدها ورديئها سواء وباعتبار الوزن
~~لا يمكن تكميل النصاب الا من حيث الاجزاء. وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول
~~ضم الأجناس المختلفة بعضها إلى بعض في تكميل النصاب لا يكون الا باعتبار
~~القيمة PageV03P020
# كما في عروض التجارة وهذا لان المعتبر صفة المالية وصفة الغنى للمالك
~~وذلك أنما يحصل باعتبار القيمة وإنما لا تعتبر قيمة النقد عند الانفراد
~~فاما عند مقابلة أحدهما بالآخر فتعتبر القيمة الا ترى ان من كسر على انسان
~~قلب فضة جيدة فإنه يجب عليه قيمته من الذهب فلما كان في حقوق العباد تعتبر ms0632
~~القيمة عند مقابلة أحدهما بالآخر فكذلك في حق الله تعالى تعتبر القيمة عند
~~ضم أحدهما إلى الآخر. إذا عرفنا هذا فنقول رجل له ثمانية دنانير ثمنها مائة
~~درهم ومائة درهم حال عليهما الحول فعليه الزكاة في قول أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى لان نصابه بلغ مائتي درهم باعتبار القيمة وفي قول أبى يوسف ومحمد
~~رحمهما الله تعالى لا زكاة عليه لان نصابه ناقص باعتبار الاجزاء فإنه يملك
~~نصف نصاب من الفضة وخمسي نصاب من الذهب فإذا جمعت بينهما كانت أربعة أخماس
~~نصاب ونصف خمس وقد روى عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى أيضا انه إذا كانت له
~~خمسة وتسعون درهما ودينار قيمته خمسة دراهم فإنه يلزمه الزكاة باعتبار ان
~~كل دينار ثمن خمسة دراهم فثمن خمسة وتسعين درهما تسعة عشر دينارا فان ضمها
~~إلى الدينار يكون عشرين دينارا وبهذه الرواية يتبين ان على أصله يقوم الذهب
~~تارة بالفضة والفضة تارة بالذهب وذلك لأجل الاحتياط وتوفير المنفعة على
~~الفقراء * (قال) * وإن كان له مائة وخمسون درهما وخمسة دنانير ثمنها خمسون
~~درهما فعليه الزكاة بالاتفاق لان النصاب كامل من حيث القيمة ومن حيث
~~الاجزاء فإنه يملك ثلاثة أرباع نصاب الفضة وربع نصاب الذهب وكذلك أن كانت
~~له خمسة عشر دينارا وخمسون درهما ثمنها خمسة دنانير أو كانت له عشرة دنانير
~~ومائة درهم ثمنها عشرة دنانير فعليه الزكاة بالاتفاق لكمال النصاب سواء
~~اعتبرت الضم بالاجزاء أو بالقيمة ولم يبين في الكتاب انه من أي الجنسين
~~تؤدى الزكاة والصحيح أنه يؤدى من كل واحد منهما ربع عشره لان الواجب فيهما
~~ربع العشر بالنص قال صلى الله عليه وسلم في الرقة ربع العشر وقال عمر رضي
~~الله عنه هاتوا عشور أموالكم وفى أداء ربع العشر من كل نوع مراعاة النظر
~~لصاحب المال والفقراء. ألا ترى ان بعد تمام الحول لو هلك أحد النوعين لم
~~يكن على أن يؤدى من النوع الآخر الأربع عشره فكذلك في حال بقاء النوعين *
~~(قال) * ولو أن رجلا له ألف درهم ms0633 حال عليها الحول ثم أضاف إليها ألفا أخرى
~~ثم خلطهما ثم ضاعت منهما ألف درهم فعليه أن يزكي خمسمائة إذا لم يعرف الذي
~~ضاع من PageV03P021
# الذي بقي لان نصف المال كان مشغولا بحق الفقراء ونصفه كان فارغا عن حقهم
~~وليس صرف الهلاك إلى أحد النوعين بأولى من الآخر فيجعل الهالك منهما
~~والباقي منهما كما هو الأصل في المال المشترك فإنما بقي من مال الزكاة
~~خمسمائة وهذا بخلاف ما إذا اشتمل المال على النصاب والوقص فهلك منهما شئ
~~يجعل الهالك من الوقص خاصة في قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى
~~نحو ما إذا كان له فوق النصاب ثمانون من الغنم فحال عليها الحول ثم هلك
~~أربعون فعليه في الباقي شاة لان هناك الوقص تبع للنصاب باسمه وحكمه فإنه لا
~~يتحقق الوقص الا بعد النصاب وهذا هو علامة الأصل مع التبع فان التبع يقوم
~~بالأصل والأصل يستغنى عن التبع ثم لا يتحقق المعارضة بين التبع والأصل وجعل
~~الهالك من المالين باعتبار المعارضة فاما هنا فأحد الألفين ليس بتبع للاخر
~~فتتحقق المعارضة بينهما فلهذا يجعل الهالك منهما وهو بمنزلة مال المضاربة
~~إذا كان فيها ربح فهلك منها شئ يجعل الهالك من الربح خاصة لأنه تبع لرأس
~~المال والمال المشترك بين الشريكين إذا هلك منه شئ يجعل الهالك من نصيب
~~الشريكين والباقي من نصيبهما. فان قيل لماذا لم يجعل صاحب المال بهذا الخلط
~~مستهلكا لمال الزكاة حتى يكون ضامنا اعتبار لحقوق العباد فإنه لو غصب ألف
~~درهم وخلطها بألف من ماله كان ضامنا. قلنا لان هناك حق المغصوب منه في عين
~~الدراهم حتى لو أراد أن يمسك تلك الدراهم ويعطيه غيرها لم يكن له ذلك
~~والخلط استهلاك العين على معنى أنه لا يتوصل بعده إلى تلك العين فأما حق
~~الفقراء هنا ففي معنى المالية بدليل أن لصاحب المال أن يؤدى الزكاة من
~~دراهم غير تلك الدراهم ومن جنس آخر من المال وليس في هذا الخلط تفويت معنى
~~المالية ولا اخراج المال من ms0634 أن يكون محلا لحق الفقراء فلهذا لا يضمن بالخلط
~~شيئا فان عرف مائة درهم من الباقي أنها من دراهمه الأولى ولم يعرف غيرها
~~فإنه يزكى هذه المائة درهمين ونصفا لأنه يعرف أن ربع عشرها حق الفقراء
~~ويزكي تسعة أجزاء من تسعة عشر جزأ مما بقي لأنه لما عرف المائة بقي المشتبه
~~ألف وتسعمائة فإذا جعلت كل مائة سهما كانت عشرة أسهم من ذلك فارغة عن
~~الزكاة وتسعة أسهم مشغولة بالزكاة فما هلك يكون منها بالحصة وما بقي كذلك
~~فلهذا يزكى وتسعة أجزاء من تسعة عشر جزأ مما بقي ولو عرف مائة درهم أنها من
~~دراهمه الأخرى ولم يعرف غير ذلك فلا شئ عليه في هذه المائة لأنه لم يحل
~~عليها الحول وعليه أن يزكى عشرة أجزاء من تسعة عشر جزأ مما بقي لان المشتبه
~~تسعة عشر PageV03P022
# سهما عشرة من ذلك مال الزكاة وتسعة فارغة فيكون الهلاك منهما بالحصة
~~والباقي كذلك * (قال) * رجل له ألف درهم سود وألف درهم بيض فلما كان قبل
~~الحول بشهر زكى خمسة وعشرين درهما من البيض فهذه المسألة على ثلاثة أوجه
~~اما أن يهلك البيض قبل كمال الحول أو تستحق أو يتم الحول على المالين فان
~~ضاعت البيض قبل الحول وتم الحول على السود يجزئه ما أدى عن زكاة السود لأنه
~~إنما عجل ما يجب عليه من الزكاة عند كمال الحول وهو زكاة السود فالمعجل
~~يجزى من ذلك بمنزلة ما لو أدى بعد كمال الحول خمسة وعشرين درهما بيضا بزكاة
~~السود وهذا لان البيض والسود جنس واحد في حكم الزكاة فلهذا يضم أحدهما إلى
~~الآخر في تكميل النصاب والمعتبر في الجنس الواحد أصل النية فأما نية
~~التعيين فغير معتبرة في الجنس الواحد إذا لم يكن مفيدا كمن عليه قضاء أيام
~~من رمضان وصام بعددها ينوى القضاء يجزئه وإن لم يعين في نيته يوم الخميس
~~والجمعة وهذا بخلاف ما إذا كانت له خمس من الإبل وأربعون من الغنم فعجل
~~زكاة الغنم شاة ثم ضاعت الغنم وتم الحول ms0635 على الإبل فان المعجل لا يجزئ عن
~~زكاة الإبل لأنهما جنسان مختلفان في حكم الزكاة ولهذا لا يضم أحدهما إلى
~~الآخر وعند اختلاف الجنس تعتبر نية التمييز. ولو استحقت البيض قبل كمال
~~الحول لم يجز المعجل عن زكاة السود لأنه إنما عجل الزكاة من مال الغير فلا
~~يجزئ ذلك عن زكاة ماله وكيف يجزئ وهو ضامن لما أدى من البيض إلى الفقراء
~~أما هنا إنما عجل الزكاة من مال نفسه لان بالهلاك لا يتبين أنه لم يكن ملكا
~~له فيجزئ المعجل عما يلزمه عند كمال الحول ولو حال الحول على المالين جميعا
~~ففي رواية هذا الكتاب قال المعجل يكون من زكاة البيض حتى إذا هلكت البيض
~~بعد كمال الحول فعليه زكاة السود خمسة وعشرون درهما. وقال في الجامع الكبير
~~المعجل يكون بينهما حتى إذا هلكت البيض فعليه نصف زكاة السود اثنا عشر
~~درهما ونصف درهم. وجه هذه الرواية أن بعد ما وجبت الزكاة فيهما يجعل الأداء
~~بطريق التعجيل كالأداء بعد كمال الحول ولو أدى بعد كمال الحول زكاة البيض
~~كان المؤدى عما نواه خاصة فكذلك إذا عجل لان المعارضة قد تحققت حين وجبت
~~الزكاة فيهما فاعتبرنا نيته في التمييز في ترجيح أحدهما عملا بقوله صلى
~~الله عليه وسلم ولكل امرئ ما نوى بخلاف ما إذا هلك أحدهما قبل كمال الحول
~~لان هناك لم تتحقق المعارضة بينهما في حكم الزكاة فان الزكاة وجبت في
~~إحداهما دون الأخرى. وجه رواية الجامع وهي الأصح ما بينا ان السود
~~PageV03P023
# والبيض جنس واحد في حكم الزكاة فيسقط اعتبار نية التمييز فيهما فكأنه قصد
~~عند الأداء تعجيل الزكاة فقط فيجعل المؤدى من المالين جميعا إذا وجبت
~~الزكاة فيهما وهذا بخلاف الأداء بعد الوجوب فإنه تفريغ للمال عن حق الفقراء
~~لان بوجوب الزكاة يصير المال مشغولا بحق الفقراء فكانت نية الأداء عن زكاة
~~البيض مفيدة من حيث إنه قصد به تفريغ البيض دون السود بخلاف التعجيل قبل
~~الوجوب فإنه لا فائدة في نية التمييز هناك واعتبار هذا ms0636 المعنى لو أدى زكاة
~~البيض بعد الوجوب ثم هلكت البيض لم يكن المؤدى عن السود ولو عجل قبل قبل
~~الوجوب ثم هلكت البيض وتم الحول على السود كان المعجل من زكاة السود والذي
~~بينا في السود والبيض كذلك الجواب في الذهب والفضة إذا كانت له مائتا درهم
~~وعشرون مثقالا من ذهب فعجل زكاة أحد المالين أو أدى بعد الوجوب فهي في جميع
~~الفصول مثل ما سبق وعلى هذا لو كان له ألف درهم عينا وألف درهم دينا على
~~انسان فعجل زكاة العين ثم ضاعت قبل كمال الحول فالمعجل يجزى عن زكاة الدين
~~ولو أدى زكاة العين بعد كمال الحول ثم ضاعت قبل الحول لم يجز المؤدى عن
~~زكاة الدين لأنه في الأداء بعد الوجوب إنما قصد تطهير ماله العين وقد حصل
~~مقصوده فكان بقاؤه بعد ذلك وهلاكه سوء في التعجيل وقبل الوجوب إنما قصد
~~اسقاط ما يلزمه من الزكاة عند كمال الحول وإنما لزمته الزكاة في الدين
~~وأداء العين عن زكاة الدين جائز. وعلى هذا لو كان له عبد وجارية للتجارة
~~قيمة كل واحد منهما ألف فعجل زكاة أحدهما قبل الحول ثم مات الذي عجل الزكاة
~~عنه قبل كمال الحول وتم الحول على الآخر فالمعجل يجزئ عنه بخلاف ما إذا زكى
~~أحدهما بعد الحول ثم مات الذي زكى عنه ولو عجل زكاة أحدهما قبل الحول ثم
~~مات الذي زكى عنه بعد كمال الحول فعليه أن يزكى الباقي على هذه الرواية
~~وعلى رواية الجامع عليه نصف زكاة الباقي لان المعجل يجزئ عنهما إذا وجبت
~~الزكاة فيهما على تلك الرواية (قال) ولو أن رجلا له مائتا درهم فتصدق بدرهم
~~منها قبل الحول بيوم ثم تم الحول وفى يده مائتا درهم الا درهم فلا زكاة
~~عليه لان المعجل خرج عن ملكه بالوصول إلى كف الفقير فتم الحول ونصابه ناقص
~~وكمال النصاب عند تمام الحول معتبر لايجاب الزكاة فإذا لم يجب عليه الزكاة
~~كان المؤدى تطوعا لا يملك استرداده من الفقير لأنه وصل إلى ms0637 كف الفقير بطريق
~~القربة فلا يملك الرجوع فيه وهذا لأنه نوى أصل التصدق والصفة فيسقط اعتبار
~~الصفة حين لم يجب عليه الزكاة عند كمال الحول PageV03P024
# فيبقى أصل نية الصدقة (قال) ولو أن رجلا له جارية للتجارة حال عليها
~~الحول الا يوم ثم اعورت فتم الحول وهي كذلك قال يزكيها عوراء ومراده إذا
~~كانت قيمتها بعد العور نصابا فأما إذا كانت دون النصاب فلا شئ عليه لان
~~بالعور فات نصفها وكمال النصاب في آخر الحول معتبر لايجاب الزكاة فإذا كانت
~~قيمتها مع العور نصابا فعليه أن يزكيها عوراء لان ما هلك منها قبل كمال
~~الحول يصير في حكم الزكاة كما لم يكن فان ذهب العور بعد كما حول فلا شئ
~~عليه باعتبار ذهاب العور لأن هذه زيادة متصلة بعد كمال الحول وحكم الزكاة
~~لا يسرى إلى الزيادة الحادثة بعد كمال الحول متصلة كانت أو منفصلة. ألا ترى
~~أنه لو كانت قيمتها بعد العور أقل من نصاب فتم الحول وهي كذلك ثم ذهب العور
~~لم تلزمه الزكاة فكما لا يعتبر ذهاب العور بعد كمال الحول لايجاب أصل
~~الزكاة فكذلك لا يعتبر لايجاب أصل الزيادة ولو ذهب العور قبل كمال الحول
~~فتم الحول وهي صحيحة العينين فعليه زكاة قيمتها صحيحة لان الزيادة إنما
~~حدثت قبل كمال الحول ومثل هذه الزيادة يضم إلى أصل المال في حكم الزكاة
~~متصلة كانت أو منفصلة متولدة كانت أو غير متولدة. ألا ترى أنه لو كانت له
~~ألفا درهم فضاع ألف منهما قبل الحول ثم حال الحول على الباقية فزكاها ثم
~~وجد المال الذي كان ضاع لم يكن عليه فيه زكاة بخلاف ما إذا وجد المال الذي
~~ضاع قبل كمال الحول وهذا لان المال الذي ضاع صار تاويا في حكم الزكاة فإذا
~~وجده كان بمنزلة استفادة استفادها من جنس ماله وحكم الزكاة إنما يتقرر بآخر
~~الحول فإذا تقرر حكم الزكاة عليه في الألف لا يلزمه بعد ذلك في الألف
~~الأخرى شئ وان وجدها أما إذا وجدها قبل كمال ms0638 الحول فإنما يقرر حكم الزكاة
~~عليه في الفين. ولو كانت الجارية اعورت بعد كمال الحول فعليه أن يزكيها
~~عوراء لأنه هلك نصفها ولو هلكت كلها بعد كمال الحول سقطت عنه الزكاة فكذلك
~~إذا هلك البعض فان ذهب العور فعليه أن يزكيها صحيحة لأنه تقرر عليه حكم
~~الزكاة في قيمتها صحيحة ثم انتقض بالخسران الذي لحقه وقد ارتفع ذلك الخسران
~~بذهاب العور فهو نظير ما لو ضاع أحد الألفين بعد كمال الحول فزكى ما بقي ثم
~~وجد الذي كان ضاع فعليه أن يزكيه وهذا الأصل الذي بيناه في كتاب الغصب أن
~~الزيادة إذا حدثت في محل النقصان كانت جابرة للنقصان وينعدم بها النقصان
~~معنى. يوضحه ان وجوب الزكاة باعتبار المالية وهي قد عادت بذهاب العور إلى
~~المالية الأولى التي تقررت عليه الزكاة PageV03P025
# فيها عند كمال الحول فعليه أن يؤدى ذلك كله (قال) رجل له ألف درهم حال
~~عليها الحول ثم ابتاع بها جارية للتجارة قيمتها ثمانمائة فعليه زكاة الألف
~~فان ماتت الجارية فليس عليه الا زكاة المائتين لأنه حابى في الشراء بقدر
~~المائتين وذلك لا يتغابن الناس في مثله فصار مستهلكا محل حق الفقراء في ذلك
~~فيضمن زكاة المائتين وفى مقدار ثمانمائة حول حقهم من محل إلى محل بعد له
~~فان الجارية التي للتجارة بمنزلة الدراهم في كونها مال الزكاة فيكون هلاك
~~الجارية في يده كهلاك الدراهم وهذا بخلاف السوائم فان من وجب عليه الزكاة
~~في خمس من الإبل فاشترى بها أربعين من الغنم ثم هلكت الغنم فهو ضامن للزكاة
~~لان وجوب الزكاة في السوائم باعتبار العين فإنما النماء مطلوب من عينها
~~والعين الثاني غير الأول . الا ترى أن هذا التصرف لو وجد منه في خلال الحول
~~انقطع به الحول فكذلك إذا وجد بعد كمال الحول صار مستهلكا ضامنا للزكاة
~~وهنا وجوب الزكاة في الدراهم وعروض التجارة باعتبار المالية والنماء مطلوب
~~بالتصرف ولهذا لو وجد منه هذا التصرف في خلال الحول لم ينقطع به الحول فإذا
~~وجد بعد كمال الحول لا ms0639 يصير ضامنا للزكاة أيضا فإن كان ابتاع بالألف جارية
~~لغير التجارة والمسألة على حالها فعليه زكاة الألف ماتت الجارية أو بقيت
~~لأنه صار مستهلكا حق الفقراء بتصرفه فالجارية التي للخدمة ليست بمال الزكاة
~~ألا ترى ان هذا التصرف لو وجد منه في خلال الحول انقطع به الحول فإذا وجد
~~بعد كمال الحول صار ضامنا للزكاة (قال) رجل عنده جارية للتجارة فولدت ولدا
~~قبل الحول بيوم ثم حال الحول عليها فعليه زكاتهما جميعا لان الولد إنما
~~ينفصل عن الأم بصفتها وهي عنده للتجارة فولدها كذلك ثم المستفاد في خلال
~~الحول يضم إلى أصل النصاب بعلة المجانسة وإن لم يكن متولدا من الأصل
~~فالمتولد أولى فان ولدت بعد الحول بيوم فإنه يزكيها ولا يزكى ولدها لان
~~الحول قد انتهي قبل انفصال الولد وإنما يسرى من الأصل إلى الولد ما كان
~~قائما لا ما كان منتهيا. الا ترى ان الرق ينتهي بالعتق فالولد الذي ينفصل
~~منها بعد العتق لا يكون رقيقا ولا لنا هذا بمنزلة مال استفاده من جنس
~~النصاب بعد كمال الحول فلا يجب فيه الزكاة الا باعتبار حول جديد * فان قيل
~~لما ولدت بعد الحول بيوم فقد علمنا أن حدوث الولد كان قبل كمال الحول
~~فينبغي ان يثبت فيه حكم الحول * قلنا نعم لكن وجوب الزكاة في الولد باعتبار
~~صفة المالية لا باعتبار عينه وصفة المالية PageV03P026
# تحدث بعد الانفصال فان الجنين في البطن لا يكون مالا متقوما ولهذا لا
~~يضمن بالغصب فما به صار الولد محل وجوب الزكاة حادث بعد كمال الحول فلا
~~يسرى إليه حكم الزكاة (قال) رجل له جارية قيمتها ألف درهم فباعها قبل الحول
~~بيوم بثمانمائة درهم فعليه زكاة ثمانمائة درهم لان وجوب الزكاة عند كمال
~~الحول وماله عند ذلك ثمانمائة ولو استهلك الكل قبل كمال الحول لم يضمن شيئا
~~من الزكاة فكذلك إذا استهلك البعض بتصرفه. ولو باعها بعد الحول فعليه زكاة
~~الألف لأنه بقدر المحاباة صار مستهلكا ولو استهلك الكل بعد الحول كان ضامنا
~~للزكاة فكذلك ms0640 إذا استهلك البعض (قال) وان كانت عنده لغير التجارة فباعها
~~قبل الحول بيوم بثمانمائة درهم فإنه يضم هذا إلى ماله فيزكيه مع ماله إذا
~~تم الحول لان هذا مستفاد من جنس النصاب في خلال الحول ولو باعها بعد الحول
~~بيوم لم يكن عليه زكاة في ثمنها حتى يحول عليه الحول لأنه مستفاد بعد تمام
~~الحول وهذا لان الجارية لما لم تكن للتجارة عنده فإنما حدثت المالية له في
~~حكم الزكاة بتصرفه هذا فيكون ثمنها بمنزلة مال وهب له في حكم الزكاة (قال)
~~ولو كانت الجارية عنده للتجارة وقيمتها ألف درهم فباعها بعد الحول بمائة
~~درهم فعليه زكاة الألف قال لان هذا مما لا يتغابن الناس فيه بقدره يشير
~~بهذا إلى الفرق بين هذه وبين مسألة الجامع وهو ما إذا باعها بتسعمائة
~~وخمسين فإنه لا يكون ضامنا شيئا من الزكاة لان الخمسين ونحوها مما يتغابن
~~الناس فيه وصاحب المال مسلط على التصرف في ماله شرعا بمنزلة الأب والوصي في
~~مال اليتيم وكما أن هناك يفصل بين ما يتغابن الناس فيه وما لا يتغابن الناس
~~فيه في تصرفهما فكذلك هنا يفصل بينهما فإذا كانت المحاباة بقدر ما يتغابن
~~الناس فيه لم يكن مستهلكا شيئا وان كانت بقدر مالا يتغابن الناس فيه كان
~~مستهلكا محل حق الفقراء في مقدار المحاباة فكان ضامنا للزكاة. ولو باعها
~~قبل الحول بيوم بمائة درهم ضم المائة إلى ماله ثم زكاه ولا شئ عليه في
~~مقدار المحاباة لأنه صار مستهلكا قبل وجوب الزكاة (قال) ولو كانت له جارية
~~قيمتها خمسمائة فباعها بألف درهم واشتراها المشترى للتجارة ثم حال الحول
~~عليها ثم وجد بها عيبا فردها بقضاء أو بغير قضاء فعلى البائع زكاة الألف
~~لان حق المشترى عند رد الجارية بالعيب يثبت دينا في ذمة البائع ويتخير هو
~~بين أداء الألف وبين أداء ألف أخرى بناء على الأصل المعروف ان النقود لا
~~تتعين في العقود والفسوخ فهذا دين لحقه بعد الحول فلا يسقط عنه شئ من
~~الزكاة PageV03P027
# قال وعلى ms0641 الراد زكاة خمسمائة درهم لأنه تم الحول وفى ملكه الجارية فقط
~~وإنما استفادة الزيادة بردها بعد كمال الحول فلهذا لا يلزمه الا زكاة
~~الخمسمائة * فان قيل إنما كانت قيمة الجارية خمسمائة حين كانت صحيحة لا عيب
~~فيها فاما مع وجود العيب تكون قيمتها دون الخمسمائة فينبغي أن لا تجب على
~~المشترى زكاة خمسمائة * قلنا مراد محمد رحمه الله تعالى من هذا الجواب ما
~~إذا كانت قيمتها خمسمائة مع وجود هذا العيب على أن المشترى يستحق الرجوع
~~بحصة العيب إذا تعذر رد الجارية فبهذا الطريق يكون الجزء الفائت بسبب العيب
~~كالقائم حكما فلهذا يلزمه زكاة خمسمائة (قال) وان كانت قيمتها ألف درهم
~~فباعها بخمسمائة ثم حال الحول فوجد المشترى بها عيبا فردها فعلى المشترى
~~زكاة ألف درهم لأنه تم الحول والجارية في ملكه وهي تساوى ألف درهم فتلزمه
~~زكاة الألف سواء ردها بقضاء أو بغير قضاء لأنه مختار في الرد فيكون هذا
~~بمنزلة بيعه إياها بخمسمائة بعد كمال الحول وعلى البائع زكاة خمسمائة لأنه
~~تم الحول وفى ملكه خمسمائة ثم استفاد الزيادة بعد ذلك بالرد عليه فلا يلزمه
~~الا زكاة خمسمائة (قال) ولو كان لرجل عبد ثمنه ألف درهم ولآخر جارية ثمنها
~~ألف درهم فتبايعا العبد بالجارية وتقابضا وهما للتجارة جميعا فحال الحول ثم
~~وجد الذي قبض العبد بالعبد عيبا فرده فإن كان رده بقضاء قاض وأخذ جاريته
~~فعلى كل واحد منهما زكاة ألف درهم أما الراد فلانه تم الحول وفى ملكه العبد
~~ثم استفاد الزيادة بعد ذلك فلا يلزمه الا زكاة الألف واما المردود عليه
~~فلان عين الجارية استحقت من يده من غير اختياره وذلك مسقط للزكاة عنه فلا
~~يلزمه الا زكاة ما عاد إليه من المالية وذلك ألف درهم (قال) وان ردها بغير
~~قضاء قاض فعلى الراد زكاة الألف لما قلنا وعلى المردود عليه زكاة الألفين
~~لأنه تم الحول وفى ملكه جارية قيمتها ألفا درهم ثم أخرجها من ملكه باختياره
~~حين أقال العقد بالعيب بغير قضاء القاضي فيلزمه زكاة ms0642 الألفين وهذا لان الرد
~~بالعيب بغير القضاء فيلزمه زكاة الألفين وهذا لان الرد بالعيب بغير قضاء
~~بمنزلة الإقالة وهو في حق غيرهما كبيع مستقل وهذا بخلاف ما سبق في الدراهم
~~لان حق الراد هناك لا يتعين في الدراهم المدفوعة فلا يكون ذلك بمنزلة
~~الاستحقاق وهاهنا حق الراد يتعين في الجارية فلهذا جعل بمنزلة الاستحقاق
~~إذا رد العبد بقضاء القاضي ولو كان الذي قبض الجارية هو الذي وجد العيب بها
~~فردها بقضاء أو بغيره فعليه زكاة الألفين لأنه هو المختار للرد وقد تم
~~الحول وماله ألفا درهم فلا يسقط عنه PageV03P028
# شئ من الزكاة باخراجها من ملكه باختياره (قال) رجل له جارية للتجارة
~~باعها بألف درهم ثم باعها المشترى من آخر بألف درهم واشتراها كل واحد منهما
~~للتجارة ثم استحقت بعد الحول فعلى المشترى الآخر زكاة ألف درهم ولا زكاة
~~على واحد من البائعين لأنها لما استحقت من يد المشترى الآخر فقد استوجب
~~الرجوع بثمنها على بائعها وذلك مال سالم له فعليه زكاته وأما بائعها فقد
~~تبين أنه كان له حق الرجوع على بائعها أيضا بألف درهم فإنما كان ماله ألفا
~~وعليه ألف درهم دين للمشترى الآخر فلا تلزمه الزكاة وكذلك الأول كان في يده
~~ألف درهم في الحول وعليه ألف درهم دين للمشترى الأول فلا تلزمه الزكاة ومال
~~المديون لا يكون نصاب الزكاة (قال) رجل له جارية للتجارة بثمن ألفي درهم
~~فباعها بألف درهم بيعا فاسدا واشتراها المشترى بنية التجارة وتقابضا فحال
~~الحول فعلى المشترى أن يردها على البائع بفساد العقد وعلى البائع زكاة ألفي
~~درهم لأنها كانت مضمونة على المشترى بقيمتها وقيمتها ألفا درهم فهي بمنزلة
~~المغصوبة وتبين ان مال البائع عند كمال الحول ألفا درهم وعلى المشترى زكاة
~~الألف لان قيمتها دين في ذمته فإنما ماله الذي يسلم له ما دفع في ثمنها وهو
~~ألف درهم فلهذا لا يلزمه الا زكاة الألف ويستوى ان ردها بقضاء أو بغير قضاء
~~أو لم يردها ولكن أعتقها المشترى بعد الحول لان المعتبر ms0643 هو المالية
~~والمالية التي تسلم للبائع عند كمال الحول مقدارها الفان فإنه اما أن يرد
~~عليه الجارية أو قيمتها إذا تعذر رد عينها والذي يسلم للمشترى مقدار الألف
~~درهم فيلزمه زكاة الألف (قال) ولو أن رجلا له مائتا درهم فضاع نصفها قبل
~~كمال الحول بيوم ثم أفاد مائة فتم الحول وعنده مائتا درهم فعليه الزكاة لان
~~المعتبر كمال النصاب في آخر الحول مع بقاء شئ منه في خلال الحول وقد وجد
~~والمستفاد لو كان قبل هلاك بعض النصاب كان مضموما إلى النصاب لعلة المجانسة
~~فكذلك بعد هلاك بعض النصاب لبقاء حكم الحول في الموضعين فان تم الحول ولم
~~يستفد هذه المائة ثم مضت السنة الثانية الا يوما ثم استفاد مائة ثم تم
~~الحول فلا شئ عليه في الحولين لأنه تم الحول الأول وماله دون النصاب فلم
~~تلزمه الزكاة ولم ينعقد الحول الثاني على ماله لنقصان النصاب في أول هذا
~~الحول وإنما استفاد المائة وليس على ماله حول ينعقد فلا تلزمه الزكاة ولكن
~~ينعقد الحول من حين استفاد المائة لأنه تم نصابه الآن فإذا تم الحول من هذا
~~الوقت زكى المائتين (قال) ولو أن رجلا وهب لرجل ألف درهم ثم حال عليها
~~الحول عنده ثم وهبها الموهوب PageV03P029
# له لغيره فعليه زكاتها لأنه صار مستهلكا محل حق الفقراء بما صنع حين أخرج
~~المال من ملكه بغير عوض ومراده ما إذا وهبها لغنى فاما إذا وهبها لفقير لم
~~يكن ضامنا شيئا لان الهبة من الفقير صدقة لا رجوع فيها ومن تصدق بجميع
~~المال بعد كمال الحول لم يكن ضامنا للزكاة وإن لم ينو الزكاة لأنه في مقدار
~~الزكاة أوصل الحق إلى مستحقه فلو رجع فيها الواهب الآخر فضاعت عنده لم يكن
~~عليه فيها زكاة لان بالرجوع يعود إلى قديم ملكه ويخرج به من أن يكون
~~مستهلكا محل حق الفقراء فهلاكه في يده بعد الرجوع كهلاكه في يده قبل الهبة
~~وكذلك لو لم يضع ولكن رجع فيها الأول فلا زكاة على الواهب الثاني ولا ms0644 على
~~الأول لأنها استحقت من يد الثاني بغير اختياره فالدراهم تتعين في الهبة
~~والرجوع فيها ولا زكاة على الأول لأنها لم تكن في ملكه حين تم الحول ويستوى
~~إن كان الأول رجع فيها بقضاء أو بغير قضاء عندنا خلافا لزفر رحمه الله
~~تعالى وعلى قول سفيان الثوري رحمه الله ليس للواهب الأول أن يرجع في مقدار
~~الزكاة إذا أدى ولكن الموهوب له يتصدق به على الفقراء وقد بينا هذا في كتاب
~~الهبة (قال) ولو كان له عبد للتجارة فحال عليه الحول ثم باعه بمثل قيمته
~~فعليه أداء الزكاة من ثمنه إذا قبضه لأنه حول حق الفقراء من محل إلى محل
~~يعد له فلو رده المشترى بخيار الرؤية واسترد الثمن فمات في يد البائع فلا
~~زكاة عليه لان الرد بخيار الرؤية فسخ من الأصل فإنما عاد العبد إلي قديم
~~ملكه وهلاكه في يده بعد ما عاد إليه كهلاكه قبل البيع وكذلك لو مات العبد
~~قبل أن يقبض المشترى لان البيع ينتقض من الأصل بفوات القبض المستحق بالعقد
~~وكذلك لورده المشترى بخيار الشرط فمات عند البائع فان خيار الشرط يمنع تمام
~~الصفقة فالرد بحكمه يكون فسخا من الأصل سواء كان بقضاء أو بغير قضاء (قال)
~~رجل له عبد للتجارة فحال الحول وهو عنده ثم تزوج عليه امرأة ودفعه إليها ثم
~~فجر بها ابن زوجها قبل الدخول فعليها رد العبد لان الفرقة جاءت من قبلها
~~قبل الدخول في حكم الفسخ فإنما عاد العبد إلى قديم ملك الزوج فيكون هلاكه
~~بعد الاسترداد كهلاكه قبل النكاح وهذا لأنه لا بد للملك الجديد من سبب جديد
~~ولم يوجد هنا سبب جديد لملك الزوج في العبد فلا بد من القول بعوده إلى قديم
~~ملكه فلو مات العبد في يدها فهي ضامنه قيمته للزوج لأنه تعذر عليها رد
~~العبد بعد تقرر PageV03P030
# السبب الموجب للرد فتلزمها القيمة لأنها قبضته على وجه الملك لنفسها بعوض
~~فيدخل المقبوض في ضمانها فلو قبض الزوج منها القيمة فضاعت في يده فعليه
~~الزكاة لأنه ms0645 صار مستهلكا محل حق الفقراء بتصرفه حين تزوج على رقبة العبد
~~فإنه أخرجه من ملكه بعوض لا يكون محلا لحق الفقراء فكان ضامنا للزكاة إلا
~~أنه متى عاد إلى قديم ملكه يرتفع حكم الاستهلاك به ولم يعد إلى قديم ملكه
~~حتى هلك في يدها فبقي مستهلكا وهلاك القيمة المقبوضة في يده كهلاك مال آخر
~~وهو نظير ما لو اشترى جارية للخدمة ثم هلكت الجارية قبل التسليم فاسترد
~~القيمة لم يكن ضامنا للزكاة ولو كان العبد مات في يد بائع الجارية فاسترد
~~قيمته فهلكت القيمة في يده كان ضامنا للزكاة. ولو كان مكان العبد عنده ألف
~~درهم فحال عليها الحول ثم تزوج امرأة على ألف درهم ودفع إليها ثم قبلت ابن
~~زوجها بشهوة قبل الدخول فردت الألف إلى الزوج فضاعت منه فعليه فيها الزكاة
~~بخلاف ما سبق لان هناك لا يجب عليها رد الألف المقبوضة بعينها ولكن لها
~~الخيار ان شاءت ردت تلك الألف وإن شاءت ردت مثلها فلم يخرج الزوج من أن
~~يكون مستهلكا محل حق الفقراء وان ردت عليه تلك الألف وفى الأول عليها رد
~~العبد بعينه فيخرج الزوج من أن يكون مستهلكا بعود العبد إلى قديم ملكه
~~(قال) ولو حال الحول بعد التسليم إليها ثم قبلت ابنه بشهوة فردت عليه الألف
~~فعليها زكاة الألف للسنة الثانية لأنه لما لم يلزمها رد الألف بعينها كان
~~هذا دينا لحقها بعد الحول فلا يسقط الزكاة عنها وعلى الزوج الزكاة للسنة
~~الأولى ولا زكاة عليه فيها للسنة الثانية لأنها في السنة الثانية كانت في
~~ملك المرأة ويدها وفى مسألة العبد لو نوت هي التجارة وحققت ذلك وحال الحول
~~عندها ثم قبلت ابن الزوج فردت العبد عليه لم يكن عليها زكاة لان عين العبد
~~استحقت من يدها بعد وجوب الزكاة وذلك مسقط للزكاة عنها وعلى قول زفر رحمه
~~الله تعالى لا تسقط الزكاة عنها هنا لان الفرقة جاءت من قبلها فهي التي
~~اكتسبت سبب زوال ملكها عن العبد فتكون متلفة حق الفقراء فتلزمها ms0646 الزكاة
~~ولكنا نقول لم يوجد منها صنع في ابطال ملكها في العبد لان صنعها تقبيل ابن
~~الزوج وذلك غير مبطل ملكها العبد ألا ترى أنه لو حصل ذلك منها بعد الدخول
~~لم يبطل ملكها في شئ من العبد ولكن المبطل لملكها انفساخ النكاح وذلك أمر
~~حكمي فلهذا يجعل هذا بمنزلة الاستحقاق من يدها (قال) رجل له ألف درهم ومائة
~~درهم حال عليها الحول PageV03P031
# الا شهرا فزكى الألف عما يستفيده فيما يستقبل ثم أفاد أربعين ألفا وحال
~~عليها لحول فالمعجل يجزئ من زكاة المستفاد وعليه زكاة المائة لان بما عجل
~~لم ينقطع حكم الحول فقد بقي في ملكه بعض النصاب وهو المائة ثم المستفاد
~~مضموم إلى ما بقي عنده في حكم الحول بعلة المجانسة فعند كمال الحول تلزمه
~~الزكاة في الكل وزكاة أربعين ألف درهم ألف درهم وقد عجلها فإنما بقي عليه
~~زكاة المائة درهمان عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى ودرهمان ونصف عندهما
~~وعلى قول زفر رحمه الله تعالى تعجيل الزكاة إنما يجوز عن المال القائم في
~~ملكه ولا يجوز عما يستفيده فعليه زكاة المستفاد عند كمال الحول ونحن نقول
~~لما جعل المستفاد بمنزلة الموجود عنده في أول الحول في حكم وجوب الزكاة فيه
~~فكذلك يجعل بمنزلة الموجود عنده في حكم جواز التعجيل فان تم الحول قبل أن
~~يستفيد شيئا ثم أفاد أربعين ألفا فالمعجل لا يجزى من زكاتها ويجزى من زكاة
~~المائة خاصة وهذا غلط لأنه تم الحول وفى ملكه مائة درهم فالمعجل قد تم
~~خروجه عن ملكه بالوصول إلى الفقير فلا تجب عليه الزكاة في المائة أصلا إلا
~~أن يكون المعجل يجزى من زكاة المائة ثم حين استفاد أربعين ألفا نعقد الحول
~~على ماله فإذا تم الحول من هذا الوقت كان عليه أن يزكى الكل (قال) ولو كانت
~~له مائة درهم فتصدق بها عما يفيد ثم أفاد ألف درهم من عامه ذلك فالمعجل لا
~~يجزى من زكاته لأنه إنما عجل قبل كمال النصاب وتعجيل الزكاة قبل النصاب لا ms0647
~~يجوز لمعنى وهو ان جواز التعجيل بعد تقرر السبب والسبب هو كمال النصاب
~~فالأداء قبله يكون تعجيلا قبل وجود السبب وذلك باطل بمنزلة أداء الصلاة قبل
~~دخول الوقت والصوم قبل دخول شهر رمضان (قال) فإن كانت له مائتا درهم فتصدق
~~بها كلها عما يفيد ثم أفاد عشرة آلاف درهم من عامه ذلك فإنه يستقبل بها
~~حولا ولا يجزيه المعجل عما يلزمه من زكاتها لأنه لما تصدق بجميعها فقد
~~انقطع حكم الحول إذ لم يبق في ملكه شئ مما انعقد عليه الحول فإذا انقطع حكم
~~الحول كان المؤدى تطوعا ولا يجزيه عما يلزمه من الزكاة من مال آخر باعتبار
~~حول آخر وهذا بخلاف ما لو عجل عن المائتين عشرة دراهم زكاة حولين ثم استفاد
~~عشرة دراهم فمضى حولان فالمعجل يجزيه عن زكاة الحولين جميعا لان هناك قد
~~بقي حكم الحول ببقاء بعض النصاب وملك النصاب الواحد سبب لوجوب الزكاة
~~باعتبار كل حول وحولان الحول شرط لا سبب فلهذا جاز التعجيل أما هنا لم يبق
~~في ملكه شئ مما انعقد عليه الحول وملك ذلك النصاب ليس بسبب لوجوب الزكاة
~~PageV03P032
# في مال آخر مقصودا فلهذا لا يجزى المعجل حتى لو بقي عنده درهم من
~~المائتين ثم استفاد عشرة آلاف فتم الحول تلزمه الزكاة ويجزى المعجل عما
~~يلزمه لأنه بقي الحول منعقدا ببقاء جزء من النصاب في ملكه وقد استفاد من
~~جنسه فتم الحول ونصابه كامل فتلزمه الزكاة ويجزيه المعجل عما يلزمه باعتبار
~~هذا الحول (قال) ولو كانت له مائتا درهم فضاع نصفها يعد كمال الحول فعليه
~~أداء درهمين ونصف اعتبارا للبعض بالكل فإنه لو ضاع الكل يسقط عنه جميع
~~الزكاة فان ضاع النصف سقط عنه نصف الزكاة ثم هذا على أصلهما واضح فإنما
~~يوجبان الكسور في زكاة الدراهم ابتداء فالبقاء أولى وأبو حنيفة رحمه الله
~~تعالى لا يوجب الكسور في زكاة الدراهم ابتداء ولكن يقول ببقاء الكسور بعد
~~الوجوب لان كمال النصاب معتبر لوجوب الزكاة وهو غير معتبر لبقاء الواجب
~~(قال) رجل له ms0648 ألف درهم حال عليها خمسة أحوال ثم ضاع نصفها فعليه نصف ما وجب
~~عليه في هذه الخمس سنين وهذا ظاهر لان هلاك النصف معتبر بهلاك الكل وإنما
~~الكلام في بيان ما يلزمه فيها في هذه الأحوال فعلى قول أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى يلزمه في الحول الأول خمسة وعشرون درهما وفي الحول الثاني أربعة
~~وعشرون درهما لان مقدار خمسة وعشرين درهما صار دينا عليه ودين الزكاة يمنع
~~وجوب الزكاة عنده وهو لا يرى الزكاة في الكسور وإنما يلزمه في السنة
~~الثانية زكاة تسعمائة وستين درهما وهكذا في كل سنة لا يعتبر في ماله ما وجب
~~عليه من الزكاة للسنين الماضية والكسور في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~وعلى قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لا يعتبر من ماله ما وجب عليه
~~من الزكاة للسنين الماضية وتعتبر الكسور لأنهما يوجبان الزكاة في الكسور
~~ولا يعتبر ان بعد النصاب الأول نصابا وعلى قول زفر رحمه الله تعالى يلزمه
~~في كل سنة خمسة وعشرون درهما لان دين الزكاة عنده لا يمنع وجوب الزكاة في
~~الأموال الباطنة وقد بينا هذا الأصل في كتاب الزكاة (قال) رجل له ألف درهم
~~حال عليها الحول ثم استفاد ألفا أخرى فحال الحول عليها ثم استفاد ألفا أخرى
~~فحال الحول عليها ثم ضاع نصفها فإنه يزكى في السنة الأولى نصف المال الأول
~~وفي السنة الثانية ما بقي من نصف المال الأول ونصف المال الآخر وفى السنة
~~الثالثة ما بقي من المال الأول والمال الثاني ونصف المال الآخر كله لان
~~الألف الأولى حال عليها ثلاثة أحوال ثم هلك نصفها فعليه فيها السنة الأولى
~~زكاة نصف الألف وفى السنة الثانية كذلك الا مقدار PageV03P033
# ما وجب فيها للسنة الأولى فان ذلك صار دينا عليه وفى السنة الثالثة كذلك
~~الا مقدار ما وجب عليه للحولين والألف الثانية حال عليها حولان ثم هلك
~~نصفها فعليه أن يزكى للحول الأول نصفها وللحول الثاني كذلك الا مقدار ما
~~وجب عليه للحول الأول والألف الثالثة ms0649 حال عليها حول واحد ثم هلك نصفها
~~فعليه أن يزكي نصفها لان هلاك بعض المال بعد وجوب الزكاة معتبر بهلاك الكل
~~(قال) ولو أن رجلا له أربعون ألف درهم حال عليها الحول ثم أخرج ألف درهم
~~منها يزكيها فتصدق بخمسمائة درهم ثم ضاع عشرون ألف درهم من المال وبقي تسعة
~~عشر ألفا وهذه الخمس مائة التي بقيت من الألف التي أخرجها للزكاة فالخمس
~~مائة التي زكى عن تسعة وثلاثين ألفا وخمسمائة لأنه حين أدى كان في ملكه
~~تسعة وثلاثين ألفا سوى الألف التي أخرجها للزكاة فإذا ضمت هذه الخمسمائة
~~المؤداة إلى تسعة وثلاثون ألفا كان الكل تسعة وثلاثين ألفا وخمسمائة وإنما
~~قصد أداء الزكاة عن جميع ذلك فلهذا تتوزع تلك الخمسمائة على هذه الجملة فما
~~أصاب عشرين ألفا التي هلكت بطل عنه لأنه أدى بعض زكاتها وهلك البعض وما
~~أصاب تسعة عشر ألفا وخمسمائة يحتسب له من زكاتها ويؤدى ما بقي من زكاتها
~~اعتبارا لهلاك البعض بهلاك الكل (قال) ولو أن رجلا له ثلاثمائة درهم فحال
~~عليها ثلاثة أحوال ثم ضاع نصفها فإنه يزكي خمسين ومائة درهم لسنة واحدة
~~وهذا إنما يستقيم على أصل أبي حنيفة رحمه الله تعالى لان عنده النصاب الأول
~~يجعل أصلا ويجعل الهلاك فيما زاد على النصاب الأول كأن لم يكن فكأنه كان في
~~ملكه في الأحوال الثلاثة مائتا درهم فلا يجب فيها الا خمسة دراهم للحول
~~الأول ثم هلك ربعها فيسقط عنه ربع الواجب ويبقى ثلاثة أرباعه أما على قول
~~محمد وهو رواية عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى يجمع بين ما وجب عليه في
~~الأحوال الثلاثة ثم يسقط نصف ذلك بهلاك نصف المال ويبقى النصف لبقاء نصف
~~المال (قال) ولو أن رجلا تصدق بمال لا ينوى به زكاته فإنه لا يجزيه من
~~زكاته لقوله صلى الله عليه وسلم ولكل امرئ ما نوى ولان الزكاة عبادة مقصودة
~~فلا تتأدى بدون النية ومراده إذا تصدق بمال آخر سوى النصاب فاما إذا تصدق
~~بجميع النصاب الذي وجبت ms0650 فيه الزكاة فإنه يسقط عنه الزكاة نوى أو لم ينو
~~استحسانا لان الواجب جزء منه وقد أوصله إلى مستحقه فان تصدق ببعض النصاب
~~ففيه اختلاف بين أبى يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى عند أحدهما لا يسقط شئ
~~PageV03P034
# من الزكاة وعند الآخر يسقط عنه مقدار زكاة المؤدى وقد بينا هذا في كتاب
~~الزكاة (قال) وان تصدق رجل عنه بأمره من مال نفسه جاز لان الصدقة تجزئ فيها
~~النيابة فأداء الغير بأمره كأدائه بنفسه وهذا لحصول المقصود به وهو اغناء
~~المحتاج ثم لا يكون للمؤدى أن يرجع عليه بدون الشرط بخلاف ما لو قضى دينه
~~بأمره فان الدين كان واجبا في ذمته وكان هو مطلوبا به مجبرا على قضائه فإذا
~~ملكه المؤدى ببدل أداه من عند نفسه بأمره رجع به عليه ولا يوجد مثله في
~~الزكاة فإنه كان مخيرا بأدائه ولا يجبر عليه في الحكم فلم يكن المؤدى مملكا
~~شيئا منه فلا يرجع عليه بدون شرط كما لو عوض عن هبته بأمره وإن تصدق عنه
~~بغير أمره لم يجزه عن الزكاة لانعدام النية منه وهذا لان معنى الابتلاء
~~مطلوب في العبادة وذلك لا يتحقق بأداء الغير بدون أمر من وجبت عليه الزكاة
~~(قال) لو أن رجلا له جارية للتجارة حال عليها الحول وهي تساوى مائتي درهم
~~فصارت تساوى أربعمائة درهم ثم اعورت فصارت قيمتها مائة درهم فعليه أن يؤدى
~~الزكاة عن مائة درهم لان الزيادة الحادثة كانت تبعا للأصل فيجعل ما هلك من
~~الزيادة أولا ويصير ذلك كأن لم يكن فكأنها اعورت حين كان قيمتها مائتي درهم
~~وتراجعت قيمتها إلى مائة فيسقط عنه نصف الزكاة باعتبار ما هلك ويبقى النصف
~~باعتبار ما بقي. ولو كانت عنده جارية قيمتها مائتا درهم حال عليها الحول ثم
~~باعها بثلاثمائة درهم ثم توت منه مائتا درهم فعليه أن يزكى المائة لان
~~الربح كان تبعا للأصل فما توى من الربح صار كأنه لم يكن وكأنه باعها
~~بمائتين فتوت مائة واستوفى مائة فيلزمه زكاة المائة اعتبارا للبعض بالكل ms0651
~~(قال) رجل له ألف درهم على غنى أو فقير فحال عليها الحول ثم تصدق بها عليه
~~أو أبرأه منها فلا زكاة عليه فيها ولا تجزيه من زكاة غيرها وان نوى ذلك وقد
~~بينا ان أداء الدين بزكاة المال العين لا يجوز لأن العين أكمل من الدين في
~~المالية اما زكاة هذه الألف فلا اشكال انها تسقط عنه إذا كان المديون فقيرا
~~لأنه أوصل الحق إلى مستحقه وإن كان المديون غنيا فكذلك الجواب في رواية هذا
~~الكتاب وفى رواية الجامع قال يكون ضامنا زكاتها. وجه تلك الرواية انه لو
~~كان المال عينا في يده فوهبه من غنى بعد وجوب الزكاة عليه صار مستهلكا حق
~~الفقراء ضامنا للزكاة فكذلك إذا كان دينا فأبرأه منه لأنه لا حق في الزكاة
~~للغنى فلا يكون في فعله ايصال الحق إلى مستحقه. وجه هذه الرواية ان أداء
~~الزكاة عن الدين PageV03P035
# لا يجب الا بعد القبض وحين أبرأه المديون منه فقد انعدم القبض فلا يلزمه
~~أداء الزكاة عنه والا صح ما ذكر في الجامع أنه بالابراء صار مبطلا الدين
~~بتصرفه فيكون بمنزلة القابض المستهلك كالمشترى إذا أعتق المبيع قبل القبض
~~يصير قابضا حتى يتقرر عليه جميع الثمن ولو تصدق بها على فقير آخر وأمره
~~بقبضها منه ينوى عن زكاته فان ذلك يجزيه لان ذلك الفقير وكيل من جهته في
~~القبض فكأنه قبضها بنفسه ثم تصدق بها عليه ينوى من زكاته وكذلك أن قبضها ثم
~~تصدق بها على المديون وهو ينوى من زكاته فإنه يجزيه إذا كان فقيرا كما لو
~~تصدق بها على غيره وإن كان غنيا وهو يعلم بذلك لم يجزه عن الزكاة ويكون
~~ضامنا زكاة هذه الألف على الروايتين جميعا اما على رواية الجامع فلا يشك
~~فيه وعلى رواية هذا الكتاب فلانه بالقبض وجب عليه أداء الزكاة فكان هبته
~~منه كهبته من غنى آخر وان كأن لا يعلم بغناه ثم علم بعد الأداء إليه فذلك
~~يجزيه من الزكاة في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى ms0652 خلافا لأبي يوسف
~~رحمه الله تعالى ومراده إذا تحرى ودفع إليه على أنه فقير وقد بينا هذا في
~~كتاب التحري وكذلك لو كان المتصدق عليه ذميا فان دفع الزكاة إلى الذمي مع
~~العلم لا يجوز كدفعه إلى الغنى. وان تصدق بها على والده أو ولده أو زوجته
~~أو تصدقت المرأة بذلك على زوجها وهم لا يعلمون بذلك ثم علموا فإنه لا
~~يجزيهم من الزكاة في رواية هذا الكتاب وفى رواية كتاب الزكاة والتحري قال
~~يجزى ذلك في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى واستدلا فيه بحديث معن
~~بن يزيد وقد بينا وجه تلك الرواية ووجه هذه الرواية ان النسب وإن كان طريق
~~معرفته في الأصل الاجتهاد فإنه بمنزلة المقطوع به شرعا ولهذا لو نفى نسب
~~رجل عن أبيه لزمه الحد فإنما تحول من اجتهاد إلى يقين ولا معتبر بالاجتهاد
~~بعد اليقين كما لو قضى القاضي في حادثة باجتهاده ثم ظهر نص بخلافه بخلاف
~~مسألة الغنى لان الغنى والفقير مما لا يمكن الوقوف على حقيقته فإنما تحول
~~هناك من اجتهاد إلى اجتهاد وكذلك لو تصدق به على عبد أبيه أو أمه وهو لا
~~يعلم به ثم علم بعده لم يجزه عندهم جميعا وهذا على رواية هذا الكتاب فان
~~التصدق بالزكاة على عبده بمنزلة التصدق على مولاه ولهذا لو تصدق به على عبد
~~غنى وهو يعلم به فإنه لا يجزيه ولو تصدق به على حربي دخل الينا بأمان أو
~~بغير أمان لم يجزه على رواية هذا الكتاب إذا كأن لا يعلم به وفى رواية كتاب
~~الزكاة جعله بمنزلة التصدق به على الذمي فقال يجزيه في قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله تعالى ووجه هذه الرواية ان التصدق على PageV03P036
# الحربي لا يكون قربة الا ترى أنه لا يتنفل به وقد نهينا عن مبرة أهل
~~الحرب قال الله تعالى إنما ينهاكم الله عن الذين قاتلوكم في الدين فلا يقع
~~فعله موقع الصدقة بخلاف التصدق به على الذمي فإنه يقع موقع الصدقة لأنا لم ms0653
~~ننه عن المبرة مع من لا يقاتلنا ولهذا جاز التنفل به (قال) ولو دخل مسلم
~~دار الحرب بأمان فمكث فيها سنتين فعليه الزكاة في المال الذي خلف وفيما
~~أفاد في دار الحرب لأنه مخاطب بحكم الاسلام حيث ما يكون إلا أن ماله الذي
~~خلف في دار الاسلام إذا كان من السوائم فللسلطان حق أخذ الزكاة منه بخلاف
~~ما أفاد في دار الحرب لان فيما أفاد في دار الحرب قد انعدمت الحماية من
~~إمام المسلمين فلا يكون له أن يأخذ الزكاة منها ولكن يعنى من عليه بالأداء
~~إلى فقراء المسلمين الذين يسكنون في دار الاسلام بخلاف ما إذا وجبت عليه
~~الزكاة في دار الاسلام فإنه يؤمر بالدفع إلى أهل بلده لان فقراء أهل بلده
~~لهم حق المجاورة مع الحاجة وقد بينا هذا في كتاب الزكاة فأما في دار الحرب
~~قل ما يجد فقراء المسلمين ولو وجدهم فالفقراء الذين يسكنون في دار الاسلام
~~أفضل من الذين يسكنون في دار الحرب وقد بينا أن من في دار الاسلام لو نقل
~~صدقة بلده إلى فقراء بلدة أخرى هم أفضل من فقراء أهل بلدته فذلك أولى به
~~ولو أن رجلا له مائة درهم وسيف فيه فضة مائة درهم ولا مال له غيره فعليه
~~فيه الزكاة لان وجوب الزكاة في الفضة باعتبار العين فحلية السيف وغيرها من
~~ذلك سواء في تكميل النصاب به (قال) ولو كانت له أو ان من الذهب والفضة
~~للاستعمال لا للتجارة فعليه فيها الزكاة بخلاف اللؤلؤ والياقوت والجواهر
~~إذا لم تكن للتجارة فإنه لا زكاة فيها لان وجوب الزكاة فيها باعتبار معنى
~~النماء ولا يتحقق ذلك الا بنية التجارة فيها كسائر العروض فأما وجوب الزكاة
~~في الذهب والفضة باعتبار عينها والعين لا تتبدل بالصنعة ولا بالاستعمال ثم
~~لم يبين هنا ولا في كتاب الزكاة انه كيف يؤدى الزكاة من الأواني المصوغة.
~~وقد روى عن محمد رحمه الله تعالى قال إذا كان له اناء مصوغ من الفضة وزنه
~~مائتا درهم فاما أن يتصدق ms0654 بربع عشره على فقير فيكون شريكا له في ذلك أو
~~يؤدى قيمة ربع عشرة من الذهب فان أدى خمسة دراهم لم يسقط عنه جميع الزكاة
~~وعليه أن يؤدى فضل القيمة وهذا صحيح على أصل محمد وزفر رحمهما الله تعالى
~~في اعتبار القيمة فيما يؤدى مع المجانسة فإنه لا ربا في أداء الزكاة فأما
~~على قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ان أدى خمسة دراهم تسقط عنه PageV03P037
# الزكاة لأنه يعتبر الوزن دون الجودة والصنعة فان أدى قيمة خمسة دراهم من
~~الذهب لم يسقط عنه جميع الزكاة لان عند اختلاف الجنس تعتبر القيمة فلا بد
~~من أداء الفضل (قال) رجل له مائتا درهم فقال هي في المساكين صدقة ان كلمت
~~فلانا فكلمه ثم حال عليها الحول فعليه فيها الزكاة لأنه وان لزمه التصدق
~~بها بحكم النذر فملكه كامل فيها فان ديون الله تعالى لا تمكن نقصانا في
~~الملك خصوصا ما لا تتوجه المطالبة به بحال فلا يمنع ذلك وجوب الزكاة في
~~ماله بخلاف دين الزكاة فان تصدق بها عما أوجب على نفسه فعليه زكاتها خمسة
~~دراهم لأنه صرف حق الفقراء إلى حاجته فان الوفاء بالنذر من جملة حاجته فهو
~~بمنزلة انفاقه المال على نفسه فيكون ضامنا للزكاة وان تصدق بخمسة دراهم
~~منها ينوى عن زكاتها ثم تصدق بما بقي مما أوجب على نفسه فعليه خمسة دراهم
~~يتصدق بها لان التصدق بالخمسة الأولى كان عن الزكاة دون النذر فإنه نواها
~~عن الزكاة وللمرء ما نوى ثم تصدق عن نذره بمائة وخمسة وتسعين وإنما التزم
~~التصدق بمائتين عن نذره فعليه ان يؤدى خمسة أخرى. وان ضاع المال بعد الحول
~~فلا شئ عليه من الزكاة ولا مما أوجب على نفسه لان كل واحد منهما كان غنيا
~~في هذا المحل فلا يبقى بعد فوات المحل بخلاف ما سبق لان هناك وجد منه تصرف
~~وهو الأداء ولا وجه لتجويز المؤدى عنهما جميعا لان المحل الواحد لا يتسع
~~لذلك فجعلنا المؤدى عما نواه وصار هو في حق الآخر ms0655 كالمستهلك للمحل وهنا لم
~~يوجد منه تصرف وإنما فات المحل لضياع المال ومعنى فوات المحل يتحقق في كل
~~واحد من الحقين فلهذا لا يلزمه شئ آخر (قال) ولو أن أم ولد لرجل لها حلي من
~~ذهب أو فضة فعلى المولى أن يزكى ذلك مع ماله إذا حال الحول لان أم الولد في
~~حكم الملك كالأمة القنة فكسبها وما في يدها يكون ملكا للمولى وكذلك كسب
~~العبد الذي لا دين عليه فإن كان على العبد دين كثير محيط بما في يده فلا
~~زكاة على سيده فيما في يده اما عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى فلان المولى
~~لا يملك ما في يده واما عندهما فلان ما في يده مشغول بحق الغرماء والمال
~~المشغول بالدين لا يكون نصاب الزكاة فإن كان في يده أكثر مما عليه فالفضل
~~مملوك للمولى فارغ عن حق الغرماء فيضمه إلى ماله ويزكيه ولكن هذا بعد ما
~~يقضى العبد ديونه لأنه لا يسلم للمولى شئ من كسبه قبل قضاء ديونه فإذا قضى
~~ديونه فالآن يسلم الفضل للمولى فيؤدى الزكاة عنه بمنزلة مال له على رجل
~~فقضاه فإنه يلزمه أداء الزكاة عنه بعد الاستيفاء PageV03P038
# (قال) والمجنون إذا كان له مال فحال عليه الحول ثم برأ فلا زكاة عليه
~~للحول الماضي سواء كان مجنونا جنونا أصليا أو جنونا طارئا وان أفاق في يوم
~~من الحول في أوله أو في آخره فعليه الزكاة قال وهو بمنزلة رمضان يعنى إذا
~~كان مفيقا في يوم من رمضان في أوله أو في آخره فعليه صوم جميع الشهر ويتبين
~~بما ذكر هنا ان في الصوم لا فرق بين الجنون الأصلي والجنون الطارئ وقد بينا
~~اختلاف الروايات فيه في كتاب الصوم والذي قال هنا في كتاب الزكاة قول محمد
~~رحمه الله تعالى وهو رواية ابن سماعة عن أبي يوسف رحمه الله تعالى وروى
~~هشام عن أبي يوسف ان المعتبر أكثر الحول وقال إن كان مفيقا في أكثر الحول
~~تلزمه الزكاة وإن كان مجنونا في أكثر الحول ms0656 لا تلزمه الزكاة وقاس الأهلية
~~فيمن تجب عليه بالمحلية فيما تجب فيه الزكاة وهي السائمة فان صاحب السائمة
~~إذا كان يعلفها بعض الحول اعتبرنا فيه أكثر الحول فإن كانت سائمة في أكثر
~~الحول تجب فيها الزكاة وإلا فلا وهذا لان الأقل تبع للأكثر وللأكثر حكم
~~الكل الا ترى ان الذمي إذا كان صحيحا في أكثر السنة تلزمه الجزية وإن كان
~~مريضا في أكثر السنة لا تلزمه الجزية وجه ظاهر الرواية ان الحول للزكاة
~~كالشهر للصوم ثم لو أدرك جزء من الشهر مفيقا يلزمه صوم جميع الشهر فكذلك
~~إذا أدرك جزء من الحول مفيقا تلزمه الزكاة والدليل عليه المستفاد فان وجود
~~المستفاد في ملكه في جزء من الحول وان قل كوجوده في جميع الحول في حكم
~~الزكاة فكذلك حكم الإفاقة (قال) والأجير والمضارب وصاحب البضاعة والمستودع
~~والعبد والمكاتب لا يعتبر أحد من هؤلاء أما الأجير وصاحب البضاعة والمستودع
~~فلأنهم أمناء لا حق لهم في المال والعاشر إنما يأخذ الزكاة وذلك لا يكون
~~الا بنية صاحب المال وأدائه أو أمره بذلك ولم يوجد وأما المضارب ففي قول
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى الأول يأخذ العاشر منه الزكاة وفى قوله الآخر لا
~~يأخذ نص عليه في الجامع الصغير قال يعقوب ولا أعلمه رجع في العبد وقياس
~~قوله الآخر يوجب أن لا يعتبر العبد أيضا وهنا نص على التسوية بين العبد
~~والمضارب فعرفنا ان الصحيح رجوعه في العبد أيضا وأما المكاتب فلا شك ان
~~العاشر لا يأخذ منه شيئا لأنه لا مالك لكسبه فالمكاتب ليس من أهل الملك
~~والمولى لا يملك كسبه ما بقي عقد الكتابة فلا يأخذ منه شيئا سواء كان السيد
~~معه أو لم يكن فأما المتفاوضان والشريكان شركة عنان فعلى كل واحد منهما أن
~~يزكى نصف ما في أيديهما لان ملك كل واحد منهما في PageV03P039
# النصف المشترك كامل وان أخذ العاشر من المضارب شيئا فكذلك لا يجزئ رب
~~المال من زكاته لان العاشر غاصب فيما أخذ منه بغير حق ومن عليه ms0657 الزكاة إذا
~~غصب بعض ماله لم يجزه ذلك من الزكاة ولا ضمان على المضارب لأنه أمين أخذ
~~منه المال بغير اختياره ولكن لا ربح له حتى يستوفي رب المال ماله لان ما
~~أخذه العاشر تاو فكأنه هلك بعض المال من يد المضارب وإن كان المضارب هو
~~الذي دفع ذلك إليه كان ضامنا لرب المال ما دفعه إليه لأنه خائن في دفع
~~المال إلى غير من أمر بالدفع إليه (قال) ولو أن أحد المتفاوضين أو أحد
~~الشريكين شركة عنان أدى الزكاة عن المال كله بغير إذن الشريك فهو ضامن
~~لنصيب الشريك فيما أدى لان كل واحد منهما نائب عن صاحبه في التجارة
~~واستنماء المال لا في أداء الزكاة فكان متعديا فيما أدى من نصيب الشريك
~~وذلك لا يجزئ من زكاة الشريك لانعدام نيته وأمره فإن كان كل واحد منهما فعل
~~ذلك كان كل واحد منهما ضامنا لصاحبه نصيبه فيتعاوضان ويكون كل واحد منهما
~~متطوعا فيم أدى زيادة على ما عليه حتى لا يرجع واحد منهما على الفقير بشئ
~~وإن كان واحد منهما أمر صاحبه بأداء الزكاة عن جميع المال فان أدى أحدهما
~~جاز المؤدى عن زكاتهما وان أديا جميعا معا فكل واحد منهما يكون مؤديا زكاة
~~نصيبه ولا رجوع لواحد منهما على صاحبه بشئ سواء أديا من المال المشترك أو
~~أدى كل واحد منهما من خالص ماله فان أدى أحدهما أولا من خالص ملكه لم يرجع
~~على صاحبه بشئ إلا أن يكون كل واحد منهما شرط عند الامر أن يرجع عليه بما
~~يؤدى عنه وقد بينا هذا في المأمور إذا لم يكن شريكا فكذلك إذا كان شريكا في
~~المال وان أدى أحدهما من المال المشترك ثم أدى الآخر من المال المشترك أيضا
~~فالثاني ضامن لنصيب صاحبه في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى سواء علم بذلك
~~أو لم يعلم وعندهما لا يكون ضامنا سواء علم بأدائه أو لم يعلم نص عليه في
~~الزيادات وفى كتاب الزكاة فرق بين أن يعلم بأدائه ms0658 أو لم يعلم وقد بينا
~~المسألة هناك (قال) ولو أن رجلين بينهما عبد قيمته ألف درهم فأعتقه أحدهما
~~وهو معسر فاستسعى الآخر العبد في حصته وأخذها منه بعد حول فلا زكاة عليه في
~~قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى لان من أصله أن المستسعى في بعض قيمته مكاتب
~~وما عليه بمنزلة بدل الكتابة ولا زكاة في بذل الكتابة حتى يحول عليه الحول
~~بعد القبض وأما عندهما المستسعي في بعض قيمته حر عليه دين لان العتق عندهما
~~لا يتجزى فتجب الزكاة فيه قبل القبض PageV03P040
# ويلزمه الأداء إذا قبضة بمنزلة دين له على آخر فإن كان المعتق موسرا
~~فضمنه الشريك نصف قيمته وقبضه بعد الحول تلزمه الزكاة عندهم جميعا لأنه صار
~~مملكا نصيبه من شريكه باختياره تضمينه فهو بمنزلة ما لو ملك نصيبه بالبيع
~~بالدراهم إذا قبض الثمن بعد الحول تلزمه الزكاة لما مضى (قال) ولو أن رجلا
~~ورث عن أبيه ألف درهم فأخذها بعد سنين فلا زكاة عليه لما مضى في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى الآخر وفي قولهما عليه الزكاة لما مضى ففي هذه
~~الرواية جعل الموروث بمنزلة الدين الضعيف مثل الصداق وبدل الخلع وفى ذلك
~~قولان لأبي حنيفة رحمه الله تعالى فكذلك في هذا وفي كتاب الزكاة جعل
~~الموروث كالدين المتوسط عند أبي حنيفة رحمه الله وهو ثمن مال البذلة
~~والمهنة فقال إذا قبض نصابا كاملا بعد كمال الحول تلزمه الزكاة لما مضي وجه
~~تلك الرواية ان الوارث يخلف المورث في ملكه وذلك الدين كان مال الزكاة في
~~ملك المورث فكذلك في ملك الوارث ووجه هذه الرواية أن الملك في الميراث يثبت
~~للوارث بغير عوض فيكون هذا بمنزلة ما يملك دينا عوضا عما ليس بمال وهو
~~الصداق فلا يكون نصاب الزكاة حتى يقبض يوضحه ان الميراث صلة شرعية والصداق
~~للمرأة في معنى الصلة أيضا من وجه قال الله تعالى وآتوا النساء صدقاتهن
~~نحلة أي عطية وما يستحق بطريق الصلة لا يتم فيه الملك قبل القبض فلا يكون
~~نصاب ms0659 الزكاة (قال) ولو باع جارية بألف درهم لغير التجارة فأخذها بعد سنين
~~فعليه الزكاة لما مضى عندهم جميعا وهذا ذكره في كتاب الزكاة وذكر ابن سماعة
~~ان على قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا تلزمه الزكاة حتى يحول عليه الحول
~~بعد القبض قال الكرخي وهو الصحيح وقد بينا وجه الروايتين في كتاب الزكاة ثم
~~على هذه الرواية ما لم يقبض مائتين لا تلزمه الزكاة في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى بخلاف الدين الذي هو عوض عن مال التجارة فإنه إذا قبض منه
~~أربعين درهما تلزمه الزكاة لان أصل ذلك المال كان نصاب الزكاة فعوضه يكون
~~بناء في حكم الزكاة ونصاب البناء يتقدر بأربعين درهما عند أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى وهنا أصل هذا المال لم يكن مال الزكاة فكان ثمنه في حكم الزكاة
~~أصلا مبتدأ ونصاب الابتداء يتقدر بمائتين فلا يلزمه أداء الزكاة ما لم يقبض
~~مائتين وعندهما إذا قبض شيئا قليلا أو كثيرا تلزمه الزكاة بقدر ما قبض في
~~الديون كلها وقد بينا هذا في كتاب الزكاة (قال) ولو أن رجلا أوصى لرجل
~~بوصية ألف درهم فمكث سنين ثم بلغه فقبل الوصية ثم أخذها فلا زكاة عليه لما
~~مضى لان PageV03P041
# الموصى به لا يدخل في ملك الموصى له قبل قبوله فلا يكون نصاب الزكاة في
~~حقه وعلى قياس قول زفر رحمه الله تعالى ينبغي ان تلزمه الزكاة لما مضى لان
~~عنده الموصي به يدخل في ملك الموصى له قبل قبوله بمنزلة الميراث فان قبلها
~~ثم حال الحول قبل أن يقبضها فلا زكاة عليه في قول أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى وعليه الزكاة لما مضي في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى وهذا
~~لان الموصى به إنما يملكه الموصى له بطريق الصلة فلا يتم ملكه فيه الا
~~بالقبض في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ومن أصحابنا من قال مسألة الوصية
~~بعد قبول الموصى له نظير مسألة الميراث وفيها رواية عن أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى كما ms0660 بينا في الميراث ولا صح ان في مسألة الوصية الرواية واحدة انه لا
~~تجب عليه الزكاة في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى الآخر بخلاف الميراث على
~~رواية كتاب الزكاة لان ملك الموصي له بناء على ملك الموصى حتى لا يرد
~~بالعيب ولا يصير مغرورا فيما اشتراه الموصى فاما ملك الوارث ينبني على ملك
~~المورث فلهذا اعتبر هناك ملك المورث وجعله نصاب الزكاة قبل القبض واعتبر
~~هاهنا ملك الموصى له ابتداء فلم يجعله نصاب الزكاة ما لم يتم ملكه بالقبض
~~(قال) ولو أن رجلا له ألف درهم وخاتم فضة في أصبعه فيه درهم فحال الحول على
~~المال غير شهر ثم ضاع المال وبقي الخاتم ثم استفاد ألفا وتم الحول فعليه ان
~~يزكى المال لان فضة الخاتم كانت مضمومة إلى الألف في حكم النصاب فيبقى
~~الحول ببقائها وان ضاع الألف على ما بينا أن بقاء جزء من النصاب يكفي لبقاء
~~الحول فإنما استفاد الألف والحول باق فتلزمه الزكاة إذا تم الحول لوجود
~~كمال النصاب في طرفي الحول مع بقاء شئ منه في خلال الحول ولو لم يكن له
~~خاتم والمسألة بحالها فإنه يستقبل الحول على المستفاد منذ ملكه لأنه هلك
~~جميع النصاب حين ضاع المال الأول فلم يبق الحول الأول منعقدا لان البقاء
~~يستدعي جزء من النصاب فان وجد درهما من الدراهم الأول قبل الحول بيوم ضمه
~~إلى ما عنده فيزكى الكل وكذلك أن وجد البقية بعد ما زكى فعليه أن يزكى كلها
~~وإن لم يكن له خاتم لان بالضياع لا ينعدم أصل الملك وإنما تنعدم يده وتمكنه
~~من التصرف فيه فإذا ارتفع ذلك قبل كمال الحول بأن وجد كله أو بعضه صار
~~الضياع كأن لم يكن فكأنه كان في يده حتى وجد الألف الأخرى وتم الحول فتلزمه
~~الزكاة عن الكل وهو نظير ما لو وجب عليه دين مستغرق في خلال الحول ثم سقط
~~الدين قبل تمام الحول فإنه يلزمه أداء الزكاة إذا تم الحول وإن كان إنما
~~وجد ما ضاع ms0661 بعد الحول PageV03P042
# فلا زكاة عليه فيها حتى يكمل الحول فيه منذ استفاد المال لأنه لما تم
~~الحول والمال الأول تاو لم يجب عليه شئ باعتباره وإنما انعقد الحول على
~~ماله من حين استفاد وان كانت ضاعت الألف الأولى بعد الحول وبقي الخاتم
~~فعليه الزكاة في الخاتم بقدر حصته لأنه كان مضموما إلى ماله ووجبت الزكاة
~~فيه ولما تم الحول ثم هلك بعض ماله بعد وجوب الزكاة وبقي البعض فعليه أن
~~يؤدى من الباقي حصته (قال) فان مر على العاشر بمائتي درهم غير درهم وفي يده
~~خاتم فضة فيه درهم فان العاشر يأخذ منه الزكاة لان المعتبر كمال النصاب
~~فيما يمر به على العاشر وقد وجد فان الخاتم من نصابه وإن لم يكن في يده
~~خاتم فلا زكاة عليه ولا يأخذ منه العاشر شيئا وان أخبره بمال آخر له في
~~بيته لأنه إنما يعتبر كمال النصاب في المال الممرور به عليه ولم يوجد وهذا
~~لان ثبوت حق الاخذ للعاشر باعتبار حاجة صاحب المال إلى الحماية وذلك في
~~المال الممرور به عليه دون الذي خلفه في بيته فإذا كان الممرور به عليه
~~نصابا كاملا يأخذ منه الزكاة والا لم يأخذ منه شيئا قال ولو أن رجلا وهب
~~لرجل ألف درهم فحال عليها الحول ثم رجع فيها الواهب بقضاء أو بغير قضاء فلا
~~زكاة فيها على الواهب لأنها لم تكن في ملكه ولا على الموهوب له لان مال
~~الزكاة استحق من يده بعد كمال الحول بعينه ويستوى فيه الرجوع بقضاء أو بغير
~~قضاء لان حق الواهب في الرجوع مقصور على العين فيستوى فيه القضاء وغير
~~القضاء بمنزلة الاخذ بالشفعة وإن لم يحل عليها الحول عند الموهوب له حتى
~~استفاد ألف درهم ثم رجع فيها الواهب بقضاء أو بغير قضاء فلا زكاة عليه فيها
~~لما قلنا ويزكي الموهوب له المال المستفاد إذا تم الحول (قال) في الكتاب
~~إذا مضى تمام حول منذ ملكها فمن أصحابنا من يقول إن بالرجوع في الهبة يبطل
~~ملك الموهوب ms0662 له من الأصل فيقطع حكم ذلك الحول ويعبر مضى حول على المستفاد
~~من حين ملكه (قال) الشيخ الامام شمس الأئمة رحمه الله تعالى والأصح عند أنه
~~إذا تم الحول من حين ملك الموهوب فعليه زكاة المستفاد لان الحول كان انعقد
~~من حين ملك الموهوب فحين استفاد ألفا كانت هذه الألف مضمومة إلى أصل النصاب
~~في حكم الحول ثم لما رجع الواهب في الموهوب صار كأن ذلك القدر هلك من ماله
~~فيبقى الحول ببقاء المستفاد ويلزمه أداء الزكاة عند تمام الحول عما هو باق
~~وهذا لان الرجوع في الهبة ينهي ملك الموهوب له فالملك ثبت له في الهبة إلى
~~أن يرجع الواهب فيه ولهذا لو كان الموهوب جارية PageV03P043
# فوطئها ثم رجع فيها الواهب فليس على الموهوب له عقرها ولو ولدت ولدا ثم
~~رجع فيها الواهب بقي الولد سالما للموهوب له فعرفنا ان الرجوع في الهبة في
~~حق الموهوب له بمنزلة الهلاك (قال) رجل له أرض أجرها ثلاث سنين كل سنة
~~بثلاثمائة درهم ولم يأخذ الأجرة حتى مضت المدة ثم أخذها جملة واحدة فنقول
~~إذا مضى ثمانية أشهر من وقت العقد انعقد الحول على ماله لان الأجرة لا تملك
~~بنفس العقد وإنما تملك بالتعجيل أو باستيفاء المنفعة ولم يوجد التعجيل هنا
~~فإنما يملك بحسب ما يستوفي من المنفعة شيئا فشيئا فإذا مضت ثمانية أشهر فقد
~~ملك مائتي درهم ولا ينعقد الحول على ماله الا بعد كمال النصاب فإذا مضى بعد
~~ذلك اثنى عشر شهرا وجب عليه زكاة خمسمائة درهم لأنه ملك في هذه المدة من
~~الأجرة ثلاثمائة أخرى وذلك مستفاد في خلال الحول فإنما تم الحول وفى ملكه
~~خمسمائة فلهذا يلزمه زكاة خمسمائة ثم إذا مضت سنة بعد ذلك فعليه زكاة
~~ثمانمائة الا مقدار ما وجب عليه من زكاة الخمسمائة لأنه قد ملك بمضي الحول
~~الثاني ثلاثمائة أخرى فتم الحول الثاني وماله ثمانمائة الا ان ما وجب عليه
~~من زكاة الخمسمائة دين فلا يعتبر ذلك القدر من ماله في الحول الثاني وذلك ms0663
~~الكسور في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وفى قولهما تعتبر الكسور وهذا على
~~الرواية التي يوجب فيها الزكاة في الأجرة قبل القبض وهو رواية هذا الكتاب
~~والجامع والأمالي وذكر أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى ان الأجرة
~~بمنزلة الصداق لا تجب فيها الزكاة حتى بحول الحول عليها بعد القبض لان
~~المنفعة ليست بمال ولكن الرواية الأولى أصح لان المنفعة تأخذ حكم المالية
~~بالعقد ولهذا لا يثبت الحيوان دينا في الذمة بمقابلتها ثم على هذه الرواية
~~في وجوب أداء الزكاة عند القبض روايتان عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى في
~~احدى الروايتين ما لم يقبض مائتين لا يلزمه أداء الزكاة لان المنافع وان
~~أخذت حكم المالية بالعقد فإنها لا تكون نصاب الزكاة بحال فكانت الأجرة
~~بمنزلة ثمن مال البذلة والمهنة فلا يلزمه أداء الزكاة ما لم يقبض مائتين
~~وفى الرواية الأخرى قال إذا قبض منها أربعين درهما فعليه أداء الزكاة لان
~~المنفعة في حكم التجارة بمنزلة العين فكانت الأجرة بمنزلة دين هو ثمن مال
~~التجارة فإذا قبض منها أربعين درهما يلزمه أداء درهم فإن كان أجرها كل سنة
~~بمائتي درهم لم ينعقد الحول ما لم يمض كمال السنة لأنه إنما ملك مائتي درهم
~~عند مضى سنة فإذا مضت سنة أخرى زكى أربعمائة درهم لان بمضي السنة الثانية
~~ملك مائتي PageV03P044
# درهم أخرى من الاجر فإنما تمت السنة وفي ملكه أربعمائة درهم ثم إذا مضت
~~سنة أخرى فعليه زكاة ستمائة لأنه تم الحول وفى ملكه ستمائة إلا أنه يطرح ما
~~وجب عليه من الزكاة للسنة الماضية وهو عشرة دراهم والكسور في قول أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى أيضا فإنما يزكى عنده للسنة الثانية خمسمائة وستين درهما
~~(قال) رجل له على رجل ألف درهم ضمنها رجل بغير أمره فحال الحول على ماله ثم
~~أبرأ منه الأصيل فلا زكاة على الذي كان له المال ولا على الضامن وإن كان له
~~ألف درهم أما الذي له أصل المال فقد بينا أنه بعد الابراء ms0664 لا يكون ضامنا
~~للزكاة على رواية هذا الكتاب سواء كان المديون غنيا أو فقيرا وأما على
~~الضامن فلان المال قد وجب دينا في ذمته بالضمان ولم يكن له حق الرجوع على
~~الأصيل عند الأداء لأنه ضمن بغير أمره فكان عليه الدين بقدر ماله في جميع
~~الحول ومال المديون لا يكون نصاب الزكاة فلهذا لا تلزمه الزكاة وان سقط عنه
~~الدين بالابراء بعد كمال الحول والله أعلم (باب زكاة الأرضين والغنم
~~والإبل) (قال) رحمه الله تعالى رجل له أرض عشرية فمنحها لمسلم فزرعها
~~فالعشر على المستعير لان العشر يجب في الخارج والخارج سلم للمستعير بغير
~~عوض التزمه فيكون هذا والخارج من ملكه في حقه سواء. وروى ابن المبارك عن
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى ان العشر على المعير لأنه مؤنة الأرض النامية
~~فيجب على مالك الأرض كالخراج الا انه فرق ما بين العشر والخراج انه يعتبر
~~في العشر حصول النماء حقيقة وقد وجد ذلك الا ان المعير آثر المستعير على
~~نفسه في تحصيل النماء فيكون مستهلكا محل حق الفقراء بمنزلة ما لو زرع الأرض
~~لنفسه ثم وهب الخارج من غيره (قال) ولو منحها لرجل كافر فعشرها على رب
~~الأرض وهذا يؤيد رواية ابن المبارك والفرق بين الفصلين في ظاهر الرواية ان
~~هنا منحها من لا عشر عليه لان في العشر معنى الصدقة والكافر ليس من أهلها
~~فيصير به مستهلكا محل حق الفقراء وفى الأول إنما محنها لمسلم وهو من أهل ان
~~يلزمه العشر فلا يصير مستهلكا بل يكون محولا حقهم من نفسه إلى غيره (قال)
~~ولو غصبها مسلم فزرعها فإن كان الزرع نقصها فالعشر على ربها لان الغاصب
~~ضامن لنقصان الأرض وذلك بمنزلة الأجرة يسلم لرب الأرض فيلزمه العشر في قول
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى وفى قولهما العشر في الخارج بمنزلة ما لو أجرها
~~من PageV03P045
# مسلم وإن لم ينقصها الزرع فلا عشر على ربها لأنه لم يكن متمكنا من
~~الانتفاع بها ولا كان مسلطا للزارع على زراعتها ولكن العشر في ms0665 الخارج على
~~الغاصب لان منفعة الأرض سلمت له بغير عوض وان غصبها منه كافر فان نقصها
~~الزراعة فالعشر على ربها لأنه قد سلم له عوض منفعة الأرض فهو بمنزلة ما لو
~~أجرها وإن لم ينقصها فلا عشر فيها لان من سلمت له المنفعة ليس من أهل ان
~~يلزمه العشر والمالك لم يكن متمكنا من الانتفاع بها وروى جرير بن إسماعيل
~~عن محمد رحمهما الله تعالى ان على الغاصب عشرها لان المنفعة سلمت له على
~~الوجه الذي يسلم ان لو كان مالكا للأرض وهذا صحيح على أصل محمد رحمه الله
~~تعالى فان عنده الكافر إذا اشترى أرضا عشرية من مسلم فعليه عشرها كما كان
~~وان اختلفت الرواية عنه في مصرف العشر المأخوذ من الكافر وقد بينا ذلك في
~~السير والزكاة (قال) ولو أعار المسلم أرضه الخراجية فالخراج عليه سواء كان
~~المستعير مسلما أو كافر الآن وجوب الخراج باعتبار التمكن من الانتفاع
~~بالأرض وقد كان المعير متمكنا من ذلك ثم الخراج مؤنة الأرض النامية ومؤنة
~~الملك تجب على المالك الا ان في العشر محل هذه المؤنة الخارج فأمكن ايجابها
~~فيه فإن كان المستعير مسلما أو جبنا الخراج في الخارج ومحل الخراج ذمة
~~المالك فسواء كان المستعير مسلما أو كافرا كان الخراج على المالك في ذمته
~~فان غصبها مسلم أو كافر فعلى الغاصب نقصان الأرض والخراج على ربها ويستوى
~~ان قل النقصان أو كثر في قول أبي حنيفة بمنزلة ما لو أخرجها بعوض قليل أو
~~كثير وعلى قول محمد رحمه الله تعالى إن كان النقصان مثل الخراج أو أكثر
~~فالخراج على ربها وإن كان النقصان أقل فعلى الغاصب ان يؤدى الخراج وليس
~~عليه ضمان النقصان استحسن ذلك لدفع الضرر عن صاحب الأرض وإن لم تنقصها
~~الزراعة شيئا فالخراج على الغاصب دون المالك لان الغاصب هو المتمكن من
~~الانتفاع بها بغير عوض دون المالك (قال) ولو أن صاحب الأرض الخراجية زرعها
~~ولم تخرج شيئا أو أصاب الزرع آفة فلا خراج فيها بخلاف ما إذا ms0666 لم يزرعها
~~لأنه إذا عطلها فقد تمكن من الانتفاع بها وإذا زرعها فلم تخرج شيئا أو أصاب
~~الزرع آفة فقد انعدم تمكنه من الانتفاع بها وهو مصاب في هذه الحالة يعان
~~ولا يغرم شيئا كيلا يؤدى إلى استئصالها ومما حمد من سير الأكاسرة انه إذا
~~أصاب زرع بعض الرعية آفة غرموا له ما أنفق في الزراعة من بيت مالهم وقالوا
~~التاجر شريك في الخسران كما هو شريك في الربح فإن لم يعطه PageV03P046
# الامام شيئا فلا أقل من أن لا يغرمه الخراج فإن لم يزرعها ولكنها غرقت ثم
~~نضب الماء عنها في وقت لا يقدر على زراعتها قبل مضى السنة فلا خراج عليه
~~لأنه لم يتمكن من الانتفاع بها ولو نضب الماء عنها في وقت يقدر على زراعتها
~~قبل مضى السنة فعليه الخراج زرعها أو لم يزرعها لأنه تمكن من الانتفاع بها
~~(قال) ولو أن رجلا اشترى أرضا عشرية أو خراجية للتجارة فلا زكاة فيها وان
~~حال الحول عليها ولكن فيها العشر أو الخراج لان وجوب العشر أو الخراج
~~باعتبار نماء الأرض وكذلك وجوب الزكاة باعتبار معنى النماء وكل واحد من
~~الحقين يجب لله تعالى فلا يجوز الجمع بينهما بسبب أرض واحدة ولما تعذر
~~الجمع بينهما رجحنا ما تقرر فيها وهو العشر أو الخراج فقد صار ذلك وظيفة
~~لازمة لهذه الأرض فلا يتغير ذلك بنيته ولان العشر والخراج أسرع وجوبا من
~~الزكاة فإنه لا يعتبر فيهما كمال النصاب ولا صفة الغنى في المالك وبه فارق
~~ما لو اشترى دارا للتجارة فإنه ليس في رقبة الدار وظيفة أخرى فتعمل نية
~~التجارة فيها حتى تلزمه الزكاة وروى ابن سماعة عن محمد رحمهما الله تعالى
~~أن الأرض إذا كانت عشرية فاشتراها للتجارة فعليه فيها الزكاة لان العشر
~~إنما يجب في الخارج والزكاة إنما تجب باعتبار مالية الأرض في ذمة المالك
~~فقد اختلف محل الحقين فيجمع بينهما بخلاف الخراج فإنه يجب في ذمة المالك
~~كالزكاة ولكن هذا ضعيف وقد صح من أصل علمائنا أنه لا ms0667 يجمع بين العشر
~~والخراج والعشر يجب في الخارج والخراج يجب في ذمة المالك ثم لم يجز الجمع
~~بينهما (قال) ولو أن كافرا اشترى أرضا عشرية فعليه فيها الخراج في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى ولكن هذا بعد ما انقطع حق المسلم عنها من كل وجه حتى
~~لو استحقها مسلم أو أخذها بالشفعة كانت عشرية على حالها سواء وضع عليها
~~الخراج أو لم يوضع لأنه لم ينقطع حق المسلم عنها فلو وجد المشترى بها عيبا
~~لم يستطع أن يرده بعد ما وضع عليها الخراج لان الخراج عيب وهذا عيب حدث في
~~ملك المشتري فيمنعه من الرد بالعيب ألا ترى أن مسلما لو اشترى أرضا خراجية
~~بشرط أن خراجها درهم فوجده درهمين كان له أن يردها فإن كان زيادة الخراج
~~عيبا فكذلك أصل الخراج فإذا تعذر ردها بالعيب رجع بحصة العيب من الثمن فإن
~~لم يكن وضع عليها الخراج حتى وجد بها عيبا فله أن يرد الأرض لأنها إنما
~~بيعت بوضع الخراج عليها وإنما ذكر هذا التفضيل هنا ومراده من وضع الخراج
~~عليها مطالبة صاحبها بأداء الخراج (قال) ولو PageV03P047
# ان تغلبيا اشترى أرضا من أرض العشر فعليه العشر مضاعفا وهذا قول أبي
~~حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى أما عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى فلان
~~الصلح وقع بيننا وبينهم على أن يضعف عليهم ما يؤخذ من المسلم والعشر يؤخذ
~~من المسلم فيضعف عليهم وأما عند أبي يوسف رحمه الله تعالى فلان كافرا آخر
~~لو اشترى أرضا عشرية كان العشر عليه مضاعفا عنده فالتغلبي أولى وأما عند
~~محمد رحمه الله تعالى عليه عشر واحد لان تضعيف العشر في الأراضي الأصلية
~~لهم وهي التي وقع عليها الصلح فأما فيما سوى ذلك من الأرضين التغلبي كغيره
~~من الكفار وما صار وظيفة في الأرض لا يتبدل بتبدل المالك عند محمد رحمه
~~الله تعالى قال ألا ترى أنه لو اشترى أرضا خراجية كان عليه الخراج على حاله
~~ولو اشترى أرضا من أرض نجران كان عليه ms0668 المال على حاله ولكنا نقول إنما وقع
~~الصلح بيننا وبينهم على أن يضعف عليهم ما يبذله المسلم والخراج مما لا
~~يبذله المسلم فلا يضعف عليهم وأما العشر مما يبذله المسلم فيضعف عليهم
~~باعتبار الصلح كما لو اشترى سائمة من مسلم يجب عليه الصدقة فيها مضعفة ولو
~~أن رجلا اشترى أرضا خراجية فإن كان العقد في وقت يتمكن فيه من زراعتها قبل
~~مضى السنة فالخراج على المشترى لأنه تمكن من الانتفاع بها بعد ما تملكها
~~وان كأن لا يقدر على زراعتها حتى تمضي السنة فالخراج على البائع لأنه هو
~~المتمكن من الانتفاع بها في السنة قبل أن يبيعها وقد بينا ان وجوب الخراج
~~باعتبار التمكن من الانتفاع (قال) وان باع أرضا عشرية بما فيها من الزرع
~~فإن كان الزرع قد بلغ فالعشر على البائع لان بادراك الزرع وجب عليه العشر
~~فيها ثم باخراجها من ملكه صار مستهلكا محل حق الفقراء فيكون ضامنا للعشر
~~وإن لم يبلغ الزرع فالعشر على المشترى في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~تعالى وفى قول أبى يوسف رحمه الله تعالى عشر الزرع على البائع وفضل ما
~~بينهما على المشترى لان من أصل أبي حنيفة رحمه الله تعالى ان العشر يجب في
~~القصيل إذا قصله صاحبه وإذا لم يقصله حتى أنعقد الحب فإنما يجب العشر في
~~الحب دون القصيل وقد انعقد الحب في ملك المشتري فكان العشر عليه وأبو يوسف
~~رحمه الله تعالى يقول هو عند اتحاد المالك كذلك فاما إذا كان الزرع في ملك
~~انسان وانعقاد الحب في ملك غيره فلا بد من اعتبار الحالين لان وجوب العشر
~~في النماء الحاصل وأصل الزرع إنما حصل للبائع بغير عوض فاما المشترى إنما
~~حصل له ذلك بعوض وهو الثمن فلا يمكن ايجاب العشر في ذلك القدر على المشترى
~~فأوجبناه على البائع PageV03P048
# وما حصل من الفضل بعد الشراء فهو إنما يسلم للمشترى بغير عوض فعليه عشر
~~ذلك الفضل فإن كان من جملة الخضراوات ولكن ليس له ثمرة باقية يجب ms0669 يجب فيه
~~العشر عندهما (قال) ولو أن أرضا غصبها رجل فزرعها فالزرع له ويتصدق بالفضل
~~على ما أنفق فيها في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ولا يتصدق في قول أبى
~~يوسف رحمه الله تعالى بشئ وقد بينا هذا في كتاب الغصب فيما إذا تصرف الغاصب
~~في المغصوب أو تصرف المودع وربح (قال) فإن كان أجرها بمال كثير يجب في مثله
~~الزكاة فحال عليها الحول فعليه أن يتصدق بها ولا زكاة عليه لأنه قد لزمه
~~التصدق بجميعها قبل حولان الحول فلا يلزمه شئ آخر باعتبار مضى الحول وهذا
~~بخلاف ما تقدم وهو ما إذا نذر أن يتصدق بمائتي درهم عينها فحال عليها الحول
~~تجب فيها الزكاة لان المال هناك كان ملكا طيبا له وإنما التزم التصدق بها
~~بنذره والالتزام بالنذر يكون في الذمة ولهذا كان له أن يتصدق بغيرها
~~ويمسكها فلهذا لزمته الزكاة فيها وأما هنا إنما لزمه التصدق في عين هذا
~~المال حيث تمكن منه حتى لا يكون له أن يتصدق بغيره ويمسكه فلهذا لا يلزمه
~~شئ آخر فان حال عليه الحول رجع أبو يوسف رحمه الله تعالى عن هذا فقال عليه
~~الزكاة فيها والفضل يتصدق به لان ملكه فيها كامل فتلزمه الزكاة باعتبار
~~الحول ولكن هذا ضعيف فان وجوب الزكاة في المال بمعنى التطهير. قال الله
~~تعالى تطهرهم وتزكيهم بها وهذا لا يحصل بايجاب الزكاة في هذا المال لأنه لا
~~يزول الخبث بأداء الزكاة ولكن يلزمه التصدق بالفضل فلا معنى لايجاب الزكاة
~~فيها فقلنا يتصدق بجميعها بعد الحول كما كان يتصدق قبل الحول (قال) ولو أن
~~مسلما باع أرضه العشرية بما فيها من زرع لم يدرك من كافر فعلى قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى يوضع فيها الخراج لان الحب انعقد في ملك المشتري
~~فكأنه هو الذي زرعها بعد الشراء فعليه الخراج. وقال أبو يوسف رحمه الله
~~تعالى على البائع عشر الزرع ويوضع الخراج علي الكافر أما قوله على البائع
~~عشر الزرع صحيح على قياس مذهبه فيما إذا ms0670 باعها من مسلم وأما قوله ويوضع
~~الخراج على الكافر فهو غلط لان من أصل أبى يوسف رحمه الله تعالى ان الكافر
~~إذا اشترى أرضا عشرية فعليه فيها عشران ولا يوضع الخراج عليه فهنا أيضا على
~~قوله يجب في الفضل عشران على المشترى لان المشترى لو كان مسلما كان عليه
~~عشر الفضل فإذا كان كافرا كان عليه في الفضل عشران (قال) وان أجرها مسلم من
~~مسلم فلم يزرعها فلا عشر فيها لان محل العشر الخارج ولم يحصل ولو عطلها
~~PageV03P049
# المالك لم يجب عشرها على أحد فكذلك إذا عطلها المستأجر ولكن على المستأجر
~~الاجر إن كان قد قبضها لأنه كان متمكنا من الانتفاع بها في المدة وبالتمكن
~~من الانتفاع يتقرر الاجر عليه (قال) ولو أن أرضا من أرض الخراج مات ربها
~~قبل أن يؤخذ منه الخراج فإنه لا يؤخذ من ورثته لان الخراج في معنى الصلة
~~فيسقط بالموت قبل الاستيفاء ولا يتحول إلى التركة كالزكاة ثم خراج الأرض
~~معتبر بخراج الرأس ففي كل واحد منهما معني الصغار وكما أن خراج الرأس يسقط
~~بموت من عليه قبل الاستيفاء فكذلك خراج الأرض ولا يمكن استيفاؤه من الورثة
~~باعتبار ملكهم لأنهم لم يتمكنوا من الانتفاع بها في السنة الماضية (قال)
~~ولو مات رب الأرض العشرية وفيها زرع فإنه يؤخذ منه العشر على حاله وفى
~~رواية ابن المبارك عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى أنه سوى بين العشر والخراج
~~وقال يسقط بموت رب الأرض فاما في ظاهر الرواية الزرع كما حصل صار مشتركا
~~بين الفقراء ورب الأرض عشره حق الفقراء وتسعة أعشاره حق رب الأرض ولهذا لا
~~يعتبر في ايجاب العشر المالك حتى يجب في أرض المكاتب والعبد والمديون
~~والصبي والمجنون فبموت أحد الشريكين لا يبطل حق الآخر ولكن يبقى ببقاء محله
~~فاما الخراج محله الذمة وبموته خرجت ذمته من أن تكون صالحة لالتزام الحقوق
~~والمال لا يقوم مقام الذمة فيما طريقه طريق الصلة وقد بينا في كتاب الزكاة
~~وجوب الخراج في أرض الصبي والمجنون لأنه ms0671 مؤنة الأرض النامية ومال الصبي
~~محتمل للمؤنات بمنزلة النفقات (قال) ولو أن رجلا عجل خراج أرضه ألف درهم
~~فذلك يجزيه لان سبب وجوب الخراج ملك الأرض المنتفع بها وذلك موجود والتعجيل
~~بعد تمام السبب جائز لسنة ولسنتين الا ترى أنه لو عجل صدقة الفطر لسنتين
~~كان جائزا فكذلك إذا عجل الزكاة عن النصاب لسنتين كان جائزا فاما إذا عجل
~~عشر أرضه قبل أن يزرعها لم يجزه لان العشر وإن كان مؤنة الأرض النامية فإنه
~~لا يجب الا باعتبار حصول الخارج فلا يتم السبب قبل الزراعة وقبل تمام السبب
~~لا يجوز التعجيل كما لو عجل الزكاة عن الإبل والغنم قبل أن يجعلها سائمة
~~وبعد ما زرعها جاز تعجيل العشر سواء استحصد أو لم يستحصد لان سبب الوجوب قد
~~تم ولم يبق إلى وجوب العشر الا مجرد مضى الزمان فهو كتعجيل الزكاة بعد كمال
~~النصاب قبل الحول. فان عجل عشر نخله قال هنا يجزيه وهو قول أبي يوسف فاما
~~على قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى ان حصل الطلع جاز التعجيل والا
~~لم يجز لان ملك النخل PageV03P050
# كملك الأرض على معنى ان العشر لا يجب فيه وإنما يجب في الخارج منه فكما
~~لا يجوز تعجيل العشر باعتبار ملك الأرض قبل الزراعة فكذلك لا يجوز تعجيل
~~عشر النخل قبل أن يخرج الطلع بخلاف ما إذا عجل عشر الزرع قبل أن ينعقد الحب
~~لان القصيل محل لوجوب العشر فيه بدليل انه لو قصله كما هو يلزمه أداء العشر
~~منه فلهذا جاز التعجيل باعتباره وأما النخل ليس بمحل للعشر فإنه لو قطعه
~~كان حطبا لا شئ فيه فلا يجوز فيه تعجيل العشر باعتباره وأبو يوسف رحمه الله
~~تعالى يقول لم يبق بينه وبين وجوب العشر الا مجرد مضى الزمان فيجوز التعجيل
~~كما يجوز التعجيل عن الزرع قبل أن ينعقد الحب وعن النصاب قبل أن يحول الحول
~~(قال) ولو كان في الأرض الخراجية أرض نخل أو مشجرة فلا خراج فيها لكن يوضع
~~عليها بقدر ما ms0672 تطيق ومعنى هذا انه ليس فيها خراج الكرم ولا خراج الرطبة ولا
~~خراج الزرع لأنها ليست بمنزلة هذه الأراضي في الانتفاع ولكن عمر بن الخطاب
~~رضى الله تعالى عنه فيما وظف من الخراج اعتبر الطاقة حيث قال للذين مسحا
~~الأراضي لعلكما حملتما الأراضي مالا تطيق فقالا بل حملناها ما تطيق فعرفنا
~~أن المعتبر هو الطاقة ففي المشجرة وأرض النخل تعتبر الطاقة أيضا وذلك أن
~~ينظر إلى غلته فإن كانت مثل غلة الرطبة فخراجها مثل خراج ارض الرطبة وان
~~كانت مثل غلة الكرم فخراجها كذلك (قال) فان عجل خراج أرضه ثم غرقت تلك
~~السنة كلها فإنه يرد عليه ما أدى من خراجها لأنه لم يكن متمكنا من الانتفاع
~~بها فلا يلزمه خراجها ويد الامام في الخراج المعجل نائبة عن يد صاحب الأرض
~~وقد بينا نظير هذا في زكاة السائمة إذا عجلها فدفعها إلى الساعي ثم هلكت
~~السائمة والمعجل قائم في يد الساعي فإنه يرد عليه فكذلك في الخراج (قال)
~~فان زرعها في السنة الثانية فإنه يحسب له ما أدى من خراجها في هذه السنة إن
~~لم يرد عليه لان يده نائبة في ذلك المال كيده ولا فائدة في الرد عليه ثم
~~الاستيفاء منه. فان قيل أليس انكم قلتم في الزكاة إذا عجلها ولم تجب عليه
~~الزكاة في ذلك الحول فان المعجل لا يجزئ عما يلزمه في حول آخر. قلنا ذلك
~~فيما إذا دفعها إلى الفقير فتتم الصدقة تطوعا عند مضى الحول وهنا لا يتم
~~المؤدى خراجا في الحول الأول ولكن له حق الاسترداد فيحسب ذلك له من خراجه
~~في الحول الثاني (قال) فان أجر أرضه سنين فغرقت سنة فلم يفسخ القاضي
~~الإجارة فلا أجر عليه حتى ينضب الماء عنها ولا خراج على ربها في السنة التي
~~غرقت فيها لان وجوب كل واحد منهما باعتبار PageV03P051
# التمكن من الانتفاع وقد انعدم إلا أن فرق ما بينهما ان الاجر يجب للمدة
~~التي مضت قبل أن تغرق والخراج لا يجب لان الاجر عوض يجب شيئا ms0673 فشيئا بحسب ما
~~يستوفى من المنفعة فاما الخراج إنما يجب جملة واحدة باعتبار التمكن من
~~الانتفاع ولم يوجد ذلك حين غرقت الأرض وتكون الإجارة على حالها لان تعذر
~~الانتفاع بالأرض مع بقائها بعارض على شرف الزوال فتبقى الإجارة ما لم يفسخ
~~القاضي العقد فان فسخ القاضي العقد في تلك الحالة فإنها لا تعود الإجارة
~~مستقبلة لأنه قضى بفسخ العقد والسبب الموجب له قائم وهو بمنزلة العبد
~~المستأجر إذا أبق فإن لم يفسخ القاضي العقد حتى عاد كانت الإجارة باقية وان
~~فسخ القاضي العقد بينهما لم تعد الإجارة بعد ذلك وان عاد من إباقه (قال)
~~ولو أن صبيا أدى أبوه عشر أرضه أو خراجها أو أدى ذلك وصيه فهما ضامنان
~~وإنما أراد ما إذا أديا العشر إلى الفقراء أو الخراج إلى المقاتلة لان حق
~~الاخذ فيهما للسلطان فلا يسقط عن الصبي بأدائها إلى الفقراء أو المقاتلة
~~فاما إذا أديا إلى السلطان فلا ضمان عليهما وكيف يضمنا والسلطان يطالبهما
~~بذلك ويجبرهما على الأداء ثم بين مصارف الصدقات والعشر والخراج والخمس
~~والجزية وما يؤخذ من أهل نجران ومن بنى تغلب وقد بينا جميع ذلك في كتاب
~~الزكاة (قال) فان اشترى بمال الخراج غنما سائمة للتجارة وحال عليها الحول
~~فعليه فيها الزكاة وهذا بخلاف ما إذا اجتمعت الغنم المأخوذة في الزكاة في
~~يد الامام وهي سائمة فحال عليها الحول لان هناك لا فائدة في ايجاب الزكاة
~~فان مصرف الواجب والموجب فيه واحد وهنا في ايجاب الزكاة فائدة فان مصرف
~~الموجب فيه المقاتلة ومصرف الواجب الفقراء فكان الايجاب مفيدا فلهذا تجب
~~الزكاة (قال) الشيخ الامام الاجل رحمه الله تعالى وفى هذا الفصل نظر فان
~~الزكاة لا تجب الا باعتبار الملك والمالك ولهذا لا تجب في سوائم الوقف ولا
~~في سوائم المكاتب ويعتبر في ايجابها صفة الغنى للمالك وذلك لا يوجد هنا إذا
~~اشتراها الامام بمال الخراج للمقاتلة فلا تجب فيها الزكاة إلا أن يكون
~~مراده أنه اشتراها لنفسه فحينئذ تجب عليه الزكاة باعتبار وجود المالك ms0674 وصفة
~~الغنى له (قال) وإن كان للرجل خمسة وعشرون بعيرا حال عليها الحول ثم استفاد
~~عشرة أبعرة فضمها معها ثم ضاع منها عشر من الإبل لا يعلم من أيها هي فعليه
~~ثلاث من الغنم فيها والقياس في ذلك أن يكون عليه خمسة أسباع بنت مخاض وجه
~~القياس أن الجملة كانت خمسة وثلاثين فحين ضاع منها عشرة يجعل ما ضاع مما
~~فيه الزكاة ومما PageV03P052
# لا زكاة فيه بالحصة فيكون خمسة أسباع ما ضاع من مال الزكاة وسبعاه مما لا
~~زكاة فيه وخمسة أسباع العشرة سبعة وسبع وقد كان وجب عليه بنت مخاض في خمسة
~~وعشرين ضاع منها سبعة وسبع وبقي منها سبعة عشر وستة أسباع خمسة وعشرين فان
~~كل سبع من خمسة وعشرين ثلاثة وأربعة أسباع فإذا اجتمعت خمس مرات ثلاثة
~~وأربعة أسباع يكون سبعة عشر وستة أسباع فلهذا كان الواجب فيه خمسة أسباع
~~بنت مخاض ولكنه استحسن فقال الشرع أوجب الغنم عند قلة الإبل وإن لم يكن
~~بينهما مجانسة لدفع الضرر عن صاحب المال بايجاب الشقص عليه كما يدفع الضرر
~~عنه في الابتداء فيجعل الهلاك من مال الزكاة كان لم يكن فكأن في ملكه سبعة
~~عشر بعيرا وستة أسباع فعليه فيها ثلاثة من الغنم ولكن وجه القياس أقوى لان
~~معنى دفع الضرر معتبر في الابتداء فأما في حالة البقاء لا يعتبر ولكن يبقى
~~من الواجب بقدر ما بقي من المال ألا ترى أنه لا يعتبر النصاب في البقاء
~~بخلاف الابتداء وقد كان الواجب عند تمام الحول بنت مخاض فلا معنى للتحويل
~~إلى الغنم عند هلاك بعض المال فعرفنا أن وجه القياس أقوى فلهذا فرع على وجه
~~القياس فقال إن عرف خمسة من الإبل فعليه فيها خمس بنت مخاض وفى الباقية
~~أربعة أخماس ثلثي بنت مخاض أما وجوب خمس بنت مخاض في الخمسة ظاهر لأنه قد
~~وجب بنت المخاض في خمسة وعشرين فيكون في خمسة خمسها ثم بقي من مال الزكاة
~~عشرون وما لا زكاة فيه عشرة والهالك عشرة فثلث الهالك ms0675 مما لا زكاة فيه
~~وثلثاه مما فيه الزكاة وهو ستة وثلثان فإذا نقصنا ذلك من العشرين بقي ثلاثة
~~عشر وثلث وقد كان عليه ثلثا بنت مخاض في ستة عشر وثلثان لأنها ثلثي خمسة
~~وعشرين وثلاثة عشر وثلث يكون أربعة أخماسه فان كل خمس يكون ثلاثة وثلث
~~فلهذا قال في الباقية أربعة أخماس ثلثي بنت مخاض ولو كان له خمسة وعشرون
~~بعيرا فخلطها بمثلها بعد الحول بيوم ثم ضاع نصفها فعليه في الباقي نصف بنت
~~مخاض لان نصف الهالك من مال الزكاة ونصفه مما لا زكاة فيه وان ما بقي نصف
~~مال الزكاة فلهذا قال عليه نصف بنت مخاض في القياس وينبغي على طريقة
~~الاستحسان أن يكون عليه في الباقي شاتان لان الهالك يجعل كأن لم يكن
~~والباقي من مال الزكاة أثني عشر ونصف ولكن وجه القياس أقوى كما بينا وما
~~ذكر بعد هذا إلى آخر الكتاب من مسائل المعدن وصدقة الفطر فقد بينا جميع ذلك
~~في كتاب الزكاة والصوم فلا معنى لإعادة ذلك هنا والله سبحانه وتعالى
~~PageV03P053
# أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب (بسم الله الرحمن الرحيم) (كتاب الصوم)
~~(قال) الشيخ الامام الاجل الزاهد شمس الأئمة أبو بكر محمد بن أبي سهل
~~السرخسي رحمه الله تعالى الصوم في اللغة هو الامساك ومنه قول النابغة خيل
~~صيام وخيل غير صائمة * تحت العجاج وأخرى تعلك اللجما أي واقفة ومنه صام
~~النهار إذا وقفت الشمس ساعة الزوال وفى الشريعة عبارة عن إمساك مخصوص وهو
~~الكف عن قضاء الشهوتين شهوة البطن شهوة الفرج من شخص مخصوص وهو أن يكون
~~مسلما طاهرا من الحيض والنفاس في وقت مخصوص وهو ما بعد طلوع الفجر إلى وقت
~~غروب الشمس بصفة مخصوصة وهو أن يكون على قصد التقرب فالاسم شرعي فيه معنى
~~اللغة وأصل فرضية الصوم ثبت بقوله تعالى كتب عليكم الصيام إلى قوله فمن شهد
~~منكم الشهر فليصمه ففيه بيان السبب الذي جعله الشرع موجبا وهو شهود الشهر
~~وأمر بالأداء نصا بقوله فليصمه وقال صلى الله عليه وسلم ms0676 بني الاسلام على
~~خمس وذكر من جملتها الصوم وقد كان وقت الصوم في الابتداء من حين يصلى
~~العشاء أو ينام وهكذا كان في شريعة من قبلنا ثم خفف الله تعالى الامر على
~~هذه الأمة وجعل أول الوقت من حين يطلع الفجر بقوله تعالى وكلوا واشربوا حتى
~~يتبين لكم الآية قال أبو عبيد الخيط الأبيض الصبح الصادق والخيط اللون وفى
~~حديث عدى ابن حاتم عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال الخيط الأبيض
~~والأسود بياض النهار وسواد الليل وسبب هذا التخفيف ما ابتلى به عمر بن
~~الخطاب رضي الله عنه وما ابتلى صرمة بن أنس حين رآه النبي صلى الله عليه
~~وسلم مجهودا فقال مالك أصبحت طلحا أو قال طليحا الحديث ومعنى التخفيف ان
~~المعتاد في الناس أكلتان الغداء والعشاء فكان التقرب بالصوم في الابتداء
~~بترك الغداء والاكتفاء بأكلة واحدة وهي العشاء ثم إن الله تعالى أبقى لهذه
~~الأمة الأكلتين جميعا وجعل معنى التقرب في تقديم الغداء عن وقته كما أشار
~~إليه رسول الله صلى الله عليه وسلم في السحور انه الغذاء المبارك والتقرب
~~بالصوم من حيث مجاهدة النفس والمجاهدة في هذا من وجهين أحدهما بمنع النفس
~~من PageV03P054
# الطعام وقت الاشتهاء والثاني بالقيام وقت حبها المنام ومن المجاهدة حفظ
~~اللسان وتعظيم ما عظم الله تعالى كما بدأ به الكتاب وذكر عن مجاهد رحمه
~~الله تعالى انه كان يكره أن يقول الرجل جاء رمضان وذهب رمضان ولكن ليقل جاء
~~شهر رمضان وذهب شهر رمضان قال لا أدرى لعل رمضان اسم من أسماء الله تعالى
~~فكأنه ذهب في هذا إلى ما رواه أبو هريرة رضي الله عنه ان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال لا تقولوا جاء رمضان وذهب رمضان فان رمضان اسم من أسماء
~~الله تعالى وفى رواية ولكن عظموه كما عظمه الله تعالى واختار بعض مشايخنا
~~قول مجاهد في هذا فقال والصحيح من المذهب انه يكره ذلك لان محمدا رحمه الله
~~تعالى لم يبين مذهب نفسه ولا روى خبرا ms0677 بخلاف قول مجاهد وقالوا في بيان
~~المعنى انه مشتق من الإرماض وهو الاحراق والمحرق للذنوب المذهب لها هو الله
~~تعالى والذي عليه عامة مشايخنا انه لا بأس بذلك قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم عمرة في رمضان تعدل حجة وقال من صام رمضان وقامه ايمانا واحتسابا
~~غفر له ما تقدم من ذنبه وما تأخر وقال إن لله تعالى تسعة وتسعين اسما من
~~أحصاها دخل الجنة وليس فيها ذكر رمضان واثبات الاسم لا يكون بالآحاد وإنما
~~يكون بالمتواتر والمشاهير ولو كان من أسماء الله تعالى فهو اسم مشترك
~~كالحكيم والعالم ولا بأس بان يقال جاء الحكيم والعالم والمراد به غير الله
~~تعالى (قال) رجل تسحر وقد طلع الفجر وهو لا يعلم به في شهر رمضان ومراده
~~الفجر الثاني فبطلوع الفجر الأول الذي تسميه العرب ذنب السرحان لا يدخل وقت
~~الصوم قال صلى الله عليه وسلم لا يغرنكم أذان بلال ولا الفجر المستطيل
~~وكلوا واشربوا حتى يطلع الفجر المستطير المنتشر وإذا تبين أن تسحره كان بعد
~~طلوع الفجر الثاني فسد صومه الا على قول ابن أبي ليلى فإنه يقيسه على
~~الناسي بناء على أصله أن المخصوص من القياس بالنص يقاس عليه غيره وعندنا
~~المخصوص من القياس بالنص لا يقاس عليه فان قياس الأصل يعارضه ولا يلحق به
~~الا ما كان في معناه من كل وجه وهذا ليس في معنى الناسي لان الاحتراز عن
~~هذا الغلط ممكن في الجملة بخلاف النسيان ثم فساد صومه لفوات ركن الصوم وهو
~~الامساك وعليه الامساك في بقية يومه قضاء لحق الوقت فان الامساك في نهار
~~رمضان عند فوات الصوم مشروع قال صلى الله عليه وسلم الا من أكل فلا يأكل
~~بقية يومه وعليه قضاء هذا اليوم لان فوات الأداء بعد تقرر السبب الموجب
~~فيضمنه بالمثل بما هو مشروع له ولا كفارة عليه PageV03P055
# لأنه معذور وكفارة الفطر عقوبة لا تجب الا على الجاني قال صلى الله عليه
~~وسلم من أفطر في نهار رمضان متعمدا فعليه ما على ms0678 المظاهر والذي أفطر وهو
~~يرى أن الشمس قد غابت ثم تبين أنها لم تغب فعليه مثل هذا وفيه حديث عمر رضي
~~الله عنه حين أفطر مع الصحابة يوما فلما صعد المؤذن المأذنة قال الشمس يا
~~أمير المؤمنين قال بعثناك داعيا ولم نبعثك راعيا ما تجانفنا لاثم وقضاء يوم
~~علينا يسير (قال) رجل أصبح في شهر رمضان جنبا فصومه تام الأعلى قول بعض
~~أصحاب الحديث يعتمدون فيه حديث أبي هريرة رضي الله عنه من أصبح جنبا فلا
~~صوم له محمد صلى الله تعالى عليه وسلم ورب الكعبة (قاله) ولنا قوله تعالى
~~فالآن باشروهن إلى قوله حتى يتبين لكن الخيط الأبيض وإذا كانت المباشرة في
~~آخر جزء من أجزاء الليل مباحة فالاغتسال يكون بعد طلوع الفجر ضرورة وقد أمر
~~الله تعالى باتمام الصوم وفى حديث عائشة رضي الله تعالى عنها أن رجلا سأل
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال إني أصبحت جنبا وأنا أريد الصوم فقال
~~صلى الله عليه وسلم وأنا ربما أصبح جنبا وأنا أريد الصوم فقال لست كأحدنا
~~فغضب رسول الله صلى الله عليه وسلم وقال إني لأرجو أن أكون أعلمكم بما
~~يبقى. ولما بلغ عائشة حديث أبي هريرة قالت رحم الله أبا هريرة كان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يصبح جنبا من غير احتلام ثم يتم صومه وذلك في
~~رمضان فذكر قولها لأبي هريرة رضى الله تعالى عنه فقال هي أعلم حدثني به
~~الفضل بن عباس رضى الله تعالى عنه وكان يومئذ ميتا ثم تأويل الحديث من أصبح
~~بصفة توجب الجنابة وهو أن يكون مخالطا أهله وان احتلم نهارا لم يفطر لقوله
~~صلى الله عليه وسلم ثلاث لا يفطرن الصائم القئ والحجامة والاحتلام (قال)
~~وان ذرعه القئ لم يفطر لما روينا ولقول ابن عباس رضى الله تعالى عنه الصوم
~~مما دخل وان تقيأ متعمدا فعليه القضاء لحديث على رضى الله تعالى عنه موقوفا
~~عليه ومرفوعا إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم قال من قاء فلا قضاء ms0679 عليه
~~ومن استقاء فعليه القضاء ولان فعله يفوت ركن الصوم وهو الامساك ففي تكلفه
~~لابد أن يعود شئ إلى جوفه ولا كفارة عليه الا على قول مالك رحمه الله تعالى
~~فإنه يقول كل مفطر غير معذور فعليه الكفارة ولم يفصل في ظاهر الرواية بين
~~ملئ الفم وما دونه وفى رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى فرق
~~بينهما وهو الصحيح فان ما دون ملئ الفم تبع لريقه فكان قياس ما لو تجشأ
~~وملئ الفم لا يكون تبعا لريقه ألا ترى أنه ناقض PageV03P056
# لطهارته فان عاد إلى جوفه أو أعاده فقد روى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما
~~الله تعالى إذا ذرعه القئ فرده وهو يستطيع أن يرمى به فعليه القضاء وروي
~~ابن مالك عن أبي يوسف عن أبي حنيفة رحمهم الله تعالى أنه إذا ذرعه القئ
~~فكان ملئ فيه أو أكثر فعاد إلى جوفه فسد صومه تعمد ذلك أو لم يتعمد
~~والمشهور ان فيه خلافا بين أبى يوسف ومحمد رحمهما الله فمحمد اعتبر الصنع
~~في طرف الاخراج أو الادخال لأنه يفوت به الامساك وأبو يوسف يعتبر انتقاض
~~الطهارة ليستدل به على أنه ليس بتبع لريقه حتى إذا ذرعه القئ دون ملئ الفم
~~وعاد بنفسه لم يفسد صومه بالاتفاق وان أعاده فسد صومه عند محمد ولم يفسد
~~عند أبي يوسف رحمه الله تعالى وإن كان ملئ الفم فعاد بنفسه فسد صومه عند
~~أبي يوسف ولم يفسد عند محمد وان أعاده فسد صومه بالاتفاق وان تقيأ أقل من
~~ملئ فمه فان عاد بنفسه يفسد صومه عند محمد ولم يفسد صومه عند أبي يوسف رحمه
~~الله تعالى وان أعاده ففيه روايتان عن أبي يوسف في إحداهما لا يفسد صومه
~~لأنه ليس بناقض لطهارته وفى الأخرى يفسد صومه لكثرة صنعه في الادخال
~~والاخراج جميعا فكان قياس ملئ الفم (قال) وان احتجم الصائم لم يضره الا على
~~قول أصحاب الحديث يستدلون فيه بما روى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم مر
~~بمعقل بن يسار ms0680 وهو يحتجم في رمضان فقال افطر الحاجم والمحجوم (ولنا) حديث
~~أنس بن مالك رضى الله تعالى عنه قال مر بنا أبو طيبة في بعض أيام رمضان
~~فقلنا من أين جئت فقال حجمت رسول الله صلى الله عليه وسلم وعنه أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم لما قال أفطر الحاجم والمحجوم شكى الناس إليه الدم فرخص
~~للصائم أن يحتجم وفى حديث بن عباس رضى الله تعالى عنه أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم احتجم وهو صائم محرم بالقاحة وتأويل الحديث الذي روى أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم مر بها وهما يغتابان آخر فقال صلى الله عليه وسلم أفطر
~~الحاجم والمحجوم أي أذهب ثواب صومهما الغيبة وقيل الصحيح انه غشى على
~~المحجوم فصب الحاجم الماء في حلقه فقال صلى الله عليه وسلم أفطر الحاجم
~~والمحجوم أي فطره بما صنع به فوقع عند الراوي أنه قال أفطر الحاجم والمحجوم
~~ثم خروج الدم من البدن لا يفوت ركن الصوم ولا يحصل به اقتضاء الشهوة وبقاء
~~العبادة ببقاء ركنها (قال) وإذا طهرت الحائض في بعض نهار رمضان لم يجزها
~~صومها في ذلك اليوم لانعدام الأهلية للأداء في أوله وعليها الامساك عندنا
~~خلافا للشافعي رحمه الله تعالى عنه فالأصل عنده ان PageV03P057
# من كان مباحا له الافطار في أول اليوم ظاهرا وباطنا لا يلزمه الامساك فيه
~~في بقية اليوم لان وجوب الامساك في يوم واحد لا يتجزى كوجوب الصوم وعلى هذا
~~الصبي إذا بلغ والكافر إذا أسلم والمريض إذا برئ والمسافر إذا قدم مصره
~~والمجنون إذا أفاق في بعض النهار لا يلزمهم الامساك عنده بخلاف يوم الشك
~~إذا تبين أنه من رمضان والمتسحر بعد طلوع الفجر وهو لا يعلم به لان الأكل
~~كان مباحا له باطنا والأصل عندنا أن من صار في بعض النهار على صفة لو كان
~~عليها في أول النهار يلزمه الصوم فعليه الامساك في بقية النهار لان الامساك
~~مشروع خلفا عن الصوم عند فواته لقضاء حق الوقت ولأنه لو أكل ولا عذر به ms0681
~~اتهمه الناس والتحرز عن مواضع التهمة واجب قال صلى الله عليه وسلم من كان
~~يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يقفن مواقف التهم. وقال على رضى الله تعالى
~~عنه إياك وما يقع عند الناس انكاره وفى رواية ما يسبق إلى القلوب انكاره
~~وإن كان عندك اعتذاره فليس كل سامع نكرا يطيق أن يوسعه عذرا وان أكلت لم
~~يلزمها شئ لان الامساك لحق الوقت وقد فات على وجه لا يمكن تداركه وعليها
~~قضاء هذا اليوم مع سائر أيام الحيض لما روى أن امرأة قالت لعائشة رضي الله
~~عنها ما بال إحدانا تقضى صيام أيام الحيض ولا تقضى الصلاة فقالت أحرورية
~~أنت كنا على عهد رسول صلى الله عليه وسلم نقضي صيام أيام الحيض ولا نقضي
~~الصلاة ولان الحرج عذر مسقط للقضاء كما أنه مسقط للأداء وفى قضاء خمسين
~~صلاة في كل عشرين يوما حرج بين وليس في قضاء صوم عشرة أيام في احدى عشر
~~شهرا كبير حرج (قال) ويقبل الصائم ويباشر إذا كان يأمن على نفسه ما سوى ذلك
~~لحديث عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يقبل وهو صائم
~~وفي رواية كان يصيب من وجهها وهو صائم قالت وكان أملككم لأدبه أو لإربه
~~فالأدب العضو والإرب الحاجة وجاء عمر رضي الله عنه إلى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فقال أذنبت ذنبا فاستغفر لي قال وما ذنبك قال هششت إلى امرأتي
~~وأنا صائم فقبلتها فقال أرأيت لو تمضمضت بماء ثم مججته أكان يضرك فقال لا
~~قال فقم أذن وفيه إشارة إلى معنى بقاء ركن الصوم وانعدام اقتضاء الشهوة
~~بنفس التقبيل فإن كأن لا يأمن على نفسه فالتحرز أولى لما روى أن شابا سأل
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم عن القبلة للصائم فمنعه وسأل شيخ عن ذلك فأذن
~~له فيه فنظر القوم بعضهم إلى بعض فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم قد
~~علمت لم نظر بعضكم PageV03P058
# إلى بعض إن الشيخ يملك نفسه وهكذا روى عن ابن ms0682 عباس رضي الله عنه وفي
~~حديثه أن الشاب قال له ان ديني ودينه واحد قال نعم ولكن الشيخ يملك نفسه
~~وهو إشارة إلى معنى تعريض الصوم للفساد والتجاوز عن القبلة إلى غيرها. وقال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ان لكل ملك حمى وان حمى الله محارمه فمن رتع
~~حول الحمى يوشك أن يقع فيه وعلى هذا روى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله
~~تعالى أنه كره المباشرة الفاحشة للصائم وكذلك بأن يعانقها وهما متجردان
~~ويمس ظاهر فرجه ظاهر فرجها (قال) وان اشتبه شهر رمضان على الأسير تحرى وصام
~~شهرا بالتحري لأنه مأمور بصوم رمضان وطريق الوصول إليه التحري عند انقطاع
~~سائر الأدلة كأمر القبلة فان تبين أنه أصاب شهر رمضان أجزأه لأنه أدرك ما
~~هو المقصود بالتحري وان تبين أنه صام شهرا قبله لم يجزه لأنه أدى العبادة
~~قبل وجود سبب وجوبها فلم تجزه كمن صلى قبل الوقت وذكر الشافعي رحمه الله
~~تعالى في كتاب الأم أنه ان علم به قبل مضي شهر رمضان جاز صومه وان تبين أنه
~~صام شهرا بعده جاز بشرطين اكمال العدة وتبييت النية لشهر رمضان لأنه قاض
~~لما وجب عليه بشهود الشهر وفي القضاء يعتبر هذان الشرطان. فان قيل كيف يجوز
~~ولم ينو القضاء. قلنا لأنه نوى ما هو واجب عليه من الصوم في هذه السنة وهذا
~~ونية القضاء سواء فان تبين أنه صام شوال فعليه قضاء يوم الفطر لأن الصوم
~~فيه لا يجوز عن القضاء وان تبين أنه صام ذي الحجة فعليه قضاء يوم النحر
~~وأيام التشريق وان تبين أنه صام شهرا آخر فليس عليه قضاء شئ إلا أن يكون
~~رمضان كاملا وذلك الشهر ناقصا فحينئذ يقضى يوما لاكمال العدة (قال) وان صام
~~شهر رمضان تطوعا وهو يعلم به أو لا يعلم فصومه عن شهر رمضان والكلام في هذه
~~المسألة على فصول أحدها ان أصل النية شرط لأداء صوم رمضان الا على قول زفر
~~رحمه الله تعالى وحجته ان المشروع في زمان رمضان ms0683 صوم واحد لان الزمان معيار
~~للصوم ولا يتصور في يوم واحد الا صوم واحد ومن ضرورة استحقاق الفرض فيه
~~انتفاء غيره فما يتصور منه من الامساك في هذا اليوم مستحق عليه لصوم الفرض
~~فعلى أي وجه أتى به يقع من الوجه المستحق وهو نظير من وهب النصاب الذي وجبت
~~فيه الزكاة من فقير جاز عن الزكاة وإن لم ينو (ولنا) حرفان أحدهما ان
~~المستحق عليه فعل هو عبادة والعبادة لا تكون الا بالاخلاص والعزيمة قال صلى
~~الله عليه وسلم الاعمال PageV03P059
# بالنيات ولكل امرئ ما نوى والثاني ان مع استحقاق الصوم عليه في هذا اليوم
~~بقيت منافعه مملوكة له فان معنى العبادة لا يحصل الا بفعل يباشره عن اختيار
~~ويصرف إليه ما هو مملوك له وصرف منافعه المملوكة إلى ما هو مستحق عليه على
~~وجه يكون مختارا فيه لا يكون إلا عن قصد وعزيمة وفى مسألة هبة النصاب معنى
~~القصد والعزيمة حصل باختيار المحل ومعنى العزيمة حصل لحاجة المحل الا ترى
~~ان من وهب لفقير شيئا لا يملك الرجوع فيه لحصول المقصود وهو الثواب وكان
~~أبو الحسن الكرخي رحمه الله ينكر هذا المذهب لزفر رحمه الله تعالى ويقول
~~المذهب عنده ان صوم جميع الشهر يتأدى بنية واحدة كما هو قول مالك رحمه الله
~~تعالى وحجتهما ان صوم الشهر في معنى عبادة واحدة فان سببها واحد وهو شهود
~~جزء من الشهر والشروع فيها في وقت واحد والخروج منها كذلك فكان بمنزلة
~~ركعات صلاة واحدة (ولنا) أن صوم كل يوم عبادة على حدة الا ترى ان فساد
~~البعض لا يمنع صحة ما بقي وانه يتخلل بين الأيام زمان لا يقبل الصوم وهو
~~الليل وان انعدمت الأهلية في بعض الأيام لا يمنع تقرر الأهلية فيما بقي
~~فكانت بمنزلة صلوات مختلفة فيستدعى كل واحد منهما نية على حدة ثم إن أطلق
~~نية الصوم أو نوى النفل فهو صائم عن الفرض عندنا. وقال الشافعي رحمه الله
~~تعالى إن كان يعلم أن اليوم من رمضان فنوى النفل ms0684 لم يكن صائما وإن كان لا
~~يعلم جاز صومه عن النفل لان الخطاب بأداء الفرض لا يتوجه عليه الا بعد
~~العلم به. وقال ابن أبي ليلى إن كان يعلم أن اليوم من رمضان جاز صومه عن
~~الفرض وان كأن لا يعلم لم يكن صائما لان قصده عند عدم العلم كان إلى أداء
~~النفل غير مشروع في هذا اليوم فهو كنية أداء الصوم في الليل وانه لغو لكونه
~~غير مشروع فيه. والشافعي رحمه الله تعالى يقول إن صفة الفريضة قربة كأصل
~~الصوم فكما لا يتأدى أصل الصوم الا بالنية فكذلك الصفة وبانعدام الصفة
~~ينعدم الصوم ضرورة وعلى هذا إذا أطلق النية لا يجوز والوجه الآخر ان بنية
~~النفل صار معرضا عن الفرض لما بينهما من المغايرة فصار كاعراضه بترك النية
~~ولا يجوز أن يصير ناويا للصوم المشروع في هذا الوقت بنية النفل لأنه لو
~~اعتقد في المشروع في هذا الوقت انه نفل يكفر وعلى هذا لو أطلق النية يجوز
~~لأنه ما صار معرضا بهذه النية (ولنا) حديث على وعائشة رضي الله عنهما أنهما
~~كان يصومان يوم الشك وكانا يقولان لان نصوم يوما من شعبان أحب الينا من أن
~~نفطر يوما من رمضان وإنما كانا يصومان بنية النفل PageV03P060
# لإجماعنا على أنه لا يباح صوم يوم الشك بنية الفرض فلولا أن عند التبين
~~يجوز الصوم عن الفرض لم يكن لهذا التحرز منهما معنى ثم هذا صوم عين فيتأدى
~~بمطلق النية كالنفل ومعناه انه هو المشروع فيه وغيره ليس بمشروع أصل
~~والمتعين في زمان كالمتعين في مكان فيتناوله اسم الجنس كما يتناوله اسم
~~النوع ومعنى القربة في أصل الصوم يتحقق لبقاء الاختيار للعبد فيه ولا يتحقق
~~في الصفة إذ لا اختيار له فيها فلا يتصور منه ابدال هذا الوصف بوصف آخر في
~~هذا الزمان فيسقط اعتبار نية الصفة ونية النفل لغو بالاتفاق لان النفل غير
~~مشروع في هذا الوقت والاعراض عن الفرض يكون بنية النفل فإذا لغت نية النفل
~~لم يتحقق الاعراض وهو نظير ms0685 الحج على قوله وبه يبطل قوله أنه لو اعتقد أنه
~~نفل يكفر وعلى هذا قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى في المسافر إذا
~~نوى واجبا آخر في رمضان وقع عن فرض رمضان لان وجوب الأداء ثابت في حق
~~المسافر حتى لو أدى جاز وإنما يفارق المقيم في الترخص بالفطر فإذا لم يترخص
~~كان هو والمقيم سواء وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول يقع صومه عما نوى
~~لأنه ما ترك الترخص حين قصد صرف منافعه إلى ما هو الأهم وهو ما تقرر دينا
~~في ذمته وهذه الرخصة لدفع الحرج والمشقة عنه فكان من مصالح بدنه وفى هذه
~~النية اعتبار المصلحة ان يصوم أو يفطر فصح منه ولان رمضان في حق المسافر
~~كشعبان في حق المقيم على معنى أنه مخير بين ان يفطر فان نوى المسافر النفل
~~ففيه روايتان عن أبي حنيفة في رواية ابن سماعة عنه يقع عن فرض رمضان لأنه
~~ترك الترخص وفي رواية الحسن يقع عن النفل لان رمضان في حقه كشعبان في حق
~~غيره فاما المريض إذا نوى واجبا آخر فالصحيح ان صومه يقع عن رمضان لان
~~إباحة الفطر له عند العجز عن أداء الصوم فاما عند القدرة هو والصحيح سواء
~~بخلاف المسافر وذكر أبو الحسن الكرخي ان الجواب في المريض والمسافر سواء
~~على قول أبي حنيفة وهو سهو أو مؤول ومراده مريض يطيق الصوم ويخاف منه زيادة
~~المرض واما الكلام في وقت النية فلا خلاف في أن أوله من وقت غروب الشمس لان
~~الأصل في العبادات اقتران النية بحال الشروع في الصوم إلا أن وقت الشروع في
~~الصوم وقت مشتبه لا يعرفه الا من يعرف النجوم وساعات الليل وهو مع ذلك وقت
~~نوم وغفلة والمتهجد بالليل يستحب له أن ينام سحرا فلدفع الحرج جوز له بنية
~~متقدمة على حالة الشروع وإن كان غافلا عنه عند الشروع بأن تجعل PageV03P061
# تلك النية كالقائمة حكما فأما النية بعد طلوع الفجر لصوم رمضان تجوز في
~~قول علمائنا رحمهم الله تعالى ms0686 وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى لا تجوز
~~وفى الكتاب لفظان أحدهما إذا نوى قبل الزوال والثاني إذا نوى قبل انتصاف
~~النهار وهو الأصح فالشرط عندنا وجود النية في أكثر وقت الأداء ليقام مقام
~~الكل وإذا نوى قبل الزوال لم يوجد هذا المعنى لان ساعة الزوال نصف النهار
~~من طلوع الشمس ووقت أداء الصوم من طلوع الفجر فالشافعي رحمه الله تعالى
~~استدل بقوله صلى الله عليه وسلم لا صيام لمن لم يعزم الصيام من الليل
~~والعزم عقد القلب على الشئ فإذا لم ينعقد قلبه على الصوم من الليل لا يجزئه
~~والمعنى فيه أن القصد والعزيمة عند أول جزء من العبادة شرط ليكون قربة
~~كالصلاة وسائر العبادات فإذا انعدم ذلك لم يكن ذلك الجزء قربة وما بقي لا
~~يكفي للفريضة لان المستحق عليه صوم يوم كامل بخلاف النفل فإنه غير مقدر
~~شرعا فيمكن أن يجعل صائما من حين نوى مع أن مبنى النفل على المسامحة والفرض
~~على الضيق ألا ترى أن صلاة النفل تجوز قاعدا مع القدرة على القيام وراكبا
~~مع القدرة على النزول بخلاف الفرض (ولنا) حديث عكرمة عن ابن عباس رضى عنهما
~~أن الناس أصبحوا يوم الشك على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فقدم
~~اعرابي وشهد برؤية الهلال فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم أتشهد أن لا
~~إله الا الله وأنى رسول الله فقال نعم فقال صلى الله عليه وسلم الله أكبر
~~يكفي المسلمين أحدهم فصام وأمر الناس بالصيام وأمر مناديا فنادى ألا من كان
~~أكل فلا يأكلن بقية يومه ومن لم يأكل فليصم وتأويل حديثه أن المراد هو
~~النهي عن تقديم النية على الليل ثم هو عام دخله الخصوص بالاتفاق وهو صوم
~~النفل فنحمله على سائر الصيامات بالقياس وهو ان هذا يوم صوم فالامساك في
~~أول النهار يتوقف على أن يصير صوما بالنية قبل الزوال كالنفل وهذا لأن
~~الصوم ركن واحد وهو الامساك من أول النهار إلى آخره فإذا اقترنت النية
~~بأكثره ترجح جانب الوجود ms0687 على جانب العدم فيجعل كاقتران النية بجميعه ثم
~~اقتران النية بحالة الشروع ليس بشرط في باب الصوم بدليل جواز التقديم فصارت
~~حالة الشروع هنا كحالة البقاء في سائر العبادات وإذا جاز نيته متقدمة دفعات
~~للحرج جاز نيته متأخرة عن حالة الشروع بطريق الأولى لأنه إن لم تقترن
~~بالشروع هنا فقد اقترنت بالأداء ومعنى الحرج في جنس الصائمين لا يندفع
~~بجواز التقديم ففي الصائمين صبي يبلغ نصف الليل وحائض PageV03P062
# تطهر في آخر الليل فلا ينتبه الا بعد طلوع الفجر وفى أيامه يوم الشك فلا
~~يمكنه أن ينوى الفرض ليلا إذ لم يتبين أنه من رمضان وان نوى الصوم بعد
~~الزوال لم يجزه لانعدام الشرط في أكثر وقت الأداء فيترجح به جانب العدم ثم
~~القرب بسبب الصوم وقع في ترك الغداء كما بينا ووقت الغداء قبل الزوال لا
~~بعده فإذا نوى قبل الزوال كان تاركا للغداء على قصد التقرب وإذا نوى بعد
~~الزوال لم يكن تركه الغداء على قصد التقرب فلا يكون صوما وكذلك المسافر إذا
~~نوى قبل الزوال وقد قدم مصره أو لم يقدم ولم يكن أكل شيئا جاز صومه عن
~~الفرض عندنا خلافا لزفر رحمه الله تعالى هو يقول إمساك المسافر في أول
~~النهار لم يكن مستحقا لصوم الفرض فلم يتوقف على وجود النية ولم يستند إليه
~~في حقه إلى أول النهار بخلاف المقيم (ولنا) ان المعنى الذي لأجله جوز في حق
~~المقيم إقامة النية في أكثر وقت الأداء مقامها في جميع الوقت وجد في حق
~~المسافر فالمسافر في هذا الوقت أسوة المقيم إنما يفارقه في الترخص بالفطر
~~ولم يترخص به ولان العبادة في وقتها مع ضرب نقصان أولى من تفويتها عن وقتها
~~والمسافر والمقيم في هذا سواء وبهذا فارق صوم القضاء فإنه دين في ذمته
~~والأيام في حقه سواء فلا يفوته شئ إذا لم نجوزه مع النقصان فلهذا اعتبرنا
~~صفة الكمال منه (قال) رجل أصبح صائما في رمضان قبل أن تبين انه من رمضان ثم
~~تبين انه منه فصومه ms0688 جائز وقد أساء حين تقدم الناس ومراده في هذا يوم الشك
~~ومعنى الشك ان يستوى طرف العلم وطرف الجهل بالشئ وإنما يقع الشك من وجهين
~~اما ان غم هلال شعبان فوقع الشك انه اليوم الثلاثون منه أو الحادي
~~والثلاثون أو غم هلال رمضان فوقع الشك في اليوم الثلاثين انه من شعبان أو
~~من رمضان ولا خلاف انه يكره الصوم فيه بنية الفرض لقوله صلى الله عليه وسلم
~~لا تقدموا رمضان بصوم يوم ولا يومين ولأنه حين نوى الفرض فقد اعتقد الفريضة
~~فيما ليس بفرض وذلك كاعتقاد النفلية فيما هو فرض ولكن مع هذا إذا تبين ان
~~اليوم من رمضان فصومه تام لان النهى ليس لعين الصوم فلا يؤثر فيه فاما إذا
~~صام فيه بنية النفل فلا بأس به عندنا وهو الأفضل وقال الشافعي رحمه الله
~~تعالى ان وافق ذلك يوما كان يصومه أو صام قبله أياما فلا بأس به والا فهو
~~مكروه لقوله صلى الله عليه وسلم من صام يوم الشك فقد عصى أبا القاسم ولما
~~روى أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن صوم ستة أيام يوم الفطر ويوم النحر
~~وأيام التشريق ويوم الشك ولنا حديث علي وعائشة رضي الله عنهما انهما كانا
~~PageV03P063
# يصومان يوم الشك كما روينا ولان هذا اليوم من شعبان لان اليقين لا يزال
~~بالشك والصوم من شعبان تطوعا مندوب إليه كما في سائر أيامه جاء في الحديث
~~انه صلى الله عليه وسلم ما كان يصوم في شهر أكثر منه في شعبان فإنه كان
~~يصومه كله وتأويل النهى ان ينوى الفرض فيه وبه نقول (قال) إلا أن يكون أبصر
~~الهلال وحده ورد الامام شهادته وإنما ترد شهادته إذا كانت السماء مصحية وهو
~~من أهل المصر فاما إذا كانت السماء مغيمة أو جاء من خارج المصر أو كان من
~~موضع نشز فإنه تقبل شهادته عندنا خلافا للشافعي رحمه الله تعالى في أحد
~~قوليه قال لان تهمة الكذب إذا كان بالسماء غيم أظهر فان الغيم مانع من ms0689
~~الرؤية فإذا لم تقبل شهادته عند عدم المانع فعند قيامه أولى (ولنا) حديث
~~عكرمة على ما رويناه ثم هو مخبر بأمر ديني وهو وجوب أداء الصوم على الناس
~~فوجب قبول خبره إذا لم يكذبه الظاهر كمن روى حديثا وهذا الظاهر لا يكذبه
~~فلعله تقشع الغيم عن موضع القمر فاتفقت له الرؤية دون غيره بخلاف ما ذا
~~كانت السماء مصحية لأن الظاهر يكذبه فإنه مساو للناس في الموقف والمنظر
~~وحدة البصر وموضع القمر فإذا رد الامام شهادته فعليه ان يصوم ولا يفطر الا
~~على قول الحسن بن حي يعتمد ظاهر قوله تعالى أطيعوا الله وأطيعوا الرسول
~~وأولي الأمر منكم وقوله صلى الله عليه وسلم صومكم يوم تصومون وهذا ليس بيوم
~~الصوم في حق الجماعة فكذلك في حق الواحد (ولنا) قوله صلى الله عليه وسلم
~~صوموا لرؤيته وأفطروا لرؤيته فان غم عليكم فأكملوا شعبان ثلاثين يوما ولان
~~وجوب الصوم برؤية الهلال أمر بينه وبين ربه فلا يؤثر فيه الحكم وقد كان
~~لزمه الصوم قبل أن ترد شهادته فكذلك بعده فان أفطر بالجماع لم تلزمه
~~الكفارة عندنا خلافا للشافعي رحمه الله تعالى هو يقول إنه متيقن ان اليوم
~~من رمضان إذ لا طريق للتيقن أقوى من الرؤية وتيقنه لا يتغير بشك غيره ألا
~~ترى أنه يلزمه الصوم فيه عن الفرض ويوم الشك ينهي فيه عن مثله وكما أن وجوب
~~الصوم بينه وبين ربه فكذلك وجوب الكفارة عند الفطر (ولنا) انه مفطر بالشبهة
~~لان الامام حين رد شهادته فقد حكم بأنه كاذب بدليل شرعي أوجب له الحكم به
~~ولو كان حكمه هذا حقا ظاهرا وباطنا لكان يباح الفطر له فإذا كان نافذا
~~ظاهرا يصير شبهة وكفارة الفطر عقوبة تدرأ بالشبهات حتى لا يجب على المخطئ
~~ثم الكفارة إنما وجبت بالفطر في يوم رمضان مطلقا وهذا اليوم رمضان من وجه
~~شعبان من وجه PageV03P064
# ألا ترى ان سائر الناس لا يلزمهم الصوم فيه ويوم من رمضان لا ينفك عن
~~الصوم فيه قضاء أو أداء فلم يكن ms0690 هذا اليوم في معنى المنصوص من كل وجه فلو
~~أو جبنا الكفارة فيه كان بطريق القياس على المنصوص ولا مدخل للقياس في
~~اثبات الكفارة فاما وجوب الصوم فهو عبادة يؤخذ فيه بالاحتياط فكونه من
~~رمضان من وجه يكفي في حقه (قال) رجل قبل امرأته في شهر رمضان فأنزل عليه
~~القضاء ولا كفارة عليه لحديث ميمونة بنت سعد ان النبي صلى الله عليه وسلم
~~سئل عن رجل قبل امرأته وهما صائمان فقال قد أفطرا وتأويله أنه قد علم من
~~طريق الوحي حصول الانزال به ثم معنى اقتضاء الشهوة قد حصل بالانزال فانعدم
~~ركن الصوم ولا يتصور أداء العبادة بدون ركنها ولكن لا تلزمه الكفارة لنقصان
~~في الجناية من حيث أن التقبيل تبع وليس بمقصود بنفسه وفى النقصان شبهة
~~العدم الا على قول مالك رحمه الله تعالى فإنه يوجب الكفارة على كل مفطر غير
~~معذور وكذلك المرأة ان أنزلت لحديث أم سليم أنها سألت رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم عن امرأة ترى في منامها مثل ما يرى الرجل فقال إن كان منها مثل
~~ما يكون منه فلتغتسل أشار إلى أنها تنزل كالرجل وإذا أنزلت فحكمها حكم
~~الرجل (قال) ومن أكل أو شرب أو جامع ناسيا في صومه لم يفطره ذلك والنفل
~~والفرض فيه سواء. وقال مالك رحمه الله تعالى في الفرض يقضى وهو القياس على
~~ما قاله أبو حنيفة رحمه الله تعالى في الجامع الصغير لولا قول الناس لقلت
~~يقضى أي لولا روايتهم الأثر أو لو قول الناس إن أبا حنيفة رحمه الله تعالى
~~خالف الأثر. ووجه القياس أن ركن الصوم ينعدم بأكله ناسيا كان أو عامدا
~~وبدون الركن لا يتصور أداء العبادة والنسيان عذر بمنزلة الحيض والمرض فلا
~~يمنع وجوب القضاء عند انعدام الأداء (ولنا) حديث أبي هريرة رضي الله عنه أن
~~رجلا سأل رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال إني أكلت وشربت في رمضان ناسيا
~~وأنا صائم فقال أن الله أطعمك وسقاك فتم على صومك وهكذا روى عن ms0691 علي رضي
~~الله عنه. وقال سفيان الثوري رضي الله عنه ان أكل أو شرب لم يفطر وان جامع
~~ناسيا أفطر قال لان الحديث ورد في الأكل والشرب والجماع ليس في معناه لان
~~زمان الصوم زمان وقت للأكل عادة فيبتلى فيه بالنسيان وليس بوقت الجماع عادة
~~فلا تكثر فيه البلوى ولكنا نقول قد ثبت بالنص المساواة بين الأكل والشرب
~~والجماع في حكم الصوم فإذا ورد نص في أحدهما كان ورودا في الآخر باعتبارها
~~المقدمة كمن يقول لغيره PageV03P065
# اجعل زيدا وعمرا في العطية سواء ثم يقول اعط زيدا درهما كان ذلك تنصيصا
~~على أنه يعطى عمرا أيضا درهما فان تذكر فنزع نفسه من ساعته فصومه تام وكذا
~~الذي طلع عليه الفجر وهو مخالط لأهله إذا نزع نفسه من ساعته فصومه تام وعلى
~~قول زفر رحمه الله تعالى فيهما جميعا يقضى الصوم لوجود جزء من المواقعة وان
~~قل بعد التذكر وطلوع الفجر (ولنا) أنه لم يوجد بعد التذكر وطلوع الفجر الا
~~الامتاع من قضاء الشهوة وذلك ركن الصوم فلا يفسد الصوم وروى محمد عن أبي
~~يوسف رحمهما الله تعالى في نوادر الصوم أنه قال في الذي طلع عليه الفجر
~~يقضى بخلاف الناسي والفرق أن اقتران المواقعة بطلوع الفجر مانع من انعقاد
~~الصوم وفى الناسي صومه كان منعقدا ولم يوجد ما يرفعه وهو اقتضاء الشهوة بعد
~~التذكر فبقي صائما فان أتم الفعل فعليه القضاء دون الكفارة الا على قول
~~الشافعي رحمه الله تعالى فإنه يجعل استدامة الفعل بعد التذكر وطلوع الفجر
~~كالانشاء (ولنا) ان الشبهة قد تمكنت في فعله من حيث إن ابتداءه لم يكن
~~جناية وروى هشام عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى في الذي طلع عليه الفجر إذا
~~أتم الفعل فعليه الكفارة بخلاف ما إذا تذكر لان آخر الفعل من جنس أوله وفي
~~الذي طلع عليه الفجر أول فعله عمد فكذلك آخره بخلاف الناسي فان ذكر الناسي
~~فلم يتذكر وأكل مع ذلك فقد ذكر في اختلاف زفر ويعقوب ان على قول زفر ms0692 لا
~~يفسد صومه لبقاء المانع وهو النسيان وعلى قول أبى يوسف رحمه الله تعالى
~~يفسد صومه لان الاحتياط قد لزمه حين ذكر وعدم التذكر بعد ما ذكر نادر فلا
~~يعتبر (قال) وإذا تمضمض الصائم فسبقه الماء فدخل حلقه فإن لم يكن ذاكرا
~~لصومه فصومه تام كما لو شرب وإن كان ذاكرا لصومه فعليه القضاء عندنا خلافا
~~للشافعي رحمه الله تعالى واستدل بقوله صلى الله عليه وسلم رفع عن أمتي
~~الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه ثم عذر هذا أبين من عذر الناسي فان
~~الناسي قاصد إلى الشرب غير قاصد إلى الجناية على الصوم وهذا غير قاصد إلى
~~الشرب ولا إلى الجناية على الصوم فإذا لم يفسد الصوم ثمة فهنا أولى (ولنا)
~~ما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم قال للقسط بن صبرة بالغ في المضمضة
~~والاستنشاق الا أن تكون صائما فالنهي عن المبالغة التي فيها كمال السنة عند
~~الصوم دليل على أن دخول الماء في حلقه مفسد لصومه ولان ركن الصوم قد انعدم
~~مع عذر الخطأ وأداء العبادة بدون ركنها لا يتصور وهكذا القياس في الناسي
~~ولكنا تركناه بالسنة وهذا ليس في معناه لان PageV03P066
# التحرز عن النسيان غير ممكن والتحرز عن مثل هذا الخطأ ممكن ثم ركن الصوم
~~قد انعدم معنى فان الذي حصل له وإن كان مخطئا قد انعدم صورة لا معنى بأن
~~يتناول حصاة فسد صومه فإذا انعدم معنى أولى لان مراعاة المعاني في باب
~~العبادات أبين من مراعاة الصور وكان ابن أبي ليلى يقول إن كان وضوؤه فرضا
~~لم يفسد صومه وإن كان نفلا فسد صومه لهذا. وقال بعض أهل الحديث إن كان في
~~الثلاث لا يفسد صومه وان جاوز الثلاث يفسد صومه. ومنهم من فصل بين المضمضة
~~والاستنشاق في الوضوء والجنابة والاعتماد على ما ذكرنا وتأويل الحديث ان
~~المراد رفع الاثم دون الحكم وبه نقول (قال) والاكتحال لا يضر الصائم وان
~~وجد طعمه في حلقه وكان إبراهيم النخعي يكره للصائم أن يكتحل وابن أبي ليلى
~~كأن ms0693 يقول إن وجد طعمه في حلقه فطره لوصول الكحل إلى باطنه (ولنا) حديث أبي
~~رافع أن النبي صلى الله عليه وسلم دعا بمكحلة إثمد في رمضان فاكتحل وهو
~~صائم. وعن أبي مسعود قال خرج رسول الله صلى الله عليه وسلم يوم عاشوراء من
~~بيت أم سلمة وعيناه مملوتان كحلا كحلته أم سلمة وصوم يوم عاشوراء في ذلك
~~الوقت كان فرضا ثم صار منسوخا ثم ما وجد من الطعم في حلقه أثر الكحل لا
~~عينه كمن ذاق شيئا من الأدوية المرة يجد طعمه في حلقه فهو قياس الغبار
~~والدخان وان وصل عين الكحل إلى باطنه فذلك من قبل المسام لا من قبل المسالك
~~إذ ليس من العين إلى الحلق مسلك فهو نظير الصائم يشرع في الماء فيجد برودة
~~الماء في كبده وذلك لا يضره وعلى هذا إذا دهن الصائم شاربه فأما السعوط
~~والوجور يفطره لوصوله إلى أحد الجوفين إما الدماغ أو الجوف والفطر مما يدخل
~~ولا كفارة عليه لان معنى الجناية لا يتم به فان اقتضاء الشهوة لا يحصل به
~~الا في رواية هشام عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى أن عليه الكفارة إذا لم
~~يكن به عذر والحقنة تفطر الصائم لوصول المفطر إلى باطنه وهذا بخلاف الرضيع
~~إذا احتقن بلبن امرأة لا يثبت به حرمة لرضاع الا في رواية شاذة عن محمد
~~رحمه الله تعالى لان ثبوت حرمة الرضاع بما يحصل به انبات اللحم وانشاز
~~العظم وذلك بما يحصل إلى أعالي البدن لا إلى الأسافل فأما الفطر يحصل بوصول
~~المفطر إلى باطنه لانعدام الامساك به والأقطار في الاذن كذلك يفسد لأنه يصل
~~إلى الدماغ والدماغ أحد الجوفين فاما الأقطار في الإحليل لا يفطره عند أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى ويفطره عند أبي يوسف وحكي ابن سماعة عن محمد
~~رحمهما الله تعالى PageV03P067
# أنه توقف فيه وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى انه إذا صب
~~الدهن في إحليله فوصل إلى مثانته فسد صومه وهذا الاختلاف قريب فقد وقع عند ms0694
~~أبي يوسف رحمه الله تعالى أن من المثانة إلى الجوف منفذ حتى لا تقدر المرأة
~~على استمساك البول والامر على ما قالا فان أهل الطب يقولون البول يخرج رشحا
~~وما يخرج رشحا لا يعود رشحا وبعضهم يقول هناك منفذ على صورة حرف الخاء
~~فيخرج منه البول ولا يتصور أن يعود فيه شئ مما يصب في الإحليل فأما الجائفة
~~والآمة إذا داواهما بدواء يابس لم يفطره وان دواهما بدواء رطب فسد صومه في
~~قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ولم يفسد في قولهما والجائفة اسم لجراحة
~~وصلت إلى الجوف والآمة اسم لجراحة وصلت إلى الدماغ فهما يعتبران الوصول إلى
~~الباطن من مسلك هو خلقة في البدن لان المفسد للصوم ما ينعدم به الامساك
~~المأمور به وإنما يؤمر بالامساك لأجل الصوم من مسلك هو خلقة دون الجراحة
~~العارضة وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول المفسد للصوم وصول المفطر إلى
~~باطنه فالعبرة للواصل لا للمسلك وقد تحقق الوصول هنا وفى ظاهر الرواية فرق
~~بين الدواء الرطب واليابس وأكثر مشايخنا رضي الله عنهم أن العبرة بالوصول
~~حتى إذا علم أن الدواء اليابس وصل إلى جوفه فسد صومه وان علم أن الرطب لم
~~يصل إلى جوفه لا يفسد صومه عنده الا انه ذكر اليابس والرطب بناء على العادة
~~فاليابس إنما يستعمل في الجراحة لاستمساك رأسها به فلا يتعدى إلى الباطن
~~والرطب يصل إلى الباطن عادة فلهذا فرق بينهما على أن العبرة لما قلنا إن
~~اليابس يترطب برطوبة الجراحة (قال) رجل أصبح في أهله صائما ثم سافر لم يفطر
~~لأنه حين أصبح مقيما وجب عليه أداء الصوم في هذا اليوم حقا لله تعالى وإنما
~~أنشأ السفر باختياره فلا يسقط به ما تقرر وجوبه عليه وان أفطر فلا كفارة
~~عليه لتمكن الشبهة بسبب اقتران المبيح للفطر فان السفر مبيح للفطر في
~~الجملة فصورته وإن لم تبح تمكن شبهة وكفارة الفطر تسقط بالشبهة وذكر
~~الشافعي رحمه الله تعالى في رواية البويطي انه يلزمه الكفارة اعتبارا لآخر
~~النهار بأوله ms0695 وهذا بعيد فان في أوله يتعرى فطره عن الشبهة وبعد السفر يقترن
~~السبب المبيح بالفطر ولو وجد هذا السبب في أول النهار لكان الفطر يباح له
~~فإذا وجد في آخره يصير شبهة (قال) رجل أصبح صائما متطوعا ثم أفطر عليه
~~القضاء عندنا خلافا للشافعي رحمه تعالى وحجته حديث أم هانئ ان النبي صلى
~~الله عليه وسلم ناولها فضل سؤره فشربت ثم قالت انى كنت PageV03P068
# صائمة لكن كرهت ان أرد سؤرك فقال صلى الله عليه وسلم إن كان صومك عن قضاء
~~فاقضي يوما وإن كان صومك تطوعا فإن شئت فاقضيه وإن شئت فلا تقضيه ولان
~~المتنفل متبرع بما ليس عليه فلا يلزمه ما لم يتبرع به ولكنه مخير في آخره
~~كما كان مخيرا في أوله كمن شرع في صلاة التطوع ينوى أربعا فصلى ركعتين كان
~~مخيرا في الشفع الثاني وهذا بخلاف الحج فان بتبرعه هناك لا يلزمه شئ إنما
~~تعذر الخروج عما شرع فيه فيلزمه الاتمام حتى لو تيسر عليه الخروج بالاحصار
~~لم يلزمه القضاء عندي وبخلاف الناذر فإنه ملتزم ما ليس عليه فكان نظير
~~النذر من المعاملات الكفالة ونظير الشروع في الهبة والاقرار (ولنا) حديث
~~عائشة قالت أصبحت أنا وحفصة صائمتين متطوعتين فأهدى لنا حيس فأكلنا فدخل
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم وابتدرنا لنسأله فبدرتني حفصة وكانت بنت
~~أبيها سباقة إلى الخيرات فقال صلى الله عليه وسلم اقضيا يوما مكانه فإن كان
~~هذا بعد حديث أم هانئ كان ناسخا له وإن كان قبله فتبين به ان المراد بقوله
~~إن شئت فاقضيه وإن شئت فلا تقضيه تأخير القضاء وتعجيله أو تبين به ان النبي
~~صلى الله عليه وسلم خص أم هانئ باسقاط القضاء عنها بقصدها التبرك بسؤر رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فكأنها غفلت عن الصوم لفرط قصدها إلى التبرك كما
~~أن أبا طيبة لما حجم النبي صلى الله عليه وسلم شرب دمه فقال صلى الله عليه
~~وسلم حرم الله جسدك على النار وشرب الدم لا يوجب هذا ولكنه ms0696 لفرط المحبة غفل
~~عن الحرمة فأكرمه رسول الله صلى الله عليه وسلم بما ذكر ولأنه باشر فعل
~~قربة مقصودة فيجب عليه اتمامها ويلزمه القضاء بالافساد كمن أحرم بحج التطوع
~~ولا نقول إن تبرعه بما ليس عليه يلزمه ما لم يتبرع به ولكن وجب عليه حفظ
~~المؤدى لكونه قربة فان التحرز عن ابطال العمل واجب قال الله تعالى ولا
~~تبطلوا أعمالكم كما أن الوفاء بالعهد واجب فكما يلزمه الأداء بعد النذر لان
~~الوفاء به فكذلك يلزمه أداء ما بقي لان التحرز عن ابطال العمل فيه بخلاف
~~الصلاة فإنه ليس في الامتناع من الشفع الثاني ابطال الشفع الأول ولأنه
~~بالشروع تعين هذا اليوم لأداء الصوم المشروع فيه وله ولاية التعيين فيتعين
~~بتعيينه والتحق بالزمان المتعين للصوم شرعا والافساد في ذلك الزمان يوجب
~~القضاء فهذا مثله وهو كالناذر لما كان له ولاية الايجاب التحق ذلك بالواجب
~~شرعا حتى إذا انعدم الأداء منه لزمه القضاء فهذا مثله وهذه المسألة تبنى
~~على أصل وهو ان بعد الشروع لا يباح له الافطار بغير عذر عندنا PageV03P069
# فيصير بالافطار جانيا فيلزمه القضاء وعند الشافعي رحمه الله تعالى يباح
~~له الافطار من غير عذر واختلفت الروايات في الضيافة هل تكون عذرا فروى هشام
~~عن محمد رحمهما الله تعالى انه عذر مبيح للفطر وروى الحسن عن أبي حنيفة
~~رحمهما الله تعالى انه لا يكون عذرا وروى ابن مالك عن أبي يوسف عن أبي
~~حنيفة رحمهما الله تعالى أنه يكون عذرا وهو الأظهر لما روى أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم كان في ضيافة رجل من الأنصار فامتنع رجل من الأكل فقال
~~إني صائم فقال صلى الله عليه وسلم إنما دعاك أخوك لتكرمه فأفطر واقض يوما
~~مكانه ووجه الرواية الأخرى ما روى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال إذا
~~دعى أحدكم إلى طعام فليجب فإن كان مفطرا فليأكل وإن كان صائما فليصل أي
~~فليدع لهم وقال صلى الله عليه وسلم ان أخوف ما أخاف على أمتي الشرك والشهوة ms0697
~~الخفية فقيل أو تشرك أمتك بعدك فقال لا ولكنهم يراؤن بأعمالهم فقيل وما
~~الشهوة الخفية فقال إن يصبح أحدهم صائما ثم يفطر على طعام يشتهيه وسواء كان
~~الفطر بعذر أو بغير عذر فالقضاء واجب وكذلك سواء حصل الفطر بصنعه أو بغير
~~صنعه حتى إذا حاضت الصائمة تطوعا فعليها القضاء في أصح الروايتين وفى كتاب
~~الصلاة إذا افتتح التطوع بالتيمم ثم أبصر الماء فعليه القضاء والخروج هنا
~~ما كان بصنعه فتبين ان الصحيح ان الشروع ملزم للاتمام كالنذر موجب للأداء
~~وانه متى تعذر الاتمام بعد صحة الشروع فعليه القضاء (قال) رجل أغمي عليه في
~~شهر رمضان حين غربت الشمس فلم يفق الا بعد الغد فليس عليه قضاء اليوم الأول
~~لأنه لما غربت الشمس وهو مفيق فقد صح منه نية صوم الغد وركن الصوم هو
~~الامساك والاغماء لا ينافيه فتأدى صومه في اليوم الأول لوجود ركنه وشرطه
~~وعليه قضاء اليوم الثاني لأن النية في اليوم الثاني لم توجد وقد بينا ان
~~صوم كل يوم يستدعى نية على حدة وبمجرد الركن بدون الشرط لا تتأدى العبادة
~~(قال) وإذا نظر إلى فرج امرأته فأنزل فصومه تام ما لم يمسها وقال مالك رحمه
~~الله تعالى ان نظر مرة فكذلك وان نظر مرتين فسد صومه لما روى أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال لعلي لا تتبع النظرة النظرة فإنما الأولى لك والأخرى
~~عليك ولان النظر الأول يقع بغتة فلا ينعدم به الامساك فإذا تعمد النظر بعد
~~ذلك حتى أنزل فقد فوت ركن الصوم (ولنا) ان النظر كالتفكر على معنى أنه
~~مقصور عليه غير متصل بها ولو تفكر في جمال امرأة فأنزل لم يفسد صومه فكذلك
~~إذا نظر إلى فرجها ولو كان هذا مفسدا للصوم لم يشترط فيه PageV03P070
# التكرار كالمس وتأويل الحديث المؤاخذة بالمأثم إذا تعمد النظر إلى ما لا
~~يحل وان جامعها متعمدا فعليه ان يتم صوم ذلك اليوم بالامساك تشبها
~~بالصائمين وعليه قضاء ذلك اليوم والكفارة اما وجوب القضاء فقول جمهور
~~العلماء وقال الأوزاعي ms0698 ليس عليه القضاء واستدل بحديث الاعرابي فان النبي
~~صلى الله عليه وسلم بين حكم الكفارة له ولم يبين حكم القضاء وتأخير البيان
~~عن وقت الحاجة لا يجوز وقال صلى الله عليه وسلم من أفطر في رمضان متعمدا
~~فعليه ما على المظاهر وليس على المظاهر سوى الكفارة (ولنا) أنه وجب عليه
~~الصوم بشهود الشهر وقد انعدم الأداء منه فيلزمه القضاء كما لو كان معذورا
~~وفوت ما لزمه من الأداء فيضمنه بمثل من عنده كما في حقوق العباد وإنما أراد
~~بقوله فعليه ما على المظاهر بسبب الفطر وبه نقول إن وجوب القضاء ليس بسبب
~~الفطر وإنما بين للأعرابي ما كان مشكلا عليه وجوب القضاء غير مشكل. فاما
~~وجوب الكفارة قول جمهور العلماء وكان سعيد بن جبير يقول لا كفارة على
~~المفطر في رمضان لان في آخر حديث الاعرابي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~له كلها أنت وعيالك فانتسخ بهذا حكم الكفارة (ولنا) قول النبي صلى الله
~~عليه وسلم من أفطر في رمضان متعمدا فعليه ما على المظاهر وحديث الاعرابي
~~حين جاء إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم وهو ينتف شعره ويقول هلكت وأهلكت
~~فقال ماذا صنعت فقال واقعت أهلي في رمضان نهارا متعمدا فقال أعتق رقبة فضرب
~~بيده على صفحة عنقه وقال لا أملك الا رقبتي هذه فقال صلى الله عليه وسلم صم
~~شهرين متتابعين فقال وهل أتيت ما أتيت الا من الصوم فقال أطعم ستين مسكينا
~~فقال لا أجد فقال إجلس فجلس فأتى بصدقات بنى زريق فقال خذ خمسة عشر صاعا
~~فتصدق بها على المساكين فقال على أهل بيت أحوج إليها منى ومن عيالي والله
~~ما بين لابتي المدينة أحوج إليها منى ومن عيالي فقال صلى الله عليه وسلم
~~كلها أنت وعيالك زاد في بعض الروايات تجزيك ولا تجزى أحدا بعدك فان ثبتت
~~هذه الزيادة ظهر أنه كان مخصوصا وإن لم تثبت هذه الزيادة لا يتبين به
~~انتساخ الكفارة ولكنه عذره في التأخير للعسرة ثم الكفارة مرتبة عند ms0699 علمائنا
~~والشافعي رحمهم الله تعالى. وقال مالك رحمه الله تعالى ثبتت على سبيل
~~التخيير لحديث سعد بن أبي وقاص ان رجلا سأل رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فقال إني أفطرت في رمضان فقال أعتق رقبة أو صم شهرين أو أطعم ستين مسكينا
~~(ولنا) ما روينا من قوله صلى الله عليه وسلم فعليه PageV03P071
# ما على المظاهر وتبين بهذا ان المراد بالحديث الآخر بيان ما به تتأدى
~~الكفارة في الجملة لا بيان التخيير ثم بعد العجز عن العتق كفارته بالصوم
~~إلا على قول الحسن البصري فإنه يقول عليه بدنة وجعل هذا قياس المجامع في
~~الاحرام ولكنا نقول لا مدخل للقياس في أثبات ما به تتأدى الكفارة إنما طريق
~~معرفته النص وليس في شئ من النصوص ذكر البدنة في كفارة الفطر فكما لا مدخل
~~للقياس فيما تتأدى به العبادة فكذا فيما يجب بالجناية فيها. والصوم مقدر
~~بالشهرين بصفة التتابع الا على قول ابن أبي ليلى فإنه يقول إن شاء تابع وان
~~شاء فرق بالقياس على القضاء وما روينا من الآثار حجة عليه وكان ربيعة
~~الرازي يقول الصوم مقدر باثني عشر يوما قال لان السنة اثنى عشر شهرا فصوم
~~كل يوم يقوم مقام اثنى عشر يوما وبعض الزهاد يقول الصوم مقدر بألف يوم فان
~~في رمضان ليلة القدر وهي خير من ألف شهر فإذ فوت صوم يوم منه فعليه ان يصوم
~~ألف يوم ليقوم مقامه ولسنا نأخذ بشئ من هذا فان الاعتماد على الآثار
~~المشهورة كما روينا وهذه آثار تلقتها العلماء بالقبول والعمل بها واثبات
~~الكفارة بمثلها جائز وكما تجب الكفارة على الرجل تجب عليها ان طاوعته
~~وللشافعي رحمه الله تعالى ثلاثة أقاويل قول مثل هذا وقول آخر ان الكفارة
~~عليه دونها وقول آخر فصل بين البدني والمالي فقال عليها الكفارة بالصوم
~~ويتحمل الزوج عنها إذا كان ماليا واستدل بحديث الاعرابي فان النبي صلى الله
~~عليه وسلم بين حكم الكفارة في جانبه لا في جانبها فلو لزمتها الكفارة لبين
~~ذلك كما بين الحد ms0700 في جانبها في حديث العسيف ثم سبب الكفارة المواقعة
~~المعدمة للصوم والرجل هو المباشر لذلك دونها إذ هي محل المواقعة وليست
~~بمباشرة للمواقعة فكان فعلها دون فعل الرجل كالجماع فيما دون الفرج بخلاف
~~الحد فان سببه الزنا وهي مباشرة للزنا فان الله تعالى سماها زانية وعلى
~~القول الآخر يقول ما يتعلق بالمواقعة إذا كان بدنيا اشتركا فيه كالاغتسال
~~وإذا كان ماليا تحمل الزوج عنها كالمهر وثمن ماء الاغتسال (ولنا) قوله صلى
~~الله عليه وسلم من أفطر في رمضان وكلمة من تعم الرجال والنساء وتبين بهذا
~~ان السبب الموجب للكفارة فطر هو جناية كاملة وهذا السبب يتحقق في جانبها
~~كما يتحقق في جانبه فتلزمها الكفارة كما يلزمها الحد بسبب الزنا وبه تبين
~~ان تمكينها فعل كامل فان مع النقصان لا يجب الحد وبيان النبي صلى الله عليه
~~وسلم الكفارة في جانبه بيان في جانبها لان كفارتهما واحدة بخلاف حديث
~~العسيف فان الحد في جانبه كان PageV03P072
# هو الجلد وفى جانبها الرجم ولا معنى للتحمل لان الكفارة اما أن تكون
~~عقوبة أو عبادة وبسبب النكاح لا يجرى التحمل في العبادات والعقوبات إنما
~~ذلك في مؤن الزوجية وان غلبها على نفسها فعليها القضاء دون الكفارة وعلى
~~قول الشافعي رحمه الله تعالى لا يفسد صومها والكلام في هذا نظير الكلام في
~~الخاطئ وقد بيناه (قال) وكذلك أن أكل أو شرب متعمدا فعليه القضاء والكفارة
~~عندنا وعند الشافعي رحمه الله تعالى لا كفارة عليه لان سبب وجوب الكفارة
~~بالنص المواقعة المعدمة للصوم فلو أوجب بالأكل كان بالقياس على المواقعة
~~ولا مدخل للقياس في الكفارة الا ترى أنه لا تقاس دواعي الجماع على الجماع
~~فيه ولان الحرمة تارة تكون لأجل العبادة وتارة لعدم الملك ثم ما يتعلق
~~بالأكل لا يتعلق بالمواقعة متى كانت الحرمة لعدم الملك فكذلك العبادة
~~واستدل بالحج فان ما يتعلق بالمواقعة فيه وهو فساد النسك لا يتعلق بسائر
~~المحظورات فكذلك الصوم والجامع أن هذه عبادة للكفارة العظمى فيها فتختص
~~بالمواقعة (ولنا) حديث أبي هريرة ms0701 ان رجلا قال يا رسول الله أفطرت في رمضان
~~فقال من غير مرض ولا سفر فقال نعم فقال أعتق رقبة وإنما فهم رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم من سؤاله الفطر بما يحوجه إليه كالمرض والسفر وذكر أبو داود
~~ان الرجل قال شربت في رمضان وقال علي رضي الله عنه إنما الكفارة في الأكل
~~والشرب والجماع ولان فطره تضمن هتك حرمة النص فكان كالفطر بالجماع وبيانه
~~ان نص التحريم بالشهر يتناول ما يتناوله نص الإباحة بالليالي وهتك حرمة
~~النص جناية متكاملة ثم نحن لا نوجب الكفارة بالقياس وإنما نوجبها استدلالا
~~بالنص لان السائل ذكر المواقعة وعينها ليس بجناية بل هو فعل في محل مملوك
~~وإنما الجناية الفطرية فتبين ان الموجب للكفارة فطر هو جناية الا ترى ان
~~الكفارة تضاف إلى الفطر والواجبات تضاف إلى أسبابها والدليل عليه انه لا
~~تجب على الناسي لانعدام الفطر والفطر الذي هو جناية متكاملة يحصل بالأكل
~~كما يحصل بالجماع ولأنه آلة له وتعلق الحكم بالسبب لا بالآلة ثم ايجابه في
~~الأكل أولى لان الكفارة أوجبت زاجرة ودعاء الطبع في وقت الصوم إلى الأكل
~~أكثر منه إلى الجماع والصبر عنه أشد فايجاب الكفارة فيه أولى كما أن حرمة
~~التأفيف يقتضى حرمة الشتم بطريق الأولى ثم لأجل العبادة استوى حرمة الجماع
~~وحرمة الأكل بخلاف حال عدم الملك فان حرمة الجماع أغلظ حتى تزيد حرم الجماع
~~على حرمة الأكل وبخلاف الحج PageV03P073
# فان حرمة الجماع فيه أقوى حتى لا يرتفع بالحلق والدليل على المساواة هنا
~~فصل الناسي فقد جعلنا النص الوراد في الأكل حال النسيان كالوارد في الجماع
~~فكذلك يجعل النص الوارد في ايجاب الكفارة بالمواقعة كالوارد في الأكل
~~والدواعي تبع فلا تتكامل به الجناية. ثم حاصل المذهب عندنا ان الفطر متى
~~حصل بما يتغذى به أو يتداوى به تتعلق الكفارة به زجرا فان الطباع تدعو إلى
~~الغذاء وكذلك إلى الدواء لحفظ الصحة أو اعادتها فأما إذا تناول مالا يتغذى
~~به كالتراب والحصاة يفسد صومه الا على بعض من ms0702 لا يعتمد على قوله فإنه يقول
~~حصول الفطر بما يكون به اقتضاء الشهوة ولكنا نقول ركن الصوم الكف عن ايصال
~~الشئ إلى باطنه وقد انعدم ذلك بتناول الحصاة ثم لا كفارة عليه الا على قول
~~مالك رحمه الله تعالى فإنه قال هو مفطر غير معذور قال وجنايته هنا أظهر إذ
~~لا غرض له في هذا الفعل سوي الجناية على الصوم بخلاف ما يتغذى به ولكنا
~~نقول عدم دعاء الطبع إليه يغنى عن ايجاب الكفارة فيه زاجرا كما لم نوجب
~~الحد في شرب الدم والبول بخلاف الخمر ثم تمام الجناية بانعدام ركن الصوم
~~صورة ومعنى فانعدام معنى ما يحصل به اقتضاء الشهوة إذا انعدم لم تتم
~~الجناية وفى النقصان شبهة العدم والكفارة تسقط بالشبهة (قال) وان جامعها
~~ثانيا في الشهر فعليه كفارة واحدة عندنا وعند الشافعي رحمه الله تعالى عليه
~~كل يوم كفارة قال لان السبب تقرر في اليوم الثاني وهو الجماع المعدم للصوم
~~أو الفطر الذي هو جناية على الصوم فوجبت الكفارة ثم الكفارات لا تتداخل كما
~~في سائر الكفارات فان معنى العبادة فيها راجح حتى يفتى بها وتتأدى بما هو
~~عبادة والتداخل في العقوبات المحضة (ولنا) حرفان. أحدهما ان كمال الجناية
~~باعتبار حرمة الصوم والشهر جميعا حتى أن الفطر في قضاء رمضان لا يوجب
~~الكفارة لانعدام حرمة الشهر وباعتبار تجدد الصوم لا تتجدد حرمة الشهر ومتى
~~صارت الحرمة معتبرة لايجاب الكفارة مرة لا يمكن اعتبارها لايجاب كفارة أخرى
~~لأنها تلك الحرمة بعينها (والثاني) أن كفارة الفطر عقوبة تدرأ بالشبهات
~~فتتداخل كالحدود وبيان الوصف أن سبب الوجوب جناية محضة على حق الله تعالى
~~والجنايات سبب لايجاب العقوبات والدليل عليه سقوطها بعذر الخطأ بخلاف سائر
~~الكفارات (قال) فان أفطر في يوم وكفر ثم أفطر في يوم آخر فعليه كفارة أخرى
~~الا في رواية زفر عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى فإنه يقول يكفيه تلك
~~الكفارة لاعتبار اتحاد حرمة الشهر وهو قياس من تلى آية السجدة في مجلس وسجد
~~ثم PageV03P074
# تلاها مرة ms0703 أخرى لم تلزمه سجدة أخرى لاتحاد السبب وجه ظاهر الرواية أن
~~التداخل قبل أداء الأول لا بعده كما في الحدود إذا زنى بامرأة فحد ثم زنى
~~بها يلزمه حد آخر وهذا أصح لان السبب فطر هو جناية على الصوم وحرمة الشهر
~~محل تغلظ به هذه الجناية والعبرة للأسباب دون المحال فان جامع في رمضانين
~~فقد ذكر في الكسائيات عن محمد رحمه الله تعالى أن عليه كفارتين لاعتبار
~~تجدد حرمة الشهر والصوم وأكثر مشايخنا يقولون لا اعتماد على تلك الرواية
~~والصحيح أن عليه كفارة واحدة لاعتبار معنى التداخل (قال) وكل صوم في القرآن
~~لم يذكره الله متتابعا فله أن يفرقه وما ذكر متتابعا فليس له أن يفرقه أما
~~المذكور متابعا فصوم كفارة القتل وكفارة الظهار فان النص ورد بقدر معلوم
~~مقيد بوصف فكما لا يجوز الاخلال بالقدر المنصوص فكذا بالوصف المنصوص فأما
~~ما لم يذكره متتابعا فصوم القضاء. قال الله تعالى فعدة من أيام أخر ويجوز
~~القضاء متتابعا ومتفرقا لأنه مطلق عن الوصف. وقال ابن عباس رضي الله عنه
~~انهموا ما انهم الله وفى الحديث ان رجلا سأل رسول الله عن قضاء أيام من
~~رمضان أفيجزيني ان أصوم متفرقا فقال أرأيت لو كان عليك دين فقضيت الدرهم
~~والدرهمين أكان يقبل منك فقال نعم فقال الله أحق بالتجاوز والقبول والذي في
~~قراءة أبي بن كعب فعدة من أيام أخر متتابعة شاذ غير مشهور وبمثله لا نثبت
~~الزيادة على النص فأما صوم كفارة اليمين فثلاثة أيام متتابعة عندنا خلافا
~~للشافعي رحمه الله تعالى (قال) إنه مطلق في القرآن ونحن أثبتنا التتابع
~~بقراءة ابن مسعود فإنها كانت مشهورة إلى زمن أبي حنيفة رحمه الله تعالى حتى
~~كان سليمان الأعمش يقرأ ختما على حرف ابن مسعود وختما من مصحف عثمان رضي
~~الله عنه والزيادة عندنا تثبت بالخبر المشهور (قال) رجل جامع امرأته في يوم
~~من رمضان ثم حاضت المرأة ومرض الرجل في ذلك اليوم سقطت عنهما الكفارة عندنا
~~وعلى قول ابن أبي ليلى رحمه الله ms0704 تعالى لا تسقط وهو قول الشافعي رحمه الله
~~تعالى على القول الذي يوجب الكفارة على المرأة. وقال زفر رحمه الله تعالى
~~تسقط عنها بعذر الحيض ولا تسقط عنه بعذر المرض وجه قول ابن أبي ليلى أن
~~السبب الموجب للكفارة قد تم وهو الفطر فوجبت الكفارة دينا في الذمة والحيض
~~والمرض لا ينافي بقاء الكفارة ثم الحيض والمرض لم يصادف الصوم هنا
~~فاعتراضهما في اليوم والليل سواء وهو قياس السفر بعد الفطر لا يسقط الكفارة
~~ليلا كان أو نهارا وزفر PageV03P075
# رحمه الله تعالى يفرق ويقول الحيض ينافي الصوم وصوم يوم واحد لا يتجزى
~~فتقرر المنافى في آخره يمكن شبهة المنافاة في أوله فاما المرض لا ينافي
~~الصوم فلا يتمكن بالمرض في آخر النهار شبهة المنافاة في أوله للصوم ولكنا
~~نقول المرض ينافي استحقاق الصوم بدليل انه لو لم يفطر حتى مرض يباح له
~~الفطر والكفارة لا تجب الا بالفطر في صوم مستحق واستحقاق الصوم في يوم واحد
~~لا يتجزأ فتقرر المنافاة للاستحقاق في آخر النهار يمكن شبهة منافاة
~~الاستحقاق في أوله بخلاف السفر فإنه غير مناف للاستحقاق حتى لو لم يفطر حتى
~~سافر لا يباح له الفطر فلا يتمكن بالسفر في آخر النهار شبهة في أوله بخلاف
~~ما إذا لم يفطر حتى سافر ثم أفطر لان سقوط الكفارة هناك باعتبار الصورة
~~المبيحة والصورة المبيحة إنما تعمل إذا اقترنت بالسبب ولا اسناد في الصور
~~إنما ذلك في المعاني ثم السفر فعله والكفارة إنما وجبت حقا لله تعالى فلا
~~يسقط بفعل العبد باختياره بخلاف المرض والحيض فإنه سماوي لا صنع للعباد فيه
~~فإذا جاء العذر ممن له الحق سقطت به الكفارة فان سوفر به مكرها فقد ذكر في
~~اختلاف زفر ويعقوب رحمهما الله تعالى ان على قول أبى يوسف رضي الله عنه لا
~~تسقط به الكفارة لان الصنع للعباد فيه فهو قياس ما لو أكره على الأكل بعد
~~ما أفطر وعلى قول زفر رحمه الله تعالى تسقط لأنه لا صنع له فيه ولا ms0705 اعتماد
~~على هذه الرواية عن زفر رحمه الله تعالى فان عنده بالمرض لا تسقط الكفارة
~~فبالسفر مكرها كيف تسقط (قال) رجل أصبح صائما في غير رمضان يريد به قضاء
~~رمضان ثم أكل متعمدا فقد أساء ولا كفارة عليه لان وجوب الكفارة بالنصوص
~~والنصوص وردت بالفطر في رمضان والفطر في غير رمضان ليس في معنى الفطر في
~~رمضان من كل وجه لان هذا اليوم ما كان متعينا لقضائه وهذا بخلاف الحج فان
~~الجماع في قضاء الحج بوجب ما يوجب في الأداء لتحقق المساواة في معنى
~~الجناية ألا ترى أن في حج النفل يتعلق بالجماع ما يتعلق في حج الفرض بخلاف
~~الصوم (قال) مسافر أصبح صائما في رمضان ثم أفطر قبل أن يقدم مصره أو بعد ما
~~قدم فلا كفارة عليه لان أداء الصوم في هذا اليوم ما كان مستحقا عليه حين
~~كان مسافرا في أوله فهذا والفطر في قضاء رمضان سواء وحكي عن الشافعي رحمه
~~الله تعالى أنه ان أفطر بعد ما صار مقيما فعليه الكفارة وجعل وجود الإقامة
~~في آخره كوجودها في أوله ولكنا نقول الشبهة تمكنت بالسفر الموجود في أول
~~النهار فإنه ينعدم به استحقاق الأداء وصوم يوم واحد لا يتجزى في الاستحقاق
~~PageV03P076
# (قال) رجل عليه قضاء أيام من شهر رمضان فلم يقضها حتى دخل رمضان من قابل
~~فصامها منه فان صيامه عن هذا الرمضان الداخل وقد بينا هذا الفصل في المقيم
~~والمسافر جميعا وعليه قضاء رمضان الماضي ولا فدية عليه عندنا وعند الشافعي
~~رحمه الله تعالى يلزمه مع القضاء لكل يوم إطعام مسكين ومذهبه مروى عن ابن
~~عمر ومذهبنا مروى عن علي وابن مسعود رحمهما الله تعالى وحاصل الكلام ان
~~عنده القضاء مؤقت بما بين الرمضانين يستدل فيه بما روى عن عائشة رضي الله
~~عنها انها كانت تؤخر قضاء أيام الحيض إلى شعبان وهذا منها بيان آخر ما يجوز
~~التأخير إليه ثم جعل تأخير القضاء عن وقته كتأخير الأداء عن وقته فكما أن
~~تأخير الأداء عن وقته لا ms0706 ينفك عن موجب فكذلك تأخير القضاء عن وقته ولنا
~~ظاهر قوله تعالى فعدة من أيام أخر وليس فيها توقيت والتوقيت بما بين
~~الرمضانين يكون زيادة ثم هذه عبادة مؤقتة قضاؤها لا يتوقت بما قبل مجئ وقت
~~مثلها كسائر العبادات وإنما كانت عائشة رضى الله تعالى عنها تختار للقضاء
~~شعبان لان رسول الله صلى الله عليه وسلم كأن لا يحتاج إليها فيه فإنه كان
~~يصوم شعبان كله ولان كان القضاء مؤقتا بما بين الرمضانين فالتأخر عن وقت
~~القضاء كالتأخر عن وقت الأداء وتأخير الأداء عن وقته لا يوجب عليه شيئا
~~إنما وجوب الصوم باعتبار السبب لا بتأخير الأداء فكذلك تأخير القضاء عن
~~وقته ثم الفدية تقوم مقام الصوم عند اليأس منه كما في الشيخ الفاني
~~وبالتأخير لم يقع اليأس عن الصوم والقضاء واجب عليه فلا معنى لايجاب الفدية
~~وكما لم يتضاعف القضاء بالتأخير فكذلك لا ينضم القضاء إلى الفدية لأنه في
~~معنى التضعيف (قال) وان شك في الفجر فأحب إلى أن يدع الأكل وان أكل وهو شاك
~~فصومه تام أما التسحر فهو مندوب إليه لقوله صلى الله عليه وسلم استعينوا
~~بقائلة النهار على قيام الليل وبأكلة السحور على صيام النهار وعن ابن عباس
~~رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قال فرق ما بين صيامنا وصيام
~~أهل الكتاب أكل السحور والتأخير مندوب إليه قال صلى الله عليه وسلم ثلاث من
~~أخلاق المرسلين تعجيل الافطار وتأخير السحور والسواك إلا أنه يؤخر على وجه
~~لا يشك في الفجر الثاني فان شك فيه فالمستحب أن يدع الأكل لقوله صلى الله
~~عليه وسلم دع ما يريبك إلى ما لا يريبك والا كل يريبه فان أكل وهو شاك
~~فصومه تام لان الأصل بقاء الليل والتيقن لا يزال بالشك فإن كان أكبر رأيه
~~أنه تسحر والفجر طالع فالمستحب له أن يقضى احتياطا للعبادة ولا يلزمه
~~القضاء في ظاهر الرواية لأنه PageV03P077
# غير متيقن بالسبب والأصل بقاء الليل. وروى الحسن بن زياد عن أبي حنيفة
~~رحمهما الله ms0707 الله تعالى قال إن كان في موضع يستبين له الفجر فلا يلتفت إلى
~~الشك ولكنه يأكل إلى أن يستيقن بطلوع الفجر وإن كان في موضع لا يستبين له
~~الفجر أو كانت الليلة مقمرة فالأولى ان يحتاط وان أكل لم يلزمه شئ الا انه
~~إذا كان أكبر رأيه انه أكل بعد طلوع الفجر فحينئذ يلزمه القضاء لان أكبر
~~الرأي بمنزلة التيقن فيما يبنى أمره على الاحتياط (قال) وان صام أهل المصر
~~من غير رؤية الهلال ولم يصم رجل منهم حتى أبصر الهلال من الغد فصام أهل
~~المصر ثلاثين يوما والرجل تسعة وعشرين يوما فليس على الرجل قضاء شئ وقد
~~أخطأ أهل المصر حين صاموا بغير رؤية الهلال لقوله صلى الله عليه وسلم صوموا
~~لرؤيته وافطروا لرؤيته فان غم عليكم فأكملوا شعبان ثلاثين يوما فأهل المصر
~~خالفوا أمر رسول الله صلى الله عليه وسلم فكانوا مخطئين ومنهم من قال يرجع
~~إلى قول أهل الحساب عند الاشتباه وهذا بعيد فان النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال من أتى كاهنا أو عرافا وصدقه بما يقول فقد كفر بما أنزل على محمد والذي
~~روى عن النبي صلى الله عليه وسلم فان غم عليكم فأقدروا له معناه التقدير
~~باكمال العدة كما في الحديث المبين وإنما لا يجب على الرجل قضاء شئ لان
~~الشهر قد يكون تسعة وعشرين يوما قال صلى الله عليه وسلم الشهر هكذا وهكذا
~~وهكذا وأشار بأصابعه وخنس إبهامه في الثالثة وقال عبد الله بن مسعود رضي
~~الله عنه ما صمنا على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم رمضان تسعة وعشرين
~~يوما أكثر مما صمنا ثلاثين يوما وهكذا عن عائشة فلم يتبين خطأ الرجل فيما
~~صنع فلا يلزمه قضاء شئ والذي روى شهران لا ينقصان رمضان وذو الحجة المراد
~~في حق الثواب دون العدد لاستحالة ان يقع الخلف في خبر صاحب الشرع إلا أن
~~يكون أهل المصر رأوا هلال شعبان فأحصوا ثلاثين يوما ثم صاموا فقد أحسنوا
~~وعلى من لم يصم معهم قضاء ms0708 يوم لأنا تيقنا انه أفطر يوما من شهر رمضان لان
~~الشهر لا يكون أكثر من ثلاثين يوما وعلى هذا روى عن محمد رحمه الله تعالى
~~أنهم لو صاموا بشهادة الواحد على رؤية الهلال فصاموا ثلاثين يوما ثم لم
~~يروا الهلال أفطروا لان الشهر لا يكون أكثر من ثلاثين يوما وقد ألزمه ابن
~~سماعة فقال هذا فطر بشهادة الواحد وأنت لا ترى ذلك وهذا إلزام ظاهر والجواب
~~عنه أن الفطر بقضاء القاضي وذلك بمقتضى الشهادة ويثبت بمثله ما لا يثبت
~~بنفس الشهادة كالميراث عند شهادة القابلة PageV03P078
# على الولادة وقد روى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى فيمن أبصر
~~الهلال وحده ورد الامام شهادته فصام ثلاثين يوما ولم يروا الهلال لم يفطر
~~الا مع الامام والجماعة فلعل الغلط وقع له كما ورد في حديث عمر رضي الله
~~عنه أنه أمر الذي قال رأيت الهلال أن يمسح حاجبه بالماء ثم قال أين الهلال
~~فقال فقدته فقال شعره قامت من حاجبك فحسبتها هلالا وإنما أمرناه بالصوم في
~~الابتداء احتياطا من غير أن نحكم أن اليوم من رمضان والاحتياط في أن لا
~~يفطر الا مع الامام والجماعة (قال) وإذا جامع الرجل امرأته في الفرج فغابت
~~الحشفة ولم ينزل فعليهما القضاء والكفارة والغسل أما الغسل فلاستطلاق وكاء
~~المنى بفعله وأما الكفارة فلحصول الفطر على وجه تتم الجناية به قيل تمام
~~الجناية في اقتضاء الشهوة وذلك لا يحصل بدون إنزال (قلنا) اقتضاء الشهوة في
~~المحل يتم بالايلاج فأما الانزال تبع لا يعتد به في تكميل الجناية فلو
~~جامعها في الموضع المكروه فعليهما الغسل لما بينا ولا شك في ايجاب الكفارة
~~على قولهما وعن أبي حنيفة رحمه الله تعالى فيه روايتان روى الحسن عن أبي
~~حنيفة رحمهما الله تعالى أنه لا كفارة عليهما وهو ظاهر على أصله لأنه لا
~~يجعل هذا الفعل كاملا في ايجاب العقوبة التي تندرئ بالشبهات كالحد وفى جانب
~~المفعول ظاهر فليس لها فيه اقتضاء الشهوة. وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة
~~رحمهما الله ms0709 تعالى ان عليهما الكفارة وهو الأصح فان السبب قد تم وهو الفطر
~~بجناية متكاملة إنما يدعى أبو حنيفة رحمه الله تعالى النقصان في معنى الزنا
~~من حيث إنه لا يحصل به افساد الفراش ولا معتبر به في ايجاب الكفارة (قال)
~~فان جامع بهيمة أو ميتة فليس عليه الكفارة أنزل أو لم ينزل عندنا خلافا
~~للشافعي رحمه الله تعالى فان السبب عنده الجماع المعدم للصوم وقد وجد ولكنا
~~نقول الجناية لا تتكامل الا باقتضاء شهوة المحل وهذا وهذا المحل غير مشتهي
~~عند العقلاء فان حصل به قضاء الشهوة فذلك لغلبة الشبق أو لفرط السفه وهو
~~كمن يتكلف لقضاء شهوته بيده لا تتم جنايته في ايجاب الكفارة فهذا مثله
~~(قال) فان جامع أو أكل أو شرب ناسيا فظن أن ذلك يفطره فأكل بعد ذلك متعمدا
~~فعليه القضاء ولا كفارة عليه لأنه اشتبه عليه ما يشتبه فان الأكل مع
~~النسيان يفوت ركن الصوم حقيقة ولا بقاء للعبادة مع فوات ركنها فيكون ظنه
~~هذا في موضعه فصار شبهة في اسقاط الكفارة قال محمد رحمه الله تعالى إلا أن
~~يكون بلغه خبر الناسي فحينئذ عليه القضاء والكفارة لان ظنه مدفوع بقول رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم حيث قال تم على صومك فلا PageV03P079
# تبقى شبهة وقد روى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنه لا كفارة
~~عليه وان بلغه الخبر لان خبر الواحد لا يوجب علم اليقين وإنما يوجب العمل
~~تحسينا للظن بالراوي فلا تنتفي الشبهة به وعلى هذا لو احتجم فظن أن ذلك
~~فطره فأكل بعد ذلك متعمدا فعليه القضاء والكفارة لان ظنه في غير موضعه فان
~~انعدام ركن الصوم بوصول الشئ إلى باطنه ولم يوجد إلا أن يكون أفتاه مفتى
~~العامة بان صومه قد فسد فحينئذ لا كفارة عليه لان الواجب على العامي الاخذ
~~بفتوى المفتى فتصير الفتوى شبهة في حقه وإن كان خطأ في نفسه وإن كان سمع
~~الحديث أفطر الحاجم والمحجوم فاعتمد ظاهره قال محمد رحمه الله تعالى تسقط
~~عنه ms0710 الكفارة أيضا كما لو اعتمد الفتوى وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى انها
~~لا تسقط لان العامي إذا سمع حديثا فليس له ان يأخذ بظاهره لجواز أن يكون
~~مصروفا عن ظاهره أو منسوخا وان دهن شاربه أو اغتاب فظن أن ذلك فطره فأكل
~~بعد ذلك متعمدا فعليه القضاء والكفارة سواء اعتمد حديثا أو فتوى لان هذا
~~الظن والفتوى بخلاف الاجماع غير معتبر (قال) وإذا أسلم الكافر في النصف من
~~شهر رمضان صام ما بقي من الشهر وليس عليه قضاء ما مضى منه وكذلك اليوم الذي
~~أسلم فيه لا يجزيه صومه وإن لم يأكل ونوى قبل الزوال لانعدام أهلية العبادة
~~في أول النهار ولكنه يمسك تشبها بالصائمين وليس عليه قضاؤه ومن العلماء من
~~يقول عليه قضاء هذا اليوم والأيام الماضية من الشهر وجعلوا ادراك جزء من
~~الشهر كادراك جميع الشهر كما أن ادراك جزء من وقت الصلاة بعد الاسلام
~~كادراك جميع الوقت والتفريط إنما جاء من قبله بتأخير الاسلام فلا يعذر في
~~اسقاط القضاء وهو قريب من أصل الشافعي رحمه الله تعالى ان الكفار مخاطبون
~~بالشرائع (ولنا) ما روى أن وفد ثقيف حين قدموا على عهد رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أسلموا في النصف من رمضان فأمرهم بصوم ما بقي من الشهر ولم
~~يأمرهم بقضاء ما مضى وتأخير البيان عن وقت الحاجة لا يجوز لان وجوب القضاء
~~ينبنى على خطاب الشرع بالأداء وذلك لا يكون بدون الأهلية للعبادة والكافر
~~ليس بأهل لثوابها فلا يثبت خطاب الأداء في حقه والصوم عبادة معلومة
~~بميعادها وهو الزمان فلا تصور للصوم منه في الزمن الماضي بخلاف الصلاة
~~فإنها معلومة بأوقاتها والوقت ظرف لها فجعل ادراك جزء من الوقت سببا لوجوب
~~الأداء ثم القضاء ينبنى عليه (قال) ولا تصلى الحائض ولا تصوم لقوله عليه
~~الصلاة والسلام في بيان نقصان دين المرأة تقعد إحداهن شطر عمرها لا تصوم
~~PageV03P080
# ولا تصلى يعنى زمان الحيض فإذا طهرت قضت أيام الصوم ولا تقضى الصلاة لما
~~تقدم بيانه (قال) وكل ms0711 وقت جعلتها فيه نفساء أو حائضا فإنها تعيد صوم ذلك
~~اليوم ولا تعيد صلاته وكل وقت عددتها فيه مستحاضة فإنها تعيد صلاته إن لم
~~تكن صلتها فإن كانت صلت وصامت فقد جاز لان المستحاضة في حكم الطاهرات فيما
~~يرجع إلى العبادات قال صلى الله عليه وسلم للمستحاضة توضئي وصلى وان قطر
~~الدم على الحصير قطرا وقال المستحاضة تتوضأ لكل صلاة ثم طول محمد رحمه الله
~~هذا الفصل في الأصل فذكر في باب المستحاضة مسائل منها ان ينقص الدم عن أقل
~~مدة الحيض أو يزيد على أكثر مدة الحيض أو أكثر مدة النفاس أو يسبق رؤية
~~الدم أو انه فالاستحاضة تكون بدم فاسد ويستدل بتقدمه على أوانه على فساده
~~وتمام شرح هذه المسائل في كتاب الحيض (قال) ولا يجوز شئ من الصوم الواجب ان
~~يصومه في يوم الفطر أو النحر أو أيام التشريق لأن الصوم في هذه الأيام منهى
~~عنه قال أبو رافع أمرني رسول الله صلى الله عليه وسلم ان أنادى في أيام منى
~~الا لا تصوموا في هذه الأيام فإنها أيام أكل وشرب وبعال وفى رواية انها
~~أيام أكل وشرب وذكر وعن عقبة بن عامر الجهني أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~نهي عن صوم يوم التروية ويوم عرفة ويوم النحر وأيام التشريق وتأويل النهي
~~في يوم التروية وعرفة في حق الحاج إذا كان يضعف بالصوم عن الوقوف والذكر.
~~وفى الحديث المشهور الذي روينا أن النبي صلى الله عليه وسلم نهي عن صوم ستة
~~أيام والمنهى عنه يكون فاسدا والواجب في ذمته مستحق عليه أداؤه بصفة الصحة
~~فلا يتأدى بما هو فاسد وكذلك صوم المتعة عندنا لا يتأدى في يوم النحر وأيام
~~التشريق وقال الشافعي رضى الله تعالى عنه في القديم يتأدى صوم المتعة في
~~أيام التشريق وهو مروى عن عائشة وابن عمر ومعاذ ومذهبنا مروى عن علي وابن
~~مسعود رضى الله تعالى عنهما (قال) وإن كان على الرجل صيام شهرين متتابعين
~~من فطر أو ظهار أو قتل فصامها ms0712 وأفطر فيها يوما لمرض فعليه استقبال الصيام
~~لانعدام صفة التتابع بالفطر فإن كان ت امرأة فأفطرت فيما بين ذلك للحيض لم
~~يكن عليها استقباله. وكان إبراهيم النخعي يسوى بين اللفظين في أنه لا يجب
~~الاستقبال لاعتبار العذر وابن أبي ليلى رحمه الله كان يسوى بين الفصلين في
~~أنه يجب الاستقبال لانعدام التتابع بالفطر وكأن يقول قد تجد المرأة شهرين
~~خاليين من الحيض إذا حبلت أو أيست والفرق لنا بين الفصلين من وجهين. أحدهما
~~أن PageV03P081
# الرجل يجد شهرين خاليين عن المرض فلو أمرناه بالاستقبال لم يكن فيه كبير
~~حرج والمرأة لا تجد شهرين خاليين عن الحيض عادة فلعلها لا تحبل ولا تعيش
~~إلى أن تيأس ففي الامر بالاستقبال حرج بين. والثاني أن المرض لا ينافي
~~الصوم حتى لو تكلف وصام جاز فانقطاع التتابع كان بفعله والواجب عليه تتابع
~~الصوم في الوقت الذي يتصور فيه الأداء منه فإذا لم يوجد استقبل فأما الحيض
~~ينافي أداء الصوم منها فلم ينقطع التتابع بفعلها إلا أن عليها أن تصل قضاء
~~أيام الحيض بصومها لان هذا القدر من التتابع في وسعها فعليها أن تأتي به.
~~وروى ابن رستم عن محمد رحمه الله تعالى قال إذا صامت شهرا فأفطرت فيه بعذر
~~الحيض ثم أيست فعليها الاستقبال لزوال العذر قبل تمام المقصود وعن أبي يوسف
~~رحمه الله تعالى انها لو حبلت بعد ما صامت شهرا فأفطرت فيه لعذر الحيض بنت
~~على صومها لأنها بالحبل لا تخرج من أن تكون من ذوات الأقراء وإن لم تصل
~~قضاء أيام الحيض بصومها استقبلت لأنها تركت التتابع الذي في وسعها (قال)
~~وان صام عن ظهار شهرين أحدهما رمضان لم يكن عما نواه وكان عن رمضان لان صوم
~~الظهار دين في ذمته فإنما يتأدى ما هو مشروع له الوقت لا ما هو مستحق عليه
~~بجهة مخصوصة وعليه الاستقبال لأنه يجده شهرين خاليين عن رمضان وهذا بخلاف
~~ما إذا نذر ان يصوم رجب فصامه عن الظهار جاز عما نوى لان صوم رجب كان
~~مشروعا ms0713 له وكان صالحا لأداء الواجب به قبل النذر وهو بالنذر موجب على نفسه
~~ما ليس بواجب ولا تبقى صلاحية لغيره إذ ليس له هذه الولاية فاما الشرع لما
~~عين صوم رمضان للفرض نفى صلاحيته لغيره وللشرع هذه الولاية فلهذا لا يتأدى
~~صوم الظهار من المقيم في رمضان. وله أن يفرق بين قضاء رمضان وقد بينا هذا
~~وفيه قول عن عائشة رضي الله عنها أنه يجب متتابعا وكذلك صوم جزاء الصيد
~~والمتعة لأنه مطلق في القرآن قال الله تعالى أو عدل ذلك صياما. وقال تعالى
~~فصيام ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجعتم والذي روى في قراءة أبي بن كعب
~~فصيام ثلاثة أيام متتابعة في الحج شاذ غير مشهور والزيادة على النص بمثله
~~لا تثبت (قال) رجل أصبح صائما ينوى قضاء رمضان ثم علم أنه ليس عليه شئ منه
~~فالأحسن له أن يتم صومه تطوعا وان أفطر لم يلزمه شئ الا على قول زفر رحمه
~~الله تعالى فإنه يقول يلزمه القضاء وليس له أن يفطر وذكر الطحاوي رحمه الله
~~تعالى في الصلاة عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى مثل قول زفر رحمه الله تعالى
~~وكذلك المكفر بالصوم إذا PageV03P082
# أيسر في خلاله فالأولى أن يتم صومه تطوعا وان أفطر لم يلزمه القضاء الا
~~على قول زفر رحمه الله تعالى فإنه يقول بعد التبين واليسار هو في نفل صحيح
~~حتى لو أتمه كان نفلا فيلزمه التحرز عن ابطاله والقضاء ان أبطله كما لو كان
~~شروعه بنية النفل وكمن أحرم بحج مظنون وكمن تصدق على فقير على ظن أنه عليه
~~ثم علم أنه ليس عليه لم يكن له أن يسترد (ولنا) أن عمله كان في أداء الفرض
~~أما في حق المكفر فقد كان واجبا عليه حين شرع ظاهرا وباطنا وكذلك في
~~المظنون فان المرء يخاطب بما عنده لا بما عند الله تعالى وذلك الفرض الذي
~~شرع فيه قد سقط عنه شرعا فما بقي من النفل إنما بقي نظرا من الشرع له لا
~~ايجابا عليه ms0714 فالأولى له أن يتمه ولكن لا يلزمه شئ إن لم يتمه لان الواجب
~~عليه التحرز عن ابطال عمله وهو لم يبطل عمله بالفطر لان عمله كان في أداء
~~الفرض دون النفل وهو نظير النفل المشروع في كل يوم الأولى للمرء أن يأتي به
~~ولا شئ عليه إن امتنع منه ثم الشروع في كونه ملزما لا يكون أقوى من النذر
~~وإضافة النذر إلى ما هو واجب لا يفيد الايجاب فالشروع أولى بخلاف الحج فان
~~ما أدى من الفرض قد سقط بالتبين ولكن لم يخرج به من الاحرام فالاحرام عقد
~~لازم لا خروج منه الا بأداء الأفعال ألا ترى أنه لو فاته الحج لا يخرج من
~~الاحرام الا بأعمال العمرة فان أحصر في الحج المظنون فتحلل بالهدى فقد
~~اختلف فيه مشايخنا منهم من يقول لا يلزمه قضاء شئ لأنه تم خروجه من الاحرام
~~والأصح أنه يلزمه القضاء لان الاحرام في الأصل لازم والتحلل بالاحصار لدفع
~~الحرج والمشقة عنه ففيما وراء ذلك تبقى صفة اللزوم معتبرة بخلاف الصدقة
~~لأنها تمت بالوصول إلى الفقير فوز انه ما لو أتم الصوم ثم تبين أنه ليس
~~عليه وفى هذا لا يمكنه أبطاله (قال) امرأة أصبحت صائمة متطوعة ثم أفطرت ثم
~~حاضت فعليها القضاء عندنا وعند زفر رحمه الله تعالى لا قضاء عليها لان
~~الحيض الموجود في آخر النهار في منافاة الصوم كالموجود في أوله فتبين أن
~~هذا اليوم لم يكن وقت أداء الصوم في حقها والشروع في غير وقت الصوم لا يكون
~~ملزما شيئا كالشروع ليلا (ولنا) ان شروعها في الصوم قد صح لاستجماع شرائط
~~الأداء عند الشروع ثم بالافساد وجب القضاء دينا في ذمتها والحيض بعد ذلك لا
~~ينافي بقاء الصوم دينا وإنما يكون الحيض مؤثرا إذا صادف الصوم وهنا الحيض
~~لم يصادف الصوم فاعتراضه ليلا أو نهارا سواء ولان الشروع كالنذر ولو نذرت
~~ان تصوم هذا اليوم ثم أفطرت ثم حاضت كان عليها القضاء فكذلك إذا
~~PageV03P083
# شرعت فإن لم تفطر حتى حاضت فقد ذكر ms0715 ابن سماعة عن محمد رحمه الله تعالى ان
~~عليها القضاء أيضا وهو الصحيح على ما أشار إليه الحاكم وفي رواية ابن رستم
~~عن محمد لا قضاء عليها لان الحيض صادف الصوم والمنافاة لم تكن بفعلها فلا
~~تكون جانية ملزمة للقضاء وجه الرواية الأخرى أن شروعها قد صح فكان بمنزلة
~~نذرها ولو نذرت ان تصوم هذا اليوم فحاضت فيه كان عليها القضاء وإن لم يكن
~~تعذر الاتمام مضافا إلى فعلها لا يمنع وجوب القضاء كالمتيمم إذا شرع في
~~النفل ثم أبصر الماء فعليه القضاء (قال) المكفر بالصوم عن ظهار إذا جامع
~~بالنهار عامدا وجب عليه الاستقبال سواء جامع التي ظاهر منها أو غيرها
~~لانقطاع التتابع بفعله فان جامع بالنهار ناسيا أو بالليل عامدا نظر فان
~~جامع غير التي ظاهر منها لم يكن عليه الاستقبال لان جماعه لم يؤثر في صومه
~~فلم ينقطع التتابع وان جامع التي ظاهر منها فعليه الاستقبال في قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وفى قول أبى يوسف والشافعي رحمهما الله
~~تعالى لا يلزمه الاستقبال فان جماع الناسي والجماع بالليل لا يؤثر في افساد
~~الصوم فلا ينقطع به التتابع كالأكل والشرب وجماع غير التي ظاهر منها ولأنه
~~لو استقبل صار مؤديا صوم الشهرين بعد المسيس ولو بنى صار مؤديا أحد الشهرين
~~قبل المسيس والآخر بعده وهذا أقرب إلى الامتثال وهو نظير ما لو أطعم ثلاثين
~~مسكينا ثم جامع لم يكن عليه استقبال الاطعام وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~تعالى قالا الواجب عليه بالنص اخلاء الشهرين عن المسيس وهو قادر على هذا
~~فلا يتأدى الواجب الا به وبيانه أن الله تعالى قال فصيام شهرين متتابعين من
~~قبل أن يتماسا ومن ضرورة الامر بتقديم الشهرين على المسيس الامر باخلائهما
~~عنه والثابت بضرورة النص كالمنصوص فكان الواجب عليه شيئين عجز عن أحدهما
~~وهو تقديم الشهرين على المسيس وهو قادر على الاخر وهو اخلاؤهما عن المسيس
~~فيأتي بما قدر عليه وذلك بالاستقبال بخلاف جماع غير التي ظاهر منها فإنه
~~غير مأمور ms0716 بتقديم صوم شهرين على جماعها فلا يكون مأمورا باخلائها عنه وإن
~~لم يؤثر جماعه في الصوم لا يدل على أنه لا يبطل به معنى الكفارة إذا انعدم
~~به الشرط المنصوص كما لو أيسر في خلال صوم الكفارة فان يساره لا يؤثر في
~~الصوم وتبطل به الكفارة ثم حرمة الجماع في حق التي ظاهر منها بدوام الليل
~~والنهار وفي مثله النسيان والعمد سواء كالجماع في الاحرام وهذا بخلاف
~~الاطعام فإنه ليس في التكفير بالاطعام تنصيص علي التقديم على المسيس
~~PageV03P084
# والامر باخلائه عن المسيس كان لضرورة الامر بالتقديم على المسيس. فان قيل
~~بالاجماع ليس له أن يجامعها قبل أن يكفر وان كانت كفارته بالاطعام وعندكم
~~لا يجوز قياس المنصوص على المنصوص (قلنا) ما عرفنا ذلك بالقياس بل بالنص
~~وهو حديث أوس بن الصامت رضى عنه حين ظاهر من امرأته رآها في ليلة قمراء
~~وعليها خلخال فأعجبته فواقعها ثم سأل رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال له
~~استغفر الله ولا تعد حتى تكفر فبهذا النص تبين أنه ليس له أن يغشاها قبل
~~التكفير سواء كانت كفارته بالاطعام أو بالصيام (قال) وتجوز نية صوم التطوع
~~قبل انتصاف النهار. وقال مالك رحمه الله تعالى لا تجوز لأنه حين أصبح غيرنا
~~وللصوم فقد تعين أول النهار لفطره والصوم والفطر في يوم واحد لا يحتمل
~~الوصف بالتجزي فهو كما لو تعين بأكله (ولنا) قوله صلى الله عليه وسلم
~~المتطوع بالخيار ما لم تزل الشمس يعنى المريد للصوم وعن عائشة رضي الله
~~عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا أصبح دخل على نسائه وقال هل
~~عندكن شئ فان قلن لا قال إني صائم وفي حديث عاشوراء أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال ومن لم يأكل فليصم فإن كان صوم عاشوراء نفلا فهو نص وإن كان فرضا
~~فجواز الفرض بنية من النهار يدل على جواز النفل بطريق الأولى ولسنا نقول إن
~~جهة الفطر قد تعينت بترك النية في أول النهار ولكن بقي الامر مراعى ما ms0717 بقي
~~وقت الغداء فان الصوم ليس إلا ترك الغداء في وقته على قصد التقرب وفوات وقت
~~الغداء بزوال الشمس فإذا نوى قبل الزوال فقد ترك الغداء في وقته على قصد
~~التقرب فكان صوما (قال) ولو نوى التطوع بعد انتصاف النهار لم يكن صائما
~~عندنا وعند الشافعي رحمه الله تعالى يكون صائما إذا نوى قبل غروب الشمس ولم
~~يكن أكل في يومه شيئا قال لان النفل غير مقدر شرعا بل هو موكول إلى نشاطه
~~فربما ينشط فيه بعد الزوال وهو وقت الأداء كما قبله وشبهه بالصلاة فان
~~التطوع بالصلاة يجوز راكبا وقاعدا مع القدرة على القيام لأنه موكول إلى
~~نشاطه (ولنا) ما بينا أن الصوم ترك الغداء في وقته على قصد التقرب فان
~~العشاء باق في حق الصائم والمفطر جميعا ووقت الغداء ما قبل الزوال دون ما
~~بعده فإذا لم ينو قبل الزوال لم يكن تركه الغداء على قصد التقرب فلا يكون
~~صوما واما في قضاء رمضان وكل صوم واجب في ذمته فسواء نوى قبل الزوال أو
~~بعده لم يكن عنه ما لم ينو من الليل لان ما كان دينا في ذمته لم يتعين
~~لأدائه يوم ما لم يعينه فامساكه في أول النهار قبل النية لم يتوقف عليه فلا
~~PageV03P085
# يستند حكم النية إليه بخلاف صوم رمضان فإنه متعين في وقته فيتوقف إمساكه
~~عليه فيستند حكم النية ثم إقامة النية في أكثر الوقت مقام النية في جميعه
~~لأجل الضرورة والحاجة وذلك فيما يفوته دون مالا يفوته وصوم رمضان يفوته عن
~~وقته والنفل لا يفوته أصلا فاما ما كان دينا في ذمته لا يفوت فلا تقام
~~النية في أكثر الوقت في حقه مقام النية في جميعه (قال) ولا يكون صائما في
~~رمضان ولا في غيره ما لم ينو الصوم وان اجتنب المفطرات إلى آخر يومه بمرض
~~أو غير مرض وقد بينا قول زفر رحمه الله تعالى في الصحيح المقيم انه يتأدى
~~منه الصوم بمجرد الامساك من غير النية فإن كان مريضا أو مسافرا ms0718 فلا خلاف
~~انه لا يكون صائما ما لم ينو وعند زفر رحمه الله تعالى ما لم ينو من الليل
~~قال لان الأداء غير مستحق عليه في هذا الوقت نفسه فلا يتعين الا بنيته
~~بخلاف الصحيح المقيم وعندنا اشتراط النية ليصير الفعل قربة فان الاخلاص
~~والقربة لا يحصل الا بالنية قال الله تعالى وما أمروا الا ليعبدوا الله
~~مخلصين له الدين ففي هذا المسافر والمقيم سواء إنما فارق المسافر المقيم في
~~الترخص بالفطر فإذا لم يترخص صحت منه النية قبل انتصاف النهار كما تصح من
~~المقيم (قال) فان أصبح بنية الفطر فظن أن نيته هذه قد أفسدت عليه صومه
~~وأفتى بذلك فأكل قبل انتصاف النهار فعليه القضاء ولا كفارة عليه للشبهة
~~التي دخلت وهما فصلان أحدهما إذا أصبح ناويا للصوم ثم نوى الفطر لا يبطل به
~~صومه عندنا. وقال الشافعي رحمه الله تعالى يبطل فان الشروع في الصوم لا
~~يستدعى فعلا سوى نية الصوم فكذلك الخروج لا يستدعى فعلا سوى النية ولان
~~النية شرط أداء الصوم وقد أبدله بضده وبدون الشرط لا تتأدى العبادة (ولنا)
~~الحديث الذي روينا الفطر مما يدخل وبنيته ما وصل شئ إلى باطنه ثم هذا حديث
~~النفس. وقال النبي صلى الله عليه وسلم ان الله تجاوز لامتي عما حدثت به
~~أنفسها ما لم يعملوا أو يتكلموا وكما أن الخروج من سائر العبادات لا يكون
~~بمجرد النية فكذلك من الصوم وبالاتفاق اقتران النية بحالة الأداء ليس بشرط
~~فإنه لو كان مغمى عليه في بعض اليوم يتأدى صومه ففي هذا الفصل إذا أفتي بأن
~~صومه لا يجوز فأفطر لم يكن عليه كفارة لشبهة اختلاف العلماء لان على العامي
~~أن يأخذ بقول المفتى وإن كان أصبح غيرنا وللصوم ثم أكل فعلى قول أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى لا كفارة عليه سواء أكل قبل الزوال أو بعده وعلى قول أبى
~~يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى ان أكل قبل الزوال فعليه الكفارة وان أكل بعد
~~الزوال PageV03P086
# فلا كفارة عليه قال لان قبل ms0719 الزوال حكم الامساك موقوف على أن يصير صائما
~~بنيته فصار بأكله جانيا مفوتا للصوم فأما بعد الزوال إمساكه غير موقوف على
~~أن يصير صوما بالنية فلم يكن في أكله جانيا على الصوم وأبو حنيفة رحمه الله
~~تعالى يقول الكفارة تستدعى كمال الجناية وذلك بهتك حرمة الصوم والشهر جميعا
~~ولم يوجد منه هتك حرمة الصوم لأنه ما كان صائما قيل أن ينوى فتجرد هتك حرمة
~~الشهر عن حرمة الصوم وهو غير موجب للكفارة كما لو تجرد هتك حرمة الصوم عن
~~هتك حرمة الشهر بأن أفطر في قضاء رمضان وعلى قول زفر رحمه الله تعالى عليه
~~الكفارة سواء أكل قبل الزوال أو بعده لان عنده هو صائم وإن لم ينو (قال)
~~فان فان أصبح غيرنا وللصوم ثم نوى قبل الزوال ثم أكل فلا كفارة عليه الا في
~~رواية عن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه تلزمه الكفارة لان شروعه في الصوم
~~قد صح فتكاملت جنايته بالفطر كما لو كان نوى بالليل وجه قول أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله تعالى ان ظاهر قول النبي صلى الله عليه وسلم لا صيام لمن
~~لم يعزم الصيام من الليل ينفي كونه صائما بهذه النية والحديث وإن ترك العمل
~~بظاهره يبقي شبهة في درء ما يندرئ بالشبهات كمن وطئ جارية ابنه مع العلم
~~بالحرمة لا يلزمه الحد لظاهر قوله صلى الله عليه وسلم أنت ومالك لأبيك ثم
~~هذا على أصل أبي حنيفة رحمه الله تعالى ظاهر لان عنده لو أكل قبل النية لا
~~تلزمه الكفارة وما كان موجودا في أول النهار يصير شبهة في آخره كالسفر إنما
~~الشبهة على قول محمد رحمه الله تعالى وعذره ما بينا (قال) المغمى عليه في
~~جميع الشهر إذا أفاق بعد مضيه فعليه القضاء الا على قول الحسن البصري فإنه
~~يقول سبب وجود الأداء وهو شهود الشهر لم يتحقق في حقه لزوال عقله بالاغماء
~~ووجوب القضاء ينبنى عليه (ولنا) ان الاغماء مرض وهو عذر في تأخير الصوم إلى
~~زواله لا في اسقاطه ms0720 وهذا لان الاغماء يضعف القوى ولا يزيل الحجا ألا ترى
~~أنه لا يصير موليا عليه وان رسول الله صلى الله عليه وسلم ابتلى بالاغماء
~~في مرضه وكان معصوما عما يزيل العقل قال الله تعالى ما أنت بنعمة ربك بكاهن
~~ولا مجنون فإذا كان مجنونا في جميع الشهر فلا قضاء عليه الا على قول مالك
~~رحمه الله تعالى فإنه يقول الجنون مرض يخل العقل فيكون عذرا في التأخير إلى
~~زواله لا في اسقاط الصوم كالاغماء ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم رفع
~~القلم عن ثلاث عن الصبي حتى يحتلم وعن المجنون حتى يفيق وعن النائم حتى
~~يستيقظ ومن كان مرفوعا عنه القلم لا يتوجه عليه الخطاب بأداء الصوم والقضاء
~~ينبنى عليه PageV03P087
# ثم الجنون يزيل عقله فلا يتحقق معه شهود الشهر وهو السبب الموجب للصوم
~~بخلاف الاغماء فإنه يعجزه عن استعمال عقله ولا يزيله فلذلك جعل شاهدا للشهر
~~حكما وهو كابن السبيل تلزمه الزكاة لقيام ملكه وان عجز عن اثبات اليد عليه
~~بخلاف من هلك ماله (قال) فان أفاق المجنون في بعض الشهر فعليه صوم ما بقي
~~من الشهر وليس عليه قضاء ما مضى في القياس وهو قول زفر والشافعي رحمهما
~~الله تعالى لأنه لو استوعب الشهر كله منع القضاء في الكل فإذا وجد في بعضه
~~يمنع القضاء بقدره اعتبارا للبعض بالكل وقياسا على الصبي وهذا لان الصبي
~~أحسن حالا من المجنون فإنه ناقص العقل في بعض أحواله عديم العقل في بعض
~~أحواله والمجنون عديم العقل بعيد عن الإصابة عادة ولهذا جاز اعتاق الصغير
~~عن الكفارة دون المجنون فإذا كان الصغر في بعض الشهر يمنع وجوب القضاء
~~فالجنون أولى استحسن علماؤنا بقوله تعالى فمن شهد منكم الشهر فليصمه
~~والمراد منه شهود بعض الشهر لأنه لو كان السبب شهود جميع الشهر لوقع الصوم
~~في شوال فصار بهذا النص شهود جزء من الشهر سببا لوجوب صوم جميع الشهر الا
~~في موضع قام الدليل على خلافه ثم الجنون عارض أعجزه عن صوم بعض الشهر ms0721 مع
~~بقاء أثر الخطاب فيلزمه القضاء كالاغماء وبيان الوصف انه لو كان حج ثم جن
~~بقي المؤدى فرضا له وكذلك لو كان صلى الفرض ثم جن وبقاء المؤدى فرضا دليل
~~بقاء أثر الخطاب فأما إذا استوعب الجنون الشهر كله فإنما أسقطنا القضاء لا
~~لانعدام أثر الخطاب بل لدفع الحرج والمشقة والحرج عذر مسقط للقضاء كالحيض
~~في حق الصلاة فحاصل الكلام أن الوجوب في الذمة ولا ينعدم ذلك بسبب الصبي
~~ولا بسبب الجنون ولا بسبب الاغماء إلا أن الصبي يطول عادة فيكون مسقطا
~~للقضاء دفعا للحرج والاغماء لا يطول عادة فلا يكون مسقطا للقضاء والجنون قد
~~يطول وقد يقصر فإذا طال التحق بما يطول عادة وإذا قصر التحق بما يقصر عادة
~~ثم فرق ما بين الطويل والقصير في الصوم ان يستوعب الشهر كله لان الشهر في
~~حكم الاجل وفى الصلاة ان يزيد على يوم وليلة لتدخل الفوائت في حد التكرار
~~وعلى هذا الأصل قلنا لو نوى الصوم بالليل ثم جن بالنهار جاز صومه عن الفرض
~~في ذلك اليوم خلافا للشافعي رحمه الله تعالى لان الجنون لا ينافي العبادة
~~ولا صفة الفرضية فان الأهلية للعبادة لكونه أهلا لثوابها وركن الصوم بعد
~~النية هو الامساك والجنون لا ينافيه (قال) وان جن في شهر رمضان ثم أفاق بعد
~~سنين في رمضان فعليه PageV03P088
# قضاء الشهر الأول لادراكه جزء منه وقضاء الشهر الآخر لادراكه جزء منه
~~وليس عليه قضاء الشهور التي في السنين الماضية بين ذلك لأنه لم يدرك جزء
~~منها في حال الإفاقة فإن كان جنونه أصليا بان بلغ مجنونا ثم أفاق في بعض
~~الشهر فالمحفوظ عن محمد رحمه الله تعالى انه ليس عليه قضاء ما مضى لان
~~ابتداء الخطاب يتوجه عليه الآن فيكون بمنزلة الصبي حين يبلغ وروى هشام عن
~~أبي يوسف قال في القياس لا قضاء عليه ولكن أستحسن فأوجب عليه قضاء ما مضى
~~من الشهر لان الجنون الأصلي لا يفارق الجنون العارض في شئ من الاحكام وليس
~~فيه رواية عن أبي حنيفة ms0722 رحمه الله تعالى واختلف فيه المتأخرون على قياس
~~مذهبه والأصح انه ليس عليه قضاء ما مضى (قال) مريض أفطر في شهر رمضان ثم
~~مات قبل أن يبرأ فليس عليه شئ لان وقت أداء الصوم في حقه عدة من أيام أخر
~~بالنص ولم يدركه ولان المرض لما كان عذرا في اسقاط أداء الصوم في وقته لدفع
~~الحرج فلأن يكون عذرا في اسقاط القضاء أولى وان برئ وعاش شهرا فلم يقض
~~الصوم حتى مات فعليه قضاؤه لأنه أدرك عدة من أيام أخر وتمكن من قضاء الصوم
~~فصار القضاء دينا عليه. وفى حديث أبي مالك الأشجعي رحمه الله تعالى أن رجلا
~~سأل رسول الله صلى الله عليه وسلم عمن كان مريضا في شهر رمضان ثم مات فقال
~~عليه الصلاة والسلام إن كان مات قبل أن يطيق الصوم فلا شئ عليه وان أطاق
~~الصوم ولم يصم حتى مات فليقض عنه يعنى بالاطعام ثم لا يجوز لوليه ان يصوم
~~عنه وحكى عن الشافعي رحمه الله تعالى قال إن صح الحديث صام عنه وارثه قال
~~أبو حامد من أصحابهم وقد صح الحديث والمراد منه قوله صلى الله عليه وسلم من
~~مات وعليه صيام صام عنه وليه (ولنا) حديث ابن عمر رضي الله عنهما موقوفا
~~عليه ومرفوعا لا يصوم أحد عن أحد ولا يصلى أحد عن أحد ثم الصوم عبادة لا
~~تجرى النيابة في أدائها في حالة الحياة فكذلك بعد الموت كالصلاة وهذا لان
~~المعنى في العبادة كونه شاقا على بدنه ولا يحصل ذلك بأداء نائبه ولكن يطعم
~~عنه لكل يوم مسكينا لأنه وقع اليأس عن أداء الصوم في حقه فتقوم الفدية
~~مقامه كما في حق الشيخ الفاني وإنما يجب عليهم الاطعام من ثلثه إذا أوصى
~~ولا يلزمهم ذلك إذا لم يوص عندنا وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى يلزمهم
~~ذلك من جميع ماله أوصى أو لم يوص وهو نظير الخلاف في دين الزكاة ثم الاطعام
~~عندنا يقدر بنصف صاع لكل مسكين وعنده يقدر بالمد وأصل الخلاف ms0723 في طعام
~~الكفارة ونحن PageV03P089
# نفيسه على صدقة الفطر بعلة انه أوجب كفاية للمسكين في يومه وعلى هذا إذا
~~مات وعليه صلوات يطعم عنه لكل صلاة نصف صاع من حنطة وكان محمد بن مقاتل
~~يقول أولا يطعم عنه لصلوات كل يوم نصف صاع على قياس الصوم ثم رجع فقال كل
~~صلاة فرض على حدة بمنزلة صوم يوم وهو الصحيح والصاع قفيز بالحجاجي وهو ربع
~~الهاشمي وهو ثمانية أرطال في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وهو
~~قول أبى يوسف رحمه الله تعالى الأول ثم رجع فقال خمسة أرطال وثلث رطل ومن
~~أصحابنا من وفق فقال ثمانية أرطال بالعراقي كل رطل عشرون أستارا فذلك مائة
~~وستون فذلك مائة وستون أستارا وخمسة أرطال وثلث رطل بالحجاجي كل رطل ثلاثون
~~أستارا فذلك مائة وستون وهذا ليس بقوي فقد نص في كتاب العشر والخراج عن أبي
~~يوسف رحمه الله تعالى أنه خمسة أرطال وثلث رطل بالعراقي وهو قول الشافعي
~~رحمه الله تعالى وإنما رجع أبو يوسف حين حج مع الرشيد فدخل المدينة وسألهم
~~عن صاع رسول الله صلى الله عليه وسلم فأتاه سبعون شيخا منهم كل واحد منهم
~~بحمل صاعا تحت ثوبه فقال ورثت هذا عن أبي عن آبائه إلى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فكان كل كذلك خمسة أرطال وثلث رطل (ولنا) حديث أنس رضي الله عنه
~~قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يتوضأ بالمد رطلين ويغتسل بالصاع
~~ثمانية أرطال وتوارث أهل المدينة ليس بقوي فقد قال مالك رحمه الله تعالى
~~فقيههم صاع أهل المدينة تحرى عبد الملك بن مروان على صاع رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فإذا آل الامر إلى التحري فتحرى عمر رضي الله عنه أولى
~~بالمصير إليه والقفيز الحجاجي صاع عمر رضي الله عنه حتى كان الحجاج يمن به
~~على أهل العراق ويقول ألم أخرج لكم صاع عمر رضي الله عنه (قال) إبراهيم
~~النخعي رحمه الله كان صاع عمر حجاجيا ثم قد كان لرسول الله صلى ms0724 الله عليه
~~وسلم صاعان مختلفان منها للنفقات ومنها للصدقات فما روى أنه كان خمسة أرطال
~~وثلث محمول على صاع النفقات (قال) وان صح بعد رمضان عشرة أيام ثم مات فعليه
~~قضاء العشرة الأيام التي صح فيها لأنه بقدرها أدرك عدة من أيام أخر والبعض
~~معتبر بالكل وذكر الطحاوي أنه على قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله
~~تعالى يلزمه قضاء جميع الشهر وان صح يوما واحدا وعلى قول محمد رحمه الله
~~تعالى يلزمه القضاء بقدر ما صح وهذا وهم من الطحاوي فان هذا الخلاف في
~~النذر إذا نذر المريض صوم شهر ثم برأ يوما ولم يصم فهو على هذا الخلاف
~~PageV03P090
# فأما رمضان فلا خلاف بينهم والفرق لأبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله
~~تعالى أن هناك السبب الموجب هو النذر إلا أنه ليس للمريض ذمة صحيحة في
~~التزام أداء الصوم حتى يبرأ فعند البرء يصير كالمجدد للنذر والصحيح إذا قال
~~لله على أن أصوم شهرا ثم مات بعد يوم فعليه قضاء جميع الشهر وهنا السبب
~~الموجب للأداء ادراك عدة من أيام أخر فلا يلزمه القضاء الا بقدر ما أدرك
~~والمسافر في جميع هذه الوجوه بمنزلة المريض (قال) مسافر أصبح صائما ثم قدم
~~المصر فأفتى بأن صيامه لا يجزئه وانه عاص فأفطر فعليه القضاء ولا كفارة
~~عليه والكلام في هذه المسألة في فصول. أحدها ان أداء الصوم في السفر يجوز
~~في قول جمهور الفقهاء وهو قول أكثر الصحابة وعلى قول أصحاب الظواهر لا يجوز
~~وهو مروى عن ابن عمر وأبي هريرة رضى الله تعالى عنهما يستدلون بقوله تعالى
~~فعدة من أيام أخر فصار هذا الوقت في حقه كالشهر في حق المقيم فلا يجوز
~~الأداء قبله وقال صلى الله عليه وسلم الصائم في السفر كالمفطر في الحضر
~~وقال ليس من البر الصيام في السفر وفى رواية ليس من امبرم صيام في امسفر
~~(ولنا) قوله تعالى فمن شهد منكم الشهر فليصمه وهذا يعم المسافر والمقيم ثم
~~قوله ومن كان مريضا أو على سفر لبيان ms0725 الترخص بالفطر فينتفي به وجوب الأداء
~~لا جوازه وفى حديث عائشة رضي الله عنها ان حمزة بن عمرو الأسلمي قال يا
~~رسول الله انى أسافر في رمضان أفأصوم فقال صلى الله عليه وسلم صم إن شئت
~~وفى حديث أنس رضي الله عنه قال سافرنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم في
~~رمضان فمنا الصائم ومنا المفطر لا يعيب البعض على البعض وتأويل حديثهم إذا
~~كان يجهده الصوم حتى يخاف عليه الهلاك على ما روى أنه مر برجل مغشى عليه قد
~~اجتمع عليه الناس وقد ظلل عليه فسأل عن حاله فقيل إنه صائم فقال صلى الله
~~عليه وسلم ليس من البر الصيام في السفر يعنى لمن هذا حاله والثاني ان
~~المسافرة في رمضان لا بأس بها وعلى قول أصحاب الظواهر يستديم السفر في
~~رمضان ولا ينشئه والدليل على جواز المسافرة حديث أبي هريرة رضي الله عنه ان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم خرج من المدينة إلى مكة لليلتين خلتا من
~~رمضان فصام حتى أتى قديدا فشكى الناس إليه فأفطر ثم لم يزل مفطرا حتى دخل
~~مكة فان سافرت في رمضان فقد سافر رسول الله صلى الله عليه وسلم وان صمت فقد
~~صام وان أفطرت فقد أفطر وكل ذلك واسع والثالث إذا أنشأ السفر في رمضان فله
~~أن يترخص بالفطر وكان على وابن عباس كانا يقولان ذلك لمن أهل الهلال
~~PageV03P091
# وهو مسافر فاما من أنشأ السفر في رمضان فليس له أن يفطر والحديث الذي
~~روينا حجة فقد أفطر رسول الله صلى الله عليه وسلم حين شكى الناس إليه ولا
~~يقال لما أهل الهلال وهو مقيم فقد لزمه أداء صوم الشهر فلا يسقط ذلك عنه
~~بسفر ينشئه باختياره كاليوم الذي يسافر فيه لأنا نقول صوم الشهر عبادات
~~متفرقة وإنما يلزمه الأداء باعتبار اليوم الذي كان مقيما في شئ منه دون
~~اليوم الذي كان مسافرا في جميعه قياسا على الصلوات والرابع أن الصوم في
~~السفر أفضل من الفطر عندنا. وقال الشافعي رحمه ms0726 الله تعالى الفطر أفضل لان
~~ظاهر ما روينا من الآثار يدل على أن الصوم في السفر لا يجوز فان ترك هذا
~~الظاهر في حق الجواز بقي معتبرا في أن الفطر أفضل وقاس بالصلاة فان
~~الاقتصار على الركعتين في السفر أفضل من الاتمام فكذلك الصوم لان السفر
~~يؤثر فيهما قال صلى الله عليه وسلم ان الله وضع عن المسافر شطر الصلاة
~~والصوم (ولنا) ما روى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال في المسافر
~~يترخص بالفطر وان صام فهو أفضل له وبدأ رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~بالصوم حتى شكى الناس إليه ثم أفطر فذلك دليل على أن الصوم أفضل ثم الفطر
~~رخصة وأداء الصوم عزيمة والتمسك بالعزيمة أولى من الترخص بالرخصة وهذا لان
~~الرخصة لدفع الحرج عنه وربما يكون الحرج في حقه في الفطر أكثر فإنه يحتاج
~~إلى القضاء وحده والصوم مع الجماعة في السفر يكون أخف من الفطر والقضاء
~~وحده في يوم جميع الناس فيه مفطرون بخلاف الصلاة فان شطر الصلاة سقط عنه
~~أصلا حتى لا يلزمه القضاء فان الظهر في حقه كالفجر في حق المقيم إذا عرفنا
~~هذا فنقول إذا قدم المصر فأفتى أن صومه لا يجزيه تصير هذه الفتوى شبهة في
~~اسقاط الكفارة وكذا كونه مسافرا في أول النهار يصير شبهة في آخره والكفارة
~~تسقط بالشبهة (قال) ولا بأس بقضاء رمضان في أيام العشر يريد به تسعة أيام
~~من أول ذي الحجة وهو قول عمر رضى الله تعالى عنه وكان علي رضي الله عنه
~~يقول لا يجوز لحديث روى عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه نهى عن قضاء
~~رمضان في أيام العشر ونحن أخذنا بقول عمر رضى الله تعالى عنه لأن الصوم في
~~هذه الأيام مندوب إليه وهو قياس صوم عاشوراء وصوم شعبان وقضاء رمضان في هذه
~~الأوقات يجوز. وقال صلى الله عليه وسلم أفضل الصيام بعد رمضان عشر ذي الحجة
~~وتأويل النهى في حق من يعتاد صوم هذه الأيام تطوعا انه لا ms0727 ينبغي له أن يترك
~~عادته ويؤدى ما عليه من القضاء في هذه الأيام PageV03P092
# (قال) وإذا بلغ الغلام في يوم من رمضان فأفطر فيه فلا شئ عليه. وعن أبي
~~يوسف رحمه الله تعالى أنه إذا بلغ قبل الزوال فعليه أن يصوم وان أفطر فعليه
~~قضاء هذا اليوم لان وقت النية يمتد إلى وقت الزوال في حق من كان أهلا
~~للعبادة في أول النهار فصار بلوغه قبل الزوال كبلوغه ليلا فعليه أن ينوى
~~الصوم وجه ظاهر الرواية عن الخطاب بالصوم ما كان متوجها عليه في أول النهار
~~وصوم اليوم الواحد لا يتجزأ وجوبا وامساكه في أول النهار ما توقف على صوم
~~الفرض لأنه لم يكن أهلا له فهو نظير الكافر يسلم ولو بلغ في غير رمضان في
~~يوم فنوى الصوم تطوعا أجزأه بالاتفاق وفى الكافر يسلم اشتباه فقد ذكر في
~~الجامع الصغير في صبي بلغ وكافر يسلم قال هما سواء وهذا يدل على أن نية كل
~~واحد منهما صوم التطوع صحيح وأكثر مشايخنا على الفرق بين الفصلين فقالوا لا
~~يصح من الكافر نية صوم التطوع بعد ما أسلم قبل الزوال لأنه ما كان أهلا
~~للعبادة في أول النهار فلا يتوقف إمساكه على أن يصير عبادة بالنية قبل
~~الزوال (قال) وإذا ذاق الصائم بلسانه شيئا ولم يدخل حلقه لم يفطر لان الفطر
~~بوصول شئ إلى جوفه ولم يوجد والفم في حكم الظاهر. ألا ترى أن الصائم يتمضمض
~~فلا يضره ذلك ويكره له أن يعرض نفسه لشئ من هذا لأنه لا يأمن أن يدخل حلقه
~~بعد ما أدخله فمه فيحوم حول الحمى قال صلى الله عليه وسلم فمن رتع حول
~~الحمى يوشك ان يقع فيه (قال) وان دخل ذباب جوفه لم يفطره ولم يضره وهذا
~~استحسان وكان ينبغي في القياس ان يفسد صومه لأنه ليس فيه أكثر من أنه غير
~~مغذ وأنه لا صنع له فيه فكان نظير التراب يهال في حلقه وفى الاستحسان لا
~~يضره هذا لأنه لا يستطاع الامتناع منه فان الصائم ms0728 لا يجد بدا من أن يفتح
~~فمه فيتحدث مع الناس ومالا يمكن التحرز عنه فهو عفو ولأنه مما لا يتغذى به
~~فلا ينعدم به معنى الامساك وهو نظير الدخان والغبار يدخل حلقه قال أبو يوسف
~~رحمه الله تعالى وقد يدخل في هذا الاستحسان بصفة القياس فإنه لو كان الذباب
~~في حلقه ثم طار لم يضره ولو كان هذا مفسدا للصوم لكان بوصوله إلى باطنه
~~يفسد صومه وان خرج بعد ذلك وان نزل في حلقه ثلج أو مطر فقد اختلف مشايخنا
~~فيه والصحيح أنه يفطره لان هذا مما يستطاع الامتناع منه بأن يكون تحت السقف
~~ولان هذا مما يتغذى به (قال) وإن كان بين أسنانه شئ فدخل جوفه لم يفطر لان
~~هذا لا يستطاع الامتناع منه فان تسحر بالسويق فلا بد من أن يبقى بين أسنانه
~~شئ فإذا أصبح يدخل في حلقه مع ريقه ثم ما يبقى بين الأسنان تبع لريقه فكما
~~أنه PageV03P093
# إذا ابتلع ريقه لم يضره فكذلك ما هو تبع وهذا إذا كان صغيرا يبقى بين
~~الأسنان عادة وهو بخلاف ما إذا دخل ذلك القدر في فمه لان ذلك مما يستطاع
~~الامتناع منه فإن كان بحيث لا يبقى بين الأسنان عادة يفسد صومه لان هذا لا
~~تكثر فيه البلوى والتحرز عنه ممكن وقدروا ذلك بالحمصة فإن كان دونها لم
~~يفسد به الصوم وقدر الحمصة إذا أدخله في حلقه فسد صومه وعليه القضاء ولا
~~كفارة عليه في قول أبى يوسف رحمه الله تعالى. وقال زفر رحمه الله تعالى
~~عليه الكفارة لأنه ليس فيه أكثر من أنه طعام متغير فهو كالمفطر باللحم
~~المنتن ولأبي يوسف ان هذا من جنس مالا يتغذى به والطباع تعافه فهو نظير
~~التراب ثم للفم حكم الباطن من وجه وحكم الظاهر من وجه والكفارة تسقط
~~بالشبهة فلهذا أسقطنا عنه الكفارة (قال) رجل قال الله على صوم شهر فله ان
~~يصومه متفرقا اما وجوب الصوم بنذره فلانه عاهد الله عهدا والوفاء بالعهد
~~واجب قال الله تعالى وأوفوا بعهد ms0729 الله إذا عاهدتم وذم من ترك الوفاء بالعهد
~~بقوله ومنهم من عاهد الله الآية ثم ما كان من جنسه واجب شرعا صح التزامه
~~بالنذر وما ليس من جنسه واجب شرعا كعيادة المريض لا يصح التزامه بالنذر الا
~~في رواية عن أبي يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى وهو قول أبى يوسف
~~فكأنه اعتبر في تلك الرواية كون المنذور قربة ثم ما يلزمه بالنذر فرع لما
~~هو واجب بايجاب الله تعالى وما أوجب الله تعالى من الصوم مطلقا فتعيين وقت
~~الأداء إلى العبد والخيار إليه في الأداء متفرقا أو متتابعا كفضاء رمضان
~~فكذلك ما يوجبه على نفسه ولان صوم الشهر عبادات متفرقة لأنه يتخلل بين
~~الأيام وقت لا يقبل الصوم فلا يلزمه التتابع فيه الا ان ينص عليه أو ينويه
~~فان المنوي إذا كان من محتملات لفظه جعل كالملفوظ (قال) فان سمى شهرا بعينه
~~كرجب فعليه ان يصومه وإن لم يصمه فعليه القضاء وكذلك أن أفطر فيه يوما
~~فعليه قضاء ذلك اليوم بالقياس على ما وجب بايجاب الله تعالى من الصوم في
~~وقت بعينه وهو صوم رمضان ويستوى إن كان قال متتابعا أو لم يقل لان الصفة في
~~العين غير معتبرة وأيام شهر بعينه متجاورة لا متتابعة فلا يلزمه صفة
~~التتابع فيه وان نص عليه أو نواه بخلاف ما إذا سمى شهرا بغير عينه لان
~~الوصف في غير المعين معتبر ثم في المعين إذا لم يصمه حتى وجب عليه القضاء
~~فله أن يفرق القضاء لان القضاء معتبر بالأداء كما في صوم رمضان (قال) وإن
~~كان أراد يمينا فعليه كفارة اليمين سواء أفطر في جميع الشهر أو في يوم منه
~~لان المنوي من محتملات PageV03P094
# لفظه فان الحالف يعاهد الله تعالى كالناذر ثم شرط حنثه أن لا يصوم جميع
~~الشهر فسواء أفطر فيه يوما أو أكثر فقد وجد شرط الحنث والحاصل أنه إذا لم
~~ينو شيئا كان كلامه نذرا باعتبار الظاهر والعادة وان نوى اليمين كان يمينا
~~بنيته نذرا بظاهره وان نواهما ms0730 جميعا كان نذرا ويمينا في قول أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله تعالى وروى أصحاب الاملاء عن أبي يوسف رحمه الله تعالى
~~أنهما لا يجتمعان في كلمة واحدة ولكنه ان نوى اليمين فهو يمين تلزمه
~~الكفارة بالحنث دون القضاء وان نواهما كان نذرا ولم يكن يمينا وجه قوله ان
~~حكم النذر يخالف حكم اليمين فلا يجتمعان في كلام واحد كقوله لامرأته أنت
~~على حرام ان نوى به الطلاق كان طلاقا وان نوى به اليمين كان يمينا ولا
~~يجتمعان وان نواهما وليس هذا نظير قول أبى يوسف رحمه الله تعالى في اجتماع
~~معنى الحقيقة والمجاز في كلام واحد في بعض مسائل الايمان لان حكم المجاز
~~هناك غير مخالف لحكم الحقيقة فكان بمنزلة لفظ العموم وجه قولهما أن في لفظه
~~كلمتين إحداهما يمين وهو قوله لله فان معناه بالله قال ابن عباس رضي الله
~~عنه دخل آدم الجنة فلله ما غربت الشمس حتى خرج وهذا لان اللام والباء
~~يتعاقبان قال الله تعالى أآمنتم له وفى موضع آخر به وقوله على نذر إلا أن
~~عند الاطلاق غلب عليه معنى النذر باعتبار العادة فحمل عليه فإذا نواهما فقد
~~نوى بكل لفظ ما هو من محتملاته فيعمل بنيته وليس هذا نظير ما يقال إن على
~~قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا تجتمع الحقيقة والمجاز في لفظ واحد لان
~~الحقيقة استعمال اللفظ في موضعه والمجاز استعماله في غير موضعه وإنما ذلك
~~في كلمة واحدة لا في كلمتين (قال) وان نذر صوم سنة بعينها أفطر يوم النحر
~~ويوم الفطر وأيام التشريق لأن الصوم في هذا الأيام منهى عنه شرعا والى
~~العبد ولاية الايجاب بنذره لا رفع المنهى ثم عليه قضاء هذه الأيام عندنا.
~~وقال زفر رحمه الله تعالى ليس عليه القضاء وهو قول الشافعي رحمه الله تعالى
~~واصل المسألة إذا قال لله على أن أصوم غدا وغدا يوم النحر أو قال لله على
~~أن أصوم يوم النحر صح نذره في الوجهين ويؤمر بأن يصوم يوما آخر فان ms0731 صام في
~~ذلك اليوم خرج من موجب نذره وعند زفر والشافعي رحمهما الله تعالى لا يصح
~~نذره وهو رواية ابن المبارك عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى وروى الحسن عن
~~أبي حنيفة أنه إذا قال لله على صوم يوم النحر لم يصح نذره وان قال غدا وغدا
~~يوم النحر صح نذره وجه قولهما ان الصوم غير مشروع في هذه الأيام وليس إلى
~~العبد شرع ما ليس بمشروع كالصوم ليلا PageV03P095
# وبيانه أن الشرع عين هذا الزمان للأكل بقوله عليه السلام فإنها أيام أكل
~~وشرب وتعينه لاحد الضدين ينفى الضد الآخر فيه والدليل على. أنه لا يصلح
~~لأداء شئ من الواجبات ان الصوم اسم لما هو قربة والمنهي عنه يكون معصية فلا
~~يكون صوما (ولنا) ان الصوم مشروع في هذه الأيام فان النبي صلى الله عليه
~~وسلم نهى عن صوم هذه الأيام وموجب النهى الانتهاء والانتهاء عما ليس بمشروع
~~لا يتحقق ولان موجب النهي الانتهاء على وجه يكون للعبد فيه اختيار بين أن
~~ينتهى فيثاب عليه وبين أن يقدم على الارتكاب فيعاقب عليه وذلك لا يتحقق إذا
~~لم يبق الصوم مشروعا فيه وموجب النهى غير موجب النسخ فإذا كان موجب النسخ
~~رفع المشروع عرفنا أنه ليس موجب النهي رفع المشروع والمعنى الذي لأجله كان
~~الصوم مشروعا في سائر الأيام كون الامساك فيها بخلاف العادة وهذا المعنى في
~~هذه الأيام أظهر والشرع أمر بالفطر فيه لا انه جعله مفطرا فيه بخلاف الليل
~~فقد جعله مفطرا بدخول الليل بقوله فقد أفطر الصائم أكل أولم يأكل والنهى
~~يجعل الأداء من العبد فاسدا ولهذا لا يصلح لأداء شئ من الواجبات به ولكن
~~صفة الفساد لا تمنع بقاء أصله شرعا كمن أفسد احرامه نفى عقد الاحرام وعليه
~~أداء الأفعال شرعا وإذا ثبت أن الصوم مشروع في هذا اليوم فقد حصل نذره
~~مضافا إلى محله فيصح وليس في النذر ارتكاب المنهى إنما ذلك في أداء الصوم
~~ولهذا أمرناه بأن يصوم يوما آخر كيلا يكون مرتكبا للنهي ولو صام ms0732 في هذه
~~الأيام خرج عن موجب نذره لأنه ما التزم الا هذا القدر وقد أدى كمن قال لله
~~علي أن أعتق هذه الرقبة وهي عمياء خرج عن موجب نذره باعتاقها لأنه ما التزم
~~الا هذا القدر وقد أدى باعتاقها وان كأن لا يتأدى شئ من الواجبات بها وكمن
~~نذر أن يصلى عند طلوع الشمس فعليه أن يصلى في وقت آخر فإذا صلى في ذلك
~~الوقت خرج عن موجب نذره وجه رواية الحسن أنه إذا نص على يوم النحر فقد صرح
~~في نذره بما هو منهى عنه فلم يصح وإذا قال غدا لم يصرح في نذره بما هو منهى
~~عنه فصح نذره وهو كالمرأة إذا قالت لله على أن أصوم يوم حيضي لم يصح نذرها
~~ولو قالت غدا وغدا يوم حيضها صح نذرها إذا عرفنا هذا فنقول إذا نذر صوم سنة
~~بعينها فعليه قضاء خمسة أيام إذا أفطر فيها يوم الفطر ويوم النحر وأيام
~~التشريق وان التزم سنة بغير عينها فعليه قضاء خمسة وثلاثين يوما لان صوم
~~رمضان لا يكون عن المنذور ولو قال سنة متتابعة فعليه ان يصل هذا القضاء
~~بالأداء وكان محمد بن سلمة رحمه الله تعالى يقول في هذا الفصل لا يفطر
~~PageV03P096
# في الأيام الخمسة لان هذا القدر من التتابع في وسعه والأول أصح وهو مروى
~~عن أبي يوسف رحمه الله تعالى وكذلك المرأة ان نذرت صوم سنة بعينها قضت أيام
~~الحيض لما بينا (قال) رجل جعل لله عليه أن يصوم كل خميس يأتي عليه فأفطر
~~خميسا فعليه القضاء وكفارة اليمين ان أراد يمينا فان أفطر خميسا آخر قضاه
~~أيضا ولم يكن عليه كفارة أخرى لان اليمين واحدة فإذا حنث فيها مرة لا يحنث
~~مرة أخرى ويحكم النذر لزمه صوم كل خميس فكل ما أفطر في خميس كان عليه قضاؤه
~~وهذا لان ايجاب القضاء في كل خميس لا يقتضي تعدد النذر بخلاف ايجاب
~~الكفارتين (قال) وان جعل لله عليه ان يصوم اليوم الذي يقدم فيه فلان أبدا
~~فقدم ms0733 فلان ليلا لم يلزمه شئ لان اليوم حقيقة لبياض النهار ولم يوجد ذلك عند
~~قدوم فلان ولا يقال اليوم بمعنى الوقت كما لو قال لامرأته أنت طالق في
~~اليوم الذي يقدم فيه فلأن لان اليوم قد يحتمل معنى الوقت ولكن إذا قرن به
~~ما يختص بأحد الوقتين وان قدم فلان في يوم قد أكل فيه فعليه ان يصوم ذلك
~~اليوم فيما يستقبل ولا يقضى هذا اليوم الذي أكل فيه وعن أبي يوسف رحمه الله
~~تعالى ان عليه قضاءه قال لان السبب هو النذر والوقت شرط فيه فعند وجوده
~~يستند الوجوب إلى نذره فكأنه قال لله على أن أصوم غدا فأكل الغد فعليه
~~قضاؤه وجه ظاهر الرواية انه أضاف النذر إلى وقت قدوم فلان فعند وجود القدوم
~~يصير كالمجدد للنذر كما هو الأصل ان المعلق بالشرط عند وجوده كالمنجز ومن
~~أكل في يوم ثم قال لله على أن أصوم هذا اليوم أبدا فعليه ان يصومه فيما
~~يستقبل وليس عليه قضاء هذا اليوم وكذلك لو قدم فلان بعد الزوال وجواب أبى
~~يوسف رحمه الله تعالى في هذا غير محفوظ ويجوز ان يفرق بينهما بعلة ان ما
~~بعد الزوال ليس بوقت لالتزام الصوم من أحد وما قبل الزوال إن لم يكن وقتا
~~لالتزام الصوم في حق الأكل فهو وقت في حق غيره والا ظهر انه يسوى بينهما
~~وإن كان قدم قبل الزوال ولم يكن أكل فيه صامه لبقاء وقت النية عند القدوم
~~وصار كالمنجز للنذر في الحال (قال) رجل أصبح صائما يوم الفطر ثم أفطر فلا
~~قضاء عليه في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وعليه القضاء في قول أبى يوسف
~~ومحمد رحمهما الله تعالى لان الشروع ملزم كالنذر بدليل سائر الأيام والنهى
~~لا يمنع صحة الشروع فيجب القضاء كمن شرع في الصلاة في الأوقات المكروهة
~~وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول لم يجب عليه الاتمام بعد الشروع
~~PageV03P097
# لان فيه معصية ووجوب القضاء ينبنى على وجوب الاتمام ولان القدر المؤدى
~~كان فاسدا لما ms0734 فيه من ارتكاب النهى فلا يجب عليه حفظه ووجوب الاتمام
~~والقضاء لحفظ المؤدى بخلاف النذر فإنه بنذره صار مرتكبا للنهي وفي الشروع
~~في الصلاة في الوقت المكروه روايتان عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى وبعد
~~التسليم الفرق من وجهين أحدهما ان بالشروع هناك لا يصير مرتكبا للنهي لان
~~بمجرد التكبير لا يصير مصليا كمن حلف أن لا يصلى فكبر لا يحنث فلهذا صح
~~الشروع وهنا بمجرد الشروع صار صائما مرتكبا للنهي بدليل مسألة اليمين ولان
~~هناك يمكنه الأداء بذلك الشروع لا بصفة الكراهة بان يصبر حتى تبيض الشمس
~~فلهذا لزمه وهنا بهذا الشروع لا يمكنه الأداء بدون صفة الكراهة فلم تلزمه
~~(قال) امرأة قالت لله على أن أصوم يوم حيضي فلا شئ عليها لان الحيض ينافي
~~أداء الصوم ومع التصريح بالمنافي لا يصح الالتزام كمن قال الله على أن أصوم
~~اليوم الذي أكلت فيه وكذلك أن حاضت ثم قالت لله على أن أصوم هذا اليوم لان
~~المنافى متحقق فكأنها صرحت به بخلاف ما إذا قالت لله على أن أصوم غدا فحاضت
~~من الغد لأنه ليس في لفظها تصريح بالمنافي فصح الالتزام ثم تعذر عليها
~~الأداء بما اعترض من الحيض فعليها القضاء (قال) وإذا دخل الغبار أو الدخان
~~حلق الصائم لم يضره لان هذا لا يستطاع الامتناع منه فالتنفس لا بد منه
~~للصائم والتكليف بحسب الوسع ولو طعن برمح حتى وصل إلى جوفه لم يفطره لان
~~كون الرمح بيد الطاعن يمنع وصوله إلى باطنه حكما فان بقي الزج في جوفه فسد
~~صومه لأنه صار مغيبا حقيقة فكان واصلا إلى باطنه وهو قياس ما لو ابتلع خيطا
~~فان بقي أحد الجانبين بيده لم يفسد صومه وإن لم يبق فسد صومه (قال) ولو
~~أكره على أكل وشرب فعليه القضاء دون الكفارة عندنا وقال الشافعي رحمه الله
~~تعالى ان تناول بنفسه مكرها فكذلك وان صب في حلقه لم يفسد صومه واعتبر صنعه
~~في ذلك ونحن نعتبر وصول المفطر إلى باطنه مع ذكره للصوم وذلك ms0735 لا يختلف
~~بفعله وبفعل غيره وكذلك النائم ان صب في حلقه ماء فسد صومه عندنا ولم يفسد
~~عند زفر والشافعي رحمهما الله تعالى لأنه أعذر من الناسي إذا لا صنع له
~~أصلا ولكنا نقول الناسي معدول به عن القياس بالنص وهذا ليس في معناه لان
~~النسيان لا صنع فيه للعباد فإذا كان العذر ممن له الحق منع فساد صومه واليه
~~أشار رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال إن الله أطعمك وسقاك وهنا إنما
~~PageV03P098
# جاء العذر بسبب مضاف إلى العباد وهو النوم منه والصب من غيره وهذا غير
~~مانع من فساد الصوم لوصول المفطر إلى باطنه (قال) وللصائم ان يستاك بالسواك
~~أول النهار وآخره وكره الشافعي رحمه الله تعالى للصائم السواك آخر النهار
~~لقوله صلى الله عليه وسلم لخلوف فم الصائم أطيب عند الله تعالى من ريح
~~المسك والسواك يزيل الخلوف وما هو أثر العبادة يكره ازالته كدم الشهيد
~~(ولنا) قوله صلى الله عليه وسلم خير خلال الصائم السواك وقال لولا أن أشق
~~على أمتي لأمرتهم بالوضوء عند كل صلاة وبالسواك عند كل وضوء ثم هو تطهير
~~للفم فلا يكره للصائم كالمضمضة والسواك لا يزيل الخلوف بل يزيد فيه أنما
~~يزيل النكهة الكريهة ومراده صلى الله عليه وسلم بيان درجة الصائم لا عين
~~الخلوف فان الله تعالى يتعالى هن أن تلحقه الروائح ودم الشهيد يبقى عليه
~~ليكون شاهدا له على خصمه يوم القيامة والصوم بين العبد وبين من يعلم السر
~~وأخفى فلا حاجة إلى الشاهد والسواك الرطب واليابس فيه سواء لقول ابن عباس
~~رضي الله عنه لا بأس لصائم أن يستاك بالسواك الأخضر وكذلك لا بأس أن يبله
~~بالماء الا في رواية عن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه كره ذلك لأنه يجد منه
~~بدا فهو نظير الذوق وادخال الماء في فمه من غير حاجة (ولنا) حديث عائشة رضي
~~الله عنها قالت كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يستاك بالسواك الرطب وهو
~~صائم (قال) وإذا خافت الحامل أو المرضع ms0736 على نفسها أو ولدها أفطرت لقوله صلى
~~الله عليه وسلم ان الله تعالى وضع عن المسافر شطر الصلاة والصوم وعن الحامل
~~والمرضع الصوم ولأنه يلحقها الحرج في نفسها أو ولدها والحرج عذر في الفطر
~~كالمريض والمسافر وعليها القضاء ولا كفارة عليها لأنها ليست بجانية في
~~الفطر ولا فدية عليها عندنا. وقال الشافعي رحمه الله تعالى ان خافت على
~~نفسها فكذلك وان خافت على ولدها فعليها الفدية ومذهبه مروى عن ابن عمر رحمه
~~الله تعالى ومذهبنا مروى عن علي وابن عباس رضي الله عنهما الا ان المروى عن
~~ابن عمر الفدية دون القضاء والجمع بينهما لم يشتهر عن أحد من الصحابة وهو
~~يقول الفطر منفعة حصلت بسبب نفس عاجزة عن الصوم خلقة لا علة فيوجب الفدية
~~كفطر الشيخ الفاني وهذا لان الفطر منفعة شخصين منفعتها ومنفعة ولدها
~~فباعتبار منفعتها يجب القضاء وباعتبار منفعة ولدها تجب الفدية (ولنا) ان
~~هذا مفطر يرجى له القضاء فلا يلزمه الفداء كالمريض والمسافر وهذا لان
~~الفدية PageV03P099
# مشروعة خلفا عن الصوم والجمع بين الخلف والأصل لا يكون وهو خلف غير معقول
~~بل هو ثابت بالنص في حق من لا يطيق الصوم فلا يجوز ايجابه في حق من يطيق
~~الصوم ولا يجوز أن يجب باعتبار الولد لأنه لا صوم على الولد فكيف يجب ما هو
~~خلف عنه ولأنه لا يجب في مال الولد ولو كان باعتباره لوجب في مال كنفقته
~~ولتضاعف بتعدد الولد واما الشيخ الكبير الذي لا يطيق الصوم فإنه يفطر ويطعم
~~لكل يوم نصف صاع من حنطة. وقال مالك لا فدية عليه قال لان أصل الصوم لم
~~يلزمه لكونه عاجزا عنه فكيف يلزمه خلفه لان الخلف مشروع ليقوم مقام الأصل
~~ولنا ان الصوم قد لزمه لشهود الشهر حتى لو تحمل المشقة وصام كان مؤديا
~~للفرض وإنما يباح له الفطر لأجل الحرج وعذره ليس بعرض الزوال حتى يصار إلى
~~القضاء فوجبت الفدية كمن مات وعليه الصوم يوضحه ان الصوم لزمه لا باعتبار
~~عينه بل باعتبار خلفه كالكفارة ms0737 تجب على العبد لا باعتبار المال بل باعتبار
~~خلفه وهو الصوم والأصل فيه قوله تعالى وعلى الذين يطيقونه فدية طعام مسكين
~~جاء عن ابن عباس رضى الله تعالى عنه وعلى الذين يطيقونه فلا يطيقونه فدية
~~وقيل حرف لا مضمر فيه معناه وعلى الذين لا يطيقونه قال الله تعالى يبين
~~الله لكم ان تضلوا أي لئلا تضلوا وجعل فيها رواسي أن تميد بكم أي لئلا تميد
~~بكم (قال) وإذا أكل الصائم الطين أو الجص أو الحصاة متعمدا فعليه القضاء
~~ولا كفارة عليه وقد بينا هذا ومراده طين الأرض فأما إذا أكل الطين الأرمني
~~تلزمه الكفارة رواه ابن رستم عن محمد رحمهما الله تعالى لان هذا مما يتداوى
~~به فإنه والغاريقون سواء (قال) ابن رستم قلت لمحمد فان أكل من هذا الطين
~~الذي يقلى ويؤكل قال لا أدرى ما هذا والصحيح أنه تلزمه الكفارة لأنه يؤكل
~~تفكها ويؤكل على سبيل التداوي فقد ينفع المرطوب (قال) ويكره للصائم مضغ
~~العلك ولا يفطره لان مضغ العلك يدبغ المعدة ويشتهي الطعام ولم يأن له فهو
~~اشتغال بما لا يفيد والناظر إليه من بعد يظن أنه يتناول شيئا فيتهمه ولا
~~يأمن أن يدخل شيئا منه حلقه فيكون معرضا صومه للفساد ولكن لا يفطره لان عين
~~العلك لا تصل إلى حلقه حلقه إنما يصل إليه طعمه وهذا إذا كان العلك مصلحا
~~ملتئما فأما إذا لم يكن ملتئما فمضغه حتى صار ملتئما يفسد صومه لأنه تتفتت
~~أجزاؤه فيدخل حلقه مع ريقه (قال) ولا بأس بأن تمضغ المرأة لصبيها طعاما إذا
~~لم تجد منه بدا لان الحال حال الضرورة ويجوز لها الفطر لحاجة فلان يجوز مضغ
~~الطعام كان أولى فاما إذا كانت PageV03P100
# تجد من ذلك بدا يكره لها ذلك لأنها لا تأمن أن يدخل شئ منه حلقها فكانت
~~معرضة صومها للفساد وذلك مكروه عند عدم الحاجة قال صلى الله عليه وسلم من
~~حام حول الحمى يوشك أن يقع فيه والله تعالى أعلم بالصواب {باب صدقه الفطر}
~~(الأصل) في وجوب ms0738 صدقة الفطر حديث ابن عمران رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فرض صدقة الفطر على كل حر وعبد ذكرا أو أنثى صغيرا أو كبيرا صاعا من تمرا
~~وصاعا من شعير وحديث عبد الله بن ثعلبة العدوي ويقال العبدري الذي بدأ به
~~محمد رحمه الله تعالى الباب فقال خطبنا رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال
~~أدوا عن كل حر وعبد صغير أو كبير نصف صاع من بر أو صاعا من تمر أو صاعا من
~~شعير وحديث ابن عباس رضى عنه انه خطب بالبصرة فقال أدوا زكاة فطركم فنظر
~~الناس بعضهم إلى بعض فقال من هنا من أهل المدينة قوموا رحمكم الله فعلموا
~~إخوانكم فإنهم لا يعلمون كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يأمرنا في هذا
~~اليوم ان نؤدى صدقة الفطر عن كل حر وعبد نصف صاع من بر أو صاعا من تمر أو
~~صاعا من شعير ثم الشافعي رحمه الله تعالى أخذ بحديث ابن عمر وقال إنها
~~فريضة بناء على أصله أنه لا فرق بين الواجب والفريضة وعندنا هي واجبة لان
~~ثبوتها بدليل موجب للعمل غير موجب علم اليقين وهو خبر الواحد وما يكون بهذه
~~الصفة يكون واجبا في حق العمل ولا يكون فرضا حتى لا يكفر جاحده إنما الفرض
~~ما ثبت بدليل موجب للعلم وقيل في قوله تعالى قد أفلح من تزكى وذكر اسم ربه
~~فصلى أي تطهر بأداء زكاة الفطر وصلى صلاة العيد بعده ثم سبب وجوب صدقة
~~الفطر رأس يمونه بولايته عليه قال صلى الله عليه وسلم أدوا عمن تمونون وحرف
~~عن للانتزاع من الشئ فيحتمل أحد وجهين اما أن يكون سببا ينتزع منه الحكم أو
~~محلا يجب عليه ثم يؤدى عنه وبطل الثاني لاستحالة الوجوب على العبد والكافر
~~فتعين الأول ولأنه يتضاعف بتضاعف الرؤس فعلم أن السبب هو هو الرأس وإنما
~~يعمل في وقت مخصوص وهو وقت الفطر ولهذا يضاف إليه فيقال صدقة الفطر
~~والإضافة في الأصل وإن كان إلى السبب فقد يضاف إلى الشرط ms0739 مجازا فان الإضافة
~~تحتمل الاستعارة فاما التضاعف بتضاعف الرؤس لا يحتمل الاستعارة ثم هي عبادة
~~فيها معنى PageV03P101
# المؤنة ولهذا لا يشترط لوجوبه كمال الأهلية ومعني المؤنة يرجح الرأس في
~~كونه سببا على الوقت وإذا كان الوجوب في وقت الفطر من رمضان وهو عند طلوع
~~الفجر من يوم الفطر يستحب أداؤه كما وجب قبل الخروج إلى المصلى لحديث ابن
~~عمر ان رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يأمرهم ان يؤدوا صدقة الفطر قبل
~~أن يخرجوا إلى المصلى وقال أغنوهم عن المسألة في مثل هذا اليوم والمعنى انه
~~إذا أدى قبل الخروج تفرغ قلب الفقير عن حاجة العيال فتفرغ لأداء الصلاة
~~وقيل في يوم الفطر يستحب للمرء ستة أشياء ان يغتسل ويستاك ويتطيب ويلبس
~~أحسن ثيابه ويؤدى فطرته ويتناول شيئا ثم يخرج إلى المصلى (قال) وعلى المسلم
~~الموسر ان يؤدى زكاة الفطر عن نفسه اما اشتراط الاسلام فلان في آخر حديث
~~ابن عمر رضي الله عنه قال من المسلمين وقال صلى الله عليه وسلم في زكاة
~~الفطر طهرة للصائمين من اللغو والرفث. وقال عمر رضي الله عنه الصوم محبوس
~~بين السماء والأرض حتى تؤدي زكاة الفطر ولأنها عبادة فلا تجب الا على من هو
~~أهل لثوابها وهو المسلم وأما اشتراط اليسار فقول علمائنا. وقال الشافعي
~~رحمه الله تعالى من ملك قوت يومه وزيادة بقدر ما يؤدى زكاة الفطر فيؤدى
~~زكاة الفطر لأنه ذكر في آخر حديث ابن عمر رضي الله عنه غنى أو فقير ولأنه
~~واجد لما يتصدق به فضلا عن حاجته فيلزمه الأداء كالموسر وهذا لان صدقة
~~الفطر تشبه الكفارة دون الزكاة حتى لا يعتبر فيها الحول وفي الكفارة يعتبر
~~تيسر الأداء دون الغنى فكذلك في زكاة الفطر (ولنا) قوله صلى الله عليه وسلم
~~لا صدقة إلا عن ظهر غنى ولان الفقير محل الصرف إليه فلا يجب عليه الأداء
~~كالذي لا يملك الا قوت يومه وهذا لان الشرع لا يرد بما لا يفيد فلو قلنا
~~بأنه يأخذ من غيره ويؤدى ms0740 عن نفسه كان اشتغالا بما لا يفيد وحديث ابن عمر
~~رضي الله عنه محمول على ما كان في الابتداء ثم انتسخ بقوله صلى الله عليه
~~وسلم إنما الصدقة ما كانت عن ظهر غنى أو ما أبقت غنى أو هو محمول على الندب
~~فإنه قال في آخره أما غنيكم فيزكيه الله وأما فقيركم فيعطيه الله أفضل مما
~~أعطى ثم اليسار المعتبر لايجاب زكاة الفطر أن يملك مائتي درهم أو ما يساوى
~~مائتي درهم من الدراهم التي تغلب النقرة فيها على الغش فضلا عن حاجته
~~ويتعلق بهذا اليسار أحكام ثلاثة حرمة أخذ الصدقة ووجوب زكاة الفطر والأضحية
~~وكما يؤدى عن نفسه فكذلك يؤدى عن أولاده الصغار لان رأس أولاده في معنى
~~رأسه فإنه يمونهم بولايته وقد بينا أن سبب الوجوب هذا وكذلك يؤدى عن
~~مماليكه للخدمة PageV03P102
# لأنه يمونهم بولايته عليهم القن والمدبر وأم الولد في ذلك سواء فان
~~ولايته عليهم لا تنعدم بالتدبير والاستيلاد إنما تستحيل المالية بهذا السبب
~~ولا عبرة للمالية فإنه يؤدى عن نفسه وعن أولاده الصغار ولا مالية فيهم ما
~~خلا مكاتبيه فإنه لا يؤدى عنهم لان ولايته عليهم قد اختلت بسبب الكتابة فان
~~المكاتب صار بمنزلة الحر في حق اليد والتصرف وحكي عن عطاء أنه يؤدى عنهم
~~لقوله صلى الله عليه وسلم أدوا عن كل حر وعبد. وقال المكاتب عبد ما بقي
~~عليه درهم ولكنا نستدل بقوله صلى الله عليه وسلم أدوا عمن تمونون وهو لا
~~يمون المكاتب وعن ابن عمر رضي الله عنه أنه كان يؤدى زكاة الفطر عن جميع
~~مماليكه الا المكاتبين له وليس على المكاتب أن يؤدى عن نفسه ولا عن مماليكه
~~الا على قول مالك رحمه الله تعالى فإنه يجعل المكاتب مالكا لكسبه بناء على
~~أصله ان المملوك من أهل ملك المال إذا ملكه المولى وعندنا المملوك مال ليس
~~من أهل ملك المال للتضاد بين المالكية وبين المملوكية والمكاتب ليس بمالك
~~لكسبه على الحقيقة وقد بينا ان شرط الوجوب الغنى وذلك لا يثبت بدون ms0741 حقيقة
~~الملك والدليل عليه إباحة الاخذ له وإن كان في يده كسب (قال) ويؤدى المسلم
~~عن مملوكه الكافر عندنا. وقال الشافعي رحمه الله تعالى لا يؤدى عنه وهذه
~~المسألة تنبنى على أصل وهو أن الوجوب عندنا على المولى عن عبده فتعتبر
~~أهلية المولى وعنده الوجوب على العبد ثم يتحمل المولى عنه فيعتبر كون العبد
~~أهلا للوجوب عليه وهو يستدل لاثبات هذا الأصل بحديث ابن عمر ان النبي صلى
~~الله عليه وسلم فرض صدقة الفطر على كل حر وعبد ولأنها طهرة للصائم ووجوب
~~الصوم على العبد وقيل صدقة الفطر للصوم كسجود السهو للصلاة والسجود يجب على
~~المصلي لا على غيره. وقال ابن عمر في صدقة الفطر ثلاثة أشياء قبول الصوم
~~والفلاح والنجاة من سكرات الموت وعذاب القبر (ولنا) قوله عليه الصلاة
~~والسلام أدوا عمن تمونون فإنما الوجوب على من خوطب بالأداء وجعله بمنزلة
~~النفقة ونفقة المملوك على المولى فكذلك صدقة الفطر عنه ثم هذه صدقة واجبة
~~باعتبار ملكه فكانت عليه ابتداء كزكاة المال عن عبد التجارة وهذا لان حال
~~العبد دون حال فقير لا يملك شيئا لان ذلك الفقير من أهل الملك والعبد لا
~~فإذا لم تجب على الفقير الذي لا يملك شيئا فلأن لا تجب على العبد أولى
~~والدليل عليه أنه لا يخاطب بالأداء بحال بخلاف الصغير الذي له مال فإنه
~~يخاطب بالأداء بعد البلوغ إذا لم يؤده عنه وليه وحرف على في حديث ابن عمر
~~بمعنى PageV03P103
# حرف عن قال الله تعالى إذا اكتالوا على الناس يستوفون أي عن الناس ولا
~~معتبر بالصوم فإنه يجب على الرضيع ولا صوم عليه وعلى سبيل الابتداء في
~~المسألة لنا حديث نافع عن ابن عمر ومقسم عن ابن عباس رضي الله عنهما ان
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال أدوا عن كل حر وعبد يهودي أو نصراني أو مجوسي
~~وهو نص ولكنه شاذ وقد بينا ان السبب رأس يمونه بولايته عليه وذلك لا يختلف
~~بكفر المملوك واسلامه ولا يؤدى الكافر عن مملوكه المسلم اما ms0742 عندنا فلان
~~الوجوب على المولى والمولى ليس بأهل له وعند الشافعي رحمه الله تعالى تحمل
~~المولى عن عبده يستدعى أهلية أداء العبادة والكافر ليس بأهل له والوجوب على
~~العبد عنده باعتبار تحمل المولى الأداء عنه فإذا انعدم ذلك في حق المملوك
~~لم يجب أصلا (قال) وإذا كان للولد الصغير مال أدي عنه أبوه من مال الصغير
~~في قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى وكذلك يضحى عنه من ماله
~~استحسانا في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ذكره في كتاب الحيل وقال محمد
~~وزفر رحمهما الله تعالى يؤدى من مال نفسه ولو أدى من مال الصغير ضمن وكذلك
~~الخلاف في الوصي الا ان عند محمد وزفر رحمهما الله تعالى الوصي لا يؤدى عنه
~~أصلا والقياس ما قالا لأنها زكاة في الشريعة كزكاة المال فلا تجب على
~~الصغير ولأنها عبادة والصبي ليس بأهل لوجوب العبادة عليه فان الوجوب ينبنى
~~على الخطاب استحسن أبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله تعالى فقالا فيها معنى
~~المؤنة بدليل الوجوب على الغير بسبب الغير فهو كالنفقة ونفقة الصغير في
~~ماله إذا كان له مال ثم هذه طهرة شرعية فتقاس بنفقة الختان وهذا لأنا لو لم
~~نوجب عليه احتجنا إلى الايجاب على الأب فكان في الايجاب في ماله حفظ حق
~~الأب وهو اسقاط عنه ومال الصبي يحتمل حقوق العباد وبه فارق الزكاة ثم على
~~قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى كما يؤدى عن الصغير من ماله
~~فكذلك عن مماليك الصغير يؤدى من مال الصغير وعند محمد لا يؤدى عن مماليكه
~~أصلا والمعتوه والمجنون في ذلك بمنزلة الصغير وروى عن محمد رحمه الله تعالى
~~ان الأب إنما يؤدى عن ابنه المعتوه والمجنون إذا بلغ كذلك فأما إذا بلغ
~~مفيقا ثم جن فليس عليه ان يؤدى عنه من مال نفسه ولا من مال ولده لأنه إذا
~~ولد مجنونا بقي ما كان واجبا ببقاء ولايته فاما إذا بلغ مفيقا فقد سقط عنه
~~لزوال ولايته فلا يعود بعد ms0743 ذلك وان عادت الولاية لأجل الضرورة وعلى قول أبي
~~حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى السبب رأس يمونه بولايته عليه وذلك لا
~~يختلف بالجنون الأصلي PageV03P104
# والطارئ (قال) وليس على الرجل ان يؤدى عن أولاده الكبار وقال الشافعي
~~رحمه الله تعالى ان كانوا زمنى معسرين فعليه الأداء عنهم وان كانوا أصحاء
~~معسرين في عياله فله فيه وجهان واستدل بقوله صلى الله عليه وسلم أدوا عمن
~~تمونون هو يمون ولده الزمن والمعسر وأصحابنا قالوا بان السبب رأس يمونه
~~بولايته عليه ليكون في معنى رأسه ولا ولاية له على أولاده الزمنى إذا كانوا
~~كبارا وبدون تقرر السبب لا يثبت الوجوب (قال) ولا يؤدى الجد عن نوافله
~~الصغار وان كانوا في عياله وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى ان
~~عليه الأداء عنهم بعد موت الأب وهذه أربع مسائل يخالف الجد فيها الأب في
~~ظاهر الرواية ولا يخالف في رواية الحسن أحدها وجوب صدقة الفطر والثاني
~~التبعية في الاسلام والثالث جر الولاء والرابع الوصية لقرابة فلان وجه
~~رواية الحسن ان ولاية الجد عند عدم الأب ولاية متكاملة وهو يمونهم فيتقرر
~~السبب في حقه ووجه ظاهر الرواية ان ولاية الجد منتقلة من الأب إليه فهو
~~نظير ولاية الوصي وهذا لان السبب إنما يتقرر إذا كان رأسه في معنى رأس نفسه
~~باعتبار الولاية وذلك لا يتقرر في حق الجد لان ثبوت ولايته بواسطة وولايته
~~على نفسه ثابتة بدون الواسطة (قال) ولا يؤدى الزوج زكاة الفطر عن زوجته.
~~وقال الشافعي رحمه الله تعالى يجب عليه الأداء عنها لقوله عليه الصلاة
~~والسلام أدوا عمن تمونون وهو يمون زوجته وملكه عليها نظير ملك المولى على
~~أم ولده فإنه يثبت به الفراش وحل الوطئ فكما يجب عليه الأداء عن أم ولده
~~فكذلك عن زوجته (ولنا) ان عليها الأداء عن مماليكها ومن يجب عليه الأداء من
~~غيره لا يجب على الغير الأداء عنه وهذا لان نفسها أقرب إليها من نفس
~~مماليكها ثم النفقة على الزوج باعتبار العقد فلا يكون موجبا ms0744 للصدقة كنفقة
~~الأجير على المستأجر وهذا لان في الصدقة معنى العبادة وهو ما تزوجها ليحمل
~~عنها العبادات وقد بينا ان مجرد المؤنة بدون الولاية المطلقة لا ينهض سببا
~~وبعقد النكاح لا يثبت له عليها الولاية فيما سوى حقوق النكاح بخلاف أم
~~الولد فان للمولى عليها ولاية مطلقة بسبب ملك الرقبة فان أدى الزوج عن
~~زوجته بأمرها جاز وان أدى عنها بغير أمرها لم يجز في القياس كما لو أدى عن
~~أجنبي ويجوز استحسانا في رواية عن أبي يوسف رحمه الله تعالى لان العادة ان
~~الزوج هو الذي يؤدى فكان الامر منها ثابتا باعتبار العادة فيكون كالثابت
~~بالنص (قال) وليس على الرجل ان يؤدى عن أبويه ولا عن أحد من قرابته وان
~~كانوا في عياله لأنه لا ولاية له PageV03P105
# عليهم ولأنه متبرع في الانفاق عليهم فهو كمن تبرع بالانفاق على الغير فلا
~~يجب عليه الصدقة عنهم باعتباره (قال) ويؤدي صدقة الفطر عن نفسه حيث هو
~~ويكره له أن يبعث بصدقته إلى موضع آخر لحديث معاذ بن جبل رضي الله عنه من
~~نقل عشرة وصدقته عن مخلاف عشيرته إلى غير مخلاف عشيرته فعشره وصدقته في
~~مخلاف عشيرته واما عن رقيقه فإنما يودي صدقة الفطر حيث هو وان كانوا في بلد
~~آخر وحكي ابن سماعة عن محمد رحمهما الله تعالى أنه رجع عن هذا القول فقال
~~يؤدى عنهم حيث هم وجعله قياس زكاة المال ولا خلاف أن المعتبر هناك موضع
~~المال لا موضع صاحبه فهنا كذلك. ووجه ظاهر الرواية أن الوجوب على المولى في
~~ذمته ورأس المماليك في حقه كرأسه فكما أن في أداء الصدقة على نفسه يعتبر
~~موضعه فكذلك عن مماليكه بخلاف الزكاة فان الواجب جزء من المال ؟؟ يسقط
~~بهلاك المال وهنا لا يسقط بهلاك المماليك بعد الوجوب على المولى (قال)
~~رجلان بينهما مملوك للخدمة لا يجب على واحد منهما صدقة الفطر عنه عندنا.
~~وقال الشافعي رحمه الله تعالى يجب عليهما وهو بناء على الأصل الذي تقدم
~~بيانه فان عنده الوجوب على ms0745 العبد وهو كامل في نفسه وعندنا الوجوب على
~~المولى عن عبده وكل واحد منهما لا يملك ما يسمى عبدا فان نصف العبد ليس
~~بعبد وعلى سبيل الابتداء هو يستدل بقوله صلى الله عليه وسلم أدوا عمن
~~تمونون وهما يمونانه فان نفقته عليهما فكذلك الصدقة عنه (ولنا) أن السبب
~~رأس يمونه بولايته عليه ولا ولاية لواحد منهما عليه حتى لو أراد أن يزوجه
~~لا يملك ذلك وبمجرد وجوب النفقة لا يكون عليه وجوب الصدقة فان النفقة تجب
~~باعتبار ملك سائر الحيوانات ولا تجب الصدقة ما لم يتقرر السبب وهو رأس
~~يمونه بولايته عليه (قال) فإن كان بينهما مماليك للخدمة فعلى قول أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى لا يجب على واحد منهما صدقة الفطر عنهم وعند محمد رحمه
~~الله تعالى يجب على كل واحد منهما الصدقة في حصته إذا كان كاملا في نفسه
~~حتى إذا كان بينهما خمسه أعبد يجب على كل واحد منهما الصدقة عن عبدين ومذهب
~~أبي يوسف رحمه الله تعالى مضطرب ذكر في بعض روايات هذا الكتاب كقول محمد
~~رحمه الله تعالى والأصح أن قوله كقول أبي حنيفة وأبو حنيفة رحمه الله تعالى
~~مر على أصله فإنه لا يرى قسمة الرقيق جبرا فلا يملك كل واحد منهما ما يسمى
~~عبدا ومحمد مر على أصله فإنه يرى قسمة الرقيق جبرا وباعتبار القسمة ملك كل
~~واحد منهما PageV03P106
# في البعض متكامل وكذلك مذهب أبي يوسف إن كان قوله كقول محمد وإن كان قوله
~~كقول أبي حنيفة رحمه الله تعالى فعذره أن القسمة تنبنى على الملك فأما وجوب
~~الصدقة فينبنى على الولاية لا على الملك حتى تجب الصدقة عن الولد الصغير
~~وليس لواحد منهما ولاية متكاملة على شئ من هذه الرؤس (قال) فإن كان بينهما
~~جارية فجاءت بولد فادعياه ثم مر يوم الفطر فلا صدقة على واحد منهما عن الأم
~~لما بينا فأما على الولد يجب على كل واحد منهما صدقة كاملة في قول أبى يوسف
~~وعند محمد رحمهما الله تعالى تجب عليهما ms0746 صدقة واحدة عنه ولا رواية فيه عن
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى فمحمد يقول الأب أحدهما في الحقيقة وصدقة الفطر
~~عليه وليس أحدهما بأولى من الآخر فجعلناها عليهما نصفين ألا ترى أنهما
~~يرثانه ميراث ابن واحد وأبو يوسف رحمه الله تعالى يقول هو ابن لكل واحد
~~منهما بكماله لان البنوة لا تحتمل التجزئ ألا ترى أنه يرث من كل واحد منهما
~~ميراث ابن كامل فكذلك يجب على كل واحد منهما عنه صدقة كاملة (قال) وليس على
~~الرجل صدقة الفطر في مماليك التجارة عندنا وعند الشافعي رحمه الله تعالى
~~يجب وهو بناء على الأصل الذي بينا فان عنده الوجوب على العبد وزكاة التجارة
~~على المولى فلا يمنع ذلك وجوب زكاة الفطر على العبد وعندنا الوجوب على
~~المولى كزكاة التجارة فلا يجتمع زكاتان على ملك واحد على رجل واحد (قال)
~~وله أن يجمع صدقة نفسه ومماليكه فيعطيها مسكينا واحدا لقوله صلى الله عليه
~~وسلم أغنوهم عن المسألة في مثل هذا اليوم والاغناء يحصل بصرف الكل إلى واحد
~~فوق ما يحصل بالتفريق ولان المعتبر القدر المنصوص عليه وصفة الفقر في
~~المصروف إليه وذلك لا يختلف بالتفريق والجمع فجاز الكل وهذا بخلاف الكفارة
~~فإنه لو صرف الكل إلى مسكين واحد جملة لا يجوز لان العدد في المصروف إليه
~~منصوص عليه فلا بد من وجوده صورة ومعنى (قال) فان أعطى قيمة الحنطة جاز
~~عندنا لان المعتبر حصول الغنى وذلك يحصل بالقيمة كما يحصل بالحنطة وعند
~~الشافعي رحمه الله تعالى لا يجوز وأصل الخلاف في الزكاة وكان أبو بكر
~~الأعمش رحمه الله تعالى يقول أداء الحنطة أفضل من أداء القيمة لأنه أقرب
~~إلى امتثال الامر وأبعد عن اختلاف العلماء فكان الاحتياط فيه وكان الفقيه
~~أبو جعفر رحمه الله تعالى يقول أداء القيمة أفضل لأنه أقرب إلى منفعة
~~الفقير فإنه يشترى به للحال ما يحتاج إليه والتنصيص على الحنطة والشعير كأن
~~لان البياعات في ذلك الوقت بالمدينة يكون بها فاما في PageV03P107
# ديارنا البياعات تجرى بالنقود وهي أعز ms0747 الأموال فالأداء منها أفضل (قال)
~~ومن مات من مماليكه وولده ليلة العيد فلا صدقة عليه عنهم ومن مات بعد الصبح
~~فالصدقة واجبة عنهم ولا خلاف ان وجوب الصدقة يتعلق بالفطر من رمضان وإنما
~~الخلاف في وقت الفطر من رمضان عندنا وقت الفطر عند طلوع الفجر من يوم الفطر
~~وعنده وقت غروب الشمس من الليلة التي يهل بها هلال شوال حجته لاثبات هذا
~~الأصل ان حقيقة الفطر عند غروب الشمس وكذلك انسلاخ شهر رمضان يكون عند رؤية
~~هلال شوال وذلك عند غروب الشمس وحجتنا ما روى عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال أنها كم عن صوم يومين يوم تفطرون فيه من صومكم ويوم تأكلون فيه لحم
~~نسككم ولان حقيقة الفطر عند غروب الشمس كما يكون في هذا اليوم كذلك فيما
~~قبله والفطر من رمضان إنما يتحقق بما يكون مخالفا لما تقدم وذلك عند طلوع
~~الفجر لان فيما تقدم كان يلزمه الصوم في هذا الوقت وفى هذا اليوم يلزمه
~~الفطر وهذا اليوم يسمى يوم الفطر فينبغي أن يكون الفطر من رمضان فيه ليتحقق
~~هذا الاسم كيوم الجمعة تجب فيه الجمعة وتؤدى فيه ليتحقق هذا الاسم فيه إذا
~~عرفنا هذا فنقول كل من أسلم من الكفار ليلة الفطر فعليه صدقة الفطر عندنا
~~لان وقت الوجوب جاء وهو مسلم وكل من يولد ليلة الفطر فعليه صدقة الفطر
~~عندنا لأنه جاء وقت الوجوب وهو منفصل ومن مات من أولاده ومماليكه ليلة
~~الفطر فليس عليه الصدقة عنه لأنه جاء وقت الوجوب وهو ميت ومن مات بعد طلوع
~~الفجر منهم فعليه الصدقة عنه لان وقت الوجوب جاء وهو حي وصدقة الفطر بعد ما
~~وجبت لا تسقط بموت المؤدى عنه بخلاف الزكاة فان الواجب هناك جزء من المال
~~وبهلاكه يفوت محل الواجب وهنا الصدقة تجب في ذمة المؤدى فبموت المؤدى عنه
~~لا يفوت محل الواجب فلهذا لا تسقط حتى روى عن أبي يوسف رحمه الله تعالى في
~~الأمالي ان من قال لعبده إذا جاء يوم الفطر ms0748 فأنت حر فعليه صدقة الفطر عنه
~~لأنه إنما عتق بعد طلوع الفجر فلا تسقط به الصدقة الواجبة عنه والدليل على
~~أن وقت الوجوب عند طلوع الفجر حديث ابن عمر كان النبي صلى الله عليه وسلم
~~يأمرنا بأداء صدقة الفطر قبل الخروج إلى المصلى والمقصود بهذا الامر
~~المسارعة إلى الأداء لا التأخير عن وقت الوجوب (قال) وإذا مر يوم الفطر وفي
~~يد الرجل مملوك قد اشتراه وفى البيع خيار لاحد المتبايعين فإنما الصدقة على
~~من يستقر له الملك عندنا وعند زفر رحمه الله تعالى PageV03P108
# على من له الخيار وعند الشافعي رحمه الله تعالى على من له ملك العبد وقت
~~الوجوب هو يقول هذه مؤنة بسبب الملك فتكون نظير النفقة والنفقة تجب على من
~~له الملك وقت الوجوب فكذلك الصدقة وزفر رحمه الله تعالى يقول الولاية لمن
~~له الخيار على المشترى ووجوب الصدقة باعتبار الولاية على الرأس (ولنا) ان
~~البيع بشرط الخيار إذا تم يثبت الملك للمشترى من وقت العقد حتى يستحق
~~الزوائد المتصلة والمفصلة وإذا فسخ عاد إلى قديم ملك البائع فحكم الملك
~~والولاية موقوف فيه فكذلك ما ينبنى عليه وما يجب عليه بسبب الملك مقابل بما
~~يستحقه بسبب الملك وهو الزوائد فكما توقف حكم استحقاقه فكذلك حكم الاستحقاق
~~عليه إلا أن النفقة لا تحتمل التوقف لأنها تجب لحاجة المملوك للحال فإذا
~~جعلناها موقوفة مات المملوك جوعا فلأجل الضرورة اعتبرنا فيه النفقة للحال
~~بخلاف الصدقة وكذلك الخلاف في زكاة التجارة إن كان اشتراه للتجارة (قال)
~~فإن لم يكن البيع خيار الا ان المشترى لم يقبضه حتى مر يوم الفطر فان قبضه
~~بعد ذلك فصدقته عليه لأنه كان مالكا له وقت الوجوب وقد تقرر ملكه بقبضه وان
~~تلف قبل أن يقبضه فلا صدقة على واحد منهما اما البائع فلانه لم يكن مالكا
~~وقت الوجوب لان البيع البات يزيل ملكه واما المشترى فلان البيع انفسخ من
~~الأصل بهلاك المعقود عليه قبل القبض فينعدم به ملكه من الأصل ووجوب الصدقة
~~بحكم الملك ولم يبق ms0749 لملكه حكم حين انفسخ البيع من الأصل وإن لم يمت ورده
~~قبل القبض بعيب أو خيار رؤية فصدقته على البائع ولا شئ على المشترى لان
~~البيع انفسخ من الأصل بالرد قبل القبض بهذه الأسباب وعاد إلى قديم ملك
~~البائع فكأنه لم يخرج عن ملكه بخلاف الأول فان انفساخ البيع هناك بعد
~~الهلاك كفوات القبض المستحق بالعقد فلا يظهر حكم ملك البائع في حال قيامه
~~فان رده بعد القبض بعيث أو خيار رؤية فصدقته على المشترى لان ملكه وولايته
~~كانت تامة وقت الوجوب لكونه قابضا فوجبت الصدقة عليه ثم لا تسقط عنه بزوال
~~ملكه عن العين كما لا يسقط بهلاكه في يده (قال) فإن كان اشتراه شراء فاسدا
~~فمر يوم الفطر قبل أن يقبضه فصدقته على البائع سواء قبضه المشترى بعد ذلك
~~أو لم يقبضه وفسخ البيع لان البيع الفاسد لا يزيل الملك بنفسه فبقي ملك
~~البائع بعده كما كان قبله وإذا قبضه المشتري بعد ذلك فزوال ملك البائع كان
~~مقصورا على الحال لان السبب إنما تم الآن والموهوب في هذا نظير المشترى
~~PageV03P109
# شراء فاسدا (قال) فان مر يوم الفطر وهو مقبوض فان أعتقه المشترى فصدقته
~~عليه لأنه كان مالكا وقت الوجوب وتقرر ملكه بتعذر فسخ البيع وان رده فصدقته
~~على البائع لأنه عاد إلى قديم ملكه فان المشترى وإن كان قابضا مالكا وقت
~~الوجوب ولكن يده وملكه مستحق الرفع عنها شرعا فإذا رفع صار كأن لم يكن
~~بخلاف الرد بالعيب وخيار الرؤية فإنه غير مستحق الرفع عليه ولكنه يرفعه
~~باختياره (قال) وإذا عجز المكاتب فليس على المولى فيه زكاة السنين الماضية
~~لفطر ولا تجارة اما زكاة الفطر فلان السبب رأس يمونه بولايته عليه وذلك لم
~~يكن موجودا فيما مضى واما زكاة التجارة فلانه ما كان متمكنا من التصرف فيه
~~بل كان كالخارج من ملكه وكذلك إذا كان العبد آبقا فوجده لأنه كان تاويا في
~~السنين الماضية فليس عليه عنه زكاة الفطر ولا التجارة وكذلك أن كان مغصوبا
~~مجحودا أو مأسورا ms0750 لان ملكه في حكم التاوي ويده مقصورة عنه (قال) وإذا عجز
~~المكاتب وقد كان قبل الكتابة للتجارة لم يعد إلى مال التجارة لان بعقد
~~الكتابة صار فاسخا لنية التجارة فيه فإنه أخرجه من أن يكون محلا لتصرفاته
~~فلا يصير للتجارة بعد ذلك الا بفعل هو تجارة وعليه زكاة الفطر عنه إذا مر
~~يوم الفطر لان المملوك في الأصل للخدمة حتى يجعله للتجارة بخلاف ماذا أذن
~~لعبده في التجارة ثم حجر عليه وقد كان اشتراه للتجارة لأنه ما صار فاسخا
~~لنية التجارة فيه فإنه بالاذن لم يخرجه من أن يكون محلا لتصرفاته (قال)
~~وإذا لم يخرج الرجل صدقة الفطر فعليه اخراجها وان طالت المدة الا على قول
~~الحسن بن زياد فإنه يقول يسقط بمضي يوم الفطر لأنها قربة اختصت بأحد يومى
~~العيد فكانت قياس الأضحية تسقط بمضي أيام النحر (ولنا) ان هذه صدقة مالية
~~فلا تسقط بعد الوجوب الا بالأداء كزكاة المال ولا نقول الأضحية تسقط بل
~~ينتقل الواجب إلى التصدق بالقيمة لان إراقة الدم لا تكون قربة الا في وقت
~~مخصوص أو مكان مخصوص فاما التصدق بالمال قربة في كل وقت ولم يذكر في الكتاب
~~جواز التعجيل في صدقة الفطر الا في بعض النسخ فإنه قال لو أدى قبل يوم
~~الفطر بيوم أو بيومين جاز والصحيح من المذهب عندنا أن تعجيله جائز لسنة
~~ولسنتين لان السبب متقرر وهو الرأس فهو نظير تعجيل الزكاة بعد كمال النصاب
~~وعلى قول الحسن بن زياد لا يجوز تعجيله أصلا كالأضحية وكان خلف بن أيوب
~~يقول يجوز تعجيله بعد دخول شهر رمضان لا قبله لأنه صدقة الفطر ولا فطر قبل
~~الشروع في الصوم وكان نوح بن أبي مريم يقول يجوز PageV03P110
# تعجيله في النصف الأخير من رمضان ومنهم من قال في العشر الأواخر منه قال
~~ويجوز أن يدفع صدقة الفطر إلى أهل الذمة وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى
~~لا يجوز وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى ثلاث روايات في رواية قال كل صدقة
~~مذكورة في ms0751 القرآن لا يجوز دفعها إلى أهل الذمة فعلى هذه الرواية يجوز دفع
~~صدقة الفطر إليهم وفى رواية قال كل صدقة واجبة بايجاب الشرع ابتداء من غير
~~سبب من العبد لا يجوز دفعها إلى أهل الذمة فعلى هذا لا يجوز دفع صدقة الفطر
~~إليهم ويجوز دفع الكفارات والنذور إليهم وفى رواية قال كل صدقة هي واجبة لا
~~يجوز دفعها إليهم فعلى هذا لا يجوز دفع الكفارات وإنما يجوز دفع التطوعات
~~والشافعي رحمه الله تعالى يقيس هذا بزكاة المال بعلة أنها صدقة واجبة فان
~~الصدقة المالية صلة واجبة للمحاويج المناسبين له في الملة فلا يملك صرفها
~~إلى غيرهم والمقصود منه أن يتقوى به على الطاعة ويتفرغ عن السؤال لإقامة
~~صلاة العيد ولا يحصل هذا المقصود بالصرف إلى أهل الذمة كما لا يحصل الصرف
~~إلى المستأمنين فكما لا يجوز صرفها إليهم فكذلك إلى أهل الذمة (ولنا) ان
~~المقصود سد خلة المحتاج ودفع حاجته بفعل هو قربة من المؤدى وهذا المقصود
~~حاصل بالصرف إلى أهل الذمة فان التصدق عليهم قربة بدليل التطوعات لأنا لم
~~ننه عن المبرة لمن لا يقاتلنا قال الله تعالى لا ينهاكم الله عن الذين لم
~~يقاتلوكم في الدين الآية بخلاف المستأمن فإنه مقاتل وقد نهينا عن المبرة مع
~~من يقاتلنا قال الله تعالى إنما ينهاكم الله عن الذين قاتلوكم في الدين
~~الآية والقياس ان يجوز صرف الزكاة إليهم إنما تركنا القياس فيه بالنص وهو
~~قوله صلى الله عليه وسلم لمعاذ خذها من أغنيائهم وردها في فقرائهم والمراد
~~به الزكاة لا صدقة الفطر والكفارات إذ ليس للساعي فيها ولاية الاخذ فبقي
~~على أصل القياس (قال) وفقراء المسلمين أحب إلى لأنه أبعد عن الخلاف ولأنهم
~~يتقون بها على الطاعة وعبادة الرحمن والذمي يتقوى بها على عبادة الشيطان
~~(قال) وإذا كان للرجل دار وخادم ولا مال له غير ذلك فليس عليه صدقة الفطر
~~لأنه يحل له أخذ الصدقة ولأنه محتاج فان الدار تسترم والخادم يستنفق ولابد
~~له منهما فهما يزيد ان في حاجته ms0752 ولا يغنيانه وقد بينا ان الصدقة لا تجب الا
~~على الغنى لان وجوبها للاغناء كما قال أغنوهم ولا يخاطب بالاغناء من ليس
~~بغنى في نفسه (قال) وإذا أذن الرجل لعبده في التجارة فتعلقت رقبته بالدين
~~ومولاه موسر فعليه صدقة الفطر لأنه يمونه بولايته عليه وبسبب الدين تستحق
~~ماليته ومالية من يؤدى عنه PageV03P111
# صدقة الفطر غير معتبرة للوجوب كما في ولده وأم ولده وبسبب الاذن في
~~التجارة لم يخرج من أن يكون للخدمة لان شغله بنوع من خدمته وهذا بخلاف ما
~~إذا كان الدين المستغرق على المولى فإنه لا يلزمه صدقة الفطر لان الدين
~~عليه ينفي غناه ولا صدقة الا على الغنى (قال) فان اشترى العبد المأذون له
~~عبيدا فليس على المولى عنهم صدقة الفطر لأنه إنما اشتراهم للتجارة وفي
~~الأمالي عن أبي يوسف رحمه الله تعالى إن كان اشتراهم للخدمة فان أذن له
~~المولى في ذلك فإن لم يكن على المأذون دين فعلى المولى صدقة الفطر عنهم
~~لأنه مالك لرقابهم وإن كان على العبد دين مستغرق لكسبه ورقبته فعلى قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى لا تجب على المولى صدقة الفطر عنهم بناء على أصله
~~أنه لا يملك رقابهم وعلى قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يجب على
~~المولى صدقة الفطر عنهم بناء على أصلهما ان دين العبد لا يمنع ملك المولى
~~في كسبه كما لا يمنع ملكه في رقبته (قال) وزكاة الفطر في العبد الموصى
~~بخدمته على مالك الرقبة وارثا كان أو موصى له لأنه تقرر السبب في حقه فاما
~~الموصى له بالخدمة فحقه في المنفعة لا في الرقبة وكذلك العبد المستعار
~~والمؤاجر تجب الصدقة على المالك دون المستعير والمستأجر وكذلك عبد الوديعة
~~تجب الصدقة عنه على المودع فان يد المودع كيده وكذلك إن كان في عنقه جناية
~~عمدا أو خطأ لان ملكه وولايته لا يزول بهذا السبب وكذلك العبد المرهون تجب
~~الصدقة عنه على الراهن إذا كان عنده وفا بالدين وفضل مائتي درهم لان الرهن
~~لا يزيل ms0753 ملك الرقبة ولا يوجب فيها حقا للمرتهن إنما حق المرتهن في المالية
~~وذلك غير معتبر لايجاب الصدقة وفى الاملاء عن أبي يوسف رحمه الله تعالى ليس
~~على الراهن ان يؤدى الصدقة عنه حتى يفكه فإذا فكه أعطاها لما مضى وان هلك
~~قبل أن يفكه فلا صدقة عنه على الراهن وجعله كالبيع بشرط الخيار بقي الكلام
~~في بيان القدر الواجب من الصدقة وذلك من البر نصف صاع في قول علمائنا وعلى
~~قول الشافعي رحمه الله تعالى صاع واستدل بحديث ابن عمر رضي الله عنه فإنه
~~ذكر فيه صاعا من بر أو صاعا من تمر أو صاعا من شعير والتقدير بنصف صاع شئ
~~أحدثه معاوية برأيه على ما قاله أبو سعيد الخدري رضي الله عنه كنا نخرج
~~زكاة الفطر صاعا من طعام حتى قدم معاوية من الشام فقال لا أرى الا مدين من
~~سمراء الشام يعدل صاعا من طعامكم هذا وأكثر ما في الباب أن الآثار فيه قد
~~اختلفت والاخذ بالاحتياط في باب العبادات واجب والاحتياط في اتمام الصاع
~~وقاسه بالشعير والتمر لعلة PageV03P112
# أنه أحد الأنواع التي تتأدى به صدقة الفطر (ولنا) حديث عبد الله بن ثعلبة
~~بن صعير كما روينا في أول الباب وفي حديث آخر قال صلى الله عليه وسلم وعن
~~كل اثنين صاعا من بر فالذي روى الصاع كأنه سمع آخر الحديث لا أوله وهو قوله
~~وعن كل اثنين والتقدير من البر بنصف صاع مذهب أبي بكر وعمر وعلي وجماعة من
~~الصحابة رضي الله عنه م أجمعين حتى قال أبو الحسن الكرخي أنه لم ينقل عن
~~أحد منهم أنه لا يجوز أداء نصف صاع من بر وبهذا يندفع دعواه أنه رأى معاوية
~~ونقيسه على كفارة الأذى لعلة أنها وظيفة المسكين ليوم وفى كفارة الأذى نص
~~فان كعب بن عجرة سأل رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال ما الصدقة فقال
~~ثلاثة آصع على ستة مساكين وليس البر نظير التمر والشعير فان التمر والشعير
~~يشتمل على ما ليس بمأكول وهو ms0754 النوى والنخالة وعلى ما هو مأكول فأما البر
~~مأكول كله فان الفقير يمكنه أكل دقيق الحنطة بنخالته بخلاف الشعير وقد بينا
~~تفسير الصاع فيما تقدم وإنما يعتبر نصف صاع من بر وزنا هكذا رواه أبو يوسف
~~عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى وقال ابن رستم عن محمد رحمهما الله تعالى
~~كيلا حتى قال قلت له لو وزن الرجل منوين من الحنطة وأعطاها الفقير هل تجوز
~~من صدقته فقال لا فقد تكون الحنطة ثقيلة الوزن وقد تكون خفيفة فإنما يعتبر
~~نصف الصاع كيلا وجه قوله ان الآثار جاءت بالتقدير الصاع وهو اسم للمكيال
~~ووجه الرواية الأخرى ان العلماء حين اختلفوا في مقدار الصاع انه ثمانية
~~أرطال أو خمسة أرطال وثلث فقد اتفقوا على التقدير بما يعدل بالوزن فإنما
~~يقع عليه كيل الرطل فهو وزنه (قال) ودقيق الحنطة كالحنطة ودقيق الشعير
~~كعينه عندنا وعند الشافعي لا يجوز الأداء من الدقيق بناء على أصله ان في
~~الصدقات يعتبر عين المنصوص عليه (ولنا) حديث أبي هريرة رضي الله عنه ان
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال أدوا قبل خروجكم زكاة فطركم فان على كل مسلم
~~مدين من قمح أو دقيقه ولان المقصود سد خلة المحتاج واغناؤه عن السؤال كما
~~قال صاحب الشرع وحصول هذا بأداء الدقيق أظهر لأنه أعجل لوصول منفعته إليه
~~وعلى هذا روى عن أبي يوسف رحمه الله تعالى قال أداء الدقيق أفضل من أداء
~~الحنطة وأداء الدرهم أفضل من أداء الدقيق لأنه أعجل لمنفعته وأما من الزبيب
~~يتقدر الواجب بنصف صاع عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى ذكره في الجامع
~~الصغير وعلى قول أبى يوسف ومحمد يتقدر بصاع وهو PageV03P113
# رواية أسد بن عمرو والحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى ووجهه ان
~~الزبيب نظير التمر فإنهما يتقاربان في المقصود والقيمة فكما يتقدر من التمر
~~بصاع فكذلك من الزبيب وقد روى في بعض الآثار أو صاعا من زبيب وجه قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى ان الزبيب نظير البر فإنه مأكول فكما ms0755 يتقدر من البر
~~بنصف صاع لهذا المعنى فكذلك من الزبيب والأثر فيه شاذ وبمثله لا يثبت
~~التقدير فيما تعم به البلوى ويحتاج الخاص والعام إلى معرفته لأنه لو كان
~~صحيحا لاشتهر لعلمهم به وان أراد الأداء من سائر الحبوب أعطى باعتبار
~~القيمة وقد بينا جواز أداء القيمة عندنا وهذا لأنه ليس في سائر الحبوب نص
~~على التقدير فالتقدير بالرأي لا يكون وكذا من الأقط يؤدى باعتبار القيمة
~~عندنا. وقال مالك رضي الله عنه يتقدر من الأقط بصاع وقال الشافعي رحمه الله
~~تعالى في كتابه لا أحب له الأداء من الأقط وان أدى فلم يتبين لي وجوب
~~الإعادة عليه وهذا الحديث روى أو صاعا من أقط وبه أخذ مالك رحمه الله تعالى
~~وقال الا قط كان قوتا لأهل البادية في ذلك الوقت كما أن الشعير والتمر كانا
~~قوتا في أهل البلاد وأصحابنا قالوا الحديث شاذ لم ينقل في الآثار المشهورة
~~وبمثله لا يجوز أثبات التقدير فيما تعم به البلوى فيبقي بالقيمة فإن كانت
~~قيمته قيمة نصف صاع من بر أو صاع من شعير جاز وإلا فلا والحاصل ان فيما هو
~~منصوص لا تعتبر القيمة حتى لو أدى نصف صاع من تمر تبلغ قيمته قيمة نصف صاع
~~من بر لا يجوز لان في اعتبار القيمة هنا ابطال التقدير المنصوص في المؤدى
~~وذلك لا يجوز فاما ما ليس بمنصوص عليه فإنه ملحق بالمنصوص باعتبار القيمة
~~إذ ليس فيه ابطال التقدير المنصوص وسويق الحنطة كدقيقها لان التقدير منه
~~نصف صاع لما بينا في الدقيق والله تعالى أعلم بالصواب باب الاعتكاف
~~الاعتكاف قربة مشروعة بالكتاب والسنة اما الكتاب فقوله تعالى ولا تباشروهن
~~وأنتم عاكفون في المساجد فالإضافة إلى المساجد المختصة بالقرب وترك الوطئ
~~المباح لأجله دليل على أنه قرب والسنة حديث أبي هريرة وعائشة رضي الله
~~عنهما ان النبي صلى الله عليه وسلم كان يعتكف في العشر الأواخر من رمضان
~~منذ قدم المدينة إلى أن توفاه الله تعالى وقال الزهري عجبا من الناس كيف
~~تركوا ms0756 الاعتكاف ورسول الله صلى الله عليه وسلم كان PageV03P114
# يفعل الشئ ويتركه وما ترك الاعتكاف حتى قبض وفي الاعتكاف تفريغ القلب عن
~~أمور الدنيا وتسليم النفس إلى بارئها والتحصن بحصن حصين وملازمة بيت الله
~~تعالى (قال) عطاء مثل المعتكف كمثل رجل له حاجة إلى عظيم فيجلس على بابه
~~ويقول لا أبرح حتى تقضي حاجتي والمعتكف يجلس في بيت الله تعالى ويقول لا
~~أبرح حتى يغفر لي فهو أشرف الاعمال إذا كان عن إخلاص ثم جوازه يختص بمساجد
~~الجماعات وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى قال كل مسجد له امام
~~ومؤذن معلوم وتصلى فيه الصلوات الخمس بالجماعة فإنه يعتكف فيه وكان سعيد بن
~~المسيب يقول لا اعتكاف الا في مسجدين مسجد المدينة والمسجد الحرام ومن
~~العلماء من قال لا اعتكاف الا في ثلاثة مساجد وضموا إلى هذين المسجدين
~~المسجد الأقصى لقوله صلى الله عليه وسلم لا تشد الرحال الا إلى ثلاثة مساجد
~~مسجدي هذا والمسجد الحرام ومسجد إيليا يعنى مسجد بيت المقدس والدليل على
~~الجواز في سائر المساجد قوله تعالى وأنتم عاكفون في المساجد فعم المساجد في
~~الذكر واختلفت الروايات عن ابن مسعود وحذيفة بن اليمان رضي الله عنهما فروى
~~أن حذيفة قال لابن مسعود عجبا من قوم عكوف بين دارك ودار أبى موسى وأنت لا
~~تمنعهم فقال ابن مسعود ربما حفظوا ونسيت وأصابوا وأخطأت كل مسجد جماعة
~~يعتكف فيه وروى أن ابن مسعود مر بقوم معتكفين فقال لحذيفة وهل يكون
~~الاعتكاف الا في المسجد الحرام فقال حذيفة رضي الله عنه سمعت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يقول كل مسجد له امام ومؤذن فإنه يعتكف فيه وفي الكتاب ذكر
~~عن حذيفة قال لا اعتكاف الا في مسجد جماعة هذا بيان حكم الجواز فأما الأفضل
~~فالاعتكاف في المسجد الحرام أفضل منه في سائر المساجد وروى محمد عن أبي
~~حنيفة رحمهما الله تعالى أنه كان يكره الجوار بمكة ويقول إنها ليست بدار
~~هجرة فان رسول الله صلى الله عليه وسلم هاجر ms0757 منها إلى المدينة وعلى قول أبى
~~يوسف ومحمد رحمهما الله لا بأس بذلك وهو أفضل وعليه عمل الناس اليوم ثم
~~الاعتكاف غير واجب بايجاب الشرع ابتداء الا ان يوجبه العبد بنذره فيلزمه
~~لحديث عمر رضي الله عنه انه سأل رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال إني
~~نذرت ان أعتكف يوما في الجاهلية أو قال ليلة أو قال يومين فقال أوف بنذرك
~~ومن شرط الاعتكاف الواجب الصوم عندنا وقال الشافعي رحمه الله تعالى ليس
~~بشرط ومذهبنا مروى عن ابن عباس وعائشة رضي الله عنهما انهما PageV03P115
# قالا لا اعتكاف الا بصوم ومذهبه مروى عن ابن مسعود وعن علي فيه روايتان
~~احدى الروايتين مثل قولنا والثاني ما روى عنه قال ليس على المعتكف صوم إلا
~~أن يوجب ذلك على نفسه فالشافعي رحمه الله تعالى استدل بهذا وبحديث عمر رضي
~~الله عنه في سؤاله انى نذرت أن أعتكف ليلة في الجاهلية فأمره رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم بالوفاء بالنذر والليل لا يصام فيه ولان ابتداء الاعتكاف من
~~وقت غروب الشمس في حق من نذر أن يعتكف شهرا وما يكون شرط العبادة اقترانه
~~بأوله كالطهارة للصلاة وكذلك الاعتكاف بدوام الليل والنهار ولا صوم بالليل
~~فتبين بهذا انه ليس شرط الاعتكاف ولا هو ركنه لأن الصوم أحد أركان الدين
~~والاعتكاف نفل زائد فلا يكون الأقوى ركنا للأضعف بل هو زائد في معنى القربة
~~على ما يتم به الاعتكاف فيلزمه التنصيص عليه كالتتابع في الصوم والقران في
~~الحج (ولنا) ان النبي صلى الله عليه وسلم ما اعتكف الا صائما والأفعال
~~المتفقة في الأوقات المختلفة لا تجرى على نمط واحد الا لداع إليه وليس ذلك
~~الا بيان انه من شرائط الاعتكاف والمعنى فيه أنه لو قال لله على أن أعتكف
~~صائما يلزمه الجمع بينهما وبقوله صائما ولا يصح ان يجعل نصبا على المصدر
~~كما يقال ضربته وجيعا أي ضربا وجيعا فإنه حينئذ يصير كأنه قال اعتكف
~~اعتكافا صائما والصوم لا يكون صفة للاعتكاف فالاعتكاف لبث في ms0758 مقام لتعظيم
~~ذلك المقام والصوم كف النفس عن اقتضاء الشهوات اتعابا للبدن فكيف يكون صفة
~~للاعتكاف فعرفنا انه نصب على الحال كما يقال دخل الدار راكبا والحال خلو عن
~~الايجاب لأنه صفة الموجب لا الواجب ومع ذلك يلزمه الجمع بينهما فعرفنا أنه
~~إنما لزمه لأنه شرط الاعتكاف كمن يقول أصلى طاهرا وشرط الشئ يتبعه فيثبت
~~بثبوته سواء ذكر أو لم يذكر بخلاف قوله أصوم متتابعا فإنه نصب على المصدر
~~لان التتابع صفة الصوم وبخلاف قوله أصلى قائما فإنه ينصب قائما على المصدر
~~يقال صلاة قائمة وبخلاف قوله أحج قارنا فان العمرة بالانضمام إلى الحج
~~يزداد فيها معنى القربة ولهذا لزمه دم القران وهو دم نسك وعن كلامه جوابان
~~أحدهما ان الصوم شرط الاعتكاف والشرائط إنما تثبت بحسب الامكان ولا يمكن
~~اشتراط الصوم ليلا فسقط للتعذر وجعل الليل تبعا للأيام كما أن الشرب
~~والطريق يجعل تبعا في بيع الأرض والثاني ان شرط الاعتكاف أن يكون مؤدى في
~~وقت الصوم وبوجود الصوم في النهار يتصف جميع الشهر بأنه وقت الصوم ودليله
~~شهر رمضان PageV03P116
# فصار الشرط به موجودا كما أن من شرط الصلاة ان يقوم إليها طاهرا وذلك
~~يحصل في جميع البدن بغسل الأعضاء الأربعة وحديث عمر رضي الله عنه دليلنا
~~فان النبي صلى الله عليه وسلم قال له اعتكف وصم وبلفظ رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم تبين ان الصحيح من الرواية إني نذرت ان اعتكف يوما فاما التطوع
~~من الاعتكاف في رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى لا يكون الا
~~بصوم ولا يكون أقل من يوم فجعل الصوم للاعتكاف كالطهارة للصلاة وفى ظاهر
~~الرواية يجوز التنفل بالاعتكاف كالطهارة للصلاة وفى ظاهر الرواية يجوز
~~التنفل بالاعتكاف من غير صوم فإنه قال في الكتاب إذا دخل المسجد بنية
~~الاعتكاف فهو معتكف ما أقام تارك له إذا خرج وهذا لان مبنى النفل على
~~المساهلة والمسامحة حتى تجوز صلاة النفل قاعدا مع القدرة على القيام وراكبا
~~مع القدرة على النزول والواجب لا يجوز ms0759 تركه (قال) ولا ينبغي للمعتكف أن
~~يخرج من المسجد الا لجمعة أو غائط أو بول أما الخروج للبول والغائط فلحديث
~~عائشة رضي الله عنها قالت كان رسول الله صلى الله عليه وسلم لا يخرج من
~~معتكفه الا لحاجة الانسان ولأن هذه الحاجة معلوم وقوعها في زمان الاعتكاف
~~ولا يمكن قضاؤها في المسجد فالخروج لأجلها صار مستثنى بطريق العادة وكان
~~مالك رحمه الله تعالى يقول إذا خرج لحاجة الانسان لا ينبغي أن يدخل تحت سقف
~~فان آواه سقف غير سقف المسجد فسد اعتكافه وهذا ليس بشئ فان النبي صلى الله
~~عليه وسلم كان يدخل حجرته إذا خرج لحاجة وإذا خرج للحاجة لم يمكث في منزله
~~بعد الفراغ من الطهر لان الثابت للضرورة يتقدر بقدرها وأما إذا خرج للجمعة
~~فلا يفسد اعتكافه عندنا. وقال الشافعي رحمه الله تعالى يفسد اعتكافه فإن
~~كان اعتكافه دون سبعة أيام اعتكف في أي مسجد شاء وإن كان سبعة أيام أو أكثر
~~اعتكف في المسجد الجامع قال لان ركن الاعتكاف هو المقام والخروج ضده فيكون
~~مفسدا له الا بقدر ما تحققت الضرورة فيه ولا ضرورة في الخروج للجمعة لأنه
~~يمكنه أن يعتكف في الجامع فلا يحتاج إلى هذا الخروج فهو والخروج لعيادة
~~المريض وتشييع الجنائز سواء (ولنا) أن الخروج للجمعة معلوم وقوعه في زمان
~~الاعتكاف فصار مستثنى من نذره كالخروج للحاجة والخروج لعيادة المريض ليس
~~بمعلوم وقوعه في زمان الاعتكاف لا محالة وهذا لان الناذر يقصد التزام
~~القربة لا المعصية والتخلف عن الجمعة معصية فيعلم يقينا PageV03P117
# انه لم يقصده بنذره فإذا اعتكف في الجامع كان خروجه أكثر لأنه يحتاج في
~~الخروج لحاجة الانسان إلى الرجوع إلى بيته وإذا كان بيته بعيدا عن الجامع
~~يزداد خروجه إذا اعتكف في الجامع على ما إذا اعتكف في مسجد حيه فإذا أراد
~~الخروج للجمعة قال في الكتاب يخرج حين تزول الشمس فيصلى قبلها أربعا وبعدها
~~أربعا أو ستا قالوا هذا إذا كان معتكفه قريبا من الجامع بحيث لو انتظر زوال
~~الشمس ms0760 لا تفوته الخطبة ولا الجمعة فإذا كان بحيث تفوته لم ينتظر زوال الشمس
~~ولكنه يخرج في وقت يمكنه ان يأتي الجامع فيصلى أربع ركعات قبل الأذان عند
~~المنبر وفي رواية الحسن ست ركعات ركعتان تحية المسجد وأربع سنة وكذلك بعد
~~الجمعة يمكث مقدار ما يصلى أربع ركعات أو ستا بحسب اختلافهم في سنة الجمعة
~~ولا يمكث أكثر من ذلك لان الخروج للحاجة والسنن تبع للفرائض ولا حاجة بعد
~~الفراغ من السنة فان مكث أكثر من ذلك لم يضره ذكره ابن سماعة عن محمد
~~رحمهما الله تعالى قال الا ترى أنه لو بدا له أن يتم اعتكافه في الجامع جاز
~~وهذا لان المفسد للاعتكاف الخروج من المسجد لا المكث في المسجد الا انه لا
~~يستحب له ذلك لأنه التزم أداء الاعتكاف في مسجد واحد فلا ينبغي له ان يتمه
~~في مسجدين (قال) ولا يعود المعتكف مريضا ولا يشهد جنازة الا على قول الحسن
~~البصري فإنه يروى حديثا ان رسول الله صلى الله عليه وسلم قال يعود المعتكف
~~المريض ويشهد الجنازة (ولنا) حديث عائشة رضي الله عنه ان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم كان في اعتكافه إذا خرج لحاجة الانسان يمر بالمريض فيسأل
~~عنه ولا يعرج عليه ولان هذا لم يكن معلوما وقوعه في مدة اعتكافه فالخروج
~~لأجله لم يكن مستثنى كالخروج لتلقى الحاج وتشييعهم وما كان من أكل أو شرب
~~فإنه يكون في معتكفه إذ لا ضرورة في الخروج لأجله فان هذه الحاجة يمكن
~~قضاؤها في معتكفه (قال) وإذا مرض المعتكف في اعتكاف واجب فان أفطر يوما
~~استقبل الاعتكاف لان من شرط الاعتكاف الصوم وقد فات والعبادة لا تبقى بدون
~~شرطها كما لا تبقى بدون ركنها (قال) وإذا خرج من المسجد يوما أو أكثر من
~~نصف يوم فكذلك الجواب لان ركن الاعتكاف قد فات فأما إذا خرج ساعة من المسجد
~~فعلى قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى يفسد اعتكافه وعند أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله تعالى لا يفسد ما لم ms0761 يخرج أكثر من نصف يوم وقول أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى أقيس وقولهما أوسع قالا اليسير من الخروج عفو لدفع الحاجة
~~PageV03P118
# فإنه إذا خرج لحاجة الانسان لا يؤمر بان يسرع المشي وله أن يمشي على
~~التؤدة فظهر أن القليل من الخروج عفو والكثير ليس بعفو فجعلنا الحد الفاصل
~~أكثر من نصف يوم فان الا قل تابع للأكثر فإذا كان في أكثر اليوم في المسجد
~~جعل كأنه في جميع اليوم في المسجد كما قلنا في نية الصوم في رمضان إذا وجدت
~~في أكثر اليوم جعل كوجودها في جميع اليوم وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول
~~ركن الاعتكاف هو المقام في المسجد والخروج ضده فيكون مفوتا ركن العبادة
~~والقليل والكثير في هذا سواء كالأكل في الصوم والحدث في الطهارة (قال) ولا
~~تعتكف المرأة الا في مسجد بيتها وقال الشافعي رحمه الله تعالى لا اعتكاف
~~الا في مسجد جماعة الرجال والنساء فيه سواء قال لان مسجد البيت ليس له حكم
~~المسجد بدليل جواز بيعه والنوم فيه للجنب والحائض وهذا لان المقصود تعظيم
~~البقعة فيختص ببقعة معظمة شرعا وذلك لا يوجد في مساجد البيوت (ولنا) أن
~~موضع أداء الاعتكاف في حقها الموضع الذي تكون صلاتها فيه أفضل كما في حق
~~الرجال وصلاتها في مسجد بيتها أفضل فان النبي صلى الله عليه وسلم لما سئل
~~عن أفضل صلاة المرأة فقال في أشد مكان من بيتها ظلمة وفى الحديث ان النبي
~~صلى الله عليه وسلم لما أراد الاعتكاف أمر بقبة فضربت في المسجد فلما دخل
~~المسجد رأى قبابا مضروبة فقال لمن هذه فقيل لعائشة وحفصة فغضب وقال البر
~~يردن بهن وفى رواية يردن بهذا وأمر بقبته فنقضت فلم يعتكف في ذلك العشر
~~فإذا كره لهن الاعتكاف في المسجد مع أنهن كن يخرجن إلى الجماعة في ذلك
~~الوقت فلان يمنعن في زماننا أولى وقد روى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله
~~تعالى انها إذا اعتكف في مسجد الجماعة جاز ذلك واعتكافها في مسجد بيتها
~~أفضل وهذا هو ms0762 الصحيح لان مسجد الجماعة يدخله كل أحد وهي طول النهار لا تقدر
~~أن تكون مستترة ويخاف عليها الفتنة من الفسقة فالمنع لهذا وهو ليس لمعنى
~~راجع إلى عين الاعتكاف فلا يمنع جواز الاعتكاف وإذا اعتكفت في مسجد بيتها
~~فتلك البقعة في حقها كمسجد الجماعة في حق الرجل لا تخرج منها الا لحاجة
~~الانسان فإذا حاضت خرجت ولا يلزمها به الاستقبال إذا كان اعتكافها شهرا أو
~~أكثر ولكنها تصل قضاء أيام الحيض لحين طهرها وقد بينا هذا في الصوم
~~المتتابع في حقها ومسجد بيتها الموضع الذي تصلى فيه الصلوات الخمس من بيتها
~~(قال) وإذا قال الرجل لله على أن اعتكف شهرا فعليه اعتكاف شهر متتابع في
~~قول علمائنا PageV03P119
# وقال زفر رحمه الله تعالى هو بالخيار ان شاء تابع وان شاء فرق قال لان
~~الاعتكاف فرع عن الصوم فان مالا أصل له في الفرائض لا يصح التزامه بالنذر
~~ولا أصل للاعتكاف في الفرائض سوى الصوم ثم التتابع في الصوم لا يجب بمطلق
~~النذر فكذلك في الاعتكاف والدليل على التسوية ان تعيين الوقت إليه ولا
~~يتعين لأدائه الشهر الذي يعقب نذره فيهما بخلاف الايمان والآجال والإجارات
~~فإنه يتعين لها الشهر الذي يعقب السبب (ولنا) ان الاعتكاف يدوم بالليل
~~والنهار جميعا فبمطلق ذكر الشهر فيه يكون متتابعا كاليمين إذا حلف لا يكلم
~~فلانا شهرا والآجال والإجارات بخلاف الصوم فإنه لا يدوم بالليل والنهار
~~وتأثيره ان ما كان متفرقا في نفسه لا يجب الوصل فيه الا بالتنصيص وما كان
~~متصل الاجزاء لا يجوز تفريقه الا بالتنصيص ثم الاعتكاف من حيث الابتداء
~~يشبه الصوم فان أداءه يستدعى فعلا من جهته وكل وقت لا يصلح له كاليوم الذي
~~أكل فيه بخلاف الايمان فان موجب اليمين لا يستدعى فعلا من جهته وكل وقت
~~يصلح له فيتعين له الوقت الذي يعقب السبب ومن حيث الدوام الاعتكاف يشبه
~~الايمان والآجال دون الصوم فصار الحاصل ان الايمان والآجال والإجارات عامة
~~في الوقت ابتداء ودواما والصوم خاص بالوقت ابتداء ودواما والاعتكاف خاص ms0763
~~بالوقت ابتداء عام بالوقت دواما فمن حيث الابتداء ألحقتاه بالصوم فكان
~~تعيين الوقت إليه ومن حيث الدوام ألحقناه بالآجال والايمان فكان متتابعا
~~وكذلك لو قال في نذره ثلاثين يوما فهذا وقوله شهرا سواء لان ذكر أحد
~~العددين من الأيام والليالي بعبارة الجمع يقتضى دخول ما بإزائه من العدد
~~الآخر قال الله تعالى ثلاث ليال سويا وفى تلك القصة قال في موضع آخر ثلاثة
~~أيام الا رمزا فقوله ثلاثين يوما أي بلياليها فكان متتابعا (قال) وإذا قال
~~لله على اعتكاف شهر بالنهار فهو كما قال إن شاء تابع وان شاء فرق لان وجوب
~~التتابع لاتصال بعض الاجزاء بالبعض وقد انقطع ذلك بتنصيصه على النهار دون
~~الليالي وإن لم يقل بالنهار ونواه فنيته باطلة لان الشهر اسم لقطعة من
~~الزمان من حين يهل الهلال إلى أن يهل الهلال فليس في لفظه الشهر ولا
~~الليالي فإنما نوى تخصيص ما ليس في لفظه وذلك باطل كمن قال لا آكل ونوى
~~مأكولا دون مأكول ولان هذا استثناء لبعض الوقت الذي سماه والاستثناء بالنية
~~لا يحصل كما لو قال شهرا ونوى نصف شهر بخلاف ما لو قال ثلاثين يوما ونوى
~~النهار دون الليل لان هنا إنما نوى حقيقة كلامه فان اليوم في الحقيقة هو
~~بياض النهار PageV03P120
# فلهذا أعملنا نيته أو لأنه نوى تخصيص ما في لفظه (قال) وان قال لله على
~~اعتكاف شهر كذا فمضى ولم يعتكفه فعليه قضاؤه لان إضافة النذر بالاعتكاف إلى
~~زمان بعينه كإضافة النذر بالصوم إليه فيلزمه أداؤه وإذا فوت الأداء فعليه
~~قضاؤه وهذا في شهر سوى رمضان مجمع عليه فأما إذا قال لله على اعتكاف شهر
~~رمضان فمضى ولم يعتكف فإن كان لم يصم في الشهر لمرض أو سفر قضى اعتكافه
~~بقضاء صوم الشهر وإن كان صام الشهر فعليه اعتكاف شهر بصوم وعند زفر والحسن
~~بن زياد رحمهما الله تعالى لا شئ عليه وهو احدى الروايتين عن أبي يوسف رحمه
~~الله تعالى ووجهه أن اعتكافه تعلق بصوم رمضان فإذا صام رمضان ms0764 ولم يعتكف بقي
~~الاعتكاف بغير صوم والاعتكاف الواجب لا يكون الا بصوم وجه ظاهر الرواية ان
~~نذره قد صح وتعلق بالزمان الذي عينه فإذا لم يعتكف فيه أنقطع هذا التعيين
~~وصار دينا في الذمة فكأنه قال لله على اعتكافه شهر والتزام الاعتكاف يكون
~~التزاما لشرطه وهو الصوم ولهذا قلنا لو اعتكف في رمضان القابل قضاء عما
~~التزمه لا يجوز وعليه كفارة اليمين إن كان أراد يمينا لوجود شرط حنثه وان
~~اعتكف ذلك الشهر الذي سماه إلا أنه أفطر منه يوما قضي ذلك اليوم لان الشهر
~~المتعين متجاور الأيام لا متتابع فصفة التتابع في الاعتكاف لا ثبت إلا إذا
~~أضافه إلى شهر بعينه (قال) وإذا نذرت المرأة اعتكاف شهر فحاضت فيه فعليها
~~ان تقضى أيام حيضها وتصلها بالشهر فإن لم تصلها به فعليها ان تستقبله لان
~~هذا القدر من التتابع في وسعها وما سقط عنها معلوم بأنه ليس في وسعها ولهذا
~~قلنا لو نذرت اعتكاف عشرة أيام فحاضت فيها فعليها الاستقبال (قال) وإذا
~~اعتكف الرجل من غير أن يوجبه على نفسه فهو معتكف ما أقام في المسجد وان
~~قطعه فلا شئ عليه لأنه لبث في مكان مخصوص فلا يكون مقدرا باليوم كالوقوف
~~بعرفة وهذا لان المقصود تعظيم البقعة وذلك يحصل ببعض اليوم وقد بينا في هذا
~~رواية الحسن (قال) وإذا اعتكف في مسجد فانهدم فهذا عذر ويخرج منه إلى مسجد
~~آخر لان المسجد المهدوم لا يمكن المقام فيه ولأنه خرج من أن يكون معتكفا
~~فالمعتكف مسجد تصلى فيه الصلوات الخمس بالجماعة ولا يتأتى ذلك في المسجد
~~المهدوم فكان عذرا في التحول إلى مسجد آخر (قال) ولا بأس بان يشترى المعتكف
~~ويبيع في المسجد ويتحدث بما بدا له بعد أن لا يكون مأثما فان النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان يتحدث مع الناس في اعتكافه وصوم الصمت ليس بقربة في
~~PageV03P121
# شريعتنا والبيع والشراء من جنس الكلام المباح فلا بأس به للمعتكف قالوا
~~وهذا إذا لم يحضر السلعة إلى المسجد فاما احضار السلعة ms0765 إلى المسجد للبيع
~~والشراء في المسجد مكروه فان النبي صلى الله عليه وسلم قال جنبوا مساجدكم
~~إلى قوله وبيعكم وشراءكم ولان بقعة المسجد تحررت عن حقوق العناد وصارت
~~خالصة لله تعالى فيكره شغلها بالبيع والتجارة بخلاف ما إذا لم يحضر السلعة
~~فقد انعدم هناك شغل البقعة (قال) وإذا أخرجه السلطان من المسجد مكرها في
~~اعتكاف واجب فان دخل مسجد آخر كما تخلص استحسنا أن يكون على اعتكافه وفي
~~القياس عليه الاستقبال وكذلك لو أخذه غريم فحبسه وقد خرج لغائط أو بول من
~~أصحابنا من قال هذا القياس والاستحسان على قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~والأصح ان عند أبي حنيفة يلزمه الاستقبال وهذا الاستحسان والقياس على
~~قولهما فيما إذا كان خروجه أكثر من نصف يوم وجه القياس ان ركن الاعتكاف وهو
~~اللبث قد فات فيستوى فيه المكره والطائع كما إذا فات ركن الصوم بالاكراه
~~على الأكل وجه الاستحسان انه معذور فيما صنع فإنه لا يمكنه مقاومة السلطان
~~ولا دفع الغريم عن نفسه الا بايصال حقه إليه فلم يصر بهذا تاركا تعظيم
~~البقعة ولم يذكر القياس والاستحسان فيما إذا انهدم المسجد فقال بعض مشايخنا
~~الجواب فيهما سواء والأصح ان هناك لا يفسد اعتكافه قياسا واستحسانا لان
~~العذر كان ممن له الحق إذ لا صنع للعباد في انهدام المسجد وهنا العذر كان
~~من جهة العباد فلهذا كان القياس فيه أن يستقبل (قال) وإذا أوجب على نفسه
~~الاعتكاف يوما دخل المسجد قبل طلوع الفجر فأقام فيه إلى أن تغرب الشمس لأنه
~~التزم الاعتكاف في جميع اليوم واليوم اسم للوقت من طلوع الفجر إلى غروب
~~الشمس بدليل الصوم (قال) وان أوجب على نفسه اعتكاف شهر دخل المسجد قبل غروب
~~الشمس لما بينا ان الشهر اسم لقطعة من الزمان وذلك يشتمل على الأيام
~~والليالي ومتى دخل في اعتكافه الليل مع النهار فابتداؤه يكون من الليل لان
~~الأصل أن كل ليلة تتبع اليوم الذي بعدها الا ترى أنه يصلى التراويح في أول
~~ليلة من رمضان ولا ms0766 يفعل ذلك في أول ليلة من شوال واليوم الذي بعد ليلته
~~زمان الاعتكاف فكذلك الليلة وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى قال في شهر بعينه
~~كذلك يدخل في المسجد قبل غروب الشمس فأما في شهر بغير عينه فالخيار إليه ان
~~شاء دخل المسجد قبل طلوع الفجر وان شاء قبل غروب الشمس وهو أفضل (قال) وان
~~أوجب اعتكاف PageV03P122
# يومين دخل المسجد قبل غروب الشمس فأقام فيه ليلة ويومها والليلة الأخرى
~~ويومها إلى إلى أن تغرب الشمس وكذلك هذا في الأيام الكثيرة أما إذا ذكر
~~ثلاثة أيام أو أكثر فالجواب في قولهم جميعا ان ذكر أحد العددين بعبارة
~~الجمع يقتضى دخول ما بإزائه من العدد الآخر فأما إذا ذكر يومين فقد روى عن
~~أبي يوسف أنه يلزمه اعتكاف يومين بليلة نتخللهما فإنما يدخل المسجد قبل
~~طلوع الفجر قال لان التثنية غير الجمع فهذا والمذكور بلفظ الفرد سواء إلا
~~أن الليلة المتوسطة تدخل بضرورة اتصال بعض الاجزاء بالبعض وهذه الضرورة لا
~~توجد في الليلة لاولى وجه ظاهر الرواية أن في المثنى معنى الجمع قال صلى
~~الله عليه وسلم الاثنان فما فوقهما جماعة فكان هذا والمذكور بلفظ الجمع
~~سواء ألا ترى أنه لو قال ليلتين صح نذره بخلاف ما إذا قال ليلة واحدة (قال)
~~وإذا جامع المعتكف امرأته في الفرج فسد اعتكافه سواء جامعها ليلا أو نهارا
~~ناسيا كان أو عامدا أنزل أو لم ينزل لقوله تعالى ولا تباشروهن وأنتم عاكفون
~~في المساجد فصار الجماع بهذا النص محظور الاعتكاف فيكون مفسدا له بكل حال
~~كالجماع في الاحرام لما كان محظورا كان مفسدا للاحرام وقد ذكر ابن سماعة في
~~روايته عن بعض أصحابنا أنه إذا كان ناسيا لا يفسد اعتكافه قال الاعتكاف فرع
~~عن الصوم والفرع يلحق بالأصل في حكمه فان باشرها فيما دون الفرج فان أنزل
~~فسد اعتكافه وإن لم ينزل لم يفسد اعتكافه وقد أساء فيما صنع وللشافعي رحمه
~~الله تعالى ثلاثة أقاويل قول مثل قولنا وقوله الآخر انه لا يفسد اعتكافه
~~وان ms0767 أنزل كما لا يفسد الاحرام بالمباشرة فيما دون الفرج وان أنزل فإنهما
~~متقاربان على معنى ان كل واحد منهما يدوم بالليل والنهار والقول الثالث انه
~~يفسد اعتكافه وإن لم ينزل لظاهر الآية فان اسم المباشرة يتناول الجماع فيما
~~دون الفرج كما يتناول الجماع في الفرج فصار ذلك محظور الاعتكاف بالنص وجه
~~قولنا ان المباشرة فيما دون الفرج إذا اتصل به الانزال مفسد للصوم
~~والاعتكاف فرع عليه وهو في معنى الجماع في الفرج فيما هو المقصود فيفسد
~~اعتكافه فاما إذا لم يتصل به الانزال فهو ليس في معنى الجماع في الفرج ولا
~~ملحق به حكما في إفساد العبادة ألا ترى أنه لا يفسد به الصوم فكذلك
~~الاعتكاف وهذا كله إذا لم يخرج من المسجد فان خرج لهذا الفعل فسد اعتكافه
~~بالخروج في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى على ما بينا (قال) فإذا أوجب على
~~نفسه اعتكافا ثم مات قبل أن يقضيه أطعم عنه لكل يوم نصف صاع من حنطة وهذا
~~إذا أوصى لان الاعتكاف PageV03P123
# فرع عن الصوم وقد بينا في الصوم حكم الفدية فكذلك في الاعتكاف. فان قيل
~~الفدية عن الصوم غير معقول ولا هو ثابت بطريق القياس فكيف قستم الاعتكاف
~~عليه والعجب أن في الصلاة قلتم مثل هذا ولا مدخل للقياس فيه. قلنا اما في
~~الاعتكاف فالجواب عن هذا السؤال سهل لان صحة النذر بالاعتكاف باعتبار الصوم
~~فان مالا أصل له في الفرائض لا يصح التزامه بالنذر فكان التنصيص على الفدية
~~في الصوم تنصيصا عليه في الاعتكاف واما في الصلاة فلم يطلق الجواب في شئ من
~~الكتب على الفدية مكان الصلاة ولكن قال في موضع من الزيادات يجزيه ذلك أن
~~شاء الله تعالى فبتقييده بالاستثناء بيان انه لا يثبت الجواب فيه إذ لا
~~مدخل للقياس فيه (قال) وإن كان مريضا حين نذر الاعتكاف فلم يبرأ حتى مات
~~فلا شئ عليه لأنه ليس للمريض ذمة صحيحة في وجوب أداء الصوم والاعتكاف بناء
~~عليه الا ترى أنه لا يلزمه أداء صوم ms0768 رمضان بشهوده الشهر فكذلك لا يلزمه
~~الأداء بالنذر والفدية تنبنى على وجوب الأداء وان صح يوما ثم مات أطعم عنه
~~عن جميع الشهر في قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما لله وفي قول محمد رحمه
~~الله تعالى يطعم عنه بعدد ما صح من الأيام وأبو حنيفة وأبو يوسف قالا لما
~~صح فقد صارت له ذمة صحيحة في التزام الأداء فيجعل كالمجدد للنذر في هذا
~~الوقت والصحيح لو نذر اعتكاف شهر ثم مات بعد يوم أطعم عنه لجميع الشهر ان
~~أوصى يجبر الوارث عليه من الثلث وإن لم يوص لم يجبر الوارث عليه ولكنه ان
~~أحب فعل فكذلك هذا (قال) وان نذر اعتكاف ليلة لم يلزمه شئ وروى عن أبي يوسف
~~انه ان نوى ليلة بيومها يلزمه وليس بينهما اختلاف في الحقيقة ولكن جواب
~~محمد رحمه الله تعالى فيما إذا لم تكن له نية فاسم الليل خاص بزمان لا يقبل
~~الصوم وشرط الاعتكاف الواجب الصوم فإذا نوى ليلة بيومها عملت نيته اعتبارا
~~للفرد بالجمع فصار شرط الاعتكاف وهو الصوم بنيته موجودا فصح نذره (قال) ولو
~~أصبح في يوم ثم قال لله على أن أعتكف هذا اليوم فإن كان قد أكل فيه أو كان
~~بعد الزوال لم يلزمه شئ لأنه أضاف النذر بالاعتكاف إلى وقت لا يقبل الصوم
~~في حقه وإن كان قبل الزوال ولم يكن أكل شيئا فعلى قول أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى لا يصح نذره وعلى قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يصح نذره وهو
~~بناء على ما تقدم بيانه ان القليل من الخروج يفسد الاعتكاف عند أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى وعندهما الخروج فيما دون نصف اليوم لا يفسد PageV03P124
# الاعتكاف وما هو الشرط وهو الصوم يصح منه في هذا اليوم (قال) وان نذر
~~اعتكاف وقت ماض وهو يعلم أولا يعلم فلا شئ عليه لان ما يوجبه على نفسه
~~معتبر بما أوجب الله تعالى ولم يتعبد الله بشئ من العبادات في الزمان
~~الماضي وصحة الأداء باعتبار امكان الأداء ms0769 وذلك لا يتحقق في الزمن الماضي
~~(قال) وان أحرم المعتكف بحج أو عمرة لزمه الاحرام لأنه لا منافاة بين
~~الاعتكاف والاحرام ثم يتم اعتكافه ويشرع فيه وأداء المناسك يحتمل التأخير
~~عن الاحرام فإذا فرغ منه مضى في احرامه إلا أن يخاف فوت الحج فحينئذ يدع
~~الاعتكاف ويحج لان ما يخاف فوته يكون أهم فيبدأ به ثم يستقبل الاعتكاف لأنه
~~قد لزمه بالنذر متتابعا فإذا انقطع التتابع لخروجه كان عليه ان يستقبله
~~(قال) وان أوجب على نفسه اعتكافا ثم ارتد والعياذ بالله ثم أسلم سقط عنه
~~الاعتكاف اعتبارا لما التزمه بما أوجب الله تعالى وشئ من العبادات التي
~~كانت واجبة عليه لحق لله تعالى خالصا لا يبقى بعد الردة لأنه بالردة خرج من
~~أن يكون أهلا للعبادة فان الأهلية للعبادة بكونه أهلا لثوابها والمرتد ليس
~~بأهل لثواب العبادة ولأنه بالردة التحق بكافر أصلي فان الردة تحبط عمله
~~والكافر الأصلي إذا أسلم لم يكن عليه اعتكاف ما لم يلتزمه بنذره بعد
~~الاسلام فهذا مثله (قال) وإذا نذر المملوك اعتكافا صح نذره لان له ذمة
~~صحيحة في التزام الأداء إلا أن لمولاه ان يمنعه منه لان منافعه مستحقة
~~للمولى الا ما صار مستثنى شرعا وذلك مقدار ما تتأدى به الفرائض فلا يدخل
~~فيه ما يلتزمه من الاعتكاف باختياره فكان للمولى منعه فإذا أعتق قضاه وكذلك
~~الزوج له ان يمنع امرأته من الاعتكاف الذي التزمته بنذرها لان منافعها
~~مستحقة للزوج بعقد النكاح وأما المكاتب فليس لمولاه منعه لأنه صار أحق
~~بنفسه ومنافعه والذي بينا في النذر كذلك في الشروع فإن كان بإذن المولى
~~والزوج فليس للزوج منع زوجته من الاتمام وللمولى منع عبده وان كأن لا يستحب
~~له ذلك لان الزوج بالاذن ملكها منافعها وهي من أهل الملك والمولى بالاذن ما
~~ملك العبد منافعه لأنه ليس من أهل الملك ولكنه وعد فالوفاء له وخلف الوعد
~~مذموم فلا يستحب له منعه فان فعل لم يكن عليه شئ غير أنه قد أساء وأثم وهو
~~قياس الاحرام ms0770 فان المرأة إذا أحرمت باذن زوجها لم يكن للزوج أن يحللها
~~والعبد إذا أحرم بإذن مولاه كان للمولى أن يحلله وان كره له ذلك (قال) وإذا
~~أكل المعتكف نهارا ناسيا لم يضره الأكل لان حرمة الأكل لأجل الصوم لا لأجل
~~الاعتكاف حتى اختص PageV03P125
# بوقت الصوم والأكل ناسيا لا يفسد الصوم بخلاف ما إذا جامع ناسيا فحرمة
~~الجماع لأجل الاعتكاف حتى يعم الليل والنهار جميعا وقد بينا ان ما كانت
~~حرمته لأجل الاعتكاف يستوى فيه الناسي والعامد بالقياس على الاحرام ومعنى
~~الفرق أنه متى اقترن بحاله ما يذكره لا يبتلى فيه بالنسيان عادة فيعذر
~~لأجله ففي الاحرام هيئة المحرمين مذكرة له وفى الاعتكاف كونه في المسجد
~~مذكرا له فأما في الصوم لم يقترن بحاله ما يذكره لأنه غير ممنوع عن التصرف
~~في الطعام في حالة الصوم ألا ترى أن في الأكل في الصلاة سوى بين النسيان
~~والعمد لأنه ليس من جنس أركان الصلاة (قال) وإذا أغمي على المعتكف أياما أو
~~أصابه لمم فعليه إذا برء أن يستقبل الاعتكاف لان ما هو شرط الأداء وهو
~~الصوم قد انعدم بتطاول الاغماء فعليه الاستقبال فان صار معتوها ثم أفاق بعد
~~سنين ففي القياس ليس عليه قضاء الاعتكاف كما لا يلزمه قضاء الفرائض لسقوط
~~الخطاب عنه بالعته وفي الاستحسان عليه القضاء لان سبب الالتزام تقرر قبل
~~العته فكان بمنزلة الفرائض التي لزمته بتقرر السبب قبل العته وهذا لأنه
~~بالعته لم يخرج من أن يكون أهلا للعبادة فإنه أهل لثوابها فبقيت ذمته صالحة
~~للوجوب فيها فيما تقرر سببه (قال) ويلبس المعتكف وينام ويأكل ويدهن ويتطيب
~~بما شاء فان النبي صلى الله عليه وسلم كان يفعل ذلك كله في اعتكافه (قال)
~~ولا يفسد الاعتكاف سباب ولا جدال فان حرمة هذه الأشياء ليس لأجل الاعتكاف
~~الا ترى أنه كان محرما قبل الاعتكاف ولا يفوت به ركن الاعتكاف وهو اللبث
~~ولا شرطه وهو الصوم وكذلك أن سكر ليلا لما بينا ان حرمة السكر ليست لأجل
~~الاعتكاف فلا يكون مؤثرا ms0771 فيه (قال) وصعود المعتكف على المئذنة لا يفسد
~~اعتكافه اما إذا كان باب المئذنة في المسجد فهو والصعود على سطح المسجد
~~سواء وإن كان بابها خارج المسجد فكذلك من أصحابنا من يقول هذا قولهما فاما
~~عند أبي حنيفة رضي الله عنه فينبني ان يفسد اعتكافه للخروج من المسجد من
~~غير ضرورة والأصح انه قولهم جميعا واستحسن أبو حنيفة هذا لأنه من جملة
~~حاجته فان مسجده إنما كان معتكفا لإقامة الصلاة فيه بالجماعة وذلك أنما
~~يتأتى بالأذان وهو بهذا الخروج غير معرض عن تعظيم البقعة أصلا بل هو ساع
~~فيما يزيد في تعظيم البقعة فلهذا لا يفسد اعتكافه (قال) ولا بأس بان يخرج
~~رأسه من المسجد إلى بعض أهله ليغسله لما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~في اعتكافه كان يخرج رأسه إلى عائشة فكانت تغسله وترجله ولأنه باخراج رأسه
~~لا يصير خارجا من المسجد فان من حلف PageV03P126
# لا يخرج من هذه الدار فأخرج رأسه منها لم يحنث وان غسل رأسه في المسجد في
~~إناء فلا بأس بذلك إذ ليس فيه تلويث المسجد. وذكر حديث عائشة أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان إذا أدار ان يعتكف أصبح في المكان الذي يريد أن يعتكف
~~فيه ففي هذه دليل على أن من أراد اعتكاف يوم أو نذر ذلك ينبغي أن يدخل
~~المسجد قبل طلوع الفجر وقد بينا هذا (قال) وان نذر اعتكاف يوم العيد قضاه
~~في وقت آخر وكفر عن يمينه إن كان أراد يمينا وان اعتكف فيه أجزأه وقد أساء
~~وهذا عندنا اعتبارا للاعتكاف بالصوم وقد بينا هذه الأحكام في النذر بصوم
~~يوم العيد فكذلك الاعتكاف وذكر محمد رحمه الله في الأصل حديث أبي سعيد
~~الخدري رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم اعتكف في العشر الأوسط من
~~رمضان فأتاه جبرائيل عليه السلام فقال إن ما تطلبت وراءك فقال عليه السلام
~~من كان معتكفا معنا فليعد إلى معتكفه وانى أراني أسجد في ماء وطين فقال أبو
~~سعيد فمطرنا ms0772 وكان عريش المسجد من جريد فوكف فوالذي بعثه بالحق لقد صلى بنا
~~المغرب ليلة الحادي والعشرين وانى أرى جبهته وأرنبة أنفه في الماء والطين
~~وإنما أورد هذا الحديث لبيان ليلة القدر وفيه اختلاف بين الصحابة والعلماء
~~بعدهم فأما أبو سعيد الخدري رضي الله عنه كان مذهبه ان ليلة القدر الحادي
~~والعشرون لهذا الحديث ولم يأخذ به علماؤنا لما صح في الحديث ان النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال من فاته ثلاث ليال فقد فاته خير كثير ليلة التاسع عشر
~~والحادي والعشرين وآخرها ليلة فقيل سوى ليلة القدر يا رسول الله فقال سوى
~~ليلة القدر وليس في حديث أبي سعيد كبير حجة فإنه لم يقل أراني أسجد في ماء
~~وطين في ليلة القدر وكان علي بن أبي طالب رضي الله عنه يقول إنها ليلة
~~الخامس والعشرين فإنه صح في الحديث أن نزول القرآن كأن لأربع وعشرين مضين
~~من رمضان. وقال الله تعالى انا أنزلناه في ليلة القدر والهاء كناية عن
~~القرآن باتفاق المفسرين فإذا جمعت بين الآية والحديث تبين أنها ليلة الخامس
~~والعشرين وأكثر الصحابة على أنها ليلة السابع والعشرين فقد ذكر عاصم عن ذر
~~بن حبيش قال قلت لأبي بن كعب يا أبا المنذر أخبرني عن ليلة القدر فان ابن
~~مسعود كأن يقول من يقم الحول يدركها فقال يرحم الله أبا عبد الرحمن قد كان
~~يعلم أنها ليلة السابع والعشرين ولكنه أراد حث الناس على الجهد في جميع
~~الحول قلت بم عرفت ذلك قال بالعلامة التي أخبرنا بها رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فاعتبرناها فوجدناها قلت وما تلك PageV03P127
# العلامة قال تطلع الشمس من صبيحتها كأنها طست لا شعاع لها وكان ابن عباس
~~رضي الله عنه يقول إنها ليلة السابع والعشرين فقيل له ومن أين تقول ذلك قال
~~لان سورة القدر ثلاثون كلمة وقوله هي الكلمة السابعة والعشرون وفيها إشارة
~~إلى ليلة القدر وذكر الفقيه أبو جعفر ان المذهب عند أبي حنيفة رضي الله عنه
~~أنها تكون في شهر رمضان ms0773 ولكنها تتقدم وتتأخر وعلى قول أبى يوسف ومحمد
~~رحمهما الله تعالى تكون في شهر رمضان لا تتقدم ولا تتأخر وفائدة الاختلاف
~~ان من قال لعبده أنت حر ليلة القدر فان قال ذلك قبل دخول شهر رمضان عتق إذا
~~انسلخ الشهر وان قال ذلك بعد مضى ليلة من الشهر لم يعتق حتى ينسلخ شهر
~~رمضان من العام القابل في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى لجواز أنها كانت
~~في الشهر الماضي في الليلة الأولى وفى الشهر الآتي في الليلة الأخيرة وعلى
~~قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى إذا مضت ليلة من الشهر في العام
~~القابل فجاء مثل الوقت الذي حلف فيه عتق لان ؟؟ هما لا تتقدم ولا تتأخر بل
~~هي في ليلة من الشهر في كل وقت فإذا جاء مثل ذلك الوقت فقد تيقنا بمجئ
~~الوقت المضاف إليه العتق بعد يمينه فلهذا عتق والله سبحانه وتعالى أعلم
~~بالصواب (بسم الله الرحمن الرحيم) كتاب نوادر الصوم (قال) الشيخ الامام شمس
~~الأئمة أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي إملاء اعلم بأن موجب النذر الوفاء.
~~قال الله تعالى وأوفوا بعهد الله إذا عاهدتم والناذر معاهد لله تعالى بنذره
~~فعليه الوفاء بذلك وقد ذم الله تعالى قوما تركوا الوفاء بالنذر فقال تعالى
~~ومنهم من عاهد الله الآية وإنما يذم المرء بترك الواجب ومدح قوما بالوفاء
~~بالنذر فقال تعالى يوفون بالنذر ويخافون الآية ثم النذر إنما يصح بما يكون
~~قربة مقصودة فأما ما ليس بقربة مقصودة فإنه لا يصح التزامه بالنذر لقوله
~~صلى الله عليه وسلم من نذر أن يطيع الله فليطعه ومن نذر أن يعصى الله فلا
~~يعصه ولان الناذر لا يجعل ما ليس بعبادة عبادة وإنما يجعل العبادة المشروعة
~~نفلا واجبا بنذره وما فيه معنى القربة ولكن ليس بعبادة مقصودة بنفسها
~~كتشييع الجنازة وعيادة المريض لا يصح التزامه بالنذر الا في رواية الحسن بن
~~أبي مالك عن أبي يوسف عن أبي حنيفة رحمهم الله قال إن نذر أن يعود مريضا
~~اليوم صح ms0774 نذره وان نذر أن PageV03P128
# يعود فلانا لا يلزمه شئ لان عيادة المريض قربة شرعا قال صلى الله عليه
~~وسلم عائد المريض يمشي على محارف الجنة حتى يرجع وعيادة فلان بعينه لا يكون
~~معنى القربة فيها مقصودا للناذر بل معنى مراعاة حق فلان فلا يصح التزامه
~~بالنذر وفى ظاهر الرواية قال عيادة المريض وتشييع الجنازة وإن كان فيه معنى
~~حق الله تعالى فالمقصود حق المريض والميت والناذر إنما يلتزم بنذره ما يكون
~~مشروعا حقا لله تعالى مقصودا إذا عرفنا هذا فنقول النذر اما أن يكون
~~بالصدقة أو بالصوم أو الصلاة أو الاعتكاف فنبدأ بالنذر بالصدقة فنقول اما
~~ان يعين الوقت بنذره فيقول لله على أن أتصدق بدرهم غدا أو يعين المكان
~~فيقول في مكان كذا أو يعين المتصدق عليه فيقول على فلان المسكين أو يعين
~~الدرهم فيقول لله على أن تصدق بهذا الدرهم وفى الوجوه كلها يلزمه التصدق
~~بالمنذور عندنا ويلغو اعتبار ذلك التقييد حتى لو تصدق به قبل مجئ ذلك الوقت
~~أو في غير ذلك المكان أو على غير ذلك المسكين أو بدرهم غير الذي عينه خرج
~~عن موجب نذره وعلى قول زفر لا يخرج عن موجب نذره الا بالا؟؟
# كما التزمه قال لان في ألفاظ العباد يعتبر اللفظ ولا يعتبر المعنى الا
~~ترى ان من قال لغيره طلق امرأتي للسنة فطلقها لغير السنة لم يقع ولو امره
~~ان يتصدق بدرهم على فلان الفقير فتصدق على غيره كان مخالفا وهذا لان أوامر
~~العباد قد تكون خالية عن فائدة حميدة فلا يمكن اعتبار المعنى فيها وإنما
~~يعتبر اللفظ فلا يحصل الوفاء الا بالتصدق على الوجه الذي التزمه وعلماؤنا
~~رحمهم الله قالوا ما يوجبه المرء على نفسه معتبر بما أوجب الله تعالى عليه
~~الا ترى ان مالله تعالى من جنسه واجبا على عباده صح التزامه بالنذر وما ليس
~~لله تعالى من جنسه واجبا على عباده لا يصح التزامه بالنذر ثم ما أوجب الله
~~تعالى من التصدق بالمال مضافا إلى وقت يجوز تعجيله ms0775 قبل ذلك الوقت كالزكاة
~~بعد كمال النصاب قبل حولان الحول وصدقة الفطر قبل مجئ يوم الفطر فكذلك ما
~~يوجبه العبد على نفسه وهذا لان صحة النذر باعتبار معنى القربة وذلك في
~~التزام الصدقة لا في تعيين المكان والزمان والمسكين والدرهم وإنما يعتبر من
~~التعيين ما يكون مفيدا فيما هو المقصود لا ما ليس بمفيد ومعنى العبادة في
~~التصدق باعتبار سد خلة المحتاج إذ أخرج المتصدق ما يجرى فيه الشح والضنة عن
~~ملكه ابتغاء مرضاة الله تعالى وهذا المعنى حاصل بدون مراعاة تعيين المكان
~~والزمان وبهذا يتبين الجواب عما اعتمد عليه من اعتبار اللفظ فان صحة النذر
~~لم تكن باعتبار اللفظ PageV03P129
# بل باعتبار معنى القربة كما بينا وبه فارق الوصية فان صحة الوصية لم يكن
~~باعتبار معنى القربة فلهذا اعتبرنا تعيين المصروف إليه فصار فلان موصى له
~~بما سمى فإذا دفعه إلى غيره كان مخالفا أمر الموصى وهذا بخلاف ما إذا قال
~~قدم فلان فلله على أن أتصدق بدرهم فتصدق به قبل قدوم فلإن لم يجزه وكذلك لو
~~قال إذا جاء غد لان هناك علق النذر بالشرط والمعلق بالشرط معدوم قبل وجود
~~الشرط وإنما يجوز الأداء بعد وجود السبب والسبب هو النذر فإذا علقه بالشرط
~~كان معدوما قبله وهنا أضاف النذر إلى وقت والإضافة إلى وقت لا يخرجه من أن
~~يكون سببا في الحال فيجوز التعجيل بمنزلة أداء الزكاة قبل كمال الحول وعلى
~~قول الشافعي رضي الله عنه يجوز التعجيل قبل قدوم فلان بناء على مذهبه في
~~جواز التكفير بالمال بعد اليمين قبل الحنث وقد بينا المسألة في كتاب
~~الايمان وأما النذر بالعبادات البدنية فاما أن يضيفه إلى مكان أو زمان أما
~~إذا أضافه إلى زمان بأن قال لله على أن أصوم رجب فصام شهرا قبله أجزأه عن
~~المنذور في قول أبى يوسف وهو رواية الحسن بن زياد عن أبي حنيفة رحمهما الله
~~تعالى وفى قول محمد وزفر لا يجزئه وكذلك لو قال لله على أن أعتكف رجب
~~فاعتكف شهرا قبله ms0776 أو قال لله على أن أصلى ركعتين غدا فصلى اليوم فهو على
~~هذا الخلاف وجه قول محمد وزفر رحمهما الله ان ما يوجبه العبد على نفسه
~~معتبر بما أوجب الله تعالى عليه وما أوجب الله تعالى عليه من الصوم في وقت
~~بعينه لا يجوز تعجيله على ذلك الوقت كصوم رمضان وكذلك ما أوجب الله تعالى
~~عليه من الصلاة في وقت بعينه كصلاة الظهر لا يجوز تعجيلها قبل الزوال فكذلك
~~ما يوجبه على نفسه وبه فارق الصدقة ولان بالنذر بالصوم جعل ما هو المشروع
~~في الوقت نفلا واجبا بنذره ولهذا لا يصح إضافة النذر بالصوم إلى الليل لأن
~~الصوم غير مشروع فيه نفلا والمشروع من الصوم في وقت غير المشروع في وقت آخر
~~ونذره تعلق بالصوم المشروع في الوقت المضاف إليه حتى يتأدى فيه بمطلق النية
~~وبالنية قبل الزوال ولو لم يتعين صوم ذلك الوقت بنذره لما تأدى الا بالنية
~~من الليل كما لو أطلق النذر بالصوم وجه قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما
~~الله تعالى ان الناذر يلتزم بنذره الصوم دون الوقت لان معنى القربة في
~~الصوم باعتبار انه عمل بخلاف هوى النفس وإنما يلزم بالنذر ما هو قربة
~~وتعيين الوقت غير مفيد في هذا المعنى فلا يكون معتبرا كما في الصدقة ولا
~~يقال الصوم في بعض الأوقات قد يكون أعظم في الثواب كما ورد به الأثر في صوم
~~الأيام البيض وفى صوم بعض الشهور PageV03P130
# والأيام لان بالاجماع النذر لا يتقيد بالفضيلة التي في الوقت المضاف إليه
~~حتى لو نذر ان يصوم يوم عرفة أو يوم عاشوراء فصام بعد مضى ذلك اليوم يوما
~~دونه في الفضيلة فإنه يخرج عن موجب نذره وهذا بخلاف صوم رمضان وصلاة الظهر
~~لان الشرع جعل شهود الشهر سببا لوجوب الصوم قال الله تعالى فمن شهد منكم
~~الشهر فليصمه ومثل هذا لبيان السبب كما قال النبي صلى الله عليه وسلم من
~~بدل دينه فاقتلوه ومن ملك ذا رحم محرم فهو حر وكذلك الشرع جعل زوال الشمس ms0777
~~سببا لوجوب صلاة الظهر قال الله تعالى أقم الصلاة لدلوك الشمس فإذا أدى قبل
~~ذلك الوقت كان مؤديا قبل وجود سبب الوجوب فلهذا لا يجوز اما هنا الناذر لم
~~يجعل الوقت بنذره سببا للوجوب لأنه ليس للعباد ولاية نصب الأسباب فيكون
~~السبب متقررا قبل مجئ الوقت المضاف إليه وإن كان وجوب الأداء متأخرا فلهذا
~~جاز التعجيل وهو نظير المسافر في شهر رمضان إذا صام كان مؤديا للفرض وإن
~~كان وجوب الأداء متأخرا في حقه إلى عدة من أيام أخر والحرف الثاني انه أدى
~~العبادة بعد وجود سبب وجوبها قبل وجوبها فيجوز كما لو كفر بعد الجرح قبل
~~زهوق الروح في قتل المسلم أو في قتل الصيد وبيان الوصف ان هذه عبادة تضاف
~~إلى النذر لا إلى الوقت يقال صوم النذر والواجبات تضاف إلى أسبابها
~~والإضافة إلى وقت لا يمنع كونه نذرا في الحال بدليل ان التعجيل في النذر
~~بالصدقة يجوز بالاتفاق وما لم يوجد السبب لا يجوز الأداء هناك كما لو علق
~~النذر بالشرط وبعد وجود السبب يجوز التعجيل ماليا كان أو بدينا كما في
~~كفارة القتل وكما لو صام المسافر في شهر رمضان يجوز لوجود السبب وهو شهود
~~الشهر فإذا ثبت هنا ان السبب وهو النذر متقرر قلنا يجوز تعجيل الأداء وفى
~~جواز التعجيل هنا منفعة للناذر فربما لا يقدر على الأداء في الوقت المضاف
~~إليه لمرض أو غيره وربما تخترمه المنية قبل مجئ ذلك الوقت الا انه بالإضافة
~~إلى ذلك الوقت قصد التخفيف على نفسه حتى لو مات قبل مجئ ذلك الوقت لا يلزمه
~~شئ فأعطيناه مقصوده واعتبرنا تعيينه في هذا الحكم وجوزنا التعجيل لتوفير
~~المنفعة عليه كما في الصدقة إذا عين الدراهم فهلكت تلك الدراهم لم يلزمه شئ
~~ولو تصدق بمثلها وأمسكها خرج عن موجب نذره وإذا ثبت اعتبار التعيين من هذا
~~الوجه قلنا يجوز الأداء بمطلق النية وبالنية قبل الزوال لان تعيينه معتبر
~~فيما يرجع إلى النظر له وفى التأدي بمطلق النية قبل الزوال معنى النظر ms0778 له
~~فاعتبرنا تعيينه في هذا الحكم وأما إذا عين PageV03P131
# المكان بان قال لله علي ان أصوم شهرا بمكة أو أعتكف فصام أو اعتكف في غير
~~ذلك المكان خرج عن موجب نذره عندنا وقال زفر لا يخرج عن موجب نذره وكذلك لو
~~قال لله على أن أصلى ركعتين بمكة فصلاهما هنا أجزأه عندنا خلافا لزفر
~~والأصل عنده انه لا يخرج عن موجب نذره الا بالأداء في المكان الذي عينه أو
~~في مكان هو أعلى من المكان الذي عينه وأفضل البقاع لأداء الصلاة فيها
~~المسجد الحرام ثم مسجد رسول الله صلى الله عليه وسلم بالمدينة ثم مسجد بيت
~~المقدس على ما روى عن النبي صلى الله عليه وسلم قال صلاة في مسجد بيت
~~المقدس تعدل ألف صلاة فيما سواه من المساجد سوى المسجد الحرام ومسجدي هذا
~~وصلاة في مسجدي هذا تعدل ألف صلاة في مسجد بيت المقدس وصلاة في المسجد
~~الحرام تعدل ألف صلاة في مسجدي هذا فإذا نذر أن يصلى في المسجد الحرام
~~ركعتين لا يجوز أداؤهما الا في ذلك الموضع عنده وان نذر أن يصلى ركعتين في
~~مسجد رسول الله صلى الله عليه وسلم لا يجوز أداؤهما الا في مسجد رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم أو في المسجد الحرام وإذا نذر الصلاة في مسجد بيت
~~المقدس لا يجوز أداؤها الا في أحد هذه المساجد الثلاثة ولا يجوز أداؤها في
~~غير هذه المساجد في سائر البلاد وإذا نذر الصلاة في المسجد الجامع لا يجوز
~~أداؤها في مسجد المحلة وإذا نذر الصلاة في مسجد المحلة يجوز أداؤها في
~~المسجد الجامع ولا يجوز أداؤها في بيته واعتمد في ذلك ما روى أن عائشة رضى
~~الله تعالى عنها قالت لرسول الله صلى الله عليه وسلم انى نذرت ان فتح الله
~~عليك مكة أن أصلى ركعتين في البيت فأخذ رسول الله صلى الله عليه وسلم بيدها
~~وأدخلها الحطيم وقال صلي ههنا فان الحطيم من البيت الحديث فهذا دليل اعتبار
~~تعيينه المكان في النذر بالصلاة ms0779 وجاء رجل إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فقال إني نذرت أن أصلى ركعتين في مسجد بيت المقدس فقال من صلى في مسجدي هذا
~~فكأنما صلى في بيت المقدس فهو دليل على جواز الأداء في مكان هو أعلى من
~~المكان الذي عينه ولان المذهب عند أهل السنة والجماعة ان لبعض الا مكنه
~~فضيلة على البعض وكذلك لبعض الأزمنة فإذا عين لنذره مكانا ثم أدى في مكان
~~دون ذلك المكان في الفضيلة فإنما يقيم الناقص مقام الكامل مع قدرته على
~~الأداء بصفة الكمال كما التزمه فلا يجوز وان أدى في مكان هو أفضل من المكان
~~الذي عينه فقد أدى أتم مما التزمه فيجزيه ذلك الا ترى أنه لو نذر ان يصوم
~~يوما فصام بالنية قبل الزوال لا يخرج عن موجب نذره لان المؤدى PageV03P132
# أنقص مما التزمه وهذا بخلاف ما إذا أضاف النذر إلى وقت فاضل فمضى ذلك
~~الوقت لان هناك قد تحقق العجز عن الأداء بالصفة التي التزمه ولهذا لم يجوز
~~زفر التعجيل على ذلك الوقت لان العجز لا يتحقق قبل مجئ ذلك الوقت وحجتنا في
~~ذلك أن صحة النذر باعتبار معنى القربة وذلك في الصلاة لا في المكان لان
~~الصلاة تعظيم لله تعالى بجميع البدن وفي هذا المعنى الأمكنة كلها سواء وإن
~~كان الأداء في بعض الأمكنة أفضل فذلك لا يدل على أن الواجب لا يتأدى بدون
~~ذلك كما في أداء المكتوبات ولا شك ان أداء الصلاة بالجماعة في المسجد أفضل
~~وقد أمر شرعا بالأداء بهذه الصفة ومع ذلك إذا أداها في بيته وحده سقط عنه
~~الواجب ولما بين النبي صلى الله عليه وسلم ثواب المتطوع بالصلاة في هذه
~~المساجد قال وأفضل ذلك كله صلاة الرجل في بيته في جوف الليل الآخر ثم عنده
~~لو التزم صلاة في بعض هذه البقاع فصلاها في بيته لم يجز ولما سئل رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم عن أفضل صلاة المرأة فقال في أشد مكان من بيتها ظلمة
~~فعلى هذا ينبغي أنها ms0780 إذا التزمت الصلاة في المسجد الحرام فصلت في أشد مكان
~~من بيتها ظلمة أن تخرج عن موجب نذرها وعند زفر رحمه الله تعالى لا تخرج
~~والذي يوضح ما قلنا إن الناذر إنما يلتزم بنذره ما هو من فعله لا ما ليس من
~~فعله والمكان ليس من فعله فيكون هو بالنذر ملتزما للصلاة دون المكان وفى أي
~~موضع صلي فقد أدى ما التزمه فيخرج عن موجب نذره وإن كان الأداء في الموضع
~~الذي عينه أفضل (قال) وان قال لله على أن أصوم شهرا متتابعا فأفطر يوما في
~~الشهر استقبل الشهر من أوله لان ما يوجبه على نفسه معتبر بما أوجب الله
~~تعالى عليه وما أوجب الله تعالى عليه من الصوم متتابعا إذا أفطر فيه يوما
~~لزمه الاستقبال كصوم الظهار والقتل فكذلك ما يوجبه على نفسه بخلاف ما إذا
~~أطلق النذر بالصوم فان ما أوجب الله تعالى عليه من الصوم مطلقا وهو قضاء
~~رمضان إذا أفطر فيه يوما لا يلزمه الاستقبال فكذلك ما يوجبه على نفسه (قال)
~~ولو قال لله على أن أصوم رجب متتابعا فأفطر فيه يوما فعليه قضاء ذلك اليوم
~~وحده لان ما يوجبه على نفسه من الصوم في وقت بعينه معتبر بما أوجب الله
~~عليه من الصوم في وقت بعينه وهو صوم رمضان وهذا لان ذكر التتابع في شهر
~~بعينه غير معتبر لان المعين لا يعرف الا بصفته وإنما ذكر الصفة لتعريف ما
~~ليس بمعين فيعتبر ذلك عند اطلاق لفظ الشهر ولا يعتبر عند التعيين ولان أيام
~~الشهر المعين تكون متجاورة لا متتابعة فذكر التتابع PageV03P133
# في الشهر المعين وجوده كعدمه وكذلك لو قال لله على أن أصوم شهرا وهو يعنى
~~رجب بعينه لان المنوي من محتملات لفظه فيجعل كالمصرح به وفى الكتاب أشار
~~إلى فرق آخر فقال في الشهر المعين إذا أفطر يوما فقد عجز عن أداء الصوم على
~~الوجه الذي التزمه لأنه لو استقبل الصوم لم يكن مؤديا في ذلك الوقت الذي
~~أوجبه على نفسه وعند اطلاق الشهر ms0781 بعد ما أفطر يوما هو قادر على أن يصوم
~~شهرا متتابعا كما التزمه فلهذا أوجبنا عليه الاستقبال (قال) وان أراد بقوله
~~لله على يمينا كفر عن يمينه مع قضاء ذلك اليوم في الشهر المعين لان المنوي
~~من محتملات لفظه فان في النذر معنى اليمين قال صلى الله عليه وسلم النذر
~~يمين وكفارته كفارة اليمين وقد حنث حين أفطر يوما فعليه الكفارة والقضاء
~~لان ظاهر كلامه نذر وهذا قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وأما عند
~~أبي يوسف رحمه الله تعالى ان أراد به اليمين فعليه الكفارة دون القضاء وان
~~أراد النذر أو أرادهما فعليه القضاء دون الكفارة لان لفظه للنذر حقيقة
~~ولليمين مجازا ولا يجمع بين الحقيقة والمجاز في لفظ واحد ولكنا نقول قوله
~~لله على يمين فان اللام والباء يتعاقبان قال الله آمنتم به وفي موضع آخر
~~قال آمنتم له فقوله لله بمنزلة قوله بالله وقال ابن عباس رضي الله عنه دخل
~~آدم الجنة فلله ما غربت الشمس حتى خرج معناه بالله وقوله على نذر فإنما
~~أثبتنا كل واحد من الحكمين بلفظ آخر ثم الحالف يلتزم البر حقا لله تعالى
~~والناذر يلتزم الوفاء حقا لله تعالى فكان اللفظ محتملا لكل واحد منهما لا
~~أن يكون حقيقة لأحدهما مجازا للآخر فيكون بمنزلة اللفظ العام الا ان عند
~~الاطلاق يحمل على النذر لغلبة الاستعمال فإذا نوى اليمين مع ذلك كان اللفظ
~~متناولا لهما بمنزلة اللفظ العام في كونه متناولا لجميع محتملاته (قال) ولو
~~قال لله على صوم يوم فأصبح من الغد لا ينوى صوما فلم تزل الشمس حتى نوى ان
~~يصومه عن نذره لم يجزه ذلك بخلاف ما إذا قال لله على صوم غد لان ما يوجبه
~~على نفسه في الوجهين معتبر بما أوجب الله تعالى عليه من الصوم في وقت بعينه
~~وهو صوم رمضان يتأدى بالنية قبل الزوال وما كان في وقت بغير عينه لا يتأدى
~~الا بنية من الليل نحو قضاء رمضان فكذلك ما يوجب على نفسه في ms0782 الوجهين وهذا
~~المعنيين أحدهما ان عند تعيين اليوم إمساكه في أول النهار يتوقف على الصوم
~~المنذور عند وجود النية فإذا وجدت النية قبل الزوال استندت إلى أول النهار
~~لتوقف الامساك عليه وذلك لا يوجد فيما إذا أطلق النذر والثاني أن في النذر
~~المعين إذا ترك النية من الليل فقد تحقق عجزه PageV03P134
# عن أدائه بصفة الكمال كما التزمه فجوزناه بضرب نقصان بطريق إقامة النية
~~في أكثر النهار مقام النية في جميع النهار لأجل العجز وذلك لا يوجد فيما
~~إذا لم يعين الوقت فإنه قادر على أن يصوم يوما آخر بصفة الكمال كما التزمه
~~ثم هنا ذكر النية قبل الزوال وفي كتاب الصوم قبل انتصاف النهار وهو الصحيح
~~لان الشرط وجود النية في أكثر وقت الصوم وذلك لا يوجد إذا نوى قبل الزوال
~~لان ساعة الزوال نصف النهار من طلوع الشمس ووقت الصوم من طلوع الفجر فإنما
~~يشترط وجود النية في وقت الضحوة على وجه تكون النية موجودة في أكثر وقت
~~الصوم فإذا نوى بالنهار في النذر المطلق لم يجزه عن المنذور وكان صائما عن
~~التطوع والمستحب له أن يتمه فان أفطر فلا قضاء عليه عندنا. وقال زفر رحمه
~~الله الله تعالى عليه القضاء وأصل المسألة فيما إذا شرع في الصوم على ظن
~~أنه عليه ثم تبين أنه ليس عليه وقد بينا ذلك في كتاب الصوم وإنما شبهنا هذه
~~المسألة بتلك المسألة لان في الموضعين جميعا إنما قصد اسقاط الواجب عن نفسه
~~وما قصد التنفل بالصوم وإنما جعل شارعا في النفل من غير قصده على سبيل
~~النظر له لكيلا يضيع سعيه لا على سبيل الايجاب عليه فإذا أفطر لم يلزمه
~~القضاء (قال) ولو قال لله على أن أصوم غدا ثم أصبح فنوى أن يصوم تطوعا فإنه
~~يكون صومه مما أوجبه على نفسه بخلاف ما إذا أطلق النذر وهذا للأصل الذي
~~بيناه أن ما أوجب الله في وقت بعينه وهو صوم رمضان يتأدى بمطلق النية وبنية
~~النفل وما أوجب الله تعالى عليه من ms0783 الصوم في وقت بغير عينه لا يتأدى الا
~~بتعيين النية فكذلك ما أوجبه على نفسه وهذا لان الناذر لا يجعل بنذره ما
~~ليس بمشروع مشروعا ولكن يجعل ما كان مشروعا نفلا في الوقت واجبا على نفسه
~~ففي النذر المعين إنما التزم الصوم المشروع في هذا الزمان وقد أصابه بمطلق
~~النية وبنية النفل الا ترى أنه قبل النذر كان مصيبا له بهذه النية فكذلك
~~بعد النذر وعند اطلاق النذر الواجب في ذمته والمشروع في هذا اليوم غير
~~متعين لما هو الواجب في ذمته فإنما يكون بمطلق النية وبنية النفل مصيبا
~~للمشروع في هذا الوقت وهو التطوع فلا يكون محولا عن ذمته ما التزمه فيها
~~إلى المشروع في هذا الوقت بدون تعيين النية (قال) ولو قال لله على أن أصوم
~~رجب ثم ظاهر من امرأته فصام شهرين متتابعين أحدهما رجب أجزأه من الظهار كما
~~نواه وعليه قضاء المنذور بخلاف ما إذا صام عن ظهاره شهرين أحدهما رمضان وهو
~~مقيم فان صومه PageV03P135
# يكون عن فرض رمضان وأشار إلى الفرق بينهما في الكتاب فقال لان صوم الظهار
~~مثل صوم المنذور من حيث إن كل واحد منهما وجب بسبب من جهته فعن أيهما نواه
~~كان عن ذلك واما صوم رمضان أقوى من صوم الظهار لأنه واجب بايجاب الله تعالى
~~ابتداء وصوم الظهار إنما وجب بسبب من جهة العبد والضعيف لا يظهر في مقابلة
~~القوى فلهذا كان صومه عن فرض رمضان على كل حال ولكن هذا ليس بقوى فإنه لا
~~مساواة بين صوم الظهار وصوم المنذور لان المنذور هو المشروع في رجب نفسه
~~وصوم الظهار واجب في ذمته فينبغي ان يترجح المنذور باعتبار السبق لان صوم
~~الظهار إنما يتحول من ذمته إلى المشروع في الوقت بنيته وقد كان النذر سابقا
~~على هذه النية ولان المشروع في الوقت لما صار واجبا عليه بنذره لا يبقى
~~صالحا لصوم الظهار لان ما في ذمته إنما يتأدى بما كان مشروعا في الوقت له
~~لا عليه فالفرق الصحيح بينهما ان قبل ms0784 نذره كان الصوم المشروع في رجب صالحا
~~لأداء صوم الظهار فلا يتغير ذلك بنذره لأنه يوجب على نفسه بنذره ما لم يكن
~~واجبا عليه ولكن لا ينفى صلاحيته لغيره إذ ليس ذلك تحت ولاية العبد فإذا
~~بقي بعد نذره صالحا لأداء صوم الظهار به تأدى بنيته وأما صوم رمضان فقد
~~جعله الشرع فرضا عليه ومن ضرورته أن لا ينفي صالحا لأداء صوم الظهار به
~~وللشرع هذه الولاية فإذا لم يبق صالحا لأداء صوم الظهار به تلغو نيته عن
~~الظهار به وانتفاء الصلاحية من ضرورة وجوب الأداء عن فرض رمضان حتى أن في
~~حق المسافر لما لم يكن الأداء في الشهر واجبا عليه فإذا نواه عن الظهار كان
~~عن الظهار في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ومسألة النذر بمنزلة المسافر
~~في صوم رمضان ثم في مسألة النذر إذا كان نوى اليمين لم تلزمه الكفارة لان
~~شرط بره أن يكون صائما في رجب لا أن يكون صومه عن المنذور وقد وجد ذلك وان
~~صامه عن الظهار (قال) والمجنونة والنائمة إذا جامعهما زوجهما وهما صائمتان
~~في رمضان فعليهما القضاء دون الكفارة لان وجوب الكفارة يستدعى جناية
~~متكاملة فإنها ستارة للذنب ولم يوجد ذلك في حقهما ووجوب القضاء لانعدام
~~أداء الصوم في الوقت وقد وجد ذلك في حقهما فان الصوم لا يتأدى مع فوات ركنه
~~وقد انعدم ركن الصوم في حقهما مع قيام العذر وقد بينا خلاف زفر رحمه الله
~~تعالى في هذه المسألة في كتاب الصوم (قال) هنا ألا ترى أنهما لو قتلا رجلا
~~خطأ لم يكن عليهما في ذلك كفارة ولا تحرمان الميراث (قال) رحمه PageV03P136
# الله تعالى وهذا صحيح في حق المجنونة غلط في حق النائمة فالرواية محفوظ
~~ان النائم إذا انقلب على مورثه فقتله تلزمه الكفارة ويحرم الميراث ثم هذا
~~الاستشهاد ضعيف فان كفارة القتل لا تستدعى جناية متكاملة ولهذا تجب علي
~~الخاطئ بخلاف كفارة الفطر (قال) وإذا خاف الرجل وهو صائم ان هو لم يفطر
~~تزداد عينه وجعا أو ms0785 تزداد حماه شدة فينبغي ان يفطر لان الله تعالى رخص
~~للمريض في الفطر بقوله فمن كان منكم مريضا أو على سفر فعدة من أيام أخر
~~وهذا مريض لان وجع العين نوع مرض والحمى كذلك ثم إن الله تعالى بين المعنى
~~فيه فقال يريد الله بكم اليسر ولا يريد بكم العسر وفى ايجاب أداء الصوم مع
~~هذا الخوف عسر فينبغي له ان يأخذ باليسر فيه ويترخص بالفطر قال صلى الله
~~عليه وسلم ان الله تعالى يحب ان تؤتى رخصه كما تؤتى عزائمه وقال أبو يوسف
~~رحمه الله تعالى كل من كان له أن يفطر في يوم فأفطر فيه بعد ما صام فلا
~~كفارة عليه وهذا قول أصحابنا جميعا لان صوم اليوم الواحد لا يتجزى وجوبا
~~كما لا يتجزى أداء فإذا لم يكن الأداء واجبا في جزء من النهار لا تتكامل
~~الجناية بالفطر فيه ولان الكفارة في رمضان تسقط بالشبهة ولهذا لا تجب على
~~المتسحر الذي لا يعلم بطلوع الفجر وعلى المفطر الذي يرى أن الشمس قد غابت
~~ولم تغب وإباحة الفطر له في جزء من اليوم يكون شبهة قوية في المحل فإنه
~~ينعدم بها استحقاق الأداء ولا شبهة أقوى من ذلك والشبهة في المحل مسقطة
~~للكفارة سواء علم بها أو لم يعلم الا ترى ان من وطئ جارية ابنه لا يلزمه
~~الحد سواء علم بالحرمة أو لم يعلم لشبهة في المحل باعتبار ان مال الولد
~~مضاف إلى والده شرعا وبيان هذا الأصل انه إذا أصبح مريضا أو مسافرا في أول
~~النهار ونوى الصوم ثم برئ من مرضه أو صار مقيما ثم أفطر فلا كفارة عليه
~~لأنه كان له أن يفطر في أول النهار وكذلك لو كان صحيحا مقيما في أول النهار
~~ثم مرض في آخره فأفطر لأنه لما عجز عن الصوم بسبب المرض صار الفطر مباحا له
~~ولو سافر في آخر النهار ثم أفطر لم يكن عليه الكفارة لا لان الفطر صار
~~مباحا له فإنه إذا شرع في الصوم وهو مقيم ms0786 ثم سافر لا يباح له الفطر ولكن
~~لان السفر في الأصل مبيح للفطر فإذا اقترن بالسبب الموجب للكفارة يكون
~~مورثا شبهة مسقطة للكفارة وإن لم يصر الفطر مباحا له بمنزلة النكاح الفاسد
~~يكون مسقطا للحد وإن لم يكن مبيحا للوطئ وخرج على هذا الأصل ما إذا أصبحت
~~المرأة صائمة ثم أفطرت ثم حاضت أو أصبح الرجل صائما ثم أفطر ثم مرض وقد
~~بينا هذه PageV03P137
# المسائل في كتاب الصوم والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب (باب ما يجب فيه
~~القضاء والكفارة وما يجب فيه القضاء دون) (الكفارة وما يجوز من الشهادة على
~~رؤية الهلال وما لا يجوز) (قال) رضي الله عنه ومن ابتلع جوزة رطبة وهو صائم
~~فعليه القضاء ولا كفارة عليه وان ابتلع لوزة رطبة أو بطيخة صغيرة فعليه
~~القضاء والكفارة والأصل في هذا أنه متى حصل الفطر بما لا يتغذى به أو
~~يتداوى به عادة فعليه القضاء دون الكفارة لان وجوب الكفارة يستدعى كمال
~~الجناية والجناية تتكامل بتناول ما يتغذى به أو يتداوى به لانعدام الامساك
~~صورة ومعنى ولا تتكامل الجناية بتناول ما لا يتغذى به ولا يتداوى به لان
~~الامساك ينعدم به صورة لا معنى ولان الكفارة مشروعة للزجر والطباع السليمة
~~تدعو إلى تناول ما يتغذى به وما يتداوى به لما فيه من اصلاح البدن فتقع
~~الحاجة إلى شرع الزاجر فيه ولا تدعو الطباع السليمة إلى تناول ما لا يتغذى
~~به ولا يتداوى به فلا حاجة لشرع الزاجر فيه إذا عرفنا هذا فنقول الجوزة
~~الرطبة لا تؤكل كما هي عادة واللوزة الرطبة تؤكل كما هي عادة وهذا إذا
~~ابتلع الجوزة فأما إذا مضغها وهي رطبة أو يابسة فعليه الكفارة ذكره الحسن
~~عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى لأنه تناول لبها ولب الجوز مما يتغذى به
~~وأكثر ما فيه أنه جمع بين ما يتغذى به وبين ما لا يتغذى به في التناول وذلك
~~موجب للكفارة عليه وإذا ابتلع أهليلجة فعليه القضاء والكفارة أراد به
~~الدواء أو لم يرد هكذا ذكره ms0787 ابن سماعة وهشام عن محمد رحمهم الله تعالى وذكر
~~بان رستم عن محمد رحمهما الله تعالى ان عليه القضاء دون الكفارة قال لأنها
~~لا تؤكل كما هي للتداوي عادة والأصح ما ذكره هنا فان الهليلجة مما يتداوى
~~به فسواء أكلها على الوجه المعتاد أو على غير الوجه المعتاد قلنا إنه تجب
~~عليه الكفارة وكذلك أن أكل مسكا أو غالية أو زعفرانا فعليه القضاء والكفارة
~~لأن هذه الأشياء تؤكل عادة للتغذي أو للتداوي وذكر الحسن عن أبي حنيفة
~~رحمهما الله تعالى انه لو أكل عجينا لا تلزمه الكفارة لان العجين لا يؤكل
~~عادة قبل الطبخ ولا يدعو الطبع إلى تناوله وهكذا ذكر ابن رستم عن محمد
~~رحمهما الله تعالى وقال لو أكل الدقيق أيضا لا تلزمه الكفارة لأنه يصير
~~عجينا في فمه قبل أن يصل إلى جوفه (قال) ولو أكل حنطة يجب عليه القضاء
~~PageV03P138
# والكفارة لان الحنطة تؤكل كما هي عادة فإنها ما دامت رطبة تؤكل وبعد
~~اليبس تغلى فتؤكل وتقلى فتؤكل (قال) ولو أكل طينا أرمنيا فعليه الكفارة
~~ذكره ابن رستم عن محمد رحمهما الله تعالى قال لأنه بمنزلة الغاريقون يتداوى
~~به قال ابن رستم فقلت له فان أكل من هذا الطين الذي يأكله الناس قال لا
~~أعرف أحدا يأكله. وفى رواية أخرى عن محمد رحمه الله تعالى انه لا تلزمه
~~الكفارة في الطين الأرمني أيضا إذا أكله كما هو إلا أن يسويه على الوجه
~~المعتاد الذي يتداوى به والأول أصح (قال) ومن أفطر في شهر رمضان بعذر
~~والشهر ثلاثون يوما فقضى شهرا بالأهلة وهو تسعة وعشرون يوما فعليه قضاء يوم
~~آخر لقوله تعالى فعدة من أيام أخر ففي هذا بيان أن المعتبر في القضاء اكمال
~~العدة بالأيام (قال) ولو شهد رجل واحد برية هلال رمضان وبالسماء علة قبلت
~~شهادته إذا كان عدلا وقد بينا هذه المسألة في كتاب الصوم والاستحسان وشرط
~~في الكتاب أن يكون الشاهد عدلا والطحاوي يقول عدلا كان أو غير عدل قيل
~~مراده انه يكتفي بالعدالة ms0788 الظاهرة ولا يشترط أن يكون الشاهد عدلا في الباطن
~~وقيل إنما لا تشترط العدالة في هذا الموضع لانتفاء التهمة لأنه يلزمه من
~~الصوم ما يلزم غيره وإنما لا يقبل خبر الفاسق لتمكن التهمة والأصح اشتراط
~~العدالة فيه لان هذا من أمور الدين ولهذا يكتفي فيه بخبر الواحد وخبر
~~الفاسق في باب الدين غير مقبول بمنزلة رواية الحديث عن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم (قال) واما على الفطر فلا تقبل الا شهادة رجلين إذا كان بالسماء
~~علة وأشار في بعض النوادر إلى الفرق فقال المتعلق بهلال رمضان هو الشروع في
~~العبادة وخبر الواحد فيه مقبول كما لو أخبر باسلام رجل والمتعلق بهلال شوال
~~الخروج من العبادة وذلك لا يثبت الا بشهادة رجلين كما في الشهادة على ردة
~~المسلم وأشار هنا إلى فرق آخر فقال المتعلق بهلال شوال فيه منفعة للناس وهو
~~الترخص بالفطر فيكون هذا نظير الشهادة على حقوق العباد والمتعلق بهلال
~~رمضان محض حق الشرع وهو الصوم الذي هو عبادة يؤخذ فيها بالاحتياط فلهذا
~~يكتفى فيه بخبر الواحد إذا كان بالسماء علة وهذا صحيح على ما روى الحسن عن
~~أبي حنيفة رحمهما الله تعالى انهم يصومون بخبر الواحد ولا يفطرون إذا لم
~~يروا الهلال وان أكملوا العدة ثلاثين يوما بدون التيقن بانسلاخ رمضان للاخذ
~~بالاحتياط في الجانبين فاما ابن سماعة يروى عن محمد رحمه الله تعالى انهم
~~يفطرون إذا أكملوا العدة ثلاثين يوما لان صوم الفرض في رمضان لا يكون
~~PageV03P139
# أكثر من ثلاثين يوما وقال ابن سماعة فقلت لمحمد كيف يفطرون بشهادة الواحد
~~قال لا يفطرون بشهادة الواحد بل يحكم الحاكم لأنه لما حكم بدخول رمضان وأمر
~~الناس بالصوم فمن ضرورته الحكم بانسلاخ رمضان بعد مضى ثلاثين يوما. والحاصل
~~أن الفطر هنا مما تفضى إليه الشهادة لا أنه يكون ثابتا بشهادة الواحد وهو
~~نظير شهادة القابلة على النسب فإنها تكون مقبولة ثم يفضى ذلك إلى استحقاق
~~الميراث والميراث لا يثبت بشهادة القابلة ابتداء ويستوى ان شهد رجل أو
~~امرأة ms0789 على شهادة نفسه أو على شهادة غيره حرا كان أو عبدا محدودا في القذف
~~أو غير محدود بعد أن يكون عدلا في ظاهر الرواية بمنزلة رواية الاخبار فان
~~الصحابة كانوا يقبلون رواية أبى بكرة بعد ما أقيم عليه حد القذف. وفى رواية
~~الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى لا تقبل شهادة المحدود في القذف على
~~رؤية لهلال وان حسنت توبته لأنه محكوم بكذبه شرعا قال الله تعالى فإن لم
~~يأتوا بالشهادة فأولئك عند الله هم الكاذبون فإذا كان المتهم بالكذب وهو
~~الفاسق غير مقبول الشهادة هنا فالمحكوم بكذبه كان أولى فاما إذا لم يكن
~~بالسماء علة فلا تقبل شهادة الواحد والمثنى حتى يكون أمر مشهورا ظاهرا في
~~هلال رمضان وهكذا في هلال الفطر في رواية هذا الكتاب وفى رواية الحسن عن
~~أبي حنيفة رحمهما الله تعالى قال تقبل فيه شهادة رجلين أو رجل وامرأتين
~~بمنزلة حقوق العباد والأصل ما ذكر هنا فان في حقوق العباد إنما تقبل شهادة
~~رجلين إذا لم يكن هناك ظاهر يكذبهما وهنا الظاهر يكذبهما في هلال رمضان وفى
~~هلال شوال جميعا لأنهما أسوة سائر الناس في الموقف والمنظر وحدة البصر
~~وموضع القمر فلا تقبل فيه الشهادة إلا أن يكون أمرا مشهورا ظاهرا وقد بينا
~~اختلاف الأقاويل في ذلك في كتاب الصوم (قال) ولو أن رجلا جامع امرأته ناسيا
~~في رمضان فتذكر ذلك وهو مخالطها فقام عنها أو جامعها ليلا فانفجر الصبح وهو
~~مخالطها فقام عنها من ساعته فلا قضاء عليه في الوجهين جميعا وقال زفر رحمه
~~الله تعالى عليه القضاء في الوجهين لوجود جزء من المجامعة بعد التذكر
~~وانفجار الصبح إلى أن نزع نفسه منها وذلك يكفي لا فساد الصوم ولكنا نقول
~~ذلك مما لا يستطاع الامتناع عنه ومما لا يمكن التحرز عنه فهو عفو وأصل هذه
~~المسألة فيما إذا حلف لا يلبس هذه الثوب وهو لابسه فنزعه من ساعته فهو حانث
~~في القياس وهو قول زفر رحمه الله تعالى بوجود حرمة من اللبس بعد ms0790 اليمين وفى
~~الاستحسان لا حنث لان PageV03P140
# مالا يستطاع الامتناع عنه فهو عفو يوضحه ان نزع النفس كف عن المجامعة
~~والكف عن المجامعة ركن الصوم فلم يوجد منه بعد انفجار الصبح ولا بعد التذكر
~~الا ما هو ركن الصوم وذلك غير مفسد لصومه. ألا ترى أن اللقمة لو كانت في
~~فيه فألقاها بعد التذكر أو بعد انفجار الصبح لم يفسد صومه إلا أن زفر رحمه
~~الله تعالى يفرق فيقول الموجود هناك جزء من إمساك اللقمة في فيه إلى أن
~~يلقيها وذلك غير مفسد للصوم والموجود هنا جزء من الجماع وذلك مفسد للصوم.
~~وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى قال في الناسي لا يفسد صومه إذا نزع نفسه كما
~~تذكر وإذا انفجر الصبح فعليه القضاء وان نزع نفسه لان آخر الفعل من جنس
~~أوله وأول الفعل من الناسي غير مفسد للصوم مع مصادفته وقت الصوم فكذلك آخره
~~وأول انفعل في حق الذي انفجر له الصبح عمد مفسد للصوم إذا صادف وقت الصوم
~~فكذلك آخره يوضحه ان الشروع في الصوم يكون عند طلوع الفجر فاقتران المجامعة
~~بطلوع الفجر يمنع صحة الشروع في الصوم فيلزمه القضاء وفى حق الناسي شروعه
~~في الصوم صحيح ولم يوجد بعده ما يفسد الصوم فلهذا لا يلزمه القضاء ولم يذكر
~~في الكتاب أنه بعد ما نزع نفسه لو أمنى هل يلزمه القضاء أم لا قال رضي الله
~~عنه والصحيح انه لا يفسد صومه لان مجرد خروج المنى لا يفسد الصوم وإن كان
~~على وجه الشهوة كما لو احتلم ولم يوجد بعد التذكر وطلوع الفجر الا ذلك وإذا
~~أتم الفعل بعد التذكر وطلوع الفجر فعليه القضاء دون الكفارة عندنا وعلى قول
~~الشافعي رحمه الله تعالى عليه القضاء والكفارة لوجود المجامعة بعد التذكر
~~وطلوع الفجر والموجب للكفارة عنده الجماع المعدم للصوم وقد وجدنا فاما
~~عندنا الموجب للكفارة هو الفطر على وجه تتكامل به الجناية وذلك لم يوجد
~~فيما إذا طلع الفجر وهو مخالط لأهله فداوم على ذلك لان شروعه في الصوم ms0791 لم
~~يصح مع المجامعة والفطر إنما يكون بعد الشروع في الصوم ولم يوجد ولئن كان
~~الموجب للكفارة الجماع المعدم للصوم فالجماع هو ادخال الفرج في الفرج ولم
~~يوجد منه بعد التذكر ولا بعد طلوع الفجر ادخال الفرج في الفرج وإنما وجد
~~منه الاستدامة وذلك غير الادخال الا ترى ان من حلف لا يدخل دار فلان وهو
~~فيها لم يحنث وان مكث في الدار ساعة فهذا مثله ولو أنه نزع نفسه ثم أولج
~~ثانيا فعليه الكفارة بالاتفاق لأنه وجد منه ابتداء المجامعة بعد صحة الشروع
~~في الصوم مع التذكر فيكون عليه القضاء والكفارة وهذا على الرواية الظاهرة
~~فيما إذا جامع ثانيا وهو يعلم أن PageV03P141
# صومه لم يفسد به ثم أفطر بعد ذلك متعمدا فإنه تلزمه الكفارة فاما على
~~الرواية التي رويت عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى انه لا يلزمه الكفارة وإن
~~كان عالما لشبهة القياس فهنا أيضا يقول لا تجب الكفارة (قال) ولو أن صائما
~~ابتلع شيئا كان بين أسنانه فلا قضاء عليه سمسمة كانت أو أقل منها لان ذلك
~~مغلوب لا حكم له كالذباب يطير في حلقه وان تناول سمسمة وابتلعها ابتداء فهو
~~مفطر لان هذا يقصد ابطال صومه ومعنى هذا انه إذا أدخل سمسمة في فمه
~~فابتلعها فقد وجد منه القصد إلى ايصال المفطر إلى جوفه وذلك مفسد لصومه
~~فاما إذا كان باقيا بين أسنانه فلم يوجد منه القصد إلى ايصال المفطر إلى
~~جوفه والذي بقي بين أسنانه تبع لريقه ولو ابتلع ريقه لم يفسد صومه فهذا
~~مثله بوضح الفرق انه لا يمكنه التحرز عن اتصال ما بقي بين أسنانه إلى جوفه
~~خصوصا إذا تسحر بالسويق وما لا يمكنه التحرز عنه فهو عفو الا ترى ان الصائم
~~إذا تمضمض فإنه يبقى في فمه بلة ثم تدخل بعد ذلك حلقه مع ريقه وأحد لا يقول
~~بان ذلك يفطره وذكر الحسن بن أبي مالك عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى انه
~~لو بقي لحم بين أسنان الصائم فابتلعه فعليه القضاء ms0792 قال وهذا إذا كان قدر
~~الحمصة أو أكثر فإن كان دون ذلك فلا قضاء عليه فبهذه الرواية يظهر الفرق
~~بين القليل الذي لا يستطاع الامتناع عنه وبين الكثير الذي يستطاع الامتناع
~~عنه ثم في قدر الحمصة أو أكثر إذا ابتلعه فعليه القضاء دون الكفارة عند أبي
~~يوسف رحمه الله تعالى وهو قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى أيضا وعند
~~زفر رحمه الله تعالى عليه القضاء والكفارة لان ذلك مما يتغذى به ولو أدخله
~~في فمه وابتلعه كان عليه القضاء والكفارة فكذلك إذا كان باقيا بين أسنانه
~~فابتلعه وليس فيه أكثر من أنه متغير وذلك لا يمنع وجوب الكفارة عليه كما لو
~~أفطر بلحم منتن ولكنا نقول ما بقي بين الأسنان مما لا يتغذى به ولا يتداوى
~~به في العادة مقصودا فالفطر به لا يوجب الكفارة كالفطر بتناول الحصاة يوضحه
~~انه لم يوجد منه ابتداء الأكل في حالة الصوم لان ابتداء الأكل بادخال الشئ
~~في فيه واتمامه بالاتصال إلى جوفه وحين أدخل هذا في فيه لم يكن فعله جناية
~~على الصوم فتتمكن الشبهة في حقه في فعله والكفارة تسقط بالشبهة ولو أن
~~مسافرا صام في رمضان عن واجب آخر أجزأه من ذلك الواجب في قول أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى وعليه قضاء رمضان وفى قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله
~~تعالى يقع صومه عن رمضان ولا يكون عن غيره بنيته مريضا كان أو مسافرا ولم
~~يذكر قول أبى PageV03P142
# حنيفة رحمه الله تعالى في المريض نصا ولكن أطلق الجواب في حق من كان
~~مقيما أنه يكون صومه عن فرض رمضان وهو الصحيح لأنه لا فرق في ذلك بين
~~المريض والصحيح لان المريض إنما يباح له الترخص بالفطر إذا كان عاجزا عن
~~الصوم فاما إذا كان قادرا على الصوم فهو والصحيح سواء فيكون صومه عن فرض
~~رمضان واما المسافر إذا نوى التطوع في رمضان فلا إشكال في قولهما أنه يكون
~~صومه عن فرض رمضان وعن أبي حنيفة رحمه الله تعالى فيه روايتان ms0793 وجه قولهما
~~ان المسافر إنما يفارق المقيم في الترخص بالفطر فإذا ترك هذا الترخص كان هو
~~والمقيم سواء وصوم المقيم لا يكون إلا عن رمضان لأنه لم يشرع في هذا الزمان
~~الا هذا الصوم فنيته جهة أخرى تكون لغوا فكذلك في حق المسافر ولأبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى حرفان أحدهما ان أداء صوم رمضان غير مستحق على المسافر في
~~هذا الوقت ولكنه مخير بين الصوم والفطر مع قدرته على الصوم كالمقيم في
~~شعبان ثم هناك يتأدى صومه عما نوى فكذلك هنا وعلى هذا الطريق يقول إذا نوى
~~التطوع يكون صومه عن التطوع والطريق الآخر انه ما ترك الترخص حين نوى واجبا
~~آخر كان مؤاخذ به ولكنه صرف صومه إلى ما هو أهم عليه لان الواجب الآخر دين
~~في ذمته لو مات قبل ادراك عدة من أيام أخر كان مؤاخذا به فيكون هو مترخصا
~~بصرف الصوم إلى ما هو الأهم فإنه في رمضان لو مات قبل ادراك عدة من أيام
~~أخر لم يكن مؤاخذا به وعلى هذا الطريق يقول إذا نوى التطوع كان صائما عن
~~الفرض لأنه ترك الترخص حين لم يصرف الصوم إلى ما هو الأهم عنده وإذا ترك
~~الترخص كان هو والمقيم سواء فيكون صومه عن رمضان ولو قال لله على أن أصوم
~~هذا اليوم شهرا فعليه ان يصوم ذلك اليوم كلما دار إلى تمام ثلاثين يوما منذ
~~قال هذا القول فيكون صومه في أربعة أيام أو خمسة أيام من الشهر لان معنى
~~كلامه لله على أن أصوم هذا اليوم كلما دار في شهر ويتعين له الشهر الذي
~~يعقب نذره بمنزلة ما لو أجر داره شهرا ولو قال لله على أن أصوم هذا الشهر
~~يوما كان عليه ان يصوم ذلك الشهر متى شاء وهو في سعة ما بينه وبين ان يموت
~~لان معنى كلامه لله على أن أصوم هذا الشهر وقتا من الأوقات فيكون موسعا
~~عليه في مدة عمره وحقيقة الفرق ان اليوم قد يكون بمعنى الوقت قال الله ms0794
~~تعالى ومن يولهم يومئذ دبره والمراد منه الوقت والرجل يقول انتظر يوم فلان
~~أي وقت اقباله أو ادباره وقد يكون عبارة عن بياض النهار PageV03P143
# على ضد الليل وهذا ظاهر فإذا قرنه بذكر الصوم عرفنا ان المراد بياض
~~النهار لأنه وقت للصوم ومعيار له ففي المسألة الأولى قرن اليوم بالصوم فقال
~~أصوم هذا اليوم فحملناه على بياض النهار ثم ذكر الشهر لبيان مقدار الأيام
~~التي تناولها نذره وفى المسألة الثانية قرن الشهر بذكر اليوم فصار مقدار
~~الصوم بذكر الشهر معلوما ثم ذكر اليوم بعد ذلك من غير أن جعله معيارا للصوم
~~فعرفنا ان المراد به الوقت فجعلنا كأنه قال أصوم هذا الشهر وقتا (قال) ولو
~~قال لله على صوم هذا اليوم غدا فان قال هذا قبل الزوال ولم يكن أكل فيه
~~شيئا فعليه صوم هذا اليوم وان قال بعد الزوال أو بعد ما أكل فلا شئ عليه
~~ولو قال لله على صوم غد اليوم كان عليه الصوم غدا لأنه ذكر الوقتين من غير
~~أن ذكر بينهما حرف العطف فيكون المعتبر من كلامه أول الوقتين ذكرا ويلغو
~~آخر الوقتين ذكرا وقد بينا هذا الأصل في الطلاق إذا قال لامرأته أنت طالق
~~اليوم غدا فهي طالق اليوم ولو قال غدا اليوم تطلق غدا ففي المسألة الأولى
~~المعتبر من كلامه ذكر اليوم فكأنه اقتصر على قوله لله على صوم هذا اليوم
~~فإن كان قبل الزوال ولم يكن أكل صح نذره وإلا فلا وفي المسألة الثانية
~~المعتبر من كلامه قوله غدا فيكون ملتزما صوم الغد بنذره وذلك صحيح فان أفطر
~~في الغد فعليه القضاء (قال) ولو قال لله على صوم الأيام ولا نية له ففي قول
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى عليه صوم عشرة أيام وفي قولهما عليه صوم سبعة
~~أيام لان حرف اللام حرف العهد والمعهود هي الأيام السبعة التي تدور عليها
~~الشهور والسنون كلما مضت عادت فإليها ينصرف مطلق لفظه وأبو حنيفة رحمه الله
~~تعالى يقول ذكر الألف واللام دليل الكثرة فإنما ينصرف ms0795 كلامه إلى أكثر ما
~~يتناوله اسم الأيام في اللغة مقرونا بالعدد وذلك عشرة أيام لأنه يقال لما
~~بعد العشرة أحد عشر يوما وإنما قلنا إن الألف واللام دليل الكثرة لأنهما
~~لاستغراق الجنس وقد بينا هذا في كتاب الايمان وعلى هذا الأصل إذا قال لله
~~على صيام الشهور فعليه في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى عشرة أشهر لأنه
~~أكثر ما يتناوله لفظ الجمع مقرونا بالعدد فإنه يقال عشرة أشهر أو شهور ثم
~~يقال لما بعده أحد عشر شهرا وعندهما يلزمه صوم اثنى عشر شهرا باعتبار
~~المعهود قال الله تعالى ان عدة الشهور عند الله اثنى عشر شهرا وهي التي
~~تدور عليها السنون وان قال لله على صيام شهور فعليه صيام ثلاثة أشهر لأنه
~~أدنى ما يتناوله اسم الجمع لأنه ليس في كلامه حرف العهد ولا ما يدل على
~~الكثرة ولو قال لله على صوم الجمع فعند أبي حنيفة رحمه الله PageV03P144
# تعالي هذا على عشر جمع وعندهما على جمع العمر ولو قال لله على صوم جمع
~~هذا الشهر فعليه أن يصوم كل جمعة تمر عليه في ذلك الشهر لان الجمع جمع جمعة
~~وهو اسم لليوم الذي تقام فيه صلاة الجمعة وقد روى عن أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى أنه يلزمه صوم جميع ذلك الشهر لان الجمعة تذكر بمعنى الأسبوع في
~~العادة يقول الرجل لغيره لم ألقك منذ جمعة وإنما يريد به الأسبوع قال رضي
~~الله عنه والأصح ما ذكر في ظاهر الرواية لأنه لا يلزمه بالنذر الا القدر
~~المتيقن به وكل واحد من هذين المعنيين من محتملات كلامه فيلزمه المتيقن ولو
~~قال لله على صوم أيام الجمعة كان عليه صوم سبعة أيام لان الأيام اسم جمع
~~فيه يتبين أن مراده الأسبوع دون اليوم الذي تقام فيه الجمعة خاصة ولو قال
~~لله على صوم جمعة فهذا على وجهين قد يقع على أيام الجمعة السبعة وقد يقع
~~على الجمعة بعينها فأي ذلك نوى عملت نيته وإن لم تكن له نية فهذا على أيام ms0796
~~الجمعة سبعة أيام وهذا يؤيد رواية أبى يوسف رحمه الله تعالى في الفصل الأول
~~فإنه لم يعتبر المتيقن هنا واعتبر ما تعارفه الناس ولكن الفرق بينهما في
~~ظاهر الرواية أن هنا ذكر الجمعة مطلقا ولو كان المراد بهذا اللفظ اليوم
~~الذي تقام فيه الجمعة لقيد بذكر اليوم فترك التقييد هنا دليل على أن مراده
~~الأيام السبعة وفى الفصل الأول وإن لم يذكر اليوم ففي لفظه ما يدل على أنه
~~هو المراد لأنه أضاف الجمع إلى الشهر فذلك دليل على أن مراده أيام الجمعة
~~التي تدور في الشهر (قال) ولو قال لله على صوم كذا كذا يوما فان نوى عددا
~~هو من محتملات لفظه كان على ما نوى وإن لم يكن له نية فهو على أحد عشر يوما
~~لان كذا اسم لعدد مبهم فقد ذكر عددين مبهمين ليس بينهما حرف العطف وأقل
~~عددين مفسرين ليس بينهما حرف العطف أحد عشر فعلى ذلك يحمل ما ذكر من
~~العددين المبهمين ولو قال كذا وكذا يوما لزمه صوم أحد وعشرين يوما لأنه ذكر
~~حرف العطف بين العددين المبهمين وأقل عددين مفسرين بينهما حرف العطف أحد
~~وعشرون فعلى ذلك يحمل مبهم كلامه إذا لم ينو شيئا آخر (قال) ولو قال لله
~~على صوم بضعة عشر يوما لزمه صيام ثلاثة عشر يوما لان البضع أدناه الثلاثة
~~على ما روى أنه لما نزل قوله تعالى وهم من بعد غلبهم سيغلبون في بضع سنين
~~خاطر أبو بكر مع قريش على أن الروم تغلب فارس في ثلاث سنين إلى أن قال له
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم كم تعدون البضع فيكم فقال من الثلاث إلى سبع
~~فقال عليه الصلاة والسلام زد في الخطر وأبعد في الاجل فقد بين ان أدنى ما
~~PageV03P145
# يتناوله اسم البضع ثلاثة فإنما يلزمه القدر المتيقن فلهذا كان عليه صيام
~~ثلاثة عشر يوما (قال) ولو قال لله على صوم السنين فهو على عشر سنين في قول
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى للأصل الذي بينا له ms0797 وفى قولهما ان نوى شيئا فهو
~~على ما نوى وإن لم يكن له نية فهو على جميع العمر لأنه ليس في السنين شئ
~~معهود فيحمل لفظه على استغراق الجنس وذلك جميع عمره في حقه (قال) ولو قال
~~لله على صوم زمان أو صوم الزمان فهذا على ستة أشهر لان الزمان والحين
~~يستعملان استعمالا واحدا فان الرجل يقول لغيره لم ألقك منذ زمان لم ألقك
~~منذ حين ولفظ الحين يتناول ستة أشهر سواء قرن به الألف واللام أو لم يقرن
~~فكذلك لفظ الزمان وإنما حملنا لفظ الحين على ستة أشهر لقوله تعالى تؤتى
~~أكلها كل حين باذن ربها . قال ابن عباس رضى الله تعالى عنه المراد ستة أشهر
~~ثم لفظ الحين في كتاب الله تعالى ورد بمعنى أشياء بمعنى الوقت قال الله
~~تعالى حين تمسون وحين تصبحون والمراد وقت الصلاة وبمعنى أربعين سنة. قال
~~الله تعالى هل أتى على الانسان حين من الدهر والمراد أربعون سنة وبمعنى
~~قيام الساعة قال الله تعالى فذرهم في غمرتهم حتى حين يعنى قيام الساعة وقد
~~علمنا أنه لم يرد بنذره ساعة واحدة ولا أربعين سنة لان بقاء الآدمي إلى هذه
~~المدة الطويلة للصوم فيها نادر فعرفنا أن المراد ستة أشهر وهو المتوسط في
~~هذه الاعداد وخير الأمور أوسطها ولو قال لله على صوم أبد أو الأبد فهو على
~~جميع العمر لان الأبد مالا غاية له ولكن علمنا أنه لم يرد به زيادة على مدة
~~عمره وان قال صوم الدهر فأبو حنيفة رحمه الله تعالى لم يوقت فيه شيئا وقال
~~لا أدري ما الدهر وأبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى جعلا لفظ الدهر كلفظ
~~الحين والزمان وقد بينا ذلك في كتاب الايمان والنذور والله سبحانه وتعالى
~~أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب (بسم الله الرحمن الرحيم) (كتاب الحيض)
~~(قال) الشيخ الامام الاجل الزاهد شمس الأئمة أبو بكر محمد بن أبي سهل
~~السرخسي رحمه الله تعالى إملاء اعلم بأن ما اختصره الحاكم من تصنيف محمد بن
~~الحسن في ms0798 الحيض قاصر مبهم لا يتم المقصود به فوقعت الحاجة لهذا إلى
~~الاستعانة بما خرجه المشايخ وما PageV03P146
# اختاروا من الأقاويل فيه فذكرت ذلك في شرح الكتاب فوقع في البيان بعض
~~البسط لهذا فنقول وبالله التوفيق الحيض في اللغة هو الدم الخارج ومنه يقال
~~حاضت الأرنب وحاضت الشجرة إذا خرج منها الصمغ الأحمر وفى الشريعة اسم لدم
~~مخصوص وهو أن يكون ممتدا خارجا من موضع مخصوص وهو القبل الذي هو موضع
~~الولادة والمباضعة بصفة مخصوصة فان وجد ذلك كله فهو حيض والا فهو استحاضة
~~والاستحاضة استفعال من الحيض قالت فاطمة بنت قيس رضي الله عنها لرسول الله
~~صلى الله عليه وسلم انى أستحاض فلا أطهر فقال صلى الله عليه وسلم ليس ذلك
~~دم حيض إنما هو عرق امتد أو داء اعترض توضئي لكل صلاة أشار إلى أنه فاسد لا
~~يتعلق به ما يتعلق بالصحيح والفرق بين الصحيح والفاسد من الدماء من أهم ما
~~يحتاج إلى معرفته في هذا الكتاب فنقول الفاسد من الدماء أنواع فمنها ما نقص
~~عن أقل مدة الحيض لان التقدير الشرعي يمنع أن يكون لما دون المقدر حكم
~~المقدر وينبنى على هذا اختلاف العلماء في أقل مدة الحيض عندنا ثلاثة أيام
~~ولياليها وقال ابن سماعة عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى يومان والأكثر من
~~اليوم الثالث وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى ثلاثة أيام بما
~~يتخللها من الليالي وذلك ليلتان وقال الشافعي رحمه الله تعالى يوم وليلة
~~وقال مالك رحمه الله تعالى بقدر ما يوجد ولو ساعة احتج بأن هذا نوع حدث فلا
~~يتقدر أقله بشئ كسائر الاحداث أقربها دم النفاس لكنا نقول في الفرق بينهما
~~ان دم النفاس يخرج عقيب خروج الولد فيستدل بما تقدمه على أنه من الرحم فلا
~~حاجة إلى التقدير فيه بالمدة.
# فاما الحيض فليس يسبقه علامة يستدل بها على أنه من الرحم فجعلنا العلامة
~~فيه الامتداد ليستدل به على أنه ليس بدم عرق ثم قدره الشافعي رحمه الله
~~تعالى بيوم وليلة تحرزا ms0799 عن الكبر فقال لما استوعب السيلان جميع الساعات
~~عرفنا انه من الرحم فلا حاجة إلى الاستظهار بشئ آخر ونحن قدرنا بثلاثة أيام
~~بالنص وهو ما روى أبو أمامة الباهلي رضي الله عنه ان النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال أقل الحيض ثلاثة أيام وأكثره عشرة أيام وهو مروي عن عمر وعلى وابن
~~مسعود وابن عباس وعثمان بن أبي العاص الثقفي وأنس بن مالك رضي الله عنهم
~~والمقادير لا تعرف قياسا فما نقل عنهم كالمروي عن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ولأبي يوسف رحمه الله تعالى أن الأكثر من اليوم الثالث يقام مقام
~~الكمال لمعنى وهو أن الدم من المرأة لا يسيل على الولاء لان ذلك يضنيها
~~ويجحفها ولكنه يسيل تارة وينقطع أخرى. وجه رواية PageV03P147
# الحسن رحمه الله تعالى أن في الآثار ذكر التقدير بالأيام فجعلنا الثلاثة
~~من الأيام أصلا وما يتخللها من الليالي يتبعها ضرورة ومن الدماء الفاسدة أن
~~يتجاوز أكثر مدة الحيض فان أكثره مقدر شرعا فلا يكون لما زاد عليه حكمه إذ
~~يفوت به فائدة التقدير الشرعي واليه أشار رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~بقوله المستحاضة تدع الصلاة أيام أقرائها وعلى هذا ينبنى اختلافهم في أكثر
~~مدة الحيض فعندنا عشر أيام ولياليها لما روينا من الآثار. وقال الشافعي
~~رحمه الله تعالى خمسة عشر يوما لقوله صلى الله عليه وسلم في نقصان دين
~~المرأة تقعد إحداهن شطر عمرها لا تصوم ولا تصلى والمراد زمان الحيض والحيض
~~والطهر يجتمعان في الشهر عادة ولهذا جعل الله تعالى عدة الآيسة والصغيرة
~~ثلاثة أشهر مكان ثلاثة قروء فيتعين شطر كل شهر للحيض وذلك خمسة عشر يوما
~~ولكنا نقول ليس المراد حقيقة الشطر ففي عمرها زمان الصغر ومدة الحبل وزمان
~~الإياس ولا تحيض في شئ من ذلك فعرفنا أن المراد ما يقارب الشطر وإذا قدرنا
~~بالعشرة فقد جعلنا ما يقارب الشطر حيضا فأما أقل مدة الطهر خمسة عشر يوما
~~عندنا والشافعي رحمه الله تعالى. وقال عطاء تسعة عشر يوما قال لان الشهر ms0800
~~يشتمل على الحيض والطهر عادة وقد يكون الشهر تسعة وعشرين يوما فإذا كان
~~أكثر الحيض عشرة بقي الطهر تسعة عشر ولكنا نقول إن مدة الطهر نظير مدة
~~الإقامة من حيث إنها تعيد ما كان سقط من الصوم والصلاة قد ثبت بالاخبار ان
~~أقل مدة الإقامة خمسة عشر يوما فكذلك أقل مدة الطهر ولهذا قدرنا أقل مدة
~~الحيض بثلاثة أيام اعتبارا بأقل مدة السفر فان كل واحد منهما يؤثر في الصوم
~~والصلاة وقد ثبت لنا ان أقل مدة السفر ثلاثة أيام ولياليها فكذلك هذا فأما
~~أكثر مدة الطهر فلا غاية له الا إذا ابتليت بالاستمرار حتى ضلت أيامها
~~ووقعت الحاجة إلى نصب العادة لها فحينئذ فيه اختلاف قال أبو عصمة سعد بن
~~معاذ المروزي لا يتقدر أكثر طهرها بشئ ولا تنقضي عدتها أبدا لان نصب
~~المقادير بالتوقيف لا بالرأي وكان محمد بن إبراهيم الميداني يقول يتقدر
~~أكثر الطهر في حقها بستة أشهر الا ساعة قال لان الطهر المتخلل بين الدمين
~~دون مدة الحبل عادة وأدنى مدة الحبل ستة أشهر فقدرنا أكثر مدة الطهر بستة
~~أشهر الا ساعة فإذا طلقها زوجها تنقضي عدتها بتسعة عشر شهرا وعشرة أيام الا
~~ثلاث ساعات لجواز أن يكون الطلاق في أول الحيض وهذه الحيضة لا تحسب من
~~العدة فتحتاج إلى عشرة أيام وثلاثة أطهار كل طهر ستة PageV03P148
# أشهر الا ساعة وثلاث حيض كل حيضة عشرة أيام وكان الزعفراني يقول أكثر
~~الطهر يتقدر في حقها بسبعة وعشرين يوما لان الشهر يشتمل على الحيض والطهر
~~وأقل الحيض ثلاثة فبقي الطهر سبعة وعشرين يوما وكان أبو سهل الغزالي يقول
~~بأنه يتقدر أكثر الطهر في حقها بشهرين فقد لا ترى المرأة الحيض في كل شهر
~~عادة. ومن الدماء الفاسدة ما جاوز أكثر مدة النفاس وينبني عليه اختلاف
~~العلماء في أكثر مدة النفاس فعندنا أربعون يوما . وقال الشافعي رحمه الله
~~تعالى ستون يوما. وقال مالك رحمه الله تعالى سبعون يوما وإنما قدرنا
~~بالأربعين لحديث عبد الله بن باباه رضي الله عنه ms0801 وكان من التابعين ان النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال تقعد النفساء ما بينها وبين أربعين يوما الا ان ترى
~~طهرا قبل ذلك وفى حديث أم سلمة رضي الله عنها ان النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال تنتظر النفساء ما بينها وبين أربعين صباحا الا ان ترى طهرا قبل ذلك وفي
~~الحقيقة بيننا وبين الشافعي رحمه الله تعالى اتفاق لان أكثر النفاس أربعة
~~أمثال أكثر الحيض الا ان عنده أكثر الحيض خمسة عشر يوما فأربعة أمثاله ستون
~~يوما وعندنا أكثر الحيض عشرة فأربعة أمثاله أربعون يوما. ومن الدماء
~~الفاسدة ما تراه الحامل فقد ثبت لنا ان الحامل لا تحيض وذلك مروى عن عائشة
~~رضي الله عنها وعرف انها إذا حبلت انسد فم رحمها فالدم المرئي ليس من الرحم
~~فيكون فاسدا. ومن الدماء الفاسدة ما تراه الصغيرة جدا لأنه سبق أو انه فلا
~~يعطى له حكم الصحة إذ لو جعلناه حيضا حكمنا ببلوغها به ضرورة وذلك محال في
~~الصغيرة جدا واختلف مشايخنا في أدنى المدة التي يجوز الحكم فيها ببلوغ
~~الصغيرة فكان محمد بن مقاتل الرازي رحمه الله تعالى يقدر ذلك بتسع سنين لان
~~النبي صلى الله عليه وسلم بني بعائشة رضي الله عنها وهي بنت تسع سنين
~~والظاهر أنه بني بها بعد البلوغ وكأن لأبي مطيع البلخي ابنة صارت جدة وهي
~~بنت تسعة عشرة سنة حتى قال فضحتنا هذه الجارية ومن مشايخنا من قدر ذلك بسبع
~~سنين لقوله صلى الله عليه وسلم مروهم بالصلاة إذا بلغوا سبعا والامر حقيقة
~~للوجوب وذلك بعد البلوغ وسئل أبو نصر محمد بن سلام رحمهما الله تعالى عن
~~ابنة ست سنين إذا رأت الدم هل يكون حيضا فقال نعم إذا تمادى بها مدة الحيض
~~ولم يكن نزوله لآفة وأكثر المشايخ على ماله محمد بن مقاتل رحمه الله تعالى
~~لان رؤية الدم فيما دون ذلك نادر ولا حكم للنادر. ومن الدماء الفاسدة ما
~~تراه الكبيرة جدا الا ان محمدا رحمه الله تعالى ذكر في نوادر الصلاة ms0802 ان
~~العجوز الكبيرة إذا رأت الدم مدة PageV03P149
# الحيض كان حيضا وكان محمد بن مقاتل الرازي رحمه الله تعالى يقول هذا إذا
~~لم يحكم بإياسها أما إذا انقطع عنها الدم زمانا حتى حكم بإياسها وكانت بنت
~~تسعين سنة أو نحو ذلك فرأت الدم بعد ذلك لم يكن حيضا وكان محمد بن إبراهيم
~~الميداني رحمه الله تعالى يقول إن رأت دما سائلا كما تراه في زمان حيضها
~~فهو حيض وان رأت بلة يسيرة لم يكن ذلك حيضا بل ذلك بلل من فم الرحم فكان
~~فاسدا لا يتعلق به حكم الحيض فهذا بيان أنواع الدماء الفاسدة.
# (فصل ألوان ما تراه المرأة فم أيام الحيض) ستة السواد والحمرة والصفرة
~~والكدرة والخضرة والتربية أما السواد فغير مشكل انه حيض لقوله صلى الله
~~عليه وسلم دم الحيض اسود عبيط محتدم والحمرة كذلك فهو اللون الأصلي للدم
~~الا ان عند غلبة السوداء يضرب إلى السواد وعند غلبة الصفراء يرق فيضرب إلى
~~الصفرة ويتبين ذلك لمن افتصد والصفرة كذلك حيض لأنها من ألوان الدم إذا رق
~~وقيل هو كصفرة السن أو كصفرة التبن أو كصفرة القز واما الكدرة فلون كلون
~~الماء الكدر وهو حيض في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى سواء رأت في
~~أول أيامها أو في آخر أيامها وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى ان رأت الكدرة
~~في أول أيامها لم يكن حيضا وان رأت في آخر أيامها يكون حيضا قال لان الكدرة
~~من كل شئ تتبع صافيه فإذا تقدمه دم أمكن جعل الكدرة حيضا تبعا فاما إذا لم
~~يتقدمها دم لو جعلناه حيضا كان مقصودا لا تبعا وهما يقولان ما يكون حيضا
~~إذا رأته المرأة في آخر أيامها يكون حيضا إذا رأته في أول أيامها كالسواد
~~والحمرة لان جميع مدة الحيض في حكم وقت واحد وما قاله أبو يوسف رحمه الله
~~تعالى فيما إذا كان النقب من أعلى الظرف فأما إذا كان النقب من أسفله
~~فالكدرة يسبق خروجها الصافي وهنا النقب من أسفل فجعلنا ms0803 الكدرة حيضا وان
~~رأته ابتداء وأما الخضرة فقد أنكر بعض مشايخنا وجودها حتى قال أبو نصر بن
~~سلام حين سئل عن الخضرة كأنها أكلت قصيلا على طريق الاستبعاد وذكر أبو علي
~~الدقاق ان الخضرة نوع من الكدرة والجواب فيها على الاختلاف الذي بينا وأما
~~التربية فهو ما يكون لونه كلون التراب وهو نوع من الكدرة. وقد روى عن أم
~~عطية وكانت غزت مع رسول الله صلى الله عليه وسلم ثنتي عشرة غزوة قالت كنا
~~نعد التربية حيضا والأصل فيه قوله تعالى ويسألونك عن المحيض قل هو أذى
~~وجميع هذه الألوان في حكم PageV03P150
# الأذى سواء. وروى أن النساء كن يبعثن بالكرسف إلى عائشة رضي الله عنها
~~لتنظر فكانت إذا رأت كدرة قالت لا حتى ترين القصة البيضاء يعنى البياض
~~الخالص والقصة الطين الذي يغسل به الرأس وهو أبيض يضرب لونه إلى الصفرة
~~فإنما أرادت أنها لا تخرج من الحيض حتى ترى البياض الخالص والله سبحانه
~~وتعالى أعلم (فصل) اعلم بأن حكم الحيض والنفاس والاستحاضة لا يثبت الا
~~بظهور الدم وبروزه وقد روى عن محمد رحمه الله تعالى في غير الأصول أن حكم
~~الحيض والنفاس يثبت إذا أحست بالبروز وإن لم يظهر وحكم الاستحاضة لا يثبت
~~الا بالظهور وفرق بينهما فقال للحيض والنفاس وقت معلوم فيمكن اثبات حكمهما
~~باعتبار وقتهما إذا أحسنت بالبروز والاستحاضة حدث كسائر الاحداث ليس له وقت
~~معلوم لاثبات حكمه فلا يثبت حكمه الا بالظهور والفتوى على القول الأول لما
~~روى أن امرأة قالت لعائشة رضى الله تعالى عنا إن فلانة تدعو بالمصباح ليلا
~~لتنظر إلى نفسها فقالت ما كانت إحدانا تتكلف لذلك على عهد رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ولكنها تعرف ذلك بالمس فهو إشارة منها إلى الظهور ولان ما
~~لم يظهر فهو في معدنه والشئ في معدنه لا يعطى له حكم الظهور ما لم يظهر إذا
~~عرفنا هذا فنقول للمرأة فرجان داخل وخارج فالفرج الخارج بمنزلة الأليتين من
~~الدبر فإذا وضعت الكرسف فاما أن تضعه في ms0804 الفرج الداخل أو في الفرج الخارج
~~فإذا وضعته في الفرج الخارج فابتل الجانب الداخل من الكرسف كان ذلك حيضا
~~وإن لم ينفذ إلى الجانب الخارج لأنه صار ظاهرا بهذا القدر من الخروج وان
~~وضعته في الفرج الداخل فابتل الجانب الداخل من الكرسف لم يكن حيضا فان نفذت
~~البلة إلى الجانب الخارج نظر فإن كانت القطنة عالية أو محاذية لحرف الفرج
~~كان حيضا لظهور البلة وان كانت متسفلة لم يكن حيضا وعلى هذا لو حشى الرجل
~~إحليله بقطنة فابتل الجانب الداخل من القطنة لم ينتقض وضوءه وان تعدت البلة
~~إلى الجانب الخارج نظرنا فإن كانت القطنة عالية أو محاذية لرأس الإحليل
~~انتقض وضوءه وان كانت متسفلة لم ينتقض وضوءه وهذا كله ما لم تسقط القطنة
~~فان سقطت فهو حيض وحدث سواء ابتل الخارج أو الداخل لظهور البلة ولو أن
~~حائضا وضعت الكرسف في أول الليل ونامت فلما أصبحت نظرت إلى الكرسف فوجدت
~~البياض الخالص فعليها صلاة العشاء لأنا تيقنا بطهرها من حين وضعت الكرسف
~~فلو كانت طاهرة حين وضعت الكرسف ونامت ثم انتبهت بعد طلوع الفجر
~~PageV03P151
# فوجدت البلة على الكرسف فإنه يجعل حيضا من أقرب الأوقات وذلك بعد طلوع
~~الفجر أخذا باليقين والاحتياط حتى يلزمها قضاء العشاء إن لم تكن صلت (فصل)
~~وأما الاحكام التي تتعلق بالحيض عشرة أو أكثر. منها أن الحائض لا تصوم ولا
~~تصلى لقوله صلى الله عليه وسلم تقعد إحداهن شطر عمرها لا تصوم ولا تصلي
~~يعنى زمان الحيض. ومنها أنه يلزمها قضاء الصوم دون الصلاة لما روى أن امرأة
~~قالت لعائشة رضي الله عنها ما بال إحدانا تقضى صيام أيام الحيض ولا تقضي
~~الصلاة فقالت أحرورية أنت كنا على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم نقضي
~~صيام أيام الحيض ولا نقضي الصلاة أنكرت عليها السؤال لشهرة الحال ونسبتها
~~إلى حرور وهي قرية كان أهلها يسألون سؤال التعنت في الدين. ومنها أنه لا
~~يأتيها زوجها لقوله تعالى فاعتزلوا النساء في المحيض الآية فذلك تنصيص على
~~حرمة ms0805 الغشيان في أول الحيض وآخره قال صلى الله عليه وسلم من أتى امرأته
~~الحائض أو أتاها في غير مأتاها أو أتى كاهنا فصدقه بما يقول فقد كفر بما
~~أنزل الله على محمد صلى الله عليه وسلم ومراده إذا استحل ذلك الفعل. ومنها
~~أنها لا تمس المصحف ولا اللوح المكتوب عليه آية تامة من القرآن لقوله تعالى
~~لا يمسه الا المطهرون وهذا وان قيل في تأويله لا ينزله الا السفرة الكرام
~~البررة فظاهره يفيد منع غير الطاهر من مسه وكتب رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم إلى بعض القبائل لا يمس القرآن حائض ولا جنب. ومنها أنها لا تقرأ
~~القرآن إلا على قول مالك رحمه الله تعالى فإنه كان يجوز للحائض قراءة
~~القرآن دون الجنب قال لان الجنب قادر على تحصيل صفة الطهارة بالاغتسال
~~فيلزمه تقديمه على القراءة والحائض عاجزة عن ذلك فكان لها أن تقرأ (ولنا)
~~حديث ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم كان ينهى الحائض والجنب عن قراءة
~~القرآن ثم عجزها عن تحصيل صفة الطهارة يدل على تغلظ ما بها من الحدث فلا
~~يدل على اطلاق القراءة لها وذكر الطحاوي رحمه الله تعالى انها إنما تمنع عن
~~قراءة آية تامة ولا تمنع عن قراءة ما دون ذلك. وقال الكرخي رحمه الله تعالى
~~تمنع عن قراءة ما دون الآية أيضا على قصد قراءة القرآن كما تمنع عن قراءة
~~الآية التامة لان الكل قرآن. وجه قول الطحاوي رحمه الله أن المتعلق بالقرآن
~~حكمان جواز الصلاة ومنع الحائض عن قراءته ثم في حق أحد الحكمين يفصل بين
~~الآية وما دونها وكذلك في الحكم الآخر. ومنها أنها لا تطوف بالبيت لقوله
~~صلى الله عليه وسلم لعائشة رضي الله عنها حين PageV03P152
# حاضت بسرف اصنعي جميع ما يصنع الحاج غير أن لا تطوفي بالبيت. ومنها أن لا
~~تدخل المسجد لان ما بها من الأذى أغلظ من الجنابة والجنب ممنوع من دخول
~~المسجد فكذلك الحائض وهذا لان المسجد مكان الصلاة فمن ليس من أهل ms0806 أداء
~~الصلاة ممنوع من دخوله. ومنها انه يلزمها الاغتسال إذا انقطع عنها الدم
~~لقوله تعالى ولا تقربوهن حتى يطهرن والأطهار بالاغتسال. ومنها أنه يتقرر به
~~الاستبراء قال صلى الله عليه وسلم في سبايا أوطاس ألا لا توطأ الحبالى حتى
~~يضعن ولا الحيالى حتى يستبرأن بحيضة. ومنها أن العدة تنقضي به لقوله تعالى
~~ثلاثة قروء والقرء الحيض بيانه قوله تعالى واللائي يئسن من المحيض من
~~نسائكم نقل الحكم إلى الأشهر عند عدم الحيض وذلك دليل على أن أصل ما تنقضي
~~به العدة الحيض والنفاس كالحيض فيما ذكرنا من الاحكام الا في حكم الاستبراء
~~وانقضاء العدة حتى لو اشترى جارية بعد ما ولدت فإذا طهرت من نفاسها لم يكن
~~له أن يطأها حتى يستبرئها بحيضة وكذلك النفاس لم يعتبر من أقراء العدة
~~(فصل) مراهقة رأت الدم فجاءت تستفتي قبل أن يتمادى بها الدم هل تؤمر بترك
~~الصوم والصلاة كان الشيخ الإمام أبو حفص ومحمد بن سلمة رحمهما الله تعالى
~~يقولان بأنها تؤمر بذلك. وقد روى عن محمد رحمه الله تعالى في غير رواية
~~الأصول انها لا تؤمر بذلك حتى يستمر بها الدم ثلاثة أيام وهو اختيار بشر بن
~~غياث ووجهه انها على يقين من الطهارة وفي شك من الحيض لجواز أن ينقطع فيما
~~دون الثلاث فلا يكون حيضا واليقين لا يزال بالشك فتؤمر بالصوم والصلاة فان
~~استمر بها الدم ثلاثة أيام علم بأنها كانت حائضا فعليها قضاء الصيام إذا
~~طهرت والأصح هو الأول فان الله تعالى وصف الحيض بأنه اذى وقد تيقنت به في
~~وقته فيتعلق به حكمه وإنما يخرج المرئي من أن يكون حيضا إذا انقطع لما دون
~~الثلاث وفي هذا الانقطاع شك فحكمنا بهذا الظاهر وتركنا المشكوك وجعلناها
~~حائضا لا تصوم ولا تصلى فإذا انقطع دمها لتمام عشرة أيام فهو حيض كله فان
~~جاوز العشرة واستمر بها الدم فحيضها عشرة أيام من أول ما رأت الدم وطهرها
~~عشرون يوما لان أمر الحيض مبنى على الامكان لتأيده بسبب ظاهر وهو رؤية ms0807 الدم
~~والى العشرة الامكان موجود فجعلناها حيضا وإذا انقطع لتمام العشرة كان الكل
~~حيضا فبزيادة السيلان لا ينتقص الحيض وإذا كانت العشرة حيضا فبقية الشهر
~~وذلك عشرون يوما طهرها لان الشهر PageV03P153
# يشتمل على الحيض والطهر عادة. وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنها تأخذ
~~بالاحتياط فتغتسل بعد ثلاثة أيام ثم تصوم وتصلى سبعة أيام بالشك ولا يقربها
~~زوجها حتى تغتسل بعد تمام العشرة وتقضى صيام الأيام السبعة لان الاحتياط في
~~باب العبادات واجب ومن الجائز ان حيضها أقل الحيض فتحتاط لهذا وهو ضعيف
~~فانا قد عرفناها حائضا ودليل بقائها حائضا ظاهر وهو سيلان الدم فلا معنى
~~لهذا الاحتياط وكان إبراهيم النخعي رحمه الله تعالى يقول ترد إلى عادة
~~نسائها يعنى نساء عشيرتها وهذا ضعيف أيضا لان طباع النساء مختلفة حتى لا
~~تجد أختين أو أما وابنة على طبع واحد وكذلك المرأة يختلف طبعها في كل فصل
~~فكيف يستقيم اعتبار حال نسائها في معرفة مدة حيضها وللشافعي قولان أحدهما
~~ان حيضها يوم وليلة أقل مدة الحيض أخذا باليقين والثاني ان حيضها سبعة أيام
~~بناء على العادة الظاهرة واليه أشار رسول الله عليه صلى الله في قوله تحيضي
~~يعلم الله ستا أو سبعا كما تحيض النساء في كل شهر وتطهر وهذا ضعيف أيضا فان
~~اعتبار العادة عند عدم ظهور ما يخالفها وقد ظهر هنا ما يضاد الطهر وهو
~~سيلان الدم فكان الحكم له الا إذا تعذر الامكان هذا إذا كانت مبتدأة فاما
~~صاحبة العادة إذا استمر بها الدم فحيضها أيام عادتها عندنا وقال الشافعي
~~رحمه الله تعالى يحكم لون الدم فما دام على لون واحد من السواد والحمرة فهو
~~حيض واستدل بالحديث الذي روينا دم الحيض اسود عبيط محتدم والمراد به البيان
~~عند الاشتباه (ولنا) قوله صلى الله عليه وسلم المستحاضة تدع الصلاة أيام
~~أقرائها وهذه مستحاضة فترد إلى أيام أقرائها وبهذا اللفظ تبين ان أقل مدة
~~الحيض ثلاثة أيام لان الأيام اسم جمع وأقله ثلاثة ومراده صلى الله عليه
~~وسلم من ms0808 الحديث الآخر بيان لون الدم في أصل الخلقة وقد يختلف ذلك باختلاف
~~الأغذية والطباع كما بينا وقال مالك رحمه الله تعالى المستحاضة تستظهر
~~بثلاثة أيام بعد أيامها للاختبار فان طهرت والا اغتسلت وصلت وما روينا من
~~الحديث حجة عليه فقد اعتبر رسول الله صلى الله عليه وسلم أيام أقرائها من
~~غير زيادة وقال لفاطمة بنت أبي حبيش حين استحيضت انتظري الأيام التي كنت
~~تحيضين فيها فإذا مضت فاغتسلي وصلى ولم يأمرها بالاستظهار بعدها بشئ (فصل
~~هو دائرة الكتاب) الأصل عند أبي يوسف وهو قول أبي حنيفة رحمهما الله تعالى
~~الآخر ان الطهر المتخلل بين الدمين إذا كان أقل من خمسة عشر يوما لا يصير
~~PageV03P154
# فاصلا بل يجعل كالدم المتوالى ومن أصله أنه يجوز بداية الحيض بالطهر
~~ويجوز ختمه به بشرط أن يكون قبله وبعده دم فإن كان بعده دم ولم يكن قبله دم
~~يجوز ختم الحيض بالطهر ولا يجوز بدايته به وإن كان قبله دم ولم يكن بعده دم
~~يجوز بداية الحيض بالطهر ولا يجوز ختمه به ومن أصله انه يجعل زمانا هو طهر
~~كله حيضا بإحاطة الدمين به وحجته في ذلك أن الطهر الذي هو دون خمسة عشر
~~يوما لا يصلح للفصل بين الحيضتين فكذلك للفصل بين الدمين وبيانه ان أقل مدة
~~الطهر الصحيح خمسة عشر يوما فما دونه فاسد وبين صفة الصحة والفساد منافاة
~~والفاسد لا تتعلق به أحكام الصحيح شرعا فكان كالدم المتوالى وبيانه من
~~المسائل مبتدأة رأت يوما دما وأربعة عشر طهرا ويوما دما فالعشرة من أول ما
~~رأت عنده حيض يحكم ببلوغها به وكذلك إذا رأت يوما دما وتسعة طهرا ويوما دما
~~واحتج محمد رحمه الله تعالى في الكتاب على أبي يوسف رحمه الله تعالى فقال
~~الدم المرئي في اليوم الحادي عشر لما كان استحاضة كان بمنزلة الرعاف فلو
~~جاز أن تجعل أيام الطهر حيضا بالدم الذي ليس بحيض لجاز بالرعاف ولان ذلك
~~الدم ليس بحيض بنفسه فكيف يجعل باعتباره زمان الطهر حيضا والجواب لأبي ms0809 يوسف
~~رحمه الله تعالى انه خارج من الفرج فلا يكون كالرعاف الا ترى ان المرأة إذا
~~كانت عادتها في الحيض خمسة فرأت ستة دما ثم أربعة طهرا ثم يوما دما فإنها
~~تصير مستحاضة في اليوم السادس باعتبار المرئي في اليوم الحادي عشر ولو كان
~~ذلك كالرعاف ما صارت به مستحاضة في اليوم السادس وكذلك لو أرت بعد ستة دما
~~أربعة عشر طهرا ثم ثلاثة دما فهذه الثلاثة تكون استحاضة فلو كان الدم
~~المرئي في اليوم السادس الذي هو استحاضة بمنزلة الرعاف لكانت الثلاثة حيضا
~~لتمام الطهر خمسة عشر قال أبو يوسف رحمه الله تعالى وقد يجوز ان يجعل
~~الزمان الذي هو حيض كله صورة طهرا حكما فكذلك يجوز ان يجعل الزمان الذي هو
~~طهر كله صورة حيضا بإحاطة الدمين به وإذا ثبت جواز هذا في جميع المدة ثبت
~~في أوله وآخره بطريق الأولى لكن إذا وجد شرطه وهو أن يكون قبله دم وبعده دم
~~ليكون الدم محيطا بالطهر وبيان هذا الأصل من المسائل على قوله في امرأة
~~عادتها في أول كل شهر خمسة فرأت قبل أيامها بيوم دما ثم طهرت خمستها ثم رأت
~~يوما دما فعنده خمستها حيض إذا جاوز المرئي عشرة لإحاطة الدمين بزمان
~~عادتها وإن لم تر فيه شيئا وكذلك لو رأت قبل خمستها يوما دما ثم طهرت أول
~~يوم من خمستها ثم رأت ثلاثة دما ثم PageV03P155
# طهرت آخر يوم من خمستها ثم استمر الدم فحيضها خمستها عنده وإن كان ابتداء
~~الخمسة وختمها بالطهر لوجود الدم قبله وبعده وروى محمد عن أبي حنيفة رحمهما
~~الله تعالى ان الشرط أن يكون الدم محيطا بطرفي العشرة فإن كان كذلك لم يكن
~~الطهر المتخلل فاصلا بين الدمين والا كان فاصلا وعلى هذه الرواية لا يجوز
~~بداية الحيض ولا ختمه بالطهر قال لان الطهر ضد الحيض فلا يبدأ الشئ بما
~~يضاده ولا يختم به ولكن المتخلل بين الطرفين يجعل تبعا لهما كما قلنا في
~~الزكاة ان كمال النصاب في أول الحول وآخره ms0810 شرط لوجوب الزكاة ونقصانه في
~~خلال الحول لا يضر وبيان هذا من المسائل لو رأت يوما دما وثمانية طهرا
~~ويوما دما أو رأت ساعة دما وعشرة أيام غير ساعتين طهرا وساعة دما فالعشرة
~~كلها حيض لإحاطة الدم بطرفي العشرة ولو رأت يوما دما وسبعة طهرا ويوما دما
~~لم يكن شئ منه حيضا على هذه الرواية بخلاف الرواية الأولى. وروى ابن
~~المبارك عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى مع هذا شرطا آخر وهو أن يكون
~~المرئي في أكثر الحيض مثل أقله فان وجد هذا الشرط فالطهر المتخلل لا يكون
~~فاصلا وإن لم يوجد كان فاصلا ولم يكن شئ منه حيضا وهو قول زفر رحمه الله
~~تعالى ووجه ان الحيض لا يكون أقل من ثلاثة أيام وهو اسم للدم فإذا بلغ
~~المرئي هذا المقدار كان قويا في نفسه فجعل أصلا وما يتخلله من الطهر تبعا
~~له وإن كان الدم دون هذا كان ضعيفا في نفسه لا حكم له إذا انفرد فلا يمكن
~~جعل زمان الطهر حيضا تبعا وبيان هذا من المسائل لو رأت يوما دما وثمانية
~~طهرا ويوما دما لم يكن شئ منه حيضا على هذه الرواية لان المرئي من الدم دون
~~الثلاث ولو رأت يومين دما وسبعة طهرا ويوما دما فالعشرة حيض لان المرئي بلغ
~~أقل مدة الحيض وكذلك أن رأت يوما دما وأربعة طهرا ويوما دما وثلاثة طهرا
~~ويوما دما فالعشرة حيض على ما بينا والأصل عند محمد رحمه الله تعالى وهو
~~الأصح وعليه الفتوى ان الطهر المتخلل بين الدمين إذا كان دون ثلاثة أيام لا
~~يصير فاصلا فإذا بلغ الطهر ثلاثة أيام أو أكثر نظر فان استوى الدم بالطهر
~~في أيام الحيض أو كان الدم غالبا لا يصير فاصلا وإن كان الطهر غالبا يصير
~~فاصلا فحينئذ ينظر إن لم يكن أن يجعل واحد منهما بانفراده حيضا لا يكون شئ
~~منه حيضا وإن أمكن أن يجعل أحدهما بانفراده حيضا إما المتقدم أو المتأخر
~~يجعل ذلك حيضا وإن أمكن أن يجعل ms0811 كل واحد منهما بانفراده حيضا يجعل الحيض
~~أسرعهما امكانا ولا يكون كلاهما حيضا إذ لم يتخللهما طهر تام وهو
~~PageV03P156
# لا يجوز بداية الحيض بالطهر ولا ختمه به سواء كان قبله وبعده دم أو لم
~~يكن ولا يجعل زمان الطهر زمان الحيض بإحاطة الدمين به ووجهه ان الطهر معتبر
~~بالحيض فكما أن ما دون الثلاث من الحيض لا حكم له ويجعل كحال الطهر فكذلك
~~ما دون الثلاث من الطهر لا حكم له فيجعل كالدم المتوالى وإذا بلغ ثلاثة
~~أيام فصاعدا فإن كان الدم غالبا فالمغلوب لا يظهر في مقابلة الغالب وإن كان
~~سواء فكذلك لوجهين أحدهما قياس وهو ان اعتبار الدم يوجب حرمة الصوم والصلاة
~~واعتبار الطهر يوجب حل ذلك فإذا استوى الحلال والحرام يغلب الحرام الحلال
~~كما في التحري في الأواني إذا كانت الغلبة للنجاسة أو كانا سواء لا يجوز
~~التحري فهذا مثله والثاني وهو الاستحسان ان المرأة لا ترى الدم على الولاء
~~لان ذلك يضنيها فيقتلها فباعتبار هذه القاعدة لابد ان يجعل بعض الزمان الذي
~~لم يكن فيه الدم معتبرا بالحيض وعند ذلك يغلب الدم على الطهر عند التساوي
~~فلهذا جعلناه كالدم المتوالى فاما إذا غلب الطهر الدم يصير فاصلا لان حكم
~~الغالب ظاهر شرعا وإذا صار فاصلا بقي كل واحد من الدمين منفردا عن صاحبه
~~فيعتبر فيه امكان جعله حيضا كأنه ليس معه غيره وان وجد الامكان فيهما جعل
~~المتقدم حيضا لأنه أسرعهما امكانا وأمر الحيض مبنى على الامكان ثم لا يجعل
~~المتأخر حيضا لأنه ليس بينهما طهر خمسة عشر يوما ولابد ان يتخلل بين
~~الحيضتين طهر تام وأقل الطهر التام خمسة عشر يوما وبيان مذهبه من المسائل
~~مبتدأة رأت يوما دما ويومين طهرا ويوما دما فالأربعة حيض لان الطهر المتخلل
~~دون الثلاث ولو رأت يوما دما وثلاثة طهرا ويوما دما لم يكن شئ منه حيضا لان
~~الطهر بلغ ثلاثة أيام وهو غالب على الدمين فصار فاصلا وكذلك أن زادت في
~~الطهر فان رأت يوما وثلاثة طهرا ويومين ms0812 دما فالستة كلها حيض لان الدم استوى
~~بالطهر في طرفي الستة فصار غالبا ولو رأت يوما دما وأربعة طهرا ويوما دما
~~لم يكن شئ منه حيضا لان الطهر غالب وكذلك لو رأت يومين دما وخمسة طهرا
~~ويوما دما لم يكن شئ منه حيضا لان الطهر غالب ولو رأت ثلاثة دما وأربعة
~~طهرا أو يوما دما فالثمانية حيض لاستواء الدم بالطهر ولو رأت ثلاثة دما
~~وخمسة طهرا ويوما دما فحيضا الثلاثة الأولى لان الطهر غالب فصار فاصلا
~~والمتقدم يمكن ان يجعل بانفراده حيضا فجعلناه حيضا ولو رأت يوما دما وخمسة
~~طهرا وثلاثة دما فحيضها الثلاثة الأخيرة لما بينا فان رأت ثلاثة دما وستة
~~طهرا وثلاثة دما فحيضها الثلاثة الأولى لأنه أسرعها امكانا فان قيل قد
~~استوى الدم بالطهر هنا فلما إذا لم يجعل كالدم المتوالى قلنا استواء الدم
~~بالطهر إنما يعتبر في مدة الحيض وأكثر مدة الحيض PageV03P157
# عشرة والمرئي في العشرة ثلاثة دم وستة طهر ويوم دم فكان الطهر غالبا
~~فلهذا صار فاصلا والأصل عند الحسن بن زياد رحمه الله تعالى ان الطهر
~~المتخلل بين الدمين إذا كان دون ثلاثة أيام لا يصير فاصلا فإذا بلغ الطهر
~~ثلاثة أيام كان فاصلا على كل حال ثم ينظر إن أمكن ان يجعل أحدهما بانفراده
~~حيضا يجعل ذلك حيضا كما بينا قبل من مذهب محمد وإنما خالفه في حرف واحد وهو
~~انه لم يعتبر غلبة الدم ولا مساواة الدم بالطهر وبيانه من المسائل مبتدأة
~~رأت يوما دما ويومين طهرا ويوما دما فالأربعة حيض وكذلك لو رأت ساعة دما
~~وثلاثة أيام غير ساعة طهرا وساعة دما فالكل حيض فان رأت يومين دما وثلاثة
~~طهرا ويوما دما لم يكن شئ منه حيضا على قوله لان الطهر المتخلل بلغ ثلاثة
~~أيام وواحد منهما بانفراده لا يمكن ان يجعل حيضا وان رأت يوما دما وثلاثة
~~طهرا وثلاثة دما فعنده الثلاثة الأخيرة حيض ولو كانت رأت أولا ثلاثة دما
~~كان الحيض هذه الثلاثة وان رأت ثلاثة دما وثلاثة طهرا ms0813 وثلاثة دما فالحيض
~~عنده الثلاثة الأولى لأنه أسرعهما امكانا والله أعلم (فصل) أشكل فيه مذهب
~~محمد رحمه الله تعالى من هذه الجملة مبتدأة رأت يومين دما وخمسة طهرا ويوما
~~دما ويومين طهرا ويوما دما فجواب محمد رحمه الله تعالى أنه يلغي اليومين
~~والخمسة ويجعل الأربعة المتأخرة حيضها لأنا لو اعتبرنا حيضها من أول
~~اليومين كان ختم العشرة بالطهر وذلك لا يجوز عنده وطعنوا عليه في هذا
~~الجواب فقالوا ينبغي أن يلغى أحد اليومين الأولين ويجعل العشرة بعده حيضا
~~لان الطهر الثاني قاصر فهو كالدم المتوالى فإذا جعلناه كالدم استوى الدم
~~بالطهر في العشرة فيكون الكل حيضا لان ابتداءه وختمه بالدم قالوا وليس لاحد
~~أن يعيب علينا في إلغاء أحد اليومين لأنكم ألغيتم اليومين والخمسة بعده وما
~~قلناه أولى لان أمر الحيض مبنى على الامكان فإذا أمكن جعل العشرة حيضا بهذا
~~الطريق ينبغي أن يجعل. والجواب عن هذا الطعن أن اليومين كشئ واحد لاتصال
~~بعضهما ببعض فلا يجوز إلغاء أحدهما واعتبار الآخر مع أن جهات الالغاء بهذا
~~الطريق تكثر فإنك إذا ألغيت ربع اليوم الأول أو ثلثه أو نصفه يحصل به هذا
~~المقصود وعند كثرة الجهات لا يترجح البعض على البعض من غير دليل فلم يبق
~~الا القول بإلغاء اليومين والخمسة وجعل الأربعة حيضا (فصل) من هذه الجملة
~~اختلف فيه المشايخ على قول محمد رحمه الله تعالى وهو أنه إذا PageV03P158
# اجتمع طهران معتبران وصار أحدهما حيضا مغلوبا كالدم المتوالى هل يتعدى
~~حكمه إلى الطهر الآخر قال أبو زيد الكبير يتعدى وقال أبو سهل الغزالي لا
~~يتعدى وبيان ذلك مبتدأة رأت يومين دما وثلاثة طهرا ويوما دما وثلاثة طهرا
~~ويوما دما فعلى قول أبى زيد رضي الله عنه كلها حيض عند محمد رحمه الله
~~تعالى لان في الثلاثة الأول الدم في طرفيه استوى بالطهر فيجعل كالدم
~~المتوالى فكأنها رأت ستة دما وثلاثة طهرا ويوما دما وعلى قول أبى سهل حيضها
~~الستة لاولى لأنه تخلل العشرة طهران كل واحد منهما تمام ثلاثة أيام ms0814 فإذا لم
~~يميز أحدهما عن الآخر كان الطهر غالبا فلم يمكن جعله حيضا فلهذا ميزنا
~~وجعلنا الستة الأولى حيضا لاستواء الدم بالطهر فيها وكذلك لو رأت يوما دما
~~وثلاثة طهرا ويومين دما وثلاثة طهرا ويوما دما على قول أبى زيد العشرة حيض
~~وعلى قول أبى سهل حيضها الستة الأولى وكذلك لو رأت يوما دما وثلاثة طهرا
~~ويوما دما وثلاثة طهرا ويومين دما فعلى قول أبى زيد العشرة حيض وعلى قول
~~أبى سهل حيضها الستة الأخيرة بعد اليوم والثلاثة فان رأت يوما دما وثلاثة
~~طهرا ويوما دما وثلاثة طهرا ثم استمر بها الدم فعلى قول أبى زيد يضاف يومان
~~من أول الاستمرار إلى ما سبق فتكون العشرة كلها حيضا وعلى قول أبى سهل
~~حيضها عشرة بعد اليوم والثلاثة لاولى فمن أول الاستمرار ستة حيض على قوله
~~ولو رأت يومين دما وثلاثة طهرا ويوما دما وثلاثة طهرا ثم استمر بها الدم
~~فعلى قول أبى زيد حيضها من أول ما رأت عشرة فيكون أول يوم من الاستمرار من
~~جملة حيضها وبه تتم العشرة وعلى قول أبى سهل حيضها ستة أيام من أول ما رأت
~~فلا يكون شئ من أول الاستمرار حيضا لها فيصل إلى موضع حيضها الثاني وكذلك
~~لو رأت يوما دما وثلاثة طهرا ويومين دما وثلاثة طهرا ثم استمر بها الدم
~~والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب فصل في بيان الأوقات
~~والساعات وأجزاء النهار (اعلم) بأن الوقت الواحد لا يتكرر في يوم واحد وذلك
~~كطلوع الفجر وطلوع الشمس فإن كان ابتداء الوقت من عند طلوع الشمس فتمام
~~اليوم والليلة قبيل طلوع الشمس من الغد لان قبيل اسم لوقت يتصل به الوقت
~~المذكور بخلاف قبل بيانه فيمن قال لامرأته وقت PageV03P159
# الضحوة أنت طالق قبيل غروب الشمس لم تطلق حتى تغرب الشمس إذا عرفنا هذا
~~فنقول إذا قيل امرأة رأت الدم عند طلوع الشمس ثم انقطع قبل طلوع الشمس من
~~اليوم الرابع فالجواب أن الثلاثة كلها حيض لان الكل ثلاثة أيام والطهر ms0815 فيه
~~قاصر فهو كالدم المتوالى وكذلك لو رأت في اليوم الرابع عند طلوع الشمس
~~فالجملة ثلاثة أيام وساعة والطهر فيه قاصر عن الثلاثة فكان الكل حيضا وان
~~رأت من اليوم الرابع بعد طلوع الشمس لم يكن شئ منه حيضا لان الطهر ثلاثة
~~أيام فصار فاصلا بين الدمين فان رأت عند طلوع الشمس ثم رأت من اليوم الرابع
~~عند طلوع الشمس أيضا ثم رأت من اليوم السابع بعد طلوع الشمس فالكل حيض لان
~~الطهر الأول لما كان دون الثلاث فهو كالدم المتوالى فيصير الدم غالبا حكما
~~فان رأت عند طلوع الشمس ثم رأت من اليوم الرابع قبل طلوع الشمس ثم من اليوم
~~السابع عند طلوع الشمس ثم من العاشر بعد طلوع الشمس فعلى قول أبى زيد رحمه
~~الله تعالى الكل حيض لان الطهر الأول دون الثلاث فهو كالدم المتوالى فصار
~~الطهر الثاني مغلوبا به فيتعدى أثره إلى الطهر الثالث كما بينا وعند أبي
~~سهل رحمه الله تعالى الستة الأولى حيض لان الطهر الثاني كان ثلاثة أيام وان
~~صار مغلوبا بالدم فلا يتعدى أثره إلى الطهر الثالث. وأما الساعة ففي لسان
~~الفقهاء اسم لجزء من الزمان بخلاف ما يقوله المنجمون انه وقت ممتد حتى
~~يشتمل اليوم والليلة عندهم على أربعة وعشرين ساعة فتارة ينتقص الليل حتى
~~يكون تسع ساعات ويزداد النهار حتى يكون خمس عشرة ساعة وتارة ينتقص النهار
~~حتى يزداد الليل ويثبتون ذلك بطريقهم فاما في لسان الفقهاء الساعة عبارة عن
~~جزء من الزمان فإذا قيل مبتدأة رأت ساعة دما وثلاثة أيام غير ساعتين طهرا
~~وساعة دما فالكل حيض لان الكل ثلاثة أيام والطهر قاصر وان رأت ساعة دما
~~وثلاثة أيام غير ثلاث ساعات طهرا وساعة دما لم يكن شئ منه حيضا لان الكل
~~دون ثلاثة أيام الا على قول أبى يوسف رحمه الله تعالى فإنه يقول الكل حيض
~~لان الأكثر من اليوم الثالث بمنزلة كما له عنده وان رأت ساعة دما وثلاثة
~~أيام غير ساعة طهرا وساعة دما فالكل حيض ms0816 لان الكل ثلاثة أيام وساعة والطهر
~~فيه قاصر وان رأت ساعة دما وثلاثة أيام طهرا وساعة دما لم يكن شئ من ذلك
~~حيضا عند محمد رحمه الله تعالى لان الطهر لما بلغ ثلاثة أيام صار فاصلا فان
~~رأت ساعة دما وثلاثة أيام غير ساعتين طهرا وساعة دما وثلاثة أيام طهرا
~~وساعة دما وثلاثة أيام طهرا وساعة PageV03P160
# دما فعلى قول أبى زيد الكل حيض لان الطهر الأول لقصوره عن الثلاث كالدم
~~المتوالى فصار الطهر الثاني مغلوبا به ثم يتعدى أثره إلى الطهر الثالث وعلى
~~قول أبى سهل حيضها ستة أيام وساعة لان الطهر الثاني كامل وان صار مغلوبا
~~فلا يتعدى أثره إلى الطهر الثالث كما هو أصله. وأما أجزاء النهار فبحسب ما
~~يذكر من ثلث أو ربع أو غيره فإذا قيل مبتدأة رأت ربع يوما دما ثم يومين
~~وثلث يوم طهرا ثم ربع يوم دما لم يكن شئ منه حيضا لان الكل قاصر عن الثلاث
~~بسدس يوم وان قيل رأت يوم ربع دما ويومين ونصف يوم طهرا وربع يوم دما فالكل
~~حيض لأنها بلغت ثلاثة أيام والطهر قاصر وان رأت ربع يوم دما وثلاثة أيام
~~طهرا وربع يوم دما لم يكن شئ منه حيضا لان الطهر كامل فصار فاصلا بين
~~الدمين وعلى هذا فقس ما تسأل عنه من هذا النوع فان هذا النوع لا يدخل في
~~الواقعات إنما وضعوه لتشحيذ الخواطر وامتحان المتبحرين في العلم والله
~~سبحانه وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب (باب نصب العادة للمبتدأة)
~~(قال) رضي الله عنه اعلم بأن بلوغ المرأة قد يكون بالسن وقد يكون بالعلامة
~~والعلامة اما الحيض واما الحبل فنبتدئ بالحيض فنقول إذا رأت المبتدأة دما
~~صحيحا وطهرا صحيحا مرة واحدة ثم ابتليت بالاستمرار يصير ذلك عادة لها في
~~زمان الاستمرار بخلاف ما يقوله أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى في صاحبة
~~العادة أنها لا تنتقل عادتها برؤية المخالف مرة واحدة لان هنا الانتقال عن
~~حالة الصغر وذلك عادة في النساء فيحصل بالمرة فأما ms0817 في صاحبه العادة
~~الانتقال عن العادة الثابتة إلى ما ليس بعادة فلا يحصل بالمرة حتى يتأكد
~~بالتكرار يوضح الفرق أن الحاجة هناك إلى نسخ العادة الأولى واثبات الثانية
~~فلا يحصل بالمرة فأما هنا الحاجة إلى اثبات العادة دون النسخ فيحصل بالمرة.
~~وبيان هذا مبتدأة رأت خمسة دما وخمسة عشر طهرا ثم استمر بها الدم فإنه تترك
~~من أول الاستمرار خمسة وتصلى خمسة عشر يوما وذلك دأبها ثم تفسير الدم
~~الصحيح أنه لا ينتقص عن ثلاثة أيام ولا يزاد على عشرة أيام ولا يصير مغلوبا
~~بالطهر وتفسير الطهر الصحيح أن لا يكون دون خمسة عشر يوما ولا تصلى المرأة
~~في شئ منه بدم من أوله أو وسطه أو آخره وكان بين الحيضتين PageV03P161
# ثم بعد هذا أربعة فصول إما أن يفسد الدم والطهر جميعا أو يفسد الدم ويصح
~~الطهر أو يصح الدم ويفسد الطهر أو يكون الدم صحيحا والطهر صحيحا في الظاهر
~~ولكنه يفسد بطريق الضرورة فلا يصلح لنصب العادة أما بيان الفصل الأول
~~مبتدأة رأت أربعة عشر يوما دما وأربعة عشر يوما طهرا ثم استمر بها الدم
~~فهنا الدم والطهر فاسدان فكأنها ابتليت بالاستمرار ابتداء فكان حيضها من
~~أول ما رأت عشرة وطهرها بقية الشهر عشرون ومعنا ثمانية وعشرون فمن أول
~~الاستمرار تصلى يومين ثم تدع عشرة وتصلى عشرين فإن كان الدم خمسة عشر
~~والطهر أربعة عشر فكذلك الجواب تصلى من أول الاستمرار يوما واحدا تمام
~~عشرين وإن كان الدم ستة عشر فأول الاستمرار يوافق ابتداء حيضها فتدع عشرة
~~وتصلي عشرين ثم نسوق المسألة هكذا إلى أن يكون الدم ثلاثة وعشرين والطهر
~~أربعة عشر ثم استمر بها الدم فالعشرة من أول ما رأت حيض وقد صلت ثلاثة عشر
~~يوما بالدم ثم طهرت أربعة عشر ثم من أربعة عشر طهر سبعة تمام الطهر وسبعة
~~من موضع حيضها الثاني لم تر فيه ثم جاء الاستمرار وقد بقي من موضع حيضها
~~الثاني ثلاثة فالثلاثة حيض كامل فتدع من أولا الاستمرار ثلاثة ثم تصلى
~~عشرين ms0818 ثم تدع عشرة وتصلى عشرين وذلك دأبها فإن كان الدم أربعة وعشرين
~~والمسألة بحالها فنقول ستة من طهر أربعة عشر بقية طهرها بقي ثمانية أيام من
~~موضع حيضها الثاني لم تر فيه ثم جاء الاستمرار وقد بقي من موضع حيضها يومان
~~ويومان لا يكون حيضا فهذه لم تر مرة فتصلى إلى موضع حيضها الثاني وذلك
~~اثنان وعشرون يوما من أول الاستمرار ثم تدع عشرة وتصلى عشرين وهذا قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى فأما قول أبى يوسف رحمه الله تعالى بخلاف هذا فإنه
~~ينقل العادة بعد الرؤية مرة وكذلك قول محمد رحمه الله تعالى بخلاف هذا فإنه
~~يرى الابدال على ما نذكره في باب الانتقال وبيان الفصل الثاني مبتدأة رأت
~~أحد عشر يوما دما وخمسة عشر يوما طهرا ثم استمر بها الدم فنقول الدم هنا
~~فاسد لأنه زاد على العشرة وبفساده يفسد الطهر لأنها صلت في أول يوم منه
~~بالدم فأما على قول محمد بن إبراهيم الميداني رحمهما الله تعالى حيضها عشرة
~~أيام وطهرها عشرون فجاء الاستمرار وقد بقي من طهرها أربعة فتصلى أربعة أيام
~~ثم تدع عشرة وتصلى عشرين وعلى قول أبى على الدقاق طهرها ستة عشر فتدع من
~~أول الاستمرار عشرة وتصلى ستة عشر لان فساد الدم في اليوم الحادي عشر لما
~~لم يؤثر في الدم حتى كانت PageV03P162
# العشرة حيضا فلأن لا يؤثر في الطهر أولى والأصح ما قاله محمد بن إبراهيم
~~الميداني رحمه الله تعالى لان اليوم الحادي عشر من الطهر لا من الحيض فرؤية
~~الدم الفاسد فيه تؤثر في الطهر وبيان الفصل الثالث وهو أن يكون الدم صحيحا
~~والطهر فاسدا بان نقول مبتدأة رأت خمسة أيام دما وأربعة عشر طهرا ثم استمر
~~بها الدم فحيضها خمسة وطهرها بقية الشهر وذلك خمسة وعشرون يوما فجاء
~~الاستمرار وقد بقي من طهرها أحد عشر يوما فتصلى أحد عشر يوما ثم تدع خمسة
~~وتصلى خمسة وعشرين وكذلك دأبها وبيان الفصل الرابع مبتدأة رأت ثلاثة دما
~~وخمسة عشر طهرا ويوما دما ms0819 ويومين طهرا ثم استمر بها الدم فهنا الدم في
~~الثلاثة صحيح والطهر خمسة عشر صحيح في الظاهر ولكنها لما رأت بعده يوما دما
~~ويومين طهرا فهذه الثلاثة لا يمكن ان تجعل حيضا لان ختمها بالطهر ولا وجه
~~إلى الابدال فتصلى في هذه الأيام ضرورة فيفسد به ذلك الطهر ويخرج من أن
~~يكون صالحا لنصب العادة فيكون حيضها ثلاثة وطهرا بقية الشهر سبعة وعشرون
~~يوما وقد مضى ثمانية عشر فتصلى تسعة من أول الاستمرار ثم تترك ثلاثة أيام
~~وتصلى سبعة وعشرين يوما ولو رأت في الابتداء أربعة دما وخمسة عشر طهرا ثم
~~يوما دما ويومين ثم استمر بها الدم فهنا الطهر صحيح صالح لنصب العادة لان
~~بعده دم يوم وطهر يومين ثم يوم من أول الاستمرار تمام الأربعة فابتداء
~~الحيض الثاني وختمه بالدم فلهذا كان الطهر خمسة عشر خالصا فتدع من أول
~~الاستمرار يوما وتصلى خمسة عشر ثم تدع أربعة وتصلى خمسة عشر وذلك دأبها فان
~~رأت الدم عشرة والطهر خمسة عشر ثم الدم يوما والطهر ثلاثة أيام والدم يوما
~~والطهر ثلاثة ثم استمر الدم فعلى قول أبي زيد رحمه الله تعالى الطهر خالص
~~هنا صالح لنصب العادة لأنه يجر من أول الاستمرار يومين إلى ما رأت بعد خمسة
~~عشر فتجعل العشرة كلها حيضا فكان الطهر خمسة عشر خالصا فاما على قول أبى
~~سهل رحمه الله تعالى اليوم والثلاثة بعد الخمسة عشر لا يكون حيضا وإنما
~~حيضها سبعة أيام بعد ذلك فيفسد طهرا خمسة عشر لأنها صلت في شئ منه بدم فكان
~~حيضها عشرة وطهرها عشرون وقد مضى خمسة عشر يوما ثم يوم دم وثلاثة طهر قد
~~صلت فيه فذلك تسعة عشر ثم يوم دم قد صلت فيه وذلك عشرون ثم ثلاثة أيام طهر
~~ولا يبتدئ الحيض بالطهر فقد جاء الاستمرار. والباقي من أيام حيضها سبعة
~~فتدع سبعة وتصلى عشرين وعلى هذا فقس ما يكون من هذا النوع من المسائل
~~PageV03P163
# (فصل) في نصب العادة أيضا وإذا ابتليت المبتدأة بالاستمرار بعد ما ms0820 يكون
~~منها الصحاح من الدماء والأطهار فهو على خمسة أوجه. أحدها أن ترى دمين
~~وطهرين متفقين على الولاء ثم الاستمرار. والثاني أن يكونا مختلفين ثم
~~الاستمرار. والثالث أن ترى ثلاثة دما وثلاثة أطهار مختلفة ثم الاستمرار.
~~والرابع أن ترى متفقين بعدهما مخالف لهما ثم الاستمرار والخامس أن ترى
~~متفقين بينهما ما يخالفهما ثم الاستمرار. فصورة الفصل الأول إذا رأت الدم
~~ثلاثة والطهر خمسة عشر والدم ثلاثة والطهر خمسة عشر ثم استمر بها الدم
~~فالجواب أنها تدع من أول الاستمرار ثلاثة وتصلى خمسة عشر لان ما رأت صار
~~عادة قوية بالتكرار وقد بينا أنه لو رأته مرة صار عادة لها فإذا رأته مرتين
~~أولى. وبيان الفصل الثاني مبتدأة رأت ثلاثة دما وخمسة عشر طهرا وأربعة دما
~~وستة عشر طهرا ثم استمر بها الدم فعلى قول محمد بن إبراهيم الميداني رحمه
~~الله تعالى تبنى ما رأت في المرة الثانية على ما رأته في المرة الأولى وعلى
~~قول أبى عثمان سعيد بن مزاحم السمرقندي لا تبنى ولكنها تستأنف من أول
~~الاستمرار وتفسير قول محمد بن إبراهيم رحمه الله تعالى أنها لما رأت أربعة
~~دما فثلاثة منها مدة حيضها واليوم الرابع من حساب طهرها ولكنها تترك الصلاة
~~فيه لرؤية الدم فلما طهرت ستة عشر فأربعة عشر منها تمام طهرها ويومين من
~~مدة حيضها ولكنها لم تر فيه فلا تترك الصوم والصلاة لان بداية الحيض لا
~~يكون بالطهر ثم جاء الاستمرار وقد بقي من مدة حيضها يوم وذلك لا يكون حيضا
~~فتصلى إلى موضع حيضها الثاني وذلك ستة عشر يوما ووجهه ان ما رأت في في
~~المرة الأولى صار عادة لها بالمرة الواحدة لما بينا وصاحبة العادة تبنى ما
~~ترى على عادتها ما لم يوجد ما ينقضها ألا ترى أنها لو أرت ذلك مرتين بنت
~~عليه ما ترى بعدهما فكذلك إذا رأته مرة وجه قول أبى عثمان ان ما رأت ثانيا
~~في صفة الصحة مثل ما رأته أولا وإنما تبنى الفاسد على الصحيح فأما الصحيح ms0821
~~لا يبنى على الصحيح لان البناء للحاجة والضرورة وإنما أثبتنا العادة
~~للمبتدأة بالمرة الواحدة لأجل الضرورة فأما العادة في الأصل مشتقة من العود
~~وذلك لا يحصل بالمرة ولا ضرورة في بناء الصحيح على الصحيح لما بينهما من
~~المعارضة والمساواة بخلاف إذا ما رأت أولا مرتين متفقتين لان ذلك تأكد
~~بالتكرار وترجح به ثم على قول أبي عثمان رحمه الله تعالى إذا استأنفت من
~~أول الاستمرار تبنى على أقل المدتين لأنها عائدة إليها فالأقل موجود في
~~الأكثر فتترك من أول الاستمرار ثلاثة وتصلى خمسة عشر PageV03P164
# وذلك دأبها وبيان الفصل الثالث مبتدأة رأت الدم ثلاثة والطهر خمسة عشر
~~والدم أربعة والطهر ستة عشر والدم خمسة والطهر سبعة عشر ثم استمر بها الدم
~~فهنا لا خلاف بينهما أنه لا تبنى بعض الصحاح على البعض ومحمد بن إبراهيم
~~رحمه الله تعالى يفرق بين هذا وبين ما سبق فيقول هنا رأت مرتين خلاف ما رأت
~~أولا والعادة تنتقل برؤية المخالف مرتين فلهذا لا تبنى على الأول وهناك
~~إنما رأت خلاف العادة مرة واحدة فلا تنتقل به العادة فلهذا تبنى الثاني على
~~الأول ثم في هذه المسألة يقول محمد بن إبراهيم تبنى على أوسط الاعداد وهو
~~قول أبى عبد الله بن أبي حفص رحمه الله تعالى وعبد الله بن النجم رحمه الله
~~تعالى فاما على قول أبى عثمان رحمه الله تعالى تبنى على أقل المرتين
~~الأخيرتين فلا يظهر هذا الخلاف فيما ذكرنا من الصورة فان أوسط الاعداد
~~أربعة وستة عشر وهكذا أقل المرتين الأخيرتين إنما يظهر الخلاف فيما إذا
~~قلبت الصورة فقلت رأت في الابتداء خمسة وسبعة عشر ثم أربعة وستة عشر ثم
~~ثلاثة وخمسة عشر فعلى قول من يقول بأوسط الاعداد تدع من أول الاستمرار
~~أربعة وتصلى ستة عشر يوما وذلك دأبها وعلى قول من يقول بأقل المرتين
~~الأخيرتين تدع من أول الاستمرار ثلاثة وتصلى خمسة عشر وذلك دأبها وجه قول
~~محمد بن إبراهيم رحمه الله تعالى ان عند التعارض العدل هو الوسط قال صلى ms0822
~~الله عليه وسلم خير الأمور أوسطها ولهذا قلنا إذا تزوج امرأة على عبد يلزمه
~~عبد وسط وكذلك هنا عند التعارض تبنى في زمان الاستمرار على أوسط الأزمان
~~وجه قول أبي عثمان ان أقل المرتين الأخيرتين تأكد بالتكرار لان القليل
~~موجود في الكثير فيصير ذلك عادة لها في زمان الاستمرار والفتوى على قول أبى
~~عثمان رحمه الله تعالى لأنه أيسر على النساء فان على ما قاله محمد بن
~~إبراهيم رحمه الله تعالى تحتاج إلى حفظ جميع ما ترى ليتبين الأوسط من ذلك
~~وعلى ما قاله أبو عثمان لا تحتاج الا إلى حفظ مرتين لتبني على أقلهما
~~ولليسر أخذوا بهذا القول في الفتوى كما أن في مسائل الانتقال أفتوا بقول
~~أبى يوسف رحمه الله تعالى في أن العادة تنتقل برؤية المخالف مرة لان ذلك
~~أيسر على النساء وبيان الفصل الرابع مبتدأة رأت ثلاثة دما وخمسة عشر طهرا
~~وثلاثة دما وخمسة عشر طهرا وأربعة دما وستة عشر طهرا ثم استمر بها الدم
~~فعلى قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى تصلى من أول الاستمرار ستة عشر
~~لأنهما يقولان العادة لا تنتقل برؤية المخالف مرة فكان البناء باقيا فحين
~~رأت أربعة فثلاثة من PageV03P165
# ذلك مدة حيضها ويوم من حساب طهرها ومن ستة عشر أربعة عشر تمام طهرها
~~ويومان من حساب حيضها لم ترفيه فتصلى إلى موضع حيضها الثاني وعلى قول أبي
~~يوسف رحمه الله تعالى العادة تنتقل برؤية المخالف مرة فتترك من أول
~~الاستمرار أربعة وتصلى ستة عشر وذلك دأبها وبيان الفصل الخامس مبتدأة رأت
~~ثلاثة دما وخمسة عشر طهرا وأربعة دما وستة عشر طهرا وثلاثة دما وخمسة عشر
~~طهرا ثم استمر بها الدم فالجواب أنها تدع من أول الاستمرار ثلاثة وتصلى
~~خمسة عشر وذلك عادة جعلية لها فإنها لو رأت متفقين على الولاء كانت عادة
~~أصلية لها فإذا كان بينهما مخالف صار ما رأت مرتين متفقتين عادة جعلية لها
~~ومعنى هذه التسمية انا جعلنا ما رأته آخرا كالمضموم إلى ما رأته أولا لما ms0823
~~بينهما من الموافقة في العدد فتأكد بالتكرار وصار عادة لها تبنى عليه في
~~زمان الاستمرار (فصل) مبتدأة بلغت بالحبل بأن حبلت من زوجها قبل أن تحيض
~~فولدت واستمر بها الدم فنفاسها أربعون يوما. وقال الشافعي رحمه الله تعالى
~~نفاسها ساعة وهو بناء على ما بيناه في الحيض أن المعتبر هناك أكثر الحيض
~~عند الامكان فكذلك هنا المعتبر أكثر النفاس وعنده هناك المعتبر أقل الحيض
~~يوم وليلة فكذا نفاسها أقل النفاس وذلك ساعة ثم بعد الأربعين يجعل طهرها
~~عشرون لأنه كما لا يتوالى حيضتان ليس بينهما طهر لا يتوالى حيض ونفاس ليس
~~بينهما طهر وإنما قدرنا طهرها بعشرين يوما لان حيض المبتدأة إذا ابتليت
~~بالاستمرار أكثر الحيض وذلك عشرة وطهرها بقية الشهر وذلك عشرون فلا فرق بين
~~أن تكون البداءة من الحيض أو من الطهر في مقدار العدد فلهذا جعلنا طهرها
~~عشرين وحيضها بعد ذلك عشرة وذلك دأبها وكذلك لو طهرت بعد الأربعين أربعة
~~عشر يوما فهذا طهر قاصر لا يصلح للفصل بين الحيض والنفاس فكان كالدم
~~المتوالى فان طهرت بعد الأربعين خمسة عشر يوما ثم استمر بها الدم فإنها
~~تترك من أول الاستمرار عشرة لان طهرها خمسة عشر طهر صحيح فيصير عادة لها
~~بالمرة الواحدة ولا عادة لها في الحيض فيكون حيضها عشرة فلهذا تدع من أول
~~استمرار عشرة وتصلى خمسة عشر فدورها في كل خمسة وعشرين يوما ثم نسوق
~~المسألة إلى أن نقول طهرت بعد الأربعين أحدا وعشرين يوما ثم استمر بها الدم
~~فعلى قول محمد بن إبراهيم رحمه الله تعالى تدع من أول الاستمرار تسعة ثم
~~تصلى أحدا وعشرين يوما وذلك دأبها لأنها لما طهرت في الحادي والعشرين فلا
~~يمكن جعل PageV03P166
# ذلك حيضا بل هو طهر صحيح وعادتها بالطهر والحيض يجتمع في الشهر فإذا صار
~~أحدا وعشرين طهرا لها لم يبق لحيضها الا تسعة فجعلنا حيضها تسعة ألا ترى
~~أنها لو حاضت خمسة في الابتداء ثم طهرت أربعة عشر واستمر بها الدم جعلنا
~~حيضها خمسة وطهرها بقية الشهر ms0824 وذلك خمسة وعشرون فهذا مثله. وقال أبو عثمان
~~رحمه الله تعالى تدع من أول الاستمرار عشرة وتصلى أحدا وعشرين وذلك دأبها
~~فيكون دورها في كل أحد وثلاثين يوما قال لأنا إنما قدرنا الطهر بما بقي من
~~الشهر لأنه ليس لأكثره غاية معلومة وذلك لا يوجد في الحيض فأكثره معلوم وهو
~~عشرة فكان طهرها أحدا وعشرين يوما كما رأت وحيضها عشرة ثم نسوق هذه المسألة
~~إلى أن نقول طهرت سبعة وعشرين ثم استمر بها الدم فعلى قول محمد بن إبراهيم
~~رحمه الله تعالى حيضها من أول الاستمرار ثلاثة لأنه هو الباقي من الشهر
~~ويمكن أن يجعل حيضها وعلى قول أبى عثمان رحمه الله تعالى حيضها من أول
~~الاستمرار عشرة ودورها في كل سبعة وثلاثين يوما فان طهرت ثمانية وعشرين
~~يوما ثم استمر بها الدم فهنا حيضها من أول الاستمرار عشرة بالاتفاق ودورها
~~في كل ثمانية وثلاثين يوما لأنه لم يبق من الشهر ما يمكن أن يجعل حيضا لها
~~فلأجل التعذر رجعنا إلى اعتبار أكثر الحيض وتركنا معنى اجتماع الحيض والطهر
~~في شهر واحد فان رأت أحدا وأربعين يوما دما كما ولدت ثم خمسة عشر طهرا ثم
~~استمر بها الدم فعلى قول محمد بن إبراهيم رحمه الله تعالى نفاسها أربعون
~~وطهرها عشرون لأنها صلت في اليوم الحادي والأربعين بالدم فيفسد به طهر خمسة
~~عشر ولا يصلح لنصب العادة فلهذا كان طهرها عشرين فمن أول الاستمرار تصلى
~~أربعة تمام طهرها ثم تدع عشرة وعلى قول أبى على الدقاق طهرها ستة عشر كما
~~بينا فمن أول الاستمرار تدع عشرة وتصلى ستة عشر يوما وذلك دأبها والله
~~سبحانه وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب باب الاستمرار (قال) رضي
~~الله عنه اعلم بأن الاستمرار نوعان متصل ومنقطع فالمتصل أن يستمر الدم
~~بالمرأة في جميع الأوقات وحكم هذا ظاهر انها ان كانت مبتدأة فحيضها من أول
~~ما رأت عشرة وطهرها عشرون إلى أن تموت أو تطهر وان كانت صاحبة عادة فأيام
~~عادتها في الحيض PageV03P167
# تكون حيضا لها ms0825 وأيام عادتها في الطهر تكون مستحاضة فيها فأما الاستمرار
~~المنقطع وهو مقصود هذا الباب ان نقول مبتدأة رأت يوما دما ويوما طهرا
~~واستمر بها كذلك أشهرا فعلى قول أبى يوسف رحمه الله تعالى الجواب في جنس
~~هذه المسائل ظاهر لأنه يرى ختم الحيض بالطهر وبدايته بالطهر فحيضها عشرة من
~~أول ما رأت وطهرها عشرون وهو والاستمرار المتصل سواء فاما على قول محمد
~~رحمه الله تعالى فحيضها من أول ما رأت تسعة وطهرها أحد وعشرون لان اليوم
~~العاشر كان طهرا وهو لا يرى ختم الحيض بالطهر ويحتاج على قوله إلى معرفة
~~ختم العشرة والى معرفة الشهر ليتبين به حكم بداية الحيض في الشهر الثاني
~~وفى معرفته طريقان أحدهما ان الأوتار من أيامها حيض والشفوع طهر واليوم
~~العاشر من الشفوع فعرفنا انه كان طهرا وكذلك اليوم الثلاثين ختم الشهر من
~~الشفوع فكان طهرا وتستقبلها في الشهر الثاني مثل ما كان في الشهر الأول
~~والثاني طريق الحساب وعليه تخرج المسائل لأنه أقرب إلى الفهم فنقول السبيل
~~ان يأخذ يوما دما ويوما طهرا وذلك اثنان فيضربه فيما يوافق العشرة وذلك
~~خمسة واثنان في خمسة يكون عشرة وآخر المضروب طهر ومعرفة ختم الشهر ان يأخذ
~~دما وطهرا وذلك اثنان يضربه فيما يوافق الشهر وذلك خمسة عشر فيكون ثلاثين
~~وآخر المضروب طهر ويستقبلها في الشهر الثاني مثل ما كان في الشهر الأول
~~فكان دورها في كل شهر تسعة حيضا واحدا وعشرين طهرا فان رأت يومين دما ويوما
~~طهرا واستمر كذلك فالعشرة من أوله حيض لان ختم العشرة بالدم وإذا أردت
~~معرفة ذلك فالسبيل أن تأخذ دما وطهرا وذلك ثلاثة فتضربه فيما يقارب العشرة
~~لأنك لا تجد الموافق وذلك ثلاثة وثلاثة في ثلاثة تسعة وآخر المضروب طهر ثم
~~بعده يوم دم فعرفت ان ختم العشرة كان بالدم ومعرفة ختم الشهران تأخذ دما
~~وطهرا وذلك ثلاثة فتضربه فيما يوافق الشهر وذلك عشرة فيكون ثلاثين وآخر
~~المضروب طهر ثم استقبلها في الشهر الثاني مثل ذلك فيكون دورها في كل ms0826 شهر
~~عشرة حيضا وعشرين طهرا وكذلك أن رأت يوما دما ويومين طهرا فهو على هذا
~~التخريج فان رأت يومين دما ويومين طهرا واستمر كذلك فحيضها من أول ما رأت
~~عشرة لان ختم العشرة بالدم ومعرفة ذلك أن تأخذ دما وطهرا وذلك أربعة فتضربه
~~فيما يوافق العشرة وذلك اثنان فيكون ثمانية وآخر المضروب طهر ثم بعده يومان
~~دم تمام العشرة فعرفنا ان ختم العشرة كان بالدم إلى أن ينظر ان ختم
~~PageV03P168
# الشهر بماذا يكون فيأخذ دما وطهرا وذلك أربعة فتضربه فيما يقارب الشهر
~~وذلك سبعة فيكون ثمانية وعشرين وآخر المضروب طهر ثم بعده يومان دم تمام
~~الشهر واستقبلها في الشهر الثاني يومان طهر ويومان دم فهذه الستة تكون حيضا
~~لها في الشهر الثاني لان ختم العشرة في الشهر الثاني بيومين طهر ولا يختم
~~الحيض بالطهر إلى أن ينظر ان ختم الشهر الثاني بماذا يكون فيأخذ دما وطهرا
~~وذلك أربعة فيضربه فيما يوافق الشهرين وذلك خمسة عشر فيكون ستين وآخر
~~المضروب طهر ثم استقبلها في الشهر الثالث يومان دم فاستقام أمرها فكان
~~دورها في كل شهرين في الشهر الأول عشرة حيض ثم اثنان وعشرون طهر ثم ستة حيض
~~ثم اثنان وعشرون طهر فان رأت ثلاثة دما ويومين طهرا واستمر كذلك فحيضها من
~~أول ما رأت ثمانية لان ختم العشرة بالطهر إلى أن ينظر ان ختم الشهر بماذا
~~يكون فيأخذ دما وطهرا وذلك خمسة فيضربه فيما يوافق الشهر وذلك ستة فيكون
~~ثلاثين وآخر المضروب طهر فكان دورها في كل شهر ثمانية حيضا واثنين وعشرين
~~طهرا وكذلك أن قلبت وقلت رأت يومين دما وثلاثة طهرا فهو على هذا التخريج
~~إلا أن حيضها هنا من أول كل شهر سبعة فان رأت ثلاثة دما وثلاثة طهرا واستمر
~~كذلك فحيضها من أول ما رأت تسعة إلى أن ينظر ان ختم الشهر بماذا يكون فيأخذ
~~دما وطهرا وذلك ستة فيضربه فيما يوافق الشهر وذلك خمسة فيكون ثلاثين وآخر
~~المضروب طهر فاستقام أمرها وكان دورها في كل شهر الحيض ms0827 تسعة والطهر واحد
~~وعشرون فان رأت أربعة دما وثلاثة طهرا واستمر كذلك فحيضها من أول ما رأت
~~عشرة لان ختم العشرة بالدم إلى أن ينظر إلى ختم الشهر بماذا يكون فيأخذ دما
~~وطهرا وذلك سبعة فيضربه فيما يقارب الشهر وذلك أربعة فيكون ثمانية وعشرين
~~وآخر المضروب طهر ثم بعده دم أربعة يومان تمام الشهر الأول ويومان من أول
~~الشهر الثاني فيكون حيضا وفى الشهر الثاني حيضها تسعة لان اليوم العاشر كان
~~طهرا إلى أن ينظر ان ختم الشهرين بما ذا يكون فيأخذ دما وطهرا وذلك سبعة
~~فيضربه فيما يقارب الشهرين وذلك تسعة فيكون ثلاثة وستين وآخر المضروب طهر
~~فقد مضى من أيام حيضها في الشهر الثالث ثلاثة كان طهرا وبداءة الحيض بالطهر
~~لا يكون ثم بعده أربعة دم وثلاثة طهر فما وجدت في الشهر الثالث من أيام
~~الحيض الا أربعة فذلك حيضها إلى أن ينظر ان ختم الشهر الثالث بماذا يكون
~~فيأخذ دما وطهرا وذلك سبعة فيضربه فيما يقارب تسعين يوما PageV03P169
# وذلك ثلاثة عشر فيكون أحدا وتسعين وآخر المضروب طهر فقد مضى من الشهر
~~الرابع يوم لم ترى فيه ثم بعده أربعة دم وثلاثة طهر ويومان تمام العشرة دم
~~فوجدت تسعة أيام في الشهر الرابع فذلك حيضها إلى أن ينظر ان ختم الشهر
~~الرابع بماذا يكون فيأخذ دما وطهرا وذلك سبعة فيضربه فيما يقارب مائة
~~وعشرين يوما وذلك سبعة عشر فيكون مائة وتسعة عشر وآخر المضروب طهر ثم بعده
~~يوم دم تمام الشهر الرابع وفى الشهر الخامس ثلاثة دم وثلاثة طهر وأربعة دم
~~فهذه العشرة حيضها إلى أن ينظر أن ختم الشهر الخامس بماذا يكون فيأخذ دما
~~وطهرا وذلك سبعة فيضربه فيما يقارب مائة وخمسين يوما وذلك أحد وعشرون فيكون
~~مائة وسبعة وأربعين وآخر المضروب طهر ثم بعده أربعة دم ثلاثة من ذلك تمام
~~الشهر الخامس تصلى فيه ثم في الشهر السادس رأت يوما دما وثلاثة طهرا وأربعة
~~دما فهذه الثمانية تكون حيضا لها لان ختم العشرة في الشهر السادس ms0828 كان
~~بالطهر إلى أن ينظر ان ختم الشهر السادس بماذا يكون فيأخذ دما وطهرا وذلك
~~سبعة فيضربه فيما يقارب مائة وثمانين وذلك ستة وعشرون فيكون مائة واثنين
~~وثمانين وآخر المضروب طهر فقد مضى من الشهر السابع يومان من أيام حيضها لم
~~تر فيه ثم بعده أربعة دم وثلاثة طهر وأربعة دم فختم العشرة في الشهر السابع
~~كان بالدم فيكون حيضها ثمانية أيام بعد يومين مضت من الشهر السابع إلى أن
~~ينظر أن ختم الشهر السابع بماذا يكون فيأخذ دما وطهرا وذلك سبعة فيضربه
~~فيما يوافق سبعة أشهر وذلك ثلاثون فتكون مائتين وعشرة وآخر المضروب طهر
~~فاستقام وكان دورها في كل سبعة أشهر حيضها وطهرها في كل شهر ما ذكرنا لأنه
~~استقبلها في الشهر الثامن مثل ما كان في الشهر الأول أربعة دم وثلاثة طهر
~~وكذلك أن قلبت فقلت رأت ثلاثة دما وأربعة طهرا فهو في التخريج مثل ما سبق
~~واستقام دورها في كل سبعة أشهر إلا أنه ربما يزداد وينقص في هذه المدة بعض
~~أيام حيضها ويتبين ذلك إذا خرجت فان رأت أربعة دما وأربعة طهرا واستمر كذلك
~~أشهرا فحيضها من أول ما رأت عشرة لان ختمها بالدم والدم غالب على الطهر
~~فيها إلى أن ينظر ان ختم الشهر بماذا يكون فيأخذ دما وطهرا وذلك ثمانية
~~ويضربه فيما يقارب الشهر وذلك أربعة فيكون اثنين وثلاثين وآخر المضروب طهر
~~فقد مضي من أيام حيضها في الشهر الثاني يومان لم ترفيها ثم استقبلها أربعة
~~دم وأربعة طهر فحيضها في هذا الشهر أربعة لأنها لم تجد في العشرة الا هذا
~~إلى أن ينظر ان ختم الشهر بماذا يكون فيأخذ دما وطهرا PageV03P170
# وذلك ثمانية فيضربه فيما يقارب الشهرين وذلك ثمانية فيكون أربعة وستين
~~يوما وآخره طهرا فقد مضى من الشهر الثالث أربعة أيام لم تر فيها ثم
~~استقبلها دم أربعة فهذه الأربعة حيضها في الشهر الثالث لان ختم العشرة
~~بالطهر إلى أن ينظر ان ختم الشهر الثالث بماذا يكون فيأخذ دما وطهرا وذلك
~~ثمانية ms0829 فيضربه فيما يقارب ثلاثة أشهر وذلك أحد عشر فيكون ثمانية وثمانين
~~وآخره طهر ثم استقبلها أربعة دم يومان تمام الشهر الثالث تصلى فيهما وفى
~~الشهر الرابع وجدت عشرة يومان دم وأربعة طهر وأربعة دم فهذه العشرة حيضها
~~إلى أن ينظر ان ختم الشهر الرابع بماذا يكون فيأخذ دما وطهرا وذلك ثمانية
~~فيضربه فيما يوافق أربعة أشهر وذلك خمسة عشر فيكون مائة وعشرين يوما وآخره
~~طهر فاستقام أمرها واستقبلها في الشهر الخامس أربعة دم كما كان في الشهر
~~الأول فيكون دورها في كل أربعة الشهر في الشهر الأول عشرة حيض وفى الشهر
~~الثاني أربعة بعد يومين مضيا حيض وفى الشهر الثالث أربعة حيض بعد أربعة مضت
~~منه وفى الشهر الرابع عشرة حيض فان رأت خمسة دما وأربعة طهرا واستمر كذلك
~~فحيضها في الشهر الأول عشرة لان ختم العشرة بالدم إلى أن ينظر ان ختمه
~~بماذا يكون فيأخذ دما وطهرا وذلك تسعة فيضربه فيما يقارب الشهر وذلك ثلاثة
~~فيكون سبعة وعشرين وآخره طهر ثم بعده دم خمسة ثلاثة منها تمام الشهر وتصلى
~~فيها ثم يومان من أول الشهر الثاني رأت فيهما وبعدهما طهر أربعة ودم خمسة
~~فالعشرة من أول الشهر الثاني حيض إلى أن ينظر ان ختمه بماذا يكون فيضرب
~~تسعة فيما يقارب الشهر وذلك سبعة فيكون ثلاثة وستين وآخره طهر فقد مضى من
~~الشهر الثالث ثلاثة لم تر فيها ثم استقبلها دم خمسة فهذا حيضها في الشهر
~~الثالث لان ختم العشرة بالطهر إلى أن ينظر ان ختم الشهر الثالث بماذا يكون
~~فيأخذ دما وطهرا وذلك تسعة فيضربه فيما يوافق ثلاثة أشهر وذلك عشرة فيكون
~~تسعين وآخره طهر فاستقام أمرها لأنه استقبلها في الشهر الرابع مثل ما كان
~~في الشهر الأول فعلمنا أن دورها في كل ثلاثة أشهر كما بينا وكذلك أن قلبت
~~فقلت رأت أربعة دم وخمسة طهرا فهو في التخريج كما بينا فإذا رأت خمسة دما
~~وخمسة طهرا واستمر كذلك فحيضها خمسة من أول ما رأت لان ختم العشرة بالطهر ms0830
~~إلى أن ينظر ان ختم الشهر بماذا يكون فيأخذ دما وطهرا وذلك عشرة ويضربه
~~فيما يوافق الشهر وذلك ثلاثة فيكون ثلاثين وآخره طهر فاستقام أمرها في كل
~~شهر الحيض خمسة والطهر خمسة وعشرون فان رأت خمسة دما وستة طهرا PageV03P171
# واستمر كذلك فحيضها من أول ما رأت خمسة لان ختم العشرة بالطهر وتصير هذه
~~الخمسة عادة لها بالمرة الواحدة لأنها مبتدأة إلى أن ينظر ان ختم الشهر
~~الثاني بماذا يكون فيأخذ دما وطهرا وذلك أحد عشر ويضربه فيما يقارب الشهر
~~وذلك ثلاثة فيكون ثلاثة وثلاثين آخر المضروب طهر فقد مضى في الشهر الثاني
~~من أيام عادتها ثلاثة وبقي يومان ويومان لا يكون حيضا ومن أصل أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى ان العادة لا تنتقل بالمرة الواحدة وتخرج هذه المسألة على
~~قولهما دون قول أبى يوسف رحمه الله تعالى كما بينا في أول الكتاب فأما على
~~قول من لا يرى البدل وهو قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى فإنها لا تترك
~~الصلاة في شئ من الشهر الثاني إلى أن ينظر أنها هل ترى في الشهر الثالث في
~~أيام عادتها فتأخذ دما وطهرا وذلك أحد عشر فتضربه فيما يقارب الشهرين وذلك
~~ستة فيكون ستة وستين وآخره طهر فقد مضى من أيام عادتها في الشهر الثالث لم
~~تر فيه شيئا وصاحبة العادة إن لم تر مرتين على الولاء يستأنف لها في موضع
~~الرؤية لان العادة كما تنتقل برؤية المخالف مرتين تنتقل بعدم الرؤية في
~~أيامها مرتين وإذا استأنف في موضع الرؤية كان حيضها خمسة واستقام أمرها على
~~أن يكون دورها في كل ستة وستين يوما الحيض خمسة والطهر أحد وستون يوما وأما
~~على قول من يرى البدل وهو قول محمد رحمه الله تعالى فإنه يقول يبدل لها
~~خمسة بعد ثلاثة مضت من الشهر الثاني لوجود شرط الابدال لأنه يبقى بعده طهر
~~تام وهو ثمانية وعشرون على ما نثبته في بابه فيترك هذه الخمسة إلى أن ينظر
~~ان ختم الشهرين بماذا يكون فيأخذ أحد عشر ms0831 ويضربه فيما يقارب الشهرين وذلك
~~ستة فيكون ستة وستين فلم تر مرتين على الولاء فيستأنف لها من موضع الرؤية
~~واستقام دورها في كل ستة وستين تدع خمسة وتصلى ثمانية وعشرين ثم تدع خمسة
~~بحساب البدل ثم تصلى ثمانية وعشرين وهذا دأبها وان استمر بها الدم بعد شهور
~~استمرارا متصلا فكان محمد بن إبراهيم الميداني رحمه الله تعالى يقول حيضها
~~في أيام الاستمرار خمسة وطهرها بقية الشهر خمسة وعشرون لأنها كانت تصلى في
~~ثمانية وعشرين لأجل الضرورة لا لأنه كان طهرا صحيحا يصلح لنصب العادة فإذا
~~ارتفعت الضرورة باتصال الاستمرار عادت إلى ما هو الأصل وهو أن يكون باقي
~~الشهر بعد أيام عادتها في الحيض طهرا لها وذلك خمسة وعشرون وكان أبو عثمان
~~يقول حيضها عشرة في زمان الاستمرار وطهرها عشرون لان الطهر لما فسد فسد
~~الدم أيضا وإنما كنا لا نجعل العشرة حيضا لان ختمها بالطهر وقد PageV03P172
# زال ذلك المعنى فحيضها عشرة وطهرها عشرون كما لو ابتليت بالاستمرار
~~ابتداء وكان أبو سهل يقول حيضها خمسة وطهرها ثمانية وعشرون لأنها قد رأت كل
~~واحد منهما مرات وحكمنا بأن الخمسة حيض وطهرها ثمانية وعشرون فعلى ذلك تبنى
~~في زمان الاستمرار لان المحكوم بصحته شرعا بمنزلة ما هو صحيح حقيقة فان رأت
~~ستة دما وخمسة طهرا واستمر كذلك فحيضها من أول ما رأت ستة وباقي الشهر طهر
~~إلى أن ينظر ان ختم الشهر بماذا يكون فيأخذ دما وطهرا وذلك أحد عشر ويضربه
~~فيما يقارب الشهر وذلك ثلاثة فيكون ثلاثة وثلاثين وآخر المضروب طهر فقد مضى
~~من أيامها في الشهر الثاني ثلاثة لم تر فيها ثم رأت سنة دما وقد بقي من
~~أيام حيضها ثلاثة وذلك يكفيها فكان حيضها في الشهر الثاني هذه الثلاثة إلى
~~أن ينظر ان ختمه بما ذا يكون فيأخذ أحد عشر ويضربه فيما يقارب الشهرين وذلك
~~ستة فيكون ستة وستين وآخره طهر فقد مضت أيامها في الشهر الثالث لم ترفيها
~~فتصلى إلى موضع حيضها الآخر على قول من لا يرى ms0832 البدل وعلى قول محمد رحمه
~~الله تعالى يبدل لها ستة بعد ستة مضت من الشهر الثالث لأنه يبقى بعدها من
~~الشهر الثالث ثمانية عشر وذلك طهر تام إلى أن ينظر ان ختم الشهر الثالث بما
~~ذا يكون فيضرب أحد عشر فيما يقارب ثلاثة أشهر وذلك ثمانية فيكون ثمانية
~~وثمانين يوما وآخره طهر ثم رأت ستة دما يومان تمام الشهر الثالث تصلى فيهما
~~وأربعة وجدته في أيامها فذلك حيضها في الشهر الرابع إلى أن ينظر ان ختمه
~~بماذا يكون فيأخذ أحد عشر ويضربه فيما يقارب أربعة أشهر وذلك أحد عشر فيكون
~~مائة واحدا وعشرين وآخره طهر ثم الدم بعده ستة وجدتها في أيامها فذلك حيضها
~~في الشهر الخامس إلى أن ينظر أن ختمه بماذا يكون فيضرب أحد عشر في أربعة
~~عشر فيكون مائة وأربعة وخمسين وآخره طهر فقد مضى من أيامها في الشهر السادس
~~أربعة بقي يومان وذلك لا يكون حيضا فتصلى إلى موضع حيضها الآخر عند أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى ويبدل لها عند محمد رحمه الله تعالى ستة بعد أربعة
~~مضت من الشهر السادس إلى أن ينظر أن ختم الشهر بماذا يكون فيضرب أحد عشر
~~فيما يقارب ستة أشهر وذلك ستة عشر فيكون مائة وستة وسبعين وآخر المضروب طهر
~~ثم بعده دم ستة أربعة تمام الشهر السادس تصلى فيه وإنما رأت في الشهر
~~السابع يومين في أيامها وذلك لا يكون حيضا فتبين أنها لم تر مرتين على
~~الولاء فيستأنف لها من وقت الابدال وتجعل تلك الستة يعنى الستة التي جعلت
~~PageV03P173
# بدلا عند محمد رحمه الله تعالى حيضا لها بطريق انتقال العادة إليه حتى
~~إذا كانت لم تصل فيها أخذا بقول محمد رحمه الله تعالى فليس عليها قضاء تلك
~~الصلوات أيضا عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى واستقام أمرها على أن يكون
~~دورها في كل ستة أشهر على ما بينا فتنتقل عادتها من حيث المكان والعدد على
~~حاله فان رأت ستة دما وستة طهرا واستمر كذلك فحيضها من أول ما ms0833 رأت ستة إلى
~~أن ينظر أن ختم الشهر بماذا يكون فيأخذ دما وطهرا وذلك اثنى عشر ويضربه
~~فيما يقارب الشهر وذلك ثلاثة فيكون ستة وثلاثين وآخره طهر فقد مضت أيامها
~~في الشهر الثاني لم تر فيها فتصلى إلى موضع حيضها الثاني عند أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى ويبدل لها ستة بعد ستة مضت من الشهر الثاني عند محمد رحمه
~~الله تعالى تترك فيها الصلاة إلى أن ينظر أن ختم الشهر بماذا يكون فيضرب
~~اثنى عشر فيما يوافق الشهرين وذلك خمسة فيكون ستين وآخره طهر فاستقام أمرها
~~واستقبلها في الشهر الثالث مثل ما كان في الشهر الأول فعند أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى تترك ستة من أول كل شهرين وتصلى أربعة وخمسين وعند محمد رحمه
~~الله تعالى تترك ستة من أول الشهر وتصلى ثلاثين ثم تترك ستة بحساب البدل ثم
~~تصلى ثمانية عشر وذلك دأبها وعلى هذا الطريق يخرج ستة وسبعة وقلبها وثمانية
~~وثمانية وثمانية وقلبها وتسعة وتسعة وتسعة وعشرة وقلبها إلى أن يقول رأت في
~~الابتداء عشرة دما وعشرة طهرا واستمر كذلك فحيضها من أول ما رأت عشرة إلى
~~أن ينظر ان ختم الشهر بماذا يكون فيأخذ دما وطهرا وذلك عشرون ويضربه فيما
~~يقارب الشهر وذلك اثنان فيكون أربعين وآخره طهر فقد مضت أيامها في الشهر
~~الثاني لم تر فيها شيئا والابدال غير ممكن الا على قول من يقول بالجر أو
~~الطرح على ما نبينه في بابه لان بعد الابدال لا يبقى إلى موضع حيضها الثاني
~~طهر تام فتصلى إلى موضع حيضها الثاني حتى ينظر إلى أن ختم الشهرين بماذا
~~يكون فيأخذ دما وطهرا وذلك عشرون ويضربه فيما يوافق الشهرين وذلك ثلاثة
~~فيكون ستين وآخره طهر فاستقام أمرها واستقبلها في الشهر الثالث مثل ما كان
~~في الشهر الأول فيكون دورها في كل شهرين تترك عشرة وتصلى خمسين يوما وذلك
~~دأبها والله أعلم (باب الانتقال) قال رحمه الله تعالى الانتقال على ضربين
~~انتقال موضع وانتقال عدد ولا يحصل الانتقال PageV03P174
# بالمرة الواحدة ms0834 في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى ما لم تر مرتين
~~وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى بالمرة الواحدة يحصل انتقال العادة قال لان
~~ابتداء العادة يحصل بالمرة فيكون كذلك انتقالها لأن المرأة صاحبة بلوى وفي
~~الانتقال بالمرة الواحدة تيسير عليها فكان القول به أولى لقوله تعالى يريد
~~الله بكم اليسر ولا يريد بكم العسر ولان المرة الأخيرة متصلة بالاستمرار
~~والبناء على العادة في زمان الاستمرار فترجح ما كان متصلا بالاستمرار على
~~ما كان قبله لأن هذه المرة لصحتها صارت فاصلة بين زمان الاستمرار وما تقدم
~~وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى قالا العادة مشتقة من العود ولن يحصل
~~العود بدون التكرار ولان الشئ لا ينسخه الا ما هو مثله أو فوقه قال الله
~~تعالى ما ننسخ من آية أو ننسها نأت بخير منها أو مثلها والأول متأكد
~~بالتكرار فلا ينسخه الا ما هو مثله في التأكد وقد بينا الفرق بين ابتداء
~~العادة وانتقالها ثم نبدأ ببيان انتقال الموضع فنقول هو نوعان تارة يكون
~~بالرؤية في غير موضع عادتها مرتين وتارة يكون بعدم الرؤية مرتين وبيان ذلك
~~امرأة حيضها عشرة وطهرها خمسة عشر طهرت مرة خمسة وعشرين يوما ثم رأت الدم
~~عشرة فهذه العشرة حيض عند أبي يوسف رحمه الله تعالى وتنتقل عادتها في الحيض
~~إلى موضع الرؤية وفي الطهر إلى خمسة وعشرين وعند أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله تعالى لا تكون هذه العشرة حيضا لها ولكن يتوقف أمرها على الرؤية في
~~أيام عادتها في الثاني فان رأت تبين أن ما سبق لم يكن حيضا وإن لم تر بان
~~طهرت خمسة وعشرين بعد هذه العشرة ثم رأت الدم الدم عشرة تبين أن العشرة
~~الأولى كانت حيضا لأنها رأت خلاف عادتها في الموضع مرتين والعدد بحاله
~~فانتقلت عادتها إلى موضع الرؤية ولو كانت عادتها في الحيض ثلاثة وفي الطهر
~~خمسة عشر فطهرت ستة عشر يوما فهذه لم تر مرة لأنه لم يبق من أيام عادتها ما
~~يمكن ان يجعل حيضا ms0835 لها فتصلى إلى موضع حيضها وموضع حيضها الأول من خمسة عشر
~~إلى ثمانية عشر وموضع حيضها الثاني من ثلاثة وثلاثين إلى ستة وثلاثين حتى
~~إذا طهرت ثلاثة وثلاثين ثم استمر بها الدم فقد وافق الاستمرار ابتداء حيضها
~~الثاني فيجعل ثلاثة حيضا وخمسة عشرا طهرا وان طهرت أربعة وثلاثين فلم تر
~~مرتين على الولاء لان الباقي من أيامها الثاني لا يمكن ان يجعل حيضا
~~فانتقلت عادتها إلى أول الاستمرار لعدم الرؤية مرتين فتكون الثلاثة من أول
~~الاستمرار حيضا لها ألا ترى ان امرأة عادتها في الحيض في أول كل شهر عشرة
~~وفى الطهر عشرين فحبلت ثم PageV03P175
# ولدت وقد بقي من الشهر عشرة واستمر بها الدم فهذه العشرة والشهر الذي
~~يليها نفاسها ثم بعده عشرون طهرها ثم عشرة حيضها فقد انتقلت عادتها في
~~الحيض من أول الشهر إلى آخره لعدم الرؤية مرارا في زمان الحبل فعرفنا ان
~~العادة تنتقل بعدم الرؤية مرتين والله أعلم بالصواب (فصل) في بيان البدل
~~على قول محمد رحمه الله تعالى صاحبة العادة المعروفة إذا لم تر في أيامها
~~ما يصلح أن يكون حيضا ورأت بعد أيامها ما يصلح أن يكون حيضا فعند أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى يتوقف حكم ما رأت على ما ترى في المرة الثانية فان رأت في
~~موضع عادتها تبين ان ما سبق لم يكن حيضا وان رأت في الشهر الثاني مثل ما
~~رأت في الشهر الأول تبين ان ما سبق كان حيضا وانتقلت عادتها وكأن لا يجوز
~~الابدال لان في الابدال ايهام نقل العادة بالمرة الواحدة وذلك لا يجوز فاما
~~محمد قال إذا رأت بعد أيامها ما يمكن ان يجعل حيضا جعل حيضا بدلا عن أيامها
~~إذا أمكن الابدال والامكان بان يبقى إلى موضع حيضها الثاني بعد الابدال أقل
~~مدة الطهر وذلك خمسة عشر يوما أو أكثر سواء كان الطهر خالصا أو فيه استمرار
~~فإن كان الباقي بعد الابدال من طهرها دون خمسة عشر نظر فإن أمكن ان يجر من
~~موضع حيضها الثاني ms0836 ما يضم إلى ما في الطهر فيكون ذلك خمسة عشر ويبقى بعد
~~الجر من موضع حيضها الثاني ما يمكن ان يجعل حيضا يبدل لها أيضا وإن كان
~~الباقي دون ذلك فحينئذ لا يبدل لها وتصلى إلى موضع حيضها الثاني لان الحيض
~~مبنى على الامكان والامكان موجود إذا بقي بعد الابدال مدة طهر تام أو أمكن
~~تتميمه بالجر لان عادة المرأة لا تبقى على صفة واحدة ولكنها تتقدم تارة
~~وتتأخر أخرى وكان أبو حفص الكبير ومحمد بن مقاتل يقولان بالبدل على قول
~~محمد رحمه الله تعالى بطريق الطرح لا بطريق الجر وبيانه إذا كان الباقي بعد
~~الابدال أقل من خمسة عشر يوما فإن أمكن ان يطرح من أيام البدل ما يضم إلى
~~باقي الطهر فيتم خمسة عشر يوما ويبقى من موضع البدل ما يمكن ان يجعل حيضا
~~يبدل لها وإن كان الباقي دون ذلك لا يبدل لها وقالا هذا الوجه أولى لان
~~التغيير فيه في موضع واحد وفي الجر التغيير في موضعين وجواز التغيير لأجل
~~الضرورة فإذا كان يرتفع ذلك بالمرة لا يجوز اثباته في موضعين وعدد البدل
~~دون عدد الأصل وبيانه في التيمم مع الوضوء وكان أبو زيد الكبير وأبو يعقوب
~~الغزال يقولان بالبدل إذا كان PageV03P176
# يبقى بعد الابدال إلى موضع حيضها الثاني خمسة عشر يوما فإن كان الباقي
~~دون ذلك لا يبدل لها لان اثبات البدل ليكون الدم المرئي بين طهرين تامين
~~فإذا وجد بهذه الصفة يبدل لها وإلا فلا وبيانه من المسائل امرأة عادتها في
~~الحيض خمسة وطهرها عشرون طهرت مرة اثنين وعشرين يوما ثم استمر بها الدم
~~يجعل حيضها من أول الاستمرار ثلاثة لأنها رأت في أيامها ما يمكن ان يجعل
~~حيضا فان طهرت ثلاثة وعشرين ثم استمر بها الدم فعند أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى تصلى إلى موضع حيضها الثاني وذلك اثنان وعشرون يوما وعند محمد رحمه
~~الله تعالى يبدل لها خمسة من أول الاستمرار لان الباقي بعد الابدال إلى
~~موضع حيضها الثاني سبعة عشر يوما ms0837 وكذلك أن طهرت أربعة وعشرين يوما أو خمسة
~~وعشرين ثم استمر بها الدم فعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى تصلى إلى موضع
~~حيضها الثاني وذلك اثنان وعشرون يوما وعند محمد رحمه الله تعالى يبدل لها
~~خمسة من أول الاستمرار لان الباقي بعد الابدال إلى موضع حيضها الثاني سبعة
~~عشر يوما وكذلك أن طهرت أربعة وعشرين يوما أو خمسة وعشرين واستمر بها الدم
~~يبدل لها خمسة لان الباقي بعد خمسة عشر يوما فتدع خمسة وتصلي خمسة عشر ثم
~~تدع خمسة وتصلي عشرين فان طهرت ستة وعشرين يوما ثم استمر بها الدم فعلى قول
~~أبى زيد وأبى يعقوب لا يبدل لها لان الباقي بعد الابدال أربعة عشر يوما
~~ولكنها تصلى من أول الاستمرار تسعة عشر يوما ثم تدع خمسة وتصلى عشرين وعلى
~~قول محمد رحمه الله تعالى يبدل لها خمسة لان الابدال بطريق الجر ممكن فيجر
~~من موضع حيضها الثاني يوما إلى بقية طهرها ليتم خمسة عشر فتدع من أول
~~الاستمرار خمسة بطريق البدل ثم تصلى خمسة عشر ثم تدع أربعة ثم تصلى عشرين
~~ثم تدع خمسة وتصلى عشرين وعلى قول أبى حفص ومحمد بن مقاتل رحمهما الله
~~تعالى يبدل لها بطريق الطرح فتدع من أول الاستمرار أربعة ثم تصلى خمسة عشر
~~ثم تدع خمسة وتصلى عشرين وكذلك أن طهرت سبعة وعشرين ثم استمر بها الدم فهو
~~في التخريج كما بينا وان طهرت ثمانية وعشرين ثم استمر بها الدم لا يبدل لها
~~بالاتفاق لان بعد الابدال يبقى من الطهر اثنى عشر فان جررت إليه ثلاثة لا
~~يبقى من موضع حيضها الثاني ما يمكن ان يجعل حيضا وان ضممت من أيام البدل
~~ثلاثة لا يبقى ما يمكن أن يجعل حيضا فلا يبدل لها ولكنها تصلى إلى موضع
~~حيضها الثاني وذلك سبعة عشر يوما ثم تدع خمسة وتصلي عشرين وكما يجوز
~~الابدال بعد أيامها عند PageV03P177
# محمد رحمه الله تعالى يجوز قبل أيامها بشرط أن يكون دما عقيب طهر صحيح لا
~~استمرار فيه حتى إذا ms0838 صلت في شئ من الطهر المتقدم بالدم لا يبدل لها قبل
~~أيامها بيانه امرأة حيضها خمسة وطهرها عشرون طهرت خمسة عشر ثم رأت خمسة دما
~~ثم طهرت أيامها فعند محمد رحمه الله تعالى تجعل الخمسة المتقدمة حيضا بدلا
~~عن أيامها ولو طهرت أربعة عشر ثم رأت ستة دما ثم طهرت أيامها لم يبدل لها
~~شئ من المتقدم لأنها صلت في يوم منه بالدم وهو اليوم الخامس عشر وعند محمد
~~رحمه الله تعالى يبدل لها مثل أيامها أو أقل من أيامها بقدر الممكن ولا
~~يجوز أن يبدل لها أكثر من أيامها الا بشرط أن يكون بين طهرين صحيحين لا
~~استمرار فيهما لان الحاجة إلى جعل الزيادة حيضا ابتداء فما لم يكن مرئيا
~~بين طهرين صحيحين لا يمكن جعله حيضا ابتداء فإن أمكن الابدال قبل أيامها
~~وبعد أيامها يبدل لها قبل أيامها لأنه أسرعهما امكانا وبيانه إذا كانت
~~عادتها في الحيض ثلاثة وفي الطهر سبعة وعشرون فطهرت خمسة عشر يوما ثم رأت
~~الدم ثلاثة ثم طهرت اثنى عشر يوما ثم رأت الدم فإنها لم تر في أيامها شيئا
~~فتبدل لها الثلاثة التي رأتها بعد خمسة عشر لأنها مرئية بعد طهر صحيح فكان
~~امكان البدل فيه قائما فلهذا يبدل لها تلك الثلاثة دون ما رأته بعد أيامها
~~والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب (باب الزيادة
~~والنقصان) في أيام الحيض (قال) رحمه الله تعالى اعلم بأن صاحبة العادة
~~المعروفة إذا رأت الدم زيادة على عادتها المعروفة يجعل ذلك حيضا ما لم
~~يجاوز أكثر الحيض فان جاوز ردت إلى أيام عادتها فيجعل ذلك حيضها وما سواه
~~استحاضة لان طبع المرأة لا يكون على صفة واحدة في جميع الأوقات فيزداد
~~حيضها تارة باعتبار قوة طبعها وينقص أخري بضعف طبعها وأمر الحيض مبنى على
~~الامكان فإذا لم تجاوز العشرة فالامكان قائم في الكل وان جاوز العشرة فقد
~~صارت مستحاضة لما رأت زيادة على العشرة قال صلى الله عليه وسلم المستحاضة
~~تدع الصلاة أيام أقرائها ولان ms0839 ما رأته بعد معروفها تبع لمعروفها إذا لم
~~يجاوز العشرة وحكم التبع حكم المتبوع فأما بعد المجاوزة تجاذبه جانبان فان
~~اعتباره بأيامها يجعله حيضا واعتباره بما زاد على العشرة يجعله استحاضة
~~فيترجح هذا الجانب لان ما ظهر إلا عند ظهور هذه الاستحاضة فالظاهر أنه
~~PageV03P178
# كان لداء في باطنها فان جاءت المرأة تستفتى فقالت كانت عادتي في الحيض
~~خمسة والآن أرى الدم في اليوم السادس فقد اختلف فيه مشايخنا قال أئمة بلخ
~~انها تؤمر بالاغتسال والصلاة لان حال الزيادة متردد بين الحيض والاستحاضة
~~فلا تترك الصلاة مع التردد ولأن هذه الزيادة لا تكون حيضا الا بشرط وهو
~~الانقطاع قبل أن يجاوز العشرة وذلك موهوم فلا تترك الصلاة باعتبار أمر
~~موهوم وكان محمد بن إبراهيم الميداني رحمه الله تعالى يقول لا تؤمر
~~بالاغتسال والصلاة وهو الأصح لأنها عرفناها حائضا بيقين وفى خروجها من
~~الحيض شك ودليل بقائها حائضا ظاهر وهو رؤية الدم وهذه الزيادة لا تكون
~~استحاضة الا بشرط الاستمرار حتى تجاوز العشرة وذلك الشرط غير ثابت فتيقناها
~~حائضا لا تؤمر بالاغتسال والصلاة حتى يتبين أمرها فان جاوز العشرة فحينئذ
~~تؤمر بقضاء ما تركت من الصلوات بعد أيام عادتها واعتبر هذا بالمبتدأة لا
~~تؤمر بالاغتسال والصلاة مع رؤية الدم ما لم تجاوز العشرة ومما ذكر محمد
~~رحمه الله تعالى في هذا الباب من المسائل امرأة عادتها في الحيض خمسة في
~~أول كل شهر فرأت ثلاثة أيام دما في أيامها ثم انقطع سبعة أيام أو ستة أيام
~~ثم رأته يوما أو أكثر فخمستها المعروفة هي الحيض في قول أبى يوسف رحمه الله
~~تعالى بناء على جواز ختم الحيض بالطهر وان طهر ما دون خمسة عشر كالدم
~~المتوالى عنده وعلى قول محمد رحمه الله تعالى الثلاثة الأولى هي الحيض لأنه
~~لا يرى ختم الحيض بالطهر ولو أنها رأت في أول العشرة يومين دما وفي آخرها
~~يومين دما فذكر الشيخ الامام برهان الدين رحمه الله تعالى ان قوله خمستها
~~حيض إذا كان اليومان الآخران هما ms0840 اليوم العاشر والحادي عشر اما إذا كان
~~اليومان التاسع والعاشر فالكل حيض عند أبي يوسف رحمه الله تعالى ولم يكن شئ
~~من ذلك حيضا في قول محمد رحمه الله تعالى لان الطهر غالب فصار فاصلا بين
~~الدمين وواحد منهما بانفراده لا يمكن ان يجعل حيضا فإن لم تر في أولها
~~يومين دما لم يكن شئ من ذلك حيضا عندهم جميعا وان رأت في أولها يومين دما
~~ورأت اليوم العاشر والحادي عشر والثاني عشر دما كانت خمستها هي الحيض في
~~قول أبى يوسف رحمه الله تعالى لان الطهر قاصر فهو كالدم المتوالى وعند محمد
~~الثلاثة الأخيرة هي الحيض بطريق البدل فان الابدال ممكن لأنه يبقى بعده إلى
~~مدة حيضها الثاني مدة طهر كامل فان رأت في أول خمستها يوما دما ويوما طهرا
~~حتى جاوز العشرة كانت خمستها حيضا في قولهم جميعا لان ابتداء الخمسة
~~PageV03P179
# وختمها كان بالدم والطهر المتخلل قاصر فان طهرت أول يوم من الشهر ثم رأت
~~يوما دما ويوما طهرا حتى جاوز العشرة فاليوم الأول ليس بحيض عندهم جميعا
~~لأنه لم يسبقه دم وهو في نفسه طهر وإنما جوز أبو يوسف رحمه الله تعالى
~~ابتداء الحيض بالطهر بشرط ان يتقدمه دم الاستحاضة والأربعة الباقية من
~~أيامها حيض في قول أبى يوسف رحمه الله تعالى لأنه لا يرى ختم الحيض بالطهر
~~الا إذا تعقب دما وعلى قول محمد حيضها ثلاثة وهي الثاني والثالث والرابع من
~~أيامها فان الخامس كان طهرا وهو لا يرى ختم الحيض بالطهر وان وقف على
~~العشرة كان ما بعد اليوم الأول حيضا كله وان رأت يوما دما قبل رأس الشهر
~~ومن أول الشهر يوما طهرا ويوما دما إلى تمام العشرة فاليوم الأول وجميع ذلك
~~حيض إلى اليوم العاشر فإنها لم تر فيه دما ولا بعده وما سوى ذلك وجد فيه
~~شرط الامكان فجعل حيضا وان جاوز العشرة فخمستها المعروفة هي الحيض في قول
~~أبى يوسف رحمه الله تعالى وقال محمد حيضها ثلاثة أيام وهي الثاني والثالث ms0841
~~والرابع من معروفها لأنها طهرت في اليوم الأول والخامس وهو لا يرى بداية
~~الحيض ولا ختمه بالطهر وبعض هذه المسائل يأتي بيانه في فصل يفرض له (باب في
~~تقديم الحيض وتأخيره) اعلم أن صاحبة العادة إذا رأت قبل عادتها دما فهو على
~~ثلاثة أوجه في وجه هو حيض بالاتفاق وفى وجه اختلفوا فيه وفي وجه روايتان عن
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى أما الوجه الأول وهو انها إذا رأت قبل أيامها ما
~~لا يمكن أن يجعل حيضا بانفراده ورأت في أيامها ما يمكن أن يجعل حيضا
~~بانفراده ولم يجاوز الكل عشرة فالكل حيض بالاتفاق لان ما رأته قبل أيامها
~~غير مستقل بنفسه فيجعل تبعا لما رأته في أيامها وذكر في نوادر الصلاة عن
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى مطلقا ان المتقدم لا يكون حيضا ولكن تأويله إذا
~~كان بحيث لا يمكن أن يجعل حيضا بانفراده وبعض أئمة بلخ أخذوا بالظاهر
~~فقالوا المتقدم عنده لا يكون حيضا على حال لأنه مستنكر مرئي قبل وقته واما
~~الوجه الذي اختلفوا فيه فثلاثة فصول. أحدها أن ترى قبل خمستها المعروفة
~~خمسة أو ثلاثة أو لا تري في خمستها شيئا أو رأت قبل خمستها يوما أو يومين
~~ومن أول خمستها يوما أو يومين بحيث لا يمكن جعل كل واحد منهما بانفراده
~~حيضا ما لم يجتمعا ففي كتاب الصلاة قال الكل حيض وهو قول أبى يوسف ومحمد
~~PageV03P180
# رحمهما الله تعالى ولم يذكر قول أبي حنيفة وقد نص على الخلاف في نوادر
~~الصلاة ان عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا يكون شئ من ذلك حيضا وجه
~~قولهما ان الحيض مبنى على الامكان والمتقدم قياس المتأخر فكما جعل المتأخر
~~عند الامكان حيضا فكذلك المتقدم وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول المتقدم
~~دم مستنكر مرئي قبل وقته فلا يكون حيضا كالصغيرة جدا إذا رأت الدم وهذا لان
~~الحاجة إلى اثبات الحيض لها ابتداء ولا يحصل ذلك بما ليس بمعهود لها ما لم
~~يتأكد بالتكرار لان الدلالة قامت على ms0842 أن العادة لا تنتقل بالمرة الواحدة
~~بخلاف المتأخر فان الحاجة هناك إلى إبقاء ما ثبت من صفة الحيض والا بقاء لا
~~يستدعى دليلا موجبا والوجه الثالث إذا رأت قبل أيامها ما يكون حيضا
~~بانفراده ورأت أيامها مع ذلك فعلى قولهما لا يشكل ان الكل حيض إذا لم يجاوز
~~العشرة اعتبارا للمتقدم بالمتأخر وعن أبي حنيفة رحمه الله تعالى روايتان
~~فيه روى المعلى عن أبي يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى ان الكل حيض
~~وما رأت في أيامها يكون أصلا لكونه مستقلا بنفسه فيستتبع ما تقدم كما لو
~~كان المتقدم يوما أو يومين وروي محمد عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى ان
~~أيامها حيض فأما المتقدم فحكمه موقوف على ما ترى في الشهر الثاني فان رأت
~~مثل ما رأته في الشهر الأول تبين انه كان حيضا وانتقلت عادتها بالتكرار وان
~~رأت في الشهر الثاني في أيامها ولم تر قبل أيامها تبين ان المتقدم لم يكن
~~حيضا لأنه مستنكر مرئي قبل وقته وهو في نفسه مستقل فلا يمكن جعله تبعا
~~لأيامها بخلاف اليوم واليومين فإذا جاءت المرأة تستفتى انها ترى الدم قبل
~~أيامها فعند هما تؤمر بترك الصلاة إذا كان الباقي من أيام طهرها ما لو ضم
~~إلي أيامها لم يجاوز العشرة لأنها ترى الدم عقيب طهر صحيح فكان حيضا
~~للامكان وعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى إن كان الباقي من طهرها ثلاثة أيام
~~أو أكثر لم تؤمر بترك الصلاة لان هذا المتقدم ليس بحيض لكونه مستقلا في
~~نفسه فلا تستتبعه أيام حيضها وإن كان يوما أو يومين فعلى قول أئمة بلخ تؤمر
~~بترك الصلاة وعلى قول أئمة بخارى لا تؤمر به عند أبي حنيفة لان هذا المتقدم
~~عنده لا يكون حيضا الا بشرط ان ترى في أيامها ما يمكن ان يجعل حيضا
~~بانفراده ولم يثبت هذا الشرط بعد فلا تؤمر بترك الصلاة وهو نظير الاختلاف
~~الذي بيناه في الباب المتقدم فاما في المتأخر ان رأت أيامها ورأت بعد
~~أيامها أيضا ms0843 ولم يجاوز العشرة فالكل حيض بالاتفاق لان ما بعد أيامها في حكم
~~التبع لأيامها ويستقيم اثبات التبع بعد ثبوت الأصل بخلاف PageV03P181
# المتقدم عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى وإن لم تر في أيامها ورأت بعد
~~أيامها ما يمكن ان يجعل حيضا أو رأت في أيامها يوما أو يومين وبعد أيامها
~~مثل ذلك بحيث لا يمكن جعل كل واحد منهما بانفراده حيضا ويمكن جعل ذلك كله
~~حيضا ففي ظاهر الرواية ان ذلك حيض عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى للامكان
~~وذكر أبو سهل الفرائضي رحمه الله تعالى رواية أخرى عن أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى انه موقوف على ما ترى في الشهر الثاني فان رأت في الشهر الثاني في
~~أيامها تبين ان ذلك لم يكن حيضا وانتقلت به عادتها وان رأت قبل أيامها وفى
~~أيامها وبعد أيامها فعلى أصل أبى يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى حكم المتقدم
~~والمتأخر سواء لا يفصل البعض عن البعض ولكن إن لم يجاوز الكل عشرة فالكل
~~حيض وان جاوز كان حيضها أيام عادتها دون ما تقدم وما تأخر روي الحسن عن أبي
~~حنيفة رحمهما الله تعالى ان أيامها تصير فاصلة بين المتقدم والمتأخر ومعنى
~~هذا انه لا يعتبر المتقدم إنما تعتبر أيامها وما تأخر فإن لم يجاوز العشرة
~~فالكل حيض وان جاوز فحيضها أيامها وظاهر المذهب عن أبي حنيفة انه ينظر إلى
~~قدر المتقدم فإن كان يوما أو يومين لا يفصل عن أيامها والجواب فيه كما قالا
~~إن لم يجاوز الكل العشرة فالكل حيض وإن كان المتقدم ثلاثة أيام أو أكثر
~~يصير فاصلا فينظر إلى أيامها وما تأخر خاصة وهذا بناء على أصله ان المتقدم
~~إذا كأن لا يستقل بنفسه يجعل حيضا تبعا لها بخلاف ما إذا استقل بنفسه واما
~~إذا رأت قبل أيامها ولم تر في أيامها شيئا ورأت بعد أيامها فعلى قول أبى
~~يوسف رحمه الله تعالى إذا جاوز الكل العشرة فحيضها أيامها لأنه يجعل زمان
~~الطهر حيضا بإحاطة الدمين به وعلى قول محمد ms0844 رحمه الله تعالى حيضها ما تقدم
~~إن أمكن وإن لم يمكن فحيضها ما تأخر وعن أبي حنيفة رحمه الله تعالى فيه
~~روايتان في ظاهر الرواية يجعل المتأخر حيضا وعلى ما ذكر أبو سهل الفرائضي
~~رحمه الله تعالى يكون موقوفا على ما ترى في الشهر الثاني وعلى هذا بنى محمد
~~رحمه الله تعالى أول الباب فقال امرأة كان حيضها خمسة أيام من أول كل شهر
~~فرأت قبلها خمسة دما وطهرت أيامها ثم رأت بعد ذلك يوما أو يومين أو ثلاثة
~~فأيامها المعروفة هي الحيض في قول أبى يوسف رحمه الله تعالى وقال محمد رحمه
~~الله تعالى المتقدم هو الحيض وكذلك أن كانت رأت يومين دما من أول أيامها مع
~~ذلك أو من آخر أيامها لان ما رأته في أول أيامها لا يمكن ان يجعل حيضا
~~بانفراده وان رأت ثلاثة دما في أيامها مع ذلك من أولها أو من آخرها كانت
~~هذه الثلاثة هي الحيض في PageV03P182
# قول محمد رحمه الله تعالى لأنها رأت في أيامها ما يمكن ان يجعل حيضا
~~بانفراده وإن كان حيضها ثلاثة أيام من أول كل شهر فتقدم حيضها قبل ذلك أحد
~~عشر يوما ثم طهرت أيامها فلم تر فيها ولا فيما بعدها دما فعلى قياس قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى ان ذلك استحاضة إلا أن يعاودها لدم في مثل تلك
~~الحالة أحد عشر يوما أخر فان عاودها كانت ثلاثة أيام من الأيام الأول من
~~أولها حيضا وثلاثة أيام من هذه الأحد عشر يوما الأخرى حيضا من أولها لأنه
~~لا يرى الابدال فجعل حكم ذلك موقوفا فان تأكد بالتكرار انتقلت به العادة
~~لما بينا ان انتقال العادة يحصل بعدم الرؤية في أيامها مرتين فاما عند محمد
~~رحمه الله تعالى ثلاثة أيام من أول الأحد عشر يوما الأول حيض بطريق البدل
~~لأنه مرئي عقيب طهر صحيح وحكم انتقال العادة به يكون موقوفا على ما ترى في
~~الشهر الثاني كما قال أبو حنيفة رحمه الله تعالى فإن كان حيضها خمسة ms0845 أيام
~~من أول الشهر فحاضتها ثم استمر بها الدم إلى تمام الشهر ثم انقطع في خمستها
~~ثم استمر بعدها ففي قول أبى يوسف رحمه الله تعالى حيضها خمستها لإحاطة الدم
~~بجانبيها وقال محمد رحمه الله تعالى حيضها خمسة أيام بعد أيامها لان شرط
~~الابدال في المتقدم أن يكون مرئيا عقيب طهر صحيح لا استمرار فيه ولم يوجد
~~فكان الابدال بعد أيامها لأنه يبقي بعد الابدال إلى موضع حيضها الثاني مدة
~~طهر تام وإن كان فيه استمرار وإن لم تر كذلك ولكنها رأت خمسة قبل أيامها
~~دما وطهرت أيامها فتلك الخمسة هي الحيض في قول محمد رحمه الله تعالى لوجود
~~شرط الابدال في المتقدم فان رأت في المرة الثانية تلك الخمسة وأيامها
~~المعروفة وزيادة يوم دما فحيضها الخمسة المعروفة لان انتقال العادة لا يحصل
~~بالمرة الواحدة فإن لم تر في المرة الثانية كذلك ولكنها رأت الخمسة التي
~~قبل أيامها وطهرت أيامها وطهرت بعد أيامها ثم رأت في المرة الثالثة تلك
~~الخمسة وخمستها وزيادة يوم فحيضها هي الخمسة الأولى لان انتقال العادة حصل
~~بعدم الرؤية في أيامها مرتين وكذلك أن طهرت في أيامها مرتين ولم تر في
~~غيرها دما ثم رأت الدم خمسة قبل أيامها وفى أيامها وزيادة يوم فحيضها خمسة
~~من أول ما رأت لانتقال العادة في الموضع لعدم الرؤية مرتين وان كانت طهرت
~~في أيامها مرة واحدة فحيضها هي الخمسة المعروفة لان الانتقال لا يحصل بعدم
~~الرؤية مرة الا في قول أبى يوسف رحمه الله تعالى فإن كانت لم تر قبل أيامها
~~ولا في أيامها ورأت بعدها خمسة دما ثم في المرة الثانية طهرت خمستها وهذه
~~الخمسة ثم استمر بها الدم فأيامها خمسة PageV03P183
# من حين استمر بها الدم لانتقال العادة إلى موضع الرؤية بعدم الرؤية في
~~أيامها مرتين (قال) في الكتاب وما بعدها طهر إلى تمام الشهر من حين استمر
~~بها الدم ثم تكون حائضا وأكثر مشايخنا رحمهم الله تعالى على أن هذا الجواب
~~غلط والصحيح أن بعد ما تترك ms0846 خمسة من أول الاستمرار تصلى ثلاثين يوما لان
~~عادتها في الطهر قد انتقلت إلى ثلاثين يوما برؤيته مرتين على الولاء ففي
~~الشهر الأول طهرت خمستها بعد ما مضى من طهرها خمسة وعشرون فذلك ثلاثون يوما
~~ثم رأت خمسة ثم طهرت بقية الشهر وذلك عشرون يوما وطهرت خمستها وخمسة بعد
~~خمستها في الشهر الثالث فذلك ثلاثون يوما فعلمنا أنها طهرت مرتين على
~~الولاء ثلاثين فانتقلت عادتها في الطهر إلى هذا فعليه تبنى في زمان
~~الاستمرار (قال) الحاكم رحمه الله تعالى ويحتمل أن يكون وجه جواب محمد رحمه
~~الله تعالى أنها لما طهرت أيامها المعروفة مرتين كان حيضها منتقلا إلى حيث
~~ترى الدم فلما رأته في الخمسة الثالثة من الشهر صار ذلك الموضع وقتها وكان
~~حكمها كالتي تدرك فحيضها من أول الادراك أو كالتي انتقلت عادتها بالحبل عن
~~عادتها فإذا استمر بها الدم حتى ينتهي إلى هذه الخمسة من الشهر الآخر فقد
~~انتهت إلى معروفها وهي ترى الدم فلا بد من أن يجعل ذلك حيضا ولم يحصل بين
~~هذه الخمسة وبين الخمسة الأولى من حساب الطهر الا خمسة وعشرون يوما فلذلك
~~أجاب بما أجاب به وهذا الذي قاله ضعيف لان في حق المبتدأة ليس لها في الطهر
~~عادة تبنى على تلك العادة ولهذه في الطهر عادة متأكدة بالتكرار وذلك ثلاثون
~~يوما فلا يجوز النقصان عنه في زمان الاستمرار ومن أصحابنا من قال مراده مما
~~قال وما بعدها طهر إلى تمام الشهر خمسة عشر يوما لأنه إنما استمر بها الدم
~~بعد ما مضى عشرة أيام من الشهر فان تركت خمسة بقي إلى تمام الشهر خمسة عشر
~~يوما فتصلى فيها ثم تدع خمسة من أول الشهر وهذا أيضا ضعيف فقد قال في
~~الكتاب وما بعدها طهر إلى تمام الشهر من حين استمر بها الدم فإنما جعل أول
~~الشهر في حقها من وقت الاستمرار والأصح انه غلط لما بينا (فصل في بيان أصول
~~مسائل انتقال العدد) اعلم بأن العادة نوعان أصلية وجعلية فصورة العادة
~~الأصلية ms0847 ان ترى المرأة دمين وطهرين PageV03P184
# متفقين صحيحين على الولاء أو أكثر من ذلك وصورة العادة الجعلية ان ترى
~~المرأة دمين وطهرين متفقين بينهما مخالف لهما أو ترى أطهارا مختلفة أو دماء
~~مختلفة فينصب أوسط الاعداد لها عادة على قول من يقول بأوسط الاعداد وأقل
~~المرتين على قول من يقول بأقل المرتين الأخيرتين فتكون هذه عادة جعلية لها
~~في زمان الاستمرار سميت جعلية لأنه جعل عادة لها للضرورة ولم يوجد فيها
~~دليل ثبوت العادة حقيقة فان رأت العادة الجعلية بعد العادة الأصلية قال
~~أئمة بلخ رحمهم الله تعالى لا تنتقض به العادة الأصلية لأنها دونها والشئ
~~لا ينقضه ما هو دونه إنما ينقضه ما هو مثله أو فوقه ولان ما ثبت بالضرورة
~~لا يعدو موضع الضرورة وقد تحققت الضرورة في اثبات عادة لها ولا ضرورة في
~~نقض العادة التي كانت لها ومشايخ بخارى رحمهم الله تعالى يقولون تنقض
~~العادة الأصلية بالعادة الجعلية لأنه لا بد من التكرر في العادة الجعلية
~~بخلاف ما كان في العادة الأصلية مثاله إذا كانت العادة الأصلية في الحيض
~~خمسة لا تثبت الجعلية الا برؤية ستة أو سبعة أو ثمانية فالتكرار فيها خلاف
~~العادة الأصلية مرارا لان سبعة وثمانية يتكرر فيها ستة فبالتكرار بخلاف
~~العادة الأصلية تنتقض تلك العادة ولكن لكونها متفاوتة في نفسها تكون العادة
~~الثانية جعلية لا أصلية ثم قد بينا ان العادة الأصلية لا تنتقض برؤية
~~المخالف مرة واحدة الا على قول أبى يوسف رحمه الله تعالى حتى إذا كانت
~~عادتها في الحيض خمسة وفى الطهر عشرين فطهرت خمسة عشر ثم استمر بها الدم
~~فعلى قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى تصلى من أول الاستمرار خمسة
~~تمام عادتها في الطهر وعلى قول أبى يوسف رحمه الله تدع من أول الاستمرار
~~خمسة وقد انتقلت عادتها في الطهر إلى خمسة عشر بالرؤية مرة واحدة فاما
~~العادة الجعلية تنتقض برؤية المخالف مرة واحدة بالاتفاق لأنها أضعف من
~~العادة الأصلية وثبوتها ما كان بسبب التكرار فكذلك انتقاضها ms0848 لا يتوقف على
~~وجود التكرار فيما يخالفها بخلاف العادة الأصلية ثم المبتدأة إذا رأت
~~أطهارا مختلفة ودماء مختلفة فوقعت الحاجة إلى نصب العادة لها فالبناء على
~~أوسط الاعداد عند محمد بن إبراهيم رحمه الله تعالى وعلى أقل المرتين
~~الأخيرتين عند أبي عثمان رحمه الله تعالى وصاحبة العادة والمبتدأة في هذا
~~الحكم سواء وقد تكون عادة المرأة في الحيض والطهر جميعا أصلية وقد تكون
~~جعلية فيهما وقد تكون أصلية في أحدهما جعلية في الآخر بحسب ما يتفق وذلك
~~كله ينبنى على معرفة الأطهار الصحيحة والدماء الصحيحة PageV03P185
# فالطهر الصحيح على الاطلاق أن لا ينتقص عن أدني مدته وأن لا تصلى المرأة
~~في شئ منه بالدم فان صلت في أول يوم منه بالدم ثم كان الطهر بعده خمسة عشر
~~أو أكثر فهذا صالح لجعل ما بعده من الدم حيضا غير صالح لنصب العادة به وان
~~صلت في شئ منه بالدم ثم كان الطهر بعده دون خمسة عشر فهو غير صالح لنصب
~~العادة ولا يجعل ما بعده حيضا والدم الصحيح أن لا ينتقص عن أدني مدته وأن
~~يكون بين طهرين كاملين وبيان هذا انه لو كانت عادتها في الحيض عشرة وفي
~~الطهر عشرين فرأت الدم أحد عشر يوما ثم طهرت خمسة عشر يوما ثم استمر بها
~~الدم فنقول عشرة من أول ما رأت حيضها واليوم الحادي عشر أول طهرها فتصلى
~~فيه بالدم ثم الطهر خمسة عشر فقد جاء الاستمرار وقد بقي من زمان طهرها
~~أربعة فتصلى هذه الأربعة ثم تترك عشرة وتصلى عشرين وإن كان بعد طهر خمسة
~~عشر رأت خمسة دما ثم طهرت خمسة عشر فهذه الخمسة تكون حيضا لها لأنه مرئي
~~عقيب طهر خمسة عشر فيمكن جعله حيضا ولكن لا تنتقل عادتها في الطهر إلى خمسة
~~عشر لان الطهر الأول قد صلت في أول يوم منه بالدم فلا يصلح لنصب العادة ولو
~~كانت رأت الدم أحد عشر ثم الطهر أربعة عشر ثم الدم خمسة ثم الطهر خمسة عشر
~~ثم استمر فان الخمسة ms0849 لا تجعل حيضا لها لأنها غير مرئية عقيب طهر كامل بل
~~بتلك الخمسة يتم طهرها ثم طهرت خمسة عشر فعشرة من ذلك مدة حيضها لم تر فيه
~~ثم جاء الاستمرار وقد بقي من طهرها خمسة عشر فتصلى من أو ل الاستمرار خمسة
~~عشر ثم تدع عشرة وتصلى عشرين وأما بيان البناء على أوسط الاعداد أو على أقل
~~المرتين الأخيرتين ان نقول امرأة حيضها خمسة وطهرها عشرون رأت الدم سبعة
~~والطهر خمسة عشر والدم ستة والطهر سبعة عشر ثم استمر بها الدم فعلى قول من
~~يقول بأوسط الاعداد تبنى على ستة في الحيض وعلى سبعة عشر في الطهر لان
~~المعتبر أوسط الاعداد فيما رأت لا أوسط ما ترى وأوسط الاعداد في الحيض ستة
~~لان قبله كان خمسة وبعده كان سبعة وأوسط الاعداد في الحيض لان الطهر سبعة
~~عشر فإنه كانت عادتها في الطهر عشرين وقد رأت مرة خمسة عشر فأوسط الاعداد
~~سبعة عشر وعلى قول من يقول بأقل المرتين الأخيرتين إنما تبنى على ستة في
~~الحيض وخمسة عشر في الطهر لأنها أقل المرتين الأخيرتين فقد رأت مرة سبعة
~~ومرة ستة وفى الطهر مرة سبعة عشر ومرة خمسة عشر فلهذا بنت في زمان
~~الاستمرار على أقل المرتين الأخيرتين وأصل آخر انه PageV03P186
# متى كان لها عادة أصلية فوقعت الحاجة إلى نصب العادة لها برؤية أطهار
~~مختلفة أو دماء مختلفة فينصب لها أوسط الاعداد على قول من يقول به وأقل
~~المرتين على قول من يقول به مما يوافق العادة الأصلية فإنه يطرح المأخوذ ثم
~~ينظر إلى أوسط الاعداد من الباقي أو إلى أقل المرتين فإن كان يوافق العادة
~~الأصلية عرفت أنها باقية فتبنى عليها الفساد وإن لم تكن موافقة للعادة
~~الأصلية عرفت أن العادة الأصلية قد انتقضت والمطروح يصير عادة جعلية لها
~~فتبنى على ذلك في زمان الاستمرار وبيانه امرأة عادتها في الحيض عشرة وفى
~~الطهر عشرون طهرت ثلاثين يوما ثم رأت الدم عشرة ثم الطهر أربعين ثم الدم
~~عشرة ثم الطهر خمسة عشر ms0850 ثم الدم عشرة ثم الطهر عشرين ثم استمر فنقول أوسط
~~الاعداد في الطهر عشرون لأنها رأت مرة ثلاثين ومرة أربعين ومرة خمسة عشر
~~فأوسط الاعداد عشرون وهو موافق للعادة الأصلية فيطرح ذلك يبقى بعده خمسة
~~عشر وثلاثون وأربعون فأوسط الاعداد ثلاثون فلم يكن موافقا للعادة الأصلية
~~فعرفنا ان العادة الأصلية قد انتقضت به وإنما تبنى في زمان الاستمرار على
~~ما هو المطروح وهو دم عشرة وطهر عشرين ولو رأت الدم عشرة والطهر ثلاثين
~~والدم عشرة والطهر خمسة عشر والدم عشرة والطهر عشرين ثم استمر فأوسط
~~الاعداد في الطهر عشرون فيطرح ذلك يبقى بعده خمسة عشر وثلاثون وما كان في
~~الأصل عادة لها وذلك عشرون فأوسط الاعداد من ذلك عشرون فلما وافق أوسط
~~الاعداد من الباقي بعد الطرح العادة الأصلية عرفنا أنها لم تنتقض فتبنى
~~عليها ما بعدها فحين طهرت ثلاثين فعشرون منها زمان طهرها وعشرة من حساب
~~حيضها ثم رأت الدم عشرة وهو ابتداء طهرها ثم الطهر خمسة عشر عشرة تمام مدة
~~طهرها وخمسة من حساب حيضها ثم الدم عشرة خمسة بقية مدة حيضها وخمسة من حساب
~~طهرها ثم الطهر عشرين خمسة عشر بقية مدة طهرها وخمسة من حساب حيضها فجاء
~~الاستمرار وقد بقي من مدة حيضها خمسة فتدع خمسة من أول الاستمرار ثم تصلى
~~عشرين ثم تدع عشرة ثم تصلى عشرين وذلك دأبها والمسائل المخرجة على هذا
~~الأصل كثيرة في السؤالات ومن أحكم الأصول فهما ودراية تيسر عليه تخريجها
~~والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب PageV03P187
# (باب في التقدم والتأخر بالافراد والشفوع) (قال) رضي الله عنه الأصل ان
~~التقدم متى كان بفرد فإنها لا ترى في أيامها الأول ولا في أيامها الثواني
~~ومتى كان التقدم بشفع فإنها ترى في أيامها الأول والثواني والتأخر متى كان
~~بفرد فإنها لا ترى في أيامها الأول ولا الثواني ومتى كان بشفع فإنها لا ترى
~~في أيامها الأول وترى في أيامها الثواني وبيان هذا امرأة حيضها ثلاثة من
~~أول الشهر وطهرها سبعة وعشرون ms0851 فرأت من أول الشهر يوما دما ويوما طهرا
~~واستمر كذلك فإنها من أول الشهر حيض لان ابتداءه وختمه كان بالدم إلى أن
~~ينظر ان ختم هذا الشهر بماذا يكون فيأخذ دما وطهرا ذلك اثنان فيضربه فيما
~~يوافق الشهر وذلك خمسة عشر فيكون ثلاثين وآخر المضروب طهر فعرفنا أنها وجدت
~~أيامها في الشهر الثاني كما وجدت في الشهر الأول وهكذا في كل مرة فان تقدم
~~بيوم بأن طهرت ستة وعشرين ثم رأت يوما دما ويوما طهرا فاليوم الأول تمام
~~طهرها ثم كان أيامها ابتداؤه وختمه بالطهر فلم تجد أيامها في هذا الشهر
~~فعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى يتوقف حكمها على ما ترى في الشهر الثاني
~~وعند محمد رحمه الله تعالى تجعل ثلاثة من أول ما رأت حيضا لها بدلا عن
~~أيامها وحكم انتقال العادة موقوف علي ما ترى في المرة الثانية فانظر ان ختم
~~الشهر الثاني بماذا يكون فخذ دما وطهرا وذلك اثنان فاضربه فيما يقارب أحدا
~~وثلاثين وذلك خمسة عشر فيكون ثلاثين وآخره طهر ثم يوم دم تتم به مدة طهرها
~~ثم استقبلها في المرة الثانية يوم طهر ويوم دم ويوم طهر فلم تجد في هذه
~~المرة أيضا فانتقلت عادتها إلى موضع الابدال لعدم الرؤية في أيامها مرتين
~~فان تقدم بشفع بأن طهرت خمسة وعشرين ثم رأت يوما دما ويوما طهرا واستمر
~~كذلك فقدم طهرها بيومين واستقبلها زمان الحيض يوم دم ويوم طهر ويوم دم فقد
~~وجدت في هذه المدة إلى أن ينظر ان ختم الشهر بماذا يكون فتأخذ دما وطهرا
~~وذلك اثنان فيضرب فيما يوافق اثنين وثلثين وذلك ستة عشر فيكون اثنين
~~وثلاثين وآخره طهر ثم استقبلها في أيامها في الشهر الثاني دم يوم وطهر يوم
~~ودم يوم فقد وجدت أيامها وهكذا تجد في كل مرة ثم تسير والمسألة في التقدم
~~فردا أو شفعا إلى أن تقول طهرت ستة عشر يوما ثم رأت يوما دما ويوما طهرا
~~كذلك فقد بقي من زمان طهرها أحد عشر فخذ دما وطهرا ms0852 وذلك اثنان فاضربه فيما
~~يقارب أحد عشر وذلك خمسة فتكون عشرة PageV03P188
# وآخره طهر ثم دم يتم به طهرها ثم استقبلها في أيامها طهر يوم ودم يوم
~~وطهر يوم فلم تجد في أيامها في هذه المرة أيضا وانتقلت عادتها إلى موضع
~~الابدال لعدم الرؤية في أيامها مرتين ثم تجد ذلك في كل مرة فان طهرت خمسة
~~عشر ثم رأت يوما دما ويوما طهرا فقد بقي من طهرها اثنى عشر فخذ دما وطهرا
~~وذلك اثنان فاضربه فيما يوافق اثنى عشر وذلك ستة فيكون اثنى عشر وآخر
~~المضروب طهر فاستقبلها في أيامها يوم دم ويوم طهر ويوم دم فقد وجدت في
~~أيامها إلى أن ينظر انها هل تجد في المرة الثانية فخذ دما وطهرا واضربه
~~فيما يوافق اثنين وأربعين وذلك أحد وعشرون فيكون اثنين وأربعين وآخره طهر
~~ثم استقبلها في أيامها دم يوم وطهر يوم ودم يوم فقد وجدت وهكذا تجد في كل
~~مرة فان تأخر بيوم بأن طهرت ثمانية وعشرين ثم رأت يوما دما ويوما طهرا
~~فنقول إنها لم تجد في هذه المرة أيامها فعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~تصلي إلى موضع حيضها الثاني وحكمها موقوف على ما ترى في المرة الثانية وعند
~~محمد رحمه الله تعالى تجعل الثلاثة من أول ما رأت حيضا لها بدلا وحكم
~~انتقال العادة موقوف على ما ترى في الشهر الثاني فخذ دما وطهرا واضربه فيما
~~يقارب تسعة وعشرين وذلك أربعة عشر فيكون ثمانية وعشرين وآخره طهر ثم يوم دم
~~به يتم طهرها فيستقبلها في الشهر الثاني طهر يوم ودم يوم وطهر يوم فلم تجد
~~وانتقلت عادتها لعدم الرؤية مرتين إلى موضع الابدال فتجد بعد ذلك في كل مرة
~~فان تأخر بيومين بأن طهرت تسعة وعشرين ثم رأت يوما دما ويوما طهرا فعند أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى تصلى إلى موضع حيضها الثاني وعند محمد رحمه الله
~~تعالى تدع من أول ما رأت ثلاثة بطريق البدل إلى أن ينظر أنها هل ترى في
~~الشهر الثاني فيأخذ ms0853 دما وطهرا وذلك اثنان ويضربه فيما يوافق ثمانية وعشرين
~~وذلك أربعة عشر فيكون ثمانية وعشرين وآخره طهر ثم استقبلها في الشهر الثاني
~~دم يوم وطهر يوم ودم يوم فقد وجدت في هذه المرة وهكذا تجد في كل مرة فان
~~رأت بعد طهرها سبعة وعشرين يومين دما ويوما طهرا واستمر كذلك فعند أبي يوسف
~~رحمه الله تعالى حيضها من أول ما رأت ثلاثة لأنه يرى ختم الحيض بالطهر وعلى
~~قول محمد رحمه الله تعالى حيضها من أول ما رأت خمسة وطهرها خمسة وعشرون
~~(قال) الحاكم رحمه الله تعالى وهذا غير مطرد على أصل محمد رحمه الله تعالى
~~غير أنه اضطر إلى هذا الجواب ومعنى هذا أن الابدال زيادة على أيام عادتها
~~لا يجوز عنده إلا أن يكون بين طهرين صحيحين لا استمرار فيهما ولم
~~PageV03P189
# يوجد ذلك الشرط هنا ولكنه قال إنها لم تجد أيامها في المرة الأولى لان
~~ختم الثلاثة بالطهر وهكذا لا تجد في كل مرة وإذا أردت معرفة ذلك فخذ دما
~~وطهرا وذلك ثلاثة واضربه فيما يوافق الشهر وذلك عشرة فيكون ثلاثين وآخره
~~طهر ثم استقبلها في الشهر الثاني يومان دم ويوم طهر فلم تجد وهكذا لا تجد
~~في كل مرة فلو لم نزد في أيامها أدى ذلك لا أن لا تكون حائضا في شئ من
~~عمرها مع رؤيتها الدم في أكثر عمرها وذلك الا يجوز فلهذه الضرورة زدنا في
~~أيامها فجعلناها خمسة من أول ما رأت يومان دم ويوم طهر ويومان دم فهذه
~~الخمسة حيضها وباقي الشهر طهرها خمسة وعشرون فتجد بعد ذلك في كل مرة وكان
~~أبو سهل الفرائضي رحمه الله تعالى يقول الأصح عندي ان يجعل حيضها أربعة لان
~~الزيادة على أيامها لأجل الضرورة وهذه الضرورة تندفع بزيادة يوم واحد ليكون
~~ابتداء حيضها وختمه بالدم فلا يزاد أكثر من يوم واحد فكان حيضها أربعة وكان
~~أبو عبد الله الزعفراني رحمه الله تعالى يقول الأصح عندي ان يجعل حيضها
~~ثلاثة أيام وساعة فان الزيادة للضرورة فتتقدر بقدر ms0854 الضرورة وترتفع هذه
~~الضرورة بزيادة ساعة من أيام الدم فلا يزاد أكثر من ذلك فيكون حيضها ثلاثة
~~أيام وساعة ولم يعتبر محمد رحمه الله تعالى شيئا من هذا لان كل دور من الدم
~~وذلك يومان في حكم شئ واحد لاتصال بعضه بالبعض فإذا وجب زيادة شئ منه يزاد
~~كله فيجعل حيضها خمسة أيام من أول كل شهر فان رأت يومين دما ويوما طهرا
~~واستمر بها الدم فثلاثة أيام من حين استمر بها الدم حيض وما قبله استحاضة
~~في قول محمد رحمه الله تعالى لأنا لو اعتبرنا من أول الرؤية كان ختم أيامها
~~بالطهر فلا يجد بدا من أن يزيد في أيامها حيضها وإذا اعتبرنا من أو ل
~~الاستمرار أمكن جعل الثلاثة حيضا لها من غير حاجة إلى الزيادة والغاء يومي
~~دم ويوم طهر قبل الاستمرار أهون من الزيادة في أيامها فلهذا يلغي ذلك ويجعل
~~حيضها من أول الاستمرار ثلاثة وكان الزعفراني رحمه الله تعالى يقول إنما
~~يلغي من أول اليومين ساعة فيبقى يومان الا ساعة دم ويوم طهر فيضم إليه ساعة
~~من أول الاستمرار حتى تتم ثلاثة أيام ويمكن جعل هذه الثلاثة حيضا لان
~~ابتداءه وختمه بالدم والالغاء لأجل الضرورة فإذا ارتفعت الضرورة بإلغاء
~~ساعة لا يجوز إلغاء ثلاثة أيام فان رأت بعد طهر سبعة وعشرين يوما دما
~~ويومين طهرا واستمر كذلك فنقول إنها لم تجد أيامها في المرة الأولى لان ختم
~~الثلاثة كان بالطهر وهكذا لا تجد في كل مرة لما بينا أنه يستقبلها في الشهر
~~الثاني مثل ما كان PageV03P190
# يستقبلها في الشهر الأول يوم دم ويومان طهر فلا بد من الزيادة في مدة
~~حيضها فيجعل حيضها من أول ما رأت أربعة ليكون ابتداؤه وختمه بالدم والطهر
~~في خلاله قاصر ثم طهرها بقية الشهر وذلك ستة وعشرون وعلى قول الزعفراني
~~رحمه الله تعالى إنما يزاد ساعة واحدة من اليوم الرابع لان الضرورة به
~~ترتفع كما بينا والمسائل المخرجة على هذا الأصل كثيرة وفيما بيناه كفاية
~~فإن كان حيضها عشرة ms0855 أيام من أول الشهر وطهرها عشرين فطهرت ثلاثين يوما ثم
~~استمر بها الدم فعشرة من أول الدم المستمر حيض عند محمد رحمه الله تعالى
~~بطريق البدل لأنها لم تر في أيامها شيئا والابدال بطريق الجر ممكن فانا إذا
~~أبدلنا هذه العشرة يبقى من زمان طهرها عشرة فيجر خمسة من أيام الحيض إلى
~~باقي الطهر ليتم خمسة عشر فلهذا أبدل لها وقال تترك من أول الاستمرار عشرة
~~ثم تصلى خمسة عشر ثم تترك خمسة ثم تصلى عشرين ثم تترك عشرة وتصلى عشرين
~~وكذلك أن طهرت اثنين وثلاثين يوما لأنا إذا أبدلنا لها من أول الاستمرار
~~عشرة يبقى من الطهر ثمانية فيجر من أيامها الثاني سبعة إليه ليتم خمسة عشر
~~فإنه يبقى بعده ثلاثة أيام وذلك حيض تام فأما إذا طهرت ثلاثة وثلاثين فالآن
~~لا يبدل لها من أول الاستمرار لأنا لو أبدلنا لها عشرة يبقى من زمان طهرها
~~سبعة فلا يمكن ان يجر من الحيض الثاني إليه ما يتم به الطهر خمسة عشر لان
~~ذلك ثمانية والباقي بعدها يومان ويومان لا يمكن ان يجعل حيضا فلهذا لم يبدل
~~لها ولكنه قال تصلى إلى موضع حيضها الثاني والله أعلم بالصواب (فصل في بيان
~~التاريخ) امرأة كان أيام حيضها عشرة وأيام طهرها عشرين ثم استمر بها الدم
~~يوم الأحد لأربع عشرة ليلة خلت من جمادى الأولى سنة أربع وسبعين وأربعمائة
~~ثم جنت وبقيت كذلك مدة طويلة ثم أفاقت والدم مستمر كذلك فجاء اليوم وهو يوم
~~الخميس السابع والعشرين من ذي القعدة سنة سبع وسبعين وأربعمائة إلى فقيه
~~تستفتيه انها حائض اليوم أم طاهر فإن كان ت حائضا فهذا أول حيضها أو آخره
~~وان كانت طاهرا فكذلك فالسبيل لذلك الفقيه ان ينظر من تاريخ الاستمرار إلى
~~يوم السؤال فيأخذ السنين الكوامل والشهور الكوامل والأيام التي لم تبلغ
~~شهرا فيجعل السنين شهورا والشهور أياما ثم يطرح من الجملة العدد
~~PageV03P191
# الناقص من الشهور فنقول من تاريخ الاستمرار إلى وقت السؤال ثلاث سنين
~~وستة أشهر وثلاثة عشر ms0856 يوما فاجعل السنين شهورا بأن تضرب ثلاثة في اثنى عشر
~~فيكون ستة وثلاثين وتضم إليه ستة أشهر فيكون اثنين وأربعين يضرب ذلك في
~~ثلاثين فيكون ألفا ومائتين وستين يضم إليه ثلاثة عشر يوما فيكون ألفا
~~ومائتين وثلاثة وسبعين إلا أن في الأشهر كوامل ونواقص فاجعل النصف كوامل
~~والنصف نواقص واطرح بعدد نصف الشهور من الجملة وذلك أحد وعشرون يوما يبقي
~~ألف ومائتان واثنان وخمسون ثم انظر إلى ماله ثلث صحيح وعشر صحيح فاطرحه لان
~~دورها في كل ثلاثين عشرة حيض وعشرون طهر فألف ومأتان وثلاثون تطرح من هذه
~~الجملة يبقى اثنان وعشرون وليس له ثلث صحيح ولا عشر صحيح فعرفت أن عشرة من
~~أول هذا الباقي حيضها واثنى عشر طهرها فيقال لها قد بقي من مدة طهرك ثمانية
~~فتصلى ثمانية إلا أنه يبقى فيه شبهة وهو أنه من الجائز ان عدد الكوامل من
~~الشهور كان أقل وعدد النواقص كان أكثر فان أردت إزالة هذه الشبهة فأحسبه
~~بالأسابيع لان كل أسبوع سبعة أيام من غير زيادة فان وافق العدد بالأسابيع
~~ما كان معك علمت أن النواقص والكوامل كانا سواء فان فضل يوم علمت أن
~~النواقص كان أكثر بشهر وان انتقص يوم علمت أن الكوامل أكثر بشهر فانظر إلى
~~ماله سبع صحيح فاطرحه من أصل الحساب ولألف ومائة وتسعين سبع صحيح يبقى
~~اثنان وستون ولستة وخمسين سبع صحيح فاطرحه من الباقي بقي معك ستة فابتداء
~~الاستمرار كان يوم الأحد ومنه إلى وقت السؤال خمسة أيام لأنها سألت يوم
~~الخميس وقد فضل يوم فعلمت أن النواقص كان أكثر بشهر فاطرح من الباقي معك
~~وذلك اثنان وعشرون واحدا بقي أحد وعشرون حيضها من ذلك عشرة وطهرها أحد عشر
~~فيقال لها هذا يوم الحادي عشر من طهرك فصلى تسعة أيام تمام طهرك ثم اتركي
~~عشرة وصلى عشرين وما كان من هذا الجنس تخرجه على هذا الوجه والله سبحانه
~~وتعالى أعلم (فصل) امرأة جاءت إلى فقيه فأخبرته عن طهر خمسة عشر يوما ولا
~~تحفظ شيئا سوى ms0857 ذلك فهذا لا يكفيها لنصب العادة ولا الاستئناف لتوهم
~~الاستحاضة قبلها أو بعدها فيقال لها تذكري فإن لم تتذكر شيئا فحكمها حكم
~~الضالة على ما يأتي بيانه في بابه فان أخبرته عن طهر صحيح ودم صحيح ولا
~~تحفظ شيئا آخر فهذا أيضا لا يكفيها لنصب العادة لتوهم PageV03P192
# الاستحاضة قبلها أو بعدها فان قالت اعلم أنى لم أكن مستحاضة فعلى قول أبى
~~يوسف رحمه الله تعالى يكفيها لنصب العادة لأنه يرى انتقال العادة بالمرة
~~الواحدة وعلى قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى لا يكفيها لنصب العادة
~~لان عندهما لا تنتقل العادة بالمرة الواحدة فان أخبرت عن دمين صحيحين
~~وطهرين صحيحين متفقين وعلمت أنها لم تكن مستحاضة قبلهما ولا بعدهما فهذا
~~يكفيها لنصب العادة ولا يكفيها للاستئناف لان العادة تنتقل برؤية المخالف
~~مرتين ولكن لا يكفيها للاستئناف لتوهم الطهر الطويل قبلهما أو بعدهما فان
~~أخبرت عن دمين صحيحين مختلفين في العدد وعن طهرين صحيحين مختلفين في العدد
~~فعلى قول من يقول بأقل المرتين هذا يكفيها لنصب العادة ولكن لا يكفيها
~~للاستئناف لتوهم الطهر الطويل وعلى قول من يقول بأوسط الاعداد هذا لا
~~يكفيها لنصب العادة فان أخبرت عن ثلاثة أطهار ودماء مختلفة فإن لم تعلم
~~أنها هل كانت مستحاضة قبلها أو بمدها فهذا لا يكفيها لنصب العادة على قول
~~من يقول بأوسط الاعداد لان الخالص من هذه الثلاثة دمان وطهران وان علمت
~~أنها لم تكن مستحاضة قبلها ولا بعدها فهذا يكفيها لنصب العادة بالبناء على
~~أوسط الاعداد ولا يكفيها للاستئناف لتوهم الطهر الطويل وعلى هذا القياس
~~يخرج ما كان من هذا الوجه والله أعلم (باب الاضلال) (قال) وإذا كانت امرأة
~~تحيض في كل شهر حيضة فاستحيضت وطبقت بين الفريقين ونسيت عدد أيامها وموضعها
~~فإنها تبني على أكبر رأيها لأن الطهارة شرط لصحة الصلاة كاستقبال القبلة
~~فكما أن عند اشتباه أمر القبلة عليها تتحرى فكذا اشتباه حالها في الحيض
~~والطهر عليها تتحرى فكل زمان يكون أكبر رأيها انها حائض فيه تترك الصلاة ms0858
~~وكل زمان أكثر رأيها علي انها فيه طاهرة تصلى فيه بالوضوء لوقت كل صلاة
~~بالشك وكل زمان لم يستقر رأيها فيه على شئ بل تردد بين الحيض والطهر
~~والدخول في الحيض فإنها تصلى فيه بالوضوء لوقت كل صلاة بالشك وكل زمان لم
~~يستقر رأيها على شئ بل تردد رأيها فيه بين الحيض والطهر والخروج عن الحيض
~~فإنها تصلى فيه بالغسل لكل صلاة بالشك والقياس فيما إذا لم يكن لها رأى أن
~~تغتسل في كل ساعة لأنه ما من ساعة الا ويتوهم انه وقت خروجها من
~~PageV03P193
# الحيض ولكن لو أخذنا بهذا كان فيه حرج بين فإنها لا تتفرغ عن الاغتسال
~~لشغل آخر ديني أو دنيوي فأمرناها بالاغتسال لكل صلاة لهذا وكان أبو علي
~~الدقاق رحمه الله تعالى يقول هذا قياس أيضا والاستحسان انها تغتسل لوقت كل
~~صلاة وزعم أن هذا هو قول محمد رحمه الله تعالى لان في أمرنا إياها
~~بالاغتسال لكل صلاة من الحرج مالا يخفى فكما أن في المستحاضة التي تعرف
~~أيامها يقام الوقت مقام الصلاة حتى يكفيها في كل وقت وضوء واحد فكذلك في
~~الاغتسال ولكن الأصح ما ذكر في الكتاب انها تغتسل لكل صلاة لان اعتبار
~~الحرج فيما لا نص فيه بخلافه والأثر جاء هنا بالاغتسال لكل صلاة فان حمنة
~~بنت جحش رضى الله تعالى عنها لما استحيضت سبع سنين أمرها رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أن تغتسل لكل صلاة فإن كانت فيه قد نسيت أيامها فهو نص وان
~~كانت تحفظ أيامها فلما أمرنا بالاغتسال لكل صلاة من حفظت أيامها فلمن نسيت
~~أولى وبه أمر حمنة بنت جحش وكانت تحت عبد الرحمن بن عوف رضي الله تعالى عنه
~~وبه أمر سلمة بنت سهيل وكانت تحت أبى حذيفة رضى الله تعالى عنه فشق عليها
~~ذلك فأمرها أن تؤخر الصلاة إلى آخر الوقت ثم تصلى الظهر في آخر الوقت
~~والعصر في أول الوقت بغسل واحد ثم تؤخر المغرب إلى آخر الوقت فتغتسل وتصلى
~~المغرب في آخر الوقت والعشاء ms0859 في أول الوقت بغسل واحد ثم تغتسل للفجر وبه
~~أخذ إبراهيم النخعي رحمه الله تعالى وتأويله عندنا انها تذكرت ان خروجها من
~~الحيض كأن يكون في آخر هذه الأوقات. وقال سعيد ابن جبير رحمه الله تعالى
~~رفع فتوى إلى ابن عباس رضي الله عنهما بعد ما كف بصره فدفعه إلى فقرأته
~~عليه فإذا فيه أنى امرأة من المسلمين ابتليت بالدم وقد سألت عليا رضى الله
~~تعالى عنه فأمرني أن أغتسل لكل صلاة فقال وأنا أرى لها مثل ما رأى على رضى
~~الله تعالى عنه فلهذه الآثار أمرناها بالاغتسال لكل صلاة وكان أبو سهل رحمه
~~الله تعالى يقول تغتسل في وقت وتصلى ثم تغتسل في الوقت الثاني لأداء صلاة
~~الوقت وتعيد ما صلت قبل هذا الوقت لتتيقن أداء أحدهما بصفة الطهارة لان
~~الاحتياط في باب العبادات واجب وإنما تصلى المكتوبات والسنن المشهورة لأنها
~~تبع للمكتوبات شرعت لجبر النقصان المتمكن فيها وكذلك تصلى الوتر لأنها
~~واجبة أو سنة مؤكدة ولا تصلى شيئا من التطوعات سوى هذا لان أداء التطوع في
~~حالة الطهر مباح وفي حاله الحيض حرام PageV03P194
# وما تردد بين المباح والبدعة لا يؤتى به فان التحرز عن البدعة واجب وفيما
~~تصلى تقرأ في كل ركعة آية واحدة عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى وثلاث آيات
~~عندهما قدر ما يتم به فرض القراءة ومن مشايخنا رحمهم الله تعالى من يقول
~~تقرأ الفاتحة في الأوليين من المكتوبة وفي السنن في كل ركعة لان الفاتحة
~~تعينت واجبة في حق العمل فلا تترك قراءتها ولا تقرأ السورة معها كما لا
~~تقرأ خارج الصلاة آية تامة من القرآن لان ما ترد بين السنة والبدعة لا يؤتى
~~به وكذلك لا تمس المصحف ولا تدخل المسجد لأنها في كل وقت على احتمال انها
~~حائض وليس للحائض مس المصحف ولا دخول المسجد ولا قراءة آية تامة من القرآن
~~فان سمعت سجدة فسجدت كما سمعت سقطت عنها لأنها ان كانت طاهرة فقد أدت ما
~~لزمها وان كانت حائضا فلا تجب ms0860 السجدة على الحائض بالسماع وان سجدت بعد ذلك
~~يلزمها ان تعيدها بعد عشرة أيام لجواز ان سماعها كان في حالة الطهر فلزمتها
~~السجدة ثم أدت في حالة الحيض فلا تسقط عنها فإذا أعادت بعد عشرة أيام تيقنت
~~ان أحداهما كانت في حالة الطهر وان حجت فلا تأتي بطواف التحية أصلا لأنه
~~سنة وما تردد بين السنة والبدعة لا يؤتي به فاما طواف الزيارة فركن الحج
~~لابد أن تأتي به ثم تعيده بعد عشرة أيام لتتيقن أن أحدهما حصل في حالة
~~الطهر فتتحلل به بيقين وتأتي بطواف الصدر ثم لا تعيده لان طواف الصدر واجب
~~على الطاهر دون الحائض فإن كانت حائضا فليس عليها ذلك وان كانت طاهرة فقد
~~أتت به ولا يطؤها زوجها لان الوطئ لا تتحقق فيه الضرورة ولكنه اقتضاء
~~للشهوة وهو حرام في حالة الحيض. وقد قال بعض مشايخنا رحمهم الله تعالى
~~للزوج أن يتحرى ويطأها بالتحري لأنه حقه في حالة الطهر وزمان الطهر أكثر من
~~زمان الحيض وعند غلبة الحلال يجوز التحري كالمساليخ إذا اختلطت والحلال
~~غالب على الميتة ولكن هذا غير صحيح فان التحري في باب الفروج لا يجوز نص
~~عليه في كتاب التحري في الجواري وإنما التحري فيما يحل تناوله بالاذن دون
~~الملك ولا تفطر في شئ من شهر رمضان ثم بعد مضي شهر رمضان يلزمها قضاء أيام
~~الحيض وأكثر ما كان حيضها في الشهر عشرة أيام سواء كان الشهر كاملا أو
~~ناقصا لان باقي الشهر بعد أيام الحيض طهر فان انتقص الشهر فظهور ذلك
~~النقصان في الطهر لا في الحيض ثم المسألة على ثلاثة أوجه اما أن تعلم أن
~~ابتداء حيضها كأن يكون بالليل أو تعلم أن ابتداء حيضها كأن يكون بالنهار أو
~~لا تتذكر PageV03P195
# شيئا من ذلك فان علمت أن ابتداء حيضها كأن يكون بالليل فعليها قضاء عشرين
~~يوما لان أكثر ما فسد صومها فيه في الشهر عشرة وربما وافق ابتداء حيضها
~~ابتداء القضاء فلا يجزيها صومها في عشرة أيام ثم يجزيها في ms0861 عشرة أخرى فإذا
~~صامت عشرين يوما خرجت مما عليها من القضاء بيقين وان علمت أن ابتداء حيضها
~~كأن يكون بالنهار فعليها ان تصوم اثنين وعشرين يوما احتياطا لان أكثر ما
~~فسد صومها فيه في الشهر أحد عشر يوما فان ابتداء الحيض إذا كان من عند طلوع
~~الشمس فتمام عشرة أيام في مثل هذا الوقت من اليوم الحادي عشر فيفسد صومها
~~فيه ثم عليها قضاء ضعف ذلك لجواز ان ابتداء القضاء وافق أول يوم من حيضها
~~فلا يجزيها الصوم في أحد عشر ثم يجزيها في أحد عشر أخرى وان كانت لا تدرى
~~ان ابتداء حيضها كأن يكون بالليل أو بالنهار فأكثر مشايخنا رحمهم الله
~~تعالى يقولون يلزمها قضاء عشرين يوما لان الحيض لا يكون أكثر من عشرة وكان
~~الفقيه أبو جعفر رحمه الله تعالى يقول تقضى اثنين وعشرين يوما لتوهم أن
~~ابتداء حيضها كأن يكون بالنهار والاحتياط في باب العبادات واجب ويستوى ان
~~قضت موصولا بالشهر أو مفصولا عنه وهذا كله إذا علمت أن دورها كأن يكون في
~~كل شهر وإن لم تعرف ذلك أيضا فعليها الاخذ بالاحتياط فلا تفطر في شئ من
~~الشهر وعليها ان كانت تعرف ان ابتداء حيضها كأن يكون بالليل قضاء خمسة عشر
~~يوما لان من الجائزان حيضها كان عشرة وطهرها خمسة عشر يوما فإنما فسد صومها
~~في خمسة عشر يوما إما عشرة من أول الشهر وخمسة من آخره أو خمسة من أول
~~الشهر بقية حيضها وعشرة من آخر الشهر فإذا عرفنا ان عليها قضاء خمسة عشر
~~يوما فاما ان تقضى موصولا بالشهر أو مفصولا عنه فان قضت موصولا فعليها ان
~~تقضى خمسة وعشرين يوما لأنه إن كان فسد صومها من أول الشهر عشرة ومن آخر
~~الشهر خمسة فيوم الفطر هو السادس من حيضها لا تصوم فيه ثم تصوم بعده تسعة
~~عشر يوما فلا يجزيها في أربعة أيام بقية حيضها ثم يجزيها في خمسة عشر وإن
~~كان إنما فسد من آخر الشهر عشرة فيوم الفطر أول يوم ms0862 من طهرها لا تصوم فيه
~~ثم يجزيها الصوم في أربعة عشر يوما ثم لا يجزيها في عشرة ثم يجزيها في يوم
~~آخر فمن هذا الوجه عليها ان تصوم خمسة وعشرين يوما ومن الوجه الأول تسعة
~~عشر فتحتاط وتصوم خمسة وعشرين وكذلك أن قضت مفصولا فإنما تقضى خمسة وعشرين
~~يوما لتوهم ان ابتداء القضاء وافق أول يوم من حيضها فلا يجزيها الصوم في
~~عشرة أيام ثم يجزيها في خمسة عشر PageV03P196
# يوما وان علمت أن ابتداء حيضها كأن يكون بالنهار فأكثر ما فسد من صومها
~~في الشهر ستة عشر يوما إما أحد عشر من أوله وخمسة من آخره أو خمسة من أول
~~الشهر بقية الحيض وأحد عشر من آخره واما أن تقضى ذلك موصولا برمضان أو
~~مفصولا عنه فان قضت موصولا فعليها أن تصوم اثنين وثلاثين يوما لأنه إن كان
~~أول الشهر ابتداء حيضها فيوم الفطر هو السادس من حيضها لا تصوم فيه ثم لا
~~يجزئها الصوم بعده في خمسة أيام ويجزئها في أربعة عشر يوما ثم لا يجزئها في
~~أحد عشر يوما ثم يجزئها في يومين فتكون الجملة اثنين وثلاثين وإن كان
~~ابتداء شوال أول طهرها بأن كان ختم حيضها في آخر رمضان فلا تصوم في يوم
~~العيد ثم يجزئها الصوم بعده في ثلاثة عشر يوما ثم لا يجزئها في أحد عشر ثم
~~يجزئها في ثلاثة فتكون الجملة سبعة وعشرين فمن هذا الوجه عليها قضاء سبعة
~~وعشرين يوما ومن الوجه الأول عليها قضاء اثنين وثلاثين فتأخذ بالاحتياط
~~وتصوم اثنين وثلاثين لتخرج مما عليها بيقين وان قضت مفصولا فعليها قضاء
~~ثمانية وثلاثين لأنه يتوهم أن يوافق ابتداء القضاء أول يوم من حيضها فلا
~~يجزئها الصوم في أحد عشر يوما ثم يجزئها في أربعة عشر ثم لا يجزئها في أحد
~~عشر ثم يجزئها في يومين فتكون الجملة ثمانية وثلاثين يوما فإذا صامت هذا
~~المقدار تيقنت بجواز صومها في ستة عشر يوما وذلك القدر كان واجبا عليها وان
~~كانت لا تدرى أن ابتداء حيضها ms0863 كأن يكون بالنهار أو بالليل فعلى قول عامة
~~مشايخنا رحمهم الله تعالى تصوم خمسة وعشرين يوما وعلى قول الفقيه أبى جعفر
~~رحمه الله تعالى تأخذ بأحوط الوجهين فان قضت موصولا بالشهر صامت اثنين
~~وثلاثين يوما وان قضت مفصولا عن الشهر صامت ثمانية وثلاثين يوما وهذا كله
~~إذا كان شهر رمضان كاملا فإن كان ناقصا فالواجب عليها قضاء خمسة عشر يوما
~~لأنا تيقنا بجواز صومها في أربعة عشر فيتعين للفساد خمسة عشر فإذا أرادت
~~القضاء صامت سبعة وثلاثين يوما لان من الجائز أن يوافق ابتداء صومها ابتداء
~~حيضها فلا يجزئها في أحد عشر يوما بأن كان حيضها بالنهار ويجزئها في أربعة
~~عشر ثم لا يجزئها في أحد عشر ثم يجزئها في يوم فجملة ذلك سبعة وثلاثون يوما
~~فلهذا صامت هذا القدر لتخرج مما عليها بيقين ولو وجب على هذه المرأة صوم
~~شهرين متتابعين في كفارة القتل أو في كفارة الفطر بأن كانت أفطرت قبل هذه
~~الحالة إذ في هذه الحالة لا تلزمها الكفارة لتمكن الشبهة في كل يوم بالتردد
~~بين الحيض والطهر ثم هذا على وجهين اما ان كانت PageV03P197
# تعلم أن حيضها كأن يكون في كل شهر أولا تعلم ذلك وكل وجه على وجهين أما
~~ان كانت تعلم أن ابتداء حيضها بالليل أو بالنهار أو لا تعلم ذلك فأما الفصل
~~الأول وهو ما إذا كان دورها في كل شهر فان علمت أن ابتداء حيضها كأن يكون
~~بالليل فعليها أن تصوم تسعين يوما لان الواجب عليها صوم ستين يوما متتابعة
~~فمن كل ثلاثين يتيقن بجواز صومها في عشرين فإذا صامت تسعين يوما تيقنت
~~بجواز صومها في ستين يوما فتسقط به الكفارة عنها وان علمت أن ابتداء حيضها
~~كأن يكون بالنهار فعليها أن تصوم مائة يوم وأربعة أيام لجواز أن يكون
~~ابتداء صومها يوافق ابتداء حيضها فلا يجزئها في أحد عشر يوما ثم يجزئها في
~~تسعة عشر يوما ثم لا يجزئها في أحد عشر ثم يجزئها في تسعة عشر ثم في الشهر
~~الثالث ms0864 كذلك فيبلغ العدد تسعين يوما وإنما جاز صومها منه في سبعة وخمسين ثم
~~لا يجزئها في أحد عشر ثم يجزئها في ثلاثة تتمة ستين فبلغ عدد الجملة مائة
~~يوم وأربعة أيام فلهذا صامت هذا المقدار وان كانت لا تدرى أن حيضها كأن
~~يكون بالليل أو بالنهار فعلى قول أكثر مشايخنا رحمهم الله تعالى تصوم تسعين
~~يوما وعلى ما ذكره الفقيه أبو جعفر رحمه الله تعالى تأخذ بأحوط الوجهين
~~فتصوم مائة وأربعة أيام وأما الفصل الثاني وهو ما إذا كانت لا تدرى ان
~~دورها في كم يكون فان علمت أن ابتداء حيضها كأن يكون بالليل فعليها أن تصوم
~~مائة يوم لان من كل خمسة وعشرين يتيقن بجواز صومها في خمسة عشر بأن كان
~~حيضها عشرة وطهرها خمسة عشر فإذا صامت مائة يوم جاز صومها في ستين يوما
~~بيقين فتسقط عنها الكفارة به وان كانت تعلم أن ابتداء حيضها كأن يكون
~~بالنهار فعليها أن تصوم مائة وخمسة عشر يوما لان من الجائز أن يوافق ابتداء
~~الصوم ابتداء الحيض فلا يجزئها في أحد عشر ثم يجزئها في أربعة عشر ثم لا
~~يجزئها في أحد عشر ثم يجزئها في أربعة عشر فيبلغ العدد مائة وإنما جاز
~~صومها في ستة وخمسين يوما لا يجزئها في أحد عشر يوما ثم يجزئها في أربعة من
~~أربعة عشر يوما تتمة ستين فبلغ مائة وخمسة وعشرين وإنما جاز صومها فيه في
~~ستين يوما وان كانت لا تدرى كيف كان ابتداء حيضها فهو على الاختلاف الذي
~~بينا ولو وجب عليها صوم ثلاثة أيام في كفارة يمين فإن كانت تعلم أن ابتداء
~~حيضها كأن يكون بالليل فعليها أن تصوم خمسة عشر يوما لأنه ان وافق ابتداء
~~صومها ابتداء الحيض لم يجزئها في عشرة ثم يجزئها في ثلاثة بعدها وذلك ثلاثة
~~عشر فإن كانت حين افتتحت الصوم بقي من طهرها يوم أو يومان جاز PageV03P198
# صومها فيهما ثم لم يجز في عشرة وانقطع به التتابع فان صوم ثلاثة أيام في
~~كفارة اليمين متتابعة ms0865 وعذر الحيض فيه لا يكون عفوا لأنها تجد ثلاثة أيام
~~خالية عن الحيض بخلاف الشهرين وقد بينا هذا في كتاب الصوم فعليها أن تحتاط
~~بصوم خمسة عشرين يوما حتى إذا كان الباقي من طهرها يومين حين افتتحت الصوم
~~لم يجزها صومها فيهما عن الكفارة لانقطاع التتابع في العشرة بعدهما لعذر
~~الحيض وجاز صومها في ثلاثة بعدها فكانت الجملة خمسة عشر يوما وإن شاءت صامت
~~ثلاثة أيام ثم بعد عشرة أيام تصوم ثلاثة أيام أخرى فتيقن ان إحدى الثلاثتين
~~وافقت زمان طهرها وجاز صومها فيها عن الكفارة وان كانت تعلم أن ابتداء
~~حيضها كأن يكون بالنهار فعليها ان تصوم ستة عشر يوما لان من الجائز ان
~~الباقي من طهرها حين افتتحت الصوم يومان فلا يجزيها الصوم فيهما عن الكفارة
~~لانقطاع التتابع ثم لا يجزيها في أحد عشر يوما بسبب الحيض ثم يجزيها في
~~ثلاثة أيام فتكون الجملة ستة عشر يوما صامت ثلاثة أيام ثم أفطرت أحد عشر ثم
~~صامت ثلاثة أيام فتيقن ان احدى الثلاثتين في زمان طهرها فيجزيها وعلى هذا
~~قال في قضاء رمضان أيضا إذا كان الواجب عليها قضاء عشرة أيام بان كان دورها
~~في كل شهر فإن شاءت صامت عشرين يوما كما بينا وإن شاءت صامت عشرة أيام في
~~شهر ثم في شهر آخر عشرة أخرى سوى العشرة الأولى لتتيقن ان احدى العشرتين
~~موافق زمان طهرها وكذلك أن كانت تعلم أن ابتداء حيضها كأن يكون في كل شهر
~~ثلاثة أو أربعة فعليها بعد مضى رمضان قضاء ضعف عدد أيامها وإن شاءت صامت
~~عدد أيامها في عشر من شهر ثم في الشهر آخر صامت مثل ذلك في عشر آخر لتتيقن
~~ان إحداهما موافق زمان طهرها فيجزيها من القضاء الا انا لم نشتغل بهذا في
~~قضاء رمضان لأنه ليس فيه تخفيف عليها بنقصان العدد وبيناه في صوم كفارة
~~اليمين لان التخفيف فيه يتحقق ولو وجب عليها قضاء صلاة تركتها في زمان
~~طهرها صلت تلك الصلاة بعد الاغتسال ثم اعادتها بعد ms0866 عشرة أيام لتخرج مما
~~عليها بيقين فان أحد الوقتين زمان طهرها بيقين ولو أن هذه المرأة طلقها
~~زوجها بعد الدخول بها فعلى قول أبى عصمة سعد بن معاذ رضي الله عنه لا تنقضي
~~عدتها في حكم التزوج بزوج آخر ابدا لما بينا أنه لا يقدر أكثر الطهر بشئ
~~فان التقدير بالرأي لا يجوز وعلى قول محمد بن إبراهيم رحمه الله تعالى إذا
~~مضى من وقت الطلاق تسعة عشر شهرا وعشرة أيام غير أربع ساعات يجوز لها ان
~~تتزوج لأنه يقدر أكثر مدة الطهر بستة أشهر غير ساعة كما بينا PageV03P199
# ومن الجائز ان الطلاق كان بعد مضى ساعة من حيضها فلا تحتسب هذه الحيضة من
~~العدة وذلك عشرة أيام غير ساعة ثم بعد ثلاثة أطهار كل طهر ستة أشهر غير
~~ساعة وثلاثة حيض كل حيضة عشرة أيام فإذا جمعت الكل بلغ تسعة عشر شهرا وعشرة
~~أيام غير أربع ساعات فيحكم بانقضاء عدتها بهذه المدة ولها ان تتزوج بعدها
~~وعلى قول من يقدر مدة الطهر في حقها بتسعة وعشرين يوما كما بينا تتزوج بعد
~~أربعة أشهر ويوم واحد غير ساعة لان من الجائز أن الطلاق كان بعد مضى ساعة
~~من حيضها فلا تحسب هذه الحيضة من العدة وهو عشرة أيام غير ساعة ثم بعد
~~ثلاثة أطهار كل طهر سبعة وعشرين يوما وثلاث حيض كل حيضة عشرة فيبلغ عدد
~~الجملة مائة واحدا وعشرين يوما غير ساعة فلهذا كان لها ان تتزوج بعد هذه
~~المدة فاما في حكم انقطاع الرجعة فإذا مضى تسعة وثلاثون يوما من وقت الطلاق
~~انقطعت الرجعة لان بابها مبنى على الاحتياط ومن الجائز ان حيضها كان ثلاثة
~~وطهرها خمسة عشر وكان وقوع الطلاق في آخر جزء من أجزاء طهرها فتنقضي عدتها
~~بتسع وثلاثين يوما فلهذا حكمنا بانقطاع الرجعة بهذا القدر احتياطا وهو نظير
~~ما قلنا في امرأة تحفظ أيامها طهرت من الحيضة الثالثة وأيامها دون العشرة
~~فاغتسلت بسؤر الحمار انقطعت به الرجعة ولا تحل للأزواج ما لم تتيمم معه أو ms0867
~~تصلى بعد التيمم ولو أن هذه المبتلاة كانت أمة فاشتراها انسان فمدة
~~استبرائها على قول أبي عصمة رحمه الله تعالى لا تقدر بشئ لما بينا وعلى قول
~~محمد بن إبراهيم رحمه الله تعالى تقدر بستة أشهر وعشرين يوما غير ساعتين
~~لجواز ان الشراء كان بعد ما مضى من حيضها ساعة فلا تحسب هذه الحيضة من
~~الاستبراء وهو عشرة أيام الا ساعة ثم بعده طهر ستة أشهر الا ساعة ثم بعده
~~الحيض عشرة أيام فتكون الجملة ستة أشهر وعشرين يوما غير ساعتين يستبرئها
~~بها وإنما هذا كالبناء على قول من يجوز وطأها بالتحري لان المقصود من
~~الاستبراء استباحة الوطئ فاما على قول من لا يبيح وطأها أصلا وهو الأصح فلا
~~حاجة إلى هذا التكلف وما كان من أحكامها فعلى هذا الوجه تخريجه والله أعلم
~~(فصل في اضلال عدد في عدد) فان سأل سائل عن امرأة أضلت أيامها فيما هو
~~دونها من العدد فهذا محال بان قال أيامها PageV03P200
# عشرة فأضلت ذلك في أسبوع لان العشرة لا توجد في الأسبوع فكيف تضل فيه
~~وكذلك لو قال أضلت في مثلها من العدد فهو محال أيضا بأن قال أيامها سبعة
~~فأضلت ذلك في أيام الجمعة لأنها واجدة عالمة بحالها وان قال أضلت أيامها
~~فيما هو فوقها من العدد فالسؤال مستقيم ثم الأصل فيه أن كل زمان يتيقن فيه
~~بالحيض تترك الصلاة والصوم ولا يأتيها زوجها فيه بيقين وكل زمان تيقنت فيه
~~بالطهر تصلى فيه بالوضوء لوقت كل صلاة بيقين ولا يأتيها زوجها فيه وكل زمان
~~تردد بين الحيض والطهر تصلى فيه بالوضوء لوقت كل صلاة بالشك ولا يأتيها
~~زوجها فيه وكل زمان تردد بين الحيض والطهر والخروج من الحيض تصلى فيه
~~بالاغتسال لكل صلاة بالشك ولا يأتيها زوجها فيه وأصل آخر انها متى أضلت
~~أيامها في ضعفها من العدد أو أكثر من الضعف فلا يتيقن بالحيض في شئ منه نحو
~~ما إذا كانت أيامها ثلاثة فضلت ذلك في ستة أو ثمانية لأنها لا تتيقن بالحيض ms0868
~~في شئ من أوله وآخره ومتى ضلت أيامها فيما دون ضعفه يتيقن بالحيض في بعضه
~~نحو ما إذا كانت أيامها ثلاث فضلت ذلك في خمسة فإنها تتيقن بالحيض في اليوم
~~الثالث فإنه أول الحيض أو آخره أو الثاني منه بيقين فتترك الصلاة فيه لهذا
~~إذا عرفنا هذا جئنا إلى بيان المسائل فنقول إن كانت تعلم أن أيامها كانت
~~ثلاثة في العشر الآخر من الشهر ولا تدرى في أي موضع من العشر كانت ولا رأى
~~لها في ذلك فهذه أضلت أيامها في أكثر من ضعفها فتصلى ثلاثة أيام من أول
~~العشر بالوضوء لوقت كل صلاة لأنه تردد حالها في هذه المسألة بين الحيض
~~والطهر ثم بعد ذلك تغتسل لكل صلاة إلى آخر العشر لأنه تردد حالها فيه بين
~~الحيض والطهر والخروج من الحيض إلا أنها ان كانت تذكر أن خروجها من الحيض
~~في أي وقت من اليوم كأن يكون تغتسل في كل يوم في ذلك الوقت مرة وان كانت لا
~~تعرف ذلك تغتسل لكل صلاة فإن كانت أيامها أربعة فأضلت ذلك في العشرة فإنها
~~تتوضأ أربعة أيام من أول العشرة لوقت كل صلاة لأنه تردد حالها فيه بين
~~الحيض والطهر ثم بعد ذلك تغتسل لكل صلاة إلى آخر العشرة لأنه تردد حالها
~~بين الحيض والطهر والخروج من الحيض وان كانت أيامها خمسة فأضلت ذلك في عشرة
~~فإنها تصلى خمسة أيام من أول العشرة بالوضوء لوقت كل صلاة لأنه تردد حالها
~~فيه بين الحيض والطهر ثم تصلى إلى آخر العشرة بالاغتسال لكل صلاة لأنه تردد
~~حالها فيه بين الحيض والطهر والخروج من PageV03P201
# الحيض فإن كانت أيامها ستة فأضلت ذلك في عشرة فإنها تصلي من أول العشرة
~~أربعة أيام بالوضوء لوقت كل صلاة ثم تدع يومين ثم تصلي في أربعة أيام
~~بالاغتسال لكل صلاة لان الأربعة الأولى ترددت بين الحيض والطهر فأما اليوم
~~الخامس والسادس فهو حيض بيقين لأنه ان كانت أيامها من أول العشر فهذا آخر
~~حيضها وان كانت من آخر العشر ms0869 فهذا أول حيضها فلهذا تركت الصلاة فيهما بيقين
~~ثم في الأربعة الأواخر تردد حالها بين الحيض والطهر والخروج من الحيض فتصلى
~~فيه بالاغتسال لكل صلاة وان كانت أيامها سبعة فأضلت ذلك في عشرة فإنها تصلى
~~ثلاثة من أول العشرة بالوضوء لوقت كل صلاة لتردد حالها فيه بين الحيض
~~والطهر ثم تدع أربعة بيقين لأن هذه الأربعة فيها يقين الحيض فإنها آخر
~~الحيض ان كانت البداية من أول العشرة وأول الحيض ان كانت أيامها في آخر
~~العشرة ثم تصلى ثلاثة أيام بالاغتسال لكل صلاة لتردد حالها فيه بين الحيض
~~والطهر والخروج من الحيض وان كانت أيامها ثمانية فأضلت ذلك في عشرة فإنها
~~تصلى في يومين من أول العشرة بالوضوء لوقت كل صلاة لتردد حالها فيه بين
~~الحيض والطهر ثم تدع الصلاة ستة لان فيها يقين الحيض ثم تصلى في اليومين
~~الآخرين بالاغتسال لكل صلاة لتردد حالها فيه بين الحيض والطهر والخروج من
~~الحيض فإن كانت أيامها تسعة فأضلتها في عشرة فإنها تصلى في يوم من أول
~~العشرة بالوضوء لوقت كل صلاة لتردد حالها فيه بين الحيض والطهر ثم تدع
~~الصلاة ثمانية أيام لان فيها يقين الحيض ثم تصلى في اليوم الآخر بالاغتسال
~~لكل صلاة لتردد حالها فيه بين الحيض والطهر والخروج من الحيض فإن كانت
~~أيامها عشرة فهي واجدة لان اضلال العشرة لا يتحقق فإن كانت تذكر انها كانت
~~تطهر في آخر الشهر ولا تدرى كم كانت أيامها توضأت إلى تمام سبعة وعشرين
~~يوما من الشهر ثم أمسكت عن الصلاة ثلاثة أيام ثم اغتسلت غسلا واحدا وهذا
~~الجواب صحيح لكن فيه بعض الابهام فإنه لم يميز وقت التيقن بالطهر من وقت
~~الشك وتمام الجواب في أن نبين ذلك فنقول إلى عشرين من الشهر لها يقين الطهر
~~فتتوضأ فيها لوقت كل صلاة ويأتيها زوجها ثم في سبعة أيام بعد ذلك تردد
~~حالها بين الحيض والطهر فإن كان حيضها ثلاثة فهذه السبعة من جملة الطهر وإن
~~كان حيضها عشرة فهذه السبعة من جملة ms0870 حيضها فتصلى فيها بالوضوء لوقت كل صلاة
~~بالشك ولا يأتيها زوجها ثم في ثلاثة أيام تتيقن بالحيض فتترك الصلاة فيها
~~ووقت الخروج من الحيض معلوم PageV03P202
# لها وهو انسلاخ الشهر فاغتسلت عند ذلك غسلا واحدا فإن كانت تذكر أنها
~~كانت ترى الدم إذا جاوزت عشرين يوما ولا تدرى كم كانت أيامها فإنها تدع بعد
~~العشرين الصلاة ثلاثة أيام بيقين لان الحيض لا يكون أقل منها ثم تغتسل لكل
~~صلاة إلى آخر الشهر لتردد حالها فيه بين الحيض والطهر والخروج من الحيض
~~وتعيد صوم هذا العشر في عشر آخر من شهر آخر لان فيها يقين الطهر وهذا
~~الجواب مستقيم إذا كانت تعلم أن ابتداء رؤية الدم كان بعد مجاوزة العشرين
~~فأما إذا كانت تعلم أنها كانت ترى الدم يوم الحادي والعشرين ولا تتذكر سوى
~~ذلك شيئا فالجواب أنها تتيقن بالطهر إلى الحادي والعشرين من الشهر فتصلى
~~فيها بالوضوء لوقت كل صلاة بيقين ويأتيها زوجها ثم تصلى في تسعة أيام
~~بالوضوء لوقت كل صلاة بالشك لأنه تردد حالها فيه بين الحيض والطهر فمن
~~الجائز أن اليوم الحادي والعشرين آخر حيضها وأيامها عشرة ولا يأتيها زوجها
~~فيه لتردد حالها بين الحيض والطهر والخروج من الحيض وان كانت تستيقن أنها
~~كانت ترى الدم بعد ما مضى سبعة عشر من الشهر ولا تدرى كم كانت أيامها فقد
~~ذكر في بعض نسخ الحيض أنها تدع ثلاثة أيام بعد ستة عشر لان فيها يقين الحيض
~~والطهر والخروج من الحيض ثم تصلى في سبعة أيام بالاغتسال لكل صلاة بالشك
~~لان فيه تردد حالها بين الحيض والطهر والخروج من الحيض ولكن تأويل هذا أنها
~~كانت تذكر أن ابتداء حيضها كأن يكون بعد سبعة عشر وفى عامة النسخ قال إنها
~~تصلى بالوضوء ثلاثة أيام ثم بالاغتسال سبعة أيام وهذا الذي ذكره الحاكم في
~~المختصر وقال إنما خالف بين الجواب في هذه والجواب في الأولى لأنها لا تعلم
~~أن حيضها كان متصلا بمضي سبعة عشر من الشهر وإنما تعلم كونه في العشرة ms0871 التي
~~بعدها فإذا كان موضوع المسألة هذا فهذه امرأة أضلت أيامها في العشرة بعد
~~سبعة عشر من الشهر ولا تدرى كم كانت أيامها فأقلها ثلاثة بيقين وقد بينا
~~فيمن أضلت ثلاثة في عشرة انها تتوضأ لوقت كل صلاة وإذا كان على المستحاضة
~~صلوات فائتة ولا تذكر شيئا من أمرها فإنها تقضى ما عليها في يوم ان قدرت
~~عليه وإن لم تقدر ففي يومين بالاغتسال لكل صلاة ثم تعيدها بعد مضى عشرة
~~أيام في اليوم الحادي عشر والثاني عشر لتتيقن بالأداء في زمان الطهر في
~~احدى المرتين فإن كانت تذكر أنها ترى الدم يوم الحادي عشر في الشهر ولا
~~تذكر أوله وآخره فإنها تتوضأ إلى الحادي عشر بيقين الطهر ويأتيها زوجها فيه
~~ثم تتوضأ لوقت كل PageV03P203
# صلاة في تسعة أيام بالشك لتردد حالها فيه بين الحيض والطهر ثم تدع اليوم
~~الحادي والعشرين ثم تغتسل في تسعة أيام لكل صلاة بالشك لا يأتيها زوجها فيه
~~لتردد حالها بين الحيض والطهر والخروج من الحيض وان كانت تعلم أنها كانت
~~تحيض في كل شهر مرة في أوله أو في آخره ولا تدرى كم كان حيضها ولا تدخل
~~شهرا في شهر فإنها تتوضأ من أول الشهر ثلاثة أيام لوقت كل صلاة لتردد حالها
~~في هذه الثلاثة بين الحيض والطهر ولا يأتيها زوجها ثم تغتسل سبعة أيام لكل
~~صلاة لتردد حالها فيه بين الحيض والطهر والخروج من الحيض ولا يأتيها زوجها
~~أيضا ثم تتوضأ إلى آخر الشهر ولم يميز في هذا الجواب الزمان الذي فيه يقين
~~الطهر ولا بد من ذلك فنقول في العشر الأوسط تتوضأ لوقت كل صلاة لأنها تتيقن
~~بالطهر فيها ويأتيها زوجها وفى العشر الأواخر تتوضأ لوقت كل صلاة بالشك ولا
~~يأتيها زوجها لتردد حالها فيه بين الحيض والطهر ولا يحتمل الخروج من الحيض
~~في هذه العشرة إنما تردد حالها بين الحيض والطهر والدخول في الحيض لأنه لو
~~تصور الخروج من الحيض في هذه العشرة كان فيه ادخال شهر في شهر وقد نصت ms0872 على
~~أنها كانت لا تدخل شهرا في شهر فلهذا تتوضأ في العشرة لوقت كل صلاة ثم
~~تغتسل مرة واحدة لاحتمال خروجها من الحيض لتمام الشهر إن كان حيضها في هذه
~~العشرة الأخيرة فإن كانت تعرف انها كانت ترى الدم عشرة أيام من الشهر ولا
~~تدرى أوله وآخره فإنها تتوضأ من أول الشهر إلى تمام العشرة لتردد حالها
~~فيها بين الحيض والطهر ثم تغتسل مرة ثم تتوضأ وتصلى إلى آخر الشهر ولكن في
~~العشر الأوسط يقين الطهر فتتوضأ لوقت كل صلاة بيقين ويأتيها زوجها وفى
~~العشر الآخر تتوضأ لوقت كل صلاة بالشك ولا يأتيها زوجها لتردد حالها فيها
~~بين الحيض والطهر ثم تغتسل مرة واحدة لاحتمال خروجها من الحيض عند تمام
~~الشهر إن كان حيضها العشر الآخر فإن كانت تعلم أن أيامها خمسة وانها كانت
~~ترى الدم في اليوم العشرين من الشهر ولا تحفظ شيئا سوى هذا فمن أول الشهر
~~إلى تمام خمسة عشر تصلى بالوضوء لوقت كل صلاة باليقين ويأتيها زوجها لأنها
~~تتيقن بالطهر فيها ثم في أربعة أيام تتوضأ لوقت كل صلاة بالشك ولا يأتيها
~~زوجها لتردد حالها بين الحيض والطهر وفى اليوم العشرين تترك بيقين وتغتسل
~~بعدها أربعة أيام بالشك لان كل ساعة من هذه الأربعة الأيام فيها توهم
~~خروجها من الحيض (قال) وإذا كانت لها أيام معلومة من PageV03P204
# كل شهر فانقطع عنها الدم أشهرا ثم عاودها واستمر بها وقد نسيت أيامها
~~فإنها تمسك عن صلاة ثلاثة أيام من أول الاستمرار لأنها يتيقن فيها بالحيض
~~فان عادتها في الموضع قد انتقلت بعدم الرؤية مرتين أو أكثر فأول عادتها من
~~وقت الاستمرار وتتيقن بالحيض في ثلاثة أيام فتترك الصلاة فيها ثم تغتسل لكل
~~صلاة في سبعة أيام لتردد حالها فيها بين الحيض والطهر والخروج من الحيض
~~وتتوضأ عشرين يوما لوقت كل صلاة لأنها تتيقن فيها بالطهر ويأتيها زوجها
~~وذلك دأبها وتأويل هذه المسألة إذا كانت تعلم أن دورها في كل شهر وانها
~~كانت لا تدخل شهرا في شهر فإن ms0873 كانت لا تعرف ذلك فلم يتعرض لهذا الفصل في
~~الكتاب ولا بد من بيانه فنقول هو على ثلاثة أوجه اما ان كانت لا تدرى كم
~~كان حيضها وطهرها أو كانت تذكر مقدار طهرها ولا تذكر مقدار حيضها أو كانت
~~تذكر مقدار حيضها ولا تذكر مقدار طهرها فاما الفصل الأول فنقول إنها تدع
~~الصلاة من أول الاستمرار ثلاثة أيام بيقين ثم تصلى سبعة أيام بالاغتسال لكل
~~صلاة بالشك لتردد حالها فيها بين الحيض والطهر والخروج من الحيض ولا يأتيها
~~زوجها في هذه العشرة ثم تصلى ثمانية أيام بالوضوء لوقت كل صلاة بيقين
~~ويأتيها زوجها فيها لأنها بيقين الطهر في هذه الثمانية فإنه إن كان حيضها
~~ثلاثة أيام فهذا آخر طهرها وإن كان حيضها عشرة فهذا أول طهرها ثم تصلى
~~ثلاثة أيام بالوضوء بالشك لتردد حالها فيها بين الحيض والطهر ولا يأتيها
~~زوجها فبلغ الحساب أحدا وعشرين ثم تصلى بعد ذلك بالاغتسال لكل صلاة بالشك
~~لأنه لم يبق لها يقين بالطهر ولا بالحيض بعد هذا فما من ساعة بعد هذا الا
~~ويتوهم أنه وقت خروجها من الحيض اما بالزيادة في حيضها على الثلاثة أو في
~~طهرها على خمسة عشر واما الفصل الثاني وهو إذا علمت أن طهرها خمسة عشر ولا
~~تدرى كم حيضها فإنها تترك الصلاة من أول الاستمرار ثلاثة أيام ثم تغتسل
~~سبعة أيام بالشك ثم تصلى ثمانية أيام بالوضوء بيقين ثم تصلى ثلاثة أيام
~~بالوضوء بالشك فبلغ الحساب أحدا وعشرين ولو كان حيضها ثلاثة فابتداء طهرها
~~بعد أحد وعشرين وإن كان حيضها عشرة فابتداء طهرها الثاني بعد خمسة وثلاثين
~~ففي هذه الأربعة عشر تصلى بالاغتسال لكل صلاة بالشك لتردد حالها فيها بين
~~الحيض والطهر والخروج من الحيض ثم تصلى يوما واحدا بالوضوء لوقت كل صلاة
~~بيقين وذلك بعد ما تغتسل عند تمام خمسة وثلاثين يوما لان في هذا اليوم يقين
~~الطهر ثم تصلى ثلاثة أيام بالوضوء بالشك PageV03P205
# لتردد حالها فيها بين الحيض والطهر ثم تغتسل بعد ذلك لكل صلاة أبدا ms0874 لأنه
~~لم يبق لها يقين في شئ بعدها فما من ساعة الا ويتوهم أنه وقت خروجها من
~~الحيض وأما الفصل الثالث وهو ما إذا كانت تعلم أن حيضها ثلاثة ولا تدرى كم
~~كان طهرها فإنها تدع ثلاثة من أول الاستمرار بيقين ثم تصلى خمسة عشر يوما
~~بالوضوء لوقت كل صلاة بيقين ويأتيها زوجها تصلي ثلاثة أيام بالوضوء بالشك
~~لتردد حالها فيها بين الحيض والطهر فإذا بلغ الحساب أحدا وعشرين فبعد ذلك
~~تغتسل لكل صلاة أبدا لأنه لم يبق لها يقين في شئ وما من ساعة الا ويتوهم
~~أنه وقت خروجها من الحيض فتغتسل لكل صلاة ولا يأتيها زوجها وان كانت تذكر
~~ان طهرها خمسة عشر وتردد رأيها في الحيض بين الثلاثة والأربعة فإنها تترك
~~من أول الاستمرار ثلاثة ثم تغتسل غسلا واحدا ثم تصلى في اليوم الرابع
~~بالوضوء لوقت كل صلاة بالشك ثم تغتسل عند مضى اليوم الرابع مرة أخرى ثم
~~تصلى بالوضوء أربعة عشر يوما باليقين فبلغ الحساب ثمانية عشر ثم تصلى في
~~اليوم التاسع عشر بالوضوء لوقت كل صلاة بالشك لتردد حالها فيه بين الحيض
~~والطهر ثم تدع اليوم العشرين والحادي والعشرين بيقين ثم تغتسل وتصلى اليوم
~~الثاني والعشرين بالوضوء بالشك ولا تغتسل في اليوم الثالث والعشرين وتغتسل
~~عند تمام الثالث والعشرين لأنه إن كان حيضها ثلاثة فأوان خروجها من الحيضة
~~الثانية عند تمام الحادي والعشرين وإن كان حيضها أربعة فأوان خروجها من
~~الحيضة الثانية عند تمام الثالث والعشرين فلهذا تغتسل عند ذلك ثم تصلى
~~ثلاثة عشر يوما بالوضوء لوقت كل صلاة باليقين فبلغ الحساب ستة وثلاثين ثم
~~تصلى في يومين بالوضوء لوقت كل صلاة بالشك ثم تدع يوما واحدا لان هذا اليوم
~~آخر حيضها إن كان حيضها ثلاثة وأول حيضها إن كان حيضها أربعة فتتيقن فيه
~~بالحيض فبلغ الحساب تسعة وثلاثين ثم تغتسل لجواز أن هذا وقت خروجها من
~~الحيض ثم تصلى ثلاثة أيام بالوضوء بالشك لتردد حالها بين الحيض والطهر فبلغ
~~الحساب اثنين وأربعين ثم تغتسل ms0875 لان هذا أوان خروجها من الحيض إذا كانت
~~أيامها أربعة ثم تصلى اثنى عشر يوما بالوضوء لوقت كل صلاة باليقين لأنها
~~تتيقن بالطهر فيها فبلغ الحساب أربعة وخمسين ثم تصلى بعد ذلك ثلاثة أيام
~~بالوضوء لوقت كل صلاة بالشك ثم تغتسل مرة أخرى ولم يبق لها يقين الترك في
~~شئ بعد أربعة وخمسين فنسوق المسألة هكذا ونأمرها PageV03P206
# بالاغتسال في كل وقت يتوهم أنه وقت خروجها من الحيض إلا أن لا يبقى لها
~~يقين الطهر في شئ أيضا فحينئذ تغتسل لكل صلاة أبدا وعلى هذا النحو يخرج ما
~~إذا علمت أن حيضها ثلاثة وتردد رأيها في الطهر بين خمسة عشر وستة عشر فمن
~~فهم الفصل الأول تيسر عليه تخريج الثاني (قال) وإذا كانت المستحاضة لا تذكر
~~أيامها غير أنها تتيقن بالطهر يوم العاشر ويوم العشرين ويوم الثلاثين فإنها
~~تتوضأ من أول الشهر ثلاثة أيام ثم تغتسل لكل صلاة ستة أيام لاحتمال خروجها
~~من الحيض في كل ساعة منها ثم تصلى اليوم العاشر بالوضوء بيقين الطهر ثم
~~تصلى اليوم الحادي عشر والثاني عشر والثالث عشر بالوضوء لوقت كل صلاة بالشك
~~ثم تغتسل ستة أيام إلى تمام تسعة عشر ثم تتوضأ وتصلى يوم العشرين بيقين ثم
~~ثلاثة أيام بعده تصلى فيها بالوضوء بالشك ثم تغتسل ستة أيام إلى تمام تسعة
~~وعشرين يوما لكل صلاة ثم تصلى اليوم الثلاثين بالوضوء بيقين الطهر ولا
~~يجزيها صومها في تسعة أيام من شهر رمضان فلتصم ضعفها ثمانية عشر يوما لما
~~بينا قال الحاكم رحمه الله تعالى فان قضت الصوم في هذه الأيام الثلاثة
~~العاشر والعشرين والثلاثين كفاها تسعة أيام وهو صحيح لأنها تتيقن بالطهر في
~~هذه الأيام فيصح صومها فيها عن القضاء والتتابع في صوم القضاء ليس بشرط وما
~~قضت من الفوائت في غير هذه الأيام الثلاثة اعادتها في هذه الأيام الثلاثة
~~ولا يقربها زوجها الا في هذه الأيام لأنها تتيقن فيها بالطهر وان كانت تعلم
~~أن أيام حيضها كانت ثلاثة في العشر الآخر من الشهر ولا ms0876 تدرى إذا مضى عشرون
~~من الشهر أو إذا بقي ثلاثة من الشهر فإنها إلى تمام العشرين تصلى بالوضوء
~~بيقين ثم تصلى ثلاثة أيام بالوضوء بالشك لتردد حالها فيها بين الحيض والطهر
~~ثم تغتسل غسلا واحدا ثم تتوضأ إلى آخر الشهر ولكن في أربعة أيام لها يقين
~~الطهر فيأتيها زوجها فيها وفى الثلاثة تردد حالها بين الحيض والطهر فتتوضأ
~~فيها بالشك ولا يأتيها زوجها ثم تغتسل غسلا واحدا وان كانت أيامها ثلاثة في
~~وسط العشر الآخر ولا تدرى غير ذلك فإنها تصلى بالوضوء إلى تمام ثلاثة
~~وعشرين بيقين الطهر ثم تصلى في اليوم الرابع والعشرين بالوضوء بالشك لتردد
~~حالها فيه بين الحيض والطهر ثم تدع الصلاة يوم الخامس والعشرين والسادس
~~والعشرين لأنها تتيقن بالحيض وتغتسل يوم السابع والعشرين لكل صلاة لتوهم
~~خروجها من الحيض فيه وفي الحقيقة هذه المرأة أضلت أيامها الثلاثة في أربعة
~~أيام وقد بينا حكمها فيما سبق والله سبحانه وتعالى أعلم PageV03P207
# باب حل الوطئ بانقطاع الدم قبل وقته (قال) رضي الله عنه إذا انقطع دم
~~المرأة دون عادتها المعروفة في حيض أو نفاس اغتسلت حين تخاف فوت الصلاة
~~وصلت وتجنبها زوجها احتياطا حتى تأتي على عادتها لان حيض المرأة لا يبقى
~~على صفة واحدة في جميع عمرها بل يزداد تارة وينقص أخرى فالانقطاع قبل تمام
~~عادتها طهر ظاهر على احتمال أن لا يكون طهرا بأن يعاودها الدم فان الدم لا
~~يسيل في زمان الحيض على الولاء فينبغي لها أن تأخذ بالاحتياط فتنتظر آخر
~~الوقت لأنها لا يفوتها بهذا القدر من التأخير شئ فإذا خافت فوت الوقت
~~اغتسلت وصلت احتياطا لان الانقطاع طهر ظاهرا ومضى الوقت على الطاهر يجعل
~~الصلاة دينا في ذمتها وذلك لا يكون الا بتفويت منها بترك الأداء في الوقت
~~فعليها أن لا تفوت ولأنه يفحش أن يمضي عليها وقت صلاة وليس فيها مانع من
~~أداء الصلاة ظاهرا ولا تصلى فيه ويجتنبها زوجها احتياطا لاحتمال أنها حائض
~~بعد بأن يعاودها الدم وتأثير هذا الاحتمال بعادتها المعروفة ms0877 ولكن لا تتزوج
~~بزوج آخر إن كان هذا آخر عدتها احتياطا لتوهم أنها حائض بعد وكذلك أن كانت
~~مستبرأة لا يطؤها المولى حتى تمضى أيام عادتها احتياطا وان كانت استكملت
~~عادتها في الدم ثم انقطع اغتسلت في آخر الوقت وصلت وهذا أظهر من الأول لأن
~~الاعتبار بما سبق يدل على أن هذا الانقطاع طهر لأنها تنتظر آخر الوقت إذا
~~كانت أيامها دون العشرة لاحتمال أن يعاودها الدم وليس في هذا التأخير تفويت
~~شئ وإنما تؤخر إلى آخر الوقت المستحب دون المكروه نص عليه محمد رحمه الله
~~تعالى في آخر الكتاب فقال إذا انقطع الدم عنها في وقت العشاء فإنها تؤخر
~~الصلاة إلى وقت يمكنها أن تغتسل فيه وتصلى قبل انتصاف الليل ووقت العشاء
~~يبقى إلى طلوع الفجر ولكن التأخير إلى ما بعد نصف الليل مكروه وكذلك لو
~~انقطع عنها الدم في وقت العصر فإنها تؤخر إلى وقت يمكنها أن تغتسل فيه
~~وتصلى قبل تغير الشمس لان تأخير الصلاة إلى ما بعد تغير الشمس مكروه
~~وبالتوهم لا يحل لها ارتكاب المكروه ولا بأس لزوجها أن يطأها هنا لان
~~انقطاع الدم طهر من حيث الظاهر والاستدلال بما قبله واحتمال توهم العود لم
~~يتأيد بدليل هنا فلا يمنعه من الوطئ وكذلك لها أن تتزوج إن كان هذا آخر
~~عدتها لأنها قد طهرت ظاهرا والمعلوم الظاهر لا يترك العمل PageV03P208
# به بالمحتمل وهذا إذا كانت أيامها دون العشرة فإن كانت أيامها عشرة فكما
~~تمت العشرة اغتسلت وصلت ولا تؤخر سواء انقطع عنها الدم أو لم ينقطع لأنا
~~تيقنا بخروجها من الحيض فان الحيض لا يكون أكثر من عشرة وإن لم يكن لها قبل
~~ذلك عادة وكانت مبتدأة وانقطع دمها على الخمس أو في النفاس وانقطع دمها على
~~العشرين وسعها ان تمكن زوجها من نفسها وان تتزوج لان في حق المبتدأة العادة
~~تحصل بالمرة الواحدة فالتحقت بصاحبة العادة غير أن قوله وان تتزوج إن لم
~~يكن لها زوج كلام مختل لأنها إن لم تكن معتدة فقد ms0878 كان لها ان تتزوج في حالة
~~الحيض والنفاس وان كانت معتدة فلا يتصور انقضاء عدتها بالحيضة الأولى لان
~~الصغيرة إذا اعتدت شهرين ثم حاضت يلزمها استئناف العدة لقدرتها على الأصل
~~قبل حصول المقصود بالبدل فدل انه كلام مختل ذكره بالقياس على ما سبق من غير
~~تأمل فيه ولو كانت نصرانية تحت مسلم فانقطع عنها الدم فيما دون العشرة وسع
~~الزوج ان يطأها ووسعها ان تتزوج لأنه لا اغتسال عليها فإنها لا تخاطب قبل
~~الاسلام بأحكام الشرع وكذلك لو كانت مطلقة رجعية فانقطع عنها الدم قبل تمام
~~العشرة في الحيضة الثالثة فإنه لا اغتسال عليها فان أسلمت بعد انقطاع الدم
~~فليس للزوج ان يراجعها أيضا ولها ان تتزوج لأنا حكمنا بطهارتها بنفس انقطاع
~~الدم فلا تعود فيه بالاسلام بخلاف ما إذا عاودها الدم فرؤية الدم مؤثر في
~~إثبات الحيض به ابتداء فكذلك يكون مؤثرا في البقاء بخلاف الاسلام وان كانت
~~أيامها عشرة فكما أنقطع الدم عند تمام العشرة انقطعت الرجعة ولها ان تتزوج
~~لأنها خرجت من الحيض بيقين ولكنها لا تقرأ القرآن ما لم تغتسل وهي بمنزلة
~~الجنب في وجوب الاغتسال عليها وللجناية تأثير في المنع من قراءة القرآن دون
~~بقاء العدة (قال) عجوز كبيرة حكم بإياسها ثم رأت الدم بعد ذلك فقد ذكر
~~الزعفراني رحمه الله تعالى في كتاب الحيض انها لا تكون حائضا ولو كانت
~~اعتدت بالشهور وتزوجت لم يبطل نكاحها لأن الظاهر أن الدم في هذه الحالة من
~~فساد الرحم أو الغذاء فلا يبطل به ما تقدم من الحكم بإياسها وكان محمد بن
~~إبراهيم الميداني رحمه الله تعالى يقول إن رأت حمرة وتمادى بها إلى مدة
~~الحيض كان حيضا استدلالا بما ذكر محمد رحمه الله تعالى في نوادر أبى سلمان
~~رحمه الله تعالى فإنه قال بنت ثمانين أو تسعين إذا رأت الدم فهو حيض فإن
~~كانت كدرة لم يكن حيضا لأن الظاهر أنه من فساد الرحم أو الغذاء ثم المعتبر
~~في اللون في حقها عند رفع PageV03P209
# الخرقة فان ms0879 الرطوبة على الخرقة قد تتغير من الحمرة إلى الكدرة أو من
~~الكدرة إلى الخضرة قبل الرفع أو بعد الرفع ولا معتبر بواحد من الحالين إنما
~~المعتبر عند الرفع لان الظهور عند ذلك يحصل وكذلك في حق الحائض إذا تغير
~~اللون من الحمرة إلى البياض أو من البياض إلى الحمرة فالعبرة بحالة الرفع
~~فان رأت البياض عند الرفع ثم تغير إلى الحمرة بعد ذلك أو إلى الخضرة أو إلى
~~الصفرة فهذا انقطاع وان كانت كدرة عند الرفع ثم تغيرت إلى البياض فهي حائض
~~بعد لان الخروج عند رفع الخرقة يكون فيعتبر اللون في تلك الحالة وإن كان
~~حيضها مرة ستا ومرة خمسا فانقطع عنها الدم لتمام الخمسة فإنها تغتسل وتصلى
~~احتياطا ولا يأتيها زوجها حتى يمضى اليوم السادس لتوهم معاودة الدم وقد
~~تأيد هذا التوهم بدليل معتبر كان قبل هذا ولو كانت معتدة انقطعت الرجعة
~~بمضي خمسة أيام من الحيضة الثالثة وليس لها ان تتزوج حتى يمضى اليوم السادس
~~وعند مضيه يلزمها ان تغتسل فتأخذ بالاحتياط في كل حكم وإنما يتصور لزوم
~~الاغتسال عند مضى اليوم السادس فاما إذا انقطع دمها التمام الخمسة ولم تبتل
~~بالاستمرار فإنها تغتسل لتمام الخمسة ولا يلزمها ان تغتسل لتمام الستة إذا
~~لم يعاودها الدم هذا في حق من ليست لها عادة معروفة ولكنها ابتليت
~~بالاستمرار وتردد رأيها في الحيض بين الخمس والست وقد بينا هذا فيما سبق
~~والله أعلم بالصواب (باب النفاس) (قال) رضي الله عنه النفاس هو الدم الخارج
~~عقيب الولادة قيل أنه مشتق من تنفس الرحم به وقيل هو من النفس الذي هو
~~عبارة عن الدم وقيل هو من النفس التي هي الولد فخروجه لا ينفك عن دم يتعقبه
~~وأكثر مدته أربعون يوما عندنا وقد بينا اختلاف العلماء فيه واعتمادنا فيه
~~على السنة فقد روى عن أم سلمة رضي الله عنها قالت كانت النفساء يقعدن على
~~عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم أربعين يوما وكنا نطلي وجوهنا بالورس من
~~الكلف وفى حديث ms0880 أبي الدرداء وأبي هريرة رضي الله عنهما قالا وقت رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم للنفساء أربعين صباحا إلا أن ترى الطهر قبل ذلك ولا
~~غاية لا قلة لعموم قوله إلا أن ترى الطهر قبل ذلك حتى إذا رأت الدم يوما ثم
~~طهرت فذلك اليوم نفاس لها بخلاف الحيض فان أقله مقدر لان دم الحيض والنفاس
~~ما يكون من الرحم ولدم النفاس دليل PageV03P210
# يستدل به على أنه من الرحم وهو تقدم خروج الولد فلا حاجة إلى الاستدلال
~~عليه بالامتداد بخلاف دم الحيض والذي ذكره أبو موسى رحمه الله تعالى في
~~مختصره ان أقل النفاس عند أبي حنفية رحمه الله تعالى خمسة وعشرون يوما وعند
~~أبي يوسف رحمه الله تعالى أحد عشر يوما ليس المراد به أنه إذا انقطع فيما
~~دون ذلك لا يكون نفاسا ولكن المراد به إذا وقعت الحاجة إلى نصب العادة لها
~~في النفاس لا ينقص ذلك من خمسة وعشرين يوما عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~إذا كانت عادتها في الطهر خمسة عشر لأنه لو نصب لها دون هذا القدر أدى إلى
~~نقض العادة فمن أصل أبي حنيفة رحمه الله تعالى ان الدم إذا كان محيطا بطرفي
~~الأربعين فالطهر المتخلل لا يكون فاصلا طال أو قصر فلو قدر نفاسها بأقل من
~~خمسة وعشرين يوما فعاودها الدم قبل تمام الأربعين كان الكل نفاسا فلهذا قدر
~~بخمسة وعشرين في الاخبار بانقضاء العدة قدر مدة نفاسها بخمسة وعشرين على ما
~~سنبينه وكذلك أبو يوسف رحمه الله تعالى إنما قدر بأحد عشر يوما في الاخبار
~~بانقضاء العدة فأما إذا انقطع الدم دون ذلك فلا خلاف في أنه نفاس ثم أبو
~~حنيفة رحمه الله تعالى مر على أصله فقال الأربعون للنفاس كالعشرة للحيض ثم
~~الطهر المتخلل في العشرة عنده لا يكون فاصلا وإذا كان الدم محيطا بطرفي
~~العشرة يجعل الكل كالدم المتوالى فكذلك في النفاس إذا أحاط الدم بطرفي
~~الأربعين وأبو يوسف رحمه الله تعالى مر على أصله ان الطهر المتخلل إذا ms0881 كان
~~أقل من خمسة عشر لا يصير فاصلا ويجعل كالدم المتوالى فإذا بلغ خمسة عشر
~~يوما صار فاصلا بين الدمين فهذا مثله ومحمد رحمه الله تعالى فرق بين النفاس
~~وبين ما تقدم في الحيض فقال هناك إذا كانت الغلبة للطهر يصير فاصلا بين
~~الدمين وإن كان دون الخمسة عشر وهنا لا يصير فاصلا لأنه لا يتصور هنا في
~~مدة الأربعين طهر ما دون خمسة عشر وهو غالب على الدم إنما يتصور ذلك في مدة
~~الحيض ثم هناك الدم قد يتقدم وقد يتأخر فلو لم يعتبر غلبة أحدهما على الآخر
~~أدي إلى القول يجعل زمان هو طهر كله حيضا وذلك لا يجوز بخلاف النفاس وإنما
~~قال إن الطهر خمسة عشر هنا يصير فاصلا بين الدمين لان طهر خمسة عشر صالح
~~للفصل بين الحيضتين فكذلك للفصل بين الحيض والنفاس فكان المتقدم نفاسا
~~والمتأخر حيضا وبيان هذا إذا رأت الدم يوما بعد الولادة ثم طهرت ثمانية
~~وثلاثين يوما ثم رأت الدم يوما فعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى الأربعون
~~كلها نفاس وعندهما النفاس هو اليوم الأول فقط ثم PageV03P211
# يخرج على هذا الأصل المسائل إلى أن يقول رأت الدم خمسة بعد الولادة
~~والطهر خمسة عشر يوما والدم خمسة والطهر خمسة عشر ثم استمر بها الدم
~~فعندهما نفاسها الخمسة الأولى وعادتها في الطهر خمسة عشر لأنها رأت مرتين
~~وحيضها الخمسة التي بعد العشرين وصار ذلك عادة لها بالمرة الواحدة لأنها
~~مبتدأة وعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى نفاسها خمسة وعشرون والطهر الأول
~~غير معتبر لإحاطة الدم بطرفيه في مدة الأربعين فاما الطهر الثاني فهو صحيح
~~معتبر لان به تتم الأربعون فيصير ذلك عادة لها في الطهر بالمرة الواحدة ولا
~~عادة لها في الحيض فيجعل أول الاستمرار حيضها عشرة وطهرها خمسة وعندهما
~~يجعل حيضها من أول الاستمرار خمسة وطهرها خمسة عشر وعادتها في النفاس
~~عندهما تكون خمسة وعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى خمسة وعشرون لان العادة
~~في النفاس في حق المبتدأة تثبت بالمرة الواحدة كالعادة ms0882 في الحيض ويختلفون
~~في أول وقت النفاس فقال أبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله تعالى وقت الولادة
~~أول وقت النفاس وقال محمد زفر رحمهما الله تعالى وقت فراغ رحمها أول وقت
~~النفاس وإنما يتبين ذلك فيما إذا ولدت ولدا وفى بطنها ولد آخر فعند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى تصير نفساء وعند محمد وزفر رحمهما الله
~~تعالى لا تصير نفساء ما لم تضع الولد الثاني قالا لأنها حامل بعد والحامل
~~كما لا تحيض فكذلك لا تصير نفساء لان النفاس أخو الحيض واستدلا بحكم انقضاء
~~العدة فإنه لا يثبت الا بوضع آخر الولدين فكذلك حكم النفاس وأبو حنيفة وأبو
~~يوسف رحمهما الله تعالى قال النفاس هو الدم الخارج عقب الولادة وقد تحقق
~~ذلك وإنما لا يجعل لما تراه المرأة الحامل من الدم حكم الحيض لأنه ليس من
~~الرحم فان الله تعالى أجرى العادة ان المرأة إذا حبلت انسد فم رحمها وهذا
~~المعنى غير موجود هنا لان فم الرحم قد انفتح بوضع أحد الولدين فالدم المرئي
~~من الرحم كان نفاسا وهذا بخلاف حكم انقضاء العدة لأنه متعلق بفراغ الرحم
~~ولا فراغ مع بقاء شئ من الشغل وهنا حكم النفاس للدم الخارج من الرحم بعد
~~الولادة وقد تحقق ذلك فإن كان بعين الولدين عشرة أيام واستمر بها الدم وهي
~~مبتدأة في النفاس فعند أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى تترك الصوم
~~والصلاة بعد ولادة الولد الأول ونفاسها بعد وضع الولد الثاني ثلاثون يوما
~~وعند محمد وزفر رحمهما الله تعالى لا تترك الصوم والصلاة ما لم تضع الولد
~~الثاني ونفاسها بعد ذلك أربعون يوما وحكى أن أبا يوسف قال لأبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى أرأيت لو كان بين الولدين PageV03P212
# أربعون يوما قال هذا لا يكون قال فإن كان قال لا نفاس لها من الولد
~~الثاني وان رغم أنف أبى يوسف ولكنها تغتسل كما تضع الولد الثاني وهذا صحيح
~~لأنه لا يتوالى نفاسان ليس بينهما طهر كما لا تتوالى حيضتان ليس بينهما ms0883 طهر
~~(قال) فان خرج بعض الولد ثم رأت الدم فروى خلف بن أيوب عن أبي يوسف وهو قول
~~أبي حنيفة رحمهم الله تعالى أنه ان خرج الأكثر منه فهي نفساء لان بقاء
~~الأقل لا يمنع خروج الدم من الرحم وكذلك لو انقطع الولد فيها فإذا خرج
~~الأكثر كانت نفساء لان للأكثر حكم الكمال فاما إذا أسقطت سقطا فإن كان قد
~~استبان شئ من خلقه فهي نفساء فيما ترى من الدم بعد ذلك وإن لم يستبن شئ من
~~خلقه فلا نفاس لها ولكن إن أمكن جعل المرئي من الدم حيضا يجعل حيضا وإن لم
~~يمكن بأن لم يتقدمه طهر تام فهو استحاضة وقال الشافعي رحمه الله تعالى
~~يمتحن السقط بالماء الحار فان ذاب فيه فليس بولد فلا نفاس لها وإن لم يذب
~~فهو ولد وتصير به نفساء وهذا من باب الطب ليس من الفقه في شئ فلم نقل به
~~لهذا ولكن حكمنا السيما والعلامة فان ظهر فيه شئ من آثار النفوس فهو ولد
~~والنفاس هو الدم الخارج بعقب خروج الولد وإن لم يستبن فيه شئ من الآثار
~~فهذه علقة أو مضغة فلم يكن للدم المرئي بعدها حكم النفاس ثم المسألة على
~~وجهين اما ان ترى الدم قبل اسقاط السقط أولا تراه فان رأت الدم قبل اسقاط
~~السقط فإن كان السقط مستبين الخلق لا تترك الصلاة والصوم بالدم المرئي قبله
~~وان كانت تركت الصلاة فعليها قضاؤها لأنه تبين انها كانت حاملا حين رأت
~~الدم وليس لدم الحامل حكم الحيض وهي نفساء فيما تراه بمد السقط وإن لم يكن
~~السقط مستبين الخلق فما رأته قبل السقط حيض إن أمكن ان يجعل حيضا بان وافق
~~أيام عادتها وكان مرئيا عقيب طهر صحيح لأنه تبين انها لم تكن حاملا ثم إن
~~كان ما رأت قبل السقط مدة تامة فما رأت بعد السقط استحاضة وإن لم تكن مدة
~~تامة تكمل مدتها مما رأت بعد السقط ثم هي مستحاضة بعد ذلك فإن كانت أيامها
~~ثلاثة فرأت قبل ms0884 السقط ثلاثة دما ثم استمر بها الدم بعد السقط فحيضها
~~الثلاثة التي رأتها قبل السقط وهي مستحاضة فيما رأت بعد السقط وإن كان ما
~~رأت قبل السقط يوما أو يومين تكمل مدتها ثلاثة أيام مما تراه بعد السقط ثم
~~هي مستحاضة بعد ذلك وإن لم ترد ما قبل السقط ورأته بعده فإن كان السقط
~~مستبين الخلق فهي نفساء وإن لم يكن مستبين الخلق فإن أمكن جعل ما تراه بعد
~~السقط حيضا يجعل حيضا لها بعدل PageV03P213
# أيام عادتها وإن لم يمكن جعله حيضا فهي مستحاضة في ذلك فان أسقطت في بئر
~~المخرج سقطا لا تدرى أنه كان مستبين الخلق أو لم يكن فهذا أيضا على وجهين
~~اما أن ترى الدم قبل السقط أولا تراه الا بعد السقط فإن لم تر الدم الا بعد
~~السقط وأيامها في الحيض عشرة وفى الطهر عشرون فنقول إذا كان السقط مستبين
~~الخلق فلها نفاس أربعين لأنها مبتدأة في النفاس وقد استمر بها الدم فيكون
~~نفاسها أكثر النفاس كالمبتدأة بالحيض إذا استمر بها الدم وإن لم يكن السقط
~~مستبين الخلق فحيضها عشرة فتترك الصلاة عقيب السقط عشرة أيام بيقين لأنها
~~في هذه العشرة اما حائض واما نفساء ثم تغتسل وتصلى عشرين يوما بالوضوء لوقت
~~كل صلاة بالشك لأنه تردد حالها فيها بين الطهر والنفاس ثم تترك عشرة بيقين
~~لأنها في هذه العشرة اما حائض أو نفساء ثم تغتسل لتمام مدة النفاس والحيض
~~ثم بعده طهرها عشرون وحيضها عشرة وهكذا دأبها أن تغتسل في كل وقت تتوهم انه
~~وقت خروجها من الحيض والنفاس فإن كانت قد رأت قبل اسقاط السقط دما فإن كان
~~ما رأت قبل الاسقاط مستقلا لا تترك الصلاة بعد الاسقاط وإن لم يكن مستقلا
~~تركت بعد الاسقاط قدر ما تتم به مدة حيضها ولا تترك الصلاة فيما رأت قبل
~~الاسقاط على كل حال ولو تركت فعليها قضاؤها لأنه إن كان السقط مستبين الخلق
~~لم يكن ما رأت قبله حيضا وإن لم يكن مستبين الخلق كان ms0885 ذلك حيضا فتردد حالها
~~فيما رأت قبل السقط بين الحيض والطهر فلا تترك الصلاة بالشك ثم إن كان
~~حيضها عشرة وطهرها عشرون فان رأت قبل الاسقاط عشرة ثم أسقطت اغتسلت وصلت
~~عشرين يوما بعد السقط لأنه تردد حالها فيه بين الطهر والنفاس ثم تترك عشرة
~~بيقين لأنها فيه نفساء أو حائض ثم تغتسل وتصلى عشرين يوما عشرة بالشك لأنه
~~تردد حالها فيها بين النفاس والطهر ثم تغتسل عشرة أخرى بيقين الطهر ثم تصلى
~~عشرة بالشك لتردد حالها فيها بين الحيض والطهر ثم تغتسل وهكذا دأبها وان
~~كانت رأت قبل السقط خمسة أيام دما ثم أسقطت كما بينا فإنها تترك الصلاة
~~خمسة أيام بعد السقط لان السقط إن لم يكن مستبين الخلق فهذه الخمسة تتمة
~~مدة حيضها وإن كان مستبين الخلق فهذا أول نفاسها فتترك الصلاة في هذه
~~الخمسة بيقين ثم تغتسل وتصلي عشرين يوما بالوضوء لوقت كل صلاة بالشك لتردد
~~حالها فيه بين النفاس والطهر ثم تترك عشرة بيقين لأنها في هذه العشرة إما
~~حائض أو نفساء فبلغ الحساب خمسة PageV03P214
# وثلاثين ثم تغتسل وتصلى خمسة أيام بالوضوء بالشك ثم تغتسل لتمام الأربعين
~~لأنه وقت خروجها من النفاس إن كان السقط مستبين الخلق ثم تصلى خمسة عشر
~~يوما بالوضوء بيقين لأنه طهرها فبلغ الحساب خمسة وخمسين ثم تصلى خمسة أيام
~~بالوضوء بالشك لتردد حالها فيها بين أول الحيض إن لم يكن السقط مستبين
~~الخلق وبين آخر الطهر إن كان السقط مستبين الخلق فبلغ الحساب ستين ثم تترك
~~خمسة لأنها تتيقن بأن هذه الخمسة إما أول حيضها أو آخر حيضها ثم تغتسل
~~وتصلى خمسة أيام بالوضوء بالشك ثم تغتسل مرة أخرى لان هذا آخر حيضها إن كان
~~السقط مستبين الخلق ثم تصلى خمسة عشر يوما بالوضوء بيقين وهكذا دأبها ان
~~تترك في كل مرة الصلاة في كل خمسة فيها يقين الحيض وأن تغتسل في كل وقت
~~تتوهم أنه وقت خروجها من الحيض. وان ولدت ولدا أو أسقطت سقطا مستبين الخلق
~~واستمر بها ms0886 الدم وشكت في حيضها أو طهرها فهذه المسألة على ثلاثة أوجه إما
~~ان شكت في حيضها أنه خمسة أو عشرة وتيقنت بأن طهرها عشرون أو شكت في طهرها
~~أنه خمسة عشر أو عشرون وعلمت أن حيضها عشرة أو شكت فيهما جميعا فان شكت في
~~الحيض انه خمسة أو عشرة ولم تشك في الطهر فإنها بعد الأربعين التي هي
~~نفاسها تغتسل وتصلي عشرين يوما باليقين لأنها عالمة بمدة طهرها ثم تدع خمسة
~~بيقين لأنها حائض فيها ثم تغتسل فبلغ الحساب خمسة وعشرين ولها حسابان
~~الأقصر والأطول ففي الحساب الأقصر استقبلها طهر عشرين وفي الحساب الأطول
~~بقي من حيضها خمسة فتصلى خمسة أيام بالوضوء بالشك ثم تغتسل وتصلى خمسة عشر
~~بالوضوء بيقين الطهر فبلغ الحساب خمسة وأربعين وفى الحساب الأقصر استقبلها
~~الحيض خمسة وفي الأطول بقي من طهرها خمسة فتصلى خمسة بالوضوء بالشك فبلغ
~~الحساب خمسين ثم تغتسل وفى الحساب الأقصر استقبلها الطهر عشرون وفي الأطول
~~الحيض عشرة فتصلى عشرة بالوضوء بالشك ثم تغتسل فبلغ الحساب ستين ثم في
~~الحساب الأقصر بقي من طهرها عشرة وفي الأطول استقبلها طهر عشرين فتصلى عشرة
~~بيقين فبلغ الحساب سبعين ثم في الحساب الأقصر استقبلها الحيض خمسة وفي
~~الأطول بقي من طهرها عشرة فتصلى خمسة بالوضوء بالشك فبلغ الحساب خمسة
~~وسبعين فتغتسل ثم في الحساب الأقصر استقبلها طهر عشرين وفي الأطول بقي من
~~طهرها خمسة فتصلى خمسة بالوضوء بيقين فبلغ الحساب ثمانين ثم في PageV03P215
# الحساب الأقصر بقي من طهرها خمسة عشر وفي الأطول استقبلها عشرة فتصلى
~~عشرة بالوضوء بالشك فبلغ الحساب تسعين فتغتسل ثم في الحساب الأقصر بقي من
~~طهرها خمسة وفى الأطول استقبلها طهر عشرين فتصلى بالوضوء بيقين خمسة فبلغ
~~خمسة وتسعين ثم في الأقصر استقبلها الحيض خمسة وفى الأطول بقي من طهرها
~~خمسة عشر فتصلى خمسة بالوضوء بالشك ثم تغتسل فبلغ الحساب مائة ثم في الأقصر
~~استقبلها طهر عشرين وفى الأطول بقي من طهرها عشرة فتصلى عشرة بيقين فبلغ
~~الحساب مائة وعشرة ثم في ms0887 الأقصر بقي من طهرها عشرة وفي الأطول استقبلها
~~الحيض عشرة فتصلي عشرة ثم تغتسل فبلغ الحساب مائة وعشرين ثم في الأقصر
~~استقبلها الحيض خمسة وفى الأطول استقبلها طهر عشرين فتصلى خمسة بالوضوء
~~بالشك فبلغ الحساب مائة وعشرين ثم في الأقصر استقبلها الطهر عشرين وفى
~~الأطول بقي من طهرها خمسة عشر فتصلى خمسة عشر بالوضوء بيقين فبلغ الحساب
~~مائة وأربعين ثم في الأقصر بقي من طهرها خمسة وفى الأطول استقبلها الحيض
~~عشرة فتصلى خمسة بالوضوء بالشك بلغ الحساب ومائة وخمسة وأربعين ثم في
~~الأطول بقي من حيضها خمسة وفي الأقصر استقبلها الحيض خمسة فتترك هذه الخمسة
~~بيقين ثم تغتسل فبلغ الحساب مائة وخمسين واستقام دورها في ذلك وعلى هذا
~~النحو يخرج ما إذا كان الشك في الطهر أنه خمسة عشر أو عشرون واستقام دورها
~~فيه أيضا في مائة وخمسين ثم تخرج على هذا النحو ما إذا شكت فيهما في الحيض
~~أنه خمسة أو عشرة وفي الطهر أنه خمسة عشر أو عشرون وإنما يستقيم دورها في
~~هذا الفصل في ثلاثمائة يوم (قال) امرأة ولدت وانقطع دمها بعد يوم أو يومين
~~أو ثلاثة انتظرت إلى آخر الوقت ثم اغتسلت وصلت فالانتظار لتوهم أن يعاودها
~~الدم والاغتسال في آخر الوقت لأنها طاهرة ظاهرا وقد بينا نظيره في الحيض
~~فإن كانت طلقت حين ولدت صدقت على انقضاء العدة في أربعة وخمسين يوما وزيادة
~~ما في قول محمد رحمه الله تعالى وفى قول أبى يوسف رحمه الله تعالى لا تصدق
~~في أقل من خمسة وستين يوما وفي قول أبي حنيفة في رواية محمد رحمهما الله
~~تعالى لا تصدق في أقل من خمسة وثمانين يوما وفى رواية الحسن رحمه الله
~~تعالى لا تصدق في أقل من مائة يوم وذكر أبو سهل الفرائضي رحمه الله تعالى
~~في كتاب الحيض رواية عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى انها لا تصدق في أقل من
~~مائة وخمسة عشر يوما وهذه المسألة تنبنى PageV03P216
# على فصلين أحدهما ما بينا أن عند أبي حنيفة ms0888 رحمه الله تعالى إذا كان الدم
~~محيطا بطرفي الأربعين فالطهر المتخلل لا يكون فاصلا وان طال والثاني أن
~~المطلقة إذا كانت تعتد بالأقراء في كم تصدق إذا أخبرت بانقضاء العدة فقال
~~أبو حنيفة رحمه الله تعالى لا تصدق في أقل من ستين يوما. وقال أبو يوسف
~~ومحمد رحمهما الله تعالى تصدق في تسعة وثلاثين يوما وتخريج قولهما أنه يجعل
~~كأنه طلقها في آخر جزء من أجزاء الحيض وحيضها أقل الحيض ثلاثة وطهرها أقل
~~الطهر خمسة عشر فثلاث مرات ثلاثة يكون تسعة وطهران كل واحد منهما خمسة عشر
~~يكون ثلاثين فلهذا صدقت في تسعة وثلاثين يوما لأنها أمينة فإذا أخبرت بما
~~هو محتمل يجب قبول خبرها وقيل على قول أبى يوسف رحمه الله تعالى ينبغي أن
~~تصدق في سبعة وثلاثين يوما ونصف وأربع ساعات لأنا قد بينا أن أقل الحيض
~~عنده يومان والأكثر من اليوم الثالث فيجعل كل حيضة يومان ونصف وساعة فذلك
~~سبعة ونصف وثلاث ساعات وساعة الاخبار والاغتسال فتصدق في سبعة وثلاثين يوما
~~ونصف وأربع ساعات للاحتمال فاما تخريج قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى فعلى
~~ما ذكره محمد رحمه الله تعالى يجعل كأنه طلقها من أول الطهر تحرزا عن ايقاع
~~الطلاق في الطهر بعد الجماع وطهرها خمسة عشر لأنه لا غاية لأكثر الطهر
~~فيقدر بأقله وحيضها خمسة لان من النادر أن يكون حيضها أقل أو يمتد إلى أكثر
~~الحيض فيعتبر الوسط من ذلك وذلك خمسة فثلاثة أطهار كل طهر خمسة عشر يكون
~~خمسة وأربعين وثلاث حيض كل حيضة خمسة يكون خمسة عشر فذلك ستون يوما وعلى ما
~~رواه الحسن رحمه الله تعالى يجعل كأنه طلقها في آخر جزء من الطهر لان
~~التحرز عن تطويل العدة واجب وايقاع الطلاق في آخر الطهر أقرب إلى التحرز عن
~~تطويل العدة ثم الحيض لها عشرة لأنا لما قدرنا طهرها بأقل المدة نظر إليها
~~يقدر حيضها بأكثر الحيض نظرا للزوج فثلاث حيض كل حيضة عشرة يكون ثلاثين
~~وطهران كل طهر خمسة عشر يوما ms0889 يكون ثلاثين فذلك ستون قال ولا معنى لما قال
~~أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لأنه لا احتمال لتصديقها في تلك المدة
~~الا بعد أمور كلها نادرة منها أن يكون الايقاع في آخر جزء من أجزاء الطهر
~~ومنها أن يكون حيضها أقل مدة الحيض ومنها أن يكون طهرها أقل مدة الطهر
~~ومنها أن لا تؤخر الاخبار عن ساعة الانقضاء والأمين إذا أخبر بما لا يمكن
~~تصديقه فيه الا بأمور هي نادرة لا يصدق كالوصي إذا قال أنفقت على الصبي في
~~يوم مائة درهم لا يصدق PageV03P217
# وما قاله محتمل بأن يشترى له نفقة فتسرق ثم مثلها فتحرق ثم مثلها فتتلف
~~فلا يصدق لكون هذه الأمور نادرة فكذلك هنا فإن كانت المطلقة أمة فعلى قول
~~أبى يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى تصدق في أحد وعشرين يوما لان حيضها ثلاثة
~~وطهرها خمسة عشر فحيضتان تكون ستة وطهرها بينهما يكون خمسة عشرة فذلك أحد
~~وعشرون يوما وعند أبي حنيفة في رواية محمد رحمهما الله تعالى تصدق في
~~أربعين يوما ويجعل كأنه طلقها في أول الطهر فطهران كل واحد منهما خمسة عشر
~~يكون ثلاثين وحيضتان كل واحدة منهما خمسة يكون عشرة فذلك أربعون وعلى رواية
~~الحسن رحمه الله تعالى تصدق في خمسة وثلاثين يوما ويجعل كأنه طلقها في آخر
~~الطهر فحيضتان كل واحدة منهما عشرة وطهرها خمسة عشر بينهما يكون خمسة
~~وثلاثين يوما إذا عرفنا هذا جئنا إلى بيان مسألة الكتاب إذا قال لامرأته
~~الحامل إذا ولدت فأنت طالق فاما تخريج قول أبي حنيفة على رواية محمد رحمهما
~~الله تعالى أن يجعل نفاسها خمسة وعشرين يوما تحرزا عن معاودة الدم بعد
~~الطهر قبل كمال الأربعين وطهرها خمسة عشر فذلك أربعون ثم حيضها خمسة وطهرها
~~خمسة عشر فثلاث حيض كل حيضة خمسة وطهران بينها كل واحد منهما خمسة عشر يكون
~~خمسة وأربعين فإذا ضممته إلى الأربعين يكون خمسة وثمانين فتصدق في هذا
~~القدر وعلى رواية الحسن رحمه الله تعالى التخريج هكذا إلا أن حيضها بعد
~~الأربعين ms0890 عشرة فثلاث حيض كل حيضة عشرة وطهران بينها يكون ستين يوما إذا
~~ضممتها إلى الأربعين يكون مائة يوم وعلى رواية أبى سهل الفرائضي رحمه الله
~~تعالى قال يجعل نفاسها أربعين يوما لان أكثر مدة النفاس معلوم كأكثر مدة
~~الحيض وكما قدرنا حيضها بأكثر المدة كذلك قدرنا نفاسها بأكثر المدة ثم بعد
~~النفاس طهر خمسة عشر فذلك خمسة وخمسون إذا ضممت إليه ستين يوما كما بينا
~~كان مائة يوم وخمسة عشر يوما فلهذا لا تصدق فيما دون هذا القدر فاما على
~~قول أبى يوسف رحمه الله تعالى يجعل نفاسها أحد عشر يوما لان أدنى مدة
~~النفاس هذا وذلك لان العادة ان مدة النفاس تزيد على مدة الحيض والساعات لا
~~يمكن ضبطها وكذلك الأيام لا غاية لأكثرها فقدرنا الزيادة بيوم واحد فكان
~~نفاسها أحد عشر يوما وعابه محمد رحمه الله تعالى في ذلك فقال هو يقول إذا
~~انقطع عن النفساء دمها في أقل من أحد عشر يوما اغتسلت وصلت فهذا ينقض قوله
~~في المعتدة ولكن أبو يوسف رحمه الله تعالى في هذا الحرف اعتبر PageV03P218
# العادة دون الاحتمال ثم طهرها خمسة عشر فذلك ستة وعشرون ثم بعده تسعة
~~وثلاثون يوما لثلاث حيض كما بينا فذلك خمسة وستون يوما فلهذا صدقها في هذا
~~القدر وعلى قول محمد رحمه الله تعالى تصدق في أربعة وخمسين يوما وزيادة
~~لأنه لا غاية لأقل النفاس فإذا قالت كان ساعة وجب تصديقها للاحتمال والطهر
~~بعده خمسة عشر ثم تسعة وثلاثون يوما لثلاث حيض فذلك أربعة وخمسون يوما
~~وساعة فصدقت في هذا المقدار للاحتمال فإن كانت المرأة أمة والمسألة بحالها
~~فعلى تخريج محمد لقول أبي حنيفة رحمهما الله تعالى تصدق في خمسة وستين يوما
~~نفاسها خمسة وعشرون وطهرها خمسة عشر وحيضها خمسة فحيضتان بعد الأربعين وطهر
~~بينهما يكون خمسة وعشرين إذا ضممته إلى الأربعين يكون خمسة وستين يوما وعلى
~~رواية الحسن رحمه الله تعالى تصدق في خمسة وسبعين لأنه يجعل حيضها عشرة
~~فحيضتان بعد الأربعين وطهر بينهما يكون خمسة وثلاثين ms0891 يوما إذا ضممتها إلى
~~الأربعين يكون خمسة وسبعين وعلى رواية أبى سهيل الفرائضي رحمه الله تعالى
~~تصدق في تسعين يوما نفاسها أربعون وحيضها عشرة فطهران وحيضتان يكون خمسين
~~يوما إذا ضممته إلى الأربعين يكون تسعين وعلى قول أبى يوسف رحمه الله تعالى
~~تصدق في سبعة وأربعين يوما نفاسها أحد عشر والطهر بعده خمسة عشر فذلك ستة
~~وعشرون إذا ضممته إلى أحد وعشرين كما بينا يكون سبعة وأربعين وعلى قول محمد
~~رحمه الله تعالى تصدق في ستة وثلاثين يوما وساعة لأنه يجعل نفاسها ساعة
~~وطهرها خمسة عشر ثم بعد ذلك أحد وعشرون كما بينا من قوله فذلك ستة وثلاثون
~~يوما وساعة تصدق في هذا المقدار إذا أخبرت بانقضاء العدة للاحتمال والله
~~أعلم بالصواب تم الجزء الثالث من المبسوط ويليه الجزء الرابع (وأوله كتاب
~~المناسك) PageV03P219
# (الجزء الرابع من) كتاب المبسوط لشمس الدين السرخسي وكتب ظاهر الرواية
~~أتت * ستا وبالأصول أيضا سميت صنفها محمد الشيباني * حرر فيها المذهب
~~النعماني الجامع الصغير والكبير * والسير الكبير والصغير ثم الزيادات مع
~~المبسوط * تواترت بالسند المضبوط ويجمع الست كتاب الكافي * للحاكم الشهيد
~~فهو الكافي أقوى شروحه الذي كالشمس * مبسوط شمس الأمة السرخسي (تنبية) قد
~~باشر جمع من حضرات أفاضل العلماء تصحيح هذا الكتاب بمساعدة جماعة من ذوي
~~الدقة من أهل العلم والله المستعان وعليه التكلان دار المعرفة بيروت -
~~لبنان PageV04P001
# بسم الله الرحمن الرحيم الحمد لله رب العالمين والعاقبة للمتقين ولا
~~عدوان الا على الظالمين والصلاة والسلام على رسوله محمد وآله أجمعين كتاب
~~المناسك (قال) الشيخ الامام الاجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الاسلام أبو بكر
~~محمد بن أبي سهل السرخسي رحمه الله تعالى اعلم أن الحج في اللغة القصد ومنه
~~قول القائل وأشهد من عوف حلولا كثيرة * يحجون سب الزبرقان المزعفرا أي
~~يقصدون له معظمين إياه وفى الشريعة عبارة عن زيارة البيت على وجه التعظيم
~~لأداء ركن من أركان الدين عظيم ولا يتوصل إلى ذلك الا بقصد وعزيمة وقطع
~~مسافة بعيدة فالاسم شرعي فيه معنى اللغة والمناسك جمع ms0892 النسك والنسك اسم لكل
~~ما يتقرب به إلى الله عز وجل ومنه سمى العابد ناسكا ولكنه في لسان الشرع
~~عبارة عن أركان الحج قال الله تعالى فإذا قضيتم مناسككم وفرضية الحج ثابتة
~~بالكتاب والسنة اما الكتاب فقوله تعالى ولله على الناس حج البيت من استطاع
~~إليه سبيلا وآكد ما يكون من ألفاظ الالزام كلمة على وأما السنة فقول رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم من وجد زادا وراحلة يبلغانه بيت الله تعالى ولم
~~يحج حتى مات فليمت ان شاء يهوديا وان شاء نصرانيا وفى رواية فليمت على أي
~~ملة شاء سوى ملة الاسلام وتلا قوله تعالى ومن كفر فان الله غنى عن العالمين
~~وسبب وجوب الحج ما أشار الله تعالى إليه في قوله حج البيت فالواجبات تضاف
~~إلى أسبابها ولهذا لا يجب في العمر الا مرة واحدة لان سببه وهو البيت غير
~~متكرر والأصل فيه حديث الأقرع بن حابس رضي الله تعالى عنه حيث قال يا رسول
~~الله الحج في كل عام أم مرة فقال صلى الله عليه وسلم بل مرة فما زاد فتطوع
~~والوقت فيه شرط الأداء وليس بسبب ولهذا لا يتكرر بتكرر الوقت إلا أن أركان
~~هذه العبادة متفرقة على الأمكنة والأزمنة PageV04P002
# فلا يجوز الا بمراعاة الترتيب فيها ولهذا لا يتأدى طواف للزيادة قبل
~~الوقوف كما لا يتأدى السجود في فصل الصلاة قبل الركوع والمال شرط يتوصل به
~~إلى الأداء ولهذا لا يتحقق الأداء من فقير لا مال له فرضا وأركان هذه
~~العبادة الأفعال والمال ليس بسبب فيه ولكنه معتبر ليتيسر به الوصول إلى
~~مواضع أداء أركانه ثم بدأ الكتاب فقال إذا أردت أن تحرم بالحج إن شاء الله
~~اقتد بكتاب الله تعالى في ذكر الاستثناء في قوله تعالى لتدخلن المسجد
~~الحرام إن شاء الله وقيل إن أبا حنيفة رحمه الله تعالى خاطب أبا يوسف رحمه
~~الله تعالى والواحد يشك في حاله أنه يحج أو لا يحج فقيد بالاستثناء وتفرس
~~فيه أنه يحج فما أخطأت فراسته (قال) فاغتسل ms0893 أو توضأ والغسل فيه أفضل هكذا
~~روى أن النبي صلى الله عليه وسلم تجرد لاهلاله فاغتسل رواه خارجة بن زيد بن
~~ثابت رضي الله عنه وهذا الاغتسال ليس بواجب لما روى أن أبا بكر رضي الله
~~عنه قال لرسول الله صلى الله عليه وسلم ان أسماء قد نفست قال مرها فلتغتسل
~~ولتحرم بالحج ومعلوم أن الاغتسال الواجب مع النفاس والحيض لا يتأدى فعرفنا
~~أن هذا الاغتسال لمعنى النظافة وما كان لهذا المقصود فالوضوء يقوم مقامه
~~كما في العيدين والجمعة ولكن الغسل أفضل لان معنى النظافة فيه أكمل ثم البس
~~ثوبين إزارا ورداء جديدين أو غسلين هكذا ذكر جابر رضي الله عنه أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم ائتزر وارتدي عند احرامه ولان المحرم ممنوع من لبس
~~المخيط ولا بدله من ستر العورة فتعين للستر الارتداء والائتزار والجديد
~~والغسيل في هذا المقصود سواء غير أن الجديد أفضل لقوله صلى الله عليه وسلم
~~لأبي ذر رضي الله عنه تزين لعبادة ربك (قال) وادهن بأي دهن شئت وهو الظاهر
~~من المذهب عندنا أنه لا بأس بأن بتطيب ويدهن قبل احرامه بما شاء وروى عن
~~محمد رحمه الله تعالى قال كنت لا أرى بذلك بأسا حتى رأيت أقواما يحضرون
~~طيبا كثيرا ويصنعون شيئا شنعا فكرهت ذلك وهو قول مالك رحمه الله تعالى وقد
~~نقل عن عمر وعثمان رضي الله عنهما كراهة ذلك وحجة هذا القول حديث الاعرابي
~~حيث جاء إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم وعليه جبة متضمخة أبى متلطخة
~~بالخلوق فسأله عن العمرة فلم يجبه حتى نزل عليه الوحي فلما سرى عنه قال أين
~~السائل عن العمرة فقال الاعرابي ها أنا ذا يا رسول الله فقال صلى الله عليه
~~وسلم أما جبتك فانزعها وأما الخلوق فاغسله واصنع في عمرتك ما أنت صانع في
~~حجتك فقد أمره بإزالة الطيب عن نفسه عند الاحرام ولنا حديث عائشة رضي الله
~~عنها PageV04P003
# قالت كنت أطيب رسول الله صلى الله عليه وسلم لا حرامه قبل أن يحرم ms0894 ولحله
~~قبل أن يزور البيت وفي رواية كنت أرى وبيص المسك في مفارق رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم بعد احرامه فتطيبوا وعن عائشة رضي الله عنها قالت كنا نخرج
~~مع رسول الله صلى الله عليه وسلم متضمخا جباهنا بالمسك ثم نحرم فنعرق فيسيل
~~على وجوهنا ورسول الله صلى الله عليه وسلم يرى ذلك ولا يكرهه وتأويل حديث
~~الاعرابي انه كره الخلوق له لكونه بمنزلة الثوب المورس والمزعفر ومعنى
~~كراهة محمد رحمه الله تعالى لاستعمال الطيب الكثير انه بعد الاحرام ربما
~~ينتقل على بدنه من موضع إلى موضع فيكون ذلك بمنزلة التطيب ابتداء بعد
~~الاحرام في الموضع الثاني ولكن هذا ليس بقوى فإنه لا تلزمه الكفارة بهذا
~~ولو كان بهذه المنزلة لوجوب عليه الكفارة واختلف مشايخا رحمهم الله تعالى
~~فيما إذا تطيب بعد احرامه وكفر ثم تحول الطيب مع عرقه من موضع إلى موضع
~~فمنهم من يقول لا تلزمه كفارة جديدة لان أصل فعله قد انقطع بالتكفير فلا
~~معتبر بأثره كما لو فعله قبل الاحرام ومنهم من قال تلزمه كفارة أخرى هنا
~~لان أصل فعله كان محظورا فتحوله من موضع إلى موضع يكون جناية أيضا في حكم
~~الكفارة بخلاف ما قبل الاحرام فان أصل فعله لم يكن محظورا ثم لا معتبر
~~ببقاء الأثر بعد الاحرام إذا كان أصل فعله قبل الاحرام كالحلق ثم قال وصلى
~~ركعتين لحديث عمر رضي الله عنه ان النبي صلى الله عليه وسلم قال أتاني آت
~~من ربى وأنا بالعقيق فقال صل في هذا الوادي المبارك ركعتين وقل لبيك بحجة
~~وعمرة معا وفيما ذكر جابر رضي الله عنه ان النبي صلى الله عليه وسلم صلى
~~بذي الحليفة ركعتين عند احرامه ثم قال وقل اللهم إني أريد الحج فيسره لي
~~وتقبله منى لأنه محتاج في أداء أركانه إلى تحمل المشقة ويبقى في ذلك أياما
~~فيطلب التيسير من الله تعالى إذ لا يتيسر للعبد الا ما يسره الله تعالى
~~ويسأل القبول كما فعله الخليل وإسماعيل صلوات الله عليهما ms0895 في قولهما ربنا
~~تقبل منا انك أنت السميع العليم ولم يأمر بمثل هذا الدعاء لمن يريد افتتاح
~~الصلاة لان أداءها يسير عادة ولا تطول في أدائها المدة فاما أركان الحج
~~متفرقة على الأمكنة والأزمنة ولا يؤمن فيها اعتراض الموانع عادة فلهذا أمر
~~بتقديم سؤال التيسير (قال) ثم لب في دبر صلواتك تلك فإن شئت بعد ما يستوى
~~بك بعيرك والكلام فيه في فصول أحدها في اشتقاق التلبية لغة فقيل هو مشتق من
~~قولهم ألب الرجل إذا أقام في مكان فمعنى قول القائل لبيك أنا مقيم على
~~طاعتك وقيل هو مشتق من قولهم PageV04P004
# داري تلب دارك أي تواجهها فمعنى قوله لبيك اتجاهي لك يا رب وقيل هو مشتق
~~من قولهم امرأة لبة أي محبة لزوجها فمعناه محبتي لك يا رب والثاني ان
~~المختار عندنا ان يلبي من دبر صلواته وهذا قول ابن عباس رضي الله عنه وكان
~~ابن عمر رضي الله عنهما يقول يلبى حين تستوى به راحلته وذكر جابر رضي الله
~~عنه ان النبي صلى الله عليه وسلم لبى حين علا البيداء الا ان ابن عمر رضي
~~الله عنه رد هذا فقال إن بيداءكم هذه تكذبون فيها على رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم وإنما لبى رسول الله صلى الله عليه وسلم حين استوت به راحلته وعن
~~سعيد بن جبير رضي الله عنه قال قلت لابن عباس رضي الله عنه كيف اختلف الناس
~~في وقت تلبية رسول الله صلى الله عليه وسلم وما حج الا مرة واحدة قال لبى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم في دبر صلواته فسمع ذلك قوم من أصحابه رضوان
~~الله عليهم أجمعين فنقلوه وكانوا القوم يأتونه أرسالا فلبى حين استوت به
~~راحلته فسمع تلبيته قوم فظنوا أنه أول تلبيته فنقلوا ثم لبى حين علا
~~البيداء فسمه آخرون فظنوا أنه أول تلبيته فنقلوا ذلك وأيم الله ما أوجبها
~~الا في مصلاه والثالث انه لا خلاف ان التلبية جواب الدعاء والكلام في أن
~~الداعي من هو فقيل ms0896 الداعي هو الله تعالى كما قال تعالى فاطر السماوات
~~والأرض يدعوكم ليغفر لكم من ذنوبكم وقيل الداعي رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم كما قال صلوات الله عليه ان سيدا بنى دارا واتخذ فيها مأدبة وبعث
~~داعيا وأراد بالداعي نفسه والأظهر ان الداعي هو الخليل صلوات الله عليه على
~~ما روى أنه لما فرغ من بناء البيت أمر بأن يدعو الناس إلى الحج فصعد بأبي
~~قبيس وقال الا ان الله تعالى أمر ببناء بيت له وقد بنى الا فحجوه فبلغ الله
~~صوته الناس في أصلاب آبائهم وأرحام أمهاتهم فمنهم من أجاب مرة ومنهم من
~~أجاب مرتين وأكثر من ذلك وعلى حسب جوابهم يحجون وبيان هذا في قوله تعالى
~~وأذن في الناس بالحج الآية فالتلبية إجابة لدعاء الخليل صلوات الله عليه
~~وسلامه ثم صفة التلبية أن يقول لبيك اللهم لبيك لا شريك لك لبيك إن الحمد
~~والنعمة لك والملك لا شريك لك هكذا رواه ابن عمر وابن مسعود رضي الله عنهما
~~في صفة تلبية رسول الله صلى الله عليه وسلم ومن أهل اللغة من اختار نصب
~~الألف في قوله ان الحمد ومعناه لان الحمد أو بان الحمد فأما المختار عندنا
~~الكسر وهو المروى عن محمد رحمه الله تعالى ووافقه الفراء لان بكسر الألف
~~يكون ابتداء الثناء وبنصب الألف يكون وصفا لما تقدم وابتداء الثناء أولى
~~ولا بأس عندنا في الزيادة على هذه التلبية وبين العلماء اختلاف يأتي في
~~موضعه ان PageV04P005
# شاء الله تعالى فظاهر المذهب عندنا ان غير هذا اللفظ من الثناء والتسبيح
~~يقوم مقامه في حق من يحسن التلبية أو لا يحسن وكذلك لو أتى به بالفارسية
~~فهو والعربية سواء اما على قول أبي حنيفة فظاهر لأنا قد بينا مذهبه في
~~التكبير عند افتتاح الصلوات أن المعتبر ذكر الله تعالى على سبيل التعظيم
~~وان لفظ الفارسية والعربية فيه سواء فكذلك هنا ومحمد رحمه الله تعالى يقول
~~لا يتأدى بالفارسية ممن يحسن العربية وهنا يتأدى لان غير الذكر هنا يقوم
~~مقام ms0897 الذكر وهو تقليد الهدى فكذلك غير العربية يقوم مقام العربية بخلاف
~~الصلوات وبهذا يفرق أبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله تعالى بين التلبية
~~والتكبير عند افتتاح الصلوات. وقد روى الحسن عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى
~~أن غير التلبية من الأذكار لا يقوم مقام التلبية هنا كما في الصلوات على
~~قوله ولا يصير محرما بمجرد النية ما لم يأت بالتلبية أو ما يقوم مقامها
~~خلافا للشافعي رحمه الله تعالى وبيانه يأتي في موضعه إن شاء الله تعالى
~~(قال) والمستحب رفع الصوت بالتلبية هكذا روى خلاد بن السائب أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال أمرني جبريل عليه السلام أن آمر أمتي أو من معي بأن
~~يرفعوا أصواتهم بالتلبية وقال صلى الله عليه وسلم أفضل الحج العج والثج
~~فالعج رفع الصوت بالتلبية والثج إراقة الدم والمستحب عندنا في الأذكار
~~والدعاء الخفية الا فيما تعلق باعلانه مقصود كالأذان للاعلام والخطبة للوعظ
~~وتكبيرات الصلوات لا علام التحرم والانتقال والقراءة لا سماع المؤتم
~~فالتلبية للشروع فيما هو من اعلام الدين فلهذا كان المستحب رفع الصوت به
~~(قال) فإذا لبيت فقد أحرمت يعنى إذا نويت ولبيت إلا أنه لم يذكر النية
~~لتقدم الإشارة إليها في قوله اللهم إني أريد الحج قال فاتق ما نهى الله عنه
~~من قتل الصيد والرفث والفسوق والجدال أما قتل الصيد فالمحرم منهى عنه في
~~قوله تعالى لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم والصيد محرم عليه ما دام محرما لقوله
~~تعالى وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما وأما الرفث والفسوق والجدال فالنهي
~~عنها في قوله تعالى فلا رفث ولا فسوق ولا جدال في الحج فهو نهى بصيغة النفي
~~وهذا آكد ما يكون من النهى وفى تفسير الرفث قولان أحدهما الجماع بيانه في
~~قوله تعالى أحل لكم ليلة الصيام الرفث والثاني الكلام الفاحش الا ان ابن
~~عباس رضي الله عنه كأن يقول إنما يكون الكلام الفاحش رفثا بحضرة النساء حتى
~~روى أنه كان ينشد في احرامه وهن يمشين بنا هميسا * ان تصدق ms0898 الطير ننك لميسا
~~PageV04P006
# (لميس اسم جاريته) فقيل له أترفث وأنت محرم فقال إنما الرفث بحضرة النساء
~~وقال أبو هريرة رضي الله عنه كنا ننشد الاشعار في حالة الاحرام فقيل له مثل
~~ماذا فقال مثل قول القائل قامت تريك رهبة ان تصر ما * ساقا بحناء وكعبا
~~أدرما ذكر في كفاية المتحفظ وأما الفسوق فهو اسم للمعاصي وذلك منهى عنه في
~~الاحرام وغير الاحرام الا ان الحظر في الاحرام أشد لحرمة العبادة وفي تفسير
~~الجدال قولان أحدهما ان يجادل رفيقه في الطريق والثاني ان المراد مجادلة
~~المشركين في تقديم وقت الحج وتأخيره وذلك هو النسئ الذي قال الله تعالى
~~النسئ زيادة في الكفر الآية وذلك منفى بعد الاسلام (قال) ولا يشير إلى صيد
~~ولا يدل عليه لحديث أبي قتادة رضي الله عنه ان النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال لأصحابه رضوان الله عليهم وكانوا محرمين هل أشرتم هل أعنتم هل دللتم
~~فقالوا لا فقال إذن فكلوا ولان المحرم على المحرم التعرض للصيد بما يزيل
~~الامن عنه وذلك يحصل بالدلالة والإشارة وربما يتطرق به إلى القتل وما يكون
~~محرم العين فهو محرم بدواعيه كالزنا (قال) ولا تغط رأسك ولا وجهك وعلى قول
~~الشافعي رحمه الله تعالى لا بأس للرجل بان يغطى وجهه ولا يغطى رأسه والمرأة
~~تغطي رأسها لا وجهها واستدل بقوله صلى الله عليه وسلم احرام الرجل في رأسه
~~واحرام المرأة في وجهها (ولنا) حديث الاعرابي حين وقصت به ناقته في أخافيق
~~جردان وهو محرم فقال صلى الله عليه وسلم لا تخمروا رأسه ووجهه وفى هذا
~~تنصيص على أن المحرم لا يغطى رأسه ووجهه ورخص رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~لعثمان رضي الله عنه حين اشتكت عينه في حال الاحرام أن يغطى وجهه فتخصيصه
~~حالة الضرورة بالرخصة دليل على أن المحرم منهى عن تغطية الوجه ولأن المرأة
~~لا تغطي وجهها بالاجماع مع أنها عورة مستورة فان في كشف الوجه منها خوف
~~لفتنة فلأن لا يغطى الرجل وجهه لأجل الاحرام أولى وتأويل ms0899 الحديث بيان الفرق
~~بين الرجل والمرأة في تغطية الرأس (قال) ولا تلبس قباء ولا قميصا ولا
~~سراويل ولا قلنسوة لحديث ابن عمر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال لا يلبس المحرم القباء ولا القميص ولا السراويل ولا القلنسوة ولا
~~الخفين إلا أن لا يجد نعلين فليقطعهما أسفل من الكعبين ولا تتنقب المرأة
~~الحرام (قال) ولا تلبس ثوبا مصبوغا بالعصفر ولا بالزعفران ولا بالورس لما
~~روى عن النبي PageV04P007
# صلى الله عليه وسلم أنه قال لا يلبس المحرم ثوبا مسه زعفران أو ورس وان
~~عمر بن الخطاب رضي الله عنه لما رأى على طلحة بن عبيد الله ثوبا مصبوغا بعد
~~احرامه علاه بالدرة فقال لا تعجل يا أمير المؤمنين فإنما هو بمشق فقال نعم
~~ولكن من ينظر لك من بعد لا يعرف ذلك فيرجع إلى قبيلته ويقول رأيت على طلحة
~~في احرامه ثوبا مصبوغا فيعيرك الناس بذلك فإن كان قد غسل حتى لا ينفض فلا
~~بأس بلبسه لان المنهي نفس الطيب لا لونه وبعد الغسل بهذه الصفة لا يبقى من
~~عين الطيب فيه شئ (قال) ولا تمس طيبا بعد احرامك ولا تدهن لقوله صلى الله
~~عليه وسلم الحاج الشعث التفل واستعمال الدهن والطيب يزيل هذه الصفة فيكون
~~محرما بعد الاحرام (قال) وإذا حككت رأسك فارفق بحكه حتى لا يتناثر الشعر
~~فان إزالة ما ينمو من البدن حرام على المحرم لان أوان قضاء التفث عند
~~التحلل من الاحرام كما قال الله تعالى بعد ذبح الهدى ثم ليقضوا تفثهم (قال)
~~ولا تغسل رأسك ولحيتك بالخطمي لان الخطمي تقتل هوام الرأس وتزيل الشعث الذي
~~جعله رسول الله صلى الله عليه وسلم صفة الحاج وهو من نوع قضاء التفث أيضا
~~(قال) ولا تقص أظفارك لأنه إزالة ما ينمو من البدن فكان من نوع قضاء التفث
~~(قال) وأكثر من التلبية في دبر كل صلاة وكلما لقيت ركبا وكلما علوت شرفا
~~وكلما هبطت واديا وبالأسحار هكذا نقل ان أصحاب رسول الله صلى الله عليه ms0900
~~وسلم ورضى عنهم كانوا يلبون في هذه الأحوال ثم تلبية المحرم في أدبار
~~الصلوات كتكبير غير المحرم في أيام الحج في أدبار الصلوات فكما يؤتى
~~بالتكبير بعد السلام فكذلك بالتلبية وكما أن المصلى يكبر عند الانتقال من
~~ركن إلى ركن فكذلك لمحرم يلبى عند الانتقال من حال إلى حال. وروى الأعمش عن
~~خثعمة قال كانوا يستحبون التلبية عند ست في أدبار الصلوات وإذا استعطف
~~الرجل براحلته وإذا صعد شرفا وإذا هبط واديا وإذا لقي بعضهم بعضا وبالأسحار
~~(قال) وإذا قدمت مكة فلا يضرك ليلا دخلتها أو نهارا لان هذا دخول بلدة
~~فيستوى فيه الليل والنهار كسائر البلدان والرواة اختلفوا في وقت دخول رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم مكة فروى جابر رضي الله عنه انه صلى الله عليه
~~وسلم صلى العشاء بذي طوى ثم هجع هجعة ثم دخل مكة فطاف ليلا وروى ابن عمر
~~رضي الله عنه انه بات بذي طوى فلما أصبح دخل مكة نهارا والذي روى عن عمر
~~رضي الله عنه انه كان ينهى الناس عن دخول مكة ليلا كان PageV04P008
# ذلك للاشفاق مخافة السرق ليرى الانسان أين ينزل ويضع رحله وروى عن عمر
~~رضي الله عنه انه حين قدم مكة معتمرا في رمضان وجد الناس يصلون التراويح
~~فصلى معهم وعن عائشة والحسن والحسين رضوان الله عليهم انهم كانوا يدخلون
~~مكة ليلا (قال) فادخل المسجد لأنه قصد زيارة البيت والبيت في المسجد وروى
~~جابر رضي الله عنه ان النبي صلى الله عليه وسلم لما دخل مكة دخل المسجد
~~فلما وقع بصره على البيت قال اللهم زد بيتك تشريفا وتعظيما وتكريما وبرا
~~ومهابة ولم يذكر في الكتاب تعيين شئ من الأدعية في مشاهد الحج لما قال محمد
~~رحمه الله تعالى التوقيت في الدعاء يذهب رقة القلب فاستحبوا ان يدعو كل
~~واحد بما يحضره ليكون أقرب إلى الخشوع وان تبرك بما نقل عن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فهو حسن وكان ابن عمر رضي الله عنهما يقول إذا لقي البيت ms0901
~~بسم الله والله أكبر وعن عطاء رضي الله عنه ان النبي صلى الله عليه وسلم
~~كان إذا لقي البيت يقول أعوذ برب البيت من الدين والفقر ومن ضيق الصدر
~~وعذاب القبر (قال) ثم ابدأ بالحجر الأسود فاستلمه هكذا روى جابر رضي الله
~~عنه ان النبي صلى الله عليه وسلم بدأ بالحجر الأسود فاستلمه وعن عمر رضي
~~الله عنه انه استلم الحجر الأسود وقال رأيت أبا القاسم بك حفيا وعن ابن عمر
~~رضي الله عنهما ان النبي صلى الله عليه وسلم قبل الحجر ووضع شفتيه عليه
~~وبكى طويلا ثم نظر فإذا هو بعمر رضي الله عنه فقال يا عمر هنا تسكب العبرات
~~وان عمر رضي الله عنه في خلافته لما أتى الحجر الأسود وقف فقال اما انى
~~أعلم أنك حجر لا تضر ولا تنفع ولولا أني رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~استلمك ما استلمتك فبلغت مقالته عليا رضي الله عنه فقال اما ان الحجر ينفع
~~فقال له عمر رضي الله عنه وما منفعته يا ختن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فقال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول إن الله تعالى لما أخذ الذرية
~~من ظهر آدم عليه السلام وقررهم بقوله ألست بربكم قالوا بلى أودع اقرارهم
~~الحجر فمن يستلم الحجر فهو يجدد العهد بذلك الاقرار والحجر يشهد له يوم
~~القيامة واستلام الحجر للطواف بمنزلة التكبير للصلوات فيبدأ به طوافه (قال)
~~ان استطعت من غير أن تؤذى مسلما لما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~لعمر رضي الله عنه انك رجل أيد تؤذى الضعيف فلا تزاحم الناس على الحجر ولكن
~~ان وجدت فرجة فاستلمه والا فاستقبله وكبر وهلل ولان استلام الحجر سنة
~~والتحرز عن أذى المسلم واجب فلا ينبغي له ان يؤذى PageV04P009
# مسلما لإقامة السنة ولكن ان استطاع تقبيله فعل والأمس الحجر بيده وقبل
~~يده وإن لم يستطع ذلك أمس الحجر شيئا من عرجون أو غيره ثم قبل ذلك الشئ جاء
~~في الحديث ان النبي ms0902 صلى الله عليه وسلم طاف على راحلته واستلم الأركان
~~بمحجنه وإن لم يستطع شيئا من ذلك استقبله وكبر وهلل وحمد الله تعالى وصلى
~~على النبي صلى الله عليه وسلم وهذا استقبال مستحب غير واجب لان استقبال
~~البيت عند الطواف لو كان واجبا كان في جميعه كاستقبال القبلة في الصلوات
~~ولكنه مستحب لحديث ابن عباس رضي الله عنهما قال إن الحجر يبعث يوم القيامة
~~له عينان يبصر بهما ولسان ينطق به فيشهد بالحق لمن استلمه أو استقبله (قال)
~~ثم خذ عن يمينك على باب البيت فطف سبعة أشواط هكذا رواه جابر رضي الله عنه
~~ان النبي صلى الله عليه وسلم أخذ على يمينه من باب الكعبة فطاف سبعة أشواط
~~ومقادير العبادة تعرف بالتوقيف لا بالرأي (قال) يرمل في الثلاثة الأول في
~~كل شوط منها من الحجر الأسود إلى الحجر الأسود فالحاصل ان كل طواف بعده سعى
~~فالرمل في الثلاثة الأول منها سنة وكل طواف ليس بعدة سعى فلا رمل فيه
~~والرمل هو الاضطباع وهز الكتفين وهو ان يدخل أحد جانبي ردائه تحت إبطه
~~ويلقيه على المنكب الاخر ويهز الكتفين في مشيه كالمبارز الذي يتبختر بين
~~الصفين وكان ابن عباس رضي الله عنه يقول لا رمل في الطواف وإنما فعله رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم إظهار للجلادة للمشركين على ما روى أن في عمرة
~~القضاء لما أخلوا له البيت ثلاثة أيام وصعدوا الجبل طاف رسول الله عليه
~~وسلم مع أصحابه فسمع بعض المشركين يقول لبعض أضناهم حمى يثرب فاضطبع رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم رداءه فرمل فقال لأصحابه رضوان الله عليهم أجمعين
~~رحم الله امرأ أرى من نفسه قوة وجلدا فإذا كان ذلك لاظهار الجلادة يومئذ
~~وقد انعدم ذلك المعنى الآن فلا معنى للرمل والمذهب عندنا أن الرمل سنة
~~لحديث جابر وابن عمر رضي الله عنهم أن النبي صلى الله عليه وسلم طاف يوم
~~النحر في حجة الوداع فرمل في الثلاثة الأول ولم يبق المشركون بمكة عام حجة
~~الوداع. وروى ms0903 أن عمر بن الخطاب رضي الله عنه لما أراد الرمل في طوافه فقال
~~علام أهز كتفي وليس هنا أحد أرائيه ولكنني رأيت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يفعله فأفعله اتباعا له وأكثر ما فيه أن سببه ما ذكره ابن عباس رضي
~~الله عنه ولكنه صار سنة بذلك السبب فيبقى بعد زواله كرمى الجمار سببه رمى
~~الخليل صلوات الله عليه الشيطان ثم بقي بعد زوال ذلك السبب والرمل من
~~PageV04P010
# الحجر الأسود إلى الحجر الأسود عندنا. وقال سعيد بن جبير رضي الله عنه لا
~~رمل بين الركن اليماني والحجر وإنما الرمل من الحجر إلى الركن اليماني وروى
~~في بعض الآثار أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يرمل من الحجر الأسود إلى
~~الركن اليماني لان المشركين كانوا يطلعون عليه فإذا تحول إلى الجانب الآخر
~~حال البيت بينه وبينهم فكأن لا يرمل وبهذا أخذ سعيد بن جبير وعطاء رحمهما
~~الله تعالى ولكنا نأخذ بحديث جابر وابن عمر رضي الله عنهم أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم رمل في الثلاثة الأول من الحجر إلى الحجر (قال) وان زحمك
~~الناس في رملك فقم فإذا وجدت مسلكا فارمل لأنه تعذر عليه إقامة السنة في
~~الطواف للزحام فليصبر حتى يتمكن من إقامة السنة كالمزحوم يوم الجمعة يصبر
~~حتى يتمكن من السجود وتطوف الأربعة الأشواط الاخر مشيا على هينتك على هذا
~~اتفق رواة نسك رسول الله صلى الله عليه وسلم وكلما مررت بالحجر الأسود في
~~طوافك هذا فاستلمه ان استطعت من غير أن تؤذى مسلما فإن لم تستطع فاستقبله
~~وكبر وهلل لان أشواط الطواف كركعات الصلوات فكما تفتتح كل ركعة تقوم إليها
~~بالتكبير فكذلك تفتتح كل شوط باستلام الحجر وان أفتتحت به الطواف وختمت به
~~أجزأك كما في الصلوات فترك تكبيرات الانتقال لا يمنع الجواز فكذلك لا بأس
~~بترك استلام الحجر عند افتتاح كل شوط فإذا كان افتتاحه للطواف باستلام
~~الحجر وختمه بذلك ففيما بين ذلك يجعل كالمستلم حكما (قال) وليكن طوافك في
~~كل شوط وراء الحطيم ms0904 والحطيم اسم لموضع بينه وبين البيت فرجة يسمى ذلك
~~الموضع حطيما وحجرا فتسميته بالحجر على معنى أنه حجر من البيت أي منع منه
~~وتسميته بالحطيم على معنى أنه محطوم من البيت أي مكسور منه فعيل بمعنى
~~مفعول كالقتيل بمعنى مقتول وقيل بل فعيل بمعنى فاعل أي حاطم كالعليم بمعنى
~~عالم وبيانه فيما جاء في الحديث من دعى على من ظلمه فيه حطمه الله تعالى
~~فينبغي لمن يطوف أن لا يدخل في تلك الفرجة في طوافه ولكنه يطوف ورواء
~~الحطيم كما يطوف وراء البيت لان الحطيم من البيت وهكذا روى أن عائشة رضي
~~الله عنه ا نذرت ان فتح الله مكة على رسول الله صلى الله عليه وسلم أن تصلى
~~في البيت ركعتين فأخذ رسول الله صلى الله عليه وسلم بيدها وأدخلها الحطيم
~~وقال صلى هنا فان الحطيم من البيت إلا أن قومك قصرت بهم النفقة فأخرجوه من
~~البيت ولولا حدثان عهد قومك بالجاهلية لنقضت بناء الكعبة وأظهرت قواعد
~~الخليل صلوات الله عليه وأدخلت الحطيم في البيت PageV04P011
# وألصقت العتبة بالأرض وجعلت لها بابين بابا شرقيا وبابا غربيا ولئن عشت
~~إلى قابل لا فعلن ذلك فلم يعش صلى الله عليه وسلم ولم يتفرغ لذلك أحد من
~~الخلفاء الراشدين رضوان الله عليهم حتى كان زمن عبد الله بن الزبير رضي
~~الله عنه وكان سمع الحديث فيها ففعل ذلك وأظهر قواعد الخليل صلوات الله
~~عليه وبنى البيت على قواعد الخليل صلوات الله عليه بمحضر من الناس وأدخل
~~الحطيم في البيت فلما قتل كره الحجاج أن يكون بناء البيت على ما فعله ابن
~~الزبير فنقض بناء الكعبة واعاده على ما كان عليه في الجاهلية فإذا ثبت ان
~~الحطيم من البيت فالطواف بالبيت كما قال الله تعالى وليطوفوا بالبيت العتيق
~~ينبغي له أن يطوف من وراء الحطيم ولا يقال لو استقبل الحطيم في الصلاة لا
~~تجوز صلاته ولو كان الحطيم من البيت لجازت لان كون الحطيم من البيت إنما
~~يثبت بخبر الواحد وفرضية استقبال القبلة بالنص ms0905 فلا يتأدى بما ثبت بخبر
~~الواحد والحاصل أنه يحتاط في الطواف والصلاة جميعا لان خبر الواحد يوجب
~~العمل ولا يوجب علم اليقين (قال) ثم ائت المقام فصل عنده ركعتين أو حيثما
~~تيسر عليك من المسجد هكذا روى جابر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم لما فرغ من طوافه أتى المقام وصلى ركعتين وروى عن عمر رضي الله عنه
~~أنه قال يا رسول الله لو صليت في مقام إبراهيم فأنزل الله تعالى واتخذوا من
~~مقام إبراهيم مصلى فصلى رسول الله صلى الله عليه وسلم عند المقام ركعتين
~~وهاتان الركعتان عند الفراغ من الطواف واجب لقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~وليصل الطائف لكل أسبوع ركعتين والامر للوجوب ولان عمر رضي الله عنه نسي
~~ركعتي الطواف حين خرج من مكة فلما كان بذي طوى صلاهما وقال ركعتان مكان
~~ركعتين وقال أو حيث تيسر عليك من المسجد ومراده ان الزحام يكثر عند المقام
~~فلا ينبغي أن يتحمل المشقة لذلك ولكن المسجد كله موضع الصلاة فيصلى حيث
~~تيسر عليه (قال) فإذا فرغت منها فعد إلى الحجر فاستلمه فإن لم تستطع
~~فاستقبل وهلل وكبر والأصل ان كل طواف بعده سعى يعود إلى استلام الحجر فيه
~~بعد الفراغ من الصلاة وكل طواف ليس بعده سعى لا يعود إلى استلام الحجر فيه
~~بعد الصلاة لان الطواف الذي ليس بعده سعى عبادة قد تم فراغه منها حين فرغ
~~من الركعتين فلا معنى للعود إلى ما به بدء الطواف فاما الطواف الذي بعده
~~سعى فكما يفتتح طوافه باستلام الحجر فكذلك السعي يفتتح باستلام الحجر فلهذا
~~يعود إلى الحجر فيستلمه (قال) ثم اخرج PageV04P012
# إلى الصفا فمن أي باب شاء خرج الا ان جابرا رضي الله عنه روى أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم خرج من باب بنى مخزوم وليس ذلك بسنة بل إنما فعله لأنه
~~كان أقرب الأبواب إلى الصفا فهو الذي يسمى الآن باب الصفا فإذا خرج بدأ
~~بالصفا لما روى أن الصحابة رضي الله عنه ms0906 م قالوا يا رسول الله بأيهما نبدأ
~~قال ابدأوا بما بدأ الله تعالى به يريد قوله تعالى ان الصفا والمروة من
~~شعائر الله (قال) وقم عليها مستقبل الكعبة فتحمد الله تعالى وتثني عليه
~~وتكبر وتهلل وتلبي وتصلى على النبي صلى الله عليه وسلم وتدعو الله تعالى
~~بحاجتك لما روى عن ابن عمر رضي الله عنهما ان النبي صلى الله عليه وسلم صعد
~~الصفا حتى إذا نظر إلى البيت قام مستقبل البيت يدعو وروى جابر رضي الله عنه
~~ان النبي صلى الله عليه وسلم لما صعد الصفا استقبل البيت وقال لا إله إلا
~~الله وحده لا شريك له له الملك وله الحمد يحيى ويميت وهو على كل شئ قدير لا
~~إله إلا الله وحده أنجز وعده ونصر عبده وهزم الأحزاب وحده ثم قرأ مقدار
~~خمسة وعشرين آية من سورة البقرة ثم نزل وجعل يمشي نحو المروة فلما انتصب
~~قدماه في بطن الوادي سعى حتى التوى إزاره بساقيه وهو يقول رب اغفر وارحم
~~وتجاوز عما تعلم انك أنت الأعز الأكرم حتى إذا خرج من بطن الوادي مشى حتى
~~صعد المروة وطاف بينهما سبعة أشواط ثم الصعود على الصفا ليصير البيت بمرأى
~~العين منه فإنما يصعد بقدر ما يحصل به هذا المقصود وهذا المقصود كان
~~ليستقبل البيت فينبغي ان يستقبله فيأتي بالتحميد والثناء والتكبير والتهليل
~~والصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم لان قصده ان يسأل حاجته من الله
~~تعالى فيجعل الثناء مقدمة دعائه وبعد الصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم
~~كما يفعله الداعي عند ختم القرآن وغير ذلك ثم ذكر الدعاء هنا ولم يذكره عند
~~استلام الحجر لان تلك الحالة حال ابتداء العبادة وهذا حال ختم العبادة فان
~~ختم الطواف بالسعي يكون والدعاء عند الفراغ من العبادة لا عند ابتدائها كما
~~في فصل الصلاة (قال) ثم اهبط منها نحو المروة وامش على هينتك مشيا حتى تأتي
~~بطن الوادي فاسع في بطن الوادي سعيا فإذا خرجت منه تمشى على هينتك مشيا حتى ms0907
~~تأتي المروة فتصعد عليها وتقوم مستقبل الكعبة فتحمد الله تعالى وتثنى عليه
~~وتهلل وتكبر وتلبي وتصلى على النبي صلى الله عليه وسلم ثم تدعو الله تعالى
~~بحاجتك وللناس في أصل السعي في بطن الوادي كلام فقد قيل بان أصله من فعل أم
~~إسماعيل هاجر حين كانت في طلب الماء كلما صار الجبل حائلا بينهما وبين
~~النظر إلى ولدها كانت تسعى PageV04P013
# حتى تنظر إلى ولدها شفقة منها على الولد فصار ذلك سنة والأصح ان يقال
~~فعله رسول الله صلى الله عليه وسلم في نسكه وأمر أصحابه رضوان الله عليهم
~~أجمعين ان يفعلوا ذلك فنفعله اتباعا له ولا نشتغل بطلب المعنى فيه كما لا
~~نشتغل بطلب المعنى في تقدير الطواف والسعي سبعة أشواط (قال) فطف بينهما
~~هكذا سبعة أشواط تبدأ بالصفا وتختم بالمروة وتسعى في بطن الوادي في كل شوط
~~وظاهر ما قال في الكتاب ان ذهابه من الصفا إلى المروة شوط ورجوعه من المرة
~~إلى الصفا شوط آخر واليه أشار في قوله يبدأ بالصفا ويختم بالمروة وذكر
~~الطحاوي رحمه الله تعالى انه يطوف بينهما سبعة أشواط من الصفا إلى الصفا
~~وهو لا يعتبر رجوعه ولا يجعل ذلك شوطا آخر والأصح ما ذكر في الكتاب لان
~~رواة نسك رسول الله صلى الله عليه وسلم اتفقوا على أنه طاف بينهما سبعة
~~أشواط وعلى ما قاله الطحاوي رحمه الله تعالى يصير أربعة عشر شوطا (قال) ثم
~~تقيم بمكة حراما لا تحل منه بشئ وهذا لأنه أحرم بالحج فلا يتحلل ما لم يأت
~~بأفعال الحج (قال) وتطوف بالبيت كلما بدا لك وتصلى لكل أسبوع ركعتين فان
~~الطواف بالبيت مشبه بالصلوات قال صلى الله عليه وسلم الطواف بالبيت صلاة
~~إلا أن الله تعالى أحل فيه المنطق فمن نطق فلا ينطق الا بخير والصلاة خير
~~موضوع فمن شاء استقل ومن شاء استكثر وكذلك الطواف ولكنه لا يسعى عقيب سائر
~~الأطوفة في هذه المدة لان السعي الواحد من الواجبات للحج وقد أتي به فلو
~~سعى بعد ذلك كان ms0908 متنفلا به والتنفل بالسعي غير مشروع (قال) حتى تروح مع
~~الناس إلى منى يوم التروية فتبيت بها ليلة عرفة وتصلى بها الغداة يوم عرفة
~~هكذا روى جابر وابن عمر رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى
~~الفجر يوم التروية بمكة فلما طلعت الشمس راح إلى منى فصلى بها الظهر والعصر
~~والمغرب والعشاء والفجر يوم عرفة ثم راح إلى عرفات (قال) ثم تغدو إلى عرفات
~~لحديث ابن عمر رضي الله عنهما ان جبرائيل صلوات الله عليه أتى إبراهيم يوم
~~التروية فأمره فراح إلى منى وبات بها ثم غدا به إلى عرفات (قال) وتنزل بها
~~مع الناس لأنه من الناس فينزل حيث ينزلون ومراده أنه لا ينزل على الطريق
~~كيلا يضيق على المارة ولا يتأذى هو بهم (قال) فان صليت الظهر والعصر مع
~~الامام فحسن والحاصل أنه كما زالت الشمس يوم عرفة يصلى الامام بالناس الظهر
~~والعصر بعرفات هكذا روى جابر رضي الله عنه في حديثه قال لما زالت الشمس صلى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم PageV04P014
# بالناس الظهر والعصر بأذان وإقامتين وكتب عبد الملك بن مروان إلى الحجاج
~~أن لا يخالف ابن عمر رضي الله عنه في شئ من أمر المناسك فلما زالت الشمس
~~أتى ابن عمر رضي الله عنه سرادقه فقال أين هذا فخرج الحجاج فقال إن أردت
~~السنة فالساعة فقال انتظرني حتى اغتسل فانتظره فاغتسل وراح إلى المصلى
~~والاغتسال في هذا الوقت بعرفات سنة فان اكتفي بالوضوء أجزأه وان اغتسل فهو
~~أفضل كما عند الاحرام وكما في العيدين والجمعة ثم يخطب قبل الصلاة خطبتين
~~بينهما جلسة كما في الجمعة والعيدين هكذا فعله رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وهذا لان المقصود تعليم الناس المناسك والجمع بين الصلاتين من المناسك
~~فيقدم الخطبة عليه لتعليم الناس ولأنهم بعد الفراغ من الصلاة يتفرقون في
~~الموقف ولا يجتمعون لاستماع الخطبة وفى ظاهر المذهب إذا صعد الامام المنبر
~~فجلس أذن المؤذن كما في الجمعة وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه ms0909 يؤذن قبل
~~خروج الامام لان هذا الأذان لأداء الظهر كما في سائر الأيام وهذا قوله
~~الأول فإذا فرغ من الخطبة أقام المؤذن وصلى الامام بالناس الظهر ركعتين إذا
~~كان مسافرا ثم يقوم المؤذن فيقوم ثانية فيصلى بهم العصر من غير أن يتنفل
~~بين الصلاتين هكذا رواه جابر بن عبد الله رضي الله عنه في صفة نسك رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وهذا لان تقديم العصر على وقته ليتوصل إلى الوقوف
~~المقصود ولئلا ينقطع وقوفه فلأن لا يشتغل بالنافلة بين الصلاتين ليحصل هذا
~~المقصود أولى وإنما يعيد الإقامة للعصر لأنه معجل على وقته المعهود فيعيد
~~الإقامة له اعلاما للناس وان اشتغل بالتطوع بين الصلاتين أعاد الأذان للعصر
~~الا في رواية ابن سماعة عن محمد رحمهما الله تعالى أنه قال ما دام في وقت
~~الظهر لا يعيد الأذان للعصر فأما في ظاهر الرواية فاشتغاله بالنفل أو بعمل
~~آخر يقطع فور الأذان الأول فيعيد الأذان للعصر (قال) وإن لم يدرك الجمع مع
~~الامام وأراد أن يصلى وحده صلى كل صلاة لوقتها في قول أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى وعلى قول أبى يوسف ومحمد والشافعي رحمهم الله تعالى يجمع بينهما كما
~~يفعل مع الإمام قال في الكتاب بلغنا ذلك عن عائشة وابن عمر رضي الله عنهم
~~وعلل فقال لان العصر إنما قدمت لأجل الوقت ومعنى هذا الكلام أن الجمع بين
~~الصلاتين إنما جاز لحاجته إلى امتداد الوقوف فان الموقف هبوط وصعود لا يمكن
~~تسوية الصفوف فيها فيحتاجون إلى الخروج منها والاجتماع لصلاة العصر فنقطع
~~وقوفهم وامتداد الوقوف إلى غروب الشمس واجب PageV04P015
# فللحاجة إلى ذلك جوز له الجمع بين الصلاتين وفى هذا المنفرد والذي يصلى
~~مع الامام سواء وقاس هذا الجمع بالجمع الثاني بالمزدلفة فان الامام فيه ليس
~~بشرط بالاتفاق وهذا النسك معتبر بسائر المناسك في أنه لا يشترط فيه الامام
~~وأبو حنيفة رحمه الله تعالى استدل بقوله تعالى ان الصلاة كانت على المؤمنين
~~كتابا موقوتا أي فرضا مؤقتا فالمحافظة على الوقت في الصلاة ms0910 فرض بيقين فلا
~~يجوز تركه الا بيقين وهو الموضوع الذي ورد النص به وإنما ورد النص بجمع
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم بين الصلاتين والخلفاء من بعده فلا يجوز
~~الجمع الا بتلك الصفة وكأن المعنى فيه أن هذا الجمع مختص بمكان وزمان ومثله
~~لا يجوز الا بامام كإقامة الخطبة مقام ركعتين في الجمعة لما كان مختصا
~~بمكان وزمان كان الامام شرطا فيه بخلاف الجمع الثاني فإنه أداء المغرب في
~~وقت العشاء وذلك غير مختص بمكان وزمان فأما هذا تعجيل العصر على وقته وذلك
~~لا يجوز الا في هذا المكان وهذا الزمان ثم يسلم ان هذا الجمع لأجل لوقوف
~~ولكن الحاجة إلى الجمع للجماعة لا للمفرد لان يمكنه أن يصلى العصر في وقته
~~في موضع وقوفه فان المصلى واقف فلا ينقطع وقوفه بالاشتغال بالصلاة وإنما
~~يحتاجون إلى الخروج لتسوية الصفوف إذا أدوها بالجماعة ولأنه يشق عليهم
~~الاجتماع فإنهم بعد الفراغ من الصلاة يتفرقون في الموقف فيختار كل واحد
~~منهم موضعا خاليا يناجي فيه ربه عز وجل وهذا المعنى ينعدم في حق المنفرد
~~لأنه يمكنه أداء العصر في وقته في موضع خلوته وحديث عائشة وابن عمر رضى
~~الله تعالى عنهم محمول على الامام الاجل وهو الخليفة أنه ليس بشرط ثم
~~يعارضه قول ابن مسعود رضى الله تعالى عنه يصلى المنفرد كل صلاة لوقتها
~~(قال) ولو فاته الظهر مع الامام وأدرك العصر معه عند أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى لم يجمع بينهما أيضا وعند زفر رحمه الله تعالى يجمع بينهما لان
~~التغيير إنما وقع في العصر فإنها معجلة على وقتها واشتراط الامام لوقوع
~~التغيير فيقتصر على ما وقع فيه التغيير وجه قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~ان العصر في هذا اليوم كالتبع للظهر لأنهما صلاتان أديتا في وقت واحد
~~والثانية منهما مرتبة على الأولى فكان بمنزلة العشاء مع الوتر فكما أن
~~الوتر تبع للعشاء فكذلك العصر تبع للظهر هنا ولما جعل الامام شرطا في التبع
~~كان شرطا في الأصل بطريق الأولى ms0911 ودليل التبعية أنه لا يجوز العصر في هذا
~~اليوم الا بعد صحة أداء الظهر حتى لو تبين في يوم الغيم انهم صلوا الظهر
~~قبل الزوال والعصر بعده لزمهم إعادة الصلاتين وكذلك لو جدد الوضوء بين
~~PageV04P016
# الصلاتين ثم تبين أنه صلى الظهر بغير وضوء لزمه إعادة الصلاتين بخلاف
~~سائر الأيام وعلى هذا الاحرام بالحج شرط لأداء هاتين الصلاتين حتى أن
~~الحلال إذا صلى الظهر مع الامام ثم أحرم بالحج فصلى العصر والمحرم بالعمرة
~~صلى الظهر مع الامام ثم أحرم بالحج فصلى العصر معه لم يجزه العصر الا في
~~وقتها وعند زفر رحمه الله تعالى يجزيه وفى احدى الروايتين يشترط لهذا الجمع
~~أن يكون محرما بالحج قبل زوال الشمس لان بزوال الشمس يدخل وقت الجمع ويختص
~~بهذا الجمع المحرم بالحج فيشترط تقديم الاحرام بالحج على الزوال وفى
~~الرواية الأخرى وان أحرم بالحج بعد الزوال فله ان يجمع بين الصلاتين لان
~~اشتراط الاحرام بالحج لأجل الصلاة لا لأجل الوقت فإذا صلى العصر راح إلى
~~الموقف فوقف به ويحمد الله تعالى ويثني عليه ويهلل ويكبر ويصلى على النبي
~~صلى الله عليه وسلم ويلبى ويدعو الله تعالى بحاجته والحاصل فيه أنه يقف في
~~أي موضع شاء من الموقف والأفضل ان يقف بالقرب من الامام لان الامام يعلم
~~الناس ما يحتاجون إليه ويدعو فمن كان أقرب إليه كان أقرب إلى الاستماع
~~والتأمين على دعائه فيكون أفضل (قال) وينبغي ان يقف مستقبل القبلة ان شاء
~~راكبا وان شاء على قدميه وقد ذكر جابر رضي الله عنه في حديثه ان النبي صلى
~~الله عليه وسلم وقف على راحلته وجعل نحرها إلى بطن المحراب فوقف عليها
~~مستقبل القبلة يدعو وفي الحديث خير المواقف ما استقبلت به القبلة وان اختار
~~بوقوفه موضعا آخر بالبعد من الامام جاز لحديث عطاء رحمه الله تعالى أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال عرفة كلها موقف وفجاج مكة كلها منحر وفى حديث
~~هشام بن عروة عن أبيه عن عائشة رضي الله عنهم أن النبي ms0912 صلى الله عليه وسلم
~~قال عرفة كلها موقف وارتفعوا عن بطن عرنة والمزدلفة كلها موقف وارتفعوا عن
~~وادى محسر وفي وقوفه يدعو هكذا رواه علي رضي الله عنه أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال أفضل دعائي ودعاء الأنبياء قبلي بعرفات لا إله إلا الله وحده
~~لا شريك له إلى آخره اللهم اجعل لي في قلبي نورا وفي سمعي نورا وفى بصرى
~~نورا اللهم اشرح لي صدري ويسر لي أمري حديث فيه طول وقد بينا أنه يختار من
~~الدعاء ما يشاء واجتهد رسول الله صلى الله عليه وسلم في الدعاء في هذا
~~الموقف لامته فاستجيب له الا في الدماء والمظالم (قال) ويلبى في هذا الموقف
~~عندنا وقال مالك رحمه الله تعالى الحاج يقطع التلبية كما يقف بعرفة لان
~~اجابته باللسان إلى أن يحضر وقد تم حضوره فان معظم أركان الحج الوقوف
~~PageV04P017
# بعرفة قال صلى الله عليه وسلم الحج عرفة ولكنا نستدل بحديث عبد الله بن
~~مسعود رضي الله عنه أنه لبى عشية عرفة فقال له رجل يا شيخ ليس هذا موضع
~~التلبية فقال ابن مسعود رضي الله عنه أجهل الناس أم طال بهم العهد لبيك عدد
~~التراب لبيك حججت مع رسول الله صلى الله عليه وسلم فما زال يلبى حتى رمى
~~جمرة العقبة ولان التلبية في هذه العبادة كالتكبير في الصلوات وكما يأتي
~~بالتكبير إلى آخر الصلاة فكذلك يأتي بالتلبية هنا إلى وقت الخروج من
~~الاحرام وذلك عند الرمي يكون (قال) وإذا غربت الشمس دفع على هبنته على هذا
~~اتفق رواة نسك رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه وقف بعرفة حتى إذا غربت
~~الشمس دفع منها وروى أنه خطب عشية عرفة فقال أيها الناس ان أهل الجاهلية
~~والأوثان يدفعون من عرفة قبل غروب الشمس إذا تعممت بها رؤس الجبال كعمائم
~~الرجال في وجوههم وان هدينا ليس كهديهم فادفعوا بعد غروب الشمس فقد باشر
~~ذلك وأمر به إظهارا لمخالفة المشركين فليس لأحد أن يخالف ذلك إلا أنه ان
~~خاف الزحام ms0913 فتعجل قبل الامام فلا بأس به إذا لم يخرج من حدود عرفة قبل غروب
~~الشمس وكذلك أن مكث قليلا بعد غروب الشمس وذهاب الامام مع الناس لخوف
~~الزحام فلا بأس به بعد أن لا يطوله لحديث عائشة رضى الله تعالى عنها أنها
~~بعد إفاضة الامام دعت بشراب فأفطرت ثم أفاضت (قال) ويمشى على هينته في
~~الطريق هكذا قال رسول الله صلى الله عليه وسلم أيها الناس ليس البر في
~~ايجاف الخيل ولا في ايضاع الإبل عليكم بالسكينة والوقار. وروى جابر رضى
~~الله تعالى عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يمشي على راحلته في الطريق
~~على هينته حتى إذا كان في بطن الوادي أوضع راحلته وجعل يقول إليك تعدو قلقا
~~وضينها * مفارقا دين النصارى دينها * معترضا في بطنها جنينها * فزعم بعض
~~الناس أن الايضاع في هذا الموضع سنة ولسنا نقول به وتأويله ان راحلته كلت
~~في هذا الموضع فبعثها فانبعثت كما هو عادة الدواب لا أن يكون قصده الايضاع
~~(قال) ولا يصلى المغرب في الطريق حتى يأتي المزدلفة لما روى أن أسامة بن
~~زيد رضى الله تعالى عنه كان رديف رسول الله صلى الله عليه وسلم في الطريق
~~من المزدلفة فقال الصلاة يا رسول الله فقال عليه الصلاة والسلام الصلاة
~~أمامك ومراده من هذا اللفظ اما الوقت أو المكان ولم PageV04P018
# يصل حتى انتهى إلى المزدلفة فكان ذلك دليلا ظاهرا على أنه لا يشتغل
~~بالصلاة قبل الاتيان إلى المزدلفة فإذا أتى المزدلفة نزل بها مع الناس
~~وإنما ينزل عن يمين الطريق أو عن يساره ويتحرز عن النزول على الطريق كيلا
~~يضيق على المارة ولا يتأذى هو بهم فيصلى المغرب والعشاء باذان وإقامة واحدة
~~وقال زفر رحمه الله تعالى باذان وإقامتين هكذا رواه ابن عمر رضي الله عنهما
~~عن رسول الله صلى الله عليه وسلم فاما جابر رضي الله عنه يروى أنه جمع
~~بينهما بأذان وإقامة واحدة والمراد بحديث ابن عمر رضي الله عنهما هذا أيضا
~~إلا أنه سمى الأذان إقامة ms0914 وكل واحد منهما يسمى باسم صاحبه قال صلى الله
~~عليه وسلم بين كل أذانين صلاة لمن شاء يريد بين الأذان والإقامة ثم العشاء
~~هنا مؤداة في وقتها المعهود فلا تقع الحاجة إلى افراد الإقامة لها بخلاف
~~العصر بعرفات فإنها معجلة على وقتها وان صح أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أفرد الإقامة فتأويله أنه اشتغل بين الصلاتين بنفل أو شغل آخر وعندنا في
~~مثل هذا الموضع تفرد الإقامة للعشاء وقد ذكر في بعض روايات ابن عمر رضي
~~الله عنه أنه تعشى بعد المغرب ثم أفرد الإقامة للعشاء (قال) ثم يبيت بها
~~فإذا انشق الفجر صلى الفجر بغلس هكذا رواه جابر رضي الله عنه أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم لما صلى العشاء بالمزدلفة بسط له شئ فبات عليه فلما طلع
~~الفجر صلى الفجر. وقال ابن مسعود رضي الله عنه ما رأيت رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم صلى صلاة قبل ميقاتها إلا صلاة الفجر صبيحة الجمع فإنه صلاها
~~يومئذ بغلس ولان الاسفار بالفجر وإن كان أفضل في سائر المواضع ففي هذا
~~الموضع التغليس أفضل لحاجته إلى الوقوف بعده وفي الاسفار بعض التأخير في
~~الوقوف فإذا كان يجوز تعجيل العصر على وقتها للحاجة إلى الوقوف بعدها فلان
~~يجوز التغليس بالفجر كان أولى (قال) ثم يقف بالمشعر الحرام مع الناس يحمد
~~الله تعالى ويثنى عليه ويهلل ويكبر ويلبى ويصلى على النبي صلى الله عليه
~~وسلم ويدعو الله تعالى بحاجته وهذا الوقوف منصوص عليه في القرآن والوقوف
~~بعرفات مشار إليه في قوله تعالى فإذا أفضتم من عرفات الآية وقد وقف رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم في هذا الموضع يدعو حتى قال ابن عباس رضي الله عنه
~~رأيت يديه عند نحره بالمشعر الحرام وهو يدعو كالمستطعم المسكين وإنما تم
~~مراد رسول الله صلى الله عليه وسلم في هذا الموقف فإنه دعا لامته فاستجيب
~~له في الدماء والمظالم أيضا والناس في الجاهلية كانوا متفقين على هذا
~~PageV04P019
# الموقف مختلفين في الوقوف بعرفة فان الحمس كانوا ms0915 لا يقفون بعرفة ويقولون
~~لا يعظم غير الحرم حتى أن النبي صلى الله عليه وسلم لما وقف بعرفة جعل
~~الناس تعجبون ويقولون فما بينهم هذا من الحمس فما باله خرج من الحرم فعرفنا
~~أنه ينبغي أن لا يترك الوقوف بالمشعر الحرام حتى إذا أسفر جدا دفع قبل أن
~~تطلع الشمس هكذا رواه جابر وابن عمر رضي الله عنه ما أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم وقف بالمشعر الحرام حتى إذا كادت الشمس ان تطلع دفع إلى منى وان
~~أهل الجاهلية كانوا لا يدفعون من هذا الموقف حتى تطلع الشمس فإذا طلعت
~~وصارت كالعمائم على رؤس الجبال دفعوا وكانوا يقولون أشرق ثبير كيما نغير
~~فخالفهم رسول الله صلى الله عليه وسلم ودفع قبل طلوع الشمس فيجب الاخذ
~~بفعله لما فيه من إظهار مخالفة المشركين كما في الدفع من عرفات فإذا أتى
~~منى يأتي جمرة العقبة ويرميها من بطن الوادي بسبع حصيات مثل حصى الحذف لما
~~روى أن النبي صلى الله عليه وسلم لما أتى منى يوم النحر لم يعرج على شئ حتى
~~رمى جمرة العقبة وقال أول نسكنا هنا بمنى ان نرمى ثم نذبح ثم نحلق ويرميها
~~من بطن الوادي لما روى أن ابن مسعود رضي الله عنه وقف في بطن الوادي فرمى
~~سبع حصيات فقيل له ان ناسا يرمونها من فوقها أجهل الناس أم نسوا هذا والله
~~الذي لا اله غيره مقام الذي أنزلت عليه سورة البقرة وهكذا نقل عن ابن عمر
~~رضي الله عنهما انه رمى جمرة العقبة من بطن الوادي وقال هكذا فعله رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وإنما يرمى مثل حصى الحذف لما روي أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أمر ابن عباس رضي الله عنهما ان يناوله سبع حصيات فأخذهن
~~بيده وجعل يقول للناس بمثل هذا فارموا وفى رواية عليكم بحصى الحذف لا يؤذى
~~بعضكم بعضا والقصود اتباع سنة الخليل عليه السلام وبهذا القدر يحصل المقصود
~~فلو رمي بأكبر من حصى الحذف ربما يصيب انسانا ms0916 فيؤذيه ويكبر مع كل حصاة
~~ويقطع التلبية عند أول حصاة يرمى بها جمرة العقبة اما قطع التلبية عند
~~الرمي فقد رواه ابن مسعود رضي الله عنه عن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وهكذا رواه جابر رضي الله عنه ان النبي صلى الله عليه وسلم قطع التلبية عند
~~أول حصاة رمي بها جمرة العقبة وأما التكبير عند كل حصاة فقد رواه ابن عمر
~~رضي الله عنهما عن رسول الله صلى الله عليه وسلم وعن سالم بن عبد الله انه
~~لما أراد الرمي وقف في بطن الوادي وجعل يقول عند رمى كل حصاة بسم الله
~~والله أكبر اللهم اجعله حجا مبرورا وذنبا مغفورا وسعيا مشكورا ثم قال هكذا
~~حدثني أبي عن رسول الله صلى الله عليه PageV04P020
# وسلم أنه قال عند كل حصاة مثل ما قلت (قال) وابتداء وقت الرمي عندنا من
~~وقت طلوع الفجر من يوم النحر وعلى قول سفيان الثوري رحمه الله تعالى من وقت
~~طلوع الشمس وعند الشافعي رحمه الله تعالى يجوز الرمي بعد النصف الأول من
~~ليلة النحر واستدل الثوري رحمه الله تعالى بحديث ابن عباس رضي الله عنهما
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم قدم ضعفة أهله من المزدلفة وجعل يلطخ أفخاذهم
~~ويقول أغيلمة بنى عبد المطلب لا ترموا جمرة العقبة حتى تطلع الشمس وحجتنا
~~في ذلك ما روى أنه لما قدم ضعفة أهله قال أي بني لا ترموا جمرة العقبة الا
~~مصبحين فنعمل بالحديثين جميعا فنقول بعد الصبح يجوز وتأخيره إلى ما بعد
~~طلوع الشمس أولى واستدل الشافعي رحمه الله تعالى بما روى أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم رخص للرعاة أن يرموا ليلا وتأويل ذلك عندنا في الليلة الثانية
~~والثالثة دون الأول والمعنى فيه أن دخول وقت الرمي بخروج وقت الوقوف إذ لا
~~يجتمع الرمي والوقوف في وقت واحد ووقت الوقوف يمتد إلى طلوع الفجر فوقت
~~الرمي يكون بعده أو وقت الرمي هو وقت التضحية وإنما يدخل وقت التضحية بطلوع
~~الفجر الثاني فكذلك وقت الرمي ms0917 (قال) ولا يرمى يومئذ من الجمار غيرها لحديث
~~جابر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم لم يرم في اليوم الأول الا
~~جمرة العقبة (قال) ولا يقوم عندها لأنه قد بقي عليه أعمال يحتاج إلى أدائها
~~في هذا اليوم ولان النبي صلى الله عليه وسلم لم يقم عند جمرة العقبة ولكنه
~~يأتي منزله فيحلق أو يقصروا لحلق أفضل لأنه جاء أوان التحلل عن الاحرام
~~والتحلل بالحلق أو بالتقصير كما أشار الله عز وجل إليه في قوله ثم ليقضوا
~~تفثهم وقضاء التفث بالحلق يكون وروى أن النبي صلى الله عليه وسلم لما ذبح
~~هداياه دعى بالحلاق فأهوى إليه الشق الأيمن من رأسه فحلقه وقسم شعره على
~~أصحابه رضى الله تعالى عنهم ثم حلق الشق الأيسر وأعطى شعره أم سليم رضى
~~الله تعالى عنها ولم يذكر الذبح هنا لأنه من حكم المفرد بالحج وليس عليه
~~هدي وهو مسافر أيضا لا تلزمه التضحية ولكنه لو تطوع بذبح الهدى فهو حسن
~~يذبح بعد الرمي قبل الحلق لما روينا أن أول نسكنا أن نرمى ثم نذبح ثم نحلق
~~والحلق أفضل من التقصير لان الله تعالى بدأ به في كتابه في قوله محلقين
~~رؤوسكم ومقصرين وقال ولا تحلقوا رؤوسكم حتى يبلغ الهدى محله فهذا بيان أنه
~~ينبغي أن يتحلل بالحلق وقال رسول الله صلى الله عليه وسلم رحمه الله
~~المحلقين فقيل والمقصرين فقال رحمه الله المحلقين حتى قال في الرابعة
~~والمقصرين فقد PageV04P021
# ظاهر في هذا الدعاء ثلاث مرات للمحلقين فدل أنه أفضل (قال) ثم قد حل له
~~كل شئ الا النساء فالحاصل أن في الحج احلالين أحدهما بالحلق والثاني
~~بالطواف فبالحق يحل له كل شئ كان حراما على المحرم الا النساء وقال مالك
~~رحمه الله تعالى الا النساء والطيب. وقال الليث رحمه الله تعالى الا النساء
~~وقتل الصيد لأنهما محرمان بنص القرآن فلا ترتفع حرمتهما الا بتمام الاحلال
~~ولكنا نقول قتل الصيد ليس نظير الجماع الا يري أن الاحرام يفسد بالجماع
~~وقتل الصيد لا ms0918 يفسده فكان هو نظير سائر المحظورات يرتفع بالحلق ومالك رحمه
~~الله تعالى يقول استعمال الطيب من دواعي الجماع فلا يحل الا بالطواف كنفس
~~الجماع وحجتنا حديث عائشة رضي الله عنها كنت أطيب رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم لاحرامه قبل أن يحرم ولحله قبل أن يطوف بالبيت واستعمال الطيب لا يفسد
~~الاحرام بحال بخلاف النساء فكان قياس سائر المحظورات ولهذا الأصل قال
~~الشافعي رحمه الله تعالى حرمة الجماع فيما دون الفرج ترتفع بالحلق أيضا
~~لأنه لا يفسد الاحرام بحال ولكنا نقول ما يقصد منه قضاء الشهوة بالنساء
~~فحله مؤخر إلى تمام الاحلال بالطواف شرعا وفي ذلك الجماع في الفرج وفيما
~~دون الفرج سواء (قال) ثم يزور من يومه ذلك البيت إن استطاع أو من الغد أو
~~من بعد الغد ولا يؤخره إلى ما بعد ذلك فيطوف به أسبوعا ويصلى ركعتين لما
~~روي أن النبي صلى الله عليه وسلم لما حلق أفاض إلى مكة فطاف بالبيت ثم عاد
~~إلى منى وصلى الظهر بمنى وفى بعض الروايات أنه أتى بمكة ليلا فطاف ووجه
~~التوفيق أنه في أيام منى كان يأتي مكة بالليل مستترا فيطوف فمن رأى ذلك منه
~~ظن أن طوافه ذلك للزيارة فنقل كما وقع عنده وإنما طاف للزيارة قبل الظهر
~~وطواف الزيارة ركن الحج وهو الحج لا كبر في تأويل قوله تعالى واذان من الله
~~ورسوله إلى الناس يوم الحج الأكبر ووقته أيام النحر فلا ينبغي أن يؤخره عن
~~أيام النحر والأفضل أداؤه في أول أيام النحر كالتضحية لقوله صلى الله عليه
~~وسلم أيام النحر ثلاثة أفضلها أو لها ثم لم يذكر السعي عقيب هذا الطواف
~~لأنه قد سعى عقيب طوافه التحية وليس عليه في الحج الا سعى واحد فان قيل
~~السعي واجب أو ركن وطواف التحية سنة فكيف يترتب ما هو واجب على ما هو سنة
~~قلنا نعم لكن الشرع جوز له أداء هذا الواجب عقيب طواف هو سنة للتيسير فان
~~الطواف الذي هو ركن لا يجوز قبل يوم ms0919 النحر وفى يوم النحر على الحاج أعمال
~~كثيرة ولو وجب عليه أداء السعي PageV04P022
# في هذا اليوم لحقته المشقة فللتيسير جوز له أداء السعي عقيب طواف التحية
~~فلا يعيده يوم النحر وكذلك لا يرمل في طوافه يوم النحر لان الرمل سنة أول
~~طواف يأتي به في الحج فقد أتى به في طواف فلا يعيده في طواف الزيارة لكنه
~~يصلى ركعتين عقيب الطواف لان ختم كل طواف يكون بركعتين واجبا كان الطواف أو
~~نفلا ثم قد حل له النساء لأنه تم احلاله ثم يرجع إلى منى فإذا كان الغد من
~~يوم النحر رمي الجمار الثلاثة بعد زوال الشمس يبدأ بالتي تلى المسجد
~~فيرميها بسبع حصيات يكبر مع كل حصاة ثم يأتي المقام الذي يقوم فيه الناس
~~فيقوم فيه فيحمد الله جلت قدرته ويثنى عليه ويهلل ويكبر ويصلى على النبي
~~صلى الله عليه وسلم ويدعو بحاجته ثم يأتي الجمرة الوسطى فيرميها بسبع حصيات
~~كذلك ثم يقوم حيث يقوم الناس فيصنع في قيامه كما صنع في الأول ثم يأتي جمرة
~~العقبة فيرميها من بطن الوادي بسبع حصيات ويكبر مع كل حصاة ولا يقيم عندها
~~هكذا رواه جابر رضي الله عنه مفسرا فيما نقل من نسك رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم والحديث المشهور ان النبي صلى الله عليه وسلم قال لا ترفع الأيدي
~~الا في سبعة مواطن عند افتتاح الصلاة وعند القنوت في الوتر وفي العيدين
~~وعند استلام الحجر وعلى الصفا والمروة وبعرفات وبجمع عند المقامين عند
~~الجمرتين وهذا دليل على أنه إنما يقيم عند الجمرتين الأولى والوسطى ولا
~~يقيم عند جمرة العقبة والمراد من رفع اليدين الرفع للدعاء دل على أن الدعاء
~~عند المقامين وينبغي للحاج أن يستغفر للمؤمنين والمؤمنات في دعائه في هذا
~~الموقف قال النبي صلى الله عليه وسلم اللهم اغفر للحاج ولمن استغفر له
~~الحاج والحاصل أن كل رمى بعده رمي فحال الفراغ منه حال وسط العبادة فيأتي
~~بالدعاء فيه وكل رمي ليس بعده رمى فبالفراغ منه قد فرغ من ms0920 العبادة فلا يقيم
~~بعده للدعاء ولم يذكر في الكتاب ان الرمي ماشيا أفضل أم راكبا وحكي عن
~~إبراهيم الجراح قال دخلت على أبي يوسف رحمه الله تعالى في مرضه الذي مات
~~فيه ففتح عينيه وقال الرمي راكبا أفضل أم ماشيا فقلت ماشيا فقال أخطأت فقلت
~~راكبا فقال أخطأت ثم قال كل رمي كان بعده وقوف فالرمي فيه ماشيا أفضل وما
~~ليس بعده وقوف فالرمي راكبا أفضل فقمت من عنده فما انتهيت إلى باب الدار
~~حتى سمعت الصراخ لموته فتعجبت من حرصه على العلم في مثل تلك الحالة والذي
~~رواه جابر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم رمى الجمار كلها راكبا
~~إنما فعله ليكون أشهر للناس حتى يقتدوا به فيما يشاهدون منه الا ترى
~~PageV04P023
# أنه قال خذوا عنى مناسككم فلا أدرى لعلى لا أحج بعد هذا العام فإذا كان
~~من الغد رمى الجمار الثلاث حين تزول الشمس كذلك ثم ينفر إن أحب من يومه فان
~~أقام إلى الغد وهو آخر أيام التشريق فعل كما فعل بالأمس لقوله تعالى فمن
~~تعجل في يومين فلا اثم عليه ومن تأخر فلا اثم عليه (قال) وقد كان يكره له
~~أن ينفر قبل أن يقدم ثقله لما روى عن عمر رضي الله عنه أنه كان يمنع الناس
~~منه ويؤدب عليه ولأنه شغل قلبه بهم إذ قدمهم قبله وربما يمنعه شغل القلب من
~~اتمام سنة الرمي ولا يأمن أن يضيع شئ من أمتعتهم فلهذا كره له أن يقدم ثقله
~~(قال) ثم يأتي الا بطح فينزل به ساعة وهذا اسم موضع قد نزل رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم حين انصرف من منى إلى مكة يسمى المحصب والأبطح وكان ابن
~~عباس رضي الله عنها يقول ليس النزول فيه ولكنه موضع نزله رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم اتفاقا ولا صح عندنا أنه سنة وإنما نزله رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قصدا على ما روى أنه قال لأصحابه رضي الله عنهم بمنى انا نازلون
~~غدا ms0921 بالخيف خيف بنى كنانة حيث تقاسم المشركون فيه على شركهم يريد به
~~الإشارة إلى عهد المشركين في ذلك الموضع على هجران بني هاشم فعرفنا أنه
~~نزوله إراءة للمشركين لطيف صنع الله تعالى به فيكون النزول فيه سنة بمنزلة
~~الرمل في الطواف (قال) ثم يطوف طواف الصدر ويصلى ركعتين لقوله صلى الله
~~عليه وسلم من حج هذا البيت فليكن آخر عهده بالبيت الطواف ورخص للنساء الحيض
~~ويسمى هذا الطواف طواف الوداع وطواف الصدر لأنه يودع به البيت ويصدر به عن
~~البيت (قال) ثم يرجع إلى أهله وقد قال شيخنا الامام رحمه الله تعالى يستحب
~~له أن يأتي الباب ويقبل العتبة ويأتي الملتزم فيلتزمه ساعة يبكي ويتشبث
~~بأستار الكعبة ويلصق جسده بالجدار أن تمكن ثم يأتي زمزم فيشرب من مائه ثم
~~يصب منه على بدنه ثم ينصرف وهو يمشي وراءه ووجهه إلى البيت متباكيا متحسرا
~~على فوات البيت حتى يخرج من المسجد فهذا بيان تمام الحج الذي أراده رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم بقوله من حج هذا البيت فلم يرفث ولم يفسق خرج من
~~ذنوبه كيوم ولدته أمه وقال العمرة إلى العمرة كفارة لما بينهما والحجر
~~المبرور ليس له جزاء الا الجنة (قال) وإن كان الذي أتى مكة لطواف الزيارة
~~بات بها فنام متعمدا أو في الطريق فقد أساء وليس عليه شئ الا الإساءة لما
~~روى أن عمر رضي الله عنه كان يؤدب الناس على ترك المقام بمنى في ليالي
~~الرمي ولكن PageV04P024
# ليس عليه شئ عندنا. وقال الشافعي رحمه الله تعالى ان ترك البيتوتة ليلة
~~فعليه مد وان ترك ليلتين فعليه مدان وان ترك ثلاث ليال فعليه دم وقاس ترك
~~البيتوتة في وجوب الجزاء به بترك الرمي ولكنا نستدل بحديث العباس رضي الله
~~عنه انه استأذن رسول الله صلى الله عليه وسلم في البيتوتة بمكة في ليالي
~~الرمي لأجل السقاية فأذن له في ذلك ولو كان ذلك واجبا ما رخص له في تركه
~~لأجل الساقية ولأن هذه البيتوتة غير مقصودة بل ms0922 هي تبع للرمي في هذه الأيام
~~فتركها لا يوجب الا الإساءة كالبيتوتة بمزدلفة ليلة يوم النحر والله أعلم
~~باب القران (قال) رضي الله عنه ومن أراد القران فعل مثل ذلك (والكلام هنا
~~في فصول) أحدها في تفسير القران والتمتع والافراد فالقران هو الجمع بين
~~الحج والعمرة بأن يحرم بهما أو يحرم بالحج بعد احرام العمرة قبل أداء
~~الاعمال من قولهم قرن الشئ إلى الشئ إذا جمع بينهما والتمتع هو الترفق
~~بأداء النسكين في سفر واحد من غير أن يلم بينهما باهله الماما صحيحا
~~والافراد بالحج ان يحج أولا ثم يعتمر بعد الفراغ من الحج أو يؤدى كل نسك في
~~سفر على حدة أو يكون أداء العمرة في غير أشهر الحج (والفصل الثاني) في بيان
~~الأفضل فعندنا الأفضل هو القران ثم بعده التمتع وعلى رواية ابن شجاع عن أبي
~~حنيفة رحمهما الله تعالى الافراد أفضل من التمتع وعن محمد رحمه الله تعالى
~~قال حجة كوفية وعمرة كوفية أفضل عندي من القران وعلى قول الشافعي رحمه الله
~~تعالى الافراد أفضل من القران وعلى قوله مالك رحمه الله تعالى لتمتع أفضل
~~من القران فالشافعي استدل بحديث جابر رضي الله عنه ان النبي صلى الله عليه
~~وسلم كان مفردا بالحج وانا ممن كنت أفرد وهكذا روت عائشة رضي الله عنها ان
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان مفردا وإنما حج رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~بعد الهجرة مرة فما كان يترك ما هو الأفضل فيما يؤديه مرة واحدة ولان
~~القران رخصة كما قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لعائشة رضي الله عنها
~~إنما أجرك على قدر تعبك ونصبك وإنما القران رخصة والافراد عزيمة والتمسك
~~بالعزيمة خير من التمسك بالرخصة ولان في الافراد زيادة الاحرام والسعي
~~والحلق فان القارن يؤدى النسكين بسفر واحد ويلبى لهما تلبية واحدة ويحلق
~~لهما حلقا واحدا ولأجل هذا النقصان يجب عليه PageV04P025
# الدم جبرا والمفرد يؤدى كل نسك بصفة الكمال وأداء النسك بصفة الكمال يكون
~~أفضل من ادخال النقصان ms0923 والجبر فيها ومالك رحمه الله تعالى استدل بحديث
~~عثمان رضي الله عنه ان النبي صلى الله عليه وسلم تمتع بالعمرة إلى الحج
~~وعلماؤنا رحمهم الله تعالى استدلوا بحديث على وابن مسعود وعمران بن الحصين
~~رضي الله عنهم ان النبي صلى الله عليه وسلم قرن بين الحج والعمرة فطاف لهما
~~طوافين وسعى سعيين. وعن أنس بن مالك رضى الله تعالى عنه قال كنت آخذ بزمام
~~ناقة رسول الله صلى الله عليه وسلم وهي تقصع بجرتها ولعابها يسيل على كتفي
~~وهو يقول لبيك بحجة وعمرة معا وأهل الحديث جمعوا رواة نسك رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فكانوا ثلاثين نفرا فعشرة منهم تروى أنه كان قارنا وعشرة
~~انه كان مفردا وعشرة انه كان متمتعا فنوفق بين هذه الروايات فنقول لبى رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أولا بالعمرة فسمعه بعض الناس ثم رأوه بعد ذلك حج
~~فظنوا أنه كان متمتعا فنقلوا كما وقع عندهم ثم لبى بعد ذلك بالحج فسمعه قوم
~~آخرون فظنوا أنه كان مفردا بالحج ثم لبى بهما فسمعه قوم آخرون فعلموا أنه
~~كان قارنا وكل نقل ما وقع عنده وهو نظير ما روينا من توفيق ابن عباس رضي
~~الله عنه في اختلاف الروايات في وقت تلبية رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم
~~لما وقع الاختلاف في فعله نصير إلى قوله وقد قال صلى الله عليه وسلم أتاني
~~آت من ربى وأنا بالعقيق فقال صل في هذا الوادي المبارك ركعتين وقل لبيك
~~بحجة وعمرة معا وقال صلى الله عليه وسلم يا آل محمد أهلوا بحجة وعمرة معا
~~ولان في القران معنى الوصل والتتابع في العبادة ومعنى الجمع بين العبادتين
~~وهو أفضل من إفراد كل واحد منهما كالجمع بين الصوم والاعتكاف والجمع بين
~~الحراسة في سبيل الله تعالى مع صلوات الليل ولان في القران زيادة نسك وهو
~~إراقة دم الهدى وقد قال صلى الله عليه وسلم أفضل الحج العج والثج والثج
~~إراقة الدم والكلام في الحقيقة ينبنى على هذا الحرف ms0924 فان دم القران عنده دم
~~جبر حتى لا يباح التناول منه وعندنا هو دم نسك يباح التناول منه والدليل
~~على أنه دم نسك أنه يتوقت بأيام النحر كالأضحية ودم الجبر لا يتوقت به وان
~~سببه مباح محض ودم الجبر يستدعى سببا محظورا لان النقصان إنما يتمكن
~~بارتكاب مالا يحل وقد تناول رسول الله صلى الله عليه وسلم من هداياه على ما
~~روى أنه ساق مائة بدنة فنحر نيفا وستين بنفسه وولى الباقي عليا رضي الله
~~عنه ثم امر يؤخذ PageV04P026
# من كل واحدة قطعة فتطبخ له فأكل من لحما وحسا من مرقها وقد صح عندنا أنه
~~صلى الله عليه وسلم كان قارنا فدل ان دم القران يباح التناول منه وإذا ثبت
~~أنه دم نسك فما يكون فيه زيادة نسك فهو أفضل ولهذا جعل التمتع أفضل من
~~الافراد في ظاهر الرواية لان فيه زيادة نسك الا ان القران أفضل منه لما فيه
~~من زيادة التعجيل بالاحرام بالحج واستدامة احرامهما من الميقات إلى أن يفرغ
~~منهما وفى حق المتمتع العمرة ميقاتية والحجة مكية وعلى رواية ابن شجاع رحمه
~~الله تعالى الافراد أفضل من التمتع لهذا المعنى ان حجة المتمتع مكية يحرك
~~بها من الحرم والمفرد يحرم بكل واحد منهما من الحل ولهذا جعل محمد رحمه
~~الله تعالى الافراد بكل واحد منهما من الكوفة أفضل لأنه ينشئ سفرا مقصودا
~~لكل واحد منهما وقد صح ان عمر رضي الله عنه نهى الناس عن المتعة فقال
~~متعتان كانتا على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم وانا أنهى الناس عنهما
~~متعة النساء ومتعة الحج وتأويله أنه كره أن يخلو البيت عن الزوار في غير
~~أشهر الحج فأمرهم أن يعتمروا بسفر مقصود في غير أشهر الحج كيلا يخلو البيت
~~من الزوار في شئ من الأوقات لا أن يكون التمتع مكروها عنده بدليل حديث
~~الصبي بن معبد قال كنت امرأ نصرانيا فأسلمت فوجدت الحج والعمرة واجبتين على
~~فقرنت بينهما فلقيت نفرا من الصحابة فيهم زيد بن صوحان وسلمان ms0925 ابن ربيعة
~~رضي الله عنهما فقال أحدهما لصاحبة هو أضل من بعيره فلقيت عمر بن الخطاب
~~رضي الله عنه فأخبرته بذلك فقال ما قالا ليس بشئ هديت لسنة نبيك صلى الله
~~عليه وسلم إذا عرفنا هذا فنقول من أراد القران فتأهبه للاحرام كتأهب المفرد
~~على ما بينا إلا أنه في دعائه بعد الفراغ من الركعتين يقول اللهم إني أريد
~~العمرة والحج وكذلك يلبى بهما ويقول لبيك بعمرة وحجة معا وإنما يقدم ذكر
~~العمرة لان الله تعالى قدمها في قوله تعالى فمن تمتع بالعمرة إلى الحج
~~ولأنه في أداء الأفعال يبدأ بالعمرة فكذلك في الاحرام يبدأ في التلبية بذكر
~~العمرة وان اكتفي بالنية ولم يذكرهما في التلبية أجزأه على قياس الصلاة إذا
~~نوى بقلبه الصلاة وكبر (قال) ثم يبدأ إذا دخل مكة بطواف العمرة بالبيت وسعى
~~بين بين الصفا والمروة على نحو ما وصفنا في الحج ثم يطوف للحج بالبيت ويسعي
~~له بين الصفا والمروة وهذا عندنا ان القارن يطوف طوافين ويسعى سعيين وعند
~~الشافعي رحمه الله تعالى يطوف طوافا واحدا ويسعى سعيا واحدا واحتج بحديث
~~عائشة رضي الله عنها أن النبي PageV04P027
# صلى الله عليه وسلم طاف لحجته وعمرته طوافا واحدا وسعى سعيا واحدا هكذا
~~رواه الشافعي وهو منه تناقض بين فإنه روى عن عائشة رضي الله عنها في
~~المسألة الأولى أن النبي صلى الله عليه وسلم كان مفردا ثم روى في هذه
~~المسألة أنه كان قارنا وطاف لهما طوافا واحدا وروى أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال لعائشة رضي الله عنها طوافك بالبيت يكفيك لحجك ولعمرتك وقال صلى
~~الله عليه وسلم دخلت العمرة في الحجة إلى يوم القيامة والمعنى فيه أن مبنى
~~القران على التداخل ألا ترى أنه يكتفي لهما بتلبية واحدة وسفر واحد وحلق
~~واحد فكذلك يثبت التداخل في الأركان ولأن العمرة تبع للحج فهي من الحج
~~بمنزلة الوضوء مع الاغتسال فكما يدخل الوضوء في الاغتسال فكذلك العمرة في
~~الحج وحجتنا حديث علي رضي الله عنه وابن مسعود ms0926 وعمران بن الحصين رضي الله
~~عنهم أن النبي صلى الله عليه وسلم قرن وطاف لهما طوافين وسعى سعيين وحديث
~~الصبي بن معبد أنه قرن وطاف طوافين وسعى سعيين فقال له عمر رضي الله عنه
~~هديت لسنة نبيك صلى الله عليه وسلم وفى الكتاب ذكر عن علي رضي الله عنه أنه
~~قال يطوف القارن طوافين ويسعى سعيين والمعنى فيه أن القران ضم الشئ إلى
~~الشئ وإنما يتحقق ذلك لأداء عمل كل نسك بكماله ولان كل واحد منهما عبادة
~~محضة ولا تداخل في اعمال العبادات إنما التداخل فيما يندرئ بالشبهات ألا
~~ترى أنه لا يتداخل أشواط طواف واحد وسعى واحد ومعنى الدخول المذكور في
~~الحديث الوقت أي دخل وقت العمرة في وقت الحج على معنى أنه يؤديهما في وقت
~~واحد والسفر والتلبية والحلق غير مقصودة إنما السفر للتوصل إلى أداء النسك
~~والتلبية للتحرم والحلق للتحلل فلا تكون مقصودة وإنما المقصود أركان
~~العبادة ألا ترى أن أداء شفعين من التطوع بتكبيرة واحدة مقصودة واحدة
~~وتسليمة واحدة يجوز ولا يدخل أحد الشفعين في الآخر والوضوء مع الاغتسال غير
~~مقصود بل المقصود تطهير البدن ليقوم إلى المناجاة طاهرا وقد حصل ذلك
~~بالاغتسال وهنا كل نسك مقصود فيلزمه أداء اعمال كل واحد منهما والحديث الذي
~~رواه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لعائشة رضى الله تعالى عنها طوافك
~~بالبيت يكفيك لحجك وعمرتك لا يكاد يصح فإنها قد رفضت العمرة بأمر رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم حين حاضت بسرف على ما نبينه من بعد أن شاء الله تعالى
~~(قال) ثم يأتي بالاعمال حتى إذ رمى جمرة العقبة يوم النحر ذبح هدى القران
~~وتجزئه الشاة لقوله تعالى PageV04P028
# فما استيسر من الهدي قال ابن عباس رضى الله تعالى عنه ما استيسر من الهدى
~~شاة. وفي حديث جابر رضى الله تعالى عنه قال اشتركنا حين كنا مع رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم في البقرة سبعة وفى البدنة سبعة وفي الشاة واحد والبقرة
~~أفضل من الشاة والجزور أفضل ms0927 من البقرة لقوله تعالى ومن يعظم شعائر الله فما
~~كان أقرب في التعظيم فذلك أفضل وقد نحر رسول الله صلى الله عليه وسلم مائة
~~بدنة في حجة الوداع ولو كان ساق هداياه مع نفسه كان أفضل من ذلك كله لان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ساق الهدايا مع نفسه وقلدها هكذا قالت عائشة
~~رضي الله تعالى عنها كنت أفتل قلائد هدى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فقلدها بيده وقال رسول الله صلى الله عليه وسلم أما انى قلدت هديي ولبدت
~~رأسي فلا أحل حنى أحل منهما جميعا. وفى رواية فلا أحل حتى أنحر ولهذه
~~الرواية قال الشافعي رحمه الله تعالى تحلل القارن بالذبح لا بالحلق ولكنا
~~نقول التحلل يحصل بالحلق كما في حق المفرد وتأويل الحديث حتى أنحر ثم أحلق
~~بعده على ما روينا أنه حلق رأسه بعد ذبح الهدايا ولان التحلل من العبادة
~~بما لا يحل في أثنائها كالسلام في الصلاة وذلك بالحلق أو التقصير دون الذبح
~~(قال) وإذا طاف الرجل بعد طواف الزيارة طوافا ينوى به التطوع أو طواف الصدر
~~وذلك بعد ما حل النفر فهو طواف الصدر لأنه أتى به في وقته فيكون عنه وان
~~نوى غيره كمن نوى بطواف الزيارة يوم النحر التطوع يكون للزيارة بل أولى لان
~~ذلك ركن وهذا واجب (قال) ولا بأس بان يقيم بعد ذلك ما شاء ثم يخرج ولكن
~~الأفضل أن يكون طوافه حين يخرج وعن أبي يوسف والحسن رحمهما الله تعالى قالا
~~إذا اشتغل بعمل مكة بعد طواف الصدر يعيد طواف الصدر لأنه كاسمه يكون للصدر
~~فإنما يحتسب به إذا أداه حين يصدر وظاهر قوله صلى الله عليه وسلم وليكن آخر
~~عهده الطواف بالبيت يشهد لهذا ولكنا نقول ما قدم مكة الا لأداء النسك فعند
~~ما تم فراغه منها جاء أوان الصدر فطوافه بعد ذلك يكون للصدر وتأويل الحديث
~~ان آخر نسكه طواف الصدر لا آخر عمله بمكة وأما العمرة المفردة إذا أرادها
~~يتأهب لها مثل ما وصفنا ms0928 في الحج إذا أراد الاحرام بها عند الميقات وكذلك أن
~~كان بمكة وأراد أن يعتمر خرج من الحرم إلى الحل من أي جانب شاء وأقرب
~~الجوانب التنعيم وعنده مسجد عائشة رضي الله عنها وسبب ذلك أنها قالت يا
~~رسول الله أو كل نسائك ينصرفن بنسكين وأنا بنسك واحد فامر أخاها عبد الرحمن
~~أن PageV04P029
# يعمرها من التنعيم مكان عمرتها يعنى مكان العمرة التي رفضتها على ما
~~نبينه إن شاء الله تعالى فمن ذلك الوقت عرف الناس موضع احرام العمرة
~~فيخرجون إليه إذا أرادوا الاحرام بالعمرة وهو من جملة ما قيل ما نزل بعائشة
~~رضي الله عنها أمر تكرهه الا كان للمسلمين فيه فرج ثم بعد احرامه يتقى ما
~~يتقيه في احرام الحج على ما ذكرنا حتى يقدم مكة ويدخل المسجد فيبدأ بالحجر
~~فيستلمه ويطوف بالبيت ويسعى بين الصفا والمروة ثم يحلق أو يقصر وقد فرغ من
~~عمرته وحل له كل شئ هكذا فعل رسول الله صلى الله عليه وسلم في عمرة القضاء
~~حين اعتمر من الجعرانة والاختلاف في فصول أحدها ان عندنا يقطع التلبية في
~~العمرة حين يستلم الحجر الأسود عند أول شوط من الطواف بالبيت وعند مالك
~~رحمه الله تعالى كما وقع بصره على البيت يقطع التلبية لأن العمرة زيارة
~~البيت وقد تم حضوره بوقوع بصره على البيت ولان هذا الطواف هو الركن في
~~العمرة بمنزلة طواف الزيارة في الحج فكما يقدم قطع التلبية هناك على
~~الاشتغال بالطواف فهنا يقدم قطع التلبية على الاشتغال بالطواف ولكنا نستدل
~~بحديث ابن مسعود رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم في عمرة القضاء
~~قطع التلبية حين استلم الحجر الأسود والمعنى فيه أن قطع التلبية هنا عند
~~الطواف بالاتفاق لان مالكا رحمه الله تعالى اعتبر وقوع بصره على البيت
~~ورؤية البيت غير مقصودة إنما المقصود الطواف فينبغي أن يكون القطع مع
~~افتتاح الطواف وذلك عند استلام الحجر كما قلنا في الحج ان قطع التلبية عند
~~الرمي وذلك مع أول حصاة يرمي بها ms0929 (والثاني) أن في العمرة بعد الطواف والسعي
~~يحلق عندنا وعلى قول مالك رحمه الله تعالى لا حلق عليه إنما العمرة الطواف
~~والسعي فقط وحجتنا قوله تعالى محلقين رؤوسكم ومقصرين وهو بشرى لهم بما
~~عاينوه في عمرة القضاة وقد صح أن النبي صلى الله عليه وسلم أمرهم بالحلق
~~وحلق رأسه في عمرة القضاء ولان التحرم للاحرام بالتلبية والتحلل بالحلق
~~فكما سوى بين احرام العمرة واحرام الحج في التحرم فكذلك في التحلل ألا ترى
~~أن في باب الصلاة سوى بين المكتوبة والنافلة في التحرم بالتكبير والتحلل
~~بالتسليم فكذلك هذا (قال) وكذا ان أراد التمتع ولم يسق هديا ويقيم بمكة بعد
~~الفراغ من العمرة حلالا وقد بينا صورة التمتع وهو أن يعتمر في أشهر الحج
~~ويحج من عامة ذلك من غير أن يلم بأهله بين النسكين الماما صحيحا وكان مالك
~~رحمه الله تعالى يقول إن أتى بالعمرة قبل أشهر الحج ولم يتحلل من احرامه
~~العمرة حتى دخلت أشهر الحج PageV04P030
# فهو متمتع. وقال الشافعي رحمه الله إذا أحرم بالعمرة قبل أشهر الحج لم
~~يكن متمتعا وإن كان أداء أعمال العمرة في أشهر الحج فعنده المعتبر وقت
~~الاحرام بالعمرة وعند مالك رحمه الله تعالى وقت التحلل من الاحرام ونحن
~~نقول إن كان أداء الاعمال قبل أشهر الحج لم يكن متمتعا لان احرامه في غير
~~أشهر الحج صار بحيث لا يفسد بالجماع فهو بمنزلة ما لو لم يحل منه وإن لم
~~يأت بالاعمال حتى دخلت أشهر الحج فاحرامه للعمرة في أشهر الحج بحيث يفسد
~~بالجماع فهو كما لو أحرم بها في أشهر الحج لأنه مترفق بأداء النسكين في
~~أشهر الحج ثم هو على ثلاثة أوجه اما أن يصبر بمكة بعد الفراغ من العمرة حتى
~~يؤدى الحج فيكون متمتعا بالاتفاق واما أن يعود إلى أهله بعد ما حل من عمرته
~~ثم حج من عامه ذلك فلا يكون متمتعا باجماع بين أصحابنا وفى أحد قولي
~~الشافعي رحمه الله تعالى يكون متمتعا ويقول لا أعرف ذلك الا لمام ماذا ms0930 يكون
~~فهو بناء على أصله في أن المكي له المتعة والقران ويأتي بيان هذا في موضعه
~~إن شاء الله تعالى واعتمادنا فيه على حديث ابن عباس رضي الله عنه قال إذا
~~ألم بأهله بين النسكين الماما صحيحا فهو متمتع وهكذا روى عن عمر وابن عمر
~~رضي الله عنهما وكان المعنى فيه وهو أنه أنشأ لكل نسك سفرا من أهله
~~والمتمتع من يترفق بأداء النسكين في سفر واحد فاما إذا جاوز الميقات بعد
~~الفراغ من العمرة فأتى بلدة أخرى غير بلدته بأن يكون كوفيا فأتى البصرة ثم
~~عاد وحج من عامه ذلك كان متمتعا في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ولم يكن
~~متمتعا في قولهما ذكره الطحاوي رحمه الله تعالى في كتابه وجه قولهما ان
~~صورة المتمتع أن تكون عمرته ميقاتية وحجته مكية وهذا حجته وعمرته ميقاتيتان
~~لأنه بعد ما جاوز الميقات حلالا إذا عاد يلزمه الاحرام من الميقات فهو
~~والذي ألم بأهله سواء وأبو حنيفة رحمه الله تعالى استدل بحديث ابن عباس رضي
~~الله عنه فان قوما سألوه فقالوا اعتمرنا في أشهر الحج ثم زرنا القبر ثم
~~حججنا فقال أنتم متمتعون ولأنه مترفق بأداء النسكين في سفر واحد لأنه ماض
~~على سفره ما لم يعد إلى أهله فهو بمنزلة ما لو لم يخرج من الميقات حتى حج
~~وعاد فيكون متمتعا (قال) وإذا كان يوم التروية وهو بمكة وهو بمكة فأراد
~~الرواح إلى منى ليس الإزار والرداء ولبي بالحج ان شاء المسجد أو من الأبطح
~~أو من أي موضع من الحرم شاء لان رسول الله صلى الله عليه وسلم أمر أصحابه
~~الذين فسخوا احرام الحج بالعمرة أن يحرموا بالحج يوم التروية من المسجد
~~الحرام وفي حديث جابر رضي الله عنه قال فخرجنا من مكة فلما جعلناها بظهر
~~أحرمنا بالحج PageV04P031
# والحاصل ان من بمكة حلال إذا أراد الاحرام بالحج يحرم من الحرم وإذا أراد
~~الاحرام بالعمرة يحرم من الحل لان موضع أداء الأفعال غير موضع الاحرام وركن
~~العمرة الطواف وهو مؤدى ms0931 في الحرم فالاحرام بها يكون في الحل ومعظم الركن في
~~الحج الوقوف وهو في الحل فالاحرام به يكون في الحرم (قال) وان شاء أحرم
~~بالحج قبل يوم التروية وما قدم احرامه بالحج فهو أفضل لان فيه إظهار
~~المسارعة والرغبة في العبادة ولأنه أشق على البدن وقال صلى الله عليه وسلم
~~لعائشة رضي الله عنها إنما أجرك على قدر نصبك ولما سئل عن أفضل الأعمال قال
~~أحمزها (قال) ويروح مع الناس إلى منى فيبيت بها ليلة عرفة ويعمل على ما
~~وصفناه في الحج في حق المفرد غير أن عليه دم المتعة يوم النحر بعد رمى جمرة
~~العقبة لقوله تعالى فمن تمتع بالعمرة إلى الحج فما استيسر من الهدى ثم يحلق
~~بعد الذبح ويزور البيت فيطوف به أسبوعا يرمل في الثلاثة الأول ويمشى في
~~الأربعة الأواخر على هينته ويصلى ركعتين ويسعى بين الصفا والمروة على قياس
~~ما بيناه في الحج لان هذا أول طواف يأتي به في الحج وقد بينا أن الرمل في
~~أول طواف الحج سنة والسعي عقيب أول طواف في الحج وهذا بخلاف المفرد لأنه
~~طاف للقدوم في الحج هناك وسعى بعده فلهذا لا يرمل في طواف يوم النحر ولا
~~يسعى بعده ولو كان هذا المتمتع بعد ما أحرم بالحج طاف وسعى قبل أن يروح إلى
~~منى لم يرمل في طواف الزيارة يوم النحر ولم يطف بين الصفا والمروة أيضا
~~لأنه قد أتى بذلك في الحج مرة وإن كان حين اعتمر في أشهر الحج ساق هديا
~~للمتعة فينبغي له أن يقلد هديه لقوله تعالى لا تحلوا شعائر الله إلى قوله
~~ولا القلائد ولكن السنة أن يقلد الهدى بعد ما يحرم بالعمرة لأنه لو قلد
~~الهدى قبل الاحرام وساقه بنية الاحرام صار محرما هكذا روى عن ابن عباس رضي
~~الله عنهما وفى سياق الآية ما يدل عليه لأنه بعد ذكر القلائد قال وإذا
~~حللتم فاصطادوا فدل أنه بالتقليد يصير محرما والأولى أن يحرم بالتلبية
~~فلهذا كان الأفضل أن يلبى أولا ثم ms0932 يقلد هديه فإذا طاف للعمرة وسعى أقام
~~حراما لان سوق هدى المتعة يمنعه من التحلل بين النسكين على ما قال صلى الله
~~عليه وسلم لو استقبلت من أمري ما استدبرت لما سقت الهدى ولجعلتها عمرة
~~وتحللت منها وقال في حديث آخر أما إني قلدت هديي ولبدت رأسي فلا أحل حتى
~~أنحر فإذا كانت عشية التروية أحرم بالحج وان أحب أن يقدم الاحرام ويطوف
~~بالبيت والصفا والمروة لحجته فعل كما بينا في المتمتع الذي PageV04P032
# لم يسق الهدى إلا أنه إن لم يطف بعد الاحرام بالحج وسعى لم يرمل في طواف
~~يوم النحر ولم يطف بين الصفا والمروة (قال) ولا يدع الحلق في جميع ذلك
~~ملبدا أو مضفرا أو عاقصا والتلبيد أن يجمع شعر رأسه على هامته ويشده بصمغ
~~أو غيره حتى يصير كاللبد والتضفير أن يجعل شعره ضفائر والعقص هو الاحكام
~~وهو أن يشد شعره حول رأسه وقد بينا أن الحلق أفضل ولا يدع ما هو الأفضل بشئ
~~من هذه الأسباب وقد لبد رسول الله صلى الله عليه وسلم رأسه كما روينا من
~~قوله ولبدت رأسي ومع ذلك حلق (قال) والمرأة بمنزلة الرجل في جميع ما وصفناه
~~لأنها مخاطبة كالرجل ألا ترى ان أم سلمة رضي الله عنها لما سألت رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم عن الاغتسال من الجنابة وصف لها حال نفسه في الاغتسال
~~فدل أن حال الرجل والمرأة سواء غير أنها تلبس ما بدا لا من الدروع والقمصان
~~والخمار والخف والقفازين لأنها عورة كما قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~المرأة عورة مستورة وفي لبس الإزار والرداء ينكشف بعض البدن عادة وهي
~~مأمورة بأداء العبادة على استر الوجوه كما بينا في الصلاة فلهذا تلبس
~~المخيط والخفين وتغطي رأسها ولا تغطي وجهها لان الرأس منها عورة وقد قال
~~النبي صلى الله عليه وسلم احرام الرجل في رأسه واحرام المرأة في وجهها
~~فعرفنا أنها لا تغطي وجهها إلا أن لها أن تسدل على وجهها إذا أرادت ذلك على
~~وجه ms0933 تجافى عن وجهها هكذا روى عن عائشة رضي الله عنها قالت كنا في الاحرام
~~مع رسول الله صلى الله عليه وسلم نكشف وجوهنا فإذا استقبلنا أسدلنا من غير
~~أن نصيب وجوهنا ولا تلبس المصبوغ بورس ولا زعفران ولا عصفر إلا أن يكون قد
~~غسل لان ما حل في حقها من اللبس كان للضرورة ولا ضرورة في لبس المصبوغ وهي
~~في ذلك بمنزلة الرجل ولان هذا تزين وهي من دواعي الجماع وهي ممنوعة من ذلك
~~في الاحرام كالرجل ولا حلق عليها إنما عليها التقصير هكذا روى عن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم أنه نهى النساء عن الحلق وأمرهن بالتقصير عند الخروج من
~~الاحرام ولان الحلق في حقها مثلة والمثلة حرام وشعر الرأس زينة لها كاللحية
~~للرجل فكما لا يحلق الرجل لحيته عند الخروج من الاحرام لا تحلق هي رأسها
~~ولا رمل عليها في الطواف بالبيت ولا بين الصفا والمروة لان الرمل لاظهار
~~التجلد والقوة والمرأة ليست من أهل القتال لتظهر الجلادة من نفسها ولا يؤمن
~~أن يبدو شئ PageV04P033
# من عورتها في رملها وسعيها أو تسقط لضعف بنيتها فلهذا تمنع من ذلك وتؤمر
~~بأن تمشى مشيا فهذا القدر ذكره في الكتاب في الفرق وقد قال مشايخنا انها لا
~~ترفع صوتها بالتلبية أيضا لما في رفع صوتها من الفتنة وكذلك لا تستلم الحجر
~~إذا كان هناك جمع لأنها ممنوعة عن مماسة الرجال والزحمة معهم فلا تستلم
~~الحجر الا إذا وجدت ذلك الموضع خاليا عن الرجال والله سبحانه وتعالى أعلم
~~باب الطواف اعلم بان الطواف أربعة ثلاثة في الحج وواحد في العمرة أما أحد
~~الا طوفه في الحج فهو طواف التحية ويسمى طواف القدوم وطواف اللقاء وذلك عند
~~ابتداء وصوله إلى البيت وهو سنة عندنا وقال مالك رحمه الله تعالى هو واجب
~~لان النبي صلى الله عليه وسلم أتى به ثم قال لأصحابه رضي الله عنهم خذوا
~~عنى مناسككم فهذا أمروا لامر على الوجوب ولان المقصود زيارة البيت للتعظيم
~~فالنسك الذي يكون عند ms0934 ابتداء الزيارة يكون واجبا بمنزلة الذكر عند افتتاح
~~الصلاة وهو التكبير وحجتنا في ذلك أن الله عز وجل أمر بالطواف والامر
~~المطلق لا يقتضى التكرار وبالإجماع طواف يوم النحر واجب فعرفنا ان ما تقدم
~~ليس بواجب ولأنه ثبت بالاجماع ان الطواف الذي هو ركن في الحج مؤقت بيوم
~~النحر حتى لا يجوز قبله فما يؤتى به قبل يوم النحر لا يكون واجبا لأنه يؤتى
~~به في الاحرام ولا يتكرر ركن واحد في الاحرام واجبا كالوقوف بعرفة فجعلناه
~~سنة لهذا بخلاف طواف الصدر فإنه يؤتى به بعد تمام التحلل فلو جعلناه واجبا
~~لا يؤدى إلى تكرار الطواف واجبا في الاحرام والطواف في الحج بمنزلة ثناء
~~الافتتاح في الصلاة لان التلبية عند الاحرام هنا كالتكبير هناك وكما أن ثنا
~~الافتتاح الذي يؤتى به عقيب التكبير سنة فكذلك الطواف الذي يؤتى به عقيب
~~الاحرام سنة ومما يحتج به مالك رحمه الله تعالى ان السعي الذي بعد هذا
~~الطواف واجب ولا يكون الواجب بناء على ما ليس بواجب وقد بينا العذر عن هذا
~~فيما مضى والطواف الثاني طواف الزيارة وهو ركن الحج ثبت بقوله تعالى
~~وليطوفوا بالبيت العتيق وبقوله تعالى يوم الحج الأكبر والمراد به طواف
~~الزيارة والطواف الثالث طواف الصدر وهو واجب عندنا سنة عند الشافعي رحمه
~~الله تعالى قال لأنه بمنزلة طواف القدوم الا ترى ان كل واحد منهما
~~PageV04P034
# يأتي به الآفاقي دون المكي وما يكون من واجبات الحج فالآفاقي والمكي فيه
~~سواء (ولنا) في ذلك قول رسول الله صلى الله عليه وسلم من حج هذا البيت
~~فليكن آخر عهده بالبيت الطواف ورخص للنساء الحيض والامر دليل الوجوب وتخصيص
~~الحائض برخصة الترك دليل على الوجوب أيضا وكما أن طواف الزيارة لتمام
~~التحلل عن احرام الحج فطواف الصدر لانتهاء المقام بمكة فيكون واجبا على من
~~ينتهى مقامه بها وهو الآفاقي أيضا الذي يرجع إلى أهله دون المكي الذي لا
~~يرجع إلى موضع آخر ويسمى هذا طواف الوداع فإنما يجب على من يودع البيت ms0935 دون
~~من لا يودعه فاما الطواف الرابع فهو طواف العمرة وهو الركن في العمرة وليس
~~في العمرة طواف الصدر ولا طواف القدوم أما طواف القدوم فلانه كما وصل إلى
~~البيت يتمكن من أداء الطواف الذي هو ركن في هذا النسك فلا يشتغل بغيره
~~بخلاف الحج فإنه عند القدوم لا يتمكن من الطواف الذي هو ركن الحج فيأتي
~~بالطواف المسنون إلى أن يجئ وقت الطواف الذي هو ركن وأما طواف الصدر فقد
~~قال الحسن رحمه الله تعالى في العمرة طواف الصدر أيضا في حق من قدم معتمرا
~~إذا أراد الرجوع إلى أهله كما في الحج ولكنا نقول إن معظم الركن في العمرة
~~الطواف وما هو معظم الركن في النسك لا يتكرر عند الصدر كالوقوف في الحج لان
~~الشئ الواحد لا يجوز أن يكون معظم الركن في نسك وهو بعينه غير ركن في ذلك
~~النسك ولان ما هو معظم الركن مقصود وطواف الصدر تبع يجب لقصد توديع البيت
~~والشئ الواحد لا يكون مقصودا وتبعا (قال) وإذا قدم القارن مكة فلم يطف حتى
~~وقف بعرفات كان رافضا لعمرته عندنا وعند الشافعي رحمه الله تعالى لا يكون
~~رافضا لعمرته وهو بناء على ما سبق فان عنده طواف العمرة يدخل في طواف الحج
~~فلا يلزمه طواف مقصود للعمرة وعندنا لا يدخل طواف العمرة في طواف الحج بل
~~عليه ان يأتي بطواف كل واحد منهما ويقدم العمرة في الأداء على الحج وهذا
~~يفوته بالوقوف لان معظم أركان الحج الوقوف ويصير به مؤديا للحج على وجه
~~يأمن الفوت فلو بقيت عمرته لكان يأتي باعمالها فيصير بانيا أعمال العمرة
~~على الحج وهذا ليس بصفة القران فجعلناه رافضا للعمرة لهذا والأصل فيه حديث
~~عائشة رضي الله عنها فان النبي صلى الله عليه وسلم دخل عليها بسرف وهي تبكي
~~قال ما يبكيك لعلك نفست فقالت نعم فقال هذا شئ كتبه الله تعالى علي بنات
~~آدم فدعى عنك العمرة أو قال ارفضي عمرتك وانقضى رأسك وامتشطي واصنعي جميع
~~ما يصنع PageV04P035
# الحاج ms0936 غير أن لا تطوفي بالبيت فقد أمرها برفض العمرة لما تعذر عليها
~~الطواف فلولا أنها بالوقوف تصير رافضة لعمرتها لما أمرها برفض العمرة فان
~~توجه إلى عرفات بعد ما دخل وقت الوقوف فعن أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~روايتان في ذلك في الكتاب يقول لا يصير رافضا حتى إذا عاد من الطريق إلى
~~مكة وطاف للعمرة فهو قارن والحسن يروى عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى انه
~~يصير رافضا للعمرة بالتوجه إلى عرفات وهذا هو القياس على مذهبه كما جعل
~~التوجه إلى الجمعة قبل فراغ الامام بمنزلة الشروع في الجمعة في ارتفاض
~~الظهر والذي ذكره في الكتاب استحسان والفرق بينه بين تلك المسألة انه هناك
~~مأمور بالسعي إلى الجمعة فيتقوى السعي بمشيه وهنا هو منهى عن التوجه إلى
~~عرفات قبل طواف العمرة ولان الموجب هنا للارتفاع صيرورة ركن الحج مؤدي حتى
~~يكون ما بعده بناء العمرة على الحج وهذا بنفس التوجه لا يحصل وهناك الموجب
~~لرفض الظهر المنافاة بينه وبين الجمعة والسعي من خصائص الجمعة فأقيم مقام
~~الشروع في ارتفاض الظهر به فلو طاف للعمرة ثلاثة أشواط ثم ذهب فوقف بعرفات
~~فهو رافض للعمرة أيضا لان ركن العمرة الطواف فإذا بقي أكثره غير مؤدى جعل
~~كأنه لم يؤد منه شيئا ولو كان طاف أربعة أشواط ثم وقف بعرفات لم يكن رافضا
~~للعمرة لأنه قد أدى أكثر الطواف فيكون ذلك كأداء الكل ولهذا قلنا إن بعد
~~أداء أربعة أشواط من طواف العمرة يأمن فسادها بالجماع وبعد أداء ثلاثة
~~أشواط لا يأمن من ذلك وهذا لان المؤدى إذا كان أكثر فالأقل في مقابلته
~~كالعدم فكان جانب الأداء راجحا فإذا ترجح جانب الأداء فهو بالوقوف بعد ذلك
~~وان صار مؤديا للحج فإنما يصير مؤديا بعد أداء العمرة وإذا كان طاف ثلاثة
~~أشواط فلم يصر رافضا بالوقوف كان مؤديا للعمرة بأداء الأشواط الأربعة بعد
~~الوقوف فيكون بانيا للعمرة على الحج وكما يأمن الفساد في العمرة بطواف
~~أربعة أشواط يأمن ارتفاضها بالوقوف وبعد ما طاف ms0937 ثلاثة أشواط لا يأمن فسادها
~~بالجماع فلا يأمن ارتفاضها بالوقوف وفى الموضع الذي صار رافضا لها عليه دم
~~لرفضها لأنه خرج منها بعد صحة الشروع قبل أداء الاعمال فيلزمه دم اعتبارا
~~بالمحصر وعليه قضاء العمرة لخروجه منها بعد صحة الشروع فيها والأصل فيه
~~حديث عائشة رضى الله تعالى عنها حين أمر رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أخاها عبد الرحمن أن يعمرها من التنعيم مكان عمرتها التي فاتتها ويسقط عنه
~~دم القران لأنه وجب بالجمع بين النكسين في PageV04P036
# الأداء قد انعدم وفى الموضع الذي لم يصر رافضا للعمرة يتم بقية طوافها
~~وسيعها يوم النحر وعليه دم القران لأنه تحقق الجمع بينهما أداء وإن لم يطف
~~لعمرة حين قدم مكة ولكنه طاف وسعى لحجته ثم وقف بعرفة لم يكن رافضا لعمرته
~~وكان طوافه وسعيه للعمرة دون الحج لان المستحق عليه البداية بطواف العمرة
~~فلا تعتبر نيته بخلاف ذلك لان الأصل ان كل طواف مستحق عليه في وقت بجهة
~~فأداؤه يقع عن تلك الجهة وان نوى جهة أخرى كطواف الزيارة يوم النحر وهذا
~~لاعتبار الطواف بالوقوف فإنه لو وجد منه الوقوف في وقته ونوى شيئا آخر سوى
~~الوقوف للحج يتأدى به ركن الحج ولا تعتبر نيته بخلاف ذلك فكذلك في الطواف
~~إلا أن في الطواف أصل النية شرط حتى لو عدا خلف غريم له حول البيت لا يتأدى
~~به طوافه بخلاف الوقوف فإنه يتأدى بغير النية لان الوقوف ركن عبادة وليس
~~بعبادة مقصودة ولهذا لا يتنفل به فوجود النية في أصل تلك العبادة يغنى عن
~~اشتراط النية في ركنها والطواف عبادة مقصودة ولهذا يتنفل به فلا بد من
~~اشتراط النية فيه ويسقط اعتبار نية الجهة لتعينه كما قلنا في صوم رمضان
~~ولان الوقوف يؤدى في احرام مطلق فأما طواف الزيارة فإنه يؤدى بعد التحلل من
~~الاحرام بالحلق فوجود النية في الاحرام لا يغنى عن النية في الطواف ولكن
~~هذا الفرق الثاني يتأتى في طواف الزيارة دون طواف العمرة والفرق الأول يعم
~~الفصلين ms0938 فإذا ثبت أن طوافه وسعيه للعمرة فهذا رجل لم يطف لحجته وترك طواف
~~التحية لا يضره فعليه أن يرمل في طواف يوم النحر ويسعى بين الصفا والمروة
~~وإن كان طاف للحج وسعى أولا ثم طاف للعمرة وسعى فليس عليه شئ وطوافه الأول
~~للعمرة كما هو المستحق عليه ونيته بخلاف ذلك لغو فلا يلزمه به شئ وان طاف
~~طوافين لهما ثم سعى سعيين فقد أساء بتقديمه طواف التحية على سعى العمرة ولا
~~شئ عليه أما عندهما فظاهر لان من أصل أبى يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى أنه
~~لا يجب بتقديم النسك وتأخيره شئ سوى الإساءة على قول أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى تقديم نسك على نسك يوجب الدم عليه على ما نبينه إن شاء الله تعالى
~~ولكن في هذا الموضع لا يلزمه دم لان تقديم طواف التحية على سعى العمرة لا
~~يكون أعلى من طواف التحية أصلا واشتغاله بطواف التحية قبل سعي العمرة لا
~~يكون أكثر تأثيرا من اشتغاله بأكل أو نوم ولو أنه بين طواف العمرة وسعيها
~~اشتغل بنوم أو أكل لم يلزمه دم فكذا إذا اشتغل بطواف التحية (قال)
~~PageV04P037
# وان طاف لعمرته على غير وضوء وللتحية كذلك ثم سعى يوم النحر فعليه دم من
~~أجل طواف العمرة من غير وضوء والحاصل أنه يبني المسائل بعد هذا على أصل وهو
~~أن طواف المحدث معتد به عندنا ولكن الأفضل أن يعيده وإن لم يعده فعليه دم.
~~وقال الشافعي رحمه الله تعالى لا يعتد بطواف المحدث أصلا لان الطواف بالبيت
~~بمنزلة الصلاة من حيث إنها عبادة متعلقة بالبيت ولان النبي صلى الله عليه
~~وسلم شبه الطواف بالصلاة فقال الطواف بالبيت صلاة فقالوا فيه الكلام ثم
~~الطهارة في الصلاة شرط الاعتداد به فكذلك الطهارة في الطواف وحجتنا في ذلك
~~أن المأمور به بالنص هو الطواف قال الله تعالى وليطوفوا وهو اسم للدوران
~~حول البيت وذلك يتحقق من المحدث والطاهر فاشتراط الطهارة فيه يكون زيادة
~~على النص ومثل هذه الزيادة لا تثبت بخبر الواحد ms0939 ولا بالقياس لان الركنية لا
~~تثبت الا بالنص فاما الوجوب يثبت بخبر الواحد لأنه يوجب العمل ولا يوجب علم
~~اليقين والركنية إنما تثبت بما يوجب علم اليقين فاصل الطواف ركن ثابت بالنص
~~والطهارة فيه تثبت بخبر الواحد فيكون موجب العمل دون العلم فلم تصر الطهارة
~~ركنا ولكنها واجبة والدم يقوم مقام الواجبات في باب الحج وهو الصحيح من
~~المذهب ان الطهارة في الطواف واجبة وكان ابن شجاع رحمه الله تعالى يقول إنه
~~سنة وفى ايجاب الدم عند تركه دليل على وجوبه ثم المراد تشبيه الطواف
~~بالصلاة في حق الثواب دون الحكم ألا ترى أن الكلام الذي هو مفسد للصلاة غير
~~مؤثر في الطواف وان الطواف يتأدى بالمشي والمشي مفسد للصلاة ولان الطواف من
~~حيث أنه ركن الحج لا يستدعى الطهارة كسائر الأركان ومن حيث أنه متعلق
~~بالبيت يستدعي الطهارة كالصلاة وما يتردد بين أصلين فيوفر حظه عليهما
~~فلشبهه بالصلاة تكون الطهارة فيه واجبة ولكونه ركنا من أركان الحج يعتد به
~~إذا حصل بغير طهارة والأفضل فيه الإعادة ليحصل الجبر بما هو من جنسه وإن لم
~~يعد فعليه دم للنقصان المتمكن فيه بترك الواجب فان نقائص الحج تجبر بالدم
~~وعلى هذا لو طاف للزيارة جنبا يعتد بهذا الطواف في حكم التحلل عن الاحرام
~~وعند الشافعي رحمه الله تعالى لا يعتد به ثم عليه الإعادة عندنا وإن لم يعد
~~حتى رجع إلى أهله فعليه بدنة لان النقصان بسبب الجنابة أعظم من النقصان
~~بسبب الحدث. ألا ترى أن المحدث لا يمنع من قراءة القرآن والجنب يمنع من ذلك
~~ولان المنع من الجنابة من وجهين من حيث الطواف ومن حيث دخول المسجد
~~PageV04P038
# ومنع المحدث من وجه واحد فلتفاحش النقصان هنا قلنا يلزمه الجبر بالبدنة
~~وهو مروى عن ابن عباس رضى الله تعالى عنه قال البدنة في الحج تجب في شيئين
~~على من طاف جنبا وعلى من جامع بعد الوقوف وان أعاد طواف سقطت عنه البدنة
~~واختلف مشايخنا رحمهم الله تعالى أن المعتبر طوافه الثاني ms0940 أم الأول وكان
~~الكرخي رحمه الله تعالى يقول المعتبر هو الأول والثاني جبر للأول وكان
~~يستدل على هذا بما قال في الكتاب أنه لو طاف لعمرته جنبا في رمضان ثم أعاد
~~طوافه في أشهر الحج وحج من عامه ذلك لا يكون متمتعا فلو كان المعتبر هو
~~الطواف الثاني كان متمتعا ووجه هذا القول إن المعتد به ما يتحلل به من
~~الاحرام والتحلل حصل بالطواف الأول فهو المعتد به والثاني جبر للنقصان
~~المتمكن فيه كالبدنة وكما لو كان محدثا في الطواف الأول كان هو المعتد به
~~والثاني جبر للنقصان والأصح ان المعتد به هو الثاني وان الأول ينفسخ
~~بالثاني ألا ترى أنه قال في الكتاب لو طاف للزيارة جنبا في أيام النحر ثم
~~أعاد طوافه بعد أيام التشريق فعليه الدم عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~لتأخير طواف الزيارة عن وقته ولو كان المعتد به هو الأول لم يلزمه دم
~~التأخير لان الأول مؤدى في وقته وأما مسألة التمتع فلانه بما أدى من الطواف
~~في رمضان وقع له الا من عن فساد العمرة فإذا أمن فسادها قبل دخول وقت الحج
~~لا يكون بها متمتعا وهذا لان الأول كان حكمه مراعى لتفاحش النقصان فان
~~أعاده انفسخ الأول وصار المعتد به هو الثاني وإن لم يعد كان معتدا به في
~~التحلل كمن قام في صلاته ولم يقرأ حتى ركع كان قيامه وركوعه مراعى على سبيل
~~التوقف فان عاد فقرأ ثم ركع انفسخ الأول حتى أن من أدرك معه الركوع الثاني
~~كان مدركا للركعة وإن لم يعد وقرأ في الركعتين الأخريين كان الأول معتدا به
~~وهذا بخلاف المحدث لان النقصان هناك يسير فلا يتوقف به حكم الطواف الأول بل
~~بقي معتدا به على الاطلاق فكان الثاني جابرا للنقصان المتمكن فيه وعلى هذا
~~لو طافت المرأة للزيارة حائضا فهذا والطواف جنبا سواء ولو طاف للزيارة وفي
~~ثوبه نجاسة كان مسيئا ولا يلزمه شئ لان حكم النجاسة في الثوب أخف الا ترى
~~ان الصلاة مع قليل ms0941 النجاسة في الثوب تجوز وكذلك مع النجاسة الكثيرة في حالة
~~الضرورة فلا يتمكن بنجاسة الثوب نقصان في طوافه وهذا بخلاف ما إذا طاف
~~عريانا فإنه يؤمر بالإعادة وإن لم يعد فعليه الدم لان ستر العورة من واجبات
~~الطواف والكشف محرم لأجل الطواف على ما قال صلى الله عليه وسلم ألا لا
~~يطوفن PageV04P039
# بالبيت بعد العام مشرك ولا عريان فبسبب الكشف يتمكن نقصان في الطواف فأما
~~اشتراط طهارة الثوب ليس لأجل الطواف على الخصوص فلا يتمكن بتركه نقصان في
~~الطواف ولو كان طاف للعمرة جنبا ففي القياس عليه بدنة أيضا كما في طواف
~~الزيارة لان كل واحد منهما ركن ولكنه ترك القياس هنا وقال عليه الدم فقد
~~لأنه لا مدخل للبدنة في العمرة ألا ترى أن بالجماع لا تجب البدنة في احرام
~~العمرة بخلاف الحج ولان الدم يقوم مقام العمرة فان فات الحج يتحلل بأفعال
~~العمرة ثم الدم في حق المحصر يقوم مقام أفعال العمرة للتحلل فلان يقوم الدم
~~مقام النقصان المتمكن في طواف العمرة بسبب الجنابة كان أولى فأما الدم لا
~~يقوم مقام طواف الزيارة والبدنة قد تقوم مقامه حتى إذا مات بعد الوقوف
~~وأوصى بالاتمام عنه تجب بدنة لطواف الزيارة فكذلك البدنة تقوم مقام النقصان
~~المتمكن بسبب الجنابة في طواف الزيارة إذا عرفنا هذا فنقول القارن إذا طاف
~~حين قدم مكة طوافين محدثا ثم وقف بعرفات فعليه دم للنقصان المتمكن بسبب
~~الحدث في طواف العمرة ولا شئ عليه بطواف التحية مع الحدث لان ذلك لا يكون
~~أعلى من ترك طواف التحية أصلا ولكنه يرمل في طواف الحج في يوم النحر ويسعى
~~بين الصفا والمروة استحسانا وإن لم يفعل لم يضره ولا شئ عليه لان طوافه
~~الأول للتحية معتد به مع الحدث فالسعي بعده معتد به أيضا والطهارة في السعي
~~ليست بشرط ولكن المستحب إعادة ذلك الطواف فكذلك يستحب إعادة ذلك الرمل
~~والسعي يوم النحر وإن لم يفعل لم يضره ولا شئ عليه (قال) وقال محمد رحمه
~~الله تعالى ليس ms0942 عليه أن يعيد طواف العمرة وان أعاد فهو أفضل والدم عليه على
~~كل حال لأنه يمكن ان يجعل المعتد به الطواف ا لثاني لأنه حصل بعد الوقوف
~~ولا يجوز طواف العمرة بعد الوقوف على ما بينا فالمعتبر هو الأول لا محالة
~~وهو ناقص فعليه دم ولم يذكر قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى
~~وقيل على قولهما ينبغي أن يسقط عنه الدم بالإعادة لان رفع النقصان عن طواف
~~العمرة بعد الوقوف صحيح كما لو طاف للعمرة قبل الوقوف أربعة أشواط ثم أتم
~~طوافه يوم النحر كان صحيحا فكذا هذا وإذا ارتفع النقصان بالإعادة لا يلزمه
~~الدم وان طافهما جنبا فعليه دم لطواف العمرة ويعيد السعي للحج لأنه أداه
~~عقيب طواف التحية جنبا فعليه اعادته بعد طواف الزيارة قال فإن لم يعد فعليه
~~دم وهذا دليل على أن طواف الجنب للتحية غير معتبر أصلا فإنه جعله كمن ترك
~~السعي حين أوجب PageV04P040
# عليه الدم فدل ان الصحيح ان الجنب إذا أعاد الطواف كان المعتد به الثاني
~~دون الأول مفرد أو قارن طاف للزيادة محدثا ولم يطف للصدر حتى رجع إلى أهله
~~فعليه دمان أحدهما للحدث في طواف الزيارة والآخر لترك طواف الصدر وإن كان
~~للصدر فعليه دم واحد لترك الطهارة في طواف الزيارة ولا يجعل طوافه للصدر
~~إعادة منه لطواف الزيارة لان إقامة هذا الطواف مقام طواف الزيارة غير مفيد
~~في حقه فإنه إذا جعل هذا إعادة لطواف الزيارة صار تاركا لطواف الصدر فيلزمه
~~الدم لأجله وإذا لم يكن مفيدا لا يشتغل به وإن كان طاف للزيارة جنبا ولم
~~يطف للصدر حتى رجع إلى أهله فإنه يعود إلى مكة ليطوف طواف الزيارة وإذا عاد
~~فعليه احرام جديد لان طوافه الأول معتد به في حق التحلل وليس له ان يدخل
~~مكة بغير احرام فيلزمه احرام جديد لدخول مكة ثم يلزمه دم لتأخيره طواف
~~الزيارة عن وقته وهذا قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى بمنزلة ما لو أخر
~~الطواف حتى مضت أيام التشريق ms0943 وسنبين هذا الفصل إن شاء الله تعالى وهذه
~~المسألة تدل على أن المعتبر هو الطواف الثاني وإن لم يرجع إلى مكة فعليه
~~بدنة لطواف الزيارة وشاة لترك طواف الصدر وعلى الحائض مثل ذلك للزيارة وليس
~~عليها لترك طواف الصدر شئ لان للحائض رخصه في ترك طواف الصدر والأصل فيه
~~حديث صفية رضي الله عنها فإنه أخبر رسول الله صلى الله عليه وسلم في أيام
~~النحر انها حاضت فقال صلى الله عليه وسلم عقرى حلقي أحابستنا فقيل إنها قد
~~طافت قال فلتنفر اذن فهذا دليل على أن الحائض ممنوعة عن طواف الزيارة وانه
~~ليس عليها طواف الصدر لأنه لما أخبر انها طافت للزيارة أمرها بان تنفر معهم
~~وان طاف للزيارة جنبا وطاف للصدر طاهرا في آخر أيام التشريق كان طواف الصدر
~~مكان طواف الزيارة لان الإعادة مستحقة عليه فيقع عما هو المستحق وان نواه
~~عن غيره وفى إقامة هذا الطواف مقام طواف الزيارة فائدة وهي اسقاط البدنة
~~عنه ثم يجب عليه دمان أحدهما لترك طواف الصدر عندهم جميعا والآخر لتأخير
~~طواف الزيارة إلى آخر أيام والتشريق عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى وكذلك
~~الجواب في الحائض إذا طافت للزيارة ثم طهرت فطافت للصدر في آخر أيام
~~التشريق والحاصل ان طواف الزيارة مؤقت بأيام النحر فتأخيره عن أيام النحر
~~يوجب الدم في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ولا يوجب الدم في قولهما وعلى
~~هذا من قدم نسكا على نسك كأن حلق قبل الرمي أو نحر القارن قبل PageV04P041
# الرمي أو حلق قبل الذبح فعليه دم عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى وعندهما
~~لا يلزمه الدم بالتقديم والتأخير وحجتهما في ذلك حديث ابن عباس رضي الله
~~عنه ان رجلا قال لرسول الله صلى الله عليه وسلم يوم النحر حلقت قبل أن أرمى
~~فقال أرم ولا حرج وقال آخر حلقت قبل أن أذبح فقال اذبح ولا حرج وما سئل عن
~~شئ يومئذ قدم أو أخر الا قال افعل ولا حرج فدل ان التقديم والتأخير ms0944 لا يوجب
~~شيئا ولأبي حنيفة رحمه الله تعالى حديث ابن مسعود رضي الله عنه قال من قدم
~~نسكا علي نسك فعليه دم وتأويله الحديث المرفوع ان النبي صلى الله عليه وسلم
~~عذرهم في ذلك الوقت لقرب عهدهم بتعلم الترتيب وما يلحقهم من المشقة في
~~مراعاة ذلك ومعنى قوله افعل ولا حرج أي لا حرج فيما تأتي به وبه يقول وإنما
~~الدم عليه بما قدمه على وقته والمعنى فيه أن توقت النسك بزمان كتوقته
~~بالمكان لأنه لا يتأدى النسك الا بمكان وزمان ثم ما كان مؤقتا بالمكان إذا
~~أخره عن ذلك المكان يلزمه الدم كالاحرام المؤقت بالميقات إذا أخره عنه بان
~~جاوز الميقات حلالا ثم أحرم فكذلك ما كان مؤقتا بالزمان وهو طواف الزيارة
~~الذي هو مؤقت بأيام النحر بالنص إذا أخره قلنا يلزمه الدم وهذا لان مراعاة
~~الوقت في الأركان واجب كمراعاة المكان الا ترى ان الوقوف لا يجوز في غير
~~وقته كما لا يجوز في غير مكانه فبتأخر الطواف عن وقته يصير تاركا لما هو
~~واجب وترك الواجب في الحج يوجب الجبر بالدم ثم الأصل بعد هذا ان أكثر أشواط
~~الطواف بمنزلة الكل في حكم التحلل به عن الاحرام عندنا وكذلك في حكم
~~الطهارة وغيرها من الاحكام وعند الشافعي رحمه الله تعالى لا يقوم الأكثر
~~مقام الكمال بناء على أصله في اعتبار الطواف بالصلاة فكما أن أكثر عدد
~~ركعات الصلاة لا يقوم مقام الكمال فكذلك أشواط الطواف لا تقوم مقام الكمال
~~وهذا لان تقدير الطواف بسبعة أشواط ثابت بالنصوص المتواترة فكان كالمنصوص
~~عليه في القرآن وما يقدر شرعا بقدر لا يكون لما دون ذلك القدر حكم ذلك
~~القدر كما في الحدود وغيرها ولنا أن المنصوص عليه في القرآن الطواف بالبيت
~~وهو عبارة عن الدوران حوله ولا يقتضى ظاهره التكرار إلا أنه ثبت عن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قولا وفعلا تقدير كمال الطواف بسبعة أشواط فيحتمل
~~أن يكون ذلك التقدير للاتمام ويحتمل أن يكون للاعتداد به فيثبت منه ms0945 القدر
~~المتيقن وهو أن يجعل ذلك شرط الاتمام ولئن كان شرط الاعتداد يقام الأكثر
~~فيه مقام الكمال لترجح جانب PageV04P042
# الوجود على جانب العدم إذا أتى بالأكثر منه ومثله صحيح في الشرع كمن أدرك
~~الامام في الركوع يجعل اقتداؤه في أكثر الركعة كالاقتداء في جميع الركعة في
~~الاعتداد به والمتطوع بالصوم إذ نوى قبل الزوال يجعل وجود النية في أكثر
~~اليوم كوجودها في جميع اليوم وكذلك في صوم رمضان عندنا ومن أصحابنا من يقول
~~الطواف من أسباب التحلل وفي أسباب التحلل يقام البعض مقام الكل كما في
~~الحلق إلا أنا اعتبرنا هنا الأكثر ليترجح جانب الوجود فان الطواف عبادة
~~مقصودة والحلق ليس بعبادة مقصودة فيقام الربع مقام الكل هناك إذا عرفنا هذا
~~فنقول إذا طاف للزيارة أربعة أشواط يتحلل به من الاحرام عندنا حتى لو جامع
~~بعد ذلك لا يلزمه شئ بخلاف ما لو طاف ثلاثة أشواط وعلى قول الشافعي رحمه
~~الله تعالى لا يتحلل ما بقي عليه خطوة من شوط ولو طاف ثلاثة أشواط للزيارة
~~ولم يطف للصدر ورجع إلى أهله فعليه ان يعود بالاحرام الأول ويقضى بقية طواف
~~الزيارة لان الأكثر باق عليه فكان احرامه في حق النساء باقيا ولا يحتاج هذا
~~إلى احرام جديد عند العود ولا يقوم الدم مقام ما بقي عليه ولكن يلزمه العود
~~إلى مكة لبقية الطواف عليه ثم يريق دما لتاخيره عند أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى لان تأخير أكثر الأشواط عن أيام النحر كتا خير الكل ويطوف للصدر وإن
~~كان طاف أربعة أشواط أجزأه أن لا يعود ولكن يبعث بشاتين أحداهما لما بقي
~~عليه من أشواط الطواف لان ما بقي أقل وشرط الطواف الكمال فيقوم الدم مقامه
~~والدم الآخر لطواف الصدر وان اختار العود إلى مكة يلزمه احرام جديد لان
~~التحلل قد حصل له من الاحرام الأول فإذا عاد بإحرام جديد وأعاد ما بقي من
~~طواف الزيارة وطاف للصدر أجزأه وكان عليه لتأخير كل شوط من أشواط طواف
~~الزيارة صدقة لان تأخير الكل ms0946 لما كان يوجب الدم عنه فتأخير الأقل لا يوجب
~~الدم ولكن يوجب الصدقة وفى كل موضع يقول تلزمه صدقة فالمراد طعام مسكين
~~مدين من حنطة إلا أن يبلغ قيمة ذلك قيمة شاة فحينئذ ينقص منه ما أحب (قال)
~~وان طاف الأقل من طواف الزيارة وطاف للصدر في آخر أيام التشريق يكمل الطواف
~~الزيارة من طواف الصدر لان استحقاق الزيارة عليه أقوى فما أتى به مصروف إلى
~~اكماله وان نواه عن غيره وعليه لتأخير ذلك دم عند أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى ثم قد بقي من طوافه للصدر ثلاثة أشواط فصار تاركا للأكثر من طواف
~~الصدر وذلك ينزل منزلة ترك الكل فعليه دم لذلك وإن كان المتروك من طواف
~~الزيارة ثلاثة PageV04P043
# أشواط أكمل ذلك من طواف الصدر كما بينا وعليه لكل شوط منه صدقة بسبب
~~التأخير عن وقته لأنه لا يجب في تأخير الأقل ما يجب في تأخير الكل ثم قد
~~بقي من طواف الصدر أربعة أشواط فإنما ترك الأقل منها فيكفيه لكل شوط صدقة
~~لان الدم يقوم مقام جميع طواف الصدر فلا يجب في ترك أقله ما يجب في ترك كله
~~ولو طاف للصدر جنبا فعليه دم لتفاحش النقصان بسبب الجنابة ويكون هو كالتارك
~~لطواف الصدر أصلا ولو طاف للصدر وهو محدث فعليه صدقة لقلة النقصان بسبب
~~الحدث. وفي رواية أبى حفص رحمه الله تعالى سوى بين الحدث والجنابة في ذلك
~~لان طواف الجنب معتد به ألا ترى أن التحلل من الاحرام يحصل به في طواف
~~الزيارة فلا يجب بسبب هذا النقصان ما يجب بتركه أصلا (قال) ولو طاف بالبيت
~~منكوسا بأن استلم الحجر ثم أخذ على يسار الكعبة وطاف كذلك سبعة أشواط عندنا
~~يعتد بطوافه في حكم التحلل وعليه الإعادة ما دام بمكة فان رجع إلى أهله قبل
~~الإعادة فعليه دم وعند الشافعي رحمه الله تعالى لا يعتد بطوافه بناء على
~~أصله ان الطواف بمنزلة الصلاة فكما أنه لو صلى منكوسا بأن بدأ بالتشهد لا
~~يجزيه فكذلك الطواف ولنا ms0947 لأصل الذي قلنا أن الثابت بالنص الدوران حول البيت
~~وذلك حاصل من أي جانب أخذ ولكن بفعل رسول الله صلى الله عليه وسلم حين أخذ
~~على يمينه على باب الكعبة تبين ان الواجب هذا فكانت هذه صفة واجبة في هذا
~~الركن بمنزلة شرط الطهارة عندنا فتتركه لا يمنع الاعتداد به ولكن يمكن فيه
~~نقصانا يجبر بالدم وهذا لان المعنى فيه معقول وهو تعظيم البقعة وذلك حاصل
~~من أي جانب أخذ فعرفنا ان فعل رسول الله صلى الله عليه وسلم في البداية
~~بالجانب الأيمن لبيان صفة الاتمام لا لبيان الركنية بخلاف أركان الصلاة
~~واستدل الشافعي رحمه الله تعالى علينا بما لو بدأ بالمروة في السعي حيث لا
~~يعتد به لما أنه أداه مكنوسا فمن أصحابنا رحمهم الله تعالى من قال يعتد به
~~ولكن يكون مكروها والأصح أنه لا يعتد بالشوط الأول لا لكونه منكوسا ولكن
~~لان الواجب هناك صعود الصفا أربع مرات والمروة ثلاث مرات فإذا بدأ بالمروة
~~فإنما صعد الصفا ثلاث مرات فعليه ان يصعد الصفا مرة أخرى ولا يمكن أن يأمر
~~بذلك الا بإعادة شوط واحد من الطواف بين الصفا والمروة فاما هنا ما ترك
~~شيئا من أصل الواجب عليه فقد دار حول البيت سبع مرات فلهذا كان طوافه معتدا
~~به (قال) وان طاف راكبا أو محمولا فإن كان لعذر من مرض أو كبر لم يلزمه
~~PageV04P044
# شئ وإن كان لغير عذر أعاده ما دام بمكة فان رجع إلى أهله فعليه الدم
~~عندنا وعلى قول الشافعي رضي الله عنه لا شئ عليه لأنه صح في الحديث أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم طاف للزيارة يوم النحر على ناقته واستلم الأركان
~~بمحجنه ولكنا نقول التوارث من لدن رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى يومنا
~~هذا الطواف ماشيا وعلى هذا على قول من يجعله كالصلاة الدم لان أداء
~~المكتوبة راكبا من غير عذر لا يجوز فكان ينبغي أن لا يعتد بطواف الراكب من
~~غير عذر ولكنا نقول المشي شرط الكمال فيه ms0948 فتركه من غير عذر يوجب الدم لما
~~بينا فأما تأويل الحديث فقد ذكر أبو الطفيل رحمه الله تعالى أنه طاف راكبا
~~لوجع أصابه وهو أنه وثبت رجله فلهذا طاف راكبا وذكر ابن الزبير عن جابر رضي
~~الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم إنما طاف راكبا ليشاهده الناس
~~فيسألوه عن حوادثهم وقيل إنما طاف راكبا لكبر سنة وعندنا إذا كان لعذر فلا
~~بأس به وكذلك إذا طاف بين الصفا والمروة محمولا أو راكبا وكذلك لو طاف
~~الأكثر راكبا أو محمولا فالأكثر يقوم مقام الكل على ما بينا (قال) وإذا طاف
~~المعتمر أربعة أشواط من طواف العمرة في أشهر الحج بأن كان أحرم للعمرة في
~~رمضان فطاف ثلاثة أشواط ثم دخل شوال فأتم طوافه وحج من عامه ذلك كان متمتعا
~~وإن كان طاف لأكثر في رمضان لم يكن متمتعا لما بينا أن الأكثر يقوم مقام
~~الكل وعلى هذا لو جامع المعتمر بعد ما طاف لعمرته أربعة أشواط لم تفسد
~~عمرته ويمضى فيها وعليه دم وان جامع بعد ما طاف لها ثلاثة أشواط فسدت عمرته
~~فيمضي في الفاسد حتى يتمها وعليه دم للجماع وعمرة مكانها لما ذكرنا أن
~~الأكثر يقوم مقام الكمال وجماعه بعد اكمال طواف العمرة غير مفسد لأنها صارت
~~مؤداة بأداء ركنها فكذلك بعد أداء الأكثر من الطواف (قال) وان طاف للعمرة
~~في رمضان جنبا أو على غير وضوء لم يكن متمتعا ان أعاده في شوال أو لم يعده
~~وبهذه المسألة استدل الكرخي رحمه الله تعالى وقد بينا العذر فيه أنه إنما
~~لا يكون متمتعا لوقوع الا من له من الفساد بما أداه في رمضان ولو كان ذلك
~~موقوفا لبطل بالإعادة في شوال (قال) كوفي اعتمر في أشهر الحج فطاف لعمرته
~~ثلاثة أشواط ورجع إلى الكوفة ثم ذكر بعد ذلك فرجع إلى مكة فقضى ما بقي عليه
~~من عمرته من الطواف والسعي وحج من عامه ذلك كان متمتعا لأنه لما أتى بأكثر
~~الأشواط بعد ما رجع ثانيا فكأنه أتى ms0949 بالكل بعد رجوعه ولو كان طاف أولا
~~أربعة أشواط لم يكن متمتعا PageV04P045
# كما لو أكمل الطواف وهذا لوجود الالمام بأهله بين النسكين وانشائه السفر
~~لأداء كل نسك من بيته (قال) وترك الرمل في طواف الحج والعمرة والسعي في بطن
~~الوادي بين الصفا والمروة لا يوجب عليه شيئا غير أنه مسئ إذا كان لغير عذر
~~وكذلك ترك استلام الحجر فالرمل واستلام الحجر وهذه الخلال من آداب الطواف
~~أو من السنن وترك ما هو سنة أو أدب لا يوجب شيئا الا الإساءة إذا تعمد
~~(قال) وإذا طاف الطواف الواجب في الحج والعمرة في جوف الحطيم قضى ما ترك
~~منه إن كان بمكة وإن كان رجع إلى أهله فعليه دم لان المتروك هو الأقل فإنه
~~إنما ترك الطواف على الحطيم فقط وقد بينا أنه لو ترك الأقل من أشواط الطواف
~~فعليه إعادة المتروك وإن لم يعد فعليه الدم عندنا فهذا مثله ثم الأفضل
~~عندنا أن يعيد الطواف من الأصل ليكون مراعيا للترتيب المسنون وان أعاده على
~~الحطيم فقط أجزأه لأنه أتى بما هو المتروك وعلى قول الشافعي رحمه الله
~~تعالى يلزمه إعادة الطواف من الأصل بناء على أصله في أن مراعاة الترتيب في
~~الطواف واجب كما هو في الصلاة فإذا ترك لم يكن طوافه معتدا به وعندنا
~~الواجب هو الدوران حول البيت وذلك يتم بإعادة المتروك فقط ولكن الترتيب سنة
~~والإعادة من الأصل أفضل ويلزمون علينا بما لو ابتدأ الطواف من غير موضع
~~الحجر لا يعتد بذلك القدر حتى ينتهى إلى الحجر ولو لم يكن الترتيب واجبا
~~لكان ذلك القدر معتدا به ومن أصحابنا من يقول بأنه معتد به عندنا ولكنه
~~مكروه ولكن ذكر محمد رحمه الله تعالى في الرقيات أنه لا يعتبر طوافه إلى
~~الحجر لا لترك الترتيب ولكن لان مفتاح الطواف من الحجر الأسود على ما روى
~~أن إبراهيم صلوات الله وسلامه عليه قال لإسماعيل عليه السلام ائتني بحجر
~~أجعله علامة افتتاح الطواف فأتاه بحجر فألقاه ثم بالثاني ثم بالثالث فناداه ms0950
~~قد أتاني بالحجر من أغناني عن حجرك ووجد الحجر الأسود في موضعه فعرفنا أن
~~افتتاح الطواف منه فما أداه قبل الافتتاح لا يكون معتدا به (قال) فان طاف
~~لعمرته ثلاثة أشواط وسعى بين الصفا والمروة ثم طاف لحجته كذلك ثم وقف بعرفة
~~فالأشواط التي طافها للحج محسوبة عن طواف العمرة لأنه هو المستحق عليه قبل
~~طواف التحية فإذا جعلنا ذلك من طواف العمرة كان الباقي عليه شوطا واحدا حين
~~وقف بعرفة فيكون قارنا ويعيد طواف الصفا والمروة لعمرته ولحجته لان ما أدى
~~من السعي بين الصفا والمروة لعمرته كان عقيب أقل الأشواط فلا يكون معتدا به
~~PageV04P046
# فيجب أن يعيده مع السعي للحج ومع الشوط الواحد عن طواف العمرة وان رجع
~~إلى الكوفة قبل أن يفعل ذلك فعليه دم لترك ذلك الشوط ودم لترك سعى الحج ولا
~~يلزمه شئ لسعى العمرة لأنه قد سعي لعمرته عقيب ستة أشواط لان موضوع المسألة
~~فيما إذا كان سعى للحج وذلك يقع عن سعى العمرة وإن لم يكن سعي أصلا فعليه
~~دم لترك السعي في كل نسك قال الحاكم رحمه الله تعالى قوله يعيد الطواف
~~لعمرته غير سديد إلا أن يريد به الاستحباب يريد به بيان ان موضوع المسألة
~~فيما إذا كان سعى بعد طواف التحية ثلاثة أشواط فكان ذلك سعيا معتدا به
~~للعمرة فلا يلزمه اعادته وإن كان يستحب له إعادة ذلك بعد ما أكمل طواف
~~العمرة بالشوط المتروك (قال) ويكره أن يجمع بين أسبوعين من الطواف قبل أن
~~يصلى في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى. وقال أبو يوسف رحمه الله
~~تعالى لا بأس بذلك إذا انصرف على وتر ثلاثة أسابيع أو خمسة أسابيع لحديث
~~عائشة رضي الله عنه ا انها طافت ثلاثة أسابيع ثم صلت لكل أسبوع ركعتين ولان
~~مبنى الطواف على الوتر في عدد الأشواط فإذا انصرف على وتر لم يخالف انصرافه
~~مبنى الطواف واشتغاله بأسبوع آخر قبل الصلاة كاشتغاله بأكل أو نوم وذلك لا
~~يوجب الكراهة فكذا هنا إذا ms0951 انصرف على ما هو مبنى الطواف بخلاف ما إذا انصرف
~~على شفع لان الكراهة هناك لانصرافه على ما هو خلاف مبنى الطواف لا لتأخيره
~~الصلاة وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى قالا اتمام كل أسبوع من الطواف
~~بركعتين فيكره له الاشتغال بالأسبوع الثاني قبل اكمال الأول كما أن اكمال
~~كل شفع من التطوع لما كان بالتشهد يكره له الاشتغال بالشفع الثاني قبل
~~اكمال الأول (قال) وإذا طاف قبل طلوع الشمس لم يصل حتى تطلع الشمس وقد بينا
~~في كتاب الصلاة ان ركعتي الطواف سنة أو واجب بسبب من جهته كالمنذور وذلك لا
~~يؤدى عندنا بعد طلوع الفجر قبل طلوع الشمس ولا بعد العصر قبل غروب الشمس
~~وقد روى أن عمر رضي الله عنه طاف قبل طلوع الشمس ثم خرج من مكة حتى إذا كان
~~بذي طوى وارتفعت الشمس صلى ركعتين ثم قال ركعتان مكان ركعتين وكذلك بعد
~~غروب الشمس يبدأ بالمغرب لان أداء ما ليس بمكتوبة قبل صلاة المغرب مكروه
~~ولا تجزئه المكتوبة عن ركعتي الطواف لأنه واجب كالمنذور أو سنة كسنن الصلاة
~~فالمكتوبة لا تنوب عنه (قال) ويكره له ان ينشد الشعر في طوافه أو يتحدث أو
~~يبيع أو يشترى فان فعله لم يفسد PageV04P047
# عليه طوافه لقوله صلى الله عليه وسلم الطواف بالبيت صلاة الا ان الله
~~تعالى أباح فيه المنطق فمن نطق فلا ينطق الا بخير وقد بينا ان المراد تشبيه
~~الطواف بالصلاة في الثواب لا في الاحكام فلا يكون الكلام فيه مفسدا للطواف
~~(قال) ويكره له ان يرفع صوته بقراءة القرآن فيه لان الناس يشتغلون فيه
~~بالذكر والثناء فقل ما يستمعون لقراءته وترك الاستماع عند رفع الصوت
~~بالقراءة من الجفاء فلا يرفع صوته بذلك صيانة للناس عن هذا الجفاء ولا بأس
~~بقراءته في نفسه هكذا روى عن عمر رضي الله عنه انه كان في طوافه يقرأ
~~القرآن في نفسه ولان المستحب له الاشتغال بالذكر في الطواف وأشرف الأذكار
~~قراءة القرآن (قال) وان طافت المرأة مع الرجل لم ms0952 تفسد عليه طوافه يريد به
~~بسبب المحاذاة لان الطواف في الاحكام ليس كالصلاة ومحاذاة المرأة الرجل
~~إنما يوجب فساد الصلاة إذا كان يشتركان في الصلاة فاما إذا لم يشتركا في
~~الصلاة فلا وهنا لا شركة بينهما في الطواف (قال) وإذا خرج الطائف من طوافه
~~لصلاة مكتوبة أو جنازة أو تجديد وضوء ثم عاد بني على طوافه لما بينا انه
~~ليس كالصلاة في الاحكام فالاشتغال في خلاله بعمل لا يمنع البناء عليه وروى
~~عن ابن عباس رضي الله عنه انه خرج لجنازة ثم عاد فبنى على الطواف (قال) وان
~~أخر الطائف ركعتين حتى خرج من مكة لم يضره لما روينا من حديث عمر رضي الله
~~عنه (قال) والصلاة لأهل مكة أحب إلى وللغرباء الطواف فان التطوع من الصلاة
~~عبادة بجميع البدن تشتمل على أركان مختلفة فالاشتغال بهذا أفضل من الاشتغال
~~بطواف التطوع الا ان في حق الغرباء الطواف يفوته والصلاة لا تفوته لأنه
~~يتمكن من الصلاة إذا رجع إلى أهله ولا يتمكن من الطواف الا في هذا المكان
~~والاشتغال في هذا المكان بما يفوته أولى كالاشتغال بالحراسة في سبيل الله
~~أولى من صلاة الليل إذا تعذر عليه الجمع بينهما فاما المكي لا يفوته الطواف
~~ولا الصلاة فكان الاشتغال بالصلاة في حقه أولى لما بينا (قال) رجل طاف
~~أسبوعا وشوطا أو شوطين من أسبوع آخر ثم ذكر له انه لا ينبغي ان يجمع بين
~~أسبوعين قال يتم الأسبوع الذي دخل فيه وعليه لكل أسبوع ركعتان لأنه صار
~~شارعا في الأسبوع الثاني المؤكدا له بشوط أو شوطين فعليه ان يتمه كمن قال
~~إلى الركعة الثالثة قبل التشهد وقيد الركعة بالسجدة كان عليه اتمام الشفع
~~الثاني ثم كل أسبوع سبب التزام ركعتين بمنزلة النذر فعليه لكل أسبوع ركعتان
~~(قال) ولا بأس بان يطوف وعليه خفاه أو نعلاه إذا كانا طاهرين وإنما أورد
~~هذا ردا على PageV04P048
# المتشفعة فإنهم يقولون لا يطوف الا حافيا وإذا كان يجوز الصلاة مع الخفين
~~أو النعلين إذا كانا طاهرين فالطواف ms0953 أولى (قال) واستلام الركن اليماني حسن
~~وتركه لا يضره وروى عن محمد رحمه الله تعالى أنه يستلمه ولا يتركه وقال
~~الشافعي رحمه الله تعالى يستلمه ويقبل يده ولا يقبل الركن هكذا روى أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم استلم الركن اليماني ولم يقبله وابن عباس رضي
~~الله عنه يروى أن النبي صلى الله عليه وسلم استلم الركن اليماني ووضع خده
~~عليه وابن عمر رضي الله عنه يروى أن النبي صلى الله عليه وسلم استلم
~~الركنين يعنى الحجر الأسود واليماني فهو دليل لمحمد رحمه الله تعالى ووجه
~~ظاهر الرواية أن كل ركن يكون استلامه مسنونا فتقبيله كذلك مسنون كالحجر
~~الأسود وبالاتفاق هنا التقبيل ليس بمسنون فكذا الاستلام (قال) ولا يستلم
~~الركنين الآخرين الا على قول معاوية رضي الله عنه فإنه استلم الأركان
~~الأربعة فقال له ابن عباس رضي الله عنهما لا تستلم الركنين فقال ليس شئ منه
~~بمهجور ولكنا نقول القياس ينفى استلام الركن لان ذلك ليس من تعظيم البقعة
~~كسائر المواضع من البيت ولكنا تركنا القياس في الحجر بفعل رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فبقي ما سواه على أصل القياس ثم الركنان الآخران ليسا من
~~أركان البيت لان أهل الجاهلية قصروا البيت عن قواعد الخليل صلوات الله عليه
~~على ما بينا فلا يستلمهما (قال) وان رمل في طوافه كله لم يكن عليه شئ لان
~~المشي على هينته في الأشواط الأربعة من الآداب وبترك الآداب لا يلزمه شئ
~~(قال) وان مشى في الثلاثة الأول أو في بعضها ثم ذكر ذلك لم يرمل فيما بقي
~~لان الرمل في الأشواط الثلاثة سنة فإذا فاتت من موضعها لا تقضى والمشي على
~~هينته في الأربعة الاخر من آداب الطواف أو من السنن فان ترك في الثلاثة
~~الأول ما هو سنتها لا يترك في الأربعة الاخر ما هو سنتها (قال) وان جعل لله
~~عليه أن يطوف زحفا فعليه أن يطوف ماشيا لأنه إنما يلتزم بالنذر ما يتنفل به
~~أو ما يكون قربة في نفسه وأصل ms0954 الطواف قربة فأما الزحف من أفعال أهل
~~الجاهلية وليس بقربة في شريعتنا فلا تلزمه هذه الصفة بالنذر وان طاف كذلك
~~زحفا فعليه الإعادة ما دام بمكة وان رجع إلى أهله فعليه دم بمنزلة ما لو
~~طاف محمولا أو راكبا على ما بينا (قال) وان طاف بالبيت من وراء زمزم أو
~~قريبا من ظلة المسجد أجزأه عن ذلك لأنه إذا كان في المسجد فطوافه يكون
~~بالبيت فيصير به ممتثلا للامر فأما إذا طاف من وراء المسجد فكانت حيطانه
~~بينه وبين الكعبة لم يجزه PageV04P049
# لأنه طاف بالمسجد لا بالبيت والواجب عليه الطواف بالبيت أرأيت لو طاف
~~بمكة كان يجزئه وإن كان البيت في مكة أرأيت لو طاف في لدنيا أكان يجزئه من
~~الطواف بالبيت لا يجزئه شئ من ذلك فهذا مثله والله سبحانه وتعالى أعلم
~~بالصواب باب السعي بين الصفا والمروة (قال) رضي الله عنه وإذا سعى بين
~~الصفا والمروة ورمل في سعيه كله من الصفا إلى المروة ومن المروة إلى الصفا
~~فقد أساء ولا شئ عليه وكذلك أن مشى في جميع ذلك لان الواجب عليه الطواف
~~بينهما قال الله تعالى فلا جناح عليه أن يطوف بهما فأما السعي في بطن
~~الوادي والمشي فيما سوى ذلك أدب أو سنة فتركه لا يوجب الا الإساءة كترك
~~الرمل في الطواف (قال) وان بدأ بالمروة وختم بالصفا حتى فرغ أعاد شوطا
~~واحدا لان الذي بدأ بالمروة فيه ثم أقبل منها إلى الصفا لا يعتد به ومعنى
~~هذا أن افتتاح هذا الطواف مشروع من الصفا على ما روينا أنه لما سئل رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم بأيهما نبدأ فقال ابدأوا بما بدأ الله تعالى به
~~وإذا افتتح من غير موضع الافتتاح لا يعتد بطوافه حتى يصل إلى موضع الافتتاح
~~ثم المعتد به يبقى بعد ذلك فعليه إتمامه بشوط آخر كما لو افتتح الطواف من
~~غير الحج (قال) وان ترك السعي فيما بين الصفا والمروة رأسا في حج أو عمرة
~~فعليه دم عندنا وهذا لان السعي ms0955 واجب وليس بركن عندنا الحج والعمرة في ذلك
~~سواء وترك الواجب يوجب الدم وعند الشافعي رحمه الله تعالى السعي ركن لا يتم
~~لاحد حج ولا عمرة لا به واحتج في ذلك بما روى عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~انه سعى بين الصفا والمروة وقال لأصحابه رضي الله عنه م ان الله تعالى كتب
~~عليكم السعي فاسعوا والمكتوب ركن وقال صلى الله عليه وسلم ما أتم الله
~~تعالى لامرئ حجة ولا عمرة لا يطوف لها بين الصفا والمروة وحجتنا في ذلك
~~قوله تعالى فمن حج البيت أو اعتمر فلا جناح عليه ان يطوف بهما ومثل هذا
~~اللفظ للإباحة لا للإيجاب فيقتضى ظاهر الآية أن لا يكون واجبا ولكنا تركنا
~~هذا الظاهر في حكم الايجاب بدليل الاجماع فبقي ما وراءه على ظاهره وإنما
~~ذكر هذا اللفظ والله أعلم لأصحابه لأنهم كانوا يتحرزون عن الطواف بهما
~~لمكان الصنمين عليهما في الجاهلية إساف ونائلة فأنزل الله تعالى هذه الآية
~~ثم بين في الآية ان المقصود حج البيت بقوله تعالى فمن حج البيت أو اعتمر
~~فلا PageV04P050
# جناح عليه فكان ذلك دليلا على أن مالا يتصل بالبيت من الطواف يكون تبعا
~~لما هو متصل بالبيت ولا تبلغ درجة التبع درجة الأصل فتثبت فيه صفة لوجوب لا
~~الركنية فكان السعي مع الطواف بالبيت نظير الوقوف بالمشعر الحرام مع الوقوف
~~بعرفة وذلك واجب لا ركن فهذا مثله وهو نظير رمى الجمار من حيث أنه مقدر
~~بعدد السبع غير مختص بالبيت ولا يصح استدلاله بظاهر الحديث الذي رواه لان
~~في ظاهره ما يدل على أن السعي مكتوب وبالاتفاق عين السعي غير مكتوب فإنه لو
~~مشى في طوافه بينهما أجزأه وفى الحديث الآخر ما يدل على الوجوب دون الركنية
~~لأنه علق التمام بالسعي وأداء أصل العبادة يكون بأركانها فصفة التمام
~~بالواجب فيها وكذلك لو ترك منها أربعة أشواط فهو كترك الكل في أنه يجب عليه
~~الدم به لان الأكثر يقوم مقام الكمال وان ترك ثلاثة أشواط أطعم لكل شوط ms0956
~~مسكينا إلا أن يبلغ ذلك دما فحينئذ ينقص منه ما شاء وهو نظير طواف الصدر في
~~ذلك وكذلك أن فعله راكبا فإن كان لعذر فلا شئ عليه وإن كان لغير عذر فعليه
~~الدم في الأكثر والصدقة في الأقل لما بينا (قال) ويجوز سعى الجنب والحائض
~~لأنه غير مختص بالبيت فلا تكون الطهارة شرطا فيه كالوقوف وغيره من المناسك
~~وإنما اشتراط الطهارة في الطواف خاصة لاختصاصه بالبيت (قال) ولا يجوز السعي
~~قبل الطواف لأنه إنما عرف قربة بفعل رسول الله صلى الله عليه وسلم وإنما
~~سعي رسول الله صلى الله عليه وسلم بعد الطواف وهكذا توارثه الناس من لدن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى يومنا هذا وهو في المعنى متمم للطواف فلا
~~يكون معتدا به قبله كالسجود في الصلاة أو شرط الاعتداد به تقدم الطواف فإذا
~~انعدم هذا الشرط لا يعتد به كالسجود لما كان شرط الاعتداد به تقدم الركوع
~~فإذا سبق الركوع لا يعتد به (قال) ويجوز السعي بعد أن يطوف الأكثر من
~~الطواف لان الأكثر يقوم مقام الكل (قال) ويكره له ترك الصعود على الصفا
~~والمروة فان النبي صلى الله عليه وسلم صعد عليهما وأمرنا بالاقتداء به
~~بقوله خذوا عني مناسككم وكذلك الصحابة رضي الله عنهم أجمعين ومن بعدهم
~~توارثوا الصعود على الصفا والمروة بقدر ما يصير البيت بمرأى العين منهم فهو
~~سنة متبعة يكره تركها وروى أن عمر رضي الله عنه في نزوله من الصفا كأن يقول
~~اللهم استعملني بسنة نبيك صلى الله عليه وسلم وتوفني على ملته وأعذني من
~~معضلات الفتن أو من معضلات يوم القيامة ولا يلزمه بترك الصعود شئ لان
~~الواجب PageV04P051
# عليه الطواف بينهما وقد أتى بذلك (قال) وان طاف لحجته وواقع النساء ثم
~~سعى بعد ذلك أجزأه لان تمام التحلل بالطواف بالبيت يحصل على ما جاء في
~~الحديث فإذا طاف بالبيت حل له النساء فاشتغاله بالجماع بعد الطواف قبل
~~السعي كاشتغاله بعمل آخر من نوم أو أكل فلا يمنع صحة أداء السعي ms0957 بعده وان
~~أخر السعي حتى رجع إلى أهله فعليه دم لتركه كما بينا وان أراد أن يرجع إلى
~~مكة ليأتي بالسعي يرجع بإحرام جديد لان تحلله بالطواف قد تم وليس له ان
~~يدخل مكة الا بإحرام (قال) والدم أحب إلى من الرجوع لأنه إذا رجع كان مؤديا
~~السعي في احرام آخر غير الاحرام الذي أدى به الحج وان أراق دما انجبر به
~~النقصان الواقع في الحج ولان في إراقة الدم توفير منفعة اللحم على المساكين
~~فهو أولى من الرجوع للسعي وان رجع وسعى أو كان بمكة وسعى بعد أيام النحر
~~فليس عليه شئ لان السعي غير مؤقت بأيام النحر إنما التوقيت في الطواف بالنص
~~فلا يلزمه بتأخير السعي شئ (قال) ولا ينبغي له في العمرة ان يحل حتى يسعى
~~بين الصفا والمروة لان الأثر جاء فيها انه إذا طاف وسعى وحلق أو قصر حل
~~وإنما أراد به الفرق بين سعى العمرة وسعى الحج فان أداء سعى الحج بعد تمام
~~التحلل بالطواف صحيح ولا يؤدى سعى العمرة الا في حال بقاء الاحرام لان
~~الأثر في كل واحد منهما ورد بهذه الصفة وفى مثله علينا الاتباع إذ لا يعقل
~~فيه معنى ثم من واجبات الحج ما هو مؤدي بعد تمام التحلل كالرمي فيجوز السعي
~~أيضا بعد تمام التحلل وليس من أعمال العمرة ما يكون مؤدى بعد تمام التحلل
~~والسعي من أعمال العمرة فعليه ان يأتي به قبل التحلل بالحلق والله سبحانه
~~وتعالى أعلم باب الخروج إلى منى (قال) ويستحب للحاج ان يصلى الظهر يوم
~~التروية بمنى ويقيم بها إلى صبيحة عرفة هكذا علم جبرائيل عليه السلام
~~إبراهيم صلوات الله عليه حين وقفه على المناسك فإنه خرج به يوم التروية إلى
~~منى فيصلى الظهر والعصر والمغرب والعشاء والفجر من يوم عرفة بمنى وإنما سمى
~~يوم التروية لان الحاج يروون فيه بمنى أو لأنهم يروون ظهورهم فيه بمنى ففي
~~هذه التسمية ما يدل على أنه ينبغي لهم أن يكونوا بمنى يوم التروية وان صلى ms0958
~~الظهر بمكة ثم راح إلى منى لم يضره لأنه لا يتعلق بمنى في هذا اليوم نسك
~~مقصود فلا يضره تأخير إتيانه وان بات بمكة ليلة عرفة PageV04P052
# وصلى بها الفجر ثم غدا منها إلى عرفات ومر بمنى أجزأه لما بينا وقد أساء
~~في تركه الاقتداء برسول الله صلى الله عليه وسلم فإنه أقام بمنى يوم
~~التروية كما رواه جابر رضي الله عنه مفسرا (قال) ثم ينزل حيث أحب من عرفات
~~ويصعد الامام المنبر بعد الزوال ويؤذن المؤذن وهو عليه فإذا فرغ قام الامام
~~يخطب فحمد الله وأثنى عليه ولبى وهلل وكبر وصلى على النبي صلى الله عليه
~~وسلم ووعظ الناس وأمرهم ونهاهم ودعى الله تعالى بحاجته وقد بينا هذا فيما
~~سبق والحاصل ان في الحج عندنا ثلاث خطب إحداها قبل التروية بيوم والثانية
~~يوم عرفة بعرفات الثالثة في الغد من يوم النحر بمنى فيخطب بمكة قبل التروية
~~بيوم يعلمهم كيف يحرمون بالحج وكيف يخرجون منها إلى منى وكيف يتوجهون إلى
~~عرفات وكيف ينزلون بها ثم يمهلهم يوم التروية حتى يعملوا بما علمهم ثم يخطب
~~يوم عرفة خطبة يعلمهم فيها ما يحتاجون إليه في هذا اليوم وفى يوم النحر ثم
~~يمهلهم يوم النحر ليعملوا بما علمهم ثم يخطب في اليوم الثاني من أيام النحر
~~خطبة يعلمهم فيها بقية ما يحتاجون إليه من أمور المناسك وعن زفر رحمه الله
~~تعالى قال يخطب يوم التروية بمنى ويوم عرفة بعرفات ويوم النحر بمنى لأنه
~~يوم التروية يحرم بالحج ويوم عرفة يقف ويوم النحر يطوف بالبيت وأركان الحج
~~هذه الأشياء الثلاثة فيخطب في كل يوم يأتي فيه بذلك الركن ثم بين في الكتاب
~~كيفية الجمع بين الصلاتين بعرفة واشتراط الامام فيها عند أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى وقد تقدم بيان هذا الفصل بتمامه (قال) ومن أدرك مع الامام شيئا
~~من كل صلاة فهو كادراك جميع الصلاة في أنه يجوز له الجمع بينهما على قياس
~~الجمعة إذا أدرك الامام في التشهد منها كان مدركا الجمعة (قال) وإن ms0959 كان
~~الامام سبقه الحدث في الظهر فاستخلف رجلا فإنه يصلي بهم الظهر والعصر لان
~~الامام أقامه مقام نفسه فيما كان عليه أداؤه وكان عليه أداء الصلاتين فيقوم
~~خليفته مقامه في ذلك (قال) فان رجع الامام فأدرك معه جزء من صلاة العصر جمع
~~بين الصلاتين لأنه مدرك لأول الظهر ومدرك لآخر العصر وإن لم يرجع حتى فرغ
~~خليفته من العصر فان الامام لا يصلى العصر ما لم يدخل وقتها في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى وهذه المسألة تدل على أن من أصل أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى أن الجماعة شرط في الجمع بين الصلاتين هنا كالامام وانه بمنزلة
~~الجمعة في هذا وقد ذكر بعد هذا أنه إذا نفر الناس عنه فصلى وحده الصلاتين
~~أجزأه فهو دليل على أن الجماعة فيه ليس بشرط وقيل ما ذكر PageV04P053
# بعد هذا قولهما لأنه أطلق الجواب وهنا نص على قول أبي حنيفة وقيل بل فيه
~~روايتان عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى في احدى الروايتين جعلها كالجمعة في
~~اشتراط الجماعة فيها وفي الرواية الأخرى فرق بينهما فقال اشتراط الجماعة
~~هناك لتسمية تلك الصلاة جمعة وفى هذا لموضع إنما سمى هاتين الصلاتين الظهر
~~والعصر وليس في هذا الاسم ما يدل على اشتراط لجماعة ومعنى الجمع هنا منصرف
~~إلى الصلاتين لا إلى المؤدين لهما فلا تشترط الجماعة فيهما (قال) وليس في
~~هاتين الصلاتين القراءة جهرا الا على قول مالك رحمه الله تعالى فإنه يقول
~~يجهر بالقراءة فيها لأنها صلاة مؤداة بجمع عظيم فيجهر فيها بالقراءة
~~كالجمعة والعيدين ولكنا نقول إن رواة نسك رسول الله صلى الله عليه وسلم لم
~~ينقلوا أنه جهر في هاتين الصلاتين بالقراءة وهما يؤديان في هذا المكان كما
~~يؤديان في غيره من الأمكنة وفى غير هذا اليوم فلا يجهر بالقراءة فيهما عملا
~~بقوله صلى الله عليه وسلم صلاة النهار عجماء أي ليس فيها قراءة مسموعة
~~(قال) وان خطب قبل الزوال أو ترك الخطبة وصلى الصلاتين معا أجزأه وقد أساء
~~في تركه الاقتداء برسول ms0960 الله صلى الله عليه وسلم فان الخطبة ليس من شرائط
~~هذا الجمع بخلاف الجمعة وقد بينا ذلك فهذه خطبة وعظ وتذكير وتعليم لبعض ما
~~يحتاج إليه في الوقت فتركها لا يوجب الا إساءة كترك الخطبة في العيدين
~~(قال) وإن كان يوم غيم فاستبان انه صلى الظهر قبل الزوال والعصر بعده
~~فالقياس انه يعيد الظهر وحدها لان العصر مؤداة في وقتها وحين أدى العصر ما
~~كان ذاكرا للظهر فيكون في معنى الناسي والترتيب يسقط بالنسيان ولكن استحسن
~~ان يعيد الخطبة والصلاتين جميعا لان شرط صحة العصر في هذا اليوم تقديم
~~الظهر عليه على وجه الصحة فان العصر معجل على وقته وهذا التعجيل للجمع
~~فإنما يحصل الجمع بأداء العصر إذا تقدم أداء الظهر بصفة الصحة فإذا تبين ان
~~الظهر لم يكن صحيحا كان عليه إعادة الصلاتين جميعا (قال) وان أحدث الامام
~~بعد الخطبة قبل أن يدخل في الصلاة فامر رجلا قد شهد الخطبة أو لم يشهد ان
~~يصلى بهم أجزأهم لان الخطبة ليست من شرائط هذا الجمع (قال) وان تقدم رجل من
~~الناس بغير أمر الامام فصلى بهم الصلاتين جميعا لم يجزهم في قول أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى لان هذا الامام شرط هذا الجمع عنده (قال) وان مات الامام
~~فصلى بهم خليفته أو ذو سلطان أجزأهم لان خليفته قائم مقامه فهو بمنزلة ما
~~لو صلى الامام بنفسه وإن لم يكن فيهم ذو سلطان صلى كل صلاة لوقتها
~~PageV04P054
# بمنزلة الجمعة (قال) ولا جمعة بعرفة يعنى إذا كان الناس يوم الجمعة
~~بعرفات لا يصلون الجمعة بها لان المصر من شرائط الجمع وعرفات ليس في حكم
~~المصر إذ ليس لها أبنية إنما هي فضاء وليست من فناء مكة لأنها من الحل
~~بخلاف منى عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى وأبى يوسف لأنها من فناء مكة
~~ولأنها بمنزلة المصر في هذه الأيام لما فيها من الأبنية والأسواق المركبة
~~وقد بينا هذا في الصلاة (قال) ومن وقف بعرفة قبل الزوال لم يجزه ومن وقف
~~بعد زوال ms0961 الشمس أو ليلة النحر قبل انشقاق الفجر أو مر بها مجتازا وهو
~~يعرفها أو لا يعرفها أجزأه فالحاصل ان ابتداء وقت الوقوف بعد الزوال عندنا
~~وقال مالك رحمه الله تعالى من طلوع الشمس لان هذا اليوم مسمي بأنه يوم عرفة
~~فإنما يصير اليوم مطلقا من وقت طلوع الفجر فتبين ان وقت الوقوف من ذلك
~~الوقت واستدل بقوله صلى الله عليه وسلم الحج عرفة فمن وقف بعرفة ساعة من
~~ليل أو نهار فقد تم حجه والنهار اسم للوقت من طلوع الشمس سمى نهارا لجريان
~~الشمس فيه كالنهر يسمى نهرا لجريان الماء فيه وحجتنا في ذلك أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم إنما وقف بعد الزوال فكان مبينا وقت الوقوف بفعله فدل ان
~~ابتداء الوقوف بعد الزوال والدليل عليه ما روينا من حديث ابن عمر رضي الله
~~عنه أنه قال للحجاج بعد الزوال ان أردت السنة فالساعة ولا يبعد أن يسمي
~~اليوم بهذا الاسم وإن كان وقت الوقوف بعد الزوال كيوم الجمعة صار وقتا
~~لأداء الجمعة بعد الزوال مع أن اليوم مسمي بهذا الاسم ثم الأصل فيما قلنا
~~حديث عروة بن مضرس بن لام الطائي رحمه الله تعالى انه جاء إلى النبي صلى
~~الله عليه وسلم صبيحة الجمع وهو بالمشعر الحرام فقال أكللت راحلتي وأجهدت
~~نفسي وما مررت بجبل من الجبال الا وقفت عليه فهل لي من حج فقال صلى الله
~~عليه وسلم من وقف معنا هذا الموقف وصلى معنا هذه الصلاة وقد كان أفاض قبل
~~ذلك من عرفات ساعة من ليل أو نهار فقد تم حجه (قال) ومن وقف بعرفة بعد
~~الزوال ثم أفاض من ساعته أو أفاض قبل غروب الشمس أو صلى بها الصلاتين ولم
~~يقف وأفاض أجزأه عندنا وعلى قول مالك رحمه الله تعالى لا يجزئه إلا أن يقف
~~في اليوم وجزء من الليل وذلك بأن تكون إفاضته بعد غروب الشمس واستدل بقوله
~~صلى الله عليه وسلم من أدرك عرفة بليل فقد أدرك الحج ومن فاته عرفة بليل
~~فقد ms0962 فاته الحج ولكنا نقول هذه الزيادة غير مشهورة وإنما المشهور ما رواه في
~~الكتاب ومن فاته عرفة فقد فاته الحج وفيما روينا وهو قوله صلى الله عليه
~~وسلم ساعة من ليل أو PageV04P055
# نهار دليل على أن بنفس الوقوف في وقته يصير مدركا للحج وإن لم يستدم
~~الوقوف إلى وقت غروب الشمس ثم يجب عليه الدم إذا أفاض قبل غروب الشمس لان
~~نفس الوقوف ركن واستدامته إلى غروب الشمس واجبة لما فيها من إظهار مخالفة
~~المشركين فعله رسول الله صلى الله عليه وسلم وأمر به وترك الواجب يوجب
~~الجبر بالدم فان رجع ووقف بها بعد ما غابت الشمس لم يسقط الدم الا في رواية
~~ابن شجاع عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى فإنه يقول يسقط عنه الدم قال لأنه
~~استدرك ما فاته وأتى بما عليه لان الواجب عليه الإفاضة بعد غروب الشمس وقد
~~أتى به فيسقط عنه الدم كمن جاوز الميقات حلالا ثم عاد إلى الميقات وأحرم
~~وفى ظاهر الرواية لا يسقط عنه الدم لان الواجب على من وصل إلى عرفات بعد
~~الزوال استدامة الوقوف إلى غروب الشمس ولم يتدارك ذلك بالانصراف بعد الشمس
~~فلا يسقط عنه الدم وان عاد قبل غروب الشمس حتى أفاض مع الامام فذكر الكرخي
~~في مختصره أن الدم يسقط عنه لان الواجب عليه الإفاضة مع الامام بعد غروب
~~الشمس وقد تدارك ذلك في وقته ومن أصحابنا من يقول لا يسقط الدم هنا أيضا
~~لان استدامة الوقوف قد انقطعت بذهابه فبرجوعه لا يصير وقوفه مستداما بل ما
~~فات منه لا يمكنه تداركه فلا يسقط عنه الدم (قال) وإذا أغمي على المحرم
~~فوقف به أصحابه بعرفات أجزأه لأنه تأدى الوقوف بحصوله في الموقف في وقت
~~الوقوف. ألا ترى أنه لو مر بعرفات مار وهو لا يعلم بها في وقت الوقوف أجزأه
~~ولا يبعد أن يتأدى ركن العبادة من المغمى عليه كما يتأدى ركن الصوم وهو
~~الامساك بعد النية من المغمى عليه (قال) وقوف الجنب والحائض ومن صلى صلاتين ms0963
~~ومن لم يصل جائز لان لوقوف غير مختص بالبيت فلا تكون الطهارة شرطا فيه
~~وفرضية الصلاة عليه غير متصل بالوقوف فتركها لا يؤثر في الوقوف كما لا يؤثر
~~في الصوم (قال) وان وقف القارن بعرفة قبل أن يطوف للعمرة فهو رافض لها ان
~~نوى الرفض وإن لم ينو لان المعنى المعتبر أداء العمرة بعد الوقوف وهذا
~~متحقق نوى الرفض أو لم ينو ولم يذكر في الكتاب ما إذا اشتبه يوم عرفة على
~~الناس بأن لم يروا هلال ذي الحجة وهو مروى عن محمد رحمه الله تعالى قال إذا
~~نحروا وقفوا بعرفة مروى عن محمد رحمه الله تعالى قال إذا نحروا ووقفوا
~~بعرفة في يوم فان تبين انهم وقفوا في يوم التروية لا يجزيهم وان تبين أنهم
~~وقفوا يوم النحر أجزأهم استحسانا وفى القياس لا يجزيهم لان الوقوف مؤقت
~~بوقت مخصوص فلا يجوز بعد ذلك الوقت كصلاة الجمعة PageV04P056
# ولكنه استحسن لقوله صلى الله عليه وسلم عرفتكم يوم تعرفون وفى رواية حجكم
~~يوم تحجون والحاصل انهم بعد ما وقفوا بيوم إذا جاء الشهود ليشهدوا انهم
~~رأوا الهلال قبل ذلك لا ينبغي للقاضي أن يستمع لي هذه الشهادة ولكنه يقول
~~قد تم للناس حجهم ولا مقصود في شهادتهم سوى ابتغاء الفتنة فان جاؤوا فشهدوا
~~عشية عرفة فإن كان بحيث يتمكن فيه الناس من الخروج إلى عرفات قبل طلوع
~~الفجر قبل شهادتهم وأمر الناس بالخروج ليقفوا في وقت الوقوف وإن كان بحيث
~~لا يتمكن من ذلك لا يستمع إلى شهادتهم ويقف الناس في اليوم الثاني ويجزئهم
~~(قال) وان جامع القارن بعرفة قبل زوال الشمس وقد طاف لعمرته فعليه دمان
~~ويفرغ من حجته وعمرته وعليه قضاء الحج وهنا فصول (أحدها) في المفرد بالحج
~~إذ جامع قبل الوقوف يفسد حجه لقوله تعالى فلا رفث ولا فسوق ولا جدال في
~~الحج فهو دليل على المنافاة بين الحج والجماع فإذا وجد الجماع فسد الحج
~~وعليه المضي في الفاسد والقضاء من قابل على هذا اتفق أصحاب رسول الله صلى ms0964
~~الله عليه وسلم أنه من شرع في الاحرام لا يصير خارجا عنه الا بأداء الاعمال
~~فاسدا كان أو صحيحا وعليه دم عندنا وعند الشافعي رحمه الله تعالى عليه بدنة
~~بمنزلة ما لو جامع بعد الوقوف ولكنا نقول هذا الدم لتعجيل هذا الاحلال
~~والشاة تكفى فيه كما في المحصر وجزاء فعله هنا وجوب القضاء عليه لأنه أهم
~~ما يجب في الحج فلا يجب معه كفارة أخرى فأما إذا جامع بعد الوقوف بعرفة لا
~~يفسد حجه عندنا ولكن يلزمه بدنة ويتم حجه وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى
~~إذا جامع قبل الرمي يفسد حجه لان احرامه قبل الرمي مطلق ألا ترى أنه لا يحل
~~له شئ مما هو حرام على المحرم والجماع في الاحرام المطلق مفسد للنسك كما
~~قبل الوقوف بعرفة بخلاف ما بعد الرمي فقد جاء أوان التحلل وحل له الحلق
~~الذي كان حراما قبل على المحرم والحجة لنا في ذلك حديث ابن عباس رضى الله
~~تعالى عنه قال إذا جامع قبل الوقوف فسد نسكه وعليه بدنة وإذا جامع بعد
~~الوقوف فحجته تامة وعليه دم. وقال صلى الله عليه وسلم الحج عرفة فمن وقف
~~بعرفة فقد تم حجه وبالاتفاق لم يرد التمام من حيث أداء الأفعال فقد بقي
~~عليه بعض الأركان وإنما أراد به الاتمام من حيث أنه يأمن الفساد بعده وهو
~~المعنى الفقهي أن بالوقوف تأكد حجه ألا ترى أنه يأمن الفوات بعد الوقوف
~~فكما يثبت حكم التأكد في الامن من الفوات فكذلك في الامن من الفساد فأما
~~قبل الوقوف حجه غير متأكد ألا ترى أنه PageV04P057
# يفوته بمضي وقت الوقوف فكذلك يفسد بالجماع وهذا لان الجماع محظور كسائر
~~المحظورات وارتكاب محظورات الحج غير مفسد له فكان ينبغي أن لا يكون الجماع
~~مفسدا تركنا هذا الأصل فيما إذا حصل الجماع قبل تأكد الاحرام بدليل الاجماع
~~وما بعد التأكد ليس في معنى ما قبله فيبقى على أصل القياس وهذا على أصله
~~أظهر فإنه يقول إذا بلغ الصبي قبل الوقوف جاز حجه عن ms0965 الفرض بخلاف ما بعد
~~الوقوف توضيحه أن عنده لو جامع قبل الرمي يفسد الحج وإذا جامع بعده لا يفسد
~~والجماع قبل الرمي لا يكون أكثر تأثيرا من ترك الرمي وترك الرمي غير مفسد
~~للحج فكيف يكون الجماع قبله مفسدا (والفصل الثاني) المفرد بالعمرة إذا جامع
~~قبل أن يطوف أكثر الأشواط فسدت عمرته وعليه دم وان جامع بعد ما طاف أكثر
~~الأشواط لا تفسد عمرته لان ركن العمرة هو الطواف فيتأكد احرامه بأداء أكثر
~~الأشواط كما يتأكد احرام الحج بالوقوف ولكن عليه دم عندنا وعلى قول الشافعي
~~رحمه الله تعالى في الوجهين جميعا تفسد عمرته وعليه بدنة لان الجماع محظور
~~كل واحد من النسكين فكما أن في الحج تجب البدنة بالجماع فكذلك بالعمرة
~~وعندنا لا مدخل للبدنة في العمرة بخلاف الحج على ما بينا في طواف الحج ففي
~~الحقيقة إنما ينبنى هذا على الخلاف المعروف بيننا وبينهم في العمرة عندنا
~~العمرة سنة وعلى قوله فريضة كفريضة الحج واحتج بقوله تعالى وأتموا الحج
~~والعمرة لله فقد قرن بينهما في الامر بالاتمام فدل على فرضيتهما وفى حديث
~~ابن ثابت أن النبي صلى الله عليه وسلم قال العمرة فريضة الحج وقال صبي بن
~~معبد فوجدت الحج والعمرة واجبين على وقال صلى الله عليه وسلم للخثعمية حجى
~~عن أبيك واعتمري وحقيقة الامر للوجوب (ولنا) حديث أم سلمة رضي الله عنها أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال الحج جهاد والعمرة تطوع وسأل رجل رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم عن العمرة أواجبة هي فقال لا وإن تعتمر خير لك ولأن
~~العمرة لا تتوقت بوقت معلوم في السنة وإنما باين النفل الفرض بهذا فان
~~الفرض يتوقت بوقت والنفل لا يتوقت ولأنه يتأدى بنية غيره فان عنده المحرم
~~بالحج قبل أشهر الحج يكون محرما بالعمرة وبالإجماع فائت الحج يتحلل باعمال
~~العمرة والفرض إنما باين النفل بهذا فان النفل يتأدى بنية الفرض والفرض
~~الذي هو غير معين لا يتأدى بنية النفل فاما الآية فقد قرئت بالنصب وبالرفع
~~والعمرة ms0966 لله فالقراءة بالرفع ابتداء خبر العمرة لله والنوافل لله تعالى
~~كالفرائض ثم هذا أمر PageV04P058
# بالاتمام بعد الشروع ولا خلاف فيه وما عرفنا ابتداء فرضية الحج بهذه
~~الآية بل عرفناه بقوله تعالى ولله على الناس حج البيت وبهذا تبين ان
~~المقصود زيارة البيت وهذا المقصود حاصل بفرضية نسك واحد فلا تثبت صفة
~~الفرضية في عدد منه ولهذا لا تتكرر فرضية الحج ومعنى قوله فريضة أي مقدرة
~~باعمال كالحج فان الفرض هو التقدير وبه نقول إنها مقدوره فأكثر ما في الباب
~~أن الآثار قد اشتبهت فيه ولكن صفة الفرضية مع اشتباه الأدلة لا تثبت فإذا
~~ثبت عندنا ان أصله ليس بفرض بل هو تبع للحج لا يكون وجوب البدنة بالجماع في
~~الحج دليلا على وجوبها في العمرة وعنده لما كان فرضا وجب بالجماع فيه ما
~~يجب في الحج (والفصل الثالث) القارن إذا جامع قبل الزوال وقد طاف لعمرته
~~فإنما جامع بعد أكد احرام العمرة فلا تفسد عمرته بهذا الجماع وعليه دم
~~لأجله وجامع قبل تأكد احرام الحج فيفسد حجه وعليه دم لتعجيل الاحلال وقضاء
~~الحج وقد سقط عنه دم القران بفساد أحد النسكين وان جامع بعد الوقوف فعليه
~~للعمرة دم وللحج جزور وعليه دم القران لأنه لم يفسد واحد من النسكين بهذا
~~الجماع (قال) وكذلك لو جامع بعد الحلق قبل أن يطوف بالبيت يريد به في وجوب
~~الجزور عليه لان احرامه للحج في حق النساء باق حتى يطوف بالبيت ولكن لا
~~يلزمه دم العمرة هنا لان تحلله للعمرة قد تم بالحلق (قال) ومن جامع ليلة
~~عرفة قبل أن يأتي عرفة فسد حجه وعليه شاة لان احرامه لا يتأكد بدخول وقت
~~الوقوف وإنما يتأكد بفعل الوقوف. ألا ترى أن الامن من الفوات لا يحصل بدخول
~~وقته وإنما يحصل بالوقوف فكان هذا وما لو جامع قبل دخول وقت الوقوف سواء
~~(قال) وإذا وقف القارن بعرفة قبل طواف العمرة ثم جامع فقد بينا أن احرامه
~~للعمرة قد ارتفض بالوقوف ولزمه دم لرفض العمرة وعليه جزور ms0967 للجماع لان جماعه
~~صادف احرام الحج بعد ما تأكد فيتم حجه وعليه قضاء العمرة بعد أيام التشريق
~~(قال) ومن دخل مكة بغير احرام فخاف الفوت إن رجع إلى الميقات فأحرم ووقف
~~أجزأه وعليه دم لترك الوقت هكذا نقل عن عبد الله بن مسعود وغيره من الصحابة
~~رضى الله تعالى عنهم أنهم قالوا إذا جاوز الميقات بغير احرام فعليه دم لترك
~~الوقت وكان المعنى فيه أن الشرع عين الميقات للاحرام فبتأخيره الاحرام عن
~~الميقات يتمكن فيه النقصان ونقائص الحج تجبر بالدم ولما ابتلى ببليتين
~~يختار أهونهما والتزام الدم أهون من الرجوع إلى الميقات لتفويته الحج (قال)
~~وإذا PageV04P059
# وقف الحاج بعرفة ثم أهل وهو واقف بحجة أخرى فإنه برفضها وعليه دم لرفضها
~~وحجة وعمرة مكانها ويمضي في التي هو فيها وهذا قول أبي حنيفة وأبى ويوسف
~~رحمهما الله تعالى فاما عند محمد فاحرامه باطل بمنزلة اختلافهم فيمن أحرم
~~بحجتين على ما نبينه وإنما يرفضها لأنه لو لم يرفضها ووقف لها لبقاء وقت
~~الوقوف يصير مؤديا حجتين في سنة واحدة ولا يجوز ان يؤدى في سنة أكثر من حجة
~~واحدة وإذا رفضها فعليه الدم لرفضها لأنه خرج من الاحرام بعد صحة الشروع
~~قبل أداء الأفعال فلزمه الدم كالمحصر وعليه قضاء حجة وعمرة مكانها بمنزلة
~~المحصر بالحج إذا تحلل وهذا لأنه في معنى فائت الحج وفائت الحج يتحلل
~~بأفعال العمرة وهذا لم يأت باعمال العمرة فكان عليه قضاؤها مع قضاء الحج
~~(قال) وكذلك أن أهل بعمرة أيضا يرفضها لان وقوفه لو طرأ على عمرة صحيحة
~~أوجب رفضها على ما بينا في القارن إذا وقف قبل أن يطوف لعمرته فكذلك إذا
~~اقترن بوقوفه احرام العمرة وهذا لأنه لو لم يرفضها أدى أفعالها فيكون بانيا
~~أعمال العمرة على أعمال الحج فلهذا يرفضها وعليه دم وقضاؤها لخروجه منها
~~بعد صحة الشروع (قال) وكذلك لو كان أهل بالحج ليلة المزدلفة بالمزدلفة فهو
~~رافض ساعة أهل لأنه لو لم برفضها عاد إلى عرفات فوقف فيصير مؤديا حجتين في
~~سنة ms0968 واحدة وهذا بخلاف ما إذا أهل بحجتين فان هناك إذا عجل في عمل أحدهما لا
~~يصير رافضا للاخر وهنا هو مشغول بعمل أحدهما بل هو مؤد له فلهذا يرتفض
~~الآخر في الحال فكذلك أن أهل بعمرة ليلة المزدلفة فهو رافض لها وفي الكتاب
~~أضاف هذا القول أبى أبى يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى وأبو حنيفة رحمه الله
~~تعالى لا يخالفهما في هذا لما قلنا أنه لو لم يصر رافضا كان بانيا أعمال
~~العمرة على أعمال الحج فاما إذا أهل بحجة أخرى بعد طلوع الفجر من يوم النحر
~~لم يرفضها لان وقت قد فات فلو بقي احرامه هذا لا يكون مؤديا حجتين في سنة
~~واحدة ولكنه يتم أعمال الحجة الأولى ويمكث حراما إلى أن يحج في السنة
~~الثانية إلا أنه إن حلق للحجة الأولى يلزمه دم لجنايته على الاحرام الثاني
~~بذلك الحلق وإن لم يحلق فعليه الدم عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى أيضا
~~لتأخير الحلق في الحجة الأولى عن وقته وعندهما بهذا التأخير لا يلزمه دم
~~واصل المسألة ان من أحرم بالحج قبل أشهر الحج يكون محرما بالحج عندنا وعند
~~الشافعي رحمه الله تعالى يكون محرما بالعمرة وهكذا روى الحسن بن أبي مالك
~~عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى وأشهر الحج شوال وذو القعدة وعشر من ذي
~~الحجة عندنا وقال PageV04P060
# مالك رحمه الله تعالى جميع ذي الحجة استدلا لا بقوله تعالى الحج أشهر
~~معلومات وأقل الجمع المتفق عليه ثلاثة ولكنا نستدل بقول ابن عباس وابن
~~مسعود وابن عمر وابن الزبير رضي الله عنه م ان أشهر الحج شوال وذو القعدة
~~وعشر من ذي الحجة فأقاموا أكثر الثلاثة مقام الكمال في معنى الآية لمعنى
~~وهو ان بالاتفاق يفوت الحج بطلوع الفجر من يوم النحر وفوات العبادة يكون
~~بمضي وقتها فاما مع بقاء الوقت لا يتحقق الفوات ولهذا قال أبو يوسف رحمه
~~الله تعالى ان من ذي الحجة عشر ليال وتسعة أيام فاما اليوم العاشر ليس بوقت
~~الحج لان الفوات يتحقق بطلوع ms0969 الفجر من اليوم العاشر وهو يوم النحر وفى ظاهر
~~المذهب اليوم العاشر من وقت الحج لان الصحابة رضي الله عنهم قالوا وعشر من
~~ذي الحجة وذكر أحد العددين من الأيام والليالي بعبارة الجمع يقتضى دخول ما
~~بإزائه من العدد الآخر ولان الله تعالى سمى هذا اليوم يوم الحج الأكبر قال
~~الله تعالى وأذان من الله ورسوله إلى الناس يوم الحج الأكبر والمراد يوم
~~النحر لا وقت الحج لأداء الطواف فيه دون الوقوف فلهذا يتحقق الفوات بطلوع
~~الفجر منه لفوات ركن الوقوف (فأما) الشافعي رحمه الله تعالى احتج بقوله صلى
~~الله عليه وسلم المهل بالحج في غير أشهر الحج مهل بالعمرة ولان الاحرام
~~بالحج كالتكبير للصلاة فكما لا يجوز الشروع في الفريضة قبل دخول وقت الصلاة
~~في الصلاة فكذلك في الحج والاحرام أحد أركان الحج فلا يتأدى في غير وقت
~~الحج كسائر الأركان وإذا لم يصح احرامه بالحج كان محرما بالعمرة لان الوقت
~~وقت العمرة ألا ترى أنه لو فات حجه بمضي الوقت يبقى احرامه للعمرة فكذلك
~~إذا حصل ابتداء احرامه في غير أشهر الحج (ولنا) أن الاحرام للحج بمنزلة
~~الطهارة للصلاة فإنه من الشرائط لا من الأركان حتى يكون مستداما إلى الفراغ
~~منه وهذا حد شرط العبادة لاحد ركن العبادة ولأنه لا يتصل به أداء الأفعال
~~فالاحرام يكون عند الميقات وأداء الأفعال بمكة ولو أحرم في أول يوم من أشهر
~~الحج يصح وأداء الأفعال بعد ذلك بزمان فعرفنا أنه بمنزلة الشرط فلا يستدعى
~~صحة الوقت بخلاف الصلاة فان أداء الأركان هناك يتصل بالتكبير فإذا حصل قبل
~~دخول لوقت لا يتصل أداء الأركان به والحديث في الباب شاذ جدا فلا يعتمد على
~~مثله ولكن يكره له أن يحرم بالحج قبل أشهر الحج من أصحابنا رحمهم الله
~~تعالى من يقول الكراهة لمعنى أن الاحرام من وجه بمنزلة الأركان ولهذا لو
~~حصل PageV04P061
# قبل العتق لا يتأدى به فرض الحج بعد العتق وما تردد بين أصلين يوفر حظه
~~عليهما فلشبهه بالشرائط يجوز قبل الوقت ms0970 ولشبهه بالأركان يكون مكروها وقيل
~~بل الكراهة لأنه لا يأمن من مواقعة المحظور إذا طال مكثه في الاحرام (قال)
~~ويجمع الامام بين صلاة المغرب والعشاء بمزدلفة باذان وإقامة فان تطوع
~~بينهما أقام للعشاء إقامة أخرى وقال زفر رحمه الله تعالى إذا تطوع بينهما
~~اذن وأقام للعشاء لان الفصل بينهما قد تحقق بالاشتغال بالتطوع فهو بمنزلة
~~من يؤدى كل صلاة في وقتها فعليه الاذن والإقامة لكل صلاة ولكنا نقول الجمع
~~بينهما لا ينقطع بهذا الفصل كما لا ينقطع إذا اشتغل بالأكل ولكنه يحتاج إلى
~~اعلام الناس انه يصلى العشاء وبالإقامة يتم هذا الاعلام والأصل فيه حديث
~~ابن عمر رضي الله عنه فإنه صلى المغرب بمزدلفة ثم تعشى ثم أفرد الإقامة
~~للعشاء فان صلى المغرب بعرفات بعد غروب الشمس أو صلاها في طريق المزدلفة
~~قبل غيبوبة الشفق أو بعده فعليه ان يعيدها بمزدلفة في قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله تعالى وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى يكره ما صنع ولا يلزمه
~~الإعادة لأنه أدى الفرض في وقته فان ما بعد غروب الشمس وقت المغرب بالنصوص
~~الظاهرة وأداء الصلاة في وقتها صحيح الا ترى أنه لو لم يعد حتى طلع الفجر
~~لم يلزمه الإعادة ولو لم يقع ما أدى موقع الجواز لما سقطت عنه الا عادة
~~بطلوع الفجر ولكنا نستدل بحديث أسامة بن زيد رضي الله عنه فإنه كان رديف
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم في طريق المزدلفة فلما غربت الشمس قال الصلاة
~~يا رسول الله فقال صلى الله عليه وسلم الصلاة امامك ولم يرد بهذا فعل
~~الصلاة لان فعل الصلاة حركات المصلى وهو معه فاما أن أراد به الوقت أو
~~المكان فإن كان المراد به المكان فقد بين بهذا النص اختصاص أداء الصلاة
~~بمكان وهو المزدلفة فلا يجوز في غيرها وإن كان المراد به الوقت فقد تبين ان
~~وقت المغرب في حق الحاج لا يدخل بغروب الشمس وأداء الصلاة قبل الوقت لا
~~يجوز والدليل عليه انه مأمور بالتأخير لا لان ms0971 في الاشتغال بالصلاة انقطاع
~~سيره فان أداء الصلاة في وقتها فريضة فلا يسقط بهذا العذر ولكن الامر
~~بالتأخير للجمع بينهما بالمزدلفة وهذا المعنى يفوت بأداء المغرب في طريق
~~المزدلفة فعليه الإعادة بعد الوصول إلى المزدلفة ليصير جمعا بين الصلاتين
~~كما هو المشروع نسكا ولهذا سقطت عنه الإعادة بطلوع الفجر لان وجوب الإعادة
~~لمكان ادراك فضيلة الجمع بينهما وهذا يفوت بفوات وقت العشاء ولهذا قلنا إذا
~~بقي PageV04P062
# في الطريق حتى صار بحيث يعلم أنه لا يصل إلى المزدلفة قبل طلوع الفجر
~~يصلى المغرب ولا يؤخرها بعد ذلك (قال) ويغلس بصلاة الفجر بالمزدلفة حين
~~ينشق له الفجر الثاني لحديث ابن مسعود رضي الله عنه كما بينا ثم يغفي حتى
~~إذا أسفر دفع قبل طلوع الشمس وهذا الوقوف واجب عندنا وليس بركن حتى إذا
~~تركه لغير علة يلزمه دم وحجه تام وعلى قول الليث بن سعد رحمه الله تعالى
~~هذا الوقوف ركن لا يتم الحج الا به لأنه مأمور به في كتاب الله تعالى قال
~~الله تعالى فاذكروا الله عند المشعر الحرام وقال صلى الله عليه وسلم في
~~حديث عروة بن مضرس رحمه الله تعالى من وقف معنا هذا الموقف فقد تم حجه علق
~~تمام حجه بهذا الوقوف فعرفنا انه لا يتم الا به (ولنا) قوله صلى الله عليه
~~وسلم الحج عرفة فمن وقف بعرفة فقد تم حجه ولأنه يجوز ترك هذا الوقوف بعذر
~~فان ضباعة عمة رسول الله صلى الله عليه وسلم ورضى عنها كانت شاكية فاستأذنت
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم في المصير إلى منى ليلة المزدلفة فأذن لها
~~وروى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قد ضعفة أهله من المزدلفة بليل ولو
~~كان ركنا لم يجز تركه لعذر وبهذا تبين أن هذا الوقوف مع الوقوف بعرفة
~~بمنزلة طواف الزيارة مع طواف الصدر ثم طواف الصدر واجب وليس بركن ويجوز
~~تركه بعذر الحيض فكذا هذا والمزدلفة كلها موقف الا محسر وعرفة كلها موقف
~~الا بطن عرفة وقد بينا الأثر ms0972 المروى في هذا الباب فيما سبق (قال) وأحب إلى
~~أن يكون وقوفه بمزدلفة عند الجبل الذي يقال له قزح من وراء الامام لان
~~النبي صلى الله عليه وسلم اختار لوقوفه ذلك الموضع وقد بينا في الوقوف
~~بعرفة أن الأفضل أن يقف من ورواء الامام قريبا منه ليؤمن على دعائه فكذلك
~~في الوقوف بمزدلفة فان تعجل من المزدلفة بليل فإن كان لعذر من مرض أو امرأة
~~خافت الزحام فلا شئ عليه لما روينا وإن كان لغير عذر فعليه دم لتركه واجبا
~~من واجبات الحج فان أفاض منها بعد طلوع الفجر قبل أن يصلى مع الناس فلا شئ
~~عليه لأنه أتى بأصل الوقوف في وقته ولكنه مسئ فيما صنع لتركه امتداد الوقوف
~~(قال) فان مر بالمشعر الحرام مرا بعد طلوع الفجر فلا شئ عليه لان وقوفه
~~تأدى بهذا المقدار وكذا إن كان مر بها نائما أو مغمى عليه فلم يقف مع الناس
~~حتى أفاضوا لان حصوله في موضع الوقوف في وقته يكون بمنزلة وقوفه وقد بينا
~~هذا في الوقوف بعرفة فكذلك في الوقوف بالمشعر الحرام وإن لم يبت بالمزدلفة
~~ليلة النحر بأن نام في الطريق فلا شئ عليه PageV04P063
# لان البيتوتة بالمزدلفة ليست بنسك مقصود ولكن المقصود الوقوف بالمشعر
~~الحرام بعد طلوع الفجر وقد أتى بما هو المقصود فلا يلزمه بترك ما ليس
~~بمقصود شئ كما بينا في ترك البيتوتة بها في ليالي الرمي والله سبحانه
~~وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب باب رمى الجمار (قال) رضى الله
~~تعالى عنه ويبدأ إذا وافي منى برمي جمرة العقبة ثم بالذبح إن كان قارنا أو
~~متمتعا ثم بالحلق لحديث عائشة رضي الله تعالى عنها أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال إن أول نسكنا في هذا اليوم أن نرمي ثم نذبح ثم نحلق ولان الذبح
~~والحلق من أسباب التحلل الا ترى أن تحلل المحصر بالذبح فيقدم الرمي عليهما
~~ثم الذبح في معنى التحلل دون الحلق فان الحلق محظور الاحرام والذبح لا فكان
~~الذبح مقدما على ms0973 الحلق وقد بينا اختلاف العلماء في وقت ابتداء الرمي في هذا
~~اليوم وكذلك يختلفون في آخر وقته ففي ظاهر المذهب وقته إلى غروب الشمس
~~ولكنه لو رمي بالليل لا يلزمه شئ وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى وقته إلى
~~زوال الشمس وما بعد الزوال يكون قضاء وللشافعي رحمه الله تعالى فيه قولان
~~في أحد القولين إنما يرمي ذلك إلى غروب الشمس فإذا غربت تعين عليه الفدية
~~بفوات الوقت في هذا الرمي وما عرف الرمي قربة الا بفعل رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم في هذا الوقت فيتحقق فواته بفوات الوقت كالوقوف بعرفة وفى القول
~~الآخر يقول يمتد وقته إلى آخر أيام التشريق حتى يأتي بما ترك من الرمي في
~~أخر أيام التشريق ولا شئ عليه لان الرمي كله في حكم نسك واحد وان اختلف
~~مكانه وزمانه فلا يتحقق الفوات فيه الا بفوات وقته وذلك بمضي آخر أيام
~~التشريق وقاس بالتكبيرات فان من ترك شيئا من الصلوات في هذه الأيام يقضيها
~~بالتكبيرات إلى آخر أيام التشريق وحجتنا في ذلك أن وقت رمى جمرة العقبة يوم
~~النحر بالنص قال صلى الله عليه وسلم ان أول نسكنا في هذا اليوم وذهاب تمام
~~اليوم بغروب الشمس إلا أن أبا يوسف رحمه الله تعالى يقيس الرمي في هذا
~~اليوم بالرمي في اليوم الثاني فيقول كما أن في اليوم الثاني وقت الرمي نصف
~~اليوم وهو ما بعد الزوال فكذا في هذا اليوم وقت الرمي نصف اليوم وذلك إلى
~~زوال الشمس إلا أنه إذا رمى بالليل لم يغرم شيئا لان رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم رخص للرعاة ان يرموا ليلا ولان اليوم لما كان وقتا للرمي فالليل
~~يتبعه في PageV04P064
# ذلك كليلة النحر تجعل تبعا ليوم عرفة في حكم الوقوف فإن لم يرمها حتى
~~يصبح من الغد رماها لبقاء وقت جنس الرمي ولكن عليه دم للتأخير في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى ولآدم عليه عندهما وهو نظير ما بينا في تأخير طواف
~~الزيارة عن أيام النحر ms0974 فأبو حنيفة رحمه الله تعالى هنا جعل تأخير الرمي عن
~~وقته بمنزلة تركه ورمى جمرة العقبة يوم النحر نسك تام فكما أن تركه يوجب
~~الدم فكذلك تأخيره عن وقته وكذلك إن ترك الأكثر منها لان الأكثر بمنزلة
~~الكل وان ترك منها حصاة أو حصاتين أو ثلاثا إلى الغد رماها وتصدق لكل حصاة
~~بنصف صاع من حنطة على مسكين إلا أن يبلغ دما فحينئذ ينقص منه ما شاء لان
~~المتروك أقل فتكفيه الصدقة وقد بينا نظيره في تأخير طواف الزيارة وان ترك
~~رمى احدى الجمار في اليوم الثاني فعليه صدقة لان رمى الجمار الثلاث في
~~اليوم الثاني نسك واحد فإذا ترك أحدها كان المتروك أقل فتكفيه الصدقة إلا
~~أن المتروك أكثر من النصف فحينئذ يلزمه الدم وجعل ترك الأكثر كترك الكل
~~(قال) وان ترك الرمي كله في سائر الأيام إلى آخر أيام الرمي رماها على
~~التأليف لان وقت الرمي باق فعليه ان يتدارك المتروك ما بقي وقته كالأضحية
~~إذا أخرها إلى آخر أيام النحر وعليه دم للتأخير في قول أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى ولآدم عليه في قولهما فان تركها حتى غابت الشمس من آخر أيام الرمي
~~سقط عنه الرمي بفوات الوقت لان معنى القربة في الرمي غير معقول وإنما
~~عرفناه قربة بفعل رسول الله صلى الله عليه وسلم وهو إنما رمي في هذه الأيام
~~فلا يكون الرمي قربة بعد مضى وقتها كما لا يكون إراقة الدم قربة بعد مضى
~~أيام النحر وإذا لم يكن قربة كان عبثا فلا يشتغل به وعليه دم واحد عندهم
~~جميعا لان الرمي كله نسك واحد وهو واجب فتركه يوجب الجبر بالدم كما هو
~~مذهبنا في ترك السعي بين الصفا والمروة ولا يبعد أن يكون ترك البعض موجبا
~~للدم ثم لا يجب بترك الكل الا دم واحد كما أن حلق ربع الرأس في غير أوانه
~~يوجب الدم ثم حلق جميع الرأس لا يوجب الا دما واحدا وقص أظافر يد واحدة
~~يوجب الدم ثم قص الا ظافر ms0975 كلها لا يوجب الا دما واحدا (قال) وان بدأ في
~~اليوم الثاني بجمرة العقبة فرماها ثم بالوسطى ثم بالتي تلى المسجد ثم ذكر
~~ذلك في يومه قال يعيد على الجمرة الوسطى وجمرة العقبة لأنه نسك شرع مرتبا
~~في هذا اليوم فما سبق أوانه لا يعتد به فكان رمى الجمرة الأولى بمنزلة
~~الافتتاح للجمرة الوسطى والوسطى بمنزلة الافتتاح لجمرة العقبة فما أدى قبل
~~وجود مفتاحه لا يكون معتدا به PageV04P065
# كمن سجد قبل الركوع أو سعى قبل الطواف بالبيت فالمعتد من رميه هنا الجمرة
~~الأولى فلهذا يعيد على الوسطى وعلى جمرة القبة (قال) وان رمى من كل جمرة
~~ثلاث حصيات ثم ذكر بعد ذلك فإنه يبدأ من الأولى بأربع حصيات ليتمها ثم يعيد
~~على الوسطى بسبع حصيات وكذلك على جمرة العقبة ولا يعتد بما رمى من الوسطى
~~وجمرة العقبة لان ذلك سبق أوانه فإنه حصل قبل أن يأتي بأكثر الرمي عند
~~الجمرة الأولى فكأنه لم يرم منهما شيئا (قال) وان رمى من كل واحدة بأربع
~~أربع فإنه يرمى لكل واحدة بثلاث حصيات لان رمى أكثر الجمرة الأولى بمنزلة
~~كماله في الاعتداد برمي الجمرة الوسطى كما أن أكثر أشواط الطواف ككماله في
~~الاعتداد بالسعي بعده وإذا كان ما رمى من كل جمرة معتدا به فعليه اكمال رمى
~~كل جمرة بثلاث حصيات فان استقبل رميها فهو أفضل لأنه أقرب إلى موافقة فعل
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فإنه ما اشتغل بالثانية الا بعد اكمال الأولى
~~(قال) وان رمى جمرة العقبة من فوق العقبة أجزأه وقد بينا أن الأفضل أن
~~يرميها من بطن الوادي ولكن ما حول ذلك الموضع كله موضع الرمي فإذا رماها من
~~فوق العقبة فقد أقام النسك في موضعه فجاز (قال) وكذلك لو لم يكبر مع كل
~~حصاة أو جعل مكان التكبيرات تسبيحا أجزأه لان المقصود ذكر الله تعالى عند
~~كل حصاة وذلك يحصل بالتسبيح كما يحصل بالتكبير ثم هو من آداب الرمي فتركه
~~لا يوجب شيئا (قال) وان رماها بحجارة ms0976 أو بطين يابس جاز عندنا وعلى قول
~~الشافعي رحمه الله تعالى الا بالحجر اتباعا لما ورد به الأثر فان فيما لا
~~يعقل المعني فيه أنما يحصل الامتثال بعين المنصوص ولكنا نقول المنصوص عليه
~~فعل الرمي وذلك يحصل بالطين كما يحصل بالحجر والأصل فيه فعل الخليل صلوات
~~الله عليه ولم يكن له في الحجر بعينه مقصود إنما مقصوده فعل الرمي اما
~~لإعادة الكبش أو لطرد الشيطان على حسب ما اختلف فيه الرواة فقلنا بأي شئ
~~حصل فعل الرمي أجزأه بمنزلة أحجار الاستنجاء فكما يحصل الاستنجاء بالحجر
~~يحصل الاستنجاء بالطين وغيره وبعض المتشفعة يقولون إن رمي بالبعرة أجزأه
~~وان رمى بالفضة أو الذهب أو اللؤلؤ والجواهر لا يجوز لان المقصود إهانة
~~الشيطان وذلك يحصل بالبعر دون الذهب والفضة والجواهر ولسنا نقول بهذا ولكن
~~نقول الرمي بالفضة والذهب يسمى في الناس نثارا لا رميا والواجب عليه الرمي
~~فعليه أن يرمي بكل ما يسمى به راميا (قال) فان رمى احدى PageV04P066
# الجمار بسبع حصيات جملة فهذه واحدة لان المنصوص عليه تفرق الاعمال لا عين
~~الحصيات فإذا أتى بفعل واحد لا يكون إلا عن حصاة واحدة كما لو أطعم كفارة
~~اليمين مسكينا واحدا مكان اطعام عشرة مساكين جملة لم يجزه إلا عن طعام
~~مسكين واحد (قال) وان رماها بأكثر من سبع حصيات لم تضره تلك الزيادة لأنه
~~أتى بما هو الواجب عليه فلا يضره الزيادة عليه بعد ذلك (قال) وان نقص حصاة
~~لا يدرى من أيتهن نقصها أعاد على كل واحدة منهن حصاة واحدة أخذا بالاحتياط
~~في باب العبادة كما لو ترك سجدة من صلاة من الصلوات الخمس ولا يدرى من أيها
~~ترك فعليه قضاء الصلوات الخمس (قال) وان قام عند الجمرة ووضع الحصاة عندها
~~وضعا لم يجزه لان الواجب عليه فعل الرمي والواضع غير رام وان طرحها طرحا
~~أجزأه وقد أساء لان الطارح رام إلا أن الرمي تارة يكون امامه وتارة يكون
~~عند قدميه بالطرح ولكنه مسئ لمخالفة فعل رسول الله صلى الله عليه وسلم ms0977 وصفا
~~(قال) فان رماها من بعيد فلم تقع الحصاة عند الجمرة فان وقعت قريبا منها
~~أجزأه لان هذا القدر مما لا يتأتي التحرز عنه خصوصا عند كثرة الزحام وان
~~وقعت بعيدا منها لم يجزه لان الرمي قربة في مكان مخصوص ففي غير ذلك المكان
~~لا يكون قربة (قال) وان رماها بحصاة أخذها من عند الجمرة أجزأه وقد أساء
~~لان ما عند الجمرة من الحصى مردود فيتشاءم به ولا يتبرك به وبيانه في حديث
~~سعيد بن جبير قال قلت لابن عباس رضي الله عنه ما بال الجمار ترمى من وقت
~~الخليل صلاة الله عليه ولم تصر هضابا تسد الأفق فقال اما علمت أن من يقبل
~~حجه رفع حصاه ومن لم يقبل حجه ترك حصاه حتى قال مجاهد لما سمعت هذا من ابن
~~عباس رضي الله عنه جعلت على حصياتي علامة ثم توسطت الجمرة فرميت من كل جانب
~~ثم طلبت فلم أجد بتلك العلامة شيئا من الحصا فهذا معنى قولنا ان ما بقي في
~~موضع الرمي مردود ولكن مع هذا يجزئه لوجود فعل الرمي ومالك رحمه الله تعالى
~~يقول لا يجزئه وهذا عجب من مذهبه فإنه يجوز التوضؤ بالماء المستعمل ولا
~~يجوز الرمي بما قد رمي به من الأحجار ومعلوم ان فعل الرمي لا يغير صفة
~~الحجارة (قال) فإن لم يقم عند الجمرتين اللتين يقوم الناس عندهما لم يلزمه
~~شئ لان القيام عند الجمرتين سنة فتركه لا يوجب الا الإساءة (قال) وإن كان
~~أقام أيام منى بمكة غير أنه يأتي مني في كل يوم فيرمى الجمار فقد أساء ولا
~~شئ عليه لأنه ما ترك الا السنة وهي البيتوتة بمنى في ليالي الرمي وقد
~~PageV04P067
# بينا ان العباس رضي الله عنه استأذن رسول الله صلى الله عليه وسلم في ذلك
~~لأجل السقاية فأذن له فدل انه ليس بواجب (قال) فان رمى جمرة العقبة يوم
~~النحر بعد طلوع الفجر قبل طلوع الشمس أجزأه قال بلغنا ذلك عن عطاء رحمه
~~الله تعالى والمروى عنه أنه قال ms0978 يجعل منى عن يمينه والكعبة عن يساره ويرمى
~~جمرة العقبة بسبع حصيات والأفضل ان يرميها بعد طلوع الشمس وان رماها قبل
~~طلوع الشمس أجزأه وان رماها في اليوم الثاني من أيام النحر قبل الزوال لم
~~يجزه لان وقت الرمي في هذا اليوم بعد لزوال عرف بفعل رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فلا يجزئه قبله وذكر الحاكم الشهيد رحمه الله تعالى في المنتقى
~~ان ما قبل الزوال يوم النحر وقت الرمي حتى لو رمي أجزأه (قال) وكذلك في
~~اليوم الثالث من يوم النحر وهو اليوم الثاني من أيام التشريق وروى الحسن عن
~~أبي حنيفة رحمهما الله تعالى إن كان من قصده ان يتعجل النفر الأول فلا بأس
~~بان يرمى في اليوم الثالث قبل الزوال وان رمى بعد الزوال فهو أفضل وإن لم
~~يكن ذلك من قصده لا يجزئه الرمي الا بعد الزوال لأنه إذا كان من قصده
~~التعجيل فربما يلحقه بعض الحرج في تأخير الرمي إلى ما بعد الزوال بأن لا
~~يصل إلى مكة الا بالليل فهو محتاج إلى أن يرمى قبل الزوال ليصل إلى مكة
~~بالنهار فيرى موضع نزوله فيرخص له في ذلك والأفضل ما هو العزيمة وهو الرمي
~~بعد الزوال وفي ظاهر الرواية يقول هذا اليوم نظير اليوم الثاني فان النبي
~~صلى الله عليه وسلم رمى فيه بعد الزوال فلا يجزئه الرمي فيه قبل الزوال
~~(قال) فان رمى في اليوم الثالث يخير بين النفر وبين المقام إلى أن يرمى في
~~اليوم الرابع لقوله تعالى فمن تعجل في يومين فلا اثم عليه ومن تأخر فلا اثم
~~عليه وخياره هذا يمتد إلى طلوع الفجر من اليوم الرابع عندنا وعند الشافعي
~~رحمه الله تعالى إلى غروب الشمس من اليوم الثالث لان المنصوص عليه الخيار
~~في اليوم وامتداد اليوم إلى غروب الشمس ولكنا نقول الليل ليس بوقت لرمي
~~اليوم الرابع فيكون خياره في النفر باقيا قبل غروب الشمس من اليوم الثالث
~~بخلاف ما بعد طلوع الفجر من اليوم الرابع فإنه وقت الرمي ms0979 على ما نبينه إن
~~شاء الله تعالى فلا يبقى خياره بعد ذلك وقد بينا ان الليالي هنا تابعة
~~للأيام الماضية فكما كان خياره ثابتا في اليوم الثالث فكذلك في الليلة التي
~~بعده (قال) وان صبر إلى اليوم الرابع جاز له أن يرمى الجمار فيه قبل الزوال
~~استحسانا في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وعلى قولهما لا يجزئه بمنزلة
~~اليوم الثاني والثالث لأنه يوم ترمي فيه الجمار PageV04P068
# الثلاث فلا يجوز الا بعد الزوال بخلاف يوم النحر وأبو حنيفة احتج بحديث
~~ابن عباس رضى الله تعالى عنه إذا انتفح النهار في آخر أيام التشريق فارموا
~~يقال انتفح النهار إذ علا واعتبر آخر الأيام بأول الأيام فكما يجوز الرمي
~~في اليوم الأول قبل زوال الشمس فكذا في اليوم الآخر وهذا لان الرمي في
~~اليوم الرابع يجوز تركه أصلا فمن هذا الوجه يشبه النوافل والتوقيت في النفل
~~لا يكون عزيمة فلهذا جوز الرمي فيه قبل الزوال ليصل إلى مكة قبل الليل
~~(قال) وأحب إلى أن يرمي الجمار مثل حصاة الحذف هكذا علم رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أصحابه فإنه جعل طرف احدى سبابتيه عند الأخرى فرمى بمثل حصى
~~الحذف وقال هكذا فارموا وان رمى بأكبر من ذلك أجزأه ولكن لا ينبغي أن يرمي
~~الكبار من الأحجار لأنه ربما يصيب أحدا فيتأذى به وقال صلى الله عليه وسلم
~~عليكم بحصى الحذف وإياكم والغلو في الدين فإنما هلك من كان قبلكم بالغلو في
~~الدين (قال) وليس في القيام عند الجمرتين دعاء مؤقت لما بينا ان التوقيت في
~~الدعاء يذهب برقة القلب ويرفع يديه عندهما حذاء منكبيه للحديث لا ترفع
~~الأيدي الا في سبع مواطن وفى المقامين عند الجمرتين (قال) والرجل والمرأة
~~في رمى الجمار سواء كما في سائر المناسك وان رماها راكبا أجزأه لحديث جابر
~~رضي الله عنه ان النبي صلى الله عليه وسلم رمى الجمار راكبا وقد بينا ما هو
~~المختار عند كل جمرة (قال) وقد بينا ما هو المختار عند كل جمرة ms0980 (قال)
~~والمريض الذي لا يستطيع رمى الجمار يوضع الحصى في كفه حتى يرمى به لأنه
~~فيما يعجز عنه يستعين بغيره وان رمى عنه أجزأه بمنزلة المغمى عليه فان
~~النيابة تجرى في النسك كما في الذبح (قال) والصبي الذي يحج به أبوه يقضى
~~المناسك ويرمى الجمار لأنه يأتي به للتخلق حتى يتيسر له بعد البلوغ فيؤمر
~~به بمثل ما يؤمر به البالغ وان ترك الرمي لم يكن عليه شئ وكذلك المجنون
~~يحرم عنه أبوه لان فعلهما للتخلق فلا يكون واجبا إذ ليس للأب عليهما ولاية
~~الايجاب فيما لا منفعة لهما فيه عاجلا ولهذا لا يجب الدم بترك الرمي عليهما
~~وهو معتبر بالكفارات لا يجب شئ منها على الصبي والمجنون عندنا والأصل في
~~جواز الرمي هكذا ما روى عن رسول الله صلى الله عليه وسلم ان امرأة رفعت
~~صبيا من هودجها إليه فقالت ألهذا حج فقال نعم ولك أجره فدل ذلك على أنه
~~يجوز للأب ان يحرم عن ولده الصغير والمجنون بمنزلة الصغير والله أعلم
~~بالصواب PageV04P069
# باب الحلق (قال) رضي الله عنه الحلق أفضل من التقصير لما روينا من الأثر
~~فيه ولان المأمور به بعد الذبح قضاء التفث قال الله تعالى ثم ليقضوا تفثهم
~~وهو في الحلق أتم والتقصير فيه بعض الحلق فلهذا كان الحلق أفضل والتقصير
~~يجزى وهو ان يأخذ شيئا من أطراف شعره ورواه في الكتاب عن ابن عمر رضي الله
~~عنه انه سئل كم تقصر المرأة فقال مثل هذه يعني مثل الا نملة وهذا لأنه لو
~~لم يكن على رأسه من الشعر إلا ذلك القدر كان يتم تحلله بأخذه فكذلك إذا كان
~~على رأسه من الشعر أكثر من ذلك يتم تحلله بأخذ ذلك المقدار والتقصير قائم
~~مقام الحلق في حكم التحلل فإذا فعل ذلك في أحد جانبي رأسه أجزأه بمنزلة ما
~~لو حلق نصف رأسه وكذلك أن فعله في أقل من النصف وكان بقدر الثلث أو الربع
~~فكذلك يجزئه لان كل حكم تعلق بالرأس فالربع منه ينزل منزلة الكمال ms0981 كالمسح
~~بالرأس ولكنه مسئ في الاكتفاء بهذا المقدار لان النبي صلى الله عليه وسلم
~~حلق جميع رأسه وأمرنا بالاقتداء به فما كان أقرب إلى موافقة فعله فهو أفضل
~~ولأنه إنما يفعل هذا ضنة منه بشعره وفيما هو نسك تكره الضنة فيه بالمال
~~والنفس فكيف بالشعر (قال) وإذا جاء يوم النحر وليس على رأسه شعر أجرى
~~الموسى على رأسه تشبها بمن يحلق لأنه وسع مثله والتكليف بحسب الوسع الا ترى
~~ان الأخرس يؤمر بتحريك الشفتين عند التكبير والقراءة في الصلاة فينزل ذلك
~~منه منزلة قراءة الناطق فهذا مثله (قال) وان حلق رأسه بالنورة أجزأه لان
~~قضاء التفث فيه يحصل والموسى أحب إلى لأنه أقرب إلى موافقة فعل رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم (قال) وأكره له ان يؤخر الحلق حتى تذهب أيام النحر
~~والحاصل ان عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى الحلق للتحلل في الحج مؤقت
~~بالزمان وهو أيام النحر وبالمكان وهو الحرم وعلى قول أبى يوسف رحمه الله
~~تعالى لا يتوقف بالزمان ولا بالمكان وعند محمد رحمه الله تعالى يتوقت
~~بالمكان دون الزمان وعند زفر رحمه الله تعالى يتوقت بالزمان دون المكان
~~فزفر رحمه الله تعالى يقول التحلل عن الاحرام معتبر بابتداء الاحرام
~~وابتداء الاحرام مؤقت بالزمان غير مؤقت بالمكان حتى يكره له ان يحرم بالحج
~~في غير أشهر الحج ولا يكره له ان يحرم بالحج في أي مكان شاء قبل أن يصل إلى
~~الميقات فكذلك التحلل عنه بالحلق PageV04P070
# يتوقت من حيث الزمان دون المكان حتى إذا أخره عن أيام النحر يلزمه الدم
~~وإذا خرج من الحرم ثم حلق لا يلزمه شئ وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول ما
~~كان للتحلل في الحج يتوقت بالزمان والمكان جميعا كالطواف الذي يتم به
~~التحلل لا يكون الا في المسجد ويتوقت بأيام النحر فكما أنه لو أخر الطواف
~~عن وقته يلزمه دم عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى فكذلك إذا أخر الحلق عن
~~وقته وعلى هذا كان ينبغي أن لا يعتد بحلقه خارج ms0982 الحرم كما لا يعتد بطوافه
~~ولكن جعلناه معتدا به لان محل فعله الرأس دون الحرم فيحصل به التحلل ولكنه
~~جان بتأخيره عن مكانه فيلزمه دم بالتأخير عن المكان كما يلزمه بتأخيره عن
~~وقته وهذا لان الحلق لا يعقل فيه معنى القربة وإنما عرفناه قربه بفعل رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وهو ما حلق للحج الا في الحرم يوم النحر فما وجد
~~بهذه الصفة يكون قربة وما خالف هذا لا يتحقق فيه معنى القربة فيلزمه الجبر
~~فيه بالدم وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى الحلق الذي هو نسك في أوانه
~~بمنزلة الحلق الذي هو جناية قبل أوانه فكما أن ذلك لا يختص بزمان ولا مكان
~~فكذلك هذا لا يختص بزمان ولا مكان لأنه لو اختص بزمان ومكان لم يكن معتدا
~~به في غير ذلك المكان ولا في غير ذلك الزمان كالوقوف بعرفة فسواء أخره عن
~~أيام النحر أو خرج من الحرم فحلق لا يلزمه شئ ومحمد رحمه الله تعالى يقول
~~تعلق المناسك بالمكان آكد من تعلقها بالزمان الا ترى ان الطواف المختص
~~بمكان لا يعتد به في غير ذلك المكان والمؤقت من الطواف بزمان يكون معتدا به
~~في غير ذلك الزمان فعرفنا ان تعلقه بالمكان أشد فالحلق الذي هو مختص بالحرم
~~بفعل النبي صلى الله عليه وسلم إذا أتى به خارج الحرم يتمكن فيه النقصان
~~فيلزمه الجبر بالدم وبتأخيره عن أيام النحر لا يتمكن فيه كثير نقصان فلا
~~يلزمه الجبر بالدم فأما في العمرة فلا يتوقت الحلق بزمان حتى لو أخر الحلق
~~فيه شهرا لا يلزمه شئ لان أصل العمرة لا يتوقت بالزمان وما هو الركن وهو
~~الطواف فيه أيضا لا يتوقت من حيث الزمان فكذلك الحلق فيه لا يتوقت بخلاف
~~الحج ولكنه يتوقت بالحرم حتى لو حلق للعمرة خارج الحرم فعليه دم عند أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى كما في الحج وعند أبي يوسف رحمه الله لا شئ
~~ء عليه (قال) وليس على المحصر حلق إذا حل وان ms0983 حلق أو قصر فحسن وهذا قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى أرى عليه
~~الحلق وإن لم يفعل فلا شئ عليه واحتج أبو يوسف رحمه الله تعالى بالحديث فان
~~النبي صلى الله عليه وسلم PageV04P071
# أحصر بالحديبية مع أصحابه فأمرهم بالحلق بعد بلوغ الهدايا محلها وكره لهم
~~تأخير ذلك حتى ذكر ذلك لام سلمة رضي الله عنها فقالت ابدأ بنفسك يا رسول
~~الله فإنهم يظنون أن في نفسك رجاء الوصول إلى البيت للحال فحلق رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم رأسه فلما رأوا ذلك منه بادروا إلى الحلق ولأنه لو لم
~~يحصر لكان يتحلل بالحلق عند أداء الاعمال فكذلك بعد الاحصار ينبغي أن يتحلل
~~بالحلق لقدرته على أن يأتي به وان عجز عن سائر الأفعال وأبو حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله تعالى قالا الحلق إنما يكون نسكا بعد أداء الأفعال فأما قبل
~~أداء الأفعال فهو جناية فإذا تحقق عجزه عن ترتيب الحلق على سائر الأفعال لا
~~يلزمه أن يأتي به وإنما تحلله بالهدى هنا والدليل عليه أن الله تعالى نهى
~~المحصر عن الحلق حتى يبلغ الهدى محله بقوله تعالى ولا تحلقوا رؤوسكم حتى
~~يبلغ الهدى محله فذلك دليل الإباحة بعد بلوغ الهدى محله لا دليل الوجوب
~~فأما حلق رسول الله صلى الله عليه وسلم بالحديبية فقد ذكر أبو بكر الرازي
~~ان عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى إنما لا يحلق المحصر إذا أحصر في
~~الحل أما إذا أحصر في الحرم يحلق لان الحلق عندهما مؤقت بالحرم ورسول الله
~~صلى الله عليه وسلم إنما كان محصرا بالحديبية وبعض الحديبية من الحرم على
~~ما روى أن مضارب رسول الله صلى الله عليه وسلم كانت في الحل ومصلاه في
~~الحرم فإنما حلق في الحرم وبه نقول على أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~إنما أمرهم بالحلق ليحقق به عزمهم على الانصراف ويأمن المشركون من جانبهم
~~ولا يشتغلون بمكيدة أخرى بعد الصلح (قال) وليس على الحاج إذا قصر ms0984 أن يأخذ
~~شيئا من لحيته أو شاربه أو أظفاره أو يتنور لان التقصير قائم مقام الحلق
~~ولو أراد الحلق لم يكن عليه ذلك في لحيته ولا في شاربه فكذلك التقصير وان
~~فعل لم يضره لأنه جاء أوان التحلل وهذا كله مما يحصل به التحلل لأنه من
~~جملة قضاء التفث (قال) وان حلق المحرم رأس حلال تصدق بشئ عندنا. وقال
~~الشافعي رضي الله عنه لا شئ عليه لان المحرم ممنوع عن إزالة ما ينمو من
~~البدن عن نفسه لما فيه من معنى الراحة والزينة له ولا يحصل شئ من ذلك بحلق
~~رأس الحلال فلا يلزمه به شئ ألا ترى أن الحلال لو حلق بنفسه لم يلزمه شئ
~~ولكنا نقول إن إزالة ما ينمو من بدن الآدمي من محظورات الاحرام فيكون
~~المحرم ممنوعا عن مباشرة ذلك من بدن غيره كما يكون ممنوعا من مباشرته في
~~نفسه بمنزلة قتل الصيد فإنه جان في قتل صيد غيره كما يكون جانيا
~~PageV04P072
# في قتل صيد نفسه إلا أن كمال جنايته بانضمام معنى الراحة والزينة إلى
~~فعله فإذا فعل ذلك في نفسه تكاملت جنايته فلزمه الدم وإذا فعله بغيره لا
~~تتكامل فتكفيه الصدقة (قال) وإذا حلق المحرم رأس محرم آخر فان فعله بأمره
~~فعلى المحلوق دم لان فعل الغير بأمره كفعله بنفسه ومعنى الراحة والزينة له
~~متحقق فيلزمه دم وعلى الحالق رأسه صدقة لما بينا أنه جان في أصل فعله وان
~~حلق بغير أمره بأن كان المحرم نائما فجاء وحلق رأسه أو أكرهه على ذلك فعلى
~~المحلوق رأسه دم عندنا ولا شئ عليه عند الشافعي رحمه الله تعالى بناء على
~~أصله ان الاكراه يخرج المكره من أن يكون مؤاخذا بحكم الفعل والنوم أبلغ من
~~الاكراه لان الاكراه يفسد قصده وبالنوم ينعدم القصد أصلا وعندنا بسبب
~~الاكراه والنوم ينتفي عنه الاثم ولكن لا ينتفى حكم الفعل إذا تقرر سببه
~~والسبب هنا ما نال من الراحة والزينة بإزالة التفث عن بدنه وذلك حصل له
~~فيلزمه الدم ولا يتخير هنا ms0985 بين أجناس الكفارات الثلاث بخلاف المضطر لان
~~هناك العذر سماوي وجد ممن له الحق وهنا العذر كان بسبب وجد من جهة العباد
~~فيؤثر في اسقاط الذنب ولا يخرج به الدم من أن يكون متعينا عليه ثم لا يرجع
~~المحلوق رأسه بهذا الدم على الحالق وقال بعض العلماء يرجع به لأنه هو الذي
~~أوقعه في هذه العهدة وألزمه هذا الغرم ولكنا نقول إنما لزمه ذلك لمعنى
~~الراحة والزينة وهو حاصل له فلا يرجع به على غيره كما لا يرجع المغرور
~~بالعقر لأنه بمقابلة اللذة الحاصلة له بالوطئ والجواب في قص الأظفار هنا
~~كالجواب في الحلق (قال) وإذا أخذ المحرم من شاربه أو من رأسه شيئا أو مس من
~~لحيته فانتثر منها شعر فعليه في ذلك كله صدقة لوجود أصل الجناية بما أزاله
~~من بدنه ولكن لم تتم جنايته حين فعله لأنه لم يكن مقصودا لتحصيل الراحة
~~والزينة فتكفيه الصدقة (قال) وان أخذ ثلث رأسه أو ثلث لحيته فعليه دم ولم
~~يذكر الربع في الكتاب والجواب في الربع كذلك لما بينا ان ما يتعلق بالرأس
~~فالربع فيه بمنزلة الكمال كما في الحلق عند التحلل وهذا لان حلق بعض الرأس
~~لمعنى الراحة والزينة معتاد فان الا تراك يحلقون أوساط رؤسهم وبعض العلوية
~~يحلقون نواصيهم لابتغاء الراحة والزينة فتتكامل الجناية بهذا المقدار
~~والجناية المتكاملة توجب الجبر بالدم ثم الأصل بعد هذا أنه متى حلق عضوا
~~مقصودا بالحلق من بدنه قبل أوان التحلل فعليه دم وان حلق ما ليس بمقصود
~~فعليه الصدقة ومما ليس بمقصود حلق شعر الصدر أو الساق ومما هو مقصود حلق
~~الرأس أو الإبطين PageV04P073
# فان حلق أحدهما أو نتف أو طلى بنورة فعليه الدم أيضا لان كل واحد منهما
~~مقصود بالحلق لمعنى الراحة وفيما ذكر إشارة إلى أن السنة في الإبطين النتف
~~دون الحلق فإنه قال نتف إبطيه أو أحدهما ولم يذكر الحلق فان حلق موضع
~~المحاجم فعليه دم في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وفى قولهما عليه صدقة
~~لان ذلك ms0986 الموضع غير مقصود بالحلق وإنما يحلق للتمكن من الحجامة فهو بمنزلة
~~حلق شعر الصدر والساق وصح في الحديث أن النبي صلى الله عليه وسلم احتجم وهو
~~محرم وما كان يرتكب في احرامه الجناية المتكاملة وأبو حنيفة رحمه الله
~~تعالى يقول إنه حلق مقصود لأنه لا يتوصل إلى المقصود الا به وما لا يتوصل
~~إلى المقصود إلا به يكون مقصودا فتتكامل الجناية ولم ينقل أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم حلق موضع المحاجم إنما نقل عنه الحجامة وليس من ضرورته
~~الحلق فان الحجام إذا كان حاذقا يشرط طولا فلا يحتاج إلى الحلق وكذلك إذا
~~لم يكن المحجوم أشعر البدن ولم ينقل في صفة رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أنه أشعر البدن والدليل عليه أنه كان يتحرز عن الجناية الموجبة للصدقة كما
~~كان يتحرز عن الجناية الموجبة للدم وعندهما هذه الجناية موجبة للصدقة (قال)
~~فان حلق الرقبة كلها فعليه دم لأنه حلق مقصود للراحة والزينة فان العلوية
~~يفعلون ذلك ولم يذكر في الكتاب ما إذا حلق شاربه إنما ذكر إذا أخذ من شاربه
~~فعليه الصدقة فمن أصحابنا من يقول إذا حلق شاربه يلزمه الدم لأنه مقصود
~~بالحلق يفعله الصوفية وغيرهم والأصح أنه أنه لا يلزمه الدم لأنه طرف من
~~أطراف اللحية وهو مع اللحية كعضو واحد وان كانت السنة قص الشارب واعفاء
~~اللحى وإذا كان الكل عضوا واحدا لا يجب بما دون الربع منه الدم والشارب دون
~~الربع من اللحية فتكفيه الصدقة في حلقه (قال) وعلى القارن في ذلك كله
~~كفارتان لأنه محرم باحرامين ففعله جناية على كل واحد منهما فيلزمه جزاءان
~~عندنا على ما نبينه في باب جزاء الصيد إن شاء الله تعالى (قال) وان أصاب
~~المحرم أذى في رأسه فحلق قبل يوم النحر فعليه أي الكفارات الثلاث شاء
~~والأصل فيه حديث كعب ابن عجرة رضي الله عنه قال مربى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم والقمل يتهافت على وجهي وأنا أوقد تحت قدر لي فقال أتؤذيك هو أم
~~رأسك ms0987 فقلت نعم فأنزل الله عز وجل قوله ففدية من صيام أو صدقة أو نسك فقلت
~~ما الصيام يا رسول الله فقال ثلاثة أيام فقلت وما الصدقة قال ثلاثة آصع من
~~حنطة على ستة مساكين فقلت وما النسك قال شاة وفي الآية دليل PageV04P074
# على أنه يتخير بين هذه الأشياء الثلاثة لأنها ذكرت بحرف أو وذلك يوجب
~~التخيير كما في كفارة اليمين ولو لم يرد النص عن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم بتقدير الصوم بثلاثة أيام لكنا نقدره بستة أيام لأنه لما تقدر الطعام
~~بطعام ستة مساكين وصوم يوم بمنزلة طعام مسكين فينبغي أن يلزمه صوم ستة أيام
~~ولكن ثبت ببيان رسول الله صلى الله عليه وسلم أن الصوم ثلاثة أيام فسقط
~~اعتبار كل قياس بمقابلته وكذلك الجواب في كل ما اضطر إليه مما لو فعله غير
~~مضطر لزمه الدم فإذا فعله المضطر فعليه أي الكفارات الثلاث شاء لأنه في
~~معنى المنصوص عليه من كل وجه فيكون ملحقا به فان اختار الصيام يصوم في أي
~~موضع شاء من الحرم أو غير الحرم لأن الصوم عبادة في كل مكان وان اختار
~~الطعام يجزئه ذلك أيضا في الحرم أو غير الحرم عندنا وقال الشافعي رحمه الله
~~تعالى لا يجزئه ذلك الا في الحرم لان المقصود به رفق فقراء الحرم ووصول
~~المنفعة إليهم ولكنا نقول التصدق بالطعام قربة في أي مكان كان فهو بمنزلة
~~الصيام وان اختار النسك كان مختصا بالحرم بالاتفاق لان إراقة الدم لا تكون
~~قربة الا في وقت مخصوص وهو أيام النحر أو مكان مخصوص وهو الحرم وهذا الدم
~~غير مؤقت بالزمان فيكون مختصا بالمكان وهو الحرم ليتحقق معنى القربة فيه
~~فيكون كفارة لفعله قال الله تعالى ان الحسنات يذهبن السيئات ولان الله
~~تعالى قال في جزاء الصيد هديا بالغ الكعبة وذلك واجب بطريق الكفارة فصار
~~أصلا في كل هدى وجب بطريق الكفارة في اختصاصه بالحرم ولأنه بعد ذكر الهدايا
~~قال ثم محلها إلى البيت العتيق والمراد به الحرم ومعلوم أنه ms0988 ليس المراد من
~~الاختصاص بالحرم عين إراقة الدم لان فيه تلويث الحرم إنما المقصود التصدق
~~باللحم بعد الذبح فعليه أن يتصدق بلحمه وكذلك كل دم وجب عليه بطريق الكفارة
~~في شئ من أمر الحج أو العمرة فإنه لا يجزئه ذبحه الا في الحرم وعليه التصدق
~~بلحمه بعد الذبح على فقراء الحرم وان تصدق على غيرهم من الفقراء أجزأه
~~عندنا لان الصدقة على كل فقير قربة (قال) وان سرق المذبوح لم يكن عليه شئ
~~لان بالذبح قد بلغ محله ووجوب التصدق كان متعلقا بالعين فيسقط بهلاك العين
~~كما إذا هلك مال الزكاة سقطت عنه الزكاة (قال) وان سرق قبل الذبح فعليه
~~بدله لأنه ما بلغ محله بعد وهو نظير الأضحية الواجبة إذا سرقت قبل الذبح
~~فعلى صاحبها مثلها ولا خلاف أن دماء الكفارات لا يختص بيوم النحر وان دم
~~المتعة والقران مختص بيوم النحر لأنه نسك يباح التناول منه كالأضحية وهو من
~~أسباب التحلل في أوانه كالحلق فاما PageV04P075
# دم الاحصار لا يتوقت بيوم النحر عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى وعلى
~~قولهما يختص بيوم النحر لأنه مشروع للتحلل فكان بمنزلة دم المتعة والقران
~~وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول إنه في معنى دماء الكفارات بدليل انه لا
~~يباح التناول منه الا للفقراء بخلاف دم المتعة والقران فإنه يباح التناول
~~منه للأغنياء ثم وجوب هذا الدم للتحلل قبل أوانه فان أوان التحلل ما بعد
~~أداء الأفعال والمحصر يتحلل قبل أداء الأفعال فكان في فعله معنى الجناية
~~وان أبيح له ذلك للعذر فالدم الواجب عليه يكون كفارة لا يتوقت بيوم النحر
~~كالدم في حق من كان برأسه أذى فاما التطوعات من الدماء يجوز ذبحها قبل يوم
~~النحر وذبحها في يوم النحر أفضل لان التطوعات هدايا والواجب في الهدايا
~~تبليغها إلى الحرم فإذا وجد ذلك يجوز ذبحها في غير أيام النحر وفى أيام
~~النحر أفضل لان معنى القربة في إراقة الدم في هذه الأيام أظهر (قال) ويباح
~~التناول من هدى المتعة والقران والتطوع بمنزلة ms0989 الأضحية والجواب في الأضحية
~~معلوم وهو ان الواجب يتأدى بإراقة الدم فإنه يباح التناول منه للمضحى ولمن
~~شاء المضحي من غنى أو فقير فان أكل المضحي كلها لم يكن عليه شئ والأفضل له
~~ان يتصدق بالثلث ويأكل الثلثين فكذلك فيما هو في معنى الأضحية من الهدايا
~~الا ترى ان النبي صلى الله عليه وسلم تناول من هداياه حتى أمر ان يؤخذ من
~~كل بدنة قطعة فتطبخ له ولو كان الواجب التصدق بها على الفقراء لما أكل رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم منها شيئا فكما يباح له تناول لحوم هذه الهدايا
~~يباح له الانتفاع بجلودها أيضا ولا ينتفع بجلود غيرها من دماء الكفارات بل
~~يتصدق بذلك كله كما يتصدق بلحمها هكذا قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~لناجية حين بعث بالهدايا على يديه وقال تصدق بجلالها وخطمها فذلك دليل على
~~وجوب التصدق بجلودها بطريق الأولى (قال) ولا يعطى أجرة الجزاء منها ولا من
~~غيرها شيئا لان ما يأخذه الجزار إنما يأخذه عوضا عن عمله فيكون ذلك بمنزلة
~~البيع (قال) ولا ينبغي له أن يبيع شيئا من لحوم الهدايا بثمن لأنها صارت
~~لله تعالى خالصا فلا ينبغي له أن يشتغل بالتجارة فيها ولولا الاذن من قبل
~~من له الحق لما أبيح له تناول بعضها وليس من ضرورة الاذن في التناول الاذن
~~في التجارة والمنصوص عليه الاذن في التناول بقوله تعالى فكلوا منها وأطعموا
~~البائس الفقير (قال) وإذا باع شيئا من لحمهما بثمن أو أعطى الجزار أجرة
~~عمله من اللحم فعليه أن يتصدق بقيمة ذلك لأنه مناف حق الفقراء في ذلك القدر
~~بصرفه إلى PageV04P076
# قضاء ما هو مستحق عليه أو بتحصيل عوضه لنفسه وهو الثمن فيلزمه التصدق
~~بقيمته كمن قضى بنصاب الزكاة دينا عليه (قال) وإذا لم يبق على المحرم غير
~~التقصير فبدأ بقص أظفاره فعليه كفارة ذلك لان احرامه باق ما لم يحلق أو
~~يقصر ففعله في قص الأظفار يكون جناية على الاحرام وعلى قول الشافعي لا
~~يلزمه شئ بناء ms0990 على مذهبه أن تحلل الحاج يكون بالرمي فقص الأظفار بعد الرمي
~~لا يكون جناية منه والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب
~~باب كفارة قص الأظفار (قال) رضي الله عنه وإذا قص المحرم أظفار يديه ورجليه
~~فعليه دم عندنا وقال عطاء رضي الله عنه لا شئ عليه لان قص الأظفار من
~~الفطرة ولم يصح حديث في النهى عنه بسبب الاحرام فكان نظير الختان ولا بأس
~~بالختان في الاحرام فكذلك قص الأظفار ومذهبنا مروى عن ابن عباس رضي الله
~~عنه ولان قص الأظفار من قضاء التفث فإنه إزالة ما ينمو من البدن لمعنى
~~الزينة والراحة كحلق الرأس فيكون مؤخرا إلى ما بعد التحلل ومباشرته قبل ذلك
~~جناية على الاحرام فيوجب الجبر بالدم وان قص ظفرا واحدا أو ظفرين فعليه لكل
~~ظفر صدقة الا ان يبلغ دما فينقص عنه ما شاء وعن محمد رحمه الله تعالى قال
~~في كل ظفر خمس الدم لأنه لما وجب الدم في قص خمسة أظافر ففي كل ظفر بحساب
~~ذلك ولكنا نقول إن جنايته لم تتكامل لان معنى الراحة والزينة لا يحصل بقص
~~ظفر أو ظفرين والجناية الناقصة في الاحرام توجب الجبر بالصدقة (قال) وان قص
~~ثلاثة أظافر فعليه دم في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى الأول استحسانا وهو
~~قول زفر رحمه الله تعالى وفي قوله الآخر وهو قول أبى يوسف ومحمد رحمهما
~~الله تعالى عليه لكل ظفر صدقة وجه قوله الأول ان قص أظافر يد واحدة يوجب
~~الدم بالاتفاق والأكثر منها ينزل منزلة الكمال فالثلاث أكثر الأظافر من
~~اليد الواحدة ولكنه رجع عن هذا فقال الدم في الأصل إنما يجب بقص أظافر
~~اليدين والرجلين واليد الواحدة ربع ذلك فتعجل بمنزلة الكمال كربع الرأس في
~~الحلق فكان هذا أدنى ما يتعلق به الدم فلا يمكنه ان يقام الأكثر فيه مقام
~~الكمال إذ لو فعل أذى إلى ما لا يتناهى فيقال إذا قص الظفر فقد قص أكثر
~~الثلاثة ثم إذا قص ظفرا ونصفا فقد قص أكثر ms0991 الظفرين PageV04P077
# ولكن يقال ما كان أدنى المقدار شرعا لا يتعلق بما دونه الحكم المتعلق به
~~(قال) ولو قص خمسة أظافر متفرقة من اليدين والرجلين يلزمه لكل ظفر صدقة في
~~قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى وقال محمد رحمه الله تعالى
~~يلزمه الدم لان المقصوص خمسة أظافر فلا فرق بين أن يكون من عضو واحد أو
~~عضوين أو من أعضاء متفرقة كما في الحلق لأنه لا فرق بين ان يحلق ربع الرأس
~~من جانب واحد أو من جوانب متفرقة في ايجاب الدم وكما في حكم الأرش لا فرق
~~في ايجاب دية اليدين بين قطع خمسة أصابع من يد واحدة أو من يدين فهذا مثله
~~وهما يقولان جنايته لم تتكامل لان معنى الزينة والراحة لا يحصل بقص بعض
~~الأظفار من كل عضو لأنه لا يحسن في النظر أن يكون بعض الأظافر مقصوصا دون
~~البعض فيزداد به شغل قلبه لا أن ينال به الراحة فإذا لم تتكامل الجناية كان
~~عليه لكل ظفر صدقة حتى قالوا لو قص ستة عشر ظفرا من كل عضو أربعة فعليه لكل
~~ظفر طعام مسكين الا ان يبلغ ذلك دما فحينئذ ينقص منه ما شاء بخلاف الحلق
~~فان تفريق الحلق من جوانب الرأس عادة فيتم به معني الراحة (قال) وإذا انكسر
~~ظفر المحرم فانقطع منه شظية فقلعه لم يكن عليه شئ لان ذلك المنكسر لا ينمو
~~من البدن فقلعه لا يكون جناية بمنزلة ما لو تكسر من شجر الحرم ويبس إذا
~~أخذه انسان لا يجب فيه شئ لانعدام معنى النمو (قال) وان قص الأظافر كلها في
~~مجالس متفرقة فإن كان حين قص أظافر يد واحدة كفر ثم قص أظافر يد أخرى فعليه
~~كفارة أخرى لان الجناية الأولى قد ارتفعت بالتكفير ففعله الثاني يكون جناية
~~مبتدأة فيوجب كفارة أخرى وإن لم يكفر حتى قص الا ظافر كلها فعليه دم واحد
~~في قول محمد رحمه الله تعالى بمنزلة ما لو قص الأظافر كلها في مجلس واحد
~~لأن هذه الجنايات ms0992 تستند إلى سبب واحد فلا توجب الا كفارة واحدة كما في حلق
~~جميع الرأس لا فرق بين أن يكون في مجالس متفرقة أو في مجلس واحد وهذا لان
~~مبنى الواجب على التداخل وفيما ينبنى على التداخل المجلس الواحد والمجالس
~~المتفرقة فيه سواء كما في كفارة الفطر وكما في الحدود وفى قول أبي حنيفة
~~وأبى يوسف رحمهما الله تعالى عليه أربعة دماء باعتبار كل عضو في مجلس دم
~~لأن هذه الأفعال في محال مختلفة وكل واحد منها جناية متكاملة فتوجب الدم
~~وكان بمنزلة ما لو حلق في مجلس وقص الأظافر في مجلس آخر وهذا لان كفارات
~~الاحرام يغلب فيها معنى العبادة ولا يجزى التداخل في العبادة إلا أنه إذا
~~كان في مجلس واحد فالمقصود واحد والمحال PageV04P078
# مختلفة فرجحنا جانب اتحاد المقصود بسبب اتحاد المجلس وأما إذا اختلف
~~المجالس يترجح جانب اختلاف المحال فيوجب بكل فعل دما بمنزلة من تلا آية
~~السجدة مرارا فإن كان في مجلس واحد فعليه سجدة واحدة وإن كان في مجالس
~~متفرقة فعليه بكل تلاوة سجدة وبه فارق الحلق فان محل الفعل هناك واحد
~~والمقصود واحد وعلى هذا الاختلاف لو جامع مرة بعد أخرى امرأة واحدة أو نسوة
~~إلا أن مشايخنا رحمهم الله تعالى قالوا في الجماع بعد الوقوف في المرة
~~الأولى عليه بدنة وفي المرة الثانية عليه شاة لأنه قد دخل فيه نقصان
~~بالجناية الأولى فالجناية الثانية صادفت احراما ناقصا فيجب الدم ويكون قياس
~~الجماع في احرام العمرة وان أصابه أذى في أظفاره حتى قصها فعليه أي
~~الكفارات الثلاث شاء للأصل الذي تقدم بيانه ان ما يكون موجبا للدم إذا فعله
~~لعذر تخير فيه المعذور بين الكفارات الثلاث والله سبحانه وتعالى أعلم
~~بالصواب واليه المرجع والمآب باب جزاء الصيد (قال) رضي الله عنه محرم دل
~~محرما أو حلالا على صيد فقتله المدلول فعلى الدال الجزاء عندنا استحسانا
~~وفى القياس لا جزاء على الدال وبه أخذ الشافعي رحمه الله تعالى قال لان
~~الجزاء واجب بقتل الصيد بالنص قال ms0993 الله تعالى ومن قتله منكم متعمدا الآية
~~والدلالة ليست في معنى القتل لان القتل فعل متصل من القاتل بالمقتول فاما
~~الدلالة والإشارة غير متصل بالمحل وهو الصيد والحكم الثابت بالنص لا يجوز
~~إثباته فيما ليس في معنى المنصوص والدليل عليه جزاء صيد الحرم يجب على
~~القاتل الحلال ولا يجب على الدال إذا كان حلالا بالاتفاق للمعنى الذي قلنا
~~والدليل عليه ان حرمة الصيد في حق المحرم لا تكون أقوى من حرمة مال المسلم
~~ونفسه ولا يضمن الدال على مال المسلم ولا على نفسه شيئا بسبب الدلالة فكذلك
~~هنا الا انا تركنا القياس باتفاق الصحابة رضي الله عنهم فان رجلا سأل عمر
~~رضي الله عنه فقال إني أشرت إلى ظبي وانا محرم فتقله صاحبي فقال عمر لعبد
~~الرحمن بن عوف رضي الله عنه ماذا ترى عليه فقال أرى عليه شاة فقال عمر رضي
~~الله عنه وانا أرى عليه ذلك وان عليا وابن عباس رضي الله عنهما سئلا عن
~~محرم دل على بيض نعامة فأخذه المدلول عليه فشواه فقالا على الدال جزاؤه
~~والقياس يترك بقول الفقهاء من الصحابة رضي الله عنهم وما PageV04P079
# نقل عنهم في هذا الباب كالمنقول عن رسول الله صلى الله عليه وسلم إذ لا
~~يظن بهم انهم قالوا جزافا والقياس لا يشهد لقولهم حتى يقول قالوا ذلك قياسا
~~فلم يبق الا السماع ثم ثبت باتفاقهم ان الدلالة على الصيد من محظورات
~~الاحرام وذلك ثابت بالنص أيضا فان النبي صلى الله عليه وسلم قال لأصحاب أبى
~~قتادة رضي الله عنهم في صيد أخذه أبو قتادة وكانا محرمين هل أعنتم هل أشرتم
~~هل دللتم فجعل الإشارة كالإعانة فعرفنا انه من محظورات الاحرام وذلك يوجب
~~الجزاء وبه فارق صيد الحرم فان الموجب للحظر هناك معنى في الحل وهو أمن
~~الصيد بسبب الحرم فلا بد من أن يكون فعله متصلا بالمحل حتى يكون جنايته في
~~إزالة الامن عن المحل وهنا الحظر بسبب معنى في الفاعل وهو انه محرم فكان
~~فعله محظور الاحرام وإن ms0994 لم يتصل بالمحل ولهذا كان معنى الجزاء هنا راجحا
~~ومعنى غرامة المحل هناك راجح على ما نبينه إن شاء الله تعالى ثم الاحرام
~~عقد خاص وقد ضمن له ترك التعرض بعقده فإذا تعرض له بالدلالة فقد باشر بخلاف
~~ما التزمه فكان قياس المودع يدل سارقا على سرقة الوديعة بخلاف الدلالة على
~~مال المسلم ونفسه فإنه ما التزم ترك التعرض لذلك بعقد خاص ثم الواجب هناك
~~ضمان الحيوان فيكون بمقابلة المحل فيجب على من اتصل فعله بالمحل والدلالة
~~المعتبرة لايجاب الجزاء أن لا يكون المدلول عالما بمكان الصيد فاما إذا كان
~~المدلول عالما به فلا جزاء على الدال لان المدلول ما تمكن من قتله بدلالته
~~وعلى هذا لو أعار المحرم سكينا من غيره ليقتل صيدا فإن لم يكن مع ذلك الغير
~~ما يقتل به الصيد فعلى المعير الجزاء وإن كان معه ما يقتل به الصيد فلا شئ
~~على المعير لان تمكنه من قتله لم يكن بإعارة السكين وإنما يجب على الدال
~~الجزاء إذا صدقه المدلول في دلالته فاما إذا كذبه ولم يتبع الصيد بدلالته
~~حتى دله عليه آخر فصدقه وقتل الصيد فالجزاء على الدال الثاني إذا كان محرما
~~دون الأول وكذلك لو أمر المحرم انسانا بأخذ الصيد فأمر المأمور به انسانا
~~اخر فالجزاء على الآمر الثاني دون الأول لان المأمور الأول لم يمتثل أمر
~~الآمر فإنه أمره بالأخذ دون الامر وإنما يجب الجزاء على الدال الأول إذا
~~أخذ المدلول الصيد والدال محرم فاما إذا حل الدال عن احرامه قبل أن يأخذ
~~المدلول الصيد فلا جزاء على الدال لان فعله إنما يتم جناية عند زوال معنى
~~النفرة باثبات يد الاخذ عليه فإذا كان الدال عند ذلك حلالا لم يكن أخذ
~~الغير في حقه أكثر تأثيرا من أخذه بنفسه ولو أخذه بنفسه لم يلزمه شئ فكذا
~~إذا أخذه غيره بدلالته (قال) وإذا اشترك رهط محرمون في PageV04P080
# قتل صيد فعلى كل واحد منهم جزاء كامل عندنا وقال الشافعي عليهم جزاء واحد
~~لان من أصله ms0995 ان المعتبر هو المحل ولهذا قال الدال الذي لم يتصل فعله بالمحل
~~لا يلزمه شئ والمحل هنا واحد فلا يلزمهم الاجزاء واحد وقاس بصيد الحرم فان
~~جماعة من الحلالين إذا اشتركوا في قتل صيد الحرم لا يلزمهم الاجزاء واحد
~~وقاس بحقوق العباد أيضا فان الصيد إذا كان مملوكا لا يجب على الذين قتلوه
~~الا قيمة واحدة لصاحبه كذلك فيما يجب لحق الله تعالى وحجتنا ما بينا ان
~~الواجب على المحرم جزاء فعله وفعل كل واحد من الفاعلين كامل جنى به على
~~احرام كامل فيجعل في حق كل واحد منهم كأنه ليس معه غيره كما في كفارة القتل
~~وكما في القصاص الواجب بطريق جزاء الفعل يجعل كل قاتل كالمنفرد به وبه فارق
~~صيد الحرم لان وجوب الضمان هناك باعتبار المحل ويسلك بضمان الصيد مسلك
~~الغرامات ولهذا لا مدخل للصوم فيه وفى إباحة الدم روايتان أيضا فالغرامات
~~تكون واجبة بدلا عن المتلف فإذا كان المتلف واحدا لا يجب الا بدل واحد
~~كالدية فإنها لا تتعدد بتعدد القاتلين فاما هذه كفارة تجب بطريق جزاء الفعل
~~والفعل يتعدد بتعدد الفاعلين يوضح الفرق ان المعتبر هنا حرمة الاحرام
~~واحرام زيد غير احرام عمرو وهناك المعتبر حرمة الحرم وهي متحدة في حق
~~الفاعلين فأما ضمان حقوق العباد فوجوبه بطريق الجبران وذلك يتم بايجاب بدل
~~واحد وما يجب لحق الله تعالى لا يكون بطريق الجبر أن لان الله تعالى يتعالى
~~عن أن يلحقه نقصان ليكون ما يجب له جبرانا وعلى هذا الأصل القارن إذا قتل
~~صيدا فعليه جزاءان عندنا وعنده جزاء واحد لان المعتبر عنده اتحاد المحل
~~وعندنا هو الجناية على الاحرام والقارن جان على احرامين وحقيقة المسألة
~~تنبنى على الأصل الذي أشرنا إليه فان عنده يدخل احرام العمرة في احرام الحج
~~ولهذا قال يطوف القارن طوافا واحدا فيدخل أحدهما في الآخر وعندنا لا يدخل
~~أحدهما في الآخر فان القران ينبئ عن الضم والجمع دون التداخل فصار القارن
~~بقتل الصيد جانيا على احرامين فيلزمه جزاءان ثم قال ms0996 الشافعي رحمه الله
~~تعالى احرام العمرة في حكم التبع لاحرام الحج ولهذا يتحقق الجمع بين
~~النسكين أداء فان الأصلين لا يجتمعان أداء كالحجتين والعمرتين وإذا كان
~~تبعا لا يظهر مع الأصل كحرمة الحرم مع حرمة الاحرام فإن لمحرم إذا قتل صيدا
~~في الحرم لا يلزمه الا جزاء واحد وقيل إن حرمة الحرم تبع لحرمة الاحرام فلا
~~يظهر تأثيره مع الاحرام ولكنا نقول PageV04P081
# كل واحد من الاحرامين أصل مثل صاحبه لان كل واحد منهما يعم البقاع كلها
~~فلا يكون أحدهما تبعا للآخر بل يعتبر كل واحد منهما في ايجاب موجبه كأنه
~~ليس منه صاحبه كما أن حرمة الجماع بسبب حرمة الصوم وعدم الملك إذا اجتمعا
~~بأن زنى الصائم في رمضان يجب عليه الحد والكفارة جميعا وكذلك حرمة الخمر
~~ثابتة لعينها فيثبت باليمين إذا حلف لا يشربها حرمة أخرى ثم عند الشرب
~~يلزمه الحد والكفارة جميعا وهذا بخلاف حرمة الحرم فإنها دون حرمة الاحرام.
~~ألا ترى أنه لا يعم البقاع كلها وانه لا بد من اعتباره في حق المحرم فان
~~المحرم لا يستغنى عن دخول الحرم وإذا كان في حكم التبع لم يعتبر في حق
~~المحرم ولأنه لا مقصود هناك سوى وجوب ترك التعرض للصيد وذلك حاصل في حق
~~المحرم باحرامه فلا يزداد بالحرم في حقه فأما هنا العمرة بعقد مقصود يحوي
~~ترك التعرض للصيد فوجب اعتباره في حق المحرم بالحج كما يجب اعتباره في حق
~~غير المحرم بالحج (قال) فان قتل حلالان صيدا في الحرم بضربة واحدة فعلى كل
~~واحد منهما نصف جزاء كامل بخلاف ما إذا ضربه كل واحد منهما ضربة فإنه يجب
~~على كل واحد منهما ما تقتضيه ضربته ثم يجب على كل واحد منهما نصف قيمته
~~مضروبا بضربتين لان عند اتحاد فعلهما جميع الصيد صار متلفا بفعلهما فيضمن
~~كل واحد منهما نصف الجزاء وعند اختلاف محل الفعل الجزء الذي تلف بضربة كل
~~واحد منهما كان هو المختص باتلافه فعليه جزاؤه والباقي متلفا بفعلهما
~~فضمانه عليهما وقد قررنا هذا ms0997 الفرق فيما أمليناه من شرح الجامع (قال) وإذا
~~قتل المحرم صيدا فعليه فعليه قيمة الصيد في الموضع الذي قتله فيه أن كان
~~الصيد يباع ويشترى في ذلك الموضع والا ففي أقرب المواضع من ذلك الموضع مما
~~يباع ذلك الصيد ويشتري في ذلك الموضع مما له نظير من النعم أولا نظير له في
~~قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى وقال محمد والشافعي رحمهما الله
~~تعالى فيما له نظير ينظر إلى نظيره من النعم الذي يشبهه في المنظر لا إلى
~~القيمة حتى يجب في النعامة بدنة وفي حمار الوحش بقرة وفى الظبي شاة وفى
~~الأرنب عناق وفى اليربوع جفرة. وقال الشافعي رحمه الله تعالى في الحمامة
~~شاة وهو قول ابن أبي ليلى وزعم أن بينهما مشابهة من حيث إن كل واحد منهما
~~يعب ويهدر وفيما لا نظير له تعتبر القيمة واحتجا في ذلك بقوله تعالى فجزاء
~~مثل ما قتل من النعم وحقيقة المثل ما يماثل الشئ صورة ومعنى ولا يجوز
~~العدول عن الحقيقة إلى المجاز إلا عند تعذر العمل بالحقيقة والنظير مثل
~~صورة ومعنى PageV04P082
# والقيمة مثل معنى لا صورة وفى قوله من النعم تنصيص على أن المعتبر هو
~~المثل صورة وعلى هذا اتفقت الصحابة رضى الله تعالى عنهم نقل ذلك عن علي عمر
~~وعبد الله بن مسعود رضى الله تعالى عنهم انهم أوجبوا ما سمينا من النظائر
~~وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله تعالى أخذ بقول ابن عباس رضى الله تعالى
~~عنه فإنه فسر المثل بالقيمة والمعنى الفقهي يشهد له فان الحيوان لا مثل له
~~من جنسه ألا ترى أن في حق حقوق العباد يكون الحيوان مضمونا بالقيمة دون
~~المثل فكذلك في حقوق الله تعالى وكما أن المثل منصوص عليه هنا فكذلك في
~~حقوق العباد في قوله تعالى فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم يوضحه ان
~~المماثلة بين الشيئين عند اتحاد الجنس أبلغ منه عند اختلاف الجنس فإذا لم
~~تكن النعامة مثلا للنعامة كيف تكون البدنة مثلا للنعامة والمثل من ms0998 الأسماء
~~المشتركة فمن ضرورة كون الشئ مثلا لغيره أن يكون ذلك الغير مثلا له ثم لا
~~تكون النعامة مثلا للبدنة عند الاتلاف فكذلك لا تكون البدنة مثلا للنعامة
~~وإذا تعذر اعتبار المماثلة صورة وجب اعتبارها بالمعنى وهو القيمة فاما قوله
~~من النعم فقد قيل فيه تقديم وتأخير ومعناه فجزاء مثل ما قتل يحكم به ذوا
~~عدل منكم من النعم هديا بالغ الكعبة ثم ذكر الأصمعي وأبو عبيدة ان اسم
~~النعم يتناول الأهلي والوحشي جميعا ومعناه فجزاء قيمة ما قتل من النعم
~~الوحشي وحمله على هذا أولى لان قوله فجزاء مصدر وما ذكر بعده وصف فإنما
~~يكون وصفا للمذكور وذلك إذا حمل على ما بينا وايجاب الصحابة رضي الله عنهم
~~لهذه النظائر لا باعتبار أعيانها بل باعتبار القيمة إلا أنهم كانوا أرباب
~~المواشي فكان ذلك أيسر عليهم من النقود وهو نظير ما قال علي رضي الله عنه
~~في ولد المغرور يفك الغلام بالغلام والجارية بالجارية المراد القيمة
~~والاختلاف في هذه المسألة في فصول أحدها ما بينا والثاني ان الذي أتى
~~الحكمين يقوم الصيد فإذا ظهرت قيمته فالخيار إلى المحرم بين التكفير بالهدى
~~والاطعام والصيام في قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى وعند محمد
~~رحمه الله تعالى الخيار إلى الحكمين فإذا عينا نوعا عليه يلزمه التكفير به
~~بعينه فاما اعتبار الحكمين بالنص وهو قوله تعالى يحكم به ذوا عدل منكم وعلى
~~طريقة القياس يكفي الواحد للتقويم وإن كان المثنى أحوط ولكن يعتبر المثنى
~~بالنص وبيانه في حديث عمر رضي الله عنه فان رجلين أتياه فقال أحدهما ان
~~صاحبي هذا كان محرما وأنه رمى إلى ظبي وأصاب أحشاءه فماذا يجب عليه فسار
~~عمر عبد الرحمن بن عوف رضي الله عنهما بشئ PageV04P083
# ثم قال عليه شاة فقاما من عنده وجعل السائل يقول لصاحبه ان فتوى أمير
~~المؤمنين لا تغنى عنك شيئا الا ترى أنه لم يعرفه حتى سأل غيره فأرى ان تنحر
~~راحلتك هذه وتعظم شعائر الله فسمع ذلك عمر رضي الله ms0999 عنه فدعاه وعلاه بالدرة
~~فقال أمير المؤمنين أنى لا أحل لك من نفسي شيئا حرم الله عليك فانظر لنفسك
~~فقال عمر رضي الله عنه أراك حسن اللهجة والبيان أما سمعت الله يقول يحكم به
~~ذوا عدل منكم فأنا ذو عدل وعبد الرحمن ذو عدل ومن يعمل بكتاب الله تعالى
~~يسمي جاهلا فيكم فتاب الرجل عن مقالته ثم احتج محمد رحمه الله تعالى بظاهر
~~الآية فإنه قال يحكم به ذوا عدل منكم هديا بالغ الكعبة فذكر الهدى منصوبا
~~على أنه تفسير لقوله يحكم أو مفعول حكم الحكم فهو تنصيص على أن التعيين إلى
~~الحاكم وفي تسمية الله تعالى فعلهما حكما دليل ظاهر على أن الالزام إليهما
~~وليس إليهما إلزام أصل الواجب فعرفنا ان إليهما التعيين وأبو حنيفة وأبو
~~يوسف رحمهما الله تعالى قالا الحاجة إلى الحكمين لاظهار قيمة الصيد فبعد ما
~~ظهرت القيمة فهي كفارة واجبة على المحرم فإليه التعيين لما يؤدى به الواجب
~~كما في كفارة اليمين وكما في ضمان قيم المتلفات فان تعيين ما يؤدى به
~~الضمان إليه دون المقومين فكذا في هذا الموضع فان اختار التكفير بالهدى
~~فعليه الذبح في الحرم والتصدق بلحمه على الفقراء لقوله تعالى هديا بالغ
~~الكعبة فالهدى اسم لما يهدى إلى موضع معين وان اختار الاطعام اشترى بالقيمة
~~طعاما فيطعم المساكين كل مسكين نصف صاع من حنطة وان اختار الصيام يصوم مكان
~~طعام كل مسكين يوما وإن كان الواجب دون طعام مسكين فاما أن يطعم قدر الواجب
~~واما أن يصوم يوما كاملا فالصوم لا يكون أقل من يوم وعندنا يجوز له أن
~~يختار الصوم مع القدرة على الهدى والاطعام لقوله تعالى أو عدل ذلك صياما
~~ليذوق وبال أمره وحرف أو للتخيير وعلى قول زفر رحمه الله تعالى لا يجوز له
~~الصيام مع القدرة على التكفير بالمال وقاس بكفارة اليمين وهدى المتعة
~~والقران وقال حرف أو لا ينفي الترتيب في الواجب كما في حق قطاع الطريق في
~~قوله تعالى أو تقطع أيديهم وأرجلهم من خلاف ms1000 الآية ولكن هذا خلاف الحقيقة
~~والتمسك بالحقيقة واجب حتى يقوم دليل المجاز وقياس المنصوص باطل وإذا اختار
~~الطعام فالمعتبر قيمة الصيد يشترى به الطعام عندنا وعند الشافعي رحمه الله
~~تعالى المعتبر قيمة النظير وهو قول محمد رحمه الله تعالى بناء على أصلهما
~~أن الواجب هو النظير فإنما يحوله إلى الطعام باختياره PageV04P084
# فتعتبر قيمة الواجب وهو النظير كمن أتلف شيئا من ذوات الأمثال فانقطع
~~المثل من أيدي الناس فإنه يجب قيمة المثل وعندنا الواجب قيمة الصيد والأصل
~~كما بينا فإذا اختار أداء الواجب بالطعام تعتبر قيمة الصيد لأنه هو الواجب
~~الأصلي وان اختار الصيام صام مكان كل نصف صاع يوما عند الشافعي رحمه الله
~~تعالى يصوم مكان كل مد يوما وهذا بناء على الاختلاف في طعام الكفارة لكل
~~مسكين عندنا يتقدر بنصف صاع وعنده بمد ومذهبه في هذا مروى عن ابن عباس رضي
~~الله عنه (قال) فان أخرج الحلال صيد الحرم ولم يقتله فعليه جزاء استحسانا
~~وان أرسله في الحل ما لم يعلم عوده إلى الحرم لأنه بالحرم كان آمنا وقد زال
~~هذا الامن باخراجه فيكون كالمتلف له إلا أن يعلم عوده إلى الحرم فحينئذ
~~يعود إليه الامن على ما كان وهو كالمحرم يأخذ صيدا فيموت في يده لزمه جزاؤه
~~لأنه متلف معنى الصيدية فان معنى الصيدية في نفره وبعده عن الأيدي (قال)
~~وإذا رمى الحلال صيدا من الحل في الحرم أو من الحرم في الحل فعليه جزاؤه
~~هكذا روى عن جابر وابن عمر رضي الله عنهما وهذا لأنه إذا كان الصيد في
~~الحرم فهو آمن بالحرم وإن كان الرامي في الحرم فهو منهى عن الرمي إلى الصيد
~~من الحرم قال الله تعالى لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم يقال أحرم إذا عقد عقد
~~الا حرام وأحرم إذا دخل الحرم كما قال الشأم إذا دخل الشأم فكان في الوجهين
~~مرتكبا للنهي فيلزمه الجزاء إلا أن يكون الصيد والرامي في الحل فرماه ثم
~~دخل الصيد الحرم فيصيبه فيه فحينئذ لا يلزمه الجزاء لأنه ms1001 في الرمي غير
~~مرتكب للنهي ولكن لا يحل تناول ذلك الصيد وهذه هي المسألة المستثناة من أصل
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى فان عنده المعتبر حالة الرمي الا في هذه المسألة
~~خاصة فإنه اعتبر في حل التناول حالة الإصابة احتياطا لان الحل بالذكاة يحصل
~~وإنما يكون ذلك عند الإصابة فإن كان عند الإصابة الصيد صيد الحرم لم يحل
~~تناوله وعلى هذا إرسال الكلب (قال) ولا يحل تناول ما ذبحه المحرم لاحد من
~~الناس وقال الشافعي رحمه الله تعالى لا يحل للمحرم القاتل تناوله ويحل
~~لغيره من الناس وحجته في ذلك أن معنى الذكاة في تسييل الدم النجس من
~~الحيوان وشرط الحل التسمية ندبا أو واجبا على اختلاف الأصلين وذلك يتحقق من
~~المحرم كما يتحقق من الحلال إلا أن الشرع حرم التناول على المحرم القاتل
~~بطريق العقوبة ليكون زجرا له وهذا لا يدل على حرمة التناول في حق غيره كما
~~يجعل المقتول ظلما حيا في حق القاتل حتى لا يرثه وهو ميت في حق غيره
~~PageV04P085
# وحجتنا في ذلك قوله تعالى لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم والفعل الموجب للحل
~~مسمى باسم الذكاة شرعا فلما سماه قتلا هنا عرفنا أن هذا الفعل غير موجب
~~للحل أصلا والدليل عليه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لأصحاب أبى قتادة
~~رضى الله تعالى عنهم هل أعنتم هل أشرتم هل دللتم فقالوا لا فقال صلى الله
~~عليه وسلم اذن فكلوا فإذا ثبت بالأثر أن الإعانة من المحرم توجب الحرمة
~~فمباشرة القتل هنا أولى فان قيل كيف يصح هذا الاستدلال وعندكم الصيد لا
~~يحرم تناوله بإشارة المحرم ودلالته قلنا فيه روايتان وقد بينا هما في
~~الزيادات ومن ضرورة حرمة التناول عند الإشارة حرمة التناول عند مباشرة
~~القتل فان قام هذا الدليل على انتساخ هذا الحكم عند الإشارة فذلك لا يدل
~~على انتساخه عند المباشرة والمعنى فيه أن هذا الاصطياد محرم لمعنى الدين
~~ولهذا حرم التناول عليه فيكون نظير اصطياد المجوسي وذلك موجب للحرمة في حق
~~الكل فهذا ms1002 مثله (قال) فان أدى المحرم جزاءه ثم أكل فعليه قيمة ما أكل في
~~قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وإن كان قتله غيره لم يكن عليه شئ فيما أكل
~~وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لا يلزمه شئ آخر سوى الاستغفار
~~وحجتهما أن صيد المحرم كالميتة أو كذبيحة المجوسي وتناول الميتة لا يوجب
~~الا الاستغفار. ألا ترى أنه إذا أكل منه حلال أو محرم آخر لم يلزمه الا
~~الاستغفار فكذا إذا أكل هو منه. والدليل عليه ان الحلال إذا ذبح صيدا في
~~الحرم فأدى جزاءه ثم أكل منه لا يلزمه شئ آخر وكذلك المحرم إذا كسر بيض صيد
~~فأدى جزاءه ثم شواه فأكله لا يلزمه شئ آخر كذا هذا وجه قول أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى انه تناول محظور احرامه فيلزمه الجزاء كسائر المحظورات وبيانه
~~ان قتل هذا الصيد من محظورات احرامه والقتل غير مقصود لعينه بل للتناول منه
~~فإذا كان ما ليس بمقصود محظور احرامه حتى يلزمه الجزاء به فما هو المقصود
~~بذلك أولى بخلاف محرم آخر فان هذا التناول ليس من محظورات احرامه وبخلاف
~~الحلال في الحرم لان وجوب الجزاء هناك باعتبار الامن الثابت بسبب الحرم
~~وذلك للصيد لا للحم وكذلك البيض وجوب الجزاء فيه باعتبار انه أصل الصيد
~~وبعد الكسر انعدم هذا المعنى يقرره ان المقتول بغير حق في حق القاتل كالحي
~~من وجه حتى لا يرث وكالميت من وجه حتى تعتق أم الولد إذا قتلت مولاها ففيما
~~ينبنى أمره على الاحتياط جعلناه كالحي في حق القاتل وهو جزاء الاحرام
~~فيلزمه بالتناول جزاء آخر وأما جزاء صيد الحرم غير مبنى على الاحتياط في
~~الايجاب فلهذا اعتبرنا معنى PageV04P086
# اللحمية فلا يوجب فيه الجزاء (قال) وإذا أصاب الحلال صيدا في الحل فذبحه
~~فلا بأس بأن يأكل المحرم منه وهو قول عثمان وابن عباس رضي الله عنهما وكان
~~ابن عمر رضي الله عنه يكره ذلك حتى روى أن عثمان رضي الله عنه دعاه إلى
~~طعام وكان محرما فرأى اليعاقيب ms1003 في القصعة فقام فقيل لعثمان رضي الله عنه
~~إنما قام كراهة لطعامك فبلغ ذلك ابن عمر رضي الله عنه فقال ما كرهت طعامه
~~ولكن كنت محرما فمن أخذ بقوله استدل بما روي أن رجلا أهدى إلى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم رجل حمار وحش فرده فرأى الكراهة في وجهه فقال صلى الله
~~عليه وسلم ما بنا رد لهديتك ولكنا حرم (ولنا) في ذلك حديث طلحة رضي الله
~~عنه قال تذاكرنا لحم الصيد في حق المحرم فارتفعت أصواتنا ورسول الله صلى
~~الله عليه وسلم نائم في حجرته فخرج الينا فقال فيم كنتم فذكرنا ذلك له فقال
~~صلى الله عليه وسلم لا بأس به وفى الحديث أن النبي صلى الله عليه وسلم مر
~~بالروحاء مع أصحابه رضوان الله عليهم أجمعين وهم محرمون فرأى حمار وحش
~~عقيرا وفيه سهم ثابت فأراد أصحابه رضي الله عنه م أخذه فقال صلى الله عليه
~~وسلم دعوه حتى يأتي صاحبه فجاء رجل من بهز فقال يا رسول الله هذه رميتي فهي
~~لك فأمر أبا بكر رضي الله عنه أن يقسمها بين الرفاق والحديث الذي روى أنه
~~رده تصحيف وقع من الراوي والصحيح أنه أهدى إليه حمار وحش ولئن صح فليس
~~المراد بالرجل القطعة من اللحم بل هو العدد من حمار الوحش كما يقال رجل
~~جراد للجماعة منه وكان مالك رحمه الله تعالى يقول إن اصطاد الحلال لأجل
~~المحرم فليس للمحرم أن يتناول منه لما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~للمحرمين صيد البر حلال لكم الا ما اصطدتموه أو صيد لكم ولكنا نقول هذه
~~اللام لام التمليك فإنما يتناول ما كان مملوكا للمحرم صيدا وسواء اصطاد
~~الحلال لنفسه أو لمحرم فهو لم يصر مملوكا للمحرم صيدا وإنما يصير مملوكا
~~للمحرم حين يهديه إليه بعد الذبح وهو عند ذلك لحم لا صيد فيه فلهذا حل
~~تناوله (قال) محرم كسر بيض صيد فعليه قيمته وقال ابن أبي ليلى رضي الله عنه
~~عليه درهم ومذهبنا مروى عن ms1004 علي وابن عباس رضي الله عنهم والمعنى فيه وهو ان
~~البيض أصل الصيد فإنه معد ليكون صيدا ما لم يفسد فيعطى له حكم الصيد في
~~ايجاب الجزاء المحرم بافساده كما أن الماء في الرحم جعل بمنزلة الولد في
~~حكم العتق والوصية ولأنه منع حدوث معنى الصيدية فيه فيجعل كالمتلف بعد
~~الحدوث بمنزلة المغرور يضمن قيمة الولد لأنه منع PageV04P087
# حدوث الرق فيه فإن كان فيه فرخ ميت فعليه قيمة الفرخ حيا وهذا استحسان
~~وفى القياس لا يغرم الا قيمة البيضة لأنه لم تعلم حياة الفرخ قبل كسره
~~ولكنه استحسن فقال البيض ما لم يفسد فهو معد ليخرج منه فرخ حي والتمسك بهذا
~~الأصل واجب حتى يظهر خلافه ولان كسر البيضة سبب لموت الفرخ إذا حصل قبل
~~أوانه فإذا ظهر الموت عقيب هذا السبب يحال به عليه وكذلك لو ضرب بطن ظبية
~~فطرحت جنينا ميتا ثم ماتت فعليه جزاؤهما جميعا أخذا فيه بالثقة لان الضرب
~~سبب صالح لموتهما وقد ظهر الموت عقيبه وإنما أراد بقوله أخذا بالثقة
~~الإشارة إلى الفرق بين هذا وبين الضمان الواجب لحق العباد فان من ضرب بطن
~~جارية فألقت جنينا ميتا وماتت لما وجب هناك ضمان الأصل لم يجب ضمان الجنين
~~لان الجنين في حكم الجزء من وجه وجه وفى حكم النفس من وجه والضمان الواجب
~~لحق العباد غير مبنى على الاحتياط فلا يجب في موضع الشك فاما جزاء الصيد
~~مبنى على الاحتياط فلهذا رجح شبه النفس في الجنين فأوجب عليه جزاءهما (قال)
~~وإذا عطب الصيد بفسطاط المحرم أو بحفيرة حفرها للماء فلا شئ عليه بخلاف ما
~~إذا نصب شبكة أو حفر حفيرة لاخذ الصيد لأنه متسبب في الموضعين إلا أن
~~التسبب إذا كان تعديا يكون موجبا للضمان كحفر البئر على الطريق وإذا لم يكن
~~تعديا لا يكون موجبا للضمان كحفر البئر في ملك نفسه ونصب الشبكة من المحرم
~~تعد لأنه قصد به الاصطياد فاما ضرب الفسطاط ليس بتعد إذ لم يقصد به
~~الاصطياد الا ترى ان الحلال ms1005 لو نصب شبكة فتعقل بها صيد ملكه حتى لو أخذه
~~غيره كان له ان يسترده منه بخلاف ما إذا ضرب فسطاطا وعلى هذا إذا فزع منه
~~الصيد فاشتد فانكسر لم يلزمه شئ بخلاف ما إذا أفزعه هو أو حركه فإنه وجد
~~بسبب هو فيه متعد فيكون هو ضامنا (قال) محرم اصطاد صيدا فأرسله محرم آخر من
~~يده فلا شئ عليه لان الصيد محرم العين على المحرم بالنص قال الله تعالى
~~وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما فلم يملكه بالأخذ كمن اشترى خمرا لا
~~يملكها لأنها محرمة العين فإذا لم يملكه لم يكن المرسل من يده متلفا عليه
~~شيئا ولأنه فعل عين ما يحق عليه فعله شرعا فهو كمن أراق الخمر على لمسلم
~~(قال) ولو قتله في يده فعلى كل واحد منهما جزاؤه اما القاتل فلانه جنى على
~~احرامه بقتل الصيد واما الآخذ فلانه كان متلفا لمعنى الصيدية فيه حكما
~~باثبات يده ثم يرجع الآخذ بما ضمن من الجزاء على القاتل عندنا وقال زفر
~~رحمه الله تعالى لا يرجع عليه بشئ لان الآخذ لم يملك الصيد ولا كانت له
~~PageV04P088
# فيه يد محترمة ووجوب الضمان له على القاتل باعتبار أحد هذين المعنيين
~~ولأنه بالقتل لزمته كفارة يفتى بها ويخرج بالصوم منها فلو رجع عليه إنما
~~يرجع بضمان المالية ويطالب به ويحبس به ولا يجوز له ان يرجع عليه بأكثر مما
~~لزمه وحجتنا في ذلك أن اليد على هذا الصيد كانت يدا معتبرة لحق الآخذ لأنه
~~يتمكن به من الارسال واسقاط الجزاء به عن نفسه والقاتل يصير مفوتا عليه هذه
~~اليد فيكون ضامنا له وإن لم يملكه الآخذ كغاصب المدبر إذا قتله انسان في
~~يده يدل عليه انه قرر عليه ما كان على شرف السقوط وذلك سبب مثبت للرجوع
~~عليه كشهود الطلاق إذا رجعوا قبل الدخول والذي قال يفتى به ويخرج عنه
~~بالصوم فذلك ليس لمعنى راجع إلى نفس الحق بل لمعنى ممن له الحق فان حقوق
~~الله تعالى على عباده بطريق ms1006 الفتوى والخروج عنه بالصوم لان الله تعالى غني
~~عن مال عباده إنما يطلب منهم التعظيم لامره ومثل هذا التفاوت لا يمنع
~~الرجوع كالأب إذا غصب مدبر ابنه فغصبه منه آخر ثم إن الابن ضمن أباه رجع
~~الأب على الغاصب منه وإن كان هو لا يحبس فيما لزمه لابنه ويكون له أن يحبس
~~الغاصب منه فيما يطالبه به (قال) ولو أحرم وفي يده ظبي فعليه أن يرسله لان
~~استدامة اليد عليه بعد الاحرام بمنزلة الانشاء فان اليد مستدامة وكما أن
~~انشاء اليد متلف معنى الصيدية فيه فالاستدامة كذلك (قال) فان أرسله انسان
~~من يده فعلى المرسل قيمته في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى لذي اليد وهو
~~القياس وعلى قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لا شئ عليه استحسانا وهو
~~نظير اختلافهم فيمن أتلف على غيره شيئا من المعازف فأبو يوسف ومحمد رحمهما
~~الله تعالى قالا فعله أمر بالمعروف ونهى عن المنكر لأنه مأمور شرعا بارساله
~~فإذا كان ذلك مما يلزمه شرعا ففعل ذلك غيره لا يكون مستوجبا للضمان كمن
~~أراق خمر مسلم وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول الصيد قبل الاحرام كان ملكا
~~له متقوما ولم يبطل ذلك بالاحرام. ألا ترى أن الصيد لو كان في بيته بقي
~~مملوكا متقوما على حاله فالذي أرسله من يده أتلف عليه ملكا متقوما فيضمن له
~~بخلاف إراقة الخمر على المسلم ثم الواجب عليه رفع يده ولو رفع بنفسه يرفعه
~~عليه وجه لا يفوت ملكه بعد ما يحل من احرامه فإذا فوت هذا المرسل ملكه فقد
~~زاد على ما يحق عليه فعله فيكون ضامنا له وهذا طريقه أيضا في اتلاف المعازف
~~وفرق بين هذا وبين ما إذا أخذ الصيد وهو محرم فقال هناك لم يملكه بالأخذ
~~فالمرسل لا يكون PageV04P089
# مفوتا عليه ملكا متقوما وهنا بالاحرام لم يبطل ملكه على ما قررنا والدليل
~~على الفرق أن المحرم إذا أخذ صيدا ثم أرسله فأخذه غيره ثم وجده المحرم في
~~يده بعد ما حل فليس له ms1007 أن يسترده منه ولو أحرم وفى يده صيد فأرسله ثم وجده
~~بعد ما حل في يد غيره كان له أن يسترده منه فدل على الفرق بين الفصلين
~~(قال) محرم قتل سبعا فإن كان السبع هو الذي ابتدأه فآذاه فلا شئ عليه
~~والحاصل أن نقول ما استثناه رسول الله صلى الله عليه وسلم من المؤذيات
~~بقوله خمس من الفواسق يقتلن في الحل والحرم وفي حديث آخر يقتل المحرم الحية
~~والفأرة والعقرب والحدأة والكلب العقور فلا شئ على المحرم ولا على الحلال
~~في الحرم بقتل هذه الخمس لان قتل هذه الأشياء مباح مطلقا وهذا البيان من
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم كالملحق بنص القرآن فلا يكون موجبا للجزاء
~~والمراد من الكلب العقور الذئب فأما ما سوى الخمس من السباع التي لا يؤكل
~~لحمها إذا قتل المحرم منها شيئا ابتداء فعليه جزاؤه عندنا وقال الشافعي
~~رحمه الله تعالى لا شئ عليه لان النبي صلى الله عليه وسلم إنما استثنى
~~الخمس لان من طبعها الأذى فكل ما يكون من طبعه الأذى فهو بمنزلة الخمس
~~مستثنى من نص التحريم فصار كان الله تعالى قال لا تقتلوا من الصيود غير
~~المؤذى ولو كان النص بهذه الصفة لم يتناول الا ما هو مأكول اللحم غير
~~المؤذى ولان النبي صلى الله عليه وسلم استثنى الكلب العقور وهذا يتناول
~~الأسد الا ترى أنه حين دعا على عتبة بن أبي لهب قال اللهم سلط عليه كلبا من
~~كلابك فافترسه أسد بدعائه صلى الله عليه وسلم ولان الثابت بالنص حرمة ممتدة
~~إلى غاية وهو الخروج من الاحرام لان الله تعالى قال وحرم عليكم صيد البر ما
~~دمتم حرما وهذا يتناول مأكول اللحم فاما غير مأكول اللحم محرم التناول على
~~الاطلاق فلا يتناوله هذا النص وحجتنا في ذلك قوله تعالى لا تقتلوا الصيد
~~وأنتم حرم واسم الصيد يعم الكل لأنه يسمى به لتنفره واستيحاشه وبعده عن
~~أيدي الناس وذلك موجود فيما لا يؤكل لحمه والدليل عليه ان لفظة الاصطياد
~~بهذا المعنى ms1008 تطلق على اخذ الرجال قال القائل صيد الملوك ثعالب وأرانب *
~~وإذا ركبت فصيدي الابطال ثم النبي صلى الله عليه وسلم نص على أن المستثنى
~~من النص خمس فهو دليل على أن ما سوى الخمس فحكم النص فيه ثابت والدليل عليه
~~وهو أنا لو جعلنا الاستثناء باعتبار معنى الايذاء خرج المستثنى من أن يكون
~~محصورا بعدد الخمس فكان هذا تعليلا مبطلا للنص ثم ما سوى PageV04P090
# الخمس في معنى الأذى دون الخمس لان الخمس من طبعها البداءة بالأذى وما
~~سواها لا يؤذى الا ان يؤذى فلم يكن في معنى المنصوص ليلحق به والذي قال
~~الحرمة ثابتة بالنص إلى غاية فحرمة الاصطياد هكذا لان النص يثبت حرمة
~~لاصطياد لا حرمة التناول وحرمة الاصطياد بهذه الصفة تثبت في غير مأكول
~~اللحم كما تثبت في مأكول اللحم ثم لا اختلاف بيننا وبين الشافعي رحمه الله
~~تعالى ان الجزاء يجب بقتل الضبع على؟؟ لان عنده الضبع مأكول اللحم وعندنا
~~هو من السباع التي لم يتناولها الاستثناء وفيه حديث جابر رضي الله عنه حين
~~سئل عن الضبع أصيد هو فقال نعم فقيل أعلى المحرم الجزاء فيه قال نعم فقيل
~~له أسمعته من رسول الله صلى الله عليه وسلم قال نعم ولكن السبع إن كان هو
~~الذي ابتدأ المحرم فلا شئ عليه في قتله عندنا وقال زفر رحمه الله تعالى
~~عليه الجزاء لان فعل الصيد هدر قال صلى الله عليه وسلم العجماء جبار من غير
~~ذكر الجرح أي جرح العجماء جبار فوجوده كعدمه فيما يجب من الجزاء بقتله على
~~المحرم. ألا ترى أن في الضمان الواجب لحق العباد إذا كان السبع مملوكا لا
~~فرق بين أن تكون البداءة منه أو من السبع فكذلك فيما يجب لحق الله تعالى
~~وحجتنا في ذلك حديث عمر رضى الله تعالى عنه فإنه قتل ضبعا في الاحرام فأهدى
~~كبشا وقال إنا ابتدأناه ففي هذه التعليل بيان ان البداءة إذا كانت من السبع
~~لا يوجب شيئا ولان صاحب الشرع جعل الخمس مستثناة لتوهم الأذى ms1009 منها غالبا
~~وتحقق الأذى يكون أبلغ من توهمه فتبين بالنص أن الشرع حرم عليه قتل الصيد
~~وما ألزمه تحمل الأذى من الصيد فإذا جاء الأذى من الصيد صار مأذونا في دفع
~~أذاه مطلقا فلا يكون فعله موجبا للضمان عليه وبهذا فارق ضمان العباد فان
~~الضمان يجب لحق العباد ولم يوجد الاذن ممن له الحق في اتلافه مطلقا حتى
~~يسقط به الضمان بخلاف ما نحن فيه ولا يدخل على ما ذكرنا قتل المحرم القمل
~~فإنه يوجب الجزاء عليه وإن كان يؤذيه لان المحرم إذا قتل قملة وجدها على
~~الطريق لم يضمن شيئا لأنها مؤذية ولكن إذا قتل القمل على نفسه إنما يضمن
~~لمعنى قضاء التفث بإزالة ما ينمو من بدنه عن نفسه وهذا بخلاف المحرم إذا
~~كان مضطرا فقتل صيدا لان الاذن ممن له الحق هناك مقيد وليس بمطلق فان الاذن
~~في حق المضطر في قوله تعالى فمن كان منكم مريضا أو به أذى من رأسه الآية
~~والاذن عند الأذى ثابت بالنص مطلقا في حق الصيد فلا يكون موجبا للضمان عليه
~~فاما إذا كان هو الذي ابتدأ السبع يلزمه قيمته لا يجاوز بقيمته شاة عندنا
~~وعلى قول زفر PageV04P091
# رحمه الله تعالى تجب قيمته بالغة ما بلغت على قياس ما يؤكل لحمه من
~~الصيود هكذا ذكر أصحابنا هذا الخلاف وذكر ابن شجاع رحمه الله تعالى في شرح
~~اختلاف زفر ويعقوب رحمهما الله تعالى ان عند زفر فيما هو مأكول اللحم لا
~~يجاوز بقيمته شاة والحاصل ان زفر رحمه الله تعالى يقول بان الضمان الواجب
~~لحق الله تعالى معتبر بالواجب لحق العباد وهناك لا فرق بين مأكول اللحم
~~وبين غير مأكول اللحم فهنا لا فرق بينهما أيضا فاما ان يقال تجب القيمة
~~بالغة ما بلغت في الموضعين جميعا أو لا يجاوز بالقيمة شاة في الموضعين
~~جميعا وحجتنا في ذلك أن فيما لا يؤكل لحمه وجوب الجزاء باعتبار معنى
~~الصيدية فقط لا باعتبار عينه فإنه غير مأكول وباعتبار معنى الصيدية يكون
~~مرتكبا محظور احرامه ms1010 فلا يلزمه أكثر من شاة كسائر محظورات الاحرام فاما في
~~مأكول اللحم وجوب الجزاء باعتبار عينه لأنه مفسد للحمه بفعله فتجب قيمته
~~بالغة ما بلغت وكذلك في حقوق العباد وجوب الضمان باعتبار ملك العين فيتقدر
~~بقيمة العين وهذا لان زيادة القيمة في الفهد والنمر والأسد لمعنى تفاخر
~~الملوك به لا لمعنى الصيدية وذلك غير معتبر في حق المحرم فلهذا لا يلزمه
~~أكثر من شاة إن كان مفردا بالحج أو العمرة وإن كان قارنا لا يجاوز بما يجب
~~عليه شاتين لأنه محرم باحرامين (قال) وكل ذي ناب من السباع وكل ذي مخلب من
~~الطير في هذا الحكم سواء على ما بينا. وذكر في بعض الروايات في الحديث
~~المستثني مكان الحدأة الغراب والمراد به الأبقع الذي يأكل الجيف ويخلط فإنه
~~يبتدئ بالأذى فأما العقعق يجب الجزاء بقتله على المحرم لأنه لا يبتدئ
~~بالأذى غالبا والخنزير والقرد يجب الجزاء بقتلهما على المحرم في قول أبى
~~يوسف رحمه الله تعالى وقال زفر رضى الله تعالى عنه لا يجب لان الخنزير
~~بمنزلة الكلب العقور مؤذ بطبعه وقد ندب الشرع إلى قتله قال النبي صلى الله
~~عليه وسلم بعثت لكسر الصليب وقتل الخنزير ولكن أبو يوسف رحمه الله تعالى
~~يقول بأنه متوحش لا يبتدئ بالأذى غالبا فيكون نص التحريم متناولا له وكذلك
~~السمور والدلق يجب الجزاء بقتلهما على المحرم والفيل كذلك إذا كان وحشيا
~~فأما الفأرة مستثناة في الحديث وحشيها وأهليها سواء والسنور كذلك في رواية
~~الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا يجب الجزاء بقتله أهليا كان أو
~~وحشيا. وفى رواية هشام عن محمد رحمهما الله تعالى ما كان منه بريا فهو
~~متوحش كالصيود يجب الجزاء بقتله على المحرم فأما الضب فليس في معنى الخمسة
~~المستثناة لأنه لا يبتدئ بالأذى فيجب الجزاء على المحرم PageV04P092
# بقتله وكذلك الأرنب واليربوع يجب بقتلهما القيمة على المحرم فأما ما كان
~~من هوام الأرض فلا شئ على المحرم في قتله غير أن في القنفذ روايتين عن أبي
~~يوسف رحمه ms1011 الله تعالى في احدى الروايتين قال هو نوع من الفأرة وفى رواية
~~جعله كاليربوع فإذا بلغت قيمة شئ من هذه الحيوانات حملا أو عناقا لم يجزه
~~الحمل ولا العناق من الهدى في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وأدنى ما يجزى
~~في ذلك الجذع العظيم من الضأن أو الثني من غيرها فإن كان الواجب دون ذلك
~~كفر بالاطعام أو الصيام وجعل هذا قياس الأضحية فكما لا يجزى هناك التقرب
~~بإراقة دم الحمل والعناق مقصودا فكذلك هنا ولان الواجب بالنص هنا الهدى قال
~~الله تعالى هديا بالغ الكعبة فهو بمنزلة هدى المتعة والقران فكما لا يجزئ
~~الحمل والعناق في هدى المتعة والقران لا يجزئ هنا وأبو يوسف ومحمد وابن أبي
~~ليلى رحمهم الله تعالى جوزوا ذلك في جزاء الصيد استحسانا بالآثار التي جاءت
~~به فان الصحابة رضي الله عنهم قالوا في الأرنب عناق وفى اليربوع جفرة ولان
~~الرجل قد يسمى الدراهم والثوب هديا ألا ترى أن الرجل لو قال الله علي أن
~~أهدى هذه الدراهم يلزمه أن يفعل ذلك فالحمل والعناق أولى في ذلك ولا يستقيم
~~قياسه على هدى المتعة لأنه قياس المنصوص بالمنصوص ولان الهدى قد يكون عناقا
~~وفصيلا وجديا ألا ترى أنه لو أهدى ناقة فنتجت كان ولدها هديا معها ينحر ولو
~~كان غير هدى لكان يتصدق به كذلك قبل النحر ولكن أبو حنيفة رحمه الله تعالى
~~يقول أجوزه هديا تبعا لا مقصودا كما يجوز به التضحية تبعا لا مقصودا إذا
~~نتجت الأضحية (قال) وفى بيض النعامة على المحرم القيمة وفى الكتاب رواه عن
~~عمر وابن مسعود رضي الله عنهما أنهما أوجبا في بيض النعامة القيمة (قال)
~~ولو أن المحرم رمى صيدا فجرحه ثم كفر عنه ثم رآه بعد ذلك فقتله فعليه كفارة
~~أخرى لأنه صيد على حاله بعد الجرح الأول وقد انتهى حكم ذلك الجرح بالتكفير
~~فقتله الآن جناية أخرى مبتدأة فيلزمه به كفارة أخرى وإن لم يكفر عنه في
~~الأولى لم يضره ولم يكن عليه في ذلك ms1012 شئ إذا كفر في هذه الأخيرة الا ما نقصه
~~الجرح الأول يريد به إذا كفر بقيمة صيد مجروح فاما إذا كفر بقيمة صيد صحيح
~~فليس عليه شئ آخر لان الفعلين منه جناية في احرام واحد على محل واحد فيكون
~~بمنزلة فعل واحد فلهذا لا يجب عليه الا كفارة واحدة وهذا لان حكم الفعل
~~الأول قبل التكفير باق فيجعل الثاني اتماما له فاما بعد التكفير قد انتهى
~~حكم الفعل الأول فيكون الفعل الثاني جناية مبتدأة (قال) PageV04P093
# محرم جرح صيدا ثم كفر عنه قبل أن يموت ثم مات أجزأته الكفارة التي أداها
~~لان سبب الوجوب عليه جنايته على الاحرام بجرح الصيد فإنما أدى الواجب بعد
~~ما تقرر سبب الوجوب فإذا تم الوجوب بذلك السبب جاز المؤدى كما لو جرح مسلما
~~ثم كفر ثم مات المجروح (قال) وإذا أحرم الرجل وله في منزله صيد لم يكن عليه
~~إرساله عندنا وقال الشافعي رحمه الله تعالى يلزمه إرساله لأنه متعرض للصيد
~~بإمساكه في ملكه وذلك حرام عليه بسبب الاحرام فيلزمه إرساله كما لو كان
~~الصيد في يده بحضرته ولكنا نستدل عليه بالعادة الظاهرة لان الناس يحرمون
~~ولهم في بيوتهم بروج الحمامات وغيرها ولم يتكلف أحد الارسال ذلك قبل
~~الاحرام ولا أمر بذلك وهذا لان المستحق عليه ترك التعرض للصيد لا إزالة
~~الصيد عن ملكه وتعرضه إنما يتحقق إذا كان الصيد في يده بحضرته فاما إذا كان
~~الصيد غائبا عنه في بيته لا يكون هو متعرضا له فلا يلزمه إرساله الا ترى
~~أنه كما يحرم عليه التعرض للصيد يحرم عليه التطيب ولبس المخيط ولا يلزمه
~~اخراج شئ من ذلك من ملكه (قال) وللمحرم ان يذبح الشاة والدجاجة لان هذا ليس
~~من الصيود فان الصيد اسم لما يكون ممتنعا متوحشا فما لا يكون جنسه ممتنعا
~~متوحشا لا يكون صيدا (قال) وكذلك البط الذي يكون عند الناس والمراد منه
~~الكسكرى الذي يكون في الحياض هو كالدجاج مستأنس بجنسه فاما البط الذي يطير
~~فهو صيد يجب الجزاء فيه على ms1013 المحرم والحمام أصله صيد يجب على المحرم الجزاء
~~في كل نوع منه وقال مالك رحمه الله تعالى ليس في المسرول من الحمام شئ على
~~المحرم لأنه مستأنس لا يفر من الناس ولكنا نقول الحمام بجنسه ممتنع متوحش
~~فكان صيدا وإن كان بعضه قد استأنس كالنعامة وحمار الوحش وغيرهما (قال)
~~والذي يرخص للمحرم من صيد البحر هو السمك خاصة فاما طير البحر لا يرخص فيه
~~للمحرم ويجب الجزاء بقتله وهذا لان الله تعالى أباح صيد البحر مطلقا بقوله
~~عز وجل أحل لكم صيد البحر الآية فالمحرم والحلال فيه سواء ولان المحرم
~~بالنص قتل الصيد على المحرم والقتل في صيد البحر لا يتحقق ولان صيد البحر
~~ما يكون بحري الأصل والمعاش كالسمك فاما الطير فهو برى الأصل بحري المعاش
~~لان توالده يكون في البر دون الماء فيكون من صيد البر الا ترى ان ما يكون
~~مائي الأصل وإن كان قد يعيش في البر كالضفدع جعل مائيا باعتبار أصله حتى لا
~~يجب على المحرم بقتله شئ فكذلك ما يكون برى الأصل لا يرخص للمحرم فيه (قال)
~~محرم اصطاد PageV04P094
# ظبية فولدت عنده قبل أن يحل أو بعد ما حل ثم ذبحها وولدها في الحل أو في
~~الحرم فعليه جزاؤها جميعا لأنه حين أخذ الظبية وجب عليه إرسالها لإزالة
~~جنايته وذلك حق مستحق عليه في الحل شرعا فيسرى إلى الولد ويجب عليه إرسال
~~ولدها معها وما كان من الحق المستحق عليه في العين أو في المعنى لا يرتفع
~~بخروجه عن الاحرام فإذا ذبحهما فقد فوت الحق المستحق فيهما شرعا فلهذا وجب
~~عليه جزاؤهما جميعا الا ترى أنه لو كان الصيد مملوكا لغيره لكان الرد فيهما
~~مستحقا عليه لحق المالك فبذبحهما يلزمه قيمتهما فهذا مثله أو أولى (قال)
~~وأكره للمحرم أن يشترى الصيد وأنهاه عنه لان الصيد في حقه محرم العين فلا
~~يكون مالا متقوما كالخمر فلهذا لا يجوز شراؤه أصلا وان اشتراه من محرم أو
~~حلال فعليه أن يخلي سبيله بمنزلة ما لو أخذه فان ms1014 عطب في يده فعليه جزاؤه
~~لجنايته على الصيد باثبات يده عليه وانه اتلاف لمعنى الصيدية فيه ويجب على
~~البائع جزاؤه أيضا إن كان محرما لأنه جان على الصيد بتسليمه إلى المشترى
~~مفوت لما كان مستحقا عليه من تخلية سبيله فكان ضامنا للجزاء (قال) وان
~~اصطاد المحرم صيدا فحبسه عنده حتى مات فعليه جزاؤه وإن لم يقتله لأنه متلف
~~معنى الصيدية فيه معنى باثبات يده عليه والاتلاف الحكمي بمنزلة الاتلاف
~~الحقيقي في ايجاب الضمان عليه كما لو قطع إحدى قوائم الظبي (قال) محرم أو
~~حلال أخرج صيدا من الحرم فإنه يؤمر برده على الحرم لأنه كان بالحرم آمنا
~~صيدا وقد أزال ذلك الامن عنه باخراجه فعليه إعادة أمنه بأن يرده إلى الحرم
~~فيرسله فيه وهذا لان كل فعل هو متعد في فعله نسخ ذلك الفعل قال صلى الله
~~عليه وسلم على اليد ما أخذت حتى ترد ونسخ فعله بأن يعيده كما كان (قال) فان
~~أرسله في الحل فعليه جزاؤه لأنه ما أعاده آمنا كما كان فان الامن كان ثابتا
~~بسبب الحرم فما لم يصل إلى الحرم لا يعود إليه ذلك الامن ولا يخرج الجاني
~~عن عهدة فعله بمنزلة الغاصب إذا رده على غير المغصوب منه إلا أن يحيط العلم
~~بأنه وصل إلى الحرم سالما فحينئذ يبرأ عن جزائه كما إذا وصل المغصوب إلى يد
~~المغصوب منه (قال) وكل شئ صنعه المحرم بالصيد مما يتلفه أو يعرضه للتلف
~~فعليه جزاؤه إلا أن يحيط علمه بأنه سلم منه فحينئذ يتم انتساخ حكم فعله
~~وذلك بأن يجرحه فتندمل الجراحة بحيث لا يبقى لها أثر أو ينتف ريشه فينبت
~~مكانه آخر أو يقلع سنه فينبت مكانه آخر فحينئذ لا يلزمه شئ في قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وقاسا هذا بالضمان الواجب في حق العباد فان
~~PageV04P095
# ذلك يسقط إذا لم يبق للفعل أثر في المحل فكذا هنا وقال أبو يوسف رحمه
~~الله تعالى يلزمه صدقة باعتبار ما أوصل من الألم إلى الصيد لان باندمال ms1015
~~الجراحة لم يتبين أن الألم لم يصل إليه وقد روى عن أبي يوسف رحمه الله
~~تعالى اعتبار الألم أيضا في الجناية على حقوق العباد حتى أوجب على الجاني
~~ثمن الدواء وأجرة الطبيب إلى أن تندمل الجراحة (قال) ولا ينبغي للحلال أن
~~يعين المحرم على قتل الصيد لان فعل المحرم معصية والإعانة على المعصية
~~معصية فقد سمى رسول الله صلى الله عليه وسلم المعين شريكا ولان لواجب عليه
~~أن يأمره بالمعروف وينهاه عن التعرض للصيد فإذا اشتغل بالإعانة فقد أتى بضد
~~ما هو واجب عليه فكان عاصيا فيه ولكن ليس عليه شئ سوى الاستغفار لان
~~الاصطياد ليس بحرام عليه إنما المحرم عليه الإعانة على المعصية وذلك موجب
~~للتوبة (قال) وكذلك لا ينبغي له أن يشتريه منه لان بيعه حرام على المحرم
~~ولان في امتناعه عن الشراء زجرا للمحرم عن اصطياده فإنه تقل رغبته في
~~الاصطياد إذا علم أنه لا يشترى منه الصيد وسواء أصاب المحرم الصيد عمدا أو
~~خطأ فعليه الجزاء عندنا وهو قول عمر وعبد الرحمن بن عوف وسعد بن أبي وقاص
~~رضي الله عنهم وقال ابن عباس رضي الله عنهما ليس على المحرم في قتل الصيد
~~خطأ جزاء لظاهر قوله تعالى ومن قتله منكم متعمدا فجزاء مثل ما قتل من النعم
~~الآية فالتقييد بالعمدية لايجاب الجزاء يمنع وجوبه على المخطئ ولكنا نقول
~~هذا ضمان يعتمد وجوبه الاتلاف فيستوى فيه العامد والخاطئ كغرامات الأموال
~~وهذه كفارة تجب جزاء للفعل فيكون واجبا على المخطئ كالكفارة بقتل المسلم
~~وهذا لان الله تعالى حرم على المحرم قتل الصيد مطلقا وارتكاب ما هو محرم
~~بسبب الاحرام موجب للجزاء عمدا كان أو خطأ فاما تقييده بالعمد في الآية
~~فليس لأجل الجزاء بل لأجل الوعيد المذكور في آخر الآية بقوله عز وجل ليذوق
~~وبال أمره إلى قوله ومن عاد فينتقم الله منه وهذا الوعيد على العامد دون
~~المخطئ ثم ذكر العمد هنا للتنبيه لان الدلالة قد قامت على أن صفة العمدية
~~في القتل مانعة من وجوب ms1016 الكفارة لتمحض الحظرية فذكره الله هنا حتى يعلم أنه
~~لما وجبت الكفارة هنا إذا كان الفعل عمدا وجب إذا كان خطأ بطريق الأولى
~~وكذلك أن كان هذا القتل أول ما أصاب أو أصاب قبله شيئا فعليه الجزاء في
~~الوجهين جميعا وكأن ابن عباس رضي الله عنه يقول يجب الجزاء على المبتدى
~~بقتل الصيد فأما العائد إليه لا يلزمه الجزاء ولكن يقال له اذهب فينتقم
~~الله منك لظاهر PageV04P096
# قوله تعالى ومن عاد فينتقم الله منه ولكنا نقول بأن الاتلاف لا يختلف بين
~~الابتداء والعود إليه وجزاء الجناية يجب عند العود إليها بطريق الأولى لان
~~جناية العائد أظهر من جناية المبتدى بالفعل مرة فاما الآية فالمراد من عاد
~~بعد العلم بالحرمة كما في قوله تعالى في آية الربا ومن عاد فأولئك أصحاب
~~النار يعنى من عاد إلى المباشرة بعد العلم بالحرمة لا أن يكون المراد العود
~~إلى القتل بعد القتل (قال) وإذا قتل الحلال الصيد في الحرم فعليه قيمته الا
~~على قول أصحاب الظواهر وهذا قول غير معتد به لكونه مخالفا للكتاب والسنة
~~والاجماع اما الكتاب فقوله تعالى لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم يقال في اللغة
~~أحرم إذا دخل في أحرم كما يقال أشتى إذا دخل في الشتاء وقال صلى الله عليه
~~وسلم ان مكة حرام حرمها الله تعالى يوم خلق السماوات والأرض لا يختلى خلاها
~~ولا يعضد شوكها ولا ينفر صيدها فإذا ثبت أمن صيد الحرم بهذه النصوص كان
~~القاتل جانيا باتلافه محلا محترما متقوما فيلزمه جزاؤه والجزاء قيمة الصيد
~~كما في حق المحرم إلا أن المذهب عندنا ان جزاء صيد الحرم يتأدى باطعام
~~المساكين ولا يتأدى بالصوم وفى التأدي بالهدى روايتان وعلى قول زفر رحمه
~~الله تعالى يتأدى بالصوم أيضا والمذهب عنده ان الواجب هنا الكفارة كالواجب
~~على المحرم لان الوجوب لمحض حق الله تعالى فيكون الواجب جزاء الفعل بطريق
~~الكفارة بمنزلة ما يجب على المحرم فكما أن ذلك يتأدى بالصوم إذا لم يجد
~~المال عنده فكذلك هنا والمذهب عند ms1017 الشافعي رحمه الله تعالى ان معنى الغرامة
~~والمقابلة بالمحل يغلب في الفصلين جميعا لان الواجب مثل المتلف بالنص اما
~~من حيث الصورة أو من حيث القيمة ومثل الشئ إنما يجب في الأصل ليقوم مقامه
~~فكان جانب المحل هو المراعى في الفصلين جميعا وقد ثبت في حق المحرم ان
~~الواجب يتأدى بالصوم بالنص فكذلك في صيد الحرم واما عندنا الواجب على
~~المحرم بطريق الكفارة فالمعتبر فيه معنى جزاء الفعل لأنه لا حرمة في المحل
~~إنما المحرم في المباشر وهو احرامه الا ترى أنه بعد ما حل من احرامه يجوز
~~له الاصطياد وإن لم يتبدل وصف المحل وجزاء الفعل يجب بطريق الكفارة فأما في
~~صيد الحرم وجوب الجزاء باعتبار وصف ثابت في المحل وهو صفة الامن من الثابت
~~للصيد بسبب الحرم ألا ترى أنه إنما يتغير هذا الحكم بتغير وصف المحل بخروجه
~~من الحرم الا الحل ألا ترى أنه كما يجب ضمان الصيد بسبب الحرم يجب ضمان
~~النامي من الأشجار النامية في الحرم لما فيها من حياة مثلها وثبوت الامن
~~PageV04P097
# لها بسبب الحرم ولا شك أن ما يجب بقطع الأشجار يكون غرم المحل فكذلك ما
~~يجب بقتل صيد الحرم يكون غرم المحل فكان هذا بغرامات المالية أشبه فكما لا
~~مدخل للصوم في غرامات الأموال وإن كان وجوبها لحق الله تعالى كاتلاف مال
~~الزكاة والعشر فكذلك لا مدخل للصوم في جزاء صيد الحرم يقرره وهو انه لما
~~أزال الامن عن محل أمن لحق الله تعالى فيلزمه بمقابلته اثبات صفة الامن عن
~~الجوع للمسكين حقا لله تعالى وذلك بالاطعام يحصل دون الصيام فاما في صيد
~~الاحرام لما كان الواجب لارتكابه فعلا محرما حقا لله تعالى يتأدى ذلك بفعل
~~ما هو مأمور به حقا لله تعالى وهو الصيام وفي الهدى روايتان هنا في احدى
~~الروايتين يقول لا يتأدى الواجب بإراقة الدم بل بالتصدق باللحم حتى يشترط
~~أن تكون قيمة اللحم بعد الذبح مثل قيمة الصيد فإن كان دون ذلك لا يتأدى
~~الواجب به وكذلك أن ms1018 سرق المذبوح لأنه لا مدخل لإراقة الدم في الغرامات
~~وإنما المعتبر فيه التمليك من المحتاج وذلك يحصل في اللحم وفى الرواية
~~الأخرى يقول يتأدى الواجب بإراقة الدم حتى إذا سرق المذبوح لا يلزمه شئ
~~ويشترط أن تكون قيمة قبل الذبح مثل قيمة الصيد لان الهدى مال يجب لله تعالى
~~وإراقة الدم طريق صالح لجعل المال خالصا لله تعالى بمنزلة التصدق ألا ترى
~~أن المضحي يجعل الأضحية خالصا لله تعالى بإراقة دمها فكذلك هنا (قال) ومن
~~دخل الحرم بصيد فعليه ان يرسله عندنا وقال الشافعي رحمه الله تعالى ليس
~~عليه إرساله لان الامن بسبب الحرم يثبت لحق الشرع فإنما يثبت في المباح دون
~~المملوك كالأشجار فان ما ينبته الناس في الحرم لا يثبت فيه حرمة الحرم وقاس
~~هذا بالاسترقاق فان الاسلام يمنع الاسترقاق لحق الشرع ثم لا يزيل الرق
~~الثابت قبله فكذا هذا ولكنا نقول حرمة الحرم في حق الصيد كحرمة الاحرام
~~فكما أن الحرمة بسبب الا حرام تثبت في حق الصيد المملوك حتى يجب إرساله
~~فكذلك الحرمة بسبب الحرم وليس هذا نظير الأشجار لان ما ينبته الناس ليس
~~بمحل لحرمة الحرم أصلا بمنزلة الأهلي من الحيوانات كالإبل والبقر والغنم
~~فاما الصيد مملوكا كان أو غير مملوك فهو محل لثبوت الامن له بسبب الحرم فان
~~باع الصيد بعد ما أدخله الحرم كان البيع فاسدا يرد إن كان الصيد قائما وإن
~~كان فائتا فعليه جزاؤه لان حرمة الحرم في الصيد مانعة من بيعه كحرمة
~~الاحرام (قال) رجل أدخل الحرم بازيا أو صقرا فعليه إرساله لأنه صيد ممتنع
~~فيثبت فيه الامن بسبب الحرم فعليه إرساله كما لو أخذه في الحرم PageV04P098
# فان أرسله فجعل يقتل حمامات الحرم لم يكن عليه في ذلك شئ لأنه بارسال ما
~~قصد الاصطياد وإنما قصد مباشرة ما هو مستحق عليه وهو رفع اليد عن الصيد
~~الآمن فلا يكون عليه عهدة ما يفعله الصيد بعد ذلك كمن أعتق عبدا عن كفارته
~~فجعل العبد يرتكب الكبائر لا يكون على المعتق شئ ms1019 من ذلك فهذا مثله (قال)
~~ولا خير فيما يرخص فيه أهل مكة من الحجل واليعاقيب ولا يدخل الحرم شيئا
~~منها لحديث ابن عمر رضي الله عنه ان عبد الله بن عامر رضي الله عنه أهدى
~~إليه بمكة بيض نعام وظبيين حيين فلم يقبلهما وقال أهديتهما إلى آمنين ما
~~كانا أي ما داما يريد به أنهما صارا آمنين بادخالهما في الحرم حيين والحجل
~~واليعاقيب من الصيود فبادخال الحرم إياهما حيين يثبت الامن فيهما فلا يحل
~~تناول شئ منهما وذلك مروى عن عائشة والحسين بن علي رضى الله تعالى عنه
~~وعادة أهل مكة في هذا الترخيص بخلاف النص فيكون ساقط الاعتبار فان ذبحهما
~~قبل أن يدخلهما الحرم فلا بأس بتناولهما في الحرم لأنه إنما أدخل اللحم في
~~الحرم واللحم ليس بصيد (قال) وان رمي صيدا بعض قوائمه في الحل وبعضها في
~~الحرم فعليه جزاؤه لان جزاء صيد الحرم مبنى على الاحتياط ولأنه إذا اجتمع
~~المعنى الموجب للإباحة في شئ واحد يغلب الموجب للحظر لقوله صلى الله عليه
~~وسلم ما اجتمع الحلال والحرام في شئ الا غلب الحرام الحلال فلا يحل تناول
~~هذا الصيد لهذا المعنى أيضا قال وإن كان الرامي في الحرم والصيد في الحل
~~فقد بينا أن الاصطياد محرم على من كان في الحرم كما هو محرم على المحرم
~~فهذا وما لو كان الصيد في الحرم سواء وإن كان الرامي في الحل والصيد في
~~الحل إلا أن بينهما قطعة من الحرم فمر فيها السهم فلا شئ عليه ولا بأس
~~بأكله لأنا ان اعتبرنا الرامي فهو حلال في الحل وان اعتبرنا جانب الصيد فهو
~~صيد الحل وبمرور السهم في هواء الحرم لا تثبت حرمة الحرم في حق الصيد ولا
~~في حق الرامي والسهم ليس بمحل حرمة الحرم فلهذا لا يجب على الرامي شئ ولا
~~بأس بأكله (قال) وان جرح صيدا في الحل وهو حلال فدخل الحرم ثم مات فيه لم
~~يكن عليه جزاؤه لان فعله في وقت الجرح كان مباحا والسراية أثر ms1020 الفعل فإذا
~~لم يكن أصل فعله موجبا للجزاء لا يكون أثره موجبا كمن جرح مرتدا فأسلم ثم
~~مات وفى القياس لا بأس بأكل هذا الصيد لان فعله كان مذكيا له موجبا للحل
~~حتى لو مات منه في الحل حل تناوله ولكنه كره أكله استحسانا لما بينا أن حل
~~التناول حكم يثبت عند زهوق الروح عنه وعند ذلك هو صيد PageV04P099
# الحرم فاعتبار هذا الجانب يحرم التناول واعتبار جانب الجرح يبيع تناوله
~~فيترجح الموجب للحرمة على الموجب للحل (قال) وإذا ذبح الهدى في جزاء الصيد
~~بالكوفة وتصدق به لم بجزه من الهدى لان إراقة الدم لا يكون قربة الا في وقت
~~مخصوص أو مكان مخصوص وهو الحرم كيف وقد نص الله تعالى على التبليغ إلى
~~الحرم هنا بقوله عز وجل هديا بالغ الكعبة ولكن ان كانت قيمة اللحم بعد
~~الذبح مثل قيمة الصيد أجزأه من الطعام إذا أصاب كل مسكين قيمة نصف صاع على
~~قياس كفارة اليمين إذا كسى عشرة مساكين ثوبا واحدا أجزأه من الطعام دون
~~الكسوة ان كانت قيمة ما أصاب كل مسكين قيمة نصف صاع من حنطة أو أكثر (قال)
~~وإذا أراد الصوم بالكوفة فذلك جائز في حق المحرم لأن الصوم قربة في أي موضع
~~كان فأما صيد الحرم في حق الحلال فقد بينا أنه لا مدخل للصوم فيه إلا أن
~~يكون محرما أصاب الصيد في الحرم فحينئذ تتأدى كفارته بالصوم لان في حق
~~المحرم لا يظهر حرمة الحرم فالواجب عليه كفارة ألا ترى أنها لا تتجزى فلهذا
~~يتأدى بالصوم وعلى هذا لو دل محرم على صيد في الحرم وجب عليه الجزاء بخلاف
~~الحلال إذا دل على صيد في الحرم لا يلزمه الجزاء كالمحرم بناء على أصله أن
~~الواجب عليه كفارة حتى تتأدى بالصوم فيكون الدال فيه كالمباشر وقد روى عن
~~أبي يوسف رحمه الله تعالى في هذا الفصل مثل قول زفر رحمه الله تعالى (قال)
~~وإذا أكل المحرم من جزاء الصيد فعليه قيمة ما أكل لان حق الله ms1021 تعالى
~~بالتصدق تعلق بالمذبوح فإذا صرفه إلى حاجته صار ضامنا قيمته للمساكين وكذلك
~~أن أكله بعد ما ذبحه بمكة فعليه قيمته مذبوحا بخلاف ما إذا سرق فان الهدى
~~قد بلغ محله حين ذبحه بمكة وبقي وجوب التصدق معلقا بعين المذبوح فإذا هلك
~~من غير صنعه لا يلزمه شئ وإذا استهلكه بالأكل فعليه ضمان قيمته للفقراء
~~بمنزلة مال الزكاة فإذا تصدق بهذه القيمة على مسكين واحد أجزأه بمنزلة
~~اللحم إذا تصدق به على مسكين بخلاف ما إذا اختار التكفير بالاطعام فإنه لا
~~يجزيه إلا أن يطعم كل مسكين نصف صاع لان طعام الكفارة في حق كل مسكين مقدر
~~بنصف صاع كما في كفارة ليمين فاما في الهدى التكفير يحصل بإراقة الدم دون
~~التصدق باللحم ثم التصدق بعد ذلك يلزمه باعتبار أنه صار لله تعالى خالصا
~~فهو بمنزلة الزكاة فإن شاء صرف الكل إلى مسكين واحد وان شاء فرقه على
~~المساكين وفى التكفير بالطعام إذا أعطى كل مسكين نصف صاع ففضل PageV04P100
# مد تصدق به على مسكين واحد بمنزلة ما لو كان الواجب هذا المقدار يتصدق به
~~على مسكين واحد وان اختار الصوم يصوم باعتبار هذا المد يوما كاملا أو يطعم
~~لأن الصوم لا يكون أقل من يوم وله أن يفرق الصوم في جزاء الصيد لأنه مطلق
~~في كتاب الله عز وجل قال الله تعالى أو عدل ذلك صياما ليذوق وبال أمره فإن
~~شاء تابع وان شاء فرق (قال) وإذا قتل المحرم الجراد فعليه فيه القيمة لان
~~الجراد من صيد البر وقد روي عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه أنه قال تمرة
~~خير من جرادة وقصة هذا الحديث ان أهل حمص أصابوا جرادا كثيرا في احرامهم
~~فجعلوا يتصدقون مكان كل جرادة بدرهم فقال عمر رضي الله عنه أرى دراهمكم
~~كثيرة يا أهل حمص تمرة خير من جرادة (قال) وليس على المحرم في قتل البعوض
~~والذباب والنمل والحلمة والقراد شئ لأن هذه الأشياء ليست من الصيود فإنها
~~لا تنفر من بني آدم ولو ms1022 كانت من الصيود كانت مؤذية بطبعها فلا شئ على
~~المحرم فيها وقد روى عن عمر رضي الله عنه أنه كان يقرد بعيره في إحرامه
~~وقال ابن عباس رضى الله لعكرمة مولاه قم فقرد البعير فقال أنا محرم فقال لو
~~أمرتك بنحره هل كنت تنحره قال نعم فقال كم من قراد وحمنانة تقتل بالنحر بين
~~انه ليس على المحرم في القراد والحمنانة شئ ويكره له قتل القملة لا لأنه
~~صيد ولكن لأنه ينمو من بدنه فيكون قتله من قضاء التفث والمحرم ممنوع من ذلك
~~بمنزلة إزالة الشعر فان قتلها فما تصدق به فهو خير من القملة إذ لا خير في
~~القمل كما قال علي رضي الله عنه القملة ضالة لا تلتمس فلهذا يخرج عن الواجب
~~بما يتصدق به من قليل أو كثير (قال) ولا بأس للمحرم ان يغتسل فان عمر رضي
~~الله عنه اغتسل وهو محرم وإنما أورد هذا لان من الناس من كره ذلك ويقول إن
~~الماء يقتل هوام الرأس وليس كذلك بل الماء لا يزيده الا شعثا (قال) ولو أن
~~حلالا أصاب بيضا من بيض الصيد فأعطاه محرما فشواه فعلى المحرم جزاؤه لان
~~البيض أصل الصيد وقد أفسده المحرم بفعله فعليه جزاؤه ولا بأس بأكله بخلاف
~~الصيد إذا قتله المحرم لأنه إنما يحرم بفعل المحرم ما يحتاج في حله إلى
~~الذكاة ولا حاجة إلى الذكاة في حل تناول البيض الا ترى ان المسلم والمجوسي
~~فيه سواء فكذا المحرم والحلال ووجوب الجزاء على المحرم لا يوجب الحرمة كما
~~لو دل حلالا على صيد يلزمه الجزاء ولا يحرم به تناول الصيد (قال) محرم أصاب
~~صيدا كثيرا عمل قصد الاحلال والرفض لاحرامه فعليه لذلك كله دم عندنا وقال
~~الشافعي رحمه PageV04P101
# الله تعالى عليه جزاء كل صيد لأنه مرتكب محظور الاحرام بقتل كل صيد
~~فيلزمه جزاؤه كما لو لم يقصد رفض الاحرام وهذا لان قصده هذا ليس بشئ لان
~~احرامه لا يرتفض بقتل الصيد فكان وجود هذا القصد كعدمه وهو بناء على أصله ms1023
~~ان في وجوب الجزاء العبرة للمحل دون الفعل فلا معتبر بقصده إلى الرفض بفعله
~~ولكنا نقول إن قتل الصيد من محظورات الاحرام وارتكاب محظورات العبادة يوجب
~~ارتفاضها كالصوم والصلاة الا ان الشرع جعل الاحرام لازما لا يخرج منه الا
~~بأداء الاعمال الا ترى أنه حين لم يكن لازما في الابتداء كان يرتفض بارتكاب
~~المحظور وكذلك الأمة إذا أحرمت بغير إذن مولاها أو المرأة إذا أحرمت بغير
~~إذن زوجها بحجة التطوع لما لم يكن ذلك لازما في حق الزوج كان له ان يحللها
~~بفعل شئ من المحظورات بها فكان هو في قتل الصيود هنا قاصدا إلى تعجيل
~~الاحلال لا إلى الجناية على الاحرام وتعجيل الاحلال يوجب دما واحدا كما في
~~حق المحصر بخلاف ما إذا لم يكن على قصد رفض الاحرام لأنه قصد الجناية على
~~الاحرام بقتل كل صيد فيلزمه جزاء كل صيد وقد بينا ان حكم جزاء الصيد في حق
~~المحرم ينبني على قصده حتى أن ضارب الفسطاط لا يكون ضامنا للجزاء بخلاف
~~ناصب الشبكة (قال) ولا يتصدق من جزاء الصيد على والده وولده بمنزلة الزكاة
~~وصدقة الفطر فإنه مال وجب التصدق به لحق الله تعالى وان أعطى منه ذميا
~~أجزأه الا ان في رواية عن أبي يوسف رحمه الله تعالى حيث كل صدقة واجبة لا
~~يجوز صرفها إلى فقراء أهل الذمة وقد بينا هذه الفصول في كتاب الصوم فهو على
~~ما ذكرناه ثمة (قال) وإذا بلغ جزاء الصيد جزورا فهو أحب إلى من أن يشترى
~~بقيمته أغناما لان المندوب إليه التعظيم في الهدايا قال الله تعالى ومن
~~يعظم شعائر الله فإنها من تقوى القلوب فما كان أقرب إلى التعظيم فهو أولى
~~وان اشترى أغناما فذبحها تصدق بها أجزأه على قياس سائر الهدايا نحو هدى
~~الاحصار وهدى المتعة (قال) وليس عليه أن يعرف بالجزور في جزاء الصيد ولا أن
~~يقلده لان سنة التقليد والتعريف فيما يكون نسكا وهذا دم كفارة فلا يسن فيه
~~التعريف والتقليد وإن كان لو فعل ذلك ms1024 لا يضره وعلى هذا هدى الاحصار
~~والكفارات وكان المعنى فيه أن ما يكون نسكا فالتشهير فيه أولى ليكون باعثا
~~لغيره على أن يفعل مثل ما فعله فأما ما يكون كفارة فسببه ارتكاب المحظور
~~فالستر على نفسه في مثله أولى من التشهير قال صلى الله عليه وسلم من أصاب
~~من هذه القاذورات شيئا فليستتر يستر الله PageV04P102
# تعالى عليه (قال) وإذا رمى الصيد وهو حلال ثم أحرم فليس عليه في ذلك شئ
~~لان فعله في الرمي كان مباحا مطلقا ولان الجناية على الاحرام بما يتعقبه لا
~~بما يسبقه قال وإذا رمى طائرا على غصن شجرة أصلها في الحرم أو في الحل لم
~~ينظر إلى أصلها ولكن ينظر إلى موضع الطائر فإن كان ذلك الغصن في الحل فلا
~~جزاء عليه وإن كان في الحرم فعليه فيه الجزاء لان قوام الصيد ليس بالغصن
~~قال الله تعالى أو لم يروا إلى الطير مسخرات في جو سماء ما يمسكهن الا الله
~~فكان المعتبر فيه موضع الصيد فإن كان ذلك الموضع من هواء الحرم فالصيد صيد
~~الحرم وإن كان من هواء الحل فالصيد صيد الحل فأما في قطع الغصن فينظر إلى
~~أصل الشجرة فإن كان في الحل فله أن يقطعه وإن كان في الحرم فليس له أن
~~يقطعه لان قوام الأغصان بالشجرة فينظر إلى أصل الشجرة فيجعل حكم الأغصان
~~حكم أصلها وإن كان بعض الأصل في الحرم وبعضه في الحل فهو من شجر الحرم أيضا
~~لأنه اجتمع فيه المعنى الموجب للحظر والموجب للحل فهو بمنزلة صيد قائم بعض
~~قوائمه في الحل وبعضها في الحرم يكون من صيد الحرم بخلاف ما إذا كانت قوائم
~~الصيد في الحل ورأسه في الحرم فان قوامه بقوائمه دون رأسه إلا أن يكون
~~نائما ورأسه في الحرم فحينئذ قوامه بجميع بدنه فإذا كان جزء منه في الحرم
~~فهو بمنزلة صيد الحرم ثم الأصل في حرمة أشجار الحرم قوله صلى الله عليه
~~وسلم لا يختلى خلاها ولا يعضد شوكها. قال هشام سألت محمدا رحمه ms1025 الله تعالى
~~عن معنى هذا اللفظ فقال كل ما لا يقوم على ساق. وروى أن عمر رضى الله تعالى
~~عنه قطع دوحة كانت في موضع الطواف تؤذى الطائفين فتصدق بقيمتها وحرمة أشجار
~~الحرم كحرمة صيد الحرم فان صيد الحرم يأوى إلى أشجار الحرم ويستظل بظلها
~~ويتخذ الأوكار على أغصانها فكما تجب القيمة في صيد الحرم على من أتلفه
~~فكذلك تجب القيمة على من قطعه وشجر الحرم ما ينبت بنفسه لا ما ينبته فأما
~~ما ينبته الناس عادة ليس له حرمة الحرم سواء أنبته انسان أو نبت بنفسه لان
~~الناس يزرعون ويحصدون في الحرم من لدن رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى
~~يومنا هذا من غير نكير منكر ولا زجر زاجر فأما مالا ينبته الناس عادة إذا
~~أنبته انسان فلا شئ عليه في قطعه أيضا لأنه ملكه والتحق فعله بما ينبته
~~الناس عادة فأما إذا نبت بنفسه فله حرمة الحرم وإن كان مملوكا لإنسان بأن
~~نبت في ملكه حتى قالوا لو نبت في ملك رجل أم غيلان فقطعه انسان فعليه قيمته
~~لمالكه وعليه قيمة لحق الشرع PageV04P103
# بمنزلة ما لو قتل صيدا مملوكا في الحرم (قال) وان قطع رجلان شجرة من شجر
~~الحرم فعليهما قيمة واحدة على قياس صيد الحرم إذا قتله رجلان الا ان هنا
~~يستوى ان كانا محرمين أو حلالين بخلاف صيد الحرم لان حرمة الصيد في حق ا
~~لمحرم بسبب الاحرام فيتكامل على كل واحد منهما فاما حرمة الشجرة بسبب الحرم
~~لان الاحرام يمنع قطع الشجرة فلهذا كان المحرم والحلال في ذلك سواء ويكون
~~الواجب على كل واحد منهما نصف القيمة ولا يجزى فيه الصيام إنما يهدى أو
~~يطعم على قياس ما بينا في صيد الحرم في حق الحلال (قال) ولا أحب له ان
~~ينتفع بتلك الشجرة التي أدى قيمتها لأنه لو أبيح له ذلك لتطرق الناس إلى
~~مثله فلا تبقى أشجار الحرم وفى ذلك ايحاش صيد الحرم ولكنه لو انتفع بها فلا
~~شئ عليه لان المقطوع صار ms1026 مملوكا له بما غرم من القيمة وليس للمقطوع حرمة
~~الحرم بعد القطع فلا شئ عليه في الانتفاع الا ترى أنه لو ذبح صيد الحرم ثم
~~تناوله بعد ما أدى الجزاء لم يلزمه بالتناول شئ فهذا مثله فان غرسها فنبتت
~~فله أن يقطعها ويصنع بها ما شاء لان المقطوع ملكه وهو الذي أنبته وقد بينا
~~ان ما ينبته الناس لا يثبت فيه حرمة الحرم (قال) وما تكسر من شجر الحرم
~~ويبس حتى سقط فلا بأس بالانتفاع به لان ثبوت الحرمة بسبب الحرم بما يكون
~~ناميا فيه حياة مثله والمتكسر وما يبس ليس فيه معنى النمو فلا بأس
~~بالانتفاع به (قال) ولا يختلى حشيش الحرم ولا يقطع الا الإذخر فإنه بلغنا
~~عن رسول الله صلى الله عليه وسلم انه رخص فيه وإنما أراد به ما روى أن
~~العباس رضي الله عنه لما قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لا يختلى خلاها
~~ولا يعضد شوكها قال الا الإذخر يا رسول الله فإنها لقبورهم وبيوتهم أو
~~لبيوتهم وقبورهم فقال صلى الله عليه وسلم الا الإذخر وتأويل هذا أنه كان من
~~قصده صلى الله عليه وسلم ان يستثنى إلا أن العباس سبقه لذلك أو كان أوحى
~~إليه أن يرخص فيما يستثنيه العباس رضي الله عنه وكما لا يرخص في قطع الحشيش
~~في الحرم بالمنجل فكذلك لا يرخص في رعى الدواب في قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله تعالى وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى لا بأس بالرعي لان الذين
~~يدخلون الحرم للحج أو العمرة يكونون على الدواب ولا يمكنهم منع الدواب من
~~رعى الحشيش ففي ذلك من الحرج ما لا يخفى فيرخص فيه لدفع الحرج وعلى قول ابن
~~أبي ليلى رحمه الله تعالى لا بأس بأن يحتش ويرعى لأجل البلوى والضرورة فيه
~~فإنه يشق على الناس حمل علف الدواب من خارج الحرم ولكن أبو حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله تعالى استدلا بقوله PageV04P104
# صلى الله عليه وسلم لا يختلى خلاها ولا يعضد شوكها وفى الاحتشاش ارتكاب ms1027
~~النهى وكذلك في رعي الدواب لان مشافر الدواب كالمناجل وإنما تعتبر البلوى
~~فيما ليس فيه نص بخلافه فاما مع وجود النص لا معتبر به (قال) ولا بأس بأخذ
~~الكمأة في الحرم لأنه ليس من نبات الأرض بل هو مودع فيه وكذلك لا بأس بأخذ
~~حجارة الحرم وقد نقل عن ابن عباس وابن عمر رضي الله عنهما انهما كرها ذلك
~~ولكنا نأخذ بالعادة الجارية الظاهرة فيما بين الناس باخراج القدور ونحوها
~~من الحرم ولان الانتفاع بالحجر في الحرم مباح وما يجوز الانتفاع به في
~~الحرم يجوز اخراجه من الحرم أيضا ثم حرمة الحرم خاصة بمكة عندنا وليس
~~للمدينة حرمة الحرم في حق الصيود والأشجار ونحوها وقال الشافعي رحمه الله
~~تعالى للمدينة حرمة الحرم حتى أن من قبل صيدا فيها فعليه الجزاء لقوله صلى
~~الله عليه وسلم ان إبراهيم عليه السلام حرم مكة وأنا أحرم ما بين لابتيها
~~يعنى المدينة وقال من رأيتموه يصطاد في المدينة فخذوا ثيابه وحجتنا في ذلك
~~ما روى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أعطى بعض الصبيان بالمدينة طائرا
~~فطار من يده فجعل يتأسف على ذلك ورسول الله صلى الله عليه وسلم يقول يا أبا
~~عمير ما فعل النغير اسم ذلك الطير وهو طير صغير مثل العصفور ولو كان للصيد
~~في المدينة حرمة الحرم لما ناوله رسول الله صلى الله عليه وسلم صبيا ولأن
~~هذه بقعة يجوز دخولها بغير احرام فتكون قياس سائر البلدان بخلاف الحرم فإنه
~~ليس لأحد ان يدخلها الا محرما (قال) وإذا قتل المحرم البازي المعلم فعليه
~~فيه الكفارة غير قيمته معلما لان وجوب الجزاء باعتبار معني الصيدية فكونه
~~معلما صفة عارضة ليس من الصيدية في شئ لان معني الصيدية في تنفره وبكونه
~~معلما ينتقص ذلك ولا يزداد لان توحشه من الناس يقل إذا كان معلما فلا يجوز
~~أن يكون ذلك زائدا في الجزاء بخلاف ما إذا كان مملوكا لإنسان فان متلفه
~~يغرم قيمته معلما لان وجوب القيمة هناك باعتبار المالية وماليته بكونه ms1028
~~متنفعا به وذلك يزداد بكونه معلما وكذلك الحمامة إذا كانت تجئ من موضع كذا
~~ففي ضمان قيمتها على المحرم لا يعتبر ذلك المعنى وفى ضمان قيمتها للعباد
~~يعتبر فاما إذا كانت تصوت فتزداد قيمتها لذلك ففي اعتبار ذلك في الجزاء
~~روايتان في احدى الروايتين لا يعتبر لأنه ليس من معنى الصيدية في شئ وفى
~~رواية أخرى يعتبر لأنه وصف ثابت بأصل الخلقة بمنزلة الحمام إذا كان مطوقا
~~(قال) وإذا اضطر المحرم إلى قتل الصيد فلا بأس بان يقتله ليأكل من لحمه
~~ويؤدى الجزاء وقد بينا هذا فيما PageV04P105
# سبق أورد في كتاب اختلاف زفر ويعقوب رحمهما الله تعالى انه إذا اضطر إلى
~~ميتة أو صيد فعلى قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى يتناول من هذا
~~الصيد ويؤدى الجزاء وعلى قول زفر رحمه الله تعالى يتناول من الميتة لأنه لو
~~قتل الصيد صار ميتة فيكون جامعا بين أكل الميتة وقتل الصيد وله عن أحدهما
~~غنية بان يتناول الميتة ولكنا نقول حرمة الميتة أغلظ الا ترى ان حرمة الصيد
~~ترتفع بالخروج من الاحرام وحرمة الميتة لا فعليه أن يتحرز عن أغلظ الحرمتين
~~بالاقدام على أهونهما وقتل الصيد وإن كان محظور الاحرام ولكنه عند الضرورة
~~لا بأس به كالحلق عند الأذى فلهذا يقتل الصيد ويتناول من لحمه ويؤدى الجزاء
~~والله سبحانه وتعالى أعلم باب المحصر (قال) رضي الله عنه الأصل في حكم
~~الاحصار قوله تعالى وأتموا الحج والعمرة لله فان أحصرتم أي منعتم من
~~اتمامهما فما استيسر من الهدى شاة تبعثونها إلى الحرم لتذبح ثم تحلقون
~~لقوله تعالى ولا تحلقوا رؤوسكم حتى يبلغ الهدى محله فعلى المحصر إذا كان
~~محرما بالحج أن يبعث بثمن هدى يشترى له بمكة فيذبح عنه يوم النحر فيحل من
~~احرامه وهذا قول علمائنا رحمهم الله تعالى أن هدى الاحصار مختص بالحرم وعلى
~~قول الشافعي رضي الله عنه لا يختص بالحرم ولكن يذبح الهدى في الموضع الذي
~~يحصر فيه وحجته في ذلك حديث ابن عمر رضي الله عنهما ms1029 أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم خرج مع أصحابه رضي الله عنهم معتمرا فأحصر بالحديبية فذبح هداياه وحلق
~~بها وقاضاهم على أن يعود من قابل فيخلو له مكة ثلاثة أيام بغير سلاح فيقضى
~~عمرته فإنما نحر رسول الله صلى الله عليه وسلم الهدى في الموضع الذي أحصر
~~فيه ولأنه لو بعث بالهدى لا يأمن أن لا يفي المبعوث على يده أو يهلك الهدى
~~في الطريق وإذا ذبحه في موضعه يتيقن بوصول الهدى إلى محله وخروجه من
~~الاحرام بعد إراقة دمه فكان هذا أولى وحجتنا في ذلك قوله تعالى ولا تحلقوا
~~رؤوسكم حتى يبلغ الهدى محله والمراد به الحرم بدليل قوله تعالى ثم محلها
~~إلى البيت العتيق بعد ما ذكر الهدايا ولان التحلل بإراقة دم هو قربة وإراقة
~~الدم لا يكون قربة الا في مكان مخصوص وهو الحرم أو زمان مخصوص وهو أيام
~~النحر ففي غير ذلك المكان والزمان لا تكون قربة ونقيس هذا PageV04P106
# الدم بدم المتعة من حيث إنه تحلل به عن الاحرام وذلك يختص بالحرم فكذا
~~هذا وأما ما روى فقد اختلفت الروايات في نحر رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~الهدايا حين أحصر فروى أنه بعث الهدايا على يدي ناجية لنحرها في الحرم حتى
~~قال ناجية ماذا أصنع فيما يعطب منها قال انحرها واصبغ نعلها بدمها واضرب
~~بها صفحة سنامها وخل بينها وبين الناس ولا تأكل أنت ولا رفقتك منها شيئا
~~وهذه الرواية أقرب إلى موافقة الآية قال الله تعالى هم الذين كفروا وصدوكم
~~عن المسجد الحرام والهدى معكوفا أن يبلغ محله فأما الرواية الثانية ان صحة
~~فنقول الحديبية من الحرم فان نصفها من الحل ونصفها من الحرم ومضارب رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم كانت في الحل ومصلاه كان في الحرم فإنما سيقت
~~الهدايا إلى جانب الحرم منها ونحرت في الحرم فلا يكون للخصم فيه حجة وقيل
~~إن النبي صلى الله عليه وسلم كان مخصوصا بذلك لأنه ما كان يجد في ذلك الوقت
~~من يبعث الهدايا على ms1030 يده إلى الحرم (قال) ثم إذا بعث بالهدى إلى الحرم فذبح
~~عنه فليس عليه حلق ولا تقصير في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى
~~خلافا لأبي يوسف رحمه الله تعالى وقد بينا هذا وقال الشافعي رحمه الله
~~تعالى تعالى الحلق نسك فعلى المحصر أن يأتي به ثم عليه عمرة وحجة هكذا روى
~~عن ابن عباس وابن عمر رضى الله تعالى عنهما أما قضاء الحج فإن كان محرما
~~بحجة الاسلام فقد بقيت عليه حين لم تصر مؤداة وإن كان محرما بحجة التطوع
~~فعليه قضاؤها عندنا لأنه صار خارجا منها بعد صحة الشروع قبل أدائها وعند
~~الشافعي رضي الله عنه لا يجب عليه القضاء وهو نظير الشارع في صوم التطوع
~~إذا أفسده وقد بيناه في كتاب الصوم وأما قضاء العمرة فلانه صار في معنى
~~فائت الحج حين كان خروجه بعد صحة الشروع قبل أداء الاعمال وعلى فائت الحج
~~أعمال العمرة فإذا لم يأت بها كان عليه قضاء العمرة أيضا (قال) وإذا بعث
~~بالهدى فإن شاء أقام مكانه وان شاء رجع لأنه لما صار ممنوعا من الذهاب يخير
~~بين المقام والانصراف وهذا إذا كان محصرا بعدو فإن كان محصرا بمرض أصابه
~~فعندنا هو والمحصر بالعدو سواء يتحلل ببعث الهدي وعند الشافعي رحمه الله
~~تعالى ليس للمريض أن يتحلل إلا أن يكون شرط ذلك عند احرامه ولكنه يصبر إلى
~~أن يبرأ فان هذا حكم ثابت بالنص من الكتاب والسنة والآية في الاحصار بالعدو
~~بدليل قوله تعالى في آخر الآية فإذا أمنتم فمن تمتع بالعمرة إلى الحج وكذلك
~~كان رسول الله صلى الله عليه وسلم محصرا بالعدو ففيما لم يرد PageV04P107
# فيه النص يتمسك بالأصل وهو لزوم الاحرام إلى أن يؤدى الأفعال إلا أن
~~يشترط ذلك عند الاحرام فحينئذ يصير التحلل له حقا بالشرط لما روى أن ضباعة
~~عمة رسول الله صلى الله عليه وسلم ورضي الله عنها كانت شاكية فقال لها أهلي
~~بالحج واشترطي أن تحلى حيث حبست فلو كان لها أن تتحلل من ms1031 غير شرط لما أمرها
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم بالشرط والمعني فيه أن ما ابتلى به لا يزول
~~بالتحلل فلا يكون له أن يتحلل كالذي ضل الطريق أو أخطأ العدد أو سرقت نفقته
~~بخلاف المحصر بالعدو فان ما ابتلى به هناك يزول بالتحلل لأنه يرجع إلى أهله
~~فيندفع شر العدو عنه وحجتنا في ذلك قوله تعالى فان أحصرتم فان أهل اللغة
~~يقولون إن الاحصار لا يكون الا في المرض ففي العدو يقال حصر فهو محصر وفى
~~المرض يقال أحصر فهو محصر وقال الفراء رحمه الله تعالى يقال في العدو
~~والمرض جميعا أحصر وحصر في العدو خاصة فقد اتفقوا على أن لفظة الاحصار
~~تتناول المرض وقوله فإذا أمنتم لا يمنع من حمله على المرض ومعناه إذا برئتم
~~قال صلى الله عليه وسلم الزكام أمان من الجذام والدمامل أمان من الطاعون
~~فعرفنا ان لفظة الامن تطلق في المرض. وفي الحديث عن الحجاج بن عمر رحمه
~~الله تعالى أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من كسر أو عرج فعليه الحج من
~~قابل فذكر ذلك لابن عباس وأبي هريرة رضى الله تعالى عنهما فقالا صدق وعن
~~الأسود بن يزيد قال خرجنا من البصرة عمارا أي معتمرين فلدغ صاحب لنا
~~فأعرضنا الطريق لنسأل من نجده فإذا نحن بركب فيهم ابن مسعود رضي الله تعالى
~~عنه فسألناه عن ذلك فقال ليبعث صاحبكم بدم ويواعد المبعوث على يديه أي يوم
~~شاء فإذا ذبح عنه حل والمعنى فيه أن المعنى الذي لأجله ثبت حق التحلل
~~للمحصر بالعدو موجود هنا وهو زيادة مدة الاحرام عليه لأنه إنما التزم إلى
~~أن يؤدى أعمال الحج وبتعذر الأداء تزداد مدة الاحرام عليه ويلحقه في ذلك
~~ضرب مشقة فأثبت له الشرع حق التحلل وهذا المعنى موجود هنا فقد يزداد عليه
~~مدة الاحرام بسبب المرض والمشقة عليه في المكث محرما المرض أكثر فيثبت له
~~حق التحلل بطريق الأولى والدليل على أن المعنى هذا لاما قال إن العدو إذا
~~أحاطوا به من الجوانب ms1032 الأربعة أو حبسوه في موضع لا يزول ما به بالتحلل بأن
~~ان كأن لا يمكنه الرجوع إلى أهله مع ذلك يثبت له حق التحلل عرفنا أن المعنى
~~ما قلنا فأما الذي ضل الطريق عندنا فليس محصرا لأنه ان وجد من يبعث بالهدى
~~على يده فذلك الرجل يهديه إلى الطريق فلا حاجة به إلى PageV04P108
# التحلل وإن لم يجد من يبعث بالهدى على يديه فإنما يتحلل لعجزه عن تبليغ
~~الهدى محله والذي أخطأ العدد فائت الحج وفائت الحج يتحلل باعمال العمرة
~~فأما إذا سرقت نفقته فذكر ابن سماعة عن محمد رحمه الله تعالى أنه إن كان
~~يقدر على المشي فليس له أن يتحلل بالهدى وان كأن لا يقدر على المشي فهو
~~محصر يتحلل بالهدي وهكذا قال أبو يوسف رحمه الله تعالى إلا أنه قال إن كان
~~يعلم أنه يقدر على المشي إلى البيت يلزمه المشي وإلا فلا ولا يبعد أن لا
~~يلزمه المشي في الابتداء ويلزمه بعد الشروع كما لا يلزمه حجة التطوع ابتداء
~~ويلزمه الاتمام إذا شرع فيها والفقير لا يلزمه حجة الاسلام ويلزمه الاتمام
~~إذا شرع فيها (قال) وإذا كان محرما بعمرة فأحصر يتحلل بالهدى الا على قول
~~مالك رحمه الله تعالى فإنه يقول حكم الاحصار لمن يخاف الفوت والمعتمر لا
~~يخاف الفوت ولكنا نقول رسول الله صلى الله عليه وسلم حين أحصر بالحديبية
~~كان محرما بالعمرة وقد بينا حديث ابن مسعود رضي الله عنه في الملدوغ
~~والمعنى فيه زيادة مدة الاحرام عليه والمعتمر في هذا كالحاج فيتحلل بالهدى
~~الا انه إذا بعث بالهدى هنا يواعد صاحبه يوما أي يوم شاء لان عمل العمرة لا
~~يختص بوقت فكذا الهدى الذي يتحلل به عن احرام العمرة بخلاف المحصر بالحج
~~على قولهما لان اعمال الحج مختصة بوقت الحج فكذلك الهدى الذي به يتحلل مؤقت
~~بيوم النحر وإذا حل من عمرته فعليه عمرة مكانها لان الشروع فيها قد صح
~~(قال) والقارن يبعث بهديين لأنه محرم باحرامين وتحلله عن كل واحد منهما
~~يحصل قبل ms1033 أداء الاعمال فلهذا يبعث بهديين وإذا تحلل بهما فعليه عمرتان وحجة
~~يقضيهما بقران أو افراد لما بينا ان احدى العمرتين تلزمه للتحلل عن العمرة
~~بعد الشروع فيها والأخرى للتحلل عن احرام الحج وقد بينا في المفرد بالحج ان
~~عليه عمرة وحجة إذا تحلل بالهدى (قال) وان بعث القارن بهدى واحد ليتحلل به
~~من أحد الاحرامين لا يصح ذلك ولا يتحلل به لان أوان التحلل من الاحرامين في
~~حق القارن واحد كما قال صلى الله عليه وسلم فلا أحل منهما وبالهدى الواحد
~~لا يتحلل منهما فلا يكون له ان يتحلل أصلا (قال) وإذا بعث بهديين فلا يحتاج
~~إلى أن يعين الذي للعمرة منهما والذي للحج لان هذا التعيين غير مفيد فلا
~~يعتبر أصلا ثم المذهب عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى ان دم الاحصار لا يختص
~~بيوم النحر حتى لو واعد المبعوث على يده بان يذبح عنه في أول أيام العشر
~~جاز وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يختص بيوم الحر فالاهداء دم
~~يتحلل به من احرام الحج فيختص بيوم النحر كهدى PageV04P109
# المتعة والقران وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول إن الله تعالى نص في هدى
~~الاحصار على مكان بقوله حتى يبلغ الهدى محله فالتقييد بالزمان يكون زيادة
~~عليه فلا يثبت بالرأي ثم هذا بمنزلة دماء الكفارات فإنه يجب للاحلال قبل
~~أوانه ولهذا لا يباح التناول منه ودماء الكفارات تختص بالحرم ولا تختص بيوم
~~النحر بخلاف دم المتعة والقران فإنه نسك يباح التناول منه بمنزلة الأضحية
~~إذا عرفنا هذا فنقول إذا بعث بالهدى ثم زال الاحصار فالمسألة على ثلاثة
~~أوجه إن كان يقدر على ادراك الحج والهدى جميعا فعليه ان يتوجه لأداء الحج
~~وليس له ان يتحلل بالهدى لان ذلك كان للعجز عن أداء الحج فكان في حكم البدل
~~وقد قدر على الأصل قبل حصول المقصود بالبدل فسقط اعتبار البدل ويلزمه ان
~~يتوجه فإذا أدرك هديه صنع به ما شاء لأنه ملكه وقد كان عينه لمقصود وقد
~~استغني عنه وان ms1034 كأن لا يقدر على ادراك الحج والهدي جميعا لا يلزمه التوجه
~~لان العجز عن أداء الاعمال لم ينعدم بزوال الاحصار فكان له ان يتحلل بالهدي
~~وان توجه ليتحلل باعمال العمرة فله ذلك لأنه فائت الحج وفائت الحج يتحلل
~~باعمال العمرة وله في هذا التوجه غرض وهو أن لا يلزمه قضاء العمرة وأما إذا
~~قدر على ادراك الحج ولم يقدر على ادراك الهدى وإنما يتصور هذا عند أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى لا عندهما لان عندهما هذا الهدى يختص بيوم النحر فلا
~~يتصور ادراك الحج دون الهدى ثم في القياس على قول أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى يلزمه أن يتوجه وليس له أن يتحلل بالهدى وهو قول زفر رحمه الله تعالى
~~لان العجز عن أداء الاعمال قد ارتفع بزوال الاحصار وقد بينا أن حكم البدل
~~يسقط اعتباره إذا قدر على الأصل فيلزمه أن يتوجه ولكنه استحسن فقال له أن
~~يتحلل بالهدى لأنه لو توجه ضاع ماله فان الهدى ملكه جعله لمقصود وهو التحلل
~~فإن كأن لا يدركه ولا يتحلل به يضيع ماله وحرمة المال كحرمة النفس فكما كان
~~الخوف على نفسه عذرا له في التحلل فكذلك الخوف على ماله والأفضل له أن
~~يتوجه لأنه أقرب إلى الوفاء بما وعد وهو أداء ما شرع فيه (قال) وكذلك
~~المرأة تحرم بالحج وليس لها محرم ولا زوج يخرج معها فهي بمنزلة المحصر وهذا
~~بناء على أن المرأة لا يجوز لها أن تخرج لسفر الحج الا مع محرم أو زوج
~~عندنا. وقال الشافعي رحمه الله تعالى إذا وجدت رفقة نساء ثقات فلها أن تخرج
~~وإن لم تجد محرما واحتج في ذلك بأن النبي صلى الله عليه وسلم فسر الاستطاعة
~~بالزاد أو الراحلة فاشتراط المحرم يكون زيادة على النص ومثل هذه الزيادة
~~PageV04P110
# تعدل عندكم النسخ ثم هذا سفر لإقامة الفرض فلا يشترط فيه المحرم كسفر
~~الهجرة فان التي أسلمت في دار الحرب لها أن تهاجر إلى دار الاسلام بغير
~~محرم وهذا لان شرائط إقامة الفرض ما ms1035 يكون في وسع المرء عادة ولا ولاية لها
~~على المحرم في احرامه ولا يجب على المحرم الخروج معها وليس عليها أن تتزوج
~~لأجل هذا الخروج بالاتفاق فعرفنا أن المحرم ليس بشرط إلا أن عليها أن تتحرز
~~عن الفتنة وفي اختلاطها بالرجال فتنة وهي تستوحش بالوحدة فتخرج مع رفقة
~~نسوة ثقات لتستأنس بهن ولا تحتاج إلى مخالطة الرجال وحجتنا في ذلك حديث ابن
~~عباس رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا يحل لامرأة تؤمن
~~بالله واليوم الآخر أن تسافر فوق ثلاثة أيام ولياليها الا ومعها زوجها أو
~~ذو رحم محرم منها فقام رجل فقال إن ى أريد الخروج في غزوة كذا وان امرأتي
~~تريد الحج فماذا أصنع فقال صلى الله عليه وسلم أخرج معها لا تفارقها ففي
~~هذا دليل على أنهم فهموا من السفر الذي ذكره سفر الحج حتى قال السائل ما
~~قال وفى أمر رسول الله صلى الله عليه وسلم الزوج بأن يترك الغزو ويخرج معها
~~دليل على أنه ليس لها أن تخرج الا مع زوج أو محرم والمعني في ذلك أنها تنشئ
~~سفرا عن اختيار فلا يحل لها ذلك الا مع زوج أو محرم كسائر الاسفار بخلاف
~~المهاجرة فإنها لا تنشئ سفرا ولكنها تقصد النجاة. ألا ترى أنه لو وصلت إلى
~~جيش من المسلمين في دار الحرب حتى صارت آمنة لم يكن لها أن تسافر بعد ذلك
~~من غير محرم ولأنها مضطرة هناك لخوفها على نفسها. ألا ترى أن العدة هناك لا
~~تمنعها من الخروج وهنا لو كانت معتدة لم يكن لها أن تخرج للحج وتأثير فقد
~~المحرم في المنع السفر كتأثير العدة فإذا منعت من الخروج لسفر الحج بسبب
~~العدة فكذلك بسبب فقد المحرم وهذا لأن المرأة عرضة للفتنة وباجتماع النساء
~~تزداد الفتنة ولا ترتفع إنما ترتفع بحافظ يحفظها ولا يطمع فيها وذلك المحرم
~~وتفسيره من لا يحل له نكاحها على التأييد بسبب قرابة أو رضاع أو مصاهرة.
~~ألا ترى أنه يجوز له أن ms1036 يخلو بها لأنه لا يطمع فيها إذا علم أنه محرمة عليه
~~أبدا فكذلك يسافر بها (قال) ويستوى أن يكون المحرم حرا أو مملوكا مسلما أو
~~كافرا لان كل ذي دين يقوم بحفظ محارمه إلا أن يكون مجوسيا فحينئذ لا تخرج
~~معه لأنه يعتقد اباحتها له فلا ينقطع طمعه عنها فلهذا لا تسافر معه ولا
~~يخلو بها إذا عرفنا هذا فنقول إذا لم تجد المحرم وقد أحرمت بحجة الاسلام
~~فهي ممنوعة من الخروج شرعا فصارت كالمحصر تبعث بالهدى فتتحلل به وان كانت
~~ذات زوج وأرادت PageV04P111
# أن تخرج لحجة الاسلام مع المحرم فليس للزوج أن يمنعها من الخروج عندنا
~~وقال الشافعي رحمه الله تعالى له أن يمنعها من الخروج لأنها صارت كالمملوكة
~~له بعقد النكاح وثبت له حق الاستمتاع بها فهي بهذا الخروج تحول بين الزوج
~~وبين حقه أو تلزمه مشقة السفر فكان له أن يمنعها من ذلك كما يمنعها من
~~الخروج لزيارة الأقارب وكما يمنعها من الخروج لحجة التطوع لكنا نقول فرض
~~الحج يتوجه عليها باستجماع الشرائط فكان ذلك مستثنى من حق الزوج وبسبب عقد
~~النكاح لا يثبت عليها للزوج ولاية المنع من أداء الفرائض ألا ترى أنه لا
~~يمنعها من صيام شهر رمضان والمولى لا يمنع مملوكه من أداء الصلاة لان ذلك
~~مستثنى من حقه فهذا مثله بخلاف ما إذا لم تجد محرما فان هناك الفرض لم
~~يتوجه عليها لانعدام شرائطه حتى لو كانت لا تحتاج إلى سفر بان كان بينها
~~وبين مكة دون مسيرة ثلاثة أيام فليس للزوج أنه يمنعها وإن لم تجد محرما لان
~~اشتراط المحرم للسفر لا لما دونه وأما حج التطوع فالخروج لأجله لم يصر
~~مستثنى من حق الزوج لان ذلك ليس بفرض عليها فإذا أحرمت بحجة التطوع كان
~~للزوج أن يمنعها ويحللها إلا أن هنا لا يتأخر تحليله إياها إلى ذبح الهدى
~~ولكن يحللها من ساعته وعليها هدى لتعجيل الاحلال وعمرة وحجة لصحة شروعها في
~~الحج بخلاف حجة الاسلام لان هناك لا تتحلل الا بالهدى ms1037 لان هناك لا حق للزوج
~~في منعها لو وجدت محرما وإنما تعذر عليها الخروج لفقد المحرم فلا تتحلل الا
~~بالهدى وهنا تعذر الخروج لحق الزوج وكما لا يكون لها أن تبطل حق الزوج لا
~~يكون لها أن تؤخر حق الزوج فكان له أن يحللها من ساعته وتحليله لها أن
~~ينهاها ويصنع بها أدنى ما يحرم عليها في الاحرام من قص ظفر ونحوه ولا يكون
~~التحليل بالنهي ولا بقوله حللتك لان عقد الاحرام قد صح فلا يصح الخروج الا
~~بارتكاب محظوره وذلك لا يحصل بقوله حللتك وهو نظير الصوم إذا صح الشروع فيه
~~لا يصير خارجا الا بارتكاب محظوره حتى أن الزوج لو نهاها عن صوم التطوع لا
~~تصير خارجة عن الصوم بمجرد نهيه وكذلك المملوك يهل بغير إذن مولاه فللمولى
~~أن يحلله لقيام حقه في خدمته ومنافعه والمملوك في هذا كالزوجة في حجة
~~التطوع على ما بينا (قال) والمحصر بالحج إذا بعث بهديين حل بأولهما لأنه ما
~~لزمه للتحلل الا هدى واحد والأول منهما معين لأداء الفرض والثاني يكون
~~تطوعا والاحلال لا يتوقف على هدى التطوع (قال) وان حل المحصر قبل أن ينحر
~~هديه فعليه دم لا حلاله لأنه حل قبل أوانه كما قال الله تعالى ولا تحلقوا
~~PageV04P112
# رؤوسكم حتى يبلغ الهدى محله ويعود حراما كما كان حتى ينحر هديه لان ذبح
~~الهدى متعين للتحلل فلا يحل بغيره كطواف الزيارة لما كان متعينا للاحلال به
~~في حق النساء لا يحصل الاحلال بغيره (قال) وإن كان المحصر معسرا لم يحل
~~أبدا الا بدم الآن الدم متعين لاحلاله بالنص كما أن طواف الزيارة متعين
~~لاحلاله في حق النساء فكما لا يحصل الاحلال بغيره هناك فكذلك هذا وكان عطاء
~~رحمه الله تعالى يقول إذا عجز عن الهدى نظر إلى قيمة الهدى فجعل ذلك طعاما
~~يطعم به المساكين كل مسكين نصف صاع أو يصوم مكان طعام كل مسكين يوما فيتحلل
~~به بمنزلة الهدى في جزاء الصيد قال أبو يوسف رحمه الله تعالى في الأمالي ms1038
~~وهذا أحب إلى وللشافعي رحمه الله تعالى فيه قولان أحدهما هكذا والثاني أنه
~~إذا عجز عن الهدي صام مكانه عشرة أيام على قياس هدي المتعة لكنا نقول هذا
~~كله قياس المنصوص على المنصوص ولا يجوز ذلك بل المرجع في كل موضع إلى ما
~~وقع التنصيص عليه ولا يجوز العدول عنه إلى غيره (قال) وكل شئ صنعه المحصر
~~قبل أن يحل فهو بمنزلة المحرم الذي ليس بمحصر وكذلك أن ذبح عن المحصر هديه
~~في غير الحرم فإنه يبقى حراما على حاله حتى يبعث بهدى فيذبح عنه في الحرم
~~وإن كان قد حل قبل ذلك فعليه دم لا حلاله سواء كان عالما به أو لم يكن عالم
~~(قال) ويجزئه في هدى الاحصار الجذع العظيم من الضأن والثني من غيرها لما
~~روى عن ابن عباس رضي الله عنهما قال ما استيسر من الهدى شاة وعن جابر رضى
~~عنه قال أشرك رسول الله صلى الله عليه وسلم كل سبعة من الصحابة في بدنة عام
~~الحديبية فتبين بهذا أن الواجب هنا ما يجزى في الضحايا والذي يجزي في
~~الضحايا ما سمينا فكذا هنا وان سرق الهدي بعد ما ذبح عنه فليس عليه شئ لأنه
~~بلغ محله فان أكل منه الذي ذبحه بعد ما ذبح فهو ضامن لقيمة ما أكل يتصدق به
~~عن المحصر لان النبي صلى الله عليه وسلم قال للمبعوث على يده لا تأكل أنت
~~ولا رفقتك منها شيئا ولأنه قد لزمه التصدق بجميع اللحم عن المحصر فإذا أكل
~~منه شيئا كان ضامنا بدله وحكم البدل حكم المبدل فعليه أن يتصدق ببدله عن
~~المحصر أيضا (قال) وان قدم مكة قارنا فطاف وسعى لعمرته وحجته ثم خرج إلى
~~بعض الآفاق قبل أن يقف بعرفة فأحصر فإنه يبعث بالهدي ويحل به وعليه حجة
~~وعمرة مكان حجته وليس عليه عمرة مكان عمرته لأنه فرغ من عمرته حين طاف لها
~~وسعى وإنما بقي عليه للعمرة الحلق أو التقصير فلهذا لا يبعث بهدى لأجل
~~PageV04P113
# العمرة وإنما يبعث بالهدى للتحلل ms1039 عن احرام الحج فان قيل أليس انه طاف
~~وسعى لحجته فينبغي أن يكفيه ذلك للتحلل كما في فائت الحج قلنا ما أتى به من
~~الطواف لم يكن واجبا بل كان ذلك طواف التحية ولا يجوز أن يتحلل بمثله فلهذا
~~يبعث بالهدى للتحلل من الاحرام للحج ولهذا كان عليه قضاء عمرة لان ذلك
~~الطواف والسعي صار وجوده كعدمه في حكم الاحصار فعليه عمرة وحجة وعليه دم
~~لتقصيره في غير الحرم وهذا الدم إنما يلزمه عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله تعالى لان عندهما الحلق للعمرة يتوقت بالحرم خلافا لأبي يوسف رحمه
~~الله تعالى وقد بينا هذا (قال) فإذا وقف بعرفة ثم أحصر لم يكن محصرا لان
~~معنى قوله تعالى فان أحصرتم أي منعتم عن اتمام الحج والعمرة وقال صلى الله
~~عليه وسلم من وقف بعرفه فقد تم حجه فإنما منع هذا بعد الاتمام فلهذا لا
~~يكون محصرا ولان حكم الاحصار إنما يثبت عند خوف الفوت وبعد الوقوف بعرفة لا
~~يخاف الفوت فلا يكون محصرا ولكنه يبقى محرما إلى أن يصل إلى البيت فيطوف
~~طواف الزيارة وطواف الصدر ويحلق أو يقصر وعليه دم لترك الوقوف بمزدلفة
~~ولرمى الجمار دم ولتأخير الطواف دم ولتأخير الحلق دم عند أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى ليس عليه لتأخير الحلق
~~والطواف شئ وقد تقدم بيان هذه الفصول فان قيل أليس انكم قلتم إذا ازدادت
~~عليه مدة الاحرام يثبت حكم الاحصار في حقه وقد ازدادت مدة الاحرام هنا فلما
~~ذا لا يثبت حكم الاحصار في حقه قلنا لا كذلك فإنه يتمكن من التحلل بالحلق
~~الا من النساء وإن كان يلزمه بعض الدماء فلا يتحقق العذر الموجب للتحلل هنا
~~(قال) وإذا قدم مكة فأحصر بها لم يكن محصرا وذكر علي بن الجعد عن أبي يوسف
~~رحمهم الله تعالى قال سألت أبا حنيفة رحمه الله تعالى عن المحرم يحصر في
~~الحرم فقال لا يكون محصرا فقلت أليس أن النبي صلى الله عليه وسلم ms1040 أحصر
~~بالحديبية وهي من الحرم فقال إن مكة يومئذ كانت دار الحرب فأما اليوم فهي
~~دار الاسلام فلا يتحقق الاحصار فيها قال أبو يوسف رحمه الله تعالى وإنما
~~أنا أقول إذا غلب العدو على مكة حتى حالوا بينه وبين البيت فهو محصر والأصح
~~أن يقول إذا كان محرما بالحج فان منع من الوقوف وطواف الزيارة جميعا فهو
~~محصر وإن لم يمنع من أحدهما لا يكون محصرا لأنه إن لم يكن ممنوعا من الطواف
~~يمكنه أن يصبر حتى يفوته الحج فيتحلل بالطواف والسعي وإن لم يكن ممنوعا من
~~الوقوف يمكنه أن يقف بعرفة ليتم حجه وإن كان PageV04P114
# ممنوعا منهما فقد تعذر عليه الاتمام والتحلل بالطواف فيكون محصرا كما لو
~~أحصر في الحل (قال) رجل أهل بعمرتين معا فسار إلى مكة ليقضيهما ثم أحصر قال
~~يبعث بالهدى لواحد والأصل في هذه المسألة أن نقول من أحرم بعمرتين معا أو
~~بحجتين معا انعقد احرامه بهما في قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله
~~تعالى وقال محمد والشافعي رحمهما الله تعالى ينعقد احرامه بأحدهما لان
~~الاحرام غير مقصود لعينه بل لأداء الأفعال به ولا يتصور أداء حجتين في سنة
~~واحدة ولا أداء عمرتين في وقت واحد والعقد إذا خلا عن مقصوده لا يكون
~~منعقدا أصلا فإذا خلا أحد العقدين هنا عما هو مقصود لم ينعقد الاحرام الا
~~بأحدهما وقاسا بالصوم والصلاة فان من شرع في صومين في يوم واحد أو في
~~صلاتين بتكبيرة واحدة لا يصير شارعا الا في أحدهما وهذا على أصل الشافعي
~~رحمه الله تعالى واضح لان عنده الاحرام من الأركان ولهذا لا ينعقد الاحرام
~~بالحج في غير أشهر الحج عنده وعند محمد رحمه الله تعالى وإن كان الاحرام من
~~الشرائط ففي بعض الأحكام جعل من الأركان. ألا ترى أن فائت الحج ليس له أن
~~يستديم الاحرام إلى أن يؤدى الحج به في السنة القابلة ولو كان من الشرائط
~~لكان له ذلك كما في الطهارة للصلاة فإذا كان من الأركان فهو بمنزلة ms1041 سائر
~~الأعمال لا يتصور اجتماع المثنى منه في وقت واحد كالوقوف لحجتين والطواف
~~لعمرتين وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله تعالى قالا لا تنافي بين العقدين
~~بدليل انه يثبت أحدهما وهما متساويان والأصل أنه إذا كان منافاة بين
~~العقدين المتساويين أن لا يثبت أحدهما كنكاح الأختين معا وإذا ثبت أنه لا
~~منافاة انعقد الاحرام ثم أداء الأفعال لا يتصل بالاحرام والتنافي بينهما في
~~أداء الأفعال وإذا كان أداء الأفعال لا يتصل بالاحرام لا يمنع انعقاد
~~الاحرام بهما بخلاف الصوم والصلاة فالشروع هناك من الأداء ويتصل به الأداء
~~والوقت معيار الصوم فلا يتصور أداء الصومين في وقت واحد ثم الاحرام سبب
~~لالتزام الأداء من غير أن يتصل به الأداء فيكون بمنزلة النذر والنذر
~~بالعمرتين صحيح وقد بينا فيما سبق ان الاحرام من جملة الشرائط ابتداء وان
~~أعطى له حكم الأركان انتهاء فكان بمنزلة الطهارة فلا تتحقق المنافاة فيه
~~كمن تطهر لأداء الصلاتين إذا عرفنا هذا فنقول عند أبي يوسف رحمه الله تعالى
~~من عقد احرامه بهما يصير رافضا لأحدهما لأنه كما فرغ من الاحرام جاء أوان
~~أداء الاعمال والمنافاة متحققة فيصير رافضا لأحدهما وعليه دم لرفضها ويمضى
~~في الآخر فإن كان أحرم بعمرتين فعليه PageV04P115
# قضاء العمرة التي رفضها وإن كان احرامه بحجتين فعليه قضاء عمرة وحجة لرفض
~~أحدهما وعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا يصير رافضا لأحدهما ما لم يشتغل
~~بالعمل للآخر ففي ظاهر الرواية كما يسير إلى مكة لأداء الاعمال يصير رافضا
~~لأحدهما وفى الرواية الأخرى ما لم يأخذ في الطواف لا يصير رافضا لأحدهما
~~لأنه لما لم يتناف الا حرامان ابتداء لا يتنافيان بقاء بل البقاء أسهل من
~~الابتداء وإنما المنافاة في الاعمال فما لم يشتغل بعمل أحدهما لا يصير
~~رافضا للاخر وفائدة هذا الاختلاف إنما تظهر فيما إذا أحصر قبل أن يسير إلى
~~مكة فعلى قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى يبعث بهديين للتحلل لأنه محرم
~~باحرامين وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى يبعث بهدى واحد لأنه ms1042 صار رافضا
~~لأحدهما فإنما أحصر وهو حرام بإحرام واحد وعند محمد رحمه الله تعالى لم
~~ينعقد الا احرام واحد فلا يبعث الا بهدى واحد وإن كان سار إلى مكة ثم أحصر
~~فإنما يبعث بهدى واحد لأنه صار رافضا لأحدهما حي سار في عمل الآخر فعليه دم
~~للرفض ودم آخر للتحلل فاما حكم القضاء فإن كان أهل بعمرتين فعليه قضاء
~~عمرتين وإن كان أهل بحجتين فعليه قضاء حجتين وعمرتين (قال) رجل أهل بشئ
~~واحد لا ينوى حجة ولا عمرة ينعقد احرامه مع الابهام لما روى أن عليا وأبا
~~موسى رضي الله عنهما لما قدما من اليمن قال لهما رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم بم أهللتما قالا أهللنا باهلال كاهلال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فقد صحح رسول الله صلى الله عليه وسلم احرامهما مع الابهام وقد بينا أن
~~الاحرام بمنزلة الشرط للنسك ابتداء والابهام فيه لا يمنع صحته كالطهارة
~~للصلاة وبعد ما انعقد الاحرام مبهما فللخروج منه طريقان شرعا إما الحج أو
~~أعمال العمرة فيتخير بينهما ان شاء خرج عنه بأعمال العمرة وان شاء بأعمال
~~الحج وكان تعيينه في الانتهاء بمنزلة التعيين في الابتداء فان أحصر قبل أن
~~يعين شيئا فعليه أن يبعث بهدى واحد لأنه محرم بإحرام واحد فالتحلل عن احرام
~~واحد وعليه قضاء عمرة استحسانا وفى القياس عليه قضاء حجة وعمرة لان احرامه
~~إن كان للحج فعليه قضاء حجة وعمرة والاخذ بالاحتياط في قضاء العبادات واجب
~~ولكنه استحسن فقال المتيقن به يصير دينا في ذمته فقط والمتيقن العمرة ولما
~~كان متمكنا من الخروج عن عهدة هذا الاحرام قبل الاحصار بأداء العمرة فكذلك
~~بعد الحصار يتمكن من الخروج عن هذه العهدة بأداء العمرة (قال) وإن لم يحصر
~~فهو على خياره ما لم يطف بالبيت فان طاف بالبيت قبل أن ينوى شيئا فهي عمرة
~~لان طواف PageV04P116
# العمرة واجب والتحية في الحج ليس بواجب فلا تتحقق المعارضة بين الواجب
~~وبين ما ليس بواجب فلهذا جعلنا طوافه للعمرة ويحصل التعيين به ms1043 (قال) وكذلك
~~إذا جامع قبل التعيين فعليه دم الجماع والمضي في أعمال العمرة وقضاء عمرة
~~لأنه لا يلزمه الا المتيقن به إذا آل الامر إلى أن يصير دينا والمتيقن هو
~~العمرة فلهذا تعين احرامه للعمرة ولأنه لو تعين للحج وقد أفسدها بالجماع في
~~هذه السنة فيفوته الحج بصفة الصحة أصلا في هذه السنة وإذا تعين للعمرة لا
~~يفوته شئ فلهذا تعين احرامه للعمرة (قال) ولو أهل بشئ واحد كما بينا وسمى
~~ثم نسيه وأحصر بعث بهدى واحد لما بينا انه محرم بإحرام واحد (قال) وإذا
~~تحلل بالهدى فعليه عمرة وحجة وهذا احتياط وأخذ بالثقة لجواز أن يكون حين
~~أحرم نوى الحج فيلزمه قضاء عمرة وحجة بخلاف الأول فان هناك يتيقن انه لم
~~ينو الحج عند احرامه ووجوب القضاء عليه باعتبار نية الحج فإذا تيقن هناك
~~انه لم ينو الحج لا يكون للامر بالاحتياط معنى وهنا هو غير متيقن فمن
~~الجائز انه حين أحرم نوى الحج فكان هذا أوان الاخذ بالاحتياط فلهذا يحتاط
~~ويقضى عمرة وحجة والفرق بين ما إذا لم يعين في الابتداء وبين ما إذا عين ثم
~~نسي ظاهر في المسائل الا ترى ان من أعتق احدى أمتيه بغير عينها لا يجب عليه
~~ان يجتنبهما وبمثله لو أعتق إحداهما بعينها ثم نسي فعليه ان يجتنبهما الا
~~الا ان يتذكر وكذا إن لم يحصر في هذا الفصل ولكنه وصل إلى البيت فعليه أن
~~يؤدى عمرة وحجة ويلزمه ما يلزم القارن لأنه يحتمل انه نوى احرام الحج
~~ويحتمل انه نوى احرام العمرة فيجمع بينهما أخذا بالاحتياط في العبادة الا
~~ترى ان من نسي صلاة من صلاة اليوم والليلة لا يعرفها يلزمه قضاء صلاة يوم
~~وليلة استحسانا فكذلك هنا (قال) ولو جامع قبل أن يصل إلى البيت فعليه هدى
~~واحد للجماع لأنه يتقين انه محرم بإحرام واحد ولكن عليه اتمام عمرة وحجة
~~لان الفاسد معتبر بالصحيح فكما أن قبل الافساد عليه عمرة وحجة فكذلك بعد
~~الافساد عليه المضي في عمرة وحجة لأنه ms1044 لا يخرج من الاحرام بالافساد قبل
~~أداء الاعمال والفاسد معتبر بالصحيح وليس عليه دم القران لان دم القران
~~إنما يلزمه عند صحة النسكين (قال) ولو جامع بعد ما نوى ان يجعلها عمرة وحجة
~~ولبي بهما فعليه دمان لأنه يتيقن بعد ما لبى بهما انه محرم باحرامين بطريقة
~~إضافة أحد الاحرامين إلى الآخر فعليه دمان للجماع وحكمه في القضاء مثل
~~الأول كما بينا (قال) ولو أهل بشيئين ثم نسيهما فأحصر بعث بهديين لأنه
~~متيقن انه محرم باحرامين فإذا تحلل بهديين كان عليه عمرتان PageV04P117
# وحجة استحسانا وفى القياس عليه حجتان وعمرتان لان من الجائز انه نوى عند
~~احرامه حجتين فعليه قضاء عمرتين وحجتين احتياطا ولكنه استحسن فقال فعل
~~المسلم محمول على الصحة ما أمكن وعلى ما هو الأفضل فلا يحمل على الفساد الا
~~بعد تعذر حمله على الصحة فلو جعلنا احرامه بحجة وعمرة كان فيه حمل أمره على
~~الصحة وعلى ما هو الأفضل وهو القران ولو جعلنا احرامه بحجتين كان فيه حمل
~~أمره على الفساد لأنه يتعذر عليه الجمع بينهما أداء فلهذا جعلناه كالمحرم
~~بالحج والعمرة فإذا تحلل بهديين كان عليه عمرتان وحجة بمنزلة القارن وإن لم
~~يحصر ووصل إلى البيت فكذلك الجواب يجعل احرامه عمرة وحجة كما يعمل القارن
~~استحسانا وكان القياس أن يقضى عمرته وحجته مع الناس وعليه دم القران وعليه
~~دم آخر وحجة وعمرة لان من الجائز أنه كان أحرم بحجتين فعليه دم لرفض
~~إحداهما وقضاء حجة وعمرة ومن الجائز أنه أحرم بعمرة وحجة فعليه دم القران
~~فقلنا إنه يحتاط من كل جانب فيقضى عمرته وحجته مع الناس وعليه دم القران
~~لاحتمال أحد الجانبين ثم عليه دم وقضاء عمرة وحجة لاحتمال الجانب الآخر وإن
~~كان قد أهل بعمرتين فقد أتى باعمال إحداهما وقضى الأخرى مع قضاء الحج فيصير
~~خارجا مما عليه بيقين هذا هو القياس ولكنه استحسن فجعله قارنا حملا لامره
~~على الصحة وعلى ما يفعله الناس ثم عليه دم وقضاء عمرة وحجة وكذلك لو جامع
~~فيهما وهو بمنزلة ms1045 القارن إذا جامع استحسانا لان الفاسد معتبر بالصحيح والله
~~أعلم بالصواب باب الجماع (قال) وإذا جامع الرجل امرأته وهما مهلان بالحج
~~قبل أن يقفا بعرفة فعلى كل واحد منهما شاة ويمضيان في حجتهما وعليهما الحج
~~من قابل هكذا روى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه سئل عمن واقع امرأته
~~وهما محرمان بالحج قال بريقان دما ويمضيان في حجتهما وعليهما الحج من قابل
~~وهكذا روى عن الصحابة عمر وعلى وابن مسعود رضي الله عنهم ولكنهم قالوا إذا
~~رجعا للقضاء يفترقان معناه ان يأخذ كل واحد منهما في طريق غير طريق صاحبه
~~ومالك رحمه الله تعالى أخذ بظاهر هذا اللفظ فقال كما خرجا من بيتهما
~~فعليهما أن يفترقا ولكن هذا بعيد من الفقه فان له أن يواقعها ما لم يحرما
~~والافتراق للتحرز عن المواقعة PageV04P118
# فلا معنى للامر بالافتراق في وقت تحل المواقعة بينهما فيه وزفر رحمه الله
~~تعالى يقول يفترقان من وقت الاحرام لان الافتراق نسك بقول الصحابة رضي الله
~~عنهم وأوان أدار ما هو نسك بعد الاحرام وهذا ليس بقوى فان الافتراق ليس
~~بنسك في الأداء فلا يكون نسكا في القضاء لان القضاء بصفة الأداء وقال
~~الشافعي رحمه الله تعالى إذا قربا من الموضع الذي جامعها فيه يفترقان
~~لأنهما لا يأمنان إذا وصلا إلى ذلك الموضع أن تهيج بهما الشهوة فيواقعها
~~فيفترقان للتحرز عن هذا وهذا ليس بصحيح أيضا لأنه إنما واقعها في السنة
~~الأولى بسبب النكاح القائم بينهما فلو وجب الافتراق إنما يجب عن النكاح
~~وأحد لا يأمر بهذا ثم إذا بلغا إلى ذلك الموضع فتأملا فيما لحقهما من
~~المشقة بسبب لذة يسيرة ازدادا ندما وتحرزا عن ذلك ثانيا لكيلا يصيبهما الآن
~~مثل ما أصابهما في المرة الأولى ولكنا نقول مراد الصحابة رضي الله عنهم
~~انهما يفترقان على سبيل الندب ان خافا على أنفسهما الفتنة لا أن يكون ذلك
~~واجبا عليهما كما يندب الشاب الا الامتناع عن التقبيل في حالة الصيام إذا
~~كأن لا يأمن على نفسه ما سوى ms1046 ذلك (قال) وان كانا قارنين فعلى كل واحد منهما
~~شاتان لان كل واحد منهما محرم باحرامين وعلى كل واحد منهما قضاء عمرة وحجة
~~إن لم يكن طاف بالبيت قبل المواقعة وقد سقط دم القران عنهما لفساد نسكهما
~~وان لزمهما المضي في الفاسد لان هذا دم نسك فلا يجب الا على من جمع بين
~~الحج والعمرة بصفة الصحة وإن كان طاف بالبيت قبل الجماع فكذلك الجواب في
~~أنه يجب عليه دمان لان بالطواف لم يتحلل عن احرام العمرة ما لم يحلق ولكن
~~ليس عليه قضاء العمرة هنا لأنه إنما جامع بعد ما أدى عمرته لان ركن العمرة
~~هو الطواف فلم تفسد عمرته بهذا وإنما فسد حجه فعليه قضاؤه وقد سقط عنه دم
~~القران بفساد أحد النسكين وان جامع بعد ما وقف بعرفة لم يفسد واحد من
~~النسكين عندنا وقد بينا هذا ولكن عليه جزور لجماعه بعد الوقوف في احرام
~~الحج وشاة لجنايته على احرام العمرة وعليه دم القران لأنه أدى النسكين بصفة
~~الصحة (قال) وإذا جامع الحاج بعدما وقف بعرفة فأهدى جزورا ثم جامع بعد ذلك
~~فعليه شاة لأنه دخل احرامه نقصان بالجماع الأول فالجماع الثاني صادف احراما
~~ناقصا فيكفيه شاة بخلاف الجماع في المرة الأولى فان هناك صادف احراما تاما
~~فكان عليه جزور (قال) وان طاف أربعة أشواط من طواف الزيارة بعد ما حلق أو
~~قصر ثم جامع فليس عليه شئ لان أكثر أشواط الطواف في حكم التحلل PageV04P119
# كجميع الطواف فكما أنه لو أتم الطواف تحلل في حق النساء فكذلك إذا أتى
~~بأكثر أشواط الطواف وذكر ابن سماعة عن محمد رحمهما الله تعالى أنه إذا طاف
~~جنبا ثم جامع بعد قبل الإعادة في القياس لا شئ عليه كما لو طاف محدثا لان
~~التحلل يحصل بطواف الجنب وفى الاستحسان عليه دم فيحتاج إلى الفرق بين هذا
~~وبين ذلك والفرق ما بينا أن طواف الجنب غير معتد به الا في حكم التحلل
~~ولهذا لو أعاده انفسخ الأول بالثاني في أصح الطريقين فصار ms1047 في المعنى
~~كالجماع قبل الطواف وهنا ما أتى به من أكثر أشواط الطواف معتد به على
~~الاطلاق توضيحه أن ما بقي هنا يقوم الدم مقامه فيكون هذا نظير النقصان في
~~طواف المحدث ولو طاف محدثا ثم جامع لم يلزمه شئ بخلاف ما إذا طاف جنبا فان
~~الواجب هناك لا يجب بمقابلة أصل الطواف عند فوت أدائه وهي البدنة فجماعه في
~~تلك الحالة كجماعه قبل الطواف وإن لم يكن حلق قبل الطواف حتى جامع بعد ما
~~طاف أربعة أشواط فعليه دم لارتكاب محظور الاحرام فان التحلل بالطواف لا
~~يحصل إذا لم يحلق (قال) والمس والتقبيل عن شهوة والجماع فيما دون الفرج
~~أنزل أو لم ينزل لا يفسد الاحرام وللشافعي رحمه الله تعالى قول أنه إذا
~~اتصل به الانزال يفسد به الاحرام على قياس الصوم فإنه يفسد بالتقبيل إذا
~~اتصل به الانزال ولكنا نقول فساد الاحرام حكم متعلق بعين الجماع ألا ترى أن
~~بارتكاب سائر المحظورات لا يفسد وما تعلق بعين الجماع من العقوبة لا يتعلق
~~بالجماع فيما دون الفرج كالحد ثم ما يجب هنا أبلغ مما يجب هناك وهو القضاء
~~فيكون قياس الكفارة في الصوم ولا يجب بالجماع فيما دون الفرج الكفارة هناك
~~فكذلك لا يجب هنا القضاء ولكن عليه دم أما إذا أنزل فغير مشكل وكذلك إذا لم
~~ينزل عندنا وللشافعي رحمه الله تعالى قول أنه لا يلزمه شئ إذا لم ينزل على
~~قياس الصوم فإنه لا يلزمه شئ إذا لم ينزل بالتقبيل فكذلك في الحج ولكنا
~~نقول الجماع فيما دون الفرج من جملة الرفث فكان منهيا عنه بسبب الاحرام
~~وبالاقدام عليه يصير مرتكبا محظور احرامه فيلزمه الدم وهكذا ينبغي في الصوم
~~إلا أن الشرع ورد بالرخصة في التقبيل هناك ثم المحرم هناك قضاء الشهوة ولا
~~يحصل ذلك بالتقبيل بدون الانزال وهنا المحرم الجماع بدواعيه والتقبيل من
~~جملتها. ألا ترى أن التطيب محرم هنا ولا يحرم هناك (قال) والنظر لا يوجب
~~على المحرم شيئا وان أنزل لان النظر بمنزلة التفكر ms1048 إذا لم يتصل منه صنع
~~بالمحل ولو تفكر فأمنى لا يلزمه شئ فكذلك إذا PageV04P120
# نظر (قال) وحكم الجماع في الحج والعمرة واحد إذا كان عن نسيان أو عمد أو
~~في حال نوم أو اكراه أو طوع الا في الاثم أما الناسي عندنا يفسد نسكه
~~بالجماع ويلزمه ما يلزم العامد إلا أنه لا يأثم بعذر النسيان وللشافعي رضي
~~الله عنه قول انه لا يفسد النسك بجماع الناسي على قياس الصوم ولكنا نقول
~~هذا الحكم تعلق بعين الجماع وبسبب النسيان لا ينعدم عين الجماع وهذا لأنه
~~قد اقتران بحالة ما يذكره وهو هيئة المحرمين فلا يعذر بالنسيان كما في
~~الصلاة إذا أكل أو شرب بخلاف الصوم فإنه لم يقترن بحالة ما ذكره فجعل
~~النسيان فيه عذرا في المنع من افساد الصوم بخلاف القياس (قال) وان كانت
~~نائمة أو مكرهة يفسد حجها عندنا ولا يفسد عند الشافعي رحمه الله تعالى بناء
~~على أصله ان الاكراه متى أباح الاقدام أعدم أصل الفعل من المكره في الاحكام
~~والنوم يعدم أصل الفعل من النائم ولهذا قال لا يفسد الصوم بهذا الفعل في
~~حالة الاكراه أو النوم فكذلك الاحرام وعندنا تأثير الاكراه والنوم في دفع
~~المأثم لا في اعدام أصل الفعل ألا ترى أنه يلزمه الاغتسال ويثبت به حرمة
~~المصاهرة فكذلك يتعلق به فساد النسك ويستوى إن كان الزوج محرما أو حلالا
~~بالغا أو صغيرا عاقلا أو مجنونا أو تكون المرأة مجنونة أو صغيرة لان فساد
~~النسك متعلق بعين الجماع وذلك لا ينعدم بالجنون والصغر إذا كان يجامع مثله
~~وإنما قلنا إنه يتعلق بعين الجماع لان المنهى عنه في الاحرام الرفث والرفث
~~اسم الجماع قال (رجل) أهل بعمرة وجامع فيها ثم أحرم بأخرى ينوى قضاءها قال
~~هي هي لأنه بالجماع وان فسد نسكه فقد لزمه المضي في الفاسد ولا يخرج من
~~الاحرام الا بأداء الاعمال فنيته في الاحرام بالاهلال الثاني لغو لأنه ينوى
~~ايجاد الموجود ونية القضاء كذلك فان الاحرام الواحد لا يتسع للقضاء والأداء
~~فكان عليه ms1049 دم للجماع ويفرغ منها وعليه عمرة وكذلك هذا الحكم لو كان مهلا
~~بالحجة (قال) وان جامع في العمرة قبل الطواف ثم أضاف إليها حجة يقضيهما
~~جميعا لان إضافة الحج إلى العمرة الصحيحة جائز فإلى العمرة الفاسدة أولى
~~وليس عليه دم القران لفساد أحد النسكين وكذلك يسقط عنه دم ترك الوقت إذا
~~أفسد بعد ما أحرم به يعنى إذا جاوز الميقات حلالا ثم أحرم بعمرة أو حجة
~~فعليه دم لترك الاحرام من الميقات فان أفسدها بالجماع سقط عنه هذا الدم
~~لأنه وجب عليه قضاء النسك فيعود فيحرم من الميقات ولان الدم إنما يلزمه
~~بترك الاحرام من الميقات لأنه يؤدى النسك بهذا الاحرام ولم يتأد نسكه بهذا
~~الاحرام حين أفسده ولهذا لزمه قضاؤه (قال) المحرم بالعمرة إذا جامع النساء
~~PageV04P121
# ورفض احرامه وأقام حلالا يصنع ما يصنع الحلال من الطيب والصيد وغيره
~~فعليه أن يعود حراما كما كأن لان بافساد الاحرام لم يصر خارجا منه قبل أداء
~~الاعمال وكذلك بنية الرفض وارتكاب المحظورات فهو محرم على حاله إلا أن عليه
~~بجميع ما صنع دم واحد لما بينا أن ارتكاب المحظورات استند إلى قصد واحد وهو
~~تعجيل الاحلال فيكفيه لذلك دم واحد وعليه عمرة مكان عمرته لأنها لزمنه
~~بالشروع والأداء بصفة الفساد لا ينوب عما لزمه بصفة الصحة فعليه قضاؤها
~~والله سبحانه وتعالى أعلم باب الدهن والطيب (اعلم) بأن المحرم ممنوع من
~~استعمال الدهن والطيب لقوله صلى الله عليه وسلم الحج الشعث النفل وقال
~~يأتون شعثا غبرا من كل فج عميق واستعمال الدهن والطيب يزيل هذا الوصف وما
~~يكون صفة العبادة يكره ازالته الا ان في ظاهر الرواية قال إن استعمل الطيب
~~في عضو كامل يلزمه الدم وقد فسره هشام عن محمد رحمهما الله تعالى قال
~~كالفخذ والساق ونحوهما وان استعمله فيما دون ذلك فعليه الصدقة وعلى قول
~~محمد رحمه الله تعالى عليه بحصته من الدم وقال الشعبي رحمه الله تعالى
~~القليل والكثير من الطيب سواء في وجوب الدم به لان رائحة الطيب توجد ms1050 منه
~~سواء استعمل القليل أو الكثير ولكنا نقول الجزاء إنما يجب بحسب الجناية
~~وإنما تتكامل الجناية بما هو مقصود من قضاء التفث والمعتاد استعمال الطيب
~~في عضو كامل فتم به جنايته وفيما دون ذلك في جنايته نقصان فتكفيه الصدقة
~~ومحمد رحمه الله تعالى يوجب بحصنه من الدم اعتبارا للجزء بالكل كما هو أصله
~~وذكر في المنتقى إذا طيب شاربه أو طرفا من أطراف لحيته دون الربع فعليه
~~الصدقة وان استعمل الطيب في ربع رأسه فعليه الدم وكذلك في ربع عضو آخر وجعل
~~الربع بمنزلة الكمال على قياس الحلق ثم الدهن إذا كان مطيبا كدهن البان
~~والبنفسج والزنبق فهو طيب يجب باستعماله الدم وكذلك إذا كان الدهن قد طبخ
~~وجعل فيه طيب فاما إذا ادهن بزيت أو بخل غير مطبوخ فعليه الدم عند أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى عليه صدقة
~~وقال الشافعي رحمه الله تعالى لو استعمله في الشعر فعليه دم وان استعمله في
~~غيره لم يلزمه شئ لان استعمال الدهن في الشعر يزيل الشعث فيكون من قضاء
~~التفث واما في غير الشعر ليس فيه معنى PageV04P122
# قضاء التفث ولا معنى استعمال الطيب لان الدهن مأكول وليس بطيب فيكون قياس
~~الشحم والسمن وبهذا يحتج أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى ولكنهما قالا
~~استعمال الدهن يقتل الهوام فيكون فيه بعض الجناية فيلزمه الصدقة وأبو حنيفة
~~رحمه الله تعالى يقول الدهن أصل الطيب فان الروائح تلقى في الدهن فيصير
~~تاما فيجب باستعمال أصل الطيب ما يجب باستعمال الطيب كما إذا كسر المحرم
~~بيض الصيد يلزمه اجزاء كما يجب بقتل الصيد (قال) وإذا دهن شقاق رجله بزيت
~~أو شحم أو سمن لم يكن عليه شئ لان قصده التداوي والتداوي غير ممنوع منه في
~~حال الاحرام ولأنه لو أكله لم يلزمه شئ فان دهن به شقاق رجله أولى (قال)
~~ويكره للمحرم أن يشم الطيب والزعفران هكذا روى عن عمر وجابر رضي الله عنهما
~~وكان ابن عباس رضي الله عنه ms1051 لا يرى به بأسا لأنه إنما يحرم عليه مس الطيب
~~وهو لم يمسه وان شم رائحته كمن اجتاز في سوق العطارين لم يكره له ذلك وإن
~~كان محرما مع أن الريحان من جملة نبات الأرض لا من الطيب فهو كالتفاح
~~والبطيخ ونحوهما ولكنا نأخذ بقول عمر رضي الله عنه لان في الطيب معنى
~~الرائحة واستعمال عين الطيب غير مقصود بل المقصود من الطيب رائحته فما يوجد
~~منه رائحة الطيب يكره للمحرم أن يشمه لان ذلك من قضاء التفث. وقد روى عن
~~أبي يوسف رحمه الله تعالى في التفاح هكذا ومن فرق فقال المقصود هناك الأكل
~~فأما الريحان فليس فيه مقصود سوى رائحته فيمنع منه في حالة الاحرام ولكن لا
~~يجب عليه شئ لان الاستمتاع لا يتم بمجرد اشتمام الرائحة بمنزلة الجلوس عند
~~العطار ونحوه وذكر حمران عن ابان عن عثمان رضي الله تعالى عنهم أنه سئل عن
~~المحرم أيدخل البستان قال نعم ويشم الريحان فهو دليل لمن أخذ بقول ابن عباس
~~رضى الله تعالى عنه (قال) فإن كان تطيب أو ادهن قبل الاحرام ثم وجد ريحه
~~بعد الاحرام لم يضره وكذلك أن أجمر ثيابه قبل أن يحرم ثم لبسها بعد الاحرام
~~فلا شئ عليه وذكر هشام عن محمد رحمهما الله تعالى ان المحرم إذا دخل بيتا
~~قد أجمر فيه فطال مكثه حتى علق ثوبه لا يلزمه شئ ولو أجمر ثيابه بعد
~~الاحرام فعليه الجزاء لان الاجمار إذا كان في البيت فعين الطيب لم يتصل
~~بثوبه ولا ببدنه إنما نال رائحته فقط بخلاف ما إذا أجمر ثيابه فان عين
~~الطيب قد علق بثيابه فإذا كان الاجمار قبل الاحرام لم يكن ممنوعا عن
~~استعمال عين الطيب يومئذ وإنما بقي مع المحرم رائحته فلا يلزمه شئ (قال)
~~ولا بأس بأن يأكل الطعام الذي فيه الزعفران أو PageV04P123
# الطيب هكذا روى عن ابن عمر رضى الله تعالى عنهما أنه كان يأكل السكباج
~~الأصفر في احرامه ولان قصده بهذا الطعام التغذي لا التطيب وان أكل الزعفران ms1052
~~من غير أن يكون في الطعام فعليه دم إن كان كثيرا لان الزعفران لا يتغذى به
~~كما هو وإنما يجعل تبعا للطعام ومن أكل الزعفران كما هو يضحك حتى يموت فكان
~~هو بالأكل مطيبا فمه بالزعفران وهو عضو فيلزمه الدم فأما إذا جعل في الطعام
~~فقد صار مستهلكا فيه أن كان في طعام قد مسته النار وإن كان في طعام لم تمسه
~~النار مثل الملح وغيره فلا بأس به أيضا لأنه صار مغلوبا فيه والمغلوب
~~كالمستهلك إلا أن يكون الزعفران غالبا على الملح فحينئذ هو والزعفران البحت
~~سواء وان مس طيبا فان لزق بيديه تصدق بصدقة إلا أن يكون ما لزق بيديه كثيرا
~~فحينئذ يلزمه الدم وقد بينا حد الكثير فيه وإن لم يلتزق به شئ فلا شئ عليه
~~بمنزلة ما لو اجتاز في سوق العطارين وان استلم الركن فأصاب فمه أو يده خلوق
~~كثير فعليه دم وإن كان قليلا فعليه صدقة إذ لا فرق بين أن يكون الخلوق
~~التزق به من الركن أو من موضع آخر (قال) ولا بأس بأن يكتحل المحرم بكحل ليس
~~فيه طيب فإن كان فيه طيب فعليه صدقة إلا أن يكون كثيرا فعليه الدم لان
~~الكحل ليس بطيب فلا يمنع من استعماله وإن كان فيه طيب فتتفاوت الجناية
~~باستعماله من حيث القلة والكثرة كما في سائر الأعضاء وإن كان من أذى فعليه
~~أي الكفارات الثلاث شاء لما بينا أن فيما يجب فيه الدم على المحرم إذا لم
~~يكن معذورا فإن كان عن عذر وضرورة يتخير بين الكفارات الثلاث وكذلك لو
~~تداوى بدواء فيه طيب فألزقه بجراحه أو شرب شرابا لان التداوي يكون عن ضرورة
~~وان داوى قرحة بدواء فيه طيب فألزقه بجراحه ثم خرجت به قرحة أخرى والأولى
~~على حالها فداوى الثانية مع الأولى فليس عليه الا كفارة واحدة فكأنه فعل
~~الكل دفعة واحدة إذا لم تبرأ الأولى لان الجنايات استندت إلى سبب واحد
~~(قال) وللمحرم أن يبط القرحة ويجبر الكسر ويعصب عليه وينزع ضرسه ms1053 إذا اشتكى
~~ويحتجم ويغتسل ويدخل الحمام لان هذا كله من باب المعالجة فالمحرم والحلال
~~فيه سواء. ألا ترى أن النبي صلى الله عليه وسلم احتجم وهو صائم محرم
~~بالقاحة ودخل عمر رضى الله تعالى عنه الحمام بالجحفة وهو محرم (قال) وان
~~غسل رأسه ولحيته بالخطمي فعليه دم في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وفى
~~قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى عليه صدقة لان الخطمي ليس بطيب بل هو
~~كالأشنان يغسل به PageV04P124
# رأسه ولكنه يقتل الهوام فلذلك يلزمه الصدقة وروى عن أبي يوسف رحمه الله
~~تعالى قال لا يلزمه شئ قالوا وتأويل تلك الرواية انه إذا غسل رأسه بالخطمي
~~بعد الرمي يوم النحر فاما قبل ذلك يلزمه الصدقة عنده وأبو حنيفة رحمه الله
~~تعالى يقول الخطمي من الطيب فان له رائحة وإن لم تكن زكية وهو يقتل الهوام
~~أيضا فتتكامل الجناية باعتبار المعنيين فلهذا يلزمه الدم (قال) وان خضبت
~~المحرمة بالحناء يدها فعليها دم لما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم نهي
~~المعتدة ان تختضب بالحناء وقال الحناء طيب ولان له رائحة مستلذة وإن لم تكن
~~زكية وان خضب رأسه بالوسمة رجل أو امرأة فلا دم عليه لان الوسمة ليست بطيب
~~إنما تغير لون الشعر الا انه روى عن أبي يوسف رحمه الله تعالى انه إذا خضب
~~رأسه بالوسمة فعليه دم لا للاخضاب ولكن لتغطية الرأس به وهذا هو الصحيح
~~(قال) وان خضب لحيته به فليس عليه دم ولكن ان خاف ان يقتل الهوام أطعم شيئا
~~لان فيه معنى الجناية من هذا الوجه ولكنه غير متكامل فتلزمه الصدقة والله
~~سبحانه وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب باب ما يلبسه المحرم من
~~الثياب (قال) ولا بأس بان يلبس المحرم القباء ويدخل فيه منكبيه دون يديه
~~عندنا وقال زفر رحمه الله تعالى ليس له ذلك لان القباء مخيط فإذا أدخل فيه
~~منكبيه صار لا بسا للمخيط فان القباء يلبس هكذا عادة ولكنا نقول لبس القباء
~~إنما يحصل بادخال اليدين في ms1054 الكمين فإذا لم يفعل ذلك كان واضعا القباء على
~~منكبيه لا لابسا وهذا لأنه في معنى لبس الرداء لأنه يحتاج إلى تكلف حفظه
~~على منكبيه عند اشتغاله بعمل كما يحتاج إليه لابس الرداء اما إذا أدخل يديه
~~في كميه فلا يحتاج في حفظه على نفسه عند الاشتغال بالعمل فيكون لابسا
~~للمخيط وكذلك أن زره عليه كأن لابسا لأنه لا يحتاج إلى تكلف حفظه عليه بعد
~~ما زره فان فعل ذلك يوما أو أكثر فعليه دم وهكذا روى عن أبي يوسف رحمه الله
~~تعالى وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى إذا لبس المخيط لزمته الكفارة وإن
~~كان في ساعة واحدة لان لبس المخيط محظور الاحرام فيصير هو مرتكبا محظور
~~الاحرام فيلزمه الدم وان فعله في ساعة واحدة كالتطيب ولكنا نقول إنما تتم
~~جنايته بلبس مقصود واللبس المقصود في الناس عادة يكون في يوم كامل فان من
~~أصبح يلبس الثياب ثم لا ينزعها إلى الليل فإذا لبس في هذه المدة تكاملت
~~PageV04P125
# الجناية باستمتاع مقصود وفيما دون ذلك لم تتكامل جنايته باستمتاع مقصود
~~فتكفيه صدقة الا ان أبا حنيفة رحمه لله تعالى كأن يقول أولا قد يرجع المرء
~~إلى بيته قبل الليل فينزع ثيابه التي لبسها للناس فكان للبس في أكثر اليوم
~~استمتاعا مقصودا عادة والأكثر ينزل منزلة الكمال (قال) ولا بأس بأن يلبس
~~الخز والبرود إذا لم يكن مخيطا كما كان يفعله في غير الاحرام الا انه لا
~~يلبس البرد المصبوغ بالعصفر أو الزعفران أو الورس فقد روى ابن عمر رضي الله
~~عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن لبس المزعفر والمورس في حالة
~~الاحرام وكذلك المصبوغ بالمعصفر عندنا وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى لا
~~بأس به لما روى عن عثمان رضي الله عنه أنه رأى على عبد الله بن جعفر رضي
~~الله عنه رداء معصفرا في احرامه فأنكر عليه ذلك فقال علي رضي الله عنه ما
~~أرى أحدا يعلمنا السنة ولان العصفر ليس بطيب فهو قياس ثوب هروى ms1055 ولا بأس
~~للمحرم أن يلبسه ولكنا نستدل بحديث عائشة رضي الله عنها فإنها كرهت لبس
~~المعصفر في الاحرام وكذلك عمر بن الخطاب رضي الله عنه أنكر على طلحة الرداء
~~المعصفر حتى قال لا تعجل يا أمير المؤمنين فإنه ممشق ولان العصفر له رائحة
~~وإن لم تكن زكية فكان بمنزلة الورس والزعفران وتأويل حديث عبد الله رضي
~~الله عنه أنه كان قد غسل وصار بحيث لا ينفض قد عرف عبد الله ابن جعفر ذلك
~~ولم يعرفه عثمان رضي الله عنه أو كان ذلك مصبوغا بمدر على لون العصفر وقد
~~عرف ذلك علي رضي الله عنه ولم يعرفه عثمان فلهذا قال ما قال فأما المصبوغ
~~على لون الهروي وهو أدمى اللون ليس له رائحة فكان قياس المعصفر إذا غسل حتى
~~صار بحيث لا ينفض وقد بينا هناك أنه لا يلزمه شئ فهذا مثله ثم التقدير في
~~ايجاب الدم عند لبس المصبوغ بنحو ما بينا في لبس القباء وكذلك لو لبس قميصا
~~أو سراويل أو قلنسوة يوما إلى الليل فعليه دم وإن كان فيما دون ذلك فعليه
~~صدقة كما بينا وإنما أراد بهذا إذا لبسه على الوجه المعتاد اما إذا ائتزر
~~بالسراويل أو ارتدى بالقميص أو اتشح به فلا شئ عليه لأنه يحتاج إلى تكلف
~~حفظه على نفسه عند اشتغاله بالعمل فلا يكون لابسا للمخيط وأما في القلنسوة
~~فلتغطية الرأس بها يلزمه الجزاء وقد بينا أن المحرم ممنوع عن تغطية الرأس
~~وقد ذكر هشام عن محمد رحمهما الله تعالى أنه إذا لم يجد الإزار ففتق
~~السراويل الا موضع التكة فلا بأس حينئذ بلبسه بمنزلة المئزر وهو نظير ما
~~ورد به الأثر فيما إذا لم يجد لمحرم نعلين قطع خفيه PageV04P126
# أسفل من الكعبين ليصير في معنى النعلين وفسر هشام عن محمد رحمهما الله
~~تعالى الكعب في هذا الموضع بالمفصل الذي في وسط القدم عند معقد الشراك وعلى
~~هذا قال المتأخرون من مشايخنا لا بأس للمحرم بأن يلبس المشك لأنه لا يستر
~~الكعب فهو بمنزلة ms1056 النعلين فان لبس القميص والقلنسوة والقباء والسراويل يوما
~~إلى الليل فعليه دم واحد لان جنس الجناية واحد والمقصود واحد وهو الاستمتاع
~~بلبس المخيط فعليه دم واحد كما لو حلق رأسه كله وكذلك أن غطى وجهه يوما
~~فعليه دم وقد بينا فيما سبق أنه ليس للمحرم أن يغطى وجهه ولا رأسه عندنا
~~خلافا للشافعي رحمه الله تعالى وقد ورد الأثر بالنهي عن تغطية اللحية في
~~الاحرام لأنه من الوجه فعرفنا أنه لا يغطى وجهه (قال) ولا بأس بأن يلبس
~~الهميان والمنطقة يشد بها حقويه فيها نفقته هكذا روى عن عائشة رضي الله
~~عنها أنها سئلت هل يلبس المحرم الهميان فقالت استوثق من نفقتك بما شئت وفى
~~حديث ابن عباس رضي الله عنهما عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه لم ير
~~للمحرم بأسا بأن يعقد الهميان على وسطه وفيه نفقته وكان مالك رحمه الله
~~تعالى قول إن كان فيه نفقته فلا بأس وإن كان فيه نفقة غيره كرهت له ذلك
~~لأنه لا حاجة إلى حمل نفقة غيره ولكنا نقول جواز لبس الهميان والمنطقة
~~باعتبار أنه ليس في معنى لبس المخيط وفي هذا يستوى نفقته ونفقة غيره وعن
~~أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه كره للمحرم لبس المنطقة المتخذة من الإبريسم
~~فقيل لأنه في معنى المخيط وقيل هو بناء على أصل أبى يوسف رحمه الله تعالى
~~في كراهة ما قل من الحرير وكثر للرجال (قال) ويتوشح المحرم بالثياب ولا
~~يعقد على عنقه لأنه إذا عقده لا يحتاج في حفظه على نفسه إلى تكلف فكان في
~~معنى لبس المخيط وكذلك قالوا إذا ائتزر فلا ينبغي له أن يعقد إزاره على
~~نفسه بحبل أو غيره فقد روى أن النبي صلى الله عليه وسلم رأى رجلا قد شد فوق
~~إزاره حبلا فقال الق ذلك الحبل ويلك وكذلك يكره له أن يخل رداءه بخلال لأنه
~~لا يحتاج إلى تكلف في حفظه على نفسه ولكنه مع هذا لو فعل لا شئ عليه لان
~~المحظور عليه الاستمتاع بلبس ms1057 المخيط ولم يوجد ذلك (قال) ويكره له أن يعصب
~~رأسه فان فعل يوما إلى الليل فعليه صدقة لأنه غطى بعض رأسه بالعصابة وهو
~~ممنوع من تغطية الرأس إلا أن ما غطى به جزء يسير من رأسه فتكفيه الصدقة
~~لعدم تمام جنايته وان عصب شيئا من جسده من علة أو غير علة فلا شئ عليه
~~PageV04P127
# لأنه غير ممنوع عن تغطية سائر الجسد سوى الرأس والوجه ولكن يكره له أن
~~يفعل ذلك من غير علة كما يكره شد الإزار وشد الرداء على ما بينا (قال) وان
~~غطى المحرم ربع رأسه أو وجهه يوما فعليه دم وإن كان دون ذلك فعليه صدقة وعن
~~أبي يوسف رحمه الله تعالى قال إن غطى أكثر رأسه فعليه دم والا فعليه صدقة
~~لان القليل من تغطية الرأس لا تتم به الجناية والقلة والكثرة إنما تظهر
~~بالمقابلة وهذا أصل أبى يوسف رحمه الله تعالى في المسائل وفى ظاهر الرواية
~~الجواب قال ما يتعلق بالرأس من الجناية فللربع فيه حكم الكمال كالحلق وهذا
~~لان تغطية بعض الرأس استمتاع مقصود يفعله الا تراك وغيرهم عادة بمنزلة حلق
~~بعض الرأس فاما المحرمة تغطي كل شئ منها الا وجهها وتلبس كل شئ من المخيط
~~وغيره الا الثوب المصبوغ فان فيما لا حاجة إلى لبسه فهي بمنزلة الرجل وفيما
~~تحتاج إلى لبسه وستره يخالف حالها حال الرجل وقد بيناه (قال) ولا بأس لها
~~أن تلبس القفازين هكذا روي عن سعد ابن أبي وقاص رضي الله عنه أنه كان يلبس
~~بناته القفازين في الاحرام ولها أن تلبس الحرير والحلي وعن عطاء رحمه الله
~~تعالى أنه يكره للنساء لبس الحلي في الاحرام والصحيح أنه لا بأس به وقد روى
~~عن ابن عمر رضي الله عنه أنه كان يلبس نساءه الحلي في حالة الاحرام ورأي
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم امرأتين تطوفان بالبيت وعليهما سواران من ذهب
~~الحديث فدل أنه لا بأس بذلك (قال) وكل ما يحل للمرأة ان تلبسه في غير حالة
~~الاحرام فكذلك ms1058 يحل في حالة الاحرام الا المصبوغ على ما بينا (قال) ولا بأس
~~بان تسدل الخمار على وجهها من فوق رأسها على وجه لا يصيب وجهها وقد بينا
~~ذلك عن عائشة رضي الله عنها لان تغطية الوجه إنما يحصل بما يماس وجهها دون
~~مالا يماسه فيكون هذا في معنى دخولها تحت سقف ويكره لها ان تلبس البرقع لان
~~ذلك يماس وجهها فان لبس المحرم مالا يحل له من الثياب أو الخفاف يوما أو
~~أكثر من ذلك لضرورة فعليه أي الكفارات شاء وقد بينا فيما سبق ان ما يجب
~~الدم بلبسه في غير موضع الضرورة إذا لبسه لأجل الضرورة يتخير فيه بين
~~الكفارات ما شاء وذكر في الرقيات عن محمد رحمه الله تعالى قال إذا اضطر إلى
~~لبس قميص فلبس قميصين فعليه أي الكفارات شاء وإذا اضطر إلى لبس قميص فلبس
~~معه عمامة أو قلنسوة فعليه دم في لبس القلنسوة ويتخير في الكفارات أيها شاء
~~في لبس القميص لان في الفصل الأول زيادة في موضع الضرورة فلا تكون جناية
~~مبتدأة كما لو اضطر إلى لبس قميص فلبس جبة وفى الفصل الثاني الزيادة في
~~PageV04P128
# غير موضع الضرورة فكانت جناية مبتدأة فتعلق بها ما هو موجبها (قال) فان
~~لبس المخيط للضرورة أياما كان ينزع بالليل للنوم لا للاستغناء عن ذلك فهذه
~~كلها جناية واحدة بخلاف ما إذا نزع لزوال الضرورة ثم اضطر إليه بعد ذلك
~~فلبس فإنه يلزمه كفارة أخرى لان حكم الضرورة الأولى قد انتهى بالبرء وهو
~~نظير ما تقدم فيمن يداوى القرحة بدواء فيه طيب مرارا ان عليه كفارة واحدة
~~ما لم يبرأ فإذا برئ ثم خرجت به قرحة أخرى فداواها بالطيب فهذه جناية أخرى
~~ولو كان به حمى غب فكان يلبسه يوم الحمى ولا يلبسه في غير ذلك فهذه كلها
~~جناية واحدة لا يجب بها الا كفارة واحدة لان العلة المحوجة إلى اللبس قائمة
~~أرأيت لو جلس في الشمس فاستغنى عن لبس المخيط فلما ذهبت الشمس احتاج إلى
~~المخيط فأعاد اللبس ms1059 أكانت هذه جناية أخرى بل الكل جناية واحدة ما دامت
~~العلة قائمة فعليه أي الكفارات شاء فان اختار الاطعام فدعى المساكين فغداهم
~~وعشاهم أجزأه ذلك في قول أبى يوسف رحمه الله تعالى ولم يجزه في قول محمد
~~رحمه الله تعالى فأبو يوسف رضى الله تعالى عنه اعتبر المقصود فقال هذا طعام
~~كفارة فيتأدى بالتغدية والتعشية كسائر الكفارات ومحمد رحمه الله تعالى
~~يعتبر المنصوص عليه فيقول المنصوص عليه الصدقة هنا لقوله تعالى ففدية من
~~صيام أو صدقة أو نسك وما ورد بلفظة الصدقة لا يتأدى بطعام الإباحة كالزكاة
~~وصدقة الفطر (قال) فان لبس المحرم قميصه ولم يزرره فعليه الجزاء لان
~~استمتاعه بلبس المخيط قد تم فإنه يستغنى عن التكلف لحفظ القميص على نفسه
~~وإن لم يزره (قال) ولا بأس للمحرم بلبس الطيلسان فإنه بمنزلة الرداء ولكنه
~~يكره له ان يزره عليه وهذا قول ابن عمر رضي الله عنه وكان ابن عباس رضي
~~الله عنه يقول لا بأس بذلك لان الطيلسان ليس بمخيط ولكنا أخذنا بقول ابن
~~عمر رضي الله عنه لان الإزار محيط عليه ولأنه إذا زره لا يحتاج إلى التكلف
~~لحفظه على نفسه فكان بمنزلة لبس المخيط (قال) ولا يلبس المحرم الجوربين كما
~~لا يلبس الخفين وقد بينا هذا (قال) ولا بأس بأن يضرب المحرم فسطاطا ليستظل
~~فيه عندنا وكان مالك رحمه الله تعالى يكره ذلك وهذا مروى عن ابن عباس رضي
~~الله عنه ولكنا نأخذ بما روى أن عثمان رضي الله عنه كان يضرب له فسطاط في
~~احرامه وان عمار بن ياسر رضي الله عنه كان إذا آذاه الحر القى ثوبه على
~~شجرة واستظل تحته ولأنه لا بأس بأن يستظل بسقف البيت لان ذلك لا يماس بدنه
~~فكذلك الفسطاط (قال) وان دخل تحت ستر الكعبة حتى غطاه فإن كان PageV04P129
# الستر يصيب رأسه ووجهه كرهت له ذلك لتغطية الرأس والوجه به وان كأن لا
~~يصيب رأسه ولا وجهه فلا بأس به ولا شئ عليه لان التغطية إنما تحصل بما يماس ms1060
~~بدنه وعلى هذا لو حمل المحرم شيئا على رأسه فإن كان شيئا من جنس ما لا يغطى
~~به الرأس كالطست والإجانة ونحوها فلا شئ عليه وإن كان من جنس ما يغطى به
~~الرأس من الثياب فعليه الجزاء لان مالا يغطى به الرأس يكون هو حاملا لا
~~مستعملا الا ترى ان الأمين لو فعل ذلك لا يصير ضامنا (قال) فإن كان المحرم
~~نائما فغطى رجل وجهه ورأسه بثوب يوما كاملا فعليه دم لان ما فعله به غيره
~~كفعله في الجزاء وان كانا يفترقان في المأثم وقد بيناه في حلق الرأس
~~والجماع ونحوه وعذر النوم لا يمنع ايجاب الجزاء عليه كما لو انقلب على صيد
~~في حال نومه فقتله (قال) صبي أحرم عنه أبوه وجنبه ما يجنب المحرم فلبس ثوبا
~~أو أصاب طيبا أو صيدا فليس عليه شئ عندنا والشافعي رحمه الله تعالى يوجب
~~الكفارة المالية على الصبي كالبالغ بناء على أصله في إيجاب الزكاة عليه
~~ويأمر الولي بأدائه من ماله وعندنا المالي والبدني سواء في أن وجوب ذلك
~~ينبنى على الخطاب والصبي غير مخاطب ثم احرام الصبي للتخلق فلا تتحقق جنايته
~~في الاحرام بهذه الأفعال وهذا لأنه ليس للأب عليه ولاية الالزام فيما يضره
~~ولو جعلنا احرامه ملزما إياه في الاجتناب عن المحظورات وموجبا للكفارة عليه
~~لم يكن تصرف الأب في الاحرام واقعا بصفة النظر له فلهذا جعلناه تخلقا غير
~~ملزم إياه فلا يلزمه الجزاء بارتكاب المحظور غير أن الأب يمنعه من ذلك
~~لتحقيق معنى التخلق والاعتياد باب النذر (قال) وإذا حلف بالمشي إلى بيت
~~الله تعالى فحنث فعليه حجة أو عمرة استحسانا وفي القياس لا شئ عليه لان
~~الالتزام بالنذر إنما يصح فيما يكون من جنسه واجب والمشي إلى بيت الله
~~تعالى ليس من جنسه واجب شرعا فلا يصح الالتزام بالنذر توضيحه أن الالتزام
~~باللفظ ولم يلزمه ما تلفظ به بالاتفاق وهو المشي فلأن لا يلزمه ما لم يتلفظ
~~به من الحج والعمرة أولى ولكنا تركنا القياس بحديث علي رضي ms1061 الله عنه قال
~~فيمن نذر المشي إلى بيت الله تعالى فعليه حجة أو عمرة والعرف الظاهر بين
~~الناس أنهم يذكرون هذا اللفظ ويريدون به التزام النسك واللفظ إذا صار عبارة
~~عن غيره مجازا سقط اعتبار حقيقته ويجعل PageV04P130
# كأنه تلفظ بما صار عبارة عنه ولأنه لا يتوصل إلى بيت الله تعالى الا
~~بالاحرام فكأنه التزم الاحرام بهذا اللفظ والاحرام لأداء أحد النسكين اما
~~الحج أو العمرة فكأنه التزم بهذا اللفظ ما يخرج به عن الاحرام فلهذا يلزمه
~~حجة أو عمرة ويمشى فيها كما التزم فإذا ركب أراق دما لحديث عقبة بن عامر
~~رضى الله تعالى عنه حيث قال يا رسول الله ان أختي نذرت أن تحج ماشية فقال
~~صلى الله عليه وسلم ان الله تعالى غنى عن تعذيب أختك مرها فلتركب ولترق دما
~~ولان الحج ماشيا أفضل فان الله تعالى قدم المشاة على الركبان فقال يأتوك
~~رجالا وعلى كل ضامر ولهذا كان ابن عباس رضى الله تعالى عنه بعد ما كف بصره
~~يتأسف على تركه الحج ماشيا والحسن بن علي رضى الله تعالى عنه كان يمشي في
~~طريق الحج والجنائب تقاد بجنبه فقيل له ألا تركب فقال سمعت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يقول من مشى في طريق الحج كتب الله له بكل خطوة حسنة من
~~حسنات الحرم قيل وما حسنات الحرم قال الواحدة بسبعمائة ضعف فإذا ثبت أن
~~المشي أفضل قلنا إذا ركب فقد أدى أنقص مما التزم فعليه لذلك دم فان قيل كيف
~~يستقيم هذا وقد كره أبو حنيفة رحمه الله تعالى المشي في طريق الحج قلنا لا
~~كذلك وإنما كره الجمع بين الصوم والمشي وقال إذا جمع بينهما ساء خلقه فجادل
~~رفيقه والجدال منهى عنه فان اختار المشي فالصحيح من المذهب انه يلزمه المشي
~~من بيته وقال بعض أصحابنا رحمهم الله تعالى يلزمه المشي من الميقات لأنه
~~التزم المشي في النسك وذلك عند احرامه من الميقات ولكن العادة الظاهرة أن
~~الناس بهذا اللفظ يقصدون المشي من بيوتهم ms1062 وقد قال علي وابن مسعود رضي الله
~~عنهما في قوله تعالى وأتموا الحج والعمرة لله قال اتمامهما أن تحرم بهما من
~~دويرة أهلك فميقات الرجل في الاحرام منزله ولكن يرخص له في تأخير الاحرام
~~إلى الميقات ولو أحرم من بيته لا اشكال أنه يمشي من بيته فكذلك إذا أخر
~~الاحرام قلنا يمشي من بيته كما التزم ثم لا يركب إلى أن يطوف طواف الزيارة
~~لان تمام الخروج من الاحرام به يحصل فان تمام التحلل في حق النساء إنما
~~يحصل بالطواف وإذا اختار العمرة مشى إلى أن يحلق فان قرن بهذه العمرة حجة
~~الاسلام أجزأه لان القارن يأتي بكل واحد من النسكين بكماله فنسك العمرة
~~التزمه بالنذر والحج حجة الاسلام وقد أداهما بصفة الكمال فعليه دم القران
~~لذلك وإن كان ركب فعليه دم لركوبه مع دم القران (قال) وكل من وجب عليه دم
~~في المناسك جاز أن يشاركه في بدنة ستة نفر PageV04P131
# قد وجبت عليهم الدماء فيها ألا ترى أن النبي صلى الله عليه وسلم جوز ذلك
~~في كل سبعة من أصحابه عام الحديبية ولا فرق بين أن يكون جنس الواجب عليهم
~~واحدا أو مختلفا في حكم الجواز حتى إذا قصد بعضهم دم المتعة وبعضهم دم
~~الاحصار وجزاء الصيد فذلك جائز بخلاف ما إذا قصد بعضهم اللحم لان الواجب
~~إراقة دم هو قربة وإراقة الدم في كونه قربة لا يتجزأ فإذا قصد بعضهم اللحم
~~لم يكن فيه معنى القربة خالصا فأما عند اختلاف جهات القربة فقصد كل واحد
~~منهم معنى القربة فقط فلهذا يتأدى الواجب به ولو كان كله جنسا واحدا كان
~~أحب إلى لان دماء القرب مختلفة بعضها لا يحل التناول منه للأغنياء كدماء
~~الكفارات وبعضها يحل فإذا اتحد الجنس فقد اتحد معنى القربة في المذبوح
~~فيكون أقرب إلى الجواز (قال) فإذا نذر المشي إلى بيت الله تعالى ونوى مسجد
~~المدينة أو مسجد بيت المقدس أو مسجد آخر فلا شئ عليه اما صحة نيته فلأنها
~~مطابقة للفظه والمساجد كلها بيوت ms1063 الله تعالى قال الله تعالى في بيوت أذن
~~الله أن ترفع وإذا عملت نيته صار ذلك كالملفوظ به فلا يلزمه شئ لان سائر
~~المساجد يباح دخولها بغير احرام فلا يصير به ملتزما للاحرام وعلى هذا لو
~~قال أنا أمشى إلى بيت الله تعالى قال فان نوى به العدة فلا شئ عليه لان
~~المواعيد لا يتعلق بها اللزوم ولكن يندب إلى الوفاء بالوعد وان نوى به
~~النذر كان نذرا وكذلك إن لم يكن له نية فهو نذر وكذلك إن لم يكن نوى شيئا
~~من المساجد فهو على الكعبة للعادة الظاهرة فان الناس إذا أطلقوا هذه اللفظة
~~يريدون بها الكعبة وعلى هذا لو قال على المشي إلى مكة أو إلى الكعبة فهو
~~وقوله إلى بيت الله سواء وقوله وان قال على المشي إلى الحرم أو إلى المسجد
~~الحرام فلا شئ عليه في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى أخذا بالقياس فيه لان
~~الناس لا يطلقون هذا اللفظ عادة لإرادة التزام الحج والعمرة بخلاف ما تقدم
~~من الألفاظ الثلاثة ثم المسجد الحرام بمنزلة الفناء للكعبة والحرم بمنزلة
~~الفناء لمكة فلا يجعل ذكر الفناء كذكر الأصل في النذر بل يجعل هذا بمنزلة
~~ما لو قال لله على المشي إلى الصفا أو إلى المروة أو إلى مقام إبراهيم
~~صلوات الله عليه وسلامه فلا يلزمه شئ وأبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى
~~قالا نأخذ بالاحتياط أو بالاستحسان في هذين الفصلين أيضا لأنه لا يتوصل إلى
~~الحرم أو إلى المسجد الحرام الا بالاحرام فصار بهما ملتزما للاحرام (قال)
~~ولو قال على السفر إلى مكة أو الذهاب أو الاتيان إلى مكة أو الركوب فلا شئ
~~عليه والقياس في الألفاظ كلها واحد ولكن فيما تعارف الناس التزام
~~PageV04P132
# التمسك به تركنا القياس فيه للعرف فما لا عرف فيه أخذنا بالقياس فان قال
~~إن كلمت فلانا فلله على حجة يوم أكلمه ينوى انه يجب عليه يوم يكلمه فكلمه
~~وجب عليه حجة يقضيها متى شاء ولم يكن محرما بها يومئذ ما لم ms1064 يحرم بمنزلة ما
~~لو قال على حجة اليوم كانت واجبة عليه يحرم بها متى شاء لأنه التزمها في
~~ذمته والشروع في الأداء لا يتصل بالالتزام في الذمة كسائر العبادات فان من
~~قال لله على أن أصوم اليوم لا يصير صائما بنذره والاحرام شروع في الأداء
~~فلا يثبت بالالتزام ولان ما يوجب عل نفسه معتبر بما أوجب الله تعالى عليه
~~ومن وجب عليه الحج بوجود الزاد والراحلة لا يصير محرما بنفس الوجوب عليه
~~فكذلك لا يصير محرما بمجرد ما قال وان وصل الاستثناء بنذره لم يلزمه شئ لان
~~الاستثناء يخرج الكلام من أن يكون عزيمة قال صلى الله عليه وسلم من حلف
~~بطلاق أو عتاق واستثني فلا حنث عليه ولو قال لآخر على حجة إن شئت فقال قد
~~شئت فهو عليه لان تعليق النذر بالشرط صحيح فإذا علقه بمشيئته وشاء جعل كأنه
~~أرسل النذر عند ذلك فيلزمه كالطلاق والعتاق وقوله على حجة مثل قوله لله على
~~حجة لان الحج لا يكون الا لله تعالى والالتزام بقوله على ولو قال إن فعلت
~~كذا فأنا أحرم فان نوي به العدة فلا شئ عليه وان نوى به الايجاب لزمه إذا
~~فعل ذلك اما حجة أو عمرة وإن لم يكن له نية فالقياس أن لا يلزمه شئ لان
~~ظاهر لفظه عدة وفى الاستحسان يلزمه لان في عرف اللسان يراد بمثله التحقيق
~~للحال. ألا ترى أن المؤذن يقول أشهد أن لا إله إلا الله والشاهد يقول بين
~~يدي القاضي أشهد ويريد به التحقيق لا العدة وقوله أنا أهدى بمنزلة قوله
~~أنها أحرم (قال) وان قال إن فعلت كذا فأنا أحج بفلان فحنث فإن كان نوى فأنا
~~أحج وهو معنا فعليه أن يحج وليس عليه أن يحج به وان نوى أن يحججه فعليه أن
~~يحججه كما نوى لان الباء للالصاق فقد ألصق فلانا بحجه وهذا يحتمل معنيين أن
~~يحج فلان معه في الطريق وأن يعطى فلانا ما يحج به من المال والتزام الأول
~~بالنذر غير صحيح والتزام ms1065 الثاني صحيح لان الحج يؤدى بالمال عند اليأس عن
~~الأداء بالبدن فكان هذا في الحكم البدل وحكم البدل حكم الأصل فيصح التزامه
~~بالبدل كما يصح التزامه بالأصل فان نوى الوجه الأول عملت نيته لاحتمال
~~كلامه ولكن المنوي لا يصح التزامه بالنذر فلا يلزمه به شئ وإنما عليه أن
~~يحج بنفسه فقط وان نوى الثاني فقد نوى ما يصح التزامه فيلزمه ذلك وإذا لزمه
~~ذلك فاما أن يعطيه من المال ما يحج به أو يحج به مع نفسه ليحصل به الوفاء
~~PageV04P133
# بالنذر فإن لم يكن له نية فعليه أن يحج وليس عليه أن يحجج فلانا لان لفظه
~~في حق فلان محتمل والوجوب لا يحصل باللفظ المحتمل وإن كان قال فعلى أن أحجج
~~فلانا فهذا محكم غير محتمل فإنه تصريح الالتزام باحجاج فلان وذلك صحيح
~~بالنذر ولو قال إن فعلت كذا فأنا أهدى فلانا ففعل ذلك الفعل فلا شئ عليه
~~لان النذر بالهدى لا يصح الا في الملك وهو قد نذر هدى ما لا يملكه وما لا
~~مالية فيه فكان نذره لغوا إذ لا ولاية له على فلان ليهديه إلا أن يكون فلان
~~ذلك ولده فحينئذ يكون على القياس والاستحسان المعروف في نذر ذبح الولد
~~(قال) ولو قال إن فعلت كذا فأنا أهدى كذا وسمى شيئا من ماله فعليه أن يهديه
~~لأنه التزم أن يهدى ما هو مملوك له والهدى قربة والتزام القربة في محل
~~مملوك له صحيح كما لو نذر أن يتصدق به ثم الاهداء يكون إلى مكان وذلك
~~المكان وإن لم يكن في لفظه حقيقة ولكن صار معلوما بالعرف أنه مكة فان الله
~~تعالى قال في الهدايا ثم محلها إلى البيت العتيق فإذا تعين المكان بهذا
~~المعنى فإن كان ذلك الشئ مما يتقرب بإراقة دمه فعليه أن يذبحه بمكة وان كأن
~~لا يتقرب بإراقة دمه وإنما يتقرب بالتصدق به فإنه يتصدق به على مساكين مكة
~~وإن كان ذلك الشئ لا يستطيع أن يهديه بنفسه كالدار والأرض فعليه أن يهديه
~~بقيمته ms1066 لان التقرب يحصل بالعين تارة ويحصل بمعنى المالية أخرى فإذا كانت
~~العين لا تحول من مكان إلى مكان عرفنا ان مراده التزام التصدق بماليته
~~فعليه ان يهدى قيمته يتصدق به على مساكين مكة وان أعطاه حجبة البيت أجزأه
~~بعد أن يكونوا فقراء لأنهم بمنزلة غيرهم من المساكين (قال) وكذلك أن قال
~~فثوبي هذا ستر البيت أو قال إنا أضرب به حطيم البيت فعليه أن يهديه
~~استحسانا وفى القياس لا شئ عليه لان ما صرح به في كلامه لا يلزمه لأنه ليس
~~بقربة فلأن لا يلزمه غيره أولى وفى الاستحسان إنما يراد بهذا اللفظ الاهداء
~~به فصار اللفظ عبارة عما يراد به غيره فكأنه التزم أن يهديه لان اللفظ متى
~~صار عبارة عن غيره سقط اعتباره في نفسه حقيقة (قال) وان قال مالي هدى فعليه
~~أن يهدى ماله كله قال بلغنا عن إبراهيم أنه قال في مثل هذا يتصدق بماله كله
~~ويمسك منه قدر قوته فإذا أفاد مالا يتصدق بقدر ما أمسك وأورد هذه المسألة
~~في كتاب الهبة فيما إذا قال مالي صدقة فقال في القياس ينصرف هذا إلى كل مال
~~له وهو قول زفر رحمه الله تعالى وفى الاستحسان ينصرف إلى مال الزكاة خاصة
~~بخلاف إما إذا قال جميع ما أملك فمن أصحابنا من قال ما ذكر هنا جواب
~~PageV04P134
# القياس لان التزام الهدى في كل مال كالتزام الصدقة في كل مال والأصح أن
~~يفرق بينهما فيقال في لفظة الصدقة إنما حمل هذا اللفظ على مال الزكاة خاصة
~~اعتبارا لما يوجبه على نفسه بما أوجبه الله تعالى عليه وما أوجب الله تعالى
~~عليه من الصدقة في المال مختص بمال الزكاة فكذلك ما يوجبه العبد على نفسه
~~وهنا إنما أوجب الهدى وما أوجب الله تعالى من الهدى لا يختص بمال الزكاة
~~فكذلك ما يوجبه على نفسه فلهذا اعتبرنا فيه حقيقة اللفظ ولكنه يمسك مقدار
~~قوته لان حاجته مقدمة على حاجة غيره فإذا أفاد ما لا تصدق بمثل ما أمسك
~~لتعلق حق المساكين ms1067 به ثم قال وكذلك أن قال كل مالي صدقة في المساكين فهذا
~~مثل الأول في قول إبراهيم رحمه الله تعالى وهذا العطف يؤيد ما قلنا أولا أن
~~المذكور جواب القياس فان القياس والاستحسان منصوص عليهما في لفظ الصدقة في
~~كتاب الهبة وان قال إن فعلت كذا فغلامي هذا هدى فباعه ثم فعل ذلك لم يلزمه
~~شئ لان المعلق بالشرط عند وجوده كالمنشأ ولو أنشأ النذر عند ذلك الفعل لم
~~يلزمه شئ لان العبد ليس في ملكه فكذلك إذا وجد الشرط وكذلك أن كان الغلام
~~في غير ملكه حين حلف ثم اشتراه ثم فعل ذلك لان اليمين بالنذر في محل معين
~~لا يصح الا باعتبار الملك أو الإضافة إلى الملك ولم يوجد الملك ولا الإضافة
~~إلى الملك في المحل وقت اليمين فلم ينعقد يمينه أصلا (قال) وان قال إن كلمت
~~فلانا فهذا المملوك هدى ثم اشتراه صحت يمينه لوجود الإضافة إلى الملك ثم
~~عند وجود الشرط وهو الكلام يصير كأنه أرسل النذر وإنما ينصرف إلى شراء بعده
~~لا إلى شراء سبقه (قال) وان قال فهذه الشاة هدى إلى بيت الله تعالى أو إلى
~~مكة أو إلى الكعبة وهو يملكها فعليه أن يهديها لأنه لو أطلق التزام الهدى
~~صح نذره باعتبار هذا المكان فإذا صرح به كان أولى (قال) وإذا قال إلى الحرم
~~أو إلى المسجد الحرام لم يلزمه أن يهديهما في قول أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى ولزمه ذلك عندهما وهو نظير ما سبق من التزام المشي إلى الحرم أو إلى
~~المسجد الحرام لما جعل ذكر هذين الموضعين عندهما كذكر مكة ولم يجعل كذلك
~~عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى كذلك هنا فان قيل فعلى قول أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى ينبغي أن يلزمه هنا لان ذكره الحرم والمسجد الحرام غير ملزم
~~فكأنه لم يذكر ولكنه قال هذه الشاة هدى فتلزمه بخلاف المشي فان هناك لو قال
~~على مشى لا يلزمه شئ قلنا هذا غير صحيح لأنه إذا قال هذه الشاة ms1068 هدى إنما
~~يلزمه باعتبار PageV04P135
# أن ذكر مكة يصير مضمرا في كلامه بدلالة العرف فإذا نص إلى الحرم أو إلى
~~المسجد الحرام لا يمكن أن يجعل ذكر مكة مضمرا في كلامه فلهذا لا يلزمه شئ
~~عنده (قال) وكل شئ يجعله على نفسه من المتاع والرقيق فإنما عليه أن يبيعه
~~ويتصدق به على مساكين أهل مكة وان تصدق به بالكوفة أجزأه وعلى قول الشافعي
~~رحمه الله تعالى لا يجزيه لأنه التزم الهدى والهدى لا يكون الا في موضع
~~فكان من ضرورة ما نص عليه تعيين مساكين أهل مكة للتصدق عليهم ولكنا نقول هو
~~بهذا اللفظ ملتزم للقربة في هذه المحال والفعل الذي هو قربة في هذه المحال
~~التصدق بها فكأنه نذر أن يتصدق بها والتصدق على فقراء الكوفة كالتصدق على
~~فقراء مكة لان معنى القربة في التصدق إنما يحصل بسد خلة المحتاج وفى هذا
~~فقراء مكة وفقراء الكوفة سواء (قال) وكل هدى جعله على نفسه من الإبل والبقر
~~والغنم فعليه ان يذبحه بمكة لان فعل القربة في هذه المحال بإراقة الدم
~~وإراقة الدم لا تكون قربة الا في مكان مخصوص وهو الحرم أو زمان مخصوص وهو
~~يوم النحر وفى لفظه ما ينبئ عن المكان دون الزمان ولهذا كان عليه ان يذبحه
~~بمكة وبعد الذبح صار المذبوح لله تعالى خالصا فالسبيل ان يتصدق بلحمه
~~والأولى ان يتصدق به على مساكين مكة وان تصدق على غيرهم أجزأه عندنا لما
~~بينا في الفصل الأول وإن كان ذلك في أيام النحر فعليه ان ينحر بمنى كما هو
~~السنة في الهدايا وإن كان في غير أيام النحر فعليه ان يذبح بمكة وهذا على
~~سبيل بيان الأولى فاما في حكم الجواز إذا ذبحه في الحرم جاز كما قال صلى
~~الله عليه وسلم منى منحر وفجاج مكة كلها منحر (قال) ولو قال إن فعلت كذا
~~فعلى هدى ففعله كان عليه ما استيسر من الهدى شاة لان اسم الهدى عند الاطلاق
~~يتناول الإبل والبقر والغنم فان هذه الحيوانات يتقرب بإراقة ms1069 دمها الا ان
~~عند الاطلاق يلزمه المتيقن وهو الشاة فان نوى الإبل أو البقر كان عليه ما
~~نوى لأنه شدد الامر على نفسه في نيته ونوى التعظيم فيما التزمه من الهدى
~~فيلزمه ما نوى ولا يذبحها الا بمكة لتصريحه بالهدى فإن كان قال على بدنة
~~فإن كان نوى شيئا من البدن بعينه فعليه ما نوى لان المنوي إذا كان من
~~محتملات كلامه فهو كالمصرح به وإن لم يكن له نية فعليه بقرة أو جزور لان
~~اسم البدنة مشتق من البدانة وهي الضخامة والعظم وذلك لا يتناول الشاة وإنما
~~يتناول البقرة والجزور هكذا نقل عن علي وابن عباس رضي الله عنهما وعن ابن
~~مسعود وابن عمر رضي الله عنهما ان لفظة البدنة لا تتناول الا الجزور فان
~~سائلا سأل PageV04P136
# ابن مسعود رضي الله عنه ان صاحبا لنا أوجب بدنة أفتجزي البقرة فقال مم
~~صاحبكم فقال منى بنى رباح فقال ومتى اقتنت بنو رباح البقر وإنما وهم صاحبكم
~~الإبل ثم إن كان نوى ان ينحرها بمكة فليس له ان ينحرها الا بمكة كما نوى
~~لان المنوي كالمصرح به وإن كان لم يكن له نية نحرها حيث شاء في قول أبى
~~حنفية ومحمد رحمهما الله تعالى وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى لا يجزئه الا
~~ان ينحرها بمكة وجه قوله انه التزم التقرب بإراقة الدم وإراقة الدم لا تكون
~~قربة الا في مكان مخصوص أو زمان مخصوص وإذا لم يختص هنا بالزمان يختص
~~بالمكان وهو الحرم كما لو أوجبه بلفظة الهدى وهما قالا كما لا يختص بالزمان
~~لأنه ليس في لفظه ما يدل عليه فكذلك لا يختص بالمكان لأنه ليس في لفظة
~~البدنة ما يدل عليه بخلاف لفظه الهدى وإذا لم يكن في لفظه ما يدل على مكان
~~أو زمان عرفنا ان مراده التزام التقرب والتصدق باللحم وذلك يحصل في أي موضع
~~نحر وهو قياس ما لو قال لله على جزور كان له ان ينحر في أي مكان شاء ولكن
~~أبو يوسف رحمه ms1070 الله تعالى يفرق بينهما فيقول لا عادة في استعمال لفظة
~~الجزور في معنى الهدى بخلاف لفظة البدنة. ألا ترى أن اسم البدنة. ألا ترى
~~أن اسم البدنة لا ينطق الا على ما هو معد للقربة كاسم الهدى بخلاف اسم
~~الجزور ولمعنى القربة جعلنا اسم البدنة متناولا للبقرة والجزور جميعا لان
~~كل واحد منهما يجزى في الهدايا والضحايا عن سبعة فعرفنا أن معنى التقرب
~~بإراقة الدم معتبر في لفظة البدنة كما هو معتبر في لفظة الهدى فكان مختصا
~~بالحرم (قال) ولا يقلد الا هدى متعة أو قران أو تطوع من الإبل والبقر دون
~~الغنم والكلام في فصول.
# أحدها أن التقليد في الهدايا سنة ثبتت بقوله تعالى ولا الهدى ولا القلائد
~~وصح أن النبي صلى الله عليه وسلم قلد هداياه في حجة الوداع وصفة التقليد هو
~~أن يعلق على عنق البدنة نعل أو قطعة أدم أو عروة مزادة قيل والمعني فيه
~~اعلام الناس ان هذا أعد للتطوع بإراقة دمه فيصير جلده عن قريب مثل هذه
~~القطعة من الجلد والمقصود به التشهير وقد بينا أن التشهير فيما هو نسك دون
~~ما هو جبر ولهذا لا يقلد الا هدى متعة أو قران أو تطوع والمقصود أن لا يمنع
~~من الماء والعلف إذا علم أنه هدى وهذا فيما يبعد عن صاحبه في الرعي كالإبل
~~والبقر دون الغنم فان يعدم إذا لم يكن صاحبه معه فلهذا لا يقلد الغنم وهذا
~~عندنا وعلى قول مالك رحمه الله تعالى يقلد الغنم أيضا لان التقليد سنة في
~~الهدايا والغنم من الهدايا وقد ورد فيه أثر ولكنه شاذ فلم نأخذ به وهذا لان
~~تقليد الغنم غير معتاد في الناس ظاهرا بخلاف تقليد الإبل PageV04P137
# والبقر (قال) والتجليل حسن لان هدايا رسول الله كانت مقلدة مجللة حيث قال
~~لعلي رضي الله عنه تصدق بجلالها وخطامها وان ترك التجليل لم يضره والتقليد
~~أحب إلى من التجليل لان للتقليد ذكر في كتاب الله تعالى دون التجليل وأما
~~الاشعار فهو مكروه عند أبي حنفية رحمه ms1071 الله تعالى وعندهما هو حسن في البدنة
~~وان ترك لم يضره وصفة الاشعار هو أن يضرب بالمبضع في أحد جانبي سنام البدنة
~~حتى يخرج الدم منه ثم يلطخ بذلك الدم سنامه سمى ذلك اشعارا بمعنى أنه جعل
~~ذلك علامة له والاشعار هو الاعلام وكان ابن أبي ليلى رحمه الله تعالى يقول
~~الاشعار في الجانب الأيسر من السنام وقد صح في الحديث أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أشعر البدن بيده وهو مروى عن الصحابة رضي الله عنهم ظاهر حتى قال
~~الطحاوي رحمه الله تعالى ما كره أبو حنيفة رحمه الله تعالى أصل الاشعار
~~وكيف يكره ذلك مع ما اشتهر فيه من الآثار وإنما كره إشعار أهل زمانه لأنه
~~رآهم يستقصون ذلك على وجه يخاف منه هلاك البدنة لسرايته خصوصا في حر الحجاز
~~فرأى الصواب في سد هذا الباب على العامة لأنهم لا يراعون الحد فأما من وقف
~~على ذلك بأن قطع الجلد فقط دون الحكم فلا بأس بذلك ثم حجتهما من حيث المعنى
~~لان المقصود من الاشعار والتقليد اعلام بأنها بدنة حتى إذا ضلت ردت وإذا
~~وردت الماء والعلف لم تمنع لكن هذا المقصود بالتقليد لا يتم لان القلادة
~~تحل ويحتمل أن تسقط منه فإنما يتم بالاشعار لأنه لا يفارقه فكان الاشعار
~~حسنا لهذا وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول معنى الاعلام بالتقليد يحصل وهو
~~لاكرام البدنة وليس في الاشعار معنى الاكرام بل ذلك يؤذي البدنة ولان
~~التجليل مندوب إليه وإنما كان مندوبا لدفع أذى الذباب عن البدنة والاشعار
~~من جوالب الذباب فلهذا كرهه أبو حنيفة رحمه الله تعالى (قال) ولا يصير
~~بالاشعار والتجليل محرما وإنما يصير محرما بالتقليد واصل هذا ان الاحرام لا
~~ينعقد بمجرد النية عندنا وفى أحد قولي الشافعي رحمه الله تعالى ينعقد بمجرد
~~النية وجعل الاحرام قياس الصوم من حيث أنه التزام الكف عن ارتكاب المحظورات
~~ومثل هذه العبادة يحصل الشروع فيها بمجرد النية كالصوم وعلى قولنا الاحرام
~~قياس الصلاة لان الاحرام لأداء الحج أو العمرة ms1072 وذلك يشتمل على أركان مختلفة
~~كالصلاة فكما لا يصير شارعا في الصلاة بمجرد النية بدون التحريمة فكذلك في
~~الاحرام بخلاف الصوم فإنه ليس للصوم الا ركن واحد وهو الامساك وذلك معلوم
~~بزمانه PageV04P138
# فكان الوقت للصوم معيارا ولهذا لا يصح في كل زمان الا صوم واحد فبعد وجود
~~النية ودخول وقت الأداء لا حاجة إلى مباشرة فعل الأداء فلهذا صار شارعا فيه
~~بمجرد النية وهنا الزمان ليس بمعيار للحج ولهذا صح أداء النفل في الزمان
~~الذي يؤدى فيه الفرض وإنما داؤه بأفعاله وبمجرد النية لا يصير مباشرا للفعل
~~فلا يصير شارعا في الأداء أيضا ولكن لو قلد البدنة بنية الاحرام أو أمر
~~فقلد له وهو ينوى الا حرام صار محرما عندنا وقال الشافعي رحمه الله تعالى
~~لا يصير محرما الا بالتلبية على القول الذي يقول لا ينعقد الاحرام بمجرد
~~النية وحجته في ذلك أن الفعل لا يقوم مقام الذكر في التحرم للعبادة كما في
~~الصلاة لما كان الشروع فيها بالتكبير لا يقوم الفعل فيه مقامه حتى لو ركع
~~أو سجد بنية الشروع في الصلاة لا يصير شارعا ولا فرق بينهما لان الهدى نسك
~~في هذه العبادة كالركوع والسجود في الصلاة توضيحه ان تقليد الهدى لا يكون
~~أقوى من إراقة دم الهدى وبإراقة دم الهدي على قصد الاحرام لا يصير محرما
~~فكذلك بالتقليد وحجتنا في ذلك قوله تعالى ولا الهدى ولا القلائد إلى أن قال
~~وإذا حللتم فاصطادوا ولم يتقدم ذكر الاحرام ففي قوله وإذا حللتم فاصطادوا
~~إشارة إلى أن الاحرام يحصل بتقليد الهدى وذلك مروى عن الصحابة عمر وابن
~~مسعود وابن عباس رضى الله تعالى عنهم حتى روى عن قيس بن سعد أنه كان يغسل
~~رأسه فبعد ما غسل أحد شقى رأسه نظر فإذا هداياه قد قلدت فقام وترك غسل الشق
~~الآخر وقال اما إن من قلدت هذه الهدايا له فقدم أحرم والمعنى فيه أن الحج
~~يشبه الصلاة من وجه والصوم من وجه فمن حيث أنه ليس في أثنائه ذكر مفروض ms1073 كان
~~مشبها بالصوم ومن حيث أنه يشتمل على أركان مختلفة كان مشبها بالصلاة فيوفر
~~على الشبهين حظهما من الحكم فنقول بشبهه بالصلاة لا يصير شارعا فيه بمجرد
~~النية وبشبهه بالصوم يصير شارعا فيه وإن لم يأت بالذكر إذا أتى بفعل يقوم
~~مقام الذكر وهذا لان المقصود بالتلبية إظهار إجابة الدعوة وبتقليد الهدى
~~يحصل إظهار الإجابة أيضا وفرق بين التجليل والتقليد فقال بالتجليل لا يصير
~~محرما وان نوى لان التجليل لا يختص به ما أعد للقربة فقد تجلل البدنة لا
~~على قصد التقرب بها فلا يكون ذلك دليل الإجابة بخلاف التقليد بالصفة التي
~~ذكرنا فإنه لا يكون إلا عند قصد التقرب فكان إظهارا للإجابة وكذلك بالاشعار
~~لا يصير محرما أما عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى فلا يشكل لان الاشعار
~~مكروه عنده فكيف يصير PageV04P139
# محرما به وعندهما الاشعار بمنزلة التجليل فإنه أخراج شئ من الدم من
~~البدنة وذلك لا يختص بحال التقرب بها فلم يكن ذلك دليل الإجابة فلهذا لا
~~يصير محرما ثم إذا نوى عند التقليد حجة أو عمرة فهو على ما نوى لان التقليد
~~بمنزلة التلبية وإن لم يكن له نية في حجة أو عمرة إنما نوى الاحرام فقط فهو
~~بمنزلة ما لو أتى بنية الاحرام مطلقا فإن شاء جعله حجا وان شاء جعله عمرة
~~وان قلد الشاة بنية الاحرام لا يصير محرما لما بينا أن التقليد في الشاة
~~ليس بقربة فلا يصير به محرما وان قلد الهدى وبعث به وهو لا ينوى الاحرام ثم
~~خرج في أثره لم يصر محرما حتى يدرك هديه فإذا أدركه وسار معه صار محرما
~~الآن والأصل فيه حديث عائشة رضى الله تعالى عنها قالت كنت أفتل قلائد هدى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم بيدي فقلدها وبعث بها وأقام بأهله حلالا لا
~~يحرم به ما يحرم على المحرم فعرفنا أنه لا يصير محرما بمجرد التقليد
~~والصحابة رضي الله تعالى عنهم كانوا مختلفين في هذه المسألة على ثلاثة
~~أقاويل فمنهم من يقول إذا قلدها ms1074 صار محرما ومنهم من قال إذا توجه في أثرها
~~صار محرما ومنهم من قال إذا أدركها فساقها محرما فاخذنا بالمتيقن من ذلك
~~وقلنا إذا أدركها وساقها صار محرما لاتفاق الصحابة رضي الله عنهم في هذه
~~الحالة الا في بدنة المتعة فإنه لا يصير محرما حتى يخرج على أثرها وإن لم
~~يدركها استحسانا وفى القياس لا يصير محرما حتى يدركها فيسوقها كما في هدى
~~التطوع ولكنه استحسن فقال لهدى المتعة نوع اختصاص لبقاء الاحرام بسببه فان
~~المتمتع إذا ساق الهدى فليس له أن يتحلل من النسكين بخلاف ما إذا لم يسق
~~الهدى وكما كان له نوع اختصاص ببقاء الاحرام فكذلك بابتداء الشروع في
~~الاحرام لهدى المتعة نوع اختصاص وذلك في أن يصير محرما بنفس التوجه وإن لم
~~يدرك الهدى بخلاف هدى التطوع (قال) وان اشترك قوم في هدى المتعة وهم يؤمون
~~البيت فقلدها بعضهم بأمر أصحابه صاروا محرمين لان فعله بأمر شركائه كفعلهم
~~بأنفسهم وان قلدها بغير أمرهم صار هو محرما دونهم لان فعله بغير أمرهم لا
~~يقوم مقام فعلهم وبدون فعل من جهتهم لا يصيرون محرمين ألا ترى أنه لو قلدها
~~أجنبي بغير أمرهم لا يصيرون محرمين فكذلك إذا قلد بعضهم بغير أمر الشركاء
~~يصير هو محرما دونهم (قال) ويتصدق بجلال هديه إذا نحره لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم لعلي رضي الله عنه تصدق بجلالها وخطامها (قال) ولا يعطى شيئا من
~~ذلك في أجر جزارته لا من جلده ولا من لحمه ولا من جلاله PageV04P140
# هكذا قال النبي صلى الله عليه وسلم لعلي رضي الله عنه ولا تعط الجزار
~~منها شيئا وقال من باع جلدا ضحيته فلا أضحية له (قال) ويستحب له ان يأكل من
~~هدى المتعة والقران والتطوع فان الله تعالى أمر به بقوله فإذا وجبت جنوبها
~~فكلوا منها وأدنى ما يثبت بالأمر الاستحباب فلذلك يستحب له ولا ينبغي له ان
~~يتصدق بأقل من الثلث هكذا روى عن ابن مسعود رضي الله عنه انه بعث بهدى مع
~~علقمة فأمره ms1075 ان يتصدق بثلث وان يأكل ثلثا وان يبعث إلى آل عبد الله بن
~~مسعود رضي الله عنه بثلث (قال) وان ساق بدنة لا ينوى بها الهدي قال إذا كان
~~ساقها إلى مكة فهو هدى وإنما أراد بهذا إذا قلدها وساقها لان هذا لا يفعل
~~عادة الا بالهدى فكان سوقها بعد إظهار علامة الهدى عليها بمنزلة جعله إياها
~~بلسانه هديا (قال) ولا يجزى في الهدايا والضحايا الا الجذع من الضأن إذا
~~كان عظيما فما فوق ذلك أو الثني من المعز والإبل والبقر لقوله صلى الله
~~عليه وسلم ضحوا بالثنيان ولا تضحوا بالجذعان الا ان الجذع من الضأن إذا كان
~~عظيما يجزى لما روى أن رجلا ساق جذعانا إلى منى فبادت عليه فقال أبو هريرة
~~رضي الله عنه سمعت النبي صلى الله عليه وسلم يقول نعمت الأضحية الجذع من
~~الضأن فانتهزوها ولما قال النبي صلى الله عليه وسلم في خطبة يوم النحر من
~~من ضحي قبل الصلاة فليعد قال أبو بردة بن نيار انى ذبحت نسكي لأطعم أهلي
~~وجيراني فقال صلى الله عليه وسلم تلك شاة لحم فأعد نسكك فقال عندي عتود خير
~~من شاتين فقال صلوات الله عليه يجزيك ولا يجزى أحدا بعدك فدل أن ما دون
~~الثني من المعز لا يجوز والجذع من الضأن عند الفقهاء ما أتى عليه سبعة أشهر
~~وعند أهل اللغة ما تم له ستة أشهر والثنى من الغنم عند الفقهاء ما أتى عليه
~~سنة وطعن في الثانية وعند أهل اللغة ما تم له سنتان والثني من المعز والبقر
~~ما تم له سنتان وطعن في الثالثة ومن الإبل الجذع ما تم له أربع سنين والثني
~~ما تم له خمس سنين (قال) ولا يجزى في الهدايا العوراء أو المقطوعة الذنب أو
~~الاذن اشتراها كذلك أو جدت عنده بعد الشراء لحديث جابر رضى الله تعالى عنه
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم قال استشرفوا العين والاذن ونهي رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أن يضحى بالعوراء البين عورها والعجفاء ms1076 التي لا تبقى
~~والعرجاء التي لا تمشى إلى منسكها والحادث من هذه العيوب بعد الشراء بمنزلة
~~الموجود وقت الشراء في المنع من الجواز وهكذا ان أضجعها ليذبحها فأصابها شئ
~~من ذلك في القياس ولكن في الاستحسان هذا PageV04P141
# لا يمنع الجواز لأنها تضطرب عند الذبح فيصيبها شئ من ذلك ولا يمكن التحرز
~~في هذه الحالة فجعل عفوا لهذا ولأنه أضجعها ليتلفها فتلف جزء منها في هذه
~~الحالة لا يؤثر في المنع من الجواز بخلاف ما قبله (قال) وإن كان الذاهب من
~~العين أو الاذن أو الذنب بعضه فإن كان ما ذهب منه كثيرا يمنع الجواز أيضا
~~لما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى أن يضحى بالشرقاء والخرقاء
~~والمقابلة والمدابرة فالشرقاء مشقوقة الأذن عرضا والخرقاء طولا والمقابلة
~~التي ذهب قدام اذنها والمدابرة أن يكون الذاهب خلف أذنها إلا أن القليل لا
~~يمكن التحرز عنه عادة فجعل عفوا والحد الفاصل بين القليل والكثير عند أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى في ظاهر الرواية أن يكون الذاهب أكثر من الثلث فان
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال الثلث كثير ولكن جعله من الكثير الذي يجزى في
~~الوصية بخلاف ما وراءه فعرفنا ان ما زاد على الثلث حكمه مخالف للثلث وما
~~دونه وذكر ابن شجاع عن أبي حنيفة رحمهم الله تعالى أن الذاهب إذا كان بقدر
~~الربع يمنع على قياس ما تقدم من المسائل أن الربع ينزل منزلة الكمال كما في
~~المسح والحلق وعلى قولهما إذا كان الذاهب أكثر من الباقي لم يجز وإن كان
~~الباقي أكثر من الذاهب أجزأه لان القلة والكثرة من الأسماء المشتركة فإنما
~~يظهر عند المقابلة وإن كان الذاهب والباقي سواء لم يجز في قول أبى يوسف
~~رحمه الله تعالى لان المانع من الجواز إذا استوى بالمجوز يترجح المانع وقال
~~أبو يوسف أخبرت بقولي أبا حنيفة رحمه الله تعالى فقال قولي قولك أو مثل
~~قولك قيل هذا رجوع من أبي حنيفة رحمه الله تعالى إلى قوله وقيل هو إشارة
~~إلى ms1077 التفاوت بين القولين (قال) ويجزى في الهدى الخصي ومكسورة القرن لان
~~مالا قرن له يجزى فمكسور القرن أولى وهذا لأنه لا منفعة للمساكين في قرن
~~الهدى واما جواز الخصي فلانه أطيب لحما وقال الشعبي رحمه الله تعالى ما
~~زاده الخصا في طيبة لحمه خير للمساكين مما فات من الخصبين والأصل فيه ما
~~روى أن النبي صلى الله عليه وسلم ضحي بكبشين أملحين موجوأين ينظر ان في
~~سواد ويمشيان في سواد ويأكلان في سواد أحدهما عن نفسه والآخر عن أمته (قال)
~~فان اشترى هديا ثم ضل منه فاشترى مكانه آخر وقلده وأوجبه ثم وجد الأول فان
~~نحرهما فهو أفضل لأنه أتى بالواجب وزاد ولأنه كان وعد أن ينحر كل واحد
~~منهما والوفاء بالوعد مندوب إليه وان نحر الأول وباع الثاني جاز لأنه ما
~~أوجب الثاني ليكون أصلا بنفسه وإنما أوجبه ليكون خلفا عن الأول قائما مقامه
~~فإذا PageV04P142
# أوجد ما هو الأصل سقط اعتبار الخلف وان باع الأول وذبح الآخر فإن كانت
~~قيمتهما سواء أو كانت قيمة الثاني أكثر جاز لأنه مثل الأول أو أفضل منه وان
~~كانت قيمة الأول أكثر فعليه أن يتصدق بالفضل لأنه جعل الأول هديا أصلا
~~فإنما يجوز إقامة الثاني مقام الأول بشرط أن لا يكون أنقص من الأول فإذا
~~كان أنقص كان عليه أن يتصدق بقدر النقصان لأنه قصد أن يمنع شيئا مما جعله
~~لله تعالى وليس له ذلك فيتصدق بالفضل ليتم جعل ذلك القدر من المالية لله
~~تعالى وهدى المتعة والتطوع في هذا سواء لأنهما صار الله تعالى إذا جعلهما
~~هديا في الوجهين جميعا فان عرف بهدى المتعة فهو حسن لان هدى المتعة نسك
~~فينبنى أمره على الشهرة وان ترك ذلك لم يضره لان الواجب هو التقرب بإراقة
~~الدم فالتعريف فيه ليس من الواجب في شئ وإن كان معه للمتعة هديان فنحر
~~أحدهما حل لان ما زاد على الواحد تطوع فلا يتوقف حكم التحلل عليه (قال)
~~وهدى التطوع إذا بلغ الحرم فعطب فنحر وتصدق به أجزأه ms1078 بخلاف هدى المتعة فان
~~ذلك مختص بيوم النحر فلا يجوز ذبحه قبل يوم النحر فأما هدى التطوع غير مختص
~~بيوم النحر وإنما عليه تبليغه محله بأن يذبحه في الحرم وقد فعل ذلك (قال)
~~فان اشترى بدنة لمتعته ثم اشترك ستة نفر فيها بعد ما أوجبها لنفسه خاصة لا
~~يسعه ذلك لأنه لما أوجبها لنفسه صار الكل لازما عليه فان قدر ما يجزئ من
~~هدى المتعة كان واجبا عليه وما زاد على ذلك وجب بايجابه فاشراكه الغير بعد
~~ذلك مع نفسه يكون رجوعا عما أوجب في البعض وكما لا يجوز له أن يرجع في الكل
~~فكذلك لا يجوز له أن يرجع في البعض ولان اشراكه بيع للبعض منهم وليس له أن
~~يبيع شيئا مما أوجبه هديا وان فعل فعليه أن يتصدق بالثمن وإن كان نوى عند
~~الشراء أن يشرك فيها ستة نفر أجزأه ذلك لأنه ما أوجب الكل على نفسه بمجرد
~~الشراء فكان هذا وما لو اشتراه السبعة سواء فإن لم يكن له نية عند الشراء
~~ولكن لم يوجبها حتى أشرك فيها ستة نفر أجزأه ولكن الأفضل أن يكون ابتداء
~~الشراء منهم أو من أحدهم بأمر الباقين حتى تثبت الشركة منهم في الابتداء
~~(قال) وإذا ولدت البدنة بعد ما اشتراها لهديه ذبح ولدها معها لأنه جعلها
~~لله تعالى خالصا والولد جزء منها فإن كان انفصاله بعد ما جعلها لله تعالى
~~سرى حق الله تعالى إليه فعليه أن يذبحها والولد معها وان باع الولد فعليه
~~قيمته اعتبارا للجزء بالكل وان اشترى بها هديا فحسن وان تصدق بها فحسن
~~اعتبارا للقيمة بالولد فان PageV04P143
# الأفضل أن يذبح ولو تصدق به كذلك أجزأه فكذلك بقيمته (قال) وإذا مات أحد
~~الشركاء في البدنة أو الأضحية فرضى وارثه أن يذبحها معهم عن الميت أجزأهم
~~وهو الاستحسان وفى القياس لا يجوز لان الميت إذا لم يوص بأن يذبح عنه فقد
~~انقطع حكم القربة عن نصيبه فصار ميراثا لوارثه والوارث لم يقصد التقرب
~~بذبحه عن نفسه فخرج ذلك القدر ms1079 من أن يكون قربة وهذا لان التقرب بالذبح تقرب
~~بطريق الاتلاف وذلك لا يجوز عن الميت بغير أمره كالعتق ولكنه استحسن فقال
~~يجوز لان المقصود هو التقرب وتقرب الوارث بالتصدق عن الميت صحيح وإن لم يوص
~~به فكذلك تقربه بإيفاء ما قصد المورث في نصيبه بإراقة الدم فالتصدق به يكون
~~صحيحا (قال) وإن كان أحد الشركاء في البدنة كافرا أو مسلما يريد به اللحم
~~دون الهدى لم يجزهم أما إذا كان أحدهم كافرا فلا يتحقق معنى القربة في نفسه
~~لوجود ما ينافي معنى القربة وهو كفره وإراقة الدم الواحد إذا اجتمع فيه ما
~~ينافي معنى القربة مع الموجب لها يترجح المنافى وأما إذا كان مراد أحدهم
~~اللحم فلا يجزئ الباقين عندنا. وقال الشافعي رحمه الله تعالى يجزيهم لان
~~المنافى لمعنى القربة لم يتحقق هنا ليكون معارضا ونصيب كل واحد منهم بمنزلة
~~هدى على حدة ولكل واحد منهم ما نوى ولكننا نقول الذي نوى اللحم فكأنه نفى
~~معنى القربة في نصيبه. ألا ترى أن النبي صلى الله عليه وسلم قال فيما ذبحه
~~أبو بردة قبل الصلاة تلك شاة لحم فعرفنا ان هذه عبارة عما لا يكون قربة وما
~~يمنع الجواز وإراقة الدم لا يتجزى فإذا اجتمع فيه المانع من الجواز مع
~~المجوز يترجح المانع كما لو كان أحدهم كافرا فاما إذا نووا القربة ولكن
~~اختلفت جهات قصدهم فعلى قول زفر رحمه الله تعالى لا يجوز أيضا لان إراقة
~~الدم لا يتبعض فلا تسع فيها الجهات المختلفة ولكنا نقول قصد الكل التقرب
~~فكانت الإراقة لله خالصا فلا يعتبر فيه اختلاف الجهات بعد ذلك الا ترى ان
~~الواحد إذا وجبت عليه دماء من جهات مختلفة فنحر بدنة ينوي عن ذلك كله أجزأه
~~فكذلك الشركاء (قال) ولا يركب البدنة بعد ما أوجبها لأنه جعلها لله جلت
~~قدرته خالصا فلا ينبغي له ان يصرف شيئا من عينها أو منافعها إلى نفسه قبل
~~أن يبلغ محله الا ان يحتاج إلى ركوبها فحينئذ لا بأس بذلك لما ms1080 روى أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم رأى رجلا يسوق بدنة فقال اركبها فقال إنها بدنة يا
~~رسول الله فقال اركبها ويلك وإنما أمره بذلك لأنه رآه عاجزا عن المشي
~~محتاجا إلى ركوبها فإذا ركبها وانتقص بركوبه شئ ضمن ما نقص ذلك لأنه صرف
~~جزء منها PageV04P144
# إلى حاجته وكذلك لا يحلب لبنها لان اللبن متولد منها فلا يصرفه إلى حاجة
~~نفسه ولكن ينبغي ان ينضح ضرعها بالماء البارد حتى يتقلص لبنها ولكن هذا إذا
~~كان قريبا من وقت الذبح فاما إذا كان بعيدا ينزل اللبن ثانيا وثالثا فيصير
~~ذلك بالبدنة ضارا فيحلبها ويتصدق بلبنها وان صرفه إلى حاجة نفسه تصدق بمثل
~~ذلك أو بقيمته وأي الشركاء فيها نحرها يوم النحر أجزأهم لان كل واحد يستعين
~~بشركائه في نحرها في وقته دلالة فيجعل ذلك بمنزلة الامر به افصاحا (قال)
~~وإذا عطب الهدى في الطريق نحره صاحبه فإن كان واجبا فهو لصاحبه يصنع به ما
~~شاء لأنه قصد بهذا اسقاط الواجب عن ذمته فإذا خرج من أن يكون صالحا لاسقاط
~~الواجب به بقي الواجب في ذمته كما كان وهذا ملكه فيصنع به ما شاء وإن كان
~~تطوعا نحره وصبغ نعله بدمه ثم ضرب به صفحته ولم يأكل منه شيئا بل يتصدق به
~~وذلك أفضل من أن يتركه للسباع هكذا نقل عن عائشة رضي الله عنها والأصل فيه
~~ما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم بعث عام الحديبية الهدايا على يد ناجية
~~بن جندب الأسلمي رضي الله عنه وأمره ان يسلك بها الفجاج والأودية حتى يخرج
~~بها إلى منى فقال ماذا أصنع بما عطب على يدي منها فقال انحرها واصبغ نعلها
~~بدمها والمراد بالنعل قلادتها واضرب بها صفحة سنامها ثم خل بينها وبين
~~الناس ولا تأكل أنت ولا أحد من رفقتك منها شيئا ومقصوده مما ذكر ان يجعل
~~عليها علامة يعلم بتلك العلامة انها هدى فيتناول منها الفقراء دون الأغنياء
~~وإنما نهاه أن يتناول منها لأنه كان غنيا مع رفقته ثم ms1081 المتطوع بالهدايا
~~إنما يتناول باذن من له الحق والاذن معلق بشرط بلوغه محله قال الله تعالى
~~فإذا وجبت جنوبها فكلوا منها فإذا لم تبلغ محلها لا يباح له التناول منها
~~ولا ان يطعم غنيا بل يتصدق بها على الفقراء لأنه قصد بها التقرب إلى إلى
~~الله تعالى فإذا فات معنى التقرب إلى الله تعالى بإراقة الدم يتعين التقرب
~~إلى الله تعالى بالتصدق وذلك بالصرف إلى الفقراء دون الأغنياء فان أعطى من
~~ذلك غنيا ضمن قيمته ويتصدق بجلالها وخطمها أيضا كما يفعل ذلك إذا بلغت
~~محلها (قال) وإذا أخطأ الرجلان فنحر كل واحد منهما هدى صاحبه أو أضحيته عن
~~نفسه أجزأه استحسانا وفى القياس لا يجزئ لان كل واحد منها غير مأمور بما
~~صنع في هدى صاحبه فكان متعديا ضامنا ولكنه استحسن فقال كل واحد منهما مأذون
~~بما صنع من صاحبه لأدلة لان صاحب الهدى والأضحية يستعين بكل أحد أن ينوب
~~عنه في الذبح في وقته دلالة والاذن دلالة بمنزلة PageV04P145
# الاذن افصاحا كقرب ماء السقاية ونحوها ويأخذ كل واحد منهما هديه من صاحبه
~~فيصنع به ما شاء بمنزلة ما لو فعله صاحبه بأمره وعن أبي يوسف رحمه الله
~~تعالى قال لكل واحد منهما الخيار بين أن يأخذ من صاحبه هديه فيصنع به ما
~~شاء كما لو ذبحه بنفسه وبين أن يضمن صاحبه قيمة هدية فيشترى بها هديا آخر
~~ويذبحه في أيام النحر وإن كان بعد أيام النحر تصدق بالقيمة وان نحر هديه
~~قائما أو أضجعه فأي ذلك فعل فهو حسن. وبلغنا أن أصحاب رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم كانوا ينحرونها قياما معقولة الأيدي اليسرى وفى قوله تعالى فإذا
~~وجبت جنوبها ما يدل على أنه لا بأس بأن ينحرها قائمة لان وجوب الجنب السقوط
~~من القيام. وروى أن النبي صلى الله عليه وسلم نحر خمس هدايا أو ستا فطفقن
~~يزدلفن إليه بأيتهن يبدأ فدل أنه ينحر قياما. وقد حكي عن أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى قال نحرت بيدي بدنة قائمة معقولة ms1082 فكدت أهلك قوما من الناس لأنها
~~نفرت فاعتقدت أن لا أنحر بعد ذلك الا باركة معقولة أو أستعين بمن يكون أقوى
~~عليه منى (قال) ولا أحب أن يذكر مع اسم الله تعالى غيره نحو قوله اللهم
~~تقبل من فلان لقوله صلى الله عليه وسلم جردوا التسمية يعنى ذكر اسم الله
~~تعالى عند الذبح ويكفى في هذا أن ينويه بقلبه أو يذكره قبل ذكر التسمية ثم
~~يقول بسم الله والله أكبر وينحر (قال) ولا يذبح البقر والغنم قياما لأنه
~~مندوب في كل نوع ان يذبحه على وجه يكون أيسر على المذبوح قال صلى الله عليه
~~وسلم إذا ذبحتم فأحسنوا الذبحة الحديث (قال) ويستحب له أن يذبحه هديه أو
~~أضحيته بيده لما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم ساق مائة بدنة في حجة
~~الوداع فنحر نيفا وستين بنفسه وولى الباقي عليا رضي الله عنه وفي هذا دليل
~~على أن الأولى أن يذبح بنفسه فاما إذا لم يقدر على ذلك ولم يهتد لذلك فلا
~~بأس بان يستعين بغيره لان فعل الغير بأمره كفعله بنفسه (قال) ولا أحب أن
~~يذبحه يهودي أو نصراني لان هذا من باب القربة فلا يستعان فيه بالكافر قال
~~صلى الله عليه وسلم إنا لا نستعين في امر ديننا بمن ليس على ديننا (قال)
~~وان ذبح هديه يوم النحر بعد طلوع الفجر أجزأه ولا يجزيه قبل طلوع الفجر إن
~~كان هدى المتعة لأنه مؤقت بيوم النحر وإنما يدخل يوم النحر بعد طلوع الفجر
~~الثاني وان جعل ثوبه هديا أجزأه أن يهدى قيمته لأنه جعله لله تعالى وفيما
~~صار لله تعالى صرف العين والقيمة سواء كما في الزكاة وكذلك لو جعل شاة من
~~غنمه هديا أجزأه ان يهدى قيمتها وفى رواية PageV04P146
# أبى حفص رحمه الله تعالى أجزأه أن يهدى مثلها قال ألا ترى أنه يعطى في
~~الزكاة قيمة الشاة فيجوز وذكر في الجامع الكبير إذا قال لله على أن أهدى
~~شاتين وسطين فأهدى شاة تبلغ قيمتها قيمة شاتين لا يجوز ms1083 بخلاف الزكاة لأنه
~~التزم إراقة دمين وإراقة دم واحد لا يقوم مقام إراقة دمين وما ذكر في هذا
~~الموضع أنه لا يجزئه التصدق بالقيمة لأنه إنما التزم التقرب بإراقة الدم
~~فلا يقوم التصدق بالقيمة مقامه حتى قيل في المسألة روايتان فعلى ما ذكر هنا
~~يجب أن يجوز هناك أيضا وان قال لله على أن أهدى شاة فأهدى جزورا يجزئه وهو
~~محسن في ذلك لأنه أدى الواجب عليه وزيادة فان الجزور قائم مقام سبع من
~~الغنم حتى يجزى عن سبعة نفر ففيه وفاء بالواجب وزيادة وإنما أورد هذا
~~لايضاح أنه إذا أهدى مثل ما عينه في نذره أو أفضل منه أو أهدى قيمته أجزأه
~~والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب باب الحج عن الميت
~~وغيره (قال) رضي الله عنه رجل دفع مالا إلى رجل ليحج به عن الميت فلم يبلغ
~~مال الميت النفقة فأنفق المدفوع إليه من ماله ومال الميت فإن كان أكثر
~~النفقة من مال الميت وكان ماله بحيث يبلغ ذلك أو عامة النفقة فهو جائز والا
~~فهو ضامن يرده ويحج من حيث يبلغ لان المعتبر في الحج عن الغير الانفاق من
~~ماله في الطريق والأكثر له حكم الكل والتحرز عن القليل غير ممكن فقد يضيفه
~~انسان يوما فلا ينفق من مال الميت وقد يستصحب مع نفسه زادا أو ثوبا من ماله
~~نفسه وقد يشرب الماء فيعطى السقاء شيئا من عند نفسه وما لا يمكن التحرز عنه
~~يجعل عفوا فاعتبرنا الأكثر وقلنا إذا كان أكثر النفقة من مال الميت فكأن
~~الكل من مال الميت وإن كان أكثر النفقة من مال نفسه كان جميع نفقته من مال
~~نفسه فيكون الحج عنه ويضمن ما أنفق من مال الميت لأنه مخالف لامره فإنه أمر
~~بأن ينفق في سفر الحج بذلك السفر عن الميت لا عن نفسه وهذه المسألة تدل على
~~أن الصحيح من المذهب فيمن حج عن غيره ان أصل الحج يكون عن المحجوج عنه وأن
~~إنفاق الحاج من مال المحجوج ms1084 عنه كانفاق المحجوج عنه من مال نفسه أن لو قدر
~~على الخروج بنفسه وبنحوه جاءت السنة فان النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~لسائلة حجي عن أبيك واعتمري وقال رجل PageV04P147
# يا رسول الله ان أبى مات ولم يحج أفيجزئني أن أحج عنه فقال صلى الله عليه
~~وسلم نعم وحديث الخثعمية مشهور حيث قالت يا رسول الله إن فريضة الله الحج
~~أدركت أبى شيخا كبيرا لا يستطيع أن يستمسك على الراحلة أفيجزئني أن أحج عنه
~~فقال صلوات الله تعالى عليه أرأيت لو كان على أبيك دين فقضيته أكان يقبل
~~منك قالت نعم فقال صلى الله عليه وسلم الله أحق أن يقبل فدل ان أصل الحج
~~يقع عن المحجوج عنه وروى عن محمد رحمه الله تعالى أنه قال للمحجوج عنه ثواب
~~النفقة فاما الحج يكون عن الحاج وهذا لان الحج عبادة بدنية والعبادات
~~البدنية لا تجرى النيابة في أدائها لان الواجب عليه انفاق المال في الطريق
~~وأداء الحج فإذا عجز عن أداء الحج بقي عليه مقدار ما يقدر عليه وهو انفاق
~~المال في الطريق فلزمه دفع المال لينفقه الحاج في طريق الحج ولكن الأول أصح
~~فان فرض الحج لا يسقط بهذا عن الحاج وكذلك في هذه المسألة إذا كان أكثر
~~نفقته من مال نفسه حتى صار حجه عن نفسه كان ضامنا لما أنفق من مال الميت
~~ولو كان للميت ثواب النفقة فقط لا يصير ضامنا لان ذلك قد حصل للميت فلما
~~قال يضمن ويحج به عن الميت من حيث يبلغ عرفنا ان الحج عن الميت (قال) وان
~~أنفق المدفوع إليه من مال نفسه وفى مال الميت وفاء بحجه رجع به في مال
~~الميت إذا كان قد دفع إليه وجاز الحج عن الميت لأنه قد يبتلى بالانفاق من
~~مال نفسه في طريق الحج بأن لا يكون مال الميت حاضرا أو يتعذر عليه إظهاره
~~ولا فرق في حق الميت بين ان ينفق من ماله وبين ان ينفق من مال نفسه فيرجع
~~به في مال ms1085 الميت كالوصي والوكيل يشترى لليتيم ويعطى الثمن من مال نفسه يرجع
~~به في مال اليتيم (قال) فان نوى الحاج عن الغير أن يقيم بمكة بعد النفر
~~خمسة عشر يوما بطلت نفقته من مال الميت لان بهذه النية صار مقيما بمكة
~~وتوطنه بمكة لحاجة نفسه لا لحاجة الميت فلا يستحق فيه النفقة في مال الميت
~~وإنما استحقاق النفقة في مال الميت في سفره ذاهبا وجائيا لأنه في ذلك عامل
~~للميت وإن كان أقام دون خمسة عشر يوما فهو مسافر على حاله فنفقته في مال
~~الميت وقد كان بعض المتقدمين من مشايخنا رحمهم الله تعالى يقول إن أقام بعد
~~النفر ثلاثا فنفقته في مال الميت لأنه محتاج إلى هذا القدر من المقام
~~للاستراحة وان أقام أكثر من ذلك فنفقته في مال نفسه ولكن هذا الجواب كان في
~~زمانهم لأنه كان يقدر ان يخرج من مكة متى شاء فاما في زماننا لا يقدر على
~~الخروج الا مع الناس فإن كان مقامه بمكة لانتظار خروج قافلته فنفقته في مال
~~الميت سواء أقام خمسة عشر PageV04P148
# يوما أو أقل أو أكثر لأنه لا يقدر على الخروج الا معهم فلم يكن هو متوطنا
~~بمكة لحاجة نفسه وان أقام بعد خروج قافلته فحينئذ ينفق من مال نفسه فان بدا
~~له بعد المقام أن يرجع فنفقته في مال الميت لأنه كان استحق نفقة الرجوع في
~~مال الميت وإنما كان ينفق من مال نفسه لتأخير الرجوع فإذا أخذ في الرجوع
~~عادت نفقة الرجوع في مال الميت وهو نظير الناشزة إذا عادت إلى بيت زوجها
~~تستحق النفقة وكذلك المضارب إذا أقام في بلدته أو في بلدة أخرى ونوى
~~الإقامة خمسة عشر يوما لحاجة نفسه لم ينفق من مال المضاربة فان خرج مسافرا
~~بعد ذلك كانت النفقة في مال المضاربة وقد روى عن أبي يوسف رحمه الله تعالى
~~أنه قالا لا تعود نفقته في مال الميت هنا لان القياس أن لا يستوجب نفقة
~~الرجوع في مال الميت لأنه في حق الرجوع عامل ms1086 لنفسه لا للميت ولكنا تركنا
~~ذلك وقلنا أصل سفره كان لعمل الميت فما بقي ذلك السفر تبقى نفقته في مال
~~الميت وبالوصول لم يبق ذلك السفر ثم هو أنشأ سفرا بعد ذلك لحاجة نفسه وهو
~~الرجوع إلى وطنه فلا يستوجب لهذا السفر النفقة في مال الميت ولم يذكر في
~~الكتاب أنه إذا وصل إلى مكة قبل وقت الحج بزمان كيف يكون حاله في الانفاق
~~وقد ذكر في النوادر عن أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى أنه إذا قدم في
~~الأيام العشر فنفقته في مال الميت وان قدم قبل ذلك أنفق من مال نفسه إلى أن
~~تدخل أيام العشر ثم نفقته في مال الميت بعد ذلك لان العادة ان قدوم قوافل
~~مكة يتقدم ويتأخر ولكنه في الأيام العشر. وافق لما هو العادة فأما قدومه
~~قبل أيام العشر مخالف لما هو العادة وهو في هذه الإقامة ليس يعمل للميت
~~شيئا فلهذا كانت نفقته في مال نفسه (قال) فان أوصى أن يحج عنه بألف درهم
~~فبلغت حججا فالوصي بالخيار ان شاء دفع كل سنة حجة وإن شاء أحج عنه رجالا في
~~سنة واحدة وهو أفضل لان الوصية بالحج بمال مقدر بمنزلة الوصية بالتصدق بمال
~~مقدر وفي ذلك الوصي بالخيار بين التقديم والتأخير والتعجيل أفضل لأنه أقرب
~~إلى تحصيل مقصود الموصى وأبعد عن فوات مقصوده بهلاك المال (قال) وإذا حج
~~العبد بإذن مولاه فان ذلك لا يجزئه عن حجة الاسلام لقوله صلى الله عليه
~~وسلم أيما عبد حج ولو عشر حجج فعليه حجة الاسلام إذا عتق وأيما صبي حج ولو
~~عشر حجج فعليه حجة الاسلام إذا بلغ وأيما اعرابي حج ولو عشر حجج فعليه حجة
~~الاسلام إذا هاجر وإنما قال هذا حين كانت الهجرة فريضة وكان المعنى فيه أن
~~العتق من شرائط وجوب PageV04P149
# الحج والا يتحقق الوجوب بدون شرطه فيكون المؤدى قبل وجود الشرط نفلا فلا
~~ينوب عن الفرض وهذا بخلاف الفقير إذا حج ثم استغنى حين جاز ما أدى عن الفرض
~~لان ملك ms1087 المال ليس بشرط للوجوب إنما شرط الوجوب التمكن من الوصول إلى موضع
~~الأداء الا ترى أن المكي الذي هو في موضع الأداء لا يعتبر في حقه ملك المال
~~وفي حق الآفاقي لا يتقدر المال بالنصاب بل يختلف ذلك باختلاف قربه من موضع
~~الأداء وبعده فعرفنا ان الشرط هو التمكن من الوصول إلى موضع الأداء فبأي
~~طريق وصل الفقير إلى ذلك الموضع وجب الأداء فإنما حصل أداؤه بعد الوجوب
~~فكان فرضا فاما العتق من شرائط الوجوب فان العبد الذي هو بمكة لا يلزمه
~~الحج فالمؤدى قبل العتق لا يكون فرضا توضيحه أنه إنما أدى الحج بمنافعه
~~ومنافع الفقير حقه فإذا أداه بما هو حقه كان فرضا فأما منافع العبد لمولاه
~~وباذن مولاه لا تخرج المنفعة من ملكه فإنما أداه بما هو ملك الغير وملك
~~الغير لا يسقط ما هو فرض العمر عنه وهذا بخلاف الجمعة إذا أداها بإذن
~~المولى لان الجمعة تؤدى في وقت الظهر ومنافعه لأداء الظهر صارت مستثناة عن
~~حق المولى فإنما أداه بمنافع مملوكة له فهذا جائز عنه بخلاف ما نحن فيه فان
~~هذا غير مستثنى من حق المولى فلا تتأدى به حجة الاسلام (قال) فان أصاب صيدا
~~فعليه الصيام لأنه صار جانيا على احرامه بقتل الصيد وهو ليس من أهل التكفير
~~بإراقة الدم ولا بالاطعام فيكفر بالصوم كما إذا حنث في يمينه كان عليه أن
~~يكفر بالصوم (قال) وان جامع مضى فيه حتى يفرغ منه لان حجه وان فسد لكن عليه
~~المضي في الفاسد وان احرامه كأن لازما فلا يخرج عنه الا بأداء أفعال الحج
~~فاسدا كان أو صحيحا وعليه الهدى إذا عتق لتعجل الاحلال بالجماع وهذا الدم
~~لا يقوم الصوم مقامه والأصل في كل دم لا يقوم الصوم مقامه يتأخر عن العبد
~~حتى يعتق وكل ما يقوم الصوم مقامه فعليه أن يؤديه بالصوم وعليه حجة مكان
~~هذه ينوى حجة الاسلام لأنه أفسدها بعد ما صح شروعه فيها فعليه قضاؤها وإن
~~لم يجامع ولكنه فاته الحج يحل ms1088 بالطواف والسعي والحلق لأنه بعد صحة شروعه في
~~الاحرام يتحلل بما يتحلل به الحر والحر إنما يتحلل بعد فوات الحج باعمال
~~العمرة فكذلك العبد وعليه أن يحج حجة إذا عتق سوى حجة الاسلام لفوات ما شرع
~~فيه وان أطعم عنه مولاه أو ذبح عنه من الدماء ما يلزمه لا يجزئه لأنه لم
~~يصر مالكا للطعام الذي يؤدى في الكفارة ولا لما يراق دمه فان الرق ينافي
~~الملك وبدون الملك فيما PageV04P150
# كفر به لا تسقط عنه الكفارة الا في الاحصار خاصة فان على مولاه أن يبعث
~~بهدى عنه حتى يحل لأنه هو الذي أدخله في هذه العهدة باذنه بالاحرام فإنه لو
~~أحرم بغير إذنه كان له أن يحلله بغير هدى فإذا أحرم باذنه كان المولى هو
~~المكتسب لسبب وجوب هذا الدم فعليه أن يحلله ولا يبعد أن يجب على المولى حق
~~بسبب عبده كما يجب عليه صدقة الفطر عن عبده ثم على العبد إذا عتق حجة وعمرة
~~كما هو الحكم في المحصر إذا كان حرا ويتحلل بالهدى العبد إذا تحلل به (قال)
~~وإذا أراد الرجل ان يحج رجلا عن نفسه فأحب إلى أن يحج رجلا قد حج عن نفسه
~~لأنه أبعد عن اختلاف العلماء رحمهم الله تعالى ولأنه أهدى في إقامة أعمال
~~الحج لصيرورتها معهودة عنده فان أحج ضرورة عن نفسه يجوز عندنا وعلى قول
~~الشافعي رحمه الله تعالى لا يجوز ويكون حج الضرورة عن نفسه لا عن الآمر
~~وحجته ما ورى عن النبي صلى الله عليه وسلم انه رأى رجلا يلبي عن شبرمة فقال
~~عليه الصلاة والسلام من شبرمة فقال أخ لي أو صديق لي فقال عليه الصلاة
~~والسلام حج عن نفسك ثم عن شبرمة وحجتنا في ذلك حديث الخثعمية ان رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم جوز لها ان تحج عن أبيها ولم يستفسر انها حجت عن نفسها
~~أولا وفى الحديث الأخير تعارض فقد روى أنه سمع رجلا يلبى عن نبيشة فقال من
~~نبيشة فقال صديق لي فقال إذا ms1089 حججت عن نبيشة فحج عن نفسك وتأويل الحديث
~~الأخير ان ذلك الرجل لم يحرم بعد ولكن على سبيل التعليم للكيفية في التلبية
~~عن الغير فأشار عليه عليه الصلاة والسلام بأن يبدأ بالحج عن نفسه وبه نقول
~~إن الأفضل ان يحج عن نفسه أولا والاختلاف في هذا نظير الاختلاف في الضرورة
~~إذا حج بنية النفل عندنا حجه يكون نفلا وعند الشافعي رحمه الله تعالى يكون
~~عن حجة الاسلام وحجته في ذلك أن نية النفل لغو لأنه عبارة عن الزيادة ولا
~~يتصور ذلك قبل الأصل وإذا لغت نية النفل يبقى مطلق نية الحج وبمطلق النية
~~يتأدى الفرض بدل عليه ان نية النفل نوع سفه قبل أداء حجة الاسلام والسفيه
~~مستحق الحجر فجعل نية النفل لغوا تحقيقا لمعنى الحجر فيبقى مطلق النية
~~ويجوز ان تتأدى حجة الاسلام بغير نية كما في المغمى عليه إذا أحرم عنه
~~أصحابه فبنية النفل أولى وحجتنا في ذلك أن وقت أداء الفرض في الحج يتسع
~~لأداء النفل فلا يتأدى الفرض منه بنية النفل كالصلاة بخلاف الصوم عندنا
~~ووقت أداء الصوم لا يتسع لأداء النفل وهذا لان الحج عبادة معلومة بالأفعال
~~لا بالوقت فكان الوقت ظرفا له لا معيارا وفى مثله PageV04P151
# لا يتميز الفرض من النفل الا بالتعيين وقوله يتأدى بمطلق النية قلنا
~~عندنا لا يتأدى الا بالتعيين غير أن التعيين يثبت بالنص تارة وبالدلالة
~~أخرى وفي الحج التعيين حاصل بدلالة العرف فالظاهر أن الانسان لا يتحمل
~~المشقة العظيمة ثم يشتغل بأداء النفل مع بقاء الفرض عليه والتعيين بالعرف
~~كالتعيين بالنص كمن اشترى بدراهم مطلقة ينصرف إلى نقد البلد بدلالة العرف
~~وإنما يعتبر العرف إذا لم يوجد التصريح بخلافه فإذا صرح بنية النفل سقط
~~اعتبار العرف فكان حجه عما نوى وما قال باطل على أصله في الصوم فإنه لا
~~يلغى اعتبار نية النفل بل يجعله معتبرا في الاعراض عن الفرض والمغمى عليه
~~آذن لأصحابه بطريق الدلالة في الاحرام عنه فينزل ذلك منزلة الاذن افصاحا
~~فإنما يتأدى له الحج بالنية ms1090 وان أراد أن يعين رجلا بماله للحج عن نفسه
~~فالصرورة أولى بذلك ممن قد حج لان الصرورة بماله يتوسل إلى أداء الفرض ومن
~~قد حج مرة يتوسل إلى أداء النفل وكما أن درجة أداء الفرض أعلى كانت الإعانة
~~عليه بالمال أولى (قال) والحج التطوع جائز عن الصحيح يريد به أن الصحيح
~~البدن إذا أحج رجلا بماله على سبيل التطوع عنه فهو جائز لان هذا انفاق
~~المال في طريق الحج ولو فعله بنفسه كان طاعة عظيمة فكذلك إذا صرفه إلى غيره
~~ليفعله عنه يكون جائزا وكونه صحيحا لا يمنعه عن أداء التطوع بهذا الطريق
~~وإن كان يمنعه عن أداء الفرض لان في التطوع الامر موسع عليه ألا ترى ان في
~~الصلاة يجوز التطوع قاعدا مع القدرة على القيام وان كأن لا يجوز ذلك في
~~الفرض فكذا هنا في حجة الاسلام والحاصل ان العبادات المالية المقصود منها
~~صرف المال إلى سد خلة المحتاج وذلك يحصل نيابة فيجوز الإنابة فيها في حالة
~~الاختيار والضرورة والعبادات البدنية المحضة المقصود منها اما التعظيم
~~بالجوارح كالصلاة وإما إتعاب النفس الامارة بالسوء ابتغاء مرضات الله تعالى
~~وذلك لا يحصل بالنائب أصلا ولا تجرى النيابة في أدائها والحج فيه المعنيان
~~جميعا معنى التعظيم للبقعة وذلك بالنائب يحصل ومعنى تحمل المشقة للتوسل إلى
~~أدائها وذلك بالنائب الا يحصل فلا تجزئ النيابة فيها عند القدرة على الأداء
~~بنفسه لانعدام أحد المعنيين في الأداء بالنائب وتجزى النيابة فيها عند تحقق
~~العجز عن الأداء بالبدن لحصول أحد المعنيين بالنائب وفى العبادات البدنية
~~المعتبر الوسع ولا يعتبر العجز للحال لان الحج فرض العمر فيعتبر فيه عجز
~~مستغرق لبقية العمر ليقع به اليأس عن الأداء بالبدن فقلنا إن كان عجزه
~~بمعنى لا يزول أصلا كالزمانة يجوز لأداء بالنائب PageV04P152
# مطلقا وإن كان عارضا يتوهم زواله بان كان مريضا أو مسجونا فإذا أدى
~~بالنائب كان ذلك مراعى فان دام به العذر إلى أن مات تحقق اليأس عن الأداء
~~بالبدن فوقع المؤدى موقع الجواز وان برأ من ms1091 مرضه تبين انه لم يقع فيه اليأس
~~عن الأداء بالبدن فكان عليه حجة لاسلام والمؤدي تطوع له والمال جعل خلفا عن
~~القدرة على الأداء بالبدن في جواز الأداء به بعد تقرر الوجوب فأما في ثبوت
~~حكم الوجوب بسببه ففيه اختلاف العلماء فالمذهب عندنا ان المعضوب والمقعد
~~والزمن لا يجب عليه الحج باعتبار ملك المال وعلى قول الشافعي رحمه الله
~~تعالى يجب وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى وحجته في ذلك
~~حديث الخثعمية حيث قالت إن فريضة الله الحج أدركت أبى شيخا كبيرا لا يستطيع
~~أن يستمسك على الراحلة فقولها شيخا كبيرا نصب على الحال يعنى لزمه الحج في
~~هذه الحالة ولم ينكر عليها رسول الله صلى الله عليه وسلم ذلك فدل أن الحج
~~يجب على المعضوب والمقعد والزمن والمعني فيه أن شرط الوجوب التمكن من أداء
~~الواجب بالمال فإذا جاز أداء الواجب بالمال عند العجز عن الأداء بالبدن
~~عرفنا أن شرط الوجوب يتم به وإذا جاز بقاء الواجب بعد وقوع اليأس عن الأداء
~~بالبدن يؤدى بالمال فكذلك يثبت الوجوب بالبدن ابتداء بهذه الصفة كالصوم في
~~حق الشيخ الفاني يجب باعتبار بدله وهو الفدية وحجتنا في ذلك قوله تعالى من
~~استطاع إليه سبيلا فإنما أوجب الله تعالى الحج على من يستطيع الوصول إلى
~~بيت الله تعالى والزمن لا يستطيع الوصول إلى بيت الله تعالى فلا يتناوله
~~هذا الخطاب ثم رسول الله صلى الله عليه وسلم جعل الشرط مالا يوصله إلى
~~البيت بقوله من وجد زادا وراحلة يبلغانه بيت الله تعالى وزاد المعضوب
~~وراحلته لا يبلغانه بيت الله تعالى فصار وجوده كعدمه ولان المقصود بهذه
~~العبادة تعظيم البقعة بالزيارة والمال شرط ليتوسل به إلى هذا المقصود وما
~~هو المقصود فائت في حق المعضوب ولا يعتبر وجود الشرط لان الشرط تبع والتبع
~~لا يقوم مقام الأصل في اثبات الحكم به ابتداء وإن كان يبقى الحكم بعد ثبوته
~~باعتباره واعتبار الابتداء بالبقاء فاسد فإنه إذا افتقر بهلاك ماله بعد ما
~~وجب ms1092 الحج عليه يبقى واجبا ثم لا يجب ابتداء على الفقير وليس هذا نظير
~~الفدية في حق الشيخ الفاني لأنه بدل عن أصل الصوم بالنص فيجوز أن يجب الأصل
~~باعتبار البدل وهناك المال ليس يبدل عن أصل الحج ألا ترى أنه لا يتأدى
~~بالمال وإنما يتأدى PageV04P153
# بمباشرة النائب بالحج عنه فإذا لم يكن المال بدلا عن أصل الحج لا يثبت
~~الوجوب باعتباره والروايات اختلفت في الخثعمية ففي بعضها قالت هو شيخ كبير
~~وهذا بيان أنه في الحال بهذه الصفة لا أنه في وقت لوجوب بهذه الصفة ثم
~~مرادها أن تزول فريضة الحج عنه في حال كونه شيخا لا انه وجب عليه ولظاهر
~~هذا الحديث قال الشافعي رحمه الله تعالى المعضوب الذي لا مال له إذا بذل
~~ولده له الطاعة ليحج عنه يلزمه فرض الحج وبطاعة غيره من القرابات لا يلزمه
~~لان الخثعمية لما بذلت الطاعة جعل رسول الله صلى الله عليه وسلم الحج دينا
~~على أبيها بقوله فدين الله أحق ولم يستفسر أنه غنى أو فقير فدل أن يبذل
~~الولد الطاعة يلزمه الحج وهذا لان الولد كسبه فيكون بمنزلة ما له فكما أن
~~القدرة على الأداء بالمال تكفى للإيجاب عنده فكذلك القدرة بمنفعة الابن
~~الذي هو كسبه وهذا لأنه ليس للولد في هذه الطاعة كثير منة على أبيه بخلاف
~~سائر القرابات فان ذلك لا يخلو عن منة وحجتنا في ذلك أن الولد متبرع في بذل
~~هذه الطاعة كغيره فلا يجوز أن يكون تبرعه موجبا للحج على الأب. ألا ترى أن
~~الابن لو بذل المال لأبيه لا يلزمه قبوله ولا يجب الحج باعتبار هذا البذل
~~فكذلك ببذل الطاعة بل أولى لان هناك لم يكن للابن أن يرجع بعد ذلك ليتمكن
~~الأب من مكافأته إذا استفاد مالا وهنا للابن أن يرجع عما بذل من الطاعة
~~فإذا لم يجب الحج على الوالد ببذل الولد المال فببذله الطاعة أولى وعلى
~~الأصل الذي قلنا إن المعتبر استطاعة توصله إلى البيت يتضح الكلام في هذه
~~المسألة وعلى ms1093 هذا الأصل قال أبو حنيفة رحمه الله تعالى الأعمى لا يلزمه
~~الحج وان وجد مالا وقائدا وعلى قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يلزمه
~~ذلك وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى وجه قولهما أن الأعمى
~~متمكن من الأداء ببدنه ولكنه محتاج إلى قائد يهديه إلى ذلك فيكون بمنزلة
~~الضال والذي ضل الطريق إذا وجد من يهديه إلى الطريق يلزمه الحج وأبو حنيفة
~~رحمه الله تعالى يقول هو عاجز عن الوصول إلى البيت بنفسه فكان بمنزلة
~~المعضوب وهذا لان ملك المال إنما يعتبر إذا كان يوصله إلى البيت والمال هنا
~~لا يوصله إليه وبذل القائد الطاعة غير معتبر فكان وجود ذلك كعدمه فلهذا لا
~~يلزمه الحج وأما إذا مات الرجل فأوصى بأن يحج عنه فعلى الوصي أن يحج بماله
~~لان بموته تحقق العجز عن الأداء بالبدن والوصي قائم مقامه فكما أنه بعد
~~وقوع اليأس يحج بماله في حياته فكذا وصيه تقوم مقامه بعد موته PageV04P154
# والأولى أن يحجج الوصي بماله رجلا فان حجج امرأة جاز مع الكراهة لان حج
~~المرأة أنقص لأنه ليس فيه رمل ولا سعى في بطن الوادي ولا رفع الصوت
~~بالتلبية ولا الحلق فكان احجاج الرجل عنه أكمل من احجاج المرأة (قال) وان
~~أحج بماله رجلا فجامع ذلك الرجل في احرامه قبل الوقوف بعرفة فقد فسد حجه
~~وهو ضامن للنفقة لأنه أمر بانفاق المال في سفر يؤدى به حجا صحيحا فبالافساد
~~يصير مخالفا فيكون ضامنا للنفقة وعليه المضي في الفاسد والدم وقضاء الحج
~~وبهذا استدل محمد رحمه الله تعالى أن أصل الحج يكون للحاج حتى أن القضاء
~~عليه عند الافساد دون المحجوج عنه فأما على ظاهر الرواية إذا وافق فالحج عن
~~المحجوج عنه ألا ترى أنه لا بدله من أن ينوى عن المحجوج عنه ولكن إذا خالف
~~خرج من أن يكون بأمر المحجوج عنه فكان واقعا عن نفسه فعليه موجبه كالوكيل
~~بالشراء إذا وافق كان مشتريا لامره ولو خالف كان مشتريا لنفسه (قال) ولو
~~قرن ms1094 مع الحج عمرة كان مخالفا ضامنا للنفقة عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~وعندهما لا يصير مخالفا استحسانا لأنه أتى بالمأمور به وزاد عليه ما يجانسه
~~فلا يصير به مخالفا كالوكيل بالبيع إذا باع بأكثر مما سمى له من جنسه
~~توضيحه أن القران أفضل من الافراد فهو بالقران زاد للميت خيرا فلا يكون
~~مخالفا وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول هو مأمور بانفاق المال في سفر مجرد
~~للحج وسفره هذا ما تفرد للحج بل للحج والعمرة جميعا فكان مخالفا كما لو
~~تمتع ولأن العمرة التي زادها لا تقع عن الميت لأنه لم يأمره بذلك ولا ولاية
~~عليه للحاج في أداء النسك عنه الا بقدر ما أمره ألا ترى أنه لو لم يأمره
~~بشئ لم يجز أداؤه عنه فكذلك إذا لم يأمره بالعمرة فإذا لم تكن عمرته عن
~~الميت صار كأنه نوى العمرة عن نفسه وهناك يصير مخالفا فكذا هنا إلا أنه ذكر
~~ابن سماعة عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى أنه وان نوى العمرة عن نفسه لا
~~يصير مخالفا ولكن يرد من النفقة بقدر حصة العمرة التي أداها عن نفسه وذهب
~~في ذلك إلى أنه مأمور بتحصيل الحج للميت بجميع النفقة فإذا ضم إليه عمرة
~~نفسه فقد حصل الحج للميت ببعض النفقة وبهذا لا يكون مخالفا كالوكيل بشراء
~~عبد بألف إذا اشتراه بخمسمائة ولكن هذا ليس بشئ فإنه مأمور بأن يجرد السفر
~~للميت فإذا اعتمر لنفسه لم يجرد السفر للميت ثم الذي يحصل للميت ثواب
~~النفقة فبقدر ما ينتقص به ينتقص من الثواب فكان هذا الخلاف ضررا عليه لا
~~منفعة له ثم دم القران عندهما يكون على الحاج من مال نفسه وكذلك عند أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى PageV04P155
# إذا كان مأمورا بالقران من جهة الميت حتى لم يصر مخالفا لان دم القران
~~نسك وسائر المناسك عليه فكذلك هذا النسك ولان لهذا الدم بدلا وهو الصوم ولو
~~كان معسرا لم يشكل ان الصوم عليه دون المحجوج عنه فكذلك الهدى يكون عليه ms1095
~~(قال) وكذلك لو أمر بالعمرة عن الميت فقرن معها حجة فهو على الخلاف الذي
~~ذكرنا إلا أن على قولهما نفقة ما بقي من الحج بعد أداء العمرة يكون على
~~الحاج خاصة لأنه في ذلك عامل لنفسه لا للميت فلا يستوجب النفقة في مال
~~الميت وبهذا الفصل يتضح كلام أبي حنيفة رحمه الله تعالى على ما بينا (قال)
~~وإذا كان أمر بالحج فبدأ واعتمر في أشهر الحج ثم حج من مكة كان مخالفا في
~~قولهم جميعا لأنه مأمور بان يحج عن الميت من الميقات والمتمتع يحج من جوف
~~مكة فكان هذا غير ما أمر به ولأنه مأمور بالاتفاق في سفر يعمل فيه للميت
~~وإنما أنفق في سفر كان عاملا فيه لنفسه لان سفره إنما كان للعمرة وهو في
~~العمرة عامل لنفسه (قال) وكل دم يلزمه المجهز يعنى الحاج عن الغير فهو عليه
~~في ماله لأنه إن كان دم نسك فإقامة المناسك عليه وإن كان دم كفارة فالجناية
~~وجدت منه وإن كان دما وجب بترك واجب فهو الذي ترك ما كان واجبا عليه فلهذا
~~كانت هذه الدماء عليه في ماله الا دم الاحصار فإنه في مال المحجوج عنه في
~~قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى هو
~~على الحاج أيضا لان وجوبه لتعجيل الاحلال فيكون قياس الدم الواجب بالجماع
~~ولأنه في معنى دم القران لأنه مشروع للتحلل وهما احتجا وقالا دم الاحصار
~~للخروج عن الاحرام وهو بمباشرة الاحرام كان عاملا للميت فكان الميت هو
~~المدخل له في هذا حكما فعليه اخراجه كما بينا في العبد إذا أحرم بإذن مولاه
~~ثم أحصر كان عليه اخراجه توضيحه أن دم الاحصار بمنزلة نفقة الرجوع ونفقة
~~الرجوع في مال الميت وكان الحاج هو المنتفع به فكذلك دم الاحصار في ماله
~~وإن كان الحاج هو المنتفع به ثم يرد ما بقي من المال على وصى الميت فيحج به
~~انسانا من حيث يبلغ ولا ضمان عليه فيما أنفق لأنه لم يكن مخالفا ms1096 لامر الميت
~~فيما أنفق الا ترى أنه لو مات في الطريق لم يضمن ما أنفق فكذلك إذا أحصر
~~وقوله من حيث يبلغ يعني إذ كان ما بقي من المال لا يمكن أن يحج به من منزل
~~الميت فيحج به من حيث يمكن وصار هذا كما لو لم يبلغ في الابتداء ثلث ماله
~~الا هذا القدر فيحج به بحسب الامكان وأصل المسألة ان من أوصى بأن يحج عنه
~~بثلث ماله فإنما يحج من منزله لأنه لو خرج للحج بنفسه كان يخرج من منزله
~~فكذلك PageV04P156
# يحج عنه بعد موته من منزله فإن كان ثلث ماله لا يكفي للحج من منزله يحج
~~عنه من حيث يبلغ استحسانا وفى القياس تبطل هذه الوصية لأنه عجز الوصي عن
~~تنفيذ ما أمر به وهو الحج من منزله فكان هذا بمنزلة ما إذا أوصي بأن يشترى
~~نسمة بألف درهم فتعتق عنه وكان ثلث ماله دون الألف درهم تبطل الوصية وجه
~~لاستحسان ان المقصود من الحج ابتغاء مرضاة الله تعالى ونيل الثواب فيكون
~~بمنزلة الوصية بالصدقة وذلك ينفذ بحسب الامكان بخلاف الوصية بالعتق فان
~~العبد إن كان معينا فالوصية تقع له وكذلك إن لم يكن معينا فإنما أوصى بعبد
~~يساوى ألفا فلا يجوز تنفيذه بعبد يساوي خمسمائة فلو وجدوا من يحج عن الميت
~~من منزله بذلك المال ماشيا لا يجوز لهم ان يحجوا من منزله وإنما يجوز من
~~حيث يبلغ راكبا حتى قال محمد رحمه الله تعالى في النوادر راكب البعير في
~~ذلك أفضل من راكب الحمار وهذا لأنه لا يلزمه ان يحج بنفسه ماشيا وان وجد
~~النفقة فكذلك لا يحج عنه ماشيا لان الحاصل للميت ثواب النفقة على ما بينا
~~وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى قال الخيار إلى الوصي ان شاء
~~أحج عنه من حيث يبلغ راكبا وان شاء من منزله ماشيا لان في أحد الجانبين
~~زيادة في المسافة ونقصان في النفقة وفي الجانب الآخر زيادة في النفقة
~~ونقصان في المسافة وفي كل واحد ms1097 منهما نيل الثواب فيختار الوصي أي الجانبين
~~شاء فاما المحصر بعد ما تحلل فعليه قضاء الحج والعمرة بمنزلة ما لو كان
~~أحرم عن نفسه فتحلل بالهدى وهذا شاهد لمحمد رحمه الله تعالى فان المحصر غير
~~مخالف ومع ذلك كان قضاء الحجة والعمرة عليه فدل ان أصل حجه عن نفسه وان
~~للميت ثواب النفقة فان أمره رجلان كل واحد منهما بالحج فأهل بحجة عنهما كان
~~ضامنا لهما جميعا لان كل واحد منهما أمره بأن ينفق من ماله في سفر يخلص له
~~وان ينويه بعينه عند الاحرام وإذا لم يفعل صار مخالفا ولا يستطيع ان يجعل
~~الحجة لواحد منهما لأنهما قد لزماه عن نفسه وهذا لأنه حين نواهما ولم يمكن
~~تصحيح نيته عنهما لان الحجة الواحدة لا تكون عن الاثنين وليس أحدهما بأولى
~~من الآخر فبطلت نيته عنهما فبقيت نية أصل الاحرام فكان محرما عن نفسه فلا
~~يستطيع ان يحوله إلى غيره من بعد وهذا بخلاف من أحرم عن أبويه كان له أن
~~يجعله عن أيهما شاء لأنه متبرع وكان ذلك أمرا بينه وبين الله تعالى فلا
~~يتحقق الخلاف في تركه تعيين أحدهما في الابتداء بل يجعل التعيين في
~~الانتهاء كالتعيين في الابتداء وهنا هو غير متبرع فيما صنع وهذا أمر بينه
~~وبين العباد فبترك التعيين في PageV04P157
# الابتداء يصير مخالفا وان أمره أحدهما بالحج والآخر بالعمرة ولم يأمراه
~~بالجمع فجمع بينهما كان مخالفا أيضا لأنه ما أتي بسفر خالص لواحد منهما فلم
~~يكن مستوجبا للنفقة في مال واحد منهما وان أمراه بالجمع جاز لان كل واحد
~~منهما صرح أن مقصوده تحصيل النسك لا خلوص السفر له وقد حصل مقصود كل واحد
~~منهما ولا ضمان عليه فيما أنفق من مالهما وهدى المتعة عليه في ماله وكذلك
~~أن أمره بالقران رجل واحد لان الهدى نسك وسائر المناسك على الحاج فكذا هذا
~~النسك (قال) رجل استأجر رجلا ليحج عنه لم تجز الإجارة عندنا وقال الشافعي
~~رحمه الله تعالى تجوز واصل المسألة ان الاستئجار على الطاعات ms1098 التي لا يجوز
~~أداؤها من الكفار لا يجوز عندنا وعند الشافعي رضي الله عنه كل مالا يتعين
~~على الأجير أداؤه يجوز الاستئجار عليه إذا كان تجزى فيه النيابة واستدل
~~بحديث أبي سعيد الخدري رضي الله عنه حيث رقى الملدوغ بفاتحة الكتاب فأعطى
~~قطيعا من الغنم فسأل عن ذلك رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال لمن أكل
~~برقية باطل لقد أكلت برقية حق والرقية بهذه الصفة طاعة ثم جوز أخذ البدل
~~عليه والمعنى فيه أن الحج تجزى فيه النيابة في الأداء ولا يتعين على الأجير
~~اقامته فيجوز استئجاره عليه كبناء الرباط والمسجد وبهذا الوصف تبين ان عمل
~~الأجير وقع للمستأجر والدليل عليه انه استوجب النفقة في ماله عندكم وإنما
~~يستوجب النفقة في ماله إذا عمل له والدليل عليه أنه إذا خالف لا يستوجب
~~النفقة عليه وإذا وقع عمله له استحق الاجر عليه بخلاف من استؤجر على
~~الإمامة فان عمله في الصلاة يقع له لا لغيره وكذلك من استؤجر على الجهاد
~~فان المجاهد يؤدى الفرض لنفسه فلا يكون عمله لغيره وحجتنا في ذلك حديث
~~مرداس السلمي رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إياك والخبز
~~الرقاق والشرط على كتاب الله وحديث أبي بن كعب رضي الله عنه حين علم سورة
~~من القرآن فأعطى قوسا فقال صلى الله عليه وسلم أتحب ان يقوسك الله بقوس من
~~النار فقال لا فقال صلوات الله عليه رد عليه قوسه وفي حديث عثمان بن أبي
~~العاص الثقفي رضي الله تعالى عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا
~~اتخذت مؤذنا فلا تأخذ على الأذان أجرا ولان المباشر لعمل الطاعة عمله لله
~~تعالى فلا يصير مسلما إلى المستأجر فلا يجب الاجر عليه بخلاف بناء الرباط
~~والمسجد فالعمل هناك ليس بعبادة محضة بدليل أنه يصح من الكافر والدليل عليه
~~أن المؤذن والمصلى خليفة النبي صلى الله عليه وسلم وهو ما كان يأخذ أجرا
~~كما قال الله تعالى قل لا أسئلكم عليه أجرا PageV04P158
# الآية فكذلك ms1099 الخليفة وأما حديث الرقية قلنا كان ذلك مالا أخذه من الحربي
~~بطريق الغنيمة ألا ترى أن النبي صلى الله عليه وسلم قال اضربوا لي فيها
~~بسهم مع أن ذلك لم يكن مشروطا بعينه وعندنا ما ليس بمشروط يجوز أخذه وإذا
~~ثبت ان الاستئجار على الحج لا يجوز قلنا العقد الذي لا جواز له بحال يكون
~~وجوده كعدمه وإذا سقط اعتبار العقد بقي أمره بالحج فيكون له نفقة مثله في
~~ماله وهذه النفقة ليس يستحقها بطريق العوض ولكن يستحق كفايته لأنه فرغ نفسه
~~لعمل ينتفع به المستأجر فيستحق الكفاية في ماله كالقاضي يستحق كفايته في
~~بيت المال والعالم يستحق الكفاية في مال الصدقة والمرأة تستحق النفقة في
~~مال الزوج لا بطريق العوض (قال) ويجوز حجة الاسلام عن المحبوس إذا مات قبل
~~أن يخرج لأنه قد تحقق اليأس عن الأداء بالبدن (قال) والحاج عن غيره ان شاء
~~قال لبيك عن فلان وان شاء اكتفى بالنية بمنزلة الحاج عن نفسه ان شاء صرح
~~بالحج عند الاحرام وان شاء نوى واكتفى بالنية (قال) وإن كان الميت أوصى
~~بالقران فخرج المجهز يؤم البيت وساق هديا فقلده يكون محرما بهما جميعا لان
~~احرامه عن غيره معتبر باحرامه عن نفسه وقد بينا أن ذلك يحصل بسوق الهدى كما
~~يحصل بالتلبية فكذلك احرامه عن غيره وكذلك إن لم يكن الهدى لقرانه إنما هو
~~من نذر كان عليه أو من جزاء صيد أو من جماع في احرام قبل هذا أو احصار كان
~~قبل هذا فساق معه لذلك هديا بدنة وقلدها محرم على قياس ما لو نوى الاحرام
~~عن نفسه فإنه يصير محرما بتقليد هذه الهدايا وسوقها فكذلك إذا نوى الاحرام
~~عن غيره لأن هذه الهدايا عليه في ماله على كل حال (قال) رجل أمره رجلان أن
~~يحج عن كل واحد منهما فأهل بحجة عن أحدهما لا ينوى عن واحد منهما قال له أن
~~يصرفه إلى أيهما شاء في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وقال أبو
~~يوسف رحمه ms1100 الله تعالى أرى ذلك عن نفسه وهو ضامن لنفقتهما وحجته في ذلك أنه
~~مأمور من كل واحد منهما بتعيين النية له فإذا لم يفعل صار مخالفا كما إذا
~~نوى عنهما جميعا بخلاف الحاج عن الأبوين فإنه غير مأمور به من جهتهما. ألا
~~ترى أنه يصح نيته عنهما فكذلك عن أحدهما بغير عينه وهذا لأن النية بمنزلة
~~الركن في العبادات فان قيمة العمل يكون بالنية فبتركه تعيين النية يكون
~~مخالفا في حق كل واحد منهما وهما قالا الابهام في الابتداء لا يمنع من
~~انعقاد الاحرام صحيحا والتعيين في الانتهاء بمنزلة التعيين في الابتداء.
~~ألا ترى أنه لو أحرم لا ينوى PageV04P159
# حجة ولا عمرة بعينها كان له أن يعين في الانتهاء ويجعل ذلك كتعيينه في
~~الابتداء وهذا لان الاحرام بمنزلة الشرط لأداء النسك. ألا ترى أنه يصح في
~~غير وقت لأداء ولا يتصل به الأداء فتركه نية التعيين فيه لا يجعله مخالفا
~~وإذا عين قبل الاشتغال بعمل الأداء كان ذلك كالتعيين في الابتداء حتى أنه
~~لو اشتغل بالطواف قبل التعيين لم يكن له أن يعين بعد ذلك عن واحد منهما
~~لأنه لما اشتغل بالعمل تعين احرامه عن نفسه فان أداء العمل مع ابهام النسك
~~لا يكون وليس أحدهما بأولى من الآخر فتعين احرامه عن نفسه فلا يملك أن
~~يجعله لغيره بعد ذلك (قال) وإذا أهل الرجل عن نفسه وعن ولده الصغير الذي
~~معه ثم أصاب صيدا فعليه دم واحد ولا يجب عليه من جهة اهلاله عن ابنه شئ لان
~~عبارته في اهلاله عن ابنه كعبارة ابنه أن لو كان من أهله فيصير الابن محرما
~~بهذا لا أن يصير الأب محرما عنه بقي للأب احرام واحد فعليه جزاء واحد بخلاف
~~القارن فهو محرم عن نفسه باحرامين فكان عليه جزاءان (قال) وإذا أم الرجل
~~البيت فأغمى عليه فأهل عنه أصحابه بالحج ووقفوا به في المواقف وقضوا له
~~النسك كله قال يجزيه ذلك عن حجة الاسلام في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~وقال أبو ms1101 يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لا يجزيه والقياس قولهما لأنه لم
~~يأمر أصحابه بالاحرام عنه وليس للأصحاب عليه ولاية فلا يصير هو محرما
~~باحرامهم عنه لان عقد الاحرام عقد لازم والزام العقد على الغير لا يكون الا
~~بولاية ولان الاحرام لا ينعقد الا بالنية وقد انعدمت النية من المغمى عليه
~~حقيقة وحكما لان نية الغير عنه بدون أمره لا تقوم مقام نيته والدليل عليه
~~ان سائر المناسك لا تتأدى بأداء الأصحاب عنه فكذلك الاحرام وجه قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى وهو أنه لما عاقدهم عقد الرفقة فقد استعان بهم في كل
~~ما يعجز عن مباشرته بنفسه والاذن دلالة بمنزلة الاذن فصاحا كما في شرب ماء
~~السقاية وكمن نصب القدر على الكانون وجعل فيه اللحم وأو قد النار تحته فجاء
~~انسان وطبخه لم يكن ضامنا لوجود الاذن دلالة وإذا ثبت الاذن قامت نيتهم
~~مقام نيته كما لو كان أمرهم بذلك نصا وأما سائر المناسك فالأصح أن نياتهم
~~عنه في أدائها صحيح إلا أن الأولى أن يقفوا به وأن يطوفوا به ليكون أقرب
~~إلى أدائه لو كان مفيقا ولو أدوا عنه جاز ومن أصحابنا من فرق فقال الاحرام
~~بمنزلة الشرط فتجزى النيابة في الشروط وإن كان لا تجزى في لاعمال. ألا ترى
~~أن المحدث إذا غسل أعضاءه غيره كان له أن يصل بتلك PageV04P160
# الطهارة وان كانت النيابة لا تجزى في أعمال الصلاة توضيحه ان النيابة عند
~~تحقق العجز ففي أصل الاحرام تحقق عجزه عنه بسبب الاغماء فينوب عنه أصحابه
~~فأما في أداء الاعمال لم يتحقق العجز لأنهم إذا أحضروه المواقف كان هو
~~الواقف وإذا طافوا به كان هو الطائف بمنزلة من طاف راكبا لعذر (قال) فان
~~أصاب الذي أهل عن المغمى عليه صيدا فعليه الجزاء من قبل اهلاله عن نفسه إن
~~كان محرما وليس عليه من جهة اهلاله عن المغمى عليه شئ لما بينا أن بهذا
~~الاهلال يصير المغمي عليه محرما كما لو أمره به إفصاحا فأما المهل بهذا
~~الاهلال لا ms1102 يصير محرما فلا يلزمه الجزاء باعتبار احرامه (قال) وإذا حج
~~الرجل عن أبيه أو عن أمه حجة الاسلام من غير وصية أوصى بها الميت أجزأه إن
~~شاء الله تعالى (قال) بلغنا عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال للخثعمية
~~أرأيت لو كان على أبيك دين فقضيتيه أما كان يقبل منك فقالت نعم فقال صلوات
~~الله عليه الله أحق أن يقبل وفى الحديث الآخر قال صلى الله عليه وسلم للتي
~~سألته أن تحج عن أبيها حجي واعتمري وأن سعد بن أبي وقاص رضى الله تعالى عنه
~~قال يا رسول الله ان أمي قد توفيت وانها كانت تحب الصدقة أفأتصدق عنها فقال
~~نعم فهذه الآثار تدل على أن الوارث يتبرع على مورثه بمثل هذه القرب فان قيل
~~فلماذا قيد الجواب الاستثناء بعد ما صح الحديث فيه (قلنا) لان خبر الواحد
~~لا يوجب علم اليقين فان قيل فقد أطلق الجواب في كثير من الأحكام الثابتة
~~بخبر الواحد (قلنا) خبر الواحد موجب للعمل ففيما طريقه العمل أطلق الجواب
~~فيه فأما سقوط حجة الاسلام عن الميت بأداء الورثة طريقه العلم فإنه أمر
~~بينه وبين ربه تعالى فلهذا قيد الجواب بالاستثناء (قال) رجل أوصى بحجة فأحج
~~الوصي عنه رجلا فهلكت النفقة من ذلك الرجل قال يحج عنه حجة أخرى من ثلث ما
~~بقي من المال وهذا قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى فأما عند أبي يوسف رحمه
~~الله تعالى ان بقي من ثلث مال الميت ما يمكن أن يحج به يحج عنه ثانيا والا
~~فقد بطلت الوصية وعند محمد رحمه الله تعالى الوصية تبطل لان الوصي قائم
~~مقام الموصى في تعيين المال ولو عين الموصي مالا فهلك بطلت الوصية فكذلك
~~إذا عين الوصي وأبو يوسف يقول محل الوصية الثلث فتعيين الوصي الثلث صحيح
~~لان به يتميز الثلث للوصية فاما تعيينه في الثلث غير صحيح لان جميع الثلث
~~محل الوصية فما بقي شئ يجب تنفيذ الوصية فيه وأبو حنيفة رحمه الله تعالى
~~يقول تعيين المال ليس ms1103 بمقصود وإنما المقصود به الحج عن PageV04P161
# الميت فإذا لم يفد هذا التعيين ما هو المقصود صار كأن التعيين لم يوجد
~~وما هلك من المال صار كأن لم يكن فلهذا يحج عنه بثلث ما بقي (قال) وان أوصى
~~بحجة وعتق نسمة والثلث لا يسعهما يبدأ بالذي بدأ به الميت لان البداية تدل
~~على زيادة العناية وقد ثبت وجوب تنفيذ الوصية الأولى قبل ذكر الثانية فلا
~~يتغير ذلك بذكر الوصية الثانية إذ ليس في آخر كلامه ما يغير موجب أوله إلا
~~أن يكون الحج حجة الاسلام فحينئذ يبدأ بها وان أخره الميت لان الترجيح
~~بالبداية بعد المساواة في القوة ولا مساواة بين الفرض والنفل في القوة ولان
~~الظاهر أن الموصى يقصد تقديم الفرض في الأداء وان أخره في الذكر لان اسقاط
~~الفرض عن ذمته يترجح عنده على التبرع بما ليس عليه (قال) وان أوصى بان يحج
~~عنه بثلثه ولم يقل حجة حج عنه بجميع الثلث لأنه جعل الثلث مصروفا إلى هذا
~~النوع من القربة فيجب تحصيل مقصوده في جميع الثلث كما لو أوصى أن يفعل
~~بثلثه طاعة أخرى (قال) وان أوصى أن يحج عنه رجل حجة فأحجوه فلما قدم فضل
~~معه كسوة ونفقة فان ذلك لورثة الميت لان الحاج عن الغير لا يتملك المال
~~المدفوع إليه فان التمليك يكون بطريق الاستئجار وقد بينا بطلان الاستئجار
~~على الطاعة وإنما ينفق المال على ملك الموصى بطريق الإباحة لاستحقاقه
~~الكفاية حين فرغ نفسه ليعمل له فما فضل من ذلك يكون باقيا على ملك الميت
~~فيرد على ورثته (قال) وإذا أوصى لرجل فقال أحجوا فلانا حجة ولم يقل عنى ولم
~~يسم كم يعطى فإنه يعطى بقدر ما يحجه حجة وله أن لا يحج به إذا أخذه بل
~~يصرفه إلى حاجة أخرى لأنه ما أمره بالحج عنه إنما جعل ذلك الحج عيارا لما
~~أوصى له به من المال ثم أشار عليه بان يحج بذلك المال عن نفسه فكانت وصية
~~صحيحة يجب تنفيذها بالدفع إليه ومشورته غير ملزمة ms1104 فإن شاء حج به وان شاء لم
~~يحج (قال) وإذا أوصى أن يحج عنه رجل بعينه أو بغير عينه وأوصى بوصايا لا
~~ناس بأكثر من الثلث قسم الثلث بينهم بالحصص يضرب للحج فيه بأدنى ما يكون من
~~نفقة الحج لان الوصية بالحج وجب تنفيذها له بنفقة الموصي ووجب تنفيذ سائر
~~الوصايا حقا للموصي لهم فعند اختلاف الحقوق تجرى المزاحمة بينهم في الثلث
~~لمراعاة حق كل مستحق بخلاف ما ذكرنا من الحج والعتق لان تنفيذ الوصيتين
~~هناك لحق الموصى فلهذا كانت البداية بما بدأ به الميت ثم ما خص الحج من
~~الثلث هنا يحج به من حيث يبلغ لأنه هو الممكن من تحصيل مقصود الموصى بمنزلة
~~ما لو لم يكن ثلث ماله PageV04P162
# الا هذا وأوصى بان يحج عنه فإنه يحج من حيث يبلغ فان أحجوا به من موضع
~~فرجع الحاج بفضل نفقة وكسوة فقد تبين أنهم أخطأوا فكان الوصي ضامنا لما
~~أنفقه فيضم ذلك إلى ما بقي ويحج به عن الميت من حيث يبلغ الا إذا كان
~~الفاضل شيئا يسيرا فحينئذ هذا والأول سواء في القياس ولكن في الاستحسان
~~تجزى الحجة عن الميت ولا يكون الوصي ضامنا لان اليسير من التفاوت لا يمكن
~~الاحتراز عنه فلا بد من أن يبقى بعد رجوعه كسرة أو جراب خلق أو ثوب خلق
~~فلهذا جعل هذا القدر عفوا ولكن يرد على الورثة أو على الموصى له إن كان
~~هناك موصى له بالثلث (قال) وإذا أهلت المرأة بحجة الاسلام لم يكن لزوجها أن
~~يمنعها إذا كان معها محرم وإن لم يكن معها محرم كان له ان يمنعها وهي
~~بمنزلة الحرة المحصرة وقد بينا فيما تقدم ان من شرائط وجوب الحج عليها في
~~حقها المحرم عندنا ثم يشترط أن تملك قدر نفقة المحرم لان المحرم إذا كان
~~يخرج معها فنفقته في مالها الا في رواية عن محمد رحمه الله تعالى يقول نفقة
~~المحرم في ماله لأنه غير مجبر على الخروج فإذا تبرع به لم يستوجب بتبرعه
~~النفقة ms1105 عليها ولكن في ظاهر الرواية هي لا تتوسل إلى الحج الا بنفقة المحرم
~~كما لا تتوسل الا بنفقتها فكما يشترط لوجوب الحج عليها ملك الزاد والراحلة
~~ويجعل ذلك شرطا لنفسها فكذلك للمحرم الذي يخرج معها يجعل ذلك شرطا وقد بينا
~~شرائط الوجوب فيما سبق ولم يتعرض في شئ من المواضع لا من الطريق واختلف
~~مشايخنا أن أمن الطريق شرط للوجوب أم شرط للأداء وكان ابن أبي شجاع رحمه
~~الله تعالى يقول هو شرط الوجوب لان بدونه يتعذر الوصل إلى البيت الا بمشقة
~~عظيمة فيكون شرط الوجوب كالزاد والراحلة وكان أبو حازم رحمه الله تعالى
~~يقول هو شرط الأداء لان النبي صلى الله عليه وسلم لما سئل عن الاستطاعة
~~فسرها بالزاد والراحلة ولا تجوز الزيادة في شرط وجوب العبادة بالرأي ولم
~~يكن الطريق في وقت أخوف مما كان يومئذ لغلبة أهل الشرك في ذلك الموضع ولم
~~يشترط رسول الله صلى الله عليه وسلم أمن الطريق فدل أن ذلك ليس من شرائط
~~الوجوب إنما شرط الوجوب ملك الزاد والراحلة للذهاب والمجئ وملك نفقة من
~~تلزمه نفقته من العيال كالزوجة والولد الصغير وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى
~~مع ذلك زيادة نفقة شهر لأن الظاهر أنه إذا رجع لا يشتغل بالكسب الا بعد مدة
~~فاستحسن اشتراط ملك نفقة شهر بعد رجوعه ثم بعد استجماع شرائط الوجوب يجب
~~على الفور حتى يأثم بالتأخير عند أبي يوسف رواه عنه بشر بن المعلى وهكذا
~~ذكره ابن شجاع عن أبي PageV04P163
# حنيفة رحمهما الله تعالى قال سئل عمن له مال أيحج به أم يتزوج قال بل يحج
~~به فذلك دليل على أن الوجوب عنده على الفور وعن محمد رحمه الله تعالى يسعه
~~التأخير بشرط أن لا يفوته بالموت فان أخر حتى مات فهو آثم بالتأخير وعند
~~الشافعي رحمه الله تعالى لا يأثم بالتأخير وان مات واستدل محمد بتأخير رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم الحج بعد نزول فرضيته فإنها نزلت فرضية الحج في
~~سنة ست من الهجرة وحج ms1106 رسول الله صلى الله عليه وسلم في سنة عشر والمعنى فيه
~~أن الحج فرض العمر فكان جميع العمر وقت أدائه ولا يستغرق جميع العمر أداؤه
~~فصار جميع الوقت في حق الحج كجميع وقت الصلاة في حق الصلاة وهناك التأخير
~~يسعه بشرط أن لا يفوته عن وقته ودليل صحة هذا الكلام انه إذا أخره كان
~~مؤديا لا قاضيا فدل أن جميع العمر وقت أدائه وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما
~~الله تعالى استدلا بقوله صلى الله عليه وسلم من وجد زادا وراحلة يبلغانه
~~بيت الله تعالى ولم يحج عليه فلا أن يموت يهوديا أو نصرانيا الحديث وقال
~~عمر رضي الله عنه لقد هممت ان أنظر إلى من ملك الزاد والراحلة ولم يحج
~~فأحرق عليهم بيوتهم والله ما أراهم مسلمين قالها ثلاثا والمعنى فيه أن
~~السنة الأولى بعد ما تمت الاستطاعة متعينة لأداء الحج بعد دخول وقت الحج
~~فالتأخير عنه يكون تفويتا كتأخير الصوم عن شهر رمضان وتأخير الصلاة عن
~~وقتها بيانه وهو أن يمضى هذا الوقت يعجز عن الأداء بيقين وقدرته على الأداء
~~بمجئ أشهر الحج من السنة الثانية موهوم فربما لا يعيش إليها وبالموهوم لا
~~تثبت القدرة فبقي مضى هذا الوقت تفويتا له توضيحه أن وقت أداء أشهر الحج من
~~عمره لا من جميع الدنيا وهذه السنة متعينة لذلك لأن عدم التعيين لاعتبار
~~المعارضة ولا تتحقق المعارضة إلا أن يتيقن بحياته إلى السنة الثانية ولا
~~طريق لاحد إلى معرفة ذلك ولهذا قلنا لو أخره كان مؤديا لأنه لما بقي إلى
~~السنة الثانية تحققت المعارضة فخرجت السنة الأولى من أن تكون متعينة وكانت
~~هذه السنة في حقه تعد لما أدركها بمنزلة السنة الأولى فأما تأخير النبي صلى
~~الله عليه وسلم فقد منع ذلك بعض مشايخنا رحمهم الله تعالى فقالوا نزول
~~فريضة الحج بقوله تعالى ولله عليه الناس حج البيت وإنما نزلت هذه الآية في
~~سنة عشر فأما النازل سنة ست فقوله تعالى وأتموا الحج والعمرة لله وهذا أمر
~~بالاتمام لمن شرع فيه ms1107 فلا يثبت به ابتداء الفرضية مع أن التأخير إنما لا
~~يحل لما فيه من من التعريض للفوت ورسول الله صلى الله عليه وسلم كان يأمن
~~من ذلك لأنه مبعوث لبيان PageV04P164
# الاحكام للناس والحج من أركان الدين فأمن أن يموت قبل أن يبينه للناس
~~بفعله ولان تأخيره كان لعذر وذلك أن المشركين كانوا يطوفون بالبيت عراة
~~ويلبون تلبية فيها شرك وما كان التغيير ممكنا للعهد حتى إذا تمت المدة بعث
~~عليا رضى الله تعال يعنه حتى قرأ عليهم سورة براءة ونادى أن لا يطوفن بهذا
~~البيت بعد هذا العام مشرك ولا عريان ثم حج بنفسه ومن ذلك أنه كأن لا يستطيع
~~الخروج وحده بل يحتاج إلى أصحاب يكونون معه ولم يكن متمكنا من تحصيل كفاية
~~كل واحد منهم ليخرجوا معه فلهذا أخره أو كان للنسئ الذي كان يفعله أهل
~~الجاهلية وقد بينا هذه الاعذار في الخلافيات (قال) وان أهلت المرأة بغير
~~حجة الاسلام فللزوج أن يمنعها من الخروج إن كان لها محرم أو لم يكن لأنها
~~ممنوعة عن التطوع بغير إذن الزوج قال صلى الله عليه وسلم لتلك المرأة لا
~~تصومي تطوعا الا بأذن زوجك ولأنا لو مكناها من ذلك فوتت على الزوج حقه أصلا
~~لأنها كما خرجت عن حجة أحرمت بأخرى وهي لا تملك تفويت حق الزوج عليه فلهذا
~~كان له أن يمنعها وهي بمنزلة المحصرة إلا أن للزوج أن يحللها هنا قبل أن
~~تبعث بالهدى ليوفر حقه عليه بخلاف ما إذا عدمت المحرم في حجة الاسلام وقد
~~بينا هذا فيما سبق وكذلك المملوك إذا أهل بغير إذن المالك (قال) وإذا أذن
~~لعبده أو لامته في الاحرام كرهت له أن يمنعه بعد ذلك ولو حلله جاز بخلاف
~~الزوج وقد تقدم بيان هذا الفرق أيضا اعاده للفرق وهو أنه لما باع المملوك
~~بعد الاذن له فللمشتري أن يحلله بغير كراهة عندنا لان الكراهة في حق البائع
~~كأن لمعنى خلف الوعد وذلك غير موجود في حق المشترى وعلى قول زفر رحمه الله ms1108
~~تعالى ليس للمشترى ان يحلله ولكون له ان يرده عليه بعيب الاحرام وجعله
~~بمنزلة النكاح إذا زوج أمته ثم باعها لم يكن للمشترى ان يبطل ذلك النكاح
~~لأنه سبق ملكه ولكن يجوز له ان يردها إذا لم يكن عالما به فكذلك هنا ولكنا
~~نقول المشترى في ملك الرقبة قائم مقام البائع ولم يكن للبائع ولاية ابطال
~~النكاح بعد صحته فلا يكون ذلك للمشترى أيضا وقد كان للبائع ولاية التحليل
~~من الاحرام قبل أن يبيعه فيكون ذلك للمشترى أيضا وإذا ثبت له ولاية التحلل
~~لم يكن ذلك عيبا لازما توضيحه ان النكاح حق العباد فيكون معارضا لحق
~~المشترى فيترجح عليه بالسبق فاما الاحرام لزومه ليس لحق العباد العباد وحق
~~العبد في المحل مقدم على حق الله تعالى فلهذا كان للمشترى ان يحلله وعلى
~~هذا الخلاف إذا أحرمت المرأة ثم PageV04P165
# تزوجت كان للزوج أن يحللها إذا أحرمت بغير حجة الاسلام عندنا وعند زفر
~~ليس له ذلك وان أحرمت المرأة بحجة التطوع بغير إذن زوجها فحللها ثم جامعها
~~ثم بدا له ان يأذن لها في عامه ذلك فعليها أن تحج بإحرام مستقبل وعليها دم
~~لأنها قد تحللت من الاحرام الأول باحلال الزوج قبل أداء الاعمال فعليها
~~الدم وقضاء الحج وليس عليها قضاء العمرة عندنا وقال زفر رحمه الله تعالى
~~عليها ذلك بمنزلة ما لو أذن لها بعد تحول السنة وهذا لان بالتحلل الأول وجب
~~عليها قضاء حجة وعمرة كما هو الحكم في المحصر وصار ذلك دينا في ذمتها فلا
~~فرق بين أن يأذن لها في عامه ذلك أو في عام آخر وحجتنا في ذلك أن وجوب
~~العمرة على المحصر باعتبار فوت أداء الحج في هذه السنة بالقياس على فائت
~~الحج فان فائت الحج يلزمه أداء العمرة فإذا أذن لها فحجت في هذه السنة لم
~~يتحقق سبب وجوب العمرة عليها فاما بعد تحول السنة فقد تحقق سبب وجوب العمرة
~~عليها وهو فوات أداء الحج في السنة الأولى فلهذا فرقنا بينهما والله أعلم
~~بالصواب باب ms1109 المواقيت (قال) بلغنا عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه وقت
~~لأهل المدينة ذا الحليفة ولأهل الشام حجفة ولأهل نجد قرن ولأهل اليمن يلملم
~~ولأهل العراق ذات عرق وهذا الحديث مروى عن عائشة رضي الله عنها فاما ابن
~~عباس روي الحديث وذكر المواقيت الأربعة ولم يذكر ذات عرق لأهل العراق وابن
~~عمر رضي الله عنه روي الحديث وذكر المواقيت الثلاث ولم يذكر ذات عرق ولا
~~يلملم وفي هذه الآثار دليل على أن كل من وصل إلى شئ من هذه المواقيت وهو
~~يريد دخول مكة يلزمه الاحرام لان توقيت النبي صلى الله عليه وسلم لا يخلو
~~عن فائدة ولا فائدة في هذه المواقيت سوى المنع من تأخير الاحرام بعد ما
~~انتهى إلى هذه المواقيت فان قبل ذلك كان يسعه التأخير بالاتفاق والشافعي
~~رحمه الله تعالى لظاهر الحديث يقول الأفضل أن يكون احرامه عند الميقات
~~وعلماؤنا رحمهم الله تعالى قالوا التأقيت لبيان أنه لا يسعه التأخير عنه
~~لاما الأفضل أن يحرم قبل أن ينتهى إلى المواقيت لحديث أم سلمة رضى الله
~~تعالى عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من أحرم من المسجد الأقصى إلى
~~المسجد الحرام غفرت له ذنوبه وان كانت أكثر من زبد البحر ووجبت له
~~PageV04P166
# الجنة وقال على وابن مسعود رضى الله تعالى عنهما في تفسير قوله تعالى
~~وأتموا الحج والعمرة لله ان اتمامهما أن يحرم بهما من دويرة أهله قال
~~وبلغنا عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال من وقتنا له وقتا فهو له وقت
~~ولمن مر به من غير أهله ممن أراد الحج والعمرة ففي هذا دليل ان كل من ينتهى
~~إلى الميقات على قصد دخول مكة ان عليه أن يحرم من ذلك الميقات سواء كان من
~~أهل ذلك الميقات أو لم يكن ألا ترى أن من دخل مكة من أهل الآفاق حلالا
~~فأراد أن يحرم بالحج كان ميقاته للاحرام ميقات أهل مكة فكذا هنا ثم أخذ
~~الشافعي رحمه الله تعالى بظاهر هذا الحديث فقال ms1110 إنما يجب الاحرام عند
~~الميقات على من أراد دخول مكة للحج أو العمرة وأما من أراد دخولها لقتال
~~فليس عليه الاحرام عنده قولا واحدا لان النبي صلى الله عليه وسلم دخلها يوم
~~الفتح بغير احرام وان أراد دخولها للتجارة أو طلب غريم له فله فيه قولان في
~~أحد قوليه لا يلزمه الاحرام لان الاحرام غير مقصود لعينه بل لأداء النسك به
~~وهذا الرجل غير قاصد أداء النسك فكان الحرم في حقه كسائر البقاع فكان له أن
~~يدخلها بغير احرام فأما عندنا ليس لأحد ينتهى إلى الميقات إذا أراد دخول
~~مكة أن يجاوزها الا بإحرام سواء كان من قصده الحج أو القتال أو التجارة
~~لحديث ابن شريح الخزاعي رضى الله تعالى عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال في خطبته يوم الفتح ان مكة حرام حرمها الله تعالى يوم خلق السماوات
~~والأرض لم تحل لاحد قبلي ولا لاحد بعدي وإنما أحلت لي ساعة من نهار ثم هي
~~حرام إلى يوم القيامة فقد ترخص للقتال رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال
~~إنما أحلت لي ساعة فلا تحل لاحد بعده فيتبين بهذا الحديث خصوصية النبي صلى
~~الله عليه وسلم بدخول مكة للقتال بغير احرام وإنما تظهر الخصوصية إذا لم
~~يكن لغيره أن يصنع كصنيعه وجاء رجل إلى ابن عباس رضى الله تعالى عنهما فقال
~~إني جاوزت الميقات من غير احرام فقال ارجع إلى الميقات ولب وإلا فلا حج لك
~~فانى سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول لا يجاوز الميقات أحد الا
~~محرما ولان وجوب الاحرام على من يريد الحج والعمرة عند دخول مكة لاظهار شرف
~~تلك البقعة وفى هذا المعنى من يريد النسك ومن لا يريد النسك سواء فليس لأحد
~~ممن يريد دخول مكة أن يجاوز الميقات الا محرما فاما من كان وراء الميقات
~~إلى مكة فله أن يدخلها لحاجته بغير احرام عندنا وفي أحد قولي الشافعي رحمه
~~الله تعالى ليس له ذلك فإنه لا يفرق على أحد القولين ms1111 PageV04P167
# بين أهل الميقات وأهل الآفاق في أنه لا يدخل أحد منهم مكة الا محرما
~~وحجتنا في ذلك حديث ابن عباس رضي الله عنهما ان النبي صلى الله عليه وسلم
~~رخص للحطابين أن يدخلوا مكة بغير احرام والظاهر أنهم لا يجاوزون الميقات
~~فدل أن كل من كان داخل الميقات له أن يدخل مكة بغير احرام وابن عمر رضي
~~الله عنه خرج من مكة يريد المدينة فلما انتهى إلى قديد بلغته فتنة بالمدينة
~~فرجع إلى مكة ودخلها بغير احرام وكان المعنى فيه أن من كان داخل الميقات
~~فهو بمنزلة أهل مكة لأنه محتاج إلى الدخول في كل وقت ولان مصالحهم متعلقة
~~باهل مكة ومصالح أهل مكة متعلقة بهم فكما يجوز لأهل مكة أن يخرجوا لحوائجهم
~~ثم يدخلوها بغير احرام فكذا لأهل الميقات وهذا لأنا لو ألزمناهم الا حرام
~~في كل وقت كان عليهم من الضرر مالا يخفى فربما يحتاجون إليه في كل يوم
~~فلهذا جوزنا لهم الدخول بغير احرام الا إذا أرادوا النسك فالنسك لا يتأدى
~~الا بالاحرام وإرادة النسك لا تكون عند كل دخول وإذا أراد الاحرام وأهله في
~~الوقت أو دون الوقت إلى مكة فوقته من أهله حتى لو أحرموا من الحرم أجزأهم
~~وليس عليهم شئ لأن خارج الحرم كله بمنزلة مكان واحد في حقه والحرم حد في
~~حقه بمنزلة الميقات في حق أهل الآفاق وكما أن ميقات الآفاقي للاحرام من
~~دويرة أهله ويسعه التأخير إلى الميقات فكذا هنا يسعه التأخير إلى الحرم
~~ولكن الشرط هناك أن لا يجاوز الميقات الا محرما والشرط هنا أن لا يدخل
~~الحرم الا محرما لان تعظيم الحرم بهذا يحصل فان دخل مكة قبل أن يحرم فاحرم
~~منها فعليه أن يخرج من الحرم فيلبى فإن لم يفعل حتى يطوف بالبيت فعليه دم
~~لأنه ترك الميقات المعهود في حقه للاحرام فهو بمنزلة الآفاقي يجاوز الميقات
~~بغير احرام ثم يحرم وراء الميقات وهناك يلزمه الدم إذا لم يعد لتأخير
~~الاحرام عن مكانه فكذلك هنا يلزمه الدم إذا ms1112 لم يعد إلى الحل وان عاد
~~فالخلاف فيه مثل الخلاف في الآفاقي إذا عاد إلى الميقات بعد ما أحرم وراء
~~الميقات على ما نبينه بعد هذا إن شاء الله تعالى (قال) وان أراد الكوفي
~~بستان بني عامر لحاجة فله أن يجاوز الميقات غير محرم لان وجوب الاحرام عند
~~الميقات على من يريد دخول مكة وهذا لا يريد دخول مكة إنما يريد البستان
~~وليس في تلك البقعة ما يوجب التعظيم لها فلهذا لا يلزمه الاحرام فإذا حصل
~~بالبستان ثم بدا له أن يدخل مكة لحاجة له كان له ان يدخلها بغير احرام لأنه
~~لما حصل بالبستان حلالا كان مثل أهل البستان ولأهل البستان أن يدخلوا مكة
~~لحوائجهم من غير احرام فكذلك هذا الرجل وهذا هو الحيلة لمن يريد دخول
~~PageV04P168
# مكة من أهل الآفاق بغير احرام إلا أنه روى عن أبي يوسف رحمه الله تعالى
~~انه ان نوى الإقامة بالبستان خمسة عشر يوما كان له أن يدخل وان نوى الإقامة
~~بالبستان دون خمسة عشر يوما ليس له أن يدخل مكة الا بإحرام لان بنية
~~الإقامة خمسة عشر يوما يصير متوطنا بالبستان فيصير بمنزلة أهل البستان وان
~~نوى المقام بها دون خمسة عشر يوما فهو ماض على سفره فلا يدخل مكة الا
~~بإحرام وجه ظاهر الرواية وهو أنه حصل بالبستان قبل قصده دخول مكة فإنما قصد
~~دخول مكة بعد ما حصل بالبستان فكان حاله كحال أهل البستان (قال) وليس للرجل
~~من أهل المواقيت ومن دونها إلى مكة أن يقرن أو أن يتمتع وهم في ذلك بمنزلة
~~أهل مكة أما المكي فلانه ليس له أن يتمتع بالنص لان الله تعالى قال في ذلك
~~لمن لم يكن أهله حاضري المسجد الحرام واختلف العلماء رحمهم الله تعالى في
~~حاضري المسجد الحرام فقال مالك رحمه الله تعالى هم أهل مكة خاصة وقال
~~الشافعي رحمه الله تعالى هم أهل مكة ومن يكون منزله من مكة على مسيرة لا
~~يجوز فيها قصر الصلاة وقلنا أهل المواقيت ومن دونها إلى ms1113 مكة من حاضري
~~المسجد الحرام بمنزلة أهل مكة بدليل أنه يجوز لهم دخول مكة بغير احرام فلا
~~يكون لهم أن يتمتعوا وكما لا يتمتع من هو من حاضر المسجد الحرام فكذلك لا
~~يقرن بين الحج والعمرة وعند الشافعي رحمه الله تعالى يجوز له القران من قبل
~~أن القارن على قوله يترفه بادخال عمل أحد النسكين في الآخر والمكي في هذا
~~وغيره سواء وعندنا معنى الترفه بالقران والتمتع في أداء النسكين في سفر
~~واحد لا في ادخال عمل أحدهما في الآخر ومن كان من حاضري المسجد الحرام فهو
~~غير محتاج إلى السفر لأداء النسك ولا يلحقه بالسفر كثير مشقة فكما لا يكون
~~له أن يتمتع بالعمرة إلى الحج فكذلك لا يكون له أن يقرن بينهما عندنا إلا
~~أن المكي إذا كان بالكوفة فلما انتهى إلى الميقات قرن بين الحج والعمرة
~~فأحرم لهما صح ويلزمه دم القران لان صفة القارن أن تكون حجته وعمرته
~~متقارنتين يحرم بهما جميعا معا وقد وجد هذا في حق المكي ولو اعتمر هذا
~~المكي في أشهر الحج ثم حج من عامه ذلك لا يكون متمتعا لان الآفاقي إنما
~~يكون متمتعا إذا لم يلم بأهله بين النسكين الماما صحيحا والمكي هنا يلم
~~بأهله بين النسكين حلالا إن لم يسق الهدى وكذلك أن ساق الهدى لا يكون
~~متمتعا بخلاف الآفاقي إذا ساق الهدى ثم ألم بأهله محرما كان متمتعا لان
~~العود هناك مستحق عليه فيمنع ذلك صحة المامه بأهله وهنا العود غير مستحق
~~عليه وان ساق الهدى فكان المامه بأهله صحيحا فلهذا PageV04P169
# لم يكن متمتعا وعلى هذا روى هشام عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى أن المكي
~~إذا خرج إلى الكوفة ثم مات وأوصي بأن يحج عنه من منزله وهو بمكة بمنزلة
~~الآفاقي يخرج مسافرا فيوصى بأن يحج عنه ولو أوصى هذا المكي بأن يقرن عنه من
~~الكوفة لان القران لا يكون من مكة فعرفنا أن مراده أن يقرن عنه من حيث هو
~~(قال) والمكي إذا خرج من مكة ms1114 لحاجة له فلم يجاوز الوقت فله أن يدخل مكة
~~بغير احرام وان جاوز لم يكن له أن يدخل مكة الا بإحرام لما بينا أن من قصد
~~إلى موضع فحاله في حكم الاحرام كحال أهل ذلك الموضع (قال) ووقت أهل مكة
~~للاحرام بالحج الحرم وكذلك كل من حصل بمكة حلالا لما روى أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم لما أمر أصحابه رضى الله تعالى عنهم بفسخ احرام الحج والاحرام
~~بالعمرة فحلوا منها فلما كان يوم التروية أمرهم بأن يحرموا بالحج من جوف
~~مكة (قال) وميقات احرام أهل مكة للعمرة التنعيم أو غيره من الحل لان موضع
~~الاحرام غير موضع أداء النسك وأداء الحج يكون بالوقوف وهو في الحل فالاحرام
~~به يكون في الحرم وأداء نسك العمرة بالطواف وهو في الحرم فالاحرام بها يكون
~~في الحل (قال) كوفي جاوز الميقات نحو مكة ثم أحرم بالحج ووقف بعرفة جاز حجه
~~وعليه دم لترك الوقت لأنه لما انتهى إلى الميقات وجب عليه الاحرام بالحج من
~~الميقات لما روى عن ابن عباس رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال لا يجاوز الميقات أحد الا محرما فإذا جاوزه حلالا فقد ارتكب المنهى
~~وأخر الاحرام عن الميقات فتمكن نقصان في حجه ونقصان الحج بجبر بالدم فان
~~رجع إلى الميقات ولبى ان رجع قبل أن يحرم وأحرم بالحج من الميقات فلا شئ
~~عليه بالاتفاق لأنه تلافي المتروك في وقته ومكانه فصار في الحكم كأنه لم
~~يجاوز الميقات الا محرما فان الواجب عليه أداء الحج بإحرام يباشره من
~~الميقات وقد أتي بذلك وإن كان أحرم بعد ما جاوز الميقات ثم عاد إلى الميقات
~~فعلى قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ان لبى عند الميقات يسقط عنه الدم وإن
~~لم يلب لم يسقط عنه الدم وعندهما يسقط عنه الدم في الحالين جميعا وعند زفر
~~رحمه الله تعالى لا يسقط عنه الدم في الوجهين لان المستحق عليه انشاء
~~الاحرام بالحج من الميقات فإذا أحرم بعد ما جاوز ms1115 الميقات فقد ترك ما هو
~~المستحق عليه فلزمه الدم كما لو لم يعد وهذا لان الواجب عليه انشاء تلبية
~~واجبة عند الميقات ووجوب التلبية عند الاحرام لا بعده فهو وان لبي عند
~~الميقات فإنما أتى بتلبية غير واجبة فلا يصير به متداركا لما فاته بخلاف ما
~~إذا عاد PageV04P170
# فأحرم من الميقات وأبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يقولان الواجب عليه
~~أن يكون محرما عند الميقات لا أن ينشئ الاحرام عند الميقات ألا ترى أنه لو
~~أحرم قبل أن ينتهى إلى الميقات ثم مر بالميقات محرما ولم يلب عند الميقات
~~لا يلزمه شئ وكذلك إذا عاد إلى الميقات بعد ما أحرم ولم يلب فقد تدرك ما هو
~~واجب عليه وهو كونه محرما عند الميقات واستدل أبو حنيفة رحمه الله تعالى
~~بقول ابن عباس رضي الله عنهما أنه قال لذلك الرجل ارجع إلى الميقات وإلا
~~فلا حج لك والمعنى فيه أنه لما انتهى إلى الميقات حلالا وجب عليه التلبية
~~عند الميقات والاحرام فإذا ترك ذلك بالمجاوزة حتى أحرم وراء الميقات ثم عاد
~~فان لبى فقد أتى بجميع ما هو المستحق عليه فيسقط عنه الدم وإن لم يلب فلم
~~يأت بجميع ما استحق عليه وهذا بخلاف من أحرم قبل أن ينتهى إلى الميقات لان
~~ميقاته هناك موضع احرامه وقد لبي عنده فقد خرج الميقات المعهود من أن يكون
~~ميقاتا للاحرام في حقه فلهذا لا يضره ترك التلبية عنده بخلاف ما نحن فيه
~~على ما بينا (قال) فان قرن هذا الكوفي بعد ما جاوز الميقات فأحرم بالحج
~~والعمرة ولم يرجع إلى الميقات فعليه دم واحد عندنا وقال زفر رحمه الله
~~تعالى عليه دمان لأنه أخر الاحرامين جميعا عن الميقات فيلزمه لكل احرام دم
~~ألا ترى ان القارن إذا ارتكب سائر المحظورات يجب عليه ضعف ما يجب على
~~المفرد فكذلك إذا أحرم وراء الميقات وعلماؤنا قالوا المستحق عليه عند
~~الميقات احرام واحد ألا ترى أنه لو أحرم بالعمرة عند الميقات ثم أحرم بالحج
~~بعد ما ms1116 جاوز الميقات كان جائزا ولا شئ عليه فعرفنا ان المستحق عليه عند
~~الميقات احرام واحد فيجب عليه بتأخير ذلك الاحرام دم واحد بخلاف سائر
~~المحظورات فإنه صار بجنايته مرتكبا محظور احرامين فكان عليه جزاءان وكذلك
~~أن أهل بعمرة بعد ما جاوز الميقات ثم أهل بحجة بمكة فعليه دم واحد لتأخيره
~~احرام العمرة عن الميقات لأنه لما دخل مكة بإحرام العمرة فميقات احرامه
~~للحج الحرم وقد أحرم به في الحرم وإن كان أهل بالحجة بعد ما جاوز الميقات
~~ثم دخل مكة فأهل بالعمرة أيضا كان عليه دمان لأنه أخر احرام الحج عن ميقاته
~~فوجب عليه دم ولما دخل مكة بإحرام الحجة فميقات احرامه للعمرة الحل بمنزلة
~~ميقات أهل مكة فحين أهل بالعمرة في الحرم فقد ترك ميقات احرام العمرة أيضا
~~فيلزمه لذلك دم آخر (قال) كوفي دخل مكة بغير احرام لحاجة له فقال عليه حجة
~~أو عمرة أي ذلك شاء لان دخول PageV04P171
# مكة سبب لوجوب الاحرام عليه فمباشرة ذلك السبب بمنزلة التزامه الاحرام
~~بالنذر وفى نذر الاحرام يلزمه حجة أو عمرة فكذلك إذا لزمه الاحرام بدخول
~~مكة فان رجع إلى الميقات فأهل بحجة الاسلام أجزأه عن حجة الاسلام وعما لزمه
~~بدخول مكة استحسانا عندنا وفى القياس لا يجزيه عما لزمه لدخول مكة وهو قول
~~زفر رحمه الله تعالى لأنه بدخول مكة بغير احرام وجب عليه حجة أو عمرة وصار
~~ذلك دينا في ذمته وحجة الاسلام لا تنوب عما صارت نسكا دينا في ذمته الا ترى
~~أنه لو تحولت السنة ثم أحرم بالحج في السنة الثانية من الميقات لا ينوب هذا
~~عما لزمه لدخول مكة فكذلك في السنة الأولى ولكن استحسن علماؤنا رحمهم الله
~~تعالى فقالوا لو كان حين انتهى إلى الميقات في الابتداء أحرم بحجة الاسلام
~~ناب ذلك عما يلزمه لدخول مكة لان الواجب عليه أن يكون محرما عند دخول مكة
~~لا أن يكون احرامه لدخول مكة كمن اعتكف في رمضان أجزأه لان الواجب عليه أن
~~يكون صائما في مدة الاعتكاف ms1117 لا أن يكون صومه للاعتكاف فإذا عرفنا هذا فنقول
~~لو أحرم عند الميقات في الابتداء كان يؤدى حجة الاسلام بذلك الاحرام في تلك
~~السنة وقد أداها حين عاد إلى الميقات فأحرم بحجة الاسلام فصار به متلافيا
~~للمتروك فيسقط عنه ما لزمه لدخول مكة فأما بعد ما تحولت السنة لم يصر
~~متلافيا للمتروك لأنه لو أحرم بالحج في السنة الأولى لم يكن له أن يؤدى
~~الحج بذلك الاحرام في الثانية فعرفنا أنه لا يصير متلافيا للمتروك فان قيل
~~أليس انه لو عاد إلى الميقات وأحرم بعمرة منذورة لا يسقط عنه بهذا العود ما
~~لزمه بدخول مكة وهو حين انتهى إلى الميقات لو أحرم بالعمرة المنذورة ودخل
~~به مكة لا يلزمه شئ ثم لا يصير به متداركا لما هو الواجب (قلنا) هو خارج
~~على ما ذكرنا لأن العمرة وإن لم تكن مؤقتة فيكره أداؤها في خمسة أيام من
~~السنة فلو أحرم بها في الابتداء لم يكن له أن يؤخرها إلى الوقت المكروه فلا
~~يصير بالرجوع إلى الميقات والاحرام بالعمرة متداركا للمتروك (قال) وإذا
~~جاوز الميقات حلالا ثم أحرم بالحج ففاته الحج سقط عنه دم الوقت عندنا ولم
~~يسقط عند زفر رحمه الله تعالى لان الدم بمجاوزة الميقات صار واجبا عليه فلا
~~يسقط بفوات الحج كما لو وجب عليه الدم بالتطيب أو لبس المخيط لا يسقط عنه
~~ذلك بفوات الحج ولكنا نقول لما فاته الحج وجب عليه القضاء وهو للقضاء يحرم
~~من الميقات فينعدم به المعنى الذي لأجله يلزمه الدم وهو أداء الحج بإحرام
~~بعد مجاوزة الميقات بخلاف سائر الدماء لان وجوب ذلك عليه بما PageV04P172
# ارتكب من المحظورات ولا ينعدم ذلك بفوات الحج وعلى هذا لو جامع قبل
~~الوقوف حتى فسد حجه سقط عنه دم الوقت عندنا لان القضاء وجب عليه فإذا عاد
~~للقضاء يحرم من الميقات فانعدم به المعنى الذي لأجله كان يلزمه الدم (قال)
~~وكذلك من جاوز الميقات غير محرم ثم أتى وقتا آخر فأحرم منه أجزأه ولا شئ
~~عليه لان ms1118 اتيانه وقتا آخر بمنزلة رجوعه إلى الميقات والاحرام عنده للأصل
~~الذي قلنا إن من حصل في ميقات فاحرامه به يكون من ذلك الميقات سواء كان من
~~أهل ذلك الميقات أو لم يكن فإنما أحرم بالحج من ميقاته فلهذا لا يلزمه الدم
~~(قال) عبد دخل مكة مع مولاه بغير احرام ثم أذن له مولاه فأحرم بالحج فعليه
~~إذا عتق دم لترك الوقت لأنه مخاطب فيتحقق منه السبب الموجب للدم وهو تأخير
~~الاحرام بالحج من ميقاته ولكن ما يلزمه من الدم إذا لم يكن له مال يتأخر
~~إلى ما بعد العتق وهذا بخلاف النصراني يدخل مكة ثم يسلم ثم يحرم من مكة أو
~~الصبي يدخل مكة بغير احرام ثم يحتلم بمكة فيحرم بالحج فان هناك لا يلزمه
~~بترك الوقت شئ لان النصراني لم يكن مخاطبا بالاحرام بالحج حين انتهى إلى
~~الميقات فان الخطاب بالاحرام إنما يتوجه على من يصح منه احرام وكذلك الصبي
~~فلا يتحقق منهما تأخير الاحرام الواجب لأنه إنما لزمهما الاحرام عند
~~الاسلام والبلوغ وعند ذلك هما بمكة وميقات احرام الحج في حق من هو بمكة
~~الحرم وقد أحرما منه بخلاف العبد على ما بينا وذكر في اختلاف زفر ويعقوب
~~رحمهما الله تعالى ان النصراني لو أسلم أو بلغ الصبي فمات قبل ادراك الوقت
~~وأوصى كل واحد منهما بأن يحج عنه حجة الاسلام فوصيتهما باطلة عند زفر رحمه
~~الله تعالى لأنه لم يلزمهما الحج قبل ادراك الوقت إذ لا يتصور الأداء قبل
~~ادراك الوقت فلا تصح وصيتهما به وعلى قول أبى يوسف يصح لان سبب الوجوب قد
~~تقرر في حقهما والوقت شرط الأداء وانعدام شرط الأداء لا يمنع تقرر سبب
~~الوجوب فتصح وصيتهما بالأداء في وقته (قال) ولو أن الصبي أهل بالحج قبل أن
~~يحتلم ثم احتلم قبل أن يطوف بالبيت أو قبل أن يقف بعرفة لم يجزه عن حجة
~~الاسلام عندنا وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى يجزئه وهو بناء على ما
~~بينا في كتاب الصلاة إذا صلى في ms1119 أول الوقت ثم بلغ في آخره عنده يجزئه عن
~~الفرض ويجعل كأنه بلغ قبل أداء الصلاة وهنا أيضا يجعل كأنه بلغ قبل مباشرة
~~الاحرام فيجزئه ذلك عن حجة الاسلام قال وهذا على أصلكم أظهر لان الاحرام
~~عندكم من الشرائط PageV04P173
# دون الأركان ولهذا صح الاحرام بالحج قبل دخول أشهر الحج ولكنا نقول حين
~~أحرم هو لم يكن من أهل أداء الفرض فانعقد احرامه لأداء النفل فلا يصح أداء
~~الفرض به وهو نظير الضرورة إذا أحرم بنية النفل عندنا لا يجزئه أداء الفرض
~~به وعنده ينعقد احرامه للفرض والاحرام وإن كان من الشرائط عندنا ولكن في
~~بعض الأحكام هو بمنزلة الأركان ومع الشك لا يسقط الفرض الذي ثبت وجوبه
~~بيقين فلهذا لا يجزئه حجة الاسلام بذلك الاحرام إلا أن يجدد احرامه قبل أن
~~يقف بعرفة فحينئذ يجزئه عن حجة الاسلام لان ذلك الاحرام الذي باشره في حالة
~~الصغر كان تخلقا ولم يكن لازما عليه فيتمكن من فسخه بتجديد الاحرام وهذا
~~بخلاف العبد فإنه لو أعتقه المولى بعد ما أحرم لا يجزئه عن حجة الاسلام وان
~~جدد الاحرام بعد العتق لان احرام العبد لازم في حقه لكونه مخاطبا فلا يتمكن
~~بعد العتق من فسخ ذلك الاحرام وإنما طريق خروجه من ذلك الاحرام أداء
~~الأفعال فسواء جدد التلبية أو لم يجدد فهو باق في ذلك الاحرام فلا يجزئه عن
~~حجة الاسلام بخلاف الصبي على ذكرنا وان أعتق العبد قبل أن يحرم ثم أحرم
~~بحجة الاسلام أجزأه لان شرط الوجوب تقرر في حقه بالعتق فلهذا يجزئه عن حجة
~~الاسلام (قال) وإذا دخل الرجل مكة بغير احرام فوجب عليه حجة أو عمرة فأهل
~~بها بعد سنة في وقت غير وقته الأول هو أقرب منه قال يجزيه ولا شئ عليه لأنه
~~في السنة الأولى لو أحرم من هذا الميقات أجزأه عما يلزمه لدخول مكة وجعل
~~هذا كعوده إلى الميقات الأول فكذلك في السنة الثانية إذا جاء إلى هذا
~~الميقات لان من حصل عند ميقات فحكمه حكم أهل ms1120 ذلك الميقات والله أعلم
~~بالصواب واليه والمرجع والمآب باب الذي يفوته الحج (قال) رضي الله عنه رجل
~~أهل بحجة ففاته فإنه يحل بعمرة وعليه الحج من قابل قال وبلغنا ذلك عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم وعن عمر وزيد بن ثابت رضى الله تعالى عنهما والمراد
~~بالحديث المرفوع ما رواه ابن عباس وابن عمر رضى الله تعالى عنهم أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال من أدرك عرفة بليل فقد أدرك الحج ومن فاته عرفة
~~بليل فقد فاته الحج وليتحلل بالعمرة وعليه الحج من قابل وأما حديث عمر وزيد
~~بن ثابت رضى الله تعالى عنهما PageV04P174
# ما رواه الأسود قال سمعت عمر بن الخطاب رضى الله تعالى عنه يقول من فاته
~~الحج تحلل بعمرة عليه الحج من قابل ثم لقيت زيد بن ثابت رضى الله تعالى عنه
~~بعد ذلك بثلاثين سنة فسمعته يقول مثل ذلك وكان المعنى فيه أن الاحرام بعد
~~ما انعقد صحيحا فطريق الخروج عنه أداء أحد النسكين اما الحج أو العمرة كمن
~~أحرم احراما بهما وهنا تعذر عليه الخروج عنه بالحرج حين فاته الحج فعليه
~~الخروج بعمل العمرة ثم إن عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى أصل
~~احرامه باق بالحج ويتحلل بعمل العمرة وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى يصير
~~احرامه احرام عمرة وعند زفر رحمه الله تعالى ما يؤديه من الطواف والسعي
~~بقايا اعمال الحج لأنه بالاحرام بالحج التزم أداء أفعال يفوت بعضها بمضي
~~الوقت ولا يفوته البعض فيسقط عنه ما يفوت بمضي المدة ويلزمه مالا يفوت وهو
~~الطواف والسعي وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى قالا الطواف والسعي للحج
~~إنما يتحلل بهما من الاحرام بعد الوقوف فأما قبل الوقوف فلا وحاجته إلى
~~التحلل هنا قبل الوقوف فإنما يأتي بطواف وسعى يتحلل بهما من الاحرام وذلك
~~طواف العمرة ولهذا قال أبو يوسف رحمه الله تعالى يصير أصل احرامه للعمرة
~~ضرورة لان التحلل بطواف العمرة إنما يكون بإحرام العمرة وأبو حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله تعالى قالا لا ms1121 يمكن جعل احرامه للعمرة الا بفسخ احرام الحج
~~الذي كان شرع فيه ولا طريق لنا إلى ذلك والدليل عليه أن المكي إذا فاته
~~الحج يتحلل بعمل العمرة من غير أن يخرج من الحرم ولو أنقلب احرامه للعمرة
~~لكان يلزمه الخروج إلى الحرم لأنه ميقات احرام العمرة في حق المكي (قال)
~~فإن كان أهل بحجة وعمرة فقدم مكة وقد فاته الحج فإنه يطوف بالبيت وبالصفا
~~والمروة لحجه ويحل وعليه الحج من قابل ولا يجعل ما أتى به من لطواف والسعي
~~قبل فوات الحج كافيا للتحلل عن احرام الحج لان ذلك كان طواف التحية وهو سنة
~~فلا يحصل به التحلل فإن كان طاف لعمرته وسعى فقد أتى بهما وإن لم يكن طاف
~~بعمرته يطوف لها الآن لأن العمرة لا تفوته ثم يطوف بعد ذلك لحجته ويسعى حتى
~~يتحلل وهذا دليل لأبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى على أن أصل احرامه لا
~~ينقلب عمرة لأنه لو انقلب عمرة لصار جامعا بين احرام عمرتين وأدائهما في
~~وقت واحد وذلك لا يجوز ثم لا يجب عليه الدم بالقياس على المحصر وهذا فاسد
~~لان المحصر عاجز عن التحلل بالطواف والسعي وفائت الحج قادر على ذلك ثم فائت
~~الحج يقطع التلبية حين يستلم الحجر في الطواف PageV04P175
# لما بينا ان هذا الطواف عمل العمرة وأوان قطع التلبية في حقه ما هو أوان
~~قطع التلبية في حق المعتمر فإن كان قارنا فإنما يقطع التلبية حين يأخذ في
~~الطواف الثاني لأن العمرة ما فاتته فيجعل كأنه طاف لها قبل الفوات فلا يقطع
~~التلبية عندها وإنما يقطع التلبية إذا أخذ في الطواف الذي يتحلل به عن
~~الاحرام في الحج (قال) ولو فاته الحج فمكث حراما حتى دخلت أشهر الحج من
~~قابل فتحلل بعمل العمرة ثم حج من عامه ذلك لم يكن متمتعا وهذا أيضا يدل على
~~أن احرامه لم ينقلب احرام عمرة فإنه لو انقلب احرام عمرة كان متمتعا كمن
~~أحرم للعمرة في رمضان فطاف لها في شوال ولكنه بعمل العمرة ms1122 يتحلل من احرامه
~~الحج في شوال وليس هذا صورة المتمتع (قال) رجل أهل بحجة فجامع فيها ثم قدم
~~وقد فاته الحج فعليه دم لجماعه ويحل بالطواف والسعي لان الفاسد معتبر
~~بالصحيح فكما أن التحلل بالاحرام الصحيح بعد الفوات يكون بالطواف والسعي
~~فكذلك عن الاحرام الفاسد ولو كان أصاب في حجه صيدا فعليه الكفارة لان
~~احرامه بعد الفساد باق فيجب بارتكاب المحظور ما يلزمه بارتكابه في الاحرام
~~الصحيح وهذا الذي أفسد الحج إنما يقطع التلبية بعد الفوات حين يأخذ في
~~الطواف الا ترى أنه لو لم يفته كان أوان قطع التلبية في حقه حين يرمى جمرة
~~العقبة اعتبارا بمن صح حجه فكذلك بعد الفوات (قال) رجل أهل بحجة فقدم مكة
~~وقد فاته الحج فأقام حراما حتى يحج مع الناس من قابل بذلك الاحرام قال لا
~~يجزئه عن حجته وبهذا يستدل أبو يوسف رحمه الله تعالى على أن احرامه صار
~~للعمرة حيث لا يجوز أداء الحج به ولكنا نقول قد بقي أصل احرامه للحج ولكنه
~~تعين عليه الخروج باعمال العمرة فلا يبطل هذا التعيين بتحول السنة مع أن
~~احرامه انعقد لأداء الحج في السنة الأولى فلو صح أداء الحج به في السنة
~~الثانية تغير موجب ذلك العقد بفعله وليس إليه تغيير موجب عقد الاحرام وان
~~قدم وقد فاته الحج فأهل بحجة أخرى فإنه يطوف للذي قد فاته ويسعى ويرفض التي
~~أهل بها وعليه فيها ما على الرافض وعليه قضاء الفائت أيضا لان أصل احرامه
~~بعد الفوات تعين للحج فهو بالاهلال بحجة أخرى يصير جامعا بين حجتين فلهذا
~~يرفض التي أهل بها وقد تعين عليه التحلل عن الأولى بالطواف والسعي فلا
~~يتغير ذاك بفعله وان نوى بهذه التي أهل بها قضاء الفائت فهي هي يعني لا
~~يلزمه بهذا الاهلال شئ لأنه نوى إيجاد الموجود فان احرامه بالحج باق بعد
~~الفوات ونية الايجاد فيما هو موجود لغو فيتحلل بالطواف والسعي PageV04P176
# وعليه قضاء الفائت فقط بخلاف الأول فقد نوى بالاهلال هناك حجة أخرى سوى
~~الموجود ms1123 (قال) وان أهل بعمرة بعد ما فاته الحج رفضها أيضا ومضى في عمل
~~الفائتة لأنه لما لزمه التحلل عن الأول بعمل العمرة يصير جامعا بين
~~العمرتين من حيث العمل وذلك لا يجوز فلهذا يرفض التي أهل بها وقد تعين عليه
~~التحلل عن الأولى بالطواف والسعي فلا يتغير ذلك بفعله (قال) رجل أهل بحجتين
~~وقدم مكة وقد فاته الحج قال يحل بالطواف والسعي وعليه عمرة وحجتان ودم لأنه
~~صار رافضا لاحدى الحجتين ولزمه دم لرفضها وقضاء حجة وعمرة ثم قد فاتته
~~الأخرى فيتحلل منها بالطواف والسعي وعليه قضاؤها ولا يكون له أن يتحلل
~~منهما بعمل عمرتين لأنهما لا يجتمعان عملا فكما أخذ في عمل إحداهما صار
~~رافضا للأخرى ولزمه الدم بالرفض (قال) وإذا ساق هديا للقران فقدم وقد فاته
~~الحج قال يصنع بهديه ما شاء لأنه ملكه وقد أعده لمقصوده فإذا فاته ذلك
~~المقصود صنع به ما أحب وكذلك إن لم يفته ولكنه جامع لان بالجماع فسد حجه
~~وخرج من أن يكون قارنا وإنما أعد هذا الهدى للقران فإذا فاته ذلك صنع به ما
~~شاء فإن كان هديه قد نتج في الطريق ثم فاته الحج أو جامع أو أحصر صنع أيضا
~~بالولد ما شاء لأنه جزء من الأم فكما يصنع بالأم ما شاء فكذلك بالولد وإن
~~لم يكن شئ من هذه العوارض فعليه أن ينحر الأم والولد جميعا فان نحر الأم
~~ووهب الولد أو باعه فعليه قيمة الولد وكذلك أن ولد هذا الولد ولذا فعليه
~~قيمة ذلك الولد أيضا لان ما ثبت من الحق في الأصل سرى إلى الولد لكونه جزء
~~من أجزائه وإن كان قد كفر عن الولد بعد ما وهبه أو باعه ثم حدث له ولد لم
~~يكن عليه من قبل ولده شئ لان بأداء الكفارة قد سقط عنه الحق في الولد لله
~~تعالى فلا يلزمه فيما يلد هذا الولد بعد ذلك شئ بخلاف ما قبل التكفير فان
~~حق الله تعالى في الولد لازم إياه قبل التكفير فيسرى إلى ms1124 ما يتولد منه وهو
~~نظير من أخرج ظبية من الحرم فكفر عنها ثم ولدت ثم ماتت لم يكن عليه فيها
~~ولا في ولدها شئ وإن لم يكفر عنها كان عليه فيها وفي ولدها الكفارة (قال)
~~محرم بالحج قدم مكة وطاف بالبيت ثم خرج إلى الربذة فأحصر بها ثم قدم مكة
~~بعد فوات الحج فعليه أن يحل بعمرة ولا يكفيه الطواف الأول لان ذلك كان طواف
~~التحية وليس لطواف التحية أثر في التحلل ولان التحلل بالطواف يكون في يوم
~~النحر أو بعده وذلك الطواف كان قبل يوم النحر فلا يكون معتبرا في التحلل
~~وإن كان PageV04P177
# خروجه إلى الربذة بعد الوقت لم يفته لقوله صلى الله عليه وسلم من أدرك
~~عرفة فقد أدرك الحج ثم قد تقدم بيان ما عليه من الدماء بعد هذا بسبب الترك
~~والتأخير (قال) فان أهل بعمرة في أشهر الحج ثم قدم مكة بعد يوم النحر يقضى
~~عمرته وليس عليه شئ لأن العمرة غير مؤقتة فلا يفوته عمل العمرة بمضي أيام
~~النحر فلهذا لا يلزمه شئ والحاصل أن جميع السنة وقت العمرة عندنا ولكن يكره
~~أداؤها في خمسة أيام يوم عرفة ويوم النحر وأيام التشريق هكذا روى عن عائشة
~~رضي الله عنها أنها كانت تكره العمرة في هذه الأيام الخمسة ولان الله تعالى
~~سمى هذه الأيام أيام الحج فيقتضى أن تكون متعينة للحج الأكبر فلا يجوز
~~الاشتغال فيها بغيرها وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى لا تكره العمرة في
~~هذه الأيام الخمسة وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه لا تكره العمرة في يوم
~~عرفة قبل الزوال لان في دخول وقت ركن الحج بعد الزوال لا قبله ولكن مع هذه
~~الكراهة لو أدى العمرة في هذه الأيام صح فيبقى محرما في هذه الأيام بها وهو
~~نظير بقاء حرمة الصلاة بعد دخول وقت الكراهة (قال) وإذا أهل الحاج صبيحة
~~يوم النحر بحجة أخرى لزمته ويقضى ما بقي عليه من الأولى ويقيم حراما إلى أن
~~يؤدى الحج بهذا الاحرام من ms1125 قابل لأنه أحرم بعد مضى وقت الحج من السنة
~~الماضية فينعقد احرامه لأداء الحج به في السنة القابلة وعليه بجمعه بين
~~الحجتين دم لان احرامه للحج باق ما لم يتحلل بالحلق والطواف والجمع بين
~~احرام الحجتين ممنوع عنه فإذا فعل ذلك لزمه الدم بالجمع المنهى عنه وهذا
~~بخلاف ما إذا أهل بحجتين لان الدم هناك يلزمه لرفض إحداهما لان الجمع هناك
~~لا يتحقق حين صار قاضيا لإحداهما وهنا يتحقق لأنه يؤدى ما بقي من اعمال
~~الأولى من غير أن يصير رافضا للأخرى فلهذا لزمه للجمع بينهما دم وان قدم
~~الحاج مكة فأدرك الوقوف بمزدلفة لم يكن مدركا للحج لقوله صلى الله عليه
~~وسلم من فاته عرفة بليل فقد فاته الحج ثم ذكر بعد هذا حكم الاهلال بحجتين
~~أو بعمرتين وقد بينا ذلك ويستوى فيه أن أهل بهما معا أو بإحداهما ثم
~~بالأخرى معا لأنه جامع بين الاحرامين في الحالين فان رفض احدى العمرتين ثم
~~قضاها في العام القابل ومعها حجة فهو قارن لان القران بالجمع بين الحجة
~~والعمرة فكما أن كون الحج في ذمته لا يمنع تحقق القران فكذلك كون العمرة
~~واجبة في ذمته وكذلك أن أتى بهذه العمرة في أشهر الحج ثم حج من عامه ذلك
~~فهو متمتع إن لم يكن ألم بأهله PageV04P178
# بين النسكين حلالا فان ألم بأهله بين النسكين حلالا لم يكن متمتعا بلغنا
~~ذلك عن ابن عمر وسعيد بن المسيب رضي الله عنهم وهذا بخلاف القارن ان رجع
~~إلى أهله بعد طواف العمرة لأنه إنما رجع محرما فلم يصح المامه بأهله فلهذا
~~كان قارنا وقد بينا الفرق بين المتمتع الذي ساق الهدى وبين الذي لم يسق
~~الهدى في حكم الالمام بأهله وقد بينا الفرق أيضا في حكم المكي الذي قدم
~~الكوفة وبينا القران والتمتع وروى ابن سماعة عن محمد أن المكي إذا قدم
~~الكوفة إنما يجوز له أن يقرن إذا كان خروجه من الميقات قبل دخول أشهر الحج
~~فأما إذا دخلت أشهر الحج قبل خروجه من ms1126 الميقات فقد حرم عليه القران والتمتع
~~فلا يرتفع ذلك بالخروج عن الميقات بعد ذلك (قال) وإذا قدمت المرأة مكة
~~محرمة بالحج حائضا مضت على حجتها غير أنها لا تطوف بالبيت حتى تطهر لقوله
~~صلى الله عليه وسلم لعائشة رضي الله عنها واصنعي جميع ما يصنعه الحاج غير
~~أن لا تطوفي بالبيت فإذا طهرت بعد مضى أيام النحر طافت للزيارة ولا شئ
~~عليها بهذا التأخير لأنه كان بعذر الحيض وعليها طواف الصدر لأنها طاهرة وان
~~حاضت بعد ما طافت للزيارة يوم النحر فليس عليها طواف الصدر لما بينا من
~~الرخصة الواردة للحائض في ذلك (قال) وليس على أهل مكة ومن وراء الميقات
~~طواف الصدر إنما ذلك على أهل الآفاق الذي يصدرون عن البيت بالرجوع إلى
~~منازلهم فان نوى الإقامة بمكة واتخذها دارا سقط عنه طواف الصدر ان كانت
~~نيته قبل أن يحل النفر الأول لان وقت الصدر بعد حل النفر الأول فإنما جاء
~~وقت الصدر وهو من أهل مكة فلا يلزمه طواف الصدر وان كانت نيته الإقامة بعد
~~ما حل النفر الأول فعليه طواف الصدر في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~تعالى لان ذلك قد لزمه بمجئ وقت الصدر قبل نية الإقامة فلا يسقط عنه بنيته
~~الإقامة بعد ذلك كالمرأة إذا حاضت بعد خروج وقت الصلاة لا تسقط عنها تلك
~~الصلاة وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى إذا نوى الإقامة قبل أن يأخذ في طواف
~~الصدر سقط عنه طواف الصدر لأنه وان دخل وقته فلا يصير طواف الصدر دينا عليه
~~بدخول وقته فنيته الإقامة بعد دخول وقته وقبله سواء كالمرأة إذا حاضت بعد
~~دخول وقت الصلاة لا تلزمها تلك الصلاة فاما إذا نوى الإقامة بعد ما أخذ في
~~طواف الصدر فعليه ان يأتي بذلك الطواف لان بالشروع فيه لزم اتمامه فلا يسقط
~~بنية الإقامة بعد ذلك فان بدا له الخروج من مكة بعد ما اتخذها دارا لا
~~يلزمه طواف الصدر لأنه بمنزلة المكي بقصد الخروج PageV04P179
# من مكة وان نوى أن ms1127 يقيم بمكة أياما ثم يصدر لم يسقط عنه طواف الصدر وان
~~نوى الإقامة سنة أو أكثر لان بهذه النية لم يصر كأهل مكة لان المكي غير
~~عازم على الصدر منها بعد مدة وهذا على الصدر منها بعد مدة فيبقى عليه طواف
~~الصدر على حاله (قال) وليس على فائت الحج طواف الصدر لان العود للقضاء
~~مستحق عليه ولأنه صار بمنزلة المعتمر المقيم في حق الاعمال وليس على
~~المعتمر طواف الصدر (قال) رجل قصد مكة للحج فدخلها بغير احرام ووافاها يوم
~~النحر وقد فاته الحج فأحرم بعمرة وقضاها أجزأه وعليه دم لترك الوقت لأنه لو
~~أحرم بالحج بعد ما جاوز الميقات وقضاه كان عليه دم لترك الوقت فكذلك إذا
~~أحرم بالوقت بالعمرة وقضاها لان الواصل إلى الميقات يلزمه الاحرام حاجا كان
~~أو معتمرا وإن لم يحرم بعمرة ولكنه أحرم بحجة فهو محرم حتى يحج مع الناس من
~~قابل وقد بينا حكم الاحرام في غير أشهر الحج ولكنه ينبغي ان يرجع إلى الوقت
~~فيلبى منه ليسقط عنه الدم فإن لم يرجع فعليه دم لتأخير الاحرام (قال) ومن
~~فاته الحج لم يسعه أن يقيم في منزله حراما من غير عذر ويبعث بالهدى ولا يحل
~~بالهدى إن بعث به لان التحلل بالهدى للمحصر وهذا غير محصر بل هو فائت الحج
~~وقد تعين عليه التحلل بالطواف والسعي شرعا فلا يتحلل بغير ذلك والله أعلم
~~بالصواب واليه المرجع والمآب باب الجمع بين الاحرامين (قال) والعمرة لا
~~تضاف إلى الحج والحج يضاف إلى العمرة قبل أن يعمل منها شيئا وبعد أن يعمل
~~هكذا نقل عن ابن عباس رضي الله عنه وهذا لان الله تعالى جعل العمرة بداية
~~والحج نهاية بقوله تعالى فمن تمتع بالعمرة إلى الحج فمن أضاف الحجة إلى
~~العمرة كان فعله موافقا لما في القرآن ومن أضاف العمرة إلى الحج كان فعله
~~مخالفا لما في القرآن فكان مسيئا من هذا الوجه ولكن مع هذا هو قارن فان
~~القارن هو جامع بين العمرة والحج وهو جامع بينهما ms1128 على كل حال الا انه إذا
~~أضاف الحج إلى العمرة بأن أهل بالعمرة أولا ثم بالحج فهو جامع مصيب للسنة
~~فيكون محسنا ومن أهل بالحج ثم بالعمرة فهو جامع مخالف للسنة فكان مسيئا
~~لهذا ويلزمه في الوجهين جميعا ما أوجب الله تعالى على المتمتع المترفق
~~بأداء النسكين في سفر واحد كما قال الله تعالى فمن تمتع بالعمرة إلى الحج
~~فما استيسر من الهدي وهو شاة PageV04P180
# في قول على وابن عباس وابن مسعود رضي الله عنهم وفى قول ابن عمر وعائشة
~~رضي الله عنه ما بدنة وأخذنا بالأول لحديث جابر رضي الله عنه قال تمتعنا
~~بالعمرة إلى الحج مع رسول صلى الله عليه سلم فاشتركنا في البدنة عن سبعة
~~فإن لم يجد الهدى فعليه صوم ثلاثة أيام في الحج والأفضل ان يصوم قبل يوم
~~التروية بيوم ويوم التروية ويوم عرفة لان صوم اليوم بدل عن الهدى فالأولى
~~ان يؤخره إلى آخر الوقت الذي يفوته بمضيه رجاء أن يجد الهدى (قال) ولو صام
~~هذه الأيام الثلاثة بعد احرامه للعمرة قبل احرام الحجة جاز عندنا خلافا
~~للشافعي رحمه الله تعالى وحجته ظاهر الآية قال الله تعالى فصيام ثلاثة أيام
~~في الحج وحين صام قبل أن يحرم بالحج فصومه هذا ليس في الحج وحجتنا في ذلك
~~أن نقول جعل الحج ظرفا للصوم وفعل الحج لا يصلح ظرفا للصوم فعرفنا أن
~~المراد به الوقت كما قال الله تعالى الحج أشهر معلومات وهذا قد صام في وقت
~~الحج بعد ما تقرر السبب وهو التمتع لان معنى التمتع في أداء العمرة في سفر
~~الحج في وقت الحج وقد وجد ذلك وأداء العبادة البدنية بعد وجود سبب وجوبها
~~جائز كالمسافر إذا صام شهر رمضان وإن لم يصم حتى جاء يوم النحر تعين عليه
~~الهدى عندنا وهو قول عمر رضى الله تعالى عنه فان رجلا أتاه يوم النحر فقال
~~إني تمتعت بالعمرة إلى الحج فقال اذبح شاة فقال ليس معي شئ فقال سل أقاربك
~~فقال ليس هنا أحد منهم ms1129 فقال لغلامه يا مغيث اعطه قيمة شاة وذلك لان البدل
~~كان مؤقتا بالنص فبعد فوات ذلك الوقت لا يكون بدلا فتعين عليه الهدى
~~والشافعي رحمه الله تعالى كأن يقول في الابتداء يصوم أيام التشريق وهو مروى
~~عن ابن عمر وعائشة رضي الله عنهما ولكن هذا فاسد فقد صح النهى عن الصوم في
~~هذه الأيام عن رسول الله صلى الله عليه وسلم فلا يجوز أداء الواجب بها ولو
~~وجد الهدى بعد صوم يومين من الثلاثة كان عليه الهدى لأنه قدر على الأصل قبل
~~حصول المقصود بالخلف بخلاف ما إذا قدر على أصل الهدى بعد ما يحل يوم النحر
~~لان المقصود هو التحلل فإنما قدر على الأصل بعد حصول المقصود بالبدل وهو
~~كالمتيمم إذا وجد الماء بعد الفراغ من الصلاة وأما صوم السبعة ليس ببدل
~~فيما هو المقصود وهو التحلل ألا ترى ان أوان أدائها بعد التحلل ووجوب الهدى
~~لا يمنع أداءها والمراد من الرجوع المذكور في قوله تعالى وسبعة إذا رجعتم
~~مضى أيام التشريق حتى إذا صام بعد مضيها قبل أن يرجع إلى أهله جاز عندنا
~~ولا يجوز عند الشافعي رحمه الله تعالى إلا أن ينوى PageV04P181
# المقام فحينئذ يجوز الصوم (قال) وان أهل الآفاقي بالحج فطاف لها شوطا ثم
~~أهل بالعمرة رفضها وعليه قضاؤها ودم للرفض لان احرام الحج قد تأكد بما أتى
~~به من الطواف فان ذلك من عمل الحج ولو بقي احرامه للعمرة كان بانيا عمل
~~العمرة على أعمال الحج وذلك لا يجوز فلهذا يرفضها وإن كان أهل بالعمرة أولا
~~فطاف لها شوطا ثم أهل بالحج مضى فيها لأنه يبنى أعمال الحج على العمرة وذلك
~~صحيح إلا أنه لو طاف للعمرة أقل الأشواط يكون قارنا وان طاف لها أكثر
~~الأشواط ثم أهل بالحج كان متمتعا لان المتمتع من يحرم بالحج بعد عمل العمرة
~~ولأكثر الطواف حكم الكل والقارن من يجمع بينهما وقد صار جامعا حين أحرم
~~بالحج وقد بقي عليه أكثر طواف العمرة وقد بينا أن المكي لا يقرن ms1130 بين الحج
~~والعمرة ولا يضيف أحدهما إلى الآخر فان قرن بينهما رفض العمرة ومضى في الحج
~~لأنه ممنوع من الجمع بينهما فلا بد من رفض أحدهما ورفض العمرة أيسر لأنها
~~دون الحج في القوة ولأنه يمكنه أن يقضيها متى شاء وكذلك أن أحرم أولا
~~بالعمرة ثم أحرم بالحج رفض العمرة لان الترجيح بالبداءة بعد المساواة في
~~القوة ولا مساواة هنا فيرفض العمرة على كل حال وان مضى فيهما حتى قضاهما
~~أجزأه لان النهى لا يمنع تحقق المنهى عنه وهذا بخلاف الجامع بين الحجتين
~~والعمرتين فان الجمع بينهما عملا منفى هناك ومع النفي لا يتحقق الاجتماع
~~فيكون رافضا لأحدهما على كل حال وهنا الجمع بين الحج والعمرة في حق المكي
~~منهى عنه ومع النهى يتحقق الجمع فيجب عليه الدم لجمعه بينهما ولكن هذا الدم
~~ليس نظير الدم في حق الآفاقي إذا قرن بينهما فان ذلك نسك يحل التناول منه
~~وهذا جبر لا يحل التناول منه لان وجوب هذا الدم بارتكاب ما هو منهى عنه
~~فيكون واجبا بطريق الجبر للنقصان فلهذا لا يباح التناول منه وإن كان طاف
~~للعمرة شوطا أو ثلاثة أشواط ثم أحرم بالحج رفض الحج في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى وفي قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يرفض العمرة لأنه أهل
~~بالحج فأكثر أعمال العمرة باق عليه وللأكثر حكم الكل فكأنه أهل بالحجة قبل
~~أن يأتي بشئ من أعمال العمرة فيرفضها وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول إن
~~احرام العمرة قد تأكد بما أتى به من طواف العمرة واحرام الحج لم يتأكد بشئ
~~من عمله والمتأكد بأداء العمل أقوى من غير المتأكد فلهذا يرفض الحجة
~~والدليل على أن التأكد يحصل بشوط من الطواف ما بينا في الآفاقي إذا طاف
~~للحج شوطا ثم أحرم للعمرة كان عليه رفضها لتأكد PageV04P182
# احرام الحج بالعمل قبل الاهلال بالعمرة بخلاف ما لو أهل بالعمرة قبل أن
~~يأتي بشئ من طواف الحج ولو كان المكي طاف للعمرة أربعة أشواط ثم أحرم بالحج ms1131
~~فنقول إنما أحرم بالحج بعد ما أتى بأكثر طواف العمرة وللأكثر حكم الكل
~~فكأنه أحرم بالحج بعد الفراغ من العمرة فلا يرفض شيئا ولكن يفرغ من عمرته
~~ومن حجته وعليه دم لأنه صار كالمتمتع وهو منهي عن التمتع إلا أنه لا يحل
~~التناول من هذا الدم لأنه دم جبر كما بينا ولو كان هذا الطواف منه للعمرة
~~في غير أشهر الحج كان عليه الدم أيضا لأنه أحرم بالحج قبل أن يفرغ من
~~العمرة وليس للمكي أن يجمع بينهما فإذا صار جامعا كان عليه الدم ولو كان
~~هذا آفاقيا لم يكن عليه هذا الدم لأنه غير ممنوع من الجمع بينهما قال في
~~الأصل وعليه دم لترك الوقت في العمرة أيضا وإنما أراد به إذا كان أحرم
~~للعمرة في الحرم فان ميقات أهل مكة لاحرام العمرة هو الحل (قال) كوفي أهل
~~بحجة وطاف لها ثم أهل بعمرة قال يرفض عمرته لأنه لو لم يرفضها كان بانيا
~~للعمرة على الحجة هذا إذا أهل بعمرة بعرفة فان أهل بها يوم النحر قبل أن
~~يحل بحجته أو بعد ما حل قبل أن يطوف أمر أن يرفضها أيضا وإن لم يرفضها ومضى
~~فيها أجزأه وعليه دم إن كان أهل بها قبل أن يحل بحجته وإن كان بعد ما حل من
~~حجته فليس عليه شئ إن لم يترك الوقت فيها ولا يؤمر بان يرفضها إذا أحرم بها
~~بعد تمام الاحلال لأنه وإن كان منهيا عن الاحرام فبعد ما أحرم يجب عليه
~~الاتمام لأنه غير جامع بينه وبين احرام آخر فإذا أداها كان صحيحا بخلاف ما
~~إذا أهل بها بعرفات فان هناك قد صار رافضا للعمرة لتحقق المنافي على ما سبق
~~ثم إن كان إهلاله بالعمرة قبل أن يحل من الحج فقد صار جامعا بين الاحرامين
~~على وجه هو منهى عن ذلك فلزمه لذلك دم وإن كان بعد ما حل لم يصر جامعا بين
~~الاحرامين فلا يلزمه شئ (قال) مكي أهل بالحجة فطاف لها شوطا ثم أهل بالعمرة ms1132
~~قال يرفض العمرة لان احرامه للحج قد تأكد وقبل تأكده كان يؤمر برفض العمرة
~~فبعد تأكده أولى فإن لم يرفضها وطاف لها وسعى أجزأه لما بينا أن النهى لا
~~يمنع تحقق المنهى عنه ولكن عليه دم لاهلاله بها قبل أن يفرغ من حجته وقد
~~صار جامعا بينهما وهو ممنوع من هذا الجمع (قال) محرم بعمرة جامع ثم أضاف
~~إليها عمرة أخرى قال يرفض هذه ويمضى في الأولى لان الفاسد معتبر بالصحيح في
~~وجوب الاتمام ولو كانت الأولى صحيحة كان عليه أن يمضى فيها ويرفض الثانية
~~فكذلك بعد فسادها وكذلك لو لم يجامع في PageV04P183
# الأولى ولكنه طاف لها شوطا ثم أحرم بالثانية يرفض الثانية لان الأولى قد
~~تأكدت لما طاف لها فتعينت الثانية للرفض وكذا هذا في حجتين (قال) وإذا أهل
~~بحجتين معا ثم جامع قبل أن يسير فعليه للجماع دمان في قول أبي حنيفة لان من
~~أصله أنه لا يصير رافضا لأحدهما ما لم يأخذ في عمل الأخرى وعند أبي يوسف
~~رحمه الله تعالى عليه دم واحد للجماع لأنه كما فرغ من الاحرامين صار رافضا
~~لأحدهما فجماعه جناية على احرام واحد وإن كان ذلك الجماع منه بعد ما سار
~~فعليه دم واحد لأنه صار رافضا لأحدهما حين سار إلى مكة فجماعه جناية على
~~احرام واحد ثم ما يلزمه بالرفض وبالافساد من القضاء والدم قد بيناه فيما
~~سبق فان أحرم لا ينوى شيئا فطاف ثلاثة أشواط ثم أهل بعمرة فإنه يرفض هذه
~~الثانية لان الأولى قد تعينت عمرة حين أخذ في الطواف لما بينا ان الابهام
~~لا يبقى بعد الشروع في الأداء بل يبقى ما هو المتيقن وهو العمرة فحين أهل
~~بعمرة أخرى فقد صار جامعا بين عمرتين فلهذا يرفض الثانية (قال) وإذا كان
~~للكوفي أهل بالكوفة وأهل بمكة يقيم عند هؤلاء سنة وعند هؤلاء سنة فاعتمر في
~~أشهر الحج وحج من عامه لم يكن متمتعا لأنه ملم بين النسكين بأهله الماما
~~صحيحا فإن لم يكن له أهل بمكة واعتمر من ms1133 الكوفة في أشهر الحج وقضى عمرته ثم
~~خرج إلى مصر ليس فيه أهله ثم حج من عامه ذلك كان متمتعا ما لم يرجع إلى
~~المصر الذي كان فيه أهله ثم قال بلغنا ذلك عن عبد الله بن عمر وسعيد بن
~~المسيب رضي الله عنهما وإبراهيم رحمه الله تعالى وقد بينا ان الطحاوي رحمه
~~الله تعالى ذكر في هذا الفصل خلافا بين أبي حنيفة وصاحبيه رحمهما الله
~~تعالى وهو الصحيح ان عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى يكون متمتعا وحديث زيد
~~الثقفي رضي الله عنه انه سأل ابن عباس رضي الله عنهما فقال أتينا عمارا
~~فقضيناها ثم زرنا القبر ثم حججنا فقال أنتم متمتعون والأصل عند أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى انه ما لم يصل إلى أهله فهو متمتع كمن لم يجاوز الميقات
~~وعندهما من خرج من الميقات فهو كمن وصل إلى أهله في أنه لا يكون متمتعا بعد
~~ذلك فإن كان له بالكوفة أهل وبالبصرة أهل فرجع إلى أهله بالبصرة ثم حج من
~~عامه ذلك لم يكن متمتعا لأنه ألم بأهله بين النسكين حلالا (قال) وان اعتمر
~~الكوفي في أشهر الحج وساق هديا للمتعة وهو يريد الحج فطاف لعمرته ولم يحلق
~~ثم رجع إلى أهله ثم حج كان متمتعا في قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله
~~تعالى ولم يكن متمتعا في قول محمد رحمه الله تعالى إذا كان PageV04P184
# رجوعه إلى أهله بعد ما أتى بأكثر طواف العمرة وحجته وهو أنه ملم بأهله
~~بين النسكين وهو إلمام صحيح فان العود غير مستحق عليه حتى لو بعث بهديه
~~لينحر عنه ولم يحج كان جائزا فهو بمنزلة المكي الذي اعتمر من الكوفة وساق
~~الهدى لمتعته فهناك لا يكون متمتعا فكذلك هنا وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما
~~الله تعالى يقولان المامه غير صحيح بأهله هنا لأنه محرم على حاله ما لم
~~ينحر عنه الهدى فكان العود مستحقا عليه وذلك يمنع صحة المامه بأهله كالقارن
~~إذا أتى بعمل العمرة ثم رجع إلى أهله ثم ms1134 عاد فحج كان قارنا ولم يصح المامه
~~باهله محرما فكذا هذا وهذا بخلاف من لا هدى معه وقد حل هناك من احرام
~~العمرة فإنما ألم باهله حلالا فكان المامه صحيحا (قال) رجل أهل بعمرة في
~~أشهر الحج وساق هديا معه لمتعته ثم بدا له أن يحل وينحر هديه ويرجع إلى
~~أهله ولا يحج كان له ذلك لان بمجرد النية قبل الاحرام لا يلزمه أداء الحج
~~في هذه السنة فان فعل ذلك ثم حج من عامه فلا شئ عليه لأنه ألم باهله بين
~~النسكين حلالا فخرج من أن يكون متمتعا وان أراد أن ينحر هديه ويحل ولا يرجع
~~إلى أهله ويحج من عامه ذلك لم يكن له ذلك لأنه إذا لم يقصد الرجوع إلى أهله
~~فهو قاصد إلى التمتع فكان هديه هدى المتعة فليس له أن ينحرها قبل يوم النحر
~~لاختصاص هدى المتعة بيوم النحر ولأنه لما ساق الهدى وهو عازم على التمتع
~~لزمه البقاء في الاحرام إلى أن يفرغ من عمل الحج وليس له أن يتعجل في
~~الاحلال قبل وقته فان فعل ذلك ثم رجع إلى أهله ثم حج فلا شئ عليه لأنه لما
~~رجع إلى أهله فقد خرج من أن يكون متمتعا وإنما كان يلزمه تأخير الخروج عن
~~احرام العمرة لأجل التمتع فإذا خرج من أن يكون متمتعا تبين ان احلاله كان
~~في وقته فلا يلزمه شئ وان فرغ من عمرته وحل ونحر هديه ثم أقام بمكة حتى حج
~~من عامه فعليه دمان لمتعته فإنه أتى بالنسكين في سفر واحد فكان متمتعا وما
~~نحر من الهدى قبل يوم النحر فلا يجزئه عن هدى المتعة فلهذا لزمه دم المتعة
~~ودم آخر لا حلاله قبل وقته لأنه لما كان متمتعا وقد ساق الهدى لم يكن له ان
~~يحل قبل يوم النحر وهو قد حل من عمرته قبل يوم النحر فعليه دم لتعجيل
~~الاحلال (قال) رجل أهل بعمرة في أشهر الحج ثم أفسدها بالجماع فلما فرغ منها
~~أهل بأخرى ينوى قضاءها ثم ms1135 حج من عامه لم يكن متمتعا اما بالعمرة الأولى
~~فلانه أفسدها بالجماع والتمتع بالعمرة الفاسدة لا يكون وأما بالثانية فلانه
~~أحرم لها من غير الميقات والمتمتع من تكون عمرته ميقاتية وحجته مكية ولأنه
~~لما دخل مكة بالعمرة الفاسدة صار بمنزلة أهل مكة وإن كان حين PageV04P185
# فرغ من العمرة الفاسدة خرج من مكة حتى جاوز المواقيت ثم أهل بعمرة في
~~أشهر الحج ثم حج من عامه ذلك فإن كان جاوز الوقت قبل أشهر الحج كان متمتعا
~~لأنه بمجاوزة الميقات صار في حكم من لم يدخل مكة فإذا اعتمر في أشهر الحج
~~وحج من عامه فقد أتى بعمرة ميقاتية وحجة مكية فكان متمتعا وإن لم يجاوز
~~الوقت الا في أشهر الحج فليس بتمتع لان أشهر الحج لما دخلت وهو داخل
~~الميقات حرم عليه التمتع كما هو حرام على أهل مكة ومن هو داخل الميقات فلا
~~تنقطع هذه الحرمة بخروجه من الميقات بعد ذلك في حق المكي ومن هو داخل
~~الميقات فإن كان دخوله الأول في أشهر الحج بعمرة فأفسدها وأتمها مع الفساد
~~ثم رجع إلى أهله ثم عاد فقضاها وحج من عامه ذلك كان متمتعا لان سفره الأول
~~قد انقطع برجوعه إلى أهله فصار كأن لم يوجد فالمعتبر سفره الثاني وقد أدى
~~النسكين في هذا السفر بصفة الصحة فكان متمتعا وان رجع إلى بلدة أخرى ثم عاد
~~فقضى عمرته وحج من عامه لم يكن متمتعا في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~بناء على الأصل الذي قررنا انه ما لم يصل إلى بلدته فهو في الحكم كأن لم
~~يخرج من مكة فلا يكون متمتعا وعندهما يكون متمتعا لان من أصلهما ان بخروجه
~~من الميقات انقطع حكم ذلك السفر في حق التمتع بمنزلة ما لو رجع إلى بلدته
~~فإذا عاد معتمرا وحج من عامه كان متمتعا لأداء النسكين في سفر واحد صحيحا
~~وان دخل بعمرة فاسدة في أشهر الحج فقضاها ثم خرج حتى جاوز الميقات ثم قرن
~~عمرة وحجة كان قارنا لان أكثر ms1136 ما فيه أن حاله كحال المكي متى حصل بمكة
~~بالعمرة الفاسدة وقد بينا ان المكي إذا خرج من الميقات ثم قرن حجة وعمرة
~~كان قارنا فهذا مثله ولو قضى عمرته الفاسدة ثم أهل من مكة بعمرة وبحجة فإنه
~~يرفض العمرة لأنه متى حصل بمكة بعمرة فاسدة فهو بمنزلة مكي محرم بهما وقد
~~بينا ان المكي يرفض العمرة إذا أحرم بهما كذلك هنا ولو كان أهل بعمرة في
~~أشهر الحج فطاف لها شوطا ثم أهل بحجة فهو على الخلاف الذي ذكرناه في حق
~~المكي ان عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى يرفض الحج لتأكد احرام العمرة
~~بالطواف وعندهما يرفض العمرة على ما مر لأنه لما لم يطف لها أربعة أشواط
~~فهو بمنزلة من لم يطف لها شيئا وإذا ترك المكي أو الكوفي ميقات الاحرام في
~~العمرة وطاف لها شوطا ثم أراد أن يلبى من الوقت لم ينفعه ولم يسقط عنه الدم
~~لان احرامه وراء الميقات قد تأكد بالطواف فهو وان عاد إلى الميقات ولبي فلم
~~يصر متداركا لما فاته في وقته فلا يسقط عنه الدم PageV04P186
# ألا ترى أنه إذا عاد لا يمكن أن يجعل كالمنشئ للاحرام الآن لان ما تقدم
~~من الطواف محسوب له وكيف يجعل كالمنشئ الآن وطوافه قبل ذلك محسوب فلهذا لا
~~يسقط عنه الدم والله أعلم بالصواب باب التلبية (قال) وبلغنا عن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم أنه كأن يقول لبيك اللهم لبيك لا شريك لك لبيك أن الحمد
~~والنعمة لك والملك لا شريك لك اتفق على هذا رواة نسك رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ورضي الله عنهم في نقل تلبيته فان اقتصر عليه فحسن وان زاد على
~~هذا فحسن أيضا عندنا وبعض أصحاب الشافعي رحمهم الله تعالى يقولون يباح له
~~الزيادة وأكثرهم على أن ذلك مكروه لحديث سعد بن أبي وقاص رضي الله عنه أنه
~~سمع رجلا يقول في تلبيته لبيك ذي المعارج لبيك فقال مه ما كنا نلبي هكذا
~~على عهد رسول الله صلى ms1137 الله عليه وسلم ولأنه ذكر منظوم فلا يزاد عليه
~~كالأذان والتشهد وحجتنا في ذلك حديث أبي هريرة رضى الله تعالى عنه أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم كأن يقول في تلبيته لبيك اله الحق لبيك وعن ابن مسعود
~~أنه خرج من مسجد الحيف يلبى فقال قائل لا يلبي هنا فقال ابن مسعود رضي الله
~~عنه أجهل الناس أم طال بهم العهد لبيك عدد التراب لبيك وعن ابن عمر رضي
~~الله عنهما انه كأن يقول في تلبيته لبيك مرهوب منك ومرغوب إليك والنعمى
~~والفضل والحسن لك لبيك لبيك وتأويل حديث سعد رضي الله عنه ان ذلك الرجل كان
~~ترك التلبية المعروفة واكتفى بذلك القدر فلهذا أنكر عليه وهكذا نقول إذا
~~ترك التلبية المعروفة كان مكروها فاما إذا أتى بالمعروف ثم زاد كان ذلك
~~حسنا لان المقصود هو الثناء على الله تعالى واظهار العبودية من نفسه وقد
~~نقل من طريق أهل البيت عليهم السلام تلبية طويلة من ذلك والجاريات في الفلك
~~على مجارى من سلك ثم الحاج والقارن في قطع التلبية سواء لأنه لا يحل من
~~النسكين قبل يوم النحر وقطع التلبية حين يرمى جمرة العقبة وقد بينا وقت قطع
~~التلبية في حق فائت الحج والمحصر ومن أفسد حجه وإنما يصير محرما بالتلبية
~~إذا نوى الاحرام فأما بدون النية لا يصير محرما وان لبى كما لا يصير
~~بالتكبير شارعا في الصلاة إذا لم ينو والتهليل والتسبيح بنية الاحرام به
~~بمنزلة التلبية كما عند افتتاح الصلاة وقد بينا الفرق بينه وبين الصلاة
~~لأبي يوسف رحمه PageV04P187
# الله تعالى وإذا توضأ الأخرس ولبس ثوبين وصلى ركعتين ثم نوي الاحرام
~~بقلبه وحرك لسانه كان محرما لأنه أتى بما في وسعه وليس عليه فوق ذلك كما
~~إذا شرع في الصلة بتحريك اللسان مع النية يصح شروعه والمرأة بمنزلة الرجل
~~في التلبية غير أنها لا ترفع صوتها لما بينا أن صوتها فتنة وإذا لم يلب
~~القارن والمفرد بالحج والعمرة الا مرة واحدة فقد أساء ولا شئ عليه لان ms1138
~~الشروع في الاحرام بالتلبية كما أن صحة الشروع في الصلاة بالتكبير ولو لم
~~يأت المصلى الا بتكبيرة الافتتاح جازت صلاته وكان مسيئا فكذلك إذا لم يأت
~~المحرم بالتلبية الا مرة واحدة جاز لأنه أتى بما هو الواجب وترك المسنون
~~فيكون مسيئا والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب باب
~~الصيد في الحرم (قال) رضي الله عنه رجل رمى صيدا في الحل وهو في الحل
~~فأصابه في الحرم كان عليه الجزاء لأنه من جنايته وهو قول أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى فيما أعلم ومعنى هذا التعليل أن ذهاب السهم حتى وصل إلى الصيد
~~كان بقوة الرامي وهو مباشر لذلك الفعل حتى يستوجب القصاص به إذا رمى إلى
~~مسلم عمدا فقتله وإنما أصابه بعد ما صار صيد الحرم فكان هو قاتلا صيد الحرم
~~بفعله فيلزمه الجزاء وهذا بخلاف ما لو أرسل كلبه على صيد في الحل فطرد
~~الكلب الصيد حتى قتله في الحرم حيث لا يضمن قال لان هذا ليس من جنايته
~~ومعنى هذا ان طرف الكلب الصيد فعل أحدثه الكلب فلا يصير المرسل به جانيا
~~على صيد الحرم وحقيقة المعنى في الفرق ان الرامي مباشر لما يصيبه سهمه وفى
~~مباشرة الفعل لا فرق بين أن يكون متعديا وبين أن يكون غير متعد فيما يلزمه
~~من الجزاء ألا ترى أن من رمي سهما في ملك نفسه فأصاب مالا أو نفسا كان
~~ضامنا له فأكثر ما في الباب هنا أنه في أصل الرمي لم يكن متعديا وهذا لا
~~يمنع وجوب الجزاء عليه عند مباشرته فأما مرسل الكلب متسبب لاتلاف ما يأخذه
~~الكلب لا مباشر حتى لا يلزمه القصاص بحال والمتسبب إذا كان متعديا في تسببه
~~كان ضامنا وإذا لم يكن متعديا لا يكون ضامنا كمن حفر بئرا في ملك نفسه وهنا
~~هو غير متعد في إرسال الكلب على صيد في الحل فلهذا لا يلزمه الجزاء (قال)
~~وان زجر الكلب بعد ما دخل في الحرم فانزجر وأخذ الصيد فعليه جزاؤه استحسانا
~~وفى PageV04P188
# القياس ms1139 لا يلزمه شئ لان الاخذ من الكلب يكون محالا على أصل الارسال دون
~~الزجر ألا ترى لو أن مسلما أرسل كلبه على صيد فزجره مجوسي فانزجر حتى أخذ
~~الصيد حل تناوله وأصل الارسال هنا لم يكن جناية فوجود الزجر بعد كعدمه وجه
~~الاستحسان أنه في هذا الزجر متسبب لاخذ الصيد وهو متعد في هذا التسبب ثم
~~أصل الارسال هنا ما انعقد تعديا وكان ذلك في حكم الزجر كالمعدوم أصلا وهو
~~نظير القياس والاستحسان الذي ذكره في كتاب الصيد أن الكلب المعلم إذا انبعث
~~على أثر الصيد من غير إرساله فزجره صاحبه فانزجر حتى أخذ الصيد إنما يحل
~~تناوله استحسانا بخلاف ما إذا أرسله مجوسي ثم زجره مسلم لان أصل الارسال
~~هناك كان معتبرا فيحال الحكم عليه دون الزجر (قال) ولو أرسل كلبا في الحرم
~~على ذئب فأصاب صيدا في الحرم لم يكن عليه شئ لأنه غير متعد في هذا التسبب
~~فان إرسال الكلب على الذئب مباح له فلهذا لا يوجب عليه الضمان وان أخذ
~~الكلب الصيد بخلاف ما إذا رمى إلى ذئب فأصاب صيدا لأنه مباشر فلا يعتبر فيه
~~معنى التعدي ولكن قتل الصيد في الحرم خطأ موجب للضمان كقتله عمدا وكذلك لو
~~أرسل حلال كلبا على صيد في الحل فذهب الكلب إلى صيد في الحرم فقتله لم يكن
~~عليه جزاء كما لو دخل الصيد الذي أرسله عليه في الحرم فقتله فيه (قال) ولو
~~أرسل المجوسي كلبا على صيد في الحرم فزجره مسلم محرم فانزجر فقتل الصيد كان
~~على المحرم جزاؤه لان زجر المحرم لا يكون دون دلالته على الصيد والمحرم
~~يضمن الصيد بالدلالة فبالزجر أولى ولا يؤكل ذلك الصيد لا لزجر المحرم فان
~~حرمة الصيد تثبت به كما تثبت بالدلالة ولكن لان اخذه محال به على أصل
~~الارسال والمرسل كان مجوسيا (قال) ولو نصب شبكة للصيد فأصاب الصيد فعليه
~~جزاؤه لأنه متعد في هذا التسبب ولو نصبها لذئب أو سبع آذاه وابتدأه فوقع
~~فيه صيد لم يكن عليه شئ ms1140 لأنه غير متعد في هذا التسبب وهو قياس نصب الفسطاط
~~من المحرم على ما سبق (قال) محرم دل محرما على صيد وأمره بقتله وأمر
~~المأمور ثانيا بقتله فقتله كان على كل واحد منهم جزاء كامل لان كل واحد
~~منهم جان على الصيد بما صنع القاتل بالمباشرة والآمر الثاني بدلالة القاتل
~~عليه والآمر الأول باعلامه الآمر الثاني بمكان الصيد حتى أمر به غيره
~~فكانوا جميعا ضامنين وهذا لان فعل المأمور الثاني كفعل آمره ولو قتل الآمر
~~الثاني وجب الجزاء به على الآمر الأول فكذلك إذا أمر به غيره PageV04P189
# حتى قتله وجزاء الصيد في حق المحرم لا يتجزء فلهذا كان على كل واحد من
~~الثلاثة جزاء كامل (قال) لو أخبر محرم محرما بصيد لم يره حتى أخبره به محرم
~~آخر فلم يصدق الأول ولم يكذبه ولكن طلب الصيد فقتله كان على كل واحد منهم
~~جزاؤه لان كل واحد منهم جان فيما صنع وهذا بخلاف ما إذا أكذب الأول فان
~~هناك لا يلزمه الجزاء لأنه بتكذيبه إياه انتسخ حكم دلالته فلم يكن قتل
~~الصيد بعد ذلك محالا به على دلالة الأول وإنما كان محالا به على دلالة
~~الثاني فاما إذا لم يصدقه ولم يكذبه لم ينتسخ حكم دلالته (قال) محرم أرسل
~~محرما إلى محرم فقال إن فلانا يقول لك ان في هذا الموضع صيدا فذهب فقتله
~~كان على المرسل والرسول والقاتل الجزاء لان كل واحد منهم متعد فيما صنع فان
~~القاتل إنما تمكن من قتل الصيد بارسال المرسل وتبليغ الرسول فلهذا ضمن كل
~~واحد منهم الجزاء (قال) وان دل محرم على صيد رجلا وهو يعلم به ويراه فقتله
~~لم يكن على الدال شئ لان تمكن القاتل من قتل الصيد لم يكن بدلالته فقد كان
~~متمكنا منه قبل دلالته (قال) محرم استعار من محرم سكينا ليذبح بها صيدا
~~فاعاره إياه فذبح الصيد فلا جزاء على صاحب السكين ويكره له ذلك اما الكراهة
~~بالإعانة على المعصية بما أعطاه من الآلة وأما حكم الجزاء فأكثر مشايخنا ms1141
~~يقولون تأويل هذه المسألة أنه إذا كان مع المحرم القاتل سلاح يقتل بذلك
~~السلاح الصيد فحينئذ لا يلزم الجزاء على من أعطى السكين لأنه وإن لم يعطه
~~كان متمكنا من قتله فإذا لم يكن تمكنه بما أعطى لا يجب عليه الجزاء كما لا
~~يجب الجزاء على الدال إذا كان للمدلول علم بمكان الصيد فأما إذا لم يكن مع
~~المحرم القاتل ما يقتل به الصيد ينبغي أن يجب الجزاء على هذا المعير لان
~~التمكن من قتل الصيد كان بإعارته السكين والى هذا أشار في السير الكبير
~~والأصح عندي انه لا يجب الجزاء على المعير للسكين على كل حال لوجهين
~~(أحدهما) أن الصيد مأخوذ المستعير قبل إعارة السكين منه وكان قد تلف معنى
~~الصيدية بأخذ المستعير إياه حكما وبقتله حقيقة فأما إعارة السكين ليس
~~باتلاف معنى الصيدية عليه لا حقيقة ولا حكما بخلاف الدلالة فإنه اتلاف
~~لمعنى الصيدية من وجه حين أعلم بمكانه من لا يقدر الصيد على الامتناع منه
~~فان امتناع الصيد ممن يقدر على الامتناع منه يكون بجناحه ومن لا يقدر على
~~الامتناع منه يكون بتواريه عن عينه فإذا أعلمه بمكانه صار متلفا معنى
~~الصيدية حكما (والثاني) أن الإعارة تتصل بالسكين لا بالصيد فإنها صحيحة وإن
~~لم يكن هناك صيد ولا يتعين استعماله في حق قتل الصيد بخلاف PageV04P190
# الإشارة إلى قتل الصيد فإنها متصلة بالصيد ليس فيها فائدة أخرى سوى ذلك
~~ولا يتم ذلك الا بصيد هناك فلهذا يتعلق وجوب الجزاء بها ولم يذكر في الكتاب
~~مسألة نكاح المحرم وهي مسألة خلافية معروفة عندنا يجوز للمحرم أن يتزوج وأن
~~يزوج وليته وعند الشافعي رحمه الله تعالى ليس للمحرم أن يتزوج ولا أن يزوج
~~ولو فعل لم ينعقد النكاح لحديث عثمان رضي الله عنه ان النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال لا ينكح المحرم ولا ينكح ولان المقصود من النكاح الوطئ وبسبب
~~الاحرام يحرم عليه الوطئ بدواعيه فيحرم العقد الذي لا يقصد به الا هذا وهذا
~~بخلاف شراء الأمة فان الشراء ms1142 غير مقصود للوطئ بل للتجارة والمحرم غير ممنوع
~~عنه ألا ترى ان المسلم لا يتزوج المجوسية ولا أخته من الرضاعة لأنه لما حرم
~~عليه وطؤها حرم عليه العقد أيضا وله أن يشترى هؤلاء وحجتنا حديث ابن عباس
~~رضي الله عنهما ان النبي صلى الله عليه وسلم تزوج ميمونة رضي الله عنها وهو
~~محرم وهكذا روى عن عائشة رضي الله عنها واختلف الروايات في حديث أبي رافع
~~قال في بعض الروايات تزوجها رسول الله صلى الله عليه وسلم وهو حلال وفي
~~بعضها تزوجها وهو محرم وبنى بها وهو حلال وكنت أنا السفير فيما بينهما
~~ويتبين بهذا الحديث أن المراد من حديث عثمان رضي الله عنه الوطئ دون العقد
~~فإنه للوطئ حقيقة وإن كان مستعارا للعقد مجازا على ما نبينه في كتاب النكاح
~~إن شاء الله تعالى ومن حيث المعنى الكلام واضح في المسألة فان النكاح عقد
~~معاوضة والمحرم غير ممنوع عن مباشرة المعاوضات كالشراء ونحوه ولو جعل عقد
~~النكاح بمنزلة ما هو المقصود به وهو الوطئ لكان تأثيره في ايجاب الجزاء أو
~~افساد الاحرام به لا في بطلان عقد النكاح توضيحه ان بعد الاحرام يبقى
~~النكاح بينه وبين امرأته صحيحا ولو كان عقد الاحرام ينافي ابتداء النكاح
~~لكان منافيا للبقاء كتمجسها والحرمة بسبب الرضاع ولما لم يناف بقاء النكاح
~~فكذلك الابتداء وبهذا فارق شراء الصيد أيضا لان الاحرام يمنع استدامة اليد
~~على الصيد فيمنع اثبات اليد بالشراء ابتداء بخلاف النكاح والدليل عليه أنه
~~لو راجعها وهو محرم كان صحيحا بالاتفاق وعلى أصل الشافعي رحمه الله تعالى
~~الرجعة سبب يحل الوطاء به ثم لم يكن المحرم ممنوعا عنه فكذلك النكاح وأصل
~~كلامه يشكل بالظهار فان الظهار يحرم الوطئ بدواعيه ولا يمنع العقد ابتداء
~~بان ظاهر منها ثم فارقها ثم تزوجها ثم الشافعي رحمه الله تعالى يمنع المحرم
~~PageV04P191
# من تزويج وليته وليس في هذا تطرق المحرم إلى استباحة الوطئ فعرفنا ان
~~كلامه من حيث المعنى ضعيف جدا والله أعلم (قال) رحمه الله تعالى ms1143 وغفر له
~~هذا آخر شرح العبادات بأوضح المعاني وأوجز العبارات أملاه المحبوس عن الجمع
~~والجماعات مصليا على سيد السادات محمد المبعوث بالرسالات وعلى أهله من
~~المؤمنين والمؤمنات تم كتاب المناسك ولله المنة وله الحمد الدائم الذي لا
~~يفنى أمده ولا ينقضى عدده كتاب النكاح (قال) الشيخ الامام الاجل الزاهد شمس
~~الأئمة وفخر الاسلام أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي رحمهما الله تعالى
~~إملاء أعلم بان النكاح في اللغة عبارة عن الوطئ تقول العرب تناكحت العرى أي
~~تناتجت ويقول أنكحنا العرى فسنرى لامر يجتمعون عليه وينظرون ماذا يتولد منه
~~وحقيقة المعنى فيه هو الضم ومنه يقال أنكح الظئر ولدها أي ألزمه ويقال انكح
~~الصبر أي ألزمه وقال القائل ان القبور تنكح الأيامى * والنسوة الأرامل
~~اليتامى أي تضمهن إلى نفسها واحد الواطئين ينضم إلى صاحبه في تلك الحالة
~~فسمي فعلهما نكاحا قال القائل * كبكر تحب لذيذ النكاح * أي الجماع وقال
~~القائل التاركين على طهر نساءهم * والناكحين بشطي دجلة البقرا أي الواطئين
~~ثم يستعار للعقد مجازا اما لأنه سبب شرعي يتوصل به إلى الوطئ أو لان في
~~العقد معنى الضم فان أحدهما ينضم به إلى الآخر ويكونان كشخص واحد في القيام
~~بمصالح المعيشة وزعم الشافعي رحمه الله تعالى ان اسم النكاح في الشريعة
~~بتناول العقد فقط وليس كذلك فقد قال الله تعالى حتى إذا بلغوا النكاح يعنى
~~الاحتلام فان المحتلم يرى في منامه صورة الوطئ وقال الله تعالى الزاني لا
~~ينكح الا زانية والمراد الوطئ وفى الموضع الذي حمل على العقد فذلك لدليل
~~اقترن به من ذكر العقد أو خطاب الأولياء في قوله وانكحوا الأيامى منكم أو
~~اشتراط اذن الأهل في قوله تعالى فانكحوهن باذن أهلهن ثم يتعلق بهذا العقد
~~أنواع من المصالح الدينية والدنيوية من ذلك حفظ النساء والقيام عليهن
~~والانفاق ومن ذلك صيانة النفس عن الزنا ومن ذلك تكثير عباد الله تعالى وأمة
~~الرسول الله صلى الله عليه وسلم وتحقيق مباهاة الرسول PageV04P192
# صلى الله عليه وسلم بهم كما قال تناكحوا ms1144 تناسلوا تكثروا فانى مباه بكم
~~الأمم يوم القيامة وسببه تعلق البقاء المقدور به إلى وقته فان الله تعالى
~~حكم ببقاء العالم إلى قيام الساعة وبالتناسل يكون هذا البقاء وهذا التناسل
~~عادة لا يكون الا بين الذكور والإناث ولا يحصل ذلك بينهما الا بالوطئ فجعل
~~الشرع طريق ذلك الوطئ النكاح لان في التغالب فسادا وفى الاقدام بغير ملك
~~اشتباه الأنساب وهو سبب لضياع النسل لما بالإناث من نبي آدم من العجز عن
~~التكسب والانفاق على الأولاد فتعين الملك طريقا له حتى يعرف من يكون منه
~~الولد فيوجب عليه نفقته لئلا يضيع وهذا الملك على ما عليه أصل حال الآدمي
~~من الحرية لا يثبت الا بطريق النكاح فهذا معنى قولنا إنه تعلق به البقاء
~~المقدور به إلى وقته ثم هذا العقد مسنون مستحب في قول جمهور العلماء رحمهم
~~الله تعالى وعند أصحاب الظواهر واجب لظاهر الامر به في الكتاب والسنة ولما
~~روى أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لعكاف بن خالد ألك امرأة فقال لا فقال
~~صلى الله عليه وسلم تزوج فإنك من اخوان الشياطين وفى رواية ان كنت من رهبان
~~النصارى فالحق بهم وإن كنت منا فتزوج فان المهاجر من أمتي من مات وله زوجة
~~أو زوجتان أو ثلاث زوجات ولان التحرز من الزنا فرض ولا يتوصل إليه الا
~~بالنكاح ومالا يتوصل إلى الفرض الا به يكون فرضا وحجتنا أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم ذكر أركان الدين من الفرائض وبين الواجبات ولم يذكر من جملتها
~~النكاح وقد كان في الصحابة رضي الله عنهم من لم يتزوج ولم ينكر عليه رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ذلك والصحابة رضي الله عنهم فتحوا البلاد ونقلوا
~~ما جل ودق من الفرائض ولم يذكروا من جملتها النكاح وكما يتوصل بالنكاح إلى
~~التحرز عن الزنا يتوصل بالصوم إليه قال صلى الله عليه وسلم يا معشر الشبان
~~عليكم بالنكاح فمن لم يستطع فعليه بالصوم فإنه له وجاء وتأويل ما روى في حق
~~من تتوق نفسه ms1145 إلى النساء على وجه لا يصبر عنهن وبه نقول إذا كان بهذه الصفة
~~لا يسعه ترك النكاح فاما إذا لم يكن بهذه الصفة فالنكاح سنة له قال صلى
~~الله عليه وسلم ثلاث من سنن المرسلين النكاح والتعطر وحسن الخلق وقال صلى
~~الله عليه وسلم النكاح سنتي فمن رغب عن سنتي فليس مني أي ليس على طريقتي
~~ولهذا قال علماؤنا رحمهم الله تعالى النكاح أفضل من التخلي لعبادة الله في
~~النوافل وقال الشافعي رحمه الله تعالى التخلي لعبادة الله تعالى أفضل الا
~~ان تتوق نفسه إلى النساء ولا يجد الصبر على التخلي لعبادة الله واستدل
~~PageV04P193
# بقوله تعالى وسيدا وحصورا فقد مدح يحيى صلى الله عليه وسلم بأنه كان
~~حصورا والحصور هو الذي لا يأتي النساء مع القدرة على الاتيان فدل ان ذلك
~~أفضل ولان النكاح من جنس المعاملات حتى يصح من المسلم والكافر والمقصود به
~~قضاء الشهوة وذلك مما يميل إليه الطبع فيكون بمباشرته عاملا لنفسه وفى
~~الاشتغال بالعبادة هو عامل لله تعالى بمخالفة هوى النفس وفيه اشتغال بما
~~خلقه الله تعالى لا جله قال الله تعالى وما خلقت الجن والإنس الا لعيبدون
~~فكان هذا أفضل إلا أن تكون نفسه تواقة إلى النساء فحينئذ في النكاح معنى
~~تحصين الدين والنفس عن الزنا كما قال عمر رضي الله عنه أيما شاب تزوج فقد
~~حصن ثلثي دينه فليتق الله في الثلث الباقي فلهذا كان النكاح أفضل في حقه
~~وحجتنا قوله صلى الله عليه وسلم من كان على ديني ودين داود وسليمان عليهما
~~السلام فليتزوج وقد اشتغل رسول الله صلى الله عليه وسلم بالتزويج حتى انتهى
~~العدد المشروع المباح له ولا يجوز ان يقال إن ما فعل ذلك لان نفسه كان
~~تواقة إلى النساء فان هذا المعنى يرتفع بالمرأة الواحدة ولما لم يكتف
~~بالواحدة دل ان النكاح أفضل والاستدلال بحال الرسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أولى من الاستدلال بحال يحيى عليه السلام مع أنه كان في شريعتهم
~~العزلة أفضل من العشرة وفى شريعتنا ms1146 العشرة أفضل من العزلة كما قال صلى الله
~~عليه وسلم لا رهبانية في الاسلام وقد بينا ان النكاح مشتمل على مصالح جمة
~~فالاشتغال به أولى من الاشتغال بنفل العبادة على ما اختاره الخلفاء
~~الراشدون رضي الله عنهم وليس المقصود بهذا العقد قضاء الشهوة وإنما المقصود
~~ما بيناه من أسباب المصلحة ولكن الله تعالى علق به قضاء الشهوة أيضا ليرغب
~~فيه المطيع والعاصي المطيع للمعاني الدينية والعاصي لقضاء الشهوة بمنزلة
~~الامارة ففيها قضاء شهوة الجاه والنفوس ترغب فيه لهذا المعنى أكثر من
~~الرغبة في النكاح حتى تطلب ببذل النفوس وجر العساكر لكن ليس المقصود بها
~~قضاء شهوة الجاه بل المقصود إظهار الحق والعدل ولكن الله تعالى قرن به معنى
~~شهوة الجاه ليرغب فيه المطيع والعاصي فيكون الكل تحت طاعته والانقياد لامره
~~مع أن منفعة العبادة على العابد مقصورة ومنفعة النكاح لا تقتصر على الناكح
~~بل تتعدى إلى غيره وما يكون أكثر نفعا فهو أفضل قال صلى الله عليه وسلم خير
~~الناس من ينفع الناس إذا عرفنا هذا فنقول بدأ الكتاب فقال بلغنا عن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أنه قالا لا تنكح المرأة على عمتها ولا على خالتها
~~ولا علي بنت أخيها ولا على PageV04P194
# بنت أختها ولا تسأل المرأة طلاق أختها لتكفي ما في صحفتها فان الله تعالى
~~هو رازقها وهذا الحديث يرويه رجلان من الصحابة رضي الله عنهم ابن عباس
~~وجابر رضي الله عنهما وهو مشهور بلغة العماء بالمقبول والعمل به ومثله حجة
~~يجوز به الزيادة على كتاب الله تعالى عندنا وفيه دليل على حرمة نكاح المرأة
~~على عمتها وخالتها لان هذا النهى بصيغة الخير وهذا أبلغ ما يكون من النهى
~~كما أن الامر قد يكون بصيغة الخبر قال الله تعالى والمطلقات يتربصن بأنفسهن
~~الآية وقال الله تعالى والوالدات يرضعن أولادهن والنهي يقتضى التحريم ثم
~~ذكر هذا النهى من الجانبين اما للمبالغة في بيان التحريم أو لإزالة الاشكال
~~فربما يظن ظان ان نكاح بنت الأخ على العمة لا يجوز ms1147 ونكاح العمة علي بنت
~~الأخ يجوز لتفضيل العمة كما لا يجوز نكاح الأمة على الحرة ويجوز نكاح الحرة
~~على الأمة فبين رسول الله صلى الله عليه وسلم ثبوت هذه الحرمة من الجانبين
~~وقوله لا تسأل المرأة طلاق أختها نهى بصيغة الخبر وله تأويلان إما أن يكون
~~المراد به الأخت دينا بأن تكون امرأتان تحت رجل وهو يحسن إليهما فتجئ إلى
~~الزوج إحداهما وتقول طلق صاحبتي ليتحول نصيبها إلى وهذا منهي عنه لأنه سبب
~~للتحاسد والتنافر وقال صلى الله عليه وسلم لا تحاسدوا ولا تباغضوا وكونوا
~~عباد الله إخوانا أو يكون المراد به الأخت نسبا بأن تأتي المرأة إلى زوج
~~أختها وتقول فارقها وتزوجني فانى أوفق لك وهذا منهى عنه لأنه سبب لقطيعة
~~الرحم بينهما وقطيعة الرحم من الملاعن واليه أشار صلى الله عليه وسلم في
~~بعض الروايات فقال إنكم إذا فعلتم ذلك قطعتم أرحامهن ومعنى قوله لتكفئ ما
~~في صحيفتها أي لتحول نصيبها إلى نفسها وروى لتكفئ وكلاهما لغة يقال كفأت
~~القدر وأكفأتها إذا أملتها وأرقت ما فيها وفي بعض الروايات لتكف ما في
~~صحفتها ومعناه لتقنع بما آتاها الله فان الله تعالى هو رامقها والصحفة
~~عبارة عن الحظ والنصيب وقد اشتمل الحديث على الحتم والوعظ والندب فان قوله
~~فان الله هو رازقها وعظ وقوله لا تسأل ندب لأنها لو فعلت ذلك جاز ولكن لا
~~ينبغي لها أن تفعله وقوله لا تنكح المرأة على عمتها حتم حتى إذا فعل ذلك لم
~~يجز انكاح عندنا وقال عثمان البتي رحمه الله تعالى يجوز في غير الأختين لان
~~المحرم بالنص الجمع بين الأختين وهذا ناسخ لما يتلى في قوله تعالى وأحل لكم
~~ما وراء ذلك ونسخ الكتاب بخبر الواحد لا يجوز ولكنا نقول الحديث صحيح مقبول
~~والعمل به واجب فلكونه مشهورا نقول يجوز نسخ PageV04P195
# الكتاب به عندنا أو نقول هذا مبين لما ذكر في الكتاب وليس بناسخ لان الحل
~~في الكتاب مقيد بشرط مبهم وهو قوله تعالى أن تبتغوا بأموالكم محصنين غير
~~مسافحين ms1148 وهذا الشرط مبهم فالحديث ورد لبيان ما هو مبهم في الكتاب ورسول
~~الله صلى الله عليه وسلم بعث مبينا قال الله تعالى ليبين للناس ما نزل
~~إليهم أو نقول هذا الحديث مقرر للحرمة المذكورة في الكتاب فان الله تعالى
~~ذكر في المحرمات الجمع بين الأختين لأنه بينهما رحما يفترض وصلها ويحرم
~~قطعها وفي الجمع قطيعة لحرم على ما يكون بين الضرائر من التنافر فبين رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أن كل قرابة يفترض وصلها فهي في معنى الأختية في
~~تحريم الجمع والتي بين العمة وبنت الأخ قرابة يفترض وصلها حتى لو كان
~~أحدهما ذكرا والأخرى أنثى لم يجز للذكر أن يتزوج الأنثى صيانة للرحم وإذا
~~ملكه عتق عليه تحرزا عن قطيعة الرحم فكان الحديث مقررا للحرمة المذكورة في
~~القرآن لا أن يكون ناسخا قال وبلغنا عن عمر رضي الله عنه أنه قال لأمنعن
~~النساء فروجهن الا من الأكفاء وفى هذا دليل على أن للسلطان يدا في الأنكحة
~~فقد أضاف المنع إلى نفسه وذلك يكون بولاية السلطنة وفيه دليل أن الكفاءة في
~~النكاح معتبرة وأن المرأة غير ممنوعة من أن تزوج نفسها ممن يكافئها وأن
~~النكاح ينعقد بعبارتها قال وبلغنا عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال
~~البكر تستأمر في نفسها واذنها صماتها والثيب تشاور ومعنى قوله تستأمر في
~~نفسها أي في أمر نفسها في النكاح فهو دليل على أنه ليس لأحد من الأولياء أن
~~يزوجها من غير استئمارها أبا كان أو غيره وقيل معناه تستأمر خالية لا في
~~ملا من الناس لكيلا يمنعها الحياء من الرد إذا كانت كارهة ولا تذهب حشمة
~~الولي عنه بردها قوله واذنها صماتها وفي بعض الروايات سكوتها رضاها وذلك
~~دليل على أن رضاها شرط وأن السكوت منها دليل على الرضا فيكتفي به شرعا لما
~~روى أن عائشة رضي الله عنها قالت يا رسول الله انها تستحي فتسكت فقال صلى
~~الله عليه وسلم سكوتها رضاها ومعنى هذا انه تستحي من إظهار الرغبة في
~~الرجال ms1149 وإذا استؤمرت فلها جوابان نعم أولا وسكوتها دليل على الجواب الذي
~~يحول الحباء بينها وبين ذلك الجواب وهو الرضا دون الاباء إذ ليس في الاباء
~~إظهار الرغبة في الرجال وقد يكون السكوت دليل الرضا كسكوت الشفيع بعد العلم
~~بالبيع وسكوت المولى عند رؤيته تصرف العبد عن الحجر عليه وقوله والثيب
~~تشاور دليل على أنه لا يكتفى بسكوت الثيب فان PageV04P196
# المشاورة على ميزان المفاعلة ولا يحصل ذلك الا بالنطق من الجانبين
~~وبظاهره يستدل الشافعي على أن الثيب الصغيرة لا يزوجها أحد حتى تبلغ فتشاور
~~ولكنا نقول هذا اللفظ يتناول ثيبا تكون من أهل المشاورة والصغيرة ليست بأهل
~~المشاورة فلا يتناولها الحديث (قال) وبلغنا عن إبراهيم رحمه الله تعالى قال
~~البكر تستأمر في نفسها فلعل بها داء لا يعلمه غيرها قيل معنى هذا لعلها
~~رتقاء أو قرناء وذلك في باطنها لا يعلمه غيرها فإذا زوجت من غير استئمارها
~~لا يحصل المقصود بالنكاح وينهتك سترها وقيل معناه لا تشتهي صحبة الرجال
~~لمعنى في باطنها من غلبة الرطوبة أو نحو ذلك فإذا زوجت بغير استئمارها لا
~~تحسن العشرة مع زوجها أو لعل قلبها مع غير هذا الذي تزوج منه فإذا زوجت
~~بغير استئمارها لم تحسن صحبة هذا الزوج ووقعت في الفتنة لكون قبلها مع غيره
~~وأي داء أدوى من العشق (قال) وبلغنا عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال لا تنكح الأمة على الحرة وتنكح الحرة على الأمة وفيه دليل على أن نكاح
~~الأمة على الحرة لا يجوز وأن هذه الحرمة ثابتة شرعا رضيت الحرة أو لم ترض
~~وهو مذهبنا وقال مالك رحمه الله تعالى إذا رضيت الحرة جاز قال لان المنع
~~لحق الحرة لا للجمع بدليل أنه إذا تقدم نكاح الأمة بقي نكاحها بعد الحرة
~~والجمع موجود فدل أن المنع لحق الحرة وهو أنه يغصها ادخال ناقصة الحال في
~~فراشها وذلك ينعدم برضاها ولكنا نقول المنع ليس لحقها بل لأنها ليست من
~~المحللات مضمومة إلى الحرة وهي من المحللات منفردة عن ms1150 الحرة فان الحل برقها
~~يتنصف كما يتنصف برق الرجل على ما نبينه إن شاء الله تعالى فإذا تزوجها على
~~الحرة فهذا حال ضمها إلى الحرة وهي ليست من المحللات في هذه الحالة وهذا
~~المعنى لا يزول برضاها فلهذا لا يجوز النكاح والكلام فيه أن هذا الحديث
~~ناسخ لما في الكتاب أو مبين بطريق التخصيص على نحو ما بينا في الحديث الأول
~~ثم ذكر هذا اللفظ عن علي رضي الله عنه أيضا وزاد فيه وللحرة الثلثان من
~~القسم وللأمة الثلث وبه نأخذ فان القسم ينبنى على الحل الذي ينبني عليه
~~النكاح وحظ الأمة فيه على النصف من حظ الحرة وزعم بعض العلماء رحمهم الله
~~تعالى أنه يسوى بينهما في القسم كما يسوى بينهما في النفقة للمساواة بينهما
~~في الملك والحاجة ولكنا نقول لا يسوى بينهما في النفقة أيضا فالحرة تستحق
~~نفقة خادمها كما تستحق نفقة نفسها والأمة لا تستحق النفقة إلا أن يبوئها
~~المولى بيتا مع زوجها (قال) وبلغنا عن ابن عباس رضى PageV04P197
# الله عنه أنه قال إن بعض العرب كان في الجاهلية يستحل الرجل نكاح امرأة
~~أبيه فإذا مات أبوه ورث نكاحها عنه فأنزل الله تعالى قوله ولا تنكحوا ما
~~نكح آباؤكم الآية وأنزل الله تعالى قوله حرمت عليكم أمهاتكم الآية وان
~~العرب في الجاهلية كانوا فريقين فريق يعتقدون الإرث في منكوحة الأب ويقولون
~~ان ولد الرجل إذا لم يكن منها يخلفه في نكاحها كما يخلفه في ملكه فيطأها
~~بغير عقد جديد رضيت أو كرهت وفيه نزل قوله تعالى لا يحل لكم أن ترثوا
~~النساء كرها وبعضهم كانوا يعتقدون أنها تحل له بعقد جديد وأنه متى رغب فيها
~~فهو أحق بها من غيره وفيه نزل قوله تعالى ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم وكانوا
~~في الجاهلية يسمون الولد الذي يكون بينهما ولد المقت واليه أشار الله تعالى
~~في قوله انه كان فاحشة ومقتا وساء سبيلا وقوله تعالى الا ما قد سلف معناه
~~أن ما قد سلف في الجاهلية فإنكم لا تؤاخذون ms1151 بذلك إذا خليتم سبيلهن بعد
~~العلم بالحرمة وقيل معناه ولا ما قد سلف فان كلمة الا قد تكون بمعنى ولا
~~قال الله تعالى إلا الذين ظلموا منهم فيكون المعنى أنه كما لا يحل ابتداء
~~العقد بعد نزول الحرمة لا يحل إمساك ما قد سلف بعد نزول الحرمة لكيلا يظن
~~ظان أن هذه الحرمة تمنع ابتداء النكاح ولا تمنع البقاء كحرمة العدة فأما
~~قوله تعالى حرمت عليكم أمهاتكم ففيه بيان المحرمات والحاصل أن المحرمات
~~أربعة عشر سبع من جهة النسب وسبع من جهة السبب أما من جهة السبب فالأمهات
~~بقوله تعالى حرمت عليكم أمهاتكم فأم الرجل حرام عليه وكذلك جداته من قبل
~~أبيه أو من قبل أمه فعلى قول من يقول إن اللفظ الواحد يجوز أن يراد به
~~الحقيقة والمجاز في محلين مختلفين يقول حرمت الجدات بالنص لان اسم الأمهات
~~يتناولهن مجازا وعلى قول من يقول لا يراد باللفظ الواحد الحقيقة والمجاز
~~يقول حرمت الجدات بدليل الاجماع إذ الأمهات هن الأصول وهو حقيقة معنى هذا
~~الاسم وذلك يجمع الكل إلا أن اطلاق الاسم في الأم الأدنى دون غيرها لدليل
~~العرف فعلى هذا يتناول النص الجدات حقيقة والثاني البنات فعلى القول الأول
~~حرمة بنات البنات وبنات البنين وان سفلن ثابتة بالنص أيضا لان الاسم
~~يتناولهن مجازا وعلى القول الآخر حرمتهن بدليل الاجماع على ما بينا والثالث
~~الأخوات تثبت حرمتهن بقوله تعالى وأخواتكم وهن أصناف ثلاثة الأخت لأب وأم
~~والأخت لأب والأخت لام وهن محرمات بالنص فالأختية عبارة عن المجاورة في
~~الرحم أو في الصلب فكان الاسم حقيقة يتناول الفرق الثلاث والرابع العمات
~~تثبت حرمتهن بقوله تعالى PageV04P198
# وعماتكم ويدخل في ذلك أخوات الأب لأب وأم أو لأب أو لام والخامس الخالات
~~تثبت حرمتهن بقوله تعالى وخالاتكم ويدخل في ذلك أخوات الأم لأب وأم أو لأب
~~أو لام والسادس بنات الأخ تثبت حرمتهن بقوله تعالى وبنات الأخ ويدخل في ذلك
~~بنات الأخ لأب وأم أو لأب أو لام والسابع بنات الأخت تثبت حرمتهن بقوله ms1152
~~تعالى وبنات الأخت ويستوى في ذلك بنات الأخت لأب وأم أو لأب أو لام وأما
~~السبع اللاتي من جهة النسب الأمهات من الرضاعة والأخوات تثبت حرمتهن بقوله
~~تعالى وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم وأخواتكم من الرضاعة والحاصل أنه يثبت
~~بالرضاع من الحرمة ما يثبت بالنسب قال صلى الله عليه وسلم يحرم من الرضاع
~~ما يحرم من النسب والثالث أم المرأة فان من تزوج امرأة حرمت عليه أمها ثبت
~~بقوله تعالى وأمهات نسائكم وهذه الحرمة تثبت بنفس العقد عندنا وكان بشر
~~المريسي وابن شجاع رحمهما الله تعالى يقولان لا تثبت الا بالدخول بالبنت
~~وهو أحد قولي الشافعي رحمه الله تعالى ومذهبنا مذهب عمرو ابن عباس رضي الله
~~عنهم واليه رجع ابن مسعود رضي الله عنه حين ناظره عمر رضي الله عنه ومذهبهم
~~مذهب علي وزيد بن ثابت رضي الله عنهما واستدلوا بقوله تعالى وأمهات نسائكم
~~الآية والأصل أن الشرك والاستثناء إذا تعقب كلمات منسوقة بعضها على بعض
~~ينصرف إلى جميع ما سبق ذكره ولكنا نستدل بحديث عبد الله بن عمر رضي الله
~~عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من تزوج امرأة حرمت عليه أمها دخل
~~بها أو لم يدخل وحرمت عليه ابنتها ان دخل بها وكان ابن عباس رضى عنهما يقول
~~أم المرأة مبهمة فأبهموا ما أبهم الله بين أن الشرط المذكور ينصرف إلى
~~الربائب دون الأمهات وهذا هو الظاهر لغة فالنساء المذكورة في قوله تعالى
~~وأمهات نسائكم مخفوضة بالإضافة وفى قوله من نسائكم مخفوض بحرف من
~~والمخفوضات بأداتين لا ينعتان بنعت واحد ألا ترى أنه لا يستقيم أن يقول
~~مررت بزيد إلى عمرو الظريفين وهو الأصل في اللغة أن المعمول الواحد لا يكون
~~بعاملين فلو جعلنا قوله وربائبكم عطفا لصار قوله من نسائكم مخفوضا بحرف من
~~وبالإضافة جميعا وذلك لا يجوز فعرفنا أن قوله وربائبكم ابتداء بحرف الواو
~~وان أمهات النساء مبهمة كما قال ابن عباس رضي الله عنهما فأما حرمة الربيبة
~~وهي بنت المرأة لا تثبت الحرمة الا بالدخول ms1153 بالأم لقوله تعالى من نسائكم
~~اللاتي دخلتم بهن ولان الربائب ليس في معنى الأمهات فالظاهر من العبارة ان
~~أم الزوجة تبرز إلى زوج بنتها قبل الدخول وأما بنت المرأة PageV04P199
# لا تبرز إلى زوج أمها قبل الدخول بالأم واختلفت الصحابة رضي الله عنهم ان
~~الحجر هل ينتصب شرطا لهذه الحرمة أولا فكان علي رضي الله عنه يقول الحجر
~~شرط لقوله تعالى وربائبكم اللاتي في حجوركم من نسائكم اللاتي دخلتم بهن
~~ولما روى أنه عرض على رسول الله صلى الله عليه وسلم زينب بنت أم سلمة رضي
~~الله عنهما فقال لو لم تكن ربيبتي في حجري ما كانت تحل لي أرضعتني وأباها
~~ثويبة فاما عمر وابن مسعود رضي الله عنهما كانا يقولان الحجر ليس بشرط وبه
~~أخذ علماؤنا رحمهم الله تعالى للحديث الذي رويناه وتفسير الحجر وهو أن
~~النبت إذا زفت مع الأم إلى بيت زوج الأم فهذه كانت في حجره وإذا كانت مع
~~أبيها لم تكن في حجر زوج الأم وإنما ذكر الحجر في الآية على وجه العادة فان
~~بنت المرأة تكون في حجر زوج أمها لا على وجه الشرط مثل قوله تعالى فكاتبوهم
~~ان علمتم فيهم خيرا مذكور علي وجه العادة لا على وجه الشرط الا ترى أنه قال
~~فإن لم تكونوا دخلتم بهن فلا جناح عليكم شرط للحل عدم الدخول فذلك دليل على
~~أنه بعد ما دخل بالأم لا تحل له البنت قط سواء كانت في حجره أو لم تكن ولا
~~يحل له ان يجمع بين الأم والبنت وإن لم يكن دخل بالأم لان القرابة التي
~~بينهما أقوى من القرابة التي بين المرأة وعمتها وقد بينا ان هناك لا يجوز
~~الجمع بينهما نكاحا فهنا أولى فاما إذا طلق الأم قبل أن يدخل بها أو ماتت
~~يحل له ان يتزوج البنت وكان زيد رحمه الله تعالى يفرق بين الطلاق والموت
~~فيقول بالموت ينتهى النكاح حتى يتقرر به كمال المهر فنزل ذلك منزلة الدخول
~~ولكنا نقول هذه الحرمة تعلقت شرعا بشرط ms1154 الدخول فلو أقمنا الموت مقامه كان
~~ذلك بالرأي وكما لا يجوز نصب شرط بالرأي لا يجوز إقامة شرط مقام شرط بالرأي
~~فاما حليلة الابن علي الأب حرام سواء دخل الابن بها أو لم يدخل لقوله تعالى
~~وحلائل أبنائكم سميت حليلة لأنها تحل للابن من الحل أو هو مشتق من الحلول
~~على معنى انها تحل على فراشه وهو يحل في فراشها وكما تحرم حليلة الابن نسبا
~~فكذلك حليلة الابن من الرضاع عندنا وعند الشافعي رحمه الله تعالى لا تحرم
~~حليلة الابن من الرضاع بناء على أصله ان لبن الفحل لا يحرم واستدل بالتقييد
~~المذكور هنا بقوله من أصلابكم ولكنا نستدل بقوله صلى الله عليه وسلم يحرم
~~من الرضاع ما يحرم من النسب والمراد بقوله تعالى من أصلابكم بيان إباحة
~~حليلة الابن من التبني فان التبني انتسخ بقوله تعالى أدعوهم لآبائهم وكان
~~النبي صلى الله عليه وسلم تبنى زيد بن حارثة PageV04P200
# ثم تزوج زينب بعد ما طلقها زيد فطعن المشركون وقالوا إنه تزوج حليلة ابنه
~~وفيه نزل قوله تعالى ما كان محمد أبا أحد من رجالكم فهذا التقييد هنا لدفع
~~طعن المشركين وكما تحرم حليلة الابن فذلك حليلة ابن الابن وان سفل لان اسم
~~الابن يتناوله مجازا فان قيل ابن الابن لا يكون من صلبه فكيف يصح تعدية هذا
~~التحريم إليه مع هذا التقييد قلنا مثل هذا اللفظ يذكر باعتبار ان الأصل من
~~صلبه كقوله تعالى هو الذي خلقكم من تراب والمخلوق من التراب هو الأصل وكذلك
~~منكوحة الأب حرام على الابن دخل بها الأب أو لم يدخل لقوله تعالى ولا
~~تنكحوا ما نكح آباؤكم وكما يحرم على الابن يحرم على النوافل من قبل الرجال
~~والنساء جميعا لان اسم الأب يتناول الكل مجازا فاما قوله تعالى وان تجمعوا
~~بين الأختين معناه حرم عليكم أن تجمعوا بين الأختين لأنه معطوف على أول
~~الآية والجمع بين الأختين نكاحا حرام وكذلك الجمع بينهما فراشا حتى لا يجمع
~~بين الأختين وطئا بملك اليمين وهو مذهب على ms1155 وابن مسعود وعمار بن ياسر رضوان
~~الله عليهم فإنه قال ما حرم الله تعالى من الحرائر شيئا الا وحرم من الإماء
~~مثله الا رجل يجمعهن يريد به الزيادة على الأربع وكان عثمان رضي الله عنه
~~يقول أحلتهما آية وحرمتها آية يريد بآية التحليل قوله تعالى أن ما ملكت
~~أيمانكم وبآية التحريم قوله تعالى وأن تجمعوا بين الأختين فكان يتوقف في
~~ذلك ولكنا نقول عند التعارض يترجح جانب الحرمة ويتأيد هذا بقوله صلى الله
~~عليه وسلم لا يحل لرجل يؤمن بالله واليوم الآخر أن يجمع ماءه في رحم أختين
~~ولان المراد من قوله وأن تجمعوا حرمة الجمع فراشا كما أن قوله تعالى حرمت
~~عليكم أمهاتكم يقتضى حرمة الاستفراش بأي سبب كان والجمع فراشا يحصل بالوطئ
~~بملك اليمين فلهذا يحرم عليه الجمع بينهما فان تزوجهما في عقدة واحدة بطل
~~نكاحهما لأنه لا وجه لتصحيح نكاح إحداهما بغير عينها فان النكاح عقد تمليك
~~فلا يثبت في المجهولة ابتداء ولا بعينها إذ ليست إحداهما بأولى من الأخرى
~~ولا يمكن تصحيح نكاحهما لان الجمع محرم بالنص فتعين البطلان وان نكح
~~إحداهما قبل الأخرى فنكاح الأولى جائز لان بهذا العقد لا يصير جامعا ونكاح
~~الثانية فاسد لان بهذا العقد يصير جامعا بين الأختين فتعين فيه جهة البطلان
~~فيفرق بينهما فإن لم يكن دخل بها فلا شئ لها عليه وإن كان قد دخل بها
~~فعليها العدة ولها الأقل من المسمى ومن مهر المثل لان الدخول حصل بشبهة
~~صورة النكاح فيسقط به الحد ويجب المهر والعدة كما إذا زفت إليه غير امرأته
~~PageV04P201
# وحكم ذلك مروى عن علي رضي الله عنه فاما وجوب الأقل من المسمى ومن مهر
~~المثل فهو مذهبنا وعند زفر رحمه الله تعالى يجب مهر المثل بالغا ما بلغ لان
~~الواجب عند فساد العقد بدل المتلف ألا ترى ان المقبوض بحكم الشراء الفاسد
~~يكون مضمونا بالقيمة بالغة ما بلغت عند الاتلاف فكذلك المستوفى بالنكاح
~~الفاسد ولكنا نقول المستوفى بالوطئ ليس بمال فإنما يقتدر بالمال بالتسمية
~~الا ms1156 ان المسمى إذا كان أكثر من مهر المثل لم تجب الزيادة لعدم صحة التسمية
~~فإذ كان أقل لم تجب الزيادة على قدر المسمى لانعدام التسمية فيه ولتمام
~~التراضي على قدر المسمى بخلاف المبيع فإنه مال متقوم بنفسه فبدله يقتدر
~~بالقيمة وإنما يتحول عنه إلى المسمى إذا صحت التسمية فإذا لم تصح لفساد
~~العقد كان مضمونا بالقيمة ثم يعتزل عن امرأته حتى تنقضي عدة الأخرى سواء
~~دخل بالأولى أو لم يدخل بها لان رحم المعتدة مشغول بمائه حكما ولو وطئ
~~الأخرى في هذه الحالة صار جامعا ماءه في رحم الأختين وذلك حرام شرعا ولكن
~~أصل نكاح الأولى بهذا لا يبطل لان اشتغال رحم الثانية عارض على شرف الزوال
~~فلا يبطل ذلك أصل النكاح كالمنكوحة إذا وطئت بالشبهة ووجبت عليها العدة لا
~~يكون للزوج ان يطأها حتى تنقضي عدتها ولا يبطل نكاحها ولا تتزوج المرأة في
~~عدة أختها منه من نكاح فاسد أو جائز عن طلاق بائن أو غير بائن وعلى قول
~~الشافعي رحمه الله تعالى ان كانت تعتد منه من طلاق رجعي فليس له أن يتزوج
~~أختها وإن كان من ثلاث أو خلع فله أن يتزوج أختها في عدتها وقد روى مثل
~~مذهبه عن زيد بن ثابت رضي الله عنه إلا أن أبا يوسف رحمه الله تعالى ذكر في
~~الأمالي رجوع زيد رضي الله عنه عن هذا القول وذكر الطحاوي رحمه الله تعالى
~~قول زيد الآخر أنه ليس له أن يتزوجها وحكي أن مروان شاور الصحابة رضي الله
~~عنهم في هذا فاتفقوا على أنه يفرق بينهما وخالفهم زيد ثم رجع إلى قولهم
~~وقال عبيدة السلماني ما اجتمع أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم ورضي
~~الله عنهم على شئ كاجتماعهم على تحريم نكاح الأخت في عدة الأخت والمحافظة
~~على الأربع قبل الظهر وذكر سلمان بن بشار عن علي وابن مسعود وابن عباس رضي
~~الله عنهم المنع من نكاح الأخت المعتدة من طلاق بائن أو ثلاث وكان الحسن
~~البصري رحمه الله تعالى ms1157 يقول إن كانت حاملا فليس له أن يتزوج أختها وان
~~كانت حائلا فله أن يتزوجها وحجة الشافعي رحمه الله تعالى أن النكاح مرتفع
~~بينهما بجميع علائقه فيجوز له نكاح أختها كما بعد انقضاء العدة PageV04P202
# ودليل الوصف أنه لو وطئها وقال علمت أنها على حرام يلزمه الحد ولو جاءت
~~بولد لأكثر من سنتين حتى علم أن العلوق كان في العدة لم يثبت النسب ولو
~~بقيت بينهما علاقة من علائق النكاح لسقط به الحد وثبت النسب والعدة الواجبة
~~أثر ماء محترم لأنها من حقوق النكاح حتى لا يجب بدون توهم الدخول وما كان
~~من العدة لحق النكاح لا يعتبر فيه توهم الدخول كعدة الوفاة وإذا ثبت الوصف
~~فتأثير أن المحرم هو الجمع بينهما نكاحا فلا يصير جامعا بهذا حتى لم يبق
~~بينه وبين الأولى علقة من علائق النكاح والمقصود من هذا التحريم صيانة
~~الرحم عن القطيعة التي تكون بسبب المنازعة بينهما في القسم وذلك لا يتحقق
~~بعد الخلع والتطليقات الثلاثة (ولنا) أن هذه معتدة على الاطلاق فليس له أن
~~يتزوج بأختها كالعدة من طلاق رجعي وهذا لأن العدة حق من حقوق النكاح ألا
~~ترى أنها لا تجب بدون النكاح أو شبهة النكاح ولا معنى لما قال إن وجوبها
~~بماء محترم لأنه ان اعتبر أصل الماء فهو موجود في الزانية ولا عدة وان
~~اعتبر الماء المحترم فاحترام الماء يكون بالنكاح والدليل عليه أن العدة
~~تختلف بالرق والحرية واشتغال الرحم بالماء لا يختلف وإنما يختلف ملك النكاح
~~لتفاوت بينهما في الحل الذي ينبنى عليه النكاح فعرفنا أنه من حقوق النكاح
~~ولكن حق النكاح بعد ارتفاعه إنما يبقى إذا كان النكاح متأكدا وتأكده بالموت
~~أو بالدخول ولهذا لا تجب العدة على المطلقة قبل الدخول وإذا ثبت أنه من
~~حقوق النكاح فالحق يعمل عمل الحقيقة في اثبات الحرمة كما أن حق ملك اليمين
~~للمكاتب كحقيقة ملك اليمين للحر في المنع من نكاح أمته وكما أن الرضاع في
~~التحريم ينزل منزلة النسب لأنه في البعضية بمنزلة الحق ms1158 من الحقيقة والدليل
~~عليه أن في جانبها جعل الحق كالحقيقة في حق المنع من التزوج فكذلك في جانبه
~~ونحن نسلم ارتفاع ملك النكاح بجميع علائقه إنما تدعى بقاء الحق وهذا الحكم
~~عندنا يثبت بدون ملك النكاح فان بالنكاح الفاسد أصل الملك لا يثبت ثم يكون
~~ممنوعا من نكاح أختها وكما يلزمه الحد إذا وطئها يلزمها الحد إذا مكنت
~~نفسها منه ولا يدل ذلك على زوال المنع من جانبها فكذلك من جانبه وكما لا
~~يجوز له أن يتزوج أختها في عدتها فكذلك لا يجوز أن يتزوج أحدا من محارمها
~~لأنهما في معنى الأختين في حرمة الجمع بينهما وكذلك لا يجوز له ان يتزوج
~~أربعا سواها في عدتها لان الجمع بين الخمس حرام بالنكاح بمنزلة الجمع بين
~~الأختين (قال) ولا يحل له أن يجمع بين امرأتين PageV04P203
# ذواتي رحم محرم من نسب أو رضاع لان الرضاع في حكم الحرمة بمنزلة النسب
~~وبهذا تبين ان في المنصوص لا يعتبر المعنى وان المعتبر حرمة الجمع بالنص لا
~~صيانة الرحم عن القطيعة فإنه ليس بين الأختين من الرضاعة قرابة يفترض وصلها
~~ثم كان الجمع بينهما حراما فان تزوجها فهو على ما بينا في الأختين نسبا زاد
~~في التفريع هنا فقال إن تزوجهما في عقدة ودخل بهما فرق بينه وبينهما
~~وعليهما العدة وإنما تصير كل واحدة منهما شارعة في العدة من وقت التفريق
~~عندنا وقال زفر رحمه الله تعالى من آخر الوطآت وكذلك في كل نكاح فاسد لان
~~وجوب العدة بسبب الوطئ فيعتبر من آخر الوطآت ولكنا نقول الموجب للعدة شبهة
~~النكاح ورفع هذه الشبهة بالتفريق ألا ترى ان وطأها قبل التفريق لا يلزمه
~~الحد وبعده يلزمه فلا تصير شارعة في العدة ما لم ترتفع الشبهة وذلك
~~بالتفريق بينهما والدليل على أن المعتبر هو الشبهة أنه وان وطئها مرارا لا
~~يجب الا مهر واحد لاستناده إلى شبهة واحدة إذا ثبت هذا فنقول بعد ما فرق
~~بينه وبينهما ليس له أن يتزوج واحدة منهما حتى تنقضي عدة الأخرى ms1159 لان الأخرى
~~في عدته وعدة الأخت تمنع نكاح الأخت فان انقضت عدتهما معا فله أن يتزوج
~~أيتهما شاء وان انقضت عدة إحداهما فليس له أن يتزوج التي انقضت عدتها لان
~~الأخرى معتدة وله أن يتزوج المعتدة لان الأخرى منقضية العدة وعدة هذه لا
~~تمنع صاحب العدة من نكاحها إنما تمنع غيره من ذلك وكذلك لو كان دخل
~~بإحداهما ثم فرق بينه وبينهما فالعدة على التي دخل بها دون الأخرى وله ان
~~يتزوج المعتدة ولا يتزوج الأخرى حتى تنقضي عدة المعتدة لما بينا (قال) وإذا
~~وطئ الرجل امرأة بملك يمين أو نكاح أو فجوز يحرم عليه أمها وابنتها وتحرم
~~هي على آبائه وأبنائه وقال الشافعي رحمه الله تعالى إن كان الوطئ بنكاح أو
~~ملك يمين فكذلك الجواب وإن كان بالزنا لا تثبت به الحرمة واستدل بقوله صلى
~~الله عليه وسلم الحرام لا يحرم الحلال وهكذا رواه ابن عباس رضي الله عنه
~~وروى أبو هريرة رضي الله عنه ان النبي صلى الله عليه وسلم سئل عمن يبتغى من
~~امرأة فجورا ثم يتزوج ابنتها فقال لا بأس لا يحرم الحرام الحلال وقالت
~~عائشة رضي الله عنه ا سئل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن رجل يبتغي من
~~امرأة حراما ثم يتزوج ابنتها فقال لا يجوز لا يحرم الحرام الحلال وإنما
~~يحرم ما كان من قبل النكاح وعلل الشافعي رحمه الله تعالى في كتابه فقال
~~النكاح أمر حمدت عليه والزنا فعل رجمت عليه فانى يستويان ومعنى PageV04P204
# هذا ان ثبوت حرمة المصاهرة بطريق النعمة والكرامة فان الله تعالى من به
~~على عباده بقوله تعالى فجعله نسبا وصهرا وهو معقول فان أمهاتها وبناتها
~~يصرن كأمهاته وبناته حتى يخلو بهن ويسافر بهن وهذا يكون بطريق الكرامة
~~والزنا المحض سبب لايجاب العقوبة فلا يصلح سببا لا يجاب الحرمة والكرامة
~~الا ترى أنه لا يثبت به النسب والعدة فكذلك حرمة المصاهرة وحجتنا في ذلك
~~قوله تعالى ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم وقد بينا أن النكاح للوطئ حقيقة فتكون ms1160
~~الآية نصا في تحريم موطوءة الأب على الابن فالتقييد بكون الوطئ حلالا زيادة
~~ولا تثبت هذه الزيادة بخبر الواحد ولا بالقياس والدليل عليه أن موطوءة الأب
~~بالملك حرام على الابن بهذه الآية فدل أن المراد بالنكاح الوطئ لا العقد
~~وقد نقل مثل مذهبنا عن ابن مسعود وابن عباس وأبي بن كعب وعمران بن حصين رضي
~~الله عنهم بألفاظ مختلفة والمعنى فيه أنه وطئ في محله فيكون موجبا للحرمة
~~كالوطئ بالنكاح وملك اليمين وتفسير الوصف ان الوطئ في هذا المحل محرم لكونه
~~مثبتا لان هذا الفعل حرث والحرث لا يكون الا في محل مثبت وكون المحل مثبتا
~~لا يختلف بالملك وعدم الملك وتأثيره أن ثبوت الحرمة بسبب هذا الوطئ في
~~الملك ليس لعين الملك بل لمعنى البعضية لان الولد الذي يتخلق من الماءين
~~يكون بعضا لكل واحد منهما فتتعدى شبهة البعضية إلى أمهاتها وبناتها والى
~~آبائه وأبنائه والشبهة تعمل عمل الحقيقة في ايجاب الحرمة وهذا المعنى لا
~~يختلف بالملك وعدم الملك لان سبب البعضية حسي وإنما تكون هذه البعضية موجبة
~~حرمة الموطوءة لان البعضية الحكمية عملها كعمل حقيقة البعضية وحقيقة
~~البعضية توجب الحرمة في غير موضع الضرورة فاما في موضع الضرورة لا توجب ألا
~~ترى أن حواء عليها السلام خلقت من آدم عليه السلام فكانت بعضه حقيقة وهي
~~حلال له فكذلك شبهة البعضية إنما توجب الحرمة في غير موضع الضرورة وفي حق
~~الموطوأة ضرورة وهذا لان العلل الشرعية امارات لا موجبات فلهذا ثبت الحكم
~~بها في الموضع الذي جعلها الشرع علة وقد جعل الشرع موضع الضرورة مستثنى من
~~الحرمة بقوله تعالى الا ما اضطررتم إليه فاما النسب فعندنا أحكام النسب
~~تثبت ولكن الانتساب لا يثبت لأنه لمقصود الشرب به ولا يحصل ذلك بالنسبة إلى
~~الزاني والعدة إنما لا تجب لان وجوبها في الأصل باعتبار حق النكاح أو
~~الفراش وبين النكاح والسفاح منافاة فبانعدام الفراش ينعدم السبب الموجب
~~للعدة وبعض PageV04P205
# أصحابنا رحمهم الله تعالى يقولون الحرمة تثبت هنا بطريق العقوبة كما تثبت ms1161
~~حرمة الميراث في حق القاتل عقوبة والأصل فيه قوله تعالى فبظلم من الذين
~~هادوا حرمنا عليهم الآية وعلى هذا الطريق يقولون المحرمية لا تثبت حتى لا
~~تباح الخلوة والمسافرة بها ولكن هذا التعليل فاسد فان التعليل لتعدية حكم
~~النص لا لاثبات حكم آخر سوى المنصوص فان ابتداء الحكم لا يجوز اثباته
~~بالتعليل والمنصوص حرمة ثابتة بطريق الكرامة فإنما يجوز التعليل لتعدية تلك
~~الحرمة إلى الفروع لا لاثبات حكم آخر سوى المنصوص ولكن الصحيح أن نقول هذا
~~الفعل زنا موجب للحد كما قال ولكنه مع ذلك حرث للولد ويصلح أن يكون سببا
~~لثبوت الحرمة والكرامة باعتبار أنه حرث للولد ألا ترى أنه في جانبها الفعل
~~زنا ترجم عليه وإذا حبلت به كان لذلك الولد من الحرمة ما لغيره من بني آدم
~~فيثبت نسبه منها وتحرم هي عليه وثبوت هذا كله بطريق الكرامة لأنه حرث لا
~~لأنه زنا فكذا هنا فبهذا التقرير يتبين فساد استدلالهم بالحديث فانا لا
~~نجعل الحرام محرما للحلال وإنما نثبت الحرمة باعتبار ان الفعل حرث للولد
~~وحرمة هذا الفعل بكونه زنا على أن هذا الحديث غير مجرى على ظاهره فان كثيرا
~~من الحرام يحرم الحلال كما إذا وقعت قطرة من خمر في ماء وكالوطئ بالشبهة
~~ووطئ الأمة المشتركة ووطئ الأب جارية الابن فان هذا كله حرام حرم الحلال لا
~~لأنه حرام بل للمعنى الذي قلنا فكذلك هنا ومن فروع هذه المسألة بنت الرجل
~~من الزنا بأن زنى ببكر وأمسكها حتى ولدت بنتا حرم عليه تزوجها عندنا وعند
~~الشافعي رحمه الله تعالى لا يكون حراما وله في البنت الملاعنة التي لم يدخل
~~بالأم قولان واستدل فقال نص التحريم قوله تعالى وبناتكم وذلك يتناول البنت
~~المضافة إليه نسبا والبنت من الزنا غير مضافة إليه نسبا بل هي حرام الإضافة
~~إليه نسبا ولو أثبتنا الحرمة فيها كان اثبات الحرمة بالزنا وبه فارق جانبها
~~فان الابن من الزنا يضاف إلى الأم نسبا فكانت هي حراما عليه لقوله تعالى
~~حرمت عليكم أمهاتكم وتبين ms1162 بهذا التفريق ان هذه الحرمة الثابتة شرعا تنبنى
~~على ثبوت النسب شرعا والنسبة إلي الزاني غير ثابتة من كل وجه فكذا هنا
~~وهكذا يقول على أحد القولين في بنت الملاعنة وعلى القول الآخر يفرق بينهما
~~فيقول النسب هناك كان ثابتا باعتبار الفراش لكن انقطع باللعان وبقي موقوفا
~~على حقه حتى لو أكذب نفسه يثبت النسب منه ولا يثبت من غيره وان أعاده فيجوز
~~ابقاء الحرمة وهنا النسب لم يكن ثابتا أصلا PageV04P206
# لانعدام الفراش ولا هو بعرض الثبوت منه ولنا ان ولد الزنا بعضه فتكون
~~محرمة عليه كولد الراشدة وهذا لان البعضية باعتبار الماء وذلك لا يختلف
~~حقيقته بالملك وعدم الملك فالولد المخلوق من المائين يكون بعض كل واحد
~~منهما قال النبي صلى الله عليه وسلم لفاطمة رضي الله عنها هي بضعة منى
~~والبعضية علة صالحة لاثبات الحرمة لان الانسان كما لا يستمتع بنفسه لا
~~يستمتع ببعضه الا ان النسب لا يثبت لا لانعدام البعضية بل للاشتباه لان
~~الزانية يأتيها غير واحد ولو أثبتنا النسب بالزنا ربما يؤدى إلى نسبه ولد
~~إلى غير أبيه وذلك حرام بالنص حتى أن في جانبها لما كأن لا يؤدى إلى هذا
~~الاشتباه كان النسب ثابتا ولان قطع النسب شرعا لمعنى الزجر عن الزنا فإنه
~~إذا علم أن ماءه يضيع بالزنا يتحرز عن فعل الزنا وذلك يوجب اثبات الحرمة
~~لان معنى الزجر عن الزنا به يحصل فإنه إذا علم أنه بسبب الحرام مرة يفوته
~~حلال كثير يمتنع من مباشرة الحرام فلهذا أثبتنا الحرمة وإن لم يثبت النسب
~~هنا إذا عرفنا هذا فنقول كما ثبتت حرمة المصاهرة بالوطئ تثبت بالمس
~~والتقبيل عن شهوة عندنا سواء كان في الملك أو في غير الملك وعند الشافعي
~~رحمه الله تعالى لا تثبت الحرمة بالتقبيل والمس عن شهوة أصلا في الملك أو
~~في غير الملك حتى أنه لو قبل أمته ثم أراد أن يتزوج ابنتها عنده يجوز وكذلك
~~لو تزوج امرأة وقبلها بشهوة ثم ماتت عنده يجوز له ان يتزوج ابنتها ms1163 بناء على
~~أصله ان حرمة المصاهرة تثبت بما يؤثر في اثبات النسب والعدة وليس للمس
~~والتقبيل عن شهوة تأثير في اثبات النسب والعدة فكذلك في اثبات الحرمة وقاس
~~بالنكاح الفاسد فان التقبيل والمس فيه لا يجعل كالدخول في ايجاب المهر
~~والعدة وكذلك في ايجاب الحل للزوج الأول فكذا هنا ولكنا نستدل بآثار
~~الصحابة رضي الله عنه م فقد روي عن ابن عمر رضي الله عنه أنه قال إذا جامع
~~الرجل المرأة أو قبلهما بشهوة أو لمسها بشهوة أو نظر إلى فرجها بشهوة حرمت
~~على أبيه وابنه وحرمت عليه أمها وابنتها وعن مسروق رحمه الله تعالى قال
~~بيعوا جاريتي هذه أما أنى لم أصب منها ما يحرمها على ولدى من المس والقبلة
~~ولان المس والتقبيل سبب يتوصل به إلى الوطئ فإنه من دواعيه ومقدماته فيقام
~~مقامه في اثبات الحرمة كما أن النكاح الذي هو سبب الوطئ شرعا يقام مقامه في
~~اثبات الحرمة الا فيما استثناه الشرع وهي الربيبة وهذا لان الحرمة تنبنى
~~على الاحتياط فيقام السبب الداعي إلى الوطئ فيه مقام الوطئ احتياطا وإن لم
~~يثبت به سائر PageV04P207
# الاحكام كما تقام شبهه البعضية بسبب الرضاع مقام حقيقة البعضية في اثبات
~~الحرمة دون سائر الأحكام ولو نظر إلى فرجها بشهوة تثبت به الحرمة عندنا
~~استحسانا وفى القياس لا تثبت وهو قول ابن أبي ليلى والشافعي رحمهما الله
~~تعالى لان النظر كالتفكر إذ هو غير متصل بها ألا ترى أنه لا يفسد به الصوم
~~وان اتصل به الانزال ولان النظر لو كان موجبا للحرمة لاستوى فيه النظر إلى
~~الفرج وغيره كالمس عن شهوة ولكنا تركنا القياس بحديث أما هانئ رضى الله
~~تعالى عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من نظر إلى فرج امرأة بشهوة
~~حرمت عليه أمها وابنتها وعن عمر رضى الله تعالى عنه أنه جرد جارية ثم نظر
~~إليها ثم استوهبها منه بعض بنيه فقال أما انها لا تحل لك وفى الحديث ملعون
~~من نظر إلى فرج امرأة وابنتها ثم ms1164 النظر إلى الفرج بشهوة نوع استمتاع لان
~~النظر إلى المحل اما الجمال المحل أو للاستمتاع وليس في ذلك الموضع جمال
~~ليكون النظر لمعنى الجمال فعرفنا أنه نوع استمتاع كالمس بخلاف النظر إلى
~~سائر الأعضاء ولان النظر إلى الفرج لا يحل الا في الملك بمنزلة المس عن
~~شهوة بخلاف النظر إلى سائر الأعضاء ثم معنى الشهوة المعتبرة في المس والنظر
~~ان تنتشر به الآلة أو يزداد انتشارها فاما مجرد الاشتهاء بالقلب غير معتبر
~~ألا ترى ان هذا القدر يكون من الشيخ الكبير الذي لا شهوة له والنظر إلى
~~الفرج الذي تتعلق به الحرمة هو النظر إلى الفرج الداخل دون الخارج وإنما
~~يكون ذلك إذا كانت متكثة اما إذا كانت قاعدة مستوية أو قائمة لا تثبت
~~الحرمة بالنظر ثم حرم المصاهرة بهذه الأسباب تتعدى إلى آبائه وان علوا
~~وأبنائه وان سفلوا من قبل الرجال والنساء جميعا وكذلك تتعدى إلى جداتها
~~والى نوافلها لما بينا ان الأجداد والجدات بمنزلة الآباء والأمهات والنوافل
~~بمنزلة الأولاد فيما تنبني عليه الحرمة وذلك كله مروى عن إبراهيم النخعي
~~رحمه الله تعالى وعلى هذا إذا جامع الرجل أم امرأته حرمة عليه امرأته نقل
~~ذلك عن أبي بن كعب رضي الله عنه وكان المعنى فيه أن الحرمة بسبب المصاهرة
~~مثل الحرمة بالرضاع والنسب وذلك كما يمنع ابتداء النكاح يمنع بقاء النكاح
~~فكذلك هذا يمنع بقاء النكاح كما يمنع ابتداءه (قال) رجل له أربع نسوة فطلق
~~واحدة منهن بعد ما دخل بها ثلاثا أو واحدة بائنة أو خلعها لم يجز له أن
~~يتزوج أخرى ما دامت في العدة لان حرمة ما زاد على الأربع كحرمة الأختين
~~فكما أن هناك العدة تعمل على حقيقة النكاح في المنع فكذا هنا فان قال
~~أخبرتني ان عدتها قد انقضت فإن كان ذلك PageV04P208
# في مدة لا تنقضي في مثلها العدة لا يقبل قوله ولا قولها ان أخبرت إلا أن
~~تفسر بما هو محتمل من اسقاط سقط مستبين الخلق ونحوه وإن كان ذلك في مدة
~~تنقضي ms1165 في مثلها العدة ان صدقته أو كانت ساكتة أو غائبة فله ان يتزوج أخرى
~~أو أختها ان شاء ذلك وكذلك أن كذبته في قول علمائنا وعن زفر رحمه الله
~~تعالى ليس له ذلك لان عدتها باقية فإنها أمينة في الاخبار بما في رحمها وقد
~~أخبرت ببقاء عدتها والزوج إنما أخبر عليها وهي تكذبه في ذلك فيسقط منه
~~اعتبار قوله كشاهد الأصل ان أكذب شاهد الفرع أو راوي الأصل ان كذب الراوي
~~عنه والدليل عليه بقاء نفقتها وسكناها وثبوت نسب ولدها ان جاءت به لأقل من
~~سنتين وبالاتفاق إذا حكمنا بثبوت نسب ولدها يبطل نكاح أختها فكذلك إذا
~~قضينا بنفقتها وحجتنا في ذلك أنه أخبر عن أمر بينه وبين ربه عز وجل فكان
~~أمينا مقبول القول فيه إذا احتمل كمن قال صمت أو صليت وبيان الوصف أنه أخبر
~~بحل نكاح أختها له ولا حق للمطلقة في ذلك فان الحل والحرمة من حق الشرع
~~وإنما حق العباد فيه باعتبار قيام حق لهم في محله ولا حق لها في نكاح أختها
~~فلا يعتبر تكذيبها فيه والدليل أن بمجرد الخبر يثبت له حل نكاح أختها ألا
~~ترى أنها لو كانت غائبة كان له أن يتزوج بأختها ولو بطل ذلك الحق إنما يبطل
~~بتكذيبها وتكذيبها يصلح حجة في ابقاء حقها لا في ابطال حق ثبات للزوج
~~والنفقة والسكنى حقها فيكون باقيا وأما نكاح الأخت لاحق لها فيه فلا يعتبر
~~تكذيبها في ذلك لان ثبوت الحكم بحسب الحجة وكذلك ثبوت النسب من حقها وحق
~~الولد لأنه يندفع به تهمة الزنا عنها ويتشرف به الولد ثم من ضرورة القضاء
~~بالنسب الحكم باستناد العلوق إلى ما قبل الطلاق فإذا أسندنا صار الخبر
~~بانقضاء العدة قبل الوضع مستنكرا فلهذا بطل نكاح الأخت بخلاف القضاء
~~بالنفقة فإنه يقتصر على الحال وليس من ضرورة الحكم بها الحكم ببقاء العدة
~~مطلقا فان المال تكثر أسباب وجوبه في الجملة توضيحه أن من ضرورة القضاء
~~بالنسب القضاء بالفراش فتبين أنه صار جامعا بين الأختين ms1166 في الفراش وليس من
~~ضرورة القضاء بالنفقة القضاء بالفراش وأكثر ما فيه أنه يجتمع عليه استحقاق
~~النفقة للأختين وذلك جائز كما في ملك اليمين (قال) وان مات لم يكن لها
~~ميراث وكان الميراث للأخرى هكذا ذكر هنا وذكر في كتاب الطلاق وقال الميراث
~~للأولى دون الثانية ولكن وضع المسألة فيما إذا كان مريضا حين قال أخبرتني
~~ان عدتها قد انقضت وإنما يتحقق اختلاف الروايات في حكم PageV04P209
# الميراث إذا كان الطلاق رجعيا فاما إذا كان الطلاق بائنا أو ثلاثا وكان
~~في الصحة فلا ميراث للأولى سواء أخبر الزوج بهذا أو لم يخبر ولكن في كتاب
~~الطلاق لما وضع المسألة في المريض وكان قد تعلق حقها بماله لم يقبل قوله في
~~ابطال حقها كما في نفقتها وهنا وضع المسألة في الصحيح ولا حق لها في مال
~~الزوج في صحته فكان قوله مقبولا في ابطال إرثها توضيحه ان بقوله أخبر ان
~~الواقع صار بائنا فكأنه أبانها في صحته فلا ميراث لها ولو أبانها في مرضه
~~كان لها الميراث وقيل هذا قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى لان
~~عندهما للزوج ان يجعل الرجعى بائنا خلافا لمحمد رحمه الله تعالى ومتى كان
~~الميراث للأولى فلا ميراث للثانية لان بين ارث الأختين منه بالنكاح منافاة
~~ومتى لم ترث الأولى ورثته الثانية (قال) وان ماتت في العدة أو لحقت بدار
~~الحرب مرتدة حل له ان يتزوج أختها لان لحوقها كموتها فلا تبقى معتدة بعد
~~موتها فان رجعت مسلمة قبل أن يتزوج أختها فله ان يتزوج أختها عند أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى لأن العدة بعد ما سقطت لا تعود الا بتجدد سببها وعندهما
~~ليس له ان يتزوج أختها لأنها لما عادت مسلمة كان لحوقها بمنزلة الغيبة الا
~~ترى أنه يعاد إليها مالها فلا تعود كحالها فتعود كما كانت وإن كان قد تزوج
~~أختها قبل رجوعها ثم رجعت مسلمة عن أبي يوسف رحمه الله تعالى روايتان في
~~احدى الروايتين يبطل نكاح الأخت وفي الرواية الأخرى لا ms1167 يبطل ذكر الروايتين
~~عنه في الأمالي (قال) ولا بأس بان يتزوج المسلم الحرة من أهل الكتاب لقوله
~~تعالى والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب الآية وكان ابن عمر رضي الله عنهما
~~لا يجوز ذلك ويقول الكتابية مشركة وقد قال الله تعالى ولا تنكحوا المشركات
~~حتى يؤمن وكأن يقول معنى الآية الثانية واللاتي أسلمن من أهل الكتاب ولسنا
~~نأخذ بهذا فان الله تعالى عطف المشركين على أهل الكتاب فدل أن اسم المشرك
~~لا يتناول الكتابي مطلقا ولو حملنا الآية الثانية على ما قال ابن عمر رضي
~~الله عنهما لم يكن لتخصيص الكتابية بالذكر معنى فان غير الكتابية إذا أسلمت
~~حل نكاحها وقد جاء عن حذيفة بن اليمان رضي الله عنه أنه تزوج يهودية وكذلك
~~كعب بن مالك رحمهما الله تعالى تزوج يهودية وكذلك أن تزوج الكتابية على
~~المسلمة أو المسلمة على الكتابية جاز والقسم بينهما سواء كأن جواز النكاح
~~ينبنى على الحل الذي به صارت المرأة محلا للنكاح وعلى ذلك ينبنى القسم
~~والمسلمة والكتابية في ذلك سواء إسرائيلية كانت أو غير إسرائيلية وبعض من
~~لا يعتبر قوله فصل PageV04P210
# بين الإسرائيلية وغيرها ولا معنى لذلك في الجواز لكونها كتابية وأما
~~المجوسية لا يجوز نكاحها للمسلم لأنها ليست من أهل الكتاب وذكر ابن إسحاق
~~في تفسيره عن علي رضي الله عنه جواز نكاح المجوسية بناء على ما روى عنه أن
~~المجوس أهل كتاب ولكن لما واقع ملكهم أخته ولم ينكروا عليه أسرى بكتابهم
~~فنسوه وهو مخالف للنص فان الله تعالى قال أن تقولوا إنما أنزل الكتاب على
~~طائفتين من قبلنا وإذا قلنا للمجوس كتاب كانوا ثلاث طوائف وقال صلى الله
~~عليه وسلم سنوا بالمجوس سنة أهل الكتاب غير ناكحي نسائهم ولا آكلي ذبائحهم
~~ولئن كان الامر على ما قال علي رضي الله عنه ولكن بعد ما نسوا خرجوا من أن
~~يكونوا أهل كتاب فأما نكاح الصابئة فإنه يجوز للمسلم عند أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى ويكره ولا يجوز عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله ms1168 تعالى وكذلك
~~ذبائحهم وهذا الاختلاف بناء على أن الصابئين من هم فوقع عند أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى انهم قوم من النصارى يقرؤن الزبور ويعظمون بعض الكواكب كتعظيمنا
~~القبلة وهما جعلا تعظيمهم لبعض الكواكب عبادة منهم لها فكانوا كعبدة
~~الأوثان وقالا انهم يخالفون النصارى واليهود فيما يعتقدون فلا يكونون من
~~جملتهم ولكن أبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول مخالفتهم للنصارى في بعض
~~الأشياء لا تخرجهم من أن يكونوا من جملتهم كبني تغلب فإنهم يخالفون النصارى
~~في الخمور والخنازير ثم كانوا من جملة النصارى (قال) ولا بأس بأن يتزوج
~~الرجل المرأة وبنت زوج قد كان لها من قبل ذلك يجمع بينهما لأنه لا قرابة
~~بينهما وقال ابن أبي ليلى لا يجوز ذلك لان بنت الزوج لو كان ذكرا لم يكن له
~~أن يتزوج الأخرى لأنها منكوحة أبيه وكل امرأتين لو كانت إحداهما ذكرا لم
~~تجز المناكحة بينهما فالجمع بينهما نكاحا لا يجوز كالأختين ولكنا نستدل
~~بحديث عبد الله بن جعفر رضى الله تعالى عنه فإنه جمع بين امرأة على رضى
~~الله تعالى عنه وابنته ثم المانع من الجمع قرابة بين المرأتين أو ما أشبه
~~القرابة في الحرمة كالرضاع وذلك غير موجود هنا وما قاله ابن أبي ليلى رحمه
~~الله تعالى إنما يعتبر إذا تصور من الجانبين كما في الأختين وذلك لا يتصور
~~هنا فان امرأة الأب لو صورتها ذكرا جاز له نكاح البنت فعرفنا أنهما ليستا
~~كالأختين ولا بأس بأن يجمع بين امرأتين كانتا عند رجل واحد لأنه لا قرابة
~~بينهما وكما جاز للأول أن يجمع بينهما فكذلك للثاني وكذلك لا بأس بأن يتزوج
~~المرأة يتزوج ابنه أمها أو ابنتها فان محمد بن الحنفية رضى الله تعالى عنه
~~تزوج PageV04P211
# امرأة وزوج ابنتها من ابنه وهذا لان بنكاح الأم تحرم الأم هي على ابنه
~~فاما أمها وابنتها تحرم عليه لا على ابنه فلهذا جاز لابنه أن يتزوج أمها أو
~~ابنتها والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب باب نكاح
~~الصغير والصغيرة ms1169 (قال) وبلغنا عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه تزوج
~~عائشة رضي الله عنها وهي صغيرة بنت ستة سنين وبنى بها وهي بنت تسع سنين
~~وكانت عنده تسعا ففي الحديث دليل على جواز نكاح الصغير والصغيرة بتزويج
~~الآباء بخلاف ما يقوله ابن شبرمة وأبو بكر الأصم رحمهم الله تعالى أنه لا
~~يزوج الصغير والصغيرة حتى يبلغا لقوله تعالى حتى إذا بلغوا النكاح فلو جاز
~~التزويج قبل البلوغ لم يكن لهذا فائدة ولان ثبوت الولاية على الصغيرة لحاجة
~~المولى عليه حتى أن فيما لا تتحقق فيه الحاجة لا تثبت الولاية كالتبرعات
~~ولا حاجة بهما إلى النكاح لان مقصود النكاح طبعا هو قضاء الشهوة وشرعا
~~النسل والصغر ينافيهما ثم هذا العقد يعقد للعمر وتلزمهما أحكامه بعد البلوغ
~~فلا يكون لاحد أن يلزمهما ذلك إذ لا ولاية لاحد عليهما بعد البلوغ وحجتنا
~~قوله تعالى واللاتي لم يحضن بين الله تعالى عدة الصغيرة وسبب العدة شرعا هو
~~النكاح وذلك دليل تصور نكاح الصغيرة والمراد بقوله تعالى حتى إذا بلغوا
~~النكاح الاحتلام ثم حديث عائشة رضي الله عنها نص فيه وكذلك سائر ما ذكرنا
~~من الآثار فان قدامة بن مظعون تزوج بنت الزبير رضي الله عنه يوم ولدت وقال
~~إن مت فهي خير ورثتي وان عشت فهي بنت الزبير وزوج ابن عمر رضي الله عنه
~~بنتا له صغيرة من عروة بن الزبير رضي الله عنه وزوج عروة بن الزبير رضي
~~الله عنه بنت أخيه ابن أخته وهما صغيران ووهب رجل ابنته الصغيرة من عبد
~~الله بن الحسن فأجاز ذلك علي رضي الله عنه وزوجت امرأة ابن مسعود رضي الله
~~عنه بنتا لها صغيرة ابنا للمسيب بن نخبة فأجاز ذلك عبد الله رضي الله عنه
~~ولكن أبو بكر الأصم رحمه الله تعالى كان أصم لم يسمع هذه الأحاديث والمعنى
~~فيه أن النكاح من جملة المصالح وضعا في حق الذكور والإناث جميعا وهو يشتمل
~~على أغراض ومقاصد لا يتوفر ذلك الا بين الأكفاء والكف ء لا ms1170 يتفق في
~~PageV04P212
# كل وقت فكانت الحاجة ماسة إلى اثبات الولاية للولي في صغرها ولأنه لو
~~انتظر بلوغها لفات ذلك الكفء ولا يوجد مثله ولما كان هذا العقد يعقد للعمر
~~تتحقق الحاجة إلى ما هو من مقاصد هذا العقد فتجعل تلك الحاجة كالمتحققة
~~للحال لاثبات الولاية للولي ثم في الحديث بيان ان الأب إذا زوج ابنته لا
~~يثبت لها الخيار إذا بلغت فان رسول الله صلى الله عليه وسلم لم يخيرها ولو
~~كان الخيار ثابتا لها لخيرها كما خير عند نزول آية التخيير حتى قال لعائشة
~~اني أعرض عليك أمرا فلا تحدثي فيه شيئا حتى تستشيري أبويك ثم تلا عليها
~~قوله تعالى فتعالين أمتعكن وأسرحكن سراحا جميلا فقالت أفي هذا أستشير أبوى
~~أنا أختار الله تعالى ورسوله ولما لم يخيرها هنا دل انه لا خيار للصغيرة
~~إذا بلغت وقد زوجها أبوها وذكر ذلك في الكتاب عن إبراهيم وشريح رحمهما الله
~~تعالى وابن سماعة رحمه الله تعالى ذكر فيه قياسا واستحسانا قال في القياس
~~يثبت لها الخيار لأنه عقد عليها عقدا يلزمها تسليم النفس بحكم ذلك العقد
~~بعد زوال ولاية الأب فيثبت لها الخيار كما لو زوجها أخوها ولكنا نقول تركنا
~~القياس للحديث ولان الأب وافر الشفقة ينظر لها فوق ما ينظر لنفسه ومع وفور
~~الشفقة هو تام الولاية فان ولايته تعم المال والنفس جميعا فلهذا لا يثبت
~~لها الخيار في عقده وليس النكاح كالإجارة لان إجارة النفس ليست من المصالح
~~وضعا بل هو كد وتعب وإنما تثبت الولاية فيه على الصغير لحاجته إلى التأدب
~~وتعلم الاعمال وذلك يزول بالبلوغ فلهذا أثبتنا لها الخيار قال وفي الحديث
~~دليل فضيلة عائشة رضى الله تعالى عنها فإنها كانت عند رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم تسع سنين في بدء أمرها وقد أحرزت من الفضائل ما قال صلوات الله
~~عليه تأخذون ثلثي دينكم من عائشة وفيه دليل ان الصغيرة يجوز أن تزف إلى
~~زوجها إذا كانت صالحة للرجال فإنها زفت إليه وهي بنت تسع سنين ms1171 فكانت صغيرة
~~في الظاهر وجاء في الحديث انهم سمنوها فلما سمنت زفت إلى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم (قال) وبلغنا عن إبراهيم أنه كأن يقول إذا أنكح الوالد
~~الصغير أو الصغيرة فذلك جائز عليهما وكذلك سائر الأولياء وبه أخذ علماؤنا
~~رحمهم الله تعالى فقالوا يجوز لغير الأب والجد من الأولياء تزويج الصغير
~~والصغيرة وعلى قول مالك رحمه الله تعالى ليس لأحد سوى الأب تزويج الصغير
~~والصغيرة وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى ليس لغير الأب والجد تزويج
~~الصغير والصغيرة فمالك يقول القياس أن لا يجوز تزويجهما إلا أنا تركنا ذلك
~~في حق الأب للآثار المروية فيه فبقي ما سواه على PageV04P213
# أصل القياس والشافعي رحمه الله تعالى استدل بقوله صلى الله عليه وسلم لا
~~تنكح اليتيمة حتى تستأمر واليتيمة الصغيرة التي لا أب لها قال صلى الله
~~عليه وسلم لا يتم بعد الحلم فقد نفي في هذا الحديث نكاح اليتيمة حتى تبلغ
~~فتستأمر وفي الحديث ان قدامة بن مظعون زوج ابنة أخيه عثمان بن مظعون من ابن
~~عمر رضى الله تعالى عنه فردها رسول الله صلى الله عليه وسلم وقال إنها
~~يتيمة وانها لا تنكح حتى تستأمر وهو المعنى في المسألة فنقول هذه يتيمة فلا
~~يجوز تزويجها بغير رضاها كالبالغة وتأثير هذا الوصف أن مزوج اليتيمة قاصر
~~الشفقة عليها ولقصور الشفقة لا تثبت ولايته في المال وحاجتها إلى التصرف في
~~المال في الصغر أكثر من حاجتها إلى التصرف في النفس فإذا لم يثبت للولي
~~ولاية التصرف في مالها مع الحاجة إلى ذلك فلأن لا يثبت له ولاية التصرف في
~~نفسها كان أولى وحجتنا قوله تعالى وإذا خفتم أن لا تقسطوا في اليتامى الآية
~~معناه في نكاح اليتامى وإنما يتحقق هذا الكلام إذا كان يجوز نكاح اليتيمة
~~وقد نقل عن عائشة رضي الله عنها في تأويل الآية أنها نزلت في يتيمة تكون في
~~حجر وليها يرغب في مالها وجمالها ولا يقسط في صداقها فنهوا عن نكاحهن حتى
~~يبلغوا بهن أعلى سنتهن ms1172 في الصداق وقالت في تأويل قوله تعالى في يتامى
~~النساء اللاتي لا تؤتوهن ما كتب لهن أنها نزلت في يتيمة تكون في حجر وليها
~~ولا يرغب في نكاحها لدمامتها ولا يزوجها من غيره كيلا يشاركه في مالها
~~فأنزل الله تعالى هذه الآية فأمر الأولياء بتزوج اليتامى أو بتزويجهن من
~~غيرهم فذلك دليل على جواز تزويج اليتيمة وزوج رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~بنت عمه حمزة رضي الله عنه من عمر بن أبي سلمة رضي الله عنه وهي صغيرة
~~والآثار في جواز مشهورة عن عمر وعلى وعبد الله ابن مسعود وابن عمر وأبي
~~هريرة رضوان الله عليهم والمعنى فيه أنه وليها بعد البلوغ فيكون وليا لها
~~في حال الصغر كالأب والجد وهذا لان تأثير البلوغ في زوال الولاية فإذا جعل
~~هو وليا بعد بلوغها بهذا السبب عرفنا أنه وليها في حال الصغر وبه فارق
~~المال لأنه لا يستفيد الولاية بهذا السبب في المال بحال وكان المعنى فيه أن
~~المال تجرى فيه الجنايات الخفية وهذا الولي قاصر الشفقة فربما يحمله ذلك
~~على ترك النظر لها فأما الجناية في النفس من حيث التقصير في المهر والكفاءة
~~وذلك ظاهر يوقف عليه ان فعله يرد عليه تصرفه ولأنه لا حاجة إلى إثبات
~~الولاية لهؤلاء في المال فان الوصي يتصرف في المال والأب متمكن من نصب
~~PageV04P214
# الوصي وباعتباره تنعدم حاجتها فأما التصرف في النفس لا يحتمل الايصاء إلى
~~الغير فلهذا يثبت للأولياء بطريق القيام مقام الآباء والمراد بالحديث
~~اليتيمة البالغة قال الله تعالى وآتوا اليتامى أموالهم والمراد البالغين
~~والدليل عليه أنه مده إلى غاية الاستئمار وإنما تستأمر البالغة دون الصغيرة
~~وتأويل حديث قدامة رضي الله عنه أنها بلغت فخيرها رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فاختارت نفسها ألا ترى أنه روى عن ابن عمر رضي الله عنهما أنه قال
~~والله لقد انتزعت مني بعد أن ملكتها فإذا ثبت جواز تزويج الأولياء الصغير
~~والصغيرة فلهما الخيار إذا أدركا في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى ms1173
~~وهو قول ابن عمر وأبي هريرة رضي الله عنهما وبه كأن يقول أبو يوسف رحمه
~~الله تعالى ثم رجع وقال لا خيار لهما وهو قول عروة بن الزبير رضي الله
~~عنهما قال لان هذا عقد عقد بولاية مستحقة بالقرابة فلا يثبت فيه خيار
~~البلوغ كعقد الأب والجد وهذا لان القرابة سبب كامل لاستحقاق الولاية
~~والقريب بالتصرف ينظر للمولى عليه لا لنفسه وهو قائم مقام الأب في التصرف
~~في النفس كالوصي في التصرف في المال فكما أن عقد الوصي يلزم ويكون كعقد
~~الأب فيما قام فعله مقامه فكذلك عقد الولي وجه قولهما أنه زوجها من هو قاصر
~~الشفقة عليها فإذا ملكت أمر نفسها كان لها الخيار كالأمة إذا زوجها مولاها
~~ثم أعتقها وهذا لان أصل الشفقة موجود للولي ولكنه ناقص يظهر ذلك عند
~~المقابلة بشفقة الآباء وقد ظهر تأثير هذا النقصان حكما حين امتنع ثبوت
~~الولاية في المال للأولياء فلاعتبار وجود أصل الشفقة نفذنا العقد ولاعتبار
~~نقصان الشفقة أثبتنا الخيار لان ثبوت الولاية لكيلا يفوت الكفء الذي خطبها
~~فيكون بمعنى النظر لها وإنما يتم النظر باثبات الخيار حتى ينظر لنفسه بعد
~~البلوغ بخلاف الأب فإنه وافر الشفقة تام الولاية فلا حاجة إلى اثبات الخيار
~~في عقده وكذلك في عقد الجد لأنه بمنزلة الأب حتى تثبت ولايته في المال
~~والنفس واما القاضي إذا كان هو الذي زوج اليتيمة ففي ظاهر الرواية يثبت لها
~~الخيار لأنه قال ولهما الخيار في نكاح غير الأب والجد إذا أدركا وروى خالد
~~بن صبيح المروزي عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى أنه لا يثبت الخيار وجه تلك
~~الرواية أن للقاضي ولاية تامة تثبت في المال والنفس جميعا فتكون ولايته في
~~القوة كولاية الأب ووجه ظاهر الرواية أن ولاية القاضي متأخرة عن ولاية العم
~~والأخ فإذا ثبت الخيار في تزويج الأخ والعم ففي تزويج القاضي أولى وهذا لان
~~شفقة القاضي إنما تكون لحق الدين والشفقة لحق الدين PageV04P215
# لا تكون الامن المتيقن بعد التكلف فيحتاج إلى اثبات الخيار لهما ms1174 إذا
~~أدركا فاما الأم إذا زوجت الصغير والصغيرة جاز عند أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى وتعالى وفى اثبات الخيار لهما إذا أدركا عنه روايتان في احدى
~~الروايتين لا يثبت لان شفقتها وافرة كشفقة الأب أو أكثر والأصح أنه يثبت
~~الخيار لان بها قصور الرأي مع وفور الشفقة ولهذا لا تثبت ولايتها في المال
~~وتمام النظر بوفور الرأي والشفقة فلتمكن النقصان في رأيها أثبتنا لهما
~~الخيار إذا أدركا فان اختارا الفرقة عند الادراك لم تقع الفرقة الا بحكم
~~الحاكم لان السبب مختلف فيه من العلماء من رأى ومنهم من أبى وهو غير متيقن
~~به أيضا فان السبب قصور الشفقة ولا يوقف على حقيقته فكان ضعيفا في نفسه
~~فلهذا توقف على قضاء القاضي وهذا بخلاف خيار الطلاق فان المخيرة إذا اختارت
~~نفسها وقعت الفرقة من غير قضاء القاضي لان السبب هناك قوى في نفسه وهو
~~كونها نائبة عن الزوج في ايقاع الطلاق أو مالكة أمر نفسها بتمليك الزوج
~~وهذا بخلاف خيار العتق فان المعتقة إذا اختارت نفسها وقعت الفرقة من غير
~~قضاء القاضي لان السبب هناك قوى وهو زيادة ملك الزوج عليها فان قبل العتق
~~كان يملك مراجعتها من قرأين ويملك عليها تطليقتين وعدتها حيضتان وقد زاد
~~ذلك بالعتق فكان لها أن تدفع الزيادة ولا تتوصل إلى دفع الزيادة الا بدفع
~~أصل الملك فكما أن دفع أصل الملك عند انعدام رضاها يتم بها فكذلك دفع زيادة
~~الملك فأما هنا بالبلوغ لا يزداد الملك وإنما كان ثبوت الخيار لتوهم ترك
~~النظر من الولي وذلك غير متيقن به فلهذا لا تتم الفرقة الا بالقضاء فالحاصل
~~أن الفرق بين خيار البلوغ وخيار العتق في أربعة فصول (أحدها) ما بينا
~~(والثاني) خيار المعتقة لا يبطل بالسكوت بل يمتد إلى آخر المجلس كخيار
~~المخيرة وخيار البلوغ في جانبها يبطل بالسكوت لان المعتقة إنما يثبت لها
~~الخيار بتخيير الشرع حيث قال صلى الله عليه وسلم ملكت بضعك فاختاري فيكون
~~بمنزلة الثابت بتخيير الزوج فأما هنا الخيار يثبت للبكر ms1175 لانعدام تمام الرضا
~~منها ورضاء البكر يتم بسكوتها شرعا ألا ترى أنها لو زوجت بعد البلوغ فسكتت
~~كان سكوتها رضا فكذلك إذا زوجت قبل البلوغ ولهذا قلنا لو بلغت ثيبا لا يبطل
~~خيارها بالسكوت كما لو زوجت بعد البلوغ وكذلك الغلام لا يبطل خياره بالسكوت
~~لان السكوت في حقه لم يجعل رضا كما لو زوج بعد البلوغ (والثالث) ان خيار
~~العتق يثبت للأمة دون الغلام وخيار البلوغ يثبت لهما جميعا لان ثبوت خيار
~~العتق باعتبار زيادة الملك وذلك في عتق الأمة دون PageV04P216
# الغلام وثبوت خيار البلوغ لنقصان شفقة الولي وذلك موجود في حق الغلام
~~والجارية ولان في تزويج الغلام المولى ينظر له لا لنفسه وفى تزويج الأمة
~~ينظر لنفسه باكتساب المهر واسقاط النفقة عن نفسه فلهذا اختلفا في حكم
~~الخيار وهنا لا يختلف معنى نظر الولي بالغلام والجارية فلهذا يثبت الخيار
~~في الموضعين جميعا ولا يقال بأن الغلام هنا يتمكن من التخلص بالطلاق كما في
~~المعتق لأنه لا يتمكن من التخلص عن المهر بالطلاق ولم يكن متمكنا من التخلص
~~عند العقد بخلاف العبد فإنه كان عند العقد متمكنا من التخلص بالطلاق ووجوب
~~المهر يومئذ كان في مالية المولى وباعتباره ملك المولى اجباره على النكاح
~~فلهذا فرقنا بينهما (والرابع) ان المعتقة إذا علمت بالعتق ولم تعلم أن لها
~~الخيار لا يسقط خيارها حتى تعلم به والتي بلغت إذا لم تعلم بالخيار وعلمت
~~بالنكاح فسكتت سقط خيارها لان سبب الخيار في العتق وهو زيادة الملك حكم لا
~~يعلمه الا الخواص من الناس فتعذر بالجهل وقد كانت مشغولة بخدمة المولى
~~فعذرناها لذلك اما خيار البلوغ فظاهر يعرفه كل واحد ولظهوره ظن بعض الناس
~~انه يثبت في أنكاح الأب أيضا فهذا لا تعذر بالجهل ولأنها ما كانت مشغولة
~~بشئ قبل البلوغ فكان سبيلها ان تتعلم ما تحتاج إليه بعد البلوغ فلهذا لا
~~تعذر بالجهل (قال) فان اختار الصغير أو الصغيرة الفرقة بعد البلوغ فلم يفرق
~~القاضي بينهما حتى مات أحدهما توارثا لان أصل النكاح ms1176 كان صحيحا والفرقة لا
~~تقع الا بقضاء القاضي فإذا مات أحدهما قبل القضاء كان انتهاء النكاح بينهما
~~بالموت فيتوارثان بمنزلة ما لو وجد الاعتراض بعدم الكفاءة فمات أحدهما قبل
~~قضاء القاضي وباعتبار هذا المعنى نقول يحل للزوج ان يطأها ما لم يفرق
~~القاضي بينهما لان أصل النكاح كان صحيحا بخلاف النكاح الفاسد فان أصل الملك
~~لم يكن ثابتا فلا يثبت حل الوطئ والتوارث (قال) وإذا مات زوج الصغيرة عنها
~~بعد ما دخل بها أو طلقها وانقضت عدتها كأن لأبيها ان يزوجها عندنا وقال
~~الشافعي رحمه الله تعالى ليس للأب ان يزوج الثيب الصغيرة حتى تبلغ فيشاورها
~~لقوله صلى الله عليه وسلم والثيب تشاور فقد علق هذا الحكم باسم مشتق من
~~معنى وهو الثيوبة فكان ذلك المعنى هو المعتبر في اثبات هذا الحكم كالزنا
~~والسرقة لايجاب الحد وقد قال صلى الله عليه وسلم الأيم أحق بنفسها من وليها
~~والمراد بالأيم الثيب ألا ترى أنه قابلها بالبكر فقال البكر تستأمر في
~~نفسها والمعنى فيه أنها ثيب ترجى مشورتها إلى وقت معلوم فلا يزوجها وليها
~~بدون رضاها PageV04P217
# كالنائمة والمغمى عليها وتأثير هذا الوصف أن في الثيوبة معنى الاختبار
~~وممارسة الرجال وفى النكاح في جانب النساء معنيان معنى الضرر باثبات الملك
~~عليها ومعنى المنفعة بقضاء شهوتها فمن ترجح معنى قضاء الشهوة في جانبها
~~تختار الزوج ومن ترجح معنى ضرر الملك تختار التأيم وإنما تتمكن من التمييز
~~بالتجربة لان لذة الجماع بالوصف لا تصير معلومة والتجربة إنما تحصل
~~بالثيوبة فكانت صفة الثيوبة في حقها نظير البلوغ في حق الغلام وفى حق
~~التصرف في المال ولهذا تزول ولاية الافتيات عليها بالثيوبة لان فيه تفويت
~~ما يحدث لها في التأني من الرأي وهذا بخلاف المجنونة لان الجنون لا يفقد
~~شهوة الجماع ولو لم يزوجها وليها كان فيه اضرار بها في الحال والصغر يفقد
~~شهوة الجماع فلا يكون في تأخير العقد إلا أن تبلغ معنى الاضرار بها ولأنه
~~ليس لزوال الجنون غاية معلومة ولا يدرى أيفيق أم لا ms1177 وفى تأخير العقد لا إلى
~~وقت معلوم ابطال حقها فأما الصغر لزواله غاية معلومة فلا يكون في تأخير
~~العقد إلى بلوغها ابطال حقها وحجتنا في ذلك أنه ولى من لا يلي نفسه وماله
~~فيستبد بالعقد عليها كالبكر وتأثيره أن الشرع باعتبار صغرها أقام رأى الولي
~~مقام رأيها كما في حق الغلام وكما في حق المال وبالثيوبة لا يزول الصغر
~~وكذلك معنى الرأي لا يحصل لها بالثيوبة في حالة الصغر لأنها ما نضت شهوتها
~~بهذا الفعل ولو ثبت لها رأى فهي عاجزة عن التصرف بحكم الرأي فيقام رأى
~~الولي مقام رأيها كما أنها لما كان عاجزة عن التصرف في ملكها أقيم تصرف
~~الولي مقام تصرفها والمراد بالحديث البالغة لأنه علق به مالا يتحقق الا بعد
~~البلوغ وهو المشاورة وكونها أحق بنفسها وذلك أنما يتحقق في البالغة دون
~~الصغيرة ولئن ثبت ان الصغيرة مراد فالمراد المشورة على سبيل الندب دون
~~الحتم كما أمر باستئمار أمهات البنات فقال وتؤامر النساء في ابضاع بناتهن
~~وكان بطريق الندب فهذا مثله وكما يجوز للأب عندنا تزويج الثيب الصغيرة
~~فكذلك يجوز لغير الأب والجد وعند الشافعي رحمه الله تعالى لا يجوز لمعنيين
~~أحدهما انها يتيمة والثاني انها ثيب (قال) وإذا اجتمع في الصغيرة أخوان لأب
~~وأم فأيهما زوجها جاز عندنا ومن العلماء رحمهم الله تعالى من يقول لا يجوز
~~ما لم يجتمعا عليه لان هذا قام مقام الأب فيشترط اجتماعهما لنفوذ العقد
~~كالموليين في حق العبد أو الأمة أو المعتقة ولكنا نستدل بقوله صلى الله
~~عليه وسلم إذا أنكح الوليان فالأول أحق وفى هذا تنصيص على أن كل واحد منهما
~~ينفرد بالعقد والمعنى فيه أن سبب الولاية هو القرابة وهو غير محتمل للوصف
~~بالتجزي والحكم PageV04P218
# الثابت أيضا غير متجز وهو النكاح فيجعل كل واحد منهما كالمنفرد به لثبوت
~~صفة الكمال في حق كل واحد منهما بكمال السبب وكونه غير محتمل للتجزي كما في
~~ولاية الأمان يثبت لكل واحد من المسلمين بهذا الطريق بخلاف الموليين فان
~~هناك السبب ms1178 هو الملك أو الولاء وذلك متجز في نفسه فلم يتكامل في حق كل واحد
~~منهما ألا ترى ان أحد الموليين لا يرث جميع المال بالولاء وان تفرد به أحد
~~الأخوين يرث جميع المال فلهذا فرقنا بينهما وإن كان أحد الأخوين لأب وأم
~~والآخر لأب فعندنا الأخ لأب وأم أولى بالتزويج وعلى قول زفر رحمه الله
~~تعالى يستويان لأن ولاية التزويج لقرابة الأب دون قرابة الأم فان الولي
~~إنما يقوم مقام الأب لقرابته منه وقد استويا في قرابة الأب ولكنا نستدل
~~بحديث على رضى الله تعالى عنه موقوفا عليه ومرفوعا إلى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال النكاح إلى العصبات والأخ لأب وأم في العصوبة مقدم وهو
~~المعنى فإنه يدلي بقرابتين فيترجح على من يدلي بقرابة واحدة ويثبت الترجيح
~~بقرابة الأم وان كأن لا يثبت به أصل الولاية كالعصوبة والأصل في ترتيب
~~الأولياء قوله صلى الله عليه وسلم النكاح إلى العصبات والمولى عليها لا
~~يخلو اما أن تكون صغيرة أو كبيرة معتوهة فإن كانت صغيرة فأولى الأولياء
~~عليها أبوها ثم الجد بعد الأب قائم مقام الأب في ظاهر الرواية وذكر الكرخي
~~رحمه الله تعالى أن هذا قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى فأما عند أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله تعالى الأخ والجد يستويان لان من أصلهما أن الأخ يزاحم
~~الجد في العصوبة حتى يشتركا في الميراث فكذا في الولاية وعند أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى الجد مقدم في العصوبة فكذلك في الولاية والأصح أن هذا
~~قولهم جميعا لان في الولاية معنى الشفقة معتبر وشفقة الجد فوق شفقة الأخ
~~ولهذا لا يثبت لها الخيار في عقد الجد كما لا يثبت في عقد الأب بخلاف الأخ
~~ويثبت للجد الولاية في المال والنفس جميعا ولا يثبت للأخ وكذلك في حكم
~~الميراث حال الجد أعلى حتى لا ينقص نصيبه عن السدس بحال فلهذا كان في حكم
~~الولاية بمنزلة الأب لا يزاحمه الاخوة ثم بعد الأجداد من قبل الآباء وان
~~علوا الأخ لأب وأم ms1179 ثم الأخ لأب ثم ابن الأخ لأب وأم ثم ابن الأخ لأب ثم
~~العم لأب وأم ثم العم لأب ثم ابن العم لأب وأم ثم ابن العم لأب على قياس
~~ترتيب العصوبة فاما المجنونة إذا كان لها ابن فللابن عليها ولاية التزويج
~~عندنا وقال الشافعي رحمه الله تعالى ليس للابن ولاية تزويج الأم إلا أن
~~يكون من عشيرتها بان كان أبوه تزوج بنت عمه وهذا بناء على أصل PageV04P219
# يأتي بيانه من بعد أن شاء الله تعالى في أن المرأة لا ولاية لها على
~~نفسها عنده والولد جزء منها فلا يثبت له الولاية عليها وعندنا تثبت لها
~~الولاية على نفسها فكذلك تثبت لابنها وحجته في ذلك أن ثبوت الولاية لمعنى
~~النظر للمولى عليه ولا يحصل ذلك باثبات الولاية للابن لأنه يمتنع من تزويج
~~أمه طبعا فلا ينظر لها في التزويج ولئن فعل ذلك يميل إلى قوم أبيه وربما لا
~~يكون كف ء لها إلا أن يكون من عشيرتها فحينئذ ينعدم هذا الضرر فأثبتنا له
~~الولاية وحجتنا في ذلك الحديث النكاح إلى العصبات والابن يستحق العصوبة وهو
~~المعنى الفقهي ان الوراثة نوع ولاية لان الوارث يخلف المورث ملكا وتصرفا
~~والوراثة هي الخلافة في التصرفات وللوراثة أسباب الفريضة والعصوبة والقرابة
~~ولكن أقوى الأسباب العصوبة لان الإرث بها متفق عليه ويستحق بها جميع المال
~~فلهذا رتبنا الولاية على أقوى أسباب الإرث وهو العصوبة ولا ينظر إلى
~~امتناعه من تزويجها طبعا فان ذلك موجود فيما إذا كان الابن من عشيرتها وهذا
~~لأنه إذا خطبها كف ء فلو لم يزوجها الابن حكم القاضي عليه بالعضل فيزوجها
~~بنفسه كما في سائر الأولياء ثم اختلف أصحابنا رضي الله عنهم في الأب والابن
~~أيهما أحق بالتزويج فقال أبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله تعالى الابن أحق
~~لأنه مقدم في العصوبة الا ترى ان الأب معه يستحق السدس بالفريضة فقط وقال
~~محمد رحمه الله تعالى الأب أولى لأن ولاية الأب تعم المال والنفس فلا يثبت
~~للابن الولاية في المال ولان ms1180 الأب ينظر لها عادة والابن ينظر لنفسه لا لها
~~فكان الأب مقدما في الولاية وبعد هذا الترتيب في الأولياء لها كالترتيب في
~~أولياء الصغيرة (قال) فان زوجها الا بعد والأقرب حاضر توقف على إجازة
~~الأقرب لان الأبعد كالأجنبي عند حضرة الأقرب فيتوقف عقده على إجازة الولي
~~فإن كان الأقرب غائبا غيبة منقطعة فللأبعد أن يزوجها عندنا وقال الشافعي
~~رحمه الله تعالى يزوجها السلطان وقال زفر رحمه الله تعالى لا يزوجها أحد
~~حتى يحضر الأقرب وحجتهم في ذلك أن الأبعد محجوب بولاية الأقرب وولايته
~~باقية بعد الغيبة إذ لا تأثير للغيبة في قطع الولاية الا ترى أنه لا ينقطع
~~التوارث وان الولاية من حق الولي ليطلب به الكفاءة فلا يبطل شئ من حقوقه
~~بالغيبة والدليل عليه انه لو زوجها حيث هو جاز النكاح فدل أن ولاية الأقرب
~~باقية إذا ثبت هذا فالشافعي رحمه الله تعالى يقول تعذر عليها الوصول إلى
~~حقها من جهة الأقرب مع بقاء ولايته فيزوجها السلطان كما لو عضلها الأقرب
~~بخلاف ما إذا كان PageV04P220
# الأقرب صغيرا أو مجنونا لأنه لا ولاية له عليها والا بعد محجوب بولاية
~~الأقرب الا بالغيبة وزفر رحمه الله تعالى يقول الا بعد يزوجها لبقاء ولاية
~~الأقرب وكذلك السلطان لا يزوجها لأن ولاية السلطان متأخرة عن ولاية الا بعد
~~فإذا لم تثبت الولاية للأبعد هنا فالسلطان أولى بخلاف ما إذا عضلها لان
~~هناك هو ظالم في الامتناع من ايفاء حق مستحق عليه فيقوم السلطان مقامه في
~~دفع الظلم لأنه نصب لذلك وهنا الأقرب غير ظالم في سفره خصوصا إذا سافر للحج
~~وهو غير ممتنع من ايفاء حق مستحق عليه ليقوم السلطان مقامه في الايفاء
~~فيتأخر إلى حضوره وحجتنا في ذلك أن ثبوت الولاية لمعنى النظر للمولى عليه
~~حتى لا يثبت الا على من هو عاجز عن النظر لنفسه وجعل الأقرب مقدما لان نظره
~~لها أكثر لزيادة القرب ثم النظر لها لا يحصل بمجرد رأى الأقرب بل رأى حاضر
~~منتفع به وقد خرج رأيه من ms1181 أن يكون منتفعا به في هذه الحال بهذه الغيبة
~~فالتحق بمن لا رأى له أصلا كالصغير والمجنون ورأي الا بعد خلف عن رأي
~~الأقرب وفى ثبوت الحكم للخلف لا فرق بين انعدام الأصل وبين كونه غير منتفع
~~به ألا ترى أن التراب لما كان خلفا عن الماء في حكم الطهارة فمع وجود الماء
~~النجس يكون التراب خلفا كما أن عند عدم الماء يكون التراب خلفا لأن الماء
~~النجس غير منتفع به في حكم الطهارة فهو كالمعدوم أصلا ونظيره الحضانة
~~والتربية يقدم فيه الأقرب فإذا تزوجت الأقرب حتى اشتغلت بزوجها كانت
~~الولاية للأبعد وكذلك النفقة في مال الأقرب فإذا انقطع ذلك ببعد ماله وجبت
~~النفقة في مال الا بعد فأما إذا زوجها الأقرب حيث هو فإنما يجوز لأنها
~~انتفعت برأيه ولكن هذه المنفعة حصلت لها اتفاقا فلا يجوز بناء الحكم عليه
~~فلهذا تثبت الولاية للأبعد توضيحه أن للأبعد قرب التدبير وبعد القرابة
~~وللأقرب قرب القرابة وبعد التدبير وثبوت الولاية بهما جميعا فاستويا من هذا
~~الوجه فكانا بمنزلة وليين في درجة واحدة فأيهما زوجها يجوز والولاية إنما
~~تثبت للقاضي عند الحاجة ولا حاجة إلى ذلك لما ثبتت الولاية للأبعد بالطريق
~~الذي قلنا ثم تكلموا في حد الغيبة المنقطعة فكان أبو عصمة سعد بن معاذ رحمه
~~الله تعالى يقول أدنى مدة السفر تكفى لذلك وهو ثلاثة أيام ولياليها لأنه
~~ليس لاقصى مدة السفر نهاية فيعتبر الأدنى واليه يشير في الكتاب فيقول أرأيت
~~لو كان في السواد ونحوه أما كان يستطلع رأيه فهذا دليل على أنه إذا جاوز
~~السواد تثبت للأبعد وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى فيه PageV04P221
# روايتان في احدى الروايتين قال من جابلقا إلى جابلتا وهما قريتان أحداهما
~~بالمشرق والأخرى بالمغرب فقالوا هذا رجوع منه إلى قول زفر رحمه الله تعالى
~~أن الولاية لا تثبت للأبعد وإنما ذكر هذا على طريق المثل وفى الرواية
~~الأخرى قال من بغداد إلى الري وهكذا روى عن محمد رحمه الله تعالى وفى رواية
~~قال من الكوفة ms1182 إلى الري ومن مشايخنا رحمهم الله تعالى من يقول حد الغيبة
~~المنقطعة أن يكون جوالا من موضع إلى موضع فلا يوقف على أثره أو يكون مفقودا
~~لا يعرف خبره وقيل إن كان في موضع يقطع الكرى إلى ذلك الموضع فليست الغيبة
~~بمنقطعة وإن كان إنما يقطع الكري إلى ذلك الموضع بدفعتين أو أكثر فالغيبة
~~منقطعة وقيل إن كانت القوافل تنفر إلى ذلك الموضع في كل عام فالغيبة ليست
~~بمنقطعة وان كانت لا تنفر فالغيبة منقطعة والأصح أنه إذا كان في موضع لو
~~انتظر حضوره أو استطلاع رأيه فات الكفء الذي حضر لها فالغيبة منقطعة وان
~~كأن لا يفوت فالغيبة ليست بمنقطعة وبعد ما تثبت الولاية للأبعد إذا زوجها
~~ثم حضر الأقرب فليس له أن يرد نكاحها لأن العقد عقد بولاية تامة (قال) ولا
~~يجوز لغير الولي تزويج الصغير والصغيرة لقوله صلى الله عليه وسلم لا نكاح
~~الا بولي قال والوصي ليس بولي عندنا في التزويج وقال ابن أبي ليلى رحمه
~~الله تعالى للوصي ولاية التزويج لان وصى الأب قائم مقام الأب فيما يرجع إلى
~~النظر للمولى عليه ألا ترى أنه في التصرف في المال يقوم مقامه فكذلك في
~~التصرف في النفس ومالك رحمه الله تعالى يقول إن نص في الوصاية على التزويج
~~فله أن يزوجها كما لو وكل بذلك في حياته وإن لم ينص على ذلك فليس له أن
~~يزوج ولكنا نستدل بما روينا النكاح إلى العصبات والوصي ليس بعصبة إذا لم
~~يكن من قرابته فهو كسائر الأجانب في التزويج وإن كان الوصي من القرابة بان
~~كان عما أو غيره فله ولاية التزويج بالقرابة لا بالوصاية ولهذا يثبت لهما
~~الخيار إذا أدركا وان حصل التزويج ممن له ولاية التصرف في المال والنفس
~~جميعا لان ولايته في المال بسبب الوصاية ولا تأثير للوصاية في ولاية
~~التزويج فكان وجوده كعدمه وكذلك أن كانا في حجر رجل يعولهما فحال هذا الرجل
~~دون حال الوصي فلا يثبت له ولاية التزويج ولان من يعول الصغير ms1183 أنما يملك
~~عليه ما يتمحض منفعة للصغير كالحفظ وقبول الهبة والصدقة والنكاح ليس بهذه
~~الصفة (قال) ومولى العتاقة تثبت له الولاية إذا لم يكن هناك أحد من القرابة
~~لان العصوبة تستحق بولاء PageV04P222
# العتاقة وعليه ينبنى ولاية التزويج (قال) والرجل من عرض النسب إذا لم يكن
~~أقرب منه يعنى به العصبات فاما ذوو الأرحام كالأخوال والخالات والعمات فعلى
~~قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى يثبت لهم ولاية التزويج عند عدم العصبات
~~استحسانا وعلى قول محمد رحمه الله تعالى لا يثبت وهو القياس وهكذا روى
~~الحسن عن أبي حنيفة وقول أبى يوسف رحمه الله تعالى مضطرب فيه وذكر في كتاب
~~النكاح قوله مع أبي حنيفة رحمه الله تعالى وفى كتاب الولاء ذكر في الأم
~~قوله مع محمد رحمه الله تعالى ان الأم إذا عقدت الولاء على ولدها لم يصح
~~عندهما والخلاف في التزويج وعقد الولاء سواء وكذلك في الأم وعشيرتها من ذوي
~~الأرحام وجه قولهما الحديث النكاح إلى العصبات وادخال الألف واللام دليل
~~على أن جميع الولاية في باب النكاح إنما تثبت لمن هو عصبة دون من ليس بعصبة
~~والدليل عليه أنه لا يثبت لغير العصبات ولاية التصرف في المال بحال وان
~~مولى العتاقة مقدم عليهم فلو كان لقرابتهم تأثير في استحقاق الولاية بها
~~لكانوا مقدمين على مولى العتاقة إذ لا قرابة لمولى العتاقة وحجة أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى حديث ابن مسعود رضي الله عنه في اجازته تزويج امرأته
~~ابنتها على ما روينا فان الأصح ان ابنتها لم تكن من عبد الله فإنما جوز
~~نكاحها بولاية الأمومة والمعنى فيه وهو ان استحقاق الولاية باعتبار الشفقة
~~الموجودة بالقرابة وهذه الشفقة توجد في قرابة الأم كما توجد في قرابة الأب
~~فيثبت لهم ولاية التزويج أيضا الا ان قرابة الأب يقدمون باعتبار العصوبة
~~وهذا لا ينفى ثبوته لهؤلاء عند عدم العصبات كاستحقاق الميراث يكون بسبب
~~القرابة ويقدم في ذلك العصبات ثم يثبت بعد ذلك لذوي الاحرام وبه ينتقض
~~قولهم ان مولى العتاقة في الولاية ms1184 مقدم على ذوي الأرحام فان في الإرث أيضا
~~يقدم مولى العتاقة ولا يدل ذلك على أنه لا يثبت لذوي الاحرام أصلا فكذا هنا
~~وعلى هذا الخلاف مولى المولاة له ولاية التزويج على الصغير والصغيرة إذا لم
~~يكن لهما قريب عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى وليس له ذلك عند محمد رحمه
~~الله تعالى لأنه مؤخر عن ذوي الأرحام (قال) ولا ولاية للأب الكافر والمملوك
~~على الصغير والصغيرة إذا كان حرا مسلما لان اختلاف الدين يقطع التوارث
~~فكذلك يقطع ولاية التزويج قال الله تعالى والذين آمنوا ولم يهاجروا الآية
~~نص على قطع الولاية بين من هاجر وبين من لم يهاجر حين كانت الهجرة فريضة
~~فكان ذلك تنصيصا على انقطاع الولاية بين الكفار والمسلمين بطريق الأولى
~~وكذلك PageV04P223
# الرق ينفي الولاية حتى يقطع التوارث ولأنه ينفي ولايته عن نفسه فلان ينفي
~~ولايته عن غيره أولى وأما الكافر فثبت له ولاية التزويج على ولده الكافر
~~كما تثبت للمسلم قال الله تعالى والذين كفروا بعضهم أولياء بعض والدليل
~~عليه جريان التوارث فيما بينهم كما يجرى فيما بين المسلمين (قال) ولأنكحة
~~الكفار فيما بينهم حكم الصحة الا على قول مالك رحمه الله تعالى فإنه يقول
~~أنكحتهم باطلة لان الجواب نعمة وكرامة ثابتة شرعا والكافر لا يجعل أهلا
~~لمثله ولكنا نستدل بقوله تعالى وامرأته حمالة الحطب ولو لم يكن لهم نكاح
~~لما سماها امرأته وقال صلى الله عليه وسلم ولدت من نكاح ولم أولد من سفاح
~~وهذه نعمة كما قال ولكن الأهلية لهذه النعمة باعتبار صفة الآدمية وبالكفر
~~لم يخرج من أن يكون من بني آدم فلا يخرج من أن يكون أهلا لهذه النعمة (قال)
~~ولو زوج الأب ابنته الصغيرة ممن لا يكافئها أو زوج ابنه الصغير امرأة ليست
~~بكفء له جاز في قول أبي حنيفة استحسانا ولم يجز عندهما وهو القياس وكذلك لو
~~زوج ابنته بأقل من صداق مثلها أو ابنه بأكثر من صداق مثلها بقدر ما لا
~~يتغابن الناس فيه لا يجوز عندهما هكذا قال ms1185 في الكتاب ولم يبين ماذا لا يجوز
~~حتى ظن بعض أصحابنا أن الزيادة والنقصان لا يجوز فأما أصل النكاح صحيح لان
~~المانع هنا من قبل المسمى وفساد التسمية لا يمنع صحة النكاح كما لو ترك
~~التسمية أصلا أو زوجها بخمر أو خنزير ولكن الأصح أن النكاح لا يجوز هكذا
~~فسره في الجامع الصغير وجه قولهما أن ولاية الأب مقيدة بشرط النظر ومعنى
~~الضرر في هذا العقد ظاهر فلا يملكها الأب بولايته كما لا يملك البيع
~~والشراء في ماله بالغبن الفاحش والدليل عليه أنه لو زوج أمتها بمثل هذا
~~الصداق لا يجوز فإذا زوجها أولى وولايته عليها دون ولاية المرأة على نفسها
~~ولو زوجت هي نفسها من غير كف ء أو بدون صداق مثلها يثبت حق الاعتراض
~~للأولياء فهذا أولى ولكن أبو حنيفة رحمه الله تعالى ترك القياس بما روى أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم تزوج عائشة رضي الله عنها على صداق خمسمائة
~~درهم زوجها منه أبو بكر رضي الله عنه وزوج فاطمة رضي الله عنها من علي رضي
~~الله عنه على صداق أربعمائة درهم ومعلوم ان ذلك لم يكن صداق مثلهما لأنه إن
~~كان صداق مثلهما هذا المقدار مع أنهما مجمع الفضائل فلا صداق في الدنيا
~~يزيد على هذا المقدار والمعنى فيه أن النكاح يشتمل على مصالح وأغراض ومقاصد
~~جمة والأب وافر الشفقة ينظر لولده فوق ما ينظر لنفسه فالظاهر أنه إنما قصر
~~في الكفاءة PageV04P224
# والصداق ليوفر سائر المقاصد عليها وذلك أنفع لها من الصداق والكفاءة فكان
~~تصرفه واقعا بصفة النظر فيجوز كالوصي إذا صانع في مال اليتيم جاز ذلك لحصول
~~النظر في تصرفه وإن كان هو في الظاهر يعطى مالا غير واجب وهذا بخلاف تصرف
~~الأب في المال إذ لا مقصود هناك سوى المالية فإذا قصر في المالية فليس
~~بإزاء هذا النقصان ما يجبره وهذا بخلاف ما إذا زوج أمتهما لان سائر مقاصد
~~النكاح لا تحصل للصغير والصغيرة هنا إنما يحصل للأمة ففي حق الصغير قد
~~انعدم ms1186 ما يكون جبرا للنقصان وبخلاف العم والأخ لأنه ليس لهما شفقة وافرة
~~فيحمل تقصيرهما في الكفاءة والمهر على معنى ترك النظر والميل إلى الرشوة لا
~~لتحصيل سائر المقاصد وبخلاف المرأة في نكاح نفسها لأنها سريعة الانخداع
~~ضعيفة الرأي متابعة للشهوة عادة فيكون تقصيرها في الكفاءة والصداق لمتابعة
~~الهوى لا لتحصيل سائر المقاصد على أن سائر المقاصد تحصل لها دون الأولياء
~~وبسبب عدم الكفاءة والنقصان في الصداق يتعين الأولياء وليس بإزاء هذا
~~النقصان في حقهم ما يكون جابرا فلهذا يثبت لهم حق الاعتراض (قال) وإذا أقر
~~الولد على الصغير أو الصغيرة بالنكاح لم يثبت النكاح باقراره ما لم يشهد به
~~شاهدان عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~تعالى يثبت النكاح باقراره وإنما يتبين هذا الخلاف فيما إذا أقر الولي
~~عليهما ثم أدركا وكذباه وأقام المدعى عليهما بعد البلوغ شاهدين باقرار
~~الولي بالنكاح في الصغر وعلى هذا الخلاف الوكيل من جهة الرجل والمرأة إذا
~~أقر على موكله بالنكاح وكذلك المولى إذا أقر على عبده بالنكاح فهو على هذا
~~الخلاف أيضا اما إذا أقر على أمته بالنكاح صح اقراره بالاتفاق فهما يقولان
~~أقر بما يملك انشاءه فيصح كالمولى إذا أقر على أمته وهذا لان الاقرار خبر
~~متمثل بين الصدق والكذب فإذا حصل بما لا يملك انشاءه تتمكن التهمة في اخراج
~~الكلام مخرج الاخبار وإذا حصل بما لا يملك انشاءه لا يكون متهما في اخراج
~~الكلام مخرج الاخبار لتمكنه من تحصيل المقصود بطريق الانشاء ألا ترى أن
~~المطلق إذا قال قبل انقضاء العدة كنت راجعتها كان مصدقا بخلاف ما لو أقر
~~بذلك بعد انقضاء العدة وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول هذا اقرار على
~~الغير والاقرار على الغير لا يكون حجة لأنه شهادة وشهادة الفرد لا تثبت
~~الحكم بقي كونه مالكا للانشاء فنقول هو لا يملك انشاء هذا العقد الا
~~بشاهدين كما قال صلى الله عليه وسلم لا نكاح الا بشهود فلا يملك الا قرار
~~به الا من ms1187 PageV04P225
# الوجه الذي يملك الانشاء وهكذا نقول إذا ساعده شاهدان على ذلك كان صحيحا
~~اعتبارا للاقرار بالانشاء وهذا بخلاف الأمة فان المولى هناك يقر على نفسه
~~لان بضعها مملوك للمولى واقرار الانسان على نفسه صحيح مطلقا من غير أن يكون
~~ذلك معتبرا بالانشاء فاما في حق العبد الاقرار عليه لا على نفسه فلا يملك
~~الا من الوجه الذي يملك الانشاء وأصل كلامهم يشكل باقرار الوصي بالاستدانة
~~على اليتيم فإنه لا يكون صحيحا وإن كان هو يملك انشاء الاستدانة (قال) وإن
~~كان للصغيرة وليان فزوجها كل واحد منهما رجلا فان علم أيهما أول جاز نكاح
~~الأول منهما لقوله صلى الله عليه وسلم إذا أنكح الوليان فالأول أحق وهذا
~~لان الأول صادف عقده محله وعقد الثاني لم يصادف محله لأنها بالعقد الأول
~~صارت مشغولة وإن لم يعلم أيهما أول أو وقع العقدان معا بطلا جميعا لأنه لا
~~وجه لتصحيحهما وليس أحدهما بأولى من الآخر فتعين جهة البطلان فيهما (قال)
~~وإذا تزوج الصغير امرأة فأجاز ذلك وليه جاز عندنا لان الصبي العاقل من أهل
~~العبارة عندنا ولكن يحتاج إلى انضمام رأى الولي إلى مباشرته ليحصل تمام
~~النظر فإذا أجاز الولي جاز ذلك وكان ذلك كمباشرة الولي بنفسه حتى يثبت له
~~الخيار إذا بلغ وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى لا ينفذ بإجازة الولي لان
~~من أصله ان عبارة الصبي غير معتبرة في العقود وكذلك من أصله ان العقود لا
~~تتوقف على الإجازة وعلى هذا لو زوجت الصغيرة نفسها فأجاز الولي ذلك جاز
~~عندنا ولم يجز عند الشافعي رحمه الله تعالى لهذين المعنيين ومعنى ثالث ان
~~عبارة النساء عنده لا تصلح لعقد النكاح وإن كان المجيز غير الأب والجد
~~فلمعنى رابع على قوله أيضا وهو ان هذا المجيز لا يملك مباشرة التزويج وان
~~أبطل الولي عقدهما بطل وإن لم يتعرض له بالإجازة ولا بالابطال حتى بلغا
~~فالرأي إليهما ان أجازا ذلك العقد جاز كما لو أجاز الولي في صغرهما ولا
~~ينفذ بمجرد بلوغهما الا ان ms1188 يجيز لان النظر عند مباشرتهما ما تم لصغرهما
~~ونفوذ هذا العقد يعتمد تمام النظر فلهذا يعتمد اجازتهما بعد البلوغ (قال)
~~وإذا زوج الأب ابنته الصغيرة وضمن لها المهر عن زوجها فهو جائز لأنه صير
~~نفسه زعيما والزعيم غارم بخلاف ما إذا باع مال ولده الصغير وضمن الثمن عن
~~المشترى لا يصح الضمان لان ثبوت حق قبض الثمن للأب هناك بحكم العقد لا
~~بولايته عليه الا ترى ان بعد بلوغه الأب هو الذي يقبض الثمن دون الصبي
~~وفيما يكون وجوبه بحكم عقده فهو كالمستحق لان حقوق ذلك العقد تتعلق بالعاقد
~~ولهذا لو أبرأ المشترى عن الثمن PageV04P226
# كان صحيحا فإذا ضمن الثمن عن المشترى كان في معنى الضامن لنفسه فلا يصح
~~فاما ثبوت حق قبض الصداق للأب بولاية الأبوة لا بمباشرته عقد النكاح لان
~~حقوق العقد في النكاح لا تتعلق بالعاقد الا ترى أنها لو بلغت كان القبض
~~إليها دون الأب فكان الأب في هذا الضمان كسائر الأجانب ولو ضمن الصداق لها
~~أجنبي آخر وقبل الأب ذلك كان الضمان صحيحا فكذلك إذا ضمنه الأب فإذا بلغت
~~ان شاءت طالبت الزوج بالصداق بحكم النكاح وإن شاءت طالبت بحكم الضمان وإذا
~~أداه الأب لم يرجع على الزوج لأنه ضمن بغير أمره وإن كان ضمن عن الزوج
~~بأمره فحينئذ يكون له ان يرجع عليه إذا أدى فإن كان هذا الضمان في مرض الأب
~~ومات منه فهو باطل لأنه قصد ايصال النفع إلى وارثه وتصرف المريض فيما يكون
~~فيه ايصال النفع إلى وارثه باطل (قال) وإذا زوج ابنه الصغير في صحته وضمن
~~عنه المهر جاز يعني إذا قبلت المرأة الضمان ثم إذا أدى الأب لم يرجع بما
~~أدى على الابن استحسانا وفى القياس يرجع عليه لان غيره لو ضمن بأمر الأب
~~وأدى كان له أن يرجع به في مال الابن فكذلك الأب إذا ضمن لان قيام ولايته
~~عليه في حالة الصغر بمنزلة أمره إياه بالضمان عنه بعد البلوغ ألا ترى أن
~~الوصي لو كان هو الضامن ms1189 بالمهر عن الصغير وأدى من مال نفسه يثبت له الرجوع
~~في ماله فكذلك الأب وجه الاستحسان أن العادة الظاهرة أن الآباء بمثل هذا
~~يتبرعون وفى الرجوع لا يطمعون والثابت بدلالة العرف كالثابت بدلالة النص
~~فلا يرجع به إلا أن يكون شرط ذلك في أصل الضمان فحينئذ يرجع لان العرف إنما
~~يعتبر عند عدم التصريح بخلافه كتقديم المائدة بين يدي الانسان يكون اذنا له
~~في التناول بطريق العرف فان قال له لا تأكل لم يكن ذلك اذنا له فهذا مثله
~~بخلاف الوصي فان عادة التبرع في مثل هذا غير موجودة في حق الأوصياء بل
~~يكتفى من الوصي أن لا يطمع في مال اليتيم فلهذا ثبت له حق الرجوع إذا ضمن
~~وأدى من مال نفسه وان مات الأب قبل أن يؤدى فهذه صلة لم تتم لان تمام الصلة
~~يكون بالقبض ولم يوجد ولكنها بالخيار ان شاءت أخذت الصداق من الزوج وإن
~~شاءت من تركة الأب بحكم الضمان لان الاستحقاق كان ثابتا لها في حياة الأب
~~بحكم الكفالة فلا يبطل ذلك بموته وإذا استوفت من تركة الأب رجع سائر الورثة
~~بذلك في نصيب الابن أو عليه إن كان قبض نصيبه وقال زفر رحمه الله تعالى لا
~~يرجعون لان أصل الكفالة انعقدت غير موجبة للرجوع عند الأداء بدليل أنه لو
~~PageV04P227
# أداه في حياته لم يرجع عليه فبموته لا يصير موجبا للرجوع ولكنا نقول إنما
~~لا يرجع في حياته إذا أدى لمعنى الصلة وقد بطل ذلك بموته قبل التسليم فكان
~~هذا بمنزلة ما لو ضمن عنه بعد البلوغ بأمره واستوفاه من تركته بعد وفاته
~~وإن كان هذا الضمان في مرض الأب الذي مات فيه فهو باطل لأنه تبرع منه على
~~ولده بضمان الصداق منه وتبرع الوالد على ولده في مرضه باطل وكذلك كل من ضمن
~~عن وارثه أو لوارثه ثم مات فضمانه باطل لما بينا (قال) والمجنون المغلوب
~~بمنزلة الصبي في جميع ذلك لأنه مولى عليه كالصغير ويستوى إن كان جنونه
~~أصليا أو طارئا وعلى ms1190 قول زفر رحمه الله تعالى في الجنون الأصلي كذلك الجواب
~~بان بلغ مجنونا فاما في الجنون الطارئ لا يكون للمولى عليه ولاية التزويج
~~لأنه تثبت له الولاية على نفسه عند بلوغه والنكاح يعقد للعمر ولا تتجدد
~~الحاجة إليه في كل وقت فبصيرورته من أهل النظر لنفسه يقع الاستغناء فيه عن
~~نظر الولي بخلاف المال فان الحاجة إليه تتجدد في كل وقت ولكنا نقول ثبوت
~~الولاية لعجز المولى عليه عن النظر لنفسه والجنون الأصلي والعارض في هذا
~~سواء فربما لم يتفق له كف ء في حال إفاقته حتى جن أو ماتت زوجته بعد ما جن
~~فتتحقق الحاجة في الجنون الطارئ كما تتحقق في الجنون الأصلي والله أعلم
~~بالصواب واليه المرجع والمآب تم الجزء الرابع ويليه الجزء الخامس (وأوله
~~باب نكاح البكر) PageV04P228
# (الجزء الخامس من) كتاب المبسوط لشمس الدين السرخسي وكتب ظاهر الرواية
~~أتت * ستا وبالأصول أيضا سميت صنفها محمد الشيباني * حرر فيها المذهب
~~النعماني الجامع الصغير والكبير * والسير الكبير والصغير ثم الزيادات مع
~~المبسوط * تواترت بالسند المضبوط ويجمع الست كتاب الكافي * للحاكم الشهيد
~~فهو الكافي أقوى شروحه الذي كالشمس * مبسوط شمس الأمة السرخسي (تنبيه) قد
~~باشر جمع من حضرات أفاضل العلماء تصحيح هذا الكتاب بمساعدة جماعة من ذوي
~~الدقة من أهل العلم والله المستعان وعليه التكلان دار المعرفة بيروت -
~~لبنان PageV05P001
# بسم الله الرحمن الرحيم * (باب نكاح البكر) * * (قال) * رضي الله عنه
~~وإذا زوج الرجل ابنته الكبيرة وهي بكر فبلغها فسكتت فهو رضاها والنكاح جائز
~~عليها وإذا أبت وردت لم يجز العقد عندنا وعلى قول ابن أبي ليلى رحمه الله
~~تعالى يجوز العقد وهو قول الشافعي رحمه الله تعالى احتج بقوله صلى الله
~~عليه وسلم ليس للولي مع الثيب أمر فتخصيص الثيب بالذكر عند نفي ولاية
~~الاستبداد للولي بالتصرف دليل على أنه يستبد بتزويج البكر ولأن هذه بكر
~~فيملك أبوها تزويجها كما لو كانت صغيرة وهذا لما بينا أن بالبلوغ لا يحدث
~~لها رأي في باب النكاح فان طريق معرفة ذلك التجربة ms1191 فكان بلوغها مع صفة
~~البكارة كبلوغها مجنونة بخلاف المال والغلام فان الرأي هناك يحدث بالبلوغ
~~عن عقل والدليل عليه أن للأب أن يقبض صداقها بغير أمرها إذا كانت بكرا فإذا
~~جعل في حق قبض الصداق كأنها صغيرة حتى يستبد الأب بقبض صداقها فكذا في
~~تزويجها وحجتنا في ذلك حديث أبي هريرة وأبي موسى الأشعري رضي الله عنهما ان
~~النبي صلى الله عليه وسلم رد نكاح بكر زوجها أبوها وهي كارهة وفي حديث آخر
~~قال في البكر يزوجها وليها فان سكتت فقد رضيت وان أبت لم تكره وفي رواية
~~فلا جواز عليها والدليل عليه حديث الخنساء فإنها جاءت إلى النبي صلى الله
~~عليه وسلم فقالت إن أبي زوجني من ابن أخيه وأنا لذلك كارهة فقال صلى الله
~~عليه وسلم أجيزي ما صنع أبوك فقالت مالي رغبة فيما صنع أبي فقال صلى الله
~~عليه وسلم اذهبي فلا نكاح لك انكحي من شئت فقالت أجزت ما صنع أبي ولكني
~~أردت ان يعلم النساء ان ليس للآباء من أمور بناتهم شئ ولم ينكر عليها رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم مقالتها ولم يستفسر أنها بكر أو ثيب فدل ان الحكم
~~لا يختلف وفي الحديث المعروف البكر تستأمر في نفسها وسكوتها رضاها فدل ان
~~أصل الرضا منها معتبر والشافعي رحمه الله تعالى لا يعمل بهذا الحديث أصلا
~~فإنه يقول في حق الأب والجد لا يشترط رضاها PageV05P002
# وفي تزويج غير الأب والجد لا يكتفي بسكوتها وما علق في حديث آخر من الحق
~~لها بصفة الثيوبة المراد به في حق الضم والتفرد بالسكنى يعنى ان للولي ان
~~يضم البكر إلى نفسه لأنه يخاف عليها ان تخدع فإنها لم تمارس الرجال ولم
~~تعرف كيدهم وللثيب ان تنفرد بالسكنى لأنها آمنة من ذلك والمعني فيه أنها
~~حرة مخاطبة فلا يجوز تزويجها بغير رضاها كالثيب وتأثيره ان الحرية والخطاب
~~وصفان مؤثران في استبداد المرء بالتصرف وزوال ولاية الافتيات عليه كما في
~~حق المال والغلام وبقاء صفة البكارة تأثيره في عدم ms1192 الاهتداء بسبب انعدام
~~التجربة والامتحان ولهذا لا تثبت ولاية الافتيات عليه كما في المال فان
~~الظاهر أن من يبلغ لا يكون مهتديا إلى التصرفات قبل التجربة والامتحان ولكن
~~الاهتداء وعدم الاهتداء لا يوقف على حقيقته وتختلف فيه أحوال الناس فأقام
~~الشرع البلوغ عن عقل مقام حقيقة الاهتداء تيسيرا للامر على الناس وسقط
~~اعتبار الاهتداء الذي يحصل قبل البلوغ بسبب التجربة ويسقط اعتبار الجهل
~~الذي يبقى بعد البلوغ لعدم التجربة الا ترى ان البكر التي لا أب لها غير
~~مهتدية كالتي لها أب ثم اعتبر رضاها في تزويجها بالاتفاق وكذلك اقرارها
~~بالنكاح يصح فلو كان بقاء صفة البكارة في حقها كبقاء صفة الصغر لم يجز
~~إقرارها بالنكاح واما قبض الصداق فعندنا لو نهت الأب عن قبض صداقها لم يكن
~~له ان يقبض ولكنه عند عدم النهي له ان يقبض لوجود الاذن دلالة فان الظاهر
~~أن البكر تستحي من قبض صداقها وان الأب هو الذي يقبض لتجهيزها بذلك مع مال
~~نفسه إلى بيت زوجها فكان له ان يقبض لهذا وبعد الثيوبة لا توجد هذه العادة
~~لان التجهيز من الآباء بالاحسان مرة بعد مرة لا يكون فصار الأب في المرة
~~الثانية كسائر الأولياء (قال) وان سكتت حين بلغها عقد الأب فالنكاح جائز
~~عليها لان الشرع جعل السكوت منها رضا لعلة الحياء فان ذلك يحول بينها وبين
~~النطق فتكون بمنزلة الخرساء فكما تقوم إشارة الخرساء مقام عبارتها فكذلك
~~يقام سكوت البكر مقام رضاها وكان محمد بن مقاتل رحمه الله تعالى يقول إذا
~~استأمرها قبل العقد فسكتت فهو رضا منها بالنص فأما إذا بلغها العقد فسكتت
~~لا يتم العقد لان الحاجة إلى الإجازة هنا والسكوت لا يكون إجازة منها لان
~~هذا ليس في معنى المنصوص فان السكوت عند الاستئمار لا يكون ملزما وحين
~~يبلغها العقد الرضا يكون ملزما فلا يثبت ذلك بمجرد السكوت ولكنا نقول هذا
~~في معني المنصوص لان عند الاستئمار لها جوابان نعم أو لا فيكون PageV05P003
# سكوتها دليلا على الجواب الذي يحول الحياء ms1193 بينها وبين ذلك وهو نعم لما
~~فيه من إظهار الرغبة إلى الرجال وكذلك إذا بلغها العقد فلها جوابان أجزت أو
~~رددت فيجعل السكوت دليلا على الجواب الذي يحول الحياء بينها وبين ذلك وهو
~~الإجازة (قال) وكذلك لو ضحكت لان الضحك أدل علي الرضا بالتصرف من السكوت
~~بخلاف ما إذا بكت فان البكاء دليل السخط والكراهة وقد قال بعض المتأخرين
~~هذا إذا كان لبكائها صوت كالويل فأما إذا خرج الدمع من عينها من غير صوت
~~البكاء لم يكن هذا ردا بل هي تحزن علي مفارقة بيت أبويها وإنما يكون ذلك
~~عند الإجازة وكذلك قالوا إن ضحكت كالمستهزئة لما سمعت لا يكون رضا والضحك
~~الذي يكون بطريق الاستهزاء معروف بين الناس (قال) فان قال قبل النكاح ان
~~فلانا يخطبك وأنا مزوجك إياه فسكتت ثم ذهب فزوجها جاز النكاح لما روى أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا خطب إليه بنت من بناته دنا من خدرها وقال
~~إن فلانا يخطب فلانة ثم ذهب فزوجها ان سكتت وان نكتت خدرها بإصبعها لم
~~يزوجها وفي رواية أن كان يقول إن فلانا يخطب فلانة فان كرهتيه قولي لا
~~فإنما طلب منها جواب الرد لا جواب الرضا فدل ان السكوت يكفي للرضا وفى
~~الكتاب لم يشترط تسمية الصداق في الاستئمار وإنما اشترط تسمية الزوج لأن
~~الظاهر أن اختلاف رغبتها يكون باختلاف الزوج وان الأب لا يقف على مرادها في
~~حق الزوج فاما في حق الصداق فالأب يعلم بمرادها في ذلك وهو صداق مثلها فلا
~~حاجة إلى تسمية ذلك مع أن في أصل النكاح الشرط تسمية الزوجين لا المهر ففي
~~الاستئمار أولى وبعض المتأخرين يقولون لا بد من تسمية المهر في الاستئمار
~~لان رغبتها تختلف باختلاف الصداق والقلة والكثرة والذي بيناه في الأب هو
~~الحكم في سائر الأولياء فهذا دليل على أن الاستئمار إنما يكون معتبرا من
~~الولي الذي يملك مباشرة العقد فاما الأجنبي إذا استأمرها فسكتت لم يكن له
~~أن يزوجها لان سكوتها لعدم الالتفات إلى ms1194 استئمار الأجنبي فكأنها قالت مالك
~~وللاستئمار حين لم تكن بسبيل من العقد إلا أن يكون الذي استأمرها رسول
~~الولي فحينئذ الرسول قائم مقام المرسل وحكي عن الكرخي رحمه الله تعالى ان
~~سكوتها عند استئمار الأجنبي يكون رضا لأنها تستحي من الأجنبي أكثر مما
~~تستحي من الولي (قال) وإذا قالت البكر لم أرض حين بلغني وادعى الزوج رضاها
~~فالقول قولها عندنا وقال زفر رحمه الله تعالى القول قول الزوج لأنه متمسك
~~بما هو الأصل PageV05P004
# وهو السكوت والمرأة تدعي عارضا وهو الرد فيكون القول قول من يتمسك بالأصل
~~كالمشروط له الخيار مع صاحبه إذا اختلفا بعد مضي المدة فادعى المشروط له
~~الخيار الرد وأنكره صاحبه فالقول قوله لتمسكه بالأصل وهو السكوت وكذلك
~~الشفيع مع المشتري إذا اختلفا فقال الشفيع علمت بالبيع أمس فطلبت الشفعة
~~وقال المشتري بل سكت فالقول قول المشتري لتمسكه بما هو الأصل ولكنا نقول
~~الزوج يدعى ملك بضعها وهذا ملك حادث وهي تنكر ثبوت ملكه عليها فكانت هي
~~المتمسكة بالأصل فكان القول قولها كما لو ادعى أصل العقد وأنكرت هي وهذا
~~لان ما قاله زفر رحمه الله تعالى نوع ظاهر والظاهر يكفي لدفع الاستحقاق لا
~~لاثبات الاستحقاق وحاجة الزوج هنا إلى اثبات الاستحقاق وفي الحقيقة المسألة
~~تنبني على مسألة أخرى وهو انه إذا قال لعبده إن لم تدخل الدار اليوم فأنت
~~حر فمضى اليوم وقال العبد لم أدخل وقال المولى قد دخلت عند زفر رحمه الله
~~تعالى القول قول العبد لتمسكه بما هو الأصل وعندنا القول قول المولى لان
~~حاجة العبد إلى اثبات الاستحقاق والظاهر لهذا لا يكفي ولان عدم الدخول شرط
~~للعتق ولا يكتفي بثبوت الشرط بطريق الظاهر فكذا هنا رضاها شرط لثبوت النكاح
~~والظاهر لا يكفي لذلك فأما الشفيع إذا قال طلبت الشفعة حين علمت فالقول
~~قوله وان قال علمت أمس وطلبت الآن فالقول قول المشتري لان حاجة المشتري إلى
~~دفع استحقاق الشفيع والظاهر يكفي للدفع وكذلك في باب البيع فان سبب لزوم
~~العقد وهو مضي مدة ms1195 الخيار قد ظهر فحاجة الآخر إلى دفع استحقاق مدعى الفسخ
~~والظاهر يكفي لذلك فان أقام الزوج البينة على سكوتها ثبت النكاح وإلا فلا
~~نكاح بينهما ولا يمين عليها في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وعند أبي
~~يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى تستحلف فان نكلت قضى عليها بالنكاح وأصل
~~المسألة ان عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا يستحلف في ستة أشياء في
~~النكاح والرجعة والفئ في الايلاء والرق والنسب والولاء وعندهما يستحلف في
~~ذلك كله فيقضي بالنكول وقد ذكر في الدعوى فصلا شائعا إذا ادعت الأمة على
~~مولاها انها أسقطت سقطا مستبين الخلق وصارت أم ولد له بذلك وحجتهما في ذلك
~~أن هذه الحقوق تثبت مع الشبهات فيجوز القضاء فيها بالنكول كالأموال وهذا
~~لان النكول قائم مقام الاقرار ولكن فيه نوع شبهة لأنه سكوت والسكوت محتمل
~~فإنما يثبت به ما يثبت مع الشبهات ولهذا لا يثبت القصاص PageV05P005
# بالنكول لأنه يندرئ بالشبهات وإنما يثبت بالنكول ما يثبت بالابدال من
~~الحجج نحو كتاب القاضي إلى القاضي والشهادة على الشهادة وهذه الحقوق تثبت
~~بذلك فكذلك بالنكول لأنه بدل عن الاقرار وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول
~~هذه الحقوق لا يجزي فيها البدل فلا يقضي فيها بالنكول كالقصاص في النفس
~~وبيان الوصف ظاهر فان المرأة لو قالت لا نكاح بيني وبينك ولكن بذلت لك نفسي
~~لا يعمل بذلها وكذلك لو قال لست بابن لك ولا مولى ولكن أبذل لك نفسي أو قال
~~أنا حر الأصل ولكن أبذل لك نفسي لتسترقني لا يعمل بذله أصلا بخلاف المال
~~فإنه لو قال هذا المال ليس لك ولكن أبذله لك لأتخلص من خصومتك كان بذله
~~صحيحا وتأثيره ان النكول بمنزلة البذل لا بمنزلة الاقرار فانا لو جعلناه
~~بذلا يتوصل المدعى إلى حقه مع بقاء المدعى عليه محقا في انكاره وإذا جعلناه
~~اقرارا يجعل المدعى عليه مبطلا في انكاره وذلك لا يجوز الا بحجة ولان
~~النكول سكوت فهو إلى ترك المنازعة أقرب منه إلى الاقرار فإنما يثبت به ms1196 أدنى
~~ما يثبت بترك المنازعة وهو البذل فرق أبو حنيفة رحمه الله تعالى بين هذا
~~وبين القصاص في النفس فان هناك يستحلف وان كأن لا يقضي بالنكول لان اليمين
~~في النفس مقصودة لعظم أمر الدم الا ترى ان الايمان في القسامة شرعت مكررة
~~وفي هذه المسائل اليمين ليست بحق له مقصودا وإنما المقصود منه القضاء
~~بالنكول فإذا لم يجز القضاء بالنكول لا حاجة إلى الاستحلاف لكونه غير مفيد
~~وبان كان يثبت بالابدال من الحجج فذلك لا يدل على أنه يستحلف فيه كتصديق
~~المقذوف القاذف يثبت بالابدال من الحجج ولا يجري فيه الاستحلاف (قال) وإن
~~كان الزوج قد دخل بها ثم قالت لم أرض لم تصدق على ذلك لان تمكينها الزوج من
~~نفسها أدل على الرضا من سكوتها إلا أن يكون دخل بها وهي مكرهة فحينئذ القول
~~قولها لظهور دليل السخط منها دون دليل الرضا ولا يقبل عليها قول وليها
~~بالرضا لأنه يقر عليها بثبوت الملك للزوج واقراره عليها بالنكاح بعد بلوغها
~~غير صحيح بالاتفاق وهذا لأنه لا يملك إلزام العقد عليها فلا يعتبر اقراره
~~في لزوم العقد عليها أيضا (قال) وإذا زوج ابنه الكبير فبلغه فسكت لم يكن
~~رضا حتى يرضى بالكلام أو بفعل يكون دليل الرضا لان في حق الأنثى السكوت جعل
~~رضا لعلة الحياء وذلك لا يوجد في الغلام فإنه لا يستحي من الرغبة في النساء
~~ولان السكوت من البكر محبوب في الناس عادة وفي حق الغلام السكوت مذموم لأنه
~~دليل على التخنث فلهذا لا يقام سكوته مقام رضاه PageV05P006
# (قال) وإذا مات زوج البكر قبل أن يدخل بها بعد ما خلا بها زوجها أبوها
~~بعد انقضاء العدة كما تزوج البكر لان صفة البكارة قائمة والحياء الذي هو
~~علة قائم فان بوجوب العدة والمهر لا يزول الحياء فلهذا يكتفى بسكوتها وان
~~جومعت بشبهة أو نكاح فاسد لم يجز تزويجها بعد ذلك برضاها ولا يكتفي بسكوتها
~~في هذا الموضع لأنها ثيب لقوله صلى الله عليه وسلم والثيب تشاور فاما إذا ms1197
~~زنت يكتفى بسكوتها عند التزويج عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى وعند أبي
~~يوسف ومحمد والشافعي رحمهم الله تعالى لا يكتفى بسكوتها لأنها ثيب لان
~~الثيب اسم لامرأة يكون مصيبها عائدا إليها مشتق من قولهم ثاب أي رجع والبكر
~~اسم لامرأة مصيبها يكون أول مصيب لها لان البكارة عبارة عن أولية الشئ ومنه
~~يقال لأول النهار بكرة وأول الثمار باكورة والدليل عليه انها تستحق من
~~الوصية للثيب دون الوصية للابكار وإذا كانت ثيبا وجب مشورتها بالنص ولا
~~يجوز الاشتغال بالتعليل مع هذا لأنه يكون تعليلا لابطال حكم ثابت بالنص
~~ولان الحياء بعد هذا يكون رعونة منها فإنها لما لم تستح من إظهار الرغبة في
~~الرجال على أفحش الوجوه كيف تستحي من إظهار الرغبة على أحسن الوجوه بخلاف
~~حياء البكر لأنه حياء كرم الطبيعة وذلك أمر محمود وهذه لو كان فيها حياء
~~إنما هو استحياء من ظهور الفاحشة وذلك غير ما ورد فيه النص ولكن أبو حنيفة
~~رحمه الله تعالى يقول صاحب الشرع إنما يجعل سكوتها رضا لا للبكارة بل لعلة
~~الحياء فان عائشة رضى الله تعالى عنها لما أخبرت أنها تستحي فحينئذ قال
~~سكوتها رضاها وغلبة الحياء هنا موجودة فإنها وان أبتليت بالزنا مرة لفرط
~~الشبق أو أكرهت على الزنا لا ينعدم حياؤها بل يزداد لان في الاستنطاق ظهور
~~فاحشتها وهي تستحي من ذلك غاية الاستحياء وهذا الاستحياء محمود منها لأنها
~~سترت ما على نفسها وقد أمرت بذلك قال صلى الله عليه وسلم من أصاب من هذه
~~القاذورات شيئا فليستتر بستر الله وقبل هذا الفعل إنما كانت لا تستنطق لان
~~الاستنطاق دليل ظهور رغبتها في الرجال فإذا سقط نطقها في موضع يكون النطق
~~دليل رغبتها في الرجال على أحسن الوجوه فلان يسقط نطقها في موضع يكون النطق
~~دليل الرغبة في الرجال على أفحش الوجوه كان أولى بخلاف ما إذا وطئت بشبهة
~~أو بنكاح فاسد لان الشرع أظهر ذلك الفعل عليها حين ألزم المهر والعدة وأثبت
~~النسب بذلك الفعل وهنا الشرع ms1198 ما أظهر ذلك عليها إذ لم يعلق به شيئا من
~~الاحكام وأمرها بالستر على نفسها فان PageV05P007
# أخرجت وأقيم عليها الحد فالصحيح أنه لا يكتفي بسكوتها أيضا بعد ذلك وكذلك
~~إذا صار الزنا عادة لها وبعض مشايخنا رحمهم الله تعالى يقول في هذين
~~الفصلين يكتفي بسكوتها أيضا لأنها بكر شرعا. ألا ترى أنها تدخل تحت قوله
~~صلى الله عليه وسلم البكر بالبكر جلد مائة وتغريب عام ولكن هذا ضعيف فان في
~~الموطوءة بالشبهة والنكاح الفاسد هذا موجود ولا يكتفي بسكوتها فعرفنا ان
~~المعتبر بقاء صفة الحياء ولو زالت بكارتها بالوثبة أو الطفرة أو بطول
~~التعنيس يكتفي بسكوتها عندنا وفي أحد قولي الشافعي رحمه الله تعالى هي
~~بمنزلة الثيب استدلالا بالبيع فإنه لو باع جارية بشرط انها بكر فوجدها
~~المشتري بهذه الصفة كان له ان يردها فدل انها ليست ببكر بعدما أصابها ما
~~أصابها ولكنا نقول هي بكر لان مصيبها أول مصيب لها الا انها ليست بعذراء
~~والعادة بين الناس انهم باشتراط البكارة في السرائر يريدون صفة العذرة
~~فلهذا ثبت حق الرد فأما هذا الحكم تعلق بالحياء أو بصفة البكارة وهما
~~قائمان الا ترى ان عائشة رضي الله عنها لما افتخرت بالبكارة بين يدي رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أشارت إلى هذا المعنى فقال رأيت لو وردت واديين
~~إحداهما رعاها أحد قبلك والأخرى لم يرعها أحد قبلك إلى أيهما تميل فقال صلى
~~الله عليه وسلم إلى التي لم يرعها أحد قبلي فقالت إنا ذاك فعرفنا انها ما
~~لم توطأ فهي بكر (قال) وإذا زوج البكر أبوها من رجل وأخوها من رجل آخر بعده
~~فأجازت نكاح الأخ جاز ذلك عليها ولم يجز نكاح الأب وهو بناء على أصلنا ان
~~العقد لا يجوز الا برضاها سواء كان المباشر أبا أو أخا فإنما وجد شرط نفوذ
~~نكاح الأخ وهو رضاها بذلك ومن ضرورة رضاها بنكاح الأخ رد نكاح الأب فلهذا
~~يبطل نكاح الأب (قال) وإذا زوجها وليها بغير أمرها فلم يبلغها حتى ماتت هي ms1199
~~أو مات الزوج لم يتوارثا لان النكاح لا ينفذ عليها الا برضاها والإرث حكم
~~يختص بالنكاح الصحيح المنتهى بالموت ولم يوجد فهو بمنزلة النكاح الفاسد إذا
~~مات فيه أحدهما لم يتوارثا (قال) وان زوجها أبوها وهو عبد أو كافر ورضيت به
~~جاز لأن العقد كان موقوفا على اجازتها الا ترى أنها لو أذنت في الابتداء
~~نفذ عقده باذنها فكذلك إذا أجازت في الانتهاء ولكن لا نقول سكوتها رضا منها
~~لان العاقد لم يكن وليا لها والحاجة في عقد غير الولي إلى توكيلها لا إلى
~~رضاها والتوكيل غير الرضا فان التوكيل إنابة والرضا اسقاط حق الرد فلهذا لا
~~يثبت التوكيل بالسكوت وهذا يبين لك ما قلنا إن الصحيح في استئمار الأجنبي
~~انه لا يكتفي بسكوتها (قال) وإذا زوج البكر PageV05P008
# وليها بأمرها وزوجت هي نفسها فان قالت هو الأول فالقول قولها وهو الزوج
~~لأنها أقرت بملك النكاح له على نفسها واقرارها حجة تامة عليها وان قالت لا
~~أدري أيهما أول ولا يعلم ذلك فرق بينهما لأنه لا يمكن تصحيح نكاحهما فان
~~المرأة لا تحل لرجلين بالنكاح وليس أحدهما بأولى من الآخر فيفرق بينها
~~وبينهما لهذا وكذلك لو زوجها وليان بأمرها والثيب والبكر في هذا سواء لما
~~بينا (قال) وإذا زوج البكر وليها فأخبرها بذلك فقالت لا أرضى ثم قالت قد
~~رضيت فلا نكاح بينهما لأن العقد قد بطل بينهما بردها فإنما رضيت بعد ذلك
~~بالعقد المفسوخ وذلك باطل ولهذا جرى الرسم بتجديد العقد عند الزفاف لأنها
~~في المرة الأولى تظهر الرد وغير ذلك لا يحمد منها ثم لا يزال بها أولياؤها
~~يرغبونها حتى رضيت فلو لم يتجدد العقد كانت تزف إلى أجنبي فلهذا استحسنا
~~تجديد العقد عند الزفاف (قال) وإذا استؤمرت في نكاح رجل خطبها فأبت ثم
~~زوجها الولي منه فسكتت فهو رضاها لأنها لما أبت بطل استئمارها فكأنه زوجها
~~من غير استئمار فيكون سكوتها رضاها وكان محمد بن مقاتل رحمه الله تعالى
~~يقول هنا لا يجوز ولا يكون سكوتها رضا لأنها ms1200 قد صرحت بالسخط فكيف يكون
~~سكوتها بعد ذلك دليل رضاها ولكنا نقول قد يسخط المرء الشئ في وقت ويرضى به
~~في وقت آخر فسخطها قبل العقد لا يمنعنا ان نجعل سكوتها رضا بعد العقد والله
~~أعلم بالصواب * (باب نكاح الثيب) * (قال) قد بلغنا رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ان رجلا زوج ابنته وهي كارهة وهي تريد عم صبيانها ففرق رسول صلى الله
~~عليه وسلم بينها وبين الذي زوجها منه أبوها ثم زوجها عم ولدها وهذه المرأة
~~كانت ثيبا لان الراوي قال وهي تريد عم صبيانها فهذا دليل على أن نكاح الأب
~~الثيب لا ينفذ بدون رضاها وهو مجمع عليه ولا يكون للشافعي في هذا الحديث
~~حجة علينا في البكر لان ضد هذا الحكم في حق البكر مفهوم والمفهوم عندنا ليس
~~بحجة ولأنه خص الثيب بالذكر وتخصيص الثيب بالذكر لا يدل على أن الحكم في
~~غيرها بخلافه ثم في هذا الحديث دليل على أن الولي إذا امتنع عن التزويج
~~زوجها الامام فان الأب هنا امتنع من تزويجها ممن أرادت فزوجها رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم بولاية الإمامة وفيه دليل على أن اختيار الأزواج إليها
~~لا إلى الولي لأنها هي التي تعاشر الأزواج فإنما تحسن PageV05P009
# العشرة مع من تختاره دون من يختاره الولي (قال) وإذا زوج الثيب أبوها
~~فبلغها فسكتت لم يكن سكوتها رضا بالنكاح لان الأصل في السكوت أن لا يكون
~~رضا لكونه محتملا في نفسه وإنما أقيم مقام الرضا في البكر لضرورة الحياء
~~والثابت بالضرورة لا يعدو موضع الضرورة ولا ضرورة في حق الثيب فلهذا لا
~~يكتفي بسكوتها عند الاستئمار ولا إذا بلغها العقد والله سبحانه وتعالى أعلم
~~بالصواب واليه المرجع والمآب * (باب النكاح بغير ولي) * (قال) رضي الله عنه
~~بلغنا عن علي بن أبي طالب رضي الله عنه أن امرأة زوجت ابنتها برضاها فجاء
~~أولياؤها فخاصموها إلى علي رضي الله عنه فأجاز النكاح وفي هذا دليل على أن
~~المرأة إذا زوجت نفسها أو أمرت غير الولي أن ms1201 يزوجها فزوجها جاز النكاح وبه
~~أخذ أبو حنيفة رحمه الله تعالى سواء كانت بكرا أو ثيبا إذا زوجت نفسها جاز
~~النكاح في ظاهر الرواية سواء كان الزوج كفؤا لها أو غير كف ء فالنكاح صحيح
~~إلا أنه إذا لم يكن كفؤا لها فللأولياء حق الاعتراض وفي رواية الحسن رضي
~~الله عنه إن كان الزوج كفؤا لها جاز النكاح وإن لم يكن كفؤا لها لا يجوز
~~وكان أبو يوسف رحمه الله تعالى أولا يقول لا يجوز تزويجها من كف ء أو غير
~~كف ء إذا كان لها ولي ثم رجع وقال إن كان الزوج كفؤا جاز النكاح وإلا فلا
~~ثم رجع فقال النكاح صحيح سواء كان الزوج كفؤا لها أو غير كف ء لها وذكر
~~الطحاوي قول أبي يوسف رحمهما الله تعالى ان الزوج إن كان كفؤا أمر القاضي
~~الولي بإجازة العقد فان أجازه جاز وان أبى أن يجيزه لم ينفسخ ولكن القاضي
~~يجيزه فيجوز وعلى قول محمد رحمه الله تعالى يتوقف نكاحها على إجازة الولي
~~سواء زوجت نفسها من كف ء أو غير كف ء فان أجازه الولي جاز وان أبطله بطل
~~إلا أنه إذا كان الزوج كفؤا لها ينبغي للقاضي أن يجدد العقد إذا أبى الولي
~~أن يزوجها منه وعلى قول مالك والشافعي رحمهما الله تعالى تزويجها نفسها منه
~~باطل على كل حال ولا ينعقد النكاح بعبارة النساء أصلا سواء زوجت نفسها أو
~~بنتها أو أمتها أو توكلت بالنكاح عن الغير ومن العلماء رحمهم الله تعالى من
~~يقول إذا كانت غنية شريفة لم يجز تزويجها نفسها بغير رضا الولي وان كانت
~~فقيرة خسيسة يجوز لها أن تزوج نفسها من غير رضا الولي ومنهم من فصل بين
~~البكر والثيب وهم أصحاب الظواهر اما من شرط الولي استدل بقوله PageV05P010
# تعالى ولا تعضلوهن أن ينكحن أزواجهن. وقال الشافعي رحمه الله تعالى وهذه
~~أبين آية في كتاب الله تعالى تدل على أن النكاح لا يجوز بغير ولي لأنه نهى
~~الولي عن المنع وإنما ms1202 يتحقق المنع منه إذا كان الممنوع في يده وفى حديث
~~عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم قال أيما امرأة نكحت بغير
~~إذن وليها فنكاحها باطل باطل باطل وإذا دخل بها فلها المهر بما استحل من
~~فرجها لا وكس ولا شطط فان تشاجرا فالسلطان ولي من لا ولي له وفي الحديث
~~المشهور أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا نكاح الا بولي وفي حديث ابن
~~عباس رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قال كل نكاح لم يحضره
~~أربعة فهو سفاح خاطب وولي وشاهدا عدل وفي حديث أبي هريرة رضي الله عنه أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال لا تنكح المرأة المرأة ولا المرأة نفسها
~~وإنما الزانية هي التي تنكح نفسها وان عائشة رضي الله عنها كانت تحضر
~~النكاح وتخطب ثم تقول اعقدوا فان النساء لا يعقدن والمعنى فيه أنها ناقصة
~~بنقصان الأنوثة فلا تملك مباشرة عقد النكاح لنفسها كالصغيرة والمجنونة وهذا
~~لان النكاح عقد عظيم خطره كبير ومقاصده شريفة ولهذا أظهر الشرع خطره
~~باشتراط الشاهدين فيه من بين سائر المعاوضات فلاظهار خطره تجعل مباشرته
~~مفوضة إلى أولى الرأي الكامل من الرجال لأن النساء ناقصات العقل والدين
~~فكان نقصان عقلها بصفة الأنوثة بمنزلة نقصان عقلها بصفة الصغر ولهذا قال
~~محمد رحمه الله تعالى ان عقدها يتوقف على إجازة الولي كما أن عقد الصغيرة
~~التي تعقل يتوقف على إجازة الولي وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى لا
~~ينعقد العقد بعبارتها أصلا كما لا ينعقد التصرف بعبارة الصغيرة عنده
~~والدليل عليه ثبوت حق الاعتراض للأولياء إذا وضعت نفسها في غير كف ء ولو
~~ثبتت لها ولاية الاستبداد بالمباشرة لم يثبت للأولياء حق الاعتراض كالرجل
~~وكذلك تملك مطالبة الولي بالتزويج ولو كانت مالكة للعقد على نفسها لما كان
~~لها ان تطالب الولي به والدليل على اعتبار نقصان عقلها انه لم يجعل إليها
~~من جانب رفع العقد شئ بل الزوج هو الذي يستبد بالطلاق واما من جوز ms1203 النكاح
~~بغير ولي استدل بقوله تعالى فلا جناح عليهن فيما فعلن في أنفسهن وبقوله
~~تعالى حتى تنكح زوجا غيره وقوله تعالى ان ينكحن أزواجهن أضاف العقد إليهن
~~في هذه الآيات فدل انها تملك المباشرة والمراد بالعضل المنع حسا بأن بحبسها
~~في بيت ويمنعها من أن تتزوج وهذا خطاب للأزواج فإنه قال في أول الآية وإذا
~~طلقتم PageV05P011
# النساء وبه نقول إن من طلق امرأته وانقضت عدتها فليس له ان يمنعها من
~~التزوج بزوج آخر واما الاخبار فقوله صلى الله عليه وسلم الأيم أحق بنفسها
~~من وليها والأيم اسم لامرأة لا زوج لها بكرا كانت أو ثيبا وهذا هو الصحيح
~~عند أهل اللغة وهو اختيار الكرخي رحمه الله تعالى قال الأيم من النساء
~~كالأعزب من الرجال بخلاف ما ذكر محمد رحمه الله تعالى ان الأيم اسم للثيب
~~وقد بينا هذا في شرح الجامع وقال صلى الله عليه وسلم ليس للولي مع الثيب
~~أمر وحديث الخنساء حيث قالت بين يدي رسول الله صلى الله عليه وسلم ولكني
~~أردت ان تعلم النساء ان ليس إلى الآباء من أمور بناتهم شئ ولما خطب رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أم سلمة رضي الله عنها اعتذرت باعذار من جملتها ان
~~أولياءها غيب فقال صلى الله عليه وسلم ليس في أوليائك من لا يرضي بي قم يا
~~عمر فزوج أمك من رسول الله صلى الله عليه وسلم خاطب به عمر بن أبي سلمة
~~وكان ابن سبع سنين وعن عمر وعلي وابن عمر رضي الله تعالى عنهم جواز النكاح
~~بغير ولى وان عائشة رضي الله تعالى عنها زوجت ابنة أخيها حفصة بنت عبد
~~الرحمن من المنذر ابن الزبير وهو غائب فلما رجع قال أو مثلي يفتات عليه في
~~بناته فقالت عائشة رضي الله تعالى عنها أو ترغب عن المنذر والله لتملكنه
~~أمرها وبهذا تبين أن ما رووا من حديث عائشة رضى الله تعالى عنها غير صحيح
~~فان فتوى الراوي بخلاف الحديث دليل وهن الحديث ومدار ذلك الحديث على ms1204 الزهري
~~وأنكره الزهري وجوز النكاح بغير ولي ثم هو محمول على الأمة إذا زوجت نفسها
~~بغير إذن مولاها أو على الصغيرة أو على المجنونة وكذلك سائر الأخبار التي
~~رووا على هذا تحمل أو على بيان الندب ان المستحب أن لا تباشر المرأة العقد
~~ولكن الولي هو الذي يزوجها والمعني فيه أنها تصرفت في خالص حقها ولم تلحق
~~الضرر بغيرها فينعقد تصرفها كما لو تصرفت في مالها وبيان الوصف أن النكاح
~~من الكفء بمهر المثل خالص حقها بدليل أن لها أن تطالب الولي به ويجبر الولي
~~على الايفاء عند طلبها وهي من أهل استيفاء حقوق نفسها فإنما استوفت
~~بالمباشرة حقها وكفت الولي مؤنة الايفاء فهو نظير صاحب الدين إذا ظفر بجنس
~~حقه فاستوفى كان استيفاؤه صحيحا فكذلك هنا والدليل عليه ان اختيار الأزواج
~~إليها بالاتفاق والتفاوت في حق الأغراض والمقاصد إنما يقع باختيار الزوج لا
~~بمباشرة العقد ولو كان لنقصان عقلها عبرة لما كان لها اختيار الأزواج وكذلك
~~اقرارها بالنكاح صحيح على نفسها ولو كانت بمنزلة الصغيرة ما صح PageV05P012
# اقرارها بالنكاح وكذلك يعتبر رضاها في مباشرة الولي العقد ولو كانت
~~بمنزلة الصغيرة لما اعتبر رضاها ويجب على الولي تزويجها عند طلبها ولو كانت
~~كالصغيرة لما وجب الايفاء بطلبها وإنما يثبت لها حق مطالبة الولي لنوع من
~~المروءة وهو أنها تستحي من الخروج إلى محافل الرجال لتباشر العقد على نفسها
~~ويعد هذا رعونة منها ووقاحة ولكن هذا لا يمنع صحة مباشرتها كما ورد الشرع
~~بالنهي عن أن يخطب على خطبة غيره ولو فعل جاز لان هذا النهي لنوع من
~~المروءة فلا يمنع جواز المنهي عنه وإذا زوجت نفسها من غير كف ء فقد ألحقت
~~الضرر بالأولياء فيثبت لهم حق الاعتراض لدفع الضرر عن أنفسهم كما أن الشفيع
~~يثبت له حق الاخذ بالشفعة لدفع الضرر عن نفسه ولان طلب الكفاءة لحق
~~الأولياء فلا تقدر على اسقاط حقهم وهذا لا يمنع وجود أصل عقدها في حق نفسها
~~كأحد الشريكين إذا كاتب كان للآخر أن ms1205 يفسخ دفعا للضرر عن نفسه وعلى رواية
~~الحسن رحمه الله تعالى قال إذا زوجت نفسها من غير كف ء لم يجز النكاح أصلا
~~وهو أقرب إلى الاحتياط فليس كل ولي يحتسب في المرافعة إلى القاضي ولا كل
~~قاض يعدل فكان الأحوط سد باب التزويج من غير كف ء عليها وبهذا الطريق قال
~~أبو يوسف رحمه الله تعالى الأحوط أن يجعل عقدها موقوفا على إجازة الولي
~~ليندفع الضرر عن الولي إلا أن الولي إذ قصد بالفسخ دفع الضرر عن نفسه بأن
~~لم يكن كفؤا لها صح فسخه وان قصد الاضرار بها بأن كان الزوج كفؤا لها لم
~~يصح فسخه ولكن القاضي يقوم مقامه في الإجازة كما يقوم مقامه في العقد إذا
~~عضلها ومحمد رحمه الله تعالى يقول لما توقف العقد على إجازة الولي لتمام
~~الاحتياط فكما ينعقد بإجازته ينفسح بفسخه وبعدما يفسخ فليس للقاضي أن يجيزه
~~ولكن يستقبل العقد إذا تحقق العضل من الولي وعلى هذا الأصل يقول إذا زوجت
~~نفسها من كف ء ثم مات أحدهما قبل المرافعة إلى القاضي توارثا اما على قول
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى فظاهر وأما على قول أبي يوسف رحمه الله تعالى
~~فلان تصرفها في حق نفسها صحيح ومعنى التوقف لدفع الضرر عن الولي ولهذا لا
~~ينفسخ بفسخ الولي وإنما انتهى النكاح الصحيح بالموت فيجري التوارث بينهما
~~وعلى قول محمد رحمه الله تعالى لا يتوارثان لا ن أصل العقد كان موقوفا وفي
~~العقد الموقوف لا يجري التوارث وعلى هذا لو ظاهر منها أو آلى منها صح عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى خلافا لمحمد رحمه الله تعالى وان
~~كانت قصرت في مهرها فزوجت نفسها بدون صداق مثلها كان للأولياء والاعتراض
~~حتى PageV05P013
# يبلغ بها مهر مثلها أو يفرق بينهما في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لا يثبت للأولياء حق الاعتراض
~~إلا أن قول محمد رحمه الله تعالى لا يتحقق في تزويجها نفسها وإنما يتحقق ms1206
~~فيما قال في كتاب الاكراه وإذا أكرهت المرأة الولي على أن يزوجها بأقل من
~~مهر مثلها فزوجها ثم زال الاكراه فرضيت المرأة وأبى الولي أن يرضى فليس له
~~ذلك في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لان المهر من خالص حقها فإنه
~~بدل ما هو مملوك لها ألا ترى أن الاستيفاء والابراء إليها والتصرف فيه كيف
~~شاءت وتصرفها فيما هو خالص حقها صحيح فلا يكون للأولياء حق الاعتراض وأبو
~~حنيفة رحمه الله تعالى يقول إنها ألحقت الضرر بالأولياء فيكون لهم حق
~~الاعتراض كما لو زوجت نفسها من غير كف ء وبيان ذلك أن الأولياء يتفاخرون
~~بكمال مهرها ويعيرون بنقصان مهرها فان ذلك مهر المومسات الزانيات عادة وفيه
~~يقول القائل وما علي أن تكون جاريه * تمشط رأسي وتكون فإليه حتى ما إذا
~~بلغت ثمانية * زوجتها مروان أو معاوية أختان صدق ومهور غاليه ومع لحوق
~~العار بالأولياء فيه الحاق الضرر بنساء العشيرة أيضا فان من تزوج منهن بعد
~~هذا بغير مهر فإنما يقدر مهرها بمهر هذه فعرفنا أن في ذلك ضررا عليهن وإنما
~~يذب عن نساء العشيرة رجالها فكان لهم حق الاعتراض فأما بعد تسمية الصداق
~~كاملا صار حق العشيرة مستوفي وبقاء المهر يخلص لها فإن شاءت استوفت وإن
~~شاءت أبرأت وهو نظير حق الشرع في تسمية أصل المهر في الابتداء وإن كان
~~البقاء يخلص لها وان طلقها قبل أن يدخل بها كان لها نصف ما سمي لها لان
~~الطلاق قبل الدخول مسقط للصداق قياسا فان المعقود عليه يعود إليها كما خرج
~~عن ملكها وذلك سبب لسقوط البدل الا انا أوجبنا لها نصف المسمى بالنص وهو
~~قوله تعالى فنصف ما فرضتم فلا تجب الزيادة على ذلك وان فرق القاضي بينهما
~~فإن كان قبل الدخول بها فلا شئ عليه لأنه فسخ أصل النكاح بهذا التفريق فلا
~~يجب لها شئ وان ولت المرأة أمرها رجلا فزوجها كفؤا فهو بمنزلة تزويجها
~~نفسها وفي قول محمد رحمه الله تعالى لا يجوز ذلك كما لا يجوز ms1207 تزويجها نفسها
~~زاد في نسخ أبي حفص رضي الله عنه فقال إلا أن يكون لها ولي فحينئذ يجوز
~~وهذا شئ رواه أبو رجاء بن أبي رجاء عن محمد PageV05P014
# رحمهما الله تعالى أنه قال سألته عن النكاح بغير ولى فقال لا يجوز قلت
~~فإن لم يكن لها ولي قال يرفع أمرها إلى الحاكم ليزوجها قلت فإن كانت في
~~موضع لا حاكم في ذلك الموضع قال يفعل ما قال سفيان رحمه الله تعالى قلت وما
~~فعل سفيان قال تولى أمرها رجلا ليزوجها ثم قد صح رجوع محمد إلى قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى في النكاح بغير ولي وعلى ذلك تنبني مسائل الجامع
~~يقول في الكتاب فان طلقها ثلاثا قبل أن يجيز الحاكم أو الولي عقدها يكون
~~هذا ردا للنكاح وهو قول محمد رحمه الله تعالى فاما عند أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله تعالى تصح التطليقات الثلاث ولا تحل له حتى تنكح زوجا غيره
~~وعند محمد رحمه الله تعالى لا يقع الطلاق ولكن هذا رد للنكاح الا انه يكره
~~له ان يتزوجها ثانيا قبل أن تتزوج بزوج آخر لاختلاف العلماء واشتباه
~~الاخبار في جواز النكاح بغير ولي ولان ترك نكاح امرأة تحل له خير من أن
~~يتزوج امرأة لا تحل له ولكنه لو تزوجها لم يفرق بينهما عنده لان الطلاق لم
~~يكن واقعا عليها والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب *
~~(باب الوكالة في النكاح) * (قال) وإذا خطب الرجل امرأة على رجل غائب لم
~~يأمره فزوجت نفسها أو زوجها أبوها برضاها فقدم الغائب أو بلغه ذلك فأجاز
~~النكاح فهو جائز عندنا وقال الشافعي رحمه الله تعالى هو باطل بناء على أصله
~~ان العقود لا تتوقف على الإجازة وهي مسألة في البيوع معروفة وعندنا تتوقف
~~العقود على الإجازة وكل عقد لو سبق الاذن به ممن يقع له كان صحيحا فإنه
~~يتوقف على اجازته فإذا أجازه في الانتهاء جعل ذلك كالاذن في الابتداء ولو
~~عقد هذا العقد باذنه في الابتداء كان صحيحا ms1208 فكذلك بإجازته في الانتهاء وهذا
~~لان ركن العقد هو الايجاب والقبول وذلك من حق المتعاقدين وقد أضافه إلى محل
~~قابل للعقد فيتم به الانعقاد إذ لا ضرر على الغائب في انعقاد العقد وإنما
~~الضرر عليه في التزام العقد وقد يتراخى الالتزام عن أصل العقد فتثبت صفة
~~الانعقاد لأنه حق المتعاقدين ويتوقف تمامه وثبوت حكمه على إجازة من وقع
~~العقد له دفعا للضرر عنه ولو أن الغائب وكل هذا الحاضر بكتاب كتبه إليه حتى
~~زوجها منه كان صحيحا وكذلك لو كتب إليها يخطبها فزوجت نفسها منه كان صحيحا
~~والأصل فيه ما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم كتب إلى النجاشي يخطب أم
~~حبيبة رضي الله عنها فزوجها PageV05P015
# النجاشي منه وكان هو وليها بالسلطنة وروى أنه زوجها منه قبل أن يكتب به
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فأجاز رسول الله صلى الله عليه وسلم كتابه
~~وكلاهما حجة لنا على أن النكاح تلحقه الإجازة وان الخطبة بالكتاب تصح وهذا
~~لان الكتاب ممن نأي كالخطاب ممن دنى فان الكتاب له حروف ومفهوم يؤدي عن
~~معنى معلوم فهو بمنزلة الخطاب من الحاضر وكان الحسن بن حي رحمه الله تعالى
~~يقول لا ينعقد النكاح بالكتاب لعظم خطر أمر النكاح وهذا فاسد فان رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم كان مأمورا بتبليغ الرسالة بقوله تعالى يا أيها الرسول
~~بلغ وقد بلغ تارة بالكتاب وتارة باللسان فإنه كتب إلى ملوك الآفاق يدعوهم
~~إلى الدين وكان ذلك تبليغا تاما فكذلك في عقد النكاح الكتاب بمنزلة الخطاب
~~الا انه إذا كتب إليها فبلغها الكتاب فقالت زوجت نفسي منه بغير محضر من
~~الشهود لا ينعقد النكاح كما في حق الحاضر فان النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~لا نكاح الا بشهود ولو قالت بين يدي الشهود زوجت نفسي منه لا ينعقد النكاح
~~أيضا لان سماع الشهود كلام المتعاقدين شرط لجواز النكاح وإنما سمعوا كلامها
~~هنا لا كلامه ولو كانت حين بلغها الكتاب قرأته على الشهود وقالت إن فلانا
~~كتب ms1209 إلي يخطبني فاشهدوا اني قد زوجت نفسي منه فهذا صحيح لأنهم سمعوا كلام
~~الخاطب باسماعها إياهم إما بقراءة الكتاب أو العبارة عنه وسمعوا كلامها حيث
~~أوجبت العقد بين أيديهم فلهذا تم النكاح وهذا بخلاف البيع فان المكتوب إليه
~~إذا قال هناك بعت هذه العين من فلان بكذا جاز وإن لم يكن بحضرة الشهود أو
~~كان بحضرتهم ولم يقرأ الكتاب عليهم لان البيع يصح بغير شهود كما في الحاضر
~~إلا أنه ذكر في الكتاب في البيع أنه إذا كتب إليه أن بعني كذا بكذا فقال
~~بعت يتم البيع وقد طعنوا في هذا فقالوا أن البيع لا ينعقد بهذا اللفظ من
~~الحاضر فان من قال لغيره بع عبدك منى بكذا فقال بعت لا ينعقد ما لم يقل
~~الثاني اشتريت لأنه لابد في البيع من لفظين هما عبارة عن الماضي بخلاف
~~النكاح فان النكاح ينعقد بلفظين أحدهما عبارة عن الماضي والآخر عن المستقبل
~~والشافعي ومحمد رحمهما الله تعالى سويا بينهما والفرق لعلمائنا رحمهم الله
~~تعالى أن البيع يقع بغتة وفلتة فقوله يعني يكون استياما عادة فلا بد من
~~الايجاب والقبول بعده فأما النكاح يتقدمه خطبة ومراودة فقلما يقع بغتة
~~فقوله زوجني يكون أحد شطرى العقد توضيح الفرق أن قوله زوجيني نفسك تفويض
~~للعقد إليها وكلام الواحد في باب النكاح يصلح لاتمام العقد إذا كان الامر
~~مفوضا PageV05P016
# إليه من الجانبين فيمكن أن يجعل قولها زوجت نفسي عقدا تاما وفي باب البيع
~~كلام الواحد لا يصلح لاتمام العقد من الجانبين وإن كان مفوضا إليه من
~~الجانبين فكان قوله بعت منك شطر العقد فلا بد من أن ينضم إليه الشطر الثاني
~~ليصح إذا عرفنا هذا فنقول مراد محمد رحمه الله تعالى هنا بيان الفرق بين
~~النكاح والبيع في شرط الشهود دون اللفظ الذي ينعقد به البيع أو نقول بعني
~~قوله من الحاضر يكون استياما عادة فأما من الغائب إذا كتب إليه فقوله بعني
~~يكون أحد شطري العقد فإذا انضم إليه الشطر الثاني تم البيع فان جاء ms1210 الزوج
~~بالكتاب مختوما إلى الشهود وقال هذا كتابي إلى فلانة فاشهدوا على ذلك لم
~~يجز ذلك في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى حتى يعلم الشهود ما في
~~الكتاب وهو قول أبي يوسف الأول ثم رجع فقال يجوز ولا يشترط اعلام الشهود
~~بما في الكتاب وأصل الخلاف في كتاب القاضي إلى القاضي عند أبي يوسف رحمه
~~الله تعالى تجوز الشهادة على الكتاب والختم وان كأن لا يعلم الشهود ما في
~~الكتاب وعند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى لا تجوز لان المشهود به ما
~~في الكتاب لا نفس الكتاب ولكن استحسن أبو يوسف رحمه الله تعالى فقال قد
~~يشتمل الكتاب على شرط لا يعجبهم اعلام الشهود بذلك وإذا كان مختوما يؤمن من
~~الزيادة والنقصان فيه فيكون صحيحا ثم في هذا الكتاب قال يجوز عند أبي يوسف
~~رحمه الله تعالى مختوما كان أو غير مختوم وذكر في الأمالي أن الكتاب إذا
~~كان غير مختوم لا يجوز عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى أصلا وعند
~~أبي يوسف رحمه الله تعالى لا يجوز إلا أن يعلم الشهود ما فيه وإذا كان
~~مختوما فحينئذ هل يشترط اعلام الشهود ما فيه فعن أبي يوسف رحمه الله تعالى
~~فيه روايتان وكما ينعقد النكاح بالكتاب ينعقد البيع وسائر التصرفات للمعنى
~~الذي قلنا (قال) ويجوز للواحد أن ينفرد بالعقد عند الشهود على الاثنين إذا
~~كان وليا لهما أو كيلا عنهما وعلى قول زفر رحمه الله تعالى إن كان وليهما
~~جاز وإن كان وكيلا لا يجوز أما زفر رحمه الله تعالى يقول النكاح عقد معاوضة
~~فلا يباشره الواحد من الجانبين كعقد البيع وهو قياس يوافقه الأثر وهو ما
~~روينا أن النبي صلى الله عليه وسلم قال كل نكاح لم يحضره أربعة فهو سفاح
~~خاطب وولي وشاهدا عدل والشافعي رحمه الله تعالى بنحوه يستدل في الوكيل من
~~الجانبين أنه لا يتم العقد بعبارته لأنه لا ضرورة في توكيل الواحد من
~~الجانبين بخلاف ما إذا كان وليا من الجانبين ms1211 لان في تنفيذ العقد بعبارته
~~ضرورة PageV05P017
# لان أكثر ما في الباب أن يأمر غير من أحد الجانبين فيكون مأموره قائما
~~مقامه وهو الولي من الجانبين شرعا فيملك مباشرة العقد وهو نظير ما قلتم في
~~الأب إذا باع مال ولده من نفسه بمثل قيمته يجوز ولا يجوز يبعه من غيره ووجه
~~قول علمائنا قوله تعالى وان خفتم أن لا تقسطوا في اليتامى أي في نكاح
~~اليتامى فهو دليل على أن للولي أن يزوج وليته من نفسه وكذا قوله تعالى
~~وترغبون أن تنكحوهن دليل على أن للولي أن يزوج وليته من نفسه وفي الحديث أن
~~شرط علي رضي الله تعالى عنه أتوه بشيخ من جارية فسأله عن قصتها فقال إنها
~~ابنة عمي وأني خشيت أنها إذ بلغت ترغب عنى فتزوجتها فقال خذ بيد امرأتك
~~والمعني فيه أن العاقد في باب النكاح سفير ومعبر والواحد كما يصلح أن يكون
~~معبرا عن الواحد يصلح أن يكون معبرا عن اثنين ودليل الوصف أنه لا يستغنى عن
~~إضافة العقد إلى الزوجين وبه يظهر الفرق بينه وبين البيع فإنه يستغنى عن
~~إضافة العقد إلى غيره فكان مباشرا للعقد لا معبرا توضيحه ان حقوق العقد في
~~باب البيع تتعلق بالعاقد فإذا باشر العقد من الجانبين يؤدي إلى تضاد
~~الاحكام لأنه يكون مطالبا مطالبا مسلما مستلما مخاصما مخاصما وفي باب
~~النكاح لا تتعلق الحقوق بالعقد فلا يؤدي إلى تضاد الاحكام ولهذا قلنا ببيع
~~الأب مال ولده من نصيبه لأنه في جانب الصغير يكون ملزما إياه حقوق العقد
~~بولايته عليه حتى إذا بلغ كانت الخصومة في ذلك إليه دون الأب بخلاف بيعه من
~~غيره فلا يؤدي إلى تضاد الاحكام توضيحه ان البيع لا يصح الا بتسمية الثمن
~~فإذا تولاه من الجانبين كان مستزيدا مستنقصا وذلك لا يجوز والنكاح يصح من
~~غير تسمية المهر فلا يؤدي إلى هذا المعني إذا باشره الواحد من الجانبين
~~وعلى هذا روى ابن سماعة عن محمد رحمهما الله تعالى في الكتابة أن الواحد لا
~~يباشره من ms1212 الجانبين لأنه لا يصح الا بتسمية البدل فأما على ظاهر الرواية
~~يجوز لان حقوق العقد في الكتابة لا تتعلق بالعاقد بل هو معتبر كما في
~~النكاح ولا حجة لهم في هذا الحديث لان هذا النكاح قد حضره أربعة معنى فإنه
~~إذا اجتمع وصفان في واحد كان بمنزلة المثنى من حيث المعنى لاعتبار كل صفة
~~على حدة فان هذا الواحد إذا كان وليا أو وكيلا من أحد الجانبين دون الآخر
~~وفضوليا من الجانب الآخر أو لم يكن وليا ولا وكيلا من الجانبين ولكنه فضولي
~~باشر النكاح بمحضر من الشهود فبلغ الزوجين فأجازاه لم يجز في قول أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله تعالى وهو قول أبي يوسف رحمه الله تعالى الأول وجاز في
~~قوله الآخر وكذلك لو قال الزوج بين يدي الشهود PageV05P018
# أشهدوا أني تزوجت فلانة ولم يخاطب عنها أحدا فبلغها فأجازت أو قالت
~~المرأة اشهدوا اني قد زوجت نفسي من فلان ولم تخاطب عنه أحدا فبلغه فأجاز
~~فهو على هذا الخلاف ولو قبل فضولي من جهة الغائب ينعقد موقوفا بالاتفاق حتى
~~لو أجاز يجوز. أبو يوسف رحمه الله تعالى يقول الإجازة في الانتهاء كالاذن
~~في الابتداء وإذا كان كلام الواحد في باب النكاح عقدا تاما باعتبار الاذن
~~في الابتداء فكذلك باعتبار الإجازة في الانتهاء وجعل هذا قياس الطلاق
~~والعتاق بمال فان كلام الواحد فيه لما كان عقدا تاما عند الاذن كان عقدا
~~موقوفا على إجازة الغائب عند عدم الإذن وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى
~~قالا النكاح عقد معاوضة محتمل للفسخ فكلام الواحد فيه يكون شطر العقد وشطر
~~العقد لا يتوقف على ما وراء المجلس كما في البيع بخلاف الطلاق والعتاق فإنه
~~لا يحتمل الفسخ بعد وقوعه أصلا وتحقيقه ان قول الرجل طلقت فلانة بكذا أو
~~أعتقت عبدي فلانا بكذا يكون تعليقا للطلاق والعتاق بالقبول لان تعليقهما
~~بالشرط صحيح فإذا بلغهما فقبلا وقع لوجود الشرط وفي النكاح قوله زوجت فلانة
~~لا يمكن ان يجعل تعليقا لان النكاح لا يحتمل التعليق بالشرط ms1213 فكان هذا شطر
~~العقد ولا يدخل على هذا ما لو قال الزوج بمحضر منها طلقتك بكذا فقامت عن
~~المجلس قبل القبول فإنه يبطل ذلك ولو كان تعليقا بالشرط لما بطل بقيامها عن
~~المجلس لان من التعليقات ما يقتصر على وجود الشرط في المجلس كقوله لها أنت
~~طالق إن شئت يقتصر على وجود المشيئة في المجلس فهذا مثله وهذا بخلاف ما إذا
~~كان مأمورا من الجانبين لان هناك عبارته تنتقل إليهما فيصير قائما مقام
~~عبارتهما فإنما يكون تمام العقد بالمثنى من حيث المعني وهنا لا تنتقل
~~عبارته إلى الغير لأنه غير مأمور به فإذا بقي مقصورا عليه كان شطر العقد
~~والدليل عليه انه لو قال لها تزوجتك وهي حاضرة كان هذا شطر العقد حتى لا
~~يتوقف على اجازتها بعد قيامها من ذلك المجلس فكذا إذا قال ذلك وهي غائبة
~~يكون هذا شطر العقد ولو كان عقد النكاح بين فضوليين خاطب أحدهما عن الرجل
~~والآخر عن المرأة فبلغهما فأجازا جاز ذلك العقد لأنه جرى بين اثنين ولو
~~كانا وكيلين كان كلامهما عقدا تاما فكذلك إذا كانا فضوليين يكون كلامهما
~~عقدا موقوفا * (قال) * وليس على العاقد في باب النكاح وليا كان أو وكيلا حق
~~قبض مهرها بدون أمرها لما بينا انه معبر لا يتعلق به شئ من حقوق العقد وكما
~~لا يتوجه عليه المطالبة بتسليم المعقود عليه لا يكون إليه قبض البدل وكذلك
~~الوكيل من جانب الزوج لا يكون عليه PageV05P019
# من المهر شئ كما لا يكون إليه قبض المعقود عليه واليه أشار علي رضي الله
~~عنه في قوله الصداق على من أخذ الساق الا الأب في حق ابنته البالغة فإنه
~~يقبض مهرها فيجوز ذلك استحسانا وقد بيناه (قال) وإذا أرسل إلى المرأة رسولا
~~حرا أو عبدا صغيرا أو كبيرا فهو سواء لان الرسالة تبليغ عبارة المرسل إلى
~~المرسل إليه ولكل واحد من هؤلاء عبارة مفهومة فيصلح أن يكون رسولا الا ترى
~~ان سليمان عليه السلام جعل الهدهد رسولا في تبليغ كتابه إلى بلقيس ms1214 فالآدمي
~~المميز أولى ان يصلح لذلك فإذا بلغ الرسالة فقال إن فلانا سألك ان تزوجيه
~~نفسك فأشهدت انها قد تزوجته كان ذلك جائزا إذا أقر الزوج بالرسالة أو أقامت
~~عليه البينة لان الرسول بلغها رسالة المرسل فكأنه حضر بنفسه وعبر عن نفسه
~~بين يدي الشهود وقد سمع الشهود كلامها أيضا فكان نكاحا بسماعهما كلام
~~المتعاقدين وإذا أنكر الرسالة ولم تقم عليه البينة لها فالقول قوله ولا
~~نكاح بينهما لان الرسالة لما لم تثبت كان المخاطب فضوليا ولم يرض الزوج بما
~~صنع فلا نكاح بينهما فإن كان الرسول قد خطبها وضمن لها المهر وزوجها إياه
~~وقال قد أمرني بذلك فالنكاح لازم للزوج ان أقر أو قامت عليه البينة بالأمر
~~والضمان لازم للرسول إن كان من أهل الضمان لأنه جعل نفسه زعيما بالمهر
~~والزعيم غارم وان جحد الزوج ولم يكن عليه بينة بالأمر فلا نكاح بينهما لما
~~قلنا وللمرأة على الرسول نصف الصداق من قبل أنه مقر بأنه قد أمره وان
~~النكاح جائز وان الضمان قد لزمه واقراره على نفسه صحيح وذكر في كتاب
~~الوكالة ان على الرسول جميع المهر بحكم الضمان فقيل ما ذكر هنا قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى وقول أبي يوسف الأول وما ذكر هناك قول أبي يوسف
~~الآخر وهو قول محمد رحمه الله بناء على أن قضاء القاضي ينفذ ظاهرا وباطنا
~~في قول أبي حنيفة وأبي يوسف الأول فنفذ قضاؤه بالفرقة هنا قبل الدخول وسقط
~~نصف الصداق عن الزوج فيسقط عن الكفيل أيضا وعلى قول أبي يوسف الآخر وهو قول
~~محمد رحمه الله تعالى لا ينفذ قضاؤه باطنا فيبقى جميع المهر واجبا على
~~الزوج ويكون الكفيل مطالبا به لإقراره وقيل بل فيه روايتان وجه تلك الرواية
~~ان الزوج منكر لأصل النكاح وانكاره أصل النكاح لا يكون طلاقا فلا يسقط به
~~شئ من الصداق بزعم الكفيل ووجه هذه الرواية أنه أنكر وجوب الصداق عليه وهو
~~مالك لاسقاط نصف الصداق عن نفسه بسبب يكسبه فيجعل مسقطا فيما يمكنه اسقاطه ms1215
~~ومن ضرورة سقوط نصف PageV05P020
# الصداق عن الأصيل سقوطه عن الكفيل فلهذا كان الكفيل ضامنا لنصف الصداق
~~(قال) فإن كان الرسول قال لم يأمرني ولكن أزوجه وأضمن عنه المهر ففعل ثم
~~أجاز الزوج جاز عليه ولزم الزوج الضمان لان الإجازة في الانتهاء بمنزلة
~~الاذن في الابتداء وان أبى الزوج أن يجيز النكاح لم يكن على الرسول شئ من
~~الضمان لان أصل السبب انتفى برد الزوج النكاح فينتفي حكمه وهو وجوب الصداق
~~وبراءة الأصيل حقيقة توجب براءة الكفيل (قال) وان أمره أن يزوجه امرأة
~~بعينها على مهر قد سماه فزوجها إياه وزاد عليه في المهر فإن شاء الزوج
~~أجازه وان شاء رده لأنه أتى بخلاف ما أمر به فكان مبتدئا فيتوقف عقده على
~~اجازته وإن لم يعلم الزوج بذلك حتى دخل بها فهو بالخيار أيضا لان دخوله بها
~~كان باعتبار أنه امتثل الوكيل أمره فلا يصير به راضيا بما خالف فيه الوكيل
~~فان الرضا بالشئ لا يتحقق قبل العلم به فكان على خياره ان شاء أقام معها
~~بالمهر المسمى وان شاء فارقها وكان لها الأقل من المسمى ومن مهر مثلها لان
~~الدخول بحكم النكاح الموقوف بمنزلة الدخول في النكاح الفاسد فيسقط به الحد
~~للشبهة ويجب الأقل من المسمى ومن مهر المثل لان الوطئ في غير الملك لا ينفك
~~عن عقوبة أو غرامة (قال) فإن كان الرسول ضمن لها المهر ولم يدخل بها الزوج
~~وأخبرهم أنه أمره بذلك ثم رد الزوج النكاح للزيادة في المهر فعلى الرسول
~~نصف المسمى لإقراره على نفسه انه أمره به وهذا لان انكار الزوج الامر
~~بالزيادة بمنزلة انكاره الامر بالعقد أصلا كما بيناه في الفصل الأول (قال)
~~فان قال الرسول أنا أغرم المهر وألزمك النكاح لم يكن له ذلك إلا أن يشاء
~~الزوج لأنه فيما باشر من العقد غير ممتثل أمره فكان بمنزلة الفضولي
~~والفضولي ولا يملك أن يلزم عليه حكم العقد الا برضاه وهذا لأنه وان تبرع
~~بأداء الزيادة فلا بد من أن يجب على الزوج أولا ms1216 لان المسمى في العقد صداق
~~والصداق مطلقا يجب على الزوج وقد تعذر إلزام الزوج بذلك وانعدم منها الرضا
~~بدونه (قال) وإذا وكل الرجل الرجل أن يزوجه امرأة فزوجها إياه وضمن لها عنه
~~المهر جاز ذلك ولم يرجع به الوكيل على الزوج لأنه ضمن عنه بغير أمره فان
~~أمره إياه بالنكاح لا يكون أمرا بالتزام الصداق لان الوكيل بالنكاح سفير
~~ومعبر لا ملتزم ومن ضمن عن غيره دينه بغير أمره لم يرجع به عليه لان تبرعه
~~بالضمان كتبرعه بالأداء فإن كان أمره بذلك رجع عليه كما لو أمره بالأداء
~~(قال) وإذا كان العقد من الوكيل بشهود جاز وإن لم يكن على التوكيل شهود لان
~~التوكيل بالنكاح ليس بنكاح والشهود من خصائص شرائط PageV05P021
# النكاح وإنما شرط الشهود في النكاح لأنه يتملك به البضع فلاظهار خطره
~~اختص بشهود وذلك لا يوجد في التوكيل فان البضع لا يتملك بالتوكيل فهو
~~بمنزلة التوكيل بسائر العقود (قال) وإذا أدخل على الرجل غير امرأته فدخل
~~بها فعلى الزوج مهر التي دخل بها لأنه دخل بها بشبهة النكاح بخبر المخبر
~~انها امرأته وخبر الواحد في المعاملات حجة فيصير شبهة في اسقاط الحد فإذا
~~سقط الحد وجب المهر وعليها العدة ويثبت نسب ولدها منه ولا تتقى في عدتها ما
~~تتقى المعتدة وبنحوه قضى علي رضي الله عنه في الوطئ بالشبهة والحداد إظهار
~~التحزن على فوات نعمة النكاح وذلك لا يوجد في الوطئ بالشبهة وليس لها عليه
~~نفقة العدة لان وجوب النفقة باعتبار ملك اليد الثابت بالنكاح وذلك غير
~~موجود في الوطئ بالشبهة ولأنه يبقى بالعدة ما كان ثابتا من النفقة بأصل
~~النكاح ولم يكن لها نفقة مستحقة هنا ليبقى ذلك ببقاء العدة ولا يرجع بالمهر
~~على الذي أدخلها عليه لأنه وجب عليه عوضا عما استوفى وهو الذي نال اللذة
~~بالاستيفاء فلا يرجع بالعوض على غيره ولان المخبر أخبر بكذب من غير أن ضمن
~~له شيئا وهذا العقد من الغرور لا يثبت له الرجوع عليه كمن أخبره بأمن
~~الطريق فسلك ms1217 فيه حتى أخذ اللصوص متاعه (قال) فإن كانت هذه أم امرأته حرمت
~~عليه امرأته بالمصاهرة ولها عليه نصف الصداق لوقوع الفرقة قبل الدخول بسبب
~~من جهة الزوج ولا يرجع به على أحد أيضا لما قلنا وان كانت بنت امرأته حرمت
~~عليه امرأته بالمصاهرة وله أن يتزوج التي دخل بها لان مجرد العقد على الأم
~~لا يوجب حرمة الربيبة وليس له أن يتزوج أم التي دخل بها لان بالدخول بالبنت
~~تحرم الأم على التأبيد بخلاف الفصل الأول فان هناك لا يتزوج واحدة منهما
~~لوجود العقد الصحيح على البنت والدخول بالأم ولو كانت هذه أخت امرأته أو
~~ذات رحم محرم منها لم يقرب امرأته حتى تنقضي عدتها لان أختها معتدة منه فلو
~~قربها كان جامعا ماءه في رحم أختين وذلك لا يجوز والله أعلم بالصواب * (باب
~~الأكفاء) * * (قال) * إعلم ان الكفاءة في النكاح معتبرة من حيث النسب الا
~~على قول سفيان الثوري رحمه الله تعالى فإنه كأن يقول لا معتبر في الكفاءة
~~من حيث النسب وقيل إنه كان من العرب فتواضع ورأي الموالي اكفاء له وأبو
~~حنيفة رحمه الله تعالى كان من الموالي فتواضع PageV05P022
# ولم ير نفسه كفؤا للعرب وحجته في ذلك قوله صلى الله عليه وسلم الناس
~~سواسية كأسنان المشط لا فضل لعربي على عجمي إنما الفضل بالتقوى وهذا الحديث
~~يؤيده قوله تعالى ان أكرمكم عند الله اتقاكم وقال صلى الله عليه وسلم كلكم
~~بنو آدم طف للصاع لم يملا وقال الناس كابل مائة لا تكاد تجد فيها راحلة
~~واحدة فهذه الآثار تدل على المساواة وان التفاضل بالعمل ومن أبطا به عمله
~~لم يسرع به نسبه وخطب أبو طيبة امرأة من بني بياضة فأبوا ان يزوجوه فقال
~~صلى الله عليه وسلم زوجوا أبا طيبة الا تفعلوه تكن فتنة في الأرض وفساد
~~كبير فقالوا نعم وكرامة وخطب بلال رضي الله عنه إلى قوم من العرب فقال له
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قل لهم ان رسول الله صلى الله عليه وسلم ms1218
~~يأمركم ان تزوجوني وان سلمان خطب بنت عمر رضي الله عنه فهم ان يزوجها منه
~~ثم لم يتفق ذلك وحجتنا في ذلك قوله صلى الله عليه وسلم قريش بعضهم أكفاء
~~لبعض بطن ببطن والعرب بعضهم أكفاء لبعض قبيلة بقبيلة والموالي بعضهم أكفاء
~~لبعض رجل برجل وفي حديث جابر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~ألا لا يزوج النساء الا الأولياء ولا يزوجن الا من الأكفاء وما زالت
~~الكفاءة مطلوبة فيما بين العرب حتى في القتال بيانه في قصة الثلاثة الذين
~~خرجوا يوم بدر للبراز عتبة وشيبة والوليد فخرج إليهم ثلاثة من فتيان
~~الأنصار فقالوا لهم انتسبوا فانتسبوا فقالوا أبناء قوم كرام ولكنا نريد
~~أكفاءنا من قريش فرجعوا إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فأخبروه بذلك
~~فقال صلى الله عليه وسلم صدقوا وأمر حمزة وعليا وعبيدة بن الحارث رضوان
~~الله عليهم أجمعين بأن يخرجوا إليهم فلما لم ينكر عليهم طلب الكفاءة في
~~القتال ففي النكاح أولى وهذا لان النكاح يعقد للعمر ويشتمل على أغراض
~~ومقاصد من الصحبة والألفة والعشرة وتأسيس القرابات وذلك لا يتم الا بين
~~الأكفاء وفي أصل الملك على المرأة نوع ذلة واليه أشار رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فقال النكاح رق فلينظر أحدكم أين يضع كريمته واذلال النفس حرام
~~قال صلى الله عليه وسلم ليس للمؤمن أن يذل نفسه وإنما جوز ما جوز منه لأجل
~~الضرورة وفي استفراش من لا يكافئها زيادة الذل ولا ضرورة في هذه الزيادة
~~فلهذا اعتبرت الكفاءة والمراد من الآثار التي رواها في أحكام الآخرة وبه
~~نقول إن التفاضل في الآخرة بالتقوى وتأويل الحديث الآخر الندب إلى التواضع
~~وترك طلب الكفاءة لا الالزام وبه نقول إن عند الرضا يجوز العقد ويحكي عن
~~PageV05P023
# الكرخي رحمه الله تعالى انه كأن يقول الأصح عندي أن لا تعتبر الكفاءة في
~~النكاح أصلا لان الكفاءة غير معتبرة فيما هو أهم من النكاح وهو الدماء فلأن
~~لا تعتبر في النكاح أولى ولكن هذا ليس ms1219 بصحيح فان الكفاءة غير معتبرة في
~~الدين في باب الدم حتى يقتل المسلم بالكافر ولا يدل ذلك على أنه غير معتبر
~~في النكاح إذا عرفنا هذا فنقول الكفاءة في خمسة أشياء (أحدها) النسب وهو
~~على ما قال قريش أكفاء بعضها لبعض فأنهم فيما بينهم يتفاضلون وأفضلهم بنو
~~هاشم ومع التفاضل هم أكفاء ألا ترى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم تزوج
~~عائشة رضى الله تعالى عنها وكانت تيمية وتزوج حفصة رضى الله تعالى عنها
~~وكانت عدوية وزوج ابنته من عثمان رضي الله تعالى عنه وكان عبشميا فعرفنا أن
~~بعضهم أكفاء لبعض. وروى عن محمد رحمه الله تعالى أنه قال إلا أن يكون نسبا
~~مشهورا نحو أهل بيت الخلافة فان غيرهم لا يكافئهم وكأنه قال ذلك لتسكين
~~الفتنة وتعظيم الخلافة لا لانعدام أصل الكفاءة والعرب بعضهم أكفاء لبعض فان
~~فضيلة العرب بكون رسول الله صلى الله عليه وسلم منهم ونزول القرآن بلغتهم
~~وقال صلى الله عليه وسلم حب العرب من الايمان وقال صلى الله عليه وسلم
~~لسلمان رضي الله تعالى عنه لا تبغضني قال وكيف أبغضك وقد هداني الله بك قال
~~تبغض العرب فتبغضني ولا تكون العرب كفؤا لقريش والموالي لا يكونون كفؤا
~~للعرب كما قال صلى الله عليه وسلم والموالي بعضهم أكفاء لبعض وهذا لان
~~الموالي ضيعوا أنسابهم فلا يكون التفاخر بينهم بالنسب بل بالدين كما أشار
~~إليه سلمان رضي الله تعالى عنه حين تفاخر جماعة من الصحابة بذكر الأنساب
~~فلما انتهى إلى سلمان رضي الله تعالى عنه قالوا سلمان ابن من فقال سلمان
~~ابن الاسلام فبلغ ذلك عمر رضي الله تعالى عنه فبكى وقال وعمر ابن الاسلام
~~فمن كان من الموالي له أبوان في الاسلام فهو كفؤ لمن له عشرة آباء لان
~~النسبة تتم بالانتساب إلى الأب والجد فمن كان له أبوان مسلمان فله في
~~الاسلام نسب صحيح ومن أسلم بنفسه لا يكون كفؤا لمن له أب في الاسلام ومن
~~أسلم أبوه لا يكون كفؤا لمن له أبوان ms1220 في الاسلام لان هذا يحتاج في النسبة
~~إلى الأب الكافر وذلك منهى عنه لما روى أن رجلا انتسب إلى تسعة آباء في
~~الجاهلية فقال صلى الله عليه وسلم هو عاشرهم في النار ولكن هذا إذا كان على
~~سبيل التفاخر دون التعريف (والثاني) الكفاءة في الحرية فان العبد لا يكون
~~كفؤا لامرأة حرة الأصل وكذلك المعتق لا يكون كفؤا لحرة الأصل والمعتق أبوه
~~لا يكون كفؤا لامرأة PageV05P024
# لها أبوان في الحرية وهذا لان الرق أثر من آثار الكفر وفيه معنى الذل
~~فكان هو بمنزلة أصل الدين من الوجه الذي قلنا وقد روى عن أبي يوسف رحمه
~~الله تعالى ان الذي أسلم بنفسه أو أعتق لو أحرز من الفضائل ما يقابل نسب
~~الآخر كان كفؤا له (والثالث) الكفاءة من حيث المال فان من لا يقدر على مهر
~~امرأة ونفقتها لا يكون كفؤا لها لان المهر عوض بضعها والنفقة تندفع بها
~~حاجتها وهي إلى ذلك أحوج منها إلى نسب الزوج فإذا كانت تنعدم الكفاءة بضعة
~~نسب الزوج فبعجزه عن المهر والنفقة أولى وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى قال
~~إذا كان يقدر على ما يعجله ويكتسب فينفق عليها يوما بيوم كان كفؤا لها وأما
~~إذا كان قادرا على المهر والنفقة كان كفؤا لها وان كانت المرأة صاحبة مال
~~عظيم وبعض المتأخرين اعتبروا الكفاءة في كثرة المال لحديث عائشة رضي الله
~~عنها رأيت ذا المال مهيبا ورأيت ذا الفقر مهينا وقالت إن أحساب ذوي الدنيا
~~المال والأصح أن ذلك لا يعتبر لان كثرة المال في الأصل مذموم قال صلى الله
~~عليه وسلم هلك المكثرون الا من قال بماله هكذا وهكذا يعني تصدق به
~~(والرابع) الكفاءة في الحرف والمروي عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى أن ذلك
~~غير معتبر أصلا وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه معتبر حتى أن الدباغ
~~والحجام والحائك والكناس لا يكون كفؤا لبنت البزاز والعطار وكأنه اعتبر
~~العادة في ذلك وورد حديث عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه ms1221 قال الناس
~~أكفاء الا الحائك والحجام ولكن أبو حنيفة رحمه الله تعالى قال الحديث شاذ
~~لا يؤخذ به فيما تعم به البلوى والحرفة ليست بشئ لازم فالمرء تارة يحترف
~~بحرفة نفيسة وتارة بحرفة خسيسة بخلاف صفة النسب لأنه لازم له وذل الفقر
~~كذلك فأن لا يفارقه (والخامس) الكفاءة في الحسب وهو مروي عن محمد رحمه الله
~~تعالى قال هو معتبر حتى أن الذي يسكر فيخرج فيستهزئ به الصبيان لا يكون
~~كفؤا لامرأة صالحة من أهل البيوتات وكذلك أعوان الظلمة من يستخف به منهم لا
~~يكون كفؤا لامرأة صالحة من أهل البيوتات إلا أن يكون مهيبا يعظم في الناس
~~وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى قال الذي يشرب المسكر فإن كان يسر ذلك فلا
~~يخرج سكران كان كفؤا وإن كان يعلن ذلك لم يكن كفؤا لامرأة صالحة من أهل
~~البيوتات ولم ينقل عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى شئ من ذلك والصحيح عنده
~~انه غير معتبر لان هذا ليس بلازم حتى لا يمكن تركه (قال) وإذا وإذا زوجت
~~المرأة نفسها من غير كف ء فللأولياء أن يفرقوا بينهما لأنها PageV05P025
# ألحقت العار بالأولياء فإنهم يتعيرون بأن ينسب إليهم بالمصاهرة من لا
~~يكافئهم فكان لهم أن يخاصموا لدفع ذلك عن أنفسهم ولا يكون التفريق بذلك إلا
~~عند القاضي لأنه فسخ للعقد بسبب نقص فكان قياس الرد بالعيب بعد القبض وذلك
~~لا يثبت الا بقضاء القاضي ولأنه مختلف فيه بين العلماء فكان لكل واحد من
~~الخصمين نوع حجة فيما يقول فلا يكون التفريق الا بالقضاء وما لم يفرق
~~القاضي بينهما فحكم الطلاق والظهار والايلاء والتوارث قائم بينهما لان أصل
~~النكاح انعقد صحيحا في ظاهر الرواية فإنه لا ضرر على الأولياء في صحة العقد
~~وإنما الضرر عليهم في اللزوم فتتوفر عليه أحكام العقد الصحيح فإذا فرق
~~القاضي بينهما كانت فرقة بغير طلاق لان هذا التفريق كان على سبيل الفسخ
~~لأصل النكاح والطلاق تصرف في النكاح فما يكون فسخا لأصل النكاح عندنا لا
~~يكون تصرفا فيه ms1222 ولان الطلاق إلى الزوج فتفريق القاضي متى كان على وجه
~~النيابة عن الزوج كان طلاقا وهذا التفريق ليس على وجه النيابة عنه فإذا لم
~~يكن طلاقا قلنا لا مهر لها عليه إن لم يكن دخل بها وإن كان دخل بها أو خلا
~~بها فلها ما سمى من المهر وعليها العدة لان أصل النكاح كان صحيحا فيتقرر
~~المسمى بالتسليم اما بالدخول أو بالخلوة والمكاتب والمدبر نظير العبد في
~~أنه لا يكون كفؤا للحرة لان الرق فيهما قائم قال صلى الله عليه وسلم
~~المكاتب عبد ما بقي عليه درهم (قال) وإذا تزوجت المرأة غير كف ء فرضى به
~~أحد الأولياء جاز ذلك ولا يكون لمن هو مثله في الولاية أو أبعد منه ان
~~ينقضه إلا أن يكون أقرب منه فحينئذ له المطالبة بالتفريق وقال أبو يوسف
~~رحمه الله تعالى في نوادر هشام إذا رضى أحد الوليين بغير كف ء فللولي الذي
~~هو مثله أن لا يرضى به وهو قول زفر والشافعي رحمهما الله تعالى وكذلك أن
~~كان هذا الولي الراضي هو الذي زوجها والخلاف مع الشافعي إنما يتحقق هنا وجه
~~قولهم ان طلب الكفاءة حق جميع الأولياء فإذا رضى منهم واحد فقد أسقط حق
~~نفسه وحق غيره فيصح اسقاطه في حق نفسه دون غيره كالدين المشترك إذا أبرأ
~~أحدهم أو ارتهن رجلان عينا ثم رده أحدهما أو سلم أحد االشفيعين الشفعة أو
~~عفى أحد الوليين عن القصاص يصح في حقه دون غيره وكذلك لو قذف أم جماعة
~~وصدقه أحدهم كان للباقين المطالبة بالحد والدليل عليه انها لو زوجت نفسها
~~من غير كف ء كان للأولياء أن يفرقوا ولم يكن رضاها بعدم الكفاءة مبطلا حق
~~الأولياء فكذلك هنا وحجتنا ان الحق واحد وهو غير محتمل للتجزي لأنه ثبت
~~بسبب PageV05P026
# لا يحتمل التجزي فيجعل كل واحد منهم كالمنفرد به كما في الأمان فان فيه
~~ابطال حق الاستغنام والاسترقاق ثم صح من واحد من المسلمين في حق جماعتهم
~~للمعنى الذي قلنا وهذا لان الاسقاط صحيح ms1223 في حق المسقط بالاتفاق فإذا كان
~~الحق واحدا وقد سقط في حق المسقط فمن ضرورته سقوطه في حق غيره لأنه لو لم
~~يسقط في حق غيره لكان إذا استوفاه يصير حق الغير مستوفي أيضا وذلك لا يجوز
~~ولأنه لما لم يبق بعد السقوط لا يتمكن الآخر من المطالبة به بخلاف الدين
~~فإنه متجزئ في نفسه وبخلاف الرهن فانا لو نفينا حق الاخر لا يصير حق المسقط
~~مستوفى وبه تبين ان الحق يتعدد هناك وكذلك في الشفعة وفي القصاص مالا يحتمل
~~التجزي لا يبقى بعد عفو أحدهم وإنما يبقى ما يحتمل التجزي وهو الدية وبخلاف
~~حد القذف فان ذلك لا يحتمل السقوط ولكن المصدق ينكر سبب الوجوب وهو احصان
~~المقذوف وانكار سبب وجوب الشئ لا يكون اسقاطا له فوزانه مما نحن فيه أن لو
~~ادعى أحد الأولياء ان الزوج كفؤ وأثبت الآخر انه ليس بكفء فيكون له ان يطلب
~~التفريق واما إذا رضيت هي فلان الحق الثابت لها غير الحق الثابت للأولياء
~~لان الثابت لها صيانة نفسها عن ذل الاستفراش وللأولياء صيانة نسبهم عن أن
~~ينسب إليهم بالمصاهرة من لا يكافئهم وأحدهما غير الآخر فلم يكن اسقاط
~~أحدهما موجبا سقوط الاخر الا ترى أنه قد يثبت الخيار لها في موضع لا يثبت
~~للأولياء على ما نبينه في آخر الباب إن شاء الله تعالى ومتى فرق القاضي
~~بينهما بعد الدخول لعدم الكفاءة حتى وجبت عليها العدة فلها نفقة العدة على
~~الزوج لأنها كانت تستحق النفقة في أصل النكاح فيبقى ذلك ببقاء العدة وسكوت
~~الولي عن المطالبة بالتفريق ليس برضى منه بالنكاح وان طال ذلك حتى تلد وله
~~الخصومة ان شاء لان هذا حق ثابت له والسكوت ليس بمبطل للحق الثابت بصفة
~~التأكد ولأنه يحتاج إلى الخصومة في المطالبة وقد لا يرغب الانسان بالخصومة
~~في كل وقت فتأخيره إلى أن يتمكن منه لا يكون مبطلا حقه (قال) وإذا زوجها
~~الولي غير كف ء ثم فارقها ثم تزوجت به بغير ولي كان للولي ان ms1224 يفرق بينهما
~~لأن العقد الثاني غير الأول ورضاه بالعقد الأول بينهما لا يكون رضا بالعقد
~~الآخر كما أن رضاه برجل لا يكافئها لا يكون رضا برجل آخر إذا زوجت نفسها
~~منه بعد ذلك (قال) وإذا تزوجت المرأة غير كف ء ثم جاء الولي فقبض مهرها
~~وجهزها فهذا منه رضا بالنكاح لان قبض المهر تقرير لحكم العقد فيتضمن ذلك
~~الرضا بالعقد ضرورة PageV05P027
# ومباشرة الفعل الذي هو دليل الرضا بمنزلة التصريح بالرضا ألا ترى ان مثل
~~هذا الفعل يكون إجازة للعقد فلأن يكون رضا بالعقد النافذ كان أولى وإن لم
~~يفعل هذا ولكن خاصم زوجها في نفقتها أو في بقية مهرها عليه بوكالة منها ففي
~~القياس هذا لا يكون رضا لأنه إنما خاصم في ذلك ليظهر عجز الزوج عنه وهو أحد
~~أسباب عدم الكفاءة واشتغاله باظهار سبب عدم الكفاءة يكون تقريرا لحقه لا
~~اسقاطا وفي الاستحسان يكون هذا رضا بالنكاح لأنه إنما يخاصم في المهر
~~والنفقة ليستوفي والاستيفاء ينبنى على تمام العقد فتكون خصومته في ذلك رضا
~~منه بتمام النكاح بينهما (قال) وإذا تزوجت المرأة غير كف ء ودخل بها وفرق
~~القاضي بينهما بخصومة الولي وألزمه المهر وألزمها العدة ثم تزوجها في عدتها
~~بغير ولي وفرق القاضي بينهما قبل الدخول بها كان لها عليه المهر الثاني
~~كاملا وعليها عدة مستقبلة في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وعند
~~محمد رحمه الله تعالى لا مهر لها عليه وعليها بقية العدة الأولى وعند زفر
~~رحمه الله تعالى لا عدة عليها وعلى هذا الخلاف لو طلقها تطليقة ثانية في
~~النكاح الأول ثم تزوجها في العدة فطلقها قبل الدخول عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله تعالى يجب المهر الثاني كاملا وعليها العدة وعند محمد
~~وزفر رحمهما الله تعالى يجب نصف المهر الثاني ولا عدة عليها إلا أن عند
~~محمد يلزمها بقية العدة الأولى لظاهر قوله تعالى فان طلقتموهن من قبل أن
~~تمسوهن الآية وقال ثم طلقتموهن من قبل أن تمسوهن فمالكم عليهن من عدة ms1225
~~تعتدونها وفي النكاح الثاني الطلاق حصل قبل المسيس لأن العقد الثاني غير
~~مبنى على الأول والدخول في النكاح الأول لم يجعل دخولا في النكاح الثاني.
~~ألا ترى أن صريح الطلاق يبينها فصار في حق العقد الثاني كأن الأول لم يوجد
~~أصلا إلا أن محمدا رحمه الله تعالى يوجب بقية العدة الأولى احتياطا لان تلك
~~العدة كانت واجبة وبالطلاق قبل الدخول صار النكاح الثاني كالمعدوم وزفر
~~رحمه الله تعالى يقول العدة الأولى سقطت بالنكاح الثاني والساقط من العدة
~~لا يعود وتجدد وجوب العدة يستدعي تجدد السبب وهما قالا العقد الثاني يتأكد
~~بنفسه والفرقة متى حصلت بعد تأكد العقد يجب كمال العدة والمهر وبيان التأكد
~~ان اليد والفراش يبقى ببقاء العدة فإنما تزوجها والمعقود عليه في يده حكما
~~فيصير قابضا بنفس العقد كالغاصب إذا اشترى من المغصوب منه المغصوب وبه
~~يتأكد حكم النكاح سواء وجد الدخول أو لم يوجد كما يتأكد بالخلوة وبه يبطل
~~اعتمادهم على حصول البينونة بصريح الطلاق فان بعد الخلوة صريح الطلاق
~~يبينها PageV05P028
# ويكون النكاح متأكدا في حكم المهر والعدة ولان وجوب العدة لتوهم اشتغال
~~الرحم بالماء عند الفرقة وهذا قائم في العقد الثاني لأنه لا تأثير في تجديد
~~العقد في براءة الرحم وقد كان توهم الشغل ثابتا حتى أوجبنا العدة عند
~~الفرقة لاولى وهذا على قول محمد رحمه الله تعالى الزم لأنه يلزمها بقية
~~العدة الأولى باعتبار توهم الشغل والعدة لا تتجزأ في الوجوب وعلى هذا الأصل
~~لو كانت الفرقة بسبب اللعان أو بخيار البلوغ أو بخيار العتق كله على الأصل
~~الذي بيناه وكذلك أن كان النكاح الأول فاسدا أو كان دخل بها بشبهة ثم
~~تزوجها نكاحا صحيحا في العدة وإن كان النكاح الأول صحيحا والثاني فاسدا
~~ففرق بينهما قبل الدخول لا يجب المهر بالاتفاق لان صيرورته قابضا باعتبار
~~تمكنه من القبض شرعا وذلك بالعقد الفاسد لا يكون ألا ترى أن الخلوة في
~~النكاح الفاسد لا توجب المهر والعدة فهنا كذلك العدة الأولى لم تسقط بمجرد
~~العقد الفاسد ms1226 فبقيت معتدة كما كانت ولا مهر لها عليه إذا فرق بينهما قبل
~~الدخول ولو كان العقد الثاني صحيحا فارتدت ووقعت الفرقة بينهما فهو على هذا
~~الخلاف الذي قلنا لها كمال المهر في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله
~~تعالى وعند محمد رحمه الله تعالى لا مهر لها لان الفرقة جاءت من قبلها قبل
~~الدخول فلو كان تزوجها في جميع هذه الوجوه بعد انقضاء العدة كان الجواب
~~عندهم كما هو قول محمد وزفر رحمهما الله تعالى في الفصول المتقدمة لأنه لم
~~يبق له عليها تلك اليد بعد انقضاء العدة فالتزوج بها وبأجنبية أخرى سواء
~~(قال) وإذا تزوجت المرأة رجلا خيرا منها فليس للولي أن يفرق بينهما لان
~~الكفاءة غير مطلوبة من جانب النساء فان الولي لا يتعير بأن يكون تحت الرجل
~~من لا تكافئه ولان نسب الولد يكون إلى أبيه لا إلى أمه ألا ترى ان إسماعيل
~~عليه السلام كان من قوم إبراهيم صلوات الله عليه لا من قوم هاجر وكذلك
~~إبراهيم بن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان من قريش وما كان قبطيا وأولاد
~~الخلفاء من الإماء يصلحون للخلافة (قال) وإذا تسمى الرجل لامرأة بغير اسمه
~~وانتسب لها إلى غير نسبه فتزوجته فالمسألة على ثلاثة أوجه (أحدها) أن يكون
~~النسب المكتوم أفضل مما أظهره بأن أخبرها أنه من العرب ثم تبين أنه من قريش
~~وفي هذا لا خيار لها ولا للأولياء لأنها وجدته خيرا مما شرط لها فهو كمن
~~اشترى شيئا على أنه معيب فإذا هو سليم (والثاني) إذا كان نسبه المكتوم دون
~~ما أظهره ولكنه في النسب المكتوم غير كف ء لها بأن تزوج قرشية على أنه من
~~قريش ثم تبين أنه من PageV05P029
# العرب أو من الموالي وفي هذا لها الخيار وان رضيت هي فللأولياء أن يفرقوا
~~بينهما لعدم الكفاءة (والثالث) إن كان النسب المكتوم دون ما أظهر ولكنه في
~~النسب المكتوم كفؤ لها بأن تزوج عربية على أنه من قريش ثم تبين أنه من
~~العرب وفي ms1227 هذا ليس للأولياء حق المطالبة بالفرقة بالاتفاق لان حق الخصومة
~~للأولياء لدفع العار عن أنفسهم حتى لا ينسب إليهم بالمصاهرة من لا يكافئهم
~~وهذا غير موجود هنا ولكن لها الخيار ان شاءت أقامت معه وإن شاءت فارقته
~~عندنا وقال زفر رحمه الله تعالى لا خيار لها كما لا يثبت للأولياء لان الحق
~~في المطالبة بالكفاءة وهي موجودة ولكنا نقول شرط لها زيادة منفعة وهو أن
~~يكون ولدها منه صالحا للخلافة فإذا لم تنل هذا الشرط كان لها الخيار كمن
~~اشترى عبدا على أنه كاتب أو خباز فوجده لا يحسنه وهذا لان في الاستفراش ذلا
~~في جانبها والمرأة قد ترضى استفراش من هو أفضل منها ولا ترضى استفراش من هو
~~مثلها فإذا ظهر أنه غرها فقد تبين انعدام تمام الرضا منها فلهذا كان لها
~~الخيار بخلاف الأولياء فان ثبوت الخيار لهم لعدم الكفاءة فقط وللشافعي رحمه
~~الله تعالى في هذه المسألة ثلاثة أقوال قول مثل قولنا وقول مثل قول زفر
~~رحمه الله تعالى وقول آخر أن النكاح باطل لأنها زوجت نفسها من رجل هو قرشي
~~ولم يوجد ذلك الرجل ولكنا نقول الإشارة مع التسمية إذا اجتمعا فالعبرة
~~للإشارة لان التعريف بالإشارة أبلغ وبهذا ونحوه نستدل على قلة فقهه فان مثل
~~هذا الجواب لا يعجز عنه غير الفقيه ومن سئل عن طريق فقال اما من هذا الجانب
~~واما من هذا الجانب فيشير إلى الجوانب الأربعة علم أنه لا علم له بالطريق
~~أصلا (قال) وان كانت المرأة هي التي غرت الزوج وانتسبت إلى غير نسبها فلا
~~خيار له فيه إذا علم وهي امرأته ان شاء طلقها وان شاء أمسكها لما بينا أنه
~~لا يفوت عليه شئ من مقاصد النكاح بما ظهر من غرورها لا في حق نفسه ولا في
~~ولده ولأنه يتمكن من التخلص منها بالطلاق فلا حاجة إلى اثبات الخيار والله
~~سبحانه وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب * (باب النكاح بغير شهود)
~~* (قال) بلغنا عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه ms1228 قال لا نكاح الا بشهود
~~وبه أخذ علماؤنا رحمهم الله تعالى وكان مالك وابن أبي ليلى وعثمان البتي
~~رحمهم الله تعالى يقولون PageV05P030
# الشهود ليس بشرط في النكاح إنما الشرط الاعلان حتى لو أعلنوا بحضرة
~~الصبيان والمجانين صح النكاح ولو أمر الشاهدين بأن لا يظهرا العقد لا يصح
~~وحجتهم في ذلك قوله صلى الله عليه وسلم أعلنوا النكاح ولو بالدف وحضر رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم املاك رجل من الأنصار فقال أين شاهدكم فأتى بالدف
~~فأمر بان يضرب على رأس الرجل وكان لعائشة رضي الله عنها دف تعيره للأنكحة
~~وهذا لان حرام هذا الفعل لا يكون الا سرا فالحلال لا يكون الا ضده وذلك
~~بالاعلان لننتفي التهم وحجتنا في ذلك الحديث الذي رويناه ولحديث ابن عباس
~~رضي الله عنهما ان النبي صلى الله عليه وسلم قال كل نكاح لم يحضره أربعة
~~فهو سفاح خاطب وولي وشاهدان وقال عمر رضي الله عنه لا أوتي برجل تزوج امرأة
~~بشهادة رجل واحد الا رجمته ولان الشرط لما كان هو الاظهار يعتبر فيه ما هو
~~طريق الظهور شرعا وذلك شهادة الشاهدين فإنه مع شهادتهما لا يبقى سرا قال
~~القائل وسرك ما كان عند امرئ * وسر الثلاثة غير الخفي ولان اشتراط زيادة شئ
~~في هذا العقد لاظهار خطر البضع فهو نظير اشتراط زيادة شئ في اثبات إتلاف ما
~~يملك بالنكاح وإنما اختص ذلك من بين سائر نظائره بزيادة شاهدين فكذلك هذا
~~التمليك مختص من بين سائر نظائره بزيادة شاهدين ثم الأصل عندنا ان كل من
~~يصلح أن يكون قابلا للعقد بنفسه ينعقد النكاح بشهادته وكل من يصلح أن يكون
~~وليا في نكاح يصلح أن يكون شاهدا في ذلك النكاح وعلى هذا الأصل قلنا ينعقد
~~النكاح بشهادة الفاسقين ولا ينعقد عند الشافعي رحمه الله تعالى لقوله صلى
~~الله عليه وسلم لا نكاح الا بولي وشاهدي عدل ولكنا نقول ذكر العدالة في هذا
~~الحديث والشهادة مطلقة فيما روينا فنحن نعمل بالمطلق والمقيد جميعا مع أنه
~~نكر ذكر ms1229 العدالة في موضع الاثبات فيقتضى عدالة ما وذلك من حيث الاعتقاد وفي
~~الحقيقة المسألة تنبني على أن الفاسق من أهل الشهادة عندنا وإنما لا تقبل
~~شهادته لتمكن تهمة الكذب وفي الحضور والسماع لا تمكن هذه التهمة فكان
~~بمنزلة العدل وعند الشافعي رحمه الله تعالى الفاسق ليس من أهل الشهادة أصلا
~~لنقصان حاله بسبب الفسق وهو ينبنى أيضا على أصل ان الفسق لا ينقص من ايمانه
~~عندنا فان الايمان لا يزيد ولا ينقص والاعمال من شرائع الايمان لا من نفسه
~~وعنده الشرائع من نفس الايمان ويزداد الايمان بالطاعة وينتقص بالمعصية بجعل
~~نقصان الدين بسبب الفسق PageV05P031
# كنقصان الحال بسبب الرق والصغر واعتبر بطرف الأداء فان المقصود ظهار
~~النكاح عند الحاجة إليه والصيانة عن خلل يقع بسبب التجاحد ولا يحصل ذلك
~~بشهادة الفاسق ولكنا نقول الفسق لا يخرجه من أن يكون أهلا للإمامة والسلطنة
~~فان الأئمة بعد الخلفاء الراشدين رضى الله تعالى عنهم قل ما يخلو واحد منهم
~~عن فسق فالقول بخروجه من أن يكون إماما بالفسق يؤدي إلى فساد عظيم ومن
~~ضرورة كونه أهلا للإمامة كونه أهلا للقضاء لان تقلد القضاء يكون من الامام
~~ومن ضرورة كون أهلا لولاية القضاء أن يكون أهلا للشهادة وبه ظهر الفرق بينه
~~وبين نقصان الحال بسبب الرق والأداء ثمرة من ثمرات الشهادة وفوت الثمرة لا
~~يدل على انعدام الشئ من أصله الا ترى ان بشهادة المستور الذي ظاهر حاله
~~العدالة ينعقد النكاح ولا يظهر بمقالته وكذلك بشهادة ابنته منها وكذلك
~~ينعقد بشهادة الأعميين بالاتفاق اما عندنا فلان الأعمى إنما لا تقبل شهادته
~~لأنه لا يميز بين المشهود له والمشهود عليه الا بدليل مشتبه وهو النغمة
~~والصوت وذلك لا يكون في حالة الحضور والسماع وعند الشافعي رحمه الله تعالى
~~لان الأعمى من أهل أداء الشهادة ولهذا قال لو تحمل وهو بصير ثم عمى تقبل
~~شهادته فاما بشهادة المحدودين في القذف فإن لم تظهر توبتهما فهما فاسقان
~~وان ظهرت توبتهما ينعقد النكاح بشهادتهما بالاتفاق عند الشافعي رحمه الله ms1230
~~تعالى لجواز الأداء منهما بعد التوبة وعندنا إنما لا تقبل شهادة المحدود في
~~القذف لكونه محكوما بكذبه فإنما يؤثر ذلك فيما يتصور فيه تهمة الكذب أو
~~فيما يستدعي قولا من جهتهما وذلك لا يكون في الحضور والسماع فأما بشهادة
~~العبدين والصبيين لا ينعقد النكاح لأنهما لا يقبلان هذا العقد بأنفسهما
~~ولأنهما لا يصلحان للولاية في هذا العقد وهذا لان النكاح يعقد في محافل
~~الرجال والصبيان والعبيد لا يدعون إلى محافل الرجال عادة فلهذا جعل حضورهما
~~كلا حضورهما وعلى هذا الأصل ينعقد النكاح بشهادة رجل وامرأتين عندنا وعند
~~الشافعي رحمه الله تعالى لا ينعقد بناء على أصله أن شهادة النساء مع الرجال
~~إنما تكون حجة في الأموال وفيما يكون تبعا للأموال باعتبار أن المعاملة
~~تكثر بين الناس ويلحقهم الحرج باشهاد رجلين في كل حادثة فكانت حجة ضرورية
~~في هذا المعنى ولا ضرورة في النكاح والطلاق وما ليس بمال لان المعاملة فيها
~~لا تكثر فكانت كالحدود والقصاص وكذلك هذا ينبني على أصله أن المرأة لا تصلح
~~أن تكون موجبة للنكاح ولا قابلة فكذلك لا تصلح PageV05P032
# شاهدة في النكاح وعندنا هي تصلح لذلك وللنساء مع الرجال شهادة أصلية ولكن
~~فيها ضرب شبهة من حيث أنه يغلب الضلال والنسيان عليهن كما أشار الله تعالى
~~في قوله أن تضل إحداهما الأخرى فتذكر إحداهما الأخرى وبانضمام احدى
~~المرأتين إلى الأخرى تقل تهمة النسيان ولا تنعدم لبقاء سببها وهي الأنوثة
~~فلا تجعل حجة فيما يندرئ بالشبهات كالحدود والقصاص فأما النكاح والطلاق
~~يثبت مع الشبهات فهذه الشهادة فيها نظير شهادة الرجل ولا اشكال ان تهمة
~~الضلال والنسيان في شهادة الحضور لا تتحقق فكان ينبغي أن ينعقد النكاح
~~بشهادة رجل وامرأة ولكنا نقول قد ثبت بالنص ان المرأتين شاهد واحد فكانت
~~المرأة الواحدة نصف الشاهد وبنصف الشاهد لا يثبت شئ ولهذا لو شهد رجلان
~~وامرأة ثم رجعوا لم تضمن المرأة شيئا وسنقرر هذه الأصول في موضعها من كتاب
~~الشهادات إن شاء الله تعالى واعتمادنا على حديث عمر رضي الله ms1231 تعالى عنه حيث
~~أجاز شهادة رجل وامرأتين في النكاح والفرقة (قال) ولو تزوجها بشهادة ابنته
~~أو ابنتها أو بنته منها ينعقد النكاح بالاتفاق لحضور من هو أهل للشهادة فان
~~امتناع قبول شهادة الولد لوالده لا لنقصان حاله بل لتهمة ميل كل واحد منهما
~~إلى صاحبه ولا تتمكن هذه التهمة في انعقاد العقد بشهادتهما (قال) ولو تزوج
~~مسلم نصرانية بشهادة نصرانيين جاز النكاح في قول أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله تعالى ولم يجز في قول محمد وزفر رحمهما الله تعالى لان هذا
~~نكاح لا يصح الا بشهود فلا يصح بشهادة الكافرين كالعقد بين المسلمين بخلاف
~~أنكحة الكفار فإنها تنعقد بغير شهود وحقيقة المعنى ان هذا السماع شهادة ولا
~~شهادة للكافر على المسلم فلم يصح سماعهما كلام المسلم بطريق الشهادة وشرط
~~الانعقاد سماع البينة كلا شطري العقد ولم يوجد فكان هذا بمنزلة ما لو سمع
~~الشاهدان كلام المرأة دون كلام الزوج ولهما طريقان (أحدهما) ما بينا ان
~~الكافر يصلح أن يكون وليا في العقد ويصلح أن يكون قابلا لهذا العقد بنفسه
~~فيصلح أن يكون شاهدا فيه أيضا كالمسلم وهذا استدلال بطريق الأولى فان
~~الايجاب والقبول ركن العقد والشهادة شرطه فإذا كان يصلح الكافر للقيام بركن
~~هذا العقد بنفسه فلان يقوم بشرطه كان أولى بخلاف ما يجرى بين المسلمين ولان
~~المخاطب بالاشهاد هو الرجل لأنه يتملك البضع ولا يتملك الا بشهادة الشهود
~~فاما المرأة تملك المال والشهود ليس بشرط لتملك المال ألا ترى ان رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم كان PageV05P033
# مخصوصا بالنكاح بغير شهود ثم كان المرأة لا تحتاج إلى الاشهاد عليه إذا
~~ثبت هذا فنقول الرجل قد اشهد عليها من يصلح أن يكون شاهدا عليها بخلاف ما
~~إذا كانت مسلمة وبخلاف ما إذا سمعوا كلامها لأنه مخاطب بالاشهاد عليها
~~بالعقد والعقد لا يكون الا بكلام المتعاقدين وسماعهما كلام المسلم صحيح ألا
~~ترى أنه لو تزوجها بشهادة كافرين ومسلمين ثم وقعت الحاجة إلى أداء هذه
~~الشهادة تقبل شهادة الكافرين بالعقد عليها ms1232 إذا جحدت وعلى الزوج لو كانا
~~أسلما بعد ذلك فظهر أن سماعهما كلام المسلم صحيح فيحصل به الاشهاد عليها
~~بالعقد وهذا بخلاف ما إذا تزوجها بغير شهود فإنه لا يجوز ذلك وإن كان في
~~دينهم حلالا لان صاحب العقد هو الزوج وهو مسلم مخاطب بالاشهاد فلا يعتبر
~~اعتقادها في حقه (قال) وإذا زوج ابنته بشهادة ابنيه ثم جحد الزوج النكاح
~~وادعاه الأب والمرأة فشهد الابنان بذلك فشهادتهما لا تقبل في قول أبي يوسف
~~رحمه الله تعالى وعند محمد رحمه الله تعالى تقبل ولو كان الزوج هو المدعى
~~وجحد الأب والمرأة لذلك فشهادة الابنين فيه تكون مقبولة على أبيهما والحاصل
~~ان شهادتهما لأختهما وعلى أختهما تكون مقبولة وشهادتهما على أبيهما فيما
~~يجحده الأب مقبولة فأما إذا شهدا لأبيهما فيما يدعيه إن كان الأب فيه منفعة
~~نحو ان يشهدا بعقد تتعلق الحقوق به لا تقبل شهادتهما وإن لم يكن للأب فيه
~~منفعة لا تقبل الشهادة عند أبي يوسف رحمه الله تعالى أيضا وعند محمد تقبل
~~واصل المسألة فيما إذا قال لعبده ان كلمك فلان فأنت حر فشهدا بنا فلان ان
~~أباهما كلم العبد فإن كان الأب يجحد ذلك فشهادتهما مقبولة وإن كان الأب
~~يدعى ذلك لا تقبل الشهادة عند أبي يوسف رحمه الله تعالى وعند محمد رحمه
~~الله تعالى تقبل قال لان امتناع قبول شهادة الولد لوالده لتمكن تهمة الميل
~~إليه وايثاره بالمنفعة على غيره وهذا لا يتحقق فيما لا منفعة للأب فيه
~~فقبلت الشهادة جحدها أو ادعاها وأبو يوسف رحمه الله تعالى يقول شهادة الولد
~~لوالده لا تكون مقبولة بالنص وهو قوله صلى الله عليه وسلم لا تقبل شهادة
~~الولد لوالده وإنما تكون شهادة له إذا كان مدعيا بشهادته ولا معتبر
~~بالمنفعة فان جحوده الشهادة يقبل وإن كان له فيه منفعة بأن شهدوا عليه ببيع
~~ما يساوي مائة درهم بألف درهم مع أن المنفعة هنا تتحقق فان ظهور صدقه عند
~~القاضي والناس من جملة المنفعة والعاقل يؤثر هذا على كثير من ms1233 المنافع
~~الدنيوية ثم ذكر في الكتاب وقال محمد رحمه الله تعالى كل شئ للأب فيه منفعة
~~جحد أو ادعى فشهادة ابنيه فيه باطل PageV05P034
# وكذلك كل شئ تولاه مما يكون فيه خصما كالبيع وما أشبهه والمراد بهذا أن
~~عند دعوى الأب لا تقبل شهادة الابن للتهمة وعند جحود الأب إن كان الآخر
~~جاحدا أيضا لا تقبل الشهادة لعدم الدعوى فأما إذا كان الآخر مدعيا كانت
~~الشهادة مقبولة وإن كان للأب فيها منفعة كما إذا شهدوا عليه ببيع ما يساوي
~~مائة درهم بألف درهم والمشتري يدعيه وهذا لأن هذه منفعة غير مطلوبة من جهة
~~الأب والمنفعة التي هي غير مطلوبة لا تؤثر في المنع من قبول الشهادة (قال)
~~وأما شهادة الشاهد على فعل تولاه لنفسه أو لغيره مما يكون فيه خصما ومما لا
~~يكون خصما فساقطة بالاتفاق وبهذا يستدل أبو يوسف رحمه الله تعالى فقال
~~الابن جزء من أبيه فشهادته كشهادة الأب لنفسه فكما أن شهادة الأب فيما
~~باشره لا تكون مقبولة وإن لم يكن له فيه منفعة فكذلك شهادة الابن للأب
~~ولكنا نقول فيما باشره يكون مدعيا لا شاهدا فأما الابن فيما باشر أبوه يكون
~~شاهدا فبعد تحقق الشهادة المانع من القبول هو التهمة ففي كل موضع لا تتحقق
~~التهمة تكون الشهادة مقبولة (قال) وإذا زوج الرجل ابنته فأنكرت الرضا فشهد
~~عليها أخوها وأبوها بالرضا لم تقبل لان الأب يريد تتميم ما باشره ولو شهد
~~عليها أخواها بالرضا كانت مقبولة لأنه لا تهمة في شهادتهما عليها (قال) ولو
~~تزوج امرأة بغير شهود أو بشاهد واحد ثم أشهد بعد ذلك لم يجز النكاح لان
~~الشرط هو الاشهاد على العقد ولم يوجد وإنما وجد الاشهاد على الاقرار بالعقد
~~الفاسد والاقرار بالعقد الفاسد ليس بعقد وبالاشهاد عليه لا ينقلب الفاسد
~~صحيحا (قال) ولا يجوز النكاح بين مسلمين بشهادة عبدين أو كافرين أو صبيين
~~أو معتوهين أو نساء ليس معهن رجل لما قلنا فإن كان معهم شاهدان حران مسلمان
~~جاز النكاح لوجود شرطه فان أدرك ms1234 الصبيان وعتق العبدان وأسلم الكافران ثم
~~شهدوا بذلك عند الحاكم جازت شهادتهم لان شرائط أداء الشهادة إنما يعتبر عند
~~الأداء وهو موجود والعتق والإسلام والبلوغ ليس من شرائط التحمل فتحملهما
~~كان صحيحا حين تحملا لان التحمل ليس بشهادة والحرية والإسلام والبلوغ تعتبر
~~في الشهادة فلهذا جازت شهادتهما * (قال) * وإذا شهد شاهد أنه تزوجها أمس
~~وشهد شاهد أنه تزوجها اليوم فشهادتهما باطلة لان النكاح وإن كان قولا إلا
~~أن من شرائطه ما هو فعل وهو حضور الشهود فكان بمنزلة الأفعال واختلاف
~~الشهود في المكان والزمان في الأفعال يمنع قبول الشهادة توضيحه ان كل واحد
~~منهما شهد بعقد PageV05P035
# عقد بحضوره وحده وذلك عقد فاسد (قال) وإذا جحد الزوج النكاح فأقامت
~~المرأة البينة جاز ولم يكن جحوده طلاقا ولا فرقة لان للطلاق تصرف في النكاح
~~وهو منكر لأصل النكاح فلا يكون إنكاره تصرفا فيه بالرفع والقطع. ألا ترى أن
~~بالطلاق ينتقص العدد وبانتفاء أصل النكاح لا ينتقص فان أقامت البينة على
~~اقراره بالنكاح جاز أيضا لان الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة (قال) ولو
~~زوج عبده أمته بغير شهود لم يجز لأنه نكاح بين مسلمين واشتراط الشهود في
~~نكاح المسلمين لاظهار خطر البضع وذلك المعنى لا يختلف في الأحرار والعبيد
~~وهذا بخلاف المهر لأنه على طريق بعض مشايخنا يجب المهر بهذا العقد لاظهار
~~خطر البضع حقا للشرع ثم يسقط بعد ذلك لأنه لو بقي كان للمولى ولا دين
~~للمولى على عبده وان قلنا لا يجب فإنما امتنع وجوبه لوجود المنافي له
~~ولكونه غير مفيد لان فائدة الوجوب الاستيفاء وهذا لا يوجد في الشهود فان
~~ملكه رقبتهما لا ينافي الاشهاد على النكاح ويحصل به ما هو مقصود الاشهاد *
~~(قال) * وان طلقها الزوج في النكاح بغير شهود لم يقع طلاقه عليها ولكنه
~~متاركة للنكاح لان وقوع الطلاق يستدعى ملكا له على المحل اما ملك العين أو
~~ملك اليد وذلك لا يحصل بالنكاح الفاسد فان العدة وان وجبت بالدخول لا يثبت
~~ملك اليد باعتباره ولهذا الا تستوجب النفقة ms1235 ولكنه يكون متاركة فان الطلاق
~~في النكاح الصحيح يكون رافعا للعقد موجبا نقصان العدد لكن امتنع ثبوت أحد
~~الحكمين هنا فبقي عاملا في الاخر وهو رفع الشبهة لان رفع الشبهة دون رفع
~~العقد ثم بين حكم الدخول في النكاح الفاسد وما لو تزوجها في العدة ثانيه
~~بشهود ثم طلقها قبل الدخول وقد بينا الخلاف فيه فيما سبق (قال) وإذا قال
~~تزوجتك بغير شهود وقالت هي تزوجتني بشهود فالقول قولها لأنهما اتفقا على
~~أصل العقد فيكون ذلك كالاتفاق منهما على شرائطه لان شرط الشئ يتبعه
~~فالاتفاق على الأصل يكون اتفاقا على الشرط ثم المنكر منهما للشرط في معنى
~~الراجع فإن كانت هي التي أنكرت الشهود فالنكاح بينهما صحيح وإن كان الزوج
~~هو المنكر يفرق بينهما لإقراره بالحرمة عليه لأنه متمكن من تحريمها على
~~نفسه فجعل اقراره مقبولا في اثبات الحرمة ويكون هذا بمنزلة الفرقة من جهته
~~فلها نصف المهر إن كان قبل الدخول وجميع المسمى ونفقة العدة إن كان بعد
~~الدخول وهذا بخلاف ما إذا أنكر الزوج أصل النكاح لان القاضي كذبه في انكاره
~~بالحجة والمكذب في زعمه بقضاء القاضي لا يبقى لزعمه عبرة وهنا القاضي ما
~~كذبه في زعمه بالحجة ولكنه رجح قولها PageV05P036
# للمعنى الذي قلنا فبقي زعمه معتبرا في حقه فلهذا فرق بينهما (قال) وكذلك
~~لو قال تزوجتها ولها زوج أو هي معتدة من غيري أو هي مجوسية أو أختها عندي
~~أو هي أمة تزوجتها بغير إذن مولاها لأن هذه الموانع كلها معني في محل العقد
~~والمحال في حكم الشروط فكان هذا واختلافهما في الشهود سواء على ما بينا
~~وهذا بخلاف ما إذا ادعى أحدهما ان النكاح كان في صغره بمباشرته لأنه ينكر
~~أصل العقد هنا فان الصغير ليس بأهل لمباشرة النكاح بنفسه فإضافة العقد إلى
~~حالة معهودة تنافى الأهلية يكون انكارا لأصل العقد كما لو قال تزوجتك قبل
~~أن تخلقي أو قبل أن أخلق وإذا كان القول قول المنكر منهما فلا مهر لها عليه
~~إن لم يكن دخل ms1236 بها قبل الادراك وإن كان دخل بها قبل الادراك فلها الأقل من
~~المسمى ومن مهر المثل لوجود الدخول بحكم النكاح الموقوف فان عقد الصغير
~~يتوقف على إجازة وليه إذا كان الولي يملك مباشرته وإن كان الدخول بعد
~~الادراك فهذا رضى بذلك النكاح وبعد الادراك لو أجاز العقد الذي عقده في
~~حالة الصغر جاز كما لو أجاز وليه قبل ادراكه فكذلك بدخوله بها يصير مجيزا
~~(قال) وإذا زوج الرجل امرأة بأمره ثم اختلفا فقال الوكيل أشهدت فيه على
~~النكاح وقال الزوج لم تشهد فيه فإنه يفرق بينهما لإقراره وعليه نصف الصداق
~~لما قلنا إن اقراره بأصل عقد الوكيل اقرار بشرطه وان اختلفت المرأة ووكيلها
~~في مثل ذلك فالقول قول الزوج لأنها أقرت بالوكالة والنكاح فيكون ذلك اقرارا
~~منها بشرط النكاح (قال) وكذلك لو قالت لو تزوجني لا يلزمها اقرار الوكيل
~~وهو قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى خلافا لهما لان اقرار الوكيل بالنكاح في
~~حال بقاء الوكالة صحيح وقد بيناه وكذلك وكيل الزوج إذا أقر بالنكاح وجحد
~~الزوج فهو على الخلاف الذي بينا هكذا ذكر المسألة هنا وأعاد المسألة في
~~كتاب الطلاق وذكر ان أبا حنيفة رحمه الله تعالى قال سواء النكاح والخلع
~~والبيع والشراء في أن اقرار الوكيل بفعله جائز إذا كان الآمر مقرا انه أمره
~~بفعله ففي رواية كتاب الطلاق الخلاف في اقرار الولي على الصغير في النكاح
~~لا في اقرار الوكيل على الموكل لان الوكيل مسلط من جهة الموكل باختياره
~~فاقرار الوكيل به كاقرار الموكل بنفسه فأما الولي مسلط شرعا والشرع اعتبر
~~الشهود في النكاح فلا يصح اقرار الولي بغير شهود والأصح أن الخلاف في الكل
~~كما ذكر هنا والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب
~~PageV05P037
# باب نكاح أهل الذمة (قال) رضى الله تعالى عنه اعلم أن كل نكاح يجوز فيما
~~بين المسلمين فهو جائز فيما بين أهل الذمة لأنهم يعتقدون جوازه ونحن نعتقد
~~ذلك في حقهم أيضا فان النبي صلى الله عليه وسلم قال بعثت إلي ms1237 الأحمر
~~والأسود وخطاب الواحد خطاب الجماعة فما توافقنا في اعتقاده يكون ثابتا في
~~حقهم فاما ما لا يجوز بين المسلمين فهو أنواع منها النكاح بغير شهود فإنه
~~جائز بين أهل الذمة يقرون عليه إذا أسلموا عندنا. وقال زفر رحمه الله تعالى
~~لا يتعرض لهم في ذلك إلا أن يسلموا أو يترافعوا الينا فحينئذ يفرق القاضي
~~بينهم لقوله تعالى وأن احكم بينهم بما أنزل الله ولا تتبع أهواءهم ولأنهم
~~بعقد الذمة صاروا منا دارا والتزموا أحكام الاسلام فيما يرجع إلى المعاملات
~~فيثبت في حقهم ما هو ثابت في حقنا الا ترى ان حرمة الربا ثابتة في حقهم
~~بهذا الطريق فكذلك حرمة النكاح بغير شهود ولكنا نقول نعرض عنهم لمكان عقد
~~الذمة لا لأنا نقرهم على ذلك كما نتركهم وعبادة النار والأوثان على سبيل
~~الاعراض لا على سبيل التقرير والحكم بصحة ما يفعلون ولا نعرض عنهم في عقد
~~الربا لان ذلك مستثنى عن عقد الذمة قال صلى الله عليه وسلم الا من أربى
~~فليس بيننا وبينه عقد ويروى عهد وكتب إلى بنى نجران اما ان تدعوا الربا أو
~~فأدنوا بحرب من الله ورسوله وحجتنا في ذلك أن الاشهاد على النكاح من حق
~~الشرع وهم لا يخاطبون بحقوق الشرع بما هو أهم من هذا ولان النكاح بغير شهود
~~يجوزه بعض المسلمين ونحن نعلم أنهم لم يلتزموا أحكام الاسلام بجميع
~~الاختلاف ثم من المنزل ان يترك أهل الكتاب وما يعتقدون الا ما استثني عليهم
~~وان حكم خطاب الشرع في حقهم كأنه غير نازل لاعتقادهم خلاف ذلك الا ترى ان
~~الخمر والخنزير يكون مالا متقوما في حقهم ينفذ تصرفهم فيهما بهذا الطريق
~~فكذا ما نحن فيه بخلاف الشرك فان ذلك لم يحل قط ولن يحل قط وإذا انعقد
~~انعقد فيما بينهم صحيحا بهذا الطريق فما بعد المرافعة والإسلام حال بقاء
~~النكاح والشهود شرط ابتداء النكاح لا شرط البقاء فاما إذا تزوج ذمية في عدة
~~ذمي جاز النكاح في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى حتى ms1238 لا يفرق بينهما وان
~~أسلما أو ترافعا وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يفرق لان النكاح في
~~العدة مجمع على بطلانه فيما بين المسلمين فكان باطلا في حقهم أيضا ولكن لا
~~نتعرض لهم لمكان عقد PageV05P038
# الذمة فإذا ترافعوا أو أسلموا وجب الحكم فيهم بما هو حكم الاسلام كما في
~~نكاح المحارم فاما عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى من أصحابنا من يقول العدة
~~لا تجب من الذمي لان وجوبها لحق الشرع أو لحق الزوج ولا يمكن ايجابها لحق
~~الشرع هنا لأنهم لا يخاطبون بذلك ولا لحق الزوج لأنه لا يعتقد ذلك فإذا لم
~~تجب العدة كان النكاح صحيحا ومنهم من يقول العدة واجبة ولكنها ضعيفة لا
~~تمنع النكاح بناء على اعتقادهم كالاستبراء فيما بين المسلمين فكان النكاح
~~صحيحا وبعد المرافعة أو الاسلام الحال حال بقاء النكاح والعدة لا تمنع بقاء
~~النكاح كالمنكوحة إذا وطئت بشبهة وهذا بخلاف ما إذا كانت معتدة من مسلم لان
~~تلك العدة قوية واجبة حقا للزوج فاما إذا تزوج ذات رحم محرم منه من أم أو
~~بنت أو أخت فإنه لا يتعرض له في ذلك وان علمه القاضي ما لم يترافعوا إليه
~~الا في قول أبي يوسف رحمه الله تعالى الآخر وذكر في كتاب الطلاق انه يفرق
~~بينهما إذا علم بذلك لما روى أن عمر رضي الله عنه كتب إلى عماله ان فرقوا
~~بين المجوس وبين محارمهم وامنعوهم من؟ الرمومة؟ إذا أكلوا ولكنا نقول هذا
~~غير مشهور وإنما المشهور ما كتب به عمر بن عبد العزيز إلى الحسن البصري رضى
~~الله تعالى عنهما ما بال الخلفاء الراشدين تركوا أهل الذمة وما هم عليه من
~~نكاح المحارم واقتناء الخمور والخنازير فكتب إليه إنما بذلوا الجزية
~~ليتركوا وما يعتقدون وإنما أنت متبع وليس بمبتدع والسلام ولان الولاة
~~والقضاة من ذلك الوقت إلى يومنا هذا لم يشتغل أحد منهم بذلك مع علمهم انهم
~~يباشرون ذلك ثم قال أبو حنيفة رحمه الله تعالى لهذه الأنكحة فيما بينهم حكم
~~الصحة ms1239 ولهذا قال يقضى لها نفقة النكاح إذا طلبت ولا يسقط احصانه إذا دخل
~~بها حتى إذا أسلم يحد قاذفه. وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى هو
~~باطل في حقهم ولكنا لا نتعرض لهم في ذلك لمكان عقد الذمة وهذا لان الخطاب
~~بحرمة هذه الأنكحة شائع في ذار الاسلام وهم من أهل دار الاسلام فيكون
~~الخطاب ثابتا في حقهم لأنه ليس في وسع المبلغ التبليغ إلى كل واحد وإنما في
~~وسعه جعل الخطاب شائعا فيجعل شيوع الخطاب بمنزلة البلوغ إليهم ولكن لا
~~نتعرض لهم لمكان عقد الذمة ألا ترى أنهم لا يتوارثون بهذه الأنكحة ولو كانت
~~صحيحة في حقهم لتوارثوا بها وأما الخمر والخنزير فقد قيل الحرمة بخطاب خاص
~~في حق المسلمين وهو قوله تعالى يا أيها الذين آمنوا إنما الخمر والميسر إلى
~~قوله تعالى فهل أنتم منتهون وقيل ليس من ضرورة الحرمة سقوط المالية والتقوم
~~فالمال قد يكون حراما وقد يكون PageV05P039
# حلالا وإنما تنبني المالية على التمول وهم يتمولون ذلك فأما من ضرورة
~~حرمة المحل بطلان النكاح وقد ثبتت الحرمة في حقهم كما بينا وأبو حنيفة رحمه
~~الله تعالى يقول لو تزوج مجوسية صح بالاتفاق والمجوسية محرمة النكاح بخطاب
~~الشرع كذوات المحارم وإنما حكمنا بجوازه بينهم لان الخطاب في حقهم كأنه غير
~~نازل فإنهم يكذبون المبلغ ويزعمون أنه لم يكن رسولا وقد انقطعت ولاية
~~الالزام بالسيف أو بالمحاجة لمكان عقد الذمة فصار حكم الخطاب قاصرا عنهم
~~وشيوع الخطاب إنما يعتبر في حق من يعتقد كون المبلغ رسولا فإذا اعتقدوا ذلك
~~بأن أسلموا ثبت حكم الخطاب في حقهم فأما قبل ذلك لما قصر الخطاب عنهم بقي
~~حكم المنسوخ في حقهم ما لم يثبت الناسخ كما بقي حكم جواز الصلاة إلى بيت
~~المقدس في حق أهل قباء لما لم يبلغهم الخطاب بالتوجه إلى الكعبة فإذا ثبت
~~حكم صحة الأنكحة بهذا الطريق يثبت به ما هو من ضرورة صحة النكاح كالنفقة
~~وبقاء الاحصان وأما الميراث فليس استحقاق الميراث من ضرورة صحة النكاح ms1240 فقد
~~يمتنع التوارث بأسباب كالرق واختلاف الدين مع أن التوارث إنما يستحق
~~الميراث على المورث بعد موته وحكم اعتقاده بخلاف الشرع سقط اعتباره بالموت
~~لعلمنا أنه قد تيقن بذلك ولما أشار الله تعالى إليه في قوله وان من أهل
~~الكتاب الا ليؤمنن به قبل موته فلا يكون اعتقاد الوارث معتبرا في الاستحقاق
~~عليه فلهذا لا يرثه بخلاف النفقة في حال الحياة وبقاء الاحصان إذا ثبتت هذه
~~القاعدة فنقول عند أبي حنيفة ان رفع أحدهما الامر إلى القاضي وطلب حكم
~~الاسلام لم يفرق بينهما إذا كان الآخر يأبى ذلك وعندهما يفرق بينهما لان
~~أصل النكاح كان باطلا ولكن ترك التعرض كان للوفاء بعقد الذمة فإذا رفع
~~أحدهما الامر وانقاد لحكم الاسلام كان هذا بمنزلة ما لو أسلم أحدهما ولو
~~أسلم أحدهما فرق القاضي بينهما فكان اسلام أحدهما كاسلامهما فكذلك رفع
~~أحدهما إليه كمرافعتهما وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول أصل النكاح كان
~~صحيحا فرفع أحدهما إلى القاضي ومطالبته بحكم الاسلام لا يكون حجة على الآخر
~~في ابطال الاستحقاق الثابت له باعتقاده بل اعتقاده يكون معارضا لاعتقاد
~~الآخر فبقي حكم الصحة على ما كان بخلاف ما إذا أسلم أحدهما فان الاسلام
~~يعلو ولا يعلى فلا يكون اعتقاد الآخر معارضا لاسلام المسلم منهما وبخلاف ما
~~إذا رفعا لأنهما انقادا لحكم الاسلام فيثبت حكم الخطاب في حقها بانقيادهما
~~له واليه أشار الله تعالى في قوله فان جاؤوك فاحكم بينهم فتكون مرافعتهما
~~كاسلامهما وبعد PageV05P040
# اسلامهما يفرق بينهما لان المحرمية كما تنافى ابتداء النكاح تنافى البقاء
~~بعدما انعقد صحيحا كما لو اعترضت المحرمية في نكاح المسلمين برضاع أو
~~مصاهرة (قال) وإذا تزوج الذمي ذمية على خمر أو خنزير بعينه أو بغير عينه
~~فهو جائز ولا مهر لها غير ما سمى لان شرط صحة التسمية كون المسمى مالا
~~متقوما والخمر والخنزير مال متقوم في حقهم بمنزلة الخل والشاء في حقنا وأن
~~تزوجها على ميتة أو دم أو غير شئ فالنكاح جائز ولها مهر مثلها لأنهم لا
~~يتمولون ms1241 الميتة والدم كما لا يتمولهما المسلمون ولو كان المسلم هو الذي
~~تزوج امرأة بهذه الصفة كان لها مهر مثلها فكذلك الذمي وقيل هذا قولهما اما
~~على قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا شئ لها إذا كانوا يدينون بالنكاح
~~بغير مهر إلى هذا يشير في الجامع الصغير والخلاف مشهور فيما إذا تزوجها على
~~أن لا مهر لها عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا يجب المهر وان أسلما
~~وعندهما لها مهر مثلها وهو بناء على ما ذكرنا من الأصل فان تقييد الابتغاء
~~بالمال ثبت بخطاب الشرع فعندهما يكون ثابتا في حق أهل الذمة لشيوع الخطاب
~~في دار الاسلام وكونهم من أهلها واشتراطهم بخلاف ذلك باطل الا انه لا يتعرض
~~لهم ما لم يسلموا أو يرفع أحدهم الامر إلى القاضي بخلاف أهل الحرب فان
~~الخطاب غير شائع في دار الحرب ولان الحربية محل للتملك بالقهر فيتمكن من
~~اثبات ملك النكاح عليها بغير عوض بخلاف الذمية وأبو حنيفة رحمه الله تعالى
~~يقول حكم هذا الخطاب قاصر عنهم من الوجه الذي قلنا فصح الشرط ووجب الوفاء
~~به ما لم يسلموا وبعد الاسلام أو المرافعة الحال حال بقاء النكاح والمهر
~~ليس بشرط بقاء النكاح فكان هذا والنكاح بغير شهود سواء فاما إذا سكتا عن
~~ذكر المهر فكذا في احدى الروايتين عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى لان تملك
~~البضع في حقهم كتملك المال في حق المسلمين فلا يجب العوض الا بالشرط وفي
~~الرواية الأخرى يجب لان النكاح معاوضة البضع بالمال فالتنصيص عليه بمنزلة
~~اشتراط العوض كالتنصيص على البيع فيما بين المسلمين فما لم يوجد التنصيص
~~على نفي العوض كان العوض مستحقا لها وكذا عند تسمية الميتة والدم لان ذلك
~~لغو باعتبار أنه ليس بمال فكان هذا والسكوت عن ذكر المهر سواء (قال) وإذا
~~طلق الذمي امرأته ثلاثا ثم أقام عليها فرافعته إلى السلطان فرق بينهما
~~لأنهم يعتقدون ان الطلاق مزيل للملك وان كانوا لا يعتقدونه محصور العدد
~~فامساكه إياها بعد التطليقات الثلاث ظلم منه ms1242 وما أعطيناهم الذمة لنقرهم على
~~الظلم أرأيت لو اختلعت بمال أكنا ندعه ليقوم عليها وقد استوفى منها فاما
~~إذا PageV05P041
# تزوجها بعد التطليقات الثلاث برضاها فالآن هذا ونكاح المحارم سواء لان
~~الثلاث يوجب حرمة المحل بخطاب الشرع كالمحرمية وهم لا يعتقدون ذلك وحرمة
~~المحل بهذا السبب تمنع بقاء النكاح كما تمنع الابتداء فكان كالمحرمية فيما
~~ذكرنا من التفريعات (قال) وإذا تزوج الذمي ذمية على خمر بعينها أو خنزير ثم
~~أسلما أو أسلم أحدهما فليس لها غير ذلك المعين في قول أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى فإن كانت الخمر بغير عينها فلها قيمتها وفي الخنزير بغير عينه في
~~القياس كذلك ولكنه استحسن فقال لها مهر مثلها وفي قول محمد لها القيمة على
~~كل حال وفي قول أبي يوسف الآخر لها مهر مثلها على كل حال ولم يذكر قوله
~~الأول وقيل هو كقول محمد رحمه الله اما حجتهما في العين ان الاسلام ورد
~~والحرام مملوك بالعقد غير مقبوض فيمنع الاسلام قبضه كما في الخمر المشتراة
~~إذ أسلم أحدهما قبل القبض وهذا لان القبض يؤكد الملك الثابت بالعقد الا ترى
~~ان الصداق تتنصف بنفس الطلاق قبل الدخول إذا لم يكن مقبوضا وبعد القبض لا
~~يعود شئ إلى ملك الزوج الا بقضاء أو رضاء وكذلك الزوائد تنتصف قبل القبض
~~ولا تتنصف بعده وكذلك لو مر يوم الفطر والصداق عبد عند الزوج ثم طلقها قبل
~~الدخول لا تجب صدقة الفطر عليها بخلاف ما بعد القبض إذا ثبت هذا فنقول
~~الاسلام كما يمنع تملك الخمر بالعقد ابتداء يمنع تأكد الملك فيها بالقبض
~~وبه فارق الخمر المغصوبة فإنه ليس في الاسترداد تأكد الملك إنما فيه مجرد
~~النقل من يد إلى يد وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول الاسلام ورد وعين
~~المسمى مملوك لها مضمون بنفسه في يد الزوج فلا يمنع الاسلام قبضه كالخمر
~~المغصوبة لا يمنع الاسلام استردادها وهذا لان ملكها في الصداق يتم بنفس
~~العقد حتى تملك التصرف فيه كيف شاءت ومع من شاءت ببدل وغير بدل ms1243 فليس القبض
~~هنا بموجب ملك التصرف ولا تملك العين بخلاف المبيع فان بالقبض هناك يستفاد
~~ملك التصرف والإسلام المانع منه ولان ضمان المبيع في يد البائع ضمان ملك
~~حتى لو هلك يهلك على ملكه فكان قبض المشتري ناقلا لضمان الملك فاما ضمان
~~المسمى في يد الزوج فليس بضمان ملك حتى لو هلك يهلك على ملكها ولهذا وجب
~~لها القيمة فلا يكون الاسلام مانعا من القبض الناقل للضمان إذا لم يكن ضمان
~~ملك كاسترداد المغصوب وهذا بخلاف ما إذا كان المسمى بغير عينه لان القبض
~~هناك موجب ملك العين والإسلام يمنع من ذلك وإذا عرفنا هذا فمحمد رحمه الله
~~تعالى يقول في الفصول كلها تعذر بالاسلام تسليم المسمى PageV05P042
# بعد صحة التسمية وذلك موجب للقيمة على كل حال كما لو نزوجها على عبد
~~فاستحق أو هلك قبل التسليم وأبو يوسف رحمه الله تعالى يقول الاسلام الطارئ
~~بعد العقد قبل القبض يجعل في الحكم كالمقارن للعقد كما في البيع ولو اقترن
~~الاسلام بالعقد وجب لها مهر المثل على كل حال فهذا مثله وأبو حنيفة رحمه
~~الله تعالى يقول القياس ما قاله محمد رحمه الله تعالى لان التسمية صحيحة
~~وبطريان الاسلام لا يتبين فساد التسمية بخلاف ما إذا اقترن الاسلام بالعقد
~~فان التسمية هناك مفسدة وبخلاف البيع لان أصل السبب هناك يفسد بالاسلام
~~الطارئ وهنا أصل السبب باق وقد كانت التسمية صحيحة فإذا تعذر تسليم المسمى
~~كان لها القيمة غير أنى أستقبح ايجاب قيمة الخنزير فأوجب لها مهر مثلها قيل
~~إنما استقبح ذلك لبعد الخنزير عن المالية في حق المسلمين ولان المسلمين لا
~~يعرفون قيمته والرجوع إلى أهل الذمة في معرفة قيمة الخنزير ليقضى به مستقبح
~~ولكن هذا ضعيف فان المسلم إذا أتلف خنزير الذمي يضمن قيمته كما إذا أتلف
~~خمره والصحيح ان يقال قيمة الخنزير كعينه الا ترى ان قبل الاسلام لو اتاها
~~بالقيمة أجبرت على القبول كما إذا أتاها بالعين فكما تعذر قبض عين الخنزير
~~بالاسلام فكذلك القيمة بخلاف الخمر يقرره ان ms1244 قيمة الخنزير من موجبات صحة
~~التسمية وبالإسلام قد تغير حكم التسمية فإنما يجوز ان يستوفى بعد الاسلام
~~ما ليس من موجبات صحة التسمية وذلك مهر المثل فاما قيمة الخمر ليس من
~~موجبات صحة التسمية لان الخمر من ذوات الأمثال فلهذا يصار إلى قيمة الخمر
~~ثم إن طلقها قبل الدخول ففي العين لها نصف العين في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى وفي غير العين في الخمر لها نصف القيمة وفي الخنزير لها المتعة
~~لان مهر المثل لا يتنصف بالطلاق قبل الدخول بل في كل موضع كان الواجب مهر
~~المثل قبل الطلاق فالواجب المتعة بعد الطلاق على ما نذكره في باب المهور إن
~~شاء الله تعالى وعند محمد رحمه الله تعالى لها بعد الطلاق نصف القيمة على
~~كل حال وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى لها المتعة على كل حال (قال) مسلم
~~تزوج مسلمة على خمر أو خنزير أو شئ مما لا يحل كان النكاح جائزا لان صحة
~~التسمية ليس من شرائط أصل النكاح فالنكاح صحيح بغير تسمية المهر فكذلك مع
~~فساد التسمية لان ما كان فاسدا شرعا فذكره كالسكوت عنه في حكم الاستحقاق
~~وتقدم اشتراطه غير مبطل للنكاح فان النكاح يهدم الشرط ولا ينهدم به هكذا
~~قال إبراهيم النخعي رحمه الله تعالى النكاح يهدم الشرط والشرط يهدم البيع
~~وإذا صح النكاح فلها مهر PageV05P043
# مثلها لان البضع لا يتملك الا بعوض وقد تعذر إيجاب المسمى فيصار إلى
~~العوض الأصلي وهو قيمة البضع على ما نبينه في باب المهور إن شاء الله تعالى
~~(قال) وتجوز المناكحة بين اليهود والنصارى والمجوس وقد دللنا على جواز أصل
~~المناكحة فيما بينهم ثم هم أهل ملة واحدة وان اختلفت نحلهم لأنه يجمعهم
~~اعتقاد الشرك والانكار لنبوة محمد صلى الله عليه وسلم فتجوز المناكحة فيما
~~بينهم كأهل المذاهب فيما بين المسلمين ولهذا جوزنا شهادة بعضهم على بعض
~~وورثنا بعضهم من بعض ثم المولود بينهما على دين الكتابي من الأبوين عندنا
~~تحل ذبيحته ومناكحته للمسلمين ولا يحل ذلك ms1245 عند الشافعي رحمه الله تعالى لان
~~المعارضة تتحقق بينهما وأحدهما يوجب الحرمة والآخر الحل فيغلب الموجب
~~للحرمة لقوله صلى الله عليه وسلم ما اجتمع الحلال والحرام في شئ الا غلب
~~الحرام الحلال بخلاف ما إذا كان أحدهما مسلما لان الكفر لا يعارض الاسلام
~~على ما بينا ولكنا نستدل بقوله صلى الله عليه وسلم كل مولود يولد على
~~الفطرة فأبواه يهودانه الحديث فقد جعل اتفاق الأبوين علة نافلة عن أصل
~~الفطرة فيثبت ذلك فيما إذا اتفق عليه الأبوان وفيما اختلفا فيه يبقى على
~~أصل الفطرة ولان حل الذبيحة والمناكحة من حكم الاسلام فإذا كان ذلك اعتقاد
~~أحد الأبوين يجعل الولد تبعا له في ذلك كما في نفس الاسلام وهذا لان
~~اليهودية إذا قوبلت بالمجوسية فالمجوسية شر فلا تقع المعارضة بينهما ولكن
~~يترجح جانب التبعية للكتابي لأنه يعتقد التوحيد أو يظهره فكان في جعل الولد
~~تبعا له نوع نظر للولد وذلك واجب (قال) وإذا زوج صبية من صبي وهما من أهل
~~الذمة جاز ذلك كما يجوز بين المسلمين لان الولاية ثبتت للأولياء فيما بينهم
~~قال الله تعالى والذين كفروا بعضهم أولياء بعض ثم إن كان المزوج هو الأب
~~والجد فلا خيار لهما إذا أدركا لشفقة الأبوة فان ذلك لا يختلف باختلاف
~~الدين على ما قيل كل شئ يحب ولده حتى الحباري وإن كان المزوج غير الأب
~~والجد فلهما الخيار في قول أبي حنيفة ومحمد على ما بينا فيما بين المسلمين
~~(قال) وإذا تزوجت الذمية ذميا فقال وليها هذا ليس بكفء لم يلتفت إلى قوله
~~لان ذل الشرك وصغار الجزية يجمعهم فلا يظهر مع ذلك نقصان النسب بل هم اكفاء
~~بعضهم لبعض ألا ترى أنهم لو استرقوا كانوا اكفاء ولو أعتقوا كذلك ولو
~~أسلموا كانوا اكفاء فعرفنا أنه لا يظهر التفاوت بينهم فلا يكون للولي ان
~~يخاصم (قال) إلا أن يكون شيئا مشهورا يعنى كابنة ملك منهم خدعها حائك أو
~~سايس ونحوه فهنا يفرق PageV05P044
# بينهما لا لانعدام الكفاءة بل لتسكين الفتنة لان هذا ms1246 يهيج الفتنة والقاضي
~~مأمور بتسكين الفتنة بينهم كما هو مأمور بذلك بين المسلمين (قال) وإذا تزوج
~~الذمي مسلمة حرة فرق بينهما لقوله تعالى ولا تنكحوا المشركين حتى يؤمنوا
~~ولقوله صلى الله عليه وسلم الاسلام يعلو ولا يعلى فاستقر الحكم في الشرع
~~على أن المسلمة لا تحل للكافر وإن كان ذلك حلالا في الابتداء فيفرق بينهما
~~ويوجع عقوبة إن كان قد دخل بها ولا يبلغ به أربعين سوطا وتعذر المرأة والذي
~~سعى فيما بينهما وفي حق الذمي لم يذكر لفظ التعذير لأنه ينبئ عن معنى
~~التطهير والتوقير قال الله تعالى وتعزروه وتوقروه وتسبحوه بكرة وأصيلا
~~فلهذا قال يوجع عقوبة وهذا لأنه أساء الأدب فيما صنع واستخف بالمسلمين
~~وارتكب ما كان ممنوعا منه فيؤدب على ذلك وكان مالك بن أنس رحمه الله تعالى
~~يقول يقتل لأنه يصير بهذا ناقضا للعهد حين باشر ما ضمن في العهد أن لا
~~يفعله فهو نظير الذمي إذا جعل نفسه طليعة للمشركين على قوله ولكنا نقول كما
~~أن المسلم بارتكاب مثله لا يصير ناقضا لأمانه فالذمي لا يصير ناقضا لأمانه
~~فلا يقتل ولكن يوجع عقوبة وكذلك يعذر الذي سعى بينهما لأنه أعان على ما لا
~~يحل والأصل فيه قوله صلى الله عليه وسلم لعن الله الراشي والمرتشي والرائش
~~وهو الذي يسعى بينهما وان أسلم بعد النكاح لم يترك على نكاحه لان أضل
~~النكاح كان باطلا فبالاسلام لا ينقلب صحيحا (قال) ولو أسلم الزوج وامرأته
~~من أهل الكتاب بقي النكاح بينهما ولا يتعرض لهما لان ابتداء النكاح صحيح
~~بعد اسلام الرجل فلان يبقى أولى وان كانت من غير أهل الكتاب فهي امرأته حتى
~~يعرض عليها الاسلام فان أسلمت والا فرق بينهما وكذلك أن كانت المرأة هي
~~التي أسلمت والزوج من أهل الكتاب أو من غير أهل الكتاب فهي امرأته حتى يعرض
~~عليه الاسلام فان أسلم والا فرق بينهما ويستوى إن كان دخل بها أو لم يدخل
~~بها عندنا وقال الشافعي رحمه الله تعالى إن كان قبل الدخول تقع ms1247 الفرقة
~~باسلام أحدهما وإن كان بعد الدخول يتوقف وقوع الفرقة بينهما على انقضاء
~~ثلاث حيض ولا يعرض الاسلام على الآخر واستدل في ذلك فقال قد ضمنا بعقد
~~الذمة أن لا نتعرض لهم في الاجبار على الاسلام وذلك يقطع ولاية الاجبار
~~والتفريق عندنا بالاسلام ولكن النكاح قبل الدخول غير متأكد فينقطع بنفس
~~اختلاف الدين إذا كان على وجه يمنع ابتداء النكاح وبعد الدخول النكاح متأكد
~~فلا يرتفع بنفس اختلاف الدين حتى ينضم إليه ما يؤثر PageV05P045
# في الفرقة وهو انقضاء وقاس بالطلاق فان بنفس الطلاق قبل الدخول يرتفع
~~النكاح وبعد الدخول لا يرتفع الا بانقضاء العدة وحجتنا في ذلك ما روى أن
~~دهقانة بهز الملك أسلمت فأمر عمر رضى الله تعالى عنه ان يعرض الاسلام على
~~زوجها فان أسلم والا فرق بينهما وان دهقانا أسلم في عهد علي رضي الله عنه
~~فعرض الاسلام على امرأته فأبت ففرق بينهما وكان المعنى فيه أن النكاح كان
~~صحيحا بينهما فلا يرتفع الا بعد وجود السبب الموجب له واسلام المسلم منهما
~~لا يصلح سببا لذلك لأنه سبب لاثبات العصمة وتأكيد الملك له وكذلك كفر من
~~أصر منها على الكفر لأنه كان موجودا قبل هذا وما كان مانعا لابتداء النكاح
~~ولا بقائه وكذلك اختلاف الدين فان عينه ليس بسبب كما لو كان الزوج مسلما
~~والمرأة كتابية فلا بد من أن يتقرر السبب الموجب للفرقة لما تعذر استدامة
~~النكاح بينهما وذلك السبب عرض الاسلام على الكافر منهما لا بطريق الاجبار
~~عليه ولكن لان بالنكاح وجب عليه الامساك بالمعروف أو التسريح بالاحسان
~~فالامساك بالمعروف في أن يساعدها على الاسلام فإذا أبى ذلك تعين التسريح
~~بالاحسان فإذا امتنع من ذلك ناب القاضي منابه في التفريق بينهما ثم إن كانت
~~المرأة هي التي أبت الاسلام حتى فرق القاضي بينهما فإن كان قبل الدخول فلا
~~مهر لها وإن كان بعد الدخول فليس لها نفقة العدة لان الفرقة جاءت من قبلها
~~وتكون الفرقة بغير طلاق بالاتفاق لأنه ليس إليها من الطلاق شئ وإنما ms1248 فرق
~~القاضي بينهما باصرارها على الخبث والخبيثة لا تصلح للطيب فاما إذا كان
~~الزوج هو الذي أبى الاسلام فإن كان قبل الدخول فلها نصف المهر وإن كان بعد
~~الدخول فلها نفقة العدة وتكون الفرقة بطلاق عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله تعالى وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى تكون فرقة بغير طلاق واما الفرقة
~~بردة المرأة تكون بغير طلاق وردة الزوج كذلك في قول أبي حنيفة وأبى يوسف
~~رحمهما الله تعالى وفى قول محمد رحمه الله تعالى تكون بطلاق وحجة أبى يوسف
~~رحمه الله تعالى في الفصلين ان سبب هذه الفرقة يشترك فيه الزوجان على معنى
~~أنه يتحقق من كل واحد منهما وهو الاباء والردة ومثل هذه الفرقة تكون بغير
~~طلاق كالفرقة الواقعة بالمحرمية وملك أحد الزوجين صاحبه وهذا لأنه ليس
~~إليها من الطلاق شئ فكل سبب للفرقة يتحقق من جهتها يعلم أنه ليس بسبب
~~للطلاق وحجة محمد رحمه الله تعالى في الفصلين ان سبب الفرقة قول من جهة
~~الزوج اما إباء أو ردة فيكون بمنزلة ايقاع PageV05P046
# الطلاق وهذا لأنه يفوت الامساك بالمعروف بهذا السبب فيتعين التسريح
~~بالاحسان والتسريح طلاق الا ترى ان الفرقة بين العنين وامرأته تجعل طلاقا
~~بهذا الطريق وأبو حنيفة يفرق بينهما والفرق من وجهين أحدهما ان الفرقة
~~بالردة كانت لفوات صفة الحل وذلك مناف للنكاح الا تري ان الفرقة لا تتوقف
~~على قضاء القاضي فإنه ينافي النكاح ابتداء وبقاء فيكون نظير المحرمية
~~والملك فأما إباء الاسلام فإنه غير مناف للنكاح الا ترى ان الفرقة به لا
~~تقع الا بقضاء القاضي والفرقة بسبب غير مناف للنكاح إذا كان مضافا إلى
~~الزوج يكون طلاقا توضيح الفرق ان في فصل الاباء لما كانت الفرقة لا تقع الا
~~بقضاء القاضي أشبه الفرقة بسبب العنة من حيث إن القاضي ينوب فيه عن الزوج
~~وفي مسألة الردة لما لم تتوقف الفرقة على القضاء أشبه الفرقة بسبب المحرمية
~~والملك الا ترى أنه يتم بالمرأة وليس إليها من الطلاق شئ ثم في الفصلين يقع ms1249
~~طلاقه عليها ما دامت في العدة اما في الاباء فظاهر لان الفرقة كانت بالطلاق
~~واما في الردة فلان حرمة المحل بهذا السبب غير متأبدة ألا ترى أنه يرتفع
~~بالاسلام فيتوفر على الطلاق ما هو موجبه وهو حرمة المحل إلى غاية إصابة
~~الزوج الثاني فلهذا يقع طلاقه عليها في العدة بخلاف ما بعد المحرمية فان
~~حرمة المحل هناك مؤبدة فلا يظهر معها ما هو موجب الطلاق (قال) وإذا عقد
~~النكاح على صبيين من أهل الذمة ثم أسلم أحدهما وهو يعقل الاسلام صح اسلامه
~~عندنا استحسانا ويعرض على الآخر الاسلام إن كان قعل فان أسلم فهما على
~~نكاحهما وان أبى أن يسلم فإن كان الزوج هو الذي أسلم والمرأة كتابية لم
~~يفرق بينهما كما لو كانا بالغين وإن كان بخلاف ذلك ففي القياس لا يفرق
~~بينهما أيضا لان الاباء إنما يتحقق موجبا للفرقة ممن يكون مخاطبا بالأداء
~~والذي لم يبلغ وإن كان عاقلا فهو غير مخاطب بذلك ولكنه استحسن فقال كل من
~~صح منه الاسلام إذا أتى به صح منه الاباء إذا عرض عليه وعند تقرر السبب
~~الموجب للفرقة الصبي يستوى بالبالغ كما لو وجدته امرأته مجنونا وقيل هذا
~~علي قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى فأما أبو يوسف رحمه الله فإنه
~~يأخذ بالقياس وهو نظير اختلافهم في ردة الصبي عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله تعالى تجب الفرقة خلافا لأبي يوسف رحمه الله تعالى والأصح أنه قولهم
~~جميعا والفرق لأبي يوسف رحمه الله تعالى أن الاباء تمسك بما هو عليه فيكون
~~صحيحا منه فأما الردة انشاء لما لم يكن موجودا وهو يضره فلا يصح منه ألا
~~ترى أن رده الهبة بعدما قبض لا يصح وامتناعه من القبول في الابتداء
~~PageV05P047
# صحيح ثم إذا فرق باباء الزوج وكان صغيرا فبعض مشايخنا يقولون هذا لا يكون
~~طلاقا لان الصبي ليس من أهل الطلاق بخلاف البالغ والصحيح انه طلاق لان
~~السبب قد نقرر فهو نظير الفرقة بسبب الجب وهذا لان الصبي ليس بأهل لايقاع ms1250
~~الطلاق والعتاق ثم العتق ينفذ من جهته إذا تقرر سببه بأن ورث قريبه فكذلك
~~الطلاق (قال) نصراني تزوج نصرانية ثم إنها تمجست فهما على نكاحهما لأنها لو
~~كانت مجوسية في الابتداء صح النكاح بينهما فكذلك إذا تمجست وهو بناء على
~~أصلنا أنه إذا تحول من دين إلى دين يترك على ما اعتقد لان الكفر كله ملة
~~واحدة وللشافعي فيه ثلاثة أقوال قول مثل قولنا وقول آخر أنه يقتل إن لم
~~يسلم لان الأمان له كان على ما اعتقده فإذا بدله بغيره لم يبق له أمان
~~فيقتل إن لم يسلم وهذا فاسد فان الأمان بسبب الذمة كان له مع كفره وما ترك
~~الكفر وإذا كان ما اعتقد لا ينافي ابتداء عقد الذمة لا يكون منافيا للبقاء
~~أيضا وفي قول آخر يقول يجبر على العود إلى ما كان عليه كالمسلم إذا ارتد
~~والعياذ بالله وهو بعيد أيضا فان ما كان عليه كان كفرا فكيف يجبر على العود
~~إليه والنصراني إذا تهود فقد اعتقد التوحيد ظاهرا فكيف يجبر على العود إلى
~~التثليث بعدما اعتقد التوحيد فان أسلم الزوج بعدما تمجست عرض عليها الاسلام
~~كما لو كانت مجوسية في الأصل فان أسلمت والا فرق بينهما وان تهودت أو تنصرت
~~كانا على النكاح كما لو كانت يهودية أو نصرانية في الابتداء وان تمجست
~~بعدما أسلم الزوج وقعت الفرقة بينهما لان تمجسها بعد الاسلام كردة المسلمة
~~فكما يتعجل الفرقة بنفس ردة المرأة فكذا بتمجسها بعد إسلام الزوج (قال)
~~نصراني تزوج نصرانية بشهادة عبدين كان جائزا إذا كان ذلك في دينهم نكاحا
~~لأنه لو تزوجها بغير شهود جاز فبشهادة العبدين أولى والله أعلم بالصواب *
~~(باب نكاح المرتد) * (قال) ولا يجوز للمرتد ان يتزوج مرتدة ولا مسلمة ولا
~~كافرة أصلية لان النكاح يعتمد الملة ولا ملة للمرتد فإنه ترك ما كان عليه
~~وهو غير مقر علي ما اعتقده وحقيقة المعنى فيه من وجهين أحدهما ان النكاح
~~مشروع لمعنى البقاء فان بقاء النسل به يكون وكذلك بقاء النفوس بالقيام ms1251
~~بمصالح المعيشة والمرتد مستحق للقتل فما كان سبب البقاء لا يكون مشروعا
~~PageV05P048
# في حقه والثاني ان قتله بنفس الردة صار مستحقا وإنما يمهل ثلاثة أيام
~~ليتأمل فيما عرض له من الشبهة ففيما وراء ذلك جعل كأنه لا حياة له حكما فلا
~~يصح منه عقد النكاح لان اشتغاله بعقد النكاح يشغله عما لأجله حياته وهو
~~التأمل وكذلك لا يجوز نكاح المرتدة مع أحد لأنها مأمورة بالتأمل لتعود إلى
~~الاسلام وممنوعة من الاشتغال بشئ آخر ولأنها بالردة صارت محرمة والنكاح
~~مختص بمحل الحل ابتداء فلهذا لا يجوز نكاحها مع أحد (قال) وإذا ارتد المسلم
~~بانت منه امرأته مسلمة كانت أو كتابية دخل بها أو لم يدخل بها عندنا وقال
~~الشافعي رحمه الله تعالى ان كأن لم يدخل بها فكذلك وإن كان بعد الدخول لا
~~يتوقف انقطاع النكاح على انقضاء ثلاث حيض بناء على أصله في الفرق بين تأكد
~~النكاح بالدخول وعدم تأكده على ما بينا في الاسلام فإنه بالردة يقصد منابذة
~~الملة لا الحليلة فلا يكون ذلك موجبا للفرقة بعد تأكده ما لم ينضم إليه سبب
~~آخر كما لو أسلم أحدهما وابن أبي ليلى رحمه الله تعالى يقول لا تقع الفرقة
~~بردة أحدهما قبل الدخول ولا بعده حتى يستتاب المرتد فان تاب فهي امرأته وان
~~مات أو قتل ورثته وجعل هذا قيام اسلام أحد الزوجين على ما بينا ولكنا نقول
~~الردة تنافي النكاح واعتراض سبب المنافي للنكاح موجب للفرقة بنفسه
~~كالمحرمية فاما اختلاف الدين عينه لا ينافي النكاح حتى يجوز ابتداء النكاح
~~بين المسلم والكتابية وكذلك الاسلام لا ينافي النكاح فان النكاح نعمة
~~وبالإسلام تصير النعم محرزة له فلهذا لا تقع الفرقة هناك الا بقضاء القاضي
~~بعد إباء الآخر ثم إن كان الزوج هو المرتد فلها نصف المهر ان كأن لم يدخل
~~بها ونفقة العدة إن كان دخل بها وان كانت هي التي ارتدت فلا مهر لها إن كان
~~قبل الدخول وليس لها نفقة العدة بعد الدخول والكلام في أن هذه الفرقة ms1252 بطلاق
~~أو بغير طلاق كما بيناه (قال) وإذا ارتد الزوجان معا فهما على نكاحهما
~~استحسانا عندنا وفي القياس تقع الفرقة بينهما وهو قول زفر رحمه الله تعالى
~~لان في ردتهما ردة أحدهما وزيادة فإذا كانت ردتهما تنافي ابتداء النكاح
~~تنافى البقاء أيضا ولكنا تركنا القياس لاتفاق الصحابة رضى الله تعالى عنهم
~~فان بنى حنيفة ارتدوا بمنع الزكاة فاستتابهم أبو بكر رضى الله تعالى عنه
~~ولم يأمرهم بتجديد الأنكحة بعد التوبة ولا أحد من الصحابة رحمهم الله تعالى
~~سواء ولا يقال لعل الارتداد من بعضهم كان قبل بعض ولم يشتغل بذلك أيضا لان
~~كل أمرين لا يعرف التاريخ بينهما يجعل كأنهما وقعا معا وفقه هذا الكلام ان
~~وقوع الفرقة عند ردة أحدهما لظهور خبثه عند المقابلة PageV05P049
# بطيب المسلم فإذا ارتدا معا لا يظهر هذا الخبث بالمقابلة لأنه تقابل
~~الخبث بالخبث والمعني فيه أنه لم يختلف لهما دين ولا دار فيبقى ما كان
~~بينهما على ما كان كما إذا أسلم الكافران معا واعتبار البقاء بالابتداء
~~فاسد فان العدة تمنع ابتداء النكاح ولا تمنع البقاء ولا فرق لان كل واحد
~~منهما يوجب حرمة المحل ولكنها غير متأبدة فان أسلم أحدهما وقعت الفرقة
~~بينهما باصرار الآخر على الردة لظهور خبثه الآن عند المقابلة بطيب الآخر
~~حتى لو كانت المرأة هي التي أسلمت قبل الدخول فلها نصف الصداق وإن كان
~~الزوج هو الذي أسلم فلا شئ لها لان الفرقة من جانب من أصر على الردة فان
~~اصراره بعد اسلام الاخر كانشاء الردة (قال) وان أسلم النصراني وامرأته
~~نصرانية ثم تحولت إلى اليهودية فهي امرأته كما لو كانت يهودية في الابتداء
~~وان أسلم وهي مجوسية ثم ارتد عن الاسلام بانت منه لان النكاح بعد اسلامه
~~باق ما لم يفرق القاضي بينهما ألا ترى أنها لو أسلمت كانا على نكاحهما
~~فتفرده بالردة في حال بقاء النكاح موجب للفرقة وكذلك إذا أسلمت المرأة
~~المجوسية ثم ارتدت بانت منه وكذلك لو ارتد الزوج بانت منه وإن لم يرتد
~~الزوج ms1253 ولم تسلم هي حتى مات الزوج كان لها المهر كاملا دخل بها أو لم يدخل
~~بها لان النكاح ينتهي بالموت حين لم يفرق القاضي بينهما فيتقرر به جميع
~~المهر والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب * (باب نكاح
~~أهل الحرب) * (قال) رضي الله عنه بلغنا عن علي بن أبي طالب رضي الله عنه
~~أنه سئل عن مناكحة أهل الحرب من أهل الكتاب فكره ذلك وبه نأخذ فنقول يجوز
~~للمسلم أن يتزوج كتابية في دار الحرب ولكنه يكره لأنه إذا تزوجها ثمة ربما
~~يختار المقام فيهم وقال صلى الله عليه وسلم أنا برئ من كل مسلم مع مشرك لا
~~ترائى ناراهما ولان فيه تعريض ولده للرق فربما تحبل منه فتسبى فيصير ما في
~~بطنها رقيقا وإن كان مسلما وإذا ولدت تخلق الولد بأخلاق الكفار وفيه بعض
~~الفتنة فيكره لهذا فان خرج وتركها في دار الحرب وقعت الفرقة بينهما بتباين
~~الدارين حقيقة وحكما فإنها من أهل دار الحرب والزوج من أهل دار الاسلام
~~وتباين الدارين بهذه الصفة موجب للفرقة عندنا وعند الشافعي رحمه الله تعالى
~~لا يكون موجبا للفرقة حتى إذا أسلم أحد الزوجين وخرج إلى دارنا فإن كانت
~~المرأة هي التي خرجت مراغمة وقعت PageV05P050
# الفرقة بالاتفاق عندنا لتباين الدارين وعنده للقصد إلى المراغمة
~~والاستيلاء على حق الزوج فان خرجت غير مراغمة لزوجها أو خرج الزوج مسلما أو
~~ذميا تقع الفرقة بتباين الدارين عندنا ولا تقع عند الشافعي رحمه الله تعالى
~~واستدل بحديث أبي سفيان رضي الله عنه فإنه أسلم بمر الظهران في معسكر رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ثم لم يجدد رسول الله صلى الله عليه وسلم النكاح
~~بينه وبين امرأته هند ولما فتح رسول الله صلى الله عليه وسلم مكة هرب عكرمة
~~بن أبي جهل وحكيم بن حزام رضي الله عنهما حتى أسلمت امرأة كل واحد منهما
~~وأخذت الأمان لزوجها وذهبت فجاءت بزوجها ولم يجدد رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم النكاح بينهما وان زينب بنت رسول الله ms1254 صلى الله عليه وسلم هاجرت إلى
~~المدينة ثم تبعها زوجها أبو العاص بعد سنين فردها عليه بالنكاح الأول
~~والمعني فيه أن اختلاف الدار عبارة عن تباين الولايات وذلك لا يوجب ارتفاع
~~النكاح كاختلاف الولايتين في دار الاسلام الا ترى ان الحربي لو خرج الينا
~~مستأمنا أو المسلم دخل دار الحرب بأمان لم تقع الفرقة بينه وبين امرأته
~~وكذلك الخارج من مصر أهل العدل إلى منعة أهل البغي لا تقع الفرقة بينه وبين
~~امرأته وأصحابنا رحمهم الله تعالى استدلوا بقوله تعالى يا أيها الذين آمنوا
~~إذا جاءكم المؤمنات مهاجرات إلى قوله فلا ترجعوهن إلى الكفار الآية وليس في
~~هذه الآية بيان قصد المراغمة فاشتراطه يكون زيادة على النص وقال الله تعالى
~~ولا تمسكوا بعصم الكوافر والكوافر جمع كافرة معناه لا تعدوا من خلفتموه في
~~دار الحرب من نسائكم ولما أراد عمر رضي الله عنه ان يهاجر إلى المدينة نادى
~~بمكة الا من أراد أن تئيم امرأته منه أو تبين فليلتحق بي أي فليصحبني في
~~الهجرة والمعنى فيه أن من بقي في دار الحرب في حق من هو في دار الاسلام
~~كالميت قال الله تعالى أو من كان ميتا فأحييناه أي كافرا فرزقناه الهدى الا
~~ترى ان المرتد اللاحق بدار الحرب يجعل كالميت حتى يقسم ماله بين ورثته فكما
~~لا تتحقق عصمة النكاح بين الحي والميت فكذلك لا تتحقق عند تباين الدارين
~~حقيقة وحكما فاما إذا خرج الينا بأمان فتباين الدارين لم يوجد حكما لأنه من
~~أهل دار الحرب متمكن من الرجوع إليها وكذلك إذا دخل المسلم دار الحرب بأمان
~~فهو من أهل دار الاسلام حكما ومنعة أهل البغي من جملة دار الاسلام ومن فيها
~~لا يجعل بمنزلة الميت حكما والدليل عليه انه ما خرج الا قاصدا احراز نفسه
~~من المشركين فلا يعتبر مع ذلك القصد إلى المراغمة ولو كان خروجها على سبيل
~~المراغمة لزوجها وقعت الفرقة PageV05P051
# بالاتفاق فاما حديث زينب رضي الله عنها فالصحيح انه ردها عليه بالنكاح
~~الجديد وما روى ms1255 أنه ردها عليه بالنكاح الأول أي بحرمة النكاح الأول الا ترى
~~أنه ردها عليه بعد سنين والعدة تنقضي في مثل هذه المدة عادة وقد روى أن
~~الكفار تتبعوها وضربوها حتى أسقطت فانقضت عدتها بذلك وعند الشافعي رحمه
~~الله تعالى ان كأن لا تقع الفرقة بتباين الدارين تقع بانقضاء العدة واما
~~اسلام أبي سفيان فالصحيح أنه لم يحسن اسلامه يومئذ وإنما أجاره رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم بشفاعة عمه العباس رضي الله عنه وعكرمة وحكيم بن حزام
~~إنما هربا إلى الساحل وكانت من حدود مكة فلم يوجد تباين الدارين وقال
~~الزهري ان دار الاسلام إنما تميزت من دار الحرب بعد فتح مكة فلم يوجد تباين
~~الدارين يومئذ فلهذا لم يجدد النكاح بينهما فاما إذا سبى أحد الزوجين تقع
~~الفرقة بينهما بالاتفاق فعندنا لتباين الدارين وعند الشافعي رضي الله عنه
~~للسبى حتى إذا سبيا معا لم تقع الفرقة بينهما لقوله تعالى والمحصنات من
~~النساء الآية معناه ذوات الأزواج من النساء الا ما ملكت أيمانكم فإنها
~~محللة لكم وإنما نزلت الآية في سبايا أوطاس وقد نادى منادى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يومئذ الا لا توطأ الحبالى من الفئ حتى يضعن ولا الحيالى
~~حتى يستبرأن بحيضة وإنما سبي أزواجهن معهن والمعنى فيه أن السبي يقتضى صفاء
~~المسبى للسابي ولهذا لا يبقى الدين الذي كان واجبا على المسبي وإنما يصفو
~~إذا لم يبق ملك النكاح وهذا لان السبي سبب لملك ما يحتمل التملك ومحل
~~النكاح محتمل للتملك فيصير مملوكا للسابي لأنه لو امتنع ثبوت الملك إنما
~~يمتنع لحق الزوج وهو ليس بذي حق محترم ألا ترى أنه تسقط به مالكيته عن نفسه
~~وعن ماله ولهذا قلنا لو كانت المسبية منكوحة لمسلم أو لذمي لا يبطل النكاح
~~لان ملك النكاح محترم ولا يدخل عليه القصاص أنه لا يسقط بالسبي لان المستحق
~~بالقصاص الدم وهو ليس بمحتمل للتملك ولان القصاص لا يجب الا لمحترم وحجتنا
~~في ذلك أن السبي سبب لملك الرقبة مالا فلا ms1256 يكون مبطلا للنكاح كالشراء وهذا
~~لان المملوك في النكاح ليس بمال فلا يثبت فيه التملك بالسبي مقصودا لان
~~تملك البضع مقصودا بسببه يختص بشرائط من الشهود والولي وذلك لا يوجد في
~~السبي فإنما يثبت الملك هنا تبعا لملك الرقبة وذلك لا يثبت إلا عند فراغ
~~المحل عن حق الغير ونفس السبي ليس بمناف للنكاح ألا ترى أن ملك النكاح لو
~~كان محترما لا يبطل النكاح مع تقرر السبي والمنافي إذا تقرر فالمحترم وغير
~~المحترم فيه سواء كما إذا تقرر بالمحرمية والرضاع ولان السبي لا ينافي
~~ابتداء النكاح فلان PageV05P052
# لا ينافي البقاء أولى وأما الدين فإن كان على عبد فسبى لم يسقط الدين
~~منصوص عليه في المأذون وإن كان على حر فسبى فإنه يسقط لأنه لما صار عبدا
~~والدين لا يجب على العبد الا شاغلا مالية رقبته فكذلك لا يبقي الا شاغلا
~~للمالية وحين كان واجبا على الحر لم يكن شاغلا لمالية الرقبة إذ لا مالية
~~في رقبته فلا يمكن ابقاؤه الا بتلك الصفة وقد تعذر ابقاؤه بتلك الصفة بعد
~~السبي ألا ترى أنه لو كان الدين لمحترم لا يبقى كذلك وبه يبطل قولهم ان
~~السبي يقتضى صفاء المسبى للسابي فان ملك النكاح إذا كان محترما بقي النكاح
~~ولا صفاء وكذلك إذا سبي الزوج وقعت الفرقة وهنا الملك له لا عليه فأما
~~الحديث فالمروي أن الرجل هربوا إلى حصونهم وإنما سبى النساء وحدهن فقد وقعت
~~الفرقة بتباين الدارين والآية دليلنا فان الله تعالى حرم ذوات الأزواج فما
~~لم يثبت انقطاع الزوجية بينهما كانت محرمة على السابي بهذا النص إذا عرفنا
~~هذا فنقول إذا خرج لزوج مسلما وتركها في دار الحرب حتى وقعت الفرقة بينهما
~~لم يقع عليها طلاقه بعد ذلك لان النكاح قد انقطع لا إلى عدة فان بقاءها في
~~دار الحرب كما ينافي أصل النكاح بينها وبين الزوج ينافي العدة فلهذا لا يقع
~~طلاقه عليها وان خرجت المرأة قبل الزوج مسلمة أو ذمية فهما على نكاحهما لان
~~الزوج مسلم من ms1257 أهل دار الاسلام أيضا فلم تتباين بهم الدار (قال) حربية
~~كتابية دخلت دار الاسلام بأمان فتزوجت مسلما أو ذميا جاز ذلك وصارت ذمية
~~لأنها تابعة لزوجها في المقام فتزويجها نفسها ممن هو من أهل دار الاسلام
~~يكون رضى منها بالمقام في دارنا على التأبيد فتصير ذمية وان كانت غير
~~كتابية فان تزوجها ذمي فكذلك الجواب وان تزوجها مسلم لم يجز النكاح
~~وصيرورتها ذمية تكون ضمنا لصحة النكاح ولم يصح النكاح هنا وهذا بخلاف
~~المستأمن في دارنا إذا تزوج ذمية فإنه لا يصير ذميا لان الرجل ليس بتبع
~~للمرأة في المقام ألا ترى أنه لا يصير مقيما بإقامة المرأة والمرأة تصير
~~مقيمة بإقامة الزوج ومسافرة بسفره فلهذا افترقا (قال) حربي أسلم وتحته خمس
~~نسوة وأسلمن معه فإن كان تزوجهن في عقدة واحدة يفرق بينه وبينهن وإن كان
~~تزوجهن في عقود متفرقة فنكاح الأربع الأول جائز ونكاح الخامسة فاسد في قول
~~أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى وقال محمد رحمه الله تعالى سواء
~~تزوجهن في عقدة واحدة أو في عقود متفرقة يخير فيختار أي أربع منهن شاء
~~ويفارق الخامسة وهو قول الشافعي رحمه الله تعالى وكذلك لو كان تحته أختان
~~فأسلمن معه فان PageV05P053
# تزوجها في عقدة واحدة بطل نكاحهما ولو كان تزوجهما في عقدين جاز نكاح
~~الأولى وبطل نكاح الثانية عندهما وقال محمد والشافعي رحمهما الله تعالى
~~يختار أيتهما شاء ويفارق الأخرى واستدل بحديث غيلان بن سلمة أنه أسلم وتحته
~~ثمان نسوة وأسلمن معه فقال صلى الله عليه وسلم اختر منهن أربعا وفارق
~~سائرهن وقيس بن حارثة رضي الله عنه أسلم وتحته عشر نسوة وأسلمن معه فأمره
~~النبي صلى الله عليه وسلم ان يختار أربعا منهن والضحاك بن فيروز الديلمي
~~أسلم وتحته أختان فقال صلى الله عليه وسلم اختر أيتهما شئت والمعنى فيه أن
~~هذه حرمة اعترضت في بعض المنكوحات بعد صحة النكاح فتوجب التخيير دون
~~التفريق كما لو طلق احدى نسائه لا بعينها ثلاثا وبيان ذلك أن الأنكحة وقعت
~~صحيحة ms1258 في الأصل لان حرمة الجمع بخطاب الشرع وقد بينا ان حكم هذا الخطاب
~~قاصر عنهم لاعتقادهم بخلاف ذلك ما لم يسلموا ألا ترى أنه لو ماتت واحدة
~~منهن أو بانت ثم أسلم وليس عنده الا أربع منهن جاز نكاحهن سواء ماتت الأولى
~~أو الأخيرة وإذا ثبت ان الأنكحة صحيحة كان العقد الواحد والعقود المتفرقة
~~فيه سواء بمنزلة الحربي إذا كان تحته أربع نسوة فسبي وسبين معه فان العقد
~~الواحد والعقود المتفرقة فيه سواء بالاتفاق وان اختلفنا في التفريق أو
~~التخيير وفرق محمد رحمه الله تعالى في السير الكبير بين أهل الحرب وأهل
~~الذمة فقال لو كانت هذه العقود فيما بين أهل الذمة كان الجواب كما قاله أبو
~~حنيفة رحمه الله تعالى لان خطاب الشرع بحكم الشيوع في دار الاسلام يجعل
~~ثابتا في حق أهل الذمة وان كنا لا نتعرض لهم ما لم يسلموا وقد بينا هذا من
~~أصلهما والشافعي رحمه الله تعالى يسوى بين أهل الحرب وأهل الذمة فاما أبو
~~حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله تعالى استدلا بقوله تعالى وان تجمعوا بين
~~الأختين فالجمع بين الأختين نكاحا حرام بهذا النص وبنكاح الأولى ما حصل
~~الجمع فوقع نكاحها صحيحا بحكم الاسلام وبنكاح الثانية حصل الجمع فلم يكن
~~نكاحها صحيحا بحكم الاسلام وإنما وجب الاعتراض بعد الاسلام بسبب الجمع إذ
~~لا سبب هنا سوى الجمع فتعين الفساد في نكاح من حصل الجمع بنكاحها وكان
~~نكاحها فاسدا بحكم الاسلام دون من لم يحصل بنكاحها الجمع وكان نكاحها صحيحا
~~بحكم الاسلام وان تزوجهما في عقدة واحدة فالجمع حصل بهما ولم يكن ابطال
~~نكاح أحداهما بأولى من الأخرى فبطل نكاحهما بمنزلة الحربية تحت رجلين إذا
~~أسلمت وأسلما معها وكذلك في نكاح الخمس الحرمة بسبب PageV05P054
# الجمع بين ما زاد على الأربع فإنما حصل ذلك بنكاح الخامسة فصرف الفساد
~~إليه أولى وإن كان تزوجهن في عقد واحد فالجمع حصل بهن جميعا وهذا بخلاف ما
~~لو ماتت إحداهن أو بانت لان الاعتراض بسبب الجمع بعد الاسلام فلا بد ms1259 من
~~بقاء الجمع المحرم بعد الاسلام حتى يجب الاعتراض ولم يبقى ذلك إذا ماتت
~~أحدهما أو بانت وهو نظير ما لو تزوج رضيعتين فجاءت امرأة فأرضعتهما بانتا
~~منه ولو أرضعت إحداهما فماتت ثم أرضعت الأخرى لم يبطل نكاح الثانية لان
~~الجمع أنما يتحقق عند ارضاع الثانية فإذا كانت الأولى في نكاحه تحقق الجمع
~~بين الأختين وان ماتت أو بانت لم يتحقق الجمع بين الأختين وهذا بخلاف
~~المسبيات فان نكاح الأربع هناك وقع صحيحا بحكم الاسلام على الاطلاق لأنه
~~حين تزوجهن كان حرا وللحر أن يتزوج أربع نسوة ثم وجب الاعتراض بسبب الرق
~~الحادث فيه وعند حدوث الرق هن مجتمعات مستويات فلهذا استوى العقد الواحد
~~والعقود المتفرقة بمنزلة الرضيعتين إذا أرضعتهما امرأة بانتا منه وأن
~~تزوجهما في عقدين لان الاعتراض وجب بعد صحة النكاح بالأختية العارضة فيهما
~~وهما مستويان في ذلك بخلاف ما تقدم على ما بينا والأحاديث التي رويت فقد
~~قال مكحول ان تلك كانت قبل نزول الفرائض معناه قبل نزول حرمة الجمع فوقعت
~~الأنكحة صحيحة مطلقا ثم أمره رسول الله صلى الله عليه وسلم باختيار الأربع
~~لتجديد العقد عليهن أو لما كانت الأنكحة صحيحة في الأصل جعل رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ذلك مستثنى من تحريم الجمع ألا ترى أنه قال في بعض الروايات
~~وطلق سائرهن فهذا دليل على أنه لم يحكم بالفرقة بينه وبين ما زاد على
~~الأربع وعلى هذا لو أسلم وتحته بنت وأم فأسلمتا معه فإن كان تزوجهما في عقد
~~واحد بطل نكاحهما ثم إن كأن لم يدخل بهما فله أن يتزوج البنت دون الأم وإن
~~كان دخل بهما لم يكن له أن يتزوج واحدة منهما لان الدخول بكل واحدة منهما
~~يوجب حرمة الأخرى بالمصاهرة على التأبيد وإن كان دخل بالأم فليس له أن
~~يتزوج واحدة منهما لان الأم حرمت بعقد البنت والبنت حرمت بالدخول بالأم وإن
~~كان دخل بالبنت دون الأم فله أن يتزوج البنت دون الأم لان بمجرد العقد على
~~الأم لا يوجب ms1260 حرمة البنت وإن كان تزوجهما في عقدين فنكاح الأولى جائز ونكاح
~~الثانية فاسد إن لم يدخل بهما وكذلك أن دخل بالأولى فإن كان دخل بالثانية
~~فإن كانت الأولى بنتا فسد نكاحهما لان الأم حرمت بالعقد على البنت
~~PageV05P055
# والبنت حرمت بالدخول بالأم وان كانت الأولى اما فنكاح البنت صحيح لان
~~الدخول بالبنت يحرم الأم والعقد على الأم لا يحرم البنت فاما على قول محمد
~~رحمه الله تعالى سواء تزوجهما في عقدة أو في عقدتين فنكاح البنت صحيح لأن
~~العقد على الأم لا يوجب حرمة البنت والعقد على البنت يوجب حرمة الأم إلا أن
~~يكون دخل بالأم فحينئذ يفرق بينه وبينهما وهذا إذا كان دخوله بالأم بعدما
~~تزوج بالبنت فإن كان قبل أن يتزوج البنت فنكاح الأم صحيح لان الدخول بها
~~يحرم البنت فإذا لم يصح نكاح البنت لا تحرم الأم بذلك إلا أن يكون دخل
~~بالبنت أيضا فحينئذ تقع الفرقة بينه وبينهما بالمصاهرة وليس له أن يتزوج
~~واحدة منهما (قال) وان أسلم الحربي وامرأته وقد كان نكاحهما بعد أن طلقها
~~ثلاثا قبل أن تنكح زوجا آخر فرق بينهما لان التطليقات الثلاث تقع في دار
~~الحرب كما في دار الاسلام فإنهم يعتقدون ذلك وهي سبب حرمة المحل إلى وقت
~~إصابة الزوج الثاني بمنزلة الحرمة بالقرابة والرضاع فكما أن ذلك يوجب
~~التفريق بعد الاسلام فكذلك هنا وكذلك لو جامع أمها أو ابنتها أو قبل واحدة
~~منهما بشهوة لان الحرمة بسبب المصاهرة نظير الحرمة بسبب الرضاع وذلك يتحقق
~~في دار الحرب كما يتحقق في دار الاسلام فهذا مثله (قال) وإذا أسلم أحد
~~الزوجين في دار الحرب ولم يكونا من أهل الكتاب أو كانا والمرأة هي التي
~~أسلمت فإنه يتوقف انقطاع النكاح بينهما على انقضاء ثلاث حيض عندنا سواء دخل
~~بها أو لم يدخل بها وقال الشافعي رحمه الله تعالى إن كان قبل الدخول تقع
~~الفرقة باسلام أحدهما وإن كان بعد الدخول يتوقف على انقضاء العدة وعنده لا
~~يختلف هذا الحكم بدار الحرب ودار الاسلام ms1261 ولكنه ينبني على تأكد النكاح
~~بالدخول وعدم تأكده كما ذكرنا فاما عندنا نفس اسلام أحدهما غير موجب للفرقة
~~ولا كفر من أصر منهما على الكفر ولا اختلاف الدين نفسه كما بينا في دار
~~الاسلام الا ان في دار الاسلام يمكن تقرير سبب الفرقة بعرض الاسلام على
~~الآخر منهما حتى إذا أبى يصير مفوتا الامساك بالمعروف وفي دار الحرب لا
~~يتأتى ذلك لان يد امام المسلمين لا تصل إلى المصر منهما ليعرض عليه الاسلام
~~ويحكم بالفرقة عند إبائه فيقام ثلاث حيضات مقام ثلاث عرضات في تقرر سبب
~~الفرقة لأنه صار غير مريد لها حين لم يساعدها على الاسلام وبعد ما صار غير
~~مريد لها تقع الفرقة بانقضاء ثلاث حيض كما لو طلقها إلا أن هناك إذا كان
~~الطلاق قبل الدخول يمكن اثبات الفرقة بنفسه لمباشرة الزوج سبب الفرقة
~~PageV05P056
# وهنا لا يمكن اثبات الفرقة قبل الدخول بدون انقضاء ثلاث حيض لان الزوج ما
~~باشر شيئا بل بل هو مستديم لما كان عليه فلهذا يتوقف انقطاع النكاح على
~~انقضاء ثلاث حيض في الوجهين جميعا وإذا وقعت الفرقة بذلك فإن كان قبل
~~الدخول فلا عدة عليها وإن كان بعد الدخول والمرأة حربية فكذلك الجواب لان
~~حكم الشرع لا يثبت في حقها فإن كانت المرأة هي المسلمة فكذلك عند أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى لأنه لا يوجب العدة على المسلمة من الحربي وأصل المسألة في
~~المهاجرة فإنها إذا خرجت إلى دار الاسلام مسلمة أو ذمية لم تلزمها العدة في
~~قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى إلا أن تكون حاملا فحينئذ لا تتزوج حتى تضع
~~حملها وان كانت حاملا فلها أن تتزوج في الحال وعلى قول أبى يوسف ومحمد
~~رحمهما الله تعالى تلزمها العدة وحجتهما في ذلك حديث نسيبة أنها لما هاجرت
~~أمرها رسول الله صلى الله عليه وسلم أن تعتد والمعنى فيه أن هذه حرة فارقت
~~زوجها بعد الإصابة فتلزمها العدة كالمطلقة في دارنا وهذا لان وجوب العدة
~~عليها لحق الشرع كيلا يجتمع ماء رجلين ms1262 في رحمها وهي مسلمة مخاطبة بحق الشرع
~~وهذا بخلاف المسبية فإنها ليست بحرة وتأثيره أنها حلت للسابي ومن ضرورة
~~الحكم بحلها للسابي الحكم بفراغ رحمها من ماء الزوج بخلاف ما نحن فيه ولا
~~يقال لماذا يجب الاستبراء على السابي لأنا نقول كما يجب الاستبراء على
~~السابي إذا كانت ثيبا أو منكوحة فكذلك إذا كانت بكرا أو لم تكن منكوحة فكذا
~~هذا مع أن هذا دليلنا لان بالاستبراء هناك يحصل المقصود فلا حاجة إلى ايجاب
~~العدة عليها بخلاف المهاجرة وأبو حنيفة رحمه الله تعالى استدل بقوله تعالى
~~ولا جناح عليكم ان تنكحوهن إذا آتيتموهن أجورهن فالله تعالى أباح نكاح
~~المهاجرة مطلقا فتقييد ذلك بما بعد انقضاء العدة يكون زيادة وقال الله
~~تعالى ولا تمسكوا بعصم الكوافر وفي ايجاب العدة تمسك بعصمة الكافرة والمعنى
~~فيه أن هذه الفرقة وقعت بتباين الدارين فلا توجب العدة عليها وكالمسبية هذا
~~لان تباين الدارين حقيقة وحكما مناف للنكاح فيكون منافيا لاثر النكاح فلا
~~تجب العدة لحق الشرع مع وجود المنافى ولا لحق الزوج لأنه حربي غير محترم
~~وهو نظير من اشترى امرأته لا تجب العدة لحقه لان الحل الثابت بالملك حقه
~~ولا تجب لحق الشرع لوجود المنافي فاما إذا كانت حاملا فلا نقول تجب العدة
~~عليها ولكنها لا تتزوج ما لم تضع حملها لان في بطنها ولد ثابت النسب من
~~الغير وذلك مانع من النكاح كأم الولد إذا حبلت من مولاها ليس له ان يزوجها
~~PageV05P057
# حتى تضع وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى انها إذا تزوجت صح
~~النكاح ولكن لا يقربها زوجها حتى تضع لأنه لا حرمة لماء الحربي كماء الزاني
~~فهو بمنزلة ماء الزاني والحبل من الزنا لا يمنع النكاح عندنا ولكن الأول
~~أصح لان الحبل من الزنا لا نسب له وهنا النسب ثابت من الحربي وباعتبار ثبوت
~~النسب المحل مشغول فلهذا لا يصح النكاح ما لم يفرغ المحل عن حق الغير
~~ويستوى في وقوع الفرقة بتباين الدارين ان خرج أحدهما مسلما أو ms1263 ذميا أو خرج
~~مستأمنا ثم أسلم أو صار ذميا لأنه صار من أهل دارنا حقيقة وحكما في الفصلين
~~وإن كان الخارج هو الزوج فله ان يتزوج أربعا سواها أو أختها ان كانت في دار
~~الاسلام لأنه لا عدة على التي بقيت في دار الحرب عندهم جميعا فكان هذا
~~بمنزلة الفرقة قبل الدخول وإذا أسلمت المرأة ثم خرج الزوج مستأمنا فهما على
~~النكاح ما لم تحض ثلاث حيض لان المستأمن وإن كان في دارنا صورة فهو من أهل
~~دار الحرب حكما فكأنه باق في دار الحرب حتى إذا أسلم الزوج قبل أن تحيض
~~فهما على النكاح وان صار الزوج من أهل الذمة قبل أن تحيض ثلاث حيض فهما على
~~النكاح أيضا حتى إذا خرجت المرأة فهي امرأته حتى يعرض السلطان عليه الاسلام
~~بمنزلة ما لو كان الزوج في الأصل ذميا وكذلك لو كان الزوج هو الذي أسلم في
~~دار الحرب ثم خرجت الينا ذمية قبل أن تحيض ثلاث حيض فهما على النكاح حتى
~~يعرض السلطان عليها الاسلام فأما إذا خرجا مستأمنين ثم أسلمت المرأة ففي
~~رواية هذا الكتاب يتوقف انقطاع النكاح بينهما على انقضاء ثلاث حيض لان
~~الزوج من أهل دار الحرب فهو بمنزلة ما لو كان في دار الحرب وفي رواية كتاب
~~الطلاق يقول إن عرض السلطان الاسلام على الزوج فأبى أن يسلم فرق بينهما وإن
~~لم يعرض حتى مضى ثلاث حيض تقع الفرقة أيضا ففي حق الذمي يتعين عرض الاسلام
~~وفي حق الحربي في دار الحرب يتعين انقضاء ثلاث حيض وفي حق المستأمن أي
~~الامرين يوجد تقع به الفرقة لان المستأمن من وجه يشبه الذمي لأنه تحت يد
~~الامام يتمكن من عرض الاسلام عليه ومن وجه يشبه الحربي لأنه متمكن من
~~الرجوع إلى دار الحرب فيوفر حظه على الشبهين فلشبهه بالذمي إذا وجد عرض
~~الاسلام عليه تقع به الفرقة ولشبهه بالحربي إذا وجد انقضاء ثلاث حيض أو لا
~~تقع به الفرقة والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب ms1264
~~PageV05P058
# * (باب الهبة في النكاح) * (قال) رضي الله عنه النكاح بلفظة الهبة
~~والصدقة والتمليك صحح في قول علمائنا وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى لا
~~يصح الا بلفظة النكاح والتزويج واستدل بقوله تعالى وامرأة مؤمنه ان وهبت
~~نفسها للنبي الآية فقد جعل النكاح بلفظة الهبة خالصا للرسول صلوات الله
~~عليه دون غيره من المؤمنين وقال صلى الله عليه وسلم أوصيكم بالنساء خيرا
~~فإنهن عندكم عوان اتخذتموهن بأمانة الله واستحللتم فروجهن بكلمة الله وكلمة
~~الله التي أمرنا بالاستحلال بها الانكاح والتزويج وفي قوله اتخذتموهن
~~بأمانة الله إشارة الا ان هذا العقد غير معقود لمقصود اثبات الملك ولهذا
~~انعقد بلفظة الانكاح والتزويج وهما لابد لان على الملك الا ترى أنه لا
~~ينعقد بهما شئ من عقود التمليكات ولكن المقصود بالنكاح مالا يحصى من مصالح
~~الدين والدنيا وألفاظ التمليك لا تدل على شئ من ذلك فلا ينعقد بها هذا
~~العقد وهو معنى قولهم هذا عقد خاص فلا ينعقد بغيره الا ترى ان الشهادة لما
~~شرعت بلفظ خاص لمعنى وهو انها موجبة بنفسها كما أشار الله تعالى إليه في
~~قوله شهد الله انه لا إله الا هو لم يقم لفظ آخر مقام هذا اللفظ حتى لو قال
~~الشاهد احلف لا يصح أداء الشهادة به والدليل عليه ان التزويج هو التعليق
~~والنكاح هو الضم وليس فيهما ما يدل على الملك وليس في التمليك معني التلفيق
~~والضم فلا ينعقد هذا اللفظ بألفاظ التمليك وكيف ينعقد النكاح بهذا اللفظ
~~والفرقة تقع به إذا قال لامرأته وهبت نفسك منك كان بمنزلة لفظ الطلاق مع أن
~~النكاح لا يصح الا بشهود وعند ذكر لفظ الهبة الشهود لا يعرفون انهما أرادا
~~النكاح وحجتنا في ذلك قوله تعالى وامرأة مؤمنة ان وهبت نفسها للنبي صلى
~~الله عليه وسلم الآية معناه ان أراد النبي ان يستنكحها فوهبت نفسها منه فقد
~~جعل الله تعالى الهبة جوابا للاستنكاح والاستنكاح طلب النكاح وأما قوله
~~خالصة لك فقد قيل المراد به المرأة يعنى انها خالصة لك فلا ms1265 تحل لاحد بعدك
~~حتى يكون شريكك في الفراش من حيث الزمان كما قال الله تعالى في آية أخرى
~~وما كان لكم أن تؤذوا رسول الله ولا أن تنكحوا أزواجه من بعده أبدا والأصح
~~ان المراد هبة خالصة لان قوله ان وهبت يقتضى هبة والكناية تنصرف إلى الثابت
~~بمقتضى الكلام فيكون المعنى هبة خالصة لا يلزمك مهر لها وهذا لك دون
~~المؤمنين. ألا ترى أنه قال PageV05P059
# قد علمنا ما فرضنا عليهم في أزواجهم يعنى من الابتغاء بالمال والدليل
~~عليه أنه قابل الموهوبة نفسها بالمؤتى مهرها بقوله انا أحللنا لك أزواجك
~~الآية وكذلك قال في آخر الآية لكي لا يكون عليك حرج وهو نص على أن الخصوصية
~~لدفع الحرج عنه وذلك ليس في اللفظ إذ لا حرج عليه في ذكر لفظ النكاح إنما
~~الحرج في ابقاء المهر من أن المذكور لفظة الهبة في جانب المرأة لا في جانب
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فعرفنا ان المراد الخصوصية بجواز نكاحه بغير
~~مهر وإمامنا في المسألة علي رضوان الله عليه فان رجلا وهب ابنته لعبيد الله
~~بن الحر بشهادة شاهدين فأجاز ذلك علي رضى الله تعالى عنه والمعنى فيه أن
~~هذا ملك يستباح به الوطئ فينعقد بلفظ الهبة والتمليك كملك اليمين وهذا كلام
~~على سبيل الاستدلال لا على سبيل المقايسة لان صلاحية اللفظ كناية عن غيره
~~وليس بحكم شرعي ليعرف بالقياس بل طريق معرفة ذلك النظر في كلام أهل اللغة
~~وهذه إشارة إلى مذهبهم في الاستعارة لأنهم يستعيرون اللفظ لغيره لاتصال
~~بينهما من حيث السببية كما قال الله تعالى انى أراني أعصر خمرا أي عنبا
~~بالعصر يصير خمرا ويسمى المطر سماء لأنه ينزل من السماء وما يكون من علو
~~فالعرب تسميه سماء وكذلك النبات يسمى سماء لأنه ينبت بسبب المطر فإنهم
~~يقولون ما زلنا نطأ السماء حتى أتيناكم وإذا ثبت هذا فنقول هذه الألفاظ سبب
~~لملك الرقبة وملك الرقبة في محل ملك المتعة موجب لملك المتعة فللاتصال
~~بينهما سببا يصلح هذا اللفظ كناية ms1266 عن ملك المتعة والمقصود من النكاح ملك
~~المتعة دون ما سواه من المقاصد ألا ترى أنه يختص به الزوج حتى يجب البدل
~~عليه وسائر المقاصد يحصل لهما وان ملك الطلاق الرافع لهذا الملك يختص به
~~الزوج فعرفنا أن المقصود هو الملك دون ما توهمه الخصم وإنما انعقد بلفظ
~~النكاح والتزويج لأنهما لفظان جعلا عاما لهذا العقد بالنص واعتبار المعنى
~~في غير المنصوص عليه فأما في المنصوص لا يعتبر المعنى مع أنهما لفظان لا
~~يجاب ملك ما ليس بمال فلهذا لا تأثير لهما في اثبات ملك المال ومتى صار
~~اللفظ كناية عن غيره سقط اعتبار حقيقته وقام مقام اللفظ الذي جعل كناية عنه
~~والشرط سماع الشاهدين اللفظ الذي ينعقد به النكاح فأما وقوفهما على مقصود
~~المتعاقدين ليس بشرط مع أنه إذا قال وهبت ابنتي منك بصداق كذا فالشهود
~~يعلمون أنه أراد النكاح وكما أن الفرقة تحصل بلفظ الهبة تحصل بلفظ الزوجية
~~إذا قال لامرأته تزوجي ونوى به الطلاق يقع ولم يدل ذلك على أنه لا ينعقد به
~~PageV05P060
# النكاح فأما لفظ البيع فالصحيح أنه ينعقد به النكاح واليه أشار في كتاب
~~الحدود قال إذا زنى بامرأة ثم قال تزوجتها أو اشتريتها وهذا للفقه الذي
~~بينا أن البيع يوجب ملكا هو سبب لملك المتعة في محله وكان أبو بكر الأعمش
~~رحمه الله تعالى يقول لا ينعقد النكاح بلفظ البيع لأنه خاص لتمليك مال بمال
~~والمملوك بالنكاح ليس بمال فأما لفظة الإجارة لا ينعقد بها النكاح لأنها
~~غير موجبة ملكا يستفاد به ملك المتعة فإنها توجب ملك المنفعة وبملك المنفعة
~~لا يستفاد ملك المتعة ويحكى عن الكرخي رحمه الله تعالى أنه كأن يقول ينعقد
~~به لان المستوفى بالنكاح منفعة في الحقيقة وان جعل في حكم العين وقد سمى
~~الله تعالى العوض في النكاح أجرا بقوله عز وجل فآتوهن أجورهن وذلك دليل على
~~أنه بمنزلة الإجارة ولكن هذا فاسد فان الإجارة شرعا لا تنعقد الا مؤقتا
~~والنكاح لا ينعقد الا مؤبدا فبينهما مغايرة على سبيل ms1267 المنافاة فأما لفظ
~~الوصية لا ينعقد به النكاح لأنه لا يوجب الملك بنفسه بل موجبه الخلافة
~~مضافة إلى ما بعد الموت ولو صرح بلفظ النكاح مضافا إلى ما بعد الموت لا يصح
~~أيضا فان قيل الهبة أيضا لا توجب الملك ما لم ينضم إليه القبض قلنا الهبة
~~لا توجب إضافة الملك ولكن لضعف في السبب لتعريه عن العوض يتأخر الملك إلى
~~أن يتقوى بالقبض وينعدم ذلك الضعف إذا استعمل في النكاح لان العوض يجب به
~~بنفسه ولهذا جاز استعماله في حق الصغيرة والكبيرة فلهذا كان موجبا ملك
~~النكاح بنفسه مع أن المملوك بالنكاح بنفس العقد يصير كالمقبوض ولهذا لو
~~ماتت عقيب العقد تعذر البدل فكان هذا بمنزلة هبة عين في يد الموهوب له
~~فيوجب الملك بنفسه فأما لفظ الاحلال والتمتع لا يوجب ملكا أصلا فأن من أحل
~~لغيره طعاما أو أذن له ان يتمتع به لا يملكه وإنما يتلفه على ملك المبيح
~~فكذلك إذا استعمل هذا اللفظ في موضع النكاح لا يثبت به الملك واما الإعارة
~~فكذلك فإنه لا يوجب ملكا يستفاد به ملك المتعة والاقراض في معنى الإعارة مع
~~أن الاقراض في محل ملك المتعة لا يصح لان محل ملك المتعة الآدمي والاستقراض
~~في الحيوان لا يجوز فلهذا لا ينعقد النكاح بهذه الألفاظ بخلاف لفظة الهبة
~~والصدقة ولكن باعتبار هذه الألفاظ تنعقد الشبهة فيسقط به الحد ويجب الأقل
~~من المسمى ومن مهر المثل عند الدخول (قال) ولو قال أتزوجك بكذا فقالت قد
~~فعلت فهو بمنزلة قولها قد تزوجتك لأنها أخرجت الكلام مخرج الجواب لخطابه
~~فيصير ما تقدم من الخطاب كالمعاد فيه ولا PageV05P061
# يحتاج إلى أن يقول الزوج قبلت بخلاف البيع على ما بيناه فيما سبق وذكر في
~~النوادر انه إذا قال جئتك خاطبا فقالت قد فعلت أو زوجتك نفسي كان نكاحا
~~تاما وفي الكتاب يقول إذا قال خطبتك إلى نفسك بكذا فقالت زوجتك نفسي فهو
~~نكاح جائز إذا كان بمحضر من الشهود لان هذا كلام الناس وليس بقياس معناه ms1268
~~انه بلفظ الخطبة لا ينعقد النكاح في القياس لان الخطبة غير العقد ولكنه
~~استحسن فقال المراد به في عادة الناس العقد فلأجل الفرق الظاهر جعلنا ذلك
~~بمنزلة النكاح استحسانا والله أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب * (باب
~~المهور) * (قال) وعقد النكاح بغير تسمية المهر جائز ولها مهر مثلها من
~~نسائها لا وكس ولا شطط ان دخل بها أو مات عنها وهذا مذهبنا ان مهر المثل
~~يجب للمفوضة بنفس العقد وهو أحد قولي الشافعي رحمه الله تعالى وفي القول
~~الآخر لا يجب المهر بنفس العقد وإنما يجب بالتراضي أو بقضاء القاضي حتى إذا
~~مات أحدهما قبل الدخول فلا مهر لها عنده ومشايخهم رحمهم الله تعالى مختلفون
~~فيما إذا دخل بها وأكثرهم على أنه يجب المهر بالدخول ومنهم من يقول لا يجب
~~بالدخول أيضا واحتج بحديث عمر وعلي وابن عمر وزيد رضي الله عنهم أنهم قالوا
~~حسبها الميراث ولا مهر لها والمعنى فيه أنها جادت بحقها وهي من أهل الجود
~~فيصح منها كما لو وهبت شيئا من مالها وهذا لان المستوفي بالنكاح اما أن
~~يكون في حكم المنفعة كما هو مذهبي أو في حكم العين كما هو مذهبكم فإن كان
~~في حكم العين فبدله بمنزلة أرش الطرف يخلص حقا لها ويسقط باسقاطها وإن كان
~~بمنزلة المنفعة فبدل المنفعة لها والدليل عليه انها يملك الابراء عن المهر
~~والشراء به شيئا وبهذا الطريق قال بعضهم انه وان دخل بها لا يجب المهر
~~لأنها كما رضيت بثبوت الملك عليها بغير عوض فقد رضيت بالاستيفاء من غير عوض
~~وأكثرهم على أن فيما يجب بالاستيفاء معنى حق الشرع ألا ترى أن ما يجب
~~بالاستيفاء من العقوبة وهو حد الزنا يكون خالص حق الشرع فكذلك المال الذي
~~يجب عند الاستيفاء لا يسقط برضاها بالاستيفاء بغير عوض والى هذا أشار الله
~~تعالى في قوله فما استمتعتم به منهن فآتوهن أجورهن ولان المعاوضة في النكاح
~~بين الزوجين حتى لا ينعقد النكاح الا بذكرهما فأما المهر ليس بعوض أصلى
~~ولكنه زائد وجب ms1269 لها PageV05P062
# بإزاء احتباسها عنده بمنزلة النفقة ومثل هذا يحتمل التعجيل والتأجيل ولكن
~~النكاح كما لا ينعقد الا موجبا لهذا الملك عليها لا ينعقد الا بشرط التعويض
~~فتارة يتعجل العوض بالتسمية وتارة يتأخر إلى التأكد بالدخول أو الفرض
~~بالتراضي أو بالقضاء ألا ترى أن ملك اليمين تارة يثبت بعوض واجب بنفس العقد
~~وتارة بشرط التعويض وإن لم يكن واجبا بنفس السبب والدليل عليه أن مهر المثل
~~لا يتنصف بالطلاق قبل الدخول وما كان واجبا بنفس العقد يتنصف كالمسمى
~~وحجتنا في ذلك ما روى أن سائلا سأل ابن مسعود رضى الله تعالى عنه عن هذا
~~فجعل يردده شهرا ثم قال أقول فيه بنفسي فان يك صوابا فمن الله ورسوله وان
~~يك خطأ فمن ابن أم عبد. وفي رواية فمنى ومن الشيطان والله ورسوله منه
~~بريئان أرى لها مهر مثل نسائها لا وكس ولا شطط فقام رجل يقال له معقل بن
~~سنان أو معقل بن يسار وأبو الجراح صاحب الأشجعين رضوان الله عليهم فقال
~~نشهد ان رسول الله صلى الله عليه وسلم قضى في امرأة منا يقال لها بروع بنت
~~واشق الأشجعية بمثل قضيتك هذه فسر ابن مسعود رضى الله تعالى عنه بذلك سرورا
~~لم يسر قط مثله بعد اسلامه لما وافق قضاؤه قضاء رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم والذي روى أن عليا رضي الله تعالى عنه رد هذا الحديث وقال ماذا نصنع
~~بقول اعرابي بوال على عقبيه إنما رده لمذهب تفرد به وهو أنه كان يحلف
~~الراوي ولم يرد هذا الرجل حتى يحلفه ولسنا نأخذ بذلك والمعنى فيه أن النكاح
~~عقد معاوضة بالمهر فإذا انعقد صحيحا كان موجبا للعوض كالبيع وكما لو زوج
~~الأب ابنته بغير مهر وبيان الوصف قوله تعالى أن تبتغوا بأموالكم يعنى
~~تبتغوا ملك النكاح على النساء بالمال وحرف الباء يصحب الأعواض فدل أن العوض
~~الأصلي هو المهر والدليل عليه أنه يثبت لها حق المطالبة بالفرض والفرض
~~عبارة عن التقدير والمطالبة بالتقدير تنبنى على وجوب الأصل ففي كل ms1270 موضع لم
~~يجب الأصل بالعقد لا تثبت المطالبة بالتقدير كما في ملك اليمين بطريق الهبة
~~فعرفنا أن أصل الوجوب بالعقد شرعا واليه أشار الله تعالى في قوله قد علمنا
~~ما فرضنا عليهم في أزواجهم أضاف إلى نفسه وبين خصوصية النبي صلى الله عليه
~~وسلم بالنكاح بغير مهر فذلك دليل على أنه في غيره لا ينعقد الا موجبا للمهر
~~واليه أشار أبو سعيد الخدري رضى الله تعالى عنه بقوله لا نكاح الا بمهر
~~وشهود الا ما كان لرسول الله صلى الله عليه وسلم والدليل عليه انها تحبس
~~نفسها لاستيفاء المهر ولا تحبس المبدل الا ببدل واجب PageV05P063
# وان بعد الدخول بها يجب ولا وجه لانكاره لأنه منصوص عليه في القرآن
~~والدخول تصرف في الملك فإذا ثبت الملك بغير عوض لا يجب العوض بالتصرف فيه
~~بعد ذلك ولا معنى لما يقول إن الملك يثبت بشرط التعويض لان هذا العقد لا
~~ينعقد الا بمعاوضة المال إظهارا لخطر هذا الملك وهنا إظهار الخطر إنما يظهر
~~إذا وجب البدل بنفس الملك فكما أن الملك لا يحتمل التأخر عن حالة العقد
~~فكذلك وجوب البدل الا في حق من قصر عنه حكم هذا الخطاب وهم أهل الذمة كما
~~بينا والطلاق قبل الدخول مسقط لأنه رفع للعقد من الأصل فيكون مسقطا للعوض
~~وسقوط العوض عند وجود المسقط لا يكون دليلا على أنه لم يكن واجبا بالعقد
~~وتنصف المسمي بالطلاق حكم ثبت بالنص بخلاف القياس وكان المعنى فيه أن
~~المسمى تأكد بالتسمية والعقد جميعا فلتأكده لا يسقط كله لا بالطلاق ولا
~~بالموت والنفقة ضعيفة من كل وجه لأنها لا تجب بالتسمية ولا بنفس العقد
~~وتسقط بالطلاق والموت جميعا ومهر المثل ضعيف من كل وجه لأنه غير مسمى في
~~العقد وقوي من وجه لأنه واجب بنفس العقد فلقوته من وجه لا يسقط بالموت
~~ولضعفه من وجه يسقط كله بالطلاق قبل الدخول إذا عرفنا هذا فنقول نساؤها
~~اللاتي يعتبر مهرها بمهورهن عشيرتها من قبل أبيها كأخواتها وعماتها وبنات
~~عماتها عندنا وقال ابن ms1271 أبي ليلى رحمه الله تعالى أمها وقوم أمها كالخالات
~~ونحو ذلك لان المهر قيمة بضع النساء فيعتبر فيه قرابتها من النساء ولكنا
~~نقول قيمة الشئ إنما تعرف بالرجوع إلى قيمة جنسه والانسان من جنس قوم أبيه
~~لا من جنس قوم أمه ألا ترى أن الأم قد تكون أمة والبنت تكون قرشية تبعا
~~لأبيها فلهذا اعتبر عشيرتها من قبل أبيها ولا يعتبر مهرها بمهر أمها إلا أن
~~تكون أمها من قوم أبيها بأن كانت بنت عمه فحينئذ يعتبر مهرها لا لأنها أمها
~~بل لأنها بنت عم أبيها وإنما يعتبر من عشيرتها امرأة هي مثلها في الحسن
~~والجمال والسن والمال والبكارة لان المهور تختلف باختلاف هذه الأوصاف قال
~~صلى الله عليه وسلم تنكح المرأة لمالها وجمالها الحديث وكذلك يعتبر أن تكون
~~تلك المرأة من بلدتها ولا يعتبر مهرها بمهر عشيرتها في بلدة أخرى لان
~~المهور تختلف باختلاف البلدان عادة وفي الحاصل مهر المثل قيمه البضع وقيمة
~~الشئ إنما تعرف بالرجوع إلى نظيره بصفته قال فان فرض لها الزوج بعد العقد
~~مهرا فرضيت به أو رافعته إلى القاضي ففرض لها مهرا فهو سواء ولها ذلك أن
~~دخل بها أو مات عنها وان طلقها قبل أن يدخل PageV05P064
# بها فعلى قول أبي يوسف رحمه الله تعالى الأول لها نصف المهر المفروض بعد
~~العقد وهذا والمسمى في العقد سواء ثم رجع فقال لها المتعة وهو قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى لان الفرض بعد العقد يقدر بمهر المثل وقد
~~بينا ان مهر المثل لأن لا يتنصف بالطلاق قبل الدخول ولان تنصف المسمى في
~~العقد بالطلاق حكم ثبت بالنص بخلاف القياس والمفروض بعد العقد ليس في معناه
~~لأنه وان استند حكمه إلى وقت العقد لا يصير كالمسمى في العقد وعلى هذا لو
~~تزوجها على مهر مسمي ثم زادها في المهر بعد العقد ففي قول أبي يوسف رحمه
~~الله تعالى الأول تتنصف الزيادة والأصل بالطلاق لان الزيادة بعد العقد مثل
~~المسمى في العقد قال الله تعالى ولا ms1272 جناح عليكم فيما تراضيتم به من بعد
~~الفريضة أي من فريضة بعد الفريضة وفي قوله الآخر لا يتنصف بالطلاق الا
~~المسمى في العقد خاصة لقوله تعالى فنصف ما فرضتم أي سميتم في العقد فاما
~~الزيادة بعد العقد تسقط كلها بالطلاق وهو قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~تعالى (قال) وإذا اختلف الزوجان في المهر فقال الزوج ألف وقالت المرأة
~~ألفان ففي قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى يحكم مهر مثلها وفي قول
~~أبي يسوف وابن أبي ليلى رحمهما الله تعالى القول قول الزوج الا ان يأتي بشئ
~~مستنكر جدا وجه قولهما انهما اختلفا في بدل عقد لا يحتمل الفسخ بالإقالة
~~فيكون القول قول المنكر للزيادة كما لو اختلفا في بدل الخلع والعتق بمال
~~ولا معني للمصير إلى تحكيم مهر المثل لان وجود مهر المثل عند عدم التسمية
~~وهنا مع اختلافهما اتفقا على أصل المسمى وذلك مانع وجوب مهر المثل ولا معنى
~~للتحالف بينهما لان التحالف لفسخ العقد بعد تمامه والنكاح لا يحتمل هذا
~~النوع من الفسخ والدليل عليه انه لو طلقها قبل الدخول كان لها نصف ما يقوله
~~الزوج ولا يصار إلى تحكيم المتعة فكذا في حال قيام العقد لان المتعة بعد
~~الطلاق موجب نكاح لا تسمية فيه كمهر المثل قبله وأما أبو حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله تعالى قالا لصحة النكاح في الشرع موجب وهو مهر المثل لا تقع
~~البراءة عنه الا بتسمية صحيحة فعند الاختلاف في المسمى يجب المصير إلى
~~الموجب الأصلي كالصباغ ورب الثوب إذا اختلفا في الاجر فإنه يصار إلى تحكيم
~~قيمة الصبغ لهذا المعنى وهذا بخلاف القصار ورب الثوب إذا اختلفا في الاجر
~~لأنه ليس لعمل القصار موجب بدون التسمية ثم النكاح عقد محتمل للفسخ فإنه
~~يفسخ بخيار العتق وبخيار البلوغ وعدم الكفاءة ويستحق فيه التسليم والتسلم
~~فيشبه البيع من هذا الوجه فإذا وقع الاختلاف في البدل يجب التحالف
~~PageV05P065
# بخلاف الطلاق بمال والعتق بمال وأما إذا طلقها قبل الدخول يصار إلى تحكيم
~~المتعة على ما ms1273 نص عليه في الجامع ووضع المسألة فيما إذا كان الاختلاف
~~بينهما في المائة والمائتين فأما في كتاب النكاح فإنه وضع المسألة فيما إذا
~~كان الاختلاف في الألف والألفين والمتعة لا تزيد على خمسمائة فلهذا قال لها
~~نصف ما يقوله الزوج على أنه يجوز أن يصار إلى مهر المثل قبل الطلاق ولا
~~يصار إلى المتعة بعد الطلاق كما إذا تزوجها على ألف وكرامة يكون لها نصف
~~الألف بعد الطلاق ويكون لها كمال مهر المثل قبل الطلاق إذا لم يف بما شرط
~~لها من الكرامة وفي معنى قول أبي يوسف رحمه الله تعالى إلا أن يأتي بشئ
~~مستنكر جدا قولان لمشايخنا أحدهما أن يدعى ما دون العشرة فإنه مستنكر شرعا
~~لأنه لا مهر أقل من عشرة دراهم والأصح أن مراده أن يدعى شيئا قليلا يعلم
~~أنه لا يتزوج مثل تلك المرأة على ذلك المهر عادة فإنه ذكر هذا اللفظ في
~~البيع أيضا فيما إذا اختلفا في الثمن بعد هلاك السلعة فالقول قول المشتري
~~إلا أن يأتي بشئ مستنكر جدا وليس في الثمن تقدير شرعا وأما بيان قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى فقد كان الكرخي يقول يتحالفان في الابتداء
~~ثم يحكم مهر المثل بعد ذلك وكان أبو بكر الرازي رحمه الله تعالى يقول يحكم
~~مهر المثل أولا فإن كان مهر مثلها ألفين أو أكثر فالقول قولها مع يمينها
~~لأن الظاهر يشهد لها وإن كان ألف درهم أو أقل فالقول قول الزوج مع يمينه
~~لأن الظاهر يشهد للزوج وإن كان مهر مثلها ألفا وخمسمائة فحينئذ يتحالفان ثم
~~يقضى لها بمقدار مهر مثلها لان المصير إلى التحالف إذا لم يمكن ترجيح قول
~~أحدهما على الآخر بشهادة الظاهر له وذلك في هذا الموضع والأصح ما ذكره
~~الكرخي رحمه الله تعالى لان ظهور مهر المثل عند عدم التسمية وذلك أنما يكون
~~بعد التحالف فان ما يدعى كل واحد منهما من المسمى ينتفي بيمين صاحبه فيبقى
~~نكاحا بلا تسمية فيكون موجبه مهر المثل فعرفنا أنه لا ms1274 بد من المصير إلى
~~التحالف في الابتداء وأصل النكاح وان كأن لا يحتمل الفسخ بالتحالف فالتسمية
~~تحتمل الانتفاء فإذا تحالفا نظر إلى مهر مثلها فإن كان ألفين أو أكثر فلها
~~ألفان وإن كان ألفا أو أقل فلها الألف لاقرار الزوج به وإن كان ألفا
~~وخمسمائة فلها مهر المثل وأيهما نكل عن اليمين لزمه دعوى صاحبه وأيهما أقام
~~البينة وجب قبول بينته لأنه نور دعواه بالحجة فان أقاما البينة فالبينة
~~بينة المرأة لأنها تثبت الزيادة والبينة مشروعة للاثبات وكذلك لو مات
~~أحدهما قبل أن يتفقا ثم وقع الاختلاف PageV05P066
# بين الحي وورثة الميت فهو وورثة الميت على ما ذكرنا لان الوارث بقوم مقام
~~المورث فأما إذا ماتا معا فهنا فصلان (أحدهما) أن يتفق الورثة انه لم يكن
~~في العقد تسمية (والثاني) أن يختلف الورثة في المسمى أما في الأول فإنه
~~يقضى لورثتها في تركة الزوج بمهر المثل في القياس وهو قول أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله تعالى لان مهر المثل وجب بنفس العقد كالمسمى فكما لا يسقط
~~المسمى بعد موتهما فكذلك مهر المثل ألا ترى ان بعد موت أحدهما لا يسقط مهر
~~المثل وورثة الميت يقومون مقامه في ذلك فكذلك بعد موتهما واستحسن أبو حنيفة
~~رحمه الله تعالى فقال لا يقضى بشئ واستدل في الكتاب فقال أرأيت لو ادعى
~~ورثة علي رضي الله عنه على ورثة عثمان رضي الله عنه مهر أم كلثوم أكنت تقضى
~~فيه بشئ وهذا إشارة إلى أنه إنما يفوت هذا بعد تقادم العهد لان مهر المثل
~~يختلف باختلاف الأوقات فإذا تقادم العهد وانقرض أهل ذلك العصر يتعذر على
~~القاضي الوقوف على مقدار مهر المثل وعلى هذا الطريق إذا لم يكن العهد
~~متقادما يقضى بمهر مثلها والطريق الآخر ان المستحق بالنكاح ثلاثة أشياء
~~المسمى وهو الأقوى والنفقة وهي الأضعف ومهر المثل وهو متوسط على ما قررنا
~~فالمسمى لقوته لا يسقط بموتهما وموت أحدهما والنفقة لضعفها تسقط بموتهما
~~وبموت أحدهما ومهر المثل يتردد بين ذلك فيسقط بموتهما ولا يسقط بموت ms1275 أحدهما
~~لان ما تردد بين أصلين يوفر حظه عليهما ألا ترى أن الصحابة رضوان الله
~~عليهم اختلفوا ان مهر المثل هل يسقط بموت أحدهما فيكون ذلك اتفاقا منهم على
~~أنه يسقط بموتهما فاما إذا وقع الاختلاف في مقدار المسمى بعد موتهما فعلى
~~قول محمد رحمه الله تعالى يصار إلى تحكيم مهر المثل لان من أصله ان مهر
~~المثل لا يسقط بموتهما فيكون هذا كالاختلاف الواقع بين الزوجين وعند أبي
~~يوسف رحمه الله تعالى القول قول ورثة الزوج إلا أن يأتوا بشئ مستنكر جدا
~~كما لو وقع الاختلاف في حياتهما وعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى القول قول
~~ورثة الزوج أيضا لان مهر المثل عنده لا يبقى بعد موتهما فلا يمكن المصير
~~إلى التحالف وتحكيم مهر المثل فيبقى ظاهر الدعوى والانكار فيكون القول قول
~~ورثة الزوج إلا أن يقوم لورثة المرأة بينة على ما ادعوا من المسمي فحينئذ
~~يقضي بذلك ويستوى في هذا كله ان دخل بها أو لم يدخل بها لان ما قبل الدخول
~~إنما يفارق ما بعد الدخول عند الطلاق أما عند الموت لا فرق لان النكاح
~~ينتهى بالموت (قال) وإذا تزوجها على بيت وخادم فلها من ذلك خادم وسط
~~PageV05P067
# وبيت وسط والكلام هنا في فصول أحدها أن تسمية الخادم في النكاح صحيح
~~عندنا وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى لا يصح وكذلك لو تزوجها على عبد
~~مطلق أو على أمة فلها عبد وسط أو أمة وسط فان اتاها بالعين أجبرت على
~~القبول وان أتاها بالقيمة أجبرت على القبول وعند الشافعي رحمه الله تعالى
~~لا تصح التسمية لان النكاح عقد معاوضة فيكون قياس البيع والعبد المطلق لا
~~يستحق بعقد البيع عوضا فكذلك بالنكاح وهذا أصل للشافعي رحمه الله تعالى ان
~~كل مالا يصح مسمى عوضا في البيع لا يستحق في النكاح لان المقصود بالمسمى
~~مهرا المالية وبمجرد ذكر الجنس بدون بيان الوصف لا تصير المالية معلومة فلا
~~يصح التزامه بعقد المعاوضة لبقاء الجهالة والغرر فيه. ألا ترى أنه لو ms1276 سمى
~~ثوبا أو دابة أو دارا لم تصح التسمية فكذلك إذا سمى عبدا وحجتنا في ذلك أن
~~المهر إنما يستحق عوضا عما ليس بمال والحيوان يثبت دينا في الذمة مطلقا في
~~مبادلة ما ليس بمال. ألا ترى أن الشرع أوجب في الدية مائة من الإبل وأوجب
~~في الجنين غرة عبدا أو أمة فإذا جاز أن يثبت الحيوان مطلقا دينا في الذمة
~~عوضا عما ليس بمال شرعا فكذلك يثبت شرطا وهذا لان في معنى المالية هذا مال
~~ملتزم ابتداء والجهالة المستدركة في التزام المال ابتداء لا تمنع صحته كما
~~في الاقرار فان من أقر لإنسان بعبد صح اقراره إلا أن هناك لا ينصرف إلى
~~الوسط عند محمد رحمه الله تعالى لان المقر به عينه ليس بعوض وهنا عين المهر
~~عوض وإن كان باعتبار صفة المالية هذا التزام مبتدأ فلكونه عوضا صرفناه عند
~~اطلاق التسمية إلى الوسط ليعتدل النظر من الجانبين كما أوجب الشرع في
~~الزكوات الوسط نظرا إلى الفقراء وأرباب الأموال وبكونه ما لا يلتزم ابتداء
~~لا تمنع جهالة الصفة صحة الالتزام ولهذا لو أتاها بالقيمة أجبرت على القبول
~~لان صحة الالتزام باعتبار صفة المالية والقيمة فيه كالعين وللاعتبار بما
~~أوجبه الشرع من الدية فان ذلك يتردد بين الإبل والدراهم والدنانير ومن
~~أصحابنا رحمهم الله تعالى من يقول لو لم تصح التسمية احتجنا إلى ايجاب مهر
~~المثل لان بفساد التسمية لا يبطل النكاح كما لا يبطل بترك التسمية وكل
~~جهالة في المسمى إذا كانت دون جهالة مهر المثل فذلك لا يمنع صحة التسمية
~~لان بعض الجهالة يرتفع بهذه التسمية وكل جهالة هي مثل جهالة مهر المثل أو
~~فوق جهالة مهر المثل تمنع صحة التسمية لأنه لا يحصل به شئ من الاعلام
~~فجهالة العبد المسمى جهالة الصفة دون الجنس فأما جهالة مهر المثل جهالة جنس
~~فصححنا فيه التسمية ليحصل بها التحرز PageV05P068
# عن بعض الجهالة فأما جهالة الثوب فوق جهالة مهر المثل لان اسم الثوب
~~يتناول أجناسا مختلفة من القطن والكتان والإبريسم وغير ms1277 ذلك وكذلك جهالة
~~الدابة لأنها تتناول أجناسا مختلفة وكذلك جهالة الدار لأنها تختلف باختلاف
~~البلدان والمحال والضيق والسعة وكثرة المرافق وقلتها فكانت تلك الجهالة فوق
~~جهالة مهر المثل فلهذا لم تصح التسمية ووجب المصير إلى مهر المثل وبه فارق
~~البيع فانا لو لم نصحح التسمية مع جهالة الوصف هناك لا نحتاج إلى ايجاب
~~جهالة أخرى لأنه يفسد البيع ويعود إليه عوضه وهو معلوم فاما إذا سمى في
~~المهر بيتا فالمراد منه متاع البيت عادة دون البيت المسمى وهذا معروف
~~بالعراق يتزوج على بيت أو بيتين فيريدون متاع البيت مما تجهز به تلك المرأة
~~وينصرف إلى الوسط من ذلك لاعتبار معنى المعاوضة على ما قلنا ثم قال أبو
~~حنيفة رضي الله عنه قيمة البيت أربعون درهما وقيمة الخادم أربعون دينارا
~~وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى هو على قدر الغلاء والرخص وليس هذا
~~باختلاف في الحقيقة ولكن أبو حنيفة رحمه الله تعالى قصر فتواه على ما شاهده
~~في زمانه وهما زادا على ذلك وبينا الفتوى في الأوقات والأمكنة كلها والامر
~~على ما قالا فان القيم تختلف باختلاف الغلاء والرخص (قال) والوسط من الخادم
~~السندي وهذا لان أرفع الخدم الأتراك وأدنى الخدم الهنود فالسندي هو الوسط
~~فيما بين ذلك ولكنه في بلادنا قلما يوجد السندي فالوسط أدنى الأتراك وأعلى
~~الهنود (قال) وإن كان تزوجها على وصيف أبيض فلها خمسون دينارا في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى وهذا أيضا بناء على ما شاهد في زمانه من التفاوت بين
~~قيمة الوسط والجيد وذلك يختلف باختلاف الغلاء والرخص ولكن في زمانه كان هذا
~~التفاوت بقدر عشرة دنانير فلهذا قدره به وان أعطاها وصيفا أبيض لا يساوى
~~ذلك فهو جائز لأنه وفي لها بما شرط واعتبار القيمة عند اختياره أداء القيمة
~~فاما إذا اختار أداء العين فلا معتبر بالقيمة (قال) وان كانا من أهل
~~البادية وقد تزوجها على بيت فلها بيت من شعر من بيوت أهل البادية وان
~~تزوجها على خادم فلها خادم وسط ms1278 مما يعرف هناك لان المعتبر في التسمية العرف
~~ألا ترى أنه لو اشترى بدراهم مطلقا ينصرف إلى نقد البلد للعرف فهنا في كل
~~موضع يعتبر العرف أيضا والمتعارف من تسمية البيت مطلقا فيما بين أهل
~~البادية البيت من الشعر وفيما بين أهل الأمصار متاع البيت فصرفنا التسمية
~~إلى ذلك في كل موضع (قال) وان تزوجها على شئ بعينه ولم تره فليس لها في ذلك
~~خيار الرؤية لأن عدم الرؤية PageV05P069
# لما لم يمنع ثبوت صفة اللزوم فيما هو المقصود بهذا العقد وهي المنكوحة
~~فكذلك في عوضه وكان المعنى فيه أن الفائدة في اثبات خيار الرؤية أن يتمكن
~~به من إعادة العوض الذي خرج منه إليه وهذا في البيع يحصل لأنه ينفسخ بالرد
~~وفي النكاح لا يحصل لأنه لا ينفسخ برد المسمى بخيار الرؤية ولكن تجب القيمة
~~والقيمة غير مرئية كالعين فعرفنا أنه لا يستدرك بالرد فائدة وكذلك لا ترد
~~الصداق بالعيب إلا أن يكون فاحشا عندنا وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى
~~كل عيب يرد به في البيع يرد به في الصداق وهو بناء على أصل بيننا وبينه ان
~~عنده بالرد بالعيب تبطل التسمية فيجب مهر المثل وعندنا لا تبطل التسمية
~~ولكن تجب قيمة المسمى فإن كان العيب يسيرا لا تستدرك بالرد فائدة إذ لا فرق
~~بين عين الشئ وبه عيب يسير وبين قيمته وإذا كان العيب فاحشا فتستدرك بالرد
~~فائدة لأنها ترجع بقيمته صحيحا وهذا هو حد الفرق بين اليسير والفاحش ان كل
~~عيب ينقص من المالية مقدار ما لا يدخل تحت تقويم المقومين في الأسواق فهو
~~عيب فاحش وإذا كان ينقص بقدر ما يدخل بين تقويم المقومين فهو عيب يسير
~~وحجته لاثبات أصله ان الصداق مال مملوك بعقد معاوضة وهو مما ينفصل عن أصل
~~العقد فتبطل التسمية بالرد كالبيع ولكن بطلان التسمية في النكاح لا يبطل
~~النكاح كانعدام التسمية في الابتداء ولكنا نقول السبب الموجب للمسمى هو
~~العقد فلا يجوز الحكم ببطلان التسمية مع بقاء السبب الموجب له ولكن ms1279 بالرد
~~بالعيب يتعذر تسليم العين كما التزم فتجب قيمته كالمغصوب إذا أبق وعلى هذا
~~الأصل إذا هلك الصداق قبل التسليم عندنا لا تبطل التسمية ولكن يجب على
~~الزوج مثله إن كان من ذوات الأمثال وقيمته إن لم يكن من ذوات الأمثال وعند
~~الشافعي رحمه الله تعالى تبطل التسمية كما يبطل البيع بهلاك المبيع قبل
~~القبض فيكون لها مهر مثلها وبعض أصحابه يقول لا تبطل التسمية بالهلاك عندنا
~~ولكن تجب قيمة المسمى لتعذر تسليم العين فأما الرد بالعيب لا يكون الا لرفع
~~تلك التسمية فتبطل به التسمية وعلى هذا لو استحق المسمى بعينه لا تبطل
~~التسمية لان شرط صحة التسمية كون المسمى مالا وبالاستحقاق لا تنعدم المالية
~~ولكن يتعذر التسليم فيكون بمنزلة الهلاك في أنه يجب قيمته على الزوج (قال)
~~وإن كان الزوج أجر الصداق فالاجر له لان الصداق في يده مضمون بنفسه
~~كالمغصوب والغاصب إذا أجر المغصوب فالاجر له ولكن يتصدق به لأنه حصل له
~~بكسب خبيث فكذلك الزوج وهذا عندنا وعند الشافعي رحمه PageV05P070
# الله تعالى الاجر لها بناء على أصله ان المنافع عنده مال والأجر بدل ما
~~هو مال لها فيكون بمنزلة العقر وأرش الطرف وعندنا المنافع ليست بمال متقوم
~~وإنما تتقوم بالعقد والعاقد هو الزوج فكان الاجر له لأنه بعقده صير ما ليس
~~بمتقوم من ملك الغير متقوما فهو كمن صنع كوزا من تراب غيره وباعه يكون
~~الثمن له (قال) فان ولدت أو اكتسبت مالا قبل التسليم فذلك كله للمرأة معها
~~والحاصل أن الزيادة في الصداق قبل القبض نوعان متصلة ومنفصلة فالمتصلة
~~كالسمن في الجارية وانجلاء البياض عن العين والزيادة المنفصلة اما متولدة
~~من العين كالولد والثمار والعقر وإما غير متولدة من العين كالكسب والغلة
~~وذلك كله يسلم للمرأة إذا دخل بها الزوج أو مات عنها لأنه يملك بملك الأصل
~~وملك الأصل كان سالما لها وقد تقرر ذلك بالموت والدخول فكذلك الزيادة وأما
~~إذا طلقها قبل الدخول بها فالزيادة المتولدة منفصلة كانت أو متصلة تتنصف
~~بالطلاق مع الأصل ms1280 لأنها في حكم جزء من العين والحادث من الزيادة بعد العقد
~~قبل القبض كالموجود وقت العقد بدليل المبيعة فان الزيادة المتولدة هناك
~~كالموجودة وقت العقد حتى يصير بمقابلتها شئ من الثمن عند القبض فاما الكسب
~~والغلة لا تتنصف بالطلاق قبل الدخول بل يسلم الكل لها في قول أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى وأما في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى تتنصف مع
~~الأصل وكذلك لو جاءت الفرقة من قبلها قبل الدخول حتى يبطل ملكها عن جميع
~~الصداق يسلم لها الكسب في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وعندهما يدور
~~الكسب مع الأصل وكذلك المبيع قبل القبص إذا اكتسب كسبا ثم انفسخ البيع
~~بهلاك المبيع قبل القبض عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى يسلم الكسب للمشتري
~~وعندهما هو للبائع وحجتهما في ذلك أن الكسب زيادة منفصلة عن الأصل فيكون
~~قياس الولد فكما لا يسلم ذلك لها بعد ما بطل ملكها عن الأصل فكذلك هذا وهذا
~~لان بطلان ملكها عن الأصل بحكم انفساخ السبب فيه والزيادة إنما تملك بملك
~~الأصل متولدة كانت أو غير متولدة فبعدما انفسخ سبب الملك لها في الأصل لا
~~يبقى سببا لملك الزيادة لها وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول السبب الذي به
~~ملكت الكسب لم ينفسخ فيبقى ملك الكسب لها كما قبل الطلاق وبيان ذلك أن سبب
~~ملك الكسب إما قبول العبد الهبة أو اجارته نفسه أو اكتسابه من حيث الاحتطاب
~~والاحتشاش وشئ من هذه الأسباب لا ينفسخ بالطلاق وتأثيره أن الاكتساب يوجب
~~الملك للمكتسب ولكن إذا لم يكن PageV05P071
# المكتسب من أهل الملك فمن يخلفه وهو مولاه يقوم مقامه في الملك بذلك
~~السبب لوصلة الملك بينهما وقت الاكتساب ثم يبطلان ملكه في الأصل بعد ذلك لا
~~يتبين أنه لم يخلفه في الملك بذلك السبب وليس الكسب بمنزلة الزيادة
~~المتولدة لان المتولد جزء من الأصل يسرى إليه ملك الأصل إلا أن يكون مملوكا
~~بسبب حادث ألا ترى ان ولد المكاتبة يكون مكاتبا وكسبها لا يكون مكاتبا وولد ms1281
~~المبيعة قبل القبض يكون مبيعا يقابله حصة من الثمن عند القبض وكسب المبيع
~~لا يكون مبيعا فلا يقابله شئ من الثمن وان قبض مع الأصل فظهر الفرق بينهما
~~وكذلك لو قبضت المرأة الأصل مع لزيادة المتولدة ثم طلقها قبل أن يدخل بها
~~يتنصف الأصل والزيادة لان حكم التنصف عند الطلاق ثبت في الكل حين كانت
~~الزيادة حادثة قبل القبض فلا يسقط ذلك بقبضها ولو كانت قبضت الأصل قبل حدوث
~~الزيادة ثم حدثت الزيادة في يدها ثم طلقها قبل الدخول فإن كانت الزيادة غير
~~متولدة كالكسب والغلة فهو سالم لها وردت نصف الأصل على الزوج لان حدوث
~~الكسب كان بعد تمام ملكها ويدها فيكون سالما لها وان لزمها رد الأصل أو
~~بعضه كالمبيع إذا اكتسب في يد المشترى ثم رد الأصل بالعيب يبقى الكسب سالما
~~له وهذا لقوله صلى الله عليه وسلم الخراج بالضمان وقد كان الصداق في ضمانها
~~فمنفعته تسلم لها والكسب بدل المنفعة فاما إذا كانت الزيادة متولدة من
~~العين فإن كانت منفصلة كالولد والثمار يمنع تنصف الأصل بالطلاق وعود الكل
~~إليه إذا جاءت الفرقة من قبلها ولكن للزوج عليها نصف قيمة الأصل أو جميع
~~قيمته يوم دفع إليها وعلى قول زفر رحمه الله تعالى ينتصف الأصل مع الزيادة
~~بالطلاق ويعود الكل إلى الزوج إذا جاءت الفرقة من قبلها لان بقبضها لا
~~يتأكد ملكها ما لم يدخل بها بل توهم عود النصف إلى الزوج بالطلاق أو الكل
~~إذا جاءت الفرقة من قبلها ثابت فيسرى ذلك الحق إلى الزيادة بمنزلة المشتراة
~~شراء فاسدا إذا قبضها المشترى وازدادت زيادة منفصلة فان البائع يستردها
~~بزيادتها وروى ابن سماعة عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى قال في الطلاق يرجع
~~الزوج عليها بنصف قيمة الأصل وعند ردتها يسترد منها الأصل مع الزيادة لان
~~الردة تفسخ السبب مع الأصل فيكون الرد بحكم انفساخ السبب بمنزلة الرد بسبب
~~فساد البيع وهناك حكم الرد يثبت في الأصل والزيادة فاما الطلاق حل العقد
~~وليس بفسخ له من الأصل ms1282 فلا يثبت حق الزوج في الزيادة التي لم تكن في ملكه
~~ولا في يده ويتعذر PageV05P072
# تنصف الزيادة يتعذر تنصف الأصل ووجه ظاهر الرواية انها ملكت الصداق
~~بالعقد وتم ملكها بالقبض فالزيادة حدثت على ملك تام لها وحكم التنصف عند
~~الطلاق إنما ثبت في المفروض في العقد والزيادة ما كانت مسماة في العقد لا
~~حقيقة ولا حكما إذا لم يرد عليها القبض المستحق بالعقد فتعذر تنصفها وهي
~~جزء من العين فيتعذر تنصفها بتعذر تنصف العين كالزيادة المنفصلة في المبيع
~~تمنع رد الأصل بالعيب إذا كان حادثا بعد القبض وهذا بخلاف الزيادة المنفصلة
~~في الموهوب فإنه لا يمنع الواهب من الرجوع في الأصل لان الهبة عقد تبرع
~~فإذا رجع في الأصل بقيت الزيادة للموهوب له بغير عوض وقد كان الأصل سالما
~~له بغير عوض فيجوز ان تسلم الزيادة له أيضا بغير عوض فاما البيع والنكاح
~~معاوضة فبعد تعذر رد الزيادة لو أثبتنا حكم الرد في الأصل بقيت الزيادة
~~سالمة بغير عوض وهو جزء من الأصل فلا يجوز أن يسلم الملك بغير عوض بعد رفع
~~عقد المعاوضة بينهما فإذا تعذر تنصيف الأصل وجب عليها نصف القيمة للزوج
~~لتعذر رد العين بعد تقرر السبب الموجب له وإنما دخل الصداق في ضمانها
~~بالقبض فلهذا كان المعتبر القيمة وقت القبض فأما إذا كانت الزيادة متصلة
~~كالسمن والجمال وانجلاء البياض فطلقها قبل أن يدخل بها عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله تعالى هذا والزيادة المنفصلة سواء وللزوج عليها نصف قيمة
~~الصداق يوم قبضت وعند محمد وزفر رحمهما الله تعالى يتنصف الأصل بزيادته
~~وحجتهما في ذلك أن النكاح عقد معاوضة والزيادة المتصلة لا عبرة بها في عقود
~~المعاوضات كما في البيع لو اشترى جارية بعبد وقبض الجارية فازدادت زيادة
~~متصلة ثم هلك العبد قبل التسليم أو رده المشترى بعيب يسترد الجارية
~~بزيادتها بخلاف ما لو كانت الزيادة منفصلة وهذا لان الزيادة المتصلة بمنزلة
~~زيادة الشعر ألا ترى أنها لو حدثت قبل القبض لا ينقسم الثمن باعتبارها
~~كزيادة ms1283 الشعر فكذلك في الصداق وهذا بخلاف الموهوبة فان الزيادة المتصلة
~~فيها تمنع الرجوع لان الهبة ليست بعقد ضمان فالقبض بحكمه لما لم يوجب ضمان
~~العين على الموهوب له لم يبق للواهب حق في العين حتى تسرى إلى الزيادة وإذا
~~تعذر الرجوع في الزيادة تعذر في الأصل لان الأصل لا ينفصل عن الزيادة فأما
~~قبضها الصداق قبض ضمان وثبوت الضمان لحق الزوج فيه يتبين بقاء حق الزوج في
~~الأصل فيسرى إلى الزيادة كما في البيع وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله
~~تعالى قالا هذه الزيادة حدثت من ملك صحيح تام لها PageV05P073
# فيكون سالما لها بكل حال كالزيادة المنفصلة وإذا تعذر تنصف الزيادة تعذر
~~تنصف الأصل لما قال محمد رحمه الله تعالى والدليل عليه أن الصداق في حكم
~~الصلة من وجه لأنها تملكه لا عوضا عن مال يستحق عليها والزيادة المتصلة في
~~الصلات تمنع رد الأصل كالموهوب وتأثير الزيادة المتصلة في الصلات أكثر من
~~تأثير الزيادة المنفصلة حتى أن الزيادة المنفصلة في الهبة لا تمنع الرجوع
~~والمتصلة تمنع ثم الزيادة المنفصلة هنا تمنع تنصف الأصل فالمتصلة أولى فأما
~~البيع فالصحيح أن عند أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى الزيادة
~~المتصلة هناك تمنع فسخ العقد من الأصل كالمنفصلة وما ذكر في المأذون فهو
~~قول محمد رحمه الله تعالى خاصة وقد نص في كتاب البيوع على أن الزيادة
~~المتصلة تمنع الفسخ بالتحالف عند أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى
~~كالزيادة المنفصلة ولو كان حدوث الزيادة في يدها بعد ما طلقها الزوج قبل
~~الدخول ينتصف الأصل مع الزيادة لان بالطلاق صار رد نصف الأصل مستحقا عليها
~~فيسرى ذلك إلى الزيادة كالمشترى شراء فاسدا يرد بزيادته المتصلة والمنفصلة
~~بخلاف ما قبل الطلاق فأما حكم النقصان فان تعيب الصداق في يد الزوج بعيب
~~يسير فلا خيار للمرأة لان العيب اليسير لو كان موجودا وقت العقد لم يثبت
~~لها الخيار بسببه فكذا إذا حدث بعد العقد قبل القبض وعن زفر رحمه الله
~~تعالى انه يثبت لها ms1284 الخيار أيضا لأنه تغير عليها شرط العقد فإنها استحقت
~~الصداق بصفة السلامة وبالتعيب قد تغير ولكن هذا ينبغي على قوله في العيب
~~الموجود وقت العقد ان يثبت لها الخيار أيضا إذ لا فرق بينهما فاما إذا حدث
~~بالصداق عيب فاحش في يد الزوج فهو على خمسة أوجه (أحدها) أن يكون العيب
~~بآفة سماوية فيثبت لها الخيار ان شاءت رجعت بقيمة الصداق يوم تزوجها على
~~الزوج وإن شاءت أخذت المعيب ولا شئ لها من ضمان النقصان لان الزوج عجز عن
~~تسليم الصداق سليما كما أوجبه العقد فيثبت لها الخيار وإذا أرادت رجعت
~~بالقيمة لأنه تعذر تسليم العين مع بقاء السبب الموجب له فان اختارت الاخذ
~~فلا شئ لها من ضمان النقصان على الزوج لان الصداق مضمون عليه بالعقد
~~والأوصاف لا تكون مضمونة بالعقد وعن زفر رحمه الله تعالى ان لها ان تضمن
~~الزوج النقصان لان الصداق مضمون في يد الزوج بنفسه كالمغصوب إذا تعيب في يد
~~الغاصب كان للمغصوب منه ان يضمنه النقصان مع استرداد العين ولكنا نقول
~~المغصوب مضمون بالقبض والأوصاف تضمن بالقبض (والثاني) أن يكون التعيب بفعل
~~PageV05P074
# الزوج فيكون لها الخيار للتغير وان اختارت الاخذ ضمنت الزوج النقصان وروى
~~أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى انه ليس لها حق تضمين النقصان
~~لأنه مضمون على الزوج بالعقد فكان بمنزلة المبيع والبائع إذا عيب المبيع
~~قبل القبض لا يلزمه ضمان النقصان للمشترى فهذا مثله ووجه ظاهر الرواية ان
~~الزوج أتلف جزء من الصداق ولو أتلف الكل ضمن قيمة الكل فكذلك إذا أتلف جزء
~~منه وبه فارق البيع فان البائع هناك لو أتلف الكل لم يضمنه فكذا إذا أتلف
~~الجزء ثم المعنى فيه أن المبيع مضمون بالثمن وفيما هو مضمون به فصلنا بين
~~العيب بفعل البائع وبآفة سماوية حتى أنه إذا تعيب بفعل البائع سقطت حصته من
~~الثمن عن المشتري بخلاف ما إذا تعيب بآفة سماوية فهنا أيضا يفصل بينهما
~~فيما إذا كان الصداق مضمونا به وهو القيمة وهذا لان ms1285 الاتلاف من الزوج يتحقق
~~في الأوصاف كما يتحقق في الأصل بخلاف ما إذا تعيب بغير فعله فان الضمان
~~هناك بالعقد والعقد لا يتناول الأوصاف مقصودا (الثالث) أن يكون التعيب بفعل
~~الصداق بنفسه ففي ظاهر الرواية هذا كالعيب بآفة سماوية لان فعله بنفسه هدر
~~وقد روى عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى ان هذا بمنزلة تغييب الزوج لأنه
~~مضمون عليه وفعل المضمون كفعل الضامن في استحقاق موجبه عليه كما في المغصوب
~~(الرابع) ان حصل التعيب بفعل الأجنبي يجب عليه ضمان النقصان ويكون ضمان
~~النقصان بمنزلة الزيادة المتولدة قبل القبض فيثبت لها الخيار للتغير فإذا
~~اختارت الاخذ رجعت على الجاني بضمان النقصان وان اختارت تضمين الزوج القيمة
~~رجع الزوج على الجاني بضمان النقصان ولو أرادت أن تأخذ العين وتضمن الزوج
~~النقصان لم يكن لها ذلك لانعدام الصنع من الزوج في التعيب (الخامس) أن يكون
~~التعيب بفعل المرأة فتصير به قابضة للصداق لأنها أتلفت جزء منه فتكون قابضة
~~لذلك الجزء بالاتلاف ولما وراء ذلك بالتخلي ولا خيار لها في ذلك والذي بينا
~~في هذه الفصول فيما إذا دخل بها الزوج أو مات عنها فأما إذا لم يدخل بها
~~فهي في حق النصف إذا طلقها قبل الدخول كما في الكل إذا طلقها بعد الدخول
~~فأما إذا تعيب في يد المرأة بعدما قبضت الصداق فهو على خمسة أوجه أيضا أما
~~إذا تعيب بآفة سماوية ثم طلقها الزوج قبل أن يدخل بها فهو بالخيار ان شاء
~~ضمنها نصف قيمته يوم قبضت لتعذر رد النصف كما قبضت وان شاء أخذ النصف ناقصا
~~وليس عليها من ضمان النقصان شئ لان الصداق كان مملوكا لها ملكا تاما فتعيبه
~~في يدها PageV05P075
# لا يلزمها شيئا من ضمان النقصان وكذلك لو كان التعيب بفعل الصداق بنفسه
~~فهو كالتعيب بآفة سماوية لان فعله بنفسه هدر وكذلك لو كان التعيب بفعل
~~المرأة لان فعلها صادف ملكا صحيحا لها فلا يكون موجبا ضمان النقصان عليها
~~بخلاف فعل الزوج قبل القبض فإنه صادف ملكها فيصلح أن ms1286 يكون موجبا للضمان
~~عليه فأما إذا كان التعيب في يدها بفعل أجنبي فان الأجنبي ضامن للنقصان
~~وذلك بمنزلة الزيادة المنفصلة المتولدة لأنه بدل جزء من عينها فيمنع تنصف
~~الأصل بالطلاق وإنما يرجع الزوج عليها بنصف قيمة الصداق يوم قبضت وكذلك أن
~~كان التعيب بفعل الزوج لان الزوج بمنزلة الأجنبي في جنايته على الصداق بعد
~~التسليم إليها فكان فعله كفعل أجنبي آخر في ايجاب الأرش وذلك يمنع تنصف
~~الصداق بالطلاق وإن كان التعيب في يدها بعد الطلاق كان للزوج أن يأخذ نصف
~~الأصل مع نصف النقصان لان السبب فسد في النصف بالطلاق وصار مستحق الرد على
~~الزوج فكان في يدها في هذه الحالة بمنزلة المقبوض بحكم شراء فاسد فيلزمها
~~ضمان النقصان إذا تعيب بآفة سماوية أو بفعله بنفسه أو بفعلها لأنه مضمون
~~عليها بالقبض والأوصاف تضمن بالقبض كالمغصوب وإن كان التعيب بفعل الأجنبي
~~فالأرش بمنزلة الزيادة المنفصلة وقد بينا حكمه ووقع في المختصر ان التعيب
~~في يدها قبل الطلاق وبعده في الحكم سواء وهو غلط بل الصحيح من الجواب في كل
~~فصل ما ذكرنا (قال) وإن كان المهر جارية فلم تقبضها المرأة حتى وطئها الزوج
~~فولدت فادعى ولدها لم يصدق على ذلك لأنها مملوكة للمرأة والاستيلاء في
~~ملكها غير صحيح الا ان الحد سقط عن الزوج لان الصداق مضمون عليه بالعقد
~~بمنزلة المبيع في يد البائع فيصير ذلك شبهة في اسقاط الحد وإذا سقط الحد
~~لزمه العقر فكان العقر مع الولد زيادة منفصلة متولدة من الأصل لان المستوفى
~~بالوطئ في حكم جزء من العين والعقر بدل عن ذلك فإذا طلقها قبل الدخول تنصف
~~الكل فتكون الجارية بينهما ولا تصير أم ولد للزوج لان حق أمومية الولد يثبت
~~لها باعتبار ثبوت نسب الولد ونسب الولد غير ثابت هنا فكذلك لا يثبت لها حق
~~أمومية الولد ولكن نصف الولد يعتق على الزوج لأنه ملك ولده من الزنا فيعتق
~~عليه باعتبار الجزئية ويسعى للمرأة في نصف القيمة لان نصيبها احتبس عند
~~الولد ولا يصير ms1287 الزوج ضامنا لأنه ما صنع في الولد شيئا إنما صنعه في الطلاق
~~وذلك ليس بمباشرة لاعتاق الولد بل من حكم الطلاق عود النصف إلى الزوج ثم
~~يعتق عليه حكما PageV05P076
# لملكه ولكنها ترجع عليه بنصف العقر لان العقر تنصف بينهما فان قتلت
~~الخادم أو ماتت عند المرأة ثم طلقها قبل أن يدخل بها فللزوج عليها نصف
~~القيمة يوم قبضت لأنه تعذر عليها رد نصف الصداق بعد تقرر السبب الموجب له
~~ولا سبيل للزوج على القاتل لان فعله ما لاقى ملك الزوج فإنه حين قتلها كانت
~~الخادم ملكا للمرأة فلهذا لم يكن للزوج أن يضمن القاتل شيئا (قال) وان كانت
~~ازدادت في يدها زيادة متصلة فهلكت ثم طلقها قبل الدخول فإنه يرجع عليها
~~بنصف قيمة الصداق يوم قبضت وكذلك أن استهلكت لأنها أتلفت ملك نفسها فلا
~~يلزمها بالاتلاف شئ ولكنها بالقبض تصير ضامنة للزوج نصف قيمتها حين قبضت
~~(قال) ولو كانت الزيادة منفصلة متولدة من الأصل فهلكت في يدها ثم طلقها قبل
~~أن يدخل بها تنصف الأصل لان المانع من تنصيف الأصل هو الزيادة فحين مات ولم
~~يخلف بدلا صار كأن لم يكن فيتنصف الأصل إلا أنه ان كانت الزيادة ولدا وقد
~~نقصتها الولادة ثبت للزوج الخيار للنقصان الحادث في يدها في الصداق وإن لم
~~يتمكن نقصان بسبب الولادة فلا خيار له إلا أن تكون المرأة هي التي استهلكت
~~الولد فحينئذ يكون له الخيار بمنزلة الجارية المبيعة إذا ولدت فأتلف
~~المشترى ولدها ثم أراد رد الأصل بالعيب ولو كانت الولادة في يد الزوج فهلك
~~الولد لم يضمن الزوج شيئا لان الولد حدث بغير صنعه وهلك بغير صنعه بمنزلة
~~ولد المغصوبة ولكن أن تمكن نقصان بسبب الولادة يثبت لها الخيار لأجل
~~النقصان وإن كان الزوج هو الذي أتلف الأصل والزيادة ضمن قيمتها للمرأة لان
~~الزيادة أمانة في يده فيضمنها بالاتلاف كالمغصوبة وان طلقها قبل الدخول ضمن
~~لها نصف الأصل والزيادة (قال) وان كانت الجارية قائمة عند الزوج فأعتقها
~~الزوج لم يجز عتقه لأنه ms1288 أعتق مالا يملك وكذلك لو طلقها قبل الدخول لم ينفذ
~~ذلك العتق لأنه سبق ملكه ولو كانت المرأة هي التي أعتقتها نفذ عتقها في
~~الكل لمصادفته ملكها ثم إذا طلقها الزوج ضمنها نصف قيمتها يوم أعتقتها
~~لأنها بالاعتاق تصير قابضة متلفة (قال) وان كانت المرأة قبضت الصداق وهو
~~جارية ثم طلقها قبل أن يدخل بها ثم أعتقها الزوج لم ينفذ عتقه في شئ منها
~~وعند زفر رحمه الله تتعالى ينفذ عتقه في نصفها لان من أصله ان حكم التنصيف
~~يثبت بنفس الطلاق ويعود نصفها إلى ملك الزوج كما لو كان قبل القبض فينفذ
~~عتقه في نصيبه ولكنا نقول سبب ملكها في النصف يفسد بالطلاق حتى يستحق عليها
~~رد النصف ولكن لا يبطل ملكها في شئ الا بالرد بقضاء أو رضاء PageV05P077
# لان فساد السبب في الابتداء لا يمنع ثبوت الملك بالقبض فلأن لا يمنع بقاء
~~الملك أولى فإذا لم يعد شئ من العين إلى الزوج لا ينفذ عتقه (قال) ولو قضى
~~القاضي له بنصفها بعد ذلك لا ينفذ ذلك العتق السابق لأنه سبق ملكه بمنزلة
~~المشتراة شراء فاسدا وقد قبضها المشترى وأعتقها البائع ثم ردت عليه لم ينفذ
~~العتق وإن كان أعتقها بعد ما قضى له القاضي بنصفها أو ردت المرأة عليه
~~النصف بالتراضي نفذ عتقه فيكون حكمه كحكم جارية بين رجلين أعتقها أحدهما
~~ولو كانت هي التي أعتقت الجارية بعد الطلاق نفذ عتقها في الكل وكذلك إن
~~باعت أو وهبت لان الملك في الكل باق لها قبل قضاء القاضي وإذا نفذ تصرفها
~~فقد تعذر عليها رد النصف بعد تقرر السبب الموجب له فتضمن نصف قيمتها للزوج
~~يوم قبضت ولو وطئت الجارية بالشبهة حتى غرم الواطئ عقرها فحكم العقر كحكم
~~الزيادة المنفصلة المتولدة من الأصل وكحكم الأرش لأنه بدل جزء من عينها فان
~~المستوفي بالوطئ في حكم العين دون المنفعة (قال) ولا شفعة في الدار التي
~~تتزوج عليها المرأة وهو مذهب الشافعي رحمه الله تعالى أيضا لان الشفعة في
~~الدار لو ms1289 وجبت إنما تجب للجار وهو لا يجوب الشفعة للجار أصلا وعلى قول ابن
~~أبي ليلى رحمه الله تعالى تجب الشفعة (قال) ولو تزوجها على شقص من دار لم
~~تجب فيه الشفعة عندنا وعند ابن أبي ليلى والشافعي رحمهما الله تعالى تجب
~~لان النصف ملك بعقد معاوضة فكان كالمملوك بالشراء فتجب فيه الشفعة بقيمة
~~العوض والعوض هو البضع وقيمته مهر المثل وهو كمن اشترى دارا بعبد يأخذها
~~الشفيع بقيمة العبد وعندنا وجوب الشفعة يختص بمعاوضة مال بمال بمطلق والبضع
~~ليس بمال مطلق فكان المملوك صداقا بمنزلة الموهوب فلا تجب فيها الشفعة وهذا
~~لان الشفيع إنما يتملك بمثل السبب الذي به تملك المشترى فان الشرع قدم
~~الشفيع على المشترى في اثبات حق الاخذ له بذلك السبب لا في إنشاء سبب آخر
~~ولهذا لا تجب الشفعة في الموهوب لأنه لو أخذه أخذه بعوض فكان سببا آخر غير
~~السبب الذي تملك به المتملك فكذلك هنا المرأة إنما ملكت الدار بالنكاح
~~صداقا فلو أخذها الشفيع كان شراء فكان سببا آخر بخلاف ما إذا اشتراها بعبد
~~فان الشفيع يأخذها بمثل ذلك السبب لأن الشراء بقيمة العبد بمنزلة الشراء
~~بعين العبد في أنه شراء مطلق (قال) وإذا تزوجها على دار على أن ترد المرأة
~~عليه ألف درهم لم يجب للشفيع الشفعة في شئ من الدار في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى وعندهما تقسم الدار على الألف PageV05P078
# وعلى مهر مثلها فما يخص الألف تجب الشفعة فيه للشفيع لأن العقد فيما يخص
~~الألف شراء وفيما يخص البضع نكاح. ألا ترى أنه يثبت فيه حكم الشراء من الرد
~~بالعيب اليسير والفاحش وغيره من أحكام البيع وكذلك حكم الصرف يثبت فيه لو
~~تزوجها على مائة دينار على أن ترد عليه ألف درهم يجب التقابض في حصة الصرف
~~ويجوز أن تستحق الشفعة في بعض ما تتناوله الصفقة دون البعض كما لو اشترى
~~دارا وعبدا صفقة واحدة فإنه تجب الشفعة في الدار دون العبد ولأبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى ان البيع هنا ms1290 تبع للنكاح لان البيع لم يكن مقصودا بهذه
~~الصفقة وإنما كان المقصود النكاح. ألا ترى أنه تتوقف حصة البيع على قبول
~~المرأة إذا حصل العقد من فضولي والشراء مقصودا لا يتوقف وكذلك ينعقد بلفظة
~~الرد ولا يحتاج فيه إلى القبول حتى إذا قال زوجيني نفسك على هذه الدار على
~~أن تردى علي ألفا فقالت فعلت يتم بدون قبول الزوج وانها لو قبلت حصة النكاح
~~دون البيع صح ولو قبلت حصة البيع دون النكاح لم يصح وإذا ثبت أن الشراء تبع
~~للنكاح فنقول إذا لم تجب الشفعة باعتبار الأصل لا تجب باعتبار التبع
~~كالعرصة الموقوفة إذا كان عليها بناء لم تجب الشفعة في ذلك البناء وهذا لان
~~المقصود بالأخذ بالشفعة دفع ضرر الجار الحادث ولا يحصل هذا المقصود إذا لم
~~تجب الشفعة فيما هو الأصل بخلاف الرد بالعيب فإنه يثبت باعتبار البيع لان
~~العيب في الأصل فوات وصف هو تبع وكذلك حكم الصرف يثبت فيما هو تبع كالصفائح
~~من الذهب في الدار المشتراة بالفضة يثبت فيها حكم الصرف (قال) ولو تزوج
~~امرأة على كذا من الإبل أو البقر أو الغنم فلها العدد المسمى من الوسط من
~~ذلك الجنس وان أتى بقيمة ذلك أجبرت على القبول بمنزلة ما لو تزوجها على عبد
~~وقد بيناه (قال) والا ثواب الهروية وغيرها من أجناس الثياب كذلك وهذه
~~المسألة على ثلاثة أوجه أحدها ان يتزوجها على ثوب هروي بعينه فلها ذلك
~~الثوب إن كان هرويا وإن لم يكن هرويا وعلى قول أبى يوسف رحمه الله تعالى
~~لها قيمة ثوب هروي وسط وعلى قول زفر رحمه الله تعالى لها الخيار ان شاءت
~~أخذت الثوب بعينه وإن شاءت طالبت الزوج بقيمة ثوب هروي وسط لأن العقد أضيف
~~إلى عين ذلك الثوب ولكنها وجدته على خلاف شرطها فلها الخيار كما لو وجدته
~~معيبا ولكنا نقول المشار إليه ليس من جنس المسمى فيتعلق العقد بالمسمى دون
~~المشار إليه وهو أصل معروف نقرره في موضعه إن شاء الله PageV05P079
# تعالى ولو تزوجها ms1291 على ثوب هروي بغير عينه ولم يبين الصفة فان أتاها
~~بالثوب أجبرت على القبول وان أتاها بالقيمة أجبرت أيضا بمنزلة العبد المطلق
~~لان الثوب الذي هو غير موصوف لا تثبت عينه في الذمة ثبوتا صحيحا وإنما صحت
~~هذه التسمية باعتبار المالية والثوب في ذلك وقيمته سواء وان بين صفة هذا
~~الثوب قول زفر رحمه الله تعالى تجبر على قبول القيمة إذا أتاها بها وعلى
~~قول أبى يوسف رحمه الله تعالى ان ذكر الاجل مع ذلك لم تجبر على قبول القيمة
~~وإن لم يذكر الاجل أجبرت عليه لان الثياب لا تثبت في الذمة ثبوتا صحيحا الا
~~مؤجلا الا ترى أنه لا يجوز استقراضها ويجوز السلم فيها لان القرض لا يكون
~~الا حالا والسلم لا يكون الا مؤجلا فعند ذكر الاجل يثبت الثوب دينا ثبوتا
~~صحيحا فلا تجبر على قبول القيمة وعند عدم ذكر الاجل لا يثبت ثبوتا صحيحا
~~وزفر رحمه الله تعالى يقول الثوب يثبت في الذمة موصوفا ثبوتا صحيحا لان
~~بالمبالغة في ذكر وصفه يلتحق بذوات الأمثال ولهذا يجوز السلم فيه واشتراط
~~الاجل هناك من حكم السلم لا من حكم ثبوت الثياب دينا في الذمة فيستوى في
~~هذا ان ذكر الاجل أو لم يذكر ولكنا نقول لو باع عبدا بثياب موصوفة في الذمة
~~لا يجوز الا مؤجلا وإن لم يكن العقد سلما فعرفنا ان الثياب لا تثبت دينا
~~ثبوتا صحيحا الا مؤجلا (قال) فان تزوجها على مكيل أو موزون فان سمى جنسه
~~وصفته ومقداره لم تجبر على قبول القيمة إذا أتاها بها لان المكيل والموزون
~~يثبت في الذمة موصوفا ثبوتا صحيحا حالا كان أو مؤجلا بدليل جواز استقراضها
~~والسلم فيها فإن لم يذكر الصفة ففي ظاهر الرواية إذا أتاها بالقيمة أجبرت
~~على القبول لأنها بتسمية الجنس بدون الصفة لا تثبت في الذمة ثبوتا صحيحا
~~وروي الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى انها لا تجبر على قبول القيمة
~~لان التسمية متى صحت بذكر الجنس تعين الوسط من ذلك الجنس كما ms1292 في العبد
~~والثوب الهروي فما تعين من الوصف شرعا يكون كالمذكور نصا فلا تجبر على قبول
~~القيمة (قال) فان تزوجها على دراهم أو شئ من العروض لا تبلغ قيمته عشرة
~~دراهم فإنه يكمل لها عشرة دراهم عندنا وعند الشافعي رحمه الله تعالى لها ما
~~سمى والأصل عنده أن كل ما يصلح ثمنا في البيع يصلح صداقا في النكاح وعندنا
~~أدنى المهر عشرة دراهم من الفضة أو مما تكون الفضة فيه غالبة على الغش
~~واستدل بقوله صلى الله عليه وسلم المهر جائز قليله وكثيره وفي رواية المهر
~~ما تراضى عليه الأهلون وفي رواية من استحل بدرهم فقد استحل وروى أن امرأة
~~PageV05P080
# عرضت نفسها على رسول الله صلى الله عليه وسلم فلم ير فيها رغبة فقال مالي
~~حاجة إلى النساء فقالت زوجني ممن شئت فقام رجل فقال زوجها منى فقال ماذا
~~تصدقها فقال إزاري هذه فقال إذا قعدت ولا إزار لك التمس ولو بفلس التمس ولو
~~خاتما من حديد فقال لا أجد فقال هل تحسن شيئا من القرآن فقال نعم سورة كذا
~~فقال زوجتكها بما عندك من القرآن فهذه الآثار تدل على أن المهر لا يتقدر
~~بشئ وكذلك في الكتاب الشرط هو المال المطلق قال الله تعالى ان تبتغوا
~~بأموالكم فتقييد ذلك المال بالعشرة يكون زيادة على النص وحجتنا في ذلك حديث
~~جابر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال ألا لا يزوج النساء الا
~~الأولياء ولا يزوجن الا من الأكفاء ولا مهر أقل من عشرة دراهم وفي حديث عبد
~~الله بن عمر رضي الله تعالى عنه ان النبي صلى الله عليه وسلم قالا لا قطع
~~في أقل من عشرة دراهم ولا مهر أقل من عشرة دراهم وفي الكتاب قال بلغنا ذلك
~~عن علي وابن عمر وعائشة وعامر وإبراهيم رضوان الله عليهم أجمعين والمعنى
~~فيه أنه يدل في عقد لم يجعل ايجاب أصله إلى المتعاقدين فيكون مقدرا شرعا
~~كالدية وبيان ذلك أن النكاح لا ينعقد صحيحا الا موجبا للعوض ms1293 اما في الحال
~~أو في الثاني على ما بينا وإنما كان اشتراط العوض فيه شرعا لاظهار خطر
~~البضع ولا يحصل هذا المقصود بأصل المالية فاسم المال يتناول الخطير والحقير
~~وإنما يحصل إظهار الخطر بمال مقدر واليه أشار الله تعالى في قوله قد علمنا
~~ما فرضنا عليهم في أزاجهم والبضع من وجه في حكم النفوس حتى لا يسقط حكم
~~الفعل فيه بالبدل ولان الوطئ سبب لاعلاق النفس وإذا كان بغير ملك يضيع
~~لانعدام من ينفق عليه فكان الخطر هنا في معنى الخطر في النفوس والمال الذي
~~هو بدل عن النفوس مقدر شرعا وهو الدية وهذا لان كل مال أوجبه الشرع تولى
~~بيان مقداره كالزكاة وغيرها فكذا الصداق مما أوجبه الشرع فيكون مقدرا شرعا
~~واليه أشار الله تعالى في قوله قد علمنا ما فرضنا عليهم الآية معناه ما
~~قدرنا فان الفرض عبارة عن التقدير وعلى هذا نصاب السرقة يدخله التقدير
~~بالاتفاق لأنه يستباح به ما لا يستباح بالبدل فكذلك الصداق وتأويل الآثار
~~المروية فيما يعجله لها باليد ألا ترى أنه أمر ذلك الرجل بالالتماس والصداق
~~يمكن اثباته في الذمة فعرفنا أن المراد ما يعجله لها باليد وذلك غير مقدر
~~شرعا عندنا وإذا ثبت هذا فنقول إذا تزوجها على خمسة دراهم فلها عشرة دراهم
~~استحسانا في قول علمائنا الثلاثة ان دخل بها أو مات PageV05P081
# عنها وان طلقها قبل الدخول بها فلها خمسة وفي القياس لها مهر مثلها ان
~~دخل بها والمتعة ان طلقها قبل الدخول بها وهو قول زفر رحمه الله تعالى وجه
~~القياس انه سمى مالا يصلح أن يكون صداقا لها شرعا فيكون بمنزلة ما لو سمى
~~لها خمرا أو خنزيرا وللاستحسان وجهان (أحدهما) أن العشرة في كونها صداقا لا
~~تتجزى وذكر بعض مالا يتجزى كذكر كله كما لو تزوج نصفها صح النكاح في الكل
~~جميعا (والثاني) أن الامهار إلى تمام العشرة حق الشرع وما زاد على ذلك حقها
~~فإذا رضيت بالخمسة فقد أسقطت ما هو حقها وبعض ما هو حق الشرع ms1294 فيعمل اسقاطها
~~فيما هو حقها وهو الزيادة على العشرة ولا يعمل في حق الشرع وعلى هذا لو
~~تزوجها على ثوب يساوى خمسة فلها الثوب وخمسة دراهم وان طلقها قبل أن يدخل
~~بها فلها نصف الثوب ودرهمان ونصف وإنما تعتبر قيمة الثوب يوم تزوجها عليه
~~وكذلك أن سمى لها مكيلا أو موزونا لان تقدير المهر واعتباره عند العقد.
~~وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى في الثوب تعتبر قيمته يوم القبض
~~وفي المكيل والموزون يوم العقد لان المكيل والموزون يثبت في الذمة ثبوتا
~~صحيحا بنفس العقد والثوب لا يثبت ثبوتا صحيحا بل يتردد بينه وبين القيمة
~~فلهذا يعتبر قيمته وقت القبض (قال) وإذا تزوجها على غير مهر مسمى ثم طلقها
~~قبل الدخول فلها المتعة لقوله تعالى ولا جناح عليكم ان طلقتم النساء إلى
~~قوله ومتعوهن وأدنى المتعة درع وخمار وملحفة هكذا روى عن ابن عباس وعائشة
~~رضى الله تعالى عنهما أن المتعة ثلاثة أثواب لأن المرأة تصلى في ثلاثة
~~أثواب وتخرج في ثلاثة أثواب عادة فيكون ذلك متعة لها تذكرة من الزوج إذا
~~فارقها قبل أن يدخل بها وعند الشافعي رحمه الله تعالى المتعة شئ نفيس من
~~ثوب أو خادم أو فرس أو نحو ذلك إلا أن يكون مهر مثلها أقل من قيمة المتعة
~~فحينئذ يكون لها نصف مهر مثلها لا ينقص من خمسة دراهم عندنا وعند الشافعي
~~رحمه الله تعالى لها المتعة ولا معتبر بمهر المثل لأنه سقط بالطلاق قبل
~~الدخول فلا معنى لاعتباره بعد ذلك ولكنا نقول النكاح الذي فيه تسمية في حكم
~~الصداق أقوى مما لا تسمية فيه فإذا كان في العقد الذي فيه التسمية لا يجب
~~لها بالطلاق أكثر من نصف ما كان واجبا قبله فكذلك في النكاح الذي لا تسمية
~~فيه وقد كان الواجب قبل الطلاق مهر المثل فلا تزاد المتعة على نصف مهر
~~المثل وان كانا سواء فالواجب هو المتعة لأنها فريضة في كتاب الله تعالى
~~فعند المساواة تترجح المتعة (قال) ولو تزوجها على ms1295 ما في بطن جاريته أو على
~~ما في PageV05P082
# بطن أغنامه لم تصح التسمية لان شرط صحة التسمية كون المسمى مالا وما في
~~البطن ليس بمال متقوم وهذا بخلاف الخلع فإنه لو خالعها على ما في بطن
~~جاريتها صحت التسمية لان ما في البطن بعرض أن يصير مالا بالانفصال واحد
~~العوضين في الخلع يحتمل الإضافة وهو الطلاق فالعوض الآخر كذلك يحتمل
~~الإضافة فإذا سمي ما في البطن فكأنه أضاف التسمية إلى ما بعد الانفصال وفي
~~النكاح أحد العوضين لا يحتمل الإضافة فالعوض الآخر كذلك والمسمى في الحال
~~ليس بمال فكان لها مهر مثلها وكذلك لو تزوجها على ما تحمل نخله أو تخرج
~~أرضه العام أو على ما يكتسب غلامه لان المسمى معدوم وتأثير العدم أبلغ من
~~تأثير الجهالة فإذا كأن لا يصح تسمية مجهول الجنس كالثوب والدابة فتسمية
~~المعدوم أولى أن لا تصح (قال) ولو تزوجها على عبد بعينه فوجدته حرا فلها
~~مهر مثلها في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وهو قول أبي يوسف رحمه
~~الله تعالى الأول وفي قوله الآخر قيمة ذلك الشخص أن لو كان عبدا وكذلك لو
~~تزوجها على هذه الشاة المذبوحة فإذا هي ميتة أو تزوجها على هذا الدن من
~~الخل فإذا هو خمر فعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لها مهر مثلها وعند أبي
~~يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لها مثل ذلك الدن من خل وسط أبو يوسف رحمه
~~الله تعالى يقول سمى لها في العقد مالا وهو العبد والذكية والخل فصحت
~~التسمية ثم تعذر تسليم المسمى بما ظهر فتجب القيمة فيما لس من ذوات الأمثال
~~والمثل فيما هو من ذوات الأمثال كما لو تعذر تسليم المسمى بالهلاك في يد
~~الزوج وهذا لأنه حين ظهر حرا فقد استحق نفسه فيجعل كاستحقاق الغير إياه ولو
~~تزوجها على عبد فاستحق كان لها قيمته فكذلك إذا استحق نفسه بالحرية وأبو
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى قالا الأصل ان الإشارة والتسمية إذا اجتمعتا
~~فإن كان المشار إليه من ms1296 جنس المسمى يتعلق العقد بالمشار إليه وإن كان من
~~غير جنس المسمى يتعلق العقد بالمسمى الا ترى أنه لو اشترى فصا على أنه
~~ياقوت فإذا هو زجاج كان البيع باطلا لان المشار إليه من غير جنس المسمى
~~فيتعلق العقد بالمسمى والمسمى معدوم وبيع المعدوم باطل ولو اشترى فصا على
~~أنه ياقوت أحمر فإذا هو ياقوت أصفر جاز البيع لان المشار إليه من جنس
~~المسمى فيتعلق العقد بالمشار إليه لان الإشارة أبلغ في التعريف لأنها تقطع
~~الشركة من كلا وجه إذا عرفنا هذا فنقول الحر والعبد جنس واحد فان الآدمي
~~باعتبار الأصل حر ثم يعترض الرق فيه والاعتاق اتلاف لذلك الرق العارض
~~PageV05P083
# فلا يوجب تبديل الجنس واختلاف الجنس اما باختلاف الأصل أو الهيئة أو
~~المقصود وذلك لا يوجد بين الأحرار والعبيد فإذا اتحد الجنس تعلق العقد
~~بالمشار إليه وهو الحر دون المسمى والمشار إليه ليس بمال فلا يصح تسميته
~~بخلاف عبد الغير فإنه مال متقوم وان كأن لا يقدر على تسليمه وعلى هذه
~~الذكية والميتة فان الجنس واحد فيتعلق العقد بالمشار إليه فاما محمد رحمه
~~الله تعالى في الخمر والخل قال هما جنسان مختلفان لان المقصود منهما يختلف
~~وكذلك الخل قط لا يصير في مثل حال الخمر والخمر اسم لعين حرام والخل اسم
~~لمطعوم حلال فكانا جنسين فيتعلق العقد بالمسمى والمسمى هو الخل فلهذا كان
~~لها مثل ذلك الدن من الخل وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول الخل والخمر جنس
~~واحد فان الأصل واحد والهيئة واحدة وهذه أوصاف تعترض على العين فلا توجب
~~تبديل الجنس كالصغر والكبر في الآدمي فان الحلاوة في العصير بمنزلة الحلاوة
~~التي تكون في الصغر ثم الشدة في الخمر بمنزلة الحدة والقوة التي تكون في
~~الشباب في الحموضة في الخل بمنزلة حال الشيخوخة فكما أن بتبدل الأحوال لا
~~يختلف جنس الآدمي فكذلك بتبدل الأحوال في العصير فإذا كان الجنس واحدا تعلق
~~العقد بالمشار إليه والمشار إليه ليس بمال فلهذا كان لها مثلها (قال) فان
~~تزوجها على أمة ms1297 فولدت عنده ثم مات ولدها فليس على الزوج في الولد ضمان لأنه
~~لم يصنع في الولد شيئا ولا يكون حاله أعلى من حال ولد المغصوبة ولكن لها
~~الأمة ان دخل بها ولا خيار لها إن كان نقصان الولادة يسيرا كما لو تعيبت في
~~يد الزوج بعيب يسير سوى نقصان الولادة وإن كان النقصان فاحشا فلها الخيار
~~ان شاءت أخذت الجارية ولا يضمن الزوج شيئا من النقصان وإن شاءت أخذت قيمتها
~~يوم تزوجها عليها لان نقصان الولادة كالعيب السماوي وقد كان الولد جابرا
~~لذلك النقصان فأما إذا مات الولد ظهر النقصان لانعدام ما يجبره وقد بينا
~~ثبوت الخيار لها في العيب السماوي بهذه الصفة وإن كان الزوج قتل الولد ضمن
~~لها قيمته لأنه كان أمانة في يده فيضمنه بالاتلاف فإن كان في قيمته وفاء
~~نقصان الولادة لم يضمن نقصان الولادة لان قيمة الولد قائمة مقام الولد
~~فيكون جابرا للنقصان وإن لم يكن فيها وفاء فعليه تمام ذلك به أجاب في
~~الكتاب وهو غلط فقد بين في الابتداء أن الزوج لا يضمن نقصان الولادة عند
~~موت الولد فكذلك لا يضمن ما زاد على قيمة الولد من قدر النقصان ولكنه إذا
~~كان يسيرا فلا خيار لها وإن كان فاحشا فلها الخيار كما بينا (قال) وإذا
~~أخذت المرأة PageV05P084
# رهنا بصداقها وقيمته مثل الصداق فهلك عندها فهو كما فيه لان دين الصداق
~~يستوفي كسائر الديون والرهن يثبت يد الاستيفاء ويتم الاستيفاء به عند هلاك
~~الرهن قال صلى الله عليه وسلم الرهن بما فيه فصارت عند هلاك الرهن مستوفية
~~لصداقها بمنزلة ما لو استوفت حقيقة فان طلقها قبل أن يدخل بها ضمنها نصف
~~الصداق كما لو كانت استوفت حقيقة وإن كان هلاك الرهن بعد الطلاق فلا ضمان
~~عليها في ذلك لان بالطلاق قبل الدخول سقط نصف الصداق من غير عوض غرمه الزوج
~~ولو سقط الكل بابرائها خرج الرهن من أن يكون مضمونا في الكل فكذلك إذا سقط
~~النصف فإنما يبقى ضمان الرهن بما بقي وعند هلاكه ms1298 إنما صارت مستوفية لما بقي
~~فلهذا لا تغرم له شيئا بخلاف الأول فان عند هلاك الرهن كان جميع الصداق
~~واجبا هناك فصارت مستوفية للكل فلهذا لزمها رد النصف بعد الطلاق (قال) ولو
~~لم يكن في النكاح تسمية ورهن عندها بمهر المثل رهنا صح الرهن لان مهر المثل
~~كالمسمى في كونه دينا واجب الاستيفاء فان هلك الرهن وفي قيمته وفاء بمهر
~~المثل صارت مستوفية وان طلقها قبل أن يدخل بها فعليها أن ترد ما زاد على
~~قدر المتعة لان قدر المتعة هنا كنصف المسمى هناك فعليها أن ترد ما زاد على
~~ذلك وان طلقها قبل الدخول بها والرهن قائم فليس لها أن تحبس الرهن بالمتعة
~~في قول أبي يوسف رحمه الله تعالى الآخر وهو القياس وفي قوله الأول وهو
~~الاستحسان وهو قول محمد رحمه الله تعالى لها أن تحبس الرهن بالمتعة لوجهين
~~(أحدهما) أن المتعة بمنزلة جزء من أجزاء مهر المثل ألا ترى أن في النكاح
~~الذي فيه التسمية ما يجب بعد الطلاق جزء مما كان فيه فكذا في النكاح الذي
~~لا تسمية فيه وهذا لان الطلاق مسقط فلا يصلح أن يكون موجبا فعرفنا أن ما
~~بقي بعض ما كان واجبا قبل الطلاق والرهن بالدين يكون محبوسا بكل جزء منه
~~(والثاني) أن المتعة خلف عن مهر المثل لأنه يجب عند سقوط مهر المثل بالسبب
~~الذي كان يجب به مهر المثل وهو النكاح وهذا هو حد الأصل والخلف ثم الرهن
~~بالشئ يكون محبوسا بما هو خلف عنه كالرهن بالعين المغصوبة يكون محبوسا
~~بقيمتها ووجه قوله الآخر ان المتعة دين حادث سوى مهر المثل والمحبوس بدين
~~لا يكون محبوسا بدين اخر سواه والدليل على أنه من خلاف جنس مهر المثل فان
~~المتعة ثياب ومهر المثل من النقود ولان مهر المثل قيمة بضعها والمتعة تذكرة
~~لها ولا يلتقيان بحال فان مهر المثل يجب في حال قيام النكاح والمتعة تجب
~~بعد PageV05P085
# ارتفاع النكاح والدليل عليه ان الكفيل بمهر المثل لا يكون كفيلا بالمتعة
~~فإذا ثبت ms1299 انهما دينان مختلفان لم يكن الرهن بأحدهما محبوسا بالآخر فإذا هلك
~~الرهن في يدها قبل أن تمنعه لم يكن عليها ضمان ولكنها في قوله الأول تصير
~~متسوفية للمتعة وفي قوله الآخر لا تصير مستوفية فلها أن تطالب الزوج
~~بالمتعة وان منعت الرهن على الزوج بعد مطالبته حتى هلك ففي قوله الأول لا
~~ضمان عليها لأنها حبسته لحق وفي قوله الآخر هي ضامنة للزوج قيمة المرهون
~~لأنها حبسته بغير حق فصارت غاصبة ضامنة (قال) فان تزوجها على غير مهر مسمى
~~ثم فرض لها بعد العقد دارا فلا شفعة للشفيع فيها لان الفرض بعد العقد تقدير
~~مهر المثل ومهر المثل بدل البضع فلا شفعة فيه ولهذا لو طلقها قبل الدخول
~~بها كان عليها أن ترد الدار وترجع على الزوج بالمتعة وإن كان سمى في العقد
~~مهرا ثم باعها داره به كان للشفيع فيها الشفعة لأنها ملكت الدار شراء
~~بالمهر ولو طلقها قبل أن يدخل بها كانت الدار سالمة لها لأن الشراء لا يبطل
~~بالطلاق ولكنها ترد نصف المسمى على الزوج لأنها صارت مستوفية للصداق
~~بالشراء (قال) ولو تزوجها على أن يشترى لها هذه الدار ويعطيها إياها مهرا
~~أو قال أتزوجك على هذه الدار عل أن أشتريها فأسلمها إليك كان لها ان تأخذه
~~بذلك لأنه شرط لها ذلك والوفاء بالشرط واجب فان عجز عن ذلك فعليه قيمة
~~الدار لها وان طلقها قبل الدخول فلها نصف القيمة لان التسمية صحيحة فان
~~المسمى مال وإن كان الزوج عاجزا عن تسليمه وقت العقد لان القدرة على تسليم
~~الصداق لا تشترط لصحة التسمية فان القدرة على التسليم فيما يقابل الصداق
~~ليس بشرط لصحة العقد ولكن شرط صحة العقد فيه صفة الحل فكذا في الصداق شرط
~~صحة التسمية صفة المالية وقد وجد فإذا تحقق عجزه عن تسليم المسمى تلزمه
~~قيمته وهذا بخلاف الكتابة فإنه لو كاتب عبده على عبد الغير فإنه لا يجوز
~~على الرواية التي تجوز الكتابة على العين لان عقد الكتابة كالبيع من حيث
~~أنه يحتمل ms1300 الفسخ ولا يصح الا بتسمية البدل فكما أن العجز عن التسليم في
~~البيع يمنع صحة العقد فكذا في الكتابة (قال) وان تزوجها على دار فاستحق
~~نصفها خيرت في النصف الباقي لان التشقيص في الاملاك المجتمعة عيب فاحش فان
~~نصف الدار لا يشترى بنصف ما يشترى به جميع الدار عادة وقد بينا أن ما لا
~~يدخل تحت تقويم المقومين فهو عيب فاحش فإن شاءت ردت النصف الباقي بالعيب
~~ورجعت بجميع قيمة الدار وإن شاءت أمسكت ورجعت بنصف قيمة الدار وان طلقها
~~قبل الدخول PageV05P086
# كان لها النصف الذي في يدها لان حقها بعد الطلاق في نصف الدار ونصف الدار
~~وسالم لها فلا ترجع بشئ آخر عليه (قال) ولو تزوجها على مهر مسمى ثم زاد فيه
~~جازت الزيادة ان دخل بها أو مات عنها الا على قول زفر رحمه الله تعالى أصله
~~الزيادة في الثمن بعد العقد وهي مسألة البيوع ودليلنا لجواز الزيادة هنا
~~قوله تعالى ولا جناح عليكم فيما تراضيتم به من بعد الفريضة معناه من فريضة
~~بعد الفريضة ولو طلقها قبل الدخول بها بطلت الزيادة الا في قول أبي يوسف
~~الأول وقد بيناه (قال) وإذا تزوجها على مهر في السر وسمع في العلانية بأكثر
~~منه يؤخذ بالعلانية وهذا على وجهين ان كانا تواضعا في السر على مهر ثم
~~تعاقدا في العلانية بأكثر منه فالمهر مهر العلانية لان تلك المواضعة ما
~~كانت لازمة وجعل ما عقدا عليه في العلانية بمنزلة الزيادة في مهرها إلا أن
~~يكون أشهد عليها أو على وليها الذي زوجها منه ان المهر هو الذي في السر
~~والعلانية سمعة فحينئذ المهر ما سمى لها في السر لأنهما في الاشهاد أظهرا
~~أن مرادهما الهزل بالزيادة على مهر السر والهزل ببعض المسمى مانع من الوجوب
~~الا على قول ابن أبي ليلي رحمه الله تعالى فإنه يقول كما لا يعمل الهزل في
~~جانب المنكوحة فكذلك في جانب الصداق فيكون مهرها مهر العلانية فاما إذا
~~تعاقدا في السر بألف وأشهدا انهما يجددان العقد ms1301 بألفين سمعة فالمهر هو
~~الأول لأن العقد الثاني بعد الأول لغو وبالاشهاد علمنا أنهما قصدا الهزل
~~بما سمعا فيه وإن لم يشهدا في ذلك فالذي أشار إليه في الكتاب ان المهر هو
~~مهر العلانية ويكون هذا منه زيادة لها في المهر قالوا وهذا عند أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى فاما عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى المهر هو الأول
~~لأن العقد الثاني لغو فما ذكر فيه من الزيادة أيضا يلغو وعند أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى أصل العقد الثاني وان صار لغوا فما ذكر فيه من الزيادة
~~يكون معتبرا بمنزلة من قال لعبده وهو أكبر سنا منه هذا ابني فإنه لما لغى
~~صريح كلامه عندهما لم يعتق العبد وعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى وان لغي
~~صريح كلامه في حكم النسب بقي معتبرا في حق العتق (قال) وإذا تزوجها على ألف
~~درهم على أن ردت عليه عبدا فهو جائز لأنها بذلت شيئين بإزاء الألف البضع
~~والعبد فيقسم الألف على قيمة العبد ومهر مثلها فما أصاب العبد يكون شراء
~~حتى إذا مات العبد قبل التسليم أو وجد الزوج به عيبا فرده بطل ذلك القدر
~~وما أصاب مهر المثل فهو صداق لها حتى إذا طلقها قبل الدخول كان لها نصف ذلك
~~(قال) وان تزوجها على أبيها وقيمته ألف درهم على أن ردت عليه أمة
~~PageV05P087
# قيمتها الفان جاز ذلك وعتق الأب قبضته أو لم تقبضه لان الأب مقسوم على
~~مهر مثلها وعلى قيمة الأمة فما يخص قيمة الأمة تكون مشترية له بالأمة وما
~~يخص مهر المثل يكون صداقا لها وكلا السببين يوجب الملك بنفسه فإذا ملكت
~~الأب عتق عليها ثم إذا طلقها قبل الدخول فعليها رد نصف ما يخص مهر المثل من
~~قيمة أبيها لأنها صارت قابضة للأب بالعتق وحصة الصداق منه تتنصف بالطلاق
~~وقد عجزت عن رده فعليها رد نصف قيمة ذلك (قال) وإذا تزوجها على ألف درهم
~~على أن ترد عليه ألف درهم فلها مهر مثلها بمنزلة ما لو لم ms1302 يسم لها مهرا لان
~~الألف المذكورة بمقابلة الألف المشروطة عليها فان الأموال الربوية متى
~~قوبلت بجنسها يكون الجنس بمقابلة المثل لان المقابلة باعتبار المالية
~~والمالية مع القدرة لا تتفاوت فإذا صارت الألف بمقابلة الألف بقي النكاح
~~بغير تسمية المهر فلها مهر مثلها (قال) وان تزوجها على ألف على أن ترد عليه
~~مائة دينار جاز وتقسم الألف على مائة دينار وعلى مهر مثلها فما أصاب
~~الدنانير يكون صرفا فيشترط فيه التقابض في المجلس وما يخص مهر المثل يكون
~~صداقا فإذا طلقها قبل الدخول ردت نصف ذلك على الزوج ان كانت قبضت الألف
~~وهذا لان المقابلة هنا بخلاف الجنس وعند اختلاف الجنس المقابلة باعتبار
~~القيمة لان الجودة لها قيمة في هذه الحالة والدنانير في حكم المقابلة
~~كالعروض ولو تفرقا قبل التقابض بطلت حصة الدنانير من الدراهم لوجود
~~الافتراق قبل القبض في عقد الصرف وفي هذه الوجوه ان كانت حصة مهر المثل من
~~الألف أقل من عشرة يكمل لها عشرة كما لو تزوجها على ذلك القدر ولو تزوجها
~~على ألف درهم وعلى أن يطلق امرأته فلانة وعلى أن ردت عليه عبدا فنقول
~~المرأة بذلت شيئين البضع والعبد والزوج بذل الألف وشرط الطلاق في ضرتها
~~فيقسم الألف على مهر مثلها وعلى قيمة العبد فإن كانا سواء صار نصف الألف
~~ثمنا للعبد ونصف الألف صداق لها فإذا طلقها قبل أن يدخل بها فلها نصف ذلك
~~وان دخل نظر فإن كان مهر مثلها خمسمائة أو أقل فليس لها الا ذلك وإن كان
~~مهر مثلها مثلها أكثر من ذلك فان وفي بالشرط بأن طلق امرأته فلانة فليس لها
~~الا الخمسمائة وان أبى أن يطلق لم يجبر على ذلك لأنه شرط الطلاق وايقاع
~~الطلاق لا يصح التزامه في الذمة فلا يلزمه بالشرط شئ ولكن لها كمال مهر
~~مثلها لان لها في طلاق ضرتها منفعة فإنما رضيت بدون مهر مثلها بشرط أن تسلم
~~لها هذه المنفعة فإذا لم تسلم كان لها كمال مهر مثلها (قال) ولو كان تزوجها
~~على ms1303 ألف درهم PageV05P088
# وعلى طلاق فلانة على أن ردت عليه عبدا فهنا يقع الطلاق بنفس العقد بخلاف
~~الأول لان هناك شرط أن يطلق فما لم يطلق لم يقع وهنا أوجب الطلاق بالعقد
~~عوضا والعوض يثبت بنفس العقد فلهذا يقع الطلاق هنا والزوج بذل شيئين الألف
~~والطلاق والمرأة بذلت شيئين البضع والعبد والشيئان متى قوبلا بشيئين ينقسم
~~كل واحد منهما على الآخرين فإذا كان مهر المثل وقيمة العبد سواء كان نصف
~~الألف ونصف الطلاق بمقابلة العبد ثمنا ونصف الألف ونصف الطلاق صداق لها
~~فإذا طلقها قبل الدخول بها كان لها مائتان وخمسون والطلاق الواقع على الضرة
~~بائن لان بمقابلة الطلاق نصف العبد ونصف البضع فكان الطلاق بجعل فيكون
~~بائنا وإن لم يكن الجعل مشروطا على المطلقة وإنما جعلنا نصف العبد ونصف
~~البضع بمقابلة الطلاق لان المجهول إذا ضم إلى المعلوم فالانقسام باعتبار
~~الذات دون القيمة وان استحق العبد أو هلك قبل التسليم رجع بحصة خمسمائة حصة
~~العبد لما قلنا وتتنصف قيمة العبد أيضا لان نصف العبد بمقابلة نصف الطلاق
~~واستحقاق الجعل أو هلاكه قبل التسليم يوجب قيمته على من كان ملتزما تسلميه
~~فلهذا رجع بقيمة ذلك النصف (قال) ولو تزوجها على ألف درهم وعلى أن يطلق
~~فلانة فأبى أن يطلقها فلها كمال مهر مثلها عندنا لأنها إنما رضيت بالألف
~~باعتبار منفعة طلاق الضرة فإذا لم يسلم لها ذلك فلها كمال مهر مثلها كما لو
~~تزوجها على ألف وكرامتها أو يهدى إليها هدية وعلى قول زفر رحمه الله تعالى
~~ان شرط لها مع الألف ما هو مال كالهدية والكرامة فكذلك الجواب وان شرط ما
~~ليس بمال كطلاق الضرة فليس لها الا الألف لان المال يتقوم بالاتلاف فكذلك
~~يمنع التسليم إذا شرط لها في العقد فأما الطلاق ونحوه لا يتقوم بالاتلاف
~~فكذا لا يتقوم بمنع التسليم ولكنا نقول لا نوجب الزيادة باعتبار تقوم ما
~~شرط لها ولكن لانعدام رضاها بالألف بدون المنفعة المشروطة (قال) ولو تزوجها
~~على خمر أو خنزير وهما مسلمان كان لها ms1304 مهر مثلها عندنا وعلى قول مالك رحمه
~~الله تعالى النكاح فاسد لان تسمية الخمر والخنزير يمنع وجوب عوض آخر ولا
~~يمكن ايجاب الخمر بالعقد على المسلم فكان باطلا كما لو باع عبدا بخمر ولكنا
~~نقول هما شرطا قبول الخمر وهو شرط فاسد إلا أن النكاح لا يبطل بالشروط
~~الفاسدة وشرط صحة التسمية أن يكون المسمى مالا فإذا لم يكن بطلت التسمية
~~فكأنه لم يسم لها عوضا فلهذا كان لها مهر مثلها وهكذا نقول في البيع أنه
~~يصير كأنه لم يسم ثمنا والبيع يفسد عند عدم تسمية الثمن (قال) ولو تزوجها
~~على الف وعلى أرطال PageV05P089
# معلومة من خمر فليس لها سوى الألف لان تسمية الخمر والسكوت عنها سواء كما
~~قلنا وذكر ابن سماعة عن محمد رحمهما الله تعالى أنه إذا تزوجها على هذا
~~الدن من الخمر وقيمة الدن عشرة دراهم فلها الدن دون الخمر لان الدن متقوم
~~فيصير كأنه سمى لها الخمر مع العشرة وفي رواية أخرى أن لها مهر مثلها لان
~~المقصود بهذه التسمية المظروف دون الظرف والمظروف ليس بمال (قال) ولو
~~تزوجها على هذا الخمر فإذا هو خل أو على هذا الحر فإذا هو عبد فعلى رواية
~~أبى يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى لها المشار إليه وروى محمد عن أبي
~~حنيفة رحمهما الله تعالى أن لها مهر مثلها لأنه صرح بتسمية ما ليس بمال
~~والأصح رواية أبى يوسف رحمه الله تعالى لما بينا فيما سبق ان عنده إذا كان
~~المشار إليه من جنس المسمى يتعلق الحكم بالمشار إليه والمشار إليه مال
~~متقوم (قال) ولو تزوجها على ألف درهم إن لم يكن له امرأة وعلى ألفي درهم ان
~~كانت له امرأة أو على ألف درهم إن لم يخرجها من الكوفة وعلى ألفين أن
~~أخرجها أو قدم شرط الألفين في الفصلين فعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~المذكور أولا صحيح في الوجهين والثاني فاسد حتى إذا طلقها قبل الدخول بها
~~فلها نصف المذكور أولا وان دخل بها فان وفى ms1305 بالشرط فلها الألف وإن لم يوف
~~لها بالشرط فلها مهر مثلها لا يجاوز بها ألفي درهم لأنها رضيت بالألف
~~باعتبار منفعة مشروطة فإذا لم تنل ذلك كان لها مهر مثلها ولكنها رضيت
~~بالألفين بيقين فلهذا الا يجاوز به ألفين وإنما جوز الشرط الأول دون الثاني
~~لان موجب العقد مع بقائه قد تم بذكر الشرط الأول واستقر بذلك فبذكر الشرط
~~الثاني قصد تغير موجب العقد مع بقائه فلا يكون ذلك صحيحا وعند أبي يوسف
~~ومحمد رحمها الله تعالى الشرطان جائزان على ما اشترطا وعند زفر رحمه الله
~~تعالى الشرطان فاسدان فيكون لها مهر مثلها لا ينقص عن الألف ولا يزاد عن
~~الألفين وأصل المسألة في كتاب الإجارات إذا دفع إلى خياط ثوبا وقال إن خطته
~~اليوم فلك درهم وان خطته غدا فلك نصف درهم وسنبينها ثمة مع نظائرها إن شاء
~~الله تعالى (قال) وان تزوجها على ألف وكرامتها ثم طلقها قبل الدخول بها
~~فلها نصف الألف لان مهر المثل سقط بالطلاق قبل الدخول واشتراط الزيادة
~~المجهولة إنما كان معتبرا في حال قيام العقد لا يجاب مهر المثل بقوله وقد
~~سقط مهر المثل بالطلاق فكان لها نصف الألف كما لو لم يشترط تلك الزيادة
~~أصلا (قال) وإذا تزوجها على ألف درهم أو ألفين فعلى قول أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى يحكم مهر المثل فإن كان مهر مثلها ألفا أو أقل فلها الألف وان
~~PageV05P090
# كان ألفين أو أكثر فلها ألفان وإن كان أكثر من ألف وأقل من ألفين فلها
~~مهر مثلها وعند أبى يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لها الألف في الوجوه كلها
~~وحجتهما ذلك أن تسمية المال في النكاح منفصل عن العقد بدليل أنه لا يتوقف
~~العقد على ذكره فكان ذلك بمنزلة التزام المال من غير عقد فإنما يجب القدر
~~المتيقن به كمن أقر لإنسان بألف أو ألفين ولان النكاح لا يحتمل الفسخ بعد
~~تمامه والتخيير بين الألف والألفين فيه لا يمنع صحة العقد فكان قياس الطلاق
~~بمال والعتق بمال وهناك إذا ms1306 سمى الألف أو الألفين يجب القدر المتيقن به ولا
~~وجه إلى الرجوع إلى مهر المثل لأنه موجب نكاح لا تسمية فيه وبالتخيير لا
~~تنعدم التسمية وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول النكاح عقد يستحق فيه
~~التسليم والتسلم فالتخيير في المسمى فيه بين الأقل والأكثر يمنع صحة
~~التسمية كالبيع بخلاف الطلاق والعتاق فإنه لا يحتاج فيه إلى التسليم
~~والتسلم إلا أن في البيع انعدام التسمية يمنع صحة البيع فكذا جهالة المسمى
~~بخلاف النكاح وهذا لأن هذه الجهالة كجهالة مهر المثل أو أقوى منها فإنه
~~متردد بين أجناس مختلفة تارة وبين المقادير المختلفة تارة ومثل هذه الجهالة
~~يمنع صحة التسمية فإذا لم تصح التسمية يصار إلى الموجب الأصلي وهو مهر
~~المثل وبه فارق الطلاق والعتاق لأنه لا موجب لذلك العقد في الأصل حتى لا
~~يجب شئ عند عدم ذكر البدل فلهذا أوجبنا الأقل وبخلاف الاقرار لان المال
~~المقر به ليس بعوض فلو عينا الأقل لا يكون فيه بخس لحق المقر له وهنا
~~الصداق عوض عما يستحق عليها وفي تعيين الأقل بخس لحقها والنظر واجب من
~~الجانبين فحكمنا مهر المثل لهذا (قال) وكذا إذا تزوجها على هذا العبد
~~الحبشي أو على هذا العبد الأبيض فهو على ما بينا من تحكيم مهر المثل عند
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى ووجوب الأوكس لها عندها إلا أن يعطى الزوج
~~الأفضل فحينئذ يجوز ذلك لأنه تبرع عليها وهذا عندهما بمنزلة ما لو قال على
~~أن أعطيك أيهما شئت ولو صرح بهذا كان له أن يعطيها أيهما شاء ان شرط
~~المشيئة لنفسه وكان لها أن تأخذ أيهما شاءت ان شرط المشيئة لها ولكن أبو
~~حنيفة رحمه الله تعالى يقول باشتراط الخيار لأحدهما تنعدم المنازعة بينها
~~ويستبد من له الخيار بالتعيين فلهذا صحت التسمية وعند عدم شرط الخيار نتحقق
~~المنازعة وليس الرجوع إلى قول أحدهما بأولى من الآخر فكانت التسمية فاسدة
~~كما في البيع إذا باع أحد العبدين لا يجوز ولو سمى لكل PageV05P091
# واحد منهما ثمنا وشرط الخيار فيه ms1307 لأحدهما جاز ولو طلقها قبل الدخول فلها
~~نصف الأوكس وفي الفصل الأول لها نصف الألف لان الزيادة على ذلك كان باعتبار
~~مهر المثل وقد سقط مهر المثل بالطلاق فلهذا كان لها نصف الأقل (قال) وان
~~تزوجها على حكمه أو على حكمها أو على حكم رجل أجنبي فهذه التسمية فاسدة
~~للجهالة وهذه الجهالة فوق جهالة مهر المثل إلا أنه أضاف الحكم إلى نفسه فان
~~حكم لها بمهر المثل أو أكثر جاز حكمه لأنه يحكم بالزيادة على نفسه وله هذه
~~الولاية وان حكم بأقل من مهر مثلها لم يجز بدون رضاها لأنه حكم عليها
~~باسقاط بعض حقها وليس له هذه الولاية عليها وان أضاف الحكم إليها فان حكمت
~~بمهر المثل أو أقل فلها ذلك لأنها تحكم على نفسها وان حكمت بأكثر من مهر
~~مثلها بم يجز حكمها بدون رضا الزوج لأنها تحكم على الزوج بالزيادة وليس لها
~~عليه هذه الولاية وان أضاف الحكم إلى الأجنبي فان حكم بمهر المثل جاز ذلك
~~وان حكم بأقل من مهر المثل لم يجز بدون رضاها وان حكم بأكثر من مهر المثل
~~لم يجز بدون رضا الزوج (قال) ولا يجب المهر على من قبل النكاح لغيره بوكالة
~~أو ولاية على صغيره أو على عبده أو على مكاتبه ما لم يضمنه ولها المهر على
~~الزوج لحديث علي رضي الله عنه الصداق على من أخذ الساق ولان تسليم المعقود
~~عليه إلى الزوج فوجب البدل عليه أيضا والعاقد معبر عنه حتى لا يستغنى عن
~~إضافة العقد إليه فلا يكون ملتزما للبدل الا ان يضمنه فيؤاخذ بالضمان حينئذ
~~(قال) وإذا تزوج الحربي الحربية من غير مهر أو على ميتة ثم أسلما فلا مهر
~~لها اما عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى فظاهر كما في الذميين على ما بينا
~~وعندهما في الذميين إنما يجب المهر لان الخطاب بالابتغاء بالمال شائع في
~~دار الاسلام وأهل الذمة ملتزمون لاحكامنا في المعاملات فاما في دار الحرب
~~الخطاب به غير شائع وهم غير ملتزمين لاحكامنا فلهذا ms1308 لا شئ لها وإذا أسلما
~~بعد ذلك فالحال حال بقاء النكاح والصداق ليس بشرط في حال بقاء النكاح (قال)
~~ولو تزوجها على مهر مسمى ثم أسلما أو صارا ذمة فلها ذلك المسمي لأنه صار
~~دينا لها عليه بالتسمية في عقد صحيح فلا يزيده الاسلام الا وكادة وان طلقها
~~قبل أن يدخل بها ثم أسلما فلها ان تأخذه بنصف المسمى لان الطلاق قبل الدخول
~~لا يسقط عنه الا النصف فيبقى مطالبا بما زاد على ذلك ولو لم يكن سمى لها
~~شيئا فلا متعة لها عليه لان في حال قيام النكاح ما كان لها عليه شئ وان
~~أسلما فبعد الطلاق أولى (قال) رجل تزوج امرأتين على ألف درهم فالألف بينهما
~~على قدر PageV05P092
# مهر كل واحدة منهما لان المال الواحد إذا قوبل بشيئين مختلفين بعقد
~~المعاوضة ينقسم على مقدار قيمتهما كما لو اشترى عبدين بألف درهم وقيمة
~~البضع مهر المثل فان طلق إحداهما قبل الدخول كان لها نصف حصتها من الألف
~~فان طلقهما كان لهما نصف الألف بينهما على قدر مهريهما فإن كانت إحداهما
~~ممن لا يحل له بان كانت ذات زوج أو معتدة من زوج أو محرمة عليه برضاع أو
~~صهرية فعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى الألف كلها مهر التي تحل له وعند أبي
~~يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى تقسم الألف على قدر مهريهما فمهر التي تحل له
~~حصتها من ذلك وحجتهما ان الألف مسمي بمقابلة البضعين وإنما التزمها الزوج
~~عند سلامة البضعين له فإذا لم يسلم له الا أحدهما لا يلزمه الا حصتها من
~~الألف كما لو خاطب امرأتين بالنكاح بألف فأجابت إحداهما دون الأخرى وكما لو
~~اشترى عبدين فإذا أحدهما مدبر والدليل عليه أن الانقسام جعل معتبرا في حق
~~التي لا تحل له حتى لو دخل بها يلزمه مهر مثلها لا يجاوز به حصتها من الألف
~~عليه نص في الزيادات وادعى المناقضة على أبي حنيفة رحمه الله تعالى بهذا
~~وكذلك يدخل في العقد عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى ms1309 حتى لا يلزمه الحد
~~بوطئها مع العلم ومن ضرورة دخولها في العقد انقسام البدل المسمى وعندهما
~~إنما يجب الحد لانتفاء شبهة الحل فان العقد لا ينعقد في غير محل الحل وسقوط
~~الحد من حكم انعقاد العقد فأما الانقسام من حكم التسمية لا من حكم انعقاد
~~العقد كما لو أجابته احدى المرأتين دون الأخرى واحتج أبو حنيفة رحمه الله
~~تعالى في ذلك وقال ضم التي لا تحل له إلى التي تحل له في عقد النكاح لغو
~~فهو بمنزلة ضم جدار أو أسطوانة إلى المرأة في النكاح وهناك البدل المسمى
~~كله بمقابلتها دون ما ضمه إليها فكذا هنا وبيان ذلك أن النكاح يختص بمحل
~~الحل لان موجبه ملك الحل وبين الحل والحرمة في المحل منافاة ففي حق المحرمة
~~العقد مضاف إلى غير محله وانقسام البدل من حكم المعاوضة والمساواة في
~~الدخول في العقد فإذا انعدم ذلك لا يثبت الانقسام ألا ترى أنه لو طلق
~~امرأته ثلاثا بألف درهم كان بإزاء كل تطليقة ثلث الألف ولو كانت عنده
~~بتطليقة واحدة فطلقها ثلاثا بألف درهم كانت الألف كلها بمقابلة الواحدة
~~وهذا بخلاف ما إذا خاطبهما بالنكاح لأنهما استويا في الايجاب حتى لو
~~أجابتاه صح نكاحهما جميعا فيثبت حكم انقسام البدل بالمساواة في الايجاب
~~وكذلك المدبر مع العبد فإنه مال مملوك فيدخل تحت العقد ثم يستحق نفسه بحق
~~الحرية ولهذا لو قضى القاضي بجواز بيعه جاز فأما إذا دخل PageV05P093
# بالتي لا تحل له ففي هذا الكتاب يقول لها مهر مثلها مطلقا وهو الأصح على
~~قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وما ذكر في الزيادات فهو قولهما وبعد
~~التسليم يقول المنع من المجاوزة بمجرد التسمية ورضاها بالقدر المسمى
~~لانعقاد العقد وذلك موجود في حق التي لا تحل له فاما الانقسام للاستحقاق
~~باعتبار الدخول في العقد فالتي تحل له هي المختصة بذلك فكان جميع البدل لها
~~وكذلك سقوط الحد على قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى من حكم صورة العقد لا
~~من حكم انعقاده وقد وجد ذلك ms1310 في حق التي لا تحل له فاما انقسام البدل من حكم
~~انعقاد العقد (قال) رجل تزوج امرأة على عبد ودفعه إليها ثم طلقها قبل
~~الدخول وقد جنى العبد عندها جناية فالزوج بالخيار لان تعلق الجناية برقبته
~~من أفحش العيوب فإنه شبيه باستحقاق نفسه وذلك مثبت الخيار للزوج فان أخذ
~~نصفه دفعاه أو فدياه لأنه لا يتملكه ابتداء بالطلاق ولكن يعود إليه هذا
~~النصف إلى قديم ملكه ولم يوجد من المرأة صنع يكون اختيارا أو استهلاكا
~~فلهذا تبقى الجناية متعلقة برقبته فيخاطب كل واحد منهما بدفع النصف أو
~~الفداء بنصف الدية ثم لا يرجع عليها من قبل الجناية بشئ لأنه رضى بأخذ
~~النصف مشغولا بالجناية وقد وصل إليه ذلك وان شاء تركه واخذ منها نصف قيمته
~~يوم دفعه إليها لأنه تعذر عليها الرد كما قبضت وكذلك أن كانت الجناية في يد
~~الزوج قبل القبض ثم طلقها قبل أن يدخل بها كان لها الخيار بين أن تأخذ نصف
~~قيمته يوم تزوجها عليه وبين أخذ نصفه ثم يخاطبان بالدفع أو الفداء كما بينا
~~وان دخل بها الزوج والعبد في يده فإن شاءت أخذت قيمته صحيحا يوم تزوجها
~~عليه وإن شاءت أخذت العبد ثم تخاطب بالدفع أو الفداء ولا ترجع على الزوج
~~بشئ لما قلنا والله أعلم بالصواب * (باب الخيار في النكاح) * (قال) وإذا
~~تزوج الرجل امرأة واشترط فيه لأحدهما أو لهما خيار فالنكاح جائز والخيار
~~باطل عندنا وعند الشافعي رحمه الله تعالى النكاح باطل فمنهم من جعل هذا
~~بناء على مسألة نكاح المكره فان اشتراط الخيار يعدم الرضا كالاكراه ومن
~~أصلنا ان انعدام الرضا بسب الاكراه لا يمنع صحة النكاح ولزومه وعنده يمنع
~~فكذلك اشتراط الخيار ولكن هذا البناء على أصله غير صحيح فان الاكراه عنده
~~يفسد العقد والعبارة وخيار الشرط لا يفسد ولهذا لم يصحح الطلاق PageV05P094
# والعتاق من المكره وصححهما مع اشتراط الخيار وحجته في المسألة ان اشتراط
~~الخيار في معنى التوقيت الا ترى ان ما يثبت فيه الخيار وهو البيع يتأخر ms1311 حكم
~~العقد وهو الملك إلى ما بعد مضى المدة ويصير العقد في حق ملكه كالمضاف
~~فكذلك هنا باشتراط الخيار يصير النكاح مضافا وإضافة النكاح إلى وقت في
~~المستقبل لا يجوز والتوقيت في النكاح يمنع صحة النكح كما لو تزوجها شهرا
~~وحجتنا في ذلك قوله صلى الله عليه وسلم ثلاث جدهن جد وهزلهن جد النكاح
~~والطلاق والعتاق والهزل واشتراط الخيار سواء لان الهازل قاصد إلى مباشرة
~~السبب غير راض بحكمه بل أولى فان الهازل غير راض بالحكم أبدا وشارط الخيار
~~غير راص بالحكم في وقت مخصوص فإذا لم يمنع الهزل تمامه فاشتراط الخيار أولى
~~والمعنى فيه أنه قد لا يحتمل الفسخ بعد تمامه ولا يقبل خيار الشرط فاشتراط
~~الخيار فيه لا يمنع تمامه كالطلاق والعتاق بمال وهذا لان اشتراط الخيار لا
~~يمنع انعقاد أصل السبب مطلقا وإنما يعدم الرضا بلزومه كما في البيع ومن
~~ضرورة انعقاد النكاح صحيحا اللزوم فاشتراط الخيار فيه يكون شرطا فاسدا
~~والنكاح لا يبطل بالشروط الفاسدة ولا تتوقف صحته ولزومه على تمام الرضا الا
~~ترى ان تمام الرضا إنما يكون بعد الرؤية كما في البيع ثم عدم الرؤية لا
~~يمنع صحة النكاح ولزومه حتى لا يثبت فيه خيار الرؤية بخلاف الإضافة إلى وقت
~~فإنه يمنع انعقاد السبب في الحال ألا ترى أن مثله لا يصح في البيع بخلاف
~~التوقيت فإنه يمنع انعقاد السبب فيما وراء الوقت المنصوص عليه والنكاح لا
~~يحتمل الانعقاد في وقت دون وقت فلهذا بطل بالتوقيت (قال) ولا يرد الرجل
~~امرأته عن عيب بها وان فحش عندنا ولكنه بالخيار ان شاء طلقها وان شاء
~~أمسكها وعند الشافعي رحمه الله تعالى يثبت له حق الرد بالعيوب الخمسة وهي
~~الرتق والقرن والجنون والجذام والبرص فإذا ردها انفسخ العقد ولا مهر لها إن
~~لم يكن دخل بها وإن كان دخل بها قبل العلم بالعيب فلها مهر مثلها ويرجع به
~~على من زوجها منه وحجته في ذلك ما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم تزوج
~~امرأة من ms1312 بني بياضة فلما خلا بها وجد في كشحها بياضا فردها وقال دلستموني
~~أو قال دلستم علي والرد متى ذكر عقيب العيب يكون بطريق الفسخ وقال صلى الله
~~عليه وسلم فر من المجذوم فرارك من الأسد وعن عمر رضي الله عنه أنه أثبت
~~الخيار للزوج بهذه العيوب والمعنى فيه أن النكاح عقد معاوضة يحتمل الفسخ
~~بأسباب فيثبت فيه حق الرد بعيب يخل بالمقصود كالبيع والمقصود بالنكاح طبعا
~~قضاء الشهوة PageV05P095
# وشرعا النسل وهذه العيوب تخل بهذا المقصود أما الرتق والقرن يفوته أصلا
~~وأما الجنون والجذام والبرص يخل به من حيث أن الطبع ينفر من صحبة مثلها
~~وربما تعدى إلى الولد بخلاف سائر العيوب من العمى والشلل فإنه لا يخل
~~بالمقصود واحد العوضين في هذا العقد وهو المهر عندكم يرد بالعيب الفاحش دون
~~اليسير فكذلك العوض الآخر وكذلك المرأة إذا وجدت زوجها عنينا أو مجبوبا
~~يثبت لها الخيار ولا يثبت في سائر العيوب فكذا في حق الزوج لأنهما في حكم
~~هذا العقد سواء وإذا كان العيب الذي يخل بالمقصود في جانب الزوج يثبت له
~~الخيار دون الذي لا يخل بالمقصود فكذلك في جانبها والزوج وإن كان متمكنا من
~~الطلاق فهو محتاج إلى اثبات الخيار له ليسقط به المهر عن نفسه كما قلتم في
~~الصغير إذا بلغ وقد زوجه عمه يثبت له الخيار وإن كان متمكنا من الطلاق
~~وحجتنا في ذلك قول ابن مسعود رضي الله عنه لا ترد الحرة عن عيب وعن علي رضي
~~الله عنه قال إذا وجد بامرأته شيئا من هذه العيوب فالنكاح لازم له ان شاء
~~طلق وان شاء أمسك وما روى عن عمر رضي الله عنه أنه أثبت الخيار فالمراد
~~خيار الطلاق وكذلك ما روى عنه صلى الله عليه وسلم أنه ردها أي ردها بالطلاق
~~ألا ترى أنه قال ألحقي بأهلك وهذا من كنايات الطلاق والذي قال فر من
~~المجذوم فرارك من الأسد قلنا نحن نمكنه من الفرار ولكن بالطلاق والمعنى فيه
~~أن الرد بالعيب فسخ العقد بعد تمامه ms1313 بلا خلل في ولاية المحل والنكاح لا
~~يحتمل هذا النوع من الفسخ ألا ترى أنه لا يحتمل الفسخ بالإقالة وهذا لان
~~ملك النكاح ملك ضروري لا يظهر في حق النقل إلى الغير ولا في حق الانتقال
~~إلى الورثة وإنما أظهره الشرع في حق الطلاق للتفصي عن عهدة النكاح عند عدم
~~موافقة الأخلاق وهذا لا يقتضي ظهوره في حق الفسخ بعد تمامه لأنه لا ضرورة
~~فيه فكان في هذا الفسخ بمنزلة الاسقاطات كالطلاق والعتاق بخلاف الفسخ بعدم
~~الكفاءة أو بخيار البلوغ فإنه فسخ قبل تمامه لخلل في ولاية المحل فيكون في
~~معنى الامتناع من تمامه وكذلك الفسخ بخيار العتق فإنه امتناع من التزام
~~زيادة الملك على ما نبينه في موضعه إن شاء الله تعالى ولأن هذه العيوب لا
~~تخل بموجب العقد وهو الحل فلا يثبت خيار الفسخ كالعمى والشلل والزمانة فاما
~~الاستيفاء ثمرة وفوات الثمرة لا يؤثر في عقد النكاح الا ترى ان الاستيفاء
~~يفوت بموت أحد الزوجين ولا يوجب ذلك انفساخ النكاح حتى لا يسقط شئ من المهر
~~وعيب الجنون والجذام فيما هو المقصود دون الموت PageV05P096
# لان الاستيفاء هنا يتأتى ومقصود النسل يحصل وبه فارق البيع فان هناك فوات
~~التسليم قبل القبض يوجب انفساخ البيع فكذلك وجود العيب وكذلك أيضا هلاك
~~المهر قبل التسليم يثبت الرجوع بقيمته فوجود العيب الفاحش به كذلك بخلاف
~~المنكوحة ولان وجود العيب تأثيره في انعدام تمام الرضا به والنكاح لزومه لا
~~يعتمد تمام الرضا كما بينا في الهزل وعدم الرؤية بخلاف البيع وهذا بخلاف ما
~~إذا وجدت المرأة زوجها مجبوبا أو عنينا لان هناك لا يثبت لها خيار الفسخ
~~عندنا وإنما يثبت لها حق المطالبة بالامساك بالمعروف وذلك في أن يوفيها
~~حقها في الجماع فإذا عجز عن ذلك تعين التسريح بالاحسان والتسريح طلاق
~~وعندنا هنا له أن يطلقها ثم المعني فيه أن هناك قد انسد عليها باب تحصيل
~~المقصود لأنها لا تتوصل إلى ذلك من جهة غيره ما دامت تحته وهو غير محتاج
~~إليها فلو ms1314 لم يثبت لها الخيار بقيت معلقة لا ذات بعل ولا مطلقة فأثبتنا لها
~~الخيار لإزالة ظلم التعليق وهذا لا يوجد في جانبه لأنه متمكن من تحصيل
~~مقصوده من جهة غيرها اما بملك اليمين أو بملك النكاح ومتمكن من التخلص منها
~~بالطلاق ولا معتبر بحاجته إلى التخلص من المهر كما لو ماتت قبل الدخول لا
~~ينفسخ العقد مع قيام حاجته إلى التخلص من المهر يوضح الفرق ان الزوج لو منع
~~حقها في الجماع قصد إلى الاضرار بها بالايلاء كان موجبا للفرقة فكذلك إذا
~~تعذر عليه ايفاء حقها بالجب والعنة والمرأة لو منعت حقه على قصد الاضرار لم
~~يكن له به الخيار بذلك السبب فكذلك إذا تعذر عليه الاستيفاء بالرتق أو
~~القرن فأما المرأة إذا وجدت بالزوج عيب الجنون أو الجذام أو البرص فليس لها
~~أن ترده به في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى وعلى قول محمد
~~لها الخيار إذا كان على حال لا تطيق المقام معه لأنه تعذر عليها الوصول إلى
~~حقها لمعنى فيه فكان بمنزلة ما لو وجدته مجبوبا أو عنينا ولكنا نقول بهذه
~~العيوب لا ينسد عليها باب استيفاء المقصود إنما تقل رغبتها فيه أو تتأذى
~~بالصحبة والعشرة معه وذلك غير مثبت لها الخيار كما لو وجدته سئ الخلق أو
~~مقطوع اليدين أو الرجلين بخلاف الجب والعنة على ما قررنا يوضح الفرق أن
~~الزوج هناك ظالم في امساكها من غير حاجة إليها وللقاضي ولاية إزالة الظلم
~~بالطلاق وهنا الزوج غير ظالم في امساكها مع صدق حاجته إليها وذلك لا يثبت
~~لها الخيار وكذلك أن اشتراط أحدهما على صاحبه السلامة من العمى والشلل
~~والزمانة فوجد بخلاف ذلك لا يثبت له الخيار وكذلك لو شرط الجمال والبكارة
~~فوجدها بخلاف ذلك لا يثبت له الخيار لان فوت PageV05P097
# زيادة مشروطة بمنزلة العيب في اثبات الخيار كما في البيع وبهذا تبين أنه
~~لا معتبر لتمام الرضا في باب النكاح فإنه لو تزوجها بشرط أنها بكر شابة
~~جميلة فوجدها ثيبا عجوزا شوهاء ms1315 لها شق مائل وعقل زائل ولعاب سائل فإنه لا
~~يثبت له الخيار وقد انعدم الرضا منه بهذه الصفة (قال) وإذا قال الرجل
~~للمرأة بحضرة الشهود زوجيني نفسك فقالت قد فعلت جاز النكاح ولو قال بعني
~~هذا الثوب بكذا فقال فعلت لا يتم البيع ما لم يقل المشتري اشتريت أو قبلت
~~وقد بينا هذا فيما سبق وإنما أعاده هنا لايضاح الفرق بين البيع والنكاح وقد
~~استكثر من الشواهد لذلك ثم قال وهما في القياس سواء وهكذا ذكره أبو يوسف
~~رحمه الله تعالى في الأمالي قال إنما تركنا القياس في النكاح للسنة وهو ما
~~حدثني أبو إسحاق الشيباني عن الحكم أن بلالا رضي الله عنه خطب إلى قوم
~~فأبوا أن يزوجوه فقال لولا أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أمرني أن أخطب
~~إليكم ما فعلت فقالوا قد ملكت فدل أن بهذه اللفظة بعد الخطبة ينعقد النكاح
~~ثم ذكر بعد حكم توقف النكاح على الإجازة ليبين أن ذلك لا يشبه حكم الرد
~~بالعيب لان من توقف العقد على حقه غير راض بأصل السبب فكان أصل السبب في
~~حقه كالمعدوم ما لم يجز واما عند اشتراط الخيار أو وجود العيب فقد ظهر
~~السبب في حقه وهو راض بأصل السبب حين باشره فلهذا تم العقد ثم بين في العقد
~~الموقوف ان الزوج إذا كان هو الولي ففي حق الزوج يتوقف على قبوله أو رده
~~بكلام أو فعل يدل عليه وفي حق المرأة إذا كانت ثيبا كذلك وإذا كانت بكرا
~~فسكوتها رضاها لعلة الحياء وقد بيناه وذكر ابن سماعة في نوادره عن محمد
~~رحمهما الله تعالى أن البكر إذا زوجها وليان كل واحد منهما من رجل فبلغها
~~العقدان فان أجازت أحدهما جاز ذلك وان أجازتهما معا بطلا للمنافاة بينهما
~~ولو سكتت لم يكن سكوتها رضا منها بواحد منهما وروى علي بن صالح عن محمد
~~رحمهما الله تعالى ان سكوتها بمنزلة رضاها بالعقدين فيبطل العقدان جميعا
~~والأصح رواية ابن سماعة لأنه لا يمكن أن يجعل سكوتها ms1316 رضا بأحد العقدين إذ
~~ليس أحدهما بأولى من الآخر ولا رضي بهما لان السكوت إنما يقام مقام الرضا
~~لتصحيح العقد وفى الرضا هنا بهما ابطالهما فلهذا لا يعتبر سكوتها هنا رضى
~~(قال) وإذا أعتقت الأمة ولها زوج قد كان زوجها المولى منه أو تزوجته بإذن
~~الولي فلها الخيار ان شاءت أقامت معه وإن شاءت فارقته لما روى أن عائشة رضي
~~الله عنها لما أعتقت بريرة قال لها رسول الله صلى الله عليه وسلم ملكت بضعك
~~PageV05P098
# فاختاري وكان زوجها مغيث يمشي خلفها ويبكي وهي تأباه فقال النبي صلى الله
~~عليه وسلم لأصحابه رضي الله عنهم الا تعجبون من شدة حبه لها وبغضها له ثم
~~قال لها اتقى الله فإنه زوجك وأب ولدك فقالت أتأمرني فقال لا إنما انا شافع
~~فقالت إذا لا حاجة بي إليه فاختارت نفسها وكان المعني فيه أن ملك الزوج
~~يزداد عليها بالعتق فان قبل العتق كان يملك عليها تطليقتين ويملك مراجعتها
~~في قرأين وعدتها حيضتان وذلك كله يزداد بالعتق وهي لا تتوصل إلى رفع هذه
~~الزيادة الا برفع أصل العقد فاثبت الشرع لها الخيار لهذا ولهذا لو اختارت
~~نفسها كان فسخا لا طلاقا بمنزلة الخيار الثابت لرفع أصل العقد وفي حق من
~~توقف على اجازته لا يكون طلاقا ولان سبب هذا الخيار معنى في جانبها وهو
~~ملكها أمر نفسها والفرقة متى كانت بسبب من جهة المرأة لا تكون طلاقا ويستوى
~~إن كان الزوج حرا أو عبدا عندنا وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى إن كان
~~زوجها عبدا فلها الخيار وإن كان زوجها حرا فلا خيار لها والرواة اختلفوا في
~~زوج بريرة رضى الله تعالى عنها فروي أنه كان عبدا وروى أنه كان حرا
~~فأصحابنا رحمهم الله تعالى أولوا ما روى أنه كان عبدا أي عند أصل العقد
~~ولكنه كان حرا عند عتقها ولما تعارضت الروايات في صفة زوجها يجعل كأنه لم
~~ينقل في ذلك شئ فيبقى الاعتماد على قول رسول الله صلى الله عليه وسلم ملكت
~~بضعك ms1317 فاختاري وفي هذا التعليل لا فرق بين أن يكون الزوج حرا أو عبدا
~~والشافعي رحمه الله تعالى استدل بما روى أنه كان لعائشة رضي الله عنها
~~زوجان مملوكان فأرادت عتقهما وسألت رسول الله صلى الله عليه وسلم عن ذلك
~~فأمرها بالبداءة بالغلام قال وإنما أمرها بذلك كيلا يثبت لها الخيار ولكنا
~~نقول أمرها بذلك لاظهار فضيلة الرجال على النساء فإنها لو أعتقتهما معا
~~عنده لا يثبت لها الخيار أيضا ومن طريق المعنى يقول بما اعترض تحقق
~~المساواة بينهما فلا معنى لاثبات الخيار كالكتابية تحت مسلم إذا أسلمت أو
~~المعسرة إذا أيسرت والزوج موسر والمنفية إذا أثبتت نسبها وللزوج نسب ثابت
~~فلا خيار لها بخلاف ما إذا كان الزوج عبدا فان بما اعترض هناك من حريتها
~~يظهر التفاوت وتنعدم الكفاءة ولكنا نقول ثبوت الخيار لها ليس لانعدام
~~الكفاءة فان الكفاءة شرط لابتداء النكاح لا في البقاء ألا ترى أنه لو أعسر
~~الزوج أو انتفى نسبه لا يثبت الخيار ولكن ثبوت الخيار لزيادة ملك الزوج
~~عليها وفي هذا لا فرق عندنا بين أن يكون الزوج حرا أو عبدا وهذا لان الملك
~~إنما يثبت بحسب الحل والحل PageV05P099
# في جانبها يتنصف بالرق كما يتنصف الحل في جانبه بالرق فتزوج العبد
~~امرأتين والحر أربعا وإذا انتصف الحل برقها فإذا أعتقت ازداد الحل وبحسبته
~~يزداد الملك على ما نبينه في بابه إن شاء الله تعالى وعلى هذا لو كانت
~~مكاتبة زوجت نفسها باذن مولاها ثم أدت فعتقت يثبت لها الخيار لزيادة الملك
~~عليها عندنا وعلى قول زفر رحمه الله تعالى لا يثبت الخيار هنا لان ثبوت
~~الخيار في الأمة لنفوذ العقد عليها بغير رضاها وسلامة المهر لمولاها وهذا
~~غير موجود هنا فان المهر لها والنكاح ما انعقد الا برضاها وكان ابن أبي
~~ليلى يقول إن أعانها على أداء بدل الكتابة لا خيار لها وإن لم يعنها فلها
~~الخيار ولكن الصحيح الموافق لتعليل صاحب الشرع ما بيناه (قال) ولو كانت حرة
~~في أصل العقد ثم صارت أمة ms1318 ثم عتقت بأن ارتدت امرأة مع زوجها ولحقا بدار
~~الحرب معا والعياذ بالله ثم سبيا معا فأعتقت الأمة فلها الخيار عند أبي
~~يوسف رحمه الله تعالى ولا خيار لها عند محمد رضى الله تعالى عنه لان بأصل
~~العقد يثبت عليها ملك كامل برضاها ثم انتقض الملك فإذا أعتقت عاد الملك إلى
~~أصله كما كان فلا يثبت الخيار لها وأبو يوسف رحمه الله تعالى يقول بالعتق
~~ملكت أمر نفسها وازداد ملك الزوج عليها وذلك مثبت الخيار لها شرعا ولما
~~صارت أمة حقيقة التحقت بالتي كانت أمة في الأصل في حكم النكاح فثبت لها
~~الخيار بالعتق والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب *
~~(باب العنين) * (قال) رضي الله عنه بلغنا عن عمر بن الخطاب رضى الله تعالى
~~عنه قال يؤجل العنين سنة فان وصل إلى امرأته فهي امرأته وإن لم يصل إليها
~~فرق بينهما وجعلها تطليقة بائنة وجعل لها المهر كاملا وعليها العدة وبهذا
~~أخذ علماؤنا بخلاف ما يقوله بعض الناس انه لا خيار لامرأة العنين أصلا
~~لحديث امرأة رفاعة فإنها تزوجت بعبد الرحمن بن الزبير رضي الله عنه فلم يصل
~~إليها فجاءت إلى النبي صلى الله عليه وسلم وقالت إن رفاعة طلقني فأبت طلاقي
~~وتزوجت بعبد الرحمن بن الزبير فلم أجد منه الا مثل هدبة ثوبي تحكى ضعف حاله
~~في باب النساء فلم يخيرها رسول الله صلى الله عليه وسلم وجاءت امرأة إلى
~~علي رضي الله عنه فذكرت ان زوجها لا يصل إليها فقال ولا وقت السحر فقالت
~~ولا وقت السحر فقال هلكت وأهلكت PageV05P100
# ما انا بمفرق بينكما ولأنه عاجز معذور فيكون منظرا بانظار الله تعالى
~~ولكنا نستدل بحديث عمر رضى عنه وقد روى مثله عن عبد الله بن مسعود رضي الله
~~عنه وعن علي رضي الله عنه انه فرق بين العنين وبين امرأته وأوجب عليه المهر
~~كاملا والصحيح من الحديث الذي رووا عن علي رضي الله عنه ان تلك المرأة قالت
~~لم يكن ذلك منه الا مرة وفي هذا ms1319 لا يفرق بينهما عندنا وامرأة رفاعة بما
~~ذكرت حكت صغر متاعه لا العنة وفي مثل هذا عندنا لا تخير ثم هو معذور ولكنه
~~في امساكها ظالم لأنه ينسد عليها باب قضاء الشهوة بنكاحه ولا حاجة به إليها
~~فوجب رفع الظلم عنها ولان مقصودها بالعقد قد فات لان مقصودها ان تستعف به
~~وتحصل به صفة الاحصان لنفسها وفوات المقصود بالعقد أصلا يثبت للعاقد حق رفع
~~العقد وهي تحتاج إلى تقرير مهرها أيضا وتمام ذلك بالاتفاق يحصل بالدخول
~~فإذا انسد عليها الباب يثبت لها الخيار إلا أن العجز قد يكون لآفة في أصل
~~الخلقة وقد يكون لعارض وإنما يتبين أحدهما عن الآخر بالمدة فلهذا يؤجل
~~والأجل في هذا سنة كما اتفق الصحابة رضي الله عنهم الأسى (1) وقد روى عن
~~عبد الله بن نوفل رضي الله عنه قال الاجل عشرة أشهر وإنما قدرنا بالسنة لان
~~التأجيل لابلاء العذر والحول حسن في ذلك قال قائلهم * ومن يبك حولا كاملا
~~فقد اعتذر * ولان العجز عن الوصول قد يكون بعلة الرطوبة وإنما يعالج ذلك في
~~فصل الحر واليبوسة من السنة وقد يكون لغلبة الحرارة وإنما يعالج ذلك في فصل
~~البرد وقد يكون لغلبة اليبوسة وإنما يعالج في فصل الرطوبة فقدرنا الاجل
~~بحول حتى يعالج نفسه فيوافقه العلاج في فصل من فصول السنة فيبرأ فإذا مضت
~~السنة ولم يصل إليها علم أن الآفة في أصل الخلقة ولهذا قالوا يقدر بسنة
~~شمسية أخذا بالاحتياط فربما تكون موافقة العلاج في الأيام التي يقع التفاوت
~~فيها بين القمرية والشمسية وابتداء التأجيل من وقت الخصومة حتى إذا صبرت
~~مدة ثم خاصمت فان ادعى الزوج أنه قد وصل إليها سألها القاضي أبكر هي أم ثيب
~~فان قالت ثيب فالقول قول الزوج لأن الظاهر من حال الفحل انه إذا خلا بأنثى
~~نزى عليها وفي الدعاوى القول قول من يشهد له الظاهر وان كانت بكرا أراها
~~القاضي النساء فان البكارة لا يطلع عليها الرجال والمرأة الواحدة تكفي لذلك
~~والمثنى أحوط لان طمأنينة القلب إلى ms1320 قول المثنى أكثر فان قلن انها بكر
~~فالقول قولها وكذلك أن أقر الزوج أنه لم يصل إليها ويؤجله القاضي سنة
~~فيأمره أن PageV05P101
# يعالج نفسه في هذه المدة هكذا قال علي رضي الله عنه أفيضوا عليه الدحج
~~والعسل ليراجع نفسه فان مضت السنة وادعى الزوج أنه وصل إليها فهو على ما
~~بينا من البكارة والثيابة فان أراها النساء فقلن هي بكر خيرها القاضي لان
~~البكارة لا تبقى مع الوصول إليها فإذا خيرها القاضي فاختارت الزوج أو قامت
~~من مجلسها أو أقامها أعوان القاضي أو قام القاضي قبل أن تختار شيئا بطل
~~خيارها لان هذا بمنزلة تخيير الزوج امرأته وذلك يتوقت بالمجلس فهذا مثله
~~والتفريق كان لحقها فإذا رضيت بالاسقاط صريحا أو دلالة بتأخير الاختيار إلى
~~أن قامت أو أقيمت يسقط حقها فلا تطالب بعد ذلك بشئ وان اختارت الفرقة أمر
~~القاضي الزوج بأن يطلقها فان أبى فرق القاضي بينهما وكانت تطليقة بائنة
~~عندنا وعند الشافعي يكون فسخا بمنزلة الرد بالعيب كما هو مذهبه فأما عندنا
~~لمستحق على الزوج أحد الشيئين اما الامساك بالمعروف أو التسريح بالاحسان
~~فإذا عجز عن أحدهما تعين الآخر فإذا امتنع منه ناب القاضي منابه في التسريح
~~والتسريح طلاق وقد روينا عن عمر رضى الله تعالى عنه انه جعلها تطليقة بائنة
~~وهذا لان المقصود بالرجعي لا يحصل فالمقصود إزالة ظلم التعليق وفي الرجعي
~~يستبد الزوج بالمراجعة مع أن حكم الرجعة مختص بعدة واجبة بعد حقيقة الدخول
~~وذلك غير موجود هنا وعن أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى في غير الأصول
~~انها كما اختارت نفسها تقع الفرقة بينهما اعتبارا بالمخيرة بتخيير الزوج أو
~~بتخيير الشرع كالمعتقة ثم لها المهر كاملا عليه لوجود التسليم المستحق
~~بالعقد منها وعليها العدة لما استوفت كمال المهر به قضى عمر وعلي رضي الله
~~عنهم وقالا ما ذنبهن إذا جاء العجز من قبلكم وكما لا يسقط حقها بترك
~~المرافعة زمانا فكذلك لا يسقط حقها بتأخير الخصومة بعد مضى الاجل فان ذلك
~~للاختبار منها لا للرضا ms1321 به والانسان لا يتمكن من الخصومة في كل وقت خصوصا
~~في هذه الحالة إلا أنه لا يحتسب على الزوج بما مضى من المدة قبل المرافعة
~~لان الامر لم يكن مضيقا عليه قبل التأجيل وربما كان امتناعه من صحبتها لغرض
~~له في ذلك سوى العجز ولكن بعد التأجيل يترك ذلك الغرض بما يلحقه من العار
~~وضرر زوال ملكه فلهذا لا يحتسب بالمدة قبل التأجيل ويحتسب عليه بزمان حيضها
~~وشهر رمضان لان الصحابة رضي الله عنهم قدروا الاجل بسنة مع علمهم انه لا
~~يخلو عن ذلك عادة فان مرض الزوج في المدة أو مرضت مرضا لا يستطاع جماعها
~~فعن أبي يوسف رحمه الله تعالى روايتان في احدى الروايتين إذا كان
~~PageV05P102
# المرض أكثر من نصف الشهر لا يحتسب بمدة المرض على الزوج وإن كان دون ذلك
~~يحتسب عليه بالقياس على أيام شهر رمضان فإنه في النهار يمتنع عليه غشيانها
~~ثم ذلك محسوب عليه فعرفنا ان نصف الشهر وما دونه عفو وفي الرواية الأخرى
~~قال إذا كانا صحيحين في شئ من السنة ولو في يوم واحد يحتسب عليه بزمان
~~المرض وعلى قول محمد رحمه الله تعالى ان مرض أحدهما فيما دون الشهر يحتسب
~~عليه بذلك وإن كان المرض شهرا لا يحتسب ويزاد في مدته بقدر مدة المرض وان
~~أحرمت بحجة الاسلام لا يحتسب على الزوج بتلك المدة لأنه لا يقدر ان يحللها
~~الا تري انها لو كانت محرمة حين خاصمت لم يؤجله القاضي حتى تفرغ من الحج
~~ولو خاصمت والزوج مظاهر منها فإن كان يقدر على العتق أجله وإن كان عاجزا عن
~~ذلك أمهله شهرين لأنه ممنوع عن غشيانها ما لم يكفر والعاجز عن العتق كفارته
~~بالصوم شهران فان ظاهر منها بعد التأجيل لم يلتفت القاضي إلى ذلك واحتسب
~~عليه تلك المدة لأنه كان متمكنا من أن لا يظاهر منها وكذلك أن كان يصل إلى
~~غيرها من النساء أو جواريه ولا يصل إليها خيرها القاضي لان التخيير لرفع
~~الضرر عنها ولا يحصل ذلك بوصوله ms1322 إلى غيرها بل تزداد به غيظا ولو كان غشيها
~~مرة واحدة ثم انقطع بعد ذلك فلا خيار لها لان ما هو مقصودها من تأكد البدل
~~أو ثبوت صفة الاحصان قد حصل لها بالمرة (قال) ولو وجدته مجبوبا خيرها
~~القاضي في الحال لان التأجيل في العنين لرجاء الوصول إليها وذلك في المجبوب
~~لا يوجد فالمقطوع من الآلة لا ينبت فلهذا فرق بينهما في الحال وإن كان قد
~~خلا بها فلها المهر كاملا في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ولها نصف المهر
~~في قولهما لان التيقن بعدم الوصول إليها موجود هنا وعذر الجب في الزوج أبين
~~من عذر المرض فإذا كان مرضه يمنع صحة الخلوة فكونه مجبوبا أولى بخلاف
~~العنين فان ذلك باطن لا يوقف على حقيقته وهذا ظاهر يشاهد فيجب اعتباره في
~~الحكم وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول هي أتت بالتسليم المستحق عليها
~~بالعقد وحقها في البدل يتقرر بذلك وهذا لأن العقد ما انعقد لاستحقاق
~~المجامعة به فإنه لا كون له وإنما انعقد لما وراء ذلك وقد أتت به فيتقرر
~~حقها ثم يجب عليها العدة اما عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا يشكل لأنه
~~قد تقرر جميع المهر واما عندهما تجب العدة استحسانا وأشار في كتاب الطلاق
~~إلا أنه لا تجب العدة عندهما وإنما اختلف الجواب لاختلاف الموضوع فحيث قال
~~لا تجب العدة أراد في مجبوب قد جف ماؤه فيكون هذا PageV05P103
# بمنزلة الصبي لا تعتبر خلوته في ايجاب العدة وحيث قال تجب العدة أراد في
~~مجبوب له ماء يسحق فينزل فتجب العدة احتياطا وإن لم يكن دخل بها أو خلا بها
~~فلها نصف المهر ولا عدة عليها ثم بعد ما فرق القاضي بينهما في الموضع الذي
~~وجبت عليها العدة إذا جاءت بولد إلى سنتين يثبت النسب منه ولا تبطل تلك
~~الفرقة لان ثبوت النسب باعتبار الانزال بالسحق وذلك غير مبطل حقها بخلاف
~~العنين إذا فرق القاضي بينهما وهو يدعى الوصول إليها ثم جاءت بولد لأقل من
~~سنتين يثبت ms1323 النسب ويبطل التفريق لأنا حين حكمنا بثبوت النسب فقد حكمنا
~~بوصوله إليها وكذلك لو شهد شاهدان بعد التفريق على اقرارها بالوصول إليها
~~قبل التفريق بطل تفريق القاضي بينهما كما لو عرف القاضي اقرارها في ذلك
~~الوقت بخلاف ما إذا أقرت بعد التفريق أنه كان وصل إليها فان قولها في إبطال
~~التفريق ورفع الطلاق الواقع غير مقبول لكونها متهمة في ذلك والخصي بمنزلة
~~العنين لان رجاء الوصول في حقه موجود لبقاء الآلة ولو تزوجت واحدا من هؤلاء
~~وهي تعلم بحاله فلا خيار لها فيه لأنه صارت راضية به حين أقدمت على العقد
~~مع علمها بحاله ولو رضيت به بعد العقد بأن قالت رضيت سقط خيارها فكذلك إذا
~~كان عالمة به ولا فرق في قولها رضيت بالمقام معه بين أن يكون عند السلطان
~~أو غيره لأنه اسقاط لحقها (قال) وليس يكون أجل العنين إلا عند قاضي مصر أو
~~مدينة يجوز قضاؤه ولا يجوز عند من هو دون هؤلاء ومراده بهذا الإشارة إلى
~~الفرق بين خيار المعتقة والعنين فان ذلك لا يختص بمجلس الحكم وهو من جهتها
~~فلم يكن طلاقا وهذا يختص بمجلس الحكم وهو لمعنى من الزوج فلهذا كان طلاقا
~~وقد تبين بهذا اللفظ ان المصر شرط لجواز القضاء فإنه لا يجوز القضاء في غير
~~المصر بمنزلة إقامة الجمعة انه يختص بالمصر (قال) ولو تزوج امرأة فوصل
~~إليها ثم فارقها ثم تزوجها بنكاح جديد ولم يصل إليها يؤجل كما يؤجل العنين
~~لان النكاح الثاني غير النكاح الأول فلا يعتبر الوصول في النكاح الأول فيما
~~يستحق في النكاح الثاني (قال) والخنثى إذا كان يبول من مبال الرجال فهو رجل
~~يجوز له ان يتزوج امرأة فإن لم يصل إليها أجل كما يؤجل العنين لان رجاء
~~الوصول قائم فإن كان يبول من مبال النساء فهو امرأة فإذا تزوجت رجلا لم
~~يعلم بحالها ثم علم بذلك بعده فلا خيار للزوج لان الطلاق في يده وهو نظير
~~الرتقاء وقد بيناه (قال) ولو كانت المرأة رتقاء والزوج عنينا ms1324 لم يكن لها ان
~~تخاصمه لأنه لا حق لها في المطالبة بالجماع مع قيام المانع فيها وذكر
~~PageV05P104
# في اختلاف زفر ويعقوب إذا زوج أمته فوجدته عنينا ان الخصومة في ذلك إلى
~~المولى في قول أبى يوسف رحمه الله تعالى وهو رواية عن أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى لان المهر واجب له فهو محتاج إلى أن يؤكد حقه ولان النسل يكون ملكا
~~له وبكونه عنينا يفوت ذلك وعلى قول زفر رحمه الله تعالى الخيار لها لان
~~المقصود بالوطئ قضاء الشهوة وذلك يحصل لها دون المولى فكان حق المرافعة
~~إليها والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب * (باب نكاح
~~الشغار) * (قال) رضي الله عنه بلغنا عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه
~~نهي عن نكاح الشغار وأصل الحديث قوله صلى الله عليه وسلم لا جلب ولا جنب
~~ولا شغار في الاسلام والشغار أن يقول الرجل للرجل أزوجك أختي على أن تزوجني
~~أختك على أن يكون مهر كل واحدة منهما نكاح الأخرى أو قالا ذلك في ابنتيهما
~~أو أمتيهما ثم النكح بهذه الصفة يجوز عندنا ولكل واحدة منهما مهر مثلها
~~وعند الشافعي رضي الله عنه النكاح باطل لنهيه صلى الله عليه وسلم عن نكاح
~~الشغار والنهى يقتضى فساد المنهى عنه ولأنه شرط الاشراك في بضع كل واحدة
~~منهما حين جعل النصف منه صداقا والنصف منكوحة وملك النكاح لا يحتمل
~~الاشتراك فالاشتراك به يكون مبطلا كما إذا زوجت المرأة نفسها من رجلين
~~وحجتنا في ذلك أنه سمى بمقابلة بضع كل واحدة منهما ما لا يصلح أن يكون
~~صداقا فكأنه تزوجها على خمر أو خنزير وهذا لأنه لما لم يكن في البضع صلاحية
~~كونه صداقا لم يتحقق الاشراك فبقي هذا شرطا فاسدا والنكاح لا يبطل بالشروط
~~الفاسدة كما لو شرط أن يهبها لغيره أو نحوه بخلاف ما إذا زوجت المرأة نفسها
~~من رجلين لأنها تصلح منكوحة لكل واحد منهما فيتحقق معنى الاشراك واستدلاله
~~بالنهي باطل لان النهي للخلو عن المهر هكذا قال ابن ms1325 عمر رضي الله عنه ما
~~نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم ان تزوج المرأة بالمرأة من غير مهر لكل
~~واحدة منهما وهذا لان الشغار هو الخلو في اللغة يقال شغر الكلب إذا رفع
~~احدى رجليه ليبول وبلدة شاغرة إذا كانت خالية من السلطان وإنما أراد به أن
~~لا تخلو المرأة بالنكاح عن المهر وبه نقول وان سمى لكل واحدة من المرأتين
~~مهرا فلكل واحدة منهما ما سمي من المهر واشتراط أحد العقدين في الآخر غير
~~مؤثر هنا لأنه شرط فاسد والنكاح لا يبطل بمثله * (قال) * وإذا جعل
~~PageV05P105
# مهر امرأته طلاق أخرى كان النكاح جائزا بمهر مثلها ولم يكن الطلاق مهرا
~~وكذلك أن جعل القصاص مهرا فقد وقع العفو ولها مهر مثلها عندنا. وقال
~~الشافعي رحمه الله تعالى كلما يجوز أخذ العوض عنه بالشرط يصلح أن يكون مهرا
~~لان المقصود تحقق المعاوضة وأصل المسألة في تعليم القرآن فان عنده تعليم
~~القرآن يصلح أن يكون صداقا للحديث الذي روينا في قوله زوجتكها بما معك من
~~القرآن ولكنا نقول اشتراط صفة المالية في الصداق ثابت بالنص وهو قوله تعالى
~~ان تبتغوا بأموالكم وطلاق الضرة والعفو عن القصاص ليس بمال وكذلك تعليم
~~القرآن وتأويل الحديث بحرمة ما معك من القرآن وعلى هذا الأصل قلنا إذا أعتق
~~أمته على أن يتزوجها ويكون العتق صداقا لها فزوجت نفسها منه فلها مثلها لان
~~الاعتاق ابطال للرق فلا يصلح أن يكون صداقا خلافا للشافعي رحمه الله تعالى
~~وقد روى عن أبي يوسف رحمه الله تعالى انه جوز ذلك لان رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أعتق صفية بنت حي رضي الله عنها وتزوجها وجعل عتقها صداقا لها
~~ولكنا نقول قد روى أنه تزوجها بمهر جديد ولو ثبت ذلك فقد كان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم مخصوصا بالنكاح بغير مهر وعلى هذا لو تزوجها على أن يخدمها
~~سنة فإن كان الزوج عبدا صحت التسمية لتضمنها تسليم المال إليها فان رقبة
~~العبد مال وإن كان الزوج حرا لم ms1326 تصح التسمية هكذا ذكر في الجامع الصغير
~~ونحوه وروى ابن سماعة عن محمد رحمهما الله تعالى انه إذا تزوجها على أن
~~يرعى غنمها سنة يجوز استدلالا بقصة موسى مع شعيب عليهما السلام فمن أصحابنا
~~من فرق بينهما فقال هي مأمورة بان تعظمه وتراعى حقه وذلك ينعدم باستخدامها
~~إياه فلهذا لم يجز أن يكون خدمتها صداقا وذلك لا يوجد في عمل الرعي الا ترى
~~ان الابن لا يستأجر أباه للخدمة ويستأجره لعمل آخر والأصح ان في الفصلين
~~روايتين في احدى الروايتين لا تصح التسمية لان المنفعة ليست بمال واشتراطها
~~من الحر لا يتضمن تسليم المال إليها وفي الرواية الأخرى تصح التسمية لان
~~المنفعة تأخذ حكم المالية عند العقد ولهذا لا يثبت الحيوان دينا في الذمة
~~بمقابلتها فإذا لم تصح تسمية الخدمة فعلى قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما
~~الله تعالى لها مهر مثلها لأنه سمي مالا يصلح أن يكون صداقا لها فهو كتسمية
~~الخمر وعند محمد رحمه الله تعالى لها قيمة خدمته لان الخدمة متقومة عند
~~العقد وإن لم تكن مالا فإذا تعذر سلامتها لها تجب قيمتها كما لو تزوجها على
~~عبد فاستحق ثم قد بينا الفرق بينهما إذا تزوج المرأة على طلاق ضرتها
~~PageV05P106
# وبين ما إذا تزوجها على أن يطلق ضرتها في حكم وقوع الطلاق على الضرة فكذا
~~إذا تزوجها على القصاص حصل العفو بنفس العقد وإذا تزوجها على أن يعفو عن
~~القصاص لم يسقط القصاص الا بمباشرة العفو ولا يجبر على ذلك وكذلك إذا
~~تزوجها على عتق أبيها عتق الأب بنفس العقد بخلاف ما إذا تزوجها على أن يعتق
~~أباها ولها مهر مثلها لان ما سمى صداقا من عتق الأب ليس بمال بخلاف ما إذا
~~تزوجها على عتق أبيها عنها لأنه يتضمن تمليك رقبة الأب منها فان العتق عنها
~~لا يكون الا بهذا الشرط ورقبة الأب مال يصلح أن يكون صداقا لها وإذا زوج
~~ابنته من رجل على مهر مسمى على أنه يزوجه الآخر ابنته على مهر مسمى فان ms1327
~~زوجه فلكل واحدة منهما ما سمى لها من المهر وإن لم يزوجه الآخر كان للمزوجة
~~تمام مهر مثلها لان رضاها بدون مهر المثل باعتبار منفعة مشروطة لأبيها
~~ومنفعة أبيها كمنفعتها ولو شرط لها من المسمى منفعة كان لها مهر مثلها كذا
~~هنا والله أعلم بالصواب * (باب نكاح الأكفاء) * (قال) رضي الله عنه قد
~~قدمنا بيان ما هو مقصود هذا الباب وهو اعتبار الكفاءة في النكاح وصحة عقد
~~النكاح من كف ء بمهر مثلها بمباشرتها أو بمباشرة غيرها برضاها بغير ولى
~~واستدل على ذلك بآثار رويت فمنه حديث جعفر رضي الله عنه ان النبي صلى الله
~~وسلم تزوج أم حبيبة بنت أبي سفيان وكان الذي ولى عقد النكاح النجاشي ومهرها
~~عنه أربعمائة دينار ومنه حديث عائشة رضي الله عنها انها زوجت حفصة بنت عبد
~~الرحمن بن أبي بكر من المنذر بن الزبير رضي الله عنه وعبد الرحمن غائب فقال
~~أمثلي يفتات عليه في بناته فقالت عائشة رضي الله عنه ا أو ترغب عن المنذر
~~لتملكن أمرها عبد الرحمن فملكها فقال ما بي رغبة عنه ومنه حديث عبد الرحمن
~~بن مروان رضي الله عنه قال زوجت امرأة معنا في الدار ابنتيها فجاء أولياؤها
~~فخاصموها إلى علي رضي الله عنه فأجاز النكاح ومنه حديث بحرية بنت هانئ قالت
~~زوجت نفسي من القعقاع ابن شور فخاصم أبى إلى علي رضي الله عنه فأجاز النكاح
~~ولكن الحجة بهذه الآثار على الشافعي رضي الله عنه حيث يقول لا ينعقد النكاح
~~بعبارة النساء فأما على قول محمد رحمه الله تعالى لا تقوى الحجة ببعض هذه
~~الآثار فإنه يقول في حديث النجاشي انه كان هو الولي لأنها كانت مسلمة في
~~ولايته فان أم حبيبة رضى الله تعالى PageV05P107
# عنها من جملة من هاجر إلى الحبشة ولان عقد عائشة رضى الله تعالى عنها كان
~~موقوفا على إجازة عبد الرحمن وكذلك ما أجازه علي رضى الله تعالى عنه إنما
~~أجازه بولاية السلطنة ثم استكثر من الشواهد في جواز تزوج المرأة نفسها ms1328 من
~~كف ء فمن ذلك أن الولي لو عضلها فخاصمته إلى السلطان فإنه يحق على السلطان
~~أن يأمر الولي بذلك وان أبى أن يزوجها السلطان فإذا صنعت هي بنفسها كيف
~~تحكم ببطلان ما صنعت وكذلك لو أن رجلا أعتق أم ولده ولها ولد ثم تزوجها من
~~غير أن يعلم ولدها منه أما كان يجوز هذا النكاح باعتبار ان الولي هذا الولد
~~أرأيت لو أن امرأة أعتقت أباها وهو معتوه فزوجته أما كان يجوز هذا فإذا
~~كانت تملك أن تزوج أباها فكيف لا تملك أن تزوج نفسها واستكثر من هذا الجنس
~~من الشواهد وقد ذكر في اختلاف أبي حنيفة وابن أبي ليلى ان ابن أبي ليلى قال
~~لا يجوز ذلك وان أبا يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى قالا لا يجوز ذلك حتى
~~يجيزه القاضي أو الولي وقد تقدم بيان ما فيه من اختلاف الروايات عنهما
~~والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب * (باب نكاح الإماء
~~والعبيد) * (قال) رضي الله عنه وللرجل الحر إذا لم يكن تحته حرة أن يتزوج
~~أربعا من الإماء عندنا وقال الشافعي رضى الله تعالى عنه ليس للحر أن يتزوج
~~الا أمة واحدة والخلاف بيننا وبينه في فصول (أحدها) أن الحر إذا لم يكن
~~تحته حرة ولكنه قادر على طول الحرة عندنا له أن يتزوج الأمة والأولى أن لا
~~يفعله وعنده ليس له أن يتزوج أمة لقوله تعالى ومن لم يستطع منكم طولا الآية
~~إلى قوله تعالى ذلك لمن خشي العنت منكم فالله تعالى شرط لجواز نكاح الأمة
~~عدم طول الحرة والتعليق بالشرط يقتضى الفصل بين الوجود والعدم ثم بين أن
~~نكاح الأمة للحر لضرورة خوف الزنا على نفسه وذلك أنما يكون عند عدم طول
~~الحرة والمعنى فيه أن في تزوج الحر الأمة تعريض ولده للرق لان الولد جزء
~~منه وهو تابع للأم في الرق وكما لا يجوز له أن يعرض نفسه للرق لا يجوز له
~~أن يعرض ولده للرق من غير ضرورة ولهذا المعنى لا يجوز ms1329 نكاح الأمة إذا كان
~~تحته حرة فكذلك إذا كان قادرا على طول الحرة ولا يبعد أن يمتنع النكاح عليه
~~لحق الولد ألا ترى أنه لا يتزوج المعتدة من الغير لما فيه من اشتباه نسب
~~PageV05P108
# الولد ولان نكاح الأمة بدل في حق الحر لان عقد النكاح عقد ازدواج وهو
~~ينبنى على المساواة في الأصل ولا مساواة بين الحر والأمة فكان نكاح الأمة
~~في معنى البدل فكما أن وجود الأصل يمنع العدول إلى البدل فكذلك القدرة على
~~تحصيله كالتيمم فان وجود الماء كما يمنع التيمم فالقدرة على تحصيله بالشراء
~~تمنع وحجتنا في ذلك قوله تعالى فانكحوا ما طاب لكم من النساء فإذا استطاب
~~نكاح الأمة جاز له ذلك بظاهر الآية والمعنى فيه أن النكاح يختص بمحل الحل
~~والأمة من جملة المحلات في حق الحر كالحر فيكون جواز نكاحها أصلا لا بدلا
~~ولا ضرورة والدليل على أنها محللة له أنها بملك اليمين؟ محللة؟ له ولا يحل
~~بملك اليمين الا ما يحل بملك النكاح وانها محللة للعبد أصلا بالاتفاق
~~فكذلك؟ للحر؟ أولى لان الحل في حق الحر أوسع منه في حق العبد حتى لا يثبت
~~الحل للعبد بملك اليمين ويثبت للحر وهذا لان الأنثى من بنات آدم في أصل
~~الخلقة تحل للذكور لان المقصود حصول النسل وذلك يتحقق بين الذكور والإناث
~~ثم الحرمة بعد ذلك بمعاني نص عليها الشرع من الأمية والأختية ونحوهما فإذا
~~انعدمت هذه المعاني كان الحل ثابتا باعتبار الأصل ولا معنى لاعتبار تعريض
~~الولد للرق أيضا فان نكاح العقيم والعجوز يجوز وفيه تضييع النسل أصلا فلان
~~يجوز نكاح الأمة وإن كان فيه تضييع صفة الحرية للنسل أولى وكذلك أن تزوج
~~أمة ثم قدر على طول الحرة أو تزوج حرة كان له ان يطأ الأمة بالنكاح بعد ذلك
~~وفي هذا تعريض ولده للرق فبهذا تبين ان اعتماده على هذا المعنى لا يصح
~~وكذلك دعواه ان الأمة في حكم البدل فاسد فإنها لو كانت بدلا لم يبق النكاح
~~بينه وبينها بعد وجود الأصل ms1330 كما لا يبقى حكم التيمم بعد وجود الماء فاما
~~إذا كانت تحته حرة فمن أصحابنا من يقول حرمة نكاح الأمة في هذه الحالة
~~بالنص بخلاف القياس على ما قال صلى الله عليه وسلم لا تنكح الأمة على الحرة
~~الا ترى ان الحرة لو كانت صغيرة أو غائبة لم يجز له ان يتزوج الأمة وإن كان
~~هو لا يستغنى بنكاحها عن الأمة ويخاف الوقوع في الزنا فعرفنا ان المانع
~~هناك عين نكاح الحرة لا الاستغناء بنكاحها وكان الكرخي رحمه الله تعالى
~~يقول بنكاح الحرة يثبت لنسله حق الحرية فهو يتزوج الأمة يبطل الحق الثابت
~~وحق الحرية لا يجوز ابطاله بعد ثبوته فاما بطول الحرة لا يثبت حق الحرية
~~لولده ومنهم من يقول إن الأمة ليست من جملة المحلات بالنكاح مضمومة إلى
~~الحرة وهي من جملة المحلات منفردة عن الحرة لان الحل الذي ينبنى عليه عقد
~~النكاح نعمة في جانب الرجال PageV05P109
# والنساء فكما يتنصف ذلك الحل برق الرجل حتى يتزوج العبد اثنتين والحر
~~أربعا فكذلك يتنصف برق المرأة ولا يمكن إظهار هذا التنصيف في جانبها بنقصان
~~العدد لأن المرأة الواحدة لا تحل الا لواحد فظهر التنصيف باعتبار الحالة
~~فاما أن يقول الأحوال ثلاثة حال ما قبل نكاح الحرة وحال ما بعده وحال
~~المقارنة ولكن الحالة الواحدة لا تحتمل التجزء فتغلب الحرمة على الحل فتجعل
~~محللة سابقة على الحرة ومحرمة مقترنة بالحرة أو متأخرة عنها أو في الحقيقة
~~حالتان حالة الانضمام إلى الحرة وحالة الانفراد عنها فتجعل محللة منفردة عن
~~الحرة ومحرمة مضمونة إلى الحرة فإذا كانت تحته حرة فهو بنكاح الأمة يضمها
~~إلى الحرة فلهذا لا يصح فاما مع طول الحرة فهو بنكاح الأمة لا يضمها إلى
~~الحرة فلهذا جاز نكاحها فأما الآية فقد نقل عن ابن عباس رضي الله عنه إلى
~~المراد حال وجود نكاح الحرة وبه نقول على أن من أصلنا ان التعليق بالشرط
~~يقتضى وجود الحكم عند وجود الشرط ولكن لا يوجب انعدام الحكم عند انعدام
~~الشرط لجواز أن ms1331 يكون الحكم ثابتا قبل وجود الشرط لعلة أخرى وعلى هذا الأصل
~~قال علماؤنا رحمهم الله تعالى يجوز للحر ان يتزوج أربعا من الإماء كما يجوز
~~له أن يتزوج أربعا من الحرائر وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى ليس للحر
~~ان يتزوج الا أمة واحدة لأن جواز نكاح الأمة للحر عنده لأجل الضرورة وهذه
~~الضرورة ترتفع بالواحدة فلا يجوز له أن يتزوج أكثر منها كتناول الميتة لما
~~كان حلها لأجل الضرورة لم يجز الا بقدر ما يسد به رمقه وعندنا نكاح الأمة
~~للحر مباح مطلقا كنكاح الحرة فيجوز له ان يتزوج أربعا من الحرائر وعلى هذا
~~يستوى عندنا ان كن مسلمات أو كتابيات وعند الشافعي رضي الله عنه لا يجوز
~~نكاح الأمة الكتابية للمسلمين لان الضرورة ترتفع عنه بنكاح الأمة المسلمة
~~فلا يجوز له نكاح الأمة الكتابية أصلا فان الكتابية تكون في ملك الكافر
~~عادة وتعريض ولده لرق المسلم أهون من تعريضه لرق الكافر واستدل بقوله تعالى
~~والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب معناه من الحرائر فلما جوز نكاح الكتابية
~~بشرط أن تكون حره فإذا كانت أمة لم تدخل تحت النص وإنما دخلت تحت قوله ولا
~~تنكحوا المشركات حتى يؤمن ولان كفرها يغلظ ببعض آثاره وهو الرق فلا يجوز
~~نكاحها أصلا كالمجوسية وحجتنا في ذلك ما بينا ان الأمة الكتابية محللة
~~للمسلم بملك اليمين فكذلك بملك النكاح كالمسلمة وهذا لان ما لا يحل بملك
~~النكاح لا يحل بملك اليمين PageV05P110
# كالمجوسية والدليل عليه أن الشرع سوى بين حكم النكاح والذبيحة ثم في حق
~~حل الذبيحة الكتابية كالمسلمة أمة كانت أو حرة فكذلك في حكم النكاح وأما
~~الآية فقد قيل إن المراد من قوله والمحصنات العفائف من أهل الكتاب فتتناول
~~الأمة كالحرة ولئن كان المراد الحرائر فإباحة نكاح الحرائر من أهل الكتاب
~~لا يكون دليلا علي حرمة نكاح الإماء ولكن هذا لبيان الأولى واسم المشركة لا
~~يتناول الكتابية لاختصاصها باسم آخر ألا ترى أن الله تعالى عطف المشركين
~~على أهل الكتاب بقوله لم يكن ms1332 الذين كفروا من أهل الكتاب والمشركين الآية
~~(قال) ولو تزوج أمة بغير إذن مولاها ثم تزوج حرة ثم أجاز مولى الأمة لم يجز
~~لان ثبوت ملك الحل عند الإجازة وعند الإجازة الحرة تحته فبهذه الإجازة يحصل
~~ضم الأمة إلى الحرة وهي ليست من المحللات مضمومة إلى الحرة ولأنه اعترض بعد
~~العقد قبل الإجازة ما يمنع ابتداء العقد فيمنع الإجازة كما لو تزوج امرأة
~~نكاحا موقوفا ثم تزوج أختها ثم إن الأولى أجازت لم يجز أرأيت لو تزوج أم
~~هذه الأمة أو ابنتها وهي حرة قبل إجازة مولاها ثم أجاز المولى أكان يجوز
~~قال لا يجوز بشئ من ذلك لما ذكرنا (قال) وإذا تزوج أمة بغير إذن مولاها ثم
~~أعتقها المولى ولم يعلم بالنكاح فان هذا العتق امضاء للنكاح وإجازة له لان
~~الأمة مخاطبة وإنما امتنع نفوذ عقدها لحق المولى فإذا سقط حق المولى نفذ
~~العقد وكان نفوذ هذا العقد من جهتها لا من جهة المولى وما قال إنه امضاء
~~وإجازة توسع في الكلام فأما نفوذ العقد من جهتها ولهذا لا يثبت لها خيار
~~العتق كما لو زوجت نفسها بعد العتق لان خيار العتق إنما يثبت إذا ازداد
~~الملك عليها بالعتق ولا يتحقق ذلك إذا كان نفوذ العقد ابتداء بعد العتق
~~ولهذا كان المهر لها إن لم يكن دخل بها قبل العتق لان الملك إنما يثبت
~~عليها فما يقابله من البدل يكون لها وعن زفر رحمه الله تعالى أنه قال يبطل
~~النكاح لان توقفه كان على إجازة المولى فلا ينفذ من جهة غيره ولا يمكن
~~ابقاؤه موقوفا على اجازته لسقوط حقه بالعتق فتعين فيه جهة البطلان كما لو
~~باع مال الغير ثم إن المالك باعه من انسان آخر بطل به البيع الأول ولكنا
~~نقول ما توقف هذا العقد على إجازة المولى وإنما امتنع نفوذه لقيام حق
~~المولى وقد سقط حق المولى بالعتق بعد العقد لزوال المانع من النفوذ وهذا
~~بخلاف ما إذا أذن لها المولى في النكاح فإنه لا ينفذ ذلك ms1333 العقد ما لم يجز
~~لان بالاذن لم يسقط حق المولى فلا بد من إجازة المولى أو إجازة من قام
~~مقامه فاما بالعتق هنا سقط حق المولى وهذا بخلاف PageV05P111
# ما إذا اشترت شيئا ثم أعتقها المولى فإنه يبطل الشراء لان ذلك الشراء
~~انعقد موجبا الملك للمولى فلو نفذ بعد عتقها كان موجبا الملك لها وذلك لا
~~يجوز فاما هنا النكاح انعقد موجب الحل لها وبعد العتق إنما ينفذ بهذه الصفة
~~ولو لم يعتقها ولكنه مات فورثها ابنه فإن كانت تحل للابن بأن لم يمسها الأب
~~بطل النكاح وليس للابن أن يجيزه لأنه طرأ حل نافذ على الحل الموقوف فيكون
~~مبطلا لذلك الموقوف كما إذا طرأ ملك نافذ على ملك موقوف بأن باع ملك الغير
~~ثم اشتراه من المالك بطل ذلك العقد ولا يملك الإجازة بعد وهذا لان بين
~~الملكين والحلين في المحل منافاة فنفوذ أحدهما في المحل يكون مبطلا للآخر
~~وان كانت ممن لا يحل للابن فأجاز الابن ذلك النكاح جاز عندنا لأنه قائم
~~مقام الأب في هذه الإجازة ولم يوجد المنافي وهو طريان الحل النافذ على الحل
~~الموقوف ولا يجوز عند زفر لأنه إنما توقف على إجازة الأب فلا ينفذ بإجازة
~~غيره وكذلك لو باعها المولى أو وهبها أو سلمها فإن كان ت تحل للمشترى
~~والموهوب له لم ينفذ ذلك العقد بإجازتهما وان كانت لا تحل لهما نفذ العقد
~~بإجازتهما عندنا خلافا لزفر رحمه الله تعالى ولو كانت تحل لمن ملكها فدخل
~~بها الزوج بعد ما ملكها وقد أجاز ما ملكها النكاح أو لم يجز كان عليه الأقل
~~من مهر مثلها ومما سمى لها في النكاح قبل انتقال المالك لان الدخول حصل
~~بشبهة النكاح فسقط الحد ويجب الأقل من المسمى ومن مهر المثل ويكون ذلك
~~لمالكها يوم وطئها لأنه إنما وجب بدلا عن المستوفى بالوطئ والمستوفى بالوطئ
~~مملوك للثاني فكان البدل له ولو كان قد جامعها في ملك الأول ثم أجاز النكاح
~~الآخر فإنه يجعل عليه مهر واحد للأول لان ms1334 الدخول بها في الملك الأول حصل
~~بشبهة النكاح فيجب المهر بمقابلة المستوفى منها وذلك المستوفى مملوك للأول
~~فكان المهر له ثم ذكر أن النكاح لا ينفذ بإجازة الثاني هنا لأنه قد فسد حين
~~ملكها ومن أصحابنا من يقول هذا غلط لأنه لما دخل بها الزوج في ملك الأول
~~وجب عليها العدة والمعتدة لا تحل لغير المعتد منه فهي لم تصر محللة للمالك
~~الثاني فلا يفسد النكاح الموقوف فإذا أجازه كان صحيحا ولكنا نقول ما ذكره
~~في الكتاب صحيح لان وجوب العدة إنما يكون بعد التفريق بينهما فأما قبل
~~التفريق فهي ليست بمعتدة فاعتراض الملك الثاني يبطل المالك الموقوف وإن كان
~~هو ممنوعا من غشيانها وجعل هذا قياس المنع بسبب الاستبراء وذلك لا يمنع
~~بطلان النكاح الموقوف فهذا مثله (قال) ولو كان دخل بها في ملك الأول ثم
~~PageV05P112
# أعتقها جاز النكاح وفي القياس عليه مهران مهر للمولى بالدخول بشبهة
~~النكاح قبل العتق ومهر لها لنفوذ العقد لان ملك الحل إنما يثبت بعد العتق
~~فلا يجوز اثباته بغير مهر ولكنه استحسن فقال لا يجب الا مهر واحد للمولى
~~لان وجوب المهر بالدخول إنما يكون باعتبار العقد ألا ترى أنه لو لم يسبق لا
~~يجب المهر والعقد الواحد لا يوجب الا مهرا واحدا وإذا وجب به المهر للمولى
~~لا يجب لها به مهرا آخر توضيحه أن الإجازة وان كانت بعد العتق فحكمها يستند
~~إلى أصل العقد ألا ترى أن الشهود يشترط عند العقد لا عند الإجازة وشرط
~~الشهود اختص بملك الحل كشرط المهر فكما أن وجود الشهود عند العقد يغني عن
~~اعتباره عند الإجازة فكذا وجوب المهر للمولى عند العقد يغني عن اعتبار مهر
~~آخر لها عند الإجازة ولو لم يعتقها ولكنه أجاز النكاح جعل اجازته في
~~الانتهاء كالاذن في الابتداء ولو كان أذن لها في النكاح جاز عقدها ويشترط
~~حضرة الشهود عند العقد لا عند الاذن فكذلك إذا أجازه في الانتهاء إنما
~~يشترط حضرة الشهود عند العقد لا عند الإجازة (قال) وللمولى ms1335 أن يكره أمته أو
~~عبده على النكاح أما الأمة فلان بضعها مملوك للمولى فهو إنما يعقد على ملك
~~نفسه بتزويجها وله ولاية العقد على ملك نفسه بغير رضاها كما لو باعها
~~والدليل عليه أن البدل يجب للمولى والنفقة تسقط عن المولى فهو فيما صنع عمل
~~لنفسه وأما العبد فللمولى أن يزوجه من غير رضاه عندنا وليس له ذلك عند
~~الشافعي رحمه الله تعالى لان ما تناوله النكاح من العبد غير مملوك للمولى
~~عليه فهو في تزويجه متصرف فيما لا يملكه فلا يستبد به وهذا لان المولى فيما
~~لا يملكه من عبده كأجنبي آخر ألا ترى أنه لا يملك الاقرار عليه بالقصاص لان
~~دمه غير مملوك له ولا يملك أن يطلق امرأة العبد لأنها غير مملوكة للمولى
~~فكذلك لا يملك تزويجه لان محل هذا العقد غير مملوك له توضيحه أن تزويجه
~~بغير رضاه لا يفيد مقصود النكاح لان الطلاق بيد العبد فيطلقها من ساعته
~~ولكنا نستدل بقوله تعالى ضرب الله مثلا عبدا مملوكا لا يقدر على شئ فإنما
~~عقد المولى على شئ لا يقدر العبد عليه ولأنه مملوكه على الاطلاق فيملك
~~نكاحه بغير رضاه كالأمة وهذا لان في الأمة إنما يملك المولى العقد عليها
~~لملكه رقبتها لا لملكه ما يملك بالنكاح فان ولاية التزويج لا تستدعى ملك ما
~~يملك بالنكاح ولا يثبت باعتباره الا ترى ان الولي يزوج الصغيرة وهو لا يملك
~~عليها ما يملك بالنكاح فثبت ان في حق الأمة إنما PageV05P113
# يملك تزويجها بملكه رقبتها لا بملكه عليها ما يملك بالنكاح وهذا موجود في
~~جانب العبد بل أولى لان في تزويج الأمة ينظر لنفسه وفي تزويج العبد إنما
~~ينظر للعبد ولان الامهار أحد شطرى العقد فيملكه المولى بملك الرقبة كتمليك
~~البضع في جانب الأمة وما قال إنه غير مملوك للمولى فاسد من الكلام فان
~~العبد لا يستبد بالنكاح بالاتفاق وما لا يملكه المولى من عبده فالعبد فيه
~~مبقى على أصل الحرية يستبد به كالاقرار بالقصاص وايقاع الطلاق على زوجته
~~وهنا ms1336 العبد لما كأن لا يستبد به عرفنا انه مملوك للمولى عليه وموجب النكاح
~~الحل وذلك يحصل بالنكاح إلى أن يرتفع بالطلاق والظاهر أن حشمة المولى تمنعه
~~من ايقاع الطلاق (قال) ولو أقر المولى بالنكاح على عبده لم يصح اقراره عند
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى بخلاف ما لو أقر على أمته بالنكاح وقد بينا هذا
~~فيما سبق وذكر شعيب بن أبي القاسم عن أبي يوسف عن أبي حنيفة رحمهم الله
~~تعالى على عكس هذا ان اقرار المولى بالنكاح على عبده صحيح وعلى أمته لا يصح
~~لأنها فرج فلا تحل للزوج بمجرد قول المولى بغير شهود (قال) وإذا عتقت الأمة
~~المنكوحة فلها الخيار كما بينا فان اختارت نفسها وقد دخل الزوج بها فالمهر
~~المسمى واجب لسيدها لان الدخول حصل بحكم نكاح صحيح فتقرر به المسمى وان كأن
~~لم يدخل بها فلا مهر لها ولا لسيدها لان اختيارها نفسها فسخ للنكاح من أصله
~~فيسقط به جميع المهر كما إذا فرق بينهما لانعدام الكفاءة فان اختارت زوجها
~~فالمهر لسيدها دخل بها أو لم يدخل بها لان المسمى وجب بنفس العقد بمقابلة
~~ما ملكه الزوج وإنما ملك ذلك على المولى فكان البدل للمولى ولو لم يعتقها
~~كان للسيد ان يستوفى الصداق من زوجها وليس للزوج أن يمتنع من ذلك حتى
~~يسلمها إليه لان المولى في استحقاق صداق الأمة كالحرة في استحقاق صداق
~~نفسها وهناك لها ان تحبس نفسها لاستيفاء صداقها فهنا أيضا للمولى أن يحبسها
~~إذا كان الصداق حالا وإن كان الصداق مؤجلا لم يكن له أن يحبسها ولا للحرة
~~ان تحبس نفسها في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى على قياس المبيع
~~لا يحبس بالثمن المؤجل وفي قول أبى يوسف رحمه الله تعالى الآخر وإن كان
~~الصداق مؤجلا فللمرأة ان تحبس نفسها لاستيفائه بخلاف البيع لان تسليم النفس
~~عليها في جميع العمر والمطالبة بالصداق ثابت لها في العمر وفي البيع
~~استحقاق التسليم عقيب العقد وليس له حق المطالبة بالثمن في ذلك الوقت ms1337 إذا
~~كان مؤجلا فإن كان PageV05P114
# استوفى المولى صداقها أمر المولى أن يدخلها على زوجها ولكن لا يلزمه ان
~~يبوأها معه بيتا لان خدمتها حق المولى فلا تقع الحيلولة بينه وبين استيفاء
~~حقه ولكنها تخدم المولى في بيته كما كانت تفعله من قبل ومتى ما وجد الزوج
~~منها خلوة أو فراغا قضى حاجته فإن لم يدخل بها حتى قتلها مولاها فعليه رد
~~جميع الصداق على الزوج في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وان كأن لم يقبض
~~الصداق سقط جميع حقه عن الزوج وعندهما لا يسقط شئ منه وكذلك لو باعها
~~المولي في مكان لا يقدر الزوج عليها وجه قولهما ان القتل موت بأجل فيتقرر
~~به جميع الصداق كما لو قتلها غير المولى وهذا لان بالموت تنتهي مدة النكاح
~~فان النكاح يعقد للعمر فبمضي مدته ينتهى العقد وانتهاء العقد موجب تقرير
~~البدل والدليل عليه ان كل واحد منهما يرث من صاحبه حتى لو جرحها المولى ثم
~~أعتقها فاكتسبت مالا ثم ماتت من تلك الجراحة فان الزوج يرثها ولو مات الزوج
~~قبلها ورثته أيضا والتوريث إنما يكون عند انتهاء النكاح بالموت وبهذا يتبين
~~انه لم ينفسخ النكاح بينهما وسقوط المهر من حكم انفساخ النكاح وأبو حنيفة
~~رحمه الله تعالى يقول من له الحق في البدل اكتسب سبب فوات المعقود عليه قبل
~~التسليم فيسقط حقه في المطالبة بالبدل كما لو أعتقها فاختارت نفسها قبل
~~الدخول وهذا لان القتل موت كما قال ولكن يتضمن فوات المعقود عليه فإن كان
~~المولى هو الذي اكتسب سببه يجعل التفويت محالا به إليه الا ترى ان البائع
~~لو أتلف جزء من المبيع قبل القبض يسقط حقه في حصته من الثمن ولو قتل العبد
~~المبيع يسقط جميع الثمن وهذا لان القتل في الحقيقة موت بأجل ولكن في حق
~~القاتل جعل في احكام الدنيا كأنه غير الموت حتى يجب على القاتل القصاص
~~والكفارة ولدية إن كان خطأ ومن ذبح شاة انسان بغير امره يكون ضامنا له
~~وباعتبار موته هو محسن ms1338 إلى صاحب الشاة فيما صنعه غير متلف عليه شيئا توضيحه
~~ان المولى لو غيب أمته لم لم يكن له أن يطالب الزوج بصداقها فإذا أتلفها
~~أولى أن لا يكون له أن يطالب بصداقها وهذا الكلام يتضح فيما إذا باعها في
~~مكان لا يقدر عليه الزوج فإنه لا فرق بين هذا وبينما إذا غيبها من غير بيع
~~اما الميراث فنقول هذا في الحقيقة موت ولكن جعلناه اتلافا في حق القاتل
~~والميراث ليس للقاتل بل ذلك شئ بينهما وبين الزوج وفيما بينهما هذا موت منه
~~للنكاح ولو قتلت الحرة المنكوحة نفسها قبل أن يدخل بها الزوج لم يسقط مهرها
~~عندنا وعند الشافعي رحمه الله تعالى يسقط لان PageV05P115
# الحق في المهر وقد فوتت العقود عليه قبل الدخول والتسليم فصار كما لو
~~ارتدت قبل الدخول أو قتل المولى أمته ولكنا نقول قتلها نفسها في الاحكام
~~كموتها ولو كانت ماتت لم يسقط مهرها وإنما قلنا ذلك لان قتلها نفسها هدر في
~~أحكام الدنيا إنما تؤاخذ به في الآخرة فاما في الدنيا لا يتعلق به شئ من
~~الاحكام فهو كموتها بخلاف قتل المولى أمته فإنه معتبر في الاحكام حتى يتعلق
~~به الكفارة إن كان خطأ والضمان إن كان عليها دين توضيحه ان بعد قتلها نفسها
~~المهر لورثتها لا لها ولم يوجد من الورثة ما كان تفويتا للمعقود عليه وقد
~~بينا ان القتل موت في حق غير القاتل فاما المهر للمولى بعد قتل الأمة
~~والتفويت وجد من جهته فان قيل ما تقول فيما إذا كان الوارث هو الذي قتلها
~~قلنا الوارث إذا قتلها صار محروما عن الميراث ولا حق له في الميراث هنا
~~فلهذا لا يعتبر فعله في اسقاط مهرها وهذا بخلاف ردتها لأنه معتبر في أحكام
~~الدنيا ولان المهر لها بعد الردة وتفويت المعقود عليه كان منها فأما الأمة
~~إذا قتلت نفسها فعنه روايتان عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى في احدى
~~الروايتين لا يسقط مهرها كالحرة إذا قتلت نفسها بل أولى لان المهر هنا
~~لمولاها ms1339 لا لها وفي الأخرى يسقط مهرها كما لو ارتدت وهذا لان فعل المملوك
~~مضاف إلى المالك في موجبه ألا ترى أنها لو قتلت غيرها كان المولى هو
~~المخاطب بدفعها أو فدائها فإذا قتلت نفسها جعل في الحكم كان المولى قتلها
~~فلهذا يسقط مهرها (قال) وإذا أراد الرجل أن يتزوج امرأة فأخبره رجل أنها
~~حرة ولم يزوجها إياه ولكن الرجل تزوجها على أنها حرة فإذا هي أمة وقد ولدت
~~له ضمن الزوج قيمة الولد لأنه مغرور وولد المغرور حر بالقيمة به قضى عمر
~~وعلي رضى الله تعالى عنهما وهذا لأنه لم يرض برق مائه ولكن كما يعتبر حقه
~~يعتبر حق المستحق فيكون الولد حرا بالقيمة نظرا من الجانبين ولا يرجع الزوج
~~على المخبر بشئ لأنه ما التزم له شيئا وإنما أخبره بخبر كان كاذبا فيه وذلك
~~لا يثبت حق الرجوع عليه كما لو أخبره ان الطريق آمن فسلك فيه فأخذ اللصوص
~~متاعه ولكنه يرجع بقيمة الولد على الأمة إذا أعتقت لأنها غرته حين زوجته
~~نفسها على أنها حرة وضمان الغرر كضمان الكفالة فإنها ضمنت له سلامة الولد
~~بما ذكرت من الحرية في العقد وضمان الكفالة يجب على الأمة بعد العتق ويضمن
~~الزوج العقر للمولى ولا يرجع به على أحد لأنه عوض ما استوفى منها والمستوفى
~~كان مملوكا للمولى وهو الذي نال اللذة باستيفائه (قال) وإذا تزوجت
~~المستسعاة في بعض قيمتها ثم PageV05P116
# أدت السعاية فعتقت خيرت في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى لان المستسعاة
~~كالمكاتبة عنده وقد بينا أن المكاتبة إذا أعتقت وقد كانت زوجت نفسها خيرت
~~(قال) ولا يجوز نكاح الأمة في عدة حرة من فرقة أو طلاق بائن أو ثلاث في قول
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى ويجوز في قول أبى يوسف ومحمد وابن أبي ليلى
~~رحمهم الله تعالى ولو كانت معتدة من طلاق رجعي لم يجز نكاح الأمة في عدتها
~~بالاتفاق فهم يقولون المحرم نكاح الأمة على الحرة كما قال صلى الله عليه
~~وسلم لا تنكح الأمة على ms1340 الحرة والتزوج عليها إنما يتحقق إذا كان ملكه باقيا
~~عليها وذلك بعد الطلاق الرجعي أو قبل الطلاق فأما بعد الفرقة لم يبق بينه
~~وبينها نكاح فلا يكون متزوجا عليها كما لو كانت الحرة تعتد منه من نكاح
~~فاسد أو وطئ بشبهة فتزوج أمة يجوز والدليل على صحة هذا لو قال لامرأته ان
~~تزوجت عليك امرأة فهي طالق فتزوج امرأة بعدما أبانها لم تطلق بخلاف ما لو
~~تزوجها بعد الطلاق الرجعي أو قبله فثبت أنه غير متزوج عليها بعدما أبانها
~~وهذا بخلاف المنع من نكاح الأخت في عدة الأخت لان المحرم هناك الجمع فإذا
~~تزوجها في عدتها صار جامعا بينهما في حقوق النكاح وهذا المنع ليس لأجل
~~الجمع فإنه لو تزوج الأمة ثم الحرة صح نكاحها ولكن المنع من تزوج الأمة على
~~الحرة لما فيه من ادخال ناقصة الحال في مزاحمة كاملة الحال وهذا لا يوجد
~~بعد البينونة وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول المنع من نكاح الأمة ثبت
~~بنكاح الحرة وكل منع ثبت بسبب النكاح يبقى ببقاء العدة كالمنع من نكاح
~~الأخت والأربع وهذا لأن العدة حق من حقوق النكاح وحق الشئ كنفس ذلك الشئ في
~~ابقاء الحرمة ونكاح الأمة إنما لا يجوز بعد الحرة لأنها محرمة في هذه
~~الحالة فتبقى تلك الحرمة ببقاء عدتها فإنها محرمة مضمومة إلى الحرة وفي هذا
~~نوع ضم في فراش النكاح فاما إذا كانت الحرة تعتد من نكاح فاسد فقد قيل إن
~~ذلك قولهما فاما عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا يجوز وبعد التسليم يقول
~~هناك المنع لم يكن ثابتا بالنكاح الفاسد حتى يقال يبقى ذلك ببقاء العدة
~~وأما مسألة اليمين قلنا في الايمان المعتبر العرف وفي العرف لا يسمي متزوجا
~~عليها بعد البينونة فلهذا لا تطلق فاما في ألفاظ الشرع المعتبر المعني
~~ومعنى الحرمة باق ببقاء العدة وكذلك لو تزوج مدبرة أو مكاتبة أو أم ولد في
~~عدة حرة لان الرق في هؤلاء باق وحكمهن في النكاح حكم الأمة القنة (قال) رجل ms1341
~~تزوج خمس حرائر وأربع إماء في عقدة واحدة PageV05P117
# جاز نكاح الإماء دون الحرائر لان نكاح الحرائر لو انفرد عن نكاح الإماء
~~لم يصح هنا فإنهن خمس لا يمكن تصحيح نكاحهن وليس بعضهن بأولى من البعض
~~فيلغو ضمهن إلى الإماء ويبقى المعتبر نكاح الإماء وهن أربع يجوز نكاحهن
~~للحر عندنا فلهذا جاز نكاح الإماء وكذلك أن تزوج حرة وأمة في عقدة واحدة
~~وللحرة زوج لان نكاح المنكوحة باطل وهذا هو الأصل انه متى كأن لا يصح نكاح
~~الحرة وحدها فضمها إلى الأمة وجودا وعدما سواء فاما إذا كان يصح نكاح الحرة
~~وحدها يتحقق ضم الحرة إلى الأمة فيبطل نكاح الأمة ويجوز نكاح الحرة عندنا
~~وعلى قول ابن أبي ليلى رحمه الله تعالى لا يجوز لأن العقد واحد فإذا بطل
~~بعضه بطل كله كما لو جمع بين أختين ولكنا نقول نكاح الحرة أقوى من نكاح
~~الأمة الا ترى أنه يصح تقدم أو تأخر والضعيف لا يدفع القوى ولكنه يندفع به
~~بخلاف الأختين فإنهما مستويتان فيندفع نكاح كل واحدة منهما بالأخرى توضيحه
~~ان الأمة من المحرمات مضمومة إلى الحرة والحرة من المحللات فصار هو جامعا
~~بين محرمة ومحللة فيجوز العقد في المحللة دون المحرمة (قال) وإذا زوج
~~مدبرته أو أمته أو أم ولده وبوأها مع الزوج بيتا ثم بدا له أن يردها إلى
~~خدمته كان له ذلك لان خدمتها حق المولى وهو بالتبوئة يصير كالمعير لها من
~~زوجها فكان له أن يستردها متى شاء وكذلك لو كان شرط ذلك للزوج كان الشرط
~~باطلا لا يمنعه من أن يستخدم أمته لان المستحق للزوج بالنكاح ملك الحل لا
~~غير فاشتراطه شيئا آخر غير ملزم إياه لأنه لا يمكن إلزامه بطريق الاستجبار
~~فان المدة غير معلومة ولا بطريق الإعارة فان الإعارة لا يتعلق بها اللزوم
~~(قال) ولو تزوجها على أنها حره ثم علم بعد ذلك أنها أمة قد أذن المولى لها
~~في النكاح فهي امرأته ان شاء أمسك وان شاء طلق لان ظهور رقها نوع عيب ms1342 وقد
~~بينا أن العيب لا يثبت الخيار للزوج غير أن ما ولد له من ولد فيما مضى وما
~~كان في بطنها فهو حر لأجل الغرور وعلى الأب قيمة الولد يوم يختصمون لان
~~الولد في يده بصفة الأمانة ما لم يخاصم فإنه لا يكون أعلى حالا من ولد
~~المغصوبة وولد المغصوبة أمانة ما لم يطالب بالرد فكذلك ولد المغرور حتى إذا
~~مات قبل الخصومة فلا ضمان على الأب فيه ولكنه إنما يصير مانعا للولد بعد
~~الطلب وذلك عند الخصومة فلهذا تعتبر قيمته وقت الخصومة وهذا إذا تبين أنها
~~أمة أو مدبرة وكذلك إذا تبين أنها أم ولد في ظاهر الرواية وفي رواية الحسن
~~عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى PageV05P118
# لا تجب قيمة الولد هنا لان ولد أم الولد كأمه لا قيمة لرقه حتى لا يضمن
~~بالغصب عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى فكذلك بالمنع بعد الطلب وجه ظاهر
~~الرواية أن الولد إنما يصير كأمه إذا ثبت فيه حق أمية الولد وذلك بعد ثبوت
~~الرق فيه وهنا علق الولد حر الأصل فلم يثبت فيه حق أمية الولد ولو تبين
~~أنها مكاتبة ففي ظاهر الرواية الجواب كذلك وروى الحسن عن أبي حنيفة وأبى
~~يوسف رحمهم الله تعالى أنه لا يضمن قيمة الولد هنا لأنه لو ضمن أنما يضمن
~~لها وهي إنما تسعى لتحصيل الحرية لنفسها وولدها ففي حرية ولدها يحصل بعض
~~مقصودها فلا يجب الضمان ولأنه لو رجع لرجع عليها بما ضمن لان الغرور كان
~~منها فلا يكون مفيدا شيئا وجه ظاهر الرواية أن السبب الموجب لضمان قيمة ولد
~~الغرور وقد تقرر هنا ورجوعه عليها يكون بعد العتق وهي تستوجب الضمان عليه
~~للحال فكان مفيدا وإنما يرجع على الأمة والمدبرة وأم الولد والمكاتبة بقيمة
~~الولد يعد العتق لما بينا ان ضمان الغرور كضمان الكفالة وضمان الكفالة في
~~حق هؤلاء مؤخر إلى ما بعد العتق (قال) ولو مات الولد وترك مالا فماله لأبيه
~~بحكم الإرث ولا ضمان على الأب فيه لما بينا أن المنع ms1343 بعد الطلب لم يتحقق
~~منه ولو قتل الولد يأخذ الأب ديته وكان عليه قيمته لأنه سلم له بدل نفسه
~~وحكم البدل كحكم المبدل فيتحقق به المنع بعد الطلب فلهذا كان عليه قيمته
~~وكذلك لو ضرب انسان بطنها فألقت جنينا ميتا كان على الضارب خمسمائة درهم
~~بدل الجنين الحر لأنه علق حر الأصل وعلى الأب نصف عشر قيمته للمولى إن كان
~~ذكر أو عشر قيمتها ان كانت أنثى لان حق المستحق في جنين الأمة فلا يغرم له
~~الأب الا بدل جنين الأمة وان سلم له بدل جنين الحرة كما لو قتل بعد
~~الانفصال (قال) ولو مات الأب وبقي الولد أخذ المولى قيمته من تركة الأب ولا
~~يرجع بها بقية الورثة في حصة الولد لان المنع قد تحقق وذلك موجب ضمان
~~القيمة على الأب فيستوفى من تركته بعد موته وقضاء دين الأب لا يكون على بعض
~~الورثة دون البعض فلهذا لا يرجعون في حصته وإن لم يترك الأب شيئا لم يؤخذ
~~الولد بشئ كما لا يؤخذ بسائر ديون الأب وكذلك الجواب إن كان مولى الجارية
~~عما للولد لان عتق الغلام هنا ليس باعتبار القرابة بل بالغرور فإنه علق حر
~~الأصل والعتق بالقرابة إنما يكون بعد ثبوت الملك للعم فيه فلهذا كان العم
~~فيه وغيره في هذا سواء (قال) وان كانت تزوجت بغير إذن المولى أخذها المولى
~~وعقرها والجواب في قيمة الولد على ما بينا وإن كان الذي غره غير الأمة
~~PageV05P119
# بان زوجها منه حر على أنها حرة فهذا وما تقدم سواء الا ان الأب يرجع
~~بقيمة الولد على المزوج في الحال لان ضمان الغرور كضمان الكفالة والحر
~~يؤاخذ بضمان الكفالة في الحال وإن كان الذي غره فيها عبدا أو مدبرا أو
~~مكاتبا فلا رجوع له عليهم حتى يعتقوا سواء كان العبد مأذونا أو لم يكن لان
~~المأذون إنما يؤاخذ بضمان التجارة في الحال لا بضمان الكفالة فيتأخر إلى
~~عتقهم إلا أن يكون المولى أمر العبد أو المدبر بذلك فحينئذ يؤاخذ به في ms1344
~~الحال لان كفالة العبد بإذن المولى موجب للضمان عليه في الحال فاما المكاتب
~~لا يؤاخذ به حتى يعتق سواء فعله بإذن المولى أو بغير إذنه لان المولى ليس
~~له حق التصرف في كسبه فلا يعتبر اذنه فيه وإن كان المتزوج المغرور عبدا أو
~~مدبرا أو مكاتبا بأن تزوج أحد من هؤلاء بإذن المولى امرأة على أنها حرة
~~فولدت له ثم ظهر أنها أمة فالولد رقيق في قول أبي حنيفة وأبي يوسف الآخر
~~رحمهما الله تعالى نص على قول أبى يوسف رحمه الله تعالى في كتاب الدعوى وفي
~~قوله الأول وهو قول محمد رحمه الله تعالى الولد حر بقيمته على الأب إذا عتق
~~ويرجع بذلك على الذي غره وجه قول محمد رحمه الله تعالى أن السبب الموجب
~~للحرية الغرور واشتراط الحرية فيها عند النكاح وهذا يتحقق من الرقيق كما
~~يتحقق من الحر وكما يحتاج الحر إلى حرية الولد فالمملوك محتاج إلى ذلك بل
~~حاجته أظهر لأنه ربما يتطرق به إلى حرية نفسه توضيحه أنه لا معتبر برق
~~الزوج وحريته في رق الولد بل المعتبر فيه جانب الأم ألا ترى أن الحر إذا
~~تزوج أمة وهو يعلم بحالها كان ولده رقيقا فإذا كان المعتبر رق الأم وقد سقط
~~اعتبار رقها في حق الولد عند اشتراط الحرية إذا كان الزوج حرا فكذلك إذا
~~كان الزوج عبدا لان ما شرط من الحرية يجعل كالمتحقق في حرية الولد فأما أبو
~~حنيفة وأبو يوسف رحمهم الله تعالى قالا هذا الولد مخلوق من ماء رقيقين
~~فيكون رقيقا وهذا لان الولد متفرع من الأصل فإنما يتفرع بصفة الأصل وإذا
~~كان الأصلان رقيقين لا تثبت الحرية للولد من غير عتق وأما إذا كان الزوج
~~حرا فقد ثبت حرية الولد هناك باتفاق الصحابة رضي الله عنهم بخلاف القياس
~~وهذا ليس في معنى ذلك لان ماء الرجل هناك بصفته حر فإنه جزء منه وإنما يصير
~~رقيقا باتصاله برحم الأمة فتأثير الغرور في المنع من ثبوت الرق في مائه
~~بالاتصال برحم الأمة ms1345 وهنا ماء العبد رقيق كنفسه فالحاجة إلى إثبات الحرية
~~لمائه وما يصلح لابقاء ما كان على ما كأن لا يصلح لايجاب ما لم يكن يوضحه
~~ان PageV05P120
# الحاجة هناك إلى الترجيح عند التعارض لان اعتبار جانب مائه يوجب حرية
~~الولد واعتبار جانب مائها يوجب رق الولد فجعلنا الغرور دليلا مرجحا وهنا
~~الحاجة إلى اثبات الحرية دون الترجيح وما يصلح مرجحا لا يصلح موجبا توضيحه
~~أن هناك ثبت حرية الولد بضمان قيمته على الأب في الحال فيندفع الضرر به عنه
~~وهنا لو ثبتت حرية الولد إنما تثبت بضمان قيمته بعد العتق فيتضرر به
~~المستحق في الحال فإذا ثبت أن هذا ليس في معنى المنصوص وجب الرجوع فيه إلى
~~الأصل فكان الولد رقيقا بمنزلة أمه ثم على قول محمد رحمه الله تعالى إن كان
~~التزوج من هؤلاء باذن السيد فعليهم قيمة الولد والمهر في الحال وإن كان
~~بغير إذن السيد فعليهم قيمة الولد والمهر بعد العتق لان كل دين وجب على
~~المملوك بسبب مأذون من جهة المولى يؤاخذ به في الحال وكل دين وجب عليه بسبب
~~غير مأذون فيه فإنما يؤاخذ به بعد العتق (قال) وإذا تزوجها وهو يعلم أنها
~~أمة أو تزوجها وهو يحسب أنها حرة ولم يغره فيها أحد فأولاده أرقاء لان هذا
~~ظن منه والظن لا يغنى من الحق شيئا ولان الموجب لحرية الولد الغرور ولم
~~يتحقق الغرور هنا ولو كانت أمة بين رجلين زوجها أحدهما من رجل ودخل الزوج
~~بها فللآخر أن يبطل النكاح لان المزوج لا يملك الا نصفها وملك نصف الأمة
~~ليس بسبب لولاية التزويج فلم ينفذ عقده عليها وقد تناول عقده نصيب الشريك
~~فكان له أن يفسخ عقده دفعا للضرر عن نفسه وقد سقط الحد عن الزوج لشبهة
~~النكاح فيجب المهر عليه إلا أن في نصيب المزوج يجب الأقل من نصف المسمى ومن
~~نصف مهر مثلها لأنه راض بالمسمى ورضاه صحيح في نصيب نفسه فاما في نصيب
~~الشريك يجب نصف مهر المثل بالغا ما بلغ لأن ms1346 لم يرض بسقوط شئ من حقه وإن كان
~~ابطال النكاح قبل الدخول فلا مهر لواحد منهما سواء خلا بها الزوج أو لم يخل
~~لان الخلوة إنما تعتبر في النكاح الصحيح وهذا العقد لم يكن صحيحا فلا تعتبر
~~الخلوة فيه (قال) وإذا زوج أمة ابنه الصغير فذلك جائز وكذلك الوصي إذا زوج
~~أمة اليتيم وكذلك المكاتب إذا زوج أمته وكذلك المفاوض إذا زوج أمة من
~~الشركة لان تزويج الأمة من عقود الاكتساب فإنه يكتسب به المهر ويسقط به
~~نفقتها عنه وهؤلاء الأربعة يملكون الاكتساب أما المكاتب فهو منفك الحجر عنه
~~في اكتساب المال وأما الأب والوصي فمنهما أمرا بالنظر للصغير وعقد اكتساب
~~المال من النظر وأما المفاوض فان المتفاوضين إنما عقدا المفاوضة لاكتساب
~~المال ولا يملك هؤلاء تزويج العبد لأنه ليس فيه PageV05P121
# اكتساب المال بل فيه تعييب العبد وشغل ذمته بالمهر والنفقة من غير منفعة
~~لهم في ذلك (قال) ولو زوج الأب أو الوصي أمة الصبي من عبده لا يجوز ذلك
~~أيضا نص عليه في المأذون وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه يجوز لأنه لا
~~ضرر فيه على الصبي فان المهر لا يجب بهذا العقد ونفقتهما عليه بعد النكاح
~~كما كانا قبله وفيه منفعة للصبي من حيث النسل فيجوز ذلك من الأب والوصي
~~كانزاء الفحل من مال الصبي على؟ أبانه؟ ووجه ظاهر الرواية أن في هذا تعييبا
~~لهما لان النكاح عيب في العبيد والإماء جميعا ومنفعة النسل موهومة والمنفعة
~~الموهومة لا تكون جائزة للضرر المتحقق فلهذا لا يصح هذا العقد منهما وأما
~~العبد المأذون أو المضارب أو الشريك شركة عنان إذا زوج واحد منهما الأمة لم
~~يجز ذلك في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وفي قول أبي يوسف رحمه
~~الله تعالى يجوز لأنه عقد اكتساب المال وهؤلاء يملكون ذلك ولان المستوفي
~~بالوطئ في الحقيقة منفعة ولهذا سمى الله تعالى المهر أجرا وهؤلاء يملكون
~~الإجارة فكذلك يملكون التزويج وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى قالا
~~المأذون إنما كان منفك ms1347 الحجر عنه في التجارة والتزويج ليس من جملة التجارة
~~فان التجار لا يعتادون اكتساب المال بتزويج الإماء والدليل عليه أن المرأة
~~لو زوجت نفسها من رجل بعبد ونوت التجارة عند العقد لا يصير العبد به
~~للتجارة ولو كان النكاح من التجارة لصار العبد به للتجارة فان نية التجارة
~~متى اقترنت بعمل التجارة يصير للتجارة وإذا لم يكن النكاح من التجارة فلا
~~يملكه هؤلاء كالكتابة وبه فارق الأربعة التي تقدمت فان أولئك يملكون
~~الكتابة فعرفنا أن تصرفهم غير مقصور على التجارة وهؤلاء الثلاثة لا يملكون
~~الكتابة فعرفنا أن تصرفهم مقصور على التجارة ولا شك أن هؤلاء الثلاثة لا
~~يزوجون العبد لان تزويج العبد ليس من الاكتساب ولا من التجارة (قال) وإذا
~~تزوج الحر أمة ابنه جاز النكاح عندنا ولا يجوز عند الشافعي رحمه الله تعالى
~~وقيل هذا بناء على الأصل الذي تقدم أن عنده لا يجوز للحر نكاح الأمة الا
~~عند عدم طول الحرة وعلى الابن أن يعف أباه فيستغنى به عن نكاح الأمة ولكن
~~هذا ليس بصحيح فإنه لو تزوج أمة غيره صح النكاح إذا لم يكن في ملكه ما
~~يتزوج به الحرة والأصح أن هذه مسألة مبتدأة فوجه قوله ان للأب حق الملك في
~~مال ولده حتى لو وطئ جارية ابنه مع علمه بحرمتها لا يلزمه الحد فلا يجوز له
~~أن يتزوجها كالمولى إذا تزوج أمة من كسب مكاتبه بل أولى لان حق الملك في
~~مال ولده أظهر ألا ترى أن استيلاده في جارية الابن صحيح واستيلاد
~~PageV05P122
# المولى أمة مكاتبه لا يصح توضيحه أن الولد كسبه قال صلى الله عليه وسلم
~~ان أطيب ما يأكل الرجل من كسبه وان ولده من كسبه فجارية الابن كسب كسبه فلا
~~يملك التزويج كأمة عبده ولكنا نقول ليس له في جارية ولده ملك ولا حق ملك
~~فيجوز له ان يتزوجها كأمة أبيه وأخيه وإنما قلنا ذلك لأنه يحل للابن ان يطأ
~~جاريته بالاتفاق ولو كأن لأبيه فيها حق الملك لم يحل له وطئها ms1348 كالمكاتب
~~فإنه لا يحل له ان يطأ أمته لما كان للمولى فيها حق الملك فاما سقوط الحد
~~فليس لقيام حق الملك له في الجارية ولكن لظاهر الإضافة في قوله صلى الله
~~عليه وسلم أنت ومالك لأبيك وهذا الظاهر وان كأن لم يكن معمولا به في ايجاب
~~ملك أو حق ملك له فيها يصير شبهة في اسقاط الحد كالبيع بشرط الخيار لا يوجب
~~الملك ولا حق الملك للمشترى ثم يسقط الحد به وكذلك العقد الفاسد من نكاح أو
~~بيع قبل القبض والولد وإن كان كسبا له فهو كسب حر فلا يثبت له حق الملك في
~~كسبه بمنزلة مال المعتق لا حق للمعتق فيه وإن كان المعتق كسبا له لأنه كسب
~~حر فاما صحة الاستيلاد ليس باعتبار حق الملك له فيها بل بولاية التملك عند
~~الحاجة وتقرر حاجته إلى صيانة مائة كيلا يضيع نسله فان تزوجها فولدت له
~~ولدا كان الولد حرا لان الولد يتبع الأم في الملك فمولى الجارية هنا ملك
~~أخاه فيعتق عليه بالقرابة ولا تصير الجارية أم ولد له عندنا وعند زفر رحمه
~~الله تعالى تصير أم ولد له وكذا إذا استولدها بنكاح فاسد أو وطئ بشبهة
~~عندنا لا تصير أم ولد له خلافا فالزفر دحمه الله تعالى وحجته انه لو
~~استولدها بفجور صارت أم ولد له فإذا استولدها بنكاح أو بشبهة نكاح أولى ان
~~تصير أم ولد له ولكنا نقول إذا استولدها بغير شبهة فهناك يصير متملكا
~~لحاجته إلى ذلك كيلا يضيع ماؤه فان اثبات النسب غير ممكن بدون التملك لأنه
~~ليس له فيها ملك ولا حق ملك فإذا تملكا سابقا على الاستيلاد كان الاستيلاد
~~في ملك نفسه فلهذا صارت أم ولد له وهنا غير محتاج إلى تملكها لاثبات النسب
~~بل النكاح أو شبهة النكاح يكفي لذلك فلم يصر متملكا لها فلهذا لا تصير أم
~~ولد له (قال) ولو كان الابن هو الذي تزوج أمة أبيه بتزويج الأب إياها منه
~~جاز النكاح فإذا ولدت فالولد حر لان الأب ms1349 ملك الابن أمته ولا تصير الجارية
~~أم ولد له لأنه لا ملك له فيها وإن كان الابن وطئها بغير نكاح أو شبهة نكاح
~~لم يثبت نسبه منه وان ادعاه لأنه ليس له حق التملك في جارية أبيه ولكن لا
~~حد عليه ان قال ظننت انها تحل لي وان قال علمت أنها على حرام فعليه الحد
~~لان PageV05P123
# عند الظن اشتبه عليه ما يشتبه فيسقط الحد به وعند العلم بالحرمة لا شبهة
~~له في المحل حقيقة ولا صورة ولم يشتبه عليه أمرها فلزمه الحد وان صدقه الأب
~~في أنه وطئها وان الولد منه عتق الولد باقراره لأنه إذا ملك ابنه من الزنا
~~عتق عليه فكذلك إذا ملك ابن ابنه من الزنا ولكن لا يثبت النسب لما بينا
~~بخلاف الأب إذا كان هو الذي استولد جارية ابنه فإنه لا حاجة إلى تصديق
~~الولد لان الأب له ولاية تملك جارية الابن فإنما يكون مستولدا لها في ملك
~~نفسه ولهذا ضمن قيمتها لابنه وليس للابن هذه الولاية في جارية أبيه فلهذا
~~لا يعتق الولد الا إذا صدقه الأب فيه (قال) ولا يتزوج العبد أكثر من اثنتين
~~وقال مالك رحمه الله تعالى له أن يتزوج أربعا لان الرق لا يؤثر في مالكية
~~النكاح حتى لا يخرج من أن يكون أهلا لملك النكاح وما لا يؤثر فيه الرق
~~فالعبد والحر فيه سواء كملك الطلاق وملك الدم في الاقرار بالعقود ومذهبنا
~~مروى عن عمر رضي الله عنه قال لا يتزوج العبد أكثر من اثنتين ولان الرق
~~مؤثر في تنصيف ما كان متعددا في نفسه كالجلدات في الحدود وعدد الطلاق
~~وأقراء العدة وهذا لان ملك النكاح مبنى على الحل الذي يصير به أهلا للنكاح
~~وذلك الحل يتسع بزيادة الفضيلة ويتضيق بنقصان الحال ألا ترى أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم كان كان مخصوصا بإباحة تسع نسوة لفضيلة النبوة التي
~~اختص بها فكان الحل في حقه متسعا لتسع نسوة ولا يجوز لاحد غيره أكثر من
~~أربع نسوة فكذلك يتسع ms1350 الحل لفضيلة الحرية فيتزوج الحر أربعا ولا يتزوج
~~العبد الا اثنتين يوضحه أن الرق ينصف الحل ألا ترى أن في جانب الأمة يتنصف
~~حلها بالرق حتى أن ما ينبنى على الحل وهو القسم يكون حالها فيه على النصف
~~من حال الحرة وكذلك ما يجب على المستوفى لهذا الحل بغير طريقه وهو الحل
~~يتنصف بالرق حتى يجب على العبد بالزنا خمسون جلدة وعلى الحر مائة جلدة وإذا
~~ثبت أن الحل يتنصف بالرق وعليه ينبنى عدد المنكوحات فقلنا حال العبد فيه
~~على النصف من حال الحر فيتزوج ثنتان الحرتان والأمتان في ذلك سواء والشافعي
~~رحمه الله تعالى هنا لا يخالفنا لان في حق العبد نكاح الأمة أصل وليس ببدل
~~إذ ليس فيه تعريض شئ للرق فإنه رقيق بجميع أجزائه فلهذا جوز له نكاح
~~الأمتين وعلى هذا الأصل يقول الشافعي رضى الله تعالى عنه للعبد أن يتزوج
~~أمة على حرة ولكنا نقول لا يجوز لان الأمة ليست من المحللات مضمومة إلى
~~الحرة في حق الحر فكذلك في حق العبد والمدبر والمكاتب وابن أم الولد في هذا
~~كالعبد PageV05P124
# لان الرق المنصف للحل فيهم قائم (قال) ولا يجوز للعبد أن يتزوج بغير إذن
~~مولاه عندنا وعلى قول مالك رحمه الله تعالى يجوز لان الرق لم يؤثر في
~~مالكية النكاح فيستبد العبد به كالطلاق وأصحابنا رحمهم اله تعالى استدلوا
~~بظاهر قوله تعالى ضرب الله مثلا عبدا مملوكا لا يقدر على شئ والنكاح شئ فلا
~~يملكه العبد بنفسه ومذهبنا مروى عن عمر رضى الله تعالى عنه قال أيما عبد
~~تزوج بغير إذن مولاه فهو عاهر والمعنى فيه أن في النكاح تعييبه وفيه شغل
~~ماليته بالمهر والنفقة وماليته ملك مولاه فلا يملك شغل ذلك بتصرفه بغير إذن
~~المولى يوضحه أنه لو باع رقبته أو رهنه بمال لم يجز وإن كان منفعة ذلك ترجع
~~إلى المولى فإذا تزوج ولا منفعة في عقده للمولى أولى أن لا يجوز وكذلك
~~المدبر وابن أم الولد والمكاتب لا يتزوج أحد من هؤلاء بغير ms1351 إذن المولى لان
~~الرق الموجب للحجر فيهم فان اذن المولى لهم في ذلك جاز العقد فان المولى لو
~~باشر تزويجهم جاز فكذلك إذا أذن لهم فيه إلا أن في المكاتب يحتاج إلى رضاه
~~إذا باشره المولى فان أذن له المولى فباشره المكاتب يجوز أيضا وهذا بخلاف
~~تزويج الأمة فان المكاتب يزوج أمته بغير رضا المولى لان أمته غير مملوكة
~~للمولى وتزويجها من عقود الاكتساب فيملكه المكاتب فاما تزويجه لنفسه ليس من
~~عقود الاكتساب ورقبته مملوكة للمولى وعلى هذا لو أن المكاتبة زوجت أمتها
~~جاز ذلك ولو تزوجت بنفسها لم يجز الا بإذن المولى لقيام ملك المولى في
~~رقبتها (قال) ولو تزوج العبد بغير إذن مولاه فأجازه جاز لان الإجازة في
~~الانتهاء كإذنه في الابتداء فان طلقها العبد ثلاثا بعد إجازة لمولى طلقت
~~ثلاثا ولم يجز للعبد أن يتزوج حتى تنكح زوجا غيره لان النكاح لما صح كان
~~العبد في ايقاع الطلاق عليها كالحر ولو طلقها ثلاثا قبل إجازة المولى
~~النكاح لم يقع النكاح ولكن يكون هذا متاركة للنكاح لان وقوع الطلاق يختص
~~بنكاح صحيح ونكاحه بغير إذن المولى لم يكن صحيحا فلا يقع الطلاق ولكن ايقاع
~~الطلاق يؤثر في إزالة الحل عن المحل وايقاع الفرقة إذا كان صحيحا فإذا لم
~~يكن النكاح نكاحا صحيحا فلا يؤثر في هذين الحكمين ولكن يؤثر في رفع الشبهة
~~حتى لو وطئها قبل الطلاق لا يلزمه الحد ولو وطئها بعد الطلاق يلزمه الحد
~~وإن لم يجز المولى ذلك العقد ولكن أذن له أن يتزوجها ابتداء فلا بأس بأن
~~يتزوجها لان حرمة المحل بوقوع التطليقات على المحل ولم يقع هنا فلا بأس بأن
~~يتزوجها كالصبي والمجنون إذا طلق امرأته ثلاثا لا يثبت به حرمة المحل ولان
~~النكاح لما لم يصح كان PageV05P125
# هذا طلاقا قبل النكاح وقال عليه الصلاة والسلام لا طلاق قبل النكاح ولو
~~أجاز المولى ذلك النكاح فاجازته باطلة لان الإجازة إنما تعمل في حال توقف
~~العقد وقد ارتفع العقد بما أوقعه العبد لأنه يستبد ms1352 بالطلاق لو أوقعه في
~~نكاح صحيح ارتفع النكاح فإذا أوقعه في العقد الموقوف أولى أن يرتفع العقد
~~به فان أذن له أن يتزوجها بعد هذا كرهت له أن يتزوجها ولو فعل لم يفرق
~~بينهما في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وفي قول أبي يوسف رحمه
~~الله تعالى لا يكره ذلك وجه قوله ظاهر فان الطلاق غير واقع على المحل وحرمة
~~المحل باعتبار وقوع الطلاق ولان إجازة المولى للعقد باطل فوجوده كعدمه ولو
~~لم يجز العقد كان له أن يتزوجها باذنه فكذلك بعد اجازته وجه قولهما ان
~~الطلاق تصرف ينبني على النكاح وإجازة العقود يتضمن إجازة ما ينبني عليه
~~فاعتبار هذا المعني يوجب نفوذ الطلاق وحرمة المحل فجعلناه معتبرا في
~~الكراهة وإن لم يكن معتبرا في حقيقة حرمة المحل ولكن هذا على أصل محمد رحمه
~~الله تعالى غير صحيح فان عنده المشترى من الغاصب إذا أعتق ثم أجاز المولى
~~لا ينفذ عتقه وعلى أصل أبي حنيفة رحمه الله تعالى إنما يصح هذا ان لو كان
~~الطلاق يتوقف على إجازة المولى وقد بينا ان طلاق العبد لا يتوقف على إجازة
~~المولى لكن الوجه فيه أن نقول الإجازة في الانتهاء كالاذن في الابتداء
~~والاذن في الابتداء لو كان موجودا نثبت به حرمة المحل حقيقة فكذلك بوجود
~~صورة الإجازة في الانتهاء تثبت الكراهة توضيحه أن العبد أهل للنكاح في حق
~~نفسه ولهذا لو أعتق قبل إجازة المولى نفذ نكاحه فاعتبار هذا الجانب يوجب
~~نفوذ طلاقه واعتبار جانب حق المولى يمنع نفوذ طلاقه فلتعارض الأدلة قلنا لا
~~تثبت الحرمة حقيقة ولكن تثبت صفة الكراهة احتياطا لأنه ان ترك نكاح امرأة
~~تحل له كان خيرا له من أن يتزوج امرأة لا تحل له (قال) وإذا تزوج العبد حرة
~~بغير إذن مولاها ثم أعتقه المولى جاز النكاح لأنه مخاطب له قول ملزم وإنما
~~امتنع نفوذ نكاحه لحق مولاه فإذا أسقط المولى حقه بالعتق فينفذ النكاح
~~لزوال المانع وكذلك لو باعه فأجاز المشترى لان المشترى قام ms1353 مقام البائع في
~~ملكه رقبته فكذلك في إجازة عقده وهذا لأنه ما طرأ بالبيع حل نافذ على الحل
~~الموقوف فان العبد لا يحل للمشتري فلهذا كانت اجازته كإجازة البائع وعند
~~زفر رحمه الله تعالى لا ينفذ بإجازة المشترى وقد بينا هذا وكذلك لو أجاز
~~وارثه بعد موته (قال) ولو أذن لعبده في النكاح لم يملك ان يتزوج الا امرأة
~~واحدة عندنا وعند الشافعي رحمه الله PageV05P126
# تعالى له أن يتزوج اثنين وهذا بناء على الأصل الذي تقدم بيانه ان النكاح
~~مملوك للمولى على عبده عندنا حتى يزوجه غير رضاه فيكون العبد فيه نائبا عن
~~مولاه فهو كالحر بأمر غيره ان يزوجه فلا يزوجه بمطلق الوكالة الا امرأة
~~واحدة وعندهما النكاح غير مملوك للمولى على عبده ولكن العبد هو المالك له
~~الا انه لا ينفذ منه بدون اذن المولى لان ضرره يتعدى إلى حق المولى فإذا
~~أذن المولى له في ذلك فقد رضى بالتزام هذا الضرر وأسقط حق نفسه فكان للعبد
~~أن يتزوج اثنين ولو تزوج امرأتين في عقدة لا يجوز نكاح واحدة منهما الا في
~~قول أبى يوسف رحمه اله تعالى الأول فإنه يقول يجوز نكاح إحداهما والبيان
~~فيه إلى العبد بمنزلة من وكل وكيلا ان يزوجه امرأة فزوجه امرأتين عنده يصح
~~نكاح إحداهما والخيار إلى الزوج وقد تقدم بيان هذه المسألة فان قال المولى
~~عنيت نكاح امرأتين جاز نكاحهما لأنه لو أجاز نكاح امرأتين جاز فكذلك إذا
~~قال نويت ذلك عند الاذن لان المنوي من محتملات لفظه وهو غير متهم في هذا
~~البيان (قال) وإذا أذن له ان يتزوج واحدة فتزوجها نكاحا فاسدا ودخل بها أخذ
~~بالمهر في حالة الرق في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وفي قول أبى يوسف
~~ومحمد رحمهما الله تعالى لا يؤخذ به حتى يعتق وأصل المسألة ان عندهما اذن
~~المولى لعبده في النكاح ينصرف إلى العقد الصحيح دون الفاسد لان مقصوده
~~تحصيل العفة به للعبد وذلك أنما يحصل بالعقد الصحيح دون الفاسد واستدلالا
~~بما ms1354 لو حلف أن لا يتزوج ينصرف يمينه إلى العقد الصحيح دون الفاسد فعرفنا به
~~ان الفاسد ليس بنكاح فلا يتناوله اذن المولى وأبو حنيفة رحمه الله تعالى
~~يقول الفساد والصحة صفة العقد والاذن من المولى في أصل العقد فلا يتقيد
~~بصفة دون صفة كالاذن في البيع والشراء للوكيل أو للعبد يتناول الفاسد
~~والصحيح جميعا وهذا لان بعض المقاصد يثبت بالعقد الفاسد نحو النسب والمهر
~~والعدة عند الدخول وهذا لو حلف أنه ما تزوج في الماضي وقد كان تزوج فاسدا
~~أو صحيحا كان؟ حانثا؟ في يمينه وفى المستقبل أنما حملناه على العقد الصحيح
~~لدلالة العرف فان الايمان تنبني على العرف فأما هنا اعتبار اذن المولى لدفع
~~الضرر عنه وذلك يعم العقد الصحيح والفاسد إذا عرفنا هذا فنقول عند أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى إذا دخل بها بالنكاح الفاسد فقد لزمه المهر بسبب كان
~~مأذونا فيه من جهة المولى فيؤاخذ به في الحال وعندهما اذن المولى لا يتناول
~~العقد الفاسد فإنما لزمه المهر بسبب غير مأذون فيه من جهة المولى فيتأخر
~~إلى ما بعد العتق PageV05P127
# وعلى هدا لو تزوجها نكاحا صحيحا بعد هذا يجوز عندهما لان حكم اذن المولى
~~ما انتهى بالعقد الفاسد فيكون مباشرا العقد الثاني باذنه وعند أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى لا يصح العقد الثاني لان حكم اذن المولى انتهى بالعقد
~~الأول فيحتاج في العقد الثاني إلى اذن جديد (قال) وإذا تزوج العبد بغير إذن
~~مولاه ودخل بها ثم أجاز المولى ذلك النكاح فعليه مهر واحد وهو الذي سماه
~~لها استحسانا لان الإجازة في الانتهاء كالاذن في الابتداء وفي القياس عليه
~~مهران مهر المثل بالدخول والمسمي بنفوذ العقد بالإجازة وقد بينا نظير هذا
~~في جانب الأمة فهو كذلك في العبد وعلى هذا لو أعتقه المولى حتى نفذ العقد
~~بعد عتقه (قال) وإذا تزوج المكاتب بغير إذن السيد أو العبد أو المدبر ودخل
~~بها ثم فرق بينهما السيد فلا مهر عليه حتى يعتق لان النكاح في حق المكاتب
~~ليس من ms1355 عقود التجارة ولا من اكتساب المال والمهر عند الدخول إنما يجب بسبب
~~ذلك العقد فإذا لم يكن عقد الكتابة متنا ولا لذلك العقد يتأخر المال الواجب
~~بسببه إلى ما بعد العتق وهذا بخلاف جناية المكاتب فان موجبه في كسبه يثبت
~~في الحال لان وجوب ذلك باعتبار الفعل والرق لا يؤثر في الحجر عن الأفعال
~~وأما وجوب المهر هنا باعتبار العقد لان الدخول بدون العقد غير موجب للمهر
~~ولأنها راضية بهذا الدخول فلهذا يتأخر الواجب إلى ما بعد العتق بمنزلة
~~المال الواجب عليه بسبب الكفالة (قال) وإذا زوج الرجل عبده أمته بشهود فهو
~~جائز ولا مهر لها عليه لان المهر لو وجب كان للمولى وإنما يجب في مالية
~~العبد وماليته مملوكة للمولى فلا فائدة في وجوبه أصلا وقد بينا ان على طريق
~~بعض أصحابنا يجب ابتداء لحق الشرع ثم يسقط لقيام ملك المولى في رقبة الزوج
~~فإن كان العبد نصرانيا أذن له مولاه في التزوج فأقامت عليه امرأة نصرانية
~~شاهدين من النصارى انه تزوجها وهو جاحد أجزت ذلك عليه لان الخصم هو العبد
~~الا ترى أنه لو أقر بهذا النكاح ثبت باقراره فكذلك يثبت بشهادة النصارى
~~عليه لأنه نصراني الا ترى أنهم لو شهدوا عليه ببيع أو شراء وهو مأذون له في
~~التجارة كانت الشهادة مقبولة فكذلك بالنكاح فان قيل النكاح مملوك للمولى
~~على العبد فهذه الشهادة إنما تقوم على المولى وهو مسلم قلنا أصل العقد
~~مملوك للمولى عليه ولكن حكمه وهو ملك الحل يثبت للعبد والشهود إنما يشهدون
~~لها بذلك على العبد فلهذا اعتبرنا فيه دين العبد وقلنا لو كان المولى كافرا
~~والعبد مسلما لم تجز شهادتهما لأنها تقوم على العبد وهو مسلم وشهادة الكافر
~~ليس بحجة على المسلم (قال) PageV05P128
# ولا يحل للعبد ان يتسرى وان أذن له مولاه عندنا وعلى قول مالك رحمه الله
~~تعالى يحل لان ملك المتعة يثبت بطريقين اما عقد النكاح أو التسري فإذا كان
~~العبد أهلا لملك المتعة بأحد الطريقين وهو النكاح فكذلك بالطريق الآخر ms1356 بل
~~أولى لان ملك المتعة الذي يثبت بالنكاح أقوى مما يثبت بملك اليمين وحجتنا
~~في ذلك قوله تعالى والذين هم لفروجهم حافظون الا على أزواجهم أو ما ملكت
~~أيمانهم وهذه ليست بزوجة له ولا مملوكة له وعن ابن عمر رضي الله عنه قال لا
~~يحل فرج مملوكة الا لمن إذا أعتق أو وهب جاز والعبد لا يجوز عتقه ولا هبته
~~فلا يحل الفرج له بملك اليمين وهذا لان العبد مملوك مالا فلا يجوز أن يكون
~~مالكا للمال لما بين المالكية والمملوكية من المنافاة وملك المتعة لا يثبت
~~الا بثبوت سببه فإذا كان سببه وهو ملك الرقبة لا يثبت في حق العبد فكذلك
~~حكمه بخلاف النكاح ولان العبد ليس باهل لملك المال قبل اذن المولى ولا
~~تأثير للاذن في جعل من ليس بأهل أهلا وإنما تأثير اذن المولى في اسقاط حقه
~~عند قيام أهلية العبد فكان ينبغي أن لا يجعل العبد أهلا لملك المتعة أصلا
~~لان بين المالكية والمملوكية منافاة ولكن الشرع جعله أهلا لملك المتعة بسبب
~~النكاح لضرورة حاجته إلى قضاء الشهوة وابقاء النسل وهذه الضرورة ترتفع
~~بثبوت الحل له بالنكاح فلا حاجة هنا إلى أن نجعله أهلا لملك المتعة بسبب
~~ملك الرقبة وكذلك المدبر والمكاتب والمستسعي في قول أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى كالمكاتب (قال) ولو أن عبدا بين رجلين زوجه أحدهما بغير إذن الآخر لم
~~يجز لما بينا ان ولاية النكاح إنما تستفاد بملك رقبة العبد وكل واحد منهما
~~غير مالك لما يسمى عبدا (قال) ولا يحل للعبد ان يتزوج مولاته ولا امرأة لها
~~في رقبته شقص عندنا وعلى قول نفاة القياس رضى اله عنهم يجوز وكذلك الحر إذا
~~تزوج أمته أو أمة له فيها شقص فهو على هذا الخلاف واستدلوا بظاهر قوله
~~تعالى فانكحوا ما طاب لكم من النساء وبقوله فمما ملكت أيمانكم من فتياتكم
~~المؤمنات وحجتنا في ذلك قوله تعالى وانكحوا الأيامى منكم الآية فإنما خاطب
~~الله تعالى الموالي بانكاح الإماء لا بنكاحهن ولان العبد إذا ms1357 تزوج بمولاته
~~فهي تستوجب عليه النفقة بالنكاح وهو يستوجب عليها النفقة بملك اليمين
~~فيتقاصان ويموتان جوعا وفي هذا من الفساد مالا يخفى والحر إذا تزوج أمته
~~فهذا العقد غير مفيد لان موجب النكاح ملك الحل ومحل الحل ثابت له تبعا لملك
~~الرقبة ولان النكاح إنما شرع في الأصل لضرورة الحاجة إليه وعند ملكه رقبتها
~~لا حاجة فلم يكن PageV05P129
# مشروعا أصلا ثم قيام الملك في شقص منها ينزل منزلة قيام الملك في جميعها
~~في حرمة النكاح احتياطا وان كأن لا ينزل منزلة ذلك في حل الوطئ وعلى هذا لو
~~تزوج مكاتبته فالنكاح باطل لقيام الملك له في رقبتها وإن كان هو ممنوعا من
~~وطئها بسبب الكتابة فان وطئها كان لها المهر بمنزلة ما لو وطئها قبل النكاح
~~وهذا لان الحد يسقط للشبهة فيجب المهر وهي بعقد الكتابة صارت أحق بنفسها
~~ومكاسبها والمستوفي بالوطئ في حكم جزء من عينها ولو قطع المولى يدها كان
~~الأرش لها فكذلك إذا وطئها ألا ترى أن الواطئ لو كان غير المولى كان المهر
~~لها فان عتقت بعد هذا النكاح لم يجز ذلك النكاح لأنه تعين فيه جهة البطلان
~~لملكه رقبتها فلا ينقلب صحيحا وان زال الملك وكذلك أن تزوج المكاتب مولاته
~~ودخل بها فعليه المهر لسقوط الحد بشبهة النكاح ولا يجوز النكاح وان عتق لما
~~قلنا وان تزوج المكاتب أو العبد بنت مولاه باذنه جاز النكاح لأنه لا ملك
~~لها في رقبته ولا حق ملك ما دام الأب حيا فان مات المولى فسد نكاح العبد
~~لأنها ملكت رقبة زوجها إرثا وملكها رقبة الزوج لو اقترن بالنكاح منع صحة
~~النكاح فإذا طرأ على النكاح يرفع النكاح أيضا لان المنافى يؤثر سواء كان
~~طارئا أو مقارنا فأما نكاح المكاتب لا يفسد بموت المولى عندنا وعند الشافعي
~~رحمه الله تعالى يفسد وهو بناء على أن رقبة المكاتب لا تورث عندنا وعند
~~الشافعي رحمه الله تعالى تورث وأصل المسألة ان المشغول بحاجة المورث لا
~~يملكه الوارث عندنا كالتركة المستغرقة بالدين ms1358 والمكاتب أيضا مشغول بحاجته
~~وعند الشافعي رحمه الله تعالى كل ما كان مملوكا للمورث فإذا لم يخرج بموته
~~من أن يكون مملوكا للمورث يصير مملوكا لوارثه وحجته على سبيل الابتداء في
~~هذه المسألة انها لو تزوجت به ابتداء بعد موت المولى لا يصح النكاح فكذا لا
~~يبقى النكاح كما في العبد وتقريره أن الوارث خلافة ورقبة المكاتب كانت
~~مملوكة للمولى فيخلفه وارثه فيه بعد الموت ألا ترى أنه لو عجز كان مملوكا
~~للوارث وعجزه ليس بموجب ملك الرقبة للوارث ابتداء فعرفنا أنه كان مالكا قبل
~~ذلك وحجتنا في ذلك أن المكاتب لا يملك بسائر أسباب الملك فكذلك لا يملك
~~بالإرث كالمدبر والدليل عليه انه لو أدى بدل الكتابة كان ولاؤه للمولى
~~وإنما يثبت الولاء لمن يعتق على ملكه فتبين بهذا أنه باق على ملك المولى
~~لحاجته إلى ذلك واستحقاقه ولاءه بعقد الكتابة ولهذا يملك بعد العجز لان
~~المانع حق المولى وقد زال فيكون ذلك السبب عاملا في ايجاب الملك بعد زوال
~~المانع وأما إذا تزوجت PageV05P130
# به ابتداء بعد موت المولي إنما لا يجوز لأنه ثبت لها حق أن تتملك رقبته
~~عند زوال المانع وحق الملك يمنع ابتداء النكاح ولا يمنع بقاءه ولهذا لو
~~اشترى المكاتب امرأة مولاه لا يفسد النكاح ولو تزوج أمة مكاتبه لا يجوز
~~وكذلك لو اشترى المكاتب امرأة نفسه لا يفسد النكاح ولو تزوجها ابتداء لم
~~يصح وكذلك لو كفل رجل عن المكاتب بمال لابن مولاه فهو جائز فان مات أبوه
~~كانت الكفالة على حالها ولو كفل له بمال مستقبل عنه بعد موت أبيه لم يجز من
~~غير هذا الباب العدة تمنع ابتداء النكاح ولا تمنع البقاء والإباق يمنع
~~ابتداء البيع ولا يمنع البقاء فالقياس في هذا كثير وإذا ثبت بقاء النكاح
~~قلنا إن أعتق المكتب فهي امرأته لأنه بالعتق ازداد بعدا عنها وان عجز ورد
~~في الرق بطل النكاح ولا مهر لها إن لم يكن دخل بها لان بطلان النكاح يقرر
~~المنافى وذلك إذا وجد قبل ms1359 الدخول أبطل النكاح من الأصل فلا يوجب شيئا من
~~المهر كالمحرمية وإن كان قد دخل بها فلها المهر في رقبته يبطل منه بقدر
~~حصتها لأنها ملكت بعض رقبته والمولى لا يستوجب على مملوكه دينا (قال) رجل
~~تزوج أمة رجل ثم اشترى بعضها قبل أن يدخل بها أو ملكها بوجه من الوجوه فسد
~~النكاح لتقرر المنافى وهو ملكه جزء من رقبتها ولا مهر عليه إن لم يكن دخل
~~بها وإن كان قد دخل بها فعليه المهر لمولاها وقد انتقض النكاح لملكه جزء من
~~رقبتها وان أتى العبد المرأة الحرة فأخبرها انه حر فتزوجها على ذلك ثم علمت
~~أنه عبد قد أذن له مولاه في التزوج فهي بالخيار ان شاءت أقامت معه وإن شاءت
~~فارقته لأنه غرها ولأنها ما رضيت ان يستفرشها مملوك ولأنه ليس بكفء لها وقد
~~بينا انه إذا كتم نسبه ثم ظهر أن نسبه المكتوم دون ما أظهره يكون لها
~~الخيار فإذا أظهر الحرية وتبين الرق لان يثبت لها الخيار كان أولى فان
~~اختارت الفرقة لا تكون هذه الفرقة إلا عند القاضي بمنزلة الرد بالعيب
~~والفسخ بعدم الكفاءة لا يثبت الا بقضاء القاضي ولا مهر لها عليه إن لم يكن
~~دخل بها لأنه فسخ لأصل النكاح بينهما (قال) عبد تزوج امرأة بإذن مولاه ولم
~~يخبرها انه حر أو عبد ثم علمت أنه عبد فإن كان أولياء المرأة زوجوها منه
~~برضاها فلا خيار لهم ولا لها لان مباشرة الأولياء العقد يكون مسقطا حقهم في
~~طلب الكفاءة والزوج ما شرط لها من نفسه شيئا فات عليها ذلك إنما ظنت انه حر
~~وظنها لا يلزم الزوج شيئا فلهذا لا خيار لها وان كانت فعلته بدون الأولياء
~~فلهم ان يفرقوا بينهما لأنه غير كف ء والمرأة إذا زوجت نفسها من غير كف ء
~~فللأولياء PageV05P131
# حق الاعتراض دفعا للعار عن أنفسهم والله أعلم بالصواب واليه المرجع
~~والمآب * (باب الرضاع) * (قال) بلغنا عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال يحرم من الرضاع ما ms1360 يحرم من النسب وذكر عروة عن عائشة رضي الله عنهما
~~هذا الحديث قال يحرم بالرضاع ما يحرم بالولادة وفيه دليل على أن الرضاع من
~~أسباب التحريم وانه بمنزلة النسب في ثبوت الحرمة لان ثبوت الحرمة بالنسب
~~لحقيقة البعضية أو شبهة البعضية وفي الرضاع شبهة البعضية بما يحصل باللبن
~~الذي هو جزء الآدمية في انبات اللحم وانشاز العظم واليه أشار رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فقال الرضاع ما أنبت اللحم وأنشز العظم وفيه دليل على أن
~~الحرمة بالرضاع كما تثبت من جانب الأمهات تثبت من جانب الآباء وهو الزوج
~~الذي نزل لبنها بوطئه فان رسول الله صلى الله عليه وسلم شبهه بالنسب في
~~التحريم والحرمة بالنسب تثبت من الجانبين فكذلك بالرضاع بخلاف ما يقوله بعض
~~العلماء رحمهم الله تعالى ان لبن الفحل لا يحرم وهو أحد قولي الشافعي رحمه
~~الله تعالى احتجوا بان الله تعالى ذكر حرمة الرضاع في جانب النساء فقال
~~وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم وأخواتكم من الرضاعة فلو كانت الحرمة تثبت من جانب
~~الرجال لبينها الله تعالى كما بين الحرمة بالنسب ولان الحرمة في حق الرجل
~~لا تثبت بحقيقة فعل الارضاع فإنه لو نزل اللبن في ثندؤة الرجل فأرضع به
~~صبيا لا تثبت الحرمة فلأن لا تثبت في جانبه بارضاع زوجته أولى وحجتنا ذلك
~~حديث عمرة عن عائشة رضي الله عنهما قالت كان رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~في بيتي فسمعت صوت رجل يستأذن على حفصة رضي الله عنها فقلت هذا رجل يستأذن
~~في بيتك يا رسول الله فقال صلوات الله عليه ما أراه الا فلانا عما لحفصة من
~~الرضاع فقلت لو كان فلان عمى من الرضاع حيا أكان يدخل على فقال نعم الرضاعة
~~تحرم ما تحرم الولادة وفي حديث آخر عن عائشة رضي الله عنها قالت يا رسول
~~الله ان أفلح بن أبي قعيس يدخل على وأنا في ثياب فضل فقال صلى الله عليه
~~وسلم ليلج عليك أفلح فإنه عمك من الرضاعة فقلت إنما أرضعتني المرأة لا ms1361
~~الرجل فقال صلوات الله عليه ليلج عليك فإنه عمك والعم من الرضاعة لا يكون
~~الا باعتبار لبن الفحل والمعنى فيه أن سبب هذا اللبن فعل الواطئ فالحرمة
~~التي تنبنى عليه تثبت من الجانبين كالولادة فاما ما قالوا إن الله تعالى
~~بين حرمة PageV05P132
# الرضاع في جانب النساء قلنا من الاحكام ما يثبت بالقرآن ومنها ما يثبت
~~بالسنة فحرمة الرضاع في جانب الرجل مما يثبت بالسنة والمعنى الذي لأجله
~~تثبت الحرمة بسبب الرضاع لا يوجد في ارضاع الرجل فان ما نزل في ثندؤته لا
~~يغذى الصبي فلا يحصل به انبات اللحم فهذا نظير وطئ الميتة في أنه لا يوجب
~~الحرمة (قال) ولا ينبغي للرجل أن يتزوج امرأة ابنه من الرضاعة ولا امرأة
~~أبيه من الرضاعة وكذلك أجداده ونوافله وهو نظير الحرمة الثابتة بالنسب وعلى
~~هذا الأخوات من الرضاعة اما إذا أرضعت امرأة واحدة ثنتان فهما أختان فإن
~~كان زوجها واحدا فهما أختان لأب وأم من الرضاعة وإن كان زوجها مختلفا عند
~~الارضاعين فهما أختان لام وإن كان تحت الرجل امرأتان لكل واحدة لبن منه
~~فأرضعت كل واحدة منهما صبية فهما أختان لأب من الرضاعة لان لبنهما من رجل
~~واحد وعموم قوله تعالى وأخواتكم من الرضاعة يتناول ذلك كله وكذلك بنات الأخ
~~من الرضاع كبنات لأخ من النسب ألا ترى أنه لما عرض على رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم زينب بنت أبي سلمة رضى الله تعالى عنها قال لو لم تكن ربيبتي في
~~حجري ما كانت تحل لي أرضعتني وأباها ثويبة فقال علي رضى الله تعالى عنه يا
~~رسول الله انك ترغب في قريش وترغب عنا فقال هل فيكم شئ قال نعم ابنة حمزة
~~رضى الله تعالى عنه فقال صلى الله عليه وسلم انها ابنة أخي من الرضاعة
~~(قال) وإذا كان للمرأة لبن وطلقها زوجها وتزوجت آخر فحبلت من الآخر ونزل
~~لها اللبن فاللبن من الأول حتى تلد في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى فإذا
~~ولدت فاللبن بعد ذلك يكون من ms1362 الثاني وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى إذا عرف
~~أن هذا اللبن من الحبل الثاني فهو من الآخر وقد انقطع اللبن الأول وعنه في
~~رواية إذا حبلت من الثاني انقطع حكم لبن الأول وقال محمد رحمه الله تعالى
~~أستحسن أن يكون منهما جميعا حتى تضع من الآخر وجه قوله ان ما كان بها من
~~اللبن فهو من الأول وما ازداد بسبب الحبل فهو من الثاني وباب الحرمة مبنى
~~على الاحتياط فتثبت الحرمة منهما جميعا كما إذا حلب لبن امرأتين في قارورة
~~وأوجر صبيا فإذا وضعت من الثاني فقد انتسخ سبب لبن الأول باعتراض مثله عليه
~~فلهذا كان اللبن من الثاني بعده وأبو يوسف يقول اللبن ينزل تارة بعد
~~الولادة وتارة بعد الحبل قبل الولادة فإذا عرف نزول اللبن من الثاني انتسخ
~~به حكم اللبن من الأول كما ينتسخ بالولادة من الثاني وعلى الرواية الأخرى
~~يقول لما كان الحبل سببا لنزول اللبن وحقيقة نزول اللبن من الثاني باطل
~~فيقام السبب PageV05P133
# الظاهر مقام المعنى الباطن تيسيرا فينتسخ به حكم لبن الأول وأبو حنيفة
~~رحمه الله تعالى يقول كون اللبن من الأول ثابت بيقين واللبن يزداد تارة
~~وينقص أخرى باعتبار الغذاء فهذه الزيادة تحتمل أن تكون من قوة الغذاء لا من
~~الحبل الثاني فلا ينتسخ به حكم اللبن من الأول حتى يتعرض مثل ذلك السبب من
~~الثاني وذلك يكون بالولادة (قال) ولا يجتمع حكم الرضاع لرجلين على امرأة
~~واحدة في حالة واحدة لان سببهما لا يجتمع حلالا شرعا فكذلك ما ينبنى على
~~ذلك السبب ولكن ما بقي الأول لا يثبت الثاني وإذا ثبت الثاني انتفى الأول
~~(قال) ولا يجوز له أن يتزوج امرأة أرضعته رضاعا قليلا أو كثيرا عندنا وقال
~~الشافعي رحمه الله تعالى لا تثبت الحرمة الا بخمس رضعات يكتفى الصبي بكل
~~واحدة منها ومن أصحاب الظواهر من اعتبر ثلاث رضعات لايجاب الحرمة واستدل من
~~شرط العدد بقوله صلى الله عليه وسلم لا تحرم المصة ولا المصتان ولا
~~الاملاجة ولا الاملاجتان. وفي ms1363 حديث عمرة عن عائشة رضي الله تعالى عنهما
~~قالت كان فيما أنزل في القرآن عشر رضعات معلومات يحرمن فنسخ بخمس رضعات
~~معلومات يحرمن وكان ذلك مما يتلى بعد رسول الله صلى الله عليه وسلم ولا نسخ
~~بعد ذلك وحجتنا قوله تعالى وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم أثبت الحرمة بفعل
~~الارضاع فاشتراط العدد فيه يكون زيادة على النص ومثله لا يثبت بخبر الواحد.
~~وفي حديث علي رضى الله تعالى عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال الرضاع
~~قليله وكثيره سواء يعنى في ايجاب الحرمة ولان هذا سبب من أسباب التحريم فلا
~~يشترط فيه العدد كالوطئ أما حديث عائشة رضى الله تعالى عنها فضعيف جدا لأنه
~~إذا كان متلوا بعد رسول الله صلى الله عليه وسلم ونسخ التلاوة بعد رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم لا يجوز فلماذا لا يتلى الآن وذكر في الحديث فدخل
~~داجن البيت فأكله وهذا يقوى قول الروافض الذين يقولون كثير من القرآن ذهب
~~بعد رسول الله صلى الله عليه وسلم فلم يثبته الصحابة رضي الله تعالى عنهم
~~في المصحف وهو قول باطل بالاجماع ولو ثبت أن هذا كان في وقت من الأوقات
~~فإنما كان في الوقت الذي كان ارضاع الكبير مشروعا وعليه يحمل الحديث الثاني
~~فان انبات اللحم وانشاز العظم في حق الكبير لا يحصل بالرضعة الواحدة فكان
~~العدد مشروعا فيه ثم انتسخ بانتساخ حكم ارضاع الكبير على ما نبينه إن شاء
~~الله تعالى (قال) والسعوط والوجور يثبت الحرمة لأنه مما يتغذى به الصبي فان
~~السعوط يصل إلى الدماغ فيتقوى به والوجور يصل إلى الجوف PageV05P134
# فيحصل به انبات اللحم وانشاز العظم فاما الأقطار في الاذن لا يوجب الحرمة
~~لأن الظاهر أنه لا يصل إلى الدماغ لضيق ذلك الثقب وكذلك الأقطار في الإحليل
~~فان أكثر ما فيه أنه يصل إلى المثانة فلا يتغذى به الصبي عادة وكذلك الحقنة
~~في ظاهر الرواية الا في رواية عن محمد رحمه الله تعالى قال إذا احتقن صبي
~~بلبن امرأة تثبت به الحرمة لان ms1364 ذلك يصل إلى الجوف الا ترى أنه يفسد به
~~الصوم ولكنا نقول ليس الموجب للحرمة عين الوصول إلى الجوف بل حصول معني
~~الغذاء ليثبت به شبهة البعضية وذلك أنما يحصل من الأعالي لا من الأسافل ثم
~~بين من يحرم بسبب الرضاعة والحاصل فيه ما بينا انه بمنزلة النسب فكما أن
~~الحرمة الثابتة بالنسب في حق الأمهات والبنات تتعدى إلى الجدات والنوافل
~~والعمات والخالات فكذلك بسبب الرضاع (قال) ولا رضاع بعد الفصال بلغنا ذلك
~~عن علي وابن مسعود رضي الله عنهما وهكذا رواه جابر رضي الله عنه عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال لا رضاع بعد الفصال ولا يتم بعد الحلم ولا صمت يوم
~~إلى الليل ولا وصال في صيام ولا طلاق قبل النكاح ولا عتق قبل الملك ولا
~~وفاء في نذر في معصية ولا يمين في قطيعة رحم ولا تغرب بعد الهجرة ولا هجرة
~~بعد الفتح والكلام هنا في فصول أحدها ان الحرمة لا تثبت بارضاع الكبير
~~عندنا وعلى قول بعض الناس تثبت الحرمة لحديث سهلة امرأة أبى حذيفة رضي الله
~~عنهما فإنها جاءت إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم بعدما انتسخ حكم التبني
~~بقوله تعالى ادعوهم لآبائهم فقالت يا رسول الله ان أبا حذيفة تبنى سالما
~~فكنا نعده ولدا له وان لنا بيتا واحدا فماذا ترى في شأنه وفي رواية وانه
~~يدخل علي وأنا أرى الكراهة في وجه أبى حذيفة رضي الله عنه فقال صلى الله
~~عليه وسلم ارضعي سالما خمسا تحرمين بها عليه وبهذا الحديث أخذت عائشة رضي
~~الله عنها حتى كان إذا أراد أن يدخل عليها أحد من الرجال أمرت أختها أم
~~كلثوم رضي الله عنها أو بعض بنات أختها ان ترضعه خمسا ثم كان يدخل عليها
~~إلا أن غيرها من نساء رسول الله صلى الله عليه وسلم كن يأبين ذلك ويقلن لا
~~نرى هذا من رسول الله صلى الله عليه وسلم الا رخصة لسهلة خاصة ثم هذا الحكم
~~انتسخ بقوله صلى الله عليه وسلم ms1365 الرضاع ما أثبت اللحم وأنشز العظم وذلك في
~~الكبير لا يحصل وقال صلى الله عليه وسلم الرضاعة من المجاعة يعنى ما يرد
~~الجوع وذلك بارضاع الكبير لا يحصل وفي حديث أبي هريرة رضي الله عنه قال
~~الرضاع ما فتق الأمعاء وكان قبل الطعام والصحابة رضى الله PageV05P135
# عنهم اتفقوا على هذا فقد ذكر في الكتاب عن علي وابن مسعود رضي الله عنهم
~~قالا لا رضاع بعد الفصال وروى أن اعرابيا ولدت امرأته ومات الولد فانتفخ
~~ثديها من اللبن فجعل يمصه ويمج فدخل بعض اللبن في حلقه فجاء إلى أبي موسى
~~الأشعري رضي الله عنه وسأله عن ذلك فقال حرمت عليك فجاء إلى ابن مسعود رضي
~~الله عنه وسأله عن ذلك فقال هي حلال لك فأخبره بفتوى أبى موسى فقام معه إلى
~~أبي موسى ثم أخذ بأذنه وهو يقول أرضيع فيكم هذا للحياني فقال أبو موسى رضي
~~الله عنه لا تسألوني عن شئ ما دام هذا الحبر بين أظهركم وجاء رجل إلى عمر
~~رضي الله عنه فقال إن لي جارية فأرضعتها امرأتي فدخلت البيت فقالت خذها
~~دونك فقد والله أرضعتها فقال عمر رضي الله عنه عزمت عليك ان تأتي امرأتك
~~فتضربها ثم تأتي جاريتك فتطأها وروى نحو هذا عن ابن عمر رضي الله عنه ما
~~فثبت بهذه الآثار انتساخ حكم إرضاع الكبير ثم اختلف العلماء في المدة التي
~~تثبت فيها حرمة الرضاع فقدر أبو حنيفة رحمه الله تعالى بثلاثين شهرا وأبو
~~يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى قدرا ذلك بحولين وزفر قدر ذلك بثلاث سنين
~~فإذا وجد الارضاع في هذه المدة تثبت الحرمة وإلا فلا واستدلا بظاهر قوله
~~تعالى والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين لمن أراد أن يتم الرضاعة ولا
~~زيادة بعد التمام والكمال وقال الله تعالى وفصاله في عاملين ولا رضاع بعد
~~الفصال ولان الظاهر أن الصبي في مدة الحولين يكتفى باللبن وبعد الحولين لا
~~يكتفى به فكان هو بعد الحولين بمنزلة الكبير في حكم الرضاع وأبو حنيفة رحمه
~~الله تعالى استدل ms1366 بقوله تعالى وحمله وفصاله ثلاثون شهرا وظاهر هذه الإضافة
~~يقتضى أن يكون جميع المذكور مدة لكل واحد منهما إلا أن الدليل قد قام على
~~أن مدة الحبل لا تكون أكثر من سنتين فبقي مدة الفصال على ظاهره وقال الله
~~تعالى فان أراد افصالا عن تراض منهما وتشاور الآية فاعتبر التراضي والتشاور
~~في الفصلين بعد الحولين فذلك دليل على جواز الارضاع بعد الحولين وقال الله
~~تعالى وان أردتم أن تسترضعوا أولادكم فلا جناح عليكم قيل بعد الحولين إذا
~~أبت الأمهات ولان اللبن كما يغذى الصبي قبل الحولين يغذيه بعده والفطام لا
~~يحصل في ساعة واحدة لكن يفطم درجة فدرجة حتى ينسى اللبن ويتعود الطعام فلا
~~بد من زيادة على الحولين بمدة وإذا وجبت الزيادة قدرنا تلك الزيادة بأدنى
~~مدة الحبل وذلك ستة أشهر اعتبارا للانتهاء بالابتداء وبهذا يحتج زفر رحمه
~~الله تعالى PageV05P136
# أيضا إلا أنه يقول لما وجب اعتبار بعض الحول وجب اعتبار كله وتقدر مدة
~~الفطام بحول لأنه حسن للاختبار والتحول به من حال إلى حال (قال) فان فطم
~~الصبي قبل الحولين ثم أرضع في مدة ثلاثين شهرا عند أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى أو في مدة الحولين عندهما فالظاهر من مذهبهما وهو قول أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى انه تثبت به الحرمة لوجود الارضاع في المدة فصار الفطام كأن لم
~~يكن وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى قال هذا إذا لم يتعود الصبي
~~الطعام حتى لا يكتفى به بعد هذا الفطام فاما إذا صار بحيث يكتفى بالطعام لا
~~تثبت الحرمة برضاعه بعد ذلك لأنه بعد ما صار بحيث يكتفى بالطعام فاللبن
~~بعده لا يغذيه فلا يحصل به معنى البعضية بيانه في حديث أبي هريرة رضي الله
~~عنه قال وكان قبل الطعام أي قبل أن يكتفى بالطعام (قال) ولا بأس بان يتزوج
~~الرجل أم ابنه التي أرضعته لأنه لا بأس بذلك من النسب فكذلك من الرضاعة
~~وكذلك لا بأس بان يتزوج ابنتها وهذا من النسب لا يحل ان ms1367 يتزوج أخت ابنه لا
~~لأجل النسب ولكن لأنها ربيبته لأنه وطئ أمها وهذا لا يوجد في الرضاع فلهذا
~~جاز له ان يتزوجها وكذلك يتزوج أخت أخته من الرضاع ومثله من النسب يحل لأنه
~~إذا تزوج أخت أخته من النسب يحل ذلك بان كان له أخ لأب وأخت لام فلأخيه
~~لأبيه ان يتزوج أخته لامه لأنه لا نسب بينهما موجب للحرمة فكذلك في الرضاع
~~وكذلك لا بأس بان يتزوج ابنة عمه من الرضاعة أو ابنة عمته أو ابنة خاله أو
~~ابنة خالته كما لا بأس من النسب وكذلك لا بأس بأن يتزوج التي رضعت أخاه أو
~~ما بدا له من ولدها لأنه لا رضاع بينه وبينهم (قال) ولا يجمع الرجل بين
~~أختين من الرضاعة ولا بين المرأة وابنة أختها أو ابنة أخيها وكذلك كل امرأة
~~ذات رحم محرم منها من الرضاعة للأصل الذي بينا في النسب ان كل امرأتين لو
~~كانت إحداهما ذكرا والأخرى أنثى لم يجز للذكر ان يتزوج الأنثى فإنه يحرم
~~الجمع بينهما بالقياس على حرمة الجمع بين الأختين فكذلك من الرضاعة وتبين
~~بهذا ان حرمة هذا الجمع ليس لقطيعة الرحم فإنه ليس بين الرضيعتين رحم وحرمه
~~الجمع بينهما ثابتة (قال) وإذا ولدت المرأة من الرجل ثم طلقها وتزوجت بزوج
~~آخر وأرضعت بلبن الأول ولدا وهي تحت الزوج الثاني فالرضاع من الزوج الأول
~~دون الثاني لان المعتبر من كان نزول اللبن منه لا من هي تحته ونزول هذا
~~اللبن كان من الأول (قال) ولا يجوز شهادة امرأة واحدة على الرضاع أجنبية
~~كانت أو أم أحد الزوجين ولا PageV05P137
# يفرق بينهما بقولها ويسعه المقام معها حتى يشهد على ذلك رجلان أو رجل
~~وامرأتان عدول وهذا عندنا وقال الشافعي رحمه الله تعالى يثبت الرضاع بشهادة
~~أربع نسوة بناء على مذهبه ان فيما لا يطلع عليه الرجل يعتبر فيه أربع نسوة
~~لتقوم كل امرأتين مقام رجل وزعم أن الرضاع مما لا يطلع عليه الرجال لأنه
~~يكون بالثدي ولا تحل مطالعته للأجانب ولكنا نقول ms1368 الرضاع مما يطلع عليه
~~الرجال لان ذا الرحم المحرم ينظر إلى الثدي وهو مقبول الشهادة في ذلك ولان
~~الحرمة كما تحصل بالارضاع من الثدي تحصل بالايجار من القارورة وذلك يطلع
~~عليه الرجال فلا تقبل فيه شهادة النساء وحدهن وكان مالك رحمه الله تعالى
~~يقول تثبت حرمة الرضاع بشهادة امرأة واحدة إذا كانت عدلا وهكذا روى عن
~~عثمان رضى الله تعالى عنه واستدل بحديث عقبة بن الحارث رحمه الله تعالى أنه
~~تزوج ابنة أبى هانئ فجاءت امرأة سوداء وأخبرت أنها أرضعتهما فذكر ذلك لرسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فأعرض عنه ثم ذكر ثانيا فأعرض عنه ثم ثالثا فقال
~~فارقها اذن فقال إنها سوداء يا رسول الله قال كيف وقد قيل وحجتنا في ذلك
~~حديث عمر رضى الله تعالى عنه قال لا يقبل في الرضاع الا شهادة رجلين أو رجل
~~وامرأتين ولان سبب نزول هذه الحرمة مما يطلع عليه الرجال فلا يثبت الا
~~بشهادة رجلين أو رجل وامرأتين كالحرمة بالطلاق وحديث عقبة بن الحارث رحمه
~~الله تعالى دليلنا فان رسول الله صلى الله عليه وسلم أعرض عنه في المرة
~~الأولى والثانية فلو كانت الحرمة ثابتة لما فعل ذلك ثم لما رأى منه طمأنينة
~~القلب إلى قولها حيث كرر السؤال أمره أن يفارقها احتياطا والدليل عليه أن
~~تلك الشهادة كانت عن ضغن فإنه قال جاءت امرأة سوداء تستطعمنا فأبينا أن
~~نطعمها فجاءت تشهد على الرضاع وبالإجماع بمثل هذه الشهادة لا تثبت الحرمة
~~فعرفنا أن ذلك كان احتياطا على وجه التنزه واليه أشار صلى الله عليه وسلم
~~في قوله كيف وقد قيل وعندنا إذا وقع في قلبه أنها صادقة فالأحوط أن يتنزه
~~عنها ويأخذ بالثقة سواء أخبرت بذلك قبل عقد النكاح أو بعد عقد النكاح وسواء
~~شهد به رجل أو امرأة فأما القاضي لا يفرق بينهما ما لم يشهد به رجلان أو
~~رجل وامرأتان لان خبر الواحد إذا كان كان ثقة حجة في أمور الدين وليس بحجة
~~في الحكم والقاضي لا يفرق بينهما ms1369 الا بالحجة الحكمية فاما إذا قامت عنده
~~حجة دينية يفتى له بأن يأخذ بالاحتياط لأنه إن ترك نكاح امرأة تحل له خير
~~من أن يتزوج امرأة لا تحل له (قال) وإذا نزل للمرأة لبن وهي بكر لم تتزوج
~~فأرضعت PageV05P138
# شخصا صغيرا فهو رضاع لان المعنى الذي يثبت به حرمة الرضاع حصول شبهة
~~الجزئية بينهما والذي نزل لها من اللبن جزء منها سواء كانت ذات زوج أو لم
~~تكن ولبنها يغذى الرضيع فتثبت به شبهة الجزئية (قال) وإذا حلب اللبن من ثدي
~~المرأة ثم ماتت فشربه صبي تثبت به الحرمة لحصول المعنى الموجب للحرمة بهذا
~~اللبن ولا معتبر بفعلها في الارضاع ألا ترى انها لو كانت نائمة فارتضع من
~~ثديها الصبي تثبت الحرمة وكذلك الايجار لو حصل في حياتها تثبت الحرمة فكذلك
~~بعد موتها (قال) وكذلك لو حلب اللبن من ثديها بعد موتها فأوجر الصبي تثبت
~~به الحرمة عندنا وعند الشافعي رحمه الله تعالى لا تثبت وهو بناء على أصلين
~~أحدهما أن اللبن لا يموت عندنا لأنه لا حياة فيه ألا ترى أنه يحلب في حالة
~~الحياة من الحيوان فيكون ظاهرا وما فيه الحياة إذا بان من الحي يكون ميتا
~~فإذا لم يكن في اللبن حياة لا يتنجس بالموت بل عند أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى يبقى طاهرا وعندهما يتنجس بنجاسة الوعاء كما في إنفحة الميتة فكأنه
~~حلب لبن امرأة في قارورة نجسة فأوجر الصبي به فيثبت به الحرمة وعند الشافعي
~~رحمه الله تعالى اللبن يموت فيكون نجس العين وثبوت حرمة الرضاع باعتبار
~~معنى الكرامة فلا تثبت بما هو نجس العين والأصل الثاني أن عنده الفعل الذي
~~هو حرام بعينه وهو الزنا لا يوجب حرمة المصاهرة لان ثبوتها بطريق الكرامة
~~فكذلك ايجار لبن الميتة حرام فلا تثبت به الحرمة ثم قاس لبن الميتة بوطئ
~~الميتة ولكن عندنا وإن كان الفعل حراما تثبت به الحرمة إذا تحقق فيه المعنى
~~الموجب للحرمة ولهذا أثبتنا الحرمة بالزنا لان معنى البعضية لا ينعدم به
~~حقيقة ms1370 فكذا هنا ثبوت الحرمة باعتبار ان اللبن يغذى الصبي فيتقوى به ولو
~~سلمنا له حرمة اللبن بالموت فبالحرمة لا يخرج من أن يكون مغذيا ألا ترى ان
~~لحم الميتة مغذ فكذلك لبنها وبه فارق وطئ الميتة لان معنى البعضية ينعدم
~~منه أصلا وهو معنى ما قال في الكتاب الجماع بعد الموت ليس بجماع وايجار لبن
~~الميتة رضاع وشبه اللبن بالبيضة فان بالموت لا تخرج البيضة أن تكون مغذية
~~فكذا اللبن (قال) ولو أرضع الصبيان من بهيمة لم يكن ذلك رضاعا وكان بمنزلة
~~طعام أكلاه من إناء واحد ومحمد بن إسماعيل صاحب الاخبار رحمه الله تعالى
~~يقول يثبت به حرمة الرضاع فإنه دخل بخارى في زمن الشيخ الامام أبى حفص رحمه
~~الله تعالى وجعل يفتى فقال له الشيخ رحمه الله تعالى لا تفعل فلست هنالك
~~فأبى ان يقبل نصحه حتى استفتى عن هذه المسألة إذا أرضع صبيان بلبن شاة
~~PageV05P139
# فأفتى بثبوت الحرمة فاجتمعوا وأخرجوه من بخارى بسبب هذه الفتوى وهذا لان
~~ثبوت الحرمة بسبب الكرامة وذلك يختص بلبن الآدمية دون لبن الانعام وشبهة
~~الجزئية لا يثبت بين الآدمي والانعام بشرب لبنها فكذلك لا تثبت بين
~~الآدميين بشرب لبن بهيمة وهذا قياس حرمة المصاهرة التي تثبت بالوطئ ولا
~~تثبت بوطئ البهائم فكذلك هنا (قال) ولو صنع لبن امرأة في طعام فأكله الصبي
~~فإن كانت النار قد مست اللبن وأنضجت الطعام حتى تغير فليس ذلك برضاع ولا
~~يحرم لان النار غيرته فانعدم بها معنى التغذي باللبن وانبات اللحم وانشاز
~~العظم وان كانت النار لم تمسه فإن كان الطعام هو الغالب لا تثبت به الحرمة
~~أيضا لان المغلوب في حكم المستهلك ولان هذا أكل والموجب للحرمة شرب اللبن
~~دون الأكل وإن كان اللبن هو الغالب فكذلك في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~لا تثبت به الحرمة وعلى قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى تثبت به
~~الحرمة لان الحكم للغالب والغالب هو اللبن ولم يغيره شئ عن حاله وأبو حنيفة
~~رحمه الله تعالى ms1371 يقول القاء الطعام في اللبن يغيره ألا ترى أنه يرق به
~~وربما يتغير به لونه فكان بمنزلة ما لو غيرته النار وقيل هذا إذا كأن لا
~~يتقاطر اللبن من الطعام عند حمل اللقمة وأما إذا كان يتقاطر منه اللبن تثبت
~~به الحرمة عنده لان القطرة من اللبن إذا دخلت حلق الصبي كانت كافية لاثبات
~~الحرمة والأصح أنه لا تثبت على كل حال عنده لان التغذي كان بالطعام دون
~~اللبن (قال) وإذا جعل لبن امرأة في دواء فأوجر منه صبيا أو أسعط منه واللبن
~~غالب فهذا رضاع لأنه إنما يجعل في الدواء ليصل بقوة الدواء إلى ما لا يصل
~~إليه وحدة فكان هذا أبلغ في حصول معنى التغذي به فلهذا تثبت به الحرمة
~~(قال) وان جعل اللبن في ماء فشربه الصبي فإن كان اللبن هو الغالب تثبت به
~~الحرمة وإن كان الماء غالبا لا تثبت به الحرمة وكذلك أن خلط لبن الآدمية
~~بلبن الانعام وعند الشافعي رحمه الله تعالى قدر ما يحصل به خمس رضعات من
~~اللبن إذا جعل في جب من الماء فشربه الصبي تثبت به الحرمة فأما إذا خلط لبن
~~امرأة بلبن امرأة أخرى ثم أوجر منه صبيا فعلى قول محمد رحمه الله تعالى
~~تثبت الحرمة منهما جميعا لان الشئ يكثر بجنسه ولا يصير مستهلكا به وعند أبي
~~يوسف رحمه الله تعالى تثبت به الحرمة بينه وبين من يكون لبنها غالبا لان
~~المغلوب لا يظهر حكمه في مقابلة الغالب وعن أبي حنيفة رحمه الله تعالى فيه
~~روايتان في إحداهما اعتبر الأغلب كما هو قول أبى يوسف رحمه الله تعالى وفى
~~الأخرى قال PageV05P140
# تثبت الحرمة منهما وهو قول زفر رحمه الله تعالى وأصل المسألة فيما إذا
~~حلف لا يشرب من لبن هذه البقرة فخلط لبنها بلبن بقرة أخرى فشربه فهو على
~~هذا الخلاف * (قال) * الرضاع بمنزلة النسب والوطئ في اثبات حرمة المصاهرة
~~لا فرق بين أن يوجد في دار الحرب أو في دار الاسلام (قال) وإذا جامع الرجل
~~المرأة أو ms1372 لمسها بشهوة أو نظر إلى فرجها بشهوة لم تحل لابنه ولا لأبيه من
~~الرضاعة ولا تحل له أمها ولا ابنتها من الرضاعة كما لا تحل لابنه وأبيه
~~نسبا فان هذه الحرمة تعلقت بأسام نثبت تلك الأسامي بالرضاعة وهي الأبوة
~~والأمومة وكذلك لا يتزوج على المعتدة منه أختها من الرضاعة ولا ذات رحم
~~محرم منها لان حرمة الجمع متعلقة باسم الأختية وذلك يتحقق بالرضاع كما
~~يتحقق بالنسب والعدة تعمل عمل صلب النكاح في المنع من النكاح (قال) وإذا
~~تزوج الرجل الصبية فأرضعتها أمه من الرضاعة أو أمه التي ولدته أو أخته من
~~نسب أو رضاع أو امرأة ابنه بلبن ابنه من نسب أو رضاع حرمت عليه لان
~~المحرمية تمنع النكاح بعلة المنافاة فان بين الحل والحرمة في المحل منافاة
~~والمنافي كما يؤثر إذا اقترن بالنسب ينافي البقاء إذا طرأ عليه فإذا حرمت
~~عليه لزمه بذلك نصف المهر لها لان الفرقة قبل الدخول حصلت لا بمعنى من
~~جهتها أو حصلت بمعنى من جهة الزوج وهي المحرمية فيجب نصف الصداق لها ويرجع
~~بذلك على التي أرضعتها ان كانت أرادت الفساد أو عمدت ذلك وان كانت أخطأت أو
~~أرادت الخير بأن خافت على الرضيع الهلاك من الجوع لم يرجع به عليها والقول
~~فيه قولها إن لم يظهر منها تعمد الفساد لأنه شئ في باطنها لا يقف عليه
~~غيرها فلا بد من قبول قولها فيه وإنما يختلف الجواب في نيتها إذا أرادت
~~الفساد أو لم ترد لأنها مسببة لهذه الفرقة لا مباشرة فإنها مباشرة للارضاع
~~وهو ليس بسبب موضوع للفرقة والمسبب إذا كان متعديا في تسببه يكون ضامنا وإن
~~لم يكن متعديا لا يضمن كحافر البئر في ملك نفسه لا يضمن ما يسقط فيه بخلاف
~~الحافر في ملك الغير فإذا أرادت الفساد كانت متعدية في السبب وإذا لم ترد
~~الفساد لم يكن متعدية في السبب وقد روى عن محمد رحمه الله تعالى انه يرجع
~~عليها بنصف الصداق على كل حال فان من أصله ان المتسبب ms1373 كالمباشر ولهذا جعل
~~فتح باب القفص والاصطبل وحل قيد الآبق موجبا للضمان وفي المباشرة المتعدى
~~وغير المتعدى سواء فكذلك في التسبب على قوله وعلى قول الشافعي رحمه الله
~~تعالى يرجع عليها بمهر مثل المنكوحة لأنها أتلفت ملك نكاحه فيها وملك
~~PageV05P141
# النكاح عنده مضمون بالاتلاف حتى قال في شاهدي الطلاق بعد الدخول إذا رجعا
~~ضمنا مهر المثل وهذا لان ملك البضع يتقوم عند دخوله في ملك الزوج بمهر
~~المثل فكذلك عند خروجه عن ملكه ولكنا نقول إن ملك النكاح ليس بمتقوم في
~~نفسه لأنه ليس بملك عين ولا منفعة إنما هو ملك ضروري لا يظهر الا في حق
~~الاستيفاء. ألا ترى أنه لا يظهر في حق النقل إلى الغير والانتقال إلى
~~الورثة فكذلك في حق التقوم بالمال ولأنه ليس بمال في نفسه فلا يكون مضمونا
~~بالمال لان ضمان الاتلاف مقدر بالمثل بالنص وتقوم البضع عند دخوله في ملك
~~الزوج للضرورة لأنه تملك للبضع وهو محترم فلا يثبت الا بعوض وهذه الضرورة
~~لا توجد عند الخروج من ملكه لأنه ابطال للملك لا تمليك منها وابطال الملك
~~لا يستدعى التقوم والدليل على الفرق أن الأب يزوج ابنه الصغير بمال الصغير
~~وليس له أن يخلع ابنته الصغيرة بمالها فإذا ثبت أنه غير متقوم عند خروجه من
~~ملكه لم يجب الضمان عليها باتلاف البضع ولكنها قررت عليه ما كان على شرف
~~السقوط فان الصداق وان وجب بالعقد فهو بعرض السقوط ما لم يدخل بها إذا جاءت
~~الفرقة من قبلها فهي قررت النصف عليه بما فعلته وهي متسببة في ذلك متعدية
~~إذا تعمدت الفساد فلهذا رجع عليها بذلك (قال) وإذا تزوج الرجل الصبية ثم
~~تزوج عمتها فنكاح العمة باطل للنهي فان أرضعت أم العمة الصبية لم يفرق بينه
~~وبينها لان الصبية وان صارت أختا للعمة بالرضاعة ولكن لم يصح نكاح العمة
~~فلم يتحقق الجمع الحرام فلهذا بقي نكاح الصبية (قال) وإذا تزوج ضبيتين
~~رضيعتين فأرضعتهما امرأة معا أو إحداهما بعد الأخرى بانتا جميعا لأنهما
~~صارتا أختين ms1374 حين أرضعت الثانية منهما فتقرر الجمع المنافى وليست إحداهما
~~ببطلان نكاحها بأولى من الأخرى فإذا بانتا فلكل واحدة منهما نصف الصداق
~~يرجع بذلك على المرضعة ان تعمدت الفساد لما قلنا ولو كن ثلاثا فأرضعتهن معا
~~بأن حلبت لبنها في قارورة وألقمت احدى ثدييها إحداهن والأخرى للأخرى وأوجرت
~~الثلاثة معا بن جميعا منه لأنهن صرن أخوات معا وان أرضعتهن واحدة بعد
~~الأخرى بانت الأوليان والثالثة امرأته لأنها حين أرضعت الثانية فقد تحققت
~~الأختية بينها وبين الأولى فتقع الفرقة بينه وبينهما ثم أرضعت الثالثة وليس
~~في نكاحه غيرها ففي نكاحها وان كن أربعا فأرضعتهن معا أو واحدة ثم الثلاث
~~معا بن جميعا وكذلك أن أرضعتهن جميعا واحدة بعد الأخرى لأنه حين أرضعت
~~الثانية بانت الأوليان للأختية وحين أرضعت الثالثة والرابعة بانت الاخريان
~~أيضا PageV05P142
# للأختية وان أرضعت الثلاث أولا معا ثم الرابعة بانت الثلاثة الأول دون
~~الرابعة لأنها حين أرضعتها فليس في نكاحه غيرها (قال) وان تزوج امرأة
~~وصبيتين فأرضعتهما المرأة إحداهما قبل الأخرى ولم يدخل بالمرأة حرمت المرأة
~~والصبية الأولى لأنها حين أرضعت إحداهما فقد صارتا اما وابنتا فتقع الفرقة
~~بينه وبينهما ثم أرضعت الثانية وليس في نكاحه غيرها فبقي نكاحها لان السابق
~~مجرد العقد على الأم وذلك لا يوجب حرمة البنت ثم لا مهر للكبيرة لان الفرقة
~~جاءت من قبلها قبل الدخول وللصغيرة نصف المهر لان الفرقة ليست من قبلها
~~إنما كانت من جهة الكبيرة حين أرضعتها فان اللبن يصل إلى جوفها من غير فعل
~~منها في الارتضاع ويرجع بذلك على الكبيرة ان كانت تعمدت الفساد لما قلنا
~~ولا تحل له هذه الكبيرة أبدا لان مجرد العقد على البنت يوجب حرمة الأم وأما
~~الصبية فإنها تحل له إذا فارقته التي عنده لأن العقد على الأم لا يوجب حرمة
~~البنت وإن كان بعدما دخل بالكبيرة حرمن عليه لأنهما صارتا ابنتها من
~~الرضاعة والدخول بالأم يحرم البنت ثم للكبيرة مهرها ولكل واحدة من
~~الصغيرتين نصف المهر ولا يحل له واحدة منهن أبدا لوجود ms1375 الدخول بالأم وصحة
~~العقد على البنت (قال) وإذا تزوج كبيرتين وصغيرتين فأرضعت كل واحدة من
~~الكبيرتين صغيرة وقعت الفرقة بينه وبينهن لان كل صغيرة بنتا لمن أرضعتها
~~والجمع بين الأم والبنت في النكاح حرام فإن كانت أرضعت احدى الكبيرتين
~~الصغيرتين ثم أرضعت الكبيرة الأخرى الصغيرتين وذلك قبل الدخول بالكبيرتين
~~فأما الكبيرة الأولى مع الصغيرة الأولى فقد بانتا لما قلنا والصغيرة
~~الثانية لم تبن منه بارضاع الكبيرة الأولى فاما بارضاع الكبيرة الثانية فان
~~بدأت بارضاعها بانت منه وان بدأت بارضاع الأولى فالصغيرة الثانية امرأته
~~لأنها حين أرضعت الأولى صارت أما لها وفسد نكاحها لصحة العقد على الصغيرة
~~الأولى فيما سبق ثم أرضعت الثانية وليس في نكاحه غيرها فلهذا لا تقع الفرقة
~~بينه وبينها (قال) وإذا أقر الرجل أن هذه المرأة أخته أو أمه أو ابنته من
~~الرضاعة ثم أراد بعد ذلك أن يتزوجها وقال أوهمت أو أخطأت أو نسيت وصدقته
~~المرأة فهما مصدقان على ذلك وله أن يتزوجها وان ثبت على قوله الأول وقال هو
~~حق كما قلت ثم تزوجها فرق بينهما ولا مهر لها عليه إن لم يكن دخل بها وهذا
~~استحسان وفي القياس الجواب في الفصلين سواء لأنه أقر بأنها محرمة عليه على
~~التأبيد والمقر به يجعل في حق المقر كالثابت بالبينة أو بالمعاينة والرجوع
~~عن الاقرار PageV05P143
# باطل لأنه ملزم بنفسه فسواء رجع أو ثبت كان النكاح باطلا بزعمه فيفرق
~~بينهما ولا مهر لها عليه ولكنه استحسن فقال هذا شئ يقع فيه الاشتباه فقد
~~يقع عند الرجل؟ أن؟ بينه وبين امرأته رضاع فيخبر بذلك ثم يتفحص عن حقيقة
~~الحال فيتبين له أنه قد غلط في ذلك وفيما يقع الاشتباه إذا أخبر أنه غلط
~~فيه يجب قبول قوله شرعا لوجهين (أحدهما) أن الحل والحرمة من حق الشرع فإذا
~~تصادقا على أنهما قد غلطا فليس هنا من يكذبهما في خبرهما (والثاني) أن
~~اقراره في الابتداء لم يكن على نفسه إنما كان عليها بحرمتها عليه والحل
~~والحرمة صفة المحل واقرار الانسان على ms1376 الغير لا يكون لازما فإذا ذكر أنه
~~غلط فيه فهو لا يريد بهذا ابطال شئ لزمه فلهذا قبل قوله في ذلك وان أقرت
~~المرأة بذلك وأنكر الزوج ثم أكذبت المرأة نفسها وقالت أخطأت فالنكاح جائز
~~وكذلك لو تزوجها قبل أن تكذب نفسها فالنكاح جائز ولا تصدق المرأة على قولها
~~لان حقيقة المحرمية لا تثبت بالاقرار فإنه خبر محتمل متمثل بين الصدق
~~والكذب ولكن الثابت على الاقرار كالمجدد له بعد العقد واقرارها بالمحرمية
~~بعد العقد باطل فكذلك اقرارها به قبل العقد واما اقراره بالحرمة بعد العقد
~~صحيح موجب للفرقة وكذلك إذا أقر به قبل العقد وثبت على ذلك حتى تزوجها فان
~~قيل كان ينبغي أن يجب لها نصف المهر كما لو ابتدأ بعد النكاح قلنا إنما لا
~~يجب لوجود التصديق منها على بطلان أصل النكاح أو لأنه غير متهم بالقصد إلى
~~اسقاط المهر إذ سبق الاقرار منه بوجوب المهر بالنكاح يوضح الفرق بينهما ان
~~الاقرار إنما يصح إذا كان مؤثرا في الملك اما بالمنافاة أو بالإزالة واقرار
~~الرجل مؤثر في ذلك فكان معتبرا في المنع من صحة النكاح إذا ثبت عليه واقرار
~~المرأة غير مؤثر في ذلك فلا يمنع صحة النكاح (قال) وإذا أقر الزوج بهذه
~~المقالة وثبت عليها وأشهد الشهود ثم تزوجته المرأة ولم يعلم بذلك ثم جاءت
~~بهذه الحجة بعد النكاح فرق بينهما ولا ينفعه جحوده لأنه لما ثبت على مقالته
~~في الابتداء وزعم أنه حق لا غلط فيه فقد لزمه حكم اقراره وصار كالمجدد لذلك
~~الاقرار بعد النكاح فيفرق بينهما ولا ينفعه الجحود ولو أقرا بذلك جميعا ثم
~~كذبا أنفسهما وقالا أخطأنا ثم تزوجها فالنكاح جائز وكذلك هذا الباب في
~~النسب ليس يلزم من هذا الا ما بينا عليه لان الغلط والاشتباه فيه أظهر فان
~~سبب النسب أخفي من سبب الرضاع فكما أن هناك الاقرار بدون الثبات عليه لا
~~يوجب الحرمة فكذلك هنا (قال) ولو تزوج امرأة ثم قال لها بعد PageV05P144
# النكاح هي أختي أو ابنتي أو أمي ms1377 من الرضاعة ثم قال أخطأت أو أوهمت
~~فالنكاح باق استحسانا ولو ثبت على هذا النطق وقال هو حق فشهدت عليه الشهود
~~بذلك فرق بينهما ولو جحد ذلك لم ينفعه جحوده لان اقراره إنما كان موجبا
~~للفرقة بشرط الثبات عليه فان قال أوهمت فقد انعدم ما هو شرطه فلا يوجب
~~الفرقة وإذا ثبت على ذلك وجد ما هو شرط الاقرار فثبت حكمه وهو الفرقة ثم لا
~~ينفعه جحوده بعد ذلك وكذلك لو قال هذه أختي أو هذه ابنتي وليس لها نسب
~~معروف ثم قال أوهمت يصدق في ذلك بخلاف ما إذا قال لعبده أو أمته هذا ابني
~~أو هذه ابنتي ثم قال أوهمت فإنه يعتق عليه ولا يصدق في ذلك والفرق من وجهين
~~أحدهما ان اقراره بالنسب في عبده وأمته ملزم بنفسه لأن لما أقربه موجبا في
~~ملكه وهو زوال الملك فان من اشترى ابنه يصح الشراء ويعتق عليه فإذا كان لما
~~أقر به موجب في ملكه كان هو مقرا به في ملك نفسه واقرار الانسان في ملك
~~نفسه ملزم فلهذا يتم بنفسه ثبت عليه أو لم يثبت فاما اقراره بنسب زوجته لا
~~موجب له في ملكه لان من تزوج ابنته لا يصح النكاح أصلا لا ان يثبت النكاح
~~ثم يزول وإنما لا يصح النكاح بحرمة المحل فموجب اقراره هنا لا يظهر في ملكه
~~وإنما يظهر في المحل ولا حق له في المحل لان الحل والحرمة صفة المحل فلم
~~يكن اقراره متناولا لملكه ابتداء فلا يكون ملزما الا إذا ثبت عليه فحينئذ
~~بحكم الثبات عليه يتعدى ضرره إلى ملكه فيلزمه من هذا الوجه والثاني ان
~~الاشتباه لا يقع بين العبد والابن بل عبده في الغالب مباين لابنه في المطعم
~~والملبس والمجلس فإذا كان الاشتباه يندر فيه لا يعتبر فاما الاشتباه قد يقع
~~بين زوجته وابنته لتقاربهما في المطعم والملبس والمجلس فلهذا يعذر إذا قال
~~أوهمت (قال) ولو قال لامرأته هذه ابنتي وثبت على ذلك ولها نسب معروف لم
~~يفرق بينهما وكذلك ms1378 لو قال هي أمي وله أم معروفة لأنه مكذب شرعا فيما أقر به
~~وتكذيب الشرع إياه أقوى من تكذيبه نفسه ولو كذب نفسه وقال أوهمت لم يفرق
~~بينهما فكذا إذا أكذبه الشارع وبه فارق العبد لان هناك لو أكذب نفسه كان
~~حرا فكذلك إذا أكذبه الشرع بأن كان ثابت النسب من غيره والمعنى ما قلنا أن
~~اقراره بنسب العبد مصادف ملكه وهو مصدق فيما يقر به في ملك نفسه فيثبت به
~~العتق وان امتنع بثبوت النسب لكونه معروف النسب من الغير فأما اقراره بنسب
~~امرأته لا يصادف ملكه ابتداء وإنما يصادف المحل فيثبت به حرمة المحل ثم
~~ينبنى عليه انتفاء الملك PageV05P145
# وهنا حرمة المحل لم تثبت حين كانت معروفة النسب من الغير فلهذا لا يبطل
~~النكاح وإن لم تكن معروفة النسب من الغير ومثلها يولد لمثله وثبت على ذلك
~~فرق بينهما ولكنه لا يثبت النسب حقيقة الا بتصديق المرأة إياه بذلك لان
~~المقر يعامل في حقه وكان ما أقر به حق ولكن لا يصدق في حق الغير فيجعل
~~النسب في حقه كالثابت حتى ينتفى ملكه عنها ولكنه لا يثبت في حقها الا
~~بتصديقها فلا يلزمها الانتساب إليه إلا أن تصدقه في ذلك وإذا كان مثلها لا
~~يولد لمثله لم يثبت النسب ولا يفرق بينهما لان تكذيب الحقيقة إياه أقوى من
~~تكذيبه نفسه والفرق لأبي حنيفة رحمه الله تعالى بين هذا وبين العتق ما قلنا
~~إن لإقراره بالنسب في ملكه موجبا فيجعل ذلك الاقرار كناية عن موجبه مجازا
~~وليس لإقراره بالنسب في ملك النكاح موجب من حيث الإزالة فلا يمكن اعماله
~~بطريق المجاز وأكثر ما في الباب أن يقال موجبه نفي أصل النكاح فيجعل كأنه
~~صرح بذلك وجحوده لأصل النكاح لا يكون موجبا للفرقة فكذلك اقراره بذلك وكذلك
~~لو قال أرضعتني ومثلها لا يرضع ولا لبن لها فإنه مكذب في ذلك حقيقة فينزل
~~في ذلك منزلة تكذيبه نفسه فلهذا لا يفرق بينهما والله سبحانه وتعالى أعلم
~~بالصواب واليه المرجع والمآب * (باب ms1379 الاحصان) * (قال) لا يحصن الرجل المسلم
~~الا المرأة الحرة المسلمة إذا دخل بها هكذا نقل عن الشعبي والنخعي رحمهما
~~الله تعالى ومعنى هذا انه إذا تزوج أمة ودخل بها لا يصير محصنا لقوله صلى
~~الله عليه وسلم لا يحصن المسلم اليهودية ولا النصرانية ولا الحر ولا الحرة
~~العبد وكان المعني فيه أن ثبوت الاحصان يختص بالوطئ بالنكاح حتى لا يثبت
~~بملك اليمين وفي معنى قضاء الشهوة لا فرق بينهما فعرفنا ان الموجب للفرق ان
~~الاحصان إنما يثبت بوجود الوطئ بين مستوى الحال في صفة الكمال فان النكاح
~~في العادة يكون بين مستوى الحال ولا مساواة بين الملك والمملوك فلا يتحقق
~~هذا المعنى إذا وجد الدخول بالأمة بالنكاح لأنه لا مساواة بين الأمة والحر
~~فاما إذا دخل بالكتابية بالنكاح لم يصر محصنا في قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله تعالى وعلى قول أبى يوسف رحمه الله تعالى يصير محصنا قيل هذا
~~بناء على الرواية PageV05P146
# التي تروى عن أبي يوسف رحمه الله تعالى ان الكتابية محصنة وانها ترجم إذا
~~زنت وقيل بل هي مسألة مبتدأة فوجه قول أبى يوسف رحمه الله تعالى ان ملك
~~النكاح على الكتابية وعلى المسلمة بصفة الكمال بدليل جواز نكاح كل واحدة
~~منهما على الأخرى والمساواة بينهما في القسم وولاية المباشرة لكل واحدة
~~منهما بنفسها فكما يصير محصنا بالدخول بالمسلمة فكذلك بالكتابية بخلاف
~~الأمة فإنه لا مساواة بينها وبين الحرة في حكم النكاح بل حالها على النصف
~~من حال الحرة وبخلاف الصغيرة والمجنونة فإنه لا مساواة بينهما وبين البالغة
~~العاقلة في ولاية المباشرة وفى معنى قضاء الشهوة لما في طبعه من النفرة عن
~~المجنونة وحجتهما ما روينا وكذلك لما أراد حذيفة بن اليمان رضي الله عنه ان
~~يتزوج يهودية قال له النبي صلى الله عليه وسلم دعها فإنها لا تحصنك ولما
~~أراد كعب بن مالك رحمه الله تعالى ان يتزوج يهودية قال له عمر رضي الله عنه
~~دعها فإنها لا تحصنك ولان الرق أثر من آثار الكفر فإذا ms1380 كان الاحصان لا يثبت
~~بوطئ الأمة بالنكاح لما فيه من الرق فلأن لا يثبت بوطئ الكافرة أولى وهذا
~~لان معنى الازدواج لا يتم مع الاختلاف في الدين فقل ما يركن كل واحد منهما
~~إلى صاحبه فكانت بمنزلة الصغيرة والمجنونة توضيحه ان الزوجين إذا كانا
~~كافرين لا يصيرا محصنين بالدخول ومعنى المساواة فيما بينهما أظهر فإذا لم
~~يثبت الاحصان بالوطئ هناك فلأن لا يثبت هنا كان أولى وكذلك المسلمة لا
~~يحصنها الزوج إذا كان كافرا بأن أسلمت المرأة ثم دخل بها الزوج الكافر قبل
~~أن يفرق بينهما لم تصر هي بهذا الدخول محصنة في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله تعالى على ما قلنا وكذلك لا يحصنها العبد والمجنون وغير البالغ
~~اعتبارا لجانبها بجانبه فان الاحصان عبارة عن كمال الحال فلا يثبت الا بوطئ
~~موصوف بكونه نعمة كاملة من الجانبين (قال) وجماع هؤلاء يحلها للزوج الذي قد
~~طلقها ثلاثا قبل ذلك حتى أن المطلقة ثلاثا إذا كانت ذمية فتزوجت ذميا ثم
~~أسلمت فدخل بها زوجها قبل أن يفرق بينهما حلت للزوج الأول بهذا الدخول لان
~~النكاح صحيح بينهما قبل تفريق القاضي حتى لو أسلم فهما على نكاحهما والدخول
~~بالنكاح الصحيح يحلها للزوج الأول وكذلك أن كان الزوج عبدا تزوجها بإذن
~~المولى ودخل بها حلت للزوج الأول لان إصابة الزوج الثاني إنما كان مشروعا
~~لرفع الطلقات مغايظة للزوج الأول وذلك يحصل بدخول العبد والكافر بها كما
~~يحصل بدخول الحر المسلم بل معنى المغايظة في هذا أكثر بخلاف الاحصان فإنه
~~PageV05P147
# إنما يثبت بالوطئ بالنكاح لاعتبار معنى كمال النعمة والعبد والكافر في
~~هذا ليس نظير الحر المسلم وعلى هذا دخول الصبي الذي يجامع مثله بالمرأة
~~يحلها للزوج الأول عندنا وعند الشافعي رحمه الله تعالى لا يحلها للزوج
~~الأول لان ثبوت الحل للأول يستدعى كمال الفعل ألا ترى أنه لا يحصل بالجماع
~~فيما دون الفرج وفعل الصبي دون فعل البالغ فلانعدام صفة الكمال لا يثبت به
~~الحل للزوج الأول ولكنا تستدل بقوله تعالى حق تنكح ms1381 زوجا غيره واسم الزوج
~~يتناول الصبي كما يتناول البالغ ثم هذا حكم مختص بالوطئ بالنكاح فيتعلق
~~بوطئ الصبي كتقرير المسمى والعدة وما هو المعنى فيه وهو مغايظة الزوج الأول
~~حاصل أيضا فان استدلوا بقوله صلى الله عليه وسلم لا حتى تذوقي من عسيلته
~~قلنا ليس المراد بذوق العسيلة الانزال بل هي اللذة وهي تنال ذلك بوطئ الصبي
~~الذي يجامع ولهذا يلزمها الاغتسال بنفس الايلاج وبه يتبين كمال فعل الصبي
~~في الوطئ (قال) وكذلك فعل هؤلاء يوجب من التحريم ما يوجبه جماع البالغ
~~المحصن حتى أن الصبي الذي يجامع مثله يتعلق بوطئه حرمة المصاهرة وكذا
~~الصبية التي يجامع مثلها ثبت حرمة المصاهرة بوطئها وإنما يختلفون فيما إذا
~~وطئ صغيرة لا يجامع مثلها فعلى قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى لا
~~يثبت به حرمة المصاهرة وعند أبى يوسف رحمه الله تعالى يثبت لوجود فعل الوطئ
~~حقيقة وهو كامل في نفسه حتى يتعلق به الاغتسال بالايلاج من غير أنزال ويثبت
~~به سائر أحكام الوطئ أيضا واعتبر الوطئ بالعقد فكما أن العقد على الصغيرة
~~كالعقد على البالغة في ايجاب الحرمة فكذلك الوطئ وأبو حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله تعالى قالا ثبوت حرمة المصاهرة ليس لعين الوطئ. ألا ترى أنه لا يثبت
~~بالوطئ في غير المأتي ولكن ثبوته باعتبار معنى البعضية ولا تصور لذلك إذا
~~كانت لا يجامع مثلها بخلاف ما إذا كانت يجامع مثلها لان حقيقة البعضية وان
~~كانت باعتبار الماء فهو باطن لا يمكن الوقوف عليه فيقام السبب الظاهر مقامه
~~وهو بلوغها حد الشهوة فإذا كانت ممن يشتهى أنزلت منزلة البالغة في ثبوت
~~الحرمة بوطئها بخلاف ما إذا كانت لا تشتهى. ألا ترى أن إباحة هذا الفعل
~~شرعا لمقصود النسل ثم جعل بلوغها حد الشهوة في حكم إباحة هذا الفعل قائما
~~مقام حقيقة البلوغ فكذلك هنا بخلاف وجوب الاغتسال فإنه متعلق باستطلاق وكاء
~~المنى وذلك بمعنى الحرارة واللين في المحل فلهذا يستوى فيه التي يجامع
~~مثلها والتي لا يجامع كما يستوى فيه الفعل ms1382 في المأتي وغير المأتي (قال)
~~والخلوة بين الزوجين البالغين PageV05P148
# المسلمين وراء ستر أو باب مغلق يوجب المهر والعدة عندنا وعند الشافعي
~~رحمه الله تعالى لا يوجب لقوله تعالى وان طلقتموهن من قبل أن تمسوهن الآية
~~والمراد بالمسيس الجماع هكذا قال ابن عباس رضي الله عنه أن الله تعالى يكنى
~~القبيح بالحسن كما كنى بالمس عن الجماع ولأن هذه خلوة خلت عن الإصابة فلا
~~توجب المهر والعدة كالخلوة الفاسدة وهذا لان تقرر البدل في عقود المعاوضات
~~بقبض المعقود عليه والمعقود عليه معنى في باطنها لا يصير مستوفي الا بالآلة
~~التي تصل إلى ذلك الموضع فلا تكون الخلوة فيها قبضا كالقصاص فان حق من له
~~القصاص في الباطن لا يصير مستوفى إلا بالآلة الجارحة فلم تكن الخلوة فيه
~~قبضا والدليل عليه حكم الرجعة وبقاء المطالبة بالوطئ فان الخلوة في هذين
~~الحكمين لا تجعل كاستيفاء المعقود عليه فكذلك في حكم المهر والعدة وحجتنا
~~في ذلك قوله تعالى وكيف تأخذونه وقد أفضي بعضكم إلى بعض نهى عن استرداد شئ
~~من الصداق بعد الخلوة فان الافضاء عبارة عن الخلوة ومنه يسمى المكان الخالي
~~فضاء ومنه قول القائل أفضيت إليه بشغرى أي خلوت به وذكرت له سرى وتبين بهذا
~~ان المراد بما تلى المسيس أو ما يقوم مقامه وهي الخلوة وعن عبد الرحمن بن
~~ثوبان رضى الله عن أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من كشف قناع امرأته
~~وقبلها فلها المهر كاملا دخل بها ولم يدخل ولما فرق عمر وعلي رضي الله
~~عنهما بين العنين وامرأته ألزماه كمال المهر وقالا ما ذنبهن إن جاء العجز
~~من قبلكم وعن زرارة بن أبي أوفي أنه قال مضت السنة من الخلفاء الراشدين رضي
~~الله عنهم ان من أغلق على امرأته بابا أو أرخى حجابا كان عليه المهر كاملا
~~دخل بها أو لم يدخل بها ولأنها أتت بتسليم المستحق عليها بالعقد فيتقرر
~~حقها في البدل كما إذا وطئها الزوج وهذا لان البدل في عقود المعاوضات يتقرر
~~بتسليم من له ms1383 البدل لا باستيفاء من عليه كما في البيع والإجارة إذا خلى
~~البائع بين المبيع والمشترى أو خلى الآجر بين الدار والمستأجر في المدة
~~يتقرر البدل وإن لم يستوف وهذا لأنا لو علقنا تقرر البدل بالاستيفاء امتنع
~~من ذلك قصدا منه إلى الاضرار بمن له البدل وإذا ثبت أن المعتبر التسليم
~~فالمستحق بالعقد عليها ما في وسعها وفى وسعها تسليم النفس في حال زوال
~~المانع لا حقيقة استيفاء الوطئ فإذا أتت بما هو المستحق تقرر حقها في البدل
~~على أن تقام نفسها مقام حقيقة المعقود عليه كما أنها في جواز العقد أقيمت
~~نفسها مقام المعقود عليه فكذلك في حكم التسليم لان تقرر البدل بتسليم ما
~~باعتباره يجوز العقد وهذا PageV05P149
# بخلاف حق الرجعة فان ذلك من حق الزوج وهو متمكن من حقيقة الاستيفاء فإذا
~~لم يفعل فهو الذي أبطل حق نفسه وليس من ضرورة وجوب العدة ثبوت الرجعة ألا
~~ترى ان بالموت يتقرر المهر والعدة وليس فيه تصور الرجعة ومطالبتها بالوطئ
~~ليستعف به ويحصل لنفسها صفة الاحصان بسببه وذلك لا يحصل بالخلوة إذا ثبت
~~هذا فنقول حد الخلوة الصحيحة أن لا يكون هناك مانع يمنعه من وطئها طبعا ولا
~~شرعا حتى إذا كان أحدهما مريضا مرضا يمنع الجماع أو صائما في رمضان أو
~~محرما أو كانت هي حائضا لا تصح الخلوة لقيام المانع طبعا أو شرعا وفي صوم
~~القضاء روايتان في أصح الروايتين تصح الخلوة لان الذي يجب بالفطر قضاء يوم
~~وهو يسير كما في صوم النفل وفي الرواية الأخرى لا تصح الخلوة اعتبارا
~~للقضاء بالأداء وفى صوم النفل رواية شاذة أيضا انه يمنع صحة الخلوة بمنزلة
~~حج النفل وكذلك ان كانت رتقاء أو قرناء لا يحصل التسليم لقيام المانع حسا
~~بخلاف ما إذا كان الزوج مجبوبا أو عنينا وقد بيناه ولو كان بينهما ثالث لا
~~تصح الخلوة لقيام المانع إلا أن يكون الثالث ممن لا يشعر بذلك كصغير لا
~~يعقل أو مغمى عليه أو نحو ذلك وان خلا بزوجته وهناك أمته ms1384 وكان محمد رحمه
~~الله تعالى يقول أولا تصح الخلوة بخلاف ما إذا كان هناك أمتها لأنه يحل له
~~وطئ أمته دون أمتها ثم رجع وقال لا تصح الخلوة وهو قول أبي حنيفة وأبى يوسف
~~رحمهما الله تعالى لأنه يمتنع من غشيانها بين يدي أمته طبعا وعلى هذا لو
~~خلا بزوجتيه لم تصح الخلوة لما قلنا والمكان الذي لا تصح الخلوة فيه أن
~~يأمنا فيه اطلاع غيرهما عليهما بغير إذن كالدار والبيت وما أشبه ذلك ولهذا
~~لا تصح الخلوة في المسجد والطريق الأعظم والسطح الذي ليس على جوانبه سترة
~~وبعد صحة الخلوة إذا تصادقا على أنه لم يدخل بها لا يكونا محصنين لان
~~الخلوة إنما تجعل كالاستيفاء فيما هو من حكم العقد والاحصان ليس من ذلك في
~~شئ فان أقرا بالجماع لزمهما حكم الاحصان وان أقر به أحدهما صدق على نفسه
~~دون صاحبه ولا يحصن الخصي إذا كأن لا يجامع وكذلك المجبوب والعنين فان جاءت
~~بولد حتى ثبت به النسب من الزوج ففي الخصي والعنين يكونا محصنين لان الحكم
~~بثبوت النسب حكم بالدخول وفى المجبوب ذكر في اختلاف زفر ويعقوب رحمهما الله
~~تعالى ان على قول زفر رحمه الله تعالى هي تصير محصنة لما حكمنا بثبوت النسب
~~من الزوج وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى لا تصير هي محصنة لأنه لا تصور
~~للجماع بدون الآلة والحكم بثبوت النسب بطريق الانزال بالسحق وليس
~~PageV05P150
# ذلك من الجماع في شئ وثبوت حكم الاحصان يتعلق بعين الجماع والرتقاء لا
~~تحصن الرجل لانعدام الجماع مع الرتق ولا احصان بالجماع في النكاح الفاسد
~~لان الاحصان عبارة عن كمال الحال فإنما يحصل بوطئ هو نعمة بل نهاية في
~~النعمة حتى لا يحصل بالوطئ بملك اليمين والوطئ بالنكاح الفاسد حرام فلا
~~يوجب الاحصان (قال) وإذا دخل الخثنى بامرأته أو دخل بالخنثى زوجها فهما
~~محصنان لأنه لما حكم بكونه رجلا أو امرأة فالجماع بالنكاح الصحيح تحقق
~~بينهما فيثبت به حكم الاحصان (قال) ولو دخل مسلم بامرأته المسلمة ثم ارتدا
~~والعياذ ms1385 بالله تعالى بطل احصانهما لان الردة تحبط العمل ويلحق المرتد بمن
~~لم يزل كافرا فكما أن الكافر الأصلي لا يكون محصنا فالمرتد كذلك فان أسلما
~~جميعا لم يكونا محصنين الا بجماع جديد بمنزلة زوجين حربيين أو ذميين أسلما
~~وكذلك العبد مع امرأته الأمة إذا أعتقا لم يكونا محصنين حتى يجامعها بعد
~~العتق فان جامعها فهما محصنان علما بالعتق أو لم يعلما علمت المرأة ان لها
~~الخيار أو لم تعلم فإذا جامعها قبل أن تختار نفسها فقد جامعها بنكاح صحيح
~~بعدما كمل حالهما بالعتق فكانا محصنين (قال) وإذا ولدت المرأة من الرجل
~~وهما ينكران الدخول فهما محصنان لان الولد شاهد على الدخول بينهما وهو أقوى
~~من شهادة شاهدين فإذا كان الاحصان يثبت بشهادة شاهدين فبثبوت النسب أولى
~~وهذا لأنهما مكذبان في انكارهما الدخول شرعا والمكذب شرعا لا يعتبر انكاره
~~(قال) وإذا أقرت المرأة ان زوجها قد جامعها وأنكر الزوج ثم فارقها وانقضت
~~عدتها حل لزوجها الأول الذي كان طلقها ثلاثا ان يصدقها ويتزوجها لأنها
~~أخبرت عن أمر بينها وبين ربها وهو حلها للزوج الأول ولا حق للزوج الثاني في
~~ذلك فانكاره في ذلك الحكم وجودا وعدما بمنزلة وكذلك أن أخبره بذلك ثقة ولو
~~أنكرت الدخول بعد اقرارها وقد تزوجها الزوج الأول لم تصدق في ذلك لأنها
~~مناقضة ولو كان زوجها الذي فارقها هو الذي أقر بالجماع ولم تقر هي لم يحل
~~للزوج الأول أن يتزوجها ولا يصدق الزوج الثاني عليها لأنه لا حق له في حلها
~~وحرمتها للزوج الأول ولا قول له في ذلك أصلا ويستوى إن كان خلا بها أو لم
~~يخل بها ألا ترى أنها لا تصير محصنة باقرار الزوج الثاني أنه قد جامعها إذا
~~أنكرت هي فكذلك لا تصير محللة للزوج الأول (قال) وإذا قالت طلقني زوجي أو
~~مات عني وانقضت عدتي حل لخاطبها أن يتزوجها ويصدقها لان الحل والحرمة من حق
~~الشرع وكل مسلم أمين مقبول القول فيما هو من حق الشرع إنما PageV05P151
# لا يقبل قوله في ms1386 حق الغير إذا أكذبه من له الحق ولا حق لاحد هنا فيما
~~أخبرت به فلهذا جاز قبول خبرها في ذلك والله أعلم بالصواب * (باب نكاح
~~المتعة) * (قال) بلغنا عن رسول الله صلى الله عليه وسلم انه أحل المتعة
~~ثلاثة أيام من الدهر في غزاة غزاها اشتد على الناس فيها العزوبة ثم نهى
~~عنها وتفسير المتعة أن يقول لامرأته أتمتع بك كذا من المدة بكذا من البدل
~~وهذا باطل عندنا جائز عند مالك بن أنس وهو الظاهر من قول ابن عباس رضي الله
~~عنه واستدل بقوله تعالى فما استمتعتم به منهن فآتوهن أجورهن ولأنا اتفقنا
~~على أنه كان مباحا والحكم الثابت يبقي حتى يظهر نسخه ولكن قد ثبت نسخ هذه
~~الإباحة بالآثار المشهورة فمن ذلك ما روى محمد بن الحنفية عن علي بن أبي
~~طالب رضي الله عنه م أن منادى رسول الله صلى الله عليه وسلم نادى يوم خيبر
~~الا ان الله تعالى ورسوله ينهيانكم عن المتعة ومنه حديث الربيع بن سبرة رضي
~~الله عنه قال أحل رسول الله صلى الله عليه وسلم المتعة عام الفتح ثلاثة
~~أيام فجئت مع عم لي إلى باب امرأة ومع كل واحد منا بردة وكان بردة عمي أحسن
~~من بردتي فخرجت امرأة كأنها دمية عيطاء فجعلت تنظر إلى شبابي والى بردته
~~وقالت هلا بردة كبردة هذا أو شباب كشباب هذا ثم آثرت شبابي على بردته فبت
~~عندهما فلما أصبحت إذا منادى رسول الله صلى الله عليه وسلم ينادى إلا أن
~~الله تعالى ورسوله ينهيانكم عن المتعة فانتهى الناس عنها ثم الإباحة
~~المطلقة لم تثبت في المتعة قط إنما ثبتت الإباحة مؤقتة بثلاثة أيام فلا
~~يبقى ذلك بعد مضى الأيام الثلاثة حتى يحتاج إلى دليل النسخ وكان ابن مسعود
~~رضي الله عنه يقول نسختها آية الطلاق والعدة والميراث وكان عمر رضي الله
~~عنه يقول لو كنت تقدمت في المتعة لرجمت وقال جابر بن يزيد رضي الله عنه ما
~~خرج ابن عباس رضي الله عنهما من ms1387 الدنيا حتى رجع عن قوله في الصرف والمتعة
~~فثبت النسخ باتفاق الصحابة رضي الله عنهم ولما سئلت عائشة رضي الله عنها عن
~~ذلك فقالت بيني وبينكم كتاب الله تعالى وتلت قوله تعالى والذين هم لفروجهم
~~حافظون الآية وهذه ليست بزوجة له ولا ملك يمين له وبيان أنها ليست بزوجة ما
~~قال في الكتاب أنه لا يرث أحدهما من صاحبه بالزوجية ولا يقع عليها الطلاق
~~والظهار والايلاء واستكثر من الشواهد لذلك في الكتاب والمراد بقوله
~~PageV05P152
# فما استمتعتم به منهن الزوجات فإنه بناء على قوله ان تبتغوا بأموالكم
~~محصنين والمحصن الناكح (قال) وان قال تزوجتك شهرا فقالت زوجت نفسي منك فهذا
~~متعة وليس بنكاح عندنا وقال زفر رحمه الله تعالى هو نكاح صحيح لان التوقيت
~~شرط فاسد فان النكاح لا يحتمل التوقيت والشرط الفاسد لا يبطل النكاح بل يصح
~~النكاح ويبطل الشرط كاشتراط الخمر وغيرها توضيحه أنه لو شرط أن يطلقها بعد
~~شهر صح النكاح وبطل الشرط فكذا إذا تزوجها شهرا وحجتنا في ذلك ما روى عن
~~عمر رضى الله تعالى عنه أنه قال لا أوتى برجل تزوج امرأة إلى أجل الا رجمته
~~ولو أدركته ميتا لرجمت قبره والمعنى فيه أن النكاح لا يحتمل التوقيت إنما
~~التوقيت في المتعة فإذا وقتا فقد وجد منهما التنصيص على المتعة فلا ينعقد
~~به النكاح وان ذكر لفظ النكاح وهذا لأنه لا يخلو أما أن ينعقد العقد مؤبدا
~~أو في مدة الأول باطل فإنهما لم يعقدا العقد فيما وراء المدة المذكورة ولا
~~يجوز الحكم بانعقاد العقد فيما وراء المدة المذكورة ولا يجوز الحكم بانعقاد
~~الحكم في زمان لم يعقدا فيه العقد ألا تري أنهما لو أضافا النكاح إلى ما
~~بعد شهر لم ينعقد في الحال لأنهما لم يعقداه في الحال فكذلك هنا ولا يجوز
~~أن ينعقد في المدة لان النكاح لا يحتمل ذلك وهذا يبين أن التوقيت ليس
~~بمنزلة الشرط ولكن ينعدم بالتوقيت أصل العقد في الزمان الذي لم يعقداه فيه
~~وهذا بخلاف ما إذا شرط ms1388 أن يطلقها بعد شهر لان الطلاق قاطع للنكاح فاشتراط
~~القاطع بعد شهر لينقطع به دليل على أنهما عقدا العقد مؤبدا ألا ترى أنه لو
~~صح الشرط هناك لا يبطل النكاح بعد مضى شهر وهنا لو صح التوقيت لم يكن
~~بينهما عقد بعد مضى الوقت كما في الإجارة. وقال الحسن بن زياد رحمه الله
~~تعالى ان ذكرا من الوقت ما يعلم أنهما لا يعيشان أكثر من ذلك كمائة سنة أو
~~أكثر يكون النكاح صحيحا لان في هذا تأكيد معنى التأبيد فان النكاح يعقد
~~للعمر بخلاف ما إذا ذكرا مدة قد يعيشان أكثر من تلك المدة وعندنا الكل سواء
~~لان التأبيد من شرط النكاح فالتوقيت يبطله طالت المدة أو قصرت والله سبحانه
~~وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب * (باب الدعوى في النكاح) * (قال)
~~رضي الله عنه وإذا ادعي الرجل نكاح امرأة وأقام عليها البينة وأقامت أختها
~~PageV05P153
# عليه البينة انها امرأته وانه أتاها بزوج فالقول قول الرجل والبينة بينته
~~صدقته أو لم تصدقه لان ملك النكاح على المرأة للزوج ولهذا كان البدل عليه
~~لها فالزوج يثبت ببينته ما هو حقه والأخت الأخرى تثبت ببينتها حق لزوج وهو
~~ملك النكاح له عليها وبينة المرء على حق نفسه أولى بالقبول ولان عند تعارض
~~البينتين لا وجه للعمل ببينة الأخت في اثبات نكاحها فلو قبلناها إنما
~~نقبلها في نفى النكاح على امرأة أثبت الزوج نكاحها والبينات للاثبات لا
~~للنفي ومعني هذا ان دعوى الزوج نكاح احدى الأختين اقرار منه بحرمة الأخرى
~~عليه في الحال واقراره موجب للفرقة فعرفنا انه لا وجه للقضاء بنكاح الأخرى
~~فبقيت تلك البينة قائمة على النفي ولا مهر للأخرى إن لم يكن دخل بها لان
~~أصل نكاحها لم يثبت ولو كان الزوج أقام البينة أنه تزوج أحداهما ولا تعرف
~~بعينها غير أن الزوج قال هي هذه فان صدقته فهي امرأته لتصادقهما فان
~~تصادقهما في حقهما أقوى من البينة فان جحدت ذلك فلا نكاح بينه وبين واحدة
~~منهما لان الشهود لم يشهدوا على ms1389 شئ بعينه والشهادة بالمجهول لا تكون حجة
~~ولأنه اما ان تزوج إحداهما بغير عينها فيكون ذلك باطلا أو تزوج إحداهما
~~بعينها ثم نسيها الشهود فقد ضيعوا شهادتهم فإذا بطلت الشهادة بقي دعوى
~~الزوج ولا يثبت النكاح بدعوته ولا يمين له على التي يدعي النكاح عليها عند
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى لأنه لا يرى الاستخلاف في النكاح ولا مهر عليه
~~إن لم يكن دخل بها وكذلك لو قامت البينة لامرأة بعينها ان أحد هذين الرجلين
~~تزوجها ولا يعرفون أيهما هو والرجلان ينكران ذلك فهو باطل ولا مهر على واحد
~~منهما فان ادعت المرأة ذلك على أحدهما فلا يمين عليه في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى لان دعواها دعوى النكاح وان ادعت أنه طلقها قبل الدخول وان لها
~~عليه نصف المهر استحلفته على نصف المهر لان دعواها الآن دعوى المال
~~والاستحلاف مشروع في دعوى المال فان نكل عن اليمين لزمه ذلك ولا يثبت
~~النكاح لان الاستحلاف كان في المال لا في النكاح وإنما يقضى عند النكول بما
~~استحلف فيه خاصة كما في دعوى السرقة إذا استحلف فنكل يقضى بالمال دون القطع
~~(قال) وان ادعت أختان أنه تزوجهما بيعا وكل واحدة منهما تقيم البينة أنه
~~تزوجها أولا كان ذلك إلى الزوج فأيهما قال هي الأولى فهي الأولى وهي امرأته
~~لان المعارضة بين البينتين قد تحققت والعمل بهما غير ممكن لحرمة الجمع بين
~~الأختين نكاحا وقد علمنا أن الثابت أحدهما وهو السابق PageV05P154
# منهما فاما أن يكون بيان السابق منهما إلى الزوج لأنه أعرف الناس بها
~~ولأنه صاحب الملك واما أن يقال تصديقه إحداهما يرجح بينتها فإذا ظهر
~~الرجحان في بينة إحداهما قضى بنكاحها واندفعت بينة الأخرى ولا مهر لها عليه
~~إن لم يدخل بها فان جحد الزوج ذلك كله وقال لم أتزوج واحدة منهما أو قال
~~تزوجتهما جميعا ولا أدرى أيتهما الأولى فهو سواء ويفرق بينه وبينهما لان
~~العمل بالبينتين غير ممكن فلا ترجيح لإحداهما فتعين التفريق بينه وبينهما
~~وعليه نصف المهر ms1390 بينهما ان كأن لم يدخل بهما من قبل أنه كان يقدر على أن
~~يبين فإذا تجاهل في ذلك لم يبرأ من المهر ومعنى هذا الكلام أن نكاح إحداهما
~~صحيح بدليل أنه لو بين الزوج أن هذه هي الأولى حكمنا بصحة نكاحها فإذا أبى
~~أن يبين كان ذلك منه بمنزلة اكتساب سبب الفرقة بينه وبين التي صح نكاحها
~~قبل الدخول فيلزمه نصف المهر وليست إحداهما بأولى من الأخرى فلهذا كان نصف
~~المهر بينهما ومن أصحابنا رحمهم الله تعالى من قال جمع في السؤال بين فصلين
~~وأجاب عن أحدهما فان هذا الجواب عما إذا قال تزوجتهما جميعا ولا أدرى
~~أيتهما الأولى أما إذا قال لم أتزوج واحدة منهما ينبغي أن لا يجب عليه شئ
~~من المهر لان العمل بالبينتين تعذر للتعارض وهو منكر ولا يجب المهر الا
~~بحجة والأصح ان هذا جواب الفصلين لان المعارضة بين البينتين في حكم الحل
~~دون المهر ألا ترى ان البينتين لو قامتا بعد موت الزوج عمل بهما في حق
~~المهر والميراث فإذا لم يكن تعذر العمل والمعارضة في حكم المهر وجب نصف
~~المهر في حق الزوج وليست إحداهما بأولى من الأخرى فكان بينهما وعن أبي يوسف
~~رحمه الله تعالى في الأمالي قال لا شئ عليه لان المقضى له بالمهر منهما
~~مجهول وجهالة المقضى له تمنع صحة القضاء وعند محمد رحمه الله تعالى أنه قال
~~يقضى بجميع المهر لان النكاح لم يرتفع بحجوده فيقضى بمهر كامل للتي صح
~~نكاحها (قال) وإن كان دخل بإحداهما كان لها المهر وهي امرأته لترجح جانبها
~~بالدخول فان البينتين إذا تعارضتا على العقد تترجح إحداهما بالقبض كما لو
~~ادعى رجلان تلقى الملك في عين من ثالث بالشراء وأحدهما قابض وأقاما البينة
~~كانت بينة صاحب اليد أولى ولان فعل المسلم محمول على الصحة والحل ما أمكن
~~والامكان ثابت هنا بأن يجعل نكاح التي دخل بها سابقا فان قال الزوج هي
~~الأخيرة وتلك الأولى فرق بينه وبينها لإقراره بحرمتها عليه وكان ذلك بمنزلة
~~اكتساب ms1391 سبب الفرقة بعد الدخول PageV05P155
# بالنكاح الصحيح حتى يلزمه المهر المسمى لها ولا يصدق على أن ينقصها عن
~~ذلك وكانت الأخرى امرأته أيضا لتصادقهما على النكاح باقرار الزوج انها هي
~~الأولى (قال) ولو تنازع رجلان في امرأة كل واحد منهما يدعى انها امرأته
~~ويقيم البينة فإن كانت في بيت أحدهما وكان قد دخل بها فهي امرأته لما ان
~~الترجيح يحصل باليد عند تعارض البينتين في العقد ولان تمكنه من الدخول بها
~~أو من نقلها إلى بيته دليل سبق عقده ودليل التاريخ كالتصريح بالتاريخ إلا
~~أن يقيم الآخر البينة أنه تزوجها قبله فحينئذ يسقط اعتبار الدليل في مقابلة
~~التصريح بالسبق فإن لم تكن في يد أحدهما فأيهما أقام البينة أنه أول فهو
~~أحق بها لان شهوده شهدوا بسبق التاريخ في عقده والثابت بالبينة كالثابت
~~بالمعاينة أو باقرار الخصم وإن لم يكن لهما على ذلك بينة فأيهما أقرت
~~المرأة انها تزوجته قبل الآخر فهي امرأته اما لان بينته تترجح باقرارها له
~~كما بينا في جانب الزوج أو لان البينتين لما تعارضتا وتعذر العمل بهما بقي
~~تصادق أحد الرجلين مع المرأة على النكاح فيثبت النكاح بينهما بتصادفهما وإن
~~لم تقر بشئ من ذلك فرق بينهما وبينها لان المعارضة والمساواة قد تحققت
~~والعمل بالبينتين غير ممكن لان ملك الحل لا يحتمل الشركة وليس أحداهما
~~بأولى من الآخر فيبطل نكاحهما بخلاف ملك اليمين فان الملك يحتمل الشركة
~~فيجب العمل بالبينتين هناك بحسب الامكان وهذا لان مقصود الملك هو التصرف
~~وذلك يثبت مع الشركة وهنا المقصود استباحة الوطئ والنسل وهذا يفوت بالشركة
~~فإذا تعذر العمل بهما وليس أحدهما بأولى من الآخر يتعين البطلان فيهما فإن
~~كانا لم يدخلا بها فلا مهر لها لان نكاح واحد منهما لم يثبت ولان الفرقة
~~بمعنى من جهتها فلا مهر لها قبل الدخول وان كانا قد دخلا بها جميعا ولا
~~يدرى أيهما أول فعلى كل واحد منهما الأقل مما سمى ومن مهر المثل لان كل
~~واحد منهما إن تقدم نكاحه تأكد المسمى ms1392 بالدخول وان تأخر فلها مهر المثل
~~بالدخول لسقوط الحد بشبهة العقد غير أن المال بالشك لا يجب وإنما يجب القدر
~~المتيقن والمتيقن هو الأقل فلهذا كان على كل واحد منهما الأقل من المسمى
~~ومن مهر المثل (قال) فان جاءت بولد لزمهما جميعا وكان ولدهما يعقلان عنه
~~بناء على قولنا أن النسب يثبت من رجلين خلافا للشافعي رحمه الله تعالى وهي
~~مسألة كتاب الدعوى ويرثانه ميراث أب واحد بينهما نصفان لان الأب في الحقيقة
~~أحدهما وهو من حق الولد من مائه فيجب ميراث أب واحد وليس أحدهما بأولى من
~~الآخر PageV05P156
# فيكون بينهما نصفين ويرث من كل واحد منهما ميراث ابن كامل عندنا وقال زفر
~~رحمه الله تعالى يرث من كل واحد منهما نصف ميراث ابن لأنه ابن أحدهما فكما
~~أن في جانبهما يرثانه ميراث أب واحد فكذلك في جانبه يرث منهما ميراث ابن
~~واحد ولكنا نقول هو ابن لكل واحد منهما كما قال عمر وعلي رضى الله تعالى
~~عنهما هو أبنهما ويرثهما وهذا لان البنوة لا تحتمل التجزء إلا أن في
~~جانبهما تحققت المزاحمة فتثبت المناصفة وفى جانبه لا مزاحمة فيرث من كل
~~واحد منهما ميراث ابن كامل حتى لو انعدمت المزاحمة في جانبهما بأن مات
~~أحدهما قبل الغلام أحرز الثاني من مال الغلام ميراث أب كامل وهو معنى قول
~~عمر وعلي رضى الله تعالى عنهما وهو للباقي منهما ولو كانت المرأة أقرت أن
~~أحد الرجلين هو الزوج لزمه الولد خاصة لان نكاح المقر له قد ثبت باقرارهما
~~وثبوت نسب الولد منه باعتبار الفراش ولا معارضة بين الفراش الصحيح والفاسد
~~فلهذا ثبت نسب الولد منه فإن لم تقر بذلك حتى ماتت كان على كل واحد منهما
~~نصف ما سمى لها من المهر وكان ميراث الزوج من تركتها بينهما نصفين لان نكاح
~~أحدهما صحيح منته بالموت فيكون له الميراث وعليه المسمى لها وليس أحدهما
~~بأولى من الآخر فلذلك تنصف بينهما الميراث والمهر المسمى وهذا لان تعذر
~~العمل بالبينتين ووجوب التوقف لمعنى الحل ms1393 وذلك يزول بموتها الا ترى أنه لو
~~كان إقامة البينة من الرجلين بعد الموت وجب العمل بهذه الصفة فكذلك إذا
~~ماتت بعد إقامة البينتين وهذا لان المقصود من النكاح بعد الموت الميراث وهو
~~مال يحتمل الشركة وفي حال الحياة المقصود هو الحل وهو غير محتمل للشركة
~~(قال) ولو لم تمت هي ولكن مات أحد الرجلين فان قالت المرأة هذا الميت هو
~~الأول فلها في ماله المهر والميراث فان تصديقها بعد موت الزوج كتصديقها في
~~حياته فيثبت النكاح بينهما فينتهي بالموت الا ترى ان رجلا لو أقر بنكاح
~~امرأة فصدقته بعد الموت كان تصديقها صحيحا لان النكاح بموت الزوج يرتفع إلى
~~خلف وهو العدة (قال) وإذا تزوجت المرأة زوجين في عقدة واحدة كان النكاح
~~باطلا لان النكاح لا يحتمل الاشتراك وليس أحدهما بأولى من الآخر ولا خيار
~~لها في ذلك لان ثبوت الخيار ينبني على صحة السبب ولم يصح السبب في حق كل
~~واحد منهما لاقتران المنافى به وكذلك لو كانت ذمية أو حربية ثم أسلموا لان
~~هذا لا يتجه عند أحد ممن يعتقد ملة فحكم أهل الملل في ذلك سواء (قال) ولو
~~كان أحد الزوجين له PageV05P157
# أربع نسوة كان نكاح الذي ليس له نسوة منهما جائز لأنه لو انفرد نكاح الذي
~~له أربع نسوة لم يصح ولو أنفرد نكاح الآخر كان صحيحا فإذا اجتمعا صح نكاح
~~من يصح نكاحه عند الانفراد وهذا لان المعارضة لا تتحقق بين ماله صحة وبين
~~ما لا صحة له وإذا صح نكاح أحدهما فعليه جميع ما سمى لها ان كانا سميا ألف
~~درهم وهذا على أصل أبي حنيفة رحمه الله تعالى ظاهر بمنزلة ما لو تزوج
~~امرأتين وإحداهما لا تحل له بمهر واحد وأبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى
~~يفرقان بين هذه وبين تلك فيقولان الألف هنا بمقابلة بضعها وقد سلم ذلك للذي
~~صح نكاحه بكماله فاما هناك الألف مسمى بمقابلة بضعين فإذا لم يسلم له الا
~~أحدهما لا يلزمه الا مقادر حصته من المهر ms1394 وإن كان سمى كل واحد منهما لنفسه
~~خمسمائة لم يلزم هذا الزوج الا خمسمائة لأنه ما التزم الا هذا المقدار ولا
~~يلزم من المهر لا قدر ما التزمه بخلاف الأول فان هناك كل واحد منهما قد سمى
~~جميع الألف بمقابلة بضعها فإذا سلم ذلك لأحدهما لزمه جميع المهر (قال)
~~والنكاح الفاسد إذا لم يكن فيه مسيس أو نظر لا يثبت حرمة المصاهرة لان
~~النكاح إنما يقام مقام الوطئ في اثبات حرمة المصاهرة لأنه يتوصل به إلى
~~الوطئ شرعا وذلك لا يحصل بالعقد الفاسد فلهذا لا يثبت به الحرمة ولان
~~النكاح الفاسد أصله غير منعقد فالسبب الفاسد لا يثبت الا الملك الحرام
~~وموجب النكاح ملك الحل وبين الحل والحرمة منافاة فإذا انعدم اثبات الملك
~~الحلال بالسبب الفاسد والملك الحرام بالنكاح لا يكون خلا السبب عن الحكم
~~والأسباب الشرعية إنما تعتبر لاحكامها فكل سبب خلا عن الحكم كان لغوا وإذا
~~أقامت المرأة البينة على النكاح والزوج جاحد يثبت نكاحها ولم يفسد بجحوده
~~لان النكاح الثابت لا يرتفع الا بالطلاق وجحوده ليس بطلاق فان الطلاق قطع
~~للنكاح والجحود نفى للنكاح أصلا فلا يصير به قاطعا فلهذا قضى بالنكاح
~~بينهما والله أعلم بالصدق والصواب * (باب الغرور في المملوكة) * (قال) رجل
~~تزوج امرأة على أنها حرة فولدت له أولادا فإذا هي مكاتبة قد أذن لها مولاها
~~في التزوج أخذت عقرها وقيمة ولدها الا في رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمهما
~~الله تعالى قال لا تجب قيمة الولد أصلا لأنها تسعى لتحصيل الحرية لنفسها
~~وولدها وفي هذا تحصيل بعض مقصودها وفى ظاهر الرواية يقول هذا ان لو دخل
~~الولد في كتابتها ولم يدخل لأنه علق حرا PageV05P158
# فوجب العقر وقيمة الولد لها كما هو الحكم في المغرور وهي بالكتابة صارت
~~أحق باجزائها ومنافعها فما هو بدل جزء منها فهو لها ثم يرجع الأب بقيمة
~~الولد على الذي غره إن كان رجل حر غره بأن زوجها منه على أنها حرة فإن كانت
~~المكاتبة هي التي غرته بأن زوجت ms1395 نفسها منه على أنها حرة فلا شئ لها عليه من
~~قيمة الولد في قول أبى يوسف رحمه الله تعالى الأول لأنها لو رجعت عليه
~~بقيمة الولد رجع هو عليها بذلك بسبب الغرور فلا يكون مفيدا ثم رجع فقال لها
~~أن تأخذ قيمة الولد وهو قول محمد رحمه الله تعالى لان رجوعه عليها بعد
~~العتق فان ضمان الغرور بمنزلة ضمان الكفالة فيتأخر إلى ما بعد عتقها
~~والقيمة لها عليه في الحال فكان الرجوع مفيدا وان مات مولاها وهي مكاتبة
~~على حالها فورثه أب الولد خيرت بين أن تبطل الكتابة وبين أن تمضى عليها
~~لأنها ان أبطلت الكتابة صارت مملوكة لأب الولد بالميراث ولها منه ولد ثابت
~~النسب فتصير أم ولد له فقد تلقاها جهتا حرية إحداهما مؤجلة بغير بدل وهو
~~الاستيلاد والأخرى معجلة ببدل وهو الكتابة فان مضت على الكتابة فعتقت
~~بالأداء فإنما عتقت على ملك المولى الأول وكان ولاؤها له وان مات أب الولد
~~قبل أن تؤدى عتقت وبطلت عنها المكاتبة لأنها بمنزلة أم الولد فتعتق بموت
~~السيد فان قيل هو لم يملك رقبتها إذا اختارت المضي على الكتابة (قلنا) نعم
~~ولكنه صار أحق الناس بها حتى لو أعتقها نفذ عتقه فكذلك إذا مات لان عتق أم
~~الولد متعلق بموت المولى شرعا على أن يصير المولى كالمعتق لها ولأنها إنما
~~اختارت الكتابة لما في في العتق بجهة الاستيلاد من التأخير فإذا تعجل ذلك
~~بموت المولى فالظاهر أنها تختار هذه الجهة فإذا عتقت سقط عنها بدل الكتابة
~~إما لانفساخ العقد برضاها أو لوقوع الاستغناء لها عن أداء البدل وهو بمنزلة
~~ما لو وهب لها المكاتبة ومعنى هذا أن حق المستولد فيها إلى موته فبالموت
~~يصير مسقطا حقه فكأنه أبرأها عن بدل الكتابة والوارث إذا كان واحدا فابراء
~~المكاتب عن المكاتبة يصح ابراؤه ويعتق ولهذا لو كان معه شريك في الميراث
~~سعت في مكاتبتها على حالها لان ابراء أحد الوارثين عن نصيبه من بدل الكتابة
~~لا يوجب عتق شئ منها وإنما جعلناه ms1396 كالمبرئ لتعتق فإذا كانت لا تعتق هنا لم
~~يكن مبرئا ولأنه لم يسلم لها العتق مجانا في الحال فبقيت على اختيارها
~~الأول وهو المضي على الكتابة فلهذا سعت في مكاتبتها وكان الولاء للأول إذا
~~أدت ألا ترى ان المكاتب إذا ورثه رجلان فاعتقه أحدهما كان عتقه باطلا ولو
~~كانت PageV05P159
# المكاتبة حين ورثها رجلان اختارت أن تكون أم ولد بطلت الكتابة ويضمن أب
~~الولد نصف قيمتها لشريكه لان حكم الاستيلاد كما ثبت في نصيبه ثبت في نصيب
~~الشريك أيضا لأنه لا يحتمل التجزء فصار هو متملكا نصيب شريكه بضمان القيمة
~~وضمان التملك لا يختلف باليسار والاعسار (قال) أمة غرت رجلين من نفسها
~~فتزوجاها على أنها حرة فولدت لهما أولادا ثم ملكاها بوجه من الوجوه كانت أم
~~ولد لهما لأنهما ملكاها ولكل واحد منهما ولد ثابت النسب منها وان ملكها
~~أحدهما فهي أم ولد لهذا المعنى وهذا لان نسب الولد لما ثبت بشبهة النكاح
~~كان هذا بمنزلة الاستيلاد بعد الملك في ثبوت حق الولد في حقيقة الحرية
~~فكذلك في ثبوت حقها في أمية الولد لان حقها تبع لحق الولد فإن كانت قد ولدت
~~عند المولى أولادا بعد ذلك فملكها أحدهما مع أولادها كان أولادها من غيره
~~أرقاء لان ثبوت حق أمية الولد فيها بعدما تملكها المستولد فان حق الحرية
~~كحقيقة الحرية في استدعائه ملك الحل وقد انفصل الأولاد قبل ثبوت الحق فيها
~~فلا يسرى ذلك الحق إليهم (قال) وإذا غرت الأمة رجلا من نفسها وأخبرته انها
~~أمة لهذا الرجل فاشتراها منه فولدت له أولادا ثم استحقها رجل أخذها وعقرها
~~وقيمة ولدها كأن لأب الولد ان يرجع بالثمن وبقيمة الولد على الذي باعه لان
~~سبب الغرور مباشرة البيع وإنما كان ذلك من البائع ومتى ملكها المغرور بعد
~~ذلك فهي أم ولد لثبوت نسب الولد منه والله أعلم بالصواب * (باب النكاح في
~~العقود المتفرقة) * (قال) رضي الله عنه ولا يحل للرجل أن يجمع بين أكثر من
~~أربع نسوة بالنكاح الا على قول الروافض فإنهم ms1397 يجوزون الجمع بين تسع نسوة
~~لظاهر قوله تعالى مثنى وثلاث ورباع والواو للجمع فإذا جمعت بين هذه الاعداد
~~كان تسعا ولان رسول الله صلى الله عليه وسلم جمع ين تسع نسوة وهو قدوة
~~الأمة صلى الله عليه وسلم فما يجوز له يجوز لامته وحجتنا في ذلك قوله تعالى
~~مثنى وثلاث ورباع والمراد أحد هذه الأعداء قال الفراء رحمه الله تعالى لا
~~وجه لحمل هذا على الجمع لان العبارة عن التسع بهذا اللفظ من العي في الكلام
~~والدليل عليه قوله تعالى أولى أجنحة مثنى وثلاث ورباع والمراد أحد هذه
~~الاعداد وقد بينا أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان مخصوصا بسبب إباحة
~~تسع نسوة له وهو اتساع حله PageV05P160
# بفضيلة النبوة فان بزيادة الفضيلة يزداد الحل كما بين الأحرار والمماليك
~~ولم ينقل عن أحد في حياة رسول الله صلى الله عليه وسلم ولا بعده إلى يومنا
~~هذا أنه جمع بين أكثر من أربع نسوة نكاحا وفى قوله صلى الله وعليه وسلم
~~يتزوج العبد ثنتين ويطلق تطليقتين ما يدل على أن الحر لا يتزوج أكثر من
~~أربع لان حال المملوك على النصف من حال الحر وله أن يتسرى على الأربع ما
~~بدا له من السراري ما خلا امرأة ذات رحم محرم منها من نسب أو رضاع لحديث
~~عمار بن ياسر رضى الله تعالى عنه ما حرم الله تعالى من الحرائر شيئا الا
~~وقد حرم من الإماء مثله الا رجل يجمعهن يريد به العدد إذ التسري غير محصور
~~بعدد لان النكاح إنما كان محصورا بعدد لوجوب العدل والتسوية بينهن في القسم
~~وعند كثرة العدد يعجز عن ذلك وفي الإماء لا يلزمه التسوية بينهن في القسم
~~فلهذا لا يكون محصورا بالعدد واليه أشار الله تعالى في قوله تعالى فان خفتم
~~ألا تعدلوا فواحدة أو ما ملكت أيمانكم فاما سائر أسباب الحرمة كالرضاع
~~والمصاهرة والمحرمية لا تختلف بالمنكوحة والمملوكة (قال) رجل تزوج أربع
~~نسوة بالكوفة ثم طلق إحداهن بغير عينها بمكة ثم تزوج مكية ثم ms1398 طلق احدى
~~نسائه ثم تزوج بالطائف أخرى ثم مات ولم يدخل بواحدة منهن فنقول العقود كلها
~~قد صحت منه لأنه إنما تزوج المكية بعد ما طلق احدى الكوفيات قبل الدخول
~~فحين تزوجها لم يكن في نكاحه الا ثلاث نسوة فان قيل أليس ان الطلاق المبهم
~~يجعل كالمتعلق بخطر البيان فينبغي أن لا يصح نكاح المكية (قلنا) هذا في حق
~~المحل لوجود النكير في المحل فاما في جانب المطلق لا ابهام لأنه متعين في
~~نفسه وحكم العدد ينبنى على العدد في جانبه وهو يعلم أنه تزوج المكية وليس
~~في نكاحه الا ثلاث نسوة ثم تزوج الطائفية وليس في نكاحه الا ثلاث نسوة ثم
~~المسألة تشتمل على حكم المهر والميراث والعدة أما بيان حكم المهر أن
~~للطائفية مهرا كاملا لان نكاحها قد صح ولم يحدث بعد نكاحها طلاق فيتقرر
~~مهرها بالموت وللمكية سبعة أثمان المهر لأنه بعدما تزوجها طلق احدى نسائه
~~الأربع قبل الدخول وذلك مسقط نصف مهر المثل متردد بينها ويبن ثلاث من
~~الكوفيات فيتوزع النقصان عليهن أرباعا فيصيبها نقصان نصف ربع صداق وذلك ثمن
~~صداق فبقي لها سبعة أثمان صداق وأما الكوفيات فلهن ثلاثة أصدقة وثمن صداق
~~بينهن سواء لأنه حين طلق إحداهن أولا فقد سقط بهذا الطلاق نصف مهر ومن
~~الطلاق الثاني أصابهن أيضا نقصان ثلاثة أرباع نصف مهر وذلك PageV05P161
# ثلاثة أثمان مهر وفي الأصل لهن أربعة أصدقة فإذا نقصت من ذلك مرة نصف
~~صداق ومرة ثلاثة أثمان صداق بقي ثلاثة أصدقة وثمن صداق وحالهن في ذلك سواء
~~فيقسم بينهن بالسوية أربعا وأما الميراث فللطائفية ربع ميراث النساء ثمنا
~~كان أو ربعا لأنها احدى نسائه بيقين وللمكية ربع ما بقي لان الباقي وهو
~~ثلاثة أرباع ميراث النساء لا يزاحمها فيه الا ثلاث من الكوفيات وحالهن فيه
~~سواء فلها ربع ذلك والباقي بين الكوفيات بالسوية لاستواء حالهن في ذلك وعلى
~~كل واحدة منهن عدة المتوفى عنها زوجها أما في حق الطائفية فللتيقن بانتهاء
~~نكاحها بالموت وفى حق البواقي لاحتمال ذلك ms1399 والعدة يحتاط لايجابها (قال) ولو
~~كان بعد ما تزوج الطائفية طلق احدى نسائه ثم مات فنقول أما بيان حكم المهر
~~ان للطائفية هنا سبعة أثمان مهرها لأنه طلق احدى نسائه بعدما تزوجها فانتقص
~~به نصف صداق وإنما يصيبها من ذلك النقصان الربع فبقي لها سبعة أثمان صداق
~~وللمكية سته أثمان مهر وربع ثمن مهر لان من النقصان الحاصل بالتطليقة
~~الأخيرة إنما يصيبها ربع ثلاثة أرباع نصف صداق فان هذا النقصان يدور بينها
~~وبين ثلاث من الكوفيات وربع ثلاثة أرباع النصف يكون ثلاثة أرباع ثمن الصداق
~~فقد أصابها بالتطليقة الثانية نقصان ثمن صداق كما قلنا والتطليقة الثالثة
~~ثلاثة أرباع ثمن فبقي لها ستة أثمان وربع ثمن فإذا جمعت ذلك كان مهرا وثمن
~~مهر وربع ثمن مهر صداق وللكوفيات مهران وستة أثمان وثلاثة أرباع ثمن صداق
~~لأنه انتقص من مهورهن بالطلاق الأول نصف صداق وبالطلاق الثاني ثلاثة أثمان
~~صداق وبالطلاق الثالث ثمنان وربع ثمن فإذا جمعت ذلك كان مهرا وثمن مهر وربع
~~ثمن مهر فإذا نقصت ذلك من أربعة مهور بقي مهران وستة أثمان وثلاثة أرباع
~~ثمن وفى حكم الميراث والعدة هذا والأول في التخريج سواء (قال) وإذا تزوج
~~امرأة في عقدة وامرأتين في عقدة وثلاثا في عقدة ولا يعلم أيتهن الأولى فأما
~~الواحدة فنكاحها صحيح بيقين لأن الصحيح من العقدين الأخيرين أحدهما ونكاح
~~الواحدة صحيح تقدم أو تأخر والقول قول الزوج في الثلاث والثنتين أيتهن قال
~~هي الأولى لان نكاح أحد الفريقين صحيح وهو السابق والزوج هو الذي يعرف ذلك
~~لأنه باشر العقود فيعرف السابق من المتأخر ولأنه صاحب ملك فإليه بيان محل
~~ملكه ولان حقوق النكاح تجب عليه فإليه بيان من يستوجب الحق عليه وأي
~~الفريقين مات والزوج حي فقال هن الأولى ورثهن وأعطى مهورهن وفرق بينه وبين
~~الأواخر لان حق البيان الثابت له لا يبطل بموتهن PageV05P162
# فان الموت منه للنكاح مقرر لاحكامه وإن كان دخل بهن كلهن ثم قال في صحته
~~أو عند موته لاحد الفريقين هؤلاء الأول فهو ms1400 الأول ويفرق بينه وبين الأواخر
~~ولكل واحدة الأقل من مهر مثلها ومما سمى لها لدخوله بها بحكم نكاح فاسد
~~ومراده بهذا الفصل ان دخوله بهن لا يؤثر في البيان إذا لم يعلم من دخل بها
~~أولا لان حال الفريقين في ذلك سواء وان قال الزوج لا أدرى أيتهن الأولى حجب
~~عنهن إلا عن الواحدة لأنه إنما يخلى بينه وبين من صح نكاحها منهن ونكاح
~~الواحدة صحيح فيخلى بينه وبينها ولم يتيقن من صح نكاحه من الفريقين الآخرين
~~فيكون محجوبا عنهن مخيرا على أن يبين الأول من الآخر فان مات قبل أن يبين
~~ففي المسألة بين حكم الميراث والمهر والعدة أما بيان حكم المهر ان للواحدة
~~ما سمى لها من المهر بكماله لان نكاحها صحيح بيقين وللثلاث مهر ونصف بينهن
~~وللثنتين مهر واحد بينهما على اختلاف الأصلين فان أصل أبى يوسف رحمه الله
~~تعالى في جنس هذه المسائل اعتبار الجملة والتخريج على ذلك فنقول أكثر مالهن
~~ثلاثة مهور بأن يكون السابق نكاح الثلاث وأقل مالهن مهران بأن يكون السابق
~~نكاح المثنى فالتردد في مهر واحد يثبت في حال دون حال فيتنصف فكان لهن
~~مهران ونصف ثم لا خصومة للثنتين في الزيادة على مهرين فيسلم ذلك للثلاث وهو
~~نصف مهر يبقى مهران استوت فيه منازعة الفريقين فكان بينهما نصفين فيحصل
~~للثلاث مهر ونصف وللثنتين مهر واحد وأصل محمد رحمه الله تعالى في ذلك
~~اعتبار الأحوال في حق كل فريق على حدة فيقول أما الثلاث فان صح نكاحهن فلهن
~~ثلاثة مهور وإن لم يصح فلا شئ لهن فلهن نصف ذلك وهو مهر ونصف وأما المثنى
~~فان صح نكاحهما فلهما مهران وإن لم يصح فلا شئ لهما فلهما نصف ذلك ونكاحهما
~~يصح في حال دون حال فلهما مهر واحد وأما حكم الميراث فنقول للواحدة سبعة
~~أسهم من أربعة وعشرين من ميراث النساء ربعا كان أو ثمنا لان نكاحها صحيح
~~على كل حال فان صح نكاحها مع الثلاث فلها ربع ميراث النساء وان صح مع ms1401
~~الثنتين فلها ثلث والربع بيقين وما زاد عليه إلى تمام الثلث يثبت في حال
~~دون حال فيتنصف فنحتاج إلى حساب له ثلث وربع وذلك اثنا عشر ثم يتنصف السهم
~~الزائد على الربع إلى تمام الثلث فيتكسر بالانصاف فيضعف الحساب فيكون أربعة
~~وعشرين فان صح نكاحها مع الثلاث فلها ستة من أربعة وعشرين وان صح نكاحها مع
~~المثنى فلها ثمانية فالتردد في سهمين فيثبت أحدهما ويسقط الآخر فكان لها
~~سبعة من أربعة PageV05P163
# وعشرين وما بقي وهو سبعة عشر سهما بين الفريقين الآخرين نصفين في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى وفى قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى للمثنى من
~~ذلك ثمانية أسهم وللثلاث تسعة أسهم وجه قولهما أن السهم لزائد على ستة عشر
~~لا منازعة فيه للمثنى لأنه ان صح نكاحهما فلهما ثلثا الميراث ستة عشر من
~~أربعة وعشرين فيسلم ذلك السهم للثلاث وقد استوت منازعة الفريقين في ستة عشر
~~فكان بينهما نصفين أو يعتبر حال كل فريق فنقول ان صح نكاح الثلاث فلهن
~~ثلاثة أرباع الميراث ثمانية عشر وإن لم يصح فلا شئ لهن فلهن نصف ذلك وهو
~~تسعة وان صح نكاح المثني فلهما ثلثا الميراث سته عشر وإن لم يصح فلا شئ
~~لهما فلهما نصف ذلك ثمانية وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول ما بقي من
~~ميراث النساء بعد ما أخذت الواحدة نصيبها بمنزلة جميع ميراث النساء أن لو
~~لم تكن الواحدة أصلا ولو لم تكن الواحدة أصلا كان جميع ميراث النساء بين
~~الفريقين نصفين فكذلك ما بقي وهذا لأن علة الاستحقاق في حق الفريقين سواء
~~فان كل واحد منهما مستحق إذا كان سابقا محروم إذا كان مسبوقا وقولهما ان
~~المثنى لا يدعيان السهم الواحد فإنما لا يدعيان ذلك باعتبار استحقاق
~~الواحدة لذلك السهم فاما بدون استحقاقهما فهما يدعيان جميع الميراث وقد خرج
~~ذلك السهم من أن يكون مستحقا للواحدة فكان دعواهما ودعوى الثلاث في استحقاق
~~ما فرغ من استحقاق الواحدة سواء فلهذا قسم بين الفريقين نصفين (قال) ms1402 وعليهن
~~عدة المتوفى عنهن أزواجهن احتياطا لما قلنا وإن كان قد دخل بهن كلهن ولا
~~يعرف الأول والآخر فعلى الثلاث والثنتين عدة الوفاة والحيض جميعا على معنى
~~ان كل واحدة تعتد أربعة أشهر وعشرا تستكمل في ذلك ثلاث حيض لان من وجه
~~عليهن عدة الوفاة وهو ما إذا صح نكاحهن ومن وجه الحيض وهو ما إذا فسد
~~نكاحهن فتجب العدة بالحيض لأجل الدخول فيجمع بينهما احتياطا فأما على
~~الواحدة عدة المتوفى عنها زوجها لا حيض في ذلك لان نكاحها صحيح بيقين ثم إن
~~كان مهر مثل كل واحدة من الثلاث والثنتين أقل من المسمى فلها مهر مثلها
~~ونصف الفضل إلى تمام المسمى لان في وجوب الأقل وهو مهر المثل اما بالعقد أو
~~بالدخول يقين وما زاد إلى تمام المسمى تستحقه كل واحدة ان صح نكاحها
~~ونكاحها يصح في حال دون حال فلهذا كان لكل واحدة نصف ذلك فإن كان الزوج حيا
~~فجامع امرأة منهن أو طلقها أو ظاهر منها كان هذا اقرارا منه بأنها ومن معها
~~الأولى لان البيان تارة يحصل PageV05P164
# بالتصريح وتارة بالدليل فاقدامه على الظهار والطلاق في إحداهن ببيان منه
~~ان نكاحها صحيح لان ما باشره من التصرف مختص بالنكاح الصحيح وكذلك أن جامع
~~لان فعل المسلم محمول على الصحة والحل ما أمكن وإنما يكون وطؤه إياها حلالا
~~إذا كان صح نكاحها فلهذا كان هذا بمنزلة البيان منه ان السابق عقدها (قال)
~~وان كانت احدى الثلاث أم احدى الثنتين ولم يدخل بشئ منهن فالجواب على ما
~~تقدم أيضا لأن الصحيح نكاح أحد الفريقين وهو السابق منهما وفى هذا لا يفترق
~~الحال بين أن يكون بينهما محرمية أو لم يكن (قال) ولو كان مع الثلاث أمة
~~كان نكاح الأمة فاسدا على كل حال لأنه ان تقدم هذا العقد فنكاح الحرائر
~~بهذا العقد صحيح ومتى صح نكاح الحرائر بطل نكاح الأمة المضمومة إليهن وان
~~تأخر نكاحهن فهو فاسد ولهذا كان نكاح الأمة فاسدا على كل حال (قال) وكذلك
~~لو كانت ms1403 احدى الثنتين أمة فنكاحها فاسد بيقين لما قلنا فان مات الزوج قبل
~~أن يدخل بهن وقبل أن يبين الأولى منهن واحدى الثلاث أمة واحدى الثنتين أمة
~~فنكاح الأمتين فاسد ونكاح الحرائر كلهن جائز أما فساد نكاح الأمتين لما
~~قلنا وعند فساد نكاحهما الحرائر أربع فيجوز نكاحهن المتقدم والمتأخر في ذلك
~~سواء وان كانت احدى الثلاث أمة والثنتان حرتان وقد تزوج الواحدة الحرة
~~قبلهن يعلم ذلك فنكاح الأمة فاسد لعلمنا أنه تزوجها على حرة ونكاح الأمة
~~على الحرة فاسد وللحرة المنفردة المهر وثلث ميراث النساء لان نكاحها صحيح
~~بيقين وإنما يزاحمها في الميراث امرأتان اما المنفردتان أو اللتان كانتا مع
~~الأمة فلها ثلث ميراث النساء ولكل حرتين نصف ما بقي من الميراث لاستواء حال
~~الفريقين في ذلك فان كل فريق ان تقدم نكاحها استحق ذلك وان تأخر لا ويكون
~~للفريقين مهران بينهما سواء لاستواء حال الفريقين في استحقاق المهرين على
~~ما قلنا (قال) وان كانت احدى الثنتين أمة والثلاث حرائر ولا يعلم أي النساء
~~تزوج أولا فنكاح الأمة فاسد للتيقن بضمها إلى الحرة والميراث بين الحرائر
~~الخمس على أربعة أسهم للثلاث من ذلك سهم ونصف وللمنفردتين سهمان ونصف وهذا
~~في الحكم كرجل تزوج ثلاثا في عقدة وواحدة في عقدة وواحدة في عقدة ولا يدرى
~~أيتهن أول بل هي تلك المسألة بعينها ووجه التخريج ان الثلاث ان صح نكاحهن
~~بان تقدم أو كان بعد الواحدة من المنفردتين فلهن ثلاثة أرباع ميراث النساء
~~لأن الصحيح معهن نكاح الواحدة من المنفردتين سابقا أو متأخرا PageV05P165
# وإن لم يصح فلا شئ لهن بان كان نكاحهن بعد نكاح المنفردتين فلهن نصف
~~ثلاثة أرباع الميراث وذلك سهم ونصف من أربعة وما بقي بين المنفردتين
~~لاستواء حالهما ولأنهما يستحقان جميع الميراث في حال وهو أن يكون نكاحهما
~~سابقا والربع في حال وهو أن يكون نكاح الثلاث سابقا فالربع لهما بيقين وهو
~~سهم من أربعة وثلاثة تثبت في حال دون حال فيتنصف فلهذا كان لهما سهمان ونصف
~~من أربعة وحالهما ms1404 في استحقاق ذلك سواء فيكون بينهما نصفين وللثلاث مهر ونصف
~~لأنه ان صح نكاحهن فلهن ثلاثة مهور ون لم صح فلا شئ لهن فلهن نصف ذلك وهو
~~مهر ونصف وللمنفردتين مهر ونصف لان نكاح إحداهما صحيح بيقين تقدم أو تأخر
~~فيتيقن لها بمهر والأخرى ان صح نكاحها فلها مهر وإن لم يصح فلا شئ لها
~~فيتنصف مهرها وليست إحداهما بأولى من الأخرى بشئ فما اجتمع لهما وهو مهر
~~ونصف بينهما نصفان (قال) وإذا تزوج واحدة في عقدة وثنتين في عقدة وثلاثا في
~~عقدة وأربعا في عقدة ثم مات ولا يعرف أيتهن أول فنقول ميراث النساء ربعا
~~كان أو ثمنا بين الثنتين والثلاث والأربع أثلاثا لان الميراث إنما يتوزع
~~على الأحوال والأحوال ثلاثة بيقين إما أن يصح نكاح الأربع أو نكاح الثلاث
~~مع الواحدة أو نكاح الثنتين مع الواحدة وليس هنا حالة رابعة وباعتبار
~~الأحوال كل فريق في استحقاق الميراث مساو للفريقين الآخرين على معنى أنه ان
~~تقدم نكاحه استحق الميراث وإلا فلا فلهذا كان الميراث بينهن أثلاث لا
~~مزاحمة للواحدة مع الأربع في الثلث الذي صار لهن لان نكاحها لا يجوز معهن
~~وإنما أخذن ما أخذن باعتبار جواز نكاحهن ولكنها تدخل مع الثلاث فتأخذ ثمن
~~ما أصابهن لأنهن إنما أخذن ما أخذن باعتبار جواز نكاحهن ونكاح الواحدة يجوز
~~معهن إلا أن في نكاح الواحدة ترددا فإنه اما أن يجوز مع الثلاث أو مع
~~الثنتين فان جاز مع الثلاث كان لها ربع ما في يدي الثلاث وان جاز مع
~~الثنتين لم يكن لها شئ مما في يدي الثلاث فتأخذ مما في يدي الثلاث نصف
~~الربع وهو الثمن والباقي بين الثلاث أثلاثا ثم تدخل مع الثنتين فتأخذ سدس
~~ما في يديهما لأنهما أخذتا باعتبار جواز نكاحها ونكاح الواحدة يجوز مع
~~نكاحهما فإن كان جواز نكاحها معهما كان لها ثلث ما في أيديهما وإن كان مع
~~الثلاث لم يكن لها شئ مما في أيديهما فلهذا تأخذ منهما نصف الثلث وهو سدس
~~ما في ms1405 أيديهما والباقي بينهما نصفان وأما حكم المهر فنقول على قول أبى يوسف
~~رحمه الله تعالى لهن ثلاثة مهور PageV05P166
# ونصف مهر لأنه ان جاز نكاح الأربع فلهن أربعة مهور وان جاز نكاح الثلاث
~~مع الواحدة فكذلك وإن كان جاز نجاح الثنتين مع الواحدة فلهن ثلاثة مهور
~~فثلاثة مهور لهن بيقين والمهر الرابع يثبت في حالين ولا يثبت في حال ولكن
~~أحوال الإصابة حالة واحدة فكأنه ثبت في حال دون حال فيتنصف فلهذا كان لهن
~~ثلاثة مهور ونصف مهر فاما نصف مهر من ذلك فللأربع ثلاثة أرباعه وللثلاث
~~ربعه لأنه لا منازعة للثنتين في هذا النصف والأربع يدعين ذلك لأنفسهن
~~والثلاث يدعين ذلك بانضمام الواحدة إليهن وانضمام الواحدة إليهن في حال دون
~~حال فباعتبار الحالين يكون للثلاث نصف نصف هذا وهو الربع وللأربع ثلاثة
~~أرباع فأما مهر واحد فللأربع منه سدسان ونصف سدس وللثلاث سدسان ونصف سدس
~~وللثنتين سدس لان الثلاث والأربع يدعين هذا المهر لأنفسهن والثنتان لا
~~يدعيان ذلك الا بانضمام الواحدة إليهما وانضمام الواحدة إليهما في حال دون
~~حال ففي حالة الانضمام لهما ثلث ذلك وفى غير حالة الانضمام لا شئ لهما
~~فلهما نصف الثلث وهو السدس والباقي وهو خمسة أسداس استوت فيه منازعة الثلاث
~~والأربع فكان بينهما نصفين لكل فريق سدسان ونصف سدس وأما المهران فقد استوت
~~في ذلك منازعة الفرق الثلاث فكان بينهن أثلاثا لكل فريق ثلثا مهر فأما
~~الأربع فقد أصابهن مرة ثلثا مهر ومرة سدسان ونصف سدس ومرة ثلاثة أرباع
~~النصف فيجمع ذلك كله ويقسم بينهن بالسوية إذ لا مزاحمة للواحدة معهن واما
~~الثلاث فقد أصابهن مرة ثمن مهر ومرة سدسان ونصف سدس ومرة ثلثا مهر فيجمع
~~ذلك كله ثم الواحدة تأخذ ثمن جميع ذلك لأنه ان صح نكاحها معهن فلها ربع ذلك
~~وإن لم يصح فلا شئ لها فتأخذ ثمن ذلك والباقي بين الثلاث بالسوية واما
~~الثنتان فإنهما أصابهما مرة ثلثا مهر ومرة سدس مهر فتدخل الواحدة معهما
~~وتأخذ سدس ما في أيديهما لأنه ان ms1406 جاز نكاحها معهما فلها ثلث ذلك وإلا فلا
~~شئ لها فتأخذ نصف الثلث وهو السدس ثم الباقي بينهما نصفان وإذا أردت تصحيح
~~الحساب فالطريق فيه ضرب هذا المخارج بعضها في بعض وهو واضح لا يشتغل به
~~للتحرز عن التطويل وعلى قول محمد رحمه الله تعالى للأربع مهر وثلث مهر
~~وللثلاث مهر وللاثنتين ثلثا مهر وللواحدة نصف مهر فجملة ذلك أيضا ثلاثة
~~مهور ونصف كما هو قول أبى يوسف رحمه الله تعالى ووجه التخريج أن الأحوال
~~ثلاثة فيجب اعتبار كل حالة فيقول نكاح الأربع يصح في حال ولا يصح في حالين
~~فان صح PageV05P167
# نكاحهن فلهن أربعة مهور وإن لم يصح فلا شئ لهن وأحوال الحرمان أحوال فلهن
~~ثلث ذلك وهو مهر وثلث مهر بينهن بالسوية والثلاث ان صح نكاحهن فلهن ثلاثة
~~مهور وإن لم يصح فلا شئ لهن ونكاحهن يصح في حال ولا يصح في حالين فلهن ثلث
~~ذلك وهو مهر واحد والثنتان ان صح نكاحهما فلهما مهران ونكاحهما صحيح في حال
~~دون حالين فلهما ثلث ذلك وذلك ثلثا مهر والواحدة يصح نكاحها في حالين اما
~~مع الثلاث أو مع الثنتين ولا يصح نكاحها في حال وهو ما إذا تقدم نكاح
~~الأربع لكن أحوال الإصابة حالة واحدة فكان نكاحها يصح في حال دون حال فكان
~~لها نصف المهر وعلى كل واحدة منهن عدة المتوفى عنها زوجها احتياطا (قال)
~~فإن كان احدى الأربع أمة والمسألة بحالها فنكاح الأمة فاسد بيقين لانضمامها
~~إلى الحرائر ولاحظ لها من المهر ولا من الميراث ونكاح المنفردة هنا صحيح
~~على كل حال لان الباقي في الحاصل ثلاث وثلاث واثنتان وواحدة فيتيقن بصحة
~~نكاح الواحدة اما مع الثنتين أو مع أحد الفريقين من الثلاث ثم بيان حكم
~~المهران على قول أبى يوسف رحمه الله تعالى لهن ثلاثة مهور ونصف لما بينا ان
~~أكثر مالهن أربعة مهور وأقل مالهن ثلاثة مهور فيتوزع المهر الرابع نصفين ثم
~~للمنفردة من هذه الجملة مهر كامل لأنا تيقنا بصحة نكاحها بقي مهران ونصف ms1407
~~فأما نصف مهر من ذلك لا منازعة فيه للثنتين وكل فريق من الثلاث يدعين ذلك
~~فيكون بين الفريقين نصفين بقي مهران استوت فيهما منازعة الفرق الثلاثة فكان
~~بينهن أثلاثا لكل فريق ثلثا مهر فأما على قول محمد فللواحدة مهر كامل لما
~~قلنا ولكل فريق من الثلاث مهر واحد لان نكاح كل فريق يصح في حال ولا يصح في
~~حالين وفي حالة الصحة لهن ثلاثة مهور وأحوال الحرمان أحوال فكان لكل فريق
~~ثلث ذلك وهو مهر واحد ونكاح الثنتين يصح في حال ولا يصح في حالين وفى حالة
~~الصحة لهما مهران فلهما ثلث ذلك وهو ثلثا مهر وميراث النساء بينهن للواحدة
~~من ذلك سبعة من أربعة وعشرين لان نكاحها صحيح بيقين فان صح مع الثنتين فلها
~~ثلث الميراث ثمانية من أربعة وعشرين وان صح مع الثلاث فلها ربع الميراث ستة
~~من أربعة وعشرين فقدر ستة يقين وما زاد على ذلك يثبت في حال دون حال فلهذا
~~كان لها سبعة ولا يقال ستة لها في حالين بأن يصح نكاحها مع هؤلاء الثلاث أو
~~مع الفريق الآخر فكان ينبغي أن تعتبر الحالتان في حقها لأنهما حالتا حرمان
~~الزيادة وهذا لأنه لا فرق في حقها بين أن يكون صحة نكاحها مع هذا
~~PageV05P168
# الفريق أو مع الفريق الآخر واعتبار الأحوال لا يتفاوت وإذا لم يكن في
~~حقها تفاوت في هاتين الحالتين فهما حالة واحدة (قال) ولهم واحد من الباقي
~~وهو سبعة عشر بين الثلاث نصفان لان الثنتين لا يدعيان أكثر من ثلثي الميراث
~~وما بقي وهو ستة عشر بينهن أثلاثا لاستواء حالهن في استحقاق ذلك ولكن هذا
~~الجواب على قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى فاما على قول أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى الباقي بعد نصيب الواحدة كله مقسوم بين الفرق أثلاثا
~~لاستواء حالهن في استحقاق ما يفرغ من حق الواحدة وقد تقدم بيان نظائره
~~(قال) ولو كان طلق اثنتين من نسائه ثم مات قبل أن يبين والمسألة بحالها كان
~~لهن مهران ونصف لأنه ms1408 قد سقط بطلاق الثنتين قبل الدخول مهر واحد وقد كان
~~الثابت لهن قبل الطلاق ثلاثة مهور ونصفا فإذا سقط مهر كان الباقي مهرين
~~ونصفا فاما الواحدة فأكثر ما يكون لها ربع ثلاثة مهور بان كان صح نكاحها مع
~~الثلاث ووجب أربعة مهور ثم سقط مهر بالطلاق بقي ثلاثة مهور لها ربع ذلك
~~وأقل ما يكون لها ثلث مهرين بأن يكون نكاحها صح مع الثنتين فكان الواجب
~~ثلاثة مهور سقط مهر بالطلاق وبقي مهران فلها ثلث ذلك وذلك ثلثا مهر فقدر
~~ثلثي مهر لها بيقين وما زاد على ذلك إلى تمام ثلاثة أرباع مهر وذلك نصف سدس
~~مهر يثبت في حال دون حال فيتنصف فيكون لها ثلثا مهر وربع سدس مهر وما بقي
~~يكون بين الفرق الثلاثة أثلاثا لاستواء حالهن في دعوى ذلك والميراث على ما
~~وصفنا في المسألة الأولى قال الحاكم رحمه الله تعالى هذا الجواب ليس بسديد
~~في حكم المهر على مذهب أبي يوسف رحمه الله تعالى ولم يبين الجواب الصواب
~~على قول أبى يوسف رحمه الله تعالى ولكن بيان ذلك على مذهبه ان نقول لما كان
~~الواجب لهن مهرين ونصفا فاما نصف مهر من ذلك تأخذه الواحدة لان الثنتين لا
~~يدعيان ذلك أصلا والثلاث إنما يدعين ذلك بالواحدة فاما بدون الواحدة فلا
~~يدعين شيئا من ذلك فكانت الواحدة بذلك أولى ممن يدعي الاستحقاق بها فلهذا
~~تأخذ الواحدة نصف مهر بقي مهران فاما نصف مهر من ذلك فالثلاث يدعين ذلك
~~بأنفسهن والمثنى يدعيان ذلك بالواحدة والواحدة مضمومة إليهن في حال دون حال
~~فكان سدس هذا النصف للمثنى ولكل فريق من الثلاث سدسان ونصف سدس بقي مهر
~~ونصف استوت منازعة الفرق الثلاث فيه فكان بينهن أثلاثا فقد أصاب الثنتين
~~مرة نصف مهر ومرة سدس النصف فذلك سبعة من اثنى عشر وأصاب كل فريق من الثلاث
~~مرة PageV05P169
# نصف مهر ومرة سهمان ونصف سدس من ستة من النصف الآخر فذلك ثمانية ونصف ثم
~~الواحدة إن كان يصح نكاحها مع الثنتين فلها ثلثا ms1409 مهر وقد وصل إليها نصف مهر
~~بقي إلى تمام حقها سدس مهر ونكاحها مع الثنتين صحيح في حال دون حالين فتأخذ
~~منهما ثلث سدس مهر ثم تجئ إلى كل فريق من الثلاث فان صح نكاحها مع كل فريق
~~من الثلاث فلها ثلاثة أرباع مهر وقد وصل إليها نصف مهر بقي إلى تمام حقها
~~سدس ونصف سدس فتأخذ من كل فريق ثلث ذلك فيجتمع لها ثلثا مهر وثلث سدس مهر
~~وما بقي في يد كل فريق مقسوم بينهم بالسوية (قال) وإذا تزوج الرجل امرأة
~~وابنتيها في عقد متفرقة ثم مات ولا يعلم أيتهن أول فلهن مهر واحد لأن
~~الصحيح نكاح الواحدة وهي السابقة منهن أيتهن كانت ثم عند أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى نصف هذا المهر للأم ونصفه للبنتين بينهما نصفان وكذلك الميراث
~~نصفه للأم ونصفه للبنتين بينهما نصفان وعلى قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله
~~تعالى المهر والميراث بينهن أثلاثا فطريقهما واضح فان حجة كل واحدة مثل حجة
~~صاحبتيها على معنى أنه ان تقدم نكاحها استحقت ذلك وان تأخر فلا شئ لها
~~والمساواة في سبب الاستحقاق يوجب المساواة في الاستحقاق ألا ترى أنهن لو كن
~~امرأة وأمها وابنتها أو امرأة وأمها وأخت أمها كان الميراث والمهر بينهن
~~أثلاثا فأما أبو حنيفة رحمه الله له في المسألة طريقان أشار في الكتاب إلى
~~أحدهما فقال من قبل أنه لا يثبت نكاح احدى البنتين بيقين ومعنى هذا أنا
~~تيقنا ببطلان نكاح احدى البنتين وان الأم لا يزاحمها الا احدى البنتين
~~فلهذا كان لها نصف المهر ونصف الميراث وقد استوى في النصف الآخر حال
~~البنتين لأنه ليست إحداهما بتعيين جهة البطلان في نكاحها بأولى من الأخرى
~~فلهذا كان بينهما نصفين وطريق آخر أن سبب بطلان النكاح في حق الأم واحد وهو
~~المصاهرة لأنه سواء تزوج الكبرى من البنتين أولا أو الصغرى فقد حرمت الأم
~~بالمصاهرة فأما السبب في حق كل واحد من البنتين مختلف لان فساد نكاحها مرة
~~في الجمع بين الأختين ومرة بالجمع ms1410 بين الأم والبنت وأحدهما غير الآخر فوجب
~~اعتبار الثنتين في حق كل واحدة منهما والتوزع على أسباب الحرمة فإذا كان
~~سبب الحرمة في حق الأم واحدا وفى حق البنتين متعددا لم يكن بينها وبين كل
~~واحدة منهما مساواة في الحرمان بل حالها أحسن فكان لها ضعف ما لكل واحدة
~~منهما فأما ما استشهدا به فقد قيل الكل PageV05P170
# على الاختلاف وقد يستشهد محمد رحمه الله تعالى بالمختلف على المختلف
~~والصحيح الفرق من قبل أنه لا يقين في بطلان نكاح واحدة بل حال الأم والجدة
~~والنافلة في ذلك سواء وكذلك السبب المتعدد في حرمة كل واحدة منهن باعتبار
~~اختلاف الاسم كالأم والجدة والأم والخالة أو الأم والبنت فلما استوى حالهن
~~كان الواجب بينهن أثلاثا بالسوية وان متن جميعا والزوج حي فالقول في الأولى
~~منهن قوله كما في حال حياتهن القول في بيان الأولى قوله لان الملك حقه
~~فكذلك بعد موتهن القول في بيان الأولى قوله وان مات الزوج بعدهن قبل أن
~~يبين فله ثلث ميراث زوج من كل واحدة منهن وعليه ثلث ما سمى لكل واحدة منهن
~~من المهر باعتبار الأحوال لان نكاح كل واحدة صحيح في حال دون حالين فلها
~~ثلث ما سمى لها وباعتبار صحة نكاحها له ميراث زوج منها والصحة في حال دون
~~حالين فله ثلث ميراث زوج من كل واحدة منهن (قال) فإن كان تزوج البنتين في
~~عقدة واحدة فنكاحهما باطل لأنا نتيقن ببطلان نكاحهما بسبب الجمع بين
~~الأختين سواء تقدم أو تأخر وعند التيقن ببطلان نكاحهما نتيقن بصحة نكاح
~~الأم فهي امرأته تقدم نكاحها أو تأخر (قال) وإن كان قد دخل بهن جميعا ثم
~~مات ولا يدرى أيتهن دخل بها أولا فنقول اما لكل واحدة من البنتين الأقل مما
~~سمى لها ومن مهر المثل لأنه دخل بهما بحكم نكاح فاسد ولا ميراث لهما لفساد
~~نكاحهما وكذلك لا ميراث للأم لان نكاحها قد بطل في حال حياته بالدخول
~~بالبنتين سابقا أو متأخرا فان الدخول بالبنت يحرم الأم على ms1411 التأبيد وأما
~~المهر ففي القياس للأم مهر وربع مهر وفى الاستحسان لها مهر واحد وجه القياس
~~ان نكاح الأم صحيح بيقين فإن كان دخل بإحدى البنتين قبل الأم فقد حرمت الأم
~~بذلك ووجب لها نصف المهر لان الفرقة جاءت من قبل الزوج قبل الدخول ثم دخل
~~بالأم بعد ذلك فيجب لها بالدخول مهر فكان لها من هذا الوجه مهر ونصف وإن
~~كان دخل بالأم أولا فلها مهر واحد وهو المسمى ثم حرمت عليه بالدخول بالبنت
~~بعد ذلك فإن كان لها في وجه مهر ونصف وفي وجه مهر فلها مهر بيقين والنصف
~~يثبت في حال دون حال فيتنصف ولكنه استحسن فقال لها مهر واحد لأنه يجعل كأنه
~~دخل بالأم أولا فان فعله محمول على الحل ما أمكن وأول فعله يمكن أن يحمل
~~على الوطئ الحلال ثم لا امكان بعد ذلك فلهذا جعلنا كأنه وطئ الأم أولا حتى
~~يعلم غير ذلك والثاني ان المهر والنصف وجوبهما باعتبار PageV05P171
# سببين أحدهما العقد الصحيح والآخر الوطئ بالشبهة ولم يظهر السببان إنما
~~الظاهر سبب واحد وهو العقد الصحيح فاما الوطئ تصرف في الملك بعده وباعتبار
~~العقد الصحيح لا يجب الا مهر واحد فلهذا كان لها مهر واحد وعلى كل واحدة
~~منهن ثلاث حيض لدخوله بهن ولو لم يكن دخل بالأم ودخل بالبنتين أو إحداهما
~~فللأم نصف المسمى لوقوع الفرقة بسبب من جهة الزوج بعد صحة نكاحها ولا عدة
~~عليها وللمدخول بها من البنتين الأقل من المسمى ومن مهر المثل وعليها العدة
~~بثلاث حيض (قال) وإن كان تزوجهن في عقد متفرقة ولم يدخل بشئ منهن حتى قال
~~إحداكن طالق فهذا الكلام لغو منه لان السابق منهن امرأته والأخريان
~~أجنبيتان ومن جمع بين امرأته وأجنبيتين وقال إحداكن طالق لم يقع شئ (قال)
~~وان قال احدى نسائه طالق وقع على امرأته منهن لأنه أضاف الطلاق إلى امرأته
~~فان في نكاحه امرأة واحدة ومن كان في نكاحه امرأة واحدة إذا قال احدى نسائي
~~طالق وقع الطلاق بذلك اللفظ على امرأته ms1412 بخلاف الأول فان هناك أوقع الطلاق
~~على احدى المعينات بغير عينها وفيهن من ليست بمنكوحة له فلا تتعين امرأته
~~لذلك الطلاق وإذا وقع الطلاق على امرأته فلها نصف المهر ثم الخلاف في نصف
~~المهر هنا كالخلاف في جميع المهر في المسألة الأولى ولا ميراث لواحدة منهن
~~لوقوع الفرقة بالطلاق قبل الدخول (قال) وإن كان تزوج البنتين في عقدة ثم
~~قال احدى نسائي طالق طلقت الأم بذلك لأن الصحيح نكاح الأم وهو بهذا اللفظ
~~موقع الطلاق على من صح النكاح بينه وبينها فلهذا طلقت الأم ولها نصف المهر
~~ولا عدة عليها ولا ميراث لها وان قال إحداكن طالق لم يقع الطلاق على الأم
~~الا ان ينويها لأنه جمع بين امرأته وأجنبيتين وأوقع الطلاق على إحداهن فلا
~~يتعين لذلك امرأته إلا أن ينويها بقلبه ولو كان تزوجهن في عقدة واحدة
~~فنكاحهن فاسد بعلة الجمع فإن كان فيهن أمة جاز نكاح الأمة لان نكاح الحرتين
~~منهن باطل بيقين فان الحرتين ان كانتا ابنتين بطل نكاحهما للجمع بين
~~الأختين وان كانتا أما وبنتا بطل نكاحهما للجمع أيضا ومتى كان نكاح الحرتين
~~باطلا بيقين لا يبطل به نكاح الأمة لان بطلان نكاح الأمة بضمها إلى الحرة
~~وذلك عند صحة نكاح الحرة لا عند بطلان نكاحها (قال) وإن كان فيهن أمتان جاز
~~نكاح الحرة لان نكاح الأمتين باطل بيقين فإنهما اما أختان أو أم وبنت وإذا
~~بطل نكاحهما كان ضمهما إلى الحرة لغوا فجاز نكاح الحرة PageV05P172
# بمنزلة ما لو كانت اثنتان منهما ذواتي زوج أو في عدة من زوج ولما بطل
~~نكاحهما صح نكاح الفارغة منهن (قال) وان تزوج خمس حرائر وأربع إماء في عقدة
~~واحدة جاز نكاح الإماء وبطل نكاح الحرائر لان نكاح الحرائر لو انفرد كان
~~باطلا ولو أنفرد نكاح الإماء كان صحيحا فعند الجمع يصح نكاح من يصح نكاحه
~~عند الانفراد وبمثله لو تزوج أربع إماء وأربع حرائر في عقدة جاز نكاح
~~الحرائر لان نكاح الحرائر لو انفرد هنا كان صحيحا فيندفع بنكاحهن ms1413 نكاح
~~الإماء كما لو تزوج حره وأمة في عقدة واحدة والأصل الذي تدور عليه المسائل
~~انه متى جمع في العقد بين الحرائر والإماء نظر فإن كان نكاح الحرة يجوز عند
~~الانفراد يبطل نكاح الأمة لأنه تحقق ضمها إلى الحرة في النكاح وإن كان نكاح
~~الحرة لا يجوز عند الانفراد يصح نكاح الأمة لأنه لم يتحقق انضمامها إلى
~~الحرة في النكاح ألا ترى أن الحرة لو كانت ذات رحم محرم منه فجمع بينها
~~وبين أمة في النكاح جاز نكاح الأمة لأنه لم يتحقق ضمها إلى نكاح الحرة حين
~~لا وجه لتصحيح نكاح الحرة (قال) وان تزوج حره وأمة في عقدة واحدة وإحداهما
~~بنت الأخرى جاز نكاح الحرة لان كل واحدة لو انفرد نكاحها هنا يصح فيتحقق ضم
~~الأمة إلى الحرة فلهذا جاز نكاح الحرة دون الأمة (قال) وإذا كان للرجل أربع
~~نسوة فتزوج خامسة ودخل بها فرق بينه وبينها لبطلان نكاحها وعليه لها الأقل
~~من المسمى ومن مهر المثل وعليها العدة ولم يقرب الأربع حتى تنقضي عدة
~~الخامسة لأنه لو قربهن كان جامعا ماءه في رحم خمس نسوة بالنكاح ولان عدة
~~تلك الواحدة يمنع ابتداء نكاح الأربع إذا اقترن بنكاحهن فيمنع الوطئ إذا
~~طرأ على نكاحهن كعدة الأخت لما منعت نكاح الأخت إذا اقترنت به منعت الوطئ
~~إذا طرأت عليه حتى إذا وطئ أخت امرأته بشبهة فليس له أن يطأ امرأته حتى
~~تنقضي عدة أختها (قال) ولا بأس أن يتزوج الرجل أخت أم ولده لان فراش أم
~~الولد ضعيف ألا ترى أنه مجوز للنسب غير ملزم حق لو نفى المولى ولده انتفي
~~بمجرد نفيه والنكاح قوى ملزم بنفسه والضعيف لا يكون دافعا للقوى والديل
~~عليه أن المولى لو زوج أم ولده كان النكاح صحيحا فكما أن فراشها لضعفه لا
~~يمنع تزويجها فكذلك لا يمنع المولى نكاح أختها اعتبارا للمنع في أحد
~~الجانبين بالمنع في الجانب الآخر وكذلك لو تزوج أخت مدبرته أو أخت أمة له
~~قد كان يطأها وهذا أظهر فإنه ms1414 لا فراش لهما غير أنه لا ينبغي أن يطأ التي
~~تزوج حتى يملك فرج الأمة غيره لأنه لو وطأها صار جامعا ماءه في رحم
~~PageV05P173
# أختين ولان الجمع بين الأختين في الاستفراش الحقيقي حرام وقد تحقق منه
~~استفراش الأولى فلا يحل له أن يستفرش الثانية ما لم ينقطع حكم ذلك
~~الاستفراش وانقطاعه بالتزويج أو البيع في محل البيع فإن لم يكن وطئ أمته
~~ولا مدبرته فلا بأس بأن يطأ امرأته وليس له أن يطأ الأمة والمدبرة بعد
~~النكاح لان المنكوحة بالعقد صارت فراشا فليس له أن يستفرش الأمة بعد ذلك
~~وله أن يطأ المنكوحة لأنه لا فراش له على المملوكة حقيقة وحكما (قال) ولو
~~زوج أم ولده ثم وطئ امرأته ثم مات زوج أم الولد أو فارقها فله أن يطأ
~~امرأته ما دامت أم ولده تعتد من زوجها لان فرجها حرام عليه في حال عدتها
~~كما هو حرام عليه في حال نكاحها فإذا انقضت عدتها فلا ينبغي له ان يطأ
~~امرأته حتى يملك فرج أم الولد من غيره لان النكاح قد ارتفع بآثاره فعاد
~~الحكم الذي كان قبله وكذلك الأمة والمدبرة إذا كان وطئها قبل أن يتزوج
~~الأخت فحكمها وحكم أم الولد سواء (قال) فان أعتق أم ولده فعليها ان تعتد
~~بثلاث حيض عندنا وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى عليها حيضة واحدة
~~ومذهبنا مروى عن عمر وعلي وابن مسعود رضي الله عنهم ومذهبه مروى عن ابن عمر
~~رضي الله عنهما ويستوى ان أعتقها أو مات عنها الا على قول عبد الله بن عمرو
~~بن العاص رضي الله عنهما فإنه كأن يقول لا تلبسوا علينا سنة نبينا صلى الله
~~عليه وسلم عدة أم الولد إذا مات عنها سيدها أربعة أشهر وعشرا وهذا دليلنا
~~فإنه ألزمها عدة الحرائر الا انا نوجب الحيض لأن هذه العدة لا تجب الا
~~باعتبار الدخول وتوهم اشتغال الرحم فيقدر بالحيض في الحياة والوفاة كالعدة
~~من نكاح فاسد ووطئ شبهة احتج الشافعي فقال عدتها أثر ملك اليمين فتقدر ms1415
~~بحيضة واحدة كالاستبراء ودليل صحة اعتباره بالاستبراء أنه لا يختلف بالحياة
~~والوفاة وتأثيره ان المقصود تبين فراغ الرحم لا غير وذلك يحصل بالقرء
~~الواحد ولكنا نقول هذه عدة وجبت على حرة فلا يكتفي فيها بحيضة واحدة كعدة
~~النكاح بل أولى فان عدة النكاح قد تجب على الأمة وهذه العدة لا يجب الا على
~~الحرة وتأثيره ان الحرة كاملة الحال فالوظيفة التي لا تجب الا على الحرة
~~تجب بصفة الكمال لان المعتبر حال وجوب العدة لا ما كان قبله وبه يتبين
~~الفرق بينه وبين الاستبراء فان الاستبراء لا يجب عليها ولكن على المولى أن
~~يستبرئها قال صلى الله عليه وسلم ألا لا توطأ الحبالى حتى يضعن ولا الحيالى
~~حتى يستبرأن بحيضة وهذا خطاب للمولى دون الأمة فان قول القائل لا تضرب
~~فلانا خطاب للضارب دون المضروب توضيحه PageV05P174
# أن سبب وجوب الاستبراء حدوث ملك الحل بسبب ملك اليمين ألا ترى أنه لو
~~اشتراها من صبي أو امرأة يجب وهنا سبب وجوب العدة زوال الفراش والعدة التي
~~تجب بزوال الفراش لا يكتفي فيها بحيضة واحدة فان تزوج المولى أختها في
~~عدتها لم يجز عند أبي حنيفة وزفر رحمهما الله تعالى وجاز في قول أبى يوسف
~~ومحمد رحمهما الله تعالى غير أنه لا يقربها حتى تنقضي عدة أختها ولو تزوج
~~أربعا سواها في عدتها جاز عندنا وله ان يقربهن وقال زفر رحمه الله تعالى
~~ليس له ذلك زفر رحمه الله تعالى يقول إنها معتدة فلا يتزوج أختها ولا أربعا
~~سواها كالمعتدة من نكاح فاسد أو وطئ بشبهة بل أولى لان أصل فراشه في النكاح
~~الفاسد والوطئ بالشبهة ما كان موجبا للحل له وأصل الفراش هنا موجب الحل ثم
~~العدة التي هي أثر الفراش هناك تمنع نكاح الأخت والأربع فهنا أولى وأبو
~~يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى قالا عدة أم الولد أثر فراشها وأثر الشئ لا
~~يربو على أثر أصله في المنع فإذا كان أصل فراشها لا يمنع المولى من نكاح
~~أختها وأربع سواها فكذلك ms1416 أثر فراشها وأصل الفراش بالنكاح الصحيح أو الفاسد
~~بعد الدخول يمنع نكاح الأخت والأربع فكذلك أثره وهذا لأنه يبقى ببقاء العدة
~~من المنع ما كان ثابتا لا ان يثبت ما لم يكن ثابتا وهذا بخلاف تزويجها من
~~الغير فان أصل فراشها مانع ن التزويج من الغير إذا بقي حتى لو كانت حاملا
~~ليس له ان يزوجها من غيره فكذلك أثر فراشها يمنع الا انها إذا كانت حاملا
~~فله ان يقطع فراشها بالتزويج وليس له ان يقطع عدتها لحق الشرع والفرق لأبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى بينهما من وجهين (أحدهما) أن بسبب بقاء العدة يبقى
~~الفراش حتى إذا جاءت بالولد يثبت النسب منه ولا يثبت النسب منه الا باعتبار
~~الفراش فلو تزوج أختها صار جامعا بين الأختين في الفراش وذلك حرام وإذا
~~تزوج أربعا سواها صار جامعا بين خمس نسوة في الفراش ولكن بسببين مختلفين
~~وذلك جائز ألا ترى أن من عنده أربع نسوة له أن يستولد من الجواري ما شاء
~~والثاني أن فراشها بالعتق يتقوى حتى يثبت النسب بعد العتق على وجه لا يملك
~~نفيه بخلاف ما قبل العتق وكذلك بعد العتق لا يملك تزويجها وإن كان قبل
~~العتق يجوز تزويجها فكل منع كان ثابتا في أصل فراشها يتقوى ذلك بعتقها
~~والمنع من استفراش الأخت كان ثابتا في أصل فراشها حتى لا يحل له أن يطأ
~~أختها بملك اليمين ولا بملك النكاح فيتقوى ذلك المنع بالعتق فيمنع عقد
~~النكاح أصلا ولم يكن هو في أصل فراشها PageV05P175
# ممنوعا من استفراش الأربع بالنكاح فلو صار ممنوعا بعد العتق كان هذا
~~اثبات منع مبتدأ لا إظهار قوة فيما كان ثابتا توضيحه أن المقصود بالنكاح
~~الوطئ ولما لم يكن هو باعتبار عدتها ممنوعا من وطئ الأربع بالنكاح بأن
~~يعتقها وتحته أربع نسوة كان له أن يطأهن فكذلك لا يكون ممنوعا من العقد
~~عليها أيضا بمنزلة المعتدة بالنكاح (قال) وإذا تزوج الرجل أربع نسوة في
~~عقدة وثلاثا في عقدة ثم طلق احدى نسائه ثم مات ms1417 قبل أن يبين فلهن ثلاثة مهور
~~أما على قول أبى يوسف رحمه الله تعالى فلان أكثر مالهن ثلاثة مهور ونصف مهر
~~بان صح نكاح الأربع وقد سقط بطلاق إحداهن نصف مهر وأقل مالهن مهران ونصف
~~مهر بان صح نكاح الثلاث وقد سقط نصف مهر بطلاق إحداهن فقدر مهرين ونصف يقين
~~ومهر أخر يثبت في حال دون حال فيتنصف فكان لهن ثلاثة مهور نصف مهر من ذلك
~~للأربع خاصة لان الثلاث لا يدعين ذلك واستوت منازعة الفريقين في المهرين
~~والنصف فكان بينهما نصفان لكل فريق مهر وربع والميراث بين الفريقين نصفان
~~لاستواء حالهما في استحقاقه وعند محمد رحمه الله تعالى كذلك لان الأربع ان
~~صح نكاحهن فلهن ثلاثة مهور ونصف مهر لأنه طلق إحداهن قبل الدخول وإن لم يصح
~~نكاحهن فلا شئ لهن فلهن نصف ذلك وهو مهر وثلاثة أرباع والثلاث ان صح نكاحهن
~~فلهن مهران ونصف وإن لم يصح فلا شئ لهن فلهن نصف ذلك وهو مهر وربع مهر
~~(قال) ولو تزوج ثلاث نسوة في عقدة فدخل بواحدة منهن ولم يدخل بالثنتين ثم
~~طلق احدى نسائه واحدة والأخرى ثلاثا ثم مات قبل أن يبين فللمدخول بها مهر
~~تام لتأكد مهرها بالدخول وللتين لم يدخل بهما مهر وربع مهر في قول أبى يوسف
~~رحمه الله تعالى لان أكثر ما يكون لهما مهر ونصف بأن يكون أحد الطلاقين
~~واقعا على المدخول بها والآخر على أحدهما وأقل مالهما مهر واحد بأن يكون
~~الطلاقان وقعا عليهما فمهر واحد لهما بيقين ونصف مهر يثبت في حال دون حال
~~فيتنصف فيكون لهما مهر وربع مهر بينهما نصفان وعلى قول محمد رحمه الله
~~تعالى للتين لم يدخل بهما مهر وثلث مهر هكذا ذكر في هذا الكتاب وفي
~~الزيادات يقول لهما مهر وربع مهر كما هو قول أبي يوسف رحمه الله تعالى ولكن
~~بطريق آخر وهو ان إحداهما مطلقة بيقين فيعزلها بنصف مهر والأخرى ان وقع
~~الطلاق عليها فلها نصف مهر وإن لم يقع فلها مهر كامل فنصف ms1418 مهر لها بيقين
~~والنصف الآخر يثبت PageV05P176
# في حال دون حال فيتنصف فكان لها ثلاثة أرباع مهر فإذا ضممت ذلك إلى نصف
~~مهر يكون مهرا وربع مهر بينهما ووجه رواية هذا الكتاب انه لو لم يدخل بشئ
~~منهن لكان الواجب عليه مهرين بينهن أثلاثا لكل واحدة منهن ثلثا مهر لأنه قد
~~سقط بالطلاقين مهر واحد وبان دخل بإحداهن حتى لم ينتقص من مهرها شئ لم يؤثر
~~ذلك في حق الأخريين بل يجعل في حقهما كأنه لم يدخل بشئ منهن فيكون لهما مهر
~~وثلث مهر بينهما نصفان لكل واحدة منهما ثلثا مهر وأما الميراث فعلى قول أبى
~~يوسف رحمه الله تعالى للمدخول بها خمسة أسهم من اثنى عشر سهما من ميراث
~~النساء وللآخرين سبعة أسهم لأنه يلغى التطليقات الثلاث فان حالهن فيها على
~~السواء على معنى انه على أيتهن وقعت حرمتها بقيت التطليقة الواحدة فان وقعت
~~على المدخول بها فلها ثلث ميراث النساء أربعة من اثني عشر سهما وان وقعت
~~على احدى اللتين لم يدخل بهما فلها نصف الميراث ستة فمقدار أربعة لها بيقين
~~وما زاد على ذلك وهو سهمان يثبت في حال دون حال فيتنصف فيكون لها خمسة من
~~اثني عشر والباقي للتين لم يدخل بهما وان وقع الطلاق على احدى اللتين لم
~~يدخل بهما فلهما نصف الميراث وان وقع على المدخول بها فلهما ثلثا الميراث
~~فمقدار ستة لهما بيقين وسهمان يثبت في حال دون حال فيتنصف فكان لهما سبعة
~~وذكر في بعض نسخ هذا الكتاب ان قول محمد رحمه الله تعالى في الميراث كقول
~~أبى يوسف رحمه الله تعالى وفى بعض النسخ قال عنده للمدخول بها خمسة أثمان
~~ميراث النساء وللتين لم يدخل بهما ثلاثة أثمان ميراث النساء ووجه ذلك أن
~~احدى اللتين لم يدخل بهما مطلقة محرومة عن الميراث بيقين فعزلها للحرمان
~~وان كانت معزولة بوقوع الواحدة عليها بقي الثلاث على أيتهما وقعت حرمتها
~~فيكون الميراث في هذه الحالة نصفين نصفه للتي دخل بها ونصفه للتين لم يدخل
~~بهما ms1419 وان كانت المعزولة للحرمان معزولة بوقوع الثلاث عليها فان وقعت
~~الواحدة على غير المدخول بها فالميراث كله للمدخول بها وان وقعت على
~~المدخول بها فالميراث بينهما نصفان فيثبت للمدخول بها في هذه الحالة ثلاثة
~~أرباع الميراث ستة من ثمانية باعتبار انها لها النصف في حال والكل في حال
~~وقد كان لها في الحالة الأولى أربعة فأربعة لها بيقين وما زاد على ذلك إلى
~~تمام ستة يثبت في حال دون حال فيتنصف فلهذا كان لها خمسة من ثمانية وما بقي
~~للتين لم يدخل بهما أو لان لهما في الحالة الثانية الربع وفى الحالة الأولى
~~النصف فيتنصف الربع باعتبار الأحوال PageV05P177
# فلهذا كان لهما ثلاثة أثمان الميراث وروى محمد عن أبي حنيفة رحمهما الله
~~تعالى أن للمدخول بها ثلاثة أرباع الميراث ووجه ذلك أن احدى اللتين لم يدخل
~~بهما محرومة عن الميراث فيعزلها بايقاع الثلاث عليها لأنا نتيقن أن ايقاع
~~الثلاث موجب حرمان الميراث ولا يتيقن بذلك في الواحدة فجعلنا المعزولة
~~للحرمان كان الثلاث وقعت عليها بقيت الواحدة فان وقعت على المدخول بها فلها
~~نصف الميراث وان وقعت على غير المدخول بها فللمدخول بها جميع الميراث فكان
~~لها باعتبار الأحوال ثلاثة أرباع الميراث والباقي وهو ربع الميراث للتين لم
~~يدخل بهما ولو كان دخل باثنتين منهن والمسألة بحالها فلكل واحدة من اللتين
~~دخل بهما مهر كامل لتأكد مهرهما بالدخول بالنكاح الصحيح وللتي لم يدخل بها
~~ثلاثة أرباع المهر في قول أبى يوسف رحمه الله تعالى فإنها ان كانت مطلقة
~~فلها نصف مهر وإن لم يقع عليها شئ فلها مهر كامل فنصف مهر لها بيقين والنصف
~~الآخر يثبت في حال دون حال فيتنصف قال وكذلك الجواب عند محمد رحمه الله
~~تعالى وينبغي على قول محمد رحمه الله تعالى أن يكون لها ثلثا مهر بالطريق
~~الذي قلنا أنه لو لم يدخل بشئ منهن كان لكل واحدة منهن ثلثا مهر فيجعل في
~~حق التي لم يدخل بها كأنه لم يدخل بشئ منهن لان الدخول بغيرها لا ms1420 يزيد في
~~حقها سببا فأما الميراث فعلى قول أبى يوسف للتي لم يدخل بها سدس الميراث
~~لأنه إن لم يقع عليها شئ فلها ثلث الميراث وان وقع عليها الطلاق فلا شئ لها
~~فلها سدس الميراث به علل محمد رحمه الله تعالى في الكتاب وهو غلط فإنه إن
~~لم يقع عليها شئ كان لها نصف الميراث لأنه لا يزاحمها في الميراث الا واحدة
~~فان من وقع عليها الطلاق الثلاث من المدخولتين محرومة عن الميراث ولكن
~~الطريق في التخريج أن التي لم يدخل بها لها ثلاثة أحوال ان وقع عليها واحدة
~~فلا شئ لها وان وقع عليها الثلاث فلا شئ لها وإن لم يقع عليها شئ فلها نصف
~~الميراث فلها حالتا حرمان وحالة إصابة فلهذا جعل لها ثلث النصف وهو السدس
~~قال وكذلك الجواب في الميراث عند محمد رحمه الله تعالى قال الحاكم رحمه
~~الله وليس ذلك بسديد بل الصواب عند محمد رحمه الله تعالى أن يكون لها ثمن
~~الميراث وهكذا ذكر في بعض الروايات لان احدى المدخولتين وارثة فيعزلها
~~للاستحقاق فإن كانت معزولة بأن لم يقع عليها شئ فلا شئ للتي لم يدخل بها في
~~هذه الحالة لان أحد الطلاقين وقع عليها لا محالة وان كانت المعزولة
~~للاستحقاق معزولة بوقوع الواحدة عليها فان وقع الثلاث على الأخرى فللتي لم
~~يدخل بها نصف الميراث وان وقع الثلاث على التي لم PageV05P178
# يدخل بها فلا شئ لها من الميراث فإذا كان لها النصف في حالة وفي حالة لا
~~شئ لها كان لها الربع ثم هذا الربع لها في هذه الحالة ولا شئ لها في الحالة
~~الأولى فلها نصف الربع وهو الثمن والباقي للتين دخل بهما (قال) وإذا تزوج
~~امرأتين في عقدة وثلاثا في عقدة ثم قال قد دخلت بأحد الفريقين ثم مات قبل
~~أن يبين فللثنتين مهر واحد وللثلاث مهر ونصف لان الثلاث ان صح نكاحهن
~~بالسبق وقد دخل بهن فلهن ثلاثة مهور وإن لم يصح فلا شئ لهن فلهن مهر ونصف
~~مهر والثنتان ms1421 ان صح نكاحهما فان دخل بهما فلهما مهران وإن لم يصح فلا شئ
~~لهما فلهما مهر واحد والميراث بين الفريقين نصفان لاستواء حالهما فيه وفقه
~~هذه المسألة أنه جعل اقراره بالدخول بأحد الفريقين اقرارا بالدخول بمن صح
~~نكاحه حملا لفعله وقوله على الصحة فان دينه وعقله يدعوانه إلى الاقدام على
~~الوطئ الحلال ويمنعانه من الاقدام على الوطئ الحرام وكذلك لو طلق احدى
~~نسائه ثلاثا لان الايقاع بهذا اللفظ يتناول من صح نكاحها فان من لم يصح
~~نكاحها ليست من نسائه وايقاع الثلاث بعد الدخول لا يسقط شيئا من الصداق
~~فكان هذا والأول سواء وإن لم يدخل بشئ منهن وطلق احدى نسائه ثلاثا فللثلاث
~~مهر وربع مهر لأنه ان صح نكاحهن فلهن مهران ونصف مهر فإنه قد طلق إحداهن
~~قبل الدخول وذلك يسقط نصف مهر وإن لم يصح نكاحهن فلا شئ لهن فلهذا كان لهن
~~مهر وربع مهر وللاثنتين ثلاثة أرباع مهر لأنه ان صح نكاحهما فلهما مهر ونصف
~~مهر لوقوع الطلاق على إحداهما قبل الدخول وإن لم يصح نكاحهما فلا شئ لهما
~~فكان لهما ثلاثة أرباع مهر بينهما نصفان (قال) ولو تزوج ثلاث نسوة فدخل
~~بإحداهن ولا تعرف بعينها ثم طلق احدى نسائه ثلاثا والأخرى واحدة ثم مات قبل
~~أن يبين فلهن مهران وربع مهر لأنه ان أوقع أحد الطلاقين على المدخول بها
~~فلهن مهران ونصف مهر وان أوقع الطلاقين على اللتين لم يدخل بهما فلهن مهران
~~لسقوط مهر بايقاع الطلاقين على غير المدخولتين فقدر المهرين لهن بيقين ونصف
~~مهر يثبت في حال دون حال فيتنصف فلهذا كان لهن مهران وربع مهر بينهن أثلاثا
~~لان المدخولة منهن غير معينة فحالهن في استحقاق ذلك سواء والميراث بينهن
~~أثلاثا لهذا المعنى وعلى كل واحدة منهن عدة المتوفى عنها زوجها تستكمل في
~~ذلك ثلاث حيض لان كل واحدة منهن يجوز أن تكون هي التي دخل بها ثم أوقع
~~الثلاث عليها فليزمها العدة بالحيض أو لم يقع عليها شئ PageV05P179
# فليزمها عدة الوفاة والعدة يؤخذ ms1422 فيها بالاحتياط فلهذا كان على كل واحدة
~~منهن عدة الطلاق والوفاة جميعا فان عرفت المدخول بها فلها المهر كاملا
~~لتأكد مهرها بالدخول وللتين لم يدخل بهما مهر وربع مهر في قول أبى يوسف وفى
~~قول محمد رحمه الله تعالى لهما مهر وثلث مهر وقد بينا تخرج القولين وبينا
~~حكم تخريج الميراث أيضا على القولين وان عرفت المدخول بها وقد أوقع تطليقة
~~ثانية على إحداهن فالميراث بينهن أثلاثا لان حالهن في استحقاق الميراث سواء
~~فان الطلقة الثانية على أيتهن وقعت حرمتها المدخول بها وغير المدخول بها
~~سواء في ذلك (قال) وإذا تزوج العبد امرأتين في عقدة وثلاثا في عقدة ثم مات
~~فنكاح الثلاث باطلا لان العبد لا يتزوج أكثر من اثنتين فقد تيقنا ببطلان
~~نكاح الثلاث تقدم نكاحهن أو تأخر ونكاح الاثنتين صحيح تقدم أو تأخر فإن
~~كانت احدى الثلاث أمة فنكاح الأمة فاسد لانضمام نكاحها إلى نكاح الحرة ولا
~~مهر لها لبطلان عقدها وللحرتين اللتين معها مهر واحد لأنه ان سبق نكاحهما
~~فلهما مهران وان تأخر نكاحهما فلا شئ لهما وللاخريين مهر واحد أيضا لهذا
~~المعنى وإن كان المولى قد أعتق العبد ثم مات العبد فالميراث بين الفريقين
~~نصفان لاستواء حالهما في استحقاق الميراث ويستوى إن كان تزوج العبد بإذن
~~مولاه أو بغير إذن مولاه لان عقده بغير إذن المولى يتم بالعتق فان المانع
~~حق المولى وقد زال ذلك بالعتق (قال) ولو أن رجلا أمر رجلا أن يزوجه امرأة
~~فزوجه امرأتين في عقدة نكاحهما باطل وقد بينا هذه المسألة وقول أبى يوسف
~~رحمه الله تعالى الأول فيها أن نكاح إحداهما بغير عينها صحيح والبيان إلى
~~الزوج ولو كان امره ان يزوجه امرأة بعينها فزوجها إياه وأخرى في عقدة جاز
~~نكاح التي أمره بها لأنه في العقد عليها ممتثل لامر الزوج وفي العقد على
~~الأخرى مبتدئ غير ممتثل لامر سبق من الزوج فينفذ عقده على التي امتثل بها
~~أمر الزوج في العقد عليها ويتوقف في الأخرى على إجازة الزوج والله سبحانه ms1423
~~وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب * (باب النفقة) * (قال) رضي الله
~~عنه اعلم بأن الغير تجب بأسباب منها الزوجية ومنها الملك ومنها النسب وهذا
~~الباب لبيان نفقة الزوجات والأصل فيه قوله تعالى وعلى المولود له رزقهن
~~PageV05P180
# وكسوتهن بالمعروف وقال الله تعالى وبما أنفقوا من أموالهم وقال الله
~~تعالى أسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم معناه أسكنوهن من حيث سكنتم وأنفقوا
~~عليهن من وجدكم وقال صلى الله عليه وسلم أوصيكم بالنساء خيرا فإنهن عندكم
~~عوان اتخذتموهن بأمانة الله واستحللتم فروجهن بكلمة الله وان لكم عليهن أن
~~لا يوطئن فرشكم أحدا وأن لا يأذن في بيوتكم لاحد تكرهونه فإذا فعلن ذلك
~~فاضربوهن ضربا غير مبرح وان لهن عليكم نفقتهن وكسوتهن بالمعروف وقال صلى
~~الله عليه وسلم لهند خذي من مال أبي سفيان رضي الله عنه ما يكفيك وولدك
~~بالمعروف ولأنها محبوسة لحق الزوج ومفرغة نفسها له فتستوجب الكفاية عليه في
~~ماله كالعامل على الصدقات لما فرغ نفسه لعمل المساكين استوجب كفايته في
~~مالهم والقاضي لما فرغ نفسه لعمله للمسلمين استوجب الكفاية في مالهم إذا
~~عرفنا هذا فنقول طريق ايصال النفقة إليها شيئان التمكين أو التمليك حتى إذا
~~كان الرجل صاحب مائدة وطعام كثير تتمكن هي من تناول مقدار كفايتها فليس لها
~~أن تطالب الزوج بفرض النفقة فإن لم يكن بهذه الصفة فخاصمته في النفقة فرض
~~لها عليه من النفقة كل شهر ما يكفيها بالمعروف لان النفقة مشروعة للكفاية
~~فإنما يفرض بمقدار ما يعلم أنه تقع به الكفاية ويعبر المعروف في ذلك وهو
~~فوق التقتير ودون الاسراف لأنه مأمور بالنظر من الجانبين وذلك في المعروف
~~وكذلك بفرض لها من الكسوة ما يصلح لها للشتاء والصيف فان بقاء النفس بهما
~~وكما لا تبقى النفس بدون المأكول عادة لا تبقى بدون الملبوس عادة والحاجة
~~إلى ذلك تختلف باختلاف الأوقات والأمكنة فيعتبر المعروف في ذلك فإن كان لها
~~خدم فرض القاضي لخادم واحد لان الزوج محتاج إلى القيام بحوائجها وأقرب ذلك
~~اصلاح الطعام لها وخادمها ينوب ms1424 عنه في ذلك فيلزمه نفقة خادمها بالمعروف ولا
~~تبلغ نفقة خادمها نفقتها حتى قالوا يفرض لخادمها أدنى ما يفرض لها على
~~الزوج المعسر ولا يفرض الا لخادم واحد في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~تعالى وعلى قول أبى يوسف رحمه الله تعالى يفرض لخادمين لأنها قد تحتاج
~~إليهما ليقوم أحدهما بأمور داخل البيت والآخر يأتيها من خارج البيت بما
~~تحتاج إليه وهما قالا حاجتها ترتفع بالخادم الواحد عادة وما زاد على الواحد
~~فللتجمل والزينة ووجوب النفقة على الزوج للكفاية فكما لا يزيدها على قدر
~~الكفاية في نفقتها فكذلك في نفقة خادمها ولو فرض لخادمين لفرض لأكثر من ذلك
~~فيؤدي الا مالا PageV05P181
# يتناهى ثم في ظاهر الرواية المعتبر في ذلك حال الزوج في اليسار والاعسار
~~في ذلك قال الله تعالى على الموسع قدره وعلى المقتر قدره وقال الله تعالى
~~لينفق ذو سعة من سعته الآية بين ان التكليف بحسب الوسع وان النفقة على
~~الرجال بحسب حالهم وذكر الخصاف رحمه الله تعالى في كتابه ان المعتبر حالهما
~~جميعا حتى إذا كانا موسرين فلها نفقة الموسرين وان كانت هي معسرة تحت زوج
~~موسر تستوجب عليه دون ما تستوجب إذا كانت موسرة لأن الظاهر أن دون ذلك
~~يكفيها وان كانت موسرة والزوج معسرا تستوجب عليه فوق ما تستوجب إذا كانت
~~معسره لتحصل كفايتها بذلك وفي ظاهر الرواية يقول لما زوجت نفسها من معسر
~~فقد رضيت بنفقة المعسرين فلا تستوجب على الزوج الا بحسب حاله ثم ليس في
~~النفقة تقدير عندنا وقال الشافعي رحمه الله تعالى يقدر كل يوم بمدين على
~~الموسر وبمد ونصف على وسط الحال وبمد على المعسر وهذا ليس بقوى فان المقصود
~~الكفاية وذلك مما تختلف فيه طباع الناس وأحوالهم من الشباب والهرم ويختلف
~~باختلاف الأوقات أيضا ففي التقدير بمقدار اضرار بأحدهما والذي قال في
~~الكتاب إن كان معسرا فرض لها من النفقة كل شهر أربعة دراهم أو خمسة
~~ولخادمها عليه ثلاثة دراهم أو أقل من ذلك أو أكثر فليس هذا ms1425 بتقدير لازم لان
~~هذا يختلف باختلاف الأسعار في الغلاء والرخص واختلاف المواضع واختلاف
~~الأوقات فلا معتبر بالتقدير بالدراهم في ذلك وإنما ذكر هذا بناء على ما
~~شاهد في ذلك الوقت والذي يحق على القاضي اعتبار الكفاية بالمعروف فيما يفرض
~~في كل وقت ومكان وكما يفرض لها من قدر الكفاية من الطعام فكذلك من الادام
~~لان الخبز لا يتناول الا مأدوما عادة وجاء في تأويل قوله تعالى من أوسط ما
~~تطعمون أهليكم ان أعلى ما يطعم الرجل أهله الخبز واللحم وأوسط ما يطعم
~~الرجل أهله الخبز والزيت وأدنى ما يطعم الرجل أهله الخبز واللبن وأما الدهن
~~فلانه لا يستغنى عنه خصوصا في ديار الحر فهو من أصل الحوائج كالخبز (قال)
~~فإن لم يكن لها خادم لم تفرض نفقة الخادم عليه وعن زفر رحمه الله تعالى أنه
~~يفرض لخادم واحد لان على الزوج أن يقوم بمصالح طعامها وحوائجها فإذا لم
~~يفعل ذلك أعطاها نفقة خادم ثم تقوم هي بذلك بنفسها أو تتخذ خادما فاما في
~~ظاهر الرواية استحقاقها نفقة الخادم باعتبار ملك الخادم فإذا لم يكن لها
~~خادم لا تستوجب نفقة الخادم كالغازي إذا كان راجلا لا يستحق سهم الفارس وان
~~أظهر غنا الفارس في القتال (قال) والكسوة على المعسر في PageV05P182
# الشتاء درع وملحفة زطية وخمار سابوري وكساء كأرخص ما يكون كفايتها مما
~~يدفئها ولخادمها قميص كرابيس وإزار وكساء كأرخص ما يكون وللخادم في الصيف
~~قميص مثل ذلك وإزار وللمرأة درع وملحفة وخمار وإن كان موسرا فالنفقة عليه
~~للمرأة ثمانية دراهم أو تسعة ولخادمها ثلاثة دراهم أو أربعة والكسوة للمرأة
~~في الشتاء درع يهودي أو هروي وملحفة دينورية وخمار إبريسم وكساء آذربيجاني
~~ولخادمها قميص زطي وإزار كرابيس وكساء رخيص وفي الصيف للمرأة درع سابوري
~~وملحفة كتان وخمار إبريسم ولخادمها قميص مثل ذلك وإزار والحاصل ان ما ذكر
~~من التقدير بالدراهم لا معتبر به لما قلنا وما ذكر من الثياب فهو بناء على
~~عادتهم أيضا وذلك يختلف باختلاف الأمكنة في شدة الحر والبرد ms1426 وباختلاف
~~العادات فيما يلبسه الناس في كل وقت فيعتبر المعروف من ذلك فيما يفرض ولم
~~يذكر في كسوة المرأة الإزار والخف في شئ من المواضع وذكر الإزار في كسوة
~~الخادم ولم يذكر الخف فإن كان ت تخرج للحوائج فلها الخف أو المكعب بحسب ما
~~يكفيها فاما المرأة فمأمورة بالقرار في البيت ممنوعة من الخروج فلا تستوجب
~~الخف والمكعب على الزوج وكذلك لا تستوجب الإزار لأنها مأمورة بان تكون
~~مهيأة نفسها لبساط الزوج فليس على الزوج ان يتخذ لها ما يحول بينه وبين حقه
~~فلهذا لم يذكر الإزار في كسوتها ثم النفقة للكفاية في كل يوم فاما الكسوة
~~فإنما تفرض في السنة مرتين في كل ستة أشهر مرة فان فعل ذلك لم يجدد لها
~~الكسوة حتى يبلغ ذلك الوقت إلا أن تكون لبست لبسا معتادا فتخرق قبل مجئ ذلك
~~الوقت فحينئذ تبين ان ذلك لم يكن يكفيها فتجدد لها الكسوة ولكن ان أخذت
~~الكسوة ورمت بها حتى جاء الوقت وقد بقيت تلك الكسوة عندها يفرض لها كسوة
~~أخرى لأنها لو لبست لتخرق ذلك فبأن لم تلبس لا يسقط حقها ويجعل تجدد الوقت
~~كتجدد الحاجة وهذا بخلاف كسوة الأقارب فالمعتبر هناك حقيقة الحاجة وإذا
~~بقيت تلك الكسوة فلا حاجة وهنا لا معتبر بحقيقة الحاجة فإنها وان كانت
~~صاحبة ثياب تستوجب كسوتها على الزوج فلهذا فرقنا بينهما (قال) وإن كان
~~الرجل من أهل الغني المشهورين بذلك فلامرأته خمسة عشر درهما على كل شهر
~~ولخادمها خمسة ولها من الكسوة في الشتاء درع يهودي وملحفة هروي وجبة فرو أو
~~درع خز وخمار إبريسم ولخادمها قميص يهودي وإزار وجبة وكساء وخفين ثم قال
~~محمد رحمه الله تعالى لا ينبغي أن توقت النفقة على الدراهم لان السعر يغلو
~~ويرخص لكن تجعل النفقة على الكفاية PageV05P183
# في كل زمان فينظر إلى قيمة ذلك فيفرض لها عليه دراهم شهرا شهرا وقد بينا
~~هذا الفصل والذي قال تفرض شهرا شهرا إنما بناه على عادتهم أيضا وبعض
~~المتأخرين من مشايخنا يعتبر في ms1427 ذلك حال الرجل أيضا فإن كان محترفا تفترض
~~عليه النفقة يوما يوما لأنه يتعذر عليه أداء النفقة شهرا دفعة واحدة وإن
~~كان من التجار يفرض الأداء شهرا شهرا وإن كان من الدهاقين تفرض عليه النفقة
~~سنة سنة لان تيسر الأداء عليه عند ادراك الغلات في كل سنة وتيسر الأداء على
~~التاجر عند اتخاذ أجر غلات الحوانيت وغيرها في كل شهر وتيسر الأداء على
~~المحترف بالاكتساب في كل يوم ولا يؤخذ من الزوج كفيل بشئ من النفقة أما
~~نفقة المستقبل فلم تجب بعد والانسان لا يجبر على اعطاء الكفيل ما لم يجب
~~عليه وأما الماضي فلانه بمنزلة سائر الديون يؤمر بقضائها ولا يجبر على
~~اعطاء الكفيل ولو خاصمته امرأته في نفقة ما مضى من الزمان قبل أن يفرض
~~القاضي عليه لها النفقة لم يكن لها شئ من ذلك عندنا وعلى قول الشافعي رحمه
~~الله تعالى يقضى لها بما لم تستوف من النفقة الماضية وأصل المسألة أن
~~النفقة لا تصير دينا الا بقضاء القاضي أو التراضي عندنا وعند الشافعي تصير
~~دينا لان وجوبها بالعقد فلا تحتاج إلى القضاء أو إلى الرضاء في صيرورتها
~~دينا بعد العقد كالمهر ولان وجوب النفقة باعتبار قيام الزوج عليها بعد
~~العقد وقد تقرر ذلك فيصير دينا بدون القضاء كالاجرة يصير دينا باستيفاء
~~المنفعة بعد العقد وحجتنا في ذلك أن النفقة صلة والصلات لا تتأكد بنفس
~~العقد ما لم ينضم إليها ما يؤكدها كالهبة والصدقة من حيث إنها لا تتم الا
~~بالقبض وبيان الوصف ان النفقة ليست بعوض عن البضع فان المهر عوض عن البضع
~~ولا تستوجب عوضين عن شئ واحد بعقد واحد ولان ما يكون عوضا عن البضع يجب
~~جملة لان ملك البضع يحصل للزوج جملة ولا يجوز أن يكون عوضا عن الاستمتاع
~~والقيام عليها لان ذلك تصرف منه في ملكه فلا يوجب عليه عوضا فعرفنا ان
~~طريقه طريق الصلة وتأكدها اما بالقضاء أو التراضي ولأن هذه نفقة مشروعة
~~للكفاية فلا تصير دينا بدون القضاء كنفقة الوالدين ms1428 والمولودين لا تصير دينا
~~بمجرد مضى الزمان فكذا هنا وكذلك لو استدانت عليه قبل قضاء القاضي أو
~~التراضي لأنه ليس لها عليه ولاية الاستدانة وإنما ولايتها على نفسها فما
~~استدانت يكون في ذمتها واتفاقها مما استدانت كانفاقها من سائر أملاكها فلا
~~ترجع بشئ من ذلك على الزوج إلا أن يكون القاضي فرض لها عليه نفقة كل شهر أو
~~صالحته على نفقة كل شهر ثم PageV05P184
# غاب أو حبس للنفقة عليها فاستدانت عليه أو لم تستدن أخذته بنفقة ما مضى
~~لان حقها تأكد بقضاء القاضي أو بالصلح عن تراض فان ولايته على نفسه في
~~الالتزام فوق ولاية القاضي في الالزام وذكر عن شريح قال أيما امرأة استدانت
~~على زوجها وهو غائب فإنما استدانت على نفسها وإنما أراد به إذا لم يفرض
~~القاضي لها النفقة أو فرض لها ولم يأمرها بالاستدانة على زوجها فأما إذا
~~أمرها بالاستدانة عليه فذلك على الزوج لان للقاضي عليه ولاية فأمرها
~~بالاستدانة عليه كأمر الزوج بنفسه (قال) وقال أبو حنيفة رحمه الله تعالى لا
~~أجيز الفرض عليه إذا كان غائبا لان الفرض عليه إذا كان غائبا إلزام وليس
~~للقاضي ولاية الالزام على الغائب وإن كان لها منه ولد فطلبت أن يفرض للولد
~~معها نفقة فرض عليه للصغار والنساء والرجال الزمنى فأما الذين لا زمانة بهم
~~من الرجال فلا نفقة لهم عليه بل يؤمرون بالاكتساب والانفاق على أنفسهم فأما
~~من كان زمنا منهم فهو عاجز عن الاكتساب وبالنساء عجز ظاهر عن الاكتساب وفى
~~أمرها بالاكتساب فتنة فان المرأة إذا أمرت بالاكتساب اكتسبت بفرجها فإذا لم
~~يكن لها زوج فهي بمنزلة الصغيرة ونفقتها في صغرها على الوالد لحاجتها فكذلك
~~بعد بلوغها ما لم تتزوج لان ببلوغها تزداد الحاجة والأصل في ذلك ما روينا
~~من قوله صلى الله عليه وسلم خذي من مال أبي سفيان ما يكفيك وولدك بالمعروف
~~ولان مؤنة الرضاع على الوالد بالنص قال الله تعالى فان أرضعن لكم فآتوهن
~~أجورهن إلى قوله وان تعاسرتم فسترضع له أخرى وذلك ms1429 حاجة الولد ما دام رضيعا
~~فيكون هذا دليلا على أن كفاية الولد على ما بقيت حاجته ثم يدفع نفقة الكبار
~~من الولد إليهم لان النفقة حقهم ولهم أهلية استيفاء حقوقهم ولا ولاية لاحد
~~عليهم ويدفع نفقة الصغار إلى المرأة لان الصغير في حجرها وهي التي تصلح له
~~طعامه فيدفع نفقته إليها ثم بين نفقة الصغير على المعسر بالدراهم وكسوته
~~بالثياب وهذا نظير ما ذكرنا في نفقة الزوجة ان المعتبر ما تقع به الكفاية
~~وهذا أظهر هنا فان الحاجة تختلف باختلاف سن الصغير فلا عبرة بالتقدير
~~اللازم فيه ولكنه إن كان موسرا امر بأن يوسع عليه في النفقة والكسوة على
~~حسب ما يرى الحاكم فيه ويعتبر فيه المعروف في ذلك كما يعتبر في نفقة الزوجة
~~(قال) وإذا صالحت المرأة زوجها على نفقة لا تكفيها فلها ان ترجع عن ذلك
~~وتطالب بالكفاية لان النفقة إنما تجب شيئا فشيئا فرضاها بدون الكفاية اسقاط
~~منها لحقها قبل PageV05P185
# الوجوب وذلك لا يجوز ألا ترى أنها لو أبرأته عن النفقة لم تسقط بذلك
~~نفقتها وهذا بخلاف الأجرة فان الابراء عن بعض الأجرة بعد العقد قبل استيفاء
~~المنفعة يجوز بلا خلاف لان سبب الوجوب هنا وهو العقد موجود فيقام ذلك مقام
~~حقيقة الوجوب في صحة الاسقاط وهناك السبب ليس هو العقد ولكن تفريغها نفسها
~~بالخدمة لزوج وذلك يتجدد حالا فحالا فاسقاطها قبل وجود السبب باطل توضيحه
~~ان النفقة مشروعة للكفاية وفى التراضي على مالا تقع به الكفاية تفويت
~~المقصود لا تحصيله فكان باطلا وكذلك أن كان القاضي قضى بذلك لأنه تبين أنه
~~أخطأ في قضائه حين قضى بما لا يكفيها فعليه أن يتدارك الخطأ بالقضاء لها
~~بما يكفيها (قال) وإذا فرض على المعسر نفقة المعسرين ثم أيسر فخاصمته فعليه
~~نفقة الموسرين لما بينا ان النفقة تجب شيئا فشيئا فيعتبر حاله في كل وقت
~~فكما لا يستأنف القضاء بنفقة المعسر بعد اليسار فكذلك لا يستديم ذلك القضاء
~~وقد كان القضاء عليه بنفقة المعسر لعذر العسرة فإذا زال العذر ms1430 بطل ذلك كمن
~~شرع في صوم الكفارة للعسرة ثم أيسر كان عليه التكفير بالمال (قال) وإذا
~~تغيبت المرأة عن زوجها أو أبت ان تتحول معه إلى منزله أو إلى حيث يريد من
~~البلدان وقد أوفاها مهرها فلا نفقة لها لأنها ناشزة ولا نفقة للناشزة فان
~~الله تعالى أمر في حق الناشزة يمنع حظها في الصحبة بقوله تعالى واهجروهن في
~~المضاجع فذلك دليل على أنه تمنع كفايتها في النفقة بطريق الأولى لان الحظ
~~في الصحبة لهما وفى النفقة لها خاصة ولأنها إنما تستوجب النفقة بتسليمها
~~نفسها إلى الزوج وتفريغها نفسها لمصالحه فإذا امتنعت من ذلك صارت ظالمة وقد
~~فوتت ما كان يجب النفقة لها باعتباره فلا نفقة لها وقيل لشريح رحمه الله
~~تعالى هل للناشزة نفقة فقال نعم فقيل كم قال جراب من تراب معناه لا نفقة
~~لها وان كأن لم يوفها مهرها فأبت عليه ذلك حتى يوفيها فلها النفقة لأنها
~~حبست نفسها بحق فلا تكون مفوتة ما به تستوجب النفقة حكما بل الزوج هو
~~المفوت بمنعها حقها ولان النفقة حقها والمهر حقها فمطالبتها بأحد الحقين لا
~~يسقط حقها الآخر وكذلك لو لم يدخل بها في ظاهر الرواية الا في رواية عن أبي
~~يوسف رحمه الله تعالى انها قبل الدخول إذا حبست نفسها لاستيفاء مهرها فلا
~~نفقة لها وكأنه على هذه الرواية اعتبر لوجوب النفقة انتقالها إلى بيت الزوج
~~فإذا لم يوجد لا تستوجب النفقة ابتداء فاما بعد ما انتقلت إلى بيته ووجبت
~~لها النفقة فلا يسقط ذلك الا بمنعها نفسها بغير PageV05P186
# حق وفى ظاهر الرواية بعد صحة العقد النفقة واجبة لها وإن لم تنتقل إلى
~~بيت زوجها الا ترى ان الزوج لو لم يطلب انتقالها إلى بيته كان لها ان
~~تطالبه بالنفقة فكذلك إذا حبست نفسها لاستيفاء المهر وان رجعت الناشزة إلى
~~بيت الزوج فنفقتها عليه لان المسقط لنفقتها نشوزها وقد زال ذلك والأصل فيه
~~قوله تعالى فان أطعنكم فلا تبغوا عليهن سبيلا (قال) ولا نفقة للصغيرة التي
~~لا يجامع ms1431 مثلها عندنا وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى لها النفقة لأنها
~~مال يجب بالعقد فالصغيرة والكبيرة فيه سواء كالمهر وهذا لان الوجوب لحاجتها
~~والصغيرة محتاجة إلى ذلك كالكبيرة ألا ترى أن بسبب ملك اليمين تجب النفقة
~~للصغير كما تجب للكبير فكذلك بسبب النكاح وحجتنا في ذلك أنها غير مسلمة
~~نفسها إلى زوجها في منزله فلا تستوجب النفقة عليه كالناشزة وهذا لان
~~الصغيرة جدا لا تنتقل إلى بيت الزوج بل تنقل إليه ولا تنتقل إليه للقرار في
~~بيته أيضا فتكون كالمكرهة إذا حملت إلى بيت الزوج ولان نفقتها عليه باعتبار
~~تفريغها نفسها لمصالحه فإذا كانت لا تصلح لذلك لمعنى فيها كان ذلك بمنزلة
~~منع جاء من قبلها فلا نفقة لها على الزوج بخلاف المملوكة فان نفقتها لأجل
~~الملك فقط وذلك لا يختلف بالصغر والكبر وان كانت قد بلغت مبلغا يجامع مثلها
~~فلها النفقة على زوجها صغيرا كان زوجها أو كبيرا لأنها مسلمة نفسها في
~~منزله مفرغة نفسها لحاجته وإنما الزوج هو الممتنع من الاستيفاء لمعني فيه
~~فلا يسقط به حقها في النفقة وإن كان الزوج صغيرا لا مال له لم يؤخذ الأب
~~بنفقة زوجته إلا أن يكون ضمنها لان استحقاق النفقة على الزوج كاستحقاق
~~المهر فكما لا يؤخذ أبوه بشئ من المهر إذا لم يضمن ذلك فكذلك لا يؤخذ
~~بالنفقة (قال) وكل امرأة قضى لها بالنفقة على زوجها وهو صغير أو كبير معسر
~~لا يقدر على شئ فإنها تؤمر بأن تستدين ثم ترجع عليه ولا يحبسه القاضي إذا
~~علم عجزه وعسرته لان الحبس إنما يكون في حق من ظهر ظلمه ليكون زاجرا له عن
~~الظلم وقد ظهر هنا عذره لا ظلمه فلا يحسبه ولكن ينظر لها بأن يأمرها
~~بالاستدانة فإذا استدانت بأمر القاضي كان كاستدانتها بأمر الزوج فترجع عليه
~~بذلك إذا أيسر وإن كان القاضي لا يعلم من الزوج عسره فسألت المرأة حبسه
~~بالنفقة لم يحبسه القاضي في أول مرة لان الحبس عقوبة لا يستوجبها الا
~~الظالم ولم يظهر حيفه وظلمه ms1432 في أول مرة فلا يحبسه ولكن يأمره بأن ينفق
~~عليها ويخبره أنه يحبسه إن لم يفعل فان عادت إليه مرتين أو ثلاثا حبسه
~~PageV05P187
# لظهور ظلمه بالامتناع من ايفاء ما هو مستحق عليه فان علم أنه محتاج خلى
~~سبيله لأنه مستحق للنظرة إلى ميسرة بالنص وليس بظالم في الامتناع من
~~الايفاء مع العجز (قال) وينبغي للقاضي إذا حبس الرجل شهرين أو ثلاثة في
~~نفقة أو دين أن يسأل عنه وفي بعض المواضع ذكر أربعة أشهر وفي رواية الحسن
~~عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى قدر ذلك بستة أشهر وذكر الطحاوي عن أبي حنيفة
~~رحمهما الله تعالى ان أدنى المدة فيه شهر والحاصل أنه ليس فيه تقدير لازم
~~لان الحبس للاضجار وذلك مما تختلف فيه أحوال الناس عادة فالرأي فيه إلى
~~القاضي حتى إذا وقع في أكبر رأيه أنه يضجر بهذه المدة ويظهر مالا إن كان له
~~أن يسأل عن حاله بعد ذلك وذكر هشام في نوادره عن محمد رحمه الله تعالى ان
~~له أن يسأل عن حاله بعد ما حبسه ولم يعتبر في ذلك مدة فإذا سأل عنه فأخبر
~~أنه معسر خلى سبيله لان ما صار معلوما بخبر العدول فهو بمنزلة الثابت
~~باقرار الخصم ولا يحول بين الطالب وبين ملازمته عندنا وكان إسماعيل بن حماد
~~رحمه الله تعالى يقول ليس للطالب أن يلازمه وبه أخذ الشافعي رحمه الله
~~تعالى لأنه منظر بانظار الله تعالى فهو بمنزلة ما لو أجله الخصم أو أبرأه
~~منه فكما لا يلازمه هناك فكذلك لا يلازمه هنا ولكنا نستدل بما روى أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم اشترى من أعرابي بعيرا بثمن مؤجل فلما حل الاجل طالبه
~~الاعرابي فقال ليس عندنا شئ فقال الاعرابي واغدراه فهم به الصحابة رضوان
~~الله عليهم فقال صلى الله عليه وسلم دعوه فان لصاحب الحق اليد واللسان
~~والمراد باللسان التقاضي وباليد الملازمة ولان قضاء الدين مستحق على
~~المديون من كسبه وماله فكما أنه إذا كان له مال كان للطالب ان يطالبه بقضاء ms1433
~~الدين منه فكذلك إذا كان له كسب كان له ان يطالبه بقضاء الدين من كسبه وذلك
~~أنما يتحقق بالملازمة حتى إذا فضل من كسبه شئ عن نفقته أخذه بدينه ولسنا
~~نعني بهذه الملازمة ان يقعده في موضع فان ذلك حبس ولكن لا يمنعه من التصرف
~~بل يدور معه حيثما دار وإن كان غنيا لم يخرجه من السجن أبدا حتى يؤدى
~~النفقة والدين لقوله صلى الله عليه وسلم لي الواجد يحل عرضه وعقوبته ولأنه
~~حال بين صاحب الحق وبين حقه مع قدرته على ابقائه فيجازى بمثله وذلك
~~بالحيلولة بينه وبين نفسه وتصرفه حتى يوفي ما عليه وإن كان له مال حاضر أخذ
~~القاضي الدراهم والدنانير من ماله وأدى منها النفقة والدين لان صاحب الحق
~~إذا ظفر بجنس حقه كان له ان يأخذه فللقاضي ان يعينه على PageV05P188
# ذلك أيضا وكذلك إذا ظفر بطعامه في النفقة لأنه عين ما عليه من الحق
~~والمرأة تتمكن من أخذه إذا قدرت عليه فيعينها القاضي على ذلك ولا يبيع
~~القاضي عروضه في النفقة والدين في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وفى قول
~~أبى يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يبيع ذلك كله وهو بناء على مسألة الحجر
~~فان عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى القاضي لا يحجر على المديون بسبب الدين
~~وبيع المال عليه نوع حجر فلا يفعله القاضي وعندهما القاضي يحجر عليه بسبب
~~الدين فيبيع عليه ماله واستدلا في ذلك بما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~حجر على معاذ رضي الله عنه وباع عليه ماله وقسم ثمنه على غرمائه بالحصص
~~وقال عمر رضي الله عنه في خطبته أيها الناس إياكم والدين فان أوله هم وآخره
~~حرب وان أسيفع جهينة قد رضى من دينه وأمانته ان يقال له قد سبق الحاج فأدان
~~مقرضا أصبح وقد ربدته الا انى بائع عليه ماله وقاسم ثمنه بين غرمائه بالحصص
~~فمن كان له عليه دين فليعد والمعنى فيه أن قضاء الدين مستحق عليه بدليل أنه
~~يحبس لأجله فإذا امتنع ms1434 من ذلك وهو مما تجرى النيابة فيه ناب القاضي منابه
~~كالتفريق بين العنين وامرأته وبالاتفاق يبادل أحد النقدين بالآخر بهذا
~~الطريق فكذلك يبيع العروض ولأبي حنيفة ما روى أن رجلا من جهينة أعتق شقصا
~~من عبد بينه وبين آخر فحبسه رسول الله صلى الله عليه وسلم حتى باع غنيمة له
~~وأدى ضمان نصيب شريكه ومعلوم أن النبي صلى الله عليه وسلم كان علم بيساره
~~حين ألزمه ضمان العتق ثم اشتغل بحبسه ولم يبع عليه ماله فلو كان ذلك جائزا
~~لاشتغل به لان فيه نظرا من الجانبين والمعنى فيه أن المستحق عليه قضاء
~~الدين ولقضاء الدين طرق سوى بيع المال فليس للقاضي عليه ولاية تعيين هذا
~~الطريق لقضاء الدين ألا ترى أنه لا تزوج المديونة لتقضى الدين من صداقها
~~ولا يؤاجر المديون ليقضى الدين من أجرته لأنه تعين قضاء الدين عليه فكذلك
~~لا يبيع ماله لأنه تعين طريق قضاء الدين عليه ومبادلة أحد النقدين بالآخر
~~لا يفعله في القياس أيضا ولكن في الاستحسان الدراهم والدنانير جعلا كجنس
~~واحد فان المقصود منهما واحد فكان ذلك بمنزلة قضاء الدين من جنس الحق وذلك
~~متعين عليه لصاحب الحق لان له أن يأخذ جنس حقه فكذلك للقاضي أن يعينه عليه
~~وأما حديث معاذ رضى الله تعالى عنه فإنما باع رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ماله برضاه وسؤاله لأنه لم يكن في ماله وفاء بديونه فسأل رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أن يباشر بيع ماله لينال بركة رسول الله PageV05P189
# صلى الله عليه وسلم ماله فيصير فيه وفاء بدينه والمشهور من حديث عمر رضى
~~الله تعالى عنه إلى قاسم ماله بين غرمائه فإنما يحمل ذلك على أن ماله كان
~~من النقود والدليل عليه أن عندهما ليس للقاضي أن يبيع المال الا بطلب من
~~الخصم ولم يكن منهم طلب فعرفنا أنه كان ذلك من جنس الحق أو كان فيه نوع
~~مصلحة رآها لاسيفع جهينة (قال) وإذا كان لرجل نسوة فرضت النفقة لهن عليه
~~بحسب الكفاية على ms1435 ما قلنا فإن كانت إحداهن كتابية أو أمة قد بوأها مولاها
~~معه بيتا فرض عليه لكل واحدة منهن ما يكفيها ولا تزاد الحرة المسلمة على
~~الأمة والذمية شيئا لان النفقة مشروعة للكفاية وهذا لا يختلف باختلاف الدين
~~ولا باختلاف الحال في الرق والحرية فان فرض ذلك وهو معسر وعلم القاضي ذلك
~~منه أمرهن بالاستدانة عليه ففي هذا يعتدل النظر من الجانبين وإن كان الزوج
~~غائبا فقد كان أبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول أولا يأمرهن بالاستدانة عليه
~~إذا كان يعلم النكاح بينه وبينهن وهو قول زفر رحمه الله تعالى كما يفعل ذلك
~~عند حضرته ثم رجع فقال لا يأمر بذلك وهو قولهما لان فيه قضاء على الغائب
~~وليس له ذلك وان أمرهن بالاستدانة فلم يجدن ذلك لم يفرق بينه وبينهن ولم
~~يجبره على طلاقهن عندنا وعند الشافعي رحمه الله تعالى يفرق بينه وبينهن إذا
~~طلبن ذلك لقوله تعالى فامساك بمعروف أو تسريح باحسان والمعروف في الامساك
~~أن يوفيها حقها من المرة والنفقة فإذا عجز عن ذلك تعين التسريح بالاحسان
~~وهو المعنى في ذلك فان المستحق عليه أحد الشيئين فإذا تعذر أحدهما تعين
~~الآخر ألا ترى أنه إذا عجز عن الوصول إليها بسبب الجب والعنة فرق بينهما
~~لفوات الامساك بالمعروف بل أولى لان حاجتها إلى النفقة أظهر من حاجتها إلى
~~قضاء الشهوة ولكن لما تعين التفريق لايصالها إلى حقها من جهة عسره فرق
~~القاضي بينهما فكذلك هنا تعين التفريق لايصالها إلى حقها من جهة غيره وبه
~~فارق المهر والنفقة المجتمعة عليه فان التفريق ليس بطريق لايصالها إلى ذلك
~~الحق من جهة غيره فاما نفقة الوقت تصل إليها بعد التفريق من جهة زوج آخر
~~وقاس بنفقة العبد والأمة فإنه يستحق عليه بسبب الملك فإذا تعذر عليه أجبره
~~القاضي على إزالة الملك بالبيع فهنا كذلك واستدل بحديث عمر وعلي رضي الله
~~عنهما كتبا إلى أمراء الأجناد ان مروا من قبلكم ان تبعثوا بنفقة أهليكم أو
~~بطلاقهن وقيل لسعيد بن المسيب رضي الله عنه ms1436 أتفرق بين العاجز عن النفقة
~~وبين امرأته فقال نعم فقيل له سنة فقال نعم والسنة PageV05P190
# إذا أطلقت يفهم منها سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم وحجتنا في ذلك
~~قوله تعالى وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة فهذا تنصيص على أن المعسر منظر
~~ولو أجلته في ذلك لم يكن لها ان تطالب بالفرقة فكذلك إذا استحق النظرة شرعا
~~الا ان المستحق بالنص التأخير فلا يلحق به ما يكون ابطالا لان ذلك فوق
~~المنصوص وفي حق المملوك يكون ابطالا لأنه لا يثبت للمملوك على مولاه دين
~~فاما في حق الزوجية يكون تأخيرا لا ابطالا وبهذا يتبين أنه غير عاجز عن
~~معروف يليق بحاله وهو الالتزام في الذمة فان المعروف في النفقة على الموسع
~~قدره وعلى المقتر قدره وهو الالتزام في الذمة مع أن التسريح طلاق وعند
~~الشافعي المستحق هنا هو الفسخ بسبب العيب حتى إذا فرق بينهما لم يكن طلاقا
~~وبه نجيب عن حديث عمر وعلي رضي الله عنهما مع أنهم ما كانوا عاجزين عن
~~المهر والنفقة فان نفقة عيال من هو من الجند من مال بيت المال والامام هو
~~الذي يوصل ذلك إليهم ولكنهما خافا عليهن الفتنة لطول غيبة أزواجهن فأمراهم
~~ان يبعثوا إليهن ما تطيب به قلوبهن والمعني فيه أن النفقة مال فالعجز عنه
~~لا يكون موجبا للفرقة كالمهر والنفقات المجتمعة بل أولى لان ذلك دين مستقر
~~ونفقة الوقت لم تستقر دينا بعد وهذا لان المقصود بالنكاح غير المال فكان
~~المال زائدا والعجز عن التبع لا يكون سببا لرفع الأصل وكما أن بالفرقة لا
~~تتوصل إلى مهرها الذي على الزوج الأول وإنما تتوصل إلى مثله من جهة أخرى
~~فكذلك النفقة وبه فارق الجب والعنة فان هناك تحقق فوات ما هو المقصود مع أن
~~عندنا هناك لا يفسخ العقد ولكن يفرق بينهما بطريق التسريح بالاحسان حتى
~~يكون ذلك طلاقا لإزالة ظلم التعليق عنها وهذا ليس في معنى ذلك من وجوه
~~أحدها ان هناك قد انسد عليها باب تحصيل ذلك ms1437 المقصود بدون التفريق بينهما
~~وهنا لم ينسد عليها وصول النفقة بدون التفريق بأن تستدين فتنفق والثاني ان
~~هناك الزوج يمسكها من غير حاجة به إليها فيما هو المقصود فكان ظالما وهنا
~~يمسكها مع حاجته إليها فيما هو المقصود فلا يكون ظالما ولان هناك في ترك
~~التفريق ابطال حقها لان وظيفة الجماع لا تصير دينا على الزوج بمضي المدة
~~ولو فرقنا كان فيه ابطال ملك الزوج فاستوى الجانبان في ضرر الابطال وفى
~~جانبها رجحان لصدق حاجتها وهنا في ترك التفريق تأخير حقها لان النفقة تصير
~~دينا على الزوج وفى التفريق ابطال الملك على الزوج وضرر التأخير دون ضرر
~~الابطال وبه يفرق بينه وبين العبد فالضرر هناك ضرر الابطال لان النفقة هناك
~~لا تصير دينا للمملوك على المالك ثم فيه PageV05P191
# ابطال حقه بغير بدل وفي البيع ابطال ملك المولى ببدل فكان هذا الضرر أهون
~~حتى أن في الموضع الذي يكون ابطالا بغير بدل لا يفعل ذلك وهو أنه إذا عجز
~~عن نفقة أم ولده لم يعتقها القاضي عليه (قال) والتبوئة في الأمة ان يخلى
~~بين الأمة وزوجها ولا يستخدمها لما بينا ان المعتبر في استحقاق النفقة
~~تفريغها نفسها لقيام مصالح الزوج وإنما يحصل ذلك بهذا النوع من التبوئة فان
~~استخدمها بعد ذلك ولم يخل بينه وبينها فلا نفقة لها لأنه أزال ما به كانت
~~تجب نفقتها عليه فهي كالحرة الناشزة فان قيل المولى إنما أزال ذلك بحق له
~~فلماذا لا يجعل هذا كالحرة إذا احتبست نفسها لصداقها قلنا كما في الابتداء
~~فان الحرة إذا احتبست نفسها بالصداق كان لها ان تطلب النفقة والمولى إذا لم
~~يبوئها بيتا في الابتداء لم يكن لها النفقة والمعني فيه أن الحرة إذا
~~احتبست نفسها بصداقها فالتفويت إنما جاء من قبل الزوج حين امتنع من ايفاء
~~ما لزمه لتنتقل إلى بيته فأما هنا التفويت ليس من جهة الزوج بل من جهة من
~~له الحق وهو المولى لشغله إياها بخدمة نفسه فلهذا لم يكن لها نفقة عليه فإن ms1438
~~كانت هي تجئ فتخدمه من غير أن يستخدمها فلها النفقة لان الحق للمولى ولم
~~يوجد من جهته تفويت بل الموجود من جهته التسليم فان جاءت في وقت والزوج ليس
~~في البيت فاستخدموها ومنعوها من الرجوع إلى بيتها فلا نفقة لها لان استخدام
~~أهل المولى إياها كاستخدام المولى وقد بينا أن فيه تفويت التبوئة والتبوئة
~~شرط لاستحقاق النفقة وبعد التفويت ممن له الحق لا يكون لها نفقة (قال)
~~ونفقة المرأة واجبة على الزوج وان مرضت من قبل أنها مسلمة نفسها إلى الزوج
~~في بيته ولا فعل منها في المرض لتصير به مفوتة مع أنه لا يفوت ما هو
~~المقصود من الاستئناس وغيره ولا معتبر بمقصود الجماع في حق النفقة فان
~~الرتقاء تستحق النفقة على زوجها مع فوات مقصود الجماع وقد روى عن أبي يوسف
~~رحمه الله تعالى الرتقاء لا تستوجب النفقة على الزوج إذا لم يرض الزوج بها
~~ويكون له أن يردها إلى أهلها ولا ينفق عليها وفى المريضة ان تحولت إلى بيته
~~وهي مريضة فله أن يردها إلى أن تبرأ وان مرضت في بيته بعدما تحولت إليه
~~فليس له أن يردها بل ينفق عليها إلا أن يتطاول مرضها (قال) وهذا استحسان
~~لان النكاح يعقد للصحبة والألفة وليس من الألفة أن يمتنع عن الانفاق أو
~~يردها لقليل مرض فإذا تطاول ذلك فهو بمنزلة الرتق الذي لا يزول عادة وإنما
~~يلزمه نفقتها لقيامه عليها وقد فات ذلك بمعنى من جهتها فتسقط نفقتها كما
~~إذا كانت صغيرة لا يجامع مثلها ولكن قد بينا الفرق PageV05P192
# بينهما من حيث أن الصغر يزول فلا ينعدم به استحقاق الجماع بسبب العقد
~~بخلاف الرتق والقرن وكذلك لو جنت أو أصابها بلاء يمنعه من الجماع أو هرمت
~~حتى لا يستطيع جماعها وذكر في الكتاب أنه لو أصابتها هذه العوارض من بعد ما
~~دخل بها وليس مراده حقيقة الوطئ بل المراد انتقالها إلى منزله وسواء انتقلت
~~أو لم تنتقل إذا لم تكن مانعة نفسها ظالمة فهي مستوجبة للنفقة على ما ms1439 قلنا
~~(قال) ولا نفقة في النكاح الفاسد والوطئ بالشبهة ولا في العدة منه لان ما
~~به تستوجب النفقة معدوم هنا وهو تسليمها نفسها إلى الزوج للقيام بمصالحه
~~فان فساد النكاح يمنعها من ذلك شرعا ولهذا لم تجعل الخلوة في النكاح الفاسد
~~تسليما في حق وجوب المهر فكذا لا تستوجب النفقة في التسليم بالنكاح الفاسد
~~(قال) وإذا اختلف الزوج والمرأة فقال الزوج أنا فقير وقالت المرأة هو غنى
~~فالقول قول الزوج مع يمينه وعلى المرأة البينة لان الفقر في الناس أصل
~~واليه أشار رسول الله صلى الله عليه وسلم في قوله يولد كل مولود أحمر ليس
~~عليه غبرة أي سترة ثم يرزقه الله تعالى من فضله فالزوج يتمسك بما هو الأصل
~~والمرأة تدعى غنى عارضا فعليها البينة وعليه اليمين لانكاره وبه أجاب في
~~كتاب العتاق إذا ادعى المعتق أنه معسر فالقول قوله فأما ما أشار في سائر
~~الديون إن كان وجوب الدين عليه ببيع أو قرض لم يقبل قوله انه معسر لأنه صار
~~غنيا بما دخل في ملكه في المال فلا قول له في دعوى الفقر بعد تيقننا بزوال
~~ذلك الأصل وكذلك قالوا في كل دين التزمه بالعقد اختيارا كالمهر ودين
~~الكفالة فاقدامه على الالتزام بمنزلة اقرار منه انه قادر على الأداء فان
~~العاقل لا يلتزم مالا يقدر على أدائه اختيارا فاما فيما سوى ذلك فالقول
~~قوله في دعوى العسرة وبعض المتأخرين من مشايخنا يقولون بحكم في ذلك زيه فإن
~~كان عليه زي الأغنياء لم يقبل قوله انه معسر لان الزي دليل على غناه قال
~~الله تعالى تعرفهم بسيماهم وقال الله تعالى ولو أرادوا الخروج لأعدوا له
~~عدة وقال جل وعلا وإن كان قميصه قد من قبل ففي هذا دليل على أن الظاهر من
~~العلامة يجعل حكما الا في الفقهاء والعلوية فإنهم يتكلفون الزي مع العسرة
~~ليعظمهم الناس فلا يجعل الزي حكما في حقهم لظهور العادة بخلافه (قال) فإن
~~لم يكن لها بينة على يساره وسألت القاضي ان يسأل عن يساره ms1440 في السر فليس ذلك
~~على القاضي لأنه وجد دليلا يعتمده لفصل الحكم وهو التمسك بالأصل فليس عليه
~~ان يطلب دليلا آخر وان فعله فاتاه من أخبر عنه انه موسر لا يعتمد ذلك أيضا
~~الا ان يخبره بذلك رجلان عدلان PageV05P193
# ويكونا بمنزلة الشاهدين يخبران انهما قد علما ذلك فحينئذ لو شهدا عنده في
~~مجلس الحكم يثبت يساره بشهادتهما وكذلك أن أخبراه بذلك لان المعتبر علم
~~القاضي ويحصل له علم بخبرهما كما يحصل بشهادتهما وان أخبرا انهما علما ذلك
~~من رواية راو لم يؤخذ بقولهما لأنهما ما أخبراه عن علم وإنما أخبراه عن ظن
~~أو عن خبر من لا يعتمد خبره والخبر إذا تداولته الألسنة تتمكن فيه الزيادة
~~والنقصان عادة فلهذا لا يعتمد مثل هذا الخبر (قال) وان أقامت المرأة البينة
~~انه موسر وأقام الزوج البينة أنه محتاج أخذ بينة المرأة لأنها قامت على
~~الاثبات ولان شهود الزوج اعتمدوا في شهادتهم ما هو الأصل وشهود المرأة
~~عرفوا الغنى العارض فلهذا يفرض لها عليه نفقة الموسرين (قال) وإذا كان
~~للزوج عليها دين فقال احسبوا لها نفقتها منه كان له ذلك لان أكثر ما في
~~الباب أن تكون النفقة لها دينا عليه فإذا التقى الدينان تساويا قصاصا الا
~~ترى ان له ان يقاص بمهرها فالنفقة أولى (قال) وإذا فرضت النفقة لها على
~~زوجها ولها عليه شئ من مهرها فأعطاها شيئا من ذلك فقال الزوج هو من المهر
~~وقالت المرأة بل هو من النفقة فالقول قول الزوج أنه من المهر وكذلك هذا في
~~جميع قضاء الديون إذا كان من وجوه مختلفة لأنه هو المملك فالقول قوله في
~~بيان جهة التمليك وهو المحتاج إلى تفريغ ذمته فالقول قوله في أنه تفرغ ذمته
~~بهذا الأداء من كذا دون كذا (قال) وإذا اختلفا فيما وقع الصلح عليه أو
~~الحكم به من النفقة في الجنس أو القدر فالقول قول الزوج والبينة بينة
~~المرأة لأنها مدعية الزيادة فتحتاج إلى الاثبات بالبينة والزوج منكر لذلك
~~فالقول قوله مع يمينه فإن كان ms1441 الذي أقر به الزوج وحلف عليه لا يكفيها بلغ
~~بها الكفاية في المؤتنف لان النفقة للكفاية وقد بينا أن ما قضى به القاضي
~~أو وقع الصلح عليه ان كأن لا يكفيها فلها أن تطالب بما يكفيها في المستقبل
~~فكذلك ما أقر به الزوج (قال) ولو أخذت المرأة من زوجها كفيلا بالنفقة كل
~~شهر لم يكن على الكفيل الا شهر واحد لأنه أضاف كلمة كل الا مالا يعرف
~~منتهاه فيتناول الأدنى كمن يقول لفلان على كل درهم وأصله في الإجارة إذا
~~استأجر دارا لكل شهر كان لزوم العقد في شهر واحد وعن أبي يوسف رحمه الله
~~تعالى انه كفيل بنفقتها ما عاشت وبقي النكاح بينهما استحسانا لما فيه من
~~العرف الظاهر ولان قصد المرأة التوثق بهذا الجنس من حقها فكان الكفيل صرح
~~لها بما هو مقصودها فقال في كفالته أبدا أو ما عاشت وهناك يثبت حكم الكفالة
~~بهذا الجنس من حقها عليه PageV05P194
# عاما فكذا هنا ولو ضمن لها نفقة سنة كان جائزا وإن لم يكن واجبا ولكن
~~إضافة الكفالة إلى سبب الوجوب صحيح وقد حصل ذلك بتسمية المدة ولم يبين أن
~~الزوج هل يجبر على اعطاء الكفيل بالنفقة أم لا فظاهر المذهب أنه لا يجبر
~~على ذلك كما لا يجبر على اعطاء الكفيل بدين آخر وعن أبي يوسف رحمه الله
~~تعالى أنه قال إذا قالت المرأة إنه يريد أن يغيب ولا يترك لي نفقة أمره
~~القاضي أن يعجل لها نفقة شهر أو يعطيها كفيلا بنفقة شهر استحسانا لأنها
~~طلبت من القاضي أن ينظر لها فيجيبها على ذلك لان الحال حال النظر (قال)
~~وإذا فرض القاضي لها على الزوج نفقة معلومة كل شهر فمضت أشهر لم يعطها حتى
~~مات أو ماتت لم يؤخذ بشئ منها لان النفقة تستحق استحقاق الصلات لا استحقاق
~~المعاوضات على ما قررناه والصلات لا تتم الا بالقبض وتسقط بالموت قبل القبض
~~وشبهه في الكتاب بمن وجبت عليه الجزية إذا مات لم تستوف من تركته لهذا ولان
~~السبب قيام ms1442 الزوج عليها وتفريغها نفسها لمصالحه وقد زال ذلك قبل الاستيفاء
~~فيسقط حقها كما إذا زال العيب قبل رد المشترى لم يكن له أن يرد بعد ذلك
~~(قال) ولو كانت المرأة استعجلت النفقة مدة ثم ماتت قبل مضى تلك المدة لم
~~يكن للزوج أن يسترد من تركتها شيئا من ذلك في قول أبي حنيفة وأبى يوسف
~~رحمهما الله تعالى لما قلنا أنها صلة وحق الاسترداد في الصلات ينقطع بالموت
~~كالرجوع في الهبة وعند محمد رحمه الله تعالى يترك من ذلك حصة المدة الماضية
~~قبل موتها ويسترد ما وراء ذلك لأنها أخذت ذلك من ماله لمقصود لم يحصل ذلك
~~المقصود له فكان له أن يسترد منها كما لو عجل لها نفقة ليتزوجها فماتت قبل
~~أن يتزوجها وروي ابن رستم عن محمد رحمه الله تعالى قال إن كان الباقي من
~~المدة شهرا أو دونه لم يرجع بشئ في تركتها وإن كان فوق ذلك ترك لها مقدار
~~نفقة شهر استحسانا ويسترد من تركتها ما زاد على ذلك لأنه إنما يعطيها
~~النفقة شهرا فشهرا عادة ففي مقدار نفقة شهر هي مستوفية حقها وفيما زاد على
~~ذلك مستعجلة (قال) ولو كانا حيين فاختلفا فيما مضي من المدة من وقت قضاء
~~القاضي فالقول قول الزوج لانكاره الزيادة وانكاره سبق التاريخ في القضاء
~~والبينة بينة المرأة لاثباتها ذلك (قال) وإذا بعث إليها بثوب فقال هو هدية
~~وقال الزوج هو من الكسوة فالقول قول الزوج مع يمينه لأنه هو المملك للثوب
~~منها فالقول قوله في بيان جهته إلا أن تقيم المرأة البينة أنه بعث به هدية
~~وان أقاما البينة فالبينة بينة الزوج لأنه يثبت ببينته فراغ ذمته عن
~~PageV05P195
# حقها من الكسوة أو المهر وكذلك أن أقام كل واحد منهما البينة على اقرار
~~الآخر بما ادعاه لان الزوج هو المدعى للقضاء فيما عليه من الحق فمعنى
~~الاثبات في بينته أظهر وكذلك أن بعث بدراهم فقال هي نفقة وقالت المرأة هي
~~هدية فالقول قوله لما بينا (قال) وإذا أعطاها كسوة فعجلت ms1443 تمزيقها أو هلكت
~~منها لم يكن عليه أن يكسوها حتى يأتي الوقت لما بينا أن أحوال الناس تختلف
~~في صيانة الثياب وتمزيقها فيتعذر تعليق الحكم بحقيقة تجدد الحاجة فيقام
~~الوقت مقامه تيسيرا فما لم يأت الوقت لا تتجدد الحاجة فلا يتجدد سبب الوجوب
~~لها فلم يكن لها أن تطالبه بشئ (قال) وكذلك أن صانتها ولبست غيرها فإذا جاء
~~الوقت المعلوم لها ان تطالب بالكسوة والقاضي في الابتداء يوقت من المدة ما
~~يتمزق فيه الثوب باللبس المعتاد فما لم يتبين خطأه في ذلك التوقيت يجب بناء
~~الحكم عليه ولا ينظر إلى تعجيلها التمزيق ولا إلى صيانتها فوق المعتاد
~~(قال) وكذلك أن أخذت نفقة شهر فلم تنفق حتى جاء الشهر الثاني وهي معها فلها
~~أن تطالبه بنفقة الشهر الثاني بخلاف نفقة ذي الرحم المحرم فان هناك المعتبر
~~تحقق الحاجة ألا ترى أنه لو كان له مال لم يستوجب النفقة على غيره والحاجة
~~مرتفعة ببقاء المأخوذ معه بخلاف نفقة الزوجة (قال) وإذا فرض القاضي لها
~~النفقة على زوجها فأنفقت من مالها ولم تأخذ منه شيئا فلها أن تأخذه بما مضى
~~من ذلك لان نفقة الزوجة تصير دينا بقضاء القاضي أو الصلح عن التراضي وقد
~~بيناه (قال) وإن كان هذا في ذي الرحم المحرم فأنفق على نفسه من مال آخر بعد
~~فرض القاضي لم يكن له أن يرجع على الذي فرض له عليه بشئ لما مضى لما بينا
~~أن المعتبر هنا حقيقة الحاجة وقد انعدم ذلك بمعنى ذلك الوقت فلا تصير
~~النفقة دينا وأورد في باب الزكاة من الجامع أن نفقة ذي الرحم المحرم تصير
~~دينا بقضاء القاضي وإنما اختلف الجواب لاختلاف الموضوع فوضع المسألة هناك
~~فيما إذا استدان المنفق عليه وأنفق من ذلك فتكون الحاجة قائمة لقيام الدين
~~عليه وهنا وضع المسألة فيما إذا أنفق من مال له أو من صدقة تصدق بها عليه
~~والحاجة لا تبقى بعد مضى المدة قررنا هذا فيما أمليناه من شرح الجامع (قال)
~~وإن كان الرجل غائبا وله ms1444 مال حاضر فطلبت المرأة النفقة فإن كان القاضي يعلم
~~بالنكاح بينهما فرض لها النفقة في ذلك المال لعلمه بوجود السبب الموجب له
~~الا ترى ان من أقر بدين ثم غاب قضى القاضي عليه بذلك لعلمه به فكذلك النفقة
~~ولكن يشترط ان ينظر للغائب وذلك في أن يحلفها انه لم يعطها PageV05P196
# النفقة لجواز أن يكون أعطاها النفقة قبل أن يغيب وهي تلبس على القاضي
~~لتأخذ ثانيا وإذا حلفت فأعطاها النفقة أخذ منها كفيلا لجواز ان يحضر الزوج
~~فيقيم البينة انه قد كان أوفى نفقتها وهذا لان القاضي مأمور بالنظر لكل من
~~عجز عن النظر لنفسه (قال) وإذا حضر الزوج وأثبت بالبينة انه كان قد أوفاها
~~أو أرسل إليها بشئ في حال غيبته أمرها برد ما أخذت لأنه ظهر عند القاضي
~~انها أخذت بغير حق وللزوج الخيار ان شاء أخذها بذلك وان شاء أخذ الكفيل وإن
~~لم يكن النكاح بينهما معلوما للقاضي فأرادت إقامة البينة على الزوجية لم
~~يقبل القاضي ذلك منها عندنا لما فيه من القضاء على الغائب بالبينة وعن زفر
~~رحمه الله تعالى انه يسمع منها البينة ويعطيها النفقة من مال الزوج وإن لم
~~يكن للزوج مال يأمرها بالاستدانة فان حضر الزوج وأقر بالنكاح أمره بقضاء
~~الدين وان أنكر ذلك كلفها إعادة البينة فإن لم تعد أمرها برد ما أخذت ولم
~~يقض لها بشئ مما استدانت على الزوج لان في قبول البينة بهذه الصفة نظرا لها
~~ولا ضرر فيه على الغائب فيجيبها القاضي إلى ذلك ولكنا نقول فيه قضاء على
~~الغائب لان دفع ماله إليها لتنفق على نفسها لا يكون الا بعد القضاء عليه
~~بالزوجية (قال) وان أحضرت غريما للزوج أو مودعا في يده مال للزوج وهو مقر
~~بالمال والزوجية أمره القاضي بأداء نفقتها من ذلك بخلاف دين آخر على الغائب
~~فان صاحب الدين إذا أحضر غريما أو مودعا للغائب لم يأمره بقضاء دينه منه
~~وإن كان مقرا بالمال وبدينه لان القاضي إنما يأمر في حق الغائب بما يكون
~~نظرا ms1445 له وحفظا لملكه عليه وفى الانفاق على زوجته من ماله حفظ ملكه عليه
~~وليس في قضاء الدين من ماله حفظ ملكه عليه بل فيه قضاء عليه بقول الغير
~~فلهذا المعني تقع الفرقة بينهما (قال) وان جحد المديون أو المودع الزوجية
~~بينهما أو كون المال في يده لم تقبل بينتها على شئ من ذلك أما على الدين
~~والوديعة فلأنها تثبت الملك للغائب حتى إذا ثبت ملكه ترتب عليه حقها فيه
~~وهي ليست بخصم في اثبات الملك للزوج في أمواله وأما إذا جحدا الزوجية فقد
~~كان أبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول أولا تقبل بينتها على الزوجية لأنها
~~تدعى حقا فيما في يده من المال بسبب فكان خصما في اثبات ذلك السبب كمن ادعى
~~عينا في يد انسان انه له اشتراه من فلان الغائب ثم رجع وقال لا تقبل بينتها
~~على ذلك وهو قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لأنها تثبت النكاح على
~~الغائب والمودع والمديون ليس بخصم عن الغائب في اثبات النكاح عليه بالبينة
~~والاشتغال من القاضي بالنظر يكون بعد العلم PageV05P197
# بالزوجة فإذا لم يكن ذلك معلوما له لا يشتغل بسماع البينة من غير خصم وإن
~~لم يكن له مال حاضر لم يفرض لها النفقة بطريق الاستدانة عندنا خلافا لزفر
~~رحمه الله تعالى لان في هذا قضاء على الغائب وقد بيناه وإن كان له مال حاضر
~~فحضور ماله بمنزلة حضوره استحسانا (قال) ولا يبيع العروض في نفقتها أما عند
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى فظاهر لان الزوج لو كان حاضرا لم يبع القاضي
~~عروضه في ذلك فإذا كان غائبا أولى وأما على قولهما إنما يبيع على الحاضر
~~عروضه بعد ما يحجر عليه وليس له ولاية الحجر والزام القضاء على الغائب
~~(قال) وينفق عليها من غلة الدار والعبد لان ذلك من جنس حقها ويعطيها الكسوة
~~من الثياب ان كانت له والنفقة من طعامه إن كان له لأنه من جنس حقها ولها أن
~~تأخذ من غير قضاء كما قال صلى الله عليه ms1446 وسلم لهند خذي من مال أبي سفيان ما
~~يكفيك وولدك بالمعروف فلان يقضى لها القاضي بذلك كان أولى ويأخذ منها كفيلا
~~بجميع ذلك نظرا منه للغائب فإذا رجع الزوج وأقام البينة على وصول النفقة
~~إليها لهذا الوقت فالكفيل ضامن لما أخذت لأنه التزم بالكفالة وإن لم يكن له
~~بينة وحلفت المرأة على ذلك فلا شئ على الكفيل وان نكلت عن اليمين ونكل
~~الكفيل لزمها وللزوج الخيار بين أن يأخذها بذلك أو يأخذ الكفيل لأنه كفيل
~~بما لزمها رده من النفقة وقد ثبت ذلك بنكولها ولهذا لزم كفيلها والله
~~سبحانه وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب * (باب نفقة العبد) *
~~(قال) رضي الله عنه وإذا كان للعبد أو المدبر أو المكاتب امرأة حرة أو أمة
~~قد بوئت معه بيتا فإنه يفرض عليه نفقتها بقدر ما يكفيها لان سبب وجوب
~~النفقة الزوجية وهي تحقق في حق المملوك كما تتحقق في حق الحر وهو تسليمها
~~إلى الزوج في منزله والحكم ينبنى على السبب الا ترى ان المهر بالنكاح يجب
~~على العبد كما يجب على الحر ثم ما يجب على العبد من الديون إذا ظهر في حق
~~المولى تعلق بمالية رقبته حتى يباع فيه الا ان يقضيه المولى ودين النفقة
~~ظهر في حق المولى لان سببه وهو النكاح كان برضاه فإذا اجتمع عليه من النفقة
~~ما يعجز عن أدائه يباع فيه ثم إذا اجتمع عليه النفقة مرة أخرى يباع فيه
~~أيضا وليس في شئ من ديون العبد ما يباع فيه مرة بعد مرة الا النفقة لان
~~النفقة يتجدد PageV05P198
# وجوبها بمضي الزمان وذلك في حكم دين حادث واما المدبر لا يمكن بيعه في
~~النفقة ولكن يؤمر فيه بالسعاية وكذلك المكاتب لا يمكن بيعه مع قيام عقد
~~الكتابة وإنما يقضي بالنفقة في كسبه كما يقضى بسائر ديونه في كسبه فإن كان
~~للعبد أو المدبر ولد من امرأته لم يكن عليها نفقة الولد لأنها ان كانت أمة
~~فالولد ملك لمولاها ونفقة المملوك على المالك دون الأب وان كانت ms1447 حرة فولدها
~~يكون حرا ولا تجب نفقة الحر على المملوك بحال لان كسب العبد والمدبر لمولاه
~~ونفقة الولد الحر ليست على المولى وكذلك لا يكون في كسبهما وكذلك المكاتب
~~لا يجب في كسبه نفقة ولد حر ولا نفقة ولد هو مملوك للغير وان كانت امرأته
~~مكاتبة معه لمولى واحد كاتبهما كتابة واحدة فنفقة الولد على الأم دون الأب
~~لان الولد تابع للأم في كتابتها الا ترى ان كسب الولد يكون لها ولو جنى
~~عليه كان أرش الجناية لها وان مات الولد وترك مالا فذلك كله لها فكذلك نفقة
~~الولد تكون عليها وهذا بخلاف ما إذا وطئ المكاتب أمته فولدت فان نفقة ذلك
~~الولد على المكاتب لأنه داخل في كتابته حتى كان كسبه له وأرش الجناية عليه
~~له أيضا ليس للأم من ذلك شئ لأنها أمة ولو كان للأم فالأم أمة له أيضا
~~فلهذا كانت نفقته عليه ولأنه جزء منه فإذا تبعه في العقد كانت نفقته بمنزلة
~~نفقة نفسه (قال) ولو تزوج العبد أو المدبر أو المكاتب بغير إذن المولى فلا
~~نفقة عليهم ولا مهر لان وجوب النفقة والمهر يكون بعد صحة العقد ونكاحهم
~~بغير إذن المولى غير صحيح وان عتق واحد منهم جاز نكاحه حين يعتق لسقوط حق
~~المولى ويجب على المهر والنفقة في المستقبل والمستسعى في بعض القيمة عند
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى كالمكاتب (قال) وان كانت المدبرة أو الأمة أو أم
~~الولد تحت حر أو عبد فلا نفقة عليهما ما لم يبوئها معه بيتا لانعدام
~~التسليم قبل التبوئة ويستوى إن كان دخل بها أو لم يدخل بها لان بالدخول
~~إنما يوجد تسليم المعقود عليه ولا معتبر به في النفقة فان تسليم المعقود
~~عليه مقرر للبدل والنفقة ليست ببدل ألا ترى أن الرتقاء تستحق النفقة وقد
~~انعدم منها تسليم المعقود عليه فعرفنا أن المعتبر في النفقة تفريغها نفسها
~~لحق الزوج وذلك يكون بالتبوئة فان بوأها معه بيتا فعليه النفقة وان انتزعها
~~منه واحتاج إلى خدمتها فلا نفقة على ms1448 الزوج ما دامت عند مولاها وان أعادها
~~إليه وبوأها معه بيتا فعليه النفقة كالحرة إذا هربت من زوجها ثم عادت إلى
~~بيته توضيحه أن الأمة محبوسة عند مولاها لحق المولى في خدمتها فكانت
~~كالمحبوسة في الدين ولا نفقة للمحبوسة بالدين إذا PageV05P199
# كان الزوج ممنوعا منها فإذا قضت الدين وعادت إلى بيت الزوج كان لها
~~النفقة وإن كان لها منه ولد فلا نفقة عليه للولد لان ولد الأمة مملوك
~~لمولاها فنفقته تكون على مالكه وان كانت المرأة مكاتبة وقد بوأها معه بيتا
~~أو لم يبوئها منه فهو سواء ولها النفقة ولان المكاتبة في يد نفسها كالحرة
~~وليس لمولاها أن يستخدمها فكانت هي كالحرة في استحقاق النفقة على الزوج إذا
~~لم تحبس نفسها عنه ظالمة والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع
~~والمآب * (باب نفقة أهل الذمة) * (قال) رضي الله عنه ويفرض علي الذمي نفقة
~~امرأته بالمعروف كما يفرض على المسلم لأنها كفاية مشروعة للحاجة وسببها وهو
~~الزوجية يتحقق فيما بين أهل الذمة كما يتحقق فيما بين المسلمين فإن كانت
~~ذات رحم محرم منه وذلك في دينهم نكاح فطلبت نفقتها منه من قبل النكاح فرض
~~لها من ذلك عليه كما يفرض في النكاح الصحيح في قول أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى لما بينا من أصله أن لهذه الأنكحة فيما بينهم حكم الصحة وان رفع
~~أحدهما الامر إلى القاضي لا يفرق القاضي بينهما فيقضى لها بالنفقة وعندهما
~~ليس لهذه الأنكحة فيما بينهم حكم الصحة وبرفع أحدهما لامر القاضي يفرق
~~القاضي بينهما فلا يقضى لها بالنفقة ولا خلاف في النكاح بغير شهود ان
~~القاضي يقضى لها بالنفقة لان النكاح بغير شهود صحيح فيما بينهم فان الاشهاد
~~من حق الشرع وهم لا يخاطبون بذلك الا ترى أنهم يقرون عليه بعد الاسلام
~~(قال) وإذا أسلم الذمي وامرأته من غير أهل الكتاب فأبت الاسلام وفرق بينهما
~~فلا نفقة لها في العدة لان الفرقة جاءت من قبلها بسبب هي عاصية في ذلك وهو
~~إباء الاسلام بعد ما عرض ms1449 عليها ولهذا لا مهر لها إذا كان قبل الدخول فليس
~~لها نفقة العدة وإن كان بعد الدخول أيضا الا ان في المهر إذا جاءت الفرقة
~~من قبلها قبل الدخول سقط المهر عنه سواء كان بحق أو بغير حق لان سقوط المهر
~~بتفويتها المعقود عليه على الزوج وذلك موجود في الحالين فاما سقوط النفقة
~~باعتبار حبسها نفسها فيكون بمنزلة النفقة حال قيام النكاح وهناك ان حبست
~~نفسها ظلما كالناشزة لم يكن لها النفقة وان حبست نفسها بحق لم تسقط نفقتها
~~كما لو حبست نفسها لاستيفاء صداقها فكذلك في نفقة العدة ان كانت الفرقة من
~~جهتها بسبب هي عاصية في ذلك فليس لها نفقة العدة وإن لم تكن عاصية في ذلك
~~فلها نفقة العدة (قال) وان كانت PageV05P200
# المرأة هي التي أسلمت فأبى الزوج ان يسلم ففرق بينهما كان عليه النفقة
~~والسكنى ما دامت في العدة لان الفرقة جاءت بسبب من جهة الزوج وهو اباؤه عن
~~الاسلام وذلك منه تفويت الامساك بالمعروف فتعين التسريح بالاحسان والاحسان
~~في التسريح ان يوفيها مهرها ونفقة عدتها (قال) وإذا خرج أحد الحربيين مسلما
~~ثم خرج الآخر بعده فلا نفقة عليه لها قال لان العصمة انقطعت فيما بينهما
~~بخروج أولهما ومعنى هذا ان وجوب نفقة العدة باعتبار ملك اليد الثابت للزوج
~~عليها في حالة العدة ولهذا لا تجب النفقة في العدة من نكاح فاسد أو وطئ
~~بشبهة ولا في عدة أم الولد من المولى وتباين الدارين كما يقطع عصمة النكاح
~~يقطع ملك اليد الثابت بالنكاح ثم إن كان الزوج هو الخارج فلا عدة عليها
~~لأنها حربية وان كانت المرأة هي التي خرجت فكذلك عند أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى وعندهما عليها العدة لحق الشرع لا لحق الزوج فلا تكون نفقة العدة
~~عليه والله أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب * (باب النفقة في الطلاق
~~والفرقة والزوجية) * (قال) ولكل مطلقة بثلاث أو واحدة السكنى والنفقة ما
~~دامت في العدة أما المطلقة الرجعية فلأنها في بيته منكوحة له كما كانت من
~~قبل ms1450 وإنما أشرف النكاح على الزوال عند انقضاء العدة وذلك غير مسقط للنفقة
~~كما لو آلى منها أو علق طلاقها بمضي شهر فاما المبتوتة فلها النفقة والسكنى
~~ما دامت في العدة عندنا وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى لها السكنى ولا
~~نفقة لها الا أن تكون حاملا وعلى قول ابن أبي ليلى رحمه الله تعالى لا نفقة
~~للمبتوتة في العدة واستدلوا بحديث فاطمة بنت قيس رضى الله تعالى عنها قالت
~~طلقني زوجي ثلاثا فلم يجعل لي رسول الله صلى الله عليه وسلم نفقة ولا سكني
~~إلا أن في صحة هذا الحديث كلاما فإنه روى أن زوج فاطمة أسامة بن زيد رضى
~~الله تعالى عنه كان إذا سمع منها هذا الحديث رماها بكل شئ في يده وعن عائشة
~~رضى الله تعالى عنها قالت تلك المرأة فتنت العالم أي بروايتها هذا الحديث
~~وقال عمر بن الخطاب رضى الله تعالى عنه لا ندع كتاب ربنا ولا سنة نبينا صلى
~~الله عليه وسلم بقول امرأة لا ندري أصدقت أم كذبت حفظت أم نسيت سمعت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يقول للمطلقة الثلاث النفقة والسكنى ما دامت في
~~العدة وتأويله ان ثبت من وجهين (أحدهما) أن زوجها كان غائبا فإنه خرج إلى
~~اليمن ووكل أخاه بأن ينفق PageV05P201
# عليها خبز الشعير فأبت هي ذلك ولم يكن الزوج حاضرا ليقضى عليه بشئ آخر
~~(والثاني) أنها كانت بذيئة اللسان على ما روى أنها كانت تؤذى أحماء زوجها
~~حتى أخرجوها فأمرها رسول الله صلى الله عليه وسلم ان تعتد في بيت ابن أم
~~مكتوم رضي الله تعالى عنه فظنت أنه لم يجعل لها نفقة ولا سكنى ثم لا خلاف
~~في استحقاقها السكنى فإنه منصوص عليه بقوله تعالى ولا تخرجوهن من بيوتهن
~~الآية وقال تعالى أسكنوهن من حيث سكنتم فعلماؤنا قالوا النفقة والسكنى كل
~~واحد منهما حق مالي مستحق لها بالنكاح وهذه العدة حق من حقوق النكاح فكما
~~يبقى باعتبار هذا الحق ما كان لها من استحقاق السكني فكذلك النفقة ms1451
~~وباستحقاق السكني يتبين بقاء ملك اليد للزوج عليها ما دامت في العدة وكما
~~يثبت استحقاق النفقة بسبب ملك اليمين يثبت بسبب ملك اليد ألا ترى أن نفقة
~~رقيق المكاتب عليه في كسبه لماله فيه من ملك اليد ولا يدخل عليه نفقة
~~المرهون فإنه لا يكون على المرتهن مع ملك اليد له لان ملك اليد للمرتهن في
~~المالية دون العين فان يده يد الاستيفاء وذلك في المالية دون العين فأما
~~إذا كانت حاملا فلها النفقة بالنص وهو قوله تعالى وان كن أولات حمل فأنفقوا
~~عليهن حتى يضعن حملهن ومن أصل الشافعي رحمه الله تعالى أن تعليق الحكم
~~بالشرط كما يدل على ثبوت الحكم عند وجود الشرط يدل على نفيه عند عدم الشرط
~~وعند تعليق الحكم بالشرط لا يدل على عدم الحكم عند عدم الشرط لان مفهوم
~~النص ليس بحجة ولأنه يجوز أن يكون الحكم ثابتا قبل وجود الشرط بعلة أخرى
~~ألا تري أن من قال لعبده أنت حر إذا جاء رأس الشهر ثم قال أنت حر غدا يبقى
~~ذلك التعليق صحيحا حتى لو أزاله من ملكه اليوم فمضي الغد ثم اشتراه ثم جاء
~~رأس الشهر يعتق ولو بقي في ملكه حتى الغد يعتق أيضا كيف وقد قال أسكنوهن من
~~حيث سكنتم من وجدكم وفى قراءة ابن مسعود رضى الله تعالى عنه أسكنوهن من حيث
~~سكنتم وأنفقوا عليهن من وجدكم وقراءته لابد أن تكون مسموعة من رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فذلك دليل على أن النفقة مستحقة لها بسبب العدة وان
~~قوله وان كن أولات حمل لإزالة إشكال كان عسى ان يقع فان مدة الحمل تطول
~~عادة فكان يشكل أنها هل تستوجب النفقة بسبب العدة في مدة الحمل وان طالت
~~فأزال الله تعالى هذا الاشكال بقوله حتى يضعن حملهن ثم النفقة إذا كانت
~~حاملا تجب لها لا للولد بدليل أنه لا تجب في مال الولد وإن كان له مال أوصى
~~له به وانها لا تتعدد بتعدد الولد وأنها إذا كانت أمة ms1452 PageV05P202
# فنفقتها على زوجها ونفقة الولد تكون على مولاه كما بعد الانفصال وأن
~~المنكوحة إذا حبلت لا تتضاعف نفقتها ولو كان الحمل يستحق النفقة لتضاعف
~~نفقة المنكوحة إذا حبلت فإذا ثبت ان النفقة لها فقلنا لا بد من سبب
~~لاستحقاق النفقة بينهما وبين الزوج ولا سبب لذلك سوى العدة والحامل والحائل
~~في هذا السبب سواء ولا تخرج من بيتها ليلا ولا نهارا لقوله تعالى ولا يخرجن
~~الا ان يأتين بفاحشة قال إبراهيم رضي الله عنه خروجها من بيتها فاحشة
~~ولأنها مكفية المؤنة لا حاجة لها إلى الخروج ليلا ولا نهارا بخلاف المتوفى
~~عنها زوجها فإنه لا نفقة لها في تركة الزوج فهي تحتاج إلى أن تخرج بالنهار
~~في حوايجها والبائنة بالخلع والايلاء واللعان وردة الزوج ومجامعة أمها سواء
~~في ذلك لأن هذه الفرقة كلها بسبب من جهة الزوج بعد أن كانت مستحقة للنفقة
~~في أصل النكاح فيبقي ذلك الحق ببقاء العدة فان اشترط الزوج في الخلع أن لا
~~سكنى في العدة ولا نفقة فعليه السكنى ولا نفقة عليه لان خروجها من بيتها
~~معصية واشتراط المعصية في الخلع باطل ولان النفقة حقها واسقاطها حق نفسها
~~صحيح فأما السكنى من حق الشرع واسقاط ما هو حق الشرع باطل ألا ترى أن
~~اسقاطها لما زاد علي العشرة من المهر عند العقد صحيح بخلاف العشرة حتى لو
~~أبرأت زوجها من مؤنة السكني ورضيت أن تكون في بيت نفسها أو تلتزم مؤنة
~~السكني من مالها كان صحيحا لان ذلك حقها (قال) وإذا طلق امرأته طلاقا بائنا
~~وهي أمة وقد بوأها معه بيتا فعلى الزوج النفقة لأنها كانت مستحقة للنفقة
~~حال قيام النكاح فيبقى ذلك ببقاء العدة فان أخرجها المولى إليه لخدمته بطلت
~~النفقة عن الزوج كما في حال قيام النكاح إذا شغلها بخدمته فان أعادها إلى
~~بيت الزوج وترك استخدامها فلها النفقة كما في حال قيام النكاح فاما إذا
~~كانت عند الطلاق في بيت المولى يستخدمها ثم عادت إلى بيت الزوج بعد الطلاق
~~فلا نفقة لها ms1453 عندنا وعلى قول زفر رحمه الله تعالى لها النفقة كما لو كان
~~استخدامه إياها بعد الطلاق وهذا لان سقوط النفقة بعارض فإذا زال ذلك العارض
~~صار كأن لم يكن الا ترى ان الحرة إذا كانت ناشزة هاربة من الزوج حين طلقها
~~ثم عادت إلى بيته كان لها نفقة العدة لهذا المعنى وحجتنا في ذلك أن باعتبار
~~العدة يبقى ما كان ثابتا ولا يثبت ما لم يكن ثابتا لان الثبوت ابتداء
~~يستدعى قيام الملك مطلقا فاما ثبوت نفقة العدة عند الفرقة فإن كانت في بيت
~~الزوج عند ذلك كانت مستحقة للنفقة فيبقى ذلك ببقاء العدة فان اعترض بعد ذلك
~~PageV05P203
# مسقط ثم زال صار كأن لم يكن وإذا لم تكن مستحقة للنفقة عند الفرقة فلو
~~جعلنا لها النفقة في العدة كان هذا إثبات النفقة لها ابتداء في العدة وذلك
~~لا يكون وهذا المعنى وهو ان المقصود من التبوئة ان تتفرغ للقيام بمصالح
~~الزوج وذلك في حال قيام النكاح فإذا بوأها بيتا في حال قيام النكاح استحقت
~~النفقة فيبقى ذلك ببقاء العدة فاما إذا كان ابتداء التبوئة في العدة لا
~~يحصل به هذا المقصود لأنها لا تقوم بمصالح الزوج والقياس في الناشزة هكذا
~~ولكنا استحسنا فيها لان الحرة مستحقة في أصل النكاح والعارض المسقط عند
~~الفرقة وبعدها في حقها سواء إذا زال صار كأن لم يكن بخلاف الأمة وان جاءت
~~الفرقة من قبل المرأة بالمعصية كالردة ومطلوعة ابن الزوج على الجماع وما
~~أشبه ذلك فلا نفقة لها ان أصرت على ذلك أو رجعت وتابت من لردة اما السكنى
~~فواجبة لها لان القرار في البيت مستحق عليها فلا يسقط ذلك بمعصيتها اما
~~النفقة فواجبة لها فتسقط بمجئ الفرقة من قبلها بالمعصية (قال) وان كانت أمة
~~قد بوأها المولى بيتا فعتقت واختارت نفسها فلها النفقة في العدة لان
~~اختيارها كان بسبب حق مستحق لها وقد بينا ان النفقة لا تسقط في حال قيام
~~النكاح إذا حبست نفسها بحق فكذلك إذا وقعت الفرقة بسبب حق مستحق ms1454 لها (قال)
~~وإذا لم تخاصم المعتقة في نفقتها حتى أنقضت عدتها فلا نفقة لها وكذلك التي
~~طلقها زوجها لان نفقة العدة لا تكون أوجب من نفقة النكاح وقد بينا ان نفقة
~~النكاح لا تصير دينا بمضي المدة قبل الفرض ولا يكون لها ان تطالب بها بعد
~~زوال النكاح فنفقة العدة أولى وهذا لان السبب ملك اليد والمستحق بهذا السبب
~~في حكم الصلة فلا بد من قيام السبب لثبوت حق المطالبة الا ترى ان الذمي إذا
~~أسلم وعليه خراج رأسه يطالب بشئ منه لزوال السبب قبل الاستيفاء فهذا مثله
~~(قال) وإن كان الزوج غائبا فاستدانت عليه ثم قدم بعد انقضاء العدة فهذا
~~ونفقة النكاح سواء وقد بينا هناك ان على قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~الأول استدانتها على الزوج صحيح وعلى قوله الآخر إنما استدانت على نفسها
~~وليس على الزوج من ذلك شئ فكذلك في حكم نفقة العدة (قال) وإذا تطاولت العدة
~~بالمرأة فالنفقة لها واجبة حتى تنقضي العدة بالحيض أو بالشهور عند الإياس
~~لان سبب الاستحقاق قائم فيبقى الاستحقاق ببقاء السبب طالت المدة أو قصرت
~~الا تري ان في الطلاق الرجعي يسوى بين ان تطول مدة الحيض أو تقصر والأصل
~~فيه حديث علقمة رضي الله عنه فإنه طلق امرأته PageV05P204
# فارتفع حيضها سبعة عشر شهرا ثم ماتت فورثه منها عبد الله بن مسعود رضي
~~الله عنه وقال إن لله تعالى حبس ميراثها عليك (قال) وان اختلفا في انقضاء
~~العدة فالقول قولها مع يمينها لان ما في رحمها لا يعلمه غيرها فتكون أمينة
~~فيه مقبولة القول هكذا قال أبي بن كعب رضي الله عنه من الأمانة ان تؤمن
~~المرأة على ما في رحمها ولأنها متمسكة بالأصل والأصل بقاء العدة واستحقاق
~~النفقة كان ثابتا لها فيبقى ما لم يظهر انقضاء العدة وبقول الزوج ذلك لا
~~يظهر في حقها لان قوله ليس بحجة عليها فان أقام الزوج البينة على اقرارها
~~بانقضاء العدة برئ من النفقة لان ثبوت اقرارها بالبينة كثبوته بالمعاينة
~~(قال) وإذا ms1455 جامعت ابن زوجها مطاوعة في عدتها لم تبطل بذلك نفقتها الا على
~~قول زفر رحمه الله تعالى فإنه يقول النفقة تجب شيئا فشيئا فكما أنها لو
~~طاوعت ابن الزوج في حال قيام النكاح لم يكن لها النفقة فكذلك إذا فعلت ذلك
~~في العدة ولكنا نقول لا تأثير لفعلها هنا هي الفرقة فان الفرقة بينهما قد
~~وقعت قبل فعلها ولا تأثير لهذا الفعل في اسقاط العدة فتبقى النفقة مستحقة
~~لها بخلاف ما إذا فعلت حال قيام النكاح لان الفرقة هناك وقعت بفعلها وهي
~~عاصية في ذلك فأما إذا ارتدت في العدة سقطت نفقتها لا لعين الردة ولكن
~~لأنها تحبس فلا تكون في بيت زوجها والمحبوسة بحق عليها لا تستوجب النفقة في
~~حال قيام النكاح فكذلك لا تستوجب النفقة في العدة وان تابت ورجعت إلى بيته
~~كان لها النفقة لزوال العارض وهو الحبس بخلاف ما إذا وقعت الفرقة بردتها
~~فان هناك لا نفقة لها وان تابت لان أصل الفرقة كان من جهتها بمعصية ولو
~~لحقت بدار الحرب مرتدة فقد انقطعت العصمة بينهما حتى إذا جاءت مسلمة أو
~~تائبة أو سبيت فأعتقت أو لم تعتق فلا نفقة لها لان استحقاق النفقة باعتبار
~~بقاء العصمة وتباين الدارين قاطع للعصمة (قال) ولو أن مستأمنا في دارنا
~~تزوج ذمية ودخل بها وطلقها فلها النفقة في قول من يوجب على الذمية العدة
~~وقد بينا فيه شبه الروايتين عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى فمن أوجب عليها
~~يقول النفقة لما كانت مستحقة في حال قيام النكاح لها يبقى ببقاء العدة ولا
~~يشبه هذا لذمي الذي له أبوان حربيان دخلا بأمان فإنه لا نفقة لهما عليه
~~لأنهما وان كانا في دارنا صوره فهما من أهل الحرب متمكنان من الرجوع إلى
~~دار الحرب ونفقة الأقارب بمنزلة الصلة ولا يثبت استحقاق الصلة للحربي على
~~من هو من أهل دارنا وهذا لأن هذه الصلة لابقائه وهو أهل الحرب PageV05P205
# فهو به مستوجب للقتل غير مستوجب للإبقاء وكما لا تجب نفقتهما على الذمي
~~لا ms1456 تجب على المسلم بطريق الأولى (قال) وإن كان للمسلم أب ذمي معسر ففي
~~القياس لا نفقة له عليه لاختلاف الدينين ألا ترى أن التوارث بينهما منقطع
~~فكذلك استحقاق النفقة وهو نظير سائر الأقارب حتى لا يستوجبون النفقة مع
~~اختلاف الدين ولكنا نستحسن في حق الأب الذمي والأم لقوله تعالى وصاحبهما في
~~الدنيا معروفا وهذا في الأبوين الكافرين لقوله تعالى وان جاهداك على أن
~~تشرك بي وليس من المصاحبة بالمعروف أن يتركهما يموتان جوعا ثم استحقاق
~~النفقة فيما بين الوالد والولد بسبب الولادة وذلك متحقق مع اختلاف الدين
~~بخلاف سائر الأقارب فان الاستحقاق هنا بسبب الوراثة قال الله تعالى وعلى
~~الوارث مثل ذلك وباختلاف الدين ينقطع التوارث وبمعرفة حدود كلام صاحب الشرع
~~يحسن الفقه ألا ترى أن حكم العتق عند دخوله في ملكه وحرمة الرجوع في الهبة
~~لما تعلق بالمحرمية شرعا لم يختلف باختلاف الدين (قال) رجل أعتق أم ولده
~~فلا نفقة لها في العدة لان استحقاق النفقة كان لها بملك اليمين والعتق مناف
~~للملك وما عليها من العدة نظير العدة من نكاح فاسد أو وطئ بشبهة ألا ترى
~~أنه لا يختلف بالحياة والوفاة وبمثل هذه العدة لا تستحق النفقة (قال) وإذا
~~أقر الرجل ان نكاح امرأته عليه حرام وقد دخل بها ففرق بينهما فلها المسمى
~~من المهر ونفقة العدة لان أصل النكاح كان صحيحا باعتبار الظاهر وهو غير
~~مصدق في اقراره بالحرمة في حقها وإنما يصدق في حق نفسه بابطال ملكه عنها
~~فيجعل هذا في حقها كالطلاق فلها جميع المسمى ونفقة العدة (قال) والتي زوجها
~~عمها إذا اختارت نفسها بعد البلوغ وقد دخل بها الزوج فلها النفقة ما دامت
~~في العدة لان الفرقة من جهتها بسبب حق مستحق لها وكذلك إذا فرق القاضي
~~بينهما بعد الدخول لعدم الكفاءة فلها النفقة والسكنى ما دامت في العدة لان
~~أصل النكاح كان صحيحا يتوارثان به إذا مات أحدهما والفرقة إذا جاءت بسبب حق
~~مستحق لا تسقط به نفقتها (قال) وإذا فرض القاضي للمرأة ms1457 على زوجها النفقة
~~فأعطاها فسرق منها لم يكن على الزوج ان يعطيها مرة أخرى ما لم يمض الوقت
~~لأنها قد استوفت حق نفسها فدخل المستوفي في ضمانها كما إذا استوفت المهر
~~ويكون الهلاك بعد ذلك عليها دون الزوج ولو أرسل بها إليها رسولا فقال
~~الرسول قد أعطيتها إياها وجحدت هي كان القول قولها مع يمينها لان رسول
~~الزوج نائبه فدعواه انه أعطاها كدعوى الزوج ذلك PageV05P206
# عليها ولو قال الزوج أعطيتها نفقتها وأنكرت هي الاستيفاء كان القول قولها
~~مع يمينها فكذلك إذا ادعى الرسول انه أعطاها ولو أقرت بالاستيفاء ثم ماتت
~~قبل مضى المدة ففي حق الزوج في الاسترداد من التركة خلاف كما بينا فيما سبق
~~ولا فرق بين أن يكون المقبوض بعينه قائما أو يكون مستهلكا على القولين
~~جميعا والله أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب * (باب حكم الولد عند افتراق
~~الزوجين) * اعلم بأن الصغار لما بهم من العجز عن النظر لأنفسهم والقيام
~~بحوائجهم جعل الشرع ولاية ذلك إلى من هو مشفق عليهم فجعل حق التصرف إلى
~~الآباء لقوة رأيهم مع الشفقة والتصرف يستدعى قوة الرأي وجعل حق الحضانة إلى
~~الأمهات لرفقهن في ذلك مع الشفقة وقدرتهن على ذلك بلزوم البيوت والظاهر أن
~~الأم أحفى وأشفق من الأب على الولد فتتحمل في ذلك المشقة مالا يتحمله الأب
~~وفى تفويض ذلك إليها زيادة منفعة للولد والأصل فيه حديث عمرو بن شعيب عن
~~أبيه عن جده رضي الله عنهم أن امرأة جاءت إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فقالت إن ولدى هذا قد كان بطني له وعاء وحجري له حواء وثديي له سقاء وأن
~~هذا يريد أن ينتزعه منى فقال صلى الله عليه وسلم أنت أحق به ما لم تتزوجي
~~ولما خاصم عمر أم عاصم بين يدي أبى بكر رضي الله تعالى عنه لينزع عاصما
~~منها قال له أبو بكر رضي الله تعالى عنه ريحها خير له من سمن وعسل عندك وفي
~~رواية ريقها خير له يا عمر فدعه عندها حتى يشب ms1458 وفي رواية دعه فريح لفاعها
~~خير له من سمن وعسل عندك إذا عرفنا هذا فنقول إذا فارق الرجل امرأته ولهما
~~ولد فالأم أحق بالولد أن يكون عندها حتى يستغنى عنها فإن كان غلاما فحتى
~~يأكل وحده ويشرب وحده ويلبس وحده وفي نوادر داود بن رشيد ويستنجي وحده وان
~~كانت جارية فهي أحق بها حتى تحيض وكان القياس أن يستوى الغلام والجارية في
~~ذلك وإذا استغنيا يكون الأب أحق بهما لان للأم حق الحضانة وذلك ينتهى إذا
~~استغنى عن ذلك والحاجة إلى الحفظ بعد ذلك والأب أقدر على الحفظ فان المرأة
~~تعجز عن حفظ نفسها وتحتاج إلى من يحفظها على ما قيل النساء لحم على وضم الا
~~ما ذب عنهن فكيف تقدر على حفظ غيرها ولكنا تركنا القياس فقلنا الجارية وان
~~استغنت عن التربية فقد احتاجت إلى تعلم الغزل والطبخ وغسل الثياب والأم على
~~ذلك PageV05P207
# أقدر وإذا دفعت إلى الأب اختلطت بالرجل فيقل حياؤها والحياء على النساء
~~زينة وإنما يبقى ذلك إذا كانت تحت ذيل أمها فكانت أحق بها حتى تحيض فإذا
~~بلغت احتاجت إلى التزويج وولاية التزويج إلى الأب وصارت عرضة للفتنة ومطمعة
~~للرجال وبالرجال من الغيرة ما ليس للنساء فيتمكن الأب من حفظها على وجه لا
~~تتمكن الأم من ذلك وفي نوادر هشام عن محمد رحمه الله تعالى إذا بلغت حد
~~الشهوة فالأب أحق بها للمعنى الذي أشرنا إليه وهو قوة غيرة الرجال فان الأم
~~ربما تخدع فتقع في فتنة ولا تشعر الأم بذلك ويؤمن ذلك على الأب فأما الغلام
~~إذا استغنى فقد احتاج إلى تعلم أعمال الرجال والأب على ذلك أقدر واحتاج إلى
~~من يثقفه ويؤدبه والأب هو الذي يقوى على ذلك ولان صحبة النساء مفسدة للرجال
~~فإذا ترك عندها ينكسر لسانه ويميل طبعه إلى طبع النساء فربما يجئ مخنثا
~~فلهذا يدفع إلى الأب بعد ذلك وهذا مذهبنا فأما عند الشافعي رحمه الله تعالى
~~يخير بين الأبوين فيدفع إلى من اختار الغلام صحبته لحديث أبي هريرة رضي
~~الله ms1459 عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم خير غلاما بين الأبوين ولكنا نقول في
~~هذا بناء الالزام والحكم على قول الصبي وذلك لا يجوز ولان الصبي في العادة
~~يختار ما يضره لأنه يختار من لا يؤدبه ولا يمنعه شهوته والذي روى من الأثر
~~فقد دعى رسول الله صلى الله عليه وسلم لذلك الغلام فقال اللهم سدده فببركة
~~دعاء رسول الله صلى الله عليه وسلم اختار ما هو أنفع له ولا يوجد مثله في
~~حق غيره والرضاع والنفقة على الوالد لقوله تعالى فان أرضعن لكم فآتوهن
~~أجورهن يعنى مؤنة الرضاع وهذا بخلاف حال قيام النكاح بينهما فإنها لا
~~تستوجب الاجر على ارضاع الولد وان استأجرها عندنا لان في حال بقاء النكاح
~~الرضاع من الاعمال المستحقة عليها دينا وبعد الفرقة ليس ذلك بمستحق عليها
~~دينا ولا دينا وكما أن النفقة بعد الفطام على الأب لا يشاركه أحد في ذلك
~~باعتبار أن الولد جزء منه والانفاق عليه كالانفاق على نفسه فكذلك قبل
~~الفطام مؤنة الرضاع عليه فإن كان يجد من يرضعه بأقل مما ترضعه المرأة ولم
~~تأخذه المرأة بذلك استأجر الظئر لترضعه قال الله تعالى وان تعاسرتم فسترضع
~~له أخرى ولأنها قصدت الاضرار بالزوج في التحكم عليه وطلب الزيادة إلا أن
~~الظئر تأتي فترضعه عند أمه وليس للأب أن يأخذ الولد منها لان حق الحضانة
~~لها فلا يملك الأب ابطال حقها وان اخذته الأم بمثل ذلك فهي أحق به لأنها
~~أشفق على الولد من الظئر ولبنها أوفق له PageV05P208
# والأب في هذا الموضع قاصد إلى الاضرار والتعنت حين رضي بدفع مقدار إلى
~~الظئر ولا رضى بدفع مثل ذلك إلى الأم فإن لم يكن وقع بينهما فرقة فلا أجر
~~لها على الرضاع وان أبت أن ترضع لم تكره على ذلك لان المستحق عليها بالنكاح
~~تسليم النفس إلى الزوج للاستمتاع وما سوى ذلك من الاعمال تؤمر به تدينا ولا
~~تجبر عليه في الحكم نحو كنس البيت وغسل الثياب والطبخ والخبز فكذلك ارضاع
~~الولد (قال) وإن لم ms1460 يكن للصبي أب وكان له أم وعم فالرضاع عليهما أثلاثا على
~~قدر ميراثهما ان كانا موسرين لقوله تعالى وعلى الوارث مثل ذلك فقد اعتبر
~~صفة الوراثة في حق غير الأب فدل ذلك على أنه يكون على الورثة بحسب الميراث
~~ولكن بعد أن يكون ذا رحم محرم ثبت ذلك بقراءة ابن مسعود رضي الله عنه وعلى
~~الوارث ذي الرحم المحرم مثل ذلك فان قراءته لا تتخلف عن روايته عن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم لأنه ما كان هذا الا سماعا من رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى قال في النفقة بعد
~~الفطام الجواب هكذا وكذلك فيما يحتاج إليه من النفقة قبل الفطام فاما
~~الرضاع فإنه كله على الأم لأنها موسرة باللبن والعم معسر في ذلك ولكن في
~~ظاهر الرواية قال قدرة العم على تحصيل ذلك بماله يجعله موسرا فيه فلهذا كان
~~عليهما أثلاثا والأم أحق أن يكون عندها حتى يبلغ ما وصفنا فإن كان العم
~~فقيرا والأم غنية فالرضاع والنفقة على الأم لان النفقة على العم مستحقة في
~~ماله لا في كسبه على ما نبينه في نفقة ذوي الأرحام إن شاء الله تعالى
~~والمعسر ليس له مال فلا يلزمه شئ من النفقة بل هو كالمعدوم فكانت النفقة
~~على الأم فإن كان له أم وأخ لأب وأم وعم وهم أغنياء فالرضاع على الأم والأخ
~~أثلاثا بحسب الميراث ولا شئ من ذلك على العم لأنه ليس بوارث مع الأخ والغرم
~~مقابل بالغنم وإنما يستحق على من يكون الغنم له إذا مات الولد والحاصل ان
~~بعد الأب النفقة على كل ذي رحم محرم إذا كانوا أغنياء على حسب الميراث ومن
~~كان منهم فقيرا لم يجبر على النفقة فان تطوع بشئ فهو أفضل فإن كانت الأم
~~فقيرة وللولد عمة وخالة غنيتان فالنفقة عليهما أثلاثا على العمة الثلثان
~~وعلى الخالة الثلث لان الأم الفقيرة كالمعدومة وبعدها الميراث بين العمة
~~والخالة أثلاثا فكذا النفقة عليهما وعلى هذا لو ms1461 كان له ابن عم هو وارثه فان
~~ابن العم ليس بذي رحم محرم فلا شئ عليه من النفقة بل يجعل هو في حق النفقة
~~كالمعدوم وتكون النفقة على العمة والخالة أثلاثا PageV05P209
# وإن كان الميراث لابن العم وكذلك كل عصبة ليس بذي رحم محرم فلا نفقة عليه
~~وإن كان الميراث له الا ترى ان مولى العتاقة عصبة في حق الميراث ولا نفقة
~~عليه فكذلك من ليس بمحرم من الأقارب (قال) ويؤمر الموسر والوسط لولده إذا
~~كانوا أكثر من واحد بخادم فإن لم يكفهم فخادمان يقومان عليهم في خدمتهم لان
~~هذا من جملة كفايتهم فتكون على الأب كالنفقة والكسوة إلا أن المعسر عاجز عن
~~ذلك والتكليف بحسب الوسع فأما الموسر ووسط الحال يقدر على ذلك فيؤمر من ذلك
~~بما تقع به الكفاية (قال) فان تزوجت الأم فللأب أن يأخذ الولد منها لقوله
~~صلى الله عليه وسلم ما لم تزوجي فإنما جعل الحق لها إلي أن تتزوج وحكم ما
~~بعد الغاية مخالف لما قبل ذلك ولأنها لما تزوجت فقد اشتغلت بخدمة زوجها فلا
~~تتفرغ لتربية الولد والولد في العادة يلحقه الجفاء والمذلة من زوج الأم
~~فكان للأب أن لا يرضى بذلك فيأخذ الولد منها (قال) وأم الأم في ذلك سواء
~~بمنزلة الأم بعدها لان حق الحضانة بسبب الأمومة وهي أم تدلى بأم فهي أولى
~~من أم الأب لأنها تدلى بقرابة الأب وقرابة الأم في الحضانة مقدمة على قرابة
~~الأب (قال) ويستوى ان كانت الأم مسلمة أو كتابية أو مجوسية لان حق الحضانة
~~لها للشفقة على الولد ولا يختلف ذلك باختلاف الدين على ما قيل كل شئ يحب
~~ولده حتى الحبارى ومن مشايخنا من يقول إذا كانت كافرة فعقل الولد فإنه يؤخذ
~~منها جارية كانت أو غلاما لأنه مسلم باسلام الأب وانها تعلمها الكفر فلا
~~تؤمن من الفتنة إذا تركت عندها فلهذا تؤخذ منها فإن كأن لام الأم زوج نظرنا
~~فإن كان زوجها جد الولد فهي أحق به لان جد الولد يكون مشفقا عليه ms1462 ولا يلحقه
~~الأذى والجفاء من جهته وإن كان أجنبيا فلا حق لها في الولد كالأم إذا تزوجت
~~أجنبيا (قال) وأم الأب بعدها أحق بهم عندنا وعلى قول زفر رحمه الله تعالى
~~الأخت من الأب والأم أو من الأم أو الخالة أحق من الجدة أم الأب لأنها تدلى
~~بقرابة الأب ومن سمينا بقرابة الأم واستحقاق الحضانة باعتبار قرابة الأم
~~ولكنا نقول هذه أم في نفسها كأم الأم والأم مقدمة على غيرها في الحضانة ثم
~~أصل الشفقة باعتبار الولاد وذلك للجدات دون الأخوات والخالات فلهذا كانت أم
~~الأب أحق وإن كان لها زوج فإن كان زوجها جد الولد فكذلك وإن كان زوجها
~~أجنبيا أو كانت هي ميتة فحق الحضانة إلى الأخوات والأخت لأب وأم أولى من
~~الأخت لام وعلى قول زفر رحمه الله تعالى هما مستويتان لان ثبوت هذا الحق
~~بقرابة الأم وهما سواء في ذلك PageV05P210
# ولكنا نقول قرابة الأخت لأب وأم من جهتين والشفقة بالقرابة فذو القرابتين
~~يكون أشفق فكان بالحضانة أحق ويجوز أن يقع الترجيح بما لا يكون علة
~~الاستحقاق ألا ترى أن الأخ لأب وأم مقدم في العصوبة على الأخ لأب بسبب
~~قرابة الأم وقرابة الأم ليست بسبب لاستحقاق العصوبة بها ثم الأخت لام تقدم
~~على الأخت لأب لان استحقاق الحضانة بقرابة الأم وهي تدلى بقرابة الأم
~~والأخرى إنما تدلى بقرابة الأب ثم بعد الأخت لام قال في كتاب النكاح الأخت
~~لأب أولى من الخالة وفي كتاب الطلاق قال الخالة أولى من الأخت لأب ففي
~~رواية كتاب النكاح اعتبر قرب القرابة والأخت لأب أقرب لأنها ولد الأب
~~والخالة ولد الجد وفي كتاب الطلاق اعتبر المدلى به فقال الخالة تدلى بالأم
~~والأخت لأب تدلى بالأب والأم في حق الحضانة مقدمة على الأب فكذلك من يدلى
~~بقرابة الأم يكون مقدما على من يدلى بقرابة الأب ثم بعد الأخوات بناتهن على
~~الترتيب الذي ذكرنا في الأخوات وبنات الأخوات في الحضانة أحق من بنات
~~الاخوة لان المدلى به في بنات الاخوة لم يكن ms1463 له حق في الحضانة بخلاف بنات
~~الأخوات ثم بعدهن الخالة لأب وأم ثم بعدها الخالة لأب والدليل على ثبوت حق
~~الحضانة للخالات ما روى أن علي بن أبي طالب وجعفرا وزيد بن حارثة رضي الله
~~عنهم اختصموا بين يدي رسول الله صلى الله عليه وسلم في ابنة حمزة رضي الله
~~عنه فقال علي رضي الله عنه بنت عمى فأنا أحق بها وقال جعفر رضي الله عنه
~~ابنة عمى وخالتها عندي وقال زيد بن حارثة رضي الله عنه ابنة أخي آخيت بيني
~~وبينه يا رسول الله فقضى بها رسول الله صلى الله عليه وسلم لجعفر رضي الله
~~عنه فقال الخالة أم والترتيب في الخالات على قياس الترتيب في الأخوات وهن
~~أحق بالحضانة من العمات لان الخالة تدلى بالأم والعمة تدلى بالأب واستحقاق
~~الحضانة بقرابة الأم فلهذا قدمت الخالة في ذلك على العمة ثم بعد الخالات
~~العمات فالتي من الأب والأم تقدم ثم بعدها التي من الأم ثم التي من الأب
~~على قياس الخالات وبنت الأخ أولى من العمات لان كل واحدة منهما تدلى بمن لا
~~حق له في الحضانة ولكن بنت الأخ أقرب والخالة أولى من بنت الأخ لان الخالة
~~تدلى بمن لها حق في الحضانة وهي الأم وابنة الأخ تدلى بمن ليس له حق في
~~الحضانة فلهذا كانت الخالة أحق (قال) وليس لمن سوى الأم والجدتين حق في
~~الولد إذا أكل وشرب ولبس وحده جارية كانت أو غلاما لان ترك الجارية عند
~~الأم والجدتين لتعليم أعمال داخل البيت وإنما يتأتى PageV05P211
# ذلك بالاستخدام وللأم والجدتين حق الاستخدام وليس لغيرهن ممن سمينا حق
~~الاستخدام ولا يحصل مقصود تعليم الاعمال الا بذلك فلهذا أخذ منهن ثم بعدما
~~استغنى الغلام أو حاضت الجارية عند الأم والجدتين أو استغنت عند غيرهن
~~فالأب أحق بالولد ثم بعده الجدات لأب ثم الأخ من الأب والأم ثم الأخ من
~~الأب لأن ولاية الضم إلى نفسه بعد هذا باعتبار العصوبة فمن يكون مقدما في
~~العصوبة من ذي الرحم المحرم ms1464 أولى بذلك وقد بينا ترتيب العصبات في أول
~~الكتاب ولا حق لابن العم ذلك لأنه رحم غير محرم فلا يؤمن منه أن يطمع فيها
~~فلهذا لا يكون له ان يضمها وان كانت ولاية التزويج له باعتبار العصوبة
~~(قال) وإذا اجتمع أخوة لأب وأم فأفضلهم صلاحا وورعا أحق به لان ضمه إلى
~~أقرب العصبات لمنفعة الولد ولهذا قدم الأقرب وضمه إلى أبينهم صلاحا أنفع
~~للود لأنه يتخلق بأخلاقه فإن كانوا في ذلك سواء فأكبرهم أحق لقوله صلى الله
~~عليه وسلم الكبر الكبر ولان حق أكبرهم أسرع ثبوتا فعند التعارض يترجح ذلك
~~وكذلك الأعمام بعد الاخوة ثم الغلام إذا بلغ رشيدا فله ان ينفرد بالسكنى
~~وليس للأب ان يضمه إلى نفسه إلا أن يكون مفسدا مخوفا عليه فحينئذ له ان
~~يضمه إلى نفسه اعتبارا لنفسه بماله فإنه بعد ما بلغ رشيدا لا يبقى للأب يد
~~في ماله فكذلك في نفسه وإذا بلغ مبذرا كان للأب ولاية حفظ ماله فكذلك له ان
~~يضمه إلى نفسه اما لدفع الفتنة أو لدفع العار عن نفسه فإنه يعير بفساد ولده
~~فاما الجارية إذا كانت بكرا فللأب ان يضمها إلى نفسه بعد البلوغ لأنها لم
~~تختبر الرجال فتكون سريعة الانخداع فاما إذا كانت ثيبا فلها ان تنفرد
~~بالسكنى لأنها قد اختبرت الرجال وعرفت كيدهم ومكرهم فليس للأب ان يضمها إلى
~~نفسه بعد البلوغ لان ولايته قد زالت بالبلوغ وإنما بقي حق الضم في البكر
~~لأنها عرضة للفتنة وللانخداع وذلك غير موجود في حق الثيب والأصل فيه ما روى
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال ليس للولي مع الثيب أمر وقال صلى الله
~~عليه وسلم الثيب أحق بنفسها من وليها يعنى في التفرد بالسكنى ولكن هذا إذا
~~كانت مأمونة على نفسها وذكر في كتاب الطلاق أن الثيب إذا كانت مخوفة على
~~نفسها لا يوثق بها فللأب أن يضمها إلى نفسه لبقاء الخوف وقد بينا أن ولاية
~~الضم في البكر لكونها مخوفا عليها فإذا وجد ذلك في ms1465 حق الثيب كان له أن
~~يضمها إلى نفسه واما البكر فإن لم يكن لها أب ولا جد وكان لها أخ أو عم فله
~~أن يضمها إليه أيضا لأنه مشفق عليها فيقوم بحفظها وان كانت لا تبلغ شفقته
~~PageV05P212
# شفقة الأب بمنزلة ولاية التزويج يثبت للعم والأخ بعد الأب والجد فإن كان
~~أخوها أو عمها مفسدا مخوفا لم يخل بينه وبينها لان ضمها إليه لدفع الفتنة
~~فإذا كان سببا للفتنة لم يكن له حق ضمها إليه بل يجعل هو كالمعدوم فتكون
~~ولاية النظر بعد ذلك إلى القاضي ينظر امرأة من المسلمين ثقة فيضعها عندها
~~وكما يثبت للقاضي ولاية النظر في مالها عند عجزها عن ذلك فكذلك في حق نفسها
~~فإن كانت البكر قد دخلت في السن فاجتمع لها رأيها وعقلها وأخوها أو عمها
~~مخوف عليها فلها أن تنزل حيث شاءت في مكان لا يخاف عليها لان الضم كان لخوف
~~الفتنة بسبب الانخداع وفرط الشبق وقد زال ذلك حين دخلت في السن واجتمع لها
~~رأيها وعقلها (قال) وأم الولد إذا أعتقها مولاها في الولد بمنزلة الحرة
~~المطلقة لان ثبوت هذا الحق للأم باعتبار شفقتها على الولد وذلك موجود في حق
~~أم الولد بل شفقتهن على أولادهن أظهر من شفقة الحرائر لان الولد كان سبب
~~عتقها إلا أن قبل العتق ليس لها حق الحضانة لاشتغالها بخدمة مولاها ولأنها
~~مملوكة لا تلى نفسها وحق الحضانة نوع ولاية فكما لا يثبت سائر الولايات
~~للرقيق فكذلك في الحضانة وهذا المعنى يزول بالعتق فكانت في الحضانة بعد
~~العتق كالحرة الأصيلة (قال) والأمة إذا فارقها زوجها فان الولد رقيق لمولى
~~الأمة يأخذهم المولى وهو أولى بهم من الأب لان الولد تبع الأم في الملك
~~والمملوك مالكه أحق من غيره وكذلك إذا كان الزوج حرا لم يفارق أمه فالمولى
~~أولى بالولد لكونه مملوكا له ولكن لا ينبغي أن يفرق بين الولد الصغير وبين
~~أمه لقوله صلى الله عليه وسلم من فرق بين والدة وولدها فرق الله تعالى بينه
~~وبين أحبته ms1466 يوم القيامة والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع
~~والمآب * (باب متاع البيت) * (قال) رضي الله عنه وإذا اختلف الزوجان في
~~متاع البيت فما كان للنساء كالدرع والخمار والمغازل وما أشبه ذلك فهو
~~للمرأة وما كان للرجال كالسلاح والقباء والقلنسوة والمنطقة والطيلسان
~~والسراويل والفرس فهو للرجل وما كان للرجال والنساء كالخادم والعبد والشاة
~~والفرش فهو للرجال في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى أو كانا حيين وان مات
~~أحدهما ووقع الاختلاف بين الحي منهما وورثة الميت فهو للباقي منهما أيهما
~~كان وقال محمد رحمه الله تعالى PageV05P213
# ما يصلح للرجال والنساء فهو للرجل إن كان حيا ولورثته إن كان ميتا وقال
~~أبو يوسف رحمه الله تعالى تعطى المرأة جهاز مثلها والباقي للرجل استحسن ذلك
~~وقال ابن أبي ليلى ما يصلح للرجال والنساء فهو للزوج إن كان حيا ولورثته إن
~~كان ميتا وإنما لها ما يصلح للنساء خاصة وعلى قول ابن شبرمة المتاع كله
~~للرجل الا ما على المرأة من ثياب بدنها وقال زفر رحمه الله تعالى المتاع
~~بينهما نصفان إذا لم تقم لواحد منهما بينة وهو قول مالك رحمه الله تعالى
~~وأحد أقاويل الشافعي رضى الله تعالى عنه وفى قول آخر المشكل بينهما نصفان
~~وعلى قول الحسن البصري إن كان البيت بيت المرأة فالمتاع كله لها الا ما على
~~الزوج من ثياب بدنه وإن كان البيت بيت الزوج فالمتاع كله له لان يد صاحب
~~البيت على ما في البيت أقوى وأظهر من يد غيره ولأن المرأة ساكنة البيت الا
~~ترى أنها تسمى قعيدة فإذا كان البيت لها فالبيت مع ما فيه في يدها وعند
~~دعوى مطلق الملك القول قول ذي اليد ومن يقول المتاع كله للزوج قال لأن
~~المرأة في يد الزوج فما في بيتها يكون في يد الزوج أيضا الا ترى أنه صاحب
~~البيت وان المنزل يضاف إليه ولهذا لو تنازع رجلان في امرأة وهي في بيت
~~أحدهما فأقاما البينة كانت بينة صاحب اليد أولى ويكون هذا بمنزلة الأجير مع ms1467
~~المستأجر إذا اختلفا في متاع الحانوت فالقول قول المستأجر وليس للأجير الا
~~ما عليه من ثياب بدنه فهذا مثله ومن يقول الكل بينهما نصفان يقول استويا في
~~سبب الاستحقاق لأنهما ساكنان في البيت فالبيت مع ما فيه يكون في يدهما ولا
~~معتبر في الدعوى والخصومات بالشبه الا ترى ان إسكافا وعطارا لو تنازعا في
~~آلات الإسكافة أو آلات العطارين وهو في أيديهما قضى بينهما نصفان ولا ينظر
~~إلى ما يصلح لكل واحد منهما وهذا لان الانسان قد يتخذ الشئ لاستعماله وقد
~~يتخذه ليتجر فيه فكذلك هذا ومن يقول إن المشكل بينهما يقول لكل واحد منهما
~~فيما يصلح له نوع ترجيح من حيث إن الظاهر أنه هو الذي اتخذه لاستعماله
~~فيترجح به كما لو تنازع صاحب الدار مع سكانها في لوح موضوع في الدار ونقشه
~~يشبه نقش الألواح التي في السقف وموضعه من السقف ظاهر فان القول قول صاحب
~~الدار لأجل شهادة الظاهر له وإن لم يكن بهذه الصفة فالقول قول الساكن كسائر
~~الأمتعة فاما في المشكل لا ترجيح لواحد منهما فيعتبر فيه المساواة في سبب
~~الاستحقاق فيكون بينهما نصفان وأما أبو يوسف رحمه الله تعالى يقول القياس
~~أن يكون الكل للزوج لأن المرأة مع ما في يدها في يد الزوج إلا أن الظاهر
~~أنها لا تزف إلى PageV05P214
# بيت زوجها الا مع جهاز مثلها ففي مقدار جهاز مثلها يترك القياس للعرف
~~الظاهر ويجعل ذلك لها وفيما زاد على ذلك القول قول الزوج بطريق القياس الذي
~~قلنا وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول ما يصلح للرجال فهو قريب من استعمال
~~الرجل وما يصلح للنساء فهو قريب من استعمالها والاستعمال يد حتى لو تنازع
~~رجلان في ثوب واحد وأحدهما لابسه والآخر متعلق بذيله أو تنازعا في دابة
~~وأحدهما راكبها والآخر متعلق بلجامها يجعل القول قول المستعمل فكانت يد
~~المستعمل هنا أقوى فيما هو صالح لأحدهما فأما فيما يصلح لهما فيترجح جانب
~~الرجل في الطلاق لأنه صاحب البيت فقد كانت هي مع المتاع في ms1468 يده فأما بعد
~~موت أحدهما قال محمد رحمه الله تعالى ورثة الزوج يقومون مقام الزوج فكما أن
~~في المشكل القول قوله في حياته فكذلك بعد موته القول قول ورثته وقال أبو
~~حنيفة رحمه الله تعالى يد الباقي منهما إلى المتاع أسبق لان الوارث إنما
~~يثبت يده بعد موت المورث وكما يقع الترجيح هنا بقوة اليد لصلاحية الاستعمال
~~فكذا يقع الترجيح بسبق اليد ولان يد الباقي منهما يد نفسه ويد الوارث قائمة
~~مقام يد مورثه فلهذا النوع من الترجيح كان المشكل للباقي منهما أيهما كان
~~وما كان من متاع التجارة والرجل معروف بتلك التجارة فهو للرجل والجبة
~~المحشوة وجبة القز والخز والبرود فهو للرجل إذا كانت ذات لبة لان هذا مما
~~يستعمله الرجال دون النساء والمستقة والبر كان المعلم مما يكون للرجال
~~والنساء جميعا وإن كان أحد الزوجين حرا والآخر مملوكا أو مكاتبا فالمتاع
~~للحر منهما أيهما كان في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وقال أبو يوسف
~~ومحمد رحمهما الله تعالى هذا وما لو كانا حرين سواء على ما بينا في الفصل
~~الأول من قول كل واحد منهما وإنما نص على هذا الخلاف في الجامع الصغير وجه
~~قولهما أن المملوك بمنزلة الحر في الاستحقاق باليد لان له يدا معتبرة ألا
~~ترى أنه لو تنازع حر ومملوك في متاع في يدهما كان بينهما نصفان ولا تترجح
~~يد الحر بحريته فكذلك هذا ولكن أبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول يد الحر
~~أقوي فإنها يد ملك ويد العبد ليست بيد ملك فكما يقع الترجيح هنا بقوة اليد
~~يقع بالقرب من الاستعمال بخلاف سائر الدعاوى والخصومات فكذلك يقع الترجيح
~~هنا بقوة اليد بالحرية توضيحه أن يد الحر يد نفسه ويد العبد من وجه كأنها
~~يد مولاه وقد بينا أن الترجيح هنا باعتبار أن يده يد نفسه كما بعد موت
~~أحدهما وإن كان أحدهما كافرا والآخر مسلما فالمسلم والكافر في PageV05P215
# ذلك سواء لأنهما في قوة اليد يستويان فان يد كل واحد منهما يد نفسه وهي ms1469
~~يد ملك فيستويان في الاستحقاق ويستوى ان وقعت المنازعة بينهما في حال قيام
~~النكاح أو بعد وقوع الفرقة بأي وجه وقعت الفرقة بينهما سواء كانت الفرقة من
~~قبل الزوج أو من قبل المرأة وان كانت أمة فأعتقت فاختارت نفسها فما عرف أنه
~~كان في البيت قبل أن تعتق فهو للرجل عند أبي حنيفة بمنزلة ما لو وقعت
~~المنازعة في ذلك قبل عتقها وما أحدثا بعد العتق قبل أن تختار نفسها فهو على
~~ما بينا في الطلاق لان يدها بالعتق تتقوى فتستوي بيد الرجل فيما أحدت بعد
~~العتق (قال) فإن كان له نسوة فوقع الاختلاف بينه وبينهن فان كن في بيت واحد
~~فمتاع النسوة بينهن سواء للمساواة بينهن في سبب الاستحقاق وهو القرب من
~~الاستعمال وقوة اليد بسببه وان كانت كل واحدة منهن في بيت واحد فما في بيت
~~كل واحدة منهن بينها وبين زوجها على ما وصفنا ولا يشارك بعضهن بعضا لأنه لا
~~يد لكل واحدة منهن فيما في بيت ضرتها فلا تستحق شيئا من ذلك الا بحجة (قال)
~~وإذا أقرت المرأة بمتاع أن الرجل اشتراه فهو للرجل لأن الشراء سبب موجب
~~للملك وقد أقرت له بمباشرة هذا السبب ولان ما أقرت به كالمعاين ولو عايناه
~~اشترى شيئا كان ذلك مملوكا له فكذلك إذا أقرت هي بشرائه (قال) وإذا مات
~~الرجل فقالت الورثة للمرأة قد كان طلقك في حياته ثلاثا وأرادوا أن يأخذوا
~~منها المشكل لم يصدقوا على ذلك وهذا التفريع عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~فإنه يقول إذا وقعت الفرقة بالطلاق ففي المشكل القول قول الزوج وإذا وقعت
~~بالموت ففي المشكل القول قول الباقي منهما ثم هنا الورثة يدعون طلاقا لم
~~يظهر سببه فلا يقبل قولهم في ذلك الا بحجة الا ترى أنهم لو أرادوا منع
~~ميراثها بهذه الدعوى لم يقبل قولهم في ذلك ولان القول قولها بعد ما تحلف
~~بالله انها ما تعلم أنه طلقها لأنها لو أقرت بالطلاق لزمها فإذا أنكرت حلفت
~~عليه ولكن الاستحلاف على ms1470 فعل الغير يكون على العلم فان علم أنه طلقها في
~~صحته ثلاثا ثم مات أو طلقها في مرضه ثلاثا ثم مات بعد انقضاء العدة ففي
~~المشكل القول قول ورثة الزوج لأنها صارت أجنبية بهذا الطلاق ولو وقعت
~~المنازعة بينهما في المشكل بعد الطلاق كان القول فيه قول الزوج فكذلك بعد
~~موته القول فيه قول ورثته وان مات قبل أن تنقضي العدة فهو للمرأة لان
~~الطلاق في المرض لا يجعلها أجنبية ما لم تنقضي عدتها الا ترى أنها ترثه
~~بالزوجية إذا مات فكان هذا وما لو وقعت الفرقة بينهما PageV05P216
# بالموت سواء فلهذا كان القول في المشكل قولها وان كانا مملوكين أو
~~مكاتبين أو كافرين فالقول في المتاع على ما وصفنا في الحرين المسلمين لان
~~هذا من باب الدعوى والخصومة والكفار والمماليك في ذلك يستوون بالأحرار
~~المسلمين كما في سائر الخصومات والله أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب *
~~(باب القسمة بين النساء) * اعلم بان الزوج مأمور بالعدل في القسمة بين
~~النساء وذلك ثابت بالكتاب والسنة أما الكتاب فقوله تعالى فان خفتم ألا
~~تعدلوا فواحدة إلى قوله ذلك أدنى أن لا تعولوا معناه أن لا تجوروا وذكر
~~الشافعي رحمه الله تعالى في أحكام القرآن ان معناه أن لا تكثر عيالكم وهذا
~~مخالف لقول السلف فالمنقول عنهم أن لا تميلوا ومع ذلك فهو خطأ من حيث اللغة
~~فإنه لو كان المراد كثرة العيال لكأن يقول إن لا تعيلوا يقال عال إذا مال
~~وأعال إذا صار معيلا ومن حيث المعني كذلك أيضا غلطا فإنه أمر بالاكتفاء
~~بالواحدة واتخاذ ما بينا من ملك اليمين عند هذا الجور ومعني كثرة العيال
~~ووجوب النفقة يحصل في ملك اليمين كما يحصل في ملك النكاح وإنما ينعدم في
~~ملك اليمين استحقاق التسوية في القسمة وأما السنة فما روى عن عائشة رضي
~~الله عنها ان النبي صلى الله عليه وسلم كان يعدل في القسمة بين نسائه وكأن
~~يقول اللهم هذا قسمي فيما أملك فلا تؤاخذني فيما لا أملك يعنى من زيادة
~~المحبة ms1471 لبعضهن وفي حديث أبي هريرة رضي الله عنه ان النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال من كانت له زوجتان فمال إلى إحداهما في القسم جاء يوم القيامة
~~وأحد شقيه مائل ولأن النساء رعاياه الا ترى أنه يحفظهن وينفق عليهن وكل راع
~~مأمور بالعدل في رعيته واليه أشار النبي صلى الله عليه وسلم في قوله كلكم
~~راع وكلكم مسؤول عن رعيته إذا عرفنا هذا فنقول إن كان للرجل الحر أو
~~المملوك امرأتان حرتان فإنه يكون عند كل واحدة منهما يوما وليلة وان شاء ان
~~يجعل لكل واحدة منهما ثلاثة أيام فعل لان المستحق عليه التسوية فاما في
~~مقدار الدور فالاختيار إليه وهذه التسوية في البيتوتة عندها للصحبة
~~والمؤانسة لا في المجامعة لان ذلك ينبني على النشاط ولا يقدر على اعتبار
~~المساواة فيه فهو نظير المحبة في القلب وروى عن الأشعث بن الحكم رضي الله
~~عنه ان رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لام سلمة رضي الله عنها حين دخل
~~PageV05P217
# بها إن شئت سبعت لك وسبعت لهن زاد في بعض الروايات إن شئت ثلثت لك وثلثت
~~لهن وفي رواية وإن شئت ثلثت لك ثم درت وبهذا الحديث أخذ علماؤنا فقالوا
~~الجديدة والقديمة في حكم القسم سواء بكرا كانت الجديدة أو ثيبا وقال
~~الشافعي رحمه الله تعالى ان كانت بكرا يفضلها بسبع ليال وان كانت ثيبا
~~فثلاث ليال ثم التسوية بعد ذلك لحديث أبي هريرة رضي الله عنه ان النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال تفضل البكر بسبع والثيب بثلاث ولان القديمة قد ألفت
~~صحبته وأنست به والجديدة ما ألفت ذلك بل فيها نوع نفرة ووحشة فينبغي أن
~~يزيل ذلك عنها ببعض الصحبة لتستوي بالقديمة في الألف ثم المساواة بعد ذلك
~~فإذا كانت بكرا ففيها زيادة نفرة عن الرجال فيفضلها بسبع ليال وإذا كانت
~~ثيبا فهي قد صحبت الرجال وإنما لم تصحبه خاصة فيكفيها ثلاث ليال لتأنس
~~بصحبته وحجتنا في ذلك أن سبب وجوب التسوية اجتماعها في نكاحه وقد تحقق ذلك
~~بنفس ms1472 العقد ولو وجب تفضيل إحداهما كانت القديمة أولى بذلك لان الوحشة في
~~جانبها أكثر حيث أدخل غيرها عليها فان ذلك يغيضها عادة ولان للقديمة زيادة
~~حرمة سبب الخدمة كما يقال لكل جديد لذة ولكل قديم حرمة وأما الحديث فالمراد
~~التفضيل بالبداية دون الزيادة كما ذكر في حديث أم سلمة رضى الله تعالى عنها
~~إن شئت سبعت لك وسبعت لهن وقوله إن شئت ثلثت لك ثم درت أي أخبرت بمثل ذلك
~~على كل واحدة منهن ونحن نقول به ان للزوج أن يبدأ بالجديدة لما له في ذلك
~~من اللذة ولكن بعد أن يسوى بينهما (قال) والمسلمة والكافرة والمراهقة
~~والمجنونة والبالغة في استحقاق القسم سواء للمساواة بينهن في سبب هذا الحق
~~وهو الحل الثابت بالنكاح فلا ينبغي أن يقيم عند إحداهن أكثر مما يقيم عند
~~الأخرى إلا أن تأذن له فيه لما روى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم استأذن
~~نساءه في مرضه أن يكون في بيت عائشة رضى الله تعالى عنها فأذن له في ذلك
~~فكان في بيتها حتى قبض صلى الله عليه وسلم ففي هذا دليل على أن الصحيح
~~والمريض في القسم سواء لان النبي صلى الله عليه وسلم في أول مرضه كأن يكون
~~عند كل واحدة منهم ثم لما شق ذلك عليه استأذنهن في أن يكون عند عائشة رضى
~~الله تعالى عنها فدل ذلك على أن الصحيح والمريض سواء وأن عند الاذن له أن
~~يقيم عند إحداهن فأما الأمة والمكاتبة والمدبرة وأم الولد تكون زوجة الرجل
~~فيتزوج عليها حرة فللحرة يومان وللأمة يوم واحد لحديث علي رضى الله تعالى
~~عنه على ما روينا PageV05P218
# قال وللحرة الثلثان من القسم وللأمة الثلث ولان حل الأمة على النصف من حل
~~الحرة واستحقاق القسم باعتبار ذلك والرق في المكاتبة والمدبرة وأم الولد
~~قائم (قال) وان سافر الرجل مع احدى امرأتيه لحج أو غيره فلما قدم طالبته
~~الثانية أن يقيم عندها مثل المدة التي كان فيها مع الأخرى في السفر لم يكن
~~لها ms1473 ذلك ولم يحتسب عليه بأيام سفره مع التي كانت معه ولكنه يستقبل العدل
~~بينهن والكلام هنا في فصلين أحدهما ان له أن يسافر بأيتهما شاء من غير
~~اقراع بينهما عندنا وعند الشافعي رحمه الله تعالى ليس له ذلك إلا أن يقرع
~~بينهما لحديث عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا
~~أراد سفرا أقرع بين نسائه قالت عائشة رضي الله عنها وأصابتني القرعة في
~~السفرة التي؟ أصابني؟
# فيها ما أصابني وحجتنا في ذلك أنه لا حق للمرأة في القسم عند سفر الزوج
~~ألا ترى ان له أن يسافر ولا يستصحب واحدة منهن فليس عليه التسوية بينهن في
~~حالة السفر وإنما كان يفعل ذلك رسول الله صلى الله عليه وسلم تطبيبا
~~لقلوبهن ونفيا لتهمة الميل عن نفسه وبه نقول إن ذلك مستحب للزوج ثم إذا
~~سافر ببعضهن ليس للباقين بعد الرجوع الاحتساب عليه بتلك المدة عندنا وقال
~~الشافعي رحمه الله تعالى ان سافر ببعضهن بغير اقتراع فذلك محسوب عليه في حق
~~الأخرى بناء على أصله أن الاقراع مستحق عليه فإذا لم يفعل ذلك كانت مدة
~~سفره نوبة التي كانت معه فينبغي أن يكون عند الأخرى مثل ذلك ليتحقق العدل
~~ولكنا نقول وجوب التسوية في وقت استحقاق القسم عليه وقد بينا أنه لا حق
~~للمرأة في القسم في حال سفر الزوج فلا يلزمه مراعاة التسوية باعتبار تلك
~~المدة كما إذا سافر بها بالقرعة الا ترى أنه في حالة الحضر لا فرق بين أن
~~تكون البداية باقراع أو بغير اقراع فكذلك في السفر (قال) ولو أقام عند
~~إحداهما شهرا ثم خاصمته الأخرى في ذلك قضى عليه ان يستقبل العدل بينهما وما
~~مضى فهو هدر غير أنه هو فيه آثم لان القسمة تكون بعد الطلب من كل واحدة
~~منهما فما مضى قبل الطلب ليس من القسمة في شئ والواجب عليه العدل في القسمة
~~الا ترى أن ما مضى قبل نكاح إحداهما لا يعتبر في حق التي جدد نكاحها فكذلك
~~ما ms1474 مضى قبل طلبها (قال) فان عاد إلى الجور بعد ما نهاه القاضي أوجعه عقوبة
~~وأمره بالعدل لأنه أساء الأدب فيما صنع وارتكب ما هو حرام عليه وهو الجور
~~فيعذر في ذلك ويؤمر بالعدل (قال) ولو كان عند الرجل امرأة فدخلت في سنها أي
~~كبرت PageV05P219
# فأراد أن يستبدل بها شابة فطلبت ان يمسكها ويتزوج بالأخرى ويقيم عند التي
~~تزوج أياما ويقيم عندها يوما فتزوج على هذا الشرط كان جائزا لا بأس به
~~لقوله تعالى وان امرأة خافت من بعلها نشوزا أو اعراضا فلا جناح عليهما
~~الآية قال علي رضي الله عنه إنما نزلت هذه الآية في هذا وبلغنا عن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أنه قال لسودة بنت زمعة رضي الله عنها حين طعنت في
~~السن اعتدى فسألته لوجه الله تعالى ان يراجعها ويجعل يوم نوبتها لعائشة رضي
~~الله عنه لكي تحشر يوم القيامة مع أزواجه صلى الله عليه وسلم ورضى عنهن
~~ففعل (قال) ولا بأس بأن يقيم الرجل عند احدى امرأتيه أكثر مما يقيم عند
~~الأخرى إذا أذنت له لما روينا من الحديث في مقامه صلى الله عليه وسلم في
~~بيت عائشة رضي الله عنها باذنهن رضي الله عنه ن ولقول ابن عباس رضي الله
~~عنه في قوله تعالى ولن تستطيعوا ان تعدلوا بين النساء الآية قال هذا في
~~الحب فاما في القسم فينبغي ان يعدل ولا يفضل إحداهما الا باذن الأخرى وعن
~~ابن عباس رضي الله عنه في قوله تعالى وان امرأة خافت من بعلها نشوزا مثل
~~قول علي رضى الله تعالى عنه وكان المعنى فيه أن التي رضيت أسقطت حق نفسها
~~وهي من أهل أن تسقط حقها إلا أن هذا الرضا ليسا يلزمها شيئا حتى إذا أرادت
~~أن ترجع وتطالب بالعدل في القسم فلها ذلك (قال) وإذا أقام عند امرأته الأمة
~~يوما ثم أعتقت لم يقم عند الحرة الأخرى الا يوما واحدا لان المعتقة استوت
~~بالحرة في السبب فعليه مراعاة التسوية بينهما في القسم وتجعل حريتها عند ms1475
~~انتهاء النوبة إليها بمنزلة حريتها عند ابتداء النوبة ولو أقام عند الحرة
~~يوما ثم أعتقت تحول عنها إلى المعتقة لأنها قد استوت بها فليس له أن يفضل
~~الحرة بشئ بعدما استوت المعتقة بها (قال) وإذا كان للرجل امرأة واحدة فكان
~~يقوم الليل ويصوم النهار فاستعدت عليه امرأته فإنه يؤمر بأن يبت معها ويفطر
~~لها وبلغنا عن عمر رضي الله تعالى عنه أنه قال لكعب بن سور اقض بينهما فقال
~~أراها احدى نسائه الأربع لهن ثلاثة أيام ولياليها ولها يوم وليلة وقصة هذا
~~الحديث أن امرأة جاءت إلى عمر رضي الله تعالى عنه وقالت إن زوجي يصوم
~~النهار ويقوم الليل فقال نعم الرجل زوجك فأعادت كلامها مرارا في كل ذلك
~~مجيبها عمر رضي الله عنه بهذا فقال كعب بن سور يا أمير المؤمنين انها تشكو
~~من زوجها في أنه هجر من صحبتها فتعجب عمر رضي الله تعالى عنه من فطنته وقال
~~اقض بينهما فقضى كعب رضى الله تعالى عنه بما ذكر فولاه عمر رضى الله تعالى
~~PageV05P220
# عنه قضاء البصرة ثم في ظاهر الرواية لا يتعين حقها في يوم وليلة من كل
~~أربع ليال ولكن يؤمر الزوج بأن يراعى قلبها ويبيت معها أحيانا. وروي الحسن
~~عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى قال إذا كان للرجل امرأة واحدة فاشتغل عنها
~~بالصيام والقيام أو بصحبة الإماء فخاصمته في ذلك قضى القاضي لها بليلة من
~~كل أربع ليال لحديث كعب بن سور ولان للزوج أن يسقط حقها عن ثلاث ليال بأن
~~يتزوج ثلاثا سواها وليس له أن يسقط حقها أكثر من ذلك وجه ظاهر الرواية أن
~~القسمة والعدل إنما يكون عند المزاحمة ولا مزاحمة هنا حين لم يكن في نكاحه
~~الا واحدة أرأيت لو كان تحته أربع نسوة أكان يستحق عليه يوم وليلة من أربعة
~~لكل واحدة منهن فلا يشتغل بالصيام والقيام أبدا حتى لا يصوم لا رمضان ولا
~~غيره هذا ليس بشئ والصحيح أنه يؤمر بأن يؤنسها بصحبته أحيانا من غير أن
~~يكون في ms1476 ذلك شئ مؤقت وهذا لان عند المزاحمة تلحق كل واحدة منهما المغايضة
~~لمقامه عند الأخرى فيستحق عليه التسوية ولا يوجد ذلك عند عدم المزاحمة
~~(قال) وإذا تزوج امرأتين على أن يقيم عند إحداهما يوما والأخرى يومين ثم
~~طلبت التي لها اليوم أن يعدل بينهما فلها ذلك لما بينا أنها رضيت بترك
~~العدل فيما مضى من المدة فلا يلزمها ذلك في المستقبل شيئا ولان هذا الشرط
~~مخالف لحكم الشرع وهو باطل لقوله صلى الله عليه وسلم كل شرط ليس في كتاب
~~الله تعالى فهو باطل (قال) والمجبوب والخصي والعنين في القسمة سواء بين
~~النساء لما بينا أن وجوب القسم والعدل للصحبة والمؤانسة دون المجامعة وحال
~~هؤلاء في هذا كحال الفحل وكذلك الغلام الذي لم يحتلم إذا دخل بامرأتين فإنه
~~يسوى بينهما في القسم لان وجوب التسوية لحق النساء وحقوق العباد تتوجه على
~~الصبيان عند تقرر السبب كما يتوجه على البالغين (قال) وإذا جعلت المرأة
~~لزوجها جعلا على أن يزيدها في القسم يوما ففعل لم يجز وترجع في ماله لأنها
~~رشته على أن يجور والرشوة حرام وهذا بمنزلة الرشوة في الحكم وهو من السحت
~~فلهذا تسترد ما أعطت وعليه التسوية في القسم وكذلك لو حطت له شيئا من المهر
~~على هذا الشرط أو زادها الزوج في مهرها أو جعل لها جعلا على أن تجعل نوبتها
~~لفلانة فهذا كله باطل لأنها بهذا لا يملك الزوج شيئا فلا تستوجب عليه المال
~~بمقابلته ولأنها أخذت الرشوة على أن PageV05P221
# ترضى بالجور وذلك حرام فكان الجعل مردودا والله سبحانه وتعالى أعلم
~~بالصواب واليه المرجع والمآب * (باب نفقة ذوي الأرحام) * (قال) رضي الله
~~عنه ويجبر الرجل الموسر على نفقة أبيه وأمه إذا كانا محتاجين لقوله تعالى
~~ولا تقل لهما أف نهى عن التأفيف لمعنى الأذى ومعنى الأذى في منع النفقة عند
~~حاجتهما أكثر ولهذا يلزمه نفقتهما وان كانا قادرين على الكسب لان معنى
~~الأذى في الكد والتعب أكثر منه في التأفيف وقال صلى الله عليه وسلم ان أطيب ms1477
~~ما يأكل الرجل من كسبه وان ولده لمن كسبه فكلوا مما كسب أولادكم وإذا كان
~~الأولاد ذكورا وإناثا موسرين فنفقة الأبوين عليهم بالسوية في أظهر
~~الروايتين وروي الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى أن النفقة بين الذكور
~~والإناث للذكر مثل حظ الأنثيين على قياس الميراث وعلى قياس نفقة ذوي
~~الأرحام ووجه الرواية الأخرى أن استحقاق الأبوين النفقة باعتبار التأويل
~~وحق الملك لهما في مال الولد كما قال صلى الله عليه وسلم أنت ومالك لأبيك
~~وفي هذا الذكور والإناث سواء ولهذا يثبت لهما هذا الاستحقاق مع اختلاف
~~الملة وان انعدم التوارث بسبب اختلاف الملة (قال) وإن كان الولد معسرا وهما
~~معسران فليس عليه نفقتهما لأنهما لما استويا في الحال لم يكن أحدهما بايجاب
~~نفقته على صاحبه بأولى من الآخر الا انه روى عن أبي يوسف رحمه الله تعالى
~~قال إذا كان الأب زمنا وكسب الابن لا يفضل عن نفقته فعليه ان يضم الأب إلى
~~نفسه لأنه لو لم يفعل ضاع الأب ولو فعل ذلك لا يخشى الهلاك على الولد
~~والانسان لا يهلك على نصف بطنه (قال) وكذلك الجد أب الأب والجدة أم الأم
~~وأم الأب لأنهم من الوالدين وحالهم في استحقاق النفقة كحال الأبوين الا ترى
~~ان التأويل في مال النافلة يثبت للجد عند عدم الأب كما يثبت للأب (قال)
~~ويجبر الرجل على نفقة أولاده الصغار لقوله عز وجل فان أرضعن لكم فآتوهن
~~أجورهن والنفقة بعد الفطام بمنزلة مؤنة الرضاع قبل ذلك ولان الولد جزء من
~~الأب فتكون نفقته عليه كنفقته على نفسه ثم في ظاهر الرواية لا يشارك الأب
~~في النفقة أحد وقد روى عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى أن النفقة على الأب
~~والأم أثلاثا بحسب ميراثهما من الولد فأما في ظاهر الرواية كما لا يشارك
~~PageV05P222
# الأب في مؤنة الرضاع أحد فكذلك في النفقة وهذا إذا كان الأب موسرا فإن
~~كان معسرا والأم موسرة أمرت بأن تنفق من مالها على الولد ويكون ذلك دينا
~~على الأب إذا أيسر ms1478 وكذلك الأب إذا كان معسرا وله أخ موسر فان الأخ وهو عم
~~الولد يعطى نفقة الولد ويكون ذلك دينا على الأب له إذا أيسر لان استحقاق
~~النفقة على الأب ولكن الانفاق لا يحتمل التأخير فيقام مال الغير مقام ماله
~~في أداء مقدار الحاجة منه على أن يكون ذلك دينا عليه إذا أيسر والذي قلنا
~~في الصغار من الأولاد كذلك في الكبار إذا كن إناثا لأن النساء عاجزات عن
~~الكسب واستحقاق النفقة لعجز المنفق عليه عن كسبه وان كانوا ذكورا بالغين لم
~~يجبر الأب على الانفاق عليهم لقدرتهم على الكسب الا من كان منهم زمنا أو
~~أعمى أو مقعدا أو أشل اليدين لا ينتفع بهما أو مفلوجا أو معتوها فحينئذ تجب
~~النفقة على الوالد لعجز المنفق عليه عن الكسب وهذا إذا لم يكن للولد مال
~~فإذ كان للولد مال فنفقته في ماله لأنه موسر غير محتاج واستحقاق النفقة على
~~الغنى للمعسر باعتبار الحاجة إذ ليس أحد الموسرين بايجاب نفقته على صاحبه
~~بأولى من الآخر بخلاف نفقة الزوجة فان استحقاق ذلك باعتبار العقد لتفريغها
~~نفسها له فتستحق موسرة كانت أو معسرة فاما الاستحقاق هنا باعتبار الحاجة
~~فلا تثبت عند عدم الحاجة (قال) فإن كان مال الولد غائبا أمر الأب بان ينفق
~~عليه من ماله على أن يرجع في مال الولد إذا حضر ماله لكنه ان أشهد فله ان
~~يرجع في الحكم وان أنفق بغير اشهاد لكن على نية الرجوع فله ان يرجع فيما
~~بينه وبين الله تعالى وفي الحكم ليس له ذلك لأن الظاهر أنه يقصد التبرع
~~بمثل هذا والقاضي يتبع الظاهر فاما فيما بينه وبين الله تعالى فله ان يرجع
~~لان الله تعالى عالم بما في ضميره (قال) وكذلك يجبر على نفقة كل ذي رحم
~~محرم منه الصغار والنساء وأهل الزمانة من الرجال إذا كانوا ذوي حاجة عندنا
~~وقال الشافعي رحمه الله تعالى لا تجب النفقة على غير الوالدين والمولودين
~~وقال ابن أبي ليلى رحمه الله تعالى تجب النفقة على كل ms1479 وارث محرما كان أو
~~غير محرم واستدل بظاهر قوله تعالى وعلى الوارث مثل ذلك ولكنا نقول قد بينا
~~ان في قراءة ابن مسعود رضي الله عنه وعلى الوارث ذي الرحم المحرم مثل ذلك
~~والشافعي رحمه الله تعالى يبنى على أصله فان عنده استحقاق الصلة باعتبار
~~الولاد دون القرابة حتى لا يعتق أحد على أحد الا الوالدين والمولودين عنده
~~وجعل قرابة الاخوة في ذلك كقرابة بني الأعمام فكذلك في حق استحقاق
~~PageV05P223
# النفقة وفيما بين الآباء والأولاد الاستحقاق بعلة الجزئية دون القرابة
~~وحمل قوله تعالى وعلى الوارث مثل ذلك على نفي المضارة دون النفقة وذلك مروى
~~عن ابن عباس رضي الله عنه ولكنا نستدل بقول عمر وزيد رضي الله عنهما فإنهما
~~قالا وعلى الوارث مثل ذلك من النفقة ثم نفى المضارة لا يختص به الوارث بل
~~يجب ذلك على غير الوارث كما يجب على الوارث على أن الكناية في قوله ذلك
~~تكون عن الأبعد وإذا أريد به الأقرب يقال هذا فلما قال ذلك عرفنا أنه منصرف
~~إلى قوله وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف والمعني فيه أن القرابة
~~القريبة يفترض وصلها ويحرم قطعها قال صلى الله عليه وسلم ثلاث معلقات
~~بالعرش النعمة والأمانة ولرحم تقول النعمة كفرت ولم أشكر وتقول الأمانة
~~خونت ولم أرد ويقول الرحم قطعت ولم أوصل وقد جعل الله تعالى قطيعة الرحم من
~~الملاعن بقوله تعالى أولئك الذين لعنهم الله ومنع النفقة مع يسار المنفق
~~وصدق حاجة المنفق عليه يؤدى إلى قطيعة الرحم ولهذا اختص به ذو الرحم المحرم
~~لان القرابة إذا بعدت لا يفرض وصلها ولهذا لا نثبت المحرمية بها وكذلك
~~المرأة الموسرة تجبر على ما يجبر عليه الرجل من نفقة الأقارب لان هذا
~~الاستحقاق بطريق الصلة فيستوى فيه الرجال والنساء كالعتق عند الدخول في
~~الملك (قال) ولا يجبر المعسر على نفقة أحد الا على نفقة الزوجة والولد
~~الصغير أما استحقاق نفقة الزوجة باعتبار العقد وأما الأولاد الصغار فلأنهم
~~اجزاؤه فكما لا تسقط عنه نفقة نفسه لعسرته فكذلك ms1480 نفقة أولاده والأصل فيه
~~قوله تعالى ومن قدر عليه رزقه فلينفق مما آتاه الله فأما نفقة الأقارب
~~استحقاقها بطريق الصلة فتكون على الموسرين دون العسرين كالزكاة وعلى هذا
~~قال أبو يوسف رحمه الله تعالى من لم يكن له فضل على حاجته مقدار ما تجب فيه
~~الزكاة لا تلزمه نفقة الأقارب إلا أنه يروى هشام عن محمد رحمهما الله تعالى
~~قال إذا كان كسبه كل يوم درهما ويكفيه لنفقته ونفقة عياله أربعة دوانق يؤمر
~~بصرف الفضل إلى أقاربه لان الاستحقاق باعتبار الحاجة فيعتبر في جانب المؤدى
~~لتيسير الأداء وتيسر الأداء موجود إذا كان كسبه يفضل عن نفقته (قال) وإذا
~~امتنع الأب من الانفاق على أولاده الصغار يحبس في ذلك بخلاف سائر الديون
~~فان الوالد غير محبوس فيه لوجهين أحدهما أن النفقة لحاجة الوقت فهو بالمنع
~~يكون قاصدا إلى اتلافه والأب يستوجب العقوبة عند قصده إلى اتلاف ولده كما
~~لو عدى عليه بالسيف كان له أن يقتله دفعا له بخلاف سائر الديون PageV05P224
# لا تسقط بتأخير الأداء والنفقة لا تصير دينا بل تسقط بمضي الوقت فيستوجب
~~الحبس إذا امتنع من الأداء وهو نظير ما قلنا أن من جار في القسم بوجع عقوبة
~~وإذا امتنع من ايفاء حق آخر لا يحبس لان ذلك الحق لا يسقط بتأخير الأداء
~~وما جار فيه من الزمان لا يصير دينا فيوجع عقوبة ليمتنع من الجور (قال) ومن
~~كان له مسكن أو خادم ليس له غيره وهو محتاج تحل له الصدقة فعلى الموسر من
~~ذي الرحم المحرم نفقته وقال الخصاف في كتابه بعد ما روى هذا عن محمد رحمه
~~الله تعالى وقال غيره ليس عليه نفقته ولكن يقال له بع مسكنك وخادمك وأنفق
~~على نفسك لأنه يمكنه أن يكتفى بمنزل يكرى فأما في ظاهر الرواية المنزل
~~والخادم من أصول حوائجه فإنه لابد له من ذلك فلا ينعدم بملكها حاجته (قال)
~~ولا يقضي بالنفقة في مال أحد ممن ذكرنا إذا كان رب المال غائبا أو مفقودا
~~ما خلا الوالدين والزوجة ms1481 فانى أقضى لهم من مال الغائب والحاصل ان ما كان
~~مختلفا فيه فلا يتقوى الا بقضاء القاضي وليس للقاضي أن يوجد القضاء على
~~الغائب فاما ما كان متفقا عليه فهو ثابت بنفسه ولصاحب الحق ان يمد يده
~~فيأخذ ذلك من غير قضاء القاضي وللقاضي ان يعينه على ذلك إذا كان صاحب المال
~~حاضرا أو غائبا والسبب معلوما للقاضي الا ترى ان النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال لهند رضي الله عنه ا خذي من مال أبي سفيان رضي الله عنه ما يكفيك وولدك
~~بالمعروف وهو كان غائبا وقال في كتاب المفقود وان استوثق منه بكفيل فحسن
~~لجواز أن يكون أخذ النفقة أو بعث الغائب بنفقته فيقصد الاخذ ثانيا والقاضي
~~مأمور بالنظر لكل من عجز عن النظر لنفسه فإذا كان الغائب عاجزا عن النظر
~~لنفسه نظر القاضي له بأخذ الكفيل ان شاء وان شاء ضمنهم ذلك ولم يأخذ منهم
~~كفيلا فهو مستقيم أيضا لأنه ليس هنا خصم يطلب من القاضي أخذ الكفيل وإنما
~~يجب ذلك على القاضي عند طلب الخصم (قال) فإن كان له عند هؤلاء مال فأنفقه
~~على نفسه أجزته ولم أضمنه لأنه ظفر بجنس حقه فله ان يأخذ بقدر حقه وإن كان
~~عند غيرهم فأعطاهم بغير أمر القاضي حتى أنفقوا كان ضامنا له لأنه مأمور
~~بالحفظ ودفعه إلى غيره لينفق ليس من الحفظ فيصير به مخالفا ضامنا وهو نظير
~~ما لو أراد المودع أن يقضى بالوديعة دين المودع ليس له ذلك ويصير ضامنا ان
~~فعله وإن كان صاحب الدين إذا ظفر بجنس حقه كان له أن يأخذه (قال) وان باع
~~أخذ منهم متاع الغائب للنفقة أبطلت بيعه ما خلا الأب المحتاج فانى أجيز
~~بيعه على ولده الغائب فيما سوى العقار استحسانا لما ينفقه على PageV05P225
# نفسه ولا يجوز في العقار إلا أن يكون الولد صغيرا وهذا قول أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى في كتاب المفقود (قال) وكذلك قياس قوله في المفقود وقال
~~أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لا يجوز ms1482 بيع الأب أيضا على ابنه الكبير
~~الغائب في العقار كما لا يجوز بيع غيره والقياس ما قالا لأن ولاية الأب قد
~~زالت ببلوغ الصبي عن عقل فيكون هو في بيع أمواله كغيره يدل عليه ان النفقة
~~لا تكون أوجب من سائر الديون وليس للأب بيع شئ من متاع ولده في دين له عليه
~~ولا يقضى القاضي بذلك أيضا لما فيه من القضاء على الغائب فكذلك في النفقة
~~واستحقاق الأم النفقة كاستحقاق الأب ثم الأم لا تبيع عروض الولد في نفقتها
~~فكذلك الأب واستحسن أبو حنيفة رحمه الله تعالى فقال ولاية الأب وان زالت
~~بالبلوغ ولكن بقي أثرها ولهذا صح منه الاستيلاد في جارية الابن فلبقاء أثر
~~ولايته كان له ان يبيع العروض لان بيع العروض من الحفظ فان العروض يخشى
~~عليه من الهلاك وحفظ الثمن أيسر وولاية الحفظ تثبت لمن يثبت له ولاية
~~التصرف كالوصي في حق الوارث الكبير الغائب له ولاية الحفظ وبيع العروض
~~فكذلك للأب ذلك وبعد البيع الثمن من جنس حقه فله ان يأخذ منه مقدار النفقة
~~فاما بيع العقار ليس من الحفظ لأنه محصن بنفسه فلا يملك ذلك الا بمطلق
~~الولاية وهو عند صغر الولد أو جنونه وإذا باع عند ذلك أخذ من الثمن نفقته
~~لأنه من جنس حقه وبخلاف الأم وسائر الأقارب لأنه لم تكن لهم ولاية التصرف
~~في حالة الصغر ليبقي أثر تلك الولاية بعد البلوغ وكذلك ليس لهم ولاية حفظ
~~المال فلهذا لا يجوز منهم بيع العروض (قال) ولا يجبر المسلم على نفقة
~~الكفار من قرابته ولا الكفار على نفقة المسلمين من قرابتهم لان هذا
~~الاستحقاق بعلة ولاية الوراثة شرعا وبسبب اختلاف الدين ينعدم التوارث الا
~~الوالدين والولد والزوجة أما استحقاق الزوجة للنفقة بسبب العقد وذلك متحقق
~~مع اختلاف الدين أما في حق الوالدين والولد القياس أن لا يثبت استحقاق
~~النفقة مع اختلاف الدين لان استحقاقها بطريق الصلة كنفقة الأقارب ولكنه
~~استحسن فقال يجب على الولد المسلم نفقة أبويه الذميين لقوله تعالى وصاحبهما ms1483
~~في الدنيا معروفا وليس من المصاحبة بالمعروف أن ينقلب في نعم الله ويدعهما
~~يموتان جوعا والنوافل والأجداد والجدات من قبل الأب والأم بمنزلة الأبوين
~~في ذلك لان استحقاقهم باعتبار الولاد بمنزلة استحقاق الأبوين (قال) وإذا
~~مات الأب وللولد الصغير أم وجد أب الأب فنفقته PageV05P226
# عليهما على قدر ميراثهما أثلاثا بخلاف الأب في ظاهر الرواية فإنه لا
~~يشاركه في النفقة أحد لحقيقة الجزئية بينه وبين الولد وذلك لا يوجد في حق
~~الجد فان اتصال النافلة بواسطة الأب كاتصال الأخ فكما أن في الأخ والأم
~~النفقة عليهما بحسب الميراث إذا كانا موسرين فكذلك في الجد والأم النفقة
~~عليهما بحسب الميراث (قال) وإن كان للولد خال موسر وابن عم موسر فالنفقة
~~على الخال دون ابن العم وإن كان الميراث لابن العم لان النفقة على ذي الرحم
~~المحرم وابن العم ليس بمحرم فلا نفقة عليه والخال محرم فتكون النفقة عليه
~~إذا كان موسرا (قال) وإذا كان الرجل زمنا معسرا وله ابن معسر صغير أو كبير
~~زمن وللرجل ثلاثة اخوة متفرقين أهل يسار فنفقة الرجل تكون على أخيه لأب وأم
~~وعلى أخيه لام أسداسا بحسب ميراثهما منه وأما نفقة الأولاد فعلي الأخ لأب
~~وأم خاصة لان له ميراث الولد عند عدم الأب خاصة فإنه عم لأب وأم فلا يرث
~~منه العم لأب ولا العم لام والحاصل أن من يكون محتاجا يجعل في حكم المعدوم
~~فتكون النفقة بعده على من يكون وارثا بحسب ميراثه وإذا كان الولد بنتا كانت
~~نفقة الأب والبنت على لأخ لأب وأم خاصة أما نفقة البنت فلما بينا وأما نفقة
~~الأب فلان الوارث هنا هو الأخ لأب وأم خاصة لان الأخ لأب وأم يرث مع البنت
~~والأخ لام لا يرث مع البنت فلا حاجة إلى أن تجعل البنت كالمعدومة ولكن
~~تعتبر صفة الوراثة مع بقائها بخلاف الابن فإنه لا يرث معه أحد من الاخوة
~~فلا بد أن يجعل كالمعدوم وإذا جعل كذلك فميراث الأب بين الأخ لأب وأم والأخ
~~لام أسداسا فالنفقة ms1484 عليهما بحسب ذلك (قال) وإن كان مكان الاخوة أخوات
~~متفرقات فإن كان الولد ذكرا فنفقة الأب على أخواته أخماسا لان أحدا من
~~الأخوات لا يرث مع الابن فلا بد من أن يجعل الابن كالمعدوم وبعد ذلك
~~الميراث بينهن أخماسا ثلاثة أخماسه للأخت لأب وأم وخمسه للأخت لأب وخمسه
~~للأخت لام بطريق الفرض والرد فالنفقة عليهم بحسب ذلك ونفقة الولد على الأخت
~~من الأب والأم خاصة في قول علمائنا لان ميراثه إذا مات عند عدم الوالد
~~للعمة لأب وأم خاصة دون العمة لأب أو لام أما في قول من يورث العمات
~~المتفرقات كما يورث الأخوات وهو قول أهل التنزيل فنفقة الولد عليهن أيضا
~~أخماسا بحسب الميراث ومن قال بقول عبد الله بن مسعود رضي الله عنه في
~~الميراث قال نفقة الأب تكون على الأخت لأب PageV05P227
# السدس من ذلك والباقي أرباع على الأخت لأب وأم ثلاثة أرباعه وعلى الأخت
~~لام ربعه بحسب الميراث فإنه لا يرى الرد على الأخت لأب مع الأخت لأب وأم
~~فإن كان الولد بنتا فنفقة الأب على الأخت لأب وأم خاصة لأنها وارثة مع
~~البنات فان الأخوات مع البنات عصبة فلا تجعل البنت كالمعدوم هنا ولكن لو
~~مات الأب كان نصف ميراثه للبنت والباقي للأخت لأب وأم فكذلك نفقته على
~~الأخت لأب وأم وكذلك نفقة البنت في قولهم جميعا الا في قول أهل التنزيل
~~فإنهم يجعلون الميراث بين العمات أخماسا فنفقة البنت عليهن أخماسا أيضا
~~وأما عندنا ميراث البنت عند عدم الأب كله للعمة لأب وأم فالنفقة عليها أيضا
~~ثم أشار إلى الأصل الذي قلنا إنه ينظر إلى وارث الأب فإن كان يحرز الميراث
~~كله وهو معسر جعلته كالميت ثم نظرت إلى من يرثه فجعلت النفقة عليهم على قدر
~~ميراثهم فإن كان الذي يرثه لا يحرز الميراث كله جعلت النفقة على من يرث معه
~~(قال) امرأة معسرة ولها ولد موسر وأم موسرة فنفقتها على الولد دون الأم
~~وكذلك الأب نفقته على ابنه دون أبيه للتأويل الثابت له في ms1485 مال ولده بقوله
~~صلى الله عليه وسلم أنت ومالك لأبيك ولا يوجد ذلك في حق الوالد ولا في حق
~~الأم وكما لا يشارك الوالد في النفقة على الولد أحد فكذلك لا يشارك الولد
~~في النفقة على الوالدين أحد من أم ولا أب ولا جد (قال) ويجبر أهل الذمة
~~فيما بينهم على النفقة كما يجبر أهل الاسلام وان اختلفت مللهم في الكفر
~~لأنهم أهل ملة واحدة يتوارثون مع اختلاف النحل فيثبت حكم استحقاق النفقة
~~فيما بينهم أيضا ولا يجبر الموسر على نفقة المعسر من قرابته إذا كان رجلا
~~صحيحا وان كأن لا يقدر على الكسب لأن الصحيح الذي لا زمانة به لا يعجز عن
~~كسب القوت عادة وبناء الحكم على العادة الظاهرة دون النادر الا في الوالدين
~~خاصة وفى الجد أب الأب إذا مات أب الولد فإنه يجبر الولد على نفقته وإن كان
~~صحيحا لدفع الأذى الذي يلحقه للكد والتعب على ما بينا (قال) ولا يجبر
~~المملوك والمكاتب على نفقة أحد من قرابته لان كسب المملوك لمولاه والمكاتب
~~ليس له في كسبه ملك في الحقيقة بل هو دائر بينه وبين مولاه فلا يلزمه نفقة
~~أحد من قرابته الا ولده المولد في الكتابة من أمته فإنه داخل في كتابته
~~وكسبه له لتكون نفقته عليه (قال) * ولا يجبر المسلم ولا الذمي على النفقة
~~لوالديه وولده من أهل الحرب وان كانوا مستأمنين في دار الاسلام لان
~~الاستحقاق بطريق الصلة ولا يثبت للحربي استحقاق الصلة على من هو
~~PageV05P228
# أهل دار الاسلام الا ترى أنهما لا يتوارثان وان كانا على ملة واحدة من
~~الكفر فكذلك استحقاق النفقة لبعضهم على البعض (قال) ونفقة المعتوه على ابنه
~~دون أبيه لتأويل الملك له في مال ابنه دون مال أبيه الا ترى أنه لو كان
~~صحيحا معسرا كانت نفقته على الابن دون الأب فكذلك إذا كان معتوها والله
~~أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب قال رحمه الله تعالى هذا آخر شرح كتاب
~~النكاح * بالمأثور من المعاني والآثار الصحاح * أملاه المنتظر للفرج ms1486
~~والفلاح * مصليا على المبعوث بالحق بالسيوف والرماح * وعلى آله وأصحابه أهل
~~التقى والصلاح * الذين مهدوا قواعد الحق وسلكوا طريق النجاح تم الجزء
~~الخامس ويليه الجزء السادس (وأوله كتاب الطلاق) PageV05P229
# (الجزء السادس من) كتاب المبسوط لشمس الدين السرخسي وكتب ظاهر الرواية
~~أتت * ستا وبالأصول أيضا سميت صنفها محمد الشيباني * حرر فيها المذهب
~~النعماني الجامع الصغير والكبير * والسير الكبير والصغير ثم الزيادات مع
~~المبسوط * تواترت بالسند المضبوط ويجمع الست كتاب الكافي * للحاكم الشهيد
~~فهو الكافي أقوى شروحه الذي كالشمس * مبسوط شمس الأمة السرخسي (تنبيه) قد
~~باشر جمع من حضرات أفاضل العلماء تصحيح هذا الكتاب بمساعدة جماعة من ذوي
~~الدقة من أهل العلم والله المستعان وعليه التكلان دار المعرفة بيروت -
~~لبنان PageV06P001
# بسم الله الرحمن الرحيم كتاب الطلاق (قال) الشيخ الامام الاجل الزاهد شمس
~~الأئمة وفخر الاسلام أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي رحمه الله تعالى
~~إملاء الطلاق في اللغة عبارة عن إزالة القيد وهو مأخوذ من الاطلاق يقول
~~الرجل أطلقت ابلى وأطلقت أسيري وطلقت امرأتي فالكل من الاطلاق وإنما اختلف
~~اللفظ لاختلاف المعنى ففي المرأة يتكرر الطلاق وإذا تم رفع القيد بتكرر
~~الطلاق لا يتأتى تقييده ثانيا في الحال ففي التفعيل معنى المبالغة فلهذا
~~يقال في المرأة طلقت وهو كقولهم حصان وحصان لكن يقال في الفرس حصان أي بين
~~التحصن وفى المرأة حصان أي بينة الحصن وكذا يقال عدل وعديل وكلاهما مشتق من
~~العدالة والمعادلة ولكن يختص أحد اللفظين بالآدمي لمعنى اختص به وموجب
~~الطلاق في الشريعة رفع الحل الذي به صارت المرأة محلا للنكاح إذا تم العدد
~~ثلاثا كما قال الله تعالى فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره ويوجب زوال
~~الملك باعتبار سقوط اليد عند انقضاء العدة في المدخول بها وانعدام العدة
~~عند عدم الدخول والاعتياض عند الخلع فالاسم شرعي فيه معنى اللغة وايقاع
~~الطلاق مباح وإن كان مبغضا في الأصل عند عامة العلماء ومن الناس من يقول لا
~~يباح ايقاع الطلاق إلا عند الضرورة لقوله صلى الله ms1487 عليه وسلم لعن الله كل
~~ذواق مطلاق وقال صلى الله عليه وسلم أيما امرأة اختلعت من زوجها من نشوز
~~فعليها لعنة الله والملائكة والناس أجمعين وقد روى مثله في الرجل يخلع
~~امرأته ولان فيه كفران النعمة فان النكاح نعمة من الله تعالى على عباده قال
~~الله تعالى ومن آياته ان خلق لكم من أنفسكم أزواجا وقال الله تعالى زين
~~للناس حب الشهوات من النساء الآية وكفران النعمة حرام وهو رفع النكاح
~~المسنون فلا يحل إلا عند الضرورة وذلك إما كبر السن لما روى أن سودة لما
~~طعنت في السن طلقها رسول الله صلى الله عليه وسلم وإما لريبة لما روى أن
~~رجلا جاء إلى PageV06P002
# النبي صلى الله عليه وسلم وقال إن امرأتي لا ترد يد لامس فقال صلوات الله
~~عليه طلقها فقال إن ى أحبها فقال صلى الله عليه وسلم أمسكها اذن واما قوله
~~لا جناح عليكم ان طلقتم النساء وقوله تعالى فطلقوهن لعدتهن وذلك كله يقتضى
~~كله إباحة الايقاع وطلق رسول الله صلى الله عليه وسلم حفصة رضي الله عنها
~~حتى نزل عليه الوحي يأمره ان يراجعها فإنها صوامة قوامة ولم يكن هناك كبر
~~سن ولا ريبة وكذلك الصحابة رضوان الله عليهم فان عمر رضي الله عنه طلق أم
~~عاصم رضي الله عنها وعبد الرحمن بن عوف رضي الله عنه طلق تماضر رضي الله
~~عنها والمغيرة بن شعبة رضي الله عنه كان له أربع نسوة فأقامهن بين يديه صفا
~~وقال أنتن حسان الأخلاق ناعمات الارداف طويلات الأعناق اذهبن فأنتن طلاق
~~وان الحسن بن علي رضي الله عنهما استكثر من النكاح والطلاق بالكوفة حتى قال
~~علي رضي الله عنه على المنبر إن ابني هذا مطلاق فلا تزوجوه فقالوا انا
~~نزوجه ثم نزوجه ولان هذا إزالة الملك بطريق الاسقاط فيكون مباحا في الأصل
~~كالاعتاق وفيه معنى كفران النعمة من وجه ومعنى إزالة الرق من وجه فالنكاح
~~رق قال صلى الله عليه وسلم النكاح رق فلينظر أحدكم أين يضع كريمته وروى بم ms1488
~~يرق كريمته ولهذا صان الشرع القرابة القريبة عن هذا الرق حيث حرم نكاح
~~الأمهات والبنات والأخوات والى هذا المعنى أشار رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم بقوله وان أبغض المباحات عند الله تعالى الطلاق فقد نص على أنه مباح
~~لما فيه من إزالة الرق ومبغض لما فيه من معنى كفران النعمة ثم معنى النعمة
~~إنما يتحقق عند موافقة الأخلاق فأما عند عدم موافقة الأخلاق فاستدامة
~~النكاح سبب لامتداد المنازعات فكان الطلاق مشروعا مباحا للتفصي عن عبدة
~~النكاح عند عدم موافقة الأخلاق * ثم هو نوعان طلاق سنة وطلاق بدعة والسنة
~~في الطلاق نوعان سنة من حيث العدد وسنة من حيث الوقت فالسنة من حيث العدد
~~ما بدأ ببيانه الكتاب وهو نوعان حسن وأحسن فالأحسن أن يطلقها واحدة في وقت
~~السنة ويدعها حتى تنقضي عدتها هكذا نقل عن إبراهيم رحمه الله تعالى ان
~~أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم ورضي الله عنه م كانوا يستحسنون أن لا
~~يزيدوا في الطلاق على واحدة حتى تنقضي العدة وأن هذا أفضل عندهم من أن يطلق
~~الرجل ثلاثا عند كل طهر واحدة ولأنه مبغض شرعا لكنه مباح لمقصود التفصي عن
~~عهدة النكاح وذلك يحصل بالواحدة ولا يرتفع بها الحل الذي هو PageV06P003
# نعمة فالاقتصار عليها أحسن والحسن أن يطلقها ثلاثا في ثلاثة أطهار عند كل
~~طهر واحدة وقال مالك رحمه الله تعالى لا أعرف المباح من الطلاق الا واحدة
~~والدليل على صحة ما قلنا قول رسول الله صلى الله عليه وسلم لابن عمر رضي
~~الله عنه إنما السنة أن تستقبل الطهر استقبالا فتطلقها لكل طهر تطليقة فتلك
~~العدة التي أمر الله تعالى أن تطلق لها النساء يريد به الإشارة إلى قوله
~~تعالى فطلقوهن لعدتهن ولما قابل الله تعالى الطلاق بالعدة والطلاق ذو عدد
~~والعدة ذات عدد تنقسم آحاد أحدهما على الآخر كقول القائل اعط هؤلاء الرجال
~~الثلاثة ثلاثة دراهم ولان عدم موافقة الأخلاق أمر باطن لا يوقف على حقيقته
~~فأقام الشرع السبب الظاهر الدال عليه وهو ms1489 الطهر الذي لم يجامعها فيه مقام
~~حقيقة الحاجة لعدم موافقة الأخلاق لأنه زمان الرغبة فيها طبعا وشرعا فلا
~~يختار فراقها الا للحاجة ومتى قام السبب الظاهر مقام المعنى الباطن دار
~~الحكم معه وجودا وعدما وهذا السبب الظاهر متكرر فتتكرر إباحة الطلاق بتكرره
~~ويجعل ذلك قائم مقام تجدد الحاجة حكما واليه أشار ابن مسعود رضي الله عنه
~~فقال إذا أراد الرجل أن يطلق امرأته للسنة طلقها تطليقة وهي طاهرة من غير
~~جماع فإذا أراد أن يطلقها ثلاثا طلقها بعد ما تحيض وتطهر ثم يدعها حتى تحيض
~~وتطهر ثم يطلقها أخرى فكانت قد بانت منه بثلاث تطليقات وبقي عليها من عدتها
~~حيضة وعلى هذا الأصل قال علماؤنا رحمهم الله ايقاع الثلاث جملة بدعة وقال
~~الشافعي رحمه اله تعالى لا أعرف في الجمع بدعة ولا في التفريق سنة بل الكل
~~مباح وربما يقول ايقاع الثلاث جملة سنة حتى إذا قال لامرأته أنت طالق ثلاثا
~~للسنة وقع الكل في الحال عنده قال وبالاتفاق لو نوى وقوع الثلاث جملة يقع
~~جملة ولو لم يكن سنة لما عملت نيته لأن النية بخلاف الملفوظ باطل واستدل في
~~ذلك بحديث العجلاني فإنه لما لاعن امرأته قال كذبت عليها يا رسول الله ان
~~أمسكتها فهي طالق ثلاثا ولم ينكر عليه رسول الله صلى الله عليه وسلم ايقاع
~~الثلاث جملة وقالت فاطمة بنت قيس رضي الله عنها طلقني زوجي ثلاثا الحديث
~~إلى أن قالت فلم يجعل لي رسول الله صلى الله عليه وسلم نفقة ولا سكنى وعبد
~~الرحمن بن عوف رضي الله عنه طلق امرأته تماضر رضي الله عنها ثلاثا في مرض
~~موته والحسن بن علي رضي الله عنهما طلق امرأته شهباء رضي الله عنها ثلاثا
~~حين هنته بالخلافة بعد موت علي رضي الله عنه والمعني فيه أن إزالة الملك
~~بطريق الاسقاط فيكون مباحا مطلقا جمع أو PageV06P004
# فرق كالعتق والدليل عليه انه لو طلق أربع نسوة له جملة كان مباحا بمنزلة
~~ما لو فرق فكذلك في حق الواحدة بل أولى ms1490 لان هذا يزيل الملك عن امرأة واحدة
~~وهناك الايقاع يزيل الملك عن أربع نسوة ولان الطلاق تصرف مملوك بالنكاح
~~فيكون مباحا في الأصل والتحريم فيه لمعنى عارض كالظهار الذي انضم إليه وصف
~~كونه منكرا من القول وزورا والايلاء الذي انضم إليه معنى قطع الامساك
~~بالمعروف على وجه الاضرار والتعنت فكذلك الطلاق مباح الايقاع الا إذا انضم
~~إليه معني محرم وهو الاضرار بها بتطويل العدة عليها إذا طلقها في حالة
~~الحيض وتلبيس أمر العدة عليها إذا طلقها في طهر قد جامعها فيه لأنها لا
~~تدرى أنها حامل فتعتد بوضع الحمل أو حائل فتعتد بالأقراء وذلك منعدم إذا
~~طلقها في طهر لم يجامعها فيه سواء أوقع الثلاث أو الواحدة وهو معنى قولهم
~~هذا طلاق صادف زمان الاحتساب مع زوال الارتياب وحجتنا في ذلك قوله تعالى
~~الطلاق مرتان معناه دفعتان كقوله أعطيته مرتين وضربته مرتين والألف واللام
~~للجنس فيقتضى أن يكون كل الطلاق المباح في دفعتين ودفعة ثالثة في قوله
~~تعالى فان طلقها أو في قوله عز وجل أو تسريح باحسان على حسب ما اختلف فيه
~~أهل التفسير وفى حديث محمود بن لبيد رحمه الله تعالى ان رجلا طلق امرأته
~~ثلاثا بين يدي رسول الله صلى الله عليه وسلم فقام النبي صلى الله عليه وسلم
~~مغضبا فقال أتلعبون بكتاب الله تعالى وأنا بين أظهركم واللعب بكتاب الله
~~ترك العمل به فدل ان موقع الثلاث جملة مخالف للعمل بما في الكتاب وان
~~المراد من قوله فطلقوهن لعدتهن تفريق الطلقات على عدد أقراء العدة الا ترى
~~أنه خاطب الزوج بالأمر باحصاء العدة وفائدته التفريق فإنه قال لا تدرى لعل
~~الله يحدث بعد ذلك أمرا أي يبدو له فيراجعها وذلك عند التفريق لا عند الجمع
~~وفي حديث عبادة بن الصامت رضي الله تعالى عنه ان قوما جاؤوا إلى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فقالوا ان أبانا طلق امرأته ألفا فقال صلى الله عليه
~~وسلم بانت امرأته بثلاث في معصية الله تعالى وبقي تسعمائة وسبعة وتسعين ms1491
~~وزرا في عنقه إلى يوم القيامة وان ابن عمر رضى الله تعالى عنه لما طلق
~~امرأته في حالة الحيض أمره رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يراجعها فقال
~~أرأيت لو طلقتها ثلاثا أكانت تحل لي فقال صلى الله عليه وسلم لا بانت منك
~~وهي معصية وبهذه الآثار تبين انه إنما ترك الانكار على العجلاني في ذلك
~~الوقت شفقة عليه لعلمه أنه لشدة الغضب ربما لا يقبل قوله فيكفر فأخر
~~الانكار إلى وقت آخر وأنكر عليه في قوله اذهب PageV06P005
# فلا سبيل لك عليها أو كراهة ايقاع الثلاث لما فيه من سد باب التلافي من
~~غير حاجة وذلك غير موجود في حق العجلاني لان باب التلافي بين المتلاعنين
~~منسد ما داما مصرين على اللعان والعجلاني كان مصرا على اللعان ولنا اجماع
~~الصحابة رضى الله تعالى عنهم فقد روى عن علي وعمر وابن مسعود وابن عباس
~~وابن عمر وأبي هريرة وعمران بن حصين رضى الله تعالى عنهم كراهة ايقاع
~~الطلاق الثلاث بألفاظ مختلفة وعن أبي قتادة الأنصاري رضي الله عنه قال لو
~~أن الناس طلقوا نساءهم كما أمروا لما فارق الرجل امرأته وله إليها حاجة ان
~~أحدكم يذهب فيطلق امرأته ثلاثا ثم يقعد فيعصر عينيه مهلا مهلا بارك الله
~~عليكم فيكم كتاب الله وسنة رسوله فماذا بعد كتاب الله وسنة رسوله الا
~~الضلال ورب الكعبة وقال الكرخي لا أعرف بين أهل العلم خلافا ان ايقاع
~~الثلاث جملة مكروه الا قول ابن سيرين وان قوله ليس بحجة ويتبين بهذا أن عبد
~~الرحمن بن عوف رضى الله تعالى عنه إنما طلق امرأته ثلاثا في ثلاثة أطهار
~~وأن الحسن رضى الله تعالى عنه إنما قال لشهباء أنت طالق ثلاثا للسنة وعندنا
~~لا بأس به والمعنى فيه أنه تحريم البضع بمجرد قوله من غير حاجة فيكون
~~مكروها كالظهار بل أولى فان الظهار تحريم البضع بمجرد قوله من غير إزالة
~~الملك وفى ايقاع الثلاث تحريم البضع مع إزالة الملك والفقه فيه ما بينا أن
~~إباحة الايقاع للحاجة ms1492 إلى التفصي عن عهدة النكاح عند عدم موافقة الأخلاق
~~وذلك يحصل بالواحدة ولا يحصل بها تحريم البضع فلا تتحقق الحاجة إلى ما يكون
~~محرما للبضع فكان ينبغي أن لا يباح أصلا ولكن أبيح عند اختلاف الأطهار
~~لتجدد الحاجة حكما على ما قررنا ولان في ايقاع الثلاث قطع باب التلافي
~~وتفويت التدارك عند الندم وفيه معنى معارضة الشرع فالاسقاطات في الأصل لا
~~تتعدد كالعتاق وغيره وإنما جعل الشرع الطلاق متعددا لمعنى التدارك عند
~~الندم فلا يحل له تفويت هذا المعنى في نفسه بعدما نظر الشرع له كما لا يباح
~~له الايقاع في حالة الحيض لأنه حالة نفرة الطبع عنها وكونه ممنوعا شرعا
~~فالظاهر أنه يندم إذا جاء زمان الطهر فيكره ايقاع الطلاق لمعني خوف الندم
~~فهذا مثله والدليل عليه أنه لو طلقها واحدة في الطهر ثم أخرى في الحيض يكون
~~مكروها وليس في ايقاع الثانية في الحيض معنى تطويل العدة ولا معني اشتباه
~~أمر العدة عليها فدل أن معنى كراهة الايقاع لمعنى خوف الندم إذا جاء زمان
~~الطهر وهذا في ايقاع الثلاث أظهر فكان مكروها ويستوى في هذا المدخول بها
~~PageV06P006
# وغير المدخول بها لان معنى تحريم البضع بايقاع الثلاث يحصل في الحالتين
~~بصفة واحدة وكذلك يستوى في الكراهة ايقاع الثلاث جملة وايقاع الثنتين لان
~~الكراهة لمعني عدم الحاجة حقيقة وحكما وهو موجود في الثانية كوجوده في
~~الثالثة ولان ايقاع الثنتين وان كأن لا يحصل به تحريم البضع فإنه يقرب منه
~~وهذا القرب معتبر في الحكم ألا ترى أن المرأة إذا قالت لزوجها طلقني ثلاثا
~~بألف وطلقها واحدة يجب ثلث الألف ولو طلقها اثنتين يجب ثلثا الألف وكما أن
~~سد باب التلافي حرام من غير حاجة فكذلك ما يقرب منه يكون حراما * وأما
~~السنة من حيث الوقت معتبر في حق المدخول بها وذلك أن يطلقها إذا طهرت من
~~الحيض قبل أن يجامعها فيه قال في الكتاب بلغنا ذلك عن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم والمراد منه حديث ابن عمر رضي الله ms1493 تعالى عنه فإنه لما طلق
~~امرأته في حالة الحيض قال له رسول الله صلى الله عليه وسلم ما هكذا أمرك
~~الله يا بن عمر إنما السنة تستقبل الطهر استقبالا الحديث وفي رواية قال
~~لعمر رضى الله تعالى عنه ان ابنك أخطأ السنة مره فليراجعها فإذا حاضت وطهرت
~~فليطلقها ان شاء طاهرة من غير جماع أو حاملا قد استبان حملها فتلك العدة
~~التي أمر الله تعالى أن تطلق لها النساء وجاء عن ابن مسعود وابن عباس وابن
~~عمر رضى الله تعالى عنهم في تفسير قوله تعالى فطلقوهن لعدتهن أي يطلقها
~~طاهرة من غير جماع والمعنى فيه أن إباحة الايقاع للتفصي عن عهدة النكاح عند
~~عدم موافقة الأخلاق وذلك لا يظهر بالايقاع حالة الحيض لأنها حال نفرة الطبع
~~عنها وكونه ممنوعا عنها شرعا فربما يحمله ذلك على الطلاق وكذلك في الطهر
~~الذي جامعها فيه لأنه قد حصل مقصوده منها فنقل رغبته فيها فلا يكون الايقاع
~~دليل عدم موافقة الأخلاق فأما في الطهر الذي لم يجامعها فيه تعظم رغبته
~~فيها فلا يقدم على الطلاق الا لعدم موافقة الأخلاق فلهذا اختصت إباحة
~~الايقاع به ولهذا المعنى قال زفر رحمه الله تعالى إنه يكره ايقاع الطلاق في
~~حالة الحيض من غير المدخول بها لان معنى نفرة الطبع والمنع شرعا لا يختلف
~~بين كونها مدخولا بها أو غير مدخول بها ومعنى آخر فيه أن في الايقاع في
~~حالة الحيض اضرارا بها من حيث تطويل العدة عليها لأن هذه الحيضة لا تكون
~~محسوبة من العدة وتطويل العدة من الاضرار بها قال الله تعالى ولا تمسكوهن
~~ضرارا لتعتدوا وفي الايقاع في طهر قد جامعها فيه اضرار بها من حيث اشتباه
~~العدة عليها ولهذا قلنا لا بأس PageV06P007
# بايقاع الطلاق في الحيض على غير المدخول بها لأنه ليس فيه معنى تطويل
~~العدة عليها ولان رغبته فيها كانت بالنكاح فلا يقبل ذلك بحيضها ما لم يحصل
~~مقصوده منها فكان الايقاع دليل عدم موافقة الأخلاق بخلاف المدخول بها فان
~~مقصوده بالنكاح قد ms1494 حصل منها وإنما رغبته فيها في الطهر بعد ذلك لتمكنه فيه
~~من غشيانها وينعدم ذلك بالحيض توضيحه ان إباحة الايقاع بشرط ان يأمن الندم
~~كما قال الله تعالى لا تدرى لعل الله يحدث بعد ذلك أمرا وفى الايقاع في
~~حالة الحيض على المدخول بها لا يأمن الندم إذا جاء زمان الطهر والرغبة فيها
~~وكذلك في الايقاع في طهر قد جامعها فيه لا يأمن الندم لأنه ربما يظهر بها
~~حبل فتحمله شفقته على الولد على تحمل سوء خلقها والى نحوه أشار ابن مسعود
~~رضي الله عنه فقال لعل شفقة الولد تندمه فلهذا كره الايقاع في هذين الوقتين
~~وإذا أراد أن يطلقها ثلاثا طلقها واحدة إذا طهرت من الحيض واختار بعض
~~مشايخنا رحمهم الله تعالى تأخير الايقاع إلى آخر الطهر ليكون أبعد عن تطويل
~~العدة وظاهر ما يقول في الكتاب يدل على أنه يطلقها حين تطهر من الحيض لأنه
~~لو أخر الايقاع ربما يجامعها ومن قصده انه يطلقها فيبتلى بالايقاع عقيب
~~الجماع وذلك مكروه فلهذا طلقها حين تطهر من حيضها فإذا حاضت وطهرت طلقها
~~أخرى واحتسب بهذه الحيضة من عدتها فإذا حاضت الثالثة وطهرت طلقها أخرى وقد
~~بقي عليها من عدتها حيضة وللشافعي رحمه الله تعالى قول أن ابتداء العدة من
~~آخر التطليقات إذا تكرر الايقاع لان الطلاق بعد الدخول موجب للعدة كالحدث
~~بعد الطهارة موجب للوضوء فكما أنه إذا أحدث بعد غسل بعض الأعضاء يلزمه
~~استئناف الوضوء فكذلك إذا تكرر وقوع الطلاق عليها يلزمها استئناف العدة
~~ولكنا نقول السبب الموجب للعدة الدخول وإنما تصير شارعة في العدة حين يصير
~~الزوج غير مريد لها وقد حصل ذلك بالتطليقة الأولى ثم الثانية والثالثة تقرر
~~ذلك المعنى ولا تبطله بخلاف ما لو راجعها ثم طلقها لان بالرجعة ينعدم ذلك
~~المعنى فإنه يصير مريدا لها توضيحه أن المقصود تبين فراغ الرحم وذلك لا
~~يتغير بتكرر الطلاق وعدم التكرر فلهذا كانت عدتها من التطليقة الأولى وعلى
~~هذا اتفق أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم ورضي ms1495 الله عنهم (قال) ولا تحل
~~له المرأة بعدما وقع عليها ثلاث تطليقات حتى تنكح زوجا غيره يدخل بها
~~والطلاق محصور بعدد الثلاث ولا خلاف بين العلماء أن بيان التطليقتين في
~~قوله تعالى الطلاق مرتان وإنما اختلفوا PageV06P008
# في الثالثة فقيل في قوله أو تسريح باحسان وهكذا روى أن أبا رزين العقيلي
~~رضي الله عنه سأل رسول الله صلى الله عليه وسلم وقال عرفنا التطليقتين في
~~القرآن فأين الثالثة فقال صلى الله عليه وسلم في قوله تعالى أو تسريح
~~باحسان وأكثرهم على أن بيان الثالثة في قوله تعالى فان طلقها فلا تحل له من
~~بعد حتى تنكح زوجا غيره لأنه عند ذكرها ذكر ما هو حكم الثالثة وهو حرمة
~~المحل إلى غاية ومعناه فان طلقها الثالثة ولا خلاف بين العلماء أن النكاح
~~الصحيح شرط الحل للزوج الأول بعد وقوع الثلاث عليها والمذهب عند جمهور
~~العلماء أن الدخول بها شرط أيضا وقال سعيد بن المسيب رضى الله تعالى عنه
~~ليس بشرط لان في القرآن شرط العقد فقط ولا زيادة بالرأي ولكن هذا قول غير
~~معتبر ولو قضى به قاض لا ينفذ قضاؤه فان شرط الدخول ثابت بالآثار المشهورة
~~فمن ذلك حديث ابن عمر رضي الله تعالى عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~إذا طلق الرجل امرأته ثلاثا فتزوجت بزوج آخر لم تحل للأول حتى تذوق من
~~عسيلته ويذوق من عسيلتها ومنه حديث عائشة رضي الله عنها ان رفاعة القرظي
~~رضي الله عنه طلق امرأته فأبت طلاقها فتزوجت بعبد الرحمن بن الزبير رضي
~~الله عنه ثم جاءت إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقالت ما وجدت معه الا
~~مثل هذه وأشارت إلى هدبة ثوبها فتبسم رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم ضبط
~~نفسه فقال أتريدين ان ترجعي إلى رفاعة فقالت نعم فقال لا حتى يذوق من
~~عسيلتك وتذوقي من عسيلته وعن عائشة رضي الله عنها ان عمرو بن حزم رضي الله
~~عنه طلق امرأته العميصاء رضي الله عنها ثلاثا فتزوجت ms1496 بآخر فلما خلا بها
~~جاءت إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم تشكو ضعف حاله في باب النساء فقال
~~صلى الله عليه وسلم هل أصابك فقالت لا فقال صلوات الله عليه لا تحلين لعمرو
~~حتى تذوقي من عسيلته ويذوق من عسيلتك وقيل في القرآن ذكر الدخول إشارة فإنه
~~أضاف فعل النكاح إلى الزوج واليها فيقضى ذلك فعل النكاح بعد الزوجية وذلك
~~الوطئ ولان المقصود منع الأزواج من الاستكثار من الطلاق وذلك لا يحصل بمجرد
~~العقد إنما يحصل بالدخول ففيه مغايظة الزوج الأول ودخول الثاني بها بالنكاح
~~مباح مبغض عند الزوج الأول كما أن الاستكثار من الطلاق مبغض شرعا ليكون
~~الجزاء بحسب العمل (قال) فان تزوج بها الثاني على قصد ان يحللها للزوج
~~الأول من غير أن يشترط ذلك في العقد صح النكاح ويثبت الحل للأول إذا دخل
~~بها الثاني وفارقها PageV06P009
# فان شرط ان يحللها للأول فعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى الجواب كذلك
~~ويكره هذا الشرط وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى النكاح جائز ولكن لا تحل به
~~للأول وعند محمد رحمه الله تعالى النكاح فاسد لقوله صلى الله عليه وسلم لعن
~~الله المحلل والمحلل له وعقد النكاح سنة ونعمة فما يستحق به المرء اللعن لا
~~يكون نكاحا صحيحا ولان هذا في معنى شرط التوقيت وشرط التوقيت مبطل للنكاح
~~ولكن أبو يوسف رحمه الله تعالى يقول هذا ليس بتوقيت في النكاح ولكنه
~~استعجال لما هو مؤخر شرعا فيعاقب بالحرمان كمن قتل مورثه يحرم من الميراث
~~وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول هذا الشرط وراء ما يتم به العقد فأكثر ما
~~فيه أنه شرط فاسد والنكاح لا يبطل بالشروط الفاسدة ثم النهى عن هذا الشرط
~~لمعنى في غير النكاح فان هذا النكاح شرعا موجب حلها للأول فعرفنا أن النهى
~~لمعني في غير المنهي عنه وذلك لا يؤثر في النكاح فلهذا ثبت الحل للأول إذا
~~دخل بها الثاني بحكم هذا النكاح الصحيح (قال) وإذا أراد أن يطلق امرأته وهي
~~حامل طلقها واحدة ms1497 متى شاء حتى أنه لا بأس بأن يطلقها عقيب الجماع لان كراهة
~~الايقاع عقيب الجماع لاشتباه أمر العدة عليها وخوف الندم إذا ظهر بها حبل
~~وذلك غير موجود هنا ولان الحبل يزيد في رغبته فيها فيكون ايقاع الطلاق بعد
~~ظهوره دليل عدم موافقة الأخلاق (قال) فإن كان جامعها ثم أراد أن يطلقها
~~ثلاثا فله ذلك في قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى ويفصل بين
~~التطليقتين بشهر وعند محمد وزفر رحمها الله تعالى لا تطلق الحامل للسنة
~~أكثر من واحدة وفى الكتاب قال بلغنا ذلك عن ابن مسعود وجابر رضى الله تعالى
~~عنهما والحسن البصري وقول الصحابي إذا كان فقيها مقدم على القياس والمعني
~~فيه أن الأصل في طلاق السنة أن يفصل بين التطليقتين بفصل محسوب من فصول
~~العدة كما في حق ذوات الأقراء والآيسة والشهر في حق الحامل ليس بفصل محسوب
~~من فصول العدة فلا يفصل به بين طلاقي السنة وهذا لان الطلاق مقابل بفصول
~~العدة ألا ترى أن عدة الأمة لما تقدرت بحيضتين ملك عليها تطليقتين وان بسبب
~~عدم الدخول لما انعدمت فصول العدة انعدم ملك التفريق إلا أن النكاح يعقد
~~للدخول فلا يؤثر في ملك أصل الطلاق لهذا فعرفنا أن التفريق باعتبار فصول
~~العدة ومدة الحبل طالت أو قصرت بمنزلة فصل واحد ألا ترى أن الاستبراء يتقدر
~~بها وفى الفصل الواحد لا يملك تفريق الطلقات على الوجه المسنون PageV06P010
# ولان هذا شهر في حق ذوات الأقراء فلا يصلح للفصل بين طلاقي السنة كما في
~~الممتدة طهرها بخلاف الآيسة والصغيرة وحجتنا في ذلك أن هذا نوع عدة فيكون
~~محلا لتفريق الطلقات المملوكة على وجه السنة كالأقراء والأشهر وهذا لان
~~الله تعالى جعل محل ايقاع الطلقات العدة بقوله تعالى فطلقوهن لعدتهن وعدة
~~الحامل نوع من أنواع العدة بل هي الأصل فيما هو المقصود لان المقصود بالعدة
~~تبين فراغ الرحم وذلك يحصل بوضع الحمل على أكمل الوجوه فيستحيل أن يقال لا
~~يملك تفريق الطلاق على ما هو الأصل في العدة ms1498 وفي حق ذوات الأقراء فصول
~~العدة إنما تقع اتفاقا لا قصدا فأما المعنى المعتبر تجدد زمان الرغبة وذلك
~~لا يحصل الا بمضي حيضة وفى حق الآيسة والصغيرة لا يوجد هذا المعنى لان
~~الأوقات في حقها سواء ولا بد من إباحة التفريق في عدتها فأقمنا الشهر في
~~حقها مقام الحيضة في حق ذوات الأقراء باعتبار انه فصل من فصول العدة ثم
~~ينعدم هذا المعني في حق الحامل فلا بد من إباحة التفريق في عدتها فأقمنا
~~الشهر في حق الآيسة باعتبار انه شهر في عدة لا حيض فيها والدليل على أنه لا
~~معتبر بفصول العدة انه لو قال لامرأته الصغيرة أنت طالق ثلاثا للسنة يقع
~~عليها للحال واحدة فإذا مضى شهر وقعت أخرى وإذا مضى شهر وقعت أخرى ثم إذا
~~حاضت يلزمها استئناف العدة والتطليقات الثلاث وقعت على وجه السنة فعرفنا
~~انه لا معتبر بفصول العدة ثم الحامل لا تحيض والشهر في حق من لا تحيض فصل
~~من فصول العدة في حق انقضاء العدة وتفريق الطلاق ولكن هنا في حق انقضاء
~~العدة وجدنا ما هو أقوى من الشهر وهو وضع الحمل وفي التفريق بالطلاق لم نجد
~~ما هو أقوى من الشهر فبقي الشهر فصلا من فصول العدة في حق تفريق الطلاق وإن
~~لم يبق في حق انقضاء العدة كما في الصغيرة إذا حاضت يقرره ان الحبل يؤثر في
~~إباحة ايقاع كان محرما قبله وهو الطلاق عقيب الجماع فيستحيل ان يؤثر في
~~المنع مما كان مباحا قبله ولا يدخل على ما قلنا إذا بقي من مدة حملها يوم
~~لان التعليل لمدة الحمل ولا يتصور أن يكون ذلك يوما إلا أن التفريط جاء من
~~قبله حين أخر الايقاع حتى لم يبق من المدة فلا يخرج به من أن يكون أصل
~~المدة قابلا لتفريق الثلاث كالكافر إذا أسلم وقد بقي من الوقت مقدار ما لا
~~يمكنه ان يصلى فيه تلزمه الصلاة لان التفريط جاء من قبله حين أخر الاسلام
~~ولا معنى لما قال إن مدة ms1499 الحبل كحيضة واحدة بل هي بمنزلة ثلاث حيض حتى
~~تنقضي بها العدة ولكن الاستبراء إنما لا يقدر ببعض PageV06P011
# مدة الحبل لان المقصود تبين فراغ الرحم وذلك لا يحصل قبل الوضع فزيد في
~~مدة الاستبراء إذا كانت حاملا لهذا المعنى لا أن تجعل مدة الحبل كحيضة
~~واحدة ولا نسلم أن الحامل من ذوات الأقراء على الاطلاق فإنه لزمها صفة
~~منافية للحيض حتى أنها وان رأت الدم لا يكون حيضا بخلاف الممتدة طهرها
~~(قال) وإذا أراد أن يطلقها وهي لا تحيض من كبر أو صغر طلقها واحدة متى شاء
~~عندنا وقال زفر رحمه الله تعالى ليس له أن يطلقها عقيب الجماع حتى يمضى
~~الشهر لأنه يفصل بين الطلاق والجماع بما يفصل به بين الطلاقين في عدة هي
~~ذات فصول كما في حق ذوات الأقراء ثم هنا يفصل بين طلاقيها بشهر فكذلك يفصل
~~بين طلاقها وجماعها بشهر ولكنا نقول إنها بمنزلة الحامل في أنها لا حيض في
~~عدتها فيباح ايقاع الطلاق عليها عقيب الجماع كما يباح الايقاع على الحامل
~~وكأن المعنى فيه أن في حق ذوات الأقراء إنما كره ايقاع الطلاق عقيب الجماع
~~لتوهم الحبل وهذا لا يوجد هنا فكان ايقاع الطلاق عليها عقيب الجماع مباحا
~~فإذا أراد أن يطلقها ثلاثا طلقها بعد شهر آخر ثم بعد شهر آخر وعدتها ثلاثة
~~أشهر من التطليقة الأولى وذلك يتلى في القرآن قال الله تعالى واللائي يئسن
~~من المحيض من نسائكم ان ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر واللائي لم يحضن والمراد
~~الصغيرة ولا خلاف أن الايقاع إذا كان في أول الشهر تعتبر الشهور بالأهلة
~~ناقصة أو كاملة فإن كان الايقاع في وسط الشهر ففي حق تفريق الطلاق يعتبر كل
~~شهر بالأيام وذلك ثلاثون يوما بالاتفاق وكذلك في حق انقضاء العدة عند أبي
~~حنيفة تعتبر ثلاثة أشهر بالأيام وعندهما يعتبر شهر واحد بالأيام وشهران
~~بالأهلة لان الأهلة هي الأصل قال الله تعالى يسألونك عن الأهلة قل هي
~~مواقيت للناس والأيام يدل عنها ففي الشهر الواحد تعذر اعتبار ما ms1500 هو الأصل
~~فاعتبر البدل وفي الشهرين لم يتعذر اعتبار ما هو الأصل ولكن أبو حنيفة يقول
~~ما لم يتم الشهر الأول لا يدخل الشهر الثاني فدخول الشهر الثاني في وسط
~~الشهر الثاني أيضا وكذلك في الشهر الثالث فيتعذر اعتبار الكل بالأهلة فوجب
~~اعتبارها بالأيام ولا يحكم بانقضاء عدتها الا بتمام تسعين يوما من حين
~~طلقها وقد ظن بعض مشايخنا أن الشهر في حق التي لا تحيض بمنزلة الحيض والطهر
~~في حق التي تحيض وليس كذلك بل الشهر في حقها بمنزلة الحيض في حق التي تحيض
~~حتى يتقدر به الاستبراء ويفصل به بين طلاقي السنة وهذا لان المعتبر في حق
~~ذوات القرء الحيض ولكن لا يتصور الحيض الا بتخلل الطهر وفي PageV06P012
# الشهور ينعدم هذا المعنى فكان الشهر قائما مقام ما هو المعتبر وإذا طلقها
~~واحدة أو ثنتين فهو يملك الرجعة ما لم تنقض العدة وهذا حكم ثبت بخلاف
~~القياس بالنص فان إزالة الملك بالطلاق اسقاط والاسقاط يتم بنفسه كالعتق
~~ولكن الشرع أثبت للزوج حق الرجعة في العدة بعد التطليقة والتطليقتين
~~للتدارك عند الندم قال الله تعالى وإذا طلقتم النساء فبلغن أجلهن فامسكوهن
~~بمعروف معناه قرب انقضاء عدتهن فامسكوهن بالمراجعة وقال الله تعالى الطلاق
~~مرتان فامساك بمعروف والمراد بالامساك المراجعة بعد التطليقتين ما دامت في
~~العدة ثبت ذلك بقوله تعالى وبعولتهن أحق بردهن في ذلك وعدة التي تحيض ثلاث
~~حيض كما قال الله تعالى في كتابه ثلاثة قروء وهو حكم مقطوع به ثابت بالنص
~~ثم عطف عليه ما هو مجتهد فيه فقال القرء هي الحيض وهذا عندنا وعند الشافعي
~~رحمه الله تعالى هي الأطهار حتى أن على مذهبه كما طعنت في الحيضة الثالثة
~~يحكم بانقضاء عدتها وعندنا ما لم تطهر من الحيضة الثالثة لا يحكم بانقضاء
~~العدة وأصل الخلاف بين الصحابة رضي الله عنهم فقد روى الشعبي رضي الله عنه
~~عن بضعة عشر من الصحابة الحبر فالحبر منهم أبو بكر وعمر وعلي وابن مسعود
~~وأبو الدرداء وعبادة بن الصامت وعبد الله بن ms1501 قيس رضى الله تعالى عنهم قال
~~الزوج أحق برجعتها ما لم تحل لها الصلاة وعن ابن عمر وعائشة وزيد بن ثابت
~~رضى الله تعالى عنهم قالوا الأقراء الأطهار وعن ابن عباس رضي الله عنه كما
~~طعنت في الحيضة الثالثة تبين من زوجها ولا يحل لها ان تتزوج حتى تطهر وكذلك
~~أهل اللغة يطلقون اسم القرء على الطهر والحيض جميعا قال القائل يا رب ذي
~~ضغن وضب فارض * له قروء كقروء الحائض وقال الأعشى مورثة مال وفي الحي رفعة
~~* لما ضاع فيها من قروء نسائكا والمراد الأطهار لان زمان الحيض يضيع وإن
~~كان حاضرا وأصله في اللغة الوقت قال القائل * إذا هبت لقارئها الرياح *
~~فمنهم من يقول وقت الطهر به أشبه لأنه عبارة عن الاجتماع يقال ما قرأت
~~الناقة سلا قط أي ما جمعت في رحمها ولدا قط واجتماع الدم في الرحم في حالة
~~الطهر ومنهم من يقول وقت الحيض به أشبه لان هذا الوصف عارض للنساء فوقت
~~الطهر أصل ووقت الحيض عارض مع أن اجتماع الدم في حالة الطهر لا يعلم حقيقة
~~ولو ثبت ذلك PageV06P013
# فإنما يسمى ذلك الوقت قرء باعتبار الدم المجتمع ثم إن عند اختلاف أهل
~~اللغة يجب المصير إلى لغة رسول الله صلى الله عليه وسلم فان الصحابة رضوان
~~الله عليهم لما اختلفوا في التابوت والتابوه رجحوا لغة رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم وقالوا اكتبوا بالتاء والقرء في لغة رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم الحيض قال صلى الله عليه وسلم لفاطمة بنت قيس إذا أتاك قرؤك فدعى
~~الصلاة وقال صلى الله عليه وسلم المستحاضة تدع الصلاة أيام أقرائها والقرء
~~والأقراء كلاهما جمع كما يقال فلس وفلوس ونزل وانزال ثم الشافعي رحمه الله
~~تعالى رجح الأطهار باعتبار حرف الهاء المذكور في قوله ثلاثة قروء فقال جمع
~~المذكر يؤنث والطهر هو المذكر ولكنا نقول الاعراب يتبع اللفظ دون المعنى
~~يقال ثلاثة أفراس وثلاث دواب وقال أيضا القرء عبارة عن الانتقال يقال قرأ
~~النجم إذا انتقل وكما طعنت ms1502 في الحيضة الثالثة فقد وجد ثلاث انتقالات من
~~الطهر ولكن هذا لا معني له فالانتقال من الحيض إلى الطهر أيضا قرء فكان
~~ينبغي على هذا أن تنقضي العدة إذا طعنت في الحيضة الثالثة واحد لم يقل بهذا
~~ولكن الصحيح ما قاله علماؤنا رحمهم الله تعالى أن الله تعالى لما ذكر جمعا
~~مقرونا بالعدد اقتضى الكوامل منه والطلاق هو المباح في حالة الطهر فلو
~~جعلنا القرء الأطهار لكان انقضاء العدة بقرأين وبعض الثالث وهذا يستقيم في
~~جمع غير مقرون بالعدد كقوله تعالى الحج أشهر معلومات فأما في جمع مقرون
~~بالعدد فلا بد من الكوامل وإنما يحصل ذلك إذا حمل القرء على الحيض فيكون
~~انقضاء العدة بثلاث حيض كوامل واستدل الشافعي رحمه الله تعالى بقوله تعالى
~~فطلقوهن لعدتهن معناه في عدتهن والطلاق المباح في حالة الطهر فعرفنا أن
~~العدة بالطهر وقد فسره رسول الله صلى الله عليه وسلم بقوله لابن عمر رضى
~~الله تعالى عنه إنما السنة أن تستقبل الطهر استقبالا فتطلقها لكل قرء
~~تطليقة فتلك العدة التي أمر الله تعالى أن يطلق لها النساء واستدل علماؤنا
~~بقوله تعالى ولا يحل لهن أن يكتمن ما خلق الله في أرحامهن قال ابن عباس رضي
~~الله تعالى عنه من الحيض والحبل فهو بيان المراد بالقروء قال الله تعالى
~~واللائي يئسن من الحيض من نسائكم الآية وإنما نقل إلى الأشهر عند عدم الحيض
~~والنقل إلى البدل يكون عند عدم الأصل فهو تنصيص على أن المراد بالقرء الحيض
~~وقوله تعالى فطلقوهن لعدتهن أي قبل عدتهن كما يقال زينت الدار لقدوم الحاج
~~وتوضأت للصلاة أي قبلها وفي قراءة ابن مسعود رضى الله تعالى عنه لقبل عدتهن
~~مع أن المراد عدة الايقاع ونحن نقول إن عدة الايقاع PageV06P014
# بالأطهار فأما عدة الاعتداد بالحيض بيانه في حديث عائشة رضي الله تعالى
~~عنها وابن عمر رضي الله عنه ان النبي صلى الله عليه وسلم قال طلاق الأمة
~~ثنتان وعدتها حيضتان ومن حيث المعنى هو يقول الطلاق السني يستعقب جزء
~~محسوبا من ms1503 العدة كما في الآيسة والصغيرة وإنما يكون ذلك إذا كان الاعتداد
~~بالأطهار ونحن نقول المقصود من هذه العدة تبين فراغ الرحم ولهذا لا تجب إلا
~~عند توهم اشتغال الرحم ولهذا يعتبر بوضع الحمل إذا كانت حاملا والحيض هي
~~التي تدل على تبين فراغ الرحم دون الطهر فكان الاعتبار بالحيض أولى ثم
~~الأصل في العبادات التي تشتمل على أركان ينفصل بعضها عن بعض ان الأداء لا
~~يتصل بالشروع فيها كما في الحج وفيما يكون متصل الأركان يتصل الأداء
~~بالشروع كالصلاة والعدة بالأشهر متصلة الأركان فيتصل الأداء بالشروع فيها
~~والعدة بالأقراء منفصلة الأركان بعضها عن بعض فلا يجب ان يتصل الأداء
~~بالشروع فيها والدليل على ما قلنا الاستبراء فإنه معتبر بالحيض بالنص
~~والمقصود تبين فراغ الرحم فكذلك العدة (قال) وعدة الحامل ان تضع حملها ولو
~~وضعت حملها بعد الطلاق بيوم لقوله تعالى وأولات الأحمال أجلهن ان يضعن
~~حملهن ولان وضع الحمل أدل على ما هو المقصود وهو معرفة براءة الرحم من
~~الأقراء وعدة الآيسة والصغيرة ثلاثة أشهر بالنص وتكلموا في معنى قوله تعالى
~~ان ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر قال مالك رضي الله عنه المراد ارتيابها في حال
~~نفسها أنها هل تحيض بعد هذا أو لا حتى قال إذا ارتابت تربصت سنة ثم اعتدت
~~بثلاثة أشهر ولكنا نقول لما نزل قوله تعالى ثلاثة قروء قالت الصحابة رضي
~~الله عنه م فيما بينهم فإن كانت ممن لا تحيض من صغر أو كبر وارتابوا في ذلك
~~فنزل قوله تعالى واللائي يئسن من المحيض من نسائكم ان ارتبتم وفي قول
~~الصحابة رضوان الله عليهم فإن كانت ممن لا تحيض دليل على أنهم فهموا من
~~القراء الحيض (قال) والكتابية تحت المسلم في الطلاق والعدة بمنزلة المسلمة
~~لان المخاطب بمراعاة وقت السنة الزوج وهو مسلم وفي العدة الواجب عليها حق
~~الزوج وهو مسلم (قال) والأمة بمنزلة الحرة في وقت السنة لان المخاطب
~~بمراعاة وقت السنة الزوج وذلك لا يختلف بكونها حرة أو أمة وعدتها حيضتان
~~إذا كانت من ms1504 ذوات الأقراء للحديث الذي روينا ولقول عمر رضي الله تعالى عنه
~~عدة الأمة حيضتان ولو استطعت لجعلتها حيضة ونصفا بين أن التنصيف بسبب الرق
~~يثبت في العدة ولكن بقدر الممكن والحيضة الواحدة لا تحتمل التنصيف وان كانت
~~آيسة أو صغيرة فعدتها شهر PageV06P015
# ونصف لقول عمر رضى الله تعالى عنه ولان الشهر محتمل للتنصيف وعلى قول
~~مالك عدتها بالشهور ثلاثة أشهر لظاهر الآية ولكنا نقول الرق ينصف ذوات
~~الاعداد بمنزلة الجلدات في الحدود وعدتها إذا كانت حاملا بوضع الحمل
~~بالانفاق لان تبين فراغ الرحم لا يحصل قبل ذلك (قال) وإذا كان الرجل غائبا
~~عن امرأته فأراد أن يطلقها للسنة كتب إليها إذا جاءك كتابي هذا ثم حضت
~~فطهرت فأنت طالق لجواز أن يكون قد امتد طهرها الذي جامعها فيه فلو كتب إذا
~~جاءك كتابي هذا فأنت طالق يقع الطلاق عليها في طهر جامعها فيه وهو خلاف
~~السنة فلهذا قيد بهذه الصفة وفي الرقيات زاد محمد رحمه الله تعالى فقال
~~وعلمت ما فيه لجواز أن لا تقرأ كتاب زوجها فيقع الطلاق عليها وهي لا تشعر
~~بذلك ولكن في ظاهر الرواية لم يذكر هذه الزيادة لان المغيبة لا تكون أحرص
~~على شئ منها على قراءة كتاب زوجها والظاهر أنها لا تؤخر ذلك (قال) فان أراد
~~أن يطلقها ثلاثا كتب ثم إذا حضت وطهرت فأنت طالق وان شاء أوجز فكتب إذا
~~جاءك كتابي هذا فأنت طالق ثلاثا للسنة فيقع بهذه الصفة لان الكتاب ممن نأى
~~بمنزلة الخطاب ممن دنا وان كانت ممن لا تحيض كتب إذا جاءك كتابي هذا ثم أهل
~~شهر فأنت طالق وان شاء كتب إذا جاءك كتابي هذا فأنت طالق ثلاثا للسنة لما
~~بينا ان له ان يطلقها للسنة إذا كانت ممن لا تحيض في أي وقت شاء (قال) وان
~~كأن لم يدخل بامرأته ولم يخل بها فله ان يطلقها متى شاء خلافا لزفر وقد
~~بينا ذلك وليس عليها عدة لقوله تعالى وان طلقتموهن من قبل أن تمسوهن فمالكم
~~عليهن من ms1505 عدة تعتدونها قال مشايخنا رحمهم الله تعالى وفى كتاب الله تعالى
~~المتلو لا بهذه الصفة بل المتلو يا أيها الذين آمنوا إذا نكحتم المؤمنات ثم
~~طلقتموهن الآية ولكن هذا غلط وقع من الكاتب وترك كذلك وإن كان قد خلا بها
~~فطلاقها وعدتها مثل التي دخل بها لان الخلوة الصحيحة في حكم العدة بمنزلة
~~الدخول ومراعاة وقت السنة في الطلاق لأجل العدة فتقام الخلوة فيه أيضا مقام
~~الدخول (قال) وإذا طلق امرأته وهي حائض فقد أخطأ السنة والطلاق واقع عليها
~~وعلى قول الروافض لا يقع وفى الكتاب ذكر بابا ردا عليهم فيؤخر الكلام فيه
~~إلى ذلك الموضع والقدر الذي نذكره هنا حديث ابن عمر رضي الله عنه أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال لعمر رضي الله عنه مر ابنك فليراجعها والمراجعة
~~تكون بعد وقوع الطلاق ولكنهم يدعون المروى فليرجعها وقد كان أخرجها من بيته
~~فإنما أمره أن يردها إلى بيته وهذا باطل من الكلام فقد قيل PageV06P016
# لابن عمر رضي الله عنه هل احتسبت بتلك الطلقة فقال ومالي لا أحتسب بها
~~وان استحمقت أو استجهلت أكان لا يقع طلاقي ولما ذكر لعمر رضي الله عنه في
~~الشورى ابنه فقال سبحان الله أقلد أمور المسلمين ممن لم يحسن طلاق امرأته
~~فطلقها في حالة الحيض فهو إشارة إلى أن ذلك الطلاق كان واقعا وأنه ينبغي
~~للمرء أن يصون نفسه عن ذلك (قال) ثم ينبغي له أن يراجعها كما أمر رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ولأنه لو راجعها لم تبن منه بطلاق محظور ويندفع عنها
~~ضرر تطويل العدة فإذا لم يراجعها بانت منه بطلاق محظور ويتحقق معنى تطويل
~~العدة فلهذا ينبغي له أن يراجعها (قال) فإذا طهرت من حيضة أخرى طلقها ان
~~شاء وهذا إشارة إلى أنها إذا طهرت من هذه الحيضة لا يباح ايقاع الطلاق
~~عليها وذكر الطحاوي رحمه الله أنه إذا طلقها في الحيض ثم طهرت من تلك
~~الحيضة يباح ايقاع الطلاق عليها وقيل ما ذكره الطحاوي قول أبي حنيفة رحمه ms1506
~~الله تعالى لان وقت السنة الطهر الذي لا جماع فيه وقد وجد وما ذكر في
~~الكتاب قولهما لان الفصل بين الطلاقين بحيضة كاملة وذلك لا يكون إذا طهرت
~~من هذه الحيضة وحديث ابن عمر رضى الله تعالى عنه روى بروايتين من طريق شعبة
~~مر ابنك فليراجعها حتى تطهر ثم تحيض وتطهر ثم ليطلقها ان شاء فهو دليل
~~قولهما ومن طريق آخر مر ابنك فليراجعها فإذا حاضت وطهرت فليطلقها ان شاء
~~وهذا يحتمل بقية هذه الحيضة كما هو قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وكذلك أن
~~طلقها في حالة الحيض (قال) ولو طلقها في طهر لم يجامعها فيه واحدة ثم
~~راجعها بالقول فأراد أن يطلقها أخرى في ذلك الطهر للسنة فله ذلك عند أبي
~~حنيفة وزفر رحمهما الله تعالى وليس له ذلك عند أبي يوسف رحمه الله تعالى
~~وعن محمد رضى الله تعالى عنه فيه روايتان فأبو يوسف رحمه الله تعالى يقول
~~شرط الفصل بين طلاقي السنة الحيضة الكاملة كما قال صلى الله عليه وسلم
~~فليطلقها في كل قرء تطليقة ولان ايقاع تطليقة في طهر في المنع من تطليقة
~~أخرى في ذلك الطهر كالجماع فكما لا يجوز له أن يطلقها بعد الجماع في طهر
~~واحد فكذلك بعد لطلاق وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول الفصل بالحيضة إنما
~~يعتبر إذا كانت الثانية تقع في العدة وبالمراجعة قد ارتفعت العدة فكانت
~~الثانية بمنزلة ابتداء الايقاع وقد حصل في طهر لا جماع فيه ثم الرجعة تسقط
~~جميع العدة ولو تخلل بين التطليقتين ما يسقط بعض العدة كانت الثانية واقعة
~~على وجه السنة فإذا تخلل ما يسقط جميع العدة أولى وكذلك PageV06P017
# لو راجعها بالتقبيل أو المس عن شهوة حتى روى عن أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى أنه إذا كان أخذ بيد امرأته عن شهوة فقال لها أنت طالق ثلاثا للسنة
~~يقع عليها ثلاث تطليقات في الحال يتبع بعضها بعضا لان كلما وقع عليها
~~تطليقة صار مراجعا لها فتقع أخرى فأما إذا راجعها بالجماع فإن لم ms1507 تحبل فليس
~~له أن يطلقها أخرى في هذا الطهر بالاجماع لأنه طهر قد جامعها فيه وان
~~راجعها بالجماع فحبلت فعند أبي يوسف رحمه الله تعالى ليس له أن يطلقها أخرى
~~أيضا لأنه قد طلقها في هذا الطهر واحدة والطهر الواحد لا يكون محلا لأكثر
~~من تطليقة واحدة على وجه السنة وعند أبي حنيفة ومحمد وزفر رحمهما الله
~~تعالى له أن يطلقها أخرى لأن العدة الأولى قد سقطت والطلاق عقيب الجماع في
~~الطهر إنما لا يحل لاشتباه أمر العدة عليها وذلك لا يوجد إذا حبلت وظهر
~~الحبل بها (قال) وإذا طلق الرجل امرأته واحدة بائنة فقد أخطأ السنة والطلاق
~~واقع عليها وفى زيادات الزيادات قال التطليقة البائنة تقع بصفة السنة
~~كالرجعية لان ابن ركانة رضى الله تعالى عنه طلق امرأته البتة ولم ينكر عليه
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ايقاع الطلاق بهذا اللفظ فلو كان خلاف السنة
~~لأنكر عليه كما أنكر على ابن عمر رضى الله تعالى عنه والواقع بهذا اللفظ
~~يكون بائنا والدليل عليه الطلاق قبل الدخول والخلع فإنه يقع بائنا ولا يكون
~~مكروها فأما وجه ظاهر الرواية أن إباحة الايقاع للحاجة إلى التفصي عن عهدة
~~النكاح ولا حاجة به إلى زيادة صفة البينونة فكانت زيادة هذه الصفة كزيادة
~~العدد ثم لا مقصود له في ذلك سوى رد نظر الشرع له بقطع خيار الرجعة وسد باب
~~التلافي على نفسه عند الندم وهذا بخلاف الخلع فإنه يحتاج إلى ذلك لاسترداد
~~ما ساق لها من الصداق إذا كان النشوز منها مع أن الخلع لا يكون إلا عند
~~تحقق الحاجة ولهذا روى عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى انه لا يكره في حالة
~~الحيض والطلاق قبل الدخول لا يكون الا بائنا والتي لم يدخل بها ليست نظير
~~التي دخل بها بدليل الايقاع في حالة الحيض وتأويل حديث ابن ركانة رضي الله
~~عنه انه طلقها قبل الدخول بها وقبل الدخول بأي لفظ أوقع يكون بائنا ويحتمل
~~أن يكون أخر الانكار إلى وقت آخر ms1508 لعلمه انه لفرط الغيظ لا يقبل في ذلك
~~الوقت والله أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب PageV06P018
# * (باب الرجعة) * (قال) وإذا طلقها واحدة في الطهر أو في الحيض أو بعد
~~الجماع فهو يملك الرجعة ما دامت في العدة لان النبي صلى الله عليه وسلم طلق
~~سودة رضى الله تعالى عنها بقوله اعتدى ثم راجعها وطلق حفصة رضي الله عنها
~~ثم راجعها بالوطئ ويستوى ان طالت مدة العدة أو قصرت لان النكاح بينهما باق
~~ما بقيت العدة وقد روى أن علقمة رضي الله عنه طلق امرأته فارتفع حيضها سبعة
~~عشر شهرا ثم ماتت فورثه ابن مسعود رضي الله عنه منها وقال إن الله تعالى
~~حبس ميراثها عليك فإذا انقضت العدة قبل الرجعة فقد بطل حق الرجعة وبانت
~~المرأة منه وهو خاطب من الخطاب يتزوجها برضاها ان اتفقا على ذلك وإذا أراد
~~أن يراجعها قبل انقضاء العدة فأحسن ذلك أن لا يغشاها حتى يشهد شاهدين على
~~رجعتها والاشهاد على الرجعة مستحب عندنا وفى أحد قولي الشافعي رحمه الله
~~تعالى شرط لا تصح الرجعة الا به وهو قول مالك رحمه الله تعالى وهذا عجيب من
~~مذهبه فإنه لا يجعل الاشهاد على النكاح شرطا ويجعل الاشهاد على الرجعة شرطا
~~لظاهر قوله تعالى وأشهدوا ذوي عدل منكم والامر على الوجوب ومذهبنا مروى عن
~~ابن مسعود وعمار بن ياسر رضي الله عنهما ولان الرجعة استدامة للنكاح
~~والاشهاد ليس بشرط في استدامة النكاح وبيانه أن الله تعالى سمى الرجعة
~~امساكا وهو منع للمزيل من أن يعمل عمله بعد انقضاء المدة فلا يكون الاشهاد
~~عليه شرطا كالفئ في الايلاء والمراد بالآية الاستحباب ألا ترى أنه جمع بين
~~الرجعة والفرقة وأمر بالاشهاد عليهما ثم الاشهاد على الفرقة مستحب لا واجب
~~فكذلك على الرجعة وهو نظير قوله تعالى وأشهدوا إذا تبايعتم ثم البيع صحيح
~~من غير اشهاد وليس في الرجعة عوض لا قليل ولا كثير لأنه استدامة للملك فلا
~~يستدعى عوضا ولهذا لا يعتبر فيه رضاها ولا رضى المولى لان الله تعالى ms1509 جعل
~~الزوج أحق بذلك بقوله تعالى وبعولتهن أحق بردهن في ذلك وإنما يكون أحق إذا
~~استبد به والبعل هو الزوج وفي تسميته بعلا بعد الطلاق الرجعي دليل بقاء
~~الزوجية بينهما فالمباعلة هي المجامعة ففيه إشارة إلى أن وطأها حلال له وهو
~~قول علمائنا أن الطلاق الرجعي لا يحرم الوطئ ولكن لا يستحب له أن يطأها قبل
~~الاشهاد على المراجعة لأنه يصير مراجعا لها من غير شهود وعند الشافعي رحمه
~~الله تعالى يحرم عليه PageV06P019
# وطأها ما لم يراجعها ولهذا شرط الاشهاد على الرجعة لأنه سبب لاستباحة
~~الوطئ واستدل بقوله تعالى ان أرادوا اصلاحا والاصلاح يكون بعد تمكن الفساد
~~ولم يتمكن الفساد هنا بزوال أصل الملك عرفنا انه تمكن الفساد بحرمة الوطئ
~~ويجوز ان تثبت حرمة الوطئ مع قيام أصل الملك كمن كاتب أمته يحرم عليه وطأها
~~وان بقي الملك بعد الكتابة ولهذا لا يلزمه مهر جديد بالوطئ كما في المكاتبة
~~ولان هذا طلاق واقع فيحرم الوطئ كالواقع بقوله أنت بائن وتقريره ان الأقراء
~~يحتسب بها من العدة بعد الطلاق ومع بقاء ملك النكاح مطلقا لا يحتسب
~~بالأقراء من العدة لأن العدة لصيانة الماء وصون الماء بالنكاح أبلغ منه
~~بالعدة ولأن العدة لتبين فراغ الرحم فيستحيل أن تكون هي مشغولة بما يبين
~~فراغ رحمها ويكون الزوج مسلطا على شغل رحمها والدليل عليه انها إذا جاءت
~~بالولد إلى سنتين يجعل هذا من علوق قبل الطلاق ولو بقي الحل بينهما لكان
~~يستند العلوق إلى أقرب الأوقات وهي ستة أشهر وحجتنا في ذلك أن الله تعالى
~~سمى الرجعة امساكا وذلك استدامة لملك فدل ان الملك باق على الاطلاق وملك
~~النكاح ليس إلا ملك الحل فإنه لا يملك عينها ولا منافعها فبقاء ملك النكاح
~~مطلقا يكون دليل بقاء حل الوطئ الا بعارض يحرم به الوطئ في ملك اليمين
~~كالحيض والظهار واختلاف الدين وبكونها مطلقة لا يحرم لوطئ بملك اليمين
~~لأنها لو كانت أمة فاشتراها بعد الطلاق كان له ان يطأها فكذلك لا يحرم
~~الوطئ في ملك ms1510 النكاح والدليل على بقاء الملك مطلقا أنه يملك التصرفات
~~كالظهار والايلاء واللعان وانهما يتوارثان وانه يملك الاعتياض بالخلع وملك
~~الاعتياض لا يكون الا مع بقاء أصل الملك وانه بعد الرجعة يحل له وطأها
~~والرجعة ليست بسبب لحل الوطئ مقصودا حتى لا يعتبر فيها المهر ولا رضاها
~~والدليل عليه أن الطلاق بعد الطلاق واقع فلو كان حكم الطلاق زوال الملك به
~~لم يقع الطلاق بعد الطلاق لان المزال لا يزال وكما أن الطلاق الثاني واقع
~~من غير أن يزول الملك به فكذلك الأول لان الحكم الأصلي للطلاق رفع الحل عن
~~المحل إذا تم ثلاثا فأما زوال الملك به معلق بانقضاء العدة قبل الرجعة
~~والمعلق بالشرط عدم قبله وإنما سمى الله تعالى الرجعة ردا واصلاحا لأنه
~~يعيدها بالرجعة إلى الحالة الأولى حتى لا تبين بانقضاء العدة لا لأنه
~~يعيدها إلى الملك وملك النكاح ليس نظير ملك اليمين فان صفة الحل هناك تنفصل
~~عن أصل الملك ابتداء وبقاء كالأخت من الرضاعة والأمة المجوسية وهنا صفة
~~الحل تنفصل عن أصل PageV06P020
# الملك ابتداء وبقاء مع أن المكاتبة صارت أحق بنفسها بما التزمت من العوض
~~وهنا الزوج أحق بها ووزان هذا من المكاتبة أن لو طلقها بعوض وكون الطلاق
~~واقعا لا يكون دليل حرمة الوطئ مع قيام الملك كما بعد الرجعة فان الطلاق
~~يبقى واقعا والوطئ حلال وهذا لأن هذه الإزالة بطريق الاسقاط والمسقط يكون
~~متلاشيا لا يتصور اعادته والاحتساب بالأقراء من العدة لأنه صار غير مريد
~~لها بالطلاق كمن وطئ أمته ثم أراد بيعها يستبرئها مع قيام الملك والحل
~~واستناد العلوق إلى أبعد الأوقات للتحرز عن اثبات الرجعة بالشك فانا لو
~~أسندنا العلوق إلى أقرب الأوقات جعلناه مراجعا لها بالشك وهو بناء على
~~مذهبنا ان جماعه إياها في العدة رجعة منه وعند الشافعي رحمه الله تعالى لا
~~يكون رجعة واعتبر الرجعة بأصل النكاح فكما لا يثبت أصل النكاح بالفعل فكذلك
~~لا تثبت الرجعة وفى الحقيقة هذا بناء على ما تقدم فان عنده الرجعة سبب
~~لاستباحة ms1511 الوطئ ورفع الخلل الواقع في الملك فلا يكون الا بالقول والجماع
~~قبل الرجعة حرام فلا يكون سببا للحل وعندنا الرجعة استدامة للملك والفعل
~~المختص به يكون أدل على استدامة الملك من القول وهو نظير الفئ في الايلاء
~~فإنه منع للمزيل من أن يعمل بعد انقضاء العدة وذلك يحصل بالجماع ونقول أكثر
~~ما في الباب أن يثبت له أن الطلاق مزيل للملك ولكن المزيل متى ظهر وأعقب
~~خيار الاستبقاء في مدة معلومة يكون مستبقيا للملك بالوطئ كمن باع أمته على
~~أنه بالخيار ثلاثة أيام ثم وطئها صار بالوطئ مستبقيا للملك بل أولى لان
~~هناك يحتاج إلى فسخ السبب المزيل وهنا لا يحتاج إلى رفع الطلاق الواقع
~~وكذلك لو قبلها بشهوة أو لمسها بشهوة أو نظر إلى فرجها بشهوة لأن هذه
~~الأفعال تختص بالملك الموجب للحل كالوطئ فتكون مباشرته دليل استبقاء الملك
~~ألا ترى في ثبوت حرمة المصاهرة جعلت هذه الأفعال بمنزلة الوطئ فكذلك في حكم
~~الرجعة والأحسن له أن يشهد شاهدين بعد ذلك هكذا قال ابن مسعود رضى الله
~~تعالى عنه حين سئل عمن طلق امرأته ولم يعلمها حتى غشيها فقال طلقها لغير
~~السنة وراجعها على غير السنة وليشهد على ذلك شاهدين (قال) ولا يكون النظر
~~إلى شئ من جسدها سوى الفرج رجعة لان ذلك لا يختص بالملك ولأنه لا تثبت به
~~حرمة المصاهرة ولان النظر إلى الفرج نوع استمتاع فان النظر إلى الفرج اما
~~لحسنه أو للاستمتاع وليس في الفرج معنى الحسن فكان النظر إليه استمتاعا
~~بخلاف سائر الأعضاء والنظر إلى الفرج بغير شهوة لا يكون رجعة لأنه غير مختص
~~بالملك فان القابلة تنظر PageV06P021
# والحافظة كذلك فأما إذا قبلته بشهوة أو لمسته بشهوة أو نظرت إلى فرجه
~~بشهوة تثبت به الرجعة عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى ولا تثبت عند
~~أبي يوسف رحمه الله تعالى لان هذا الفعل من الزوج دليل استبقاء الملك وليس
~~لها ولاية استبقاء الملك فلا يكون فعلها رجعة وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~تعالى قالا ms1512 فعلها به كفعله بها فان الحل مشترك بينهما وفعلها به في حرمة
~~المصاهرة كفعله بها فكذلك في الرجعة ثم فرق أبو يوسف رحمه الله تعالى في
~~ظاهر لرواية بين هذا وبين الخيار فقال الأمة إذا فعلت ذلك بالبائع في مدة
~~الخيار يكون فسخا للبيع وهنا لا يكون رجعة منها لان اسقاط الخيار قد يحصل
~~بفعلها وهو ما إذا جنت على نفسها أو قتلت نفسها والرجعة لا تكون بفعلها قط
~~وقد روى بشر عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى التسوية بين الفصلين فقالا لا
~~يسقط هناك الخيار بفعلها ومحمد رحمه الله تعالى يفرق فيقول هناك يسقط
~~الخيار بفعلها لما فيه من فسخ البيع إن كان الخيار للبائع واثبات الملك إن
~~كان الخيار للمشترى وليس إليها ذلك وهنا ليس في الرجعة فسخ السبب ولا اثبات
~~الملك ولكن إنما تثبت الرجعة بفعلها إذا أقر الزوج أنها فعلت ذلك بشهوة
~~فأما إذا ادعت هي وأنكر الزوج لا تثبت الرجعة وكذلك أن شهد شاهدان أنها
~~فعلت ذلك بشهوة لان الشهود لا يعرفون ذلك الا بقولها وقولها غير مقبول إذا
~~أنكره الزوج (قال) وتعليق الرجعة بالشرط باطل وكذلك الإضافة إلى وقت حتى
~~إذا قال راجعتك غذا أو إذا جاء غد فهو باطل لأنه استدامة الملك فلا يحتمل
~~التعليق بالشرط كأصل النكاح وإنما يحتمل التعليق بالشرط ما يجوز أن يحلف به
~~ولا يحلف بالرجعة بخلاف الطلاق وهو نظير الاذن للعبد والتوكيل يحتمل
~~التعليق بالشرط لأنه اطلاق ورفع للقيد والحجر على العبد وعزل الوكيل لا
~~يحتمل التعليق بالشرط لأنه تقييد (قال) وان قال كنت راجعتك أمس صدق ان كانت
~~في العدة بعد لأنه أخبر بما يملك استئنافه فلا يكون متهما في الاخبار ولم
~~يصدق إذا قال ذلك بعد انقضاء العدة لأنه أخبر بما لا يملك استئنافه وهذا
~~لان الاقرار خبر متردد بين الصدق والكذب فإذا كان يملك مباشرته في الحال
~~تنتفى تهمة الكذب عن خبره وإذا كأن لا يملك مباشرته تتمكن تهمة الكذب في
~~خبره وهو كالوكيل بالبيع ms1513 إذا قال قبل العزل كنت بعته من فلان يصدق بخلاف ما
~~لو قال بعد العزل فان صدقته المرأة في اخباره بعد انقضاء العدة كان مصدقا
~~لان الحق لا يعدوهما وتصادقهما على الرجعة PageV06P022
# كتصادقهما على أصل النكاح (قال) وإذا طهرت من الحيضة الثالثة غير أنها لم
~~تغتسل فالرجعة باقية له عليها وهذا إذا كانت أيامها دون العشرة فاما إذا
~~كانت أيامها عشرة فقد تيقنا بخروجها من الحيض بنفس انقطاع الدم وإذا كانت
~~أيامها دون العشرة لم نتيقن بذلك لجواز ان يعاودها الدم فيكون ذلك حيضا إذا
~~لم يجاوز العشرة وقد قالت الصحابة رضوان الله عليهم الزوج أحق برجعتها ما
~~لم تغتسل أو ما لم تحل لها الصلاة وحل الصلاة يكون بالاغتسال وإذا أخرت
~~الغسل حتى ذهب وقت أدنى الصلاة إليها انقطع حق الرجعة عندنا ولا ينقطع عند
~~زفر رحمه الله تعالى عملا بقول الصحابة رضي الله عنهم ما لم تحل لها الصلاة
~~ولبقاء توهم معاودة الدم وكون ذلك حيضا ولكنا نقول بذهاب الوقت صارت الصلاة
~~دينا في ذمتها وذلك من خواص أحكام الطاهرات فإذا انضم ذلك إلى الانقطاع
~~تقوي به كالاغتسال ولا يعتبر توهم معاودة الدم بعده كما لا يعتبر بعد
~~الاغتسال وقيل في معنى قول الصحابة رضي الله عنهم حتى تحل لها الصلاة أي
~~تحل عليها الصلاة بأن تلزمها بذهاب الوقت وهو نظير قوله تعالى أولئك لهم
~~اللعنة أي عليهم اللعنة أرأيت لو أخرت الاغتسال شهرا طمعا في أن يراجعها
~~الزوج أكان تبقى الرجعة إلى هذه المدة هذا قبيح فإذا انقضت عدتها ثم أقام
~~الزوج البينة أنه قال في عدتها قد راجعتها أو أنه قال قد جامعتها كان ذلك
~~رجعة لان الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة وهذا من أعجب المسائل فإنه يثبت
~~اقرار نفسه بالبينة بما لو أقر به للحال لم يكن مقبولا منه وإن لم تكن له
~~بينة وكذبته المرأة فأراد أن يستحلفها فلا يمين له عليها في قول أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى وفي قول أبى يوسف ومحمد رحمهما ms1514 الله تعالى عليها اليمين
~~لان هذا استحلاف في الرجعة وأبو حنيفة رحمه الله تعالى لا يرى ذلك على ما
~~بيناه في النكاح فان قيل أليس انها لو ادعت انقضاء عدتها تستحلف في ذلك ثم
~~لو نكلت كان للزوج أن يراجعها قلنا ذلك استحلاف في العدة فإذا نكلت بقيت
~~العدة وهي محل الرجعة وهذا استحلاف في نفس الرجعة والخلوة بالمعتدة ليست
~~برجعة لأنها لا تختص بالملك فإنه يحل للرجل ان يخلو بذوات محارمه فلا يكون
~~دليل استدامة الملك (قال) ولو كتمها الطلاق ثم راجعها وكتمها الرجعة فهي
~~امرأته لأنه في ايقاع الطلاق هو مستبد به وكذلك في الرجعة فإنه استدامة
~~لملكه ولا يلزمها به شيئا فلا معتبر بعلمها فيه ولكنه أساء فيما صنع حين
~~ترك الاشهاد على الرجعة وهو مستحب قال بلغنا عن ابن عمر رضي الله عنهما انه
~~كان إذا أراد PageV06P023
# أن يراجع امرأته لم يدخل عليها حتى يشهد (قال) وإذا قال زوج المعتدة لها
~~قد راجعتك فقالت مجيبة له قد انقضت عدتي فالقول قولها عند أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى ولا تثبت الرجعة وعندهما القول قول الزوج والرجعة صحيحة لأنها
~~صادفت العدة فان عدتها باقية ما لم تخير بالانقضاء وقد سبقت الرجعة خبرها
~~بالانقضاء فصحت الرجعة وسقطت العدة فإنها أخبرت بالانقضاء بعد سقوط العدة
~~وليس لها ولاية الاخبار بعد سقوط العدة لو سكتت ساعة ثم أخبرت ولأنها صارت
~~متهمة في الاخبار بالانقضاء بعد رجعة الزوج فلا يقبل خبرها كما لو قال
~~الموكل للوكيل عزلتك فقال الوكيل كنت بعته وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول
~~الرجعة صادفت حال انقضاء العدة فلا تصح لان انقضاء العدة ليس بعدة مطلقا
~~وشرط الرجعة أن تكون في عدة مطلقة وبيانه أنها أمينة في الاخبار ولا يمكنها
~~أن تخبر الا بعد الانقضاء فإذا أخبرت مجيبة للزوج عرفنا ضرورة أن الانقضاء
~~سابق وأقرب أحواله حال قول الزوج راجعتك بخلاف ما إذا سكتت ساعة فان أقرب
~~الأحوال للانقضاء هناك حال سكوتها ولا يقال مصادفة الرجعة حال انقضاء ms1515 العدة
~~نادر لان انقضاء العدة لا بد من أن يوافق حالة فتارة يوافق كلها وتارة
~~يومها وتارة قول الزوج راجعتك وإن تمكن ما هو نادر وهو رجعة الزوج في هذه
~~الحالة وإنما تصير متهمة إذا فرطت في الاخبار بالتأخير ولا تفريط منها هنا
~~لأنها لا تقدر على الاخبار الا بعد الانقضاء بخلاف الوكيل فإنه مفرط في
~~الاخبار لان بيعه كان قبل العزل لا مع العزل ولم يذكر في الكتاب ما إذا قال
~~لها قد طلقتك فقالت مجيبة له قد انقضت عدتي قيل هو على هذا الخلاف ولا يقع
~~الطلاق عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى كما لو قال لها أنت طالق مع انقضاء
~~عدتك والأصح أنه يقع لاقرار الزوج بالوقوع كما لو قال بعد انقضاء العدة كنت
~~طلقتك في العدة كان مصدقا في ذلك بخلاف الرجعة (قال) والتوارث قائم بين
~~الرجل والمعتدة من طلاق رجعي لان الزوجة بينهما قائمة وإنما انتهت بالموت
~~وهو سبب التوارث ويستوى فيه التطليقة والتطليقتان ويملك مراجعة المرأة
~~الكتابية والمملوكة في عدتها مثل ما يملكه على الحرة المسلمة لأنها استدامة
~~للملك كما قلنا والمكاتبة والمدبرة وأم الولد بمنزلة الأمة في الطلاق
~~والعدة لبقاء الرق المنصف للحل فيهن والمستسعاة كذلك عند أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى لأنها كالمكاتبة (قال) وإذا قال زوج الأمة بعد أن قضاء عدتها قد
~~كنت راجعتها في العدة وصدقه المولى وكذبته الأمة فالقول قولها في قول
~~PageV06P024
# أبي حنيفة رحمه الله تعالى وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى القول
~~قول الزوج لان بضعها مملوك للمولى وينزل المولى فيها منزلة الحرة من نفسها
~~حتى يصح تزويجه إياها واقراره بالنكاح عليها فكذلك اقراره بالرجعة بمنزلة
~~اقرار الحرة على نفسها به وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول الرجعة تنبني
~~على سبب لا قول للمولى فيه وهو قيام العدة فان القول في العدة قولها في
~~البقاء والانقضاء دون المولى فكذلك فيما ينبنى عليه توضيحه ان صحة الرجعة
~~حال قيام العدة ولا ملك للمولى عند ذلك في البضع ms1516 ولا تصرف فكان القول فيه
~~قولها بخلاف التزويج والاقرار به عليها ولو كانت هي التي صدقت الزوج وكذبه
~~المولى لم نثبت الرجعة اما عندهما فظاهر واما عند أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى فلان بضعها في الحال خالص حق المولى فان عدتها منقضية فلهذا لا يقبل
~~قولها في ذلك (قال) والمعتدة من طلاق رجعي تتشوف وتتزين له لان الزوجية
~~باقية بينهما وهو مندوب على أن يراجعها وتشوفها له يرغبه في ذلك فإن كان من
~~شأنه أن لا يراجعها فأحسن ذلك أن يعلمها بدخوله عليها بالتنحنح وخفق النعل
~~كي نتأهب لدخوله لا لان الدخول عليها بغير الاستئذان حرام ولكن المرأة في
~~بيتها في ثياب مهنتها فربما يقع بصره على فرجها وتقترن به الشهوة فيصير
~~مراجعا لها بغير شهود وذلك مكروه وإذا صار مراجعا وليس من قصده امساكها
~~احتاج إلى أن يطلقها وتستأنف العدة فيكون اضرار بها من حيث تطويل العدة
~~ولذا قال اكره ان يراها متجردة إذا كأن لا يريد رجعتها وان رآها لم يكن
~~عليه شئ لان ما فوق الرؤية وهو الغشيان حلال له (قال) وإذا كانت معتدة من
~~تطليقة بائنة أو فرقة بخلع أو إيلاء أو لعان أو اختيارها أمر نفسها أو
~~بالأمر باليد أو ما أشبه ذلك فلا رجعة له عليها لان حكم الرجعة عرف بالنص
~~بخلاف القياس والنص ورد بمطلق الطلاق فبقي الطلاق المقيد بصفة البينونة على
~~أصل القياس وهذا لان كونها مطلقة حكم مطلق الطلاق وهذا لا ينافي ملك النكاح
~~كما بعد الرجعة وكونها مبانة أو مالكة أمر نفسها ينافي ملك النكاح
~~والمتنافيان لا يجتمعان فإذا ثبتت البينونة انتفى النكاح ولا رجعة له عليها
~~وفي الخلع إنما التزمت العوض لتتخلص من الزوج وذلك لا يحصل مع قيام الملك
~~وحق الرجعة (قال) وإذا كان الطلاق بعد الخلوة وهو يقول لم أدخل بها فلا
~~رجعة له عليها لأنه مقر بالبينونة وسقوط حقه في الرجعة واقراره على نفسه
~~صحيح ولان الخلوة إنما جعلت تسليما في حق المهر لدفع الضرر عنها ms1517 وذلك
~~المعني PageV06P025
# لا يوجد في الرجعة لأنها حق الزوج وهو متمكن من غشيانها (قال) وان كانت
~~حين خلا بها حائضا أو صائمة في رمضان أو محرمة أو رتقاء فلا رجعة له عليها
~~لان الخلوة فاسدة في هذه الأحوال فإذا كان حق الرجعة لا يثبت بالخلوة
~~الصحيحة فبالفاسدة أولى وعليه نصف المهر الا على قول ابن أبي ليلى رحمه
~~الله فإنه يقول جميع المهر لان عليها العدة بالاتفاق ولكنا نقول في العدة
~~معني حق الشرع وهما متهمان في ذلك فاما المهر حقها فيفصل فيه بين الخلوة
~~الصحيحة والفاسدة وقد بينا فصول الخلوة في كتاب النكاح (قال) وإذا كان
~~عنينا أو مجبوبا أو خصيا فخلى بها ولم يدخل بها فلا رجعة له عليها لأنه لو
~~كان فحلا ولم يدخل بها لم يكن له حق المراجعة في العدة فإذا كان المانع من
~~الدخول ظاهرا فيه أولى أن لا يكون له حق المراجعة في العدة (قال) وإذا ادعى
~~الزوج الدخول بها وقد خلا بها وأنكرته المرأة فله الرجعة لأن الظاهر شاهد
~~له لأن الظاهر من حال الفحل انه متى خلى بالأنثى التي تحل له نزا عليها فان
~~قيل الظاهر حجة لدفع الاستحقاق والزوج إنما يريد استحقاق الرجعة بقوله قلنا
~~لا كذلك بل الزوج إنما يستبقي ملكه بما يقول ويدفع استحقاقها نفسها والظاهر
~~يكفي لذلك (قال) وإن لم يخل بها حتى طلقها وادعى الدخول فلا رجعة له عليها
~~لأنه يدعى عارضا لا يعرف سببه ولأنه لا عدة له عليها في هذه الحالة فان
~~انكارها سبب العدة كانكارها أصل العدة والرجعة لا تكون الا في العدة (قال)
~~وإذا قالت إن عدتي قد انقضت وذلك في وقت لا تحيض فيه ثلاث حيض لم تصدق على
~~ذلك لان الأمين إنما يقبل خبره إذا لم يكن مستحيلا أو مستنكرا فإذا أخبرت
~~بما هو مستحيل أو مستنكر لم تصدق في خبرها ثم بين أدنى المدة التي تصدق
~~فيها وهو شهران في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وتسعة وثلاثون يوما ms1518 في
~~قولهما وقد بينا هذه المسألة بفروعها في آخر كتاب الحيض (قال) فان قالت قد
~~أسقطت سقطا مستبين الخلق أو بعض الخلق صدقت على ذلك لأنها مسلطة أمينة في
~~الاخبار بما في رحمها قال الله تعالى ولا يحل لهن ان يكتمن ما خلق الله في
~~أرحامهن والنهى عن الكتمان أمر بالاظهار وقال أبي بن كعب رضي الله تعالى
~~عنه ان من الأمانة ان تؤمن المرأة على ما في رحمها فإذا أخبرت بذلك وكان
~~محتملا وجب قبول خبرها من غير بينة وان أتهمها الزوج حلفها (قال) وكل سقط
~~لم يستبن شئ من خلقه لا تنقضي به العدة لأنه ليس له حكم الولد بل هو كالدم
~~المتجمد وعند الشافعي رحمه الله تعالى يمتحن بالماء الحار فإذا ذاب فيه
~~PageV06P026
# فهو دم وإن لم يذب فهو ولد ولكن هذا من باب الطب لا من باب الفقه وقد
~~بيناه في كتاب الحيض (قال) وإذا قالت بعد مضى شهرين قد انقضت عدتي وقال
~~الزوج قد أخبرتني أمس انها لم تحض شيئا فان كذبته المرأة فالقول قولها مع
~~يمينها لأنه يدعى عليها مالا يعرف سببه وهي تنكر ذلك وقد ظهر انقضاء العدة
~~بخبرها وان صدقته في ذلك فله ان يراجعها لان الثابت بالتصادق كالثابت
~~بالمعاينة وبعد ما أخبرت أمس انها لم تحض شيئا فاخبارها في اليوم بانقضاء
~~العدة مستحيل ولان الحق لهما لا يعدوهما وقد تصادفها على قيام الزوجية
~~بينهما (قال) فإن كانت تعتد بالشهور لصغر أو إياس فحاضت انتقض ما مضى من
~~عدتها بالشهور وكان عليها ثلاث حيض أما في الآيسة فظاهر لأنها لما حاضت
~~تبين أنها لم تكن آيسة وإنما كانت ممتدا طهرها وأما في الصغيرة إذا حاضت
~~فلأنها قدرت على الأصل قبل حصول المقصود بالبدل والقدرة على الأصل تمنع
~~اعتبار البدل ولا يكمل مع الأصل لأنهما لا يلتقيان فلا بد من الاستئناف
~~وعلى هذا قالوا لو طلقها تطليقة فحاضت وطهرت قبل مضى الشهر له أن يطلقها
~~أخرى لان الفصل بالشهر بين الطلاقين كان قبل ms1519 ظهور الحيض (قال) وكذلك لو
~~حاضت حيضة ثم أيست من الحيض اعتدت بالشهور ثلاثة أشهر بعد الحيضة لان اكمال
~~الأصل بالبدل غير ممكن فلا بد من الاستئناف وإياسها أن تبلغ من السن ما لا
~~يحيض فيه مثلها لأنه معنى في باطنها لا يوقف على حقيقته فلا بد من اعتبار
~~السبب الظاهر فيه وإذا بلغت من السن ما لا يحيض فيه مثلها وهي لا تري الدم
~~فالظاهر أنها آيسة ولم يقدر السن في الكتاب وقد روى عن محمد رحمه الله
~~تعالى التقدير بخمسين سنة وفي رواية ستين سنة وفصل في رواية بين الروميات
~~والخراسانيات ففي الروميات التقدير بخمسين سنة لان الهرم يسرع إليهن وفي
~~الخراسانيات التقدير بستين سنة وأكثر مشايخنا على التقدير بالزيادة على
~~خمسين سنة فقد قالت عائشة رضي الله تعالى عنها إذا جاوزت المرأة خمسين سنة
~~ثم لم تر في بطنها قرة عين (قال) وإذا طلق الرجل امرأته واحدة ثم راجعها في
~~الحيضة الثانية ثم طلقها بعد الطهر وتركها حتى حاضت الثالثة ثم راجعها ثم
~~طلقها بعد الطهر فعليها العدة بعد التطليقة الثالثة ثلاث حيض لان الرجعة قد
~~صحت لمصادفتها العدة فإذا طلقها كان عليها عدة مستقبلة وقد أساء فيما صنع
~~لأنه طول العدة عليها وجاء عن ابن عباس رضي الله عنه في تأويل قوله تعالى
~~ولا تمسكوهن ضرارا لتعتدوا انه نزل فيما ذكرنا وأما قوله تعالى فلا تعضلوهن
~~ان PageV06P027
# ينكحن أزواجهن إنما نزلت فيما إذا خطبها الزوج بعد انقضاء عدتها وأبى
~~أولياؤها ان يتركوها (قال) وإذا اغتسلت المعتدة من الحيضة الثالثة غير أنه
~~بقي منها عضو لم يصبه الماء فالزوج يملك الرجعة ولو بقي ما دون العضو لم
~~يكن للزوج عليها رجعة قال هذا والأول سواء غير أنى أستحسن ولم يذكر في
~~الكتاب نصا موضع القياس والاستحسان وقيل عند أبي يوسف رحمه الله تعالى
~~القياس والاستحسان في العضو الكامل في القياس ينقطع لأنها مغتسلة وقد غسلت
~~أكثر البدن وللأكثر حكم الكل وفى الاستحسان لا ينقطع لان العضو الكامل ms1520 ورد
~~الخطاب بتطهيره شرعا فبقاؤه كبقاء جميع البدن ولان العضو الكامل لا يقع
~~الانتقال عنه عادة فلا يسرع إليه الجفاف عادة بخلاف ما دونه وعند محمد رحمه
~~الله تعالى القياس والاستحسان فيما دون العضو في القياس يبقى حكم الرجعة
~~لبقاء حكم الحدث كما قال صلى الله عليه وسلم تحت كل شعرة جنابة ولأنه لم
~~تحل لها الصلاة فكان هذا وبقاء عضو كامل سواء وفي الاستحسان تنقطع الرجعة
~~لان ما دون العضو لقلته يسرع إليه الجفاف فلا يتيقن بعدم إصابة الماء فلهذا
~~يؤخذ فيه بالاحتياط فتنقطع الرجعة ولكن لا يحل لها ان تتزوج حتى تغسل ذلك
~~الموضع احتياطا لأن الماء لم يصل إلى ذلك الموضع من حيث الظاهر (قال) ولو
~~تركت المضمضة والاستنشاق في الاغتسال لا تنقطع الرجعة عند أبي يوسف رحمه
~~الله تعالى لبقاء عضو كامل وتنقطع عند محمد رحمه الله احتياطا لشبهة اختلاف
~~العلماء رحمهم الله تعالى فان من الناس من يقول المضمضة والاستنشاق في
~~الاغتسال سنة فكان الاحتياط في قطع الرجعة (قال) وإذا لم تقدر على الماء
~~بعد ما طهرت وأيامها دون العشرة فتيممت وصلت مكتوبة أو تطوعا فقد انقطعت
~~الرجعة لأنا حكمنا بطهارتها حين جوزنا صلاتها بالتيمم فهو بمنزلة ما لو مضى
~~عليها وقت صلاة وهناك تنقطع الرجعة فهنا كذلك فان وجدت الماء بعد هذا
~~اغتسلت ولم يعد حق الرجعة لان صلاتها تلك بقيت مجزئة وهذا بخلاف ما إذا
~~عاودها الدم لان بمعاودة الدم تبين أن الانقطاع لم يكن طهرا وبوجود الماء
~~لا يتبين ذلك فاما إذا تيممت ولم تصل فللزوج عليها حق الرجعة في قول أبي
~~حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله استحسانا وفي قول محمد رحمه الله تعالى قد
~~انقطعت الرجعة وهو القياس لان التيمم عند عدم الماء ينزل منزلة الاغتسال
~~عند وجود الماء فيما يبنى أمره على الاحتياط بدليل حل أداء الصلاة لها وحل
~~دخول المسجد وقراءة القرآن ومس المصحف والحكم PageV06P028
# بسقوط الرجعة يؤخذ فيه بالاحتياط لا يرى أنها لو اغتسلت وبقي على بدنها
~~لمعة ms1521 تنقطع الرجعة عنها احتياطا وإن لم يحل لها أداء الصلاة فهنا أولى
~~وكذلك لو اغتسلت بسؤر الحمار ولم تجد غيره تنقطع الرجعة احتياطا ولم يحل
~~لها أداء الصلاة في هذين الموضعين فهنا أولى أن تنقطع الرجعة وقد حل لها
~~أداء الصلاة وهذا لان التيمم طهارة عند عدم الماء قال الله تعالى ولكن يريد
~~ليطهركم فإذا أتت به لم تبق مخاطبة بالتطهير فتنقطع الرجعة كالنصرانية تحت
~~مسلم إذا انقطع دمها من الحيضة الثالثة انقطعت الرجعة بنفس الانقطاع لأنها
~~غير مخاطبة بالتطهير وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله تعالى قالا التيمم
~~طهارة ضعيفة فلا تنقطع به الرجعة كنفس الانقطاع وبيانه أنه لا يرفع الحدث
~~بيقين حتى أن المتيمم إذا وجد الماء كان محدثا بالحدث السابق ولأنه في
~~الحقيقة تلويث وتغيير وهذا ضد التطهير وإنما جعل طهارة حكما لضرورة الحاجة
~~إلى أداء الصلاة لأنها مؤقتة والثابت بالضرورة لا يعدو موضع الضرورة فكان
~~طهارة في حكم الصلاة وفيما هو من توابع الصلاة خاصة كدخول المسجد وقراءة
~~القرآن ومس المصحف ولا ضرورة في حكم الرجعة فكان التيمم في حكم الرجعة عند
~~عدم الماء كهو عند وجود الماء توضيحه أن التيمم مشروع لمقصود وهو أداء
~~الصلاة لا رفع الحدث به ولهذا لا يؤمر به قبل دخول الوقت وفى الوقت أيضا
~~ينتظر آخر الوقت وما كان مشروعا لمقصود فقيل انضمام ذلك المقصود إليه كان
~~ضعيفا فلا يزول به الملك كشهادة الشاهدين على الطلاق لما كان المقصود هو
~~قضاء القاضي به فما لم ينضم إليه القضاء لا يكون مزيلا للملك وهذا بخلاف ما
~~إذا بقي على بدنها لمعة لان قطع الرجعة هناك لتوهم وصول الماء إلى ذلك
~~الموضع وسرعة الجفاف فكانت طهارة قوية في نفسها والاغتسال بسؤر الحمار كذلك
~~فإنها طهارة قوية لكونها اغتسالا بالماء ولكنها تؤمر بضم التيمم إلى ذلك في
~~حكم حل الصلاة احتياطا لاشتباه الأدلة في طهارة الماء وقد كان الأصل فيه
~~الطهارة ولهذا لو اغتسلت به مع وجود ماء آخر تنقطع الرجعة أيضا لكونها ms1522
~~طهارة قوية وإذا ثبت أن الطهارة قوية جاء موضع الاحتياط فقلنا بأنه تنقطع
~~الرجعة احتياطا ولا تحل للأزواج حتى تغتسل بماء آخر أو تتيمم وتصلى لاحتمال
~~نجاسة ذلك الماء احتياطا وهذا بخلاف النصرانية فإنه ليس عليها اغتسال أصلا
~~فكان نفس الانقطاع كطهارة قوية في نفسها وهنا الاغتسال واجب عليها بعد
~~التيمم وإنما تعذر للعجز ولم يذكر في الكتاب ما إذا تيممت وشرعت في الصلاة
~~والصحيح عند PageV06P029
# أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى أن الرجعة لا تنقطع ما لم تفرغ من
~~الصلاة لان الحال بعد شروعها في الصلاة كالحال قبله ألا ترى أنها إذا رأت
~~الماء لا يبقى لتيممها أثر بخلاف ما بعد الفراغ فإنها وان رأت الماء تبقى
~~صلاتها مجزئة وتأويل قول ابن مسعود رضي الله تعالى عنه الزوج أحق برجعتها
~~ما لم تحل الصلاة لها وحل الصلاة بالاغتسال فإنه صح من مذهبه أنه كأن لا
~~يرى التيمم للجنب والحائض وإن لم يجد الماء شهرا والله سبحانه وتعالى أعلم
~~بالصواب واليه المرجع والمآب * (باب العدة وخروج المرأة من بيتها) * قد
~~بينا عدة ذات القروء والآيسة والصغيرة إذا كانت حرة أو أمة فاما عدة الوفاة
~~فإنها لا تجب إلا عن نكاح صحيح ويستوى فيه المدخول بها وغير المدخول بها
~~صغيرة كانت أو كبيرة حتى إذا كانت حرة مسلمة أو كتابية تحت مسلم فعدتها ما
~~قال الله تعالى والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا يتربصن بأنفسهن أربعة
~~أشهر وعشرا وقوله ويذرون أزواجا بيان انها لا تجب الا بنكاح صحيح لان اسم
~~الزوجية مطلقا لا يكون الا بعد صحة النكاح ويستوى في هذا الاسم المدخول بها
~~وغير المدخول بها وهذا لأن العدة محض حق النكاح لان النكاح بالموت ينتهى
~~فإنه يعقد للعمر ومضى مدة العمر ينهيه فتجب العدة حقا من حقوقه وبين السلف
~~رحمهم الله فيه خلاف في أربعة فصول (أحدهما) أن منهم من يقول لها عدتان
~~الأطول وهو الحول والأقصر وهو أربعة أشهر وعشرا كما قال الله تعالى وصية
~~لأزواجهم متاعا إلى ms1523 الحول غير اخراج فان خرجن أي بعد أربعة أشهر وعشرا فلا
~~جناح عليكم ففي هذا بيان ان العدة الكاملة هو الحول وان الاكتفاء بأربعة
~~أشهر وعشرا رخصة لها ولكنا نقول هذه الآية منسوخة وهذا حكم كان في الابتداء
~~ان على الزوج أن يوصى لها بالنفقة والسكنى إلى الحول وقد انتسخ بقوله تعالى
~~يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا والدليل عليه ما روى أن المتوفى عنها
~~زوجها لما جاءت إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم تستأذنه في الاكتحال قال
~~صلى الله عليه وسلم كانت إحداكن في الجاهلية إذا توفى عنها زوجها قعدت في
~~شر أحلاسها حولا ثم خرجت فرمت كلبة ببعرة أفلا أربعة أشهر وعشرا (والثاني)
~~أن المعتبر عشرة أيام وعشر ليال من الشهر الخامس عندنا وعن عبد الله بن
~~عمرو بن PageV06P030
# العاص رضي الله عنهما انه كأن يقول عشر ليال وتسعة أيام حتى يجوز لها أن
~~تتزوج في اليوم العاشر لظاهر قوله تعالى وعشرا فان جمع المؤنث يذكر وجمع
~~المذكر يؤنث فيقال عشرة أيام وعشر ليال فلما قال هنا وعشرا عرفنا أن المراد
~~الليالي ولكنا نقول هو كذلك إلا أن ذكر أحد العددين من الأيام والليالي
~~بعبارة الجمع يقتضى دخول ما بإزائه من العدد الآخر وقد بينا هذا في باب
~~الاعتكاف (والثالث) أن المتوفى عنها زوجها إذا كانت حاملا فعدتها أن تضع
~~حملها عندنا وهو قول ابن عمر وابن مسعود رضي الله عنهما وكان علي رضي الله
~~عنه يقول تعتد بأبعد الأجلين اما بوضع الحمل أو بأربعة أشهر وعشرا لان قوله
~~تعالى وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن يوجب عليها العدة بوضع الحمل
~~وقوله تعالى يتربصن بأنفسهن يوجب عليها الاعتداد بأربعة أشهر وعشرا فيجمع
~~بينهما احتياطا ولو وضعت قبل أربعة أشهر وعشرا فليس لها أن تتزوج لان أمر
~~العدة مبنى على الاحتياط ولكن قد صح عن ابن عمر وابن مسعود رضي الله عنهما
~~أن قوله تعالى وأولات الأحمال أجلهن قاضية على قوله تعالى يتربصن بأنفسهن
~~حتى قال ابن مسعود رضي ms1524 الله عنه من شاء باهلته ان سورة النساء القصوى
~~وأولات الأحمال أجلهن نزلت بعد قوله أربعة أشهر وعشرا التي في سورة البقرة
~~وقال عمر رضي الله عنه لو وضعت ما في بطنها وزوجها على سريره لانقضت عدتها
~~والدليل عليه حديث سبيعة بنت الحارث الأسلمية رضى الله تعالى عنها فإنها
~~وضعت ما في بطنها بعد موت الزوج بتسعة أيام فسألت أبا السنابل بن بعكك هل
~~لها أن تتزوج فقال لا حتى يبلغ الكتاب أجله فجاءت إلى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم وأخبرته بما قال أبو السنابل فقال صلى الله عليه وسلم كذب أبو
~~السنابل فقد بلغ الكتاب أجله إذا أردت النكاح فادأبي وإنما اشتبه على علي
~~رضى تعالى عنه لان بوضع الحمل يتبين براءة الرحم وفى التربص بأربعة أشهر
~~وعشرا لا عبرة بشغل الرحم حتى تستوى فيها الصغيرة والكبيرة بخلاف عدة
~~الطلاق ولكنا نقول أصل العدة مشروع لبراءة الحرم وتمام ذلك بوضع الحمل ففي
~~حق الحامل لا يعتبر شئ آخر بأي سبب وجبت عليها العدة (والرابع) ان عدة
~~الوفاة معتبرة من وقت موت الزوج عندنا وهو قول ابن مسعود وابن عباس رضي
~~الله عنه ما وكان علي رضي الله عنه يقول من حين تعلم بموته حتى إذا مات
~~الزوج في السفر فأتاها الخبر بعد مضى مدة العدة عند علي رضى تعالى الله عنه
~~يلزمها عدة مستأنفة لان عليها الحداد PageV06P031
# في عدة الوفاة ولا يمكنها إقامة سنة الحداد الا بعد العلم بموته ولأن هذه
~~العدة تجب بطريق العبادة فلا بد من علمها بالسبب لتكون مؤدية للعبادة ولكنا
~~نقول العدة مجرد مضي المدة وذلك يتحقق بدون علمها فهو وعدة الطلاق سواء
~~وأكثر ما في الباب أنها لم تقم سنة الحداد ولكن ذلك لا يمنع من انقضاء
~~العدة كما لو كانت عالمة بموت الزوج ومعني العبادة في العدة تبع لا مقصود
~~الا تري انها تجب على الكتابية تحت المسلم وهي لا تخاطب بالعبادات (قال)
~~والمتوفي عنها زوجها إذا كانت أمة أو مكاتبة أو ms1525 مدبرة أو أم ولد فإن كان ت
~~حائلا فعدتها شهران وخمسة أيام لان الرق منصف للعدة كما بينا وان كانت
~~حاملا فعدتها ان تضع حملها لان مدة الحبل لا تحتمل التنصيف فان شيئا من
~~المقصود وهو براءة الرحم لا يحصل قبل وضع الحمل (قال) ولا ينبغي للمطلقة
~~ثلاثا أو واحدة بائنة أو رجعية ان تخرج من منزلها ليلا ولا نهارا حتى تنقضي
~~عدتها لقوله تعالى ولا يخرجن الا ان يأتين بفاحشة مبينة قال إبراهيم رضي
~~الله عنه الفاحشة خروجها من بيتها وبه أخذ أبو حنيفة رحمه الله تعالى وقال
~~ابن مسعود رضي الله عنه الفاحشة أن تزني فتخرج لإقامة الحد وبه أخذ أبو
~~يوسف رحمه الله تعالى وقال ابن عباس رضي الله عنه الفاحشة نشوزها وأن تكون
~~بذيئة اللسان تبذو على أحماء زوجها وما قاله ابن مسعود رضي الله عنه هو
~~الأصح فإنه جعل الفاحشة غاية والشئ لا يجعل غاية لنفسه وما ذكره إبراهيم
~~محتمل أيضا والمعنى أن يكون خروجها فاحشة كما يقال لا يسب النبي صلى الله
~~عليه وسلم إلا أن يكون كافرا ولا يزنى إلا أن يكون فاسقا وعلى هذا لا تخرج
~~لسفر الحج ولا لغيره لان الامتناع من الخروج موقت بالعدة يفوت بمضيها
~~والخروج للحج لا يفوتها فتقدم ما يفوت على ما لا يفوت وأما المتوفى عنها
~~زوجها فلها أن تخرج بالنهار لحوائجها ولكنها لا تبيت في غير منزلها لما روى
~~أن فريعة بنت مالك بن أبي سنان أخت أبي سعيد الخدري رضي الله عنه جاءت إلى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم بعد وفاة زوجها تستأذنه أن تعتد في بنى خدرة
~~فقال صلى الله عليه وسلم امكثي في بيتك حتى تنقضي عدتك ولم ينكر عليها
~~خروجها للاستفتاء وعن علقمة رضى الله تعالى عنه أن اللاتي توفى عنهن
~~أزواجهن شكون إلى ابن مسعود رضى الله تعالى عنه الوحشة فرخص لهن أن يتزاورن
~~بالنهار ولا يبتن في غير منازلهن والمعنى فيه أنه لا نفقة في هذه العدة على ms1526
~~زوجها فهي تحتاج إلى الخروج لحوائجها في النهار وتحصيل PageV06P032
# ما تنفق على نفسها بخلاف المطلقة فإنها مكفية المؤنة ونفقتها على زوجها
~~على أن وجه وقعت الفرقة بالطلاق فلا حاجة إلى الخروج وان كانت أبرأت زوجها
~~في الخلع فهي التي أضرت بنفسها فلا يعتبر ذلك وذكر ابن سماعة عن محمد
~~رحمهما الله تعالى أن للمتوفى عنها زوجها أن تبيت في غير منزلها أقل من نصف
~~الليل وهذا صحيح لان المحرم عليها البيتوتة في غير منزلها والبيتوتة في
~~جميعها أو أكثرها (قال) وان كانت مدبرة أو أم ولد أو أمة مكاتبة فلها أن
~~تخرج في عدة الطلاق والوفاة جميعا لأنها ما كانت ممنوعة عن الخروج في حال
~~النكاح والمنع في العدة على ذلك ينبني وهذا لان خدمتها حق مولاها والمنع عن
~~الخروج اما لحق الشرع أو لحق الزوج وحق المولى في الخدمة مقدم على ذلك كله
~~والمكاتبة إنما تخرج للاكتساب وفي كسبها حق المولى اما أن يستوفى منه بدل
~~الكتابة أو يخلص له إذا عجزت والمستسعاة كالمكاتبة عند أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى وكذلك الكتابية تحت مسلم اما في الطلاق الرجعي للزوج أن يمنعها من
~~الخروج لقيام النكاح بينهما وأما في الطلاق البائن فان منعها الزوج عن
~~الخروج فله ذلك تحصينا لمائه ولكيلا تلحق به نسبا ليس منه وهو معني قوله
~~تعالى لا تدرى لعل الله يحدث بعد ذلك أمرا أي ولدا وأما إذا كأن لا يمنعها
~~الزوج فلها أن تخرج وكذلك في عدة الوفاة لها أن تبيت في غير منزلها لان
~~المنع لحق الشرع وهي لا تخاطب بذلك واليه أشار فقال لان ما فيها من الشرك
~~أعظم من الخروج في العدة وان كانت صبية فلها أن تخرج لأنها لا تخاطب بما هو
~~أعظم من هذا من حقوق الشرع كالصلوات والحدود وليس للزوج أن يمنعها في
~~الطلاق البائن لأنه لم يبق له عليها ملك ولا يتوهم الحبل قالوا إلا أن تكون
~~مراهقة يتوهم أن تحبل فحينئذ هي كالكتابية فاما في الطلاق الرجعي ms1527 هي لا
~~تخرج الا باذن الزوج لبقاء ملك النكاح له عليها (قال) وإذا كانت المرأة مع
~~زوجها في منزل مكرا فطلقها فالكراء على زوجها حتى تنقضي عدتها لان السكنى
~~عليه والكراء مؤنة السكنى فتكون عليه كما في حال قيام النكاح فان أخرجها
~~أهل المنزل فهي في سعة من التحول لان الحق لهم في منزلهم وهي لا تقدر على
~~المقام مع الاخراج فيكون ذلك عذرا لها في التحول كما إذا انهدم المنزل فاما
~~في عدة الوفاة أجر المنزل عليها لأنها لا تستوجب على زوجها السكني كما لا
~~تستوجب النفقة فان مكنها أهل المنزل من المقام بكراء وهي تقدر على ذلك
~~فعليها ان تسكن وان كانت لا تجد ذلك فهي في سعة من التحول لان سكناها في
~~ذلك PageV06P033
# المنزل حق الشرع فإذا قدرت عليه بعوض لزمها كالمسافر إذا وجد الماء بثمن
~~مثله فإن كان عنده الثمن فليس له ان يتيمم وإن لم يكن عنده الثمن فله ان
~~يتيمم وكذلك أن كان زوج المطلقة غائبا فاخذها أهل المنزل بكراء فعليها ان
~~تعطي الاجر وتسكن إذا كانت تقدر على ذلك وان كانت في منزل زوجها فمات الزوج
~~إن كان نصيبها من ذلك يكفيها فعليها ان تسكن في نصيبها في العدة ولا يخلو
~~بها من ليس بمحرم لها من ورثة الزوج وإن كان نصيبها لا يكفيها فان رضي ورثة
~~الزوج ان تسكن فيه سكنت وان أبوا كانت في سعة من التحول للعذر وان كانت في
~~منزل مخوف على نفسها أو مالها وليس معها رجل كانت في سعة من الرحلة لان
~~المقام مع الخوف لا يمكن وفي المقام ضرر عليها في نفسها ومالها وذلك عذر في
~~اسقاط حق الشرع كما لو كان بينه وبين الماء سبع أو عدو ولو كانت بالسواد
~~فدخل عليها الخوف من سلطان أو غيره كانت في سعة من التحول إلى المصر لأنها
~~تتمكن من إزالة الخوف هنا بالتحول إلى المصر ولو كان زوال الخوف بالتحول من
~~منزل إلى منزل كان لها ان ms1528 تتحول فكذلك إذا كان بالتحول من السواد إلى المصر
~~(قال) وإذا طلقها وهي في بيت أهلها أو غيرهم زائرة كان عليها ان تعود إلى
~~منزل زوجها حتى تعتد فيه سواء كان زوجها معها أو لم يكن لان الواجب عليها
~~المقام في منزل مضاف إليها قال الله تعالى لا تخرجوهن من بيوتهن والإضافة
~~إليها بكونها ساكنة فيه فعرفنا أن المستحق عليها المقام في منزل كانت ساكنة
~~فيه إلى وقت الفرقة وهذا لان المنزل الذي هي فيه زائرة ليس بمضاف إليها
~~فعليها أن تعود إلى المنزل الذي كانت ساكنة فيه لتتمكن من إقامة حق الشرع
~~(قال) ولو سافر بها ثم طلقها فإن كان الطلاق رجعيا فهي لا تفارق زوجها لان
~~الطلاق الرجعي لا يقطع النكاح فأما إذا طلقها طلاقا رجعيا في منزلها فليس
~~له أن يسافر بها قبل الرجعة عندنا وله ذلك عند زفر رحمه الله تعالى قيل هذا
~~بناء على أن السفر بها رجعة عند زفر رحمه الله تعالى لأنه دليل استدامة
~~الملك كالتقبيل والمس بشهوة وعندنا لا يكون السفر بها رجعة لأنه غير مختص
~~بالملك كالخلوة وقيل هي مسألة مبتدأة فهو يقول الحل والنكاح بينهما قائم له
~~أن يسافر بها ولكنا نقول هي معتدة والمعتدة ممنوعة من انشاء السفر مع زوجها
~~كما تمنع من انشاء السفر مع المحرم وربما تنقضي عدتها في الطريق فتبقى بغير
~~محرم ولا زوج وأما في الطلاق البائن فإن كان بينها وبين مقصدها دون مسيرة
~~سفر وبينها PageV06P034
# وبين منزلها كذلك فعليها أن ترجع إلى منزلها لأنها كما رجعت تصير مقيمة
~~وإذا مضت تكون مسافرة ما لم تصل إلى المقصد فإذا قدرت على الامتناع من
~~استدامة السفر في العدة تعين عليها ذلك وإن كان بينها وبين مقصدها دون
~~مسيرة سفر وبينها وبين منزلها مسيرة سفر مضت إلى مقصدها ولم ترجع لأنها إذا
~~مضت لا تكون منشئة سفرا ولا سائرة في العدة مسيرة سفر وإذا رجعت تكون منشئة
~~سفرا فلهذا مضت إلى مقصودها وإن كان كل واحد من ms1529 الجانبين مسيرة سفر فإن كان
~~الطلاق أو موت الزوج في موضع لا نقدر على المقام فيه كالمفازة توجهت إلى أي
~~الجانبين شاءت سواء كان معها محرم أو لم يكن وينبغي لها أن تختار أقرب
~~الجانبين وهي في هذه المسألة كالتي أسلمت في دار الحرب لها أن تهاجر إلى
~~دارنا من غير محرم لأنها خائفة على نفسها ودينها فهذه في المفازة كذلك فأما
~~إذا كانت في مصر أو قرية تقدر على المقام فيه فليس لها أن تخرج عند أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى حتى تنقضي عدتها وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~تعالى إن لم يكن معها محرم فكذلك وإن كان معها محرم فلها أن تخرج إلى أي
~~الجانبين شاءت لأنها غريبة في هذا الموضع والغريب يؤذى ويقصد بالجفاء ومن
~~يصبر على الأذى فكانت مضطرة إلى الخروج فلها أن تخرج إلى أي الجانبين شاءت
~~كما لو كانت في المفازة إلا أن هذا من وجه إنشاء سفر فيعتبر فيه المحرم
~~بخلاف تلك المسألة ولأبي حنيفة رحمه الله تعالى طريقان (أحدهما) أنها إلى
~~الآن كانت تابعة للزوج في السفر ألا ترى أن المعتبر نيه الزوج في السفر
~~والإقامة لا نيتها وقد زال ذلك فتكون هي منشئة سفرا من موضع أمن وغياث
~~والعدة تمنعها من ذلك كما لو كانت في منزلها بخلاف المفازة فإنها ليست
~~بموضع الإقامة فلا تكون هي في التحول منشئة سفرا وقالوا على هذا الطريق إذا
~~كانت سافرت مع المحرم بغير زوج فأتاها خبر موت الزوج أو الطلاق لا يكون
~~عليها عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى المقام فيه لأنها ماضية على سفرها لا
~~منشئة (والطريق الآخر) ان تأثير العدة في المنع من الخروج أكثر من عدم
~~المحرم ألا ترى ان للمرأة أن تخرج من غير المحرم ما دون مسيرة السفر وليس
~~لها ان تخرج من منزلها في عدتها دون مدة السفر ثم فقد المحرم هنا يمنعها من
~~الخروج بالاتفاق فلان تمنعها العدة من الخروج وانها ليست في موضع مخوف أولى ms1530
~~بخلاف ما إذا كانت في المفازة فان فقد المحرم هناك لا يمنعها من الخروج
~~لأنها ليست في موضع القرار فكذلك العدة حتى PageV06P035
# لو وصلت إلى مصر أو قرية لم يكن لها ان تخرج بعد ذلك عند أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى (قال) وللمعتدة ان تخرج من بيتها إلى الدار وتبيت في أي بيوت
~~الدار شاءت لان جميع الدار منزل واحد وعليها ان تبيت في منزلها وذلك موجود
~~في أي بيت باتت وبالخروج إلى صحن الدار لا تصير خارجة من منزلها الا ترى
~~أنها في حال بقاء النكاح ليس للزوج ان يمنعها من ذلك إلا أن يكون في الدار
~~منازل غيرهم فحينئذ لا تخرج إلى تلك المنازل لان صحن الدار هنا بمنزلة
~~السكة وبالوصول إليه تصير خارجة من منزلها وهي ممنوعة من ذلك في العدة
~~(قال) وإذا طلقها طلاقا بائنا وليس له الا بيت واحد فينبغي ان يجعل بينه
~~وبينها سترا وحجابا لأنه ممنوع من الخلوة بها بعد ارتفاع النكاح فيتخذ بينه
~~وبينها سترة حتى يكون في حكم بيتين وكذلك في الوفاة إذا كان له أولاد رجال
~~من غيرها فإذا هم وسعوا عليها وخرجوا عنها أو ستروا بينهم وبينها حجابا
~~فلتقم حتى تنقضي عدتها وان أبوان يفعلوا ذلك فلتنتقل معناه إذا أخرجوها
~~وكان نصيبها لا يكفيها أو كانت تخاف على نفسها منهم فإذا لم يكن بهذه الصفة
~~فلا بأس بان تقيم معهم لان أولاده محرم لها إلا أن يكون من ورثته من ليس
~~بمحرم لها (قال) بلغنا أن علي بن أبي طالب رضى الله تعالى عنه نقل أم كلثوم
~~حين قتل عمر رضي الله تعالى عنه لأنها كانت في دار الامارة وروى أن عائشة
~~رضى الله تعالى عنها نقلت أختها أم كلثوم حين قتل طلحة بن عبيد الله رضى
~~الله تعالى عنه (قال) وإذا انهدم منزل المطلقة أو المتوفى عنها زوجها فهي
~~في سعة من التحول إلى أي موضع شاءت لان المقام في المنزل المهدوم غير ممكن
~~فكان ذلك عذرا في ms1531 التحول والتدبير في اختيار المنزل إليها بعد زوال الملك
~~عنها الا في الطلاق الرجعي فان التدبير إلى الزوج في اختيار المنزل فله أن
~~ينقلها حيث أحب وكذلك في الطلاق البائن إذا كان الزوج حاضرا وأراد أن
~~ينقلها إلى منزل آخر عند العذر فالخيار في ذلك إليه لان ملك اليد له عليها
~~باق ما دامت في العدة والسكنى والنفقة عليه فكان له أن يحصنها حتى لا تلحق
~~به ما يكره وإنما الاختيار إليها إذا كان الزوج ميتا أو غائبا عند تحقق
~~العذر (قال) ولا ينبغي للمعتدة أن تحج ولا تسافر مع محرم وغير محرم على ما
~~مر وفي الكتاب قال بلغنا عن عمر بن الخطاب رضي الله تعالى عنه انه رد
~~المتوفى عنها زوجها من ذي الحليفة وعن ابن مسعود رضي الله تعالى عنه انه
~~ردهن من قصر النجف وكن قد خرجن حاجات فدل ان المعتدة تمنع من ذلك (قال)
~~وإذا طلقت الأمة PageV06P036
# تطليقة رجعية ثم أعتقت صارت عدتها عدة الحرة وإن كان الطلاق بائنا لم
~~تنتقل عدتها من عدة الإماء إلى عدة الحرائر وعند مالك لا تنتقل عدتها إلي
~~عدة الحرائر في الوجهين جميعا وهو أحد قولي الشافعي وفي القول الآخر قال
~~تنتقل عدتها في الوجهين وجه قول مالك ان ما يختلف بالرق والحرية يكون
~~المعتبر فيه حال تقرر الوجوب كالحدود وهكذا يقول الشافعي رحمه الله تعالى
~~في أحد القولين بناء على أصله أن الطلاق الرجعي يرفع الحل فالعتق بعده لا
~~يؤثر في الحل فلا تتغير العدة كما بعد البينونة وحجتنا في ذلك أن ملك
~~النكاح يختلف بالحرية والرق لتنصف الحل بسبب الرق وقد بيناه في كتاب النكاح
~~ثم الطلاق الرجعي لا يزيل ملك النكاح فإذا أعتقت كمل ملك النكاح عليها
~~بكمال حالها بعد العتق والعدة في الملك الكامل تتقدر بثلاث حيض فأما بعد
~~البينونة فقد زال الملك فلا يتكامل بالعتق الملك الزائل عن الحل توضيحه أن
~~العدة بعد الطلاق الرجعي بعرض التغير حتى تتغير بموت الزوج من الأقراء إلى ms1532
~~الشهور بعد موته فكذلك بعتقها تتغير إلى ثلاث حيض فأما بعد ما بانت في
~~الصحة فلا تتغير من الأقراء إلى الأشهر بعد موته فكذلك لا تتغير بعتقها
~~توضيحه أن زوال الملك بعد الطلاق الرجعي بانقضاء العدة فلا يزول الملك عن
~~الحرة الا بثلاث حيض بخلاف ما بعد البينونة وبخلاف الحدود فإنها مبنية على
~~الدرء والاسقاط والعدة مأخوذ فيها بالاحتياط وسائر وجوه الفرقة كالطلاق في
~~هذا وكذلك في عدة الوفاة لان الملك هناك يزول بالموت ومذهبنا في الفصلين
~~مروى عن النخعي والشعبي رحمهما الله تعالى (قال) وإذا مات زوج أم الولد
~~عنها ومولاها ولا يعلم أيهما مات أولا وبين موتيهما أقل من شهرين وخمسة
~~أيام فعليها أربعة أشهر وعشرا من آخرهما موتا احتياطا ولا معتبر بالحيض
~~فيها لأنا تيقنا انه له ليس عليها العدة بالحيض فان المولى لو مات أولا فقد
~~مات وهي منكوحة الغير فلا عدة عليها منه لان وجوب العدة من المولى بزوال
~~فراشه عنها ولا فراش للمولى عليها هنا فان مات المولى آخرا فقد مات وهي
~~معتدة من الزوج فلم تكن فراشا للمولى أيضا ولكن من وجه عليها شهران وخمسة
~~أيام وهو ما إذا مات الزوج أولا ومن وجه عليها أربعة أشهر وعشرا وهو ما إذا
~~مات الزوج أخرا فقلنا تعتد بأربعة أشهر وعشرا احتياطا وان اعلم أن بين
~~موتيهما شهرين وخمسه أيام أو أكثر فعدتها أربعة أشهر وعشرا تستكمل فيها
~~ثلاث حيض لأنه ان مات الزوج أولا قد انقضت عدتها PageV06P037
# بشهرين وخمسة أيام ثم مات الولي فعليها العدة بثلاث حيض لأنه مات بعد ما
~~صارت فراشا وان مات المولى أولا فقد عتقت بموته ثم عليها بموت الزوج أربعة
~~أشهر وعشرا والعدة يؤخذ فيها بالاحتياط فلهذا جمعنا بين العدتين فأما إذا
~~لم يعلم ما بين موتيهما ولا أيهما مات أولا فعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~عليها أربعة أشهر وعشرا لا حيض فيها وعندهما تستكمل فيها ثلاث حيض لأنه
~~يحتمل أن يكون الزوج مات أولا ثم مات المولى ms1533 بعد ما مات الزوج بعد شهرين
~~وخمسة أيام وفي العدة معنى العبادة فالوجه الواحد يكفي لوجوبها للاحتياط
~~وهو نظير مسائل العقد إذا تزوج أربعا في عقدة وثلاثا في عقدة واثنتين في
~~عقدة ثم مات قبل البيان وجب على كل واحدة منهن عدة الوفاة احتياطا وأبو
~~حنيفة رحمه الله تعالى يقول سبب وجوب العدة بالحيض لم يوجد وهو زوال فراش
~~المولى عنها والاحتياط إنما يكون بعد ظهور السبب وبيانه انه إذا مات المولى
~~أولا فقد مات وهي منكوحة الزوج وان مات آخرا فقد مات وهي معتدة من الزوج
~~وأما قولهما ان مضى الشهرين وخمسة أيام بين الموتين محتمل قلنا نعم ولكن
~~مضي هذه المدة بين الموتين ليس بعدة حتى يؤخذ فيها بالاحتياط ولا سبب لوجوب
~~العدة فلا يقدر به عند التردد مع أن كل أمرين ظهرا ولا يعرف التاريخ بينهما
~~يجعل كأنهما حصلا معا فيجعل كأنهما ماتا معا كالغرقى والحرقى والهدمى لا
~~يرث بعضهم بعضا ولان هنا أحوالا ثلاثة ان مات المولى أولا فهناك نكاح يمنع
~~وجوب العدة بالحيض وان مات الزوج أولا ثم مات المولى بعده قبل شهرين وخمسه
~~أيام فهناك عدة تمنع وجوب العدة بالحيض وإن كان بعد شهرين وخمسة أيام
~~فحينئذ تجب العدة بالحيض والحالة الواحدة لا تعارض الحالتين وهذا بخلاف
~~العقد لان هناك في حق كل امرأة حالتان إما حال صحة النكاح أو حال فساده
~~والتعارض يقع بين الحالتين فلهذا يؤخذ بالاحتياط هناك وكذلك إذا علم أن بين
~~الموتين شهرين وخمسة أيام فهنا حالتان اما العدة بالأشهر من الزوج أو
~~بالحيض من المولى فلتعارض الحالتين أخذنا بالاحتياط (قال) وكذلك لو كان
~~الزوج طلقها تطليقة رجعية في هذه الوجوه لان الطلاق الرجعي لا يزيل ملك
~~النكاح فهو وما تقدم سواء ولا ميراث لها من الزوج لأنه ان مات الزوج أولا
~~فقد مات وهي أمة والأمة لا ترث من الحر شيئا وان مات المولى أولا ترث
~~والإرث بالشك لا يثبت وشرط ارثها منه أن تكون حرة عند موته فما ms1534 لم يتيقن
~~بذلك PageV06P038
# الشرط لا ترث منه (قال) وإذا طلق الرجل امرأته طلاق الرجعة ثم مات عنها
~~بطلت عدة الطلاق عنها ولزمها عدة الوفاة لان النكاح قائم بينهما بعد الطلاق
~~الرجعي فكان منتهيا بالموت وانتهاء النكاح بالموت يلزمها عدة الوفاة ولأن
~~العدة بعد الطلاق الرجعي بالحيض ليزول الملك بها وقد زال بالموت فعليها
~~العدة التي هي من حقوق النكاح وهي عدة الوفاة وان كانت بائنة عنه في الصحة
~~بوجه من الوجوه لم تنتقل عدتها إلى عدة الوفاة لان النكاح ما انتهى بالوفاة
~~هنا وهو السبب الموجب لعدة الوفاة لان الله تعالى قال ويذرون أزواجا وهذه
~~ليست بزوجة له عند وفاته حتى لا ترث منه بالزوجية شيئا فلا يلزمها عدة
~~الوفاة أيضا (قال) وإذا أتى المرأة خبر وفاة زوجها بعدما مضت مدة العدة فقد
~~انقضت العدة لما قلنا إن المعتبر وقت موته لا وقت علمها به وان شكت في وقت
~~وفاته اعتدت من الوقت الذي تستيقن فيه بموته لأن العدة يؤخذ فيها بالاحتياط
~~والاحتياط في أن يؤخذ باليقين وفى الوقت المشكوك فيه لا يقين فلهذا لا تعتد
~~الا من الوقت المتيقن (قال) وطلاق الأمة ثنتان وعدتها حيضتان تحت حر كانت
~~أو تحت عبد وطلاق الحرة ثلاث تطليقات وعدتها ثلاث حيض تحت حر كانت أو تحت
~~عبد وفي العدة اتفاق ان العبرة بحالها لا بحال الزوج لأنها هي المعتدة الا
~~ترى أنها تختلف بصغرها وكبرها وكونها حاملا أو حائلا فكذلك برقها وحريتها
~~فأما الطلاق بالنساء أيضا عندنا وهو قول علي وابن مسعود رضي الله عنهما
~~وعند الشافعي رحمه الله تعالى عدد الطلاق معتبر بحال الرجل في الرق والحرية
~~وهو مذهب عمر وزيد رضي الله عنهما وابن عمر رضي الله عنه يعتبر بمن رق
~~منهما حتى لا يملك عليها ثلاث تطليقات الا إذا كانا حرين وحجتهم في ذلك
~~قوله صلى الله عليه وسلم الطلاق بالرجال والعدة بالنساء وفي رواية يطلق
~~العبد تطليقتين وتعتد الأمة بحيضتين والمعنى فيه أن الزوج هو المالك للطلاق
~~المتصرف ms1535 فيه وثبوت الملك باعتبار حال المالك كملك اليمين الا ترى ان ما
~~يمنع ايقاع الطلاق وهو الصغر والجنون يعتبر وجوده في الرجل دون المرأة
~~فكذلك ما يمنع ملك الطلاق ولان في اعتبار عدد الطلاق اعتبار عدد النكاح لان
~~من يملك على امرأته ثلاث تطليقات يملك عليها ثلاث عقد ومن يملك عليها
~~تطليقتين يملك عليها عقدتين والمعتبر حال الزوج في ملك العقد ألا ترى أن
~~الحر يتزوج أربع نسوة والعبد لا يتزوج الا اثنتين وأصحابنا رحمهم الله
~~استدلوا بقوله صلى الله عليه وسلم طلاق الأمة تطليقتان وعدتها حيضتان فقد
~~جمع بين الطلاق PageV06P039
# والعدة وما روى أن الطلاق بالرجال قيل إنه كلام زيد رضى الله تعالى عنه
~~لا يثبت مرفوعا إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم وقيل معناه ايقاع الطلاق
~~بالرجال وما روى يطلق العبد اثنين فليس فيه أنه لا يطلق الثالثة أو معناه
~~إذا كانت تحته أمة وإنما قاله بناء على ظاهر الحال واعتبار الكفاءة في
~~النكاح ولأنه صلى الله عليه وسلم قابل الطلاق بالعدة والمقابلة تقتضي
~~التسوية وبالاتفاق في العدة والمعتبر حالها فكذلك في الطلاق ومن ملك على
~~امرأته عددا من الطلاق بملك ايقاعه في أول أوقات السنة وبهذا أفحم عيسى بن
~~ابان الشافعي رضي الله عنه فقال أيها الفقيه ملك الحر على امرأته الأمة
~~ثلاث تطليقات كيف يطلقها في أوقات السنة فقال يوقع عليها واحدة فإذا حاضت
~~وطهرت أوقع عليها أخرى فلما ان أراد أن يقول فإذا حاضت وطهرت قال حسبك فان
~~عدتها قد انقضت فلما تحير رجع فقال ليس في الجمع بدعة ولا في التفريق سنة
~~ولان الطلاق تصرف مملوك في النكاح فيستوى فيه العبد والحر كالظهار والايلاء
~~وهذا لان العبد يستبد بايقاع الطلاق من غير أن يحتاج فيه إلى رضا المولى
~~فيكون فيه مبقى على أصل الحرية كالاقرار بالقصاص وما يؤثر فيه الرق يخرج
~~الرقيق من أن يكون أهلا لملكه كالمال ولما بقي أهلا لملك الطلاق عرفنا أن
~~الرق لا يؤثر فيه ولا يدخل عليه النكاح ms1536 لان الرق يؤثر فيه ولكن ملك النكاح
~~باعتبار الحل والحل يتنصف برقه فلهذا لا يتزوج لا اثنتين وهذا لان الحل
~~نعمة وكرامة فيكون في حق الحر أزيد منه في حق العبد ألا ترى أن حل رسول صلى
~~الله عليه وسلم كان يتسع لتسع نسوة كرامة له بسبب النبوة فأما اعتبار عدد
~~النكاح فلا معنى فيه لان الانسان يملك على امرأته من العقد ما لا يحصى حتى
~~لو وقعت الفرقة بينهما بغير طلاق مرارا كان له أن يتزوجها مرة بعد أخرى ما
~~لم تحرم عليه ولو كان معتوها فهذا دليلنا لان جميع ما يملكه الحر على
~~النساء اثنتي عشرة عقدة فإنه يتزوج أربع نسوة ويملك على كل واحدة ثلاث عقد
~~فينبغي أن يملك العبد نصف ذلك وذلك ست عقد بأن يتزوج حرتين فيملك على كل
~~واحدة منهما ثلاث عقد كما هو مذهبنا فأما الصغر والجنون لا يؤثر في ملك
~~الطلاق وإنما يؤثر في المتصرف والمتصرف هو الزوج ثم هو مقابل بصفة البدعة
~~والسنة في الطلاق فان المعتبر فيه حالها في الحيض والطهر لا حال الرجل
~~(قال) وإذا طلق الرجل امرأته في حالة الحيض لم يعتد بتلك الحيضة من عدتها
~~قال ابن عباس رضى الله تعالى عنه وشريح وإبراهيم رحمهما الله تعالى وهذا
~~لان الحيضة الواحدة لا تتجزى PageV06P040
# وما سبق الطلاق منها لم يكن محسوبا من العدة فيمنع ذلك الاحتساب بما بقي
~~ولو احتسب بما بقي وجب اكمالها بالحيضة الرابعة لان الاعتداد بثلاث حيض
~~كوامل فإذا وجب جزء من الحيضة الرابعة وجب كلها (قال) ولو اعتدت المرأة
~~بحيضتين ثم أيست فعليها استئناف العدة بالشهور وقد بينا هذا وفيه اشكال فان
~~بناء البدل على الأصل يجوز كالمصلى إذا سبقه الحدث فلم يجد ماء يتيمم ويبني
~~وإذا عجز عن الركوع والسجود يومئ ويبنى ولكنا نقول الصلاة بالتيمم ليست
~~ببدل عن الصلاة بالوضوء إنما البدلية في الطهارة ولا تكمل إحداهما بالأخرى
~~قط وكذلك الصلاة بالايماء ليست ببدل عن الصلاة بالركوع والسجود فاما العدة
~~بالأشهر فهي ms1537 بدل عن العدة بالحيض واكمال البدل بالأصل غير ممكن ثم قال إذا
~~أيست من الحيض فاعتدت شهرا أو شهرين ثم حاضت اعتدت بالحيض وهذا يجوز في
~~العبادة فإنها بعد ما أيست لا تحيض وإنما كان ذلك معجزة لنبي من الأنبياء
~~عليهم السلام ولكنها حين حاضت تبين انها لم تكن آيسة وإنما كان ممتدة طهرها
~~فلها تعتبر ما مضى من الحيض قبل أيامها إذا حاضت (قال) وإذا ولدت المعتدة
~~وفى بطنها ولد آخر لم تنقض عدتها حتى تلد الآخر هكذا نقل عن علي وابن عباس
~~والشعبي رضي الله عنهم وهذا لان الله تعالى قال إن يضعن حملهن وذلك اسم
~~لجميع ما في بطنها ولان المقصود هو العلم بفراغ الرحم ولا يحصل ذلك ما لم
~~تضع جميع ما في بطنها (قال) وإذا تزوجت المرأة المعتدة من الطلاق برجل ودخل
~~بها ففرق بينهما فعليها عدة واحدة من الأول والآخر ثلاث حيض وهو مذهبنا لان
~~العدتين إذا وجبتا يتداخلان وينقضيان بمضي مدة واحدة إذا كانتا من جنس واحد
~~وهو قول معاذ بن جبل رضي الله عنه وعند الشافعي رحمه الله تعالى لا
~~يتداخلان ولكنها تعتد بثلاث حيض من الأول ثم بثلاث حيض من الثاني فإن كانت
~~العدتان من واحد بأن وطئ معتدته بعد البينونة بالشبهة فلا شك عندنا أنهما
~~ينقضيان بمدة واحدة وهو أحد قول الشافعي رحمه الله تعالى وفى القول الآخر
~~يقول لا تجب العدة بسبب الثاني أصلا وحجته في ذلك أنهما حقان وحبا لمستحقين
~~فلا يتداخلان كالمهرين ولأن العدة فرض كف لزمها في المدة ولا يجتمع الكفان
~~في مدة واحدة كصومين في يوم واحد وهذا هو الحرف الذي يدور عليه الكلام فان
~~المعتبر عنده معنى العبادة في العدة لأنه كف عن الأزواج والخروج فتكون
~~عبادة كالكف عن اقتضاء الشهوات في الصوم وأداء العبادتين في وقت
~~PageV06P041
# واحد لا يتصور ولو جاز القول بالتداخل في العدة لكان الأولى أقراء عدة
~~واحدة فينبغي أن يكتفي بقرء واحد لان المقصود يحصل وهو العلم بفراغ الرحم
~~وحجتنا ms1538 في ذلك أن العدة بمجرد أجل والآجال تنقضي بمدة واحدة في حق الواحد
~~والجماعة كآجال الديون وبيانه ان الله سبحانه وتعالى سمى العدة أجلا فقال
~~عز وجل أجلهن أن يضعن حملهن وسماه تربصا والتربص هو الانتظار والانتظار
~~يكون سبب الاجل كالانتظار في المطالبة بالدين إلى انقضاء الأجل ومن حيث
~~المقصود في الاجل يحصل مقصود كل واحد من الغريمين بمدة واحدة وهنا مقصود كل
~~واحد من صاحبي العدة يحصل بثلاث حيض وهو العلم بفراغ رحمها من مائة ثم معنى
~~العبادة في العدة تبع لا مقصود وإنما ركن العدة حرمة الخروج والتزوج ألا
~~ترى ان الله تعالى ذكر ركن العدة بعبارة النهي فقال تعالي ولا يخرجن وقال
~~عز وجل ولا تعزموا عقدة النكاح وموجب النهى التحريم والحرمات تجتمع فان
~~الصيد حرام على المحرم في الحرم لحرمة الاحرام والحرم والخمر حرام على
~~الصائم لصومه ولكونه خمرا وليمينه إذا حلف لا يشربها بخلاف ركن الصوم فإنه
~~مذكور بعبارة الامر قال الله تعالى ثم أتموا الصيام إلى الليل فعرفنا ان
~~الركن فيه الفعل ثم عدتها تنقضي وإن لم تعلم وتنقضي وإن لم تكف نفسها عن
~~الخروج والبروز ولا يتصور أداء العبارة بدون ركنها ولان بوطئ الثاني قد
~~لزمها العدة والشروع في العدة لا يتأخر عن حال تقرر عن سبب الوجوب وهذا
~~لأنه لو امتنع شروعها فيه أنما يمتنع بسبب العدة الأولى والعدة الأولى أثر
~~النكاح وأصل النكاح لا يمنع شروعها في العدة إذا تقرر سبب وجوبها كالمنكوحة
~~إذا وطئت بشبهة فأثرها أولى أن لا يمنع ولأن هذه العدة لتبين فراغ الرحم
~~وبمضي العدة الأولى يتيقن بفراغ الرحم فيستحيل أن يكون شروعها في العدة
~~موقوفا على التيقن بفراغ الرحم ولا معنى لما ذكره من أقراء العدة الواحدة
~~فان الشهور في الاجل الواحد لا تتداخل والجلدات في الحد الواحد لا تتداخل
~~ويتداخل الحدان وهذا لان الحيضة الواحدة لتعريف براءة الرحم والثانية لحرمة
~~النكاح والثالثة لفضيلة الحرية فإذا قلنا بالتداخل في أقراء عدة واحدة يفوت
~~هذا المقصود وفى ms1539 الكتاب قال ألا ترى أنها لو كانت حاملا فوضعت حملها انقضت
~~عدتها منهما أما إذا كانت حاملا من الأول فقد وجب عليها كل واحدة من
~~العدتين وهي حامل وعدة الحامل تنقضي بوضع الحمل وان حبلت من الثاني فلا بد
~~من القول بسقوط الأقراء إذا حبلت والعدة بعد PageV06P042
# ما سقطت لا تعود فإن كانت حاضت من الأول حيضة ثم دخل بها الثاني فعليها
~~ثلاث حيض حيضتان تمام العدة من الأول وابتداء العدة من الثاني والحيضة
~~الثالثة لاكمال عدة الثاني حق لو تزوجها الثاني في هذه الحيضة جاز لان
~~عدتها منه لا تمنع نكاحها ولا يجوز أن يتزوجها غيره حتى تمضى هذه الحيضة
~~وإن كان الأول طلقها تطليقة رجعية فله أن يراجعها في الحيضتين الأوليين لان
~~الرجعة استدامة النكاح وعدة الغير لا تمنعه من استدامة النكاح ولكن لا
~~يقربها حتى تنقضي عدتها من الآخر وليس له أن يراجعها في الحيضة الثالثة
~~لأنها بانت منه بانقضاء عدتها في حقه وليس له أن يتزوجها لأنها معتدة من
~~غيره وكذلك أن طلقها تطليقة بائنة فليس له أن يتزوجها حتى تنقضي عدتها من
~~الآخر كما ليس للآخر أن يتزوجها حتى تنقضي عدتها من الأول وعلى هذا لو كانت
~~العدتان بالشهور (قال) ولو تزوجت في عدة الوفاة ودخل الثاني بها ثم فرق
~~بينهما فعليها بقية عدتها من الميت تمام أربعة أشهر وعشرا وعليها ثلاث حيض
~~من الآخر ثم تحتسب بما حاضت بعد التفريق في الأربعة الأشهر وعشر من عدة
~~الآخر ولا منافاة بين الشهور والحيض فتكون شارعة في العدتين تحتسب بالمدة
~~من العدة الأولى وبما يوجد فيها من الحيض من العدة الثانية (قال) وإذا مات
~~الرجل وله امرأتان وقد طلق إحداهما طلاقا بائنا ولا يعلم أيتهما هي فعلى كل
~~واحدة منهما أربعة أشهر وعشرا فيها ثلاث حيض احتياطا لان كل واحدة منهما
~~يحتمل أن تكون مطلقة وعليها العدة بالحيض ويحتمل أن تكون منكوحة وعليها عدة
~~الوفاة وهذا بخلاف ما إذا قال لامرأته إن لم أدخل الدار اليوم ms1540 فأنت طالق
~~ثلاثا ثم مات بعد مضي اليوم ولا يدرى أدخل أم لم يدخل فعليها عدة الوفاة
~~وليس عليها العدة بالحيض لان سبب وجوب العدة بالحيض الطلاق ووقع الطلاق
~~بوجود الشرط غير معلوم ولا معنى للاحتياط قبل ظهور السبب وهنا وقوع الطلاق
~~معلوم إنما الجهالة في محله فلهذا ألزمنا كل واحدة منهما العدة بالحيض
~~احتياطا (قال) وإذا طلق الرجل امرأته في مرضه ثلاث أو واحدة بائنة ثم مات
~~قبل انقضاء العدة ورثته بالفرار على ما نبين في بابه إن شاء الله تعالى
~~وعليها من العدة أربعة أشهر وعشرا تستكمل فيها ثلاث حيض في قول أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله تعالى وقال أبو يوسف رضي الله عنه ليس عدة الوفاة لأنا
~~حكمنا بانقطاع النكاح بينهما بالطلاق وسبب وجوب عدة الوفاة انتهاء النكاح
~~بالموت فإذا PageV06P043
# لم يوجد لا يلزمها عدة الوفاة كما لو كان الطلاق في صحته وإنما أخذت
~~الميراث بحكم الفرار وذلك لا يلزمها عدة الوفاة ألا ترى أن المرتد إذا مات
~~أو قتل على ردته ترثه زوجته المسلمة وليس عليها عدة الوفاة لان زوال النكاح
~~كان بردته لا بموته وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى قالا أخذت ميراث
~~الزوجات بالوفاة فيلزمها عدة الوفاة كما لو طلقها تطليقة رجعية وهذا لأنا
~~إنما أعطيناها الميراث باعتبار أن النكاح بمنزلة القائم بينهما حكما إلى
~~وقت موته أو باعتبار إقامة العدة مقام أصل النكاح حكما إذا لا بد من قيام
~~السبب عند الموت لاستحقاق الميراث والميراث لا يثبت بالشك والعدة تجب بالشك
~~فإذا جعل في حكم الميراث النكاح كالمنتهي بالموت حكما ففي حكم العدة أولى
~~وسبب وجوب العدة عليها بالحيض متقرر حكما فألزمناها الجمع بينهما وأما
~~امرأة المرتد فقد أشار الكرخي في كتابه إلى أنه لا يلزمها عدة الوفاة ولئن
~~سلمنا فنقول هناك ما استحقت الميراث بالوفاة لان عند الوفاة هي مسلمة
~~والمسلمة لا ترث من الكافر ولكن يستند استحقاق الميراث إلى وقت الردة وبذلك
~~السبب لزمها العدة بالحيض ولا يلزمها عدة الوفاة وهنا ms1541 استحقاق الميراث عند
~~الموت لا عند الطلاق فعرفنا أن النكاح قائم بينهما إلى وقت الوفاة (قال)
~~وإذا ولدت المرأة في طلاق بائن لأكثر من سنتين من يوم طلقها لم يكن الولد
~~للزوج إذا أنكره وهذه المسألة تنبني على معرفة أقل مدة الحبل وأكثرها فأقل
~~مدة الحبل ستة أشهر لما روى أن رجلا تزوج امرأة فولدت ولدا لستة أشهر فهم
~~عثمان بن عفان رضي الله تعالى عنه ان يرجمها فقال ابن عباس رضي الله عنه
~~اما انها لو خاصمتكم بكتاب الله تعالى لخصمتكم قال الله تعالى وحمله وفصاله
~~ثلاثون شهرا وقال عز وجل وفصاله في عامين فإذا ذهب للفصال عامان لم يبق
~~للحبل الا ستة أشهر فدرأ عثمان رضي الله عنه الحد وأثبت النسب من الزوج
~~وهكذا روى عن علي رضي الله عنه ولأنه ثبت بالنص ان الولد تنفخ فيه الروح
~~بعد أربعة أشهر كما ذكره في حديث ابن مسعود رضي الله عنه يجمع خلق أحدكم في
~~بطن أمه الحديث الخ وبعد ما تنفخ فيه الروح يتم خلقه بشهرين فيتحقق الفصال
~~لستة أشهر مستوى الخلق فاما أكثر مدة الحبل سنتان عندنا وقال الشافعي رحمه
~~الله تعالى أربع سنين لما روى أن رجلا غاب عن امرأته سنتين ثم قدم وهي حامل
~~فهم عمر رضي الله عنه برجمها فقال معاذ رضي الله عنه ان يك لك عليها سبيل
~~فلا سبيل لك على ما في بطنها فتركها حتى ولدت ولدا قد نبتت PageV06P044
# ثنيتاه يشبه أباه فلما رآه الرجل قال ابني ورب الكعبة فقال عمر رضي الله
~~عنه أتعجز النساء ان يلدن مثل معاذ لولا معاذ لهلك عمر رضي الله عنه فقد
~~وضعت هذا الولد لأكثر من سنتين ثم أثبت نسبه من الزوج وقبل أن الضحاك ولدته
~~أمه لأربع سنين وولدته بعدما نبتت ثنيتاه وهو يضحك فسمى ضحاكا وعبد العزيز
~~الماجشوني رضي الله عنه ولدته أمه لأربع سنين وهذه عادة معروفة في نساء
~~ماجشون رضي الله عنهم انهن يلدن لأربع سنين ولنا حديث عائشة رضي ms1542 الله عنها
~~قالت لا يبقى الولد في رحم أمه أكثر من سنتين ولو بفلكة مغزل ومثل هذا لا
~~يعرف بالرأي فإنما قالته سماعا من رسول الله صلى الله عليه وسلم ولان
~~الاحكام تنبنى على العادة الظاهرة وبقاء الولد في بطن أمه أكثر من سنتين في
~~غاية الندرة فلا يجوز بناء الحكم عليه مع أنه لا أصل لما يحكي في هذا الباب
~~فان الضحاك وعبد العزيز ما كانا يعرفان ذلك من أنفسهما وكذلك غيرهما كأن لا
~~يعرف ذلك لان ما في الرحم لا يعلمه الا الله تعالى ولا حجة في حديث عمر رضي
~~الله تعالى عنه لأنه إنما أثبت النسب بالفراش القائم بينهما في الحال أو
~~باقرار الزوج وبه نقول ويحتمل أن معني قوله انه غاب عن امرأته سنتين أي
~~قريبا من سنتين إذا عرفنا هذا فنقول متى كان الحل قائما بين الزوجين يستند
~~العلوق إلى أقرب الأوقات وهو ستة أشهر إلا أن يكون فيه اثبات الرجعة بالشك
~~أو ايقاع الطلاق بالشك فحينئذ يستند العلوق إلى أبعد الأوقات فان الطلاق
~~والرجعة لا يحكم بهما بالشك ومتى لم يكن الحل قائما بينهما يستند العلوق
~~إلى أبعد الأوقات للحاجة إلى اثبات النسب وهو مبنى على الاحتياط (قال) وإذا
~~تزوج الرجل امرأة فجاءت بولد لستة أشهر فصاعدا من وقت النكاح يثبت نسبه من
~~الزوج لأنها ولدته على فراشه لمدة حبل تام من وقت النكاح (قال) وإذا طلق
~~الرجل امرأته بعد ما دخل بها ثم جاءت بولد فإن كان الطلاق رجعيا فجاءت بولد
~~لأقل من سنتين من وقت الطلاق يثبت النسب منه ولا يصير مراجعا لها بل يحكم
~~بانقضاء عدتها لأنا نسند العلوق إلى أبعد الأوقات وهو ما قبل الطلاق فانا
~~لو أسندناه إلى أقرب الأوقات صار مراجعا لها والرجعة لا تثبت بالشك وان
~~جاءت به لأكثر من سنتين ولم تقر بانقضاء العدة ثبت النسب منه ويصير مراجعا
~~لها لان حمل أمرها على الصلاح واجب ما أمكن فلو جعلنا كأن الزوج وطئها في
~~العدة فحبلت ms1543 كان فيه حمل أمرها على الصلاح ولو جعلنا كان غيره وطئها كان
~~فيه حمل PageV06P045
# أمرها على الفساد فأما إذا كان الطلاق بائنا فان جاءت بولد لأقل من سنتين
~~من وقت الطلاق ثبت نسبه منه باعتبار اسناد العلوق إلى ما قبل الطلاق لان
~~ذلك ممكن وفيه حمل أمرها على الصلاح وان جاءت به لأكثر من سنتين لا يثبت
~~النسب من الزوج لأنا تيقنا أن العلوق كان بعد الطلاق وسواء جعلناه من الزوج
~~أو من غيره ففيه حمل أمرها على الفساد فيجعل من غيره لأنا إذا جعلناه من
~~الزوج كان فيه حمل أمر الزوج على الفساد وهو انه أقدم على الوطئ الحرام
~~وذلك لا يجوز من غير دليل وثبوت فراشه القائم بسبب العدة لا يثبت نسب الولد
~~كفراش الصبي على امرأته ثم يلزمها أن ترد نفقة ستة أشهر في قول أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله تعالى وهو رواية بشر عن أبي يوسف رحمه الله تعالى
~~والظاهر من قول أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه لا يلزمها رد شئ من النفقة
~~وجه قول أبى يوسف رحمه الله تعالى أنه لم يظهر انقضاء عدتها قبل الولادة
~~فلا يلزمها رد شئ من النفقة كما لو ولدت لأقل من سنتين وهذا لأنها ما دامت
~~معتدة فهي مستحقة للنفقة وما لم يظهر سبب الانقضاء فهي معتدة ولم يظهر
~~للانقضاء هنا سبب سوى الولادة ولو جعلناها كأنها وطئت بشبهة في العدة لم
~~تسقط نفقتها وان جعلناها كأنها تزوجت بعد انقضاء العدة بزوج آخر كان فيه
~~حمل أمرها على الفساد من وجه وهو أنها أخذت مالا بغير حق من زوجها مع أن
~~فيه حكما بنكاح لم يعرف سببه وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى قالا حمل
~~أمرها على الصلاح واجب ما أمكن فلو جعلنا هذا الولد من علوق في العدة كان
~~فيه حمل أمرها على الزنا ولو جعلنا كأن عدتها قد انقضت وتزوجت بزوج آخر
~~وعلقت منه كان فيه حمل أمرها على الصلاح فتعين هذا الجانب ثم تزويجها نفسها ms1544
~~بمنزلة اقرارها بانقضاء عدتها أو أقوى فتبين انها أخذت النفقة بعد انقضاء
~~عدتها فعليها ردها وهذا اليقين في مقدار ستة أشهر أدنى مدة الحمل ولا
~~يلزمها الرد الا باليقين ولا معنى لما قال إن في ذلك حمل أمرها على الفساد
~~وهو أخذ المال بغير حق لان حرمة المال دون الزنا فان المال بذله يباح
~~بالاذن ولا يسقط احصانها بالأخذ بغير حق وبالزنا يسقط احصانها ومن ابتلى
~~ببليتين يختار أهونهما ولئن جعلناها كأنها وطئت بالشبهة في العدة فكذلك
~~تسقط نفقتها أيضا لأنه بمعنى النشوز منها حين جعلت رحمها مشغولا بماء غير
~~الزوج ومقصود الزوج من العدة صيانة رحمها فإذا فوتت ذلك كان أعظم من نشوزها
~~وهروبها من بيت العدة فإذا سقطت نفقتها PageV06P046
# تبين أنها أخذت بغير حق فلزمها الرد (قال) رجل قال لامرأته كلما ولدت
~~ولدا فأنت طالق فولدت ولدين في بطن واحد كانت طالقا بالولد الأول لوجود شرط
~~الطلاق وهو ولادة الولد ثم تصير معتدة فلما وضعت الولد الثاني حكمنا
~~بانقضاء عدتها لأنها معتدة وضعت جميع ما في بطنها والولد الذي تنقضي به
~~العدة لا يقع به طلاق لان أوان وقوع الطلاق ما بعد وجوب الشرط وبعد وضع
~~الولد الثاني هي ليست في نكاحه ولا في عدته ولو ولدت ثلاثة أولاد في بطن
~~واحد وقعت عليها تطليقتان لان كلمة كلما تقتضي تكرر نزول الجزء بتكرر الشرط
~~وبولادة الولد الثاني تكرر الشرط ولا تنقضي به العدة لان في بطنها ولدا آخر
~~فيقع عليها تطليقة أخرى ثم بوضع الولد الثالث تنقضي عدتها ولا يقع شئ ولو
~~كان كل ولد في بطن على حدة فإن كان بين كل ولدين ستة أشهر حتى يعلم أنهما
~~ليسا بتوأمين تطلق ثلاثا وعليها ثلاث حيض لان بولادة الولد الأول وقعت
~~عليها تطليقة فلما ولدت الولد الثاني لستة أشهر فصاعدا عرفنا أنه من علوق
~~حادث ويجعل ذلك من الزوج حملا لأمرها على الصلاح فصار مراجعا لها ثم وقع
~~عليها تطليقة ثانية لوجود الشرط وهو ولادة الولد الثاني وكذلك ms1545 حين وضعت
~~الولد الثالث وقعت عليها تطليقة ثالثة لوجود الشرط بعد ما صار مراجعا لها
~~فصارت مطلقة ثلاثا وعليها العدة بثلاث حيض (قال) ولو أن رجلا مات عن امرأته
~~فجاءت بولد لأقل من سنتين فإن كانت أقرت بانقضاء عدتها بمضي أربعة أشهر
~~وعشرا ثم جاءت بولد بعد ذلك لستة أشهر فصاعدا ثم يثبت نسبه من الزوج لأنه
~~من علوق حادث بعد اقرارها بانقضاء العدة وحمل كلامها على الصحة واجب ما
~~أمكن وان كانت ادعت حبلا وولدت لأقل من سنتين يثبت النسب من الزوج لان
~~اسناد العلوق إلى حالة حياته ممكن وفيه حمل أمرها على الصلاح والصحة ولو لم
~~تدع حبلا ولم تقر بانقضاء العدة حتى جاءت بالولد لأقل من سنتين عندنا يثبت
~~النسب منه وعلى قول زفر إذا جاءت به لتمام عشرة أشهر وعشرة أيام من حين مات
~~الزوج لم يثبت النسب منه لأنه لما لم يكن الحبل ظاهرا فقد حكمنا بانقضاء
~~عدتها بمضي أربعة أشهر وعشرا بالنص وذلك أقوى من اقرارها بانقضاء العدة ولو
~~أقرت بذلك ثم جاءت بولد لمدة حبل تام لم يثبت النسب منه فكذلك هنا ولكنا
~~نقول انقضاء عدتها بمضي أربعة أشهر وعشرا معلق بشرط وهو أن لا تكون حاملا
~~فان آية الحبل قاضية على آية التربص على ما بينا PageV06P047
# وهذا الشرط لا يوقف عليه الا من جهتها فما لم تقر بانقضاء العدة لا يحكم
~~بانقضائها وإنما جاءت بالولد لمدة يتوهم أن يكون العلوق قبل موت الزوج
~~فيثبت نسبه منه كما لو ادعت حبلا ثم إنما يثبت النسب منه إذا كانت ولادتها
~~معاينة أو أقر بها الورثة فأما إذا جحدوا ذلك لم يثبت النسب منه الا بشهادة
~~رجلين أو رجل وامرأتين في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وفى قول أبى يوسف
~~ومحمد رحمهما الله تعالى يثبت النسب بشهادة امرأة واحدة وهي القابلة
~~وحجتهما في ذلك أن الولادة مما لا يطلع عليها الرجل وشهادة المرأة الواحدة
~~فيما لا يطلع عليه الرجال حجة تامة فكانت شهاد القابلة ms1546 فيه حجة تامة ألا
~~ترى أنه لو كان هناك حبل ظاهر أو فراش قائم أو اقرار من الزوج بالحبل تثبت
~~الولادة بشهادة امرأة واحدة فكذلك هنا وهذا لان النسب والميراث لا يثبت
~~بهذه الشهادة وإنما تثبت ولادتها هذا الولد ثم ثبوت النسب والميراث باعتبار
~~أن العلوق به كان في حال قيام النكاح ولأبي حنيفة رحمه الله تعالى طريقان
~~(أحدهما) ما أشار إليه في الكتاب فقال من قبل أنه يرث ومعني هذا الكلام أن
~~ثبوت الميراث معلق بالنسب والموت والحكم المعلق بعلة ذات وصفين يحال به على
~~آخر الوصفين وجودا ولهذا لو رجع شهود النسب وقد شهدوا به بعد الموت ضمنوا
~~الميراث وآخر الوصفين هنا النسب فكانت هذه الشهادة قائمة على تمام علة
~~الإرث والميراث لا يثبت بشهادة امرأة واحدة ولأنها أجنبية للحال لأنا نتيقن
~~بانقضاء عدتها ونسب ولد الأجنبية لا يثبت من الأجنبي بشهادة امرأة واحدة
~~كما لو لم يكن النكاح بينهما ظاهرا بخلاف ما إذا كان الفراش قائما فان ثبوت
~~النسب هناك باعتبار الفراش وإنما تظهر الولادة بالشهادة وكذلك أن أقر الزوج
~~بالحبل فثبوت النسب هناك باقراره وكذلك أن كان هناك حبل ظاهر فثبوت النسب
~~بظهور الحبل في حال قيام الفراش وإنما تظهر الولادة بالشهادة فقط ولذلك إذا
~~أقر الزوج بالحبل فثبوت النسب هناك باقراره وهنا لا سبب للنسب سوى الشهادة
~~ولا يثبت النسب بشهادة امرأة واحدة توضيحه ان شهادة المرأة الواحدة حجة
~~ضعيفة لان شهادة المرأة الواحدة ليست بشهادة أصلا ولهذا لو شهد رجلان
~~وامرأة واحدة بالمال ثم رجعوا لم تضمن المرأة شيئا وإنما جعلت حجة في
~~الولادة للضرورة فكانت ضعيفة في نفسها والضعيف ما لم يتأيد بمؤيد لا يجوز
~~فصل الحكم به كشهادة النساء في المال والمؤيد الفراش أو الحبل الظاهر أو
~~اقرار الزوج بالحبل فان تأيدت PageV06P048
# شهادتها ببعض هذه الأسباب وجب الحكم بها وإلا فلا ولو أقرت بانقضاء العدة
~~ثم ولدت لأقل من ستة أشهر ثبت النسب منه لأنا تيقنا انها أبطلت فيما قالت
~~فإنها أقرت ms1547 بانقضاء العدة بالشهور وقد تبين انها كانت حاملا يومئذ فكان
~~اقرارها باطلا (قال) ولو أن رجلا طلق امرأته ثلاثا أو تطليقة بائنة ثم جاءت
~~بالولد بعد الطلاق لسنتين أو أقل وشهدت امرأة على الولادة والزوج ينكر
~~الولادة والحبل لم يلزمه النسب في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ما لم
~~يشهد به رجلان أو رجل وامرأتان ويلزمه النسب في قولهما بشهادة امرأة واحدة
~~وهذا والأول سواء لأنها للحال أجنبية منه في الوجهين ويستوى ان كانت هذه
~~المعتدة مسلمة أو كافرة أو أمة في هذا الحكم لان بقاء الولد في البطن لا
~~يختلف بهذه الأوصاف (قال) ولو كانت المرأة عند زوجها لم يطلقها فجاءت بولد
~~وأنكر الزوج الحبل قبلت شهادة امرأة واحدة حرة مسلمة على الولادة ويثبت
~~النسب عندنا وعند الشافعي رحمه الله تعالى لا يقبل الا شهادة أربع نسوة لان
~~الأصل في الشهادة ان الحجة لا تتم الا بشهادة رجلين والمرأتان تقومان مقام
~~رجل واحد في باب الشهادة بالنص حتى أن المال لا يثبت الا شهادة رجل
~~وامرأتين وقد تعذر اعتبار صفة الذكورة فيما لا يطلع عليه الرجال فسقط
~~للضرورة وبقي ما سواه على الأصل فيشترط شهادة الأربع ليكون ذلك في معنى
~~شهادة رجلين ودليل كونه شهادة اعتبار الحرية ولفظ الشهادة فيها ولا معنى
~~لقول من يقول إباحة النظر لأجل الضرورة فإذا ارتفعت الضرورة بالمرأة
~~الواحدة لا يحل للثانية النظر لأنكم وان قلتم أنه يكتفى بالواحدة تقولون
~~المثنى أحوط وعلى قول ابن أبي ليلى رحمه الله تعالى لا بد من شهادة امرأتين
~~لان المعتبر في الشهادة العدد والذكورة وقد سقط اعتبار صفة الذكورة للتعذر
~~هنا فيبقى العدد على ظاهره وأصحابنا رحمهم الله تعالى استدلوا بحديث حذيفة
~~رضي الله عنه ان النبي صلى الله عليه وسلم أجاز شهادة القابلة على الولادة
~~وفى حديث آخر قال رسول الله صلى الله عليه وسلم شهادة النساء جائزة فيما لا
~~يستطيع الرجال النظر إليه والنساء اسم جنس يتناول الواحدة وما زاد والمعنى
~~فيه أن هذا ms1548 خبر لا يعتبر فيه صفة الذكورة فلا يعتبر فيه العدد كرواية
~~الاخبار وهذا لان النظر إلى الفرج حرام فلا يحل إلا عند تحقق الضرورة وعند
~~الضرورة نظر الجنس أهون من نظر الذكور ولما سقطت صفة الذكورة لهذا المعنى
~~سقط أيضا اعتبار العدد لان نظر الواحد أهون من نظر الجماعة ولهذا لا يسقط
~~اعتبار الحرية لان نظر الأمة والحرة سواء PageV06P049
# والذي يقول إن المثنى أحوط فذلك لا يوجب حل نظر الثانية ولكن ان اتفق ذلك
~~كان أحوط فأما من يشترط العدد يوجب نظر الجماعة ونظر الواحدة أهون ثم هذا
~~خبر من وجه شهادة من وجه لاختصاصها بمجلس الحكم وما تردد بين أصلين يوفر
~~حظه عليهما فلاعتباره بالشهادة تعتبر فيه الحرية ولفظة الشهادة ولاعتباره
~~بالخبر لا يعتبر فيه الذكورة والعدد فإذا ثبت ما قلنا فإنما يثبت بشهادتها
~~الولادة وما هو من ضرورة الولادة وهو عين الولد ثم النسب إنما يثبت باعتبار
~~الفراش القائم بمنزلة ما لو أقر الزوج بولادتها وقال ليس الولد منى يثبت
~~النسب بالفراش القائم ولا ينتفي الا باللعان (قال) وإذا أقرت المطلقة
~~بانقضاء عدتها بالحيض في مدة يحيض فيه مثلها ثلاث حيض ثم جاءت بالولد فإذا
~~جاءت به لأقل من ستة أشهر ثبت النسب لتيقننا بكذبها فيما قالت وان جاءت به
~~لأكثر من ستة أشهر من وقت اقرارها لم يثبت النسب عندنا وقال الشافعي رحمه
~~الله تعالى يثبت النسب منه ما لم تتزوج ثم تأتي به لستة أشهر لان ثبوت
~~النسب لحق الولد وقولها في ابطال حقه غير مقبول فكان وجود اقرارها كعدمه
~~بخلاف ما إذا تزوجت لان الحق في النسب هناك ثبت للزوج الثاني فينتفى من
~~الأول ضرورة وحجتنا في ذلك أنها أمينة في الاخبار بما في رحمها فإذا أخبرت
~~بانقضاء عدتها وهو ممكن وجب قبول خبرها ثم إذا جاءت بالولد بعد ظهور انقضاء
~~عدتها بمدة حبل تام فلا يثبت النسب منه كما لو تزوجت وهذا لان حمل كلامها
~~على الصحة واجب ما أمكن (قال) ولو طلق امرأته ms1549 ولم يدخل بها ولم يخل بها ثم
~~جاءت بولد لأقل من سته أشهر لزمه لأنا تيقنا ان العلوق به كان قبل الطلاق
~~وحمل أمرها على الصحة واجب ما أمكن فيجعل هذا العلوق من الزوج ويتبين لنا
~~انه طلقها بعد الدخول وان جاءت به لأكثر من ستة أشهر لم يلزمه لان النكاح
~~بالطلاق ارتفع لا إلى عدة وإنما جاءت بالولد لمدة حبل تام بعده وإن كان
~~الطلاق بعد الخلوة لزمه الولد إلى سنتين لان النكاح بالطلاق قد ارتفع إلى
~~عدة ولما جعلنا الخلوة بمنزلة الدخول في ايجاب العدة فكذلك فيما ينبنى عليه
~~وهو ثبوت نسب الولد (قال) وإذا طلقها وعدتها بالشهور لإياسها من الحيض
~~فاعتدت بثلاثة أشهر ثم جاءت بولد لسنتين أو أقل من وقت الطلاق فان النسب
~~يثبت من الزوج سواء أقرت بانقضاء العدة أو لم تقر لأنها إنما أقرت بانقضاء
~~العدة بالشهور ولما ولدت فقد تبين انها غلطت فيما قالت لان الآيسة لا تلد
~~وإنما كانت هي ممتدة طهرها لا آيسة فلا تكون عدتها منقضية PageV06P050
# بالشهور فلهذا ثبت النسب منه (قال) وان كانت صغيرة فطلقها زوجها بعدما
~~دخل بها فان ادعت حبلا فذلك اقرار منها بأنها بالغة وقولها في ذلك مقبول
~~فكانت هي كالكبيرة في نسب ولدها وان أقرت بانقضاء العدة بعد ثلاثة أشهر ثم
~~جاءت بولد لستة أشهر أو أكثر لم يثبت النسب منه لأنا حكمنا بانقضاء عدتها
~~فإنها ان كانت صغيرة تنقضي عدتها بثلاثة أشهر بالنص وان كانت كبيرة تنقضي
~~عدتها باقرارها وان جاءت بالولد لمدة حبل تام بعده فأما إذا لم تقر بانقضاء
~~العدة ولم تدع حبلا ففي قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى ان جاءت به
~~لأقل من تسعة أشهر منذ طلقها يثبت النسب وإلا فلا وعند أبي يوسف رحمه الله
~~تعالى ان جاءت به لأقل من سنتين منذ طلقها ثبت النسب منه في الطلاق البائن
~~وفى الطلاق الرجعي ان جاءت به لأقل من سبعة وعشرين شهرا ثبت النسب منه وان
~~كانت جاءت به ms1550 لأكثر من ذلك لا يثبت النسب وحجته في ذلك أن الحبل في
~~المراهقة موهوم والحكم بانقضاء عدتها بالشهور شرطه أن لا تكون حاملا وذلك
~~لا يعلم الا بقولها كما قررناه في عدة الوفاة في حق الكبيرة وإذا جاءت
~~بالولد لأقل من سنتين ولم تقر بانقضاء العدة فيحتمل أن يكون هذا من علوق
~~قبل الطلاق وهذا الاحتمال يكفي للنسب وفى الطلاق الرجعي إذا جاءت به لأقل
~~من سبعة وعشرين شهرا فيحتمل أن يكون هذا من علوق كان في العدة وهو مثبت
~~للنسب من الزوج وموجب للحكم بأنه كان مراجعا لها وهما يقولان عرفناها صغيرة
~~وما عرف ثبوته بيقين لا يحكم بزواله بالاحتمال وصفة الصغر منافية للحبل
~~فإذا بقي فيها صفة الصغر حكم بانقضاء عدتها بثلاثة أشهر بالنص فكان ذلك
~~أقوى من اقرارها بانقضاء العدة فإذا جاءت بالولد لمدة حبل تام بعده لا يثبت
~~النسب بخلاف المرأة الكبيرة فإنه ليس فيها ما ينافي الحبل فلا يحكم بانقضاء
~~عدتها بمضي المدة الا إذا لم تكن حاملا ولا يقال الأصل عدم الحبل لان هذا
~~في غير المنكوحة فأما النكاح لا يعقد الا للاحبال وعلى هذا الصغيرة إذا
~~توفى عنها زوجها فان أقرت بانقضاء العدة بعد أربعة أشهر وعشر تم جاءت بولد
~~لستة أشهر فصاعدا لم يثبت النسب منه فان ادعت حبلا ثم جاءت بالولد لأقل من
~~سنتين يثبت النسب فإن لم تقر بانقضاء العدة ولم تدع حبلا فعلى قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى إذا جاءت بالولد لأقل من عشرة أشهر وعشرة
~~أيام يثبت النسب منه وإلا فلا وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى ان جاءت بولد
~~لأقل من سنتين منذ مات الزوج يثبت النسب منه وهذا والأول PageV06P051
# سواء (قال) وإذا تزوجت المرأة في عدتها من طلاق بائن ودخل بها الزوج
~~فجاءت بولد لأقل من سنتين من يوم طلقها الأول ولستة أشهر أو أكثر منذ
~~تزوجها الثاني فالولد للأول لان نكاح الثاني فاسد والفاسد من الفراش لا
~~يعارض الصحيح في حكم النسب فكان ms1551 الولد لصاحب الفراش الصحيح فإذا جاءت به
~~لأكثر من سنتين منذ طلقها الأول ولأقل من ستة أشهر منذ تزوجها الآخر لم
~~نلزمه الأول ولا الآخر لأنا تيقنا أن العلوق به كان بعد الطلاق من الأول
~~فلا يثبت النسب منه وتيقنا أنه كان قبل عقد الثاني لان أدنى مدة الحبل ستة
~~أشهر وان جاءت به لأكثر من سنتين منذ طلقها الأول ولستة أشهر منذ تزوجها
~~الآخر ودخل بها فهو للآخر فإنه لا مزاحمة للأول هنا في النسب لأنا تيقنا أن
~~العلوق به كان بعد طلاقه فبقي الحكم للآخر وقد جاءت به لمدة حبل تام بعدما
~~دخل بها الثاني بالعقد الفاسد فثبت النسب منه (قال) وإذا مات الصبي عن
~~امرأته فظهر بها حبل بعد موته فان عدتها أربعة أشهر وعشر ولا ينظر إلى
~~الحبل لأنه من زنا حادث بعد موته فلا يغير حكم العدة الواجبة وقد وجب عليها
~~التربص بأربعة أشهر وعشر عند الموت وزعم بعض المتأخرين من مشايخنا رحمهم
~~الله ان في امرأة الكبير إذا حدث الولد بعد الموت يكون انقضاء العدة بالوضع
~~وليس كذلك بل الجواب في الفصلين واحد ومتى كان الحبل حادثا بعد الموت كان
~~من زنا فلا يتغير به حكم العدة وإنما الفرق في امرأة الكبير إذا جاءت
~~بالولد لأقل من سنتين تنقضي عدتها به لأنه يستند العلوق إلى ما قبل الموت
~~حتى يحكم بثبوت النسب فيتبين به ان الحبل ليس بحادث بعد الموت وفي امرأة
~~الصغير لا يستند العلوق إلى ما قبل الموت وإنما يستند إلى أقرب الأوقات لان
~~النسب لا يثبت منه وإذا لم يكن الحبل ظاهرا وقت الموت وإنما ظهر بعد الموت
~~يجعل هذا حبلا حادثا فاما إذا كانت حبلى عند موت الصبي فعدتها أن تضع حملها
~~استحسانا في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وعن أبي يوسف رحمه الله
~~تعالى ان عدتها بالشهور وهو القياس وهو قول زفر والشافعي رحمهما الله تعالى
~~ووجهه انا نتيقن ان هذا الحبل من زنا فلا يتقدر انقضاء ms1552 العدة به كما لو ظهر
~~بعد موته وهذا لان اعتبار وضع الحمل في العدة لحرمة الماء وصيانته ولا حرمة
~~لماء الزاني ولأنا نتيقن بفراغ رحمها من ماء الزوج عند موته فعليها العدة
~~بالشهور حقا لنكاحه كما لو لم يكن بها حبل ولكنا استحسنا لظاهر قوله تعالى
~~وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن وقد ذكرنا أنها PageV06P052
# قاضية على آية التربص لأنها نزلت بعدها وعموم هذه الآية يوجب أن لا تجب
~~العدة على الحامل الا بوضع الحمل وهو المعنى انه قد لزمتها العدة وهي حامل
~~فيتقدر انقضاء العدة بالوضع كامرأة الكبير وهذا لأن العدة في الأصل مشروعة
~~لتعرف براءة الرحم وحقيقة ذلك بوضع الحمل وذلك موجود في جانبها هنا وإنما
~~انعدم اشتغال رحمها بماء الزوج وليس الشرط فيما تنقضي به العدة أن يكون من
~~الزوج كالشهور والحيض وكما لو نفى حبل امرأته وفرق القاضي بينهما باللعان
~~وحكم ان الولد ليس منه تنقضي عدتها بوضعه والدليل الحكمي كالدليل المتيقن
~~به بخلاف ما إذا لم يكن الحبل ظاهرا عند الموت لأنا حكمنا بفراغ رحمها عند
~~ذلك حملا لأمرها على الصلاح وألزمناها العدة بالشهور حقا للنكاح فلا يتغير
~~ذلك بحدوث الحبل من زنا بعده (قال) والخصي كالصحيح في الولد والعدة لان
~~فراشه كفراش الصحيح وهو يصلح أن يكون والدا والوطئ منه يتأتى مع أنه لا
~~معتبر بالوطئ في حكم النسب حتى لا يشترط التمكن من الوطئ لاثبات النسب
~~بخلاف الصبي فإنه لا يصلح أن يكون ولدا وبدون الصلاحية لا تعمل العلة (قال)
~~وكذلك المجبوب إذا كان ينزل لأنه يصلح أن يكون والدا والاعلاق بالسحق منهم
~~متوهم وزاد في رواية أبى حفص رحمه الله تعالى وان كأن لا ينزل لم يلزمه
~~الولد لأنه إذا جف ماؤه فهو بمنزلة الصبي أو دونه لان في حق الصبي ينعدم
~~الماء في الحال إلى توهم ظهوره في الثاني عادة وفي حق هذا ينعدم الماء لا
~~إلي توهم الظهور في الثاني فإذا كان هناك تنعدم الصلاحية فهنا أولى (قال)
~~ولا يكون ms1553 طلاق الصبي طلاقا حتى يبلغ لقول علي وابن مسعود وابن عمر رضوان
~~الله تعالى عليهم كل طلاق جائز الاطلاق الصبي والمعتوه وقد روى ذلك مرفوعا
~~ثم بلوغه إما أن يكون بالعلامة أو بالسن والعلامة في ذلك الانزال بالاحتلام
~~والاحبال وفي حق الجارية بالاحتلام والحبل والحيض قالوا وأدنى المدة في حق
~~الغلام اثنا عشر سنة وفى حق الجارية تسع سنين وقد بينا هذا في كتاب الحيض
~~وأما بلوغهما بالسن فقدر أبو حنيفة رحمه الله تعالى في الجارية بسبع عشرة
~~سنة وفى الغلام بتسع عشرة سنة وفى كتاب الوكالة ذكر في الغلام ثمان عشرة
~~سنة في موضع وفى موضع تسع عشرة سنة من أصحابنا من وفق فقال المراد أن يتم
~~له ثمان عشرة سنة ويطعن في التاسع عشرة ولكن ذكر في نسخ أبى سليمان في كتاب
~~الوكالة حتى يستكمل تسع عشرة سنة ففيه روايتان اذن وعلى قول أبى يوسف ومحمد
~~والشافعي رحمهم الله تعالى في الغلام والجارية يتقدر PageV06P053
# بخمس عشره سنة لحديث ابن عمر رضى الله تعالى عنه قال عرضت على رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم يوم أحد وأنا ابن أربع عشرة سنه فردني ثم عرضت عليه يوم
~~الخندق وأنا ابن خمس عشرة سنة فأجازني ولما سمع عمر بن عبد العزيز رضى الله
~~تعالى عنه هذا الحديث قال هذا هو الفصل بين البالغ وغير البالغ وكتب به إلى
~~أمراء الأجناد والمعنى فيه أن العادة الظاهرة ان البلوغ لا يتأخر عن هذه
~~المدة وقد بينا ان الحكم يبني على الظاهر دون النادر وأبو حنيفة يقول صفة
~~الصغر فيهما معلومة بيقين فلا يحكم بزوالها الا بيقين مثله ولا يقين في
~~موضع الاختلاف ثم أدنى المدة لبلوغ الغلام اثنا عشر سنة وقد وجب زيادة
~~المدة على ذلك فإنما يزاد سبع سنين اعتبارا بأول أمره كما أشار إليه صاحب
~~الشرع صلى الله عليه وسلم مروهم بالصلاة إذا بلغوا سبعا وبين أهل التفسير
~~اختلاف في تفسير الأشد ولم يقل أحد بأقل من ثمان عشرة سنة في ms1554 قوله تعالى
~~ولما بلغ أشده آتيناه حكما وعلما فوجب تقدير مدة البلوغ به ولكن الأنثى
~~أسرع نشوا عادة فينقص في حقها سنة فتكون التقدير بسبع عشرة سنة ولا حجة في
~~حديث ابن عمر رضي الله عنه لأنه ما أجازه باعتبار أنه حكم ببلوغه بل لأنه
~~رآه قويا صالحا للقتال وقد كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يجيز من
~~الصبيان من كان صالحا للقتال على ما روى أنه صلى الله عليه وسلم عرض عليه
~~صبي فرده فقيل إنه رام فأجازه وعرض عليه صبيان فأجاز أحدهما ورد الآخر فقال
~~المردود يا رسول الله أجزته ورددتني ولو صارعته لصرعته فصارعه فأجازه رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم (قال) ولا يجوز طلاق المجنون وان مات عن امرأته
~~كان في حكم العدة والولد بمنزلة الصحيح لان المجنون يجامع ويحبل وقد ثبت
~~الفراش له بحكم النكاح وهو يصلح أن يكون والدا (قال) وإذا مات عن أم ولده
~~أو أعتقها فعدتها ثلاث حيض فإن كانت لا تحيض من إياس فعدتها ثلاثة أشهر وقد
~~بينا هذا في كتاب النكاح وكذلك لو كانت حرمت عليه قبل موته بوجه من الوجوه
~~فعليها منه العدة لأنها فراشه بعدما حرمت عليه حتى لو ادعى نسب ولدها ثبت
~~منه وإنما لا يثبت بدون الدعوة لما فيه من إساءة الظن به والحكم باقدامه
~~على الوطئ الحرام فيتحقق زوال الفراش إليها بالعتق وهذا بخلاف ما إذا زوجها
~~من غيره ثم مات المولى أو أعتقها لان هناك قد اعترض على فراشه فراش الزوج
~~وفراش النكاح أقوى من فراش الملك فينعدم الضعيف بالقوى وإذا انعدم لم يتقرر
~~بالعتق سبب وجوب العدة وهو زوال فراشه إليها وكذلك لو كانت في عدة
~~PageV06P054
# من زوج ألا ترى أن النسب لا يثبت من المولى وان ادعاه فعرفنا أنها لم تبق
~~فراشا له أصلا (قال) ولو مات عن أم ولده أو أعتقها فجاءت بولد ما بينها
~~وبين سنتين لزمه لتوهم أن يكون العلوق به قبل الموت وهذا لان الفراش زال
~~بالعتق ms1555 إلى عدة وهو نظير فراش النكاح في أنه يستند العلوق إلى أبعد الأوقات
~~ولكن لو نفاه المولى لا ينتفي بخلاف ما قبل العتق لان الفراش بالعتق يتقوى
~~حتى لا يملك نقله إلى غيره بالتزويج فيلزمه نسب الولد على وجه لا يملك نفيه
~~وقبل العتق كان يملك نقل فراشها إلى غيره بالتزويج فكذلك يملك نفى نسب
~~الولد لان ثبوت الحكم بحسب السبب فان جاءت به لأكثر من سنتين منذ أعتقها لم
~~يلزمه إلا أن يدعيه لأنا تيقنا أن العلوق كان بعد العتق فان ادعاه ثبت
~~النسب منه لأنهما تصادقا على أن الولد منه والحق لهما وما تصادقا عليه
~~محتمل لجواز أن تكون زوجت نفسها منه في عدتها (قال) رجل توفى عن امرأته وهي
~~مملوكة فأقرت بانقضاء عدتها بعد شهرين وخمسة أيام ثم جاءت بولد لأكثر من
~~ستة أشهر منذ يوم أقرت لم يلزم الزوج لان الشهرين وخمسة أيام في حقها
~~كأربعة أشهر وعشر في حق الحرة واقرارها بانقضاء العدة بعد ذلك معتبر ما لم
~~يتبين كذبها فكذلك هنا وإن لم تقر بانقضاء العدة لزمه الولد إلى سنتين لأنا
~~نسند العلوق إلى أبعد أوقات الامكان في حقها لاثبات نسب ولدها من الزوج كما
~~في الحرة (قال) وان أعتق أم ولده وهي حامل أو مات عنها فعدتها بوضع الحمل
~~لما بينا ان العدة لزمتها وهي حامل فيتقدر انقضاؤها بوضع الحمل كما في عدة
~~النكاح بل أولى لان معنى تبين فراغ الرحم هو المعتبر هنا لا غير (قال) ولو
~~مات عن أمة كان يطأها أو عن مدبرة كان يطأها فلا عدة عليها وكذلك أن أعتقها
~~لان الفراش لا يثبت الا بالوطئ في ملك اليمين وهو معروف في كتاب الدعوى
~~وبدون الفراش لا تجب العدة وفى الكتاب يقول ألا ترى أنه لو باعها بعدما
~~وطئها لم تلزمها العدة والاستبراء الواجب على المشترى ليس بعدة لأن العدة
~~تجب عليها والاستبراء يجب على المشترى (قال) ولو زوجها المشترى قبل أن
~~يستبرئها جاز ووجوب الاستبراء عليه هناك كوجوبه ms1556 إذا اشتراها من صبي أو
~~امرأة أو اشتراها وهي بكر (قال) ولو دخل بامرأة على وجه شبهة أو نكاح فاسد
~~فعليه المهر وعليها العدة ثلاث حيض ان كانت حرة وحيضتان ان كانت أمة وقد
~~بينا هذا في كتاب النكاح ان الفراش يثبت بالدخول عند فساد العقد فتجب العدة
~~بزواله بالتفريق ويستوى PageV06P055
# ان مات عنها أو فرق بينهما وهو حي لأن هذه العدة لا تجب الا لتعرف براءة
~~الرحم فلا تختلف بالحياة والممات كعدة أم الولد وهذا لان التربص بالأشهر في
~~عدة الوفاة لقضاء حق النكاح ولهذا يجب من غير توهم الدخول وهذا لا يوجد في
~~الوطئ بالشبهة ولا في النكاح الفاسد وان كانت لا تحيض من صغر أو كبر فعدة
~~الحرة ثلاثة أشهر وعدة الأمة شهر ونصف اعتبارا للفراش الفاسد بالفراش
~~الصحيح إذا وجبت العدة بالفرقة في حالة الحياة (قال) وإذا تزوج المكاتب بنت
~~مولاه باذنه ثم مات المولى ثم مات المكاتب وترك وفاء فعدتها أربعة أشهر
~~وعشر ولها عليه الصداق وترثه لأنها لم تملك شيئا من رقبته بموت المولى
~~لقيام عقد الكتابة وموت المكاتب عن وفاء لا يوجب فسخ الكتابة عندنا بل يؤدى
~~كتابته ويحكم بحريته في حياته فيكون النكاح منتهيا بينهما بموت الزوج
~~فعليها عدة الوفاة ولها جميع الصداق وإن لم يدخل بها وترثه بالزوجية
~~لانتهاء النكاح بالموت بعد الحكم بحرية الزوج فإن لم يترك وفاء وقد دخل بها
~~فلها الصداق دينا في عنقه ومعنى هذا انه كان دينا في عنقه ويبطل عنه مقدار
~~نصيبها في رقبته لان بموته عاجزا انفسخت الكتابة قبل الموت لتحقق العجز حين
~~أشرف على الهلاك فملكت جزء من رقبة زوجها إرثا من أبيها وذلك مفسد للنكاح
~~بينهما الا ان الصداق كله قد تأكد بالدخول ولكن بقدر نصيبها يسقط لأنها لا
~~تستوجب دينا على عبدها كصاحب الدين إذا وهب له العبد المديون وبقدر نصيب
~~سائر الورثة يبقى فتستوفي ذلك مما ترك من كسبه وعليها ثلاث حيض لوقوع
~~الفرقة بينهما بعد الدخول قبل الموت حين ms1557 ملكت جزءا منه فلا يتغير ذلك بموته
~~وان كأن لم يدخل بها فلا صداق لها ولا عدة عليها لان الفرقة وقعت قبل
~~الدخول بسبب مضاف إليها وهو ملكها جزءا من رقبته وذلك مسقط لجميع الصداق
~~(قال) وإذا اشترى المكاتب امرأته وقد ولدت منه لم يبطل النكاح لان الثابت
~~له في كسبه حق الملك وقد بينا في كتاب النكاح ان حق الملك لا يمنع بقاء
~~النكاح فان مات وترك وفاء تؤدى كتابته ويحكم بحريته قبل موته اما اسنادا
~~للعتق إلى ما قبل الموت أو ابقاء له حيا حكما إلى وقت أداء الكتابة ولما
~~حكم بحريته ثم ملك رقبتها صارت أم ولد له فارتفع النكاح وعتقت وأم الولد
~~إذا عتقت بموت مولاها اعتدت بثلاث حيض وإن لم يترك وفاء فعدتها شهران وخمسة
~~أيام لأنه مات عاجزا فكان النكاح منتهيا بالموت وعلى الأمة عند زوجها من
~~العدة شهران وخمسة أيام وإن لم تكن ولدت منه وقد ترك وفاء PageV06P056
# فإن كان دخل بها فعدتها حيضتان كالحر إذا اشترى امرأته بعدما دخل بها
~~فعليها من العدة حيضتان حتى لا يملك تزويجها الا بعد مضى المدة وإن لم تظهر
~~هذه الفرقة في حقه حتى كان له أن يطأها وإن لم يدخل بها فلا عدة عليها لأن
~~هذه الفرقة وقعت في حالة الحياة قبل الدخول وان كأن لم يترك وفاء ولم يدخل
~~بها أو دخل بها غير أنها لم تلد منه فعدتها شهران وخمسة أيام وكذلك أن كانت
~~قد ولدت منه لأنه مات عاجزا فلم يملك شيئا من رقبتها وإنما كان النكاح
~~بينهما منتهيا بالموت فعليها العدة شهران وخمسة أيام وهي أمة لمولى المكاتب
~~والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب * (باب الرد على من
~~قال إذا طلق لغير السنة لا يقع) * (قال) وهذه المسألة مختلف فيها بيننا
~~وبين الشيعة على فصلين (أحدهما) أنه إذا طلقها في حالة الحيض أو في طهر قد
~~جامعها فيه يقع الطلاق عند جمهور الفقهاء وعندهم لا يقع (والثاني) أنه إذا ms1558
~~طلقها ثلاثا جملة يقع ثلاثا عندنا والزيدية من الشيعة يقولون تقع واحدة
~~والامامية يقولون لا يقع شئ ويزعمون أنه قول علي كرم الله وجهه وهو افتراء
~~منهم على علي رضى الله تعالى عنه فقد ذكر بعد هذا في كتاب الطلاق عن علي
~~وابن مسعود رضى الله تعالى عنهما ان الثلاث جملة يقع بايقاع الزوج والمشهور
~~من قول علي رضي الله تعالى عنه كل طلاق جائز إلا طلاق الصبي والمعتوه
~~وشبهتهم فيه أن الزوج مأمور شرعا بايقاع الطلاق للسنة والمأمور من جهة
~~الزوج بايقاع الطلاق للسنة وهو الوكيل إذا أوقع لغير السنة لا يقع فكذلك
~~المأمور شرعا بل أولى لان أمر الشرع ألزم ولان نفوذ تصرفه بالاذن شرعا
~~والمنهى عنه غير مأذون فيه فلا يكون نافذا كطلاق الصبي والمعتوه وحجتنا في
~~ذلك حرفان (أحدهما) ان النهى دليل ظاهر على تحقق المنهى عنه لان النهى عما
~~لا يتحقق لا يكون فان موجب النهى الانتهاء على وجه يكون المنهى فيه مختارا
~~حتى يستحق الثواب إذا انتهى ويستوجب العقاب إذا أقدم وما لم يكن المنهى عنه
~~متحققا في نفسه لا يتصور كونه مختارا في الانتهاء وقد قررنا هذا في النهى
~~عن صوم يوم العيد (والثاني) ان النهي إذا كان لمعنى في غير المنهي عنه لا
~~يعدم المنهى عنه ولا يمنع نفوذه شرعا كالنهي عن الصلاة في الأرض المغصوبة
~~والنهى عن البيع عند النداء يوم الجمعة وهنا النهى لمعني في غير الطلاق من
~~تطويل العدة PageV06P057
# واشتباه أمر العدة عليها أو سد باب التلافي عند الندم فلا يمنع النفاذ
~~واستكثر من الشواهد في الكتاب وكل ذلك يرجع إلى هذين الحرفين وهذا بخلاف
~~الوكيل فان نفوذ تصرفه بأمر الموكل فإذا خالف المأمور به لا ينفذ وهنا تصرف
~~الزوج بحكم ملكه وهو بعقد النكاح صار مالكا للتطليقات الثلاث والملك علة
~~تامة لنفوذ التصرف ممن هو أهل للتصرف وإن لم يكن مأمورا ولا مأذونا فيه
~~وهذا بخلاف الصبي والمعتوه لان الأهلية لايقاع الطلاق غير متحققة فيهما ألا
~~ترى أنه ms1559 لا يصح منهما التعليق بالشرط ولا الإضافة إلى ما بعد البلوغ ولا
~~تمليك الامر منهما وكل ذلك صحيح من الرجل في حيض المرأة وبهذا ونظائره
~~استشهد في الكتاب والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب *
~~(باب اللبس والتطيب) * (قال) رضي الله عنه الأصل أن المتوفى عنها زوجها
~~يلزمها الحداد في عدتها وفيه لغتان حداد وإحداد يقال أحدت المرأة تحد وحدت
~~تحد وكلاهما لغة صحيحة وهذا لما روى أن أم حبيبة رضى الله تعالى عنها لما
~~أتاها خبر موت أبي سفيان رضى الله تعالى عنه دعت بطيب بعد ثلاثة أيام
~~فأمسته عارضيها وقالت ما بي حاجة إلى الطيب ولكني سمعت رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يقول لا يحل لامرأة تؤمن بالله ورسوله واليوم الآخر أن تحد على
~~ميت فوق ثلاثة أيام الا على زوجها أربعة أشهر وعشرا وقال صلى الله عليه
~~وسلم للمرأة التي استأذنته في الاكتحال قد كانت إحداكن في الجاهلية الحديث
~~على ما روينا فأما المبتوتة وهي المختلعة والمطلقة ثلاثا أو تطليقة بائنة
~~فعليها الحداد في عدتها عندنا وقال الشافعي رضي الله عنه لا حداد عليها لأن
~~هذه العدة واجبة لتعرف براءة الرحم فلا حداد عليها كالمعتدة عن وطئ بشبهة
~~أو نكاح فاسد وهذا لان الحداد على المتوفى عنها زوجها لاظهار التأسف على
~~موت الزوج الذي وفى لها حتى فرق الموت بينهما وذلك غير موجود في حق المطلقة
~~لان الزوج جفاها وآثر غيرها عليها فإنما تطهر السرور بالتخلص منه دون
~~التأسف (ولنا) في ذلك حديث أم سلمة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم نهى المعتدة أن تختضب بالحناء فان الحناء طيب وهذا عام في كل معتدة
~~ولأنها معتدة من نكاح صحيح فهي كالمتوفي عنها زوجها وتأثيره ان الحداد
~~إظهار التأسف على فوت نعمة النكاح والوطئ الحلال بسببه وذلك PageV06P058
# موجود في المبتوتة كوجوده في المتوفى عنها زوجها وعين الزوج ما كان
~~مقصودا لها حتى يكون التحزن بفواته بل كان مقصودها ما ذكرنا من النعمة وذلك ms1560
~~بفوتها في الطلاق والوفاة بصفة واحدة بخلاف العدة من نكاح فاسد والوطئ
~~بشبهة لأنه ما فاتها نعمة بل تخلصت من الحرام بالتفريق بينهما وصفة الحداد
~~أن لا تتطيب ولا تدهن ولا تلبس الحلي ولا الثوب المصبوغ بالعصفر أو
~~الزعفران لان المقصود من هذا كله التزين وهو ضد إظهار التحزن ولأنه من
~~أسباب رغبة الرجال فيها وهي ممنوعة من الرجال ما دامت معتدة ولا ثوب عصب
~~ولا خز لتتزين به قيل هو البرد اليماني والأصح انه القصب وفي النوادر عن
~~أبي يوسف رحمه الله تعالى لا بأس بأن تلبس القصب والخز الأحمر وتأويل ذلك
~~إذا لبست ذلك لا على قصد التزين به فاما على قصد التزين به فهو مكروه كما
~~قال في الكتاب ولا تدهن رأسها لزينة فان الدهن أصل الطيب الا ترى ان
~~الروائح تلقى فيه فيصير غالية وان استعملت الدهن على وجه التداوي بان اشتكت
~~رأسها فصبت عليه الدهن جاز لأن العدة لا تمنع التداوي وإنما تمنع من التزين
~~ولا تكتحل للزينة أيضا فان اشتكت عينها فلا بأس بأن تكتحل بالكحل الأسود
~~لما روى أن المتوفى عنها زوجها استأذنت رسول الله صلى الله عليه وسلم في
~~الاكتحال في الابتداء فأذن لها رسول الله صلى الله عليه وسلم فلما بلغت
~~الباب دعاها فقال قد كانت إحداكن في الجاهلية الحديث وتأويله أنه وقع عنده
~~صلى الله عليه وسلم أنها لا تقصد الزينة بالاكتحال في الابتداء فأذن لها ثم
~~علم أن قصدها الزينة فمنعها وإن لم يكن لها الا ثوب مصبوغ فلا بأس بأن
~~تلبسه من غير أن تريد الزينة بذلك لأنها لا تجد بدا من ستر عورتها وإذا لم
~~تجد سوى هذا الثوب فمقصودها الستر لا الزينة والاعمال بالنيات وأما المطلقة
~~طلاقا رجعيا فلا بأس بأن تتطيب وتتزين بما أحبت من الثياب لان نعمة النكاح
~~والحل ما فاتت بعد لان الزوج مندوب إلى أن يراجعها والتزين مما يبعثه على
~~مراجعتها فتكون مندوبة إليه أيضا فأما الكتابية تحت مسلم إذا فارقها أو ms1561
~~توفى عنها فليس عليها أن تتقي في عدتها شيئا من الطيب والزينة لان الحداد
~~في العدة لحق الشرع وهي لا تخاطب بالشرائع وفى الكتاب قال لان الذي فيها من
~~الشرك والذي تترك من فرائض الله تعالى أعظم من هذا (قال) وتتقى المملوكة
~~المسلمة في عدتها ما تتقى منه الحرة الا الخروج لأنها مخاطبة بحق الشرع
~~كالحرة وإنما لا تمنع من الخروج لحق مولاها في خدمته ولا حق للمولى
~~PageV06P059
# في تطيبها وتزينها في العدة لأنها محرمة عليها ما لم تنقض عدتها (قال)
~~وليس على الصبية أن تتقى شيئا من ذلك عندنا وقال الشافعي رضي الله عنه هي
~~كالبالغة وعلى الولي أن يمنعها من التطيب والتزين كما يمنعها من شرب الخمر
~~وحرمتها لحق الشرع وكما يجب عليها أصل العدة لحق الشرع لأنا نعلم يقينا
~~فراغ رحمها من ماء الزوج فكذلك الحداد في العدة يجب عليها إذا توفي عنها
~~زوجها ولكنا نقول هي لا تخاطب بحق الشرع بما هو أعظم من الحداد من الصوم
~~والصلاة والحداد في معني شكر النعمة لأنه إظهار التحزن على فوت نعمة
~~الزوجية وليس عليها ذلك شرعا بخلاف أصل العدة فقد قال بعض مشايخنا هي لا
~~تخاطب بالاعتداد ولكن الولي يخاطب بأن لا يزوجها حتى تنقضي مدة العدة مع أن
~~العدة مجرد مضى المدة فثبوتها في حقها لا يؤدى إلى توجه خطاب الشرع عليها
~~بخلاف الحداد فيها (قال) وليس على أم الولد في عدتها اتقاء شئ من ذلك لان
~~عدتها من السيد إنما تجب عند العتق وفيه تخلصها من الرق ووصولها إلى نعمة
~~الحرية فلا يفوتها بها شئ من النعمة لتأسف على ذلك وما كان من حال الوطئ
~~بينها وبين المولى فقد كان بسبب هو عقوبة في حقها وهو الرق فلا يعد نعمة
~~وكرامة ولهذا لا يثبت به الاحصان فعدتها بمنزلة العدة من نكاح فاسد وقد
~~بينا فيما سبق أنهما لا يمنعان من الخروج في عدتهما فكذلك لا يمنعان من
~~التزين ألا ترى أن امرأة رجل لو تزوجت ثم ms1562 دخل بها الزوج ثم فرق بينهما ثم
~~ردت إلى الزوج الأول كان لها أن تتزين وتتشوف إلى زوجها الأول وعليها عدة
~~الآخر ثلاث حيض (قال) رجل اشترى امرأته وهي أمة قد ولدت منه فسد النكاح وقد
~~كانت حلالا ثم بالملك فلا بأس بأن تتزين له وتتطيب لأنها غير معتدة في حقه
~~لأن العدة أثر النكاح وكما أن الملك ينافي أصل النكاح ينافي أثره ولأنه يحل
~~له وطؤها بسبب الملك فلا بأس بأن تتطيب له وتتزين ليزداد رغبة فيها ولو
~~أراد أن يزوجها رجلا لم يجز حتى تحيض حيضتين لأنها معتدة في حق غيره فان
~~الفرقة وقعت بينها وبين زوجها بعد الدخول بسبب الملك وذلك لا ينفك عن عدة
~~فجعلناها في حق غيره كالمعتدة وإن لم يكن في حقه فان أعتقها فعليها ثلاث
~~حيض لأنها صارت أم ولد له حين اشتراها بعدما ولدت منه بالنكاح وعلى أم
~~الولد ثلاث حيض بعد العتق ثم تتقي الطيب والزينة في الحيضتين الأوليين
~~اللتين كانتا عليها من قبل النكاح استحسانا وفى القياس ليس عليها ذلك لان
~~الحداد لا يلزمها عند وقوع الفرقة فكيف يلزمها PageV06P060
# بعد ذلك وبالعتق إنما يفوتها الحل الذي كان قائما قبله وقد بينا ان ذلك
~~ليس بنعمة وجه الاستحسان ان العدة وجبت عليها بالفرقة ولكن لم يظهر ذلك لحق
~~المولى لكونها حلالا له بالملك وقد زال ذلك بالعتق فظهرت تلك العدة في حق
~~المولى والعدة بعد الفرقة من نكاح صحيح يجب فيها الحداد وإنما كانت تتطيب
~~تقديما لحق المولى على حق الشرع حين كانت حلالا له وقد زال ذلك بالعتق فاما
~~الحيضة الثالثة فلا حداد عليها لان ذلك لم يلزمها بسبب النكاح بل بسبب
~~العتق لكونها أم ولد ولا حداد على أم الولد في عدتها من سيدها والله سبحانه
~~وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب * (باب المتعة والمهر) * اعلم بأن
~~العلماء مختلفون في المتعة في فصول (أحدها) ان المتعة واجبة عندنا وقال
~~مالك رضى الله تعالى عنه هي مستحبة لظاهر قوله تعالى ms1563 حقا على المتقين وفى
~~موضع آخر حقا على المحسنين وفي هذا إشارة إلى أنها مستحبة فان الواجب يكون
~~حتما على المتقين وغير المتقين ولما أمر شريح رضي الله تعالى عنه المطلق
~~بان يمتعها قال ليس عندي ما أمتعها به فقال إن كنت من المحسنين أو من
~~المتقين فمتعها ولم يجبره ولان المتعة غير واجبة قبل الطلاق فلا تجب
~~بالطلاق لأنه مسقط لا موجب ولو وجبت إنما تجب باعتبار ملك النكاح وبالطلاق
~~قبل الدخول أزال الملك لا إلى أثر فكيف تجب المتعة باعتبار الملك (ولنا) في
~~ذلك قوله تعالى وللمطلقات متاع بالمعروف فان الله سبحانه وتعالى أضاف
~~المتعة إليهن بلام التمليك ثم قال حقا وذلك دليل وجوبه وقال على المتقين
~~وكلمة على تفيد الوجوب والمراد بالمتقين والمحسنين المؤمنون والمؤمن هو
~~الذي ينقاد لحكم الشرع وقال الله تعالى ومتعوهن أمر به والامر للوجوب وقال
~~الله تعالى فمتعوهن وسرحوهن سراحا جميلا ولان الفرقة وقعت بالطلاق بعد صحة
~~النكاح فلا تنفك عن الواجب لها كما إذا كان في النكاح مسمى ثم عندنا لا تجب
~~المتعة الا لمطلقة واحدة وهي المطلقة قبل المسيس والفرض وعند الشافعي رحمه
~~الله تعالى لا تجب المتعة الا لمطلقة واحدة وهي المطلقة بعد المسيس إذا كان
~~مهرها مسمى فإنما يتحقق الاختلاف في المطلقة بعد الدخول عندنا لها المهر
~~المسمي أو مهر المثل إذا لم يكن في النكاح تسمية وليس لها متعة واجبة
~~ولكنها مستحبة وعند الشافعي رحمه الله تعالى لها متعة واجبة لعموم
~~PageV06P061
# قوله تعالى وللمطلقات متاع بالمعروف حقا على المحسنين الا انا خصصنا
~~المطلقة قبل المسيس بعد الفرض من هذا العموم بالنص وهو قوله تعالى فنصف ما
~~فرضتم فجعل كل الواجب نصف المسمى ولان وجوب المتعة لمراعاة حق النكاح فأما
~~المسمي أو مهر المثل فإنما يسلم لها بالدخول فتبقى المتعة لها بحق النكاح
~~بخلاف المطلقة قبل المسيس بعد فرض لان نصف المفروض لها بحق النكاح إذا لم
~~يكن بينهما سبب سوى النكاح وهنا بينهما سبب سوي النكاح وهو الدخول ms1564 فلا حاجة
~~إلى ايجاب المتعة هنا (ولنا) انها إنما استحقت جميع المهر على زوجها فلا
~~تستحق المتعة مع ذلك كالمتوفى عنها زوجها وهذا لان النكاح حق معاوضة وبعد
~~تقرر الفرض لا حاجة إلى شئ آخر توضيحه ان المتعة لا تجامع نصف المسمى وهو
~~ما إذا طلقها قبل المسيس بعد الفرض فلأن لا تجامع جميع المسمى أولى وتحقيق
~~هذا ان المتعة تجب خلفا عن مهر المثل فان أوان وجوبها بعد الطلاق ولا يمكن
~~ايجابها أصلا بسبب الملك لان ما يجب بالملك أصلا لا يتوقف وجوبه على زوال
~~الملك فعرفنا انها وجبت خلفا لان بالخلف يبقي ما كان ثابتا من الحكم ولا
~~يجمع بين الخلف والأصل بحال وإذا وجب لها المهر الذي هو الأصل كله أو بعضه
~~لا تجب المتعة فأما المطلقة قبل المسيس والفرض فهي لا تستوجب شيئا من الأصل
~~فتجب لها المتعة وإنما قلنا إنها مستحبة لقوله تعالى فتعالين أمتعكن
~~وأسرحكن سراحا جميلا وقد كان دخل بهن فدل أن المتعة مستحبة في هذه الحالة
~~وهو مروى عن ابن عباس وشريح رضى الله تعالى عنهما وكذلك كل فرقة جاءت من
~~قبل الزوج بأي سبب كانت وكل فرقة جاءت من قبل المرأة فلا شئ لها من المهر
~~ولا من المتعة لان المتعة بمنزلة نصف المسمى فكما أن في النكاح الذي فيه
~~التسمية لا يجب من المسمى شئ إذا جاءت الفرقة من قبلها قبل الدخول بها
~~فكذلك في النكاح الذي لا تسمية فيه لا تجب المتعة إذا جاءت الفرقة من قبلها
~~قبل الدخول بها (قال) وأدنى ما تكون المتعة ثلاثة أثواب درع وخمار وملحفة
~~وللشافعي رحمه الله تعالى قولان (أحدهما) أنه شئ نفيس يعطيها الزوج تذكرة
~~له وقد بينا هذا في كتاب النكاح (والثاني) أن المتعة ثلاثون درهما وهذا ليس
~~بصحيح قان الله تعالى وللمطلقات متاع بالمعروف واسم المتاع لا يتناول
~~الدراهم وتقدير المتعة بالثياب مروى عن سعيد بن المسيب وعطاء والحسن
~~والشعبي رحمهم الله تعالى وكان ابن عباس رضي الله عنه يقول ms1565 أرفع المتعة
~~الخادم وأوسط المتعة الكسوة PageV06P062
# وأدناها النفقة ثم المعتبر في المتعة حالة الرجل لقوله تعالى على الموسع
~~قدره وعلى المقتر قدره وكان الكرخي رضي الله عنه يقول هذا في المستحبة فأما
~~في المتعة الواجبة يعتبر حالها لأنها خلف عن مهر المثل وفى مهر المثل يعتبر
~~حالها فكذلك في المتعة وهذا الذي قاله ليس بقوى لأن الاعتبار بحاله أو
~~بحالها فيما يكون واجبا ويدخل تحت الحكم وفى المستحب هذا لا يكون ولان الله
~~تعالى قال على الموسع قدره وعلى المقتر قدره وكلمة على للوجوب فإذا طلقها
~~قبل الدخول وقد سمى لها مهرا فلها نصف المسمى بالنص والقياس فيه أحد
~~الشيئين إما وجوب جميع المسمى لان الزوج هو الذي فوت الملك على نفسه
~~باختياره فلا يسقط حقها في البدل كالمشترى إذا أتلف المبيع قبل القبض أو أن
~~لا يجب شئ لان المعقود عليه عاد إليها كما خرج عن ملكها وذلك مسقط للبدل
~~كما إذا انفسخ البيع بخيار أو بإقالة ولكنا تركنا القياس بالنص وفيه طريقان
~~لمشايخنا رحمهم الله (أحدهما) أن الطلاق يسقط جميع المسمى كما يسقط جميع
~~مهر المثل وإنما لها نصف المسمى بطريق المتعة (والثاني) أن بالطلاق هنا لا
~~يسقط الا نصف المسمى لأنه متأكد بالعقد والتسمية جميعا بخلاف مهر المثل
~~وهذا أصح فإنه لو تزوجها على إبل سائمة وحال الحول عليها ثم طلقها قبل
~~الدخول بها فعليها نصف الزكاة ولو سقط جميع المسمى ثم وجب النصف بطريق
~~المتعة لما لزمها شئ من الزكاة ثم المسمى وان تنصف بالطلاق فكل واحد منهما
~~مندوب إلى العفو قال الله تعالى إلا أن يعفون أو يعفو الذي بيده عقدة
~~النكاح والذي بيده عقدة النكاح عندنا هو الزوج وهو قول ابن عباس وشريح رضي
~~الله تعالى عنهما وقال مالك رحمه الله الذي بيده عقدة النكاح وليها حتى أن
~~على مذهبه إذا أبت المرأة أن تسقط نصيبها يندب الولي إلى اسقاط ذلك ويصح
~~ذلك منه وهذا فاسد لأنه دين واجب لها أو عين مملوكة لها ms1566 فلا يملك الولي
~~اسقاط حقها عنه ولكن المراد أنها تندب إلى العفو بأن تقول لم يتمتع بي شيئا
~~فلا آخذ من ماله شيئا أو يعفو الذي بيده عقدة النكاح وهو الزوج بأن يقول
~~اخترت فراقها فلا أمنعها شيئا من صداقها فيعطيها جميع المهر وظاهر الآية
~~يدل على ذلك لان الذي بيده عقدة النكاح من يتصرف بعقد النكاح وهو الزوج دون
~~الولي وان طلقها قبل أن يدخل بها وقد تزوجها على مهر فاسد كالخمر والخنزير
~~فلها المتعة عندنا ونصف مهر المثل عند الشافعي عنه رضي الله عنه لان مهر
~~المثل وجب بنفس العقد هنا بالاتفاق فيتنصف بالطلاق قبل الدخول كالمسمى
~~PageV06P063
# ولكنا نقول تنصف المسمى ثبت بالنص بخلاف القياس والمخصوص من القياس بالنص
~~لا يقاس عليه غيره وقد بينا أن مهر المثل ليس في معني المسمى من كل وجه
~~فإنما لها المتعة بالنص وفى النكاح الفاسد إذا فرق بينهما قبل الدخول
~~والخلوة أو بعد الخلوة والزوج منكر للدخول فلا شئ عليه لها لان وجوب المتعة
~~اما لمراعاة حق النكاح أو ليكون خلفا عن مهر المثل وما هو الأصل لا يجب في
~~النكاح الفاسد قبل الدخول فكذلك ما هو خلفه والعبد بمنزلة الحر في وجوب
~~المهر والمتعة عليه إذا كان النكاح بإذن المولى لأنه مساو للحر في سبب
~~وجوبهما وهو النكاح فكذلك في الواجب بالسبب (قال) وإذا طلق الرجل احدى
~~امرأتيه ثم مات وقد فرض لإحداهما مهرا ولم يفرض للأخرى والتي سمى لها مهرا
~~لا تعرف بعينها ومهر مثلهما سواء فلهما مهر وربع مهر بينهما سواء لان أكثر
~~ما يكون لهما مهر ونصف مهر وهو أن يكون الطلاق وقع على التي سمى لها المهر
~~فيكون لها نصف المهر بالطلاق قبل الدخول وللأخرى مهر كامل لتقرر نكاحها
~~بالموت وأقل ما يكون لهما مهر واحد وهو أن يكون الطلاق وقع على التي لم
~~يفرض لها مهرا فيسقط جميع مهرها فمهر واحد لهما بيقين ونصف مهر يثبت في حال
~~دون حال فيتنصف فكان الواجب مهرا وربع ms1567 مهر وليست إحداهما بأولى من الأخرى
~~فيكون بينهما نصفين ولا شئ لهما من المتعة لان المتعة لا تجامع شيئا من
~~المهر (قال) فإن كانت التي سمي لها المهر معروفة فلها ثلاثة أرباع المهر
~~لان الطلاق إن كان وقع عليها فلها نصف المهر وإن كان وقع على صاحبتها فلها
~~كل المهر فأعطيناها ثلاثة أرباع المهر باعتبار الأحوال وللأخرى نصف مهر
~~مثلها لان الطلاق ان وقع عليها لم يكن لها شئ وإن لم يقع عليها كان لها
~~جميع مهر مثلها فأعطيناها نصف المهر باعتبار الأحوال وفى القياس لها نصف
~~المتعة لان الطلاق ان وقع عليها فلها جميع المتعة وإن لم يقع عليها فلا
~~متعة لها فيكون لها نصف المتعة باعتبار الأحوال الا ان في الاستحسان لا شئ
~~لها من المتعة لما بينا ان المتعة لا تجامع مهر المثل لأنها خلف عنه وقد
~~استحقت نصف مهر مثلها فلا يكون لها شئ من المتعة ولان مهر المثل قيمة بضعها
~~فلا يجامعها بدل آخر كقيمة المبيع إذا وجبت في البيع الفاسد لا يجب معه بدل
~~آخر كذا هنا (قال) وإذا وهبت المرأة لزوجها مهرها ثم طلقها قبل الدخول بها
~~ولم تكن قبضت منه شيئا لم يكن لواحد منهما على صاحبه شئ وفي القياس يرجع
~~عليها زوجها بنصفه وهو قول زفر رحمه الله تعالى ووجه القياس انها
~~PageV06P064
# بالهبة استهلكت الصداق فكأنها قبضته ثم استهلكته فللزوج أن يرجع عليها
~~بنصفه وجه الاستحسان ان مقصود الزوج سلامة نصف الصداق له عند الطلاق من غير
~~عوض وقد حصل له هذا المقصود قبل الطلاق فلا يستوجب شيئا آخر عند الطلاق كمن
~~عليه الدين المؤجل إذا عجله لم يجب لصاحب الدين عند حلول الأجل شئ وهذا لان
~~الأسباب غير مطلوبة لأعيانها بل لمقاصدها فإذا كان ما هو المقصود واجبا
~~حاصلا فلا عبرة باختلاف السبب وعلى هذا لو كان الصداق عينا فقبضته ثم وهبته
~~من الزوج القياس ان هذا وهبتها من الأجنبي سواء فعند الطلاق يرجع الزوج
~~عليها بنصفه وفي الاستحسان مقصود ms1568 الزوج قد حصل بعود الصداق إليه بعينه من
~~غير عوض (قال) ولو كان الصداق دينا فقبضته ثم وهبته من الزوج رجع الزوج
~~عليها بنصفه عند الطلاق لان حق الزوج عند الطلاق هنا ليس في عين المقبوض
~~ولكن الخيار إليها تعطيه من أي موضع شاءت فهبتها هذا المقبوض منه كهبتها
~~مالا آخر وفى الأول حق الزوج عند الطلاق في نصف المقبوض بعينه وقد عادت
~~إليه بالهبة وحكي عن زفر رحمه الله تعالى أنه قال إذا تزوجها على ألف درهم
~~بعينها فقبضتها ثم وهبتها منه ثم طلقها قبل الدخول بها لم يرجع عليها بشئ
~~بناء على أصله ان النفوذ في العقود يتعين ولكن هذا لا يستقيم إلا أن يكون
~~في المسألة روايتان عن زفر إحداهما مثل جواب الاستحسان فيخرج هذا على تلك
~~الرواية (قال) ولو قبضت منه النصف ووهبت له النصف ثم طلقها لم يرجع واحد
~~منهما على صاحبه في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وعندهما يرجع عليها بنصف
~~المقبوض وجه قولهما أن هبة نصف الصداق قبل القبض حط منه والحط يلتحق بأصل
~~العقد ويخرج به المحطوط من أن يكون عوضا فكأنه تزوجها على ما بقي وقبضت منه
~~ثم طلقها والجزء معتبر بالكل فيما وهبت وفيما قبضت وأبو حنيفة رحمه الله
~~تعالى يقول لو قبضت النصف ولم نهب منه الباقي حتى طلقها لم يرجع عليها بشئ
~~فلو رجع عليها بعد الهبة إنما يرجع بسبب الهبة والهبة تبرع فلا توجب الضمان
~~على المتبرع فيما تبرع به ولان ملكها في نصف الصداق قبل الدخول قوي وفي
~~النصف ضعيف يسقط بالطلاق فيجعل المقبوض مما قوى ملكها فيه لان القبض مقرر
~~للملك وإنما يتقرر ملكها في المقبوض إذا تعين فيه النصف الذي سلم لها بعد
~~الطلاق فتبين أنها وهبت النصف الذي كان للزوج بالطلاق وقد سلم له قبل
~~الطلاق مجانا وعلى هذا لو قبضت ستمائة ووهبت له أربعمائة ثم طلقها قبل
~~الدخول PageV06P065
# عند أبي حنيفة رحمه الله يرجع عليها بمائة لان الموهوب من النصف الذي ms1569 كان
~~يسلم للزوج بالطلاق وقد سلم له قبل الطلاق مجانا لان الموهوب من النصف الذي
~~هو حق الزوج بعد الطلاق فإنما بقي إلى تمام حقه مائة درهم وعندهما يرجع
~~عليها بثلاثمائة درهم لان المحطوط صار كأن لم يكن وإنما يرجع عليها بنصف
~~المقبوض (قال) ولو قبضت الصداق كله ووهبته لأجنبي ثم وهبه الأجنبي من الزوج
~~ثم طلقها قبل الدخول بها رجع عليها بنصفه العين والدين سواء في ذلك لان
~~مقصود الزوج سلامة نصف الصداق له من جهتها عند الطلاق ولم يسلم له ذلك
~~وإنما سلم له مال من أجنبي آخر بالهبة وتبدل المالك بمنزلة تبدل العين
~~فكانت مستهلكة للصداق وكذلك لو كانت باعت الصداق من زوجها ثم طلقها رجع
~~عليها بنصفه فان مقصوده لم يحصل فان العين إنما وصلت إليه ببدل عقد ضمان
~~(قال) ولو هبت الصداق لأجنبي قبل القبض فقبض الأجنبي ثم طلقها الزوج قبل
~~الدخول رجع عليها بنصفه لان قبض الأجنبي بتسليطها كقبضها بنفسها (قال) ولو
~~تزوجها على عبد ودفعه إليها ثم طلقها قبل أن يدخل بها فقضى للزوج بنصفه
~~عليها فلم يقبضه حتى أعور أخذ نصفه وضمنها نصف العور لان بقضاء القاضي عاد
~~الملك في النصف إليه وهو ملك مضمون له في يدها فكان كالمغصوب وإن كان العبد
~~في يد الزوج فطلقها فلم تقبض نصفه حتى حدث به عيب فاحش فهي بالخياران شاءت
~~أخذت نصفه ناقصا وإن شاءت ضمنت الزوج نصف قيمته صحيحا لان ملكها بعد الطلاق
~~في نصف العبد كملكها في جميعه قبل الطلاق ولو لم يطلقها حتى تعيب في يد
~~الزوج كان لها الخيار ان شاءت أخذت الكل ناقصا وإن شاءت ضمنته قيمته صحيحا
~~فكذلك في النصف بعد الطلاق وان أعتقه الزوج بعد الطلاق جاز عتقه في نصفه
~~لان بنفس الطلاق عاد الملك في نصفه إلى الزوج إذا لم تكن قبضته فهو كعبد
~~بين اثنين يعتقه أحدهما (قال) وإذا تزوج الرجل ثلاث نسوة في عقدة واثنتين
~~في عقدة وواحدة في عقدة ثم طلق احدى نسائه ms1570 قبل أن يدخل منهن بواحدة ثم مات
~~فلهن ثلاثة مهور لان أكثر مالهن ثلاثة مهور ونصف بان يصح نكاح الواحدة مع
~~الثلاث فيجب أربعة مهور ثم يسقط بالطلاق قبل الدخول نصف مهر وأقل مالهن
~~مهران ونصف بان صح نكاح الواحدة مع الثنتين فيجب ثلاثة مهور ثم يسقط نصف
~~مهر بالطلاق فقدر مهرين ونصف لهن بيقين ومهر واحد يثبت في حال دون حال
~~فيتنصف فيكون لهن ثلاثة مهور للواحدة من ذلك سبعة أثمان مهر الا سدس ثم مهر
~~PageV06P066
# لان نكاح الواحدة صحيح بيقين فان صح مع الثلاث فلها سبعة أثمان مهر لان
~~الساقط بالطلاق نصف مهر حصتها ربع ذلك وهو ثمن المهر وان صح نكاحها مع
~~الثنتين فلها خمسة أسداس المهر لان الساقط بالطلاق نصف مهر حصتها من ذلك
~~ثلث ذلك النصف وهو سدس مهر انكسر المهر بالأسداس والأثمان فالسبيل أن تضرب
~~الستة في ثمانية فتكون ثمانية وأربعين لها في الحالة الأولى سبعة أثمان وهو
~~اثنان وأربعون وفى الحالة الثانية خمسة أسداس وهو أربعون فمقدار أربعين لها
~~بيقين والسهمان نثبت في حال دون حال فتتنصف فيكون لها واحد وأربعون من
~~ثمانية وأربعين وذلك سبعة أثمان مهر الا سدس ثمن مهر وللثلاث مهر وثمنا مهر
~~ونصف ثمن مهر لان نكاحهن ان صح فلهن ثلاثة مهور أصابهن بالطلاق من الحرمان
~~بقدر ثلاثة أرباع النصف وهو ثلاثة أثمان فيبقى لهن مهران وخمسة أثمان وإن
~~لم يصح نكاحهن فلا شئ لهن فلهن نصف ذلك وهو مهر وثمنا مهر ونصف ثمن مهر
~~وللثنتين خمسة أسداس مهر لأنه ان صح نكاحهما فقد كان لهما مهران وأصابهما
~~حرمان ثلثي النصف بالطلاق فيبقى لهما مهر وثلثان وإن لم يصح نكاحهما فلا شئ
~~لهما فكان لهما خمسة أسداس مهر بينهما نصفان وحكم الميراث قد بيناه في كتاب
~~النكاح ان للواحدة سبعة أسهم من أربعة وعشرين سهما من ميراث النساء والباقي
~~بين الفريقين الآخرين نصفان في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وفى قولهما
~~للثلاث من الباقي تسعة أسهم وللثنتين ثمانية ms1571 أسهم وعلى كل واحدة منهن عدة
~~المتوفى عنها زوجها احتياطا (قال) وإذا تزوج ثلاثا في عقدة واثنتين في عقدة
~~وأربعا في عقدة ثم طلق احدى نسائه قبل الدخول ثم مات فلهن مهران ونصف مهر
~~لان أكثر مالهن ثلاثة مهور ونصف بأن كان السابق نكاح الأربع فوجب أربعة
~~مهور ثم سقط بالطلاق نصف مهر وأقل مالهن مهر ونصف بأن كان السابق نكاح
~~الثنتين فوجب مهران ثم سقط بالطلاق نصف مهر فمهر ونصف لهن بيقين وما زاد
~~على ذلك إلى تمام ثلاثة مهور ونصف وذلك مهران يجب في حال دون حال فيتنصف
~~فلهن مهران ونصف فاما مهر من ذلك لا دعوى فيه للثنتين والفريقان الآخران
~~يدعيانه فيكون بين الفريقين نصفين وقد استوت منازعة الفرق الثلاثة في مهر
~~ونصف فكان بينهن أثلاثا فيسلم للثنتين نصف مهر وللثلاث مهر وللأربع مهر
~~وهذا قول أبى يوسف رحمه الله تعالى ولم يذكر قول محمد رحمه الله تعالى
~~وتخريجه على الأصل الذي بيناه في كتاب PageV06P067
# النكاح انه يعتبر حال كل فريق على حدة فان صح نكاح الأربع فلهن ثلاثة
~~مهور ونصف وإن لم يصح فلا شئ لهن ونكاحهن يصح في حال دون حالين فلهن ثلث
~~ذلك وهو مهر وسدس مهر وللثلاث ان صح نكاحهن فلهن مهران ونصف ونكاحهن يصح في
~~حال دون حالين فلهن ثلث ذلك وهو خمسة أسداس مهر والثنتان ان صح نكاحهما
~~فلهما مهر ونصف ونكاحهما صحيح في حال دون حالين فلهما ثلث ذلك وهو نصف مهر
~~والميراث بين الفرق الثلاث أثلاثا لكل فريق ثلثه ربعا كان أو ثمنا لان
~~حالهن في استحقاق الميراث سواء وعلى كل واحدة منهن عدة الوفاة (قال) ولو
~~كان دخل بامرأتين لا يعرفان بأعيانهما ثم طلق احدى نسائه واحدة وطلق الأخرى
~~منهن ثلاثا ثم تزوج واحدة بعد انقضاء العدة معناه بعد انقضاء مدة العدة فان
~~ابتداء العدة في الطلاق المبهم من وقت البيان ثم مات كان للمرأة الأخيرة
~~التي تزوجها المهر كاملا لان نكاحها صحيح واقدامه على النكاح يكون اقرارا ms1572
~~منه بفساد نكاح الأربع لان المسلم إنما يباشر العقد الصحيح وبعد ما صح نكاح
~~الأربع لا يصح نكاح هذه الواحدة فكان هذا بيانا منه ان نكاح الأربع فاسد
~~والبيان يكون تارة بالنص وتارة يكون بالدليل فلا مهر للأربع ولا ميراث ولا
~~عدة عليهن وللواحدة جميع مهرها لأنه ما أنشأ طلاقها بعد صحة نكاحها وعليها
~~عدة المتوفى عنها زوجها ولها من الميراث خمسة أسهم من اثنى عشر سهما لأنه
~~ان صح نكاحها مع الثلاث كان لها أربعة وان صح نكاحها مع الثنتين كان لها
~~ستة فلهذا أعطيناها خمسة من اثنى عشر وللثلاث أربعة من اثنى عشر لأنه ان صح
~~نكاحهن فلهن ثلثا المهر ثمانية وإن لم يصح فلا شئ لهن وللثنتين ثلاثة أسهم
~~من اثنى عشر لأنه ان صح نكاحهما فلهما ستة من اثنى عشر نصف الميراث وإن لم
~~يصح فلا شئ لهما وللثلاث مهر ونصف لأنه ان صح نكاحهن فلهن ثلاثة مهور وإن
~~لم يصح فلا شئ لهن وللثنتين مهر ونصف وعلى الثلاث والثنتين عدة النساء
~~أربعة أشهر وعشر فيها ثلاث حيض لتوهم الدخول والطلاق بعده في حق كل واحدة
~~منهن وهذا الجواب كله غلط غير صحيح أما في حق الواحدة فجوابه في الميراث
~~غلط لان نكاحها ان صح مع الثنتين فقد وقع الطلاقان على الثنتين وهما
~~متعينتان وقد انقضت عدتهما فالميراث كله للواحدة وإن كان الصحيح نكاح
~~الثلاث فلها ثلث الميراث فمقدار الثلاث لها بيقين والثلثان ثابتان في حال
~~دون حال فيتنصفان فينبغي أن يكون لها ثلثا PageV06P068
# الميراث وفي الثلاث جوابه كذلك في الميراث صحيح وفي المهر غلط لأنه ان صح
~~نكاحهن فلهن ثلثا الميراث وإن لم يصح فلا شئ لهن فلهن ثلث الميراث أربعة من
~~أثنى عشر وأما في حق المهر فان صح نكاحهن فقد تقرر مهران بالدخول لاثنتين
~~منهن والثالثة ان وقع الطلاق عليها فلها نصف وإن لم يقع فلها مهر كامل
~~فيكون لها ثلاثة أرباع مهر فجملة مالهن ان صح نكاحهن مهران وثلاثة أرباع
~~مهر وإن ms1573 لم يصح فيكون لهن مهر وثلاثة أثمان مهر لا مهر ونصف وفي حق الثنتين
~~جوابه في الميراث والمهر جميعا غلط لأنا نتيقن انه لا ميراث لهما فإنه إن
~~صح نكاحهما فقد وقع الطلاق عليهما وانقضت عدتهما وإن لم يصح نكاحهما فلا شئ
~~لهما وفي المهر ان صح نكاحهما فلهما مهران وإن لم يصح فلا شئ فينبغي أن
~~يكون لهما مهر واحد لا مهر ونصف فعرفنا ان جواب الكتاب غير سديد (قال) ولو
~~لم يدخل بشئ منهن ولم يتزوج شيئا وكانت احدى الثلاث أم احدى الأربع والحال
~~على ما وصفت لك فان الأم والبنت لا ينقصان من مهر ولا ميراث من قبل أن
~~الفريق الذي معها نكاحهن ونكاحها جائز أو فاسد إذ لا تصور لجواز نكاح
~~الفريقين فلا يتحقق الجمع بين الأم والبنت فلهذا كان هذا والفصل الأول سواء
~~(قال) ولو طلق احدى الثلاث كان ذلك اقرارا منه بان الثلاث هن الأول لان
~~تصرفه بايقاع الطلاق محمول على الصحة ما أمكن وذلك لا يكون الا بعد صحة
~~النكاح وكذلك لو ظاهر من إحداهن أو دخل بإحداهن كان ذلك بيانا منه ان
~~نكاحهن صحيح فهذا والتصريح بالبيان سواء ثم تخريج المسألة في المهر
~~والميراث قد بيناه في كتاب النكاح (قال) ولو كانت احدى الأربع أمة لم يكن
~~لها من الميراث ولا من المهر شئ لأنا تيقنا بفساد نكاحها اما بتأخر العقد
~~أو بالضم إلى الحرائر فإذا فسد نكاحها بقي ثلاث وثلاث واثنتان فان طلق احدى
~~نسائه ثم مات فلهن مهران لان أكثر مالهن مهران ونصف بان صح نكاح الثلاث
~~ووجب ثلاثة مهور ثم سقط نصف مهر بالطلاق وأقل مالهن مهر ونصف بأن صح نكاح
~~الثنتين فقدر مهر ونصف يقين ومهر واحد يثبت في حال دون حال فيتنصف فلهن
~~مهران فاما نصف مهر من ذلك لا منازعة للثنتين فيه ليكون بين الفريقين
~~الآخرين نصفين وقد استوت منازعة الفرق الثلاث في مهر ونصف فيكون بينهن
~~أثلاثا وهو قول أبي يوسف رحمه الله تعالى فأما ms1574 تخريج محمد رحمه الله تعالى
~~على ما أشرنا إليه في اعتبار حال كل فريق على حدة ويتضح عند التأمل والله
~~سبحانه وتعالى أعلم PageV06P069
# بالصواب واليه المرجع والمآب * (باب ما تقع به الفرقة مما يشبه الطلاق) *
~~(قال) رضي الله عنه وإذا قال الرجل لامرأته أنت علي حرام فإنه يسأل عن نيته
~~لأنه تكلم بكلام مبهم محتمل لمعان وكلام المتكلم محمول على مراده ومراده
~~إنما يعرف من جهته فيسأل عن نيته فان نوى الطلاق فهو طلاق لأنه نوى ما
~~يحتمله كلامه فإنه وصفها بالحرمة عليه وحرمتها عليه من موجبات الطلاق ثم إن
~~نوى ثلاثا فهو ثلاث لان حرمتها عليه عند وقوع الثلاث فقد نوى نوعا من أنواع
~~الحرمة وان نوى واحدة بائنة فهي واحدة بائنة لأنه نوى الحرمة بزوال الملك
~~ولا يحصل ذلك الا بالتطليقة البائنة ومن أصلنا أن الزوج يملك الإبانة
~~وإزالة الملك من غير بدل ولا عدد على ما نبينه إن شاء الله تعالى وان نوى
~~اثنتين فهي واحدة بائنة عندنا وعند زفر رحمه الله تعالى يقع اثنتان لقوله
~~صلى الله عليه وسلم وإنما لكل امرئ ما نوى ولان الثنتين بعض الثلاث فإذا
~~كانت نية الثلاث تسع في هذا اللفظ فنية الثنتين أولى ألا ترى أنها لو كانت
~~أمة كان يصح نية الثنتين في حقها بهذا اللفظ فكذلك في حق الحرة ولكنا نقول
~~نية الثنتين فيه عدد وهذا اللفظ لا يحتمل العدد لأنها كلمة واحدة وليس فيها
~~احتمال التعدد والنية إذا لم تكن من محتملات اللفظ لا تعمل فاما صحة نية
~~الثلاث ليس باعتبار العدد بل باعتبار انه نوى حرمة وهي الحرمة الغليظة
~~فإنها لا نثبت بما دون الثلاث فاما الثنتان فلا يتعلق بهما في حق الحرة
~~حرمة لا تثبت تلك الحرمة بالواحدة فبقي مجرد نية العدد بخلاف الأمة فان
~~الثنتين في حقها بوجب الحرمة الغليظة كالثلاث في حق الحرة وهذا بخلاف ما
~~إذا طلق الحرة واحدة ثم قال لها أنت على حرام ونوى اثنتين حيث لا تعمل نيته
~~لان ms1575 الحرمة الغليظة لا تحصل بهما بل بهما وبما تقدم فكان هذا مجرد نية
~~العدد وان نوى الطلاق ولم ينو عددا فهذه واحدة بائنة لان نية الطلاق قد صحت
~~فيقع القدر المتيقن وهو الواحدة وإن لم ينو الطلاق ولكن نوى اليمين كان
~~يمينا فان تحريم الحلال يمين قال الله تعالى يا أيها النبي لم تحرم ما أحل
~~الله إلى قوله تعالى قد فرض الله لكم تحلة أيمانكم جاء في التفسير انه حرم
~~مارية القبطية على نفسه وفي بعض الروايات حرم العسل على نفسه وروى الضحاك
~~عن أبي بكر وعمر وابن مسعود وابن عباس وعائشة رضى الله تعالى PageV06P070
# عنهم في هذا اللفظ انه لو نوى الطلاق فهو طلاق وان نوى اليمين فهو يمين
~~وعن ابن عمر رضي الله عنه قريبا منه وعن زيد رضي الله عنه قال يمين يكفرها
~~والشافعي رحمه الله تعالى يقول تحريم الحلال لا يكون يمينا ولكن تجب به
~~الكفارة في الزوجة والأمة خاصة وكذلك إن لم يكن له نية فهو يمين لان الحرمة
~~الثابتة باليمين دون الحرمة التي تثبت بالطلاق وعند الاحتمال لا يثبت الا
~~القدر المتيقن فكان يمينا ان قربها كفر عن يمينه للحنث وإن لم يقربها حتى
~~مضت أربعة أشهر بانت بالايلاء وكذلك لو نوى الايلاء فهو ونية اليمين سواء
~~وان نوى الكذب فهو كذب لا حكم له لان كلامه من حيث الظاهر كذب فإنه وصفها
~~بالحرمة وهي حلال له قالوا هذا فيما بينه وبين الله تعالى فأما في القضاء
~~فلا يدين لان كلام العاقل محمول على الصحة والعمل به شرعا فلا يلغي مع
~~امكان الاعمال وفي حمله على الكذب الغاؤه ولم يذكر في الكتاب ما لو قال
~~نويت به الظهار وذكر في النوادر أنه يكون ظهارا في قول أبي حنيفة وأبى يوسف
~~رحمهما الله تعالى لأنها تحرم عليه بالظهار كما تحرم عليه بالطلاق فكان ما
~~نوى من محتملات لفظه وعند محمد رحمه الله تعالى لا يكون ظهارا لان الظهار
~~تشبيه المحللة بالحرمة فبدون حرف التشبيه ms1576 وهو الكاف لا يثبت الظهار وعلى
~~قول ابن أبي ليلى رحمه الله تعالى في هذا ونظائره من الكنايات وهي ثلاث لا
~~يدين في شئ لأنه وصفها بكونها محرمة عليه والحرمة لا تثبت صفة للمحل الا
~~بزوال صفة الحل لاستحالة اجتماع الضدين في محل واحد وصفة الحل لا تزول الا
~~بالتطليقات الثلاث فكان وقوع الطلاق موجبا لهذا اللفظ حقيقة فلا يدين في شئ
~~آخر ولكنا نقول وصفها بالحرمة والحرمة أنواع ولها أسباب فإذا نوى نوعا أو
~~سببا كان المنوي من محتملات كلامه فتصح نيته (قال) ولو قال كل حل علي حرام
~~يسأل عن نيته فإذا نوى يمينا فهو يمين ولا تدخل امرأته فيه إلا أن ينويها
~~فإذا لم ينو حمل ذلك على الطعام والشراب حاصة وفي القياس وهو قول زفر رحمه
~~الله تعالى كما يفرغ من يمينه يحنث وتلزمه الكفارة فان فتح العينين والقعود
~~والقيام حل داخل في هذا التحريم فكان شرط الحنث عقيب التحريم موجودا ولكنا
~~نقول علمنا يقينا انه لم يرد به العموم لان البر مقصود الحالف ولا تصور
~~للبر إذا حمل على العموم فإذا لم يمكن اعتبار معنى العموم فيه حمل على
~~المتعارف وهو الطعام والشراب الذي به قوام النفس ولا تدخل المرأة فيه إلا
~~أن ينويها لان ادخالها بدون النية لمراعاة العموم وقد تعذر ذلك والعادة ان
~~المرأة إذا PageV06P071
# قصدت بالتحريم تخص بالذكر فان نواها دخلت فيه لان المنوي من محتملات لفظه
~~ولكن لا يخرج الطعام والشراب حتى إذا أكل أو شرب أو قرب امرأته حنث لان
~~ظاهر لفظه للطعام والشراب ولا يدين في صرف اللفظ عن ظاهره فإذا حنث سقط عنه
~~الايلاء لان الكفارة لزمته وارتفعت اليمين وإن لم يكن له نية فهو يمين
~~يكفرها لان الحرمة باليمين أدنى الحرمات وان نوى الطلاق فالقول فيه كالقول
~~في المسألة الأولى وعند نية الطلاق لا يكون يمينا لأنه لفظ واحد فلا يسع
~~فيه معنيان مختلفان والطلاق غير اليمين فإذا عملت نيته في الطلاق سقط
~~اعتبار معنى اليمين وعلى ms1577 هذا روى عيسى بن أبان عن أبي يوسف ومحمد رحمهم
~~الله تعالى انه لو قال لامرأتين أنتما على حرام ينوى في إحداهما الطلاق وفي
~~الأخرى اليمين أنه يكون طلاقا فيهما جميعا وكذلك لو نوى في إحداهما الطلاق
~~ثلاثا وفى الأخرى واحدة يكون ثلاثا فيهما جميعا لأنه كلام واحد فلا يحتمل
~~معنيين مختلفين وان نوى الكذب فهو كذب كما بينا في الفصل الأول (قال) وإذا
~~قال لامرأته قد حرمتك على أو قد حرمتك أو أنت على حرام أو أنا عليك حرام أو
~~حرمت نفسي عليك أو أنا عليك حرام أو أنت على محرمة فالقول في ذلك كالقول في
~~الحرام لان الحرمة تثبت من الجانبين فيصح اضافتها إلى نفسه كما يصح اضافتها
~~إليها وذكر الفعل وهو قوله حرمتك بمنزلة ذكر الوصف لأنها لا تصير محرمة
~~عليه الا بفعله ولو قال أنت على كمتاع فلان ينوى به الطلاق أو الايلاء فهذا
~~ليس بشئ لأنه ما وصفها بالحرمة بهذا اللفظ فان متاع فلان ليس عينه بحرام
~~الا ترى ان يحل له تناوله بإذن المالك وعند عدم الإذن لا يحل لحق المالك لا
~~لحرمة المحل حتى إذا لم يكن المالك محترما بان كان حربيا كان تناوله مباحا
~~(قال) وإذا قال أنت على كالدم أو كالميتة أو كلحم الخنزير أو الخمر يسأل عن
~~نيته لأنه شبهها بمحرم العين فان هذه الأعيان محرمة العين شرعا قال الله
~~تعالى حرمت عليكم الميتة والدم الآية فكان هذا بمنزلة تحريمها على نفسه
~~بقوله أنت على حرام وقد بينا أنه يسأل عن نيته والدليل على الفرق فصل
~~الظهار فإنه لو شبه امرأته بأجنبية لا يكون مظاهرا ولو شبهها بأمه يكون
~~مظاهرا لان الأم تكون محرمة عليه فهذا مثله (قال) ولو قال أنت منى بائن أو
~~بتة أو خلية أو برية فإن لم ينو الطلاق لا يقع الطلاق لأنه تكلم بكلام
~~محتمل فالبينونة تارة تكون من المنزل وتارة تكون في الصحبة والعشرة وتارة
~~من النكاح واللفظ المحتمل لا PageV06P072
# يتعين فيه بعض الجهات ms1578 بدون النية أو غلبة الاستعمال ولان بدون النية معنى
~~الطلاق مشكوك في هذا اللفظ والطلاق بالشك لا ينزل وان نوى الطلاق فهو كما
~~نوى ان نوى ثلاثا فثلاث لأنه نوى أتم أنواع البينونة فان البينونة تارة
~~تكون مع احتمال الوصل عقيبه وتارة تكون على وجه لا يحتمل الوصل عقيبه وهو
~~الثلاث ما لم تتزوج بزوج آخر فعملت نيته وان نوي اثنتين فهي واحدة بائنة
~~عندنا خلافا لزفر رحمه الله وقد بينا في الفصل الأول الكلام في هذا فان
~~قوله بائن كلمة واحدة فلا تحتمل العدد وان نوى واحدة أو نوى الطلاق فقط فهي
~~واحدة بائنة عندنا وعند الشافعي رضي الله عنه هي واحدة رجعية وكذلك كل لفظ
~~يشبه الفرقة إذا أريد به الطلاق كقوله حبلك على غاربك وقد خليت سبيلك ولا
~~ملك لي عليك وألحقي بأهلك واخرجي واستتري وتقنعي وقد وهبتك لأهلك ان قبلوها
~~أو لم يقبلوها وقد أبنت نفسك منى أو أبنت نفسي منك فالجواب في هذا كله كما
~~ذكرنا في قوله أنت منى بائن وقد نقل عن عمر رضى الله تعالى عنه في قوله
~~حبلك على غاربك أنه طلاق إذا نوى ولان في هذه الألفاظ احتمال معنى زوال
~~الملك فان من سيب ناقته يجعل حبلها على غاربها ويخلى سبيلها وفى قوله لا
~~ملك لي عليك تصريح بنفي الملك وفي قوله ألحقي بأهلك الزامها الالتحاق
~~بأهلها وذلك بعد انقطاع النكاح بينهما وفى قوله أخرجي واستتري وتقنعي
~~الزامها ما صرح به وإنما يلزمها ذلك في حقه بعد زوال الملك وكذلك هبتها
~~لأهلها تكون أمرا بالالتحاق بهم بإزالة ملك نفسه عنها فإذا ثبت هذا كانت
~~هذه الألفاظ كلها كلفظة البينونة وبعض المتأخرين من مشايخنا يسمون هذه
~~الألفاظ كنايات وهو مجاز لا حقيقة لان عندنا هذه الألفاظ تعمل في حقائق
~~موجباتها ولهذا يقع به التطليقة البائنة والكناية ما يستعار لشئ آخر فإنما
~~يستقيم هذا الأصل على أصل الشافعي رحمه الله تعالى فإنه يجعل هذه الألفاظ
~~كناية عن لفظ الطلاق ولهذا كان الواقع ms1579 به رجعيا وكان محمد رحمه الله تعالى
~~أشار إلى هذا المعنى في قوله وكذلك كل كلام تقع به الفرقة مما يشبه الطلاق
~~ثم الكلام بيننا وبين الشافعي رحمه الله تعالى ينبنى على أصل وهو ان عنده
~~إزالة الملك بعد الدخول غير مملوك للزوج الا باشتراط البدل أو باستيفاء
~~العدد وعندنا هو مملوك له كايقاع أصل الطلاق حتى لو قال لامرأته أنت طالق
~~بائن عندنا تقع تطليقة بائنة وعنده تقع تطليقة رجعية واستدل فقال إن خيار
~~الرجعة بعد ايقاع الطلاق ثابت شرعا في العدة لا بايجاب من الزوج فلا تصرف
~~PageV06P073
# له في اسقاطه شرعا وفى وصف التطليقة بالبينونة اسقاط خيار الرجعة ولو صرح
~~به فقال أنت طالق ولا رجعة لي عليك لم يسقط حق الرجعة فهنا أولى ولان إزالة
~~ملك النكاح معتبر بإزالة ملك اليمين تارة يكون بالمعارضة فيثبت بنفسه وتارة
~~يكون بجهة التبرع فيتأخر إلى ما بعد القبض ولو أراد تغييره لا يملك ذلك حتى
~~لو قال وهبت منك هبة توجب الملك بنفسه كان باطلا فكذلك إزالة ملك النكاح
~~تارة يكون بعوض وهو الخلع فيثبت بنفسه وتارة يكون بغير عوض فيتأخر إلى ما
~~بعد انقضاء العدة أو استيفاء العدد فلا يملك تغييره بتنصيصه لان هذا
~~التنصيص تصرف منه في حكم الشرع لا في ملك نفسه ولأن هذه الألفاظ دون لفظ
~~الصريح حتى أنها لا تعمل الا بالنية فإذا كان الصريح الذي هو أقوي لا يزيل
~~الملك بنفسه فهذا أولى وهذه الألفاظ كناية عن الطلاق غير عاملة بحقائق
~~موجباتها فان حقيقة حرمتها عليه أن تكون مؤبدة كحرمة الأمهات ولا يثبت ذلك
~~بشئ من هذه الألفاظ فان ما يثبت بهذه الألفاظ الحرمة التي تثبت بالطلاق
~~فعرفنا انها كناية عن الطلاق وحجتنا في ذلك ايقاع صفة البينونة تصرف من
~~الزوج في ملكه فيكون صحيحا كايقاع أصل الطلاق وبيانه ان الطلاق بالنكاح
~~مملوك للزوج وما صار مملوكا له الا لحاجته إلى التفصي عن عهدة النكاح وذلك
~~بإزالة ملك النكاح وكذلك قبل الدخول إزالة الملك ms1580 مملوك للزوج وبالدخول
~~يتأكد له ملكه فلا يبطل ما كان ثابتا له بالملك من ولاية الإزالة وكذلك
~~يملك الاعتياض عن إزالة الملك وإنما يملك الاعتياض عما هو مملوك له فثبت ان
~~الإبانة مملوكة له فكان وصفه الطلاق الذي أوقع بالبينونة تصرفا منه في ملك
~~نفسه فيجب إعماله ما أمكن وكان ينبغي على هذا الأصل ان يزول الملك بنفس
~~الطلاق إلا أن حكم الرجعة بعد صريح الطلاق ثبت شرعا بخلاف القياس وما ثبت
~~شرعا بخلاف القياس لا يلحق به ما ليس في معناه وهذا ليس في معنى صريح لفظ
~~الطلاق لأنه يجامع النكاح ألا ترى أنها بعد الرجعة توصف بأنها مطلقة
~~ومنكوحة ولا توصف بأنها مبانة ومنكوحة فإذا لم يكن في معني المنصوص يؤخذ
~~فيه بأصل القياس ولان في قوله أنت طالق يحتمل الطلاق المبين وغير المبين
~~فكان قوله بائنا لتعيين أحد المحتملين كما نقول الناس يكون محتملا للعموم
~~والخصوص وإذا قال الناس كلهم يزول به هذا الاحتمال وكذلك إذا قال بعت يحتمل
~~البيع بالخيار والبيع البات فإذا قال بيعا باتا يزول هذا الاحتمال وهذا
~~بخلاف الهبة فإنها لا توجب الملك لضعفها في نفسها PageV06P074
# حتى تتأيد بما يقويها وهو القبض وبشرطها لا تتقوى وهنا قوله أنت طالق لا
~~يزيل الملك بنفسه لا لضعفه لأنه قوى لازم بل لأنه غير مناف للنكاح فإذا قال
~~تطليقة بائنة فقد زال ذلك المعني حين صرح بما هو مناف للنكاح وهذه الألفاظ
~~تعمل في حقائق موجباتها فان حرمتها عليه تثبت بهذا اللفظ مؤيدة عند نية
~~الثلاث ولكن الزوج الثاني رافع للحرمة كما أن زوال الملك بالطلاق يثبت
~~مؤبدا وإن كان العقد بعده يوجب الملك إلا أنه لا يمكن اثبات حقيقة موجب هذا
~~اللفظ من جهة الزوج الا بالطلاق فلهذا وجب اعمال نيته في الطلاق وعلى هذا
~~لو قال لها أنت حرة لان فيه معنى إزالة الملك فان النكاح رق وحريتها عنه
~~تكون بإزالته فأما إذا قال لها اعتدى فهذا اللفظ كناية لأنه محتمل يحتمل أن
~~يكون ms1581 مراده اعتدى نعم الله أو نعمي عليك أو اعتدى من النكاح فإذا نوى به
~~الطلاق وقعت تطليقة رجعية لان وقوع الطلاق ليس بحقيقة اللفظ فان حقيقته في
~~الحساب فلا تأثير له في إزالة الملك والعدة تجامع النكاح ابتداء وبقاء ولكن
~~من ضرورة عدتها من النكاح تقدم الطلاق فكان وقوع الطلاق بطريق الاضمار في
~~كلامه فكأنه قال طلقتك فاعتدي ولهذا قلنا إنه وان تكلم بهذا اللفظ قبل
~~الدخول تعمل نيته في الطلاق ولا عدة عليها قبل الدخول فعرفنا أن اللفظ غير
~~عامل في حقيقته ولكن الطلاق فيه مضمر يظهر عند نيته عرفنا ذلك بالنص وهو
~~قوله صلى الله عليه وسلم لسودة حين أراد أن يطلقها اعتدى وكذلك قوله
~~استبرئي رحمك بمنزلة التفسير لقوله اعتدى لأنه تصريح بما هو المقصود من
~~العدة وكذلك لو قال لها أنت واحدة لأنه كلام محتمل يجوز أن يكون قوله واحدة
~~نعتا لها أي واحدة عند قومك أو منفردة عندي ليس معك غيرك أو واحدة نساء
~~العالم في الجمال ويحتمل أن يكون نعتا لتطليقة أي أنت طالق واحدة فلا يقع
~~الطلاق به الا بالنية فإذا نوى يقع به تطليقة رجعية لان الوقوع بطريق
~~الاضمار فكأنه صرح بما هو المضمر وعند الشافعي رحمه الله تعالى لا يقع بهذا
~~اللفظ شئ وان نوى لان قوله واحدة نعت لها وليس فيه احتمال معنى الطلاق أصلا
~~ولكنا نقول كلام العاقل متى أمكن حمله على ما هو مفيد يحمل عليه فاما إذا
~~قال لها أنت طالق يقع به تطليقة رجعية نوى أو لم ينو لان هذا اللفظ صريح في
~~الطلاق عند النكاح لغلبة الاستعمال فلا حاجة إلى النية فيه ولأنه يختص
~~بالنساء ولا يذكر لفظ الطلاق الا مضافا إلى النساء وإنما يذكر في غيرهن
~~الاطلاق والمعنى المختص بالنساء النكاح فتعين الطلاق عن النكاح عند الإضافة
~~إليها وكذلك ما يكون PageV06P075
# مشتقا من لفظ الطلاق كقوله قد طلقتك أو أنت مطلقة إلا أنه روى عن محمد
~~رحمه الله تعالى انه إذا قال أنت مطلقة ms1582 باسكان الطاء وتخفيف اللام لا يكون
~~طلاقا لا بالنية لان هذا اللفظ غير مختص بالنساء ولو نوى بقوله أنت طالق
~~ثلاثا أو اثنتين لا تعمل نيته عندنا ولا يقع عليها الا واحدة رجعية وعلى
~~قول زفر والشافعي رحمهما الله تعالى يقع ما نوى وهو قول أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى الأول لان الصريح أقوى من الكناية فإذا صح نية الثلاث في قوله
~~أنت بائن فلان يصح في قوله أنت طالق أولى وهذا لان لفظ الطلاق محتمل للعدد
~~حتى يفسر به فتقول أنت طالق ثلاثا وهو نصب على التفسير وإذ قيل إن فلانا
~~طلق امرأته يصح الاستفسار عن العدد فيقال كم طلقها ولان قوله أنت طالق أي
~~طالق طلاقا فإنها لا تكون طالقا الا بالطلاق ولو صرح بهذا ونوى الثلاث يصح
~~ولأنه لو قال لها طلقي نفسك ونوى به الثلاث صحت نيته فكذلك إذا قال طلقتك
~~لان كل واحد منهما ذكر بلفظ الفعل وحجتنا في ذلك أن ابن عمر رضى الله تعالى
~~عنه طلق امرأته فأمره رسول الله صلى الله عليه وسلم ان يراجعها ولم يستفسره
~~انك أردت الثلاث أم لا ولم يحلفه على ذلك ولو كانت نية الثلاث تسع في هذا
~~اللفظ لحلفه كما حلف ابن ركانة رضى الله تعالى عنه في لفظ البتة والمعنى
~~فيه أنه نوى مالا يحتمله لفظه فلا تعمل نيته كما لو قال لها حجي أو زوري
~~أباك أو اسقيني ماء من خارج ونوى به الطلاق وهذا لان المنوي إذا لم يكن من
~~محتملات اللفظ فقد تجردت النية عن اللفظ وبمجرد النية لا يقع شئ وإنما قلنا
~~ذلك لان قوله أنت طالق نعت فرد فلا يحتمل العدد ألا ترى أنه يقال للمثني
~~طالقان وللثلاث طوالق فيكون نعتا للنساء لا للطلاق وقوله طلقتك فعل وهو لا
~~يحتمل العدد كقوله قمت وقعدت وأحد لا يخالف في هذا وإنما تعمل النية عنده
~~بما قال إنها لا تكون طالقا الا للطلاق ولكن هذا ثابت بمقتضى كلامه ولا
~~عموم للمقتضي عندنا ms1583 لان ثبوته لتصحيح الكلام حتى لو صح بدون المقتضى لا
~~يثبت المقتضى ويصح بدون صفة العموم في المقتضى ولان ذكر النعت يقتضى وصفا
~~ثابتا للموصوف لغة فاما الوصف الثابت للواصف لتصحيح كلامه يكون ثابتا شرعا
~~لا لغة والطلاق بهذه الصفة لان تقديم الايقاع لتصحيح كلامه شرعا وكذلك في
~~قوله قد طلقتك فإنه حكاية قوله ولا احتمال فيه لمعنى العدد ولا لمعني
~~العموم بخلاف قوله طلقي نفسك فان نية العدد لا تعمل هناك عندنا حتى لو نوي
~~الثنتين لا يصح ونية الثلاث إنما تصح PageV06P076
# باعتبار معنى العموم لأنه تفويض والتفويض قد يكون عاما وقد يكون خاصا
~~والمفوض إليها بهذا اللفظ طلاق وذلك ثابت في هذا اللفظ لغة والطلاق بمنزلة
~~أسماء الأجناس يحتمل العموم والخصوص فتعمل نيته في العموم ولسنا نقول في
~~قوله ثلاثا انه نصب على التفسير بل هو منصوب بنزع حرف؟ الخافض؟ عنه معناه
~~بثلاث كقوله ما هذا بشرا أو هو منصوب على طريق البدل عن مصدر محذوف ومعناه
~~طلاقا ثلاثا وبأن صح الاستفسار عن العدد في الحكاية فذلك لا يدل على أنه من
~~محتملات اللفظ كما يصح الاستفسار عن الشرط والبدل وأما إذا قال أنت طالق
~~طلاقا فقد روى أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنه لا تعمل نية
~~الثلاث فيه لان المصدر يذكر لتأكيد الكلام يقال أكلت أكلا وقمت قياما فلا
~~تسع فيه نية الثلاث ثم ولئن صحت نية الثلاث فلا تصح باعتبار العدد بل
~~باعتبار معنى العموم لان المصدر يحتمل الكثرة قال الله تعالى وادعوا ثبورا
~~كثيرا ولان المصدر يضارع الاسم فكان هذا وقوله أنت طالق الطلاق سواء وتصح
~~نية الثلاث في قوله الطلاق لأنه من أسماء الأجناس محتمل للعموم والخصوص
~~ولان الألف واللام لاستغراق الجنس فيما لا معهود فيه وكذلك قوله أنت الطلاق
~~فمعناه أنت طالق الطلاق حتى تسع فيه نية الثلاث وقد يذكر المصدر ويراد به
~~الفعل يقال إنما هو اقبال وادبار على سبيل النعت للمقبل والمدبر وعلى هذا
~~لو قال أنت الطلاق ms1584 يقع به الطلاق بمنزلة قوله أنت طالق وذكر ابن سماعة رحمه
~~الله تعالى أن الكسائي رحمه الله تعالى بعث إلى محمد رحمه الله تعالى بفتوى
~~فدفعها إلي فقرأتها عليه ما قول القاضي الامام فيمن يقول لامرأته فان ترفقي
~~يا هند فالرفق أيمن * وان تخرقي يا هند فالخرق أشأم فأنت طلاق والطلاق
~~عزيمة * ثلاث ومن يخرق أعق وأظلم كم يقع عليها، فكتب في جوابه ان قال ثلاث
~~مرفوعا تقع واحدة وان قال ثلاث منصوبا يقع ثلاث لأنه إذا ذكره مرفوعا كان
~~ابتداء فيبقى قوله أنت طالق فتقع واحدة وان قال ثلاثا منصوب على معنى البدل
~~أول على التفسير يقع به ثلاث (قال) ولو قال لامرأته سرحتك أو فارقتك ولم
~~ينو الطلاق لم يقع شئ عندنا وعند الشافعي رضي الله عنه يقع الطلاق وهما
~~صريح عنده لان كتاب الله تعالى ورد بهما في قوله تعالى وسرحوهن ولكنا نقول
~~الصريح ما يكون مختصا بالإضافة إلى النساء فلا يستعمل في غير النكاح وهذا
~~لا يوجد في هذين اللفظين PageV06P077
# فان الرجل يقول سرحت ابلى وفارقت غريمي أو صديقي فهما كسائر الألفاظ
~~المبهمة لا يقع بهما الطلاق الا بالنية (قال) ولو قال اذهبي ونوى به الطلاق
~~كان طلاقا موجبا للبينونة لأنه لا يلزمها الذهاب الا بعد زوال الملك فان
~~قال اذهبي وبيعي ثوبك ونوى به الطلاق لم يكن طلاقا في قول أبى يوسف رحمه
~~الله تعالى وكان طلاقا في قول زفر رحمه الله تعالى ذكره في اختلاف زفر
~~ويعقوب رحمهما الله تعالى لان نية الطلاق عاملة في قوله اذهبي وقوله بيعي
~~ثوبك مشورة فلا يتغير به حكم اللفظ الأول وأبو يوسف رحمه الله تعالى يقول
~~معني كلامه اذهبي لتبيعي ثوبك فكان مصرحا بخلاف المنوي فلهذا لا تعمل نيته
~~(قال) ولو قال أنا منك طالق فليس هذا بشئ وان نوى الطلاق عندنا وقال
~~الشافعي رضى الله تعالى عنه يقع به الطلاق إذا نوى الوقوع عليها لأنه لو
~~قال أنا منك بائن أو أنا عليك حرام ونوى به ms1585 وقوع الطلاق يقع ولفظ الصريح
~~أقوى من لفظ الكناية وهذا لان ملك النكاح مشترك بين الزوجين حتى سميا
~~متناكحين ويبتدأ في النكاح بذكر كل واحد منهما وينتهى النكاح بموت كل واحد
~~منهما حتى يرث كل واحد منهما من صاحبه فيصح إضافة الطلاق إلى كل واحد منهما
~~الا ان إضافة الطلاق إلى الزوج غير متعارف فيحتاج فيه إلى النية ومحل وقوع
~~الطلاق المرأة فلا بد من نية الوقوع عليها كما في ألفاظ الكنايات وحجتنا في
~~ذلك ما روى أن امرأة قالت لزوجها لو كان إلي ما إليك لرأيت ماذا أصنع فقال
~~جعلت إليك ما إلي فقالت طلقتك فرفع ذلك إلى عبد الله بن عباس رضى الله
~~تعالى عنه فقال فض الله فاها هلا قالت طلقت نفسي منك وفي الكتاب علل فقال
~~لان الزوج لا يكون طالقا من امرأته ومعنى الطلاق هو الاطلاق والارسال وقيد
~~الملك في جانبها لا في جانبه ألا ترى أنها لا تتزوج بغيره والزوج يتزوج
~~بغيرها فلا يتحقق الارسال في جانبه ولهذا يكون الوقوع عليها لا عليه فإنما
~~هو مطلق لها كما يكون المولي معتقا لعبده ولو قال للعبد أنا حر منك لم يعتق
~~العبد فكذلك الطلاق وبه فارق لفظ البينونة والحرمة لان البينونة قطع الوصلة
~~والوصلة مشتركة بينهما الا ترى أنه يقال بانت عنه وبان عنها وكذلك لفظ
~~الحرمة يقال حرم عليها وحرمت عليه وقد بينا أن هذه الألفاظ لم تعمل بحقائق
~~موجباتها والذي يقول الملك مشترك كلام لا معني له بل الملك للزوج عليها
~~خاصة حتى يتزوج المسلم الكتابية ولا يتزوج الكتابي المسلمة وفيه كلام طويل
~~لأصحابنا رحمهم الله تعالى والأولى ان تقول ما ثبت لها بالنكاح ملك المهر
~~والنفقة وذلك PageV06P078
# لا يقبل الطلاق وما ثبت له عليها ملك الحل وهو الملك الأصلي الذي يقابله
~~البدل والطلاق مشروع لرفعه وإنما يرفع الشئ عن المحل الوارد عليه دون غيره
~~ثم الملك الذي يثبت في جانبها تبع للملك الثابت للزوج وما يكون تبعا في
~~النكاح لا يكون محلا ms1586 لإضافة الطلاق إليه عندنا كيدها ورجلها على ما نقرره
~~في قوله يدك طالق ورجلك طالق (قال) ولو قال أنت طالق البتة سئل عن نيته
~~فإذا نوى تطليقة واحدة فهي واحدة بائنة لان قوله البتة نعت للطلاق أي قاطع
~~للنكاح كقوله بائن ولو نوى ثلاثا فثلاث وإن لم يكن له نية فهي واحدة بائنة
~~كما في قوله أنت بائن فان قال عنيت بقولي طالق واحدة وبقولي البتة أخرى
~~تطلق اثنتين بائنتين لان الرجل لو قال لامرأته أنت بتة ونوى به الطلاق تعمل
~~نيته فكذلك إذا نوى بلفظة البتة تطليقة أخرى ولو قال عنيت بقولي طالق واحدة
~~وبقولي البتة اثنتين طلقت اثنتين لان نية العدد لا تسع في لفظ البتة وكذلك
~~كل كلام يشبه الطلاق ضمه إلى الطلاق الا قوله اعتدى فإنه رجعي لا تسع فيه
~~نية الثلاث لان وقوع الطلاق به باضمار لفظ الطلاق فيه فلا يكون أقوى مما لو
~~صرح به ولو قال لها اعتدى وقال لم أنو الطلاق فهي امرأته بعد أن يحلف وكذلك
~~في جميع الألفاظ المتقدمة إذا قال لم أنو الطلاق فعليه اليمين لأنه أمين
~~فيما يخبر عن ضميره والقول قول الأمين مع اليمين واليمين لنفى التهمة عنه
~~ألا ترى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم حلف ابن ركانة رضي الله تعالى عنه
~~في لفظ البتة لما كان الثلاث من محتملات لفظه ولو قال اعتدى فاعتدي أو قال
~~اعتدى واعتدي أو قال اعتدى اعتدى وقال نويت الطلاق فهي تطليقتان في القضاء
~~ولو قال عنيت واحدة دين فيما بينه وبين الله تعالى وعن زفر رحمه الله تعالى
~~انه تعمل نيته في القضاء وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى في قوله فاعتدى كذلك
~~وفى قوله واعتدى أو اعتدى تطليقتان كما هو ظاهر الرواية وزفر رحمه الله
~~تعالى يقول كرر اللفظ الأول والتكرار للتأكيد لا للزيادة وأبو يوسف رحمه
~~الله تعالى يقول الفاء للوصل فيكون معناه فاعتدى بذلك الايقاع لا ايقاعا
~~آخر والواو للعطف وموجب العطف الاشتراك فيكون الثاني ms1587 ايقاعا كالأول وجه
~~ظاهر الرواية ان هذا اللفظ عند نية الايقاع كالصريح ولو قال أنت طالق وطالق
~~أو طالق فطالق أو طالق طالق كان تطليقتين فكذلك هنا في القضاء ولو قال
~~اعتدي اعتدي اعتدى وهو ينوى تطليقة واحدة بهن جميعا فهو كذلك فيما بينه
~~وبين الله تعالى فاما في القضاء فهو ثلاث لما بينا ان كل كلام PageV06P079
# ايقاع مبتدأ في الظاهر والقاضي مأمور باتباع الظاهر ولكن يحتمل تكرار
~~الأول والله تعالى مطلع على ضميره فيدين فيما بينه وبين الله تعالى ولا يسع
~~المرأة إذا سمعت ذلك أن تقيم معه لأنها مأمورة باتباع الظاهر كالقاضي ولو
~~قال نويت بالأولى الطلاق وبالآخرتين العدة فهو مصدق في القضاء لان ظاهر
~~كلامه أمر بالاعتداد والامر بالاعتداد يستقيم بعد وقوع التطليقة فكان مصدقا
~~في القضاء وفى الحاصل هذه المسألة على اثنى عشر وجها وقد بينا ذلك في شرح
~~الجامع الصغير وان قال لما أنت طالق فاعتدي وأراد بقوله فاعتدى العدة فهو
~~مصدق في القضاء لان الامر بالاعتداد مستقيم بعد وقوع التطليقة الواحدة وان
~~أراد تطليقة أخرى أو لم ينو شيئا فهي أخرى لأنها ذكرت بعد مذاكرة الطلاق
~~وان أراد به ثنتين فهي واحدة رجعية لان نية العدد لا تسع في هذا اللفظ
~~وكذلك قوله أنت طالق واعتدى (قال) وإذا قالت المرأة لزوجها طلقني فقال
~~اعتدى ثم قال لم أنو به الطلاق لم يصدق في القضاء عندنا وقال الشافعي رحمه
~~الله تعالى يصدق لأنه لو ذكر هذا اللفظ قبل سؤالهما الطلاق لم يعمل الا
~~بنية الطلاق فكذلك بعد سؤالها لان العامل لفظ الزوج ولفظه لا يختلف بسؤالها
~~وعدم سؤالها ويجوز أن يكون مراده اعتدى نعمتي عليك ولا تشتغلي بسؤال الطلاق
~~فإنه كفران النعمة ولكنا نقول هذا الكلام بعد سؤال الطلاق لا يراد به الا
~~الطلاق عادة والقاضي مأمور باتباع الظاهر وما هو المعتاد ثم الكلام الواحد
~~قد يكون مدحا وقد يكون ذما وإنما يتبين أحدهما عن الآخر بالمقدمة ودلالة
~~الحال فإن لم تعتبر دلالة الحال لا ms1588 يتميز المدح من الدم إذا عرفنا هذا
~~فنقول الأحوال ثلاثة حال مذاكرة الطلاق وحال الغضب وحال الرضا فاما في حال
~~مذاكرة الطلاق لا يدين في القضاء في شئ من الألفاظ التي ذكرناها بل يحمل
~~على الجواب لما تقدم في سؤالها ويكون ما تقدم في السؤال كالمعاد في الجواب
~~وفى حالة الغضب لا يدين في ثلاثة ألفاظ اعتدى واختاري وأمرك بيدك لأن هذه
~~الألفاظ لا تحتمل معنى السبب والايعاد وعند الغضب اما أن يكون مراده السب
~~أو الطلاق فإذا لم يكن في اللفظ احتمال معنى السب تعين الطلاق مرادا به وفى
~~خمسة ألفاظ يدين في القضاء وهي قوله أنت بائن حرام بتة خلية برية لأن هذه
~~الألفاظ تحتمل معنى السب أي أنت بائن من الدين برية من الاسلام خلية من
~~الخير حرام الصحبة والعشرة بتة عن الأخلاق الحسنة فلا يتعين الطلاق مرادا
~~به فإذا قال أردت السب كان PageV06P080
# مدينا في القضاء وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه ألحق بهذه الألفاظ
~~أربعة ألفاظ أخر خليت سبيلك فارقتك لا سبيل لي عليك لا ملك لي عليك لأنها
~~تحتمل معنى السب أي لا ملك لي عليك لأنك أدون من أن تملكي لا سبيل لي عليك
~~لشرك وسوء خلقك وفارقتك اتقاء لشرك وخليت سبيلك لهوانك علي وأما في حالة
~~الرضا فهو مدين في هذه الألفاظ ولا يقع الطلاق بها الا بالنية وكذلك فيما
~~سواها من الألفاظ (قال) وإذا قال لها اعتدى ثلاثا وقال نويت تطليقة واحدة
~~تعتد لها ثلاث حيض فالقول قوله في القضاء لان الثلاث عدد الطلاق وعدد
~~لاقراء العدة أيضا والعدة في لفظه والطلاق في ضميره فإذا صلح قوله ثلاثا
~~بيانا لما في ضميره فلان يصلح بيانا لما تلفظ به أولى فلهذا قبل قوله في
~~القضاء (قال) وان قال لامرأته لست لي بامرأة ينوى الطلاق فهو كما وصفت لك
~~في الخلية والبرية في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وقال أبو يوسف ومحمد
~~رحمهما الله تعالى لا تطلق وهذا ليس بشئ لحديث ms1589 عمر بن الخطاب رضى الله
~~تعالى عنه قال إذا سئل الرجل ألك امرأة فقال لا فإنما هي كذبة وهذا المعنى
~~انه نفى نكاحها ونفى الزوجية لا يكون طلاقا بل يكون كذبا منه لما كانت
~~الزوجية بينهما معلومة كما لو قال لامرأته والله ما أنت لي بامرأة أو على
~~حجة ان كانت لي امرأة أو مالي امرأة أو قال لم أتزوجك لم يقع الطلاق بهذه
~~الألفاظ وان نوى وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول قوله لست لي بامرأة كلام
~~محتمل أي لست لي بامرأة لأني فارقتك أو لست لي بامرأة لأنك لم تكوني في
~~نكاحي وموجب الكلام المحتمل يتبين بنيته فلا تكون هذه الألفاظ طلاقا بغير
~~النية ونية الطلاق تعمل فيه لأنه من محتملاته كما في قوله خلية برية فاما
~~في قوله والله ما أنت لي بامرأة فيمينه لا يكون الا على النفي في الماضي
~~وذلك يمنع احتمال معنى الطلاق فيه وكذلك إذا قال لم أتزوجك فهو جحود للنكاح
~~من الأصل والطلاق تصرف في النكاح وجحود أصل الشئ لا يحتمل معنى التصرف فيه
~~وإذا قيل ألك امرأة فقال لا فالسائل إنما سأله عن نكاح ماض وكلامه جواب
~~فيكون نفيا للنكاح في الماضي وهو كذب كما قال عمر رضى الله تعالى عنه فاما
~~قوله لست نفى للنكاح في الحال وفى المستقبل لا في الماضي فيكون محتملا
~~للطلاق وفي قوله مالي امرأة فحرف ما للنفي فيما مضي فهو كحرف إذ للماضي
~~وإذا للمستقبل حتى لو قال طلقتك إذا دخلت الدار تطلق في الحال ولو قال إذا
~~دخلت الدار لا تطلق حتى تدخل فاما PageV06P081
# إذا قال لا نكاح بيني وبينك ولا سبيل لي عليك فهو نفي في الحال وفى
~~المستقبل لا في الماضي فتسع فيه نية الطلاق بالاتفاق وهذا دليل لأبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى وإذا قال أنت طالق ثم قال عنيت طالقا من الوثاق أو طالقا
~~من الإبل لم يصدق في القضاء لأنه خلاف الظاهر ولكن يدين فيما بينه وبين
~~الله تعالى لأنه ms1590 محتمل فان الطلاق من الاطلاق والاطلاق مستعمل في الإبل
~~والوثاق فيحتمل أن يكون الطلاق عبارة عنه مجازا فيدين فيما بينه وبين الله
~~تعالى ولو قال أنت طالق من وثاق لم يقع عليها شئ لأنه بين بكلامه موصولا
~~مراده من قوله طالق والبيان المغير صحيحا موصولا وقد بيناه في الاقرار وان
~~قال عنيت بقولي طالقا من عمل من الاعمال ففي رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى هذا والأول سواء وفى ظاهر الرواية هناك لا يدين في القضاء ولا
~~فيما بينه وبين الله تعالى لان لفظ الطلاق لا يستعمل في العمل حقيقة ولا
~~مجازا الا ان يذكره موصولا فيقول أنت طالق من عمل كذا فحينئذ هي امرأته
~~فيما بينه وبين الله تعالى ويقع الطلاق في القضاء لأنه ليس ببيان من حيث
~~الظاهر لما لم يكن ذلك اللفظ مستعملا فيه وكل ما لا يدينه القاضي فيه فكذلك
~~المرأة إذا سمعت منه أو شهد به شاهدا عدل لا يسعها أن تدين الزوج فيه لأنها
~~لا تعرف منه الا الظاهر كالقاضي (قال) وإذا طلق امرأته تطليقة بائنة ثم قال
~~لها في عدتها أنت علي حرام أو ما أشبه ذلك وهو يريد بذلك الطلاق لم يقع
~~عليها شئ لأنه صادق في قوله هي على حرام وهي منه بائن ومعنى هذا ان صيغة
~~كلامه في قوله طالق أو بائن وصف ولكن يجعل ايقاعا ليتحقق ذلك الوصف بما يقع
~~والوصف هنا متحقق من غير أن يجعل كلامه ايقاعا والأوجه أن يقول إن هذه
~~الألفاظ تعمل بحقائقها من ثبوت الحرمة والبينونة بها والثابت لا يمكن
~~اثباته وإنما تعمل هذه الألفاظ بإرادة الفرقة أو رفع النكاح بها وذلك لا
~~يتحقق بعد وقوع الفرقة فاما إذا قال لها ان دخلت الدار فأنت بائن ثم طلقها
~~تطليقة بائنة ثم دخلت الدار في عدتها وقع عليها تطليقة أخرى بذلك اللفظ
~~عندنا وقال زفر رحمه الله تعالى لا يقع عليها شئ لان المعلق بالشرط عند
~~وجود الشرط كالمنجز ولو نجز قوله أنت ms1591 بائن في هذه الحالة لم يقع به شئ
~~فكذلك إذا وجد الشرط كما إذا قال إن دخلت الدار فأنت علي كظهر أمي ثم
~~أبانها ثم دخلت الدار لم يكن مظاهرا منها كما لو نجز الظهار في الحال وكذلك
~~إذا قال لها إذا جاء غد فاختاري ثم أبانها ثم جاء غد فاختارت نفسها لم يقع
~~شئ عليها كما PageV06P082
# لو نجز التخيير بعد البينونة وعلماؤنا رحمهم الله تعالى قالوا التعليق
~~بالشرط قد صح ووجد الشرط وهي محل لوقوع الطلاق عليها فينزل ما تعلق كما لو
~~وجد الشرط بعد الطلاق الرجعي وكما لو قال لها ان دخلت الدار فأنت طالق وهذا
~~لأن هذه الألفاظ إنما تخالف الصريح في الحاجة إلى نية الفرقة أو رفع النكاح
~~بها والحاجة إلى هذه النية عند التلفظ بها فإذا كان التلفظ بعد البينونة لم
~~تصح هذه النية وإذا كان قبل البينونة صحت النية وتعلق الطلاق بالشرط ثم لا
~~حاجة إلى النية عند وجود الشرط فكانت هذه الألفاظ عند وجود الشرط في وقوع
~~الطلاق بها كلفظ الصريح وإنما الحاجة في وجود الشرط إلى وجود المحل
~~وباعتبار العدة هي محل لوقوع الطلاق عليها وبه فارق الظهار فإنها لم تبق
~~محلا للظهار باعتبار العدة لان الظهار تشبيه المحللة بالمحرمة وموجبه حرمة
~~مؤقتة إلى التكفير وبعد ثبوت الحرمة بزوال الملك على الاطلاق لا تكون محلا
~~للحرمة المؤقتة وهذا بخلاف التخيير لان الوقوع هناك باختيارها نفسها لا
~~بتخيير الزوج ولهذا كان الضمان على شاهدي الاختيار دون التخيير واختيارها
~~نفسها بعد الفرقة باطل لأنها صارت أحق بنفسها فاما هنا الوقوع عند وجود
~~الشرط باليمين السابق ولهذا كان الضمان على شاهدي اليمين دون شاهدي الشرط
~~واليمين قد صحت كما قررنا (قال) في الكتاب ألا ترى أنه لو آلي من امرأته ثم
~~طلقها واحدة بائنة ثم مضت مدة الايلاء وهي في العدة وقعت عليها تطليقة
~~الايلاء وزفر رحمه الله تعالى يخالف في هذا أيضا ولكن من عادته الاستشهاد
~~بالمختلف على المختلف لايضاح الكلام وإذا قال لامرأته ms1592 أنا بائن يعني منك
~~ولم يقل منك فليس هذا بشئ وان عني به الطلاق وكذلك لو قال أنا حرام ولم يقل
~~عليك بخلاف ما إذا قال أنت بائن أو أنت حرام والفرق ان البينونة قطع الوصلة
~~المشتركة ولا وصلة في حقها الا التي بينه وبينها إذ لا يتصور على المرأة
~~نكاحان فعند إضافة البينونة إليها تتعين الوصلة التي بينه وبينها وإن لم
~~يضف إلى نفسه واما في جانبه فالوصلة تتحقق بينه وبين غيرها مع قيام الوصلة
~~بينه وبينها فإذا قال أنا بائن لا يتعين بهذا اللفظ الوصلة التي بينهما ما
~~لم يقل منك وكذلك في لفظ الحرمة فإنها لا تحل الا له خاصة فإذا قال أنت
~~حرام يتعين الحل الذي بينهما للرفع بهذا اللفظ وإذا قال أنا حرام لا يتعين
~~الحل الذي بينهما لجواز الحل الذي بينه وبين غيرها فما لم يقل عليك لا يتم
~~كلامه ايجابا (قال) ولو قال بعد الخلع أو التطليقة البائنة لها في عدتها
~~أنت طالق عندنا يقع الطلاق عليها وعند الشافعي رضى الله تعالى عنه لا يلحق
~~البائن الصريح PageV06P083
# كما لا يلحقه بائن حتى لو قال لها بعد الخلع أنت بائن لا يقع الطلاق وان
~~نوى فكذلك إذا قال أنت طالق لان قوله أنت بائن مع نية الطلاق بمنزلة الصريح
~~أو أقوى منه وهذا لان الطلاق مشروع لإزالة ملك النكاح وقد زال الملك بالخلع
~~فلا يقع الطلاق بعده كما بعد أن قضاء العدة ولا يجوز أن تكون محلا للطلاق
~~باعتبار العدة لان وجوب العدة هنا لحرمة الماء حتى لا تجب قبل الدخول فتكون
~~كالعدة من نكاح فاسد أو وطئ بشبهة ولو كانت هذه العدة أثر النكاح فهو أثر
~~يبقى بعد فساد الملك وهو بعد التطليقات الثلاث وبمثل هذا الأثر لا تكون
~~محلا للطلاق كالنسب فإنه أثر النكاح ولكن لما كان يبقى بعد نفاذ ملك الطلاق
~~لا تصير به محلا للطلاق وحجتنا في ذلك قوله تعالى فلا جناح عليهما فيما
~~افتدت به يعنى الخلع ثم قال ms1593 بعده فان طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح
~~زوجا غيره وحرف الفاء للوصل والتعقيب فيكون هذا تنصيصا على وقوع الطلقة
~~الثالثة بالايقاع بعد الخلع وفى المشاهير عن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال المختلعة يلحقها صريح الطلاق ما دامت في العدة رواه أبو سعيد
~~الخدري رضي الله عنه وغيره وجاء رجل إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال
~~إني حلفت بثلاث تطليقات أن لا أكلم أخي فقال صلى الله عليه وسلم طلقها
~~واحدة واتركها حتى تنقضي عدتها ثم كلم أخاك ثم تزوجها ولو كان الطلاق لا
~~يقع بعد الخلع لأرشده إلى الخلع ليرتفع الهجران بينه وبين أخيه في الحال
~~والمعنى فيه أنها معتدة من طلاق فتلحقها التطليقات المملوكة للزوج بايقاعه
~~كالمعتدة من قوله أنت طالق أو بائن وهذا لان موجبه ليس هو زوال الملك ألا
~~ترى أن بعد الطلاق الرجعي الملك يبقى مع لزوم الطلاق فان المطلقة تطلق
~~ثانيا ولو كان موجبه زوال الملك لم يتصور الايقاع بعد الايقاع لان الأول إن
~~كان مزيلا فلا موجب للثاني وإن لم يكن الأول مزيلا فكذلك الثاني وكذلك بعد
~~الرجعة يبقى الطلاق واقعا ولا يزول به الملك في الحال ولا في الثاني
~~والأسباب الشرعية إذا خلت عن موجباتها كانت لغوا فإذا ثبت أن موجب الطلاق
~~ليس هو زوال الملك لا يشترط قيام الملك لصحته كما لا يشترط قيام ملك اليمين
~~لصحته ولكن موجبه الأصلي رفع الحل الذي صارت المرأة به محلا للنكاح وذلك
~~المحل باق بعد الخلع فكان الايقاع في هذه الحالة مفيد الموجبة فان قيل هذا
~~موجود بعد انقضاء العدة قلنا نعم ولكن الايقاع منه تصرف على المحل باثبات
~~صفة الحرمة ورفع الحل فلا بد من نوع ملك له على المحل لينفذ تصرفه وذلك اما
~~ملك PageV06P084
# النكاح أو ملك اليد ببقاء العدة لأنها في سكناه وفى نفقته عندنا وعنده
~~إذا كانت حاملا وملك اليد في التصرف كملك العين ألا ترى أن المكاتب يتصرف
~~بملك اليد لو في ms1594 كسبه والمضارب بعد ما صار المال عروضا يتصرف وان نهاه رب
~~المال لملك اليد له فاما بعد انقضاء العدة فليس له عليها ملك اليد وبهذا
~~الحرف فارق العدة النسب لان باعتبار نسب الولد لا يبقى ملك اليد عليها
~~والفرق بين قوله أنت طالق وبين قوله بأن ما ذكر محمد رحمه الله تعالى في
~~الكتاب وقد طوله وحاصل ما قال إن قوله بائن؟ لا يعمل الا بإرادة الفرقة أو
~~رفع النكاح وبعد البينونة لا يتحقق هذا فاما قوله طالق عامل بنفسه من غيره
~~إرادة فرقة أو رفع نكاح فيشترط لصحته قيام المحل توضيح الفرق ان قوله بائن
~~عامل في حقيقة موجبه وهو قطع الوصلة ووصلة النكاح بينهما منقطعة ولا أثر
~~لهذا اللفظ في قطع وصلة العدة فخلى عن موجبه فاما موجب الطلاق فهو رفع الحل
~~كما بينا والايقاع بعد البينونة عامل في موجبه لأنها تحرم به إذا تم العدد
~~ثلاثا وهذا بخلاف العدة من نكاح فاسد لان بتلك العدة لا يثبت له عليها ملك
~~اليد حتى لا تستحق عليه النفقة والسكنى ولو قال لها بعد الخلع اعتدى ونوى
~~به الطلاق وقع عليها تطليقة أخرى وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى انه لا يقع
~~عليها شئ بهذا لان هذا اللفظ لا يعمل بنفسه بل بنية الطلاق فيكون بمنزلة
~~قوله بائن وفى ظاهر الرواية قال هذا اللفظ عامل من غير إرادة الفرقة أو
~~فساد النكاح فان الواقع به رجعي كالصريح وهذا لان عمل هذا اللفظ لا بحقيقة
~~موجبه بل باضمار الطلاق فيه ولهذا صح قبل الدخول فكان المضمر كالمصرح به
~~وقد بينا انه لو قال لامرأته أنت بائن ينوى الثنتين لا يقع الا واحدة وفى
~~الكتاب فرق بينه وبين نية الثلاث لما ذكرنا أن نية الثلاث تعمل لأنه نوى
~~بها نوعا من أنواع البينونة وذلك لا يوجد في الثنتين الا في حق الأمة فاما
~~الحرة إذا كان قد طلقها واحدة ثم قال لها أنت بائن فان نوى ثنتين لم يقع
~~الا واحدة بهذا ms1595 اللفظ لأنه نوى العدد واللفظ لا يحتمله وان نوى ثلاثا وقع
~~عليها بهذا اللفظ ثنتان لان نيته قد صحت باعتبار انه نوى نوعا من البينونة
~~فيقع ما تثبت به تلك البينونة وذلك بالتطليقتين الباقيتين والله أعلم
~~بالصواب واليه المرجع والمآب PageV06P085
# * (باب طلاق أهل الحرب) * (قال) وإذا سبى أحد الزوجين الحربيين وأخرج إلى
~~دار الاسلام انقطعت العصمة بينهما بغير طلاق لان ارتفاع النكاح كان حكما
~~لتباين الدارين وهو مناف لعصمة النكاح والفرقة الواقعة بسبب المنافي للنكاح
~~لا تكون طلاقا كالفرقة بالمحرمية ولان هذا السبب يشترك فيه الزوجان وتقع
~~الفرقة بنفسه فلا يكون طلاقا كالفرقة بسبب ملك أحد الزوجين صاحبه وفقهه انه
~~ليس إليها من الطلاق شئ فكل سبب يتم بها لا يكون طلاقا فان طلقها بعد هذا
~~لا يقع أيضا لأنها بانت لا إلى عدة فإنه إن سبي الزوج أولا فلا عدة على
~~الحربية وان سبيت المرأة فلا عدة على المسبية لأنها تحل للسابي بعد
~~الاستبراء بالنص فان سبي الآخر بعده لم يعد النكاح بينهما لارتفاعه بالسبب
~~المنافي ولا يقع طلاقه أيضا لأنها ليست في عدته ولا يجب على الزوج شئ من
~~المهران كان دخل بها أو لم يدخل بها سبيا أو سبي أحدهما لأنها ان سبيت فقد
~~خرجت من أن تكون أهلا لمالكية المال وان سبى الزوج فالدين على الحر لا يبقى
~~بعد السبي كسائر الديون لان الدين على المملوك لا يجب الا شاغلا لمالية
~~رقبته وحين وجب الدين عليه لم يكن مالا فلا تشتغل ماليته بعد ذلك بالدين
~~فلهذا سقط وإن لم يسبيا ولكن أسلم أحدهما وخرج إلى دار الاسلام فقد وقعت
~~الفرقة بينهما بغير طلاق لتباين الدارين فان طلقها بعد هذا لم يقع طلاقه
~~عليها أما إذا كان الزوج هو الذي أسلم فلانه لا عدة على الحربية وان كانت
~~المرأة هي التي أسلمت فعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا عدة على المهاجرة
~~أيضا وعندهما وإن كان يلزمها العدة فهذه العدة لا توجب ملك اليد للحربي
~~عليها فكان ms1596 بمنزلة العدة من نكاح فاسد أو وطئ بشبهة فلا يقع الطلاق عليها
~~باعتبارها وان أسلم الزوج بعدها وخرج لم يقع طلاقه عليها أيضا وقيل هذا على
~~قول أبى يوسف رحمه الله تعالى الأول وهو قول محمد رحمه الله تعالى فأما قول
~~أبى يوسف رحمه الله تعالى الآخر يقع طلاقه عليها وهو نظير ما لو اشترى
~~امرأته بعدما دخل بها ثم أعتقها وطلقها في العدة لا يقع طلاقه في قول أبى
~~يوسف الأول وهو قول محمد رحمه الله تعالى وفي قول أبى يوسف رضي الله عنه
~~الآخر يقع وكذلك إذا اشترت المرأة زوجها ثم أعتقته وعلى هذا لو ارتد الزوج
~~ولحق بدار الحرب لا يقع طلاقه عليها فان عاد مسلما ثم طلقها فهو على هذا
~~الخلاف وجه قوله أبى يوسف رحمه PageV06P086
# الله تعالى الأول انها صارت بحال لا يقع طلاقه حين لحق بدار الحرب أو بقي
~~في دار الحرب أو ملكها بالشراء فدل دلك على زوال ملك اليد الذي كانت به
~~محلا للطلاق وبعد ما زال الملك لا يعود الا بالتجديد وجه قوله الآخر أن
~~المانع من وقوع الطلاق تباين الدارين حقيقة وحكما أو عدم ظهور العدة في حقه
~~حين اشتراها وقد زال ذلك حين أعتقها وحين خرج إلى دارنا مسلما وهي في عدته
~~بعد فيقع عليها طلاقه كما لو أسلم أحد الزوجين في دار الاسلام وفرق بينهما
~~بالاباء من الآخر ثم طلقها الزوج وهي في العدة فإنه يقع الطلاق ثم إن كان
~~دخل بها فلها أن تؤاخذه بمهرها إذا خرج إلى دار الاسلام لان المهر قد تقرر
~~عليه بالدخول فيبقى بعد اسلامها وإن لم يدخل بها وكانت هي التي خرجت أولا
~~مسلمة فلها على الزوج نصف المهر لأنه إنما يحال بالفرقة على جانب الزوج حين
~~أصر على شركه في دار الحرب بعد اسلامها وإن كان الزوج هو الذي خرج أولا
~~مسلما فلا مهر لها عليه لان الفرقة جاءت من قبلها قبل الدخول وإذا سبيا معا
~~فهما على النكاح لعدم تباين ms1597 الدارين وقد بيناه في كتاب النكاح (قال) وإذا
~~تزوج المسلم كتابية في دار الحرب فتمجست انتقض النكاح بينهما لان تمجسها
~~إذا كانت تحت مسلم بمنزلة ردتها وطلاقه يقع عليها ما دامت في العدة كما لو
~~ارتدت المرأة في دار الاسلام وهذا لأنه لم تتباين بهما الدار وهو المنافى
~~للعصمة والحرمة بسبب الردة على شرف الزوال بالاسلام فلا تمنع ثبوت الحرمة
~~بالتطليقات الثلاث فان خرج الزوج إلى دار الاسلام وبقيت في دار الحرب لم
~~يقع طلاقه عليها لتباين الدارين حقيقة وحكما وان خرج الزوجان إلى دارنا
~~مستأمنين ثم أسلم أحدهما فهي امرأته حتى تحيض ثلاث حيض وقد بينا في كتاب
~~النكاح اختلاف الروايات في عرض الاسلام على الآخر منهما فإذا حاضت ثلاث حيض
~~وقعت الفرقة بغير طلاق بينهما وانقطعت العصمة فلا يقع عليها طلاقه لان
~~المصر منهما على شركه من أهل دار الحرب ألا ترى أنه يتمكن من الرجوع إلى
~~دار الحرب فهو بمنزلة ما لو كان في دار الحرب حقيقة في المنع من وقع طلاقه
~~عليها وكذلك إذا صار أحدهما ذميا وأبى الآخر فالحكم فيما وصفنا من الفرقة
~~في دار الاسلام وفى دار الحرب سواء لان الذمي صار من أهل دارنا والآخر من
~~أهل دار الحرب وما سوى هذا من مسائل الباب قد بينا شرحها في كتاب النكاح
~~والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب PageV06P087
# * (باب ما لا يقع فيه الطلاق على المرأة) * (قال) وإذا اشترت الحرة زوجها
~~وهو عبد أو ملكته كله أو بعضه بميراث أو غيره فقد وقعت الفرقة بينهما بغير
~~طلاق لان ملك اليمين مناف لملك النكاح ويتحقق هذا المنافي من كل واحد منهما
~~فتكون الفرقة بغير طلاق وكذلك الحر يملك امرأته أو بعضها وهذا لان ملك
~~رقبتها مناف لملك النكاح شرعا لان ملك النكاح مشروع لاثبات الحل به وهي تحل
~~له بملك اليمين فينتفى بتقرره ملك النكاح ثم لا يقع طلاقه عليها لان ملكه
~~رقبتها كما ينافي أصل ملك النكاح ينافي ملك اليد بسبب النكاح ms1598 وبه كانت محلا
~~لوقوع الطلاق فلهذا لا يقع طلاقه عليها بعد هذا وكذلك المرأة يجامعها أبو
~~زوجها أو ابنه أو جامع الزوج أمها أو ابنتها فقد وقعت الفرقة بينهما بغير
~~طلاق لان المحرمية بالمصاهرة تنافى النكاح ابتداء وبقاء كالمحرمية بالرضاع
~~والنسب وعليها العدة إن كان قد دخل بها ولا يقع طلاقه عليها في هذه العدة
~~لان موجب الطلاق حرمة ترتفع بإصابة الزوج الثاني وقد ثبتت بينهما حرمة
~~مؤبدة لا ترتفع بوجه من الوجوه فلا يتصور مع هذا ثبوت الحرمة التي ترتفع
~~بالزوج الثاني ومتى خلا السبب عن موجبه كان لغوا (قال) وأهل الذمة وأهل
~~الاسلام فيما ذكرنا من الحرمة سواء إلا أن يكون ملة من ملل الكفر يستحل ذلك
~~أهلها في دينهم فيخلى عنهم وما استحلوا من ذلك لمكان عقد الذمة وهو بمنزلة
~~المجوسي يتزوج أمة وهذا قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وهو قول أبى
~~يوسف رحمه الله تعالى الأول وفي قوله الآخر لا يتركون على شئ من الحرام في
~~النكاح والحكم يجرى عليهم في ذلك كما يجرى على أهل الاسلام سواء اختصموا أو
~~لم يختصموا وهذا القول لأبي يوسف رحمه الله تعالى ذكره في هذا الكتاب خاصة
~~وقد بينا وجهه في كتاب النكاح مع سائر ما في الباب من المسائل والله سبحانه
~~وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب * (باب من الطلاق) * (قال) رضي
~~الله عنه رجل قال لامرأته ولم يدخل بها أنت طالق ثلاثا تطلق ثلاثا عندنا
~~وهو قول عمر وعلي وابن عباس وأبي هريرة رضى الله تعالى عنهم وقال الحسن
~~البصري تقع واحدة بقوله طالق فتبين لا إلى عدة وقوله ثلاثا يصادفها وهي
~~أجنبية فلا يقع بها PageV06P088
# شئ كما لو قال لها أنت طالق وطالق وطالق ولكنا نقول الطلاق متى قرن
~~بالعدد فالوقوع بذكر العدد لان الموقع هو العدد فإذا صرح بذكر العدد كان هو
~~العامل دون ذكر الوصف ولهذا لو ماتت المرأة بعد قوله طالق قبل قوله ثلاثا
~~لا يقع شئ وهذا لان الكل كلمة ms1599 واحدة في الحكم فان ايقاع الثلاث لا يتأتى
~~بعبارة أوجز من هذا والكلمة الواحدة لا يفصل بعضها من بعض بخلاف قوله أنت
~~طالق وطالق وطالق لأنها كلمات متفرقة فاما إذا قال أنت طالق أنت طالق أنت
~~طالق بانت بالأولى وكانت الثنتان فيما لا يملك وهو قول علي وابن مسعود وزيد
~~وإبراهيم رضي الله عنهم وقال ابن أبي ليلى رحمه الله تعالى إذا كان في مجلس
~~واحد يقع ثلاث تطليقات لان المجلس الواحد يجمع الكلمات المتفرقة ويجعلها
~~ككلام واحد ولكنا نقول كل كلمة ايقاع على حدة فلا تعمل الا في محل قابل له
~~فإذا بانت لا إلى عدة لم تبق محلا للوقوع عليها ثم عند أبي يوسف رحمه الله
~~تعالى تبين بالأولى قبل أن يفرغ من الكلام الثاني وعند محمد رحمه الله
~~تعالى بعد فراغه من الكلام الثاني لجواز ان يلحق بآخر كلامه شرطا أو
~~استثناء ولكن هذا إنما يتحقق عند ذكر حرف العطف وهو الواو فاما بدونه لا
~~يتحقق الخلاف لأنه لا يلتحق به الشرط والاستثناء (قال) ولو قال لها رأسك
~~طالق كانت طالقا لا بإضافة الطلاق إلى الرأس بعينه فإنه لو قال الرأس منك
~~طالق أو وضع يده على رأسها وقال هذا العضو منك طالق لا يقع شئ ولكن باعتبار
~~أن الرأس يعبر به عن جميع البدن يقال هؤلاء رؤس القوم ومع الإضافة إلى
~~الشخص أيضا يعبر به عن جميع البدن يقول الرجل أمرى حسن ما دام رأسك أي ما
~~دامت باقيا وكذلك الوجه يعبر به عن جميع البدن يقول الرجل لغيره يا وجه
~~العرب وكذلك الجسد والبدن والرقبة والعنق يعبر بها عن جميع البدن قال الله
~~تعالى فتحرير رقبة وقال الله تعالى فظلت أعناقهم لها خاضعين وكذلك الفرج
~~قال صلى الله عليه وسلم لعن الله الفروج على السروج وكذلك لروح يعبر بها عن
~~جميع البدن وهو مذكور في كتاب الكفالة فصار هو بهذا اللفظ مضيفا الطلاق إلى
~~جميعها فكأنه قال أنت طالق وأما إذا قال يدك طالق أو ms1600 رجلك طالق أو أصبعك
~~طالق لا يقع شئ عندنا وقال زفر والشافعي رحمهما الله تعالى تطلق لأنه أضاف
~~الطلاق إلى جزء مستمع به منها بعقد النكاح فيقع الطلاق كالوجه والرأس وهذا
~~لان مبنى الطلاق على الغلبة والسراية فإذا أوقعه على جزء منها يسرى إلى
~~جميعها كالجزء الشائع PageV06P089
# وبه فارق النكاح فإنه غير مبني على السراية ولهذا لا تصح اضافته عندي إلى
~~جزاء شائع وهذا لان الحل والحرمة إذا اجتمعا في المحل يترجح جانب الحرمة في
~~الابتداء والانتهاء والدليل عليه أنه لو قال لها أنت طالق شهرا يقع مؤبدا
~~ولو قال تزوجتك شهرا لم يصح النكاح فيجعل ذكر جزء منها كذكر جزء من الزمان
~~في الفصلين وحجتنا في ذلك أن الإصبع ليس بمحل لإضافة النكاح إليه فكذلك
~~الطلاق لمعني وهو انه تبع في حكم النكاح والطلاق ولهذا صح النكاح والطلاق
~~وإن لم يكن لها أصبع ويبقى بعد فوات الإصبع وهذا لان النكاح والطلاق يرد
~~عليها فتكون الأطراف فيه تبعا كما في ملك الرقبة شراء وملك القصاص وإذا ثبت
~~انه تبع فبذكر الأصل يصير التبع مذكورا فاما بذكر التبع لا يصير الأصل
~~مذكورا وإذا كان تبعا لا يكون محلا لإضافة التصرف إليه مقصودا والسراية
~~إنما تتحقق بعد صحة الإضافة إلى محله وقد ذكرنا في الوجه والرأس ان الوقوع
~~ليس بطريق السراية بل باعتبار ان ما ذكر عبارة عن جميع البدن حتى لو كان
~~عرفا ظاهر القوم انهم يذكرون اليد عبارة عن جميع البدن نقول يقع الطلاق في
~~حقهم ولا يمكن تصحيح الكلام هنا بطريق الاضمار وهو أن يقدم الايقاع على
~~البدن لتصحيح كلامه لأنه لو كان هذا كلاما مستقيما لصح إضافة النكاح إلى
~~اليد بهذا الطريق وهذا لان المقتضى تبع للمقتضى وجعل الأصل تبعا للإصبع
~~متعذر فلهذا لا يصح بطريق الاقتضاء وهذا بخلاف ما لو أضاف إلى جزء شائع
~~كالنصف والثلث والربع لان الجزء الشائع ليس بتبع وهو محل لإضافة سائر
~~التصرفات إليه فإذا صحت الإضافة إلى محلها ثبت الحكم في الكل ms1601 بطريق السراية
~~أو بطريق انها لا تحتمل التجزء في حكم الطلاق وذكر جزء ما لا يتجزى كذكر
~~الكل ولهذا صحت إضافة النكاح إلى جزء شائع عندنا وهذا بخلاف ما لو قال أنت
~~طالق شهرا لان الإضافة صحت إلى محلها والطلاق بعد الوقوع لا يحتمل الرفع
~~فلا ينعدم بذكر التوقيت فيما وراء المدة بخلاف النكاح فإنه يحتمل الرفع
~~فبالتوقيت ينعدم فيما وراء الوقت ولا يمكن تصحيحه موقتا. وقع في بعض النسخ
~~لو قال بضعك طالق يقع وهذا تصحيف إنما هو بعضك طالق أو نصفك طالق فأما
~~البضع لا يعبر به عن جميع البدن ولم يذكر ما لو قال ظهرك طالق أو بطنك طالق
~~وقد قال بعض مشايخنا انه يقع الطلاق لان الظهر والبطن في معنى الأصل إذ لا
~~يتصور النكاح بدونهما والأصح انه لا يقع على ما ذكر بعد PageV06P090
# هذا في باب الظهار انه إذا قال ظهرك أو بطنك علي كظهر أمي لا يكون مظاهرا
~~لان الظهر والبطن لا يعبر بهما عن جميع البدن (قال) ولو قال لامرأته
~~ولأجنبية إحداكما طالق فان قال عنيت امرأتي وقع الطلاق عليها والا لم يقع
~~لان اللفظ المذكور يصلح عبارة عن امرأته وعن المرأة الأخرى فكان هذا كناية
~~من حيث المحل وكما أن ألفاظ الكناية لا تعمل الا بالنية فكذلك الكناية من
~~حيث المحل لا يتعين فيه امرأته الا بالنية ويحلف بالله ما عني امرأته كما
~~بينا في الكنايات (قال) ولو قال لأربع نسوة بينكن تطليقة تطلق كل واحدة
~~واحدة لأنه أوقع على كل واحدة منهن ربع تطليقة وربع التطليقة كما لها فان
~~التطليقة الواحدة لا يتجزأ وقوعها ولو قال بينكن تطليقتان فكذلك الجواب لان
~~كل واحدة منهن يصيبها نصف تطليقة إلا أن يقول عنيت أن كل تطليقة بينهن
~~فحينئذ يقع على كل واحدة منهن تطليقتان لأنه صار موقعا على كل واحدة ربع
~~تطليقة وربع تطليقة أخرى ولكن ما لم ينو لا يحمل على هذا لان الجنس واحد
~~والقسمة في الجنس الواحد بين الاشخاص تكون ms1602 جملة واحدة ولكن إذا عنى قسمة كل
~~تطليقة فقد شدد الامر على نفسه واللفظ محتمل لذلك وكذلك لو قال بينكن ثلاث
~~تطليقات أو أربع تطليقات تطلق كل واحدة منهن واحدة إلا أن يقول عنيت ان كل
~~تطليقة بينهن فحينئذ تطلق كل واحدة ثلاثا ولو قال بينكن خمس تطليقات تطلق
~~كل واحدة منهن ثنتين لان كل واحدة منهن يصيبها تطليقة وربع وكذلك أن قال ست
~~أو سبع أو ثمان وان قال بينكن تسع تطليقات تطلق كل واحدة ثلاثا لان كل
~~واحدة منهن يصيبها بالقسمة تطليقتان وربع تطليقة وكذلك لو قال أشركتكن في
~~ثلاث تطليقات فلفظ الاشراك ولفظ البين سواء بخلاف ما لو طلق امرأتين له ثم
~~قال لثالثة أشركتك فيما أوقعت عليهما يقع عليها تطليقتان لأنه صار مشركا
~~لها في كل تطليقة (قال) رجل قالا لامرأته أنت طالق ثلاثا الا واحدة فهي
~~طالق ثنتين لان الكلام المقيد بالاستثناء يكون عبارة عما وراء المستثنى قال
~~الله تعالى فلبث فيهم ألف سنة الا خمسين عاما معناه تسعمائة وخمسين عاما
~~وما وراء المستثنى هنا ثنتان ولو قال أنت طالق ثلاثا الا ثنتين فهي واحدة
~~الا على قول الفراء رحمه الله تعالى فإنه يقول استثناء الأكثر لا يصح لأنه
~~لم تتكلم به العرب ولكنا نقول طريق الاستثناء ما قلنا وهو أن يكون عبارة
~~عما وراء المستثنى فشرط صحته أن يبقى وراء المستثنى شئ حتى يجعل كلامه
~~عبارة عنه وفى هذا لا فرق بين الأقل والأكثر وعلى قول بعض أهل النحو
~~PageV06P091
# رحمهم الله تعالى الاستثناء يخرج من الكلام ما لولاه لكان الكلام متناولا
~~له فيكون بمنزلة دليل الخصوص في العموم وفى ذلك لا فرق بين الأقل والأكثر
~~وبأن لم تتكلم به العرب لا يمنع صحته إذا كان موافقا لمذهبهم كاستثناء
~~الكسور ولم يذكر في الكتاب ما إذا قال أنت طالق ثلاثا الا نصف تطليقة كم
~~يقع وقيل على قول أبى يوسف رحمه الله تعالى تطلق اثنتين لان التطليقة كما
~~لا تتجزأ في الايقاع لا تتجزأ في ms1603 الاستثناء فكأنه قال الا واحدة وعند محمد
~~رحمه الله تعالى تطلق ثلاثا لان في الايقاع إنما لا يتجزأ لمعنى في الموقع
~~وذلك لا يوجد في الاستثناء فيتجزأ فيه وإذا كان المستثنى نصف تطليقة صار
~~كلامه عبارة عن تطليقتين ونصف فيكون ثلاثا (قال) وإذا قال أنت طالق ثلاثا
~~لا ثلاثا تطلق ثلاثا لأنه استثني جميع ما تكلم به وهذا الاستثناء باطل فإنه
~~إن جعل عبارة عما وراء المستثنى لا يبقى بعد استثناء الكل شئ ليكون كلامه
~~عبارة عنه وان جعل بمنزلة دليل الخصوص فذلك لا يعم الكل لأنه حينئذ يكون
~~نسخا لا تخصيصا وظن بعض أصحابنا ومشايخنا رحمهم الله تعالى أن استثناء الكل
~~رجوع والرجوع عن الكل باطل وهذا وهم فقد بطل استثناء الكل في الوصية أيضا
~~وهو يحتمل الرجوع فدل ان الطريق ما قلنا (قال) وان قال لها وقد دخل بها أنت
~~طالق أنت طالق أنت طالق الا واحدة تطلق ثلاثا من قبل أنه فرق الكلام فيكون
~~هو مستثنيا جميع ما تكلم به في آخر كلماته وهو باطل وكذلك لو ذكره مع حرف
~~العطف ولو قال أنت طالق ثلاثا الا واحدة وواحدة وواحدة عند أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله تعالى تطلق ثلاثا لأنه عطف بعض الكلمات على البعض والعطف
~~للاشتراك وعند ذلك صار مستثنيا للكل فكأنه قال الا ثلاثا وهو الظاهر من قول
~~أبى يوسف رحمه الله تعالى وقد روى عنه انه يقع واحدة وهو قول زفر رحمه الله
~~تعالى لأنه لو قال الا واحدة وواحدة صار مستثنيا للاثنتين فكان صحيحا فإنما
~~بطل استثناء فقط (قال) ولو قال أنت طالق تطليقة الا نصفها فهي طالق واحدة
~~لان ما بقي منها تطليقة تامة وهو إشارة إلى مذهب محمد رحمه الله تعالى في
~~أن التطليقة تتجزى في الاستثناء وعلى قول من يقول لا تتجزى هذا استثناء
~~لجميع ما تكلم به وهذا لا يصح وذكر في النوادر إذا قال أنت طالق ثنتين
~~وثنتين الاثنتين ان الاستثناء صحيح عندنا وتطلق ثنتين وعند زفر رحمه ms1604 الله
~~تعالى تطلق ثلاثا لأنه استثنى أحد الكلامين وهو باطل ولكنا نقول لتصحيح هذا
~~الاستثناء وجه وهو ان يجعل PageV06P092
# مستثنيا من كلا كلام تطليقة وكلام العاقل يجب تصحيحه ما أمكن وفى نوادر
~~هشام لو قال ثنتين وثنتين الا ثلاثا تطلق ثلاثا عند محمد رحمه الله تعالى
~~لأنه استثنى أحد الكلامين وبعض الآخر وذلك باطل ولا وجه لتصحيح بعض
~~الاستثناء فيه دون البعض وفيه اشكال على أصل محمد رحمه الله تعالى لأنه
~~يمكن ان يجعل مستثنيا من كل كلام تطليقة ونصفا فالتطليقة عنده تتجزى في
~~الاستثناء فينبغي ان يقع ثنتان بهذا الطريق (قال) وإذا طلقها تطليقة رجعية
~~فطلاقه يقع عليها ما دامت في العدة وكذلك الظهار والايلاء وان قذفها لاعنها
~~وان مات أحدهما توارثا لبقاء ملك النكاح بعد الطلاق الرجعي وإن كان الطلاق
~~بائنا لم يقع عليها ظهار ولا إيلاء لان الظهار منكر من القول وزور لما فيه
~~من تشبيه المحللة بالمحرمة وهذا تشبيه المحرمة بالمحللة والمولى مضار متعنت
~~من حيث أنه يمنع حقها في الجماع وبعد البينونة لا حق لها في الجماع وكذلك
~~لو قذفها لم يلاعنها وكان عليه الحد لان اللعان مشروع لقطع النكاح وقد
~~انقطع النكاح بالبينونة (قال) رجل قال لامرأته أنت طالق ثلاثا ان دخلت
~~الدار ثم طلقها ثلاثا ثم عادت إليه بعد زوج آخر فدخلت الدار لم تطلق عندنا
~~وقال زفر رحمه الله تعالى تطلق ثلاثا لان التعليق في الملك قد صح والشرط
~~وجد في الملك فينزل الجزاء كما لو قال لعبده ان دخلت الدار فأنت حر ثم باعه
~~ثم اشتراه ثم دخل الدار وهذا لان المعلق بالشرط ليس بطلاق على ما نبينه إن
~~شاء الله تعالى والذي أوقعه طلاق فكان غير المعلق بالشرط والمعلق بالشرط
~~غير واصل إلى المحل فلا يعتبر لبقائه متعلقا قيام المحل وإنما يشترط كون
~~المحل محلا عند وجود الشرط لأنه عند ذلك يصل إليه وهو موجود والدليل عليه
~~أنه لو قال لها ان دخلت الدار فأنت علي كظهر أمي ثم طلقها ms1605 ثلاثا ثم عادت
~~إليه بعد زوج آخر يكون مظاهرا منها إذا دخلت الدار ولو طلقها اثنتين في
~~مسألة اليمين بالطلاق ثم عادت إليه بعد إصابة زوج آخر فدخلت الدار تطلق
~~ثلاثا فإذا كان وقوع بعض الطلقات لا يمنع بقاء التعليق في الثلاث فكذلك في
~~وقوع الكل وحجتنا ما علل به في الكتاب فقال من قبل أن ه لما طلقها ثلاثا
~~فقد ذهب تطليقات ذلك الملك كله ومعنى هذا ان انعقاد هذه اليمين باعتبار
~~التطليقات المملوكة فان اليمين بالطلاق لا ينعقد الا في الملك أو مضافا إلى
~~الملك ولم توجد الإضافة هنا فكان انعقادها باعتبار التطليقات المملوكة وهي
~~محصورة بالثلاث وقد أوقع ذلك كله والكل من كل شئ لا يتصور تعدده فعرفنا أنه
~~لم يبق شئ من الجزاء المعلق PageV06P093
# بالشرط طلاقا كان أو غيره وكما لا ينعقد اليمين بدون الجزاء لا يبقى بدون
~~الجزاء ألا ترى أنه لو قال لها أنت طالق كل يوم ثلاثا فوقع عليها ثلاث
~~تطليقات ثم تزوجها بعد زوج آخر لم يقع شئ وكذلك لو قال لها أنت طالق تسعا
~~كل سنة ثلاثا ثم تزوجها بعد زوج لم يقع في السنة الثانية شئ ولكن زفر رحمه
~~الله تعالى يخالف في جميع هذا ويقول ما يملك على امرأته من التطليقات غير
~~محصور بعدد وإنما لا يقع الا الثلاث لان المحل لا يسع الا ذلك حتى أن
~~باعتبار تجدد العقد يقع عليها أكثر من ثلاث ولو قال لها أنت طالق ألفا يقع
~~عليها ثلاث ولو كان المملوك هو الثلاث لم يقع شئ عند أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى كما لو قال لها طلقي نفسك واحدة فطلقت نفسها ثلاثا لم يقع شئ
~~والمعتمد أن نقول بوقوع الثلاث عليها خرجت من أن تكون محلا للطلاق لان
~~الطلاق مشروع لرفع الحل وقد ارتفع الحل بالتطليقات الثلاث وفوت محل الجزاء
~~يبطل اليمين كفوت محل الشرط بان قال إن دخلت هذه الدار ثم جعل الدار حماما
~~أو بستانا لا يبقى اليمين فهذا مثله بخلاف ms1606 ما بعد بيع العبد لأنه بصفة الرق
~~كان محلا للعتق وبالبيع لم تفت تلك الصفة حتى لو فات العتق لم يبق اليمين
~~وبخلاف ما لو طلقها اثنتين لان المحل باق بعد الثنتين فان المحلية باعتبار
~~صفة الحل وهي قائمة بعد الثنتين فيبقى اليمين ثم قد استفاد من جنس ما كان
~~انعقدت عليه اليمين فيسرى إليه حكم اليمين كما لو هلك مال المضاربة الا
~~درهما منه يبقى عقد المضاربة على الكل حتى لو تصرف وربح يحصل جميع رأس
~~المال بخلاف ما لو هلك الكل وهذا بخلاف اليمين في الظهار فان المحلية هناك
~~لا تنعدم بالتطليقات الثلاث لان الحرمة بالظهار غير الحرمة بالطلاق فان تلك
~~حرمة إلى وجود التكفير وهذه حرمة إلى وجود ما يرفعها وهو الزوج إلا أنها لو
~~دخلت الدار بعد الطلقات الثلاث إنما لا يصير مظاهرا لأنه لا حل بينهما في
~~الحال والظهار تشبيه المحللة بالمحرمة وذلك لا يوجد الا إذا دخلت الدار بعد
~~التزويج بها وما قال إن المحل لا يعتبر في المعلق بالشرط ضعيف لأنه ايجاب
~~وإن لم يكن واصلا إلى المحل ولا يكون كلامه ايجابا الا باعتبار المحل فلا
~~بد لبقائه معلقا بالشرط من بقاء المحل ولم يبق بعد التطليقات الثلاث وعلى
~~هذا لو قال أنت طالق كلما حضت فبانت بثلاث ثم عادت إليه بعد زوج آخر لم يقع
~~عليها ان حاضت شئ الا على قول زفر رحمه الله تعالى وكذلك أن آلى منها فبانت
~~بالايلاء ثم تزوجها فبانت أيضا حتى بانت بثلاث ثم تزوجها بعد زوج لم يقع
~~عليها بهذا الايلاء طلاق PageV06P094
# الا على قول زفر رحمه الله تعالى ولكن ان قربها كفر عن يمينه لان اليمين
~~باقية فان انعقادها وبقاءها لا يختص بمحل الحل فإذا قربها تحقق حنثه في
~~اليمين فتلزمه الكفارة (قال) وان طلق امرأته واحدة أو اثنتين ثم تزوجها بعد
~~زوج قد دخل بها فهي عنده على ثلاث تطليقات مستقبلات في قول أبي حنيفة وأبى
~~يوسف رحمهما الله تعالى وهو قول ابن ms1607 عباس وابن عمر وإبراهيم وأصحاب عبد
~~الله بن مسعود رضي الله عنهم وعند محمد وزفر والشافعي رحمهم الله تعالى هي
~~عنده بما بقي من طلاقها وهو قول عمر وعلي وأبي بن كعب وعمران ابن الحصين
~~وأبي هريرة رضي الله عنهم فأخذ الشبان من الفقهاء يقول المشايخ من الصحابة
~~رضوان الله عليهم والمشايخ من الفقهاء بقول الشبان من الصحابة رضوان الله
~~عليهم وحجة محمد رحمه الله تعالى في ذلك أن الزوج الثاني غاية للحرمة
~~الحاصلة بالثلاث قال الله تعالى حتى تنكح زوجا غيره وكلمه حتى للغاية حقيقة
~~وبالتطليقة والتطليقتين لم يثبت شئ من تلك الحرمة لأنها متعلقة بوقوع
~~الثلاث وببعض أركان العلة لا يثبت شئ من الحكم فلا يكون الزوج الثاني غاية
~~لان غاية الحرمة قبل وجودها لا يتحقق كما لو قال إذا جاء رأس الشهر فوالله
~~لا أكلم فلانا حتى استشير فلانا ثم استشاره قبل مجئ رأس الشهر لا يعتبر هذا
~~لان الاستشارة غاية للحرمة الثانية باليمين فلا تعتبر قبل اليمين وإذا لم
~~تعتبر كان وجودها كعدمها ولو تزوجها قبل التزوج أو قبل إصابة الزوج الثاني
~~كانت عنده بما بقي من التطليقات فكذلك هنا وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما
~~الله تعالى قالا إصابة الزوج الثاني بنكاح صحيح يلحق المطلقة بالأجنبية في
~~الحكم المختص بالطلاق كما بعد التطليقات الثلاث وبيان هذا ان بالتطليقات
~~الثلاث تصير محرمة ومطلقة ثم بإصابة الزوج الثاني يرتفع الوصفان جميعا
~~وتلتحق بالأجنبية التي لم يتزوجها قط فبالتطليقة الواحدة تصير موصوفة بأنها
~~مطلقة فيرتفع ذلك بإصابة الزوج الثاني ثم الدليل على أن الزوج الثاني رافع
~~للحرمة لا منه ان المنهى يكون متقررا في نفسه ولا حرمة بعد إصابة الزوج
~~الثاني فدل انه رافع للحرمة ولأنه موجب للحل فان صاحب الشرع سماه محللا
~~فقال صلى الله عليه وسلم لعن الله المحلل والمحلل له وإنما كان محللا لكونه
~~موجبا للحل ومن ضرورته أنه يكون رافعا للحرمة وبهذا تبين ان جعله غاية مجاز
~~وهو نظير قوله تعالى ولا جنبا الا عابري ms1608 سبيل حتى تغتسلوا والاغتسال موجب
~~للطهارة رافع للحدث لا أن يكون غاية للجنابة والدليل عليه أن أحكام الطلاق
~~تثبت متأبدة لا إلى غاية PageV06P095
# ولكن ترتفع بوجود ما يرفعها كحكم زوال الملك لا يثبت مؤقتا ولكن يرتفع
~~بوجود ما يرفعه وهو النكاح وإذا ثبت ان الزوج الثاني موجب للحل فإنما يوجب
~~حلالا يرتفع الا بثلاث تطليقات وذلك غير موجود بعد التطليقة والتطليقتين
~~فيثبت به ولما كان رافعا للحرمة إذا اعترض بعد ثبوت الحرمة فلان يرفعها وهو
~~بعرض الثبوت أولى ولان يمنع ثبوتها إذا اقترن بأركانها أولى ومحمد رحمه
~~الله تعالى يقول ثبوت الحرمة بسبب ايقاع الطلاق وذلك لا يرتفع بالزوج
~~الثاني حتى لا تعود منكوحة له وبقاء الحكم ببقاء سببه فعرفنا أنه ليس برافع
~~للحرمة ولا هو موجب للحل لان تأثير النكاح الثاني في حرمتها على غيره فكيف
~~يكون موجبا للحل لغيره وسماه محللا لأنه شرط للحل لا لأنه موجب للحل ألا
~~ترى أنه سماه ملعونا باشتراط مالا يحل له شرعا فعرفنا أنه غير موجب للحل
~~ولكن الحرمة تحتمل التوقيت كحرمة المعتدة وحرمة الاصطياد على المحرم فجعلنا
~~الزوج الثاني غاية للحرمة عملا بحقيقة كلمة حتى المذكورة في الكتاب والسنة
~~حيث قال صلى الله عليه وسلم حتى تذوقي من عسيلته ومسألة يختلف فيها كبار
~~الصحابة رضوان الله عليهم أجمعين لغور فقهها يصعب الخروج منها (قال) ولو
~~قال لامرأته ان دخلت الدار فأنت طالق ثلاثا ثم طلقها واحدة أو اثنتين وعادت
~~إليه بعد زوج آخر فدخلت الدار عند أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى
~~تطلق بالدخول ثلاثا لأنها عادت إليه بثلاث تطليقات وعند محمد وزفر رحمهما
~~الله تعالى يقع عليها ما بقي لان عندهما إنما عادت إليه بما بقي من الطلقات
~~(قال) ولو قال لامرأة كلما تزوجتك فأنت طالق ثلاث فهو كما قال يقع عليها
~~ثلاث كما تزوج بها لان كلمة كلما تقتضي نزول الجزاء بتكرار الشرط وانعقاد
~~هذه اليمين باعتبار التطليقات التي يملكها عليها بالتزوج وتلك غير محصورة
~~بعدد فلهذا بقيت ms1609 اليمين بعد وقوع ثلاث تطليقات بخلاف قوله لامرأته كلما
~~دخلت الدار فأنت طالق ثلاثا فان انعقاد تلك اليمين باعتبار التطليقات
~~المملوكة عليها لأنه لم توجد الإضافة إلى الملك فلا تبقى اليمين بعد وقوع
~~التطليقات المملوكة عليها وهذه المسألة تنبنى على أصلنا ان ما يحتمل
~~التعليق بالشرط كالطلاق والعتاق والظهار يجوز اضافته إلى الملك عم أو خص
~~وهو قول عمر رضي الله عنه روى عنه ذلك في الظهار وعند الشافعي رحمه الله
~~تعالى لا يصح ذلك وهو قول ابن عباس رضي الله عنهما فإنه سئل عمن يقول
~~لامرأة ان تزوجتك فأنت طالق فتلى عليه قوله تعالى إذا نكحتم المؤمنات ثم
~~PageV06P096
# طلقتموهن وقال شرع الله تعالى الطلاق بعد النكاح فلا طلاق قبله وعلى قول
~~أبن أبي ليلي رحمه الله تعالى ان خص امرأة أو قبيلة انعقدت اليمين وان عم
~~فقال كل امرأة لا تنعقد وهو قول ابن مسعود رضي الله عنه لما فيه من سد باب
~~نعمة النكاح على نفسه فالشافعي رحمه الله تعالى استدل بقوله صلى الله عليه
~~وسلم لا طلاق قبل النكاح وروى أن عبد الله بن عمرو بن العاص رضي الله عنهما
~~خطب امرأة فأبي أولياؤها ان يزوجوها منه فقال إن نكحتها فهي طالق ثلاثا
~~فسئل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن ذلك فقال صلوات الله عليه وسلامه لا
~~طلاق قبل النكاح والمعنى فيه أنه غير ملك لتنجيز الطلاق فلا يملك تعليقه
~~بالشرط كما لو قال لها ان دخلت الدار فأنت طالق ثلاثا ثم تزوجها فدخلت لم
~~تطلق وهذا لان تأثير الشرط في تأخير الوقوع إلى وجوده ومنع ما لولاه لكان
~~طلاقا وهذا الكلام لولا الشرط لكان لغوا لا طلاقا ولان الطلاق يستدعى أهلية
~~في الموقع وملكا في المحل ثم قبل الأهلية لا يصح التعليق مضافا إلى حالة
~~الأهلية كالصبي يقول لامرأته إذا بلغت فأنت طالق فكذلك قبل ملك المحل لا
~~يصح مضافا وبهذا تبين انه تصرف يختص بالملك فايجابه قبل الملك يكون لغوا
~~كما لو باع الطير ms1610 في الهواء ثم أخذه قبل قبول المشترى وحجتنا في ذلك أن
~~التعليق بالشرط يمين فلا تتوقف صحته على ملك المحل كاليمين بالله تعالى
~~وهذا لان اليمين تصرف من الحالف في ذمة نفسه لأنه يوجب على نفسه البر
~~والمحلوف به ليس بطلاق لأنه لا يكون طلاقا الا بالوصول إلى المرأة وما دامت
~~يمينا لا يكون واصلا إليها وإنما الوصول بعد ارتفاع اليمين بوجود الشرط
~~فعرفنا أن المحلوف به ليس بطلاق وقيام الملك في المحل لأجل الطلاق ولكن
~~المحلوف به ما سيصير طلاقا عند وجود الشرط بوصوله إليها ونظيره من المسائل
~~الرمي عينه ليس بقتل والترس لا يكون مانعا عما هو قتل ولا مؤخرا له بل يكون
~~مانعا عما سيصير قتلا إذا وصل إلى المحل ولما كان التعليق مانعا من الوصول
~~إلى المحل والتصرف لا يكون الا بركنه ومحله فكما أنه بدون ركنه لا يكون
~~طلاقا فكذلك بدون محله لا يكون طلاقا وبه فارق ما لو قال لأجنبية ان دخلت
~~الدار فأنت طالق فان المحلوف به هناك غير موجود وهو ما يصير طلاقا عند وجود
~~الشرط لان دخول الدار ليس بسبب لملك الطلاق ولا هو مالك لطلاقها في الحال
~~حتى يستدل به على بقاء الملك عند وجود الشرط أما هنا نتيقن بوجود المحلوف
~~به موجودا بطريق الظاهر بأن قال لامرأته PageV06P097
# ان دخلت الدار فأنت طالق انعقدت اليمين وإن كان من الجائز أن يكون دخولها
~~بعد زوال الملك فإذا كان المحلوف به متيقن الوجود عند وجود الشرط أولى أن
~~ينعقد اليمين وبأن كأن لا يملك التنجيز لا يدل على أنه لا يملك التعليق كمن
~~يقول لجاريته إذا ولدت ولدا فهو حر صح وان كأن لا يملك تنجيز العتق في
~~الولد المعدوم وإذا قالا لامرأته الحائض إذا طهرت فأنت طالق كان هذا طلاقا
~~للسنة وان كأن لا يملك تنجيزه في الحال وهذا بخلاف التصرف لأن لا بد منه في
~~تصرف اليمين كما لا بد منه في تصرف الطلاق فاما الملك في المحل معتبر
~~بالطلاق ms1611 دون اليمين وهذا بخلاف البيع فان الايجاب أحد شطرى البيع وتصرف
~~البيع قبل الملك لغو فاما الايجاب هنا تصرف آخر سوى الطلاق وهي اليمين
~~وتأويل الحديث ما روى عن مكحول والزهري وسالم والشعبي رضى الله تعالى عنهم
~~انهم قالوا كانوا يطلقون في الجاهلية قبل التزوج تنجيزا ويعدون ذلك طلاقا
~~فنفى رسول الله صلى الله عليه وسلم ذلك بقوله لا طلاق قبل النكاح وحديث عبد
~~الله بن عمرو رضي الله تعالى عن غير مشهور وان ثبت فمعنى قوله ان نكحتها أي
~~وطئتها لان النكاح حقيقة للوطئ وبهذا لا يحل إضافة الطلاق إلى الملك عندنا
~~إذا عرفنا هذا فنقول إذا قال لامرأته إذا تزوجتك أو إذا ما تزوجتك أو ان
~~تزوجتك أو متى ما تزوجتك فهذا كله للمرة الواحدة لأنه ليس في لفظه ما يدل
~~على التكرار فان كلمة ان للشرط وإذا ومتى للوقت بخلاف ما لو قال كلما
~~تزوجتك لان كلمة كلما تقتضي التكرار فلا يرتفع اليمين بالتزوج مرة ولكن
~~كلما تزوجها يصير عند التزوج كالمنجز للطلاق وكذلك لو قال كلما دخلت الدار
~~فهذا على كل مرة حتى تطلق ثلاثا بخلاف ان وإذا ومتى فان ذلك على المرة
~~الواحدة (قال) ولو قال لامرأة لا يملكها أنت طالق يوم أكلمك أو يوم تدخلين
~~الدار أو يوم أطؤك فهذا باطل بخلاف ما لو قال يوم أتزوجك فإنه بهذا اللفظ
~~يصير مضيفا الطلاق إلى التزوج وهو سبب لملك الطلاق فيصير المحلوف به موجودا
~~بخلاف ما سبق فان دخول الدار ليس بسبب لملك الطلاق فان تزوج بها ثم فعل ذلك
~~لم يقع عليها شئ عندنا وقال ابن أبي ليلى يقع لان المعتبر لوقوع الطلاق وقت
~~وجود الشرط فان طلقها حينئذ يصل إلى المحل والملك موجود عند وجود الشرط
~~فيقع الطلاق ولكنا نقول هذا بعد أن عقاد اليمين ولا ينعقد اليمين بدون
~~المحلوف به فإذا لم يكن هو مالكا للطلاق في الحال ولا في الوقت المضاف إليه
~~لا ينعقد اليمين فبدون ذلك وان صار مالكا للطلاق ms1612 في الوقت المضاف
~~PageV06P098
# إليه لا يقع شئ لان اليمين ما كانت منعقدة وكذلك لو قال لها أنت طالق غدا
~~ثم تزوجها اليوم لم يقع عليها شئ إذا جاء غد وإذا قال لامرأته وقد دخل بها
~~أنت طالق أنت طالق وقال عنيت الأولى صدق فيما بينه وبين الله تعالى وأما في
~~القضاء فهما تطليقتان لان كل واحد من الكلامين ايقاع من حيث الظاهر فان
~~صيغة الكلام الثاني كصيغة الكلام الأول والقاضي مأمور باتباع الظاهر وما
~~قاله من قصد تكرار الكلام الأول محتمل لان الكلام الواحد يكرر للتأكيد
~~والله تعالى مطلع على ضميره وكذلك قوله قد طلقتك قد طلقتك أو أنت طالق قد
~~طلقتك أو أنت طالق أنت طالق أو طالق وأنت طالق فأما إذا قال لها أنت طالق
~~فقال له انسان ماذا قلت فقال قد طلقتها أو قال قلت هي طالق فهي طالق واحدة
~~لان كلامه الثاني جواب لسؤال السائل والسائل إنما يسأله عن الكلام الأول لا
~~عن ايقاع آخر فيكون جوابه بيانا لذلك الكلام (قال) وإذا قال لها إذا طلقتك
~~فأنت طالق ثم طلقها واحدة وقد دخل بها فهي طالق اثنتين في القضاء إحداهما
~~بالايقاع والأخرى بوجود الشرط لان قوله إذا طلقتك شرط وقوله فأنت طالق جزاء
~~له وأما فيما بينه وبين الله تعالى فإن كان نوى بقوله إذا طلقتك فأنت طالق
~~تلك التطليقة فهي واحدة لان ما نواه محتمل على أن يكون قوله فأنت طالق
~~بيانا لحكم الايقاع لا جزاء لشرطه والله تعالى مطلع على ضميره وكذلك إذا
~~قال متى ما طلقتك أو ان طلقتك فأنت طالق ولو قال كلما وقع عليك طلاق فأنت
~~طالق ثم طلقها واحدة تطلق ثلاثا لان بوقوع الواحدة يوجد الشرط فوقع عليها
~~تطليقة اليمين ثم بوقوع هذه التطليقة وجد الشرط مرة أخرى واليمين معقودة
~~بكلمة كلما فتقع عليها الثالثة وهذا بخلاف ما لو قال كلما طلقتك فأنت طالق
~~ثم طلقها واحدة تقع عليها أخرى فقط لان وقوع الثانية عليها ليس بايقاع
~~مستقبل منه بعد ms1613 يمينه فلا يصلح شرطا للحنث فلهذا لا يقع عليها الا واحدة
~~فاما في الأول الشرط الوقوع لا الايقاع والوقوع يحصل بالثانية بعد اليمين
~~وعلى هذا لو قال كلما قلت أنت طالق فأنت طالق أو كلما تكلمت بطلاق يقع عليك
~~فأنت طالق وطلقها واحدة فهي طالق أخرى باليمين ولا يقع بالثانية طلاق لما
~~بينا ان ما جعله شرطا لا يصير موجودا بعد اليمين بما وقع باليمين والأصل
~~فيما نذكره بعد هذا ان اليمين إنما يعرف بالجزاء حتى لو قال إن دخلت الدار
~~فأنت طالق كان يمينا بالطلاق ولو قال فعبدي حر كان يمينا بالعتق والشرط
~~واحد وهو دخول الدار ثم اختلفت اليمين باختلاف الجزاء وأصل PageV06P099
# آخر ان الشرط يعتبر وجوده بعد اليمين وأما ما سبق اليمين لا يكون شرطا
~~لأنه يقصد باليمين منع نفسه عن ايجاد الشرط وإنما يمكنه أن يمنع نفسه عن شئ
~~في المستقبل لا فيما مضى فعرفنا ان الماضي لم يكن مقصودا له واليمين يتقيد
~~بمقصود الحالف إذا عرفنا هذا فنقول رجل له امرأتان عمرة وزينب فقال لزينب
~~أنت طالق إذا طلقت عمرة أو كلما طلقت عمرة ثم قال لعمرة أنت طالق إذا طلقت
~~زينب ثم قال لزينب أنت طالق فإنه يقع على زينب بالايقاع تطليقة ويقع علي
~~عمرة أيضا تطليقة لان كلامه الأول كان يمينا بطلاق زينب وكلامه الثاني كان
~~يمينا بطلاق عمرة فان الجزاء فيه طلاق عمرة والشرط طلاق زينب وقد وجد الشرط
~~بايقاعه على زينب فلهذا يقع على عمرة تطليقة باليمين ويعود إلى زينب لان
~~عمرة طلقت بيمين بعد يمينه بطلاق زينب فيكون وقوع الطلاق عليها شرطا للحنث
~~في اليمين بطلاق زينب فلهذا يقع عليها تطليقة أخرى هكذا في نسخ أبى سليمان
~~رضى الله تعالى عنه وهو الصحيح وفى نسخ أبى حفص رضى الله تعالى عنه قال ولا
~~يعود على زينب وهو غلط ثم قال ولو لم يطلق زينب ولكنه طلق عمرة وقعت عليها
~~تطليقة بالايقاع وعلى زينب تطليقة باليمين ثم وقعت أخرى على عمرة ms1614 باليمين
~~هكذا ذكر في نسخ أبى حفص رضى الله تعالى عنه وهو غلط والصحيح ما ذكره في
~~نسخ أبى سليمان رضي الله تعالى عنه انه لا يقع على عمرة باليمين لان زينب
~~إنما طلقت باليمين السابقة على اليمين بطلاق عمرة فلا يكون ذلك شرطا للحنث
~~في اليمين بطلاق عمرة قال ألا ترى أنه لو قال لزينب إذا طلقت عمره فأنت
~~طالق ثم قال لعمرة ان دخلت الدار فأنت طالق فدخلت عمرة الدار تطلق بالدخول
~~وتطلق زينب أيضا لان عمرة إنما طلقت بكلام بعد اليمين بطلاق زينب ولو كان
~~قال لعمرة أولا ان دخلت الدار فأنت طالق ثم قال لزينب ان طلقت عمرة فأنت
~~طالق ثم دخلت عمرة الدار طلقت ولم يقع الطلاق على زينب لان عمرة إنما طلقت
~~بيمين قبل اليمين بطلاق زينب فلا يصلح أن يكون ذلك شرطا للحنث في اليمين
~~بطلاق زينب وبهذا الاستشهاد يتبين أن الصواب ما ذكره في نسخ أبى سليمان وان
~~جوابه في نسخ أبى حفص وقع على القلب (قال) وإذا حلف بطلاق عمرة لا يحلف
~~بطلاق زينب ثم حلف بطلاق زينب لا يحلف بطلاق عمرة كانت عمرة طالقا لأنه
~~بالكلام الأول حلف بطلاق عمرة وشرط حنثه الحلف بطلاق زينب وبالكلام الثاني
~~صار حالفا بطلاق زينب لان الجزاء فيه طلاق زينب فوجد فيه شرط PageV06P100
# الحنث في اليمين الأولى ألا ترى أنه لو قال لزينب بعد الكلام الأول ان
~~دخلت الدار فأنت طالق كانت عمرة طالقا لأنه قد حلف بطلاق زينب فان الشرط
~~والجزاء يمين عند أهل الفقه وقد وجد فصار به حانثا في اليمين الأولى (قال)
~~ولو قال لزينب أنت طالق إن شئت لم تطلق عمرة لان هذا ليس بيمين بل هو تفويض
~~المشيئة إليها بمنزلة قوله اختاري أو أمرك بيدك وذلك لا يكون حلفا بالطلاق
~~ألا ترى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم خير نساءه مع نهيه عن الحلف
~~بالطلاق والدليل على أنه بمنزلة التخيير انه يبطل بقيامها عن المجلس قبل
~~المشيئة والشرط ms1615 المطلق لا يتوقت بالمجلس وحقيقة المعنى فيه أن الشرط منفي
~~فان الحالف يقصد منع الشرط بيمينه وفى قوله أنت طالق إن شئت لا يقصد منعها
~~عن المشيئة فعرفنا أنه ليس بيمين وكذلك لو قال لزينب أنت طالق إذا حضت حيضة
~~فهذا ليس بيمين عندنا ولا يحنث به في اليمين بطلاق عمرة لان هذا تفسير
~~لطلاق السنة فان بهذا اللفظ لا يقع الطلاق عليها ما لم تطهر لان الحيضة اسم
~~للحيضة الكاملة وطلاق السنة يتأخر إلى حالة الطهر فكأنه قال لها أنت طالق
~~للسنة وعن زفر رحمه الله تعالى أن هذا يمين لوجود الشرط والجزاء وليس
~~بتفسير لطلاق السنة ألا ترى أنه لو جامعها في هذه الحيضة ثم طهرت طلقت ولو
~~قال لها أنت طالق للسنة ثم جامعها في الحيض فطهرت لم تطلق وكذلك لو قال لها
~~إذا حضت حيضتين أو إذا حضت ثلاث حيض لم يكن شئ من ذلك حلفا بطلاقها بخلاف
~~ما لو قال لها إذا حضت فهذا حلف بطلاقها حتى تطلق عمرة لان بهذا اللفظ يقع
~~الطلاق في الحيض قبل الطهر فلا يكون تفسيرا لطلاق السنة فان قيل هذا تفسير
~~لطلاق البدعة ولو قال أنت طالق للبدعة لم يكن حالفا بطلاقها (قلنا) ليس
~~كذلك فطلاق البدعة لا يختص بالحيض وهذا الطلاق لا يقع الا في حالة الحيض
~~فعرفنا أنه شرط وجزاء (قال) وإذا قال لامرأته أنت طالق ثلاثا للسنة ولا نية
~~له فكما حاضت وطهرت طلقت واحدة حتى تستكمل الثلاث لان قوله للسنة أي لوقت
~~السنة فان اللام للوقت قال الله تعالى أقم الصلاة لدلوك الشمس وكل طهر محل
~~لوقوع تطليقة واحدة للسنة فلهذا طلقت في كل طهر واحدة ولا يحتسب بالحيضة
~~الأولى من عدتها لأنها سبقت وقوع الطلاق عليها وان نوى ان تطلق ثلاثا في
~~الحال فهو كما نوى عندنا وعند زفر رحمه الله تعالى لا تعمل نيته لان وقوع
~~الثلاث جملة خلاف السنة ووقوع الطلاق في الحيض أو في طهر قد جامعها فيه
~~خلاف السنة PageV06P101
# والنية ms1616 إنما تعمل إذا كانت من محتملات اللفظ لا فيما كان من ضده ولان
~~معنى قوله أنت طالق للسنة إذا حضت وطهرت فكأنه صرح بذلك ونوى الوقوع في
~~الحال فلا تعمل نيته ولكنا نقول المنوي من محتملات لفظه على معنى ان وقوع
~~الثلاث جملة من مذهب أهل السنة ووقوع الطلاق في الحيض كذلك إذ كون الطلاق
~~ثلاثا عرف بالسنة فقد كانوا في الجاهلية يطلقون أكثر من ذلك فعرفنا ان
~~المنوي من محتملات لفظه وفيه تغليظ عليه فتعمل نيته ولو قال أنت طالق للسنة
~~ولم يسم ثلاثا ولم يكن له نية فهي طالق واحدة إذا طهرت من الحيضة لما بينا
~~ان اللام للوقت وان نوى ثلاثا فهي ثلاث كلما طهرت من حيضة طلقت واحدة لان
~~أوقات السنة غير محصورة فهو إنما نوى التعميم في أوقات السنة حتى يقع في كل
~~طهر تطليقة واحدة وقد بينا ان نية التعميم صحيحة في كلامه فلهذا طلقت في كل
~~طهر واحدة وان كانت لا تحيض من صغر أو كبر طلقت ساعة تكلم به واحدة وبعد
~~شهر أخرى وبعد شهر أخرى لان الثلاث للسنة هكذا تقع عليها والشهر في حقها
~~كالحيض في حق ذات القروء وان نوى ان يقعن جميعا في ذلك المجلس فهو كما نوى
~~لما بينا (قال) رجل قال لامرأته وقد دخل بها أنت طالق كلما حضت حيضتين فهو
~~كما قال إذا حاضت حيضتين طلقت لوجود الشرط ثم إذا حاضت أخراوين طلقت أخرى
~~لوجود الشرط لان اليمين معقودة بكلمة كلما ويحتسب بهاتين الحيضتين من عدتها
~~فإذا حاضت أخرى انقضت عدتها (قال) وان قال لها إذا حضت حيضة فأنت طالق وقال
~~لها أيضا كلما حضت فأنت طالق فرأت الدم فهي طالق واحدة باليمين الثانية لان
~~الشرط فيها وجود الحيض لا الخروج منه فإذا طهرت من الحيض فهي طالق أخرى
~~باليمين الأولى لان الشرط فيها الحيضة الكاملة وقد وجدت بعدها ولا يحتسب
~~بهذه الحيضة من عدتها لان وقوع الطلاق كان بعد مضى جزء منها وإذا حاضت
~~الثانية ms1617 فهي طالق أخرى باليمين الثانية لأنها عقدت بكلمة كلما وكلمة كلما
~~توجب تكرار الشرط وقد وجد الشرط فيها مرة أخرى (قال) ولو قال لها إذا حضت
~~حيضة فأنت طالق وقال أيضا إذا حضت حيضتين فأنت طالق فحاضت حيضة وطهرت فهي
~~طالق واحدة باليمين الأولى لان شرط الحنث فيها حيضة واحدة وقد وجدت فإذا
~~حاضت حيضة أخرى طلقت أخرى لوجود الشرط في اليمين الثانية وهو مضى الحيضتين
~~بعدها فان الحيضة الأولى كمال الشرط PageV06P102
# في اليمين الأولى ونصف الشرط في اليمين الثانية والشئ الواحد يصلح شرطا
~~للحنث في أيمان كثيرة ويحتسب بالحيضة الثانية من عدتها لأنها حاضتها بعد
~~وقوع الطلاق عليها ولو كان قال لها إذا حضت حيضة فأنت طالق ثم إذا حضت
~~حيضتين فأنت طالق فإذا حاضت حيضة واحدة طلقت واحدة ثم لا تطلق أخرى ما لم
~~تحيض حيضتين سواها لأنه جعل الشرط في اليمين الثانية حيضتين سوى الحيضة
~~الأولى فان كلمة ثم للتعقيب مع التراخي وعلى هذا لو قال إذا دخلت الدار
~~دخلة فأنت طالق ثم إذا دخلتها دخلتين فأنت طالق بخلاف ما لو قال إذا دخلت
~~فأنت طالق وإذا دخلت فأنت طالق فدخلت دخلة واحدة وقعت عليها تطليقتان لان
~~الشرط في اليمين الدخول مطلقا وقد وجد ذلك بدخلة واحدة وفى الأول الشرط
~~دخلتان بعد الدخلة الأولى في اليمين الثانية ولو قال إذا حضت حيضة فأنت
~~طالق وإذا حضت حيضتين فأنت طالق فحاضت حيضتين تطلق اثنتين إحداهما حين حاضت
~~الأولى لوجود الشرط في اليمين الأولى والثانية حين حاضت الأخرى لتمام الشرط
~~بها في اليمين الثانية (قال) ولو قال كلما حضت حيضة فأنت طالق فحاضت أربع
~~حيض طلقت ثلاثا كل حيضة واحدة لتكرر الشرط في اليمين المعقودة بكلمة كلما
~~وانقضت العدة بالحيضة الرابعة لان الحيضة الأولى لا تكون محسوبة من عدتها
~~فإنها سبقت وقوع الطلاق عليها (قال) وإذا قال لها إذا حضت حيضة فأنت طالق
~~فإنما يقع عليها بعدما ينقطع عنها الدم وتغتسل لان الشرط مضى حيضة كاملة
~~ولا يتيقن به ms1618 الا بعد الحكم بطهرها فإن كانت أيامها عشرة فبنفس الانقطاع
~~يتيقن بطهرها وان كانت أيامها دون العشرة فإنما يحكم بطهرها إذا اغتسلت أو
~~ذهب وقت صلاة بعد انقطاع الدم فلهذا توقف الوقوع عليه ولو قال إذا حضت حيضة
~~فأنت طالق فقالت قد حضت حيضة لم تصدق في القياس إذا كذبها الزوج لأنها تدعى
~~وجود شرط الطلاق ومجرد قولها في ذلك ليس بحجة في حق الزوج كما لو كان الشرط
~~دخولها الدار وهذا لان دعواها شرط الطلاق كدعواها نفس الطلاق وفى الاستحسان
~~القول قولها لان حيضها لا يعلمه غيرها فلا بد من قبول قولها فيه كما لو قال
~~لها ان كنت تحبينني أو تبغضينني وجب قبول قولها في ذلك ما دامت في المجلس
~~وكذلك لو قال لها إن شئت إلا أن هناك تقدر على الاختيار في المجلس
~~فبالتأخير عنه تصير مفرطة وهنا لا تقدر على الاخبار بالحيض ما لم تر الدم
~~فوجب قبول قولها متى أخبرت به (قال) ويدخل في هذا الاستحسان بعض
~~PageV06P103
# القياس معناه أن الزوج لما علق وقوع الطلاق بالحيض صار ذلك من أحكام
~~الحيض بجعله وقولها حجة تامة في أحكام الحيض كحرمة وطئها إذا أخبرت برؤية
~~الدم وحل الوطئ إذا أخبرت بانقطاع الدم وكذلك في حكم انقضاء العدة بالحيض
~~يقبل قولها لان الشرع سلطها على الاخبار فكذلك الزوج بتعليق الطلاق به يصير
~~مسلطا لها على الاخبار وإذا قال إذا حضت فأنت طالق وفلانة معك فقالت حضت
~~فقياس الاستحسان الأول أن يقع الطلاق على فلانة كما يقع عليها لان قولها
~~حجة تامة فيما لا يعلمه غيرها فيكون ثبوت هذا الشرط بقولها كثبوت شرط آخر
~~بالبينة أو بتصديق الزوج ولكنا ندع القياس فيه ونقول لا يقع على الأخرى شئ
~~حتى يعلم أنها قد حاضت لان في ذلك حق الضرة وهي ما سلطتها ولا رضيت بخبرها
~~في حق نفسها ثم قبول قولها فيما ما لا يعلمه غيرها لأجل الضرورة وذلك في حق
~~نفسها خاصة كما في حل الوطئ وانقضاء العدة والحكم ms1619 يثبت بحسب الحاجة الا ترى
~~ان الملك للمستحق إذا ثبت باقرار المشترى لم يرجع على البائع بالثمن وان
~~شهادة امرأتين ورجل بالسرقة حجة في حق المال دون القطع فهذا مثله ولو قال
~~لها إذا ولدت غلاما فأنت طالق واحدة وإذا ولدت جارية فأنت طالق ثنتين فولدت
~~غلاما وجارية فان علم أنها ولدت الجارية أولا طلقت اثنتين بولادتها الجارية
~~ثم انقضت عدتها بولادة الغلام وان علم أنها ولدت الغلام أولا طلقت واحدة
~~بولادتها الغلام وانقضت عدتها بولادة الجارية فإن لم يعلم أيهما أولا لم
~~يقع في القضاء الا تطليقة واحدة لان التيقن فيها وفى الثانية شك والطلاق
~~بالشك لا يقع وفيما بينه وبين الله تعالى ينبغي أن يأخذ بتطليقتين حتى إذا
~~كان طلقها قبل هذا واحدة فلا ينبغي أن يتزوجها حتى تنكح زوجا غيره لاحتمال
~~انها مطلقة ثلاثا ولان يترك امرأة يحل له وطؤها خير من أن يطأ امرأة محرمة
~~عليه وان ولدت غلاما وجاريتين في بطن واحد فان علم أنها ولدت الجاريتين
~~أولا فهي طالق ثنتين بولادة الأولى منهما وقد انقضت عدتها بولادة الغلام
~~وان ولدت الغلام أولا طلقت واحدة بولادة الغلام وتطليقتين بولادة الجارية
~~الأولى وقد انقضت عدتها بولادة الأخرى وان ولدت احدى الجاريتين أولا ثم
~~الغلام ثم الجارية طلقت تطليقتين بولادة الجارية الأولى والثالثة بولادة
~~الغلام وانقضت عدتها بولادة الأخرى وإن لم يعلم كيف كانت الولادة فنقول في
~~وجه هي طالق اثنتين وفى وجهين هي طالق ثلاثا ففي القضاء لا تطلق الاثنتين
~~لان اليقين فيها وفى التنزه PageV06P104
# ينبغي أن يأخذ بثلاث تطليقات احتياطا وقد انقضت عدتها بيقين بولادة الآخر
~~منهم وإذا قال لها كلما ولدت ولدا فأنت طالق وقال إذ ولدت غلاما فأنت طالق
~~فولدت جارية فهي طالق واحدة لان الجارية ولد فيقع بها تطليقة بحكم الكلام
~~الأول فان ولدت بعدها غلاما في ذلك البطن انقضت عدتها بولادة الغلام لأنها
~~معتدة وضعت جميع ما في بطنها ولا يقع عليها بولادة الغلام شئ لان أوان
~~الوقوع بعد وجود الشرط ms1620 وهي ليست في عدته بعد ولادة الغلام فهو بمنزلة ما لو
~~قال لها إذا انقضت عدتك فأنت طالق وان ولدت الغلام أولا وقع به تطليقتان
~~أحدهما بالغلام الأول لان الغلام ولد والثانية بالكلام الثاني لأنه غلام
~~وكذلك لو قال لها إذا ولدت غلاما فأنت طالق ثم قال إذا ولدت ولدا فأنت طالق
~~فولدت غلاما طلقت اثنتين لأنه ولد وغلام وكذلك لو قال إذا كلمت فلانا فأنت
~~طالق ثم قال إذا كلمت انسانا فأنت طالق فكلمت فلانا تطلق اثنتين لأنه انسان
~~وفلان وكذلك إذا قال إن تزوجت فلانة فهي طالق ثم قال كل امرأة أتزوجها فهي
~~طالق فتزوج فلانة تطلق اثنتين لأنها فلانة وامرأة والشئ الواحد يصلح شرطا
~~للحنث في أيمان كثيرة ولو قال لامرأته كلما ولدت غلاما فأنت طالق فولدت
~~غلاما وجارية في بطن واحد فان علم أنها ولدت الغلام أولا وقع عليها تطليقة
~~بولادة الغلام وانقضت عدتها بولادة الجارية وان علم أنها ولدت الجارية أولا
~~وقعت عليها تطليقة بولادة الغلام وعليها العدة بثلاث حيض وله أن يراجعها في
~~العدة إذا علم أن الغلام ولد آخرا وإذا لم يعلم أيهما أول فعليهما الاخذ
~~بالاحتياط في كل حكم فيلزمها العدة بثلاث حيض لجواز أن تكون ولدت الجارية
~~أولا وليس للزوج أن يراجعها في هذه العدة لجواز أن تكون ولدت الغلام أولا
~~ولو مات أحدهما لم يتوارثا لجواز أن تكون ولدت الغلام أولا ثم انقضت عدتها
~~بولادة الجارية والميراث لا يثبت بالشك (قال) وان قال إذا ولدت ولدا فأنت
~~طالق فأسقطت سقطا مستبين الخلق أو بعض الخلق طلقت لان مثل هذا السقط ولد
~~ألا ترى أن العدة تنقضي به وتصير الجارية أم ولد له ولو لم يستبن شئ من
~~خلقه لم يقع به طلاق لأنه ليس بولد في حكم العدة وثبوت أمية الولد فكذلك في
~~حكم الطلاق (قال) ولو قال لها إذا ولدت فأنت طالق فقالت قد ولدت وكذبها
~~الزوج لم يقع الطلاق بقولها بخلاف الحيض لان الولادة مما يقف عليها غيرها ms1621
~~فان قول القابلة يقبل في الولد فلا يحكم بوقوع الطلاق ما لم تشهد القابلة
~~به والحيض لا يقف عليه غيرها فان شهدت PageV06P105
# القابلة بالولادة ثبت نسب الولد بشهادتها ولا يقع الطلاق عند أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى ما لم يشهد به رجلان أو رجل وامرأتان وعند أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله تعالى يقع الطلاق عليها بشهادة القابلة لان شرط وقوع الطلاق
~~عليها ولادتها وقد صار محكوما به بشهادة القابلة بدليل ثبوت نسب الولد
~~وشهادة القابلة في حال قيام الفراش حجة تامة في حق النسب وغيره ألا ترى أنه
~~لو قال لجاريته إن كان بها حبل فهو منى فشهدت القابلة على ولادتها صارت هي
~~أم ولد له وكذلك أن ولدت امرأته ولدا ثم قال الزوج هو ليس منى ولا أدرى
~~ولدته أم لا فشهدت القابلة حكم باللعان بينهما ولو كان الزوج عبدا أو حرا
~~محدودا في قذف وجب عليه الحد فإذا جعلت شهادة القابلة حجة في حكم اللعان
~~والحد فلان تجعل حجة في حكم الطلاق أولى وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول
~~شرط الطلاق إذا كأن لا يثبت الا بالشهادة فلا بد فيه من شهادة رجلين أو رجل
~~وامرأتين كسائر الشروط وهذا لان شرط الطلاق كنفس الطلاق وتأثيره أن شهادة
~~المرأة الواحدة ليست بحجة أصلية وإنما يكتفي بها فيما لا يطلع عليه الرجال
~~لأجل الضرورة والثابت بالضرورة لا يعدو مواضعها والضرورة في نفس الولادة
~~وما هو من الاحكام المختصة بالولادة لان ثبوت الحكم بثبوت نسبه والولادة لا
~~يطلع عليها الرجال والحكم المختص بالولادة أمية الولد للأم واللعان عند نفى
~~الولد فأما وقوع الطلاق والعتاق ليس من الحكم المختص بالولادة ولا أثر
~~للولادة فيه بل إنما يقع بايقاعه عند وجود الشرط ونسب الولد من الاحكام
~~المختصة بالولادة مع أن النسب عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا يثبت
~~بشهادة القابلة وإنما يثبت بعين الولد فأن ثبوت النسب بالفراش القائم وبأن
~~يجعل شهادة القابلة حجة في ثبوت النسب فذلك لا يدل على أنها ms1622 تكون حجة في
~~وقوع الطلاق كما بينا في قوله إذا حضت فأنت طالق وفلانة معك ولو كان الزوج
~~أقر بأنها حبلى ثم قال لها إذا ولدت فأنت طالق فقالت قد ولدت عند أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى يقع الطلاق بمجرد قولها وعندهما لا يقع إلا أن تشهد
~~القابلة لان شرط الطلاق ولادتها وذلك ما يقف عليه غيرها فلا يقبل فيه مجرد
~~قولها كما في الفصل الأول ألا ترى أن نسب الولادة لا يثبت الا بشهادة
~~القابلة وان أقر الزوج بالحبل فكذلك الطلاق وأبو حنيفة رحمه الله تعالى
~~يقول علق الطلاق ببروز موجود في باطنها فيقع الطلاق بمجرد خبرها كما لو قال
~~إذا حضت فأنت طالق وهذا لان وجود الحبل بها يثبت باقرار الزوج PageV06P106
# فلما جاءت الآن وهي فارغة وتقول قد ولدت فالظاهر يشهد لها أو يتيقن
~~بولادتها وهذا بخلاف النسب لان بقولها يثبت مجرد الولادة وليس من ضرورته
~~تعين هذا الولد لجواز أن تكون ولدت غير هذا من والد ميت ثم تريد حمل نسب
~~هذا الولد عليه فلهذا لا يقبل قولها في تعيين الولد الا بشهادة الوالد فأما
~~وقوع الطلاق يتعلق بنفس الولادة أي ولد كان من حي أو ميت وبعد اقرار الزوج
~~بالحبل يتيقن بالولادة إذا جاءت وهي فارغة (قال) وإذا قال الرجل لامرأته
~~إذا ولدت ولدين فأنت طالق فولدت ثلاثة أولاد في بطن واحد ثم ولدت بعد ذلك
~~لستة أشهر ولدا آخر فقد وقعت عليها تطليقة بولادة الولدين الأولين لتمام
~~الشرط بهما وانقضت عدتها بالولد الثالث لأنها معتدة وضعت جميع ما في بطنها
~~فان الولد الرابع من حبل حادث بيقين لان التوأم لا يكون بينهما مدة حبل تام
~~ولهذا لا يثبت نسب الولد الرابع من الزوج لأنها علقت به بعد انقضاء عدتها
~~(قال) ولو قال أول ولد تلدينه غلاما فأنت طالق فولدت غلاما وجارية في بطن
~~واحد لا يعلم أيهما أول لم يقع عليها شئ في الحكم لجواز أن تكون ولدت
~~الجارية أولا ثم الغلام وفي النزهة قد ms1623 وقعت عليها تطليقة لجواز أن تكون
~~ولدت الغلام أولا فوقع عليها تطليقة ثم انقضت عدتها بولادة الجارية في هذا
~~الوجه غير أنها لا تحل للأزواج حتى يوقع عليها طلاقا مستقبلا وتعتد بعدة
~~مستقبلة لأنها في الحكم امرأته فان الطلاق بالشك لا يقع في الحكم فلهذا
~~يحتاج في حلها للأزواج إلى ايقاع مستقبل وعدة مستقبلة (قال) وإذا قال لها
~~كلما ولدت ولدين فأنت طالق فولدتهما في بطن واحد أو في بطنين فهو سواء ويقع
~~عليها الطلاق بالولد الآخر لان تمام الشرط به ولا فرق في الشرط بين أن
~~يوجدا معا أو متفرقا ولو ولدت الثاني وهي ليست في نكاحه ولا في عدته لم يقع
~~عليها شئ عندنا وعلى قول ابن أبي ليلى رحمه الله تعالى يقع لان المعتبر
~~عنده أن الطلاق يقع عند وجود الشرط بالتعليق السابق وقد صح في ملكه ألا ترى
~~أن الصحيح إذا قال لامرأته ان دخلت الدار فأنت طالق ثم جن ثم دخل الدار
~~تطلق باعتبار وقت التعليق لا وقت وجود الشرط ولكنا نقول أو ان وقوع الطلاق
~~عليها عند وجود الشرط وعند ذلك ليست بمحل لوقوع طلاقه عليها لأنها ليست في
~~نكاحه ولا في عدته وبدون المحل لا يثبت الحكم بخلاف جنون الزوج فإنه لا
~~يعدم المحلية إنما يعدم الأهلية للايقاع والايقاع بكلام الزوج وذلك عند
~~التعليق لا عند وجود الشرط فلهذا لا يعتبر قيام الأهلية PageV06P107
# عند وجود الشرط ولو أبانها فولدت الأول في غير نكاحه وعدته ثم تزوجها
~~فولدت عندنا يقع الطلاق عليها وعند زفر رحمه الله تعالى لا يقع لان ولادة
~~الولد الأول شرط للطلاق لولادة الولد الثاني فكما لا يعتبر قيام الملك
~~للوقوع عند ولادة الولد الثاني فكذلك عند ولادة الولد الأول وعلمائنا رحمهم
~~الله تعالى يقولون المحل إنما يعتبر عند التعليق لصحة التعليق بوجود
~~المحلوف به وعند تمام الشرط لنزول الجزاء فأما في حال ولادة الولد الأول
~~ليس بحال التعليق ولا حال نزول الجزاء إنما هو حال بقاء اليمين وملك المحل
~~ليس ms1624 بشرط لبقاء اليمين كما لو قال لعبده ان دخلت الدار فأنت حر ثم باعه ثم
~~اشتراه ودخل الدار عتق وهذا لان بوجود بعض الشرط لا ينزل شئ من الجزاء ألا
~~ترى أنه لو قال لامرأته في رجب ولم يدخل بها إذا جاء يوم الأضحى فأنت طالق
~~ثم أبانها ثم تزوجها يوم عرفة فجاء يوم الأضحى طلقت وما لم يمض الشهر لا
~~يتحقق وجود الشرط بمجئ يوم الأضحى ثم لا يعتبر قيام المحل في تلك الشهور
~~وعلى هذا الخلاف لو قال إذا حضت حيضتين فحاضت الأولى في غير ملك والثانية
~~في ملك وكذلك أن تزوجها قبل أن تطهر من الحيضة الثانية بساعة أو بعدما
~~انقطع عنها الدم قبل أن تطهر من الحيضة الثانية بساعة أو بعدما انقطع عنها
~~الدم قبل أن تغتسل وأيامها دون العشرة فإذا اغتسلت أو مضى عليها وقت صلاة
~~طلقت لان الشرط قد تم وهي في نكاحه وكذلك لو قال إن أكلت هذا الرغيف فأنت
~~طالق فأكلت عامة الرغيف في غير ملكه ثم تزوجها فأكلت ما بقي منه طلقت لان
~~الشرط شرط في ملكه والحنث به يحصل وقد قال في الأصل إذا قال كلما حضت
~~حيضتين فأنت طالق فحاضت الأخيرة منهما في غير ملكه ثم تزوجها فحاضت الثانية
~~في ملكه لم يقع عليها شئ قال الحاكم وهذا الجواب غير سديد في قوله كلما حضت
~~وإنما يصح إذا كان السؤال بقوله إذا حضت لان كلمة كلما تقتضي التكرار (قال)
~~الشيخ الامام والأصح عندي ان في المسألة روايتين في رواية هذا الكتاب لا
~~تطلق وفي رواية الجامع تطلق وأصل الاختلاف في كيفية التكرار بكلمة كلما في
~~هذه الرواية يتكرر انعقاد اليمين فكلما وجد الشرط مرة ارتفعت اليمين الأولى
~~وانعقدت يمين أخرى فإذا لم يكن عند تمام الشرط في نكاحه ولا في عدته لا
~~تنعقد اليمين الأخرى لان ملك المحل شرط عند انعقاد اليمين فلهذا لا يقع
~~عليها شئ وان حاضت حيضتين في ملكه وعلى رواية الجامع أنما يتكرر بكلمة كلما ms1625
~~نزول الجزاء بتكرر الشرط ولا يتكرر انعقاد اليمين PageV06P108
# فكلما وجد الشرط في ملكه طلقت والأصح رواية الجامع وقد بينا تمام هذا
~~الكلام فيما أمليناه من شرح الجامع (قال) وان قال إذا حضت فأنت طالق فولدت
~~لم تطلق لان شرط الطلاق حيضها والنفاس ليس بحيض ألا ترى أنه لا يحتسب به من
~~أقراء العدة وان قال إذا حبلت فأنت طالق ثلاثا فوطئها مرة فالأفضل له أن لا
~~يقربها ثانية حتى يستبرئها بحيضة لجواز أن تكون قد حبلت فطلقت ثلاثا وإذا
~~حاضت وطهرت عرفنا أنها لم تحبل فان تبين فراغ رحمها يحصل بحيضة واحدة بدليل
~~الاستبراء فله أن يطأها مرة أخرى وهذا حاله وحالها ما دامت عنده وهو جواب
~~النزهة فاما في الحكم لا يمنع من وطئها ما لم يطهر بها حبل لان قيام النكاح
~~فيما بينهما يقين وفي وقوع الطلاق شك وإذا ولدت بعد هذا القول لأقل من ستة
~~أشهر لم تطلق لأنا تيقنا ان هذا الحبل كان قبل اليمين وشرط الحنث حبل حادث
~~بعد اليمين وان جاءت به لأكثر من سنتين وقع الطلاق وانقضت العدة بالولد
~~لأنا تيقنا أن هذا الولد من حبل حادث بعد اليمين وإنما وقع الطلاق عند وجود
~~الشرط وهو ما إذا لو حبلت فتنقضي عدتها بالولد وجاءت به لستة أشهر أو أكثر
~~ولكن لأقل من سنتين لم تطلق أيضا لجواز أن يكون هذا الولد من حبل قبل
~~اليمين فان الولد يبقى في البطن إلى سنتين وما لم يتيقن بوجود الشرط بعد
~~اليمين لا ينزل الجزاء والحل وإن كان قائما بينهما يسند العلوق إلى أبعد
~~الأوقات تحرزا عن ايقاع الطلاق بالشك (قال) وإذا قال لها إذا وضعت ما في
~~بطنك فأنت طالق فولدت ولدين في بطن واحد وقع الطلاق بآخرهما وعليها العدة
~~لان حرف ما يوجب التعميم فشرط وقوع الطلاق أن تضع جميع ما في بطنها وذلك لا
~~يحصل الا بالولد الثاني وعلى هذا لو قال إن كان حملك هذا جارية فأنت طالق
~~واحدة وإن كان غلاما ms1626 فأنت طالق اثنتين فولدت غلاما وجارية لم يقع عليها شئ
~~لان الحمل اسم لجميع ما في بطنها قال الله تعالى أجلهن أن يضمن حملهن ولا
~~تنقضي عدتها الا بوضع جميع ما في بطنها فالشرط أن يكون جميع حملها غلاما أو
~~جارية ولم يوجد ذلك حين ولدت غلاما وجارية في بطن واحد ألا تري أنه لو كان
~~قال إن كان ما في هذا الجوالق حنطة فامرأته طالق وإن كان ما فيه شعيرا
~~فعبده حر فإذا فيه شعير وحنطة لم يلزمه طلاق ولا عتق ونظير هذه المسألة
~~امتحن أبو حنيفة رحمه الله تعالى فطنة الحسن بن زياد رضي الله عنه فقال ما
~~نقول في عنز ولدت ولدين لا ذكرين ولا أنثيين ولا أسودين ولا أبيضين كيف
~~يكون هذا فتأمل ساعة ثم قال أحدهما ذكر PageV06P109
# والآخر أنثى وأحدهما أسود والآخر أبيض فتعجب من فطنته وان قال لها كلما
~~حبلت فأنت طالق فولدت بعد هذا القول من حبل حادث فقد وقعت عليها تطليقة كما
~~حبلت لوجود الشرط وانقضت عدتها بالولادة ولو كان جامعها بعد الحبل قبل أن
~~تلد منه كان ذلك منه رجعة لان الواقع بهذا اللفظ كان رجعيا والوطئ في العدة
~~من طلاق رجعي يكون رجعة فان حبلت مرة أخرى طلقت لأنه عقد يمينه بكلمة كلما
~~وكذلك في الحكم الثالث وان قال أنت طالق ما لم تلدي فهي طالق حين سكت لأنه
~~جعلها طالقا في وقت لا تلد فيه بعد اليمين وكما سكت فقد وجد ذلك الوقت
~~وكذلك في قوله ما لم تحبلي وفى قوله ما لم تحيضي إلا أن يكون ذلك منها مع
~~سكوته فحينئذ لا يقع وهذا لان وقوع الطلاق بحيض بزمان وهو ما بعد كلامه وقد
~~جعلها طالقا إلى غاية وهو أن تحيض أو تحبل أو تلد فإذا وجدت الغاية متصلا
~~بسكوته فقد انعدم الزمان الذي أوقع فيه الطلاق لان الشئ لا يكون غاية لنفسه
~~فلا تطلق فإذا لم يوجد ذلك مع سكوته فقد وجد الزمان الذي أوقع فيه الطلاق ms1627
~~فتطلق ولو قال أنت طالق ما لم تحبلي وهي حبلى أو ما لم تحيضي وهي حائض فهي
~~طالق كما سكت لان صيغة كلامه لحبل وحيض حادث يقال حبلت المرأة وحاضت عند
~~ابتداء ذلك ولم يوجد ذلك متصلا بسكوته؟ هذا؟ تطلق فإن كان يعني ما فيه من
~~الحبل والحيض دين فيما بينه وبين الله تعالى لان استدامة الحيض بخروج الدم
~~منها ساعة فساعة وما يبرز منها حادث من وجه فيجوز أن يطلق عليه اسم ابتداء
~~الحيض مجازا ولكنه خلاف الظاهر فلا يدين في القضاء ويدين فيما بينه وبين
~~الله تعالى وأما في الحبل فلا يدين في القضاء ولا فيما بينه وبين الله
~~تعالى لأنه لا يتجدد الحبل في مدته ساعة فساعة فلا يكون لاستدامته اسم
~~الابتداء لا حقيقة ولا مجازا ألا ترى أنه يقال حاضت عشرة أيام ولا يقال
~~حبلت تسعة أشهر إنما يقال حبلت ووضعت لتسعة أشهر وان قال لامرأته قد طلقتك
~~قبل أن أتزوجك فهذا باطل لان ما ثبت باقراره كالثابت بالمعاينة ولأنه أضاف
~~الطلاق إلى وقت لم يكن مالكا للايقاع عليها في ذلك الوقت فكان نافيا للوقوع
~~عليها لا مثبتا كما لو قال أنت طالق قبل أن تولدي أو تخلقي أو قبل أن أولد
~~أو أن أخلق وكذلك لو قال قد طلقتك أمس وإنما تزوجها اليوم لأنه أضاف الطلاق
~~إلى وقت لم يكن مالكا للايقاع في ذلك الوقت وإن كان تزوجها قبل أمس طلقت
~~للحال لأنه أضاف إلى وقت كان مالكا للايقاع في ذلك الوقت فكان كلامه معتبرا
~~PageV06P110
# في الايقاع ثم إنه وصفها بالطلاق في الحال مستندا إلى أمس وهو يملك
~~الايقاع عليها في الحال ولكن لا يملك الاسناد فلهذا تطلق في الحال (قال)
~~ولو قال قد طلقتك وأنا صغير أو قال وأنا نائم لم يقع بهذا شئ لأنه أضاف إلى
~~حالة معهودة تنافى صحة الايقاع فكان منكرا للايقاع لا مقرا به. ولو قال
~~وأنا مجنون فان عرف بالجنون قبل هذا لم تطلق لأنه أضاف إلى حالة معهودة ms1628
~~تنافى صحة الايقاع وإن لم يعرف بالجنون طلقت لأنه أقر بطلاقها وأضافه إلى
~~حالة لم تعرف تلك الحالة منه فلا يعتبر قوله في الإضافة فلهذا تطلق في
~~الحال وان قال قلت لك أنت طالق ان كلمت فلانا وقالت هي طلقتني فالقول قول
~~الزوج لان تعليق الطلاق بالشرط يمين واليمين غير الطلاق ألا تري أنه لا يقع
~~الطلاق بها ما لم يوجد الحنث فهي تدعى عليه ايقاع الطلاق والزوج منكر لذلك
~~فالقول قوله وان قال أنت طالق ثلاثا إن لم أطلقك لم تطلق حتى يموت أحدهما
~~قبل أن يطلقها لان كلمة ان للشرط فقد جعل عدم ايقاع الطلاق عليها شرطا ولا
~~يتيقن بوجود هذا الشرط ما بقيا حيين فهو كقوله إن لم آت البصرة فأنت طالق
~~ثم إن مات الزوج وقع عليها قبل موته بقليل وليس لذلك القليل حد معروف ولكن
~~قبيل موته يتحقق عجزه عن ايقاع الطلاق عليها فيتحقق شرط الحنث فإن كأن لم
~~يدخل بها فلا ميراث لها وإن كان قد دخل بها فلها الميراث بحكم الفرار حين
~~وقع الثلاث بايقاعه قبيل موته بلا فصل وان ماتت المرأة وقع الطلاق أيضا قبل
~~موتها وفى النوادر يقول لا يقع لأنه قادر على أنه يطلقها ما لم تمت وإنما
~~عجز بموتها فلو وقع الطلاق لوقع بعد الموت وهو نظير قوله إن لم آت البصرة
~~وجه ظاهر الرواية أن الايقاع من حكمة الوقوع بعد الموت وهو قد تحقق العجز
~~عن ايقاعه قبيل موتها لأنه يعقبه الوقوع كما لو قال لها أنت طالق مع موتك
~~فيقع الطلاق قبيل موتها بلا فصل ولا ميراث للزوج لان الفرقة وقعت بينهما
~~قبل موتها بايقاع الطلاق عليها وان قال أنت طالق متى لم أطلقك طلقت كما سكت
~~لان كلمة متى تستعمل للوقت فقد أضاف الطلاق إلى وقت بعد يمينه لا يطلقها
~~فيه وقد وجد ذلك الوقت كما سكت وكذلك أن قال متى ما لم أطلقك فأما إذا قال
~~إذا لم أطلقك أو إذا ما لم أطلقك فان ms1629 قال عنيت بإذا الشرط فهو بمنزلة أن لا
~~يقع الطلاق حتى يموت أحدهما وان قال عنيت به متى وقع الطلاق كما سكت لان
~~إذا تستعمل لكل واحدة منهما وإن لم تكن له نية فعلي قول أبو حنيفة رحمه
~~الله تعالى لا تطلق حتى يموت أحدهما وعند أبي PageV06P111
# يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى كما سكت يقع وأصل الخلاف بين أهل اللغة
~~والنحو فالكوفيون منهم يقولون إذا قد تستعمل للوقت وقد تستعمل للشرط على
~~السواء فيجازى به مرة ولا يجازى به أخرى وإذا كان بمعنى الشرط سقط فيه معني
~~الوقت أصلا كحرف ان وهو مذهب أبي حنيفة رحمه الله تعالى والبصريون رحمهم
~~الله تعالى يقولون إذا للوقت ولكن قد تستعمل للشرط مجازا ولا يسقط به معني
~~الوقت إذا أريد به الشرط بمنزلة متى وهو مذهب أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~تعالى فهما يقولان إذا تستعمل فيما هو كائن لا محالة وليس فيه معنى الخطر
~~قال الله تعالى إذا الشمس كورت وإذا السماء انفطرت ويقال الرطب إذا اشتدت
~~الحر والبرد إذا جاء الشتاء والشرط ما هو على خطر الوجود فعرفنا انه للوقت
~~حقيقة فعند عدم النية يحمل اللفظ على حقيقته ألا ترى أنه لو قال لامرأته
~~إذا شئت فأنت طالق لم يخرج الامر من يدها بقيامها عن المجلس بمنزلة قوله
~~متى شئت بخلاف قوله إن شئت وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول إذا قد تكون
~~للشرط حقيقة يقول الرجل إذا زرتني زرتك وإذا أكرمتني أكرمتك والمراد الشرط
~~دل عليه قول القائل شعر استغن ما أغناك ربك بالغنى * وإذا تصبك خصاصة فتحمل
~~معناه وان تصبك فعند عدم النية هنا ان حمل على معنى الشرط لم يقع الطلاق
~~حتى يموت أحدهما وان جعل بمعنى متى طلقت في الحال وقد عرفنا أن الطلاق غير
~~واقع فلا نوقعه بالشك ولهذا قلنا في مسألة المشيئة لا يخرج الامر من يدها
~~بقيامها عن المجلس لأنا ان جعلنا إذا بمعنى الشرط خرج الامر من يدها وان
~~جعلناها بمعنى متي لم ms1630 يخرج الامر من يدها وقد عرفنا كون الامر في يدها
~~بيقين فلا تخرجه من يدها بالشك وفى الكتاب قال ألا ترى أنه لو قال إذا سكت
~~عن طلاقك فأنت طالق تطلق كما سكت وهذا لا حجة فيه لأنه لو قال إن سكت وان
~~قال كلما لم أطلقك فأنت طالق وقد دخل بها ثم سكت فهي طالق ثلاثا يتبع بعضها
~~بعضا لأنه أضاف الطلاق إلى وقت لا يطلقها فيه بكلمة كلما وعقيب سكوته يوجد
~~ثلاثة أوقات بهذه الصفة بعضها على أثر البعض فتطلق ثلاثا بطريق الاتباع ولا
~~يقعن معا حتى إذا لم يكن دخل بها لا يقع الا واحدة وان قال متى ما لم أطلقك
~~واحدة فأنت طالق ثلاثا ثم قال موصلا بكلامه أنت طالق واحدة فقد بر في يمينه
~~استحسانا ولا يقع عليها الا واحدة وفي القياس تطلق ثلاثا وهو قول زفر رحمه
~~الله تعالى لأنه آلى أن يفرغ PageV06P112
# من قوله أنت طالق واحدة يوجد وقت موصوف بأنه لم يطلقها فيه وان لطف وذلك
~~يكفي شرطا للحنث ولكنه استحسن فقال البر مراد الحالف ولا يتأتى له البر الا
~~بعد أن يجعل هذا القدر مستثنى ومالا يستطاع لامتناع عنه يجعل عفوا وأصل
~~المسألة فيما إذا قال إن ركبت هذه الدابة وهو راكبها فأخذ في النزول في
~~الحال ولو سكت ساعة ثم قال أنت طالق واحدة فقد طلقت ثلاثا قبل قوله واحدة
~~وهذا لان السكوت فيما بين الكلامين يستطاع الامتناع عنه وعلى هذا لو قال ما
~~لم أقم من مقعدي هذا فأنت طالق ان قام كما سكت لم تطلق استحسانا وان سكت
~~هنيهة طلقت ولو قال أنت طالق حين لم أطلقك ولا نية له فهي طالق كما سكت لان
~~حرف لم عبارة عن الماضي وقد مضي حين لم يطلقها فيه فكان الوقت المضاف إليه
~~الطلاق موجودا كما سكت وكذلك لو قال زمان لم أطلقك أو يوم لم أطلقك أو حيث
~~لم أطلقك لان حرف حيث عبارة عن المكان وكم من مكان لم ms1631 يطلقها فيه ولو قال
~~حين لا أطلقك لا تطلق في الحال لان حرف لا للاستقبال وان نوى بحين وقتا
~~يسيرا أو طويلا تعمل نيته وإن لم يكن له نية فهو على ستة أشهر فما لم تمض
~~ستة أشهر بعد يمينه لا تطلق لان حين تستعمل بمعنى ساعة قال الله تعالى حين
~~تمسون وحين تصبحون أي وقت الصباح والمساء وتستعمل بمعنى قيام الساعة قال
~~الله تعالى تمتعوا حتى حين وتستعمل بمعنى أربعين سنة قال الله تعالى هل أتى
~~على الانسان حين من الدهر وتستعمل بمعنى ستة أشهر قال الله تعالى تؤتى
~~أكلها كل حين فإذا نوى شيئا كان المنوي من محتملات لفظه وإن لم ينو شيئا
~~كان على ستة أشهر هكذا قال ابن عباس رضي الله عنهما حين سئل عمن حلف لا
~~يكلم فلانا حينا قال هو على ستة أشهر فان النخلة يدرك ثمرها في سته أشهر
~~وقال الله تعالى تؤتى أكلها كل حين ولأنه متى أراد به ساعة لا يستعمل فيه
~~لفظ الحين عادة ومتى أراد به أربعين سنة أو قيام الساعة استعمل فيه لفظ
~~الأبد فتعين ستة أشهر مرادا به وكذلك لو قال زمان لا أطلقك فان لفظة حين
~~وزمان يستعملان استعمالا واحدا يقول الرجل لغيره لم ألقك منذ حين ولم ألقك
~~منذ زمان ولو قال يوم لا أطلقك فإذا مضى بعد يمينه يوم لم يطلقها فيه طلقت
~~حتى إذا قال هذا قبل طلوع الفجر فكما غربت الشمس تطلق لان اليوم من طلوع
~~الفجر إلى غروب الشمس حتى يقدر الصوم بالامساك فيه (قال) وإذا قال يوم أدخل
~~دار فلان فامرأته طالق ولا نية له فدخلها ليلا أو نهارا طلقت لان اليوم
~~PageV06P113
# يستعمل بمعنى الوقت قال الله تعالى ومن يولهم يومئذ دبره ومن فر من الزحف
~~ليلا أو نهارا يلحقه هذا الوعيد والرجل يقول انتظر يوم فلان أي وقت اقباله
~~أو ادباره فإذا قرن بما لا يختص بأحد الوقتين ولا يكون ممتدا كان بمعنى
~~الوقت كالطلاق وإذا قرن بما يختص ms1632 بأحد الوقتين كالصوم كان بمعنى بياض
~~النهار وكذلك إذا قرن بمن يكون ممتدا كقوله لامرأته أمرك بيدك يوم يقدم
~~فلان على ما نبينه إن شاء الله تعالى وإذا قال في الطلاق نويت النهار دون
~~الليل فهو مصدق في القضاء لأنه نوى حقيقة كلامه وهي حقيقة مستعملة فيجب
~~تصديقه في ذلك وان قال ليلة أدخلها فأنت طالق فدخل نهارا لم تطلق لان الليل
~~اسم خاص لسواد الليل وهو ضد النهار ولا يصح أن ينوى بالشئ ضده وان قال أنت
~~طالق إلى حين أو زمان أو إلى قريب فان نوى فيه شيئا فهو على ما نوى من
~~الاجل لان الدنيا كلها قريب فالمنوي من محتملات لفظه وإن لم يكن له نية ففي
~~الحين والزمان هي إلى ستة أشهر وفي القريب إلى مضى ما دون الشهر حتى إذا
~~مضى من وقت يمينه شهر الا يوم طلقت لان القريب عاجل والشهر فما فوقه آجل
~~وما دون الشهر عاجل حتى إذا حلف ليقضين حقه عاجلا فقضاه فيما دون الشهر بر
~~في يمينه والعاجل ما يكون قريبا ولو قال أنت طالق إلى شهر فان نوى وقوع
~~الطلاق عليها في الحال طلقت ولغى قوله إلى شهر لان الواقع من الطلاق لا
~~يحتمل الاجل وإن لم ينو ذلك لم تطلق الا بعد مضى شهر عندنا وقال زفر رحمه
~~الله تعالى تطلق في الحال وهو رواية عن أبي يوسف رحمه الله تعالى لان قوله
~~إلى شهر لبيان الاجل والأجل في الشئ لا ينفي ثبوت أصله بل لا يكون الا بعد
~~أصله كالأجل في الدين لا يكون الا بعد وجوب الدين فكذلك ذكر الاجل هنا فيما
~~أوقعه لا ينفى الوقوع في الحال ولكن يلغو الاجل لان الواقع من الطلاق لا
~~يحتمل ذلك وأصحابنا رحمهم الله تعالى يقولون الواقع لا يحتمل الاجل ولكن
~~الايقاع يحتمل ذلك لان عمله في التأخير والايقاع يحتمل التأخير ولو جعلنا
~~حرف إلى داخلا على أصل الايقاع كان عاملا في تأخير الوقوع ولو جعلناه داخلا
~~على الحكم ms1633 كان لغوا وكلام العاقل محمول على الصحة مهما أمكن تصحيحه لا يجوز
~~الغاؤه فجعلناه داخلا على أصل الايقاع وقلنا بتأخير الوقوع إلى ما بعد
~~الشهر كأنه قال أنت طالق بعد مضي شهر وان قال أنت طالق غدا تطلق كما طلع
~~الفجر من الغد لوجود الوقت المضاف إليه PageV06P114
# الطلاق وان قال عنيت به آخر النهار لم يدين به في القضاء ويدين فيما بينه
~~وبين الله تعالى لأنه نوى التخصيص في لفظ العموم فإنه وصفها بالطلاق في
~~جميع الغد وإنما يكون ذلك إذا وقعت في أول جزء منه فإذا نوى الوقوع في آخر
~~جزء من الغد فنيته التخصيص في العموم صحيحة فيما بينه وبين الله تعالى كما
~~لو قال لا آكل الطعام ونوى طعاما دون طعام وان قال أنت طالق في غد طلقت كما
~~طلع الفجر أيضا فان قال عنيت به آخر النهار صدق في القضاء عند أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى ولم يصدق عندهما ذكر الخلاف في الجامع الصغير فهما سويا
~~بين قوله غد وبين قوله في غد لأنه وصفها بالطلاق في جميع الغد فإذا عنى جزء
~~خاصا منه كان هذا كنية التخصيص في لفظ العموم وأبو حنيفة رحمه الله تعالى
~~يفرق بينهما فيقول حرف في للظرف والظرف قد يشغل جميع المظروف وقد يشغل جزء
~~منه لأنه إذا قيل في الجوالق حنطة لا يفهم منه أن يكون مملوء من الحنطة
~~فإذا ذكر بين الوصف والوقت حرف الظرف كان كلامه محتملا بين أن تكون موصوفة
~~بالطلاق في جميع الغد أو في جزء منه والنية في الكلام المحتمل صحيحة في
~~القضاء والوقت إنما يكون ظرفا للطلاق على أن يكون واقعا فيه لا أن يكون
~~شاغلا له والوقوع يكون في جزء من الوقت فكان هذا أقرب إلى حقيقة معنى الظرف
~~وإذا قال غدا فلم يدخل بين الوصف والوقت حرف الظرف فكان حقيقته الوصف لها
~~بالطلاق في جميع الغد فلهذا لا تعمل نيته في التخصيص في القضاء ولو قال أنت
~~طالق في رمضان ولا نية ms1634 له فهي طالق حين تغيب الشمس من آخر يوم من شعبان
~~لأنه كما رأى الهلال فقد وجد جزء من رمضان وذلك يكفي للوقوع وان قال نويت
~~آخر رمضان فهو على الخلاف الذي بينا وان قال أنت طالق اليوم غذا فهي طالق
~~اليوم لأنه ذكر وقتين غير معطوف أحدهما على الآخر وفي مثله الوقوع في أول
~~الوقتين ذكرا وهو اليوم ولو قال غدا اليوم طلقت غدا وهذا لان قوله أنت طالق
~~اليوم تنجيز وقوله غدا إضافة إلى وقت منتظر والمنجز لا يحتمل الإضافة فكان
~~قوله غدا لغوا وإذا قال أولا غذا كان هذا إضافة الطلاق إلى وقت منتظر فلو
~~نجز بذكره اليوم لم يبق مضافا وقوله اليوم ليس بناسخ لحكم أول كلامه فكان
~~لغوا وان قال اليوم وغذا طلقت للحال واحدة لا تطلق غيرها لان العطف
~~للاشتراك فقد وصفها بالطلاق في الوقتين وهي بالتطليقة الواحدة تتصف بالطلاق
~~في الوقتين جميعا وان قال غذا واليوم تطلق واحدة اليوم عندنا والأخرى غذا
~~لأنه عطف PageV06P115
# الجملة الناقصة على الجملة الكاملة فالخبر المذكور في الجملة الكاملة
~~يصير معادا في الجملة الناقصة فان العطف للاشتراك بين المعطوف والمعطوف
~~عليه في الخبر فكأنه قال وأنت طالق اليوم وعن زفر رحمه الله تعالى أنها لا
~~تطلق الا واحدة لان صيغة كلامه وصف وهي بالتطليقة الواحدة تتصف بأنها طالق
~~في الوقتين جميعا وان قال أنت طالق الساعة غدا طلقت للحال وكان بقوله غدا
~~حشوا لما قلنا فان قال عنيت تلك الساعة من الغد لم يصدق في القضاء لان ظاهر
~~كلامه تنجيز وهو يريد بنيته صرف الكلام عن ظاهره فلا يدين في القضاء وهو
~~يدين فيما بينه وبين الله تعالى لاحتمال كلامه المنوي وإن كان خلاف الظاهر
~~والله تعالى مطلع على ضميره وان قال أنت طالق اليوم إذا جاء غد فهي طالق
~~حين يطلع الفجر لان قوله إذا جاء غد تعليق بالشرط وبذكر الشرط موصولا
~~بكلامه يخرج كلامه من أن يكون تنجيزا كما لو قال أنت طالق اليوم إذا كلمت ms1635
~~فلانا أو ان كلمت فلانا لم تطلق قبل الكلام ويتبين بذكر الشرط أن قوله
~~اليوم لبيان وقت التعليق لا لبيان وقت الوقوع بخلاف قوله اليوم غدا فان هذا
~~ليس بذكر الشرط فبقي قوله اليوم بيانا لوقت الوقوع وان قال أنت طالق رمضان
~~وشوال كانت طالقا أول ليلة من رمضان لأنه أضاف الطلاق إلى وقتين فيقع عند
~~أول الوقتين ذكرا وان قال أنت طالق في رمضان فهو على أول رمضان يجئ هو
~~الظاهر المعلوم بالعادة من كلامه كما لو ذكر الاجل في اليمين إلى رمضان أو
~~أجر داره إلى رمضان فان قال عنيت الثاني لم يصدق في القضاء لأنه خلاف
~~الظاهر ولأنه في معنى تخصيص العموم لان موجب كلامه أن تكون موصوفة بالطلاق
~~في كل رمضان يجئ بعد يمينه فإذا عين البعض دون البعض كان هذا تخصيصا للعموم
~~وتخصيص العموم بالنية صحيح فيما بينه وبين الله تعالى دون القضاء وكذلك
~~قوله أنت طالق يوم السبت فهو على أول سبت فان قال عنيت الثاني لم يصدق في
~~القضاء وان قال طالق بمكة أو في مكة طلقت في الحال لأنه وصفها بالطلاق في
~~مكان موجود والطلاق لا يختص بمكان دون مكان ولكن إذا وقع عليها في مكان
~~تتصف به في الأمكنة كلها فان قال عنيت به إذا أتيت مكة لم يصدق في القضاء
~~ويصدق فيما بينه وبين الله تعالى لأنه ذكر المكان وعبر به عن الفعل الموجود
~~فيه وذلك نوع من المجاز مخالف للحقيقة والظاهر فلا يدين في القضاء ويدين
~~فيما بينه وبين الله تعالى وكذلك قوله أنت طالق في ثوب كذا وعليها غيره
~~طلقت PageV06P116
# لان وصفه إياها بالطلاق لا يختص بثوب دون ثوب فان قال عنيت به إذا لبست
~~ذلك الثوب دين فيما بينه وبين الله تعالى لأنه جعل ذكر الثوب كناية عن فعل
~~اللبس فيه وهو نوع من المجاز وكذلك قوله في الدار أو في البيت أو في الظل
~~أو في الشمس وان قال ذهابك إلى مكة أو في دخول الدار ms1636 أو في لبسك ثوب كذا لم
~~تطلق حتى تفعل ذلك لان حرف في للظرف والفعل لا يصلح ظرفا للطلاق على أن
~~يكون شاغلا له فيحمل على معنى الشرط لان المظروف يسبق الظرف كما أن الشرط
~~يسبق الجزاء ويجعل حرف في بمعنى مع قال الله تعالى فأدخلي في عبادي أي مع
~~عبادي ويقال دخل الأمير البلدة في جنده أي معهم ولو قال أنت طالق مع دخولك
~~الدار لم تطلق حتى تدخل فهذا مثله بخلاف قوله في الدار لأنه لو قال مع
~~الدار طلقت لأنه قرن الطلاق بما هو موجود وان قال أنت طالق وأنت تصلين طلقت
~~للحال لان قوله وأنت تصلين ابتداء فان قال عنيت إذا صليت لم يصدق في القضاء
~~لان الشرط لا يعطف على الجزاء ويصدق فيما بينه وبين الله تعالى لان هذا
~~اللفظ يذكر بمعنى الحال تقول دخلت الدار على فلان وهو يفعل كذا أي في تلك
~~الحالة فيكون معنى هذا أنت طالق في حال اشتغالك بالصلاة فيدين فيما بينه
~~وبين الله تعالى لاحتمال لفظه ما نوي وكذلك لو قال أنت طالق مصلية في
~~القضاء تطلق في الحال وان قال عنيت إذا صليت دين فيما بينه وبين الله تعالى
~~بمعنى الحال وأهل النحو يقولون إن قال مصلية بالرفع لا يدين فيما بينه وبين
~~الله تعالى وان قال مصلية بالنصب حينئذ يدين في القضاء أيضا وهو نصب على
~~الحال وهذا ظاهر عند أهل النحو وهو نصب على الحال وعند الفقهاء يدين فيما
~~بينه وبين الله تعالى وان قال أنت طالق في مرضك أو في وجعك لم تطلق حتى
~~يكون منها ذلك الفعل اما لان حرف في معني مع أو لان المرض والوجع لما لم
~~يصلح ظرفا حمل على معنى الشرط مجازا لتصحيح كلام العاقل وان قال أنت طالق
~~قبل قدوم فلان بشهر فقدم فلان قبل تمام الشهر لم تطلق لأنه أضاف الطلاق إلى
~~وقت منتظر وهو أول شهر يتصل بآخره قدوم فلان فيراعى وجود هذا الوقت بعد
~~اليمين ولم ms1637 يوجد وكذلك لو قال أنت طالق قبل موت فلان بشهر فمات فلان قبل
~~تمام الشهر لم تطلق بخلاف ما لو قال لها في النصف من شعبان أنت طالق قبل
~~رمضان بشهر تطلق في الحال لأنه أضاف الطلاق إلى وقت قد تيقن مضيه فيكون ذلك
~~تنجيزا منه كقوله أنت طالق أمس فأما إذا قدم فلان PageV06P117
# أو مات لتمام الشهر فعلى قول زفر رحمه الله تعالى في الفصلين جميعا يقع
~~الطلاق من أول الشهر حتى تعتبر العدة من ذلك الوقت ولو كان وطئها في الشهر
~~صار مراجعا في الطلاق الرجعي وفى البائن يلزمه مهر بالوطئ وعند أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله تعالى يقع الطلاق مقصورا على حالة القدوم والموت حتى
~~تعتبر العدة في الحال ولا يصير مراجعا بالوطئ في الشهر ولا يلزمه به مهر
~~وقال أبو حنيفة رحمه الله تعالى في القدوم الجواب كما قالا وفى الموت
~~الجواب كما قال زفر رحمه الله تعالى وجه قول زفر رحمه الله تعالى أن وقوع
~~الطلاق بايقاعه إنما يقع في الوقت الذي أوقعه وإنما أوقعه في أول شهر يتصل
~~بآخره قدوم فلان أو موته فيقع في ذلك الوقت وقد وجد ذلك الوقت بعد اليمين
~~ولكن لم يكن معلوما لنا ما لم يوجد القدوم والموت فإذا صار معلوما لنا تبين
~~انه كان واقعا كما لو قال لها إذا حضت فأنت طالق فرأت الدم لا يحكم بوقوع
~~الطلاق حتى يستمر بها ثلاثة أيام ثم يتبين أنه كان واقعا عند رؤية الدم
~~وكذلك إذا قال إن كان في بطنك غلام فأنت طالق لا يحكم بالوقوع حتى تلد فإذا
~~ولدت غلاما تبين أن الطلاق كان واقعا والدليل عليه أنه لو أوقع عند مضى شهر
~~بعد القدوم أو الموت لا يقع الا في ذلك الوقت فكذلك إذا أوقع قبله بشهر ولو
~~قال لأجنبية أنت طالق قبل أن أتزوجك بشهر ثم تزوجها بعد شهر لم تطلق ولو
~~انتصب التزوج شرطا وكان أوان الوقوع بعده لطلقت وأبو يوسف ومحمد رحمهما
~~الله تعالى ms1638 قالا وقوع الطلاق توقف بكلامه على وجود القدوم والموت وإنما
~~يتوقف على وجود الشرط فعرفنا أنه شرط معنى والجزاء يتأخر عن الشرط ثم هذا
~~في القدوم واضح لأنه على خطر الوجود وفى الشرط معني الخطر والموت وإن كان
~~كائنا لا محالة ولكن مضى الشهر بعد كلامه قبل الموت لم يكن كائنا عند يمينه
~~لا محالة ولهذا قال لو مات قبل تمام الشهر لم تطلق ولان الموت قد يتقدم وقد
~~يتأخر فكل شهر يمضى بعد يمينه لا يعلم أنه الوقت المضاف إليه الطلاق ما لم
~~يتصل الموت بآخره لجواز أن يتأخر عنه كما في القدوم لا يعلم ذلك لجواز أن
~~لا يقدم أصلا فكان هذا في معني الشرط أيضا بخلاف قوله أنت طالق قبل أن
~~أتزوجك بشهر فان الإضافة هنا لغو أصلا لأنه غير مالك للطلاق في الوقت الذي
~~أضاف إليه واعتبار معنى الشرط بعد صحة الإضافة وفى مسألة الحيض الشرط يوجد
~~برؤية قطرة من الدم ولكن لا يحكم بالطلاق لجواز أن ينقطع قبل تمام الثلاث
~~فلم يكن وقوع الطلاق هناك PageV06P118
# موقوفا على وجود أمر منتظر وكذلك في مسألة الحبل كلامه تنجيز للطلاق لان
~~التعليق بما هو موجود يكون تنجيزا فلم يكن الوقوع موقوفا على أمر منتظر
~~ولكنا لا تحكم به قبل الولادة لعدم علمنا به فلم يكن في معنى الشرط والفرق
~~لأبي حنيفة رحمه الله تعالى ما أشار إليه في الكتاب فقال إن موت فلان حق
~~كائن وقدومه لا يدرى أيكون أو لا يكون وتقريره من وجهين (أحدهما) ان الشئ
~~إنما يتصف بكونه شرطا بذكر حرف الشرط فيه أو وجود معنى الشرط ولم يذكر حرف
~~الشرط في الفصلين ولكن وجد معنى الشرط في مسألة القدوم لان وجوده على خطر
~~وهو مما يصح الامر به والنهى عنه وهذا معنى الشرط فان الحالف يقصد بيمينه
~~منع الشرط فإذا توقف وقوع الطلاق على وجوده وفيه معنى الشرط انتصب شرطا
~~فاما الموت فلا خطر في وجوده بل هو كائن لا محالة ولا يصح الامر ms1639 به والنهى
~~عنه فلم يكن قصده بهذا الكلام منع الموت وإذا لم يكن فيه معنى الشرط كان
~~معرفا للوقت المضاف إليه فإنما يقع الطلاق من أول ذلك الوقت كما في قوله
~~أنت طالق قبل رمضان بشهر يقع الطلاق في أول شعبان إلا أن هناك الوقت يصير
~~معلوما قبل دخول رمضان وهنا لا يصير معلوما ما لم يمت فإذا صار معلوما لنا
~~تبين أن الطلاق كان واقعا من أوله (والثاني) أنه أوقع الطلاق في أول شهر
~~يتصل بآخره قدوم فلان أو موته وفى مسألة القدوم هذا الاتصال لا يقع أصلا
~~الا بعد القدوم لجواز أن يكون لا يقدم أصلا وبدو هذا الاتصال لا يقع الطلاق
~~أصلا أما في مسألة الموت هذا الاتصال ثابت قبل الموت لان الموت كائن فيعلم
~~يقينا أن في الشهور التي تأتي شهرا موصوفا بهذه الصفة ولكن لا يدرى أي شهر
~~ذاك فلا يحكم بالطلاق ما لم يصر معلوما لنا فإذا صار معلوما تبين أنه كان
~~واقعا من أول ذلك الوقت يقرره أن في مسألة الموت الوقت المضاف إليه يصير
~~معلوما قبل حقيقة الموت لأنه لما أشرف على الهلاك صار الوقت المضاف إليه
~~معلوما فلهذا لا يتأخر الطلاق عن الموت وفي مسألة القدوم لا يصير الوقت
~~معلوما ما لم يوجد حقيقة القدوم لجواز أن لا يقدم فلهذا تأخر الطلاق عنه
~~وان قال أنت طالق ثلاثا قبل موتك بشهر فماتت قبل مضى الشهر لم تطلق لأنه لم
~~يوجد الوقت المضاف إليه بعد اليمين فان ماتت بعد تمام الشهر فعند أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله تعالى لا يقع الطلاق لأنه لو وقع وقع بعد موتها والطلاق
~~لا يقع عليها بعد الموت وعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى يقع من PageV06P119
# أول الشهر فلا ميراث له منها وإن كان جامعها في الشهر فعليه مهر آخر لها
~~لأنه تبين أنه جامعها بعد وقوع التطليقات الثلاث عليها وكذلك لو قتلت أو
~~غرفت فهذا موت وإن كان بسبب مخصوص وكذلك لو قال أنت طالق ثلاثا ms1640 قبل موتى
~~بشهر ثم مات لتمام الشهر عندهما لا تطلق لأنه لو وقع وقع بعد موته وعند أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى يتبين وقوع الطلاق من أول الشهر حتى إذا كان صحيحا
~~في ذلك الوقت فلا ميراث لها منه وعليها العدة بثلاث حيض وان قال أنت طالق
~~قبل الأضحى بتسعة أيام فهي طالق حين ينسلخ ذو القعدة لعلمنا بوجود الوقت
~~المضاف إليه الطلاق وان قال أنت طالق قبل موت فلان وفلان بشهر فمات أحدهما
~~قبل تمام الشهر لم تطلق لان الوقت المضاف إليه بعد يمينه لم يوجد فان مات
~~أحدهما بعد تمام الشهر طلقت عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى استحسانا مستندا
~~إلى أول الشهر وعندهما طلقت في الحال بخلاف لو قال لها أنت طالق قبل قدوم
~~فلان وفلان بشهر فقدم أحدهما بعد تمام الشهر لم تطلق حتى يقدم الآخر وبهذا
~~يتضح فرق أبي حنيفة رحمه الله تعالى أن القدوم ينتصب شرطا والموت لا ينتصب
~~ووجه الفرق أنه أوقع الطلاق في وقت موصوف بأنه قبل قدومهما بشهر وذلك لا
~~يصير معلوما بقدوم أحدهما لجواز أن لا يقدم الآخر أصلا فأما في الموت يصير
~~ذلك الوقت معلوما بموت أحدهما لان موت الآخر كائن لا محالة وقد طعن بعض
~~مشايخنا رحمهم الله تعالى في هذا وقالوا ينبغي أن لا يقع الطلاق بموت
~~أحدهما فان الوقت إنما يصير موصوفا بأنه قبل موتهما بشهر إذا ماتا معا فأما
~~إذا مات أحدهما وبقي الآخر زمانا فأول هذا الشهر موصوف بأنه قبل موت أحدهما
~~بشهر وقبل موت الآخر بسنة ولكنا نقول موتهما معا نادر والظاهر أن المتكلم
~~لا يقصد ذلك وإذا مات أحدهما بعد تمام الشهر فأول هذا الشهر موصوف بأنه قبل
~~موتهما بشهر في عرف اللسان كما يقال رمضان قبل الفطر والأضحى بشهر وإن كان
~~قبل الأضحى بثلاثة أشهر وأكثر (قال) ولو قال أنت طالق الساعة إن كان في علم
~~الله تعالى أن فلانا يقدم إلى شهر فقدم فلان لتمام الشهر طلقت بعد القدوم
~~وهو ms1641 دليل لهما على أبي حنيفة رحمه الله تعالى لان علم الله تعالى محيط
~~بالأشياء كلها كما أن الموت كائن لا محالة ولكنا نقول معنى هذا الكلام أن
~~قدم فلان إلى شهر لان علم الله تعالى لا طريق للحالف إلى معرفته وإنما
~~تنبنى الاحكام على ما يكون لنا طريق إلى معرفته فكأنه قال إن قدم فلان إلى
~~شهر فلهذا PageV06P120
# تأخر الوقوع إلى القدوم ولو قال لامرأتيه أطولكما حياة طالق الساعة لم
~~يقع الطلاق حتى تموت إحداهما؟ لان المراد طول الحياة في المستقبل لا في
~~الماضي حتى إذا كانت إحداهما بنت عشر سنين والأخرى بنت ستين سنة لم تطلق
~~العجوز فعرفنا أن طول الحياة في المستقبل مراد وذلك غير معلوم لجواز أن
~~يموتا معا فان ماتت إحداهما طلقت الأخرى في الحال عندنا وعند زفر رحمه الله
~~تعالى طلقت من حين تكلم الزوج لأنه تبين أنها كانت أطولهما حياة وان الزوج
~~علق الطلاق بشرط موجود ولكنا نقول معنى كلام الزوج التي تبقى منكما بعد موت
~~الأخرى طالق وذلك غير معلوم قبل موت إحداهما بل هو على خطر الوجود لجواز أن
~~يموتا معا فلهذا انتصب شرطا (قال) ولو قال يا زينب فأجابته عمرة فقال أنت
~~طالق ثلاثا طلقت التي أجابته لان اتبع الايقاع الجواب فيصير مخاطبا للمجيبة
~~وان قال أردت زينب قلنا تطلق زينب بقصده ولكنه لا يصدق في صرف الكلام عن
~~ظاهره فتطلق عمرة أيضا بالظاهر كما لو قال زينب طالق وله امرأة معروفة بهذا
~~الاسم تطلق فان قال لي امرأة أخرى بهذا الاسم تزوجتها سرا وإياها عنيت قلنا
~~تطلق تلك بنيته والمعروفة بالظاهر ولو قال يا زينب أنت طالق ولم يجبه أحد
~~طلقت زينب لأنه اتبع الايقاع النداء فيكون خطابا للمنادى وهي زينب وان قال
~~لامرأته يشير إليها يا زينب أنت طالق فإذا هي عمرة طلقت عمرة ان كانت
~~امرأته وإن لم تكن امرأته لم تطلق زينب لان التعريف بالإشارة أبلغ من
~~التعريف بالاسم فان التعريف بالإشارة يقطع الشركة من كل وجه ms1642 وبالاسم لا
~~فكان هذا أقوى ولا يظهر الضعيف في مقابلة القوى فكان هو مخاطبا بالايقاع
~~لمن أشار إليها خاصة وان قال يا زينب أنت طالق ولم يشر إلى شئ غير أنه رأى
~~شخصا فظنها زينب وهي غيرها طلقت زينب في القضاء لأنه بنى الايقاع على
~~التعريف بالاسم هنا فإنما يقع على المسماة ولا معتبر بظنه لان التعريف لا
~~يحصل به في الظاهر والقاضي مأمور باتباع الظاهر فأما فيما بينه وبين الله
~~تعالى لا تطلق هي ولا الأخرى لأنه عناها بقلبه والله تعالى مطلع على ما في
~~ضميره فيمنع ذلك الايقاع على زينب التي لم يعنها بقلبه وعلى التي عناها
~~بقلبه لأنه لم يخاطبها بلسانه حين أتبع الخطاب النداء وان قال أنت طالق
~~هكذا وأشار بأصبع واحدة فهي طالق واحدة وان أشار بأصبعين فهي طالق اثنتين
~~وان أشار بثلاثة أصابع فهي طالق ثلاثا لان الإشارة بالأصابع بمنزلة التصريح
~~بالعدد بدليل قوله صلى الله عليه وسلم الشهر هكذا وهكذا وهكذا وخنس إبهامه
~~PageV06P121
# في الثالثة فيكون ذلك بيانا ان الشهر تسعة وعشرون يوما ثم الأصل في هذه
~~الإشارة أنها تقع بالأصابع المنشورة لا بالأصابع المعقودة والعرف دليل على
~~هذا وكذلك الشرع فان النبي صلى الله عليه وسلم لما خنس إبهامه في الثالثة
~~كان الاعتبار بما نشر من الأصابع دون ما عقد حتى لو قال عنيت الإشارة
~~بالإصبعين اللتين عقدت لم يدين في القضاء ويدين فيما بينه وبين الله تعالى
~~لكون ما قال محتملا وكذلك إذا قال عنيت الإشارة بالكف دون الأصابع دين فيما
~~بينه وبين الله تعالى لكونه محتملا ولا يدين في القضاء لأنه خلاف الظاهر
~~فتطلق ثلاثا وبعض المتأخرين يقولون إن جعل ظهر الكف إليها والأصابع
~~المنشورة إلى نفسه دين في القضاء وان جعل الأصابع المنشورة إليها لم يدين
~~في القضاء وإذا أشار بأصابعه فقال أنت طالق ولم يقل هكذا فهي واحدة لان
~~كلامه لا يتصل بإشارته الا بقوله هكذا فإذا لم يقل كان وجود الإشارة كعدمها
~~فتطلق واحدة بقوله أنت طالق ms1643 وان قال أنت طالق وهو يريد أن يقول ثلاثا فأمسك
~~رجل على فيه فلم يقل شيئا بعد ذكر الطلاق فهي طالق واحدة لان الوقوع بلفظه
~~لا بقصده وهو ما تلفظ الا بقوله أنت طالق وكذلك لو مات الرجل بعد قوله أنت
~~طالق قبل قوله ثلاثا فهي طالق واحدة بخلاف ما إذا ماتت المرأة بعد قوله أنت
~~طالق قبل قوله ثلاثا فإنها لا تطلق شيئا لان الزوج وصل لفظ الطلاق بذكر
~~العدد فيكون العامل هو العدد الا ترى أنه لو قال لها قبل الدخول أنت طالق
~~ثلاثا تطلق ثلاثا لان ذكر العدد حصل بعد موتها فاما إذا مات الرجل فلفظ
~~الطلاق هنا لم يتصل بذكر العدد فبقي قوله أنت طالق ولو قال أنت طالق أنت
~~طالق فماتت المرأة قبل ذكر الثانية طلقت واحدة لما قلنا إن كلامه هنا ايقاع
~~عامل في الوقوع فإنما يقع ما صادفها وهي حية دون ما صادفها بعد الموت وان
~~قال لها أنت طالق وأنت طالق وأنت طالق ان دخلت الدار فماتت قبل فراغه من
~~الكلام لم يقع عليها شئ لان الكلام المعطوف بعضه على بعض إذا اتصل الشرط
~~بآخره يخرج من أن يكون ايقاعا كما إذا اتصل الاستثناء به وقد تحقق اتصال
~~الشرط بالكلام بعد موتها وان قال احدى امرأتي طالق ثلاثا ولا نية له فذلك
~~إليه يوقعها على أيتهما شاء فان ايجاب الطلاق في المجهول صحيح بخلاف ما
~~يقوله نفاة القياس وحجتنا عليهم الحديث كل طلاق جائز ثم الأصل ان الايجاب
~~في المجهول يصح فيما يحتمل التعليق بالشرط لأنه كالمعلق بخطر البيان في حق
~~العين ولان ما هو مبنى على الضيق وهو PageV06P122
# البيع يصح ايجابه في المجهول إذا كأن لا يؤدى إلى المنازعة وهو ما إذا
~~باع قفيزا من صبرة ففيما يكون مبنيا على السعة لان يصح ايجابه في المجهول
~~كان أولى وهذه الجهالة لا تفضي إلى المنازعة هنا لان الزوج ينفرد بالبيان
~~كما ينفرد بالايقاع فان قال أردت هذه حين تكلمت فالقول قوله لأنه ms1644 مالك
~~للايقاع عليها فيصح بيانه أيضا وما في ضميره لا يوقف عليه إلا من جهته
~~فيقبل قوله فيه وان قال ما نويت واحدة بعينها يقال له أوقع الآن على أيتهما
~~شئت لان الايقاع الأول كان على منكر وأحكام الطلاق تتقرر في المنكر فلا بد
~~من تعيينه فلهذا يقال له أوقع على أيتهما شئت وان ماتت إحداهما قبل أن يبين
~~طلقت الباقية لأنه إنما كأن لا يتبين قبل الموت في إحداهما لمزاحمة الأخرى
~~معها وقد زالت بالموت فان التي ماتت خرجت من أن تكون محلا للطلاق وتعيين
~~الطلاق المبهم في حق العين كابتداء الايقاع فإذا خرجت إحداهما من أن تكون
~~محلا للطلاق تعينت الأخرى وان قال عنيت الميتة حين تكلمت صدق في حق نفسه
~~حتى يبطل ميراثه عنها ولا يصدق على ابطال الطلاق عن الحية لان الطلاق تعين
~~فيها شرعا فلا يملك صرف الطلاق عنها بقوله (قال) وإن كان له أربع نسوة
~~فاطلعت إحداهن فقال الزوج التي اطلعت طالق ثلثا ثم لم يعلم أيتهم هي وقد
~~علم الزوج انها كانت إحداهن فليس له أن يقرب واحدة منهن حتى يعلم المطلقة
~~منهن لان الوقوع هنا على المعينة ابتداء فنثبت به الحرمة ولا طريق إلى
~~التحري في هذا الباب لان التحري إنما يجوز فيما يحل تناوله بالضرورة وذلك
~~لا يوجد في الفرج وليس له البيان بالايقاع ابتداء لان الايقاع على المعينة
~~هنا وقد تم بخلاف الأولى ولان الابهام ليس من جهته بل باختلاط المطلقة
~~بغيرها بخلاف الأولى فالابهام هناك منه فكان البيان إليه ولكن ينبغي له
~~فيما بينه وبين الله تعالى أن يطلق كل واحده منهن واحدة ويتركهن حتى يبن
~~ولا يتزوج شيئا منهن حتى يعلم أيتهن صاحبه الثلاث لان الاخذ بالاحتياط في
~~باب الفرج واجب شرعا والاحتياط في هذا (قال) فان تزوج واحدة منهن قبل أن
~~تعلم فخاصمته في الطلاق يحلف لها لأنها تزعم أنها المطلقة ثلاثا والزوج
~~منكر لذلك ولو كانت الخصومة منها قبل أن يطلقها كان يحلف لها فكذلك بعده ms1645
~~فان حلف أمسكها لأنا عرفناها في الأصل غير مطلقة ثلاثا فحين حلف بقي الامر
~~في الحكم على ما كان معلوما لنا قبل هذا وكذلك أن تزوج اثنتين أو ثلاثا فإن
~~لم تعلم وتزوجن بأزواج غيره ودخل بهن أزواجهن ثم فارقوهن نكح أيتهن
~~PageV06P123
# شاء لأنا تيقنا ان المطلقة ثلاثا منهن قد حلت له بإصابة الزوج الثاني
~~فكان له أن ينكح من شاء منهن وان ادعت كل واحدة منهن انها المطلقة ولا بينة
~~لها وجحد الزوج يحلف لكل واحدة منهن بالله تعالى ما هي المطلقة ثلاثا لان
~~كل واحدة تدعى عليه ما لو أقر به لزمه فان حلف لهن جميعا بقي الامر على ما
~~كأن لأنا تيقنا مجازفته في هذه الايمان فان المطلقة فيهن واليمين الكاذبة
~~لا ترفع الحرمة وعن محمد أنه قال إذا حلف لثلاث منهن تعينت للطلاق الرابعة
~~ولا يحلف لها وان أبى أن يحلف لهن فرق بينه وبينهن بثلاث تطليقات لان نكوله
~~في حق كل واحدة منهم بمنزلة إقراره أنها المطلقة ثلاثا (قال) وإذا قال
~~لنسوة له أيتكن أكلت من هذا الطعام فهي طالق فأكلنه طلقن جميعا لان كلمة أي
~~تتناول كل واحد من المخاطبين على الانفراد قال الله تعالى ليبلوكم أيكم
~~أحسن عملا وقال تعالى أيكم يأتيني بعرشها وحرف من للتبعيض فصار معلقا طلاق
~~كل واحدة منهن بتناولها شيئا من الطعام وقد وجد في حقهن جميعا وكذلك لو قال
~~أيتكن دخلت هذه الدار فدخلنها طلقن لوجود الشرط من كل واحدة منهن وكذلك لو
~~قال أيتكن شاءت فهي طالق فشئن جميعا ولو قال أيتكن بشرتني بكذا فهي طالق
~~فبشرنه جميعا معا طلقن لوجود الشرط من كل واحدة منهن وان بشرته واحدة بعد
~~أخرى طلقت الأولى وحدها لأنها هي البشيرة فان البشارة اسم لخبر سار صدق غاب
~~عن المخبر علمه وفى الحقيقة كل خبر غاب عن المخبر به علمه إذا كان صدقا فهو
~~بشارة قال الله تعالى فبشرهم بعذاب أليم وإنما سمي هذا الخبر بشارة لتغير
~~بشرة الوجه عند سماعه ms1646 إلا أنه إذا كان محزنا بتغير إلى الصفرة وإن كان سارا
~~إلى الحمرة ولكن في العرف إنما يطلق هذا الاسم على الخبر السار وإنما وجد
~~هذا في الأولى لأنها أخبرته بما غاب عنه علمه فأما الثانية أخبرته بما كان
~~معلوما له فكانت مخبرة لا بشيرة ألا ترى أن النبي صلى الله عليه وسلم لما
~~قال من أراد أن يقرأ القرآن غضا طريا كما أنزل فليقرأ على قراءة ابن أم عبد
~~فاستبق أبو بكر وعمر رضي الله عنهما أن يخبراه فسبق أبو بكر رضي الله عنه
~~فكان ابن مسعود رضي الله عنه يقول بعد ذلك بشرني به أبو بكر رضي الله عنه
~~وأخبرني به عمر رضي الله عنه (قال) قال رجل لامرأته أنت طالق ملء الدار أو
~~ملء الحب فان نوى ثلاثا فثلاث والا فهي واحدة بائنة لان الشئ يملا الوعاء
~~العظيمة في نفسه تارة ولكثرة عدده أخرى فإذا نوى الثلاث علمنا أنه أراد به
~~كثرة العدد فكأنه قال PageV06P124
# أنت طالق أكثر العدد وان نوى واحدة فهي واحدة بائنة لأنه إنما أراد به
~~الوصف بعظم التطليقة وذلك بأن يشتد حكمها وكذلك إن لم تكن له نية لان في
~~وقوع الواحدة يقينا وفيما زاد عليه شكا وان نوى اثنتين فهي واحدة بائنة
~~لأنه نوى مجرد العدد وذلك لا يسع في هذا اللفظ وان قال واحدة تملأ الدار
~~فهي واحدة بائنة ولا تسع نية الثلاث هنا لأنه صرح بالواحدة فيبقى معنى
~~الوصف بالعظم فتكون بائنة وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى انها تكون رجعية
~~لأنه وصف الطلاق بما لا يوصف به فكأن لاغيا في وصفه كما لو قال تطليقة تصيح
~~أو تطير كان هذا الوصف لغوا ثم المذهب عند أبي يوسف رحمه الله تعالى انه
~~متى صرح بلفظ العظم يكون الواقع بائنا سواء شبهها بعظيم أو صغير حتى إذا
~~قال عظم الجبل أو عظم رأس الإبرة أو الخردلة تكون بائنة وإن لم توصف بالعظم
~~ولكن قال مثل الجبل أو مثل رأس الإبرة تكون ms1647 رجعية وعند أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله تعالى تكون بائنا وقال زفر رحمه الله تعالى إذا شبه التطليقة
~~بما يكون عظيما عند الناس كالجبل تقع بائنة وإذا شبهها بما يكون حقيرا
~~كالخردلة تكون رجعية وإذا قال أنت طالق واحدة عظيمة أو كبيرة أو شديدة أو
~~طويلة أو عريضة فوصفها بشئ يشددها به فهي بائنة في القضاء وفيما بينه وبين
~~الله تعالى لما بينا ان مراده معني الشدة عليها في حكمها وذلك في البائن
~~لأنه لا ينفرد بالتدارك بخلاف الرجعي وان قال أنت طالق إلى الصين فهي واحدة
~~رجعية لأنه لم يصفها بعظم ولا كبر إنما مدها إلى مكان والطلاق لا يحتمل ذلك
~~نفسه ولا حكمه ولأنه بهذا اللفظ قصر حكم الطلاق لأنها إذا وقعت تكون واقعة
~~من المشرق إلى المغرب فلا يثبت بهذا اللفظ زيادة شدة ولو قال أنت طالق إلى
~~الشتاء فهي طالق واحدة رجعية بعد الاجل كما في قوله إلى شهر وكذلك لو قال
~~إلى الصيف ومعرفة دخول الشتاء بلبس أكثر الناس الفرو والثوب المحشو في ذلك
~~الموضع ودخول الصيف بالقاء أكثر الناس ذلك حتى يتعجب ممن يرى عليه بعد ذلك
~~والربيع في آخر الشتاء قبل دخول الصيف إذا كان الناس بين لابس للمحشو وغير
~~لابس لا يعيب بعضهم على بعض وكذلك الخريف في آخر الصيف قبل دخول الشتاء
~~بهذه الصفة وقيل الربيع إذا نبت العشب والصيف إذا احترق العشب وجف والخريف
~~إذا أخذ الناس في التأهب للشتاء والشتاء إذا اشتد البرد في كل موضع (قال)
~~ولو قال أنت طالق واحدة لا بل اثنتين فهي طالق ثلاثا إن كان دخل بها لان
~~كلمة لا بل لاستدراك الغلط بإقامة الثاني PageV06P125
# مقام الأول والرجوع عن الأول وهو لا يملك الرجوع عما أوقعه ولكنه يتمكن
~~من ايقاع أخريين إذا كان قد دخل بها فتطلق ثلاثا لهذا وإن لم يكن دخل بها
~~فهي واحدة لأنها بانت بالأولى لا إلى عدة فلا يقدر على الرجوع عنها ولا على
~~إقامة الثنتين مقامها بايقاعه لأنها ms1648 ليست بمحل فلغى آخر كلامه وان قال في
~~المدخول بها نويت بالاثنتين تلك الواحدة وأخري معها لم يدين في القضاء لان
~~الثنتين غير الواحدة من حيث الظاهر ولان كلامه ايقاع مبتدأ فيما نص عليه
~~ولكن فيما بينه وبين الله تعالى هو مدين لان ما قاله محتمل (قال) وإذا قال
~~قد كنت طلقتك أمس واحدة لا بل اثنتين فهي طالق اثنتين استحسانا وفى القياس
~~تطلق ثلاثا وهو قول زفر رحمه الله كما في الايقاع لان اثنتين غير واحدة
~~فرجوعه عن الاقرار بالواحدة باطل واقراره بالثنتين صحيح وفى الاستحسان يقول
~~الاقرار اخبار وهو مما يتكرر بخلاف الايقاع والعادة الظاهرة ان في الاخبار
~~بهذا اللفظ يراد تدارك الغلط باثبات الزيادة على العدد الأول مع اعادتها
~~فان الرجل يقول حججت حجة لا بل حجتين يفهم من هذا الاخبار حجتين وإذا قال
~~سني ستون سنة لا بل سبعون يفهم من هذا الاخبار سبعين لا غير ومطلق الكلام
~~محمول على المتعارف فلهذا تطلق اثنتين وان قال فلانة طالق لا بل فلانة
~~طلقتا لأنه ذكر الثانية ولم يذكر لها خبرا فيكون خبر الأولى خبرا لها فكأنه
~~قال لا بل فلانة طالق وكذلك لو قال فلانة طالق ثلاثا لا بل فلانة أو قال بل
~~فلانة تطلق كل واحدة ثلاثا وان قال فلانة طالق ثلاثا لا بل فلانة طالق طلقت
~~الأولى ثلاثا والثانية واحدة لأنه ذكر للثانية خبرا فوقع الاستغناء بذلك عن
~~جعل الخبر الأول خبرا لها وان قال فلانة طالق أو فلانة طلقت إحداهما لان
~~موجب كلمة أو إذا دخلت بين اثنين إثبات أحد المذكورين بيانه في آية الكفارة
~~فكأنه قال إحداهما طالق ومن يقول إن حرف أو للتشكيك فهو مخطئ في ذلك لان
~~التشكيك لا يكون مقصودا ليوضع له حرف ولكن حقيقته ما بينا ان موجبه اثبات
~~أحد المذكورين وكذلك لو قال أنت طالق واحدة أو اثنتين فالخيار إليه لأنه
~~أدخل حرف أو بين عددين فيكون المراد أحدهما والبيان إليه ولو قال لها كلما
~~حبلت فأنت طالق ms1649 وكلما ولدت فأنت طالق فحبلت بعد هذا القول وولدت لأكثر من
~~سنتين فقد وقع الطلاق عليها حين حبلت بالكلام الأول وانقضت العدة بالولادة
~~فلا يقع به عليها شئ فإن كان وطئها وهي حبلى فذلك منه رجعة ثم تطلق
~~بالولادة تطليقة أخرى بالكلام الثاني وعليها العدة وهو أملك برجعتها فان
~~PageV06P126
# حبلت وقعت الثالثة عليها بالكلام الأول لان كلمة كلما تقتضي التكرار ثم
~~تنقضي عدتها بالولادة لأنها معتدة وضعت جميع ما في بطنها (قال) رجل قال
~~لامرأة لا يملكها يوم أتزوجك فأنت طالق وأنت طالق وأنت طالق أو قال إن
~~تزوجتك أو إذا تزوجتك أو متى تزوجتك فأنت طالق وطالق وطالق ثم تزوجها تطلق
~~واحدة في قول أبي حنيفة رحمه الله وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تطلق
~~ثلاثا حجتهما في ذلك أنه علق ثلاث تطليقات مجتمعات بشرط التزويج فيقعن عند
~~وجود الشرط معا كما لو أخر الشرط فقال أنت طالق وطالق وطالق إذا تزوجتك
~~وإنما قلنا ذلك لان الواو للجمع دون الترتيب بيانه في آية الوضوء فإنه ثبتت
~~به فرضية الطهارة في الأعضاء الأربعة من غير ترتيب والرجل يقول جاءني زيد
~~وعمرو فيكون مخبرا بمجيئهما من غير ترتيب بينهما في المجئ ولان قوله وطالق
~~جملة ناقصة معطوفة على الجملة التامة فالمذكور في الجملة التامة يصير معادا
~~في الجملة الناقصة كما في قوله تعالى واللائي لم يحضن معناه فعدتهن ثلاثة
~~أشهر فهنا يصير كأنه قال وأنت طالق إذا تزوجتك وأنت طالق إذا تزوجتك ولو
~~صرح بهذا ثم تزوجها طلقت ثلاثا جملة فهذا مثله وبان كان لو نجز الطلاق بهذا
~~اللفظ يتفرق الوقوع لا يدل على أنه إذا علق يتفرق كما لو قال لامرأته ولم
~~يدخل بها ان دخلت الدار فأنت طالق واحدة لا بل اثنتين قد خلت الدار تطلق
~~ثلاثا ولو نجز بهذا اللفظ الطلاق قبل الدخول لم يقع الا واحدة وهذا لان
~~المنجز طلاق فتبين بالأولى قبل ذكر الثانية والمعلق بالشرط ليس بطلاق وإنما
~~يصير طلاقا عند وجود الشرط فما صح ms1650 تعليقه بالشرط ينزل عند وجود الشرط جملة
~~إذا لم يكن في لفظه ما يدل على الترتيب وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول
~~تعلق بالشرط ثلاث تطليقات متفرقات فيقعن عند وجود الشرط كذلك كما لو قال إن
~~تزوجتك فأنت طالق وبعدها أخرى وبعدها أخرى فإذا وقعن متفرقات بأنت بالأولى
~~فلا تقع الثانية والثالثة كما لو نجز وإنما قلنا ذلك لان الواو في اللغة
~~لعطف مطلق من غير أن يقتضى جمعا ولا ترتيبا كما في قوله جاءني زيد وعمرو لا
~~يقتضى جمعا حتى يستقيم أن يقول وعمرو بعده كما يستقيم أن يقول وعمرو معه
~~فإذا كان للعطف فالتطليقة الأولى تعلقت بالشرط بلا واسطة والثانية بواسطة
~~الأولى لأنها معطوفة عليها كالقنديل إذا علق بحبل بحلق يتعلق بالحلقة
~~الأولى بلا واسطة وبالحلقة الثانية بواسطة الأولى وكعقد لؤلؤ وإنما ينزل
~~عند وجود الشرط كما تعلق وهب PageV06P127
# انه لم يكن طلاقا يومئذ فإنما يصير طلاقا كما تعلق وهذا بخلاف ما لو أعاد
~~الشرط عند ذكر كل تطليقة لان تعلق كل تطليقة هناك بالشرط بلا واسطة وإنما
~~التفرق في أزمنة التعليق وذلك لا يوجب تفرقا في المعلق بالشرط وبخلاف قوله
~~ان دخلت الدار فأنت طالق واحدة لا بل اثنتين لأن لا بل لاستدراك الغلط
~~بإقامة الثاني مقام الأول وقد صح ذلك لبقاء المحل بعدما تعلق الأول بالشرط
~~فتعلق الثنتان بالشرط بلا واسطة كالأولى وهنا حرف الواو للعطف وبخلاف ما لو
~~نجز بقوله لا بل لأنها بانت بالأولى فلم يصح منه التكلم بالثنتين لعدم
~~المحل وأما إذا أخر الشرط فنقول أول الكلام يتوقف على آخره إذا كان في آخره
~~ما يغير موجب أوله وهنا في آخره ما يغير موجب أوله لان أوله ايقاع وبآخره
~~تبين انه تعليق فإذا توقف عليه تعلق الكل بالشرط جملة وأما إذا قدم الشرط
~~فليس في آخر الكلام ما يغير موجب أوله فلا يتوقف أوله على آخره فإذا لم
~~يتوقف كان هذا والتنجيز سواء ونظيره ما لو تزوج أمتين نكاحا موقوفا فقال
~~المولى أعتقت ms1651 هذه وهذه بطل نكاح الثانية لأنه ليس في آخره ما يغير موجب
~~أوله فلم يجعل كعتقهما معا ولو زوج أختين من رجل بغير أمره في عقدتين فقال
~~الزوج أجزت نكاح هذه وهذه بطل نكاحهما كما لو قال أجزتهما لان في آخره ما
~~يغير موجب أوله وان قال إذا تزوجتك فأنت طالق طالق طالق ثم تزوجها طلقت
~~واحدة لأنه ما عطف الثانية والثالثة على الأولى فتتعلق الأولى بالشرط وتلغو
~~الثانية والثالثة ولو قال إذا تزوجتك فأنت طالق وأنت على كظهر أمي ووالله
~~لا أقربك ثم تزوجها طلقت وسقط عنه الظهار والايلاء عند أبي حنيفة لان
~~تعلقهما بالشرط بواسطة الطلاق فبسبق وقوع الطلاق تبين لا إلى عدة فلا يكون
~~مظاهرا موليا بعدما خرجت من ملكه وعند أبي يوسف ومحمد رحمه الله هو مطلق
~~مظاهر مول لان الكل تعلق بالتزويج عندهما جملة ولو قال إذا تزوجتك فوالله
~~لا أقربك وأنت على كظهر أمي وأنت طالق ثم تزوجها وقع هذا كله عليها اما
~~عندهما لا اشكال وعند أبي حنيفة لأنه سبق الايلاء وتكون بعده محلا للظهار
~~فيصير مظاهرا ثم تكون بعدهما محلا للطلاق فيقع الطلاق أيضا وعلى هذا لو قال
~~لامرأته ولم يدخل بها ان كلمت فلانا فأنت طالق وطالق وطالق فكلمته فهي طالق
~~واحدة في قول أبي حنيفة رحمه الله وعندهما تقع ثلاثا نص علي قولهما في
~~رواية أبى سليمان ولو قال أنت طالق فطالق إذا كلمت فلانا فكلم فلانا تطلق
~~ثلاثا بالاتفاق والفرق لأبي حنيفة ما ذكرنا ولو قال إن دخلت الدار فأنت
~~طالق PageV06P128
# فطالق فطالق ذكر الطحاوي رحمه الله ان هذا على الخلاف أيضا وحرف الفاء
~~للعطف كحرف الواو فتطلق ثلاثا عندهما والأصح انها تطلق واحدة عند وجود
~~الشرط لان الفاء للتعقيب في أصل الوضع لا لعطف مطلق فان كل حرف موضوع لمعنى
~~خاص وإذا كان للتعقيب ففي كلامه تنصيص على أن الثانية تعقب الأولى فتبين
~~بالأولى لا إلى عدة بخلاف الواو وان قال لها أنت طالق طالق طالق ان كلمت ms1652
~~فلانا فإن كان دخل بها تطلق اثنتين في الحال والثالثة تعلقت بالكلام وإن لم
~~يكن دخل بها طلقت واحدة في الحال ويلغو ما سواها لأنه ما عطف التطليقات
~~بعضها على بعض ولو قال إن كلمت فلانا فأنت طالق طالق طالق فإن كان دخل بها
~~تعلقت الأولى بالكلام ووقعت الثانية والثالثة في الحال وإن لم يدخل بها
~~تعلقت الأولى بالكلام وتقع الثانية في الحال والثالثة لغو ولو قال أنت طالق
~~ثم طالق ثم طالق ان كلمت فلانا فعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى ان كانت
~~مدخولا بها يقع في الحال اثنتان والثالثة تتعلق بالكلام وإن لم يكن دخل بها
~~تقع واحدة في الحال ويلغو ما سوى ذلك وإذا قدم الشرط فقال إن كلمت فلانا
~~فأنت طالق ثم طالق ثم طالق فإن كان قد دخل بها تعلقت الأولى بالشرط ووقعت
~~الثانية والثالثة في الحال وإن لم يكن دخل بها تعلقت الأولى بالشرط ووقعت
~~الثانية في الحال والثالثة لغو عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى وعند أبي
~~يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى سواء قدم الشرط أو أخر تتعلق الثلاث بالشرط
~~الا ان عند وجود الشرط ان كانت مدخولا بها تطلق ثلاثا وان كانت غير مدخول
~~بها تطلق واحدة فأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول كلمة ثم للتعقيب مع
~~التراخي فإذا أدخله بين الطلاقين كان بمنزلة سكتة بينهما وهما يقولان حرف
~~ثم للعطف ولكن بقيد التراخي فلوجود معنى العطف يتعلق الكل بالشرط ولمعنى
~~التراخي يقع مرتبا عند وجود الشرط ولو قال كلما تزوجت امرأة فهي طالق
~~فتزوجها ثلاث مرات ودخل بها في كل مرة لم يذكر هذا في الأصل قال أبو يوسف
~~رحمه الله تعالى في الأمالي تطلق اثنتين وعليه لها مهران ونصف وقال محمد
~~رحمه الله تعالى تطلق ثلاثا وعليه لها أربعة مهور ونصف ذكره في الرقيات وجه
~~تخريج أبى يوسف رحمه الله تعالى أنه لما تزوجها وقعت تطليقة قبل الدخول
~~ولزمه نصف مهر فلما دخل بها لزمه مهر بالدخول ثم لما تزوجها ms1653 وقعث تطليقة
~~أخرى بكلمة كلما ولكنها تكون رجعية عنده لأنه تزوجها قبل انقضاء عدتها منه
~~وبنفس التزويج وجب مهر آخر وذلك مهران ونصف ثم PageV06P129
# بالدخول يصير مراجعا والتزويج في المرة الثالثة لغو فهي عنده بتطليقة
~~وعليه لها مهران ونصف وتخريج قول محمد رحمه الله تعالى أن بالتزويج الأول
~~وقعت تطليقة ووجب نصف مهر بالطلاق ومهر بالدخول وكذلك بالتزوج الثاني
~~والثالث لان عنده وان حصل التزوج في العدة لا يخرج به الطلاق من أن يكون
~~واقعا قبل الدخول فتطلق ثلاثا وعليه أربعة مهور ونصف ولو قال كلما تزوجتك
~~فأنت طالق بائن والمسألة بحالها فعند محمد رحمه الله تعالى هذا والأول سواء
~~وعند أبي يوسف تطلق ثلاثا بكل تزوج تطليقة بائنة وعليه خمسة مهور ونصف لان
~~بالعقد الثاني والثالث في العدة كما وقع طلاق بائن وجب مهر تام وكذلك يجب
~~بكل دخول مهر تام فإذا جمعت ذلك كان خمسة مهور ونصفا وإذا قال كل امرأة
~~أتزوجها أبدا فهي طالق فتزوج امرأة فطلقت ثم تزوجها ثانية لم تطلق لان كلمة
~~كل تقتضي جميع الأسماء لا تكرار الأفعال فإنما يتجدد وقوع الطلاق بتجدد
~~الاسم ولا يوجد ذلك بعقدين على امرأة واحدة بخلاف كلمة كلما فإنها تقتضي
~~تكرار الأفعال وإنما قلنا ذلك لان مقتضى كلمة كل الجمع فيما يتعقبها والذي
~~يتعقب الكل الاسم دون الفعل يقال كل رجل وكل امرأة ولا يستقيم أن يقال كل
~~ضرب وكل دخل والذي يتعقبه كلمة كلما الفعل دون الاسم يقال كلما ضرب وكلما
~~دخل ولا يقال كلما زيد وكلما عمرو (قال) وإذا قال أول امرأة أتزوجها فهي
~~طالق ثلاثا فتزوج امرأتين في عقدة ثم واحدة في عقدة لم تطلق واحدة منهن لان
~~الأول اسم لفرد سابق لا يشاركه فيه غيره ولم توجد صفة الفردية في الأوليين
~~لان كل واحدة منهما مزاحمة للأخرى في العقد ولم توجد صفة السبق في الثالثة
~~لأنه تقدمها امرأتان فلم تثبت صفة الأولية لواحدة منهن ولو كان قال مع هذا
~~وآخر امرأة أتزوجها فهي طالق ms1654 لم تطلق الثالثة أيضا لان الآخر اسم لفرد
~~متأخر لا يعقبه غيره ونحن لا ندري أن الثالثة هل هي آخر أم لا لجواز ان
~~يتزوج بعدها غيرها فان مات قبل أن يتزوج أخرى طلقت الثالثة عند أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى من حين تزوجها حتى لا يلزمها العدة إن لم يدخل بها ولا
~~ميراث لها وإن كان دخل بها فلها عليه مهر ونصف مهر بالطلاق قبل الدخول ومهر
~~بالدخول وعلى قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى إنما تطلق الثالثة قبيل
~~الموت حتى يكون لها الميراث إذا كان دخل بها ولا مهر عليه بالدخول سوى مهر
~~النكاح وعليها عدة الوفاة والطلاق جميعا عند محمد وعند أبي يوسف رحمهما
~~الله تعالى ليس عليها عدة الوفاة وجه قولهما ان PageV06P130
# الثالثة إنما استحقت صفة الآخرية حين أشرف على الموت وعجز عن التزوج
~~بغيرها فتطلق في الحال كما لو تزوج امرأة ثم قال لها إن لم أتزوج عليك أخرى
~~فأنت طالق فإنما تطلق قبيل موته بلا فصل وهما في المعنى سواء لأنها إنما
~~تكون آخرا بشرط أن لا يتزوج بعدها غيرها إلا أن عند محمد لما أخذت الميراث
~~بحكم الفرار لزمها عدة الوفاة مع عدة الطلاق وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى
~~لا تلزمها عدة الوفاة وان ورثته بالفرار وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول
~~لما تزوجها بعد الأوليين فقد اتصفت بصفة الآخرية ولكن هذه الصفة بعرض أن
~~تزول عنها بأن يتزوج غيرها فلا يحكم بالطلاق لهذا فإذا لم يتزوج غيرها حتى
~~مات تقررت صفة الآخرية فيها من حين تزوجها فتطلق من ذلك الوقت كما لو قال
~~لامرأته إذا حضت فأنت طالق فرأت الدم لا يحكم بوقوع الطلاق لجواز ان ينقطع
~~فيما دون الثلاث وان استمر تبين ان الطلاق كان واقعا مع أول قطرة من الدم
~~وهذا بخلاف ما لو قال إن لم أتزوج عليك لأنه جعل عدم التزوج شرطا مفصحا به
~~للطلاق ولا يتحقق هذا الشرط إلا عند موته وما لم يتحقق الشرط ms1655 لا ينزل
~~الجزاء ويجوز ان يفترق الفصلان لاختلاف اللفظ مع التقارب في المعنى كما لو
~~قال لامرأته إن لم أشأ طلاقك فأنت طالق ثم قال لا أشاء لا تطلق ما دام حيا
~~ولو قال إن أبيت طلاقك فأنت طالق ثم قال قد أبيت طلاقك تطلق وهما في المعنى
~~سواء ثم اختلف الجواب لاختلاف لفظ الشرط من الوجه الذي قلنا (قال) ولو قال
~~آخر امرأة أتزوجها فهي طالق فتزوج واحدة لم يتزوج قبلها ولا بعدها حتى مات
~~لم تطلق لأنها أول امرأة تزوجها فلا تكون آخر امرأة فان صفة الأولية
~~والآخرية لا يجتمع في مخلوق واحد لما بينهما من التضاد في المعنى في
~~المخلوقين فان أحدهما لمعنى السبق والآخر لمعنى التأخر في الزمان ولو قال
~~أول امرأة أتزوجها فهي طالق فتزوج امرأتين في عقدة وإحداهما معتدة وقع
~~الطلاق على التي صح نكاحها لان شرط التزوج في المستقبل يتناول العقد الصحيح
~~دون الفاسد ونكاح المعتدة باطل وإنما صح نكاح الأخرى فهي فرد سابق في نكاحه
~~فكانت أولا وكذلك لو تزوج امرأة نكاحا فاسدا ثم تزوج امرأة بعدها بنكاح
~~صحيح طلقت هذه لان الأولى لما لم يصح نكاحها لم تكن داخلة في كلامه وإنما
~~دخلت في كلامه الثانية التي صح نكاحها فهي أول امرأة تزوجها وكذلك لو قال
~~لامرأته إن لم أتزوج عليك اليوم فأنت طالق فتزوج امرأة نكاحا فاسدا لم يبر
~~في يمينه بهذا لان ذكر التزوج في PageV06P131
# المستقبل ينصرف إلى العقد الصحيح سواء ذكره في موضع النفي أو في موضع
~~الاثبات فان المقصود بالتزوج الحل والعفة وذلك يحصل بالعقد الصحيح دون
~~الفاسد (قال) وان قال أول امرأة أتزوجها فهي طالق فتزوج امرأة طلقت حين
~~تزوجها ان مات أو لم يمت لأنها بنفس العقد استحقت اسم الأولية بصفة
~~التفردية فان دخل بها فلها مهر ونصف مهر نصف مهر بالطلاق الواقع قبل الدخول
~~ومهر بالدخول بها لان الحد قد سقط عنه بشبهة اختلاف العلماء والوطئ في غير
~~الملك لا ينفك عن حد أو ms1656 مهر فإذا سقط الحد لشبهة وجب المهر وان قال إذا
~~تزوجت امرأة فهي طالق فتزوج امرأتين في عقدة فإحداهما طالق والخيار إليه
~~لأنا تيقنا بوجود الشرط وهو تزوج امرأة فان في المرأتين امرأة فلهذا طلقت
~~إحداهما بغير عينها لان كل واحدة منهما تزاحم الأخرى في الاسم الذي أوقع
~~الطلاق به ولا وجه للايقاع عليهما لأنه علق بالتزوج طلاق امرأة واحدة لا
~~طلاق امرأتين فلهذا تطلق إحداهما والخيار إليه وإن كان نوى امرأة وحدها لم
~~يدين في القضاء ويدين فيما بينه وبين الله تعالى لأنه ذكر التزوج بامرأة
~~مطلقا ثم قيدها بنيته وهو أن تكون وحدها وتقييد المطلق كتخصيص العام وقد
~~بينا أن نية التخصيص في العام صحيحة فيما بينه وبين الله تعالى غير صحيحة
~~في القضاء فكذلك التقييد وإن كان قال إن تزوجت امرأة وحدها ثم تزوج امرأتين
~~في عقدة لم تطلق واحدة منهما لان التقييد هنا بنص كلامه وواحدة منهما لم
~~تتصف بتلك الصفة التي نص عليها في الشرط لانضمام الأخرى إليها في العقد وان
~~تزوج أخرى بعدهما طلقت لأنها موصوفة بالصفة التي نص عليها في الشرط فإنها
~~امرأة تزوجها وحدها وهو كما لو قال إذا تزوجت امرأة سوداء فهي طالق فتزوج
~~بيضاوين ثم تزوج سوداء تطلق الثالثة بخلاف قوله أول امرأة أتزوجها لان هناك
~~نص في الشرط على وصفين الفردية والسبق وقد انعدم في الثالثة صفة السبق وهنا
~~الشرط صفة واحدة وهي الفردية وقد وجد ذلك في الثالثة فلهذا تطلق وان قال
~~يوم أتزوج فلانة فهي طالق فأمر رجلا فزوجها إياه فهي طالق لأنه تزوجها
~~بعبارة الوكيل فكأنه تزوجها بعبارة نفسه وهذا لان الوكيل في النكاح معبر
~~حتى لا يتعلق به شئ من العهدة ولا يستغنى عن إضافة العقد إلى الموكل وبه
~~فارق البيع والشراء إذا حلف لا يفعله فأمر غيره حتى باشره لم يحنث في يمينه
~~لان العاقد لغيره في البيع والشراء كالعاقد لنفسه حتى تتعلق به العهدة
~~ويستغنى عن إضافة العقد إلى الموكل ولا يصير الموكل ms1657 عاقدا PageV06P132
# بمباشرة الوكيل وان عني في النكاح ما ولى عقده بنفسه لا يدين في القضاء
~~وهو مدين فيما بينه وبين الله تعالى لأنه في معنى نية التخصيص في العام فان
~~مطلق اللفظ يتناول مباشرته بنفسه ومباشرة الغير له بأمره وكذلك أن حلف أن
~~لا يطلقها فأمر غيره فطلقها حنث لان الزوج هو المطلق بعبارة الوكيل فان
~~الوكيل بالطلاق معبر ألا ترى أنه لو قال لها أنت طالق إن شئت فشاءت أو قال
~~اختاري فاختارت نفسها كان الزوج هو المطلق لها فكذلك هنا وان قال نويت ان
~~أطلقها بلساني لم يدين في القضاء ويدين فيما بينه وبين الله تعالى لأنه نوى
~~التخصيص في اللفظ العام وإذا قال لامرأته ولم يدخل بها أنت طالق وأنت طالق
~~وأنت طالق أو قال أنت طالق وطالق وطالق بانت بالأولى عندنا وعند مالك رحمه
~~الله تطلق ثلاثا لان الواو للجمع فجمعه بين التطليقات بحرف الجمع كجمعه
~~بلفظ الجمع بأن يقول لها أنت طالق ثلاثا ولكنا نقول الواو للعطف فلا يقتضى
~~جمعا وليس في آخر كلامه ما يغير موجب أوله لان موجب أول الكلام وقوع الطلاق
~~وهو واقع أوقع الثانية والثالثة أو لم يوقع فتبين بالأولى كما تكلم بها ثم
~~قد تكلم بالثانية وهي ليست في عدته وهذا بخلاف ما لو ذكر شرطا أو استثناء
~~في آخر كلامه لان في آخر كلامه ما يغير موجب أوله فتوقف أوله على آخره
~~(قال) وان قال لها أنت طالق واحدة بعدها أخرى أو قبل أخرى فهي طالق واحدة
~~وهذا الجنس من المسائل ينبني على أصلين (أحدهما) أنه متى ذكر النعت بين
~~اسمين فان الحق به حرف الكناية وهو حرف الهاء كان نعتا للمذكور آخرا وإن لم
~~يلحق كان نعتا للمذكور أولا تقول جاءني زيد قبل عمرو فيكون قبل نعتا لمجئ
~~زيد وإذا قلت قبله عمرو كان نعتا لمجئ عمرو (والثاني) أن من أقر بطلاق سابق
~~يكون ذلك ايقاعا منه في الحال لان من ضرورة الاستناد الوقوع في الحال وهو
~~ملك ms1658 للايقاع غير مالك للاسناد إذا عرفنا هذا فنقول إذا قال لامرأته ولم
~~يدخل بها أنت طالق واحدة قبل أخرى تطلق واحدة لان قبل نعت للأولى ومعناه
~~قبل أخرى تقع عليك فتبين بالأولى ولو قال قبلها أخرى تطلق اثنتين لان قبل
~~نعت للمذكور آخرا فكأنه قال قبلها أخرى وقعت عليك وهذا منه اسناد للثانية
~~إلى وقت ماض فيكون موقعا لها في الحال مع الأولى ولو قال بعد أخرى تطلق
~~اثنتين لان بعد نعت للأولى فيكون معناه بعد أخرى وقعت عليك ولو قال بعدها
~~أخرى تطلق واحدة لان بعدها هنا نعت للثانية ومعناه بعدها أخرى تقع عليك
~~فتبين بالأولى (قال) ولو قال مع أخرى أو معها أخرى تطلق PageV06P133
# اثنتين لان كلمة مع للقران فقد قرن احدى التطليقتين بالأخرى وأوقعهما
~~جميعا وكذلك أن قال اثنتين مع واحدة أو معها واحدة أو قبلها واحدة فهي طالق
~~ثلاثا لما قلنا (قال) ولو قال أنت طالق واحدة ونصفا قبل الدخول كانت طالقا
~~اثنتين عندنا وعند زفر رحمه الله تعالى واحدة لان نصف التطليقة كمالها
~~فكأنه قال أنت طالق واحدة وواحدة ولكنا نقول هذا كله ككلام واحد معنى لأنه
~~لا يمكنه أن يعبر عن واحدة ونصف بعبارة أوجز من هذه فان لواحدة ونصف
~~عبارتين اما هذه واما اثنتان الا نصف وذلك لا يصير معلوما الا بالاستثناء
~~وهذا معلوم في نفسه فهو أولى العبارتين وإذا كان كلاما واحدا معنى لا يفصل
~~بعضه عن بعض بخلاف قوله واحدة وواحدة فكأنهما عبارتان لان للاثنتين عبارة
~~أوجز من هذه وهو أن يقول اثنتين وكذلك لو قال أنت طالق احدى وعشرين عندنا
~~تطلق ثلاثا لأنه ليس لهذا العدد عبارة أوجز من هذه فكان الكلام واحدا معنى
~~وعند زفر رحمه الله تعالى تطلق واحدة لأنهما كلامان أحدهما معطوف على الآخر
~~فتبين بالأولى وان قال أحدي عشرة تطلق ثلاثا بالاتفاق لأنه ليس بينهما حرف
~~العطف فكان الكل واحدا ولو قال احدى وعشرة عندنا تطلق ثلاثا وعند زفر رحمه
~~الله تعالى واحدة لأنه لما ذكر ms1659 حرف العطف كان كلامين وكذلك لو قال واحدة
~~ومائة عندنا تطلق ثلاثا وقال زفر رحمه الله تعالى واحدة وعن أبي يوسف رحمه
~~الله تعالى أن هنا تطلق واحدة لان العبارة المعروفة لهذا العدد مائة وواحدة
~~فإذا غير ذلك تفرق كلامه فتبين بالأولى (قال) ولو قال أنت طالق البتة أو
~~قال البائن ينوى ثلاثا فهي ثلاث لان البتة عبارة عن القطع وقد بينا أن
~~القطع نوعان فهو بنية الثلاث ينوى أحد نوعي القطع فيعمل بنيته وكذلك لو قال
~~أنت طالق حراما ينوى ثلاثا فهو كما نوى لأنه نوى أحد نوعي الحرمة وكذلك لو
~~قال طالق الحرام فهذا وقوله حرام سواء ويستوى إن كان دخل بها أو لم يدخل
~~بها لان الكلمة واحدة فان ما ذكر بعد قوله طالق تفسير لهذه الكلمة فهذا
~~وقوله أنت طالق ثلاثا سواء وان قال أنت طالق الطلاق أو طلاقا فان نوى ثلاثا
~~فثلاث وان نوى واحدة فواحدة رجعية وان عني بطالق تطليقة بالطلاق أخرى فهي
~~ثنتان رجعيتان إن كان قد دخل بها لأن هذه الألفاظ مشتقة من لفظ صريح الطلاق
~~وإن لم يدخل بها فواحدة بائنة فإنه لما نوى بكل كلمة تطليقة كان هذا بمنزلة
~~قوله أنت طالق أنت طالق فتبين بالأولى فان قال أنت طالق الطلاق كله فهي
~~طالق PageV06P134
# ثلاثا كانت له نية أو لم تكن لأنه صرح بايقاع كل الطلاق وهو ثلاث ومع
~~التصريح لا حاجة إلى النية وان قال أنت طالق أخبث الطلاق أو أشد الطلاق أو
~~أعظم الطلاق أو أكبر الطلاق فهذا كله باب واحد فان نوى ثلاثا فثلاث وان نوى
~~واحدة أو لم يكن له نية فهي واحدة بائنة لما بينا ان معنى العظم والكبر
~~والشدة يظهر في الحكم فهذا وقوله طالق بائن سواء وان قال أنت طالق أكبر
~~الطلاق فهي ثلاث لا يدين فيها إذا قال نويت واحدة لان الكثرة والقلة في
~~العدد فقد صرح بايقاع أكثر ما يملك عليها من الطلاق ومع التصريح لا حاجة
~~إلى النية ولو قال ms1660 أسوء الطلاق أو شره أو أفحشه فهو وقوله أخبث الطلاق سواء
~~على ما بينا وان قال أكمل الطلاق أو أتم الطلاق فهي واحدة رجعية لأنه ليس
~~في لفظه ما ينبئ عن العظم والشدة ولو قال أنت طالق طول كذا أو عرض كذا فهي
~~واحدة بائنة لان الطول والعرض فيه إشارة إلى معنى الشدة فان الامر إذا اشتد
~~على انسان يقول كان لهذا الامر طول وعرض فتكون واحدة بائنة ولا تكون ثلاثا
~~وان نواها لان الطول والعرض للشئ الواحد فكأنه قال أنت طالق واحدة طولها
~~وعرضها كذا وهذا لا تسع فيه نية الثلاث ولو قال أنت طالق خير الطلاق أو
~~أعدل الطلاق أو أحسن الطلاق فهذا بمنزلة قوله أنت طالق للسنة لان الأعدل
~~والأحسن ما يوافق السنة وإنما يوصف بالخيرية ما يوافق السنة حتى يقع بهذا
~~تطليقة رجعية في وقت السنة وان نوى ثلاثا فثلاث بمنزلة قوله أنت طالق للسنة
~~(قال) ولو قال لها أنت طالق ان ركبت وهي راكبة فمكثت كذلك ساعة طلقت لان
~~الركوب مستدام حتى تضرب له المدة يقال ركبت يوما والاستدامة على ما يستدام
~~انشاء قال الله تعالى واما ينسينك الشيطان فلا تقعد بعد الذكرى أي لا تمكث
~~قاعدا وكذلك لو قال أنت طالق أنت قعدت وهي قاعدة أو ان قمت وهي قائمة أو ان
~~مشيت وهي ماشية أو ان اتكأت وهي متكئة فمكثت كذلك ساعة يحنث بخلاف ما لو
~~قال أنت طالق ان دخلت الدار وهي في الدار فمكثت كذلك لم تطلق حتى تخرج
~~وتدخل لان الدخول ليس بمستدام فإنه انفصال من الخارج إلى الداخل ألا ترى
~~أنه لا تضرب له المدة فلا يقال دخل يوما وإنما يقال دخل وسكن يوما والخروج
~~نظير الدخول لأنه انفصال من الداخل إلى الخارج فلا يكون لاستدامته حكم
~~انشائه ولو قال أنت طالق ما بين تطليقة إلى ثلاث أو من تطليقة إلى ثلاث ففي
~~القياس تطلق واحدة وهو PageV06P135
# قول زفر رحمه الله تعالى لأنه جعل الأولى والثالثة غاية والغاية حد ms1661 فلا
~~تدخل في المحدود كقوله بعت منك من هذا الحائط إلى هذا الحائط فيكون الواقع
~~ما بين الغايتين وهي الواحدة وفى الاستحسان وهو قول أبى يوسف ومحمد رحمهما
~~الله تعالى تطلق ثلاثا لان الحد إنما يكون في ذوي المساحات فاما في عرف
~~اللسان إنما يراد بمثل هذا الكلام دخول الكل فان الرجل يقول خذ من مالي من
~~درهم إلى عشرة فيكون له أخذ العشرة ويقول كل من الملح إلى الحلو فيكون
~~المراد تعميم الاذن ومطلق الكلام محمول على عرف أهل اللسان وأبو حنيفة رحمه
~~الله تعالى يقول القياس ما قاله زفر ان الحد غير المحدود ولكن في ادخال
~~الأولى ضرورة لأنه أوقع الثانية ولا ثانية قبل الأولى ولابد للكلام من
~~ابتداء فإذا لم يوقع الأولى تصير الثانية ابتداء فلا يمكن ايقاعها أيضا
~~فلأجل الضرورة أدخلت الغاية الأولى ولا ضرورة في الغاية الثانية فأخذت فيها
~~بالقياس وقلت تطلق اثنتين وهذا لان الغاية التي ينتهى الكلام إليها قد لا
~~تدخل كالليل في قوله تعالى ثم أتموا الصيام إلى الليل وقد تدخل كالمرافق
~~والكعبين في الوضوء والطلاق بالشك لا يقع فان قال أردت واحدة لا يدين في
~~القضاء وهو يدين فيما بينه وبين الله تعالى لاحتمال الكلام ما نوى وان قال
~~أنت طالق ما بين واحدة إلى أخرى ففي قياس قول زفر لا يقع شئ وفى قول أبي
~~حنيفة تطلق واحدة وعندهما تطلق اثنتين وان قال من واحدة إلى واحدة قيل هو
~~على الخلاف وقيل تقع واحدة عندهم جميعا لان الشئ لا يكون غاية نفسه فكان
~~قوله إلى واحدة لغوا وان قال أنت طالق واحدة أو لا شئ فهي طالق تطليقة
~~رجعية في قول أبى يوسف رحمه الله تعالى الأول وهو قول محمد رحمه الله تعالى
~~ثم رجع أبو يوسف رحمه الله تعالى وقال لا يقع شئ وكذلك لو قال أنت طالق
~~ثلاثا أو لا شئ فهو على هذا الخلاف وجه قوله الأول ان حرف أو لاثبات أحد
~~المذكورين فيما يتخللهما وإنما يتخلل ms1662 هنا قوله واحدة أو لا شئ وقوله ثلاثا
~~أو لا شئ فيسقط اعتبار هذا اللفظ ويبقى قوله أنت طالق فيقع به تطليقة رجعية
~~وجه قوله الاخر ان حرف أو للتخيير لان موجبه اثبات أحد المذكورين فقد خير
~~نفسه بين أن يقع عليها واحدة أو لا يقع عليها شئ وأحدهما موجود فلا يثبت
~~بهذا الكلام شئ كما لو جمع بين امرأته وأجنبية وقال هذه طالق أو هذه لم يقع
~~شئ وهذا لان الكلام إذا اقترن به ذكر العدد كان العامل هو العدد لا قوله
~~أنت طالق وقد خرج ذكر العدد من أن يكون عزيمة PageV06P136
# بحرف أو فلا يقع عليها شئ وان قال أنت طالق أو غير طالق أو قال أنت طالق
~~أولا أو قال أنت طالق أولا شئ لم يقع عليها شئ لأنه إنما أدخل حرف الواو
~~بين طلاق وغير طلاق فتخرج به كلمة الايقاع من أن تكون عزيمة فلا يقع شئ كما
~~لو قال لعبده أنت حر أو عبد وان قال أنت طالق واحدة في اثنتين فهو ثلاث لان
~~حرف في قد يكون بمعنى الواو لان حروف الصلات يقوم بعضها مقام بعض وان نوى
~~واحدة مع اثنتين يقع ثلاث أيضا سواء دخل بها أو لم يدخل بها لان حرف في
~~يذكر بمعنى مع قال الله تعالى فأدخلي في عبادي أي مع عبادي ويقال دخل
~~الأمير البلدة في جنده أي مع جنده وان نوى حساب الضرب فهي واحدة عندنا وعند
~~زفر رحمه الله تعالى اثنتان لان هذا شئ معروف عند أهل الحساب ان واحد إذا
~~ضرب في اثنين يكون اثنين فيحمل كلامه عليهما إذا نوى ولكنا نقول الضرب إنما
~~يكون في الممسوحات لا في الطلاق وتأثير الضرب في تكثير الاجزاء لا في زيادة
~~المال والتطليقة الواحدة وان كثرت أجزاؤها لا تصير أكثر من واحدة كما لو
~~قال أنت طالق نصف تطليقة وسدسها وثلثها لم يقع الا واحدة فهذا مثله وعلى
~~هذا لو قال اثنتين في اثنتين ونوى الضرب عندنا تطلق اثنتين ms1663 وعند زفر رحمه
~~الله تعالى ثلاثا لان اثنين في اثنين يكون أربعة ولكن الطلاق لا يكون أكثر
~~من ثلاث وعلى هذا مسائل الاقرار إذا قال لفلان علي عشرة دراهم في عشرة
~~دراهم ونوى حساب الضرب فعليه عشرة عندنا ومائة عند زفر رحمه الله تعالى وان
~~نوى عشرة وعشرة فعليه عشرون وكذلك لو قال درهم في دينار أو كر حنطة في كر
~~شعير لم يكن عليه الا المذكور أولا عندنا إلا أن يقول نويت الواو أو حرف مع
~~فيلزمه جميع ذلك حينئذ ويحلفه القاضي بالله ما أردت الاقرار بذلك كله يعنى
~~إذا كان الخصم مدعيا بجميع ذلك (قال) وإن كان له ثلاث نسوة فقال فلانة طالق
~~ثلاثا وفلانة أو فلانة فالأولى طالق والخيار إليه في الأخريين يوقع على
~~أيتهما شاء لان حرف التخيير إنما ذكر بين الأخريين فكان كلامه عزيمة في
~~الأولى فيقع الطلاق عليها ويخير في الأخريين بمنزلة قوله هذه طالق واحدى
~~هاتين وكذلك الجواب في العتق وقد بينا الفرق بين هذين الفصلين وبين قوله
~~والله لا أكلم فلانا وفلانا أو فلانا فيما أمليناه من شرح الجامع واستوضح
~~في الكتاب هذه المسألة بما إذا قال لامرأته أنت طالق ثلاثا وقد استقرضت ألف
~~درهم من فلان أو فلان كان الطلاق واقعا عليها وهو مخير في الألف يقر بها
~~PageV06P137
# لأحدهما ويحلف للآخر ما استقرض منه شيئا وهذا غير مشكل لان حرف التخيير
~~إنما ذكر في الاقرار لا في الايقاع فيبقى موقعا للطلاق على امرأته عزما ولو
~~قال فلانة طالق ثلاثا أو فلانة وفلانة طلقت الثالثة والخيار إليه في
~~الأوليين لأنه إنما أدخل حرف التخيير بين الأوليين وابن سماعة رحمه الله
~~تعالى يروى عن محمد رحمه الله تعالى انه يخير بين الايقاع على الأولى
~~والأخريين بمنزلة قوله هذا طالق أو هاتان وجعل على تلك الرواية هذه المسألة
~~كمسألة اليمين والفرق بينهما على ظاهر الرواية قد استقصينا شرحه في الجامع
~~وان قال فلانة طالق ثلاثا وفلانة معها يقع على كل واحدة منهما ثلاث تطليقات ms1664
~~لأنه عطف الثانية على الأولى ولم يذكر لها خبرا فيكون الخبر الأول خبرا
~~للثاني كما هو موجب العطف ولأنه ضم الثانية إلى الأولى بقوله معها وإنما
~~يتحقق هذا للضم إذا وقع عليها مثل ما وقع على الأولى فان قال عنيت ان فلانة
~~معها شاهدة لم يصدق في القضاء وهو مصدق فيما بينه وبين الله تعالى لأنه
~~أضمر للثانية خبرا آخر وهو محتمل ولكنه خلاف الظاهر فيدين فيما بينه وبين
~~الله تعالى ولا يدين في القضاء وان قال فلانة طالق ثلاثا ثم قال أشركت
~~فلانة معها في الطلاق وقع على الأخرى ثلاث لان لفظ الاشراك يقتضى التسوية
~~قال الله تعالى في ميراث أولاد الأم فهم شركاء في الثلث فيستوى فيه الذكور
~~والإناث ولأنه قد أشركها في كل واحدة مما وقعت على الأولى وهذا بخلاف ما لو
~~قال لامرأتين له بينكما ثلاث تطليقات حيث تطلق كل واحدة اثنتين لان هناك لم
~~يسبق وقوع شئ على واحدة منهما فتنقسم الثلاث بينهما نصفين قسمة واحدة وهنا
~~قد وقع الثلاث على الأولى فلا يمكنه ان يرفع شيئا مما أوقع عليها باشراك
~~الثانية وإنما يمكنه يسوى الثانية بها بايقاع الثلاث عليها حتى لو قال
~~لامرأتين أشركتكما في ثلاث تطليقات لم يقع على كل واحدة الا اثنتان ولأنه
~~لما أوقع الثلاث على الأولى فكلامه في حق الثانية اشراك في حق كل واحدة من
~~الثلاث فكأنه قال بينكما ثلاث تطليقات وهو ينوى ان كل تطليقة بينهما فلهذا
~~تطلق كل واحدة منهما ثلاثا وان قال لامرأتين له أنتما طالقان ثلاثا ينوى ان
~~الثلاث بينهما فهو مدين فيما بينه وبين الله تعالى لكون المنوي من محتملات
~~لفظه ولكنه خلاف الظاهر فلا يدين في القضاء وتطلق كل واحدة ثلاثا وكذلك لو
~~قال لأربع نسوة له أنتن طوالق ثلاثا ينوى أن الثلاث بينهن كان مدينا فيما
~~بينه وبين الله تعالى فتطلق كل واحدة واحدة PageV06P138
# ألا ترى أنه قد يقال أكلن أربعة أرغفة على معنى ان كل واحدة أكلت رغيفا
~~ولكنه خلاف الظاهر ms1665 في الوصف فلا يدين في القضاء وتطلق كل واحدة منهن ثلاثا
~~وان قال لامرأته أنت طالق نصف تطليقة فهي تطليقة كاملة عندنا وعند نفاة
~~القياس لا يقع عليها شئ لان نصف التطليقة غير مشروع وايقاع ما ليس بمشروع
~~من الزوج باطل ولكنا نقول مالا يحتمل الوصف بالتجزي فذكر بعضه كذكر كله
~~فكان هو موقعا تطليقة كاملة بهذا اللفظ وايقاع التطليقة مشروع وكذلك كل جزء
~~سماه من نصف أو ثلث أو ربع فهو كذلك وان قال أنت طالق نصفي تطليقة فهي طالق
~~واحدة لأنه إنما أوقع اجزاء تطليقة واحدة (قال) وان قال أنت طالق نصف
~~تطليقة من التطليقات الثلاث وثلث تطليقة وربع تطليقة وقد دخل بها فهي طالق
~~ثلاثا لأنه أوقع من كل تطليقة من التطليقات الثلاث جزء فإنه نكر التطليقة
~~في كل كلمة والمنكر إذا أعيد منكرا فالثاني غير الأول ولهذا قال ابن عباس
~~رضي الله عنه في قوله تعالى فان مع العسر يسرا ان مع العسر يسرا لن يغلب
~~عسر يسرين وان قال أنت طالق نصف تطليقة وثلثها وسدسها لم تطلق الا واحدة
~~لأنه أضاف الاجزاء المذكورة إلى تطليقة واحدة بحرف الكناية ولم يذكر ما لو
~~قال أنت طالق نصف تطليقة وثلثها وربعها فمن أصحابنا من يقول هنا تطلق
~~اثنتين لأنك إذا جمعت هذه الاجزاء المذكورة تكون أكثر من واحدة والأصح انها
~~لا تطلق الا واحدة لأنه أضاف الاجزاء المذكورة إلى تطليقة واحدة بحرف
~~الكناية فلا يقع الا واحدة (قال) ولو قال أنت طالق أن لم تصنعي كذا وكذا
~~لعمل يعلم أنها لا تصنعه أبدا نحو أن يقول أن لم تمسى السماء بيدك أو إن لم
~~تحولي هذا الحجر ذهبا فهي طالق ساعة تكلم به بخلاف ما لو قال إن لم تدخلي
~~الدار فان هناك لا تطلق حتى تموت لان الشرط فوات الدخول ولا يتحقق ذلك إلا
~~عند موتها فان الدخول منها يتأتى ما دامت حية فاما هنا الشرط عدم مس السماء
~~منها أو تحويل الحجر ذهبا وذلك متحقق ms1666 في الحال من حيث الظاهر ولأنه لا
~~فائدة في الانتظار هنا لأنه لا يحصل به عجز لم يكن ثابتا قبله بخلاف مسألة
~~الدخول على ما بينا ولو وقعت وقتا فقال أنت طالق إن لم تمسى السماء اليوم
~~لم تطلق الا بعد مضى اليوم عندنا وقال بعض العلماء تطلق في الحال لان فوت
~~الشرط متحقق في الحال ولان الوقت في اليمين المؤقت كالعمر في المطلق فكما
~~لا ينتظر هناك موتها فكذلك هنا لا ينتظر مضى المدة ولكنا نقول عند ذكر
~~الوقت الشرط عدم الفعل في آخر جزء من اجزاء النهار وذلك لا يتحقق
~~PageV06P139
# قبل مجئ ذلك الوقت ولأنه بذكر الوقت قصد الترفيه على نفسه فكان هذا
~~بمنزلة قوله أنت طالق إذا ذهب هذا اليوم فما لم يذهب لا يقع الطلاق (قال)
~~رجل قال لامرأته يا مطلقة فهي طالق واحدة لأنه وصفها بالطلاق حين ناداها به
~~فكان هذا وقوله أنت طالق سواء ألا ترى أنه لو قال لها يا زانية كان قاذفا
~~لها بمنزلة قوله أنت زانية فان قال عنيت أنها مطلقة من زوج لها قبلي فإن لم
~~يكن لها زوج لا يلتفت إلى كلامه لأنه نوى المحال وإن كان لها زوج قبله فهو
~~مدين في القضاء ولا يقع عليها شئ لأنه نوى حقيقة كلامه فان النداء في
~~الحقيقة بوصف موجود وذلك من طلاق زوج كان قبله ولان حقيقة كلامه الوصف وهو
~~غير الايقاع (قال) وان قال لها طلقتك أمس وهو كاذب كانت طالقا في القضاء
~~فأما فيما بينه وبين الله تعالى فهي امرأته لان الاقرار اخبار محتمل للصدق
~~والكذب الا ان دينه وعقله يحمله على الصدق ويمنعه عن الكذب فحملنا كلامه في
~~الظاهر على الصدق فأما فيما بينه وبين الله تعالى فالمخبر عنه إذا كان كذبا
~~لا يصير بالاخبار عنه صدقا فلهذا لا يقع شئ (قال) ولو قال لها يا بائن أو
~~يا حرام أو ما أشبه ذلك من الكلام الذي يشبه الفرقة وهو يريد بذلك أن
~~يسميها تسمية ولا ينوى ms1667 الطلاق لم تطلق لأنا قد بينا في قوله أنت بائن انه
~~لا يقع الطلاق الا إذا نوى لان اللفظ مبهم محتمل فكذلك في قوله يا بائن
~~فإذا قال لم أنو الطلاق كان مدينا في القضاء وفيما بينه وبين الله تعالى
~~وان قال يا مطلقة يريد أن يسميها بذلك ولا يريد الطلاق وسعه فيما بينه وبين
~~الله تعالى ولم يصدق في القضاء لان اللفظ صريح فوقوع الطلاق به يكون بعينه
~~لا بنيته بخلاف ما سبق الا ان ما نواه محتمل فيدين فيما بينه وبين الله
~~تعالى بمنزلة قوله عنيت الطلاق عن الوثاق وكذلك لو قال لعبده يا حر يريد أن
~~يسميه بذلك فهو مدين فيما بينه وبين الله تعالى ولكن يعتق به في القضاء
~~(قال) ولو قال لامرأته هذه أختي فهو صادق في ذلك ولا يقع عليها شئ لان هذا
~~الكلام محتمل للاخوة في الدين قال الله تعالى إنما المؤمنون اخوة وفى
~~القبيلة قال الله تعالى والى عاد أخاهم هودا وبالمحتمل لا تثبت الحرمة وعلى
~~هذا لو قال لمملوكه هذا أخي كان صادقا ولم يعتق وان قال هذه أمي أو ابنتي
~~من نسب أو رضاع أو قال هي عمتي أو خالتي من نسب أو رضاع فإنه يسأل عن ذلك
~~فان ثبت عليه فرق بينهما وان قال كذبت أو توهمت فهي امرأته وقد بينا هذا في
~~كتاب النكاح وذكرنا الفرق بينما إذا قال لمملوكه ولزوجته وكذلك إذا قال يا
~~أماه أو يا بنتاه أو يا عمتاه أو يا خالتاه PageV06P140
# أو يا أختاه أو يا جدتاه كان هذا باطلا ولا يقع به الفرقة لان في موضع
~~النداء المراد احضارها لا تحقيق ذلك الوصف فيها ألا ترى أنه قد يناديها بما
~~لا يتحقق فيها في موضع الإهانة كالكلب والحمار وفى موضع الاكرام كحور العين
~~ونحوه فعرفنا أنه ليس مراده التحقيق وبدون قصد التحقيق لا عمل لهذا الكلام
~~في قطع الزوجية فلهذا لا يقع شئ (قال) قال رجل لامرأته قد وهبت لك طلاقك
~~ولا نية ms1668 له فهي طالق في القضاء لان معنى كلامه هذا طلقتك بغير عوض فان هبة
~~الشئ من غيره جعله له مجانا ولو قال بعتك طلاقك بكذا فقالت قبلت طلقت فكذلك
~~إذا قال وهبت لك طلاقك تطلق وإن لم تقبل لان اشتراط قبولها لأجل البدل وإن
~~كان ينوى بذلك أن يكون الطلاق في يدها لم يصدق في القضاء لأنه خلاف الظاهر
~~فان الهبة تزيل ملك الواهب عن الموهوب وبجعل الطلاق في يدها لا يزول ملكه
~~عن الطلاق ويدين فيما بينه وبين الله تعالى وقد روى عن أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى أنه يدين في القضاء لان هبة الشئ من غيره تمليك لذلك الشئ منه في
~~الظاهر فيكون هذا تمليكا للامر منها فان طلقت نفسها في ذلك المجلس طلقت
~~والا فهي امرأته (قال) وإذا قال لآخر أخبر امرأتي بطلاقها فهي طالق سواء
~~أخبرها به أو لم يخبرها لان حرف الباء للالصاق فيكون معناه أخبرها بما
~~أوقعت عليها من الطلاق موصولا بالايقاع وذلك يقتضى ايقاعا سابقا لا محالة
~~وكذلك لو قال إحمل إليها طلاقها أو بشرها بطلاقها فهي طالق بلغها أو لم
~~يبلغها لان معناه بشرها بما أوقعت عليها أو احمل إليها ما أوقعت عليها
~~وكذلك لو قال أخبرها انها طالق أو قل لها انها طالق لان الخبر وإن كان
~~يحتمل الصدق والكذب فالأصل فيه الصدق وذلك لا يكون الا بعد ايقاعه الطلاق
~~عليها وكذلك لو قال لعبده وهبت لك عنقك أو تصدقت عليك بعتقك أو قال لغيره
~~أخبره أنه حر أو بشره بأنه حر أو قل له أنه حر كان حرا لما بينا (قال) وإذا
~~أراد أن يطلق امرأته فقالت لا تطلقني هب لي طلاقي فقال قد وهبت لك طلاقك
~~يريد بذلك لا أطلقك فهي امرأته في القضاء وفيما بينه وبين الله تعالى لان
~~كلامه جواب لسؤالها وهي إنما سألته الاعراض عن الايقاع وقد أظهر بكلامه أنه
~~أجابها إلى ما سألته فلا يكون ذلك ايقاعا منه ولو قال لامرأته قد أعرضت عن
~~طلاقك ms1669 أو صفحت عن طلاقك يريد بذلك الطلاق لم تطلق لأنه نوي ضد كلامه فان
~~الاعراض عن الشئ بترك الخوض فيه وهو ضد الايقاع ولو قال قد تركت طلاقك أو
~~قد خليت PageV06P141
# طلاقك أو قد خليت سبيل طلاقك وهو يريد بذلك الطلاق فهي طالق لان هذا
~~الكلام محتمل يجوز أن يكون مراده تركها بطريق الاعراض عن التصرف فيها ويجوز
~~أن يكون المراد تركتها بأن أخرجتها من يدي بالايقاع فينوي فيه فإن لم ينو
~~الطلاق فليس بشئ وان نوى الطلاق فهو طلاق بمنزلة الكنايات (قال) ولو قال
~~لامرأته وقد دخل بها أنت طالق كل يوم فإن لم يكن له نية لم تطلق الا واحدة
~~عندنا وعند زفر تطلق ثلاثا في ثلاثة أيام لان قوله أنت طالق ايقاع وكلمة كل
~~تجمع الأسماء فقد جعل نفسه موقعا للطلاق عليها في كل يوم وذلك بتجدد الوقوع
~~حتى تطلق ثلاثا ألا ترى أنه لو قال أنت طالق في كل يوم طلقت ثلاثا في كل
~~يوم واحدة ولكنا نقول كلامه صفة وقد وصفها بالطلاق في كل يوم وهي بالتطليقة
~~الواحدة تتصف به في الأيام كلها وإنما جعلنا كلامه ايقاعا لضرورة تحقيق
~~الوصف وهذه الضرورة ترتفع بالواحدة ألا ترى أنه لو قال أنت طالق أبدا لم
~~تطلق الا واحدة بخلاف قوله في كل يوم لان حرف في للظرف والزمان ظرف للطلاق
~~من حيث الوقوع فيه فما يكون اليوم ظرفا له لا يصلح الغد ظرفا له فيتجدد
~~الايقاع لتحقيق ما اقتضاه حرف في وفي قوله كل يوم ان قال أردت أنها طالق كل
~~يوم تطليقة أخرى فهو كما نوى وتطلق ثلاثا في ثلاثة أيام إما لأنه أضمر حرف
~~في أو لأنه أضمر التطليقة فكأنه قال أنت طالق كل يوم تطليقة (قال) وكذلك لو
~~قال أنت طالق اليوم وغدا وبعد غد فإن لم يكن له نية فهي واحدة لان بوقوع
~~الواحدة عليها تتصف بالطلاق في هذه الأيام وان نوى ثلاثا فهو كما نوى وهي
~~طالق كل يوم واحدة حتى تستكمل ms1670 ثلاثا في اليوم الثالث إما لاضمار حرف في أو
~~لاضمار التطليقة (قال) وان قال أنت طالق ما لا يجوز عليك من الطلاق أو ما
~~لا يقع عليك من الطلاق فهي طالق واحدة رجعية لان آخر كلامه لغو فإنه ليس
~~فيما يملكه الزوج عليها طلاق موصوف بما ذكر وكذلك أن قال أنت طالق ثلاثا لا
~~يقعن عليك أو ثلاثا لا يجزن عليك فهي طالق ثلاثا لما بينا وفى النوادر قال
~~أنت طالق أقبح الطلاق قال عند أبي يوسف رحمه الله تعالى تطلق تطليقة رجعية
~~وعند محمد رحمه الله تعالى تطلق تطليقة بائنة لأنه جعل القبح صفة للطلاق
~~وذلك هو الطلاق المزيل للملك وأبو يوسف رحمه الله تعالى يقول قد يكون القبح
~~بالايقاع في غير وقت السنة فلا تثبت صفة البينونة بالشك (قال) ولو قال أنت
~~طالق ثلاثا وأنا بالخيار ثلاثة أيام فالخيار باطل والطلاق واقع لان اشتراط
~~الخيار للفسخ بعد الوقوع لا للمنع عن الوقوع PageV06P142
# والطلاق لا يحتمل الفسخ بعد وقوعه فيلغو شرط الخيار فيه والعتق كذلك
~~(قال) ولو قال لامرأته اذهبي فتزوجي فإن كان نوى طلاقا فهو طلاق وان نوى
~~ثلاثا فثلاث وان نوى واحدة فواحدة بائنة وإن لم يكن له نية فليس بشئ لان
~~كلامه محتمل فلا يتعين معنى الطلاق فيه الا بالنية وهو محتمل للطلاق لأنه
~~ألزمها الذهاب من بيته وروى عن محمد رحمه الله تعالى أنه لو قال لها أفلحي
~~أو استفلحي ينوى به الطلاق فهو بمنزلة قوله اذهبي لان العرب تقول أفلح بخير
~~أي اذهب بخير وكذلك لو قال استفلحي لان معناه اطلبي فحلا فكان هذا وقوله
~~تزوجي سواء والله أعلم * (باب طلاق الأخرس) * (قال) وإذا طلق الأخرس امرأته
~~في كتاب وهو يكتب جاز عليه من ذلك ما يجوز على الصحيح في كتابه لان الأخرس
~~عاجز عن الكلام وهو قادر على الكتاب فهو الصحيح في الكتاب سواء والأصل ان
~~البيان بالكتاب بمنزلة البيان باللسان لان المكتوب حروف منظومة تدل على
~~معنى مفهوم كالكلام الا ترى ان ms1671 النبي صلى الله عليه وسلم كان مأمورا بتبليغ
~~الرسالة وقد بلغ تارة بالكتاب وتارة باللسان ثم الكتاب على ثلاثة أوجه
~~(أحدها) ان يكتب طلاقا أو عتاقا على ما لا يتبين فيه الخط كالهواء والماء
~~والصخرة الصماء فلا يقع به شئ نوى أو لم ينو لان مثل هذه الكتابة كصوت لا
~~يتبين منه حروف ولو وقع الطلاق لوقع بمجرد نيته وذلك لا يجوز (والثاني) ان
~~يكتب طلاق امرأته على ما يتبين فيه الخط ولكن لا على رسم كتب الرسالة فهذا
~~ينوى فيه لان مثل هذه الكتابة قد تكون للايقاع وقد تكون لتجربة الخط والقلم
~~والبياض وفيه ينوى كما في الألفاظ التي تشبه الطلاق فإن كان صحيحا تبين
~~نيته بلسانه وإن كان أخرس تبين نيته بكتابه (والثالث) ان يكتب على رسم كتب
~~الرسالة طلاق امرأته أو عتاق عبده فيقع الطلاق والعتاق بهذا في القضاء وان
~~قال عنيت به تجربة الخط لا يدين في القضاء لأنه خلاف الظاهر وهو نظير ما لو
~~قال أنت طالق ثم قال عنيت الطلاق من وثاق ثم ينظر إلى المكتوب فإن كان كتب
~~امرأته طالق فهي طالق سواء بعث الكتاب إليها أو لم يبعث وإن كان المكتوب
~~إذا وصل إليك كتابي هذا فأنت طالق فما لم يصل إليها لا يقع الطلاق كما لو
~~تكلم PageV06P143
# بما كتب فان ندم على ذلك فمحى ذكر الطلاق من كتابه وترك ما سوى ذلك وبعث
~~بالكتاب إليها فهي طالق إذا وصل إليها الكتاب لوجود الشرط ومحوه كرجوعه عن
~~التعليق فان محي الخطوط كلها وبعث بالبياض إليها لم تطلق لان الشرط لم يوجد
~~فان ما وصل إليها ليس بكتاب ولو جحد الزوج الكتاب وأقامت عليه البينة انه
~~كتبه بيده فرق بينهما في القضاء لان الثابت بالبينة عليه كالثابت باقراره
~~وإن كان الأخرس لا يكتب وكانت له إشارة تعرف في طلاقه ونكاحه وشرائه وبيعه
~~فهو جائز استحسانا وفي القياس لا يقع شئ من ذلك بإشارته لأنه لا يتبين
~~بإشارته حروف منظومة فبقي مجرد قصده الايقاع ms1672 وبهذا لا يقع شئ الا ترى ان
~~الصحيح لو أشار لا يقع شئ من التصرفات بإشارته ولكنه استحسن فقال الإشارة
~~من الأخرس كالعبارة من الناطق ألا ترى في العبادات جعل هكذا حتى إذا حرك
~~شفيته بالتكبير والقرآن جعل ذلك بمنزلة القراءة من الناطق فكذلك في
~~المعاملات وهذا لأجل الضرورة لأنه محتاج إلى ما يحتاج إليه الناطق فلو لم
~~تجعل إشارته كعبارة الناطق أدى إلى أن يموت جوعا وهذه الضرورة لا تتأتى في
~~حق الناطق ولهذا قلنا المريض وان اعتقل لسانه لا ينفذ تصرفه بإشارته لأنه
~~لم يقع اليأس عن نطقه وإقامة الإشارة مقام العبارة عند وقوع اليأس عن النطق
~~لأجل الضرورة وإن لم تكن له إشارة معروفة يعرف ذلك منه أو يشك فيه فهو باطل
~~لأنه لا يوقف على مراده بمثل هذه الإشارة فلا يجوز الحكم بها ولم يذكر في
~~الكتاب حكم الطلاق بالفارسية وقد روى عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى أن
~~الفارسي إذا قال لامرأته هسته أو قال از زنى هسته ينوى في ذلك فان نوى
~~ثلاثا فثلاث وان نوى واحدة فواحدة رجعية ويستوى إن كان في حال مذاكرة
~~الطلاق أو لم يكن وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى ان قال هسته ينوى فيه ولو
~~قال از زني هسته فهي تطليقة رجعية إلا أن ينوى ثلاثا وعند محمد رحمه الله
~~تعالى في قوله بهستمت أو از زني بهستمت انه طلاق وكأنهم جعلوا هذا اللفظ
~~تفسيرا للتخلية ولهذا قال زفر رحمه الله تعالى يكون الواقع به بائنا ولكن
~~أبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله تعالى قالا يحتمل أن يكون هذا في معنى
~~التخلية فيكون الواقع به بائنا ويحتمل أن يكون هذا معني لفظ آخر فلا تثبت
~~البينونة بالشك ولكنا نقول نحن أعرف بلغتنا منهم والواقع بهذا اللفظ عندنا
~~تطليقة رجعية سواء نوى الطلاق أو لم ينو أو نوى الثلاث أو لم ينو لان هذا
~~اللفظ PageV06P144
# في لساننا صريح بمنزلة الطلاق في لسان العرب وإنما معنى تفسير التخلية
~~بله كردم ms1673 فينوي في ذلك والحاصل أن كل لفظ لا يستعمل الا مضافا إلى النساء
~~فهو صريح وكل ما يستعمل في النساء وغير النساء فهو بمنزلة الكناية ينوى فيه
~~فقوله بله كردم يستعمل في غير النساء كما يستعمل في النساء فأما قوله هسته
~~أو بهستمت لا يستعمل الا في النساء فيكون صريحا والله أعلم بالصواب واليه
~~المرجع والمآب * (باب الشهادة في الطلاق) * (قال) رضي الله عنه وإذا شهد
~~شاهدان أنه طلق احدى امرأتيه بعينها وقالا قد سماها لنا لكنا نسيناها
~~فشهادتهما باطلة عندنا وقال زفر رحمه الله تعالى تقبل شهادتهما ويحال بينه
~~وبينهما إذا شهدا بالثلاث حتى يبين المطلقة منهما لان الثابت بشهادتهما
~~كالثابت باقرار الزوج ولو أقر أنه طلق إحداهما بعينها وقال قد نسيتها امر
~~أن لا يقرب واحدة منهما حتى يتذكر وهذا لان الشهادة على الطلاق مقبولة من
~~غير دعوى وإنما تنعدم الدعوى إذا لم يعرفا المطلقة منهما فوجب قبول
~~شهادتهما بقدر ما حفظا من كلام الزوج ولكنا نقول قد أقرا على أنفسهما
~~بالغفلة وبأنهما ضيعا شهادتهما ولان القاضي اما أن يقضى بطلاق إحداهما بغير
~~عينها فيكون هذا قضاء بغير ما شهدا أو يقضى بطلاق إحداهما بعينها ولا يتمكن
~~من ذلك بهذه الشهادة لأنهما لم يعينا وليست إحداهما بأولى من الأخرى فإذا
~~تعذر القضاء بها بطلت الشهادة لأنها لا تكون موجبة بدون القضاء بخلاف اقرار
~~الزوج فإنه موجب بنفسه قبل أن يتصل به القضاء فكان ملزما إياه البيان وان
~~شهدا أنه طلق إحداهما بغير عينها ففي القياس لا تقبل هذه الشهادة أيضا لان
~~المشهود له مجهول وجهالة المشهود له تمنع صحة الشهادة ولكنه استحسن فقال
~~تقبل الشهادة ويجبر على أن يوقع الطلاق على إحداهما لان الجهالة في المشهود
~~له لا تمنع صحة الشهادة لعينها بل لانعدام الدعوى فان الدعوى من المجهول لا
~~تتحقق وهذا لا يوجد في الطلاق فان الشهادة على الطلاق تقبل حسبة من غير
~~دعوى وهما أثبتا بشهادتهما قول الزوج إحداهما طالق فكأن القاضي سمع ذلك من
~~الزوج ms1674 فيجبره على أن يوقع على إحداهما (قال) وإذا قال الرجل فلانة بنت فلان
~~طالق وسمى امرأته ونسيها ثم قال عنيت بذلك امرأة أجنبية على ذلك الاسم
~~والنسب لم يصدق والطلاق واقع على امرأته في PageV06P145
# القضاء لان كلام العاقل محمول على الصحة ما أمكن وله ولاية الايقاع على
~~امرأته دون الأجنبية فلا يصدق فيما يدعى من إلغاء كلامه في القضاء ولكن
~~يدين فيما بينه وبين الله تعالى لان ما قاله محتمل ويجوز أن يكون مراده أن
~~فلانة طالق من زوجها على سبيل الحكاية أو على سبيل الايقاع فيكون موقوفا
~~على إجازة الزوج ولا يسع امرأته ان تقيم معه لأنها مأمورة باتباع الظاهر
~~كالقاضي فان قال هذه المرأة التي عنيتها امرأتي وصدقته في ذلك وقع الطلاق
~~عليها لاقرار الزوج بأنها هي المطلقة ولم يصدق على ابطال الطلاق عن المرأة
~~المعروفة بذلك لأنها تعينت للطلاق في الحكم وهو متهم في صرف الطلاق عنها
~~فلا يصدق إلا أن يشهد الشهود على نكاحها قبل أن يتكلم بطلاقها أو على
~~اقرارهما قبل ذلك فحينئذ يقع الطلاق عليها دون المعروفة لان الثابت بالبينة
~~كالثابت بالمعاينة ولو كان تحته معروفتان على اسم ونسب واحد فطلق بذلك
~~الاسم والنسب كان البيان إليه يوقع الطلاق على أيتهما شاء فكذلك هنا وكذلك
~~أن صدقته المرأة المعروفة بذلك وفى هذا نوع اشكال فان المعروفة متهمة في
~~هذا التصديق كما أن الزوج متهم في الاقرار ولكنه لم يعتبر هذا الجانب لان
~~الحق لهما وقد تصادقا على قيام النكاح بينهما باعتبار أمر محتمل ولو تصادقا
~~على النكاح ابتداء ثبت في الحكم بتصادقهما فكذلك إذا تصادقا على بقاء
~~النكاح بينهما (قال) وان قال فلانة طالق وذلك اسم امرأته طلقت امرأته ولم
~~يصدق على صرف الطلاق عنها لان كلامه ايقاع وله ولاية الايقاع على زوجته وقد
~~بينا ان كلام العاقل محمول على الصحة فتعينت زوجته لهذا والعتاق في هذا
~~قياس الطلاق وهذا بخلاف الاقرار إذا قال لفلان على ألف درهم فجاء رجل على
~~ذلك الاسم وادعى ms1675 المال لم يلزمه المال إلا أن يشهد الشهود على اقراره أنه
~~عناه لان الاقرار من المقر تصرف في ذمته من حيث الالتزام فلا يتعين المقر
~~له الا بدليل موجب للتعين وذلك إشارته إليه واقراره أنه عناه فأما الطلاق
~~والعتاق تصرف على المحل بالايقاع وزوجته ومملوكته متعينة لذلك توضيحه ان
~~جهالة المقر له تمنع صحة الاقرار وبمجرد ذكر الاسم لا ترتفع الجهالة وجهالة
~~المطلقة والمعتقة لا تمنع صحة الايقاع ولان المال بالشك لا يستوجب والطلاق
~~والعتاق يؤخذ فيهما بالاحتياط وكذلك في الاقرار ولو قال لفلان بن فلان على
~~ألف درهم فالمقر له بهذا القدر لا يصير معلوما كما في الدعوى والشهادة بذكر
~~اسمه واسم أبيه لا يصير معلوما الا بذكر اسم جده أو بنسبه إلى فخذ أو يشير
~~إليه فحينئذ يصير PageV06P146
# معلوما ويلزمه المال له بالاقرار (قال) وإذا شهد شاهدان على رجل أنه طلق
~~امرأته ثلاثا وجحد الزوج والمرأة ذلك فرق بينهما لان المشهود به حرمتها
~~عليه والحل والحرمة حق الله تعالى فتقبل الشهادة عليه من غير دعوى كما لو
~~شهدوا بحرمتها عليه والحل والحرمة حق الله تعالى فتقبل الشهادة عليه بنسب
~~أو رضاع أو مصاهرة وهذا لأنهم يشهدون ان وطأه إياها بعد هذا زنا والشهادة
~~على الزنا تقبل من غير دعوى فكذلك على ما يتضمن معني الزنا وعلى هذا
~~الشهادة على عتق الأمة تقبل من غير دعوى وفي الشهادة على عتق العبد اختلاف
~~عند أبي حنيفة لا تقبل من غير دعوى وعندهما تقبل على ما نبينه في كتاب
~~العتاق إن شاء الله تعالى (قال) وإذا كان له امرأتان إحداهما نكاحها صحيح
~~الأخرى نكاحها فاسد واسمهما واحد وقال فلانة طالق ثم قال عنيت التي نكاحها
~~فاسد لم يصدق في القضاء لأنها بالنكاح الفاسد لم تصر محلا لوقوع طلاقه
~~عليها فهي كالأجنبية والتي نكاحها صحيح محل لوقوع طلاقه عليها فمطلق الاسم
~~يتناولها ولا يصدق في صرفه عنها في القضاء وإن كان يصدق فيما بينه وبين
~~الله تعالى كما لو قال نويت أجنبية ms1676 وكذلك لو قال احدى امرأتي طالق لأنه
~~أوقع الطلاق بهذا اللفظ على امرأته وهي التي صح نكاحها دون الأخرى لان
~~بالنكاح الفاسد لا تصير هي امرأته فكأنه ليس في نكاحه الا امرأة واحدة فقال
~~احدى امرأتي طالق ولو قال إحداكما طالق لم تطلق امرأته إلا أن يعينها لأنه
~~أوقع الطلاق على احدى اللتين خاطبهما وأشار إليهما وإحداهما ليست بمحل
~~لطلاقه فلا تتعين امرأته الا بالنية كما لو جمع بين امرأته وأجنبية وقال
~~إحداكما طالق ولو كان في يده عبدان فاشترى أحدهما شراء صحيحا واشترى الآخر
~~شراء فاسدا فقال أحدكما حر أو أحد عبدي حر فهو سواء والقول قوله في البيان
~~لان المشترى شراء فاسدا صار مملوكا له بالقبض وصار محلا لعتقه كالمشترى
~~شراء صحيحا فكان كلامه ايقاعا سواء قال أحد عبدي أو قال أحدكما فكان البيان
~~إليه بخلاف الأولى فان التي نكاحها فاسد ليست بمحل لطلاقه (قال) وان قال
~~فلانة بنت فلان طالق فسمى امرأته ونسبها إلى غير أبيها لم تطلق امرأته لأنه
~~ما أوقع الطلاق عليها فإنه ما أضافها إلى نفسه بالنكاح وما أشار إليها ولا
~~عرفها بذكر نسبها إنما ذكر امرأة أخرى وأوقع الطلاق عليها بما ذكر من الاسم
~~والنسب فلا يتناول ذلك امرأته كما لو أشار إلى أجنبية وقال أنت طالق لم
~~تطلق امرأته وكذلك لو قال فلانة الهمدانية طالق PageV06P147
# وامرأته تميمية لم تطلق وكذلك لو قال فلانة العمياء طالق وامرأته صحيحة
~~العينين فان نوى امرأته بهذا كله طلقت لأنه قصد الايقاع عليها بذكر اسمها
~~وما زاد على ذلك فضل من الكلام وفي هذا تشديد عليه فتعمل نيته وإن كان اسم
~~امرأته زينب فقال فلانة طالق يعنى امرأته وإنما قال فلانة ولم يسمها
~~فالطلاق واقع عليها وإن لم يعنها لم تطلق لأنه أوقع الطلاق بذكر مطلق الاسم
~~ومطلق الاسم كما يتناولها يتناول غيرها فكان هذا بمنزلة الايقاع بلفظ
~~الكناية فينوي في ذلك لكون اللفظ مبهما محتملا وإذا شهد شاهد على تطليقتين
~~وشاهد على ثلاث والزوج يجحد ذلك ms1677 أو شهد شاهد بتطليقة والآخر بتطليقتين أو
~~شاهد بتطليقة والآخر بثلاث لم تقبل هذه الشهادة في قول أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى وعندهما وابن أبي ليلى تقبل على الأقل لان المعتبر اتفاق الشاهدين في
~~المعني دون اللفظ حتى لو شهد أحدهما بالهبة والآخر بالتخلي تقبل وقد اتفق
~~الشاهدان على الأقل لان الأقل موجود في الأكثر فصار كما لو شهد أحدهما بألف
~~والآخر بألف وخمسمائة والمدعى يدعي الأكثر تقبل شهادتهما على الأقل وكذلك
~~لو شهد أحدهما أنه قال لها أنت طالق والآخر أنه قال لها أنت طالق وطالق أو
~~شهد أحدهما أنه طلقها والآخر أنه طلقها وضرتها تقبل شهادتهما على طلاقها
~~لاتفاق الشاهدين عليه ولان الموافقة كما تراعى بين الشاهدين تراعى بين
~~الدعوى والشهادة ثم لو ادعى الفين وشهد شاهدان بألف تقبل الشهادة بالاتفاق
~~فكذلك إذا شهد أحد الشاهدين بألف والآخر بألفين ينبغي أن تقبل على الأقل
~~وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول اختلف الشاهدان في المشهود به لفظا ومعنى
~~فلا تقبل الشهادة كما لو قال أحدهما أنه قال لها أنت خلية والآخر أنه قال
~~لها أنت برية وإنما قلنا ذلك لان أحدهما شهد بالواحدة والاخر بثنتين أو
~~بثلاث والواحدة أصل العدد لا تركب فيها والاثنان والثلاث اسم لعدد مركب
~~فكانت المغايرة بينهما على سبيل المضادة ومن حيث إن اللفظ الواحد غير
~~التثنية والجمع والدليل عيه ان مدعى الاثنين أو الثلاثة لا يكون مقرا
~~بالواحد إذ لو كان مقرا بالواحد لكان مرتدا بالشرك بعد ذلك فينبغي ان تقبل
~~ولان التطليقتين اسم واحد والتطليقة كذلك وبزيادة حرف يتغير الاسم كما يقال
~~زيد وزياد ونصر وناصر وكذلك في الألف والألفين وإذا ثبتت المغايرة كان على
~~كل واحد من الامرين شاهد واحد فلا يتمكن القاضي من القضاء بشئ بخلاف الألف
~~مع الألف PageV06P148
# وخمسمائة فإنهما اسمان أحدهما معطوف على الآخر فيحصل الاتفاق بينهما على
~~الألف لفظا ومعنى وكذلك في قوله طالق وطالق وفى قوله فلانة وفلانة وهذا
~~بخلاف الدعوى مع الشهادة فان الاتفاق هناك في ms1678 اللفظ ليس بشرط فاما بين
~~الشهادتين الموافقة في اللفظ شرط الا ترى أنه لو أدعى الغصب أو القتل وشهد
~~شاهدان بالاقرار به تقبل ولو شهد أحد الشاهدين بالغصب والآخر بالاقرار به
~~لا تقبل وهذا لان الشهادة تعتمد اللفظ ألا ترى أنه ا لا تقبل ما لم يقل
~~اشهد والذي يبطل مذهبهما ما ذكر في كتاب الرجوع لو شهد شاهدان بتطليقة
~~وشاهدان بثلاث تطليقات وفرق القاضي بينهما قبل الدخول ثم رجعوا كان ضمان
~~نصف الصداق على شاهدي الثلاث دون شاهدي الواحدة ولو اعتبر ما قالا إن
~~الواحدة توجد في الثلاث لكان الضمان عليهم جميعا وان شهد أحدهما أنه طلقها
~~ان دخلت الدار وأنها قد دخلت وشهد الآخر أنه طلقها ان كلمت فلانا وأنها قد
~~كلمت فلانا فشهادتهما باطلة لان كل واحد منهما أوقع للطلاق بغير ما أوقع به
~~صاحبه وإنما شهد كل واحد منهما بتعليق آخر من الزوج وليس على واحد من
~~الامرين شهادة شاهدين فان شهد أحدهما أنه طلقها ثلاثا وشهد الآخر أنه قال
~~لها أنت علي حرام ينوي الثلاث فشهادتهما باطلة لاختلافهما في المشهود به
~~لفظا وكذلك أن اختلفا في ألفاظ الكنايات كالخلية والبرية لأن هذه الألفاظ
~~عندنا تعمل بحقائق موجباتها فيكون أحدهما شاهدا بالتخلية والآخر بالبراءة
~~وكذلك الاختلاف في مقادير الشروط التي علق بها الطلاق وفى التعليق والارسال
~~وفى مقادير الجعل وصفاتها وفى اشتراطها وحذفها كل ذلك اختلاف في المشهود به
~~لفظا ومعنى فيمتنع القضاء بهذه الشهادة لأنه ليس على كل واحد منهما الا
~~شاهد واحد وبالشاهد الواحد لا يتمكن القاضي من القضاء وإذا شهد أحدهما أنه
~~قال إن دخلت فلانة الدار فهي طالق وفلانة معها وشهد الآخر أنه قال إن دخلت
~~فلانة الدار فهي طالق وحدها وقد دخلت فلانة فهي طالق وحدها لأنهما اتفقا
~~على أن الشرط دخولها واتفاقا أن الجزاء طلاقها إنما تفرد أحدهما بزيادة
~~جزاء معطوف على طلاقها فيثبت ما اتفقا عليه ولا يثبت ما تفرد به أحدهما
~~(قال) وتجوز شهادة رجل وامرأتين على طلاق ms1679 المرأة عندنا خلافا للشافعي رحمه
~~الله تعالى وقد بينا هذا في النكاح وفى الكتاب قال روي عن عمر رضي الله عنه
~~أنه جاز شهادة رجل وامرأتين في النكاح (قال) والطلاق عندنا بمنزلته ولا
~~يجوز أقل من ذلك حتى إذا شهد بالطلاق رجل وامرأة أو شهد PageV06P149
# به أربع نسوة ليس معهن رجل لا تقبل لان الطلاق مما يطلع عليه الرجال
~~(قال) ولا يجوز شهادة الولد على أبيه ولا على غيره بطلاق أمه إذا ادعت ذلك
~~أمه لأنه شاهد لها والولد متهم في حق أمه فان قبل لا معتبر بدعواها في
~~الشهادة على الطلاق (قلنا) نعم ولكن إذا وجدت الدعوى منها ففي شهادته إظهار
~~صدق دعواها وفيه منفعة لها حتى وكانت هي تجحد ذلك مع الأب كانت شهادته
~~مقبولة عليهما وعلى هذا لو شهد الأب على طلاق ابنته لا تقبل إذا ادعته
~~ويجوز شهادة الأب مع رجل آخر على ابنه بطلاق امرأته وكذلك شهادة الابن على
~~أبيه إذا لم تكن لامه والحاصل أن الشهادة على الطلاق بمنزلة الشهادة على
~~سائر الحقوق تقبل من الولد علي الوالدين ولا تقبل لهما وتقبل من المسلمين
~~على أهل الذمة ولا تقبل من أهل الذمة على المسلمين (قال) وإذا زوج رجل أخته
~~ثم شهد هو وآخر على الزوج بطلاقها تقبل لان شهادة الأخ للأخت بسائر الحقوق
~~مقبولة فكذلك الطلاق وهذا لان الطلاق حادث بعد النكاح لا صنع للأخ فيه فلا
~~يمتنع شهادته عليه بسبب مباشرته للنكاح بخلاف ما لو شهد على أصل النكاح أن
~~المرأة قد أجازته فان شهادته لا تقبل لأنه هو المزوج وقد قصد بشهادته تتميم
~~فعله فلا تقبل شهادته لهذا (قال) وإذا شهد شاهدان على رجل بالطلاق قبل
~~الدخول فقضى لها بنصف المهر ثم رجعا ضمنا للزوج ذلك إما لأنهما قررا عليه
~~ما كان على شرف السقوط بمجئ الفرقة من جانبها والمقرر كالموجب أو لان وقوع
~~الفرقة قبل الدخول مسقط لجميع الصداق إلا أن يكون مضافا إلى الزوج فهما
~~بإضافة السبب إلى الزوج وهو ms1680 الطلاق منعا العلة المسقطة من أن تعمل عملها في
~~النصف فكان ذلك كالايجاب منهما فيضمنان إذا رجعا وان رجع أحدهما ضمن الربع
~~وإن كان الشاهد رجلا وامرأتين ثم رجعت امرأة فعليها ثمن المهر وان رجعوا
~~جميعا فعلى الرجل ربع المهر وعلى كل امرأة ثمن المهر لان الثابت بشهادة
~~الرجل ضعف ما يثبت بشهادة المرأة فان عند الاختلاط كل امرأتين تقومان مقام
~~رجل ثم المعتبر في الرجوع بقاء من بقي على الشهادة لا رجوع من رجع حتى لو
~~شهد ثلاثة نفر بحق ثم رجع أحدهم لم يضمن شيئا لأنه قد بقي على الشهادة من
~~يثبت جميع الحق بشهادته فإن كان الشاهد بالطلاق رجلين وامرأتين ثم رجع رجل
~~وامرأة كان عليهما ثم المهر أثلاثا ثلثاه على الرجل وثلثه على المرأة لأنه
~~قد بقي على الشهادة من يقوم ثلاثة أرباع الحق به فإنما انعدمت الحجة في قدر
~~الربع فلهذا ضمنا ذلك PageV06P150
# القدر أثلاثا فان رجعت المرأة الأخرى أيضا لزمها مع الراجعين الأولين ربع
~~المهر لأنه قد بقي على الشهادة رجل وهو يقوم بنصف الحق ثم نصف الربع على
~~الرجل الراجع ونصفه على المرأتين وان رجعوا جميعا كان على المرأتين سدس
~~المهر وعلى الرجلين الثلث لان الثابت بشهادة كل رجل مثل الثابت بشهادة
~~المرأتين (قال) وان شهد رجلان بالدخول ورجلان بالطلاق فالزم القاضي الزوج
~~كمال المهر ثم رجع شاهد الطلاق فلا شئ عليهما عندنا وعلى قول الشافعي
~~عليهما ضمان مهر المثل لان شاهدي الدخول ثابتان على الشهادة فصار كان
~~الدخول ثابت باقرار الزوج فبقيت شهادة الآخرين بالطلاق بعد الدخول وذلك غير
~~موجب للضمان عليهما إذا رجعا عندنا لان البضع عند خروجه من ملك الزوج غير
~~متقوم واتلاف ما ليس بمتقوم لا يوجب الضمان عليهما وعنده البضع متقوم عند
~~خروجه من ملك الزوج بمهر المثل كما أنه متقوم عند دخوله في ملك الزوج وقد
~~بينا الفرق بينهما في كتاب النكاح ثم نقول لما كان جميع المهر يثبت بشهادة
~~شاهدي الدخول وهما ثابتان على الشهادة لم ms1681 يضمن الراجعان شيئا وان رجع شاهدا
~~الدخول ولم يرجع شاهد الطلاق فعليهما نصف المهر لأنه قد بقي على الشهادة من
~~يثبت بشهادته نصف المهر ألا ترى أنه لو لم يوجد شاهدا الدخول كان القاضي
~~يقضى بنصف المهر بشهادة شاهدي الطلاق فإنما انعدمت الحجة برجوعهما في نصف
~~المهر فيضمنان ذلك وان رجع أحد شاهدي الدخول وأحد شاهدي الطلاق لم يكن على
~~شاهد الطلاق شئ لان الثابت بشهادته وشهادة صاحبه نصف المهر وقد بقي على
~~الشهادة من يثبت بشهادته ثلاثة أرباع المهر وهو أحد شاهدي الدخول وأحد
~~شاهدي الطلاق فلهذا لا يضمن شاهد الطلاق شيئا ويضمن شاهد الدخول ربع المهر
~~لان الحجة قد انعدمت في قدر الربع وحقيقة المعنى فيه أن نصف المهر ثابت
~~بشهادة شاهدي الدخول خاصة والنصف الآخر ثابت بشهادة الأربعة فالنصف الذي هو
~~ثابت بشهادتهم قد بقي كمال الحجة فيه ببقاء اثنين على الشهادة والنصف الذي
~~قد ثبت بشهادة شاهدي الدخول بقي نصفه ببقاء أحدهما على الشهادة وانعدمت
~~الحجة في نصفه فلهذا ضمن شاهد الدخول ربع المهر وان رجع شاهدا الطلاق مع
~~احدى شاهدي الدخول كان عليهم ضمان نصف المهر لأنه قد بقي من يثبت بشهادته
~~نصف المهر وهو أحد شاهدي الدخول فإنما انعدمت الحجة في النصف نصف هذا النصف
~~علي شاهد الدخول والنصف الآخر عليهم أثلاثا لان نصف المهر ثبت بشهادة شاهدي
~~PageV06P151
# الدخول وقد بقي نصفه ببقاء أحدهما فيجب نصفه على الآخر والنصف الآخر يثبت
~~بشهادة الأربعة وقد بقي واحد على الشهادة فيبقي نصف ذلك النصف ببقائه
~~وتنعدم الحجة في نصفه فيكون عليهم أثلاثا وان رجعوا جميعا كان على شاهدي
~~الدخول ثلاثة أرباع المهر وعلى شاهدي الطلاق ربع المهر لان النصف يثبت
~~بشهادة شاهدي الدخول خاصة فضمان ذلك عليهما إذا رجعا والنصف الآخر يثبت
~~بشهادة الأربعة فيكون عليهم أرباعا نصفه على شاهدي الدخول ونصفه على شاهدي
~~الطلاق (قال) وإذا شهد شاهد واحد على الطلاق فسألت المرأة القاضي أن يضعها
~~على يدي عدل حتى تأتي بشاهد آخر لم يفعل ms1682 ذلك ودفعها إلى زوجها حتى تأتي
~~ببقية شهودها لان قيام النكاح والحل بينهما معلوم وبشهادة الواحد لم يثبت
~~سبب الحرمة لأنها شطر العلة وبشطر العلة لا يثبت شئ من الحكم فيتمسك القاضي
~~بما كان معلوما له حتى يثبت عنده العارض فإن كان الطلاق ثلاثا أو بائنا
~~وادعت أن بقية شهودها في المصر وشاهدها هذا عدل حال بينها وبين الزوج
~~وأجلها ثلاثة أيام حتى ينظر ما تصنع في شاهدها الآخر وهذا استحسان وفى
~~القياس لا يحول بينه وبينها لان الحجة لم تتم ولكنه استحسن فقال للشهادة
~~طرفان العدد والعدالة ولو وجد تمام العدد تثبت به الحيلولة قبل ظهور
~~العدالة بأن شهد رجلان مستوران فكذلك إذا وجدت العدالة وهذا لان الذي يسبق
~~إلى وهم كل أحد أن العدل صادق في شهادته وباب الفرج مبنى على الاحتياط وليس
~~في هذه الحيلولة كثير ضرر علي الزوج ولكن مع هذا لا تكون هذه الحيلولة
~~واجبة على القاضي بل إن فعل فحسن وإن لم يفعل ودفعها إلى الزوج فلا بأس لان
~~حجة القضاء به لم تتم ألا ترى أنه لو قضى بشهادة الواحد لم ينفذ قضاؤه
~~(قال) وإذا شهد شاهد على تطليقة بائنة وشهد آخر على تطليقة رجعية فشهادتهما
~~جائزة على تطليقة رجعية لأنهما اتفقا على أصل الطلاق وإنما تفرد أحدهما
~~بزيادة صفة البينونة فلا يثبت ما تفرد به أحدهما والدليل لهما على أبي
~~حنيفة رحمه الله في الثلاث مع الواحدة يقولان تفرد أحدهما بالبينونة
~~الغليظة كتفرد أحدهما بالبينونة الخفيفة وعند أبي حنيفة الطلاق إذا قرن
~~بالعدد كان العامل هو العدد وكل واحد منهما شاهد بالوقوع بلفظ آخر هناك
~~فاما هنا وان الحق صفة البينونة بالطلاق فوقوع الطلاق يكون بلفظ الطلاق وقد
~~اتفق الشاهدان عليه لفظا توضيحه ان بصفة البينونة لا يتغير أصل الطلاق الا
~~ترى ان بمضي العدة ينقلب الرجعي بائنا فاما بانضمام الثاني والثالث
~~PageV06P152
# يتغير حكم أصل الطلاق ولو شهد أحدهما على تطليقة والآخر على واحدة وواحدة
~~جازت شهادتهما في الواحدة لاتفاق الشاهدين عليها ms1683 لفظا ومعني ولو شهد أحدهما
~~على أنه طلقها واحدة وشهد الآخر انه طلقها واحدة وعشرين أو واحدة ونصفا فقد
~~اتفقا على الواحدة في لفظهما وتكلما بها إنما تفرد أحدهما بزيادة لفظ آخر
~~معطوف على لفظ الواحد فيثبت ما اتفقا عليه وفرق أبو حنيفة رحمه الله بين
~~هذا وبينما إذا شهد أحدهما بواحدة والآخر بأحد عشر قال هناك أحد عشر اسم
~~واحد لانعدام حرف العطف فالشاهد بها لا يكون شاهدا بالواحدة لفظا فاما
~~واحدة وعشرون اسمان بينهما حرف العطف فالشاهد بها شاهد بالواحدة لفظا (قال)
~~وان شهد أحدهما انه طلقها واحدة وشهد الآخر انه طلقها نصف واحدة أو شهد
~~أحدهما على نصف واحدة والآخر على ثلث واحدة لم تقبل الشهادة عند أبي حنيفة
~~رحمه الله وتقبل عندهما لان المعتبر عندهما الاتفاق في المعنى وقد وجد فان
~~نصف التطليقة وثلثها كما لها وعند أبي حنيفة يعتبر اتفاق الشاهدين لفظا
~~ومعنى وبين النصف والكل مغايرة على سبيل المضادة وكذلك النصف غير الثلث فلم
~~يوجد اتفاق الشاهدين لفظا فلهذا قال لا تقبل الشهادة وان شهد أحدهما أنه
~~قال فلانة طالق لا بل فلانة وشهد الآخر أنه قال فلانة طالق يسمى الأولى فقد
~~جازت الشهادة على طلاق الأولى لاتفاق الشاهدين على ذلك لفظا ومعنى وما تفرد
~~أحدهما من الزيادة لم يثبت وان شهد أحدهما أنه قال أنت طالق الطلاق كله
~~وشهد الآخر أنه قال أنت طالق بعض الطلاق فعندهما يقضى بتطليقة واحدة لاتفاق
~~الشاهدين عليها معني وعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا تقبل هذه الشهادة
~~لاختلافهما لفظا والمغايرة بين الكل والبعض على سبيل المضادة (قال) وان شهد
~~أحدهما أنه قال لها أنت طالق وشهد الاخر انه أقر انه طلقها فالشهادة جائزة
~~لان الطلاق قول وصيغة الاقرار والانشاء فيه واحدة فاختلاف الشهود في
~~الانشاء والاقرار لا يكون اختلافا في المشهود به وكذلك أن اختلفا في المكان
~~والزمان لان القول مما يعاد ويكرر ويكون الثاني هو الأول فباختلافهما في
~~المكان والزمان لا يختلف المشهود به لفظ ms1684 بخلاف الأفعال كالغصب والقتل (قال)
~~وان شهد أحدهما أنه طلقها بمكة يوم النحر وشهد الآخر أنه طلقها في ذلك
~~اليوم بالكوفة كانت شهادتهما باطلة لا لان المشهود به مختلف ولكن لأنا
~~تيقنا بكذب أحدهما فان الشخص الواحد في يوم واحد لا يكون بمكة والكوفة وإذا
~~كانت تهمة الكذب تمنع العمل بالشهادة فالتيقن بالكذب أولى ولا PageV06P153
# يقال هذا يتحقق في كرامات الأولياء لان مثل ذلك الولي لا يجحد ما أوقع من
~~الطلاق حتى يحتاج إلى إثباته عليه بالبينة ولأنا نبني الاحكام على الظاهر
~~(قال) ولو شهدا بذلك على يومين متفرقين بينهما من الأيام قدر ما يسير
~~الراكب من الكوفة إلى مكة تقبل شهادتهما لان تهمة الكذب هنا منتفية لظهور
~~عدالتهما وإنما تعدد مكان ما شهدا به وباختلاف المكان لا يختلف المشهود به
~~وهو الطلاق (قال) ولو شهد شاهدان أنه طلق عمرة يوم النحر بالكوفة وشهد
~~شاهدان أنه طلق زينب يوم النحر بمكة أو أعتق عبده فشهادتهم جميعا باطلة لان
~~القاضي يتيقن بكذب أحد الفريقين ولا يعرف الصادق من الكاذب فتعذر عليه
~~العمل بشهادتهما (قال) فان جاءت إحدى البينتين قبل صاحبتها فحكم بها ثم
~~جاءت الأخرى لم يلتفت إليها لان الأولى تأكدت بقضاء القاضي فتعين الكذب في
~~الأخرى إذ لا يجوز نقض القضاء بالشك وهو نظير ما لو ادعى رجلان نكاح امرأة
~~وأقام كل واحد منهما البينة واستويا لم يقض القاضي لواحد منهما ولو سبق
~~أحدهما بإقامة البينة وقضى له ثم أقام الآخر البينة لم تقبل بينته لهذا
~~المعنى (قال) ولو قال لامرأتين له أيتكما أكلت هذا الطعام فهي طالق فجاءت
~~كل واحدة منهما بالبينة أنها أكلته فشهادتهم جميعا باطلة لتيقننا بكذب أحد
~~الفريقين فالشرط أكل جميع الطعام من واحدة ولا يتصور أن تأكل كل واحدة
~~منهما جميع الطعام فان جاءت احدى البينتين قبل الأخرى فحكم بها ثم جاءت
~~الأخرى لم يلتفت إليها لان بقضائه تعين معنى الصدق في شهادة الفريق الأول
~~فيتعين معنى الكذب في شهادة الفريق الثاني وان كانتا أكلتاه ms1685 لم تطلق واحدة
~~منهما لان الشرط أكل الواحدة جميع الطعام فان كلمة أي تتناول كل واحدة من
~~المخاطبتين على الانفراد وقد بينا هذا والله سبحانه وتعالى أعلم بالصدق
~~والصواب واليه المرجع والمآب * (باب طلاق المريض) * (قال) رضي الله عنه
~~وإذا طلق المريض امرأته ثلاثا أو واحدة بائنة ثم مات وهي في العدة فلا
~~ميراث لها منه في القياس وهو أحد أقاويل الشافعي رضى الله تعالى عنه وفى
~~الاستحسان ترث منه وهو قولنا وقال ابن أبي ليلى وان مات بعد انقضاء عدتها
~~ترث منه ما لم تتزوج بزوج آخر وهو قول الشافعي رضى الله تعالى عنه وقال
~~مالك رحمه الله وان مات PageV06P154
# بعدما تزوجت بزوج آخر فلها الميراث منه وجه القياس أن سبب الإرث انتهاء
~~النكاح بالموت ولم يوجد لارتفاعه بالتطليقات والحكم لا يثبت بدون السبب كما
~~لو كان طلقها قبل الدخول ولان الميراث يستحق بالنسب تارة وبالزوجية أخرى
~~ولو أنقطع النسب لا يبقى استحقاق الميراث به سواء كان في صحته أو في مرضه
~~فكذلك إذا انقطعت الزوجية ولكنا استحسنا لاتفاق الصحابة رضى الله تعالى
~~عنهم فقد روى إبراهيم رحمه الله تعالى قال جاء عروة البارقي إلى شريح من
~~عند عمر رضى الله تعالى عنه بخمس خصال منهن إذا طلق المريض امرأته ثلاثا
~~ورثته إذا مات وهي في العدة وعن الشعبي أن أم البنين بنت عيينة بن حصن
~~الفزاري كانت تحت عثمان بن عفان رضي الله عنه ففارقها بعد ما حوصر فجاءت
~~إلى علي رضي الله عنه بعد ما قتل وأخبرته بذلك فقال تركها حتى إذا أشرف على
~~الموت فارقها وورثها منه وان عبد الرحمن بن عوف رضي الله عنه طلق امرأته
~~تماضر آخر التطليقات الثلاث في مرضه فورثها عثمان رضي الله عنه وقال ما
~~اتهمته ولكني أردت السنة وعن عائشة رضي الله عنها أن امرأة الفار ترث ما
~~دامت في العدة وعن أبي بن كعب رضي الله عنه أنها ترث ما لم تتزوج وقال ابن
~~سيرين كانوا يقولون من فر ms1686 من كتاب الله تعالى رد إليه يعنى هذا الحكم
~~والقياس يترك باجماع الصحابة رضي الله عنهم فان قيل لا اجماع هنا فقد قال
~~ابن الزبير رضي الله عنه في حديث تماضر لو كان الامر إلى لما ورثتها وقال
~~عبد الرحمن بن عوف رضي الله عنه ما طلقتها ضرارا ولا فرارا قلنا معنى قول
~~ابن الزبير رضي الله عنه ما ورثتها أي لجهلي بوجه الاستحسان فتبين انه كان
~~يخفى عليه ما لم يخف على عثمان رضي الله عنه وفى بعض الروايات انها سألته
~~الطلاق فمعنى قولها ما ورثتها لأنها سألته الطلاق وبه نقول ولكن توريث
~~عثمان رضي الله عنه إياها بعد سؤالها الطلاق دليل على أنه كان يورثها قبله
~~وقد قيل ما سألته الطلاق ولكنه قال لها إذا طهرت فآذنيني فلما طهرت آذنته
~~وبهذا لا يسقط ميراثها وابن عوف رضي الله عنه لم ينكر التوريث إنما نفى عن
~~نفسه تهمة الفرار حتى روي أن عثمان رضي الله عنه عاده فقال لو مت ورثتها
~~منك فقال أنا أعلم ذلك ما طلقتها ضرارا ولا فرارا والمعنى فيه أنه قصد
~~ابطال حقها عن الميراث بقوله فيرد عليه قصده كما لو وهب جميع ماله من انسان
~~وإنما قلنا ذلك لان بمرض الموت تعلق حق الورثة بماله ولهذا يمنع عن التبرع
~~بما زاد على الثلث ثم استحقاق الميراث بالسبب والمحل فإذا كان تصرفه في
~~المحل يجعل PageV06P155
# كالمضاف إلى ما بعد الموت حكما ابقاء لحق الوارث فتصرفه بالسبب بالرفع
~~يجعل كالمضاف إلى ما بعد الموت حكما بل أولى لان الحكم يضاف إلى السبب دون
~~المحل وإذا صار كالمضاف كان النكاح بينهما قائما عند الموت حكما ولهذا قال
~~ابن أبي ليلى رضى الله تعالى عنه ان عدتها في حق الميراث لا تنقضي حتى أن
~~لها الميراث ما لم تتزوج فإذا تزوجت فهي التي رضيت بسقوط حقها ولها ذلك كما
~~لو سألته الطلاق في الابتداء ولكنا نقول لما انقضت عدتها حل لها أن تتزوج
~~وذلك دليل حكمي مناف للنكاح ms1687 الأول فلا يبقي معه النكاح حكما كما لو تزوجت
~~وهو نظير وجوب الصلاة على التي انقطع دمها فيما دون العشرة بمضي الوقت يجعل
~~كأداء الصلاة في الحكم بانقضاء العدة وما قاله مالك من بقاء الميراث بعد
~~التزوج بعيد لأن المرأة الواحدة لا ترث من زوجين بحكم النكاح وما قاله يؤدى
~~إلى هذا ثم بعد انقضاء العدة يكون مسقطا حقها بعوض فإنها تقدر على أن تتزوج
~~بزوج آخر فتستحق ميراثه وذلك صحيح من المريض كما لو باع ماله بمثل قيمته
~~فاما قبل انقضاء العدة يكون هذا ابطالا لحقها بغير عوض لأنها لا تقدر على
~~التزوج وهذا بخلاف النسب فإنه لا ينقطع بمجرد قوله إنما ينقطع بقضاء القاضي
~~باللعان وذلك أمر حكمي ثم النسب بعد ثبوته لا ينقطع ولكن يتبين بنفيه أنه
~~لم يكن ثابتا في ولد أم الولد فيتبين أنه لم يكن له حق في ماله ولكن الكلام
~~من حيث المعنى ليس بقوى فان بعد ثبوت حرمة المحل اما بالطلقات الثلاث أو
~~بالمصاهرة يتعذر ابقاء النكاح حكما ولكن يجعل بقاء العدة التي هي حق من
~~حقوق النكاح كبقاء النكاح في حكم التوريث باتفاق الصحابة رضوان الله عليهم
~~ولهذا لو كان الطلاق قبل الدخول لا ترث لأنه لا عدة عليها ولكن هذا في
~~ابقاء ما كان ثابتا لا في اثبات ما لم يكن ثابتا حتى لو كان صحيحا حين
~~طلقها لم ترث منه وإنما أقمنا العدة مقام النكاح لدفع الضرر عنها فإذا كان
~~الطلاق بسؤالها فقد رضيت هي بسقوط حقها فلا ميراث لها منه وان مات وهي في
~~العدة (قال) وان كانت المرأة أمة أو كتابية حين أبانها في مرضه ثم أعتقت
~~الأمة وأسلمت الكتابية فلا ميراث لها منه وان مات وهي في العدة لأنه لم يكن
~~فارا من ميراثها يوم طلق إذا لم يتعلق حقها بماله في المرض فلو ورثت كان
~~فيه إقامة العدة مقام النكاح في ابتداء الاستحقاق بعد العتق والإسلام وذلك
~~غير ما اتفق عليه الصحابة رضوان الله عليهم ms1688 فلا يمكن اثباته بالرأي (قال)
~~ولو طلق المريض امرأته تطليقة رجعية ثم مات بعد انقضاء العدة فلا
~~PageV06P156
# ميراث لها منه لانعدام السبب عند الموت حقيقة وحكما وأيهما مات قبل
~~انقضاء العدة ورثه الآخر لانتهاء النكاح بينهما بالموت وإذا طلقها في مرضه
~~تطليقة بائنة ثم صح مرضه ثم مات من غير ذلك المرض وهي في العدة فلا ميراث
~~لها منه عندنا وقال زفر رحمه الله تعالى ترث منه لأنه صار منهما بالفرار
~~حين طلقها في مرضه ولان حقها كان متعلقا بماله عند الطلاق وعند الموت فلا
~~يعتبر ما تخل بينهما فكأنه لم يصح حتى مات في مرضه ولكنا نقول حقها إنما
~~يتعلق بماله بمرض الموت ومرض الموت ما يتصل به الموت ولم يوجد ذلك وكل مرض
~~يعقبه برء فهو بمنزلة حالة الصحة فكأنه طلقها وهو صحيح ثم مرض ومات وان
~~كانت المرأة هي التي ماتت في جميع هذه الوجوه لم يرثها الزوج لأنه رفع
~~السبب باختياره ولم يكن له حق في مالها في حال قيام الزوجية ليبقى ذلك
~~ببقاء العدة ثم جمع بين فصول أربعة أحدها أن يعلق طلاقها بفعل نفسه والثاني
~~أن يعلق بفعل أجنبي والثالث بمجئ الوقت والرابع بفعلها وكل فصل من ذلك على
~~وجهين إما أن يكون التعليق والوقوع في المرض أو التعليق في الصحة والوقوع
~~في المرض أما الفصل الأول وهو ما إذا علق بفعل نفسه وقال إن دخلت الدار
~~فأنت طالق ثلاثا ثم دخل الدار فلها الميراث إذا مات وهي في العدة أما إذا
~~كان التعليق والوقوع في المرض فلانه متهم بالفرار والقصد إلى ابطال حقها عن
~~ماله وإن كان التعليق في الصحة والوقوع في المرض فكذلك لأنه لما أقدم على
~~الشرط في المرض مع علمه ان التطليقات عنده تقع فقد صار قاصدا إلى ابطال
~~حقها فيجعل ذلك كتنجيز الطلاق في هذه الحالة ويستوى إن كان الشرط فعلا له
~~منه بدأ ولابد له منه كالأكل والشرب والصلاة لأنه إن لم يكن له من الفعل بد
~~فقد ms1689 كان له من التعليق ألف بد فأما إذا علق بفعل أجنبي فإن كان التعليق في
~~المرض فلها الميراث لأنه قاصد ابطال حقها عن ماله فهذا والتنجيز في حقه
~~سواء وإن كان التعليق في الصحة ففعل ذلك الفعل الأجنبي في مرضه فلا ميراث
~~لها منه الا على قول زفر رحمه الله تعالى فإنه يقول المعلق بالشرط عند وجود
~~الشرط كالمنجز من المعلق فيصير عند فعل الأجنبي كأن الزوج طلقها ثلاثا وهو
~~مريض ولكنا نقول لم يوجد من الزوج قصد الفرار لأنه حين علق لم يكن لها حق
~~في ماله ولم يوجد من جهته صنع بعد ذلك في وجود الشرط ولا كان متمكنا من
~~المنع لأنه ما كان يقدر على ابطال التعليق ولا على منع الأجنبي من ايجاد
~~الشرط فاما إذا كان التعليق بمضي الوقت PageV06P157
# بأن قال إذا جاء رأس الشهر فأنت طالق فإن كان التعليق في المرض فلها
~~الميراث منه لوجود قصده إلى ابطال حقها بعدما تعلق بماله وإن كان التعليق
~~في الصحة ثم جاء رأس الشهر وهو مريض لم ترثه عندنا لما بينا وقال زفر رحمه
~~الله تعالى ترثه وهذا والأول سواء وكذلك لو قال أنت طالق ثلاثا غدا ثم مرض
~~قبل مجئ الغد فأما إذا علق بفعلها فإن كان التعليق في المرض والفعل فعل لها
~~منه بد كدخول الدار وكلام أجنبي ففعلت فلا ميراث لها لأنها لما أقدمت على
~~ايجاد الشرط مع استغنائها عنه فقد صارت راضية بسقوط حقها عن ماله فيكون هذا
~~بمنزلة ما لو سألته الطلاق وإن كان الفعل فعلا لابد لها منه كالأكل والشرب
~~والصلاة المكتوبة وكلام الأبوين أو أحد من ذوي الرحم المحرم منها فلها
~~الميراث إذا مات وهي في العدة لأنها مضطرة إلى ايجاد هذا الشرط فلا تصير
~~بالاقدام عليه راضية بسقوط حقها من ماله وتقاضي دينها من الفعل الذي لابد
~~لها منه إذا كانت تخاف فوت حقها بترك التقاضي فأما إذا كان التعليق في
~~الصحة ففعلت في المرض فإن كان لها من الفعل ms1690 بد فلا اشكال انها لا ترث وإن
~~لم يكن لها من الفعل بد فلها الميراث في قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما
~~الله تعالى ولا ميراث لها في قول محمد رحمه الله تعالى لأنه حين علق الزوج
~~الطلاق لم يكن لها في ماله حق فلا يتهم بقصده الفرار ولم يوجد بعد ذلك منه
~~صنع وأكثر ما في الباب أن ينعدم رضاها أو فعلها باعتبار أنها لا تجد منه
~~بدا فيكون هذا كالتعليق بفعل أجنبي أو بمجئ رأس الشهر وقد بينا أن هناك لا
~~ترث إذا كان التعليق في الصحة فكذلك هنا وهما يقولان هي مضطرة إلى الاقدام
~~على هذا الفعل فإنها إن لم تقدم تخاف على نفسها أو تخاف العقوبة وان أقدمت
~~سقط حقها فكانت مضطرة ملجأة وهو الذي ألجأها إلى ذلك والأصل أن الملجأ يصير
~~آلة للملجئ والفعل في الحكم كالموجود من الملجئ كالمكره على اتلاف المال
~~فبهذا المعني تصير كان الفعل وجد من الزوج حكما فلها الميراث (قال) وإذا
~~بانت بالايلاء في مرضه فإن كان الايلاء منه في مرضه فلها الميراث إذا مات
~~وهي في العدة وإن كان أصل الايلاء في صحته فلا ميراث لها لان المولى في
~~المعنى يصير كأنه قال إن مضت أربعة أشهر ولم أقربك فيها فأنت طالق تطليقة
~~بائنة وقد بينا في التعليق بمجئ الوقت انه إن كان التعليق في المرض فلها
~~الميراث وإن كان التعليق في الصحة فلا ميراث لها فكذلك في الايلاء ولو قال
~~المريض لامرأته إن شئت فأنت طالق ثلاثا فشاءت أو خيرها فاختارت نفسها لم
~~ترث منه لأنها رضيت بسقوط حقها فكأنها سألته الطلاق أو PageV06P158
# اختلعت منه (قال) ولو قال لها وهو مريض إذا جاء رأس الشهر فأنت طالق
~~ثلاثا فجاء رأس الشهر وهو صحيح فلا ميراث لها وكذلك لو آلى منها وهو مريض
~~وتمت المدة وهو صحيح لأنه حين وقعت الفرقة بينهما لم يكن لها حق في ماله
~~فكأنه نجز طلاقها في هذه الحالة ولو قال لها وهو صحيح ms1691 إذا مرضت فأنت طالق
~~ثلاثا ثم مرض ومات ورثته لان المعلق بالشرط عند وجود الشرط كالمنجز ولما
~~جعل الشرط مرضه مع علمه أن بمرضه يتعلق حقها بماله فقد قصد الفرار وكان أبو
~~القاسم الصفار يقول لا ترثه لان الطلاق يقع عليها عند ابتداء مرضه وعند ذلك
~~هو لا يكون صاحب فراش والمريض الذي يتعلق حق الوارث بماله ما يضنيه ويجعله
~~صاحب فراش وان قال في مرضه قد كنت طلقتك ثلاثا في صحتي وقع الطلاق عليها
~~ساعة أقر ولها الميراث منه لأنه متهم بالفرار بهذا الاقرار كما يكون متهما
~~بانشاء الطلاق وهذا لأنه في الاسناد إلى حالة الصحة متهم في حقها لأنه لو
~~أنشأ الطلاق في هذه الحالة لم يسقط ميراثها فلهذا لا يقبل قوله في الاسناد
~~في حقها (قال) وان أقر في مرضه أنه قد جامع أم امرأته في الصحة أو أن
~~بينهما رضاعا أو انه تزوجها بغير شهود أو في عدة من زوج كان لها قبله لم
~~يصدق في ابطال ميراثها لكونه متهما في ذلك ويجعل هذا كانشاء سبب الفرقة منه
~~(قال) وإذا قال لامرأته في مرضه إذا صححت فأنت طالق ثم صح من مرضه وقع
~~الطلاق عليها لوجود الشرط ولا ميراث لها ان مرض بعد ذلك ومات لأنه حين وقع
~~الطلاق عليها لم يكن لها حق في ماله فلا يكون هو قاصدا الفرار (قال) ولو
~~قال لامرأته أنت طالق ثلاثا قبل أن أقتل أو قبل أن أموت من مرض كذا وكذا
~~بشهر فمات مما قال أو من غيره قبل مضى شهر أو بعده لم تطلق لان ما عرف
~~الوقت به ليس بكائن لا محالة فصار في معنى الشرط بمنزلة قدوم فلان على ما
~~تقدم ولو وقع الطلاق لوقع بعده ولا نكاح بينهما بعدما قتل فلهذا لا تطلق
~~ولها الميراث فان قال أنت طالق ثلاثا قبل موتى بشهر ونصف أو بأقل من شهرين
~~فمات بعد مضى ذلك الوقت الذي قاله فجأة أو مرض ثم مات وقع الطلاق عليها عند ms1692
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى قبل موته كما قال ولها الميراث وعندهما لا تطلق
~~لما بينا أن عندهما الموت يصير في معني الشرط وعند أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى هو معرف للوقت فإنما يقع الطلاق من أوله ولكن عدتها لا تنقضي بما دون
~~الشهرين فكان لها الميراث ويصير الزوج فارا لان الطلاق PageV06P159
# لا يقع ما لم يشرف على الموت ويتعلق حقها بماله وإن كان قال قبل موتى
~~بشهرين أو بأكثر من ذلك ثم مات قبل مضى الشهرين لم يقع الطلاق ولها الميراث
~~لان الوقت الذي أضاف إليه الطلاق يوجد بعد كلامه وان عاش مثل ما سمى أو
~~أكثر ثم مات وقع عليها الطلاق قبل موته بما سمى ولا ميراث لها منه لأن
~~العدة قد تنقضي في شهرين بثلاث حيض وكذلك لو كان وقت وقوع الطلاق مريضا إذا
~~كان الكلام في الصحة وان كانت صغيرة أو آيسة فعدتها ثلاثة أشهر ولها
~~الميراث إلا أن يسمى من الوقت ثلاثة أشهر أو أكثر وهذا كله قول أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى فأما عندهما لا يقع الطلاق في شئ من ذلك وان وقت سنة ولها
~~الميراث لان عندهما الموت في معنى الشرط فلو وقع الطلاق لوقع بعده (قال)
~~وإذا قال لها وهو صحيح أنت طالق ثلاثا قبل موتى بشهر ثم مات فجأة بغير مرض
~~فلها الميراث لأنه ذكر الموت فيما وقع عليها من الطلاق فيصير به فارا من
~~ميراثها وان استند الوقوع إلى حالة الصحة إذا مات قبل انقضاء العدة (قال)
~~وإذا طلق المريض امرأته واحدة بائنة ثم تزوجها في عدتها ثم طلقها قبل أن
~~يدخل بها فعليها عدة مستقبلة في قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى
~~باعتبار أن الدخول السابق على العقد الثاني يجعل كالموجود بعده وقد بينا
~~هذا في كتاب النكاح فلها المهر كاملا والميراث وله عليها الرجعة ما دامت في
~~العدة وكذلك لو كان الطلاق الأول في الصحة وهذا قول أبي حنيفة وأبى يوسف
~~رحمهما الله وعند محمد رحمه ms1693 الله تعالى لا رجعة له عليها ولها نصف المهر
~~وتتم بقية عدتها من الطلاق الأول لان الطلاق في النكاح الثاني حصل قبل
~~الدخول ولم يبين حكم الميراث ولا ميراث لها منه عند محمد رحمه الله تعالى
~~لأنه لم يلزمها العدة بالطلاق الثاني لأنه طلاق قبل الدخول وحكم الفرار لا
~~يثبت بالطلاق قبل الدخول (قال) وإذا اختلعت نفسها من زوجها في مرضه أو جعل
~~أمرها بيدها فطلقت نفسها فلا ميراث لها منه لان وقوع الفرقة بفعلها إما
~~بقبولها البدل أو بايقاعها الطلاق على نفسها وهذا أبين في اسقاط حقها من
~~سؤال الطلاق (قال) وإذا قال المريض لامرأته وهي أمة أنت طالق غدا ثلاثا
~~وقال المولى لها أنت حرة غدا فجاء الغد وقع الطلاق والعتاق معا ولا ميراث
~~لها منه لان الزوج حين تكلم بالطلاق لم يقصد الفرار إذ لم يكن لها حق في
~~ماله يومئذ ولان الطلاق والعتاق يقعان معا لان كل واحد منهما مضاف إلى الغد
~~ثم العتق يصادفها وهي رقيقة فكذلك PageV06P160
# الطلاق يصادفها وهي رقيقة فلا ميراث لها وكذلك لو كان المولى تكلم بالعتق
~~قبل كلام الزوج لان العتق لم يلزمه بقول المولى ألا ترى أنه يمكنه أن
~~يبيعها ولا تعتق غدا فلا يصير الزوج فارا ولان الوقوع يصادفها وهي رقيقة
~~فلو ثبت حقها في ماله إنما يثبت بعد العتق ولا نكاح بينهما بعد العتق (قال)
~~وإذا قال إذا أعتقت فأنت طالق ثلاثا كان فارا لان الطلاق هنا إنما يقع بعد
~~العتق وبعدما يتعلق حقها بماله فقد قصد اسقاط حقها فيرد عليه قصده (قال)
~~وان قال لها المولى أنت حرة غدا وقال الزوج أنت طالق ثلاثا بعد الغد فإن
~~كان يعلم بمقالة المولى فهو فار وإن لم يعلم بذلك فليس بفار لأنه لا حق لها
~~في ماله حين علق الزوج لكونها رقيقة ولكنه إذا أضاف إلى وقت يعلم أنها تكون
~~حرة في ذلك الوقت وان حقها يكون متعلقا بماله فقد قصد ابطال حقها وإن لم
~~يعلم بذلك لم يكن ms1694 قاصدا اسقاط حقها فلهذا لا ترثه وان أعتقها المولى ثم
~~طلقها الزوج ثلاثا وهو لا يعلم بالعتق فلها الميراث منه لأنها حين عتقت
~~والزوج مريض فقد تعلق حقها في ماله فلو سقط إنما يسقط بايقاعه الثلاث وذلك
~~غير مسقط لميراثها ما دامت في العدة وجهل الزوج بالعتق لا يكون معتبرا في
~~اسقاط حقها وهذا بخلاف ما سبق من قول الزوج لها أنت طالق ثلاثا بعد غد لان
~~هناك لا حق لها في ماله حين تكلم الزوج بالطلاق ألا ترى أنه لو نجز طلاقها
~~في ذلك الوقت لم ترث فلم يكن الزوج مسقطا حقا ثابتا لها ولكن إذا كان عالما
~~بمقالة المولى فقد أضاف الطلاق إلى وقت يعلم حريتها فيه فكان ذلك قصدا منه
~~الاضرار بها فيرد عليه قصده وإن لم يكن عالما بمقالة المولى فلم يوجد منه
~~القصد إلى اضرارها فلا يكون فارا لهذا (قال) وإذا كانت المرأة حرة كتابية
~~فقال لها أنت طالق ثلاثا غدا ثم أسلمت قبل الغد أو بعده فلا ميراث لها منه
~~لأنه حين تكلم الزوج بالطلاق لم يكن لها حق في ماله حتى لو نجز الثلاث لم
~~ترث ولم يقصد الاضرار بها بإضافة الطلاق إلى الغد لأنه ما كان يعلم أنها
~~تسلم قبل مجئ الغد فلم يكن فارا (قال) وإذا قال لها إذا أسلمت فأنت طالق
~~ثلاثا كان فارا لأنه قصد الاضرار بها حين أضاف الطلاق إلى وقت تعلق حقها
~~بماله وهو ما بعد الاسلام وهذا نظير ما سبق إذا قال الصحيح لامرأته إذا جاء
~~رأس الشهر فأنت طالق ثم مرض قبل مجئ رأس الشهر لم يكن فارا ولو قال إذا
~~مرضت فأنت طالق ثلاثا كان فارا وان أسلمت فطلقها ثلاثا وهو لا يعلم
~~باسلامها فلها الميراث منه لان ايقاع الثلاث كان بعد تعلق حقها بماله وجهل
~~الزوج غير معتبر في اسقاط PageV06P161
# حقها بعدما تعلق بماله (قال) وإذا أسلمت امرأة الكافر ثم طلقها ثلاثا وهو
~~مريض ثم أسلم ومات وهي في العدة فلا ميراث لها ms1695 منه لأنه حين أوقع الثلاث
~~قبل اسلامه فهو غير فار إذ لم يكن لها ميراث منه فان اختلاف الدين يمنع
~~توريث المسلم من الكافر بخلاف ما لو كان أسلم قبل الطلاق وهو يعلم باسلامها
~~أو لا يعلم فان هناك إنما أوقع الطلاق بعد ما تعلق حقها بماله وكذلك العبد
~~إذا طلق امرأته في مرضه ثم عتق وأصاب مالا فلا ميراث لها لأنه لم يكن فارا
~~حين طلق لأنه ما كان يعلم أنه يعتق وإذا قال إذا أعتقت فأنت طالق ثلاثا فهو
~~فار لأنه بالإضافة إلى ما بعد عتقه قاصد الاضرار بها (قال) ولو كانت امرأته
~~أمة فقال لها في مرضه إذا عتقت أنا وأنت فأنت طالق ثلاثا ثم أعتقا جميعا
~~فلها الميراث لإضافته الطلاق الا ما بعد حقها بماله ولو قال أنت طالق غدا
~~ثلاثا ثم أعتقا اليوم لم يكن لها ميراث لأنه حين تكلم بالطلاق لم يكن لها
~~حق في ميراثه وما كان يدري أنهما يعتقان قبل مجئ الغد فلا يكون بهذه
~~الإضافة قاصدا الاضرار وكذلك لو قال لها المولى أنتما حران غدا وقال الزوج
~~أنت طالق ثلاثا غدا لم يكن بينهما ميراث لان وقوع الثلاث بهذا اللفظ قبل أن
~~يثبت حكم التوريث بينهما فان حكم التوريث بعد العتق والطلاق يقترن بالعتق
~~قبل مجئ الغد (قال) وان قال لها أنت طالق ثلاثا بعد الغد في القياس لا
~~ميراث لها منه لأنه حين تكلم بالطلاق لم يكن لها حق في ماله ألا ترى أنه لو
~~نجز لم يكن بينهما توارث ولأنه لا يتيقن بعتقهما بعد الغد لجواز أن يبيعهما
~~قبل مجئ الغد ولكنه استحسن فقال إذا كان يعلم بمقالة المولى فلها الميراث
~~وإن لم يعلم فلا ميراث لها منه لأن الظاهر بعد مقالة المولى انهما يعتقان
~~بمجئ الغد فان الأصل بقاؤهما في ملكه والبناء على الظاهر واجب حتى يظهر
~~خلافه فهو بإضافة الثلاث إلى ما بعد الغد بعد العلم بمقالة المولى يكون
~~قاصدا الاضرار بها فيكون فارا وإذا لم يكن ms1696 عالما بمقالة المولى لم يكن
~~قاصدا الاضرار بها (قال) وان قال زوج أم الولد أو المرتدة وهو حر مريض أنت
~~طالق ثلاثا إذا مضى شهر ثم مات المولى قبل ذلك فعتقت ثم وقع الطلاق عليها
~~لم يكن لها ميراث من لأنه بهذه الإضافة لم يقصد الاضرار لأنه ما كان يعلم
~~أن المولى يموت قبل مضى الشهر بخلاف ما لو قال إذا مات مولاك فعتقت فأنت
~~طالق ثلاثا لان هناك يتحقق أن قصده الاضرار بها (قال) وإذا طلق المكاتب في
~~مرضه امرأته الحرة ثلاثا ثم مات PageV06P162
# وهي في العدة وترك وفاء فأديت كتابته أو أعتق قبل أن يموت فلا ميراث لها
~~منه لأنه حين أوقع الثلاث لم يكن لها حق في كسبه فان المكاتب عبد وما كان
~~يدرى انه يعتق قبل موته أو يترك وفاء فلم يكن فارا وإن كان مكاتبين كتابة
~~واحدة ان أديا عتقا وان عجزا ردا رقيقين فطلقها في مرضه ثلاثا ثم مات وترك
~~وفاء فلا ميراث لها منه لأنه لم يكن لها في ماله حق حين طلقها ثلاثا وعليها
~~العدة حيضتان لان الطلاق وقع عليها وهي أمة ويرجعون عليها بما أدى من تركة
~~المكاتب عنها كما لو كان أدى بنفسه في حياته (قال) وإذا خرجت الأمة الينا
~~مسلمة ثم خرج زوجها بعدها مسلما وهو مريض فطلقها أو لم يطلقها ثم مات فلا
~~ميراث لها منه لان العصمة قد انقطعت بينهما بتباين الدارين ولا توارث
~~بينهما يومئذ ثم لا يقع طلاقه عليها بعد ذلك وقد بينا هذا (قال) وإذا ارتد
~~المسلم نعوذ بالله ثم قتل أو مات أو لحق بدار الحرب وله امرأة مسلمة لم
~~تنقض عدتها بعد فلها الميراث منه من يوم ارتد لأنه بالردة قد أشرف على
~~الهلاك والتوريث يستند إلى ذلك الوقت فلا يعتبر فعله في اسقاط حقها عن
~~ميراثه ولان الردة من الرجل كالموت لأنه يستحق قتله بها والنكاح كان قائما
~~بينهما يومئذ فكان لها الميراث وعدتها ثلاث حيض لأنه حي حقيقة بعد الردة ms1697 ما
~~لم يقتل والفرقة متى وقعت في حالة الحياة فإنها تعتد بالحيض فان حاضت قبل
~~ذلك ثلاث حيض أو لم يكن دخل بها فلا ميراث لها منه لان حكم التوريث إنما
~~يتقرر بالموت وإن كان يستند إلى أول الردة لأنه بعد الردة حي حقيقة وإنما
~~يرث الحي من الميت لا من الحي فلهذا يعتبر بقاء الوارث وقت موته حتى لو مات
~~ولده قبل موته لم يرثه فكذلك يعتبر قيام عدتها وقت موته فإذا انعدم لم يكن
~~لها ميراث (قال) وان كانت المرأة هي التي ارتدت ثم ماتت وهي في العدة فلا
~~ميراث للزوج منها لأنه لا تأثير لردتها في زوال ملكها ولهذا نفذ تصرفها في
~~مالها بعد الردة وهذا لان نفسها لم تصر مستحقة بسبب الردة بخلاف الرجل فاذن
~~قد وقعت الفرقة بردتها ولا حق له في مالها (قال) وإذا ارتدت وهي مريضة ثم
~~ماتت أو لحقت بدار الحرب وهي في العدة في القياس لا ميراث للزوج منها وهي
~~رواية عن أبي يوسف رضى الله تعالى عنه لأنه لا عدة في جانب الزوج وتوريث
~~الباقي من الميت بشرط بقاء العدة ألا ترى أنه لو طلقها قبل الدخول في مرضه
~~لم يكن لها الميراث لأنها ليست في عدته ولكنه استحسن فقال له الميراث لان
~~حقه قد تعلق بمالها بمرضها فكانت بالردة قاصدة ابطال PageV06P163
# حقه فارة عن ميراثه فيرد عليها قصدها كما في جانب الزوج بخلاف ما إذا
~~كانت صحيحة حين ارتدت وإنما يعتبر قيام العدة وقت الموت وهي كانت في عدته
~~يوم ماتت ولو كانت في نكاحه يوم ماتت كان له الميراث فكذلك إذا كانت في
~~عدته (قال) وإذا طلق المريض امرأته ثلاثا ثم ارتدت عن الاسلام والعياذ
~~بالله ثم أسلمت ومات وهي في العدة فلا ميراث لها لأنها بالردة صارت مبطلة
~~حقا لأنها تخرج بها من أن تكون أهلا للميراث فلا يعود حقها بالاسلام بعد
~~ذلك لأنه في معنى ابتداء ثبوت الحق وليس بينهما نكاح قائم في هذه الحالة
~~بخلاف ms1698 ما لو طاوعت ابن زوجها في العدة فجامعها فإنه لا يبطل ميراثها لأنها
~~بهذه الطواعية لم تبطل حقها فإنه ليس لفعلها تأثير في الفرقة لان الفرقة قد
~~وقعت بايقاع الثلاث ولم تخرج بهذا الفعل من أن تكون أهلا للإرث فبقاء
~~ميراثها ببقاء العدة ولا تأثير لهذا الفعل في اسقاط العدة وهذا بخلاف ما لو
~~طاوعت ابن زوجها قبل أن يطلقها الزوج لان الفرقة هناك وقعت بفعلها وذلك
~~مسقط لميراثها ولان تعلق حقها بماله يومئذ كان بسبب النكاح وفعلها مؤثر في
~~رفع النكاح فلهذا سقط به ميراثها وكذلك أن أكرهها الابن على ذلك وغلب على
~~نفسها فلا ميراث لها لان الفعل ينعدم من جانبها بهذا السبب وإنما تقع
~~الفرقة حكما لثبوت الحرمة من غير أن يصير مضافا إلى الزوج فلا ميراث لها
~~منه لان بقاء الميراث بعد الفرقة بسبب الفرار وذلك عند إضافة الفعل إلى
~~الزوج فإن كان الزوج أمر ابنه بذلك كان لها الميراث لأنه قاصد إلى ابطال
~~حقها حين أمر ابنه أن يكرهها على ذلك الفعل فكان فارا وإن كان الزوج هو
~~المرتد بعدما طلقها ثلاثا لم يبطل ميراثها لأنه لم يوجد منها ما يسقط حقها
~~وإنما تكرر سبب الفرار من الزوج وبهذا يتقرر حقها فلا يسقط (قال) وإذا أسلم
~~أحد الزوجين وأبى الآخر ان يسلم ففرق بينهما في مرض الزوج ثم مات لم ترثه
~~لأنه لو لم يفرق بينهما حتى مات لم ترثه لاختلاف الدين إذ لا توارث بين
~~المسلم والكافر فبعد التفريق أولى (قال) وإذا قذف المريض امرأته ولاعنها
~~وفرق بينهما ثم مات فلها الميراث منه لان سبب الفرقة من الزوج وهو قذفه
~~إياها بعد تعلق حقها بماله وهي لا تجد بدا من الخصومة لدفع عار الزنا عن
~~نفسها فلا تصير بذلك راضية بسقوط حقها بمنزلة ما لو علق الطلاق بفعلها في
~~مرضه ولابد لها من ذلك الفعل (قال) ولو كان قذفها في صحته ثم مرض فلاعنها
~~ثم فرق بينهما فعلى قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما ms1699 الله تعالى لها الميراث
~~أيضا وعند محمد رحمه الله لا ميراث لها منه PageV06P164
# وهو نظير ما سبق إذا علق الطلاق في صحته بفعل لابد لها منه ففعلت ذلك
~~الفعل في مرضه (قال) وإذا فرق بين العنين وامرأته في مرضه ثم مات وهي في
~~العدة فلا ميراث لها منه لأنها صارت راضية بسقوط حقها حين اختارت الفرقة
~~وكانت تجد بدا من هذا الاختيار بأن تصبر حتى يموت الزوج فتتخلص منه وكذلك
~~المعتقة إذا اختارت الفرقة وهذا أولى لان الفرقة هنا إنما تقع بمجرد
~~اختيارها نفسها وهي غير مضطرة إلى ذلك (قال) وإذا ارتد الزوجان معا والعياذ
~~بالله ثم أسلم أحدهما ومات الآخر فلا ميراث للباقي منه لأنه مرتد والمرتد
~~لا يرث أحدا فان أسلما معا ثم مات أحدهما كان للآخر الميراث لان وقوع
~~الفرقة بينهما بالموت وان أسلمت المرأة ثم مات الزوج مرتدا ورثته لان
~~اصراره على الردة بعد اسلامها كانشاء الردة حتى تجعل هذه الفرقة مضافة إلى
~~فعل الزوج فكان لها الميراث إذا مات الزوج وهي في العدة فان طلقها ثلاثا
~~وهما مرتدان وهو مريض ثم أسلما فلا ميراث لها منه لأنه حين طلقها لم يكن
~~حقها متعلقا بماله لردتها فلا يصير هو فارا فلو ثبت حقها إنما يثبت بعد
~~اسلامها ابتداء ولا نكاح بينهما بعد اسلامهما (قال) وإذا قال المريض
~~لامرأته قد طلقتك ثلاثا في صحتي وانقضت عدتك وصدقته بذلك فلا ميراث لها لان
~~ما تصادقا عليه كالمعاين أو كالثابت بالبينة في حقهما ولان الحق في الميراث
~~لها وقد أقرت بما يسقط حقها فان أقر لها بدين أو أوصى لها بوصية فهو جائز
~~في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى كما يجوز لأجنبية أخرى الاقرار من
~~جميع المال والوصية من الثلث وعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لها الأقل من
~~ميراثها ومما أقر أو أوصى به هما يقولان قد صارت أجنبية منه حتى أنها لا
~~ترثه ولها أن تتزوج في الحال فاقراره لها كاقراره لأجنبية أخرى ولو اعتبرت ms1700
~~التهمة لاعتبرت في حق التزويج لان الحل والحرمة يؤخذ فيهما بالاحتياط فإذا
~~كان يجوز له أن يتزوج بأختها وأربع سواها ويجوز لها أن تتزوج بزوج آخر
~~عرفنا أنه لا تهمة ولان المانع من صحة الاقرار والوصية لها كونها وارثة له
~~وذلك ينعدم بالحكم بانقضاء عدتها بيقين وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول
~~لما مرض والنكاح قائم بينهما في الظاهر فقد صار ممنوعا عن الاقرار والوصية
~~لها فيحتمل أنه واضعها على أن تقر بالطلاق في صحته وبانقضاء عدتها وتصدقه
~~على ذلك لتصحيح اقراره ووصيته لها ولكن هذه التهمة في الزيادة على قدر
~~الميراث فاما في مقدار الميراث لا تهمة فلهذا جعلنا لها الأقل وأبطلنا
~~الزيادة على ذلك للتهمة كما لو PageV06P165
# سألته في مرضه ان يطلقها ثلاثا ففعل ثم أقر لها بدين أو أوصى لها بوصية
~~لا تصح الا في الأقل لتمكن تهمة المواضعة في الزيادة على ذلك وهذه التهمة
~~فيما بينهما وبين سائر الورثة لا في حق الشرع وحل التزوج حق الشرع فلهذا
~~صدقا على ذلك (قال) وإذا مات الرجل وقالت امرأته قد كان طلقني ثلاثا في
~~مرضه ومات وانا في العدة وقال الورثة بل طلقك في صحته فالقول قول المرأة
~~لان الورثة يدعون عليها سبب الحرمان وهي جاحدة لذلك فان الطلاق في مرضه لا
~~يحرمها فلا تكون هي مقرة بالحرمان كما لو قالت طلقني في حالة نومه ولان
~~الورثة يدعون الطلاق بتاريخ سابق وهي تنكر ذلك التاريخ ولو أنكرت أصل
~~الطلاق كان القول قولها فكذا إذا أنكرت التاريخ (قال) ولو كانت أمة فقالت
~~أعتقت قبل موت زوجي وصدقها المولى وقالت الورثة أعتقت بعد موته فالقول قول
~~الورثة لان سبب الحرمان وهو الرق كان ظاهرا فيها فإذا ادعت زواله قبل الموت
~~وأنكره الورثة كان القول قول الورثة ولأنها تدعى تاريخا سابقا لعتقها فلا
~~تصدق الا بحجة ولا معتبر بتصديق المولى لأنه للحال لا يملك اسناد عتقها إلى
~~حال حياة الزوج فلا يعتبر قوله في ذلك وكذلك أن كانت كافرة وادعت الاسلام ms1701
~~قبل موت الزوج لم يقبل قولها إلا بحجة لأنها تدعى زوال سبب الحرمان بعدما
~~عرف ثبوته وإن لم يعرف كفرها ولا رقها فادعت الورثة انها كافرة أو رقيقة
~~يوم موته وقالت ما زلت على حالتي هذه حرة مسلمة فالقول قولها لان سبب
~~الميراث وهو النكاح ظاهر والورثة يدعون عليها سبب الحرمان وهي تنكر ولان من
~~في دار الاسلام فالظاهر أنه حر مسلم ولا يقال هذا اثبات الاستحقاق بالظاهر
~~لان الاستحقاق بالنكاح معلوم وإنما هذا دفع المانع بالظاهر (قال) وإذا مات
~~الزوج كافرا فجاءت المرأة مسلمة تدعى ميراثها فقالت أسلمت بعد موته وقالت
~~الورثة أسلمت قبل موته فالقول قول الورثة لأنها جاءت تدعي الميراث وما
~~يحرمها قائم فيها لأنها مسلمة والمسلمة لا ترث الكافر فمع ظهور سبب الحرمان
~~لا ميراث لها الا ان يثبت سبب الاستحقاق بالبينة ولان الأصل ان الاشتباه
~~إذا وقع فيما سبق بحكم الحال كما إذا اختلف صاحب الرحا مع المستأجر في
~~جريان الماء في المدة فإن كان الماء جاريا في الحال يجعل جاريا فيما مضى
~~فإذا كانت هي مسلمة في الحال تجعل مسلمة فيما مضى أيضا والمسلمة لا ترث
~~الكافر (قال) وإذا طلق المريض امرأته ثلاثا ثم قال بعد شهرين قد أخبرتني ان
~~عدتها قد انقضت وكذبته ثم تزوج أختها أو أربعا سواها ثم مات فالقول
~~PageV06P166
# قولها والميراث لها دون الأربع والأخت لان الميراث من حقها وهو لا يصدق
~~في ابطال حقها كما في نفقتها وسكناها ومن ضرورة بقاء الميراث لها بالنكاح
~~أن لا ترث أختها أو أربع سواها بهذا السبب وقد بينا في كتاب النكاح اختلاف
~~الروايتين في هذه المسألة (قال) وإذا تزوج ثلاثا سواها إحداهن أختها فلا
~~ميراث لأختها وللاثنتين معها الميراث لان اخباره غير معتبر في ميراثها ولو
~~لم يخبر حتى تزوج اثنتين كانتا وارثتين معها بخلاف أختها وإذا طلقها ثلاثا
~~في مرضه ثم مات بعد تطاول ذلك وهي تقول لم تنقض عدتي فالقول قولها ولها
~~الميراث لأنها أمينة ومدة العدة قد تطول وتقصر ms1702 ولكن عليها اليمين بالله ما
~~انقضت عدتها إذا طلبت الورثة لأنهم يدعون عليها ما لو أقرت به لزمها فإذا
~~أنكرت حلفت على ذلك ولو أقام عليها الورثة البينة باقرارها بانقضاء العدة
~~قبل موته فلا ميراث لها لان الثابت باقرارها كالثابت بالمعاينة وان كانت
~~تزوجت قبل موته في قدر ما تنقضي في مثله العدة ثم قالت لم تنقض عدتي من
~~الأول لم تصدق على ذلك لان تزويجها نفسها اقرار منها بانقضاء عدتها دلالة
~~فان المسلمة تباشر العقد الصحيح دون الباطل ولو لم تتزوج وقالت قد أيست من
~~الحيض ثم اعتدت بثلاثة أشهر ثم مات الزوج وحرمت الميراث ثم ولدت بعد ذلك من
~~زوج غيره فنكاح الآخر فاسد ولها الميراث من الأول لأنا تيقنا بكذبها فان
~~الآيسة لا تلد فتبين أنها كانت ممتدا طهرها لا آيسة وإنما تزوجت في العدة
~~فالنكاح فاسد ولها الميراث من الأول لأنه مات وهي في العدة وكذلك أن حاضت
~~لان الآيسة لا تحيض إلا أنها ان ادعت الحيض لم تصدق على زوجها الآخر إلا أن
~~يصدقها لان النكاح بينهما صحيح في الظاهر فلا تصدق في دعواها البطلان وان
~~صدقها فرق بينهما ولم يصدقا على ورثة الأول ما لم يقروا بذلك لأنها تستحق
~~الميراث عليهم فلا بد من تصديقهم إياها بما تقول (قال) وإذا كانت المطلقة
~~في المرض مستحاضة وكان حيضها مختلفا فقد بينا فيما سبق أنها تأخذ بالاحتياط
~~ففي الصلاة والرجعة تأخذ بالأقل وفي الحل للأزواج تأخذ بالأكثر وفى الميراث
~~تأخذ بالأقل لان المال بالشك لا يستوجب وبقاء العدة عند موت الزوج شرط
~~لميراثها فما لم يتيقن بهذا الشرط لم ترث وإن كان حيضها معلوما وانقطع الدم
~~عنها في آخر الحيضة الثالثة ثم مات الزوج فإن كانت أيامها عشرة فلا ميراث
~~لها لأنا تيقنا بانقضاء عدتها قبل موته وان كانت أيامها دون العشرة فان مات
~~قبل أن تغتسل أو قبل أن PageV06P167
# يذهب وقت الصلاة فلها الميراث لان عدتها باقية ما لم تغتسل وكذلك أن
~~اغتسلت وبقي عضو ms1703 لان عدتها لا تنقضي مع بقاء عضو لم يصبه الماء وقد بينا
~~هذا في باب الرجعة (قال) وإذا بقي الزوج في مرضه بعدما طلقها أكثر من سنتين
~~ثم ولدت المرأة بعد موته بشهر فلا ميراث لها في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله تعالى ولها الميراث في قول أبي يوسف رحمه الله وهو نظير الاختلاف
~~المذكور في النفقة أن عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى ترد نفقة ستة
~~أشهر لأنهما يجعلان هذا من حبل حادث من زوج بعد انقضاء عدتها حملا لأمرها
~~على الصلاح وكذلك في حكم الميراث يتبين بها انقضاء عدتها قبل موته فلا
~~ميراث لها وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى تجعل معتدة إلى أن ولدت فلهذا لا
~~ترد شيئا من النفقة فكان لها الميراث (قال) وإذا طلقها في مرضه ثم قتل أو
~~مات من غير ذلك المرض غير أنه لم يصح فلها الميراث وكان عيسى بن ابان يقول
~~لا ميراث لها لان مرض الموت ما يكون سببا للموت ولما مات بسبب آخر فقد
~~علمنا أن مرضه لم يكن مرض الموت وان حقها لم يكن متعلقا بماله يومئذ فهو
~~كما لو طلقها في صحته ولكنا نقول قد اتصل الموت بمرضه حين لم يصح حتى مات
~~وقد يكون للموت سببان فلا يتبين بهذا أن مرضه لم يكن مرض الموت وان حقها لم
~~يكن ثابتا في ماله وقد بينا أن إرثها منه بحكم الفرار وهو متحقق هنا (قال)
~~وإذا قرب الرجل ليقتل فهو بمنزلة المريض إذا طلق امرأته ثلاثا في تلك
~~الحالة فلها الميراث والحاصل أن المريض مشرف على الهلاك فكل سبب يعترض مما
~~يكون الغالب فيه الهلاك فهو بمنزلة المرض وما يكون الغالب فيه السلامة وقد
~~يخاف منه الهلاك أيضا فلا يجعل بمنزلة المرض فالذي قرب ليقتل في قصاص أو
~~رجم فالظاهر فيه هو الهلاك والسلامة بعد هذا نادر فاما المحبوس قبل أن يخرج
~~ليقتل فالغالب فيه السلامة فإنه يتخلص بنوع من أنواع الحيلة فإذا طلقها في
~~تلك ms1704 الحالة لم يكن فارا وكذلك أن كان موافقا للعدو فما دام في الصف فهو
~~بمنزلة الصحيح فإذا خرج بين الصفين يبارز قرنه من المشركين فهو بمنزلة
~~المريض لأنه صار مشرفا على الهلاك والمحصور بمنزلة الصحيح لان غالب حاله
~~السلامة فان خرج يقاتل فهو كالمريض وراكب السفينة بمنزلة الصحيح فان تلاطمت
~~الأمواج وخيف الغرق فهو بمنزلة المريض في هذه الحالة والمرأة الحامل
~~كالصحيحة فان أخذها الطلق فهي بمنزلة المريضة فإذا قتلته المرأة بعدما
~~طلقها ثلاثا في مرضه فلا ميراث لها منه لان بقاء ميراثها ببقاء العدة كبقاء
~~الميراث ببقاء النكاح PageV06P168
# وان قتلته فبل الطلاق لم ترثه للأثر وهو قوله لا ميراث للقاتل بعد صاحب
~~البقرة والمقعد والمريض؟ والمفلوج؟ ما دام يزداد ما به فهو كالمريض وان صار
~~قديما لا يزداد كان بمنزلة الصحيح في الطلاق وغيره لأنه ما دام يزداد علته
~~فالغالب ان آخره الموت وإذا صار بحيث لا يزداد فلا يخاف منه الموت فكان
~~بمنزلة الصحيح وصاحب جرح أو قرحة أو وجع لم يصيره على الفراش بمنزلة الصحيح
~~في الطلاق وغيره وحد المرض الذي يكون به فارا أن يكون صاحب فراش قد أضناه
~~المرض فاما الذي يجئ ويذهب في حوائجه فلا يكون فارا وإن كان يشتكى ويحم لان
~~الانسان في العادة قبل ما يخلو عن نوع مرض في باطنه ولا يجعل بذلك في حكم
~~المريض بل المريض إنما يفارق الصحيح في أن الصحيح يكون في السوق ويقوم
~~بحوائجه والمريض يكون صاحب فراش في بيته وهذا لان ما لا يمكن الوقوف على
~~حقيقته يعتبر فيه السبب الظاهر ويقام ذلك مقام المعنى الخفي تيسيرا وقد
~~تكلف بعض المتأخرين فقال إذا كان بحال يخطو ثلاث خطوات من غير أن يستعين
~~بأحد فهو في حكم الصحيح في التصرفات وهذا ضعيف فالمريض جدا لا يعجز عن هذا
~~القدر إذا تكلف فكان المعتبر ما قلنا وهو أن يكون صاحب فراش ومن قرب ليقتل
~~فطلق امرأته ثلاثا ثم خلى سبيله أو حبس ثم قتل بعد ذلك فلا ms1705 ميراث لها منه
~~بمنزلة المريض إذا صح بعدما طلق امرأته ثلاثا وقد بينا هذا كله فكذلك في
~~هذا الفصل والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب * (باب
~~الولد عند من يكون في الفرقة) * (قال) رضى الله تعالى عنه وإذا اختلعت
~~المرأة من زوجها على أن تترك ولدها عند الزوج فالخلع جائز والشرط باطل لان
~~الأم إنما تكون أحق بالولد لحق الولد فان كون الولد عندها أنفع له ولهذا لو
~~تزوجت أو كانت أمة والولد حر لم تكن أحق بالحضانة لأنها مشغولة بخدمة زوجها
~~أو مولاها فلا منفعة للولد في كونه عندها وإذا ثبت أن هذا من حق الولد فليس
~~لها أن تبطله بالشرط (قال) وإذا أرادت المرأة أن تخرج بولدها من مصر إلى
~~مصر فإن كان النكاح بينهما قائما فليس لها أن تخرج الا باذنه مع الولد
~~وبغير الولد فان وقعت الفرقة بينهما وانقضت عدتها فإن كان أصل النكاح في
~~المصر الذي هي فيه فليس لها أن تخرج PageV06P169
# بولدها إلى مصر آخر لما فيه من الاضرار بالزوج بقطع ولده عنه إلا أن يكون
~~بين المصرين قرب بحيث لو خرج الزوج لمطالعة الولد أمكنه الرجوع إلى منزله
~~قبل الليل فحينئذ هذا بمنزلة محال مختلفة في مصر ولها أن تتحول من محلة إلى
~~محلة وإن كان تزوجها في ذلك المصر الذي يريد الرجوع إليه ونقلها إلى هذا
~~المصر فإن كانت من أهل هذا المصر فلها أن تخرج بولدها إليه لان الانسان
~~إنما يتزوج المرأة في مصر ليقيم معها فيه وإنما ساعدته على الخروج لأجل
~~النكاح فإذا ارتفع كان لها ان تعود إلى مصرها لان في المقام في الغربة نوع
~~ذل ولها ان تخرج بولدها لأنها بأصل النكاح استحقت المقام بولدها في ذلك
~~المصر فإنما تستوفى ما استحقت لا ان نقصد الاضرار بالزوج وإن لم تكن من أهل
~~ذلك المصر الذي تزوجها فيه فان أرادت ان تخرج بولدها إلى مصرها لم يكن لها
~~ذلك لان أصل العقد ما كان في مصرها واختيارها ms1706 الغربة لم يكن بسبب النكاح
~~فلا يكون لها ان ترجع بولدها إلى مصرها ولكن يقال لها اتركي الولد واذهبي
~~حيث شئت وكذلك أن أرادت الخروج إلى مصر آخر لأنها في ذلك المصر غريبة كما
~~هنا فلا تقصد بالخروج إليه دفع وحشة الغربة إنما تقصد قطع الولد عن أبيه
~~وان أرادت ان تخرج به إلى المصر الذي كان تزوجها فيه فليس لها ذلك أيضا
~~لأنها غريبة في ذلك المصر كما هنا وفي الجامع الصغير يقول انظر إلى عقدة
~~النكاح أين وقع وهذه إشارة إلى أن لها ان تخرج بالولد إلى موضع العقد كما
~~لو كان تزوجها في مصرها والأصح انه ليس لها ذلك لأنها تقصد الاضرار بالزوج
~~لا دفع الوحشة عن نفسها بالخروج إلى ذلك الموضع ولان الزوج ما أخرجها إلى
~~دار الغربة بخلاف ما إذا تزوجها في مصرها وإن كان أصل النكاح في رستاق له
~~قرى متفرقة فأرادت أن تخرج بولدها من قرية إلى قرية فلها ذلك أن كانت القرى
~~قريبة بعضها من بعض على الوجه الذي بينا لأنه ليس فيه قطع الولد عن أبيه
~~وان كانت بعيدة فليس لها ذلك الا ان تعود إلى قريتها وقد كان أصل النكاح
~~فيها وكذلك أن أرادت ان تعود من القرية إلى المصر وان أرادت أن تخرج بولدها
~~من مصر جامع إلى قرية قريبة فليس لها ذلك إلا أن يكون النكاح وقع في تلك
~~القرية فتخرج إليها لأنها بأصل العقد استحقت المقام في قريتها بولدها وإن
~~لم يكن أصل النكاح فيها فإنها تمنع من الخروج بولدها لان في أخلاق أهل
~~الرستاق بعض الجفاء قال صلى الله عليه وسلم أهل الكفور من أهل القبول ففي
~~خروجها بولدها إلى القرية من المصر اضرار بالولد لأنه يتخلق بأخلاقهم
~~PageV06P170
# وهي ممنوعة من الاضرار بالولد وليس لها أن تخرج بولدها إلى دار الحرب وإن
~~كان النكاح وقع هناك لما فيه من الاضرار بالولد فإنه يتخلق بأخلاق أهل
~~الشرك ولا يأمن على نفسه هناك فان دار الحرب دار نهبة ms1707 وغارة وكذلك أن كانت
~~هي من أهل الحرب بعد أن يكون زوجها مسلما أو ذميا لأنها صارت ذمية تبعا
~~لزوجها فتمنع من الرجوع إلى دار الحرب (قال) وليس للمرأة وان كانت أحق
~~بولدها أن تشترى له وتبيع لان الثابت لها حق الحضانة فأما ولاية التصرف
~~للأب أو لمن يقوم مقامه بعده فإن كانت هي وصية أبيه فلها أن تتصرف بسبب
~~الوصاية لا بسبب الأمومة (قال) وكل فرقة وقعت بين الزوجين فالأم أحق بالولد
~~ما لم تتزوج وقد بينا تمام هذا في النكاح إلا أن ترتد فحينئذ ان لحقت بدار
~~الحرب فهي ممنوعة من أن تخرج بولدها ولا حق لها في الحضانة وان كانت في دار
~~الاسلام فإنها تحبس وتجبر على الاسلام فلا يكون لها حق الحضانة إلا أن تتوب
~~فان تابت فهي أحق بالولد (قال) وإذا احتلم الغلام فلا سبيل لأبيه عليه إن
~~كان قد عقل وكان مأمونا عليه لأنه صار من أهل أن يلي على غيره فلا يولى
~~عليه إلا أن يكون مخوفا عليه فحينئذ يضمه الأب إلى نفسه لدفع الفتنة ولا
~~نفقة له على أبيه إلا أن يتطوع وقد بينا تمام فصول النفقة في النكاح والله
~~أعلم بالصواب * (باب الخلع) * (قال) وإذا اختلعت المرأة من زوجها فالخلع
~~جائز والخلع تطليقة بائنة عندنا وفي قول الشافعي رحمه الله هو فسخ وهو مروى
~~عن ابن عباس رضي الله عنهما وقد روى رجوعه إلى قول عامة الصحابة رضي الله
~~عنهم استدل الشافعي بقوله تعالى الطلاق مرتان إلى أن قال فلا جناح عليهما
~~فيما افتدت به إلى أن قال فان طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره
~~فلو جعلنا الخلع طلاقا صارت التطليقات أربعا في سياق هذه الآية ولا يكون
~~الطلاق أكثر من ثلاث ولان النكاح عقد محتمل للفسخ حتى يفسخ بخيار عدم
~~الكفاءة وخيار العتق وخيار البلوغ عندكم فيحتمل الفسخ بالتراضي أيضا وذلك
~~بالخلع واعتبر هذه المعاوضة المحتملة للفسخ بالبيع والشراء في جواز فسخها
~~بالتراضي (ولنا) ما روى ms1708 عن عمر وعلي وابن مسعود رضي الله عنه م موقوفا
~~عليهم ومرفوعا إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم الخلع تطليقة بائنة
~~والمعنى فيه PageV06P171
# ان النكاح لا يحتمل الفسخ بعد تمامه ألا ترى أنه لا يفسخ بالهلاك قبل
~~التسليم فان الملك الثابت به ضروري لا يظهر الا في حق الاستيفاء وقد قررنا
~~هذا في النكاح وبينا ان الفسخ بسبب عدم الكفاءة فسخ قبل التمام فكان في
~~معنى الامتناع من الاتمام وكذلك في خيار البلوغ والعتق فاما الخلع يكون بعد
~~تمام العقد والنكاح لا يحتمل الفسخ بعد تمامه ولكن يحتمل القطع في الحل
~~فيجعل لفظ الخلع عبارة عن رفع العقد في الحال مجازا وذلك أنما يكون بالطلاق
~~ألا ترى أن الرجل يقول خلعت الخف من رجلي يريد به الفصل في الحال فاما
~~الآية فقد ذكر الله تعالى التطليقة الثالثة بعوض وبغير عوض وبهذا لا يصير
~~الطلاق أربعا وفائدة هذا الاختلاف أنه لو خالعها بعد تطليقتين عندنا لا تحل
~~له حتى تنكح زوجا غيره وعنده له أن يتزوجها وان نوى بالخلع ثلاث تطليقات
~~فهي ثلاث لأنه بمنزلة ألفاظ الكناية وقد بينا ان نية الثلاث تسع هناك فكذلك
~~في الخلع وان نوى اثنتين فهي واحدة بائنة وعلى قول زفر رحمه الله تعالى
~~اثنتان كما في لفظ الحرمة والبينونة وكذلك كل طلاق بجعل فهو بائن لان الزوج
~~ملك البدل عليها فتصير هي بمقابلته أملك لنفسها ولان غرضها من التزام البدل
~~ان تتخلص من الزوج ولا يحصل ذلك الا بوقوع البينونة فان قال الزوج لم أعن
~~بالخلع طلاقا وقد أخذ عليه جعلا لم يصدق في الحكم لأنه أخذ الجعل على سبيل
~~التملك ولا يتملك ذلك الا بوقوع الطلاق عليها فكان ذلك أدل على قصده الطلاق
~~من حال مذاكرة الطلاق ولكن فيما بينه وبين الله تعالى يسعه أن يقيم معها
~~لان الله تعالى عالم بما في سره إلا أنه لا يسع المرأة ان تقيم معه لأنها
~~لا تعرف منه الا الظاهر كالقاضي (قال) والمبارأة بمنزلة الخلع ms1709 في جميع ذلك
~~لأنه مشتق من البراءة وهو أدل على قطع الوصلة من الخلع وإذا جعل الخلع
~~تطليقة بائنة فالمبارأة أولى وللمختلعة والمبارأة النفقة والسكنى ما دامت
~~في العدة هكذا نقل عن علي رضي الله عنه وهذا لان النفقة لم تجب قبل مجئ
~~وقتها فلا يتناولها الخلع والبراءة العامة وإنما ينصرف مطلق اللفظ إلى ما
~~هو واجب (قال) فإن كان الزوج اشترط عليها البراءة من النفقة والسكنى فهو
~~برئ من النفقة لأنها أسقطت حقها ووجوب النفقة لها في العدة باعتبار حالة
~~الفرقة حتى إذا كانت ممن لا تستحق النفقة عند ذلك لا تستحقه من بعد فيصح
~~اسقاطها ولكن في ضمن الخلع تبعا له حتى لو أسقطت نفقتها بعد الخلع بابراء
~~الزوج عنها لا يصح ذلك لأنها مقصودة بالاسقاط فلا يكون الا بعد وجوبها وهي
~~تجب شيئا PageV06P172
# فشيئا بحسب المدة ولا يصح ابراؤها عن السكنى في الخلع لان خروجها من بيت
~~الزوج معصية قالوا ولو أبرأته عن مؤنة السكنى بأن سكنت في بيت نفسها أو
~~التزمت مؤنة السكنى من مالها صح ذلك مشروطا في الخلع لأنه خالص حقها (قال)
~~والخلع جائز عند السلطان وغيره لأنه عقد يعتمد التراضي كسائر العقود وهو
~~بمنزلة الطلاق بعوض وللزوج ولاية ايقاع الطلاق ولها ولاية التزام العوض فلا
~~معني لاشتراط حضرة السلطان في هذا العقد (قال) وان قال لامرأته قد خالعتك
~~أو بارأتك أو طلقتك بألف درهم فالقبول إليها في مجلسها والحاصل أن ايجاب
~~الخلع من الزوج في المعني تعليق الطلاق بشرط قبولها لان العوض الذي من
~~جانبه في هذا العقد طلاق وهو محتمل للتعليق بالشرط ولهذا لا يبطل بقيامه عن
~~المجلس ويصح منه وان كانت غائبة حتى إذا بلغها فقبلت في مجلسها تم وان قامت
~~من مجلسها قبل أن تقبل بطل ذلك بمنزلة تعليق الطلاق بمشيئتها وتمليك الامر
~~منها لأنها تقدر على المشيئة في مجلسها فيبطل بقيامها فكذلك تقدر على
~~القبول قبل ذلك والذي من جانبها في الخلع التزام المال فيكون بمنزلة البيع
~~والشراء لا ms1710 يحتمل التعليق بالشرط حتى إذا بدأت فقالت اخلعني أو بارئني أو
~~طلقني بألف درهم فإنه يبطل بقيامها عن المجلس قبل قبول الزوج وكذلك بقيام
~~الزوج عن المجلس قبل القبول كما يبطل ايجاب البيع بقيام أحدهما عن المجلس
~~قبل قبول الآخر وكذلك أن كان الزوج غائبا حين قالت هذه المقالة لا تتوقف
~~على قبوله إذا بلغه كما لا يتوقف ايجاب البيع على قبول المشترى إذا كان
~~غائبا (قال) فان قالت طلقني ثلاثا بألف درهم فطلقها واحدة فله ثلث الألف
~~لان حرف الباء يصحب الأبدال والأعواض والعوض ينقسم علي المعوض فهي لما
~~التمست الثلث بألف فقد جعلت بإزاء كل تطليقة ثلث الألف ثم فيما صنع الزوج
~~منفعة لها لأنها رضيت بوجوب جميع الألف عليها بمقابلة التخلص من زوجها
~~فتكون أرضي بوجوب ثلث الألف عليها إذا تخلصت من زوجها وبالواحدة تتخلص منه
~~وهذا بخلاف ما لو كان الزوج قال لها أنت طالق ثلاثا بألف فقبلت واحدة لم
~~يقع شئ لأنه لو وقعت الواحدة لوقعت بثلث الألف والزوج ما رضى بزوال ملكه
~~عنها ما لم يجب عليها جميع الألف وبخلاف ما لو قال هذه طالق وهذه بألف
~~فقبلت إحداهما وقع الطلاق عليها بنصف الألف لان الزوج هناك راض بوقوع
~~الفرقة بينه وبين إحداهما إذا وجبت عليها حصتها من المال فان نكاح إحداهما
~~لا يتصل بنكاح الأخرى (قال) ولو طلقها ثلاثا في PageV06P173
# كلام متفرق في مجلس واحد في القياس يلزمها ثلث الألف لأنها بانت بالأولى
~~فلزمها ثلث الألف فهو بايقاع الثانية والثالثة بعد ذلك لا يستوجب عليها
~~عوضا آخر وفى الاستحسان يقع عليها ثلاث تطليقات بجميع الألف لان المجلس
~~الواحد يجمع الكلمات المتفرقة ويجعلها ككلام واحد فكأنه أوقع الثلاث عليها
~~بكلام واحد فيلزمها جميع الألف (قال) ولو كانت قالت له طلقني ثلاثا على ألف
~~درهم أو على أن لك علي ألف درهم فطلقها واحدة قال أبو حنيفة رحمه الله
~~تعالى تقع تطليقة رجعية وليس عليها شئ من الألف وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما
~~الله تعالى ms1711 يقع عليها تطليقة بائنة بثلث الألف وحجتهما في ذلك أن الخلع من
~~عقود المعاوضات وحرف على في المعاوضات كحرف الباء ألا ترى أنه لا فرق بين
~~أن يقول بعت منك هذا المتاع بدرهم أو على درهم وكذلك لا فرق بين أن يقول
~~احمل هذا المتاع إلى موضع كذا بدرهم أو على درهم فإذا كان عند حرف الباء
~~تتوزع الألف على التطليقات الثلاث فكذلك عند ذكر حرف على يدل عليه أنها لو
~~قالت طلقني وفلانة على ألف درهم فطلقها وحدها كان عليها حصتها من المال
~~بمنزلة ما لو التمست بحرف الباء فكذلك هنا وهذا بخلاف ما قال في السير
~~الكبير إذا صالح الامام أهل حصن على أن يؤمنهم ثلاث سنين على ألف درهم ثم
~~بدا له بعد مضى السنة أن ينبذ إليهم يلزمه رد جميع المال ولو كان الصلح
~~بحرف الباء يلزمه رد ثلثي المال لان اعطاء الأمان ليس بعقد معاوضة وحرف على
~~للشرط فجعله بمنزلة الباء مجاز يصار إليه لدلالة المعاوضة ولان غرضهم لا
~~يحصل هناك فمقصودهم أن يتحصنوا في هذه المدة ولا يتمكنوا من ذلك في بعض
~~المدة فلهذا حملنا حرف على على الشرط وهنا مقصودها يحصل بايقاع الواحدة
~~فكان محمولا على المعاوضة بمنزلة حرف الباء وأبو حنيفة رحمه الله تعالى
~~يقول حرف على للشرط حقيقة لأنه حرف الالتزام ولا مقابلة بين الواقع وبين ما
~~التزم بل بينهما معاقبة كما يكون بين الشرط والجزاء فكان معني الشرط فيه
~~حقيقة والتمسك بالحقيقة واجب حتى يقوم دليل المجاز والطلاق مما يحتمل
~~التعليق بالشرط فلا حاجة إلى العدول من الحقيقة إلى المجاز فإذا كان محمولا
~~على الحقيقة والشرط يقابل المشروط جملة ولا يقابله جزء فجزء فإنما شرطت
~~لوجوب المال عليها ايقاع الثلاث فإذا لم يوقع لا يجب شئ من المال ولان لها
~~في ذلك غرضا صحيحا وهو حصول البينونة الغليظة حتى لا تصير في وثاق نكاحه
~~وأن أكرهها على ذلك فاعتبرنا معنى الشرط في ذلك PageV06P174
# ليحصل مقصودها كما في مسألة الأمان وكما ms1712 أن المال في الأمان نادر فكذلك
~~في الطلاق الغالب فيه الايقاع بغير بدل وبهذا فارق البيع والإجارة لان معني
~~الشرط هناك تعذر اعتباره فإنه لا يحتمل التعليق بالشرط فلهذا جعلنا حرف على
~~بمعنى حرف الباء والدليل على أن حرف على للشرط قوله تعالى انى رسول من رب
~~العالمين حقيق على أن لا أقول على الله الا الحق أي بشرط أن لا أقول وقال
~~الله تعالى يبايعنك على أن لا يشركن بالله شيئا أي بشرط أن لا يشركن وهذا
~~بخلاف قوله طلقني وفلانة على كذا لأنه لا غرض لها في طلاق فلانة لتجعل ذلك
~~كالشرط منها ولها في اشتراط ايقاع الثلاث غرض صحيح كما بينا وان طلقها
~~ثلاثا في هذه المسألة متفرقات في مجلس واحد فالألف لازمة عليها في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى قياسا واستحسانا لان شيئا من البدل لم يجب بايقاع
~~الأولى والثانية والمجلس الواحد يجمع الكلمات المتفرقة وعندهما على القياس
~~والاستحسان الذي بينا في حرف الباء (قال) وإذا طلق الرجل امرأته وهي في
~~العدة بعد الخلع على جعل وقع الطلاق ولم يثبت الجعل وكذلك البائنة بعد
~~الخلع يعنى إذا قال لها أنت بائن ثم طلقها على جعل في العدة لأنها باعتبار
~~قيام العدة محل للطلاق والطلاق يجعل تعليقا من الزوج بشرط القبول وقد قبلت
~~ولا يجب عليها الجعل لان وجوب الجعل عليها باعتبار زوال ملك الزوج عنها
~~وذلك لا يحصل بعد البينونة ولكن امتناع وجوب المقبول لا يمنع صحة القبول في
~~حكم وقوع الطلاق كما لو خالعها ببدل فاسد كالخمر والخنزير (قال) وان قال
~~لها بعد البينونة خلعتك ينوى به الطلاق لم يقع لان هذا اللفظ بمنزلة لفظ
~~البينونة والحرمة وقد بينا ان ذلك لا يعمل في العدة بعد الفرقة فكذلك لفظ
~~الخلع ألا ترى ان الواقع بلفظ الخلع يكون بائنا وإن لم يذكر البدل بمقابلته
~~بخلاف الواقع بلفظ الطلاق ولو قال كل امرأة لي طالق لم تطلق هذه المبانة
~~إلا أن يعنيها فان عناها طلقت لأنه ms1713 أوقع بهذا اللفظ على كل امرأة هي مضافة
~~إليه مطلقا وهي المنكوحة فإنها تضاف إليه ملكا ويدا فاما المبانة تضاف إليه
~~يدا لا ملكا فكانت مقيدة فلا تدخل تحت المطلق إلا أن يعنيها كما لو قال كل
~~مملوك لي فهو حر لا يدخل المكاتب فيه إلا أن يعنيه ولا يقع شئ من الطلاق
~~بعد انقضاء العدة لأنه ليس له عليها ملك ولا يد وبدونهما لا تكون محلا
~~لإضافة الطلاق إليها لان الايقاع تصرف منه على المحل فيستدعى ولايته على
~~المحل (قال) وان طلقها على جعل بعد الطلاق الرجعي جاز ولزمها الجعل لان
~~زوال الملك لا يحصل بهذا PageV06P175
# الطلاق لان الطلاق الرجعي لا يزيل ملك النكاح فإنه يعتاض عن ملك قائم له
~~فيصح كما قيل الطلاق الرجعي (قال) وخلع السكران وطلاقه وعتاقه واقع عندنا
~~وفي أحد قولي الشافعي رحمه الله تعالى لا يقع وهو اختيار الكرخي والطحاوي
~~وقد نقل ذلك عن عثمان وهذا لأنه ليس للسكران قصد صحيح والايقاع يعتمد القصد
~~الصحيح ولهذا لا يصح من الصبي والمجنون ألا ترى أنه لو سكر من شرب البنج لم
~~يقع طلاقه فكذلك إذا سكر من النبيذ ولان غفلته عن نفسه فوق غفلة النائم فان
~~النائم ينتبه إذا نبه والسكران لا ينتبه ثم طلاق النائم لا يقع فطلاق
~~السكران أولى ولا معنى لقول من يقول غفلته هنا بسبب المعصية وذلك سبب
~~للتشديد عليه لا للتخفيف فان السكران لو ارتد لم تصح ردته بالاتفاق ولا تقع
~~الفرقة بينه وبين امرأته ولو اعتبر هذا المعني لحكم بصحة ردته وحجتنا ما
~~روينا كل طلاق جائز الاطلاق الصبي والمعتوه ولان السكران مخاطب فإذا صادف
~~تصرفه محله نفذ كالصاحي ودليل الوصف قوله تعالى لا تقربوا الصلاة وأنتم
~~سكارى فإن كان خطابا له في حال سكره فهو نص وإن كان خطابا له قبل سكره فهو
~~دليل على أنه مخاطب في حال سكره لأنه لا يقال إذا جننت فلا تفعل كذا وهذا
~~لان الخطاب إنما يتوجه باعتدال الحال ولكنه امر باطن ms1714 لا يوقف على حقيقته
~~فيقام السبب الظاهر الدال عليه وهو البلوغ عن عقل مقامه تيسيرا وبالسكر لا
~~ينعدم هذا المعنى فإذا ثبت انه مخاطب قلنا غفلته عن نفسه لما كانت بسبب هو
~~معصية ولا يستحق به التخفيف لم يكن ذلك عذرا في المنع من نفوذ شئ من
~~تصرفاته بعدما تقرر سببه لان بالسكر لا يزول عقله إنما يعجز عن استعماله
~~لغلبة السرور عليه بخلاف البنج فان غفلته ليست بسبب هو معصية وما يعتريه
~~نوع مرض لا أن يكون سكرا حقيقة فيكون بمنزلة الاغماء وبخلاف النائم لان
~~النوم يمنعه من العمل فلانعدام الايقاع نقول إنه لا يقع والسكر لا يمنعه من
~~العمل مع أن الغفلة بسبب النوم لم تكن عن معصية وهذا بخلاف الردة فان الركن
~~فيها الاعتقاد والسكران غير معتقد لما يقول فلا يحكم بردته لانعدام ركنها
~~لا للتخفيف عليه بعد تقرر السبب (قال) وخلع المكره وطلاقه وعتاقه جائز
~~عندنا وهو باطل عند الشافعي رحمه الله تعالى فتأثير الاكراه عنده في إلغاء
~~عبارة المكره كتأثير الصبي والجنون وعندنا تأثير الاكراه في انعدام الرضا
~~لا في اهدار القول حتى تنعقد تصرفات المكره ولكن ما يعتمد لزومه
~~PageV06P176
# تمام الرضا كالبيع والشراء لا يلزم منه وما لا يعتمد تمام الرضا كالنكاح
~~والطلاق والعتاق يلزم منه وحجته في ذلك قوله صلى الله عليه وسلم رفع عن
~~أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه فهذا يقتضى أن عين ما أكره عليه
~~فحكمه واثمه يكون مرفوعا عنه والمعنى فيه أن هذه فرقة يعتمد سببها القول
~~فلا تصح من المكره كالردة وتأثيره أن القول إنما يعتبر شرعا إذا صدر عن قصد
~~صحيح وبسبب الاكراه ينعدم ذلك القصد لان المكره يقصد دفع الشر عن نفسه لا
~~عين ما تكلم به وهو مضطر إلى هذا القصد والاختيار أيضا فيفسد قصده شرعا ألا
~~تري أنه لو أكره على الاقرار بالطلاق كان اقراره لغوا لهذا يقرره ان تأثير
~~الاكراه المبيح للاقدام في جعل المكره آلة للمكره واعدام الفعل من المكره
~~كما في ms1715 الاكراه على اتلاف المال فيجعل المكره آلة ويصير كأن المكره هو الذي
~~تكلم بالايقاع فيكون لغوا ألا تري أن حق ابقاء قدر الملك على المكره جعل
~~كالآلة حتى يكون المكره ضامنا قيمة عبده عندكم إذا أكرهه على أن يعتقه
~~ويكون ضامنا نصف الصداق إذا أكرهه على الطلاق قبل الدخول فكذلك في ابقاء
~~عين الملك عليه يجعل آلة له وحجتنا في ذلك ما روى أن امرأة كانت تبغض زوجها
~~فوجدته نائما فأخذت شفرة وجلست على صدره ثم حركته فقالت لتطلقني ثلاثا أو
~~لأذبحنك فناشدها الله تعالى فأبت فطلقها ثلاثا ثم جاء إلى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فسأله عن ذلك فقال صلى الله عليه وسلم لا قيلولة في الطلاق
~~واستكثر محمد من الاستدلال بالآثار في أول كتاب الاكراه حتى روى عن عمر رضي
~~الله عنه قال أربع مبهمات مقفلات ليس فيهن رديد النكاح والطلاق والعتاق
~~والصدقة والمعنى فيه أنه مكلف أوقع الطلاق في محله فيقع كالطائع وتفسير
~~الوصف ان الاكراه لا يزيل الخطاب اما في غير ما أكره عليه فلا اشكال وفيما
~~أكره عليه كذلك حتى تنوع عليه أفعاله فتارة يباح له الاقدام وتارة يفترض
~~عليه كشرب الخمر وتارة يحرم عليه كالقتل والزنا وذلك لا يكون الا باعتبار
~~الخطاب وتأثيره ان انعقاد التصرف بوجود ركنه ومحله ولا ينعدم بسبب الاكراه
~~ذلك أنما ينعدم الرضا به والرضا ليس بشرط لوقوع الطلاق ألا ترى ان الرضا
~~باشتراط الخيار ينعدم ولا يمنع لزوم الطلاق فكذلك الاكراه وبسبب الاكراه لا
~~ينعدم القصد الصحيح فان المكره يقصد ما باشره ولكن لغيره وهو دفع الشر عن
~~نفسه لا لعينه فهو كالهازل يكون قاصدا التكلم بالطلاق ولكن للعبث لا لعينه
~~PageV06P177
# ثم الهزل لا يمنع وقوع الطلاق فكذلك الاكراه وللمكره اختيار صحيح لأنه
~~عرف الشرين فاختار أهونهما وهذا دليل صحة اختياره إلا أنه لا يحكم بصحة
~~ردته لأنها تنبنى على الاعتقاد وهو غير معتقد وفيما يخبر به عن اعتقاده
~~مكره فذلك دليل ظاهر على أنه غير معتقد بخلاف ms1716 الهازل فإنه مستخف بالدين
~~والاستخفاف بالدين كفر بخلاف الاقرار بالطلاق فإنه خبر متمثل بين الصدق
~~والكذب وقيام السبب على رأسه دليل علي أنه كاذب والمخبر به إذا كان كذبا
~~فالاخبار عنه لا يصير صدقا ولا معنى لجعل المكره آلة للمكره هنا لأنه إنما
~~يجعل بالاكراه آلة فيما يصلح أن يكون فيه آلة لغيره دون مالا يصلح أن يكون
~~كذلك وفى التكلم لا يصلح أن يكون آلة لغيره إذ لا يتحقق تكلم المرء بلسان
~~غيره فبقي مقصورا عليه ولكن في حكم الاتلاف يصلح أن يكون آلة لغيره فلهذا
~~كان الضمان على المكره مع أن الخلاف ثابت في الاكراه بالحبس وهذا النوع من
~~الاكراه لا يجعل المكره آلة للمكره والمراد بالحديث رفع الاثم عن المكره لا
~~رفع العين والحكم ألا ترى أنه لو أكره ان يجامع أم امرأته وجب عليه الغسل
~~وحرمت عليه امرأته بذلك (قال) وخلع الصبي وطلاقه باطل لأنه ليس له قصد
~~معتبر شرعا خصوصا فيما يضره وهذا لما بينا ان اعتبار القصد ينبنى على
~~الخطاب والخطاب ينبني على اعتدال الحال وكذلك فعل أبيه عليه في الطلاق باطل
~~لان الولاية إنما تثبت على الصبي لمعنى النظر له ولتحقق الحاجة إليه وذلك
~~لا يتحقق في الطلاق والعتاق (قال) والمعتوه والمغمى عليه من مرض بمنزلة
~~الصبي في ذلك لانعدام القصد الصحيح منهما (قال) وإذا اختلعت الصبية من
~~زوجها الكبير فالطلاق واقع عليها لان الزوج من أهل الايقاع وايجاب الخلع
~~تعليق الطلاق بشرط قبولها وقد تحقق القبول منها فيقع كما لو قال لها ان
~~تكلمت فأنت طالق فتكلمت ولكن لا يلزمها المال لان التزام المال من الصبية
~~لا يصح خصوصا فيما لا منفعة لها فيه كالالتزام بالاقرار والكفالة وقد بينا
~~ان وقوع الطلاق يعتمد القبول لا وجود المقبول وكذلك الأمة إذا اختلعت من
~~زوجها بغير إذن المولى فالطلاق واقع عليها ولا تؤاخذ بالمال الا بعد العتق
~~لأنها مخاطبة يصح التزامها في حق نفسها دون المولى فتؤاخذ به بعد العتق كما
~~لو التزمت بالاقرار ms1717 والكفالة وان فعلته بإذن المولى سعت فيه لان التزامها
~~المال بإذن المولى صحيح في حق المولى فتؤاخذ به في الحال والمدبرة وأم
~~الولد في ذلك سواء كالأمة الا انها لا تحتمل البيع فتؤدى البدل من كسبها
~~إذا التزمت PageV06P178
# بإذن المولى فأما المكاتبة لا تؤاخذ ببدل الخلع الا بعد العتق سواء
~~اختلعت بإذن المولى أو بغير إذنه لان اذن المولى غير معتبر في إلزام المال
~~إياها ألا ترى أن المولى لا يملك أن يلزمها المال ولا تأثير للكتابية في؟؟؟
~~الحجر عن التزام المال بسبب الخلع فلهذا تؤاخذ به بعد العتق (قال) وإذا وكل
~~أحد الزوجين صبيا أو معتوها أو مملوكا بالقيام مقامه بالخلع والاختلاع جاز
~~ذلك لان الوكيل بهذا العقد سفير معبر عن الموكل ولهؤلاء عبارة معتبرة حتى
~~ينفذ تصرفهم بإذن المولى فينفذ العقد بعبارتهم أيضا (قال) وإذا خلع الرجل
~~ابنته الصغيرة من زوجها على صداقها ولم يدخل بها فإن لم يضمن الأب فهو باطل
~~لأنه ليس ولاية إلزام المال إياها بهذا السبب إذ لا منفعة لها فيه ولا يدخل
~~في ملكها بمقابلته شئ بخلاف ما لو زوج ابنه الصغير بماله فان ذلك العقد من
~~مصالحه ويدخل في ملكه شئ متقوم بإزاء ما يلزمه من المال فان ضمن الأب المال
~~جاز الخلع لان لزوج ينفرد بالايقاع واشتراط القبول في الخلع لأجل المال
~~فإذا كان الأب هو الملتزم للمال بضمانه يتم الخلع كما لو خالع امرأته مع
~~أجنبي على مال وضمن الأجنبي من أصحابنا من يقول تأويل هذه المسألة إذا
~~خالعها على مال مثل الصداق فأما إذا خالعها على الصداق ينبغي أن لا يصح
~~لأنه عين ملكها وليس للأب ولاية اخراج عين عن ملكها بغير عوض ولا معتبر
~~بضمانه في ذلك ولكنا نقول وان سمى الصداق في الخلع فإنما يتناول العقد مثله
~~فضمان الأب أباه صحيح واسقاطه حقها في نصف الصداق باطل فيغرم الزوج لها نصف
~~الصداق كما لو طلقها قبل الدخول ويرجع الزوج على الأب بما يضمن من ذلك لأنه
~~قد ms1718 ضمن الزوج وإن كان قد دخل بها فلها أن ترجع بجميع مهرها على الزوج لان
~~حقها في جميع المهر تأكد بالدخول فلا يملك الأب ابطال حقها عن شئ منه
~~ولكنها ترجع بالصداق على الزوج والزوج على الأب بحكم الضمان أو ترجع على
~~الأب بجميع الصداق هنا وبنصف الصداق في الأول لان الأب يصير كالمعارض مع
~~الزوج بما ضمنه للزوج مما لها عليه (قال) ولو كانت كبيرة فإن كان خلع الأب
~~باذن البنت جاز ذلك عليها وإن كان بغير إذنها وقد ضمن الأب للزوج فالخلع
~~جائز وترجع هي بالصداق على زوجها ثم الزوج على الأب بحكم ضمانه لأنه ليس له
~~ولاية المعاوضة في مالها (قال) وكل خلع كان يجعل فامتنع وجوب الجعل اما
~~لفساده كالخمر أو لان الملتزم لم يكن من أهله كالصغيرة فالواقع به طلاق
~~بائن لان لفظ الخلع ليس بصريح في الطلاق ولكنه يشبه PageV06P179
# الفرقة كالبينونة والحرمة وكل تطليقة أو تطليقتين بجعل أبطلت الجعل
~~وأمضيت فيه الطلاق فالطلاق رجعي إذا كان قد دخل بها لان الوقوع بصريح لفظ
~~الطلاق فلا يوجب البينونة الا بعوض ولم يجب العوض (قال) ولو خلع ابنته
~~الكبيرة بصداقها وضمنه للزوج فأجازت لم يضمن الأب شيئا لان اجازتها في
~~الانتهاء كاذنها في الابتداء وكذلك لو خلعها بالنفقة وضمنها له بغير أمرها
~~فان أجازت فلا شئ على الأب وان أبت فلها ان تتبع الزوج بالنفقة لأنها حقها
~~كالصداق فلا يعمل اسقاط الأب لحقها ويرجع الزوج علي الأب ما ضمن له من ذلك
~~وكذلك لو فعل هذا غير الأب من الأقارب الأجانب لأنه لا ولاية للأب عليها في
~~هذا التصرف فهو والأجنبي فيه سواء (قال) وإذا اختلعت بمال ودفعته إليه ثم
~~أقامت البينة أنه طلقها ثلاثا قبل الخلع كان لها أن ترجع عليه بالمال لأنه
~~تبين بهذا ان البينونة لم تحصل بما التزمت من المال فلا يكون التزامها
~~صحيحا وإقدامها على الخلع لا يمنعها من إقامة هذه البينة لان دعواها في
~~قبول البينة على الطلاق ليس بشرط ms1719 فالتناقض منها لا يمنع قبول البينة وكذلك
~~أو أقامت البينة على حرمة بنسب أو رضاع أو مصاهرة (قال) وإذا قالت المرأة
~~اخلعني ولك ألف درهم أو قالت طلقني ولك ألف درهم ففعل وقع الطلاق ولم يجب
~~المال عليها عند أبي حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله يجب المال
~~لوجهين أحدهما ان الواو وإن كان للعطف حقيقة فقد يستعمل بمعنى الباء مجازا
~~كما في القسم فان قوله والله كقوله بالله فقولها ولك الف بمنزلة قولها
~~طلقني بألف أو يعنى طلاقي بألف وإنما حملناه على هذا المجاز لمعنى المعاوضة
~~لأن الخلع معاوضة وفى المعاوضات لا يعطف أحد العوضين على الآخر إنما يلصق
~~أحدهما بالآخر الا ترى أنه لو قال احمل هذا المتاع إلى بيتي ولك درهم كان
~~هذا وقوله أحمله بدرهم سواء حتى يجب المال إذا حمله ولان هذا الواو بمعنى
~~واو الحال كقول المولى لعبده أد إلى ألفا وأنت حر وقول الغازي للمحصور افتح
~~الباب وأنت آمن وقد بينا فيما سبق ان الواو قد تكون للحال كما في قوله أنت
~~طالق وأنت مريضة وإذا كانت للحال كانت هي ملتزمة المال له حال ايقاع الطلاق
~~عليها وذلك لا يكون الا عوضا وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول الواو للعطف
~~حقيقة والحمل على الحقيقة واجب حتى يقوم الدليل على المجاز وباعتبار العطف
~~تبين أن الألف ليس بعوض عن الطلاق ولا وجه لحملها على الباء أو واو الحال
~~لمعنى المعاوضة لان المال في الطلاق نادر والمعتاد فيه الايقاع بغير عوض
~~بخلاف الإجارة فالعوض فيه أصل لا تصح PageV06P180
# الإجارة بدونه وبخلاف قوله أد إلى ألفا وأنت حر لان أول كلامه هناك غير
~~مفيد شرعا الا بآخره فإنه يصير به تعليقا للعتق بأداء المال وهنا أول
~~الكلام ان صدر من الزوج بان قال أنت طالق وعليك ألف درهم كان ايقاعا مفيدا
~~بدون آخره فلا حاجة إلى أن يحمله على الحال وان صدر منها فهو التماس مفيد
~~أيضا فلهذا لا يحمل على واو الحال بل هو ms1720 بمعنى العطف فمعناه ولك ألف درهم
~~في بيتك أو بمعنى الابتداء فيكون وعدا منها إياه بالمال والمواعيد لا يتعلق
~~بها اللزوم ولان أدنى ما يكون في الباب أن يكون حرف الواو محتملا لجميع ما
~~ذكرنا فالمال بالشك لا يجب (قال) وإذا قالت طلقني ولك ألف درهم فقال أنت
~~طالق على هذه الألف التي سميت فعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى
~~الطلاق واقع والمال عليها قبلت أو لم تقبل لأنها بالكلام الأول ملتزمة
~~للمال عندهما فبقي وعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى بالكلام الأول لم تكن
~~ملتزمة للمال فبقي ايقاع الزوج عليها بمال ابتداء فان قبلت وقع الطلاق
~~ولزمها المال وإن لم تقبل لا يقع عليها شئ ولو قالت طلقني ثلاثا على أن لك
~~علي ألف درهم فطلقها ثلاثا لزمها المال لأنها صرحت بحرف على وهو لالتزام
~~المال ولو كان طلقها اثنتين قبل هذا فقالت طلقني ثلاثا على أن لك ألفا
~~فطلقها واحدة لزمها الألف لان الألف بإزاء ما يصح فيه التماسها من الزوج
~~وذلك ايقاع ما ليس بواقع وهي التطليقة الثالثة فأما ايقاع ما هو واقع لا
~~يتحقق فكان تكلمها به لغوا غير معتد به ولأنها التزمت المال لحصول البينونة
~~الغليظة لها وقد تم ذلك بايقاع الثالثة (قال) وإذا قال الرجل طلقتك أمس
~~بألف درهم أو على ألف درهم فلم تقبلي وقالت قد قبلت فالقول قول الزوج مع
~~يمينه لان ايجاب الطلاق بمال تعليق بقبولها فالزوج أقر بالتعليق وأنكر وجود
~~الشرط فكان القول قوله كما لو علق بدخولها فقالت قد دخلت وأنكر الزوج ذلك
~~وهذا بخلاف البيع إذ قال قد بعت منك هذا العبد أمس بألف درهم فلم تقبل وقال
~~المشترى قد قبلت فالقول قول المشترى لان البيع عقد معاوضة لا ينعقد الا
~~بايجاب وقبول فاقراره بالبيع يكون اقرارا بقبول المشترى فلا يعمل رجوعه عن
~~الاقرار بعد ذلك فأما ايجاب الطلاق بمال يكون تصرفا عند الايقاع وهو
~~التعليق بمنزلة اليمين ولهذا لا يبطل بقيامه قبل قبولها فلم يكن هو ms1721 مقرا
~~بالايقاع أصلا فجعلنا القول قوله مع يمينه لهذا (قال) وإذا قال لها قد
~~طلقتك واحدة بألف درهم وقبلت وقالت هي إنما سألتك أن تطلقني ثلاثا بألف
~~درهم وإنما طلقتني واحدة فإنما لك ثلث الألف فالقول قولها مع يمينها لأنهما
~~اتفقا علي PageV06P181
# وقوع الواحدة عليها وإنما تنازعا في المال فهو يدعى الزيادة عليها وهي
~~تنكر فالقول قولها وكذلك لو قالت سألتك أن تطلقني بمائة درهم وقال الزوج بل
~~بألف فالقول قولها لما بينا أن الاختلاف في مقدار المال الواجب عليها فان
~~أقاما البينة فالبينة بينة الزوج لأنه يثبت الزيادة ببينته في حقه والبينة
~~للاثبات فتترجح بالزيادة فيه وكذلك لو قالت خلعتني بغير شئ وقال الزوج بل
~~بألف فالقول قولها والبينة بينة الزوج لما قلنا (قال) وإذا اتفقا على أنه ا
~~سألت أن يطلقها ثلاثا بألف درهم فقالت طلقتني واحدة وقال الزوج طلقتك ثلاثا
~~فالقول قول الزوج إن كان في ذلك المجلس لأنه أخبر بما يملك انشاءه وقد بينا
~~أنه لو طلقها ثلاثا متفرقات في المجلس يلزمها الألف فلا تتمكن التهمة في
~~خبره (قال) ألا ترى أنه لو قال لها أنت طالق أنت طالق أنت طالق حصلت له
~~جميع الألف فإن كانا قد افترقا من ذلك المجلس لزمها الطلاق ان كانت في
~~العدة لاقرار الزوج بوقوع الطلاق عليها وهو مالك للايقاع ولا يكون عليها
~~الا ثلث الألف لأنه في حق المال متهم في خبره فإنه يخبر بما يملك انشاءه
~~فكان القول قولها مع يمينها وعليه اثبات الزيادة بالبينة (قال) وإذا قالت
~~المرأة سألتك أن تطلقني ثلاثا على ألف درهم فطلقتني واحدة ولا شئ لك وقال
~~هو بل سألتني واحدة على ألف وقد طلقتكها فالقول في ذلك قول المرأة عند أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى ولا شئ عليها لأنها تنكر وجوب المال بناء على ما
~~تقدم إذا قالت طلقني ثلاثا على ألف درهم فطلقها واحدة لا يجب عليها شئ عند
~~أبي حنيفة رحمه الله وان قالت سألتك أن تطلقني ثلاثا بألف درهم ms1722 فلم تطلقني
~~في ذلك المجلس وقال الزوج قد طلقتك ثلاثا في ذلك المجلس فالثلاث واقعات
~~عليها لاقرار الزوج بها والقول في المال قولها مع يمينها إما لإنكارها وجوب
~~المال أو لإنكارها الزيادة على الثلاث ان أقرت أنه طلقها واحدة في ذلك
~~المجلس وان قالت سألتك أن تطلقني انا وصاحبتي فلانة على ألف درهم فطلقتني
~~وحدي وقال الزوج طلقتها معك وقد افترقا من ذلك المجلس فالقول قول المرأة
~~وعليها حصتها من الألف لان الاختلاف بينهما في مقدار ما عليها من المال
~~والزوج مخبر بما لا يملك انشاءه في حق المال ولكن الطلاق واقع على الأخرى
~~باقرار الزوج لأنه ينفرد بالايقاع عليها وكذلك أن قالت لم تطلقني ولا
~~صاحبتي في ذلك المجلس فالقول قولها مع يمينها لإنكارها أصل المال وعلى
~~الزوج ان يثبت المال بالبينة ولكن الطلاق واقع عليها باقرار الزوج (قال)
~~وإذا خلع الرجل امرأتيه على ألف درهم فان PageV06P182
# الألف تنقسم على مهريهما الذي تزوجهما عليهما لأنه سمي الألف بمقابلة
~~شيئين ومقتضى هذه التسمية الانقسام باعتبار القيمة كما لو اشترى عبدين بألف
~~درهم إلا أن البضع عند خروجه من ملك الزوج غير متقوم فوجب المصير إلى أقرب
~~الأشياء إليه وذلك المهر الذي تزوجها عليه ألا ترى أن في الكتابة الفاسدة
~~على العبد قيمة نفسه بعدما يعتق لان ما هو المعقود عليه هو ملك اليد
~~والمكاسب ليست بمتقومة فيصار إلى قيمة أقرب الأشياء إليه وهو الرقبة ثم
~~الأصل في الخلع ان النشوز إذا كان من الزوج فلا يحل له ان يأخذ منها شيئا
~~بإزاء الطلاق لقوله تعالى وان أردتم استبدال زوج مكان زوج إلى أن قال فلا
~~تأخذوا منه شيئا وإن كان النشوز من قبلها فله أن يأخذ منها بالخلع مقدار ما
~~ساق إليها من الصداق لقوله تعالى فلا جناح عليهما فيما افتدت به ولو أراد
~~أن يأخذ منها على ما ساق إليها فذلك مكروه في رواية الطلاق وفى الجامع
~~الصغير يقول لا بأس بذلك وجه هذه الرواية ما روى أن جميلة ms1723 بنت سلول رحمها
~~الله تعالى كانت تحت ثابت بن قيس رحمه الله تعالى فجاءت إلى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فقالت لا أعيب على ثابت بن قيس في دين ولا خلق ولكني أخشى
~~الكفر في الاسلام لشدة بغضي إياه فقال صلى الله عليه وسلم أتردين عليه
~~حديقته فقالت نعم وزيادة فقال صلوات الله عليه وسلم أما الزيادة فلا وروى
~~أنه قال لثابت أخلعها بالحديقة ولا تزدد ولأنه لا يملكها شيئا إنما يرفع
~~العقد فيحل له ان يأخذ منها قدر ما ساق إليها بالعقد ولا يحل له ا لزيادة
~~على ذلك ووجه رواية الجامع الصغير ما روى أن امرأة ناشزة أتى بها عمر رضي
~~الله عنه فحبسها في مزبلة ثلاثة أيام ثم دعاها وقال كيف وجدت مبيتك فقالت
~~ما مضت على ليال هن أقر لعيني من هذه الليالي لأني لم أره فقال عمر رضي
~~الله عنه وهل يكون النشوز الا هكذا اخلعها ولو بقرطها وعن ابن عمر رضي الله
~~عنه ان مولاة اختلعت بكل شئ لها فلم يعب ذلك عليها وعن ابن عباس رضي الله
~~عنه لو اختلعت بكل شئ لأجزت ذلك وهذا لأن جواز أخذ المال هنا بطريق الزجر
~~لها عن النشوز ولهذا لا يحل إذا كان النشوز من الزوج وهذا لا يختص بما ساق
~~إليها من المهر دون غيره فاما في الحكم الخلع صحيح والمال واجب في جميع
~~الفصول عندنا وعند نفاة القياس لا يجب المال إذا كان النشوز من الزوج ولا
~~تجب الزيادة إذا كان النشوز منها لقوله تعالى ولا يحل لكم أن تأخذوا مما
~~آتيتموهن شيئا إلى أن قال تلك حدود الله فلا تعتدوها وقال ابن جريح يعنى في
~~الزيادة والاعتداء يكون ظلما والمال لا يجب بالظلم ولكنا PageV06P183
# نستدل بما روينا من الآثار وتأويل الآية في الحل والحرمة لا في منع وجوب
~~أصل المال (قال) وإذا قالت المرأة لزوجها ان طلقتني ثلاثا فلك علي ألف درهم
~~فقال نعم سأطلقك فلا شئ له حتى يفعل لأنها التزمت ms1724 المال بمقابلة الايقاع
~~دون الوعد فان فعل ذلك في المجلس فله الألف وإن لم يفعل في المجلس فلا شئ
~~له والطلاق واقع لان الذي من جهتها التزام المال بمنزلة ايجاب البيع لا
~~يتوقف على ما وراء المجلس ولكن يبطل بالقيام عن المجلس قبل الايقاع فإذا
~~أوقع الطلاق بعد ذلك مطلقا وقع الطلاق لان الزوج ينفرد به وكلامها وإن كان
~~شرطا في الصورة ففي المعني التزام العوض لان التزام المال لا يحتمل التعليق
~~بالشرط فهو نظير قوله ان عملت لي هذا العمل فلك علي ألف درهم يكون التزاما
~~للعوض بطريق الإجارة (قال) ولو قال لها أنت طالق ثلاثا إذا أعطيتني ألفا أو
~~متى أعطيتني ألفا فهي امرأته على حالها حتى تعطيه ذلك لأنه علق الطلاق بشرط
~~اعطاء المال فلا يقع بدونه ومتى أعطته في المجلس أو بعده فالطلاق واقع
~~عليها لان إذا ومتى للوقت فمعنى قوله إذا أعطيتني في الوقت الذي تعطينني
~~وليس للزوج أن يمتنع منه إذا أتته به لا انه يجبر على القبول ولكن إذا
~~وضعته بين يديه طلقت وهو استحسان وفي القياس لا تطلق حتى يقبله الزوج وهو
~~قول زفر رحمه الله تعالى وأصله في العتاق إذا قال لعبده إذا أديت إلي ألفا
~~فأنت حر وجه القياس أن الحالف لا يجبر على ايجاد الشرط ووجه الاستحسان ان
~~كلامه تعليق بالشرط صورة وايجاب للطلاق بعوض معنى حتى إذا قبل المال كان
~~الواقع بائنا ولو وجده زيوفا كان له أن يرد ويستبدل وهذا حكم المعاوضة
~~والملتزم للعوض إذا خلى بين صاحبه وبين المال يصير قابضا فباعتبار الشرط
~~قلنا لا حاجة إلى قبولها في المجلس وباعتبار المعاوضة قلنا إذا وضعت المال
~~بين يديه طلقت وليس لها ان ترجع بشئ منه لأنها أدت المال عوضا عن الطلاق
~~وقد سلم لها (قال) ولو كان قال لها ان جئتني بألف درهم فأنت طالق فان جاءت
~~به في ذلك المجلس وقع الطلاق وان تفرقا قبل أن تأتيه به بطل هذا القول لان
~~كلام الزوج تعليق ms1725 بالشرط فيتم به من غير حاجة إلى قبولها ولكنها تتمكن من
~~أداء المال في المجلس فقيامها قبل الأداء يكون مبطلا بمنزلة قوله إن شئت
~~فأنت طالق وهما سواء في المعني الا ان ذلك تمليك الامر منها بغير عوض وهذا
~~تمليك الامر منها بعوض فكما يبطل هناك بقيامها عن المجلس قبل المشيئة يبطل
~~هنا بقيامها قبل الأداء (قال) وان قال لها أنت طالق على أن تعطيني ألف درهم
~~أو على ألف درهم فهو سواء فان قبلت في ذلك PageV06P184
# المجلس وقع الطلاق عليها والمال دين عليها تؤخذ به لان كلام الزوج ايجاب
~~للطلاق بجعل وليس بتعليق بشرط الاعطاء بمنزلة من يقول لغيره بعت منك هذا
~~العبد على ألف درهم أو على أن تعطيني ألف درهم يكون ايجابا لا تعليقا فإذا
~~وجد القبول في المجلس وقع الطلاق ووجب المال عليها بخلاف قوله ان جئتني أو
~~إذا أعطيتني فان هناك قد صرح بالتعليق بالشرط فما لم يوجد الشرط لا يقع
~~الطلاق والدليل على الفرق ان هناك لو كان لها على الزوج ألف فاتفقا على جعل
~~الألف قصاصا بما عليه لا يقع الطلاق وهنا يصير قصاصا بالدين الذي لها عليه
~~وقد يجوز أن يثبت الحكم بالقبول مع التصريح بالاعطاء قال الله تعالى حتى
~~يعطوا الجزية عن يد وبالقبول يثبت حكم الذمة فإذا ثبت ان الحكم هنا يتعلق
~~بقبول المال يشترط القبول منها في المجلس فإذا لم تقبل حتى قامت فهو باطل
~~وفيما تقدم لما كان الاعطاء شرطا فبجعله قصاصا بما عليه لا يصير الشرط
~~موجودا قبل الاعطاء والمقاصة بين دينين واجبين ففي قوله إذا أعطيتني المال
~~المال غير واجب عليها فلا يصير قصاصا وفي قوله أنت طالق على أن تعطيني
~~المال يجب عليها بالقبول فيصير قصاصا فإذا لم يصر قصاصا في قوله إذا
~~أعطيتني فرضى الزوج ان يوقع عليها طلاقا مستقبلا بالألف التي لها عليه فذلك
~~جائز إذا قبلت وكان هذا منه لها ايجابا مبتدأ (قال) وإن كان للرجل امرأتان
~~فسألتاه أن يطلقهما على ألف ms1726 أو بألف فطلق إحداهما لزم المطلقة حصتها من
~~الألف أما في حرف الباء فلأنهما جعلتا الألف بدلا عن طلاقها فإذا طلق
~~إحداهما فعليها حصتها وكذلك في حرف على لأنه لا منفعة لها في طلاق الضرة
~~حتى يجعل شرطا ولان أكثر ما في الباب ان كل واحدة منهما التزمت حصتها من
~~الألف بشرط أن يطلق صاحبتها وإذا أبى كان هذا شرطا فاسدا إلا أن الخلع لا
~~يبطل بالشرط الفاسد كالنكاح فان طلق الأخرى في ذلك المجلس أيضا لزمتها
~~حصتها من المال فان المجلس الواحد يجمع الكلمات المتفرقة فكان هذا وما لو
~~طلقها بكلام واحد سواء وان افترقوا قبل أن يطلق واحد منهما بطل ايجابهما
~~بالافتراق فإذا طلقهما بعد ذلك كان الطلاق واقعا بغير بدل (قال) وإذا ادعت
~~المرأة الخلع وأنكره الزوج فأقامت شاهدين شهد أحدهما بالخلع بألف والآخر
~~بألف وخمسمائة فالشهادة باطلة لأنها تدعي أحد الامرين لا محالة فتكون مكذبة
~~للشاهد الآخر ولأن الخلع في جانبها قياس البيع وشهود البيع إذا اختلفوا في
~~جنس الثمن أو في مقداره بطلت الشهادة فكذلك هنا إذا اختلفا في جنس
~~PageV06P185
# الجعل كالعرض والعبد أو كالعرض والدراهم فالشهادة باطلة لان كل واحد
~~منهما شهد بالطلاق لعوض آخر ولا يمكن ايجاب واحد من العوضين عليها فلو حكم
~~بالطلاق لحكم بالطلاق بغير عوض وقد اتفقا ان الزوج ما أوقع الطلاق بغير عوض
~~(قال) ولو كان الزوج هو المدعى للخلع والمرأة منكرة فشهد أحد الشاهدين بألف
~~والآخر بألف وخمسمائة فإن كان الزوج يدعى ألفا وخمسمائة جازت شهادتهما على
~~الألف لان الطلاق قد وقع باقرار الزوج بقي منه دعوى المال ومن ادعى على
~~غيره ألفا وخمسمائة فشهد له شاهدان شهد أحدهما بألف والآخر بألف وخمسمائة
~~تقبل شهادتهما على الألف لاتفاق الشاهدين عليها لفظا ومعنى فان ادعي الزوج
~~الألف لم تجز شهادتهما لان الزوج قد كذب أحد شاهديه وهو الذي شهد بألف
~~وخمسمائة والمدعى إذا أكذب شاهده بطلت شهادته له والطلاق واقع باقراره
~~وكذلك إذا اختلفا في جنس الجعل لان الزوج ms1727 مكذب لأحدهما لا محالة فلا بد ان
~~يدعى أحد الجنسين فان شهد أحدهما بألف والآخر بخمسمائة فعند أبي حنيفة لا
~~تقبل شهادتهما لاختلافهما لفظا وعندهما تقبل على الخمسمائة إذا ادعى الزوج
~~الألف لاتفاقهما على مقدار الخمسمائة معني وقد بينا هذا فيما سبق ثم الأصل
~~بعد هذا في باب الخلع ان البدل في الخلع بمنزلة الصداق في النكاح فإنه مال
~~يلتزمه لا بمقابلة مال وقد بينا حكم الصداق في النكاح فالخلع قياسه الا في
~~فصول يذكر الفرق بينهما فيها حتى إذا اختلعت على دار فلا شفعة للشفيع فيها
~~وان اشترط أن يرد عليها ألفا مع ذلك ففي وجوب الشفعة في حصة الألف خلاف بين
~~أبي حنيفة وصاحبيه كما في الصداق وليس في جعل الخلع خيار الرؤية ولا رد
~~بعيب يسير كما في الصداق (قال) وإذا اختلعت بما في بيتها من شئ فهو جائز
~~وكلما يكون في بيتها في تلك الساعة فهو له لان بالإشارة إلى المحل تنقطع
~~المنازعة بينهما بسبب الجهالة وإن لم يكن فيه شئ فلا شئ له عليها لأنها لم
~~تغر الزوج بتسمية الشئ فإنه ينطلق على مالا قيمة له فلهذا الا يلزمها شئ
~~وفى هذا الفصل في النكاح يجب مهر المثل ولكن باعتبار ان تسمية الشئ لغو من
~~الزوج فكأنه تزوجها على غير مهر فلها مهر مثلها وهنا يصير كأنه خلعها بغير
~~شئ فلا شئ عليها وهذا لان البضع عند دخوله في ملك الزوج متقوم بمهر المثل
~~ولا قيمة للبضع عند خروجه عن ملكه (قال) وإذا اختلعت على ما في بيتها من
~~متاع فله ما فيه فإن لم يكن فيه شئ رجع عليها بالمهر الذي أخذت منه لأنها
~~غرته بتسمية المتاع فإنه اسم لما يكون متقوما منتفعا به فإذا لم يوجد في
~~البيت شئ كان مغرورا من جهتها وللمغرور دفع الضرر عن PageV06P186
# نفسه بالرجوع على الغار ولا يمكن اثبات الرجوع بقيمة المتاع لكونه مجهول
~~الجنس والقدر ولا بقيمة البضع لأنه عند الخروج من ملك الزوج غير متقوم فإنه ms1728
~~لا يملكها شيئا إنما يسقط حقه عنها فكان أولى الأشياء ما ساق إليها من
~~الصداق فان الغرر يندفع عنه بالرجوع بذلك (قال) وان قالت اخلعني على ما في
~~يدي من دراهم فإن كانت في يدها ثلاثة دراهم أو أكثر فله ذلك وإن لم يكن في
~~يدها شئ فله ثلاثة دراهم لأنها سمت جميع الدراهم وأدنى الجمع المتفق عليه
~~ثلاثة وليس لأقصاه نهاية فأوجبنا الأدنى وفى الصداق في هذا الفصل لها مهر
~~مثلها لان هناك الزوج يملك عليها ما هو متقوم فلها أن لا ترضى بالأدنى وفى
~~معاوضة المتقوم بالمتقوم يجب النظر من الجانبين وفى تعيين الأدنى ترك النظر
~~لها فلهذا أوجبنا مهر المثل وهنا الزوج لا يملكها شيئا متقوما فيتعين أدنى
~~الجمع لكونه متيقنا ولأنها لما كانت تلتزم لا بعوض متقوم كان هذا في حقها
~~قياس الاقرار والوصية ومن أقر لغيره بدراهم أو أوصي له بدراهم يلزمه ثلاثة
~~وإن كان في يدها درهمان تؤمر باتمام ثلاثة دراهم له لأنها فيما التزمت ذكرت
~~لفظ الجمع وفى المثنى معنى الجمع وليس بجمع مطلق فان التثنية غير الجمع
~~(قان قيل) قد ذكرت في كلامها حرف من وهو للتبعيض والدرهمان بعض الجمع
~~فينبغي أن لا يلزمها الا ما في يدها كما قال في الجامع إذا قال إن كان ما
~~في يدي من الدراهم الا ثلاثة فعبده حر وفي يده أربعة دراهم كان حانثا
~~(قلنا) نعم حرف من قد يكون للتبعيض وقد يكون صلة كما في قوله تعالى
~~فاجتنبوا الرجس من الأوثان وقال الله تعالى ما اتخذ الله من ولد ففي كل
~~موضع يصح الكلام بدون حرف من كان حرف من فيه صلة لتصحيح الكلام كما في
~~مسألة اخلع فإنها لو قالت اخلعني على ما في يدي دراهم كان الكلام مختلا
~~وحرف من صلة لتصحيح الكلام ويبقى منها لفظ الجمع فلهذا يلزمها ثلاثة دراهم
~~والدنانير والفلوس في هذا قياس الدراهم (قال) وان اختلعت منه بما في نخلها
~~من ثمرة وليس فيها شئ فله المهر الذي ms1729 أعطاها لأنها غرته بتسمية الثمرة وهو
~~اسم لمال متقوم وان اختلعت منه بما يثمر نخلها العام فهو جائز فان أثمرت
~~فله ذلك وإن لم تثمر شيئا فلا شئ له في قول أبى يوسف رحمه الله تعالى ثم
~~رجع فقال يرجع عليها بما أعطاها من المهر أثمرت أو لم تثمر ولا شئ له من
~~الثمرة وهو قول محمد رحمه الله تعالى وجه قوله الأول انها لم تغره بشئ
~~ولكنها أوجبت له ما يثمر نخلها العام فكان هذا بمنزلة الايجاب بطريق الوصية
~~ومن أوصى بما تثمر نخيله العام فان أثمرت فهي للموصى له PageV06P187
# وإن لم تثمر فلا شئ له فهذا مثله وجه قوله الآخر انها تلتزم بدل الخلع
~~عوضا وإن لم يكن بمقابلته ما هو متقوم والثمار المعدومة لا تصلح عوضا في شئ
~~من العقود فيبقى مجرد تسمية ما هو متقوم منتفع به وذلك بمنزلة الغرور منها
~~وذلك يثبت حق الرجوع بما أعطاها وهذا لان الغرور ثابت هنا معنى لما تعذر
~~تسليم المسمى له شرعا فهو بمنزلة ما لو وجد الغرور منها صورة بأن سمت
~~المتاع الذي في يدها وليس في يدها متاع فيرجع عليها بما أعطاها (قال) وان
~~اختلعت منه بما في بطن جاريتها أو على ما في بطون غنمها فهو جائز وله ما في
~~بطونها بخلاف الصداق فان في مسئلته يجب مهر المثل لها لان ما في البطن ليس
~~بمال متقوم في الحال ولكن باعتبار المآل هو مال بعد الانفصال إلا أن أحد
~~العوضين في باب النكاح لا يحتمل التعليق بالشرط فكذلك العوض الآخر ولا يمكن
~~تصحيح التسمية في الحال لان المسمى ليس بمال ولا باعتبار المآل لأنه في
~~معني الإضافة أو التعليق بالانفصال فكان لها مهر مثلها واما في الخلع أحد
~~العوضين وهو الطلاق يحتمل الإضافة والتعليق بالشرط فكذلك العوض الآخر وأمكن
~~تصحيح تسمية ما في البطن باعتبار المآل وهو ما بعد الانفصال وإذا صحت
~~التسمية فله المسمى وإن لم يكن في بطونها شئ فلا شئ له لأنها ما ms1730 غرته فما
~~في البطن قد يكون مالا متقوما وقد يكون غير ذلك من ريح أو ولد ميت والرجوع
~~عليها بما أعطي بحكم الغرور وما وجد في بطونها بعد الخلع فهو للمرأة لأنها
~~سمت الموجود في البطن عند الخلع فلا يتناول ما يحدث بعد ذلك بل الحادث نماء
~~ملكها فيكون لها (قال) وان اختلعت منه بحكمه أو أو بحكمها أو بحكم أجنبي
~~فهو جائز كما في الصداق إلا أن هناك المعيار مهر المثل وهنا المعيار ما
~~أعطاها فان اختلعت بحكمه فحكم الزوج عليها بمقدار ما أعطاها أو بأقل فذلك
~~صحيح لأنه مسقط بعض حقه وان حكم بأكثر من ذلك لم يلزمها الزيادة إلا أن
~~ترضى به وإن كان بحكمها فان حكمت بما أعطاها الزوج أو أكثر جاز لان تصرفها
~~على نفسها بالتزام الزيادة صحيح وان حكمت بأقل من ذلك لم يثبت النقصان إلا
~~أن يرضى الزوج بذلك لان حكمها بذلك على الزوج وإن كان بحكم أجنبي فله ما
~~أعطاها لان الأجنبي ان حكم بأقل من ذلك فهو متصرف على الزوج باسقاط بعض حقه
~~وان حكم بأكثر من ذلك فهو متصرف عليها بالزام الزيادة فلا ينفذ بدون رضاها
~~(قال) وان اختلعت منه على خادم بغير عينها فهو جائز وله خادم وسط أو قيمته
~~أيهما أتت به أجبر على القبول كما في الصداق (قال) وان اختلعت منه
~~PageV06P188
# بما تكتسب العام من مال أو بما ترثه أو بما تتزوج عليه أو بما تحمل
~~جاريتها أو غنمها فيما يستقبل كان له المهر الذي أعطاها في جميع ذلك لان
~~المسمى لا يصلح عوضا في شئ من النقود اما لأنه على خطر الوجود لا يدرى
~~أيكون أم لا أو لأنه مجهول الجنس والصفة والقدر فلا يصح التزامه في الخلع
~~أيضا ولكنها غرته بتسمية المال فيلزمها رد ما ساق إليها بسبب الغرور وكذلك
~~ما تحمل جاريتها أو نعمها من ولد لا يصح تمليكه من الغير بشئ من أسباب
~~التمليك الوصية وغيرها فيه سواء فيلزمها رد المقبوض بسبب الغرور ms1731 (قال)
~~وكذلك أن اختلعت على أن تزوجه امرأة وتمهر عنه فالخلع جائز والشرط باطل
~~للجهالة المستتمة في المسمى ولكن الغرور يتمكن لتسمية الامهار فعليها رد
~~العوض وان اختلعت منه على موصوف من المكيل أو الموزون أو النبات فهو جائز
~~كما في الصداق وان اختلعت منه على ثوب أو على دار فالتسمية فاسدة للجهالة
~~المستتمة كما في الصداق وله المهر الذي أعطاها بسبب الغرور وكذلك أن اختلعت
~~منه بدابة للجهالة المستتمة فان اسم الدابة يتناول أجناسا مختلفة فله المهر
~~الذي أعطاها وان اختلعت منه بشئ معروف مسمى ولها عليه مهر وقد دخل بها أو
~~لم يدخل بها لزمها ما سمت له ولا شئ لها مما سمى على الزوج من المهر في قول
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى وفى قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لها
~~أن ترجع عليه بالمهر إن كان قد دخل بها وينصف المهر إن لم يدخل بها وكذلك
~~لو كانت أخذت المهر ثم خلعها قبل الدخول على شئ مسمى فليس للزوج أن يرجع
~~عليها بشئ من المهر في قول أبي حنيفة وفى قول محمد وأبى يوسف رحمهما الله
~~تعالى يرجع عليها بنصف المهر وإن كان العقد بينهما بلفظة المبارأة فكذلك
~~الجواب في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى في
~~المبارأة الجواب كما قال أبو حنيفة رحمه الله تعالى والحاصل أن الخلع
~~والمبارأة عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى توجبان براءة كل واحد منهما عن
~~صاحبه من الحقوق الواجبة بالنكاح حتى لا يرجع أحدهما على صاحبه بشئ بعد ذلك
~~وعند محمد لا يوجبان الا المسمى في العقد وفيما سوى ذلك من حقوق النكاح
~~يجعل كالفرقة بغير جعل بالطلاق وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى في الخلع
~~الجواب كما قال محمد رحمه الله تعالى وفى المبارأة الجواب كما قال أبو
~~حنيفة رحمه الله تعالى وجه قول محمد رضي الله عنه ان هذا طلاق بعوض فيجب به
~~العوض المسمى ولا يسقط شئ من الحقوق ms1732 الواجبة كما لو كان بلفظ الطلاق وهذا
~~PageV06P189
# لأنه لا تأثير لعقد المعاوضة إلا في استحقاق العوض المسمى به والدليل
~~عليه أنه لو كأن لأحدهما على الآخر دين واجب بسبب آخر أو عين في يده لا
~~يسقط شئ من ذلك بالخلع والمبارأة فكذلك الحقوق الواجبة عليه بالنكاح
~~والدليل عليه ان نفقة عدتها لا تسقط وهي من الحقوق الواجبة بالنكاح فكذلك
~~المهر بل أولى لان النفقة أضعف وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول المقصود
~~بهذا العقد لا يتم الا باسقاط الحقوق الواجبة بالنكاح فلاتمام هذه المقصود
~~يتعدى حكم هذا العقد إلى الحقوق الواجبة بالنكاح لكل واحد منهما وهذا لأن
~~الخلع إنما يكون عند النشوز وسبب النشوز الوصلة التي بينهما بسبب النكاح
~~فتمام انقطاع المنازعة والنشوز إنما يكون باسقاط ما وجب باعتبار تلك الوصلة
~~وفى لفظهما ما يدل عليه فان المبارأة مشتقة من البراءة والخلع من الخلع وهو
~~الانتزاع يقول الرجل خلعت الخف من الرجل إذا قطعت ما بينهما من الوصل من كل
~~وجه فأما إذا كان العقد بلفظ الطلاق فقد روى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما
~~الله تعالى أنه يسقط الحقوق الواجبة أيضا بالنكاح لاتمام المقصود وفي ظاهر
~~الرواية ليس في لفظ الطلاق ما يدل على اسقاط الحقوق الواجبة بالنكاح فلهذا
~~لا تسقط فأما سائر الديون فوجوبها ما كان بسبب وصلة النكاح والنشوز
~~والمنازعة لم يتحقق فيه فلهذا لا يسقط وأما نفقة العدة فهي غير واجبة عند
~~الخلع إنما تجب شيئا فشيئا والخلع والمبارأة سقاط ما هو واجب بحكم النكاح
~~في الحال وأبو يوسف رحمه الله تعالى أخذ في المبارأة بقول أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى لتحقيق معنى البراءة وفى الخلع أخذ بقول محمد رحمه الله تعالى
~~لأنه ليس فيه معنى البراءة عن الحقوق الواجبة فجعل لفظ الخلع بمنزلة لفظ
~~الطلاق وعلى هذا الأصل لو كان مهرها ألف درهم فاختلعت منه قبل الدخول على
~~مائة درهم من مهرها فليس لها أن ترجع على الزوج بشئ في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى ms1733 وفى قولهما ترجع عليه بأربعمائة ولو كانت قبضت الألف ثم اختلعت
~~بمائة درهم منها لم يكن للزوج غير المائة في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~وعندهما يرجع عليها إلى تمام النصف وكذلك لو كان المهر عبدا بعينه في يدها
~~فاختلعت منه بمائة درهم عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا يرجع عليها بشئ
~~من العبد وعندهما يرجع عليها بنصف العبد ولو تزوجها على ألف درهم فوهبت له
~~النصف وقبضت النصف ثم اختلعت منه بشئ مجهول كالثوب ونحوه فإنه يرجع عليها
~~بما دفع إليها من المهر لا بالألف التي كان أصل العقد بها لان ثبوت حق
~~الرجوع عند الغرور لدفع PageV06P190
# الضرر عن الزوج وذلك يتم إذا رجع بما ساق إليها ولو كانت وهبت جميع المهر
~~لزوجها لم يرجع الزوج عليها بشئ لان الرجوع بحكم قبضها ولم يقبض شيئا
~~والرجوع لدفع الضرر عن الزوج والضرر مندفع هنا حين سلم له جميع المهر
~~بالهبة (قال) وإذا اختلعت من زوجها بعبد بعينه فمات قبل أن يسلمه فعليها
~~قيمته له كما في الصداق لان السبب الموجب للتسليم لم ينفسخ بهلاكه فان تبين
~~ان العبد كان مات قبل الخلع فإنما يرجع عليها بالمهر الذي أخذت منه لأنها
~~غرته بتسمية العبد وإن كان حيا فاستحق فعليها قيمته لأنه تعذر تسليمه مع
~~بقاء السبب الموجب للتسليم له وان ظهر انه كان حرا فعليها المهر الذي أخذت
~~منه في قول أبي حنيفة ومحمد رضي الله عنهما وفى قول أبى يوسف رضي الله عنه
~~عليها قيمته أن لو كان عبدا وهذا والصداق سواء (قال) وان اختلعت منه بما لا
~~يحل كالخمر والخنزير والميتة لم يكن له عليها شئ لان المسمى ليس بمال متقوم
~~في حق المسلمين فلا يتمكن الغرور منها بهذه التسمية فصارت هذه التسمية
~~وجودها كعدمها وبهذا فارق الصداق فان تسمية الخمر هناك وجودها كعدمها ولكن
~~بدون التسمية يجب مهر المثل هناك ولا يجب هنا شئ وان غرته فقالت اختلع منك
~~بهذا الخل فإذا هو خمر فعليها أن ms1734 ترد المهر المأخوذ في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى وفي قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى عليها مثل ذلك الكيل
~~من خل وسط وهذا والصداق سواء (قال) وإذا تزوجها على ألف درهم ثم اختلعت منه
~~بمال مؤجل فهو جائز إذا كان الاجل معلوما لأن الخلع عقد معاوضة فيصح اشتراط
~~الاجل المعلوم في بدله كسائر المعوضات وإن كان الاجل مجهولا جهالة مستتمة
~~مثل الميسرة أو موت فلان أو قدوم فلان فالمال عليها حال لان الاجل اسم
~~لزمان منتظر ولم يصر مذكورا بذكر هذه الألفاظ لجواز ان يتصل موت فلان أو
~~قدومه والميسرة بالعقد فبقي هذا شرطا فاسدا والخلع لا يبطل به فكان المال
~~حالا عليها وإن كان إلى الاعطاء أو إلى الدياس أو النيروز أو المهرجان
~~فالمال إلى ذلك الاجل لأنهما ذكرا في العقد ما هو أجل وهو الزمان الذي هو
~~منتظر فان وقت الشتاء ليس بزمان الحصاد والدياس بيقين ولكن في آخره بعض
~~الجهالة من حيث أنه قد يتقدم إذا تعجل الحر ويتأخر إذا تطاول البرد ولكن
~~هذا القدر لا يمنع صحة الاجل خصوصا في العقد المبني على التوسع كالكفالة
~~والخلع مبنى على التوسع فتثبت فيه هذه الآجال فان ذهبت الغلة في ذلك العام
~~فلم يكن حصاد ولا جزاز فالأجل إلى مثل ذلك الوقت PageV06P191
# الذي يكون فيه في مثل ذلك البلد وكذلك العطاء لان ذكر العطاء كان على
~~سبيل الكناية عن وقته فلا معتبر بوجود حقيقته ووقته معروف عند الناس في كل
~~موضع فإذا جاء ذلك الوقت وجب تسليم المال ويدل الخلع إذا كان دينا فهو في
~~حكم أخذ الرهن والكفيل به بمنزلة الصداق حتى إذا هلك هلك بما فيه وكان هو
~~أمينا في الفضل (قال) وان خلعها على وصيف بغير عينه فان جاءت بقيمته أجبر
~~على قبوله كما في الصداق وان صالحها من الوصيف على دراهم مما يكال أو يوزن
~~أو العروض أو الحيوان من غير صفته فهو جائز بعد أن يكون يدا بيد كما في
~~الصداق ms1735 وهذا لأنه إذا لم يكن مقبوضا كان دينا بدين وذلك حرام (قال) وإذا
~~اختلعت في مرضها بمهرها الذي كان لها على زوجها ثم ماتت في العدة فله الأقل
~~من ميراثه ومن المهر إن كان يخرج من ثلث مالها مهر وإن لم يكن لها مال سوى
~~ذلك فله الأقل من ميراثه منها ومن الثلث وان ماتت بعد انقضاء العدة فله
~~المهر من ثلث مالها والحاصل انه إذا اختلعت في مرضها فبدل الخلع معتبر من
~~ثلث مالها عندنا وقال زفر رحمه الله تعالى من جميع المال واعتبر الخلع
~~بالنكاح فان المريض لو تزوج امرأة بصداق مثلها اعتبر من جميع ماله لان ذلك
~~من حوائجه وكذلك المريضة إذا اختلعت لان ذلك من حوائجها لتتخلص به من أذى
~~الزوج ولكنا نقول البضع عند دخوله في ملك الزوج متقوم وعند الخروج لا يتقوم
~~حتى أن للأب أن يزوج ابنه امرأة بماله وليس له أن يخالع ابنته من زوجها
~~بمالها والخلع ليس من أصول حوائجها فكان بدل الخلع بمنزلة الوصية منها
~~للزوج فيعتبر من الثلث ومن عليه القصاص إذا صالح في مرضه على الدية عندنا
~~يعتبر من جميع ماله لأنه يحتاج إليه لاحياء نفسه فكان ذلك من أصول حوائجه
~~بخلاف بدل الخلع وعند زفر رحمه الله تعالى يعتبر هنا من الثلث بخلاف الخلع
~~لان القصاص عقوبة فلا يعتاض عنه بالمال حقيقة فيكون التزام المال بمعنى
~~الصلة المبتدأة والمملوك بالنكاح مما يعتاض عنه بالمال باعتبار الأصل وما
~~يسلم للزوج هنا يصلح أن يكون عوضا يعتبر من جميع مالها إذا عرفنا هذا فنقول
~~إذا ماتت قبل انقضاء العدة فسبب ميراثه باق ببقاء العدة ويجوز أن يكون
~~قصدها بهذا الخلع ايصال المنفعة المالية إلى الزوج ولكن هذه التهمة في
~~الزيادة على قدر ميراثه فأما في الأقل فلا تهمة فلهذا كان له الأقل من
~~ميراثه ومما سمت له وإذا ماتت بعد أن قضاء العدة فليس بينهما سبب التوارث
~~عند موتها فيكون له جميع المسمى من الثلث بمنزلة PageV06P192
# ما لو أوصت ms1736 له أو أقرت له بشئ بعدما طلقها ثلاثا وان كأن لم يدخل بها
~~فاختلعت منه في مرضها بمهرها فنقول اما نصف المهر فقد سقط عن الزوج بالطلاق
~~قبل الدخول لا من جهتها والنصف الباقي له من ثلث مالها لان ذلك القدر
~~بمنزلة الوصية منها له وليس بينهما سبب التوارث إذا كان الطلاق قبل الدخول
~~فلا معني لاعتبار الأقل وكذلك أن كانت اختلعت منه بأكثر من مهرها فنصف
~~المهر سقط بالطلاق قبل الدخول والنصف الباقي مع الزيادة للزوج من ثلث مالها
~~فان برئت من مرضها فله جميع المسمى بمنزلة ما لو خالعها في صحتها (قال) وان
~~اختلعت وهي صحيحة والزوج مريض فالخلع جائز بالمسمى قل أو كثر لأنه لو طلقها
~~بغير عوض كان صحيحا فبالعوض القليل أولى ولا ميراث لها منه لان الفرقة إنما
~~وقعت بقبولها فكأنه طلقها بسؤالها (قال) وان تبرع أجنبي في مرضه باختلاعها
~~من الزوج بمال ضمنه للزوج فهو جائز من ثلثه إذا مات من ذلك المرض لان
~~الأجنبي التزم المال في مرضه من غير عوض حصل له فكان معتبرا من ثلثه وإن
~~كان الزوج مريضا حين فعل الأجنبي هذا بغير رضاها فلها الميراث إذا مات
~~الزوج قبل انقضاء عدتها لان الفرقة وقعت بغير رضاها فيكون الزوج فارا في
~~حقها (قال) وإذا وكل رجل رجلا ان يخلع امرأته فقام الوكيل من مجلسه قبل أن
~~يخلعها فهو على وكالته لان مطلق التوكيل لا يتوقف بالمجلس كما في سائر
~~العقود وهذا لان المطلوب من الوكيل تحصيل مقصود الموكل والمجلس وما بعده في
~~هذا سواء وهذا بخلاف ما لو قال لها أمرك بيدك لان ذلك تمليك الامر منها
~~وجواب التمليك يقتصر على المجلس وهذا إنابة له مناب نفسه في عقد الخلع
~~فيصير نائبا عنه ما لم يعزله كما لو قال له طلقها (قال) وإذا وكل رجلين
~~بالخلع فخلع أحدهما لم يجز لأن الخلع عقد معاوضة يحتاج فيه إلى الرأي
~~والتدبير وهو إنما رضى برأي المثني ورأي الواحد لا يكون كرأي المثني ms1737 فلا
~~يحصل مقصوده إذا انفرد أحدهما به كما في البيع بخلاف ما لو قال طلقاها
~~فطلقها أحدهما جاز لان ايقاع الطلاق مجرد عبارة لا يحتاج فيه إلى الرأي
~~والتدبير وعبارة الواحد وعبارة المثنى سواء وما هو مقصود الزوج يحصل بايقاع
~~أحدهما (قال) وإذا قال لامرأته أنت طالق ثلاثا على عبدي هذا إن شئت فقامت
~~من مجلسها قبل أن تشاء فهي امرأته ولا يقع الطلاق في هذا الا بقبولها لان
~~العبد المسمي ملك الزوج فكان ذكره والسكوت عنه سواء فيبقى قوله أنت طالق
~~ثلاثا إن شئت فإذا قامت قبل أن تشاء خرج الامر من PageV06P193
# يدها فلا يقع عليها شئ لان المشيئة منها لم توجد ولأنه أوقع الطلاق بعوض
~~فلا يقع الا بوجود القبول وإن لم يجب العوض ولا منفعة فيه لأحدهما كما لو
~~طلقها على خمر أو ميتة لا يقع الطلاق الا بقبولها وان كأن لا يجب عليها شئ
~~بعد القبول وان قبلت في المجلس وقع الطلاق عليها لوجود القبول ولأنها لما
~~قبلت فقد شاءت والعبد عبد الزوج على حاله لان ملكه لا يكون عوضا عن ملكه
~~ولا شئ له عليها لأنها لم تغره وان قال أنت طالق إن شئت على عبدك الذي في
~~يدي فان قبلت وقع الطلاق عليها وله العبد لان ملكها يصلح عوضا عن الطلاق
~~سواء كان في يدها أو في يد الزوج فان استحق العبد فله قيمته لان التسليم
~~بالعقد صار مستحقا عليها وقد بطل فيبقى الزوج بالاستحقاق من الأصل والسبب
~~الموجب تسليم قائم فعليها قيمته له (قال) وان طلقها على ما في يده فقبلت
~~فإذا في يده جوهرة لها فهي له وإن لم تكن علمت بذلك لأنها هي التي أضرت
~~بنفسها حين قبلت الخلع قبل أن تعلم ما في يده ولو اشترى منها بهذه الصفة
~~كان جائزا ولا خيار لها فالخلع أولى وإن لم يكن في يده شئ فالطلاق رجعي ولا
~~شئ له عليها لأنها لم تغره وصريح الطلاق لا يوجب البينونة الا بعوض (قال)
~~وان ms1738 اختلعت منه بعبد حلال الدم فقتل عنده بقصاص رجع عليها بقيمته في قول
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى وهذا بمنزلة الاستحقاق عنده على ما نبينه في
~~كتاب البيوع إن شاء الله تعالى وكذلك لو كان وجب قطع يده فقطع عند الزوج
~~رده وأخذ قيمته في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وهذا بمنزلة العيب الفاحش
~~يكون في يدها بالعبد وعندهما عيب القطع في حكم الحادث عند الزوج فيمنعه من
~~رد العبد عليها وموضع بيان هذه المسألة في كتاب البيوع (قال) ولو خلعها على
~~عبد نصراني أو أمة لها زوج أو عبد له امرأة ولم تعلمه ذلك لم يرجع عليها
~~بشئ فان هذا بمنزلة العيب اليسير لان نقصان المالية يقل بهذه الأسباب وبدل
~~الخلع لا يرد بالعيب اليسير كالصداق (قال) وان اختلعت ومهرها ألف درهم على
~~عبد على أن زادها ألف درهم فاستحق العبد من يده رجع عليها بالألف وبنصف
~~قيمة العبد لأن المرأة بذلت العبد بإزاء شيئين الألف التي قبضت والخلع وهما
~~سواء فانقسم العبد نصفين نصفه بيع من الزوج بالألف فعند الاستحقاق يرجع
~~بثمنه المدفوع ونصفه بدل الخلع فعند الاستحقاق يرجع بقيمته فلهذا رجع عليها
~~بالألف وبنصف قيمة العبد وكذلك لو كان أعطاها مكان الألف خادما قيمته ألف
~~أخذ الخادم ونصف قيمة العبد PageV06P194
# لان نصف العبد كان بيعا له بالخادم والاستحقاق يبطل البيع فيرجع بالخادم
~~والنصف الآخر من العبد كان جعلا فيرجع بقيمته عند الاستحقاق (قال) وان
~~خلعها على أن أعطته درهما قد نظر إليه في يدها فإذا هو زيف أو ستوق فله أن
~~يأخذ منها جيدا لان مطلق تسمية الدراهم يتناول الجياد فكان له ان يرد الزيف
~~والستوق ويطالبها بما استحق من العقد (قال) وليس هذا بمنزلة العيب في العبد
~~يريد به ان العبد لا يرد بالعيب اليسير في الخلع والدراهم ترد بعيب الزيافة
~~وإن كان ذلك عيبا يسيرا لأن الخلع ما تعلق بتلك الدراهم بعينها وإنما تعلق
~~بدراهم جياد في ذمتها حتى أن لها ان تمنع ذلك ms1739 الدرهم وتعطيه آخر فكان له ان
~~يطالبها بما استحق بالعقد ولأنه بالرد هنا يستفيد شيئا وهو الرجوع بالجيد
~~بخلاف العبد فان العبد تعلق بعينه فلا يستفيد شيئا برده بعيب يسير لأنه
~~يرجع بقيمته ولا فرق بين قيمته صحيحا وبين عينه مع العيب اليسير (قال) ولو
~~اختلعت منه على ثوب في يدها أصفر فقالت هو هروي فإذا هو مصبوغ كان له ثوب
~~هروي وسط لان المسمى إذا لم يكن من جنس المشار إليه فالعقد يتعلق بالمسمى
~~ولهذا لا يجوز البيع في مثله لأنه يتعلق بالمسمى وهو معدوم فكذلك بالخلع
~~يتعلق بالمسمى وهو ثوب هروي والخلع على مثله صحيح وينصرف إلى الوسط كما في
~~الصداق (قال) وإذا تزوج المريض امرأة مريضة على ألف درهم ودفعها إليها ولا
~~مال له غيرها ومهر مثلها مائة درهم فاختلعت بها منه قبل أن يدخل بها ثم
~~ماتت من ذلك المرض ولا مال لها غيرها ثم مات الزوج بعدها من ذلك المرض
~~فلورثة المرأة من هذه الألف مائتا درهم وخمسة وسبعون درهما ولورثة الزوج
~~سبعمائة وخمسة وعشرون درهما وهذه المسألة تنبنى على أصول أحدها ان المريض
~~إذا تزوج امرأة على أكثر من صداق مثلها فالزيادة على صداق المثل بمنزلة
~~الوصية في الاعتبار من الثلث ومقدار صداق مثلها لا يعتبر من الثلث والثاني
~~ان المريضة ان اختلعت من زوجها بمال يكون معتبرا من ثلث مالها والثالث أن
~~الطلاق قبل الدخول يسقط نصف الصداق عن الزوج شرعا ثم وجه تخريج المسألة أن
~~في مقدار مهر مثلها وهو المائة لا وصية من الزوج لها وقد عاد بالطلاق قبل
~~الدخول نصفه إليه بقي لها خمسون وقد أوصت بذلك للزوج حين اختلعت منه به
~~فإنما يسلم للزوج ثلث ذلك وهو ستة عشر وثلثان فيكون حاصل مال الزوج تسعمائة
~~وستة وستين وثلثين وقد حاباها بأربعمائة وخمسين في أصل النكاح لان المحاباة
~~كانت تسعمائة ولكن بالطلاق قبل الدخول عاد إلى الزوج PageV06P195
# نصفها فبقيت المحاباة بأربعمائة وخمسين وذلك أكثر من ثلث ماله فتعتبر
~~محاباته من ms1740 الثلث فكان ينبغي أن يسلم لها ثلث هذا المقدار إلا أنه قال إنه
~~تنفذ وصيته في ثلاثة أثمان هذا المقدار لأنا لو نفذنا في ثلثها رجع ثلث ذلك
~~إلى ورثة الزوج بالخلع فيزداد مالهم وتجب الزيادة في تنفيذ الوصية لها
~~بحسبه فلا يزال يدور هكذا فلقطع الدور قال تنفذ وصيته في ثلاثة أثمانه
~~وطريق معرفة ذلك بالسهام انك تحتاج إلى مال ينقسم ثلثه أثلاثا وأقل ذلك
~~تسعة فكان ينبغي أن يجعل مال الزوج على تسعة أسهم وتنفذ وصيته في ثلثه إلا
~~أن سهما من هذه الثلاثة يعود إلى الورثة بالخلع وصية منها له فيصير في يد
~~ورثة الزوج سبعة أسهم وحاجتهم إلى ستة وهذا السهم الزائد هو الدائر الذي
~~يسعى إلى الفساد فالسبيل طرح هذا السهم من قبل من خرج الدور من قبله وهو
~~معنى قول أبي حنيفة سهم الدور ساقط وإنما ظهر هذا الدور من جانب الورثة
~~بزيادة حقهم فنطرح من أصل حقهم سهما فيبقى حقهم في خمسة وحق المرأة في
~~ثلاثة فيكون ثمانية فلهذا جعلنا مال الزوج على ثمانية ثم نفذنا وصيته لها
~~في ثلاثة ويعود سهم من هذه الثلاثة إلى ورثته بالخلع فيصل للورثة ستة وقد
~~نفذنا الوصية في ثلثه فيستقيم الثلث والثلثان ثم وجه التخريج من حيث
~~الدراهم ان مال الزوج تسعمائة وستة وستون وثلثان فإذا قسمت ذلك أثمانا فكل
~~ثمن من ذلك مائة وعشرون وخمسة أسداس فثلاثة أثمانه تكون ثلاثمائة واثنين
~~وستين ونصفا تنفذ الوصية في الابتداء في هذا المقدار يبقى للورثة ستمائة
~~وأربعة وسدس ثم يعود إليهم من جهتها مائة وعشرون وخمسة أسداس فيكون جملة
~~ذلك سبعمائة وخمسة وعشرين وقد نفذنا الوصية في ثلاثمائة واثنين وستين ونصف
~~فيستقيم الثلث والثلثان وحصل لورثة المرأة في الابتداء ثلاثة وثلاثون وثلث
~~وبالوصية مائتان واحد وأربعون وثلثان فيكون جملة ذلك مائتين وخمسة وسبعين
~~فاستقام التخريج وهذه المسألة بأخواتها تعود في كتاب العتق في المرض فيؤخر
~~تخريج سائر الطرق إلى ذلك الموضع والله أعلم بالصواب * (باب المشيئة في
~~الطلاق) ms1741 * (قال) رجل قال لامرأته إن شئت فأنت طالق فذلك إليها ما دامت في
~~مجلسها لأنه علق الوقوع بمشيئتها وذلك من عمل قلبها بمنزلة اختيارها وقد
~~اتفقت الصحابة رضوان الله عليهم PageV06P196
# ان للمخيرة الخيار ما دامت في مجلسها فكذلك يثبت هذا الحكم فيما هو في
~~معناه وهو المشيئة وهذا لان الرأي الذي يوجبه الزوج لها معتبر بما يثبت لها
~~من الخيار شرعا وهو خيار المعتقة وذلك يتوقت بمجلسها غير أنها ان شاءت هنا
~~فهي طالق تطليقة رجعية لان الوقوع بلفظ الزوج وقد أتى بصريح الطلاق وان
~~قامت قبل أن تشاء فهي امرأته ولا مشيئة لها بعد ذلك لانقطاع مجلسها بالقيام
~~أو لوجود دليل الاعراض عما فوض إليها من المشيئة وكذلك أن أخذت في عمل آخر
~~يعرف أنه قطع لما كانا فيه من ذكر الطلاق لان الاعراض عن المشيئة يتحقق
~~باشتغالها بعمل آخر كما يتحقق بقيامها وقيام الزوج من ذلك المجلس لا يبطل
~~مشيئتها لان قيامه ذليل الرجوع فيكون كصريح الرجوع ولو رجع عما قال كان
~~رجوعه باطلا بخلاف قيامها فإنه دليل الرد ولو ردت المشيئة صح منها وبه فارق
~~البيع فان الموجب لو قام عن المجلس قبل قبول الآخر يبطل ايجابه فكذلك يبطل
~~بقيامه وكذلك لو قال إن أحببت أو هويت أو رضيت أو أردت فأنت طالق لأن هذه
~~الألفاظ في المعني تتقارب فإنه تعليق للوقوع باختيارها ولأن هذه المعاني لا
~~تفارقها كمشيئتها فيتحقق منها في المجلس ولو قال طلقي نفسك إن شئت أو أحببت
~~أو هويت أو رضيت أو أردت فهو كذلك إلا أن هنا ما لم تقل طلقت نفسي لا يقع
~~لان قوله طلقي نفسك تمليك الامر منها وقد علقه بالمشيئة فإذا قالت شئت صار
~~الامر في يدها لوجود الشرط فلا يقع ما لم توقع وهناك قوله أنت طالق ايقاع
~~وقد علقه بالمشيئة فإذا قالت شئت يتنجز وان قال إن كنت تحبينني أو تبغضينني
~~فأنت طالق أو ما أشبه هذا من الكلام الذي لا يطلع على ما في قلبها ms1742 غيرها
~~فذلك إليها في المجلس والقول فيه قولها استحسانا وفى القياس لا يقبل قولها
~~إذا أنكره الزوج لأنها تدعى شرط الطلاق وذلك منها كدعوى نفس الطلاق ولكنه
~~استحسن فقال لا طريق لنا إلى معرفة هذا الشرط الا من جهتها فلا بد من قبول
~~قولها فيه لان الحجة بحسب الممكن في كل فضل ولما علق الزوج الطلاق بما في
~~قلبها مع علمه انه لا يعرف ذلك الا بقولها صار الطلاق معلقا باخبارها فكأنه
~~قال إن أخبرتني أنك تحبينني وقد أخبرت بذلك فإنما أقمنا نفس الخبر مقام
~~حقيقة ما في قلبها للتيسير استحسانا لهذا وإنما توقت بالمجلس لان إخبارها
~~يتحقق في المجلس كمشيئتها واختيارها ولو قال لها طلقي نفسك ولم يذكر فيه
~~مشيئة فذلك بمنزلة المشيئة لها ذلك ما دامت في المجلس لأنه تمليك للايقاع
~~منها وجواب التمليك يقتصر على المجلس بخلاف ما لو PageV06P197
# قال لأجنبي طلق امرأتي فان ذلك توكيل والتوكيل لا يتوقف بالمجلس وفي
~~جانبها ليس بتوكيل فإنها لا تكون وكيلا ولا رسولا في الايقاع على نفسها
~~فبقي تمليكا للامر منها فان طلقت نفسها ثلاثا وقال الزوج أردت ثلاثا فهي
~~طالق ثلاثا لان قوله طلقي نفسك تفويض ولهذا جعلناه تمليكا للامر منها على
~~معنى أنه فوض إليها ما كان إليه والتفويض يحتمل معنى العموم والخصوص فنية
~~الثلاث فيه نية العموم وبعد ما صارت الثلاث مفوضة إليها يكون ايقاعها
~~الثلاث كايقاع الزوج ولو قال أردت واحدة لم يقع عليها شئ في قول أبي حنيفة
~~وعندهما يقع عليها واحدة وكذلك لو قال طلقي نفسك واحدة فطلقت نفسها ثلاثا
~~لم يقع شئ في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وعندهما يقع عليها واحدة وان
~~قال لها طلقي نفسك ثلاثا فطلقت نفسها واحدة أو اثنتين وقع ذلك بالاتفاق هما
~~يقولان أوقعت ما فوض إليها وزادت على ذلك لان الواحدة موجودة في الثلاث فهو
~~كما لو قالت طلقت نفسي واحدة وواحدة وواحدة وكما لو قال لها طلقي نفسك
~~فطلقت نفسها وضرتها وكما لو قال لعبده ms1743 أعتق نفسك فأعتق نفسه وصاحبه أو قال
~~لأجنبي بع عبدي هذا فباعه مع عبد آخر والدليل على وجود الواحدة في الثلاث
~~ان الثلاث آحاد مجتمعة ألا ترى أنه لو قال لها طلقي نفسك ثلاثا فطلقت نفسها
~~واحدة يقع وإنما يصح ايقاعها إذا كان ما أوقعت موجودا فيما فوض إليها
~~توضيحه انه لو قال لها طلقي نفسك فقالت ابنت نفسي يقع عليها تطليقة رجعية
~~وبما زادت من صفة البينونة لا تنعدم الموافقة في أصل الطلاق فكذلك إذا
~~أوقعت الثلاث لان موجب الثلاث البينونة الغليظة وأبو حنيفة رحمه الله تعالى
~~يقول أتت بغير ما فوض إليها فكانت مبتدئة فيتوقف ايقاعها على إجازة الزوج
~~كما لو قال لها طلقي نفسك فطلقت ضرتها وبيان الوصف ان الثلاث غير الواحدة
~~وقد قررنا هذا في مسألة الشهادة فيما سبق بخلاف ما لو قالت واحدة وواحدة
~~وواحدة لأنها بالكلام الأول تكون ممتثلة لما فوض وفي الكلام بالثانية
~~والثالثة تكون مبتدئة وكذلك أن أوقعت على نفسها وضرتها (فان قيل) فكذلك هنا
~~بقولها طلقت نفسي تكون ممتثلة لو اقتصرت عليه فإنما تكون مبتدئة في قولها
~~ثلاثا فتلغو هذه الزيادة (قلنا) الطلاق متى قرن بالعدد فالوقوع بالعدد لا
~~بلفظ الطلاق ولهذا لو قال لغير المدخول بها أنت طالق ثلاثا تطلق ثلاثا ولو
~~مات بعد قوله طالق قبل قوله ثلاثا لم يقع شئ فإذا كانت مبتدئة في كلمة
~~الايقاع لم يقع عليها شئ بدون اجازته وبه فارق صفة البينونة لان قولها
~~PageV06P198
# أبنت نفسي أي طلقت نفسي تطليقة بائنة واصل الطلاق إنما يقع بقولها طلقت
~~نفسي لا بذكر صفة البينونة وهي في ذلك ممتثلة امره وهذا بخلاف ما لو قال
~~لها طلقي نفسك ثلاثا فطلقت نفسها واحدة لان الثلاث غير الواحدة ولكن من
~~ضرورة صيرورة الامر في يدها في الثلاث وقوع الواحدة بايقاعها فإنها بعض ما
~~صار مملوكا لها فإنما ينفذ باعتبار أنها تصرفت فيما ملكت وهنا إنما صارت
~~الواحدة في يدها وليس من ضرورته صيرورة الثلاث في يدها فهي في ايقاع ms1744 الثلاث
~~غير متصرفة فيما تملك ولا ممتثلة أمره توضيحه أن المخاطب متى زاد على حرف
~~الجواب كان مبتدئا كما لو قال تعال تغد معي فقال إن تغديت اليوم فعبده كذا
~~كان مبتدئا حتى لو رجع إلى بيته فتغدى حنث لأنه زاد على حرف الجواب ومتى
~~نقص لا يكون مبتدئا والمخاطبة بالواحدة إذا أوقعت الثلاث فقد زادت على حرف
~~الجواب والمخاطبة بالثلاث إذا أوقعت الواحدة لم تزد على حرف الجواب فلهذا
~~افترقا يقرره انه إذا فوض الثلاث إليها فأوقعت واحدة فهي تقدر على ايقاع
~~الثانية والثالثة في المجلس ولو فعلت كانت ممتثلة لا محالة فبتركها ايقاع
~~الثانية والثالثة لا تخرج من أن تكون ممتثلة في الأولى بخلاف ما إذا أوقعت
~~الثلاث وقد أمرها بالواحدة لان هناك لا تقدر على الامتثال بعد هذا
~~لاشتغالها بغير ما أمرها به (قال) ولو قال لها أنت طالق ثلاثا إن شئت فقالت
~~قد شئت واحدة أو اثنتين فهذا باطل لان قوله إن شئت أي إن شئت الثلاث فان
~~هذا اللفظ غير مفهوم المعني بنفسه فلا بد من أن يجعل بناء على ما سبق وإذا
~~جعلناه بناء يتبين أنه جعل الشرط مشيئتها الثلاث فلا يتم الشرط بمشيئتها
~~الواحدة ولو قال لها أنت طالق واحدة إن شئت فقالت شئت اثنتين أو ثلاثا لم
~~يقع شئ في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى لأنه لم توجد مشيئتها الواحدة فان
~~الثلاثة غير الواحدة وعندهما تقع واحدة لأنها قد شاءت الواحدة وزيادة وهذا
~~بناء على الفصل الأول (قال) ولو قال لها أنت طالق ثلاثا إن شئت فقالت قد
~~شئت واحدة وواحدة وواحدة وقع عليها ثلاث تطليقات دخل بها أو لم يدخل بها
~~لان تمام الشرط بآخر كلامها فما لم يتم الشرط لا ينزل الجزاء فلهذا وقع
~~الثلاث عند تمام الشرط جملة سواء دخل بها أو لم يدخل بها ولان الكلام
~~المعطوف بعضه على بعض يتوقف أوله على آخره وبآخره تتحقق منها مشيئة الثلاث
~~فكأنها قالت شئت ثلاثا ولو قالت شئت واحدة ms1745 وسكتت ثم قالت شئت واحدة وواحدة
~~لم يقع عليها شئ لان كلامها تفرق بسكوتها وهي PageV06P199
# في الكلام الأول شاءت غير ما جعله الزوج شرطا لان الشرط مشيئتها الثلاث
~~وقد شاءت الواحدة واشتغالها بمشيئة أخرى يكون ردا للمشيئة التي جعلها الزوج
~~شرطا فكان هذا بمنزلة قولها لا أشاء ولو قالت ذلك لم يكن لها مشيئة بعده
~~فكذلك هنا بخلاف الأول فان كلامها موصول هناك وبتأخره بين انه ايجاد للشرط
~~لا رد للمشيئة ولو قالت قد شئت ان شاء أبى كان هذا باطلا لان الشرط مشيئتها
~~وما أنت به إنما علقت مشيئتها بمشيئة أبيها والتعليق غير التنجيز ألا ترى
~~ان المفوض إليها تنجيز الطلاق لا تمليك التعليق ثم اشتغالها بالتعليق
~~بمنزلة قيامها في خروج الامر من يدها فلا مشيئة لها بعد ذلك وان كانت في
~~المجلس ولو قال لها إذا شئت فأنت طالق أو متي شئت كان لها ان تشاء في
~~المجلس وبعد القيام من المجلس متى شاءت مرة واحدة لان كلمة إذا ومتى للوقت
~~فكأنه قال أي وقت شئت فيكون موجب هذا الحرف تعدى المشيئة إلى ما بعد المجلس
~~من الأوقات لا التكرار فكان لها المشيئة مرة واحدة في أي وقت شاءت وكذلك
~~قوله إذا ما شئت أو متى ما شئت ولو قال لها أنت طالق كلما شئت كان لها ذلك
~~أبدا كلما شاءت مرة بعد أخرى حتى يقع عليها ثلاث تطليقات لان كملة كلما
~~تقتضي التكرار وإن شاءت مرة واحدة وصارت طالقا واحدة وانقضت عدتها ثم
~~تزوجها كان لها المشيئة أيضا لبقاء بعض التطليقات المملوكة له ولو شاءت
~~ثلاث مرات ثم تزوجها بعد زوج فلا مشيئة لها لان كلامه إنما يتناول
~~التطليقات المملوكة ولم يبق منها شئ بعد وقوع الثلاث وفى هذا خلاف زفر وقد
~~بيناه ولو أنها شاءت مرتين ووقع عليها تطليقتان وانقضت عدتها فتزوجت بزوج
~~آخر ودخل بها ثم عادت إليه تعود بثلاث في قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما
~~الله تعالى ولها المشيئة في ذلك كله مرة ms1746 بعد مرة لبقاء شئ من التطليقات
~~المملوكة له وقد قررنا هذا الفرق فيما سبق أنه إذا بقي شئ مما تناوله عقده
~~واستفاد من جنسه يتعدى حكم ذلك العقد إليه بخلاف ما إذا لم يبق شئ منه
~~وكذلك لو لم تشأ حتى طلقها الزوج ثلاثا فلا مشيئة لها بعد ذلك وان عادت
~~إليه بعد الزوج بخلاف ما لو طلقها واحدة أو اثنتين ولو لم تشأ شيئا وردت
~~المشيئة كان ردها باطلا لان ردها إعراض بمنزلة قيامها عن المجلس وفي لفظ
~~كلما لا تبطل مشيئتها بقيامها فكذلك بردها وهذا لان شرط المشيئة في حكم
~~الرد كسائر الشروط ولو علق الطلاق بدخولها الدار فردت كان ردها باطلا ألا
~~ترى أن في جانب الزوج جعل هذا في اللزوم والتعليق بشرط آخر سواء (قال) ولو
~~PageV06P200
# قال لها كلما شئت فأنت طالق ثلاثا فقالت شئت واحدة فهذا باطل لان معني
~~كلامه كلما شئت الثلاث ولو قال كلما شئت فأنت طالق واحدة أو قال فأنت طالق
~~ولم يقل واحدة فشاءت الثلاث لم يقع عليها شئ في قول أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى وعندهما تقع واحدة وقد بينا هذا ولو قالت قد شئت أمس تطليقة وكذبها
~~الزوج فالقول قول الزوج لأنها أخبرت بما لا تملك انشاءه فإنها أخبرت بمشيئة
~~كانت منها أمس ولا يبقى لها ذلك بعد مضى أمس (فان قيل) أليس انها لو شاءت
~~في الحال يصح منها فقد أخبرت بما تملك انشاءه (قلنا) لا كذلك فالمشيئة في
~~الحال غير المشيئة في الأمس وكل مشيئة شرط تطليقة فهي لا تملك إنشاء ما
~~أخبرت به إنما تملك انشاء شئ آخر وهو بمنزلة قوله لها أنت طالق ان دخلت
~~الدار اليوم أو ان كلمت فلانا غدا فقالت في الغد قد كنت دخلت الدار أمس لا
~~يقبل قولها وان كانت تملك الايقاع في الحال بأن تكلم فلانا ولو قالت قد شئت
~~أن أكون طالقا غدا كان ذلك باطلا لأنه فوض إليها التنجيز فلا تملك الإضافة
~~إلى وقت منتظر كما لا ms1747 تملك التعليق بالشرط (قال) وإذا قال لامرأتيه إن
~~شئتما فأنتما طالقان فشاءت إحداهما دون الأخرى كان باطلا عندنا وقال زفر
~~رحمه الله تعالى تطلق التي شاءت لأنه لو خاطبها بالطلاق مطلقا كان كلامه
~~متناولا كل واحدة منهما فكذلك إذا خاطبهما بطلاق معلق بالمشيئة يصير كأنه
~~قال لكل واحدة منهما أنت طالق إن شئت ولكنا نقول معنى قوله إذا شئتما أي
~~شئتما طلاقكما فبمشيئة إحداهما وجد بعض الشرط وبوجود بعض الشرط لا ينزل شئ
~~من الجزاء كما إذا قال إذا دخلتما هذه الدار أو كلمتما فلانا ففعلت إحداهما
~~دون الأخرى وعلى هذا لو شاءتا ايقاع الطلاق على إحداهما دون الأخرى لم تطلق
~~لان الشرط مشيئتهما طلاقهما فبمشيئتهما طلاق إحداهما يوجد بعض الشرط وكذلك
~~لو ماتت إحداهما ثم شاءت الأخرى الطلاق كان ذلك باطلا لأنه تحقق فوات بعض
~~الشرط بموت إحداهما وكذلك هذا في الأجنبيتين وكذلك في المحبة إذا قال إن
~~أحببتما أن أطلقكما فأحبتا طلاق إحداهما لم يقع شئ (قال) قال رجل لامرأته
~~شائي طلاقك ينوى الطلاق فقالت قد شئت فهي طالق فإن لم يكن له نية فليس
~~بطلاق لما بينا أن مشيئتها من عمل قلبها كاختيارها وهذا بمنزلة قوله اختاري
~~الطلاق فقالت قد اخترت وهناك أن نوى الزوج الايقاع يقع فكذلك هنا لأنه
~~يحتمل أن يكون مراده اختاري الطلاق لأطلقك أو اختاري فتكوني طالقا فاعتبر
~~نية الايقاع فيه فكذلك PageV06P201
# في المشيئة وان قال أحبي الطلاق أو أريدي الطلاق أو اهوي الطلاق فقالت قد
~~فعلت كان باطلا وان نوى به الطلاق لان الإرادة والمحبة والهوى من العباد
~~نوع تمن فكأنه قال لها تمني الطلاق فقالت قد تمنيت لا يقع به شئ وفى الكتاب
~~أشار إلى الفرق بين هذا وبين قوله شائي لان قوله شائي الطلاق واجبة فيكون
~~مملكا منها وأحبي وأريدي واهوي لم يملكها فيه شيئا ومعنى هذا أن المشيئة في
~~صفات المخلوقين الزم في اللغة من الإرادة والهوى والمحبة ألا ترى أن
~~المشيئة لا تذكر مضافة إلى غير العقلاء وقد ms1748 تذكر الإرادة قال الله تعالى
~~فوجدا فيها جدارا يريد أن ينقض وليس إلى الجدار من الإرادة شئ توضيح الفرق
~~أن الزوج هو الموقع ولهذا شرط نية الايقاع منه ولفظ المشيئة يملك الزوج
~~الايقاع به فإنه لو قال لها شئت طلاقك بنية الايقاع يقع فكذلك إذا فوض
~~إليها يكون مملكا منها ما كان له فأما لفظ الإرادة والمحبة والهوى لا يملك
~~الزوج الايقاع به لأنه لو قال أحببت طلاقك أو هويت طلاقك أو أردت طلاقك لا
~~يقع به شئ وان نوى فكذلك لا يصير مملكا منها بهذا اللفظ شيئا وكذلك لو قال
~~أنت طالق ان أحببت فقالت قد شئت الطلاق وقع عليها لأنها أتت بما جعله شرطا
~~بل بأقوى على ما بينا ان المشيئة منها أقوى من المحبة بخلاف ما لو قال أنت
~~طالق إن شئت فقالت قد أحببت أو هويت أو أردت لم يقع شئ لأنها أتت بدون ما
~~جعله شرطا في حكم الطلاق وما لم يتم الشرط لا ينزل الجزاء (قال) ولو قال
~~لها طلقي نفسك واحدة إن شئت فقالت قد طلقت نفسي واحدة فهي طالق لان ايقاعها
~~على نفسها مشيئة منها وزيادة فيتم به شرط المشيئة (قال) ولو قال أنت طالق
~~ثلاثا إن شئت فقالت قد شئت إن كان كذا لشئ ماض كانت طالقا لان التعليق بشرط
~~موجود يكون تنجيزا ألا ترى ان الوكيل بالتنجيز يملك هذا النوع من التعليق
~~بخلاف التعليق بما يكون في المستقبل ألا ترى أنه ا لو قالت قد شئت ان كنت
~~زوجي كان ذلك مشيئة منها ولو قالت قد شئت إن شئت فقال الزوج قد شئت كان
~~باطلا لأنها علقت مشيئتها بمشيئة منتظرة وهي مشيئة الزوج فكان ذلك باطلا
~~منها كما لو علقت بمشيئة رجل آخر (فان قيل) ينبغي أن يقع بقول الزوج شئت
~~لأنه يملك ايقاع الطلاق بهذا اللفظ (قلنا) إنما يملك الايقاع بمشيئة الطلاق
~~وهو بهذا اللفظ شاء مشيئتها لأنه قصد جوابها حتى لو قال شئت الطلاق نقول
~~يقع إذا نوى ms1749 الطلاق وإذا قال لغيره طلق امرأتي فهو رسول معناه ان الوكيل في
~~الطلاق والرسول سواء PageV06P202
# لأنه سفير ومعبر والرسالة لا تختص بالمجلس فكان له أن يطلقها بعد المجلس
~~ولو قال طلقها إن شئت كان ذلك على المجلس عندنا حتى لا يملك الايقاع بعد
~~قيامه من المجلس وعلى قول زفر رحمه الله تعالى يملك لان قوله إن شئت فضل من
~~الكلام فانا نعلم أنه إنما يطلقها إذا شاء فتلغو هذه الزيادة ويبقى قوله
~~طلقها ولكنا نقول بآخر كلامه يتبين ان مراده تمليك أمرها منه لا الرسالة
~~وجواب التمليك يقتصر على المجلس كما لو خاطبها به وحاصل هذا ان في حقها لا
~~تتحقق الرسالة فإنها لا تكون رسولا إلى نفسها فيكون تمليكا سواء قال لها
~~طلقي نفسك أو قال إن شئت وفى حق الأجنبي تتحقق الرسالة والتمليك جميعا فإذا
~~قال طلق كان رسالة وإذا قال إن شئت كان تمليكا لأمرها منه وعلى هذا نقول
~~إذا قال طلقها فله ان يعزله قبل الايقاع ولو قال طلقها إن شئت لم يكن له أن
~~يعزله كما لو ملك الامر منها وكذلك لو جعل ذلك إلى صبي أو معتوه لان مجرد
~~العبارة يتحقق من هؤلاء (قال) وان قال هي طالق إذا شئت فقال قد شئت فهي
~~طالق لوجود الشرط وان قال طلقها إن شئت فقال قد شئت كان باطلا حتى يقول هي
~~طالق لان هذا اللفظ تمليك فلا يقع الطلاق به ما لم يأت بكلمة الايقاع وقد
~~بينا هذا الفرق في التمليك منها فكذلك من الأجنبي وان قال طلقها ثلاثا فقال
~~قد فعلت فهي طالق ثلاثا لان هذا جواب الكلام وهذا لان قوله قد فعلت غير
~~مفهوم المعنى بنفسه فيصير ما تقدم معادا فيه فكأنه قال قد فعلت ما قلت من
~~ايقاع الثلاث عليها (قال) وان قال لرجلين طلقاها فطلقها أحدهما جاز لان
~~الايقاع مجرد عبارة لا يحتاج فيه إلى الرأي والتدبير فينفرد به كل واحد
~~منهما وهذا بخلاف ما لو قال لغيره طلق امرأتي فوكل ms1750 الوكيل غيره بذلك لان
~~الموكل رضى بعبارته لا بعبارة غيره وإنما جعله رسولا في الايقاع لا في
~~الارسال وان قال طلقاها ثلاثا فطلقها أحدهما واحدة والآخر اثنتين فهي طالق
~~ثلاثا لان فعل كل واحد منهما كفعلهما ولو أوقع الواحدة ثم الاثنتين كانت
~~طالقا ثلاثا ولو قال طلقاها جميعا ولا يطلق واحد منكما دون صاحبه فطلق
~~أحدهما لم يقع لان أخر كلامه عزلهما عن الايقاع إلا أن يجتمعا عليه ولو
~~عزلهما عن الايقاع أصلا صح عزله فكذلك إذا عزلهما عن الايقاع إلا أن يجتمعا
~~(قال) وإذا قال لرجل طلق امرأتي ثم نهاه بعد ذلك فان علم بالنهي فليس له أن
~~يوقع بعد ذلك وإن لم يعلم به فهو على وكالته لأنه خاطبه بالنهي عن الايقاع
~~وحكم الخطاب لا يثبت في حق PageV06P203
# المخاطب ما لم يعلم به كخطاب الشرع لأنه لا تمكن له من الامتثال ما لم
~~يعلم والتكليف بحسب الوسع وعلى هذا قال في اختلاف زفر ويعقوب رحمهما الله
~~تعالى إذا جعل طلاق امرأته إلى رجل غائب فطلقها ذلك الرجل قبل أن يعلم
~~بالتفويض إليه لم يقع في قول أبى يوسف رحمه الله تعالى لان حكم ذلك الخطاب
~~لا يثبت في حقه ما لم يعلم به ألا ترى أنه لو كان قال له طلقها إن شئت كان
~~له مجلس علمه فما لم يعلم لا يبطل بقيامه ولكن زفر رحمه الله تعالى يقول
~~الموقع للطلاق معبر لا يلحقه في ذلك عهدة وإنما يتوقف حكم الطلاق في حقه
~~على علمه لدفع الضرر عنه ولا ضرر عليه هنا فيقع الطلاق بايقاعه (قال) ولو
~~قال لامرأته طلقي نفسك ثم نهاها فطلقت نفسها قبل أن تقوم من مجلسها وقع
~~الطلاق لان ذلك في حقها تمليك لا إرسال وتوكيل وكما يتم ايقاع الطلاق
~~بالزوج إذا أوقع على وجه لا يملك الرجوع عنه فكذلك يتم التمليك به على وجه
~~لا يملك الرجوع عنه أو هذا في معنى التعليق بمشيئتها أو تخييره لها فلا
~~يملك الرجوع عنه بعد تمامه ms1751 (قال) ولو قال لها إن شئت فأنت طالق فقالت نعم
~~كان هذا باطلا لان الشرط مشيئتها وقولها نعم ليس بمشيئة منها للطلاق فما لم
~~يوجد الشرط بقولها شئت لا يقع عليها شئ وكذلك لو قالت قد قبلت لان قبولها
~~ليس بمشيئة للطلاق (قال) ولو قال لرجلين إذا شئتما ففلانة طالق ثلاثا فشاء
~~أحدهما واحدة والآخر اثنتين لم يقع عليها شئ لان الشرط مشيئتهما الثلاث ولم
~~يشأ أحد منهما الثلاث وبدون تمام الشرط لا ينزل الجزاء (قال) ولو قال لها
~~أنت طالق إذا شئت وشاء فلان فقالت قد شئت ان شاء فلان وقال فلان قد شئت كان
~~هذا باطلا لان الشرط مشيئتهما ولم يوجد لأنها علقت مشيئتها بمشيئة فلان وقد
~~بينا ان مثل هذا التعليق لا يكون مشيئة منها وبمشيئة فلان إنما وجد بعض
~~الشرط وان قال لها إن شئت فأنت طالق ثلاثا ثم قال لأخرى طلاقك مع طلاق هذه
~~ثم شاءت تلك الطلاق طلقت وطلقت هذه معها ثلاثا إن كان أراد بقوله الطلاق
~~لأنه علق طلاق الأولى بمشيئتها فقوله للأخرى طلاقك مع طلاق هذه كلام محتمل
~~يجوز أن يكون المراد طلاقك مع طلاق هذه في ملكي ويجوز أن يكون المراد طلاقك
~~مع طلاق هذه متعلق بذلك الشرط فينوي في ذلك فان نوى الطلاق وقع عليهما
~~بمشيئة الأولى وان قال لم أنو الطلاق كان مدينا في القضاء لكون كلامه
~~محتملا وان قال إذا شئت فأنت طالق ثم قال لامرأة له أخرى أنت طالق إذا طلقت
~~فلانة ثم شاءت PageV06P204
# فلانة الطلاق طلقت لوجود الشرط ولم تطلق الأخرى لان الوقوع على الأولى
~~عند مشيئتها بايقاع الزوج وايقاعه سبق يمينه في حق الثانية وشرط الحنث
~~يراعى وجوده بعد اليمين ولو قال أولا ان طلقت فلانة فأنت طالق ثم قال
~~لفلانة أنت طالق إذا شئت فشاءت الطلاق وقع عليهما على فلانة بوجود المشيئة
~~وعلى الأخرى بوجود شرط الحنث لأنه صار مطلقا فلانة بايقاع منه بعد اليمين
~~بطلاقها وذلك شرط الحنث في حقها (قال) ولو قال ms1752 لها ان تزوجت فلانة فهي طالق
~~ان شاءت فتزوجها فلها المشيئة حين تعلم بذلك في مجلسها لان قوله ان تزوجت
~~فلانة شرط وقوله فهي طالق ان شاءت جزاء والمتعلق بالشرط عند وجود الشرط
~~كالمنجز فكأنه بعد ما تزوجها قال هي طالق ان شاءت فلهذا توقف على مجلس
~~علمها وإن شاءت قبل أن يتزوجها فتلك المشيئة باطلة لان المعلق بالشرط معدوم
~~قبله فقبل التزوج لم يصر في يدها شئ فلهذا تلغو مشيئتها قبل التزوج وفي كل
~~فصل تتوقف مشيئتها بالمجلس ان كانت قائمة فقعدت لم تبطل مشيئتها وان كانت
~~قاعدة فقامت بطلت مشيئتها لان حالة القعود أجمع على الرأي مما قبل القعود
~~لان القعود يفرغ الرأي والقيام يفرقه فإنما انتقلت إلى القعود للتروي
~~والنظر في أمرها فلا يكون ذلك إعراضا منها فإذا قامت فذلك دليل الاعراض
~~منها (قال) ولو قال لها أنت طالق غدا إن شئت فقالت الساعة قد شئت كان باطلا
~~وإنما لها المشيئة في الغد بخلاف ما لو قال لها إن شئت فأنت طالق غدا ونوى
~~الساعة بذلك أو قال إن شئت الساعة فأنت طالق غدا فان لها المشيئة في مجلسها
~~لان قوله إن شئت شرط وقوله فأنت طالق غدا جزاء فقد علق بالشرط طلاقا مضافا
~~إلى الغد ولو علق بالمشيئة طلاقا منجزا يعتبر وجود المشيئة في الحال حتى
~~إذا قامت بطلت مشيئتها فكذلك إذا علق بها طلاقا مضافا وفى الفصل الأول بدأ
~~بإضافة الطلاق إلى الغد ثم جعل ذلك الطلاق معلقا بمشيئتها فيراعى وجود
~~المشيئة في ذلك الوقت وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى أن في
~~الفصلين جميعا يراعي وجود المشيئة في الغد لان التعليق بمشيئتها في المعنى
~~كالتنجيز فإنما يعتبر وجوده وقت وقوع الطلاق وفى الفصلين الوقوع في الغد
~~فلذلك يعتبر وجود المشيئة في الغد وعن زفر رحمه الله تعالى ان في الفصلين
~~يعتبر وجود المشيئة في الحال لان قوله إن شئت شرط والشرط وان تأخر ذكره كان
~~متقدما معنى لأنه ما لم يوجد ms1753 الشرط لا ينزل الجزاء فكأنه PageV06P205
# بدأ بذكر المشيئة ألا ترى أنه لا فرق بين قوله ان دخلت الدار فأنت طالق
~~غدا وبين قوله أنت طالق غدا ان دخلت الدار ثم إنما يقع في قوله إن شئت
~~الساعة فأنت طالق غدا إذا قالت شئت أن أكون غدا طالقا وان قالت شئت أن يقع
~~الطلاق اليوم كانت هذه المشيئة باطلة ولم يقع عليها الطلاق اليوم ولا غدا
~~لأنها شاءت غير ما جعله الزوج مفوضا إلى مشيئتها فإنه جعل الطلاق في الغد
~~مفوضا إلى مشيئتها فإذا شاءت أن يقع اليوم فقد اشتغلت بشئ آخر فكان ذلك
~~كقيامها عن المجلس (قال) ولو قال إن شئت فأنت طالق إذا شئت فهما مشيئتان
~~إحداهما على المجلس بقوله إن شئت والأخرى مطلقة بقوله إذا شئت ولكن المشيئة
~~المطلقة معلقة بالمشيئة المؤقتة فإذا قالت في المجلس شئت أن أكون طالقا إذا
~~شئت فقد وجد الشرط وصارت المشيئة المطلقة منجزة فكأنه قال لها أنت طالق إذا
~~شئت فمتى شاءت بعد هذا طلقت وإن لم تقل شيئا حتى قامت من المجلس فلا مشيئة
~~لها لان شرط المشيئة المطلقة لم يوجد والمشيئة المقيدة بطلت بالقيام عن
~~المجلس ويستوى ان صرح بذكر الساعة فقال إن شئت الساعة فأنت طالق إذا شئت أو
~~لم يتكلم بالساعة ونواها قال لان هذا كلام له وجهان في القضاء وفيما بينه
~~وبين الله تعالى فان نوى ما دامت في المجلس فهو كما نوى وان نوى بعده فهو
~~كما نوي ومراده أن كلمة إذا قد تكون بمعنى ان وقد تكون بمعنى متى فان جعلت
~~بمعنى إن كان آخر كلامه تكرارا وان جعلت بمعنى متى كان تصريحا بالمشيئة
~~المطلقة فينوي في ذلك ولم يذكر في الكتاب ما إذا قال إذا شئت فأنت طالق إن
~~شئت وذكر في اختلاف زفر ويعقوب رحمهما الله تعالى أن عند زفر رحمه الله
~~تعالى التقديم والتأخير سواء فهذا كالأول وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى
~~المعتبر هنا المشيئة المطلقة فسواء شاءت في المجلس أو ms1754 بعده طلقت فان
~~المشيئة المطلقة أعم فلا تظهر بعدها المشيئة المؤقتة (قال) وان قال أنت
~~طالق كيف شئت فهي طالق تطليقة في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ولا مشيئة
~~لها إن لم يكن دخل بها وإن كان دخل بها وقعت تطليقة رجعية والمشيئة إليها
~~في المجلس بعد ذلك فإن شاءت البائنة وقد نوى الزوج ذلك كانت بائنة وإن شاءت
~~ثلاثا وقد نوى الزوج ذلك كانت طالقا ثلاثا وإن شاءت واحدة بائنة وقد نوى
~~الزوج ثلاثا فهي واحدة رجعية وإن شاءت ثلاثا وقد نوى الزوج واحدة بائنة فهي
~~واحدة رجعية وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لا يقع عليها شئ ما لم
~~تشأ فإذا شاءت فالتفريع كما قال أبو حنيفة PageV06P206
# رحمه الله تعالى وعلى هذا لو قال لعبده أنت حر كيف شئت عتق عند أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى ولا مشيئة له ولا يعتق عندهما ما لم يشأ هما يقولان الزوج
~~تكلم بطلاق المشيئة فلا يقع بدون مشيئتها كقوله أنت طالق كم شئت أو أنت
~~طالق حيث شئت أو أين شئت لا يقع ما لم تشأ وهذا لان حرف كيف وإن كان
~~استخبارا عن الوصف والحال ولكن ذلك أنما يتحقق فيما كان أصله موجودا قبل
~~الاستخبار دون ما لم يكن أصله موجودا فيقام الأصل مقام الصفة فيما لم يكن
~~موجودا قبل كلامه فلهذا تعلق أصل الطلاق بمشيئتها وأبو حنيفة رحمه الله
~~تعالى يقول إنما يتأخر إلى مشيئتها ما علق الزوج بمشيئتها دون ما لم يعلق
~~وكيف لا يرجع إلى أصل الطلاق فيكون منجزا أصل الطلاق ومفوضا للصفة إلى
~~مشيئتها بقوله كيف شئت الا ان في غير المدخول بها وفى العتق لا مشيئة لها
~~في الصفة بعد ايقاع الأصل فيلغو تفويضه المشيئة في الصفة إليها أيضا وفي
~~المدخول بها لها المشيئة في الصفة بعد وقوع الأصل ان تجعلها بائنا أو ثلاثة
~~عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى على ما أمليناه في كتاب الدعوى فيصح تفويضه
~~إليها فإن شاءت في مجلسها ms1755 أن تكون بائنة أو ثلاثا جاز ذلك إذا نوى الزوج ما
~~شاءت وان نوى الزوج الواحدة البائنة فشاءت الثلاثة فقد شاءت غير ما نوى
~~فلهذا كان الواقع عليها تطليقة رجعية توضيحه ان الاستخبار عن وصف الشئ
~~وحاله لما كان من ضرورته وجود أصله تقدم وقوع أصل الطلاق في ضمن تفويضه
~~المشيئة في الصفة إليها فان الاستخبار عن وصف الشئ قبل وجود أصله محال كما
~~قال القائل يقول خليلي كيف صبرك بعدنا * فقلت وهل صبر فيسأل عن كيف بخلال
~~قوله كم شئت لان الكمية استخبار عن العدد فيقتضى تفويض العدد إلى مشيئتها
~~وأصل العدد في المعدودات الواحد وبخلاف قوله حيث شئت وأين شئت لأنه عبارة
~~عن المكان والطلاق إذا وقع في مكان يكون واقعا في الأمكنة كلها فكان ذلك
~~تعليق أصل الطلاق بمشيئتها وهذه الألفاظ كلها على المجلس لأنها لا تنبئ عن
~~الوقت فيتوقت بالمجلس كقوله إن شئت ولو قال أنت طالق زمان شئت أو حين شئت
~~فقامت من ذلك المجلس لم تبطل المشيئة لان زمان وحين عبارة عن الوقت فكأنه
~~قال أنت طالق إذا شئت أو متى شئت (قال) وإذا قال أنت طالق أمس إن شئت فلها
~~المشيئة في ذلك المجلس لأنه لو لم يقل إن شئت فان يقع الطلاق عليها في
~~الحال وكان قوله PageV06P207
# أمس لغوا فكذلك إذا قال إن شئت يكون كلامه تعليقا للطلاق في الحال
~~بمشيئتها فلها المشيئة ما دامت في المجلس وان قال أنت طالق على ألف درهم
~~إذا شئت أو متى شئت أو كلما شئت فذلك إليها متى شاءت اعتبارا للطلاق بالجعل
~~بالطلاق بغير جعل وهذا لان في الطلاق بجعل يعتبر قبولها وهي بالمشيئة تكون
~~قابلة ولما كان حرف إذا ومتى للوقت فقد علق الطلاق بجعل بقبولها في أي وقت
~~يكون فسواء قبلت في المجلس أو بعده بمشيئتها وقع الطلاق ولزمها المال وان
~~قال إن شئت فهذا على المجلس كما لو كان الطلاق بغير جعل فان قالت في المجلس
~~قد شئت وقع الطلاق ولزمها المال ms1756 وان قامت قبل أن تشاء فهي امرأته (قال)
~~وإذا قال لها إذا شاء فلان فأنت طالق وفلان ميت أو كان حيا فمات ساعتئذ
~~والزوج يعلم بذلك أولا يعلم لم يقع عليها الطلاق أما إذا كان حيا فمات فلان
~~الشرط مشيئته وقد فات بموته وبفوات الشرط يمتنع نزول الجزاء وأما إذا كان
~~ميتا فلانه علق الطلاق بشرط لا كون له فيكون تحقيقا للنفي كما لو قال أنت
~~طالق ان شاء هذا الجدار أو ان تكلمت الموتى أو ان تكلمت هذه الحصاة يكون
~~تحقيقا للنفي لا ايقاعا وكذلك إذا قال إذا شاء الجن أو ما أشبه هذا من خلق
~~لا يرى ولا يظهر ولا تعلم مشيئته هذا تحقيق للنفي وتأثيره في اخراج الكلام
~~من أن يكون عزيمة ولو قال إذا شاء فلان وفلان غائب فمات ولا يعلم أنه شاء
~~أو لم يشأ لم تطلق كما لو قال أنت طالق ان تكلم فلان بطلاقك فمات فلان قبل
~~أن يعلم ذلك منه لم تطلق لان المتعلق بالشرط لا ينزل الا بعد العلم بوجود
~~الشرط (قال) ولو قال أنت طالق ان كنت تحبين كذا لشئ يعلم أنها تحبه أو لا
~~تحبه مثل الموت والعذاب فقالت أنا أحب ذلك فهي طالق إذا قالت ذلك في مجلسها
~~في قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى وقال محمد رحمه الله تعالى
~~فيما يعلم أنها لا تحبه لا يقبل قولها ولا تطلق لأنا نتيقن بكذبها فان أحدا
~~لا يحب العذاب في النار ولا الموت في الدنيا والمخبر عن الشئ إذا كان متهما
~~بالكذب لا يقبل خبره فعند التيقن بالكذب أولى وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما
~~الله تعالى قالا محبتها تكون بقلبها وذلك مما لا يوقف عليه فيقام خبرها
~~بذلك مقام حقيقته تيسيرا وصار كأنه قال لها ان أخبرتني أنك تحبين الموت
~~والعذاب وقد أخبرت بذلك مع أن في خبرها احتمال الصدق وقد يبلغ ضيق الصدر
~~بالمرء وسوء الحال درجة يحب فيها الموت وقد تحملها شدة بغضها للزوج على ms1757 أن
~~تؤثر العذاب والموت على صحبته وذلك محسوس وقد تحملها شدة البغض أو
~~PageV06P208
# الغيرة على أن تقتل نفسها وهل في ذلك الا ايثار العذاب والموت على صحبته
~~وكذلك لو قال لها ان كنت تبغضين كذا لشئ يعلم أنها تحبه مثل الجنة والغنى
~~فقالت أنا أبغضه فهو كالأول على ما بينا وان قال أنت طالق ان كنت تحبين كذا
~~فقالت لست أحبه وهي كاذبة لم يقع الطلاق عليها لان السبب الظاهر وهو
~~الاخبار قام مقام المعنى الخفي فيدور الحكم من السبب الظاهر وجودا وعدما
~~ويسقط اعتبار المعنى الخفي وكذلك أن قال أنت طالق ثلاثا ان كنت انا أحب ذلك
~~ثم قال لست أحب ذلك وهو كاذب فهي امرأته ويسعه ان يطأها فيما بينه وبين
~~الله تعالى ويسعها المقام معه وهذا مشكل لأنه ان كأن لا يعرف ما في قلبها
~~حقيقة يعرف ما في قلبه ولكن الطريق ما قلنا إن ما في قلبه وما في قلبها لا
~~يمكن الوقوف على حقيقته فإنما يتعلق بالسبب وهو الاخبار فإذا أخبر بخلاف ما
~~جعله شرطا لم يقع عليها شئ المحبة والبغض في ذلك سواء وان قال لها ان كنت
~~أحب طلاقك فأنت طالق ثم قال لست أحب ذلك أو لم يقل شيئا فهي امرأته لان شرط
~~وقوع طلاقها اخباره بمحبة طلاقها فإذا لم يقل شيئا لم يوجد الشرط وان قال
~~لست أحبه فقد أخبر بضد ما جعله شرطا فلا يقع الطلاق وإن كان يحب ذلك حقيقة
~~وكذلك لو قال لها ان كنت تحبين طلاقك فأنت طالق ثلاثا فشرط الوقوع إخبارها
~~بمحبة الطلاق ما دامت في المجلس حتى إذا قامت قبل أن تقول شيئا لم تطلق وان
~~كانت تحب ذلك بقلبها لانعدام الشرط وهو الخبر وكذلك أن قالت لا أحبه وهي
~~كاذبة لم تطلق لأنها أخبرت بضد ما هو شرط الطلق وكذلك لو قال إن كنت تحبين
~~الطلاق بقلبك أو تهوينه أو تريدينه أو تشتهينه بقلبك دون لسانك فأنت طالق
~~ثلاثا فقالت لا أشاء ولا أحب ms1758 ولا أقوى ولا أريد ولا أشتهي فهي امرأته لأنها
~~أخبرت بضد ما هو شرط الطلاق ولا تصدق بعد ذلك على خلاف هذا القول اما
~~للتناقض أو لان بالخبر الأول قد تم شرط بره وبعد تمام شرط البر في اليمين
~~لا يتصور الحنث وان سكتت ولم تقل شيئا حتى قامت فهي امرأته لان الشرط لم
~~يوجد وهو إخبارها في المجلس وإن كان في قلبها خلاف ما أخبرت به فإنه يسعها
~~ان تقيم معه فيما بينها وبين الله تعالى في قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما
~~الله تعالى ولا يسعها ذلك في قول محمد رحمه الله تعالى لأنه جعل الشرط
~~محبتها بقلبها حين صرح به فلا معتبر بخبرها بخلافه ولكنا نقول إنما يعتبر
~~من كلامه ما يمكن الوقوف على معرفته فاما أن يقوم PageV06P209
# خبرها مقام حقيقة ما في قلبها لأنه إنما يعبر عما في قلبها لسانا أو لما
~~جعل الشرط مالا طريق لنا إلى معرفته حقيقة كان ذلك تحقيقا للنفي كم بينا من
~~نظائره فيما سبق (قال) وان قال لامرأتيه أيتكما شاءت فهي طالق ثلاثا فشاءتا
~~جميعا فهما طالقان وإن شاءت إحداهما وسكتت الأخرى فالتي شاءت طالق لان كلمة
~~أي تتناول كل واحد من المخاطبين على الانفراد قال الله تعالى أيكم يأتيني
~~بعرشها ولم يقل يأتوني ويقال أيكم فعل كذا ولا يقال فعلوا ولا فعلتم وإذا
~~ثبت أنه يتناول كل واحدة على الانفراد صارت مشيئة كل واحدة شرطا لوقوع
~~الطلاق عليها على الانفراد بخلاف قوله إن شئتما على ما تقدم فإن شاءتا وقال
~~الزوج إنما عنيت إحداكما لم يصدق في القضاء لأنه خلاف الظاهر ويصدق فيما
~~بينه وبين الله تعالى على معني انه نوى التخصيص في لفظ العموم فإن كان عنى
~~واحدة منهما بعينها فارق تلك الواحدة وان عنى بغير عينها يمسك أيتهما شاء
~~وفارق الأخرى ولا يسع امرأتيه ان تقيما معه لأنهما يتبعان الظاهر فكما لا
~~يصدقه القاضي في ذلك فكذلك لا يسعهما ان يصدقاه وان قال أشدكما حبا لي أو ms1759
~~للطلاق طالق أو قال أشدكما بغضا لي أو للطلاق طالق فادعت كل واحدة منهما
~~أنها أشد حبا أو بغضا في ذلك وكذبهما الزوج لم تطلق واحدة منهما لان كل
~~واحدة منهما تدعى شرط الطلاق والزوج ينكر ذلك وقد يكونان في ذلك سواء لا
~~يحبان ولا يبغضان (فان قيل) لماذا لا يقام هنا إخبار كل واحدة منهما مقام
~~حقيقة كونها أشد حبا أو بغضا (قلنا) لا طريق لواحدة منهما إلى معرفة ما في
~~قلب صاحبتها وبدون ذلك لا يعرف انها أشد حبا أو بغضا فتكون في الاخبار
~~مجازفة فلهذا لا يقام الخبر مقام حقيقة الشرط توضيحه انا لما أقمنا هنا
~~الخبر مقام حقيقة الشرط جعلناهما طالقين ونحن نتيقن انه ما طلقهما إنما طلق
~~أشدهما حبا له أو بغضا له ولا يتصور ذلك في حقهما جميعا ولهذا لا تطلق
~~واحدة منهما والله أعلم * (باب الخيار) * (قال) وإذا قال لامرأته اختاري
~~فاختارت نفسها في القياس لا يقع عليها شئ وان نوى الطلاق لان التفويض إليها
~~إنما يصح فيما يملك الزوج مباشرته بنفسه وهو لا يملك ايقاع الطلاق عليها
~~بهذا اللفظ حتى لو قال اخترتك من نفسي أو اخترت نفسي منك PageV06P210
# لا يقع شئ فلا يملك التفويض إليها بهذا اللفظ أيضا ولكنا تركنا القياس
~~لآثار الصحابة روى عن عمر وعثمان وعلي وابن مسعود وابن عمر وجابر وزيد
~~وعائشة رضوان الله عليهم أجمعين قالوا في الرجل يخير امرأته أن لها الخيار
~~ما دامت في مجلسها ذلك فان قامت من مجلسها فلا خيار لها ولان الزوج مخير
~~بين أن يستديم نكاحها أو يفارقها فيملك ان يسويها بنفسه في حقه بأن يخيرها
~~وقد خير رسول الله صلى الله عليه وسلم نساءه حين نزل قوله تعالى فتعالين
~~أمتعكن وأسرحكن ثم كان القياس أن لا يبطل خيارها بالقيام عن المجلس لان
~~التخيير من الزوج مطلق والمطلق فيما يحتمل التأبيد متأبد ولكنا تركنا هذا
~~القياس لآثار الصحابة رضي الله عنهم ولان الخيار الطارئ لها على النكاح من
~~جهة الزوج معتبر ms1760 بالخيار الطارئ شرعا وهو خيار المعتقة وذلك يتوقت بالمجلس
~~فكذلك هذا لها الخيار ما بقيت في المجلس وان تطاول يوما أو أكثر لان المجلس
~~قد يطول وقد يقصر ألا ترى ان حكم قبض بدل الصرف ورأس مال السلم لما توقت
~~بالمجلس لم يفترق الحال بين ان يطول أو يقصر فإذا قامت أو أخذت في عمل يعرف
~~أنه قطع لما كانت فيه من ذلك بطل خيارها لان اشتغالها بعمل آخر يقطع المجلس
~~ألا ترى أن المجلس يكون مجلس مناظرة ثم ينقلب مجلس أكل إذا اشتغلوا به ثم
~~مجلس القتال إذا اقتتلوا ولان الذهاب عن المجلس إنما كان مبطلا لخيارها
~~لوجود دليل الاعراض عما فوض إليها وذلك يحصل باشتغالها بعمل آخر وكذلك
~~بقيامها وإن لم تذهب لان القيام يفرق الرأي وبه فارق الصرف والسلم فان
~~بمجرد القيام قبل الذهاب هناك لا يبطل العقد لأنه لا معتبر بدليل الاعراض
~~ثم وإنما المعتبر الافتراق قبل القبض وان كانت قاعدة حين خيرها فاضطجعت بطل
~~خيارها في قول زفر رحمه الله تعالى وهو رواية الحسن بن أبي مالك عن أبي
~~يوسف رحمه الله تعالى لان الاضطجاع دليل الاعراض والتهاون بما خيرها وروى
~~الحسن بن زياد عن أبي يوسف رحمه الله أنه لا يبطل خيارها لان الانسان قد
~~يضطجع إذا أراد أن يروى النظر في أمر ولو كانت متكئة حين خيرها فاستوت
~~قاعدة لا يبطل خيارها لأنه دليل الاقبال على ما حزبها من الامر وان كانت
~~قاعدة فاتكأت ففي احدى الروايتين لا يبطل خيارها لان الاتكاء نوع جلسة
~~فكأنها كانت متربعة فاحتبت وفى الرواية الأخرى يبطل خيارها لان الاتكاء
~~بمنزلة الاضطجاع لأنه إظهار للتهاون بما خيرها وإذا خيرها وقال لم أرد به
~~الطلاق PageV06P211
# فالقول قوله مع يمينه لان قوله اختاري كلام محتمل يجوز أن يكون مراده
~~اختاري نفقة أو كسوة أو دارا للسكنى وفى الكلام المحتمل القول قول الزوج
~~انه لم يرد الطلاق مع يمينه لكونه متهما في ذلك وان نوى الطلاق فإن كان قال
~~لها اختاري ms1761 فقالت اخترت لا يقع شئ أيضا لأنه ليس في كلامه ولا في كلامها ما
~~يوجب التخصيص وإزالة الابهام والطلاق لا يقع بمجرد القصد من غير لفظ يدل
~~عليه بخلاف ما إذا قال لها اختاري نفسك فقالت اخترت أو قال اختاري فقالت
~~اخترت نفسي لان هناك في كلام أحدهما تنصيص على التخصيص فيقع به الطلاق عند
~~النية ثم المخيرة إذا اختارت زوجها لم يقع عليها شئ الا على قول علي رضي
~~الله عنه فإنه يقول يقع تطليقة رجعية إذا اختارت زوجها فكأنه جعل عين هذا
~~اللفظ طلاقا فقال إذا اختارت زوجها فالواقع به طلاق لا يرفع الزوجية ولسنا
~~نأخذ بهذا بل نأخذ بقول عمر وعبد الله بن مسعود رضي الله عنهما أنها إذا
~~اختارت زوجها فلا شئ وهذا لحديث عائشة رضي الله عنها قالت خيرنا رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فاخترناه ولم يكن ذلك طلاقا وان اختارت نفسها فواحدة
~~بائنة عندنا وهو قول علي رضي الله عنه وعلى قول عمر وابن مسعود رضي الله
~~عنهما واحدة رجعية وعلى قول زيد رضي الله عنه إذا اختارت نفسها فثلاث وكأنه
~~حمل هذا اللفظ على أتم ما يكون من الاختيار وعمر وابن مسعود رضي الله عنهما
~~حملا على أدنى ما يكون منه وهو التطليقة الرجعية ولكنا نأخذ في هذا بقول
~~علي رضي الله عنه لان اختيارها نفسها إنما يتحقق إذا زال ملك الزوج عنها
~~وصارت مالكة أمر نفسها وذلك بالواحدة البائنة وليس في هذا اللفظ ما يدل على
~~الثلاث لان حكم مالكيتها أمر نفسها لا يختلف بالثلاث والواحدة البائنة
~~ولهذا قلنا وان نوى الثلاث بهذا اللفظ لا تقع الا واحدة بائنة لان هذا مجرد
~~نية العدد منه وقوله اختاري أمر بالفعل فلا يحتمل معنى العدد بخلاف قوله
~~أنت بائن فنية الثلاث إنما تصح هناك باعتبار أنه نوى به نوعا من البينونة
~~وهنا الاختيار لا يتنوع فبقي هذا مجرد نية العدد (قال) والتخيير في السفينة
~~كالتخيير في البيت لان السفينة في حق راكبها كالبيت ms1762 لا يجريها بل هي تجرى
~~به قال الله تعالى وهي تجرى بهم ألا ترى أنه لا يتمكن من ايقافها متي شاء
~~فلها الخيار ما دامت في مجلسها بخلاف ما إذا خيرها وهي راكبة فسارت الدابة
~~بعد الخيار شيئا يبطل خيارها لان سير الدابة مضاف إلى راكبها حتى يتمكن
~~PageV06P212
# من ايقافها متى شاء فكان ذلك كمشيئتها في حكم تبدل المجلس إلا أن تكون
~~الدابة واقفة أو سائرة فاختارت نفسها متصلا بتخيير الزوج من غير سكوت بين
~~الكلامين فحينئذ يصح اختيارها لان دليل الاعراض إنما يتحقق بسكوتها بعد
~~تخيير الزوج ولم يوجد وكذلك أن كان معها على تلك الدابة أو كانا في محمل
~~واحد وهكذا الجواب في البيع ان اتصل قبول المشتري بايجاب البائع من غير
~~سكتة بينهما في هذا الفصل ينعقد البيع وإلا فلا وان خيرها وهي في صلاة
~~مكتوبة فأتمت صلاتها لم يبطل خيارها لأنها ممنوعة عن قطع الصلاة قبل
~~اتمامها فلا تتمكن من الاختيار ما لم تفرغ ودليل الاعراض بترك الاختيار بعد
~~التمكن منه والوتر في هذا كالمكتوبة لأنها ممنوعة من قطعها قبل الاتمام
~~فأما في التطوع إذا كانت في الشفع الأول فأتمت ذلك الشفع لا يبطل خيارها
~~لأنها ممنوعة من ابطال العمل والركعة الواحدة لا تكون صلاة معتبرة كما قال
~~ابن مسعود رضى الله تعالى عنه والله ما أجزت ركعة قط وان تحولت إلى الشفع
~~الثاني بطل خيارها لان كل شفع من التطوع صلاة على حدة فاشتغالها بالشفع
~~الثاني دليل الاعراض بمنزلة ما لو افتتحت الصلاة بعدما خيرها الزوج وروى
~~ابن سماعة عن محمد رحمهما الله تعالى في الأربع قبل الظهر إذا كانت في
~~الشفع الأول حين خيرها فأتمت أربعا لم يسقط خيارها لأن هذه الأربع تؤدى
~~بتسليمة واحدة عادة وان كانت قاعدة فدعت بطعام فطعمت يبطل خيارها لان
~~مجلسها تبدل حين دعت بطعام فقد صار مجلسها مجلس الأكل وهذا دليل الاعراض
~~والتهاون منها بخلاف ما لو أكلت شيئا يسيرا من غير أن تدعو بالطعام فذلك
~~القدر لقلته ms1763 لا يبدل المجلس فلا يكون ذلك دليل الاعراض بل ذلك منها تفريغ
~~نفسها لما حزبها وكذلك أن شربت ماء لأنها إنما شربت لتتمكن من الكلام ففي
~~حالة المشاجرة قد يجف فم المرء فلا يقدر على الكلام ما لم يشرب فلا يكون
~~ذلك دليل الاعراض بل ذلك منها تفريغ نفسها ولو نامت أو امتشطت أو اغتسلت أو
~~اختضبت في ذلك المجلس فهذا كله دليل الاعراض لاشتغالها بعمل آخر لا تحتاج
~~إليه وليس ذلك من عمل الاختيار وكذلك أن جامعها فتمكينها من أدل الدلائل
~~على اعراضها وكذلك أن أقامها من مجلسها اما لأنها طاوعته في القيام أو
~~لأنها تركت الاختيار حتى أقامها فذلك دليل الاعراض منها وكذلك هذا كله في
~~قوله أمرك بيدك وأنت طالق إن شئت لتوقتهما بالمجلس وان لبست ثيابها من غير
~~أن تقوم لم يبطل خيارها لأنها إنما تلبس لتكون مستترة منه إذا اختارت
~~PageV06P213
# نفسها فلا يكون دليل الاعراض وكذلك إذا دعت شهودا لأنها تقصد بذلك
~~اشهادهم على اختيار أمر نفسها وكذلك إذا قالت ادعوا إلي أبى أو أمي لأنها
~~تقصد بذلك أن تستشيرهما فلا يكون ذلك دليل الاعراض منها والاستشارة في مثل
~~هذا حسن على ما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لعائشة رضى الله تعالى
~~عنها انى أعرض عليك أمرا فلا تحدثي فيه شيئا حتى تستشيري أبويك ثم تلا
~~عليها آية التخيير وخيرها فقالت أفي هذا أستشير أبوي أنا أختار الله ورسوله
~~وكذلك أن سبحت أو قرأت آية أو نحوها من القرآن فلا يكون دليل الاعراض منها
~~وقد يفعل المرء ذلك للاستخارة فلا يبطل به ما صار في يدها من الخيار والامر
~~والمشيئة (قال) وإذا خيرها أو جعل أمرها إليها فقالت قد طلقتك فهو باطل وقد
~~بينا هذا فيما سبق أن الزوج ليس بمحل للطلاق وروينا فيه حديث ابن عباس رضى
~~الله تعالى عنه (قال) وإذا قال اختاري ثم اختاري ثم اختاري ينوى الطلاق
~~بهذا كله فاختارت نفسها فهي ثلاث تطليقات لان الوقوع بهذه الألفاظ ms1764 عند
~~اختيارها نفسها يكون جملة واحدة فان اختيارها نفسها جواب للكلمات الثلاث
~~والترتيب بحرف ثم في كلام الزوج فلا يوجب ذلك ترتيبا في الوقوع لان الوقوع
~~باختيارها نفسها ولو اختارت نفسها بالأولى قبل أن يتكلم بالثانية والثالثة
~~بانت بالأولى ولم يقع بالثانية والثالثة شئ لان البائن لا يلحق البائن
~~ولأنها ملكت أمر نفسها حين بانت بالأولى فلا يكون كلامه الثاني والثالث
~~ايجابا بل اخبارا عن حالها انها مالكة أمر نفسها وهو صادق في ذلك بخلاف
~~الأول فان هناك كلامه الثاني والثالث ايجاب لأنه تكلم به قبل أن تملك أمر
~~نفسها (قال) ولو قال لها اختاري اختاري اختاري فاختارت نفسها قال الزوج
~~نويت بالأولى الطلاق وبالأخريين ان أفهمها لم يصدق في القضاء وبانت بثلاث
~~لان الكلام الثاني والثالث ايجاب صحيح من حيث الظاهر والقاضي مأمور باتباع
~~الظاهر ولكنه يدين فيما بينه وبين الله تعالى لان الكلام الواحد قد يكرر
~~للتأكيد وتفهيم المخاطب ولو قال لها اختاري فقالت قد اخترت فلما قامت عن
~~المجلس قالت عنيت نفسي لم تصدق في ذلك لان الامر خرج من يدها بالقيام عن
~~المجلس فإنما أخبرت بما لا تملك انشاءه وهذا يدل على أنها لو قالت قبل أن
~~تقوم أردت نفسي ان ذلك يصح منها لبقائها في المجلس كما لو سكتت حتى الآن ثم
~~قالت اخترت نفسي ولكنه قال في التعليل قد خرج الامر من يدها حين تكلمت بذلك
~~فهذا إشارة إلى أنها وان قالت في المجلس أردت PageV06P214
# نفسي لا يقبل قولها وهذا هو الصحيح لان اشتغالها بكلام مبهم دليل الاعراض
~~والتهاون وان قال لها اختاري نفسك فقالت قد اخترت فهذا جواب وهي طالق لان
~~جوابها بناء على خطاب الزوج فما تقدم في الخطاب يصير كالمعاد في الجواب
~~فكأنها قالت اخترت نفسي وإذا خيرها بعد ذكر الطلاق فاختارت نفسها ثم قال لم
~~أنو به الطلاق لم يصدق في القضاء وكذلك أن قال هذا في غضب وقد بينا هذا في
~~فصول الكنايات وكما لا يصدقه القاضي فكذلك لا ms1765 يسع المرأة ان تقيم معه الا
~~بنكاح مستقبل وإذا قال لها اختاري ثم طلقها واحدة بائنة بطل الخيار لأنها
~~صارت مالكة أمر نفسها بما أوقع عليها وإنما كانت تختار أمر نفسها لهذا
~~المقصود فلا يتحقق ذلك بعدما ملكت أمر نفسها وكذلك لو قال أنت طالق واحدة
~~بائنة إن شئت فقالت قد شئت سقط الخيار لأنها ملكت أمر نفسها ولو كان الطلاق
~~رجعيا كان الخيار على حاله لأنها بهذا الطلاق لا تصير مالكة أمر نفسها
~~وكذلك هذا في الامر باليد وذكر في الأمالي انه إذا قال لها اختاري إذا شئت
~~أو امرك بيدك إذا شئت ثم طلقها واحدة بائنة ثم تزوجها فاختارت نفسها انها
~~لا تطلق في قول أبى يوسف رحمه الله لان الزوج أوقع بنفسه ما فوض إليها
~~فيكون ذلك اخراجا للامر من يدها وفى قول أبي حنيفة رحمه الله تطلق تطليقة
~~بائنة لان التفويض قد صح فلا يبطل بزوال الملك الا انها بعد زوال الملك
~~كانت لا تتمكن من الاختيار لكونها مالكة أمر نفسها فإذا زال ذلك بالعقد فهي
~~على خيارها وما قاله أبو يوسف رحمه الله ضعيف لان الطلاق متعدد فلا يتعين
~~ما أوقعه الزوج لما فوضه إليها كما لو قال لغيره بع قفيزا من هذه الصبرة ثم
~~باع بنفسه قفيزا لا ينعزل الوكيل (قال) وإذا قال لها اختاري الأزواج أو
~~اختاري أهلك أو أبويك فقالت قد اخترت الأزواج أو أبى أو أهلي وقد عني الزوج
~~الطلاق في القياس لا تطلق لأنها ما اختارت نفسها وقد كان القياس في أصل هذا
~~اللفظ أن لا يقع به شئ تركنا القياس لآثار الصحابة رضي الله عنه م وإنما
~~ورد الأثر في اختيارها نفسها فما سوى ذلك يبقي على أصل القياس ولكنه استحسن
~~فقال هي طالق لان هذا في معنى اختيارها نفسها فإنها إنما تختار الأزواج إذا
~~ملكت أمر نفسها وإنما تتمكن من الرجوع إلى بيت أبيها وأهلها إذا ملكت أمر
~~نفسها فكان هذا في معنى اختيارها بخلاف ما لو قال ms1766 اختاري أختك أو أخاك أو
~~ذا رحم محرم منك فاختارت ذلك وهو ينوى الطلاق فان هذا ليس في معنى اختيارها
~~نفسها من كل وجه فيؤخذ فيه بالقياس PageV06P215
# ولا يقع عليها شئ ولو قال لها اختاري فقالت أختار نفسي في القياس لا تطلق
~~لان كلامها وعد وليس بايجاب ألا ترى أنه لو قال لها طلقي نفسك فقالت أنا
~~أطلق نفسي لم يقع شئ ولكن في الاستحسان تطلق لان قولها أختار وعد صورة
~~وايجاب معني والعادة الظاهرة في هذا اللفظ أنه يراد به الحال دون الاستقبال
~~يقول الرجل فلان يختار كذا وأنا أختار كذا والشاهد يقول بين يدي القاضي
~~أشهد والمؤذن يقول أشهد أن لا إله إلا الله والمراد به التحقيق دون الوعد
~~ولم يوجد مثل هذه العادة في قولها أنا أطلق نفسي فلهذا يؤخذ هناك بالقياس
~~ولو قال لها اختاري فقالت قد فعلت لم يقع شئ كما لو قالت اخترت لان قولها
~~قد فعلت في معنى الابهام أزيد من قولها قد اخترت وإذا قال اختاري نفسك
~~فقالت قد فعلت طلقت كما لو قالت اخترت لأنها أخرجت الكلام مخرج الجواب
~~فيصير ما تقدم في الخطاب كالمعاد في الجواب وان قال اختاري إن شئت فقالت قد
~~اخترت نفسي وقع الطلاق عليها لان في اختيارها نفسها مشيئة وزيادة وان قال
~~اختاري بألف درهم فاختارت زوجها لم يلزمها المال لان وجوب المال عليها
~~بإزاء البينونة ولا يحصل ذلك إذا اختارت زوجها بخلاف ما إذا اختارت نفسها
~~فالبينونة قد حصلت هنا وقد أوجب الزوج ذلك لها بعوض وفى اختيارها نفسها
~~قبول منها (قال) وان قال اختاري فقالت قد اخترت نفسي ان كنت زوجي أو إن كان
~~كذا لشئ ماض وقع الطلاق لان التعليق بالموجود تنجيز فهذا وقولها اخترت نفسي
~~سواء فان اشترطت شيئا لم يكن فقد بطل الخيار لأنها أتت بالتعليق وإنما فوض
~~إليها التنجيز فاشتغالها بالتعليق يكون اعراضا عما فوض إليها فيبطل خيارها
~~(قال) وان قال اختاري فقالت قد طلقت نفسي طلقت واحدة بائنة بخلاف ms1767 ما لو قال
~~لها طلقي نفسك فقالت قد اخترت نفسي كان هذا باطلا لان لفظ الاختيار أضعف من
~~لفظ الطلاق ألا ترى أن الزوج يملك الايقاع بلفظ الطلاق دون لفظ الاختيار
~~فالأضعف لا يصلح جوابا للأقوى والأقوى يصلح جوابا للأضعف توضيحه أن قولها
~~طلقت نفسي لو كان قبل تخيير الزوج توقف على إجازة الزوج فإذا كان بعد تخيير
~~الزوج يكون عاملا وقولها اخترت نفسي قبل تخيير الزوج يكون لغوا لا يتوقف
~~على إجازة الزوج فكذلك بعد تفويض الزوج بقوله طلقي نفسك لان التفويض غير
~~التخيير يقرره أن بقوله اختاري نفسك يثبت لها الخيار ومن ضرورته أن تملك
~~اكتساب سبب الفرقة وقولها طلقت نفسي من ذلك فيصح منها فأما قوله طلقي نفسك
~~فإنه تفويض للطلاق PageV06P216
# إليها وليس من ضرورته أن يثبت الخيار لها في اكتساب سبب الفرقة وقولها
~~اخترت نفسي من ذلك فلهذا كان باطلا منها (قال) ولو قال الزوج لرجل خير
~~امرأتي أو قل لها امرك بيدك فما لم يخيرها ذلك الرجل لا يصير الامر بيدها
~~لأنه أناب ذلك الرجل مناب نفسه في تخييرها وما أوجب لها الخيار بنفسه بخلاف
~~ما لو قال لذلك الرجل قل لها ان الخيار بيدها أو ان أمرها بيدها أو انها
~~طالق ان شاءت فذلك بيدها أخبرها الرجل أو لم يخبرها لأنه أوجب لها ذلك
~~بنفسه وجعل المخاطب رسولا إليها في إعلامها ذلك فسواء أعلمها أو علمت
~~بنفسها بسماعها من الزوج أو من غيره كان لها الخيار في مجلس علمها ولو لم
~~تعلم به الا بعد أيام فمتى علمت كان لها الخيار في مجلسها لأنها تتمكن من
~~التصرف بمقتضى هذا التخيير ما لم تعلم به فيتوقف ثبوت الحكم في حقها على
~~علمها به في خطاب الشرع وكما في خيار المعتقة انه يبقي إلى علمها به ومتى
~~علمت كان لها الخيار في ذلك المجلس (قال) وان قال هي بالخيار اليوم فلها
~~الخيار إلى غروب الشمس ولا يبطل خيارها بقيامها عن المجلس لأنه أوجب لها
~~خيارا ممتدا ms1768 فلا يبطل ذلك ما بقي وقته وإن لم تعلم حتى مضى اليوم بطل
~~خيارها لان الخيار كان مؤقتا بوقت فلا موجب له بعد مضى ذلك الوقت ولكن
~~ينتهى بمضي الوقت سواء علمت أو لم تعلم وكذلك لو قال هي بالخيار هذا الشهر
~~وذكر في النوادر انها لو اختارت زوجها ثم أرادت أن تختار نفسها قبل مضى
~~الشهر فليس لها ذلك في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وفى قول أبى
~~يوسف رحمه الله تعالى لها ذلك وذكر بشر بن الوليد عن أبي يوسف رحمه الله
~~لها ذلك على عكس هذا وقال إذا قال لها الخيار إلى رأس الشهر فاختارت زوجها
~~في يوم ثم أرادت أن تختار نفسها في يوم آخر فليس لها ذلك في قول أبى يوسف
~~رحمه الله تعالى ولها ذلك عند أبي حنيفة رحمه الله فمن يقول لها ذلك قال
~~لان اختيارها زوجها بمنزلة قيامها عن المجلس فكما لا يبطل خيارها في الامر
~~المؤقت بالقيام عن المجلس واشتغالها بعمل آخر فكذلك باختيارها زوجها ومن
~~يقول ليس لها أن تختار نفسها قال لان الخيار واحد في جميع المدة وقد أبطلته
~~حين اختارت زوجها فلا يبقى بعد ابطالها خيار حتى تختار به نفسها (قال) وان
~~قال لامرأة يوم أتزوجك فاختاري أو متى أتزوجك فاختاري أو ان تزوجتك أو إذا
~~تزوجتك أو كلما تزوجتك فلها الخيار في جميع ذلك في المجلس الذي يتزوجها فيه
~~لان المعلق بالشرط عند وجود الشرط كالمنجز الا في كلما فان لها الخيار كلما
~~تزوجها في ذلك المجلس مرة بعد مرة لان كلمة كلما تقتضي التكرار PageV06P217
# (قال) وان قال اختاري إذا أهل الشهر أو إذا كملت السنة أو إذا قدم فلان
~~فإن لم تعلم بذلك فلها الخيار إذا علمت فالمعلق بالشرط عند وجود الشرط
~~كالمنجز ولو خيرها مطلقا عنه وجود هذه الأمور يتوقف على المجلس الذي علمت
~~به كذلك هنا (قال) وان قال اختاري يوم كذا أو رأس الشهر أو صلاة الأولى
~~فلها الخيار في ذلك ms1769 اليوم كله ووقت تلك الصلاة كله ورأس الشهر ليلته ويومه
~~كله لان الشهر يشتمل الليالي والأيام ورأسه الليلة الأولى ويومها ويسقط
~~خيارها بمضي هذا الوقت ان علمت أو لم تعلم لأنه أوجب لها الخيار مؤقتا فلا
~~يبقى بعد مضى الوقت (قال) وان قال اختاري يوم يقدم فلان فقدم فلان ليلا فلا
~~خيار لها ولو قدم بالنهار فلها الخيار في ذلك اليوم إلى غروب الشمس لان
~~الخيار يتوقف فذكر اليوم فيه للتوقيت به فيتناول بياض النهار خاصة بخلاف
~~قوله أنت طالق يوم يقدم فلأن لان الطلاق لا يحتمل التوقيت ولا يختص بأحد
~~الوقتين فذكر اليوم فيه عبارة عن الوقت (قال) وان قال اختاري تطليقة فقالت
~~قد اخترتها فهي واحدة رجعية لان قوله تطليقة بمنزلة التفسير لأول كلامه
~~والمبهم إذا تعقبه تفسير يكون الحكم لذلك التفسير فيصير مفوضا إليها الطلاق
~~باللفظ الصريح وكذلك الامر باليد لو قال لها أمرك بيدك في تطليقة كان هذا
~~تفسير الأول كلامه ولو قال اختاري تطليقتين فقالت قد اخترت واحدة وقع عليها
~~تطليقة رجعية لأنها ملكت ايقاع اثنتين ومن ضرورته أن تملك ايقاع الواحدة
~~وهذا بخلاف ما لو قال لها اختاري تطليقتين إن شئتهما فاختارت واحدة لا يقع
~~عليها شئ لأنه جعل الشرط مشيئتها تطليقتين ولم يوجد ذلك بايقاع الواحدة
~~(قال) ولو قال لها اختاري اختاري اختاري فقالت قد اخترت نفسي فهذا جواب
~~منها تام للكلمات الثلاث فتطلق ثلاثا وكذلك لو قالت اخترت نفسي مرة واحدة
~~أو بمرة أو اختيارة فهذا جواب تام للكلمات الثلاث فتطلق ثلاثا وان قالت
~~اخترت التطليقة الأولى وقع عليها واحدة بالاتفاق (قال) وان قالت اخترت
~~الأولى أو الوسطى أو الأخيرة فهي طالق ثلاثا في قول أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى تطلق واحدة بائنة بمنزلة ما
~~لو قالت اخترت التطليقة أو اخترت التطليقة الأولى لان معنى قولها اخترت
~~الأولى ما صار إليها بالكلمة الأولى والذي صار إليها بالكلمة الأولى تطليقة
~~فكأنها صرحت بذلك توضيحه ان الأولى ms1770 نعت لمؤنث فيجوز أن يكون المراد به
~~التطليقة PageV06P218
# فلا يقع به الا واحدة ويجوز أن يكون المراد به المرة أو الاختيارة فيقع
~~الثلاث ولكن الطلاق بالشك لا ينزل وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول الأولى
~~نعت لمؤنث ولكن النعت ينصرف إلى منعوت مذكور ولا ينصرف إلى ما لم يذكر مع
~~امكان صرفه إلى المذكور والمذكور الاختيار دون الطلاق فكان هذا بمنزلة
~~قولها اخترت الاختيارة الأولى أو المرة الأولى ولو صرحت بذلك طلقت ثلاثا
~~وحرف آخر له انها أتت بالترتيب فيما لا يليق به صفة الترتيب فيلغو ذكر
~~الترتيب فيبقى قولها اخترت فيكون جوابا للكل وبيان هذا أن التطليقات الثلاث
~~قد اجتمعت في ملكها حتى يقع الثلاث جملة باختيارها نفسها والمجتمع في زمان
~~أو مكان لا يليق به صفة الترتيب فكذلك المجتمع في الملك لا يليق به صفة
~~الترتيب وهذا بخلاف قولها اخترت التطليقة الأولى فان هناك يلغو ذكر الترتيب
~~أيضا فيبقي قولها اخترت التطليقة (فان قيل) كان ينبغي أن لا يقع هناك شئ
~~لأنه لما لغي ذكر الترتيب بقي قولها اخترت وقد بينا أن بهذا اللفظ لا يقع
~~الطلاق ما لم تقل اخترت نفسي (قلنا) هذا إذا لم يكن في لفظ الزوج ما يدل
~~على تخصيص الطلاق وهنا ما يدل على ذلك وهو قوله اختاري ثلاث مرات فان
~~الطلاق هو المحصور بعدد الثلاث ولو قال اختاري نفسك أو طلاقك فقالت اخترت
~~كان جوابا فكذلك هنا (قال) ولو قال إن قدم فلان فاختاري فقالت بعد قدومه
~~بأيام لم أعلم الا الساعة ولى الخيار فالقول قولها مع يمينها ان نازعها
~~الزوج لأنه يتمسك بالأصل وهو عدم العلم بالقدوم ولان الزوج يدعى عليها ما
~~يسقط خيارها بعدما عرف ثبوته لها وهي تنكر ذلك فالقول قولها مع يمينها ولكن
~~لو لم تختر نفسها في ذلك المجلس حتى خاصمت فيه الزوج وذهبت إلى القاضي فلا
~~خيار لها لقيامها عن المجلس بعدما علمت بالقدوم فهو كما لو أقامها الزوج
~~(قال) وإذا خيرها في مجلسها فقالت بعد ms1771 القيام منه قد كنت اخترت نفسي فيه لم
~~تصدق على ذلك إذا كذبها الزوج لأنها تخبر بما لا تملك انشاءه فإذا أقامت
~~البينة على ذلك كان الثابت بالبينة كالثابت بتصديق الخصم فيفرق بينهما وإن
~~لم يكن لها بينة فالقول قول الزوج مع يمينه على علمه لأنه يستحلف على فعل
~~غيره (قال) وان قال لها اختاري اليوم واختاري غدا فردت الخيار اليوم أو
~~اختارت زوجها فليس لها الخيار في بقية ذلك اليوم ولها الخيار غدا لان قوله
~~واختاري غدا تخيير مضاف إلى وقت آت والمضاف غير المنجز فإنها إنما ردت
~~الخيار المنجز في اليوم PageV06P219
# فيبقى خيارها في الغد على حاله بخلاف ما لو قال اختاري اليوم وغدا فردت
~~اليوم أو اختارت زوجها فلا خيار لها في الغد لأنه عطف الغد على اليوم
~~والعطف للاشراك فاقتضى ذلك امتداد الخيار إلى مضى الغد لا تجديد الخيار
~~المضاف وإذا كان الخيار واحدا وقد بطل ذلك بردها فلا خيار لها بعد ذلك فأما
~~إذا قال واختاري غدا فهو خيار آخر أوجبه لها في الغد لأنه ذكر للغد خبرا
~~فلا يجعل الخبر الأول خبرا له وان اختارت اليوم نفسها فبانت فلا خيار لها
~~في الغد لأنها قد ملكت أمر نفسها باختيارها نفسها وذلك ينفي الخيار المضاف
~~كما ينفى الخيار المنجز ولان الخيار المضاف إلى الغد لا يتضمن تطليقة أخرى
~~لان التطليقة التي في ضمن الخيار المنجز تحتمل الإضافة إلى الغد ما لم تقع
~~فإذا وقعت باختيارها نفسها في اليوم لم يبق حتى تختار نفسها في الغد بها
~~(قال) وان قال اختاري غدا الطلاق فقالت اليوم اخترت غدا الطلاق أو قالت قد
~~اخترت الزوج فاختيارها اليوم باطل ولها الاختيار غدا لان الزوج أضاف
~~التخيير إلى وقت منتظر فلا يثبت لها الخيار قبل مجئ ذلك الوقت واختيارها
~~قبل أن يثبت لها الخيار لغو وان قالت في الغد قد اخترت زوجي لا بل نفسي
~~كانت امرأته ولا خيار لها لان بقولها قد اخترت زوجي بطل خيارها فبقولها لا
~~بل ms1772 نفسي اختارت نفسها بعدما بطل خيارها وان قالت اخترت نفسي لا بل زوجي
~~بانت بقولها اخترت نفسي فلا ترفع البينونة بقولها لا بل زوجي بعد ذلك (قال)
~~وان قال إن شئت فأنت طالق واختاري فقالت قد اخترت نفسي وشئت الطلاق كانت
~~طالقا اثنتين لان قولها قد اخترت نفسي جواب التخيير وقولها شئت الطلاق
~~ايجاد للشرط في طلاق المشيئة والصريح يلحق البائن ولا يكون قولها اخترت
~~نفسي عملا هو ضد مشيئة الطلاق بل هذا من جنس مشيئة الطلاق فلا يخرج به طلاق
~~المشيئة من يدها وكذلك لو قال اختاري ان هويت أو أحببت أو أردت فقالت قد
~~اخترت نفسي وقعت تطليقة بائنة لوجود الشرط باختيارها نفسها فقد هويت ذلك
~~وأحبت وأرادت حين اختارت نفسها (قال) ولو قال اختاري من ثلاث تطليقات ما
~~شئت فعلى قول أبي حنيفة رحمه الله لا تملك ان تختار بهذا اللفظ الا واحدة
~~أو اثنتين وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى تملك ان تختار الثلاث
~~بهذا اللفظ لان كلمة ما للتعميم ومن قد تكون للتبعيض وقد تكون للتمييز كما
~~يقال سيف من حديد وهو معني قوله تعالى فاجتنبوا الرجس من الأوثان وقد تكون
~~صلة كما في قوله تعالى يغفر لكم من ذنوبكم وقوله تعالى ما اتخذ الله
~~PageV06P220
# من ولد فكانت مراعاة جانب التعميم بكلمة ما أولى وإذا حمل على معنى
~~التعميم صارت الثلاثة مفوضة إليها فكانت كلمة من لتمييز الطلاق من سائر
~~الأشياء في التفويض إليها أو هو صلة وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول كلمة
~~ما للتعميم كما قالا وكلمة من للتبعيض حقيقة والكلام محمول على حقيقته فان
~~الحقيقة لا تترك إلى المجاز الا لقيام الدليل فيعمل بحقيقة الكلمتين ويقول
~~يزاد على الواحدة لحرف التعميم وينقص عن الثلاث لحرف التبعيض فيصير بيدها
~~ثنتان فإذا أوقعت واحدة أو اثنتين جاز ذلك وان أوقعت ثلاثا لم يقع شئ عنده
~~لان المأمور باثنتين لا يملك ايقاع الثلاث عنده وعندهما تطلق ثلاثا لان
~~الثلاث صارت مفوضة إليها وفى الكتاب ms1773 استشهد لقولهما بما لو قال كل من هذا
~~الطعام ما شئت جاز له أن يأكل كله ولكن أبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول
~~هناك قام دليل المجاز وهو العرف ولأنه إباحة لا يتعلق بها اللزوم فينبنى
~~الامر فيه على التوسع بخلاف الطلاق فإنه يتعلق به اللزوم فيعتبر فيه حقيقة
~~كل لفظ ولو لم تختر شيئا حتى قال الزوج لك ألف درهم على أن تختاريني
~~فاختارته كانت قد أبطلت الخيار لان اسقاط الخيار لا يتعلق بالجائز من الشرط
~~الفاسد فان الشرط الفاسد لا يمنع ثبوته ولا شئ لها من الألف لأنها لا تملك
~~الزوج باسقاطها خيارها شيئا (قال) ولو قال لها اختاري فقالت قد اخترت نفسي
~~أو زوجي بطل الخيار ولم يقع شئ لان حرف أو يقتضى اثبات أحد المذكورين بغير
~~عينه فاشتغالها بالكلام المبهم يكون ابطالا منها للخيار ولا يقع عليها شئ
~~لأنها لم تجعل اختيارها نفسها عزيمة في كلامها وان قالت قد اخترت نفسي
~~وزوجي طلقت بقولها قد اخترت نفسي فقولها بعد ذلك وزوجي لغو وان قالت قد
~~اخترت زوجي ونفسي فقد سقط اختيارها بقولها اخترت زوجي فقولها ونفسي بعد ذلك
~~لغو وهي امرأته ولا خيار لها والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب واليه
~~المرجع والمآب * (باب الأمر باليد) * (قال) وإذا جعل الرجل أمر امرأته
~~بيدها فالحكم فيه كالحكم في الخيار في سائر مسائل الباب المتقدم الا ان هذا
~~صحيح قياسا واستحسانا لان الزوج مالك لأمرها فإنما يملكها بهذا اللفظ ما هو
~~مملوك له فيصح منه ويلزم حتى لا يملك الزوج الرجوع عنه اعتبارا بايقاع
~~الطلاق وان نوى بالأمر ثلاثا كان كما نوى حتى إذا طلقت نفسها ثلاثا تطلق
~~ثلاثا لان هذا تفويض PageV06P221
# للامر إليها وهو يحتمل العموم والخصوص بخلاف قوله اختاري فإنه أمر بالفعل
~~فلا يحتمل معنى العموم وإن لم ينو الثلاث فهي واحدة بائنة وعن ابن أبي ليلى
~~رحمه الله تعالى هي ثلاث ولا يصدق في القضاء إذا قال نويت واحدة لأنه فوض
~~إليها بهذا الكلام جنس ما ms1774 يملك عليها وذلك ثلاث ولكنا نقول التفويض قد يكون
~~خاصا وقد يكون عاما فإذا نوى الواحدة فقد قصد تفويضا خاصا وهو غير مخالف
~~للظاهر وكذلك أن نوى الطلاق فقط لأنه لا يثبت الا القدر المتيقن عند
~~الاحتمال وكذلك أن نوى اثنتين لان هذا نية العدد وهي لا تسع في هذا اللفظ
~~فتكون واحدة بائنة (قال) وإذا قال لها أمرك بيدك ثم قال لها أمرك بيدك بألف
~~درهم فقالت قد اخترت نفسي فهي بائن بتطليقتين والألف عليها لازمة لان
~~كلامها جواب للايجابين جميعا وأحدهما ببدل والآخر بغير بدل وإنما يقعان معا
~~عند اختيارها نفسها فيلزمها المال لان الطلاق بجعل يصادفها وهي منكوحة
~~كالتي هي بغير جعل (قال) وإذا قال لها امرك في يدك ينوى ثلاثا ثم قال لها
~~أمرك بيدك على ألف درهم ينوى ثلاثا فقبلت ذلك ثم قالت قد اخترت نفسي
~~بالخيار الأول كان المال عليها لازما في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى لان
~~الامرين قد صارا أمرا واحدة معناه ان الزوج لا يملك عليها الا الثلاث والذي
~~أوجبه بجعل هو الذي تضمنه الكلام الأول وقد قبلت ذلك وأوقعت فيلزمها المال
~~توضيحه ان ذكرها الترتيب لغو على أصل أبي حنيفة فيبقي قولها اخترت نفسي
~~فيكون جوابا للكلامين ويلزمها المال وعلى قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله
~~تعالى هي طالق ثلاثا ولا يلزمها المال لأنها بالاختيار أوقعت ما تضمنه
~~الكلام الأول وقد كان ذلك بغير جعل (قال) وان قال لها أمرك بيدك اليوم أو
~~قال في اليوم فان اختارت زوجها فقد بطل خيارها وإن لم تختر شيئا فلها
~~الخيار إلى غروب الشمس وذكر بشر عن أبي يوسف رحمه الله تعالى فرقا بين قوله
~~اليوم وبين قوله في اليوم فقال إذا قال في اليوم فلها الخيار في مجلسها
~~لوجود حرف في فان المظروف قد يشغل جزءا من الظرف فإنما جعل لها الخيار في
~~جزء من اليوم بخلاف قوله اليوم فان ذلك تصريح بالخيار في جميع اليوم ولكن
~~هذا الفرق ضعيف والمقصود ms1775 في الوجهين جميعا توقيت الخيار باليوم (قال) وإذا
~~قال الزوج جعلت أمرك بيدك أمس فلم تختاري شيئا وقالت هي بل قد اخترت فالقول
~~قول الزوج مع يمينه على علمه لأنها أخبرت بما لا تملك انشاءه وتدعي وقوع
~~الطلاق عليها والزوج PageV06P222
# منكر لذلك فإنه أقر بالتخيير فقط ولا يقع به شئ ما لم تختر نفسها (قال)
~~وان جعل أمرها بيد صبي أو مجنون فهو بيده في مجلسه لان موجب هذا التفويض
~~صحة ايقاع الطلاق منهما وذلك يكون بعبارته والصبي من أهله فكان كالبالغ ليس
~~للزوج أن يخرجه من يده ولا يبطل الا بقيام المفوض إليه من مجلسه (قال) وان
~~جعل أمرها بيد رجلين فطلقها أحدهما لم يقع لأنه ملك الامر منهما فأحدهما لا
~~يستبد بالتصرف فيما هو مملوك لهما ولأنه جعل الامر في أيديهما ليرويا النظر
~~في أمرها ونظر الواحد لا يقوم مقام نظر المثني بخلاف قوله طلقاها لأنه أتم
~~النظر بنفسه وإنما أنابهما مناب نفسه في العبارة وعبارة الواحد والمثني
~~سواء (قال) ولو قال لامرأته وهي أمة أمرك بيدك يريد اثنتين فاختارت نفسها
~~طلقت اثنتين لان هذا نية العموم في التفويض فالاثنتان في حق الأمة كالثلاث
~~في حق الحرة بخلاف ما إذا كانت حرة فنية الاثنتين في حقها نية العدد وهذا
~~اللفظ لا يحتمل نية العدد وكذلك أن كانت الحرة عنده في ثنتين فهذا في حقها
~~نية العدد لأنه بأصل النكاح يملك عليها ثلاثا فلا يكون هذا في حقها إلا نية
~~العدد فلا تقع الا واحدة (قال) وان قال لها أمرك بيدك اليوم وغدا وبعد غد
~~فهو أمر واحد ان ردته اليوم بطل كله وقد بينا هذا في التخيير فكذلك في
~~الامر باليد وروى أبو يوسف رحمه الله تعالى في الأمالي عن أبن حنيفة رحمه
~~الله انها إذا ردت اليوم فأمرها بيدها غدا فهو بمنزلة ما لو قال وأمرك بيدك
~~غدا وقد بينا الفرق بينهما (قال) وإذا قال أمرك بيدك اليوم وبعد غد فهما
~~أمران حتى إذا ردت اليوم فلها ms1776 الخيار بعد الغد وعلى قول زفر رحمه الله هذا
~~امر واحد وكذلك لو قال اليوم ورأس الشهر زفر يقول عطف أحد الوقتين على
~~الآخر من غير تكرار لفظ الامر فيكون أمرا واحدا كما في قوله اليوم وغدا
~~ولكنا نقول أحد الوقتين المذكورين هنا غير متصل بالآخر بل بينهما وقت غير
~~مذكور ولا يثبت فيه حكم الامر فعرفنا انه ليس المراد بذكر الوقت الثاني
~~امتداد الأمر الأول فاقتضى ضرورة ايجاب أمر آخر فاما إذا قال وغدا فأحد
~~الوقتين متصل بالوقت الآخر فكان ذكر الغد لامتداد حكم الامر إليه فلا يثبت
~~به أمر آخر إذ لا ضرورة فيه والله أعلم * (باب الظهار) * اعلم بأن الظهار
~~كان طلاقا في الجاهلية فقرر الشرع أصله ونقل حكمه إلى تحريم مؤقت بالكفارة
~~PageV06P223
# من غير أن يكون مزيلا للملك بيانه في قوله تعالى والذين يظاهرون من
~~نسائهم الآية وسبب نزولها قصة خولة بنت ثعلبة فإنها قالت كنت تحت أوس بن
~~الصامت رضي الله عنه وقد ساء خلقه لكبر سنه فراجعته في بعض ما أمرني به
~~فقال أنت علي كظهر أمي ثم خرج فجلس في نادى قومه ثم رجع إلي وراودني عن
~~نفسي فقلت والذي نفس خولة بيده لا تصل إلي وقد قلت ما قلت حتى يقضى الله
~~ورسوله في ذلك فوقع علي فدفعته بما تدفع به المرأة الشيخ الكبير وقد خرجت
~~إلى بعض جيراني فأخذت ثيابا ولبستها فأتيت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وأخبرته بذلك فجعل يقول لي زوجك وابن عمك وقد كبر فأحسني إليه فجعلت أشكو
~~إلى الله ما أرى من سوء خلقه فتغشى رسول الله صلى الله عليه وسلم ما كان
~~يغشاه عند نزول الوحي فلما سرى عنه قال قد أنزل الله تعالى فيك وفى زوجك
~~بيانا وتلا قوله تعالى قد سمع الله قول التي تجادلك في زوجها إلى آخر آيات
~~الظهار ثم قال مريه فليعتق رقبة فقلت لا يجد ذلك يا رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم مريه أن يصوم شهرين متتابعين فقلت ms1777 هو شيخ كبير لا يطيق الصوم
~~فقال صلى الله عليه وسلم مريه فليطعم ستين مسكينا فقلت ما عنده شئ يا رسول
~~الله فقال صلى الله عليه وسلم انا سنعينه بفرق وقلت أنا أعينه بفرق أيضا
~~فقال صلى الله عليه وسلم افعلي واستوصى به خيرا ثم اختلفت العلماء رحمهم
~~الله تعالى في قوله تعالى ثم يعودون لما قالوا فقال علماؤنا رحمهم الله
~~تعالى هو العزم على الجماع الذي هو إمساك بالمعروف وقال الشافعي رحمه الله
~~تعالى المراد هو السكوت عن طلاقها عقيب الظهار وقال داود المراد تكرار
~~الظهار حتى أن على مذهبهم لا يلزمه الكفارة بالظهار مرة حتى يعيد مرة أخرى
~~وهذا ضعيف لأنه لو كان المراد هذا لكأن يقول ثم يعودون لما قالوا والدليل
~~على فساده حديث أوس فإنه لم يكرر الظهار إنما عزم على الجماع وقد ألزمه
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم الكفارة وكذلك حديث سلمة بن صخر البياضي رضي
~~الله عنه فإنه قال كنت لا أصبر عن الجماع فادخل شهر رمضان ظاهرت من امرأتي
~~مخافة أن لا أصبر عنها بعد طلوع الفجر فظاهرت منها شهر رمضان كله ثم لم
~~أصبر فواقعتها وخرجت إلى قومي فأخبرتهم بذلك فشددوا الامر علي فأتيت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وأخبرته بذلك فقال صلى الله عليه وسلم أنت بذاك
~~فقلت انا بذاك وها أنا بين يديك فامض في حكم الله تعالى فقال صلى الله عليه
~~وسلم أعتق رقبة الحديث كما روينا في كتاب PageV06P224
# الصوم وليس في هذا تكرار الظهار والشافعي رحمه الله تعالى يقول كما سكت
~~عن طلاقها عقيب الظهار فقد صار ممسكا لها فيتقرر عليه الكفارة ولكنا نقول
~~المراد بقوله تعالى ثم يعودون لما قالوا أن يأتي بضد موجب كلامه وموجب
~~كلامه التحريم لا إزالة الملك فاستدامة الملك لا تكون ضده بل ضده العزم على
~~الجماع الذي هو استحلال وبمجرد العزم عندنا لا تتقرر الكفارة أيضا حتى لو
~~أبانها بعد هذا أو ماتت لم تلزمه الكفارة عندنا والحاصل أن عند ms1778 الشافعي
~~رحمه الله تعالى معنى العقوبة يترجح في الكفارة فتجب بنفس الظهار الذي هو
~~محظور محض إلا أنه يتمكن من اسقاطها بأن يصل الطلاق بكلامه شرعا فإذا لم
~~يفعل تتقرر عليه الكفارة وعندنا في الكفارة معنى العبادة والعقوبة والمحظور
~~المحض لا يكون سببا لها وإنما سببها ما تردد بين الحظر والإباحة وذلك أنما
~~يتحقق بالعزم على الجماع الذي هو إمساك بالمعروف حتى يصير السبب به مترددا
~~وسنقرر هذا الأصل في كتاب الايمان إن شاء الله سبحانه وتعالى ثم لا خلاف ان
~~هذه الكفارة على الترتيب دون التخيير فان من كانت كفارته بالاعتاق أو
~~الصيام فليس له ان يقربها حتى يكفر لقوله تعالى من قبل أن يتماسا فان جامع
~~قبل أن يكفر استغفر الله تعالى ولم يعد حتى يكفر لأنه ارتكب الحرام وليس
~~عليه فيما صنع كفارة لما روي أن رجلا ظاهر من امرأته ثم وقع عليها من قبل
~~أن يكفر فبلغ ذلك رسول الله صلى الله عليه وسلم فأمره ان يستغفر الله تعالى
~~ولا يعود حتى يكفر ولو جامعها في صوم الكفارة بالنهار ناسيا أو بالليل
~~عامدا فعليه استقبال الكفارة في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وقد
~~بينا هذا في كتاب الصوم وكذلك لو أعتق نصف رقبة ثم جامعها ثم أعتق ما بقي
~~لم يجزه عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لان الشرط في الاعتاق تقديمه على
~~المسيس وأخلاؤه عنه كما في الصوم والعتق عنده يتجزى وهذا التفريع لا يجئ
~~على قولهما لان العتق عندهما لا يتجزى ولما أعتق بعضه عتق كله وان كانت
~~كفارته بالاطعام فليس له ان يجامعها قبل التكفير عندنا وقال مالك رحمه الله
~~له ذلك لأنه ليس في التكفير بالاطعام شرط التقديم على المسيس ولا مدخل
~~للقياس في هذا الباب ولكنا نستدل بقوله صلى الله عليه وسلم استغفر الله ولا
~~تعد حتى تكفر من غير تفصيل ولان من الجائز ان يقدر على الاعتاق أو الصيام
~~فتصير كفارته بذلك فلو وطئها كان قد مسها قبل ms1779 التكفير بالعتق وذلك حرام الا
~~انه لو أطعم ثلاثين مسكينا ثم جامعها لا يلزمه استقبال الطعام بخلاف
~~الاعتاق والصيام لان شرط PageV06P225
# الاخلاء عن المسيس من ضرورة شرط التقديم على المسيس وذلك غير منصوص عليه
~~في الاطعام وثبوته لمعنى في غير الاطعام على ما بينا فلهذا لا يلزمه
~~الاستقبال بخلاف الاعتاق والصيام (قال) وإذا ظاهر الرجل من أربع نسوة له
~~فعليه أربع كفارات عندنا وقال الشافعي رضي الله عنه إذا ظاهر منهن بكلمة
~~واحدة لم يلزمه الا كفارة واحدة لان الظهار سبب موجب للكفارة فبالكلمة
~~الواحدة لا ينعقد الاظهار واحد في حكم الكفارة كاليمين ولو قال لله علي أن
~~لا أقربكن ثم قربهن لم يلزمه الا كفارة واحدة ولكنا نقول الظهار يوجب
~~تحريما مؤقتا بالكفارة فإذا أضاف إلى محال مختلفة يثبت في كل محل حرمة لا
~~ترتفع الا بالكفارة كالتطليقات الثلاث لما كانت توجب حرمة مؤقتة بزوج فإذا
~~أوجبها في أربع نسوة بكلمة واحدة تثبت في حق كل واحدة منهن حرمة لا ترتفع
~~الا بزوج بخلاف اليمين فان الكفارة تجب هناك بهتك حرمة اسم الله تعالى
~~بالحنث وذلك لا يتعدد بتعدد النساء ومذهبنا مروى عن عمر رضى الله تعالى عنه
~~وإبراهيم والحسن البصري رحمهما الله تعالى (قال) وإذا ظاهر من امرأته مرتين
~~أو ثلاثا في مجلس واحد أو مجالس متفرقة فعليه لكل ظهار كفارة هكذا نقل عن
~~علي رضى الله تعالى عنه ولان تكرار الظهار في امرأة واحدة كتكرار اليمين
~~فكما يجب باعتبار كل يمين كفارة فكذلك باعتبار كل ظهار (فان قيل) فإذا ثبتت
~~الحرمة المؤقتة بالظهار الأول كيف تثبت بالظهار الثاني والثالث (قلنا)
~~بالظهار الأول تثبت الحرمة مع بقاء ملك المحل فيتحقق الظهار الثاني والثالث
~~وأسباب الحرمة تجتمع في محل واحد فان صيد الحرم حرام على المحرم لا حرامه
~~ولكونه في الحرم والخمر حرام على الصائم لعينها ولصومه وليمينه إذا حلف لا
~~يشربها والكفارة الثانية غير الكفارة الأولى فالحرمة الثانية في الحكم غير
~~الأولى أيضا وان ظاهر منها ثلاث مرات ms1780 ونوى بالثاني والثالث تكرار الكلام
~~الأول فعليه كفارة واحدة لان صفة الاخبار والانشاء في الظهار واحدة والكلام
~~الواحد يعاد ويكرر ولا يجب به الا ما يجب بالأول (قال) وان قال لها أنت علي
~~كظهر أمي أو كبطنها فهو مظاهر لان بطن الأم عليه في الحرمة كظهرها والظهار
~~منكر من القول وزور كما قال الله تعالى وذلك أن يشبه من هو في أقصي غايات
~~الحل بمن هو في أقصى غايات الحرمة وذلك لا يختلف بالظهر والبطن وكذلك لو
~~ذكر جزءا من امرأته شائعا أو عضوا جامعا يعبر به عن جميع البدن بخلاف ما
~~إذا ذكر عضوا لا يعبر به عن PageV06P226
# جميع البدن كاليد والرجل وقد بينا هذا في باب الطلاق وكذلك إذا شبهها
~~بظهر امرأة محرمة عليه على التأبيد بنسب أو رضاع أو مصاهرة فهذا والتشبيه
~~بظهر الأم سواء للمعني الذي بينا كما قال أبو يوسف رحمه الله تعالى في
~~الأمالي انه إذا شبهها بظهر امرأة قد زنا بأمها أو بابنتها فحرمت عليه بذلك
~~فهو مظاهر منها لأنه شبهها بمحرمة عليه على التأبيد قال لان قضاء القاضي
~~بحل المناكحة بينهما لا ينفذ عندي لكونه بخلاف النص فان النكاح حقيقة للوطئ
~~وهذا بخلاف ما لو شبهها بظهر امرأة قد لاعنها لان اللعان وإن كان يوجب
~~الحرمة المؤبدة عندي فهو مما يسع فيه الاجتهاد وينفذ فيه قضاء القاضي
~~بخلافه فلم يكن في معنى حرمة الأم وقال محمد رحمه الله تعالى في الكيسانيات
~~إذا شبهها يظهر أم المزني بها لا يكون مظاهرا لان العلماء مختلفون في
~~حرمتها عليه ولو قضى القاضي بحل المناكحة بينهما نفذ قضاؤه لان الناس
~~تعارفوا اطلاق اسم النكاح على العقد ولو شبهها بظهر امرأة قد لمس أمها أو
~~ابنتها من شهوة أو نظر إلى فرجها من شهوة لم يكن مظاهرا في قول أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى لأن هذه الحرمة حرمة ضعيفة ليست في معنى حرمة الأم حتى
~~ينفذ قضاء القاضي بخلافها وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى يكون مظاهرا ms1781 لان
~~ثبوت الحرمة بالنظر إلى الفرج منصوص عليه في قوله صلى الله عليه وسلم ملعون
~~من نظر إلى فرج امرأة وابنتها فيتحقق معنى الظهار إذا شبهها به وان شبهها
~~بظهر امرأة أجنبية أو ذات رحم منه غير محرم فليس بمظاهر لأنه شبه محللة
~~بمحللة فان الأخرى تحل له بالملك فلا يكون مظاهرا وكذلك لو شبهها بظهر رجل
~~أجنبي أو قريب فهو ليس بمحرم عليه النظر إليه ومسه فلا يكون مظاهرا (قال)
~~وان ظاهرت المرأة من زوجها فليس ذلك بشئ لان موجبه التحريم وهو مختص
~~بالنكاح كالطلاق وليس إلى المرأة من ذلك شئ وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى
~~قال عليها الكفارة للظهار لان المعنى في جانب الرجل تشبيه المحللة بالمحرمة
~~وذلك يتحقق في جانبها والحل مشترك بينهما وقال الحسن عليها كفارة اليمين
~~لان هذا بمنزلة التحريم منها زوجها على نفسها وتحريم الحلال يمين فتلزمها
~~الكفارة كما لو حلفت أن لا تمكنه من نفسها ثم مكنته (قال) ولا يكون الرجل
~~مظاهرا من أمته ولا من أم ولده ولا من مدبرته عندنا وقال مالك يصح ظهاره
~~منهن لا ملك اليمين في محل ملك المتعة سبب لملك المتعة كملك النكاح فيتحقق
~~معنى الظهار وهو تشبيه المحللة بالمحرمة ولكنا نستدل بقوله تعالى والذين
~~يظاهرون من PageV06P227
# نسائهم وهذا يتناول الزوجة دون المملوكة وقد بينا ان الظهار كان طلاقا في
~~الجاهلية ونقل الشرع حكمه إلى التحريم المؤقت بالكفارة والمملوكة ليست بمحل
~~للطلاق فلا تكون محلا للظهار أيضا ولهذا لا يصح إيلاؤه من الأمة لان
~~الايلاء طلاق مؤجل والأمة ليس بمحل للطلاق وقال ابن عباس رضي الله عنه من
~~شاء باهلته عند الحجر الأسود أنه لا كفارة في الظهار من الأمة وكذلك لو
~~ظاهر من امرأة أجنبية فهو باطل كما لو طلقها وهذا لان الأجنبية لا تحل له
~~ما لم يتزوجها فإنما شبه محرمة بمحرمة (قال) ولو قال لامرأته أنت على كفرج
~~أمي أو كفخذها كان مظاهرا لان فرج الأم وفخذها محرم عليه كظهرها فيتحقق
~~تشبيه المحللة ms1782 بالمحرمة ولو قال كيدها أو رجلها لم يكن مظاهرا لأنه لا يحرم
~~عليه النظر إلى يدها ورجلها ولا مسها فلم يتحقق بهذا اللفظ تشبيه المحللة
~~بالمحرمة ولو قال جنبك أو ظهرك على كظهر أمي لم يكن مظاهرا بمنزلة قوله يدك
~~أو رجلك لان هذا العضو لا يعبر به عن جميع البدن عادة وقع في بعض النسخ
~~ظفرك مكان قوله ظهرك وهو غلط فالظهر مع الجنب أليق من الظفر (قال) ولو قال
~~أنت على كأمي فهذا كلام يحتمل وجوها لان الكاف للتشبيه وتشبيه الشئ بالشئ
~~قد يكون من وجه وقد يكون من وجوه فإذا نوى به البر والكرامة لم يكن مظاهرا
~~لان ما نواه محتمل ومعناه أنت عندي في استحقاق البر والكرامة كأمي وان نوى
~~الظهار فظهار لأنه شبهها بجميع الأم ولو شبهها بظهر الأم كان ظهارا فإذا
~~شبهها بجميع الأم كان أولى وإن لم يكن له نية فليس ذلك بشئ في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله وفى قول محمد رضي الله تعالى عنه هو ظهار ولم يذكر قول أبى
~~يوسف رحمه الله تعالى وعنه روايتان إحداهما كقول محمد رضى الله تعالى عنه
~~لأنه قال في الأمالي إذا كان هذا في حالة الغضب وقال نويت به البر لم يصدق
~~في القضاء وهو ظهار وعنه أنه قال إيلاء لان الأم محرمة عليه بالنص قال الله
~~تعالى حرمت عليكم أمهاتكم فكان قوله أنت على كأمي بمنزلة قوله أنت على حرام
~~وقد بينا في هذا اللفظ انه إذا لم ينو شيئا يثبت أقل الوجوه وهو الايلاء
~~وبنحو هذا يحتج محمد رضى الله تعالى عنه ولكنه يقول هو ظهار لكاف التشبيه
~~في كلامه فان الظهار يختص بهذا الحرف ومتى كان مراده البر يقول أنت عندي
~~كأمي ولا يقول على الا انه إذا نوى البر أقمنا حرف على مقام عند لتصحيح
~~نيته فإذا لم ينو بقي محمولا على حقيقته فكان ظهارا وأبو حنيفة رحمه الله
~~تعالى يقول كلام العاقل محمول على الصحة مهما أمكن حمله على ms1783 وجه صحيح يحل
~~شرعا PageV06P228
# لا يحمل على ما يحرم شرعا والظهار منكر من القول وزور فلا يمكن حمله عليه
~~إذا أمكن حمله على معنى البر والكرامة توضيحه أنها كانت محللة له وهذا
~~الكلام يحتمل معني البر ويحتمل معني الظهار ولكن الحرمة بالشك لا تثبت كما
~~لا يثبت الطلاق بالشك (قال) ولو قال لها أنت على حرام كأمي فقد انتفى
~~احتمال معنى البر هنا لتصريحه بالحرمة فبقي احتمال الطلاق والظهار فان أراد
~~الطلاق فهو طلاق لان قوله أنت على حرام يكون طلاقا بالنية فقوله كأمي
~~لتأكيد تلك الحرمة فلا تخرج به من أن تكون طالقا بالنية وكذلك أن أراد
~~التحريم دون الظهار فهو طلاق وبعض مشايخنا رحمهم الله يقولون ينبغي أن يكون
~~إيلاء بمنزلة قوله أنت علي حرام إذا قصد به التحريم فقط ولكنا نقول إنما
~~قصد التحريم هنا لزوال الملك لأنه شبهها بالأم وهي محرمة حرمة تنافي الملك
~~وزوال الملك بالتحريم يكون بالطلاق وان نوى به الظهار فهو ظهار لأنه شبهها
~~في الحرمة بأمه ولو شبهها بظهر الأم كان ظهارا فكذلك إذا شبهها بالأم وإن
~~لم يكن له نية فهو ظهار لان عند الاحتمال لا يثبت الا القدر المتيقن
~~والحرمة بالظهار دون الحرمة بالطلاق فالحرمة بالظهار لا تزيل الملك والحرمة
~~بالطلاق تزيله (قال) وان قال أنت علي حرام كظهر أمي فهو ظهار في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى سواء نوى الظهار أو الطلاق أو لم يكن له نية بمنزلة
~~قوله أنت علي كظهر أمي لان ذلك اللفظ إنما كان ظهارا باعتبار التشبيه في
~~الحرمة فالتصريح بما هو مقتضى كلامه يؤكد حكم الكلام ولا يغيره وهذا اللفظ
~~صريح في الظهار فلا تعمل فيه نية شئ آخر كاللفظ الذي هو صريح في الطلاق لا
~~تعمل فيه نية شئ آخر وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى ان نوى الظهار
~~أو لم يكن له نية فهو ظهار وان نوى الطلاق فهو طلاق لان المنوي من محتملات
~~لفظه فان قوله أنت علي حرام ms1784 تسع فيه نية الطلاق لو اقتصر عليه فقوله كظهر
~~أمي يحتمل معنى التأكيد لتلك الحرمة فلا يخرج به من أن يكون محتملا لنية
~~الطلاق وروى أصحاب الاملاء عن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه إذا قال نويت
~~به الطلاق يقع الطلاق بنيته ويكون مظاهرا بالتصريح بالظهار ولا يصدق في
~~القضاء في صرف الكلام عن ظاهره بمنزلة قوله زينب طالق وله امرأة معروفة
~~بهذا الاسم فقال لي امرأة أخرى وإياها عنيت يقع الطلاق على تلك بنيته وعلى
~~هذه المعروفة بالظاهر ولكن هذا ضعيف فان الطلاق لو وقع بقوله أنت على حرام
~~كان متكلما بلفظ الظهار بعدما بانت والظهار بعد البينونة لا يصح (قان قيل)
~~PageV06P229
# الظهار مع الطلاق اثنتان بقوله أنت على حرام (قلنا) اللفظ الواحد لا
~~يحتمل المعنيين المختلفين (قال) وان قال أنا منك مظاهر فهو ظهار لان موجب
~~الظهار هو التحريم وقد بينا ان لفظ التحريم يصح اضافته إلى كل واحد منهما
~~باعتبار ان الحل مشترك بينهما فكذلك لفظ الظهار وكذلك لو قال قد ظاهرت منك
~~فان صيغة الاقرار والانشاء في الظهار واحدة كما في الطلاق (قال) وكذلك لو
~~قال أنت مني كظهر أمي أو عندي ومعي فهو ظهار كقوله على لان تشبيه المحللة
~~بالمحرمة يتحقق بهذه الكلمات (قال) ولا ينبغي للمرأة ان تدعه يقربها حتى
~~يكفر لأنها محرمة عليه ما لم يكفر وعليها أن تمتنع من الحرام ولها ان
~~تطالبه بالتكفير وتخاصمه في ذلك لأنها استحقت الامساك بالمعروف وهو بالظهار
~~فوت عليها ذلك فلها ان تطالبه بما صار مستحقا لها بالنكاح ويجبره القاضي
~~على التكفير عند طلبها لأنه لا يتوصل إلى الامساك بالمعروف الا به ولا
~~ينبغي له أن يباشرها ولا يقبلها حتى يكفر لقوله تعالى من قبل أن يتماسا
~~ولأن هذه الحرمة في معنى الحرمة بالطلاق الا في حكم زوال الملك والارتفاع
~~بالكفارة والحرمة متى ثبتت بالطلاق توجب تحريم اللمس والتقبيل فكذلك
~~بالظهار (قال) وإذا قال لامرأة إذا تزوجتك فأنت على كظهر أمي أو قال كل
~~امرأة أتزوجها ms1785 فهي علي كظهر أمي فهو كما قال لان الظهار يحتمل التعليق
~~بالشرط كالطلاق فيصح اضافته إلى الملك والمعلق بالشرط عند وجود الشرط
~~كالمنجز (قال) وإذا قال إذا تزوجتك فأنت طالق وأنت على كظهر أمي ثم تزوجها
~~طلقت وبطل الظهار عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لان الظهار معطوف على
~~الطلاق فتبين بالطلاق قبل أن يصير مظاهرا وعندهما يقعان معا وقد بينا هذا
~~في باب الطلاق (قال) وإذا قال إذا تزوجتك فأنت طالق ثم قال إذا تزوجتك فأنت
~~علي كظهر أمي ثم تزوجها لزم الطلاق والظهار جميعا لأنه تعلق كل واحد منهما
~~بالتزويج هنا من غير واسطة فعند التزويج يقعان معا (قال) ولو قال لامرأته
~~ان دخلت الدار فأنت علي كظهر أمي ثم أبانها فدخلت الدار في العدة أو بعد
~~العدة لم يكن مظاهرا منها لان موجب الظهار حرمة ترتفع الكفارة وبالبينونة
~~تثبت حرمة أقوى من ذلك فلا يظهر الضعيف مع القوى ولأن المرأة محل الظهار
~~لأنها محللة له بأبلغ جهاته وقد زال ذلك بالبينونة والمعلق بالشرط عند وجود
~~الشرط لا ينزل إلا عند بقاء المحل لان الوصول إلى المحل عند ذلك يكون فإذا
~~لم تبق محلا بعد البينونة لم يكن مظاهرا منها (قال) وإذا ظاهر المسلم وهو
~~PageV06P230
# حر أو عبد من زوجته وهي حرة أو أمة مسلمة أو صبية أو كتابية فهو مظاهر
~~لقوله تعالى والذين يظاهرون من نسائهم ولان العبد كالحر في كونه أهلا لموجب
~~الظهار وهو الحرمة المؤقتة بالكفارة والأمة والصبية والكتابية كالحرة
~~المسلمة في كونها محللة بأبلغ جهاته (قال) وإن كان الزوج ذميا فظهاره باطل
~~عندنا سواء كانت المرأة مسلمة أو ذمية وعند الشافعي رحمه الله تعالى ظهار
~~الذمي صحيح لان الذمي من أهل الطلاق وقد بينا أن الحرمة بالظهار في معنى
~~الحرمة بالطلاق فكل من صح طلاقه صح ظهاره وكذلك هو من أهل الكفارة لأنه من
~~أهل الاعتاق والاطعام إلا أنه ليس من أهل الكفارة بالصوم وبهذا لا يمتنع
~~صحة الظهار كالعبد فإنه ليس من أهل ms1786 التكفير بالمال وكان ظهاره صحيحا وهذا
~~على أصله مستقيم فان معني العقوبة عنده يترجح في الكفارة فيكون بمنزلة الحد
~~وفي الحد معنى الكفارة قال صلى الله عليه وسلم الحدود كفارات لأهلها ثم
~~يقام على الذمي بطريق العقوبة ولئن لم يكن من أهل الكفارة فهو أهل للحرمة
~~فيعتبر ظهاره في حق الحرمة كما اعتبر أبو حنيفة رحمه الله تعالى إيلاء
~~الذمي في حق الطلاق وإن لم يعتبر في حق الكفارة وكلامنا في المجوسي يتضح
~~فإنه يعتقد الحل في أمه وأخته فإنما شبه امرأته بمن يعتقد الحل فيها
~~بالنكاح فلا يكون مظاهرا كالمسلم إذا شبه امرأته بأجنبية (ولنا) ان الذمي
~~ليس من أهل الكفارة فلا يصح ظهاره كالصبي وبيان الوصف أن المقصود بالكفارة
~~التكفير والتطهير والكافر ليس بأهل له وما فيه من الشرك أعظم من الظهار
~~بخلاف الحدود فالمقصود هناك الخزي والنكال وإنما الكفارة في حق من جاء
~~تائبا مستسلما لحكم الشرع كما فعله ماعز رضي الله عنه والدليل عليه ان معنى
~~العبادة يترجح في الكفارة حتى تتأدى بالصوم الذي هو محض عبادة ولا يتأدى
~~الا بنية العبادة ويفتى به ولا يقام عليه كرها والكافر ليس بأهل للعبادة
~~وتأثير هذا الوصف بعد ثبوته ان موجب الظهار الحرمة المؤقتة بالكفارة ولا
~~يمكن اثبات تلك الحرمة هنا لأنه ليس بأهل للكفارة فلو صح ظهاره لثبتت به
~~حرمة مطلقة وهذا ليس بموجب الظهار وبه فارق حرمة الطلاق فإنه حرمة بزوال
~~الملك أو بانعدام محل الحل والكافر من أهله وبه فارق العبد لأنه من أهل
~~الكفارة إلا أنه عاجز عن التكفير بالمال لعدم الملك حتى لو عتق وأصاب مالا
~~كانت كفارته بالمال وبه فارق الايلاء لأنه طلاق مؤجل على ما نبينه في بابه
~~إن شاء الله تعالى والذمي من أهل الطلاق ولان الحرمة الثابتة باليمين تكون
~~مطلقة لا مؤقتة بالكفارة ولهذا لا يجوز التكفير قبل PageV06P231
# الحنث (قال) وإذا ظاهر المسلم من امرأته ثم ارتد ثم أسلما فهو على ظهاره
~~في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ms1787 حتى يكفر وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله تعالى قد سقط الظهار عنه بالردة لان الكافر ليس من أهل الظهار وهو
~~بالردة قد التحق بالكافر الأصلي وكما لا ينعقد الظهار بدون الأهلية لا يبقى
~~بعد انعدام الأهلية وهذا لان الثابت بالظهار حرمة مؤقتة بالكفارة وبعد
~~الردة لا يمكن ابقاء هذه الحرمة لأنه لم يبق أهلا للكفارة فلو بقي إنما
~~يبقى حرمة مطلقة وهذا لم يكن موجب ظهاره وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول
~~ظهاره قد صح موجبا لحكمه فلا يرتفع حكمه الا بالكفارة وهذا لان الحرمة
~~بالظهار في معنى الحرمة بالطلاق ثم المسلم لو طلق امرأته ثلاثا ثم ارتد ثم
~~أسلما لا تحل له الا بعد زوج فكذلك إذا ظاهر منها وهذا لأنه غير مقر على
~~كفره بل هو مجبر على العود إلى الاسلام فيمكن ابقاء الحرمة المؤقتة
~~بالكفارة باعتبار ما بعد اسلامه توضيحه ان اعتبار الأهلية عند انعقاد السبب
~~ليتقرر موجبا وعند أداء الكفارة ليصح الأداء ففيما بين ذلك لا يعتبر بقاء
~~الأهلية ألا ترى أنه لو جن بعدما ظاهر من امرأته ثم أفاق بقي ظهاره حتى
~~يكفر مع أنه من أهل التكفير بالعتق حتى لو أعتق عبدا عن ظهاره في ردته ثم
~~أسلم جاز عتقه عن الكفارة على ما نبينه (قال) وإذا قال لامرأته إن شئت فأنت
~~على كظهر أمي فشاءت ذلك في في مجلسها لزمه الظهار وهذا والطلاق المعلق
~~بمشيئتها سواء في أنه يعتبر وجود المشيئة في المجلس وان المعلق بالشرط عند
~~وجود الشرط كالمنجز (قال) وان قال أنت علي كظهر أمي اليوم فهو كما قال لا
~~يقربها في ذلك اليوم حتى يكفر فإذا مضى اليوم بطل الظهار وقال ابن أبي ليلى
~~رحمه الله تعالى هو مظاهر أبدا حتى يكفر وقاس هذا بالحرمة الثابتة بالطلاق
~~في أنه لا يتوقت بالتوقيت ولكنا نقول موجب الظهار الحرمة وهو محتمل للتوقيت
~~كالحرمة بسبب العدة وحرمة البيع إلى الفراغ من الجمعة وحرمة الصيد على
~~المحرم إلى أن يحل والحرمة بسبب اليمين ms1788 فإذا احتمل التوقيت صح توقيته ولا
~~يبقى بعد مضى الوقت بخلاف الطلاق فالحرمة هناك باعتبار زوال الملك أو
~~لانعدام محل الحل وذلك لا يحتمل التوقيت وعلى هذا لو قال إن ت علي كظهر أمي
~~شهرا أو حتى يقدم فلان فهو كما قال ويسقط بمضي الشهر أو قدوم فلان لانتهاء
~~الحرمة بمضي وقتها (قال) ولو ظاهر من امرأته ثم طلقها ثلاثا أو ارتدت عن
~~الاسلام فبانت منه ثم أسلمت وتزوجته بعد زوج آخر كان الظهار على حاله لا
~~يقربها حتى يكفر PageV06P232
# لان ظهاره قد صح وتثبت به الحرمة إلى أن يكفر فثبوت الحرمة بسبب آخر لا
~~يمنع بقاء تلك الحرمة لان أسباب الحرمة تجتمع في محل واحد وإذا بقيت تلك
~~الحرمة لا ترتفع إلا بالكفارة (قال) ولو ظاهر من امرأته وهي أمة ثم اشتراها
~~لم يكن له ان يقربها حتى يكفر لان الحرمة تثبت بالظهار فهو بمنزلة الحرمة
~~الثابتة بالطلاق ولو طلقها اثنتين لم تحل له بسبب الشراء بعد ذلك ما لم
~~تتزوج بزوج آخر فكذلك إذا ثبتت الحرمة بالظهار أو هذه حرمة مع بقاء الملك
~~فكانت كالحرمة الثابتة بسبب الحيض والحائض لا تحل له بملك اليمين كما لا
~~تحل له بملك النكاح وكذلك أن أعتقها ثم تزوجها لان النكاح الثاني كالأول
~~ومع بقاء النكاح الأول ما كان يحل له ان يقربها حتى يكفر فكذلك في النكاح
~~الثاني (قال) وظهار الصبي والمعتوه باطل كطلاقهما لان موجب الظهار الحرمة
~~المؤقتة بالكفارة وليسا من أهل وجوب الكفارة عليهما ولا من أهل مباشرة سبب
~~الحرمة بالقول (قال) وظهار السكران والمكرة لازم كطلاقها لان الاكراه
~~والسكر لا يؤثر في اكتساب سبب الحرمة بالقول ولا في اكتساب وجوب الكفارة
~~عندنا (قال) وظهار الأخرس من امرأته في كتاب أو إشارة مفهومة صحيح كطلاقه
~~لكونه أهلا لموجب الظهار ولا يدخل على المظاهر إيلاء وإن لم يجامعها أربعة
~~أشهر أو أكثر وقال مالك رحمه الله إذا لم يجامعها ولم يكفر حتى مضت أربعة
~~أشهر بانت بالايلاء لان المولى مضار ms1789 متعنت بمنع حقها في الغشيان وقد تحقق
~~ذلك في حقها بالظهار لان في الموضعين لا يتمكن من قربانها شرعا إلا
~~بالكفارة ولكنا نقول حكم كل واحد منهما منصوص عليه في القرآن ولا يقاس
~~المنصوص على المنصوص فلو أثبتنا حكم الايلاء في الظهار كان بطريق المقايسة
~~وكما لا يجوز ان يثبت حكم الظهار في الايلاء بطريق المقايسة فكذلك لا يثبت
~~حكم الايلاء في الظهار مع أن الظهار ليس في معنى الايلاء فان التكفير في
~~الظهار قبل الجماع وفى الايلاء بعده (قال) ولو قال إن قربتك فأنت علي كظهر
~~أمي كان موليا ان تركها أربعة أشهر بانت بالايلاء وان قربها في الأربعة
~~الأشهر لزمه الظهار بمنزلة قوله ان قربتك فأنت طالق وهذا لأنه منع نفسه من
~~قربانها إلا بظهار يلزمه ومعنى الاضرار والتعنت بهذا يتحقق فكان موليا منها
~~وإذا بانت بالايلاء ثم تزوجها فقربها فهو مظاهر لان اليمين باقية والمعلق
~~بالشرط عند وجود الشرط كالمنجز (قال) وإذا ظاهر من امرأته ثم قال لامرأة له
~~أخرى أنت على مثل هذه ينوى الظهار فهو مظاهر PageV06P233
# لأنه شبه الثانية بالأولى ولان قصد التشبيه في حكم الظهار وهذا قصد صحيح
~~لما بينا ان تشبيه الشئ بالشئ قد يكون في وجه خاص وكذلك أن قال رجل آخر
~~لامرأته أنت علي مثل امرأة فلان عليه ينوى الظهار كان مظاهرا منها أيضا وإن
~~لم ينو الظهار فهو باطل لان الكلام محتمل يجوز أن يكون التشبيه في حكم الحل
~~والملك أو البر والكرامة والمحتمل لا يكون ملزما شيئا بدون النية (قال) وان
~~ظاهر من امرأته ثم قال لامرأة له أخرى قد أشركتك في ظهار فلانة كان مظاهرا
~~أيضا منها كما في الطلاق وهذا لان الاشراك يقتضى التسوية وقد صرح بالظهار
~~فكان ذلك تنصيصا على التسوية بينهما في حكم الظهار وان قال لامرأته أنت علي
~~كظهر أمي إن شاء الله لم يلزمه شئ لان الاستثناء إذا اتصل بالكلام يخرجه من
~~أن يكون عزيمة كما في الطلاق والعتاق قال صلى الله عليه ms1790 وسلم من حلف بطلاق
~~أو عتاق واستثنى فلا حنث عليه وان قال إن شاء فلان فالمشيئة إلى فلان في
~~مجلس علمه كما في الطلاق ألا ترى أنه لو علق بمشيئتها ينجز إذا شاءت في
~~مجلس علمها فكذلك إذا علق بمشيئة غيرها (قال) وكفارة الظهار على العبد
~~الصوم ما لم يعتق لأنه عاجز عن الاعتاق وعجزه أبين من عجز المعسر فإنه ليس
~~بأهل للملك فيكفر بالصوم وليس لمولاه أن يمنعه من الصوم لما تعلق به من حق
~~المرأة وقد بيناه في كتاب الصوم فان عتق قبل أن يكفر وملك مالا فكفارته
~~بالعتق لان التكفير بالصوم كان لضرورة العجز عن التكفير بالمال فإذا زال
~~ذلك لزمه التكفير بالمال كالمتيمم إذا وجد الماء وهذا بناء على أصلنا أن
~~المعتبر في الكفارات حالة الأداء لا حالة الوجوب وفى أحد قولي الشافعي رضي
~~الله عنه المعتبر حالة الوجوب بناء على أصله في اعتبار معني العقوبة فيها
~~كما في الحدود حتى إذا وجب عليه الحد وهو عبد ثم عتق قبل الإقامة يقام عليه
~~حد العبيد لاحد الأحرار بخلاف الكفارة وعندنا المعتبر حالة الأداء إلا أن
~~الصوم بدل عن العتق ومع القدرة على الأصل لا يتأدى الواجب بالبدل وحد
~~العبيد ليس ببدل عن حد الأحرار والمصير إليه ليس للعجز فبدن العبد يحتمل من
~~الضرب فوق ما يحتمله بدن الحر وسنقرر هذا في كتاب الايمان إن شاء الله
~~تعالى (قال) وان أعتق عنه مولاه في رقه أو أطعم عنه بأمره لم يجزه لان الرق
~~مناف للملك فلا يملك المال بتمليك المولى مع قيام المنافى فيه فان
~~المتنافيين لا يجتمعان وبدون ملكه لا يتصور الاعتاق عنه والكفارة الواجبة
~~عليه لا تسقط بملك الغير فلهذا لا يجوز اعتاقه عن كفارته ولا اطعامه
~~المساكين PageV06P234
# سواء باشره المولى أو العبد بإذن المولى (قال) حر ظاهر وهو معسر ثم أيسر
~~فعليه العتق لأن جواز تكفيره بالصوم كان للعجز وقد زال قبل اسقاط الواجب
~~فالتحق بما لو كان موسرا في الابتداء فان أعسر قبل ms1791 أن يكفر فعليه الصوم
~~لأنه عاجز عن التكفير بالعتق فيكفر بالصوم لقوله تعالى فمن لم يجد فصيام
~~شهرين متتابعين الآية والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع
~~والمآب تم الجزء السادس ويليه الجزء السابع (وأوله باب العتق في الظهار)
~~PageV06P235
# (الجزء السابع من) كتاب المبسوط لشمس الدين السرخسي وكتب ظاهر الرواية
~~أتت * ستا وبالأصول أيضا سميت صنفها محمد الشيباني * حرر فيها المذهب
~~النعماني الجامع الصغير والكبير * والسير الكبير والصغير ثم الزيادات مع
~~المبسوط * تواترت بالسند المضبوط ويجمع الست كتاب الكافي * للحاكم الشهيد
~~فهو الكافي أقوى شروحه الذي كالشمس * مبسوط شمس الأمة السرخسي (تنبيه) قد
~~باشر جمع من حضرات أفاضل العلماء تصحيح هذا الكتاب بمساعدة جماعة من ذوي
~~الدقة من أهل العلم والله المستعان وعليه التكلان دار المعرفة بيروت -
~~لبنان PageV07P001
# بسم الله الرحمن الرحيم (باب العتق في الظهار) (قال) رضي الله عنه ويجوز
~~في كفارة الظهار عتق الرقبة العوراء عندنا ولا يجوز عند الشافعي رحمه الله
~~تعالى لأنها ناقصة بنقصان لا يرجى زواله فكانت كالعمياء وهو الأصل عنده أن
~~كل عيب لا يرجى زواله يكون فاحشا يمنع جواز التكفير به وكل عيب يرجى زواله
~~يكون يسيرا لا يمع جواز التكفير به كالحمى والشجة ونحوها والأصل عندنا قوله
~~تعالى فتحرير رقبة فهو دليل على أن الواجب رقبة مطلقة والتقييد بصفة
~~السلامة يكون زيادة والزيادة على النص نسخ ولكن مطلق الرقبة يقتضى قيامها
~~من كل وجه والقائم من وجه دون وجه لا يكون مطلقا والعمياء مستهلكة من وجه
~~لفوات منفعة الحس وهو البصر فان بقاء الآدمي بمنافعه معني ففوات منفعة الحس
~~يكون استهلاكا من وجه وليس في العور فوات منفعة الحس وكذلك في قطع اليدين
~~تفوت منفعة البطش وبقطع احدى اليدين لا تفوت وكذلك أشل اليدين لا يجزى لفوت
~~منفعة الحس ومقطوع الرجلين أو أشلهما لا يجزى لفوات منفعة المشي ومقطوع أحد
~~الرجلين يجزى لان منفعة المشي لا تفوت به وكذلك مقطوع اليد والرجل من خلاف
~~لأنه يتمكن من المشي بالعصا ومنفعة البطش باقية ms1792 أيضا فلم تكن مستهلكة
~~والمجنون والمعتوه لا يجزى لفوات العقل به وهو منفعة مقصودة والذي يجن
~~ويفيق يجزى لان منفعة العقل غير فائتة بل هي قائمة تستتر تارة وتظهر أخرى
~~والخرساء لا تجزى لان منفعة الكلام مقصودة والآدمي إنما باين سائر
~~الحيوانات بالبيان ففواتها يكون استهلاكا من وجه وتجزى الرقبة الصغيرة
~~لأنها قائمة من كل وجه ولا يقال إنها فائتة المنافع من البطش والمشي والعقل
~~والكلام لأنها عديمة المنافع إلى الإصابة عادة فلا يعد ذلك عيبا ولان مالا
~~يخلو عنه أصل الفطرة السليمة لا يعد نقصانا فضلا عن الاستهلاك (قال) وتجزى
~~الرقبة الكافرة في كفارة الظهار واليمين والافطار عندنا PageV07P002
# ولا تجزى عند الشافعي رضي الله عنه الا الرقبة المؤمنة لقوله تعالى ولا
~~تيمموا الخبيث منه تنفقون ولا خبث أشد من الكفر وفى حديث أبي هريرة رضي
~~الله عنه أن رجلا جاء إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم برقبة سوداء وقال
~~على عتق رقبة أفتجزيني هذه فامتحنها بالايمان فوجدها مؤمنة فقال صلى الله
~~عليه وسلم أعتقها فإنها مؤمنة فامتحانه إياها بالايمان دليل على أن الواجب
~~لا يتأدى الا بالمؤمنة ولان هذا تحرير في تكفير فلا يجزى فيه غير المؤمنة
~~ككفارة القتل وهذا لان الرقبة مطلقة هنا مقيدة بالايمان في القتل والمطلق
~~محمول على المقيد لان القيد مسكوت عنه في المطلق وقياس المسكوت عنه على
~~المنصوص صحيح ولان التعليق بالشرط يقتضى نفى الحكم عند عدمه في عين ما تعلق
~~بالشرط وكذلك في نظائره استدلالا به والكفارات جنس واحد فالتقييد بشرط
~~الايمان في بعضها يوجب نفى الجواز عند عدم الايمان في جميعها كالتقييد بشرط
~~العدالة في بعض الشهادات أوجب نفى الجواز عند عدمها في الكل وكذلك التقييد
~~بالتبليغ إلى الكعبة في هدي جزاء الصيد أوجب ذلك في جميع الهدايا (وحجتنا)
~~في ذلك ظاهر الآية فالمنصوص اسم الرقبة وليس فيه ما ينبئ عن صفة الايمان
~~والكفر فالتقييد بصفة الايمان يكون زيادة والزيادة على النص نسخ فلا يثبت
~~بخبر الواحد ولا بالقياس ثم قياس ms1793 المنصوص على المنصوص عندنا باطل لأنه
~~اعتقاد النقص فيما تولى الله بيانه وذلك لا يجوز وكذلك شروط الكفارات لا
~~تثبت بالقياس كأصلها ولا يجوز دعوى التخصيص هنا لان التخصيص فيما له عموم
~~والمطلق غير العام وامتناع جواز العمياء ونظائرها ليس بطريق التخصيص بل
~~لكونها مستهلكة من وجه كما بينا منع ان التخصيص فيما له لفظ والصفة في
~~الرقبة غير مذكورة ولا يقال بين صفة الكفر والايمان تضاد فإذا جوزنا
~~المؤمنة انتفى جواز الكافرة لأن جواز المؤمنة عندنا لأنها رقبة لا بصفة
~~الايمان ألا ترى أنا نجوز الصغيرة والكبيرة وبين الصفتين تضاد وكذلك نجوز
~~الذكر والأنثى وبين الصفتين تضاد ولكن الجواز باسم الرقبة فكان الوصف فيه
~~غير معتبر فأما حمل المطلق على المقيد فالعراقيون من مشايخنا رحمهم الله
~~يجوزون ذلك في حادثة واحدة كما في قوله صلى الله عليه وسلم في خمس من الإبل
~~شاة مع قوله في خمس من الإبل السائمة شاة ولكن الأصح أنه لا يجوز حمل
~~المطلق على المقيد عندنا في حادثة ولا في حادثتين حتى جوز أبو حنيفة رحمه
~~الله تعالى التيمم بجميع أجزاء الأرض لقوله صلى الله عليه وسلم PageV07P003
# جعلت لي الأرض مسجدا وطهورا ولم يحمل هذا المطلق على المقيد وهو قوله صلى
~~الله عليه وسلم التراب طهور المسلم وهذا لان للمطلق حكما وهو الاطلاق وفى
~~حمله على المقيد ابطال حكمه واليه أشار ابن عباس رضى الله تعالى عنه في
~~قوله أبهموا ما أبهم الله وامتناع وجوب الزكاة في غير السائمة ليس لحمل
~~المطلق على المقيد بل للنص الوارد بأن لا زكاة في العوامل واشتراط العدالة
~~في الشهادات ليس لحمل المطلق على المقيد بل للنص الوارد بالتثبت في خبر
~~الفاسق وكذلك وجوب التبليغ إلى الكعبة في جميع الهدايا للنص وهو قوله تعالى
~~ثم محلها إلى البيت العتيق ولو جاز ذلك أنما يجوز بعد ثبوت المساواة بين
~~الحادثتين ولا مساواة بين كفارة القتل وبين سائر الكفارات فان القتل من
~~أعظم الكبائر وفيه تفويت رقبة مؤمنة مخاطبة بالايمان ms1794 بخلاف أسباب سائر
~~الكفارات ففيها من التغليظ ما ليس في غيرها ولهذا لا يكون الاطعام بدلا عن
~~الصيام في كفارة القتل بخلاف كفارة الظهار واشتراط صفة التتابع عندنا في
~~الصوم في كفارة اليمين ليس بطريق حمل المطلق على المقيد بل بقراءة ابن
~~مسعود رضي الله عنه وهي مشهورة وهي لازمة عليهم فإنهم لا يشترطون صفة
~~التتابع فيها لحمل المطلق على المفيد ولا معنى لقول من يقول لذلك المطلق
~~أصلان أحدهما مقيد بالتفرق وهو صوم المتعة لان ذلك غير مقيد بالتفرق ولكن
~~لا يجوز قبل يوم النحر لأنه مضاف إلى وقت الرجوع بحرف إذا وهو قوله تعالى
~~وسبعة إذا رجعتم فأما الحديث فقد ذكر في بعض الروايات أن الرجل قال علي عتق
~~رقبة مؤمنة أو عرف رسول الله صلى الله عليه وسلم بطريق الوحي أن عليه رقبة
~~مؤمنة فلهذا امتحنها بالايمان مع أن في صحة ذلك الحديث كلاما فقد روي أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال أين الله فأشارت إلى السماء ولا نظن برسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أنه يطلب من أحد أن يثبت لله تعالى جهة ولا مكانا
~~ولا حجة لهم في الآية لان الكفر خبث من حيث الاعتقاد والمصروف إلى الكفارة
~~ليس هو الاعتقاد إنما المصروف إلى الكفارة المالية ومن حيث المالية هو عيب
~~يسير على شرف الزوال (قال) ويجزئ الأصم في جميع الكفارات استحسانا وفى
~~القياس لا يجزئ وهو رواية في النوادر لان منفعة السمع مقصودة وبالصمم يفوت
~~ذلك وجه الاستحسان أن بالصمم لا تفوت منفعة السمع اصلاحتي أنه يسمع إذا صاح
~~انسان في اذنه وقبل الرواية التي قال لا يجوز محمول على صمم أصلى
~~PageV07P004
# ولابد وأن يكون معه الخرس فإنه لم يسمع الكلام ليتكلم وهذا لا يجزى
~~ومراده من الرواية التي قال يجزى إذا كان الصمم عارضا فلا يكون معه الخرس
~~ويسمع عند المبالغة في رفع الصوت (قال) ويجزى الخصي ومقطوع الاذنين ومقطوع
~~المذاكير عندنا ولا يجزئ عند زفر رحمه الله تعالى لأنها مستهلكة من ms1795 وجه
~~بفوات منفعة مقصودة من الآدمي ولكنا نقول بعد قطع الاذنين الشاخصتين السمع
~~باق وإنما يفوت ما هو زينة وجمال فلا تصير الرقبة به مستهلكة كفوات شعر
~~الحاجبين واللحية وفى الخصي ومقطوع المذاكير إنما تفوت منفعة النسل وهو
~~زائد على ما هو المطلوب من المماليك فاما إذا كان مقطوع اليد والرجل من
~~جانب واحد لا يجزئ لان منفعة المشي فائتة فإنه لا يتمكن من المشي بعصا
~~وكذلك أن كان من كل يد ثلاثة أصابع مقطوعة لم يجز لفوات منفعة البطش وقطع
~~أكثر الأصابع في هذا كقطع جميعها وإن كان المقطوع من كل يدا صبعا أو إصبعين
~~سوى الابهام يجزئ لان منفعة البطش باقية وإن كان مقطوع الابهام كل يد
~~فمنفعة البطش فائتة فلهذا لا يجزى وكذلك لا يجوز المفلوج اليابس الشق لفوات
~~جنس المنفعة منه ولا يجوز عتق أم الولد في الكفارة لان المنصوص عليه الرقبة
~~وذلك اسم للذات حقيقة وللذات المرقوق عرفا وقد دل على الرق قوله تعالى
~~فتحرير رقبة فيقتضى قيام الرق مطلقا وبالاستيلاد يتمكن النقصان في الرق حتى
~~لا يعود إلى الحالة الأولى حال ولان قوله تعالى فتحرير رقبة يقتضي انشاء
~~العتق من كل وجه واعتاق أم الولد تعجيل لما صار مستحقا لها مؤجلا فلا يكون
~~انشاء من كل وجه وولد أم الولد بمنزلة أمه والمدبر كذلك لان بالتدبير صار
~~مستحقا له ولهذا لا يحتمل التدبير الفسخ ويثبت به استحقاق الولاء (قال) ولا
~~يجزى اعتاق المكاتب إذا كان أدى شيئا من بدل الكتابة لأنه عتق بعوض
~~والكفارة به لا تتأدى قال صلى الله عليه وسلم بشر أمتي بالسناء والتمكين ما
~~لم يبتغوا بعمل الآخرة الدنيا ودليل ان المقبوض عوض أنه لو وجده زيوفا رده
~~واستبدل بالجياد ولان الصحابة رضوان الله عليهم اختلفوا في رقه بعد أدائه
~~بعض البدل فكان علي رضي الله عنه يقول يعتق بقدر ما أدى وابن مسعود رضي
~~الله عنه يقول إذا أدى قيمة نفسه يعتق واختلاف الصحابة رضي الله عنهم في
~~رقه شبهة ms1796 مانعة من جواز التكفير به وقد روى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله
~~تعالى أنه يجوز لان رقه لم ينتقص بما أدى من البدل ولهذا احتمل عقد الكتابة
~~الفسخ بعد استيفاء بعض البدل كما احتمل قبله فاما إذا أعتقه قبل أن
~~PageV07P005
# يؤدى شيئا جاز عن الكفارة عندنا استحسانا وفى القياس لا يجوز وهو قول زفر
~~والشافعي رحمهما الله تعالى لان استحقاق العتق والولاء يثبت بعقد الكتابة
~~فوق ما يثبت بالتدبير والاستيلاد ولهذا يصير أحق بمكاسبه ويعتبر الثلث
~~والثلثان من مال الكتابة دون مالية الرقبة ويمتنع على المولى التصرفات فيه
~~فاما أن يقول يتمكن بهذا السبب نقصان في رقه أو يكون كالزائل عن ملك المولى
~~من وجه حتى لو أتلفه يضمن قيمته ولو وطئ مكاتبته يغرم العقر وثبوت حكم
~~الزوال عن ملكه من وجه يكفي للمنع من التكفير ولأنه في حق المولى كفائت
~~المنفعة لأنه صار أحق بمنافعه ومكاسبه أو لان العتق لما صار مستحقا
~~بالكتابة فإذا أوقعه وقع من الوجه المستحق ولهذا يسلم له الأولاد والا كساب
~~والعتق عند الكتابة لا تتأدى به الكفارة مع أن هذا من المولى اعتاق صورة
~~فأما في المعنى هو ابراء عن بدل الكتابة ولهذا يسقط مال الكتابة ويسلم له
~~الأولاد والا كساب وهو كما لو أعتقه الوارث بعد موته لا يجزى عن كفارته
~~بالاتفاق (وحجتنا) في ذلك ظاهر الآية ففيها أمر بتحرير الرقبة والتحرير
~~تصيير شخص مرقوق حرا وقد حصل والرقبة اسم لذات مرقوق عرفا والمكاتب كذلك
~~قال صلى الله عليه وسلم المكاتب عبد ما بقي عليه درهم ولا يتمكن النقصان في
~~رقه ولا يصير العتق مستحقا له بسبب الكتابة لان حكم العتق في الكتابة متعلق
~~بشرط الأداء ولو علق عتقه بشرط آخر لم بثبت به الاستحقاق فكذلك بهذا الشرط
~~بل أولى لان التعليق بسائر الشروط يمنع الفسخ وبهذا الشرط لا يمنع ولو تمكن
~~نقصان في رقه لما تصور فسخه واعادته إلى الحالة الأولى لان نقصان الرق
~~بثبوت الحرية من وجه وكما أن ثبوت ms1797 الحرية من جميع الوجوه لا يحتمل الفسخ
~~فكذلك ثبوته من وجه ولان الثابت بالكتابة انفكاك الحجر عنه في حق المكاتب
~~وبذلك لا يتمكن النقصان في رقه كالاذن في التجارة إلا أن ذلك فك بغير عوض
~~فلا يكون لازما في حق المولى وهذا فك بعوض فيكون لازما ولكن مع هذا المنافع
~~والمكاسب غير الرقبة فبالتصرف فيها لازما كان أو غير لازم لا يتمكن النقصان
~~في الرق والملك كالإعارة مع الإجارة وبسبب اللزوم يمتنع على المولى التصرف
~~فيه ويلزمه ضمن العقر والأرش لان ذلك في حكم المكاسب والمنافع والمكاسب
~~صارت مستحقة له ولكن بهذا الاستحقاق لا تصير الرقبة في حكم المستهلك وإذا
~~ثبت أن العتق لا يصير مستحقا بهذا السبب ظهر أن اعتاق المولى إياه يكون
~~تحريرا مبتدأ من كل وجه فيصير به ممتثلا للامر والدليل عليه انه يسقط به
~~بدل الكتابة ولو كان هذا اعتاقا بجهة الكتابة PageV07P006
# لتقرر به البدل فان تسليم المعوض يوجب تقرير البدل ولا يجوز أن يكون
~~اعتاقه ابراء لأنه يحتمل التعليق بالشرط وإذا أعتق نصفه يعتق ذلك القدر
~~والابراء عن نصف البدل لا يوجب عتق شئ منه فاما سلامة الاكساب والأولاد
~~فلانه عتق وهو مكاتب لا لأنه عتق بجهة الكتابة كما لو كاتب أم ولده ثم مات
~~المولى عتقت بجهة الاستيلاد وسلم لها الأولاد والاكساب وهذا لان العتق في
~~حق المكاتب واحد والاعتاق من المولى تختلف جهاته ففيما يرجع إلى حق المكاتب
~~جعل هذا ذلك العتق لكونه متحدا وفى حق المولى يجعل اعتاقا بجهة الكفارة
~~لأنه قصد ذلك وهو كالمرأة إذا وهبت الصداق من الزوج ثم طلقها قبل الدخول لا
~~يرجع عليها بشئ وتجعل هبتها في حق الزوج تحصيلا لمقصود الزوج عند الطلاق
~~وفى حقها تجعل تمليكا بهبة مبتدأة (قال) فان أعتق عن ظهاره نصيبه من عبد
~~بينه وبين غيره لم يجزه عن كفارته في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وان
~~ضمن نصيب شريكه فاعتق ما بقي منه لان العتق عبده يتجزى فإنما عتق نصيبه في ms1798
~~الابتداء ونصف الرقبة ليس برقبة ثم يتمكن النقصان في حق النصف الآخر لأنه
~~يتعذر عليه استدامة الرق فيه وهذا النقصان في ملك الشريك غير مجز عن
~~الكفارة وبالضمان إنما يملك ما بقي منه فإذا أعتقه كان هذا في المعنى اعتاق
~~عبد الا شيئا وعند الضمان إنما يستحق عليه السعاية فيما ضمن لشريكه فاعتاقه
~~يكون ابراء عن تلك السعاية فلا تتأدى به الكفارة فاما على قول أبى يوسف
~~ومحمد رحمهما الله تعالى العتق لا يتجزأ فان أعتق نصيبه عتق كله الا ان
~~المعتق إن كان مؤسرا فهو ضامن لنصيب شريكه ولا سعاية على العبد فكان هذا
~~اعتاقا بغير عوض فيجزى عن الكفارة وإن كان معسرا فعلى العبد السعاية في
~~نصيب شريكه فيكون هذا عتقا بعوض فلا تتأدى به الكفارة فأما إذا كان العبد
~~كله له فاعتق نصفه عن كفارته عندهما يعتق كله بغير سعاية ويجوز عن الكفارة
~~وعند أبي حنيفة رحمه الله يعتق نصفه ولا يجوز عن كفارته فان أعتق النصف
~~الباقي بعد ذلك بنية الكفارة في القياس لا يجزيه لما بينا ان باعتاق النصف
~~يتمكن النقصان في النصف الآخر كما في الفصل الأول وفى الاستحسان يجزى لان
~~هذا النقصان بسبب العتق عن الكفارة فلا يمنع الجواز ومعنى هذا ان الرقبة
~~كلها مملوكة له هنا فالنقصان في النصف الآخر إنما يحصل في ملكه فيمكن
~~تحريره عن الكفارة إذا أكمله ويجعل كأنه في المرة الأولى أعتق النصف وزيادة
~~ثم أعتق ما بقي بخلاف المشترك وهذا PageV07P007
# نظير الاستحسان فيمن أضجع أضحيته ليذبحها فأصابت السكين عين الشاة لا
~~يمنع جواز التضحية بها استحسانا لان حصول هذا العيب بسبب فعل التضحية (قال)
~~ولا يجزيه العتق بما في البطن عن الكفارة وان ولدته لا قل من ستة أشهر لان
~~الجنين بمنزلة جزء من الأم في بعض الأحكام فلا يكون رقبة مطلقة لان الرقبة
~~المطلقة ما يكون نفسا على حدة من كل وجه خصوصا في حكم العتق والجنين بمنزلة
~~الجزء حتى يعتق بعتقها على وجه لا يجوز ms1799 استثنائه كيدها ورجلها (قال) وان
~~اشترى أباه ينوى به العتق عن ظهاره أجزأه استحسانا في قول علمائنا الثلاثة
~~رضي الله عنهم وفى القياس لا يجزئ وهو قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى الأول
~~وزفر والشافعي رحمهما الله تعالى وجه القياس أن الواجب عليه التحرير
~~والشراء غير التحرير لأن الشراء استجلاب للملك والعتق ابطال له فكانت
~~المغايرة بينهما على سبيل المضادة ولان العتق بسبب القرابة صار مستحقا له
~~عند دخوله في ملكه فلا تتأدى به الكفارة كما لو قال لعبد الغير أن اشتريتك
~~فأنت حر ثم اشتراه ينوى به الكفارة وهذا لان عند وجود الشرط إنما يعتق
~~بالسبب الذي حصل الاستحقاق به وهو القرابة ولا يتصور اقتران نية الكفارة
~~بذلك السبب والدليل على أن الاستحقاق بالقرابة أن أحد الشريكين في العبد
~~إذا ادعى سببه يضمن لشريكه قيمة نصيبه كما لو أعتقه توضيحه أن أم هذا الولد
~~استحقت حق العتق عند دخولها في ملكه وذلك مانع اعتاقها عن الكفارة حتى لو
~~قال لها إذا اشتريتك فأنت حرة عن ظهاري لا يجزئه عن الظهار فالابن الذي
~~استحق حقيقة العتق عند دخوله في ملكه أو الأب أولى أن لا يجوز اعتاقه عن
~~الكفارة وهذا لان العتق مجازاة للأبوة ومجازاة الأبوة فرض فلا يتأدى به
~~واجب آخر وصرف منفعة الكفارة إلى أبيه لا يجوز كالطعام والكسوة (وحجتنا) في
~~ذلك ظاهر الآية ففيها أمر بالتحرير وهو تصيير شخص مرقوق حرا كالتسويد تصيير
~~المحل أسود وقد وجد ذلك وهذا لان شراء القريب اعتاق قال صلى الله عليه وسلم
~~ان يجزى ولد والده إلا أن يجده مملوكا فيشتريه فيعتقه أي بالشراء كما يقال
~~أطعمه فأشبعه وسماه بالشراء مجازيا وإنما يكون مجازيا بالاعتاق والدليل
~~عليه أنه لو اشترى نصف قريبه يضمن لشريكه إن كان موسرا والضمان الذي يختلف
~~باليسار والاعسار لا يكون إلا عن اعتاق وهذا لأنه بالشراء يصير متملكا
~~والملك في القريب اكمال لعلة العتق فإذا صار مضافا إلى الشراء يكون به
~~معتقا لان السبب الموجب للحكم بواسطة ms1800 كالموجب بغير واسطة PageV07P008
# في كون الحكم مضافا إليه والدليل على اثبات هذه القاعدة ان عتق القريب
~~يثبت بالقرابة والملك جميعا قال صلى الله عليه وسلم من ملك ذا رحم محرم منه
~~فهو حر وهذا لان العتق صلة وللملك تأثير في استحقاق الصلة شرعا حتى تجب
~~الزكاة باعتبار الملك صلة للفقراء كما أن للقرابة تأثيرا في استحقاق الصلة
~~وكل واحد من الوصفين لكونه مؤثرا علة ومتى تعلق الحكم بعلة ذات وصفين
~~فالحكم لآخرهما وجودا لان تمام العلة به وآخر الوصفين هنا الملك فيكون به
~~معتقا ولهذا لو ادعي أحد الشريكين نسب نصيبه يضمن لشريكه لان آخر الوصفين
~~وجود القرابة هنا فيصير به معتقا وهو كالشهادة على النسب بعد الموت يوجب
~~ضمان الميراث عند الرجوع لان آخر الوصفين ما أثبته الشهود ولا يدخل على هذا
~~شهادة الشاهد الثاني فإنه لا يحال بالاتلاف عليها وان تمت الحجة بها لان
~~الشهادة لا توجب شيئا بدون القضاء والقضاء يكون بهما معا وبهذا تبين فساد
~~قولهم أن العتق مستحق بالقرابة لان الاستحقاق لا يثبت قبل كمال العلة ولأنه
~~لا يجبر على الشراء وهذا بخلاف المحلوف بعتقه لان الملك هناك شرط لا أثر له
~~في استحقاق ذلك العتق فيكون معتقا بيمينه ولم تقترن نية الكفارة بها حتى لو
~~اقترنت جاز وقولهم ان العتق بسبب القرابة فرض قلنا إنما يقع العتق بسبب
~~القرابة ويكون مجازاة له إذا قصد ذلك فاما إذا قصد به الكفارة كان هذا في
~~حقه اعتاقا عن الكفارة فهو بمنزلة من فرض عليه نفقة أخيه فصرف إليه زكاة
~~ماله جاز ثم تسقط به النفقة حكما لحصول المقصود وهذا الفقه الذي أشرنا إليه
~~في مسألة الكتابة ان في حق المعتق العتق واحد فيحصل مقصوده من أي وجه نواه
~~المعتق ولكن في حق المعتق تكثر جهاته فيكون عما نوى ليصح قصده وليس هذا
~~نظير أم الولد لان استحقاق العتق لها بالاستيلاد كما قال صلى الله عليه
~~وسلم أعتقها ولدها فيكون الملك فيها شرطا للعتق لا إكمالا للعلة ms1801 ولا معنى
~~لقولهم إن هذا صرف منفعة الكفارة إلى أبيه لأنه لما جاز صرف هذه المنفعة
~~إلى عبده جاز صرفها إلى أبيه بخلاف الاطعام والكسوة فصرفه إلى عبده لا يجوز
~~فإلى أبيه أولى وكذلك وان وهب له أبوه أو تصدق به عليه أو أوصى له به وهو
~~ينوى عن كفارته فهو على الخلاف الذي بينا لان الملك بهذه الأسباب يحصل
~~بصنعه وهو القبول فاما إذا ورث أباه ينوى به الكفارة لا يجزئه لان الميراث
~~يدخل في ملكه من غير صنعه وبدون الصنع لا يكون محررا والتكفير إنما يتأدى
~~بالتحرير ولهذا لا يضمن لشريكه PageV07P009
# إذا ورث نصف قريبه وإذا قال فلان حر يوم اشتريه ثم اشتراه ونوى عن ظهاره
~~لا يجزئه لأنه إنما يعتق عند الشراء بقوله حر ولم يقترن به نية الكفارة وإن
~~كان عنى بقوله هو حر يوم اشتريه عن ظهاري أجزأه لاقتران نية الكفارة
~~بالاعتاق (قال) وان قال إذا اشتريته فهو حر ثم قال إذا اشتريته فهو حر من
~~ظهاري فاشتراه لا يجزى عن الظهار لان التعليق الأول قد صح على وجه لا يملك
~~ابطاله ولا تغييره فإنما يحال بالعتق عند الشراء عليه لأنه ترجح بالسبق ولم
~~تقترن به نية الكفارة (قال) ولا يجزى ان يعتق عن ظهار واحد نصف رقبة ويصوم
~~شهرا أو يطعم ثلاثين مسكينا لان نصف الرقبة ليس برقبة واكمال الأصل بالبدل
~~غير ممكن فإنهما لا يجتمعان فكيف يتحقق إكمال أحدهما بالآخر (قال قيل) ان
~~أعتق نصف رقبتين بان كان بينه وبين شريكه عبدان (قلنا) لا يجوز أيضا لان
~~نصف الرقبتين ليس برقبة والشركة في كل رقبة تمنع التكفير بها بخلاف الأضحية
~~فان رجلين لو ذبحا شاتين بينهما عن أضحيتهما جاز لان الشركة لا تمنع
~~التضحية كما في البدنة (قال) ولو أعتق عبدا عن ظهارين فله أن يجعله عن
~~أيهما شاء ويجامع تلك المرأة وكذلك الصوم والاطعام وفى القياس لا يجوز وهو
~~قول زفر لانعدام نية التعيين ولأنه يصير معتقا عن كل ظهار نصف رقبة ms1802 إذ ليس
~~إحداهما بأولى من الأخرى فهو كما لو أعتق رقبة عن كفارة القتل والظهار ووجه
~~الاستحسان ان نية التعيين في الجنس الواحد لغو غير مفيد فلا تعتبر بخلاف
~~الجنسين ألا تري ان من كان عليه قضاء أيام من رمضان فنوى صوم القضاء جاز
~~وإن لم يعين صوم يوم الخميس أو الجمعة لان الجنس واحد بخلاف ما لو كان عليه
~~صوم القضاء والنذر فإنه لابد فيه من التعيين لاختلاف الجنس (قال) ولو أعتق
~~رجلا عنه بغير أمره لم يجزه عن ظهاره لان المعتق عن المعتق ونيته من غيره
~~لغو لأنه يعقب الولاء وليس لاحد ان يلزم غيره ولاء بغير أمره فإن كان بأمره
~~فهو على وجهين إما أن يكون بجعل أو بغير جعل فإن كان بجعل بان قال أعتق
~~عبدك عن ظهاري على ألف درهم فاعتقه جاز عن ظهاره استحسانا عندنا وعند
~~الشافعي رحمه الله تعالى ووجب المال عليه وفى القياس وهو قول زفر رحمه الله
~~تعالى يعتق عن المعتق والولاء له ولا يجزئ عن ظهار الآمر ولا مال عليه لأنه
~~التمس منه محالا وهو أن يعتق ملك نفسه من غيره ولا عتق فيما لا يملكه ابن
~~آدم فكان اعتاق زيد ملكه عن عمرو محالا ولا يجوز اضمار التمليك هنا لان
~~الاضمار لتصحيح المصرح به لا لابطاله PageV07P010
# وإذا أضمرنا التمليك صار معتقا عن الآمر ملكه لا ملك نفسه وهو خلاف ما
~~صرح به ولكنا نقول معنى كلامه ملكني عبدك هذا بألف درهم ثم كن وكيلي في
~~اعتاقه عن ظهاري لأنه التمس منه اعتاقه عن ظهاره ولا وجه لتصحيح التماسه
~~الا بهذا الاضمار وتصحيح كلام العاقل واجب بحسب الامكان فإذا أمكن تصحيحه
~~بهذا الطريق يصحح لمعنى وهو أن الملك في المحل شرط العتق وشرط الشئ تبعه
~~فيصير كالمذكور بذكر أصله كمن نذر صلاة تلزمه الطهارة ومن نذر اعتكافا
~~يلزمه الصوم ويصير ذلك المذكور وعلى هذا لو قال بعت منك هذا العبد بكذا
~~فقال المشترى هو حر يعتق من جهته ويصير القبول ms1803 والتمليك ثابتا بمقتضى كلامه
~~ومعنى قوله عبدك يعني العبد الذي هو ملك لك للحال لا عند مصادفة العتق إياه
~~فمقصوده من هذا تعريف العبد لا اضافته إليه والخلاف ثابت فيما لو قال أعتق
~~هذا العبد عني وأما إذا كان بغير جعل بأن قال أعتق عبدك عن ظهاري بغير شئ
~~فأعتقه المأمور على قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى الولاء للمأمور
~~ولا يجزئ عن ظهار الآمر وهو القياس وعلى قول أبى يوسف والشافعي رحمهما الله
~~تعالى الولاء للآمر ويجزئ عن ظهاره باعتبار اضمار التمليك كما في الأول
~~وهذا لان الملك سواء حصل له بعوض أو بغير عوض يجوز عن كفارته إذا أعتقه ولا
~~يجوز أن يقال الملك بطريق الهبة لا يحصل الا بالقبض لان القبض في باب الهبة
~~كالقبول في البيع فكما سقط اعتبار القبول هناك لكون البيع في ضمن العتق
~~فكذلك يسقط اعتبار القبض هنا أو يجعل القبض مدرجا في كلامه حكما كما يندرج
~~القبول في كلامه أو يجعل العبد قابضا نفسه من المولى له كما لو قال أطعم عن
~~ظهاري ستين مسكينا يجوز بغير بدل علي أن يقبض الفقير له ثم لنفسه والدليل
~~عليه أنه لو قال أعتقه عني بألف ورطل من خمر فأعتقه جاز عن الآمر ويندرج
~~البيع الفاسد هنا والملك بالبيع الفاسد لا يحصل الا بالقبض كما في الهبة
~~وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى يقولان مستوهب أمر بالعتق قبل القبض
~~فلا يجزى عنه كما لو استوهبه العبد نصا ثم قال قبل قبضه أعتقه وهذا لان
~~القبض في باب الهبة شرط لوقوع الملك على وجه لا يجوز اسقاطه بحال فلا يسقط
~~بالاندراج في العتق لان المسقط إنما يعمل في محله لا في غير محله بخلاف
~~القبول في البيع فإنه يحتمل السقوط حتى لو قال بعت منك هذا الثوب بعشرة
~~فاقطعه فقطعه صار متملكا وإن لم يقبل وهذا لان الايجاب مع القبول قد يحتمل
~~السقوط في البيع PageV07P011
# وهو عند التعاطي فمجرد القبول أولى أن يحتمل السقوط وبه ms1804 فارق البيع
~~الفاسد لان الفاسد في الحكم ملحق بالجائز والقبض هناك نظير القبول هنا في
~~أنه يحتمل الاسقاط ولا يجوز أن يجعل القبض مدرجا في كلامه هنا لان القبض
~~فعل والقول لا يتضمن الفعل إنما يتضمن قولا مثله والقبول قول فيجوز أن
~~يندرج في كلامه ولا يجوز أن يجعل العبد قابضا نفسه هنا لان الاعتاق ابطال
~~للملك والمالية والعبد إنما يقبض ما يسلم له دون مالا يسلم له وبه فارق
~~الطعام فان المسكين يقبض عين الطعام فيمكن أن يجعل قابضا للآمر أولا ثم
~~لنفسه ولكن العبد ينتفع بهذا الاعتاق فمن هذا الوجه يندرج فيه أدنى القبض
~~ولكن أدنى القبض يكفي في البيع الفاسد ولا يكفي في الهبة كالقبض مع الشيوع
~~فيما يحتمل القسمة ومع الاتصال في الثمار على رؤس الأشجار يكفي لوقوع الملك
~~في البيع الفاسد دون الهبة وبهذا يتضح الفرق بين هذه الفصول (قال) ولو أعتق
~~المظاهر عبده على جعل لم يجز قل الجعل أو كثر لان التكفير بما يخلص لله
~~تعالى وعمله في العتق بجعل لا يكون خالصا لله تعالى لأنه قصد به العوض
~~ولهذا قال صلى الله عليه وسلم فيما يؤثر عن ربه عز وجل يقول الله تعالى انا
~~أغنى الشركاء عن الشرك فمن عمل لي عملا وأشرك فيه غيري فهو كله لذلك الشريك
~~وأنا منه برئ وان وهب له الجعل بعد ذلك لم يجزه عن الكفارة لان هذا إبراء
~~عن الدين ولا مدخل للإبراء عن الدين في الكفارات والله أعلم بالصواب (باب
~~الصيام في الظهار) (قال) وإذا لم يجد المظاهر ما يعتق عن ظهاره فعليه صيام
~~شهرين متتابعين بالنص فان أفطر فيهما يوما لمرض أو لغيره فعليه استقبال
~~الصيام لفوات صفة التتابع بفطره والواجب المقيد بوصف شرعا لا يتأدى بدونه
~~وكذلك أن أيسر قبل أن يفرغ من الصوم انتقض صيامه وعليه العتق لأنه قدر على
~~الأصل قبل حصول المقصود بالبدل فان المقصود اسقاط الكفارة عنه وذلك لا يحصل
~~قبل تمام الشهرين وهو كالمتيمم إذا وجد الماء ms1805 قبل الفراغ من الصلاة والطارئ
~~من اليسار قبل حصول المقصود كالمقترن بحالة الشروع في الصوم ومعنى قوله
~~انتقض صومه في حكم جوازه عن الكفارة فاما أصل الصوم باق فيستحب اتمامه نفلا
~~لان اليسار لا يمنع ابتداء الصوم إنما يمنع التكفير به (قال) ولو صام شهرين
~~أحدهما شهر PageV07P012
# رمضان لم يجزه عن الظهار لأنه لم يشرع في شهر رمضان الا صوم واحد وهو
~~الفرض فلا يصح التكفير به لان وجوب الكفارة في ذمته وما في الذمة إنما
~~يتأدى بما للمرء لا بما عليه وقد قررنا هذا في كتاب الصوم وبينا اختلاف أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى مع صاحبيه رحمهما الله في المسافر وإذا لم يجز صومه
~~في شهر رمضان عن الظهار فعليه أن يستقبل بعد يوم الفطر شهرين لانقطاع
~~التتابع في حق صوم الكفارة وكذلك لو دخل صومه يوم النحر أو أيام التشريق
~~فعليه استقبال الصوم صام في هذه الأيام أولا لأن الصوم في هذه الأيام منهى
~~عنه فلا يتأدى به الواجب في ذمته وينقطع التتابع بتخلل هذه الأيام لأنه يجد
~~شهرين خاليين عن هذه الأيام (قال) ولا يجزى الصوم لمن له خادم لأنه واجد
~~لما يتأدى به الأصل فلا يتأدى الواجب بالبدل بخلاف من له مسكن فقط لأنه غير
~~واجد لما هو الأصل وهو محتاج إلى المسكن فجعل ملكه فيه كالمعدوم لكونه
~~مشغولا بحاجته وقد بينا في كتاب الزكاة ان ملك المسكن يزيد في حاجته
~~والخادم كذلك الا انه عين المنصوص عليه فلا معتبر بالمعنى فيه وإن كان له
~~دراهم أو دنانير يجد بها رقبة لم يجز الصوم لقوله تعالى فمن لم يجد والواجد
~~لثمن الرقبة كالواجد لعينها ألا تري ان في حكم التيمم الواجد لثمن الماء
~~كالواجد لعينه وهذا لان الوجود عبارة عن التيسر دون الغنى وبملك الدراهم
~~والدنانير يتيسر عليه تحصيل ما يعتق ويسار التيسر ينفي الشرط المنصوص وهو
~~عدم الوجود (قال) وإذا ظاهر من أربع نسوة له فاعتق رقبة ليس له غيرها ثم
~~صام أربعة أشهر متتابعة ms1806 ثم مرض فأطعم ستين مسكينا ولم ينو في ذلك واحدة
~~بعينها أجزأه عنهن استحسانا لما بينا ان نية التمييز غير معتبرة في الجنس
~~الواحد وقد أعتق حين وجد ثم صام حين لم يجد ما يعتق وذلك كفارته ثم أطعم
~~حين لم يستطع الصوم وذلك كفارته لان المعتبر عدم الاستطاعة عند التكفير
~~بالاطعام وذلك يتحقق بمرضه ولا يشترط استدامة العذر بعد التكفير ثم فيما
~~أدى وفاء بالواجب عليه فيجزيه (قال) وإذا بانت من المظاهر امرأته ثم كفر
~~عنها وهي تحت زوج أو مرتدة لاحقة بدار الحرب جازت الكفارة عنه لان الحرمة
~~الثابتة بالظهار باقية بعد البينونة والكفارة واجبة بدليل أنه لو تزوجها لم
~~يكن له أن يقربها حتى يكفر ولو سقطت لم يعد بالتزوج وإذا ثبت بقاء الواجب
~~صح إسقاطه بأدائه وان كانت لا تحل له للحال لكونها مرتدة أو ذات زوج وهذا
~~لان أداء الكفارة يرفع الحرمة الثابتة بالظهار PageV07P013
# ولا يوجب حل المحل (قال) وإذا ارتد الزوج والعياذ بالله ثم أعتق عبدا له
~~عن ظهاره ثم أسلم أجزى عنه وهذا بناء على أصل أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~لان الظهار يبقى بعد ردته عنده وطعن عيسى رحمه الله تعالى فقال هذا الجواب
~~غلط لان الكفارة إنما تتأدى بعتق هو قربة خالصة ولهذا لا يتأدى بالعتق بجعل
~~والمرتد ليس من أهل القربة ولا تتأدى الكفارة الأبنية العبادة والمرتد ليس
~~من أهلها وما ذكره في الكتاب أصح لان تصرفات المرتد موقوفة عند أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى فإنما ينفذ عتقه بعد اسلامه وكما توقف أصل عتقه توقف نيته
~~فيصير بعد الاسلام كالمجدد لذلك كله ولا يبعدان يتوقف حكم النية كمن أبهم
~~النية عند الاحرام تتوقف على أن يكون حجا أو عمرة لتعيينه في الثاني ويجعل
~~عند التعيين كأنه جدده وهذا لأنه بعدما أسلم يبطل حكم ردته ولهذا يعاد إليه
~~من أملاكه ما كان قائما بعينه في يد وارثه فكذلك يبطل ما ينبني على ردته
~~وهو فساد نيته (قال) وان أكل في صوم ms1807 الظهار ناسيا لصومه لم يضره وكذلك أن
~~جامع غير التي ظاهر منها لان حرمة هذا الفعل عليه لأجل الصوم فيختلف
~~بالنسيان والعمد بخلاف ما لو جامع التي ظاهر منها عند أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله تعالى فان حرمة ذلك الفعل ليس لأجل الصوم ألا ترى أنه كان
~~محرما قبل الشروع في الصوم فيستوى فيه النسيان والعمد ثم إن صام المظاهر
~~شهرين بالأهلة أجزأه وإن كان كل شهر تسعة وعشرين يوما وان صام لغير الأهلة
~~ثم أفطر لتمام تسعة وخمسين يوما فعليه الاستقبال لان الأهلة أصل والأيام
~~بدل كما قال صلى الله عليه وسلم صوموا لرؤيته فان غم عليكم الهلال فأكملوا
~~شعبان ثلاثين يوما فعند وجود الأصل وهي الأهلة لا معتبر بالأيام وعند عدم
~~الأصل الاعتبار بالأيام فلا يتم الشهران الا بستين يوما فان صام خمسة عشر
~~ويوما ثم صام شهرا بالأهلة تسعة وعشرين ثم خمسة عشر يوما أجزأه وهذا بناء
~~على قولهما فاما عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا يجزيه وقد بينا هذا في
~~حكم العدة ان عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى إذا كان ابتداء الشهر بالأيام
~~يعتبر كله بالأيام لأنه ما لم يتم الشهر الأول لا يدخل الشهر الثاني
~~وعندهما الاعتبار بالأيام فيما تعذر عليه الاعتبار بالأهلة وهو الشهر
~~الواحد فقط والله أعلم باب الاطعام في الظهار (قال) رضي الله عنه ويجزيه ان
~~يدعو ستين مسكينا فيغديهم ويعشيهم وهو قول علمائنا ان PageV07P014
# الاطعام في الكفارات يتأدى بالتمكين من الطعام وعند الشافعي لا يتأدى الا
~~بالتمليك من الفقير وكان أحمد بن سهل رضى الله تعالى عنه يقول لا يتأدى
~~بالتمليك وإنما يتأدى بالتمكين فقط لظاهر قوله تعالى فإطعام ستين مسكينا
~~والاطعام فعل متعد ولازمه طعم يطعم وذلك الأكل دون الملك ففي التمليك لا
~~يوجد الاطعام وإنما يوجد ذلك في التمكين لأنه لا يتم ذلك الا بان يطعم
~~المسكين والكلام محمول على حقيقته والشافعي رحمه الله يقول الاطعام يذكر
~~للتمليك عرفا يقول الرجل لغيره أطعمنك هذا الطعام أي ملكتك ms1808 والمقصود سد خلة
~~المسكين واغناؤه وذلك يحصل بالتمليك دون التمكين فإذا لم يتم المقصود
~~بالتمكين لا يتأدى الواجب كما في الزكاة وصدقة الفطر وقاس بالكسوة فإنه لو
~~أعار المساكين ثيابا فلبسوا بنية الكفارة لا يجوز فكذلك الاطعام والجامع
~~أنه أحد أنواع التكفير (وحجتنا) في ذلك أن المنصوص عليه الاطعام وحقيقة ذلك
~~في التمكين والمقصود به سد الخلة وفى التمليك تمام ذلك فيتأدى الواجب بكل
~~واحد منهما أما بالتمليك فلان الأكل الذي هو المنصوص جزء مما هو المقصود
~~بالتمليك لأنه إذا ملك فاما ان يأكل أو يصرف إلى حاجة أخرى فيقام هذا
~~التمليك مقام ما هو المنصوص عليه لهذا المعنى ويتأدى بالتمكين لمراعاة عين
~~النص والدليل عليه انه يشبهه بطعام الأهل فقال من أوسط ما تطعمون أهليكم
~~وذلك يتأدى بالتمليك تارة وبالتمكين أخرى فكذا هذا لان حكم المشبه حكم
~~المشبه به وليس بهذا كالكسوة لان الكسوة بكسر الكاف عين الثوب فأما الفعل
~~بفتح الكاف كسوة وهو الالباس فثبت بالنص أن التكفير بعين الثوب لا بمنافعه
~~والإعارة والالباس تصرف في المنفعة فلا يتأدى به الواجب فأما في التمكين من
~~الطعام المسكين طاعم للعين وبالتمكين يحصل الاطعام حقيقة وهذا بخلاف الزكاة
~~فالواجب هناك فعل الايتاء بالنص وفى صدقة الفطر الواجب فعل الأداء وذلك لا
~~يحصل بالتمكين بدون التمليك وبمعرفة حدود كلام صاحب الشرع يحسن فقه الرجل
~~ثم المعتبر في التمكين أكلتان مشبعتان اما الغداء والعشاء واما غداءان أو
~~عشاءان لكل مسكين فان المعتبر حاجة اليوم وذلك بالغداء والعشاء عادة ويستوى
~~في خبز البر أن يكون مأدوما أو غير مأدوم وفي الكتاب أطلق الخبز ومراده خبز
~~البر وقد فسره في الزيادات وهذا لان المسكين يستوفى منه حاجته وإن لم يكن
~~مأدوما بخلاف خبز الشعير فإنه لا يستوفي منه تمام حاجته الا إذا كان مأدوما
~~وكذلك لو غداهم وعشاهم بسويق وتمر PageV07P015
# قالوا وهذا في ديارهم فإنهم يكتفون بذلك عادة ويستوفون منه حاجتهم فأما
~~في ديارنا لا بد من الخبز وهذا كله بمنزلة طعام الأهل ويعتبر ms1809 فيه الأكلتان
~~المشبعتان مما يكون معتادا في كل موضع فقد قالت الصحابة رضوان الله عليهم
~~أعلى ما يطعم الرجل أهله الخبز واللحم وأوسط ما يطعم الرجل أهله الخبز
~~واللبن وأدنى ما يطعم الرجل أهله الخبز والملح (قال) وان اختار التمليك
~~أعطي كل مسكين نصف صاع من بر أو دقيق أو سويق أو صاعا من تمر أو صاعا من
~~شعير لا يجزئه دون ذلك عندنا وقال الشافعي رحمه الله تعالى لكل مسكين مد من
~~بر لحديث الاعرابي في كفارة الفطر فان النبي صلى الله عليه وسلم أعطاه خمسة
~~عشر صاعا وقال فرقها على ستين مسكينا ولكنا نستدل بحديث أوس بن الصامت
~~وسلمة بن صخر البياضي رضي الله عنهما فقد ذكر في الحديثين اطعام ستين
~~مسكينا لكل مسكين نصف صاع من بر وحديث علي وعائشة رضي الله عنهما قالا لكل
~~مسكين مدان من بر وعن عمر وابن عباس رضي الله عنهما لكل مسكين نصف صاع من
~~حنطة ولان المعتبر حاجة اليوم لكل مسكين فيكون نظير صدقة الفطر ولا يتأدى
~~ذلك بالمد بل بما قلنا فكذلك هذا وذكر في بعض الروايات في حديث الاعرابي
~~فرقها ومثلها معها ثم هذا الاستدلال من الشافعي رحمه الله تعالى لا يستقيم
~~لان الصاع لا يتقدر بأربعة امناء عنده وان أعطى قيمة الطعام كل مسكين أجزأه
~~لحصول المقصود وهو سد الخلة وهو عندنا وقد بيناه في الزكاة (قال) وان أعطى
~~من صنف من ذلك أقل مما سميناه وهو يساوى كمال الواجب من جنس آخر لم يجزه
~~إلا عن مقداره معناه إذا أعطى كل مسكين مدا من بر يساوى صاعا من شعير أو
~~نصف صاع من تمر يساوى نصف صاع من حنطة وعلى قول زفر رحمه الله تعالى يجزئه
~~لان المقصود يحصل بالمؤدى وهو كاعطاء القيمة ألا ترى أنه لو كسا عشرة
~~مساكين ثوبا واحد في كفارة جاز عن الطعام إذا كانت قيمة نصيب كل واحد منهم
~~مثل قيمة الطعام ولكنا نقول المؤدى عين المنصوص ولا معتبر بالمعنى في ms1810
~~المنصوص بل يعتبر عين النص بخلاف الكسوة فالمنصوص عليه ما يحصل به الاكتساء
~~وبعشر الثوب لا يحصل ذلك لكل مسكين فلم يكن المؤدى منصوصا عليه فيعتبر
~~المعنى فيه توضيحه ان في إقامة صنف مقام صنف ابطال التقدير المنصوص عليه في
~~كل صنف وكل تعليل يتضمن ابطال النص فهو باطل وليس في الكسوة تقدير منصوص
~~عليه فاقامته مقام الطعام لا يؤدى إلى ابطال التقدير المنصوص PageV07P016
# عليه ولان المقصود بالكسوة غير المقصود بالطعام فللمغايرة يجوز إقامة
~~أحدهما مقام الآخر والمقصود بأصناف الطعام واحد فاعتبار عين المؤدى فيه
~~أولى فإذا كان المؤدى لكل مسكين مدا من بركه عليه ان يعيد على كل واحد منهم
~~بمد آخر ليصل إلى كل واحد منهم ما قدر نصا (قال) وإن لم يجدهم استقبل
~~الطعام ولا يجزئه أن يطعم ستين مسكينا آخرين مدا مدا لان الواجب عليه ايصال
~~نصف صاع إلى كل مسكين ليحصل به سد الخلة وزوال الحاجة في يومه وذلك لا يحصل
~~بصرف نصف الوظيفة إلى كل مسكين (قال) ولو أعطى كل مسكين مدار من بر ومدين
~~من شعير أو تمر أجزأه لان كل واحد منهما أصل والمقصود يحصل بأداء نصف
~~الواجب من كل صنف وهو زوال حاجته في يومه ولو أطعم الطعام كله مسكينا واحدا
~~لم يجزه في دفعة واحدة لان الواجب تفريق الفعل بالنص فإذا جمع لا يجزيه إلا
~~عن واحد كالحاج إذا رمى الحصيات السبع دفعة واحدة ولو أعطاه في ستين يوما
~~أجزأه عندنا ولا يجزئه عند الشافعي رحمه الله تعالى لان الواجب عليه بالنص
~~اطعام ستين مسكينا والمسكين الواحد بتكرر الأيام لا يصير ستين مسكينا فلا
~~يتأدى الواجب بالصرف إليه وشبه هذا بالشهادة فان الشاهد الواحد وان كرر
~~شاهدته في مجلسين لا يصير في معني شاهدين ولكنا نقول فيما هو المقصود
~~المسكين الواحد بتجدد الأيام في معنى المساكين لان المقصود سد الخلة وذلك
~~يتجدد له بتجدد الأيام فكان هو في اليوم الثاني في المعني مسكينا آخر لتجدد
~~سبب الاستحقاق له ولان الاطعام ms1811 يقتضى طعاما لا محالة فمعنى الآية فإطعام
~~طعام ستين مسكينا وقد أدى ذلك وبه فارق الشهادة لان المقصود طمأنينة القلب
~~هناك وبتكرار الواحد شهادته لا يحصل هذا المقصود ولم يذكر ما لو فرق الفعل
~~في يوم واحد ولا اشكال في طعام الإباحة أنه لا يجوز الا بتجدد الأيام لان
~~الواحد لا يستوفى في يوم واحد طعام ستين مسكينا فأما في التمليك فقد قال
~~بعض مشايخنا رحمهم الله تعالى يجوز لان التمليك أقيم مقام حقيقة الاطعام
~~والحاجة بطريق التمليك ليس لها نهاية فإذا فرق الدفعات جاز ذلك في يوم واحد
~~كما في الأيام واستدلوا على هذا بما ذكر في كتاب الايمان أنه لو كسا مسكينا
~~واحدا في عشرة أيام كسوة عشرة مساكين أجزأه لتفرق الفعل وان انعدام تجدد
~~الحاجة في كل يوم والدليل عليه أنه بعد ما أخذ وظيفته في ذلك اليوم لو صرف
~~إليه رجل آخر طعام مسكين عن كفارته يجوز ذلك فكذلك إذا صرف إليه ذلك الرجل
~~طعام مسكين آخر وبعضهم PageV07P017
# قالوا لا يجوز لان المعتبر سد الخلة ولهذا لا يجوز صرفه إلى الغنى لأنه
~~طاعم بملكه واطعام الطاعم لا يتحقق كما أن التمليك من المالك لا يتحقق
~~وبعدما استوفي وظيفته في هذا اليوم لا يحصل سد خلته بصرف وظيفة أخرى في هذا
~~اليوم إليه بخلاف كفارة أخرى لان المستوفى في حكم تلك الكفارة كالمعدوم ولا
~~يتمكن أن يجعل مثله في حق هذه الكفارة وبخلاف الثوب لان تجدد الحاجة إليه
~~يختلف باختلاف أحوال الناس فيه فلا يمكن تعليق الحكم بعينه لتعذر الوقوف
~~عليه فيقام تجدد الأيام فيه مقام تجدد الحاجة تيسيرا (قال) ولو أطعم سنين
~~مسكينا كل مسكين صاعا من حنطة من ظهارين في امرأة واحدة أو امرأتين لم يجز
~~الا من أحدهما في قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى ويجزئه في قول
~~محمد رحمه الله تعالى لان في المؤدى وفاء بوظيفة الكفارتين والمصروف إليه
~~محل الكفارتين فيجزئه كما لو أعطى عن كفارة نصف صاع على حدة ms1812 لكل مسكين
~~والدليل عليه لو كانت الكفارتان من جنسين إحداهما كفارة الظهار والأخرى
~~كفارة الفطر أجزأ عنهما بالنية بالاجماع فكذلك إذا كانتا من جنس واحد وهما
~~يقولان زاد في الوظيفة ونقص عن المحل فلا يجزئه الا بقدر المحل كما لو أعطى
~~ثلاثين مسكينا في كفارة واحدة كل مسكين صاعا وبيان ذلك أن الواجب عليه في
~~كل كفارة طعام ستين مسكينا فمحل اطعام الظهارين مائة وعشرون مسكينا وقد نقص
~~عن المحل وزاد في الواجب لان الواجب لكل مسكين نصف صاع وقد أدى صاعا وحقيقة
~~المعنى فيه أن في الجنس الواحد كما لا تعتبر نيته في التمييز لا تعتبر نيته
~~في العدد فنيته عن ظهارين وعن ظهار واحد سواء بخلاف ما إذا كانتا من جنسين
~~لان نية التعيين معتبرة عند اختلاف الجنس فكذلك تعتبر نيته عن الكفارتين
~~ليكون عن كل واحدة منهما نصف المؤدى (قال) ولا يجزئه أن يعطى من هذه
~~الكفارة من لا يجزئه أن يعطيه من زكاة المال وقد بينا ذلك في كتاب الزكاة
~~الا فقراء أهل الذمة فإنه يعطيهم من هذه الكفارة في قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله تعالى وفقراء الاسلام أحب الينا ولا يجزيه أن يعطى فقراء أهل
~~الحرب وان كانوا مستأمنين في دارنا وقد بينا هذا الفصل بتمامه في صدقه
~~الفطر وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى ان ما أوجبه على نفسه
~~بنذره يجوز صرفه إلى فقراء أهل الذمة فاما ما أوجبه لله تعالى عليه لا
~~يصرفه الا إلى فقراء المسلمين كالزكاة وهذه الرواية مخالفة للرواية
~~المشهورة عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى (قال) فان أعتق عبدا حربيا في دار
~~الحرب لم يجزه عن PageV07P018
# الظهار لأنه معتق بلسانه مسترق بيده وهو محل للاسترقاق فلا ينفذ عتقه فان
~~أعتقه في دار الاسلام أجزأه لان عتقه ينفذ في دار الاسلام وهو ذمي تبع
~~لمولاه ألا ترى أنه لا يمكن من الرجوع إلى دار الحرب فهو كاعتاق الذمي وقد
~~بيناه ولم يذكر أعناق العبد المرتد عن ms1813 ظهاره وقد روى الحسن عن أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى ان المرتدة تجزى بخلاف المرتد لان المرتد مشرف على الهلاك
~~فإنه يقتل بخلاف المرتدة وذكر الكرخي في المختصر أنه لو أعتق عبدا حلال
~~الدم عن الظهار أجزأه لان العتق يتحقق فيه وما عليه حق مستحق فلا يمنع جواز
~~التكفير به كما لو كان مديونا أو مرهونا (قال) ولو أعتق المديون جاز عن
~~الكفارة وإن كان عليه السعاية في الدين وكذلك لو أعتق المرهون جاز عن
~~الكفارة وإن كان الراهن معسرا وسعى العبد في الدين لان تلك السعاية ليست في
~~بدل رقبته حتى يرجع به على الراهن إذا أيسر فلا يكون هذا عتقا بجعل بخلاف
~~المريض مرض الموت إذا أعتق عبدا عن ظهاره ولا مال له سواه لأنه يسعى في
~~ثلثي قيمته للورثة وتلك السعاية بدل رقبته فيكون ذلك في معنى عتق بجعل
~~(قال) ولو تصدق عنه رجل بغير أمره لم يجزه لان أحدا لا يملك أن يدخل الشئ
~~في ملك غيره بغير رضاه وبدون ملكه لا تتأدى كفارته ولو تصدق عنه بأمره
~~أجزأه وقد بينا الفرق بينه وبين العتق وقررنا طريق الحق أنه يجعل المسكين
~~نائبا في القبض له أولا ثم لنفسه وان صام عنه بأمره أو بغير أمره لا يجزئه
~~لحديث ابن عمر رضى الله تعالى عنه لا يصوم أحد عن أحد وقد بينا هذا في كتاب
~~الصوم والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب (باب الايلاء)
~~(قال) رضى الله تعالى عنه الايلاء في اللغة هو اليمين قال القائل قليل
~~الألايا حافظ ليمينه وان بدرت منه الألية برت وفى الشريعة عبارة عن يمين
~~يمنع جماع المنكوحة هكذا نقل عن إبراهيم رحمه الله وقد كان الايلاء طلاقا
~~في الجاهلية فجعله الشرع طلاقا مؤجلا بقوله تعالى للذين يؤلون من نسائهم
~~تربص أربعة أشهر وإذا حلف الرجل لا يجامع امرأته أبدا أولم يقل أبدا فهو
~~مول لان مطلق اللفظ فيما يتأبد يقتضى التأبيد وبعد ما صار موليا ان جامعها
~~قبل تمام ms1814 أربعة أشهر فعليه كفارة PageV07P019
# اليمين لوجود شرط الحنث وقد سقط الايلاء لان ثبوت حكم الايلاء بقصده
~~الاضرار والتعنت بمنع حقها بالجماع وقد زال ذلك حين أوفاها حقها وهو الفئ
~~المذكور في قوله تعالى فان فاؤا فان الله غفور رحيم لان الفئ عبارة عن
~~الرجوع يقال فاء الظل إذا رجع وقد رجع عما قصد من الاضرار حين جامعها ولهذا
~~قال بعض الناس ليس عليه كفارة لان الله تعالى وعده بالرحمة والمغفرة بقوله
~~تعالى فان فاؤا فان الله غفور رحيم ولكنا نقول حكم الكفارة عند الحنث ثابت
~~بقوله تعالى لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم ولكن يؤاخذكم بما عقدتم
~~الايمان فكفارته الآية وان مضت المدة قبل أن يفئ إليها طلقت تطليقة بائنة
~~عندنا وكان معنى الايلاء ان مضت أربعة أشهر ولم أجامعك فيها فأنت طالق
~~تطليقة بائنة هكذا نقل عن علي وابن مسعود وابن عباس وابن عمر وعائشة رضوان
~~الله عليهم أجمعين قالوا عزيمة الطلاق مضى المدة وعند الشافعي لا يقع
~~الطلاق بمضي المدة ولكنه يوقف بعد المدة حتى يفئ إليها أو يفارقها فان أبى
~~ان يفعل فرق القاضي بينهما وكان تفريقه تطليقة بائنة والكلام في فصلين
~~(أحدهما) ان عنده الفئ بعد مضي المدة لان الله تعالى قال للذين يؤلون من
~~نسائهم تربص أربعة أشهر فبين ان هذه المدة للزوج لا عليه وإنما تكون المدة
~~له إذا كان الامر موسعا عليه والتضييق بعده فاما إذا كان مطالبا بالجماع في
~~المدة فلا تكون المدة له ثم قال الله تعالى فان فاؤوا وحرف الفاء للتعقيب
~~عرفنا ان الفئ الذي يؤمر به الزوج بعد مضى المدة وعندنا الفئ في المدة
~~بقراءة ابن مسعود رضي الله عنه فان فاؤا فيهن وقراءته لا تتخلف عن سماعه من
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم والتقسيم في قوله تعالى وان عزموا الطلاق
~~دليل على أن الفئ في المدة وعزيمة الطلاق بعده كما في قوله تعالى فامسكوهن
~~بمعروف أو سرحوهن بمعروف والامساك بالمعروف بالمجامعة في المدة والتسريح
~~بالاحسان بتركها حتى ms1815 تبين بمضي المدة وهذا التربص مشروع للزوج لان الايلاء
~~كان طلاقا معجلا فجعل الشرع للزوج فيه مدة أربعة أشهر حتى مكنه من التدارك
~~في المدة وجعل الطلاق مؤخرا إلى ما بعد المدة (والفصل الثاني) أن الفرقة
~~عنده لا تقع الا بتفريق القاضي بينهما أو بايقاع الزوج الطلاق لان الله
~~تعالى قال فان عزموا الطلاق فان الله سميع عليم وهو إشارة إلى أن عزيمة
~~الطلاق بما هو مسموع وذلك بايقاع الطلاق أو تفريق القاضي والمعنى فيه أن
~~التفريق بينهما لدفع الضرر عنها عند فوت الامساك بالمعروف فلا يقع الا
~~بتفريق القاضي كفرقة العنين فان بعد مضى المدة PageV07P020
# هناك لا تقع الفرقة الا بتفريق القاضي بل أولى لان الزوج هناك معذور وهنا
~~هو ظالم متعنت والقاضي منصوب لإزالة الظلم فيأمره أن يوفيها حقها أو
~~يفارقها فان أبى ناب عنه في ايقاع الطلاق وهو نظير التفريق بسبب العجز عن
~~النفقة على قوله (وحجتنا) في ذلك قوله تعالى وان عزموا الطلاق فذكر عزيمة
~~الطلاق بعد ذكر المدة فهو إشارة إلى أن ترك الفئ في المدة عزيمة الطلاق عند
~~مضي المدة وقد روى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال عزيمة الطلاق مضى
~~أربعة أشهر وقد أضاف إلى الزوج فدل أن الطلاق يتم به من غير حاجة إلى قضاء
~~القاضي ومعنى قوله تعالى فان الله سميع عليم سميع لايلائه عليم بقصده
~~الاضرار ولأن هذه المدة مدة تربص بعد ما أظهر الزوج من نفسه انه غير مريد
~~لها فتبين بمضيها كمدة العدة بعد الطلاق الرجعي ولا فرق لان هناك الزوج
~~بالطلاق يظهر كراهية صحبتها فيصير في المعنى كأنه علق البينونة بمضي المدة
~~قبل أن يراجعها وهنا هو بيمينه يظهر كراهيتها فيصير كأنه علق البينونة بمضي
~~الوقت قبل أن يفئ إليها ولهذا جعلنا الواقعة تطليقة بائنة لان المقصود دفع
~~ضرر التعليق عنها وذلك لا يحصل بالتطليقة الرجعية ولكن العدة هنا تجب هنا
~~بعد وقوع الطلاق بمضي المدة لان وقوع الطلاق بعده وهناك الطلاق كان واقعا
~~فجعلنا ms1816 الأقراء محسوبة من العدة وكذلك لو حلف لا يقربها أبدا لان القربان
~~متى ذكر مضافا إلى النساء فالمراد به الجماع وان قال الزوج لم أعن الجماع
~~لم يصدق في القضاء لأنه قصد تغيير اللفظ عن الظاهر المتعارف فلا يصدق في
~~القضاء هنا ولا في الفصل الأول ويصدق فيما بينه وبين الله تعالى لان حقيقة
~~معنى الجماع هو الاجتماع ففيما نوى به مما سوى الجماع هو محتمل فيدين فيما
~~بينه وبين الله تعالى وان حلف لا يدخل عليها وقال لم أعن الجماع فهو مصدق
~~في القضاء لان الدخول عليها لفظ مشترك يستعمل في الجماع ولزيارة وغير ذلك
~~فالمنوي غير مخالف للظاهر وحرف الصلة يدل عليه وهو على فإنه إذا كان المراد
~~الجماع يقال دخل بها وكذلك لو حلف ليغيظنها أو ليسوءنها أو لا يجمع رأسه
~~ورأسها شئ أو لا يمسها وفي نسخ أبى سليمان أو لا يلامسها فهذه الألفاظ تطلق
~~في الجماع وغير الجماع فان نوى بها الجماع كان موليا وان نوى غير الجماع لم
~~يكن موليا لان المولى من لا يتمكن من الجماع في المدة الا بشئ يلزمه حتى
~~يتحقق اضراره بمنع حقها في الجماع وان حلف لا يمس جلده جلدها وعنى به حقيقة
~~المس فالحنث هنا يحصل بدون الجماع PageV07P021
# فلا يكون إيلاء ويمكنه أن يجامعها من غير أن يلزمه شئ بان يلف آلته في
~~حريره ثم يدسه فيها وقال في رواية أبى حفص رحمه الله تعالى إذا حلف لا
~~يأتيها وعنى الجماع فهو مول وان قال لم أعن الجماع صدق في القضاء مع يمينه
~~لان الاتيان قد يراد به الجماع ويراد به الزيارة أو الضرب فكان اللفظ
~~محتملا والمحتمل لا يوجب شيئا بدون النية وكذلك لو حلف لا يغشاها فهو مدين
~~في القضاء لان الغشيان يراد به الجماع قال الله تعالى فلما تغشاها ويراد به
~~غير الجماع قال الله تعالى وإذا غشيهم موج وكذلك لو حلف لا يقرب فراشها
~~فلفظ القرب أضافه إلى فراشها لا إليها ولذلك يحتمل الجماع ms1817 وغيره فان عني
~~الجماع فهو مول والا فليس بمول لأنه يتمكن من أن يجامعها من غير حنث إما
~~على الأرض أن بان تدخل هي فراشه من غير أن يقرب هو فراشها وان حلف لا
~~يباضعها فهو مول ولا يصدق في القضاء لان ظاهر اللفظ للجماع فان المباضعة
~~ادخال البضع في البضع فلا يصدق في صرف اللفظ عن ظاهره وكذلك لو حلف لا
~~يغتسل منها من جنابة لان الاغتسال منها إنما يكون بالجماع في الفرج خاصة
~~فأما بالجماع فيما دون الفرج يكون اغتسالا من الانزال لا منها وإذا كان
~~ظاهر لفظه للجماع في الفرج لم يصدق في صرف اللفظ عن ظاهره وكان موليا بمنعه
~~حقها بيمينه فان حقها في الجماع في الفرج لا فيها دونه (قال) وإذا حلف لا
~~يقربها أقل من أربعة أشهر لم يكن موليا عندنا وقال ابن أبي ليلى هو مول ان
~~تركها أربعة أشهر بانت بالتطليقة وهكذا كان أبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول
~~في الابتداء فلما بلغه فتوى ابن عباس رضى الله تعالى عنهما لا إيلاء فيما
~~دون أربعة أشهر رجع عن قوله وابن أبي ليلى استدل بظاهر الآية قال الله
~~تعالى للذين يؤلون من نسائهم والايلاء هو اليمين فتقييد اليمين بمدة أربعة
~~أشهر يكون زيادة ولكنا نقول المولى من لا يملك قربان امرأته في المدة الا
~~بشئ يلزمه وإذا عقد يمينه على شهر فهو يتمكن من قربانها بعد مضى الشهر من
~~غير أن يلزمه شئ فلم يكن موليا كما في ترك مجامعتها مدة بغير يمين (قال)
~~وكل ما حلف به على أربعة أشهر أو أكثر أن لا يقربها مما يكون به حالفا فهو
~~مول عندنا وقال الشافعي رحمه الله تعالى إذا عقد يمينه على أربعة أشهر لم
~~يكن موليا بناء على الأصل الذي بينا أن تضييق الامر عنده بعد مضي المدة
~~فإذا كانت المدة أربعة أشهر ينتهى اليمين بمضيها فلا يمكن تضييق الامر عليه
~~بعد ذلك لأنه يتمكن من قربانها من غير أن يلزمه شئ ms1818 وإذا كانت المدة أ كثر
~~PageV07P022
# من أربعة أشهر فتضييق الامر عليه بعد مضى المدة ممكن وعندنا مجرد مضى
~~المدة عزيمة الطلاق فإذا كانت المدة أربعة أشهر يتم معني الايلاء به وتقع
~~الفرقة بمضيه ثم اليمين نوعان أحدهما ما يقصد به تعظيم المقسم به والثاني
~~الشرط والجزاء والأول يعرفه أهل اللغة فاما الشرط والجزاء يمين عند الفقهاء
~~ولا يعرفه أهل اللغة وبكل واحد من النوعين يثبت حكم الايلاء فإذا قال أحلف
~~أو أحلف بالله لا أقربك فهو مول عندنا وقال زفر رحمه الله تعالى في قوله
~~أحلف بالله كذلك فاما في قوله أحلف عنده لا يكون يمينا ولكنه وعد أن يحلف
~~بهذا اللفظ (ولكنا) نستدل بقوله تعالى يحلفون لكم لترضوا عنهم وقال الله
~~تعالى يحلفون بالله لكم ليرضوكم فدل ان كل واحد منهما يمين سواء ذكر قوله
~~بالله أو أطلق لان الحلف في الظاهر يكون بالله وكذلك لو قال أشهد أو أشهد
~~بالله فعند زفر رحمه الله تعالى قوله أشهد لا يكون يمينا بل يكون هذا اللفظ
~~للشهادة فإذا قال بالله كان يمينا ولكنا نقول كل واحد من اللفظين يمين سواء
~~ذكر قوله بالله أو أطلق قال الله تعالى قالوا نشهد انك لرسول الله إلى قوله
~~اتخذوا ايمانهم جنة فقد سمى شهادتهم يمينا وقال الله تعالى أربع شهادات
~~بالله انه لمن الصادقين واللعان يمين قال صلى الله عليه وسلم لولا الايمان
~~التي سبقت لكان لي ولها شأن ولان قوله الشاهد بين يدي القاضي أشهد في معنى
~~اليمين ولهذا عظم الوزر في شهادة الزور لأنه بمعنى اليمين الغموس وكذلك
~~قوله أقسم أو أقسم بالله فعند زفر رحمه الله تعالى قوله أقسم لا يكون يمينا
~~كقوله أحلف ولكنا نستدل بقوله تعالى إذ أقسموا ليصرمنها مصبحين ولا يستثنون
~~والاستثناء في اليمين وقال الله تعالى وأقسموا بالله جهد ايمانهم وكذلك لو
~~قال اعزم أو اعزم بالله فان العزم آكد ما يكون من العهد وذلك يكون باليمين
~~وكذلك لو قال على نذر أو نذر لله قال ms1819 صلى الله عليه وسلم النذر يمين
~~وكفارته كفارة اليمين وكذلك لو قال عهد الله على فالعهد يمين قال الله
~~تعالى وأوفوا بعهد الله إذا عاهدتم معناه إذا حلفتم بدليل قوله تعالى ولا
~~تنقضوا الايمان بعد توكيدها وكذلك قوله على ذمة الله لان الذمة عبارة عن
~~العهد قال الله تعالى لا يرقبون في مؤمن الا ولا ذمة وقال صلى الله عليه
~~وسلم إذا أرادوكم أن تعطوهم ذمة الله فلا تعطوهم وأهل الذمة هم أهل العهد
~~وكذلك لو قال هو يهودي أو نصراني أو مجوسي أو برئ من الاسلام ان قربتك فهو
~~مول وعند الشافعي رضي الله عنه لا يكون موليا بهذه الألفاظ لأنه لا يلزمه
~~عين ما التزم عند القربان فلا يلزمه غيره كما PageV07P023
# لو قال هو مستحل الميتة ان قربتك ومذهبنا مروى عن ابن عباس رضي الله عنه
~~وهو بناء على مسألة تحريم الحلال فان تحريم الحلال عندنا يمين فتحليل
~~الحرام كذلك وتحريم الكفر بأنه مصمتة فاستحلالها يمين لما علقه بالقربان
~~بخلاف استحلال الميتة فان حرمتها ليست بباتة ولكنها تنكشف عند الضرورة
~~وسنقرر هذا الفصل في كتاب الايمان إن شاء الله تعالى وكذلك وقوله وعظمة
~~الله أو وعزة الله أو وقدرة الله فهذا وقوله والله سواء لان معني كلامه
~~والله العظيم والله العزيز والله القادر وسنقرر حكم اليمين بصفات الله
~~تعالى وكذلك أن حلف على ذلك بعتق أو طلاق فهو مول لأنه لا يتمكن من قربانها
~~في المدة لا بشئ يلزمه ولان الشرط والجزاء يمين قال صلى الله عليه وسلم من
~~حلف بطلاق أو عتاق فقد سماه حالفا وكذلك ان حلف على ذلك بحج أو هدى أو عمرة
~~أو صوم جعل لله عليه ان قربها لأنه يتحقق بهذا منع القربان حين علق
~~بالقربان ما يكون ممتنعا من التزامه عادة وتلحقه مشقة في أدائه وإذا قال
~~والقرآن لا أقربك لا يكون موليا لان الناس لم يتعارفوا الحلف بالقرآن
~~والمعتبر في الايمان العرف فكل لفظ لم يكن الحلف به متعارفا لا يكون ms1820 يمينا
~~وهذا اللفظ إنما يذكر في الكتاب خاصة وقد طعن عليه بعض الناس فقالوا القرآن
~~كلام الله تعالى والكلام صفة المتكلم فلماذا لم يجعل الحلف بهذه الصفة
~~يمينا ولكنا نقول كلام الله تعالى صفته ولكن الحلف به غير متعارف فكان هذا
~~بمنزلة قوله وعلم الله على ما نبينه في الايمان وعلى هذا لخلاف ما لو قال
~~هو برئ من القرآن ان قربتك فهو مول لان البراءة من القرآن كفر فهو بمنزلة
~~قوله هو برئ من الاسلام ان قربتك وان قال والكعبة أو الصلاة أو الزكاة لا
~~أقربك أو حلف على ذلك بشئ من طاعة الله أو بشئ من الحدود لا يكون موليا
~~لأنه حلف بغير الله وهو منهي عنه ألا ترى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~لما سمع عمر رضى الله تعالى عنه يقول وأبى قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم لا تحلفوا بآبائكم ولا بالطواغيت فمن كان حالفا فليحلف بالله أو فليذر
~~فدل أن الحلف بغير الله لا يكون يمينا شرعا وان قال بالله لا أقربك فهو مول
~~وحروف اليمين ثلاثة الباء والواو والتاء فأعمها الباء حتى تدخل في اسم الله
~~وفى غير اسم الله تعالى وفي المضمر والمظهر والواو أخص منها فإنها تدخل في
~~المظهر دون المضمر ولكنها تدخل في اسم الله وفي غير اسم الله تعالى والتاء
~~أخص منها فإنها لا تدخل الا في اسم الله تعالى مظهرا قال الله تعالى وتالله
~~لأكيدن أصنامكم وكذلك لو قال وأيم الله أو PageV07P024
# لعمرو الله لان الناس تعارفوا الخلف بهذه الألفاظ وقيل معنى قوله وأيم
~~الله أي وأيمن الله فيكون جمع اليمين ولعمرو الله أي والله الباقي وفى قوله
~~لعمرك دليل على أن هذا اللفظ يمين وان قال الله لا أقربك فهو مول أيضا
~~والكسرة في الهاء دليل على محذوف وهو القسم ولا يصدق في الحكم أنه لم يرد
~~به الايلاء لأنه خلاف الظاهر وان قال قولا لا يقربها ولم يحلف لا يلزمه شئ
~~هكذا نقل عن ms1821 عائشة رضى الله تعالى عنها ولان الله تعالى قال للذين يؤلون من
~~نسائهم والايلاء يمين فبدون يمينه كان كلامه وعدا والمواعيد لا يتعلق بها
~~اللزوم فهو يتمكن من قربانها من غير أن يلزمه شئ وان حلف لا يقربها في مكان
~~كذا أو في مصر كذا أو قال في أرض العراق لم يكن موليا عندنا وقال ابن أبي
~~ليلى هو مول لأنه قصد الاضرار والتعنت بيمينه فلزمه حكم الايلاء ولكنا نقول
~~اليمين إذا وقتت بمكان توقتت به فهو يتمكن من قربانها في غير ذلك المكان في
~~المدة من غير أن يلزمه شئ فلا يتحقق به منع حقها في الجماع (قال) ولو حلف
~~لا يقربها وهي حائض لم يكن موليا لأنه حلف على أقل من أربعة أشهر فان الحيض
~~لا يمتد إلى أربعة أشهر ولأنه لاحظ لها في الجماع في حالة الحيض فلا يكون
~~مانعا حقها بهذه اليمين فان قيل فعلى هذا لو حلف على أربعة أشهر ينبغي أن
~~لا تعتبر مدة الحيض فيبقى يمينه على أقل من أربعة أشهر قلنا هذا ان لو كانت
~~هذه المدة ثابتة بالمعنى وثبوتها بالنص فلا يجوز الزيادة عليها بالرأي وان
~~حلف لا يقربها حتى يقدم فلان أو حتى يفعل هو شيئا يقدر على فعله قبل مضى
~~أربعة أشهر فليس بمول لأنه يقدر على أن يجامعها بعد وجود ما جعله غاية قبل
~~مضى أربعة أشهر وان تأخر ذلك أربعة أشهر لم يضره لأنه بأصل اليمين لم يكن
~~موليا فلا يصير موليا بترك المجامعة بعد ذلك كما لو ترك المجامعة بغير يمين
~~وان حلف لا يقربها حتى يفعل شيئا يعلم أنه لا يقدر عليه فهو مول معناه حتى
~~يمس السماء أو يحول هذا الحجر ذهبا لأنه إذا لم يكن في مقدوره ذلك الفعل
~~كان مقصوده من جعله غاية تحقيق معنى التأبيد وعلى هذا لو قال والله لا
~~أقربك حتى تخرج الدابة أو الدجال أو حتى تطلع الشمس من مغربها فهو مول
~~استحسانا وفي القياس ليس بمول لأنه ms1822 ما جعله غاية يتوهم وجوده قبل مضى أربعة
~~أشهر ولكنا نقول مقصود الزوج بهذا المبالغة في النفي لا التوقيت فيتحقق به
~~معنى الايلاء (قال) وإذا حلف لا يقربها سنة الا يوما لم يكن موليا عندنا
~~وقال زفر رحمه الله تعالى هو مول لان اليوم المستثني من آخر PageV07P025
# السنة كما في الإجارة والآجال وهو لا يملك قربانها في المدة الا بكفارة
~~تلزمه والدليل عليه أنه لو قال سنة بنقصان يوم كان موليا فكذلك إذا قال الا
~~يوما ولكنا نقول استثني يوما منكرا فما من يوم بعد يمينه الا ويمكنه أن
~~يجعله اليوم المستثنى فيقربها من غير أن يلزمه شئ والذي قال إن اليوم من
~~آخر السنة غير صحيح لان المستثنى منكر فلو جعلناه من آخر السنة لم يكن
~~منكرا وتغيير كلامه من غير حاجة لا يجوز وفى الآجال والإجارة دعت الحاجة
~~إلى ذلك لأنا لو جعلنا اليوم منكرا فيهما لم يصح العقد للجهالة ولا يحصل
~~المقصود وهو تأخر المطالبة والتمكن من استيفاء المنفعة وهنا لا حاجة لان
~~الجهالة لا تمنع انعقاد اليمين فلهذا جعلنا اليوم المستثنى منكرا كما نكره
~~بخلاف قوله بنقصان يوم لان النقصان لا يكون الا من آخر المدة وذلك تنصيص
~~على أن يكون المستثني آخر يوم من السنة فإذا ثبت انه ليس بمول عندنا قلنا
~~إذا قربها في يوم فهذا اليوم هو اليوم المستثنى فلا يكون موليا حتى يمضى
~~ذلك اليوم ثم ينظر بعد مضيه فإن كان الباقي من السنة أربعة أشهر أو أكثر
~~فهو مول وإن كان الباقي دون أربعة أشهر فليس بمول لان الاستثناء قد ارتفع
~~وصارت اليمين مطلقة في بقية المدة وكذلك لو قال والله لا أقربك سنة الا مرة
~~لم يكن موليا لأنه متمكن من قربانها بسبب الاستثناء من غير أن يلزمه شئ
~~فإذا قربها مرة ارتفع استثناء وصارت اليمين مطلقة فان بقي بعد فراغه من
~~الجماع من السنة أربعة أشهر أو أكثر فهو مول وإن كان الباقي دون ذلك لم يكن
~~موليا فان ms1823 وصل قوله إن شاء الله بيمينه لم يكن موليا لان الاستثناء يخرج
~~الكلام من أن يكون عزيمة وهو مروى عن ابن عمر وابن عباس رضي الله عنهم وأن
~~اشترط مشيئتها ومشيئة فلان فهو على المجلس وقد بينا نظيره في الظهار (قال)
~~وإذا قال لامرأته أنا منك مول وعني الايجاب فهو مول كما في قوله أنا منك
~~مظاهر لأنه أضاف لفظه إلى محله فان الرجل يكون موليا من امرأته وان قال
~~عنيت الخبر بالكذب لم يدين في في القضاء لان ظاهر كلامه ايجاب وهو مدين
~~فيما بينه وبين الله تعالى لان صيغة الايجاب والاخبار في الايلاء واحد
~~والمخبر عنه إذا كان كذبا فبالاخبار لا يصير صدقا (قال) وإذا حلف على أربع
~~نسوة لا يقربهن فهو مول منهن ان تركهن أربعة أشهر بن بالايلاء عندنا وقال
~~زفر رحمه الله تعالى لا يكون موليا حتى يقرب ثلاثا منهم فحينئذ يكون موليا
~~من الرابعة لأنه يملك قربان كل واحدة منهن من غير أن يلزمه شئ فلم يكن
~~موليا حتى يقرب ثلاثا منهن فحينئذ لا يملك PageV07P026
# قربان الرابعة الا بكفارة تلزمه لأنه يتم شرط الحنث بقربانها فيكون موليا
~~منها ويكون معني كلامه ان قربت ثلاثا منكن فوالله لا أقرب الرابعة (وجه
~~قولنا) أنه مضار متعنت في حق كل واحد منهن بمنع حقها من الجماع فيكون موليا
~~من كل واحدة منهن كما لو عقد يمينه على كل واحدة منهن على الانفراد إلا أنه
~~لا يلزمه الكفارة بقربان بعضهن لان الكفارة موجب الحنث فلا تجب ما لم بتم
~~شرط الحنث ولكن عند تمام الشرط لا يكون وجوب الكفارة بقربان الآخرة فقط بل
~~بقربانهن جميعا فأما وقوع الطلاق باعتبار البر وذلك يتحقق في كل واحدة منهن
~~فهذا بن بمضي المدة بخلاف ما لو قال إن قربت ثلاثا منكن فوالله لا أقرب
~~الرابعة لان هناك ما عقد اليمين في الحال بل علفه بشرط فلا ينعقد يمينه قبل
~~وجود الشرط فان جامع بعضهن في الأربعة الأشهر سقط عمن جامع منهن ms1824 لأنه قد
~~فاء إليها في المدة ولا كفارة عليه لعدم تمام شرط الحنث فإذا تمت أربعة
~~أشهر بانت التي لم يجامعها لان الفئ في حقها لم يوجد فبقي حكم الايلاء في
~~حقها فتبين بمضي المدة ولو لم يجامع شيئا منهن ولكن طلق إحداهن ثلاثا كان
~~موليا على حاله لان شرط حنثه منتظر ان جامعهن حنث إذ ليس في يمينه تقييد
~~الجماع بما قبل الطلاق وإن لم يطلق ولكن ماتت إحداهن بطل الايلاء عنهن لان
~~شرط حنثه قد فات لأنه لا يحنث بجماع من بقي بعد هذا ولا بجماع الميتة
~~واليمين لا يبقى بعد فوات شرط الحنث فلهذا لا يبطل الايلاء عنهن (قال) وان
~~حلف لا يقرب واحدة منهن فهو مول منهن فان مضت الأربعة الأشهر بن جميعا وهذا
~~قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى وعند محمد رضى الله تعالى عنه
~~يكون موليا من واحدة منهن حتى إذا مضت المدة طلقت واحدة منهن بغير عينها
~~لأنه منع نفسه عن قربان واحدة منهن ألا ترى أنه لو قرب واحدة منهن يلزمه
~~الكفارة وحكم الطلاق ينبني على المنع من القربان فعند مضى المدة يقع الطلاق
~~على إحداهن بغير عينها كما لو قال والله لا أقرب إحداكن ووجه ظاهر الرواية
~~أنه ذكر الواحدة منكرا في موضع النفي لان القربان منفى والنكرة في موضع
~~النفي تعم بخلاف النكرة في موضع الاثبات فان الرجل إذا قال رأيت اليوم رجلا
~~يقتضى رؤية رجل واحد ولو قال ما رأيت اليوم رجلا يقتضى نفى رؤية جميع
~~الرجال وهذا لان معنى التنكير في محل النفي لا يتحقق الا بالتعميم ففيما
~~ينبنى على نفى القربان وهو وقوع الطلاق عند مضي المدة يتناولهن كلامه جميعا
~~وفيما ينبنى على وجود القربان وهي الكفارة PageV07P027
# يتناول كلامه إحداهن فلهذا إذا قرب واحدة منهن لزمته الكفارة وسقط
~~الايلاء عنهن لان اليمين لم يبق بعد تمام الشرط وهذا بخلاف قوله إحداكن فان
~~معنى التعميم هناك لا يتحقق ألا ترى أنه لو قرن بكلامه حرف كل ms1825 بان قال كل
~~إحداكن لا يتناولهن جميعا وهنا لو قرن بكلامه حرف كل فقال كل واحدة منكن
~~تناولهن جميعا فكذلك بسبب التنكير وإن كان نوى واحدة بعينها دون غيرها فهو
~~مول منها خاصة فيما بينه وبين الله تعالى لان ما نواه محتمل ألا ترى أنه لو
~~طلق واحدة منهن ونوى واحدة بعينها صحت نيته فكذلك في الايلاء ولكن لا يصدق
~~في القضاء لأنه خلاف الظاهر (قال) وإذا آلى من واحدة لم يسمها ولم ينوها
~~فهو بالخيار يوقع الطلاق على أيتهن شاء فتبين به وحدها ولو أراد التعيين
~~قبل مضى المدة لم يملك لان فيه تغيير حكم اليمين فإنه قبل التعيين يحنث
~~بقربان واحدة أيتهن قرب وبعد التعيين لا يحنث بقربان البواقي وكما لا يملك
~~ابطال حكم اليمين لا يملك تغييره فاما بعد وقوع الطلاق بمضي المدة ملك
~~تعيين الطلاق لأنه ليس في هذا تغيير حكم اليمين ولكنه تعيين الطلاق المبهم
~~وذلك إلى الزوج ثم إذا عين الطلاق في إحداهن لا يتعين يمينه فيها الا في
~~رواية عن أبي يوسف وقد بينا هذا فيما أمليناه في شرح الجامع (قال) وإذا آلى
~~الرجل من امرأته وبينه وبينها مسيرة أربعة أشهر أو أكثر أجزأه ان فاء بقلبه
~~ولسانه والحاصل أن العاجز عن الجماع في المدة يكون فيئه باللسان عندنا وذلك
~~مروي عن علي وابن مسعود رضي الله عنهما وعند الشافعي رحمه الله تعالى الفئ
~~باللسان ليس بشئ لان المتعلق بالفئ حكمان وجوب الكفارة وامتناع حكم الفرقة
~~ثم الفئ باللسان لا يعتبر في حق أحد الحكمين وهو الكفارة فكذلك في الحكم
~~الآخر ولكنا نقول الكفارة تجب بالحنث والحنث لا يتحقق في الفئ باللسان فأما
~~وقوع الطلاق عند مضي المدة باعتبار معنى الاضرار والتعنت وذلك ينعدم في
~~الفئ باللسان عند العجز عن الفئ بالجماع فكان الفئ بالجماع أصلا وباللسان
~~بدلا عنه لان الفئ عبارة عن الرجوع وإذا كان قادرا على الجماع فإنما قصد
~~الاضرار والتعنت بمنع ففيئه بالرجوع عن ذلك بأن يجامعها وإذا كان عاجزا ms1826 عن
~~الجماع لم يكن قصده الاضرار بايحاشها بلسانه ففيئه بالرجوع عن ذلك بأن
~~يرضيها بلسانه لان التوبة بحسب الجناية ثم العجز عن الجماع تارة يكون ببعد
~~المسافة وتارة بالمرض فإذا كان بينه وبينها أربعة أشهر أو أكثر PageV07P028
# فهو عاجز عن جماعها في المدة فيكون فيئه بقلبه ولسانه وإن كان بينهما أقل
~~من أربعة أشهر فهو قادر على الجماع فلا يكون فيئه الا بالجماع لان حكم
~~البدل إنما يعتبر عند العجز عن الأصل وكذلك أن كان مريضا حين آلى ففيئه
~~الرضا بالقلب واللسان ان تمت أربعة أشهر وهو مريض لأنه عاجز عن الجماع
~~لمرضه وكذلك أن اتصل مرضه بالايلاء فإن كان صحيحا حين آلى وبقي صحيحا بعد
~~إيلائه مقدار ما يستطيع فيه أن يجامعها ثم مرض بعد ذلك لم يكن فيئه الا
~~بالجماع وقال زفر فيئه باللسان لتحقق عجزه عن الجماع والمعتبر عنده آخر
~~المدة كما لو كان واجدا للماء في أول الوقت فلم يتوضأ حتى عدم الماء جاز له
~~التيمم ولكنا نقول لما تمكن من جماعها فقد تحقق منه الاضرار والتعنت بمنع
~~حقها في الجماع فلا يكون رجوعه الا بإيفاء حقها في الجماع فاما إذا كان
~~مريضا حين آلى ثم صح قبل تمام أربعة أشهر لم يكن فيئه الا بالجماع ويستوى
~~إن كان فاء إليها في مرضه أولم يفئ لأنه قدر على الأصل قبل حصول المقصود
~~بالبدل فان تمام المقصود بمضي المدة وسقط اعتبار حكم البدل بهذه القدرة
~~كالمتيمم إذا وجد الماء قبل الفراغ من الصلاة وكذلك أن كانت المرأة مريضة
~~أو صغيرة لا تجامع ففيئه الرضا باللسان وذكر في اختلاف زفر ويعقوب رحمهما
~~الله تعالى ان الزوج إذا كان مريضا حين آلى ثم مرضت المرأة ثم صح الزوج قبل
~~مضى أربعة أشهر ففيئه الرضا باللسان عند زفر رحمه الله تعالى لان تأثير
~~مرضها في المنع من الجماع كتأثير مرضه وعلى قول أبى يوسف لا يكون فيئه الا
~~بالجماع لان العجز الذي كأن لأجله فيئه الرضا باللسان قد زال قبل ms1827 تمام
~~المدة فكان ذلك كالمعدوم أصلا ولو كانا محرمين بالحج أو أحدهما فآلى وقت
~~أداء الحج أربعة أشهر أو أكثر لم يكن فيئه الا بالجماع في قول أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله تعالى لأنه متمكن من ذلك وإن كان حراما وعند أبي يوسف
~~رحمه الله تعالى فيئه الرضا باللسان لأنه ممنوع من جماعها في المدة شرعا
~~فهو كما لو كان ممنوعا منها حسا ببعد المسافة ألا ترى أنه لو خلى بامرأته
~~وأحدهما محرم بالحج لم تصح الخلوة كما لو كان بينهما ثالث ومتي وطئها بعد
~~الفئ باللسان فعليه كفارة اليمين لان الفئ باللسان يمنع وقع الطلاق ولا
~~يرتفع اليمين فيتحقق شرط الحنث متى جامعها (قال) وايلاء النائم والصبي
~~والمجنون والمعتوه الذي يهذى باطل بمنزلة طلاق هؤلاء وهذا لان اليمين من
~~هؤلاء لا ينعقد فان قولهم غير معتبر في اللزوم (قال) وإذا آلى الرجل من
~~امرأته أنه لا يقربها أبدا ثم طلقها ثلاثا بطل الايلاء عندنا خلافا لزفر
~~لان الايلاء طلاق مؤجل فإنما ينعقد على PageV07P029
# التطليقات المملوكة ولم يبق شئ منها بعد وقوع الثلاث عليها وكذلك لو بانت
~~بالايلاء ثلاث مرات ثم تزوجها بعد زوج لم يكن موليا الا على قول زفر وان
~~قربها كفر يمينه لان الايلاء وإن لم يبق في حكم الطلاق لنفاذ ملك الطلاق
~~فقد بقيت اليمين فإذا قربها تم شرط الحنث وليس من ضرورة بقاء اليمين حكم
~~الايلاء كما لو قال لأجنبية والله لا أقربك ثم تزوجها لم يكن موليا وان
~~قربها كفر يمينه وإن كان طلقها تطليقة بائنة فان تمت الأربعة الأشهر وهي في
~~العدة وقعت عليها تطليقة بالايلاء وإن لم تكن في العدة لم يقع عليها شئ لان
~~المولى في المعنى كالمعلق تطليقة بائنة بمضي الأربعة الأشهر قبل أن يفئ
~~إليها وقد صح ذلك في الملك فلا يبطل بالبينونة ولكن الطلاق لا يقع عليها
~~الا في العدة فإذا تمت العدة وهي محل لوقوع الطلاق عليها طلقت وإن لم تكن
~~محلا بان كانت منقضية العدة لم ms1828 تطلق فان تزوجها بعد انقضاء عدتها فهو مول
~~منها وتستأنف شهور الايلاء من حين تزوجها ولا يحتسب بما مضى منها قبل ذلك
~~لان ابتداء مدة الايلاء لا تنعقد بعد انقضاء العدة إذا ليس له على المحل
~~ملك ولا يد فإنما يكون ابتداء المدة من حين تزوجها ولو كان تزوجها في العدة
~~يحتسب بما مضى منها لأنها ما بقيت في العدة فهي محل لوقوع الطلاق عليها
~~فيبقى حكم المدة أرأيت لو تزوجت بزوج آخر أكان يبقى حكم مدة الايلاء وكذلك
~~بعد ما حلت للأزواج بانقضاء مدة العدة (قال) ولو طلق امرأته تطليقة بائنة
~~ثم آلى منها لم يكن موليا وان انعقدت يمينه لان معنى الايلاء بمنع حقها في
~~الجماع ولا حق لها في الجماع بعد ما بانت ولان المقصود بالايلاء إزالة ظلم
~~التعليق عنها وذلك لا يتحقق بعد البينونة وإذا لم يكن كلامه في الأصل إيلاء
~~لا يصير إيلاء وان تزوجها كما في الأجنبية بخلاف ما سبق لان أصل كلامه هناك
~~كان إيلاء صحيحا فلا يبطل بالبينونة وانقضاء العدة وان بطلت المدة لخروجها
~~من أن تكون محلا لطلاقه فإذا تزوجها لم يكن موليا منها ولم يذكر في الكتاب
~~فصلا آخر وهو انه إذا آلى من امرأته فبانت بمضي أربعة أشهر هل تنعقد مدة
~~أخرى قبل أن يتزوجها أم لا وكان أبو سهل رحمه الله يقول تنعقد حتى إذا تمت
~~أربعة أشهر قبل انقضاء عدتها وقعت تطليقة أخرى وكذلك الثالثة قال لان معنى
~~الايلاء كلما مضت أربعة أشهر ولم أقربك فيهن فأنت طالق تطليقة بائن ولو صرح
~~بهذا كان الحكم ما بينا وفقهه أن انعقاد المدة من حكم بقاء اليمين هنا
~~وابتداء اليمين لا ينعقد إيلاء بعد البينونة ولكنها تبقى بعد البينونة ألا
~~ترى أنه لو تمت أربعة أشهر وهو مجنون PageV07P030
# ثم زوجها وليه منه انعقدت مدة الايلاء وإن كان ابتداء اليمين من المجنون
~~لا يصح وكان الكرخي رضي الله عنه يقول لا تنعقد المدة الثانية ما لم
~~يتزوجها وهذا هو الأصح ms1829 لان في انعقاد المدة ابتداء لا بد من اعتبار معنى
~~الاضرار وذلك لا يتقرر بعد البينونة ما لم يتزوجها لأنه لاحق لها في الجماع
~~فلهذا لم تنعقد المدة ما لم يتزوجها (قال) ولو آلى من أمته أو أم ولده لا
~~يكون موليا لقوله تعالى للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر وهذه ليست
~~من نسائه ولان الايلاء طلاق مؤجل والمملوكة ليست بمحل للطلاق ولان حكم
~~الايلاء منع القربان المستحق والأمة لا تستحق ذلك على المولى وكذلك لو آلى
~~من أجنبية فهو باطل لهذه المعاني بخلاف ما لو قال إن تزوجتك فوالله لا
~~أقربك فتزوجها كان موليا لأنه علق الايلاء بالتزوج والمعلق بالشرط عند وجود
~~الشرط كالمنجز وان حلف لا يقرب امرأته الا في أرض كذا وبينه وبين تلك الأرض
~~أربعة أشهر فهو مول لأنه لا يملك قربانها في المدة الا بحنث يلزمه فان
~~المستثنى مكان لا يصل إليه في المدة فلهذا كان موليا (قال) ولو آلى من
~~امرأته وهو في سجن أو حبس لم يكن له فئ الا الجماع لأنه ان كأن لا يقدر ان
~~يخرج إلهيا فهي تقدر على أن تدخل إليه ليجامعها فان السجن موضع للجماعة ومع
~~القدرة على الأصل لا عبرة للبدل (قال) وان أصاب المولى من امرأته ما دون
~~الجماع في الفرج لم يكن ذلك فيئا لان حقها في الجماع في الفرج فلا يتأدى
~~بما دونه والفئ ما فيه ايفاء حقها وان ادعى أنه قد جامعها فان ادعى في
~~الأربعة الأشهر فالقول قوله وان ادعى ذلك بعد مضى المدة لم يقبل قوله بناء
~~على الأصل المعروف أنه متى أقر بما يملك انشاءه لا يكون متهما فلو أقام
~~شاهدين على مقالته في الأربعة الأشهر أنه قد جامعها فهي امرأته لان الثابت
~~من اقراره بالبينة كالثابت بالمعاينة وهي من أعجب المسائل أن لا يقبل
~~اقراره بعد مضى المدة ثم يتمكن من اثباته بالبينة وكذلك أن صدقته المرأة
~~فالحق لهما لا يعدوهما غير أنه لا يسعها ان تقيم معه ms1830 إذا كانت تعلم كذبه
~~لان القاضي لو علم بذلك فرق بينهما فإذا علمت هي عليها أن تمنع نفسها منه
~~بأن تهرب أو تفتدي بمالها إلا أن يتزوجها نكاحا جديدا (قال) ولو آلى منها
~~بعد ما طلقها تطليقة رجعية فهو مول لان جماعها له حلال فان انقضت العدة سقط
~~حكم الايلاء لخروجها من أن تكون محلا لطلاقه فإذا تزوجها يستقبل مدة
~~الايلاء من حين تزوجها وقد بيناه (قال) وإذ آلى الرجل ثلاث مرات في مجلس
~~واحد فإن كان مراده تكرار PageV07P031
# يمين واحدة فعليه كفارة واحدة إذا قربها ولا يقع بمضي المدة الا تطليقة
~~واحدة إن لم يقربها لان الكلام لو أحد قد يكرر ولا يراد حكمه بالتكرار وإن
~~كان مراده التغليظ والتجديد فان قربها فعليه ثلاث كفارات لان معني التغليظ
~~تجدد عقد اليمين فكان حالفا بثلاثة أيمان وبالقربان مرة يتم شرط الحنث في
~~الايمان كلها وإن لم يقربها حتى مضت المدة ففي القياس تطلق ثلاثا يتبع
~~بعضها بعضها وهو قول محمد وزفر رحمهما الله تعالى حتى إذا لم يدخل بها لا
~~يقع الا واحدة وفى الاستحسان وهو قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله
~~تعالى تبين بتطليقة واحدة سواء دخل بها أولم يدخل بها وجه القياس ان ابتداء
~~مدة الايلاء من الوقت المتصل بعقد اليمين وفى الايلاء المعتبر أول المدة
~~فقد انعقدت باعتبار كل يمين مدة فيقع عند تمام كل مدة تطليقة حتى تبين
~~بثلاث تطليقات كما لو كانت الايمان في مجالس مختلفة وهذا لأنه يتأخر انعقاد
~~المدة بعد اليمين إلى حال افتراقهما بدليل أنه لو حلف بيمين واحدة ثم بقيا
~~في المجلس يوما أو أكثر فتمت المدة من حين حلف بانت بتطليقة فعرفنا أن
~~المجلس والمجالس في هذا الحكم سواء كما في حكم الحنث وهو الكفارة ووجه
~~الاستحسان أن المجلس الواحد يجمع الكلمات المتفرقة ويجعلها كالموجود جملة
~~بدليل القبول مع الايجاب إذا وجدا في المجلس يجعل كأنهما وجدا معا وكذلك
~~المرأة لو قالت لزوجها طلقني ثلاثا بألف فطلقها واحدة وواحدة ms1831 وواحدة في
~~مجلس واحد جعل كأنه أوقع الثلاث جملة حتى يستحق جميع الألف فإذا ثبت هذا
~~قلنا حالة المجلس كحالة واحدة ولا ينعقد في حالة واحدة الا مدة واحدة في
~~حكم الطلاق وان تعددت الايمان كما لو قال إذا جاء غد فوالله لا أقربك ثم
~~قال ذلك ثانيا وثالثا ثم جاء الغد تنعقد ثلاثة ايمان في حكم الكفارة ومدة
~~واحدة في حكم الطلاق وبهذا تبين ان أحد الحكمين غير معتبر بالآخر وعلى عكس
~~هذا لو قال كلما دخلت الدار فوالله لا أقربك فدخل الدار ثلاث مرات في ثلاثة
~~أيام تنعقد ثلاث ايلاءات في حكم الطلاق ولو قربها لم يلزمه إلا كفارة واحدة
~~وهذا بخلاف ما إذا كانت الايمان في مجالس متفرقة لأنه لم يوجد هناك ما يجمع
~~الأحوال فاعتبرنا كل حالة على حدة فانعقدت مدة جديدة لتجدد اليمين في كل
~~حالة (قال) ولو قال لها ان قربتك فعلى يمين أو على كفارة يمين فهو مول لان
~~معنى قوله فعلى يمين كفارة يمين فان موجب اليمين الكفارة عند الحنث فقد
~~صارت بحيث لا يملك قربانها في المدة الا بكفارة تلزمه (قال) وايلاء الحرة
~~PageV07P032
# أربعة أشهر تحت حر كانت أو تحت عبد لقوله تعالى تربص أربعة أشهر والذين
~~يتناول الأحرار والعبيد وايلاء الأمة شهران عندنا وعلى قول الشافعي أربعة
~~أشهر لظاهر الآية وهو بناء على أصله ان المدة فسحة للزوج لا عليه فلا يتغير
~~ذلك برقها ولا بحربتها ولكنا نقول مدة الايلاء مذكورة في القرآن بلفظ
~~التربص وهو مختص بالنكاح فيتنصف بالرق كمدة العدة وفي العدة معنى الفسحة
~~للزوج خصوصا من عدة في طلاق رجعي ثم تنصف برقها (قال) والمريض الذي يهذى في
~~الايلاء كالنائم لأنه بمنزلة المغمى عليه في هذه الحالة (قال) وايلاء
~~الأخرس جائز لما بينا ان الكنية والإشارة منه إذا كانت تعرف بمنزلة عبارة
~~الناطق (قال) وان قال إن قربتك فأنت على كظهر أمي فهو مول لأنه لا يملك
~~قربانها في المدة الا بظهار يلزمه وكذلك أن قال إن ms1832 قربتك فأنت على حرام وهو
~~ينوى الطلاق بذلك فهو مول لأنه لا يملك قربانها في المدة الا بطلاق يلزمه
~~وإن كان ينوى اليمين فهو مول أيضا في قول أبي حنيفة رحمه الله ولا يكون
~~موليا في قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى ما لم يقربها لان قوله أنت
~~على حرام عند إرادة اليمين بمنزلة قوله والله لا أقربك حتى لو أرسله كان به
~~موليا في الحال فإذا علقه بالقربان لا يصير به موليا الا بعد القربان كما
~~لو قال إن قربتك فوالله لا أقربك وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول صار
~~ممنوعا عن قربانها في المدة حين علق بالقربان حرمتها عليه فيكون موليا في
~~الحال كما لو قال إن قربتك فأنت على كظهر أمي لان الظهار موجبه التحريم إلى
~~وقت الكفارة ولو قال لها أنت على كالميتة أو كالدم يعنى التحريم فهو مول
~~لأنه شبهها بمحرمة العين فهو بمنزلة قوله أنت على حرام (قال) ولو قال أنت
~~على كامرأة فلان وقد كان فلان آلى من امرأته ينوى الايلاء كان موليا لأنه
~~شبهها بامرأة فلان وقد يكون التشبيه في وصف خاص فإذا نوى التحريم أو
~~الايلاء فقد نوى ما يحتمله كلامه فيكون موليا وإن لم ينو ذلك فليس بشئ
~~(قال) وان آلى من امرأته ثم قال لامرأة له أخرى قد أشركتك في إيلاء هذه كان
~~باطلا لان الاشراك يغير حكم يمينه فان قبل الاشراك كان يحنث بقربان الأولى
~~وبعد الاشراك لا يحنث بقربان الأولى ما لم يقربهما كما لو قال والله لا
~~أقربكما وهو لا يملك تغيير حكم اليمين مع بقائه ولو صح منه هذا الاشراك
~~لكان يشرك أجنبية مع امرأته ثم يقرب امرأته بعد ذلك فلا يلزمه شئ وبهذا
~~فارق الظهار لان اشراك الثانية لا يغير حكم الظهار في الأولى وكذلك لو قال
~~في PageV07P033
# الايلاء للمرأة الثانية أنت على مثل هذه ينوى الايلاء فيها فبهذا لا
~~يتغير حكم الايلاء في حق الأولى ويصح منه عقد الايلاء في حق الثانية ms1833 بهذا
~~اللفظ (قال) وإذا آلى من امرأته وهي أمة ثم أعتقت قبل انقضاء شهرين لم تطلق
~~حتى تستكمل أربعة أشهر من حين آلى لان مدة الايلاء نظير مدة العدة من طلاق
~~رجعي من حيث أن ملك النكاح لا يرتفع مع بقائها والمعتقة بعد الطلاق هناك
~~قبل انقضاء العدة بمنزلة الحرة عند الطلاق وكذلك هنا وهذا لان ملك النكاح
~~ثم عليها لما تم حلها بالعتق ولا يزول الملك التام الا بمدة تامة (قال) ولو
~~طلقها زوجها في الشهرين تطليقة بائنة ثم أعتقت فيهما كانت عدتها للطلاق عدة
~~الأمة لأنها إنما أعتقت بعد البينونة ومدة ايلائها مدة الحرة لأنها أعتقت
~~قبل تمام مدة الايلاء فكان في حكم الايلاء هذا وما لو كانت حرة حين آلى
~~منها سواء وقد طعن بعضهم في الجواب فقالوا لم يتم ملكه عليها بهذا العتق
~~لأنها عتقت بعدن البينونة فينبغي أن تكون مدة ايلائها شهرين كما في حكم
~~العدة ولكنا نقول الطلاق الواقع ليس من حكم الايلاء في شئ فالبائن والرجعي
~~فيه سواء ولو كان رجعيا صارت مدة ايلائها بالعتق أربعة أشهر بالنص فكذلك
~~إذا كانت بائنة بخلاف العدة لأنها تعقب الطلاق فيعتبر فيها صفة الطلاق ولان
~~في زيادة مدة العدة بالعتق اضرارا بها لأنها تمنع من الأزواج في العدة وليس
~~في زيادة مدة الايلاء بالعتق اضرار بها فلهذا كان المعتبر حصول العتق مع
~~بقاء المدة (قال) وان حلف لا يقرب امرأته وامرأة أجنبية معها حرة أو أمة لم
~~يكن موليا من امرأته لأنه يملك قربانها من غير أن يلزمه شئ وهو ليس بمول في
~~حق الأجنبية فلا يعتبر قربان الأجنبية في حكم الايلاء من امرأته وان اعتبر
~~حال امرأته وحدها وهو يملك قربانها من غير أن يلزمه شئ لم يكن موليا منها
~~بخلاف ما لو قال لامرأتين له لا أقربكما لأنهما مستويتان في حكم الايلاء
~~هناك فيجعلان كشخص واحد لا يملك قربانهما الا بكفارة تلزمه فكان موليا
~~منهما بقول فان جامع الأجنبية صار موليا من امرأته من ms1834 الساعة التي جامع
~~فيها تلك لأنه صار بحال لا يملك قربانها الا بكفارة تلزمه فيتحقق معنى
~~الاضرار والتعنت في حقها الآن فيكون موليا منها وهو بمنزلة ما لو قال والله
~~لا أقربك إذا أتيت مكان كذا لا يكون موليا ما لم يأت ذلك المكان أو هو
~~بمنزلة ما لو قال لامرأته والله لا أقربك إذا جاءت هذه الأجنبية فإذا
~~جامعها كان موليا من امرأته (قال) وان آلى من امرأته ثم ارتدت ولحقت بدار
~~الحرب ثم سبيت فأسلمت ثم تزوجها فهو مول منها ان مضي شهران من يوم
~~PageV07P034
# تزوجها بانت بالايلاء لان اليمين لا يبطل بلحاقها فان شرط الحنث منتظر
~~بعد وأصل كلامه كان إيلاء صحيحا فإذا تزوجها مع بقاء تلك اليمين كان موليا
~~منها حين تزوجها وإنما انعقدت المدة الثانية وهي أمة ومدة إيلاء الأمة
~~شهران (قال) وان آلى من امرأته وهي أمة ثم اشتراها سقط الايلاء لأنها صارت
~~بحيث لا يقع طلاقه عليها وموجب المدة المنعقدة وقوع الطلاق عند مضيها فإذا
~~خرجت من أن تكون محلا لذلك سقط حكم تلك المدة كما لو أبانها وانقضت عدتها
~~فان باعها أو أعتقها ثم تزوجها فهو مول منها لأنها صارت بحال لا يقع طلاقه
~~عليها واليمين باقية فتنعقد المدة من حين تزوجها وكذلك الحرة إذا اشترت
~~زوجها فهذا والأول سواء لان عصمة النكاح تنقطع بالملك من الجانبين على وجه
~~لا يقع طلاقه عليها فإنها إنما تكون محلا لطلاقه باعتبار ملك اليد له عليها
~~وملك اليمين كما ينافي أصل ملك النكاح ينافي ملك اليد الثابت بالنكاح ولهذا
~~لا تستوجب عليه النفقة والسكنى في عدتها (قال) وإذا حلف العبد بالعتق أو
~~الصدقة أن لا يقرب امرأته لا يكون موليا لأنه يملك قربانها من غير أن يلزمه
~~شئ فإنه لا عتق فيما لا يملكه ابن آدم ومراده من الصدقة أن يلتزم الصدقة
~~بمال بعينه وهو لا يملك ذلك المال فيكون التزامه التصدق به لغوا (قال) وان
~~حلف بحج أو صوم أو طلاق أو ما أشبه ms1835 ذلك كان موليا لان التزام هذه الأشياء
~~صحيح منه كما يصح من الحر فإذا علفها بالقربان فهو لا يملك قربانها في
~~المدة الا بشئ يلزمه وعلى هذا لو علق بالقربان التزام الصدقة في ذمته (قال)
~~وإذا حلف الذمي أن لا يقرب امرأته فهو على ثلاثة أوجه في وجه يكون موليا
~~بالاتفاق وهو ما إذا حلف بطلاق أو عتاق لان العتق والطلاق يصح منه كما يصح
~~من المسلم وفي وجه لا يكون موليا بالاتفاق وهو ماذا حلف بحج أو صوم أو صدقة
~~لان التزام هذه الأشياء منه لا يصح لأنها قربة وطاعة وما فيه من الشرك
~~يخرجه من أن يكون أهلا لذلك وقع في بعض الكتب عن الحسن عن أبي حنيفة رحمهما
~~الله تعالى أن الايلاء منه بالحج صحيح في حكم الطلاق وإن لم يصح في حكم
~~التزام الحج لان أحد الحكمين ينفصل عن الآخر عنده كما في اليمين بالله
~~تعالى ولا يعتمد على هذه الرواية فأما ايلاؤه في اليمين بالله تعالى ينعقد
~~في حكم الطلاق عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى حتى لو تركها أربعة أشهر بانت
~~بالايلاء ولو قربها لم تلزمه الكفارة وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~تعالى هذا بمنزلة القسم الثاني لأنه يملك قربانها في المدة من غير أن يلزمه
~~PageV07P035
# شئ فلا يتحقق معنى الايلاء وهو قصد الاضرار بمنع حقها في الجماع وهذا لان
~~حرمة اليمين بالله تعالى لوجوب تعظيم المقسم به ومع الشرك لا يتحقق منه هذا
~~التعظيم كما لا يتحقق منه هذا الالتزام التزام الحج والصوم وأبو حنيفة رحمه
~~الله تعالى يقول إنه من أهل اليمين بالله تعالى فان فيها ذكر اسم الله
~~تعالى على سبيل التعظيم وذلك صحيح معتبر من الذمي حتى تحل ذبيحة الكتابي
~~إذا ذكر اسم الله تعالى وكذلك يستحلف في المظالم والخصومات بالله تعالى وقد
~~جعل الله تعالى للكفار ايمانا بقوله تعالى لا تقاتلون قوما نكثوا أيمانهم
~~وقوله تعالى وان نكثوا أيمانهم من بعد عهدهم وإذا ثبت أنه من أهل اليمين ms1836
~~صار هو بحيث لا يملك قربانها الا بحنث يلزمه فيكون موليا ثم يترتب على هذا
~~الحنث وجوب الكفارة وهو ليس من أهلها ولكن حكم الطلاق ينفصل عن حكم الكفارة
~~في الايلاء كما لو قال لأربع نسوة له لا أقربكن يكون موليا من كل واحدة
~~منهن وإن كان لو قرب ثلاثا منهن لا يلزمه شئ ولان لهذا اليمين حكمين.
~~أحدهما الطلاق وهو من أهله والآخر الكفارة وهو ليس من أهلها وكل واحد من
~~الحكمين مقصود بهذه اليمين فامتناع ثبوت أحد الحكمين لانعدام الأهلية لا
~~يمنع ثبوت الحكم الثاني مع وجود الأهلية (قال) وإذا حلف الرجل بعتق عبده لا
~~يقرب امرأته فهو مول الا في رواية عن أبي يوسف رحمه الله تعالى فإنه يقول
~~يملك قربانها في المدة من غير أن يلزمه شئ بأن يبيع عبده وفي ظاهر الرواية
~~هو لا يملك قربانها الا بعتق يلزمه فيكون موليا ولا يعتبر تمكنه من البيع
~~لان البيع لا يتم به وحده وربما لا يجد مشتريا يشتريه منه فان باع العبد
~~سقط عنه الايلاء لأنه صار بحال يملك قربانها من غير أن يلزمه شئ فان اشتراه
~~لزمه الايلاء من وقت الشراء لان المدة الأولى قد بطلت فيستأنف المدة من وقت
~~الشراء لأنه صار بحال لا يملك قربانها الا بعتق يلزمه ولو كان جامعها بعد
~~ما باعه ثم اشتراه لم يكن موليا لان اليمين قد سقطت بوجود شرط الحنث بعد
~~بيع العبد فهو يملك قربانها بعد ذلك من غير أن يلزمه شئ وإذا مات العبد قبض
~~ان يبيعه سقط الايلاء لأنه يتمكن من قربانها بعد موت العبد من غير أن يلزمه
~~شئ وكذلك لو حلف على إيلاء هذه بطلاق أخرى ثم ماتت تلك أو طلقها ثلاثا لم
~~يكن موليا بعد هذا لأنه يمكنه ان يقربها من غير أن يلزمه شئ وان تزوجها بعد
~~زوج لم يكن موليا من هذه أيضا الا على قول زفر لان يمينه على تطليقات ذلك
~~الملك ولم يبق شئ منها بعد ايقاع ms1837 الثلاث PageV07P036
# وكذلك لو طلق هذه التي آلى منها ثلاثا سقط الايلاء لان ايلاءه في حكم
~~الطلاق باعتبار التطليقات المملوكة ولم يبق منها شئ بعد ايقاع الثلاث ولو
~~لم يطلقها ولكنه جامعها طلقت الأخرى لوجود شرط الوقوع عليها وارتفعت اليمين
~~فان تزوجها بعد ذلك لم يعد الايلاء وإن لم يجامعها ولكنه طلق الأخرى وانقضت
~~عدتها سقط الايلاء عن هذه لأنه صار بحيث يتمكن من قربانها من غير أن يلزمه
~~شئ وهذا وبيعه العبد سواء على ما بينا (قال) وإذا حلف لا يقرب امرأته حتى
~~يموت هو أو تموت هو فهو مول لأنه لا يملك قربانها في المدة الا بحنث يلزمه
~~وبعد موت أحدهما لا يبقي النكاح فهذا بمنزلة قوله لا أقربك ما دمت في نكاحي
~~ويتم بهذا منع حقها في القربان بخلاف ما لو قال لا أقربك حتى يموت فلأن لان
~~موت فلأن لا يمنع بقاء النكاح بينهما وهو موهوم في المدة فيتوهم أن يقربها
~~في المدة من غير أن يلزمه شئ بعد موت فلان فلهذا لا يكون موليا وقد بينا
~~القياس والاستحسان في قوله حتى يخرج الدجال أو حتى تطلع الشمس من مغربها
~~وان قال حتى القيامة فهو مول قياسا واستحسانا وهذا وقول أبدا سواء لأنه لا
~~تصور لبقاء النكاح بينهما بعد وجود ما جعله غاية بخلاف خرج الدجال على
~~طريقة القياس (قال) ولو حلف لا يقربها حتى تفطم صبيا لها وبينه وبين الفطام
~~أقل من أربعة أشهر لم يكن موليا لأنه يتحقق منه أن يقربها بعد الفطام في
~~المدة من غير أن يلزمه شئ ولما كان ما جعله غاية ليمينه يوجد قبل تمام
~~أربعة أشهر كانت هذه اليمين بمنزلة اليمين على القربان في أقل من الأربعة
~~الأشهر لان بعد وجود الغاية لا يبقى اليمين وإن كان بينه وبين الفطام أربعة
~~أشهر أو أكثر وهو ينوى ذلك الفطام لا ينوى دونه فهو مول لأنه يمينه انعقدت
~~موجبة للمنع من القربان في المدة ولو مات الصبي قبل أن يمضى أربعة أشهر ms1838 سقط
~~الايلاء لفوات ما جعله غاية ليمينه لان اليمين لا يبقى بعد فوات الغاية الا
~~في قول أبى يوسف رحمه الله تعالى وهي مسألة كتاب الايمان وكذلك لو حلف لا
~~يقربها حتى يأذن له فلان فمات فلان في الأربعة الأشهر بطلت اليمين لفوات
~~الغاية ولو بقي فلان أربعة أشهر ولم يكن قربها لم يكن موليا أيضا لأنه كان
~~يتمكن من قربانها إذا أذن له فلان من غير أن يلزمه شئ وفى الكتاب قال ينبغي
~~في القياس أن لا يكون موليا ولم يذكر شيئا سوى هذا فليس مراده أن هذا
~~استحسان بخلاف القياس وإنما مراده قياس ما تقدم من الفصول (قال) ولو قال إن
~~قربتك فكل مملوك أملكه فيما استقبل فهو حر فهو PageV07P037
# مول قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وعند أبي يوسف رحمه الله
~~تعالى لا يكون موليا لأنه لا يلزمه بالقربان شئ وهو يتمكن من أن لا يتملك
~~مملوكا بعده وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى قالا لا يتمكن من قربانها
~~الا بيمين بالعتق يلزمه فيكون موليا كما لو قال إن قربتك فهذا المدبر حران
~~دخل الدار يكون موليا منها وهذا لان الانسان يكون ممتنعا من اليمين بالعتق
~~كما يكون ممتنعا من موجب اليمين فيصير بهذا اللفظ مانعا حقها يوضحه ان
~~الملك في المستقبل قد يحصل له من غير صنعه كالميراث ولا يتمكن من رده ولو
~~قال إن قربتك فعلى حجة بعدما أقربك بسنة أو قبل أن أقربك بيوم فهو مول لأنه
~~لا يتمكن من قربانها الا بحجة تلزمه في الوجهين جميعا (قال) وإذا قال إن
~~قربتك فعلى صوم هذا الشهر لم يكن موليا لان يمينه لا يتناول جميع المدة فان
~~بمضي المدة يسقط اليمين ويصير بحيث يملك قربانها من غير أن يلزمه شئ لان
~~التزام الصوم مضافا إلى الزمان الماضي لا يصح فيصير عند القربان كأنه قال
~~على صوم أمس وذلك لغو ولو قال إن قربتك فعلى طعام مسكين أو صوم يوم أو صدقة
~~أو حج أو ms1839 هدى فهو مول بالاتفاق وان قال فعلي صلاة ركعتين فهو مول في قول
~~أبى يوسف رحمه الله تعالى الأول وهو قول محمد وفي قول أبى يوسف الآخر وهو
~~قول أبي حنيفة لا يكون موليا وجه قول محمد أنه علق بالقربان التزام ما هو
~~قربة فيكون موليا كما في الحج قال محمد في الأمالي ولا معنى لقول من يقول
~~لا يتوصل إلى الحج الا بمال ويتوصل إلى الصلاة بدون المال لأنه لو قال إن
~~قربتك فلله على صلاة ركعتين في بيت المقدس لم يكن موليا عندهما وهو لا
~~يتوصل إلى ما التزام الا بالمال ووجه قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله
~~تعالى ان بهذا اللفظ لا يتحقق منع القربان المستحق لان الانسان لا يكون
~~ممتنعا من التزام صلاة ركعتين إذ لا يلحقه في أدائها مشقة ولا خسران في
~~ماله بخلاف سائر القرب توضيحه أنه ان علق بالقربان اطعام مسكين فهو موجب
~~اليمين وكذلك الصدقة والصوم وكذلك الهدى والحج فإنه لا يتوصل إلى أدائهما
~~الا بمال والتكفير بالمال موجب ليمين عند الحنث فهو كما لو علق اليمين
~~وكذلك لو قال في بيت المقدس لان المكان لا يتعين لأداء المنذور من الصلاة
~~وان قال إن قربتك فعبدي فلان حر عن ظهاري وقد ظاهر أو لم يظاهر فهو مول
~~لأنه لا يملك قربانها الا بعتق بتنجز في العبد وتنجز العتق ليس بموجب
~~للظهار بخلاف ما لو قال إن قربتك فلله على أن أعتق فلانا عن ظهاري
~~PageV07P038
# وهو مظاهر فليس بمول لأنه علق بالقربان وجوب العتق عليه عن الظاهر وهو
~~واجب عليه قبل القربان فلا يكون ملتزما بالقربان شيئا والله أعلم (باب
~~اللعان) اعلم بأن موجب قذف الزوج زوجته كان هو الحد في الابتداء كما في
~~الأجنبية ثبت بقوله تعالى والذين يرمون المحصنات الآية والدليل عليه ما روى
~~أن ابن مسعود رضي الله عنه قال كنا جلوسا في المسجد ليلة الجمعة إذا دخل
~~رجل أنصاري فقال يا رسول الله أرأيت الرجل يجد مع امرأته ms1840 رجلا فان قتل
~~قتلتموه وان تكلم جلدتموه وان سكت سكت على غيظ ثم قال اللهم افتح فنزلت آية
~~اللعان وقال صلى الله عليه وسلم لهلال بن أمية رضي الله عنه حين قذف امرأته
~~بشريك بن سمحاء إيت بأربعة يشهدون على صدق مقالتك والا فحد على ظهرك وقالت
~~الصحابة رضوان الله عليهم الآن يجلد هلال بن أمية رضي الله عنه فتبطل
~~شهادته في المسلمين فثبت ان موجب القذف كان هو الحد ثم انتسخ ذلك باللعان
~~في حق الزوجين واستقر الامر على أن موجب قذف الزوج الزوجة اللعان بشرائط
~~نذكرها وعلى قول الشافعي موجبه الحد ولكنه يتمكن من اسقاط ذلك عن نفسه
~~باللعان حتى لو امتنع الزوج من اللعان يقام عليه حد القذف وعندنا يحبس حتى
~~يلاعن واستدل بقوله تعالى والذين يرمون المحصنات ثم في آية اللعان بيان
~~المخرج للزوج بان تقام كلمات اللعان مقام أربعة من الشهداء لان في كلمات
~~اللعان لفظة الشهادة وهي شهادات مؤكدة بالايمان مزكاة باللعن مؤكدة بالظاهر
~~وهو ان الزوج لا يلوث الفراش على نفسه كاذبا ولهذا قلت بلعانه يجب حد الزنا
~~عليها ثم تتمكن هي من اسقاط الحد عن نفسها بلعانها على أن يكون لعانها
~~معارضا لحجة الزوج لأنها شهادات مؤكدة بالايمان مزكاة بالتزام الغضب مؤيدة
~~بالظاهر وهو ان المسلمة تمتنع من ارتكاب الحرام وفي كتاب الله تعالى إشارة
~~إلى هذا فإنه قال ويدرأ عنها العذاب أي يسقط الحد الواجب بلعان الزوج
~~(وحجتنا) في ذلك قوله تعالى والذين يرمون أزواجهم فهذا يقتضى أن يكون
~~المذكور في الآية جميع موجب قذف الزوجة وذلك ينفي أن يكون الحد موجب هذا
~~القذف مع اللعان ولو وجب الحد عليه لم يسقط الا بحجة وكلمات اللعان قذف
~~أيضا فكيف يصح أن يكون القذف مسقطا لموجب القذف PageV07P039
# فعرفنا انه هو الموجب لما فيه من التزام اللعن وإذا امتنع منه يحبس حتى
~~يلاعن لان من امتنع من ايفاء حق مستحق عليه لا تجرى النيابة في ايفائه يحبس
~~حتى يأتي به ولا يجب عليها ms1841 حد بلعانه لان شهادة المرء لسنه لا تكون حجة في
~~استحقاق ما يثبت مع الشبهات على الغير ابتداء فكيف تكون حجة في استحقاق ما
~~يندرئ بالشبهات وهذا لان الشهادات وان تكررت من واحد ليس بخصم لا تتم الحجة
~~بها فمن الخصم أولى والعجب من الشافعي رحمه الله تعالى أنه يقول لو شهد
~~الزوج مع ثلاثة نفر على زوجته بالزنا لا يجب الحد عليها فكيف يجب الحد
~~بشهادته وحده ولكن اللعان مستحق عليها كما هو علي الزوج فإذا امتنعت حبست
~~والمراد من قوله تعالى ويدرأ عنها العذاب الحبس لا الحد إذا عرفنا هذا
~~فنقول من شرائط اللعان عندنا كون الزوجين من أهل الشهادة على الاطلاق وعند
~~الشافعي رضى الله تعالى عنه هذا ليس بشرط ولكن كل من كان من أهل الطلاق
~~عنده فهو من أهل اللعان وهذا منه تناقض لأنه يجعل كلمات اللعان شهادات في
~~وجوب الحد بها ثم لا يشترط الأهلية للشهادة ولكن بقول اللعان من كلام الزوج
~~موجب للفرقة فيكون بمنزلة الطلاق (وحجتنا) في ذلك ما بدأ به الباب فقال
~~بلغنا عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال لا لعان بين أهل الكفر وأهل
~~الاسلام ولا بين العبد وامرأته وأهل الحديث يروون هذا بلفظ آخر وقد ذكره
~~صاحب المشافهات في تفسيره أربعة لا لعان بينهم وبين نسائهم المسلم إذا كان
~~تحته كافرة والكافر إذا كان تحته مسلمة والحر إذا كان تحته أمة والعبد إذا
~~كان تحته حرة فذلك تنصيص على اشتراط أهلية الشهادة فيهما وفى الآية إشارة
~~إلى هذا فإنه قال ولم يكن لهم شهداء إلا أن فسهم والمراد بالشهداء من يكون
~~أهلا للشهادة مطلقا والمستثني من جنس المستثنى منه وقال الله تعالى فشهادة
~~أحدهم وهذا شأن شهادة شرعية ولا يتحقق ذلك ممن ليس بأهل للشهادة ثم المسلم
~~إذا كان تحته كافرة فهي ليست بمحصنة وكما أن قذف الأجنبية إذا لم تكن محصنة
~~لا يوجب الحد فكذلك قذف الزوج زوجته إذا لم تكن محصنة لا يوجب اللعان ms1842 وكذلك
~~الحر إذا كان تحته أمة فاما الكافر إذا كان تحته مسلمة بأن أسلمت امرأته
~~فقذفها قبل أن يعرض عليه الاسلام فهو ليس من أهل الشهادة عليها وكذلك العبد
~~إذا كان تحته حرة فلا يكون قذفه إياها موجبا للعان ولكنه يكون موجبا حد
~~القذف لان القذف بالزنا لا ينفك عن موجب فإذا خرج من أن يكون موجبا للعان
~~لمعني في القاذف PageV07P040
# كان موجبا للحد وكذلك المحدود في القذف إذا قذف امرأته لان الدلالة قامت
~~لنا على أن إقامة حد القذف عليه مبطل لشهادته ومخرج له من أن يكون أهلا
~~لأداء الشهادة وكذلك أن كانت المرأة محدودة في قذف فلا لعان بينهما لانعدام
~~أهلية أداء الشادة في جانبها إلا أنه إذا كانت هي المحدودة في القذف فلا حد
~~على الزوج ولا لعان لان قذفه باعتبار حاله موجب للعان فلا يكون موجبا للحد
~~إذ لا يجمع بين الموجبين ولكن امتنع جريان اللعان لمعنى من جهتها فهو كما
~~لو صدقت الزوج بخلاف ما إذا كان الزوج هو المحدود لان قذفه باعتبار حاله لم
~~يكن موجبا للعان فكان موجبا للحد إذ هي محصنة ولو كانا محدودين في قذف
~~فعليه الحد أيضا لان قذفه باعتبار حاله غير موجب للعان فيكون موجبا للحد
~~ولا يجوز ان يقال امتناع جريان اللعان هنا لكونها محدودة لان أصل القذف
~~يكون من الرجل وإنما يظهر حكم المانع في جانبها بعد قيام الأهلية في جانب
~~الرجل فأما بدون الأهلية في جانبه لا معتبر بحالها وكذلك العبد يقذف الحرة
~~المحدودة تحته لأنها محصنة وان قذف العبد امرأته وهي مملوكة أو مكاتبة فلا
~~حد عليه ولا لعان لأنها ليست بمحصنة وكذلك الحر يقذف امرأته وهي أمة أو
~~مدبرة أو أم ولد أو مكاتبة أو مستسعاة في قول أبي حنيفة رحمه الله لأنها
~~بمنزلة المكاتبة فلا تكون محصنة مع قيام الرق ولكنه يعذر لذلك أسواطا لان
~~قذف المملوك يوجب التعزير لمعنى هتك الستر وإشاعة الفاحشة والعبد إذا قذف
~~امرأته الحرة المسلمة فعليه الحد لان ms1843 قذفه باعتبار حاله غير موجب للعان
~~فيلزمه الحد لكونها محصنة (قال) وإذا قذف الأعمى امرأته وهي عمياء والفاسق
~~قذف امرأته فعليهما اللعان لان الفاسق من أهل الشهادة ولكن لا تقبل شهادته
~~لعدم ظهور رجحان جانب الصدق ولهذا أمر الله تعالى بالتثبت في خبره والتثبت
~~غير الرد بخلاف المحدود في القذف فإنه محكوم ببطلان شهادته كما قالت
~~الصحابة رضوان الله عليهم فتبطل شهادته في المسلمين والدليل عليه أن الفاسق
~~إذا شهد في حادثة فرد القاضي شهادته ثم أعادها بعد التوبة لم تقبل ولو لم
~~يكن المردود شهادة لكانت مقبولة بعد التوبة وكذلك الأعمى من أهل الشهادة
~~إلا أنه لا تقبل شهادته لنقصان في ذاته وهو أنه لا يميز بين المشهود له
~~والمشهود عليه الا بالصوت والنغمة ولان شهادته جائزة في قول بعض الفقهاء
~~يعني إذا تحمل وهو بصير ثم أدى بعد العمي تقبل شهادته عند أبي يوسف رحمه
~~الله تعالى فإذا كان من أهل الشهادة كان من أهل اللعان أيضا (قال) وإذا قذف
~~امرأته وقد زنت PageV07P041
# فلا حد عليه ولا لعان لأنها ليست بمحصنة وهو صادق فيما رماها به من الزنا
~~وكذلك أن وطئت وطئا حراما يريد به الوطئ بشبهة وعن أبي يوسف رحمه الله
~~تعالى قال يلاعنها وهو قول ابن أبي ليلى لان هذا الوطئ مثبت للنسب موجب
~~للعدة والمهر فلا يسقط به الاحصان كوطئ المنكوحة في حالة الحيض ولكنا نقول
~~وطئ غير مملوك فيكون في معنى الزنا فيسقط به الاحصان ولكن لا يجب به الحد
~~للشبهة والشبهة تصلح لاسقاط الحد لا لايجابه فلو أوجبنا على قاذفها الحد
~~واللعان كان فيه ايجاب الحد بالشبهة وبهذا فارق حكم النسب والعدة لأنه يثبت
~~مع الشبهة (قال) وإذا قذفها وهي صغيرة أو هو صغير فلا حد ولا لعان اما
~~الصبي فقوله هدر فيما يتعلق به اللزوم والصغيرة ليست بمحصنة وكذلك أن كان
~~أحدهما مجنونا أو معتوها وكذلك أن كان أحدهما أخرس اما إذا كان الزوج هو
~~الأخرس فقذفه لا يوجب الحد ولا اللعان ms1844 عندنا وعند الشافعي رحمه الله تعالى
~~يوجب لان إشارة الأخرس كعبارة الناطق ولكنا نقول لا بد من التصريح بلفظ
~~الزنا ليكون قذفا موجبا للحد أو اللعان ولا يتأتى هذا التصريح في إشارة
~~الأخرس فان إشارته دون عبارة الناطق بالكتابة ولأنه لا بد من لفظ الشهادة
~~في اللعان حتى أن الناطق لو قال أحلف مكان قوله أشهد لا يكون صحيحا وبعض
~~أصحاب الشافعي رحمه الله تعالى يرتكبون هذا ولكنه مخالف للنص فإذا ثبت أنه
~~لا بد من لفظ الشهادة وذلك لا يتحقق بإشارة الأخرس وكذلك أن كانت هي خرساء
~~لان قذف الخرساء لا يوجب الحد على الأجنبي لجواز ان تصدقه لو كانت تنطق ولا
~~تقدر على إظهار هذا التصديق بإشارتها وإقامة الحد مع الشبهة لا يجوز (قال)
~~وإذا قذف الحر المسلم امرأته الحرة المسلمة بالزنا فان كفت عن مرافعته فهي
~~امرأته لان حقيقة زناها لا ينافي بقاء النكاح بينهما فالنسب إلى الزنا أولى
~~واللعان هنا كالحد في قذف الأجانب وذلك لا يستوفى الا بطلب المقذوف فهذا
~~مثله وان دفعته بدأ الامام بالرجل فأمره ان يلاعن كما قال الله تعالى في
~~كتابه يقوم فيشهد أربع شهادات بالله إنه لمن الصادقين فيما رماها به من
~~الزنا والخامسة أن لعنة الله عليه إن كان من الكاذبين فيما رماها به من
~~الزنا ثم تقوم المرأة فتشهد أربع شهادات بالله إنه لمن الكاذبين فيما رماها
~~به من الزنا والخامسة ان غضب الله عليها إن كان من الصادقين فيما رماها به
~~من الزنا اما قيامهما ليس بشرط فسره الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~قال لا يضره اللعان قائما أو قاعدا لان اللعان شهادة أو يمين فالقائم
~~والقاعد فيه سواء PageV07P042
# وذكر في النوادر عن الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى أنه لابد أن يقول
~~إني لمن الصادقين فيما رميتك به من الزنا وهي تقول أنت من الكاذبين فيما
~~رميتني به من الزنا لأنه إذا ذكر بلفظة الغائبة يتمكن فيه شبهة واحتمال فلا
~~بد من لفظ ms1845 الخطاب وفى ظاهر الرواية لم يعتبر هذا لان كل واحد منهما يشير
~~إلى صاحبه والإشارة أبلغ أسباب التعريف فإذا فرغا من اللعان فرق الامام
~~بينهما لحديث سهل بن سعد رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم لما
~~لاعن بين العجلاني وامرأته فقال العجلاني كذبت عليها يا رسول الله ان
~~أمسكتها فهي طالق ثلاثا ففارقها قبل أن يأمره رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~بأن يفارقها فكانت سنة في المتلاعنين أن يفرق بينهما ثم الفرقة لا تقع
~~عندنا الا بتفريق القاضي وعند الشافعي رضى الله تعالى عنه تقع بنفس لعان
~~الزوج وعلى قول زفر رحمه الله تعالى يقع الفرقة بلعانهما فالشافعي رحمه
~~الله تعالى يقول سبب هذه الفرقة قول من الزوج مختص بالنكاح الصحيح فيتم به
~~كالطلاق وزفر رحمه الله تعالى يستدل قوله صلى الله عليه وسلم المتلاعنان لا
~~يجتمعان أبدا فنفي الاجتماع بعد التلاعن تنصيص على وقوع الفرقة بينهما
~~ولكنا نستدل بالحديث الذي روينا فان العجلاني رضى الله تعالى عنه أوقع
~~الثلاث عليها بعد التلاعن ولم ينكر عليه رسول الله صلى الله عليه وسلم ولو
~~وقعت الفرقة بينهما لأنكر عليه فان قيل قد أنكر عليه بقوله اذهب فلا سبيل
~~لك عليها (قلنا) ذاك منصرف إلى طلبه رد المهر فإنه روى أنه قال إن كنت
~~صادقا فهو لها بما استحللت من فرجها وإن كنت كاذبا فابعد اذهب فلا سبيل لك
~~عليها ولان الراوي قال فذلك السنة في المتلاعنين أن بينهما فدل أنه لا تقع
~~الفرقة الا بالتفريق وكان التفريق هنا بمنزلة فسخ البيع بسبب التحالف عند
~~الاختلاف في الثمن ثم هناك لا ينفسخ البيع ما لم يفسخ القاضي فكذلك هنا
~~وهذا لان مجرد اللعان غير موضوع للفرقة ولا هو مناف للنكاح إلا أن الفرقة
~~بينهما لقطع المنازعة والخصومة وفوات المقصود بالنكاح مع اصرارهما على
~~كلامهما فلا يتم الا بقضاء القاضي فأما قوله صلى الله عليه وسلم المتلاعنان
~~لا يجتمعان أبدا حقيقة هذا اللفظ حال تشاغلهما باللعان كالمتقاتلين
~~والمتضاربين فزفر ms1846 رحمه الله تعالى يوافقنا أن في حال تشاغلهما باللعان لا
~~تقع الفرقة بينهما ثم ذكر عن إبراهيم رضى الله تعالى عنه قال اللعان تطليقة
~~بائنة وإذا أكذب الملاعن نفسه جلد الحد وكان خاطبا من الخطاب وبه أخذ أبو
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى PageV07P043
# فقالا الفرقة باللعان تكون فرقة بالطلاق وعلى قول أبى يوسف رحمه الله
~~تكون فرقة بغير طلاق بناء على أن عند أبي يوسف يثبت باللعان الحرمة المؤبدة
~~بينهما وهو قول الشافعي رضي الله عنه وعند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~تعالى لا تتأبد الحرمة بسبب اللعان حجتهما في ذلك قوله صلى الله عليه وسلم
~~المتلاعنان لا يجتمعان أبدا وهكذا نقل عن عمر وعلى وابن مسعود رضي الله
~~عنهم والمعنى فيه أن سبب هذه الفرقة يشترك فيه الزوجان والطلاق يختص به
~~الزوج فما يشترك الزوجان فيه لا يكون طلاقا ومثل هذا السبب متى كان موجبا
~~للحرمة كانت مؤبدة كالحرمة بالرضاع توضيحه ان ثبوت الحرمة هنا باللعان نظير
~~حرمة قبول الشهادة بعد الحد في قذف الأجنبي وذلك يتأبد فكذلك هنا وحجة أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى ان الثابت بالنص اللعان بين الزوجين فلو
~~أثبتنا به الحرمة المؤبدة كان زيادة على النص وذلك لا يجوز خصوصا فيما كان
~~طريقه طريق العقوبات ثم هذه فرقة تختص بمجلس الحكم ولا يتقرر سببه الا في
~~نكاح صحيح فيكون فرقة بطلاق كالفرقة بسبب الجب والعنة وهذا لان باللعان
~~يفوت الامساك بالمعروف فيتعين التسريح بالاحسان فإذا امتنع منه ناب القاضي
~~منابه فيكون فعل القاضي كفعل الزوج وإذا ثبت انه طلاق والحرمة بسبب الطلاق
~~لا تتأبد فاما الحديث فقد بينا ان حقيقة المتلاعنين حال تشاغلهما باللعان
~~ومن حيث المجاز إنما يسميان متلاعنين ما بقي اللعان بينهما حكما وعندنا لا
~~يجتمعان ما بقي اللعان بينهما حكما وإنما تجوز المناكحة بينهما إذا لم يبق
~~اللعان بينهما حكما لأنه إذا أكذب نفسه يقام عليه الحد لا قراره على نفسه
~~بالتزام الحد ومن ضرورة إقامة الحد عليه بطلان اللعان ولا ms1847 يبقي أهلا للعان
~~بعد إقامة الحد وكذلك أن أقرت المرأة بالزنا فقد خرجت من أن تكون أهلا
~~للعان وكذلك أن قذفت رجلا فأقيم عليها الحد فعرفنا ان حل المناكحة بينهما
~~بعد ما بطل حكم للعان فلا يكون في هذا اثبات الاجتماع بين المتلاعنين (قال)
~~وإذا أنكر الزوج القذف فأقامت المرأة به البينة عليه وجب اللعان بينهما
~~وعلى قول ابن أبي ليلى يلاعن ويحد اما اللعان فلان الثابت بالبينة كالثابت
~~باقرار الخصم ثم قال ابن أبي ليلى انكاره بمنزلة إكذابه نفسه فيقام عليه
~~الحد ولكنا نقول انكاره نفى القذف واكذابه نفسه تقرير القذف فكيف يستقيم
~~إقامة انكاره مقام اكذابه نفسه فلهذا لا يحد (قال) وإذا نفى الرجل حبل
~~امرأته فقال هو من زنا فلا لعان بينهما ولا حد قبل الوضع في قول علمائنا
~~وقال الشافعي رحمه الله تعالى PageV07P044
# يلاعنها لحديث هلال بن أمية رضي الله عنه فإنه قذف امرأته بنفي الحمل وقد
~~لاعن رسول الله صلى الله عليه وسلم بينهما ولان الحبل يعرف وجوده بالظاهر
~~ويتعلق به أحكام شرعا نحو الرد بالعيب والميراث والوصية به وله فكذلك يثبت
~~حكم اللعان بنفيه (وحجتنا) ما قال في الكتاب ان نفى الحبل ليس بشئ لأنه لا
~~يدرى لعله ريح واللعان في قذف الزوج زوجته بمنزلة الحد في قذف الأجنبية فلا
~~يجوز اقامته مع الشبهة بخلاف حكم الرد بالعيب فإنه يثبت مع الشبهات والإرث
~~والوصية تتوقف على انفصال الولد ولا تتقرر في الحال فاما الحديث من أصحابنا
~~من قال أنه قذفها بالزنا نصا فإنه قال وجدت شريك بن سمحاء على بطنها يزنى
~~بها ثم نفي الحبل بعد ذلك وعندنا إذا قذفها بالزنا نصا يلاعنها علي ان
~~النبي صلى الله عليه وسلم عرف من طريق الوحي انها حبلى حتى قال إن جاءت به
~~أحيمر على نعت كذا فهو لهلال ابن أمية رضي الله عنه وان جاءت به أسود جعدا
~~حماليا فهو لشريك فجاءت به على النعت المكروه فقال صلى الله عليه وسلم لولا
~~الايمان التي سبقت ms1848 لكان لي ولها شأن ومثل هذا لا يعرف الا بطريق الوحي ولا
~~يتحقق مثله في زماننا ثم عند أبي حنيفة إذا جاءت بالولد يثبت نسبه من الزوج
~~ولا يجرى اللعان بينهما بذلك النفي وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى
~~إذا جاءت بالولد لأكثر من ستة أشهر منذ نفي فكذلك وان جاءت به لأقل من ستة
~~أشهر لاعن ولزم الولد أمه لأنا تيقنا ان الحبل كان موجودا حين نفاه عن نفسه
~~فكان هذا ونفيه بعد الولادة سواء والدليل عليه حكم الوصية والميراث فإنه
~~يثبت إذا جاءت به لأقل من ستة أشهر لتيقننا انه كان موجودا وقت السبب وأبو
~~حنيفة رحمه الله تعالى يقول أصل هذا القذف لم يكن موجبا للعان فلا يصير
~~موجبا بعد ذلك لأنه حينئذ يكون هذا في معنى قذف مضاف والقذف لا يحتمل
~~الإضافة ولا التعليق بالشرط وبه فارق الوصية والميراث لأنه يمكن اثباته على
~~سبيل التوقف والإضافة إلى ما بعد الانفصال يقرره انه لو لاعنها قبل الوضع
~~كما قال الشافعي يحكم على الحبل بقطع نسبه من الزوج إذ النسب من حق الولد
~~والزام الحكم على الحمل لا يجوز فإذا تعذر نفي النسب عند النفي لا يصير
~~محتملا للنفي بعد ذلك ولولا عنها بعد الوضع لنفي النسب عنه وذلك لا يجوز
~~وإذا تعذر نفى النسب يتعذر اللعان كما لو ولدت ولدا ميتا وإذا لاعنها بغير
~~ولد فلها النفقة والسكنى في العدة لان وقوع الفرقة بسبب من جهة الزوج ولهذا
~~كان طلاقا فإذا جاءت بولد ما بينها وبين سنتين لزمه الولد لأنها جاءت به
~~لمدة يتوهم PageV07P045
# أن العلوق في حال قيام النكاح وإن لم يكن عليها عدة لزمه الولد ما بينه
~~وبين ستة أشهر كما لو وقعت الفرقة بينهما بسبب آخر ولو نفي هذا الولد لم
~~يجز اللعان بينهما عندنا وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى يجرى اللعان
~~بينهما لان الأصل عنده أن اللعان يجرى لنفى الولد مقصودا ولهذا قال في
~~النكاح الفاسد إذا دخل بها الزوج ثم ms1849 جاءت بولد فنفاه يجرى اللعان بينهما
~~لنفى الولد مقصودا وهذا لأنه محتاج إلى أن ينفى عن نفسه نسبا ليس منه
~~واللعان مشروع لحاجته فأما عندنا حكم اللعان ثبت بالنص في الزوجات قال الله
~~تعالى والذين يرمون أزواجهم ولا زوجية في النكاح الفاسد ولا بعد البينونة
~~ولأنه لو جرى اللعان بينهما إنما يجرى لنفى الولد وقد حكم الشرع بثبوت نسب
~~الولد منه حين أوجب المهر والعدة بالنكاح الفاسد وبعد الحكم بثبوت النسب لا
~~يتصور نفيه توضيحه أن نفي النسب تبع لقطع الزوجية والتفريق بينهما وقيام
~~التبع بالمتبوع فإذا تعذر الحكم عليه بقطع الزوجية يمتنع جريان اللعان
~~بينهما (قال) وإذا لاعنها بولد ثم جاءت بولد بعد ذلك لستة أشهر أو أكثر ما
~~بينها وبين السنتين لزمه هذا الولد لان العلوق به موهوم أنه كان في حال
~~قيام النكاح (قال) وإذا ولدت المرأة ولدين في بطن واحد فأقر بالأول ونفي
~~الثاني لزمه الولدان ويلاعنها فان نفي الأول وأقر بالثاني لزماه ويحد لان
~~اقراره بنسب أحدهما اقرار بنسبهما فإنهما توأم لا ينفصل أحدهما عن الآخر في
~~حكم النسب لعلمنا انهما خلقا من ماء واحد فإذا أقر بالأول كان هذا كاقراره
~~بهما ثم في نفي الثاني هو قاذف لها بالزنا فيلاعنها وان نفي الأول فقد صار
~~قاذفا لها بالزنا وحين أقر بالثاني فقد أكذب نفسه فيلزمه الحد ونسب الولدين
~~ثابت منه لان اقراره بأحدهما كاقراره بهما وان نفاهما ثم مات أحدهما قبل
~~اللعان فإنه يلاعن علي الحي منهما وهما ولداه لان الذي مات قد لزمه نسبه
~~ألا ترى أنه يرثه لو كان له مال وانه لو قتل كان له الميراث من ديته والحكم
~~بثبوت نسب أحدهما منه حكم بثبوت نسبهما فلا يحتمل النفي بعد ذلك ولأنه لو
~~قطع نسب هذا الحي منه قطع نسب الميت أيضا والنسب كما لا يمكن اثباته بعد
~~الموت بالدعوة لا يمكن قطعه بالنفي لان فيه إلزام الحكم على الميت من غير
~~خصم عنه فان الأخ لا ينتصب خصما عن أخيه ms1850 ولكن لا يمتنع جريان اللعان بينهما
~~لأنه قذفها بالزنا وليس من ضرورة اللعان قطع النسب والنسب إنما لزمه حكما
~~فلا يكون ذلك بمنزلة اكذابه نفسه في منع جريان اللعان بينهما وكذلك لو كانت
~~ولدت أحدهما ميتا فنفاهما لان المولود ميتا ثابت النسب منه PageV07P046
# حتى لو ضرب انسان بطنها فلزمته الغرة كان للوالد منه الميراث وإذا لزمه
~~نسب أحدهما لزمه نسبهما (قال) وان ولدت ولدا فنفاه ولاعن به ثم ولدت من
~~الغد ولدا آخر لزمه الولدان جميعا واللعان ماض لان نسب الذي كان في البطن
~~لم يثبت فيه حكم الحاكم لما فيه من إلزام الحكم على الحمل وذلك ممتنع ولا
~~يجوز أن يتوقف على الانفصال فإذا انفصل كان ثابت النسب منه وهما توأم إذ
~~ليس بينهما مدة حبل تام ومن ضرورة ثبوت نسب أحدهما ثبوت نسب الآخر ولان
~~اعتبار جانب الذي كان منفصلا وقت اللعان يوجبه نفى النسب واعتبار جانب
~~الآخر يثبت النسب وإنما يحتاط لاثبات النسب لا لنفيه فان قال هما ابناي كان
~~صادقا ولا حد عليه لان نسبهما منه يثبت شرعا فهو بهذا اللفظ يخبر عما يلزمه
~~شرعا فلا يكون اكذابا منه نفسه توضيحه أن كلامه محتمل يجوز أن يكون مراده
~~الا كذاب بدعوى النسب ويجوز أن يكون مراده الاخبار بما لزمه شرعا والحد لا
~~يجب مع الاحتمال وان قال ليسا بابني كانا ابنيه لان نسبهما لزمه حكما فلا
~~يملك نفيه ولا حد عليه لأنه بهذا اللفظ كرر القذف الذي لاعنها به فلا يلزمه
~~بالتكرار حد ولو قال كذبت في اللعان وفيما قذفها به كان عليه الحد لأنه صرح
~~به كذابه نفسه وذلك يوجب الحد عليه (قال) ولو نفى ولد زوجة محدودة أو
~~كتابية أو مملوكة والزوج حر أو عبد كان نفيه باطلا ويلزم الولد إياه لان
~~النسب قد ثبت منه بالفراش فلا ينقطع الا باللعان وقد تعذر اثبات بينهما
~~لانعدام أهلية الشهادة فيهما أوفى أحدهما فيبقي النسب ثابتا منه ولا حد على
~~الزوج ولا لعان وقد أجمل هذا ms1851 الجواب لأنه في السؤال ذكر الزوج العبد
~~والمرأة المحدودة وقد بينا فيما سبق ان العبد إذا قذف امرأته المحدودة
~~فعليه الحد فيحمل هذا الجواب على ما إذا كان الزوج حرا مسلما حتى يمتنع
~~جريان اللعان من قبلها فحينئذ لا يجب الحد ولا اللعان (قال) وإذا التعن
~~الرجل ثلاث مرات والتعنت المرأة ثلاث مرات ثم فرق القاضي بينهما فقد أخطأ
~~السنة والفرقة جائزة عندنا وعلى قول زفر والشافعي رحمهما الله تعالى حكمه
~~بخلاف السنة باطل فلا تقع الفرقة بينهما لأنه حكم بخلاف النص فان اللعان
~~بالكتاب والسنة خمس مرات والحكم بخلاف النص باطل كما لو حكم بشهادة ثلاثة
~~نفر في حد الزنا أو بشهادة رجل وامرأة بالمال (وحجتنا) في ذلك أن هذا حكم
~~في موضع الاجتهاد فيجوز وينفذ كالحكم بشهادة المحدود في القذف ونحوها
~~وبيانه من وجهين أحدهما ان ما شرع مكررا من واحد فقد يقام الأكثر منه مقام
~~PageV07P047
# الكل والثاني ان تكرار اللعان للتغليظ ومعنى التغليظ يحصل بأكثر كلمات
~~اللعان لأنه جمع متفق عليه وأدنى الجمع كأعلاه في بعض المواضع فإذا اجتهد
~~القاضي وأدي اجتهاده إلى هذا الحكم نفذ حكمه ألا ترى أنه لو فرق بينهما بعد
~~لعان الزوج قبل لعان المرأة ينفذ حكمه لكونه مجتهدا فيه فبعد ما أتى كل
~~واحد منهما بأكثر كلمات اللعان أولى ولا نسلم ان قضاءه مخالف للنص لان أصل
~~الفرقة ومحلها غير مذكور في النص وهذا الاجتهاد في محل الفرقة فان من أبطل
~~هذا القضاء يقول لا تقع الفرقة وان أتمت المرأة اللعان بعد ذلك ولا ينفذ
~~حكمه وان أتم الزوج اللعان وإنما تقع الفرقة عنده بلعان الزوج ولو فرق
~~بينهما بعد ما التعن كل واحد منهما مرتين لم ينفذ حكمه لان بقاء أكثر
~~اللعان كبقاء جميعه فهذا حكم في غير موضع الاجتهاد فان أقل الشئ لا يقوم
~~مقام كماله (قال) ولو فرغا من اللعان فلم يفرق بينهما حتى مات أحدهما
~~توارثا لان الفرقة عندنا لا تقع الا بقضاء القاضي فإنما انتهى النكاح
~~بينهما ms1852 بالموت (قال) ولو أخطأ القاضي فأمر المرأة فبدأت باللعان ثم التعن
~~الرجل كان عليه ان يأمر المرأة بإعادة اللعان لأنها التعنت قبل أو انه فان
~~اللعان مشروع في جانبها لمعارضة لعان الزوج لأنها لا يثبت بلعانها شئ على
~~الزوج وما حصل قبل أوانه لا يعتد به فيأمرها باستقبال اللعان فإن لم يأمرها
~~بذلك وفرق بينهما وقعت الفرقة كما أو التعن الزوج ولم تلتعن المرأة حتى فرق
~~بينهما لأنه حكم في موضع الاجتهاد لان فيما طريقه على طريق المعارضة لا فرق
~~بين ان يسبق هذا أو ذاك وفي باب التحالف له ان يبدأ بيمين أيهما شاء
~~ولأنهما متلاعنان سواء بدأت هي أو هو وحكمه في موضع الاجتهاد نافذ (قال)
~~وإذا قذف أجنبية ثم تزوجها فقذفها فرافعته فيهما جلد الحد ودرئ اللعان لان
~~موجب قذفه قبل التزوج الحد وموجب قذفه بعد التزوج اللعان ولكن متى اجتمع
~~الحدان عند الامام وفى البداية بأحدهما اسقاط الآخر بدئ بما فيه اسقاط
~~الآخر احتيالا للدرء ولو بدأ باللعان هنا لم يسقط الحد ولو بدأ بالحد يسقط
~~اللعان لان المحدود في القذف لا يلاعن امرأته فلهذا يبدأ بالحد ولو أخذته
~~بالآخر وتركت الأول لاعنها لان حد القذف لا يقام الا بطلب المقذوف فإذا لم
~~يطلب صار القذف الأول كالمعدوم في حق الثاني وقد وجد منها الخصومة في
~~الثاني فيلاعنها فان أخذته بعد ذلك بالأول ضرب الحد لان بترك الطلب زمانا
~~لا يسقط حقها في المطالبة بحد القذف بعد تقرر الموجب لحد القذف وان بدأت
~~بالأول حد لها فان أخذته بعد ذلك بالآخر لم يلزمه حد PageV07P048
# ولا لعان لان القذف الثاني كان موجبا للعان وقد تعذر اقامته حين صار
~~محدودا في قذف ولو كان موجبا للحد لا يقام الأحد واحد وقد أقيم ذلك بعد
~~القذفين (قال) وإذا قذف امرأته مرات فعليه لعان واحد لان اللعان في كونه
~~موجب قذف الزوجات كالحد في حق الأجنبيات والحد لا يتكرر بتكرر القذف لشخص
~~واحد (قال) وإذا قذف أربع نسوة في كلمة ms1853 واحدة أوفى كلمات متفرقة فعليه أن
~~يلاعن كل واحدة منهن على حدة بخلاف ما لو قذف أجنبيات فإنه يقام عليه حد
~~واحد لهن لان المقصود يحصل بإقامة حد واحد وهو دفع عار الزنا عنهن وهنا لا
~~يحصل المقصود بلعان واحد لأنه يتعذر الجمع بينهن في كلمات اللعان فقد يكون
~~صادقا في بعضهن دون البعض والمقصود التفريق بينه وبينهن ولا يحصل ذلك
~~باللعان مع بعضهن فلهذا يلاعن كل واحدة منهن على حدة حتى لو كان محدودا في
~~قذف كان عليه حد واحد لهن لان موجب قذفه لهن الحد هنا والمقصود يحصل بحد
~~واحد كما في الأجنبيات (قال) ولو قذف رجلا فضرب بعض الحد ثم قذف امرأة نفسه
~~لم يكن عليه لعان وعليه تمام الحد لذلك الرجل لان قذفه إياها موجب للعان
~~فان بإقامة بعض الحد عليه لا تبطل شهادته ولكن لا بد من اكمال الحد لذلك
~~الرجل أولا لان في البداية به لسقاط اللعان فإنه يصير محدودا في قذف فيبدأ
~~باكمال الحد الأول لهذا ولو كان قذفه إياها في هذه الحالة موجبا للحد لم
~~يجب الاكمال الحد الأول كما لو قذف أجنبيا آخر (قال) وإذا قذف امرأته ثم
~~بانت منه بطلاق أو غيره فلا حد عليه ولا لعان لان المقصود باللعان التفريق
~~بينهما ولا يتأتى ذلك بعد البينونة فلا معنى للعان بعد فوات المقصود به ولا
~~حد عليه لان قذفه كان موجبا للعان والقذف الواحد لا يوجب الحدين ولو أكذب
~~نفسه لم يضرب الحد أيضا لهذا المعنى بخلاف ما لو أكذب نفسه بعد ما لاعنها
~~لان وجوب اللعان هناك بأصل القذف والحد بكلمات اللعان فقد نسبها فيها إلى
~~الزنا وانتزع معنى الشهادة باكذابه نفسه فيكون هذا نظير الشهود بالزنا فاما
~~هنا لم توجد كلمات اللعان فلهذا لا يحد وان أكذب نفسه (قال) ولو قال أنت
~~طالق ثلاثا يا زانية كان عليه الحد لأنها بانت بالتطليقات الثلاث فإنما
~~قذفها بالزنا بعد البينونة فعليه الحد ولو قال يا زانية أنت طالق ثلاثا لم ms1854
~~يلزمه حد ولا لعان لأنه قذفها وهي منكوحة ثم أبانها بالتطليقات وقد بينا
~~انه بعد ما قذفها إذا أبانها لم يلزمه حد ولا لعان وهذا لأنه وان ذكر كلامه
~~على سبيل النداء فقد نسبها به إلى الزنا لان النداء للتعريف وتعريفها بهذا
~~الوصف نسبتها إليه بأبلغ الجهات PageV07P049
# (قال) وإذا علق القذف بشرط لم يجب حد ولا لعان لان القذف مما لا يحلف به
~~فلا يتعلق بالشرط ولان التعلق بالشرط يمنع تحقق نسبتها إلى الزنا في الحال
~~ولان من لا تكون زانية قبل دخول الدار لا تكون زانية بدخول الدار وكذلك لو
~~قال إذا تزوجتك فأنت زانية أو أنت زانية ان شاء فلان فهو باطل لما قلنا
~~(قال) ولو قال لامرأته قد زنيت قبل أن أتزوجك أو رأيتك تزنين قبل أن أتزوجك
~~فهو قاذف اليوم وعليه اللعان لان القذف نسبتها إلى الزنا وقد تحقق ذلك في
~~الحال بخلاف ما لو قال قذفتك بالزنا قبل أن أتزوجك فإنه يجب عليه الحد لأنه
~~ظهر باقراره قذف قبل التزوج فهو كما لو ثبت ذلك بالبينة بخلاف ما لو قال
~~لها زنيت وأنت صغيرة فإنه لاحد عليه ولا لعان فان فعل الصغيرة لا يكون زنا
~~شرعا فقد نسبها إلى مالا يتحقق شرعا فيكون هذا بمنزلة ما لو نسبها إلى مالا
~~يتحقق أصلا بأن قال زنيت قبل أن تخلقي فاما ما قبل التزوج يتحقق منها فعل
~~الزنا شرعا ولان الصغيرة لا يلحقها العار ولا الاثم شرعا والقذف بالزنا
~~يتعير به المقذوف وقد يكون فيه آثما شرعا وان قال لها فرجك زان أو جسدك زان
~~أو بدنك زان فهو قذف لأنه ذكر ما يعبر به عن جميع البدن بخلاف الرجل واليد
~~وبأي لغة رماها بالزنا فهو قاذف لان ما يلحقها من العار والشنار بالنسبة
~~إلى الزنا لا يختلف بين العربية والفارسية وإذا قال وجدت رجلا معها يجامعها
~~لم يكن قاذفا لان الجماع قد يكون حلالا وشبهة وبدون التصريح بالزنا لا يكون
~~القذف موجبا كما في حق الأجانب ms1855 ما لم يصرح بالزنا لا يكون موجبا للحد (قال)
~~رجل قال لامرأته يا زانية فقالت بل أنت فإنها تحد له ويدرأ اللعان لان معنى
~~كلامها لا بل أنت الزاني وقذفها إياه موجب للحد وفى البداية به اسقاط
~~اللعان لأنها تصير محدودة في قذف وقد بينا أنه متى كان في البداية بأحد
~~الحدين اسقاط الاخر يبدأ به وذكر في الأصل أنه لو قال لامرأته يا زاني
~~فعليه اللعان لأنه قاذف لها وان أسقط الماء من كلامه لان الاسقاط للترخيم
~~عادة العرب بخلاف ما لو قال لرجل يا زانية لم يكن عليه حد في قول أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى وهي مسألة الحدود وقذف الأصم امرأته يوجب اللعان لان
~~التصريح بالنسبة إلى الزنا يتحقق من الأصم بخلاف الأخرس ولو قذف رجل امرأة
~~رجل فقال الزوج صدقت لم يكن عليه حد ولا لعان لأنه ليس بتصريح بالنسبة لها
~~إلى الزنا فمن الجائزان مراده صدقت هي امرأته وهذا اللفظ لا يكون قذفا في
~~حق الأجانب فكذلك في حق الزوجة (قال) وان قال يا زانية فقالت زنيت
~~PageV07P050
# بك في القياس يلاعنها لان كلامها ليس باقرار بالزنا منها فان فعل المرأة
~~بزوجها لا يكون زنا ولكن في الاستحسان ليس بينهما حد ولا لعان لأنها بأول
~~كلامها صارت مصدقة له حين قالت زنيت ولان كلامها محتمل لعلها أرادت زنيت بك
~~قبل النكاح ولعلها أرادت بعد النكاح فلاحتمال الوجه الأول يسقط اللعان
~~ولاحتمال الوجه الثاني لا تكون هي قاذفة له فلا يلزمها الحد وان قال يا
~~زانية فقالت أنت أزنى منى فعليه اللعان لان كلامها ليس بقذف له فان معناه
~~أنت أقدر على الزنا مني ولهذا لو قذف الأجنبي بهذا اللفظ لا يلزمه الحد
~~وكذلك لو قال الزوج أنت أزنى من فلانة أو أنت أزنى الناس فلا حد ولا لعان
~~لان معنى كلامه أنت أقدر على الزنا أو أكثر شبقا فلا يتحقق نسبتها إلى
~~الزنا بهذا اللفظ وإذا قذفها أو نفى نسب ولدها فصدقته لم يكن بينهما حد ms1856 ولا
~~لعان لأنها بتصديق الزوج فيما نسبها إليه من الزنا تخرج من أن تكون محصنة
~~والولد ولده لان النسب يثبت منه بالفراش فلا ينتفى الا باللعان وقد تعذر
~~اللعان بينهما فان قذف امرأة رجل فقال الرجل صدقت هي كما قلت كان قاذفا لها
~~لأنه صرح بآخر كلامه أن مراده من التصديق أو الكلام ومعناه هي زانية كما
~~قلت بخلاف ما لو قال مطلقا صدقت ولو قال لامرأته يا زانية بنت الزانية فقد
~~صار قاذفا لها ولأمها وقذفه أمها موجب للحد وقذفه إياها موجب للعان فإذا
~~رفعته هي وأمها بدئ بالحد لما في البداية به من اسقاط اللعان وكذلك أن كانت
~~الأم ميتة فللبنت أن تخاصم في إقامة الحد لان العار يلحقها بزنا أمها فإذا
~~خاصمت في ذلك حد لها ودرئ اللعان وان قال زنيت مستكرهة أو زني بك صبي لم
~~يكن قاذفا لها لان المستكرهة لا تكون زانية شرعا فان الفعل ينعدم منها وهو
~~التمكين في الاكراه ولهذا لا يلزمها الحد وكذلك فعل الصبي لا يكون زنا شرعا
~~وهي بالتمكين من غير الزنا لا تكون زانية فلا يكون قاذفا لها ولو قذفها ثم
~~وطئت وطئا حراما سقط اللعان لأنها خرجت من أن تكون محصنة والعارض في الحدود
~~قبل الإقامة كالمقترن بأصل السبب (قال) وإذ ولدت المرأة ولدا ثم نفى الولد
~~بعد سنة لاعنها ولم ينتف الولد إنما استحسن إذا نفاه حين يولد أو بعد ذلك
~~بيوم أو يومين أو نحو ذلك أن ينتفي باللعان فهذا قول أبي حنيفة رضي الله
~~ولم يكن وقت فيه وقتا وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى الوقت فيه
~~أيام النفاس أربعون يوما وجه قولهما ان مدة النفاس كحالة الولادة بدليل
~~انها بدليل انها لا تصوم فيه ولا تصلى وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول إذا
~~لم يكن الولد منه لا يحل له ان يسكت عن نفيه بعد PageV07P051
# الولادة فيكون سكوته عن النفي دليل القبول وكذلك يهنأ بالولد عند الولادة
~~فقبوله بالتهنئة اقرار منه الولد ms1857 منه وكذلك يشترى ما يحتاج إليه لاصلاح
~~الولد عادة وبعد وجود دليل القبول ليس له ان ينفيه وكان القياس أن لا يصح
~~نفيه الأعلى فور الولادة وبه أخذ الشافعي ولكنه استحسن أبو حنيفة رحمه الله
~~فقال له ان ينفيه بعدن ذلك بيوم أو يومين لأنه يحتاج إلى أن يروى النظر
~~لئلا يكون مجازفا في النفي قال صلى الله عليه وسلم من نفي نسب ولده وهو
~~ينظر إليه فهو ملعون ولا يمكنه ان يروى النظر الا بمدة فجعلنا له من المدة
~~يوما أو يومين وفى رواية الحسن عن أبي حنيفة سبعة أيام في هذه المدة يستعد
~~للعقيقة وإنما تكون العقيقة بعد سبعة أيام ولكن هذا ضعيف فان نصب المقدار
~~بالرأي لا يكون (قال) ولو كان الزوج غائبا حين ولدته فحضر بعد مدة يجعل في
~~حقه في حكم النفي كأنها ولدته الآن إلا أنه روى عن أبي يوسف رحمه الله
~~تعالى قال إن حضر قبل الفصال فله أن ينفيه إلى أربعين ليلة ولو حضر بعد
~~الفصال فليس له أن ينفيه لأنه يقضى بنفقته عليه في ماله الذي خلفه ولو كان
~~له أن ينفيه بعد الفصال لكان له ان ينفيه بعدما صار شيخا وهذا قبيح هذا كله
~~إن لم يقبل التهنئة فاما إذا هنئ فسكت فليس له أن ينفيه بعد ذلك لان سكوته
~~عند التهنئة بمنزلة قبوله التهنئة وذلك بمنزلة الاقرار بنسبه إلا أنه روى
~~عن محمد رحمه الله تعالى انه إذا هنئ بولد الأمة فسكت لم يكن قبولا بخلاف
~~ولد المنكوحة لان ولد الأمة غير ثابت النسب منه فالحاجة إلى الدعوة والسكوت
~~ليس بدعوة فاما نسب ولد المنكوحة ثابت منه فسكوته يكون مسقطا حقه في النفي
~~(قال) وإذا لاعن بولد ولزم أمه ثم مات الولد عن مال فادعاه الأب لم يصدق
~~على النسب والميراث لان الولد بالموت قد استغنى عن النسب فكان هذا منه دعوى
~~الميراث وهو مناقض في دعواه لكن يضرب الحد لأنه أكذب نفسه وأقر أنه كان
~~قاذفا لها في ms1858 كلمات اللعان فإن كان الولد ابنا له فمات وترك ولدا ذكرا أو
~~أنثى ثبت نسبه من المدعى وورث الأب منه لان الولد الباقي محتاج إلي النسب
~~فبقاؤه كبقاء الولد الأول فأما إذا كان ولد الملاعنة بنتا فماتت عن ولد ثم
~~أكذب الملاعن نفسه فكذا الجواب عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى (1) وعندهما
~~لا يثبت النسب هنا لان نسب الولد القائم من جانب أبيه لامن جانب أمه قال
~~القائل
# PageV07P052
# وإنما أمهات الناس أوعية * مستودعات وللأنساب آباء ألا ترى ان أولاد
~~الخلفاء من الإماء يصلحون للخلافة وهذا وما لو ماتت لاعن ولد سواء ولكن أبو
~~حنيفة رحمه الله تعالى يقول الولد يتعير بانتفاء نسب أمه كما يتعير بانتفاء
~~نسب أبيه فكان هذا الولد محتاجا إلى اثبات نسب أمه ليصير كريم الطرفين
~~فيكون بقاؤه كبقائها كما لو كان ولد الملاعنة ذكرا وإذا ثبت النسب فالميراث
~~ينبنى عليه حكما (قال) ولو ولدت امرأة الرجل فقال الزوج لم تلده فلا حد
~~عليه ولا لعان لأنه أنكر ولادتها وذلك لا يتضمن نسبتها إلى الزنا ولو شهدت
~~امرأة على الولادة ثبت نسبه منها لقيام الفراش بينهما فإذا نفاه بعد ذلك
~~لاعنها وان قال ليس هذا منى ولا منك لم يكن بهذا قاذفا لها لأنه ينكر
~~ولادتها هذا الولد بهذا اللفظ (قال) وإذا قذف امرأته ثم ارتدت ثم أسلمت ثم
~~تزوجها لم يكن لها أن تأخذه بذلك القذف لأنها بالردة خرجت من أن تكون محصنة
~~ولأنها بانت منه بالردة ولو بانت بسبب آخر لم يكن عليه حد ولا لعان فإذا
~~بانت بالردة أولى (قال) وإذا لاعن الرجل امرأته بغير ولد ثم قذفها هو أو
~~غيره فعليه الحد لأنها بقيت محصنة بعد اللعان والتفريق فان اللعان بينهما
~~باعتبار كونها محصنة فلا تخرج به من أن تكون محصنة (قال) وأن لاعنها بولد
~~ثم قذفها هو أو غيره فلا حد عليه ولا لعان لأنها في صورة الزانيات فان في
~~حجرها ولدا لا يعرف له والد فلا تكون محصنة فان ادعى الزوج ms1859 الولد فجلد الحد
~~وألزم الولد ثم قذفها قاذف فعليه الحد لأنها خرجت من أن تكون في صورة
~~الزانيات حين ثبت نسب ولدها من الزوج ولا حد على من كان قذفها قبل ذلك لان
~~حال وجود السبب في الحدود معتبر لا محالة وقد كانت عند القذف في صورة
~~الزانيات (قال) ولو ادعي الولد ثم مات قبل أن يحد ثبت نسب الولد منه
~~بالدعوة وضرب من قذف المرأة بعده الحد وكذلك لو أقامت البينة على الزوج أنه
~~ادعاه وهو ينكر ثبت نسبه منه وضرب الحد لان الثابت بالبينة على الزوج أنه
~~ادعاه كالثابت بالاقرار ومن قذفها بعد ذلك ضرب الحد لأنها خرجت من أن تكون
~~في صورة الزانيات (قال) وإذا قذف الرجل امرأته فرافعته فأقامت
# PageV07P053
# شاهدين انه أكذب نفسه حد لان الثابت بالبينة كالثابت باقرار الخصم أو
~~بالمعاينة (قال) وإذا رجع الملاعنان إلى حال لا يتلاعنان فيه ابدا فإن كان
~~بعد التفريق حل له أن يتزوجها في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى
~~وإن كان قبل التفريق لم يفرق بينهما وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى لا
~~يجتمعان أبدا وقد بينا هذه المسألة وحاصل مذهب أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~تعالى أن التفريق بينهما والحرمة للتحرز عن تكرار اللعان وقد زال ذلك
~~المعنى حين صارا إلى حال لا يتلاعنان فيه أبدا (قال) وإذا أسلمت امرأة
~~الذمي فقذفها ثم أسلم فعليه الحد لأنها كانت محصنة حين قذفها فكان اللعان
~~ممتنعا باعتبار حال الزوج فإنه كافر فلزمه الحد ثم لا يسقط ذلك بعد اسلامه
~~وكذلك العبد يعتق بعد ما قذف امرأته (قال) ولو قذف الحر امرأته الذمية أو
~~الأمة ثم أسلمت أو أعتقت لم يكن عليه حد ولا لعان لان امتناع جريان اللعان
~~بمعنى من جهتها عند القذف فلا يجرى اللعان وان ارتفع المعنى بعد ذلك وإذا
~~أعتقت المرأة الأمة ثم قذفها الزوج فعليه اللعان لبقاء النكاح بينهما عندنا
~~بعد ما عتقت فان اختارت نفسها بطل اللعان لوقوع الفرقة بينهما باختيارها
~~نفسها ولا ms1860 مهر عليه إن لم يكن دخل بها لان الفرقة جاءت من قبلها قبل الدخول
~~وإن لم تكن اختارت حتى يلاعنها ويفرق بينهما فعليه نصف المهر لان الفرقة
~~محال بها على جانب الزوج هنا ولهذا قال أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى
~~اللعان تطليقة بائنة وكذلك لو كان دخل بها ثم فرق بينهما باللعان فلها
~~النفقة والسكنى في العدة والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع
~~والمآب (باب الشهادة في اللعان) (قال) رضي الله عنه وإذا شهد الزوج وثلاثة
~~نفر على المرأة بالزنا جازت شهادتهم وأمضى عليها الحد عندنا وقال الشافعي
~~رحمه الله تعالى لا تقبل شهادة الزوج على زوجته بالزنا لأنه خصم في ذلك
~~فإنه يصير قاذفا لها مستوجبا للعان ولا شهادة للخصم ولأنه شاهد طعن لان
~~الزوج يغيظه زناها فيحمله ذلك على أن يشهد عليها لا بطريق الحسبة ولأنه
~~يدعى عليها الجناية في أمانته فالفراش أمانة الزوج عندها ولا شهادة للمدعى
~~ولكنا نقول لو شهد عليها بحق آخر قبلت الشهادة لظهور العدالة وانتفاء
~~التهمة فكذلك بالزنا بل أولى لان انتفاء التهمة هنا أظهر والظاهر أن الزوج
~~يستر الزنا على امرأته لان ذلك يشينه ومعنى الغيظ الذي قال يبطل
~~PageV07P054
# بالأب إذا شهد على ابنته بالزنا تقبل وإن كان يغيظه زناها ولا معني لقوله
~~أنه خصم لان اخراجه الكلام مخرج الشهادة في الابتداء يمنع كون خصما مستوجبا
~~للعان كالأجنبي فان قذف الأجنبي موجب للحد ثم إذا أخرج الكلام مخرج الشهادة
~~في الابتداء لم يكن مستوجبا للحد وكان محتسبا في الشهادة بخلاف ما لو قذفها
~~أولا لأنه صار مستوجبا للعان فإنما يقصد بالشهادة بعد ذلك اسقاط اللعان عن
~~نفسه والحد الواجب بزناها يخلص حقا لله تعالى وإنما يكون الزوج مدعيا إذا
~~قصد بشهادته اثبات حق لنفسه وليس في هذه الشهادة اثبات حق له ولو ردت
~~شهادتهم بأن لم يعدلوا لم يجب اللعان على الزوج كما لا يجب الحد على
~~الأجانب لتكامل عدد الشهود وذكر ابن سماعة عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى ms1861
~~قال لو قذفها الزوج ثم جاء بأربعة يشهدون عليها بالزنا فلم يعدلوا لاعنها
~~الزوج لأنه قد استوجب اللعان بقذفه فلا يسقط عنه الا بثبوت الزنا عليها
~~والأصح أنه لا يلاعنها لان القاذف لو كان أجنبيا فأقام أربعة من الشهداء
~~بهذه الصفة لم يحد وكذلك لا يلاعنها الزوج ولو شهد مع الزوج ثلاثة من
~~العميان بالزنا عليها يحد العميان ويلاعنها الزوج لأنه يتيقن بكذب العميان
~~في الشهادة بالزنا فان تحمل هذه الشهادة لا يكون إلا عن معاينة وليس
~~للعميان تلك الآلة فلا تعتبر شهادتهم ويلزمهم الحد بالقذف ويلاعنها الزوج
~~بقذفه أيضا بخلاف الفساق قان لهم في الزنا شهادة لأنا لا نتيقن بكذبهم فيه
~~(قال) وإذا شهد للمرأة ابناها على زوجها أنه قذفها لم تجز شهادتهما لأنهما
~~يشهدان لأمهما وكذلك لو شهد أب المرأة وابن لها وكذلك لو شهد لها رجل
~~وامرأتان بالقذف لم يجز لان هذا حد فلا تجوز شهادة النساء في الحدود هكذا
~~نقل عن رسول الله صلى الله عليه وسلم وأبى بكر وعمر رضى الله تعالى عنهم
~~وكذلك لا تجوز الشهادة على الشهادة في هذا لان في كلا النوعين ضرب شبهة
~~والحد لا يثبت مع الشبهة ولكن في هذا التعليل كلام فان عند أبي حنيفة وأبى
~~يوسف رحمهما الله تعالى اللعان شهادة فيه معنى اليمين وعند محمد رحمه الله
~~تعالى يمين فيه معنى الحد وفائدة هذا الاختلاف فيما إذا عزل القاضي أو مات
~~بعد اللعان قبل التفريق عندهما القاضي الثاني يستقبل اللعان لأنها شهادة لم
~~يتصل بها الحكم وعند محمد رحمه الله تعالى لا يستقبله لأنها يمين في معنى
~~الحد واليمين والحد إذا أمضاهما القاضي لا يستقبلهما قاض آخر واستدل محمد
~~رحمه الله تعالى بقوله صلى الله عليه وسلم لولا الايمان التي سبقت لكان لي
~~ولها شأن ولان في كلمات اللعان قوله بالله وهذا يمين ويستوى في اللعان
~~الرجال والنساء ولا مساواة PageV07P055
# بينهما في الشهادة وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله تعالى استدلا بقوله
~~تعالى فشهادة أحدهم ولأنه يختص ms1862 بمجلس القضاء ولفظ الشهادة فيكون شهادة فيها
~~معنى اليمين لقوله بالله ولهذا سماها رسول الله صلى الله عليه وسلم يمينا
~~وفى بعض الروايات لولا الشهادات التي سبقت وفى الشهادة على الولادة يستوى
~~فيه الرجال والنساء حتى تقبل شهادة امرأة واحدة لا جل الحاجة فهنا كذلك ثم
~~على قول محمد رحمه الله تعالى هذا التعليل واضح لان في اللعان معنى الحد
~~فأما على قولهما معنى هذا التعليل ان قذف زوجته قد يكون موجبا للحد إذا
~~تعذر اللعان بسبب من جهته فلهذا لا يثبت بالحجة التي فيها شبهة (قال) وان
~~شهد أحدهما أنه قذفها بالزنا وشهد الآخر أنه قال لولدها هذا من الزنا لم
~~يجز لأنهما اختلفا في المشهود به لفظا ومعني فان نسبة الولد إلى أنه مخلوق
~~بالزنا غير قذفها بالزنا والموافقة بين الشاهدين لفظا في هذا الموضع معتبرة
~~ولهذا لو شهد أحدهما انه قذفها بالعربية والآخر انه قذفها بالفارسية لا
~~تقبل ولو شهد أحدهما أنه قال لها زنى بك فلا وشهد الآخر أنه قال لها زنا بك
~~فلان لرجل آخر فعليه اللعان لان فعلها بالزنا هو التمكين من فعل الزنا وذلك
~~لا يختلف باختلاف الفاعل إذا كان فعل كل واحد من الفاعلين زنا فقد اتفق
~~الشاهدان على أنه قذفها بالزنا لفظا ومعنى وإنما اختلفا فيما لا حاجة بهما
~~إلى ذكره ولو كان قذفها برجل واحد وجاء ذلك الرجل يطلب حده جلد الحد ودرئ
~~اللعان لأنه اجتمع عند الامام حدان فان قذفه في حق الرجل موجب للحد وفي
~~حقها موجب للعان ومتى اجتمع حدان وفى البداية بأحدهما اسقاط الآخر يبدأ
~~بذلك (قال) وإذا شهد الشاهدان على الزوج بالقذف حبسه حتى يسأل عن الشاهدين
~~ولم يكفله لأنه لا كفالة في الحدود وهذا في معني الحد فان قالا نشهد انه
~~قذف امرأته وأمنا في كلمة واحدة لم تجز الشهادة لأنها بطلت في حق أمهما
~~فإنهما يشهدان لها ومتى بطلت الشهادة في بعض الكلمة الواحدة بطل في كلها
~~وان شهد ابناه من غيرها على ms1863 قذفه إياها وأمهما عنده لم تجز شهادتهم لما
~~فيها من نفع أمهما فإنها لو قبلت فرق بينهما باللعان فيخلص الفراش لأمهما
~~وهو كما لو شهدا عليه بطلاق ضرة أمهما قال الا ان الأب إذا كان عبدا أو
~~محدودا في قذف فتجوز شهادتهما عليه ولا يضرب الحد لأنهما يشهدان على أبيهما
~~بالحد وليس فيه منفعة لأمهما (قال) ولو شهد عليه شاهدان بقذف امرأته فعدم
~~لاثم غابا أو ماتا قبل أن يقضى القاضي بشهادتهما فإنه يحكم باللعان فان
~~الموت والغيبة لا تقدح في عدالتهما بخلاف ما لو PageV07P056
# عميا أو ارتدا أو فسقا وهكذا الجواب في كل حد ما خلا الرجم فإنه لا يقام
~~بعد موت الشهود أو فسقهم لان الشرط فيه أن يبدأ الشهود وذلك يفوت (قال)
~~ويقبل توكيل المرأة في اثبات القذف عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى كما يقبل
~~توكيل المقذوف إذا كان أجنبيا في اثبات القذف فإذا جاء موضع الإقامة فلا بد
~~من أن يحضر لان اللعان لا تجرى فيه النيابة فان المقصود لا يحصل بالنائب
~~(قال) وإذا أقام الزوج القاذف شاهدين على اقرار المرأة بالزنا يسقط اللعان
~~عن الزوج لان الثابت باقرارها وبالبينة كالثابت بالمعاينة ولا يلزمها حد
~~الزنا كما لو أقرت مرة واحدة فان الأقارير الأربعة في مجالس متفرقة لا بد
~~منها لإقامة حد الزنا وتمتنع الإقامة بإنكارها بعد الأقارير الأربعة ولو
~~شهد عليها رجل وامرأتان بذلك درأت اللعان أيضا استحسانا وفى القياس يلاعنها
~~لأنه لا شهادة للنساء في باب الزنا فلا يكون لهن شهادة أيضا في اثبات
~~الاقرار بالزنا ولكنه استحسن فقال المقصود هنا درء الحد لا اثباته ودرء
~~الحد يثبت مع الشبهات فتقبل فيه شهادة الرجال مع النساء ولو عفت المرأة عن
~~القذف كان لها ان تخاصم بعد ذلك وتطالب باللعان كما في الحدود في قذف
~~الأجانب عندنا (قال) وان شهد للزوج ابناه منها انها أقرت بالزنا لم تجز
~~شهادتهما لأنهما يشهدان لأبيهما باسقاط اللعان عنه وان شهد شاهدان على رجل
~~انه قذفها وقذف امرأته ms1864 بعد ذلك أو قبله في كلام متفرق جازت شهادتهما للمرأة
~~لأنهما في حق أنفسهما مدعيان وفى حق المرأة شاهدان فإذا كان الكلام متفرقا
~~فبطلان شهادتهما في أحد الكلامين لا يبطل شهادتهما في الكلام الآخر بخلاف
~~ما إذا كان الكل في كلام واحد (قال) وإذا صدقت المرأة زوجها عند الامام
~~فقالت صدق ولم تقل زنيت فأعادت ذلك أربع مرات في مجالس متفرقة لم يلزمها حد
~~الزنا لان قولها صدق كلام محتمل وما لم تفصح بالاقرار بالزنا لا يلزمها
~~الحد ولكن يبطل اللعان ولا يحد من قذفها بعد هذا لأن الظاهر أنها صدقته في
~~نسبتها إلى الزنا والظاهر يكفي لاسقاط احصانها (قال) وإذا شهد شاهد ان
~~بالقذف فقال الزوج يومئذ كانت أمة أو كافرة فالقول قوله في ذلك لأنه ينكر
~~وجوب اللعان عليه وهي تدعى ولا يمين عليه لان اللعان بمنزلة الحد ولا يمين
~~في الحدود فإنه لو استحلف إنما يستحلف ليتوصل إلى اللعان بنكوله وذلك لا
~~يجوز وان كانت معروفة الأصل في الاسلام والحرية فعرف ذلك القاضي لم يلتفت
~~إلى قول الزوج لأنه يعلم أنه كاذب فيما يدعى وان أقاما البينة المرأة على
~~حريتها PageV07P057
# واسلامها والزوج على كفرها ورقها وقت القذف فالبينة بينة المرأة لأنها هي
~~المدعية لأنها تثبت اللعان بينتها والزوج ينفي ذلك فكانت بينتها أولى إلا
~~أن يثبت شهود الزوج ردتها بعد الاسلام الذي شهد به شهودها فحينئذ بينته
~~أولى لان معنى الاثبات في بينته أظهر (قال) وان ادعى الزوج أنها زانية أو
~~قد وطئت وطئا حراما فعليه اللعان لان احصانها معلوم للقاضي باعتبار الأصل
~~والزوج يدعى ما يسقط احصانها فلا يقبل قوله الا ببينة كما لو علم القاضي
~~حريتها واسلامها فان ادعى الزوج بينة على أنها كما قال أجل إلى قيام القاضي
~~فان أخضر بينته والا لاعن لان سبب وجوب اللعان قد ظهر ولكن يمكن الزوج من
~~إقامة البينة على الدفع بقدر مالا بدله منه وذلك إلى قيام القاضي ولا يؤجله
~~أكثر من ذلك لما فيه من الاضرار ms1865 بها (قال) وان قال الزوج قذفتها وهي صغيرة
~~وادعت أنه قذفها بعد ما أدركت فالقول قوله وان أقاما البينة فالبينة بينة
~~المرأة لأنها هي المدعية ولأنه لا تنافي بين البينتين فيجعل كأنه قذفها
~~مرتين (قال) وإذا ادعت على الزوج القذف ولم يكن لها بينة فلا يمين على
~~الزوج لأنه حد ولا يمين في الحدود وكذلك أن ادعى الزوج أنها صدقته وأراد
~~يمينها لم يكن عليها يمين لان تصديقها اقرارا منها بالزنا ولا يمين في
~~الاقرار بالزنا (قال) فان ادعت قذفا متقادما وأقامت عليه شهودا جاز لان
~~موجب القذف لا يبطل بالتقادم كالحد في قذف الأجانب فان أقام الزوج البينة
~~انه طلقها بعد ذلك طلاقا رجعيا فلا لعان بينهما ولا حد لان ما يثبته الزوج
~~بالبينة كالمعاين والفرقة بعد القذف مسقطة للعان فيتمكن الزوج من اثباته
~~البينة كما لو أقام البينة على فرقة بردتها بعد القذف أو بسبب آخر وإذا
~~أقامت المرأة البينة على اقرار الزوج بالولد وهو ينكر وقد نفاه لزمه الولد
~~ولا يستطيع ان ينفيه بعد اقراره هكذا نقل عن عمر وعلى الشعبي رضي الله عنهم
~~قالوا إذا أقر الرجل بولده فليس له ان ينفيه وما لم يقربه فله ان ينفيه
~~وإذا نفاه قبل الاقرار لاعنها لأنه بعد ما أثبت ولادتها يكون هو بنفي لولد
~~قاذفا لها بالزنا فان قيل لا كذلك فقد يكون ولدها من وطئ بشبهة قلنا الولد
~~من وطئ بشبهة يكون ثابت النسب من انسان والذي لا يكون ثابت النسب من أحد لا
~~يكون من زنا ولا نسب لهذا الولد منه فإذا نفاه فقد زعم أنه لا نسب لولدها
~~هذا فيكون قاذفا لها بالزنا ثم كيفية اللعان بنفي الولد على ما روى عن أبي
~~يوسف رحمه الله تعالى أن يقول الزوج اشهد انى لمن الصادقين فيما رميتها به
~~من ولدها وهي تقول اشهد أنه لمن الكاذبين فيما PageV07P058
# رماني به من نفي ولدى وروى هشام عن محمد رحمهما الله تعالى قال يقول
~~الزوج أشهد بالله انى لمن ms1866 الصادقين فيما رميتها به من الزنا ونفي ولدها
~~وتقول المرأة أشهد بالله انه لمن الكاذبين فيما رماني به من الزنا ونفى
~~ولدى وليس هذا باختلاف في الحقيقة وإنما اختلف الجواب لاختلاف الأحوال
~~فجواب محمد رحمه الله تعالى فيما إذا قذفها بالزنا ونفى ولدها وجواب أبى
~~يوسف رحمه الله تعالى فيما إذا نفى ولدها فقط (قال) وإذا فرق القاضي بينهما
~~بعد اللعان يلزم الولد أمه وروى بشر عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى انه
~~لابد أن يقول القاضي فرقت بينكما وقطعت نسب هذا الولد منه حتى لو لم يقل
~~ذلك لا ينتفي النسب عنه وهذا صحيح لأنه ليس من ضرورة التفريق باللعان نفى
~~النسب كما بعد موت الولد يفرق القاضي بينهما باللعان ولا ينتفى نسبه عنه
~~فلا بد من أن يصرح القاضي بنفي النسب لهذا والله سبحانه وتعالى أعلم
~~بالصواب واليه المرجع والمآب (قال) رضى الله تعالى عنه هذا آخر شرح كتاب
~~الطلاق بالمؤثرة من المعاني الدقاق أملاه المحصور عن الانطلاق المبتلى
~~بوحشة الفراق مصليا على صاحب البراق وآله وصحبه أهل الخير والسباق صلاة
~~تتضاعف وتدوم إلى يوم التلاق كتبه العبد البرئ والنفاق PageV07P059
# بسم الله الرحمن الرحيم (وبه نستعين وعليه نتوكل ولا حول ولا قوة الا
~~بالله العلي العظيم) (كتاب العتاق) (قال) الشيخ الامام الاجل الزاهد شمس
~~الأئمة وفخر الاسلام أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي رحمه الله تعالى إعلم
~~بان الاعتاق لغة هو إحداث القوة يقال عتق الفرخ إذا قوى فطار عن وكره وفى
~~الشريعة عبارة عن احداث المالكية والاستبداد للآدمي ومن ضروته انتفاء صفة
~~المملوكية والرق ولهذا يتعقبه الولاء الذي هو كالنسب لان الأب سبب لايجاد
~~ولده فيكون الولد منسوبا إليه والعتق مسبب لاحداث صفة المالكية التي اختص
~~الآدمي بها فصار المعتق منسوبا إليه بالولاء ولهذا ندب الشرع إليه بيانه في
~~حديث ابن عباس رضي الله عنهما ان النبي صلى الله عليه وسلم قال أيما مسلم
~~أعتق مؤمنا أعتق الله بكل عضو منه عضوا من النار ولهذا استحبوا ms1867 للرجل أن
~~يعتق العبد وللمرأة ان تعتق الأمة ليتحقق مقابلة الأعضاء بالأعضاء والتحرير
~~لغة التخليص يقال طين حر أي خالص عما يشوبه وأرض حرة أي خالصة لا خراج
~~عليها ولا عشر وفى الشريعة عبارة عن جعل الرقبة خالصة لله تعالى قال الله
~~تعالى اني نذرت لك ما في بطني محررا ولهذا شرع التحرير في التكفير لأجل
~~التطهير قال الله تعالى فتحرير رقبة ولهذا ندب الشرع إلى فك الرقبة بقوله
~~وما ادراك ما العقبة فك رقبة وفي حديث البراء بن عازب ان رجلا سأل رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فقال دلني على عمل يدخلني الجنة فقال عليه السلام
~~لئن أوجزت الخطبة فقد أعرضت المسألة فك الرقبة وعتق النسمة قال أو ليسا
~~واحدا يا رسول الله قال لا عتق النسمة ان تنفرد بعتقها وفك الرقبة ان تعين
~~في ثمنها وسأل أبو ذر رضى الله تعالى عنه رسول الله صلى الله عليه وسلم عن
~~أفضل الرقاب فقال أغلاها ثمنا وأنفسها عنده لها فهذه الآثار تبين ان
~~الاعتاق من باب البر والارفاق وان أفضل الرقاب أعزها عند صاحبها ثم
~~PageV07P060
# بدأ الكتاب بحديث أبي الدرداء رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قال من لعب بطلاق أو عتاق فهو جائز عليه ونزلت هذه الآية في ذلك ولا
~~تتخذوا آيات الله هزوا وقال عمر رضى عنه من تكلم بطلاق أو عتاق أو نكاح فهو
~~جائز عليه أي نافذ لازم وفيه دليل على أن الهزل بهذه التصرفات جد كما قال
~~صلى الله عليه وسلم ثلاث جدهن جد وهزلهن جد النكاح والطلاق والعتاق والهزل
~~واللعب سواء فإنه اسم لكلام يكون على نهج كلام الصبيان لا يراد به ما وضع
~~له ونفوذ هذه التصرفات بوجود التكلم بها ممن هو من أهلها ولا معتبر بقصده
~~إلى حكمها لان بانعدام القصد إلى الحكم ينعدم الرضا بالحكم وذلك لا يمنع
~~لزوم هذه التصرفات لو قرن بها شرط الخيار والمراد بالآيات في قوله تعالى
~~ولا تتخذوا آيات الله هزوا ms1868 الاحكام والهزء اللعب ففيه بيان أنه لا لعب في
~~أحكام الشرع وذكر في الأصل عن الحسن رحمه الله أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم مر بعبد فساوم به ولم يشتره فجاء رجل فاشتراه فأعتقه ثم أتى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فأخبره فقال صلى الله عليه وسلم هو أخوك ومولاك فان
~~شكرك فهو خير له وشر لك وان كفرك فهو شر له وخير لك وان مات ولم يترك وارثا
~~كنت أنت عصبته وفيه دليل أنه لا بأس بالمساومة لمن لا يريد الشراء بخلاف ما
~~يقوله بعض الناس ان هذا اشتغال بما لا يفيد فان فيه فائدة وهو ترغيب الغير
~~في شرائه والرجل تفرس فيه خيرا حين رأي رسول الله صلى الله عليه وسلم ساوم
~~به فلهذا اشتراه وأعتقه وقوله صلى الله عليه وسلم هو أخوك أي في الدين قال
~~الله تعالى فإن لم تعلموا آباءهم فاخوانكم في الدين ومواليكم وفيه دليل على
~~أن الولاء يثبت بالعتق وإن لم يشترط المعتق بخلاف ما يقوله بعض الناس وقوله
~~فان شكرك أي بالمجازاة على ما صنعت إليه فهو خير له لأنه انتدب إلى ما ندب
~~إليه في الشرع قال صلى الله عليه وسلم من أزلت إليه نعمة فليشكرها وشر لك
~~لأنه يصل إليك بعض الجزاء في الدنيا فينتقص بقدره من ثوابك في الآخرة وان
~~كفرك فهو خير لك لأنه يبقى ثواب العمل كله لك في الآخرة وشر له لان كفران
~~النعمة مذموم قال صلى الله عليه وسلم من لم يشكر الناس لم يشكر الله وفيه
~~دليل على أن المعتق يكون عصبة للمعتق لأنه قال كنت أنت عصبته ويستدل
~~بالظاهر من يؤخر مولى العتاقة عن ذوي الأرحام لأنه قال ولم يترك وارثا وذوو
~~الأرحام من جملة الورثة ولكن عندنا مولى العتاقة آخر العصبات مقدم على ذوي
~~الأرحام ومعنى PageV07P061
# الحديث لم يترك وارثا هو عصبة بدليل قوله كنت أنت عصبته ثم بين أن من عتق
~~عبدا ينبغي أن يكتب له بذلك كتابا والمقصود ms1869 بالكتاب التوثيق فليكتب على
~~أحوط الوجوه ويتحرز فيه عن طعن كل طاعن ولهذا ذكر فيه أنى أعتقك لوجه الله
~~فان من الناس من يقول لا ينفذ العتق إذا لم يقصد المعتق وجه الله تعالى
~~ونحن لا نقول بهذا حتى لو قال أعتقك لوجه الله تعالى أو الشيطان نفذ العتق
~~والحديث الذي بدأ به الكتاب يدل عليه ولكن يذكر هذا للتحرز عن جهل بعض
~~القضاة وكذلك يكتب ولى ولاؤك وولاء عتقك من بعدك لان من الناس من يقول لا
~~يثبت الولاء الا بالشرط فيذكره في الكتاب للتحرز عن هذا ثم الألفاظ التي
~~يحصل بها العتق نوعان صريح وكناية فالصريح لفظ العتق والحرية والولاء
~~ويستوى إن ذكر هذه الألفاظ بصيغة الخبر أو الوصف أو النداء أما بصيغة الخبر
~~أن يقول قد أعتقتك أو حررتك لان كلام العاقل محمول على الصحة ما أمكن ووجه
~~الصحة هنا متعين وهو الانشاء وصيغة الاخبار والانشاء في العتق واحد واما
~~على سبيل الوصف أن يقول أنت حر أنت عتيق لأنه لما وصفه بما يملك ايجابه فيه
~~جعل ذلك بمنزلة الايجاب منه لتحقيق وصفه فان قال أردت الكذب والخبر بالباطل
~~دين فيما بينه وبين الله تعالى للاحتمال ولكنه لا يدين في القضاء لان هذا
~~اللفظ في الظاهر موضوع لايجاب العتق والقاضي يتبع الظاهر لان ما وراء ذلك
~~غيب عنه وكذلك لو قال يا حر يا عتيق لان النداء لاستحضار المنادى وذلك بذكر
~~ما هو وصف له حتى يعلم أنه هو المقصود بالنداء فهذا ووصفه إياه بالعتق سواء
~~وكذلك لو قال لعبده هذا مولاي أو لامته هذه مولاتي لان المولى بذكر بمعنى
~~الناصر قال الله تعالى ذلك بان الله مولى الذين آمنوا وان الكافرين لا مولى
~~لهم ولكن المالك لا يستنصر بمملوكه عادة ويذكر بمعنى ابن العم قال الله
~~تعالى وان خفت الموالي من ورائي ولكن نسب العبد معروف فلا احتمال لهذا
~~المعنى هنا ويذكر بمعنى الموالاة في الدين ولكنه نوع مجاز والمجاز لا يعارض
~~الحقيقة ويذكر بمعنى المولى ms1870 الا على وذلك غير محتمل عند الإضافة إلى العبد
~~فيتعين المولى الأسفل ولا يتحقق ذلك الا بعد العتق فلهذا عتق به في القضاء
~~وان قال أردت به الولاية في الدين أو الكذب دين فيما بينه وبين الله تعالى
~~للاحتمال ولم يدين في القضاء لأنه خلاف الظاهر فان قال يا مولاي فكذلك
~~الجواب عندنا وقال زفر رحمه الله تعالى لا يعتق بهذا اللفظ الا بالنية لان
~~هذا اللفظ في موضع النداء يقصد به PageV07P062
# الاكرام دون التحقيق يقال يا سيدي ويا مولاي ولو قال له يا سيدي ويا
~~مالكي لا يعتق به بدون النية فكذلك إذا قال يا مولاي ولكنا نقول الكلام
~~محمول على حقيقته ما أمكن وحقيقة قوله يا مولاي لا يكون الا بولاء له عليه
~~والعتق متعين لذلك فهذا وقوله يا حر يا عتيق سواء بخلاف قوله يا سيدي ويا
~~مالكي لأنه ليس فيه ذكر ما يختص باعتاقه إياه ومما يلحق بالصريح هنا قوله
~~لمملوكه وهبت نفسك منك أو بعت نفسك منك فإنه يعتق به وإن لم ينو لان موجب
~~هذا اللفظ إزالة ملكه إلا أنه إذا أوجبه لإنسان آخر يكون مزيلا لملكه إليه
~~فيتوقف على قبوله وإذا أوجبه للعبد يكون مزيلا بطريق الاسقاط لا إليه فلا
~~يحتاج إلى قبوله ولا يرتد برده فأما بيان ألفاظ الكناية قوله لا سبيل لي
~~عليك فإنه محتمل يجوز أن يكون المراد لا سبيل لي عليك في اللوم والعقوبة
~~لأنك وفيت بما أمرتك به ولا سبيل لي عليك لأني كاتبتك ولا سبيل لي عليك لان
~~أعتقتك والمحتمل لا تتعين جهة فيه بدون النية فلا يعتق به إلا أن ينوى
~~العتق وكذلك قوله لا ملك لي عليك يحتمل لا ملك لي عليك لأني بعتك وكذلك
~~قوله قد خرجت من ملكي يحتمل هذا المعنى فلا يعتق به ما لم ينو ويدين في
~~القضاء وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى لو قال له أطلقتك ينوى به العتق أيضا
~~لان الاطلاق يذكر بمعنى التحرير يقال أطلقته من السجن ms1871 وحررته إذا خلى سبيله
~~ولأنه يحتمل أن يكون مراده الاطلاق من الرق الذي عليه فهو كقوله لا رق لي
~~عليك فأما إذا قال لامته أنت طالق أو قد طلقتك ونوى به العتق لم تعتق عندنا
~~وقال الشافعي رحمه الله تعالى تعتق وكذلك سائر كنايات الطلاق كقوله قد بنت
~~منى أو حرمت على أو أنت خلية أو برية أو بائن أو بتة أو أخرجي أو اغربي أو
~~استبرئي أو تقنعي أو اذهبي أو قومي أو اختاري فاختارت نفسها أو قال ذلك
~~لعبده فهو كله على الخلاف وجه قول الشافعي أن صريح ما يسرى كناية فيما يسرى
~~كلفظ التحرير في الطلاق معنى صريح ما يسرى ما وضع لما يسرى بطريق المطابقة
~~كناية لما هو وصف وهو كونه حرا لمعنى آخر هو مسمى للفظ آخر وتقرير هذا
~~الكلام ان الاستعارة للاتصال بين الشيئين معنى طريق صحيح في اللغة يقال
~~للبليد حمار وللشجاع أسد للاتصال معنى وهو الشجاعة والبلادة وبين الملكين
~~اتصال من حيث المشابهة معنى لان النكاح فيه معنى الرق قال عليه الصلاة
~~والسلام النكاح رق ولأنه يستباح بكل واحد منهما الوطئ في محله وبين
~~الإزالتين الاتصال في المعني لان كل واحد منهما ابطال للملك ويحتمل التعليق
~~PageV07P063
# بالشرط وهو ينبئ عن السراية ويلزم على وجه لا يحتمل الفسخ فإذا ثبتت
~~المشابهة معني قلنا ما كان صريحا في إزالة ملك اليمين وهو لفظ التحرير كان
~~كناية في ملك النكاح فكذلك ما هو صريح في ملك النكاح يجعل كناية صحيحة في
~~إزالة ملك اليمين ولان التحريم من موجبات التحرير فان الأمة إذا أعتقت حرمت
~~على مولاها وذكر الموجب على سبيل الكناية عن الموجب صحيح كقوله لامرأته
~~اعتدى بنية الطلاق (وحجتنا) في ذلك أنه نوى مالا يحتمله لفظه فهو كما لو
~~قال لها كلى واشربي ونوى العتق وهذا لان المنوي إذا لم يكن من محتملات
~~اللفظ فقد تجردت النية عن لفظ يدل عليه وبيان ذلك أنه لا مشابهة بين العتق
~~والطلاق صورة ولا معنى لان الطلاق ms1872 إزالة المانع من الانطلاق فان المرأة بعد
~~عقد النكاح حرة محبوسة عند الزوج فبالفرقة يزول المانع من الانطلاق
~~والاعتاق إحداث قوة الانطلاق لأنه لم يبق في الرقيق صفة المالكية وبالعتق
~~يحدث له صفة المالكية ولا مشابهة بين احداث القوة وبين إزالة المانع كما لا
~~مشابهة بين احياء الميت وبين رفع القيد عن المقيد ونحن نسلم أن المشابهة في
~~المعنى طريق الاستعارة ولكن لا في كل وصف بل في الوصف الخاص لكل واحد منهما
~~والوصف الخاص لكل واحد منهما ما بينا دون ما ذكره الخصم ألا ترى أنه لا
~~يستعار الأسد للجبان والحمار للذكي وبينهما مشابهة في أوصاف وكل واحد منهما
~~حيوان موجود ولكن لما انعدمت المشابهة في الوصف الخاص لم تجز الاستعارة
~~فهذا مثله فأما إذا استعمل لفظ التحرير في الطلاق فليس ذلك عندنا للمشابهة
~~معنى بل لان موجب النكاح ملك المتعة وملك الرقبة في محل ملك المتعة يوجب
~~ملك المتعة فما يزيل ملك الرقبة يكون سببا لإزالة ملك المتعة فيصلح أن يكون
~~كناية عنه فأما ما يزيل ملك المتعة لا يكون سببا لإزالة ملك الرقبة فلا
~~يصلح كناية عنه ولهذا قلنا في طرف الاستجلاب أن ما وضع لاستجلاب ملك المتعة
~~وهو لفظ النكاح والتزويج لا يثبت به ملك الرقبة وما وضع لاستجلاب ملك
~~الرقبة وهو لفظ الهبة والبيع يصلح لايجاب ملك المتعة وهو النكاح ولا يدخل
~~على هذا اللفظ البيع فإنه لا تنعقد به الإجارة على ما قال في كتاب الصلح
~~إذا باع سكنى داره من انسان لا يجوز وإن كان بهذا اللفظ ثبت ملك الرقبة وهو
~~سبب لملك المتعة لان عندنا الإجارة تنعقد بلفظ البيع فان الحر إذا قال
~~لغيره بعت نفسي منك شهرا بدرهم لعمل كذا يكون إجارة صحيحة فأما بيع السكني
~~إنما لا يجوز لانعدام المحل PageV07P064
# لان لفظ البيع موضع للتمليك والمنافع معدومة لا تقبل التمليك ولهذا لو
~~أضاف لفظة الإجارة إلى المنفعة وقال أجرتك منفعة هذه الدار لا يجوز وإذا
~~أضاف لفظ البيع إلى عين ms1873 لدار فهو عامل بحقيقته لأن العين قابل للبيع فلا
~~تجعل كناية عن الإجارة لهذا ولا معنى لما قاله أنه ذكر الموجب وعني به
~~الموجب لان الموجب حكم والحكم لا يصلح كناية عن السبب لأنه لا حكم بدون
~~السبب والسبب يتحقق بدون الحكم فكان الحكم كالتبع والأصل يستعار للتبع ولا
~~يستعار التبع للأصل لافتقار التبع إلى الأصل واستغناء الأصل عن التبع وفي
~~قوله اعتدى وقوع الطلاق ليس بهذا الطريق بل بطريق الاضمار حتى يقع الطلاق
~~به على غير المدخول بها وإن لم يكن عليها عدة وكذلك إذا قال لامرأته أنت
~~على حرام فذلك اللفظ عامل بحقيقته عندنا لا أن يكون كناية بطريق أنه ذكر
~~الموجب وعنى به الموجب وهذا لان التحريم ينافي النكاح ابتداء وبقاء وذلك لا
~~يوجد هنا فان حرمة الأمة عليه لا ينافي الملك ابتداء وبقاء كما في المجوسية
~~والأخت من الرضاعة ولو قال لعبده لا سلطان لي عليك ونوى العتق لم يعتق لأنه
~~ليس من ضرورة انتفاء سلطانه عنه انتفاء الملك كالمكاتب فإنه لا سلطان
~~للمولى عليه وهو مملوك بخلاف قوله لا سبيل لي عليك فان من ضرورة انتفاء
~~السبيل عنه من كل وجه العتق لأنه له على المكاتب سبيلا من حيث المطالبة
~~ببدل الكتابة حتى إذا انتفي ذلك بالبراءة عتق ولو قال لعبده أنت لله لم
~~يعتق وان نوى في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى لأنه صادق في
~~مقالته فالمخلوقات كلها لله تعالى فهو كما لو قال أنت عبد الله وعند أبي
~~يوسف يعتق به إذا نوى لان معنى كلامه أنت خالص لله بانتفاء ملكه عنه فهو
~~كقوله لا ملك لي عليك بخلاف قوله أنت عبد الله ولو قال لعبده يا بنى أو
~~لامته يا بنية لم تعتق لان هذا دعاء ولطف منه معناه ان هذا اللفظ في موضع
~~النداء يقصد به استحضار المنادى واكرامه مع أن قوله يا نبي تصغير الابن ولو
~~قال يا ابن لا يعتق لأنه صادق في مقالته فإنه ابن لأبيه ms1874 وإنما الاشكال في
~~قوله يا ابني ولا يعتق بهذا اللفظ الا في رواية شاذة عن أبي حنيفة رحمه
~~الله انه جعل كقوله يا حر ولكن لا يعتمد على تلك الرواية والصحيح ان هذا
~~اللفظ في موضع النداء لاستحضار المنادي وتفهيمه ليحضر وذلك بصورة اللفظ لا
~~بمعناه ووقوع العتق بهذا اللفظ لاعتبار معنى البنوة فلهذا لا يعتق به عند
~~النداء حتى لو جعل اسم عبده حرا وكان ذلك معروفا عند الناس ثم ناداه به
~~فقال يا حر لم PageV07P065
# يعتق أيضا وإذا لم يكن هذا الاسم معروفا له يعتق به في القضاء لأنه ناداه
~~بوصف يملك ايجابه بخلاف قوله يا ابني فإنه ناداه بوصف لا يملك ايجابه فينظر
~~إلى مقصوده فيه وهو الاكرام دون التحقيق وان قال هذا ابني ومثله يولد لمثله
~~عتق ويثبت نسبه منه إن لم يكن له نسب معروف لان كلامه دعوة النسب وهو تصرف
~~يملكه المولى في مملوكه فإذا كان المحل محلا قابلا للنسب وهو محتاج إلى
~~النسب ثبت نسبه منه والنسب لا يثبت مقصورا على الحال بل يثبت من وقت العلوق
~~فتبين انه ملك ولده فيعتق عليه ويستوى إن كان أعجميا جليبا أو مولدا لان
~~صحة دعوة المولى شرعا بوصلة الملك وحاجة المملوك إلى النسب وكذلك لو قال
~~هذا أبى أو كانت أمة فقال هذه أمي ومثلهما يلد مثله عتقا وإن لم يكن له
~~أبوان معروفان وصدقاه في ذلك ثبت نسبه منهما فقد اعتبر تصديقهما في دعوى
~~الأبوة والأمومة عليهما ولم يعتبر في دعوى النبوة لان النسب من حق الولد
~~فإنه يشرف به فمدعى البنوة يقر على نفسه بالمحمولية فلا حاجة إلى تصديقه
~~لان الاقرار يلزم المقر بنفسه فأما مدعى الأبوة والأمومة يحتاج إلى
~~تصديقهما لأنه يحمل نسبه على غيره فيكون مدعيا ومجرد الدعوى لا يلزم شيئا
~~بدون الحجة فلهذا يحتاج إلى تصديقهما ولان مدعى الأبوة والأمومة يخبر أنه
~~علق من مائهما وهو غيب عنه فلا بد من تصديقهما ومدعى البنوة يخبر أنه علق
~~من مائه وقد ms1875 يعرف ذلك لكونه عاقلا عند علوقه وإن كان للغلام نسب معروف فقال
~~هذا ابني يعتق عليه ولا يثبت نسبه لأنه مكذب فيما قال شرعا حين ثبت نسبه من
~~الغير ولكن هذا التكذيب في حكم النسب دون العتق فهو في حكم العتق بمنزلة من
~~لا نسب له ولهذا قلنا في الفصل الأول إذا قال هذا أبى أو أمي وكذباه يعتق
~~لان اعتبار تكذيبهما في حكم النسب دون العتق توضيحه أن المملوك مستغن عن
~~النسب إذا كان معروف النسب من الغير ولكنه غير مستغن عن الحرية فيثبت
~~بكلامه ما يحتاج إليه المملوك دون مالا يحتاج إليه وهذا بخلاف ما لو قال
~~لامرأته هذه ابنتي وهي معروفة النسب من الغير فإنه لا تقع الفرقة بينهما
~~لان هناك صار مكذبا في حكم النسب شرعا ولو أكذب نفسه بأن قال غلطت لا تقع
~~الفرقة وإن لم يكن لها نسب معروف فكذلك إذا صار مكذبا شرعا وهنا لو أكذب
~~المولى نفسه في حق من لا نسب له كان العتق ثابتا فكذلك إذا صار مكذبا في
~~النسب شرعا وحقيقة المعني فيه أنه في قوله لا مرأته هذا ابنتي غير مقر على
~~نفسه بشئ ولكنه مقر على PageV07P066
# المحل بصفة الحرمة لأنه لا موجب للنسب في ملكه من حيث الإزالة وإنما
~~موجبه حرمة المحل ثم ينتفي به الملك ابتداء وبقاء ولم يعتبر اقراره في حرمة
~~المحل هنا لما كانت معروفة النسب وأما قوله لعبده هذا ابني اقرار على نفسه
~~لان للبنوة موجبا في ملكه وهو زوال الملك به فإنه يملك ابنه بالشراء ثم
~~يعتق عليه فيعتبر اقراره فيما يقربه على نفسه وهو عتقه عليه من حين دخل في
~~ملكه فأما إذا كان ممن لا يولد مثله لمثل المولى فقال هذا ابني لم يعتق في
~~قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى الأول وهو قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله
~~تعالى وعتق في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى الآخر وجه قوله الأول أن
~~كلامه محال فيلغو كما لو قال أعتقتك ms1876 قبل أن أخلق وبيان الاستحالة أن قوله
~~هذا ابني أي مخلوق من مائي وابن خمسين سنة يستحيل أن يكون مخلوقا من ماء
~~ابن عشرين سنة وبه فارق معروف النسب فان كلامه محتمل هناك لجواز أن يكون
~~مخلوقا من مائه بالزنا أو يكون مخلوقا من مائه بالشبهة وقد اشتهر نسبه من
~~الغير ألا ترى أن أم الغلام لو كانت في ملكه هناك تصير أم ولد له وهنا لا
~~تصير أم ولد له ولان الحقيقة تكذبه في هذا الخبر فبلغوا خبره كما لو قال
~~لصبي صفر في يده هذا جدي أو قال لعبده هذا ابنتي أو لامته هذا غلامي وفي
~~غير هذا الباب لو قال قطعت يد فلان وله على الأرش فأخرج فلان يده صحيحة لم
~~يستوجب شيئا بخلاف معروف النسب فان الحقيقة لا تكذبه هناك ووجه قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى الآخر انه أقر بنسب مملوكه طائعا فيعتق عليه كما لو
~~قال لمعروف النسب هذا ابني وتأثيره أن صريح كلامه مجال كما قال ولكن له
~~مجاز صحيح ومعناه عتق على من حين ملكته لان البنوة سبب لهذا فإنه إذا ملك
~~ابنه يعتق عليه فيجعل هذا السبب كناية عن موجبه مجازا وتصحيح كلام العاقل
~~واجب وللعرف لسانان حقيقة ومجاز فإذا تعذر تصحيحه باعتبار الحقيقة يصحح
~~باعتبار المجاز ألا ترى أن الوارث إذا أعتق المكاتب يجعل ابراء منه عن بدل
~~الكتابة بهذا النوع من المجاز الا انهما يقولان المجاز خلف عن الحقيقة ففي
~~كل موضع يكون الأصل متصورا يمكن أن يجعل المجاز خلفا عنه كما في مسألة
~~المكاتب وفى كل موضع لا يكون الأصل متصورا لا يمكن جعل المجاز خلفا عنه
~~وهنا لا تصور للأصل بخلاف معروف النسب فان هناك الأصل متصور فيجوز اثبات
~~المجاز خلفا عنه ولكن أبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول المجاز خلف عن
~~الحقيقة في التكلم لا في الحكم لأنه تصرف من المتكلم في إقامة كلام مقام
~~كلام والمقصود تصحيح الكلام فلا يعتبر في تصحيح PageV07P067
# المجاز تصور الحكم ms1877 لا ثبات الخلافة ألا ترى أنه لو قال لحرة اشتريتك بكذا
~~كان نكاحا صحيحا والحرة ليست بمحل لا صل حكم البيع وهو ملك الرقبة ولهذا
~~المعنى قلنا إن أم الغلام لو كانت في ملكه لا تعتق لان اللفظ إذا صار مجاز
~~لغيره سقط اعتبار حقيقته وهذا مجاز عن الاقرار بحريته فكأنه قال عتق على من
~~حين ملكه وليس لهذا اللفظ موجب في الأم فاما إذا قال لعبده هذه ابنتي فقد
~~ذكره محمد على سبيل الاستشهاد في كتاب الدعوى ومن عادته الاستشهاد بالمختلف
~~على المختلف فلا نسلمه على قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وبعد التسليم
~~نقول الأصل أن المشار إليه إذا لم يكن من جنس المسمى فالعبرة للمسمى كما لو
~~باع فصا على أنه ياقوت فإذا هو زجاج فالبيع باطل والذكور والإناث من بني
~~آدم جنسان فإذا لم يكن المشار إليه من جنس المسمى تعلق الحكم بالمسمي وهو
~~معدوم ولا يتصور تصحيح الكلام ايجابا ولا اقرار في المعدوم وكذا قوله لصبي
~~صغير هذا جدي فإنه ذكره على سبيل الاستشهاد هنا وقد منعوه على قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى وبعد التسليم نقول لا موجب لذلك الكلام في ملكه الا
~~بواسطة الأب وتلك الواسطة غير ثابتة وبدونها لا موجب لكلامه حتى يجعل كناية
~~عن موجبه مجازا فأما للبنوة والأبوة موجب في ملكه بغير واسطة فيجعل كلامه
~~كناية عن موجبه وبخلاف قوله أعتقتك قبل أن أخلق لأنه لا موجب فيما صرح به
~~كذلك قوله قطعت يدك لأنه لا موجب للجرح بعد البرء إذا لم يبق له أثر فلا
~~يمكن تصحيح كلامه على أن يجعل كناية عن موجبه فلهذا كان لغوا وان قال لعبده
~~هذا أخي لم يعتق وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى أنه يعتق لان
~~للاخوة في ملكه موجبا وهو العتق فيجعل هذا اللفظ كناية عن موجبه وجه ظاهر
~~الرواية أن الاخوة اسم مشترك قد يراد به الاخوة في الدين قال الله تعالى
~~إنما المؤمنون اخوة وقد يراد به ms1878 الاتحاد في القبيلة قال الله تعالى والى
~~عاد أخاهم هودا وقد يراد به الاخوة في النسب والمشترك لا يكون حجة بدون
~~البيان حتى لو قال هذا أخي لأبي أو لأمي نقول يعتق على هذا الطريق فان قيل
~~فالبنوة والأبوة قد تكون بالرضاعة ثم أثبتم العتق بهذين اللفظين عند
~~الاطلاق قلنا لان البنوة من الرضاع مجاز والمجاز لا يعارض الحقيقة فأما
~~الاخوة مشتركة في الاستعمال كما بينا ولان الاخوة لا تكون الا بواسطة الأب
~~أو الأم لأنه عبارة عن مجاورة في صلب أو رحم وهذه الواسطة غير مذكورة ولا
~~موجب لهذه PageV07P068
# الكلمة بدون هذه الواسطة فان قال لامته فرجك حر أو قال لعبده رأسك حر
~~يعتق وقد بينا هذا في الطلاق ان ذكر ما يعبر به عن جميع البدن كذكر البدن
~~بخلاف اليد أو الرجل فهو في العتاق كذلك وان قال نويت الكذب لم يصدق في
~~القضاء كما في قوله أنت حر وان قال لعبده أو لامته ما أنت الا حر أو ما أنت
~~الا حرة فإنهما يعتقان لان كلامه اشتمل على النفي والاثبات وهذا آكد ما
~~يكون من الاثبات دليله كلمة الشهادة فكان هذا كقوله أنت حر وهذا بخلاف ما
~~لو قال أنت مثل الحر لان هذا اللفظ للمشابهة والمشابهة بين الشيئين قد يكون
~~خاصا وقد يكون عاما فلا يثبت العتق به بدون النية وكذلك لو قال بدنك حر لان
~~معناه بدنك بدن حر وفى النوادر قال لو نوى فقال بدنك بدون حر يعتق لان هذا
~~اللفظ للإيجاب لا للتشبيه ولو قال لعبده أنت حر اليوم من هذا العمل فإنه
~~يعتق في القضاء لأنه وصفه بالحرية وتخصيصه وقتا أو عملا لا يغير حكم ما
~~وصفه به وأما فيما بينه وبين لله تعالى فإن كأن لا يريد العتق فهو عبده
~~لأنه يحتمل أن يكون مراده لا أكلفك اليوم هذا العمل والله تعالى مطلع على
~~ضميره ولكنه خلاف الظاهر فإنه جعل الحرية صفة له في الظاهر فلهذا لا يدين
~~في القضاء والله ms1879 أعلم بالصدق والصواب (باب عتق ذوي الأرحام) ذكر عن عائشة
~~رضي الله عنها عن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال من ملك ذا رحم محرم منه
~~فهو حر وكذلك روى عن عمر وعبد الله بن مسعود رضي الله عنهما وفي هذا دليل
~~على من ملك قريبه يعتق عليه لان قوله فهو حر جزاء لقوله من ملك مع القرابة
~~فإنما يتناول حرية المملوك دون الملاك وفى بعض الروايات قال عتق عليه وفيه
~~دليل ان سبب العتق الملك مع القرابة فان مثل هذا في لسان صاحب الشرع بمعنى
~~بيان السبب كما قال من بدل دينه فاقتلوه وقال تعالى فمن شهد منكم الشهر
~~فليصمه ولهذا قال عامة العلماء إذا ملك أباه أو أمه أو ابنه يعتق عليه وقال
~~أصحاب الظواهر يلزمه ان يعتقه ولكن لا يعتق قبل اعتاقه لظاهر قوله عليه
~~الصلاة والسلام لن يجزى ولد عن والده إلا أن يجده ملوكا فيشتريه فيعتقه
~~ففيه تنصيص على أنه مستحق عليه اعتاقه ولو عتق بنفس الشراء لم يكن لقوله
~~فيعتقه معنى ولان القرابة لا تمنع ثبوت الملك ابتداء فلا تمنع البقاء بطريق
~~الأولى ألا ترى PageV07P069
# أنها لما منعت بقاء ملك النكاح منعت ثبوته ابتداء (وحجتنا) في ذلك قوله
~~تعالى وما ينبغي للرحمن أن يتخذ ولدا ان كل من في السماوات والأرض الا آتى
~~الرحمن عبدا فقد نفي البنوة بينه وبين الخلق باثبات العبودية فذلك تنصيص
~~على المنافاة بينهما والمتنافيان لا يجتمعان فإذا كانت البنوة متقررة انتفت
~~العبودية ومراده عليه الصلاة والسلام من قوله فيعتقه بذلك الشراء لا بسبب
~~آخر كما يقال أطعمه فأشبعه وسقاه فأرواه وضرب فأوجع وكتبه فقرمط وإنما
~~أثبتنا له الملك ابتداء لان انتفاء العبودية لا يتحقق الا به فإذا لم يملكه
~~لا يعتق بخلاف ملك النكاح لأنه لا فائدة في اثبات ملك النكاح له على ابنته
~~ثم إزالته لأنها تعود إلى ما كانت عليه ولان هذا العتق صلة ومجازاة فلا
~~يتحقق الا بعد الملك فأما انتفاء النكاح بحرمة المحل وهو ms1880 موجود قبل العقد
~~ولان ملك النكاح ليس إلا بملك الحل فيختص بمحل الحل والأم والابنة محرمة
~~عليه بالنص ولا تصور للملك بدون المحل فأما هذا ملك مال وذلك ثابت في المحل
~~فيثبت له نسبه أيضا إذ ليس من ضرورة اثباته الاستدامة وبهذا الحديث أيضا
~~قال علماؤنا رحمهم الله تعالى إذا ملك أخاه أو أخته أو أحدا من ذوي الرحم
~~المحرم منه أنه يعتق عليه وعند الشافعي رحمه الله تعالى لا يعتق الا
~~الوالدين والمولودين لأنه ليس بينهما بعضية فلا يعتق أحدهما على صاحبه كبني
~~الأعمام بخلاف الآباء والأولاد فالعتق هناك للبعضية والجزئية ولان القرابة
~~التي بينهما في الاحكام كقرابة بنى الأعمام حتى تقبل شهادة كل واحد منهما
~~لصاحبه ويجوز لكل واحد منهما وضع زكاة ماله في صاحبه ويجرى القصاص بينهما
~~في الطرفين ويحل لكل واحد منهما حليلة صاحبه ولا يستوجب كل واحد منهما
~~النفقة على صاحبه مع اختلاف الدين ولا يتكاتب أحدهما علي صاحبه بخلاف
~~الوالدين والمولودين وهذا بخلاف المناكحة لان ثبوتها باسم الأختية والبنتية
~~لا بمعنى القرابة ألا ترى أنها تثبت بالرضاع ولا تثبت بالقرابة بها ولهذا
~~لا يعتبر في الحرمة معنى قرب القرابة وبعدها (وحجتنا) في ذلك ما روى عن ابن
~~عباس رضي الله عنهما أن رجلا جاء إلى النبي صلى الله عليه وسلم وقال إني
~~وجدت أخي يباع في السوق فاشتريته وأنا أريد أن أعتقه فقال عليه الصلاة
~~والسلام قد أعتقه الله والمعنى فيه أن القرابة المتأيدة بالمحرمية علة
~~العتق مع الملك كما في الآباء والأولاد وهذا لان لهذا العتق بطريق الصلة
~~والقرابة المتأيدة بالمحرمية تأثيرا في استحقاق الصلة لأنه يفترض وصلها
~~ويحرم قطعها ألا ترى أن الله تعالى PageV07P070
# جعل قطيعة الرحم من الملاعن لقوله تعالى وتقطعوا أرحامكم أولئك الذين
~~لعنهم الله وقال عليه الصلاة والسلام ثلاث معلقات بالعرش منها الرحم يقول
~~قطعت ولم أوصل والدليل عليه أن حرمة المناكحة تثبت بهذه القرابة بمعنى
~~الصيانة عن ذل الاستفراش والاستخدام قهرا فملك اليمين أبلغ في الاستذلال من
~~الاستفراش ms1881 وكذلك يحرم الجمع بين الأختين نكاحا صيانة للقرابة عن القطيعة
~~بسبب المنافرة التي تكون بين الضرائر ومعنى قطيعة الرحم في استدامة ملك
~~اليمين أكثر ولا شك أن للملك تأثيرا في استحقاق الصلة فيثبت بهذا التقريران
~~علة العتق هذان الوصفان وبعد هذا لا يضر انتفاء الجزئية بينهما لما ثبت أن
~~علة العتق هذا دون الجزئية لان التعدية بمعنى واحد قد ظهر أثره مستقيم ولأن
~~هذه القرابة في معني القرابة بين الجد والنافلة أيضا لان اتصال أحد الأخوين
~~بالآخر بواسطة الأب كما أن اتصال النافلة بالجد بواسطة الأب ولهذا ظهر
~~الاختلاف بين الصحابة رضي الله عنهم في الجد مع الاخوة في الميراث وشبه
~~بعضهم الجد مع النافلة بشجرة انشعب منها غصن ومن ذلك الغصن غصن والأخوين
~~بغصنين من شجرة واحدة وشبه بعضهم الجد مع النافلة بواد تشعب منه نهر ومن
~~النهر جدول والأخوين بنهرين تشعبا من واد فيكون معنى القرب بينهما أظهر لان
~~تفرقهما بشعب واحد والأول بشعبين فعرفنا أن القرابة التي بينهما بمنزلة
~~قرابة الجد مع النافلة وذلك موجب للعتق مع الملك إلا أن في حكم الولاية لم
~~يجعل الأخ كالجد لان المعتبر فيه الشفقة مع القرابة وشفقة الأخ ليست كشفقة
~~الجد وفي حكم الإرث كذلك عند أبي حنيفة رضي الله عنه لان ذلك نوع ولاية
~~فإنه خلافة في الملك والتصرف وبه فارق بني الأعمام فالواسطات هناك قد كثرت
~~من كل جانب فكانت القرابة بعيدة بينهما ولهذا لا يثبت بها حرمة النكاح ولا
~~حرمة الجمع بينهما في النكاح فأما المكاتب فلا ملك له على الحقيقة وهذه
~~القرابة مع الملك علة والحكم الثابت بعلة ذات وصفين ينعدم بانعدام أحد
~~الوصفين إلا أن المكاتب إذا ملك أباه يمتنع عليه بيعه وإذا ملك أخا لا
~~يمتنع عليه بيعه عند أبي حنيفة رضي الله عنه لان المكاتب له كسب وليس له
~~ملك حقيقة وحق الآباء والأولاد يثبت في الكسب حتى يجب عليه نفقة أبيه إذا
~~كان مكتسبا وإن لم يكن موسرا فأما حق الأخ لا ms1882 يثبت في الكسب حتى لا يجب
~~عليه نفقة أخيه الزمن إذا كان هو معسرا وإن كان مكتسبا وكذلك أن المالك
~~صغيرا فإنه PageV07P071
# يعتق عليه لتمام علة العتق وهو الملك مع القرابة فان الصغير يملك حقيقة
~~ألا ترى أنه يثبت له صفة الغناء بملكه حتى يحرم عليه أخذ الصدقة بخلاف
~~المكاتب وكذلك أن كان المالك كافرا والمملوك مسلما أو على عكس ذلك لان
~~الملك مع القرابة يتحقق مع اختلاف الدين وبهما تمام علة العتق بخلاف
~~استحقاق النفقة فان الشرع أوجب ذلك بصفة الوراثة فقال تعالى وعلى الوارث
~~مثل ذلك معناه وعلى الوارث ذي الرحم المحرم وبسبب اختلاف الدين ينعدم صفة
~~الوراثة فلهذا لا يستحق النفقة بخلاف الآباء والأولاد فالاستحقاق هناك
~~بالولاد قال تعالى وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف وبسبب اختلاف
~~الدين لا ينعدم الولاد فهذا بيان معنى الفرق بين هذه الفصول فان ملكه الرجل
~~مع آخر عتق نصيبه منه وسعى العبد للشريك في نصيبه ولا ضمان على الذي عتق من
~~قبله في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله
~~تعالى يضمن لشريكه قيمة نصيبه إن كان موسرا ويسعي العبد لشريكه إن كان
~~معسرا وكذلك لو ملكاه بهبة أو صدقة أو وصية فهو على هذا الخلاف وجه قولهما
~~ان القريب بالشراء صار معتقا لنصيبه لان شراء القريب اعتاق ولهذا تتأدى به
~~الكفارة والمعتق ضامن لنصيب شريكه إذا كان موسرا كما لو كان العبد بين
~~شريكين فاشترى قريب العبد نصيب أحد الشريكين منه يضمن لشريكه الذي لم يبع
~~إن كان موسرا وجه قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ما قال في الكتاب لان شراء
~~الشريك معه رضا منه بالذي يكون به العتق ومعنى هذا الكلام ان ضمان العتق
~~يجب بالاتلاف والافساد والرضا بالسبب يمنع وجوب مثل هذا الضمان كما لو أتلف
~~مال الغير بإذنه وفى اثبات الرضا هنا نوعان من الكلام أحدهما انه لما ساعد
~~شريكه على القبول مع علمه أن قبول شريكه موجب للعتق فقد صار ms1883 راضيا بعتقه
~~علي شريكه فهو كما لو استأذن أحد الشريكين من صاحبه في أن يعتق نصيبه فأذن
~~له في ذلك والثاني ان المشتريين صارا كشخص واحد لاتحاد الايجاب من البائع
~~ولهذا لو قبل أحدهما دون الآخر لم يصح قبوله ولم يملك نصيبه به ولا شك ان
~~كل واحد منهما راض بالتمليك في نصيبه فيكون راضيا بالتمليك في نصيب صاحبه
~~أيضا لما ساعده على القبول بل يصير مشاركا له في السبب بهذا الطريق
~~والمشاركة في السبب فوق الرضا به الا ان بهذا السبب تتم علة العتق في حق
~~القريب وهو الملك ولا تتم علة العتق في حق الأجنبي فكان القريب معتقا دون
~~الأجنبي PageV07P072
# ولكن بمعاونة الأجنبي يسقط حقه في تضمينه لما عاونه على السبب وفى هذا
~~يتضح الكلام لأبي حنيفة في الشراء فيما إذا كان العبد كله لرجل فباع نصفه
~~من قريبه فان الخلاف ثابت فيه ولا شك ان ايجاب البائع رضا منه بقبول
~~المشترى وما ينبنى على قبول المشترى يحال به على ايجاب البائع كما لو باع
~~الأمة المنكوحة من زوجها قبل الدخول سقط جميع المهر لان الفرقة جاءت من قبل
~~من له المهر وهو البائع فاما في الهبة والصدقة والوصية كلاهما أوضح لان
~~قبول أحدهما في نصيبه صحيح بدون قبول الآخر ولكن أبو حنيفة رحمه الله تعالى
~~يقول هما كشخص واحد أيضا إلا أن في الهبة والصدقة والوصية قبول الشخص
~~الواحد في النصف دون النصف صحيح وهذا بخلاف ما إذا باع أحد الشريكين نصيبه
~~من قريبه لان هناك لم يوجد من الشريك الآخر ما يكون رضا منه أو معاونة على
~~السبب وبخلاف ما لو قال أحد الشريكين لشريكه ان ضربته اليوم سوطا فهو حر
~~فضربه سوطا فان الحالف يضمن للضارب إن كان موسرا ومن أصحابنا من قال موضوع
~~تلك المسألة ان الشريك قال أيضا إن لم أضربه اليوم سوطا فهو حر فاقدامه على
~~الضرب بعد هذا يكون لدفع العتق عن نصيبه فلا يصير به راضيا بعتق نصيب
~~الشريك على ms1884 أن هناك إنما يعتق نصيب الشريك بقوله هو حر وذلك تم بالحالف من
~~غير رضا كان من الضارب فاما الضرب شرط للعتق والرضا بالشرط لا يكون رضا
~~بأصل السبب بخلاف ما نحن فيه فإنه إنما رضى بالسبب حين شاركه فيه وهذا
~~بخلاف حكم الفرار فان الرضا بالشرط من المرأة كالرضا بالسبب في اسقاط حقها
~~عن الميراث لأنه لا ملك لها قبل موت الزوج في ماله وإنما يثبت حكم الفرار
~~دفعا لقصد الزوج الاضرار بها وذلك ينعدم بالرضا بالشرط كما ينعدم بالرضا من
~~السبب بخلاف ما نحن فيه ولم يفصل في ظاهر الرواية بين أن يكون الشريك عالما
~~بان المشترى معه قريب العبد أو لا يكون عالما وهكذا روى الحسن عن أبي حنيفة
~~رحمهما الله لان سبب الرضا يتحقق وإن لم يكن عالما به فهو كمن قال لغيره كل
~~هذا الطعام وهو لا يعلم أنه طعامه فأكله المخاطب فليس للآذن أن يضمنه شيئا
~~وكذلك لو قال لشريكه أعتق هذا العبد وهو لا يعلم أنه مشترك بينهما وقد روي
~~أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أن رضاه إنما يتحقق إذا كان عالما
~~فاما إذا كأن لا يعلم بذلك فله أن يرد نصيبه بالعيب لأنه لا يتم رضاه
~~وقبوله حين لم يكن عالما بان شريكه معتق وبدون تمام القبول لا يعتق نصيب
~~الشريك فكان هذا بمنزلة العيب في نصيبه فإن لم يكن عالما به PageV07P073
# كان له أن يرده واستشهد في الكتاب بقول أبي حنيفة رحمه الله بما لو أعتق
~~أحد الشريكين باذن شريكه وقد روي عن أبي يوسف رحمه الله أنه قال في هذا
~~الفصل لا يسقط حق الشريك في التضمين بالاذن وهذا صحيح على أصله لان ضمان
~~العتق عنده ضمان التملك فان العتق لا يتجزأ على قوله وضمان التملك لا يسقط
~~بالاذن كما لو استولد أحد الشريكين الجارية باذن شريكه وجه ظاهر الرواية أن
~~هذا الضمان سببه الافساد والاتلاف فسقط بالاذن كضمان الاتلاف الحقيقي بل
~~أولى لان هذا الضمان يسقط ms1885 بالاعسار وبخلاف ضمان الاتلاف الحقيقي فأما إذا
~~ورث مع قريبه غيره عتق نصيبه ولا ضمان عليه لشريكه لان الميراث يدخل في
~~ملكه بغير قبوله والضمان لا يجب الا باعتبار الصنع من جهته ولهذا لو ورث
~~قريبه لم يجز عن كفارته وهذا بخلاف ما إذا استولد جارية بالنكاح ثم ورثها
~~مع غيره لان هناك المستولد يصير متملكا نصيب شريكه وضمان التملك لا يعتمد
~~الصنع ولهذا لا يختلف باليسار والاعسار هناك ولو ملك محرما له برضاع أو
~~مصاهرة لم يعتق عليه لأنه لا قرابة بينهما والعتق صلة تستحق بالقرابة
~~والرضاع إنما جعل كالنسب في الحرمة خاصة ولهذا لا يتعلق به استحقاق الميراث
~~والنفقة وليس من ضرورة ثبوت الحرمة العتق عليه إذا ملكه كالوثنية والمجوسية
~~وكذلك ان ملك ذا رحم ليس بمحرم لان مثل هذه القرابة لا يفترض وصلها ولهذا
~~لا يتعلق بها حرمة المناكحة وحرمة الجمع في النكاح ولو ملك أحد الزوجين
~~صاحبه لم يعتق عليه لأنه ليس بينهما قرابة ولان ما بينهما من الزوجية يرتفع
~~بالملك وإذا اشترى أمة وهي حبلي من أبيه عتق ما في بطنها لأنه ملك أخاه
~~وليس له أن يبيع الأمة حتى تضع لأنه في بطنها ولدا حرا كما لو أعتق ما في
~~بطن أمته وهذا لان الولد يصير مستثنى بالعتق ولو استثناه شرطا في البيع بطل
~~البيع فكذلك إذا صار مستثنى بالعتق وله أن يبيعها بعد الوضع لان الأمة ما
~~صارت أم ولد للابن فان المستولد أبوه ولا يصير الأب متملكا لها على الابن
~~لأنها ما كانت مملوكة للابن حين علقت من الأب فلهذا كان له أن يبيعها والله
~~سبحانه وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب (باب لوجوه من العتق)
~~(قال) رضي الله تعالى عنه ذكر عن أبي قلابة أن رجلا أعتق عبدا له عند موته
~~ولا مال PageV07P074
# له غيره فأجاز رسول الله صلى الله عليه وسلم ثلثه واستسعاه في ثلثي قيمته
~~وفى هذا دليل أن العتق في المرض يكون وصية وأنه ينفذ من ثلثه وأن ms1886 معتق
~~البعض يستسعى فيما بقي من قيمته فيكون دليلا لنا على الشافعي رضي الله عنه
~~لأنه لا يرى السعاية على العبد بحال ولكنه يقول يستدام الرق فيما بقي على
~~ما نبينه في مسألة تجزى العتق وذكر عن الحسن البصري أن رجلا أعتق ستة أعبد
~~له عند موته فأفرع رسول الله صلى الله عليه وسلم بينهم فأعتق اثنين ورد
~~أربعة في الرق وبظاهر هذا الحديث يحتج الشافعي رحمه الله تعالى علينا فان
~~المذهب عندنا أن من أعتق ستة أعبد له في مرضه ولا مال له غيرهم وقيمتهم
~~سواء يعتق من كل واحد منهم ثلثه ويسعى في ثلثي قيمته وعند الشافعي رحمه
~~الله تعالى يجزئهم القاضي ثلاثة اجزاء ثم يقرع بينهم فيعتق اثنين بالقرعة
~~ويرد أربعة في الرق واستدل بهذا الحديث ورجح مذهبه بان فيه اعتبار النظر من
~~الجانبين لأنه لو أعتق من كل واحد منهم ثلثه تعجل تنفيذ الوصية وتأخر اتصال
~~حق الورثة إليهم بل في هذا ابطال حق الورثة معنى لان السعاية في معنى
~~الناوي فان المال في ذمة المفلس يكون تاويا فإذا تعذر تنفيذ الوصية بهذا
~~الطريق وجب جميع العتق في شخصين وتعيين المستحق بالقرعة لان ذلك أصل في
~~الشرع وكان في شريعة من قبلنا قال الله تعالى إذا يلقون أقلامهم أيهم يكفل
~~مريم وقال فساهم فكان من المدحضين وكان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا
~~أراد سفرا اقرع بين نسائه والقاضي إذا قسم المال بين الشركاء اقرع بينهم
~~وبهذا تبين ان هذا ليس في معنى القمار لان في القمار تعليق أصل الاستحقاق
~~بخروج القدح وفى هذا تعيين المستحق فأما أصل الاستحقاق ثابت بايجاب المعتق
~~(وحجتنا) في ذلك أن العبيد استووا في سبب الاستحقاق وذلك موجب للمساواة في
~~الاستحقاق فلا يجوز اعطاء البعض وحرمان البعض كما لو أوصي برقابهم لغيرهم
~~لكل رجل برقبة بل أولى لان ملك الوصية يحتمل الرجوع من الموصى والرد من
~~الموصي له وهذه الوصية لا تحتمل ذلك فإذا لم يجز حرمان البعض هناك فهنا ms1887
~~أولى ثم فيما قاله الخصم ضرر الابطال في حق بعض الموصى لهم وفيما قلنا ضرر
~~التأخير في حق الورثة وضرر التأخير متى قوبل بضرر الابطال كان ضرر التأخير
~~أهون وإذا لم نجد بدا من نوع ضرر رجحنا أهون الضررين على أعظمهما مع أنه
~~ليس في هذا تعجيل حق الموصى له لان عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى المستسعى
~~مكاتب فلا يعتق شئ منهم ما لم يصل إلى الورثة السعاية وعلى قولهما وان
~~PageV07P075
# تعجل العتق للعبيد وذلك ليس بصنع منا بل باعتاق الموصى ولزوم تصرفه شرعا
~~ولو أبطلنا حق بعض العبيد كان ذلك بايجاب منا ثم كلامه يشكل بما لو كان
~~ماله دينا على مفلس فأوصي به له فإنه يسقط نصيبه والباقي دين عليه إلى أن
~~يقدر على أدائه ولا وجه لتعيين المستحق بالقرعة لان تعيين المستحق بمنزلة
~~ابتداء الاستحقاق فان الاستحقاق في المجهول في حكم العين كان غير ثابت فكما
~~أن تعليق ابتداء الاستحقاق بخروج القرعة يكون قمارا فكذلك تعيين المستحق
~~وإنما يجوز استعمال القرعة عندنا فيما يجوز الفعل فيه بغير قرعة كما في
~~القسمة فان للقاضي ان يعين نصيب كل واحد منهم بغير قرعة فإنما يقرع تطييبا
~~لقلوبهم ونفيا لتهمة الميل عن نفسه وبهذا الطريق كان يقرع رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم بين نسائه إذا أراد سفرا لان له أن يسافر بمن شاء منهن بغير
~~قرعة إذ لا حق للمرأة في القسم في حال سفر الزوج وكذلك يونس صلوات الله
~~عليه عرف أنه هو المقصود وكان له أن يلقى نفسه في الماء من غير اقراع ولكنه
~~أقرع كيلا ينسب إلى مالا يليق بالأنبياء وكذلك زكريا عليه السلام كان أحق
~~بضم مريم إلى نفسه لان خالتها كانت تحته ولكنه أقرع تطييبا لقلوب الأحبار
~~مع أن تلك كانت معجزة له فقد روى أن أقلامهم كانت من الحديد وكان الشرط أن
~~من طفى قلمه على وجه الماء فهو أحق بها وروى أنه كان من القصب وكان الشرط
~~أن من استقبل قلمه ms1888 جرى الماء ولم يجر مع الماء فهو أحق بها بقي اعتمادهم
~~على الحديث ومن أصحابنا من قال هذا الحديث غير صحيح لان فيه أن الرجل كان
~~له ستة أعبد قيمتهم سواء ولم يكن له معهم شئ آخر وهذا من أندر ما يكون ولو
~~ثبت فيحتمل أن الرجل أوصى إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يعتقهم وفي
~~الحديث دليل عليه لأنه قال فاعتق اثنين منهم وكان لرسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أن يعتق أي الاثنين شاء منهم فأقرع تطييبا لقلوبهم وذكر الجصاص أن
~~معنى قوله فاعتق اثنين أي قدر اثنين منهم وبه نقول فانا إذا أعتقنا من كل
~~واحد منهم ثلثه فقد أعتقنا قدر اثنين منهم ومعنى قوله فاقرع أي دقق النظر
~~يقال فلان قريع دهره أي دقيق النظر في الأمور ودقق الحساب بأن جعل قدر
~~الرقبتين بينهم أسداسا هذا تأويل الحديث ان صح وعن إسماعيل بن خالد عن
~~الشعبي رضي الله تعالى عنهم في رجل أعتق عبدا له عند الموت ولا مال له غيره
~~قال عامر قال مسروق هو حر كله جعله لله لا أرده وقال شريح يعتق ثلثه ويسعى
~~في الثلثين فقلت لعامر أي القولين أحب إليك قال فتيا مسروق وقضاء شريح
~~PageV07P076
# رضى الله تعالى عنهما وفى هذا إشارة أن العتق يتجزى في الحكم كما هو مذهب
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى وأنه يجب اتمامه ولا يجوز استدامة الرق فيما بقي
~~منه كما هو فتوى مسروق رحمه الله تعالى وعن علي رضي الله عنه أن رجلا أعتق
~~عبدا له عند الموت وعليه دين قال يسعي العبد في قيمته وعن أبي يحيى الأعرج
~~رضي الله عنه رسول الله صلى الله عليه وسلم يسعي العبد في الدين والمراد
~~إذا كان الدين بقدر قيمته وعن ابن مسعود رضي الله عنه نحوه فإنه قال تسعى
~~الأمة في ثمنها يعنى في قيمتها وهذا لان الدين مقدم على الوصية والميراث
~~والعتق في المرض وصية فوجب رده لقيام الدين ولكن العتق لا يحتمل ms1889 الفسخ
~~والرق بعد سقوطه لا يحتمل العود فكان الرد بايجاب السعاية عليه وعن إبراهيم
~~رحمه الله تعالى قال إذا كان وصية وعتق بدئ بالعتق وهكذا عن شريح وهو قول
~~ابن عمر رضي الله عنه لان العتق أقوى سببا فإنه يلزم بنفسه على وجه لا
~~يحتمل الرد والرجوع عنه والترجيح بقوة السبب أصل وعن عمر رضي الله عنه أنه
~~أعتق عبدا له نصرانيا يدعي بجيس وقال لو كنت على ديننا لاستعنا بك على بعض
~~أعمالنا وفيه دليل على أن اعتاق النصراني قربة وانهم لا يؤتمنون على شئ من
~~أمور المسلمين فإنهم لا يؤدون الأمانة في ذلك وقد أنكر عمر رضي الله عنه
~~ذلك على أبي موسى الأشعري فإنه قال له مر كاتبك ليكتب لنا كذا قال إن كاتبي
~~لا يدخل المسجد قال أجنب هو قال لا ولكنه نصراني فقال سبحان الله أما سمعت
~~الله يقول لا تتخذوا بطانة من دونكم لا يألونكم خبالا وعن عمر بن عبد
~~العزيز أنه أعتق عبدا له نصرانيا فمات العبد فجعل ميراثه لبيت المال وفيه
~~دليل على أن المسلم لا يرث الكفار وان مات ولا وارث له فحصة ماله لبيت
~~المال وعن ابن عمر رضي الله عنهما ان أمة فجرت فولدت من الزنا فأعتقها ابن
~~عمر رضي الله عنه وأعتق ولدها وفيه دليل على جواز التقرب إلى الله تعالى
~~بعتق ولد الزنا وعن عمر رضي الله عنه أنه أوصى بولد الزنا خيرا وأوصى بهم
~~أن يعتقوا وهذا لان له من الحرمة ما لسائر بني آدم ولا ذنب لهم وإنما الذنب
~~لآبائهم كما ذكر عن عائشة رضي الله عنها أنها كانت تتأول في أولاد الزنا
~~ولا تزر وازرة وزر أخرى وذكر عن إبراهيم وعامر رضي الله عنهما قالا لا يجزى
~~ولد الزنا في النسمة الواجبة وكأنهما تأولا في ذلك قوله صلى الله عليه وسلم
~~ولد الزنا شر الثلاثة ولسنا نأخذ بقولهما فان الله تعالى أمر بتحرير الرقبة
~~وأكثر المماليك لا تعرف آباؤهم عادة وتأويل الحديث شر PageV07P077
# الثلاثة ms1890 نسبا فإنه لا نسب له أو قال ذلك في ولد زنا بعينه نشأ مريدا فكان
~~أخبث من أبويه وإذا قال الرجل لامته أمرك بيدك يعني في العتق فان أعتقت
~~نفسها في مجلسها عتقت وان قامت منه قبل أن تعتق نفسها فهي أمة لأنه ملكها
~~أمرها وأهم أمورها العتق فتعمل نيته في العتق وجواب التمليك يقتصر على
~~المجلس وقد بيناه في الطلاق وذكرنا هناك أنه إذا لم ينو الطلاق فالقول قوله
~~فكذلك هنا إذا لم ينو العتق وكذلك أن جعل أمرها في يد غيرها وان قال لها
~~اعتقي نفسك فقالت قد اخترت نفسي كان باطلا لان كلامها يصلح جوابا للتخيير
~~والمولى ما خيرها إنما ملكها أمرها وقولها اخترت نفسي لا يصلح للتصرف بحكم
~~الملك ألا تري ان المولى يملك اعتاقها ولو قال لها اخترتك من نفسي أو اخترت
~~نفسي منك لا تعتق فكذلك قولها اخترت نفسي ولان قوله اعتقى نفسك إقامة منه
~~إياها مقام نفسه في ايقاع العتق فإنما يملك الايقاع باللفظ الذي كان المولى
~~مالكا للايقاع به ولو قال لها أنت حرة إن شئت فان قالت في مجلسها قد شئت
~~كانت حرة ولو قامت قبل أن تقول شيئا فهي أمة والتفويض إلى مشيئتها بمنزلة
~~التمليك منها فتقتصر على الجواب في المجلس وكذلك أن قال إن أردت أو هويت أو
~~أحببت أو قال أنت حرة ان كنت تحبينني أو تبغضينني فالقول في ذلك قولها ما
~~دامت في مجلسها كما في الطلاق لأنه لا يوقف على ما في قلبها الا باخبارها
~~فكان هذا بمنزلة التعليق بالاخبار بذلك وان قالت في ذلك لست أحبك ثم قالت
~~أنا أحبك لم تصدق للتناقض ولان شرط البر قد تم بقولها الأول فلم يبق لها
~~قول مقبول بعد ذلك في حق المولى وكذلك لو قال إن كنت تحبين العتق فأنت حرة
~~ولو قال أنت حرة إذا حضت كان القول في ذلك قولها استحسانا لأنه لا يوقف
~~عليه الا من جهتها ولكن هذا لا يقتصر على مجلسها لأنها ms1891 لا تقدر على الاخبار
~~بالحيض على وجه تكون صادقة فيه الا بعد رؤية الدم وربما لا يتحقق في ذلك
~~المجلس فمتى قالت حضت عتقت ولو قال أنت حرة وفلانة إن شئت فقالت قد شئت
~~نفسي لم تعتق لان قوله إن شئت ليس بكلام مستقل بنفسه فلا بد من جعله بناء
~~على ما سبق فيكون معناه إن شئت عتقكما فلا يتم الشرط بمشيئتها عتق نفسها
~~وكذلك لو قال لأمتيه أنتما حرتان إن شئتما فشاءت إحداهما فهو باطل لان معنى
~~كلامه إن شئتما عتقكما فلا يتم الشرط بمشيئة إحداهما ولا بمشيئتهما عتق
~~إحداهما ولو قال أيتكما شاءت العتق فهي حرة فشاءتا جميعا عتقتا لان كلمة أي
~~تتناول كل واحدة منهما على PageV07P078
# الانفراد فإن شاءت إحداهما عتقت التي شاءت لان مشيئة كل واحدة منهما بهذا
~~اللفظ شرط عقهما ألا ترى أنه قال أيتكما شاءت ولم يقل شاءتا وإن شاءتا
~~جميعا عتقتا فان قال أردت إحداهما لم يصدق في القضاء ويصدق فيما بينه وبين
~~الله تعالى لأنه نوى التخصيص في اللفظ العام فإن كان نوى إحداهما بعينها
~~عتقت هي وان نوى إحداهما لا بعينها كان له ان يختار إحداهما فيعتقها ويمسك
~~الأخرى بمنزلة ما لو أعتق إحداهما لا بعينها ولو قال كل مملوك لي فهو حر
~~وله عبيد وأمهات أولاد ومدبرون ومكاتبون عتقوا جميعا الا المكاتبين فإنهم
~~لا يعتقون إلا أن ينويهم لان كلمة كل توجب التعميم وقد أوجب العتق لكل
~~مملوك مضاف إليه بالملكية مطلقا بقوله لي وهذا يتحقق في العبيد وأمهات
~~الأولاد والمدبرين لأنه يملكهم رقا ويدا حتى يملك استغلالهم واستكسابهم
~~وهذا غير موجود في المكاتبين فإنه يملكهم رقا لا يدا بل المكاتب كالحر يدا
~~حتى كان أحق بمكاسبه ولا يملك المولى اكسابه والثابت من وجه دون وجه لا
~~يكون ثابتا مطلقا فلهذا لا يدخلون الا ان ينويهم فان نواهم فنقول المنوي من
~~محتملات كلامه لأنه قد يضيف إلى نفسه ما يكون مضافا إليه من وجه دون وجه
~~وان قال أردت الرجال ms1892 دون النساء دين فيما بينه وبين الله تعالى ولم يدين في
~~القضاء لأنه نوى التخصيص في اللفظ العام هذا بخلاف ما لو قال نويت السود
~~منهم دون البيض فإنه لا يصدق في القضاء ولا فيما بينه وبين الله تعالى لان
~~هناك نوى التخصيص بوصف ليس في لفظه ولا عموم لما لا لفظ له فلا تعمل فيه
~~نية التخصيص وهنا نوى التخصيص فيما في لفظه لان المملوك حقيقة للذكور دون
~~الإناث فان الأنثى يقال لها مملوكة ولكن عند الاختلاط يستعمل عليهم لفظ
~~التذكير عادة فإذا نوى الذكر فقد نوى حقيقة كلامه ولكنه خلاف المستعمل
~~فيدين فيما بينه وبين الله تعالى ولا يدين في القضاء ولهذا قيل لو قال نويت
~~النساء دون الرجال كانت نيته لغوا (قال) وكذلك لو قال لم أنو المدبرين لم
~~يصدق في القضاء وفى كتاب الايمان يقول إذا قال لم أنو المدبرين لم يدين
~~فيما بينه وبين الله تعالى ولا في القضاء ففيه روايتان وجه تلك الرواية أنه
~~نوى التخصيص بما ليس في لفظه لان التدبير وإن كان يوجب استحقاق العتق فلا
~~يوجب نقصانا في اضافته إليه بالملكية واليد وجه هذه الرواية ان اضافته إلى
~~المولى برقه والتدبير يمكن نقصانا في الرق لان استحقاق العتق على وجه لا
~~يحتمل الفسخ لا يكون الا بعد نقصان في رقه ولهذا قيل المدبر من وجه
~~PageV07P079
# كالحر حتى لا يحتمل البيع فكان هو كالمكاتب من هذا الوجه غير مضاف إلى
~~المولى بمطلق الملك والرق إلا أن النقصان هنا في الإضافة بمعنى خفى فيدين
~~فيما بينه وبين الله تعالى دون القضاء ولا يخرج من الكلام بدون النية وفى
~~المكاتب النقصان بسبب ظاهر وهو ملك اليد له في مكاسبه فلا يدخل إلا أن
~~ينويه ولان قوله كل مملوك لي حر انشاء العتق وقد بينا أن عتق المدبر من وجه
~~تعجيل لما استحقه مؤجلا فلا يكون انشاء من كل وجه فإذا قال لم أنو المدبرين
~~فقد بين أنه نوي ما يكون انشاء من كل وجه ms1893 خاصة وذلك أمر في ضميره خاصة
~~فيدين فيما بينه وبين الله تعالى ولو قال لعبيده أنتم أحرار الا فلانا كان
~~كما قال لان الكلام المقيد بالاستثناء يكون عبارة عما وراء الاستثناء وكذلك
~~لو قال لعبدين أنتما حران الا سالما وهو اسم أحدهما كان سالم عبدا لان
~~كلامه عبارة عما وراء المستثنى وقد بقي سوى المستثنى عبد يمكن أن يجعل
~~كلامه عبارة عنه ولو قال سالم حر ومرزوق حر الا سالما عتقا جميعا لأنه تكلم
~~بكلامين كل واحد منهما مستقل بنفسه بما ذكر له من الخبر فكان قوله الا
~~سالما استثناء لجميع ما تناوله أحد كلاميه وذلك باطل لأنه تعطيل والاستثناء
~~للتحصيل والبيان وإنما يتحقق ذلك إذا كان يبقى سوى المستثنى شئ يتناوله ذلك
~~الكلام وهذا بخلاف ما لو قال سالم ومرزوق حران الا سالما فان الاستثناء
~~صحيح هنا لان كلامه واحد هنا معني حين أخر ذكر الخبر حتى عطف إحداهما على
~~الأخرى وذكر ما يصلح خبرا للمستثنى فعرفنا به أن كلامه واحد معنى فكأنه قال
~~هما حران الا سالما فان قال كل مملوك أملكه أبدا فهو حر فهذا اللفظ إنما
~~يتناول ما يملكه في المستقبل لأنه قال أبدا وليس للأبد نهاية في الحقيقة
~~وفى العرف هو عبارة عن وقت في المستقبل إلى موته ومن أصلنا أن العتق يحتمل
~~الإضافة إلى الملك كالطلاق فبأي سبب يملك المملوك من شراء أو غيره فإنه
~~يعتق لان المضاف إلى وقت أو المعلق بشرط عند وجوده كالمنجز وكذلك لو قال كل
~~مملوك أملكه إلي ثلاثين سنة وكذلك إذا قال كل مملوك اشتريه فهو حر لأن
~~الشراء سبب للملك وإقامة السبب مقام الحكم صحيح فان أمر غيره فاشترى مملوكا
~~لم يعتق لأنه جعل الشرط شراء بنفسه ولم يوجد فان حقوق العقد في البيع
~~والشراء إنما تتعلق بالعاقد والعاقد يستغنى عن إضافة العقد إلى الآمر بخلاف
~~النكاح وإن كان نوى أن لا يشترى هو ولا غيره عتق لأنه شدد لامر على نفسه
~~بلفظ يحتمله فإنه نوي الحكم ms1894 وهو الملك بما ذكر PageV07P080
# من سببه وهو الشراء قالوا وهذا كله إذا كان الرجل ممن يباشر العقد بنفسه
~~فأما إذا كان الحالف ممن لا يباشر الشراء بنفسه عادة فأمر غيره بان يشترى
~~له عتق لأنه باليمين منع نفسه عما يباشره عادة فإذا كان عادته الشراء بهذا
~~الطريق ينصرف يمينه إليه عند الاطلاق وان قال كل مملوك لي حر يوم أكلم
~~فلانا وليس له مملوك ثم اشترى مملوكا ثم كلمه لم يعتق لان قوله أملكه وإن
~~كان ظاهرا في الاستقبال فالمراد به الحال في الاستعمال يقال فلان يملك كذا
~~وأنا أملك كذا يعنى في الحال فما ليس بمملوك له في الحال لا يتناوله كلامه
~~لان المضاف إلى وقت والمعلق بالشرط إنما يتناول ما يتناوله المنجز فإذا كان
~~العتق المنجز بهذا اللفظ لا يتناول الا ما يملكه في الحال فكذا المضاف إلى
~~وقت بخلاف ما سبق لان الإضافة هنا في الملك لا في الحرية فلهذا يتناول ما
~~يملكه في المستقبل وإن كان قال يوم أكلم فلانا فكل مملوك لي يومئذ حر عتقوا
~~لأنه أوجب العتق لما يكون في ملكه وقت الكلام وما كان موجودا في ملكه وقت
~~اليمين وما استحدث الملك فيه موصوف بأنه مملوك له وقت الكلام فيعتقون جميعا
~~وان قال يوم أكلمه فكل مملوك أملكه أبدا فهو حر ثم اشترى مملوكا ثم كلمه لم
~~يعتق لان المتعلق بالشرط عند وجود الشرط كالمنجز وقوله يوم أكلم فلانا شرط
~~وقوله كل مملوك أملكه أبدا حر فيصير عند وجود الكلام كأنه قال كل مملوك
~~أملكه أبدا وهذا اللفظ إنما يتناول ما يملكه بعد الكلام دون ما كان مملوكا
~~له قبل الكلام والمشترى قبل الكلام مملوك له وقت الكلام فلا يتناوله ايجابه
~~وان قال كل مملوك أملكه حر يوم أكلم فلانا وهو يريد ما يملكه فيما يستقبل
~~فاشترى مملوكا ثم كلمه عتق لأنه نوى حقيقة كلامه فان حقيقة قوله أملكه
~~للاستقبال ولكن يعتق في القضاء من كان في ملكه يوم حلف لان ظاهر لفظه ms1895
~~يتناول المملوك له في الحال لغلبة الاستعمال فلا يصدق في صرف اللفظ عن
~~ظاهره وذكر في النوادر أنه يصدق لان ما نوى من حقيقة كلامه مستعمل أيضا
~~وإنما لا يصدق في صرف الكلام عن ظاهره إذا كان المنوي خلاف المستعمل وان
~~قال كل مملوك لي حر وله عبد بينه وبين آخر لم يعتق لأنه أوجب العتق لمملوك
~~مضاف إليه بالملك مطلقا والمملوك اسم للعبد وهو المضاف إليه من وجه والى
~~شريكه من وجه فلا يتناوله مطلق كلامه فان نواه عتق استحسانا وفى القياس لا
~~يعتق لان نصيبه من العبد المشترك لا يسمى عبدا ولا مملوكا فقد نوى خلاف
~~الملفوظ ولكن في استحسان يقول جزء من العبد موصوف بأنه مملوك كالكل ولهذا
~~PageV07P081
# صح إضافة التصرفات المختصة بالملك إلى الجزء الشائع فإذا نواه فقد شدد
~~على نفسه بلفظ يحتمله وبدون نيته إنما لم ندخله للعرف فان المملوك اسم
~~للعبد الكامل عرفا وقد سقط اعتبار هذا العرف حين نوى بخلافه توضيحه ان
~~العبد المشترك مضاف إليه من وجه دون وجه فيكون كالمكاتب يدخل بنيته وإن كان
~~له عبد تاجر له مماليك وعليه دين أولا دين عليه عتق العبد التاجر لأنه
~~مملوك رقبة ويدا فيتناوله مطلق الإضافة فأما مماليكه فعلى قول أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى إن كان عليه دين يحيط برقبته وكسبه لم يعتق مماليكه نواهم
~~أو لم ينوهم وإن لم يكن عليه دين لم يعنق مماليكه إلا أن ينويهم وعند أبي
~~يوسف رحمه الله تعالى سواء كان عليه دين أولم يكن فان نواهم عتقوا وإن لم
~~ينوهم لا يعتقون وعند محمد رحمه الله تعالى سواء كان عليه دين أولم يكن
~~يعتقون إلا أن يستثنيهم بنيته وهذا ينبنى على أصلين أحدهما في المأذون أن
~~المولى لا يملك كسب العبد المأذون إذا كان مستغرقا بالدين عند أبي حنيفة
~~رحمه الله وعندهما يملكه والثاني في الايمان ان كسب العبد لا يكون مضافا
~~إلى المولى في قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى وعند محمد ms1896 رضى
~~الله تعالى عنه يكون حتى لو حلف لا يدخل دار فلان فدخل دار عبده عند محمد
~~رحمه الله تعالى يحنث لان حقيقة هذه الإضافة للملك وكسب العبد مملوك لمولاه
~~وعندهما الإضافة إلى المولى مجاز والى العبد حقيقة لأنه كسبه قال صلى الله
~~عليه وسلم من باع عبدا وله مال والدليل عليه أنه يستقيم أن تنفى عن المولى
~~فيقال هذه ليست بداره بل هي دار عبده والعبرة للإضافة لا للملك ألا ترى أنه
~~لو دخل دارا يسكنها فلان عارية أو إجارة كان جانيا إذا عرفنا هذا فنقول أما
~~عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى فالمولى لا يملك كسب العبد إذا كان عليه دين
~~حتى لو أعتقه بعينه لم يعتق فكذلك بمطلق كلامه وان نواه فإن لم يكن عليه
~~دين فهو غير مضاف إليه مطلقا فلا يعتق بمطلق كلامه إلا أن ينويه فان نواه
~~عتق لان المنوي من محتملات كلامه وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى هو مالك له
~~سواء كان عليه دين أولم يكن إلا أنه غير مضاف إليه مطلقا فلا يدخل في كلامه
~~إلا أن ينويه وعند محمد رحمه الله تعالى الإضافة باعتبار الملك وهو مملوك
~~له سواء كان عليه دين أولم يكن فيعتق بايجابه إلا أن يستثنيه بنية فيعمل
~~استثناؤه لأنه نوى المضاف إليه من كل وجه وهذا مضاف إليه ملكا ولكنه مضاف
~~إلى عبده كسبا أو نوى تخصيص لفظه العام فتعمل نيته فيما بينه وبين الله
~~تعالى ولهذا لا يصدق PageV07P082
# في القضاء وإذا دعا عبده سالما فأجابه مرزوق فقال أنت حر ولا نية له عتق
~~الذي أجابه لأنه اتبع الايقاع الجواب فيصير مخاطبا للمجيب وان قال عنيت
~~سالما عتق سالم بنيته لكون المنوي من محتملات كلامه ولكنه لا يصدق في
~~القضاء في صرف العتق عن مرزوق لان الايقاع تناوله في الظاهر فلا يدين في
~~صرفه عنه في القضاء وهو مدين فيما بينه وبين الله تعالى وان قال يا سالم
~~أنت حر وأشار إلى شخص ظنه سالما فإذا ms1897 هو عبد آخر له أو لغيره عتق عبده سالم
~~لأنه اتبع الايقاع النداء فتناول المنادى خاصة ولا معتبر لظنه فان الظن لا
~~يغني من الحق شيئا وإذا أعتق الرجل عبده أو أمته ثم جحد العتق حتى أصاب من
~~الخدمة والغلة ما أصاب ثم أقربه أو قامت عليه البينة فليس عليه في الخدمة
~~شئ لأنه مجرد استيفاء المنفعة ولا تتقوم المنفعة الا بعقد الا ترى أنه لو
~~غصب حرا فاستخدمه لم يكن عليه شئ سوى المأثم عندنا فهذا مثله بل عينه لأنها
~~تبين أنها كانت حرة حين استخدمها ويرد عليها ما أصاب من غلتها ومراده إذا
~~كانت هي التي أجرت نفسها أو اكتسبت لأنه تبين أنها كانت حرة مالكة لكسبها
~~فعلى المولى أن يرد عليها ما أخذ منها وإن كان هو الذي أجرها فما أخذ من
~~الغلة يكون مملوكا له لأنه وجب بعقده ولكن لا يطيب له لأنه حصل له بكسب
~~خبيث وعليه في الوطئ لها مهر المثل لأنه تبين أنه وطئها وهي حرة والوطئ في
~~غير الملك لا ينفك عن حد أو مهر وقد سقط الحد بالشبهة لأنها كانت مملوكة له
~~يومئذ في الظاهر فوجب المهر وهذا لان المستوفى بالوطئ في حكم العين دون
~~المنفعة ولهذا يختص إباحة تناوله بالملك ولا يملك بالعقد إلا مؤبدا وإن كان
~~أجنبي جنى عليه ثم أقر المولى انه كان أعتقه قبل ذلك لم يصدق على إلزام
~~الجاني حكم أرش الحر لان اقراره ليس بحجة في حق الجاني وثبوت الحكم بحسب
~~الحجة واقراره حجة عليه خاصة فما وجب من أرش المماليك يكون لها لان المولى
~~حول ذلك باقراره إليها وذلك صحيح منه لكونه مقرا به على نفسه وان قامت به
~~بينة لزم الجاني حكم الجناية على الحر لان البينة حجة في حق الكل والثابت
~~من الحرية بها قبل الجناية كالثابت معاينة على الحر ولا يجوز عتق الصبي
~~والمجنون في حال جنونه لان قولهما هدر شرعا خصوصا فيما يضرهما ولان العتق
~~لا ينفذ الا بقول ملزم ms1898 لا أنه ملزم في نفسه وقولهما غير ملزم شرعا وان أعتق
~~في حال إفاقته جاز لأنه مخاطب له قول ملزم وهو يملك العبد حقيقة فينفذ عتقه
~~وان قال أعتقت عبدي وأنا صبي أو أنا نائم فالقول قوله لأنه أضاف اقراره إلى
~~PageV07P083
# حالة معهودة تنافى اعتاقه فكان انكارا للعتق معنى واقرارا صورة والعبرة
~~للمعنى دون الصورة وكذلك لو قال أعتقته قبل أن يخلق أو قبل أن أخلق لأنه
~~أضاف إلى حالة معهودة تنافي تصور الاعتاق فيكون هذا أبلغ في النفي من
~~الإضافة إلى حالة تنافى الاعتاق شرعا وإذا وجب تصديقه هناك فهنا أولى وإذا
~~قال لعبده أنت حرمتي شئت أو كلمات شئت أو إذا ما شئت فقال العبد لا أشاء ثم
~~باعه ثم اشتراه ثم شاء العتق فهو حر لأنه علق عتقه بوجود مشيئته في عمره
~~ولم يفت ذلك بقوله لا أشاء لأنه يتحقق منه المشيئة بعده وقوله لا أشاء
~~كسكوته أو قيامه عن المجلس ولا يجعل قوله لا أشاء رد الأصل كلام المولى لان
~~تعليق العتق بالشرط يتم بالمولى فلا يرتد برد العبد وإذا بقي التعليق نزل
~~العتق لوجود الشرط بمشيئته (قال) ألا ترى أنه لو قال أنت حر ان دخلت الدار
~~ثم باعه ثم اشتراه فدخل الدار يعتق وهذا مذهبنا فاما عند الشافعي لا يعتق
~~لان الملك عنده كما يشترط لانعقاد اليمين يشترط لبقائها وبالبيع زال ملكه
~~ولكنا نقول الملك ليس بشرط لانعقاد اليمين وإنما الشرط وجود المحلوف به
~~فلهذا صححنا إضافة العتق إلى الملك والمحلوف به هو العتق ومحلية العبد
~~للعتق بصفة الرق وذلك لا ينعدم بالبيع إلا أنه يشترط الملك عند وجود الشرط
~~لنزول العتق لان تصرفه يتصل بالمحل عند وجود الشرط فاما قبل ذلك بقاء
~~اليمين ببقاء ذمته وبقاء المحلوف به لكونه محلا للعتق فلا معنى لاشتراط
~~الملك فيه وان قال أنت حر حيث شئت فقام من مجلسه بطل ذلك لان حيث عبارة عن
~~المكان أي أنت حرفي أي مكان شئت فليس في لفظه ما يوجب ms1899 تعميما في الوقت
~~فيتوقت بالمجلس كقوله إن شئت وان قال أنت حر كيف شئت عتق في قول أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى ولم يعتق في قولهما ما لم يشأ قبل أن يقوم من مجلسه وقد
~~بينا هذا في الطلاق والعتق قياسه وقوله كيف شئت في العتق ليس بشئ عند أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى لان بعد نزول العتق لا مشيئة لاحد في تغييره من وصف
~~إلى وصف ولهذا لو شاء العبد عتقا على مال أو إلى أجل أو بشرط أو شاء
~~التدبير فذلك باطل كله وهو حر وان قال عبدي حر وليس له الا عبد واحد عتق
~~لأنه عرف محل العتق بإضافته إلى نفسه فكأنه عرفه بالإشارة إليه ولأنه أوجب
~~مالا يتم ايجابه الا في ملكه فتعين ملكه له فان قال لي عبد آخر وإياه عنيت
~~لم يصدق الا ببينة لان كلامه تناول ذلك العبد الذي ظهر ملكه فيه باعتبار
~~الظاهر فيكون هو متهما في صرفه عنه الامن لا يعلم PageV07P084
# فلا يصدقه القاضي الا بحجة ولو قال أبيعك عبدا بكذا ولم يسمه ولم يره
~~المشترى فالبيع باطل لأنه أوجبه في مجهول وايجاب البيع في المجهول باطل
~~وهذه جهالة تفضى إلى المنازعة بينهما فان اتفقا أنه هذا فالبيع جائز لان
~~الجهالة والمنازعة قد ارتفعت باتفاقهما وكان بيانهما في الانتهاء بمنزلة
~~التعيين في الابتداء وان قال أبيعك عبدي بكذا ولم يسم كان المشترى بالخيار
~~إذا رآه لأنه عرفه بالإضافة إلى نفسه فكان بمنزلة التعريف بالإشارة إلى
~~مكانه وليس في ذلك المكان مسمى بذلك الاسم الا واحد وثبوت الخيار للمشترى
~~لعدم الرؤية (قال) وليس هذا كالعتق وظن بعض مشايخنا رحمهم الله تعالى أن
~~مراده الفرق بينهما في اثبات خيار الرؤية وليس كذلك بل المراد هو الفرق لان
~~ايجاب العتق في المجهول صحيح بخلاف ايجاب البيع حتى لو قال أعتقت عبدا وليس
~~له الا عبد واحد يعتق ذلك العبد بخلاف ما لو قال بعتك عبدا لان المنازعة
~~تتمكن بسبب الجهالة في البيع دون العتق ms1900 والبيان من المولى مقبول في العتق
~~لأنه ايجاب لا يقابله استيجاب بخلاف البيع ولو قال أحد عبدي حر أو أحد
~~عبيدي حر وليس له الا عبد واحد عتق ذلك العبد لأنه عرف محل العتق بإضافته
~~إلى نفسه بالملكية وإذا كان المضاف إليه بالملكية واحدا كان متعينا لايجابه
~~ولو قال لعبديه أحدكما حر عتق أحدهما لا بعينه لان العتق يحتمل التعليق
~~بالشرط فيصح ايجابه في المجهول كالطلاق وهذا لان المتعلق بالشرط إنما ينزل
~~عند وجود الشرط والايجاب في المجهول في حق العين كالمتعلق بشرط البيان فيما
~~يحتمل التعليق بالشرط فيصح ايجابه في المجهول فان مات أحدهما أو قتل تعين
~~العتق في الآخر لان الذي مات خرج من أن يكون محلا لايقاع العتق عليه والعتق
~~المبهم في حق المعين كالنازل عند البيان فلا بد من بقاء لمحل ليبقى خياره
~~في البيان وعدم التعين في الباقي منهما كان لمزاحمة الآخر إياه وقد زالت
~~هذه المزاحمة بخروج أحدهما من أن يكون محلا للعتق فلهذا يتعين في الآخر
~~وهذا بخلاف البيع فإنه لو اشترى أحد العبدين وسمى لكل واحد منهما ثمنا وشرط
~~الخيار لنفسه ثم مات أحدهما تعين البيع في الهالك وهنا يتعين العتق في
~~القائم قال على القمي وفى الحقيقة لا فرق بينهما لان الهالك يهلك على ملكه
~~في الفصلين والأصح أن يقول هناك حين أشرف أحدهما على الهلاك تعين البيع فيه
~~لأنه تعذر عليه رده كما قبض فإنما يتعين للبيع وهو حي لا ميت وهنا لو تعين
~~العتق فيه تعين بعد الموت لأنه بالاشراف على الهلاك لا يخرج من أن يكون
~~محلا للعتق وبعد الموت هو ليس PageV07P085
# بمحل للعتق فيتعين في القائم ضرورة وكذلك لو باع أحدهما أو وهبه لأنه
~~اكتسب فيه سبب التمليك والمعتق لا يكون محلا للتمليك فمن ضرورة اكتساب سبب
~~التمليك فيه نفى العتق عنه وذلك يخرجه من مزاحمة الآخر في ذلك العتق وهذا
~~لان تصرف العاقل محمول على الصحة ما أمكن ومن ضرورة صحة هذا التصرف انتفاء
~~ذلك العتق ms1901 عن هذا المحل وكذلك لو دبر أحدهما صح تدبيره لأنهما مملوكاه في
~~الظاهر ومن ضرورة صحة التدبير انتفاء ذلك العتق عنه لان المعتق لا يدبر
~~وهذا لان التدبير تعليق للعتق بالشرط والعتق في محل واحد غير متعدد فمن
~~ضرورة تنجزه بطلان التعلق بالموت ومن ضرورة صحة تعليقه بالموت انتفاء تنجز
~~العتق فيه قبله وكذلك لو كانا أمتين فوطئ إحداهما فعلقت منه لأنها صارت أم
~~ولد له فمن ضرورة صحة أمية الولد استحقاق العتق بها انتفاء العتق المنجز
~~عنها وإذا انتفي عن إحداهما تعين في الأخرى لزوال المزاحمة ولو وطئ إحداهما
~~ولم تعلق منه فكذلك الجواب في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى وفى
~~قول أبي حنيفة لا يتعين العتق في الأخرى بل يبقى خياره في البيان وجه
~~قولهما ان الوطئ تصرف لا يحل الا بالملك فاقدامه عليه في إحداهما دليل
~~تعيين الملك فيها ومن ضرورته انتفاء ذلك العتق عنها فتعين في الأخرى وقاسا
~~بما بينا من التصرفات وبما لو قال لامرأتين له إحداكما طالق ثلاثا ثم وطئ
~~إحداهما تعين الطلاق في الأخرى وهذا لان فعل المسلم محمول على الحل ما أمكن
~~لان عقله ودينه يمنعه من الحرام ووطؤهما جميعا ليس بحلال له حتى لا يفتي له
~~بذلك فكان من ضرورة حل الوطئ في إحداهما انتفاء العتق عنها ألا ترى أنه لو
~~باع جارية على أنه بالخيار ثلاثة أيام ثم وطئها في مدة الخيار يصير فاسخا
~~للبيع وهناك الجارية باقية على ملكه ووطؤها حلال له ثم كان من ضرورة
~~الاقدام على الوطئ انتفاء سبب المزيل عنها فهنا أولى وكذلك لو باع احدى
~~الأمتين وسمي لكل واحدة منهما ثمنا وشرط الخيار لنفسه ثم وطئ إحداهما فليس
~~له أن يعين البيع فيها بعد ذلك وكذلك أن كان المشترى بالخيار فوطئ إحداهما
~~تعين البيع فيها لاثبات صفة الحل لفعله فهذا قياسه وأبو حنيفة رحمه الله
~~تعالى يقول وطؤهما جميعا مملوك له والوطئ في الملك بمنزلة الاستخدام لأنه
~~من حيث الحقيقة ليس في الوطئ ms1902 الا استيفاء المنفعة وإنما تظهر المفارقة
~~بينهما من طريق الحكم وذلك في غير الملك فبقي في الملك الوطئ نظير
~~الاستخدام وبيان ان وطأهما مملوك له أما من حيث الحكم فلأنهما لو وطئهما
~~بالشبهة كان الواجب عقر المملوكتين وكان ذلك كله PageV07P086
# للمولى وإنما يملك البدل بملك الأصل ومن حيث الحقيقة فلأنهما كانتا
~~مملوكتين له قبل ايجاب العتق وإنما أوجب العتق في نكرة وكل واحدة منهما
~~بعينها معرفة والمنكر غير المعرف فلا يجوز ايجاب العتق في المعين قبل بيانه
~~لأنه ايجاب في غير المحل الذي أوجبه ولا يقول هو في الذمة كما توهمه بعض
~~أصحابنا رضي الله عنهم لأنه ما أوجبه في الذمة ولكن قول هو في المنكر كما
~~أوجبه وعدم التعين لا يمنع صحة الايجاب فيما هو أضيق من هذا معنى حتى لو
~~باع قفيزا من صبرة جاز فلأن لا يمنع صحة الايجاب هنا أولى ولكن الايجاب في
~~المنكر كالمتعلق بشرط البيان في حكم العين والتعليق بالشرط يمنع الوصول إلى
~~المحل وفيما لا يحتمل التعليق بالشرط كالبيع المعتبر انتفاء معني المنازعة
~~لصحة الايجاب فإذا بقيت كل واحدة منهما مملوكة له عينا بقي وطئ كل واحدة
~~منهما مملوكا له ولكن لا يفتى بالحل لان المنكر الذي وجب فيه العتق فيهما
~~والحل والحرمة مبنى على الاحتياط فلهذا لا يفتى بحل وطئهما له وإن كان
~~وطؤهما مملوكا له وهذا بخلاف النكاح فان ملك النكاح ليس إلا ملك الحل
~~والطلاق موجبه الأصلي حرمة المحل ولا يجتمع الوصفان في محل واحد فمن ضرورة
~~كون ملك المتعة باقيا له في الموطوءة انتفاء التطليقات عنها فيتعين في
~~الأخرى واما العتق يزيل ملك الرقبة وحل الوطئ باعتبار ملك المتعة لا
~~باعتبار ملك الرقبة وليس من ضرورة ملك المتعة في محل انتفاء العتق عن ذلك
~~المحل ولا يقال هنا لا سبب لملك المتعة الا ملك الرقبة ومن ضرورة انتفاء
~~ملك الرقبة انتفاء ملك المتعة الثابت بسببه لان ما كان طريقه طريق الضرورة
~~تعتبر فيه الجملة لا الأحوال ألا ترى أن ms1903 الجارية المبيعة إذا جاءت بولد
~~لأقل من ستة أشهر فقطعت يد الولد أخذ المشترى الأرش ثم ادعى البائع نسب
~~الولد بطل البيع وحكم بحرمة الأصل للولد وبقي الأرش سالما للمشترى ولا سبب
~~في هذا الموضع لملكه الأرش سوى ملك الرقبة ثم نظر إلى الجملة دون الأحوال
~~وكذلك لو اشترى لحما فأخبره عدل أنه ذبيحة مجوسي يحرم عليه تناوله وسبب
~~الملك هنا ملك العين ولما كان حل التناول يثبت في الطعام في الجملة من غير
~~ملك نظر إلى الجملة دون الأحوال بخلاف حل الوطئ إذا تقرر هذا فنقول لا
~~منافاة بين ملك المتعة والحرية في محل واحد ابتداء وبقاء في الجملة وأكثر
~~ما في الباب أن يكون إقدامه على الوطئ دليل بقاء ملك المتعة له في هذا
~~المحل وذلك لا يوجب منافاة الحرية عنه ضرورة توضيحه ان وطئ إحداهما دليل
~~الحرمة في الأخرى والتصريح PageV07P087
# بالحرمة يجوز أن يقع به الطلاق بأن يقول لامرأته أنت على حرام بنية
~~الطلاق فكذلك ما يدل على الحرمة في الأخرى يحصل به البيان فأما التصريح
~~بالحرمة لا ينزل به العتق فكذلك البيان لا يحصل بما يكون دليل الحرمة في
~~إحداهما لا البيان في حق المحل كالايجاب ابتداء ولهذا لا يصح بعد الموت
~~فاما في البيع بشرط الخيار لو لم يجعله فاسخا للبيع بالوطئ لكان إذا جاز
~~البيع يملكه المشترى من وقت العقد حتى لو وطئت بالشبهة كان الأرش للمشترى
~~فتبين به ان البائع وطئها في غير ملكه فلهذا جعلناه بيانا وهنا لو عين
~~العتق في الموطوءة لا يتبين انعدام ملكه فيها سابقا على الوطئ بدليل انها
~~لو وطئت بشبهة يكون الأرش سالما للمولى وان عين العتق فيها مع أن فسخ البيع
~~هناك يحصل بالجناية وهنا لا يحصل بجنايته علي إحداهما بالبيان فكذلك بالوطئ
~~وكذلك في بيع احدى الأمتين أما إذا كان الخيار للمشترى فلانه لا يملك
~~إحداهما الا بعد تعيين البيع فيها وإذا كان الخيار للبائع فلانه لو عين
~~البيع فيها بعد الوطئ يثبت الملك للمشترى ms1904 من وقت البيع ويتبين أنه وطئها في
~~غير ملكه فللتحرز عن هذا تعين البيع في الأخرى ضرورة وذكر ابن سماعة عن أبي
~~يوسف رحمهما الله تعالى أنه لو قبل إحداهما أو لمسها بشهوة أو نظر إلى
~~فرجها فكذلك أيضا لأن هذه الأفعال لا تحل الا في الملك كالوطئ ولو أعتق
~~إحداهما بعينها ثم قال إياها كنت عنيت بذلك العتق الأول كان مصدقا أما عند
~~أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى فلان العتق الأول في حق العين لم
~~يكن نازلا حتى يقال له أوقع فكان هذا ايقاعا لذلك العتق في العين وعند محمد
~~رحمه الله تعالى هو نازل في إحداهما حتى يقال له بين على ما ذكره في
~~الزيادات ولكن لفظه في الايقاع والبيان يتقارب والبيان مستحق عليه فيحمل
~~فعله على الوجه المستحق وان قال أردت به الايقاع ابتداء صح ايقاعه لأنها
~~بقيت على ملكه بعد العتق المبهم محلا قابلا لتصرفه وبتقرر ايقاعه يخرج عن
~~أن تكون محلا لذلك العتق المبهم فيتعين في الأخرى كما لو دبر إحداهما ولو
~~فقأ رجل عين إحداهما فالمولى على خياره لان المفقوء عينها محل للعتق
~~كالأخرى وسواء أوقع العتق عليها أو على الأخرى فالواجب على الفاقئ أرش عين
~~الأمة للمولى أما إذا أوقع على الأخرى فلا اشكال فيه وكذلك إذا أوقع على
~~المفقوء عينها لأنها كانت مملوكة حين فقئت عينها فصار أرش عين المملوكة
~~مستحقا للمولى ثم ايقاع العتق عليها يعمل فيما بقي منها دون ما فات ونظيره
~~أرش اليد في ولد PageV07P088
# الجارية المبيعة إذا ادعي البائع نسبه انه يبقي سالما للمشترى وان قال
~~كنت عنيتها حين أوقعت العتق أو قال كنت أوقعت العتق عليها قبل فق ء العين
~~لم يصدق في حق الجاني لان الواجب عليه أرش مملوكة فهو بهذا الكلام يريد أن
~~يلزمه أرش عين حرة ولكنه يصدق على نفسه حتى يكون ذلك الأرش لها لأنه هو
~~المستحق للأرش ظاهرا وقد أقر به لها فاقراره صحيح في حق نفسه ولو قتلهما
~~رجل ms1905 واحد فان قتل إحداهما قبل الأخرى فعليه قيمة الأولى للمولى ودية أخرى
~~لورثتها لان بقتل إحداهما يتعين العتق في الأخرى ضرورة فتبين أنه قتلها وهي
~~حرة وان قتلهما معا كان عليه قيمة أمة ودية حرة ان استوت القيمتان وان
~~اختلفت فعليه نصف قيمة كل واحدة منهما ونصف دية حرة لأنا نتيقن أنه قتل حرة
~~وأمة وقتل الحر يوجب الدية وليست إحداهما بأولى من الأخرى فيلزمه نصف قيمة
~~كل واحدة منهما ونصف ديتها لان البيان فات حين قتلتا وعند فوت البيان يشيع
~~العتق فيهما (فان قيل) إذا لم يكن العتق نازلا في إحداهما كيف يجب عليه دية
~~حرة (قلنا) هذا إنما يلزم من يقول أن العتق نازل في الذمة ونحن قلنا أن
~~العتق نازل في المنكر وذلك المنكر فيهما لا يعدوهما فعند اتحاد القاتل يعلم
~~أنه قاتل للمنكر الذي نزل فيه العتق وهو بمنزلة ما قال في الجامع لو أوصى
~~لرجل بأحد عبديه ثم مات فأعتقهما الموصى له ثم عين الوارث وصيته في أحدهما
~~تعين ذلك المعين من قبله ثم نصف ما وجب في بدل نفس كل واحدة منهما يكون
~~لمولاها والنصف لورثتها لان كل واحدة منهما ان كانت حرة فبدل نفسها لوارثها
~~وان كانت أمة فبدل نفسها لمولاها فيتوزع نصفين للمساواة ولو قتلهما رجلان
~~كل واحد منهما قتل إحداهما فإن كان على التعاقب فعلى القاتل الأول قيمة
~~الأولى لمولاها وعلى القاتل الثاني ديتها لورثتها لان العتق تعين فيها وإن
~~كان معا فعلى كل واحد منهما قيمة أمة لان كل واحد من القاتلين إنما قتل
~~إحداهما بعينها والعتق في حق العين كأنه غير نازل فكانت كل واحدة منها
~~مملوكة عينا وإنما نزول العتق في المنكر ولا يتيقن أن كل واحد منهما قاتل
~~لذلك المنكر فإنما وجب على كل واحد منهما القدر المتيقن به وهو القيمة ولم
~~يبين في الكتاب أن ذلك للمولى أو لورثتها وقيل هذا والأول سواء النصف
~~للمولى من كل واحدة منهما والنصف للورثة لان في حق المولى الحرية ms1906 ثابتة في
~~إحداهما فلا يستحق بدل نفسها فيتوزع ذلك نصفين لهذا ولو قطع أيديهما رجل
~~واحد جميعا معا أو إحداهما قبل الأخرى أو فعل PageV07P089
# ذلك رجلان كان الواجب أرش يدي مملوكتين ويسلم ذلك كله للمولى لان بعد قطع
~~اليد يبقى خيار المولى لبقاء كل واحدة منهما محلا للعتق وما بقي خيار
~~المولى لا يكون العتق نازلا في عين إحداهما فإنما أبينت يد كل واحدة منهما
~~على حكم الرق بخلاف الرق فإنه لا يبقى خيار المولى في البيان بعد ما قتلت
~~أو إحداهما وإذا لم يبق خياره لم يكن بد من الحكم بشيوع العتق فيهما وإذا
~~كان قاتلهما واحد نتيقن أنه قتل حرة وأمة وإن لم يجن عليهما أحد ولكن
~~المولى مات قبل أن يبين عتق من كل واحدة منهم نصفها وسعت في نصف قيمتها لان
~~البيان فات بموت المولى فان وارثه لا يخلفه في ذلك فإنه لا يقف على مراده
~~ولان مجرد الخيار لا يورث ولما فات البيان شاع العتق فيهما إذا ليست
~~إحداهما بأولى من الأخرى وبعد ما عتق نصف كل واحدة منهما يجب اخراج النصف
~~الباقي إلى الحرية بالسعاية وان اختار المولى عند الموت إحداهما عتقت كلها
~~ولا يعتبر من ثلث ماله لان الايقاع كان منه في الصحة وقد تم الاستحقاق به
~~في حقه معتبرا من جميع ماله لأنه لا تنكير في جانبه فلا يتغير ذلك ببيانه
~~عند الموت وهو نظير ما لو طلق احدى نسائه الأربع قبل الدخول من غير عينها
~~كان له أن يتزوج أخرى لان إحداهن قد بانت في حقه فإنه لا تنكير في جانبه
~~ولو جنت إحداهما جناية قبل أن يختار المولى ثم اختار ايقاع العتق عليها بعد
~~علمه بالجناية كان مختارا للجناية لأنه كان متمكنا من أن يوقع العتق على
~~الأخرى فايقاعه على هذه في حق أولياء الجناية بمنزلة اعتاق مبتدأ لأنه
~~يمتنع به دفعها فيصير مختارا للدية ولا يصدق في حقهم انه كان أرادها بذلك
~~العتق السابق وان مات المولى قبل البيان ms1907 عتق من كل واحدة منهما نصفها وسعت
~~كل واحدة منهما في نصف قيمتها لورثة المولى وكان على المولى قيمة التي جنت
~~في ماله لأنه تعذر دفعها حين عنق نصفها على وجه لم يصر المولى مختارا بل
~~صار مستهلكا بترك البيان في الأخرى حتى مات فيلزمه قيمتها كما لو أعتق
~~الجانية قبل أن يعلم بالجناية ولو باع إحداهما على أنه بالخيار وقع العتق
~~على الأخرى لان تصرفه بالبيع في إحداهما نافذ ومن ضرورة نفوذه خروجها من أن
~~تكون محلا لذلك العتق فيتعين في الأخرى وكذلك لو باع إحداهما بيعا فاسدا
~~وقبضها المشترى وهذا أظهر لان المشترى بالقبض قد ملكها فمن ضرورته تعين
~~العتق في الأخرى ولكن قيل لا معتبر بهذه الزيادة فسواء قبضها المشترى أولم
~~يقبضها تعين العتق في الأخرى لان البيع اسم خاص لتمليك مال بمال ففي قوله
~~بعت هذا بكذا PageV07P090
# اقرار بأنه لاحظ لها في ذلك العتق فيتعين في الأخرى ألا ترى أنه لو عرض
~~إحداهما على البيع تعين الأخرى للعتق محفوظ عن أبي يوسف رحمه الله تعالى
~~فإذا باع إحداهما بيعا فاسدا أولى وهذا لان دليل البيان ممن له الخيار
~~كصريح البيان كما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم لما خير بريرة قال لها
~~ان وطئك زوجك فلا خيار لك وكذلك لو باع إحداهما بعينها على أن المشترى
~~بالخيار عتقت الباقية وهذا أظهر لان المشترى لو أعتقها عتقت من قبله فمن
~~ضرورة هذا التصرف خروجها من أن تكون مزاحمة في ذلك العتق وكذلك لو كاتب
~~إحداهما لأنه بالكتابة يوجب لها ملك اليد في نفسها ومكاسبها بعوض وهذا لا
~~يتحقق في العتق فكان انتفاء العتق عنها من ضرورة تصرفه وكذلك لو رهن
~~إحداهما لأنه أثبت للمرتهن يد الاستيفاء في ماليتها بتصرفه ومن ضرورته
~~انتفاء العتق عنها وكذلك لو أجر إحداهما لأنه التزم تسليمها إلى المستأجر
~~بولاية الملك ومن ضرورته انتفاء العتق عنها وان استخدمها لم تعتق الباقية
~~لأنه ليس من ضرورة استخدامه إياها انتفاء العتق عنها فالانسان قد ms1908 يستخدم
~~الحرة خصوصا إذا كانت مولاة له ويحل له ذلك شرعا برضاها فلا يكون ذلك دليل
~~البيان وقد بينا ان الاعتاق من الصبي لا يجوز وهو مروى عن ابن عباس رضي
~~الله عنه ما وكذلك لو قال كل مملوك أملكه إذا احتملت فهو حر لان اليمين لا
~~تنعقد الا بقول ملزم وليس للصبي قول ملزم شرعا خصوصا فيما لا منفعة له فيه
~~والمجنون كالصبي وإذا قال الصحيح عبدي حر يوم أفعل كذا ففعل ذلك وهو معتوه
~~عتق عبده الأعلى قول ابن أبي ليلى رضى الله تعالى عنه فإنه يقول المعلق
~~بالشرط عند وجود الشرط كالمنجز والمعتوه ليس من أهل تنجيز العتق ولكنا نقول
~~العته لا يعدم ملكه ولا يمنع تحقق الفعل منه إنما يهدر قوله ولا حاجة إلى
~~قوله عند وجود الشرط والمعلق بالشرط عند وجود الشرط كالمنجز بذلك التعليق
~~السابق وقد صح منه وإذا أعتق الرجل عبده وهو من أهل الحرب في دار الحرب ثم
~~صار ذميا أو أسلم وعبده معه في يده فهو عبده وعتقه وتدبيره في دار الحرب
~~باطل عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى عتقه
~~نافذ لأنه إزالة الملك بطريق الابطال فيصح في دار الحرب كالطلاق ثم ملك
~~الحربي أضعف من ملك المسلم فإذا كان ملك المسلم يزول بالعتق مع تأكده
~~بالاحراز فملك الحربي أولى وهما يقولان لا فائدة في هذا العتق لأنه معتق
~~بلسانه مسترق بيده وهو محل للاسترقاق والدار دار PageV07P091
# القهر فعرفنا أنه غير مفيد شيئا ولان الاعتاق احداث قوة وإذا كان العبد
~~حربيا لا يتحقق فيه معنى احداث القوة لأنه عرضة للتملك ولهذا قال بعض
~~مشايخنا رحمهم الله تعالى أهل الحرب بمنزلة الأرقاء حتى لو كان العبد مسلما
~~كان العتق نافذا وبعض أصحابنا يقولون لا خلاف في نفوذ العتق على ما فسره
~~محمد رحمه الله تعالى في السير الكبير أنه إذا كان من حكم ملكهم أنه يمنع
~~المعتق من استرقاق المعتق فإنه ينفذ العتق وإنما الكلام في ms1909 اثبات الولا على
~~ما ذكره الطحاوي ان عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى لا ولاء عليه
~~للمعتق وله ان يوالي من شاء وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى استحسن أن يكون
~~ولاؤه للذي أعتقه لان الولاء كالنسب ولا خلاف ان النسب يثبت في دار الحرب
~~حتى لو قال المستأمن لغلمان في يده هؤلاء أولادي أو لجوار في يده هن أمهات
~~أولادي قبل ذلك منه فكذلك الولاء يثبت في دار الحرب ثم يتأكد بالخروج إلى
~~دار الاسلام ولا يبطل وهما يقولان ثبوت الولاء للمعتق على المعتق حكم شرعي
~~ودار الحرب ليس بدار الاحكام وهو أثر ملك محترم ولا حرمة لملك الكافر ثم لو
~~أحرز المملوك نفسه بدارنا لم يكن لاحد عليه ولاء فكذلك المعتق والأصل فيه
~~ما روى أن ستة من أهل الطائف خرجوا حين كان رسول الله صلى عليه وسلم محاصرا
~~لهم ثم خرج مواليهم يطلبون ولاءهم فقال صلى الله عليه وسلم أولئك عتقاء
~~الله إلا أن أبا يوسف رحمه الله تعالى يقول هناك لم يوجد من الموالي اكتساب
~~سبب الولاء وإنما زال ملكهم بتباين الدارين وهنا من المولى قد وجد اكتساب
~~سبب الولاء بالعتق والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب
~~(باب الشهادة في العتق) (قال) رضي الله عنه وشهادة الشهود على عتق الأمة
~~جائزة وان كانت هي منكرة لان هذا فرج معناه أن عتق الأمة يتضمن تحريم فرجها
~~على المولى وذلك من حق الشرع وفيما هو حق الله تعالى الشهادة تقبل حسبة من
~~غير الدعوى (فان قيل) فعلى هذا ينبغي أن يكتفي بشهادة الواحد لأنه أمر ديني
~~وخبر الواحد فيه حجة تامة (قلنا) خبر الواحد إنما يكون حجة في الامر الديني
~~إذا لم تقع الحاجة إلى التزام المنكر وهنا الحاجة ماسة إلى ذلك ولان في هذا
~~إزالة الملك والمالية عن المولى وخبر الواحد لا يكفي لذلك فلهذا لا بد من
~~أن يشهد به رجلان PageV07P092
# (فان قيل) فإذا كانت هي أخته من الرضاعة قبلت الشهادة على عتقها ms1910 مع
~~جحودها وليس فيه تحريم الفرج هنا (قلنا) بل فيه معنى الزنا لان فعل المولى
~~بها قبل العتق لا يلزمه الحد وبعد العتق يلزمه الحد وبضعها مملوك للمولى
~~وإن كان هو ممنوعا عن وطئها للمحرمية ألا ترى أنه يزوجها وان بدل بضعها
~~يكون له فيزول ذلك الملك باعتاقها ولان الأمة في انكار العتق متهمة لما لها
~~من الحظ في الصحبة مع مولاها ولا معتبر لانكار من هو متهم في انكاره
~~فجعلناها كالمدعية لهذا فأما الشهادة على عتق العبد لا تقبل مع جحود العبد
~~في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وتقبل في قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله
~~تعالى وجه قولهما أن المشهود به حق الشرع وعدم الدعوى لا يمنع قبول الشهادة
~~عليه كعتق الأمة وطلاق الزوجة وبيان ذلك أن المشهود به العتق وهو حق الشرع
~~ألا ترى أنه لا يحتاج فيه إلى قبول العبد ولا يرتد برده وانه مما يجوز أن
~~يحلف به وإنما يحلف بما هو حق الشرع وان ايجابه في المجهول صحيح ولا يصح
~~ايجاب الحق للمجهول ويتعلق به حرمة استرقاقه وذلك حق الشرع قال النبي عليه
~~الصلاة والسلام ثلاثة أنا خصمهم يوم القيامة وذكر في جملتهم من استرق الحر
~~ويتعلق به حكم تكميل الحدود ووجوب الجمعة والأهلية للولايات ثم الاسترقاق
~~على أهل الحرب عقوبة بطريق المجازاة لهم حين أنكروا وحدانية الله فجازاهم
~~على ذلك بان جعلهم عبيد عبيده فازالته بعد الاسلام يكون حقا للشرع ولهذا
~~كانت قربة تتأدى بعض الواجبات بها والدليل عليه ان التناقض في الدعوى لا
~~يمنع قبول البينة حتى لو أقر بالرق ثم ادعي حرية الأصل وأقام البينة قبلت
~~بينته والتناقض يعدم الدعوى وحجة أبي حنيفة رحمه الله قول عليه الصلاة
~~والسلام ثم يفشوا لكذب حتى يشهد الرجل قبل أن يستشهد فقد جعل أداء الشهادة
~~قبل الاستشهاد من امارات الكذب فظاهره يقتضي أن لا يكون مقبولا منه الا حيث
~~خص بدليل الاجماع والمعنى فيه أن إزالة ملك اليمين بالقول ولا يتضمن معنى
~~تحريم ms1911 الفرج فلا تقبل الشهادة فيه الا بالدعوى كالبيع وتأثيره ان المشهود
~~به حق العبد لان الاعتاق احداث قوة المالكية والاستبداد فيتضمن انتفاء ذل
~~المالكية والرق وذلك كله حق العبد فأما ما وراء ذلك من ثمرات العتق فلا
~~يعتبر ذلك وإنما يعتبر المشهودية فإذا كان حقا للعبد يتوقف قبول البينة على
~~دعواه ونحن نسلم أن في السبب معني حق الشرع ولهذا لا يتوقف على قبوله ولا
~~يرتد برده ولكن هذا لا يدل على قبول البينة PageV07P093
# فيه من غير الدعوى كالعفو عن القصاص ثم العبد غير متهم في هذا الانكار
~~لان العاقل لا يجحد الحرية ليستكسبه غيره فينفق عليه بعض كسبه ويجعل الباقي
~~لنفسه فصح انكاره وصار به مكذبا لشهوده بخلاف الأمة لأنها متهمة في الانكار
~~على ما قلنا حتى لو كان العبد متهما بأن كان لزمه حد قذف أو قصاص في طرف
~~فأنكر العتق تقبل الشهادة ومن أصحابنا من قال التناقض إنما يعدم الدعوى
~~فيما يحتمل الفسخ بعد ثبوته لان أول كلامه ينقض آخره وآخره ينقض أوله فاما
~~فيما لا يحتمل النقض بعد ثبوته فلا معتبر بالتناقص كما في دعوى النسب فان
~~الملاعن إذا أكذب نفسه ثبت النسب منه ولا ينظر إلى تناقضه في الدعوى ولا
~~ناقض لحرية الأصل في دارنا فالتناقض فيه لا يكون معدما للدعوى وهذا ضعيف
~~فان من أصل أبي حنيفة رحمه الله تعالى أنه بعدما أقر بنسب ولد أمته لغيره
~~لو ادعاه لنفسه لا يصح للتناقض والنسب لا يحتمل القض والوجه ان يسلك فيه
~~طريقة الشبهين فنقول من حيث السبب المشهود به من حق الشرع بمنزلة طلاق
~~الزوجة وعتاق الأمة ومن حيث الحكم المطلوب بالسبب هو حق العبد كما بينا وما
~~تردد بين الشبهين يوفر حظه عليهما فلشبهه بحقوق العباد قلنا الشهادة لا
~~تقبل بدون الدعوى ولشبهه بحق الشرع قلنا التناقض في الدعوى لا يمنع قبول
~~البينة عليه وإذا شهدوا انه أعتق عبده سالما ولا يعرفون سالما وله عبد واحد
~~اسمه سالم فإنه يعتق لما بينا ان ms1912 ايجاب العتق في المجهول صحيح ولان ملكه
~~متعين لما أوجبه فبأن لا يعرف الشهود العبد لا يمنع قبول شهادتهم كما أن
~~القاضي يفضى بالعتق إذا سمع هذه المقالة من المولى وإن كان هو لا يعرف
~~العبد ولو شهدوا به في البيع أبطلته لما بينا ان الجهالة التي تفضى إلى
~~المنازعة تمنع صحة البيع وإذا لم يعرف الشهود العبد فهذه جهالة تفضي إلى
~~المنازعة ويتعذر على القاضي القضاء لأجله بالشهادة وإذا شهدوا عليه بعتق
~~عبد بعينه واختلفا في الوقت أو المكان أو اللفظ أو اللغة أو شهد أحدهما أنه
~~أعتقه وشهد الآخر أنه أقر انه أعتقه فالشهادة جائزة لان العتق قول يعاد
~~ويكرر فلا يختلف المشهود به باختلافها في الزمان والمكان ولا باختلافهما في
~~اللغة وصيغة الاقرار والانشاء في العتق واحد وان اختلفا في الشرط الذي علق
~~به العتق لم يجز لان أحدهما يشهد بعتق يتنجز عند دخول الدار والآخر بعتق
~~يتنجز عند كلام فلان والكلام غير الدخول فلا يتمكن القاضي من القضاء بواحد
~~من الشرطين وان اتفقا على أنه قال له ان دخلت الدار فأنت حر وقال المولى
~~إنما قلت له ان كلمت فلانا فأنت حر فأيهما PageV07P094
# فعل فهو حر لان التعليق بشرط الدخول ثبت بشهادة شاهدين وبكلام فلان
~~باقرار المولى ولا منافاة بينهما ولو شهد أحدهما أنه أعتقه بجعل والآخر أنه
~~كان بغير جعل لم تقبل الشهادة لان أحدهما يشهد بعتق متعلق بقبول البدل
~~والآخر بعتق بات ولان العتق بجعل يخالف العتق بغير جعل في الاحكام وكذلك لو
~~اختلفا في مقدار الجعل والمولى ينكر ذلك فالشهادة لا تقبل سواء أدعى العبد
~~أقل المالين أو أكثرهما لان أحدهما يشهد بعتق متعلق بقبول الف والآخر بقبول
~~الف وخمسمائة وإن كان المولى هو المدعى والعبد منكر فإن كان يدعى أقل
~~المالين عتق العبد لا قرار المولى بحريته ولا شئ عليه لأنه أكذب أحد شاهديه
~~وهو الذي شهد له بألف وخمسمائة وان ادعى العتق بألف وخمسمائة قضى عليه بألف
~~لان الشهادة هنا لا ms1913 تقوم على العتق فالعبد قد عتق باقرار المولى وإنما تقوم
~~على المال ومن ادعى ألفا وخمسمائة وشهد له شاهد بألف وآخر بألف وخمسمائة
~~يقضى بالألف لاتفاق الشاهدين لفظا ومعني وإذا شهد شاهدان انه أعتقه ان دخل
~~الدار وآخران ان كلم فلانا فأيهما وجد عتق العبد لان كل واحد من التعليقين
~~ثبت بحجة كاملة ولا تنافى بينهما وان ادعى الغلام انه أعتقه بألف وأقام
~~شاهدين وادعاه المولى بألفين وأقام شاهدين فالبينة بينة المولى لأنه يثبت
~~الزيادة في حقه ببينته وان أقام العبد بينة أنه قال إذا أديت إلى ألفا فأنت
~~حر وأنه قد أداها وأقام المولى بينته أنه إنما قال له إذا أديت إلى ألفين
~~فأنت حر فالعبد حر ولا شئ عليه غير الألف الذي أداه لان العبد يثبت ببينته
~~تنجز الحرية فيه وهو حقه ولأنه يجعل كان الامرين كانا إذا لا منافاة بينهما
~~ولو عاينا وجود الكلامين من المولى تخير العبد وعتق بأداء أي المالين
~~اختاره ولو أقام العبد البينة أنه باعه نفسه بألف فأقام المولى البينة انه
~~باعه نفسه بألفين كانت البينة بينة المولى لان العتق يتنجز بالقبول هنا
~~فكان اثبات الزيادة في بينة المولى بخلاف الأول (قال) في الأصل ولو باعه
~~نفسه بألف درهم فأداها من مال المولى كان حرا وللمولى أن يرجع عليه بمثلها
~~والعتق هنا حصل بالقبول لا بأداء المال وإنما يتحقق هذا الفصل فيما إذا
~~علقه بالأداء والوجه فيه أن نزول العتق بوجود الشرط وقد وجد وإن كان المؤدى
~~مسروقا أو مغصوبا من المولى ثم رد هذا المال على المولى كان مستحقا عليه
~~فيقع من الوجه المستحق في الحكم ويكون له أن يرجع عليه بمثله وان شهد للعبد
~~ابناه أو أبوه وأمه أن مولاه أعتقه فشهادتهما باطلة لأنها تقوم لمنفعة
~~العبد وهؤلاء متهمون في حقه ولا شهادة لمتهم والعتق يثبت مع الشبهات
~~PageV07P095
# فيثبت بالشهادة على الشهادة وشهادة النساء مع الرجال وإذا رجع شهود العتق
~~بعد القضاء لم يبطل العتق لأنهما لا يصدقان في ابطال الحكم ms1914 ولا في ابطال حق
~~العبد ولكنهما يضمنان قيمته لأنهما أتلفا ماليته على المولى وقد أقر
~~بالرجوع أنهما أتلفاه عليه بغير حق والمعتبر في الضمان عند الرجوع بقاء من
~~بقي على الشهادة لا رجوع من رجع وقد بينا هذا في الطلاق وان شهد شاهدان
~~بعتقه فلم يحكم بشهادتهما للتهمة ثم ملكه أحدهما عتق عليه لأنه قد أقر
~~بحريته وذلك الاقرار صحيح لازم في حقه إلا أنه لم يكن عاملا لانعدام الملك
~~له في المحل فإذا وجد الملك عمل وكان كالمجدد للاقرار بعد ما ملكه فيكون
~~حرا من ماله وإذا شهدا بعتقه فحكم بشهادتهما ثم رجعا عنه فضمنا قيمته ثم
~~قامت بينة غيرهم بأن المولى قد كان أعتقه فان شهدوا أنه أعتقه بعد شهادة
~~هؤلاء لم يسقط عنهم الضمان بالاتفاق لأنهم شهدوا بما هو لغو فإنه عتق بقضاء
~~القاضي والمعتق لا يعتق وان شهدوا أنه أعتقه قبل شهادة هؤلاء لم يرجعوا بما
~~ضمنوا في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وفي قول أبى يوسف ومحمد رحمهما
~~الله تعالى يرجعون على المولى بما ضمنوا وهذا بناء على ما بينا أن عندهما
~~الشهادة على عتق العبد تقبل من غير دعوى فثبت بشهادة الفريق الثاني حرية
~~العبد من الوقت الذي شهدوا به وإن لم يكن هناك مدعيا لذلك ثم تبين به أن
~~الفريق الأول لم يتلفوا على المولى شيئا بشهادتهم وانه أخذ ما أخذ منهم
~~بغير حق وعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا تقبل الشهادة على عتق العبد من
~~غير الدعوى ولا مدعى لما يشهد به الفريق الثاني فان العبد قد حكم بحريته
~~فلا يمكنه أن يدعى العتق والفريق الأول لما شهدوا بأنه أعتقه في وقت لا
~~يمكنهم أن يدعوا عتقا في وقت سابقا عليه للتناقض فلانعدام الدعوى لا تقبل
~~شهادة الفريق الثاني ولا يجب على المولى رد شئ مما أخذه من الفريق الأول
~~ولو قيد رجل عبده ثم قال إن لم يكن في قيده عشرة أرطال حديد فهو حر وان حل
~~قيده فهو ms1915 حر فشهد شاهدان أن في قيده خمسة أرطال حديد فقضى القاضي بعتقه ثم
~~حل القيد فإذا فيه عشرة أرطال فعلى قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى الشهود
~~يضمنون قيمته للمولى وهو قول أبى يوسف رحمه الله تعالى الأول وفي قول الآخر
~~وهو قول محمد رحمه الله تعالى لا يضمنون له شيئا وهذا بناء على أن قضاء
~~القاضي بالعتق بشهادة الزور عند أبي حنيفة رحمه الله ينفذ ظاهر وباطنا وفي
~~قول أبى يوسف رحمه الله الآخر وهو قول محمد رحمه الله تعالى ينفذ ظاهرا لا
~~باطنا فتبين ان قضاء القاضي بشهادتهما لم يكن نافذا في الباطن وان
~~PageV07P096
# العبد إنما عتق بحل القيد لا بشهادتهما فلا يضمنان عندهما شيئا وعند أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى إنما عتق العبد بقضاء القاضي لنفوذ قضائه ظاهرا
~~وباطنا وقضاء القاضي كان بشهادتهما فلهذا ضمنا قيمته لأنا علمنا أنهما شهدا
~~بالباطل (فان قيل) هما إنما شهدا بشرط العتق لأنهما شهدا بوزن القيد انه
~~دون عشرة أرطال وذلك شرط العتق ولا ضمان على شهود الشرط (قلنا) لا كذلك بل
~~شهدا بتنجيز العتق لأنهما زعما ان المولى علق عتقه بشرط موجود والتعليق
~~بشرط موجود يكون تنجيزا حتى يملكه الوكيل بالتنجيز وشهود تنجيز العتق
~~يضمنون عند الرجوع (فان قيل) قضاء القاضي إنما ينفذ عند أبي حنيفة رحمه
~~الله إذا لم يتيقن ببطلانه فاما بعد التيقن ببطلانه لا ينفذ كما لو ظهر أن
~~الشهود عبيد أو كفار وهنا قد تيقنا ببطلان الحجة حين كان وزن القيد خمسة
~~أرطال وبعد ما علم كذبهم بيقين لا ينفذ القضاء باطنا فإنما عتق بحل القيد
~~(فلنا) لا كذلك بل نفوذ القضاء عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى باعتبار انه
~~يسقط عن القاضي تعرف ما لا طريق له إلى معرفته وهو حقيقة صدق الشهود ولا
~~يسقط عنه الوقوف على ما يتوصل إليه من كفرهم ورقهم لان التكليف يثبت بحسب
~~الوسع وقد تعذر على القاضي هنا الوقوف علي حقيقة وزن القيد لأنه لا يعرف
~~ذلك الا بعد ms1916 أن يحله وإذا حله عتق العبد فيسقط عنه حقيقة معرفة وزن القيد
~~ونفذ قضاؤه بالعتق بشهادتهما ظاهرا وباطنا (فان قيل) كذلك فقد يمكنه معرفة
~~وزن القيد قبل أن يحله بأن يضع رجلي العبد مع القيد في طست ويصب فيه الماء
~~حتى يعلو القيد ثم يجعل على مبلغ الماء علامة ثم يرفع القيد إلى ساقه ويضع
~~حديدا في الطست إلى أن يصل الماء إلى تلك العلامة ثم يزن ذلك الحديد فيعرف
~~به وزن القيد (قلنا) هذا من أعمال المهندسين ولا تنبنى أحكام الشرع على
~~مثله مع أنه إنما يعرف وزن القيد بهذا الطريق إذا استوى الحديدان في الثقل
~~ولا يعرف ذلك ولو شهدا أنه أعتق عبده سالما وله عبدان اسم كل واحد منهما
~~سالم والمولى يجحد ذلك لم يعتق واحد منهما في قول أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى لأنه لا بد من الدعوى لقبول الشهادة عنده والدعوى لا تتحقق من
~~المشهود له لأنه غير معين منهما ولا يتمكن الشهود من تعيينه فبطلت شهادتهما
~~لهذا وان قالا قد سماه لنا فنسينا اسمه فشهادتهما باطلة لا قرارهما على
~~أنفسهما بالغفلة وبانهما ضيعا شهادتهما وحكي عن زفر رحمه الله تعالى ان
~~الشهادة تقبل ويقال للمولى بين لأنهما ثبتان كلام المولى فثبت بشهادتها ان
~~المولى أعتق عبدا PageV07P097
# له والجهالة لا تمنع صحة العتق فكان المولى مجبرا على البيان ولو شهدا
~~أنه أعتق أحد عبديه بغير عينه والمولى يجحد ذلك فشهادتهما باطلة في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى لان الدعوى شرط لقبول البينة على العتق عنده والدعوى
~~من المجهول لا تتحقق إنما تتحقق الدعوى من كل واحد منهما بعينه والمشهود به
~~عتق في منكر لا في معين فلا تقبل وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى في
~~هذه المسألة وفى مسألة الشهادة تقبل ويؤمر المولى بالبيان لان الشهادة على
~~العتق عندهما تقبل من غير دعوى فيثبت به أن المولى أعتق أحدهما بعير عينه
~~فيؤمر بالبيان لهذا وكذلك لو شهدا بأنه أعتق احدى أمتيه (فان قيل) ms1917 في هذا
~~الفصل ينبغي أن تقبل الشهادة عندهم جميعا لان أبا حنيفة رحمه الله تعالى لا
~~يشترط الدعوى في الشهادة على عتق الأمة (قلنا نعم إنما لا يشترط الدعوى في
~~الشهادة على عتق أمة بعينها لما فيها من تحريم الفرج فأما العتق المبهم لا
~~يوجب تحريم الفرج عنده ولهذا قال لا يكون الوطئ بيانا فلهذا كان الجواب في
~~العبد والأمة سواء هنا الا ان شهدا أن هذا كان عند الموت منه فحينئذ تقبل
~~شهادتهما عنده استحسانا وفى القياس لا تقبل لانعدام شرط القبول وهو الدعوى
~~كما لو كان ذلك في حال حياته وصحته والاستحسان وجهان.
# أحدهما أن العتق المبهم يشيع فيهما بالموت حتى يعتق من كل واحد منهما
~~نصفه فتتحقق الدعوى من كل واحد منهما والثاني أن العتق في مرض الموت بمنزلة
~~الوصية حتى يعتبر من الثلث ووجوب تنفيذ الوصية لحق الموصى فتتحقق الدعوى من
~~وصيه أو وارثه هنا فلهذا قبلت البينة ولو شهدا أن أحد هذين الرجلين أعتق
~~عبده لم تجز شهادتهما لان المشهود عليه مجهول وذلك يمنع قبول الشهادة فان
~~الانكار شرط لقبول البينة والانكار من المجهول لا يتحقق ولان القاضي لا
~~يتمكن من القضاء على واحد منهما بهذه الشهادة وان أدعي العبد أو الأمة
~~العتق ولم يكن له بينة حاضرة لم يحل بين المولى وبين العبد لان بمجرد
~~الدعوى لا يثبت استحقاق العبد العتق فإنه خبر متمثل بين الصدق وبين الكذب
~~والمخبر غير موثوق فيه لما له في ذلك من الحظ والى هذا أشار عليه الصلاة
~~والسلام في قوله لو أعطى الناس بدعواهم لادعى قوم دماء قوم وأموالهم واليد
~~حق للمولى في مملوكه فكما لا يحوز ابطال الملك بمجرد الدعوى فكذلك لا يجوز
~~ابطال اليد بالحيلولة وكذلك أن أقام شاهدا واحدا لان الحجة لا تتم بشهادة
~~الواحد وهذا الجواب في العبد فاما في الأمة الحيلولة تثبت إذا ادعت ان
~~شاهدها الآخر PageV07P098
# حاضر احتياطا لامر الفرج وقد بينا هذا فيما أمليناه من شرح الجامع وان
~~أقام شاهدين حيل ms1918 بينه وبين مولاه حتى ينظر في أمر الشاهدين وهذا إذا كان
~~مولاه فاسقا أو مخوفا عليه على ما فسرناه في الجامع والمعنى فيه أن الحجة
~~هنا تمت من حيث الظاهر حتى لو قضى القاضي بشهادتهما قبل أن تظهر عدالتهما
~~نفذ قضاؤه فتثبت به الحيلولة احتياطا بخلاف ما إذا أقام شاهدا واحدا فإذا
~~شهد شاهد أنه أعتق عبدا له وشهد آخر انه وهبه لنفسه فهذا باطل لأنهما
~~اختلفا في المشهود به لفظا فان الهبة غير العتق وضعا لان الهبة تمليك
~~والاعتاق احداث القوة أو ابطال الملك واختلافهما في المشهود به لفظا يمنع
~~قبول الشهادة وان شهدا جميعا انه وهب عبده لنفسه فالعبد حر لأنه ملكه نفسه
~~ومن ملك نفسه يعتق كالمراغم وقد يجوز أن تكون الهبة اعتاقا كما لو شهدوا
~~انه وهبه من قريبه وسلمه إليه فإنه يقضى بعتقه وقد بينا فيما سبق أنه إذا
~~قال لم أنو به العتق لا يصدق في القضاء وإذا قال له أنت حران فعلت كذا وذلك
~~من الأمور الظاهرة كالصوم والصلاة ودخول الدار ونحوه فقال العبد قد فعلت لا
~~يصدق إلا أن يقيم البينة أو يقر المولى لان العتق المعلق بالشرط إنما يتنجز
~~عند وجود الشرط فالعبد بدعواه وجود الشرط يدعى تنجيز العتق فيه وهو غير
~~مصدق في ذلك الا بحجة بخلاف قوله أنت كنت تحبني أو تبغضني لان ذلك لا يوقف
~~عليه الا من جهته فوجب قبول قوله في ذلك ما دام في مجلسه (فان قيل) فالصوم
~~كذلك لأنه بينه وبين ربه لا يقف عليه غير (قلنا) لا كذلك فان ركن الصوم هو
~~الكف وذلك أمر ظاهر يقف عليه الناس بوقوفهم علي ضده وهو الأكل ولو قال لرجل
~~أعتق أي عبيدي شئت فأعتقهم جميعا لم يعتق منهم الا واحد والامر في بيانه
~~إلى المولى بخلاف ما لو قال أيكم شاء العتق فهو حر فشاؤوا جميعا عتقوا لان
~~كلمة أي فيها معنى العموم والخصوص من حيث إنها تتناول كل واحد من المخاطبين
~~على الانفراد فإذا ms1919 أضاف المشيئة بها إلى خاص ترجح جانب الخصوص فلا يتناول
~~الا واحدا منهم وإذا أضاف المشيئة بها إلى عام يترجح جانب العموم ولأن هذه
~~الكلمة إنما توجب التعميم فيمن دخل تحتها دون من لم يدخل والداخل تحت هذه
~~الكلمة العبيد دون المخاطب بالمشيئة وإذا قال شئت فلا يكون شرط العتق الا
~~مشيئة واحدة وبالمشيئة الواحدة منه لا يعتق الا عبد واحد فاما في قوله شاء
~~إنما أضاف المشيئة إلى العبيد وكلمة أي اقتضت التعميم في العبيد فصارت
~~مشيئة كل واحد منهم شرطا لعتقه فلهذا عتقوا PageV07P099
# ثم البيان إلى المولى دون المخاطب بالمشيئة لان ما فوض إليه قد انتهي
~~بوجود المشيئة منه بقي العتق واقعا على أحدهم بغير عينه بايقاع المولى
~~فالبيان إليه ولو قال أيكم دخل الدار فهو حر فدخلوا عتقوا لان الشرط دخول
~~من دخل تحت كلمة أي وكذلك لو قال أيكم بشرني بكذا فهو حر فبشروه معا عتقوا
~~لان الشرط وجود البشارة ممن دخل تحت كلمة أي فيتعمم بتعميمه وان قال عنيت
~~واحدا منهم لم يدين في القضاء وهو مدين فيما بينه وبين الله تعالى لأنه نوى
~~التخصيص في اللفظ العام وان بشره واحد بعد واحد فالأول هو البشير ولا يعتق
~~غيره وقد بينا هذا في كتاب الطلاق أن البشارة اسم لخبر سار صدق غاب عن
~~المخبر علمه وإذا قال لآخر أخبر عبدي بعتقه أو انه جر أو بشره بعتقه فهو حر
~~ساعة تكلم به المولى أخبر العبد به أولم يخبر لان الباء للالصاق وإنما
~~يتحقق الصاق الاخبار بعتق موجود منه لا معدوم ولأنه لو أخبره بنفسه بأن قال
~~أنت حر تضمن ذلك تنجيز العتق من جهته حتى يكون خبره حقا فكذلك أن أمر غيره
~~حتى يخبره به ويصير كأنه قال أعتقته فبشره بذلك أو أخبره فيعتق سواء أخبره
~~أولم يخبره وإذا قال لعبد له يا سالم أنت حر وهو يعني انسانا بين يديه غير
~~سالم فان سالم حر لأنه اتبع الايقاع النداء فإنما يتناول المنادى وإذا قال ms1920
~~أول عبد يدخل علي من عبيدي فهو حر فأدخل عليه عبد ميت ثم أدخل عليه عبد حي
~~فإنه يعتق الحي قال لأنه هو الأول ولا يحتسب بالميت ولا يكون الميت أولا
~~وآخرا ومعني هذا أن الادخال عليه للاكرام أو الإهانة ولا يتحقق ذلك في
~~الميت فيصير الحياة ثابتا بمقتضى كلامه وكأنه قال أول عبد حي من عبيدي
~~ولأنه جازاه بالحرية وإنما يجازي به الحي دون الميت لان الميت ليس بمحل
~~لايجاب العتق فيه والثابت بمقتضى الكلام كالثابت بالنص وان أدخل عليه عبدان
~~حيان جميعا معالم يعتق واحد منهما لان الأول اسم لفرد سابق لا يشاركه فيه
~~غيره ولم يتصف واحد منهما بالفردية عند الادخال عليه فان أدخل بعدهما عبد
~~آخر لم يعتق لأنه وان اتصف بالفردية فلم يتصف بالسبق فقد تقدمه عبدان ولو
~~قال أول عبد أملكه فهو حر فملك عبدين معا لم يعتق واحد منهما لأنه لم يتصف
~~واحد منهما بالفردية عند دخوله في ملكه وان ملك بعدهما آخر لم يعتق أيضا
~~لأنه لم يتصف بالسبق ولو قال آخر عبد أملكه فهو حر فملك عبدين ثم عبدا ثم
~~مات المولى عتق الثالث لان الآخر اسم لفرد متأخر وقد اتصف به الثالث حين لم
~~يملك غيره حتى مات ثم عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى يعتق PageV07P100
# من جميع المال إذا كان تملكه في الصحة لان صفة الآخرية ثابت له من حين
~~تملكه فيتبين أنه عتق من ذلك الوقت وعندهما يعتق من الثلث لان نزول العتق
~~عندهما وقت الموت لتحقق الشرط فيه في هذه الحالة وقد بينا هذا في الطلاق
~~ولو قال آخر عبد أملكه فهو حر فاشترى عبدا ثم لم يملك غيره حتى مات لم يعتق
~~لان هذا أول وصفة الأولية والآخرية لا يجتمع في شخص واحد من المخلوقين وان
~~اشترى عبدين بعده ثم مات لم يعتق واحد منهم لان الأول ما اتصف بالآخرية
~~ليكون آخرا والعبد إن لم يتصف واحد منهما بالفردية فلا يكون واحد منهما
~~آخرا ولو قال ms1921 لامة لم يملكها أنت حرة من مالي فهذا باطل لان تنجيز العتق لا
~~يصح الا بعد وجود الملك في المحل ولم يوجد بخلاف قوله إذا ملكتك لان بذلك
~~اللفظ لا يصير مضيفا للعتق إلى الملك ولا إلى سببه وهو فضل من الكلام لان
~~العتق من جهته لا يكون الا من ماله فلا يخرج به كلامه من أن يكون تنجيزا
~~ولو قال إذا اشتريتك فأنت حرة أو ان جامعتك فأنت حرة فاشتراها وتسراها أو
~~جامعها لم تعتق الأعلى قول زفر فإنه يقول التسري والجماع لا يحل الا في
~~الملك فكان هذا في معنى إضافة العتق إلى الملك بمنزلة قوله ان اشتريتك
~~ولكنا نقول الجماع يتحقق في غير الملك فكذلك التسري فإنه عبارة عن التحصين
~~والمنع من الخروج وهو ليس بسبب للملك فلا يتحقق به إضافة العتق إلى الملك
~~صورة ولا معني فهو بمنزلة قوله إذا كلمتك فأنت حرة بخلاف الشراء فإنه سبب
~~للملك وكذلك لو قال كل جارية أتسرى بها فهي حرة فاشترى جارية بعد يمينه
~~وتسراها لم تعتق ولو تسرى جارية كانت مملوكة له وقت يمينه عتقت لان الايجاب
~~في حقها يصح لوجود الملك في المحل وقت الايجاب بمنزلة قوله كل جارية أملكها
~~فهي حرة ثم تسرى فالشرط عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى ان يبوأها
~~بيتا ويحصنها ويجامعها وطلب الولد ليس بشرط وعلى قول أبي يوسف رحمه الله
~~تعالى لا يكون تسريا الا بطلب الولد مع هذا للعادة الظاهرة ان الناس يطلبون
~~الأولاد من السراري وفى الايمان يعتبر العرف وهما يقولان ليس في لفظه ما
~~يدل على طلب الولد لان التسري اما أن يكون مأخوذا من التسرر كالتقضي وذلك
~~الاخفاء أو يكون مأخوذا من السرار ومعناه التحصين والمنع من الخروج أو يكون
~~مأخوذا من السر الذي هو الجماع كما قال تعالى ولكن لا تواعدوهن سرا فإذا لم
~~يكن فيها ما ينبئ عن طلب الولد لا يشترط فيه ذلك من غير لفظ وكيف يشترط ذلك
~~وبحصول الولد تخرج PageV07P101
# من ms1922 أن تكون سرية لأنها تصير أم ولد له فطلبه يخرجه حقيقة من أن تكون سرية
~~فلا يمكن أن يجعل شرطا لتحقيق التسري ولو وطئ جارية فعلقت منه لم تعتق لان
~~التسري بالتحصين والمنع من الخروج ولم يوجد وان قال لعبديه أيكما أكل هذا
~~الرغيف فهو حر فأكلاه جميعا لم يعتق واحد منهما لان الشرط أكل الواحد لجميع
~~الرغيف ولم يوجد وان أقام أحدهما البينة أنه أكله فأعتقه القاضي ثم أقام
~~الآخر البينة أنه هو الذي أكله لم يعتقه القاضي لأنه جعل الأول آكلا فلا
~~يتصور بعده كون الثاني آكلا له إذا الرغيف الواحد لا يتكرر فيه فعل الأكل
~~وهذه البينة إنما تقوم لابطال القضاء الأول والبينة لابطال القضاء لا تقبل
~~توضيحه إنا نتيقن بكذب أحد الفريقين وقد ترجح معنى الصدق في شهادة الفريق
~~الأول بالقضاء فتعين معنى الكذب في شهادة الفريق الثاني وان جاءت البينتان
~~معا لم يعتق واحد منهما لان القاضي يتيقن بكذب أحد الفريقين ولا يعرف
~~الصادق من الكاذب وإذا كانت تهمة الكذب تمنع القضاء بالشهادة فالتيقن
~~بالكذب أولى وعلى هذا لو شهد شاهدان أنه أعتق عبده سالما يوم النحر بمكة
~~فأعتقه القاضي ثم شهد آخران أنه أعتق سريعا يوم النحر بالكوفة لم تجز
~~شهادتهما وان جاءت البينتان معا لم تقبل واحدة منهما وهذا والأول سواء وان
~~ردهما ثم ماتت احدى البينتين فأعاد الآخر بينته تلك لم يقبل القاضي شهادتهم
~~لأنه قد ردها للتهمة فلا يقبلها أبدا كما لو رد شهادة الفاسق ثم تاب
~~فأعادها وإن لم تمت واحدة من البينتين حتى جاء أحد الغلامين بشاهدين آخرين
~~يشهدان على ما شهدت به البينة الأولى وجاء الآخر بشهوده الذين كانوا شهدوا
~~فان القاضي يجيز شهادة الآخرين اللذين لم يكونا شهدا عنده لان شهادة
~~الفريقين الأولين قد بطلت للتعارض وصارت كالمعدومة وإنما بقي شهادة الفريق
~~الثاني لأحدهما ولا معارض له فثبت المشهود به بشهادتهما ولا يعتبر بما
~~اعاده العبد الثاني لان تلك شهادة حكم ببطلانها وكما لا تقوم حجة القضاء ms1923
~~بمثل هذه الشهادة فكذلك المعارضة لا تثبت بها والله سبحانه وتعالى أعلم
~~بالصواب واليه المرجع المآب (باب عتق العبد بين الشركاء) أكثر مسائل هذا
~~الباب تنبنى على أصل أبي حنيفة رحمه الله تعالى فان العتق عنده PageV07P102
# يتجزى حتى أن من أعتق نصف عبده فهو بالخيار في النصف الباقي ان شاء أعتقه
~~وان شاء استسعاه في النصف الباقي في نصف قيمته وما لم يؤد السعاية فهو
~~كالمكاتب وعند أبي يوسف ومحمد والشافعي رحمهم الله تعالى يعتق كله ولا
~~سعاية عليه لقوله عليه الصلاة والسلام من أعتق شقصا من عبده فهو حر كله ليس
~~لله فيه شريك وفى الكتاب ذكر هذا اللفظ عن عمر أيضا رضي الله عنه والمعنى
~~فيه أن العتق اسقاط للرق والرق لا يتجزى ابتداء وبقاء فاسقاطه بالعتق لا
~~يتجزى أيضا كما أن الحل لما كأن لا يتجزى ابتداء وبقاء فابطاله بالطلاق لا
~~يتجزى وبيانه ان فعله اعتاق فلا يتحقق الا بانفعال العتق في المحل وبعد
~~انفعال العتق في بعض الشخص لو بقي الرق في شئ منه كان في ذلك تجزى الرق في
~~محل واحد وذلك لا يجوز فان الذي ينبنى على العتق من الاحكام يضاد أحكام
~~الرق من تكميل الحدود والأهلية للشهادات والإرث والولايات ولا يتصور اجتماع
~~الضدين في محل واحد ولان اتصال أحد النصفين بالآخر أقوى من اتصال الجنين
~~بالأم لان ذلك بعرض الفصل ثم اعتاق الأم يوجب عتق الجنين لا محالة فاعتاق
~~أحد النصفين لان يوجب عتق النصف الآخر أولى ولان الاستيلاد يوجب حق العتق
~~وهو لا يحتمل الوصف بالتجزئ في محل واحد فحقيقة العتق أولى واستدل أبو
~~حنيفة رحمه الله تعالى بحديث سالم عن ابن عمر رضي الله عنهما أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم قال من أعتق شقصا له في عبد فإن كان موسرا فعليه خلاصه
~~والا فقد عتق ما عتق ورق ما رق وقال علي رضي الله عنه يعتق الرجل من عبده
~~ما شاء وتأويل قوله صلى الله عليه وسلم فهو حر ms1924 كله سيصير حرا كله باخراج
~~الباقي إلى الحرية بالسعاية فيكون فيه بيانا أنه لا يستدام الرق فيما بقي
~~منه وهو مذهبنا ولان هذا إزالة ملك اليمين فيتجزأ في المحل كالبيع وتأثيره
~~أن نفوذ تصرف المالك باعتبار ملكه وهو مالك للمالية دون الرق فالرق اسم
~~لضعف ثابت في أهل الحرب مجازاة وعقوبة على كفرهم وهو لا يحتمل التملك
~~كالحياة إلا أن بقاء ملكه لا يكون الا ببقاء صفة الرق في المحل كما لا يكون
~~حيا إلا باعتبار صفة الحياة في المحل فذلك لا يدل على أن الحياة مملوكة له
~~فإذا ثبت أنه يملك المالية وملك المالية يحتمل التجزء فإنما يزول بقدر ما
~~يزيله ولهذا لا يعتق شئ منه باعتاق البعض عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~حتى كان معتق البعض كالمكاتب الا في حكم واحد وهو أن المكاتب إذا عجز يرد
~~في الرق لان السبب هناك عقد محتمل للفسخ وهذا إذا عجز عن السعاية لا يرد في
~~الرق لان PageV07P103
# سببه إزالة ملك لا إلى أحد وهو لا يحتمل الفسخ وإنما يسمى فعله اعتاقا
~~مجازا على معنى أنه إذا تم إزالة الملك بطريق الاسقاط يعقبه العتق الذي هو
~~عبارة عن القوة لا أن يكون الفعل المزيل ملاقيا للرق كالقاتل فعله لا يحل
~~الروح وإنما يحل البينة ثم بنقض البنية تزهق الروح فيكون فعله قتلا من هذا
~~الوجه ولئن كان فعله اعتاقا فالعتق الذي ينبني على الاعتاق لا يتجزى
~~والاعتاق في نفسه متجز حتى يتصور من جماعة في محل واحد فالعتق للبعض إنما
~~يوجد شطر العلة فيتوقف عتق المحل إلى تكميله وهو نظير إباحة أداء الصلاة
~~تنبني على غسل أعضاء هي متجزئة في نفسها حتى يكون غسل بعض الأعضاء مطهرا ثم
~~يتوقف إباحة أداء الصلاة على اكمال العدد وحرمة المحل لا تتجزى وإن كان
~~ينبني على طلقات هي متجزئة حتى كان الموقع للتطليقة والتطليقتين مطلقا
~~ويتوقف ثبوت الحرمة على كمال العدد فهنا أيضا نزول العتق في المحل يتوقف
~~على تمام العلة باعتاق ما ms1925 بقي وإن كان معتق البعض معتقا لان الاعتاق يقتضي
~~انفعال العتق كما قال ولكن لا يقتضى الاتصال بالاعتاق بل يثبت استحقاق
~~الاعتاق ويتأخر ثبوته في المحل إلى اكمال العلة فأما الاسترقاق فقد قيل
~~يحتمل الوصف بالتجزئ حتى لو فتح الامام بلدة ورأي الصواب في أن يسترق
~~أنصافهم صح ذلك منه والأصح أنه لا يتجزى لان سببه وهو القهر لا يتجزى إذ لا
~~يتصور قهر نصف الشخص دون النصف والحكم ينبنى على السبب وكذلك الاستيلاد
~~سببه لا يتجزأ وهو نسب الولد فأما عتق الجنين عند اعتاق الأم ليس لأجل
~~الاتصال ألا ترى أن اعتاق الجنين لا يوجب اعتاق الأم والاتصال موجود ولكن
~~الجنين في حكم جزء من أجزائها كيدها ورجلها وثبوت الحكم في التبع ثبوته في
~~المتبوع وأحد النصفين ليس بتبع للنصف الباقي فلهذا لم يكن إعتاق أحد
~~النصفين موجبا للعتق في النصف الباقي فإن كان العبد بين رجلين فاعتق أحدهما
~~نصيبه جاز ثم إن كان المعتق موسرا فللساكت ثلاث خيارات في قول أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى ان شاء أعتق نصيبه وان شاء استسعي العبد في قيمة نصيبه
~~فإذا أدى السعاية إليه عتق والولاء بينهما وان شاء ضمن المعتق نصف قيمته ثم
~~يرجع المعتق على العبد والولاء كله له وإن كان المعتق معسرا فللساكت خياران
~~ان شاء أعتق وان شاء استسعى وليس له حق تضمين الشريك الأعلى قول بشر
~~المريسي والقياس فيه أحد الشيئين اما وجوب الضمان على المعتق موسرا كان أو
~~معسرا لأنه باعتاق نصيبه يفسد على الشريك PageV07P104
# نصيبه فإنه يتعذر عليه استدامة ملكه والتصرف في نصيبه وضمان الافساد لا
~~يختلف باليسار والعسرة أو القياس أن لا يجب على المعتق ضمان بحال لأنه
~~متصرف في نصيب نفسه والمتصرف في ملكه لا يكون متعديا ولا يلزمه الضمان وان
~~تعدى ضرر تصرفه إلى ملك غيره كمن سقى أرضه فنزت أرض جاره أو أحرق الحصائد
~~في أرضه فاحترق شئ من ملك جاره ولكنا تركنا القياسين للآثار فمنه ما روى عن
~~نافع عن ms1926 ابن عمر رضى الله تعالى عنهما ان رسول الله صلى الله عليه وسلم قال
~~في الرجل يعتق نصيبه في المملوك إن كان غنيا ضمن وإن كان فقيرا يسعى في حصة
~~الآخر وهكذا روى عروة عن عائشة وعمر بن شهيب عن أبيه عن ابن مسعود رضوان
~~الله عليهم ان رجلين من جهينة كان بينهما عبد فأعتقه أحدهما فرفع ذلك إلى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فضمنه نصيب صاحبه وحبسه حتى باع غنيمة له في
~~ذلك وذكر الحسن عن عمر رضي الله عنه في العبد بين اثنين يعتقه أحدهما انه
~~يضمن نصيب صاحبه إن كان غنيا وإن كان فقيرا يسعي العبد في النصف لصاحبه وعن
~~إبراهيم عن الأسود بن يزيد أنه أعتق عبدا له ولاخوة له صغار فذكر ذلك لعمر
~~رضي الله عنه فقال يستأنى بالصغار حتى يدركوا فان شاؤوا أعتقوا وان شاؤوا
~~أخذوا القيمة فلهذه الآثار قلنا بوجوب الضمان في حالة اليسار دون العسرة
~~ولكن المعتبر يسار اليسر لا يسار الغنى حتى إذا كان له من المال قدر قيمة
~~المملوك فهو ضامن وان كانت تحل له الصدقة هكذا ذكره في حديث نافع عن ابن
~~عمر رضي الله عنه ان النبي صلى الله عليه وسلم قال قوم عليه نصيب شريكه إن
~~كان له من المال ما يبلغ ذلك ولأنه قصد التقرب والصلة باعتاق نصيبه وتمام
~~ذلك بعتق ما بقي فإذا كان متمكنا من اتمامه بملكه مقدار ما يؤديه إلى شريكه
~~كان عليه ذلك ولان اختلاف هذا الضمان باليسار والاعسار لتحقيق معنى النظر
~~للشريك فإنه إذا استسعى العبد يتأخر وصول حقه إليه وإذا ضمن شريكه يتوصل
~~إلى مالية نصيبه في الحال وإنما يكون هذا إذا كان موسرا له من المال ما
~~يبلغ قيمة نصيب شريكه ثم على قول أبى يوسف ومحمد لا خيار للساكت وإنما له
~~تضمين الشريك إن كان موسرا واستسعاء العبد إن كان معسرا أخذا بظاهر الحديث
~~وبناء على أصلهما ان العتق لا يتجزى ولهذا كان الولاء عندهما كله للمعتق ms1927 في
~~الوجهين جميعا وهو قول ابن أبي ليلى الا في حرف واحد يقول إذا سعى العبد
~~رجع به على المعتق إذا أيسر لأنه هو الذي ألزمه ذلك PageV07P105
# بفعله وقاس بالعبد المرهون إذا أعتقه الراهن وهو معسر فسعى العبد في
~~الدين رجع به على الراهن إذا أيسر ولكنا نقول إذا كانت عسرة المعتق تمنع
~~وجوب الضمان عليه للساكت فكذلك يمنع وجوب الضمان عليه للعبد وإنما يسعى
~~العبد في بدل رقبته وماليته وقد سلم له ذلك فلا يرجع به على أحد بخلاف
~~المرهون فإنه ليس في بدل رقبته بل في الدين الذي هو ثابت في ذمة الراهن ومن
~~كان مجبرا على قضاء دين في ذمة الغير من غير التزام من جهته يثبت له حق
~~الرجوع به عليه فأما عند الشافعي رحمه الله تعالى إن كان المعتق موسرا يعتق
~~كله وهو ضامن لنصيب شريكه وإن كان معسرا فللشريك أن يستديم الرق في نصيبه
~~ويتصرف فيه بما شاء وقال لا أعرف السعاية على العبد ووجه قوله ان عسرة
~~العبد أظهر من عسرة المعتق لأنه ليس من أهل ملك المال فإذا لم يجب الضمان
~~على المعتق لعسرته فكذلك لا يجب على العبد بل أولى لان المعتق معسر جان
~~والعبد معسر غير جان وهذا لو لزمه السعاية إنما تلزمه في بدل رقبته وليس
~~للمولى ولاية إلزامه المال بدلا عن رقبته في ذمته كما لو كاتبه بغير رضاه
~~فلأن لا يكون ذلك لغير المالك أولى (وحجتنا) في ذلك حديث بشر بن نهيك عن
~~أبي هريرة رضي الله عنهما عن النبي صلى الله عليه وسلم قال من أعتق شقصا من
~~عبد بينه وبين غيره قوم عليه نصيب شريكه إن كان موسرا قيمة عدل والا يستسعى
~~العبد في نصيبه غير مستغرق عليه والمعنى فيه أن نصيب الشريك مال متقوم وقد
~~احتبس عند العبد لما قلنا أن بعد اعتاق البعض يمتنع استدامة الملك فيما بقي
~~لوجوب تكميل العتق والدليل عليه حالة اليسار فان حكم المحل لا يختلف بيسار
~~المعتق وعسرته ms1928 ومن احتبس ملك الغير عنده يكون ضامنا له موسرا كان أو معسرا
~~وجد منه الصنع أو لم يوجد كما لو هبت الريح بثوب انسان وألقته في صبغ انسان
~~فانصبغ كان لصاحب الصبغ أن يرجع عليه بقيمة صبغه إذا اختار صاحب الثوب
~~إمساك الثوب وكذلك إذا استولد أحد الشريكين الجارية المشتركة يضمن نصيب
~~شريكه موسرا كان أو معسرا لاحتباس نصيب الشريك عنده فكذلك هنا يجب على
~~العبد السعاية في نصيب الشريك وإن كان معسرا لاحتباس نصيب الشريك عنده وهذا
~~بخلاف بدل الكتابة لان وجوبه بعقد التراضي ووجوب السعاية من طريق الحكم
~~للاحتباس وذلك متقرر وإن لم يرض به العبد فأما بيان مذهب أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى فنقول عنده العتق يتجزى فإنما عتق نصيب المعتق فقط وبقي نصيب
~~الآخر على ملكه فله أن يعتقه كما كان له أن PageV07P106
# يعتقه قبل ذلك فإذا أعتقه كان الولاء بينهما كما لو أعتقاه معا وله أن
~~يستسعى العبد في نصيبه لان نصيبه احتبس عند العبد حين تعذر استدامة الملك
~~فيه وإذا استسعاه فأدى السعاية عتق والولاء بينهما لان نصيبه عتق من جهته
~~وله ان يضمن شريكه إن كان موسرا لأنه مفسد عليه نصيبه لما تعذر عليه
~~استدامة الملك باعتاق نصيبه ثم بالتضمين يصير مملكا نصيبه من شريكه فيلتحق
~~بما لو كان العبد كله له فأعتق نصفه حتى يتخير في النصف الباقي بين أن
~~يعتقه وأن يستسعيه ولأنه بالتضمين يقيم المعتق في نصيبه مقام نفسه وقد كان
~~له الخيار بنى ان يعتقه أن يستسعيه فيثبت ذلك للمعتق بعد أداء الضمان فلهذا
~~قال يرجع على العبد بما ضمن والولاء كله له لأنه عتق من جهته وان أعتق
~~أحدهما نصيب شريكه منه لم يعتق لان ملك الغير ليس بمحل للعتق في حقه
~~والسراية عندهما إنما تكون بعد مصادفة العتق محله وإذا لم يصادف محله كان
~~لغوا ولو دبر أحدهما نصيبه وهو موسر فعلى قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~التدبير يتجزى لان موجبه حق الحرية فيكون معتبرا بحقيقة ms1929 الحرية فيبقى بعد
~~تدبير المدبر نصيب الآخر على ملكه فينفذ عتقه فيه وللمدبر الخيار ان شاء
~~أعتق نصيبه وان شاء ضمن المعتق قيمة نصيبه مدبرا وان شاء استسعى العبد في
~~ذلك لأنه تمكن نقصان في نصيبه بالتدبير لأنه وأن امتنع البيع ولكنه كان
~~متمكنا من استدامة الملك إلى موته وإنما تعذر عليه ذلك باعتاق الشريك
~~فيضمنه إن كان موسرا وإنما يضمنه مدبرا لأنه أفسده وهو منقوص بنقصان
~~التدبير ولم يرجع المعتق على العبد بما ضمن باعتبار أنه يقوم مقام من ضمنه
~~وقد كان للمدبر ان يستسعى العبد في قيمة نصيبه مدبرا وأي ذلك فعل فالولاء
~~بينهما هنا لأنه بالتدبير استحق ولاء نصيبه فلا يبطل ذلك وان ضمن شريكه
~~بخلاف القن وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى حين دبره الأول صار الكل
~~مدبرا له لان التدبير عندهما لا يتجزأ كالعتق ويضمن قيمة نصيب شريكه موسرا
~~كان أو معسرا لأنه صار متملكا على شريكه نصيبه وضمان التملك لا يختلف
~~باليسار والاعسار ثم إعتاق الثاني باطل لأنه أعتق مالا يملكه وإن كان العبد
~~بين ثلاثة نفر فدبره أحدهم ثم أعتقه الثاني وهما موسران فجواب أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله تعالى في هذا والأول سواء لأنه حين دبره أحدهم صار الكل
~~مدبرا له وهو ضامن ثلثي قيمته لشريكيه موسرا كان أو معسرا وإن كان العبد
~~بين ثلاثة دبره أحدهم وأعتقه الآخر فالاعتاق من الثاني بعد ذلك لغو وأما
~~عند PageV07P107
# أبي حنيفة رحمه الله تعالى تدبير المدبر يقتصر على نصيبه والاعتاق من
~~الثاني صحيح لمصادفته المحل ثم للساكت أن يضمن المدبر ثلث قيمته إن كان
~~موسرا وليس له ان يضمن المعتق لان بالتدبير السابق صار نصيبه بحيث لا يحتمل
~~النقل الا إلى المدبر بالضمان فلو أثبت له حق تضمين المعتق انتقل نصيبه إلى
~~المعتق بالضمان وذلك ممتنع بالتدبير السابق فلهذا يضمن المدبر دون المعتق
~~وان شاء استسعى العبد في ثلث قيمته وان شاء أعتقه وإذا ضمن المدبر فللمدبر
~~ان يرجع بذلك على العبد فيسعى ms1930 له فيه وللمدبر أيضا ان يضمن الذي أعتق ثلث
~~قيمته مدبرا لأنه تعذر عليه استدامة الملك في نصيبه باعتاق المعتق فكان له
~~ان يضمنه ثلث قيمته مدبرا وليس له أن يضمن المعتق ما أدى إلى الساكت من
~~قيمة نصيبه لان الساكت لم يكن متمكنا من تضمين المعتق فكذلك من يقوم مقامه
~~ولان صنعه وهو الاعتاق وجد قبل أن يتملك المدبر نصيب الساكت فلهذا لا يضمنه
~~قيمة هذا الثلث ويكون الولاء بين المدبر والمعتق أثلاثا ثلثاه للمدبر وثلثه
~~للمعتق وإذا كان العبد بين اثنين فشهد كل واحد منهما على صاحبه انه أعتقه
~~وصاحبه منكر ذلك فالعبد يسعى في جميع قيمته بينهما نصفين موسرين أو معسرين
~~أو كان أحدهما موسرا والآخر معسرا في قول أبي حنيفة والولاء بينهما نصفان
~~فأما فساد رق العبد فلاتفاقهما على ذلك وهما يملكانه بطريق الانشاء ثم يسار
~~المعتق عنده لا يمنع وجوب السعاية على العبد فكل واحد منهما بشهادته على
~~شريكه يدعى السعاية لنفسه في قيمة نصيبه على العبد ويدعى الضمان على شريكه
~~إلا أن الضمان لم يثبت لانكار الشريك فتبقى السعاية لكل واحد منهما على
~~العبد وعند الأداء يعتق نصيب كل واحد منهما من جهته فكان الولاء بينهما
~~وعلى قول أبى يوسف ومحمد رحمه الله ان كانا موسرين فهو حر ولا سعاية عليه
~~لأنهما تصادقا على حريته وكل واحد منهما يتبرأ من جهة السعاية ويدعى الضمان
~~على شريكه لان يسار المعتق عندهما يمنع وجوب السعاية عليه وما ادعى كل واحد
~~منهما من الضمان على شريكه لم يثبت لانكار شريكه وان كانا معسرين يسعى
~~العبد في قيمته بينهما لان كل واحد منهما يدعى السعاية هنا فإنه يقول شريكي
~~معتق وهو معسر وإن كان أحدهما موسرا والآخر معسرا يسعى للموسر منهما في نصف
~~قيمته ولم يسع للمعسر في شئ لان الموسر يدعى السعاية فإنه يقول شريكي معتق
~~وهو معسر فلي استسعاء العبد في قيمة نصيبي وأما المعسر يتبري من السعاية
~~ويقول شريكي معتق وهو موسر فحقي PageV07P108
# في الضمان ms1931 قبله فلا يكون له أن يستسعى العبد بالتبري منه ولا يجب الضمان
~~له على شريكه بجحوده والولاء في جميع ذلك موقوف عندهما لان كل واحد منهما
~~ينفى الولاء عن نفسه فان الولاء للمعتق وكل واحد منهما يزعم أن صاحبه هو
~~المعتق فلهذا توقف الولاء وإذا أعتق أحد الشريكين العبد واختار الآخر
~~تضمينه فاختلفا في قيمته يوم أعتقه فإن كان العبد قائما نظر إلى قيمته يوم
~~ظهر العتق حتى إذا لم يتصادقا على العتق فيما مضي يقوم للحال لان العتق
~~حادث فيحال بحدوثه على أقرب أوقات ظهوره ووجوب الضمان بالافساد أو الاتلاف
~~فيكون المعتبر قيمته وقت تقرر السبب وذلك عند ظهور العتق فلهذا يقوم في
~~الحال وكذلك أن أراد أن يستسعى العبد ألا ترى أن له أن يعتق نصيبه الساعة
~~فكذلك له أن يستسعى العبد في قيمة نصيبه الساعة ولو تصادقا انه أعتقه قبل
~~هذا كان عليه نصف القيمة يوم أعتقه حتى إذا انتقصت قيمته بزيادة السن فإنه
~~لا تعتبر الزيادة والنقصان لان السبب الموجب للضمان على الشريك هو العتق
~~فينظر إلى قيمته عند ذلك كما في المغصوب تعتبر قيمته يوم الغصب وان اختلفا
~~في قيمته في ذلك الوقت فالقول قول المعتق لان القيمة عليه فكان القول قوله
~~في مقداره كما في المغصوب وهذا لان الشريك يدعى عليه الزيادة وهو منكر وهذا
~~بخلاف الشفعة فان المشترى لو أحرق البناء كان للشفيع أن يأخذ العرصة بحصتها
~~من الثمن في قسمة الثمن وينظر إلى قيمة الأرض في الحال ويكون القول في قيمة
~~البناء قول المشتري لان الشفيع هناك يتملك على المشتري العرصة فهو يدعى
~~لنفسه على المشترى حق التملك بأقل المالين والمشترى ينكر ذلك وهنا الساكت
~~يملك المعتق نصيبه بالضمان فهو يدعى عليه حق التمليك فيه بأكثر المالين
~~والمعتق منكر لذلك فان مات الذي لم يعتق قبل أن يختار شيئا كان لورثته من
~~الخيار ما كان له لأنهم قائمون مقامه بعد موته وليس في هذا توريث الخيار بل
~~المعني الذي لأجله كان الخيار ms1932 ثابتا للمورث موجود في حق الورثة فان شأوا
~~أعتقوا وان شاؤوا استسعوا العبد وان شاؤوا ضمنوا المعتق فان ضمنوه فالولاء
~~كله للمعتق لأنه بأداء الضمان إليهم يتملك نصيبهم كما كان يتملك بالأداء
~~إلى المورث وان اختاروا الاعتاق أو الاستسعاء فالولاء في هذا النصيب للذكور
~~من أولاد الميت دون الإناث لان معتق البعض صار بمنزلة المكاتب والمكاتب لا
~~تورث عينه وإن كان يورث ما عليه من المال فإنما عتق نصيب الساكت على ملكه
~~والولاء يكون له فيخلفه في ذلك الذكور من أولاده دون الإناث إذا الولاء
~~PageV07P109
# لا يورث وان اختار بعضهم السعاية وبعضهم الضمان فلكل واحد منهم ما اختار
~~من ذلك لان كل واحد منهم فيما ناله قام الميت وهذا لان الملك بالإرث يثبت
~~حكما فيكون بمنزلة الملك بالضمان فكان أن نصيب الساكت يحتمل التمليك
~~بالضمان من المعتق فكذلك يحتمل الانتقال إلى الورثة وروى الحسن عن أبي
~~حنيفة رحمهما الله تعالى أنه ليس لهم ذلك إلا أن يجتمعوا على التضمين أو
~~الاستسعاء وهذا هو الأصح لأنه صار بمنزلة المكاتب والمكاتب لا يملك بالإرث
~~فكذلك هم لا يملكون نصيب الساكت بعد موته والدليل عليه فصل الولاء الذي
~~تقدم أنه لا يثبت لهم بالاعتاق ابتداء ولكنهم خلف المورث يقومون مقامه وليس
~~للمورث أن يختار التضمين في البعض والسعاية في البعض فكذلك لا يكون للورثة
~~ذلك وفرع على تلك الرواية وقال لو أعتق أحد الورثة نصيبه لا يعتق ما لم
~~يجتمعوا على اعتاقه بمنزلة المكاتب يعتقه أحد الورثة بعد موت المورث لا
~~يعتق ولا يسقط به شئ من بدل الكتابة فهذا كذلك ولو لم يمت الساكت ولكن
~~العبد مات قبل أن يختار الشريك شيئا فله أن يضمن المعتق قيمة نصيبه إن كان
~~موسرا وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنه ليس له أن يضمنه
~~قيمة نصيبه بعد موت العبد ووجهه أن نصيبه باق على ملكه والضمان غير متقرر
~~على الشريك ما لم يختر ضمانه فإذا هلك على ملكه فليس له أن ms1933 يقرر الضمان على
~~شريكه باختياره بعد ذلك وهذا لان صحة اختيار التضمين متعلق بشرط وهو أن
~~يملك نصيبه منه بالضمان وقد فات هذا الشرط بموته لان الميت لا يحتمل
~~التمليك وجه ظاهر الرواية أن وجوب الضمان عليه بالاعتاق لان السبب وهو
~~الافساد قد تحقق به فكان ذلك بمنزلة الغصب وموت العبد بعد الغصب لا يمنع
~~المغصوب منه من تضمين الغاصب وإن كان التمليك منه من حكم ذلك الزمان فكذلك
~~هنا وهذا لأنه لما كان يضمنه من وقت العتق وكان محلا للتمليك عند ذلك فذلك
~~الحكم لا يبطل بموته وان خرج به من أن يكون محتملا للتمليك في الحال فإذا
~~ضمن المعتق رجع بما ضمن في تركة الغلام لان في حال حياته كان له أن يستسعيه
~~فيما ضمن فإذا مات كان له أن يرجع به في تركته وإن كان معسرا رجع الشريك
~~بقيمة نصيبه في تركة الغلام لان السعاية له عليه مستحقة كبدل الكتابة
~~فيستوفيه من تركته بعد موته وإن كان العبد ترك مالا قد اكتسب بعضه قبل
~~العتق وبعضه بعد العتق فما اكتسب قبل العتق بين الموليين نصفان لأنه كان
~~على ملكهما حين اكتسب هذا المال والكسب لمالك PageV07P110
# الأصل وما اكتسب بعد العتق فهو تركة العبد لأنه اكتسبه فيكون ذلك له يرجع
~~فيه الساكت أو المعتق إذا ضمن وما بقي فهو ميراث للمعتق لأنه بالضمان ملك
~~نصيب صاحبه فكان الولاء في الكل له وان اختلفا فيه فقال أحدهما هذا مما
~~اكتسبه قبل العتق وهو بيننا وقال الآخر اكتسب بعده فهو بمنزلة ما اكتسب
~~بعده لان الكسب حادث فيحال بحدوثه إلى أقرب الأوقات ومن ادعى فيه تاريخا
~~سابقا لا يصدق الا بحجة وان اختلفا في قيمته والمعتق موسر فالقول قول
~~المعتق لان العبد ميت لا يمكن تقويمه في الحال ليستدل بذلك على قيمته فيما
~~مضي فيتعين ظاهر الدعوى والانكار والساكت يدعى لنفسه زيادة والمعتق منكر
~~لذلك فإن كان المعتق معسرا ولا كسب للعبد فنصف القيمة دين للساكت على العبد
~~ان ظهر ms1934 له مال يستوفى منه وإن لم يظهر فليس هذا بأول مدين هلك مفلسا وإن
~~كان العبد حيا فصالحه الساكت على أقل من نصف قيمته فهو جائز لأنه استوجب
~~عليه نصف قيمته فهو بالصلح أسقط بعض حقه واستوفى البعض وذلك يستقيم كما في
~~الكتابة وان صالحه على أكثر من نصف قيمته بذهب أو ورق فالفضل باطل أما
~~عندهما فلان الواجب له نصف القيمة شرعا فالصلح على أكثر من جنسه يكون ربا
~~وعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى وان بقي له الملك في نصيبه ولكن العبد
~~استحق العتق عند أداء نصف القيمة شرعا فلا يملك ابطال ذلك الاستحقاق بالصلح
~~على أكثر منه وكذلك أن صالح المعتق على أكثر من نصف القيمة فالفضل مردود
~~لان حقه قبل العتق يتقدر بنصف القيمة فالصلح على أكثر منه يكون ربا ثم هذا
~~على أصلهما ظاهر فان الصلح على المغصوب الهالك على أكثر من قيمته لا يجوز
~~عندهما فكذلك هنا وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يفرق ويقول هناك المغصوب باق
~~على ملك المغصوب منه ولم يستحق عليه تمليكه من الغاصب حتى أن له أن يبرئه
~~من الضمان ليبقى هالكا على ملكه فإذا صالحه على أكثر من قيمته كان بدل
~~الصلح بمقابلة ملكه وليس فيه ابطال حق مستحق شرعا فلا يتمكن فيه الربا وهنا
~~الساكت غير متمكن من استبقاء نصيبه على ملكه ولكن يستحق عليه ازالته عن
~~ملكه بنصف القيمة اما سعاية على العبد أو ضمانا يستوفيه من الشريك فإذا
~~صالح على أكثر منه كان في هذا الصلح ابطال حق مستحق شرعا توضيحه ان المعتق
~~يرجع على العبد بما يضمن فلو صححنا هذا الصلح رجع على العبد بالزيادة وكما
~~ليس للساكت أن يلزم العبد أكثر من نصف القيمة بالصلح فكذلك لا يكون له ان
~~يلزم من يرجع على العبد وان صالحه على PageV07P111
# عروض أكثر من نصف قيمته فهو جائز لأنه لا يتمكن فيه الربا لاختلاف الجنس
~~بخلاف ما إذا صالح على الذهب أو الورق وإنما لا يجوز هناك ms1935 أيضا إذا كانت
~~الزيادة بقدر ما لا يتغابن الناس فيه فأما مقدار ما يتغابن الناس فيه عفو
~~لان ذلك يدخل تحت تقويم المقومين فلا يتيقن بالزيادة (قال) وان صالح العبد
~~على شئ من الحيوان إلى أجل فهو جائز بمنزلة الكتابة قال عيسى هذا غلط فإنه
~~استحق السعاية على العبد وهو نصف القيمة فإذا صالح على حيوان كان ذلك بدلا
~~عن نصف القيمة المستحق له ولا يئبت الحيوان دينا في الذمة بدلا عن ما هو
~~مال ألا ترى أنه لو صالح المعتق على حيوان في الذمة لا يجوز فكذلك إذا صالح
~~العبد وما ذكره في الكتاب أصح لان نصيب الساكت باق على ملكه فإذا صالح على
~~حيوان إلى أجل فكأنه كاتبه عليه وهذا لأنه ليس في هذا الصلح ابطال حق مستحق
~~للعبد بخلاف ما إذا صالحه على أكثر من نصف قيمته وبخلاف ما إذا صالح المعتق
~~على الحيوان لان هناك يملك نصيبه بما يصح العتق عليه والحيوان يثبت دينا في
~~الذمة بدلا عن العتق وإذا أعتقه أحدهما وهو معسر ثم أيسر فلا ضمان عليه لان
~~صفة اليسار في العتق تعتبر لايجاب الضمان فإذا انعدم وقت الاعتاق تقرر
~~العتق غير موجب للضمان فلا يصير موجبا بعد ذلك كمن قطع يد مرتد ثم أسلم ثم
~~مات وان قال المعتق أعتقت وأنا معسر وقال الشريك بل أعتقت وأنت موسر نظر
~~إلى حاله يوم ظهر العتق اما لأنه كالمنشئ للعتق في الحال أو لأنه لما وقع
~~الاختلاف فيما مضى يحكم الحال فإذا كان في الحال موسرا فالظاهر شاهد لمن
~~يدعى اليسار فيما مضى وإن كان معسرا في الحال فالظاهر شاهد لمن يدعى العسرة
~~فيما مضى وهو كشرب الرحا مع المستأجر إذا اختلفا في جريان الماء في المدة
~~يحكم الحال فان تصادقا على أن العتق كان سابقا منه في مدة قد يختلف حاله
~~فيه فالقول قول المعتق في انكار يساره ولأنه ينكر المعنى الموجب للضمان فهو
~~كانكاره أصل الاعتاق (قال) وإن كان موسرا يوم أعتقه فاختار ms1936 الشريك ضمانه ثم
~~بدا له أن يبرئه ويستسعى الغلام لم يكن له ذلك وروى ابن سماعة عن محمد
~~رحمهما الله تعالى انه لو قضي القاضي له بالضمان أو رضى به المعتق فليس له
~~ان يستسعى الغلام بعد ذلك والا فله ذلك قيل ما ذكره في الكتاب مطلقا محمولا
~~على ذلك التفصيل وقيل بل المسألة على روايتين وجه ظاهر الرواية ان المخير
~~بين الشيئين إذا اختار أحدهما تعين ذلك عليه كالغاصب مع غاصب الغاصب إذا
~~اختار المغصوب منه تضمين PageV07P112
# أحدهما وهذا لأنه باختياره التضمين يصير مملكا نصيبه من المعتق حتى يكون
~~ولاؤه له والولاء لا يحتمل الفسخ فلا يمكنه الرجوع عنه بعد ذلك ومن ضرورة
~~تمليكه منه اسقاط حقه في السعاية قبل العبد ووجه رواية محمد رحمهما الله
~~تعالى ان التمليك منه لا يتم الا بالقضاء أو الرضا وإن كان ذلك مستحقا شرعا
~~كالتمليك بالأخذ بالشفعة وحقه في الضمان لا يتقرر ما لم يتم التمليك وسقوط
~~حقه في الاستسعاء بناء على تقرر حقه في الضمان وكان أبو بكر الرازي رحمه
~~الله تعالى يقول هكذا ينبغي في الغاصب وغاصب الغاصب أنه إذا اختار تضمين
~~أحدهما فقبل القضاء أو الرضا ممن اختار ضمانه يكون له أن يرجع فيضمنه الآخر
~~فاما إذا اختار استسعاء العبد فليس له أن يضمن الشريك بعد ذلك لأنه ليس فيه
~~تمليك من أحد بل فيه تقرير لملكه وابراء للمعتق عن الضمان وذلك يتم به كما
~~لو أذن له في أن يعتق نصيبه ولو أن المعتق رجع على العبد بما لزمه من
~~الضمان ثم أحل الساكت عليه ووكله بقبض السعاية منه اقتضاء من حقه كان جائزا
~~والولاية للمعتق لأنه بمنزلة المكاتب للمعتق والمولى إذا أحال غريما له
~~بدينه على مكاتبه ليقبضه من بدل الكتابة كان صحيحا وكان صاحب الدين بمنزلة
~~الوكيل يقبض له أولا ثم لنفسه وإن لم يختر شيئا حتى جرحه انسان كان الأرش
~~عليه للعبد لأنه بمنزلة المكاتب لما عليه من السعاية اما للساكت أو للمعتق
~~ومن جنى ms1937 على مكاتبه أو على مكاتب غيره فعليه الأرش يقبضه فيستعين به في
~~سعايته ولا تكون جنايته اختيارا منه للسعاية لان موجب جنايته لا يختلف
~~بالاستسعاء أو تضمين الشريك فليس فيه ما يدل علي اختيار السعاية وكذلك لو
~~اغتصب منه مالا فيه وفاء بنصف قيمته أو أقرض العبد أو بايعه كان ذلك عليه
~~للعبد لأنه بمنزلة المكاتب له أو لغيره وهو على خياره لان موجب هذه
~~المعاملة لا يختلف بالاستسعاء والتضمين ولو أعتق جزءا من عبده أو شقصا منه
~~أو بعضه فعندهما يعتق كله وعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى البيان إليه لان
~~ما سمى يطلق على القليل والكثير منه فأي مقدار عنى منه يعتق ذلك القدر
~~ويستسعيه فيما بقي وان أعتق سهما منه فالسهم في قياس قول أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى السدس كما قال في الوصية بسهم من ماله وقد بينا هذا في الاقرار
~~فيستسعيه في خمسة أسداس وإذا أعتق أمة بينه وبين آخر ثم ولدت فللشريك أن
~~يضمن المعتق قيمة نصيبه يوم أعتق ولا يضمنه شيئا من قيمة الولد لأنه ما صنع
~~في الولد شيئا ولأنه لم يثبت حق الشريك في الولد لأنها كانت مكاتبة
~~PageV07P113
# حين ولدت والمكاتبة أحق بولدها كما أنها أحق بكسبها وإذا كان العبد بين
~~ثلاثة رهط فاعتق أحدهم نصيبه ودبر الآخر وكاتب الآخر ولا يعلم أيهم أول
~~فنقول اما على قول أبي حنيفة عتق المعتق في نصيبه نافذ ولا ضمان له علي أحد
~~تقدم تصرفه أو تأخر وتدبير المدبر في نصيبه أيضا نافذ وهو مخير ان شاء
~~استسعى العبد في ثلث قيمته مدبرا وان شاء ضمن المعتق فإذا اختار التضمين
~~ضمنه سدس قيمته مدبرا ورجع على العبد بسدس قيمته استحسانا وفى القياس ليس
~~له حق التضمين لان التدبير منه ان سبق فله حق تضمين المعتق وان تأخر فليس
~~له حق تضمينه والضمان لا يجب بالشك ولان تدبيره مانع من تمليك نصيبه من
~~المعتق بالضمان وهو شرط التضمين إذا سبق العتق وفى الاستحسان اعتبر الأحوال ms1938
~~فقال من وجه هو قياس له ثلث قيمته وهو أن يكون التدبير سابقا ومن وجه لا
~~يكون ضامنا شيئا فيضمنه سدس القيمة باعتبار الأحوال ومن وجه يستسعى العبد
~~فيما بقي وهو سدس القيمة لأنه يستوجب السعاية عليه على كل حال فأما المكاتب
~~فان مضى العبد على كتابته يؤدى إليه مال الكتابة والولاء بينهم أثلاثا وان
~~عجز كان للمكاتب أن يضمن المعتق والمدبر قيمة نصيبه نصفين إذا كانا موسرين
~~لأنه ليس أحدهما بوجوب الضمان عليه بأولى من الآخر ويرجعان على العبد بما
~~ضمنا ويكون ولاؤه بينهما نصفين ولم يذكر قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله
~~تعالى في الكتاب وذكر في الزيادات إذا كان العبد بين اثنين أعتقه أحدهما
~~ودبره الآخر ولا يعلم أيهما أول فعلى قول أبى يوسف يترجح العتق على التدبير
~~فيكون ولاؤه للذي أعتقه وللمدبر أن يضمن شريكه نصف قيمته فيما إذا كان
~~موسرا وعند محمد رحمه الله تعالى يجعل كأنهما وقعا معا ثم يغلب العتق فيعتق
~~كله والولاء بينهما وللمدبر أن يعتق نصف قيمته مدبرا إذا عرفنا هذا فنقول
~~الكتابة من الثالث أول عندهما وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى يسبق العتق
~~فيكون للمكاتب والمدبر ضمان قيمة الثلثين على المعتق والولاء كله للمعتق
~~وعند محمد رحمه اله تعالى المكاتب يضمن المدبر والمعتق قيمة نصيبه بينهما
~~نصفين كأنهما وقعا معا وقيل بل ذلك في نصيبه خاصة فأما في نصيب المكاتب
~~العتق أقوى من التدبير فإنما يضمن المعتق قيمة نصيبه إذا كان موسرا وإن كان
~~العبد بين خمسة رهط فأعتق أحدهم ودبر الآخر وكاتب الثالث نصيبه وباع الرابع
~~نصيبه وقبض الثمن وتزوج الخامس على نصيبه ولم يعلم أيهم أول فنقول
~~PageV07P114
# أما على قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى فحكم العتق والتدبير على ما بينا
~~في الفصل الأول إلا أن التضمين والاستسعاء هناك في الثلث وهنا في الخمس لان
~~نصيب المدبر الخمس هنا فأما في البيع فان تصادقا أنه كان بعد العتق
~~والتدبير أو قال البائع كان قبل العتق والعبد في ms1939 يده وقال المشترى كان بعده
~~فالبيع باطل لان معتق البعض لا يباع فالمبطل للبيع ظاهر في الحال أو يجعل
~~كأنهما وقعا معا فكان البيع باطلا وان تصادقا أنه كان قبل العتق والتدبير
~~فالمشترى بالخيار ان شاء نقض البيع لتغير المبيع في ضمان البائع وان شاء
~~أمضاه وأعتق نصيبه واستسعاه فيكون ولاؤه له وان شاء ضمن المعتق والمدبر
~~قيمة نصيبه ان كانا موسرين إذ ليس أحدهما بوجب الضمان عليه بأولى من الآخر
~~ويرجعان به على العبد وأما المرأة فان تصادقا أن التزويج كان بعد العتق أو
~~التدبير فالنكاح صحيح ولها خمس قيمته على الزوج لأنه تبين أنه تزوجها على
~~من هو كالمكاتب وان تصادقا على أن التزويج كان قبل العتق والتدبير فلها
~~الخيار للتغير ان شاءت تركت المسمى وضمنت الزوج خمس قيمته وإن شاءت أجازت
~~وأعتقت واستسعت العبد في خمس قيمته وولاء خمسه لها وإن شاءت ضمنت المعتق
~~والمدبر خمس قيمته نصفين ثم لا تتصدق هي بالزيادة ان كانت بخلاف المشتري
~~لان المشترى إنما حصل له ذلك بمال فيتصدق بربح حصل لا على ضمانه والمرأة
~~تملكت ذلك لا بأداء مال فلا يظهر الربح في حقها فأما نصيب المكاتب فهو على
~~ما ذكرنا أن أدى البدل إليه عتق من قبله وان عجز كان له أن يضمن المدبر
~~والمعتق قيمة نصيبه نصفين ان كانا موسرين وأما عند أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~لله تعالى فالجواب في العتق والتدبير على ما قلنا فأما البيع فان تصادقا
~~أنه كان البيع أولا ثم العتق ثم التدبير فللمشتري الخيار وإذا اختار امضاء
~~البيع ضمن المعتق خمس قيمته إذا كان موسرا ليس له الا ذلك وان تصادقا أنه
~~كان البيع ثم التدبير ثم العتق واختار المشترى الامضاء للتدبير ضمن المدبر
~~خمس قيمته موسرا كان أو معسرا ليس له الا ذلك وأما التزويج فان تصادقا أنه
~~كان التزويج ثم العتق ثم التدبير فاختارت الإجازة ضمنت المعتق خمس القيمة
~~ليس لها الا ذلك إذا كان موسرا وإن كان معسرا استسعت الغلام ms1940 في خمس القيمة
~~وإن كان التزويج ثم التدبير ثم العتق ضمنت المدبر خمس قيمته موسرا كان أو
~~معسرا ليس لها الا ذلك وان تصادقا ان التزويج كان بعد العتق فعند أبي يوسف
~~رحمه الله تعالى ترجع على الزوج بخمس القيمة وعند محمد PageV07P115
# رحمه الله تعالى لها مهر مثلها لأنه ظهر أنه تزوجها على حر وقد بينا في
~~كتاب النكاح اختلافهما فيما إذا تزوجها علي عبد فإذا هو حر فأما الكتابة
~~فهو باطل عندهما كما بينا وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى للمكاتب أن يضمن
~~المعتق قيمة نصيبه إذا كان معسرا وعند محمد رحمه الله تعالى يضمنه الأقل من
~~قيمة نصيبه ومن بدل الكتابة على قياس ما يأتي بعد هذا من اختلافهم في
~~المكاتب بين اثنين يعتقه أحدهما ولو كان في العبد شريك سادس وهب نصيبه لابن
~~له صغير لا يعلم قبل العتق كان أو بعده فالقول فيه قول الأب لأنه هو المملك
~~فان قال الهبة بعد العتق فهو باطل وان قال الهبة قبل العتق فالهبة جائزة ثم
~~يقوم الأب في نصيب الابن مقام الابن ان لو كان بالغا في التضمين أو
~~الاستسعاء وليس له حق الاعتاق فإن كان المعتق والمدبر موسرين ضمنهما سدس
~~قيمته للابن لان الاستسعاء بمنزلة الكتابة وللأب ولاية الكتابة في مال ولده
~~وإذا أعتق أحد الشريكين نصيبه من العبد لم يكن للآخر أن يبيع نصيبه ولا
~~يهبه ولا يمهره لأنه صار بمنزلة المكاتب والمكاتب لا يحتمل التمليك بشئ من
~~الأسباب فان كاتبه على أكثر من نصف قيمته طرح الفضل عنه لان هذا بمنزلة
~~الاستسعاء منه وقد بينا أنه لو استسعاه وصالحه على أكثر من نصف قيمته دراهم
~~أو دنانير فالفضل مردود وان كاتبه على عروض أكثر من نصف قيمته جاز كما لو
~~صالحه من السعاية على عروض لان الفضل لا يتحقق هنا فان عجز عن الكتابة سقط
~~عنه ما التزم من العروض ويجبر على السعاية في نصف القيمة كما كان قبل
~~الكتابة ولا يكون له ان يضمن ms1941 الشريك شيئا لان مكاتبته بمنزلة الاستسعاء منه
~~واختياره السعاية يسقط حقه في تضمين الشريك فليس له أن يرجع فيه فيضمنه
~~شيئا وكذلك لو كان قال قد اخترت السعاية فليس له ان يضمن الشريك بعد ذلك
~~والخيار في هذا عند السلطان وعند غيره سواء لان الخيار ثابت للساكت شرعا
~~فمن يختار بنفسه يكون ملتزما إياه ولو لم يختر واحدا منهما حتى يموت المعتق
~~كان للساكت ان يرجع بالضمان في ماله لان حق التضمين قد ثبت له بالعتق في
~~الصحة فلا يسقط ذلك بموته كسائر ديونه وإذا باع الذي لم يعتق نصيبه من
~~المعتق أو وهبه على عوض أخذه منه فان هذا واختيار الضمان سواء في القياس
~~لأنه تمليك لنصيبه منه بعوض يستوفيه منه والتضمين ليس إلا هذا غير أن هذا
~~فحشهما لان في التضمين تمليكا حكما بسبب ذلك العتق وفى البيع والهبة بعوض
~~تمليك مبتدأ بسبب ينشآنه في الحال ومعتق البعض لا يحتمل PageV07P116
# ذلك فباعتبار السبب كان هذا أفحش وباعتبار حكم السبب كان هذا والتضمين
~~سواء والمقصود الحكم دون السبب إلا أنه إن كان العوض أكثر من نصف القيمة من
~~الدراهم أو الدنانير فالفضل باطل كما بيناه في الصلح وان دبر الساكت نصيبه
~~فتدبيره اختيار للسعاية لان موجب التضمين تمليك نصيبه من صاحبه بالضمان وقد
~~فوت ذلك بالتدبير لأنه استحق ولاء نصيبه فكان ذلك ابراء للمعتق عن الضمان
~~واختيارا للسعاية وإن كان العتق بعد التدبير ضمن المعتق نصف قيمته مدبرا إن
~~كان موسرا لأنه إنما تعذر عليه استدامة الملك في نصيبه باعتاق المعتق وكان
~~نصيبه عند الاعتاق مدبرا فلهذا ضمنه نصف قيمته مدبرا وإن لم يعلم أيهما أول
~~فهو على القياس والاستحسان الذي بينا في القياس لا ضمان على المعتق وفى
~~الاستحسان يضمن ربع قيمته مدبرا ويرجع به المعتق على العبد وعلى العبد مثل
~~ذلك للمدبر والولاء بينهما ولو كان العبد بين صغير وكبير فأعتقه الكبير وهو
~~غنى وللصغير أب أو وصى فهو قائم مقامه في اختيار التضمين أو الاستسعاء وليس ms1942
~~له أن يعتق لأنه تبرع وذلك لا يثبت للأب والوصي في مال الولد فإن لم يكن له
~~أب ولا وصى استؤني به بلوغه ليختار اما الضمان أو الاعتاق أو الاستسعاء
~~وقيل هذا إذا كان في موضع لا قاضي فيه فإن كان في موضع فيه قاض نصب القاضي
~~له قيما يختار التضمين أو الاستسعاء فان ذلك أنفع للصبي لأنه يتعذر التصرف
~~في نصيب الصبي من العبد بعد العتق وكذلك أن كان مكان الصبي مكاتب أو عبد
~~مأذون عليه دين فهو مخير بين الضمان والسعاية وليس له أن يعتق لأنه تبرع لا
~~يحتمله كسب المكاتب والمأذون فأما التضمين والاستسعاء فله ذلك في المكاتب
~~لان المكاتب يملك أن يكاتب والاستسعاء بمنزلة الكتابة فأما في العبد
~~المديون فينبغي أن يكون له حق التضمين فقط لان الاستسعاء بمنزلة الكتابة
~~وليس للمأذون أن يكاتب ولكن قال سبب الاستسعاء قد تقرر وهو عتق الشريك على
~~وجه لا يمكن ابطاله وربما يكون الاستسعاء أنفع من التضمين فلهذا ملك
~~المأذون ذلك وان كأن لا يملك الكتابة ابتداء وإذا اختار المكاتب أو المأذون
~~التضمين أو الاستسعاء فولاء نصيبهما للمولى لأنه ليس من أهل الولاء فثبت
~~الولاء لأقرب الناس إليهما وهو المولى وإن لم يكن على العبد دين فالخيار
~~للمولى كما يكون بين حرين لان كسب العبد مملوك للمولى في هذه الحالة وإذا
~~قال أحد الشريكين للعبد ان دخلت المسجد اليوم فأنت حر وقال له الآخر إن لم
~~تدخل المسجد اليوم فأنت حر فمضى PageV07P117
# اليوم وقال كل واحد منهما حنث صاحبي فعلى قل أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما
~~الله تعالى يسقط نصف السعاية عن العبد وعند محمد رحمه الله تعالى لا يسقط
~~عنه شئ من السعاية إذا كانا معسرين لان كل واحد من الشريكين شاهد على صاحبه
~~بالعتق فلا يسقط شئ من السعاية عن العبد إذا كانا معسرين وهذا لان المقضي
~~عليه بسقوط حقه في السعاية مجهول والقضاء بالمجهول لا يجوز ألا ترى أنه لو
~~كان بينهما عبدان سالم وبزيع فقال ms1943 أحدهما ان دخلت المسجد اليوم فسالم حر
~~وقال الآخران لم تدخل اليوم فبزيع حر فمضى اليوم ولا بدري أدخل أولم يدخل
~~لا يسقط شئ من السعاية وعن العبد لجهالة المقضى عليه منهما فهذا مثله وهما
~~يقولان تيقن القاضي بحنث أحدهما وسقوط نصف السعاية عن العبد ولا يجوز له أن
~~يقضى بوجوب ما تيقن سقوطه كمن طلق احدى نسائه الأربع قبل الدخول ثم مات قبل
~~أن يبين سقط نصف الصداق للتيقن به وإن كان المقضى عليها منهن مجهولا ولكن
~~لما كان المقضى له معلوما جاز القضاء به فهنا أيضا المقضى له بسقوط نصف
~~السعاية عنه معلوم وهو العبد فيجوز القضاء به وإن كان المقضى عليه مجهولا
~~بخلاف العبدين فان الجهالة هناك في المقضى له والمقضى عليه جميعا فيمتنع
~~القضاء لتفاحش الجهالة وبخلاف ما لو شهد كل واحد منهما على صاحبه بالعتق
~~لان هناك لم يتيقن بسقوط شئ من السعاية عن العبد لجواز أن يكونا كاذبين في
~~شهادتهما وهنا تيقنا بسقوط نصف السعاية لان أحد الموليين حانث لا محالة ثم
~~تخريج المسألة على قول أبي حنيفة أن العبد يسعى في نصف قيمته بينهما نصفين
~~موسرين كانا أو معسرين أو كان أحدهما موسرا والآخر معسرا لأنه ليس أحدهما
~~باسقاط حقه في السعاية بأولى من الآخر ويسار المعتق عنده لا يمنع وجوب
~~السعاية على العبد فيتوزع الساقط عليهما نصفين ويكون الباقي وهو نصف القيمة
~~بينهما نصفان وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى ان كانا معسرين فكذلك الجواب
~~وان كانا موسرين لم يسع لواحد منهما في شئ لان كل واحد منهما يدعى الضمان
~~على شريكه ويتبرى من السعاية فان يسار المعتق عنده يمنع وجوب السعاية وإن
~~كان أحدهما موسرا والآخر معسرا يسعى في ربع قيمته للموسر منهما لان المعسر
~~يتبرأ من السعاية والموسر يقول شريكي معتق وهو معسر فلي حق استسعاء العبد
~~فلهذا يسعى له في ربع قيمته وعند محمد رحمه الله تعالى ان كانا معسرين يسعى
~~في جميع قيمته بينهما نصفان وان كانا موسرين ms1944 لا يسعى لواحد منهما لان كل
~~PageV07P118
# واحد منهما تبرأ من السعاية فان يسار المعتق عنده يمنع وجوب السعاية وإن
~~كان أحدهما موسرا والآخر معسرا يسعى في نصف قيمته للموسر منهما لان يدعى
~~السعاية عليه ولا يسعي للمعسر في شئ لأنه يتبرأ من السعاية ويدعى الضمان
~~على شريكه فعليه اثباته بالحجة رجل أعتق عبده عند الموت ولا مال له غيره
~~فأمر العبد موقوف في جنايته وشهادته ونكاحه بغير إذن المولى وهذا بخلاف ما
~~لو وهبه من انسان في مرضه فان الهبة تكون صحيحة حتى لو كانت جارية حل
~~للموهوب له وطؤها بعد الاستبراء والأصل أن كل تصرف يحتمل النقض بعد نفوذه
~~فهو نافذ من المريض لقيام ملكه في الحال والهبة من هذا النوع وكل تصرف لا
~~يحتمل النقض بعد نفوذه يتوقف من المريض لان حاله متردد بين أن يبرأ فيكون
~~متصرفا في حق نفسه أو يموت فيكون متصرفا في حق ورثته ولا يمكن دفع الضرر عن
~~الورثة بالابطال بعد النفوذ لان هذا النوع من التصرف لا يحتمل ذلك فيدفع
~~الضرر عنهم يتوقف حكم التصرف على ما يتبين في الثاني والعتق من هذا النوع
~~فيوقف منه حتى إذا برئ من مرضه تبين أنه كان نافذا وان حاله في الجناية
~~والشهادة كحال الحر وان مات من مرضه وهو يخرج من ثلثه وكذلك أن لم يكن له
~~مال سواه فعليه السعاية في ثلثي قيمته لان العتق في المرض وصية لا تنفذ الا
~~من الثلث وما دام يسعى فهو كالمكاتب لان سعايته في بدل رقبته فهو بمنزلة
~~معتق البعض يكون كالمكاتب ما دام يسعى بخلاف المرهون يعتقه الراهن وهو معسر
~~فهو وإن كان يسعى في الدين إلا أن السعاية هناك ليس في بدل الرقبة بل في
~~الدين الذي هو على الراهن ولهذا يرجع عليه إذا أيسر فلا يمنع سلامة الرقبة
~~له وهنا السعاية في بدل الرقبة فلا تسلم له رقبته ما لم يؤدها وإذا أعتق
~~أحد الشريكين نصيبه من العبد في مرضه ثم مات وهو ms1945 موسر لم يضمن حصة شريكه في
~~قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وقال هو ضامن لشريكه قيمة نصيبه تستوفى من
~~تركته لان هذا ضمان الاتلاف والافساد فإذا تقرر سببه من المريض كان هو
~~والصحيح سواء كضمان المغصوب والمتلفات وهذا ضمان التملك فيستوى فيه الصحيح
~~والمريض كالضمان بالاستيلاد والحجر بسبب المرض لا يكون أعلى من الحجر بسبب
~~الرق ثم المكاتب لو كاتب نصيبه كان ضامنا لنصيب شريكه فالمريض أولى وحجة
~~أبي حنيفة رحمه الله ما قال في الكتاب من قبل أن الضمان لو وجب لوجب أن
~~يكون من مال الورثة يعنى ان تركته تنتقل إلى ورثته بالموت فلو استوفى ضمان
~~العتق إنما يستوفى من مال الوارث PageV07P119
# ولا سبب لوجوب هذا الضمان على الوارث (فان قيل) لا كذلك بل هذا دين لزمه
~~فيمنع انتقال المال إلى وارثه (قلنا) ما لزمه شئ قبل أن يختار الشريك ضمانه
~~ولو لزمه فهذا ليس بدين صحيح يتقرر ألا ترى ان العسرة تمنع وجوبه ومثل هذا
~~الدين لا يمنع ملك الوارث ثم تقريره من وجهين أحدهما ان هذا في الصورة دين
~~وفى المعنى صلة لان وجوبها لا كمال الصلة وهو العتق والصلة وان تقرر سببها
~~في حياته يجعل كالمضاف إلى ما بعد الموت حتى يتعين من الثلث ولهذا الحرف
~~قال ابن أبي ليلى رضى الله تعالى عنه إن كان الضمان يخرج من ثلث ماله يجب
~~وإلا فلا ولكنا نقول لكونه في حكم الصلات لا يمنع نقل الملك إلى الوارث ولا
~~يجوز استيفاؤه من مال الوارث لما قلنا ولان المرض أنفى للضمان من الفقر حتى
~~أن الفقر لا يمنع ضمان الكفالة والمرض يمنع منه فيما زاد على الثلث فإذا
~~كان الفقر ينفى وجوب الضمان للعتق أصلا فلان ينفيه من مرض الموت أصلا أولى
~~وهذا بخلاف المكاتب لأن الضمان هناك يجب في كسبه وهو أحق بكسبه يدا وتصرفا
~~إنما ينعدم بسبب الرق حقيقة الملك والغنا وقد بينا انه لا معتبر بالغنا في
~~وجوب ضمان العتق إنما المعتبر هو اليسر ms1946 والأداء على المكاتب متيسر هناك من
~~كسبه والمكاتب فيما يتقرر منه من أسباب الصلة كالحر ألا ترى أن المحاباة
~~اليسيرة تصح منه بالاتفاق ومن المريض تعتبر من ثلثه وهذا بخلاف ما لو كان
~~العتق في الصحة فان الضمان يستوفى من تركته بعد موته لان السبب هناك تقرر
~~في حال كونه مطلق التصرف في الصلات فيتقرر وجوبه عليه ألا ترى أنه لو كفل
~~بمال في صحته فهو معتبر من جميع ماله بخلاف ما إذا كفل في مرضه فهذا مثله
~~وإذا أعتق أحد الشريكين العبد ثم اختلفا فقال المعتق أعتقته وأنا معسر عام
~~أول ثم أصبت مالا بعد ذلك وقال الآخر بل أعتقته عام أول وأنت موسر فأقول
~~قول المعتق لان حاله يتبدل في مثل هذه المدة وان أقاما البينة فالبينة بينة
~~الساكت لأنه يثبت اليسار والضمان لنفسه بسببه وإذا كان العبد بين رجلين
~~فقال أحدهما إن لم أضربه اليوم فهو حر وقال الآخر ان ضربته سوطا فهو حر
~~فضربه سوطين ثم مات منهما ففي المسألة حكمان حكم العتق وحكم الجناية أما
~~حكم العتق أنه يعتق نصيب الذي لم يضربه لوجود شرط حنثه حين ضربه سوطا وإن
~~كان موسرا فللضارب الخيار بين أن يضمنه نصف قيمته مضروبا سوطا وبين أن
~~يستسعى العبد في ذلك لأنه إنما صار معتقا له وهو منقوص بضرب السوط الأول
~~وقد بينا أن ايجاد الشرط PageV07P120
# من الضارب لا يسقط حقه في الضمان فلهذا كان له أن يضمنه نصف قيمته مضروبا
~~سوطا وأما حكم الجناية فان الضارب يضمن نصف ما نقصه السوط لأول لشريكه في
~~ماله لان جنايته بضرب السوط الأول لا في ملكا مشتركا بينهما ثم قد انقطعت
~~سراية هذه الجناية بالعتق بعدها والجناية على المماليك فيما دون النفس لا
~~تعقله العاقلة فلهذا يضمن له نصف النقصان بالسوط الأول في ماله ثم يضمن ما
~~نقصه السوط الآخر كله لأنه صار بمنزلة المكاتب حين أعتق نصيبه وجنايته على
~~مكاتبه وعلى مكاتب غيره موجبة للضمان عليه ويضمن نصف قيمته بعد ms1947 السوطين
~~لأنه مات من السوطين جميعا وأحدهما صار هدرا والاخر معتبر فيضمن نصف قيمته
~~مضروبا سوطين ويجمع ذلك مع نقصان السوط الثاني فيكون على العاقلة لان
~~الجناية الثانية صارت نفسا فما يجب باعتبارها يكون على العاقلة وهذا تركة
~~العبد يستوفي منه الشريك ما ضمن لأنه كان له حق الرجوع على العبد بما ضمن
~~لشريكه فيرجع في تركته بعد موته وما بقي بعده فهو ميراث للمعتق لان الولاء
~~قد صار له في الكل وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لا يغرم نقصان
~~السوط الثاني لأنه بعتق البعض عتق كله والنقصان غير معتبر في الجناية على
~~الأحرار ولكن يجب نصف ديته على عاقلته فإن كان له وارث فهو لوارثه والا فهو
~~للمعتق ولا يرجع فيه بشئ مما ضمن لشريكه وإن كان المعتق معسرا فان الشريك
~~الذي لم يعتق لم يرجع بما غرمه من نقصان السوط الآخر ومن نصف قيمته مضروبا
~~سوطين بل بنصف قيمة العبد لأنه كان حق استسعاء العبد في ذلك فيستوفيه من
~~تركته وما بقي فهو بين الشريك والمعتق وبين أقرب الناس إلى الضارب من
~~العصبة لان الولاء بينهما ولكن الضارب قاتل فيكون محروما عن الميراث ويجعل
~~كالميت فيقوم أقرب عصبة مقامه في ذلك وعندهما الواجب نصف الدية يستوفى منه
~~الضارب نصف القيمة وهو السعاية وما بقي فهو كله للمعتق لان الولاء في الكل
~~له عندهما وإذا قال كل مملوك أملكه فيما استقبل فهو حر فملك مملوكا مع غيره
~~لا يعتق لان شرط عتقه أن يملك مملوكا مطلقا ونصف الملك لا يتناوله هذا
~~الاسم فان اشترى نصيب شريكه عتق لان الشرط قد تم حين صار الملك في الكل له
~~ولا فرق بين أن يملك المملوك جملة أو متفرقا وان باع نصيبه أولا ثم اشترى
~~نصيب شريكه لم يعتق لأنه لم يحصل في ملكه مملوك تام في شئ من أحواله والعرف
~~الظاهر بين الناس أنهم يريدون بهذا اللفظ الملك التام ولو قال لمملوك بعينه
~~إذا ملكتك فأنت حر فاشترى PageV07P121
# نصفه ms1948 ثم باع ثم اشترى النصف الباقي عتق لان الشرط قد تم حين اشترى النصف
~~الباقي والموجود في ملكه هذا النصف يعتق والقياس في المعين وغير المعين
~~سواء غير أنه استحسن وفرق بينهما بحرفين (أحدهما) أن الوصف في المعين غير
~~معتبر والاجتماع في الملك وصف فيعتبر ذلك في غير المعين ولا يعتبر في
~~المعين (والثاني) العادة فان الانسان يقول ما ملكت قط مائة درهم ولا يريد
~~بذلك مجتمعا لا متفرقا وفى المعين لا يقول ما ملكت هذه المائة درهم إذا كان
~~ملكها متفرقا وان قال إن اشتريته فهو حر فاشتراه شراء فاسدا لم يعتق لان
~~شرط حنثه تم قبل أن يقبضه ولا ملك له في القبض ألا ترى أنه لو أعتقه لا
~~ينفذ عتقه فإن كان في يده حين اشتراه عتق ومراده إذا كان مضمونا بنفسه في
~~يده حتى ينوب قبضه عن قبض الشراء فيصير متملكا بنفس الشراء فيعتق لوجود
~~الشرط وإذا جنى المستسعى فهو بمنزلة المكاتب يحكم عليه بالأقل من أرش
~~الجناية ومن قيمته لان الرق فيه باق وهو أحق بمكاسبه فيكون كالمكاتب في
~~جنايته ألا تري أنه كالمكاتب في الجناية عليه فان جنى جناية أخري بعد الحكم
~~بالأولى حكم في الثانية بمثل ذلك لان الأولى بالقضاء تحولت إلى كسبه فتتعلق
~~الثانية برقبته وإن لم يكن حكم بالأولى تحاصا في القيمة لأنهما تعلقا
~~برقبته فلا يلزمه باعتبارهما الا قيمة واحدة وبيان هذه الفصول في كتاب
~~الديات وان حفر بئرا في غير ملكه فوقع فيه انسان فعليه أن يسعى في قيمته
~~لأنه متعد فيه فهو في حكم الضمان كجنايته بيده وان وقع فيه آخر اشتركوا في
~~تلك القيمة لاستناد الجنايتين إلى سبب واحد وهو الحفر ولا يجب بالسبب
~~الواحد الا قيمة واحدة وان وجد في داره قتيل سعى في قيمته لان التدبير في
~~حفظ داره إليه فكان حكم القتيل الموجود فيها كحكم الذي جنى عليه بيده وما
~~أفسد من الأموال فهو عليه بالغا ما بلغ لأنه بمنزلة المكاتب في ذلك كله ms1949 عند
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى وعندهما هو حرفي جميع أحكامه وإذا أعتق أحد
~~الشريكين الجارية وهي حامل ثم أعتق الآخر ما في بطنها ثم أراد أن يضمن
~~شريكه نصف قيمة الأم لم يكن له ذلك وهذا اختيار منه للسعاية لأنه باعتاق
~~الجنين استحق ولاءه وهو في حكم جزء من اجزاء الأم ولو اكتسب سبب الولاء في
~~جزء منها سقط حقه في تضمين الشريك ولأنه منع تمليك ما في بطنها من الشريك
~~بالضمان فلهذا صار به مختار للسعاية ولو أعتقا جميعا ما في بطنها ثم أعتق
~~أحدهما الأم وهو موسر كان لصحابه أن يضمنه نصف قيمتها ان شاء لان بعد اعتاق
~~الجنين كانا يتمكنان PageV07P122
# من استدامة الملك فيها والتصرف بعد الوضع وقد امتنع على الساكت ذلك
~~باعتاق الشريك وهو موسر فكان له أن يضمنه نصف قيمتها ان شاء والحبل نقصان
~~في بنات آدم لا زيادة فإنما يضمنه نصف قيمتها حاملا لأنه أعتقها وهي على
~~هذا الصفة والله أعلم بالصواب (باب الشهادة في عتق الشركاء) (قال) وإذا شهد
~~الشاهدان ان أحد الشريكين أعتق العبد ولا يدرون أيهما هو وجحد الموليان لم
~~تجز شهادتهما لأنهما لم يبينا المعتق منهما والحجة هي البينة فما لا تكون
~~مبينة لا تكون حجة ولان الشهادة لا توجب شيئا بدون القضاء ولا يتمكن القاضي
~~من الايجاب على المجهول فان شهد أحد الشريكين على صاحبه بالعتق لم تجز
~~شهادته لأنه في الحقيقة يدعى اما الضمان على شريكه أو السعاية على العبد في
~~نصيبه ولكن الرق يفسد باقراره لأنه متمكن من افساد الرق باعتاقه فإذا أقر
~~بفساد الرق باعتاق الشريك يعتبر اقراره في ذلك ثم يسعى العبد في قيمته
~~بينهما في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى موسرين كانا أو معسرين أو كان
~~أحدهما موسرا والآخر معسرا لان يسار المعتق عنده لا يمنع وجوب السعاية
~~فالشاهد منهما يقول شريكي معتق ولى حق استسعاء العبد مع يساره والمشهود
~~عليه يقول الشاهد كاذب ولا ضمان لي عليه ولكن لي حق استسعاء ms1950 العبد لاحتباس
~~نصيبي عنده وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى إن كان المشهود عليه
~~معسرا فكذلك الجواب وإن كان موسرا يسعى للمشهود عليه في نصف قيمته ولا يسعى
~~للشاهد في شئ لان المشهود عليه يدعى السعاية مع يسار الشاهد فإنه يزعم أنه
~~كاذب وليس بمعتق فلا يضمن شيئا مع يساره فان الشاهد تبرأ من السعاية عند
~~يسار المشهود عليه لأنه يقول هو معتق ضامن لنصيبي ويدعي السعاية عند عسرة
~~المشهود عليه فيسعى له في هذه الحالة ولو شهد أحد الشريكين مع آخر على
~~شريكه باستيفاء السعاية لم تجز شهادته عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لأنه
~~شهد لعبد فإنه بمنزلة المكاتب لهما ما دام يسعى والمكاتب عبد لمولاه ولأنه
~~متهم فلعله قصد استخلاص كسبه لنفسه بشهادته على صاحبه بالاستيفاء وكذلك لو
~~شهد عليه بغصب أو جراحة أو شئ يجب به عليه مال فشهادته مردودة لأنه شاهد
~~لعبده عبد بين ثلاثة شهد اثنان منهم على صاحبهما أنه أعتقه فحكم على العبد
~~أن يسعى لهم في قيمته فأدى إلى واحد منهم شيئا كان PageV07P123
# ذلك بينهم أثلاثا لان السعاية وجبت لهم عليه بسبب واحد فيكون المستوفى
~~مشتركا بينهم ولأنه بمنزلة العبد لهم فلا يكون لأحدهم حق الاختصاص بشئ من
~~كسبه فان شهد اثنان منهم على الآخر أنه استوفى منه حصته لم يجز شهادتهما من
~~قبل أنهما يجران إلى أنفسهما منفعة حتى يأخذ منه ثلثي ما استوفاه وكذلك أن
~~شهدا أنه استوفي المال كله بوكالة منهما لم تجز شهادتهما عليه لما قلنا
~~ويبرأ العبد من حصتهما لاقرارهما فيه بقبض مبرئ فان قبض وكليهما في براءة
~~المديون كقبضهما ويستوفى المشهود عليه حصته من العبد ولا يشاركه في ذلك
~~الشاهدان لأنهما أسقطا حقهما بالشهادة السابقة ولأنهما يزعمان أنه ظالم في
~~هذا الاستيفاء لا حق له فيه ولا لهما وان شهدا بدين لهذا العبد على أجنبي
~~لم تقبل لأنه بمنزلة عبدهما ما دام يسعى وإذا شهد شاهدان عل أحد الشريكين
~~أن شريكه الغائب أعتق حصته من ms1951 هذا العبد فعلى قول أبى يوسف ومحمد رحمهما
~~الله تعالى تقبل هذه الشهادة ويقضي بعتقه لان العتق عندهما لا يتجزأ فينتصب
~~الحاضر خصما عن الغائب وهما في الحقيقة يشهدان على الحاضر بعتق نصيبه وعند
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا تقبل هذه الشهادة لان العتق عنده يتجزأ فإنما
~~يشهدان بعتق نصيب الغائب خاصة وليس عنه خصم حاضر والقضاء على الغائب
~~بالشهادة لا يجوز ولكن يحال بينه وبين هذا الحاضر أن يسترقه ويوقف حتى يقدم
~~الغائب استحسانا وفي القياس لا يحال لأن هذه الحيلولة تنبني على ثبوت العتق
~~في نصيب الغائب ولا يثبت ذلك بالشهادة بدون القضاء ولكن في الاستحسان قال
~~هما يشهدان على الغائب بالعتق وعلى الحاضر بقصر يده عنه لان معتق البعض
~~بمنزلة المكاتب لا يد عليه لمولاه والحاضر خصم في اثبات قصر يده عنده فتقبل
~~هذه الشهادة في هذا الحكم إذ ليس من ضرورة القضاء بها القضاء على الغائب
~~بالعتق فهو نظير من وكل بعتق عبده فأقام العبد البينة على الوكيل أن مولاه
~~أعتقه لا يحكم بعتقه ولكن يحكم بقصر يد الوكيل عنه حتى يحضر المولى فتعاد
~~عليه البينة فكذلك هنا إذا حضر الغائب فلا بد من إعادة البينة عليه للحكم
~~بعتقه لان الأولى قامت على غير خصم فإن كانا غائبين فقامت البينة على
~~أحدهما بعينه أنه أعتق العبد لم تقبل هذه الشهادة الا بخصومة تقع من قبل
~~قذف أو جناية أو وجه من الوجوه فحينئذ تقبل البينة إذا قامت على أن
~~الموليين اعتقاه أوان أحدهما أعتقه واستوفى الآخر السعاية منه لان الخصم
~~الحاضر لا يتمكن من اثبات ما يدعيه على العبد الا باثبات حريته والعبد لا
~~يتمكن من دفعه الا بإنكار حريته PageV07P124
# فينتصب خصما على الغائبين في ذلك وإذا شهد شاهد على أحد الشريكين أنه
~~أعتقه وشهد آخر على الشريك الآخر أنه أعتقه لم يحكم بشهادتهما اما على مذهب
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا يشكل لان المشهود به مختلف والمشهود عليه
~~كذلك واما عند أبي يوسف ms1952 ومحمد رحمهما الله تعالى فلان أحدهما شهد بعتق يبرأ
~~فيه من نصيب زيد إلى نصيب عمرو والآخر شهد بعتق يبرأ فيه من نصيب عمرو إلى
~~نصيب زيد ولم يتفق الشاهدان علي واحد من الامرين فلا يحكم بشهادتهما وإن
~~كان العبد لمسلم ونصراني شهد نصرانيان عليهما بالعتق جازت شهادتهما على
~~النصراني لان شهادة أهل الذمة بعضهم على بعض مقبولة وشهادتهم على المسلمين
~~مردودة فإنما يثبت العتق في نصيب النصراني خاصة فهذا وما لو شهدا عليه أنه
~~أعتق نصيبه سواء حتى يخير المسلم بين الاعتاق والتضمين والاستسعاء فان شهدا
~~علي المسلم منهما بأنه أعتق نصيبه فالشهادة باطلة والعبد مملوك لهما على
~~حاله بخلاف ما إذا شهد النصراني على شريكه بالعتق فان ذلك اقرار منه في
~~نصيبه بفساد الرق والاقرار يلزم بنفسه قبل القضاء وهذه شهادة لا توجب شيئا
~~الا بالقضاء وليس للقاضي أن يقضى على المسلم بشهادة النصراني ولو شهد
~~نصرانيان على شهادة مسلمين ان النصراني أعتقه فهذا باطل لأنهما يثبتان
~~شهادة المسلمين عند القاضي وكمالا يثبت قضاء القاضي على المسلمين بشهادة
~~النصراني وإن كان الخصم نصرانيا فكذلك لا تثبت شهادة المسلمين بشهادة
~~النصراني وإذا كان العبد بين ثلاثة نفر ادعى أحدهم أنه أعتق نصيبه على ألف
~~وشهد له شريكاه على العبد فالشهادة جائزة لان نصيبه من العبد قد عتق
~~باقراره وإنما بقي دعواه المال عليه فالآخران يشهدان بالمال على أحدهما ولا
~~تهمة في هذه الشهادة ولو شهد ابنا أحد الشركاء ان أباهما قد أعتق العبد
~~بغير جعل جازت شهادتهما لأنهما يشهدان على أبيهما وشهادة ابن العبد بالعتق
~~تقبل أن كان العبد ينكر ذلك والمولى يدعيه وإن كان العبد يدعى ذلك لا تقبل
~~لأنهما يشهدان لأبيهما وكذلك أن شهدا بوجود شرط العتق بعد ظهور التعليق
~~فإنما يشهدان لأبيهما فلا تقبل شهادتهما ولو ادعى المولى أنه أعتقه بألف
~~درهم وقال العبد اعتقني بغير شئ فشهد ابنا المولى للعبد بما ادعى وأقام
~~الأب شاهدين على أنه أعتقه بألف درهم فإنه يؤخذ له بالألف لأنه ms1953 يثبت المال
~~بينة والعبد ينفى المال بما يقيم من البينة وعند التعارض يرجح بين البينتين
~~وإذا كانت بين رجلين فشهد ابنا PageV07P125
# أحدهما على الشريك انه أعتقها فشهادتهما باطلة لأنهما شهدا لامة أبيهما
~~ولأنهما يشهدان لأبيهما بثبوت حق التضمين له قبل الشريك إن كان موسرا ولو
~~شهدا على أبيهما انه أعتقها جاز ذلك لأنه لا تهمة في شهادتهما على أبيهما
~~فإن كان الأب موسرا ثم ماتت الخادم وتركت مالا وقد ولدت بعد العتق ولدا
~~فأراد الشريك أن يستسعى الولد فليس له ذلك كما في حياة الأم لم يكن له سبيل
~~على استسعاء الولد فكذلك بعد موتها إذا خلفت مالا ولكنه يضمن الشريك كما
~~كان يضمنه في حياتها ثم يرجع الشريك بما يضمن في تركتها كما كان يرجع عليها
~~لو كانت حية وما بقي فهو ميراث للابن لان بأداء ما عليها من السعاية يحكم
~~بعتقها وعتق ولدها مستندا إلى حال حياتها على ما نبينه في المكاتبة وإن لم
~~تدع مالا رجع بذلك على الابن لان الابن مولود في الكتابة والمولود في
~~الكتابة يسعي فيما على أمه بعد موتها لأنه جزء من أجزائها فبقاؤه كبقائها
~~ولأنه محتاج إلى تحصيل العتق لنفسه ولا يتوصل إلى ذلك الا بأداء ما على أمه
~~وإن لم تمت فاختار الشريك أن يستسعيها فهي بمنزلة المكاتبة في تلك السعاية
~~والحاصل أن بعد موتها ليس للشريك أن يستسعيها باعتبار بقاء الولد وفى حال
~~حياتها له أن يستسعيها لان حق الاستسعاء باعتبار احتباس نصيب الشريك عندها
~~وذلك لا يتحقق بعد موتها ولا حق للشريك في ولدها فلهذا لا يستسعيها باعتبار
~~بقاء الولد ولا باعتبار بقاء المال ولكنه يضمن الشريك وأما في حال حياتها
~~فقد تقرر احتباس نصيب الشريك عندها فكان له ان يستسعيها وهي بمنزلة
~~المكاتبة ما دامت تسعى حتى ليس لها أن تتزوج بدون اذن مولاها وان ولدت
~~فولدها بمنزلتها وان اشترت أباها أو أمها أو ولدها فليس لها أن تبيعهم ولو
~~اشترت أخاها أو ذا رحم محرم منها فلها ms1954 أن تبيعهم في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى استحسانا وليس لها ذلك في قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى
~~وهو القياس أصل المسألة في المكاتب وجه قولهما أن الحر لو اشترى أخاه يصير
~~في مثل حاله فكذلك المكاتب إذا اشترى أخاه يصير في مثل حاله ألا ترى أن في
~~الآباء والأولاد لا يفصل بين المكاتب وبين الحر حتى يصير في مثل حاله في
~~الوجهين فكذلك في كل ذي رحم محرم لان القرابة المتأيدة بالمحرمية بمنزلة
~~الولاد في استحقاق الحرية كما في استحقاق العتق بها وهذا لان ما للمكاتب من
~~الحق في كسبه يحتمل الكتابة حتى لو كاتب عبده صح كما أن ما للحر من الملك
~~يحتمل العتق فإذا سوى هناك بين الاخوة والآباء في اثبات ما يحتمله ملك الحر
~~PageV07P126
# فكذلك يسوى بينهما هنا في اثبات ما يحتمله كسب المكاتب وجه الاستحسان
~~لأبي حنيفة ان من تكاتب عليه يكون تبعا له ان الكتابة لا تكون الا ببدل
~~وليس عليه شئ من البدل فعرفنا أنه تبع ومعنى الأصالة والتبعية يتحقق فيما
~~بين الآباء والأولاد لأجل الجزئية فيستقيم أن يتكاتب عليه بسبب الجزئية
~~فأما معنى الأصالة والتبعية لا يتحقق بين الاخوة وسائر القرابات فلا يتكاتب
~~أحدهما على الآخر والثاني أن المكاتب كسائر الاباء والأولاد يثبت باعتبار
~~الكسب على أن يوفى بعد ظهور الملك فان الابن إذا كان مكتسبا يقضى عليه
~~بنفقة أبيه على أن يملك بالاكتساب فيؤدى فكذلك هنا ثبت حق الآباء والأولاد
~~في الكسب على أنه متي ثبت الملك بالعتق عتق عليه فيمتنع بيعهم لهذا ولا
~~يثبت حق الاخوة في الكسب على أن يوفي من الملك إذا ظهر فكذلك لا يثبت حق
~~الاخوة في كسب المكاتب ولا يمتنع عليه بيعهم ولا يدخل على هذا الكلام أنه
~~لا يقضى على المكاتب بالنفقة لآبائه وأولاده الأحرار لان الاستحقاق بالكسب
~~على أن يقضى من الملك وهنا لو قضى عليه بالنفقة لزمه ذلك قبل تمام الملك له
~~بالعتق وذلك لا يجوز لان ماله من ms1955 الحق قبل العتق لا يحتمل الصلة التامة
~~توضيحه أن الأقارب يكثرون فلو تعذر عليه بيعهم إذا دخلوا في ملكه أدى إلى
~~تفويت المقصود بالكتابة وهو تحصيل المال ليؤدي فيعتق ولا يوجد مثل ذلك في
~~الآباء فلهذا استحسن أبو حنيفة رحمه الله تعالى وان اشترت زوجها لم يفسد
~~النكاح ولها أن تبيعه كالمكاتب لأنه إنما يثبت لها حق الملك في رقبة الزوج
~~وحق الملك لا يرفع النكاح لأنه أضعف منه والضعيف لا يرفع القوى إذا طرأ
~~عليه وإن كان عبد على هذه الصفة فاشترى امرأته كان له أن يبيعها إن لم تكن
~~ولدت منه وان كانت ولدت منه فاشترى ولدها معها فهي بمنزلته لان حق الأم تبع
~~لحق الولد وثبوت التبع بثبوت المتبوع وقد امتنع عليه بيع الولد فيمتنع عليه
~~بيع الأم أيضا وان كفل عن المستسعى رجل بسعايته لمولاه فهو باطل لان
~~السعاية كبدل الكتابة والكفالة ببدل الكتابة باطلة لأنه عبده فلا يتقرر
~~عليه دينه فهذا مثله وان مات ولم يترك مالا حاضرا وترك دينا على الناس فلم
~~يختصموا في أمره حتى خرج الدين فهو بمنزلة المال الحاضر يؤدى منه سعايته
~~ويكون ما بقي ميراثا والولد الحر والمولود في السعاية والمشترى في ذلك سواء
~~لان الكل يعتقون بعتقه ثم يجر ولاء ولده الحر لان الأب في الولاء أصل كما
~~في النسب وإنما كان ولاؤه لموالي الأم لعدم الولاء PageV07P127
# في جانب الأب فإذا ظهر الولاء في جانبه انجر إليه ولاء أولاده وسنقرر هذا
~~في موضعه وإن لم يخرج الدين حتى جني ولده الحر كانت الجناية على عاقلة أمه
~~لأنه مولى لموالي الأم ما لم يظهر له ولاء في جانب الأب فان اختصم موالي
~~الأم وموالي الأب في ولايته قبل خروج الدين فقضي به الموالي الأم ثم خرج
~~الدين بعد ذلك كان الدين لموالي الأب كله لا يكون للابن فيه شئ في القياس
~~ولكنا ندع العتاقين ونجعل السعاية للمولى وما بقي ميراثا للابن وجه القياس
~~ان القاضي لما حكم بولائه لموالي الأم ms1956 فقد حكم برق الأب إلى هذا الوقت وهو
~~ميت والرقيق لا يرثه الحر توضيحه انه قطعه عن جانب الأب حين قضى بولائه
~~لموالي الأم وقضي بجنايته عليهم ووجه الاستحسان ان حكم الكتابة فيه لكونه
~~معتق البعض وذلك لا يحتمل الفسخ فيبقى بعد قضاء القاضي حكم الكتابة فيه على
~~حاله فإذا خرج ماله يؤدى كتابته ويحكم بحريته مستندا إلى حال حياته لأنه لا
~~يمكن الحكم بحريته مقصورا على الحال فتبين أنه مات حرا والحر يرثه ابنه
~~الحر والقاضي ما قضى بقطع نسبه عن أبيه ولو كان العبد في سعاية وله ولد من
~~أمة له ثم مات العبد كان للابن ان يسعي فيما على أبيه بمنزلة المولود في
~~الكتابة ولو كان عبد وأمة زوجين لرجل واعتق نصف كل واحد منهما وقضى عليهما
~~بالسعاية في نصف قيمتهما ثم ولدت ولدا فقتل الولد وترك مالا فديته وماله
~~لامه لان الولد جزء من أمه يتبعها في الملك والرق ولم يعتق فكان تابعا لامه
~~داخلا في سعايتها فلهذا كان بدل نفسه وماله لها ولو جنى الولد جناية سعي في
~~الأقل من قيمته ومن الجناية لأنه بمنزلة المكاتب وهذا هو الحكم في جناية
~~المكاتب ولو مات أبواه سعى فيما بقي على أمه دون أبيه يتبعها في حكم
~~الكتابة دون الأب فيقوم مقامها في السعاية فيما عليها ولو ماتت أمه عن مال
~~أدي منه سعايتها وما بقي فهو ميراث للابن لأنه يعتق بعتقها ولا ميراث للزوج
~~منها لان الزوج مكاتب ما لم يؤد السعاية وان مات الزوج عن مال يؤدى ما عليه
~~من سعايته وما بقي ميراث لمعتقه لا يرث ابنه ولا امرأته من ذلك شيئا لأنهما
~~بمنزلة المكاتبين ما لم تؤد الأم سعايتها وهذا وما لو كوتب الزوجان كل واحد
~~منهما بعقد على حدة سواء في جميع ما ذكرنا وذكر في الأصل عن إبراهيم ان
~~معتق النصف إذا جني فنصف جنايته على العاقلة والنصف عليه وإذا جنى عليه
~~فأرش نصف الجناية عليه أرش العبيد وأرش النصف الآخر ms1957 أرش الأحرار وكأنه
~~اعتبار البعض بالكل ولسنا نأخذ بهذا بل هو بمنزلة العبد في الجناية
~~PageV07P128
# والجناية عليه لان بين الحرية والرق في محل واحد منافاة وقد قررناه فيما
~~سبق وإذا شهد الشاهدان على أحد الشريكين أنه أقر بعتق المملوك وهو موسر جاز
~~ذلك وثبوت اقراره بالبينة كثبوته بسماع القاضي منه ويضمن لشريكه إن كان
~~موسر نصف قيمته ويرجع به على الغلام والولاء له وإن كان جاحدا للعتق لان
~~القاضي حكم عليه بخلاف زعمه وبقضاء القاضي سقط اعتبار زعمه بخلافه ألا ترى
~~أن العبد لو كان كله له فشهدا عليه بعتقه كان الولاء له وإن كان منكرا وان
~~شهدا أنه أقر أنه حر الأصل عتق ولا ولاء له لان الثابت من اقراره بالبينة
~~كالثابت بالمعاينة وإنما يقضي القاضي على المقر بما يقربه ويجعله في حقه
~~كأنه حق وحرية الأصل لا تعقب الولاء وان شهدوا على اقراره أن الذي باعه كان
~~أعتقه عتق كما لو سمع القاضي اقراره بذلك وهذا لأنه أقر بنفوذ العتق فيه
~~ممن كان مالكا له وولاؤه موقوف لان كل واحد منهما ينفيه عن نفسه فان البائع
~~يقول أنا ما أعتقته وإنما عتق باقرار المشترى فله ولاؤه المشترى يقول بل
~~أعتقه البائع فالولاء له فلهذا توقف ولاؤه على أن يرجع أحدهما إلى تصديق
~~صاحبه فيكون الولاء له لان الولاء لا يحتمل النقض بعد ثبوته فلا يبطل
~~بالتكذيب أصلا ولكن يبقى موقوفا فإذا صدقه ثبت منه وان شهدا على اقراره أن
~~البائع كان دبره أو كاتب أمه أو أن البائع كان استولدها قبل البيع فإنه
~~يخرج كل واحد منهما من ملكه لإقراره انه لم يملكهما بالشراء وأنهما باقيان
~~على ملك البائع ولا يرجع على البائع بالثمن لان اقراره ليس بحجة على البائع
~~في ابطال البيع وقد استحق البائع الثمن به ولا يعتقان حتى يموت البائع فإذا
~~مات عتقا لان المشترى أقر بتعلق عتقهما بموت البائع والبائع كان مقرا بأن
~~اقرار المشترى فيهما نافذ لان يملكهما فعند موت البائع يحصل التصادق ms1958 منهما
~~على الحرية إذا كان المدبر يخرج من ثلث مال البائع فلهذا يحكم بعتقهما
~~والجناية عليهما كالجناية على مملوكين قبل موت البائع لأنهما لا يعتقان الا
~~بموته وتوقف جنايتهما في قول أبي حنيفة وفى قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله
~~تعالى عليهم السعاية في الأقل من قيمتهما وأرش جنايتهما والقياس ما قاله
~~أبو حنيفة رحمه الله تعالى لان المشترى إن كان صادقا فموجب جنايتهما على
~~البائع ابتداء لان موجب جناية المدبر وأم الولد القيمة على المولى ابتداء
~~وإن كان كاذبا فجنايتهما تتعلق برقبتهما ويخاطب المشترى بذلك ومع جهالة
~~المستحق عليه لا يتمكن القاضي من القضاء بشئ فلهذا تتوقف جنايتهما ولكنهما
~~استحسنا فقالا هما بمنزلة PageV07P129
# المكاتبين في الحال حتى يكتسبان وينفقان على أنفسهما من كسبهما ولا سبيل
~~لاحد على أخذ الكسب منهما وإنما كان موجب جناية المكاتب على نفسه لكونه أحق
~~بكسبه فإذا وجد ذلك المعنى هنا قلنا عليهما السعاية في الأقل من قيمتهما
~~ومن أرش الجناية وكذلك أمة بين رجلين أقر أحدهما أنها ولدت من الآخر وأنكر
~~الاخر ذلك فهي موقوفة تخدم المنكر يوما ويرفع عنها يوم ولا سبيل للمقر
~~عليها في قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى الآخر وفى قول أبى
~~يوسف رحمه الله تعالى الأول وهو قول محمد رحمه الله تعالى تسعى في نصف
~~قيمتها للمنكر لان اقرار أحدهما على شريكه بأمية الولد كشهادته عليه بعتق
~~نصيبه وقد بينا أن هناك يسعى للمنكر في نصيبه فكذلك هنا ولكن أبو حنيفة
~~رحمه الله تعالى يقول هناك تعذر استدامة الملك لان ما أقربه لو كان حقا كان
~~استدامة الملك فيها ممتنعا فلهذا تخرج إلى الحرية بالسعاية وهنا ما أقربه
~~من أمية الولد لو كان حقا لم يكن استدامة الملك فيها ممتنعا فلا معنى
~~لايجاب السعاية عليها للمنكر ولكن في زعم المنكر أنها مشتركة بينهما كما
~~كانت وان شريكه كاذب فكان له أن يستخدمها يوما من كل يومين كما قبل هذا
~~الأوان وليس للمقر أن يستخدمها في اليوم الآخر ms1959 لأنه يزعم أنها صارت أم ولد
~~لشريكه وان حقه في الضمان قبل شريكه ولا حق له في الاستخدام فلهذا لم يكن
~~للمقر عليها سبيل وجنايتها والجناية عليها تكون موقوفة في قول أبي حنيفة
~~وأبى يوسف رحمهما الله تعالى وفي قول أبى يوسف الأول وهو قول محمد رحمه
~~الله تعالى هي بمنزلة المكاتبة تسعى في الجناية عليها بأخذ الأرش فتستعين
~~بها هكذا ذكر في الكتاب وهو ظاهر لان عندهما لما قضى عليها بالسعاية في
~~نصيب الجاحد كانت كالمكاتب وعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لما كانت موقوفة
~~الحال لا يقضى فيها بشئ فكذلك حكم جنايتها والجناية عليها وقيل الصحيح ان
~~عند أبي حنيفة نصف جنايتها على الجاحد لان نصفها مملوك له مطلقا حتى
~~يستخدمها بقدره والنصف الآخر يتوقف وعلى قول أبى يوسف الأول وهو قول محمد
~~جنايتها عليها تسعى في الأقل من قيمتها ومن أرش الجناية لأنها أحق بكسبها
~~ألا ترى أنها تنفق على نفسها من كسبها ولو جعلناها موقوفة فمن ينفق عليها
~~وإذا لم يكن بد من أن تجعل أحق بكسبها كان موجب جنايتها في كسبها كالمكاتبة
~~والله تعالى أعلم بالصواب PageV07P130
# باب عتق ما في البطن) (قال) رجل قال لجاريته كل ولد تلدينه فهو حر فما
~~ولدته في ملكه فهو حر لان ملك الأم سبب لملك الولد فان الجنين يتبع الأم في
~~الملك وقيام سبب الملك عند التعليق كقيام الملك في صحة التعليق ألا ترى ان
~~في اليمين المضاف جعل التعليق بسبب الملك وهو الشراء كالتعليق بالملك ولو
~~كان الملك موجودا في المحل الذي يلاقيه وقت التعليق كان التعليق صحيحا
~~فكذلك إذا كان سبب الملك موجودا ولا يعتق ما لم تلد لأنه جعل شرط العتق
~~الولادة وان مات المولى وهي حبلى ثم ولدته لم تعتق لأنها صارت ملكا للوارث
~~بالموت فإنما وجد الشرط بعد زوال ملك المعتق وكذلك لو باعها المولى وهي
~~حبلى جاز بيعه لقيام ملكه وقدرته على تسليمها وإذا ولدت بعد ذلك لم تعتق
~~لان الشرط وجد في ms1960 غير ملك الحالف وان ضرب ضارب بطنها فألقته ميتا كان فيه
~~ما في جنين الأمة لأنه ما دام في البطن فهو رقيق ولو كان قال كل ولد تحبلين
~~به فهو حر كان فيه ما في جنين الحر لان شرط العتق هنا وجود الحبل وقد علم
~~أنه كان موجودا قبل الضرب فإنما وجدت جناية الضارب على جنين هو حر وان
~~ولدته بعد البيع لأقل من ستة أشهر فهو حر والبيع باطل لأنا تيقنا بوجود
~~الولد قبل البيع وحريته فإنما باعها وفى بطنها ولد حر فيكون البيع باطلا
~~ولو قال لها إن كان أول ولد تلدينه غلاما فهو حر وان كانت جارية فأنت حرة
~~فولدت غلامين وجاريتين فان علم أن الغلام أول ما ولدت فهو حر والباقون
~~أرقاء وان علم أن الجارية أو ما ولدت فهي مملوكة والباقون مع الأم أحرار
~~لان بولادة الجارية الأولى عتقت الأمة وإنما عتقت بعد انفصال هذه الجارية
~~عنها فكانت هي مملوكة والباقون أحرار لأنهم انفصلوا منها بعد حريتها والولد
~~لا ينفصل من الحرة الا حرا وإن لم يعلم أيهم أول يعتق من الأم نصفها لأنها
~~تعتق في حال وترق في حال ويعتق ثلاثة أرباع كل واحد من الغلامين لان أحدهما
~~حر بيقين فإنها ان ولدت الغلام أو لا فهذا الغلام حر وان ولدت الجارية أولا
~~فالغلامان يعتقان بعتق الأم فأحدهما حر بيقين والآخر يعتق في حال دون حال
~~فيعتق نصفه ثم حرية ونصف بينهما نصفان إذ ليس أحدهما بأولى من الآخر فيعتق
~~من كل واحد منهما ثلاثة أرباعه ويسعى في ربع قيمته ويعتق من كل واحدة من
~~الجاريتين ربعها لان إحداهما أمة بيقين والأخرى تعتق في حال دون حال فإنها
~~ان PageV07P131
# ولدت الغلام أولا فالجاريتان مملوكتان وان ولدت احدى الجاريتين أولا فهذه
~~مملوكة والأخرى حرة فإذا كانت إحداهما تعتق في حال دون حال يعتق نصفها
~~وليست إحداهما بأولى من الأخرى فكان نصف الحرية بينهما لكل واحدة منهما ربع
~~حرية وتسعى كل واحدة في ثلاثة أرباع القيمة ms1961 وان تصادق الأم والمولى علي أن
~~هذا الغلام أول عتق ما تصادقا عليه والباقون أرقاء لان اليد لهما والقول
~~قول ذي اليد فمن لا يعبر عن نفسه في رقه وحريته فان تصادقا على شئ وجب
~~الاخذ بما تصادقا عليه وان اختلفا فيه فالقول قول المولى مع يمينه لان
~~المعتق هو المولى فكان قوله في بيان من عتق مقبولا مع يمينه ان ادعت الأم
~~خلاف ذلك لأنها تدعى عليه ما لو أقر به لزمه وإنما يستحلف على العلم بالله
~~ما يعلم أنها ولدت الجارية أو لا لأنه يستحلف على فعلها والاستحلاف على فعل
~~الغير يكون على العلم وإذا قال لها إن كان حملك غلاما فأنت حرة وان كانت
~~جارية فهي حرة فكان حملها غلاما وجارية لم يعتق أحد منهم لان الحمل اسم
~~لجميع ما في البطن قال تعالى أن يضمن حملهن والعدة لا تنقضي الا بوضع جميع
~~ما في البطن فإنما جعل شرط عتقها كون جميع ما في البطن غلاما وشرط عتق
~~الجارية كونها جميع ما في البطن ولم يوجد ذلك وكذلك قوله إن كان ما في بطنك
~~لان ما هو من ألفاظ العموم فهو يقتضى أن يكون جميع ما في بطنها بتلك الصفة
~~ولو كان قال في الكلامين إن كان في بطنك عتقت الجارية والغلام لأنه جعل شرط
~~عتقها وجود الغلام في بطنها وقد تبين أنه كان موجودا والتعليق بشرط موجود
~~يكون تنجيزا فعلمنا أنها عتقت قبل انفصال الولدين عنها فيعتق الولدان جميعا
~~وإذا قال إذا كان أول ولد تلدينه غلاما فأنت حرة وان كانت جارية فهي حرة
~~فولدتهما جميعا فان علم أن الغلام أول عتقت هي مع ابنتها والغلام رقيق وان
~~علم أنها ولدت الجارية أولا عتقت الجارية والأم مع الغلام رقيقان وإن لم
~~يعلم واتفق الأم والمولى على شئ فكذلك لان اليد لهما وان قالا لا ندري
~~فالغلام رقيق والابنة حرة ويعتق نصف الأم لأنها ان ولدت الغلام أولا فهي
~~حرة والغلام رقيق وان ولدت الجارية أولا فالجارية ms1962 حرة والغلام والأم رقيقان
~~فالأم تعتق في حال دون حال فيعتق نصفها والغلام عبد بيقين والجارية حرة
~~بيقين اما ان تعتق بنفسها أو بعتق الأم ولو كأن قال إن كان أول ولد تلدينه
~~غلاما فأنت حرة فولدت غلاما وجارية فان ولدت الغلام أولا فالغلام رقيق
~~والأم والجارية حرتان وان ولدت الجارية أولا فهم أرقاء فالأم PageV07P132
# تعتق في حال دون حال فيعتق نصفها وكذلك الجارية والغلام رقيق بيقين وذكر
~~في الكيسانيات عن محمد رحمه الله تعالى في هذا الفصل أنه لا يحكم بعتق واحد
~~منهم ولكن يحلف المولى بالله ما يعلم أنها ولدت الغلام أولا فان نكل عن
~~اليمين فنكوله كاقراره وان حلف فهم أرقاء بخلاف الفصل الأول لأنا تيقنا
~~بحرية بعضهم واعتبار الأحوال بعد التيقن بالحرية صحيح وهنا لم يتيقن بشئ من
~~الحرية لجواز أنها ولدت الجارية أولا فلا معنى لاعتبار الأحوال ولكنها تدعى
~~عليه شرط العتق وهو منكر فالقول قوله مع يمينه ولو قال ما في بطنك حر فولدت
~~بعد ذلك لستة أشهر لا يعتق وان ولدت لأقل من ستة أشهر عتق لأنه أوجب العتق
~~لما هو موجود في بطنها وإذا ولدت لأقل من ستة أشهر فقد تيقنا أنه كان
~~موجودا فأما إذا ولدت لستة أشهر فصاعدا لم نتيقن انه كان موجودا والعلوق
~~يضاف إلى أدنى مدة الحمل الا في حالة الضرورة وان ولدت واحدا لأقل منها
~~بيوم والآخر لأكثر منها بيوم عتقا لأنا تيقنا بوجود الأول في بطنها وقت
~~اليمين حين ولدته لا قل من ستة أشهر وهما توأم واحد خلقا من ماء واحد
~~فالحكم بوجود أحدهما في البطن في وقت حكم بوجودهما وإذا أعتق أمته ولها زوج
~~حر فولدت ولدا لستة أشهر فصاعدا بعد العتق فنفاه الزوج لاعن ولزم الولد أمه
~~لان الحل قائم بين الزوجين فإنما يستند العلوق إلى أقرب الأوقات هو ستة
~~أشهر وتبين أنها علقت به في حال هما أهل اللعان فيقطع النسب عنه باللعان
~~ويكون ولاؤه لموالي الأم لأنه لا نسب له من ms1963 جهة الأب وان وضعته لأقل من ستة
~~أشهر لزم أباه ولاعن أما اللعان فلانه قذفها في الحال وهي محصنة وأما لزوم
~~الولد أباه فلانا تيقنا أن العلوق كان قبل العتق وهي لم تكن من أهل اللعان
~~فلزمه نسب الولد على وجه لا يملك نفيه فلا يتغير ذلك بالعتق بعده وولاء
~~الولد لموالي الأم لأنه كان موجودا في البطن حين أعتق الأم فصار الولد
~~مقصودا بالعتق وله ولاء نفسه ولو قال لامته ان كنت حبلى فأنت حرة فان ولدت
~~لأقل من ستة أشهر فهي حرة وولدها لأنه تبين أنه كان منجزا عتقها بالتعليق
~~بشرط موجود وان ولدت لستة أشهر أو أكثر لم تعتق لأنا لم نتيقن بوجود الشرط
~~لجواز أن يكون هذا الولد من علوق حادث وما لم نتيقن بوجود الشرط لا ينزل
~~الجزاء ولو قال لها ما في بطنك حر فضرب رجل بطنها بعد هذا القول لأقل من
~~ستة أشهر فألقت جنينا ميتا ففيه ما في جنين الحرة لأنا علمنا أنه كان
~~موجودا في بطنها حين قال ذلك وانه حكم بعتقه PageV07P133
# (فان قيل) فلعله كان ميتا واعتاق الميت باطل (قلنا) قد ظهر لموته سبب وهو
~~الضرب فيحال بالحكم عليه ولما حكمنا بوجوب الضمان على الضارب فقد حكمنا
~~بحياته إلى هذا الوقت فعلي الجاني ما في جنين الحرة ولو قال لها إن كان أول
~~ما تلدينه غلاما ثم جارية فأنت حرة وان كانت جارية ثم غلاما فالغلام حر
~~فولدت غلامين وجاريتين لا يعلم أيهما أول عتق نصف الأم وربع الأولاد لأنها
~~ان ولدت الغلام أو لاثم الجارية فالأم حرة وان ولدت الجارية أولا ثم الغلام
~~فالأم رقيقة فهي تعتق في حال دون حال فيعتق نصفها وأحد الغلامين رقيق بيقين
~~والآخر يعتق في حال دون حال فيعتق ربع كل واحد منهم ولا يقال من الجائز
~~انها ولدت الغلامين أولا ثم الجاريتين لان هذا بمنزلة ولادة الغلام أولا ثم
~~الجارية وإذا ولدت الجاريتين أولا ثم الغلامين فهذا بمنزلة ولادة الجارية
~~أولا ثم الغلام ms1964 لان الشرط ولادة الغلام بعد ولادة الجارية وقد وجد سواء
~~تخلل بينهما ولادة جارية أخرى أولم يتخلل وان ولدت غلاما وجارية في بطن لا
~~يعلم أيهما أول عتق نصف الأم ونصف الغلام لان الأم تعتق في حال دون حال
~~وكذلك الغلام فيعتق نصف كل واحد منهما والابنة أمة لأنها ان ولدت الغلام
~~أولا ثم الجارية فإنما عتقت الأم بعد انفصال الجارية فهي أمة وان ولدت
~~الجارية أو لا فهي أمة فعرفنا ان رقها متعين وان قال أول ولد تلدينه فأنت
~~حرة فولدت ولدا ميتا عتقت لان الميت ولد كالحي ألا ترى ان الجارية تصير به
~~أم ولد والمرأة تصير به نفساء فيتم شرط عتقها بولادته ولو كان قال هو حر لا
~~ينحل يمينه بولادة الميت حتى إذا ولدت ولدا حيا بعد ذلك عتق الولد الحي في
~~قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ولم يعتق في قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله
~~تعالى وجه قولهما ان انحلال شرط اليمين تحقق بولادة الولد الميت وليس من
~~ضرورة انحلال اليمين نزول الجزاء ألا تري أنه لو قال أول عبد اشتريه فهو حر
~~فاشترى عبدا لغيره انحلت اليمين حتى لو اشترى بعد ذلك عبدا لنفسه لم يعتق
~~والدليل عليه أنه لو قال أول ولد تلدينه فهو حر وامرأته طالق فولدت ولدا
~~ميتا وقع الطلاق ثم عندكم لو ولدت ولدا حيا بعد ذلك يعتق الحي وهذا لا وجه
~~له لان الشرط ان صار موجودا بولادة الميت انحلت اليمين وإن لم يصر موجودا
~~فينبغي أن لا يقع الطلاق والدليل عليه ان هذا الحي ثاني ولد حتى لو قال
~~ثاني ولد تلدينه فهو حر يعتق هذا ولا يكون الشخص الواحد أولا وثانيا وجه
~~قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ما حكى PageV07P134
# عن أبي سعيد البردعي رحمه الله تعالى أنه كأن يقول الولد الميت ولد في حق
~~الغير حتى أن العدة تنقضي به والجارية تصير أم ولد وليس بولد في حق نفسه
~~حتى لا يسمى ولا يصلى عليه ms1965 فإذا كان الجزاء عتق الأم أو طلاق المرأة كان
~~الميت ولدا فيه وإذا كان الجزاء عتق الولد لم يكن الميت ولدا فيه ولكن هذا
~~تشه ومع أنه تشه لا معني له فإنه يقال ينبغي أن يجعل ولدا في حق المولى حتى
~~ينحل يمينه به وينبغي أن يجعل ولدا في حق الولد الثاني حتى لا يعتق فالوجه
~~الصحيح أن يقول جازى بكلامه مالا يجازى به الا الحي فتصير الحياة مدرجة في
~~كلامه ويكون المضمر كالمصرح به فكأنه قال أول ولد تلدينه حيا فهو حر وإنما
~~قلنا ذلك لان كلام العاقل محمول على الصحة ما أمكن ولا يصح هذا الكلام الا
~~باضمار الحياة في الولد لان الاعتاق احداث القوة وذلك يتحقق في الحي دون
~~الميت فتبين بقوله فهو حران حياة الولد مضمر في كلامه ألا ترى أنه لو قال
~~إذا ولدت ولدا ميتا فهو حر كان كلامه لغوا وبه فارق الطلاق وعتق الأم لأنه
~~لا حاجة في تصحيح ذلك الكلام إلى اضمار الحياة في الولد ألا ترى أنه لو صرح
~~بموت الولد كان التعليق صحيحا ثم ما نبت بطريق الاقتضاء يجعل ثابتا للحاجة
~~والضرورة ففيما تتحقق فيه الحاجة يجعل مدرجا في كلامه فيما لا تتحقق فيه
~~الحاجة لا يجعل مدرجا ولا يبعد أن يكون الشرط واحدا ثم يحكم بوجوده في بعض
~~الجزاء دون البعض كما لو قال لامرأته إذا حضت فأنت طالق وفلانة معك فقالت
~~حضت تصدق في وقوع الطلاق عليها دون ضرتها ولما ثبت أن الحياة مدرجة في
~~كلامه فالذي ولدته بعد الميت أول ولد حي وإن كان في الصورة ثاني ولد وليس
~~هذا كقوله أول عبد اشتريه فهو حر لان المشترى لغيره محل للعتق ألا ترى أن
~~العتق ينفذ فيه من مالكه ومن المشترى موقوفا على إجازة مالكه فلا حاجة إلى
~~اضمار الشراء لنفسه لتصحيح الكلام وههنا الميت ليس بمحل للعتق أصلا فلهذا
~~جعلنا الحياة مدرجة في كلامه وان قال أول ولد تلدينه فهو حر فولدت ولدا
~~وشهدت امرأة على ms1966 الولادة وكذبها المولى وقال هذا عبدي من غيرها لم يعتق
~~بشهادة امرأة في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وعلى قول أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله تعالى يعتق وقد تقدم نظيره في الطلاق وقد بينا أن عند أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى بشهادة القابلة إنما يثبت ما هو من أحكام الولادة
~~على الخصوص والعتق ليس من أحكام الولادة على الخصوص وعندهما لما قبلت شهادة
~~القابلة في حق نسب الولد PageV07P135
# فكذلك تقبل فيما جعل بناء على الولادة ألا ترى أنه لو قال إن كان بها حبل
~~فهو مني ثم جاءت امرأة تشهد على الولادة بعد هذا القول بيوم صارت أم ولد له
~~وبالاستيلاد يثبت حق الحرية ولكن أبو حنيفة رحمه الله تعالى يفرق فيقول
~~الاستيلاد من أحكام نسب الولد فأما هذا العتق ليس من حكم الولادة وشهادة
~~القابلة حجة ضرورية فلا تكون حجة الا فيما هو في حكم الولادة وان قال لها
~~أنت حبلى فإذا ولدت فأنت حرة فشهدت امرأة على الولادة عتقت لا بشهادة
~~القابلة عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى بل بمجرد قول الأمة لأنه لما أقر
~~بأنها حبلى فقد جعل شرط وقوع العتق عليها ظهور ما هو موجود في بطنها وقد
~~ظهر بقولها كما إذا قال لها إذا حضت فأنت حرة وقد تقدم نظير هذا في الطلاق
~~وإذا قال لها إذا حبلت فأنت حرة ثم وطئها فينبغي له في الورع والتنزه ان
~~يعتزلها حتى يعلم أحامل هي أم لا لان سبب الحبل هو الوطئ فبعد ما وطئها
~~يحتمل انها قد حبلت وقد عتقت فلو وطئها كان حراما عليه والتحرز عن الحرام
~~واجب فلهذا نأمره على طريق التنزه ان يعتزلها فإذا حاضت علمنا أنها ليست
~~بحامل فيطأها مرة أخرى بعد ما تطهر وهكذا دأبه ودأبها وان ولدت بعد هذه
~~المقالة لا كثر من سنتين وقد وطئها قبل الولادة لأقل من ستة أشهر فعليه
~~العقر لأنا تيقنا بوجود شرط العتق بعد اليمين وتيقنا بأنه وطئها بعد ما
~~علقت فإنما وطئها ms1967 وهي حرة بالشبهة فعليه العقر وان ولدته لأقل من سنتين لم
~~يعتق لأنا لم نتيقن بوجود الشرط وهو الحبل بعد اليمين لجواز أن يكون هذا
~~الولد من علوق كان قبل اليمين (فان قيل) فأين ذهب قولكم ان يستند العلوق
~~إلى أقرب الأوقات (قلنا) نعم يستند العلوق إلى أقرب الأوقات إذا لم يكن فيه
~~اثبات العتق بالشك لان العتق بالشك لا ينزل وقد تقدم نظيره في الرجعة في
~~الطلاق وإذا قال لأمتيه ما في بطن أحدا كما حر فله ان يوقع على أيهما شاء
~~لان ما في البطن في حكم العتق كالمنفصل وقد بينا في المنفصل أنه لو أوجب
~~العتق في غير المعين كان البيان إليه فكذلك فيما في البطن فان ضرب انسان
~~بطن إحداهما فألقت جنينا ميتا وقع العتق على ما في بطن الأخرى لان الذي
~~انفصل ميتا خرج من أن يكون محلا للعتق ومزاحما للآخر فيما أوجب فيتعين
~~العتق في الآخر ضرورة ولو ضرب بطن كل واحدة منهما رجل معا فألقتا جنينين
~~ميتين لأقل من ستة أشهر منذ تكلم بالعتق كان على كل واحد منهما ما في جنين
~~الأمة لان كل واحد من الجنينين كان مملوكا يقينا وبعد ايجاب العتق في
~~المجهول بقيا كذلك وقد بينا في المنفصلين أنه لو قتل PageV07P136
# كل واحد منهما رجل كان على كل واحد من القاتلين قيمة مملوك فهذا مثله وان
~~قال ما في بطن هذه حر وما في بطن هذه حر أو سالم عتق ما في البطن الأولى
~~والخيار بين سالم وما في بطن الثانية إليه لأنه أوجب العتق لما في بطن
~~الأولى بعينها وخير نفسه بين عتق ما في بطن الثانية وسالم لأنه ادخل بينهما
~~حرف أو وذلك للتخيير فكأنه قال ما في بطن هذه حر واحد الآخرين فيعتق الأول
~~بعينه والخيار إليه في الآخرين يوقع العتق على أيهما شاء وإذا قال لأمتيه
~~ما في بطن إحداكما حر ثم خرجت إحداهما وجاءت أخرى فقال ما في بطن إحداكما
~~حر ثم ولدن كلهن ms1968 لأقل من ستة أشهر فالقول فيه قول المولى وأصل هذه المسألة
~~في العبيد ذكرها في مواضع من الكتب والتخريج في الكل واحد فنقول رجل له
~~ثلاثة أعبد دخل عليه اثنان فقال أحدكما حر ثم خرج أحدهما ودخل الثالث فقال
~~أحدكما حر فالبيان إلى المولى لان الايهام كان منه ولان حكم الكلامين يختلف
~~ببيانه فان قال عنيت بالكلام الأول الثابت أو أعنيه الآن واختاره عتق
~~الثابت بالكلام الأول وتبين أنه في الكلام الثاني جمع بين حر وعبد وقال
~~أحدكما حر فلا يجب به شئ إذا لم ينو العبد وان قال عنيت بالكلام الأول
~~الخارج عتق الخارج بالكلام الأول وصح الكلام الثاني لأنه جمع فيه بين عبدين
~~فقال أحدكما حر فالبيان إليه فان بين أولا أنه عنى بالكلام الثاني الثابت
~~تعين الخارج بالكلام الأول لان الثابت خرج من مزاحمة الخارج في موجب الكلام
~~الأول حين أنشأ عتقه بعده وان قال عنيت بالكلام الثاني الداخل عتق الداخل
~~ولا بد من أن يبين مراده بالكلام الأول وان مات قبل أن يبين عتق من الخارج
~~نصفه ومن الثابت ثلاثة أرباعه ومن الداخل نصفه في قول أبي حنيفة وأبى يوسف
~~رحمهما الله تعالى وربعه في قول محمد رحمه الله تعالى لأنه وجب بالكلام
~~الأول حرية تتردد بين الخارج والثابت وقد فات البيان بموت المولى فيشيع
~~فيهما فلهذا يعتق من الخارج نصفه ومن الثابت نصفه بالكلام الأول والكلام
~~الثاني لا يجب به شئ إن كان المراد بالكلام الأول الثابت ويجب به حرية إن
~~كان المراد بالكلام الأول الخارج فأوجبنا به نصف حرية باعتبار التردد ثم
~~هذا النصف يتردد بين الثابت والداخل فيكون نصفه وهو الربع للثابت فاجتمع له
~~ثلاثة أرباع حرية وحصل للداخل ربع حرية بالكلام الثاني فلهذا قال محمد رحمه
~~الله تعالى يعتق منه ربعه ولأنه شريك الثابت في الكلام الثاني فلا يصيب الا
~~قدر ما يصيب PageV07P137
# الثابت بهذا الكلام وشبه هذا بمن له ثلاث نسوة لم يدخل بشئ منهن قال
~~لاثنتين منهن إحداكما طالق فخرجت ms1969 إحداهما ودخلت الثالثة فقال أحدا كما طالق
~~ثم مات قبل أن يبين يسقط من مهر الخارجة ربعه ومن مهر الثانية ثلاثة أثمانه
~~ومن مهر الداخلة ثمنه للطريق الذي قلنا وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله
~~تعالى قالا الكلام الثاني صحيح على كل حال فإن كان مراده الثابت عتق به ما
~~بقي وهو النصف وإن كان مراده الداخل عتق به كله فالداخل يعتق في حال ولا
~~يعتق في حال فيعتق نصفه وبيان هذا الكلام اما على أصل أبي حنيفة رحمه الله
~~فظاهر لان الحرية الأولى لما شاعت فيهما كان الثابت معتق البعض ومعتق البعض
~~عنده بمنزلة المكاتب أهل لانشاء العتق فيه فيصح الكلام الثاني علي كل حال
~~وعلى قول أبى يوسف رحمه الله العتق لا يتجزأ بعد وقوعه على محل بعينه بعد
~~وقوعه ولم يكن واقعا على الثابت حين تكلم بالكلام الثاني فصح الكلام الثاني
~~وأما مسألة الطلاق فقد قيل هو مذكور في الزيادات وهو قول محمد رحمه الله
~~فأما عندهما يسقط من مهر الداخلة ربعه وبعد التسليم الفرق واضح على أصل أبي
~~حنيفة رحمه الله لان الطلاق عنده لا يتجزأ بخلاف العتق فالكلام الثاني ليس
~~بصحيح على كل حال وإنما الاشكال على قول أبى يوسف رحمه الله والفرق أنه
~~يوجد شخص متردد الحال بين الرق والحرية ويكون محلا لانشاء العتق وهو
~~المكاتب والثابت بهذه الصفة حين تكلم بالكلام الثاني فأمكن تصحيح الكلام
~~الثاني من هذا الوجه على كل حال فأما الطلاق لا يوجد شخص متردد الحال بين
~~أن تكون مطلقة ومنكوحة ثم يصح وقوع الطلاق عليها فلا وجه لتصحيح الكلام
~~الثاني من كل وجه (نسا) إن كان صحيحا يسقط به نصف مهر وإن لم يصح لم يسقط
~~به شئ فسقط به ربع مهر ثم يتردد هذا الربع بين الثابتة والداخلة فيصيب
~~الداخلة نصف الربع وهو الثمن فلهذا سقط ثمن مهرها وإن كان المولى قال ذلك
~~في مرضه ومات قبل البيان ولا مال له سواهم فإنهم يقتسمون الثلث على قدر
~~حقهم ms1970 فيضرب الخارج في الثلث بسهمين والثابت بثلاثة أسهم والداخل بسهمين في
~~قولهما فيكون الثلث بينهم على سبعة والقسمة من أحد وعشرين كل رقبة سبعة
~~فيستسعى الخارج في خمسة أسباعه وكذلك الداخل والمقيم في أربعة أسباعه وعلى
~~قول محمد رحمه الله تعالى الداخل إنما يضرب بسهم واحد فيكون الثلث بينهم
~~على ستة والقسمة من ثمانية عشر يسعى الخارج في ثلثي قيمته والثابت في نصف
~~قيمته والداخل في خمسة أسداس قيمته إذا عرفت PageV07P138
# هذا التخريج في العبيد فكذلك فيما في بطن الجواري لان الجنين في حكم
~~العتق كالمنفصل وان قال لامته قد أعتقت ما في بطنك على ألف درهم عليك فقبلت
~~ثم وضعت غلاما لأقل من ستة أشهر فهو حر لأنا تيقنا أنه كان موجودا في البطن
~~حين علق العتق بقبولها المال وقد وجد منها القبول والمال باطل لأنه لا يمكن
~~ايجابه على الجنين لان المولى شرطه على الأم دون الجنين ولأنه لا ولاية
~~للأم على الجنين في إلزام المال إياه لا يمكن ايجابه على الأم لان الجنين
~~في حكم العتق كشخص واحد على حدة واعتاق شخص ببدل على شخص آخر لا يجوز وهذا
~~بخلاف الطلاق فإنه لو طلق امرأته بمال على أجنبي وقبل الأجنبي ذلك وجب
~~المال عليه ولو أعتق عبده بمال على أجنبي وقبل الأجنبي ذلك لا يلزمه المال
~~لان المولى منتفع بالعتق من حيث تحصيل الثواب لنفسه في العقبي والولاء في
~~الدنيا ومن أنتفع بملك نفسه لا يستوجب بدله على غيره بالشرط كمن أكل طعام
~~نفسه ببدل على غيره فأما الزوج غير منتفع بالطلاق ولكنه مبطل لملكه فإذا
~~شرط بدلا على غيره والتزمه ذلك الغير كان صحيحا كالعفو عن القصاص والابراء
~~عن الدين ولو ولدت الأمة غلاما ثم كاتبت على نفسها وعليه ألف درهم أجزت ذلك
~~والتزمه ان كبر أو عقل فرضي وفرض الجواب على هذا الموضع إنما يستقيم على
~~طريقة القياس فاما على طريقة الاستحسان على ما ذكره في الجامع وغيره من
~~المواضع غير مستقيم بل الصحيح من ms1971 الجواب ما ذكره في رواية أبى حفص رحمه
~~الله تعالى أن المكاتبة تجوز وتلزم الأم ولا يلزم الغلام من المال شئ ولكن
~~يعتق بأدائها وهذا لأنه لا ولاية للأم على الولد في إلزام بدل الكتابة إياه
~~فيكون هذا بمنزلة ما لو كاتب له عبدا حاضرا وعبدا له غائبا على ألف درهم في
~~القياس يتوقف العقد في حق الغائب على اجازته لأنه ليس للحاضر عليه ولاية
~~وفى الاستحسان ينفذ العقد وتكون الألف كلها على الحاضر بقبوله فكان المولى
~~شرط البدل كله عليه وجعل عتق الآخر معلقا بأدائه وذلك صحيح بدون القبول من
~~الآخر فكذلك في هذه المسألة (قال) ورأيت في بعض النسخ زيادة ألف في وضع هذه
~~المسألة قال فكاتبها على نفسها أو عليه على ألف درهم وهكذا عن أبي يوسف
~~رحمه الله تعالى في الأمالي في وضع هذه المسألة انها كاتبت عليه فعلى هذا
~~الجواب مستقيم لان المقصود بالكتابة الولد دون الأم فإن لم تكن الأم داخلة
~~في العقد يعتبر وجود القبول من الابن إذا كبر أو عقل ومقصوده الفرق بين
~~حالة الاجتنان في PageV07P139
# البطن وما بعد الانفصال فان في حالة الاجتنان في البطن لا يتوقف لأنه لا
~~ولاية لاحد عليه في حالة الاجتنان وإنما يتوقف ماله مجيز حال وقوعه فاما
~~بعد الانفصال قد تولى عليه في هذا العقد لماله فيه من المنفعة له فيتوقف
~~على اجازته وإذا كبر أو عقل فرضي لزمه المال ولو قال لامته ما في بطنك
~~حرمتي ما أدى إلى ألفا فوضعته لأقل من ستة أشهر فمتى ما أدى فهو حر لان ما
~~في البطن في تنجيز العتق كالمنفصل فكذلك في تعليق عتقه بأدائه المال بخلاف
~~الكتابة لان فيها إلزام المال إياه ولا ولاية لاحد عليه في ذلك وليس في
~~التعليق إلزام المال إياه بل التعليق يتم بالمعلق وحده وكلامه قبل الانفصال
~~وبعده سواء ولو قال بعد الانفصال متى أدى إلى هذا المولود ألفا فهو حر صح
~~وعتق إذا أدي فكذلك إذا قال قبل الانفصال ولو ms1972 قال لثلاث إماء له ما في بطن
~~هذه حر وما في بطن هذه أو في بطن هذه عتق ما في بطن الأولى وهو مخير في
~~الباقيتين لادخاله حرف التخيير بين الثانية والثالثة ولو قال إن كان ما في
~~بطن جاريتي غلام فاعتقوه وان كانت جارية فأعتقوها ثم مات فكان في بطنها
~~غلام وجارية فعلى الوصي أن يعتقهما من ثلثه وكان ينبغي على قياس ما سبق أن
~~لا يعتق واحدا منهما لأنه شرط أن يكون جميع ما في بطنها غلاما أو جميع ما
~~في بطنها جارية وقد تقدم نظيره في التخيير ولكنه في هذا الموضع اعتبر مقصود
~~المولى وهو الوصية باعتاق الغلام عنه وباعتاق الجارية وكلامه هذا ليس
~~بتعليق فكأنه قال أعتقوا ما في بطنها غلاما كان أو جارية أو كلاهما فيجب
~~على الوصي أو الورثة تنفيذ الوصية فيهما من ثلاثة وان قال إن كان أول ولد
~~تلدينه غلاما فأنت حرة وان كانت جارية ثم غلاما فهما حران فولدت غلاما
~~وجاريتين لا يعلم أيهما أول عتق نصف الأم لأنها تعتق في حال وهو أن تكون
~~ولادة الغلام أولا ولا تعتق في حال وهو أن تكون ولادة الجارية أولا فيعتق
~~نصفها ونصف الغلام أيضا لأنها ان ولدت الجارية ثم الغلام فالغلام حر وان
~~ولدت الغلام أولا فالغلام رقيق فيعتق نصفه قال ويعتق من كل واحدة من
~~الجاريتين ربعها وتسعى في ثلاثة أرباع قيمتها (قال) أبو عصمة رحمه الله
~~وهذا غلط بل الصحيح أنه يعتق من كل واحدة منهما ثلاثة أرباعها وتسعى في
~~الربع لان إحداهما حرة بيقين فإنها ان ولدت الغلام أولا عتقت الأم
~~والجاريتان تعتقان بعتقها وان ولدت الجارية أولا ثم الغلام عتقت احدى
~~الجاريتين فإحداهما حرة بيقين والأخرى تعتق في حال دون حال فيعتق نصفها
~~فيكون السالم لهما حرية ونصف بينهما لكل واحدة ثلاثة أرباع الحرية ومن
~~أصحابنا رحمهم الله تعالى PageV07P140
# من تكلف لتصحيح جواب الكتاب فقال احدى الجاريتين مقصودة بالعتق في حال
~~فلا يعتبر مع هذا جانب التبعية بينهما ms1973 وإذا سقط اعتبار جانب التبعية
~~فإحداهما تعتق في حال دون حال فيعتق نصفها ثم هذا النصف بينهما لاستواء
~~حالهما فإنما يعتق من كل واحدة ربعها ولكن هذا يكون مخالفا في التخريج
~~للمسائل المتقدمة إذا فالأصح ما قاله أبو عصمة رضي الله عنه وإذا كانت
~~الأمة بين رجلين فأعتق أحدهما ما في بطنها وهو غني ثم ولدت بعد ذلك بيوم
~~غلاما ميتا فلا ضمان على المعتق لان نفوذ عتقه لا يكون الا باعتبار حياة
~~الجنين ولم يعلم ذلك حقيقة ولا حكما حين انفصل ميتا والضمان بالشك لا يجب
~~وإن كان رجل ضرب بطنها فألقت جنينا ميتا فعلى الضارب ما في جنين الأمة نصف
~~عشر قيمته إن كان غلاما وعشر قيمتها ان كانت جارية وهذا قول أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى أن العتق عنده يقتصر على نصيب المعتق من الجنين ويبقى الرق فيه
~~باعتبار نصيب الشريك فلهذا يجب على الضارب ما في جنين الأمة ثم يكون على
~~المعتق نصف ذلك لشريكه لان جنايته إنما تثبت بما وجب من الضمان على الضارب
~~فيتقدر حكم الضمان بقدر ذلك فلهذا كان على المعتق نصف ذلك لشريكه ثم يرجع
~~به فيما أدى الضارب لأنه بدل نفسه فيكون تركة له وقد بينا أن المعتق إذا
~~ضمن يرجع بما ضمن فيما تركه معتق البعض بعد موته ثم الباقي ميراث عنه للذي
~~أعتقه إن لم يكن له وارث أقرب منه من أخ أو نحوه لان الولاء في جميعه
~~للمعتق حين ضمن نصيب شريكه وأما على قول أبى يوسف ومحمد رحمه الله تعالى
~~يجب على الضارب ما يجب في جنين الحرة لان العتق عندهما لا يتجزأ ويكون ذلك
~~كله للمعتق ميراث بولائه ويكون على المعتق نصف قيمته لشريكه معبرا بوقت
~~الانفصال لان ضمان العتق إنما يعتبر بوقت الاعتاق ولكن يتعذر الوقوف على
~~ذلك لكونه مجتنا في البطن فيعتبر قيمته بأقرب أوقات الامكان وذلك بعد
~~الانفصال وإن لم يضرب بطنها أحد ولكن ولدت بعد العتق بيوم ولدا حيا ثم مات
~~فعلى ms1974 المعتق نصف قيمته معتبرا بوقت الانفصال لما بينا فإن لم تلد حتى أعتق
~~الآخر الأم وهو موسر ثم ولدت فاختار شريكه أن يضمنه نصف قيمة الأم فله ذلك
~~لأنه بعد اعتاق الجنين كان متمكنا من استدامة الملك في الأم وقد أفسد شريكه
~~ذلك حين أعتقها فله أن يضمنه نصف قيمتها ويرجع بذلك الضمان على الأمة وولاء
~~الأمة للذي أعتقها وولاء الولد بينهما في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~PageV07P141
# لأنهما أعتقاه وفي قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى ولاء الولد كله
~~لمعتق الولد وان دبر أحدهما ما في البطن ثم أعتق الآخر الأم البتة وهو غنى
~~ثم ولدت بعده بيوم فان الذي أعتق الأم يضمن نصف قيمة الأم ويرجع بذلك عليها
~~ويكون ولاء الأم للذي أعتقها لما بينا وولاء الولد لهما جميعا في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى لان تدبير المدبر اقتصر على نصيبه فاستحق نصف ولاء
~~الولد والنصف الآخر من الولد إنما عتق باعتاق الشريك الذي أعتق الأم فلهذا
~~كان ولاء الولد بينهما واما عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى التدبير
~~لا يتجزأ فصار كله مدبرا للذي دبره واستحق ولاء جميعه ويكون هو ضامنا نصف
~~قيمة الولد لشريكه موسرا كان أو معسرا ثم الشريك باعتاق الأم يصير ضامنا له
~~نصف قيمتها وولاء الأم لمن أعتقها وولاء الولد للمدبر لأنه استحق ولاءه وان
~~عتق بعد ذلك تبعا للأم فلهذا كان له ولاء الولد والله أعلم بالصواب (باب
~~العتق على المال) (قال) رجل أعتق عبده على مال من عروض أو حيوان أو غير ذلك
~~أو باعه نفسه أو وهب له نفسه على أن يعوضه كذا فهو جائز وإذا قبله العبد
~~فهو حرفي جميع أحكامه لأنه علق عتقه بقبول المال ولأنه جعل التزام المال من
~~العبد بمقابلة العتق وقد وجد ذلك بقبوله والولاء للمولى لأنه عتق على ملكه
~~فان العبد ليس من أهل أن يملك مالية نفسه فيبطل ملك المالية باعتاق المولى
~~وتحدث القوة للعبد بايجاب المولى وهو موجب ms1975 للولاء بعوض كان أو بغير عوض
~~والمال دين على العبد لأنه التزمه بقبوله وقد كانت له ذمة صالحة للالتزام
~~فيها وتأيدت بالعتق ويجوز وجوب المال عليه وإن لم يملك ما يقابله من ملك
~~المولى ما يجب المال على المرأة بقبول الطلاق وعلي القاتل بقبول الصلح وان
~~كأن لا يملك شيئا مقابلته ولهذا كل ما يصلح التزامه عوضا في الطلاق يصلح
~~التزامه عوضا هنا وان اختلفا في المال في جنسه أو مقداره فالقول قول العبد
~~لأنه عتق باتفاقهما والمال عليه للمولى فالقول في بيانه قوله والبينة بينة
~~المولى اما لاثباته الزيادة أو لأنه يثبت حق نفسه ببينة ولو قال المولى
~~أعتقتك أمس على ألف درهم فلم تقبل وقال العبد قبلت فالقول قول المولى مع
~~يمينه لأنه أقر بتعليق العتق بقبوله المال وهو يتم المولى ولهذا يتوقف بعد
~~المجلس إذا كان العبد PageV07P142
# غائبا ثم العبد يدعى وجود الشرط بقبوله والمولى منكر لذلك فالقول قوله
~~كما لو قال له قلت لك أمس أنت حر إن شئت فلم تشأ وقال العبد بل قد شئت
~~فالقول قول المولى بخلاف ما لو قال لغيره بعتك هذا الثوب أمس بألف درهم فلم
~~تقبل وقال المشتري قبلت فالقول قول المشترى لان البائع أقر بالبيع ولا يكون
~~البيع الا بقبول المشترى فهو في قوله لم يقبل راجع عما أقربه وإذا أعتقه
~~على مال حال أو مؤجل فله أن يشترى بذلك المال منه ما بدا له يدا بيد لأنه
~~دين يجوز الابراء عنه ولا يستحق قبضه في المجلس فيجوز الاستبدال به
~~كالأثمان ولا خير فيه نسيئة لان الدين بالدين حرام في الشرع ولو أعتق أمته
~~على مال فولدت ثم ماتت ولم تدع شيئا فليس على الولد من ذلك المال شئ لأنه
~~انفصل عنها بعد حريتها فكان حرا وليس على الحر شئ من دين مورثه إذا مات ولو
~~أعطته في حياتها كفيلا بالمال الذي أعتقها عليه جاز لأنها حرة فثبت المال
~~دينا عليها بصفة القوة والكفالة بمثله من الديون صحيحة بخلاف ms1976 بدل الكنابة
~~وان قال لعبده إذا أديت إلى فأنت حر لم يكن مكاتبا ولم يعتق حتى يودي لان
~~الكتابة توجب المال على المكاتب بالقبول فيثبت له بمقابلته ملك اليد
~~والمكاسب وهنا المال لا يجب على العبد فلا يثبت له ملك اليد والمكاسب ولكن
~~هذا اللفظ من المولى تعليق لعتقه بأداء المال فيكون كالتعليق بسائر الشروط
~~ولهذا لا يحتاج فيه إلى قبول العبد ولا يبطل بالرد ولا يمتنع على المولى
~~بيعه ولكن متى جاء بالمال عتق وليس للمولى أن يمتنع من قبوله عندنا
~~استحسانا وفى القياس له ذلك وهو قول زفر رحمه الله تعالى لأنه تعليق العتق
~~بالشرط فلا يجبر المولى على ايجاد الشرط كما لو علقه بسائر الشروط وإذا لم
~~يكن مجبرا على ايجاد الشرط لا يتم الشرط بفعل العبد لان الشرط ان يتصل
~~بالمولى نص على ذلك بقوله ولا يتصل به الا بقبوله ودليل الوصف أنه لا يسرى
~~إلى الولد ولا يمتنع عليه بيعه ولا يصير العبد أحق بمكاسبه ولا يحتمل الفسخ
~~والدليل عليه أنه لو باعه ثم اشتراه ثم جاء بالمال لم يجبر على قبوله فكذلك
~~قبل البيع لان حكم التعليق بالشرط لا يختلف بما قبل البيع وبعده وجه
~~الاستحسان أنه مملوك تعلق عتقه بأداء مال معلوم إلى المولى فإذا خلى بين
~~المال والمولي يعتق كالمكاتب وتأثيره أن هذا اللفظ باعتبار الصورة تعليق
~~وباعتبار المعنى والمقصود كتابة لأنه حثه على اكتساب المال ورغبه في الأداء
~~بما جعل له من العتق وليست الكتابة الا هذا وهذا المال عوض من PageV07P143
# وجه ألا ترى أن في زوجته الطلاق بهذه الصفة يكون بائنا وان المولى لو جد
~~المال زيوفا فرده كان له أن يستبدله بالجياد وما تردد بين أصلين يوفر حظه
~~عليهما فوفرنا عليه التعليق في الابتداء لمراعاة لفظ المولى ودفع الضرر عنه
~~ووفرنا عليه معنى الكتابة في الانتهاء دفعا للضرر والغرور عن العبد فقلنا
~~كما وضع المال بين يدي المولي يعتق يدل عليه انه علق العتق بفعل يباشره
~~العبد وهو الأداء ms1977 وفى مثله لا يكون للمولى أن يمتنع منه ولا أن يمنع عبده
~~من ذلك الفعل كما لو قال له أنت حر إن شئت فشاء العبد في المجلس يعتق وليس
~~للمولى أن يمتنع من ذلك الفعل فأما إذا باعه ثم اشتراه قد روى عن أبي يوسف
~~رحمه الله تعالى انه إذا جاء المال يعتق هذا وما قبل البيع سواء لان
~~التعليق لا يبطل بالبيع وعلى ما ذكره في الزيادات أنه لا يجبر المولى على
~~القبول والعذر واضح فان معنى التعليق لا يبطل بالبيع ولكن معنى الكتابة
~~يبطل بنفوذ البيع فيه واجبار المولى على القبول كان من حكم الكتابة وقد بطل
~~ذلك بنفوذ البيع فيه فلهذا لا يجبر على القبول بعده فأما قبل البيع معنى
~~الكتابة باق كما بينا ولسنا نعني بقولنا يجبر المولى على القبول الاجبار
~~حسا وإنما نعني أن بمجرد التخلية بينه وبين المال يعتق وليس للمولى أن
~~يمتنع عنه وإذا أحضر العبد المال لا يمكن المولى من أن يهرب منه ثم لا يعتق
~~العبد الا بأداء جميع المال لان الشرط لا يتم الا به حتى لو بقي من المال
~~درهم فهو عبد على حاله ولمولاه أن يبيعه وكذلك لو كان قال له ان أديت إلى
~~ألفا إلا أن هذا على المجلس في ظاهر الرواية وروى بشر عن أبي يوسف رحمهما
~~الله تعالى أنه لا يتوقت بالمجلس كالتعليق بسائر الشروط وجه ظاهر الرواية
~~أنه بمنزلة التعليق بمشيئة العبد لأنه يتخير بين الأداء والامتناع منه فكما
~~يتوقت بالمجلس إذا قال له أنت حر إن شئت فكذلك هذا توضيحه أنه في الكتابة
~~يحتاج إلى القبول في المجلس والأداء هنا بمنزلة القبول هناك من حيث أن حكم
~~الكتابة يثبت به فيعتبر وجود الأداء في المجلس هنا إذا لم يكن في لفظه ما
~~يدل على الوقت كما يعتبر القبول في المجلس في الكتابة وإن اختلفا في مقدار
~~المال فالقول قول المولى مع يمينه لان التعليق بالشرط ثم به فالقول قوله في
~~بيانه بخلاف مسألة ms1978 أو الباب فان العبد هناك عتق بالقبول فيكون الاختلاف
~~بينهما في الدين الواجب عليه وهنا لا يعتق الا بالأداء فإنما وقع الاختلاف
~~بينهما فيما يقع به العتق فلهذا كان القول قول المولى فيه وان أقاما البينة
~~فالبينة بينة العبد لأنه لا منافاة بين PageV07P144
# البينتين فيجعل كان الامرين كانا فأي الشرطين أتي به العبد يعتق ولان
~~البينات للالزام وفى بينة العبد معني الالزام فإنها إذا قبلت عتق العبد
~~بأداء الخمسمائة وليس في بينة المولى إلزام فإنها وان قبلت لا يجبر العبد
~~على أداء المال وإذا قال لامته إذا أديت إلى ألفا فأنت حرة فولدت ولدا ثم
~~أدت لم يعتق ولدها معها لأنها إنما عتقت عند الأداء وقد انفصل الولد عنها
~~قبل هذا فلا يسرى إليه ذلك العتق وقد بينا أن حكم الكتابة لا يثبت بهذا
~~اللفظ قبل الأداء فبقي ولدها مملوكا للمولى مطلقا وان أدت الألف من مال
~~مولاها عتقت لوجود الشرط وللمولى أن يرجع عليها بمثله لان مقصود المولى لم
~~يحصل بها فان مقصوده ان يحثها على الاكتساب لتؤدى من كسبها فيملك المولى ما
~~لم يكن له ملكا قبل هذا وبأداء مال المولى إليه لا يحصل هذا المقصود فيرجع
~~عليها بمثله دفعا للضرر عنه وكذلك ان أدت من كسب اكتسبه قبل هذا القول لان
~~ذلك الكسب من ملك المولى قبل التعليق ولو أدته من كسب اكتسبته بعد هذا
~~القول لم يرجع المولى عليها بشئ آخر لان مقصوده قد تم فان استحق المقبوض من
~~يد المولى لم يبطل العتق لان الشرط تم بأداء المستحق والعتق بعد وقوعه لا
~~يحتمل الفسخ وللمولى ان يرجع عليها بمثله لان مقصوده لم يحصل بهذا الأداء
~~ولو كان المولى مريضا حين قال لها ان أديت إلى ألفا فأنت حرة فاكتسبت وأدت
~~ثم مات المولى من مرضه فإنها تعتق من ثلثه في القياس وهو قول زفر رحمه الله
~~تعالى لان كسبها ملك المولى فلا يكون ملكه عوضا عن ملكه والعتق في المرض
~~بغير عوض يكون معتبرا من ms1979 الثلث وفي الاستحسان تعتق من جميع ماله لان المؤدى
~~في حكم العوض حتى إذا وجده زيوفا استبدله بالجياد ولان الضرر مندفع عن
~~الورثة حين استوفى المولى منها مقدار ماليتها وهذا بناء على اعتبار معنى
~~الكتابة فيه عند الأداء استحسانا ولو قال لها إذا أديت إلى ألفا كل شهر
~~مائة فأنت حرة وقبلت فهذه مكاتبة وليس له ان يبيعها وان أدت عتقت وان كسرت
~~شهرا واحدا ثم أدت إليه ذلك الشهر كان جائزا هكذا في نسخ أبى سليمان وفى
~~نسخ أبى حفص رضي الله عنه قال لا تكون مكاتبة وله ان يبيعها قبل الأداء ولو
~~كسرت شهرا ثم أدت في الشهر الثاني لم تعتق وجه رواية أبى حفص رضي الله عنه
~~أن تعليق العتق بشرط واحد وبشروط كثيرة سواء كما في سائر الشروط وليس في
~~هذا أكثر من أنه علق عتقه بوجود أداء المائة عشر مرات PageV07P145
# في عشرة أشهر ولو علقه بأداء الألف جملة واحدة لم تكن مكاتبة ولا تعتق
~~الا بوجود صورة الشرط فكذلك إذا علقه بالأداء عشر مرات ووجه رواية أبى
~~سليمان رضي الله عنه انه أتي بمعنى الكتابة حين جعل المال مؤجلا منجما عليه
~~والتأجيل والتنجيم من حكم الكتابة والعبرة في العقود للمعاني دون الألفاظ
~~ألا ترى أنه لو قال ملكتك هذا العبد بكذا كان بيعا وإن لم يصرح بلفظ البيع
~~ولان التأجيل والتنجيم للتيسير وذلك في المال الواجب فعرفنا أنه قصد ايجاب
~~المال عليه ولا يجب عليه المال الا بالكتابة ولو قال لها إذا أديت إلى ألفا
~~في هذا الشهر فأنت حرة فلم تؤدها في ذلك الشهر وأدتها في غيره لم تعتق على
~~الروايتين جميعا وبهذا استشهد في نسخ أبى حفص ووجه الفرق على رواية أبى
~~سليمان أنه ليس في هذا اللفظ ما يدل على معنى الكتابة من التنجيم والتيسير
~~على العبد بل فيه اشتراط تعجيل أداء المال فلم يكن كتابة وقد فات الشرط
~~بمضي الشهر قبل أدائه فلهذا لا يعتق بخلاف ما إذا صرح بالتنجيم وإذا ms1980 قال
~~متى أديت إلى ألفا فأنت حرة فمات المولى قبل الأداء بطل هذا القول كما يبطل
~~التعليق بسائر الشروط إذ لا فائدة في بقائه بعد موت المولى لأنها صارت
~~مملوكة للوارث فلا يتوهم وجود الشرط بعد هذا على ملك المولى لتعتق به بخلاف
~~الكتابة فان المكاتب ثبت له حكم المالكية يدا بعقد الكتابة فلا يصير ملكا
~~للوارث ولكن يبقى على حكم ملك المولى حتى يعتق بأدائه وإن كان قال إن أديت
~~ألفا بعد موتى فأنت حرة فهذه وصية لان العتق بمال والعتق بغير مال في صحة
~~ايجابه من المولى سواء ولو قال أنت حرة بعد موتى كان صحيحا فكذلك إذا قال
~~إذا أديت ألفا بعد موتى فأنت حرة إذا جاءت بالمال فعلى الوصي أن يقبله منها
~~ويعتقها ثم إن كانت قيمتها ألف درهم أو أقل فليس عليها شئ آخر استحسانا وان
~~كانت قيمتها أكثر من ذلك فالفضل يعتبر من الثلث وهذا ومسألة المريض سواء
~~ولو قال لعبدين له إذا أديتما إلى ألفا فأنتما حران فادي أحدهما حصته لم
~~يعتق لان شرط العتق أداؤهما جميعا المال والشرط يقابل المشروط جملة ولا
~~يقابله جزءا فجزءا وإنما ذلك من أحكام المعاوضات وكذلك لو أدى أحدهما جميع
~~الألف من عنده لم يعتق لان الشرط أداؤهما فلا يتم بأداء أحدهما فان قال
~~المؤدي خمسمائة من عندي وخمسمائة بعث بها صاحبي لأؤديها إليك عتقا لان أداء
~~الرسول كأداء المرسل فيتم الشرط بهذا وهو أداؤهما جميعا المال فان أداها
~~عنهما رجل آخر لم يعتقا لان الشرط أداؤهما بخلاف الكتابة فان شرط العتق
~~هناك براءته PageV07P146
# عن المال وذلك يحصل بأداء الأجنبي إذا قبله المولى ثم للمؤدى أن يرجع
~~فيها لأنه أداها ليعتقا به ولم يحصل مقصوده فان قال أؤديها إليك على أنهما
~~حران أو على أن تعتقهما فقبل على ذلك عتقا ويرجع المال إلى المؤدى أما
~~العتق فلان قبول المولى على هذا الشرط بمنزلة الاعتاق من المولى إياهما
~~وأما ثبوت حق الرجوع فلان عوض العتق لا يجب على ms1981 الأجنبي وقد بينا هذا في
~~الباب المتقدم وإذا أداها وقال هما أمراني أن أؤديها إليك عنهما فقبلها
~~عتقا لأنه رسول عنهما في الأداء وأداء الرسول كأداء المرسل وقوله لعبده متى
~~أديت إلى ألفا فأنت حر أو ان أديت أو إذا أديت اذن منه له في التجارة
~~استحسانا لوجود دليل الاذن فإنه حثه على أداء المال ولا يتمكن من الأداء
~~الا بالاكتساب فيكون هذا ترغيبا له في الاكتساب ليؤدي المال ولم يرد
~~الاكتساب بالتكدي لأنه يدنى المرء ويخسسه وإنما مراده الاكتساب بالتجارة
~~ودلالة الاذن كصريح الاذن ألا ترى أنه لو قال أد إلى ألفا كل شهر كذا كان
~~ذلك منه اذنا له في التجارة فان اكتسب ألفي درهم فأدى إليه ألفا عتق لوجود
~~الشرط وللمولى ان يأخذ منه الألف الباقية لأنه كسب عبده بخلاف المكاتب فقد
~~ثبت له المالكية يدا في مكاسبه بعقد الكتابة فلهذا سلم الفضل له وهنا ما
~~ثبت للعبد حكم المالكية في مكاسبه وإنما اعتبرنا معني الكتابة عند الأداء
~~ليندفع الضرر والغرور عن العبد وذلك في قدر ما شرط عليه أداؤه فأثبتنا حقه
~~بذلك القدر وما زاد عليه فهو للمولى لان الثابت بالضرورة لا يعدو موضع
~~الضرورة وان قال إذا أديت إلى ألفا فأنت حر فقال العبد للمولى حط عنى منها
~~شيئا أو اقبل منى مكانها مائة دينار فحط عنه المولى مائة درهم وأدى تسعمائة
~~لم يعتق ألا ترى أنه لو أبرأه عن جميع المال لم يعتق وهذا لان الشرط وجود
~~أداء الألف فلا يتم بأداء تسعمائة بخلاف الكتابة فان المال هناك واجب على
~~المكاتب فيتحقق ابراؤه عنه سواء أبرأه عن الكل أو حط بعضه وهنا لا مال على
~~العبد فالحط والابراء باطل ولا يعتق ما لم يتم الشرط وليس للعبد ان يسترد
~~من المولى ما أخذ منه لان كسبه مملوك لمولاه وهو نظير ما لو قال له إذا
~~خدمتني سنة فأنت حر فخدمه أقل من سنة وتجاوز المولى عما بقي لم يعتق لان
~~الشرط لم يتم وكذلك ms1982 لو صالحه من الخدمة على مال كان باطلا ولا يعتق بها لان
~~العتق المتعلق بالشرط لا ينزل ما لم يوجد الشرط بعينه ولا تتحقق الخدمة
~~بهذا الصلح فلا يعتق به إلا أن يقول المولى له عند الصلح أنت حر ان أديت
~~هذا ولو قال لعبده ان أديت إلى كذا من العروض فأنت حر فأداها إليه عتق
~~PageV07P147
# لوجود الشرط إلا أنه إن كان ذلك شيئا يصلح أن يكون عوضا في الكتابة يجبر
~~المولى على قبوله بمنزلة الألف وان كأن لا يصلح عوضا في الكتابة لا يجبر
~~على قبوله ولكن ان قبله يعتق لان الاجبار على القبول باعتبار معنى الكتابة
~~ولو قال أخدمني وولدي سنة ثم أنت حر أو إذا خدمتني وإياه سنة فأنت حر فمات
~~المولى قبل مضى السنة لم يعتق به لان الشرط لم يتم وقد بينا أن التعليق
~~يبطل بموت المولى وكذلك أن مات الولد فقد فات شرط العتق بموته فلا يعتق بعد
~~ذلك ولو قال أنت حر على أن تخدمني سنة فقبل فهو حر والخدمة عليه يؤخذ بها
~~لأنه أوجب له العتق هنا بقبول الخدمة وفي الأول أوجب له العتق بوجود الخدمة
~~ثم الخدمة في مدة معلومة تصلح أن تكون عوضا فيصح التزامه دينا بمقابلة
~~العتق فان مات المولى فللورثة ان يأخذوه بما بقي من خدمة السنة من قيمته في
~~قياس قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى الآخر وهو قول أبى يوسف رحمه الله
~~تعالى وفى قول الأول وهو قول محمد رحمه الله تعالى إنما يأخذونه بما بقي من
~~الخدمة قال عيسى وهذا غلط بل على قولهم جميعا هنا يأخذونه بما بقي من خدمة
~~السنة لان الخدمة دين عليه فيخلفه وارثه بعد موته كما لو كان أعتقه على ألف
~~درهم واستوفي بعضها ثم مات كان للورثة أن يأخذوه بما بقي من الألف ولكن في
~~ظاهر الرواية يقول الناس يتفاوتون في الخدمة وإنما كان الشرط أن يخدم
~~المولى فيفوت ذلك بموت المولى كما يفوت بموت العبد ولو مات العبد ms1983 قبل تمام
~~السنة فللمولى أن يأخذ من تركته بقدر ما بقي عليه من خدمة السنة من قيمته
~~في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى الآخر وهو قول أبى يوسف رحمه الله تعالى
~~وفى قوله الأول وهو قول محمد رحمه الله تعالى من قيمة الخدمة وأصل المسألة
~~في كتاب البيوع إذا باع نفس العبد منه بجارية فاستحقت أو هلكت قبل القبض في
~~قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى الآخر وهو قول أبي يوسف رحمه الله تعالى
~~يرجع على العبد بقيمة نفسه وفي قوله الأول وهو قول محمد رحمه الله تعالى
~~يرجع بقيمة الجارية إلا أن هذا القدر ليس بقوى فان الخدمة عبارة عن خدمة
~~البيت وهو معروف بين الناس لا يتفاوتون فيه فلا يفوت بموت المولى ولكن
~~الأصح أن يقول الخدمة عبارة عن المنفعة والمنفعة لا تورث فلا يمكن ابقاء
~~عين الخدمة بعد موت المولى فلهذا كان المعتبر قيمته أو قيمة الخدمة على حسب
~~ما اختلفوا فيه والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب
~~PageV07P148
# (باب بيع أمهات الأولاد) (قال) رضي الله عنه بيع أم الولد باطل في قول
~~جمهور الفقهاء وكان بشر المريسي وداود ومن تبعه من أصحاب الظواهر رضوان
~~الله عليهم أجمعين يجوزون بيعها لان المالية والمحلية للبيع قبل الولادة
~~معلوم فيها بيقين فلا يرتفع الا بيقين مثله وخبر الواحد لا يوجب علم اليقين
~~ولكنا نقول في معارضة هذا الكلام لما حبلت من المولى امتنع بيعها بيقين فلا
~~يرتفع ذلك الا بيقين مثله ولا يقين بعد انفصال الولد (فان قال) إنما امتنع
~~بيعها لان في بطنها ولدا حرا وقد علمنا انفصاله عنها (قلنا) لا كذلك بل
~~إنما امتنع بيعها لثبوت الحرية في جزء منها فان الولد يعلق من الماءين حر
~~الأصل وماؤها جزء منها وثبوت الحرية لجزء منها مانع من بيعها وهذا المعنى
~~لا ترتفع بالانفصال واليه أشار عمر رضي الله عنه فقال أبعد ما اختلطت
~~لحومكم بلحومهن ودماؤكم بدمائهن أو إنما امتنع بيعها لأنها صارت منسوبة
~~إليه بواسطة ms1984 الولد يقال أم ولده وهذه النسبة توجب العتق فيمتنع البيع ضرورة
~~وبالانفصال يتقرر هذا المعنى ولا يرتفع ثم الآثار المشهورة تدل على ذلك
~~فمنه حديث عكرمة عن ابن عباس رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال أيما أمة ولدت من سيدها فهي معتقة عن دبر منه ولما ولدت مارية إبراهيم
~~من رسول الله صلى الله عليه وسلم ورضي الله عنه ما قيل لرسول الله صلى الله
~~عليه وسلم الا تعتقها قال قد أعتقها ولدها ففي هذين الحديثين دليل استحقاق
~~العتق لها وذلك يمنع البيع وفى حديث سعيد بين المسيب رضي الله عنه قال أمر
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يعتق أمهات الأولاد من غير الثلث وأن لا يبعن
~~في دين ففيه دليل استحقاق العتق وانعدام المالية والتقوم فيها حين لم يجعل
~~عتقها من الثلث ولم يثبت حق الغرماء فيها وفيه دليل أنه لا يجوز بيعها
~~لحاجة المولى في حياته ولا بعد موته وحديث سلامة بنت معقل قالت اشتراني
~~الحباب بن عمرو فولدت منه ثم مات فجئت إلى النبي صلى الله عليه وسلم
~~فأخبرته اني ولدت من الحباب فقال من وارث الحباب فقال أبو بشر بن عمرو فقال
~~أعتقوا هذه فإذا أتانا سبى فأتونا حتى نعوضكم وتأويله ان وارث الحباب كان
~~ينكر ولادتها منه ومع ذلك أمره رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يعتقها
~~احتياطا ووعده العوض من عنده فهو دليل على أن الاستيلاد إذا كان ظاهرا ثبت
~~به استحقاق العتق PageV07P149
# ولا يجوز بيعها وحديث عبيدة السلماني عن علي بن أبي طالب رضي الله عنه
~~قال استشارني عمر بن الخطاب رضى الله تعالى عنه في عتق أمهات الأولاد
~~فاجتمعت انا وهو على عتقهن ثم رأيت بعد ذلك أن أرقهن فقال أبو عبيدة رأى
~~ذوي عدل أحب إلى من رأى ذي عدل وحده فدل انهم كانوا مجمعين على استحقاق
~~العتق لها في الابتداء (فان قيل) فكيف جوز على رضى الله تعالى عنه مخالفة
~~الاجماع بعد ذلك (قلنا) ms1985 يحتمل أنه كان من مذهبه ان الاجماع لا يتم الا
~~بانقراض ذلك العصر ويحتمل ان معنى قوله ثم رأيت أن أرقهن إلى أداء السعاية
~~فلا يكون هذا منه خلافا في أصل استحقاق العتق بل في صفته أنه من الثلث أو
~~من جميع المال وعن إبراهيم ان عمر بن الخطاب رضي الله عنه كان ينادى على
~~منبر رسول الله صلى الله عليه وسلم الا ان بيع أمهات الأولاد حرام ولا رق
~~عليها بعد موت مولاها وعن إبراهيم في أم الولد إذا أسقطت سقطا قد استبان
~~خلقه كانت به أم ولد هكذا روى عنه حماد وروى عنه الحكم إذا أسقطت مضغة أو
~~علقة كانت به أم ولد وكأنه على هذه الرواية اعتبر نفس اختلاط الماءين كما
~~في حديث عمر رضي الله عنه ولسنا نأخذ بهذا وإنما نأخذ بحديث حماد عنه لان
~~السقط الذي لم يستبن شئ من خلقه ليس بولد فلا تصير به أم ولد بخلاف السقط
~~الذي استبان بعض خلقه فإنه ولد في الاحكام فيتحقق نسبتها إليه بواسطة وإذا
~~أقر الرجل ان حمل أمته منه صارت أم ولد له وله خدمتها ووطؤها ولا يجوز له
~~ان ينقل ملكها إلى غيره اما إذا ظهر ولادتها بعد هذا الاقرار فلا اشكال فيه
~~لان نسب الولد ثبت منه باقراره فان ثبوت النسب من وقت العلوق باقراره
~~واقراره مصادف محله وأما إذا لم تظهر ولادتها وزعم المولى أنه كان ريحا في
~~بطنها وصدقته في ذلك فهي بمنزلة أم الولد أيضا لان الحمل اسم للولد وقد ثبت
~~لها حق العتق باقراره المتقدم فلا يصدقان على ابطاله كما لا يصدقان على
~~ابطال حقيقة العتق وكذلك لو كان قال ما في بطنك من ولد فهو منى ولو كان قال
~~ما في بطنك منى ثم تصادقا أنه كان ريحا في بطنها فله أن يبيعها لأنه ليس في
~~لفظه تصريح بوجود الولد في بطنها فلا يكون مقرا لها بحق العتق بهذا اللفظ
~~بخلاف ما سبق وان قال إن كانت حبلى ms1986 فهو منى فولدت ولدا أو أسقطت سقطا قد
~~استبان خلقه أقرا المولى به فهي أم ولده إذا جاءت بالولد لا قل من ستة أشهر
~~لان ولادتها هذا الود ثبت باقراره ووجوده في البطن عند دعواه معلوم وان
~~أنكر المولى الولادة فشهدت عليه امرأة جاز ذلك وثبت النسب PageV07P150
# لان الولادة تثبت بشهادة المرأة الواحدة كما تثبت باقراره ثم النسب وأمية
~~الولد إنما تثبت باقرار المولى لا بشهادة القابلة وإذا ولدت المدبرة من
~~السيد صارت أم ولد له وبطل التدبير معناه أنه لا يظهر حكم التدبير بعد ثبوت
~~أمية الولد لان كل واحد منهما يوجب استحقاق العتق لها في الحال وتعلق
~~التنجز بموت المولى والاستحقاق بالاستيلاد أقوى حتى يكون من جميع المال
~~والتدبير من الثلث والضعيف لا يظهر في مقابلة القوى فلهذا قال وقد بطل
~~التدبير وإذا أقر في صحته ان أمته هذه قد ولدت منه صارت أم ولده لأنه أقر
~~باستحقاق العتق لها في حال يملك انشاء عتقها مطلقا والمقر يعامل في حق نفسه
~~كأنما أقربه حق إذا لم يكن في المحل حق لاحد سواه كان الثابت باقراره
~~كالثابت بالمعاينة وان أقر بذلك في مرضه فإن كان معها ولد فكذلك الجواب لان
~~نسب الولد ثبت منه فان المريض غير محجور على الاقرار بالنسب وثبوت نسب
~~الولد شاهد لها بمنزلة ما لو أقامت البينة على أنها أم ولده وإن لم يكن
~~معها ولد عتقت من الثلث لان اقراره لها باستحقاق العتق بمنزلة تنجيز العتق
~~ولو نجز عتقها كان من الثلث لان حق الورثة قد تعلق بها بمرضه توضيحه أنه
~~إذا كان معها ولد فهو محتاج إلى إثبات نسب ولده منه كيلا يضيع نسله وحاجته
~~مقدم على حق الورثة فإنما صرفها مع ولدها إلى حاجته فكانت من جميع ماله
~~وإذا لم يكن معها ولد فهو بكلامه ما صرفها إلى حاجته بل أقر بعتقها بعد
~~موته فيكون معتبرا من ثلثه وإذا زوج أم ولده من رجل جاز النكاح لان الفراش
~~الثابت له عليها سببه ms1987 ملك اليمين وذلك غير ملزم للمولى فلا يمنع صحة تزوجيه
~~إياها فإذا ولدت من الزوج فولدها بمنزلتها أما ثبوت النسب من الزوج فلأنها
~~ولدته على فراشه وأما ثبوت حق أمية الولد لهذا الولد فلانه جزء منها فإنما
~~ينفصل عنها بصفتها وكما أنها تعتق بالموت ولا تسعى لاحد فكذلك ولدها من غير
~~المولى ألا ترى أن الولد لا ينفصل من الحر الا حرا وعلى المولى في جناية أم
~~الولد قيمتها لا يلزمه أكثر من ذلك وان كثرت الجناية منها لأنه بالاستيلاد
~~السابق منع دفعها بالجناية على وجه لم يصر مختارا لأنه ما كان يعلم أنها
~~تجنى ولو كانت محل الدفع لم يكن عليه الا دفعها بالجناية وان كثرت الجناية
~~منها فكذلك لا يلزمه الا قيمة واحدة لأنه ما منع الا رقبة واحدة واما الدين
~~الذي يلحقها بغصب أو استهلاك فإنها تسعى فيه بالغا ما بلغ لان الدين ثابت
~~في ذمتها ولو كانت محل البيع لكانت تباع فيه ويصرف كسبها ورقبتها
~~PageV07P151
# إلى ديونها فإذا تعذر بيعها بالاستيلاد وجوب قضاء ديونها من كسبها بخلاف
~~الجناية فإنها تتباعد عن الجاني وتتعلق بأقرب الناس إليه ألا ترى أن دين
~~المملوك يبقى في ذمته بعد بيعه ولا تبقى الجناية في رقبته بعد بيعه أو عتقه
~~وولد أم الولد ثابت النسب من المولى ما لم ينفه لأنها فراش له وقال عليه
~~الصلاة والسلام الولد للفراش ولكن ينتفى عنه بمجرد النفي عندنا وعلى قول
~~الشافعي رحمه الله تعالى إن لم يكن استبرأها بحيضة يلزمه نسب ولدها وليس له
~~ان ينفيه وإن كان قد استبرأها بحيضة بعد ما وطئها لا يلزمه نسب ولدها الا
~~بالدعوة وحكمها وحكم الأمة التي ليست بأم ولد سواء عنده بناء على أصلين له
~~أحدهما انه لا عدة على أم الولد بعد العتق كالأمة القنة وإنما يلزمها
~~الاستبراء بحيضة وقد بينا هذا في كتاب النكاح والثاني ان عنده الأمة تصير
~~فراشا بنفس الوطئ وقد بينا هذا أيضا فيما أمليناه من شرح الدعوى فإذا صارت
~~عنده ms1988 فراشا بالوطئ لا يرتفع حكم هذا الفراش الا بالاستبراء فان جاءت بالولد
~~قبل أن يستبرأها يلزمه النسب لوجود دليله شرعا فلا يملك نفيه كما لو قامت
~~البينة به وان استبرأها بحيضة فقد انعدم حكم ذلك الفراش لان بسببها كان
~~اشتغال رحمها بمائه بالوطئ وقد انعدم ذلك بالاستبراء فلا يلزمه النسب إلا
~~بالدعوة وعندنا له على أم الولد فراش معتبر ولهذا لزمها ان تعتد بثلاث حيض
~~بعد العتق فثبت النسب باعتبار الفراش ولكن هذا الفراش غير ملزم في حقه
~~ولهذا يملك تزويجها من غيره فكما ينفرد بنقل الفراش إلى غيره ينفرد بنفي
~~نسب الولد وإنما يملك نفيه ما لم يقض به القاضي أو يتطاول ذلك فاما بعد
~~قضاء القاضي فقد لزمه بالقضاء على وجه لا يملك ابطاله كذلك بعد التطاول
~~لأنه يوجد منه دليل الاقرار في هذه المدة من قبول التهنئة ونحوه فيكون
~~كالتصريح بالاقرار واختلافهم في مدة التطاول قد سبق بيانه في باب اللعان من
~~كتاب الطلاق فاما الأمة والمدبرة فلا يلزمه ولدهما وان حصنهما وطلب ولدهما
~~ما لم يقربه لان الفراش على المملوكة لا يثبت بالوطئ عندنا والنسب لا يثبت
~~بدون الفراش إلا أنه روى عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى أنه إذا وطئها ولم
~~يعزل عنها وحصنها فله أن يدعي نسب ولدها وليس له أن ينفيه فيما بينه وبين
~~ربه لأن الظاهر أنه منه والبناء علي الظاهر واجب فيما لا تعلم حقيقته فأما
~~إذا عزل عنها أو لم يحصنها فله أن ينفيه لان هذا الظاهر يقابله ظاهر آخر
~~وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه إذا وطئها ولم يستبرئها بعد ذلك حتى جاءت
~~بالولد فعليه أن يدعيه سواء عزل عنها أولم يعزل PageV07P152
# حصنها أو لم يحصن تحسينا للظن بها وحملا لأمرها على الصلاح ما لم يتبين
~~خلافه ولان ما يظهر عقيب سببه يكون محالا به عليه حتى يتبين خلافه وعند
~~محمد رحمه الله تعالى لا ينبغي له أن يدعى النسب إذا لم يعلم أنه منه ولكن
~~ينبغي له ms1989 أن يعتق الولد ويستمتع بها ويعتقها بعد موته لان استلحاق نسب ليس
~~منه لا يحل شرعا فيحتاط من الجانبين وذلك في أن لا يدعى النسب ولكن يعتق
~~الولد ويعتق الأم بعد موته لاحتمال أن يكون منه ولا ينبغي له أن يزوج أم
~~ولده حتى يستبرئها بحيضة لجواز أن تكون حاملا من المولى فلا يكون تزويجها
~~صحيحا ولكن هذا التوهم يوجب الاحتياط ولا يبطل النكاح فإذا اشتراها فقد علم
~~أنها ليست بحامل فيتزوجها بعد ذلك وان زوجها قبل الاستبراء فولدت لا قل من
~~ستة أشهر فهو من المولى والنكاح فاسد لأنا تيقنا أن العلوق سبق النكاح على
~~فراش المولى وان زوجها وهي حامل ومن كان في بطنها ولد ثابت النسب من أحد لا
~~يجوز تزويجها وان ولدته لأكثر من ستة أشهر فالنسب ثابت من الزوج لأنها علقت
~~على فراشه فان ادعاه المولى عتق باقراره ونسبه ثابت من الزوج وقد تقدم بيان
~~هذا الفصل وإذا حرمت أم الولد على مولاها بوطئ ابنه إياها فان جاءت بولد
~~بعد ذلك لأكثر من ستة أشهر لم يلزمه إلا أن يدعيه وعند زفر رحمه الله تعالى
~~ثبت النسب منه وله أن ينفيه لأنه ما اعترض على فراش آخر فيكون النسب ثابتا
~~منه بالفراش وثبوت الحرمة بهذا السبب كثبوتها بالحيض وذلك لا يقطع الفراش
~~ولكنا نقول تحسين الظن بالمسلم واجب فلو أثبتنا النسب منه من غير دعوة لكان
~~فيه حمل أمره على الفساد والحكم عليه بمباشرة الوطئ الحرام وذلك لا يجوز
~~إلا أن توجد الدعوى منه فحينئذ يحكم بذلك باقراره وان جاءت به لأكثر من
~~سنتين وان جاءت به لأقل من سنتين وزعم أنه كان من علوق قبل الحرمة وجب قبول
~~قوله في ذلك للاحتمال وإذا مات عن أم ولده أو أعتقها فعليها أن تعتد بثلاث
~~حيض هكذا نقل عن علي وابن مسعود رضي الله عنهما وقد بينا هذا في كتاب
~~النكاح وكذلك أن كانت حرمت عليه قبل ذلك لأنها بالحرمة ما صارت فراشا لغيره
~~إلا أن ms1990 يثبت نسب الولد منه لتحسين الظن به لا لانعدام الفراش حتى إذا ادعى
~~يثبت النسب منه فإذا أعتقها فقد زال الفراش إليها بالعتق في هذه الحالة
~~فتلزمها العدة لهذا وإذا أعتق أم ولده فجاءت بولد ما بينها وبين سنتين من
~~يوم أعتقها فنفاه فنفيه باطل لان فراشها قد PageV07P153
# تأكد بحريتها ألا ترى أنه لا يملك تزويجها من غيره ما لم تنقض عدتها
~~فكانت كالمنكوحة في هذه الحالة والمعتدة من نكاح متى جاءت بولد لأقل من
~~سنتين من وقت الفرقة ثبت النسب من الزوج على وجه لا يملك النفي فكذلك هنا
~~وان أقرت بانقضاء عدتها بثلاث حيض ثم جاءت بولد لأقل من ستة أشهر ثبت النسب
~~منه وان جاءت به لأكثر من ستة أشهر لا يثبت نسبه منه كما في المعتدة من
~~نكاح وإذا تزوج أمة رجل فولدت ثم اشتراها أو ملكها بسبب آخر صارت أم ولد له
~~عندنا وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى لا تصير أم ولد له وفي المغرور إذا
~~ملك الجارية له وجهان احتج بقوله صلى الله عليه وسلم أيما أمة ولدت من
~~سيدها فشرط لثبوت حق العتق لها أن تلد من سيدها وهذه ولدت من زوجها لامن
~~سيدها والمعني فيه أنها علقت برقيق فلا تكون أم ولد بذلك كما لو استولدها
~~بالزنا ثم ملكها وتأثيره أن ثبوت حق أمية الولد إذا علقت من سيدها باعتبار
~~أن الولد يعلق حر الأصل من الماءين وماؤها جزء منها فثبوت الحرية لذلك
~~الجزء يوجب ثبوت الحرية لجميعها إلا أن اتصال الولد بها بعرض الانفصال وجعل
~~الولد كشخص على حدة في بعض الأحكام فلوجود حقيقة الاتصال أثبتنا حق العتق
~~لما بقي منها ولكونه بعرض الانفصال وبمنزلة شخص على حدة في بعض الأحكام لا
~~تثبت حقيقة الحرية لما بقي منها في الحال وهذا المعنى لا يوجد إذا علقت
~~برقيق وحقها في أمية الولد ليس في معنى حق الولد في الحرية لان الولد إنما
~~يعتق عليه باعتبار الجزئية ولهذا لو كان الاستيلاد بالزنا ms1991 فملكه يعتق عليه
~~ولا يوجد ذلك المعني في حق الأم وعلى هذا الطريق يقولون في المغرور أن
~~الجارية تصير أم ولد له إذا ملكها لأنها علقت بحر والطريق الآخر أن موجب
~~الاستيلاد ثبوت حق العتق لها فإذا حصل قبل الملك لا يكون موجبا في الملك
~~الذي يحدث بعده كالتدبير وحقيقة العتق وعلى هذا الطريق في المغرور يقولون
~~لا تصير أم ولد له (وحجتنا) في ذلك أنه ملكها وله منها ولد ثابت النسب
~~فتكون أم ولده كما لو استولدها في ملكه وتأثيره أن حق العتق ثبت لها
~~بالاستيلاد كما قال صلى الله عليه وسلم أعتقها ولدها والملك في المحل شرط
~~فإذا تقرر السبب قبل الملك توقف على وجود شرطه وهو الملك ألا ترى ان في
~~حرية الولد لما تقرر السبب قبل الملك وهو النسب توقف على وجود شرطه وهو
~~الملك حتى إذا ملكه يعتق فكذلك في الأم لان حقها تابع لحق الولد بخلاف
~~التدبير والعتق قبل الملك فان ذلك PageV07P154
# لغو شرعا فلا يظهر حكمه بعد الملك وهذا السبب متقرر شرعا توضيحه ان حق
~~العتق لام الولد باعتبار انها منسوبة إليه بواسطة الولد فان للجزئية تأثيرا
~~في النسبة والولد جزء منها فتصير هي منسوبة له باعتبار هذه الواسطة حتى
~~يقال أم ولده وهذا متقرر حتى يثبت نسب الولد بنكاح كان أو بملك ولا معتبر
~~بما قاله الخصم من حرية الماء الذي هو في حكم الجزء ولأنه لو أعتق ما في
~~بطن جاريته لم يثبت لها حق العتق ولا حقيقة العتق فلو كان ثبوت حق العتق
~~لها باعتبار الاتصال والجزئية لثبت هنا لان الثابت لها باعتبار الجزئية من
~~جنس ما هو ثابت للجزء والثابت للولد حرية الأصل على وجه لا يعقب الولاء
~~والثابت لها حق العتق على وجه يثبت به الولاء ولا مشابهة بينهما فعرفنا ان
~~الطريق فيه ما قلنا وهو ثبوت نسب الولد ويستوى إن كان النكاح بينهما ظاهرا
~~أو أقر بذلك وأنكر مولاها ثم ملك لان المقر يعامل في حق نفسه ms1992 كان ما أقر به
~~حق فأما إذا استولدها بالزنا وأقر بذلك ثم ملكها في القياس تصير أم ولد له
~~وهو قول زفر رحمه الله تعالى لأنه أقر لها بحق العتق وللولد بحقيقة العتق
~~ثم في حقيقة العتق للولد لا فرق بين ما إذا أقربه بالنكاح أو الزنا فكذلك
~~في حق العتق لها ولكن استحسن علماؤنا رحمهم الله تعالى فقالوا انها لا تصير
~~أم ولد له لان الموجب لحق العتق لها صيرورتها منسوبة إليه بواسطة الولد
~~وهذا المعنى لا يوجد هنا لان نسب الولد بالزنا لا يثبت وهي لا تصير منسوبة
~~إليه بدون هذه الواسطة فلهذا لا تكون أم ولد له فاما الولد يعتق عليه إذا
~~ملكه لأنه وان انعدم هذا المعنى في حق الولد فقد وجد معني آخر وهو الجزئية
~~لان الجزئية لا تنعدم حقيقة بسبب ان الولد بالزنا والانسان كما لا يستديم
~~الملك على نفسه لا يستديم الملك على جزئه فلهذا يعتق الولد إذا ملكه يقرره
~~ان حال الأم في حق أمية الولد كحال الأخ فإنه ينسبه إلى أخيه بواسطة الأب
~~ثم من ملك أخاه من الزنا لا يعتق الأخ لان الواسطة قد انعدمت حين لم يثبت
~~النسب بالزنا فكذلك الواسطة هنا قد انعدمت حين لم يثبت نسب ولدها بالزنا
~~فلهذا لا تصير أم ولد له ولو زوج أمته عبده فولدت فادعاه المولى بعتق الولد
~~وتكون أمه بمنزلة أم الولد له وهنا نسب الولد غير ثابت من المولى ومع ذلك
~~الجارية تكون أم ولد له وإنما كان كذلك لاحتمال أن يكون الولد ثابت النسب
~~من المولى بعلوق سبق النكاح والشبهة بعد النكاح إلا أن هذا الاحتمال غير
~~معتبر في حق النسب لثبوت نسبه من الزوج واستغنائه به عن النسب فبقي معتبرا
~~في حق الأم لأنها محتاجة إلى PageV07P155
# حق أمية الولد بخلاف ما إذا أقر بالاستيلاد بالزنا لأنه لا احتمال النسب
~~هناك مع تصريحه بالزنا وإذا اشترى أمة لها ثلاثة أولاد فادعى أحدهم فإن
~~كانوا ولدوا في بطن واحد ثبت ms1993 نسبهم جميعا منه لأنهم في حكم النسب كشخص واحد
~~فإنهم خلقوا من ماء واحد وان كانوا في بطون مختلفة لم يثبت الأنسب الذي
~~ادعاه والباقيان رقيقان ويبيعهما ان شاء لأنهم ولدوا في غير ملكه فتكون
~~دعوته فيهم دعوة تحرير ودعوة التحرير بمنزلة الاعتاق ولو أعتق أحدهم لم
~~يعتق الا ذاك فكذلك إذا ادعى نسب أحدهم ولو ولدوا في ملكه بأن ولدت أمة رجل
~~ثلاثة أولاد في بطون مختلفة فان ادعى الأصغر فإنه يثبت نسب الأصغر منه وله
~~أن يبيع الآخرين بالاتفاق وان ادعي الأكبر ثبت نسب الأكبر منه والأوسط
~~والأصغر بمنزلة الأم ليس له أن يبيعهما ولا يثبت نسبهما منه الا على قول
~~زفر رحمه الله تعالى فإنه يقول ثبت نسبهما منه لأنه ثبت لها حق أمية الولد
~~من حين علقت بالأكبر ونسب ولد أم الولد ثابت من المولى ما لم ينفه ولا يجوز
~~أن يقال تخصيص الأكبر بالدعوة دليل النفي في حق الآخرين لان هذا مفهوم
~~والمفهوم ليس بحجة عندنا ولكنا نقول يحق عليه شرعا الاقرار بنسب ولد هو منه
~~ولما خص الأكبر بالدعوة بعد ما لزمه هذا شرعا كان هذا منه نفيا للآخرين
~~وهذا نظير ما قيل السكوت لا يكون حجة ولكن السكوت بعد لزوم البيان يجعل
~~دليل النفي فهذا مثله وكما أن دليل الدعوة كالتصريح فدليل النفي كالتصريح
~~به ولو نفى الآخرين لم يثبت نسبهما وكانا عنده بمنزلة أمهما وكذلك لو اشترى
~~ابن أم ولد له من غيره بأن استولد جارية بالنكاح ثم فارقها فزوجها المولى
~~من غيره فولدت ثم اشترى الجارية مع الولدين فالجارية تكون أم ولد له وولده
~~حر فأما ولدها من غيره فله أن يبيعه في قول علمائنا رحمهم الله تعالى ولا
~~تصير بمنزلة الأم وعلى قول زفر رحمه الله تعالى تصير بمنزلة الأم ليس له أن
~~يبيعه ويعتق بموته لأنها ولدته بعد تمام سبب أمية الولد وهو نسب الولد
~~فيكون حاله كحال أمه ألا تري أنها لو ولدته بعد ما ملكها من غيره ms1994 كان الولد
~~بمنزلة أمه فكذلك هنا (وحجتنا) أن السبب لا يوجب الحكم الا في محله والمحل
~~ملكه فما لم يثبت الملك فيها لا يثبت لها حق أمية الولد بذلك النسب وكل ولد
~~انفصل قبل ثبوت حق أمية الولد فيها لا يسرى حق أمية الولد إلى ذلك الولد
~~لان السراية باعتبار الاتصال ألا ترى أنه لو أعتق أمته وقد ولدت قبل ذلك لم
~~يعتق الولد فكذلك لا يسرى حق أمية الولد إلى PageV07P156
# الولد المنفصل قبل ثبوت الحق فيها بخلاف ما تلد بعد ثبوت الحق فيها وإذا
~~ولدت أمة بين رجلين فادعاه أحدهما في صحته أو في مرضه فهو ابنه لأنه يملك
~~جزءا منها وقيام ملكه في جزء منها كقيام الملك في جميعها في صحة الدعوة فان
~~اعتبار جانب ملكه يثبت النسب منه بالدعوة واعتبار جانب ملك شريكه يمنع من
~~ذلك فيغلب المثبت للنسب احتياطا ألا ترى أنه يسقط الحد عنه بهذا الطريق
~~ويجب العقر فكذلك يثبت النسب منه بالدعوة لان الولد محتاج إلى النسب وبعضه
~~ملكه فلا بد من اثبات نسب ذلك البعض منه بدعوته والنسب لا يتجزى في محل
~~واحد والجارية أم ولد له لان نصيبه منها صار أم ولد والاستيلاد لا يحتمل
~~التجزء في محل واحد لأنه فرع النسب فيصير متملكا نصيب شريكه لضرورة عدم
~~احتمال الاستيلاد للتجزء ويضمن نصف قيمتها لشريكه يوم وطئها فعلقت لان أمية
~~الولد ثبت لها من وقت العلوق فيصير متملكا نصيب شريكه عليه من ذلك الوقت
~~ولا يتملكها الا بعوض فلهذا يضمن قيمتها من ذلك الوقت وعلى نصف عقرها لان
~~أصل الوطئ حصل منه ونصفها ملك لشريكه وقد سقط الحد بشبهة فيجب العقر وإنما
~~قلنا ذلك لان تملك نصيب الشريك هنا حكم الاستيلاد لا شرطه فان قيام ملكه في
~~نصفها يكفي لصحة الاستيلاد وحكم الشئ يعقبه وليس عليه من قيمة الولد شئ لان
~~الولد علق حر الأصل باعتبار قيام الملك له في نصفها وقت العلوق ولأنه حين
~~علق كان ماء مهينا لا قيمة له ms1995 فلهذا لا يغرم من قيمة الولد للشريك شيئا
~~وضمان نصف قيمتها عليه في حالتي اليسار والعسرة لأنه ضمان التملك إلا أنه
~~روى المعلى عن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه إذا كان المستولد معسرا تؤمر
~~هي بالسعاية في نصف قيمتها للشريك لان حق العتق قد ثبت لها فنصيب الشريك من
~~وجه كأنه احتبس عندها وكذلك أن ادعى أحدهما نسب الولد وأعتق الآخر الولد
~~وخرج القول منهما معا فعتق الآخر باطل وكذلك أن ادعي أحدهما نسب الولد
~~وأعتقها الآخر لان دعوى النسب تستند إلى وقت العلوق فيكون سابقا معني وان
~~اقترن بالعتق صورة ولما ثبت به للولد حرية الأصل فاعتاق الآخر إياه باطل
~~وكذلك الأم لما صارت أم ولد لمدعى النسب من حين علقت فقد أعتقها الآخر وهو
~~لا يملكها فلهذا كان العتق باطلا ودعوة الآخر أولى كافرا كان أو مسلما لان
~~صحة دعوة النسب باعتبار ملكه وقت العلوق والمسلم والكافر في ذلك سواء فإن
~~كانت الجارية بين مسلم وذمي ومكاتب PageV07P157
# وعبد فولدت فادعوا جميعا فدعوة المسلم أولى عندنا وعلى قول زفر رحمه الله
~~تعالى وهو رواية عن أبي يوسف دعوة المسلم والذمي سواء اما المكاتب والعبد
~~فليس لهما حقيقة الملك ولا تعارض دعوتهما دعوة من له حقيقة الملك واما
~~المسلم والذمي فزفر يقول لكل واحد منهما ملك في نصيبه على الحقيقة وصحة
~~الدعوى باعتبار الملك فلا يترجح المسلم باسلامه بعد ما تساويا في السبب كما
~~في سائر الدعاوى ولكنا نقول دعوة المسلم توجب الاسلام للولد ودعوة الكافر
~~توجب الكفر له فيترجح الموجب للاسلام لأنه أنفع للولد توضيحه أنه لا بد من
~~اعتبار دعوة المسلم والحكم باسلام الولد به وبعد ما حكم بذلك فقول الكافر
~~على المسلم ليس بحجة فلهذا كانت دعوة المسلم أولى وإن كان نصيبه أقل
~~الأنصباء لان صحة دعوته باعتبار أصل ملكه في جزء منها إذا لا معتبر بقدر
~~الملك في تصحيح الدعوى وعليه ضمان حصة شركائه من قيمة الأمة والعقر لما
~~بينا وعلى كل واحد من الآخرين ms1996 حصة شركائه من العقر لا قراره بالوطئ حين
~~ادعى النسب إلا أن العبد يؤخذ به بعد العتق لان وجوب هذا الدين لا بسبب
~~التجارة فاقراره به صحيح في حقه فيؤاخذ به بعد العتق ولو كان مكان الحر
~~المسلم مدبرا مسلما كان الولد ولد الذمي الحر لان الملك على الحقيقة له
~~وليس لاحد من شركائه حقيقة الملك وقد بينا ان الدعوة بحقيقة الملك لا
~~تعارضه الدعوة بحق الملك ثم في تصحيح دعوة الكافر هنا اثبات الحرية للولد
~~وفيه منفعة ظاهرة له ولا يقال في تصحيح دعوة المملوك اثبات الاسلام للولد
~~لان في الحال منفعته في الحرية فيما يرجع إلى أمور الدنيا أظهر وباعتبار
~~المال إذا بلغ لا يمكنه أن يحصل الحرية لنفسه ويمكنه أن يكتسب سبب الاسلام
~~لنفسه بأن يهديه الله تعالى فيسلم فلهذا رجحنا جانب الحرية وجعلنا الولد
~~ولد الذمي الحر ولو لم يكن فيهم ذمي كان ابن المكاتب لان للمكاتب حق الملك
~~في كسبه وليس للعبد والمدبر ذلك فلا تعارض دعوتهما دعوة المكاتب يقرره أن
~~المكاتب له نوع مالكية فإنه مالك يدا ولو رجحنا دعوته ثبت للولد مثل ذلك
~~أيضا لأنه يتكاتب عليه فلهذا رجحنا دعوته على دعوة المدبر والعبد ولو لم
~~يكن فيهم مكاتب لم تجز دعوى المدبر والعبد لان كسبهما ملك المولى ودعوى
~~النسب في ملك الغير لا يصح من الحر فكيف يصح من العبد وبنحوه علل فقال من
~~قبل أن المولى لم يزوجهم ولو صدقهما المولى بالولد وقالا كنا وطأناها بغير
~~نكاح لم يثبت النسب أيضا لما قلنا وذكر PageV07P158
# في كتاب الدعوى أن دعوة العبد المأذون نسب ولد جارية من كسبه تكون صحيحة
~~كدعوة المكاتب لما للمأذون من اليد في كسبه فقالوا تأويل ما ذكر هنا أن
~~العبد إذا كان محجورا عليه فوهب له جارية وهو فارغ عن الدين حتى يكون كسبه
~~خالص حق المولى وليس له فيه يد ولا ملك فحينئذ لا يثبت النسب منه إذا لم
~~يدع شبهة وإذا ولدت الأمة من الرجل ثم ms1997 اشتراها هو وآخر فهي أم ولد له لان
~~نصيبه منها صار أم ولد له والاستيلاد لا يحتمل التجزء فيثبت في نصيب شريكه
~~أيضا ويضمن لصاحبه نصف قيمتها موسرا كان أو معسرا لان هذا ضمان التملك
~~فالرضا لا يمنع وجوبه وكذلك أن ورثاها لان ضمان التملك لا يعتمد الصنع
~~وبالإرث إنما ينعدم الصنع وهذا لان وجوب هذا الضمان باحتباس نصيب الشريك
~~عند المستولد ملكا وهذا المعنى يتقرر في الميراث فان ورثا معها الولد وكان
~~الشريك ذا رحم محرم من الولد عتق عليهما جميعا لأن علة العتق وهو الملك
~~والقرابة تم لكل واحد منهما في نصيبه وإن كان الشريك أجنبيا عتق نصيب الأب
~~وسعى للشريك في نصيبه لان وجوب ضمان العتق يعتمد الصنع والميراث يدخل في
~~ملكه من غير صنع وكذلك أن اشتريا أو وهب لهما عند أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى ان عرف الأجنبي أن شريكه أبوه أو لم يعرف وعندهما يضمن الأب نصيب
~~الشريك إن كان موسرا وقد بينا هذا فيما سبق أمة بين رجلين قد ولدت من زوج
~~حر فاشترى الزوج حصة أحدهم من الأم والولد وهو موسر فهو ضامن لنصيب شريكه
~~من الأم لأنه يملك نصيبه حين صارت أم ولد له وشريكه في الولد بالخيار ان
~~شاء ضمنه وان شاء استسعاه وان شاء أعتقه في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~لان بالشراء صار معتقا لنصيبه من الولد ولم يساعده الشريك على ذلك ولا رضى
~~به ولو أن أمة غرت رجلا من نفسها فادعت أنها حرة فتزوجها وولدت له ولدا ثم
~~استحقها رجل فإنه يقضى له بها وبقيمة الولد والعقر على الواطئ هكذا روي عن
~~عمر وعلي رضي الله عنهما وقد بينا أحكام ولد المغرور في كتاب النكاح
~~والدعوى ثم إذا عتقت رجع عليها الأب بقيمة الولد لان ضمان الغرور كضمان
~~الكفالة والمملوك إنما يؤاخذ بضمان الكفالة بعد العتق فان اشترى أب الولد
~~نصفها من مولاها صارت أم ولد له لان نسب ولدها ثبت منه ويضمن نصف قيمتها ms1998
~~لمولاها لأنه يملك النصف الباقي عليه بالاستيلاد وإذا ادعى رجلان ولد جارية
~~بينهما فهو ابنهما يرثهما ويرثاه وحكم ثبوت النسب من رجلين قد بيناه بتمامه
~~فيما أمليناه من PageV07P159
# شرح الدعوى ومقصوده هنا بيان حكم أمية الولد فنقول الجارية أم ولد لهما
~~لثبوت سبب ولدها منهما والاستيلاد لا يحتمل الوصف بالتجزئ في المحل ولكن
~~إذا ثبت لا ثنين لا يظهر به حكم التجزي في المحل كملك القصاص لا يحتمل
~~الوصف بالتجزئ في المحل ثم يجوز أن يجب القصاص لاثنين على شخص واحد والعتق
~~على قولهما لا يتجزى في المحل ثم إذا باشره رجلان كان كل واحد منهما معتقا
~~للنصف فإذا ثبت أنها أم ولد لهما قلنا تخدم كل واحد منهما يوما كما كانت
~~تفعله قبل هذا لأنه لا تأثير للاستيلاد في ابطال ملك الخدمة وإذا مات
~~أحدهما عتقت ولا ضمان للشريك في تركة الميت بالاتفاق لوجود الرضا منهما
~~بعتقها عند الموت ولا سعاية عليها في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وعلى
~~قول أبى يوسف ومحمد رضى الله تعالى عنهما تسعى في نصف قيمتها للشريك الحي
~~فلو أعتقها أحدهما في حياته عتقت ولا ضمان على المعتق للشريك ولا سعاية
~~عليها في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وعندهما يضمن المعتق نصف قيمتها أم
~~ولد لشريكه إن كان موسرا وتسعى في نصف قيمتها إن كان معسرا وأصل هذه
~~المسألة أن رق أم الولد ليس بمال متقوم في قول أبي حنيفة رحمه الله وعلى
~~قولهما هو مال متقوم وجه قولهما أنها مملوكة لمالك محترم فتكون مالا متقوما
~~كالأمة القنة ودليل الوصف أنه يملك استخدامها واستكسابها ووطأها بملك
~~اليمين ولو قال كل مملوك حر تدخل أم الولد في ذلك وإذا ثبت بقاء ملك اليمين
~~فصفة المالية والتقوم لا تنفصل عنه لان المملوكية في الآدمي ليس إلا عبارة
~~عن المالية والتقوم بكون المالك محترما ولان بالاستيلاد تعلق عتقها بموته
~~فتكون مالا متقوما كالمدبرة إلا أن المدبرة تسعى للغرماء والورثة وأم الولد
~~لا تسعى لأنها مصروفة ms1999 إلى حاجته فان الاستيلاد من حوائجه كيلا يضيع ماؤه
~~وحاجته مقدمة على حق الغرماء والورثة كحاجته إلى الجهاز والكفن بخلاف
~~المدبرة فان التدبير ليس من أصول حوائجه وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول
~~المالية والتقوم إنما يثبت بالاحراز ألا ترى أن الصيد قبل الاحراز لا يكون
~~مالا متقوما بعد الاحراز يصير مالا متقوما والآدمي باعتبار الأصل ليس بمال
~~لأنه مخلوق ليكون مالكا للمال لا ليصير مالا ولكن متى صح احرازه على قصد
~~التمول صار مالا متقوما ويثبت به ملك المتعة تبعا فإذا حصنها واستولدها فقد
~~ظهر أن احرازه لها كان لملك المتعة لا لقصد التمول فصار في صفة المالية كأن
~~الاحراز لم يوجد أصلا فلا يكون مالا متقوما وهذا لان ملك المتعة ينفصل عن
~~ملك PageV07P160
# المالية الا ترى أن للزوج على المنكوحة ملك المتعة دون ملك المالية
~~والدليل عليه من جهة الحكم أنا لا تسعى للغرماء والورثة وما كان مالا
~~متقوما في حياته يتعلق به حق غرمائه وورثته وحاجته إلى النسب فنقول ليس من
~~ضرورة ثبوت نسب الولد ثبوت حق أمية الولد لها حتى تجعل حاجته مسقطا حق
~~الغرماء والورثة عنها فعرفنا أنها إنما لا تسعى للغرماء والورثة لأنه لم
~~يبق فيها صفة المالية والتقوم بخلاف المدبرة فان احرازها للمالية حين لم
~~يظهر منه قصد إلى احرازها لملك المتعة ولهذا تقومت في حق الغرماء والورثة
~~إذا عرفنا هذا الأصل فنخرج المسائل عليه منها أنه لو مات أحدهما فلا سعاية
~~عليها في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى لان نصيب الشريك منها ليس بمال
~~متقوم فلا يلزمها بدله وإذا أبرئت عن السعاية عتقت لبراءتها عن السعاية
~~وعندهما لما كان نصيب الشريك منها مالا متقوما وقد سلم لها بالعتق فعليها
~~السعاية كما في الأمة إذا أعتقها أحد الشريكين وهو معسر وكذلك لو أعتقها
~~أحدهما عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لأنها ليست بمال متقوم فلا يكون
~~مضمونا على الشريك بالافساد ولا بالاتلاف وعندهما يضمن للشريك إن كان موسرا
~~بمنزلة القنة ومنها أم ms2000 الولد بين الشريكين جاءت بولد فادعاه أحدهما ثبت
~~النسب منه بالدعوة وعتق ولم يضمن لشريكه شيئا من قيمته ولا سعاية عليه في
~~قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى لان ولد أم الولد بمنزلة أمة فلا يكون مالا
~~متقوما عنده وعندهما يضمن نصيب شريكه إن كان موسرا ويسعى له الولدان كان
~~معسرا ومنها ان أم الولد لا تضمن بالغصب عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى حتى
~~لو غصبها غاصب فماتت عنده لم يضمن شيئا لان ضمان الغصب يختص بما هو مال
~~متقوم بخلاف ضمان القتل فان الحر يضمن بالقتل دون الغصب وعندهما أم الولد
~~تضمن بالغصب لأنها مال متقوم وذكر محمد في الرقبات ان عند أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى أم الولد تضمن بالغصب على نحو ما يضمن به الصبي الحر حتى لو
~~ماتت حتف أنفسها لم يضمن الغاصب شيئا ولو قربها إلى مسبعة فافترسها السبع
~~يضمن لان هذا ضمان الجناية لا ضمان الغصب ألا ترى أنه يضمن الصبي الحر
~~بمثله والذي يوضح كلام أبي حنيفة أن الباقي للمولى على أم ولده ملك الخدمة
~~والمنفعة والمتعة وملك المتعة لا يضمن بالاتلاف ولا بالغصب بخلاف المدبرة
~~فالباقي عليها ملك المالية حتى يقضى دينه من ماليتها بعد موته والمال يضمن
~~بالاتلاف ويدخل على قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى فصل أم ولد النصراني إذا
~~أسلمت وفصل PageV07P161
# المغرور بأم الولد وسنبين عذر كل فصل في موضعه فإن كانت أم ولد لرجل
~~خالصة فاعتق نصفها عق جميعها ولا سعاية عليها اما عند أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى فلا سعاية عليها بحال وبراءتها عن السعاية توجب عتقها وعندهما هي
~~كالأمة القنة في هذا الحكم (قال) أمة بين رجلين ولدت ولدين في بطن واحد أو
~~بطنين مختلفين فادعى أحدهما الولد الأكبر والآخر الأصغر معا فانا كان في
~~بطن واحد فهما ابناهما جميعا لأنهما خلقا من ماء واحد فدعوة كل واحد منهما
~~لأحدهما تكون دعوة لهما وان كانا في بطنين فالأكبر ولد الذي ادعاه لأنه
~~ادعى نسب ولد ms2001 جارية مشتركة بينهما وقد حصل العلوق في ملكهما فتستند دعوته
~~إلى حالة العلوق وتصير الجارية أم ولد له ويضمن نصف عقرها ونصف قيمتها
~~لمدعى الأصغر فأما الأصغر في القياس عبد لمدعى الأكبر بمنزلة أمه لا يثبت
~~نسبه لمدعيه لان الجارية صارت أم ولد لمدعى الأكبر من حين علقت به فمدعى
~~الأصغر ادعى نسب ولد أم ولد الغير فلا تصح دعوته ويضمن جميع العقر لا قراره
~~بوطئ أم ولد الغير وقد سقط الحد عنه للشبهة وفي الاستحسان يثبت نسب الأصغر
~~من مدعى الأصغر لأنها حين علقت بالأصغر كانت مشتركة بينهما في الظاهر فيصير
~~ذلك شبهة معتبرة في اثبات نسب الأصغر من مدعيه بالدعوة وقيام الملك له في
~~نصفها ظاهرا عند ذلك بمنزلة المغرور ونسب ولد المغرور يكون ثابتا باعتبار
~~الظاهر وان تبين الامر بخلافه ويضمن قيمته كاملة لشريكه اما على أصلهما فلا
~~يشكل لان ولد أم الولد عندهما مال متقوم وقد تبين أن مدعى الأصغر أتلفه
~~بالدعوة على مدعى الأكبر وإنما الاشكال على قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~والعذر أن يقول سقوط المالية والتقوم باعتبار ثبوت حق أمية الولد ولم يثبت
~~في هذا الولد لأنه انفصال من أمه قبل ثبوت حق أمية الولد فيها بدعوة مدعى
~~الأكبر وما لم يثبت الحق في الأم لا يسرى إلى الولد فلهذا ضمن قيمتها
~~لشريكه أو عذره هنا نظير عذره في المغرور بأم ولد الغيران الولد يكون حرا
~~بالقيمة لأنه تعلق حر الأصل وثبوت أمية الولد فيه مبنى على ثبوت الرق فإذا
~~لم يثبت الرق فيه أصلا لا يثبت حكم أمية الولد فيه وإنما يضمن قيمته لأنه
~~منع حدوث الرق فيه بسبب الغرور فهذا مثله (قال) ويضمن العقر لشريكه وقال في
~~موضع من كتاب الدعوى يضمن نصف العقر لشريكه وليس هذا باختلاف الرواية لكن
~~مراده هنا بيان جميع ما يجب عليه ومراده ثم بيان حاصل ما يبقى عليه لأنه قد
~~وجب له على مدعى الأكبر نصف العقر فنصف PageV07P162
# العقر نصف العقر قصاص يبقى لمدعى ms2002 الأكبر على مدعى الأصغر نصف العقر قال
~~وكذلك لو كان مدعى الأكبر ذميا ومدعى الأصغر مسلما لان كل واحد منهما منفرد
~~فيما ادعى والترجيح بالاسلام عند المزاحمة فأما عند عدم المزاحمة تصح دعوة
~~الذمي كما تصح دعوة المسلم (قال) أمة بين رجلين فجاءت بولدين في بطن واحد
~~أحدهما حي والاخر ميت فادعى أحدهما الميت ونفى الحي لزمه الحي لأنهما خلقا
~~من ماء واحد ودعوته أحدهما بمنزلة دعوتهما فيثبت نسب الحي منه ولا يملك
~~نفيه بعد ذلك (فان قيل) الميت ليس بمحل للدعوة بدليل أنه لو لم يكن معه ولد
~~حي لا يثبت نسبه منه فإذا لم تصادف دعوته محله كان لغوا (قلنا) إنما لا تصح
~~دعوته نسب الميت لأنه غير مفيد وهذا المعنى ينعدم إذا كان معه في ذلك البطن
~~ولد حي ولان معنى قوله هو ابني أي مخلوق من مائي حتى تصير الجارية أم ولد
~~له فإذا كان هناك ولد حي فاقراره بأن الميت مخلوق من مائه اقرار بأن الحي
~~مخلوق من مائه لأنهما خلقا من ماء واحد فلهذا أثبتنا نسب الحي منه وكذلك لو
~~ادعى كل واحد منهما الميت أو ادعى كل واحد منهما أحد الولدين ثبت نسب الحي
~~منهما جميعا لما بيناه (قال) وإذا قال أحد الموليين إذا كان في بطنها غلام
~~فهو مني وان كانت جارية فليست منى وقال الآخر ان كانت جارية فهي مني وإن
~~كان غلاما فليس مني والقول منهما معا فما ولدت من ولد في ذلك البطن فهو
~~لهما جميعا لان أصل الدعوة من كل واحد منهما صحيح لما في بطنها والتقسيم
~~الذي ذكراه باطل فإنه رجم بالغيب وتقسيم فيما هو في الرحم ولا يعلم ما في
~~الرحم الا الله تعالى فإذا لغى هذا التقسيم ثبت النسب منهما بالدعوة إذا
~~كان القول منهما ما وإن كان أحدهما سابقا فالولد ولده غلاما كان أو جارية
~~لان أصل الدعوة منه قد صح والتقسيم بطل وقد صارت الجارية أم ولد له فالدعوة
~~من الآخر حصل في ms2003 غير الملك وفى ولد ثابت النسب من غيره فكان باطلا (قال)
~~وان قال أحدهما إن كان في بطنها غلام فهو مني إلى سنتين وقال الآخر بعد ذلك
~~بيوم إن كان في بطنها جارية فهي منى إلى سنتين فولدت غلامين بعد قولهما
~~لتمام ستة أشهر منذ قالا ذلك لا يثبت النسب بتلك الدعوة فهما رقيقان لهما
~~لأنا لم نتيقن بوجودهما في البطن وقت الدعوة وقول المدعيين إلى سنتين لغو
~~لأنه رجم بالغيب منهما فلا طريق لهما إلى معرفة مدة بقاء الولد في البطن
~~وان جاءت بآخرهما لأقل من ستة أشهر من القول الأول وجاءت بالأول قبل ذلك
~~بثلاثة أيام فهما ولدا الأول لأنا تيقنا بوجودهما في PageV07P163
# البطن حين ادعى الأول فيثبت نسبهما منه وهذا لأنهما خلقا من ماء واحد فمن
~~ضرورة وجود أحدهما وقت دعوته وجود الآخر كذلك وان جاءت بالولد الأول لأقل
~~من ستة أشهر من اقرار الثاني ولا كثر من ستة أشهر من اقرار الأول فهما ولدا
~~الآخر لأنا لم نتيقن بوجودهما في البطن وقت دعوة الأول منهما فبطلت دعوته
~~وتيقنا بوجودهما في البطن وقت دعوة الآخر فلهذا ثبت نسبهما من الآخر وصارت
~~الجارية أم ولد له وما ولدت بعد هذا من ولد فهو يلزم الآخر إلا أن ينفيه
~~(قال) أمة بين رجلين ولدت من رجل قال زوجتمانيها فصدقه أحدهما فيه وقال
~~الآخر بل بعناكها فان نصفها بمنزلة أم الولد لان مدعى البيع قد أقر بأن
~~المستولد استولد ملك نفسه وانها صارت أم ولد له واقراره في نصيبه منها صحيح
~~لأنه مملوك له في الظاهر قال ونصفها رقيق للذي قال زوجناك لأنه ينكر أمية
~~الولد في نصيبه وقد بينا ان أحد الشريكين في الجارية إذا أقر انها أم ولد
~~لشريكه لا يثبت حكم الاستيلاد بهذا الاقرار في نصيب شريكه إذا كذبه فكذلك
~~إذا أقر أنها أم ولد لغيره (قال) ويعتق نصف الولد حصة الذي أقر البيع لأنه
~~أقر بحرية الولد واقراره في نصيب نفسه صحيح ويسعى الولد في نصف ms2004 قيمته للذي
~~أنكر البيع بمنزلة ما لو شهد أحد الشريكين على صاحبه بالعتق إلا أن هناك
~~يسعى للشاهد عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لأنه يدعى السعاية وهنا لا يسعي
~~الولد للمقر بالبيع لأنه يتبرأ من السعاية ويزعم أن الولد حر الأصل ثم يكون
~~على الواطئ العقر لهما نصفه للمقر بالنكاح يأخذه بحساب المهر لتصادقهما
~~عليه ونصفه لمدعى البيع يأخذه من الوجه الذي ادعى لأنهما يتصادقان على وجوب
~~هذا المقدار له وان اختلفا في جهته فان الزوج يقول هو مهر ومدعى البيع يقول
~~هو ثمن والاختلاف في السبب بعد الاتفاق على وجوب أصل المال لا يمنع من
~~الاستيفاء فلهذا يستوفيه من الوجه الذي يدعيه فأما إذا مات أب الولد سعت
~~الجارية في نصف قيمتها للمقر بالنكاح لان مدعي البيع يزعم أنها أم ولد لأب
~~الولد وانها عتقت بموته ولا سعاية عليها فيعتبر زعمه في نصيبه ولا يعتبر في
~~نصيب شريكه فتسعى في نصف قيمتها لمدعى النكاح وهذا عندهم جميعا لان أمية
~~الولد لم تثبت في هذا النصف على ما بينا (قال) ولو كان الأب ادعى الشراء
~~كانت أم ولد له ويضمن نصف الثمن للذي صدقه بالبيع لان نصيبه منها صار ملكا
~~لأب الولد لتصادقهما على البيع والشراء فيصير الكل أم PageV07P164
# ولد له ويضمن نصف قيمتها ونصف عقرها للذي كذبه لان البيع في نصيبه لم
~~يثبت فهي كأمة مشتركة بين اثنين يستولدها أحدهما (قال) ولو كانت الجارية
~~مجهولة لا تعرف لمن كانت فقال أب الولد زوجتماني وقالا بعناكها فهي أم ولد
~~له وابنها حر لأنها في الظاهر مملوكته فصارت أم ولد وكان ولدها حرا باعتبار
~~الظاهر ولا يصدق هو في الاقرار أنها لغيره فيما يرجع إلى ابطال حقها ويكون
~~على الواطئ القيمة لهما لان اقراره صحيح في حق نفسه وقد زعم أنها مملوكة
~~لهما في يده وقد تعذر عليه ردها عليهما فيغرم قيمتها لهذا ولا يسقط حقهما
~~عن هذه القيمة اقرارهما بالبيع لان البيع لم يثبت حين كذبهما ولان تعذر
~~الاسترداد ms2005 لم يكن باقرارهما بالبيع ألا ترى أنهما وان جحدا البيع والنكاح
~~جميعا لم يكن لهما حق الاسترداد ثم قال في نسخ أبى سليمان رحمه الله وكذلك
~~لو كانت معروفة بأنها لهما وهذا غلط والصواب ما ذكر في نسخ أبى حفص رضي
~~الله عنه ونوادر هشام قال ولو كانت معروفة بأنها لهما كان عليه العقر وهذا
~~لان تعذر الاسترداد هنا باقرارهما بالبيع ألا ترى أنهما لو أنكر البيع
~~والتزويج كانت أمة قنة لهما فيكون اقرارهما بالبيع مانعا لهما من الاسترداد
~~فلهذا لم يكن لهما أن يضمناه قيمتها وإنما وجب عليه العقر لإقراره بالوطئ
~~في ملك الغير وقد سقط الحد عنه بدعوى النكاح فيلزمه العقر (قال) وإذا ادعى
~~الواطئ الهبة وادعيا هما بالبيع والجارية مجهولة لا يدرى لمن كانت فهي أم
~~ولد له باعتبار الظاهر لما بينا وعليه قيمتها لهما لان الهبة لم تثبت
~~لانكارهما والبيع لم يثبت بإنكاره الا ان تعذر الاسترداد ما كان باقرارهما
~~بالبيع على ما بينا بل باستهلاكه جارية زعم أنها لهما فيضمن قيمتها لهما
~~(قال) وان قالا غصبتها وقال صدقتما وهي مجهولة لم يصدق عليها بعد الذي
~~دخلها من العتق باعتبار الظاهر وعليه قيمتها لأنه أقر بغصبها منهما وقد
~~تعذر ردها عليهما بما ثبت فيها من أمية الولد (قال) وان صدقتهم بذلك صدقت
~~وكانت أمة لهما لان الحق لها فان تصادقوا على شئ ثبت ذلك تصادقهم وفي رواية
~~أبى حفص وهشام رضي الله عنهما قال لا تصدق بعد العتق لأنها صارت أم ولد لمن
~~هي في يديه باعتبار الظاهر وكما لا يقبل قولها في ابطال حقيقة العتق بعد ما
~~حكم بثبوته فكذلك لا يقبل قولها في ابطال حق العتق لما في ذلك من حق الشرع
~~(قال) ولو كانت لهما بينة عليها اخذاها وولدها رقيق لهما لان الثابت
~~بالبينة كالثابت بالمعاينة فظهر أنه غاصب زني بجارية مغصوبة فعليه الحد إن
~~لم يدع الشبهة وان ادعى بيعا أو هبة أو PageV07P165
# نكاحا سقط الحد عنه لتمكن الشبهة فقد آل الامر ms2006 إلى الخصومة والاستحلاف
~~والحد بمثله يسقط ولكن لا يثبت النسب لان بمجرد دعواه لم يثبت له في هذا
~~المحل ملك ولا حق ملك وثبوت النسب ينبني على ذلك (قال) وان ملكها يوما مع
~~ولدها كانت أم ولد له وكان الولد ولده لان اقراره صحيح في حق نفسه وإنما لم
~~يصح لقيام حق الغير في المحل فإذا زال بملكه إياها كان كالمجدد للاقرار في
~~هذه الحالة فيثبت نسب الولد منه لأنه ادعاه بسبب صحيح محتمل فيكون الولد
~~حرا والجارية أم ولده والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع
~~والمآب (باب مكاتبة أم الولد) (قال) رضي الله عنه وإذا كاتب الرجل أم ولده
~~على خدمتها أو على رقبتها فذلك جائز لأنها مملوكة له وعقد الكتابة يرد على
~~المملوك ليتوصل به إلى ملك اليد والمكاسب في الحال والحرية في ثاني الحال
~~وحاجة أم الولد إلى هذا كحاجة غيرها توضيحه أن موجب الكتابة مالكية اليد في
~~المنافع والمكاسب للمكاتب وأم الولد مملوكة للمولى يدا وكسبا فيصح منه
~~اثبات هذه المالكية لها بالبدل ثم كل ما يصلح عوض في كتابة القن يصلح عوضا
~~في كتابة أم الولد فإذا أدت المكاتبة عتقت لفراغ ذمتها عن بدل الكتابة وان
~~مات المولي قبل أن تؤدى عتقت لان حكم الاستيلاد باق بعد الكتابة ومن حكم
~~الاستيلاد عتقها بعد موته (قال) ولا شئ عليها من البدل لأنها كانت تؤدي
~~لتعتق وقد عتقت فصارت مستغنية عن أداء البدل كما لو أعتقها في حال حياته
~~ويسلم الكسب لها لأنها عتقت وهي مكاتبة وبالعتق تتأكد المالكية الثابتة لها
~~بالكتابة (قال) وان باعها نفسها أو أعتقها على مال فقبلت فهي حرة والمال
~~دين عليها لان أقل درجاتها أن يكون للمولى عليها ملك المتعة واسقاطه الملك
~~ببدل عليها صحيح كالطلاق بجعل والمال دين عليها لأنها التزمته بقبولها فان
~~مات المولى لم يسقط ذلك الدين عنها لان حكم الاستيلاد بطل بعتقها في حياته
~~وإنما المال دين عليها وليس للاستيلاد تأثير في الابراء عن الدين (قال) وان ms2007
~~كاتب أم ولده فجاءت بولد بعد الكتابة لأكثر من ستة أشهر ثم مات المولى قبل
~~أن يقربه لا يلزمه النسب لأنها بالكتابة حرمت عليه حتى يمنع من وطئها ولو
~~وطئها يغرم عقرا خارجا من ملكه والفراش ينعدم PageV07P166
# بمثل هذه الحرمة فإذا جاءت بالولد لمدة يتوهم أن تكون من علوق حادث بعد
~~الكتابة لم يثبت النسب وان جاءت به لأقل من ستة أشهر فهو ثابت النسب من
~~المولى لتيقننا انها علقت به قبل الكتابة وهو حر وقد عتقت هي أيضا بموت
~~المولى (قال) وإن كان حيا فادعاه فهو ابنه وان جاءت به لأكثر من سنتين
~~لأنها ما صارت فراشا لغيره وحرمتها على المولى إذا كانت بسبب لا تزيل ملكه
~~عنها ولا تجعلها فراشا لغيره يمنع ثبوت النسب منه قبل الدعوة ولا يمنع ثبوت
~~النسب منه بعد الدعوة كما لو حرمت بجماع ابن المولى إياها ولا ناقبل الدعوة
~~إنما لا تثبت النسب منه تحرزا عن الحكم عليه بارتكاب الحرام ووجوب العقر
~~ويسقط اعتبار هذا التحرز إذا أقر هو بالولد فان جنت في كتابتها جناية سعت
~~فيها لان موجب جنايتها كان على المولى قبل الكتابة لان كسبها للمولى وقد
~~زال ذلك بالكتابة فإنها صارت أحق بكسبها أو كان موجب جنايتها على المولى
~~لأنه بالاستيلاد كان مانعا دفعها بالجناية وقد انعدم هذا المعني بالكتابة
~~لان المكاتبة ليست بمحل للدفع فهي والقنة إذا كوتبت سواء (قال) وان جنى
~~عليها كان الأرش لها لان أرش الجناية بمنزلة الكسب وهي أحق بمكاسبها (قال)
~~وان ماتت وتركت ولدا ولدته في المكاتبة من غير المولى سعى فيما على أمه
~~لأنه انفصل عنها وهي مكاتبة فيكون حكمه حكمها باعتبار أنه جزء من اجزائها
~~وقد كانت في حياتها تسعى على النجوم لحاجتها إلى تحصيل العتق لنفسها
~~بالأداء وحاجة هذا الجزء إلى ذلك كحاجتها فتبقى الكتابة ببقاء هذا الجزء
~~(قال) ولو اشترت ابنا لها عبدا لم يكن لها أن تبيعه لأنه صار داخلا في
~~كتابتها فان بالكتابة ثبت لها نوع مالكية فإذا ms2008 كان لها نوع مالكية ثبت مثل
~~ذلك لولدها وقد بينا أن من يكاتب عليها يكون مملوكا للمولى حتى إذا أعتقه
~~نفذ عتقه فيه وابنها وأبواها في ذلك سواء إلا أنها إذا ماتت عن هذا لابن
~~المشترى فعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يسعى على هذه النجوم كالابن
~~المولود في الكتابة وعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى في القياسن يباع هذا
~~الولد في الكتابة لأنه انفصل عنها قبل ثبوت أمية الولد فيها فلم يثبت حق
~~أمية الولد لهذا الولد وان ملكته فيباع بعد موتها في المكاتبة كسائر
~~أكسابها بخلاف المولود في الكتابة فإنه بمنزلتها لأنه انفصل منها وهي أم
~~ولد مكاتبة وفى الاستحسان ان جاء بالمكاتبة حالا قبل منه ولم يبع فيها لأنه
~~في الحقيقة جزء منها فيقوم مقامها في أداء الكتابة إلا أنه ليس بجزء من
~~مكاتبة فلا يبقى الاجل PageV07P167
# ببقائه ولكن يأتي بالمال حالا فيكون مقبولا منه لما فيه من حصول مقصود
~~المولى بخلاف المولود في الكتابة لأنه جزء من المكاتبة يقرره أن السراية من
~~الأصل إلى الجزء المتصل دون المنفصل فيثبت حقيقة سراية العقد إلى الولد
~~المولود في الكتابة فيسعي على النجوم ولا يثبت حقيقة سراية العقد إلى الولد
~~المشترى فلا يثبت النجوم في حقه ولكن فيما هو المقصود وهو تحصيل العتق
~~بالأداء حكم هذا الجزء وحكم الأصل سواء فإذا جاء بالمال حالا يقبل منه
~~(قال) ولو كانت اشترت أباها أو أمها فإنه يؤخذ فيهما بالقياس بعد موتها
~~فيباعان في المكاتبة عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لان الأب والأم ليسا
~~بجزء من الولد وامتناع بيعهما عليها في حياتها كإن لما لهما من الحق في
~~كسبها وقد انعدم هذا المعنى بموتها لان حاجتها مقدمة على حاجة أبويها فلهذا
~~يباعان في مكاتبتها بخلاف الولد فإنه جزء منها فيجعل بقاء هذا الجزء
~~كبقائها فيما هو المقصود وقد بينا اختلافهم في غير الوالدين والمولودين من
~~القرابات أنه هل يمتنع عليها بيعهم إلا أن الحاكم الجليل رضي الله عنه ذكر
~~فيما ms2009 سبق أن القياس والاستحسان عند أبي حنيفة رحمه الله في الاخوة وغيرهم
~~وقد نص هنا في الأصل أن القياس والاستسحان في الأب والأم في القياس لها أن
~~تبيعهما لأنهما لا يتبعانها فلا يمكن اثبات حكم الكتابة فيهما بطريق
~~التبعية ولهذا يمتنع بيعهما بعد موتها وفى الاستحسان يمتنع عليها بيعهما
~~لان حق الوالدين يثبت في الكسب ولها كسب على ما قررنا وهذا هو الأصح (قال)
~~وإذا أسلمت أم ولد النصراني قومت قيمة عدل فبيعت بقيمتها لأنه تعذر ابقاؤها
~~في ملك المولى ويده بعد اسلامها واصراره على الكفر فتخرج إلى الحرية
~~بالسعاية كما بينا في معتق البعض وهذا لان ملك الذمي محترم فلا يمكن ازالته
~~مجانا وهو اشكال لهما على أبي حنيفة رحمه الله تعالى في أن رق أم الولد مال
~~متقوم وان وراء ملك المتعة عليها شئ آخرفان ملكه المتعة في هذه الحالة يزال
~~من غير بدل كما لو أسلمت امرأته وأبى أن يسلم والعذر لأبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى من وجهين (أحدهما) أن الذمي يعتقد فيها المالية والتقوم ويحرزها لذلك
~~لأنه معتقد جواز بيعها وإنما يبني في حقهم الحكم على اعتقادهم كما في مالية
~~الخمر (والثاني) أن ملكه فيها محترم وإن لم يكن مالا متقوما وقد احتبس
~~عندها لمعني من جهتها فيكون مضمونا عليها عند الاحتباس وإن لم يكن مالا
~~متلوما كالقصاص فإنه ليس بمال متقوم ثم إذا احتبس نصيب أحد الشريكين عند
~~القاتل بعفو الآخر يلزمه بدله ولم يبين مقدار قيمتها وهي أم ولد
~~PageV07P168
# وهذا مشكل فإنها لو كانت بحيث تباع فلا نقصان في قيمتها ولكن قيل قيمة
~~المدبرة قدر ثلثي قيمتها قنة وقيمة أم الولد قدر ثلث قيمتها قنة لان للمالك
~~في مملوكه ثلاث منافع الاستخدام والاسترباح بالبيع وقضاء ديونه من ماليته
~~بعده فبالتدبير ينعدم أحد هذه المعاني وهو الاسترباح ويبقى منفعتان
~~وبالاستيلاد ينعدم اثنان ويبقى واحد فتتوزع القيمة على ذلك ثم لا تعتق ما
~~لم تؤد السعاية عندنا وقال زفر رحمه الله تعالى تعتق في الحال والسعاية ms2010 دين
~~عليها لان إزالة ذل الكافر عن المسلم واجب وفى استدامة الملك عليها ذل
~~ولكنا نقول الذل في الاستخدام قهرا بملك اليمين وذلك يزول بالاستسعاء لأنها
~~تصير بمنزلة المكاتبة أحق بنفسها ومكاسبها فالمقصود يحصل بهذا ودفع الضرر
~~عن الذمي واجب ولو قلنا يزول ملكه عنها في الحال ببدل في ذمة مفلسة والمال
~~في ذمة المفلس تاو لأدى إلى الاضرار به وكان هذا في الحكم بمنزلة ازالتها
~~عن ملكه بغير بدل ولهذا لا تعتق ما لم تؤد السعاية وليس لها ان تعجز نفسها
~~إلا أن يسلم المولى وان مات المولى أعتقت وسقط عنها السعاية وعلى قول
~~الشافعي رحمه الله تعالى تخارج معني هذا انها تخرج من يد المولى وتؤمر بأن
~~تكتسب وتنفق على نفسها إلى أن يموت المولى فحينئذ تعتق فإنه لا يرى السعاية
~~على المملوك بحال فجعل طريق إزالة الذل اخراجها من يد المولى كما قلنا ولو
~~ولدت لأكثر من ستة أشهر منذ صارت مستسعاة لم يثبت نسبه من المولى لأنها في
~~حكم المكاتبة ولو ماتت كان على هذا الولدان يسعى فيما على أمه بمنزلة
~~المولود في الكتابة (قال) وإذا اختلف المولى وأم الولد في المكاتبة فعلى
~~قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى يتخالفان وتنفسخ المكاتبة بعد التحالف وهو
~~قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لان الكتابة في معني البيع من حيث
~~أنه لا يصح الا بتسمية البدل وأنه يحتمل الفسخ بعد تمامه ثم رجع فقال يكون
~~القول قولها ولا يتحالفأن لان حكم التحالف في البيع ثابت أيضا بخلاف القياس
~~فلا يلحق به ما ليس في معناه من كل وجه والكتابة ليس في معنى البيع اما من
~~حيث الصورة فالبيع مشروع للاسترباح مبنى على الضيق والمماكسة والكتابة
~~للأرقاء مبنى على التوسع ومن حيث المعنى الكتابة بعد تمامها بأداء البدل لا
~~تحتمل الفسخ بخلاف البيع وفي الحال موجب العقد اثبات صفة المالكية يدا في
~~المنافع والمكاسب فما مضى منه فائت لا يتحقق رده فعرفنا أنه ليس في معنى
~~المنصوص من ms2011 كل وجه فلو ألحق به بالمشاركة في بعض الأوصاف كان قياسا والثابت
~~PageV07P169
# بخلاف القياس لا يمكن اثباته بطريق المقايسة توضيحه أن البيع لازم من
~~الجانبين فكان المصير إلى التحالف فيه مفيدا حتى إذا نكل أحدهما لزمه ما
~~قال صاحبه وفى الكتابة هذا لا يتحقق فإنها لو نكلت لا يلزمها شئ وكان لها
~~أن تعجز نفسها فإذا انعدم التحالف وجب اعتبار الدعوى والانكار فيكون القول
~~قولها مع يمينها لإنكارها الزيادة وان أقاما البينة فالبينة بينة المولى
~~لأنه يثبت الزيادة ببينته إلا أنها ان ادعت مقدار ما أقامت البينة عليه
~~تعتق لأنها أثبتت الحرية لنفسها عند أداء هذا المقدار فوجب قبول بينتها على
~~ذلك بمنزلة ما لو كاتبها على ألف درهم على أنها متى أدت خمسمائة عتقت وهذا
~~لأنه لا يبعد أن يكون عليها بدل الكتابة بعد عتقها كما لو أدت الكتابة بمال
~~مستحق تعتق وبدل الكتابة عليها بحاله (قال) وإذا كاتب أم ولده على ألف درهم
~~أو أمته على ألف درهم على أن يرد عليها وصيفا وسطا فالكتابة باطلة في قول
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وفى قول أبى يوسف رحمه الله تعالى تجوز
~~الكتابة وتقسم الألف على قيمتها وعلى قيمة وصيف وسط فتكون مكاتبة بما يخصها
~~ولا خلاف أن العقد في الوصيف باطل لأنها تكون مشترية للوصيف من مولاها
~~وشراء الحيوان بغير عينه باطل ثم وجه قول أبى يوسف رحمه الله تعالى أن
~~الألف مذكور بمقابلة شيئين فيقسم عليهما بالقيمة وامتناع ثبوت حكم العقد في
~~أحدهما لا يمنع ثبوته في الآخر كما لو كان الوصيف بعينه فاستحقه انسأن يكون
~~العقد صحيحا في حقها بما يخصها من البدل ولا يجوز ابطال هذا العقد لمعنى
~~الجهالة في بدل الكتابة لأن هذه الجهالة باعتبار ذكر الوصيف وهو يمنع صحة
~~الكتابة كما لو كاتبها على وصيف وسط لأن هذه الجهالة لا تفضي إلى المنازعة
~~لان قيمة الوصيف الوسط معلوم فإذا قسم الألف على قيمتها وقيمة وصيف وسط
~~تتبين حصتها على وجه لا يبقى ms2012 بينهما منازعة وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~تعالى يقولان الحيوان بغير عينه ليس بمحل للبيع أصلا وانقسام البدل من حكم
~~الدخول في العقد فإذا لم يدخل الوصيف في العقد كان هذا كتابة بالحصة ابتداء
~~والكتابة بالحصة لا تصح كما لو كاتبها على ما يخصها من الألف إذا قسم على
~~قيمتها وقيمة عبد آخر والدليل عليه أنه لو خاطب عبدين بالكتابة بألف فقبل
~~أحدهما دون الآخر لم يكن صحيحا لأنه لو صح كان بحصته من الألف حتى لو كان
~~سمي بمقابلة كل واحد منهما شيئا معلوما صح القبول من أحدهما وهذا لان
~~الكتابة في الحاجة إلي تسمية البدل وفسادها بالشروط التي نتمكن في
~~PageV07P170
# صلب العقد بمنزلة البيع والبيع بمثل هذه الجهالة يبطل فكذا الكتابة وليس
~~هذا بمنزلة الكتابة على وصيف فان بالاجماع لو تزوج امرأة على وصيف صحت
~~التسمية ولو تزوجها على ما يخصها من الألف إذا قسم على مهر فلانة لا تصح
~~التسمية وكان لها مهر مثلها ثم المعنى أن تعين صفة النبطية في الوصيف
~~باعتبار استحقاقه بعقد المعاوضة وذلك يتحقق إذا سمي الوصيف بدلا في الكتابة
~~ولا يتحقق هنا لما لم يصر الوصيف مستحقا بالعقد (قال) ولو ضمن رجل لرجل عن
~~أم ولده المكاتبة فهو باطل كما في القنة فإنه ليس لها ذمة صحيحة في حق
~~المولى ما لم تعتق فلا يكون مال الكتابة دينا متقررا عليه (قال) وإذ أسلمت
~~أم ولد النصراني فكاتبها بأكثر من قيمتها جازت الكتابة لان المقصود يحصل
~~بهذا العقد وهو اخراجها من يد الكافر (فان قيل) البدل المستحق عليها يقدر
~~بالقيمة شرعا فينبغي أن لا تجوز الزيادة على ذلك كما بينا في معتق البعض
~~(قلنا) هنا ما تعذر على المولى استدامة الملك فيها فإنه لو أسلم كان له أن
~~يستديم ملكه فيها فعرفنا ان استحقاق الإزالة ببدل مقدر لم يتقرر هنا بخلاف
~~معتق البعض فان عجزت هنا ردت في الرق وتسعى في قيمتها لان إظهار العجز هنا
~~مفيد بخلاف ما إذا كانت مستسعاة في ms2013 قيمتها (قال) مسلم تزوج أم ولد ذمي
~~فولدت له سعى الولد في قيمة نفسه لأنه مسلم باسلام أبيه وهو بمنزلة الأم
~~مملوك للمولى الذمي فيجب ازالته عن ملكه بالاستسعاء وكذلك لو كان الزوج
~~كافرا فأسلم لان الولد ما دام صغيرا فإنه يصير مسلما باسلام أبيه (قال)
~~مكاتب ذمي اشترى أمة مسلمة فأولدها كانت على حالها لأنه يتعذر عليه بيعها
~~وثبت لها نوع حق تبعا لما ثبت من حق الولد فان عتق المكاتب بالأداء تم ملكه
~~فيها وصارت أم ولد للذمي فتسعى في قيمتها فان عجز فرد رقيقا أجبر المولى
~~على بيعها لان الملك تقرر فيها للمولى فلم تصر أم ولد ولكن المولى كافر وهي
~~مسلمة فيجبر على بيعها (قال) حربي خرج إلى دارنا مستأمنا ومعه أم ولده لم
~~يكن له أن يبيعها لان حق أمية الولد تبع لحق الولد في النسب والنسب يثبت في
~~دار الحرب كما يثبت في دارنا فكذلك ما ينبنى عليه من أمية الولد لها وكما
~~لا يمكن من بيع ابنه في دار الاسلام فكذلك لا يمكن من بيع أم ولده ولو
~~أسلمت سعت في قيمتها لان ملك المستأمن محترم كملك الذمي فيتعذر إزالة ملكه
~~عنها مجانا فلهذا سعت في قيمتها والله أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب
~~PageV07P171
# (باب دعوى الرجل رق الغلام في يده) (قال) رضي الله عنه غلام صغير لا ينطق
~~في يد رجل فقال هذا عبدي فهو كما قال إذا لم يعرف خلافه لأنه لا يد له في
~~نفسه ولا قول فيتقرر قول ذي اليد عليه وما في يده مملوك له باعتبار الظاهر
~~فإذا ادعي ما يشهد له الظاهر به كان القول فيه قوله كما لو كان في يده دابة
~~أو ثوب فقال هذا لي (قال) وان أدرك الصغير فقال أنا حر الأصل فعليه البينة
~~لأنه يدعي ابطال ملك ثبت عليه لذي اليد بدليل شرعي فلا يقبل ذلك منه الا
~~بحجة (قال) وإن كان حين ادعاه الذي في يده يعبر عن نفسه فقال أنا حر ms2014 فالقول
~~قول لأنه في يد نفسه وله قول معتبر شرعا فلا تتقرر عليه يد ذي اليد مع ذلك
~~بل يد نفسه تكون دافعة ليد ذي اليد لأنها أقرب إليه فكان القول قوله في
~~حريته لتمسكه بما هو الأصل وكذلك لو قال الغلام أنا لقيط لان اللقيط حر
~~باعتبار الأصل والدار فهو كقوله أنا حر فان أقام الذي في يده البينة أنه
~~عبده وأقام الغلام البينة أنه حر أخذت بينة الغلام لأنه يثبت حرية الأصل
~~ببينته وبينة الملك لا تعارض بينة الحرية من وجهين (أحدهما) أن الحرية لا
~~تحتمل النقض والفسخ والملك يحتمل الابطال (والثاني) أن الاثبات في بينة
~~الحرية أكثر لأنه يتعلق بالحرية أحكام متعدية إلى الناس كافة ولان في بينته
~~ما يدفع بينة ذي اليد وليس في بينته ذي اليد ما يدفع بينته فان الحرية
~~تتحقق بعد الملك وان قال الذي في يده هذا عبدي وقال الغلام أنا عبد فلان
~~فهو عبد الذي في يديه لأنه لما أقر بالرق على نفسه لم يبق له يد ولا قول
~~معتبر في نفسه بل تتقرر يد ذي اليد عليه فالقول قوله انه ملكه بخلاف الأول
~~فان هناك هو ينكر رقه أصلا وقوله في دفع الرق عن نفسه مقبول وفي تعيين
~~مالكه غير مقبول لأنه يحول به ملكا ثابتا لذي اليد إلى غيره وكذلك لو كان
~~في يدي رجلين يدعى كل واحد منهما انه له فقال هو أنا عبد أحدهما لأنه لما
~~أقر بالرق على نفسه تقررت يدهما عليه وان كأن لا ينطق فأقام أحدهما البينة
~~انه عبده وأقام الآخر البينة انه ابنه من أم ولده قضى به للذي ادعاه لان في
~~بينته زيادة اثبات النسب والحرية للولد فتترجح بذلك فان أقام كل واحد منهما
~~البينة أنه عبده ولد عبده ووقتت احدى البينتين وقتا قبل وقت الأخرى قضى به
~~للأول إذا كان بذلك الميلاد معناه إذا كان سن الغلام موافقا للوقت الأول
~~فقد ظهر علامة الصدق في شهادة PageV07P172
# شهوده وعلامة الكذب في شهادة ms2015 شهود الآخر وان علم أنه على غير ذلك الميلاد
~~قضى به للآخر لان علامة الكذب ظهرت في شهادة أسبق التاريخين وذلك مانع من
~~العمل بها فإن كان يشك فيه قضى به بينهما لاستواء الحجتين فإن كان كل واحد
~~منهما أثبت الملك لنفسه من حين ولد لان الملك لا يسبق الولادة ولا يعتبر
~~سبق التاريخ مع ذلك ولكن لما كان كل واحد من الامرين محتملا قضى به بينهما
~~وقيل هذا قولهما فأما عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى ينبغي أن يقضى به
~~لصاحب الوقت الأول لأنهما استويا في معني الاحتمال وصاحب أسبق التاريخين
~~أثبت الملك لنفسه في وقت لا ينازعه فيه أحد فيجب القضاء بالملك له ثم لا
~~يستحق عليه بعد ذلك الا بسبب من جهته وإن لم توقت واحدة منهما وقتا غير أن
~~احدى البينتين شهدت أن هذا المولى أعتق أمه قبل أن تلده أو دبرها أو أعتق
~~الغلام وأمه حامل به أو دبره قضى به لصاحب العتق لأنه في بينته زيادة اثبات
~~الحرية للغلام اما مقصودا أو تبعا لامه ولان العتق قبض من المعتق فباثباته
~~العتق أو التدبير يثبت أن اليد له وبينة ذي اليد تترجح في اثبات الملك من
~~وقت الولادة ألا ترى أنه لو كان في يد غيرهما فأقام كل واحد منهما البينة
~~أنه عبده غيره أن احدى البينتين شهدوا أنه دبره أو أعتقه البتة يقضى به له
~~لأنه بالتدبير والعتق يستحق الولاء والولاء كالنسب ولو كان في احدى
~~البينتين زيادة اثبات النسب ترجحت بذلك فكذلك الولاء (قال) صبي في يدي
~~رجلين ادعى أحدهما أنه ابنه والآخر أنه عبده فهو حر وابن الذي ادعاه لأنه
~~يقر له بالنسب والحرية واقراره فيما في يده صحيح وثبوت النسب والحرية في
~~البعض ينفى الرق فيما بقي منه وإن كان في في أيديهما يتجاذبانه فمات من
~~عملهما بعد هذه المقالة فالدية على عاقلتهما لأنهما قتلاه خطأ بعد ما حكم
~~بحريته ونسبه لمدعى البنوة ويكون ذلك لأقرب الناس منه بعد الذي ادعي ms2016 أنه
~~ابنه لأنه قاتل فيكون محروما عن الميراث وإذا صار محروما كان كالميت وإذا
~~ادعى كل واحد منهما أنه عبده ولد عنده من هذه الأمة لامة واحدة والأمة في
~~يد أحدهما وهي مقرة بالملك له فالأمة لمن هي في يده والولد بينهما لان
~~الاستحقاق باعتبار اليد وقد اختص أحدهما باليد في الأمة واستويا في اليد في
~~الولد (فان قيل) لما ثبت الملك في الأمة لأحدهما والولد يتبع الأم في الملك
~~فينبغي ان يقضى بالولد له (قلنا) ثبوت الملك له في الأمة باعتبار يده واليد
~~حجة دافعة للاستحقاق لا موجبة له فلا يستحق به ما في يد الآخر من الولد
~~وعلى هذا لو كان PageV07P173
# الصبي في يد أحدهما والأم في يد الآخر فلكل واحد منهما ما في يده على ما
~~بينا قال أرأيت لو كانت جدته في يد الآخر أكان يدفع إلى الصبي من كانت جدته
~~في يده هذا بعيد (قال) وإذا كان الصبي في يد رجل فاعتقه ثم جاء آخر يدعى
~~أنه عبده ويقيم البينة على ذلك فإنه يقضى به لان اليد لا تعارض البينة بل
~~تبين بهذه البينة ان ذا اليدأعتق ملك غيره إلا أن يقيم المعتق البينة انه
~~كان له ولد عنده أو أعتقه فحينئذ تترجح بينته لما قلنا (قال) وإذا كان
~~العبد في يد رجل فدبره أو أعتقه ثم أقام الآخر البينة أنه له وأقام ذو اليد
~~البينة أنه له أعتقه أو دبره فهو أولى لأنه يثبت زيادة العتق واستحقاق
~~الولاء ولان حجة ذي اليد في الحقيقة للعبد فإنه يثبت به حريته وولاءه
~~والولاء كالنسب فكأنه هو الذي يقيم البينة على ذلك (قال) وإذا كان الصبي في
~~يد رجل فباعه من رجل ثم ادعى أنه كان دبره أو أعتقه قبل البيع لم يصدق على
~~ذلك لأنه متناقض في دعواه ولأنه يسعى في نقض ماقدتم به وهو البيع كذلك لو
~~ادعى أنه ابنه ولم يكن العلوق به في ملكه لان هذا دعوة التحرير ودعوة
~~التحرير لا تصح كالاعتاق ms2017 من غير الملك إلا أن يكون العلوق به في ملكه فيصدق
~~على النسب حينئذ فيفسخ البيع فيه لان حق استحقاق النسب يثبت له بالعلوق في
~~ملكه ولم يبطل ذلك بالبيع لان البيع دونه في احتمال النقض وهذه زفرية
~~موضعها كتاب البيوع والدعوى وإن لم يكن شئ من ذلك ولكن الصبي أدرك فأقام
~~البينة أنه حر عتق ولا شئ عليه لأنه أثبت حريته بالحجة وإنما يرجع المشترى
~~بالثمن على البائع فإن كان كبيرا مقرا بالملك وأمر المشترى أن يشتريه
~~وأخبره أنه عبد للبائع فاشتراه ثم أقام البينة انه حر عتق لأنا قد بينا أن
~~التناقض لا يمنعه من اثبات حرية الأصل بالبينة كما لا يمنعه من اثبات النسب
~~لان حرية الأصل لاناقض لها فإن لم يقدر المشترى على الذي باعه كان له أن
~~يرجع على العبد بالثمن الذي أداه إلى البائع لأنه مغرور من جهته حين أقر
~~بالملك وأمره أن يشتريه وصحة البيع كان بقوله فإنه لو قال أنا حرما كان
~~يشتريه أحد ولا يصح البيع فيه والغرور متى تمكن في عقد المعاوضة فهو مثبت
~~حق الرجوع للمغرور على الغار وصار كأنه التزام للمشترى سلامة نفسه أو رد
~~الثمن عليه إلا أن البائع إذا كان حاضرا فرجوعه على البائع لأنه هو الذي
~~قبض الثمن حقيقة والمشترى سلمه إليه مختارا فإذا تعذر الرجوع عليه بعينه
~~كان له أن يرجع على البعد ليندفع الضرر عنه ثم يرجع العبد بذلك على البائع
~~لأنه يقوم مقام المشترى PageV07P174
# في الرجوع عليه حين ضمن له بالثمن وإن كان المشترى أقر بحريته عتق
~~باقراره وولاؤه موقوف ولا يرجع بالثمن على البائع ولا على العبد لان اقراره
~~ليس بحجة عليهما والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب
~~(باب مالا يثبت النسب فيه من أم الولد) (قال) رضي الله عنه وإذا زوج الرجل
~~أمته من عبده فولدت ولدا فادعاه المولى لم يثبت نسبه منه لان نسبه ثابت من
~~العبد بالفراش فلا يثبت من غيره ولكنه يعتق عليه وتصير الجارية ms2018 أم ولد له
~~لما ذكرنا قبل هذا وإذا استولد الرجل جارية غيره وادعي شبهة بشراء أو غيره
~~وكذبه مولاها لم يثبت نسبه لان بمجرد دعواه لم يثبت له شبهة في المحل في حق
~~مولاها حين عارضه بالتكذيب وثبوت النسب ينبني على وجود الشبهة في المحل فان
~~ملكه يوما ثبت نسبه منه لان الشبهة في المحل في حقه تثبت بقوله فان خبره
~~محمول على الصدق في حقه إلا أنه امتنع العمل به للمعارضة من مولاها وحق
~~المعارضة كان له باعتبار ملكه فإذا زال ذلك سقطت معارضته وخلص الحق للمدعى
~~حين ملكه فيثبت النسب منه كما لو وجد الاقرار في الحال وان أعتقه مالكه فهو
~~مولاه ولا يثبت نسبه من المدعى إلا أن يصدقه الغلام فحينئذ يثبت النسب منه
~~لان الحق في نسبه خلص له وقد تقرر بالتصديق منه وليس في ثبوت نسبه تعرض
~~للولاء الثابت للمولى إذ لا منافاة بينهما (فان قيل) قبل العتق ليس في
~~اثبات النسب أيضا تعرض للملك الثابت للمولى (قلنا) نعم ولكن النسب لا يثبت
~~الا بحجة ومجرد الدعوى مع قيام المعارضة لا يكون حجة فأما دعواه عند تصديق
~~الغلام بنفوذ العتق يكون حجة (قال) وإذا استولد الأب جارية ولده غصبا
~~والولد صغير أو كبير مسلم أو ذمي أو مستأمن أو مرتد وقد علم الأب أنها عليه
~~حرام وادعاه بعد الولادة ثبت نسبه منه كذبه الولد في ذلك أو صدقه وهو ضامن
~~لقيمتها وهي أم ولد له ولا عقر عليه أما سقوط الحد عنه مع العلم بالحرمة
~~فللتأويل الثابت له في مال الولد بظاهر قوله صلى الله عليه وسلم أنت ومالك
~~لأبيك وأما ثبوت النسب منه فلان حق التملك له في مال ولده عند حاجته ثابت
~~إلا أن ما كان من أصول الحوائج كالنفقة يتملك بغير عوض وفيما دون ذلك يتملك
~~بعوض وهو محتاج هنا إلى صيانة مائه عن الضياع فيتملكها بضمان القيمة سابقا
~~على الاستيلاد وقد بينا PageV07P175
# فروع هذه المسألة فيما أمليناه من شرح الدعوى والفرق ms2019 بينهما إذا كان
~~الولد كافرا والوالد مسلما أو على عكس ذلك وما استقر عليه قول أبى يوسف
~~رحمه الله تعالى ان حكمه كحكم المغرور وبينا في كتاب النكاح أيضا ان الأب
~~لو كان تزوجها باذنه أو بغير إذنه بنكاح صحيح أو فاسد والأب حر أو عبد لم
~~تصر أم ولد له لأنه مستغن عن تملكها في ثبوت نسب ولده فان شبهة النكاح تكفي
~~لذلك وفي الكتاب قال هذا والأول سواء في القياس يعنى لا يتملكها ولكن يثبت
~~النسب باعتبار الغرور كما استقر عليه قول أبي يوسف غير أنى أخذت في الأول
~~بالاستحسان يعنى أن تملكها عليه بضمان القيمة بهذا السبب نوع استحسان لتحقق
~~صيانة مائه ولا ثبات حرية الأصل للولد وحق أمية الولد لها (قال) ولو ولدت
~~أمة الرجل ولدا وأدعاه المولى وأبوه معا فالمولى أحق به لان صحة دعوته
~~باعتبار حقيقة الملك وصحة دعوة الأب باعتبار تأويل الملك وتأويل الملك لا
~~يعارض حقيقة الملك ثم دعوة الولد تمنع الأب من أن يتملك الجارية بدعوته
~~وبدون هذا الشرط لا يصح استيلاده ولا يثبت النسب منه (قال) وإذا وطئ الرجل
~~أمة لمكاتبه فولدت ولدا فادعاه وصدقه المكاتب فهو ولده بالقيمة وعليه العقر
~~لان له حق التملك في كسب العبد المكاتب وذلك بمنزلة المغرور أو أقوى منه
~~فكما يثبت النسب هناك ويكون الولد حرا بالقيمة وعليه العقر فكذلك هنا إلا
~~أنه اعتبر تصديق المكاتب لان المولى حجر على نفسه التصرف في كسب المكاتب
~~والدعوة تصرف فلا ينفذ الا بتصديق المكاتب بخلاف الأب فإنه ما حجر على نفسه
~~التصرف في مال الولد عند الحاجة فلا يحتاج إلى تصديق الولد ثم عند التصديق
~~في المكاتب لا تصير الجارية أم ولد له لان حق الملك ثابت له في كسبه وذلك
~~كاف لاثبات نسب الولد ألا ترى أن بعجزه ينقلب حقيقة ملك فلا حاجة به إلى
~~التملك وليس للأب في مال الولد ملك ولا حق ملك ولا يمكن اثبات النسب منه
~~الا باعتبار تملك الجارية يوضحه ms2020 أنه ليس للمولى حق التملك في كسب المكاتب
~~عند الحاجة وللأب ذلك في ملك الولد فإذا ملك المولى الجارية يوما من الدهر
~~صارت أم ولد له لأنه ملكها وله منها ولد ثابت النسب وان كذبه المكاتب ثم
~~ملكه يوما ثبت نسبه منه لان حق الملك له في المحل كان مثبتا للنسب منه عند
~~صحة دعوته إلا أن بمعارضة المكاتب إياه بالتكذيب امتنع صحة دعوته وقد زالت
~~هذه المعارضة حين ملكه (قال) وان وطئ مكاتبة مكاتبة فولدت ولدا فادعاه
~~وصدقته المكاتبة PageV07P176
# الأخيرة فهو ابنه لأنها بعقد الكتابة صارت أحق بنفسها وولدها فتصديقها في
~~هذه الحالة كتصديق المكاتب حين كانت أمة له فيثبت النسب وعليه العقر لها
~~لأنه وطئها بعد ما صارت أحق بنفسها والغلام بمنزلة أمه داخل في كتابتها
~~بخلاف الأول فالغلام هناك حر بالقيمة لان سبب بعدها من المولى هناك واحد
~~وقد تعدد هنا سبب بعدها من المولى فان الكتابة الثانية توجب بعدها من
~~المولى كالأولى فيمنع تعدد أسباب البعد ثبوت الحرية للولد توضيحه أنه لو
~~جعل الولد هنا حرا كان حرا بغير قيمة لأنه لا يمكن ايجاب القيمة للأم فإنها
~~تسعى لتحصيل الحرية لنفسها وولدها ولا يمكن ايجاب القيمة هنا للمكاتب لأنه
~~لاحق له في نفسها ولا في ولدها بعد ما كاتبها ولا يمكن اثبات الحرية بغير
~~قيمة لأنها ربما تعجز فتخلص للمكاتب وحقه فيها وفي ولدها مرعى فلهذا لا
~~يحكم بحرية الولد هنا وفى الأول اثبات الحرية بالقيمة ممكن فلهذا أثبتناه
~~فان عجزت هي أخذ المولى الولد بالقيمة لان الكتابة الثانية انفسخت فكأنها
~~لم تكن وان كانت كذبته لم يثبت النسب منه وان عجزت لانعدام الدليل الموجب
~~لصحة الدعوى وهو التصديق ممن الحق له إلا أن يملكه فحينئذ يثبت النسب منه
~~لان الحق خلص له فكأنه جدد الدعوة الآن (قال) وان ادعى ولد جارية امرأته أو
~~أحد أبويه لم يثبت النسب منه بحال لان ثبوت النسب باعتبار الشبهة في المحل
~~وقد انعدم إلا أنه إذا قال ظنت أنها ms2021 تحل لي يدرأ عنه الحد وان قال علمت
~~بالحرمة يلزمه الحد لان الشبهة من حيث الاشتباه وهو انه ظن بعض ما يظن مثله
~~فإنه قال لما كانت المرأة حلالا لي فكذلك جاريتها ولما كانت جارية الأب
~~حلالا له فكذلك لي لأني جزء منه وشبهة الاشتباه معتبرة في اسقاط العقوبة في
~~حق من تشتبه عليه ولكن لا يعتبر في اثبات النسب فإذا ملكه يوما عتق ولم
~~يثبت نسبه منه وان ملك أمه لم تصر أم ولد له لمنزلة ما لو استولد جارية
~~الغير بالزنا إلا أن يدعى شبهة نكاح فحينئذ إذا ملكها مع الولد يثبت النسب
~~منه وتصير أم ولد له (قال) وإذا وطئ الرجل جارية رجل فقال أحلها لي والولد
~~ولدى وصدقه المولى في الاحلال وكذبه في الولد لا يثبت النسب منه لان
~~الاحلال ليس بنكاح ولا ملك يمين فلا يثبت به شبهة في حق المحل في حق مولاها
~~ويكون تكذيبه إياه في الدعوة معارضا مانعا من صحة دعوته فلا يثبت نسبه منه
~~وان ملكه يوما ثبت نسبه منه بسقوط المعارضة بالدعوة وهو بناء على
~~PageV07P177
# الاستحسان الذي بيناه في كتاب الدعوى أن المولى إذا صدقه في الاحلال
~~والدعوة جميعا يثبت النسب منه استحسانا لان التزويج ليس بموجب للزوج الا
~~ملك الحل والتمكن من الوطئ شرعا والاحلال تمكين من ذلك حسا وفى غير هذا
~~المحل من الطعام غيره الاحلال يكون مثبتا حل التناول فيصير ذلك شبهة في
~~اثبات النسب ولكنها شبهة ضعيفة جدا فلا بد من أن ينضم إليه التصديق من
~~المولى بأن الولد ولده أو خلوص الملك في الولد للمدعى فان ذلك أقوى من
~~تصديق المولى فلهذا ثبت نسبه منه وان ملك أمه كانت أم ولد له وكذلك عند
~~تصديق المولى يثبت النسب منه وهو عبد لمولاه وكذلك الجواب في جارية الزوجة
~~والأبوين إذا ادعى أن مولاها أحلها لي إلا أن هناك متى ثبت النسب بالتصديق
~~عتق لقرابته من المولى أبا كان أو أما (قال) وإذا كانت الأمة وولدها في ms2022 يد
~~رجل فادعاها رجلان كل واحد منهما يقيم البينة أنه اشتراها منه ونقد الثمن
~~وقبضها فولدت له هذا الولد فان علم الأول منهما فالجارية وولدها له لأنه
~~أثبت الحق لنفسه في وقت لا ينازعه أحد فيه وإن لم يعلم فالجارية أم ولد
~~لهما والولد ولدهما لتحقق المساواة بينهما في سبب الملك وفي نسب الولد وفى
~~حق أمية الولد للأم وان كانت في يدي أحدهما فهو أحق بها لان شراءه متأيد
~~بالقبض وشراء الآخر متجرد عن القبض وعند تعارض البينتين يترجح القابض منهما
~~إلا أن يقيم الآخر البينة انه الأول فحينئذ يكون أسبق التاريخين أولى والله
~~سبحانه وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب (باب المدبر) (قال) رضي
~~الله عنه اعلم بأن التدبير عبارة عن العتق الموقع في المملوك بعد موت
~~المالك عن دبر منه مأخوذ من قول رسول الله صلى الله عليه وسلم في أم الولد
~~فهي معتقة عن دبر منه وصورة المدبر أن يتعلق عتقه بمطلق موت المولى كما
~~يتعلق عتق أم الولد به ولهذا قال ابن مسعود رضي الله عنه إن المدبر يعتق من
~~جميع المال كأم الولد وهو قول حماد رضى الله تعالى عنه واحدي الروايتين عن
~~إبراهيم رحمه الله تعالى ولكنا لا نأخذ بهذا وإنما نأخذ بقول على وسعيد بن
~~المسيب والحسن وشريح وابن سيرين رضوان الله عليهم أجمعين أنه يعتق من الثلث
~~لحديث ابن عمر رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم جعل المدبر
~~PageV07P178
# من الثلث ولان التدبير خلافة بعد الموت فيتقدر بقدر حقه بعد الموت وحق
~~المولى بعد الموت في ثلث ماله فيعتبر خلافته في هذا المقدار فيكون من ثلثه
~~كسائر الوصايا وفى أم الولد إنما يعتق من جميع المال لسقوط قيمة ماليتها
~~على ما قررنا أن الاحراز بعد الاستيلاد لقصد ملك المتعة لا لقصد المالية
~~وبدون الاحراز لا تثبت المالية والتقوم وهذا المعنى لا يتقرر بالتدبير فان
~~التدبير ليس بقصد إلى الاحراز لملك المتعة فيبقى الاحراز بعده للتمول وإذ
~~بقي مالا متقوما ms2023 كان معتبرا من ثلثه وعلى هذا قال علماؤنا رحمهم الله تعالى
~~انه لا يجوز بيع المدبر وقال الشافعي رحمه الله تعالى يجوز بيعه لحديث عطاء
~~أن رجلا دبر عبدا له ثم احتاج إلى ثمنه فباعه رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~من رجل يقال له نعيم بن النحام بثلاثمائة درهم وعن عائشة رضى الله تعالى
~~عنها أنها دبرت أمة لها فسحرتها وعلمت بذلك فقالت ما حملك على ما صنعت
~~فقالت حبي العتاق فباعتها من أسوأ الناس ملكة والمعنى فيه أن التدبير تعليق
~~العتق بالشرط وذلك لا يمنع جواز البيع كما لو علقه بشرط آخر من دخول الدار
~~أو مجئ رأس الشهر والتدبير وصية حتى يعتبر من ثلث المال بعد الموت والوصية
~~لا تمنع الموصى من التصرف بالبيع وغيره كما لو أوصى برقبته لإنسان وهذا لان
~~الوصية ايجاب بعد الموت فتمنع الإضافة بثبوت حكم الوجوب في الحال (وحجتنا)
~~حديث نافع عن ابن عمر رحمه الله تعالى أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا
~~يباع المدبر ولا يوهب وهو حر من الثلث وتأويل حديث عطاء ما نقل عن أبي جعفر
~~محمد بن علي رحمه الله تعالى أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إنما باع
~~خدمة المدبر لا رقبته يعني به أنه أجره والإجارة تسمى بيعا بلغة أهل
~~المدينة أو يحتمل أنه كان مدبرا مقيدا أو كان في وقت كان بيع الحر جائزا
~~على ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه باع رجلا يقال له سرق في دينه
~~ثم انتسخ ذلك الحكم وعن زيد بن ثابت وابن عمر رضي الله تعالى عنهما قالا لا
~~يباع المدبر وما نقل عن عائشة رضى الله تعالى عنها محمول على المدبر المقيد
~~ليكون جمعا بينهما والمعني فيه أنه مملوك تعلق عتقه بمطلق موت سيده فلا
~~يجوز بيعه كأم الولد ودليل الوصف ان التعلق حكم التعليق وإنما يتعلق بمابه
~~علق السيد وهو إنما علقه بمطلق الموت وتأثيره ان الموت كائن لا محالة وهو
~~سبب ms2024 للخلافة ألا ترى أن الوارث يخلف المورث في تركته بعد موته فهو بهذا
~~التعليق يكون مثبتا للمملوك في الحال الخلافة في رقبته بعد موته فيكون
~~ايجابا في ثاني الحال باعتبار وجود سببه على وجه يصير محجورا PageV07P179
# عن ابطاله كما أن الموت لما كان موجبا الخلافة للوارث في تركته وسببه
~~المرض ثبت نوع حق لهم بهذا السبب على وجه يصير المريض محجورا عن التبرع
~~وهذه الخلافة في العتق الذي لا يحتمل الابطال بعد ثبوته فيتقوى هذا السبب
~~من وجهين أحدهما أن المتعلق به مما لا يحتمل الابطال والثاني ان التعليق
~~بما هو كائن لا محالة وهو موجب للخلافة ولهذه القوة قلنا لا يحتمل الابطال
~~والفسخ بالرجوع عنه بخلاف ما يقوله الشافعي رحمه الله تعالى في بعض أقاويله
~~وهو ضعيف جدا بأن تعليق العتق بسائر الشروط يحتمل الفسخ فهذا الشرط أولى
~~ولهذه القوة يجب حق الحرية له في الحال على وجه يمنع بيعه ويثبت استحقاق
~~الولاء للمولى على وجه لا يجوز ابطاله بخلاف التعليق بسائر الشروط فان دخول
~~الدار ونحو ذلك ليس بكائن لا محالة والتدبير المقيد وهو قوله ان مت من مرضى
~~هذا ليس بكائن لا محالة أيضا والتعليق بمجئ رأس الشهر فان ذلك ليس بسبب
~~موجب للخلافة وكذلك الوصية برقبته لغيره فان ذلك تمليك يحتمل الابطال بعد
~~ثبوته فلا يجب به الحق بنفسه وتقرر بهذا التحقيق ان المدبر في معني أم
~~الولد الا ان هناك معنيين تعلق بأحدهما وجوب حق الحرية في الحال وبالآخر
~~سقوط المالية والتقوم ثم وجد أحد المعنيين ههنا دون الآخر فيتعدى بذلك
~~المعنى حكم ثبوت حق الحرية إلى المدبر ولا يتعدى حكم سقوط المالية والتقوم
~~لانعدام معناه هنا فلهذا كان معتبرا من الثلث على هذا نقول ولد المدبرة
~~يكون مدبرا لأنه وجب حق الحرية لها في الحال فيسرى إلى الولد كالاستيلاد
~~وهو دليلنا على الشافعي وبعض أصحابه يمنعون سرايته إلى الولد وهو ضعيف جدا
~~لأنه مخالف لقول الصحابة والتابعين وقد قال ابن مسعود رضي الله عنه ms2025 ولد
~~المدبرة مثل أمه وخوصم إلى عثمان رضي الله عنه في أولاد مدبرة فقضى بأن ما
~~ولدته قبل التدبير عبد يباع وما ولدته بعد التدبير فهو مثلها لا يباع وعن
~~شريح وسعيد بن المسيب وقتادة وجماعة منهم رضوان الله عليهم أجمعين انهم
~~قالوا ولد المدبرة مدبر إذا عرفنا هذا فنقول رجل قال لمملوكه أنت حر بعد
~~موتي أو إذا مت أو ان مت أو متى مت أو إذا حدث بي حدث فهذا كله واحد وهو
~~مدبر لأنه علق عتقه بمطلق موته فإنه وان أطلق الحدث فالمراد به الموت عادة
~~وكذلك لو قال أنت حر يوم أموت لأنه قرن باليوم مالا يمتد ولا يختص بأحد
~~الوقتين فيكون عبارة عن الوقت فكأنه قال أنت حر وقت موتى فان نوى باليوم
~~النهار دون الليل صحت PageV07P180
# نيته لأنه نوى حقيقة كلامه ثم لا يكون مدبرا لأنه علق عتقه بما ليس بكائن
~~لا محالة وهو موته بالنهار وربما يموت بالليل فلهذا لا يكون مدبرا ولو قال
~~إن حدث بي حدث في مرضى هذا أو سفري هذا فأنت حرلم يكن مدبرا وله أن يبيعه
~~لأنه علق عتقه بما ليس بكائن لا محالة فربما يرجع من ذلك السفر ويبرأ من
~~ذلك المرض وفقه هذا الكلام اتا إنما نوجب حق الحرية بالتدبير في الحال بناء
~~على قصده القربة بطريق الخلافة وهذا القصد منه ينعدم إذا علقه بموت بصفة
~~لان القصد إلى القربة لا يختلف بالموت من ذلك المرض أو من غيره فلا نعدام
~~هذا القصد لم يكن مدبرا بخلاف ما إذا علقه بمطلق الموت فان القصد إلى ايجاب
~~القربة هنا متحقق حين علقه بما هو كائن لا محالة ولكن ان مات كما قال عتق
~~من ثلثه لان التعليق بالشرط صحيح مع انعدام القصد إلى ايجاب القربة وإذا
~~وجد الشرط عتق من ثلثه وان برئ من مرضه أو رجع من سفره ثم مات لم يعتق لان
~~الشرط الذي علق عتقه به قد انعدم وإذا قال أنت حر بعد موت ms2026 فلإن لم يكن
~~مدبرا لان موت فلان ليس بسبب للخلافة في حق هذا المولى ووجوب حق العتق
~~باعتبار معنى الخلافة فإذا لم يوجد ذلك لم يكن مدبرا والى هذا أشار فقال
~~ألا ترى أن فلانا لو مات والمولى حي عتق العبد ولا خلافة قبل موته ولو مات
~~المولى وذلك الرجل حي صار العبد ميراثا للورثة فكيف يكون مدبرا وتجرى فيه
~~سهام الورثة وكذلك أن قال أنت حر بعد موتي وموت فلان أو بعد موت فلان وموتى
~~فهذا لا يكون مدبرا لأنه ما تعلق عتقه بمطلق موت المولى فحسب وإنما تعلق
~~بموتين فان مات المولى قبل فلإن لم يعتق لان الشرط لم يتم وصار ميراثا
~~للورثة فكان لهم أن يبيعوه وان مات فلان قبل المولى فحينئذ يصير مدبرا
~~عندنا وليس له أن يبيعه وعلى قول زفر رحمه الله تعالى لا يكون مدبرا لأنه
~~ما تعلق عتقه بموت المولى فحسب إنما تعلق بموتين كما علقه المولى فكان موت
~~المولى بعد موت فلان متمما للشرط لا انه كمال الشرط وهذا على أصل زفر رحمه
~~الله تعالى مستقيم فإنه جعل كل جزء من الشرط معتبرا حتى اعتبر وجود الملك
~~عند وجود بعض الشرط على ما بينا في الطلاق ولكنا نقول بعد موت فلان تعلق
~~عتقه بمطلق موت المولى حتى أنه متى مات عتق وصورة المدبر هذا فكان مدبرا
~~كما لو قال له إذا كلمت فلانا فأنت حر بعد موتى فكلمه أو قال أنت حر بعد
~~كلامك فلانا وبعد موتى فإذا كلم فلانا كان مدبرا فكذلك هنا قال وان قال أنت
~~حر بعد موتى إن شئت لم يصر مدبرا PageV07P181
# لأنه ما تعلق عتقه بمطلق موت المولى بل به ومشيئته ثم قول المولى إن شئت
~~محتمل يجوز أن يكون مراده المشيئة في الحال ويجوز أن يكون مراده المشيئة
~~بعد الموت فينوي في ذلك فان نوى بالمشيئة الساعة فشاء العبد فهو حر بعد
~~موته من الثلث لان شرط المشيئة لما وجد من العبد في المجلس يصير عتقه ms2027
~~متعلقا بمطلق موت المولى بعده فيكون مدبرا وإن كان نوى بالمشيئة بعد الموت
~~فإذا مات المولى فشاء العبد عند موته فهو حر من ثلثه لوجود الشرط لا
~~باعتبار التدبير وكان أبو بكر الرازي رحمه الله يقول الصحيح أن لا يعتق هنا
~~ما لم يعتقه الوارث أو الوصي لأنه لما لم يعتق بنفس الموت صار ميراثا فلا
~~يعتق بعد ذلك الاباعتاق منهم ويكون هذا وصية يحتاج إلى تنفيذها كما لو قال
~~أعتقوه بعد موتى ان شاء وجعل هذا نظير ما لو قال له أنت حر بعد موتى بشهر
~~فإنه لا يعتق الاباعتاق من الوارث أو الوصي بعد شهر هكذا ذكره ابن سماعة في
~~نوادره ثم في ظاهر الجواب يعتبر وجود المشيئة من العبد في المجلس بعد موت
~~المولى كما يتقيد بهذا للفظ مشيئته بالمجلس في حال حياته وعن أبي يوسف رحمه
~~الله أنه لا يتوقت بالمجلس لان هذا في معني الوصية ولا يشترط في لزوم
~~الوصية القبول في المجلس بعد الموت ولو قال أنت حر بعد موتى بيوم لم يكن
~~مدبرا وله أن يبيعه لان عتقه ما تعلق بمطلق الموت بل يمضى يوم بعده فان مات
~~لم يعتق في الوقت الذي سمى حتى يعتقه الورثة وهذا يؤيد ما ذكره أبو بكر
~~الرازي وقد بينا المعنى فيه ومن أصحابنا من فرق بين هذا وبين الأول فقال
~~لما أخر العتق عن موته بزمان ممتد في يوم أو شهر وملك الوارث يتقرر في ذلك
~~الزمان عرفنا ان مراده الامر باعتاقه فلا يعتق ما لم يعتقه واما في مسألة
~~المشيئة تتصل مشيئة العبد بموت المولى قبل تقرر الملك للوارث فيعتق باعتاق
~~المولى ولا تقع الحاجة إلى اعتاق الوارث إياه وكذلك لو قال كل مملوك لي فهو
~~حر بعد موتي بيوم فهذا وما أوجب للمملوك بعينه سواء لما بينا ولو قال كل
~~مملوك لي فهو حربعد موتى فما كان في ملكه حين قال هذه المقالة فهو مدبر
~~لأنه تعلق عتقه بموت المولى وما دخل في ملكه ms2028 بعد ذلك لم يصر مدبرا ولكن ان
~~مات وهو في ملكه عتق من ثلثه مع المدبرين وهذا قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله وعند أبي يوسف رحمه الله لا يتناول هذا اللفظ ما يستحدث الملك فيه
~~وكذلك لو قال كل مملوك أملكه فهو حربعد موتى أو كل مملوك أملكه إذا مت فهو
~~حر فأبو يوسف رحمه الله تعالى يقول التعليق معتبر بالتنجيز ولو نجز العتق
~~بهذا اللفظ لم يتناول العتق الاما هو مملوك له في الحال فكذلك إذا علق
~~بالموت PageV07P182
# وهذا في قوله كل مملوك لي ظاهر لأنه سمى ما هو مضاف إليه في الحال وكذلك
~~في قوله كل مملوك أملكه فان أهل اللغة يقولون المراد بهذا اللفظ الحال وإذا
~~أريد به الاستقبال يقيد بالسين أو سوف فيقال سأملكه أو سوف أملكه والدليل
~~عليه أن ما يستحدث الملك فيه لا يصير مدبرا بالاتفاق ولو تناوله هذا اللفظ
~~لصار مدبرا كالموجود في ملكه وهما يقولان علق عتق ما يمكنه فيتناول ما
~~مملوك له عند الموت والذي استحدث الملك فيه مملوك له عند الموت كالموجود في
~~ملكه وهذا لان الإضافة إلى ما بعد الموت وصية وفى الوصية إذا لم يوجد
~~التعيين من الموصى عند الايصاء يعتبر وجوده عند الموت كما لو أوصى بثلث
~~ماله لإنسان يتناول هذا ما يكون ماله عند الموت فهذا مثله إلا أن التدبير
~~ايجاب العتق كما قررنا فلا يصح الا بالملك أو مضافا إلى الملك ففي حق
~~الموجودين في ملكه وجد الملك فيصح ايجاب حق العتق لهم وفى حق الذين يستحدث
~~الملك فيهم لم يوجد الايجاب في الملك ولا الإضافة إلى الملك إنما وجدت
~~الإضافة إلى الموت فلم يوجد لهم حق العتق بنفس الملك لأنه لا يدرى بقاؤهم
~~في ملكه إلى وقت الموت وباعتبار ذلك يتناولهم كلامه فلهذا كان له أن يبيعهم
~~وإذا لم يبعهم حتى مات فقد تناولهم وصيته فيعتقون من الثلث لهذا (قال)
~~وللمولى أن يؤاجر المدبرة ويستغلها ويطأها ويزوجها ومهرها له كأم الولد
~~لأنهما باقيتان ms2029 على ملكه بعد ما ثبت لهما حق العتق وإنما يمنع من التصرف
~~المبطل لحقهما دون التصرف الذي لا يبطل حقهما كمن زوج أمته من رجل له أن
~~يبيعها لأنه غير مبطل لحق الزوج وليس له أن يطأها ولا يزوجها من غيره فهنا
~~الهبة والبيع مبطل لحقهما فيمنع المولى من ذلك وسائر التصرفات ليس بمبطل
~~لحقهما فلا يمنع منه وليس له أن يرهنهما لان موجب الرهن ثبوت يد الاستيفاء
~~من المالية ولا مالية في أم الولد واستيفاء الدين من مالية المدبر غير ممكن
~~لان استيفاء الدين من المالية يكون بطريق البيع وهي ليست بمحل للبيع (قال)
~~وجناية المدبر علي مولاه فيما بينه وبين قيمته لان بالتدبير السابق منع
~~الدفع على وجه لم يصر مختارا للفداء وليس عليه في جنايته الاقيمة واحدة وإن
~~كان بعضها بمباشرة وبعضها يتسبب لأنه ما منع الارقبة واحدة وأما غرم
~~المستهلكات فدين في رقبته ويسعى فيه وقد بينا نظيره في أم الولد وفى
~~الجناية على المدبر ما في الجناية على المماليك لأنه مملوك بعد التدبير
~~(قال) وإذا قال لعبده أنت مدبر أو قال قددبرتك فهو كما قال لان هذا اللفظ
~~صريح فلا فرق PageV07P183
# بين أن يذكره بصيغة الانشاء أو بصيغة الوصف (قال) أرأيت لو كان أعجميا لا
~~يفصح بالتدبير فقال هذه المقالة أما يكون مدبرا فهذه إشارة إلى أن هذا
~~اللفظ لكثرة الاستعمال في حكم المعلوم لكل واحد وروى هشام عن محمد رحمهما
~~الله تعالى أنه إذا قال أنت مدبر بعد موتى فهو مدبر في الحال وجعل هذا
~~وقوله أنت حربعد موتى سواء لكثرة استعمال هذا اللفظ لهذا المقصود (قال)
~~وتدبير الصبي والمجنون باطل أطلقا أو أضافا إلى ما بعد البلوغ والا فاقة
~~لان حقيقة الاعتاق منهما باطلة فايجاب حق الحرية بالقول كذلك وللشافعي رضي
~~الله عنه قول أن تدبير الصبي صحيح لان التدبير عنده وصية وهو يجوز وصية
~~الصبي بما هو قربة لان نفوذه يكون بعد وقوع الاستغناء له فيه وفي حديث شريح
~~رضي الله عنه ms2030 أنه جوز وصية غلام يفع وهذا ضعيف لان الوصية تبرع وقول الصبي
~~في الصبي في التبرعات هدر وقد تناقض مذهب الشافعي رضي الله عنه في هذا فإنه
~~لا يصحح اسلامه وقبوله الهبة والصدقة مع أن ذلك محض منفعة له فأما السكران
~~والمكره فتدبيرهما جائز عندنا كاعتافهما وأما المكاتب فاعتاقه وتدبيره باطل
~~لان نفوذهما يستدعي حقيقة الملك في المحل وليس للمكاتب حقيقة الملك في كسبه
~~(قال) وإذا قال العبد أو المكاتب إذا عتقت فكل مملوك أملكه بعد ما أعتق فهو
~~حرثم عتق فملك مملوكا فهو حرلانه مخاطب له قول ملزم في حق نفسه وقد صرح
~~بإضافة العتق إلى ما بعد حقيقة الملك له فتصح اضافته ويكون عند وجود الملك
~~كالمنجز له (قال) ولو قال كل مملوك أملكه فيما أستقبل أو إلى خمسين سنة فهو
~~حر فعتق ثم ملك مملوكا لم يعتق في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وقال أبو
~~يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يعتق لان له في المستقبل نوعي ملك ملك لا
~~يقبل العتق وهو حال قيام الكتابة وملك يقبل العتق وهو ما بعد عتقه فينصرف
~~مطلق لفظه إليهما ويصير كالمنجز عند وجود حقيقة الملك كما في المسألة
~~الأولى وقاسا هذا بالحر إذا قال كل مملوك اشتريه فهو حرفانه يتناول ما
~~يشتريه لنفسه لاما يشتريه لغيره حتى يعتق ما يشتريه لنفسه وأبو حنيفة رحمه
~~الله يقول ملكه في حال قيام الكتابة ملك مجاز وبعد العتق حقيقة ولا يراد
~~باللفظ الواحد الحقيقة والمجاز جميعا لان المجاز مستعار والحقيقة غير
~~مستعارة وكما لا يتصور أن يكون الثوب الواحد على انسان ملكا وعارية في حالة
~~واحدة فكذلك لا يتصور الجمع بين الحقيقة والمجاز في لفظ واحد والمجاز هنا
~~مراد بالاتفاق حتى لو قال إذا ملكت مملوكا فيما استقبل فملك في حال قيام
~~الكتابة ينحل يمينه به PageV07P184
# فإذا صار المجاز من مرادا تنحى الحقيقة وهذا المجاز مستعمل ورد الشرع به
~~في قوله من باع عبدا وله مال وهذا بخلاف الشراء فان الشراء للغير ms2031 ليس بمجاز
~~بل هو حقيقة كالشراء لنفسه فيما يرجع إلى أحكام العقد ولان الاعتاق يستدعى
~~أهلية المعتق والمحلية في المعتق ثم لو انعدمت المحلية لم يصح الايجاب الا
~~مضافا إلى الملك أو سببه فكذلك إذا انعدمت الأهلية في الحال لا يصح الايجاب
~~الا مضافا إلى حالة الأهلية صريحا وهو ما بعد العتق فإذا لم يوجد ذلك في
~~الفصل الثاني لم يكن كلامه ايجابا للعتق (قال) وإذا قال لامة الغير إذا
~~ملكتك فأنت مدبرة فولدت له ولدا ثم اشتراها فالأم مدبرة دون الولد وكذلك
~~العتق المنجز لان العتق والتدبير إنما يصل إليهما بعد الملك وقد انفصل
~~الولد قبل ذلك ولا سراية إلى المنفصل (قال) ولو قال لرجل دبر عبدي فأعتقه
~~فهو باطل لأنه خالف ما أمره به فكان مبتدئا لا ممتثلا (قال) ولو قال لصبي
~~أو مجنون دبر عبدي إن شئت فدبره جاز وهذا على المجلس لتصريحه بالمشيئة وقد
~~تقدم نظيره في العتق والطلاق (قال) وان جعل أمر عبده في التدبير إلى رجلين
~~فدبره أحدهما لا يجوز لأنه ملكهما هذا التصرف فلا ينفرد به أحدهما بخلاف ما
~~لو قال دبرا عبدي هذا فدبره أحدهما جاز لأنه جعلهما معبرين عنه وعبارة
~~الواحد وعبارة المثنى سواء ألا ترى أن له أن ينهاهما قبل أن يدبراه في هذا
~~الفصل وليس له ذلك في الفصل الأول (قال) وإذا اختلف المولى والمدبرة في
~~ولدها فقال المولى ولدتيه قبل التدبير وقالت هي ولدته بعد التدبير فالقول
~~قول المولي لأنها تدعى حق العتق لولدها ولو ادعت ذلك لنفسها كان القول قول
~~المولى إذا أنكر فكذلك إذا ادعت لولدها فالقول قول المولى مع يمينه والبينة
~~بينة المدبرة لما فيها من زيادة اثبات حق العتق لها (قال) وعتق المدبر
~~محسوب من ثلث المال بعد الدين حتى إذا كان عليه دين يحيط بماله فعلي المدبر
~~السعاية في قيمته لأنه وجب عليه رد رقبته والعتق لا يمكن رده فكان الرد
~~بايجاب السعاية وإن لم يكن عليه دين فهو حر من ثلث ماله ms2032 يوم يموت المولى
~~ويستوى إن كان دبره في صحته أو في مرضه لان زوال المالية بالعتق بعد الموت
~~بالتدبير السابق فلهذا اعتبر من ثلث ماله يوم يموت (قال) ولو دبر عبده ثم
~~جن ثم مات فهو حر من ثلثه لان التدبير قد صح في حال قيام عقله فلا يبطل
~~بجنونه وكذلك لو قال يوم أدخل الدار فعبدي هذا مدبر ثم جن فدخل الدار فهو
~~مدبر بالكلام السابق لان ذلك قد صح منه في حال إفاقته وذكر في اختلاف زفر
~~PageV07P185
# ويعقوب رحمهما الله تعالى إذا قال لعبده إذا مت أو قتلت فأنت حر على قول
~~زفر رحمه الله تعالى يكون مدبرا لان عتقه تعلق بمطلق موت المولى حتى يعتق
~~إذا مات على أي وجه مات وعلى قول أبى يوسف رحمه الله تعالى لا يكون مدبرا
~~لأنه علق بأحد الشيئين الموت أو القتل فإن كان موتا فالموت ليس بقتل
~~وتعليقه بأحد شيئين يمنع أن يكون عزيمة في أحدهما خاصة فلا يصير مدبرا حتى
~~يجوز بيعه وروي الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى أنه إذا قال لعبده إذا
~~مت وغسلت فأنت حر لا يكون مدبرا لأنه علقه بالموت وبشئ آخر بعده ثم إذا مات
~~ففي القياس لا يعتق وان غسل لأنه لما لم يعتق بنفس الموت انتقل إلى الوارث
~~فهو كقوله ان مت ودخلت الدار فأنت حر وفى الاستحسان يعتق لأنه يغسل عقيب
~~موته قبل أن يتقرر ملك الوارث فيه فهو نظير تعليقه بموت بصفة فإذا وجد ذلك
~~يعتق من ثلثه بخلاف دخول الدار فذلك لا يتصل بالموت فيتقرر ملك الوارث فيه
~~والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب (باب تدبير العبد
~~بين اثنين) (قال) رضي الله عنه عبد بين اثنين دبره أحدهما فعلى قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى يتدبر نصيبه خاصة لان التدبير يحتمل التجزى عنده ثم
~~إن كان المدبر موسرا فللآخر خمس خيارات ان شاء دبر نصيبه لقيام ملكه في
~~نصيبه وإذا فعل ذلك صار مدبرا بينهما وان ms2033 شاء أعتق نصيبه لقيام ملكه في
~~نصيبه أيضا وان شاء استسعى لان نصيبه صار كالمحتبس عند المدبر حيث تعذر
~~عليه التصرف في نصيبه بالبيع وغيره وان شاء ضمن صاحبه لأنه أفسد عليه نصيبه
~~وهو موسر كما لو أعتقه وان شاء تركه على حاله لان الملك للمدبر باق في
~~نصيبه فيتمكن الشريك من استدامة الملك في نصيبه أيضا بخلاف ما بعد عتق أحد
~~الشريكين وإن كان المدبر معسرا فليس للساكت حق التضمين وله الخيار بين
~~الأشياء الأربعة كما قلنا فان أعتق الساكت نصبه وهو موسر فللمدبر الخيار ان
~~شاء ضمنه نصف قيمته مدبرا وان شاء استسعى الغلام في ذلك وان شاء أعتق لأنه
~~بعد التدبير كان متمكنا من استدامة الملك في نصيبه وقد أفسد عليه صاحبه ذلك
~~باعتاق نصيبه فله أن يضمنه إن كان موسرا ويرجع هو بما ضمن على الغلام وأي
~~ذلك اختار فالولاء بينهما لأنه بالتدبير PageV07P186
# السابق استحق ولاء نصيبه على وجه لا يحتمل الابطال فهو وان ضمن شريكه بعد
~~ذلك لم يتحول الملك في نصيبه إلى الشريك لان المدبر لا يحتمل النقل من ملك
~~إلى ملك ورجوع الضامن على الغلام باعتبار انه يقوم مقام من ضمنه لا باعتبار
~~أنه يصير مالكا ولهذا كان الولاء بينهما وإن لم يعتقه الثاني ولكن ضمن
~~المدبر قيمة نصيبه صار الغلام كله للمدبر لان نصيب الشريك غير مدبر قيملكه
~~بالضمان ويكون حاله كحال من دبر نصف عبده فهو مملوك له نصفه مدبر ونصفه غير
~~مدبر وإن لم يضمنه ولكن استسعاه فادى إليه السعاية عتق نصيبه حكما بأداء
~~السعاية فيكون المدبر بالخيار ان شاء أعتق نصيبه وان شاء استسعى في قيمة
~~نصيبه وليس له أن يضمن شريكه بخلاف ما لو أعتقه لا الاستسعاء كان بسبب
~~التدبير الموجود منه فهذا عتق حصل بسبب رضى المدبر به فلهذا لا يضمنه بهذا
~~السبب وإذا أعتقه ابتداء فلم يكن ذلك العتق بسبب التدبير الموجود في المدبر
~~فله أن يضمنه ان شاء وهذا قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ms2034 وأما عند أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله تعالى إذا دبره أحدهما كان مدبرا كله ويضمن نصف قيمته
~~لشريكه موسرا كان أو معسرا لان التدبير عندهما لا يتجزى فيصير المدبر
~~متملكا نصيب شريكه وروى المعلى عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى أن المدبر
~~إذا كان معسرا فالمدبر يسعى في نصف قيمته سعاية ملك لا سعاية ضمان وفى هذا
~~أشار إلى الفرق بين التدبير والاستيلاد كما روينا في نظير هذا عن أبي يوسف
~~رحمه الله تعالى أن السعاية على أم الولد سعاية ضمأن لأنه لا يلزمها
~~السعاية في ديون مولاها وأما السعاية على المدبر سعاية ملك على معنى أن
~~كسبه مملوك للمولى فيكون مصروفا إلى دينه ألا ترى ان عليه السعاية في دين
~~مولاه بعد الموت وليس ذلك على أم الولد قال ابن أبي ليلى إذا دبر أحد ما
~~كان للآخر بيع حصته منه لأنه لما ملك الآخر استدامة الملك في نصيبه غير
~~مدبر عرفنا أن التدبير لم يؤثر في نصيبه فكان له أن يبيعه ولكنا نقول
~~بالتدبير يجب حق العتق في بعضه في الحال وذلك مانع من بيعه كحقيقة العتق
~~وقال ابن أبي ليلى أيضا إذا دبر أحدهما ثم أعتق الآخر فالتدبير باطل والعتق
~~جائز وهو بناء على أصله أن العتق لا يتجزأ فيبطل به تدبير المدبر فيضمن
~~المعق للمدبر إن كان موسرا ولكنا نقول المدبر استحق ولاء نصيبه على وجه لا
~~يحتمل الابطال فلا يبطل ذلك باعتاق الآخر (قال) أمة بين رجلين قالا جميعا
~~لها أنت حرة بعد موتنا لم تصر مدبرة لان عتق نصيب كل واحد منهما ما تعلق
~~بمطلق موته PageV07P187
# بل تعلق بموتهما فكان هذا بمنزلة ما لو قال كل واحد منهما أنت حربعد موتى
~~وموت فلان فلا يكون مدبرا ولكن إذا مات أحدهما صار نصيب الآخر مدبرا لأنه
~~يتعلق عتق نصيبه بمطلق موته الآن ونصيب الذي مات صار ميراثا لورثته لان شرط
~~عتقه لم يتم بموته ثم الورثة بالخيار إن كان الشريك موسرا بين الأشياء
~~الخمسة على ms2035 قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى بمنزلة ما لو أنشأ تدبير نصيبه
~~في الحال (فان قيل) كيف يكون ضامنا وإنما تدبر نصيبه بسبب كان ساعده عليه
~~الميت وورثته في ذلك خلفاؤه (قلنا) نعم الورثة خلفاؤه فيما كان ثابتا في
~~حقه والتدبير لم يكن ثابتا في نصيب واحد منهما قبل الموت وإنما يثبت في
~~نصيب الحي يعد ما انتقل الملك في نصيب الميت إلى ورثته فلهذا كان لهم أن
~~يضمنوه (قال) مدبرة بين رجلين مات أحدهما عتق نصيبه منها وسعت للآخر في
~~قيمة نصيبه ولا ضمان له في تركة الميت لان المعتق حصل بسبب التدبير الذي
~~رضيا به إلا أن نصيبه بعد التدبير بقي مالا متقوما وقد احتبس عندها فتسعى
~~له (قال) فان مات الآخر قبل أن تسعى له عتق نصيبه أيضا ان خرج من ثلثه وسقط
~~عنه السعاية عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لان نصيبه كان ثابتا على ملكه
~~ما لم تؤد السعاية فتعتق بموته من ثلثه وعندهما لا يسقط عنها السعاية لان
~~عندهما العتق لا يتجزى فقد عتق كلها بموت الأول والسعاية دين عليها فلا
~~يسقط ذلك بموت المولى (قال) مدبرة بين رجلين ولدت ولدا فادعى أحدهما الولد
~~ففي القياس لا يثبت نسبه منه لان نصيب الشريك من الولد مدبر وبالتدبير يجب
~~حق العتق فلا يملك الآخر ابطاله بالدعوة ولأنه تعذر اثبات الاستيلاد في
~~نصيب الشريك لان نصيبه مدبر لا يحتمل النقل من ملك إلى ملك ولكنه استحسن
~~فقال يثبت نسبه منه لان قيام ملكه في النصف كاف لصحة دعوته والولد محتاج
~~إلى النسب ويكون عليه نصف العقر ونصف قيمته مدبرا بخلاف الأمة القنة فان
~~هناك المستولد يصير متملكا نصيب شريكه منها من وقت العلوق فيعلق الولد حر
~~الأصل فلهذا لا يضمن قيمة الولد وهنا لا يصير متملكا نصيب شريكه منها لأنها
~~مدبرة فيصير الولد مقصودا بالاتلاف فيضمن قيمة نصيب شريكه منه مدبرا وكذلك
~~لو ادعاه وهي حبلى فولدت كان القول فيه كذلك لان الجنين في البطن محل ms2036 للعتق
~~واستحقاق النسب بالدعوة فهو كالمنفصل فان ولدته بعد ذلك ميتا فلا ضمان عليه
~~فيه لأنه لم تعرف حياته واتلاف صاحب الدعوة نصيب شريكه فلا يكون ضامنا وان
~~ضرب PageV07P188
# انسان بطنها فألقت جنينا ميتا بعد الدعوة لأقل من ستة أشهر فعلى الجاني
~~نصف عشر قيمته في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى إن كان غلاما وعشر قيمتها
~~ان كانت جارية لأبي الولد لان النسب يثبت منه بالدعوة فلم يعتق نصيب الشريك
~~منه وأرش الجنين المملوك هذا المقدار وعلى أب الولد نصف عشر قيمتها ان كانت
~~جارية لشريكه وإن كان غلاما فربع عشر قيمته لان حصة نصيبه من الأرش هذا
~~وباعتبار سلامة الأرش لأب الولد يجب عليه الضمان إذا لا دليل على حياته الا
~~ذلك فيتقدر الضمان بقدره لهذا وعليه نصف العقر لا قراره بوطئها والمدبرة
~~على حالها في خدمتها لهما فان ولدت ولدا آخر فادعاه أب الولد أيضا فهو ابنه
~~لما قلنا وعليه نصف قيمته مدبرا لاتلافه نصيب الشريك فيه مقصودا بالدعوة
~~وعليه نصف العقر أيضا من قبل الوطئ الثاني لان نصيب الشريك منها باق على
~~ملكه فوطؤه في ذلك القدر حصل في غير ملكه وولاء الولد بينهما لان الولد
~~انفصل مدبرا بينهما فاستحق كل واحد منهما ولاء نصيبه حتى أنه ان جنى جناية
~~كانت على عاقلتهما باعتبار الولاء الثابت لهما إذا لا منافاة بين النسب
~~والولاء ولو ولدت آخر بعد ذلك فادعاه الشريك الآخر كان ابنه لقيام الملك له
~~في نصفه وحاجته إلى النسب فان نسب الولد الثاني لا يثبت من المدعى الأول
~~قبل الدعوة لأنها ما صارت فراشا له ووطؤها حرام عليه لأجل الشركة فلهذا
~~يثبت نسبه من الآخر وكان ضامنا لنصف العقر ونصف قيمته مدبرا وجوابه في ضمان
~~نصف العقر قولهم جميعا فاما في ضمان نصف القيمة فهو قول أبى يوسف ومحمد
~~رحمهما الله تعالى لان نصيب المدعى الأول من الولد بمنزلة نصيبه من الأم أم
~~الولد ولا قيمة لرق أم الولد عند أبي حنيفة رحمه الله ms2037 فلهذا لا يضمن الشريك
~~بالدعوة له شيئا من قيمة الولد عنده ثم الجارية صارت أم ولد بينهما لان كل
~~واحد منهما استولدها فصح استيلادها في نصيبه منها فإذا مات أحدهما عتقت ولا
~~سعاية عليها للحي في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وفى قولهما تسعى له في
~~نصف قيمتها وقد تقدم بيان هذا (قال) مدبرة بين اثنين ولدت ولدا فادعاه
~~أحدهما ثم مات الآخر عتق نصيبه منها من ثلثه بالتدبير وعتق نصيب أب الولد
~~من غير سعاية في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى لان نصيبه صار أم ولد ولا
~~سعاية على أم الولد عنده وان مات أب الولد عتق نصيبه من جميع المال
~~بالاستيلاد وسعت للآخر في نصف قيمتها مدبرة لان نصيب الآخر مدبر وليس بأم
~~الولد والمدبر يلزمه السعاية وبهذه المسألة يتبين PageV07P189
# ان الاستيلاد يحتمل التجزء عند أبي حنيفة رحمه الله (قال) مدبرة بين
~~رجلين جاءت بولد فشهد كل واحد منهما على صاحبه أنه ادعاه وأنكراه فالغلام
~~حر لأنهما تصادقا على أنه حر والحق لهما لا يعدوهما ولا سعاية عليه لان كل
~~واحد منهما يتبرأ من سعايته ويزعم أنه حر الأصل والجارية بينهما تخدمهما
~~على حالها لأنها كانت مدبرة بينهما وبقيت كذلك بعد اقرارهما فان مات أحدهما
~~عتق نصيبه من ثلث ماله بالتدبير وسعت في نصيب الآخر لان الاستيلاد لم يثبت
~~بشهادة الذي مات في نصيب الحي فإنه كان منكرا لذلك وهذا بخلاف ما إذا كانت
~~أمه غير مدبرة فان بعد موت أحدهما لا تسعى للآخر لان الآخر يتبرأ من
~~سعايتها ويزعم أنها أم ولد للشريك الميت قد عتقت بموته وحقه في الضمان قبله
~~فلهذا لا يستسعيها هناك (قال) جارية بين رجلين شهد أحدهما على صاحبه أنه
~~دبرها وأنكر الآخر ذلك فقد دخلها بشهادته شئ حتى لا تباع ولا توهب ولا تمهر
~~لان شهادة الشاهد في حقه يجعل كأنه حق ولو كان التدبير من أحدهما معلوما لم
~~يمكن بيعها بعد ذلك فكذلك إذا شهد به أحدهما وهو وشهادته ms2038 عليه بالعتق سواء
~~في هذا الحكم فان مات الشاهد فهي بين ورثته وبين المشهود عليه كما كانت لان
~~نصيب الشاهد ليس بمدبر على قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى باتفاقهما فيخلفه
~~ورثته فيه بعد موته فان مات المشهود عليه عتقت وسعت في جميع قيمتها لان
~~الشاهد مقر بعتق نصيب المشهود عليه عند موته فيفسد رقها بزعمه ثم ورثة
~~المشهود عليه يقولون الشاهد كاذب وقد تعذر استدامة الملك فيها عليه (قلنا)
~~له أن يستسعيها في قيمة نصيبها والشاهد يقول عتق نصيب شريكي بموته ولى حق
~~استسعائها في نصيبي فلهذا سعت في جميع قيمتها بينهما وان شهد كل واحد منهما
~~على صاحبه بالتدبير فهي بينهما كالمدبرة لاعتبار زعم كل واحد منهما في حقه
~~وأيهما مات سعت في جميع قيمتها لورثته وللحي لما بينا ان كل واحد منهما
~~يدعى السعاية ويزعم أن نصيب شريكه عتق بموته أو باقرار شريكه (قال) وإذا
~~عتق أحد الشريكين العبد ثم دبره الآخر فتدبيره صحيح في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى لان نصيبه باق على ملكه وتدبيره يكون ابراء للمعتق عن الضمان
~~واختيارا للسعاية فيسعى له الغلام في نصف قيمته مدبرا لان قدر نقصان
~~التدبير حصل بمباشرته واكتسابه سبب استحقاق الولاء فلهذا يسعى له في نصف
~~قيمته مدبرا (قال) عبد بين ثلاثة نفر دبر أحدهم نصيبه ثم أعتق الآخر نصف
~~نصيبه وهو غنى فقد أبرأ المدبر عن الضمان لأنه PageV07P190
# لو أعتق جميع نصيبه كان مبريا له عن الضمان فكذلك إذا أعتق البعض إذ ليس
~~له حق التضمين في بعض نصيبه دون البعض ثم يسعي له العبد فيما بقي من نصيبه
~~لان نصيبه بمنزلة عبد كامل ومن أعتق بعض عبده فله أن يستسعيه فيما بقي عند
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى قال فيضمنه المدبر ان شاء ثلث قيمته مدبرا وان
~~شاء استسعى الغلام فيه لأنه تعذر عليه استدامة الملك في نصيبه باعتاق
~~المعتق بعض نصيبه فهو كما لو تعذر عليه استدامة الملك فيه باعتاق المعتق
~~جميع نصيبه واما ms2039 الثالث فله ان يضمن المدبر إن كان موسرا وليس له أن يضمن
~~الثاني لان المدبر بالتدبير السابق قد اكتسب سبب الضمان للثالث على نفسه
~~وصار نصيبه بحيث لا يحتمل الانتقال الا إليه بالضمان والسبب الموجود منه لا
~~يحتمل الابطال لأنه يثبت به استحقاق العتق والولاء فلا يبطل ذلك الحكم
~~باعتاق الثاني فلهذا لا يكون له أن يضمن الثاني ولكن يضمن المدبر ويرجع به
~~المدبر على العبد فيستسعيه في ذلك كان يستسعيه في نصيب نفسه لأنه تملك على
~~الثالث نصيبه بالضمان (قال) ولو لم يعتق الثاني حتى ضمن الثالث المدبر
~~نصيبه ثم أعتقه الثاني وهو موسر كان للمدبر أن يضمنه ثلثي قيمته ثلث مدبر
~~وثلث غير مدبر لأنه بالضمان يملك نصيب الثالث غير مدبر ثم صنع المعتق في
~~الاعتاق وجد بعد ذلك فله أن يضمنه باعتبار هذا الصنع قيمه جميع نصيبه كل
~~ثلث بصفته بخلاف ما سبق فان صنع المعتق هناك وجد قبل أن يتملك المدبر نصيب
~~شريكه بالضمان فلهذا لا يكون له أن يضمنه قيمة نصيب الثالث باعتبار ذلك
~~الصنع ثم يرجع المعتق على العبد بما ضمنه للمدبر وذلك ثلثا قيمته وثلث
~~الولاء للمعتق بقدر نصيبه الذي أعتق وثلثا الولاء للمدبر أما مقدار نصيبه
~~وهو الثلث فلا اشكال فيه لأنه استحق ولاءه بالتدبير وأما نصيب الثالث فلانه
~~كأن لا يحتمل الانتقال الا إليه وبعد النقل إليه لم ينتقل إلى المعتق وان
~~ضمنه ألا ترى أنه لم يكن للثالث حق تضمين المعتق ولو كان يجوز نقل هذا
~~النصيب إليه بحال لكان له أن يضمنه وإذا ظهر أنه غير محتمل للانتقال إليه
~~فإنما عتق على ملك المدبر فلهذا كان له ولا الثلثين ألا ترى أنه لو كان بين
~~اثنين فدبر أحدهما ثلث نصيبه وأعتق الآخر نصيبه كله وهو موسر كان للمدبر أن
~~يضمن المعتق قيمته نصيبه وهو نصف قيمة العبد ثلثه مدبر وثلثاه غير مدبر
~~ويرجع به المعتق على العبد والولاء بينهما نصفان لان حصة المدبر قد دخلها
~~عتق حين دبر بعضه ms2040 فلا ينتقل شئ من نصيبه إلى المعتق بالضمان فكذلك ما سبق
~~وإذا قال إن ملكت شيئا من هذا العبد PageV07P191
# فهو حر بعد موتي ثم ملكه مع آخر صار نصيبه منه مدبرا لان المتعلق بالشرط
~~عند وجود الشرط كالمنجز ولم يكن لشريكه أن يضمنه في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى والتدبير في هذا وتنجيز العتق سواء وهذا فرع ما تقدم من
~~اختلافهم في رجلين اشتريا عبدا وهو قريب أحدهما كان أبو بكر الرازي يقول
~~هذا غلط فان الملك هنا شرط العتق لا علته ومباشرة أحد الشريكين للشرط لا
~~يسقط حقه في الضمان كما في مسألة ضرب السوط فمعاونته على تحصيل الشرط أو
~~رضاه به كيف يكون مسقطا ولكنا نقول ما ذكره في الكتاب صحيح وهذا شرط في
~~معني السبب لأنه مصحح للتعليق فان التعليق في غيره الملك لا يصح الا مضافا
~~إلى الملك ألا ترى أنه لو علق عتق هذا المملوك أو تدبيره بشرط آخر كان
~~باطلا وإذا كان مصححا لما هو السبب كان في معنى المتمم للسبب فمعاونته إياه
~~عليه يكون مسقطا حقه في الضمان بخلاف ضرب السوط (فان قيل) كان ينبغي أن
~~يقال إذا قال لعبد الغير إذا ملكتك فأنت حر ثم اشتراه بنية الكفارة أن يجوز
~~عن الكفارة كما لو اشترى قريبه وبالاتفاق لا يجوز (قلنا) هذا الشرط مصحح
~~لليمين ولكنه غير موجب للعتق بل الموجب للعتق هو اليمين ولا بد من أن تقترن
~~نية الكفارة بالسبب الموجب للعتق فأما الرضا بما يصحح ليمين كالرضا باليمين
~~في اسقاط حقه في التضمين وأشار في الكتاب إلى علة أخرى فقال لأنهما يملكاه
~~جميعا معناه أن وجوب الضمان يعتمد الصنع وصنعه اتصل بالمملوك قبل ملك
~~الشريك لان صنعه الشراء والملك حكم الشراء والحكم يعقب السبب فلا يكون له
~~أن يضمنه بصنع سبق ملكه كمن قطع يد عبد انسان ثم باعه مولاه فسرى إلى النفس
~~عند المشترى ليس للمشترى أن يضمن القاطع شيئا لهذا المعنى وهذا الطريق
~~يستقيم هنا وفى مسألة ms2041 شراء القريب أيضا والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب
~~واليه المرجع والمآب (باب تدبير ما في البطن (قال) رضي الله عنه أمة بين
~~رجلين دبر أحدهما ما في بطنها جاز كما لو أعتق ما في بطنها فان ولدت لأقل
~~من ستة أشهر بعد هذا القول فهو مدبر والشريك فيه بالخيار بين التدبير
~~والتضمين والاستسعاء لأنا تيقنا أنه كان موجودا في البطن وقت التدبير فهو
~~كالمنفصل وان ولدته لا كثر من ستة أشهر لم يعمل فيه التدبير لأنا لم نتيقن
~~بوجوده PageV07P192
# حين دبر لعلها حبلت به بعد ذلك ومع الشك لا يثبت التدبير ولو قال أحدهما
~~ما في بطنك حر بعد موتى وقال الآخر أنت حرة بعد موتى فولدت لأقل من ستة
~~أشهر بعد النطق الأول فالولد مدبر بينهما لأنا علمنا أنه كان موجودا حين
~~دبره الأول فتدبر نصيبه بتدبيره ونصيب الشريك بتدبيره حصته من الأم فلهذا
~~كان الولد مدبرا بينما وحصة الذي دبر الأم مدبر مع الأم وشريكه فيها
~~بالخيار وان ولدته لأكثر من ستة أشهر فالولد مدبر للذي دبر الأم لأنا لم
~~نتيقن بوجوده عند تدبير الأول فإنما يثبت فيه حكم التدبير بطريق التبعية
~~للأم من جهة الذي دبر الأم وثبوت حكم التبعية باعتبار أنه كالجزء من وجه
~~وفى هذا لا ينفصل بعضه عن بعض فلهذا كان الولد كله مدبرا للذي دبر الأم
~~بخلاف الأول فان نصيب الشريك من الولد هناك صار مقصودا ينفرد التدبير من
~~جهته فيه ثم نصف الأم مدبر للذي دبرها والآخر بالخيار ان شاء ضمن شريكه نصف
~~قيمة الأم إن كان موسرا والولد للمدبر بغير ضمان لأن الضمان إنما لزمه من
~~حين دبر وعلوق الولد بعد ذلك فلا يثبت فيه حق الشريك ألا ترى أنها لو
~~ازدادت في بدنها لم يكن للشريك الآخر تضمين نصف القيمة الا وقت التدبير
~~فكذلك إذا كانت الزيادة منفصلة لأنها صارت في حكم المستسعاة حتى ثبت له حق
~~ان يستسعيها في نصف قيمتها بذلك التدبير والمستسعاة كالمكاتبة تكون أحق
~~بولدها فلهذا ms2042 لم يجب على المدبر شئ من ضمان قيمة الولد وان شاء الشريك
~~استسعاها في نصف قيمتها ولا يسعى الابن في شئ لما بينا ان المستسعاة
~~كالمكاتبة فلا يثبت لمولاها فيما يحدث لها من الولاء بعد ذلك حق يمكنه من
~~استسعائه الولد فان دبر أحدهما ما في بطنها ثم أعتق الآخر نصيبه البتة ثم
~~ولدت بعد ذلك بشهر فالمدبر بالخيار ان شاء أعتق حصته من الولد وان شاء
~~استسعى وان شاء ضمن المعتق إن كان موسرا ويرجع الذي ضمن به على الولد لأنا
~~تيقنا أنه كان موجودا في البطن عند تصرفهما فيكون حكم هذا وحكم ما لو كان
~~تصرفهما في الولد بعد الانفصال سواء (قال) وإذا دبر الرجل ما في بطن جاريته
~~لم يكن له أن يبيعها ولا يهبها ولا يمهرها وقد ذكر في كتاب الهبة إذا أعتق
~~ما في بطن أمته ثم وهبها جازت الهبة بخلاف ما لو باعها وقيل في المسألة
~~روايتان وجه هذه الرواية ان ما في البطن صار بحيث لا يحتمل التمليك
~~فتمليكها دون ما في بطنها بالهبة لا يتحقق فلهذا لا يجوز هبتها ووجه تلك
~~الرواية ان ما في البطن يصير مستثني PageV07P193
# ويجعل كأنه استثناه نصا والهبة لا تبطل في الجارية باستثناء ما في البطن
~~نصا بخلاف البيع والأصح هو الفرق بين التدبير والعتق فنقول بعد ما أعتق ما
~~في بطنها لو وهب الأم جاز كما ذكر هناك وبعد ما دبر ما في البطن لو وهب
~~الأم لا يجوز كما ذكر هنا والفرق أن بالتدبير لا يزول ملكه عما في البطن
~~فإذا وهب الأم بعد التدبير فالموهوب متصل بما ليس بموهوب من ملك الواهب
~~فيكون في معنى هبة المشاع فيما يحتمل القسمة وأما بعد العتق ما في البطن
~~غير مملوك فالموهوب غير متصل بما ليس بموهوب من ملك الواهب فهو كما لو وهب
~~دارا فيها ابن الواهب وسلمها إلى الموهوب له تتم الهبة فان ولدته لأقل من
~~ستة أشهر فالولد مدبر وان ولدته لأكثر من ستة ms2043 أشهر كان رقيقا لأنا لم نتيقن
~~بوجوده في البطن وقت التدبير وان ولدت ولدين أحدهما لأقل من ستة أشهر بيوم
~~والآخر لأكثر من ستة أشهر بيوم فهما مدبران لأنا تيقنا بوجود الأول منهما
~~وقت التدبير وهما توأم خلقا من ماء واحد فمن ضرورة وجود أحدهما من ذلك
~~الوقت وجود الآخر (قال) ولو دبر ما في بطن أمته ثم كاتبها جازت الكتابة لان
~~الكتابة تعقد للعتق وثبوت حق العتق في الولد لا يمنع عقد العتق في الأم وان
~~وضعت بعد هذا القول لأقل من ستة أشهر كان التدبير في الولد صحيحا ولكن يثبت
~~أيضا الولد حكم الكتابة تبعا للأم فإذا أدت عتقا جميعا وان مات المولى قبل
~~أن تؤدى عتق الولد بالتدبير من الثلث وعلى الأم السعاية في المكاتبة على
~~حالها وإن لم يمت المولى حتى ماتت الأم فعلى الولد أن يسعى فيما على أمه
~~لأنه ولد مولود في الكتابة فان مات المولى فالولد بالخيار لأنه تلقاه جهتا
~~حرية أحدهما بالتدبير والآخر بأداء كتابة الأم فيختار أنفع الوجهين له وإن
~~كان يخرج من ثلث مال الميت عتق ولا شئ عليه لان مقصوده قد حصل (قال) ولو
~~قال لامته ولدك الذي في بطنك ولد مدبرة أو ولد حرة وهو لا يريد بهذا عتقا
~~لم تعتق لان هذا تشبيه وليس بتحقيق فكأنه قال لها أنت مثل الحرة أو المدبرة
~~وقد بينا هذا فيما سبق والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع
~~والمآب باب مكاتبة المدبر (قال) رضي الله عنه وإذا كاتب الرجل مدبره ثم مات
~~وهو يخرج من ثلثه عتق بالتدبير PageV07P194
# وسقطت عنه المكاتبة لوقوع الاستغناء له عن أداء المال وهو بمنزلة ما لو
~~أعتق المولى مكاتبه وإن لم يكن له مال غيره فإنما يعتق ثلثه بالتدبير ثم لا
~~يسقط عنه شئ من بدل الكتابة في قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى
~~وقال محمد رحمه الله يسقط عنه ثلث الكتابة لأنه عتق ثلثه بالتدبير ولو عتق
~~كله سقط عنه جميع بدل ms2044 الكتابة فكذلك إذا عتق ثلثه يسقط عنه ثلث بدل الكتابة
~~اعتبارا للجزء بالكل قياسا على ما إذا كاتبه أو لاثم دبره ثم مات ولا مال
~~له سواه فإنه يسقط عنه ثلث بدل الكتابة لما عتق عليه ثلثه بالتدبير فكذلك
~~إذا سبق التدبير الكتابة ولا معني لقول من يقول إن المستحق بالتدبير لا يرد
~~عليه عقد الكتابة لأنه لو أدى جميع بدل الكتابة في حياته يعتق كله ولو كان
~~المستحق بالتدبير لم يرد عليه الكتابة لما عتق بالأداء ولان استحقاق المدبر
~~ثلثه بالتدبير كاستحقاق أم الولد جميعها بالاستيلاد ثم لو كاتب أم ولده صحت
~~الكتابة ووجب المال فعرفنا أن هذا الاستحقاق لا يمنع ورود عقد الكتابة عليه
~~ولأبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى طريقان أحدهما أن بدل الكتابة
~~بمقابلة ما وراء المستحق بالتدبير لان موجب الكتابة ثبوت ما لم يكن ثابتا
~~في المكاتب والبدل بمقابلة ذلك لا بمقابلة ما هو ثابت وقد بينا ان التدبير
~~يوجب استحقاق شئ له فلا يتصور استحقاق ذلك بالكتابة ليكون البدل بمقابلته
~~بل بمقابلة ما وراء ذلك بمنزلة ما لو طلق امرأته اثنين ثم طلقها ثلاثا بألف
~~كان الألف كلها بإزاء التطليقة الثالثة ألا ترى أنه لو استحق جميع نفسه
~~بالتدبير بأن خرج من الثلث بطلت الكتابة وكذلك في أم الولد إذا مات المولى
~~حتى تقرر استحقاقها في جميع نفسها بطلت الكتابة فاما قبل الموت الكتابة
~~صحيحة لان الاستحقاق غير متقرر لجواز أن يموتا قبل المولى وإذا ثبت أن بدل
~~الكتابة بمقابلة ما وراء المستحق بالتدبير وشئ من ذلك لم يسلم للعبد بموت
~~المولى فلا يسقط شئ عنه من بدل الكتابة وهذا بخلاف ما لو كاتبه أو لا ثم
~~دبره لان بدل الكتابة هناك بمقابلة جميع الرقبة فإنه لم يكن مستحقا لشئ من
~~رقبته عند الكتابة فإذا عتق بعض الرقبة بعد ذلك بالتدبير سقط حصته من بدل
~~الكتابة والطريق الآخر ان التدبير الآخر وصية بالرقبة له والوصية بالعين لا
~~تنفذ من مال آخر بحال كما ms2045 لو أوصى بعبده لإنسان ثم باعه أو قتل لا تنفذ
~~الوصية من قيمته ولا من ثمنه فلو أسقطنا شيئا من بدل الكتابة كان فيه تنفيذ
~~وصيته من غير ما أوصى له به وذلك لا يجوز بخلاف ما لو كاتبه أولا ثم دبره
~~لان عند التدبير هناك PageV07P195
# حقه أحد الشيئين اما بدل الكتابة ان أدى أو مالية الرقبة ان عجز فيكون
~~موصيا له بما هو حقه فلهذا ينفذ من بدل الكتابة إذا عرفنا هذا فتخريج
~~المسألة على قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى فيما إذا دبره أو لاثم كاتبه
~~أنه يتخير بعد موت المولى ان شاء سعى في جميع بدل الكتابة وان شاء سعى في
~~ثلثي قيمته بالتدبير أو بالكتابة لان عنده العتق يتجزى وقد تلقاه جهنا حرية
~~اما السعاية في ثلثي قيمته بالتدبير أو في بدل الكتابة بجهة العقد فيختار
~~أي الوجهين شاء وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى يسعي في الأقل منهما بغير
~~خيار لان العتق عنده لا يتجزأ فقد عتق كله والمال عليه فلا يلزمه الا أقل
~~المالين وعند محمد رحمه الله تعالى يسعى في الأقل من ثلثي قيمته ومن ثلثي
~~بدل الكتابة لان ثلث بدل الكتابة قد سقط ولا يتجدد لان العتق عنده لا يتجرأ
~~ولو كان كاتبه أو لا ثم دبره ثم مات المولى فعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~يتخير بين أن يسعى في ثلثي قيمته أو ثلثي بدل الكتابة لما بينا أنه تلقاه
~~جهتا حرية وربما يكون التخيير مفيدا لمنفعة له في أحدهما دون الاخر وعند
~~أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يسعى في أقل المالين بلا خيار لان العتق
~~عندهما لا يتجزأ (قال) وإذا كاتب مدبرته فولدت ولدا ثم ماتت يسعي الولد
~~فيما عليها لأنه مولود في كتابتها فيبقى عقد الكتابة ببقائه لأنه جزء منها
~~فإن كانا ولدين فأدى أحدهما المال كله من سعايته لم يرجع على صاحبه بشئ
~~لأنه ما أدى عن صاحبه شيئا وإنما أدى عن الأم فان بدل الكتابة عليها ms2046 ولان
~~كسب كل واحد منهما للأم ألا ترى أنها في حياتها كانت أحق بكسب كل واحد
~~منهما لتستعين به في أداء الكتابة فكان أداء أحدهما من كسبه بمنزلة الأداء
~~من مال الأم وكذلك أن كاتب مدبرين له جميعا وكل واحد منهما كفيل عن الآخر
~~ثم مات وترك أحدهما ولدا ولد له في مكاتبته من أمته فعليه أن يسعى في جميع
~~الكتابة لأنه قائم مقام أبيه وإنما يسعى لتحصيل العتق لأبيه ولنفسه ولا
~~يحصل العتق لا بيه الا بأداء جميع بدل الكتابة فلهذا كان عليه السعاية في
~~جميع بدل الكتابة والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب
~~(باب الشهادة على التدبير) (قال) رضي الله عنه إذا شهد شاهد أنه دبر عبده
~~وشهد آخر أنه أعتق فالشهادة باطلة لأنهما اختلفا في المشهود به لفظا ولا
~~يتمكن القاضي من القضاء بشئ إذ ليس على واحد PageV07P196
# من الامرين شهادة شاهدين وكذلك أن شهدا بالتدبير واختلفا في شرطه قال
~~أحدهما أعتقه بعد موته وموت فلان وقال الآخر بعد موته خاصة لان اختلافهما
~~في الشرط اختلاف في المشهود به على وجه يتعذر على القاضي القضاء بشئ وكذلك
~~لو شهد أحدهما أنه دبر أحد عبديه والآخر أنه دبر هذا بعينه وان شهدا أنه
~~دبر أحد عبديه بغير عينه فالشهادة باطلة في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~كما بيناه في العتق البات فان مات المولى قبل أن يترافعوا إلى القاضي ثم
~~شهدا بعد موته استحب أن أجيز شهادتهما لان العتق يتنجز فيهما بالموت ولان
~~في الوصية معنى حق الموصى وذكر بعد هذا الموضع في نظير هذه المسألة أن
~~الشهود قالوا كان ذلك في المرض وفى حكم قبول الشهادة سواء قالوا ذلك أولم
~~يقولوا فالشهادة مقبولة وإنما ذكر هذا القيد لمقصود آخر وان كانا شهدا بذلك
~~في حياته فأبطلها القاضي لم يقبلها بعد ذلك لأنه اتصل الحكم برد هذه
~~الشهادة وكل شهادة حكم القاضي بردها لا يقبلها بعد ذلك (قال) وان شهدا أنه
~~قال هذا حر بعد ms2047 موتى لا بل هذا عتقا جميعا من ثلثه لان كلمة لا بل لاستدراك
~~الغلط بالرجوع عن الأول وإقامة الثاني مقامه ولا يصح رجوعه عن تدبير الأول
~~ويصح تدبيره في الثاني فكانا شاهدين لكل واحد منهما بالتدبير بعينه وكذلك
~~ان شهدا أنه قال هذا حر البتة لا بل هذا مدبر لأنهما شهدا للأول بعينه
~~بالحرية وللثاني بعينه بالتدبير ولو شهدا أنه قال هذا حر أو هذا مدبر لم
~~تجز شهادتهما في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى لأنهما ما شهدا للمعين بشئ
~~فان حرف أو بين الكلامين يخرج كلامه من أن يكون عزيمة في واحد منهما
~~والشهادة لغير المعين بالعتق أو التدبير غير مقبولة عند أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى ولو شهدا أنه قال هذا مدبر أو هذا جازت الشهادة للأول وحده عند
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى لان هذا اللفظ لو سمعناه من المولى ثبت به
~~التدبير للأول ويخير المولى في الباقين فكانا شاهدين للأول بعينه وهو مدع
~~لذلك فيجوز شهادتهما له ولا يجوز لاحد الآخرين بغير عينه وهما كلامان ينفصل
~~أحدهما عن الآخر فبطلان أحدهما لا يبطل العمل بالآخر ولو شهدا أنه قال أحد
~~هذين العبدين مدبر لا بل هذا لأحدهما بعينه صار الذي عينه مدبرا لأنهما
~~شهدا له بعينه بالتدبير ويحلف للآخر بالله ما عناه بأول كلامه فإذا حلف كان
~~عبدا له على حاله ولو اختلف المولى والمدبرة في ولدها أنها ولدته قبل
~~التدبير أو بعده قد بينا أن القول في ذلك قول المولى مع يمينه ويحلف على
~~العلم لأنه استحلاف على PageV07P197
# فعلها وهو ما ادعت من ولادتها بعد التدبير وإذا شهدا انه دبر أحد عبديه
~~ثم شهدا أنه أعتق أحدهما في صحته ولا مال له غيرهما فشهادتهما باطلة في قول
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى في العتق والتدبير جميعا في القياس لأنهما لم
~~يعينا المشهود له ولكني أستحسن أن أجيزها في التدبير لأنها وصية فيعتق من
~~كل واحد منهما ثلثه ويسعى في ثلثي قيمته وفى هذا بيان ms2048 أن طريق الاستحسان
~~لأبي حنيفة رحمه الله تعالى ما بينا أن في الوصية حق الموصى دون تنجيز
~~العتق فيهما بالموت فان العتق في الصحة والتدبير في ذلك سواء وان شهدا أنه
~~دبر هذا بعينه وأعتق أحدهما البتة في صحته كانت شهادتهما في العتق البات
~~باطلة في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى لأنهما شهدا به لغير المدعى المعين
~~إذا المدبر والقن في المحلية للعتق البات سواء حتى لو أقر الورثة بذلك ولا
~~مال للميت غيرهما عتق من كل واحد منهما نصفه من جميع المال لان الحرية في
~~الصحة تثبت لأحدهما فيشيع العتق فيهما بموت المولى قبل البيان فيعتق من كل
~~واحد منهما نصفه ويعتق من المدبر ثلث ما بقي منه وهو ثلث رقبته فكان السالم
~~له خمسة أسداس رقبته ويسعى في سدس قيمته والآخر يسعى في نصف قيمته وان
~~أقروا أن العتق البات كان في المرض يعتبر من الثلث وإنما سلم للآخر نصف
~~رقبته فيضرب هو في الثلث بنصف رقبته والمدبر بجميع رقبته فيصير الثلث
~~بينهما أثلاثا والمال على تسعة إلا أن المال رقبتهما ولو جعلنا كل رقبة
~~أربعة ونصفا لانكسر بالانصاف فيضعف ونجعله من ثمانية عشر كل رقبة على تسعة
~~وقد كان للمدبر سهمان فبالتضعيف صار أربعة فلهذا سلم له أربعة اتساعه ويسعى
~~في خمسة اتساعه وللقن نصف ذلك سهمان ويسعى في سبعة اتساعه فيستقيم الثلث
~~والثلثان ان كانت قيمتهما سواء (فان قيل) لماذا لم يجعل العتق في المرض
~~للقن كله ليكون كلامه محمولا على الصحة فان المدبر موصى له بجميع رقبته
~~والعتق في المرض وصية فما يصرف إليه من ذلك يكون لغوا (قلنا) إنما لم يجعل
~~هكذا لان المدبر محل للعتق في المرض والصحة جميعا وبقاء المحلية فيه يمنع
~~تعين الآخر للعتق البات فلا بد من اعتبار الأحوال فيه فيعتق في حال دون حال
~~فيعتق نصفه فلهذا ضرب في الثلث بنصف رقبته والله سبحانه وتعالى أعلم بالصدق
~~والصواب واليه المرجع والمآب PageV07P198
# (باب المكاتب إذا دبره مولاه) (قال) رضى ms2049 الله تعالى عنه رجل دبره مكاتبا
~~له فهو بالخيار ان شاء نقض الكتابة وكان مدبرا له وان شاء مضى على المكاتبة
~~لأنه تلقاه جهتا حرية أحدهما عاجل ببدل والآخر آجل بغير بدل فله أن يميل
~~إلى أي الجانبين شاء وعقد الكتابة غير لازم في حق العبد لتمكنه من أن يعجز
~~نفسه فلهذا كان له الخيار وان مات المولى ولا مال له غيره يسعى في الأقل من
~~ثلثي قيمته ومن ثلثي المكاتبة وقد بينا أن قول أبي حنيفة وأبى يوسف ومحمد
~~رحمهم الله تعالى تخييره في ذلك ولو لم يعلم المكاتب بالتدبير حتى أدى
~~المكاتبة كلها فقد عتق بالأداء والمال سالم للمولى ولا خيار له بعد ذلك لان
~~التدبير قد بطل بعتقه ولو أدى البعض ثم علم كان له الخيار لبقاء الرق فيه
~~وإذا اختار التدبير فما أخذه المولى حلال له لأنه كسب عبده (قال) ولو كاتب
~~عبدين مكاتبة واحدة على ألف درهم وكل واحد منهما كفيل عن صاحبه ثم دبر
~~أحدهما ثم مات المولى وله مال كثير عتق المدبر من ثلثه وسقطت حصته من
~~المكاتبة لوقوع الاستغناء له عن أدائها كما لو أعتقه المولى في حياته وأخذ
~~الورثة بحصة الآخر أيهما شاؤوا لان المكاتب الثاني أصيل في حصته والمدبر
~~كان كفيلا مطالبا فلا تسقط عنه تلك المطالبة بعتقه فان أداها المدبر رجع
~~بها عليه كما لو أداها قبل عتقه بل أولى لان هناك هو منتفع بالأداء لأنه
~~يعتق بذلك والآن لا منفعة له في الأداء بل إنما أداها بحكم الكفالة المحضة
~~وإن لم يكن له مال غيرهما عتق المدبر بالتدبير من الثلث وسعى فيما يجب عليه
~~فإن كانت قيمة كل واحد منهما ثلاثمائة ومكاتبتهما ألف بطل حصة المدبر من
~~المكاتبة واعتبر قيمته ثلاثمائة لأنه أقل والمتيقن من حق المولى هو الأقل
~~فعرفنا أن المال ثلاثمائة قيمة المدبر وخمسمائة حصة الآخر من المكاتبة وذلك
~~ثمانمائة ثلثه وذلك مائتان وستة وستون وثلثا درهم يسلم للمدبر من قيمته
~~ويسعى فيما بقي وهو أربعمائة ms2050 وثلاثة وثلاثون وثلث ثم يؤخذ المدبر بما بقي
~~على المكاتب لأنه كفيل به ولا يؤخذ المكاتب بما على المدبر لأنه قد خرج من
~~المكاتبة ولزمته السعاية من قبل التدبير والمكاتب لم يكن كفيلا عنه بذلك
~~فإن كانت قيمة كل واحد منهما ألف درهم ومكاتبتهما على ألف درهم فاختار
~~المدبر أن يسعى في الكتابة فله ذلك لان ذلك ربما ينفعه عسى يكون بدل
~~الكتابة منجما مؤجلا وإذا اختار ذلك يسقط ثلث المكاتبة PageV07P199
# لأنه عتق ثلثا رقبته بالتدبير والوصية كانت له بما هو حق المولى فلهذا
~~يسقط ثلث المكاتبة ويبقى للورثة ثلثا المكاتبة عليهما يأخذون بذلك أيهما
~~شاؤوا فان أدى المدبر رجع على الآخر بثلاثة أرباع ذلك مقدار حصته وهو
~~خمسمائة وان أدى المكاتب رجع على المدبر بربع ذلك وهو مقدار ما بقي من حصته
~~وإذا كان المكاتب بين اثنين فدبره أحدهما فاختار المكاتب أن يسعى فهو على
~~حاله وسعايته لان التدبير لا ينافي الكتابة ابتداء وبقاء والمدبر غير مفسد
~~على شريكه شيئا ما بقيت الكتابة فان عجز فالذي لم يدبر بالخيار لان عمل
~~تدبيره في الافساد قد ظهر بعد العجز فكان حكم هذا كحكم عبد بين اثنين دبره
~~أحدهما وقد بيناه رجل قال لأمتين إذا ملكتكما فأنتما حرتان بعد موتى فاشترى
~~إحداهما فولدت عنده ثم اشترى الأخرى فقد صارتا مدبرتين لان الشرط ملكهما
~~فإنما تم عند شراء الثانية وولد الأولى رقيق يباع لأنه انفصل عنها قبل ثبوت
~~حكم التدبير فيها فان المتعلق بالشرط لا يصل إلى المحل الا بعد وجود كمال
~~الشرط (قال) وإذا أسلم مدبر ذمي قضى عليه بالسعاية في قيمته وعند الشافعي
~~رحمه الله تعالى يجبر على بيعه لان المدبر عنده محل للبيع وعندنا هو كأم
~~الولد وقد بينا هذا الحكم في أم الولد فان أدى السعاية عتق وان مات المولى
~~قبل أن يؤدي وهو يخرج من ثلثه عتق بالتدبير وسقطت عنه السعاية لحصول
~~المقصود بدونه وكذلك أن صالحه المولى على قيمته من غير محاكمة فهذا
~~واستسعاء القاضي سواء ms2051 لان السبب الموجب للاستسعاء قائم بعد عجزه إلا أنه إن
~~كان في مال الصلح فضل على قيمته يبطل القاضي ذلك الفضل عنه إذا عجز ويجبره
~~على أن يسعى في قيمته (قال) وإذا دبر الحربي عبده في دار الحرب فهو باطل
~~كما لو أعتقه في دار الحرب لان ثبوت حق العتق بالتدبير من أحكام الاسلام
~~وأحكام الاسلام لا تجرى عليهم في دار الحرب فان خرجا بأمان فأسلم العبد
~~أجبر على بيعه لان تدبيره في دار الحرب كان لغوا وان دبره بعد ما خرجا
~~بأمان فتدبيره جائز لان حكم الاسلام يجرى عليهما في دارنا فيما يرجع إلى
~~المعاملات فان أسلم هذا المدبر قضى عليه بالسعاية في قيمته لان ملك
~~المستأمن محترم بالأمان وبيعه بسبب التدبير متعذر فان لحق المولى بدار
~~الحرب وهو يسعى ثم قتل المولى أو ظهر على الدار أو أسر عتق العبد وبطلت عنه
~~السعاية اما إذا قتل المولى فلوجود شرط العتق بالتدبير وان أسر فلان ملكه
~~عنه قد بطل لان الرقيق ليس من أهل ملك المال والمدبر ليس يحتمل النقل من
~~ملك إلي ملك والمملوك PageV07P200
# متى زال عن ملك المولى لا إلى أحد كان حرا وان ظهر على الدار لم يبق
~~لملكه حرمة والسعاية كانت لحرمة ملكه فإذا لم يبق ذلك عتق وبطلت عنه
~~السعاية (قال) ولو كان خرج بأم ولد له ثم أسلمت قضى عليها بالسعاية لان
~~الاستيلاد في دار الحرب صحيح تبعا للنسب فان قضى عليها بالسعاية ثم أسلم
~~المولى فان أدت السعاية عتقت وان عجزت ردت أم ولد له لان المانع من استدامة
~~ملكه فيها قد ارتفع باسلامه فلو أسلمت وباعها من نفسها بمال قليل أو كثير
~~جاز وكانت حرة بالقبول والمال دين عليها وان مات المولى قبل أن يسلم أو بعد
~~ما أسلم فالمال دين عليها على حاله لأنها عتقت بالقبول فموت المولى وحياته
~~بعد ذلك سواء (قال) وإذا دبر المرتد عبده فهو موقوف في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله كسائر تصرفاته فان مات أو ms2052 قتل أو لحق بدار الحرب فتدبيره باطل والعبد
~~رقيق للورثة وان أسلم ورجع إلى دارنا ووجد العبد في يد الورثة فأخذ فهو
~~مدبر على حاله لأنه يعود إلى قديم ملكه بالأخذ فينفذ ذلك التدبير منه
~~بمنزلة ما لو أسلم قبل اللحاق بالدار لان التدبير في حقه كان صحيحا لأنه
~~بالردة لم يخرج من أن يكون مخاطبا وأصل ملكه باق بعد الردة وإنما كان
~~التوقف لحق الورثة وقد سقط حقهم حين عاد مسلما وكذلك أن كان القاضي قضى به
~~للورثة وباعوه فبيعهم جائز لان التدبير كان صحيحا في حقه فإنه كان مالكا له
~~يومئذ فمتى حصل الملك له بأي وجه حصل كان مدبرا وان استولد في ردته فهي أم
~~ولد له وان أسلم أو قتل أو لحق بدار الحرب لان ثبوت أمية الولد لها باعتبار
~~نسب الولد ولا حجر على المرتد عن ذلك لأنه لاحق للورثة فيه ولان ملكه في
~~كسبه أظهر من ملك الأب في مال ولده فإذا كان يصح الاستيلاد من الأب فمن
~~المرتد لان يصح أولى وعلي قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى التدبير
~~منه صحيح كالاستيلاد فإذا لحق بدار الحرب أعتقه القاضي من ثلثه كما يعتق
~~المدبر الذي دبره في حال اسلامه بناء على مذهبهما في نفوذ تصرفات المرتد
~~وتمام بيانه في السير (قال) وإذا دبر المسلم عبده ثم ارتد العبد ولحق بدار
~~الحرب أو اشتراه أهل الحرب فأصابه المسلمون فأسلم رد إلى مولاه مدبرا على
~~حاله لأنه ثبت فيه حق الحرية بالتدبير فلا يبطل بردته ولحاقه كما لا تبطل
~~حقيقة العتق والمدبر ليس بمحل للتملك بالاستيلاد فلم يملكه أهل الحرب ولا
~~المسلمون للولاء المستحق عليه لمولاه ولهذا رد إلى مولاه مدبرا على حاله
~~والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب PageV07P201
# (باب الأمة الحامل إذا بيعت) (قال) رضي الله عنه رجل باع أمة وسلمها أولم
~~يسلمها حتى ولدت ولدا فادعياه جميعا فنقول إذا كان البائع سبق بالدعوة فان
~~جاءت به لأقل من ستة أشهر من ms2053 وقت البيع ثبت النسب منه استحسانا وفى القياس
~~لا يثبت وهو قول زفر رحمه الله تعالى لأنه مناقض في كلامه ساع في نقض ما قد
~~تم به ولكنا نقول تيقنا أن العلوق كان في ملكه وبحصول العلوق في ملكه ثبت
~~له حق استلحاق النسب فلا يبطل ذلك ببيعه لان حق استلحاق النسب لا يحتمل
~~الابطال كالنسب ولان البيع دونه في احتمال النقض والابطال والضعيف لا يبطل
~~القوى وان جاءت به لا كثر من ستة أشهر لم يصدق البائع لأنا لم نتيقن بحصول
~~العلوق في ملكه وإن كان المشترى سبق بالدعوة ثبت النسب منه سواء جاءت به
~~لأقل من ستة أشهر أو لأكثر من ستة أشهر لان دعوته حصلت في ملكه ثم لا تصح
~~دعوة البائع بعد ذلك لاستغناء الولد عنه لثبوت نسبه من المشترى ولان ثبوت
~~النسب أقوى من حق الاستلحاق والضعيف لا يبقى بطريان القوى وإذا ادعياه معا
~~فإن كانت ولدت لأقل من ستة أشهر فهو ابن البائع عندنا وعند إبراهيم النخعي
~~هو ابن المشترى لان له حقيقة الملك وقت الدعوة فيترجح بذلك ولكنا نقول دعوة
~~البائع أسبق معنى لأنه يستند إلى حالة العلوق فان أصل العلوق كان في ملكه
~~فكانت الجارية أم ولد له والبيع باطل فان جاءت به لستة أشهر فدعوة المشترى
~~أولى لأنا لم نتيقن بحصول العلوق في ملكه وقد بينا هذه الفصول فيما أمليناه
~~من شرح الدعوى وان ولدت ولدين أحدهما لأقل من ستة أشهر والآخر لستة أشهر
~~فالدعوة دعوة البائع لأنهما توأم وقد تيقنا بحصول الأول منهما في ملكه
~~فيتبع الشك اليقين ويجعل كأنها ولدتهما لأقل من ستة أشهر وإن كان المشترى
~~أعتق الأم قبل الدعوة لم ترد رقيقة لان العتق نفذ فيها لقيام ملك المشتري
~~فيها وقت الاعتاق فخرجت من أن تكون محلا لنقض البيع فيها ولأنا لو نقضنا
~~البيع والعتق كانت أم ولد للبائع فيطأها بالملك بعد ما حكمنا بحريتها وذلك
~~لا يجوز إلا أن الولد محتاج إلى النسب بعد عتقها وحق ms2054 الاستلحاق الذي كان
~~للبائع في الولد باق فلهذا يثبت النسب منه وينقض البيع فيه بحصته من الثمن
~~لان الولد صار مقصودا بالاسترداد فيكون له حصة من الثمن يرده البائع على
~~PageV07P202
# المشترى وليس من ضرورة ثبوت نسب الولد ثبوت أمية الولد في الأم كما في
~~ولد المغرور وإن كان أعتق المشترى الولد قبل الدعوة فدعوة البائع باطل لان
~~الولاء قد ثبت للمشترى وهو أقوى من حق الاستلحاق الذي كان للبائع فلا يبقى
~~الضعيف بعد طريان القوى ولا تصير الأم أم ولد للبائع لان حقها تبع لحق
~~الولد في النسب ولم يصدق البائع فيما هو الأصل فكذلك في التبع وكذلك أن لم
~~يعتقه ولكنه مات ثم ادعاه البائع لأنه بالموت قد استغنى عن النسب وخرج من
~~أن يكون محلا لثبوت نسبه ابتداء وإذا كان للولد ولد حي لم تجز دعوة البائع
~~أيضا بخلاف ولد الملاعنة فان هناك النسب كان ثابتا استتر باللعان فيبقى بعد
~~موته ببقاء ولد يخلفه حتى يظهر بدعوته وهنا النسب لم يكن ثابتا أصلا ولا
~~يمكن اثباته بعد موته ابتداء فلهذا لا يعتبر بقاء ولد الولد في تصحيح دعوته
~~وقد قررنا هذا الفرق في الدعوى (قال) وإذا باع أمته فولدت بعد البيع لا كثر
~~من ستة أشهر فادعاه البائع وصدقه المشترى ثبت النسب منه وفسخ البيع لان
~~المانع من صحة دعوته حق المشترى ولأنهما تصادقا على أن العلوق كان قبل
~~البيع والحق لا يعدوهما فإذا تصادقا على شئ ثبت ما تصادقا عليه وإن لم تلد
~~حتى باعها المشترى وتناسخها رجال ثم ولدت لأقل من ستة أشهر من وقت البيع
~~الأول فادعوه جميعا فهو ابن البائع الأول لان أصل العلوق كان في ملكه فتكون
~~دعوته في المعني أسبق وتفسخ البيوع كلها لان البيوع في احتمال الفسخ كبيع
~~واحد فلا يبطل بذلك حق الاستلحاق الذي كان للبائع الأول وكذلك لو باع ولدا
~~ولد عنده ثم ادعاه لان أصل العلوق والولادة كان في ملكه فحق استلحاق النسب
~~له في هذا الفصل أظهر ms2055 والتناقض لا يمنعه من الدعوى لخفاء أمر العلوق فقد
~~يشتبه عليه في الابتداء فيظن أن الولد ليس منه ثم يعلم أنه منه فيتدارك ذلك
~~بالدعوة (قال) وإذا كان في يدي رجل صبي لا ينطق ولد عنده أولم يولد عنده
~~فزعم أنه عبده وأعتقه ثم زعم أنه ابنه لم يصدق في القياس للتناقض وصدق في
~~الاستحسان لخفاء أمر العلوق على ما بينا ولأنه يقر له بالنسب في حال حاجته
~~إلى النسب وهو في يده بعد العتق ولو كان لقيطا في يده فادعى نسبه ثبت نسبه
~~منه فهنا أولى ولو كان عبدا كبيرا فاعتقه ثم ادعاه ومثله يولد لمثله ثم
~~صدقه الغلام ثبت نسبه منه وان كذبه لم يثبت لأنه في يد نفسه وهو معبر عن
~~نفسه فتتوقف صحة دعوة نسبه على تصديقه بخلاف ما قبل العتق فإنه في يد مولاه
~~باعتبار ملكه ولا قول له في نفسه فكان PageV07P203
# مصدقا في دعوة نسبه من غير تصديقه (قال) وإنما استحسن في الصغير كما
~~استحسن في المدبرة بين اثنين جاءت بولد فادعاه أحدهما أن نسبه يثبت منه وهو
~~ضامن لنصف قيمته مدبرا ونصف عقر أمه فكأنه أشار إلى أن بالعتق يثبت الولاء
~~له والولاء لا يحتمل النقض فيبطل حق استلحاق النسب في القياس كما في ولد
~~المدبرة بينهما لما ثبت نصف الولاء لشريكه لم تصدق في الدعوة في القياس
~~ولكنه استحسن فقال لا منافاة بين ثبوت النسب منه وبين الولاء للشريك وفى
~~اثبات النسب منفعة للصغير فلهذا ثبت النسب منه في الفصلين جميعا ثم قال هنا
~~وولاء الولد بينه وبين شريكه وبنحوه أجاب في كتاب الدعوى وقال في كتاب
~~الولاء نصف ولاء الولد للشريك والنصف الآخر بمنزلة الأب ومعنى هذا أيضا أن
~~الولاء في النصف الآخر للأب ولكن لا يظهر في حقه بعد ثبوت النسب إلا عند
~~جناية الولد وقد بينا هذا فيما سبق وأما الأم فتصيب الأب منها أم ولد ونصيب
~~الشريك منها مدبر لأنه غير محتمل للانتقال إليه بعد التدبير وإنما يصير ms2056
~~الكل أم ولد له إذا لم يملك نصيب شريكه بالضمان فأما إذا تعذر تملكه عليه
~~اقتصر الاستيلاد على نصيبه ولو كان عبدا كبيرا بينهما ثم دبراه ثم ادعاه
~~أحدهما ثبت النسب منه لان بالتدبير لم يزل ملكهما ولم يظهر للعبد يد في
~~نفسه ولا حاجة إلى تصديقه ولكن يثبت النسب من أحدهما بالدعوة استحسانا كما
~~قبل التدبير والولا بينهما كأنهما بالتدبير استحقا ولاءه ولا منافاة بين
~~الولاء والنسب (قال) وإذا ولدت ولدين في بطن واحد فباع المولى أحدهما مع
~~الأم فادعاه المشترى ثبت نسبهما منه لأنهما توأم والذي في يد البائع عبد له
~~لان دعوة المشترى دعوة التحرير فان أصل العلوق لم يكن في ملكه فهو بمنزلة
~~الاعتاق والتوأم ينفصل أحدهما عن الآخر في الاعتاق فإن لم يدع المشترى
~~ولكنه أعتقه مع الأم ثم ادعى البائع الذي عنده ثبت نسبهما جميعا منه لما
~~قلنا وثبت حرية الأصل للولد الذي عند البائع لان أصل العلوق كان في ملكه
~~والتوأم لا ينفصل أحدهما عن الآخر في حرية الأصل فمن ضرورة ثبوته لأحدهما
~~ثبوته للآخر ومن ضرورة الحكم بحرية الأصل للولد الذي عند المشترى الحكم
~~ببطلان عتقه لان حر الأصل لا يعتق ولكن ليس من ضرورة ذلك بطلان عتق الأم إذ
~~الاستيلاد ليس من ضرورة نسب الولد فلهذا رد البائع حصة الابن علي المشترى
~~من الثمن ولا يرد حصة الأم ولأنا لو نقضنا عتقه في الولد إنما تنقضه لاثبات
~~ما هو أقوى منه وهو حرية PageV07P204
# الأصل ولو نقضنا عتقه في الأم نقضه لما هو أضعف وهو حق أمية الولد ويؤدي
~~إلى أن توطأ بملك اليمين بعد الحكم بحريتها وذلك لا يجوز (قال) وإذا باع
~~أمه حاملا فخاف المشترى أن يدعى البائع ولدها فأراد أن يتحرز منه فإنه يشهد
~~عليه أن هذا الحبل من عبد كان له قد زوجها منه فإذا أقر البائع بهذا لم
~~يستطع أن يدعيه أبدا في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وقال أبو يوسف ومحمد
~~رحمهما الله تعالى يستطيع ms2057 أن يدعيه ان أنكر العبد الولد لان اقراره بنسب
~~الولد للعبد يبطل بتكذيب العبد وإذا بطل الاقرار صار كالمعدوم من الأصل
~~وشبها هذا بالولاء فان الولاء بمنزلة النسب ثم لو ادعى المشترى للعبد أن
~~البائع أعتقه فكذبه البائع كان له أن يدعى ولاءه لنفسه بعد ذلك لبطلان
~~اقراره بتكذيب البائع وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول اقراره تضمن حكمين
~~انتفاء النسب عنه وثبوته من العبد فبانكار العبد يبطل اقراره بالحكم الذي
~~يتصل به وهو ثبوت نسبه منه ولا يبطل في الحكم الآخر وهو انتفاؤه من المقر
~~لان أحد الحكمين ينفصل عن الآخر ألا ترى أن ولد الملاعنة يقطع نسبه عن
~~الملاعن ولا يكون لاحد فيه حق دعوة النسب لان في اثبات النسب منه بالفراش
~~حكم بنفيه عن غيره فبعد ذلك وان أبطلنا باللعان حكم اثبات النسب من الملاعن
~~يبقى معتبرا في الحكم الآخر وليس النسب كالولاء لأنه أثر من آثار الملك
~~فيتصور فيه الانتقال من شخص إلى شخص بخلاف النسب وتمام بيان هذا الفرق في
~~البيوع (قال) أمة بين رجلين باعها أحدهما من صاحبه فولدت لأقل من ستة أشهر
~~فادعياه معا فهو ولدهما ويبطل البيع لان العلوق أصله كان في ملكهما فاستويا
~~في استلحاق النسب وإذا جاز ابطال البيع في جميعها بدعوة الولد ففي نصفها
~~أولى وان ادعاه البائع وأعتقه المشترى معا كانت الدعوة أحق لأنه يستند إلى
~~حالة العلوق فقيام ملكه في نصفها وقت العلوق كقيام ملكه في جميعها في ثبوت
~~حرية الأصل وإذا كانت الدعوة أسبق وثبت بها حرية الأصل للولد كان اعتاق
~~المشترى فيه باطلا والله سبحانه وتعالى أعلم بالصدق والصواب واليه المرجع
~~والمآب (باب المكاتب) (قال) رضي الله عنه اختلف الصحابة رضوان الله عليهم
~~أجمعين في وقت عتق المكاتب PageV07P205
# فكان ابن عباس رضي الله عنه يقول كما أخذ الصحيفة من مولاه يعتق يعنى
~~بنفس العقد لان الصحيفة عند ذلك تكتب وكأنه جعل الكتابة واردا على الرقبة
~~كالعتق بجعل يعتق بالقبول وهو غريم للمولى فيما عليه من ms2058 بدل الكتابة وكان
~~ابن مسعود رضي الله عنه يقول إذا أدى قيمة نفسه عتق وهو غريم للمولى في
~~الفضل فكأنه اعتبر وصول قدر مالية الرقبة إلى المولى ليندفع به الضرر عنه
~~وكان علي رضي الله عنه يقول يعتق بقدر ما أدى فكأنه يعتبر البعض بالكل وهو
~~بناء على قوله يعتق الرجل من عبده ما شاء وكان زيد بن ثابت رضي الله عنه
~~يقول هو عبد ما بقي عليه درهم وبه أخذ جمهور الفقهاء وقالوا لا يعتق ما لم
~~يؤد جميع البدل والدليل عليه الحديث الذي بدأ به الكتاب ورواه عن عمرو بن
~~شعيب عن أبيه عن جده ان رسول الله صلى الله عليه وسلم قال من كاتب عبده على
~~مائة أوقية فأداها الا عشر أواقي فهو رقيق والأوقية أربعون درهما وفى هذا
~~دليل على أنه لم يعتق شئ منه الا بأداء جميع البدل وهذا لان موجب العقد
~~مالكية اليد في حق المكاسب والمنافع للمكاتب فإنه كان مملوكا يدا ورقبة فهو
~~بعقد الكتابة يثبت له مالكية اليد لان مالكية اليد من كرامات بني آدم وهو
~~مع الرق أهل لبعض الكرامات ألا ترى أنه أهل لمالكية النكاح ومالكية اليد
~~تنفصل عن مالكية الرقبة الا ترى ان الراهن يثبت للمرتهن ملك اليد وان
~~الغاصب يضمن بتفويت اليد فكذلك بالكتابة يثبت له مالكية اليد فاما العتق
~~متعلق بشرط الأداء والشرط يقابل المشروط جملة ولا يقابله جزءا فجزءا لان
~~ثبوت الحكم عند وجود الشرط نظير ثبوت الحكم بالعلة فلهذا لا يعتق شئ منه ما
~~لم يؤد جميع البدل وفى هذا الحديث دليل أيضا على أنه لا يستحق على المولى
~~حط شئ من بدل الكتابة عنه وإن كان يستحب له ذلك ما رواه عن علي رضي الله
~~عنه في قوله وأتوهم من مال الله الذي آتاكم قال ربع المكاتبة وعن ابن عمر
~~رضي الله عنه أنه حط عن مكاتب له أول نجم حل عليه وقرأ هذه الآية ولكن
~~الامر قد يكون بمعنى الندب فبالحديث المرفوع تبين ms2059 أن المراد الندب دون
~~الحتم وهو مذهبنا وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى يستحق عليه حط ربع
~~البدل وهو قول عثمان رضي الله عنه الظاهر الآية فان مطلق الامر للوجوب لان
~~هذا عقد ارفاق يجرى بين المولى وعبده ولا يقصد المولى به التجارة وإنما
~~يقصد ايصاله به إلى العتق فيكون ارفاقا ويستحق بكل عقد ما كان العقد مشروعا
~~لا جله فإذا كان هذا العقد مشروعا PageV07P206
# للارفاق ينبغي أن يستحق ما هو محض الارفاق وهو حط بعض البدل (وحجتنا) فيه
~~أن العقد يوجب البدل فلا يجوز أن يكون موجبا لاسقاط البدل إذا الشئ لا
~~يتضمن ضده والقياس لنا فإنه عقد معاوضة فلا يستحق به حط شئ من البدل كسائر
~~المعاوضات إذ يعتبر أحد العوضين بالآخر فالمراد بالآية الندب دون الحتم
~~فإنه معطوف على الامر المذكور في قوله فكاتبوهم ان علمتم فيهم خيرا فذلك
~~ندب وليس بحتم إذا لا يجب عليه ان يكاتب عبده وان علم أن فيه خيرا فكذلك
~~قوله وأتوهم لان حكم المعطوف حكم المعطوف عليه وذكر الكلبي ان المراد به
~~دفع الصدقة إلى المكاتبين فيكون هذا خطابا للناس بصرف الصدقة إلى المكاتبين
~~ليستعينوا بذلك على أداء المكاتبة كما قال في بيان مصارف الصدقات وفي
~~الرقاب والمراد المكاتبون والدليل عليه أنه قال من مال الله والمال المضاف
~~إلى الله تعالى مطلقا هو الصدقة ثم ذكر عن ابن عمر رضي الله عنه ان مكاتبا
~~له عجز فكسر مكاتبته فرده في الرق ففي هذا دليل على أن الكتابة تحتمل الفسخ
~~وفيه دليل على أن المكاتب إذا كسر نجما فللمولى ان يفسخ الكتابة ويرده في
~~الرق وهو قول أبي حنيفة ومحمد لأنه قد تغير عليه شرط عقده وذلك يثبت للعاقد
~~حق الفسخ في العقود المحتملة للفسخ وقال أبو يوسف رحمه الله لا يرد في الرق
~~ما لم يكسر نجمين وهو قول علي رضي الله عنه قال إذا اجتمع على المكاتب
~~نجمان فدخلا رد في الرق وكان هذا استحسان من أبى يوسف رحمه الله ms2060 تعالى لأن
~~العقد مبني على الارفاق وفى رده في الرق عند كسره نجما واحدا تضييق عليه
~~فلمعنى التوسع والارفاق شرط أن يتوالى عليه نجمان وقد روى عن أبي يوسف رحمه
~~الله قال هذا إذا كانت النجوم مستوية فإن كانت متفاوتة فكسر نجما واحدا يرد
~~في الرق لأنه لما عجز عن أداء الأقل فالظاهر أنه عن أداء عن الأكثر أعجز
~~وفي حديث على وابن عمر رضي الله عنهم دليل على أن للمولى أن يفسخ الكتابة
~~عند عجز المكاتب من غير أن يحتاج فيه إلى المرافعة إلى القاضي فيكون حجة
~~على ابن أبي ليلى لأنه يقول لا يرد في الرق الا بقضاء القاضي فان العجز لا
~~يتحقق بدون القضاء فان المال غاد ورائح وجعل هذا العجز نظير عجز العنين عن
~~الوصول إلى امرأته ثم الفرقة هناك لا تكون الا بقضاء القاضي ولكنا نقول
~~العقد تم بتراضيهما والمولى ما رضى بلزوم هذا العقد الا بشرط فإذا فات عليه
~~ذلك الشرط يتمكن من فسخه لانعدام رضاه به بخلاف النكاح فإنه لا يعتمد تمام
~~الرضا وبخلاف الرد بالعيب قبل القبض لان المشترى ينفرد بالرد بالعيب قبل
~~القبض PageV07P207
# لفوات شرطه وهو أصل لنا فأما بعد القبض فقد قامت الدلالة لنا على تمام
~~الصفقة بالقبض وبعد تمام الصفقة لا ينفرد بالفسخ لحاجته إلى نقض القبض
~~التام ونقل الضمان إلى البائع ثم اختلف الصحابة رضوان الله عليهم في
~~المكاتب إذا مات وترك وفاء بمكاتبته قال على وابن مسعود رضي الله عنهما
~~يؤدى كتابته ويحكم بحريته حتى يكون ما بقي ميراثا لورثته وبه أخذ علماؤنا
~~رحمهم الله تعالى وقال زيد بن ثابت رضي الله عنه تنفسخ الكتابة بموته
~~والمال كله للمولى وبه أخذ الشافعي رحمه الله تعالى واحتج فيه وقال المعقود
~~عليه فات بموته قبل سلامته وذلك موجب انفساخ العقد كهلاك البيع قبل القبض
~~وهذا لان المعقود عليه هو الرقبة فان العقد يضاف إليه والدليل عليه أن عند
~~فساد العقد يرجع إلى قيمة الرقبة والرجوع عند فساد العقد إلى ms2061 قيمة المعقود
~~عليه ولأنه لو بقي لبقي ليعتق بوصول بدل الكتابة إلى المولى والميت ليس
~~بمحل للعتق ابتداء لما في العتق من احداث قوة المالكية وذلك لا يتصور في
~~الميت ولا يجوز أن يستند العتق إلى حال حياته لان المتعلق بالشرط لا يسبق
~~الشرط وفي اسناده إلى حال حياته اثبات العتق قبل وجود الشرط وهو الأداء
~~وهذا بخلاف ما إذا مات المولى لان المولى ليس بمعقود عليه بل هو عاقد
~~والعقد يبطل بهلاك المعقود عليه لا بموت العاقد ولأنه لو بقي العقد بعد موت
~~المولى يعتق بالأداء إلى الورثة وصار المولى معتقا له ويجوز أن يكون الميت
~~معتقا ولا يجوز أن يكون معتقا ألا ترى أنه لو قال لعبده أنت حر بعد موتي
~~كان صحيحا ولو قال بعد موتك كان لغوا وكذلك لو أوصى بأن يعتق عبده بعد موته
~~كان صحيحا فإذا أعتق كان المولى هو المعتق حتى يكون الولاء له والفقه في
~~الكل أنه يبقى ملكه بعد موته حكما لحاجته كما في القدر المشغول بالدين فإذا
~~بقي ملكه صار معتقا ولكن لا يجوز أن يبقى مملوكا بعد موته حكما لان ابقاء
~~المالكية لمعنى الكرامة وليس في ابقاء المملوكية بعد الموت معنى الكرامة له
~~وإذا لم تبق المملوكية لا يتصور أن يكون معتقا بعد موته (وحجتنا) فيه أنه
~~عقد معاوضة لا ينفسخ بموت أحد المتعاقدين فلا ينفسخ بموت الآخر كعقد البيع
~~وهذا لان قضية مطلق المعاوضة التسوية بين المتعاقدين والخصم لا ينازع في
~~هذا ولكنه يدعى أن في موت المكاتب فوات المعقود عليه وليس كذلك فان المعقود
~~عليه ما يسلم للعاقد بمطلق العقد والرقبة لا تسلم له بمطلق العقد إنما
~~السالم له مالكية اليد وهو المعقود عليه وقد سلم بنفس العقد وإضافة العقد
~~إلى الرقبة لا يدل على أن المعقود PageV07P208
# عليه هو الرقبة كما تضاف الإجارة إلى الدار والمعقود عليه المنفعة
~~والرجوع عند الفساد بقيمة الرقبة ليس لان المعقود عليه هو الرقبة ولكن لان
~~ما هو المعقود عليه لا يتقوم ms2062 بنفسه وهو مالكية اليد فيصار إلى قيمة أقرب
~~الأشياء إليه كما في الخلع يصار إلى رد المقبوض عند فساد التسمية لان ما هو
~~المعقود عليه غير متقوم ثم إذا جاز ان بجعل المولى بعد الموت كالحي حكما
~~حتى يصير معتقا فكذلك يجوز ان يبقى المكاتب حيا حكما حق يؤدى كتابته فيصير
~~حرا وهذا لان المملوكية أليق بحال الميت من المالكية لان المملوكية عبارة
~~عن الضعف والمالكية ضرب قوة والضعف بحال الميت أليق من القوة والدليل على
~~جواز ابقاء المملوكية بعد موته لحاجته ان كفن العبد بعد موته على مولاه ولا
~~سبب لاستحقاقه عليه سوى المملوكية والأصح ان نقول نحن إنما تبقي المالكية
~~بعد موت المكاتب لما بينا ان بعقد الكتابة يثبت له مالكية اليد في مكاسبه
~~وبه يتمكن من أداء الكتابة فتبقى تلك المالكية بعد موته لان حاجته إلى
~~تحصيل الحرية لنفسه فوق حاجة مولاه إلى الولاء فإذا جاز بقاء المالكية بعد
~~موت المولى لحاجته إلى الولاء يبقى بعد موت العبد صفة المملوكية لحاجته إلى
~~الحرية ثم بقاء صفة المملوكية يكون تبعا لا مقصودا ومن أصحابنا من يقول لا
~~نجعله حرا بعد الموت ولكنا نسند حريته إلى حال حياته لان بدل الكتابة كان
~~في ذمته والدين بالموت يتحول من الذمة إلى التركة لان الذمة لا تبقى محلا
~~صالحا للدين بعد الموت ولهذا حل الاجل بالموت فإذا تحول بدل الكتابة إلى
~~التركة فرغت الذمة منه وفراغ ذمة المكاتب موجب حريته إلا أنه لا يجوز الحكم
~~بحريته ما لم يصل المال إلى المولى فإذا وصل المال إليه حكم بحريته في آخر
~~جزء من اجزاء حياته (فان قيل) لو قذفه قاذف بعد أداء بدل الكتابة فإنه لا
~~يحد قاذفه عندكم ولو حكم بحريته في حال حياته لحد قاذفه (قلنا) هذا شئ
~~نثبته حكما للاستحقاق الثابت بالكتابة ولتحقق الضرورة فيه والثابت بالضرورة
~~لا يعلم موضعها فلا يظهر به حريته مطلقا في حالة الحياة ولا يصير محصنا
~~باعتبار حرية ثبتت بطريق الضرورة والحد لا يجب ms2063 بقذف غير المحصن مع أن
~~الحدود تندرئ بالشبهات والحرية تثبت مع الشبهة وكذلك الميراث فإنه يثبت مع
~~الشبهات ومن ضرورة الحكم بموته حرا أن يكون ما بقي من كسبه ميراثا لورثته
~~(قال) وإذا اشترط الرجل على مكاتبه أن لا يخرج من الكوفة الا باذنه كان هذا
~~الشرط باطلا لأنه خلاف موجب العقد فان مالكية اليد تثبت له حق الاستبداد
~~بالخروج إلى حيث PageV07P209
# شاء والمقصود بالعقد تمكنه من ابتغاء المال وذلك بالضرب في الأرض قال
~~الله تعالى وآخرون يضربون في الأرض الآية فكل شرط يمنعه من ذلك فهو خلاف
~~موجب العقد والمقصود به فكان باطلا وعند سفيان الثوري رضي الله عنه يصح هذا
~~الشرط لأنه مفيد كالمودع إذا قال للمودع أحفظها في بيتك دون بيت غيرك صح
~~كذا هذا وإن لم يصح هذا الشرط عندنا لا يبطل العقد بهذا الشرط لان هذا
~~الشرط وراء ما يتم به العقد والشرط الفاسد في الكتابة لا يفسد العقد إذا لم
~~يكن متمكنا في صلبه وإنما يفسد إذا تمكن في صلبه لمعنى وهو ان الكتابة تشبه
~~البيع من وجه وهو أنها تحتمل الفسخ في الابتداء وتشبه النكاح من وجه وهو
~~انها لا تحتمل الفسخ بعد تمام المقصود بالأداء فيوفر حظها عليهما فلشبهها
~~بالبيع تبطل بالشرط الفاسد إذا تمكن في صلبها ولشبهها بالنكاح لا تبطل
~~بالشرط الفاسد إذا لم يتمكن في صلبها ولان هذا العقد مع احتماله الفسخ مبني
~~على التوسع فلتحقق معنى التوسع قلنا الشرط إذا لم يتمكن في صلبه يكون لغوا
~~بخلاف البيع فإنه مبنى على الضيق ولمعنى التوسع قلنا يثبت الحيوان دينا في
~~الذمة في هذا العقد وكل ما يصلح مسمى في النكاح يصلح مسمى في الكتابة وقد
~~قررنا هذا في النكاح (قال) وان أخذ كفيلا بالمكاتبة عن المكاتب لم يجز
~~عندنا وقال ابن أبي ليلى يجوز لأنه دين مطلوب في نفسه وهو كالدين الثابت في
~~ذمة حر من صداق أو غيره ولكنا نقول المكاتب عبد له وليس للعبد ذمة قوية في
~~وجوب ms2064 الدين عليها للمولى ولأنه يملك أن يعجز نفسه فتبرأ ذمته بذلك ولا يمكن
~~اثباته بهذه الصفة في ذمة الكفيل ولا يجوز أن يثبت في ذمة الكفيل أقوى مما
~~هو ثابت في ذمة الأصيل (قال) وان كاتب عبدين له وجعل نجومهما واحدة وكل
~~واحد منهما كفيلا عن صاحبه فهذا في القياس لا يجوز لأنه كفالة ببدل الكتابة
~~من كل واحد منهما ولأنه كفالة من المكاتب والمكاتب ليس بأهل للكفالة ولكنا
~~نجوز هذا العقد استحسانا لكونه متعارفا فيما بين الناس محتاجا إليه في
~~تحصيل هذا الارفاق وقد يكون اعتماد المولى على أحدهما دون الآخر ولأنه بهذا
~~العقد يجعلهما كشخص واحد ولهذا إذا قبل أحدهما دون الآخر لم يجز فكأنه شرط
~~جميع المال على كل واحد وعلق به عتق صاحبه ولهذا قال علماؤنا رحمهم الله
~~تعالى لا يعتق واحد منهما الا بأداء جميع المال وعلى قول زفر رحمه الله
~~تعالى إذا أدى أحدهما حصته من المال يعتق لأن العقد لما صح ثبت موجبه وهو
~~انقسام البدل عليهما باعتبار قيمتهما فإذا أدى أحدهما PageV07P210
# حصته من المال فقد برئت ذمته عما عليه وإنما يبقى مطلوبا بما على صاحبه
~~بطريق الكفالة وهذا لا يمنع ثبوت الحرية فيه ولكنا نقول شرط المولى ومقصوده
~~معتبر وقد شرط أن أن لا يعتق واحد منهما ما لم يصل إليه جميع المال
~~فلمراعاة شرطه قلنا له أن يطالب أيهما شاء بجميع المال ولا يعتق واحد منهما
~~ما لم يصل إليه جميع المال ثم ذكر في الكتاب الذي يكتبه المولى لهما وليس
~~لهما ان يتزوجا الا بأذن فلان مولاهما وإنما يكتب هذا للتوثق فان من
~~العلماء من يقول للمكاتب أن يتزوج بغير إذن مولاه لتحقيق ثبوت مالكية اليد
~~له وعندنا لا يملك لأنه عبد ما بقي عليه شئ من البدل فللتحرز عن قول هذا
~~القائل يشترط ذلك في الكتاب (قال) وإذا كاتب عبده على ألف درهم وعلى وصيف
~~فهو جائز لان جهالة الصفة بعد اعلام الجنس لا يمنع صحة التسمية في عقد ms2065
~~الكتابة كما لا يمنع ذلك في النكاح (قال) وان كاتبه على ألف درهم واشترط
~~خدمته مدة معلومة فهو جائز لان المسمى من الخدمة يصير معلوما بيان المدة
~~حتى يصح استحقاقه بعقد الإجارة فكذلك يصح تسميته في الكتابة وهذا لان
~~المكاتب يكون أحق بكسبه ومنافعه فكما يجوز أن يشترط عليه مالا معلوما يوفيه
~~من كسبه فكذلك يجوز أن يشترط عليه خدمة معلومة يوفيها من منافعه وان اشترط
~~عليه خدمة مجهولة بغير ذكر الوقت أو شرط على المكاتبة أن تخدمه أبدا أو
~~يجامعها أبدا فالكتابة فاسدة لان ما شرط مع الألف مجهول جهالة متفاحشة
~~والمجهول إذا ضم إلى المعلوم يصير الكل مجهولا وهذا المفسد يتمكن فيما هو
~~من صلب العقد وهو البدل فيفسد به العقد ولأنه في معنى استثناء موجب العقد
~~لأنه موجب العقد اثبات مالكية اليد له حتى يصير أحق بمنافعه ومكاسبه واشترط
~~الخدمة عليه أبدا يمنع من ذلك وكذلك اشتراط الوطئ عليه بنفسه واستثناء موجب
~~العقد يكون مفسدا للعقد يقول فان أدى الألف عتق قال بشر المريسي هذا غلط
~~لان العتق لا ينزل الا بعد أداء جميع المشروط عليه وقد شرط المولى عليه مع
~~الألف شيئا آخر فكيف يعتق بأداء الألف ولكنا نقول ما ذكر في الكتاب صحيح
~~واشتراط الخدمة والوطئ عليها ليس بطريق البدل لما أوجبه له بل باعتبار
~~ابقاء ملك نفسه في الخدمة والوطئ كما كان من قبل فلا يكون استثناء لموجب
~~العقد فأما البدل المشروط عليه هو الألف فإذا أداه يعتق ويستوى في ظاهر
~~الرواية إن كان قال له إذا أديتها إلى فأنت حر أولم يقل وروى أبو يوسف عن
~~أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنه لا يعتق إلا أن يكون قال له ان أديتها إلى
~~فأنت PageV07P211
# حر لان العتق عند فساد العقد باعتبار الشرط فما لم ينص على الشرط لا يعتق
~~ووجه ظاهر الرواية أن العقد منعقد مع الفساد لان تأثير الفساد في تغيير وصف
~~العقد فلا يعدم أصله وإذا بقي العقد كان العتق عند الأداء ms2066 بحكم العقد فلا
~~يعتبر فيه التصريح بالتعليق بالشرط كما في البيع الفاسد يثبت الملك عند
~~القبض بحكم العقد ثم كان أبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول أولا عليه أن يؤدى
~~الفضل على الألف إلى مكاتبة مثله لأنه شرط مع الألف لنفسه منفعة فإذا لم
~~ينل ذلك كان عليه مكاتبة مثله كما لو تزوج على ألف وكرامتها ودخل بها كان
~~لها تمام مهر مثلها ثم رجع فقال عليه فضل قيمة نفسه وهو قول أبى يوسف ومحمد
~~رحمهما الله تعالى لما بينا أن الرقبة هنا أقرب الأشياء إلى المعقود عليه
~~في الاعتبار عند فساد العقد فيلزمه تمام قيمة نفسه كما في البيع إذا تعذر
~~على المشترى الرد بسبب الفساد يلزمه قيمة المبيع ولهذا قال زفر رحمه الله
~~تعالى إذا كانت قيمته دون الألف له أن يسترد من المولى ما زاد على قيمته من
~~الألف كما في البيع ولكنا نقول ليس له أن يسترد شيئا من الألف لان المولى
~~ما رضى بعتقه بحكم العقد الا بعد سلامة جميع الألف له واعتبار القيمة لدفع
~~الضرر عن المولى فإذا كان يؤل إلى الاضرار به سقط اعتباره (قال) وشراء
~~المكاتب من مولاه وبيعه جائز وما استهلك كل واحد منهما لصاحبه فهو دين عليه
~~لأنه صار بمنزلة الحر يدا فيما يرجع إلى المكاسب فاختص بملك التصرف في
~~مكاسبه فكان حال المولي في كسبه كحال أجنبي آخر ثم قد بينا أن الولد
~~المولود في الكتابة يسعى على النجوم بعد الموت عند أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى بخلاف المشترى وعندهما كل من تكاتب عليه يقوم مقامه بعد الموت في
~~السعاية على النجوم ثم كل من دخل في كتابته إذا أعتقه مولاه ينفذ عتقه فيه
~~عندنا كما في رقبة المكاتب لان من تكاتب عليه كان تبعا له في العقد ولهذا
~~لا يكون عليه شئ من البدل والأصل مملوك له فكذا ما يتبعه وزفر يقول لا ينفذ
~~عتقه فيهم لان المكاتب أحق بكسبهم ليستعين به على أداء المكاتبة وفي تنفيذ
~~عتق ms2067 المولى فيهم ابطال حقه عن كسبهم وليس للمولى على المكاتب هذه الولاية
~~ولكنا نقول ينفذ عتقه لمصادفته ملكه ثم يبطل حق المكاتب من كسبه حكما لثبوت
~~حريته لا أن يكون بتصرف المولى وقصده (قال) وإذا اشترى المكاتب امرأته فهما
~~على النكاح لان حقيقة الملك في رقبتها لا يثبت للمكاتب لقيام الرق المنافى
~~فيه أنما يثبت له حكم اليد وبملك اليد لا يبطل النكاح وله أن يبيعها ما لم
~~تلد منه لان النكاح ليس بسبب PageV07P212
# لاستحقاق الصلة فلا يمتنع عليه البيع بسببه فان ولدت منه فقد امتنع بيعها
~~تبعا لثبوت حق الولد وكذلك المكاتبة تشترى زوجها فله أن يطأها بالنكاح
~~لأنها لم تملك رقبته حقيقة (قال) ولا تجوز شهادته ولا هبته ولا صدقته له
~~ولا عتقه لبقاء الرق فيه وهو مناف لولاية الشهادة والتمليك حقيقة وباعتباره
~~يصح التبرعات وكذلك لو باع عبدا له من نفسه أو أعتقه على مال فهو والعتق
~~بغير جعل سواء في أنه لا ينفذ الا من المالك حقيقة وليس للمكاتب ملك على
~~الحقيقة (قال) وان كاتب عبدا له ففي القياس لا يجوز أيضا وهو قول زفر
~~والشافعي رحمهما الله لان مآل هذا العقد عتق والمكاتب ليس من أهله ولأنه
~~منفك الحجر عنه في التجارات ليكتسب المال بها فيؤدى الكتابة والكتابة ليست
~~من عقود التجارة ولأنه يثبت بهذا العقد استحقاق الولاء عند تمامه بالأداء
~~والمكاتب ليس من أهل ولكنا نقول الكتابة من عقود اكتساب المال وقد ثبت له
~~مالكية اليد فيما يرجع إلى اكتساب المال ألا ترى أنه يزوج أمته وإن لم يكن
~~ذلك تجارة فكذلك يكاتب وربما تكون الكتابة أنفع له من البيع لان البيع يزيل
~~ملكه بنفسه والكتابة لا تزيل ملكه عن المملوك الا بعد وصول المال إليه فكان
~~فهذا أنفع له ولأنه يسوى غيره بنفسه في حق نفسه فإنه يوجب لمملوكه مثل ما
~~هو ثابت له وذلك صحيح منه كما يصح من الحر اعتاق مملوكه بخلاف العتق بمال
~~فان هناك يوجب لغيره فوق ماله وهو ms2068 حقيقة العتق بنفس القبول فلهذا لا يصح
~~منه (قال) ولا يجوز كفالة المكاتب لأنه تبرع وليس من عقود اكتساب المال في
~~شئ وليس له أن يشارك مفاوضة لان المفاوضة تتضمن الكفالة العامة ولا يجوز
~~نكاحه ولا وصيته لان الوصية تبرع بعد الموت فيعتبر تبرعه في حياته
~~والاستبداد بالنكاح في حق نفسه يعتمد الولاية والرق ينفى الولاية ولان
~~التزوج ليس من عقود اكتساب المال في حقه (قال) وإذا سرق المكاتب أو سرق منه
~~يجب القطع لأنه مخاطب تتم منه جناية السرقة وحقه في كسبه كملك الحر في ماله
~~فيقطع السارق منه وكذلك هو في حق الشفعة فيما يستحقه أو يستحق عليه كالحر
~~(قال) وليس له أن يبيع ما اشتراه من مولاه مرابحة إلا أن يبين وكذلك مولاه
~~فيما اشتري منه لان كل واحد منهما يسامح صاحبه في المعاملة لعلمه أن ذلك لا
~~يبعد منه ولان للمولى حق الملك في كسب المكاتب فما يغرمه للمكاتب بالشراء
~~لا يتم خروج ولا يبيعه مرابحة الا على أقل الشيئين لان ذلك القدر يتيقن
~~بخروجه عن ملكه وبعد البيان تنتفى التهمة والغرور ولو اشترى من PageV07P213
# مكاتبه درهما بدرهمين لم يجز لان هذا صريح الربا والمكاتب في كسبه بمنزلة
~~الحر يدا كما قررنا فصريح الربا يجرى بينه وبين المولى باعتبار هذا المعني
~~احتياطا (قال) وإذا أخذ بالمكاتبة رهنا فيه وفاء بها فهلك الرهن عتق العبد
~~لان عقد الرهن يثبت يد الاستيفاء على أن يتم ذلك الاستيفاء بهلاك الرهن
~~ودين الكتابة في حكم الاستيفاء كسائر الديون وإذا صار مستوفى بهلاك الرهن
~~عتق المكاتب كما لو استوفاه حقيقة (قال) ولو كاتبه على وصيف فأتاه المكاتب
~~بأربعين دينارا ثمن الوصيف أجبر المولى على قبولها لما بينا في كتاب النكاح
~~أن الحيوان في العقود المبنية على التوسع يثبت دينا في الذمة على أن يكون
~~الحق مترددا بينه وبين قيمة الوصيف وان قيمة الوصيف عند أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى أربعون دينارا (قال) وإذا كاتب على خمر أو خنزير أن ما أشبه ms2069 ذلك
~~مما لا يحل فالكتابة فاسدة لان المسمى ليس بمال متقوم في حق المسلمين فلا
~~يصير مستحقا للمولى بالتسمية فان أداه قبل أن يترافعا إلى القاضي وقد قال
~~له أنت حر إذا أديته أو لم يقل فإنه يعتق وقد بينا هذا فيما سبق أن مع فساد
~~العقد العقد منعقد فيعتق بالأداء وعليه قيمة نفسه لأن العقد فاسد فيلزمه رد
~~رقبته لأجل الفساد وقد تعذر رده بنفوذ العتق فيه فيلزمه قيمته كالمشترى
~~شراء فاسدا إذا أعتق المبيع بعد القبض وذكر في اختلاف زفر ويعقوب رحمهما
~~الله تعالى أن عند زفر رحمه الله تعالى لا يعتق الا بأداء قيمة نفسه لان
~~البدل في الكتابة الفاسدة هو القيمة وإنما يعتق بأداء البدل وعند أبي يوسف
~~رحمه الله تعالى أيهما أدى المشروط أو قيمة نفسه فإنه يعتق لان البدل صورة
~~هو المشروط والعتق معلق بأدائه ومن حيث المعني البدل القيمة فأيهما أدى
~~يعتق وبدل الكتابة في جواز الاستبدال به بمنزلة المهر والثمن (قال) وان جاء
~~المكاتب بالمال قبل محل الاجل فأبي المولى أن يقبله أجبر على أخذه لان
~~الاجل حق المكاتب فإذا أسقطه يسقط وان صالحه المولى على أن يعجل بعض
~~المكاتبة قبل محلها ليحط ما بقي فهذا جائز بينهما وان كأن لا يجوز مثله بين
~~الحرين لان الصحابة رضوان الله عليهم مختلفون في جواز هذا التصرف بين
~~الحرين على ما نبينه في كتاب الصلح فعرفنا أنه ليس بصريح الربا فلا يجرى
~~بين المكاتب ومولاه لأنه عبده بخلاف بيع الدرهم بالدرهمين على ما بينا وإذا
~~كاتبه على ألف درهم وعلى عبد مثله يعمل عمله وهو خياط أو شبه ذلك فهو جائز
~~لان المسمى معلوم الجنس وإن كان مجهول الوصف ألا ترى أنه لو كاتبه على عبد
~~خياط أجرت ذلك PageV07P214
# استحسانا ومراده القياس والاستحسان عند ترك بيان الوصف في بدل الكتابة
~~بعد اعلام الجنس فان في القياس الكتابة كالبيع حتى لا تصح الا بتسمية البدل
~~وفي الاستحسان هي كالنكاح من حيث أنه مبني على التوسع ms2070 بالبدل فان المقصود
~~به الارفاق دون المال وعلى هذا يثبت فيه الآجال المجهولة المستدركة كالحصاد
~~والدياس والعطاء كما يثبت في الصداق ويحل عليه المال في ذلك الوقت حتى إذا
~~تأخر العطاء حل عليه إذا دخل أجل العطاء في مثل الوقت الذي كان يخرج فيه
~~لان المقصود بيان الوصف لا حقيقة فعل العطاء وان كاتب عبده على قيمته فهو
~~فاسد لان المسمى مجهول الجنس والوصف ولان هذا تفسير الكتابة الفاسدة ولو
~~كاتبه على عبد فلان هذا أو دابة فلان هذه لا يجوز لان القدرة على تسليم
~~المسمى معتبر لصحة الكتابة فإنه لا يصح منه التزام التسليم فيما لا يقدر
~~على تسليمه وهذا بخلاف النكاح فان تسمية ملك الغير صحيح هناك لان الشرط كون
~~المسمى مالا متقوما والقدرة على تسليمه ليس بشرط لصحة التسمية كما أنه ليس
~~بشرط فيما يقابله ثم في الكتابة على الأعيان روايتان على ما نذكره في كتاب
~~المكاتب (قال) وان كاتبه على وصيف أبيض فصالحه من ذلك على وصيفين أبيضين أو
~~حبشيين يدا بيد فهو جائز لان الحيوان ليس بمال الربا فمبادلة الواحد منه
~~بالمثنى يدا بيد صحيح ولا يجوز نسيئة لان الحيوان لا يثبت في الذمة بدلا
~~عما هو مال والأصل فيه قوله صلى الله عليه وسلم لا بأس ببيع النجيبة بالإبل
~~والفرس بالأفراس بعد أن يكون يدا بيد ولا خير فيه نسيئة والله سبحانه
~~وتعالى أعلم بالصدق والصواب واليه المرجع والمآب.
# (باب موت المكاتب) (قال) رضي الله عنه وإذا مات المكاتب عن مال وعليه دين
~~وجناية وله أولاد أحرار من امرأة حرة وأولاد ولدوا في المكاتبة من أمته
~~وأولاد اشتراهم بدئ بالدين ثم بالجناية ثم بالكتابة لان الحقوق متى اجتمعت
~~في المعين وتفاوتت في القوة يبدأ بالأقوى فالأقوى كما يبدأ في التركة
~~بالجهاز ثم بالدين ثم بالوصية وأصله قوله تعالى ويؤت كل ذي فضل فضله والدين
~~أقوى من الجناية لأنه كان مالا متقررا في ذمته في حياته والجناية لا تتعلق
~~بذمته الا بقضاء القاضي أو بفوت ms2071 الدفع بموته والمال خلف عن ذمته في ثبوت
~~الحق فيه فما كان PageV07P215
# أسبق تعلقا بذمته وكان متقررا في نفسه فهو أقوى ثم الجناية أقوى من
~~الكتابة لان الكتابة ليست بدين متقرر فإنه يتمكن من اسقاطها عن نفسه بان
~~يعجز نفسه والضعيف لا يزاحم القوى فلهذا قدمت الجناية ثم بعدها الكتابة
~~وإذا أديت الكتابة حكم بحريته في حال حياته وحرية كل من كان تبعا له في
~~الكتابة فلهذا كان الباقي ميراثا لجميع أولاده وكذلك أن كان له ابن مكاتب
~~لأنه إذا ضم إليه في عقد الكتابة فهما كشخص واحد لا يعتق أحدهما بحكم
~~الكتابة قبل صاحبه فتسند حرية هذا الابن إلى الوقت الذي أستند حرية أبيه
~~وإن كان مكاتبا على حدة لم يرث منه شيئا إذا أدى مكاتبته بعد موت أبيه وإن
~~كان قبل أداء مكاتبة أبيه لان اسناد الحرية في الأب لأجل الضرورة ولا يوجد
~~ذلك في حق الابن إذا كان مكاتبا على حدة بل تقتصر حريته على وقت الأداء
~~فيكون هو رقيقا عند موت أبيه فلا يرث منه شيئا وإن كان عليه مهر لا مرأة
~~حرة تزوجها بغير إذن مولاه كان دينها بعد قضاء بدل الكتابة لان مهرها متأخر
~~إلى ما بعد العتق فان سببه لم يظهر في حق المولى لأنه ممنوع من النكاح بغير
~~إذن المولى والمرأة راضية بتأخير حقها حين زوجته نفسها بغير إذن المولى فما
~~لم يسقط حق المولى عن كسبه لا يظهر المهر فلهذا كان بعد دين الكتابة بخلاف
~~الجناية فهي ظاهرة في حق المولى ولم يوجد من المجني عليه الرضا بتأخير حقه
~~وإن لم يترك شيئا يسعى ولده الذين ولدوا في المكاتبة فيها حتى يؤدوها لأنه
~~مات عمن يؤدى بدل الكتابة فيجعل كموته عما يؤدى به بدل الكتابة وهو المال
~~فإذا أدوا عتق كل من كان تبعا له في المكاتبة وقد بينا ان النجوم عند أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى لا يبقى إلا باعتبار الأولاد الذين ولدوا في
~~المكاتبة وعندهما يبقى ببقاء كل من ms2072 كان داخلا في كتابته حتى إذا لم يكن له
~~الا الأولاد الذين اشتراهم فإنهم يباعون عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى إذا
~~لم يؤدوا المال حالا ويكون ثمنهم تركة له تؤدى منه كتابته وإن كان معهم ولد
~~مولود في الكتابة لم يبع هؤلاء لقاء النجوم باعتباره يسعون به فان حل على
~~الولد المولود في الكتابة أول نجم ولم يكن له مال حاضر ولا غائب ينتظر ردوا
~~جميعا في الرق لأنه قائم مقام أبيه ولو كسر أبوه نجما رد في الرق فكذلك هو
~~ان كانوا جماعة بعضهم غائب وعجز الشاهد لم يرد في الرق حتى يحضر الغائب لان
~~الذي عجز جعل كالمعدوم فيبقى النجوم ببقاء الغائب ولا يظهر عجزه عن الأداء
~~ما لم يحضر ولان كل ولد مولود في الكتابة قائم مقام أبيه ألا تري أنهم
~~يعتقون بأداء أحدهم PageV07P216
# سواء أدى الغائب أو الشاهد فما لم يتحقق عجز هم لا تنفسخ الكتابة وإذا
~~مات المكاتب وله ديون على الناس وترك ولدا حرا فهو مولى لموالي الأم ما لم
~~يخرج الدين فيؤدى الكتابة أما بقاء الكتابة فلماله المنتظر لان الدين مال
~~باعتبار ماله ولكن لا يحكم بعتقه ما لم يؤد الكتابة وما لم يحكم بعتقه لا
~~يظهر لولده ولاء في جانب أبيه فيكون مولى لموالي الأم فإذا أديت ظهر له
~~ولاء في جانب أبيه فينجر ولاؤه إلى موالي الأب لان الولاء كالنسب ولا يرجع
~~موالي الأم بما عقلوا من جنايته في حياة المكاتب على موالي الأب لأنه إنما
~~يحكم بعتق الأب في آخر جزء من أجزاء حياته ولا يستند عتقه إلى أول عقد
~~الكتابة فكان موالي الأم عند جنايته مواليه على الحقيقة فلهذا لا يرجعون
~~بما عقلوا على موالي الأب ويرجعون بما عقلوا من جنايته بعد موت الأب قبل
~~أداء كتابته لما بينا أن عتق الأب يستند إلى حال حياته فتبين أن ولاءه كان
~~لموالي الأب من ذلك الوقت وموالي الأم كانوا مجبرين على الأداء فيرجعون بما
~~أدوا كالملاعن إذا كذب نفسه ms2073 بعد ما جنى الولد وعقل جنايته قوم أمه رجعوا به
~~على قوم الأب لأنه تبين ثبوت نسبه من ذلك الوقت وإذا مات الولد بعد موت
~~المكاتب قبل خروج الدين فاختصم موالي الأب وموالي الأم في ميراثه قضى به
~~لموالي الأم لأنه لم يظهر ولاء في جانب الأب بعد وإذا قضى بذلك بطلت
~~المكاتبة لان ولاءه لموالي الأم وقد تقرر عند موته بحكم الحاكم ومن ضرورة
~~بطلان الكتابة إذ لو لم تبطل لكان يؤدى كتابته وتبين به ان ولاءه لقوم الأب
~~فيبطل به حكم الحاكم وذلك ممتنع ولأنه لما لم يكن بد من ابطال أحدهما
~~بالآخر فابطال الكتابة التي اختلفت الصحابة رضوان الله عليهم في بقائها
~~أولى من ابطال حكم الحاكم ولان السبب المبطل للكتابة هو عجزه عن الأداء بعد
~~حل المال عليه ظاهر والمنفى وهو قدرته بخروج الدين موهوم والظاهر إذا تأيد
~~بحكم الحاكم لا يعتبر الموهوم في مقابلته فان خرج الدين بعد ذلك كان للمولى
~~لأنه كسب عبده وإن كان للمكاتب ولد ولدوا في الكتابة فقد بقي النجوم
~~ببقائهم فمتى ما خرج دين المكاتب أديت المكاتبة وجر ولاء الولد وولد الولد
~~لأنه حكم بحريته مستندا إلى حال حياته وكان ما بقي ميراثا وإذا مات المكاتب
~~عن ولد حر فجاء رجل بوديعة فقال هذه للمكاتب فإنه يؤدى منه المكاتبة وتبين
~~بهذه المسألة أن بموته عاجزا لا تنفسخ الكتابة ما لم يقض القاضي بفسخه
~~لجواز أن يظهر له مال أو يتبرع انسان PageV07P217
# بأداء بدل الكتابة عنه وهكذا فسره ابن سماعة رضى الله تعالى عنه في
~~نوادره ثم اقرار الرجل بالوديعة للمكاتب صحيح في حقه فيؤدي منه الكتابة
~~ولكن لا يصدق على جر الولاء لان اقراره ليس بحجة في حق موالي الأم ولأنه
~~متهم بالقصد إلى ابطال حقهم في جر ولاء الولد (قال) أرأيت لو قال المولى
~~نفسه هذه وديعة عندي للمكاتب أو أقر له بدين مثل الكتابة أو قال قد كنت
~~استوفيت الكتابة قبل موته أكان يصدق في جر ولاء الولد ms2074 إليه فكذلك غيره
~~وبهذا تبين انه ان تبرع انسان عنه بقضاء الدين بعد موته لا يحكم بحريته
~~بخلاف ما ذكره ان سماعة في نوادره وهذا لان ذمته بالموت تخرج من أن تكون
~~محلا صالحا لبدل الكتابة فلا بد من خلف يبقى باعتباره والخلف ماله دون
~~أموال الناس عادة فإذا ظهر له مال فقد علمنا بوجود الخلف وإذا تبرع انسان
~~بالأداء فلا يتبين به وجود الخلف وقت موته فلهذا لا يحكم بعتقه في حق موالي
~~الأم ويجعل المقر بالوديعة كالمتبرع بالأداء في حقهم وإذا ترك المكاتب أم
~~ولد ليس معها ولد بيعت في المكاتبة وإن كان معها ولد سعت فيها على الاجل
~~الذي كان للمكاتب صغيرا كان ولدها أو كبيرا وإن كان ترك مالا لم يؤخر إلى
~~أجله وصار حالا في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وقال أبو يوسف ومحمد
~~رحمهما الله تعالى حال أم الولد بغير الولد كحالها مع الولد في جميع ذلك
~~حتى يسعى فيها على الاجل وهذا بناء على أن عندهما يمتنع على المكاتب بيع أم
~~ولده إذا ملكها سواء كان معها ولد أو لم يكن لان ثبوت حقها باعتبار نسب
~~الولد ونسب الولد ثابت منه سواء ملك الولد معها أولم يملك ألا ترى ان الحر
~~إذا ملك جارية قد ولدت منه تصير أم ولد له سواء ملك الولد معها أو لم يملك
~~فكذلك المكاتب ولما كان في حال حياته لا يختلف حالها بين أن يكون معها ولد
~~أولا يكون فكذلك بعد موته واما عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى إذا ملكها في
~~حال حياته مع الولد يمتنع بيعها وإذا ملكها بدون الولد لا يمتنع عليه بيعها
~~لان حقها تابع لحق الولد وثبوت التبع بثبوت الأصل فإذا لم يثبت الأصل لا
~~يثبت التبع وهذا لان حقيقة أمية الولد لا يثبت لها في حال الكتابة ألا ترى
~~أنه لو عجز المكاتب كانت هي أمة قنة للمولى بخلاف الحر فان حقيقة أمية
~~الولد يثبت لها وبدخولها في ملك المكاتب ms2075 لا تصير داخلة في كتابته تبعا
~~بدليل أنها لا تعتق بعتقه فعرفنا ان امتناع البيع إنما يثبت فيها تبعا
~~لثبوته في الولد فإذا لم يثبت في الولد بأن لم يملك الولد معها لا يثبت
~~فيها وإذا ثبت هذا في حياته فكذلك بعد PageV07P218
# الموت والولد المولود في الكتابة هو الأصل في بقاء الاجل بوجوده فإذا كان
~~معها الولد يثبت الاجل في حقها تبعا ويسعى على النجوم وإذا لم يكن معها
~~الولد لا يثبت الاجل في حقها فتباع في المكاتبة ثم الولد خلف عن المال لان
~~المال كسب المكاتب حقيقة فأما كسب الولد فهو قائم مقام كسب المكاتب في أداء
~~البدل منه فلهذا كان المعتبر هو المال إذا خلف مالا وباعتبار المال لا يبقى
~~الاجل فيصير حالا وجد الولد أولم يوجد وهذا لأنه لا منفعة للميت ولا لولده
~~في ابقاء الاجل إذا ترك وفاء وينتفعون ببقاء الاجل إذا لم يترك وفاء ليكتسب
~~ولده فيؤدى وإذا ترك المكاتب ولدين ولدا له في المكاتبة وعليه دين ومكاتبة
~~سعيا في جميع ذلك لقيامهما مقام الأب وأيهما أداه لم يرجع على صاحبه بشئ
~~لان كسبه لأبيه ما لم يحكم بعتقه فيجعل أداؤه من كسبه كأدائه من مال أبيه
~~وأيهما أعتقه المولى عتق كما لو أعتقه في حياة أبيه وعلى الآخر أن يسعى في
~~جميع المكاتبة التي بقيت على الأب لان الولد الذي عتق قد استغنى عن أداء
~~بدل الكتابة فيجعل كالمعدوم والآخر محتاج إلى بدل الكتابة فكان المكاتب لم
~~يخلف الا إياه فيسعى في جميع المكاتبة وللغرماء أن يأخذوا أيهما شاؤوا
~~بجميع الدين لأنهما جميعا مال الميت وقد تعلق حق الغرماء بكل واحد منهما
~~ألا ترى أنهما لو عجزا جميعا بدئ بقضاء الدين منهما واعتاق المولى أحدهما
~~معتبر في اسقاط حقه عنه غير معتبر في اسقاط حق الغرماء عن كسبه فلهذا كان
~~لهم أن يأخذوا أيهما شاؤوا بجميع الدين ولا يرجع الذي يؤدى منهما على صاحبه
~~لان أداءه من مال الميت حكما فكأنه أدى من مال ms2076 الميت حقيقة والله سبحانه
~~وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب (باب جناية رقيق المكاتب وولده)
~~(قال) رضي الله عنه وإذا قتل عبد المكاتب رجلا خطأ قيل للمكاتب ادفعه أو
~~افده بالدية لأنه أحق بكسبه مستبد بالتصرف فيه كالحر ألا ترى أنه ملك بيعه
~~فكذلك يخاطب بدفعه بالجناية بخلاف نفسه وولده الذين لا يستطيع بيعهم فإنهم
~~داخلون في كتابته فلا يمكنه دفعهم بالجناية كما لا يمكنه بيعهم ولان من دخل
~~في كتابته فهو ملك لمولاه كنفسه وإذا قتل عبده رجلا عمدا فله ان يصالح عنه
~~لأنه مستبد بالتصرف فيه فله ان يصالح عن جنايته على مال يؤديه لتسلم له
~~نفسه كما للحر ذلك في ملكه ثم يؤخذ به وان عجز لأنه مال PageV07P219
# التزمه بتصرف مملوك به بسبب عقد الكتابة فيؤخذ له بعد العجز بمنزلة ما
~~يلتزمه بالشراء وان جنت أمته جناية خطأ فباعها أو وطئها فولدت منه وهو يعلم
~~بالجناية فهذا منه اختيار وعليه الأرش لأنه منع الدفع بالبيع والاستيلاد
~~ومن خوطب بالدفع أو الفداء إذا امتنع من الدفع بعد العلم كان مختارا للفداء
~~بعد العلم كالحر وان قتله عبد له عمدا فالعبد في قتل مولاه عمدا كأجنبي آخر
~~في وجوب القصاص عليه كالحر إذا قتله عبده فالمكاتب مثله ثم المكاتب إذا قتل
~~عمدا فهو على ثلاثة أوجه إن لم يترك وفاء فالقصاص واجب للمولى لأنه عبده
~~حين مات عاجزا فله ان يستوفى القصاص من قاتله وان ترك وفاء وله وارث سوى
~~المولى فلا قصاص على القاتل لاشتباه من يستوفيه فان على قول على وعبد الله
~~بن مسعود رضي الله عنهما يموت حرا فيكون استيفاء القصاص لوارثه وعلى قول
~~زيد رضي الله عنه يموت عبدا فيكون حق استيفاء القصاص للمولى واختلاف
~~الصحابة رضي الله عنهم يمكن شبهة معتبرة ومع انعدام المستوفى لا يجب القصاص
~~لان الوجوب في القصاص غير مقصود بنفسه بل المقصود الاستيفاء لان الزجر يحصل
~~به وكذلك لو اجتمعا لم يكن لهما استيفاء القصاص لان بأصل الفعل لم يجب ms2077
~~القصاص لاشتباه المستوفى فلا يجب بعد ذلك بتراضيهما وان قتل ولا وارث له
~~سوى المولى فعلى قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى يجب القصاص
~~لمولاه وعند محمد رحمه الله تعالى لا يجب لان سبب ثبوت حق الاستيفاء له
~~مشتبه فان الكتابة ان انفسخت كما قال زيد رضي الله عنه فإنما يستوفيه
~~بالملك وان بقيت كما قال على وعبد الله رضي الله عنهما فإنما يستوفيه
~~بالإرث بالولاء واشتباه السبب معتبر فيما يندرئ بالشبهات كاشتباه المستوفى
~~ألا ترى أن أمة انسان إذا كانت في يد غيره فقال ذو اليد زوجتنيها بكذا وقال
~~المولى بل بعتها منك بكذا لم يحل له له أن يطأها لاختلافهما في سبب ثبوت حل
~~الوطئ له وان اتفقا على أن الوطئ له حلال ولكن من قبل أن حل الوطئ لا يثبت
~~مع الشبهات فاشتباه السبب يكون مانعا من ثبوته وهما يقولان تيقنا بثبوت حق
~~استيفاء القصاص للمولى فيجب القصاص ويتمكن من استيفائه كما لو قتل عاجزا
~~وهذا لان الأسباب غير مطلوبة لا عيانها بل لاحكامها ألا ترى أن من قال
~~لغيره لي عليك ألف درهم غصبا وقال الآخر بل قرضا وجب المال ولا ينظر
~~لاختلافهما في السبب لما اتفقا على وجوب المال فكذا هنا لا يعتبر الاشتباه
~~في السبب بعد ما تعين المولى مستوفيا بأي السببين كان بخلاف PageV07P220
# ما إذا ترك وارثا لان المولى هناك لم يتعين مستوفيا مع اشتباه المستوفى
~~لتعذر الاستيفاء وبخلاف مسألة الوطئ لأنا لم نتيقن هناك بثبوت الحل له
~~لجواز أن يكون كل واحد منهما كاذبا فيما يدعى من السبب ولان السبب هناك
~~حكمي ولا يثبت واحد من السببين بقول أحد الخصمين مع تكذيب صاحبه وبدون ثبوت
~~سبب الحل لا يثبت الحل وهنا السبب الموجب للقود وهو العمد المحض متيقن به
~~وثبوت حق استيفاء المولى متيقن به أيضا اما باعتبار الملك أو الولاء فلهذا
~~يمكن من الاستيفاء وإذا استهلك عبد المكاتب مالا فهو دين في عنقه يباع فيه
~~لظهور سببه في حق ms2078 المكاتب وان جنى عبده ثم عتق المكاتب فهو على خياره لأنه
~~إنما كان مخيرا بين الدفع والفداء باعتبار ملكه وقد تقرر ملكه بالعتق وان
~~عجز فالخيار إلى المولى لان الملك بعجزه تقرر للمولى فيتخير بين الدفع
~~والفداء كما يخير الوارث بعد موت المورث في جناية عبد الحر وإن كان العبد
~~وامرأته مكاتبين مكاتبة واحدة فولدت ولدا فقتله المولى وقيمته أكثر من
~~الكتابة فقيمته على مولاه في ثلاث سنين لان ولدهما مملوك للمولى فلا يجب
~~عليه القصاص بقتله ولكنه داخل في الكتابة فعلى المولى قيمته بقتله كما
~~يلزمه الدية لو قتل المكاتب فالمال بنفس القتل يجب مؤجلا في ثلاث سنين وان
~~كانت الكتابة قد حلت قاصهم بها لان القيمة واجبة للأم فان الولد داخل في
~~كتابتها حتى يكون كسبه لها فكذلك بدل نفسه وقد بينا أن الولد جزء من أجزاء
~~الأم يتبعها في الرق والحرية فكذلك في الكتابة وقد كان للمولى أن يطالب
~~الأم بجميع الكتابة ومتى التقى الدينان تقاصا إذا استويا لأنه لا فائدة في
~~الاستيفاء ثم على المولى أداء فضل القيمة إلى الأم لان المقاصة إنما وقعت
~~بقدر بدل الكتابة ورجعت الأم على الأب بما أدت عنه من ذلك لأنها صارت قاضية
~~بدل الكتابة بالمقاصة فكأنها أدت بنفسها فترجع على الأب بحصته وان كانت
~~المكاتبة لم تحل أدى المولى القيمة إلى الأم لان المقاصة لا تقع بين الحال
~~والمؤجل فيستوفى منه ماحل وهو القيمة لتستعين به في مكاتبتها إذا حلت وإن
~~كان الابن مكاتبا معها فقتله المولى ثم حلت القيمة أقتص منها بقدر الكتابة
~~ان كانت المكاتبة حلت أو لم تحل لان الولد المقتول هنا مقصود بالكتابة وقد
~~كان مطالبا بجميع البدل عند حله والأجل لا يبقى في حقه بعد موته إذا ترك
~~وفاء فإذا حلت القيمة قد تحقق الوفاء فصار قصاصا ببدل الكتابة حلت أو لم
~~تحل ويؤدى المولى إلى الورثة فضل القيمة والأب والأم حصتهما من المكاتبة
~~لان الابن PageV07P221
# لو أدى جميع البدل في حياته رجع عليها ms2079 بحصتها منها فكذلك إذا صار مؤديا
~~ببدل نفسه بعد موته ثم يقسم ذلك كله بين ورثة الابن علي فرائض الله تعالى
~~ويرث أبواه معهم لان عتقه أستند إلى حال حياته وكذلك عتقهما لاتحاد العقد
~~في حقهم (فان قيل) فلماذا لا يجب على المولى الدية (قلنا) لما بينا أن
~~استناد الحرية إلى حال الحياة لأجل الضرورة وليس من ضرورته وجوب الدية فكم
~~من قتيل حر لا تجب ديته ولان الاستناد فيما هو من حكم عقد الكتابة ووجوب
~~الدية ليس من حكم عقد الكتابة في شئ ولان المولى إنما يضمن جنايته ولا
~~يستند العتق إلى وقت جنايته إنما يستند إلى آخر جزء من أجزاء حياته بعد
~~الجناية ولو أعتق المولى أم ولد لمكاتبه لم يجز عتقه بخلاف ما إذا أعتق
~~ولدها لان الولد داخل في كتابته حتى يعتق بعتقه فيكون مملوكا للمولى فأما
~~أم الولد غير داخلة في كتابته حتى لا تعتق بعتقه فلا نكون مملوكة للمولى
~~توضيحه أن في اعتاق الولد تحصيل مقصود المكاتب فأما في اعتاق أم الولد
~~تفويت مقصود المكاتب لان المكاتب لو عتق كانت أم ولد له يطأها ويستمتع بها
~~وفى العتق تفويت هذا المقصود عليه فلا يملكه المولى ولو ملك المكاتب أب
~~مولاه أو ابنه لم يعتق لان المولى لو أعتق رقيق المكاتب لا ينفذ عتقه
~~فعرفنا أنه لا يملكهم فلا يعتقون عليه ولا يمتنع بيعهم أيضا بخلاف ما إذا
~~ملك أب نفسه أو ابن نفسه وكان ينبغي أن يمتنع بيعهم لان للمولى في كسب
~~المكاتب حق الملك كما للمكاتب ولكن قال البيع من التصرف وفى حكم التصرف
~~المولى من كسب المكاتب أجنبي والمكاتب بمنزلة الحر توضيحه أن عتق أب
~~المكاتب وابنه من مقصود المكاتب وكسبه محل لما هو من مقاصده فكان في
~~ادخالهم في كتابته ليعتقوا بعتقه معني تحصيل مقصوده وعتق أب المولى وابن
~~المولى ليس بمقصود للمكاتب فلم يكن في ادخالهم في كتابته تحصيل مقصوده
~~فلهذا لا يتكاتبون عليه وإذا جنى المكاتب جناية خطأ فإنه ms2080 يسعى في الأقل من
~~قيمته ومن أرش الجناية لان دفعه متعذر بسبب الكتابة وهو أحق بكسبه وموجب
~~الجناية عند تعذر الدفع على من يكون الكسب له فالواجب هو الأقل من القيمة
~~ومن أرش الجناية ألا ترى أن في جناية المدبر وأم الولد يجب على المولى
~~الأقل من قيمتها ومن أرش الجناية لأنه أحق بكسبهما فان جنى جناية أخرى بعد
~~ما حكم عليه بالأقل في الجناية الأولى يلزمه بالجناية الثانية أيضا الأقل
~~من قيمته ومن أرش الجناية لان موجب الجناية الأولى صار دينا في ذمته
~~PageV07P222
# فتتعلق الجناية الثانية برقبته ويلزمه الأقل كالجناية الأولى وان كانت
~~الجناية الثانية قبل أن يحكم عليه بموجب الجناية الأولى فليس عليه الا قيمة
~~واحدة عندنا وقال زفر رحمه الله تعالى عليه لولى كل جناية قيمة على حدة لان
~~من أصله أن جنايته لا تتعلق برقبته بل موجبه القيمة ابتداء لان الدفع متعذر
~~فكان القضاء وغير القضاء فيه سواء يجب عليه قيمة باعتبار كل جناية لكونه
~~أحق بكسبه عند كل جناية وعندنا تتعلق جناية المكاتب برقبته لان الدفع موهوم
~~فإنه إن عجز انفسخت الكتابة ودفع بالجناية فإنما يتحول إلى القيمة بقضاء
~~القاضي فإذا اجتمعت الجنايات في رقبته قبل قضاء القاضي لم يلزمه الا قيمة
~~واحدة لأنه لو أمكن دفعه لم يكن حقهم الا في رقبة واحدة بخلاف ما إذا قضى
~~القاضي بالأولى لأنه تحول إلى القيمة دينا في ذمته بقضاء القاضي ثم تعلقت
~~الجناية الثانية برقبته حتى يدفع بها إذا عجز فلهذا يقضى له بقيمة أخرى ولو
~~قتل رجلا عمدا هو أو ابن له في ملكه ثم صالح في ذمته على مال جاز الصلح لان
~~من دخل في كتابته تبع له وله أن يصالح عن جناية نفسه فكذلك عن جناية من دخل
~~في كتابته لأنه أحق بكسبه فان عجز فرد في الرق فإن كان أعطى المال لم يكن
~~له حق الاسترداد وإن لم يكن أدى المال لم يؤخذ بالمال حتى يعتق في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله ms2081 وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يؤخذ بالمال في
~~الحال فيباع فيه وأصل المسألة في المكاتب إذا أقر بجناية الخطأ فقضى عليه
~~بالقيمة ثم عجز لم يؤخذ به الا بعد العتق في قول أبي حنيفة لان وجوب هذا
~~المال بقوله واقراره فيما ليس من التجارة يكون ملزما إياه بعد العتق لا بعد
~~العجز قبل العتق لان بعد العجز الحق في ماليته لمولاه واقراره ليس بصحيح في
~~حق المولى كما لو أقر بالجناية بعد العجز فكذلك في الصلح لان دم العمد ليس
~~بمال فهو بهذا الصلح يلتزم مالا لا بإزاء ما فهو وما يقربه سواء وعلى قول
~~أبى يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى كل واحد من المالين ثابت في ذمته وهو
~~مطالب بهما في حال قيام الكتابة فيبقى في ذمته بعد العجز فيباع فيه كسائر
~~الديون وتمام بيان هذه المسائل في الديات وإذا حفر المكاتب بئرا في الطريق
~~فوقع فيها انسان فعليه أن يسعى في قيمته يوم حفر لأنه جان بطريق التسبب
~~بالحفر في الطريق فيجعل كجنايته مباشرة وإذا وقع فيها آخر بعد ما قضى للأول
~~شركه في تلك القيمة لان الموجود من المكاتب جناية واحدة وهو الحفر فلا
~~يلزمه به أكثر من قيمة واحدة ولكن الثاني يشارك الأول في تلك القيمة بخلاف
~~جنايته بالمباشرة فان الثانية غير الأولى PageV07P223
# ولو سقط حائط له مائل قد شهد فيه على انسان فقتله فعليه أن يسعى في قيمته
~~لأنه متمكن من هدم الحائط المائل فإذا تركه بعد ما أشهد عليه جعل كالدافع
~~له على من سقط الحائط عليه فلزمه قيمته وان وجد في داره قتيل أخذ بقيمته
~~يوم وجد القتيل فيها لان التدبير في داره إليه فيكون كالحر في ذلك ولو وجد
~~القتيل في دار الحر جعل كالقاتل له في وجوب البدل فكذلك المكاتب إلا أن
~~تكون قيمة المكاتب أكثر من الدية فينقص حينئذ عشرة دراهم من الدية لان وجوب
~~القيمة عليه إذا كانت الجناية منه معتبر بوجوب القيمة إذا كانت الجناية
~~عليه ms2082 والجناية على المكاتب لا توجب من قيمته إلا عن الف الا عشرة دراهم
~~لأنه عبد ما بقي عليه درهم فكذلك القيمة الواجبة بالجناية منه فان جنى
~~جناية ثم عجز فإن كان قد قضي عليه بالسعاية فهو دين عليه يباع بها لان سببه
~~ظاهر في حق المولى وقد صار دينا في ذمته بالقضاء وإن لم يقض بها عليه خير
~~المولى بين الدفع والفداء الا على قول زفر رحمه الله فإنه يقول الوجب قيمته
~~يباع فيه بناء على أصله الذي قلنا أن موجب جنايته القيمة ابتداء وقد ذكر في
~~كتاب الجنايات أن أبا يوسف رحمه الله كأن يقول بهذا مرة ثم رجع عنه فقال
~~يخير المولى كما هو مذهبهما لان موجب جنايته في رقبته لتوهم امكان الدفع
~~بعد العجز وإنما يتحول إلى الذمة بقضاء القاضي فإذا عجز قبل القضاء بقيت
~~الجناية في رقبته فكأنه جني ابتداء بعد العجز فيخاطب المولى بالدفع أو
~~الفداء وان جنى عليه فالواجب أرش المماليك لأنه عبد وذلك للمكاتب بمنزلة
~~كسبه لأنه صار أحق بنفسه وان قتل رجلا عمدا فعليه القود لقوله صلى الله
~~عليه وسلم العمد قود والرقيق في حكم القود والحر سواء وان قتل ابن المكاتب
~~أو عبده فلا قود على القاتل أما الابن فلانه من وجه مملوك للمولى حتى لو
~~أعتقه ينفذ عتقه ومن وجه هو مملوك للمكاتب حتى يكون أحق بكسبه فاشتبه من
~~يجب القصاص له وذلك مانع من وجوب القصاص وأما عبده فلان للمولى فيه حتى
~~الملك ألا ترى ان بعجزه يتم فيه ملك المولى ومن وجه هو ملك المكاتب حتى يتم
~~ملكه فيه إذا أعتق فيشتبه من له القصاص ولان المكاتب إنما صار أحق بكسبه
~~ليؤدي بدل الكتابة والقصاص ليس من ذلك في شئ والمولى ممنوع من كسبه فلا
~~يمكن ايجاب القصاص له أيضا ومع الاشتباه لم يجب القصاص وان اجتمعا على ذلك
~~لم يقتص أيضا لأنه لم يجب بأصل الفعل فلا يجب باتفاقهما بعد ذلك ولكن على
~~القاتل القيمة لما تعذر ms2083 ايجاب القصاص وهو المكاتب بمنزلة سائر اكسابه وان
~~عفوا PageV07P224
# فعفوهما باطل أنما المولى فلانه لم يجب له شئ وأما المكاتب فلان العفو
~~تبرع منه فلا يصح كالابراء عن الديون وان قتل المولى مكاتبه خطأ أو عمدا
~~وقد نرك وفاء فعليه قيمته تقضى به كتابته وكذلك لو قتل ابنه لان المكاتب
~~كان أحق بكسبه وبنفسه فلما جعل المولى كالأجنبي فيما يجب باتلاف كسبه فكذلك
~~فيما يجب باتلاف نفسه وان أقر المكاتب بجناية خطأ أو عمدا لا قصاص فيه
~~فاقراره جائز ما دام مكاتبا لان موجب جنايته في كسبه واقراره في كسبه صحيح
~~وان عجز ورد في الرق بطلت عنه قضى به عليه أولم يقض وهذا قول أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى وذكر في كتاب الجنايات ان أبا يوسف ومحمدا رحمهما الله
~~تعالى قالا يؤخذ بما قضى عليه منها خاصة وما أداه قبل العجز لم يسترده
~~عندهم جميعا وقد بينا هذا ولا يلزم المكاتب مهر من نكاح بغير إذن مولاه حتى
~~يعتق ويلزمه ذلك في في الشراء عند الاستحقاق يعنى إذا اشترى جارية فوطئها
~~ثم استحقت يغرم عقرها في الحال لان سقوط الحد هناك كان بسبب الشراء وهو عقد
~~تجارة فما يجب باعتباره من الضمان يكون ضمان التجارة فيؤاخذ به في الحال
~~وفى النكاح سقوط الحد عنه ووجوب المهر كان بسبب النكاح وهو ليس بتجارة فما
~~يجب بسببه لا يكون من جنس ضمان التجارة فلا يؤاخذ به حتى يعتق توضيح الفرق
~~أنه صار منفك الحجر عنه في الشراء ففي الضمان الواجب بسببه يلتحق بالحر ولم
~~يصر منفك الحجر عنه من نكاح نفسه ففيما يجب بسببه هو كالعبد المحجور ولا
~~يتزوج المكاتب بغير إذن مولاه لان انفكاك الحجر عنه في عقود الاكتساب وليس
~~في التزوج اكتساب المال بل فيه التزام المهر والنفقة ولان حكم المالكية
~~إنما يثبت له يدا ليتمكن من أداء بدل الكتابة فكل عقد لا يوصله إلى ذلك لا
~~يثبت له حكم المالكية في ذلك بل يكون هو كالعبد لا يتزوج ms2084 الا بإذن مولاه
~~وكذلك لا يزوج عبده لأنه تعيب للعبد وليس باكتساب للمال وكذلك لا يزوج ابنه
~~لان الرق الباقي فيه مخرج له من أهلية الولاية بالقرابة وسبب الملك في ابنه
~~أبعد عنه من عبده لما بينا ان من دخل في كتابته فهو مملوك لمولاه ولهذا لا
~~يزوج ابنته أيضا لأنها لما دخلت في كتابته صارت مملوكة لمولاه بمنزلة نفسه
~~ولا يزوجها بدون اذن مولاها وله ان يزوج أمته لان تزويج الأمة اكتساب في
~~حقه فإنه يكتسب به المهر ويسقط عن نفسه نفقتها وهو منفك الحجر عنه في عقود
~~الاكتساب (فان قيل) هذا موجود في حق ابنته قلنا نعم ولكن ابنته مملوكة
~~للمولى PageV07P225
# وأمته ليست بمملوكة للمولى حتى ينفذ عتق المولى في ابنته دون أمته ولو
~~عجز وقد حاضت ابنته حيضة لا يجب علي المولى فيها استبراء جديد ويلزمه ذلك
~~في أمته ومكاتبته كأنه تزوجها برضاها بدون اذن المولى لان بكتابتها ثبت لها
~~الحق في نفسها دون اذن المولى وإنما يعتبر رضاها في تزويجها ولا يعتبر رضا
~~المولى ولا تتزوج المكاتبة بغير إذن مولاها وكان ينبغي أن يملك ذلك لأنه
~~اكتساب للمهر في حقها ولكن رقبتها باقية على ملك المولى فيمنع ذلك ثبوت
~~ولاية الاستبداد لها بالتزوج لان فيه تعييب رقبتها فان النكاح عيب فيها
~~وربما تعجز فيبقى هذا العيب في ملك المولى توضيحه أن النكاح غير مشروع في
~~الأصل لاكتساب المال بل للتحصين والنفقة وانفكاك الحجر بسبب الكتابة في
~~عقود اكتساب المال فإذا كان مقصودها من تزويج نفسها شيئا آخر سوى المال لم
~~يكن هذا العقد مما يتناوله الفك الثابت بالكتابة فان تزوجت بغير إذن مولاها
~~فلم يفرق بينهما حتى عتقت جاز النكاح ولا خيار لها لان المانع حق المولى
~~وقد سقط بالعتق ونفوذ العقد كان بعد العتق وفي مثله لا يثبت الخيار لها
~~وإذا وقع المكاتب على بكر فاقتضها كان عليه الحد لوجود الزنا المحض منه وهو
~~مخاطب فان دخل في ذلك وجه شبهة ولم تطاوعه المرأة كان ms2085 عليه المهر لان هذا
~~الفعل لا ينفك عن عقوبة أو غرامة إذا حصل في غير الملك وقد سقطت العقوبة
~~فوجب المهر إلا أنها إذا طاوعته فقد رضيت بتأخير حقها فيتأخر إلى ما بعد
~~العتق وإذا تطاوعه فمل ترض بتأخير حقها فيلزمه ذلك في الحال كما لو جنى
~~عليها كان مؤاخذا بالأرش في الحال فان قال تزوجتها فصدقته فإنما عليه المهر
~~إذا عتق لوجود الرضا منها بتأخير حقها وان قال اشتريتها أو وهبت لي أخذ
~~بالمهر في المكاتبة لما بينا أن في الشراء الواجب من جنس ضمان التجارة
~~وكذلك في الهبة لأنه إنما سقط الحد عنه بسبب موجب للمال فهو نظير الشراء
~~وهذا لان بعد الملك لاحق لاحد سواه فلا يعتبر فعل الغير في الرضا بالتأخير
~~بخلاف التزويج فإنه لا يسقط به حقها من نفسها فيعتبر رضاها وتمكينها من
~~تأخير حقها ولا يجوز هبة المكاتب ولا صدقته وقال ابن أبي ليلى يتوقف عتقه
~~وهبته وصدقته على سقوط حق المولى بعتق المكاتب فإذا عتق نفذ ذلك كله لأنه
~~أحق بكسبه في الحال ولكن فيه حق المولى على أن يصير مملوكا إذا عجز فيمتنع
~~نفوذ هذه التصرفات PageV07P226
# منه في الحال لمراعاة حق المولى فإذا سقط حق المولي بالعتق فقد زال
~~المانع فينفذ تصرفه كالوارث إذا أعتق عبدا من التركة المستغرقة بالدين ثم
~~سقط الدين ولكنا نقول هو ليس بأهل للتبرعات لكونه عبدا ولان صحة التبرعات
~~باعتبار حقيقة الملك وهو ليس من أهله ولا يتوقف التصرف إذا صدر من غير أهل
~~فهو كالصبي إذا أعتق أو وهب ثم بلغ لم ينفد ذلك منه ولان بالعتق يتم ملكه
~~في الكسب مقصورا على الحال فلا ينفد التبرع السابق عليه منه ألا ترى أن
~~المولى لو كان هو الذي أعتق عبده أو وهب كسبه ثم عجز المكاتب حتى ملك
~~المولى لم ينفذ ذلك التصرف منه فهذا مثله ولا يجوز وصية المكاتب وان ترك
~~وفاء لأنه تبرع بعد الموت فيكون كتبرعه في حياته (فان قيل) أليس أنه إذا ms2086
~~أديت كتابته يحكم بموته حرا ولو عتق في حال حياته وجب تنفيذ وصيته بمال
~~مرسل بعد موته من ثلثه فكذلك إذا أديت كتابته (قلنا) قد بينا أن استناد
~~حريته في حكم الكتابة للضرورة ووصيته ليست من ذلك في شئ ولان حريته إنما
~~تستند إلى آخر جزء من أجزاء حياته وتلك الحالة للطافتها لا تتسع للوصية ولا
~~يجوز اقراضه ولا كفالته لأنه تبرع إلا أن كفالته ككفالة العبد المحجور عليه
~~تظهر في حقه بعد العتق واستقراضه جائز لأنه تبرع عليه وهو من أهله بمنزلة
~~قبول الهبة والصدقة ويجوز بيعه وشراؤه بالمحاباة لأنه من التجارة وقد يفعله
~~التاجر لاظهار المسامحة حتى يميل الناس إليه أو يحابى في تصرف ليتوصل به
~~إلى تصرف آخر هو أنفع له وكذلك أن حط شيئا بعد البيع بعيب ادعى عليه أو زاد
~~في ثمنه شيئا اشتراه فهذا من صنع التجارة والمكاتب فيما هو من التجارة
~~بمنزلة الحر وان أعار دابة أو أهدى هدية أو دعا إلى طعام فلا بأس بذلك وهذا
~~استحسان فأما في القياس هذا كله تبرع والمكاتب ليس من أهل التبرع ولكنه
~~استحسن فقال هذا من صنع التجارة فإنه لا يجد بدا من ايجاد الدعوة للمهاجرين
~~أو الاهداء إليهم أو إعارة مسكن أو غير ذلك منهم إذا أتوه من بلدة أخرى
~~وإذا لم يفعل ذلك تفرقوا عنه فلكونه من توابع التجارة قلنا يملكه استحسانا
~~وليس له أن يكسو الثوب لان ذلك تمليك لعين الثوب بطريق التبرع والتاجر لا
~~يحتاج إلى ذلك عادة وكذلك لا يعطى درهما فصاعدا لأنه تبرع بتمليك العين
~~بخلاف المنفعة فالتجار يتوسعون في المنافع مالا يتوسعون في الأعيان ففي هذا
~~إشارة إلى أن له أن يعطى دون الدرهم لأنه PageV07P227
# قد يحتاج إلى ذلك عادة فان مجاهره إذا شرب الماء من سقاء على باب حانوته
~~لا يجد بدا من اعطاء فلس لأجله وما دون الدرهم قليل يتوسع فيه الناس فلهذا
~~يملكه استحسانا والله سبحان وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب (باب
~~مكاتبة المكاتب) ms2087 (قال) رضي الله عنه وقد بينا أن للمكاتب أن يكاتب استحسانا
~~فان أدى الثاني قبل الأول كان ولاؤه لمولى الأول لان الأول صار معتقا
~~فيخلفه مولاه لان الاعتاق يعقب الولاء وهو ليس بأهل للولاء لأنه رقيق بعد
~~فيخلفه فيه أقرب الناس إليه وهو مولاه كالعبد المأذون إذا اشترى شيئا يملكه
~~مولاه بهذا الطريق وهو أن الشراء موجب للملك فإذا لم يكن المشتري من أهل
~~الملك خلفه في الملك أقرب الناس إليه وهو المولى فان عتق الأول بعد ذلك لم
~~يرجع إليه كما لا يرجع الملك في كسب العبد إليه بعد ما يعتقه مولاه وان سبق
~~الأول بالأداء ثم أدى الثاني فولاؤه للأول لان الولاء يعقب العتق وإنما عتق
~~الثاني بعد ما تم الملك للأول في رقبته وهو من أهل الولاء لحريته فان قتل
~~المولى مكاتب مكاتبه وقيمته ألف ومكاتبه خمسمائة وقد بقي على الأول من
~~مكاتبته مائة فعلى المولى قيمته ألف درهم في ثلاث سنين يقتص من ذلك المائة
~~التي بقيت من مكاتبة الأول إذا كانت قد حلت وحل ما على المولى من القيمة
~~فيعتق المكاتب الأول وقد صار مستوفيا من الثاني لأنه من مكاتبته ثم يعطيه
~~المولى أربعمائة تمام مكاتبة الثاني والخمسمائة الباقية ميراث للمولى فإن
~~لم يكن للثاني وارث فهو لأقرب الناس من المولى من العصبة لان عتقه يستند
~~إلى حال حياته والأول في ذلك الوقت كان مكاتبا فيكون ولاء الثاني للمولى
~~الا ان المولى قاتل ولا ميراث للقاتل فكان ذلك لا قرب عصبة له وان كانت
~~مكاتبته ألفا ولم يحل على المكاتب الأول شئ من نجومه فان المولى يؤدى جميع
~~القيمة إلى المكاتب الأول في ثلاث سنين لان الثاني مات عن وفاء فان في
~~قيمته وفاء بمكاتبته فيستوفى الأول مكاتبته من قيمته ويحكم بحريته ولو لم
~~يقتله المولى ولكن قتله المكاتب الأول وقيمة القاتل أكثر فعليه قيمة
~~المقتول يستوفى من ذلك كتابته وان فضل من قيمته شئ أداه إلى المولى لان
~~ولاءه للمولى حين عتق قبل الأول ms2088 فيكون PageV07P228
# ما فضل ميراثا مكاتب كاتب عبدا ثم مات الأول عن ابن حر ولم يترك الا ما
~~على الآخر ثم مات الآخر عن ابن ولد له في المكاتبة فعليه أن يسعى فيما على
~~ابنه فيؤدى ذلك إلى المولى من مكاتبة الأول لان عقد كتابة الأول باق ببقاء
~~دينه على المكاتب الثاني فيؤدى منه مكاتبته وما فضل عنها فهو ميراث لابن
~~الأول عن أبيه لأنه حكم بحريته قبل موته وولاء الابن الآخر لابن الأول لان
~~عتقن كل واحد من المكاتبين يستند إلى آخر جزء من أجزاء حياته فإنما حكم
~~بحرية الثاني بعد الحكم بحرية الأول فيكون ولاؤه وولاء ولده للمكاتب الأول
~~يخلفه فيه ابنه مكاتب اشترى امرأته ولم تكن ولدت منه ثم كاتبها فذلك جائز
~~وما ولدت بعد الكتابة فهو معها في الكتابة لأنه جزء منها وقد صارت هي أحق
~~بنفسها وولدها بعقد الكتابة فان مات المكاتب عن وفاء عتقت هي وأولادها لان
~~كتابة الأول لما أديت فقد حكم بعتقه وصارت المكاتبة أم ولد له فتعتق
~~بالاستيلاد هي وأولادها وأخذ أولادها ما بقي من ميراثه بعد أداء كتابته
~~لأنهم عتقوا في حال حياته حين تم ملكه فيهم وهم أولاده فإن لم يترك وفاء
~~فالمرأة وولدها بالخيار ان شاؤوا سعوا فيما بقي على الأول ليعتقوا بعتق
~~الأول وان شاؤوا سعوا فيما بقي على الأم لأنهم يستفيدون العتق بأداء ذلك
~~كما لو أدوا إلى المكاتب في حياته ويسعون في الأقل من ذلك لان العبد إنما
~~يتخير بين شيئين لرفق له في أحدهما والرفق في اختيار الأقل دون الأكثر وليس
~~للمكاتب أن يكاتب ولده ولا والديه لأنهم دخلوا في كتابته تبعا والمكاتب لا
~~يكاتب ولأنهم بمنزلة مملوكين للمولى حتى لا يبيعهم وكما لا يكاتب نفسه
~~فكذلك لا يكاتبهم ولا يجوز له أن يكاتب من لا يجوز له بيعه الا أم ولده لان
~~أم الولد وان امتنع بيعها تبعا لولدها فلم تدخل في مكاتبته حتى لا تعتق
~~بعتقه قبل موته ولأنها لم تصر مملوكة للمولى ms2089 حتى لا ينفذ عتقه فيها
~~والمكاتبة أحق بكسبها فإذا كاتبها يحصل له ما هو المقصود بعقد الكتابة
~~لأنها تصير أحق بمكاسبها وإذا كاتب المكاتب امرأته ولم تلد منه ثم ولدت بعد
~~الكتابة ثم ماتت المرأة ولم تترك وفاء فالابن بالخيار ان شاء سعى فيما بقي
~~على أمه ليعتق بأدائه وان شاء عجز نفسه فيكون بمنزلة أبيه لأنه تلقاه جهتا
~~حرية أحدهما ببدل يؤديه والآخر بغير بدل عليه وهو التبعية لا بيه فيميل إلى
~~أيهما شاء وإذا كاتب المكاتب عبدا له ولد عنده في مكاتبته ثم ادعاه يثبت
~~النسب منه لان أصل العلوق كان في حكم ملكه ثم الأين بالخيار بين المضي على
~~الكتابة وبين العجز لما بينا (فان قيل) PageV07P229
# لما كأن لا يكاتبه ابتداء بعد ثبوت نسبه منه فينبغي أن لا تبقى مكاتبته
~~أيضا (قلنا) مثله لا يمتنع ألا ترى أنه لا يتزوج المكاتب أمته ثم يشتري
~~امرأته فيبقى النكاح وهذا لأنه يصدق في دعوى النسب لما فيه من المنفعة
~~للولد ولا يصدق في ابطال ما ثبت له من الحق في كسبه بعقد الكتابة ولهذا
~~يخير الولد وإذا كاتب المكاتب عبدا له على نفسه وماله أو على نفسه وابنه
~~فهو جائز لان المكاتب مالك لعقد الكتابة في مكاسبه بمنزلة الحر والكتابة من
~~الحر صحيحة بهذه الصفة فكذلك من المكاتب وإذا مات المولى عن ابن وابنة وله
~~مكاتب فاعتقه أحدهما فعتقه باطل لان المكاتب لا يورث كما لا يملك بسائر
~~أسباب الملك مع قيام الكتابة ولان المولى استحق ولاءه بعقد الكتابة ففي جعل
~~رقبته ميراثا ابطال هذا الاستحقاق على المولى فالمعتق منهما أضاف التصرف
~~إلى مالا يملكه فلا ينفد منه ولا يسقط به حصته من البدل أيضا لأنه أضاف
~~التصرف إلى مالا يملكه فلا يظهر حكمه فيما يملكه كأحد الشريكين في العبد
~~إذا أعتق نصيب شريكه يكون لغوا منه ولا يفسد الرق في نصيبه وإذا أعتق
~~المكاتب جميع الورثة في القياس لا ينفذ أيضا ولا يسقط حقهم في بدل الكتابة
~~لاضافتهم ms2090 التصرف إلى ما ليس بملك لهم وفى الاستحسان يعتق ويجعل هذا بمنزلة
~~الاقرار منهم باستيفاء بدل الكتابة ومعنى هذا ان المكاتب إنما يعتق بعد موت
~~المولى بإيفاء جميع بدل الكتابة فقولهم هو حر يكون اقرارا منهم بما تحصل به
~~الحرية له وهو إيفاء بدل الكتابة بخلاف ما إذا قال ذلك بعضهم لأنه لا يعتق
~~شئ منه بإيفاء نصيب أحدهم من بدل الكتابة فلا يتضمن كلامه الاقرار باستيفاء
~~نصيبه توضيحه ان عتق جميع المكاتب مسقط لبدل الكتابة عنه فيمكن أعمال
~~كلامهم بطريق المجاز وهو أن يكون اسقاطا منهم لبدل الكتابة ومتي تعذر العمل
~~بحقيقة الكلام يعمل بمجازه إذا أمكن بخلاف ما إذا أعتق أحدهم لان عتق البعض
~~ليس بمسقط عنه شيئا من بدل الكتابة على ما بينا إذا أعتق نصفه بالتدبير
~~بموت المولى لا يسقط عنه شئ من بدل الكتابة بخلاف ما إذا أعتقه كله فقد
~~تعذر العمل بحقيقة كلامه ومجازه في ملكه فلهذا كان لغوا ثم ولاؤه للابن دون
~~الابنة لما بينا ان المولى استحق ولاءه وإنما عتق على ملكه فيخلفه ابنه في
~~ولائه لأنه عصبته وان وهب له أحدهما نصيبه من المال فذلك جائز لان المال
~~صار ميراثا لهما فإنما أضاف الواهب تصرفه إلى ملكه ولا يعتق شئ منه لأنه
~~سقط عنه بعض البدل ولا موجب لذلك في العتق كما لو أوفى بعض البدل فان عجز
~~فرد PageV07P230
# في الرق فنصيب الواهب من الرقبة ملك له لان الكتابة انفسخت بالعجز وصارت
~~الرقبة ميراثا لهما وليس لهبة بدل الكتابة تأثير في انتقال ملكه عن الرقبة
~~ولأنه تبين أن ميراثهم كان هو الرقبة دون المال فكان هبته لنصيبه من المال
~~لغوا وهذا بخلاف ما إذا كاتب رجلان عبدا لهما ثم وهب أحدهما نصيبه من البدل
~~فان هناك يعتق نصيبه لأنه ملك لنصيبه حتى يملك اعتاقه فيجعل هبته لنصيبه من
~~البدل كاعتاقه وهنا أحد الوارثين لا يملك اعتاقه فلهذا لا يعتق شئ منه بهبة
~~نصيبه من المال منه وان وهب منه جميع الورثة ms2091 المال عتق استحسانا كما لو
~~أعتقه جميع الورثة وهذا أظهر لان ذمته برئت عن جميع المال حين وهبوه له
~~وبراءة ذمة المكاتب توجب حريته وإذا أدى المكاتب مكاتبته إلى الورثة دون
~~الوصي وعلى الميت دين يحيط بذلك أولا يحيط لم يعتق لأنه لاحق للورثة في قبض
~~بدل الكتابة منه ما دام على الميت دين فأداؤه إليهم في هذه الحالة كأدائه
~~إليهم قبل موت المولى وان أداها إلى الوصي عتق كان عليه دين أولم يكن وصل
~~ذلك إلى الغريم والوارث أو لم يصل لان الوصي قائم مقام الموصى والأداء إليه
~~كأداء إلى الموصى وكذلك أن كانت الورثة حين قبضوا منه دفعوه إلى الوصي فهو
~~كدفع المكاتب بنفسه إلى الوصي وإذا أداها إلي بعض الورثة ولا دين على الميت
~~لم يعتق إلا أن يوصل الوارث إلى الآخرين أنصباءهم ان كانوا كبارا أو إلى
~~الوصي نصيب الصغير فحينئذ يعتق لان حق القبض لكل واحد منهم في نصيبه ولا
~~ولاية للقابض على الآخرين فلا يعتق بقبضه ما لم يوصل إليهم أنصباءهم ولهم
~~الخياران شاؤوا اتبعوا المكاتب بحصصهم وان وان شاؤوا اتبعوا الوارث القابض
~~بمنزلة سائر الديون إذا قضاها الغريم بعض الورثة ولا يعتق المكاتب حتى يقع
~~في يد كل انسان نصيبه لأنه لا يستفيد البراءة الا بذلك ولو أدى المكاتبة
~~إلى الورثة وهم صغار فذلك باطل لأنه لا يستفيد البراءة بقبضهم فان قبض
~~الصبي دينه من غريمه باطل فما لم يصل إلى وصيه لا يعتق وإن كان على الميت
~~دين يحيط بالمكاتبة فأعطاها المكاتب إلى الغرماء فذلك جائز إذا أخذ كل ذي
~~حق حقه منها لأنه أوصل الحق إلى مستحقه ألا ترى أنه لو لم يكن عليه دين
~~فأعطاها الورثة وهم كبار فاقتسموها بينهم بالحصص كان ذلك جائزا فكذلك
~~الغرماء وإذا أوصى بما على مكاتبه لرجل وهو يخرج من الثلث فأداها إلى
~~الموصي له جاز لأنه تعين مستحقا لما عليه بايجاب الموصى له وكذلك إذا أداها
~~إلى الوصي لأنه قائم مقام الموصى فيما هو ms2092 من حقه وتنفيذ الوصية من حقه فكان
~~للوصي PageV07P231
# أن يقبض لينفذ الوصية فيه فلهذا عتق المكاتب بالدفع إليه وصل إلى الموصى
~~له أو لم يصل وان أداها إلى الوارث لم يعتق حتى يصل إلى الموصى له لأنه لا
~~حق للوارث في هذا المال وكذلك لو كان أوصى بثلث ماله لم يعتق المكاتب
~~بالأداء إلى الوارث حتى يصل الثلث إلى الموصى له والله أعلم بالصواب (باب
~~المكاتبة من المريض والمرتد) (قال) وإذا كاتب الرجل عبده في مرضه على
~~مكاتبة مثله ولا مال له غيره ثم مات المولى فإنه يقال للمكاتب عجل الثلثين
~~من المكاتبة والثلث عليك إلى الاجل فإن لم يعجل رد رقيقا لان التأجيل تبرع
~~منه والتبرع في مرضه بالتأخير كتبرعه بالاسقاط فلا يصح الا في ثلثه بخلاف
~~ماذا كاتبه في صحته لان تأجيله هناك صحيح مطلقا لكونه مالكا للتبرع
~~بالاسقاط في صحته ولا يبطل الاجل بموت المولى لأنه حق المكاتب وإن كان
~~كاتبه على أكثر من قيمته أضعافا فكذلك الجواب في قول أبى يوسف وهو قول أبي
~~حنيفة وفى قول محمد رضوان الله عليهم أجمعين تأجيله فيما زاد على مقدار
~~قيمته صحيح وكذلك في قدر ثلث قيمته وإنما يلزمه أن يجعل قدر ثلثي قيمته لان
~~ما زاد على قدر قيمته فقد كان للمريض أن لا يتملكه أصلا ولا يثبت حق ورثته
~~فيه بأن يكاتبه على قيمته فإذا تملكه مؤجلا صح تأجيله مطلقا كالمريضة إذا
~~زوجت نفسها بمهر مؤجل صح تأجيلها في ذلك لان لها أن لا تتملك ذلك أصلا بأن
~~لا تزوج نفسها أصلا وهما يقولان جميع البدل مسمى في الكتابة بمقابلة ما هو
~~حق للمولى في رقبته فلا يصح التأخير الا في ثلثه كما لو كاتبه على قيمته
~~وهذا لان حق المولى في مالية الرقبة وقد تعلق به حق الورثة في ذلك فكان
~~جميع البدل بمقابلة ما تعلق به حق الورثة فلهذا لا يصح التأجيل الا في ثلثه
~~بخلاف المهر فإنه بدل عمالا حق للوارث فيه وإنما يثبت ms2093 حق الوارث فيه ابتداء
~~فإذا كان مؤجلا لم يثبت حقهم الا بتلك الصفة ولو كاتبه في مرضه على مكاتبة
~~مثله ثم أقر باستيفائها لم يصدق الا من الثلث لان ما باشره في المرض من
~~المكاتبة والاقرار بالاستيفاء بمنزلة الاعتاق ولأنه يتمكن تهمة المواضعة من
~~حيث أنه لما علم أنه لو أعتقه كان من ثلثه واضعه على هذا ليحصل مقصوده بهذا
~~الطريق فلا يصدق في حق الورثة ولكن إن كان عليه دين يحيط بما له لا يصدق في
~~شئ إلا أن PageV07P232
# العبد يعتق ويؤخذ بالكتابة كما لو أعتقه وإن لم يكن عليه دين وهو يخرج من
~~ثلث ماله فهو حر ولا شئ عليه وإن لم يكن له مال سواه فعليه السعاية في
~~الثلثين في المكاتبة للورثة إلا أن تكون قيمته أقل فحينئذ يسعى في ثلثي
~~قيمته لان تهمة المواضعة إنما تمكنت في مقدار القيمة ولا تتمكن في الزيادة
~~على ذلك فيصح اقراره باستيفائه ويجعل هذا واعتاقه في مرضه ابتداء سواء
~~وكذلك لو أقر انه كان كاتبه في صحته واستوفى لان اقراره لا يصح في المرض
~~الا بما يملك انشاءه وتتمكن فيه تهمة المواضعة كما بينا وان كاتبه في صحته
~~ثم أقر في مرضه بالاستيفاء صدق في ذلك لان تهمة المواضعة هنا منتفية حين
~~باشر العقد في صحته لتمكنه من اعتاقه يومئذ ثم المكاتب يستحق براءة ذمته
~~عند اقراره بالاستيفاء فلا يبطل ذلك الاستحقاق بمرضه بخلاف ما إذا كاتبه في
~~مرضه ألا ترى أنه لو باعه في صحته من انسان ثم أقر في مرضه باستيفاء الثمن
~~كان مصدقا في حق غرماء الصحة بخلاف ما لو كان باعه في مرضه ولو أن مكاتبا
~~أقر عند موته أنه كاتب عبده فلانا واستوفى مكاتبته لم يجز قوله لان هذا
~~بمنزلة الاعتاق والمكاتب لا يملك ذلك أصلا ولان هذا من الحر صحيح من ثلثه
~~وليس للمكاتب ثلث فلهذا كان على الآخر أن يسعى في جميع المكاتبة وكذلك لو
~~كاتبه في مرضه بأقل من قيمته لم يجز ms2094 لان محاباته وصية والوصية من المكاتب
~~باطلة ولو كاتبه على مكاتبة مثله أمر الآخر أن يعجل مكاتبته كلها والا رد
~~في الرق لان تأجيله تبرع منه والمكاتب المريض ليس من أهله فان برأ من مرضه
~~صح ذلك منه لان المرض إذا تعقبه برء فهو كحالة الصحة ولو أوصى رجل فقال
~~كاتبوا عبدي على كذا إلى أجل كذا ان حدث بي الموت وذلك كتابة مثله أجزت ذلك
~~أن كان يخرج من الثلث كما لو باشره بنفسه لأنه أوصى بما هو من حاجته وقصد
~~به استحقاق ولاية فهو كما لو أوصى بعتقه وإن لم يكن له مال غيره عرضت عليه
~~أن يعجل الثلثين ويؤخر الثلث ان قبل الكتابة كما لو باشره في حياته فان أبى
~~لم يكاتب لان عقد الكتابة لم يتم بدون رضاه وكذلك أن حط عنه منها شيئا يكون
~~أكثر من الثلث ولو كان مكاتب أوصى بهذا في عبده لم يجز لأنه وصية ولا يجوز
~~للمكاتب ان يوصي بشئ وان ترك وفاء ولو كاتب رجل عبده في مرضه ولا مال له
~~غيره فأجاز الورثة في حياته فلهم أن يمتنعوا من الإجازة بعد موته كما في
~~سائر الوصايا وهذا لأنهم أجازوا قبل تقرر حقهم لان حقهم إنما يثبت في
~~الحقيقة بعد موت المولى ولان اجازتهم في الحياة للاستحياء منه فلا
~~PageV07P233
# يكون ذلك دليل الرضا منهم وإنما دليل الرضا الإجازة بعد الموت (قال) وان
~~كاتب المرتد عبده فكتابته موقوفة ان أسلم جاز وان قتل على ردته أو مات أو
~~لحق بدار الحرب بطلت في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وعند أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله تعالى كتابته جائزة الا ان عند أبي يوسف رحمه الله تعالى تجوز
~~جوازها من الأصحاء وعند محمد رحمه الله تعالى من المريض حتى تعتبر من ثلثه
~~وهو بمنزلة اختلافهم في سائر تصرفات المرتد وإذا قسم القاضي مال المرتد بين
~~ورثته ثم كاتب الوارث عبدا من تركته ثم تاب المرتد ورجع فوجد المكاتب فهو
~~مكاتب له يؤدى ms2095 إليه ويعتق وولاؤه له كأنه هو الذي كاتبه وعلى قول زفر رحمه
~~الله تعالى لا سبيل له عليه لان الوراث بتصرفه استحق ولاءه فكأنه أعتقه
~~ولان المكاتب غير محتمل للنقل من ملك إلى ملك فلا يعود إليه من ملك الوارث
~~كالمدبر وأم الولد ولكنا نقول استحقاق العتق لا يثبت بنفس الكتابة ولهذا
~~كان محتملا للفسخ والمرتد إذا تاب لا يتملك ماله على الوارث ولكنه يعود إلى
~~قديم ملكه كما كان وعقد الكتابة لا يمنع ذلك الا ترى ان المكاتب إذا كاتب
~~عبدا له ثم عجز الأول كان الثاني مكاتبا للمولى ويجعل كان الأول كان نائبا
~~عن المولى في مكاتبته فكذلك هنا يجعل الوارث كالنائب عنه في مكاتبته وكتابة
~~المرتدة وعتقها وبيعها جائز كما يكون في الاسلام لان نفسها تتوقف بالردة
~~حتى لا تقتل فكذلك ملكها بخلاف المرتد عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى وان
~~كاتبت على خمر أو خنزير فانى أبطل ذلك ولا أجيز عليها الا ما يجوز منها قبل
~~الردة لأنها مجبرة على الاسلام فكان حكم الاسلام باقيا في حقها وإذا ارتد
~~العبد والمولى مسلم فكاتبه جاز لان المانع من نفوذ تصرف المرتد توقف ملكه
~~على حق ورثته وذلك لا يوجد في العبد ولأنه محض منفعة في حقه بمنزلة قبول
~~الهبة فان قتل وترك مالا أخذت الكتابة من ماله والباقي ميراث لورثته لأنه
~~حكم بحريته مستندا إلى حال حياته والمرتد الحر يرثه الورثة المسلمون وكذلك
~~لو ترك ولدا ولد له في المكاتبة يسعى فيما عليه لان موته عمن يؤدى بدل
~~الكتابة كموته عما يؤدى به بدل الكتابة وإذا ارتد المكاتب ولحق بدار الحرب
~~واكتسب مالا فأخذ أسيرا فأبي أن يسلم فإنه يقتل ويستوفى مولاه من كسبه
~~مكاتبته والباقي ميراث استحسانا وكان القياس أن يكون كله لمولاه إن كان
~~عبدا وإن كان حرا فهو فئ لأنه كسب ردته وأبو حنيفة رحمه الله لا يقول
~~بتوريث كسب الردة عن المرتد إذا كان حرا ولكن يجعل ذلك فيئا للمسلمين
~~PageV07P234
# فكذلك في المكاتب ms2096 ولكنه استحسن هنا فقال في كسب المكاتب حق لمولاه على
~~معنى أنه متى عجز كان كسبه لمولاه والمولى مسلم فقيام حقه يمنع من أن يكون
~~كسبه فيئا فلهذا يجعل هذا وما اكتسبه في حالة الاسلام سواء يؤدى منه بدل
~~كتابته ويكون الباقي ميراثا لورثته وإذا لحق المكاتب بدار الحرب مرتدا وخلف
~~في دار الاسلام ابنا له ولد في كتابته فلا سبيل على ابنه حتى ينظر ما يصنع
~~المكاتب فان مات أو قتل عن وفاء أديت كتابته والباقي ميراث لابنه وإن لم
~~يترك وفاء سعى الابن فيما على أبيه وكذلك لو لم يترك في دار الاسلام ولدا
~~ولكنه خلف مالا لم اقسم ماله حتى أنظر ما يصنع وعلى قول زفر رحمه الله
~~تعالى يؤدى مكاتبته من ماله ويجعل الباقي ميراثا لورثته لان لحوقه بدار
~~الحرب كموته ألا ترى أن في حق الحر يجعل هذا كالموت في قسمة ماله بين ورثته
~~فكذلك في حق المكاتب ولكنا نقول لحوقه بدار الحرب ليس بموت بعينه ولكن
~~باعتبار أنه يصير حريبا وأهل الحرب في حق المسلمين كالموتى يجعل ميتا حكما
~~وهذا لا يوجد في حق المكاتب لان ملك المولى في رقبته باق وقيام ملك المسلم
~~في رقبة العبد يمنعه من أن يصير حربيا فإذا لم يصر حربيا كان هو بمنزلة
~~المتردد في دار الاسلام والحكم فيه إذا كان مترددا في دار الاسلام ما بينا
~~فكذلك بعد لحاقه ولو لم يلتحق بدار الحرب ولكن أهل الحرب أسروه فباعوه من
~~رجل فاعتقه فذلك باطل لأنهم بالأسر ما ملكوه فان المكاتب لا يحتمل النقل من
~~ملك إلى ملك واما يملك بالاستيلاء ما يحتمل النقل من ملك إلى ملك وإذا لم
~~يملكوه بالأسر لا يملكه المشترى منهم فكان اعتاقه إياه باطلا وإن كان
~~المشترى اشتراه بأمره رجع عليه بالثمن لأنه مكاتب على حاله فيصح أمره
~~المشترى بشرائه في كسبه كما يصح أمر الحر الأسير بذلك فيرجع عليه بما أدى
~~لأنه أدى مال نفسه في تخليصه بأمره وإن كان أصابه ms2097 المسلمون في غنيمة أخذه
~~مولاه بغير شئ قبل القسمة وبعدها وهو مكاتب على حاله لان الكفار لم يملكوه
~~بالأسر فلا يملكه المسلمون أيضا وكذلك الجواب في أم الولد والمدبر وان كاتب
~~الحربي المستأمن عبدا في دار الاسلام فهو جائز كم لو أعتقه بمال أو بغير
~~مال فان مات عن مال أديت كتابته والباقي ميراث للحربي ان جاء بالعبد من دار
~~الحرب لأنه مولاه وهو حربي مثله ألا ترى أنه كان متمكنا من الرجوع إلى دار
~~الحرب والحربي يرث الحربي وإن كان اشتراه في دار الاسلام وهو مسلم أو كافر
~~كان الباقي لبيت المال لان الحربي لا يرث المسلم ولا المعاهد PageV07P235
# والعبد الكافر الذي اشتراه في دار الاسلام بمنزلة المعاهد حتى لو عتق كان
~~معاهدا لا يترك ليرجع إلى دار الحرب ولا يرثه الحربي بخلاف العبد الحربي
~~فإنه لو عتق فهو حربي على حاله فيرثه الحربي فان لحق الحربي بدار الحرب
~~فالمكاتب مكاتب على حاله لان حكم الأمان باق فيما خلفه في دار الاسلام فان
~~بعث بما عليه إليه عتق لبراءة ذمته وان ظهر المسلمون على الدار فقتل الحربي
~~أو أسر عتق المكاتب لبراءة ذمته عن بدل الكتابة فإنه لم يبق للمولى ولا
~~لورثته حق مرعى بعد ما قتل أو أسر ولم يخلفه السابي في ملك بدل الكتابة لان
~~الدين في الذمة لا يتصور ورود القهر عليه والملك للسابي بطريق القهر ولان
~~يد المكاتب فيما في ذمته أسبق فيملك ما في ذمته وتسقط عنه المكاتبة فلذا
~~عتق وكذلك أن أسر من غير أن يظهروا على الدار لان نفسه بالأسر قد تبدل وخرج
~~من أن يكون أهلا لملك المال ولم يخلفه وارثه في ذلك لبقائه حيا في حق ورثته
~~فاما إذا قتل ولم يظهر المسلمون على الدار فالكتابة دين عليه يؤديه إلى
~~ورثة مولاه لأنهم يخلفونه فيما كان لمولاه حين لم يقع الظهور عليهم وكما
~~وجب عليه مراعاة الأمان فيما خلفه في دار الاسلام لحقه فكذلك يجب مراعاته
~~لحق ورثته حربي كاتب ms2098 عبده في دار الحرب ثم أسلما جميعا أو صارا ذمة أجزت
~~ذلك لان الكتابة تعتمد التراضي كالبيع والشراء فكما يبقى بيعهم وشراؤهم بعد
~~اسلامهم فكذلك الكتابة فان خرجا مستأمنين والعبد في يديه على حاله فخاصمه
~~في المكاتبة أبطلتها كما أبطل العتق والتدبير في دار الحرب منهم إذا خرجوا
~~بأمان ألا ترى أن رجلا منهم لو قهر رجلا فأسره ثم خرج الينا وهو في يديه
~~كان له أن يبيعه فكذلك المكاتب لأنه في حكم القاهر لمولاه فيما في ذمته
~~فلهذا بطلت المكاتبة وإن كان المولى قاهرا حين أخرجه إلى دار الاسلام فهو
~~عبده كما لو كان أعتقه ثم قهره هو أو غيره وأخرجه إلى دار الاسلام كان عبدا
~~له ولو كاتبه ثم خرج العبد مسلما عتق وبطلت عنه الكتابة لأنه قهر لمولاه
~~حين أحرز نفسه بدار الاسلام مسلما أو ذميا ولو فعل ذلك وهو بعد ملك نفسه
~~حتى يعتق فكذلك إذا فعله وهو مكاتب يملك ما في ذمته فيسقط عنه ويكون حرا
~~مسلم تاجر في دار الحرب كاتب عبده أو أعتقه أو دبره كان جائزا استحسانا وفى
~~القياس لا يجوز شئ من ذلك منه لأنه فعله حيث لا يجرى حكم المسلمين وتنفيذ
~~هذه التصرفات من أحكام المسلمين ووجه الاستحسان انه مسلم ملتزم لاحكام
~~الاسلام وإن كان في دار الحرب وكذلك العبد مسلم ليس بمحل الاسترقاق بعد
~~PageV07P236
# حق العتق أو حقيقته فوجود هذا التصرف منهما في دار الحرب كوجوده في دار
~~الاسلام وكذلك لو كان العبد كافرا قد اشتراه في دار الاسلام لان الذمي في
~~أنه ليس بمحل الاسترقاق كالمسلم فإن كان العبد كافرا قد اشتراه في دار
~~الحرب وكاتبه فأدى وعتق ثم أسلم أجزته على المسلم استحسانا وفى القياس هو
~~عبد له لأنه معتق له بالكتابة واستيفاء البدل فكأنه أعتقه قصدا وقد بينا ان
~~اعتاق المسلم العبد الحربي في دار الحرب لا يجوز لان غرضه الاسترقاق فلا
~~ينفذ العتق فيه من المسلم كما لا ينفذ من الحربي وللاستحسان فيه وجهان
~~أحدهما ms2099 أن المسلم ضمن له ترك التعرض له بعد ما يؤدى بدل الكتابة إليه فعليه
~~الوفاء بما ضمن لان التحرز عن الغدر واجب على المسلم في دار الحرب ألا ترى
~~أنه لا يحل له أن يأخذ شيئا من أموالهم سرا فللوفاء بما ضمن جعلناه حرا
~~والثاني أن المسلم إنما يتملك بالقهر إذا أحرزه بدار الاسلام وذلك لا يوجد
~~منه هنا لان دار الحرب ليس بدار له فلا يتملكه قبل الاسلام وبعد الاسلام
~~يستحيل أن يتملك الحر المسلم بالقهر وعلى هذا الطريق الاستحسان في الكتابة
~~والعتق جميعا والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب (باب
~~المكاتبة تلد من مولاها) (قال) رضي الله تعالى عنه وإذا ولدت المكاتبة من
~~مولاها خيرت فإن شاءت أبطلت الكتابة وكانت أم ولد له وإن شاءت مضت وأخذت
~~العقر لأنه تلقاها جهتا حرية أحدهما عاجل ببدل والآخر آجل بغير بدل فتختار
~~أيهما شاءت ونسب ولدها ثابت من المولى بالدعوة وهو حر لان المولى مالك
~~للاعتاق في ولدها وان اختارت المضي على الكتابة أخذت العقر من مولاها
~~لإقراره بوطئها ثم إن مات المولى عتقت بالاستيلاد وسقط عنها بدل الكتابة
~~وان ماتت هي وتركت مالا يؤدى مكاتبتها منه وما بقي ميراث لابنها وإن لم
~~تترك مالا فلا سعاية على هذا الولد لأنه حر وإنما السعاية على ولد هو تبع
~~لها في الكتابة حتى إذا كانت ولدت ولدا آخر فنفاه المولى أولم يدعه فان
~~نسبه لا يثبت منه لأنها مكاتبة لا يحل للمولى وطؤها فلا يثبت النسب منه الا
~~بالدعوة وإذا ماتت سعى هذا الولد فيما بقي عليها فان مات المولى بعد ذلك
~~عتق الولد وبطلت عنه السعاية لأنه بمنزلة أم الولد كأمه فيعتق بموت المولى
~~فان ادعى المولى حبل مكاتبته فضرب انسان بطنها بعد ذلك بيوم فألقت جنينا
~~ميتا فان في PageV07P237
# الولد غرة لأبيه لأنه عتق بدعوته كما لو ادعاه بعد الانفصال وبدل الجنين
~~الحر الغرة وكان ميراثا لأبيه لان الأم مكاتبة بعد فلا ترث شيئا ولكنها
~~تأخذ العقر ms2100 من المولى إذا اختارت المضي على المكاتبة وإذا ولدت المكاتبة من
~~المولى ومضت على الكتابة ثم ولدت ولدا آخر لم يلزم المولى إلا أن يدعى
~~لأنها محرمة عليه باعتبار بقاء الكتابة فلا يلزمه نسب ولدها الا بالدعوة
~~فإن كان الولد بنتا فولدت هذه الابنة بنتا ثم أعتق المولى الابنة السفلى
~~عتقت هي وحدها لأنها داخلة في كتابة الجدة ومملوكة للمولى فتعتق باعتاقه
~~إياها وان أعتق الابنة الأولى عتقت هي والابنة السفلى في قول أبي حنيفة
~~وعلى قول أبى يوسف ومحمد رضوان الله عليهم أجمعين لا تعتق السفلى ولكنها
~~تكون مع الجدة على حالها لان السفلي تبع للجدة في الكتابة بمنزلة ولد آخر
~~لها ولو كان لها ولدان فاعتق المولى أحدهما لم يعتق الآخر والدليل على هذا
~~ان الجدة لو ماتت كان على العليا والسفلى السعاية فيما عليها من بدل
~~الكتابة وإذا أدت السعاية إحداهما لم ترجع على الأخرى بشئ وان الجدة في حال
~~حياتها أحق بكسبها لتستعين به على مكاتبتها وهذا لان العليا تبع ولا تبع
~~للتبع فعرفنا انهما في الحكم بمنزلة الولدين من الجدة وأبو حنيفة رحمه الله
~~تعالى يقول مع هذا السفلى جزء من العليا كما أن العليا جزء من الجدة ثم لو
~~أعتق المولى الجدة عتقت العليا فكذلك إذا أعتق العليا عتقت السفلى والسفلى
~~تبع للجدة كما قالا ولكن بواسطة العليا ولا تتحقق هذه الواسطة الا بعد جعل
~~السفلى تبعا للعليا ولو أعتق العليا قبل انفصال السفلى منها عتقت السفلى
~~بلا شك فكذلك بعد الانفصال لان معني التبعية بالانفصال لا ينقطع لبقاء عقد
~~الكتابة وإذا ولدت المكاتبة من مولاها ثم أقر المولى أنها أمة لفلان لم
~~يصدق وان صدقته في ذلك لان حق أمية الولد قد ثبت لها واستحق المولى ولاءها
~~فلا يصدقان على إبطاله فان قال المدعى بعتك بألف درهم ولم تنقد الثمن وقال
~~المولى زوجتني والأمة معروفة للمدعى فعلى المولى المهر يستوفيه المدعي
~~قصاصا من الثمن لأنهما يتصادقان على وجوبه عليه وان اختلفا في سببه ms2101 وليس
~~عليه قيمة في الأم ولا في الولد لان تعذر استردادها كان باقرار المدعى
~~ببيعها منه الا تري أنه لو أنكر ذلك تمكن من استردادها لكونها معروفة انها
~~له وإن لم تكن معروفة انها للمدعى ضمن له القيمة لان تعذر استردادها لم يكن
~~باقراره بالبيع ولكن كان بالاستيلاد الموجود من المستولد ألا ترى أنه وان
~~أنكر البيع لم يتمكن من استردادها وقد أقر المستولد انها ملك المقر له
~~PageV07P238
# احتبست عنده فيضمن قيمتها له بعد أن يحلف بالله ما اشتريتها منه بما يدعى
~~من الثمن لأنه لو أقر بالشراء لزمه الثمن فإذا أنكر يحلف على ذلك والله
~~أعلم (باب الايمان في العتق) (قال) وإذا قال الرجل لعبده ان بعتك فأنت حر
~~فباعه لم يعتق لان أوان نزول العتق المتعلق بالشرط بعد وجود الشرط وبعد
~~البيع هو ليس بمملوك له فلا يعتق إلا أن يكون البيع فاسدا فيعتق لان بعد
~~وجود الشرط هو باق على ملكه فان البيع الفاسد لا يزيل الملك بنفسه إلا أن
~~يكون سلمه إلى المشترى قبل البيع فحينئذ يزول ملكه بنفس البيع فلا يعتق ولو
~~قال إذا دخلت الدار فأنت حر فباعه فدخل الدار لم يعتق الا على قول ابن أبي
~~ليلى رحمه الله فإنه يقول يعتق ويبطل البيع وكذلك مذهبه في الفصل الأول لان
~~التعليق قد صح في الملك فينزل العتق من جهته عند وجود الشرط ولا يعتبر قيام
~~ملكه في المحل عند ذلك كما لا يعتبر قيام الأهلية في المولى حتى لو جن ثم
~~دخل الدار عتق ولكنا نقول المتعلق بالشرط إنما يصل إلى المحل عند وجود
~~الشرط فلا بد من قيام ملكه في ذلك الوقت ليعتق من جهته والأهلية إنما يحتاج
~~إليها لصحة التكلم وتكلمه عند التعليق لا عند وجود الشرط فيستقيم أن يجعل
~~عند وجود الشرط كالمنجز للعتق بذلك الكلام الذي صح منه فان اشتراه بعد هذا
~~فدخل الدار لم يعتق أيضا لان يمينه انحلت بوجود الشرط في غير الملك إذ ليس
~~من ضرورة ms2102 انحلال اليمين نزول الجزاء وإن لم يدخل الدار بعد البيع حتى
~~اشتراه فدخل عتق عندنا لبقاء اليمين إلى وقت وجود الشرط في ملكه ولا يعتق
~~عند الشافعي رحمه الله لبطلان اليمين بزوال الملك فان اليمين كما لا ينعقد
~~عنده الا في الملك لا يبقى بعد زوال الملك فان قال إذا دخلت هاتين الدارين
~~فأنت حر فباعه فدخل إحداهما ثم اشتراه فدخل الأخرى عتق لوجود الملك عند
~~تمام الشرط وعند زفر رحمه الله لا يعتق لأنه يعتبر قيام الملك عند وجود نفس
~~الشرط كما يعتبره عند تمام الشرط وقد بينا هذا في الطلاق فان دخل إحداهما
~~قبل البيع ثم باعه فدخل الأخرى لم يعتق لان الشرط قد تم في غير ملكه وأوان
~~نزول الجزاء ما بعد تمام الشرط ولو قال له إذا دخلت هذه الدار فأنت حر إذا
~~كلمت فلانا فباعه ثم دخل الدار ثم اشتراه فكلم فلانا لم يعتق لأنه جعل شرط
~~العتق الكلام وعلق ذلك اليمين بدخول الدار PageV07P239
# والمتعلق بالشرط عند وجود الشرط كالمنجز فيصير عند دخول الدار كأنه قال
~~له أنت حر إذا كلمت فلانا ولو قال ذلك لم يصح لأنه ليس في ملكه عند دخول
~~الدار فلهذا لا يعتق وان كلم فلانا في ملكه بخلاف الأول فان هناك عقد
~~اليمين في الحال وجعل دخول الدارين شرطا للعتق وقد وجد الملك عند التعليق
~~وعند تمام الشرط فلهذا يعتق ولو قال إذا دخلت الدار فأنت حر بعد موتى فباعه
~~فدخل الدار ثم اشتراه لم يعتق ان مات لأنه علق التدبير بدخول الدار فيصير
~~كالمنجز له عند الدخول والتدبير لا يصح الا في الملك أو مضافا إلى الملك
~~فإذا لم يكن في ملكه عند دخول الدار لم يصر مدبرا فلا يعتق بموته ولو قال
~~إن دخلت دار فلان فأنت حر فشهد فلان وآخر أنه قد دخل الدار فهو حر لان
~~الدخول فعل العبد وصاحب الدار في شهادته على فعل العبد كغيره فيثبت الشرط
~~بشهادتهما ولو قال إن كلمت فلانا فأنت ms2103 حر فشهد فلان وآخر أنه قد كلمه لم
~~يعتق لان كلام فلان قوله باللسان والانسان لا يصلح أن يكون شاهدا على فعل
~~نفسه فلم يبق على الشرط الا شاهد واحد وبالشاهد الواحد لا يثبت الشرط فان
~~شهدا بنا فلان أنه قد كلم أباهما فان جحد الأب ذلك جازت شهادتهما لأنهما
~~يشهدان على أبيهما بالكلام وعلى المولى بوجود الشرط وإن كان أبوهما يدعى
~~ذلك فشهادتهما باطلة في قول أبى يوسف رحمه الله تعالى جائزه في قول محمد
~~رحمه الله تعالى لأنه لا منفعة في المشهود به لأبيهما ومحمد رحمه الله
~~تعالى يعتبر المنفعة للتهمة وأبو يوسف رحمه الله تعالى يعتبر الدعوة
~~والانكار لأنهما يشهدان لأبيهما ويظهران صدقه فيما يدعى وقد تقدم بيان هذه
~~المسألة في كتاب النكاح وإذا خلف الرجل بعتق عبد بينه وبين آخر لا يدخل
~~دارا ثم اشترى نصيب الآخر فدخل الدار عتق النصف الأول خاصة لان تعليقه في
~~ذلك النصف صحيح لوجود الملك وقت التعليق فيصير كالمنجز للعتق في ذلك النصف
~~عند وجود الشرط ومن أصل أبي حنيفة أن من أعتق نصف عبده يسعى العبد في النصف
~~الآخر وعندهما يعتق كله فهذا مثله (قال) ولو كان باع النصف الأول ثم اشترى
~~نصف شريكه ثم دخل الدار لم يعتق لان الشرط وجد بعد زوال ملكه يما صح فيه
~~التعليق وهو النصف الأول ولم يكن التعليق صحيحا في النصف الذي استحدث الملك
~~فيه بعد التعليق فلهذا لا يعتق ولو جمع بين عبده وبين ما لا يقع عليه العتق
~~من ميت أو أسطوانة أو حمار فقال أحدكما حر أو قال هذا حر أو هذا عتق عبده
~~في قول أبي حنيفة PageV07P240
# رضي الله عنه وفي قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لا يعتق إلا أن
~~يعنيه لان ما عين عبده في كلامه بل ردد الكلام بينه وبين غيره فلا يتعين
~~عبده الأبنية كما لو جمع بين عبده وعبد غيره فقال أحدكما حر ولأنه لما ضم
~~إليه مالا يتحقق فيه العتق صار ms2104 تقدير الكلام كأنه قال لعبده أنت حر أو لا
~~ولو قال ذلك لم يعتق بدون النية وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول وصف
~~أحدهما بالحرية والعبد محل لهذا الوصف دون الأسطوانة والحمار فيتعين لذلك
~~ويلغو ضم الأسطوانة إليه كما لو أوصى بثلث ماله لحى وميت كانت الوصية كلها
~~للحي ولان كلامه ايجاب للعتق فيتعين له المحل الذي يصلح لايجاب العتق فيه
~~وهو الحي دون الميت والأسطوانة وهذا لان كلام العاقل محمول على الصحة ما
~~أمكن بخلاف عبد الغير فإنه محل بأن يوصف بالعتق ومحل الايجاب العتق أيضا
~~ولكن يصير موقوفا على إجازة المالك فلهذا لا يتعين عبده هناك وروي ابن
~~سماعة عن محمد رحمه الله تعالى أنه إذا جمع بين عبده واسطوانة وقال أحدهما
~~حر عتق عبده لان كلامه ايجاب للحرية ولو قال هذا حر أو هذا لم يعتق عبده
~~لان هذا اللفظ ليس بايجاب للحرية بمنزلة ما لو قال هذا حرا ولا ثم ذكر في
~~بعض النسخ من الأصل بابا من كتاب الولاء وشرح ذلك يأتي بتمامه في كتاب
~~الولاء انتهى شرح كتاب العتاق من مسائل الخلاف والوفاق أملاه المستقبل
~~للمحن بالاعتاق المحصور في طرف من الآفاق حامدا للمهيمن الرزاق ومرتجيا إلى
~~لقائه العزيز بالأشواق ومصليا على حبيب الخلاق وعلى آله وأصحابه خير الصحب
~~والرفاق (تم الجزء السابع ويليه الجزء الثامن وأوله كتاب المكاتب)
~~PageV07P241
# (الجزء الثامن من) كتاب المبسوط لشمس الدين السرخسي وكتب ظاهر الرواية
~~أتت * ستا وبالأصول أيضا سميت صنفها محمد الشيباني * حرر فيها المذهب
~~النعماني الجامع الصغير والكبير * والسير الكبير والصغير ثم الزيادات مع
~~المبسوط * تواترت بالسند المضبوط ويجمع الست كتاب الكافي * للحاكم الشهيد
~~فهو الكافي أقوى شروحه الذي كالشمس * مبسوط شمس الأمة السرخسي (تنبية) قد
~~باشر جمع من حضرات أفاضل العلماء تصحيح هذا الكتاب بمساعدة جماعة من ذوي
~~الدقة من أهل العلم والله المستعان وعليه التكلان دار المعرفة بيروت -
~~لبنان PageV08P001
# بسم الله الرحمن الرحيم (كتاب المكاتب) (قال) الشيخ الامام الاجل الزاهد
~~شمس الأئمة وفخر الاسلام أبو ms2105 بكر محمد بن أبي سهل السرخسي رحمه الله
~~الكتابة لغة هو الضم والجمع يقول كتب البغلة إذا جمع بين سفريها بحلقة ومنه
~~فعل الكتابة لما فيها من الضم والجمع بين الحروف فسمى العقد الذي يجرى بين
~~المولى وعبده بطريق المعاوضة كتابة إما لأنه لا يخلو عن كتبة الوثيقة عادة
~~ولهذا سمى مكاتبة على ميزان المفاعلة لان العبد يكتب لمولاه كما يكتب
~~المولى لعبده ليكون في يد كل واحد منهما ما يتوثق به أو سمى كتابة لان
~~المولى به يضم العبد إلى نفسه في اثبات صفة المالكية له يدا فان موجب هذا
~~العقد ثبوت المالكية للعبد يدا في نفسه وكسبه لان المالكية عبارة عن ضرب
~~قوة وقد ثبتت له هذه القوة بنفس العقد حتى يختص بالتصرف في منافعه ومكاسبه
~~ويذهب للتجارة حيث شاء ولهذا لا يمنعه المولى من الخروج للسفر ولو شرط عليه
~~أن لا يخرج كان الشرط باطلا لان ذلك ثابت له بضرورة هذه المالكية ومقصود
~~المولى من اثبات هذه المالكية له أن يتمكن من أداء المال بالتكسب وربما لا
~~يتمكن منه الا بالخروج من بلدة إلى بلدة وموجب العقد ما يثبت بالعقد المطلق
~~ثم عتقه عند أداء المال لاتمام هذه المالكية لأن العقد معاوضة فيقتضى
~~المساواة بين المتعاقدين وأصل البدل يجب للمولى في ذمته بنفس العقد ولكن لا
~~يتم ملكه الا بالقبض لان الذمة تضعف بسبب الرق فان صلاحية الذمة لوجوب
~~المال فيها من كرامات البشر وذلك ينتقض بالرق كالحل الذي ينبنى عليه ملك
~~النكاح ولهذا لا يثبت الدين في ذمة العبد الا متعلقا بمالكية رقبته وهذا لا
~~يتحقق فيما كان واجبا للمولى لان المالكية حقه فلهذا كان ما يجب له ضعيفا
~~في ذمته فثبت للعبد بمقابلته مالكية ضعيفه أيضا ثم إذا تم الملك المولى
~~بالقبض تتم المالكية للعبد أيضا وتمام المالكية لا يكون الا بالعتق فيعتق
~~لضرورة اتمام المالكية PageV08P002
# ثم جواز هذا العقد ثبت بالنص قال الله تعالى والذين يبتغون الكتاب مما
~~ملكت أيمانكم فكاتبوهم ان علمتهم فيهم ms2106 خيرا وبظاهر الآية يقول داود ومن
~~تابعه إذا طلب العبد من مولاه أن يكاتبه وقد علم المولى فيه خيرا يجب عليه
~~أن يكاتبه لان الامر يفيد الوجوب وقال بعض مشايخنا الامر قد يكون لبيان
~~الجواز والإباحة كقوله تعالى وإذا حللتم فاصطادوا وقوله ان علمتم فيهم خيرا
~~مذكور على وفاق العادة والعادة ان المولى إنما يكاتب عبده إذا علم فيه خيرا
~~ولكن هذا ضعيف فإنه إذا حمل على هذا لم يكن مفيدا شيئا وكلام الله تعالى
~~منزه عن هذا ولكن نقول الامر قد يكون للندب والإباحة ثابتة بدون هذا الشرط
~~والندب متعلق بهذا الشرط فإنما ندب المولى إلى أن يكاتبه إذا علم فيه خيرا
~~ثم الكتابة قد تكون ببدل منجم مؤجل وقد تكون ببدل حال عندنا بظاهر الآية
~~فالتنجيم والتأجيل زيادة على ما يتلى في القرآن ومثل هذه الزيادة لا يمكن
~~اثباتها بالرأي فعرفنا أنه ليس بشرط بل هو ترفيه والشافعي رحمه الله تعالى
~~لا يجوز الكتابة الا مؤجلا منجما أقله نجمان قال لان العبد يلتزم الأداء
~~بالعقد والقدرة على التسليم شرط لصحة التزام التسليم بالعقد وهو يخرج من يد
~~مولاه مفلسا فلا يقدر على التسليم الا بالتأجيل والاكتساب في المدة فإذا
~~كان مؤجلا منجما كان ملتزما تسليم ما يقدر على تسليمه فيصح وإذا كان حالا
~~فإنما يلتزم تسليم ما لا يقدر على تسليمه فلا يصح العقد توضيحه أن صفة
~~الحلول تفوت ما هو المقصود بالكتابة لأنه يثبت للمولى حق المطالبة عقيب
~~العقد والعبد عاجز عن الأداء ويتحقق عجزه بفسخ العقد فيفوت ما هو المقصود
~~وكل وصف يفوت ما هو المقصود بالعقد يجب نفيه عن العقد وذلك لا يكون الا
~~بالتنجيم والتأجيل قال وهذا بخلاف السلم على أصله فان المسلم إليه قبل
~~العقد كان من أهل الملك والعاقل لا يلتزم الا تسليم ما يقدر على تسليمه
~~فعرفنا قدرته على التسليم بهذا الطريق وهنا العبد قبل العقد لم يكن أهلا
~~للملك فيتيقن بعجزه عن التسليم في الحال ولان بعقد السلم يدخل ملك ms2107 المسلم
~~إليه بدل بقدرته على تسليم المسلم فيه في الحال وهو رأس المال وهنا بالعقد
~~لا يدخل في ملك العبد شئ بقدرته على تسليم البدل في الحال (وحجتنا) في ذلك
~~أن البدل في باب الكتابة معقود به كالثمن في باب البيع والقدرة على تسليم
~~الثمن ليس بشرط لصحة الشراء فالقدرة على تسليم البدل في باب الكتابة مثله
~~وهذا لأن العقد إنما يرد على المعقود عليه فتشرط القدرة على تسليم المعقود
~~عليه ولهذا لا يجوز البيع الا بعد أن يكون المبيع PageV08P003
# مملوكا للبائع مقدور التسليم له ولهذا شرطنا الاجل في السلم لان المسلم
~~فيه معقود عليه وهو غير مقدور التسليم في الحال لأنه غير مملوك للمسلم إليه
~~وقدرته على التسليم لا تتحقق الا بملكه فلا يجوز الا مؤجلا ليثبت قدرته على
~~التسليم بالتحصيل في المدة ولان الكتابة عقد ارفاق فالظاهر أن المولى لا
~~يضيق على المكاتب ولا يطالبه بالأداء ما لم يعلم قدرته عليه الا انه لا
~~يذكر الاجل ليكون متفضلا في تأخير المطالبة منعما عليه كما كان في الأصل
~~العقد وليمتحنه بما تفرس فيه من الخير حتى إذا تبين له خلافه تمكن من فسخ
~~العقد وبه فارق السلم لأنه مبنى على الضيق والمماكسة فالظاهر أنه لا يؤخر
~~عنه بعد توجه المطالبة له اختيارا فلهذا لا يجوز الا بذكر الاجل ليثبت به
~~قدرته على التسليم ثم يعتق المكاتب بأداء المال سواء قال له إذا أديت إلى
~~فأنت حر أو لم يقل له وللشافعي قول انه لا بد من أن يضمر هذا بقلبه ويظهر
~~بلسانه وهذا بعيد لما بينا ان العتق عند الأداء حكم العقد وثبوت الحكم
~~بثبوت السبب والقصد إلى الحكم والتكلم به بعد مباشره العقد ليس بشرط كما في
~~البيع فان اضمار التمليك بالقلب واظهاره باللسان ليس بشرط لثبوته عند
~~مباشرة البيع فهذا مثله وان عجز عن أول نجم منها أو كانت حالة فلم يؤدها
~~حين طالبه بها رد في الرق لتغير شرط العقد وتمكن الخلل في مقصود المولى وقد ms2108
~~بينا خلاف أبى يوسف في كتاب العتاق ويستوى ان شرط ذلك في الكتابة أو لم
~~يشرط وحكي ابن أبي ليلى قال هذا إذا شرط عند العقد ان يرده في الرق إذا كسر
~~نجما فإن لم يشترط ذلك فما لم يكسر نجمين لا يرد في الرق وهذا فاسد لان
~~تمكن الخلل فيما هو مقصود العاقد يمكنه من الفسخ سواء شرط ذلك في العقد أو
~~لم يشترط كوجود العيب بالمبيع وهذا لان موجب العقد الوفاء بمقتضاه وبدونه
~~ينعدم تمام الرضا وانعدام تمام الرضا في العقد المحتمل للفسخ يمنع ثبوت صفة
~~اللزوم والعاقد في العقد الذي لا يكون لازما متمكن من الفسخ شرط ذلك أو لم
~~يشترط كما في الوكالة والشركة فان كاتبه على ألف منجمة فان عجز عن نجم
~~فمكاتبته ألفا درهم لم تجز هذه المكاتبة لان هذا العقد لا يصح الا بتسمية
~~البدل كالبيع وفى باب البيع لا تصح التسمية بهذه الصفة لكونها مترددة بين
~~الألف والألفين فكذلك في المكاتبة وهذا في معنى صفقتين في صفقة واحدة وقد
~~ورد النهي في ذلك ثم فيه تعليق وجوب بعض البدل بالخطر وهو عجزه عن أداء نجم
~~وهذا شرط فاسد تمكن فيما هو من صلب العقد وهو البدل فيفسد به العقد وقد
~~قررنا هذا الأصل في العتاق وان كاتبه على ألف PageV08P004
# درهم على نفسه وماله وللعبد ألف درهم أو أكثر فهو جائز ولا يدخل بينه
~~وبين عبده ربا قال عليه الصلاة والسلام لا ربا بين العبد وسيده ثم مقصود
~~المولى الارفاق بعبده واشتراط مال العبد للعبد في الكتابة يحقق هذا المقصود
~~لأنه كما لا يتمكن من الكسب الا بمنافعه لا يتمكن من تحصيل الربح الا برأس
~~مال له فلتحقق معني الارفاق صح اشتراط ماله له والربا هو الفضل الخالي عن
~~العوض والمقابلة إذا كان مستحقا بمعاوضة محضة فما يكون بطريق الارفاق كما
~~قررنا لا يكون ربا فإن كان في يده مال سيده لم يدخل ذلك في الكتابة لأنه
~~شرط له في العقد مالا مضافا ms2109 إليه وإضافة المال إلى المرء اما أن يكون بكونه
~~ملكا له أو لكونه كسبا له والعبد ليس من أهل الملك فالإضافة إليه لكونه
~~كسبا له بل يده فيه يد مولاه فهو كسائر الأموال التي في يد المولى وإنما
~~يدخل في هذه التسمية كسبه من مال ورقيق وغير ذلك لأنه مضاف إليه شرعا قال
~~عليه الصلاة والسلام من باع عبدا وله مال وكذلك ما كان سيده وهبه له أو
~~وهبه له غيره بعلمه أو بغير علمه لان ذلك كله كسبه فإنه حصل له بقبوله وعدم
~~علم المولى لا يخرجه من أن يكون كسبا له فيدخل ذلك كله في هذه التسمية ثم
~~موجب عقد الكتابة أن يكون هو أحق بكسبه واشتراط ما اكتسبه قبل العقد ليس من
~~جنس ما هو موجب العقد فيكون داخلا في هذا الايجاب فاما مال المولى الذي ليس
~~من كسب العبد ليس بجنس ما هو موجب العقد فلا يستحقه بهذه التسمية وان كاتبه
~~على أن يخدمه شهرا فهو جائز استحسانا وفى القياس لا يجوز لان الخدمة غير
~~معلومة وفيما لا يصح الا بتسمية البدل لا بد من أن يكون المسمى معلوما ثم
~~خدمته مستحقة لمولاه بملكه رقبته وإنما يجوز عقد الكتابة إذا كان يستحق به
~~المولى ما لم يكن مستحقا له ولكنه استحسن فقال أصل الخدمة معلوم بالعرف
~~ومقداره ببيان المدة وإنما تكون الجهالة في الصفة وذلك لا يمنع صحة تسميته
~~في الكتابة كما لو كاتبه على عبد أو ثوب هروي ثم المولى وإن كان يستخدمه
~~قبل الكتابة فلم يكن ذلك دينا له في ذمة العبد وبتسميته في العقد يصير
~~واجبا له في ذمته فهو بمنزلة الكسب كان مستحقا لمولاه قبل العقد وإنما يؤدى
~~بدل الكتابة من ذلك الكسب ولكن لما كان وجوبه في الذمة بالتسمية في العقد
~~صح العقد بتسميته وكذلك أن كاتبه على أن يحفر له بئرا قد سمى طولها وعرضها
~~وأراه مكانها أو على أن يبني له دارا قد أراه آجرها وجصها وما يبني بها ms2110 فهو
~~على القياس والاستحسان الذي قلنا وان كاتبه على أن يخدم رجلا PageV08P005
# شهرا فهو جائز في القياس لان المولى إنما يشترط الخدمة لنفسه ثم يجعل
~~غيره نائبا في الاستيفاء فهو واشتراطه الاستيفاء بنفسه سواء إلا أنه قال
~~هنا يجوز في القياس بخلاف الأول لان خدمته لم تكن مستحقة لذلك الرجل قبل
~~العقد وإنما تصير مستحقة بقبوله بالعقد فأما خدمته لمولاه وحفر البئر وبناء
~~الدار كان مستحقا له قبل العقد بملك رقبته وذلك الملك يبقى بعد الكتابة
~~فبهذا الحرف يفرق بينهما في وجه القياس وان كاتبه على ألف درهم يؤديها إلى
~~غريم له فهو جائز لأنه شرط المال لنفسه بالعقد ثم أمره بأن يقضى به دينا
~~عليه وجعل الغريم نائبا في قبضه منه وقبض نائبه كقبضه بنفسه وكذلك أن كاتبه
~~على ألف درهم يضمنها لرجل عن سيده فالكتابة والضمان جائزان وهذا ليس بضمان
~~هو تبرع من المكاتب بل هو التزام أداء مال الكتابة إلى من أمره المولى
~~بالأداء إليه ولا فرق في حقه بين أن يلتزم الأداء إلى المولى وبين أن يلتزم
~~الأداء إلى من أمره المولى بالأداء إليه وان ضمن لرجل مالا بغير إذن سيده
~~سوى الكتابة لم يجز لأنه إنما يضمن المال ليؤديه من كسبه وكسبه لا يحتمل
~~التبرع فكذلك التزامه بطريق التبرع ليؤديه من كسبه لا يجوز وهذا لأنه بقي
~~عبدا بعد الكتابة ولا يجب المال في ذمة العبد الا شاغلا لمالية رقبته أو
~~كسبه فإذا كان بطريق التبرع لم يكن شغل كسبه فلا يثبت دينا في ذمته للحال
~~وكذلك أن أذن له المولى في ذلك لان المولى ممنوع من التبرع بكسبه فلا يعتبر
~~اذنه في ذلك وبه فارق القن فإنه لو كفل بإذن مولاه صح لان المولى مالك
~~للتبرع بمالية رقبته وكسبه فإذا إذا أذن له في هذا الالتزام يثبت المال في
~~ذمته متعلقا بمالية رقبته فكان صحيحا وان ضمن عن السيد لغريم له بمال على
~~أن يؤديه من المكاتبة أو قبل الحوالة به فهو جائز لأنه ms2111 لا يتحقق معنى
~~التبرع في هذا الالتزام فإنه مطلوب ببدل الكتابة سواء كان طالبه به المولى
~~أو المضمون له ولان دين الكتابة وجب في ذمته شاغلا لكسبه حتى يؤديه من كسبه
~~فما يلتزم أداؤه من الكتابة فهو متمكن من أداء ذلك من كسبه فلهذا صح هذا
~~الضمان وان كاتبه على مال منجم ثم صالحه على أن يجعل بعضها ويحط عنه ما بقي
~~فهو جائز لأنه عبده ومعنى الارفاق فيما يجرى بينهما أظهر من معنى المعاوضة
~~فلا يكون هذا مقابلة الاجل ببعض المال ولكنه ارفاق من المولى بحط بعض البدل
~~وهو مندوب إليه في الشرع ومساهلة من المكاتب في تعجيل ما بقي قبل حل الاجل
~~ليتوصل به إلي (إلى) شرف الحرية وهو مندوب إليه في الشرع أيضا بخلاف ما لو
~~جرت PageV08P006
# هذه المعاملة بين حرين لان معنى المعاوضة فيما بينهما يغلب على معنى
~~الارفاق فيكون هذا مبادلة الاجل بالدراهم ومبادلة الاجل بالدراهم ربا وكذلك
~~أن صالحه من الكتابة على شئ بعينه فهو جائز لان دين الكتابة يحتمل الاسقاط
~~بالابراء وقبضه غير مستحق فالاستبدال به صحيح كالثمن في البيع وهذا لان في
~~الاستبدال اسقاط القبض بعوض وإذا جاز اسقاط القبض بما هو ابراء حقيقة وحكما
~~بغير عوض فكذلك بالعوض وان فارقه قبل القبض لم يفسد الصلح لأنه افتراق عن
~~عين بدين ألا ترى أنه لو اشترى ذلك الشئ بعينه بما عليه من الكتابة جاز وإن
~~لم يقبضه في المجلس وان صالحه على عرض أو غيره مؤجل لم يجز لأنه دين بدين
~~ونهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن الكالئ بالكالئ فان كاتبه على ألف
~~ردهم منجمة على أن يؤدى إليه مع كل نجم ثوبا قد سمى جنسه أو على أن يؤدى مع
~~كل نجم عشرة دراهم فذلك جائز لان ما ضمه إلى المسمى في كل نجم يكون بدلا
~~مشروطا عليه بمنزلة الألف الذي ذكره أولا والثوب الذي هو مسمى الجنس يصلح
~~أن يكون بدلا في الكتابة لأنه مبنى على التوسع فكان ms2112 هذا بمنزلة قوله كاتبتك
~~على كذا وكذا وهو صحيح يتضح فيما ذكر بعده أنه لو قال له على أن تؤدى مع
~~مكاتبتك ألف درهم لأنه لا فرق بين أن يقول كاتبتك على ألف درهم مع ألف درهم
~~أو يقول على ألف درهم وألف درهم وإذا ثبت ان جميع ذلك بدل فإذا عجز عن أداء
~~شئ منه بعد حله رد في الرق وان كاتبه على ألف درهم فأداها ثم استحقت من يد
~~المولى فالمكاتب حر لوجود شرط عتقه وهو الأداء والعتق بعد وقوعه لا يحتمل
~~الفسخ فالأداء وان بطل بالاستحقاق بعد الوجود لا يبطل العتق ولان المكاتبة
~~لم تقع على هذه الألف بعينها يريد به أن بدل الكتابة كان في ذمته وما يؤديه
~~عوض عن ذلك فان الديون تقضى بأمثاله لا بأعيانها وبدل المستحق مملوك للمولى
~~بالقبض والمكاتب قابض لما في ذمته فيكون مملوكا له وإن كان بدله مستحقا ومن
~~ملك ما في ذمته سقط عنه ذلك فلهذا كان حرا ويرجع عليه السيد بألف مكانها
~~لان قبضه قد انتقض بالاستحقاق فكأنه لم يقبض أو وجد المقبوض زيوفا فرده
~~فلهذا رجع بألف مكانها والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع
~~والمآب PageV08P007
# (باب مالا يجوز من المكاتبة) (قال) رضي الله عنه وإذا كاتب الرجل عبده
~~على قيمته لم يجز لان عقد الكتابة لا يصح الا بتسمية البدل كعقد البيع
~~والقيمة مجهول الجنس والقدر عند العقد فلم تصح تسميته وهو تفسير العقد
~~الفاسد فان موجب الكتابة الفاسدة القيمة بعد تمامها فإذا أدى إليه القيمة
~~عتق لأن العقد انعقد مع الفساد فينعقد موجبا لحكمه والأصل أن العقد الفاسد
~~معتبر بالجائز في الحكم لان صفة الفساد لا تمنع انعقاد أصل العقد بل تدل
~~على انعقاده فان قيام الوصف بالموصوف فان الصفة تبع وبانعدام التبع لا
~~ينعدم الأصل ثم العقود الشرعية لا تنعقد الا مفيدة للحكم في الحال أو في
~~الثاني ولا يمكن تعرف حكم العقد الفاسد من نفسه لان الشرع لم يرد بالاذن
~~فيه فلا بد ms2113 من أن يتعرف حكمه من الجائز ولان الحكم يضاف إلى أصل العقد لا
~~إلى صفة الجواز والذي يتعلق بصفة الجواز لزوم العقد بنفسه وذلك لا يثبت مع
~~الفساد فأما حكم العتق عند أداء البدل مضاف إلى أصل العقد وأصل العقد منعقد
~~وقد وجد أداء البدل لأنا ان نظرنا إلى المسمى فهو القيمة وان نظرنا إلى
~~الواجب شرعا عند فاسد العقد فهو القيمة فلهذا يعتق بأداء القيمة وان كاتبه
~~على ثوب لم يسم جنسه لم يجز لان الثياب أجناس مختلفة وما هو مجهول الجنس لا
~~يثبت دينا في الذمة في شئ من المعاوضات كما في النكاح وان أدى إليه ثوبا لم
~~يعتق لأنا لم نعلم بأداء المشروط حقيقة فاسم الثوب كما يتناول ما أدى
~~يتناول غيره ولم يوجد أداء بدل الكتابة أيضا حكما لان بدل الكتابة هو
~~القيمة في العقد الفاسد وبأداء الثوب لا يصير مؤديا القيمة فلهذا لا يعتق
~~(فان قيل) المسمى ثوب وهذا الاسم حقيقة لما أدى فينبغي أن يعتق وإن لم يكن
~~هذا هو البدل حكما كما لو كاتبه على خمر فأدى (قلنا) نعم المسمى ثوب ولكنا
~~نقول الثياب متفاوتة تفاوتا فاحشا فلا وجه لتعيين هذا الثوب مسمى لأنه لو
~~تعين لم يكن للمولى أن يرجع عليه بشئ آخر فإنه مال متقوم وقد سلم له وفى
~~هذا ضرر عليه فلدفع الضرر عنه لا يتعين هذا مسمى ولان هذا بمنزلة الاسم
~~المشترك وفى المشترك لا يتعين بمطلق الاسم ولا عموم للاسم المشترك فلهذا لا
~~يعتق بأداء الثوب وكذلك لو كاتبه على خمر أو خنزير أو دار بغير عينها لان
~~الدار لا تثبت في الذمة في شئ من العقود ولان اختلاف البلدان والمحال في
~~الدار كاختلاف الأجناس في PageV08P008
# الثياب ولهذا لو وكله بشراء دار له لم يصح التوكيل وان كاتب أمته على ألف
~~درهم على أن يطأها ما دامت مكاتبة لم تجز الكتابة وقد بينا هذه المسألة بما
~~فيها من الاختلاف والطعن في كتاب العتاق فان وطئها السيد ثم أدت ms2114 الكتابة
~~فعليه عقرها لما بينا أن العقد الفاسد معتبر بالجائز في الحكم وفى الكتابة
~~الجائزة يلزمه العقر بالوطئ ويتقرر عليه إذا أدت الكتابة فكذلك في الفاسد
~~وهذا بخلاف البيع الفاسد فان البائع إذا وطئ الجارية المبيعة قبل التسليم
~~ثم سلمها إلى المشترى فأعتقها لم يكن على البائع عقر في الوطئ والفرق
~~بينهما ان الملك للمشترى في البيع الفاسد يحصل عند القبض مقصورا عليه لان
~~السبب ضعيف فلا يفيد الحكم حتى يتقوى بالقبض فلا يتبين بقبض المشترى أن وطئ
~~البائع كان في غير ملكه بل كان وطؤه في ملكه فلا يلزمه العقر ولهذا لو
~~وطئها غير البائع قبل التسليم بشبهة كان العقر للبائع ولو اكتسب كسبا كان
~~ذلك للبائع بخلاف الكتابة فإنها إذا تمت بأداء البدل يثبت الاستحقاق لها من
~~وقت العقد حتى لو وطئت بشبهة كان العقر لها ولو اكتسبت كانت الاكتسابات
~~كلها لها فلهذا يجب العقر على المولى بوطئها وحقيقة المعنى في الفرق أن
~~موجب الكتابة اثبات المالكية لها في اليد والمكاسب وذلك في حكم المسلم
~~إليها بنفس العقد لما لها من اليد في نفسها إلا أن المولى كان متمكنا من
~~الفسخ والاسترداد لفساد السبب فإذا زال ذلك بالعتق تقرر الاستحقاق لها بأصل
~~العقد ووزانه (ووزنه) المبيع بعد قبض المشترى فإنه يكون مملوكا له ويتمكن
~~البائع من فسخ العقد لفساد السبب فإذا زال ذلك بالاعتاق تقرر الملك له من
~~وقت القبض وإذا كاتب عبده مكاتبة فاسدة ثم مات المولى فأدى المكاتبة إلى
~~الورثة عتق استحسانا وفى القياس لا يعتق لأن العقد الفاسد لكونه ضعيفا في
~~نفسه لا يمنع ملك الوارث ومن ضرورة انتقاله إلى الوارث بطلان ذلك العقد ولو
~~عتق بالأداء إنما يعتق من جهة الوارث والوارث لم يكاتبه ولكنه استحسن فقال
~~ما هو المعقود عليه مسلم إلى العبد بنفس العقد فيموت المولى لا يبطل حقه
~~وان تمكن الوارث من ابطاله لفساد السبب كالمبيع في البيع الفاسد بعد
~~التسليم فان البائع إذا مات لا يملكه وارثه ولا يبطل ملك ms2115 المشتري فيه وإن
~~كان الوارث يتمكن من استرداده وتملكه لفساد السبب حتى لو أعتقه المشترى نفذ
~~عتقه فكذلك هنا بعد الموت يبقى العقد ما لم يفسخ الوارث وإذا بقي العقد كان
~~أداء البدل إلى الوارث القائم مقام المورث كأدائه إلى PageV08P009
# المورث في حياته فلهذا يعتق به وان كاتب أمته مكاتبة فاسدة فولدت ولدا ثم
~~أدت المكاتبة عتق ولدها معها اعتبارا للعقد الفاسد بالجائز في الحكم لما
~~بينا أن الاستحقاق إذا تم لها بالأداء فإنه يحكم بثبوته من وقت العقد كما
~~في استحقاق الكسب وان ماتت قبل أن تؤدى فليس على ولدها أن يسعى في شئ لأنه
~~إنما يلزمه السعاية فيما كان واجبا على أمه ومع فساد العقد لم يكن عليها شئ
~~من المال فكذلك لا يكون على ولدها فان استسعاه في مكاتبة الأم فأداه لم
~~يعتق في القياس لأن العقد فاسد والاستحقاق به ضعيف والحق الضعيف في الأم لا
~~يسرى إلى الولد وفى الاستحسان يعتق هو وأمه مستندا إلى حال حياتها اعتبارا
~~للعقد الفاسد بالجائز في الحكم ولان الولد جزء منها وكان أداؤه في حياة
~~الأم كأدائها فكذلك بعد موت الأم أداؤه كأدائها وان كاتبها على ألف درهم
~~على أن كل ولد تلده فهو للسيد أو على أن تخدمه بعد العتق فالكتابة فاسدة
~~لان هذا الشرط مخالف لموجب العقد وهو متمكن في صلب العقد فيفسد به العقد
~~ولأنها بالكتابة تصير أحق بأولادها واكسابها ولو شرط عليها مع الألف شيئا
~~مجهولا من كسبها لم تصح الكتابة فكذلك إذا شرط مع الألف ما تلده لنفسه لان
~~ذلك مجهول ثم إن أدت مكاتبتها تعتق وفيه طعن بشر وقد بيناه في كتاب العتاق
~~وان كاتبها على ألف درهم إلى العطاء أو الدياس أو إلى الحصاد أو إلى نحو
~~ذلك مما لا يعرف من الاجل جاز ذلك استحسانا وفي القياس لا يجوز لان عقد
~~الكتابة لا يصح الا بتسمية البدل كالبيع وهذه الآجال المجهولة إذا شرطت في
~~أصل البيع فسد بها العقد فكذلك الكتابة ولكنه ms2116 استحسن فقال الكتابة فيما
~~يرجع إلى البدل بمنزلة العقود المبنية على التوسع في البدل كالنكاح والخلع
~~ومثل هذه الجهالة في الاجل لا يمنع صحة التسمية في الصداق فكذلك في الكتابة
~~وهذا لان الجهالة المستدركة في الاجل نظير الجهالة المستدركة في البدل وهو
~~جهالة الصفة بعد تسمية الجنس فكما لا يمنع ذلك صحة التسمية في الكتابة
~~فكذلك هذا فان تأخر العطاء فإنه يحل المال إذا جاء أجل العطاء في مثل ذلك
~~الوقت الذي يخرج فيه لان المقصود وقت العطاء لا عينه فان الآجال تقدر
~~بالأوقات ولها أن تعجل المال وتعتق لان الاجل حقها فيسقط باسقاطها ولها في
~~هذا التعجيل منفعة أيضا وهو وصولها إلى شرف الحرية في الحال ولو كاتبها على
~~ميتة فولدت ولدا ثم أعتق السيد الأم لم يعتق ولدها معها لان أصل العقد لم
~~يكن منعقدا فان الكتابة لا تنعقد الا بتسمية PageV08P010
# مال متقوم والميتة ليست بمال متقوم ألا ترى أن البيع به لا ينعقد حتى لا
~~يملك المشترى المبيع بالقبض فكذلك الكتابة وإذا لغى العقد يبقى اعتاق الأم
~~بعد انفصال الولد عنها فلا يوجب ذلك عتق ولدها بخلاف ما إذا كاتبها على ألف
~~درهم مكاتبة فاسدة فولدت ولدا ثم أعتق السيد الأم عتق ولدها معها لأن العقد
~~هناك منعقد مع الفساد فثبت حكمه في الولد اعتبارا للفاسد بالجائز ثم عتق
~~الأم باعتاق السيد إياها بمنزلة عتقها بأداء البدل فيعتق ولدها معها وان
~~كاتبها على ألف درهم وهي قيمتها على أنها إذا أدت فعتقت فعليها ألف أخرى
~~جاز على ما قال لأنه جعل بدل الكتابة عليها ألفي درهم إلا أنه علق عتقها
~~بأداء الألف من الألفين وذلك صحيح فإذا أدت الألف عتقت وعليها آلاف الأخرى
~~كما كان الشرط بينهما إذ لا يبعد أن تكون مطالبة ببدل الكتابة بعد عتقها
~~كما لو استحق البدل بعد ما أدت إلى المولى تبقى مطالبة ببدل الكتابة وقد
~~عتقت بالأداء وان كاتبها على حكمه أو حكمها لم تجز المكاتبة لأنه ما سمى في
~~العقد ms2117 مالا متقوما فحكمه قد يكون بغير المال كما يكون بالمال فإذا أدت
~~قيمتها لم تعتق لان أصل العقد لم يكن منعقدا باعتبار أنه لم يسم فيه مالا
~~متقوما فهذا والكتابة على الميتة سواء وان كاتبها على عبد بعينه لرجل لم
~~يجز وكذلك ما عينه من مال غيره من مكيل أو موزون وروى الحسن عن أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى أنه يجوز حتى أنه ان ملك ذلك العين فأداه إلى المولى عتق
~~أو عجز عن أدائه رد في الرق لان المسمى مال متقوم وقدرته على التسليم بما
~~يحدث له من ملك فيه موهوم فتصح التسمية كما في الصداق إذ سمى عبد غيره فتصح
~~التسمية بهذا الطريق فاما في ظاهر الرواية يقول بأن العتق في عقد المعاوضة
~~يكون معقودا عليه وقدرة العاقد على تسليم المعقود عليه شرط لصحة العقد في
~~العقود التي تحتمل الفسخ وملك الغير ليس بمقدور التسليم للعبد فلا تصح
~~تسميته بخلاف النكاح فشرط صحة التسمية هناك أن يكون المسمى مالا متقوما لا
~~أن يكون مقدور التسليم لان القدرة على التسليم فيما هو المقصود بالنكاح ليس
~~بشرط لصحة العقد ففيما ليس بمقصود أولى ثم روى أبو يوسف عن أبي حنيفة
~~رحمهما الله تعالى انه ان ملك ذلك العين فأدى لم يعتق إلا أن يكون المولى
~~قال له إذا أديت إلي فأنت حر فحينئذ يعتق بحكم التعليق وذكر في اختلاف زفر
~~ويعقوب رحمهما الله تعالى ان قول زفر رحمه الله تعالى كذلك وهو رواية الحسن
~~بن أبي مالك عن أبي يوسف رحمه الله تعالى وروى أصحاب الاملاء عن أبي
~~PageV08P011
# يوسف رحمه الله تعالى أنه قال يعتق بالأداء قال له المولى ذلك أو لم يقل
~~لأن العقد منعقد مع الفساد لكون المسمى مالا متقوما وقد وجد الأداء فيعتق
~~كما لو كاتبه على خمر فأدى ووجه قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ان ملك
~~الغير لم يصر بدلا في هذا العقد بتسميته لأنه غير مقدور التسليم له إذا لم
~~يسم شيئا اخر معه ms2118 فلم ينعقد العقد أصلا فإنما يكون العتق باعتبار التعليق
~~بالشرط فإذا لم يصرح بالتعليق قلنا بأنه لا يعتق كما لو كاتبه على ثوب أو
~~على ميتة وان قال كاتبتك على هذه الألف درهم وهي لغيرها جازت المكاتبة لان
~~النقود لا تتعين في عقود المعاوضات فإنما ينعقد العقد بألف هي دين في ذمتها
~~ألا ترى ان تلك الألف لو كانت من كسبها لم تجبر على أدائها بعينها وإذا أدت
~~غيرها عتقت وكذلك أن قالت كاتبني على ألف درهم على أن أعطيها من مال فلان
~~فالعقد جائز وهذا الشرط لغو لان الألف تجب في ذمتها فالتدبير في أداء ما في
~~ذمتها إليها وإذا كاتبها واشترط فيها الخيار لنفسه أو لهما جاز ذلك لان عقد
~~الكتابة يتعلق به اللزوم ويحتمل الفسخ بعد انعقاده ويعتمد تمام الرضا فيكون
~~كالبيع في حكم شرط الخيار لهما أو لأحدهما لان اشتراط الخيار للفسخ بعد
~~الانعقاد ينعدم به تمام الرضا باللزوم فان ولدت ولدا ثم أسقط صاحب الخيار
~~خياره فالولد مكاتب معها لان لزوم العقد عند اسقاط الخيار يثبت من وقت
~~العقد الا ترى ان في البيع تسلم الزوائد المنفصلة والمتصلة للمشترى إذا تم
~~العقد بالإجازة فكذلك في الكتابة وان مات المولى قبل اسقاط الخيار والخيار
~~له أو ماتت الأمة والخيار لها فالخيار يسقط بموت من له كما في البيع ويسعى
~~الولد فيما عليها لأنه مولود في كتابتها وان أعتق المولى نصفها قبل أن يسقط
~~خياره فهذا منه فسخ الكتابة كما لو أعتق جميعها وإذا انفسخت الكتابة فعليها
~~السعاية في نصف قيمتها في قول أبي حنيفة وكذلك لو أعتق السيد ولدها كان هذا
~~فسخا للكتابة لان الولد جزء منها وهو داخل في كتابتها فاعتاقه الولد كاعتاق
~~بعضها وإن كان الخيار لها فالولد يعتق باعتاق المولى ولا يسقط عنها به شئ
~~من البدل لان الولد تبع لا يقابله شئ من البدل ولهذا لو مات لا يسقط عنها
~~شئ من البدل وان كاتبها على ألف درهم تؤديها إليه نجوما واشترط ms2119 أنها ان
~~عجزت عن نجم فعليها مائة درهم سوى النجم فالكتابة فاسدة لتعلق بعض البدل
~~بشرط فيه خطر وقد تقدم نظير هذا والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب واليه
~~المرجع والمآب PageV08P012
# (باب مكاتبة العبدين (قال) رضي الله عنه وإذا كاتب الرجل عبدين له مكاتبة
~~واحدة على ألف درهم وكل واحد منهما كفيل عن صاحبه على أنهما ان أديا عتقا
~~وان عجزا ردا في الرق فهو جائز استحسانا وقد بيناه في العتاق فان أدى
~~أحدهما جميع الألف عتقا لوصول جميع المال إلى المولى ولان أداء أحدهما
~~كأدائهما فان كل واحد منهما مطالب بجميع المال وهما كشخص واحد في حكم
~~الأداء حتى ليس للمولى أن يأبى قبول المال من أحدهما ثم يرجع المؤدى على
~~صاحبه بحصته حتى إذا كانت قيمتها سواء رجع بنصفه لأنه تحمل عنه بأمره وكذلك
~~لو أدى أحدهما شيئا رجع على صاحبه بنصفه قل ذلك أو كثر اعتبارا للبعض بالكل
~~بخلاف مال على حرين وكل واحد منهما كفيل عن صاحبه فان أدى أحدهما هناك
~~النصف بكون عن نفسه خاصة لأنه في النصف أصيل والمال على الأصيل أقوى منه
~~على الكفيل وصرف المؤدى إلى الأقوى ممكن لأنه يجوز الحكم ببراءة ذمة أحدهما
~~عن نصيبه قبل براءة الآخر وهنا لا يمكن جعل المؤدى من نصيب المؤدى خاصة
~~لأنه إذا جعل كذلك برئت ذمته عما عليه من البدل فيعتق والحكم بعتق أحدهما
~~قبل وصول جميع المال إلى المولى متعذر فلهذا جعلنا المؤدى عنهما فيرجع على
~~صاحبه بنصفه وللسيد أن يأخذ أيهما شاء بجميع المال لان كل واحد منهما التزم
~~جميع المال على أن يكون أصيلا في النصف كفيلا في النصف وان مات أحدهما لم
~~يسقط عن الحي شئ منها لأنه مات عن كفيل فيبقى عقد الكتابة في حق الميت
~~ببقاء كفيله ولان الحي منهما محتاج إلى تحصيل العتق لنفسه ولا يتوصل إلى
~~ذلك الا بأداء جميع المال فلحاجته بقي مطالبا بجميع المال وان أدى يحكم
~~بعتقهما جميعا وان أعتق المولى أحدهما تسقط حصته ms2120 لوقوع الاستغناء له باعتاق
~~المولى إياه ولان المولى باعتاقه إياه يصير مبرئا له عن حصته من بدل
~~الكتابة وابراء الأصيل إبراء الكفيل أو يجعل اعتاقه كقبض حصته من البدل منه
~~بطريق انه أتلفه بتصرفه فلهذا يعتق الآخر بأداء حصته من البدل ولو كانتا
~~أمتين فولدت إحداهما وأعتق السيد ولدها لم يسقط شئ من المال عنهما لان
~~الولد تبع لا يقابله شئ من البدل والمولى باعتاقه لا يكون مبرئا ولا يكون
~~قابضا لشئ من بدل الكتابة والمسألة على ثلاثة أوجه أحدهما ما بينا والثاني
~~PageV08P013
# أن يكاتبهما على ألف درهم مكاتبة واحدة ولم يزد على هذا وفي هذا إذا أدى
~~أحدهما حصته من المال يعتق لان المولى حين أوجب العقد لهما ببدل واحد فقد
~~شرط على كل واحد منهما حصته من المال وكذلك هما بالقبول إنما يلتزم كل واحد
~~منهما حصته فلا يكون للمولى أن يطالب كل واحد منهما الا بقدر حصته وبالأداء
~~برئت ذمته فيحكم بحريته والثالث أن يقول المولى إذا أديا عتقا وان عجز ردا
~~في الرق ولا يذكر كفالة كل واحد منهما عن صاحبه فعند زفر رحمه الله تعالى
~~جواب هذا الفصل كجواب الثاني يعتق أحدهما بأداء حصته لان كل واحد منهما لم
~~يلتزم بالقبول الا حصته ألا ترى أنه ليس للمولى أن يطالب أحدهما بجميع
~~المال وان أحدهما إذا أدى جميع المال لم يرجع على صاحبه بشئ بخلاف ما إذا
~~شرط كفالة كل واحد منهما عن صاحبه ولكنا نقول لا يعتق واحد منهما ما لم يصل
~~جميع المال إلى المولى لان ما شرط المولى في العقد يجب مراعاته إذا كان
~~صحيحا شرعا وقد شرط العتق عند أدائهما جميع المال نصا فلو عتق إحداهما
~~بأداء حصته كان مخالفا لشرطه ولان كلام العاقل محمول على الفائدة ما أمكن
~~ولو عتق أحدهما بأداء حصته لم يبق لقول المولى ان أديا عتقا وان عجزا ردا
~~فائدة وما استدل به زفر رحمه الله تعالى ممنوع فان عندنا هذا كالفصل الأول
~~في جميع الأحكام ms2121 فلهذا قلنا ما لم يصل جميع المال إلى المولى لا يعتق واحد
~~منهما رجل كاتب عبدا له على نفسه وعلى عبد له غائب بألف درهم جاز ذلك
~~استحسانا وفى القياس الحاضر منهما يصير مكاتبا بحصته من الألف إذا قسم على
~~قيمته وقيمة الغائب لأنه لا ولاية للحاضر على الغائب في قبول العقد في حقه
~~فإنما يصح قبوله في حق نفسه فلا يلزمه الا حصته من البدل والدليل عليه أنه
~~ليس للمولى ان يطالب الغائب بشئ من البدل فعرفا ان حكم الكتابة لم يثبت في
~~حقه وإنما يثبت في حق الحاضر خاصة وجميع البدل ليس بمقابلته فلا يلزمه الا
~~حصته من البدل وجه الاستحسان أن المولى شرط للعتق وصول جميع المال إليه فلا
~~يحصل هذا المقصود إذا أوجبنا على الحاضر حصته فقط ولكن اما ان يجعل كأنه
~~كاتب الحاضر على الألف وعلق عتق الغائب بأدائه وهذا التعليق ينفرد به
~~المولى أو يجعل العقد كأنه بقبول الحاضر منعقدا فيما لا يضر بالغائب لان
~~تأثير انعدام الولاية للحاضر على الغائب في دفع الضرر عنه لا في منع أصل
~~العقد فان انعقاد العقد بكلام المتعاقدين وهو مملوك لهما ولهذا جعلنا البيع
~~الموقوف سببا تاما قبل إجازة المالك ولكن لا يثبت به ما يضر بالمالك وهو
~~PageV08P014
# إزالة ملكه فكذلك هنا لا ضرر على الغائب في انعقاد العقد في حقه ولا في
~~عتقه عند أداء الحاضر إنما الضرر في وجوب البدل عليه فلا يثبت هذا الحكم
~~بقبول الحاضر وهذا هو الأصح فان أدى الحاضر المال عتقا لانعقاد العقد في
~~حقهما ووصول جميع البدل إلى المولى سواء قال في الكتابة إذا أديت فأنتما
~~حران أو لم يقل ولا يرجع على الغائب بشئ لأنه لم يجب في ذمته شئ من البدل
~~ولو كان واجبا وأدى هذا بغير أمره لم يرجع عليه فإذا لم يكن واجبا فأولى
~~وان مات الغائب لم يرفع عن الحاضر شئ منه لأنه ما كان على الغائب شئ من
~~البدل ولان العقد بقي في حق ms2122 الغائب بعد موته ببقاء من يؤدى بدل الكتابة عنه
~~وان مات الحاضر فليس للمولى أن يطالب الغائب بشئ من البدل لأنه لم يلتزم له
~~شيئا ولهذا كأن لا يطالبه بشئ في حياة الحاضر فكذلك بعد موته ولكن ان قال
~~الغائب انا أؤدي جميع المكاتبة وجاء بها وقال المولى لا أقبلها ففي القياس
~~للمولى أن لا يقبل لأنه متبرع غير مطالب بشئ من البدل فيسقط بموت من عليه
~~حين لم يترك وفاء وانفسخ العقد فبقي الغائب عبدا قنا للمولى وكسبه له فيكون
~~له أن لا يقبل المؤدى منه بجهة الكتابة ولكنه استحسن فقال ليس للمولى أن لا
~~يقبل منه ويعتقان جميعا بأداء هذا الغائب لان حكم العقد ثبت في حق الغائب
~~فيما لا يضر به وذلك بمنزلة البيع بحكم العقد في حق الحاضر فيكون الحاضر مع
~~الغائب هنا بمنزلة مكاتب اشترى ولده ثم مات وقد بينا أن الولد هناك لا
~~يطالب بالبدل ولكن ان جاء به حالا فأدى عتقا جميعا فهذا مثله والمعنى ان
~~الحاضر مات عمن يؤدى البدل ويختار ذلك لتحصيل الحرية لنفسه وهو الغائب
~~فتبقى الكتابة ببقائه بهذه الصفة حتى إذا اختار الأداء يكون أداؤه كأداء
~~الحاضر ولكن لا يثبت الاجل في حقه لان الاجل ينبنى على وجوب المال فإنه
~~تأخير للمطالبة ولا وجوب على الغائب وإذا كانا حيين فأراد المولى بيع
~~الغائب لم يكن له ذلك في الاستحسان لما بينا أن بقبول الحاضر تم السبب في
~~حق الغائب فيما لا يضره وامتناع بيعه على المولى لا يضره فيجعل قبول الحاضر
~~عنه في هذا الحكم كقبوله بنفسه وبهذا تبين أن الأصح هذا الطريق دون طريق
~~تعليق عتقه بأداء الحاضر لان مجرد تعليق العتق بالشرط لا يمنع بيع المولى
~~فيه قبل وجود الشرط رجل قال لعبده قد كاتبت عبدي فلانا الغائب على كذا على
~~أن تؤديها عنه فرضي بذلك الحاضر فهذا لا يجوز لان الحاضر هنا مملوك قن لم
~~يدخله المولى في الكتابة والمولى لا يستوجب على عبده دينا وقد ms2123 بينا أن
~~بقبول الحاضر لا يمكن ايجاب المال في ذمة الغائب PageV08P015
# وجواز عقد الكتابة لا ينفك عن وجوب البدل وإذا لم يجب البدل هنا على أحد
~~لم يجز العقد بخلاف الأول فقد وجب المال هناك على الحاضر لما صار مكاتبا
~~ولكن ان أدى الحاضر هنا المال إلى المولى عتق الغائب استحسانا وفى القياس
~~لا يعتق لأن العقد صار لغوا حين لم يتعلق به وجوب البدل على أحد وجه
~~الاستحسان أن هذا التصرف من المولى إما أن يجعل كتعليقه عتق الغائب بأداء
~~الحاضر وهو ينفرد بهذا التعليق أو يجعل العبد بمباشرة المولى وقبول الحاضر
~~منعقدا في حق الغائب فيما لا يضر به وعتقه عند أداء الحاضر ينفعه ولا يضره
~~فيثبت حكم العقد في حقه بمباشرتهما لان المولى يستبد بالتصرف الموجب لعتق
~~العبد لا في إلزام المال في ذمته والأداء يتحقق بدون تقدم الوجوب كما يتحقق
~~ممن ليس بواجب عليه وهو المتبرع وان كاتب الحر على عبد لرجل على أن ضمن عنه
~~المكاتبة لم يجز لأنه لم يجب البدل بقبول الحر على العبد ولا يمكن ايجاب
~~بدل الكتابة على الحر ابتداء بقبوله ولان الحر لا يضمن عنه ما لم يجب عليه
~~ولو ضمن عنه لسيده ما كان واجبا عليه من بدل الكتابة لم يجز فإذا ضمن ما لم
~~يجب عليه أولى وكذلك أن كان هذا العبد ابنا لهذا الحر وهو صغير أو كبير
~~لأنه لا ولاية للحر على ولده المملوك في إلزام المال عليه فهو كالأجنبي في
~~ذلك وكذلك عبد وابن له صغير لرجل واحد كاتب الأب على ابنه لم يجز لان الأب
~~لما لم يدخل في الكتابة لم يلزمه البدل وليس له ولاية على الابن في إلزام
~~البدل إياه لكونه مملوكا إلا أنه ان أدى الأب عنه في الوجهين يعتق استحسانا
~~لما بينا رجلان لكل واحد منهما عبد فكاتباهما معا على ألف درهم كتابة واحدة
~~ان أديا عتقا وان عجزا ردا في الرق قال يكون كل واحد منهما مكاتبا بحصته
~~لصاحبه ms2124 حتى إذا أدى حصته من البدل إلى مولاه يعتق لان كل واحد منهما إنما
~~يستوجب البدل على مملوكه ويعتبر شرطه في حق مملوكه لا في حق مملوك الغير
~~فإنما وجب لكل واحد منهما على مملوكه بقبوله حصته من الألف فإذا أدى فقد
~~برئت ذمته من بدل الكتابة فيعتق بخلاف ما إذا كانا لشخص واحد لان شرط
~~المولى في حقهما معتبر وقد شرط انهما لا يعتقان الا بوصول جميع المال إليه
~~فلهذا لا يعتق واحد منهما هناك بأداء حصته ولو كاتب عبدا له صغيرا يعقل
~~ويعبر عن نفسه جاز لأنه من أهل العبارة وقول معتبر عند اذن المولى ألا ترى
~~أنه لو أذن له في التجارة نفذ تصرفه فكذلك إذا أوجب له الكتابة وإذا أذن له
~~في القبول فيعتبر قبوله لان فيه منفعة له وإن كان PageV08P016
# صغيرا لا يعقل فلا معتبر بقبوله والكتابة لا تنعقد بمجرد الايجاب بدون
~~القبول حر كاتب على عبد لرجل فأدى إليه المكاتبة يعتق ولا يرجع الحر بالمال
~~على العبد ولا على المولى أما على العبد فلانه لم يلتزم شيئا من المال ولا
~~أمر الحر بالأداء عنه وأما على المولى ففي القياس له أن يسترد المال لأنه
~~رشاه حيث أعتق عبده فيثبت له حق الرجوع عليه كما لو قال له أعتق عبدك بألف
~~درهم وأعطاها إياه فأعتقه كان له أن يرجع فيما أعطاه ويضمنه إن كان قد
~~استهلكه فكذلك فيما سبق توضيحه أن المال لو كان واجبا على العبد فضمنه عنه
~~الحر للسيد وأدى كان له أن يرجع عليه فيسترد منه ما أدى إليه فإذا لم يجب
~~المال على العبد أولى ولكنه استحسن وقال إنه تبرع بأداء المال عنه ولو كان
~~العبد قبل الكتابة ثم أدى حر عنه على سبيل التبرع لم يرجع بالمؤدى على
~~المولى فكذلك الحر إذا كان هو القابل للعقد لان قبوله كقبول العبد فيما لا
~~يضر به ولأنه لو رجع صار المولى مغرورا من جهته بقبوله وأدائه ودفع الضرر
~~والغرور واجب فلهذا جعلناه ms2125 متبرعا بأداء بدل الكتابة فلا يرجع به على أحد
~~رجل كاتب عبدين له كتابة واحدة ان أديا عتقا وان عجزا ردا ثم عجز أحدهما
~~فرده المولى في الرق أو قدمه إلى القاضي فرده وهو لا يعلم بمكاتبة المولى
~~الآخر معه ثم أدى الآخر جميع المكاتبة فإنهما يعتقان جميعا لأنهما كشخص
~~واحد ألا ترى أنهما لا يعتقان الا بأداء جميع المال معا وكما جعلا في حق
~~العتق كشخص واحد فكذلك في العجز فبعجز أحدهما لا يتحقق تغير شرط الكتابة
~~على المولى ما لم يظهر عجز الآخر فلهذا لا ينفذ قضاء القاضي برده في الرق
~~ولان في هذا القضاء اضرارا بالغائب لأنه يسقط حصة الغائب من البدل لا محالة
~~إذا نفذ قضاء القاضي بعجزه والغائب لا يعتق بأداء حصته فيتضرر من هذا الوجه
~~والحاضر ليس بخصم عن الغائب فيما يضره وكذلك أن استسعى الغائب بعد ذلك في
~~نجم أو نجمين ثم عجز فرده هو أو القاضي فهذا باطل لان رد الأول في الرق لما
~~لم يصح صار ذلك كالمعدوم فلا يتحقق العجز بهذا الآخر لتوهم قدرة الأول
~~بالأداء بعد العجز فلهذا لا يصح ردهما في الرق الا معا وكذلك إذا كاتب
~~الرجلان عبدا واحدا مكاتبة واحدة فغاب أحدهما وقدم الآخر العبد إلى القاضي
~~وقد عجز لم يرده في الرق ما لم يجتمع الموليان لأن العقد واحد باتحاد
~~القابل ولان من ضرورة الحكم بعجزه في نصيب الحاضر الحكم بعجزه في نصيب
~~الغائب أيضا والحاضر ليس بخصم عن الغائب فلا يرد في الرق ما لم يجتمعا ولو
~~كان المولى واحدا فمات عن PageV08P017
# ورثة كان لبعضهم ان يرده في الرق بقضاء القاضي اما لان كل واحد منهم خصم
~~عن الميت ورده في الرق قضاء على الميت لأنه يبطل به حقه في الولاء ولان بعض
~~الورثة خصم عن بعض فيما هو ميراث بينهم الا ترى ان أحد الورثة إذا أثبت
~~دينا على انسان بالبينة للميت ثبت في حق الكل وكذلك إذا ثبت عليه دين ولكن
~~لورده ms2126 بغير قضاء لم يصح ذلك منه لان للآخرين رأيا في المسامحة والمهلة معه
~~فلا يكون له ولاية الاستبداد بقطع رأيهم وإن كان المكاتب هو الميت عن ولدين
~~لم يكن للمولى أن يرد أحدهما في الرق حتى يجتمعا لان كل واحد منهما
~~بانفراده كاف لبقاء عقد الكتابة باعتباره فبعجز أحدهما لا يظهر عجز الميت
~~كما لا يظهر عجزه بعدم أحدهما عند وجود الآخر الا ترى أنه لو عجز أحدهما
~~وأدى الآخر عتقا جميعا فلهذا لا يردهما في الرق حتى يجتمعا وإذا كاتب عبدين
~~له مكاتبة واحدة فارتد أحدهما وقتل الآخر فان الحي لا يعتق ما لم يؤد جميع
~~المكاتبة مراعاة لشرط المولى كما في حال حياة الآخر وان أدى عتقا جميعا
~~لأنهما في حكم الأداء كشخص واحد فبعد موت أحدهما يبقى العقد في حقه ببقاء
~~من يؤدى بدل الكتابة وهو الحي فلهذا عتقا بأدائه وإن كان المرتد حين قتل
~~ترك له كسبا اكتسبه في ردته فان المولى يأخذ من ذلك المال جميع المكاتبة
~~لأنه مات عن وفاء فيبقى عقد الكتابة لحاجته إلى تحصيل الحرية ولا يحصل ذلك
~~الا بأداء جميع المال فلهذا أخذ المولى جميع المكاتبة من تركته ويعتقان
~~جميعا ثم يرجع ورثته على الحي بحصته كما لو أداه في حياته وهذا لأنه مضطر
~~في الأداء حيث لا يتوصل إلى العتق الا به وبهذا تبين فساد استدلال زفر فان
~~عنده أحدهما إذا أدى لا يرجع على صاحبه وان عندنا يرجع بعد مقالة المولى
~~إذا أديا عتقا وان عجزا ردا ثم بقية الكسب ميراث لهم لما بينا في العتاق أن
~~قيام حق المولى في كسبه يمنعنا أن نجعل كسب ردته فيئا فيكون ميراثا لورثته
~~وكذلك أن كان المرتد لحق بدار الحرب أخذ الباقي بجميع المكاتبة لان أكثر ما
~~فيه أن لحاقه بدار الحرب كموته والآخر لا يتوصل إلى العتق الا بأداء جميع
~~البدل فإذا أدى رجع على المرتد بحصته إذا رجع كما يرجع في تركته أن لو مات
~~وإن لم يرجع حتى ms2127 مات في دار الشرك عن مال وظهر المسلمون على ماله لم يرجع
~~هذا المؤدى فيه بشئ لان ذلك المال صار فيئا للمسلمين إذ لم يبق فيه للمولى
~~حق حين حكم بحريته والدين لا يبقى في المال الذي صار فيئا وان وجده قبل
~~القسمة ألا ترى أن حرا لو استدان دينا ثم ارتد والعياذ بالله ولحق بدار
~~الحرب ولم يخلف مالا هنا فظهر المسلمون عليه وعلى ماله فقتلوه لم
~~PageV08P018
# يكن لغرمائه على ماله سبيل لأنه صار فيئا وهذا لان السبي يوجب صفاء الحق
~~في المسبي للسابي ولا يصفو له الحق إذا بقي الدين فيه وان عجز المكاتب
~~الحاضر والآخر مرتد في دار الحرب لم يرده القاضي في الرق لان لحاقه بدار
~~الحرب لم يتم لما بقي حق المولى في كسبه ورقبته فهو بمنزلة الغائب في دار
~~الاسلام وقد بينا أنه إذا كان أحدهما غائبا لا يحكم بعجز الحاضر قبل رجوعه
~~فهذا مثله فان رد القاضي هذا في الرق لم يكن ردا للآخر حتى إذا رجع مسلما
~~لم يرد إلى مولاه رقيقا لما بينا أن الحاضر ليس بخصم عن الغائب وان عجز
~~الغائب لم يظهر بعجز الحاضر فلهذا لا تنفسخ الكتابة في حق الغائب وإن كان
~~مرتدا في دار الحرب رجل كاتب عبدا له وامرأته مكاتبة واحدة وكل واحد منهما
~~كفيل عن صاحبه ثم ولدت ولدا فقتل الولد فقيمته للأم دون الأب لأنه جزء منها
~~يتبعها في الرق والحرية فيتبعها في الكتابة أيضا فلهذا كان بدل نفسه لها
~~وكسبه وأرش الجناية عليه كله لها وان قتله المولى فعليه قيمته وكان قصاصا
~~بالكتابة ان كانت قد حلت أو رضيت هي بالقصاص إن لم تكن حلت لان الاجل حقها
~~فيسقط باسقاطها كما لو عجلت المال ثم ترجع على الزوج بحصته إذا حلت الكتابة
~~لأنها صارت مؤدية جميع البدل بالمقاصة فترجع على الزوج بحصته بحكم الكفالة
~~ولكن رضاها بسقوط الاجل يعتبر في حقها دون حق الزوج فلهذا لا ترجع عليه الا
~~بعد حل المال وإن ms2128 كان في القيمة فضل على الكتابة فذلك الفضل وما ترك الولد
~~من مال فهو للأم دون الأب لان الولد قتل وهو مملوك وقد كان تبعا للأم في
~~الكتابة فكسبه وما فضل من قيمته يكون لها خاصة وكذلك أن كان الولد جارية
~~فكبرت وولدت ابنة ثم قتلت الابنة السفلى كانت قيمتها للجدة لان السفلى
~~كالعليا في أنها تابعة للجدة داخلة في كتابتها وان ماتت الجدة وبقي الولدان
~~والزوج كان على الولدين من السعاية ما كان على الجدة لأنهما في حكم جزء
~~منها فيسعيان فيما كان عليها وان أدى أحد الولدين لم يرجع على صاحبه بشئ
~~لأنه مؤد عن الجدة وكسبه في حكم أداء بدل الكتابة بمنزلة كسب الجدة فلا
~~يرجع على صاحبه بشئ لهذا ولكنه يرجع على الزوج بحصته كما لو أدت الجدة في
~~حياتها جميع البدل رجعت على الزوج بحصته ثم يسلم له ذلك دون الآخر لأنه
~~كسبه وإنما يسلم للجدة من كسبه قدر ما يحتاج إليه لأداء بدل الكتابة وتحصيل
~~الحرية لنفسها فما فضل من ذلك يسلم للمكتسب وهذا هو الذي رجع به فاضل عن
~~حاجتها فيكون للمكتسب خاصة رجل كاتب عبدين له مكاتبة واحدة PageV08P019
# بألف درهم وقيمتهما سواء فأدى أحدهما مائتي درهم ثم أعتقه المولى بعد ذلك
~~فإنه يرجع بنصف ما أدى على صاحبه لأنه قبل العتق كان قد استوجب الرجوع على
~~صاحبه بنصف ما أدى قل ذلك أو كثر فلا يبطل ذلك بعتقه لان عتقه مقرر لحقه لا
~~مبطل له ثم يرفع عن الآخر نصف ما بقي من الكتابة اعتبارا للبعض بالكل وقد
~~بينا أنه لو أعتق أحدهما في حال بقاء جميع الكتابة صار كالقابض للنصف أو
~~كالمبرئ له عن النصف فكذلك في حق الباقي هنا وكذلك لو أعتق الذي لم يؤد لان
~~أداء أحدهما كأدائهما فلا يختلف حكم عتقهما وأيهما عتق فإنه يؤخذ على حاله
~~بمكاتبة صاحبه لأنه بمنزلة الكفيل عنه وقد صحت هذه الكفالة تبعا لعقد
~~الكتابة حين كان مطالبا بجميع المال قبل عتق صاحبه ms2129 فكذلك يبقى مطالبا بنصيب
~~صاحبه بعد عتقه فإذا أدي رجع به عليه وليس من ضرورة امتناع صحة كفالته
~~ابتداء بما يبقي على صاحبه بعد حريته امتناع بقاء ما كان ثابتا ألا ترى أن
~~الإباق يمنع ابتداء البيع ولا يمنع بقاءه والعدة تمنع ابتداء النكاح ولا
~~تمنع بقاءه والله سبحانه أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب (باب مكاتبة
~~المكاتب) (قال) رضي الله عنه قد بينا ان للمكاتب ان يكاتب استحسانا فان
~~أعتقه بعد الكتابة لم ينفذ عتقه كما قبله لأنه لا يملكه حقيقة وهو متبرع في
~~اعتاقه وكذلك أن وهب له نصف المكاتبة أو كلها لأنه ابراء بطريق التبرع
~~وكذلك لو قال المكاتب لعبده إذا أعطيتني ألف درهم فأنت حر فهذا باطل ولو
~~أدى لم يعتق لان تعليق العتق بالشرط لا يصح ممن ليس باهل للتنجيز كالصبي
~~وهذا بخلاف الكتابة لأنه عقد معاوضة بمنزلة البيع أو أنفع منه في حق
~~المكاتب ولهذا احتمل الفسخ بالتراضي ولو اعتبر معنى التعليق فيه لم يحتمل
~~الفسخ مكاتب كاتب جاريته ثم وطئها فعلقت منه فإن شاءت مضت على الكتابة لان
~~الاستيلاد لا ينافي ابتداء الكتابة فكذلك بقاءها وإذا اختارت ذلك أخذت
~~عقرها لان المكاتب فيما يلزمه من العقر بالوطئ كالحر وقد بينا أن الحر إذا
~~وطئ مكاتبته يلزمه عقرها لأنها صارت أحق بنفسها فكذلك المكاتب وإن شاءت
~~عجزت نفسها فتكون بمنزلة أم ولده لا يبيعها كما لو استولد المكاتب جاريته
~~فان عجزت نفسها فأعتقها المولى لم يجز كما لو أعتق جارية من كسب مكاتبه
~~بخلاف ما لو أعتق PageV08P020
# ولدها لان الولد داخل في كتابته حتى يعتق بعتقه فيكون مملوكا للمولى فأما
~~الأم لم تدخل في كتابته ألا ترى أنها لا تعتق بعتقه ولكنها أم ولد له يطأها
~~ويستخدمها فلم تصر مملوكة للمولى لان ثبوت ملك المولى لضرورة التبعية في
~~الكتابة وامتناع بيعها لأنها تابعة للولد في هذا الحكم لا أنها داخلة في
~~الكتابة وان مات الولد لم يكن للمكاتب أن يبيعها أيضا لان امتناع البيع
~~فيها ms2130 كان تبعا لحق الولد وحق الولد بموته لا يبطل فكذلك حق الأم وإنما
~~امتنع بيعها تبعا لثبوت نسب ولدها منه وذلك باق بعد موته مكاتب كاتب جاريته
~~ثم استولدها المولى فعليه العقر لها لأنها صارت أحق بنفسها والولد مع أمه
~~بمنزلتها لأنه جزء منها وقد بينا في كتاب العتق أنه لا يمكن الحكم بحرية
~~ولدها مجانا ولا بالقيمة فان عجزت أخذ المولى الولد بالقيمة استحسانا لأنها
~~بالعجز صارت أمة قنة للمكاتب والمولى إذا استولد أمة مكاتبه يكون الولد حرا
~~بالقيمة استحسانا والجارية مملوكة للمكاتب بمنزلة المغرور وإن كان المكاتب
~~هو الذي وطئها ثم مات ولم يترك مالا فإن لم تلد مضت على الكتابة لان
~~المكاتب مات عن وفاء باعتبار ما عليها من البدل وقد بينا ان الوفاء بمال هو
~~دين له معتبر كالوفاء بالمال العين وان كانت ولدت خيرت فإن شاءت رفضت
~~مكاتبتها وسعت هي وولدها في مكاتبة الأول وإن شاءت مضت على مكاتبتها لأنه
~~تلقاها جهتا حرية اما أداء كتابة نفسها لتعتق مع ولدها به أو أداء كتابة
~~المكاتب بعد رفض مكاتبتها لأنها بمنزلة أم الولد والمكاتب إذا مات عن أم
~~ولد له ومعها ولد مولود في الكتابة سعت هي مع ولدها في المكاتبة ويعتقان
~~بالأداء فهذا مثله ولو كان ترك مالا فيه وفاء بالمكاتبة أديت مكاتبته وحكم
~~بحريته وحرية ولده وتبطل المكاتبة عنها لأنها صارت أم ولد للمكاتب فعتق
~~بموته حين حكمنا بحريته ووقع الاستغناء لها عن أداء مكاتبتها وان عجزت هي
~~والمولى هو المدعى للولد والمكاتب الأول ميت فالولد حر وعلى المولى قيمته
~~لان كتابة المكاتب باق بعد موته للوفاء بها وبولدها وقد بينا انها لو عجزت
~~في حياة المكاتب أخذ المولى ابنه بالقيمة فكذلك بعد موته وإن كان بالقيمة
~~وفاء بالمكاتبة عتق المكاتب لان المولى صار مستوفيا لبدل الكتابة بالمقاصة
~~وكانت الأم مملوكة لورثة المكاتب إن كان له وارث سوى المولى وإن لم يكن
~~صارت للمولى بالإرث وكانت أم ولد له لأنه ملكها وله منها ولد ms2131 ثابت النسب
~~مكاتب كاتب عبده ثم كاتب عبده أمته فاستولدها المكاتب الأول أخذت منه عقرها
~~لما سقط الحد عنده بشبهة حق الملك له فيها بعد عجزها PageV08P021
# وعجز من كاتبها ومضت على كتابتها لأنها أحق بنفسها ومكاسبها وولدها
~~بمنزلتها لأنه جزء منها فان عجزت كان الولد للمكاتب الأول بالقيمة لان حق
~~المكاتب في كسب مكاتبه كحق الحر فان الثابت له حق الملك وفي حق الملك
~~المكاتب والحر سواء فكما أن الحر يأخذ ولده بالقيمة في هذه الصورة استحسانا
~~فكذلك المكاتب الا ان الحر إذا أخذه بالقيمة كان حرا مثله والمكاتب إذا
~~أخذه بالقيمة كان مثله أيضا داخلا في كتابته لان كسب المكاتب يحتمل الكتابة
~~ولا يحتمل الحرية فان أعتق المولى هذا الولد نفذ عتقه لأنه لما دخل في
~~كتابته صار ملكا للمولى فان كاتب المكاتب عبده ثم كاتب الثاني أيضا عبدا له
~~ثم عجز الأوسط فالمكاتب الآخر يصير للمكاتب الأول لان الأوسط صار عبدا قنا
~~له ومكاتبه أيضا يصير مكاتبا له ولا يكون عجز الأوسط عجزا للآخر فإذا أدى
~~عتق وان عجز كان عبدا له ثم ذكر مسألة العتاق إذا ولدت المكاتبة ابنتا ثم
~~ولدت الابنة ابنتا ثم أعتق المولى إحداهن وقد بينا ذلك بتمامه هناك رجل
~~كاتب جاريتين له مكاتبة واحدة ثم استولد إحداهما فالولد حر والأم مع
~~الجارية الأخرى مكاتبة كما كانت ولا خيار لها في ذلك بخلاف ما إذا كاتب
~~مكاتبة وحدها لان هناك لها أن تعجز نفسها قبل الاستيلاد وتفسخ الكتابة به
~~فكذلك بعد الاستيلاد وهنا لم يكن لها أن تعجز نفسها قبل الاستيلاد وتفسخ
~~الكتابة لحق الأخرى فإنهما كشخص واحد فلا يظهر العجز في حق إحداهما دون
~~الأخرى ألا ترى أن الأخرى لو أدت المكاتبة بعد ما عجزت هذه نفسها عتقا
~~فلهذا لا تخير وكذلك لو كانت إحداهما ولدت بنتا فاستولد السيد البنت لم تصر
~~أم ولد له والولد حر بغير قيمة لان المكاتبة تسعى لتحصيل الحرية لنفسها
~~وأولادها وأولاد أولادها وفى هذا تحصيل مقصودها ولأنه ms2132 لو تحقق عجزها كان
~~ولد الولد الولد حرا بغير قيمة لثبوت نسبه فكذلك قبل عجزها ومعنى قوله ان
~~الابنة لا تصير أم ولد انه لا يبطل عنها حكم تبعية الأم في الكتابة لان
~~مقصود الأم في حقها لا يحصل بالاستيلاد ألا ترى أنا لو أخرجناها من
~~المكاتبة وجعلناها أم ولد للمولى لم تعتق بأداء المال لان في هذا تفويت
~~مقصوده فلهذا أبقينا حكم الكتابة فيها حتى تعتق الأم بالأداء مكاتبة كاتبت
~~عبدا ثم ولدت ولدا ثم ماتت ولم تدع شيئا قال يسعى الولد فيما على أمه لأنه
~~مولود في كتابتها ولا يجوز ان يعتبر ما على المكاتب في اسقاط السعاية عنه
~~لان ذلك دين لا يمكن أداء كتابتها منه قبل حله ألا ترى أنه لو كان لها على
~~حر PageV08P022
# دين إلى أجل قضى على الولد بالسعاية فكذلك هنا فإن كان نجم الكتابة إلى
~~سنة فقضى على الولد بالسعاية فعجز عنها عند حله قبل حلول ما على المكاتب أو
~~قبل حلول الدين الذي على الأجنبي فإنه يرد في الرق لأنه قائم مقام الأم ولو
~~عجزت هي في حياتها عن أداء نجم حل عليها ردت في الرق ولا يلتفت إلى مالها
~~من الدين المؤجل على غيرها لأنها لا تصل إلى ذلك الا بعد حله فقبل الحلول
~~بمنزلة المعدوم في تحقق عجزها حتى ترد في الرق فكذلك ولدها بعد موتها فان
~~رد في الرق ثم خرج الدين من الأجنبي أو المكاتب فهو للمولى والولد رقيق له
~~لان كتابتها قد بطلت بقضاء القاضي برد الولد في الرق فهذا المال كسب أمته
~~فيكون للمولى مع ولدها والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع
~~والمآب (باب كتابة العبد على نفسه وولده الصغار) (قال) رضي الله عنه رجل
~~كاتب عبده على نفسه وولده الصغار قال هو جائز لأنه لو كاتب عبدا حاضرا نفسه
~~وعلى غائب جاز إذا قبل الغائب فهذا مثله أو أولى لان ولده إليه أقرب من
~~الأجنبي فان عجز قبل ادراك الولد أو بعده فرد ms2133 في الرق كان ذلك ردا للولد
~~أيضا لان الأولاد صغار عاجزون عن الكسب ولأنه ليس عليهم شئ من المال إنما
~~المال على الأب وقد تحقق عجزه فيرد في الرق ويكون ذلك ردا في حق من من دخل
~~في العقد تبعا له لان ثبوت الحكم في التبع بثبوته في الأصل وهذا بخلاف
~~المكاتبين إذا عجز أحدهما لان هناك الآخر مطالب بالمال فبعجز أحدهما لا
~~يظهر العجز في حق الاخر وهنا الأولاد لا يطالبون بشئ من المال لان الأب
~~مملوك لا ولاية له على أولاده في إلزام المال إياهم فلهذا يتم العجز به كما
~~تم العقد بقبوله فان أدرك ولده فقالوا نحن نسعى في المكاتبة لم يلتفت إليهم
~~لان المكاتبة قد سقطت برد الأب في الرق وكذلك لو كانوا بالغين حين عجز الأب
~~لأنه ليس عليهم شئ من المال فقدرتهم على السعاية وعجزهم عنها سواء وان مات
~~الأب ولم يدع شيئا سعوا في المكاتبة على النجوم وكان ينبغي في القياس أن لا
~~يثبت النجوم في حقهم ولكن ان جاؤوا بالمال حالا والا ردوا في الرق كما بينا
~~في العبد الغائب والحاضر إذا مات الحاضر ولكن قال هنا قبول الأب الكتابة في
~~حق أولاده صحيح فيما يرجع إلى مقصوده وعتق الأولاد من مقاصده كعتق نفسه
~~فكما يثبت الاجل ويبقي باعتبار بقائه لتحصيل PageV08P023
# مقصوده فكذلك يبقى باعتبار بقاء الولد لأنه من مقاصده بخلاف العبد الغائب
~~فإنه لا مقصود للحاضر في عنقه توضيحه ان حال الأولاد هنا كحال ولد مولود في
~~الكتابة لان ذلك الولد كما حدث حدث مكاتبا وهذا الولد كما عقد عقد الكتابة
~~صار مكاتبا ثم ذلك الولد يسعي على النجوم فهذا الولد مثله يقرره ان سبب
~~الولاية وهو الأبوة ثابت هنا حتى إذا تم سقوط حق المولى بعتقهما كان له
~~الولاية فيعتبر قيام السبب أيضا فيما ينفعهما ولا يضر بالمولى وفي القول
~~بان الولد يسعى في النجوم منفعة لهما فإن كانوا صغارا لا يقدرون على
~~السعاية ردوا في الرق لتحقق العجز في ms2134 حق الأب حين لم يخلف ما يؤدى به بدل
~~الكتابة ولا من يؤدى عنه وان كانوا يقدرون عليها فسعى بعضهم في المكاتبة
~~فأداها لم يرجع على اخوته بشئ لأنه ما أدى عنهم إذ لم يكن عليهم شئ من
~~المال وإنما أدى عن الأب لان المال عليه الا ترى أنه لو أدى في حياة الأب
~~لم يرجع على إخوته بشئ فكذلك بعد موته فان ظهر للأب مال كان ميراثا بينهم
~~لاستناد حريتهم إلى ما استند إليه حرية أبيهم ولم يكن لهذا ان يأخذ من تركه
~~الأب ما أدى لأنه متبرع فيما أدى إذ لم يكن مطالبا بشئ من المال كما في حال
~~حياة الأب ولأنه بمنزلة الأب في المكاتبة فإنما يؤدى لتحصيل العتق لنفسه
~~وكسبه فيما يؤدى به البدل ككسب أبيه فلهذا لا يرجع بالمؤدى في تركة أبيه
~~وكان للمولى أن يأخذ كل واحد من الأولاد بجميع المال لا باعتبار أنه دين في
~~ذمته ولكن باعتبار انه قائم مقام أبيه وفيما هو من حقوق الأب كان قبوله
~~صحيحا في حق الأولاد فيأخذ كل واحد منهما بجميع المال كأنه ليس معه غيره
~~ولهذا لو مات بعضهم لا يرفع عن بقيتهم شئ من المكاتبة كما لو كان معدوما في
~~الابتداء وهذا لان المكاتبة واحدة في حقهم وفي حق الأب فلا يعتق أحد منهم
~~الا بوصول جميع المال إلى المولى فان أعتق المولى بعضهم رفع عنهم بحصة قيمة
~~المعتق لان اعتاق المولى بعضهم بمنزلة القبض منه لحصته وفيما يرجع إلى
~~منفعتهم لكل واحد منهم حصة من البدل وإن كان الأب هو القابل لأن العقد مضاف
~~إلى الكل قصدا بخلاف الولد المولود في الكتابة إذا أعتقه المولى فإنه لا
~~يسقط شئ من البدل لأنه كان تبعا في العقد وشئ من البدل لا يقابل التبع وإن
~~كان فيهم جارية فاستولدها السيد أخذت عقرها وهي مكاتبة على حالها ليس لها
~~ان تعجز نفسها لمكان إخوتها ألا ترى أنهم لو أدوا عتقت هي أيضا وإن كان
~~الولد كبارا ms2135 حين كاتب على نفسه وعليهم بغير أمرهم وأدى الكتابة عتقوا ولم
~~يرجع بشئ منها عليهم PageV08P024
# في هذا الوجه ولا في الوجه الأول لان بقبوله لم يلزمهم شئ من البدل فكان
~~هو مؤديا المال عن نفسه لا عنهم رجل كاتب عبدا له وامرأته مكاتبة واحدة على
~~أنفسهما وأولادهما وهم صغار ثم إن انسانا قتل الولد فقيمته للأبوين جميعا
~~يستعينان بها في الكتابة لأنهما قبلا الكتابة عليهم وحالهما في ذلك على
~~السواء إذ لا ولاية لواحد منهما عليه ولا يمكن جعل هذه القيمة للمولى لان
~~الولد صار مكاتبا لقبولهما فلا يبقى للمولى سبيل على كسبه ولا على قيمة
~~رقبته فلا بد من أن تؤخذ القيمة منه فتكون للأبوين لأنهما كانا ينفقان عليه
~~في حياته فكانا أحق بحضانته وهذا بخلاف الولد المولود بينهما بعد الكتابة
~~فان قيمته للأم خاصة لان ثبوت الكتابة في الولد هناك بطريق التبعية وجانب
~~الأم يترجح في ذلك لأنه جزء منها وهنا ثبوت الكتابة في حق الولد بالقبول
~~والقبول منهما جميعا وان غاب الأب فأراد المولى سعاية الولد لم يكن له ذلك
~~لان وجوب المال بقبولهما كان عليهما دون الولد فما بقيا حيين لم يكن على
~~الولد شئ من المال وليس للأبوين سبيل على كسب الولد لأنه مكاتب للمولى
~~مقصودا بالعقد معهما وليس للأبوين سبيل على كسب المكاتب بخلاف الولد
~~المولود في الكتابة فإنه تبع للأم فكانت أحق بكسبه لتستعين به على أداء
~~البدل وان مات الولد وترك مالا فماله للأبوين مثل قيمته على ما بينا أنه
~~مكاتب معهما فلا سبيل للمولى على ماله ولكنهما يأخذان ماله فيستعينان به
~~على أداء البدل وان أعتق السيد الولد رفعت حصته عن الأبوين لما بينا أن
~~العقد تناوله مقصودا فكان له من البدل حصته وإن لم يكن للمولى أن يطالبه به
~~لانعدام القبول من جهته وصار المولى قابضا بعتقه حصته وإن لم يعتقه وأراد
~~أن يأخذه بشئ من الكتابة لم يكن له ذلك ما بقي أحد الوالدين لان قبولهما
~~عليه غير معتبر ms2136 في الالزام والأبوان هما الأصلان في وجوب المال عليهما
~~بالقبول فما بقي شئ من الأصل لا يظهر حكم الخلف فإذا ماتا قلنا إن وقعت
~~الكتابة والولد صغير سعى فيها على النجوم بعد موتهما كما يسعى الولد
~~المولود في الكتابة وان وقعت وهو كبير فعليه أن يؤدى المكاتبة حالة والا رد
~~في الرق بمنزلة العبد الحاضر والغائب لأنه لا ولاية للأبوين على الولد
~~الكبير بعد سقوط حق المولى عنه فهو بمنزلة الأجنبي في حقهما فلا يبقى الاجل
~~بعد موتهما لان الاجل لتأخير المطالبة وهو غير مطالب لانعدام القبول منه أو
~~ممن له ولاية عليه فقلنا إن جاء بالمال حالا والا رد في الرق والله سبحانه
~~وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب PageV08P025
# (باب مكاتبة الوصي) (قال) رضي الله عنه وللوصي أن يكاتب عبد اليتيم
~~استحسانا وفى القياس لا يصح ذلك منه لأنه ارفاق للحال واعتاق باعتبار المآل
~~وجه الاستحسان أن الوصي قائم مقام اليتيم فيما فيه النظر له والكتابة أنظر
~~له من البيع لان بالبيع يزول ملكه عن العين قبل وصول البدل إليه وبالكتابة
~~لا يزول ملكه عن العين الا بعد وصول المال إليه وتسقط نفقته عنه في الحال
~~وإذا تعذر وصول المال إليه بعجزه تفسخ للكتابة فكان عبدا له على حاله فإذا
~~ملك البيع ملك الكتابة بالطريق الأولى فان وهب المال له بعد الكتابة لم يجز
~~لأنه تبرع بما لا يملكه فلا يصح من جهته ولا من جهة الصبي لأنه ليس بقائم
~~مقامه في التبرع وان أقر بالقبض صدق لأنه المال وجب بعقده وهو يملك مباشرة
~~قبضه فيصح اقراره بالقبض أيضا (فان قيل) فعلى قياس هذا ينبغي أن تصح هبته
~~في حق المكاتب لما كان الوجوب بعقده كما لو باعه من انسان ثم أبرأ المشترى
~~عن الثمن جاز في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى (قلنا) لان في
~~البيع هو كالعاقد لنفسه فيما هو من حقوق عقده ولهذا كان قبض الثمن إليه بعد
~~بلوغ اليتيم فأما في الكتابة هو معبر ms2137 عن اليتيم ولهذا لا يملك قبض البدل
~~بعد بلوغ اليتيم فيكون هو بالهبة متبرعا بما لا يملكه ولان هبة البدل من
~~المكاتب اعتاق له والوصي لا يملك الاعتاق فأما الاقرار بالقبض ليس باعتاق
~~ولكنه إقرار بما يملك الانشاء فيه وان قال قد كنت كاتبته وأدى إلى لم يصدق
~~لان الاقرار بالكتابة وقبض البدل اعتاق له (فان قيل) أليس انه يملك انشاء
~~الكتابة واستيفاء البدل فينبغي أن يصح اقراره به (قلنا) إنما يملك الانشاء
~~لأنه يدخل بتصرفه في ملك اليتيم ظاهرا مثل ما يخرجه عن ملكه وذلك لا يوجد
~~في الاقرار (فان قيل) فكذلك إذا أقر باستيفاء البدل بعد ما باشر الكتابة
~~(قلنا) هناك بمباشرة الكتابة يدخل في ملكه ظاهرا مثل ما يخرجه من ملكه ثم
~~بالاقرار بالقبض ليس يخرج من ملكه شيئا إنما يقرر ملكه في البدل بقبضه ولو
~~وكل الوصي بقبض بدل الكتابة جاز لأنه يملك مباشرة القبض بولايته فيصح
~~توكيله به غيره كالأب فان كاتبه ثم أدرك اليتيم فلم يرض به فالكتابة ماضية
~~لأنه تصرف نفذ من الوصي في حال قيام ولايته فلا يملك اليتيم ابطاله بعد
~~البلوغ كالبيع وهذا لان فعله في حال PageV08P026
# بقاء ولايته كفعل اليتيم بنفسه غير أنه لا يدفع المال إلى الوصي لأن
~~ولاية القبض له كان بطريق نيابته عن اليتيم وقد زال ذلك فهو كدين وجب ليتيم
~~لا بعقد الوصي لا يملك الوصي قبضه بعد بلوغه وهذا لان العاقد في باب
~~الكتابة سفير ألا ترى أن الوكيل بالكتابة لا يملك القبض وأنه ليس عليه
~~تسليم المعقود عليه فلا يقبض البدل بحكم العقد أيضا ولكن القبض إلى اليتيم
~~بعد بلوغه ولا يعتق المكاتب الا بالأداء إليه أو إلى وكيله وكذلك لو كان
~~القاضي عزل الوصي الذي كان كاتب وجعل غيره وصيا كان قبض البدل إلى الثاني
~~دون الأول حتى لو أدى إلى الأول أو أدى إلى اليتيم لم يعتق ولا يجوز لاحد
~~الوصيين ان يكاتب بغير إذن صاحبه في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما ms2138 الله تعالى
~~ويجوز في قول أبى يوسف رحمه الله تعالى بمنزلة بيع أحد الوصيين عبدا ليتيم
~~فان عندهما لا ينفرد به أحدهما لان الأب أقام رأيهما مقام رأى نفسه ورأي
~~المثنى لا يكون كرأي الواحد وأبو يوسف رحمه الله تعالى يقول تصرف الوصي
~~بحكم ولايته ولكل واحد من الوصيين ولاية تامة ولا يجوز للوصي أن يعتق على
~~مال كما لا يعتق بغير مال لان العبد يخرج من ملك اليتيم بنفس القبول والبدل
~~في ذمة مفلسة كالتاوي وكذلك لا يبيع نفس العبد منه بمال لأنه اعتاق بجعل
~~ألا ترى أنه إذا صح عتق بنفس القبول قبل أداء المال بخلاف الكتابة ولا يجوز
~~للوصي ان يكاتب إذا كانت الورثة كبارا غيبا كانوا أو حضورا لأنه ليس له على
~~الورثة الكبار ولاية وإنما له حفظ المال عليهم فإنما يملك التصرفات فيما
~~يرجع إلى الحفظ والكتابة ليست من هذه الجملة ألا ترى أنه لا يبيع العقار
~~(قال) وكذلك لو كانوا صغارا فأدركوا ثم كاتبه الوصي لم يجز كما لو كانوا
~~كبارا ألا ترى أنهم لو كاتبوه بأنفسهم صح منهم وإنما ثبت الولاية للوصي في
~~حال لا يملك المولى عليهم مباشرة التصرف بنفسه وكذا إن كان بعض الورثة
~~كبارا فأبوا أن يجيزوا كتابة الوصي لم تجز مكاتبته لأنه لا ولاية له في
~~نصيب الكبار والصغير لو كان بالغا فكاتب نصيبه بنفسه كان للآخر أن يفسخ
~~الكتابة فكذا إذا فعله الوصي وان كانت الورثة صغارا وعلى الميت دين فكاتب
~~الوصي عبدا من تركته لم يجز وإن كان الدين لا يحيط بماله لان حق الغريم
~~مقدم وما لم يصل إليه كمال حقه لا يسلم شئ من التركة إلى الوارث فلا يمكن
~~تصحيح كتابته للغريم إذ ليس للوصي عليه ولاية ولا لليتيم لأنه لا يسلم له
~~شئ الا بعد وفاء الدين ولا للميت لان حقه في تفريغ ذمته ويتأخر ذلك في
~~كتابته فلهذا لم يجز عقده الا ان يستوفى الغريم PageV08P027
# حقه من بقية التركة فحينئذ تنفذ الكتابة لان ms2139 المانع قيام حق الغريم وقد
~~زال ذلك بوصول دينه إليه وكذلك أن كان مكان الدين وصية بالثلث لأنه لا
~~ولاية للوصي على الموصى له في كتابة نصيبه وثلث العبد بالوصية صار له فلا
~~تنفذ الكتابة من الوصي فيه كما لو كان بعض الورثة كبارا رجل أوصى بثلث ماله
~~وله عبيد لا مال له غيرهم وترك يتامى صغارا فكاتب الوصي بعض الرقيق فأدي
~~إليه جميع المكاتبة فإنه يعتق حصة الورثة منه لان ثلثي المكاتب كان مملوكا
~~لهم والوصي قائم مقامهم في الكتابة ولو كانوا بالغين فكاتبوا واستوفوا
~~البدل عتق نصيبهم فكذلك إذا فعله الوصي فيأخذ الموصى له من المكاتب حصته
~~لان ثلث العبد بموت الوصي صار له وإنما أدى بدل الكتابة من كسبه وثلث الكسب
~~حقه فكان له أن يستوفي ذلك من الوصي وله أن يضمن الورثة حصته من العبد ان
~~كانوا أغنياء لأنهم معتقون له وأحد الشريكين إذا أعتق وهو موسر يكون ضامنا
~~لنصيب شريكه والصبي لا ينفى اليسار فلا يمنع وجوب ضمان العتق أيضا وقد بينا
~~في العتاق أن الرق لا يمنع وجوب ضمان العتق فالصبي أولى لان الرق ينافي
~~حقيقة الملك والصبي لا ينافيه وليس له أن يضمن الوصي شيئا لان الوصي نائب
~~عن الورثة بمنزلة الوكيل لهم بعد البلوغ فلا يكون معتقا وإنما يجب الضمان
~~على المعتق والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب (باب
~~مكاتبة الأمة الحامل) (قال) رضى الله تعالى عنه رجل كاتب أمة له حاملا فما
~~في بطنها داخل في كتابتها ذكر أو لم يذكر كما يدخل في بيعها لأنه جزء منها
~~ولأنها لو حبلت بعد الكتابة وولدت كان الولد داخلا في كتابتها فإذا كان
~~موجودا عند العقد أولى فان استثنى ما في بطنها لم تجز الكتابة كما لو باعها
~~واستثنى ما في بطنها وهذا لأنه بالاستثناء يشترط ما في بطنها لنفسه وهو شرط
~~فاسد متمكن في صلب العقد فتبطل به الكتابة كما لو استثنى وطأها أو خدمتها
~~لنفسه وان كاتب ما في ms2140 بطنها دونها لم يجز كما لو باع ما في البطن وهذا لان
~~ما في البطن بمنزلة جزء منها فلا يحتمل الكتابة مقصودا ولان الكتابة لا تتم
~~الا بالقبول والقبول من الجنين لا يتحقق وليس لاحد عليه ولاية القبول الأم
~~وغيرها فيه سواء لان القابل لا يمكن أن يجعل نائبا فان نيابة الغير شرعا
~~فيما يكون متصورا من المنوب عنه وان كاتبها وهي حامل PageV08P028
# فولدت ثم ماتت سعى الولد في مكاتبتها على نجومها لأنه جزء منها انفصل بعد
~~ثبوت حكم الكتابة فيها والنجوم تبقي ببقاء مثل هذا الجزء وإن كان عليها دين
~~سعى فيه أيضا لان هذا الجزء قائم مقامها وهي في حياتها كانت تسعى في الدين
~~والكتابة جميعا فان أدى الولد المكاتبة قبل الدين عتق وأخذه الغرماء بالدين
~~حتى يسعى لهم فيه استحسانا وفي القياس لا يعتق لان كسب الولد فيما يرجع إلى
~~حاجتها ككسبها وإنما يبدأ من كسبها بالدين قبل الكتابة لان الدين أقوى من
~~الكتابة ألا ترى أنه لا يسقط عنها بالعجز ولكنه استحسن فقال الولد قائم
~~مقامها وهي في حياتها لو أدت الكتابة قبل الدين عتقت وكان للغرماء أن
~~يطالبوها بالدين فكذلك الولد إذا أدى وهذا لان ذمة الولد خلف عن ذمتها
~~ولهذا بقيت النجوم ببقاء الولد فهما دينان في ذمته فإذا قضي أحدهما من كسبه
~~صح قضاؤه ولا سبيل للغرماء على ما أخذه المولى لان حقهم في ذمته فيطالبونه
~~بأن يسعى لهم كما لو كانت هي التي أدت الكتابة في حياتها وان عجز عن
~~المكاتبة رده القاضي رقيقا وبيع في الدين للغرماء كما لو عجزت هي في حياتها
~~وهذا لان الدين ثابت في ذمته والدين في ذمة الرقيق يثبت متعلقا بمالية
~~الرقبة فيباع فيه وإن كان المولى قد قبض منه شيئا من المال فهو سالم له كما
~~لو كان أخذ منها في حياتها وهذا لأنه بمنزلة غريم من الغرماء وللمكاتب أن
~~يقضى بعض غرمائه ويسلم المقبوض للقابض عتق المكاتب أو عجز لأنه في قضاء
~~الدين بكسبه ms2141 كالحر وإذا قتل الولد خطأ أخذت الدية من عاقلة القاتل فيبدأ
~~منها بقضاء الدين لان بدل نفس الولد بمنزلة كسبه وذلك في حاجتها بمنزلة
~~مالها فيبدأ منه بقضاء الدين ثم بالكتابة لان الذمة لما خربت تعلقت الحقوق
~~بالمال فيبدأ بالأقوى والدين أقوى من الكتابة ثم تقضى الكتابة بعد ذلك
~~والباقي يكون لورثة الابن دون ورثة الأم لأنه يحكم بعتقها وعتق الولد بأداء
~~المكاتبة ولا حق لها فيما كان فاضلا عن حاجتها من بدل نفس الولد وكسبه ألا
~~ترى أن الولد لو كان حيا كان الفضل سالما له فكذا يسلم لورثته بعد موته
~~ويستوى ان كاتبها وهي حامل أو ولدت في كتابتها وان ماتت الأم وتركت مالا
~~وفاء بالدين الذي عليها فقبض المولى ذلك من الكتابة تعتق الأم والولد إذا
~~كان الولد هو الذي أدى إليه لأنه خلف عنها فأداؤه كأدائها إلا أن الغرماء
~~أحق بذلك المال يأخذونه من المولى لان حقهم تعلق بمالها بعد الموت كما
~~يتعلق حق غرماء الحر بماله بعد موته وحقهم أقوى من حق المولى وليس للابن
~~ولاية ابطال حقهم فلهذا PageV08P029
# أخذوا المال منه ثم يرجع هو على الابن ببدل الكتابة ولكن لا يبطل العتق
~~كما لو استحق المقبوض من البدل وهذا بخلاف ما إذا لم تترك مالا وأدى الولد
~~الكتابة من كسبه لان هناك حق الغرماء في ذمته كحق المولى وهو مكاتب قائم
~~مقام الأم فيملك تخصيص بعض الغرماء بقضاء الدين من كسبه وإن كان المولى هو
~~الذي قبض مالها من غير أداء الولد إليه لم يعتق لان هذا مال الغرماء
~~فالمولى غاصب في أخذه لا مستوف لبدل الكتابة بخلاف ما إذا أدى الولد لأنه
~~يكون مؤديا بدل الكتابة بمال هو حق غيره ألا ترى أنه لو كان في يدها مال
~~مغصوب لإنسان فغصب المولى ذلك منها لم تعتق ولو أدت إليه بجهة الكتابة عتقت
~~فكذلك بعد موتها وإن كان القاضي دفعه إليه وهو لا يعلم أن عليها دين فهو
~~بمنزلة الباب الأول تعتق هي وولدها ms2142 لان أداء القاضي كأداء الولد أو أقوى
~~منه لان القاضي له ولاية قضاء دين الميت من ماله كما يكون لمن يخلفه ذلك
~~وان أعتق المولى ولدها في حياتها عتق ولم يرفع عنها شئ من الكتابة لأنه تبع
~~محض لا يقابله شئ من البدل إذا لم يكن من أهل القبول وقت عقد الكتابة فهو
~~كالولد المولود في الكتابة وان ماتت ولم تترك مالا فأعتق المولى الولد جاز
~~العتق لأنه قائم مقامها ولو أعتقها المولى جاز العتق وإن كان عليها دين
~~وبقي حق الغرماء في ذمتها فكذلك إذا أعتق ولدها وهذا لان حق غرمائها لا
~~يتعلق بذمة الولد ما بقيت الكتابة إنما يتعلق بالكسب وبالعتق لا يفوت شئ من
~~محل حقهم فلا يمنع نفوذ العتق من المولى ولا يفوت الغرماء شئ من محل حقهم
~~ولا يضمن للغرماء شيئا ولكن الولد يسعى لهم في الدين كما كان يفعله قبل
~~العتق رجل كاتب أمته وهي حبلى أو حبلت من بعد ثم أعتق نصفها قبل أن تلد عتق
~~من الولد مثل ذلك لان الجنين تبع لها وثبوت الحكم في التبع بثبوته في الأصل
~~فلهذا يعتق منه بقدر ما عتق منها وهي بالخيار ان شاءت سعت في نصف المكاتبة
~~وإن شاءت سعت في نصف القيمة في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى لان العتق
~~عنده يتجزى وقد تلقاها جهتا حرية الكتابة والسعاية فتختار أيتهما شاءت فان
~~ماتت بعد ما ولدت يسعى الولد فيما على أمه لأنها بمنزلة المكاتبة سواء
~~اختارت السعاية في نصف المكاتبة أو نصف القيمة والولد مولود في كتابتها
~~فيسعى فيما عليها ولا يسعى في شئ من قيمة نفسه لان ثبوت العتق في نصفه
~~بطريق التبعية للأم فلا ينقلب مقصودا فيما كان فيه تبعا وإن كان عليها دين
~~يسعى الولد في جميع الدين أيضا لأنه قائم مقامها فيما كان عليها من الدين
~~والكتابة وهذا لأنه لا يعتق PageV08P030
# الا بعتقها فكان هذا والولد المولود في الكتابة سواء وان أعتقه المولى لم
~~يبطل عنه الدين لان ms2143 الدين قد ثبت في ذمته على أن يؤدى من سعايته باعتبار
~~خلافته عنها فلا يبطل باعتاق المولى إياه كما لا يبطل باعتاق المولى إياها
~~وإن كان هذا الولد جارية فعلقت من المولى ثم مات المولى عتقت بجهة
~~الاستيلاد لأنها كانت كالمكاتبة للمولى وسعت في الدين الذي على أمها كما لو
~~كان المولى أعتقها في حياته ولم تسع في المكاتبة لان سعايتها في المكاتبة
~~كان لتحصيل العتق لنفسها وقد عتقت ولان المولى باعتاقه إياها بعد موت الأم
~~يصير مبرئا لها عن بدل الكتابة ألا ترى أنه لو أعتق أمها في حياتها كان
~~مبرئا لها عن بدل الكتابة فكذلك الولد ويستوى ان أعتقها قصدا أو بالاستيلاد
~~وإذا كاتب الرجل أمة فولدت ولدا فجنى على الولد جناية أو اكتسب مالا فجميع
~~ذلك للأم لأنه تابع لها في الكتابة فكسبه وأرش طرفه لها وليس للولد أن يمنع
~~شيئا منها وإن كان كبيرا فان عتقا ثم ماتت الأم فذلك ميراث عنها سواء كانت
~~أخذت منه أو لم تأخذ بخلاف ما يكتسبه الولد بعد موتها وهذا لان في حال بقاء
~~الأصل لا عبرة للتبع فكان كسب الولد ككسبها ولو اكتسبت ثم عتقت وماتت كان
~~كسبها ميراثا عنها سواء كان في يدها أو في يد غيرها فكذلك كسب ولدها فأما
~~بعد الموت فات ما هو الأصل ولكن بقي الولد خلفا عنها فيما كان من حاجتها
~~وحاجتها إلى أداء البدل لتعتق به فلهذا كان ما وراء ذلك من كسب الولد له
~~وان مات الولد بعد العتق من تلك الجراحة كان جميع قيمته للأم لان الجاني
~~صار قاتلا له فان بالعتق لا تنقطع السراية هنا حين لم يتبدل المستحق وإذا
~~صار قاتلا له وهو مكاتب وقت جنايته فيكون الواجب عليه القيمة ويكون ذلك
~~سالما للأم وان مات الولد عن مال وورثة أحرار ثم ماتت الأم قبل أن تأخذه
~~ولم تترك شيئا فذلك المال مالها لان سبب الاستحقاق تم لها في حياتها فلا
~~يبطل حقها بموتها ولكن القيمة مالها ويأخذ ms2144 المولى منه المكاتبة والباقي
~~ميراث عنها ويجوز لولد المكاتبة ان يبيع ويشترى لأنه بمنزلة أمه مكاتب
~~فيملك التصرف وإن كان كسبه لها بحكم التبعية في الكتابة فان لحقه دين ثم
~~ماتت الأم سعى في جميع ذلك كما كان يسعى في حياتها فان أكتسب مالا قضى منه
~~الدين الذي عليه وعلى أمه وسعى في الكتابة لأنه مع لحوق الدين إياه هو قائم
~~مقام الأم بعد موتها فيسعى في جميع ما عليها وان مات بدئ بدينه لان دينه في
~~ذمته أقوى من حيث إنه أسبق تعلقا وانه أصيل فيه لمباشرة سببه فيبدأ من كسبه
~~بدينه ثم بدين أمه ألا ترى ان المكاتبة لو أذنت لعبدها في PageV08P031
# التجارة فلحقه دين ثم ماتت كان غرماء العبد أحق بمالية الرقبة من غرمائها
~~فكذلك الولد وهذا لان كسبه لها بعد ما يفرغ من حاجته فان حاجة المكتسب في
~~كسبه مقدم على حاجة غيره مكاتبة ولدت بنتا فكبرت وارتدت ولحقت بالدار ثم
~~أسرت لم تكن فيئا لأنها مكاتبة تبع لامها والمكاتبة لا تملك بالأسر فتحبس
~~حتى تتوب أو تموت كما لو كانت الأم هي التي فعلت ذلك وبهذا ونحوه يتبين
~~فساد قول من يقول من أصحابنا ان أحدا لا يتكاتب على أحد فان الابنة لو لم
~~تصر مكاتبة حقيقة لصارت فيئا بالأسر فان ماتت المكاتبة عن غير وفاء فان
~~القاضي يخرج الابنة من الحبس حتى تسعى فيما على أمها لان حبسها لحق الشرع
~~وحق الأمة والمولى فيها وفي سعايتها مقدم على حق الشرع الا ترى ان الأمة
~~إذا ارتدت لم تحبس ولكنها تدفع إلى المولى يستخدمها ويحبسها فكذلك الابنة
~~هنا تخرج لتسعى فيما على أمها مكاتبة ولدت ولدا ثم قتلها الولد فقتلها
~~بمنزلة موتها وليس عليه من جنايته شئ لأنه جزء منها فكأنها جنت على نفسها
~~ولأنه لو جنى على غيرها كان موجب جنايته في كسبه وكسبه لها فلو وجب لها
~~بجنايته شئ إنما يجب فيما هو من حقها فلا يكون مفيدا وان جنت الأم جناية
~~على ms2145 انسان ثم ماتت قبل أن يقضى عليها بشئ سعى الولد في الجناية والكتابة
~~لأنه قائم مقامها وهي في حياتها كانت تسعى فيها فان عجز نظر فإن كان القاضي
~~قضى لولى الجناية بالقيمة فهو بمنزلة الدين على الولد يباع فيه وإن كان
~~القاضي لم يقبض لولى الجناية بشئ بطلت الجناية بعجزه كما لو عجزت في حال
~~حياتها قبل قضاء القاضي ثم ماتت وهذا لان حق ولى الجناية في رقبتها وإنما
~~يصير دينا في ذمتها بقضاء القاضي فإذا ماتت قبل القضاء بطل حقه لفوات محله
~~فكذلك هنا والله أعلم بالصواب (باب مكاتبة الرجلين) (قال) وإذا كاتب
~~الرجلان عبدهما مكاتبة واحدة فأدى إلى أحدهما حصته لم يعتق نصيبه منه ما لم
~~يؤد جميع المكاتبة إليهما لأن العقد واحد في حق المكاتب فلا يعتق شئ منه
~~بأداء بعض البدل كما لو كان لرجل واحد وهذا لان المقبوض غير سالم للقابض بل
~~لشريكه أن يستوفي منه نصفه لأنه مال وجب لهما بسبب واحد عوضا عما هو مشترك
~~بينهما فكان أداؤه إلى أحدهما كأدائه إليهما وان أعتقه أحدهما جاز لأنه
~~مالك لنصيبه متمكن من اعتاقه PageV08P032
# بعد الكتابة كما كان متمكنا منه قبل ذلك وكذلك أن وهب له نصيبه من
~~المكاتبة أو أبرأه عنه عتق لأنه لو كان مالكا لجميعه كان معتقا له بابرائه
~~عن جميع البدل فكذلك إذا كان مالكا لبعضه كان معتقا لحصته بابرائه إياه عن
~~حصته من البدل بمنزلة ما لو قال له أنت حر بخلاف ما لو استوفى حصته وهذا
~~لان ما أسقط بالهبة والابراء نصيبه خاصة فيتحقق به براءة ذمة المكاتب عن
~~نصيبه فأما المستوفي ليس بنصيبه خاصة حتى كان لشريكه ان يشاركه فلا يتم
~~براءة ذمته عن نصيبه بهذا الاستيفاء وكذلك أن سلم الشريك للقابض ما قبض أو
~~كان قبض نصيبه باذن شريكه لأنه لا يتم سلامة المقبوض له بهذا أيضا حتى لو
~~عجز الغلام كان المأخوذ بينهما نصفين وهذا لأنه إنما سلم المقبوض بشرط أن
~~يسلم له ما في ذمة ms2146 المكاتب فإذا فات شرطه بالعجز رجع بنصف ما قبض كالمحال
~~عليه إذا مات مفلسا يعود الدين إلى ذمة المحيل ثم المكاتب بالخيار بعد
~~اعتاق أحدهما إياه ان شاء عجز ويكون الشريك بالخيار بين التضمين والسعاية
~~في نصف القيمة والعتق في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وبين العتق
~~والسعاية إن كان المعتق معسرا لأنه بتعجيزه نفسه انفسخت الكتابة فيكون حكمه
~~حكم عبد مشترك بين اثنين يعتقه أحدهما وعلى قول أبي يوسف رحمه الله يضمن
~~المعتق نصف قيمته إن كان موسرا ويسعى العبد في نصف قيمته إن كان معسرا كما
~~هو مذهبه في العبد المشترك وعلى قول محمد رحمه الله يضمن الأقل من نصف
~~القيمة ونصف ما بقي من الكتابة وكذلك يسعى العبد في الأقل عند عسرة المعتق
~~لان وجوب الضمان والسعاية لدفع الضرر عن الشريك ويندفع الضرر عنه بايجاب
~~الأقل كأن حقه وقت الاعتاق كان في الأقل ألا ترى أنه يعتق نصيبه باتصال ذلك
~~إليه والضرر يندفع عنه باتصال حقه إليه وأبو يوسف رحمه الله تعالى يقول
~~اعتبار الأقل بحكم بقاء الكتابة وحين عجز نفسه فقد انفسخت الكتابة فكان حق
~~الساكت في نصف العبد عينا ولا يندفع الضرر عنه الا باتصال نصف القيمة إليه
~~ولا معنى لاعتبار الأقل بعد ذلك وان اختار المضي على المكاتبة ثم مات عن
~~مال كثير أخذ المولى الذي لم يعتق نصف المكاتبة من ماله كما كان يطالبه به
~~في حياته ثم الباقي بعد ذلك لورثته وإذا كاتب الرجلان عبدين بينهما مكاتبة
~~واحدة ان أديا عتقا وان عجزا ردا فإنه يكون كل واحد منهما مكاتبا بينهما
~~على حدة بحصته وذلك بأن يقسم المسمى على قيمتهما فيكون كل واحد منهما
~~مكاتبا بحصته وإذا أدى أحدهما حصته إليهما عتق بخلاف ما لو كانا لرجل واحد
~~لان هناك كل واحد منهما PageV08P033
# يمكن أن يجعل ملتزما لجميع البدل البعض بطريق الأصالة والبعض بطريق
~~الكفالة مراعاة لشرط المولى والمالك واحد فلا يكون ذلك منهما كفالة على
~~الحقيقة فأما هنا نصف كل ms2147 واحد منهما لمالك على حدة فلو جعلنا كل واحد منهما
~~مطالبا بجميع البدل كان بحكم الكفالة في البعض وفى نصف ذلك كفالة من كل
~~واحد منهما عن مملوك هو لغير مولاه فيكون كفالة حقيقة ولا تصح الكفالة من
~~المكاتب ولا ببدل الكتابة فلهذا كان كل واحد منهما مطالبا بحصته خاصة يعتق
~~بأداء ذلك إليهما كما لو كاتبه كل واحد منهما بعقد على حدة عبد بين رجلين
~~كاتب أحدهما نصيبه بغير إذن شريكه فللشريك أن يرد المكاتبة وقال ابن أبي
~~ليلى رحمه الله تعالى ليس له ذلك بمنزلة ما لو أعتق أحدهما نصيبه أو بمنزلة
~~ما لو باع أحدهما نصيبه لان تصرف المكاتب لاقى خالص ملكه ولكنا نقول هذا
~~عقد محتمل للفسخ وفى ابقائه ضرر على الشريك الآخر أما في الحال فلانه يتعذر
~~عليه بيع نصيبه وأما بعد الأداء فلانه يتعذر عليه استدامة الملك في نصيبه
~~فلدفع الضرر عن نفسه يتمكن من فسخ عقد شريكه وإذا جاز فسخ الكتابة لدفع
~~الضرر عن المتعاقدين فلان يجوز فسخه لدفع الضرر عن غيرهما ممن لم يرض
~~بعقدهما أولى ولا يبعد أن يلاقى تصرف الانسان ملكه ثم للغير أن يفسخه لدفع
~~الضرر عن نفسه كالراهن يبيع المرهون أو الآجر يبيع المؤاجر فان أعتقه
~~الشريك الآخر بعد ذلك نفذ عتقه عندنا وقال ابن أبي ليلى لا ينفذ عتقه حتى
~~ينظر ماذا يصنع في المكاتبة فان أداها عتق وضمن الذي كاتبه نصيب شريكه
~~والولاء كله له وان عجز ينفذ عتقه وهذا بناء على أصله أن الكتابة لا تتجزى
~~وأن المولى بعقد الكتابة يستحق الولاء فإذا صار المكاتب مستحقا لجميع ولائه
~~لا يملك الآخر ابطاله عليه بالاعتاق ولكن يتوقف حكم اعتاقه لتوقف ملكه في
~~نصيبه فان أدى الكتابة تبين أن نصيب الشريك كان منتقلا إلى المكاتب فيضمن
~~المكاتب له نصف قيمته والولاء كله له وان عجز تبين أنه كان مشتركا بينهما
~~فينفذ عتق المعتق في نصيبه فأما عندنا نصيب الشريك باق على ملكه عند أبي
~~حنيفة رحمه الله ms2148 تعالى غير مكاتب وعندهما مكاتب كان متمكنا من فسخ الكتابة
~~فيعتق نصيبه باعتاقه وإذا أعتق فالمكاتب بالخيار في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى ان شاء مضى على الكتابة وادى البدل وكان ولاؤه لهما وإذا اختار
~~ذلك فليس للمكاتب ان يضمن المعتق شيئا لأنه ما أتلف عليه شيئا من حقه وان
~~شاء عجز نفسه فعند ذلك يخير الذي كاتبه بين عتقه PageV08P034
# واستسعائه وتضمين شريكه لما بينا وعندهما يعتق كله باعتاق أحدهما وإن كان
~~المعتق موسرا فللآخر حق التضمين فإن كان معسرا فللآخر حق الاستسعاء على ما
~~بينا من الاختلاف بينهما وعلى هذا لو كاتب الآخر نصيبه أيضا عند أبن أبي
~~ليلي لا ينفذ منه وعندنا ينفذ ويكون مكاتبا بينهما وليس للمكاتب الأول أن
~~يفسخ عقد الثاني وان باشره بغير إذنه لان ثبوت حق الفسخ لمعنى دفع الضرر
~~ولا ضرر عليه هنا لان نصيبه مكاتب ثم المسألة في كتابة أحد الشريكين على
~~ثلاثة أوجه أحدها أن يكون بغير إذن شريكه ويستوفى البدل قبل أن يفسخ الشريك
~~الكتابة فنقول على قول أبي حنيفة رحمه الله يعتق نصيبه لوجود شرط العتق وهو
~~أداء البدل ثم يكون للساكت ان يأخذ من المكاتب نصف ما أخذ من العبد لان
~~المؤدى كسبه وكسبه كان مشتركا بينهما فله ان يأخذ نصف ذلك منه ونصف ما بقي
~~من الكسب في يد العبد أيضا ثم يرجع المكاتب على العبد بما أخذه منه شريكه
~~لان جميع البدل كان بمقابلة نصيبه وقد سلم نصيبه للعبد أيضا ولم يسلم
~~للمولى نصف البدل فيرجع به عليه كما لو استحقه مستحق آخر من يده ثم إن كان
~~المكاتب موسرا فللشريك خير بين ثلاثة أشياء وإذا اختار التضمين يرجع
~~المكاتب بما ضمن على العبد ويكون الولاء كله له وان اختار الاستسعاء أو
~~الاعتاق أو كان المكاتب معسرا فالولاء بينهما وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله تعالى الجواب كذلك إلا أن المكاتب لا يرجع على العبد بالنصف الذي أخذه
~~شريكه منه لان عندهما صار الكل مكاتبا ms2149 فان جميع البدل مقابل بجميع الكسب
~~ولم يسلم له الا النصف وقد سلم للمولى من جهته نصف البدل أيضا ثم إن كان
~~المكاتب موسرا فليس للساكت الا التضمين وإن كان معسرا فليس له الا
~~الاستسعاء والوجه الثاني أن يكاتب أحدهما نصيبه باذن شريكه فعلى قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى إذا استوفي البدل عتق نصيبه وللشريك أن يرجع عليه
~~بنصف ما أخذ أيضا وبنصف ما بقي من الكسب في يد العبد لأنه أداه من كسبه
~~واذنه في العقد لا يكون اذنا في قبض البدل ألا ترى أن الوكيل بالكتابة لا
~~يملك قبض البدل فلهذا كان هذا الفصل والفصل الأول سواء عنده الا في حكمين
~~أحدهما أنه لا يكون للآخر حق فسخ الكتابة والآخر أنه لا يكون له أن يضمن
~~المكاتب بعد العتق لوجود الرضا منه بالسبب وعلى قولهما اذنه في كتابة نصيبه
~~يكون اذنا في كتابة الكل فيصير الكل مكاتبا بينهما إلا أن بقبض أحدهما جميع
~~البدل لا يعتق ما لم يصل إلى الآخر نصيبه لان PageV08P035
# المكاتب في نصيبه كان وكيلا والوكيل بالكتابة لا يملك القبض للبدل فإذ
~~وصل إلى الآخر نصيبه حينئذ يعتق وما بقي من الكسب كله سالم للعبد والوجه
~~الثالث أن يأذن أحدهما لشريكه في أن يكاتب نصيبه ويقبض البدل فعند أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى إذا قبض المكاتب البدل فليس للشريك أن يرجع بشئ من
~~المقبوض لأنه قبضه برضاه وصار هو آذنا للعبد في أن يقضى دينه بكسبه فلا
~~يثبت له حق استرداد شئ من القابض بخلاف الأول وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله تعالى يعتق كله بقبض المكاتب سواء وصل إلى الشريك نصيبه أو لم يصل
~~لأنه كان وكيلا من جهته في قبض البدل فيعتق العبد بالأداء إليه والمقبوض
~~مشترك بينهما ولا سبيل للشريك على ما بقي من كسب العبد في يده سواء وصل
~~إليه نصيبه مما قبضه المكاتب أو لم يصل بأن هلك في يده لان هلاك نصيبه في
~~يد وكيله كهلاكه في يده ms2150 وإن كان أحد الشريكين كاتب جميع العبد فقول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى في هذا كقولهما حتى إذا عتق بالأداء إليه رجع الشريك
~~عليه بنصف المقبوض وإذا كان بغير إذنه لم يكن له أن يرجع على العبد بشئ من
~~ذلك لان جميع البدل هنا بمقابلة جميع الكسب والرقبة ولم يسلم له من جهة
~~المكاتب الا النصف وقد سلم للمكاتب نصف البدل أيضا فلا يرجع عليه بشئ آخر
~~فان أذن أحدهما لصاحب أن يكاتب نصيبه ويقبض البدل ثم نهاه بعد ما قبض بعضه
~~صح نهيه لان أذنه للمكاتب في قضاء دينه بنصيبه من الكسب لا يكون ملزما شيئا
~~إياه فيكون له أن يرجع عن ذلك حتى يشاركه فيما يقبض بعده ولا يشاركه فيما
~~كان قبض قبل النهى اعتبارا للبعض بالكل وان كاتب أحدهما نصيبه بغير إذن
~~شريكه فلم يعلم به شريكه حتى كاتبه نصيبه باذن الأول ثم علم بكتابة الأول
~~فأراد ردها لم يكن له ذلك لأنه بمباشرة الكتابة في نصيبه صار مسقطا لخياره
~~فان الخيار له كان لدفع الضرر وقد التزم ذلك الضرر ثم ما يأخذ واحد منهما
~~بعد هذا منه فهو سالم له لا يشاركه الآخر فيه لان نصيب كل واحد منهما صار
~~مكاتبا بعقد باشره بنفسه فلا يكون بينهما في البدل شركة كما لو باع كل واحد
~~منهما نصيبه بعقد على حدة بخلاف ما إذا كاتباه معا لان البدل هناك وجب لهما
~~بعقد واحد وإن كان الأول أخذ منه شيئا قبل كتابة الثاني كان للثاني أن
~~يشاركه فيه لان الثاني إنما يكون مسقطا حقه عن كسبه بكتابة نفسه فيقتصر ذلك
~~على ما يكتسبه بعد كتابته فلا يتعدى إلى ما كان قبله وان أذن كل واحد منهما
~~لصاحبه في مكاتبة نصيبه منه فهذا اذن له PageV08P036
# في القبض ولا يرجع أحدهما فيما قبض الآخر ولا يشركه وقوله وهذا اذن له في
~~القبض تجوز في العبارة فان الاذن في الكتابة لا يكون اذنا في القبض ولكن
~~إنما لا يرجع واحد منهما ms2151 على صاحبه لان المكاتب صار أحق بجميع كسبه ونصيب
~~كل واحد منهما من البدل واجب بعقد على حدة فلا شركة بينهما في المقبوض وان
~~كاتب أحدهما نصيبه منه بعد ما أذن له صاحبه في الكتابة والقبض فقبض بعض
~~الكتابة ثم عجز الغلام ففي القياس للشريك أن يرجع على القابض بنصف المقبوض
~~لأنه إنما رضى بقبضه ليعتق نصيبه به ولم يعتق حين عجز الغلام ولأنه إنما
~~رضى الآذن بأن يقضي العبد دينه بنصيبه من الكسب وبعد العجز لا دين فبقي هو
~~كسب عبد مشترك بينهما فله أن يأخذ منه نصفه وفى الاستحسان لا سبيل له عليه
~~فيما قبض اعتبارا للبعض بالكل وهذا لأنه صار مسقطا حقه عن المقبوض حين أذن
~~له في قبضه فلا يعود حقه فيه بعجز الغلام ألا ترى أنه لو تبرع انسان بقضاء
~~بعض البدل عن المكاتب ثم عجز المكاتب عما بقي لم يكن للمتبرع استرداد ما
~~تبرع به فهذا مثله وإذا كاتب أحدهما كله بغير إذن شريكه ثم وهب للعبد نصف
~~المكاتبة لم يعتق منه شئ كما لو كان العبد كله له وهذا لأنه أضاف الهبة إلى
~~نصف شائع فلا يتعين لذلك حصة نصيبه خاصة فلهذا لا يعتق وان قال وهبت لك
~~جميع حصتي من هذه المكاتبة عتق إما لان جميع البدل وجب بعقده فكان هذا
~~وقوله وهبت لك المكاتبة كلها سواء أو لأنه برئ من حصته من البدل حين أضاف
~~الهبة إلى نصيبه خاصة بمنزلة ما لو كاتباه ثم وهب أحدهما جميع حصته إلا أن
~~الأول أصح لان العبد هنا لا يعتق الا بأداء جميع البدل إليه فعلم أن هبة
~~جميع حصته تكون هبة لجميع المكاتبة مكاتبة بين رجلين علقت من أحدهما فهي
~~بالخيار لأنه تلقاها جهتا حرية فإن شاءت عجزت فكانت أم ولد له ويضمن لشريكه
~~نصف قيمتها ونصف عقرها لأنها أمة بينهما وقد استولدها وإن شاءت مضت على
~~الكتابة وأخذت عقرها فان مضت على الكتابة ثم علقت من الآخر ثم عجزت فالولد
~~الأول للأول ms2152 والولد الثاني للثاني لان نصفها في الظاهر مكاتب له حين
~~استولدها وذلك يكفي لثبوت نسب الولد الثاني منه وهي أم ولد للأول لأنه
~~استحق حق أمية الولد في جميعها إلا أن المكاتبة في نصيب الآخر كان مانعا من
~~ظهور هذا الاستحقاق قبل العجز وقد ارتفع هذا المانع بالعجز فصارت أم ولد له
~~من ذلك الوقت ألا ترى أن الخيار إذا سقط في البيع PageV08P037
# بشرط الخيار يثبت الملك للمشتري من وقت العقد حتى يستحق الزوائد وإذا
~~صارت أم ولد له فعليه نصف قيمتها للثاني وعلى الثاني جميع قيمة الولد لأنه
~~تبين أنه استولد مملوكة الغير ولكنه كان مغرورا باعتبار ظاهر الملك فيكون
~~ولده حرا بالقيمة ولم يذكر حكم العقر لأنه على رواية هذا الكتاب وجب نصف
~~العقر على الثاني ونصف العقر على الأول فيكون أحدهما قصاصا بالآخر وقد بينا
~~في كتاب الدعوى أن الأصح وجوب جميع العقر على الثاني ثم يكون النصف بالنصف
~~قصاصا ويبقي للأول نصف العقر على الثاني وبينا هناك ان قول أبى يوسف ومحمد
~~رحمهما الله تعالى أيضا انه حين استولدها أحدهما صار الكل أم ولد له وهي
~~مكاتبة فلا يصح استيلاد الثاني بعد ذلك ولا يثبت النسب منه بالدعوى مكاتبة
~~بين رجلين ولدت بنتا ثم وطئ أحدهما الابنة فعلقت منه قال ثبت نسبه منه لان
~~الابنة بمنزلة أمة مكاتبة بينهما فيثبت نسب ولدها من أحدهما بالدعوى كما
~~ثبت نسب ولد المكاتبة والابنة على حالها ليس لها أن تخرج نفسها من المكاتبة
~~لتكون أم ولد للمستولد لأنها تابعة في العقد فلا تملك فسخ العقد في حق
~~نفسها مقصودا ولا ولاية لها على فسخ العقد في حق أمها ولان الأم إنما كانت
~~تعجز نفسها عما عليها من البدل وليس على الولد شئ من البدل وقد كان للأم
~~منفعة في التخيير فخيرناها ولا منفعة للابنة في ذلك وعلى المستولد عقرها
~~لأنه وطئها وهي مكاتبة ولكن عقرها للأم بمنزلة كسبها وانها تابعة للأم في
~~الكتابة فان عجزت المكاتبة صارت الابنة أم ms2153 ولد للواطئ لان المانع من ظهور
~~أمية الولد في نصيب شريكه منها قد ارتفع بعجز الأم وإنما تصير أم ولد له من
~~حين علقت منه فلهذا يضمن لشريكه نصف قيمتها يوم علقت منه وإن لم تعجز فاعتق
~~الشريك الآخر الابنة بعد علوقها من الأول عتقت عند أبي حنيفة رحمه الله لان
~~نصيبه من الابنة باق على ملكه ما بقيت الكتابة فيها فينفذ عتقه ولا سعاية
~~عليها لان نصيب المعتق عتق باعتاقه ونصيب الآخر بمنزلة أم الولد ولا سعاية
~~على أم الولد للمستولد في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى بمنزلة أم ولد بين
~~شريكين أعتقها أحدهما وولدها حر لأنه ثابت النسب من المستولد وقد عتقت بذلك
~~لكونه متمكنا من اعتاقه ولا سعاية عليه في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~أيضا لان اعتاق الشريك نصيبه من الأم يكون اعتاقا لنصيبه منه كما بينا من
~~عتق السفلى باعتاق العليا على أصله والمكاتبة باقية على حالها تعتق بالأداء
~~أو تعجز فتكون أمة بينهما مكاتبة بين رجلين ولدت فاعتق PageV08P038
# أحدهما الولد عتق نصيبه منه لكونه مالكا لنصيبه بسبب دخوله في مكاتبة
~~الأم وهو على حاله حتى تعجز الأم أو تعتق لأنه لما صار تبعا لامه في
~~الكتابة لا ينقلب مقصودا ما بقي حكم التبعية ولان الأم لها حق في كسب الولد
~~فلا يتمكن المعتق من ابطال حقها في كسبه فان عتقت عتق معها لبقاء حكم
~~التبعية في النصف الذي بقي رقيقا منه فان عجزت فقد زال معنى التبعية وصار
~~الولد مقصودا وهو مشترك بينهما أعتقه أحدهما وقد بينا حكم العبد المشترك
~~يعتقه أحد الشريكين وإذا اختار التضمين يضمنه نصف قيمته وقت اعتاقه لا وقت
~~عجز الأم لان وجوب الضمان بسبب الاعتاق فتعتبر القيمة عند ذلك كما تعتبر
~~قيمة المغصوب وقت الغصب مكاتبة بين رجلين ولدت بنتا فوطئا الابنة فعلقت
~~فولدت منهما ثم ماتا فالابنة حرة لأنها كانت أم ولد لهما فتعتق بموتهما كما
~~لو أعتقاها وهذا لأنها استغنت عن تبعية الأم لما ظهر ms2154 لها من سبب العتق
~~مجانا وتبقي الأم على مكاتبتها لان نفوذ العتق في التبع لا يوجب عتق الأصل
~~ولو كانت الأم هي التي ولدت منهما ثم ماتا عتقت هي بجهة الاستيلاد وعتق
~~ولدها أيضا لأنه تبع لها وثبوت العتق في التبع بثبوته في الأصل ولان عتقها
~~بالاستيلاد كعتقها باعتاق منهما ابتداء وقد بينا أنهما إذا أعتقاها عتق
~~الولد معها لان اعتاقهما إياها بمنزلة الاستيفاء لما عليها من المكاتبة وان
~~عجزت ثم ولدت منهما بعد ذلك فالولد الأول رقيق لان بعجزها انفسخت الكتابة
~~وصار الولد الأول رقيقا ثم يثبت فيها حق أمية الولد بعد انفصال هذا الولد
~~عنها وحق العتق لا يسري إلى الولد المنفصل كحقيقة العتق وقال أبو يوسف
~~ومحمد رحمهما الله تعالى إذا كاتب أحد الشريكين بغير إذن شريكه ثم علقت منه
~~فهي أم ولد له وأبو حنيفة رحمه الله تعالى في هذا لا يخالفهما لان نصيب
~~الشريك عنده لم يصر مكاتبا فتصير أم ولد للمشترى ولكنه حفظ جوابهما ولم
~~يحفظ جواب أبي حنيفة وهي مكاتبة على حالها لان الكتابة لا تنافى الاستيلاد
~~سابقا ولا طارئا ويضمن نصف قيمتها ونصف عقرها للشريك وهذه إجازة للمكاتبة
~~لأن العقد في حق الشريك لدفع الضرر عنه وقد زال ذلك بتحول نصيبه إلى
~~المستولد قال وهذا بمنزلة رجل له أم ولد كاتبها يريد به التشبيه في حكم
~~لزوم الكتابة فأما في مسألة الأصل المستولد ضامن نصف العقر لان كتابته في
~~نصيبه كان نافذا ومن استولد مكاتبته يلزمه العقر لها وقد فسره بعد هذا فقال
~~جارية بين رجلين كاتبها أحدهما بغير إذن شريكه ثم PageV08P039
# وطئ الذي كاتبها قبل أن يعلم شريكه بالمكاتبة فولدت منه فهي أم ولد له
~~والمكاتبة جائزة ويضمن الواطئ نصف قيمتها ونصف عقرها للشريك ونصف العقر لها
~~وللمكاتبة الخيار لأنه تلقاها جهتا حرية فان اختارت الكتابة أخذت نصف العقر
~~منه وان اختارت أن تكون أم ولد له لم يكن لها نصف العقر لان استحقاقها نصف
~~العقر لكونها أحق بنفسها بعقد الكتابة ms2155 وقد زال ذلك حين اختارت الاستيلاد
~~فان أم الولد لا تستوجب على مولاها دينا وان أجاز شريكه المكاتبة بعدما
~~علقت منه فاجازته باطلة وهي مكاتبة لأنه أجاز عقدا باطلا ولان نصيبه تحول
~~إلى المكاتب بالاستيلاد وإنما كان يعتبر اجازته باعتبار ملكه فان وطئها
~~الذي لم يكاتب فعلقت منه فهي أم ولد الذي علقت منه لأنه مالك لنصيبه منها
~~فصح استيلاده فيها والمكاتبة على حالها جائزه حتى يردها الواطئ لأنه لا
~~منافاة بين الاستيلاد والكتابة وكل واحد منهما يطرأ على صاحبه فلم يكن
~~اقدامه على الاستيلاد إبطالا منه للكتابة ولكنه لو انفسخت الكتابة بعد ذلك
~~صار الكل أم ولد له لان المانع من انتقال نصيب الشريك إليه بالاستيلاد هو
~~الكتابة وقد ارتفعت وان كاتبها أحدهما باذن شريكه ثم استولدها الآخر فإن
~~شاءت عجزت وكانت أم ولد المستولد لزوال المانع في نصيب الشريك وإن شاءت مضت
~~على كتابتها وأخذت منه نصف العقر لان الكتابة في نصيب الشريك لازمة حين
~~باشرها باذن شريكه وتأخذ منه نصف العقر لأنها أحق بنفسها في ذلك النصف فإذا
~~أدت المكاتبة عتقت ولم تسع للمستولد في شئ لان نصيبه منها أم ولد ولا سعاية
~~على أم الولد للمستولد في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وان كاتب أحدهما
~~نصيبه بغير إذن شريكه فاكتسبت مالا وقضت منه الكتابة فعتقت ثم اكتسبت مالا
~~ثم حضر الذي لم يكاتب فله نصف ما اكتسبته قبل أداء الكتابة ولها نصفه لان
~~نصيب المكاتب منها مكاتب ونصيب الشريك مملوك له والكسب يملك بملك الأصل وما
~~اكتسبته بعد أداء الكتابة فهو لها لان عندهما تعتق كلها بعتق البعض وعند
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى يعتق نصيب المكاتب ونصيب الشريك بمنزلة المكاتب
~~لما عليها من السعاية والمكاتب أحق بكسبه من المولى فلهذا لم يكن للشريك شئ
~~مما اكتسبت بعد أداء الكتابة فان ماتت قبل أن تؤدى شيئا وتركت مالا فنصفه
~~للذي لم يكاتب لأنه كسب نصيبه منها ويأخذ الذي كاتب النصف الباقي في
~~المكاتبة لان كسب ms2156 نصيبه منها والمكاتبة كانت نافذة في نصيبه فيأخذ بدل
~~PageV08P040
# الكتابة من تركتها بعد موتها ثم يأخذ الذي لم يكاتب نصف قيمتها مما بقي
~~إن كان شريكه معسرا لأنه يثبت له حق استسعائها في نصف القيمة ان كانت حية
~~وقد ماتت عن مال فيأخذ تلك السعاية من مالها والباقي ميراث لورثتها الأحرار
~~لأنه حكم بعتقها بأداء السعاية مستندا إلى حال حياتها فإن لم يكن لها وارث
~~غيرهما كان ما بقي بينهما نصفين لان نصيب كل واحد منهما عتق على ملكه في
~~قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى فهي مولاة لهما وان شاء أن يضمن شريكه لأنه
~~موسرا كان له ذلك لان المكاتب صار معتقا لنصيبه ثم يرجع به المكاتب في
~~مالها كما يرجع عليها لو كانت حية ويكون ولاؤها وميراثها له إن لم يكن لها
~~وارث لأنه تملك نصيب شريكه بالضمان وان كانت ماتت بعد ما أدت المكاتبة وقد
~~تركت مالا لا يدرى متى اكتسبته قبل الأداء أو بعده فالمال له لان الكسب
~~حادث فيحال حدوثه إلى أقرب الأوقات وهو ما بعد أداء الكتابة ولان سبب
~~الاستحقاق لها لأنه قد ظهر وهو اكتسابها واستحقاق النصف لشريكه لم يعلم
~~سببه وهو كون نصيبه قنا حين اكتسب ولا يقال قد عرفنا نصيبه مملوكا قنا له
~~فيجب التمسك بذلك حتى يتبين خلافه لان هذا ظاهر علم زواله بعد ما أدت
~~الكتابة واستصحاب الحال إنما يعتبر إذا لم يكن خلافه معلوما في الحال جارية
~~بين رجلين كاتبها أحدهما بغير إذن شريكه فأدت إليه الكتابة ثم وطئها الآخر
~~فعلقت منه قال تسعى له في نصيبه لان نصيبه بمنزلة المكاتب لما عليها من
~~السعاية ولا تصير أم ولد له أما عندهما لأنها عتقت بأداء الكتابة وعند أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى لأنه تعذر استدامة الملك لما نفذ فيها من العتق من
~~جهة المكاتب وإنما تكون أم ولد له إذا عجزت عن السعاية وليس لها ذلك ههنا
~~حتى لو مات المستولد قبل أن تؤدى السعاية عتق نصيبه بجهة ms2157 الاستيلاد وسقط
~~عنها السعاية عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى رجل كاتب جارية ثم مات عن
~~ابنين فاستولدها أحدهما فهي بالخيار ان شاءت عجزت فكانت أم ولد له ويضمن
~~نصف قيمتها ونصف عقرها لشريكه لان الكتابة انفسخت بالعجز فصارت مشتركة
~~بينهما إرثا قد استولدها أحدهما وإن شاءت مضت على كتابتها وأخذت عقرها لان
~~المكاتب لا يورث ما بقيت الكتابة وقد سقط الحد عن الواطئ بشبهة حق الملك
~~الثابت له فيها بانعقاد سببه فيجب العقر لها وإذا كاتب الرجلان جارية
~~بينهما مكاتبة واحدة ثم ارتد أحدهما عن الاسلام فأدت المكاتبة إليهما ثم
~~قتل مرتدا قال لا تعتق وليس أداؤها إلى المرتد بشئ في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى PageV08P041
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى تعتق لان قبض المرتد عندهما جائز
~~كقبض المسلم بمنزلة قولهما في تصرفات المرتد وأما في قول أبي حنيفة تصرفات
~~المرتد تتوقف وتبطل بقتله فكذلك قبضه نصيبه من البدل كان موقوفا وبالقتل
~~تبين أنه كان حق الوارث فكان قبضه باطلا وترجع الورثة على الشريك بنصف ما
~~أخذ كما لو كان هو أخذ نصيبه وحده ولهذا لا يعتق نصيب الشريك منها أيضا ثم
~~يستسعونها في النصف الباقي فان عجزت ردت في الرق بمنزلة مكاتبة أدت نصف
~~البدل إلى الموليين ثم عجزت ثم أشار في الأصل إلى أنه وان كاتبه في حالة
~~الردة لم يجز قبضه لبدل الكتابة بخلاف ما إذا باعه في حالة الردة وقبض ثمنه
~~كان جائزا من قبل أن بالردة صار ماله كأنه للوارث والعاقد في باب الكتابة
~~لا يستحق قبض البدل بعقده إذا كانت المكاتبة لغيره بخلاف العاقد في باب
~~البيع فان حق قبض الثمن له وإن كان البيع لغيره وكان في هذا الكلام نظر لان
~~بيعه في كسب اسلامه لا ينفذ بعد الردة ما لم يسلم وبعد الاسلام يجوز قبضه
~~في المكاتبة وفى الثمن جميعا وإنما هذا الفرق فيما إذا كان البيع والكتابة
~~قبل الردة فلا يجوز قبضه لبدل الكتابة بعد الردة ويجوز ms2158 قبضه الثمن بحق
~~العقد ونما لحقه الحجر بالردة كالعبد المأذون إذا باع شيئا ثم حجر عليه
~~مولاه كان قبضه الثمن صحيحا ولو لحق المرتد منهما بدار الحرب فأدت جميع
~~الكتابة إلى الشريك الآخر لم تعتق لان قبضه نصيب ورثة المرتد باطل وان أدت
~~إلى الشريك الباقي والى ورثة المرتد عتقت إذا كان قد قضى بلحاقه كما لو مات
~~فدفعت الكتابة إلى الشريك الحي والى ورثة الميت وان عجزت بعد ما ارتد
~~أحدهما فردها في الرق ثم قتل المرتد على ردته فهي على مكاتبتها لان فسخ
~~الكتابة في نصيب المرتد باطل عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى ككتابته
~~والكتابة إذا كانت واحدة لا يمكن فسخها في البعض دون البعض بسبب العجز كما
~~لو كان أحد الموليين غائبا فعجزت عن المكاتبة لم يفسخ القاضي العقد بخصومة
~~الشاهد منهما حتى يحضر الآخر وإذا ارتد الشريكان معا ثم عجزت المكاتبة
~~فرداها في الرق فان أسلما فهي أمة قنة بينهما وان قتلا على الردة فهي على
~~مكاتبتها وان كانت المكاتبة بين رجلين فولدت بنتا ثم إن أحد الموليين وطئ
~~الابنة فعلقت منه ووطئ الآخر الأم فعلقت منه فقالتا نحن نعجز فذلك لهما
~~ومراده أن للأم ان تعجز نفسها لأنه تلقاها جهتا حرية وأما الولد فليس من
~~هذا الخيار في شئ لأنه ليس عليه شئ من البدل PageV08P042
# فإذا اختارت الأم المضي على الكتابة أخذت كل واحدة منهما عقرها من الواطي
~~وعقر الابنة يكون للأم بمنزلة الكسب وان عجزت كانت كل واحدة منهما أم ولد
~~للذي وطئها ويضمن نصف قيمتها ونصف عقرها لشريكه وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما
~~الله تعالى إذا كاتب الرجل نصيبه من عبده بغير إذن شريكه فللشريك أن يرد
~~ذلك ولا يرده الا بقضاء القاضي إلا أن يرضى العبد ومولاه الذي كاتبه أن
~~ينقض الكتابة وهذا قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى أيضا لان ثبوت حق الفسخ
~~للآخر مختلف فيه بين العلماء فلا يتم الا بقضاء القاضي أو التراضي كالرجوع
~~في الهبة وهذا لان ms2159 الفاسخ إنما يفسخ باعتبار ملكه والعاقد يمنعه من ذلك
~~باعتبار ملكه أيضا فإذا استوت الاقدام كان الفضل إلى القاضي والله سبحانه
~~وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب (باب مكاتبة الرجل شقصا من عبده)
~~(قال) رضي الله عنه وإذا كاتب الرجل نصف عبده جاز ذلك وصار كله مكاتبا بذلك
~~في قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لان الكتابة عندهما لا تتجزأ
~~كالعتق وعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى يقتصر على القدر الذي كاتب منه فان
~~أدى المكاتبة عتق منه ذلك القدر ويسعى فيما بقي من قيمته على قدر ما يطيق
~~بمنزلة رجل أعتق بعض عبده ومعنى هذا أنه ليس للمولى أن يطالبه بالسعاية في
~~الحال ولكن بجعله منجما عليه بحسب ما يعلم أنه يطيق أداءه لأنه معسر فيستحق
~~النظرة إلى الميسرة بالنص ولان مقصود تكميل العتق دون التضييق عليه وان
~~اكتسب العبد مالا قبل الأداء إليه فنصفه له ونصفه للمولى لان نصفه مملوك
~~للمولى غير مكاتب والكسب يملك بملك الأصل وما اكتسب بعد الأداء ليس للمولى
~~منه شئ لان النصف منه عتق بالأداء والنصف الآخر يستسعى كالمكاتب فيكون هو
~~أحق بجميع كسبه بعد الأداء وإذا كاتب نصفه ثم أراد أن يحول بينه وبين الكسب
~~لم يكن له ذلك لان مقصود المولى بالكتابة تمكينه من التقلب والتكسب ليؤدي
~~به البدل وقد ثبت هذا الحق للمكاتب بكتابة النصف لازما فكما لا يكون له أن
~~يفسخ الكتابة لا يكون له أن يحول بينه وبين الكسب وإذا أراد أن يخرج من
~~المصر فله أن يمنعه في القياس لان نصفه مملوك له وللمولى أن يمنع ملكه من
~~السفر ولا يتأتي (يتأتى) السفر في قدر ما صار مكاتبا PageV08P043
# منه وحده فكان للمولى أن يمنع دفعا للضرر عن ملكه كمن استأجر دابة
~~ليركبها هو ليس له أن يركب غيره أو استأجر ثوبا ليلبسه هو ليس له أن يلبس
~~غيره لان الركوب واللبس يتفاوت فيه الناس فيصير المستأجر ممنوعا من التصرف
~~فيما يملكه من المنفعة على وجه يلحق ms2160 الضرر بصاحب الثوب ولكنه في الاستحسان
~~لا يمنع من ذلك لان المولى أثبت له حق التقلب والتكسب وربما لا يحصل له هذا
~~المقصود في المصر والخروج من المصر للطلب طريق ظاهر بين الناس فيصير مثبتا
~~له ذلك الحق حين كاتب نصفه فلا يمنعه بعد ذلك منه وهذا أولى الوجهين بالأخذ
~~به لان المقصود من هذا العقد الارفاق به وكذلك لو أراد أن يستخدمه أو
~~يستسعيه يوما ويخلى عنه يوما للكسب فله ذلك في القياس لان خدمته ومنفعته
~~ككسبه فكما أن للمولى أن يأخذ نصف كسبه فكذلك له أن يجعل نصف خدمته لنفسه
~~بالتهايؤ بينه وبين نفسه وفى الاستحسان لا يعرض له في شئ حتى يؤدى أو يعجز
~~لأنه أثبت له حق التقلب والتكسب وذلك بمنافعه يكون فمن ضرورة ثبوت هذا الحق
~~له لازما أن يكون أحق بمنافعه وهذا أولى الوجهين بالأخذ به لأنه ارفاق به
~~وليس فيه ضرر على مولاه فإنه إذا اكتسب بمنافعه كان للمولى أن يأخذ نصفه
~~فيكون هذا تحويلا لحقه من المنفعة إلى الكسب ولا ضرر فيه ولو جعلنا المكاتب
~~أحق بكسبه كان فيه ابطال حق المولى عن نصف الكسب فلهذا لا يعتبر الارفاق في
~~ذلك وإذا كاتب نصف جاريته فولدت ولدا كان ولدها بمنزلتها ونصف كسبه للمولى
~~لان نصف الولد مملوك كنصف الأم ونصف كسبه للأم لأنه داخل في كتابتها فتأخذ
~~حصة ذلك من كسبه فان أدت عتق نصفها ونصف الولد معها ويسعى كل واحد منهما في
~~نصف قيمته لان كل واحد منهما معتق البعض وقد احتبس ما بقي من ملك المولى
~~فيه عنده وكل واحد منهما مقصود في هذه السعاية فإذا اكتسب الولد بعد ذلك
~~فذلك الكسب له دون أمه ومولاه لأنه صار كالمكاتب بما لزمه من السعاية في
~~نصف قيمته مقصودا وان ماتت الأم قبل أن تؤدى شيئا من كتابتها يسعى الولد في
~~المكاتبة لان نصفه تبع للأم في الكتابة فيقوم مقامها بعد موتها في السعاية
~~وفى المكاتبة فإذا أداها عتق نصفها كما لو ms2161 أدت في حال حياتها ويسعى بعد ذلك
~~في نصف قيمته ولا يسعى في نصف قيمة أمه لان في السعاية في نصف القيمة كل
~~واحد منهما مقصود فلا يجب عليه ما كان واجبا عليها من السعاية لان ذلك في
~~حكم التبعية ولا تبعية هنا في حق PageV08P044
# ذلك النصف وهو بمنزلة رجل أعتق نصف جاريته ونصف ولدها ثم ماتت الأم فلا
~~سعاية على الولد من قبل الأم ولو كان أعتق نصف أمته وهي حبلى فولدت بعد ذلك
~~أو حبلت بعد العتق فهذا الولد يسعى فيما على أمه إذا ماتت لان جميع الولد
~~تبع لها ألا ترى أنه ليس عليه شئ من السعاية مقصودا فيسعى فيما عليها بعد
~~موتها وإذا كاتب نصف أمته فولدت ولدا ثم ماتت الأم وتركت مالا وعليها دين
~~قضى الدين من جميع تركتها أولا لان نصفها مكاتب ونصفها مأذون ودين المأذون
~~في كسبه مقدم على حق المولى ويكون للمولى نصف ما بقي بعد الدين لان نصفه
~~ملكه وكسب ذلك النصف له بعد الفراغ من الدين ونصف المكتسب لها فيؤدى من ذلك
~~كتابتها فان بقي شئ أخذ المولى نصف قيمتها لأنه كان يستسعيها في نصف القيمة
~~بعد أداء الكتابة لو كانت حية فيأخذ ذلك من تركتها بعد موتها والباقي ميراث
~~لورثتها لأنا حكمنا بموتها حرة ولا يرث هذا الولد منها شيئا لان استناد
~~العتق في الولد إلى حال حياتها كان في النصف الذي هو تبع لها وفى النصف
~~الباقي الولد مقصود فان عليه أن يسعى في نصف قيمته ولا يعتق الا بعد أداء
~~سعايته فكان بمنزلة المملوك عند موت أمه فإن لم تدع الأم شيئا سعى الولد في
~~الدين كله لان في حكم الدين الولد قائم مقام لام كولد المأذونة وولد
~~المكاتبة يسعى في الكتابة أيضا لهذا المعنى ثم يسعى في نصف قيمة نفسه لأنه
~~معتق النصف بعد أداء الكتابة ولا يسعى في نصف قيمة الأم لما بينا أنه ليس
~~بتبع لها في هذا النصف فان أدى الكتابة قبل أن ms2162 يؤدى دين الغرماء عتق نصفه
~~ونصف أمه كما لو أدت في حياتها ولم يرجع الغرماء على المولى بما أخذ لكنهم
~~يتبعون الولد بالدين لأنه قائم مقامها فأخذه بدل الكتابة منه كأخذه منها
~~وإذا أخذ منها كان المأخوذ سالما والغرماء يتبعونها بديونهم فكذلك الولد
~~وما اكتسب الولد قبل أن يؤدى الكتابة فنصفه للمولى بعد الدين لان الولد
~~بمنزلتها وقد بينا أنه يبدأ بالدين من كسبها ثم يسلم للمولى نصف ما بقي
~~باعتبار ملكه في نصفها فكذلك الولد رجل كاتب نصف أمته فاستدانت دينا سعت في
~~جميع الدين لان كتابة النصف من المولى يتضمن الاذن للنصف الآخر في التجارة
~~على ما بينا أنه تمليك لها من التقلب والتكسب ومن ضرورته الاذن في التجارة
~~فان عجزت كان جميع الدين في جميع رقبتها تباع في ذلك لان جميع الدين ظهر
~~وجوبه في حق المولى باعتبار الاذن PageV08P045
# فتباع فيه بعد العجز وكذلك أن كانت لشريكين وكاتبها أحدهما باذن شريكه
~~فاستدانت دينا ثم عجزت فالدين في جميع رقبتها تباع فيه لان رضا الشريك
~~بالكتابة يتضمن الاذن لها في التجارة في نصيب نفسه ضرورة عبد بين رجلين اذن
~~له أحدهما في التجارة فاستدان دينا فهو في نصيب الآذن خاصة لان الاذن رضى
~~بتعلق الدين بمالية رقبته وذلك منه صحيح في نصيبه دون نصيب شريكه وكذلك أن
~~كاتب أحدهما بغير إذن شريكه لان الشريك لم يرض بتعلق الدين بنصيبه ولا
~~بثبوت حكم الاذن في نصيبه بخلاف ما إذا كانت الكتابة باذنه فان اشترى الذي
~~أذن له في التجارة نصيب شريكه بعد ما لحقه الدين فالدين في النصف الأول
~~خاصة كما لو كان قبل شرائه وكذلك ما استدان بعد هذا بغير علم مولاه لان حكم
~~الاذن لم يثبت في المشترى بنفس شرائه وهذا النصف كان محجورا قبل الشراء
~~وتأثير الشراء في رفع الاذن الثابت لا في اثباته وان علم أنه يشترى ويبيع
~~فلم ينهه فالقياس كذلك لان شراءه وبيعه صحيح باعتبار الاذن في نصفه وتأثير
~~سكوت المولى في اثبات ms2163 الرضا بتصرفه لينفذ ذلك دفعا للضرر والغرور عمن عامله
~~وذلك حاصل بدون ثبوت الاذن في النصف الباقي فلا يجعل سكوته اذنا وفى
~~الاستحسان يلزمه جميع ذلك في جميع الرقبة اعتبارا للبعض بالكل فإنه لو كان
~~الكل محجورا فرآه المولى يبيع ويشترى فلم ينهه صار الكل مأذونا فكذلك إذا
~~كان النصف محجورا لان سكوته عن النهى بعد العلم بتصرفه بمنزلة التصريح
~~بالاذن وإذا كاتب نصف عبده لم يكن له أن يبيع الباقي لأنه ثبت للعبد حق
~~التكسب والتقلب لازما وفى بيع الباقي ابطال هذا الحق عليه فان باعه من
~~العبد عتق النصف الذي باعه لان بيع النصف من نفسه اعتاق وكتابة البعض لا
~~تمنع اعتاق ما بقي منه لان في الاعتاق تقرير حقه لا ابطاله وله الخيار ان
~~شاء عجز وسعى في نصف قيمته وان شاء مضى على الكتابة فان مضى على الكتابة
~~وأدى بعضها ثم عجز حسب له ما أدى من نصف القيمة وسعى فيما بقي منه لان بعتق
~~النصف صار هو أحق بجميع كسبه وللمولى عليه اما الكتابة واما نصف القيمة فما
~~سبق فيه يكون محسوبا مما له عليه وكذلك بدل الكتابة في حال قيام العقد أو
~~نصف القيمة بعد العجز عنه وما كان كسبه قبل أن يشترى نفسه فله نصفه وللمولى
~~نصفه لان نصفه كان مملوكا للمولى حين اكتسب هذا المال فإن كان أدى إلى
~~المولى شيئا قبل أن يشترى نفسه فقال المولى اطرح نصف ذلك المؤدى لان لي نصف
~~الكسب فله ذلك أن كان أداه PageV08P046
# من شئ اكتسبه وإن كان أداه من دين استدانه فلا شئ للمولى من ذلك لما قلنا
~~إنه في النصف الآخر مأذون له ولا يسلم كسبه للمولى الا بعد الفراغ من دينه
~~ولو كاتب نصف عبده ثم اشترى السيد من المكاتب شيئا جاز الشراء في نصفه لان
~~النصف منه مكاتب والنصف مأذون وشراء المولى من مكاتبه مفيد وشراؤه من
~~المأذون إذا لم يكن عليه دين غير مفيد فلهذا كان نصف المشترى للسيد بنصف ms2164
~~لثمن والنصف الآخر للسيد بقديم ملكه وان اشترى المكاتب من مولاه عبدا ففي
~~الاستحسان جاز شراؤه في الكل كما لو اشتراه من غيره لان النصف منه مكاتب
~~والنصف مأذون وفى القياس لا يجوز شراؤه الا في النصف لان النصف منه مكاتب
~~والنصف مملوك للمولى وشراء المملوك من مولاه لا يجوز إذا لم يكن عليه دين
~~لأنه غير مفيد ويجوز إذا كان عليه دين لأنه مفيد فكذلك هنا وبالقياس نأخذ
~~لأنه أقوى الوجهين فالعقود الشرعية غير مطلوبة بعينها بل لفائدتها والله
~~سبحانه وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب (باب كتابة العبد المأذون)
~~(قال) رضي الله عنه وإذا كاتب الرجل عبده المأذون جاز إذا لم يكن عليه دين
~~وإن كان عليه دين يحيط برقبته أو لا يحيط بها فللغرماء أن يردوا الكتابة
~~بمنزلة ما لو باعه المولى لان هناك الغرماء يتوصلون إلى حقهم من الثمن في
~~الحال وهنا لا يتوصلون إلى حقهم لان بدل الكتابة منجم مؤجل عليه فإذا كان
~~لهم أن ينقضوا البيع لدفع الضرر عنهم فلأن يكون لهم أن ينقضوا الكتابة أولى
~~فان أخذ المولى الكتابة أو بعضها ثم علم الغرماء بذلك فلهم أن يأخذوا ذلك
~~من المولى لان حق الغرماء في كسبه مقدم على حق المولى فلا يسلم للمولى شئ
~~من كسبه ما بقي حق الغرماء ولكن العبد قد عتق إن كان أدى جميع الكتابة
~~لوجود الشرط بمنزلة ما لو أعتقه المولى فان قيام الدين عليه لا يمنع صحة
~~اعتاق المولى إياه فان بقي من دينهم شئ كان لهم أن يضمنوا المولى قيمته لان
~~مالية رقبته كان حقا للغرماء حتى يبيعوه في دينهم وقد أبطل المولى ذلك
~~عليهم بالاعتاق فيضمن قيمته ثم يتبعون العبد ببقية دينهم لأنه كان في ذمته
~~وبالعتق تقوى ذمته ولا يرجع المولى على العبد بالمكاتبة لأنه إنما كاتبه
~~ليؤدي البدل من كسبه وهو كان عالما في ذلك الوقت أن كسبه مشغول بالدين
~~فيكون راضيا بقبض البدل مشغولا ولان PageV08P047
# البدل للمولى بما أوجبه للعبد من الحق ms2165 في كسبه وإنما أوجب له الحق في
~~كسبه مشغولا بالدين فإذا سلم البدل للمولى مشغولا بالدين تتحقق المساواة
~~وإن لم يأخذ المولى المكاتبة ولم يردها الغرماء حتى قضى المولى دينهم جازت
~~الكتابة لان المانع دينهم وقد ارتفع بوصول دينهم فجازت الكتابة كما لو باعه
~~ثم قضى الدين وهذا لان المانع حق الغرماء وقد ارتفع بوصول دينهم إليهم ولا
~~يرجع على العبد بما أدى عنه من الدين لأنه ظهر ملكه بما أدى فهو كما إذا
~~أدى الفداء عن العبد الجاني ولأنه أصلح مكاتبته فيكون عاملا لنفسه في ذلك
~~ولأنه لم يكن مطالبا بأداء هذا الدين وكان هو في الأداء كمتبرع آخر وكذلك
~~أن أبى المولى أن يؤدى الدين فأداه الغلام عاجلا لأنه سقط حقهم بوصول دينهم
~~إليهم من جهة العبد رجل كاتب أمته وعليها دين فولدت ولدا وأدت المكاتبة ثم
~~حضر الغرماء فلهم أن يأخذوا المكاتبة من السيد لأنه كسبها ويضمنونه قيمة
~~الجارية لأنه أتلف ماليتها عليهم بالعتق ويرجعون بفضل الدين ان شاؤوا على
~~الجارية وان شاؤوا على الولد لان حق الغرماء كان متعلقا بمالية الولد لما
~~انفصل بعد لحوق الدين إياها ألا ترى أنه يباع في ديونهم وقد احتبست تلك
~~المالية عند الولد بالعتق فيبيعونه بدينهم ان شاؤوا ولكن لا يأخذون منه الا
~~مقدار قيمته لان وجوب الدين عليه باحتباس ماليته عنده فيتقدر بذلك القدر
~~وان شاؤوا رجعوا على الجارية بجميع ديونهم لان ذمتها تأكدت بالعتق وليس لهم
~~أن يضمنوا المولى قيمة الولد لأنه ما صنع في الولد شيئا وإنما عتق الولد
~~تبعا للأم بجهة الكتابة وان ماتت الأم بعد أداء بدل الكتابة فعلى الولد
~~الأقل من قيمته ومن الدين لما قلنا أمة بين رجلين أذن لهما أحدهما في
~~التجارة فاستدانت دينا ثم كاتب الآخر نصيبه منها باذن شريكه فأبى الغرماء
~~أن يجيزوا ذلك فلهم ذلك لأنهم استحقوا بيع نصيب الآذن في ديونهم وفى لزوم
~~الكتابة في النصف الآخر ابطال هذا الحق عليهم لان مكاتب البعض لا يباع ولان
~~اذن ms2166 الشريك غير معتبر في حق الغرماء لان حقهم في نصيبه مقدم على حقه فيجعل
~~وجود اذنه كعدمه فان رضوا به جاز لان المانع حقهم وإن لم يحضر الغرماء حتى
~~أخذ المولى الكتابة عتق نصيبه لوجود شرطه ويأخذ الغرماء نصف ما أخذ من كسبه
~~ونصف حصة نصيب الآذن وهو مشغول بديونهم ثم يرجع به الذي كتابه على المكاتبة
~~لان نصيب المكاتب من الكسب قد سلم لها ولم يسلم له جميع البدل PageV08P048
# من جهتها فكان له أن يرجع عليها بما استحق من ذلك من يده أمة مأذون لها
~~في التجارة عليها دين فولدت ولدا وكاتب السيد الولد فللغرماء أن يردوا ذلك
~~إن لم يكن بالأم وفاء بالدين لان حقهم تعلق بمالية الولد حتى يباع به في
~~ديونهم وفى الكتابة ابطال ذلك الحق عليهم وإن كان فيها وفاء جازت الكتابة
~~لان حقهم يصل إليهم من مالية الأم ببيعها في ديونهم وهذا لان الأم أصل
~~والولد تبع وإذا كان في الأصل وفاء بالدين لم يكن شئ من التبع مشغولا
~~بالدين ألا ترى أنه إذا كان في كسبها وفاء بالدين لا تباع رقبتها فيه فكذلك
~~إذا كان فيها وفاء بالدين لا يباع ولدها فيه فلهذا جازت الكتابة فان أعتق
~~السيد الولد كان لهم أن يضمنوه قيمته إذا لم يكن في الأم وفاء بالدين لان
~~حقهم تعلق بماليته عند عدم الوفاء في الأم وقد أتلف ذلك عليهم بالاعتاق
~~فيضمن لهم قيمته كما لو أعتق الأم فإن كان السيد معسرا فلهم أن يستسعوا
~~الابن فيما بقي من الدين لان حقهم كان متعلقا بماليته وقد احتبس ذلك عنده
~~بالعتق فكان لهم أن يستسعوه في الأقل من قيمته ومما بقي من الدين وان كانت
~~الأم عليها دين فولدت ولدا فشب الولد وباع واشترى ولزمه دين ثم جاء الغرماء
~~الأولون فردوا المكاتبة فقد بطلت المكاتبة بردهم لقيام حقهم في مالية الأم
~~تباع الأم لغرمائها ويباع الولد لغرمائه خاصة دون غرماء أمه لان دينه في
~~ذمته وقد تعلق بماليته فهو آكد ms2167 من دين غرماء الأم إذ ليس في ذمته من ديونهم
~~شئ ألا ترى أن دين العبد ودين المولى إذا اجتمعا في مالية العبد بعد موت
~~المولى يقدم دينه على دين المولى (فان قيل) هناك دينه أسبق تعلقا بماليته
~~وهنا دين غرماء الأم أسبق تعلقا بمالية الولد (قلنا) الترجيح بالسبق إنما
~~يكون بعد المساواة في القوة وقد بينا أن دين الولد أقوى حتى يبقى كله بعد
~~العتق والضعيف لا يظهر في مقابلة القوى ولا معنى للترجيح بالسبق مع التفاوت
~~في القوة والضعف وكذلك إن لم يكن كاتب الأم ولكنه اذن للولد في التجارة لان
~~بالاذن يتعلق دينه بمالية رقبته كما يتعلق بثبوت حكم الكتابة فيه رجل كاتب
~~عبدين له تاجرين عليهما دين مكاتبة واحدة فغاب أحدهما ثم جاء الغرماء فليس
~~لهم أن يردوا الحاضر في الرق لان كتابتهما واحدة فلا يردان في الرق الا معا
~~والحاضر لا ينتصب خصما عن الغائب فكان غيبة أحدهما كغيبتهما ألا ترى أنه
~~لورد الحاضر في الرق وبيع في الدين ثم أدى الغائب البدل عتقا جميعا وبطل
~~البيع فعرفنا ان رد الحاضر في الرق غير مفيد شيئا ولكنهم يستسعونه فيما
~~عليه من الدين لان ديونهم ثابتة PageV08P049
# في ذمته فيأخذون ذلك من كسبه وما أدى من المكاتبة فالغرماء أحق به لان
~~ذلك من كسبه أيضا وليس لهم أن يضمنوا المولى قيمتها لان المولى ما أتلف
~~ماليتهما على الغرماء ولا كسبهما ألا ترى أنهما لو حضرا ردا في الرق وبيعا
~~للغرماء في الدين وهذا لان اتلاف المالية على الغرماء يكون بثبوت حقيقة
~~العتق في الرقبة أو حق العتق وبمجرد الكتابة لم يثبت شئ من ذلك ولهذا احتمل
~~الكتابة الفسخ ألا ترى ان حق الغرماء بمنزلة حق الشريك ولو كاتب أحد
~~الشريكين لم يكن للشريك الآخر أن يضمنه شيئا قبل أداء بدل الكتابة فكذلك
~~الغرماء ولكنهم ان شاؤوا ضمنوه قيمة هذا العبد الشاهد لأنه منعهم من بيعه
~~بتصرفه والتأخير كالابطال في ايجاب الضمان ولو أبطل حق البيع بتصرفه
~~بالتدبير ms2168 كان ضامنا لهم فكذلك إذا أخره وليس لهم ان يضمنوه قيمة الغائب لان
~~امتناع بيعه ليس بتصرفه بدليل أنه لو حضر تمكنوا من بيعه ولو حضر العبدان
~~فأجاز الغرماء مكاتبة أحدهما لم يكن لهم أن يردوا الاخر في الرق لان
~~مكاتبتهما واحدة فإجازتهم العقد في أحدهما يكون إجازة في الآخر والله أعلم
~~بالصواب (باب ميراث المكاتب) (قال) وإذا مات المكاتب عن وفاء وعليه دين وله
~~وصايا من تدبير وغيره وترك ولدا حرا وولدا ولد في المكاتبة من أمته بدئ من
~~تركته بديون الأجانب لان دين الأجنبي أقوى من دين المولى حتى يبقى دين
~~الأجنبي عليه بعد العجز دون دين المولى ثم بدين المولى إن كان ثم بالمكاتبة
~~لان دين المولى أقوى من بدل الكتابة إذ ليس لبدل الكتابة حكم الدين ما لم
~~يقبض ولأنه يملك أن يعجز نفسه عن المكاتبة فيسقطها عن نفسه ولا يملك أن
~~يعجز نفسه عن سائر الديون سوى المكاتبة ثم بالمكاتبة بعد ذلك فان أديت حكم
~~بحريته والباقي ميراث بين أولاده وبطلت وصاياه لأنه تبرع وقد بينا أن
~~استناد العتق إنما يظهر في حكم الكتابة دون وصاياه ووصايا المكاتب في
~~الحاصل على ثلاثة أوجه (أحدها) أن يوصى بشئ من أعيان كسبه فهذه الوصية
~~باطلة سواء أدى الكتابة في حال حياته أو مات قبل الأداء لان في الوصية
~~بالعين يراعي قيام ملك الموصى وقت الايصاء وملكه وقت الايصاء لا يحتمل
~~الوصية (والثاني) أن يقول إذا عتقت فثلث مالي وصية لك فان أدعى بدل الكتابة
~~وعتق ثم PageV08P050
# مات جازت الوصية لان المتعلق بالشرط عند وجود الشرط كالمنجز وإن لم يؤد
~~حتى مات فهذه لوصية باطلة (والثالث) أن يقول ثلث مالي وصية لفلان ثم يؤدى
~~بدل الكتابة ثم يموت فهذه الوصية باطلة عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~صحيحة عندهما وهو نظير ما تقدم في العلق إذا قال كل مملوك أملكه فيما
~~استقبل فهو حر ثم عتق فملك مملوكا فان مات المكاتب وترك ألفا وعليه للمولى
~~ألف درهم دين ms2169 وبدل الكتابة بدئ ببدل الكتابة استحسانا وفي القياس يبدأ
~~بالدين لان الدين أقوى من بدل الكتابة وللاستحسان وجهان (أحدهما) أن المولى
~~لو قبض هذا المال بجهة الكتابة يسلم له من تلك الجهة ولو قبضه من جهة الدين
~~لا يسلم له من تلك الجهة لأنه تبين أنه مات عاجزا والمولى لا يستوجب على
~~عبده دينا (والثاني) أنه إذا قبض بجهة الكتابة سلم المال له ووصل المكاتب
~~إلى شرف الحرية وإذا قبض بجهة الدين لا يسلم له الا ذلك المال أيضا ولا
~~تحصل الحرية للعبد فكان قبضه من جهة يحصل بها للعبد الحرية أولى وإن لم
~~يترك مالا الا دينا على انسان فاستسعى الولد المولود في الكتابة ولا دين
~~على المكاتبة سواها فعجز عنه وقد أيس من الدين أن يخرج فإنه يرد في الرق
~~لان الدين المأيوس ناو فلا يثبت باعتباره القدرة على الأداء وبدونه قد تحقق
~~عجز الولد ولو تحقق عجز الأم في حياتها لكانت ترد في الرق ولا معتبر بالدين
~~المأيوس عن خروجه فكذلك إذا تحقق عجز الولد فإذا خرج الدين بعد ذلك كان
~~للمولى لأنه كسب أمته وإذا ماتت المكاتبة عن وفاء وولد قد كوتب عليه مكاتبة
~~واحدة وهو صغير أو كبير أو عن ولد مولود في مكاتبتها ورثه بعد قضاء
~~مكاتبتها لان عتق الولد لا يستند إلى ما يستند إليه عتق الأب اما لأنه
~~مكاتب معه مضموم إليه في العقد أو لأنه تبع له وإن كان الولد مفردا بكتابته
~~فأداها بعد موت الأب قبل قضاء مكاتبة الأب أو بعده لم يرثه لأنه مقصود
~~بالكتابة فإنما يعتق من وقت أداء البدل مقصورا عليه لان الاستناد للضرورة
~~ولا ضرورة في حقه هنا فإذا لم يستند عتقه كان هو عبدا عند موت أبيه فلهذا
~~لا يرثه وان مات المولى عن مكاتبه وله ورثة ذكور وإناث ثم مات المكاتب عن
~~وفاء فإنه يؤدى كتابته فيكون ذلك بين جميع ورثة المولى لأنه ماله فيكون
~~ميراثا لهم عنه كسائر أمواله وما فضل عنها فللذكور ms2170 منهم دون الإناث إن لم
~~يكن للمكاتب وارث سوى ورثة المولى لان بأداء مكاتبته بعد موته بحكم بحريته
~~وكان ولاؤه للمولى لأنه مستحق ولاءه بكتابته في حياته فإنما يخلفه في
~~الميراث PageV08P051
# بالولاء الذكور من عصبته دون الإناث وكذلك إن لم يمت المكاتب حتى أدى
~~المكاتبة إليهم أو وهبوها له أو أعتقوه ثم مات فميراثه للذكور من ورثة
~~المولى لان بهذه الأسباب عتق على ملكه فإنه عتق وهو مكاتب والمكاتب لا يورث
~~فلهذا كان ولاؤه للمولى والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع
~~والمآب (باب مكاتبة الصغير) (قال) رضي الله عنه رجل كاتب عبدا صغيرا لم
~~يعقل لم تجز لان الكتابة لا تنعقد إلا بالقبول والذي لا يعقل ليس من أهل
~~القبول فإن كان يعقل جاز لأنه من أهل القبول ألا ترى أن اذن المولى له في
~~التجارة يصح وانه يقبل الهبة والصدقة لأنه نفع فكذلك الكتابة وإذا صح العقد
~~كان هو بمنزلة الكبير في جميع الأحكام وان كأن لا يعقل فكاتبه ثم أداها عنه
~~رجل فقبلها المولى لم يعتق لان أداء البدل إنما يعتبر بعد انعقاد العقد ولم
~~ينعقد العقد حين لم يقبله أحد فلا يحصل العتق بالأداء كما لو كاتب ما في
~~بطن جاريته فجاء رجل وأدى عنه المال لم يعتق ثم يرد المال على صاحبه لان
~~أداءه لمقصود ولم يحصل ذلك المقصود ولأنه أداه باعتبار سبب باطل وإذا كاتب
~~عبدين صغيرين يعقلان مكاتبة واحدة فهما كالكبيرين في ذلك لان الصغير الذي
~~يعقل من أهل قبول الكتابة فكان كالكبير فيما ينبني عليه وقد بينا ان حقيقة
~~الكفالة لا تثبت في هذه الكتابة إذا كان العبدان لرجل واحد والصغيران فيه
~~كالكبيرين رجل كاتب على عبد لرجل رضيع رضى المولى بذلك لا يجوز لأنه لا
~~ولاية للقابل على عبد الغير ولا يلزمه البدل بالقبول في كتابة الغير ولكن
~~ان أدى إليه المكاتبة عتق استحسانا وفى القياس لا يعتق لما بينا في الفصل
~~الأول لان قبول الرجل على الرضيع غير معتبر ولكنه ms2171 استحسن هنا فقال يعتق
~~وقال في وجه الاستحسان أجعل هذا بمنزلة قوله إذا أديت إلى كذا فعبدي حر
~~ومعنى هذا أنه خاطب الأجنبي هنا بالعقد فيمكن أن يجعل معلقا عتقه بأداء
~~الأجنبي وفى الأول ما خاطب الأجنبي بعقد إنما خاطب به الذي لا يعقل فلا
~~يمكن أن يجعل معلقا عتقه بأداء الأجنبي وحقيقة المعني فيه أن العقد هنا
~~منعقد لقبول الأجنبي ولكن لم يلزم مراعاة لحق المولى حتى لم يجب له البدل
~~على أحد فإذا أدى إليه المكاتبة فقد وصل إليه حقه فقلنا بأنه يعتق ألا ترى
~~أنه لو كاتب حرا على عبد له غائب PageV08P052
# ثم رجع الغائب فأجاز كان العقد جائزا ولو أدى القابل قبل رجوع الغائب عتق
~~الغائب ولو أدى البدل الا درهما ثم رجع الغائب فأجاز فعليه أداء الدراهم
~~الباقي ويعتق إذا أدى فبهذا تبين معنى الاستحسان في الرضيع والله أعلم
~~بالصواب (باب مكاتبة عبده على نفسه) (قال رضي الله عنه رجل كاتب عبده على
~~نفسه وعلى عبد له آخر غائب بغير أمره على ألف درهم مكاتبة واحدة وضمنها
~~الحاضر فان مكاتبته على نفسه جائزه ولا يجوز على الغائب لأنه لا ولاية له
~~على الغائب في الالزام وقد بينا أن على طريقة القياس الحاضر يصير مكاتبا
~~بحصته من البدل وعلى طريقة الاستحسان يصير مكاتبا بجميع البدل ويثبت حكم
~~العقد في حق الغائب فيما لا يضره حتى يمتنع بيعه ويعتق بأداء الحاضر جميع
~~المال ولا يرجع هو على الغائب بشئ لأنه لم يكن له على الغائب شئ من البدل
~~ولا كان هو مأمورا بالأداء عنه وان عجز الحاضر رد في الرق لان المال عليه
~~خاصة وقد تحقق عجزه ولا قول للغائب في ذلك من قبول ولا رد لأن العقد غير
~~موقوف على اجازته بل قد نفذ حين وجب جميع المال على الحاضر وإنما ثبت حكم
~~العقد في حقه تبعا ولا قول للتبع في القبول والرد وان أدى الحاضر حصته لم
~~يعتق استحسانا لأنه ملتزم جميع البدل والمولى غير ms2172 راض بعتقه ما لم يؤد جميع
~~البدل وان مات عن غير وفاء فان عجل الآخر جميع المكاتبة قبل منه استحسانا
~~لأنه تبع في حكم العقد بمنزلة الولد المشترى في قول أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى وكذلك أن وقع العقد مع هذا والآخر حاضر ساكت لان سكوته لا يكون
~~التزاما للبدل وإذا لم يكن عليه شئ من البدل فحضوره وغيبته سواء وكذلك
~~المكاتب على نفسه وولد له صغير إذ لا ولاية للمملوك على ولده في إلزام
~~البدل الا في وجه واحد ان مات الوالد سعى الولد في المكاتبة على نجومها
~~بمنزلة الولد المولود في الكتابة وقد بينا معنى هذا رجل كاتب جارية له على
~~نفسها وعلى جارية أخرى ثم استولد السيد المكاتبة فاختارت العجز فلها ذلك
~~لأنها مقصودة في الكتابة والمال كله عليها وقد تلقاها جهتا حرية فلها
~~الخيار وان استولد الأخرى فعلى طريقة القياس تصير أم ولد له لأنها غير
~~داخلة في الكتابة وتسعى المكاتبة في حصتها من المال وعلى طريقة الاستحسان
~~تكون على حالها حتى ينظر ما تصنع الأخرى لان حكم الكتابة PageV08P053
# قد تناولها تبعا ولهذا امتنع بيعها وقد بينا أن قول التابع لا يعتبر وان
~~ظهر له حق عتق لجهة أخرى فإذا أدت الأخرى عتقا جميعا وان عجزت فحينئذ تصير
~~أم ولد له وإن كان دبر لم يرفع عن المكاتبة شئ من الكتابة لان بالتدبير لا
~~يتغير حكم الكتابة فيها بخلاف ما لو أعتقها فإنه يسقط حصتها من البدل لتغير
~~حكم العقد فيها بالاعتاق ألا ترى أنه لو أعتق الحاضرة منهما سقط حصتها وجعل
~~كالقابض للمال منهما فكذلك إذا أعتق الأخرى يجعل كالقابض لحصتها من البدل
~~لان الأخرى إنما التزمت المال عنهما ولو أدت الغائبة وجب القبول منها فكذلك
~~تسقط حصتها باعتاقه إياها وإن لم يدبرها ولكنها ولدت ولدا لم يكن له أن
~~يبيع ولدها لان الولد بمنزلة الأم وما كان له أن يبيعها لثبوت حكم الكتابة
~~فيها فكذلك لا يبيع ولدها واكره للمولى ان يطأها لان حكم ms2173 الكتابة قد ثبت
~~فيها على وجه الاستحسان ألا ترى أنه امتنع بيعها فكذلك يحرم وطؤها كالولد
~~المولود في الكتابة وان قتلت فأخذ المولى قيمتها وفيها وفاء بالكتابة عتقت
~~المكاتبة لان قيمة نفسها ككسبها ولو ماتت عن كسب كان يوفي بدل الكتابة من
~~كسبها ويحكم بحريتها فكذلك يجعل المولى مستوفيا لبدل الكتابة بما أخذ من
~~قيمتها ولم يرجع المولى على المكاتبة بشئ منه لأنها لو كانت حية فأدت
~~الكتابة لم يرجع على المكاتبة بشئ فكذلك من خلفها وهو الولي بسبب الولاء لا
~~يكون له أن يرجع على المكاتبة بشئ والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب واليه
~~المرجع والمآب (باب الكتابة على الحيوان وغيره) (قال) رجل كاتب عبده على
~~عبد مؤجل أو على وصيف جاز استحسانا وفي القياس لا يجوز لان هذا العقد لا
~~يصح الا بتسمية البدل فلا يثبت الحيوان دينا في الذمة كالبيع والإجارة وفى
~~الاستحسان قال هذا عقد مبنى على التوسع في حكم البدل والبدل بمقابلة ما
~~يثبت للعبد من صفة المالكية وذلك ليس بمال والحيوان يثبت دينا في الذمة
~~بدلا عما ليس بمال كما في الصداق ثم قيمة الوصيف أربعون دينارا في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى وعندهما على قدر الغلاء والرخص وان جاء بوصيف وسط أو
~~قيمته أجبر المولى على القبول كما في الصداق وقد بينا معنى هذا في النكاح
~~وان كاتبه على دابة أو ثوب لم يجز حتى يبين الجنس لان اسم الدابة والثوب
~~يشتمل على أجناس ومع جهالة الجنس لا تصح التسمية في شئ من العقود
~~PageV08P054
# كما في الصداق والخلع رجل كاتب عبده على جارية فدفعها إليه فوطئها المولى
~~فولدت منه ثم استحقها رجل قال يأخذها المستحق وعلى المولى عقرها وقيمة
~~ولدها لأنه مغرور فإنه استولدها على أنها مملوكته ثم يرجع المولى بقيمة
~~الولد على المكاتب ولا يرجع بالعقر لأنه مغرور من جهة المكاتب والمغرور
~~يرجع على الغار بقيمة الولد دون العقر وهذا لان المكاتب في حكم الغرور من
~~المولى كالأجنبي ألا ترى أنه لو ms2174 ابتاع من مكاتب له جارية فاستولدها ثم
~~استحقها مستحق أخذها وعقرها وقيمة ولدها ويرجع المولى على المكاتب بالثمن
~~وبقيمة الولد كما لو اشتراها من أجنبي آخر ثم لا يبطل عتق المكاتب لأنه قد
~~عتق بتسليم الجارية إلى المولى والعتق بعد وقوعه لا يبطل باستحقاق البدل
~~ولكن يرجع المولى على المكاتب بالجارية التي كاتب عليها لان قبضه انتقض
~~بالاستحقاق من الأصل فيما يحتمل النقض فيكون رجوعه بموجب العقد كما لو كانت
~~الكتابة على دراهم فاستحقت بعد القبض وان كاتب على دار قد سماها ووصفها أو
~~على أرض لم يجز لان الدار والأرض لا تثبت دينا في الذمة في شئ من العقود
~~وهو مجهول جهالة فاحشة والى نحو هذا أشار فإذا لم يعين الدار فقد كاتب على
~~شئ لا يعرف وإذا عينها فقد كاتب على ما لا يملك دينا وقد بينا اختلاف
~~الروايات في الكتابة على الأعيان ولو كاتبها على ياقوتة أو لؤلؤة أو ما
~~أشبه ذلك من العروض لم يجز أما إذا كانت بعينها فلانه لا يملك وان كانت
~~بغير عينها فان الياقوتة واللؤلؤة لا تثبت دينا في الذمة صداقا فكذلك في
~~الكتابة وهذا لان التفاوت في اليواقيت واللؤلؤ عظيم في المالية وهذه
~~الجهالة فوق جهالة الجنس في معنى التفاوت في المالية وهو مقصود وان كاتبه
~~على كر حنطة أو ما أشبه ذلك من المكيل والموزون جاز وله الوسط من جنسه لان
~~جنس المسمى معلوم وجهالة الصفة لا تمنع صحة التسمية في الكتابة بخلاف السلم
~~وان كاتبه على وصيف فأعطاه وصيفا وعتق به ثم أصاب السيد به عيبا فاحشا رده
~~على المكاتب ويرجع بمثله لان بدل الكتابة كالصداق يرد بالعيب الفاحش ولم
~~يرجع المكاتب رقيقا بعد ما عتق وكذلك أن استحق نصف الوصيف كان للمولى أن
~~يرد ما بقي لان الشركة عيب فاحش يرد الصداق به فكذلك بدل الكتابة فيرده
~~انشاء ويطالبه بموجب العقد وهو وصيف وسط والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب
~~واليه المرجع والمآب PageV08P055
# (باب كتابة أهل الكفر) (قال) رضي ms2175 الله عنه ذمي ابتاع عبدا مسلما فكاتبه
~~فهو جائز ولا يرد لان شراءه صحيح عندنا فإنما كاتب ملكه وكان مجبرا على
~~بيعه ليزول به ذل الكفر عن المسلم وقد حصل هذا بالكتابة لان المكاتب بمنزلة
~~الحر يدا وان كاتبه على خمر أو خنزير لم يجز لان القابل مسلم وهو ليس من
~~أهل أن يلتزم في ذمته الخمر بالعقد ولكنه ان أدى الخمر عتق لان الكتابة
~~انعقدت مع الفساد فيعتق بأداء البدل المشروط وعليه قيمته لان رقبته سلمت له
~~بحكم عقد فاسد فيلزمه قيمته وكذلك أن كان المولى هو المسلم وقد بينا هذا
~~الحكم فيما إذا كانا مسلمين فإذا كان أحدهما مسلما أولى ذمي كاتب عبدا
~~كافرا على خمر فهو جائز لان الخمر في حقهم مال متقوم بمنزلة الخل والعصير
~~في حقنا فان أسلم العبد فالمكاتبة جائزة وعليه قيمه الخمر وهذا استحسان وفى
~~القياس يبطل العقد لان الاسلام ورد والحرام مملوك بالعقد غير مقبوض فيجعل
~~كالمقترن بالعقد كما في البيع ولكنه استحسن فقال قد صحت الكتابة بصحة
~~التسمية في الابتداء وباعتبار صحة العقد يثبت للعبد صفة المالكية يدا
~~فباسلامه يتأكد ملك المالكية ولا يجوز أن يكون اسلامه مبطلا مالكيته وإذ
~~بقيت الكتابة وقد تعذر عليه تسليم الخمر باسلامه مع بقاء السبب الموجب
~~للتسليم فيجب قيمته كما لو تزوج الذمي ذمية على خمر بغير عينها ثم أسلم
~~أحدهما إلا أن أبا يوسف رحمه الله تعالى هناك يوجب مهر المثل لان بقاء
~~العقد بعد فساد التسمية هناك ممكن فيجعل الاسلام الطارئ كالمقارن وهنا لا
~~يمكن ابقاء العقد مع فساد التسمية ولا بد من ابقاء العقد لما قلنا فتبقي
~~التسمية معتبرة أيضا فلهذا يجب قيمة الخمر وان كاتبه على ميتة أو دم لم يجز
~~لان هذا ليس بمال في حقهم وشرط حصة التسمية في الكتابة أن يكون المسمى مالا
~~ثم قد بينا حكم هذا في حق المسلمين أنه لا يعتق بالأداء لأن العقد غير
~~منعقد أصلا إلا أن يكون المولى قال في الكتابة إذا ms2176 أديت إلي فأنت حر ثم
~~أداه وقبله السيد فيعتق بقوله أنت حر لا بالأداء ولا يرجع عليه السيد بشئ
~~فكذلك في حق الذمي لان معنى انعدام المالية في الميتة يعمهما وإذا كاتب
~~النصراني أم ولده فأدت بعض الكتابة ثم أسلمت ثم عجزت فردها القاضي وقضى
~~عليها بالقيمة لتعذر بيعها بسبب الاستيلاد فإنه لا يحتسب بما أخذه بالسيد
~~منها بهذه القيمة وكذلك أن أدته بعد اسلامها لأنها حين PageV08P056
# ردت في الرق صارت مملوكة له وصار هو أحق بجميع مكاسبها ألا ترى أنه لو
~~أسلم كان متمكنا من استدامة الملك فيها وكسبها سالم له فإنما قضى عليها
~~بالسعاية بعد ما صار هذا المال للسيد فلهذا لا يحتسب بذلك المال من هذه
~~القيمة ذمي وطئ مكاتبته فولدت منه فهي بالخيار ان شاءت مضت على الكتابة وإن
~~شاءت عجزت وكذلك أن أسلمت فهي على خيارها فان مضت على الكتابة أخذت عقرها
~~من سيدها وان عجزت نفسها قضى عليها بالسعاية في قيمتها لأنها أسلمت وهي أم
~~ولده ولا عقر على السيد لان عقرها ككسبها وقد بينا حكم الكسب في الفصل
~~الأول فكذلك هنا عبد كافر بين مسلم وذمي فكاتب الذمي نصيبه باذن شريكه على
~~خمر تجوز المكاتبة في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ولا تجوز في قول أبى
~~يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لان عندهما الكتابة لا تتجزى ولا يمكن
~~تنفيذها في نصيب المسلم بالخمر فكذلك في نصيب الكافر وعند أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى الكتابة تتجزى فيقتصر العقد على نصيب الكافر خاصة ولو باعه من
~~كافر بخمر جاز فكذلك إذا كاتبه على خمر ولا يضمن للمسلم فيما أخذ النصراني
~~من الخمر سواء كاتب باذنه أو بغير إذنه لان الخمر ليس بمال متقوم في حق
~~المسلم والعبد قضى به دينا عليه وقد استهلكه القابض فلا يكون له ان يرجع
~~عليه بشئ منه لان الذمي لا يضمن الخمر للمسلم بالاستهلاك وان كاتباه جميعا
~~على خمر مكاتبة واحدة لم يجز في نصيب واحد منهما لأن العقد ms2177 واحد ألا ترى
~~أنه لا يعتق الا بأداء جميع البدل لو كان دراهم وقد تعذر تصحيحه في نصيب
~~المسلم إذا كان البدل خمرا فلا يصح في نصيب الآخر أيضا إذ لو صححناه يعتق
~~بأداء نصيب الآخر من الخمر إليه وذلك خلاف شرطهما فان أدى إليهما عتق لوجود
~~الشرط وعليه نصف قيمته للمسلم لأن العقد في نصيبه فاسد وقد تقرر بالأداء مع
~~صفة الفساد فيرجع على العبد بقيمة نصيبه وللذمي نصف الخمر لان المفسد قد
~~زال في نصيبه حين عتق بالأداء وتسمية الخمر في حقه كان صحيحا وقد سلم له
~~نصف الخمر كما شرط فلهذا لا يرجع على العبد بشئ ولو أن ذميين كاتبا عبدا
~~على خمر ثم أسلم أحدهما فلهما جميعا قيمة الخمر يوم أسلم لأن العقد واحد
~~فيجعل اسلام أحدهما في تعذر قبض الخمر كاسلامهما ولو أسلما تحول الخمر قيمة
~~عليه ولا يعتق بأداء الخمر بعد ذلك فكذلك إذا أسلم أحدهما وهذا لان نصيب
~~المسلم تحول إلى الدراهم باسلامه ومن ضرورته تحول نصيب الآخر إلى الدارهم
~~أيضا لأن العقد في نصيبهما واحد فلهذا PageV08P057
# لا يعتق نصيب واحد منهما بأداء الخمر وإذا قبض أحدهما حصته من القيمة كان
~~المقبوض مشتركا بينهما والباقي مشترك بينهما كما لو قبض أحدهما الخمر قبل
~~الاسلام وهذا لان القيمة إنما سميت قيمة لقيامها مقام العين وإذا مات عبد
~~المكاتب فالمكاتب أحق بالصلاة عليه لأنه كسبه وقد كان أحق به في حياته
~~وعليه كفنه بعد موته فيكون هو أحق بالصلاة عليه إلا أنه إن كان حضر مولاه
~~فينبغي له أن يقدمه للصلاة عليه لأنه ملك مولاه فلا ينبغي له أن يتقدم عليه
~~للصلاة على الجنازة وإن كان الحق له حربي دخل دار الاسلام بأمان فاشترى
~~عبدا مسلما وكاتبه جاز لأنه ملكه بالشراء حتى لو أعتقه أو دبره جاز ذلك
~~فكذلك إذا كاتبه فان أدخله معه دار الحرب فهو حر ساعة أدخله في قياس قول
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى لأنه لو أدخله قبل الكتابة عتق عنده ms2178 فكذلك إذا
~~أدخله بعد الكتابة لان عنده لو أعتقه جاز عتقه وادخاله إياه في دار الحرب
~~بمنزلة اعتاقه وهذا لان الحربي لا يثبت له الملك في دار الحرب على من هو من
~~أهل دار الاسلام فكذلك لا يبقى له عليه الملك وتمام بيان هذا في السير
~~الكبير وكذلك لو كان دبره فقضى القاضي عليه بالسعاية في قيمته أو لم يقض
~~حتى أدخله في دار الحرب أو كانت جارية فاستولدها ثم أدخلها دار الحرب فإنها
~~تعتق وتسقط السعاية عنها وعن المدبر كما لو أعتقها وكذلك أن كان العبد ذميا
~~أو الأمة ذمية لأنهما من أهل دار الاسلام كالمسلم وإن كان اشترى عبدين
~~فكاتبهما مكاتبة واحدة ثم رجع إلى دار الحرب بأحدهما فالذي أدخله مه دار
~~الحرب حر كما لو أعتقه قصدا والآخر لا يعتق باعتاق أحدهما قصدا ولكنه على
~~مكاتبته يسعى في حصته منها فان رجع الحربي إلى دار الاسلام أداها إليه وإن
~~لم يرجع فأداها إلى القاضي عتق لان من في دار الحرب حربي في حق من هو في
~~دار الاسلام كالميت وللقاضي ولاية في قبض ديون الميت فلهذا يعتق المكاتب
~~بأداء البدل إلى القاضي ويكون ذلك المال للحربي إذا جاء أخذه لبقاء حكم
~~الأمان له في المال الذي خلفه في دارنا وولاء العبد له لأنه استحق ولاءه
~~حين عتق على ملكه فهو كما لو أعتقه ثم رجع إلى دار الحرب ثم عاد إلى دار
~~الاسلام فان ولاء العبد يكون له حربي مستأمن في دارنا اشترى عبدا فأدخله
~~دار الحرب عتق ولم يكن له ولاؤه عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لان عنده
~~حين أدخله دار الحرب فقد سقطت حرية ملكه وبقي العبد في يد نفسه ويده محترمة
~~فيعتق بذلك لأنه لو قهر مولاه صار هو مالكا والمولى مملوكا فكذلك إذا
~~استولى على نفسه PageV08P058
# ومتى كان عتق العبد لتملكه نفسه لم يكن عليه ولاء كالمراغم وعلى قول أبى
~~يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لا يعتق العبد المسلم إذا أدخله دار ms2179 الحرب
~~حتى يظهر عليه المسلمون أو يهرب منه الينا بمنزلة العبد الحربي إذا أسلم في
~~دار الحرب وقال أبو حنيفة رحمه الله إذا أعتق الحربي في دار الحرب عبدا
~~مسلما فالعتق جائز لأنه لا يملكه بعد العتق بالقهر فان حريته تتأكد باسلامه
~~فلهذا نفذ اعتاقه في دار الحرب وله ولاؤه لان لولاء كالنسب والنسب يثبت ممن
~~باشر سببه في دار الحرب كما يثبت في دار الاسلام وكذلك الولاء وقد باشر
~~الحربي هنا اكتساب سبب الولاء وهو إعتاقه إياه وكل معتق يجرى عليه السبي
~~بعد العتق والمولى حربي أو مسلم في دار الحرب فان في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى للمعتق أن يوالي من شاء وقد بينا في كتاب العتاق ان عتق الحربي
~~عبده في دار الحرب لا ينفذ في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى خلافا
~~لأبي يوسف رحمه الله تعالى وان الطحاوي رضي الله عنه جعل هذا الخلاف في
~~الولاء وكأنه أخذ ذلك من رواية كتاب المكاتب فإنه نص هنا على الخلاف في
~~الولاء أن للمعتق أن يوالي من شاء في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~تعالى وعلى قول أبى يوسف ولاؤه الذي أعتقه استحسانا وفي بعض النسخ جعل ذلك
~~الاستحسان من أبى يوسف رحمه الله تعالى في المسلم خاصة يعتق الحربي أن له
~~ولاءه بمنزلة الحربيين يعتق أحدهما صاحبه ثم أسلما قال لان الحكم على
~~المولى إذا كان مسلما حكم أهل الاسلام ففي التعليل أشار إلى أن الاستحسان
~~فيما إذا كان المولى مسلما وفى قوله هو بمنزلة الحربيين يعتق أحدهما صاحبه
~~ثم أسلما أشار إلى الاستحسان في الفصلين جميعا فاشتبه مذهب أبي يوسف رحمه
~~الله تعالى في هذا وعند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى (ان؟) الفصلين
~~له أن يوالي من شاء لان العبد حربي فما دام في دار الحرب لا يلزمه حكم
~~الاسلام وإلزام الولاء عليه من حكم الاسلام فلا يلزمه ذلك في دار الحرب وان
~~خرج الينا فقد خرج ولا ولاء عليه فله ms2180 أن يوالي من شاء والله سبحانه وتعالى
~~أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب (باب ضمان المكاتب) (قال) رضي الله عنه
~~ولا يجوز كفالة المكاتب بالمال بأمر المكفول عنه ولا بغير أمره لأنه تبرع
~~واصطناع معروف فإنه يلتزم للغرماء مالا في ذمته من غير منفعة له في ذلك وهو
~~ليس من صنيع PageV08P059
# التجار عادة بل يحترزون عنها وكذلك كفالته بالنفس لأنه التزام بطريق
~~التبرع وهو يتضرر بذلك من حيث أنه يحبس إذا غاب المطلوب ويستوى إن كان بإذن
~~مولاه أو بغير إذنه لأنه لا ملك للمولى في منافعه ومكاسبه فوجود اذنه فبما
~~هو تبرع كعدمه ولأنه لا ولاية للمولى في إلزام شئ في ذمته وكذلك قبول
~~الحوالة فان معنى التزام المال في قبول الحوالة أظهر منه في الكفالة فان
~~كفل بمال باذن سيده ثم عجز لم تلزمه تلك الكفالة لان أصل ضمانه كان باطلا
~~في حالة رقه لانعدام أهلية التبرع مع الرق وبالعجز يتأكد رقه ولا معتبر
~~باذن سيده حين كفل وان أدى فعتق لزمته الكفالة لان التزامه صحيح في ذمته
~~باعتبار أنه مخاطب له قول ملزم ولا يكون هو في هذا الالتزام أدون من العبد
~~ولو أن عبدا محجورا كفل بكفالة ثم عتق لزمته فالمكاتب مثله إلا أن العبد
~~إذا كفل باذن سيده يطالب به في حال رقه لان له ولاية إلزام المال في رقبته
~~بخلاف المكاتب ولو كان المكاتب صغيرا حين كفل لم يؤخذ بها وان عتق لان
~~الصغير ليس له قوم ملزم في التبرعات في حق نفسه ألا ترى أنه لو كان حرا لم
~~يلزمه بذلك شئ فكذلك إذا أعتق بعد الكفالة وكذلك ابن المكاتب وأبوه وقرابته
~~لان من دخل في كتابته فحاله كحال المكاتب ومن لم يدخل في كتابته فهو عبد
~~محجور عليه فلا تصح كفالته وإن كان باذن المكاتب لان اذنه إنما يعتبر فيما
~~يملك مباشرته بنفسه وان كفل له سيده بمال على انسان جاز لأنه بمنزلة
~~الأجنبي عنه حتى يشترى منه ويبيع كسائر الأجانب وكفالة الأجنبي ms2181 له بالمال
~~صحيح لأنه تبرع عليه لا منه فكذلك كفالة المولى فان عجز المكاتب رجع السيد
~~بالمال على المكفول عنه إن كان كفل بأمره وإن كان كفل بغير أمره بطل المال
~~عنهما جميعا ولم يرجع عليه بشئ لان ما في ذمة الأجنبي وهو المال المكفول به
~~كسب المكاتب وكسبه بالعجز يصير ملكا لمولاه فكان ملك المولى المال المكفول
~~به بهذا الطريق كملكه والهبة منه وهناك يسقط عنهما جميعا ويرجع على المكفول
~~عنه إن كان كفل بأمره ولم يرجع إذا كفل بغير أمره فهذا مثله ولو كان أدى
~~السيد المال ثم عجز المكاتب رجع به المولى على الذي ضمنه بأمره لأنه
~~بالأداء استوجب الرجوع عليه وصار ذلك دينا له في ذمته فلا يسقط بعجز
~~المكاتب بعد ذلك ويستوى إن كان المقبوض قائما بعينه في يد المكاتب أو
~~مستهلكا لان ما قبضه المكاتب التحق بسائر أمواله فكما أن عود ماله إلى
~~المولى بالعجز لا يمنعه من الرجوع على المكفول عنه PageV08P060
# فكذلك عود هذا المال إليه وكذلك لو حلت المكاتبة فصارت قصاصا بماله على
~~المولى من الضمان لان المولى بالمقاصة يصير قاضيا دين الكفالة للمكاتب أو
~~يصير متملكا ما في ذمته فيثبت له حق الرجوع على المكفول عنه إذا كان كفل
~~بأمره ولا تجوز مكاتبة ما في البطن وان قبلتها الأم عليه لان ما في البطن
~~غير معلوم الوجود والحياة ولا ولاية لاحد عليه في القبول والقبول منه لا
~~يتصور وقد بينا أن كتابة الصبي الذي لا يعقل باطل فما في البطن أولى وكذلك
~~أن تولى قبول ذلك حر على ما في البطن وضمنه لأنه لا ولاية له عليه في
~~القبول وما في البطن ليس بمحل الكتابة والعقد متى أضيف إلى غير محله كان
~~باطلا وإنما يجعل قبول الغير كقبول من هو المقصود في موضع يتحقق القبول فيه
~~ممن هو المقصود إلا أن المولى إن كان قال للحر إذا أديت إلي ألفا فهو حر
~~فأداه عتق إذا وضعت لأقل من ستة أشهر حتى ms2182 يتيقن بوجوده في البطن يومئذ وهذا
~~لان ما في البطن محل تنجيز العتق فيكون محلا لتعليق عتقه بالشرط ويعتق
~~بوجود شرطه ثم يرجع صاحب المال بماله لان المؤدى لم يملكه من المولى بسبب
~~صحيح وعتق الجنين كان بوجود الشرط والشرط هو الأداء إلى المولى دون التمليك
~~منه فبقي المال على ملك المؤدى فلهذا يرجع به عليه وان عتق الجنين وإذا وهب
~~المكاتب هبة أو تصدق بصدقة فهو باطل لأنه تبرع فان عتق بالأداء ردت الهبة
~~والصدقة حيث كانت لأنه لم يكن أهلا لما صنع ولا كان كسبه محتملا له فلغا
~~فعله وبقي المال على ملكه فيأخذه حيث ما يجده بعد العتق بخلاف كفالته فان
~~ذلك التزام في ذمته وله ذمة صالحة لالتزام الحقوق فينفذ ذلك بعد عتقه وان
~~استهلك الموهوب له أو المتصدق عليه فهو ضامن لقيمته باستهلاكه مالا لا حق
~~له فيه يستوفى ذلك منه المكاتب في حال قيام الكتابة وبعد العتق ويستوفيه
~~المولى بعد عجز المكاتب بطريق الأولى لان الحق في كسبه خلص له وإذا اشترى
~~المكاتب عبدا من مولاه أو من غيره فوجد به عيبا فله ان يرده على البائع
~~لأنه في حقوق عقد الشراء كالحر والمولى منه في ذلك كأجنبي آخر فان عجز ثم
~~وجد السيد به عيبا وقد اشتراه المكاتب من غير السيد فلسيده ان يرده بالعيب
~~لان الحق يخلص له بعجز المكاتب كما يخلص للمكاتب بعتقه ثم لا يمتنع عليه
~~الرد بالعيب بعد العتق فكذلك على المولى بعد العجز والمولى يخلفه في كسبه
~~بعد العجز خلافة الوارث المورث وللوارث حق الرد بالعيب فيما اشتراه مورثه
~~فكذلك للمولى ذلك ولكن المكاتب هو الذي يلي رده لان الرد بالعيب من حقوق
~~العقد PageV08P061
# وذلك إلى العاقد خاصة ما بقي حيا وهو كالعبد المأذون يشترى شيئا ثم يحجر
~~عليه مولاه مكاتب اشترى عبدا ثم باعه من سيده ثم عجز فوجد به السيد عيبا لم
~~يستطع رده على عبده لأنه لا يستوجب بالرد عليه شيئا فان المولى لا يستوجب ms2183
~~على عبده دينا ولان حق الرد بالعيب بناء على ثبوت المطالبة بتسليم الجزء
~~الفائت وذلك غير ثابت للمولى على عبده ولا يرده على بائعه من عبده لأنه ما
~~عامله بشئ ولا كان ملكه مستفادا بذلك العقد وإنما كان المستفاد بعقده ملك
~~المكاتب فما لم يعد ذلك الملك لا تتصور الخصومة معه في العيب وكذلك أن مات
~~المكاتب بعد العجز ثم وجد السيد بالعبد عيبا لم يرده لان إعادة الملك
~~المستفاد للمكاتب متعذر بعد موته عاجزا عما كان متعذرا بعد عجزه في حياته
~~فإذا عجز المكاتب وعليه دين لمولاه ودين لأجنبي فإنه يبطل دين المولى عنه
~~لان الدين في ذمة العبد لا يثبت الا شاغلا ماليته وماليته ملك مولاه وهو لا
~~يستوجب الدين في ملكه ويباع في دين الأجنبي لأنه كان ثابتا في ذمته وبقي
~~بعد العجز كذلك فان العجز لا ينافي وجوب الدين عليه للأجنبي ابتداء إذا وجد
~~سببه فكذلك لا ينافي بقاءه وإذا بقي الدين عليه كان متعلقا بماليته فيباع
~~فيه وإن لم يعجز ولكنه مات عن مال كثير بدئ بدين الأجنبي لأنه أقوى ثم
~~بقضاء دين المولى ومكاتبته وفي هذا أشار إلى التسوية بين المكاتبة والدين
~~الآخر للمولى وقد ذكر قبل هذا مفسرا أن دين المولى مقدم في القضاء على
~~المكاتبة وهو الصحيح وقد بينا وجهه وإذا عجز المكاتب وفى رقبته دين فجاء
~~رجل بعبد اشتراه منه يريد رده عليه بالعيب له ذلك لأنه حق استوجبه عليه قبل
~~العجز فلا يبطل بالعجز فان رده وسلمه إليه كان الثمن دينا له في ذمته كسائر
~~الديون والعبد المردود كسبه فيباع ويقسم ثمنه بين الراد وسائر الغرماء
~~بالحصص لاستواء حقهم في كسبه وان قال الراد لا أرده حتى آخذ ثمنه كان له
~~ذلك لان حال المشترى مع البائع عند الرد كحال البائع مع المشترى في ابتداء
~~العقد وقد كان له أن يحبس المبيع لاستيفاء الثمن فكذلك المشترى بعد الرد له
~~ان يحبسه لاسترداد الثمن وباعتبار بقاء يده هو أحق بماليته من ms2184 سائر الغرماء
~~فيباع له خاصة وإذا سبى المكاتب فاستدان دينا فهو بمنزلة ما استدانه في أرض
~~الاسلام لان المكاتب لا يملك بالأسر فهو باق على ملك مولاه مكاتبا سواء كان
~~في دار الحرب أو في دار الاسلام وان ارتد المكاتب وعليه دين واستدان في
~~ردته أيضا علم ذلك باقراره ثم قتل على ردته فهو بمنزلة دين المرض حتى يبدأ
~~بما استدانه في حال PageV08P062
# الاسلام من اكسابه ثم ما بقي للذي أدانه في قول أبي حنيفة ومحمد وعند أبي
~~يوسف رضوان عليهم أجمعين الكل في ذلك سواء لان من أصل أبى يوسف أن الحر بعد
~~الردة في التصرفات بمنزلة الصحيح لتمكنه من دفع ما نزل به عن نفسه بالتوبة
~~فكذلك المكاتب ومن أصل محمد رحمه الله تعالى أنه في التصرفات بمنزلة المريض
~~لكونه مشرفا على الهلاك فكذلك المكاتب ومن أصل أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~أن الحر بالردة تتوقف تصرفاته ويصير في حكم المحجور عليه والمكاتب إنما
~~ينفذ تصرفه بعد الردة لمراعاة حق مولاه لان كسبه قد تعلق به حق مولاه فأما
~~في حق نفسه السبب الموجب للحجر متقرر فلهذا كان بمنزلة المريض فيما يلزمه
~~باقراره ويقدم دين الاسلام عليه ويستوى في هذا كسب الاسلام وما اكتسبه بعد
~~الردة لان حق المولى ثابت في ذلك كله لبقاء عقد الكتابة فلهذا يستوى
~~الكسبان فيه وما بقي بعد قضاء ديونه وأداء مكاتبته يكون لورثته المسلمين
~~لان قيام حق المولى يمنع من أن يجعل كسب ردته فيئا فيكون موروثا عنه بعد
~~عتقه ككسب اسلامه ولو ارتد العبد المأذون ثم استدان في ردته ثم أسلم فجميع
~~ذلك في رقبته لأنه باق على اذنه بعد الردة فإذا أسلم صار كأنه الردة لم تكن
~~فيكون هذا وما استدانه في حال اسلامه سواء ولو قتل مرتدا عن مال كان غرماؤه
~~أحق به من المولى لأنهم في حال حياته كانوا أحق بكسبه من المولى فكذلك بعد
~~موته وإذا سعى ولد المكاتب المولود في مكاتبته وقضى مكاتبته وعتق ثم حضر ms2185
~~غرماء أبيه لم يكن لهم أن يأخذوا من المولى ما أخذ ولكنهم يتبعون الولد
~~بدينهم لأنه بعد موت أبيه قائم مقامه والمكاتب في حياته لو أدى المكاتبة
~~أولا عتق ولا سبيل للغرماء على ما أخذه المولى فكذلك ولده بعد موته
~~استحسانا نقول فإن كان المكاتب ترك مالا فأداه الابن إلى السيد فان الغرماء
~~يرجعون بذلك المال على السيد لان حقهم ثبت في ذلك المال بموت المكاتب وهو
~~مقدم على حق المولى فلا يملك الولد ابطال ذلك الحق عليهم ثم قال ويعود
~~الابن مكاتبا كما كأن لان أداءه لما بطل صار كأن لم يؤد بدل الكتابة إلى
~~المولى وقد قال قبل هذا في الفصل بعينه أنه يكون حرا وهكذا يذكر في آخر
~~الكتاب ويضيفه إلى أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى ان ابن المكاتب إذا
~~أدى من تركة المكاتب مالا في المكاتبة ولحقه دين كان على الميت فالعتق ماض
~~فيؤخذ من المولى ما أخذ ويرجع على الابن ببدل الكتابة وهذا هو الأصح لان
~~شرط عتقه قد وجد وهو الأداء فيعتق وإن كان المال مستحقا PageV08P063
# للغرماء ولكن على الرواية الأخرى يقول هو لا يخلف أباه في كسبه ما بقي
~~الرق فيه فلا معتبر بأدائه في ذلك ولكن يخلفه فيما يكتسبه بنفسه فيعتبر
~~أداؤه في ذلك ولهذا يسلم للمولى ما يقبضه من تركة المكاتب وقد بينا فيما
~~سبق وجوه وصية المكاتب فان أوصى لعبد له فقال بيعوه بعد موتى نسمة فهذا
~~باطل لان هذا وصية للعبد بقدر ثلثه فان البيع نسمة يكون للعتق والمشتري لا
~~يرغب فيه بمثل الثمن ألا ترى أن الحر لو أوصى بهذا يحط عنه من الثمن بقدر
~~ثلث ماله إذا لم يكن يرغب في الشراء بأكثر منه ووصية المكاتب بالثلث باطلة
~~وان مات عن وفاء لما بينا أن كسبه لا يحتمل التبرع فان أجازوا بعد الموت ثم
~~أرادوا أن يدفعوه إلى صاحبهم فلهم ذلك لأن العقد كان لغوا باعتبار أنه لم
~~يصادف محله فلا تعمل الإجازة في لزومه بخلاف ms2186 ورثة الحر إذا أجازوا وصيته
~~بما زاد على الثلث لان ذلك صادف محله لكونه مملوكا له ولكنه امتنع نفوذه
~~لحق الورثة فإجازتهم تكون اسقاطا لحقهم فلهذا يتم بنفسه وهنا لم يصادف محله
~~فلا تعمل الإجازة فيه ولكنهم لو دفعوه إلى صاحبه بعد الإجازة ففي القياس
~~لهم الاسترداد أيضا لان الإجازة لا ينعقد بها العقد ابتداء ألا ترى أن
~~الصبي لو طلق امرأته ثم أجازه بعد البلوغ كان لغوا ولكنه استحسن فقال دفعهم
~~المال إلى صاحبه تمليك منه لذلك المال وتمليكهم صحيح بعد ما خلص المال لهم
~~من الوجه الذي قصد تمليكه فلهذا يصح ذلك ليحصل مقصودهم وإذا تصدق على
~~المكاتب بصدقة فقضى منها الكتابة أو لم يكن فيها وفاء فعجز عن المكاتبة
~~والصدقة في يده فهي طيبة للمولى لان الصدقة تمت وصار المقبوض كسبا للمكاتب
~~فإنما يسلم للمولى اما بجهة الكتابة أو بجهة الخلافة عنه في كسبه بعد العجز
~~فيكون طيبا له كسائر أكسابه والأصل فيه حديث بريرة وقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم ورضي الله عنها هي لها صدقة ولنا هدية وكذلك ما يتصدق به على عبد
~~المكاتب فهو جائز لان المكاتب في حكم الصدقة كالفقير المحتاج ويجوز التصدق
~~على عبد الفقير بزكوة المال ويحل ذلك لمولاه فكذلك على العبد المكاتب والله
~~أعلم بالصواب (باب الاختلاف في المكاتب) (قال) رضي الله عنه قد بينا في
~~كتاب العتاق الاختلاف بين أبي حنيفة وصاحبيه رحمهم الله فيما إذا اختلف
~~المولى مع المكاتب في مقدار البدل أو جنسه في حكم التحالف ثم فرع على
~~PageV08P064
# قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى (قال) إذا قال المكاتب كاتبتني على ألف
~~درهم وقال المولى على ألفين فجعل القاضي القول قول المكاتب مع يمينه وألزمه
~~ألف درهم كما هو قول المكاتب ثم أقام السيد البينة على أنه كاتبه على ألفين
~~فبينته مقبولة لما فيها من اثبات زيادة المال وهو حقه ثم إن كان المكاتب لم
~~يؤد شيئا بعد لم يعتق الا بأداء الألفين لان الثابت بالبينة كالثابت ms2187 باتفاق
~~الخصمين وإن كان أدى ألفا وأمضى القاضي عتقه ثم أقام المولى البينة ففي
~~القياس هذا والأول سواء لأنه تبين بالحجة أن بدل الكتابة ألفان وأن القاضي
~~مخطئ في امضاء عتقه بعد أداء الألف ولكنه استحسن فقال هو حر وعليه ألف درهم
~~لان القاضي قضى بعتقه بدليل شرعي والعتق بعد وقوعه لا يحتمل النقض ثم بينة
~~المولى بعد ذلك مقبولة على اثبات الزيادة له في ذمته غير مقبولة على نفي
~~العتق المقضى به إذ ليس من ضرورة وجوب المال على المكاتب بطلان العتق كما
~~لو استحق البدل من المولى لأنا قد بينا اختلاف الصحابة رضي الله عنهم في
~~وقت عتق المكاتب فمنهم من يقول يعتق بنفس العقد ومنهم من يقول يعتق بأداء
~~قدر قيمته وقضاء القاضي بعتقه صادف موضع الاجتهاد فكان نافذا فان أدى
~~المكاتب ألف درهم ولم يخاصمه إلى القاضي حتى أقام المولى البينة على
~~الألفين لم يعتق حتى يؤدى الألف الباقية لأنه تبين أن بدل الكتابة ألفان
~~فلا يعتق بأداء بعض المال ولما لم يخاصمه إلى القاضي لا يمكن اثبات العتق
~~له محالا به على قضاء القاضي في المجتهدات لان القاضي لم يقض بشئ فلهذا لا
~~يعتق حتى يؤدى جميع المال وإذا اختلفا فقال المولى كاتبتك على ألفين وقال
~~العبد كاتبتني على ألف إذا أديت فأنا حر فأقاما البينة فإنه يقضى عليه
~~بألفين فيؤخذ ببينة المولي (المولى) على المال وببينة العبد على العتق فإذا
~~أدى ألفا عتق وعليه ألف أخرى لان العبد قد أقام البينة على عتقه بعد أداء
~~الألف حين شهد شهوده أنه قال إذا أدى ألفا فهو حر بمنزلة رجل أعتق عبده على
~~ألف وقد بينا معنى هذه المسألة في كتاب العتاق إلا أن هناك أبهم الجواب
~~وهنا فسر وفرق بينما إذا شهد شهود العبد أنه قال إذا أديت إلى فأنت حر وبين
~~ما إذا لم يشهدوا بذلك ولكن شهدوا أنه كاتبه على ألف ونجمها عليه نجوما
~~فإنه لا يعتق هنا حتى يؤدى ألفا أخرى وهذا ms2188 الفرق صحيح لان في الفصل الأول
~~عتقه عند أداء الألف بحكم الشرط مصرح به في شهادته ولا يوجد ذلك في الفصل
~~الثاني فإنه يعتق بحكم العقد وقد ثبت ببينة المولى ان البدل بحكم العقد
~~ألفان فلا يعتق إلا بأداء الألفين ألا ترى أنه لو كاتبه على ألف ثم جدد
~~PageV08P065
# الكتابة على الفين أو زاده في المكاتبة ألفا أخرى فإنه لا يعتق الا بأداء
~~الألفين فكذلك عند إقامة البينة لأنا نجعل كان الامرين كانا وان اختلفا
~~فقال العبد كاتبتني على نفسي ومالي على ألف درهم وقال المولى بل كاتبتك على
~~نفسك دون مالك فالقول قول المولى والبينة بينة العبد لان العبد في هذا
~~الفصل يدعى زيادة في حقه والمولى ينكر تلك الزيادة فالقول قوله مع يمينه
~~لانكاره والبينة بينة العبد لما فيها من اثبات الزيادة وكذلك لو قال المولى
~~كاتبتك على نفسك خاصة وقال العبد بل على نفسي وولدي فان قال المولى كان هذا
~~المال في يدك حين كاتبتك فهو مالي وقال العبد أصبته بعد ذلك فالقول قول
~~العبد والبينة بينة المولى لان المال في يد العبد فهو مستحق بحكم يده
~~والمولى يحتاج إلى اثبات الاستحقاق عليه بالبينة ولان الكسب حادث فيحال
~~بحدوثه على أقرب الأوقات وهو ما بعد الكتابة ويحتاج المولى إلى اثبات
~~التاريخ السابق بالبينة وان ادعى أحدهما فسادا في المكاتبة وأنكر الآخر
~~فالقول قول المنكر لان اتفاقهما على العقد يكون اتفاقا منهما على ما يصح به
~~العقد فان مطلق فعل المسلم محمول على الصحة فلا يقبل قول من يدعى الفساد
~~الا بحجة ولان المفسد شرط زائد على ما به تتم المكاتبة فلا يثبت بمجرد
~~الدعوى قبل إقامة الحجة ولهذا لو أقاما البينة كانت البينة بينة من يدعى
~~الفساد لأنه يثبت زيادة شرط ببينته وان قال المولى كاتبتك على ألف إلى سنة
~~وقال العبد إلى سنتين فالقول قول المولى والبينة بينة العبد لان الاجل حق
~~العبد فهو يدعى زيادة في حقه وهو منكر ألا ترى أن المولى لو أنكر ms2189 أصل الاجل
~~كان القول قوله والبينة بينة العبد فكذلك إذا أنكر زيادة في الاجل وان ادعى
~~أنه كاتبه نجوما على ألف كل شهر مائة وقال المولى نجومك مائتان كل شهر
~~فالقول قول المولى والبينة بينة العبد لان الاختلاف بينهما في الحقيقة في
~~فصل الاجل العبد يدعى ان الاجل عشرة أشهر والمولى يدعى أن الاجل خمسة أشهر
~~ولو قال العبد كاتبتني على مائة دينار وأقام البينة وقال المولى على ألف
~~درهم وأقام البينة فالبينة بينة المولى لان حق المكاتب ثابت بانفاقهما
~~وإنما قامت البينتان فيما هو حق المولى وبينته على اثبات حق نفسه أولى
~~بالقبول من بينة غيره على حقه ولو قال المولى لمكاتبته ولدت هذا الولد قبل
~~أن أكاتبك فهو عبدي وقالت بل ولدته في مكاتبتي فالقول قول من في يده الولد
~~منهما لأنه مستحق له باعتبار يده والآخر يريد استحقاقه عليه فلا يستحقه الا
~~بإقامة البينة (فان قيل) إذا كان في يد السيد فلماذا يجعل القول قوله
~~وولادتها الولد حادث ويحال بالحادث على أقرب الأوقات PageV08P066
# (قلنا) نعم ولكن هذا نوع ظاهر والظاهر يصلح حجة لدفع الاستحقاق ولكن لا
~~يثبت به الاستحقاق والمكاتب يحتاج إلى استحقاق اليد على المولى في الولد
~~والظاهر لهذا لا يكفي فان أقاما البينة فالبينة بينة المكاتبة أما إذا كان
~~الولد في يد المولى فلانه يثبت الاستحقاق بينتها والمولى ينفى ذلك
~~الاستحقاق وأما إذا كان في يد المكاتبة فإنها ببينتها تثبت حكم الكتابة في
~~الولد وحريته عند أدائها والمولى ينفي ذلك ببينته فكان المثبت من البينتين
~~أولى كما لو أعتق جاريته ثم اختلفا في ولدها هذا الاختلاف وأقاما البينة
~~فالبينة بينة الجارية لما فيها من اثبات العتق للولد وإذا ماتت المكاتبة ثم
~~اختلف ولدها والمولى في المكاتبة فهو كاختلاف المولى والأم في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى الآخر لان الولد قام مقام الأم فاختلافه مع المولى
~~في مقدار البدل بمنزلة اختلاف الأم ولهذا لو ادعى الولد أنه أدى البدل أو
~~أن الأم أدت البدل لم ms2190 يصدق الا بحجة كما لو ادعت الأم ذلك في حياتها وكذلك
~~إذا كان الاختلاف بين المكاتبة وابن المولى بعد موت المولى ولو كاتب الذمي
~~عبدا له مسلما ثم اختلفا في مقدار البدل وأقام المولى بينة من النصارى لم
~~تقبل لان الخصم مسلم وشهادة الكافر ليست بحجة على المسلم حربي دخل دار
~~الاسلام بأمان فاشترى عبدا ذميا وكاتبه ثم اختلفا في المكاتبة فأقام المولى
~~البينة من أهل الحرب ممن دخل معه بأمان لم تقبل شهادتهم على العبد الذمي
~~لأنه من أهل دارنا وشهادة أهل الحرب على من هو من أهل دارنا لا تكون حجة
~~كشهادة الكفار على المسلمين والله سبحانه وتعالى أعلم بالصدق والصواب واليه
~~المرجع والمآب (باب مكاتبة المريض) (قال) رضي الله عنه مريض كاتب عبده على
~~ألف درهم نجمها عليه نجوما وقيمته ألف درهم وهو لا يخرج من ثلثه فإنه يخير
~~العبد ان شاء عجل ما زاد من القيمة على ثلث مال الميت والا رد في الرق لأنه
~~بتأجيل المال عليه أخر حق الورثة إلى مضي الاجل وفيه ضرر عليهم فلا يصح
~~فيما هو من حقهم وهذا لان ضرر التأجيل كضرر الابطال من حيث إن الحيلولة تقع
~~بين الورثة وبين حقهم عقيب موته ألا ترى أن المريض إذا أجل في دين له على
~~الأجنبي يعتبر له من الثلث كما لو أبرأ وان شهود التأجيل في الدين إذا
~~رجعوا ضمنوا كشهود الابراء فان عجل ما زاد على الثلث حسب ذلك من كل نجم
~~بحصته لان التنجيم كان ثابتا في جميع المال وان PageV08P067
# عجل شيئا عند اعتراض الورثة يشيع المعجل في جميع النجوم فيكون من كل نجم
~~بحصته إذ ليس بعض النجوم بأن يجعل المؤجل عنه أولى من البعض وان كاتبه على
~~ألفين وقيمته ألف درهم لا مال له غيره قيل له عجل ثلثي الألفين في قول أبي
~~حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله وقال محمد رحمه الله يقال له عجل ثلثي قيمتك
~~لان من أصلهما أن مال المولى بدل الكتابة فلا ms2191 يصح تأجيله الا في قدر الثلث
~~ومن أصل محمد رحمه الله تعالى أن ما زاد على ثلثي قيمته كان المريض متمكنا
~~من أن لا يتملكه أصلا فإذا تملكه مؤجلا لا يثبت للأولياء حق الاعتراض على
~~الاجل فيه وقد بيناه في كتاب العتاق وان كاتبه على ألف وقيمته ألفان ولا
~~مال له غيره قيل له عجل ثلثي قيمتك وأنت حر والا رددناك في الرق لأنه حاباه
~~بنصف المال والمحاباة في المرض وصية فلا يجوز الا بقدر ثلثه وإذا استغرقت
~~المحاباة للثلث لا يمكن تصحيح التأجيل في شئ منه فيؤمر بأن يعجل ثلثي قيمته
~~أو يرد في الرق رجل كاتب عبده في صحته على ألف درهم ثم أقر في مرضه أنه
~~استوفى بدل الكتابة فهو مصدق يعتق المكاتب لأنه استحق براءة ذمته عند اقرار
~~المولى باستيفاء البدل منه لما كان العقد في صحته ومرضه لا يبطل الاستحقاق
~~الثابت للمكاتب كما لو باعه من انسان في صحته ثم أقر في مرضه باستيفاء
~~الثمن بخلاف ما لو كاتبه في مرضه ثم أقر باستيفاء البدل فإنه لا يصح الا
~~بقدر ثلثه لأنه ما استحق هنا براءة ذمته عند اقراره وإنما استحق براءة ذمته
~~عند ايصال المال إليه ظاهرا ليتعلق به حق ورثته كما كان حقهم متعلقا برقبته
~~ثم تتمكن تهمة المواضعة هنا أنه قصد بتصرفه تحصيل العتق له فيجعل في حق
~~الورثة كان المولى أعتقه مكان الكتابة فلهذا كان معتبرا من ثلثه ولو كاتبه
~~في صحته على ألف درهم وقيمته خمسمائة ثم أعتقه في مرضه ثم مات ولم يقبض
~~شيئا فإنه يسعى في ثلثي قيمته لان مال المولى في مرضه الأقل من قيمته ومن
~~بدل الكتابة فان ما زاد على الأقل غير متيقن بأنه له ألا ترى أنه يتمكن من
~~أن يعجز نفسه فلا يكون حقه الا في القيمة فلهذا يعتبر الثلث والثلثان في
~~الأقل وهو قيمته فعليه أن يسعى في ثلثي قيمته ولان اعتاقه إياه ابطال
~~للكتابة لان الاعتاق المبتدأ في حق المولى غير ms2192 العتق بجهة الكتابة وإذا كان
~~هذا ابطالا للكتابة جعل كأنه لم يكاتبه وكذلك أن وهب جميع ما عليه من
~~الكتابة في مرضه وهو حر ويسعى في ثلثي قيمته لان مال المولى هو الأقل فإنما
~~يعتبر تبرعه بالهبة من الثلث فيما يعلم أنه حقه وهو الأقل وفي الكتاب قال
~~لأنه متى PageV08P068
# أدى ثلثي قيمته عتق وإن كان على المكاتبة في قول يعقوب ومراده قول يعقوب
~~في أنه إذا كان لعتقه وجهان سعى في أقل ما يلزمه من جهة السعاية ومن جهة
~~المكاتبة ولا يخير بينهما لان التخيير بين القليل والكثير في الجنس الواحد
~~غير مفيد وعلى قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى إذا كاتبه في صحته ثم أعتقه
~~في مرضه فهو بالخيار ان شاء سعى في ثلثي قيمته وان شاء سعى في ثلثي ما عليه
~~وقد بينا هذا في كتاب العتاق وإن كان المولى قد قبض منه قبل ذلك خمسمائة ثم
~~أعتقه في مرضه سعى في ثلثي قيمته ولم يحتسب له شئ مما أدى قبل ذلك لأنه لما
~~عتق بالاعتاق المبتدأ بطل حكم الكتابة في حق المولى فما أدى قبل ذلك كسب
~~عبده فيكون سالما له غير محسوب مما عليه من السعاية وهذا عندهما وكذلك عند
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى وان اختار فسخ الكتابة والسعاية في ثلثي قيمته
~~(قال) وان أدى المكاتبة الا مائة درهم ثم أعتقه في مرضه أو وهب له الباقي
~~سعى في ثلثي المائة لان ما بقي من بدل الكتابة هنا أقل وقد بينا أن مال
~~المولى القدر المتيقن به وهو الأقل فلهذا يعتبر الثلث والثلثان هنا من بدل
~~الكتابة لأنه أقل وإذا ولدت المكاتبة ولدا واشترت ولدا آخر لها ثم ماتت
~~سعيا في الكتابة على النجوم لان المولود في الكتابة قائم مقام الأم في بقاء
~~النجوم ببقائه وهو المطالب ببدل الكتابة وهو الذي يلي الأداء إلى المولى
~~عند حلول كل نجم دون المشترى لان المشترى لو كان وحده لا يطالب بالمال على
~~النجوم ولكن إذا لم ms2193 يؤد المال حالا فهو بمنزلة عبدها يباع فعرفنا أنه غير
~~قائم مقامها وإنما القائم مقامها هو المولود في الكتابة ألا ترى أنه لو كان
~~وحده كان المال في ذمته وإنما يطالب به عند حلول الأجل فصار المولود في
~~الكتابة في حق الولد الآخر كالأم وفى حال حياتها كانت هي التي تطالب بالمال
~~وتلي الأداء دون الولد فكذا هنا فان سعى الولد في الكتابة وأدى لم يرجع على
~~أخيه بشئ لأنه أدى عن أمه ولان كسبه في أداء بدل الكتابة منه بمنزلة تركتها
~~وعند الأداء من التركة لا يرجع على أخيه بشئ فكذلك إذا أدى من كسبه ولو
~~اكتسب هذا الابن المشترى كسبا فلأخيه أن يأخذه فيستعين به في كتابته لأنه
~~قائم مقام أمه وكان لها في حياتها أن تأخذ كسبه فكذلك لمن قام مقامها وهذا
~~لأنه لما بقي الاجل باعتبار بقاء المولود في الكتابة ولا يبقي الاجل الا
~~باعتبار من هو أصل عرفنا أنه أصل في هذا العقد والمشترى تبع له وعلى هذا لو
~~أراد أن يسلمه في عمل ليأخذ كسبه فيستعين به في مكاتبته PageV08P069
# كان له ذلك ويأمره القاضي أن يؤاجر نفسه أو يأمر أخاه أن يؤاجره كما لو
~~كانت الأم حية كان لها أن تؤاجره بأمر القاضي إذا أبى أن يؤاجر نفسه ليؤدي
~~المكاتبة من اجارته وما اكتسب المولود في المكاتبة بعد موت الأم قبل الأداء
~~فهو له خاصة وما اكتسب أخوه حسب من تركتها فقضى منه الكتابة والباقي ميراث
~~بينهما لان المشترى بمنزلة عبدها فيكون كسبه لها بمنزلة مال خلفته يقضى منه
~~بدل الكتابة والباقي ميراث عنها بين الاثنين فأما المولود في الكتابة قد
~~انتصب أصلا فإذا حكم بعتقه مستندا إلى وقت عتق أمه كان ما اكتسب بعد ذلك له
~~خاصة وهذا كله مذهب أبي حنيفة رحمه الله تعالى فأما عندهما الولد المشترى
~~والولد المولود في الكتابة وكل من تكاتب عليها في حكم السعاية على النجوم
~~سواء فلا يكون لأخيه أن يأخذ منه شيئا من كسبه إذ ms2194 كل واحد منهما قائم مقام
~~الأم وليس أحدهما بتبع لصاحبه وإذا كان العبد بين رجلين فمرض أحدهما ثم
~~كاتب الصحيح باذنه جاز ذلك وليس للوارث إبطاله لأنه قائم مقام مورثه ولم
~~يكن للمورث ابطاله فكذلك لا يكون ذلك لوارثه وهذا لأنه ليس في هذا الاذن
~~ابطال شئ من حق الورثة عما تعلق حقهم به إنما هو مجرد اسقاط خيار ثبت له
~~وكذلك أن اذن له في القبض فقبض بعض المكاتبة ثم مات المريض لم يكن للوارث
~~أن يأخذ منه شيئا من أصحابنا رضي الله عنهم من قال هذا غلط وينبغي أن يكون
~~للوارث أن يأخذ منه ما زاد على الثلث لان اذنه في القبض رضا منه بأن يقضى
~~المكاتب دينه بنصف الكسب الذي هو حق المريض وهذا تبرع منه فإنما يعتبر من
~~ثلثه ولكنا نقول المريض يتمكن من اسقاط حق ورثته عن كسبه بأن يساعده على
~~الكتابة فيعمل رضاه أيضا بقضاء بدل الكتابة من كسبه ولا يكون للورثة سبيل
~~على ابطال ذلك وهذا لان الكسب بدل المنفعة وتبرعه بمنفعة نصيبه لا يكون
~~معتبرا من ثلثه فكذلك تبرعه من بدل المنفعة ولا يجوز للمكاتب ان يزوج أمته
~~من عبده لان فيه تعييبا لهما فان النكاح عيب في العبيد والإماء جميعا ولا
~~يسقط بهذا العقد نفقتها عنه ولا يجب المهر أيضا فكان هذا ضررا في حق
~~المكاتب فلهذا لا يصح منه وللمكاتب أن يأذن لعبده في التجارة لأنه من صنيع
~~التجار ويقصد به اكتساب المال والمكاتب منفك الحجر عنه في مثله ولان الفك
~~الثابت بالكتابة فوق الثابت بالاذن وإذا جاز للمأذون أن يأذن لعبده في
~~التجارة فلان يجوز للمكاتب أولى فان لحقه دين بيع إلا أن يؤدى عنه المكاتب
~~ويجوز أن يؤدى عنه PageV08P070
# الدين وإن كان أكثر من قيمته لان هذا تصرف تناوله الفك الثابت بالكتابة
~~والمكاتب في مثله كالحر ألا ترى أن فيما يبيع ويشترى بنفسه جعل كالحر لهذا
~~فان عجز المكاتب وقد لحق كل واحد منهما دين بيع كل واحد ms2195 منهما في دين نفسه
~~لا أن يفديهما المولى لان بعجز المكاتب صار كل واحد منهما مملوكا للمولى
~~فيكون الرأي إليه في أن يؤدى عنهما الدين أو يباع كل واحد منهما في دينه
~~فان فضل من ثمن المكاتب شئ لم يصرف في دين عبده لان حق غرماء العبد إنما
~~تعلق بمالية العبد وكسبه والمكاتب ليس من ذلك في شئ بل المكاتب في حق العبد
~~بمنزلة الحر فكما لا يقضى دين العبد من مال مولاه الحر فكذلك لا يقضي من
~~ثمن المكاتب وان فضل من ثمن العبد شئ صرف في دين المكاتب لان العبد كسبه
~~وحق غرمائه ثبت في كسبه إلا أن دين العبد كان مقدما في مالية رقبته فما
~~يفضل من دينه صرف في دين المكاتب فان قضي المولى بعض غرماء العبد دينه ثم
~~جاء الآخرون لم يكن لهم على من اقتضى دينه سبيل إذا لم يكن الدين مشتركا
~~بينهم لان المولى إنما قضى من خالص ملكه ولا حق للغرماء في خالص ملكه فهو
~~بمنزلة متبرع آخر يتبرع بقضاء بعض دينه فلا يكون للباقين على المقتضى سبيل
~~ولكنهم يأخذون العبد بدينهم لتعلق حقهم بمالية رقبته ولا يخاصمهم المولى
~~بما قضى من دينه في رقبته لأنه لا يستوجب دينا في ذمة عبده ولا في مالية
~~رقبته فكان هو في الأداء بمنزلة متبرع آخر وعجز المكاتب حجر على عبده لان
~~ثبوت الاذن باعتبار الفك الثابت للمكاتب وقد زال ذلك بعجزه فيكون عجزه كموت
~~الحر وبموت الحر يصير العبد محجورا عليه فكذلك بعجز المكاتب وكذلك بموته
~~لأنه ان مات عاجزا فقد انفسخت الكتابة وان مات عن وفاء فهو كموت الحر فيكون
~~حجرا على العبد في الوجهين جميعا فإن كان له ولد فأذن له في التجارة وعليه
~~دين لم يصح اذنه لان غرماء العبد أحق بمالية رقبته والولد المولود في
~~الكتابة إنما يخلف أباه فيما هو حقه فأما فيما هو حق غرمائه فلا فلهذا لا
~~يصح اذنه له في التجارة وإذا أذن المكاتب لعبده في ms2196 التجارة فاستدان دينا
~~فدفعه المولى إلى الغرماء بدينهم جاز ذلك والمراد بالمولي هو المكاتب دون
~~مولى المكاتب لأنه لا حق لمولى المكاتب في التصرف في كسبه ما بقيت الكتابة
~~والمكاتب في التصرف في كسبه كالحر فيما تناوله الفك ودفع العبد إلى الغرماء
~~بدينهم يجوز من الحر فكذلك من المكاتب ولو أذن لعبده في التزويج لم يجز
~~لأنه لا يملك مباشرته بنفسه لما فيه من PageV08P071
# الضرر عليه فكذلك لا يأذن العبد فيه وان أذن لامته في التزويج جاز ذلك
~~استحسانا كما لو زوجها بنفسه لأنه يأخذ مهرها ويسقط نفقتها عن نفسه وفى
~~القياس لا يجوز أيضا لان هذا التصرف ليس من صنع التجار عادة والله أعلم
~~بالصواب (باب الخيار في الكتابة) (قال) رضي الله عنه ويجوز من اشتراط
~~الخيار في الكتابة ما يجوز في البيع لأنه عقد معاوضة يتعلق به اللزوم
~~ويحتمل الفسخ بعد نفوذه كالبيع فان اشترط المولى لنفسه فيها الخيار ثلاثا
~~فاكتسب العبد كسبا أو كانت جارية فوطئت بشبهة أو ولدت ولدا ثم أجاز الكتابة
~~كان ذلك كله للمكاتب والمكاتبة لان الخيار كان مانعا من نفوذ حكم الكتابة
~~فإذا زال المانع باسقاط الخيار صار كأن لم يكن فيتم العقد من حين عقد كما
~~في البيع إذا أجاز من له الخيار يسلم المبيع للمشترى بزوائده المتصلة
~~والمنفصلة ولان ولدها في حكم جزء منها وهي صارت أحق بنفسها عند سقوط الخيار
~~فكذلك بما هو جزء منها والعقر بدل جزء منها والكسب بدل منافعها وهي أحق
~~بمنافعها بحكم الكتابة كما أنها أحق بنفسها ولو باع المولى الولد أو وهبه
~~وسلم أو أعتقه فهو جائز وهو رد للمكاتبة كما في البيع ولو ولدت الجارية
~~المبيعة في مدة الخيار للبائع فأعتق الولد أو باعه كان ردا للبيع والمعنى
~~في الكل واحد ان الولد جزء منها ولو باشر هذا التصرف فيها كان ردا للمكاتبة
~~فكذلك في جزء منها وهذا لان الولد يسلم لها بنفوذ الكتابة بالإجازة ومقصود
~~المولى تصحيح بيعه وهبته ولا يمكن تصحيحه الا ms2197 بفسخ الكتابة فجعلناه فاسخا
~~لهذا ولكن فيه بعض الاشكال في العتق لأنه لا منافاة بين عتق الولد وبين
~~نفوذ الكتابة فيها ألا ترى أنه لو أعتق ولدها بعد نفوذ الكتابة ولزومها كان
~~عتقه صحيحا نافذا فينبغي أن لا يجعل اعتاقه الولد ردا للكتابة على هذا
~~الطريق ولكنه مستقيم على الطريق الأول رجل كاتب عبده على نفسه وولده صغار
~~على أنه بالخيار ثلاثة أيام فمات بعض ولده ثم أجاز الكتابة جازت ولا يسقط
~~عنه شئ من البدل لان البدل كله عليه دون الولد إذ لا ولاية له على ولده في
~~إلزام البدل إياه فكذلك موته لا يؤثر في كتابته ولا يسقط عنه شئ من البدل
~~وان كاتب أمته على أنها بالخيار ثلاثا فولدت فأعتق السيد الولد فهي على
~~خيارها لان تنفيذ عتق السيد الولد مع بقاء الكتابة فيها ممكن ألا ترى أنه
~~لو أعتق ولدها بعد لزوم الكتابة PageV08P072
# نفذ عتقه ثم لا يحط عنها شئ من البدل لان في هذا تحصيل بعض مقصودها ألا
~~ترى أنها لو ولدت بعد نفوذ الكتابة فأعتق المولى الولد لم يحط عنها شئ من
~~البدل فكذلك قبل تمام الكتابة إذا أعتق الولد وهذا بخلاف ما إذا كان الخيار
~~للمولى فان اقدامه على العتق هناك فسخ منه للعقد ألا ترى أنه لو أعتق الأم
~~كان فسخا للعقد حتى لا يعتق الولد معها فكذلك اعتاقه الولد لأنه جزء منها
~~وهو متمكن من فسخ الكتابة بخياره فأما إذا كان الخيار لها فالعقد لازم من
~~جانب المولى ألا ترى أنه لو أعتقها لم يكن فسخا للكتابة حتى يعتق الولد
~~معها وكذلك إذا أعتق ولدها فان ماتت بعد الولادة والخيار للمولى فله
~~الإجازة ثم الولد بمنزلة الأم استحسانا وفى القياس المكاتبة باطلة وبالقياس
~~يأخذ محمد رحمه الله تعالى لان أوان لزوم العقد عند اسقاط الخيار فلا بد من
~~بقاء من هو الأصل والمقصود بالعقد عند ذلك وهذا لان البدل إنما يجب عند
~~اسقاط الخيار ولا يمكن ايجابه على الميت ولا على ms2198 الولد ابتداء لأنه خلف فما
~~لم يثبت الوجوب في حق من هو الأصل لا يظهر حكمه في حق الخلف ووجه الاستحسان
~~أن الولد جزء منها فبقاؤه عند اسقاط الخيار كبقائها ألا ترى أن بعد نفوذ
~~العقد لو ماتت جعل الولد قائما مقامها في السعاية على النجوم فكذلك قبل
~~تمام العقد بالإجازة إذا ماتت يجعل الولد قائما مقامها في تنفيذ العقد
~~بالإجازة وإنما استحسنا ذلك لحاجتها ولحاجة ولدها إلى تحصيل العتق عند أداء
~~البدل ولو كان الخيار لها فموتها بمنزلة قبول المكاتبة لان الخيار لا يورث
~~ممن هو حر فكيف يورث من المكاتبة ولكنها لما أشرفت على الموت وعجزت عن
~~التصرف بحكم الخيار سقط خيارها فلو كان الخيار للمولى فاشترت وباعت في مدة
~~لخيار ثم رد المولى المكاتبة لم يجز شئ مما صنعت لان المكاتبة بطلت بفسخ
~~المولى قبل تمامها والاذن في التجارة من ضرورة نفوذ الكتابة ولزومها فإذا
~~لم يثبت ذلك لم تكن مأذونة في التجارة فلا ينفذ تصرفها إلا أن يكون المولى
~~رآها فلم يغير عليها فيكون ذلك منه إجازة ألا ترى أن رجلا لو باع عبدا على
~~أن البائع بالخيار ثلاثا وقبضه المشترى فأذن له في التجارة واستدان دينا ثم
~~رد البائع البيع لم يلزمه شئ من ذلك فكذلك في المكاتبة فأما إذا رآه يتصرف
~~فقد قامت الدلالة لنا على أن سكوته عن النهى بعد العلم بتصرفه يكون دليل
~~الرضا ودليل الرضا كصريح الرضا ولو صرح بذلك كان إجازة منه للكتابة وإن كان
~~الخيار للمكاتب كان شراؤه وبيعه رضا منه بالكتابة لأنه تصرف منه في المعقود
~~عليه على PageV08P073
# ما هو مقتضي العقد منه فيتضمن الإجازة للعقد منه وهو نظير ما لو اشترى
~~عبدا على أنه بالخيار ثم أذن له المشترى في التجارة كان هذا رضا منه بالبيع
~~فكذلك الكتابة والله أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب (باب مكاتبة أم
~~الولد والمدبر) (قال) رضي الله عنه رجل باع أم ولد له أو مدبرته خدمتها من
~~نفسها جاز ذلك وهما حرتان ms2199 والثمن دين عليهما بمنزلة ما لو باع رقبتهما من
~~نفسهما وهذا لان المملوك للمولى عليهما الخدمة بملك الرقبة فهو بكل واحد من
~~هذين اللفظين يكون مسقطا حقه عنهما بعوض ومضيفا لتصرفه إلى ما هو المملوك
~~له عليهما فيصح ويجب البدل بنفس القبول أم ولد بين شريكين كاتبها أحدهما
~~بغير إذن شريكه فللآخر أن ينقض الكتابة كما لو كانت قنة ولا يقال هنا ليس
~~لهما أن يبيعاها قبل الكتابة فلماذا ثبت للساكت حق فسخ كتابة صاحبه لان
~~لهما أن يستخدماها ويؤاجراها ولان لهما أن يستديما الملك فيها وإذا ردت
~~الكتابة تعذر على الشريك استدامة الملك فيها فكان له أن يفسخ الكتابة لدفع
~~هذا الضرر عن نفسه ولو كاتب أم ولده وأمة له وقيمتهما سواء ثم أعتق أم
~~الولد أو عتقت بموته فالأخرى تسعى في نصف البدل لان البدل يتوزع على
~~قيمتهما وقيمتهما سواء وباعتاق أم الولد يصير مستوفيا حصتها من البدل وكذلك
~~لو كاتب مدبرا له وقنا وقيمتهما سواء ثم مات المولى فان خرج المدبر من
~~الثلث فإنه يسقط نصف البدل وسعي الآخر في نصف البدل وإنما يعني بهاتين
~~المسألتين أن تكون قيمته مدبرا أو قيمتها أم ولد مثل قيمة القن لان في
~~الانقسام إنما تعتبر القيمة على الصفة التي تناولها العقد والله أعلم
~~بالصواب (باب دعوة المكاتب) (قال) رضي الله عنه جارية بين مكاتب وحر ولدت
~~فادعاه المكاتب فالولد ولده والجارية أم ولده ويضمن نصف عقرها ونصف قيمتها
~~للحر يوم علقت منه ولا يضمن من قيمة الولد شيئا لان المكاتب بماله من حق
~~الملك في كسبه يملك الدعوة كالحر فبقيام الملك له في نصفها هنا ثبت نسب
~~الولد منه من وقت العلوق وثبت لها حق أمية الولد في حق امتناع البيع تبعا
~~PageV08P074
# لثبوت حق الولد ويصير متملكا نصيب صاحبه منها من حين علقت فيضمن نصف
~~عقرها لشريكه ونصف قيمتها من ذلك الوقت ولا يضمن من قيمة الولد شيئا لأنه
~~حادث على ملكه والحر في نظير هذا لا يكون ضامنا شيئا ms2200 من قيمة الولد فكذلك
~~المكاتب وأشار في الأصل إلى أن الجنين تبع ألا ترى ان أمة إذا كانت بين
~~رجلين وهي حبلى فاشترى أحدهما نصيب صاحبه منها كان ما في بطنها أيضا
~~للمشترى فان ضمن ذلك ثم عجز كانت الجارية وولدها مملوكا للمولى لأنهما كسبه
~~وقد خرجا من حكم الكتابة بعجزه فكانا مملوكين له وإن لم يخاصمه ولم يضمنه
~~شيئا حتى عجز كان نصف الجارية ونصف الولد لشريكه الحر لأنهما خرجا من حكم
~~الكتابة بعجزه ونصفهما على ملك الشريك الحر ما لم يصل إليه الضمان إذ لا
~~منافاة بين ثبوت النسب منه وبقاء الملك للشريك بخلاف الأول فان المكاتب
~~بالضمان هناك يصير متملكا نصيب الشريك والضمان كان واجبا ما بقيت الكتابة
~~وقد زال ذلك بالعجز وصار الحر متمكنا من التصرف في نصيب نفسه منها ولكن
~~عليه نصف العقر لإقراره بوطئها بسبب الملك وهي مشتركة بينهما فإن كانت
~~مكاتبة بينهما فادعى المكاتب ولدها جازت الدعوة لبقاء حق ملكه في نصفها بعد
~~الكتابة وهي بالخيار ان شاءت مضت على الكتابة وأخذت العقر من المكاتب بوطئه
~~إياها وإن شاءت عجزت وضمن المكاتب لشريكه نصف قيمتها ونصف عقرها ألا ترى أن
~~الحر لو ادعى الولد كان الحكم فيه كذلك فكذلك المكاتب إلا أنه إذا كان الحر
~~هو المدعى واختارت أن تعجز نفسها فهي بمنزلة أم الولد وإذا كان المكاتب هو
~~المدعي فهي بمنزلة أم الولد في امتناع بيعها ولكن لا تثبت أمية الولد فيها
~~حقيقة ما لم يعتق المكاتب بالأداء فإن كانا ادعيا الولد فالدعوة دعوة الحر
~~لان له حقيقة الملك في نصفها وحق الملك لا يعارض حقيقة الملك ولان في تصحيح
~~دعوة الحر اثبات الحرية للولد في الحال وحقيقة أمية الولد للأم وذلك لا
~~يوجد في دعوة المكاتب فان اختارت المضي على الكتابة ثم مات الحر سقط نصيب
~~الحر من المكاتبة عنها لان نصيبه عتق بموته فكأنه عتق باعتاقه وسعت في أقل
~~من حصة المكاتب من المكاتبة ومن نصف قيمتها وهذا قول محمد ms2201 رحمه الله تعالى
~~فأما عند أبي يوسف رحمه الله تعالى تسعى في نصف قيمتها كما بينا في مكاتبة
~~بين شريكين يعتقها أحدهما وان اختارت العجز سعت في نصف قيمتها إن كان
~~المعتق معسرا وإن كان موسرا ضمن نصف القيمة للمكاتب أما عندهما ظاهر وعند
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى لان PageV08P075
# أمية الولد لم تثبت في نصيب المكاتب بعد ألا ترى أنه لو عجز كان نصيبه
~~ملكا للمولى فلهذا بقي قيمة رقها في حكم الضمان والسعاية ثم لا يرجع عليها
~~بما ضمن لأنه لما ملك نصيب المكاتب بالضمان صارت أم ولد له ومن أعتق نصف أم
~~ولده عتق كلها ولا سعاية عليها فإن كان المكاتب وطئها أولا فولدت له ثم
~~وطئها الحر فولدت له فادعيا الولدين معا ولم يعلم الا بقولهما فولد كل واحد
~~منهما له بغير قيمة ويغرم كل واحد منهما لها الصداق وبهذا اللفظ تبين ان
~~عقر المملوكة هو الصداق وانه في كل موضع يستعمل لفظ العقر فإنما يريد به
~~الصداق وهي بالخيار بين العجز والمضي على المكاتبة فان عجزت كانت أم ولد
~~للحر خاصة لان دعوتهما التقت فيها بالولدين ولو التقت دعوتهما فيها في ولد
~~واحد كان الحر أولى بها لان في دعوته اثبات أمية الولد لها في الحال فكذلك
~~هنا وعليه نصف قيمتها للمكاتب لأنه تملك نصيب المكاتب منها فإنه لم يثبت
~~فيها حق أمية الولد للمكاتب بعد وولد المكاتب ثابت النسب منه لان حين وطئها
~~كان نصفها مملوكا له وعليه نصف قيمته للحر لان الولد صار مقصودا في حق
~~المكاتب بالدعوة حين لم يتملك نصيب صاحبه من الأم فيضمن قيمة نصيب شريكه من
~~الولد له بخلاف الحرفان عجزت وعجز المكاتب معها كان ولد المكاتب رقيقا بين
~~مولاه وبين الحر لان وجوب ضمان نصف قيمة الولد للحر على المكاتب باعتبار
~~تملكه إياه بالاستتباع في الكتابة وقد زال ذلك بعجزه وإن كان وطئ المكاتب
~~بعد وطئ الحر فهي أم ولد للحر كما بينا وولد المكاتب بمنزلة أمه لا ms2202 يثبت
~~نسبه من المكاتب لأنه تبين أنه استولد أم ولد الحر وقال محمد رحمه الله
~~تعالى استحسن ان أثبت نسبه وهو للحر بمنزلة أمه لأنه حين وطئها كان نصفها
~~مملوكا له في الظاهر وذلك يكفي لثبوت النسب ولا خلاف بينهم في هذه المسألة
~~وإنما فيها القياس والاستحسان كما نص عليه في كتاب الدعوى والزيادات في
~~الحرين لا أن هناك مدعى الأصغر يضمن قيمة الولد لشريكه لأنه حر بحكم الغرور
~~ولا يثبت فيه حكم أمية الولد إذ علق حر الأصل وهنا لا يعتق الأصغر على
~~المكاتب لأنه ليس من أهل الاعتاق فيبقى مملوكا لمدعى الأكبر بمنزلة أمه
~~ومحمد رحمه الله تعالى يثبت الحرية بسبب الغرور في حق المكاتب في النكاح
~~دون ملك اليمين لان ما ظنه المكاتب هنا لو كان حقيقة لم يكن الولد حرا
~~والله أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب PageV08P076
# (باب كتابة المرتد) (قال) رضي الله عنه مرتد كاتب عبده ثم لحق بدار الحرب
~~ثم رجع مسلما فان رفع المكاتب إلى القاضي فرده في الرق فالمكاتبة باطلة
~~والا فهو على مكاتبته لان عقده كان موقوفا عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~وقد بطل بقضاء القاضي فلا يعود بعد ذلك وان عاد الملك إليه وإذا كاتب
~~المسلم عبده ثم ارتد المولى فهو على مكاتبته وان لحق بدار الحرب لان لحوقه
~~بدار الحرب مرتدا كموته وبموت المولى لا تبطل الكتابة بعد ما صحت ولكن يؤدى
~~المكاتبة إلى ورثته وإن كان المرتد قبض منه مكاتبته فان أسلم فهو حر وان
~~قتل مرتدا لم يجز اقراره بالقبض في قول أبي حنيفة رحمه الله وهو على حاله
~~إذا لم يعلم ذلك الا بقوله لان اقراره كسائر تصرفاته قولا فيبطل إذا قتل
~~على ردته عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى قال فإن كان يعلم ذلك يجوز أخذه
~~للدين بشهادة الشهود في كل ما وليه ولا يجوز أن يخرج شيئا من ملكه بثمن
~~وغير ذلك وأكثر مشايخنا رحمهم الله تعالى يقولون إن هذا الجواب غلط في
~~الكتابة ms2203 وإنما يستقيم هذا في ثمن المبيع لان ثمن المبيع حق القبض فيه
~~للعاقد فأما في بدل الكتابة حق القبض ليس للعاقد ولكنه للمالك ألا ترى أن
~~الوكيل بالكتابة لا يقبض البدل فكان هذا دين وجب له لا بمباشرة سببه فلا
~~يصح قبضه في براءة المديون إذا قتل على ردته (قال) رضي الله عنه عندي أن ما
~~ذكره في الكتاب صحيح لان حق القبض هنا يثبت له بعقد الكتابة فإنه باشر
~~العقد في ملكه فلهذا يستحق ولاءه وان قبض ورثته البدل وإذا ثبت أن حق القبض
~~له بالعقد لا يبطل ذلك بردته كما في البيع وهذا لان المكاتب يستحق الحرية
~~عند تسليم المال إليه وردته لا تبطل استحقاق المكاتب (فان قيل) لماذا لا
~~يقول في الاقرار هكذا استحق براءة قيمته عند اقراره بالقبض منه فلا يبطل
~~ذلك بردته (قلنا) إنما يستحق براءة ذمته عند اقراره بقبض ملكه منه والملك
~~هنا صار لورثته وهذا لان الاقرار مخرج لبدل الكتابة من ملك ورثته بغير عوض
~~وهو لا يملك ذلك بعد الردة والقبض مقرر حق ورثته في المقبوض فيمكن تنفيذ
~~ذلك في حقهم فإن لم يقبض شيئا حتى لحق بدار الحرب فجعل القاضي ماله ميراثا
~~لورثته فاخذوا المكاتبة ثم رجع مسلما فولاء العبد له لأنه يستحق الولاء
~~بعقد الكتابة وإذا رجع مسلما فهو من أهل أن يثبت الولاء له عليه ألا ترى
~~أنه لو PageV08P077
# كان دبر عبده فأعتقه القاضي بعد لحوقه بدار الحرب ثم رجع مسلما كان ولاؤه
~~له دون الورثة وهذا لان الولاء أثر من آثار الملك فيعاد إليه ما يجد من
~~ملكه قائما بعد اسلامه فكذلك الولاء الذي هو أثر الملك ويأخذ من الورثة ما
~~قبضوه من بدل الكتابة ان وجد بعينه سواء قبضوا جميع البدل أو بعضه لأنه قد
~~وجد عين ماله وقال عليه الصلاة والسلام من وجد عين ماله فهو أحق به والله
~~أعلم بالصواب (باب شركة المكاتب وشفعته) (قال) وليس للمكاتب أن يشارك حرا
~~شركة مفاوضة لأنها تنبنى على ms2204 المساواة في التصرف ولا مساواة بين الحر
~~والمكاتب في التصرفات ولان شركة المفاوضة تتضمن الكفالة العامة فان كل واحد
~~منهما كفيل عن صاحبه بما يلزمه والمكاتب ليس من أهل الكفالة وهذا على أصل
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى أظهر فان عنده كفالة أحد المتفاوضين تلزم شريكه
~~فلو صححنا المفاوضة بينهما لكان إذا كفل الحر بمال يلزم ذلك المكاتب ولا
~~يجوز أن يلزم المال على المكاتب بعقد الكفالة ويجوز له أن يشارك الحر شركة
~~عنان لأنها تتضمن توكيل كل واحد منهما صاحبه بالشراء والبيع والمكاتب في
~~ذلك كالحر فان عجز المكاتب بعد ذلك انقطعت الشركة بينهما لأنه لما رد في
~~الرق صار عبدا محجورا عليه لا يملك مباشرة التصرف لنفسه فكذلك لا يملك
~~شريكه أن يشترى له بحكم الوكالة فلهذا تبطل الشركة (قال) وله الشفعة فيما
~~اشتراه المولى وللمولى فيما اشتراه المكاتب لأنه بعد الكتابة التحق بسائر
~~الأجانب في حقه في حكم البيع والشراء ألا ترى ان كل واحد منهما يشترى من
~~صاحبه فيجوز فكذلك في حكم الاخذ بالشفعة لان الاخذ بالشفعة شراء (قال) ولو
~~أعتق المكاتب بعد شركة العنان بقيت الشركة على حالها لان ملكه تأكد بالعتق
~~وكذلك قدرته على التصرف فيبقى شريكه على وكالته (قال) وان شارك الغير شركة
~~مفاوضة بغير إذن سيده أو باذنه ثم عتق لم تصح تلك الشركة لان المكاتب ليس
~~من أهل المفاوضة والعقد إذا بطل لانعدام الأهلية لا يصح بحدوث الأهلية بعد
~~ذلك (قال) وان اشترى المكاتب دارا على أنه بالخيار ثلاثة أيام فعجز ورد في
~~الرق انقطع خياره لأنه مجرد رأي كان ثابتا له بين الفسخ والامضاء فلا يبقى
~~بعد العجز له لما صار محجورا عليه عن التصرف كما لو مات ولا يخلفه المولى
~~في ذلك PageV08P078
# لان رأى الانسان لا يحتمل النقل إلى غيره ولان الدار بعجزه خرجت من حكم
~~ملكه وصارت مملوكة للمولى وذلك مسقط لخيار المشترى فإن كان البائع بالخيار
~~فهو على خياره بعد عجز المكاتب كما بعد موته وإن كان ms2205 الخيار للمكاتب
~~المشترى فبيعت دار إلى جنبها فله أن يأخذ تلك الدار بالشفعة لأنه صار أحق
~~بما اشترى حتى يملك التصرف فيه فتجب الشفعة له باعتباره واخذه بالشفعة يكون
~~اسقاطا منه لخياره لأنه تقرر به ملكه في المشترى حين حصل ثمرة ذلك الملك
~~لنفسه وإن لم يأخذها بالشفعة حتى رد المشترى على البائع فلا شفعة في الدار
~~الأخرى لواحد منهما أما المكاتب فلانه زال جواره برد المشترى وأما البائع
~~فلانه لم يكن جارا حين بيعت هذه الدار (قال) ولا يقطع المكاتب في سرقته من
~~مولاه لأنه مملوك له يدخل بيته من غير حشمة ولا استئذان فلا يتم احراز
~~المال عنه والقطع لا يجب الا بسرقة مال محرز قد تم احرازه وكذلك أن سرق من
~~ابن مولاه أو من امرأة مولاه أو من ذي رحم محرم من مولاه لان المولى لو سرق
~~من أحد من هؤلاء أو سرق أحد من هؤلاء من المولى لم يقطع باعتبار ان بعضهم
~~يدخل دار بعض من غير استئذان ولا حشمة وكذلك المكاتب لأنه ملكه يدخل عادة
~~في كل بيت يدخل فيه مالكه من غير استئذان فيصير ذلك شبهة في درء العقوبة
~~عنه وكذلك لو سرق واحد من هؤلاء من المكاتب لأنه لو سرق واحد من هؤلاء من
~~المولى لم يقطع فكذلك من المكاتب لان المكاتب ملك المولى وله في كسبه حق
~~الملك (قال) فان سرق المكاتب من أجنبي ثم رد في الرق فاشتراه ذلك الرجل لم
~~يقطع لان القطع عقوبة تندرئ بالشبهات وفي مثله المعترض بعد الوجوب قبل
~~الاستيفاء كالمقترن بالسبب الا ترى ان السارق لو ملك المسروق بعد وجوب
~~القطع عليه يسقط عنه القطع وان ملكه بسبب حادث فكذلك المسروق منه إذا ملك
~~السارق بعد وجوب القطع (قال) وان سرق المكاتب من رجل ولذلك الرجل عليه دين
~~فإنه يقطع لأنه لا شبهة بينهما بسبب وجوب الدين للمسروق منه على السارق فان
~~عجز المكاتب فطلب المسروق منه دينه فقضى القاضي ان يباع له في دينه ms2206 وقد أبى
~~المولى ان يفديه فإنه يقطع في القياس لان المسروق منه لم يصر مالكا وان قضي
~~القاضي بأن يباع في دينه ولم يذكر الاستحسان وقيل في الاستحسان ينبغي أن لا
~~يقطع لان مالية العبد صارت له بقضاء القاضي فإنه إذا بيع في الدين يصرف
~~ثمنه إليه فيجعل هذا بمنزلة ما لو صار الملك له في رقبته PageV08P079
# في ايراث الشبهة ولكنه استحسان ضعيف فلهذا لم يذكره وكذلك العبد المأذون
~~في جميع ما ذكرنا (قال) وان سرق المكاتب من مكاتب آخر لمولاه لم يقطع كما
~~لو سرق من مولاه لان كسب ذلك المكاتب من وجه لمولاه أو يجعل سرقة المكاتب
~~كسرقة مولاه ولو سرق المولى من ذلك المكاتب لا يقطع فكذلك مكاتبه وكذلك أن
~~سرق من عبد كان بين مولاه وبين آخر وقد أعتق المولى نصيبه منه لان هذا
~~كالمكاتب لمولاه من وجه ألا ترى أن الشريك إذا اختار ضمان المولى رجع
~~المولى به عليه فيكون بمنزلة المكاتب له (قال) وإذا سرق المكاتب من مضارب
~~مولاه من مال المضاربة لا يقطع لأنه مال المولى لو سرقه منه لا يقطع فكذا
~~من مضاربه وكذلك لو سرق المكاتب من مال رجل لمولاه عليه مثل ذلك دين لان
~~فعله في السرقة كفعل المولى ولو سرق المولى هذا المال لم يقطع وكيف يقطع
~~وإنما أخذه بحق لان صاحب الحق إذا ظفر بجنس حقه له أن يأخذه فأما إذا كانت
~~السرقة عروضا قطعا جميعا لان دين المولى ثابت في ذمة المديون وذلك لا يوجب
~~له حقا ولا شبهة فيما ليس من جنس حقه في مال المديون فلهذا يقطع المولى
~~والمكاتب بسرقته والله سبحانه وتعالى أعلم بالصدق والصواب واليه المرجع
~~والمآب (قال) شمس الأئمة الزاهد انتهى شرح كتاب المكاتب باملاء المحصور
~~المعاتب والمحبوس المعاقب وهو منذ حولين على الصبر مواظب وللنجاة بلطيف صنع
~~الله مراقب والحمد لله وحده وصلى الله على سيدنا محمد وعلى آله وصحبه وسلم
~~PageV08P080
# بسم الله الرحمن الرحيم (كتاب الولاء) (قال) الشيخ الامام الاجل ms2207 الزاهد
~~الأستاذ شمس الأئمة أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي رحمه الله تعالى اعلم
~~بأن الولاء نوعان ولاء نعمة وولاء موالاة فولاء النعمة ولاء العتاقة وإنما
~~اخترنا هذه العبارة اقتداء بكتاب الله إذ تقول للذي أنعم الله عليه وأنعمت
~~عليه أي أنعم الله عليه بالاسلام وأنعمت عليه بالعتق والآية في زيد بن
~~حارثة مولى رسول الله صلى الله عليه وسلم ورضي الله عنه وأكثر أصحابنا رضي
~~الله عنهم يقولون سبب هذا الولاء الاعتاق ولكنه ضعيف فان من ورث قريبه فعتق
~~عليه كان مولى له ولا اعتاق هنا والأصح أن سببه العتق على ملكه لان الحكم
~~يضاف إلى سببه يقال ولاء العتاقة ولا يقال ولاء الاعتاق وولاء الموالاة ما
~~ثبت بالعقد فان الموالاة عقد يجرى بين اثنين والحكم يضاف إلى سببه والمطلوب
~~بكل واحد منهما التناصر وقد كانوا في الجاهلية يتناصرون بأسباب منها الحلف
~~والمحالفة فالشرع قرر حكم التناصر بالولاء حتى قال صلى الله عليه وسلم مولى
~~القوم من أنفسهم وحليفهم منهم فالمراد بالحليف مولى الموالاة فإنهم كانوا
~~يؤكدون ذلك بالحلف ولمعنى التناصر أثبت الشرع حكم التعاقد بالولاء وبنى على
~~ذلك حكم الإرث وفى حكم الإرث تفاوت بين السببين أما ثبوت أصل الميراث
~~بالسببين ففي كتاب الله تعالى إشارة إليه فقال الله تعالى ولكل جعلنا موالي
~~مما ترك الوالدان والأقربون والذين عقدت أيمانكم فآتوهم نصيبهم والمراد
~~الموالاة وفيه تحقيق مقابلة الغنم بالغرم من حيث أنه يعقل جنايته ويرث ماله
~~إلا أن الإرث بولاء العتاقة أقوى لكونه متفقا عليه ولهذا قلنا مولى العتاقة
~~آخر العصبات مقدم على ذوي الأرحام وهو قول على رضى الله تعالى عنه وكان ابن
~~مسعود رضي الله عنه يقول مؤخر عن ذوي الأرحام لقوله صلى الله عليه وسلم
~~للمعتق في معتقه وان مات ولم يدع وارثا كنت أنت عصبته فقد شرط لتوريثه عدم
~~الوارث وذوو الأرحام من جملة PageV08P081
# الورثة وقال صلى الله عليه وسلم الولاء مشبه بالنسب وقال صلى الله عليه
~~وسلم الولاء لحمة كلحمة النسب وما ms2208 أشبه الشئ لا يزاحمه ولا يقدم عليه بل
~~يخلفه عند عدمه ولكنا نحتج بما روى أن بنت حمزة رضي الله عنها أعتقت عبدا
~~فمات المعتق وترك بنتا فجعل رسول اله صلى الله عليه وسلم نصف المال للبنت
~~ونصفه لبنت حمزة رضي الله عنها والباقي بعد نصيب صاحب الفرض للعصبة فتبين
~~بهذا ان المعتق عصبة ورد الباقي على صاحب الفرض عند عدم العصبة مقدم على حق
~~ذوي الأرحام ثم لم يرد رسول الله صلى الله عليه وسلم ما بقي على البنت بل
~~جعله للمعتقة عرفنا أنها عصبة مقدم على ذوي الأرحام وفى حديثه عليه الصلاة
~~والسلام إشارة إلى هذا فإنه قال كنت أنت عصبته فتبين بهذا اللفظ ان مراده
~~ولم يدع وارثا هو عصبة وقوله والولاء كالنسب دليلنا عند التحقيق لان العتق
~~يضاف إلى المعتق بالولاء من حيث أنه سبب لاحيائه فان الحرية حياة والرق تلف
~~حكما فكان كالأب الذي هو سبب لايجاد الولد فتستحق العصوبة بهذه الإضافة كما
~~تستحق العصوبة بالأبوة فأما قرابة ذوي الأرحام لا يستحق بها الإضافة على كل
~~حال والانسان لا يضاف إلى عمته وخالته حقيقة فكان مؤخرا عن الولاء وكان
~~الولاء خلفا عن الأبوة في حكم الإضافة فتستحق به العصوبة بهذه الإضافة كما
~~تستحق العصوبة بالأبوة ثم تقدم الورثة على ذوي الأرحام فأما ولاء الموالاة
~~سبب لاستحقاق الإرث عندنا ولكنه مؤخر عن ذوي الأرحام وعند الشافعي رضي الله
~~عنه ليس بسبب الإرث أصلا وهو بناء على أن من أوصى بجميع ماله فيمن لا وارث
~~له عندنا يكون للموصى له جميع المال وعنده يكون له الثلث لان من أصله ان ما
~~زاد على الثلث حق بيت المال عند عدم الورثة العصبة فلا يملك ابطال ذلك الحق
~~بعقده بطريق الوصية أو الموالاة وعندنا المال ملكه وحقه وإنما يمتنع تصرفه
~~فيما زاد على الثلث لتعلق حق الورثة والصرف إلى بيت المال عند عدم الوارث
~~لأنه لا مستحق له لا لأنه مستحق لبيت المال فإذا انعدم الوارث كان له أن ms2209
~~يوجبه بعقده لمن شاء بطريق الوصية أو الموالاة قال ابن مسعود رضى لله عنه
~~السائبة يضع ماله حيث أحب وتمام هذه المسألة في الوصايا والفرائض إذا عرفنا
~~هذا فنقول بدأ الكتاب بما رواه عن الصحابة عمر وعلى وابن مسعود وأبي بن كعب
~~وزيد بن ثابت وأبى مسعود الأنصاري وأسامة بن زيد رضوان الله عليهم أجمعين
~~انهم قالوا الولاء للكبر وهو قول إبراهيم وبه أخذ علماؤنا رحمهم الله تعالى
~~وكان شريح رحمه الله تعالى يقول الولاء بمنزلة المال ولسنا نأخذ بهذا
~~وفائدة هذا PageV08P082
# الاختلاف أن ميراث المعتق بالولاء بعد المعتق يكون لابن المعتق دون بنته
~~عندنا وعند شريح رحمه الله تعالى بين الابن والبنت للذكر مثل حظ الأنثيين
~~هو يقول الولاء أثر من آثار الملك وكما أن أصل ملك الأب في هذا العبد بعد
~~موته بين الابن والبنت للذكر مثل حظ الأنثيين فكذلك الولاء الذي هو أثر من
~~آثار الملك فكأنه بالعتق يزول بعض الملك ويبقى بعضه فهذا معنى قوله الولاء
~~بمنزلة المال ولكنه ضعيف فان النبي صلى الله عليه وسلم قال الولاء لحمة
~~كلحمة النسب والنسب لا يورث وإنما يورث به فكذلك الولاء وهذا لان ثبوت
~~الولاء للمعتق باحداث قوة المالكية في المعتق ونفي المملوكية فكيف يكون
~~الولاء جزءا من الملك ومعنى قول الصحابة رضي الله عنهم الولاء للكبر للقرب
~~والكبر بمعنى العظم وبمعنى القرب فدخل كل واحد من المعنيين في قوله تعالى
~~ومكروا مكرا كبارا وتفسيره رجل أعتق عبدا ثم مات وترك ابنين ثم مات أحد
~~الابنين وترك ابنا ثم مات المعتق فميراثه لابن المعتق لصلبه دون ابن ابنه
~~لان ابن المعتق لصلبه أقرب إلى المعتق من ابن ابنه ولهذا كان أحق بميراثه
~~فكذلك بالإرث بولائه وهذا لان الولاء عينه لم يصر ميراثا بين الابنين حتى
~~يخلف ابن الابن أباه في نصيبه ولكنه للأب على حاله ألا ترى أن المعتق ينسب
~~بالولاء إلى المعتق دون أولاده فكان استحقاق الإرث بالولاء لمن هو منسوب
~~إليه حقيقة ثم يخلفه فيه أقرب ms2210 عصبته كما يخلفه في ماله لو مات الأب فيكون
~~لابنه دون ابن ابنه ودون ابنته لان هذا الاستحقاق بطريق العصوبة والبنت لا
~~تكون عصبة بنفسها إنما تكون عصبة بالابن فعند وجوده لا تزاحمه وعند عدمه هي
~~لا تكون عصبة وهذا لان السبب هو النصرة كما بينا والنصرة لا تحصل بالنساء
~~ألا ترى أن النساء لا يدخلن في العاقلة عند حمل أرش الجناية فكذلك في الإرث
~~بولاء الغير وإن كان للمعتق بنت فلها النصف والباقي لابن المعتق لان الإرث
~~بالولاء طريقه العصوبة وحق أصحاب الفرائض مقدم فلهذا يعطى نصيب بنت المعتق
~~أولا وكذلك نصيب زوجته ان كانت ثم حكم الباقي هنا كحكم جميع المال في
~~المسألة الأولى فيكون لابن المعتق دون ابن ابنه فإذا مات هذا الابن بعد ذلك
~~عن ابن ثم ماتت بنت المعتق فميراثها لابني ابن المعتق جميعا لأنها تابعة
~~لأبيها في الولاء فان الولاء كالكسب والولد منسوب إلى أبيه حقيقة له فكذلك
~~يكون مولى لموالي أبيه فكان ميراثها بهذا الطريق لمعتق الأب يخلفه في ذلك
~~ابنا ابنه كما في ماله لو مات الأب وكذلك PageV08P083
# هذا القول في كل عصبه للمعتق وقد طول محمد رحمه الله ذلك في الأصل وحاصله
~~يرجع إلى ما ذكرنا أن أقرب عصبة المعتق عند موت المعتق يخلفه في ميراث
~~المعتق في ذلك الوقت وهو معنى قول الصحابة رضى الله تعالى عنهم الولاء
~~للكبر (قال) فإن كأن لاحد الابنين ابنان وللآخر ابن واحد فالميراث بينهم
~~على عدد رؤسهم لان الجد لو مات الآن كان ميراثه بينهم بالسوية فكذلك ميراث
~~المعتق وكذلك الحكم في ولاء المدبر وميراثه وولاء أم الولد والمكاتب
~~وميراثهما لان المدبر والمكاتب والمستولد استحق ولاءهم لما باشر من السبب
~~ولا فرق بين أن يكون نزول العتق بهذا السبب بعد موته أو قبله وكذلك في
~~العبد الموصى بعتقه أو بشرائه وبعتقه بعد موته لأنه يستحق الولاء بما أوصى
~~به وفعل وصيته بعد موته كفعله في حياته فإن كانت بنت المعتق ماتت عن بنت ثم ms2211
~~ماتت ابنتها فليس لابني ابن المعتق من ميراث هذه الأخيرة شئ لان المعتق لو
~~كان حيا لم يرثها لأنه ليس بمولى لها إنما هو مولى لامها وقد بينا ان
~~الولاء كالنسب والولد في النسب لا يتبع أمه إذا كان له نسب من جانب الأب
~~فكذلك في الولاء ثم روى عن عمر وعلى وابن مسعود وأبي بن كعب وزيد بن ثابت
~~وأبى مسعود الأنصاري وأسامة بن زيد رضوان الله عليهم أجمعين أنهم قالوا ليس
~~للنساء من الولاء الا ما أعتقن وعن إبراهيم أنه قال ليس للنساء من الولاء
~~الا ما أعتقن أو كاتبن أو أعتق من أعتقن وعن شريح ليس للنساء من الولاء شئ
~~الا ما أعتقن أو كاتبن وهذا الحديث مخالف لما ذكره الأعمش عن إبراهيم عن
~~شريح رحمهم الله تعالى ان الولاء بمنزلة المال وبهذه الآثار نأخذ فقد روى
~~مرفوعا إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال ليس للنساء من الولاء الا
~~ما أعتقن أو أعتق من أعتقن أو كاتبن أو كاتب من كاتبن أو جره ولاء معتق
~~معتقهن والحديث وإن كان شاذا فقد تأكد بما اشتهر من أقاويل الكبار من
~~الصحابة رضي الله عنهم وبالحديث المشهور الذي روينا أن بنت حمزة رضي الله
~~عنهما أعتقت مملوكا فمات وترك بنتا فأعطى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~بنته النصف وبنت حمزة رضي الله عنهما النصف فبهذا تبين ان المرأة تكون عصبة
~~لمعتقها وهذا لان سبب النسبة للولاء إحداث قوة المالكية بالعتق وقد تحقق
~~ذلك منها كما يتحقق من الرجل بخلاف النسب فان سببه الفراش والفراش للرجل
~~على المرأة فلا تكون المرأة صاحبة فراش ولأنها أصل في هذا الولاء لمباشرتها
~~سببه وكما أن المرأة في ملك المال تساوى الرجل فكذلك فيما يترتب عليه
~~PageV08P084
# بخلاف النسب فان سببه وهو الفراش يثبت بالنكاح في الأصل والمرأة لا تساوى
~~الرجل في ملك النكاح لأنها بصفة الأنوثة مملوكة نكاحا فلا تكون مالكة نكاحا
~~وإذا ثبت أنها أصل في هذا الولاء كان ميراث ms2212 معتقها لها فكذلك ميراث معتق
~~معتقها لان معتق المعتق ينسب إلى معتقه بالولاء وهي مثل الرجل في الولاء
~~الذي هو الأصل على المعتق الأول ولان ميراث معتق المعتق يكون لمعتقه
~~بالعصوبة ومعتقه معتقها في هذا الفصل فتخلفه في استحقاق ذلك المال كما
~~تخلفه في استحقاق المال بالعصوبة لو مات الأب وعلى هذا مكاتبها ومكاتب
~~مكاتبها لان الكتابة سبب في استحقاق الولاية كالعتق وعلى هذا جر ولاء معتق
~~معتقها لان سببه العتق على ما نبينه فتستوي هي بالرجل في استحقاق ذلك (قال)
~~وإذا أعتقت المرأة عبدا ثم ماتت عن زوجها وابن وبنت ثم مات المعتق فميراثه
~~لابن المرأة خاصة لأنه أقرب عصبتها إذ ليس لزوجها في العصوبة حظ والبنت لا
~~تكون عصبة بنفسها فكان أقرب عصبتها الابن فيخلفها في ميراث معتقها ويستوى
~~ان كانت أعتقته بجعل أو بغير جعل لان ثبوت الولاء لها باحداث قوة المالكية
~~في المعتق وفى هذا يستوي العتق بجعل أو بغير جعل (قال) وإذا اشترت امرأتان
~~أباهما فعتق عليهما ثم اشترت إحداهما مع الأب أخالها من الأب فعتق ثم مات
~~الأب فميراثه بينهم جميعا للذكر مثل حظ الأنثيين لأنه مات عن ابن وابنتين
~~فان مات الأخ بعد ذلك فلهما من ميراثه الثلثان بالنسب لأنهما أختاه لأب
~~وللأختين الثلثان ثم للتي اشترت الأخ مع الأب بالولاء نصف الثلث الباقي
~~لأنها معتقة نصفه بالشراء فان شراء القريب اعتاق وهي المشترية لنصف الأخ
~~ولهما جميعا نصف الثلث الباقي بولاء الأب لان الأب كان هو المعتق لهذا
~~النصف من الأخ بشرائه وهما كانتا معتقتين الأب بشرائهما إياه وقد بينا أن
~~المرأة في ميراث معتق معتقها كالرجل ولهذا كان نصف الثلث الباقي لهما بطريق
~~الخلافة عن أبيهما (قال) امرأة أعتقت عبدا ثم ماتت وتركت ابنها وأباها ثم
~~مات العبد فميراثه للابن خاصة عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وهو قول أبى
~~يوسف رحمه الله الأول ثم رجع فقال لأبيها السدس والباقي للابن وجه قول أبى
~~يوسف رحمه الله أن الأبوة تستحق بها ms2213 العصوبة كالبنوة ألا ترى ان الأب عصبة
~~عند عدم الابن واستحقاق الميراث بالولاء ينبنى على العصوبة ووجود الابن لا
~~يكون موجبا حرمان الأب أصلا عن الميراث الا ترى أنه لم يصر محروما عن
~~ميراثها بهذا فكذلك عن ميراث معتقها فالأحسن ان يجعل ميراث المعتق بينهما
~~كميراثهما PageV08P085
# لو ماتت الآن فيكون للأب السدس والباقي للابن وهذا لان كل واحد منهما ذكر
~~في نفسه ويتصل بها بغير واسطة فلا يجوز أن يكون أحدهما محجوبا بالآخر فهذا
~~شبه الاستحسان من أبى يوسف رحمه الله تعالى فاما القياس ما قاله أبو حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله تعالى لان أقرب عصبة المعتق يقوم مقام المعتق بعد موته
~~في ميراث المعتق والابن هو العصبة دون الأب واستحقاق الأب السدس منها
~~بالفريضة دون العصوبة فهو كاستحقاق البنت نصف مالها بالفريضة مع الأب وذلك
~~لا يكون سببا لمزاحمتها مع الأب في ميراث معتقها فكذلك هنا (قال) رجل أعتق
~~أمة ثم غرقا جميعا لا يدرى أيهما مات أولا لم يرث المولى منها شيئا لان
~~الوراثة خلافة فشرط استحقاق ميراث لغير بقاؤه حيا بعد موته وذلك غير معلوم
~~هنا ولان كل أمرين ظهرا ولا يعرف التاريخ بينهما يجعل كأنهما وقعا معا إذ
~~ليس أحدهما بالتقديم بأولى من الآخر ولو علمنا موتهما معا لم يرث المولى
~~منها فهذا مثله ولكن ميراثها لأقرب عصبة المولى إن لم يكن لها وارث لان
~~المولى لما لم يرثها جعل كالمعدوم فكأنه كان كافرا أو ميتا قبلها فيكون
~~ميراثها لأقرب عصبته (قال) وإذا أعتق الرجل الأمة ثم مات وترك ابنا ثم مات
~~الابن وترك أخا من أمه ثم ماتت الأمة فميراثها لعصبة المعتق وليس للأخ لام
~~من ذلك شئ سواء كان أخ المعتق لامه أو أخ لابنه لان الولاء للمعتق وأخ ابن
~~المعتق لامه أجنبي من المعتق وأخ المعتق لامه ليس بعصبة له إنما هو صاحب
~~فريضة ولا يخلف المعتق في ميراث معتقه الا من كان عصبة له (قال) امرأة
~~أعتقت عبدا ثم ماتت وتركت ابنها وأخاها ms2214 ثم مات العبد ولا وارث له غيرهما
~~فالميراث للابن لأنه أقرب عصبتها يقدم على الأخ بالإرث عنها فكذلك في
~~الخلافة في ميراث معتقها وان جني جناية فعقله على عاقلة الأخ لان جناية
~~معتقها كجنايتها وجنايتها على قوم أبيها فكذلك جناية معتقها وابنها ليس من
~~قوم أبيها واستدل عليه بحديث إبراهيم عن علي بن أبي طالب والزبير بن العوام
~~رضى الله تعالى عنهم أنهما اختصما إلى عمر رضي الله تعالى عنه في مولى
~~لصفية بنت عبد المطلب رضي الله عنها مات فقال علي رضي الله عنه عمتي وأنا
~~أرث مولاها وأعقل عنه وقال الزبير رحمه الله تعالى أمي وأنا أرث مولاها
~~فقضي عمر بالميراث للزبير وبالعقل على على رضى الله تعالى عنه وقال الشعبي
~~شهدت على الزبير أنه ذهب بموالي صفية وشهدت على جعدة بن هبيرة أنه ذهب
~~بموالي أم هانئ رضي الله عنها وكان ابنا لها فخاصمه على PageV08P086
# ميراث مولاها فبهذين الحديثين يثبت أن ميراث المعتق يكون لابن المعتقة
~~وإن كان عقل جنايته على قوم أبيها والله سبحانه وتعالى أعلم بالصدق والصواب
~~واليه المرجع والمآب (باب جر الولاء) (قال) رضي الله عنه روى عن عمر رضى
~~الله تعالى عنه أنه قال إذا كانت الحرة تحت مملوك فولدت عتق الولد بعقتها
~~فإذا أعتق أبوهم جر الولاء وبه نأخذ لان الولد جزء من أجزائها وهي حرة
~~بجميع اجزائها فينفصل الولد منها حرا ثم الولاء كالنسب والولد ينسب إلى
~~أبيه بالنسب فكذلك في الولاء يكون منسوبا إلى من ينسب إليه أبوه والأب بعد
~~العتق ينسب بالولاء إلى معتقه فكذلك ولده واستدل على اثبات جر الولاء بحديث
~~الزبير أيضا فإنه أبصر بخيبر فتية لعسا أعجبه ظرفهم وأمهم مولاة لرافع بن
~~خديج وأبوهم عبد لبعض الحرقة من جهينة أو لبعض أشجع فاشترى الزبير أباهم
~~فأعتقه ثم قال انتسبوا إلى وقال رافع بل هم موالي فاختصما إلى عثمان رضي
~~الله عنه فقضى بالولاء للزبير وفى هذا دليل أن الولد منسوب إلى موالي أمه
~~ما لم يظهر ms2215 له ولاء من جانب أبيه فإذا ظهر بالعتق جر الأب ولاء الولد إلى
~~مواليه وهذا لان في النسب الولد منسوب إلى أمه إذا لم يكن له نسب من أبيه
~~للضرورة كالولد من الزنا وولد الملاعنة بعد ما انقطع نسبه من أبيه ثم إذا
~~ظهر له نسب من جانب الأب بأن أكذب الملاعن نفسه صار الولد منسوبا إليه
~~وكذلك في الولاء وقوله فتية لعسا بيان لملاحتهم فهو حمرة تضرب إلى السواد
~~قال الشاعر لمياء في شفتيها حوة لعس وفى اللثات وفي أنيابها شنب وقوله
~~أعجبني ظرفهم أي ملاحتهم وقيل كياستهم فمن كان بهذا اللون فهو كيس عادة ثم
~~ذكر الشعبي قال إذا أعتق الجد جر الولاء وهكذا يروى الحسن عن أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى وفى ظاهر الرواية الجد لا يجر الولاء بخلاف الأب وقد بينا
~~في صدقة الفطر فان هذه أربع مسائل جر الولاء وصدقة الفطر وصيرورته مسلما
~~باسلام جده ودخول الجد في الوصية للقرابة بخلاف الأب في الفصول الأربعة
~~روايتان بينا وجه الروايتين هناك واستبعد محمد رحمه الله تعالى قول من نقول
~~النافلة باسلام الجد يصير مسلما فقال لو كان كذلك لكان بنو آدم مسلمين
~~باسلام آدم صلوات الله عليه ولا يسبى صغير أبدا وهذا باطل PageV08P087
# وكذلك في جر الولاء بعتق الجد لو أعتق الأب فلا بد من القول بأن الأب جر
~~ولاء الولد إلى مواليه والجد أب وبعد ما ثبت جر الولاء بالأبوة لا يتحقق
~~نقله إلى غيره (قال) وإذا أسلم رجل على يد رجل ووالاه ثم أسر أبوه فاعتق
~~فان الابن يكون مولى لموالي الأب لان ولاء الموالاة ضعيف والضعيف لا يظهر
~~في مقابلة القوى فكأنه لا ولاء على الولد لاحد وهذا بخلاف ما لو كان الابن
~~معتق انسان فأعتق أباه انسان آخر فإنه لا ينجر ولاء الابن إليه لان الولاء
~~الثابت على الابن مثل الولاء الذي ظهر للأب وهو في هذا مقصود فبعد ما صار
~~مقصودا في حكم لا يمكن جعله تبعا في عين ذلك (قال) ms2216 وإذا تزوج العبد حرة
~~فولدت له أولادا فأولادها موال لموالي الأم معتقة كانت أو موالية فمتى أعتق
~~أبوهم جر ولاءهم إلى مولاه أما إذا كانت موالية فلان الولد لو كان مقصودا
~~بولاء الموالاة كان يسقط اعتباره بظهور ولاء العتق للأب فكيف إذا كان تبعا
~~وأما كانت معتقة فلان الولد هنا تبع في الولاء وإنما كان تبعا للأم لضرورة
~~عدم الولاء للأب والثابت بالضرورة لا يبقي بعد ارتفاع الضرورة وإذا كانت
~~الأم معتقة انسان والأب حر مسلم نبطي لم يعتقه أحد فالولد مولى لموالي الأم
~~في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وكذلك أن كان الأب والى رجلا
~~وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى في الفصلين لا يكون الولد مولى لموالي الأم
~~ولكنه منسوب إلى قوم أبيه قال وكيف ينسب إلى قوم أمه وأبوه حر له عشيرة
~~وموال بخلاف ما إذا كان الأب عبدا وتقرير هذا من وجهين أحدهما أن العبد
~~رقيق بجميع أجزائه وماؤه جزء منه فإنما تثبت الحرية لمائه لاتصاله برحمها
~~فلهذا كان الولد مولى لمواليها حتى يعتق الأب وهذا المعنى معدوم إذا كان
~~الأب حرا ألا ترى أنه لو كان حرا عربيا كان الولد منسوبا إلى قوم أبيه ولا
~~يكون مولى لموالي أمه فكذلك إذا كان أعجميا لان العرب والعجم في حرية الأصل
~~سواء والثاني ان الرق تلف حكما فإذا كان الأب عبدا كان حال هذا الولد في
~~الحكم كحال من لا أب له فيكون منسوبا إلى مولى الأم وهذا المعنى معدوم إذا
~~كان الأب حرا لان الحرية حياة باعتبار صفة المالكية والعرب والعجم فيه سواء
~~وجه قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى أن ولاء العتاقة ولاء نعمة وهو
~~قوى معتبر في الاحكام والحرية والنسب في حق العجم ضعيف ألا ترى أن حريتهم
~~تحتمل الابطال بالاسترقاق بخلاف حرية العرب ولان العجم ضيعوا أنسابهم
~~PageV08P088
# ألا ترى أن تفاخرهم ليس بالنسب ولكن تفاخرهم كان قبل الاسلام بعمارة
~~الدنيا وبعد الاسلام بالدين واليه أشار سلمان رضى الله تعالى عنه ms2217 حين قيل
~~سلمان ابن من قال سلمان ابن الاسلام فإذا ثبت هذا الضعف في جانب الأب كان
~~هذا وما لو كان الأب عبدا سواء وكذلك أن كان الأب مولى الموالاة لان ولاء
~~الموالاة ضعيف لا يظهر في مقابلة ولاء العتاقة فوجوده كعدمه فأما إذا كان
~~الأب عربيا فله نسب معتبر ألا ترى أن الكفاءة بالنسب تعتبر في حق العرب ولا
~~تعتبر في حق العجم والأصل في النسبة النسب فإذا كان في جانب الأب نسب معتبر
~~أو ولاء قوى كان الولد منسوبا إليه وإذا عدم ذلك كان الولد مولى لموالي
~~الأم واستدل أبو يوسف رحمه الله تعالى بعربية تزوجها رجل من الموالي فولدت
~~له ابنا فان الولد ينسب إلى قوم أبيه دون قوم أمه فكذلك إذا كانت معتقة لان
~~كونها عربية وكونها معتقة سواء كما سوينا بينهما في جانب الأب ولكن أبو
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى فرقا بينهما وقالا في الفرق ان العربية لم
~~تجر عليها نعمة عتاق ومعنى هذا أن الأم إذا كانت معتقة فالولد ينسب إلى
~~قومها بالولاء والنسبة بالولاء أقوى لأنه معتبر شرعا وإذا كانت عربية فلو
~~انتسب الولد إلى قومها إنما ينسب بالنسب والانتساب بالنسبة إلى الأم ضعيف
~~جدا وكذلك بواسطة الأم إلى أبيها حتى لا تستحق العصوبة بمثل هذا النسب
~~فلهذا رجحنا جانب الأب لان النسبة إليه بالنسب وإذا كان نسبه ضعيفا لا
~~يستحق به العصوبة (قال) وإذا أعتق الرجل أمة وولدها أو كانت حبلى حين
~~أعتقها أو أعتقت وولدت بعد العتق لأقل من ستة أشهر وقد أعتق الأب رجل آخر
~~كان الولد مولى الذي أعتقه مع أمه دون من أعتق أباه أما إذا كان الولد
~~منفصلا عنها فهو مملوك لمالك الأم فتناوله العتق مقصودا والولد إذا صار
~~مقصودا بولاء العتق لا يكون تبعا للأب وكذلك أن كانت حبلى به لان الجنين
~~باعتاقها يعتق مقصودا فان الجنين في حكم العتق كشخص على حدة حتى يفرد
~~بالعتق فهو والمنفصل سواء وكذلك لو ولدت لأقل من ستة ms2218 أشهر بيوم من حين
~~أعتقت لأنا تيقنا أنه كان موجودا في البطن حين أعتقت وكذلك لو ولدت ولدين
~~أحدهما لأقل من ستة أشهر بيوم لان التوأم خلقا من ماء واحد فمن ضرورة
~~التيقن بوجود أحدهما حين أعتقت التيقن بوجود الآخر فاما إذا ولدت لأكثر من
~~ستة أشهر فلم يتيقن بوجود هذا الولد حين أعتقت فكان مولى لموالي الأم تبعا
~~وهذا لان الحل إذا كان قائما بين الزوجين فإنما PageV08P089
# يسند العلوق إلى أقرب الأوقات إذا لا ضرورة في الاسناد إلى ما وراءه الا
~~إذا كانت معتدة من موت أو طلاق فحينئذ إذا جاءت به لتمام سنتين منذ يوم مات
~~أو طلق فالولد مولى لموالي الأم لان الحل ليس بقائم في المعتدة من طلاق
~~بائن أو موت فيسند العلوق إلى أبعد الأوقات لضرورة الحاجة إلى إثبات النسب
~~وإذا حكمنا بذلك ظهر أن الولد كان موجودا في البطن حين أعتقت وكذلك إذا
~~كانت معتدة من طلاق رجعي لأنا لا نثبت الرجعة بالشك ومن ضرورة اثبات النسب
~~إلى سنتين من غير أن يجعل مراجعا الحكم بأن العلوق قبل الطلاق وان جاءت به
~~لأكثر من سنتين كان الولد مولى لموالي الأب فصار مراجعا لتيقننا ان العلوق
~~حصل بعد الطلاق وان كانت أقرت بانقضاء العدة فان جاءت بالولد لأقل من ستة
~~أشهر بعد ذلك ولتمام سنتين منذ طلق فالولد مولى لموالي الأم لأنا علمنا
~~مجازفتها في الاقرار بانقضاء العدة حين أقرت وهي حامل فيسند العلوق إلى
~~أبعد الأوقات ولا يصير مراجعا إلا أن تكون جاءت به لأكثر من سنتين منذ طلق
~~فحينئذ يصير مراجعا لان اقرارها بانقضاء العدة صار لغوا حين تيقنا انها
~~كانت حاملا يومئذ فكان ولاء الولد لموالي الأب لأنا لم نتيقن بكونه موجودا
~~في البطن حين أعتقت ولا يصير مقصودا بالولاء الا بذلك (قال) أمة معتقة ولدت
~~من عبد فالولد مولى لموالي أمه فان أعتق الولد وأمه فموالاته موالاة لموالي
~~الأم بمنزلة موالاة الأم لو كانت هي التي أعتقها وكذلك أن أسلم على ms2219 يد
~~الولد رجل ووالاه فهو مولى لموالي الأم أيضا يعقلون عنه ويرثونه لان ولدها
~~كنفسها ولو أسلم على يدها ووالاها كان مولى لمواليها فهذا مثله فان أعتق
~~الأب بعد ذلك جر ولاؤها ولاء كلهم حتى يكون مولى لموالي الأب لان ولاء الأم
~~أنجر إلى قوم الأب فكذلك ما ينبنى عليه من ولاء معتقه ومولاه وهذا لان نسبة
~~معتقه ومولاه إلى قوم الأم كان بواسطة وقد انقطعت هذه الواسطة حين صار هو
~~منسوبا إلى قوم الأب ويستوى إن كان ولد المعتقة حيا أو ميتا له ولد أوليس
~~له ولد لأنه تبع في حكم الولاء لمعتق أمه وبقاء الأصل يغنى عن اعتبار بقاء
~~التبع لان ثبوت الحكم في التبع بثبوته في الأصل ولا يرجع عاقلة الأم على
~~عاقلة الأب بما غرموا من أرش جنايته لأنهم غرموا ذلك حين كان مولى لهم
~~حقيقة فان حكم جر الولاء في الولد ثبت مقصورا على الحال لان سببه وهو عتق
~~الأب مقصور غير مستند إلى وقت سابق وكذلك حكمه بخلاف الملاعن إذا أكذب نفسه
~~وقد عقل جناية الولد قوم أمه PageV08P090
# فإنهم يرجعون على عاقلة الأب بذلك لان النسب يثبت من وقت العلوق فتبين
~~باكذابه نفسه انه كان ثابت النسب منه من حين علق وقوم الأم كانوا مجبرين
~~على أداء الأرش فلا يكونون متبرعين في ذلك ولو لم يعتق الأب فأراد المولى
~~الذي أسلم على يدي أبيه أن يتحول بولائه إلى مالك أبيه وقد عقل عنه موالي
~~الأم لم يكن له ذلك لان عقده مع الابن تأكد بحصول المقصود به فلا يحتمل
~~الفسخ وفى التحول إلى غيره فسخ الأول بخلاف ما إذا أعتق الأب فإنه ليس في
~~تحول ولائه إلى موالي الأب فسخ ذلك العقد الذي جرى بينه وبين الابن بل فيه
~~تأكيد ذلك ولان هذا التحول يثبت حكما لضرورة اتباع التبع الأصل والأول يكون
~~عن قصد منه وقد يثبت الشئ حكما في موضع لا يجوز اثباته قصدا والله سبحانه
~~وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب (باب ms2220 ولاء الموالاة) (قال)
~~إبراهيم رضي الله عنه إذا أسلم الرجل على يد الرجل ووالاه فإنه يرثه ويعقل
~~عنه وله أن يتحول بولائه إلى غيره ما لم يعقل عنه فإذا عقل عنه لم يكن له
~~أن يتحول عنه إلى غيره وبهذا نأخذ والإسلام على يديه ليس بشرط لعقد
~~الموالاة وإنما ذكره على سبيل العادة وسواء أسلم على يده أو أتاه مسلما
~~وعاقده عقد الولاء كان مولى له وكان الشعبي يقول لا ولاء الا لذي نعمة يعنى
~~العتاق وبه يأخذ الشافعي رحمه الله تعالى وإنما أخذنا فيه بقول إبراهيم رضى
~~الله تعالى عنه لحديث أبي الأشعث حيث سأل عمر بن الخطاب رضي الله عنه عن
~~رجل أسلم على يديه ووالاه فمات وترك مالا فقال عمر رضي الله عنه ميراثه لك
~~فان أبيت فلبيت المال ولحديث زياد عن علي بن أبي طالب رضي الله عنهما ان
~~رجلا من أهل الأرض أتاه بواليه فأبى علي رضي الله عنه ذلك فأتى ابن عباس
~~رضي الله عنه فوالاه ولحديث مسروق رضي الله عنه أن رجلا من أهل الأرض والى
~~ابن عم له وأسلم على يديه فمات وترك مالا فسأل ابن مسعود رضي الله عنه عن
~~ميراثه فقال هو لمولاه وأيد أقاويل الصحابة حديث تميم الداري رضي الله عنه
~~قال سألت رسول الله صلى الله عليه وسلم عن الرجل يسلم على يدي الرجل ما
~~السنة فيه قال هو أولى الناس بمحياه ومماته وأيد هذا قوله تعالى والذين
~~عقدت أيمانكم فآتوهم نصيبهم وقد بينا في أول الكتاب فان أسلم على يديه ولم
~~يواله لم يعقل عنه ولم PageV08P091
# يرثه الا على قول الروافض فإنهم يقولون بالاسلام على يديه يكون مولى له
~~لأنه أحياه باخراجه إياه من ظلمة الكفر لان الكفار كالموتى في حق المسلمين
~~فهو كما لو أحياه بالعتق وعلى هذا يزعمون أن الناس موالي علي وأولاده رضي
~~الله عنهم فان السيف كان بيده وأكثر الناس أسلموا من هيبته وهذا باطل عندنا
~~فان الله تعالى هو الذي أحياه بالاسلام ms2221 بأن هداه لذلك وبيان ذلك في قوله
~~تعالى أو من كان ميتا فأحييناه أي كافرا فرزقناه الهدى وقال تعالى وإذ تقول
~~للذي أنعم الله عليه يعنى بالاسلام فدل أن المنعم بالاسلام هو الله تعالى
~~فلا يجوز أن يضاف ذلك إلى الذي عرض عليه الاسلام لأنه بما صنع نائب عن
~~الشرع مباشر ما يحق عليه لله تعالى فهو في حقه كغيره من المسلمين لا يكون
~~مولى له ما لم يعاقده عقد الولاء ثم من أين لهم هذا التحكم ان أكثر الناس
~~أسلموا من هيبة علي وهو كان صغيرا حين أسلم الكبار من الصحابة وأبو بكر
~~وعمر كانا مقدمين عليه رضي الله عنهم في أمور القتال وغير القتال لا يخفى
~~ذلك على من يتأمل في أحوالهم ولكن الروافض قوم بهت لا يحترزون عن الكذب بل
~~بناء مذهبهم على الكذب فان أسلم رجل على يدي رجل ووالى رجلا آخر فهو مولى
~~هذا الذي والاه يرثه ويعقل عنه لأنه بالاسلام على يدي الأول لم يصر مولى له
~~ولو كان مولى بأن عاقده كان له أن يتحول عنه وقد فعل ذلك حين عاقد مع
~~الثاني فكيف إذا لم يكن مولى للأول فان مات عن عمة أو خالة أو غيرهما من
~~القرابة كان ميراثه لقرابته دون المولى لما بينا أنه لا يملك ابطال حق
~~المستحق عن ماله بعقده كما لو أوصى بجميع ماله وله وارث وذوو الأرحام من
~~جملة الورثة قال صلى الله عليه وسلم الخال وارث من لا وارث له فلا يملك
~~ابطال حقه بعقده توضيحه أن سبب ذي الرحم وهو القرابة أقوى لأنه متفق على
~~ثبوته شرعا وان اختلفوا في الإرث به وعقد الولاء مختلف في ثبوته شرعا فلا
~~يظهر الضعيف في مقابلة القوى (فان قيل) ينبغي أن يكون للمولى الثلث لأنه
~~خالص حقه يملك وضعه فيمن شاء (قلنا) نعم ولكنه بعقد الولاء ما وضع شيئا من
~~ماله فيه أنما جعله وارثا منه وفى سبب الوراثة ذو القرابة يترجح فلا يظهر
~~استحقاق المولى معه ms2222 بهذا السبب في شئ من المال بخلاف الوصية بالثلث فإنه
~~خلافة في المال مقصودا توضيحه أن التملك بالوصية غير التملك بالإرث الا ترى
~~أن الموصى له لا يرد بالعيب ولا يصير مغرورا فيما اشتراه الموصى بخلاف
~~الوارث فلا يمكن جعل الثلث له لا بطريق الوصية لأنه ما أوجب له ذلك ولا
~~بطريق الإرث PageV08P092
# لترجح استحقاق القريب عليه وإذا والى رجل رجلا ثم ولد له ابن من امرأة قد
~~والت رجلا فولاء الولد لموالي الأب لان الأب هو الأصل في النسب والولاء
~~فإذا كان للولد في جانب الأب ولاء هو مساو للولاء الذي في جانب الأم يترجح
~~جانبه كما في ولاء العتق (قال) وكذلك أن كانت والت وهي حبلى به وهذا بخلاف
~~ولاء العتاقة فإنها إذا أعتقت وهي حبلى به كان ولاء الولد لموالي أمه لان
~~الولد هناك يكون مقصودا بالسبب وهو العتق فان الجنين محل للعتق مقصودا وهنا
~~الجنين لم يصر مقصودا بالولاء لأنه ما دام في البطن فهو ليس بمحل لعقد
~~الموالاة مقصودا لان تمام هذا القعد (العقد) بالايجاب والقبول وليس لاحد
~~عليه ولاية القبول وإذا كان تبعا فاتباعه الأب أولي كما بينا وكذلك لو كان
~~لهما أولاد صغار حين والى الأب انسانا وقد والت الأم قبل ذلك آخر فالأولاد
~~موال لموالي الأب لأنه ليس للأم ولاية عقد الولاء على الأولاد في قولهما
~~وفى قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى لها ذلك عند عدم الأب اما مع وجود الأب
~~فلا ولئن كان لها ذلك مع وجود الأب فهي ما عقدت عليهم إنما عقدت على نفسها
~~خاصة ولئن جعل عقدها على نفسها عقدا على الأولاد فعقد الأب كذلك على نفسه
~~عقد على الأولاد وولاء الموالاة يقبل التحول فيجعل الأب محولا لولائهم إلى
~~من والاه وذلك صحيح منه ولهذا كان الأولاد موال لموالي الأب فان جنى الأب
~~جناية فعقل الذي والاه عنه فليس لولده أن يتحول عنه إلى غيره بعد الكبر لان
~~ولاء الأب تأكد بعقد الجناية ويتأكد (وبتأكد) التبع يتأكد ms2223 الأصل وكما ليس
~~للأب أن يتحول عنه إلى غيره بعد ما عقل جنايته فكذلك ليس لولده ذلك إذا كبر
~~وكذلك إذا كان هذا الولد جني أو جني بعض اخوته فعقل عنه مولاه فليس له أن
~~يتحول عنه لان الأب مع أولاده كالشخص الواحد في حكم الولاء فبعقل جناية
~~أحدهم بتأكد العقد في حقهم جميعا بخلاف ما قبل عقل الجناية عن أحد منهم لان
~~هناك ولاؤهم لم يتأكد فان تأكد العقد بحصول المقصود به وإنما لم يجعل هذا
~~العقد متأكدا قبل حصول المقصود به لأنه ليس فيه معنى المعاوضة بل أحدهما
~~متبرع على صاحبه بالقيام على نصرته وعقل جنايته والآخر متبرع على صاحبه في
~~جعله إياه خليفته في ماله بعد وفاته وعقد التبرع لا يلزم بنفسه ما لم يتصل
~~به القبض ولو كان هذا معاوضة باعتبار المعنى لم يخرج من أن يكون متبرعا
~~صورة فيكون كالهبة بشرط العوض لا يتم بنفسه ما لم يتصل به القبض فإن كان له
~~ابن كبير PageV08P093
# حين والى الأب فأسلم الابن على يدي رجل آخر ووالاه فولاؤه له لأنه مقصود
~~باكتساب سبب الولاء هنا بمنزلة اكتساب أبيه فهو كما لو أعتق الأب انسان
~~والابن انسان آخر فيكون كل واحد منهما مولى لمن أعتقه وأن أسلم الابن ولم
~~يوال أحدا فولاؤه موقوف نعنى به انه لا يكون مولى لموالي الأب بخلاف
~~المولود في ولائه والصغير عند عقد الأب لان عقد الولاء ترتب على الاسلام
~~عادة والابن الكبير لا يتبع أباه في الاسلام بخلاف الصغير والمولود بعد
~~الاسلام فكذلك في حكم الولاء الذي ترتب عليه وهذا لان الصغير ليس بأصل في
~~اكتساب سبب الولاء ألا ترى أنه لا يصح هذا العقد منه بدون اذن وليه فيجعل
~~فيه تبعا لأبيه أما الكبير أصل في اكتساب سبب هذا الولاء حتى يصح منه عقد
~~الولاء بدون اذن أبيه وبين كونه أصلا في حكم وتبعا فيه منافاة ولهذا لا
~~يصير مولى للذي والاه أبوه وإذا أسلمت الذمية ووالت رجلا ولها ولد صغير ms2224 من
~~رجل ذمي لم يكن ولاء ولدها لمولاها في قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله
~~تعالى وفي قياس قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى يكون ولاء ولدها لمولاها
~~فمنهم من جعل هذه المسألة قياس ولاية التزويج ان عند أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى يثبت ذلك للأم على ولدها الصغير حتى يصح عقدها ولا يتعلق به صفة
~~اللزوم حتى يثبت للولد خيار البلوغ فكذلك يصح هذا العقد منها في حق الولد
~~لأنه لا يتعلق به صفه اللزوم بنفسه وعندهما ليس للأم ولاية التزويج مع
~~اختلاف في الرواية عن أبي يوسف رحمه الله تعالى هناك وكذلك ولاء الموالاة
~~والأظهر أن هذه مسألة على حدة ووجه قولهما أن حكم الولاء يثبت بعقد فيستدعى
~~الايجاب والقبول ويتردد بين المنفعة والمضرة والولد بعد الانفصال لا يكون
~~تبعا للأم في مثل هذا العقد ولا يكون لها عليه ولاية المباشرة لهذا العقد
~~كعقد الكتابة وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول ولاء الموالاة اما أن يعتبر
~~بالاسلام من حيث أنه يترتب عليه عادة أو بولاء العتاقة فان اعتبر بالاسلام
~~فالولد الصغير يتبع أمه في الاسلام فكذا في هذا الولاء وان اعتبر بولاء
~~العتاقة فالولد يتبع أمه فيه إذا لم يكن له ولاء من جانب أبيه وهذا لأنه
~~يتمحض منفعة في حق هذا الولد لأنه ما دام حيا فمولاه يقوم بنصرته ويعقل
~~جنايته وإذا بلغ قبل أن يعقل جنايته كان له أن يتحول عنه ان شاء فعرفنا أنه
~~منفعة محضة في حقه فيصح من الأم كقبول الهبة والصدقة بخلاف عقد الكتابة فان
~~فيه إلزام الدين في ذمته ولا يتمحض منفعة في حقه وإذا أسلم حربي أو ذمي على
~~يدي PageV08P094
# رجل ووالاه ثم أسلم ابنه على يدي آخر ووالاه كان كل واحد منهما مولى الذي
~~والاه ولا يجر بعضهم ولاء بعض وليس هذا كالعتاق وأشار إلى الفرق ولا فرق في
~~الحقيقة لان كل واحد منهما مقصود في سبب الولاء وهو العقد ولو كان مقصودا
~~في سبب ولاء العتق أيضا لم ms2225 يجر أحدهما ولاء الآخر وإنما مراده من الفرق ان
~~الولد الكبير لما أسلم على يدي الثاني لا يصير مولى لموالي أبيه لان هناك
~~سبب الولاء العقد لا الاسلام وهو أصل في العقد يتمكن من مباشرته بنفسه
~~فلهذا لا يجعل فيه تبعا لأبيه حربي أسلم ووالى مسلما في دار الحرب أو في
~~دار الاسلام فهو مولاه لان سببه هو العقد الذي جرى بين المسلمين والعقد بين
~~المسلمين صحيح سواء كان في دار الحرب أو كان أحدهما في دار الحرب والآخر في
~~دار الاسلام كعقد النكاح وهذا لان المقصود التناصر والمسلم يقوم بنصرته حيث
~~يكون أو يعتبر ولاء الموالاة بولاء العتق ولو أن مسلما في دار الاسلام أعتق
~~عبدا مسلما له في دار الحرب كان مولى له فكذلك في الموالاة فان سبي ابنه
~~فاعتق لم يجر ولاء الأب لان الوالد لا يتبع ولده في الولاء فان الولاء
~~كالنسب والوالد لا ينسب إلى ولده لأنه فرعه والأصل لا ينسب إلى الفرع فلهذا
~~لا يجر الابن ولاء الأب وان سبي أبوه فاعتق جر ولاءه لما بينا ان ولاء
~~الموالاة لا يظهر في مقابلة ولاء العتق فكان الابن بعد عتق الأب بمنزلة من
~~لا ولاء له فيجر الأب ولاءه بخلاف ما إذا أسلم الأب ووالى رجلا لان ولاء
~~الابن هنا مساو لولاء الأب فيظهر في مقابلته فيكون كل واحد منهما مولى
~~لمولاه ولو كان ابن ابنه لم يسب ولكنه أسلم على يدي رجل ووالاه ثم سبى الجد
~~فاعتق لم يجر ولاء نافلته لما بينا ان الجد لا يجر الولاء إلا أن يجر ولاء
~~ابنه فان تحقق ذلك فحينئذ يجر ولاء ابنه وإنما يتصور جره ولاء ابنه فيما
~~إذا سبي أبوه فاشتراه هذا الجد حتى عتق عليه فيصير ابنه مولى لمواليه وينجر
~~إليه ولاء النافلة بهذه الواسطة فأما إذا أعتق الابن غيره فالجد لا يجر
~~ولاءه لكونه مقصودا بالعتق ولا يجر ولاء ولده أيضا (قال) وموالاة الصبي
~~باطلة يعنى إذا أسلم على يدي صبي ووالاه لان ms2226 بالعقد يلتزم نصرته في الحال
~~والصبي ليس من أهل النصرة ولهذا لا يدخل في العاقلة وهو ليس من أهل
~~الالتزام بخلاف ما إذا أسلم على يدي امرأة ووالاها لأن المرأة من أهل
~~الالتزام بالعقد ومن أهل اكتساب سبب الولاء بالعتق فكذلك بالعقد وان والى
~~رجل عبدا لم نجزه إلا أن يكون بإذن المولى فحينئذ يكون مولى له لأنه عقد
~~التزام النصرة والعبد لا يملكه بنفسه بدون PageV08P095
# اذن مولاه فإن كان باذنه فحينئذ يكون عقده كعقد مولاه فيكون الولاء
~~للمولى كما إذا أعتق عبدا من كسبه بإذن مولاه وهذا لان المقصود به النصرة
~~والميراث بعد الموت ونصرة العبد لمولاه وهو ليس بأهل للملك بالإرث ولهذا
~~يجعل المولى خلفا عنه فيما هو من حكم هذا العقد وان والى صبيا باذن أبيه أو
~~وصيه يجوز لان عبارة الصبي إذا كان يعقل معتبرة في العقود والتزامه بالعقد
~~بإذن وليه صحيح فيما لا يكون محض مضرة كالبيع والشراء ونحوه لان الولي يملك
~~عليه هذا العقد فإنه لو قبل الولاء لولده على انسان كان صحيحا فكذلك يملكه
~~الولد باذن أبيه ثم يكون مولى للصبي لأنه أهل للولاء بنفسه إذا صح سببه ألا
~~ترى أنه إذا ورث قريبه يعتق عليه ويكون مولى له فكذا حكم ولاء الموالاة
~~بخلاف العبد ولو أسلم على يدي مكاتب ووالاه كان جائزا لان المكاتب من أهل
~~الالتزام بالعقد ومن أهل مباشرة سبب الولاء ألا ترى أنه يكاتب عبده فيكون
~~صحيحا منه وإذا أدى مكاتبته فعتق قبل أدائه كان مولى لمولاه فكذا هنا يكون
~~مولى لمولاه لأنه مع الرق ليس بأهل لموجب الولاء وهو الإرث فيخلفه مولاه
~~فيه ولو والى ذمي مسلما أو ذميا جاز وهو مولاه وان أسلم الأسفل لان الذمي
~~من أهل الالتزام بالعقد ومن أهل اكتساب سبب الولاء كالمسلم وإذا صح العقد
~~فاسلام الأسفل لا يزيده الا وكادة ويبقى مولى له بعد اسلامه حتى يتحول إلى
~~غيره ولو أسلم رجل من نصارى العرب على يدي رجل من غير قبيلته ووالاه ms2227 لم يكن
~~مولاه ولكن ينسب إلى عشيرته وأصله هم يعقلون عنه ويرثونه وكذلك المرأة لما
~~بينا ان النسب في حق العرب معتبر وانه يضاهى ولاء العتق ومن كان عليه ولاء
~~العتق لم يصح منه عقد الموالاة مع أحد فكذلك من كان له نسب من العرب لا يصح
~~منه عقد الموالاة مع أحد وهذا بخلاف ولاء العتق فان من ثبت عليه الرق من
~~نصارى العرب إذا أعتق كان مولى لمعتقه لان ولاء العتق قوى كالنسب في حق
~~العرب أو أقوى منه فيظهر مع وجوده ويتقرر حكمه بتقرر سببه فأما ولاء
~~الموالاة ضعيف لا يتقرر سببه مع وجود النسب في حق العربي والحكم ينبني على
~~السبب ذمي أسلم ولم يوال أحد ثم أسلم آخر على يديه ووالاه فهو مولاه لأنه
~~من أهل الالتزام بالعقد ومن أهل المقصود بالولاء وإن لم يكن لاحد عليه ولاء
~~وان أسلم ذمي على يد حربي فإنه لا يكون مولاه وان أسلم الحربي بعد ذلك وهذا
~~ظاهر لأنه لو أسلم على يدي مسلم لم يكن مولى له ولكن فائدة هذه المسألة
~~بيان أن الحربي الذي يعرض الاسلام على غيره PageV08P096
# ويلقنه لا يصير مسلما بذلك ألا ترى أنه قال وان أسلم الحربي بعد ذلك لم
~~يكن مولاه وهذا لان من يلقن غيره شيئا لا يكون مباشرا لذلك الشئ بنفسه
~~كالذي يلقن غيره طلاق امرأته وعتق عبده (قال) رجل والى رجلا فله أن يتحول
~~عنه ما لم يعقل عنه ولكن إنما ينتقض العقد بحضرته لأن العقد تم بهما ومثل
~~هذا العقد لا يفسخه أحدهما الا بمحضر من صاحبه كعقد الشركة والمضاربة
~~والوكالة وهذا لان تمكن كل أحد منهما من الفسخ باعتبار أن العقد غير لازم
~~بنفسه لا باعتبار أنه غير منعقد بنفسه ففي فسخ أحدهما إلزام الآخر حكم
~~الفسخ في عقد كان منعقدا في حقه فلا يكون الا بمحضر منه لما عليه من الضرر
~~لو ثبت حكم الفسخ في حقه قبل علمه وهو نظير الخطاب بالشرعيات فإنه لا يظهر
~~حكم ms2228 الخطاب في حق المخاطب ما لم يعلم به لدفع الضرر عنه وكذلك لو أن الأعلى
~~تبرأ من ولاء الأسفل صح ذلك إذا كان بمحضر منه لأن العقد غير لازم من
~~الجانبين ولكل واحد منهما أن ينفرد بفسخه بغير رضاء صاحبه بعد أن يكون
~~بمحضر منه وان والى الأسفل رجلا آخر كان ذلك نقضا للعقد مع الأول وإن لم
~~يكن بمحضر منه لان انتقاض العقد في حق الأول هنا يثبت حكما لصحة العقد مع
~~الثاني وفي العقد مع الثاني لا يشترط حضرة الأول فكذلك فيما يثبت حكما له
~~بخلاف الفسخ مقصودا وهو نظير عزل الوكيل حال غيبته لا يصح مقصودا ويصح حكما
~~لعتق العبد الذي وكله ببيعه (فان قيل) فلماذا يجعل صحة العقد مع الثاني
~~موجبا فسخ العقد الأول ولو والاهما جملة صح (قلنا) لان الولاء كالنسب ما
~~دام ثابتا من انسان لا يتصور ثبوته من غيره فكذلك الولاء فعرفنا ان من
~~ضرورة صحة العقد مع الثاني بطلان العقد الأول ثم ولاء الموالاة بعد صحته
~~معتبر بولاء العتق حتى إذا أعتق الأسفل عبدا ووالاه رجل فولاء معتقه وولاؤه
~~للأعلى الذي هو مولاه ولو مات الأعلى ثم مات الأسفل فإنما يرثه الذكور من
~~أولاد الأعلى دون الإناث على نحو ما بيناه في ولاء العتق والله أعلم
~~بالصواب (باب بيع الولاء) (قال) ذكر عن ابن عمر ان رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ورضي الله عنهما قال الولاء لحمة كلحمة النسب لا يباع ولا يوهب وبهذا
~~نأخذ دون ما روى عن سليمان بن يسار أنه كان PageV08P097
# مولى لميمونة بنت الحارث فوهبت ولاءه لابن العباس وهذا لان الهبة عقد
~~تمليك فيستدعي شيئا مملوكا يضاف إليه عقد الهبة ليصح التمليك فيه وليس
~~للمعتق على معتقه شئ مملوك وعلى هذا لو تصدق بولاء العتاقة أو أوصى به
~~لإنسان فهو باطل وكذلك لو باع ولاء العتاقة فهو باطل لما قلنا ولان البيع
~~يستدعي مالا متقوما والولاء ليس بمال متقوم وقد بينا في أول الكتاب أو
~~الولاء نفسه ms2229 لا يورث إنما يورث به كالنسب والإرث قد يثبت فيما لا يحتمل
~~البيع والهبة كالقصاص فإذا كأن لا يورث فلأن لا يتحقق فيه البيع والهبة
~~والصدقة كان أولى وولاء الموالاة قياس ولاء العتق لا يجوز بيعه من أحد ولا
~~هبته لما قلنا بل أولى لان ولاء الموالاة يعتمد التراضي والأسفل غير راض
~~بأن يكون ولاؤه لغير من عاقده وولاء العتق لا يعتمد التراضي فإذا لم يصح
~~التحويل هناك فهنا أولى وإن كان الذي أسلم ووالى هو الذي باع ولاءه من آخر
~~أو وهبه كان ذلك نقضا للولاء الأول وموالاة مع هذا الثاني إن لم يكن عقل
~~عنه الأول لان قصده بتصرفه أن يكون ولاؤه للثاني فيجب تحصيل مقصوده بطريق
~~الامكان ألا ترى أنه لو عقد مع الثاني بغير محضر من الأول كان ذلك نقضا منه
~~للولاء الأول بخلاف الأعلى فإنه لا يملك نقض ولائه بغير محضر منه بحال ولكن
~~بيع الأسفل من الثاني باطل حتى يرد عليه ما قبض من الثاني من الثمن لان
~~البيع لا ينعقد الا على مال متقوم والولاء ليس بمال فلا ينعقد به البيع
~~مضافا إليه كالميتة والدم وإذا لم ينعقد البيع لا يملك البدل بالقبض فلا
~~ينفذ عتقه فيه والله أعلم بالصواب (باب عتق الرجل عبده عن غيره) (قال) ذكر
~~في الأصل حديث هشام بن عروة عن أبيه عن عائشة رضي الله عنها أن بريرة اتتها
~~تسألها في مكاتبتها فقالت لها أشتريك فأعتقك وأوفي عنك أهلك فذكرت ذلك لهم
~~فقالوا إلا أن نشترط الولاء لنا فذكرت ذلك لرسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فقال اشتريها وأعتقيها فإنما الولاء لمن أعتق فاشترتها فأعتقتها وقام رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم خطيبا فقال ما بال أقوام يشترطون شروطا ليست في
~~كتاب الله تعالى كل شرط ليس في كتاب الله تعالى فهو باطل كتاب الله أحق
~~وشرط الله أوثق ما بال أقوام يقولون أعتق يا فلان والولاء لي إنما الولاء
~~لمن أعتق ثم قال هذا وهم من هشام ms2230 بن عروة ولا يأمر PageV08P098
# النبي صلى الله عليه وسلم بباطل ولا بغرور وهو شاذ من الحديث لا يكاد يصح
~~إنما القدر الذي صح ما ذكره إبراهيم رحمه الله تعالى لما ذكرت ذلك لرسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قال لها الولاء لمن أعتق وهو بيان للحكم الذي بعث
~~لأجله رسول الله صلى الله عليه وسلم فأما ما زاد عليه هشام فهو وهم لان
~~النبي صلى الله عليه وسلم كأن لا يأمر بالعقد الفاسد والشراء بهذا الشرط
~~فاسد واستدل بحديث الزهري أن عبد الله بن مسعود رضي الله عنه اشترى من
~~امرأته الثقفية جارية وشرط لها أنها لها بالثمن إذا استغنى عنها فسأل عمر
~~رضي الله عنه عن ذلك فقال أكره أن أطأها ولأحد فيها شرط فكان عمر رضي الله
~~عنه أوثق وأعلم بحديث رسول الله صلى الله عليه وسلم من غيره وفى البيع مع
~~الشرط اختلاف بين العلماء نذكره في كتاب البيوع وفائدة هذا الحديث أن بيع
~~المكاتبة برضاها يجوز وأن الولاء يثبت لمن حصل العتق على ملكه لا لمن شرطه
~~لنفسه بدون ملك المحل فإنه قال الولاء لمن أعتق ولأجله روى الحديث في هذا
~~الكتاب وإذا أعتق الرجل عن حي أو ميت قريب أو أجنبي باذنه أو بغير إذنه
~~فالعتق جائز عن المعتق والولاء له دون المعتق عنه في قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله تعالى أما إذا كان بغير إذنه فهو قول الكل لأنه ليس لأحد ولاية
~~ادخال الشئ في ملك غيره بغير رضاه سواء كان قريبا أو أجنبيا حيا أو ميتا
~~فإنما ينفذ العتق على ملك المعتق فيكون الولاء له وهذا بخلاف ما إذا تصدق
~~الوارث عن مورثه فان ذلك يجزيه لان نفوذ الصدقة لا يستدعى ملك من تكون
~~الصدقة عنه لا محالة ولأنه بالتصدق عنه يكتسب له الثواب ولا يلزمه شيئا
~~وبالعتق عنه يلزمه الولاء وليس للوارث أن يلزم مورثه الولاء بعد موته بغير
~~رضاه فأما إذا كان باذنه فعلى قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ms2231 تعالى كذلك
~~لان التمليك من المعتق عنه بغير عوض لا يحصل الا بالقبض ولم يوجد وعلى قول
~~أبى يوسف رحمه الله تعالى يكون الولاء للمعتق عنه وقد بينا في باب الظاهر
~~من كتاب الطلاق وكذلك إذا قال الرجل أعتق عبدك على ألف درهم أضمنها لك ففعل
~~لم يكن العتق عن الآمر بخلاف ما لو قال أعتق عبدك عنى على ألف لان هناك
~~التمليك يندرج فيه وذلك يستقيم إذا كان في لفظه ما يدل عليه وهو قوله أعتقه
~~عنى فأما هنا فليس في لفظه ما يدل على التماس التمليك منه فلا يندرج فيه
~~التمليك وبدونه يكون العتق عن المعتق دون الآمر وليس على الآمر من المال شئ
~~لأنه ضمن ما ليس بواجب PageV08P099
# على أحد ولأنه التزام له مالا بانتفاعه بملك نفسه وتحصيله والولاء لنفسه
~~وهذا باطل قد بيناه في كتاب العتاق وإن كان أدى المال رجع عنه لأنه أدى
~~بطريق الرشوة ولو أن امرأة تزوجها رجلا على أن يعتق أباها ففعل فالولاء
~~للزوج ولها مهر مثلها بخلاف ما إذا تزوجها على أن يعتق أباها عنها فان
~~التمليك منها يندرج هناك فيتقرر فيها رقبة الأب صداقا لها وهنا لا يندرج
~~التمليك حين لم يكن في اللفظ عليه دليل فيبقى النكاح بغير تسمية المهر فلها
~~مهر مثلها (قال) وكذلك الخلع يعنى أن تختلع من زوجها على أن تعتق أباه
~~فالعتق عنها والأب مولى لها لأنه عتق على ملكها ولم يبين أن الزوج هل يرجع
~~عليها بشئ فمن أصحابنا من يقول يرجع عليها بما ساق إليها لأنه شرط عليها
~~منفعة الولاء لنفسه ولم ينل والأصح أنه لا يرجع عليها بشئ لان الولاء ليس
~~بمال متقوم ولو خلعها على خمر لم يرجع عليها فهذا مثله ولو قال أعتق عبدك
~~عنى على ألف درهم ففعل فهو حر على الآخر والمال لازم له والولاء له وفى هذا
~~خلاف زفر رحمه الله تعالى وقد بيناه في باب الظهار وكذلك أن كان الآمر بذلك
~~امرأة العبد فسد النكاح لأنها ms2232 قد ملكت الرقبة وذكر حديث هشام بن عروة عن
~~أبيه عن عائشة رضي الله تعالى عنها أنها حلفت أن لا تكلم عبد الله بن
~~الزبير رضى الله تعالى عنه فشفع عليها حتى كلمته فأعتق عنها ابن الزبير رضى
~~الله تعالى عنه خمسين رقبة في كفارة يمينها وبهذا استدل أبو يوسف رحمه الله
~~تعالى فان البدل ليس بمذكور في الحديث ولكنا نقول كما لم يذكر البدل في
~~الحديث فلم يذكر أنها امرأته بذلك وبالاتفاق بدون الامر لا يكون العتق عن
~~المعتق عنه فإنما يحمل هذا على أنها كفرت يمينها وابن الزبير رحمه الله
~~تعالى إنما أعتق شكرا لله تعالى حيث كلمته وذكر عن عائشة رضى الله تعالى
~~عنها انها أعتقت عن عبد الرحمن ابن أبي بكر رضى الله تعالى عنهم عبيدا من
~~تلاده بعد موته وإنما يحمل هذا على أن عبد الرحمن رحمه الله تعالى كان أوصى
~~بعتقهم وجعل إليها ذلك والله أعلم بالصواب (باب الشهادة في الولاء) (قال)
~~رضي الله عنه رجل مات وترك مالا ولا وارث له فادعى رجل انه وارثه بالولاء
~~فشهد له شاهدان ان الميت مولاه ووارثه لا وارث له غيره لم تجز الشهادة حتى
~~يفسر الولاء لان اسم المولى مشترك قد يكون بمعنى الناصر قال الله تعالى ذلك
~~بأن الله مولى الذين آمنوا PageV08P100
# وأن الكافرين لا مولى لهم وقد يكون بمعنى ابن العم قال الله تعالى وانى
~~خفت الموالي من ورائي وقد يكون بالعتق وقد يكون بالموالاة فما لم يفسروا لم
~~يتمكن القاضي من القضاء بشئ وكذا لو شهدا أن الميت مولى هذا مولى عتاقة لان
~~اسم مولى العتاقة يتناول الأعلى ويتناول الأسفل فلا يدري القاضي بأي
~~الامرين يقضى وأيهما كان أعتق صاحبه (فان قيل) هذا الاحتمال يزول بقولهما
~~ووارثه فان الأسفل لا يرث من الأعلى وإنما يرث الأعلى من الأسفل (قلنا)
~~بهذا لا يزول الاحتمال فمن الناس من يرى توريث الأسفل من الأعلى وهو باطل
~~عندنا ولعل الشاهدين اعتقدا ذلك وقصدا به التلبيس على القاضي ms2233 يعلمهما انهما
~~لو فسرا لم يقض القاضي له بالميراث ثم قد يكون مولى عتاقة له باعتاق منه
~~وباعتاق من أبيه أو بعض أقاربه وبين الناس كلام في الإرث بمثل هذا الولاء
~~يختص به العصبة أم يكون بين جميع الورثة فلهذا لا يقضى بشهادتهما ما لم
~~يفسرا فان شهدا ان هذا الحي أعتق هذا الميت وهو يملكه وهو وارثه لا يعلمون
~~له وارثا سواه جازت الشهادة لأنهم فسروا ما شهدوا به على وجه لم يبق فيه
~~تهمة التلبيس ويستوى في هذا الشهادة على الشهادة وشهادة الرجال مع النساء
~~لأنهم يشهدون بسبب استحقاق المال فهو بمنزلة شهادتهم على النسب وإن لم
~~يشهدوا أنه وارثه لم يرث منه شيئا لان استحقاق الإرث بولاء العتاقة مقيد
~~بشرط وهو أن لا يكون للميت عصبة نسبا ولا يثبت ذلك الشرط الا بشهادتهم
~~وقولهم لا نعلم له وارثا غيره ليس بشهادة إنما الشهادة على ما يعلمون وكما
~~أنهم لا يعلمون فالقاضي لا يعلم فعرفنا أن هذا ليس هو المشهود به فلا بد من
~~أن يشهدوا أنه وارثه وكذلك أن شهدوا على عتق كان من أبيه وفسروا على وجه
~~يثبت وراثته منه فان قالا لم ندرك أباه هذا المعتق ولكنا قد علمنا هذا لم
~~نجز شهادتهما على هذا اما على قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى
~~فلأنهما لا يجوز ان الشهادة على الولاء بالتسامع وأما أبو يوسف رحمه الله
~~تعالى يجوز ذلك ولكن إذا أطلقا الشهادة عند القاضي فاما إذا بينا أنهما لم
~~يدركا وإنما يشهدان بالتسامع فالقاضي لا يقبل ذلك وبيان هذا في كتاب
~~الشهادات ولو أقام المدعى شاهدين أنه أعتق أم هذا الميت وانها ولدته بعد
~~ذلك بمدة من عبد فلان وان أباه مات عبدا أو ماتت أمه ثم مات وهو وارثه فقد
~~فسروا الامر على وجهه فان القاضي يقضى له بالميراث (قال) فان أقام رجل
~~البينة أنه كان أعتق أباه قبل أن يموت وهو يملكه وانه وارثه فإنه يقضى له
~~بالميراث لأنه أثبت PageV08P101
# سبب ms2234 جر الولاء إليه وهو عتق الأب فتبين أن القاضي أخطأ في قضائه بالميراث
~~لموالي الأم وكذلك هذا في ولاء الموالاة إذا أثبت الثاني خطأ القاضي في
~~القضاء به للأول فإنه يبطل ما قضى به ويكون الثابت بالبينة كالثابت باقرار
~~الخصم أو بالمعاينة ولو ادعى رجلان ولاء ميت بالعتق وأقام كل واحد منهما
~~البينة جعلت ميراثه بينهما لاستوائهما في سبب الاستحاق ولأنه لا يبعد ارث
~~رجلين بالولاء من واحد كما لو أعتقا عبدا بينهما والبيات حجج فيجب العمل
~~بها بحسب الامكان فان وقتت كل واحدة من البينتين وقتا وكان أحدهما سابقا
~~فهو أولى لأنه أثبت الولاء لنفسه في وقت لا ينازعه الغير فيه فهو كالنسب
~~إذا أقام رجلان البينة عليه وأحدهما أسبق تاريخا ولأنه بعدما ثبت العتق من
~~الأول في الوقت الذي أرخ شهوده لا يتصور ملك الثاني فيه حتى يعتقه فتبين
~~بشهادة الذين أرخوا تاريخا سابقا بطلان شهادة الفريق الثاني وإن كان ذلك في
~~ولاء الموالاة فصاحب العقد الآخر أولى لأنه بعد عقد الموالاة مع الأول
~~يتحقق منه العقد مع الثاني ويكون ذلك نقضا للولاء الأول فشهود الآخر أثبتوا
~~بشهادتهم ما يفسخ الولاء الأول فالقضاء بشهادتهم أولى إلا أن يشهد شهود
~~صاحب الوقت الأول انه كان عقل عنه فحينئذ قد تأكد ولاؤه ولا ينتقض بالعقد
~~مع الآخر بل يبطل الثاني ويبقي الأول بحاله فلهذا كان الأول أولى وان أقام
~~رجل البينة أنه أعتقه وهو يملكه وقضى له القاضي بولائه وميراثه ثم أقام آخر
~~البينة على مثل ذلك لم يقبل القاضي ذلك كما في النسب إذا ترجح أحد المدعيين
~~بتقدم القضاء من القاضي ببينته لم تقبل البينة من الآخر بعد ذلك وهذا لان
~~القاضي يعلم كذب أحد الفريقين وقد تأكدت شهادة الفريق الأول بانضمام القضاء
~~إليها فإنما يحال بالكذب على شهادة الفريق الثاني إلا أن يشهدوا أنه كان
~~اشتراه من الأول قبل أن يعتقه ثم أعتقه وهو يملكه فحينئذ يقضى القاضي له
~~بالميراث ويبطل قضاؤه للأول لأنهم أثبتوا سبب كونه مخطئا ms2235 في القضاء الأول
~~وهو أن الأول لم يكن مالكا حين أعتقه لان الثاني كان اشتراه منه قبل ذلك
~~رجل مات وأدعى رجل ان أباه أعتقه وهو يملكه وأنه لا وراث لأبيه ولا لهذا
~~الميت غيره وجاء بابني أخيه فشهدا على ذلك قال لم تجز شهادتهما لأنهما
~~يشهدان لجدهما على ما بينا ان الولاء للمعتق والإرث به كان للمعتق بطريق
~~العصوبة على أن يخلفه في ذلك أقرب عصبته وشهادة النافلة للجد لا تقبل وكذلك
~~شهادة ابني المعتق بذلك لا تجوز لأنهما يشهدان لأبيهما وإذا PageV08P102
# ادعى رجل ولاء رجل وأقام البينة انه أعتقه وهو يملكه وأقام الآخر البينة
~~ان هذا حر الأصل أسلم على يديه ووالاه والغلام يدعى أنه حر الأصل يقضى به
~~للذي والاه دون الذي أعتقه لان حرية الأصل تثبت له بالبينة وحرية الأصل لا
~~ناقض لها فبعد ثبوتها تندفع بينة العتق ضرورة لان العتق ينبنى على الملك
~~وقد انتفى الملك بثبوت حرية الأصل ولهذا قضى بولائه للذي والاه وكذلك لو
~~كان ميتا عن تركة لان إحدى البينتين تقوم على رقه والأخرى على حريته
~~فالمثبت للحرية أولى ولان صاحب الموالاة أثبت ببينته أنه عاقده عقد الولاء
~~وذلك اقرار منه بأنه حر ولا ولاء عليه فثبوت هذا الاقرار بالبينة كثبوته
~~بالمعاينة أن لو كان حيا أو ادعى ذلك فإن كان حيا فأقر أنه مولى عتاقة لهذا
~~أجزت بينة العتاقة وكان هذا نقضا من الغلام للموالاة لو كان والى هذا الآخر
~~لان العبد مكذب للذين شهدوا بحريته في الأصل ومدعى الموالاة خرج من أن يكون
~~خصما في اثبات ذلك لان العبد باقراره بولاء العتاقة على نفسه يصير نافضا
~~لولاء الموالاة لما بينهما من المنافاة وهو متمكن من نقض ولائه ما لم يعقل
~~عنه فإذا لم يبق خصم يدعى حرية الأصل له صح اقراره بالملك وولاء العتاقة
~~ومن أصحابنا من يقول هذا قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى لان من أصله أن
~~البينة على حرية العبد لا تقبل من غير الدعوى وعندهما تقبل ms2236 فيثبت له حرية
~~الأصل بحجة حكمية وذلك لا يحتمل النقض باقراره فينبغي أن لا يثبت عليه ولاء
~~العتاقة عندهما والأصح ان هذا قولهم جميعا لان بينة العتاقة تعارض بينة
~~حرية الأصل فيما لأجله تقبل البينة عندهما وهو اثبات حقوق الشرع عليه ثم
~~تترجح بخصم يدعيها أو لما انتفي ولاء الموالاة فهذا حر لا ولاء عليه وقد
~~أقر بأنه مولى هذا الذي يدعى ولاء العتق عليه فيكون اقراره صحيحا لأنه يقر
~~بما هو من خالص حقه كما لو أقر بالنسب لإنسان ولا نسب له رجل مات عن بنين
~~وبنات فادعى رجل أن أباه أعتقه وهو يملكه وشهد ابنا الميت على ذلك وادعى
~~آخر أن أباه أعتقه فأقرت بذلك بنت الميت فالاقرار باطل والشهادة جائزة لان
~~الابنين يشهدان على أبيهما بالولاء ولا تهمة في شهادة الولد على والده ثم
~~الاقرار لا يعارض البينة لان الاقرار لا يعد و المقر والشهادة حجة في حق
~~الناس كافة فلا بد من أن يقضى القاضي بأن الميت معتق أب المدعى ومن ضرورة
~~هذا القضاء تكذيب الابنة فيما أقرت به فسقط اعتبار اقرارها وهو بمنزلة ما
~~لو مات عن ألف درهم وابنين وابنة وادعى رجل دينا ألف درهم على الميت وشهد
~~له ابنا الميت وادعى آخر دينا PageV08P103
# ألف درهم وأقرت ابنة الميت بذلك فإنه لا يلتفت إلى اقرارها ويجعل المال
~~كله للذي أثبت دينه بالبينة ولو شهد للآخر ابن له وابنتان ولم يوقتوا وقتا
~~كان الولاء بينهما نصفين للمساواة بين الحجتين فان شهادة النساء مع الرجال
~~في الولاء مثل شهادة الرجال ولا ترجيح من حيث التاريخ في احدى البينتين
~~فلهذا كان الولاء بينهما نصفين ولو جاء رجل من الموالي فادعى على عربي أنه
~~مولاه وان أباه أعتق أباه وجاء باخويه لأبيه يشهدان بذلك والعربي ينكره لم
~~تقبل شهادتهما لان في الحقيقة هذا منهم دعوى فان المدعى مع أخويه في هذا
~~الولاء سواء لأنهما يشهدان لأبيهما مالا فان الولاء كالنسب تتحقق الدعوى
~~فيه من الجانبين فإذا كان العربي ms2237 منكرا كان المدعى هو الابن الذي يدعى
~~الولاء بطريق الخلافة عن أبيه فيجعل كان الأب حي يدعيه وشهادة الابنين
~~لأبيهما فيما يدعيه لا تكون مقبولة وان ادعى العربي ذلك وأنكره المولى جازت
~~الشهادة لان انكار الابن كانكار أبيه لو كان حيا فإنهما يشهدان على أبيهما
~~بالولاء للعربي ولا تهمة في هذه الشهادة وان ادعى رجل ولاء رجل فجاء
~~بشاهدين فشهد أحدهما أن أباه أعتقه في مرضه ولا وارث له غيره وشهد الآخر ان
~~أباه أعتقه عن دبر موته وهو يملكه فالشهادة باطلة لاختلافهما في المشهود به
~~لفظا ومعنى فان التدبير غير العتق المنجز في المرض ومثل هذا لو شهد أحدهما
~~ان أباه قد علق عتقه بدخول الدار وقد دخل والآخر أنه قد علق عتقه بكلام
~~فلان وقد فعل أو شهد أحدهما ان أباه كاتبه واستوفى البدل والآخر أنه أعتقه
~~بمال فان الكتابة غير العتق بمال ألا ترى أنه يملك الكتابة من لا يملك
~~العتق فكان هذا اختلافا في المشهود به لفظا ومعنى بخلاف ما لو اختلفا في
~~الزمان والمكان حيث تقبل شهادتهما لان العتق قول ولا يختلف باختلاف الزمان
~~والمكان إذ القول يعاد ويكرر ويكون الثاني هو الأول ولو مات رجل فأخذ رجل
~~ماله وادعى أنه وارثه لم يؤخذ منه لأنه لا منازع له في ذلك وخبر المخبر
~~محمول على الصدق في حقه إذا لم يكن هناك من يعارضه ولان المال في يده في
~~الحال وهو يزعم أنه ملكه فالقول قوله في ذلك فان خاصمه فيه انسان سألته
~~البينة لأنه يدعى استحقاق اليد عليه في هذا المال ولا يثبت الاستحقاق الا
~~ببينة فما لم تقم البينة على سبب استحقاقه لا يؤخذ المال من يد ذي اليد فان
~~ادعى رجل أنه أعتق الميت وهو يملكه وأنه لا وارث له غيره وأقام الذي في
~~يديه المال البينة على مثل ذلك قضيت بالولاء والميراث بينهما نصفين لان
~~المقصود بهذه البينة اثبات السبب وهو الولاء PageV08P104
# وإنما قامت بينة كل واحد منهما على الميت وقد ms2238 استوت البينتان في ذلك
~~فيقضى بينهما بالولاء ثم استحقاق المال يترتب على ذلك (فان قيل) لا كذلك بل
~~المقصود اثبات استحقاق المال وأحدهما فيها صاحب اليد والآخر خارج فاما ان
~~يجعل هذا كبينة ذي اليد والخارج على الملك المطلق فيقضى للخارج أو يجعل كما
~~لو أدعيا تلقى الملك من واحد وأقاما البينة فتكون بينة ذي اليد أولى (قلنا)
~~لا كذلك بل الولاء حق مقصود يستقيم اثباته بالبينة وإن لم يكن هناك مال
~~وإنما ينظر إلى إقامتهما البينة على الولاء أولا وهما في ذلك سواء ثم
~~استحقاق الميراث ينبنى على ذلك وليس هذا نظير ما لو ادعيا تلقي الملك من
~~واحد بالشراء لان السبب هناك غير مقصود حتى لا يمكن اثباته بدون الحكم وهو
~~الملك ولان السبب هناك يتأكد بالقبض فذو اليد يثبت شراء متأكدا بالقبض
~~فلهذا كانت بينته أولى وهنا الولاء متأكد بنفسه ولا تأثير لليد على المال
~~في تأكيد السبب فلهذا قضى بينهما فان أقام مسلم شاهدين مسلمين انه أعتقه
~~وهو يملكه وانه مات وهو مسلم لا وارث له غيره وأقام ذو اليد الذمي شاهدين
~~مسلمين أنه أعتقه وهو يملكه وانه مات كافرا لا وارث له غيره فللمسلم نصف
~~الميراث ونصف الميراث لأقرب الناس إلى الذمي من المسلمين فإن لم يكن له
~~منهم قرابة جعلته لبيت المال لما بينا أن المقصود اثبات الولاء وقد استوت
~~الحجتان في ذلك فان شهود الذمي مسلمون وهو حجة على المسلم كشهود المسلم
~~فيثبت الولاء بينهما نصفين ثم احدى البينتين توجب كفره عند الموت والأخرى
~~توجب اسلامه عند الموت والذي يثبت اسلامه أولى وإذا ثبت أنه مات مسلما
~~فالمسلم يرثه المسلم دون الكافر ولكن الإرث بحسب السبب وللمسلم نصف ولاية
~~فلا يرث به الا نصف الميراث ونصف الولاء للذمي وهو ليس بأهل أن يرثه فيجعل
~~كالميت ويكون هذا النصف لأقرب عصبة له من المسلمين فإذا لم يوجد ذلك فهو
~~لبيت المال بمنزلة ما لو مات الذمي ولا وارث له فالولاء في هذا مخالف للنسب ms2239
~~فان النسب لا يتجزأ بحال فيتكامل السبب في حق كل واحد منهما فإذا لم يكن
~~أحدهما ممن يرثه فللآخر جميع المال لتكامل السبب في حقه فاما الولاء يحتمل
~~التجزء حتى لو أعتق رجلان عبدا كان لكل واحد منهما نصف ولائه فلهذا لا يرث
~~المسلم الا نصف الميراث فإن كان شهود الذمي نصارى لم تجز شهادتهم على
~~المسلم لان اسلام الميت يثبت بشهادة الشهود المسلمين والحجة في الولاء تقوم
~~عليه وشهادة النصارى ليست بحجة عليه ولان المسلم أثبت PageV08P105
# دعواه بما هو حجة على خصمه والذمي أثبت دعواه بما ليس بحجة على خصمه فلا
~~تتحقق المعارضة بينهما ولكن يقضي بولائه للمسلم وبجميع الميراث له فان وقت
~~كل واحدة من البينتين وقتا في العتق وهو حي والشهود كلهم مسلمون فصاحب
~~الوقت الأول أحق لان صاحب الوقت الأول أثبت عتقه من حين أرخ شهوده فلا تصور
~~للعتق من الآخر بعد ذلك ومتى كانت أحد البينتين طاعنة في الأخرى دافعة لها
~~فالعمل بها أولى ذمي في يديه عبد أعتقه فأقام مسلم شاهدين مسلمين أنه عبده
~~وأقام الذمي شاهدين مسلمين أنه أعتقه وهو يملكه أمضيت العتق والولاء للذمي
~~لان في بينته اثبات العتق وفى بينة المسلم اثبات الملك وكل واحد منهما حجة
~~على الخصم فيترجح بينة العتق كما لو كان كل واحد من المدعيين مسلما وإذا
~~كان شهود الذمي كفارا قضيت به للمسلم لان بينته في اثبات الملك حجة على
~~خصمه وبينة الذمي في اثبات العتق ليس بحجة على خصمه فكأنها لم تقم في حقه
~~وإن كان المسلم أقام شاهدين مسلمين انه عبده دبره أو كانت جارية وأقام
~~البينة انه استولدها وأقام الذمي شاهدين مسلمين على الملك والعتق فبينة
~~الذمي أولى لان المسلم يثبت ببينته حق العتق والذمي حقيقة العتق وحق العتق
~~لا يعارض حقيقة العتق ولو قبلنا بينة المسلم وطأها بالملك بعد ما قامت
~~البينة على حريتها وذلك قبيح ولهذا كانت بينة الذمي أولى ولو كانت أمة في
~~يدعى ذمي قد ولدت له ولدا فادعى ms2240 رجل أنها أمته غصبها هذا منه وأقام البينة
~~على ذلك وأقام ذو اليد البينة أنها أمته ولدت هذا منه في ملكه قضيت بها
~~وبولدها للمدعى لان بينته طاعنة في بينة ذي اليد دافعة لها فإنهم إنما
~~شهدوا بالملك لذي اليد باعتبار يده إذ لا طريق لمعرفة الملك حقيقة سوى اليد
~~وقد أثبتت بينة المدعى أن يده كانت يد غصب من جهته لا يد ملك فلهذا كانت
~~بينة المدعى أولى وإذا قضى بالملك للمدعى قضى له بالولد أيضا لأنه جزء منها
~~وولادتها في يدي الآخر بعد ما ثبت أنه ليس بمالك لها لا يوجب أمية الولد
~~لها وكذلك لو ادعى المدعى أنها أمته أجرها من ذي اليد أو أعارها منه أو
~~وهبها منه وسلمها إليه لان بهذه الأسباب يثبت أن وصولها إلى يده كان من
~~جهته وان يده فيها ليست يد ملك فهذا وفصل الغصب سواء ولو كان المدعى أقام
~~البينة أنها أمته ولدت في ملكه قضيت بها لذي اليد لأنه ليس في بينة المدعى
~~هنا ما يدفع بينة ذي اليد لان ولادتها في ملكه لا ينفي ملك ذي اليد بعد ذلك
~~فيبقي الترجيح لذي اليد من حيث أنه يثبت الحرية للولد وحق أمية PageV08P106
# الولد لها وكذلك لو ادعى ذو اليد أنها أمته أعتقها وأقام المدعى البينة
~~أنها أمته ولدت في ملكه فبينة المعتق أولى لان فيها اثبات حريتها ولا يجوز
~~أن توطأ بالملك بعدما قامت البينة على حريتها ولو شهد شهود كل واحد منهما
~~مع ذلك بالغصب على الآخر كان شهود العتق أيضا أولى لان البينتين تعارضتا في
~~أن كل واحدة منهما دافعة للأخرى طاعنة فيها وللمعارضة لا تندفع واحدة منهما
~~بالأخرى ثم في بينة ذي اليد زيادة اثبات الحرية لها واستحقاق الولاء عليها
~~وهذا لان الولاء أقوى من الملك لأنه لا يحتمل النقض بعد ثبوته وإذا كان في
~~احدى البينتين اثبات حق قوى ليس ذلك في الأخرى تترجح هذه البينة والله أعلم
~~بالصواب (باب ولاء المكاتب والصبي) (قال) رضى ms2241 الله تعالى عنه وإذا كاتب
~~المسلم عبدا كافرا ثم إن المكاتب كاتب أمة مسلمة ثم أدى الأول فعتق فولاؤه
~~لمولاه وإن كان كافرا لان الولاء كالنسب ونسب الكافر قد يكون ثابتا من
~~المسلم فكذلك يثبت الولاء للمسلم على الكافر إذا تقرر سببه ولان الولاء أثر
~~من آثار الملك وأصل الملك يثبت للمسلم على الكافر فكذلك أثره ولكنه لا يرثه
~~لكونه مخالفا له في الملة وشرط الإرث الموافقة في الملة ولا يعقل عنه
~~جنايته لان عقل الجناية باعتبار النصرة والمسلم لا ينصر الكافر فإذا أدت
~~الأمة فعتقت فولاؤها للمكاتب الكافر لأنها عتقت من جهته على ملكه وهو من
~~أهل أن يثبت الولاء له لكونه حرا وكما يثبت الملك للكافر على المسلم فكذلك
~~الولاء أو يعتبر بالنسب ونسب المسلم قد يكون ثابتا من الكافر فان ماتت
~~فميراثها للمولى المسلم وان جنت فعقل جنايتها على عاقلة المولى المسلم لان
~~مولاها وهو المكاتب الكافر ليس من أهل أن يرثها ولا أن يعقل جنايتها فيجعل
~~كالميت وعند الموت معتقه يقوم مقامه في ولاء معتقه في حكم الإرث وعقل
~~الجناية فهذا مثله (فان قيل) فأي فائدة في اثبات الولاء للمسلم على الكافر
~~وللكافر على المسلم إذا كأن لا يرثه ولا يعقل جنايته بعد ذلك (قلنا) أما
~~فائدته النسبة إليها بالولاء كالنسب مع أن الكافر قد يسلم فيرثه ويعقل
~~جنايته بعد ذلك وبعد الاسلام قد ظهرت من الوجه الذي قلنا أن المولى المسلم
~~معتقه فيرثه ويعقل جنايتها عاقلته رجل باع مكاتبا فبيعه باطل لأنه استحق
~~نفسه بالكتابة وفي بيعه أبطل هذا PageV08P107
# الحق الثابت له وقد صار بمنزلة الحر يدا فلا يقدر المولى على تسليمه بحكم
~~البيع ومالية رقبته صار كالتاوي لان حق المولى في بدل الكتابة دون مالية
~~الرقبة فان أعتقه المشترى بعد القبض فقبضه باطل وهو مكاتب على حاله لأنه مع
~~بقاء الكتابة ليس بمحل للبيع كالحر والبيع لا ينفذ بدون المحل والملك لا
~~يثبت بالقبض إذا لم يكن العقد منعقدا فلهذا كان عتق المشترى باطلا ms2242 وان قال
~~المكاتب قد عجزت وكسر المكاتبة فباعه المولى فبيعه جائز لان المكاتب يملك
~~فسخ الكتابة بأن يعجز نفسه فإنما صادفه البيع من المولى وهو قن وكذلك لو
~~باع المكاتب برضاه يجوز في ظاهر الرواية لما روينا من حديث بريرة ولأنهما
~~قصدا تصحيح البيع ولا وجه لذلك الا بتقديم فسخ الكتابة فيتقدم فسخ الكتابة
~~ليصح البيع وقد بينا ما في هذا الفصل من اختلاف الروايات فيما أمليناه من
~~شرح الجامع رجل كاتب عبده على ألف وهي حالة فكاتب العبد أمة على الفين ثم
~~وكل العبد مولاه بقبض الألفين منها على أن ألفا منها قضاء له من مكاتبته
~~ففعل فان ولاء الأمة للمولى لان المولى وكيل عبده في قبض الألفين منها
~~فتعتق هي بالأداء إليه ثم المولى يقبض احدى الألفين لنفسه بعد ما يقبضه
~~للمكاتب فتبين بهذا ان عتقها يسبق عتق المكاتب ولو أدت إلى المكاتب فعتقت
~~قبل عتق المكاتب كان ولاؤها للمولى لان المكاتب ليس من أهل ان يثبت له
~~الولاء فيخلفه مولاه في ذلك فهذا مثله ولأنا نعلم أن المكاتب لم يعتق قبلها
~~وما لم يعتق قبلها لا يكون هو أهلا لولائها وليس للعبد المأذون له أن يعتق
~~وان أذن له مولاه فيه إذا كان عليه دين لان كسبه حق غرمائه وكما لا يكون
~~للمولى أن يعتق كسبه إذا كان عليه دين فكذلك لا يكون له أن يأذن للعبد فيه
~~أو ينيبه مناب نفسه وان فعل والدين على العبد يحبط (يحيط) بكسبه ورقبته ففي
~~نفوذه اختلاف بين أبي حنيفة وصاحبيه رحمهم الله تعالى بناء على أن المولى
~~هل يملك كسب العبد المديون وهي مسألة المأذون وإن لم يكن عليه دين جاز ذلك
~~منه بإذن المولى لان المولى يملك مباشرته بنفسه فان كسبه خالص ما كه (ملكه)
~~فيملك ان ينيب العبد مناب نفسه وكذلك الكتابة فان كاتب عبدا بإذن المولى ثم
~~أعتقه مولاه ثم أدى المكاتب المكاتبة عتق وولاؤه للمولى دون العبد المعتق
~~لان العبد كان نائبا عن المولى في ms2243 عقد الكتابة كالوكيل الا ترى ان المولى
~~هو الذي يقبض بدل الكتابة منه فإنما عتق عند الأداء على ملك المولى ولهذا
~~كان الولاء له وهذا بخلاف مكاتب المكاتب إذا أدي بعد ما أعتق الأول لان
~~الثاني مكاتب من جهة الأول باعتبار حق الملك PageV08P108
# الذي له في كسبه وقد انقلب ذلك بالعتق حقيقة ملك وكان حق قبض البدل له
~~فإنما عتق على ملك الأول فكان له ولاؤه وليس للعبد في كسبه ملك ولا حق وبعد
~~عتقه يكون كسبه الذي اكتسبه في حالة الرق لمولاه وللصبي أن يكاتب عبده باذن
~~أبيه أو وصيه وليس له أن يعتقه على مال لان وليه يملك مباشرة الكتابة في
~~عبده دون العتق بمال فكذلك يصح اذنه في الكتابة دون العتق بمال وإذا أدى
~~المكاتب إليه البدل فولاؤه للصبي لأنه عتق على ملكه وإذا ثبت أن الصبي من
~~أهل ولاء العتق فكذلك ولاء الموالاة للصبي ان يقبل ولاء من يواليه باذن
~~وصيه أو أبيه ولهما أن يقبلا عليه هذا الولاء لما بينا أن عقد الولاء يتردد
~~بين المنفعة والمضرة ومعنى المنفعة فيه أظهر ومثل هذا العقد يملكه الوصي
~~على الصبي ويصح من الصبي بإذن المولى لأنه يتأيد رأيه بانضمام رأى الولي
~~إليه كما في التجارات وان أسلم صبي على يدي رجل ووالاه لم يجز عقد الموالاة
~~لان حق الاستبداد باعتبار ما ظهر له من العقل والتمييز يثبت فيما يتمحض
~~منفعة له دون ما يتردد بين المنفعة والمضرة والإسلام يتمحض منفعة له فيصح
~~منه وأما عقد الولاء متردد بين المنفعة والمضرة فلا يصح منه مباشرته ما لم
~~ينضم رأى وليه إلى رأيه وكذلك أن فعله بإذن وليه الكافر لأنه لما حكم
~~باسلامه فلا ولاية للأب الكافر عليه بل هو كأجنبي آخر منه في مباشره هذا
~~العقد عليه فكذلك في الاذن له فيه وان أسلم رجل على يدي رجل على أن يكون
~~ولاؤه لما في بطن امرأته أو على أن يكون لأول ولد تلده لم يجز له ذلك لأنه ms2244
~~لا ولاية لاحد على ما في البطن في ايجاب العقد ولا في قبوله وبدونه لا يثبت
~~عقد الولاء فلهذا كان الحكم في الموجود في البطن هذا ففي المعدوم أصلا أولى
~~رجل أعطى رجلا ألف درهم على أن يعتق عبده عن ابن المعطى وهو صغير ففعل
~~فالعتق عن المولى الذي أعتق ولا يكون عن الصبي لان الصبي ليس له ولاية
~~العتق في ملكه ولا لوليه ذلك عليه ولا يمكن اضمار التمليك من الصبي في هذا
~~الالتماس لان الاضمار لتصحيح ما صرح به ان أعتقه فيكون العتق عنه ويرد
~~الألف إن كان قبض فإذا لم يكن في الاضمار تصحيح ما صرح به فلا معنى
~~للاشتغال به ولا يمكن اضمار التمليك من المعطى للمال في كلامه أيضا لأنه ما
~~التمس اعتاقه عن نفسه والتمليك في ضمن هذا الالتماس فظهر أن العبد باق على
~~ملك مولاه إلى أن أعتقه فيكون العتق عنه ويرد الألف إن كان قبض وكذلك أن
~~كان الآمر بذلك مكاتبا أو عبدا تاجرا بأن قال لحر أعتق عبدك عني على ألف
~~درهم لأنه ليس في اضمار التمليك هنا تصحيح PageV08P109
# ما صرح به فان المكاتب والعبد ليس لهما أهلية العتق في كسبهما وإن كان
~~العبد للصبي فقال رجل لأبيه أو وصيه أعتقه عني على ألف درهم ففعله الأب جاز
~~لأنه يصير مملكا العبد من الملتمس بالألف ثم نائبا عنه في العتق وللولي حق
~~هذا التصرف في مال الصبي كالبيع وكذلك لو قال هذا حر لمكاتب أو عبد مأذون
~~له عبد فقال أعتقه عنى على ألف درهم لأنه يصير مملكا العبد منه بألف وذلك
~~صحيح من المكاتب والمأذون في كسبهما ثم ينوب عن الملتمس في العتق وذلك صحيح
~~منهما أيضا وان قال ذلك مكاتب لمكاتب لم يجز ولم يعتق لان اضمار التمليك
~~إنما يجوز لتصحيح ما صرح به والمكاتب الملتمس ليس بأهل للعتق فلما ثبت
~~التمليك منه بهذا الالتماس بقي المأمور معتقا ملك نفسه وهو مكاتب فيكون
~~الاعتاق باطلا والله سبحانه وتعالى أعلم ms2245 بالصواب واليه المرجع والمآب (باب
~~الولاء الموقوف) (قال) رضى الله تعالى عنه رجل اشترى من رجل عبدا ثم شهد أن
~~البائع كان أعتقه قبل أن يبيعه فهو حر وولاؤه موقوف إذا جحد ذلك البائع لان
~~المشترى مالك له في الظاهر وقد أقر بحريته بعتق نفذ فيه ممن يملكه ولو أنشأ
~~فيه عتقا نفذ منه فكذلك إذا أقر بحريته بسبب صحيح ثم كل واحد منهما ينفي
~~الولاء عن نفسه فالبائع يقول المشترى كاذب وإنما عتق عليه باقراره والمشترى
~~يقول عتق على البائع وولاؤه له وليس لواحد منهما ولاية إلزام صاحبه الولاء
~~فبقي موقوفا فان صدقه البائع بعد ذلك لزمه الولاء ورد الثمن لأنه أقر
~~ببطلان البيع وانه كان حرا من جهته حين باعه وكذلك أن صدقه ورثته بعد موته
~~اما في حق رد الثمن فلانه أوجب من التركة والتركة حقهم وأما في حق الولاء
~~ففي القياس لا يعتبر تصديق الورثة لأنهم يلزمون الميت ولاء قد أنكره وليس
~~لهم عليه ولاية إلزام الولاء ألا ترى أنهم لو أعتقوا عنه عبدا لم يلزمه
~~ولاؤه فكذلك هذا ولكنه استحسن فقال ورثته يخلفونه بعد موته ويقومون مقامه
~~في حقوقه فيكون تصديقهم كتصديقه في حياته ألا ترى أن في النسب يجعل اقرار
~~جميع الورثة إذا كانوا عددا كاقرار المورث فكذلك في الولاء وإن كان أقر
~~بالتدبير فأنكره البائع فهو موقوف لا يخدم واحدا منهما لان كل واحد منهما
~~تبرأ عن خدمته ولكنه يكتسب فينفق على نفسه فإذا مات البائع عتق لان المشترى
~~مقر أنه PageV08P110
# مدبر البائع قد عتق بموته والبائع كان مقرا أنه ملك المشتري وان اقراره
~~فيه نافذ فيحكم بعتقه وولاؤه موقوف فان صدقه الورثة لزم الولاء البائع
~~استحسانا لما قلنا أمة بين رجلين شهد كل واحد منهما أنها ولدت من صاحبه
~~وصاحبه ينكر فإنها تبقى موقوفة لا تخدم واحدا منهما لان كل واحد منهما
~~يتبرأ عنها ويزعم أنها أم ولد صاحبه وان حقه في ضمان نصف القيمة على صاحبه
~~فتبقي موقوفة حتى يموت أحدهما ms2246 فإذا مات أحدهما عتقت لان الحي منهما مقر
~~بأنها كانت أم ولد للميت وقد عتقت بموته والميت منهما كان مقرا بأنها أم
~~ولد الحي وان اقراره فيها نافذ فيعتق باتفاقهما وولاؤها موقوف لان كل واحد
~~منهما ينفيه عن نفسه أمة لرجل معروفة انها له ولدت من آخر فقال رب الأمة
~~بعتكها بألف وقال الآخر بل زوجتنيها فالولد حر لان في زعم والده أنه ملك
~~لمولى الأمة فإنه استولدها بالنكاح ومولى الأمة يزعم أنه حر لأنه باعها من
~~أب الولد وإنما استولد ملك نفسه فيثبت حرية الولد لاتفاقهما على ذلك عند
~~اقرار مولى الأمة به وولاؤه موقوف لان مولى الأمة ينفي ولاءه عن نفسه ويقول
~~هو حر الأصل علق في ملك أبيه والجارية موقوفة بمنزلة أم الولد لا يطأها
~~واحد منهما ولا يستخدمها ولا يستغلها لان أب الولد يتبرأ عنها لانكاره
~~الشراء ويزعم أنها أمة لمولاها ومولاها يقول هي أم ولد لأب الولد لأني قد
~~بعتها منه فتبقي موقوفة بمنزلة أم الولد لان مولاها أقر بذلك وأب الولد مقر
~~بأن اقرار مولاها فيها نافذ فإذا مات أب الولد عتقت لان مولاها مقر بأنها
~~عتقت بعد موت أب الولد لكونها أم ولد وأب الولد كان مقرا بأن اقرار مولاها
~~فيها نافذ فلهذا عتقت وولاؤها موقوف لان كل واحد منهما ينفيه عن نفسه ويأخذ
~~البائع العقر من أب الولد قصاصا من الثمن لتصادقهما على وجوب هذا القدر من
~~المال له عليه فان أب الولد يزعم أنه دخل بها بالنكاح فعليه صداقها لمولاها
~~ومولاها يزعم أنه باعها منه فعليه الثمن وبعد ما تصادقا على وجوب المال في
~~ذمته لا يعتبر اختلافهما في السبب ولكن يؤمر من عليه بأن يؤدى ذلك من الوجه
~~الذي يدعيه ويقبضه الآخر من الوجه الذي يدعى أنه واجب له رجل أقر أن أباه
~~أعتق عبده في صحته أو في مرضه ولا وارث له سواه فولاؤه موقوف في القياس ولا
~~يصدق على الأب لأنه أقر بما لا يملك انشاءه فإنه لا ms2247 يملك أن يلزم ولاءه
~~أباه بانشاء العتق فلا يصدق في الاقرار به لكونه متهما في حق أبيه ولان
~~الولاء كالنسب وبإقرار الوارث PageV08P111
# إذا كان واحدا لا يثبت النسب عن أبيه فكذلك لا يثبت الولاء له ولكنه
~~استحسن وألزم ولاءه الأب إذا كان عصبتهما واحدا وقومهما من حي واحد لان
~~الولاء أثر الملك واقراره في أصل الملك بعد موت الأب كاقرار الأب له في
~~حياته فكذلك في أثره ثم الإرث بحكم ذلك الولاء إنما يثبت للابن المقر كما
~~لو أعتقه بنفسه وعقد الجناية يكون على قومه فإذا كانا من حي واحد فهو غير
~~متهم في حق قومه لأنه لو أنشأ عتقه بنفسه يلزمهم عقل جنايته فكذلك إذا أقر
~~به على أبيه وإن كان الأب أعتقه قوم والابن أعتقه آخرون فالولاء موقوف لأنه
~~متهم في حق موالي الأب فإنه لا يملك أن يلزمهم عقل جنايته بانشاء العتق
~~فيكون متهما في الاقرار به وهذا الفصل نظير النسب لأنه لا يملك اثبات حكمه
~~في حق الأب وقومه بطريق الانشاء فلا يصدق في الاقرار به أيضا وإن كان معه
~~ابن آخر فكذبه كان له أن يستسعى العبد في حصته لان نصف العبد مملوك وهو
~~يزعم أن صاحبه قد أفسده عليه باقراره كاذبا ولم يصر بذلك ضامنا كما لو شهد
~~على شريكه بالعتق بل احتبس نصيبه عند العبد فله ان يستسعيه في نصف قيمته ثم
~~عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى ولاء هذا النصف للذي استسعاه لأنه يدعيه
~~ويزعم أنه عتق على ملكه بأداء السعاية وولاء النصف الآخر للميت لان الولد
~~المقر يزعم أن ولاء الكل للميت واقراره صحيح فيما هو من حقه كما لو لم يكن
~~معه غيره ولهذا جعلنا ولاء حصته للميت إذا كان قومهما واحدا وعند أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله تعالى ولاء النصف الذي هو نصيب المقر للميت لهذا المعنى
~~أيضا وولاء النصف الذي استسعاه موقوف لان عندهما العتق لا يتجزى فالذي
~~استسعاه يتبرأ من الولاء ويقول إنما عتق هذا النصف باقرار ms2248 شريكي لان اقراره
~~كالعتق فالولاء في الكل له والمقر بزعم أنه ليس له بل هو للميت فيعارض
~~قولهما في نصيب الذي استسعاه فيبقى موقوفا حتى يرجع أحدهما إلى تصديق صاحبه
~~وكذلك أن كان في الورثة رجال ونساء فأقرت امرأة منهم بذلك (فان قيل) على
~~قولهما لما أقر المستسعى بولاء نصيبه لصاحبه وصاحبه مقر به للميت فينبغي ان
~~يثبت ولاء العبد كله من الميت (قلنا) نعم ولكن من ضرورة اثبات كل الولاء من
~~الميت الحكم بأنه عتق من جهة الميت وذلك يسقط حق المستسعى في السعاية
~~فلابقاء حقه في السعاية جعلنا ولاء هذا النصف موقوفا عبد بين رجلين قال
~~أحدهما إن لم يكن دخل أمس المسجد فهو حر وقال الآخر إن كان دخل فهو حر قد
~~بينا هذه المسألة في كتاب العتاق PageV08P112
# في الاسقاط نصف السعاية عن المملوك أعادها لبيان حكم الولاء وهو انهما
~~إذا كانا معسرين يسعى العبد في نصف قيمته بينهما والولاء بينهما في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى لان نصيب كل واحد عتق على ملكه باعتبار ما أدى إليه
~~من السعاية وما سقط باسقاطه لا باعتبار الأحوال فيكون لكل واحد منهما ولاء
~~نصيبه وفى قول أبى يوسف رحمه الله تعالى الولاء موقوف لان كل واحد منهما
~~ينفيه عن نفسه ويزعم أن صاحبه حانث وأن الكل عتق من جهته لان العتق عنده لا
~~يتجزى فلهذا كان الولاء موقوفا وعلى قول محمد رحمه الله تعالى يسعي في
~~قيمته كاملة لهما والولاء موقوف لان العتق عند محمد رحمه الله تعالى لا
~~يتجزأ فكل واحد منهما يزعم أن صاحبه حانث وان الولاء كله له فلهذا يتوقف
~~الولاء وكل ولاء موقوف فميراثه يوقف في بيت المال لأنه لصاحب الولاء وهو
~~غير معلوم والمال الذي لا يعرف مستحقه يوقف في بيت المال حتى يظهر مستحقه
~~وجنايته على نفسه لا يعقل عنه بيت المال لان بيت المال لا يرث ماله إنما
~~يوقف المال فيه ليظهر مستحقه فلا يعقل جنايته أيضا وهذا لان بيت المال ms2249 إنما
~~يعقل جناية من يكون ولاؤه للمسلمين ومن عليه ولاء عتاقة لا يكون ولاؤه
~~للمسلمين ونحن نتيقن أن على هذا الرجل ولاء عتاقة فلهذا لا يجعل عقل جنايته
~~على بيت المال والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب (باب
~~آخر من الولاء) (قال) رضي الله عنه واللقيط حر يرثه بيت المال ويعقل عنه
~~هكذا نقل عن عمر وعلي رضي الله عنهما وهذا لان الحرية والإسلام تثبت له
~~باعتبار الدار فيكون ولاؤه لأهل دار الاسلام يرثونه ويعقلونه جنايته ومال
~~بيت المال مال المسلمين بخلاف مال من عليه ولاء موقوف لان ذلك منسوب إلى
~~المعتق وهذا غير منسوب إلى أحد حتى لو والى اللقيط انسانا قبل أن يعقل عنه
~~بيت المال جنايته فولاؤه له لأنه صار منسوبا إليه بالولاء حين عاقده وولاؤه
~~لبيت المال لم يتأكد بعقل الجناية حتى لو تأكد بعقل الجناية لم يملك أن
~~يوالي أحدا (فان قيل) الولاء عليه للمسلمين ثبت شرعا فلا يملك ابطاله بعقده
~~كولاء العتق (قلنا) نعم ولكن ثبوته لمعنى ذلك المعنى يزول بالعقد وهو أنه
~~غير منسوب إلى أحد بخلاف مولى العتاقة فان ثبوت الولاء عليه لمعنى لا يزول
~~ذلك بالعقد وحكم موالي اللقيط كحكم اللقيط PageV08P113
# لأنهم ينسبون إليه بولاء العتق أو الموالاة وولاؤه للمسلمين فكذلك ولاء
~~مواليه كما في معتق المعتق وكذلك الكافر أسلم ولا يوالي أحدا لأنه غير
~~منسوب إلى أحد بالولاء وهو من أهل دار الاسلام فهو كاللقيط فإن كان بينه
~~وبين رجل من العرب عبد فأعتقاه فجنى جناية كان نصف الجناية على عاقله
~~العربي لان نصف ولائه له ونصفها على بيت المال لان نصف ولائه لمن هو مولى
~~المسلمين وكذلك إذا ادعيا ولدا وأقاما البينة فهو ولدهما ونصف جنايته على
~~قبيلة العربي ونصفه على بيت المال باعتبار ثبوت نسبه من اللقيط والعربي
~~جميعا (قال) ذمي أعتق مسلما أو كافرا فأسلم الكافر كان ميراثه لبيت المال
~~لأنه مولى الكافر ولكن الكافر لا يرث المسلم وعقله على نفسه لأنه منسوب
~~بالولاء إلى ms2250 انسان ولا يمكن ايجاب عقل جنايته على بيت المال ولا وجه
~~لايجابه على الكافر لان الكافر لا ينصر المسلم فكان عقل جنايته على نفسه
~~ألا ترى أنه لو مات مولاه ولا عشيرة له من الكافر كان ماله مصروفا إلى بيت
~~المال (قال) ولو جني جناية كان عقل جنايته على نفسه فكذلك حال المعتق وهذا
~~إذا لم يكن للذمي عشيرة من المسلمين فإن كان له ذلك فميراثه له لأنه أقرب
~~عصبة من المعتق وان والى هذا المعتق رجلا لم يجز لان عليه ولاء عتاقه لكافر
~~فلا يتمكن من ابطاله بعقد الموالاة وان أسلم مولاه المعتق ووالى رجلا صار
~~هذا المعتق مولاه لأنه كان منسوبا إليه بالولاء وقد صار مولى لمن عاقده
~~نصراني أعتق عبدا له مسلما كان ولاؤه لقبيلة مولاه الذي أعتقه إن كان من
~~بنى تغلب فهو تغلبي منسوب إليهم يعقلون عنه ويرث المسلمون منهم أقربهم إلى
~~مولاه عصوبة لان الولاء يثبت للمعتق وإن كان نصرانيا إلا أنه لا يرث لكونه
~~مخالفا له في الدين فيقوم أقرب عصبته مقامه في استحقاق ميراثه وعقل جنايته
~~على قبيلة مولاه كعقل جناية مولاه لأنه منسوب إليهم بالولاء وكل معتق جرى
~~عليه الرق بعد العتق انتقض به الولاء الأول وكان حكم الولاء للعتق الذي
~~يحدث من بعد عندنا وعند الشافعي رضي الله عنه لا ينتقض الأول بالاسترقاق
~~فربما يقول لا يسترق من عليه ولاء لمسلم لان الولاء كالنسب ولا يبطل النسب
~~بالاسترقاق أو لمراعاة حق المسلم في الولاء لا يجوز استرقاقه كالحرية
~~المتأكدة بالاسلام لا يجوز ابطالها بالرق (ولكنا) نقول سبب الولاء الأول قد
~~انعدم بالاسترقاق وهو العتق وقوة المالكية التي حدثت فيه ولا بقاء للحكم
~~بعد بطلان السبب ولا يجوز أن يمتنع الاسترقاق لان سببه قد تقرر فلا يمتنع
~~الا لمانع PageV08P114
# وهي العصمة ولا عصمة باعتبار الولاء كما لا عصمة له باعتبار نسب المسلم
~~حتى يجوز استرقاق الحربي وإن كان له والد مسلم وإذا صار رقيقا للثاني
~~فأعتقه فقد اكتسب سبب الولاء عليه ms2251 لنفسه فلهذا كان مولى له حربي أعتق عبدا
~~في دار الحرب ثم خرجا مسلمين كان له ان يوالي من شاء لما بينا ان عتقه في
~~دار الحرب باطل لأنه إن لم يخل سبيله فلا ولاية له عليه وان خلى سبيله كان
~~عتقه نافذا ولكن لا يثبت الولاء له لان ذلك من حكم الاسلام فلا يجرى على
~~أهل الحرب ولئن ثبت الولاء فهو أثر من آثار الملك ولا حرمة لملكه فكذلك لا
~~حرمة لاثر ملكه ولكن باحراز العبد نفسه في دار الاسلام يبطل ذلك كله فله أن
~~يوالي من شاء حربي دخل دارنا بأمان فاشترى عبدا فأعتقه أو أعتق عبدا جاء به
~~من دار الحرب معه ثم رجع إلى دار الحرب فأسر وجرى عليه الرق فمعتقه مولاه
~~لا يتحول عنه أبدا لان سبب ثبوت الولاء له العتق واحداث القوة في المملوك
~~وذلك باق بعدما صار رقيقا وضعف حاله بسبب الرق لا يكون فوق ضعف حاله بالموت
~~والولاء الثابت للمعتق لا يبطل بالموت فكذلك برقه (فان قيل) الرق الذي حدث
~~فيه ينافي ابتداء الولاء بالعتق وان تقرر سببه منه كما بينا في المكاتب
~~فكذلك ينافي بقاءه (قلنا) لا كذلك ولكن الرق مناف حقيقة الملك وعليه يترتب
~~العتق الذي يعقبه الولاء ولا حاجة إلى ذلك في ابقاء الولاء وهو نظير الموت
~~في أنه ينافي الملك وابتداء الولاء للميت ولا ينافي بقاء ه فان مات معتقه
~~كان ميراثه في بيت المال لان مولاه رقيق لا يرثه وليس له عشيرة من المسلمين
~~فيوضع ماله في بيت المال نصيب كل مال ضائع وعقل جنايته على نفسه لأنه منسوب
~~بالولاء إلى انسان فان عتق هذا الحربي صار مولى لمعتقه وكذلك معتقه يكون
~~مولى له بواسطة أم ولد لحربي خرجت الينا مسلمة فهي حرة توالى من شاءت لما
~~بينا انها أحرزت نفسها بدار الاسلام ولو كانت قنة فأحرزت نفسها بالدار كانت
~~تعتق لملكها نفسها ولا ولاء عليها لاحد فكذلك إذا كانت أم ولد ولهذا كان
~~لها ان توالى ms2252 من شاءت والأصل فيه ما روى أن ستة من عبيد أهل الطائف خرجوا
~~مسلمين حين كان رسول الله صلى الله عليه وسلم محاصرا لهم ثم خرج مواليهم
~~يطلبون ولاءهم فقال النبي صلى الله عليه وسلم أولئك عتقاء الله مسلم دخل
~~دار الحرب بأمان أو أسلم حربي هناك ثم أعتق عبدا اشتراه في دار الحرب ثم
~~أسلم عبده لم يكن مولاه في القياس وله أن يوالي من شاء في قول أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله تعالى PageV08P115
# لان ثبوت الولاء عليه من حكم الاسلام وحكم الاسلام لا يجرى على الحربي في
~~دار الحرب فإذا لم يثبت على هذا المعتق الحربي ولاء حين أسلم فله أن يوالي
~~من شاء وقال أبو يوسف أجعله مولاه استحسانا لما ورد في الخبر من عتقن النبي
~~عليه الصلاة والسلام زيد بن حارثة وعتق أبى بكر رضي الله عنه سبعة ممن كان
~~يعذب في الله تعالى بمكة منهم صهيب وبلال وكان ولاؤهم له وقال أبو حنيفة
~~رحمه الله تعالى كان هذا قبل أن يؤمر بالقتال وقبل أن تصير مكة دار الحرب
~~وإنما صارت دار حرب بعدما هاجر رسول الله صلى الله عليه وسلم منها وأمر
~~بالقتال فجرى حكم الاسلام في دار الاسلام على أن أولئك المعتقين كانوا
~~مسلمين وكانوا يعذبون بمكة والمسلم إذا أعتق عبدا مسلما في دار الحرب
~~فولاؤه له حربي اشترى في دار الاسلام عبدا فأعتقه ثم رجع الحربي إلى دار
~~الحرب فاسر واسترق فاشتراه معتقه وأعتقه فولاء الأول للآخر وولاء الآخر
~~للأول لأنه تقرر من كل واحد منهما اكتساب سبب الولاء في صاحبه ولا منافاة
~~بين الولائين لأنه إذا كان يجوز نسبة كل واحد من الأخوين بالاخوة إلى صاحبه
~~فكذلك نسبة كل واحد من المعتقين إلى صاحبه بالولاء حربي مستأمن اشترى عبدا
~~مسلما فأدخله دار الحرب فهو حر عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى وقد بيناه في
~~كتاب العتاق ولا يكون ولاؤه للذي أدخله في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~لأنه إنما عتق بعد ms2253 وصوله إلى دار الحرب وزوال العصمة عن ملك الحربي وثبوت
~~الولاء باعتبار عصمة الملك فإذا لم يبق لملكه عصمة لا يثبت له ولاؤه وعند
~~أبي يوسف ومحمد ان أعتقه الذي أدخله فولاؤه له لان المسلم من أهل دار
~~الاسلام وإن كان في دار الحرب فهو ملتزم لحكم الاسلام فيثبت الولاء له
~~بالعتق ولكن أبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول إنما عتق لملكه نفسه لأنه لما
~~دخل دار الحرب حل له قتل مولاه وأخذ ماله وهو قاهر لمولاه في حق نفسه فيعتق
~~بملكه نفسه ولهذا لا يكون عليه ولاء وإذا أسلم عبد الحربي في دار الحرب لم
~~يعتق بنفس الاسلام لأنه لم يكن محرزا نفسه بدار الاسلام قبل هذا وملكه نفسه
~~بالاحراز بخلاف الأول على قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى فإنه كان محرزا
~~نفسه بدار الاسلام ولم يبطل ذلك بادخال الحربي إياه دار الحرب فان باعه
~~الحربي من مسلم أو حربي مثله فهو حر في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى لان
~~ملك الحربي زال عنه بالبيع وملك الحربي متى زال عن العبد المسلم في دار
~~الحرب يزول إلى العتق كما لو خرج مراغما وعندهما PageV08P116
# لا يعتق لان المشترى يخلف البائع في ملكه وهي مسألة السير فان غنمه
~~المسلمون عتق بالاتفاق لان يده في نفسه أقرب من أيدي المسلمين إليه فيصير
~~محرزا نفسه بمنعة الجيش حربي خرج مستأمنا في تجارة لمولاه فأسلم لم يعتق
~~ولكن الامام يبيعه ويمسك ثمنه على مولاه لان مالية الحربي فيه صار معصوما
~~بالأمان فلا يعتق ولكن بعد الاسلام لا يجوز ابقاء المسلم في ملك الكافر ألا
~~ترى ان مولاه لو كان معه يجبره الامام على بيعه ولم يتركه ليرجع به إلى دار
~~الحرب فإذا لم يكن المولى معه ناب الامام عنه في البيع ويمسك ثمنه على
~~مولاه حتى يجئ فيأخذه وكذلك لو كان أسلم في دار الحرب ثم خرج الينا في
~~تجارة لمولاه لأنه ما قصد بالخروج احراز نفسه على مولاه فهو كما لو خرج ms2254 مع
~~مولاه في تجارة بخلاف ما إذا خرج مراغما لأنه قصد احراز نفسه عن مولاه فكان
~~حرا يوالي من شاء ما لم يعقل عنه بيت المال فان عقل عنه بيت المال لم يكن
~~له أن يوالي أحدا لان ولاءه للمسلمين قد تأكد بعقد جنايته رجل ارتد ولحق
~~بدار الحرب فمات مولى له قد كان أعتقه قبل ردته فورثه الرجال من ورثته دون
~~النساء ثم خرج ثانيا أخذ ما وجد من مال نفسه في يد ورثته ولم يأخذ ما وجد
~~من مال مولاه في أيديهم لأنه كان مرتدا حين مات مولاه والمرتد لا يرث وأنما
~~يعاد إليه بعد الاسلام المال الذي كان له قبل الردة فأما ما لم يكن مملوكا
~~قط لا يعاد إليه لأنه لو أسلم كان هذا ملكا مبتدءا له وبسبب اسلامه لا
~~يستحق تملك المال على أحد ابتداء وكذلك أن كان في دار الاسلام حين مات
~~مولاه لأنه مرتد فلا يرث المسلم ولكن يجعل هو كالميت في إرث مولاه فيكون
~~ميراثه لأقرب عصبة منه من المسلمين امرأة من بنى أسد أعتقت عبدا لها في
~~ردتها أو قبل ردتها ثم لحقت بدار الحرب فسبيت فاشتراها رجل من همدان
~~فأعتقها فإنه يعقل عن العبد بنو أسد في قول أبى يوسف رحمه الله تعالى الأول
~~وترثه المرأة إن لم يكن له وارث لان قبل ردتها كان عقل جناية هذا المعتق
~~على بنى أسد باعتبار نسبة المعتقة إليهم وذلك باق بعد السبي فان النسب لا
~~ينقطع بالسبي وبعد ما عتقت هي منسوبة إليهم بالنسب أيضا فكان عقل جنايته
~~عليهم ألا ترى أنه بعد السبي قبل العتق كان الحكم هكذا فلا يزداد بالعتق
~~الا وكادة ثم رجع يعقوب عن هذا وقال يعقل عنه همدان وهو قول محمد رحمه الله
~~تعالى لان المعتقة لما سبيت فأعتقت صارت منسوبة بالولاء إلى قبيلة معتقها
~~فكذلك معتقها يكون منسوبا إليهم بواسطتها وهذا لان ولاء العتق في
~~PageV08P117
# الحكم أقوى من النسب ألا ترى ان عقل جنايتها يكون على ms2255 قوم معتقها ولو
~~أعتقت بعد هذا عبدا كان مولى لقوم معتقها فكذلك ما سبق وقبل الردة إنما كان
~~المعتبر النسبة لانعدام ولاء العتق عليها فإذا ظهر ولاء العتق كان الحكم له
~~كما ينسب الولد بالولاء إلى قوم أمه ما لم يظهر له ولاء في جانب أبيه فإذا
~~ظهر كان الحكم له وكذلك لو كانت معتقة للأولين لما بينا أن الولاء الثابت
~~عليها للأولين قد بطل حين سبيت وأعتقت فكذلك ما يبتنى عليه من ولاء معتقها
~~رجل ذمي أعتق عبدا فأسلم العبد ثم نقض الذمي العهد ولحق بدار الحرب فليس
~~للعبد أن يوالي أحد الآن الولاء ثابت عليه لمعتقه وان صار حربيا باعتبار أن
~~صيرورته حربيا كموته وان جني جناية لم يعقل عنه بيت المال وكانت عليه في
~~ماله لأنه منسوب بالولاء للانسان وإنما يعقل بيت المال عمن لا عشيرة له من
~~المسلمين ولا ورثة وإذا أسلمت امرأة من أهل الذمة ثم أعتقت عبدا ثم ارتدت
~~ولحقت بدار الحرب ثم سبى أبوها من دار الحرب كافرا فأعتقه رجل لم يجر ولاء
~~مولاها لأنها حرة حربية فلا تصير مولى لموالي أبيها لما بينا أن حكم
~~الاسلام لا يجرى على الحربية في دار الحرب وإنما ينجر ولاء معتقها إلى
~~موالي الأب بواسطتها فإذا لم تثبت هذه الواسطة في حقهم لا ينجر إليهم
~~الولاء فإن كان مولاها الذي أعتقته مسلما فجنى جناية فعقله على بيت المال
~~لأنها حين أعتقت العبد كان ولاؤها لبيت المال ألا ترى أنها لو جنت كان عقل
~~جنايتها على بيت المال فيثبت ذلك الحكم في حق مولاها ثم يبقى بعد ردتها كما
~~يبقي بعد موتها لو ماتت لان من هو من أهل دار الحرب فهو في حق المسلمين
~~كالميت امرأة من العجم أسلمت ثم أعتقت عبدا ثم سبى أبوها فاشتراه رجل
~~فأعتقه فان ولاء المرأة وولاء مولاها إلى موالي الأب وينجر بواسطتها ولاء
~~معتقها إلى موالي الأب أيضا وهذا لان ثبوت الولاء عليها للمسلمين لا يمنعها
~~من أن توالى انسانا ms2256 فلا يمنع جر ولائها إلى قوم الأب بعد ما عتق الأب حربي
~~أو مرتد أسلم في دار الحرب ثم أعتق عبدا مسلما ثم رجع عن الاسلام فأسر
~~فأسلم العبد وأبى المولى ان يسلم فقتل فولاء العبد للمولى لا يتحول عنه لان
~~قتله بعد الردة كموته والولاء الثابت لا يبطل بموته فإن كان له عشيرة كان
~~عقله عليهم وإن لم يكن له عشيرة فميراثه لبيت المال وعقله على نفسه لما
~~بينا أنه منسوب بالولاء إلى انسان بعينه فلا يعقل عنه بيت المال فإذا تعذر
~~ايجاب عقل جنايته على غيره جعل على نفسه والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب
~~واليه المرجع والمآب PageV08P118
# (باب الاقرار بالولاء) (قال) رضي الله عنه رجل أقر أنه مولى فلان مولى
~~عتاقة من فوق أو من تحت وصدقه الآخر فهو مولى له ويعقل عنه قومه لان الولاء
~~كالنسب والاقرار بالنسب صحيح من الأب والابن جميعا فكذلك الاقرار بالولاء
~~وهذا لان الأسفل يقر على نفسه بأنه منسوب إلى الأعلى بالولاء والأعلى يقر
~~على نفسه بأنه منسوب إليه وأن عليه نصرته واقرار كل واحد منهما على نفسه
~~نافذ وإن كان له أولاد كبار وأنكروا ذلك وقالوا أبونا مولى عتاقة لفلان آخر
~~فالأب يصدق على نفسه والأولاد مصدقون على أنفسهم لأنه لا ولاية للأب عليهم
~~بعد البلوغ في عقد الولاء فكذلك في الاقرار به وهم يملكون مباشرة عقد
~~الولاء على أنفسهم بعد البلوغ فيملكون الاقرار به وإذا ثبت هذا في ولاء
~~الموالاة فكذلك في ولاء العتاقة لأنهما في النسبة والنصرة سواء وإن كان
~~الأولاد صغارا كان الأب مصدقا عليهم لأنه يملك مباشرة عقد الولاء عليهم
~~بولاية الأبوة فينفذ اقراره عليهم أيضا ولان الصغار من الأولاد يتبعونه في
~~الاسلام ولا يعتبر اعتقادهم بخلافه فإن كانت لهم أم فقالت أنا مولاة فلان
~~وصدقها مولاها بذلك فالولد مولى موالي الأب لان كل واحد من الأبوين أصل في
~~حق نفسه ولو كان ولاء كل واحد منهما معروفا كان الولد مولى لموالي الأب ولو
~~قالت الأم للأب ms2257 أنت عبد فلان وقال كنت عبد فلان فأعتقني وصدقه فلان فالقول
~~قول الأب لان بتصادقهما ظهر في جانب الأب ولاء فلا يلتفت إلى قولهما في حق
~~الولد بعد ذلك وكذلك لو قالت هم ولدى من غيرك لان الولد للفراش وفراش الزوج
~~عليها ظاهر فلا تصدق فيما تدعى من فراش آخر عليها غير معلوم ولو قالت ولدته
~~بعد عتقي بخمسة أشهر فهو مولى لموالي وقال الزوج ولدتيه بعد عتقك بستة أشهر
~~فالقول قول الزوج لان الولاء كالنسب وفى مثل هذا لو اختلفا في النسب بان
~~قالت المرأة ولدته بعد النكاح لأقل من ستة أشهر وقال الزوج بل لستة أشهر
~~كان القول قول الزوج لظهور فراشه عليها في الحال فكذلك في الولاء لظهور
~~ولاء الأب في الحال وهو موجب جر ولاء الولد ما لم يعلم أنه كان مقصودا
~~بالعتق امرأة في يدها ولد لا يعرف أبوه أقرت انها معتقة هذا الرجل وصدقها
~~ذلك الرجل لم تصدق على الابن في قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى وهي
~~مصدقة PageV08P119
# في قول أبي حنيفة لان عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى هي تملك مباشرة عقد
~~الولاء على ولدها ويتبعها الولد في الاسلام فتصدق في الاقرار عليه بالولاء
~~أيضا وكذلك أن قالت كان زوجي رجلا من أهل الأرض أسلم أو كان عبدا صدقت على
~~الولد في قول أبي حنيفة ولا تصدق في قولهما لان عندهما لا تملك مباشرة عقد
~~الولاء عليه وإن كان زوجها رجلا من العرب وهي لا تعرف فأقرت انها مولى
~~عتاقة لرجل صدقت على نفسها ولا تصدق على الولد في قول أبي حنيفة لان الولد
~~بما له من النسب مستغن عن الولاء واعتبار قولها عليه لمنفعة الولد فإذا لم
~~توجد المنفعة هنا لا يعتبر قولها عليه بخلاف ما سبق والاقرار بولاء العتاقة
~~والولاء سواء في الصحة والمرض كالاقرار بالنسب وهذا لان تصرفه في المرض
~~إنما يتعلق بالمحل الذي يتعلق به حق الغرماء والورثة وذلك غير موجود في
~~الولاء وإذا قال فلان مولى ms2258 لي قد أعتقته وقال فلان بل انا أعتقتك لم يصدق
~~واحد منهما على صاحبه في قول أبي حنيفة اعتبارا للولاء بالسبب ولو قال إنا
~~مولى لفلان وفلان أعتقاني فأقر أحدهما بذلك وأنكر الآخر وحلف ما أعتقته فهو
~~بمنزلة عبد بين اثنين يعتقه أحدهما وان قال أنا مولى فلان أعتقني ثم قال لا
~~بل أعتقني فلان فهو مولى للأول لأنه رجع عن الاقرار بالولاء للأول وهو لا
~~يملك ذلك وبعد ما ثبت عليه الولاء للأول لا يصح اقراره بالولاء للثاني ولو
~~قال أعتقني فلان أو فلان وادعى كل واحد منهما فهذا الاقرار باطل لجهالة
~~المقر له فان الاقرار للمجهول غير ملزم إياه شيئا فيقر بعد ذلك لأيهما شاء
~~أو لغيرهما انه مولاه فيجوز ذلك كما لو لم يوجد الاقرار الأول رجل اقرانه
~~مولى لامرأة أعتقته فقالت لم أعتقك ولكنك أسلمت على يدي وواليتني فهو
~~مولاها لأنهما تصادقا على ثبوت أصل الولاء واختلفا في سببه والأسباب غير
~~مطلوبة لأعيانها بل لاحكامها وليس له ان يتحول عنها في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله وله ذلك في قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لأنه إنما يثبت عليه
~~باقراره مقدار ما وجد فيه التصديق وذلك لا يمنعه من التحول وأبو حنيفة رحمه
~~الله يقول المقر يعامل في اقراره كأن ما أقر به حق وفى زعمه ان عليه ولاء
~~عتاقة لها وذلك يمنعه من التحول وأصل المسألة في النسب إذا أقر لإنسان
~~فكذبه ثم ادعاه لم يصح في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وهو صحيح في
~~قولهما وقد بيناه في العتاق وان أقر انه أسلم على يدها ووالاها وقالت بل
~~أعتقتك فهو مولاها وله ان يتحول عنها ما لم يعقل عنه قومها لان الثابت عند
~~التصديق مقدار ما أقر به المقر وهو إنما أقر بولاء PageV08P120
# الموالاة وذلك لا يمنعه من التحول ما لم يتأكد بعقل الجناية وان أقر ان
~~فلانا أعتقه وقال فلان ما أعتقتك ولا أعرفك فأقر انه مولى لآخر لا يجوز ذلك ms2259
~~في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ويجوز في قولهما اعتبارا للولاء بالنسب
~~وفي النسب في نظيره خلاف ظاهر منهم فكذلك في الولاء وإذا مات رجلا وادعى
~~رجلان كل واحد منهما انه أعتقه وصدق بعض أولاده من الذكور والإناث أحدهما
~~وصدق الباقون الآخر فكل مولى للذي صدقه لان الأولاد البالغين كل واحد منهم
~~أصل في مباشرة الولاء على نفسه ذكرا كان أو أنثى فكذلك اقرار كل واحد منهما
~~بالولاء للذي صدقه صحيح في حق نفسه والله سبحانه أعلم بالصواب واليه المرجع
~~والمآب (باب عتق ما في البطن) (قال) رضي الله عنه رجل قال لامته ما في بطنك
~~حر ثم قال إن حبلت فسالم حر فولدت بعد هذا القول لأقل من سنتين فالقول فيه
~~قول المولى لجواز أن يكون هذا الولد موجودا في البطن وقت الايجاب فإنما
~~يعتق هذا أو كان من حبل حادث فإنما يعتق سالم وقد بينا أن العلوق إنما
~~يستند إلى أقرب الأوقات إذا لم يكن فيه اثبات عتق بالشك فأما إذا كان فيه
~~اثبات عتق بالشك فإنما يعتبر اليقين لان بالشك لا يزول وهنا تيقنا بحرية
~~أحدهما فالبيان فيه إلي المولى كما لو قال لعبدين له أحدكما حر فان أقر
~~انها كانت حاملا يومئذ فهذا منه اقرار بعتق الولد وان أقر أنه حبل مستقبل
~~عتق سالم لإقراره به وان جاءت به لأكثر من سنتين عتق سالم لأنا تيقنا أنه
~~من علوق حادث رجل أوصى بما في بطن أمته لرجل فأعتقه الموصى له بعد موته فان
~~عتقه جائز وهو مولاه لان الوصية أخت الميراث فكما أن الجنين يملك بالإرث
~~فكذلك بالوصية وعتق الموصي له في ملكه نافذ فان ضرب انسان بطنها فألقته
~~ميتا ففيه ما في جنين الحرة وهو ميراث لمولاه الذي أعتقه لان بدل نفس
~~الجنين موروث عنه وأبواه مملوكان فكان ميراثا لمولاه ولو أوصى بما في بطن
~~أمته لفلان فأعتقه الموصى له به وأعتق الوارث الأمة وأعتق مولى الزوج زوج
~~الأمة فولاء الولد للموصى لأنه مقصود ms2260 بالعتق من جهته فان ضرب انسان بطنها
~~فألقته ميتا ففيه ما في جنين الحرة ميراثا لأبويه لأنهما حران عند وجوب بدل
~~نفس الجنين فإن كانا أعتقا بعد الضربة PageV08P121
# قبل أن يسقط أو بعد الاسقاط فالغرة للذي أعتق الولد لأنه يحكم بموت
~~الجنين عند الضربة ولهذا وجب البدل به وعند ذلك كانا مملوكين فلا يرثانه
~~وان عتقا بعد ذلك بل الميراث للمعتق وإنما يستقيم هذا الجواب وهو ان ولاء
~~الجنين للمعتق إذ كان عتق ما في البطن أولا أو كانا سواء فأما إذا أعتق
~~الوارث الأم أولا فان الجنين يعتق بعتق الأم ويكون الوارث ضامنا للموصى له
~~قيمة الجنين يوم تلد ولا يتصور الاعتاق من جهته في الجنين بعد ذلك ولا يثبت
~~له ولاؤه وإذا أعتق الرجل ما في بطن أمته فولدت لستة أشهر فقالت للمولى قد
~~أقررت أنى حامل بقولك ما في بطنك حر وقال المولى هذا حبل حادث فالقول قول
~~المولى لانكاره العتق وما تقدم لا يكون اقرارا منه بوجود الولد في البطن
~~يومئذ بل معناه ما في بطنك حر إن كان في بطنك ولد ولو أعتق أمته وهي معتدة
~~فجاءت بولد لتمام سنتين من وقت وجوب العدة عليها فهو مولى لموالي الأم لأنا
~~حكمنا بأن العلوق كان سابقا على اعتاقه إياها حين أثبتنا نسب الولد من
~~الزوج فان ولدت ولدين أحدهما لتمام سنتين والآخر بعد ذلك بيوم فكذلك أيضا
~~هكذا ذكره في الأصل وهو قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى فأما
~~عند محمد رحمه الله تعالى يكون الولد لموالي الأب هنا وكأنها ولدتهما لأكثر
~~من سنتين قال اتبع الشك اليقين وهما يتبعان الثاني الأول وقد بينا هذا فيما
~~أمليناه من شرح الزيادات ولا يمين في الولاء في قول أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى ان ادعى الأعلى أو الأسفل وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى فيه
~~اليمين وقد بينا هذا مع نظائره في كتاب النكاح والدعوى ولا خلاف ان المولى
~~إذا جحد العتق فإنه يستحلف لان ms2261 العتق مما يعمل فيه البدل فيجرى فيه
~~الاستحلاف وعند نكوله يقضى بالعتق ثم الولاء ينبنى عليه وهو نظير المرأة
~~تستحلف في انقضاء العدة ثم إذا نكلت ينبني عليه صحة رجعة الزوج وكذلك لو
~~ادعى رجل عربي على ورثة ميت قد ترك ابنة ومالا أنه مولاه الذي أعتقه وله
~~نصف ميراثه فلا يمين على الابنة في الولاء ولكن تحلف أنها ما تعلم له في
~~ميراث أبيها حقا ولا إرثا لان هذا استحلاف في المال والمال مما يعمل فيه
~~البدل وهو كمن ادعى ميراثا بنسب لا يستحلف المنكر على النسب عنده ويستحلف
~~على الميراث وان ادعى عربي على نبطي أنه والاه وجحده النبطي فلا يمين عليه
~~في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وولاء الموالاة في هذا كولاء العتاقة فان
~~أقر به بعد انكاره فهو مولاه ولا يكون جحوده نقضا للولاء PageV08P122
# وكذلك لو كان العربي هو الجاحد لان النقض تصرف في العقد بالرفع بعد
~~الثبوت وانكار أصل الشئ لا يكون تصرفا فيه بالرفع كانكار الزوج لأصل النكاح
~~وان ادعى نبطي على عربي أنه مولاه الذي أعتقه والعربي غائب ثم ادعى النبطي
~~ذلك على آخر وأراد استحلافه فإنه لا حلف لوجهين (أحدهما) أن أبا حنيفة رحمه
~~الله تعالى لا يرى الاستحلاف في الولاء (والثاني) أنه قد ادعي ذلك على غيره
~~ولو أقر الثاني له بذلك لم يكن مولاه في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~فكيف يستحلف على ذلك وعندهما ان قدم الغائب فادعى الولاء فهو أحق به وان
~~أنكر فهو مولى للثاني رجل من الموالي قتل رجلا خطأ فادعى ورثته على رجل من
~~قبيلة أنه أعتقه وأرادوا استحلافه فليس لهم ذلك لأنه لا يمين في الولاء
~~ولأنه ليس بخصم لهم وان أقر الرجل به لم يصدق على العاقلة لأنه متهم في حق
~~العاقلة وإنما يريد أن يلزمهم مالا باقراره وهو لا يملك أن يلزمهم ذلك
~~بانشاء التصرف في هذه الحالة فكذلك بالاقرار وتكون الدية على القاتل في
~~ماله لان أصل وجوب الدية ms2262 عليه في ماله وإن كان المقتول من الموالي فادعى
~~رجل أنه أعتقه قبل القتل وأنه لا وارث له غيره وأراد استحلاف القاتل على
~~الولاء وهو مقر بالقتل لم يستحلف عليه ولكن يحلف ما يعلم لهذا في دية فلان
~~المسمى عليك حقا لأنه لو أقر بما ادعاه المدعى أمر بتسليم الدية إليه فإذا
~~أنكر يستحلف على ذلك لرجاء نكوله فأما أصل الولاء فلا يمين فيه على من
~~يدعيه فكيف على غيره وولد الملاعنة من قوم أمه وعقل جنايته عليهم لأنه لا
~~نسب له ولا ولاء من جانب الأب فيكون منسوبا إلى قوم الأم بالنسب ان كانت من
~~العرب وبالولاء ان كانت من الموالي فان أعتق ابن الملاعنة عبدا فعقل جنايته
~~على عاقلة الأم أيضا لان المعتق منسوب بالولاء إلى من ينسب إليه المعتق
~~بواسطة وقد بينا ان المعتق منسوب إلى قوم أمه عليهم عقل جنايته فكذلك معتقه
~~وان مات العبد بعد موت الابن وأمه ولا وارث له غير ورثه أقرب الناس من الأم
~~من العصبات لان الولد لما كان منسوبا إليها كانت هي في حقه كالأب ولو كان
~~له أب كان ميراث معتقه لأقرب عصبة الأب بعد موته فكذلك هنا ولو كان لها ابن
~~ثم مات المولى ولا وارث له غير ابن الأم وهو أخ المعتق لامه فإنه يرث
~~المولى كأنه أخ المعتق لأبيه وأمه ولان هذا الابن أقرب عصبة الأم في نسبة
~~المعتق إليها كالأب فكذلك ابنها في استحقاق ميراث المعتق كابن الأب ولو كان
~~للمعتق أخ وأخت كان ميراث المولى للأخ دون الأخت لهذين PageV08P123
# المعنيين ولو لم يكن له وارث غير أمه لم يكن لها من الميراث شئ لما بينا
~~أنه لا يرث من النساء بالولاء الا ما أعتقن أو أعتق من أعتقن وكان الميراث
~~لأقرب الناس منها من العصبات لأنها لما لم ترث شيئا كانت كالميتة فان ادعاه
~~الأب وهو حي ثبت نسبه منه لان النسب قد استتر باللعان بعدما كان ثابتا منه
~~بالفراش وبقي موقوفا على حقه ms2263 فإذا ادعاه في حال قيام حاجته ثبت نسبه منه
~~ورجع ولاء مواليه العتاقة والموالاة إليه ويرجع عاقلة الأم بما عقلوا عنهم
~~على عاقلة الأب وما كانوا متبرعين في هذا الأداء بل كانوا مجبرين عليه في
~~الحكم فيرجعون عليهم وقد بينا الفرق بين هذا وبين ما إذا جر الأب ولاء
~~الولد بعدما عقل عنه موالي الأم وإنما يرجعون على عاقلة الأب لما بينا أن
~~النسب إنما يثبت من وقت العلوق فتبين أن عاقلة الأم أدوا ما كان مستحقا على
~~عاقلة الأب وإن كان الابن ميتا لم تجز دعوة الأب إلا أن يكون بقي له ولد
~~لأنه بالموت استغنى عن النسب فدعوى الأب لا تكون اقرارا بالنسب بل تكون
~~دعوى للميراث وهو في ذلك متناقض فان خلف الولد ابنا فحاجة ابن الابن كحاجة
~~الابن في تصحيح دعوى الأب ولو كان ولد الملاعنة بنتا فماتت وتركت ولدا ثم
~~ادعاه الأب جازت دعوته في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لان موتها
~~عن ولد كموت ابن الملاعنة عن ولد وهذا لان ولدها محتاج إلى اثبات نسب أمه
~~ليصير كريم الطرفين وفى قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى لم تجز دعوته لان
~~نسبة هذا الولد إلى أبيه دون أمه فان الولد من قوم أبيه ألا ترى أن إبراهيم
~~بن رسول الله صلى الله عليه وسلم ورضي عنه كان من قريش وأن أولاد الخلفاء
~~من الإماء يصلحون للخلافة فلا معتبر بوجود هذا الولد لما لم يكن منسوبا
~~إليها فلهذا لا تصح دعوة الأب وإن كان ولد الملاعنة أعتق عبدا ثم مات لاعن
~~ولد فادعى الأب نسبه لم يصدق باعتبار بقاء مولاه لان الولاء أثر الملك ولو
~~بقي له أصل الملك على العبد لم يصدق هو في الدعوة باعتباره فبقاء الولاء
~~أولى وهذا لأنه إنما يعتبر بقاء من يصير منسوبا إليه بالنسب إذا صحت دعوته
~~والمولى لا يصير منسوبا إليه بالنسب وإذا لاعن بولدي توأم ثم أعتق أحدهما
~~عبدا ومات فادعى الأب الحي منهما ثبت نسبهما ms2264 لأنهما خلقا من ماء واحد فبقاء
~~أحدهما محتاجا إلى النسبة كبقائهما PageV08P124
# وإذا ثبت نسبهما جر الأب ولاء معتق الميت منهما إلى نفسه كما لو كان ثابت
~~النسب منه حين أعتقه والله سبحانه وتعالى أعلم بالصدق والصواب واليه المرجع
~~والمآب قال الشيخ الامام الاجل الزاهد انتهى شرح كتاب الولاء بطريق الاملاء
~~من الممتحن بأنواع البلاء يسأل من الله تعالى تبديل البلاء والجلاء بالعز
~~والعلاء فان ذلك عليه يسير وهو على ما يشاء قدير وصلى الله على سيدنا محمد
~~وعلى آله وأصحابه الطاهرين PageV08P125
# بسم الله الرحمن الرحيم (كتاب الايمان) (قال) الشيخ الامام الاجل الزاهد
~~شمس الأئمة وفخر الاسلام أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي رضى الله تعالى
~~عنه اليمين في اللغة القوة ومنه قوله تعالى لاخذنا منه باليمين وقال القائل
~~رأيت عرابة الأوسي يسمو * إلى الخيرات منقطع القرين إذا ما راية رفعت لمجد
~~* تلقاها عرابة باليمين فما يستعمل بالعهود والتوثيق والقوة يسمى يمينا
~~وقيل اليمين الجارحة فلما كانت يستعمل بذلها في العهود سمى ما يؤكد به
~~العقد باسمها وهي نوعان نوع يعرفه أهل اللغة وهو ما يقصد به تعظيم المقسم
~~به ويسمون ذلك قسما إلا أنهم لا يخصون ذلك بالله تعالى وفي الشرع هذا النوع
~~من اليمين لا يكون الا بالله تعالى فهو المستحق للتعظيم بذاته على وجه لا
~~يجوز هتك حرمة اسمه بحال والنوع الآخر الشرط والجزاء وهو يمين عند الفقهاء
~~لما فيها من معنى اليمين وهو المنع أو الايجاب ولكن أهل اللغة لا يعرفون
~~ذلك لأنه ليس فيه معنى التعظيم ثم بدأ الكتاب ببيان النوع الأول فقال
~~الايمان ثلاثة وهذا اللفظ على النحو الذي ذكره محمد رحمه الله تعالى يروى
~~عن رجلين من الصحابة رضوان الله عليهم أجمعين أبى مالك الغفاري وكعب بن
~~مالك رحمهما الله ولم يرد عدد الايمان فان ذلك أكثر من أن يحصى وإنما أراد
~~أن اليمين بالله تعالى تنقسم في أحكامها ثلاثة أقسام يمين يكفر ويمين لا
~~يكفر ويمين يرجو أن لا يؤاخذ الله تعالى ms2265 بها صاحبها فأما الذي يكفر فهو
~~اليمين على أمر في المستقبل لاق يجاد فعل أو نفى فعل وهذا عقد مشروع أمر
~~الله تعالى به في بيعة نصرة الحق وفى المظالم والخصومات وهي في وجوب الحفظ
~~أربعة أنواع نوع منها يجب اتمام البر فيها وهو أن يعقد على أمر طاعة أمر به
~~أو الامتناع عن معصية وذلك فرض عليه قبل اليمين وباليمين يزداد وكادة
~~PageV08P126
# ونوع لا يجوز حفظها وهو أن يحلف على ترك طاعة أو فعل معصية لقوله صلى
~~الله عليه وسلم من حلف أن يطيع الله فليطعه ومن حلف أن يعصى الله فلا يعصه
~~ونوع يتخير فيه بين البر والحنث والحنث خير من البر فيندب فيه إلى الحنث
~~لقوله صلى الله عليه وسلم من حلف على يمين ورأي غيرها خيرا منها فليأت الذي
~~هو خير وليكفر وأدنى درجات الامر الندب ونوع يستوي فيه البر والحنث في
~~الإباحة فيتخير بينهما وحفظ اليمين أولى بظاهر قوله تعالى واحفظوا أيمانكم
~~وحفظ اليمين يكون بالبر بعد وجودها فعرفنا أن المراد حفظ البر ومن حنث في
~~هذا اليمين فعليه الكفارة كما قال الله تعالى فكفارته اطعام عشرة مساكين
~~ويتخير بين الطعام والكسوة والاعتاق للتنصيص على حرف أو ولان البداية
~~بالأخف والختم بالأغلظ إشارة إلى ذلك لأنها لو كانت مرتبة كانت البداية
~~بالأغلظ والتي لا تكفر اليمين الغموس وهي المعقودة على أمر في الماضي أو
~~الحال كاذبة يتعمد صاحبها ذلك وهذه لبست بيمين حقيقة لان اليمين عقد مشروع
~~وهذه كبيرة محضة والكبيرة ضد المشروع ولكن سماه يمينا مجازا لان ارتكاب هذه
~~الكبيرة لاستعمال صورة اليمين كما سمى رسول الله صلى الله عليه وسلم بيع
~~الحر بيعا مجازا لان ارتكاب تلك الكبيرة لاستعمال صورة البيع ثم لا ينعقد
~~هذا اليمين فيما هو حكمه في الدنيا عندنا ولكنها توجب التوبة والاستغفار
~~وعند الشافعي رحمه الله تعالى تنعقد موجبة للكفارة فمن أصله محل اليمين نفس
~~الخبر وشرط انعقادها القصد الصحيح وعندنا محل اليمين خبر فيه رجاء الصدق
~~لأنها تنعقد ms2266 موجبة للبر ثم الكفارة خلف عنه عند فوت البر فالخبر الذي لا
~~يتصور فيه الصدق لا يكون محلا لليمين والعقد لا ينعقد بدون محله وحجته قوله
~~تعالى لا يؤاخذكم الله باللغو في ايمانكم ولكن يؤاخذكم بما كسبت قلوبكم
~~فالله أثبت المؤاخذة في اليمين المكسوبة واليمين الغموس بهذه الصفة لأنها
~~بالقلب مقصودة ثم فسر هذه المؤاخذة بالكفارة في قوله بما عقدتم الايمان
~~معناه بما قصدتم والعقد هو القصد ومنه سميت النية عقيدة وأوجب الكفارة
~~موصولة باليمين بقوله فكفارته لان الفاء للوصل وقال في آخر الآية ذلك كفارة
~~أيمانكم إذا حلفتم والكفارة بنفس الحلف إنما تجب بالغموس والمراد بقوله
~~واحفظوا أيمانكم الامتناع من الحلف فان بعد الحلف إنما يتصور حفظ البر وحفظ
~~اليمين يذكر لمعنى الامتناع قال القائل PageV08P127
# قليل الألايا حافظ ليمينه * وان بدرت منه الألية برت ولان قوله خالف فعله
~~في يمين بالله تعالى مقصود فيلزمه الكفارة كما في المعقودة على أمر في
~~المستقبل وأقرب ما يقيسون عليه إذا حلف ليمسن السماء أو ليحولن هذا الحجر
~~ذهبا وهذا لان وجوب الكفارة في المعقودة على أمر في المستقبل لمعنى الحظر
~~ولهذا سميت كفارة أي ساترة وهذا الحظر من حيث الاستشهاد بالله تعالى كاذبا
~~وذلك بعينه موجود في الغموس ولان الغموس إنما يخالف المعقودة على أمر في
~~المستقبل في توهم البر والبر مانع من الكفارة وانعدام ما يمنع الكفارة يحقق
~~معنى الكفارة فيها ولان في أحد نوعي اليمين وهو الشرط والجزاء يسوى بين
~~الماضي والمستقبل في موجبه فكذلك في النوع الآخر (وحجتنا) في ذلك قوله
~~تعالى ان الذين يشترون بعهد الله وأيمانهم ثمنا قليلا الآية فقد بين جزاء
~~اليمين الغموس بالوعيد في الآخرة فلو كانت الكفارة فيها واجبة لكان الأولى
~~بيانها ولان الكفارة لو وجبت إنما تجب لرفع هذا الوعيد المنصوص وذلك لا
~~يقول به أحد قال عليه الصلاة والسلام خمس من الكبائر لا كفارة فيهن وذكر
~~منها اليمين الفاجرة يقتطع بها مال امرئ مسلم وقال اليمين الغموس تدع
~~الديار بلاقع أي خالية ms2267 من أهلها وقال ابن مسعود رضى الله تعالى عنه كنا نعد
~~اليمين الغموس من الايمان التي لا كفارة فيها والمعنى فيه أنها غير معقودة
~~لان عقد اليمين للحظر أو الايجاب وذلك لا يتحقق في الماضي والخبر الذي ليس
~~فيه توهم الصدق والعقد لا ينعقد بدون محله كالبيع لا ينعقد على ما ليس بمال
~~لخلوه عن موجب البيع وهو تمليك المال ولأنه قارنها ما يحلها ولو طرأ عليها
~~يرفعها فإذا قارنها منع انعقادها كالردة والرضاع في النكاح بخلاف مس السماء
~~ونحوه فإنه لم يقارنها ما يحلها لأنها عقدت على فعل في المستقبل فما يحلها
~~انعدام الفعل في المستقبل ولهذا تتوقت تلك اليمين بالتوقيت ولان الغموس
~~محظور محض فلا يصلح سببا لوجوب الكفارة كالزنا والردة وهذا لان المشروعات
~~تنقسم ثلاث أقسام عباده محضة وسببها مباح محض وعقوبة محضة كالحدود وسببها
~~محظور محض وكفارات وهي تتردد بين العبادة والعقوبة فمن حيث أنها لا تجب
~~الاجزاء تشبه العقوبة ومن حيث أنه يفتى بها فلا تتأدى الا بنية العبادة
~~وتتأدى بما هو محض العبادة كالصوم تشبه العبادات فينبغي أن يكون سببها
~~مترددا بين الحظر والإباحة وذلك المعقودة على أمر في المستقبل لأنه باعتبار
~~تعظيم حرمة اسم الله تعالى باليمين مباح وباعتبار هتك هذه الحرمة
~~PageV08P128
# بالحنث محظور فيصلح سببا للكفارة فأما الغموس محظور محض لان الكذب بدون
~~الاستشهاد بالله تعالى محظور محض فمع الاستشهاد بالله تعالى أولى فلا يصلح
~~سببا للكفارة ثم الكفارة تجب خلفا عن البر الواجب باليمين ولهذا يجب في
~~المعقودة على أمر في المستقبل بعد الحنث لان قبل الحنث ما هو الأصل قائم
~~فإذا حنث فقد فات الأصل فتجب الكفارة ليكون خلفا ويصير باعتبارها كأنه على
~~بره وهذا إنما يتصور في خبر فيه توهم الصدق انه ينعقد موجبا للأصل ثم
~~الكفارة خلف عنه وفي مس السماء هكذا لان السماء عين ممسوسة فلتصور البر
~~انعقدت اليمين ثم لفواته بالعجز من حيث العادة تلزمه الكفارة في الحال خلفا
~~عن البر فأما فيما نحن فيه لا ms2268 تصور للبر فلا ينعقد موجبا لما هو الأصل فلا
~~يمكن أن يجعل موجبا للخلف ولأنه حينئذ لا يكون خلفا بل يكون واجبا ابتداء
~~ولا يمكن جعل الكفارة واجبة باليمين ابتداء لأنها حينئذ لا تكون كبيرة بل
~~تكون سبب التزام القربة ومعنى قوله تعالى ذلك كفارة أيمانكم إذا حلفتم
~~وحنثتم ومن أسباب الوجوب ما هو مضمر في الكتاب كقوله تعالى فمن كان منكم
~~مريضا أو على سفر فأفطر فعدة من أيام أخر ثم إن الله تعالى أوجب الكفارة
~~بعد عقد اليمين بقوله بما عقدتم الايمان والقراءة بالتشديد لا تتناول الآن
~~المعقودة وكذلك بالتخفيف لأنه يقال عقدته فانعقد كما يقال كسرته فانكسر
~~وإنما يتصور الانعقاد فيما يتصور فيه الحل لأنه ضده قال القائل * ولقلب
~~المحب حل وعقد * ولا يتصور ذلك في الماضي أو المراد بقوله بما كسبت قلوبكم
~~المؤاخذة بالوعيد في الآخرة لان دار الجزاء في الحقيقة الآخرة فأما في
~~الدنيا قد يؤاخذ المطيع ابتداء وينعم على العاصي استدراجا والمؤاخذة
~~المطلقة محمولة على المؤاخذة في الآخرة وبفصل الشرط والجزاء يستدل على ما
~~قلنا فإنه إذا أضيف إلى الماضي يكون تحقيقا للكذب ولا يكون يمينا واليه
~~يشير في الكتاب ويقول أمر الغموس أمر عظيم والبأس فيه شديد معناه أن ما
~~يلحقه من المأثم فيه أعظم من أن يرتفع بالكفارة والنوع الثالث يمين اللغو
~~فنفي المؤاخذة بها منصوص في القرآن قال الله تعالى لا يؤاخذكم الله باللغو
~~في ايمانكم واختلف العلماء في صورتها فعندنا صورتها أن يحلف على أمر في
~~الماضي أو في الحال وهو يرى أنه حق ثم ظهر خلافه وهو مروي عن زرارة بن أبي
~~أوفى وعن ابن عباس رضى الله تعالى عنهما في احدى الروايتين وعن محمد رحمه
~~الله قال هو قول الرجل في كلامه لا والله بلي والله وهو قريب من قول
~~الشافعي رضى الله تعالى عنه فان عنده اللغو PageV08P129
# ما يجرى على اللسان من غير قصد في الماضي كان أو في المستقبل وهو احدى
~~الروايتين عن ابن عباس قال ms2269 اليمين اللغو يمين الغضب وروى عن عائشة رضى الله
~~تعالى عنها ان النبي صلى الله عليه وسلم قال في تفسير اللغو قول الرجل لا
~~والله بلى ولله وهو قول عائشة رضى الله تعالى عنها وتأويله عندنا فيما يكون
~~خبرا عن الماضي فان اللغو ما يكون خاليا عن الفائدة والخبر الماضي خال عن
~~فائدة اليمين على ما قررنا فكان لغوا فأما الخبر في المستقبل عدم القصد لا
~~يعدم فائدة اليمين وقد ورد الشرع بأن الهزل والجد في اليمين سواء ولما أخذ
~~المشركون حذيفة بن اليمان رضي الله عنه واستحلفوه أن لا ينصر محمدا صلى
~~الله عليه وسلم أخبر بذلك رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال صلى الله عليه
~~وسلم أوف لهم بعهودهم ونحن نستعين بالله عليهم والمكره غير قاصد ومع ذلك
~~أمره بالوفاء به فدل أن عدم القصد لا يمنع انعقاد اليمين ممن هو من أهله
~~وتأويل قوله صلى الله عليه وسلم رفع عن أمتي الخطأ والنسيان رفع الاثم ومن
~~السلف من قال اللغو هو اليمين المكفرة وهذا باطل فان الله تعالى عطف اليمين
~~التي فيها الكفارة على اللغو والشئ لا يعطف على نفسه ومنهم من يقول يمين
~~اللغو اليمين على المعصية وقال بعضهم لا كفارة فيها وقال بعضهم في محبطة
~~بالكفارة أي لا مؤاخذة فيها بعد الكفارة وهذا أيضا فاسد فان كون الفعل
~~معصية لا يمنع عقد اليمين عليه ولا يخرجه عن كونه سببا للكفارة كالظهار
~~فإنه منكر من القول وزور ثم كان موجبا للكفارة عند العود وهذا النوع لا
~~يتحقق الا في اليمين بالله تعالى فأما في الشرط والجزاء لا يتحقق اللغو
~~هكذا ذكره ابن رستم عن محمد رحمهما الله تعالى لأن عدم القصد لا يمنع وقوع
~~الطلاق والعتاق (فان قيل) فما معنى تعليق محمد رحمه الله تعالى نفى
~~المؤاخذة في هذا النوع من الرجاء بقوله نرجو أن لا يؤاخذ الله تعالى بها
~~صاحبها وعدم المؤاخذة في اليمين اللغو منصوص عليه وما عرف بالنص فهو مقطوع
~~به (قلنا) ms2270 نعم ولكن صورة تلك اليمين مختلف فيها فإنما علق بالرجاء نفي
~~المؤاخذة في اللغو بالصورة التي ذكرها وذلك غير معلوم بالنص مع أنه لم يرد
~~بهذا اللفظ التعليق بالرجاء إنما أراد به التعظيم والتبرك بذكر اسم الله
~~تعالى كما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا مر بالمقابر قال صلى
~~الله عليه وسلم السلام عليكم ديار قوم مؤمنين وانا إن شاء الله بكم لاحقون
~~وما ذكر الاستثناء بمعنى الشك فإنه كان متيقنا بالموت وقد قال الله تعالى
~~انك ميت وانهم ميتون ولكن معنى ذكر الاستثناء PageV08P130
# ما ذكرنا وإذا حلف ليفعلن كذا ولم يوقت لذلك وقتا فهو على يمينه حتى يهلك
~~ذلك الشئ الذي حلف عليه فيلزمه الكفارة حينئذ وأعلم ان اليمين ثلاثة أنواع
~~مؤبدة لفظا ومعنى بأن يقول والله لا أفعل كذا أبدا أو يقول لا أفعل مطلقا
~~والمطلق فيما يتأبد يقتضى التأبيد كالبيع ومؤقته لفظا ومعنى بأن يقول لا
~~أفعل كذا اليوم فيتوقت اليمين بذلك الوقت لان موجبه الحظر أو الايجاب وذلك
~~يحتمل التوقيت فيتوقت بتوقيته ومؤبد لفظا مؤقت معنى كيمين الفور إذا قال
~~تعال تغد معي فقال والله لا أتغدى يتوقت يمينه بذلك الغداء المدعو إليه
~~وهذا النوع من اليمين سبق به أبو حنيفة رحمه الله تعالى ولم يسبق به وأخذه
~~من حديث جابر بن عبد الله وابنه حين دعيا إلى نصرة انسان فحلفا أن لا
~~ينصراه ثم نصراه بعد ذلك ولم يحنثا وبناه على ما عرف من مقصود الحالف وهو
~~الأصل في الشرع أن يبتني الكلام على ما هو معلوم من مقصود المتكلم قال الله
~~تعالى واستفزز من استطعت منهم بصوتك والمراد الامكان والاقدار لاستحالة
~~الامر بالشرك والمعصية من الله تعالى ثم الكفارة لا تجب الا بعد فوت البر
~~في اليمين المطلقة وإنما يفوت البر بهلاك ذلك الشئ الذي حلف عليه أو بموت
~~الحالف وأما في اليمين المؤقتة ففوت البر بمضي الوقت مع بقاء ذلك الشئ الذي
~~حلف عليه ومع بقاء الحالف وأما إذا كان ms2271 الحالف قد مات قبل مضى ذلك الوقت لا
~~تجب الكفارة وإذا هلك ذلك الشئ ففيه اختلاف بين أبي حنيفة وأبى يوسف ومحمد
~~رحمهم الله تعالى نبينه في موضعه إن شاء الله تعالى وإذا قال ورحمة الله لا
~~أفعل كذا أو غضب الله وسخط الله وعذاب الله وثوابه ورضاه وعلمه فإنه لا
~~يكون يمينا والحاصل أن نقول اليمين اما أن يكون باسم من أسماء الله تعالى
~~أو بصفة من صفاته وذلك يبتنى على حروف القسم فلا بد من معرفتها أولا فنقول
~~حروف القسم الباء والواو والتاء أما الباء فهي للالصاق في الأصل وهي بدل عن
~~فعل محذوف فمعنى قوله بالله أي احلف بالله قال الله تعالى ويحلفون بالله أو
~~أقسم بالله قال تعالى وأقسموا بالله ولهذا يصح اقترانها بالكناية فيقول
~~القائل به وبك ثم الواو تستعار للقسم بمعنى الباء لما بينهما من المشابهة
~~صورة ومعنى أما صورة فلان مخرج كل واحد منهما بضم الشفتين وأما المعنى فلان
~~الواو للعطف وفى العطف معنى الالصاق إلا أنه لا يستقيم إظهار الفعل مع حرف
~~الواو بأن يقول احلف والله لان الاستعارة لتوسعة صلات الاسم لا لمعنى
~~الالصاق فإذا استعمل مع إظهار الفعل يكون بمعنى الالصاق ولهذا لا يستقيم
~~حرف الواو مع الكناية وإنما يستقيم مع التصريح PageV08P131
# بالاسم سواء ذكر اسم الله تعالى أو اسم غير الله فيقول وأبيك وأبى ثم
~~التاء تستعار لمعنى الواو لما بينهما من المشابهة فإنهما من حروف الزوائد
~~تستعمل العرب إحداهما بمعنى الأخرى كقولهم تراث ووارث ولكن هذه الاستعارة
~~لتوسعة صلة القسم بالله خاصة ولهذا لا يستقيم ذكر التاء الا مع التصريح
~~بالله حتى لا يقال بالرحمن وإنما يقال بالله خاصة قال الله تعالى تالله لقد
~~اثرك الله علينا تالله لأكيدن أصنامكم ثم الحلف بأسماء الله تعالى يمين في
~~الصحيح من الجواب ومن أصحابنا من يقول كل اسم لا يسمى به غير الله تعالى
~~كقوله والله والرحمن فهو يمين وما يسمى به غير الله تعالى كالحكيم والعالم
~~فان أراد به ms2272 اليمين فهو يمين وإن لم يرد به اليمين لا يكون يمينا وكان بشر
~~المريسي يقول في قوله والرحمن أن أراد به اسم الله تعالى فهو يمين وان أراد
~~به سورة الرحمن لا يكون يمينا لأنه حلف بالقرآن وقد بينا في كتاب الطلاق أن
~~قوله والقرآن لا يكون يمينا ولكن الأول أصح لان تصحيح كلام المتكلم واجب ما
~~أمكن ومطلق الكلام محمول على ما يفيد دون مالا يفيد وذلك في أن يجعل يمنا
~~ويستوى ان قال والله أو بالله أو تالله وكذلك إن قال الله لان من عادة
~~العرب حذف بعض الحروف للإيجاز قال القائل قلت لها قفى فقالت قاف * لا تحسبن
~~انى نسيت الالحاف أي وقفت الا ان عند نحويي البصرة عند حذف حرف القسم يذكر
~~منصوبا بانتزاع حرف الخافض منه وعند نحويي الكوفة يذكر مخفوضا لتكون كسرة
~~الهاء دليلا على محذوفه وكذلك لو قال لله لان معناه بالله فان الباء واللام
~~يتقاربان قال الله تعالى آمنتم له أي آمنتم به وقال ابن عباس رضي الله
~~تعالى عنهما دخل آدم الجنة فلله ما غربت الشمس حتى خرج وذكر القفال في
~~تفسيره إذا قال له وعنى به اليمين بكون يمينا واستدل بقول القائل لهنك من
~~عبسية لوسيمة * على هنوات كاذب من يقولها معناه لله انك ولو قال وأيم الله
~~فهو يمين قال محمد رحمه الله تعالى ومعناه أيمن فهو جمع اليمين وهذا مذهب
~~نحويي الكوفة وأما البصريون يقولون معناه والله وأيم صلته كقولهم صه ومه
~~وما شاكله وكذلك لو قال لعمرو الله فهو يمين باعتبار النص قال الله تعالى
~~لعمرك والعمرو هو البقاء والبقاء من صفات الذات فكأنه قال والله الباقي
~~وأما الحلف بالصفات فالعراقيون من مشايخنا رحمهم الله تعالى يقولون الحلف
~~بصفات الذات كالقدرة والعظمة والعزة PageV08P132
# والجلال والكبرياء يمين والحلف بصفات الفعل كالرحمة والغضب لا يكون يمينا
~~وقالوا صفات الذات مالا يجوز أن يوصف بضده كالقدرة وصفات الفعل ما يجوز أن
~~يوصف بضده يقال رحم فلان ولم يرحم فلان وغضب ms2273 على فلان ورضى عن فلان قالوا
~~وعلى هذا ينبغي في القياس في قوله وعلم الله أن يكون يمينا لأنه من صفات
~~الذات فإنه لا يوصف بضد العلم ولكنهم تركوا هذا القياس لان العلم يذكر
~~بمعنى المعلوم كقول الرجل في دعائه اللهم اغفر لنا علمك فينا أي معلومك
~~ويقال علم أبي حنيفة رحمه الله أي معلومه والمعلوم غير الله (فان قيل) وقد
~~يقال أيضا انظر إلى قدرة الله والمراد المقدور ثم قوله وقدرة الله يمين
~~(قلنا) معنى قوله انظر إلى قدرة الله أي إلى أثر قدرة الله تعالى ولكن بحذف
~~المضاف وإقامة المضاف إليه مقامه فان القدرة لا تعاين ولكن هذا الطريق غير
~~مرضى عندنا فإنهم يقصدون بهذا الفرق الإشارة إلى مذهبهم أن صفات الفعل غير
~~الله تعالى والمذهب عندنا أن صفات الله لا هو ولا غيره فلا يستقيم الفرق
~~بين صفات الذات وصفات الفعل في حكم اليمين ومنهم من يعلل فيقول رحمة الله
~~تعالى الجنة قال الله تعالى ففي رحمة الله هم فيها خالدون وإذا كانت الرحمة
~~بمعنى الجنة فالسخط والغضب بمعنى النار فيكون حلفا بغير الله تعالى وهذا
~~غير مرضى أيضا لان الرحمة والغصب عندنا من صفة الله تعالى والأصح أن يقول
~~الايمان مبنية على العرف والعادة فما تعارف الناس الحلف به يكون يمينا وما
~~لم يتعارف الحلف به لا يكون يمينا والحلف بقدرة الله تعالى وكبريائه وعظمته
~~متعارف فيما بين الناس وبرحمته غضبه غير متعارف فلهذا لم يجعل قوله وعلم
~~الله يمينا ولهذا قال محمد رحمه الله في قوله وأمانة الله انه يمين ثم سئل
~~عن معناه فقال لا أدرى فكأنه قال وجد العرب يحلفون بأمانة الله عادة فجعله
~~يمينا وذكر الطحاوي أن قوله وأمانة الله لا يكون يمينا لأنه عبادة من
~~العبادات والطاعات ولكن أمر الله تعالى بها وهي غير الله تعالى وجه رواية
~~الأصل أنه يتعذر الإشارة إلى شئ بعينه على الخصوص انه أمانة الله والحلف به
~~متعارف وعلمنا انهم يريدون به الصفة فكأنه قال والله ms2274 الأمين فان قال ووجه
~~الله روى عن أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى انه يمين لان الوجه يذكر
~~بمعنى الذات قال الله تعالى ويبقي وجه ربك قال الحسن هو هو وعلى قول أبي
~~حنيفة رحمه الله لا يكون يمينا قال أبو شجاع رحمه الله تعالى في حكايته عن
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى هو من ايمان السفلة يعنى الجهلة الذين يذكرونه
~~بمعنى الجارحة وهذا دليل على أنه لم يجعله يمينا وان قال وحق الله فهو يمين
~~PageV08P133
# في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى واحدى الروايتين عن أبي يوسف
~~رحمه الله تعالى وفى الرواية الأخرى لا يكون يمينا لان حق الله على عباده
~~الطاعات كما فسر رسول الله صلى الله عليه وسلم في قوله لمعاذ أتدري ما حق
~~الله تعالى على عباده أن يعبدوه ولا يشركوا به شيئا والحلف بالطاعات لا
~~يكون يمينا وجه قوله أن معنى وحق الله والله الحق والحق من صفات الله تعالى
~~قال الله تعالى ذلك بأن الله هو الحق ولا خلاف أنه لو قال والحق لا أفعل
~~كذا انه يمين كقوله والله قال الله تعالى ولو اتبع الحق أهواءهم ولو قال
~~حقا لا يكون يمينا لان التنكير في لفظه دليل على أنه لم يرد به اسم الله
~~وإنما أراد به تحقيق الوعد معناه أفعل هذا لا محالة فلا يكون يمينا قال
~~الشيخ الامام رحمه الله تعالى وقد بينا في باب الايلاء من كتاب الطلاق
~~ألفاظ القسم ما اتفقوا عليه وما فيه اختلاف كقولهم هو يهودي أو نصراني أو
~~مجوسي وقد روى عن محمد رحمه الله تعالى أنه قال إذا قال هو يهودي إن فعل
~~كذا وهو نصراني ان فعل كذا فهما يمينان وان قال هو يهودي هو نصراني ان فعل
~~كذا فهي يمين واحدة لان في الأول كل واحد من الكلامين تام بذكر الشرط
~~والجزاء وفي الثاني الكلام واحد حين ذكر الشرط مرة واحدة ولو حلف على أمر
~~في الماضي بهذا اللفظ فإن كان عنده ms2275 أنه صادق فلا شئ عليه وإن كان يعلم أنه
~~كاذب كان محمد بن مقاتل رحمه الله تعالى يقول يكفر لأنه علق الكفر بما هو
~~موجود والتعليق بالموجود تنجيز (تنجيز) فكأنه قال هو كافر وعن أبي يوسف
~~رحمه الله تعالى أنه لا يكفر اعتبارا للماضي بالمستقبل ففي المستقبل هذا
~~اللفظ يمين يكفرها كاليمين بالله تعالى ففي الماضي هو بمنزلة الغموس أيضا
~~والأصح انه إن كان عالما يعرف انه يمين فإنه لا يكفر به في الماضي
~~والمستقبل وإن كان جاهلا وعنده انه يكفر بالحلف يصير كافرا في الماضي
~~والمستقبل لأنه لما أقدم على ذلك الفعل وعنده انه يكفر به فقد صار راضيا
~~بالكفر ومن هذا الجنس تحريم الحلال فإنه يمين يوجب الكفارة عندنا وقال
~~الشافعي رحمه الله تعالى لا يكون يمينا الا في النساء والجواري لان تحريم
~~الحلال قلب الشريعة واليمين عقد شرعي فكيف ينعقد بلفظ هو قلب الشريعة ولأنه
~~ليس في هذا المعنى تعظيم المقسم به ولا معنى الشرط والجزاء من حيث أنه
~~بوجود الشرط لا يثبت عين ما علق به من الجزاء أو اليمين يتنوع بهذين
~~النوعين (وحجتنا) في ذلك قوله تعالى قد فرض الله لكم تحلة أيمانكم قيل إن
~~النبي صلى الله عليه وسلم حرم العسل على نفسه وقيل حرم مارية على
~~PageV08P134
# نفسه فيعمل بهما أو لما ثبت بهذه الآية أن التحريم المضاف إلى الجواري
~~يكون يمينا فكذلك التحريم المضاف إلى سائر المباحات كقوله والله فكما أن
~~هاك عند وجود الشرط لا يثبت ما علق به من التحريم فكذلك في الجواري ثم معنى
~~اليمين في هذا اللفظ يتحقق بالقصد إلى المنع أو إلى الايجاب لان المؤمن
~~يكون ممتنعا من تحريم الحلال وإذا جعل ذلك يمينه علامة فعله عرفنا أنه قصد
~~منع نفسه عن ذلك الفعل كما في قوله والله لأنه ثبت أن الانسان يكون ممتنعا
~~من هتك حرمة اسم الله تعالى فكان يمينا وعلى هذا القول في قوله هو كافر ان
~~فعل كذا كان يمينا لان حرمة الكفر حرمة ms2276 تامة مصمتة كهتك حرمة اسم الله
~~تعالى فإذا جعل فعله علامة لذلك كان يمينا فأما إذا قال هو يأكل الميتة أو
~~يستحلها أو الدم أو لحكم الخنزير ان فعل كذا فهذا لا يكون يمينا لأن هذه
~~الحرمة ليست بحرمة تامة مصمتة حتى أنه ينكشف عند الضرورة وكذلك قوله هو
~~يترك الصلاة والزكاة ان فعل كذا لان ذلك يجوز عند تحقق الضرورة والعجز فلم
~~يكن في معنى اليمين من كل وجه ولو ألحق به باعتبار بعض الأوصاف لكان قياسا
~~ولا مدخل للقياس في هذا الباب وكذلك لو حلف بحد من حدود الله تعالى أو بشئ
~~من شرائع الاسلام لم يكن يمينا لأنه حلف بغير الله تعالى ولان الحلف بهذه
~~الأشياء غير متعارف وقد بينا أن العرف معتبر في اليمين ولو قال عليه لعنة
~~الله أو غضب الله أو أماته الله أو عذبه الله بالنار أو حرم عليه الجنة ان
~~فعل كذا فشئ من هذا لا يكون يمينا إنما هو دعاء على نفسه قال الله تعالى
~~ويدع الانسان بالشر دعاءه بالخير ولان الحلف بهذه الألفاظ غير متعارف وسئل
~~محمد رحمه الله تعالى عمن يقول وسلطان الله لا يفعل كذا فقال لا أدرى ما
~~هذا من حلف بهذا فقد أشار إلى عدم العرف والصحيح من الجواب في هذا الفصل
~~انه إذا أراد بالسلطان القدرة فهو يمين كقوله وقدرة الله ولو جعل عليه حجة
~~أو عمرة أو صوما أو صلاة أو صدقة أو ما أشبه ذلك مما هو طاعة ان ففعل كذا
~~فعل لزمه ذلك الذي جعله على نفسه ولم يجب كفارة اليمين فيه في ظاهر الرواية
~~عندنا وقد روى عن محمد رحمه الله تعالى قال إن علق النذر بشرط يريد كونه
~~كقوله ان شفى الله مريضي أو رد غائبي لا يخرج عنه بالكفارة وان علق بشرط لا
~~يريد كونه كدخول الدار ونحوه يتخير بين الكفارة وبين عين ما التزمه وهو قول
~~الشافعي رحمه الله تعالى في الجديد وقد كأن يقول في القديم يتعين ms2277 عليه
~~PageV08P135
# كفارة اليمين وروى أن أبا حنيفة رحمه الله تعالى رجع إلى التخيير أيضا
~~فان عبد العزيز ابن خالد الترمذي رضى الله تعالى عنه قال خرجت حاجا فلما
~~دخلت الكوفة قرأت كتاب النذور والكفارات على أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~فلما انتهيت إلى هذه المسألة فقال قف فان من رأيي أن أرجع فلما رجعت من
~~الحج إذا أبو حنيفة رحمه الله تعالى قد توفى فأخبرني الوليد بن أبان رحمه
~~الله أنه رجع عنه قبل موته بسبعة أيام وقال يتخير وبهذا كان يفتى إسماعيل
~~الزاهد رحمه الله قال رضي الله عنه وهو اختياري أيضا لكثرة البلوى في
~~زماننا وكان من مذهب عمر وعائشة رضي الله عنهما أنه يخرج عنه بالكفارة ومن
~~مذهب عبد الله بن عمر وعبد الله بن عباس وعبد الله بن الزبير رضي الله عنهم
~~انه لا يخرج عنه بالكفارة حتى كان ابن عمر يقول لا أعرف في النذر الا
~~الوفاء وأما وجه قوله الأول قوله صلى الله عليه وسلم من نذر نذرا وسمى
~~فعليه الوفاء بما سمى ومن نذر نذرا ولم يسم فعليه كفارة يمين والمعنى فيه
~~أنه علق بالشرط ما يصح التزامه في الذمة فعند وجود الشرط يصير كالمنجز ولو
~~نجز النذر لم يخرج عنه بالكفارة ألا ترى أن الطلاق المعلق بالشرط يجعل عند
~~وجود الشرط كالمنجز فهذا مثله وتحقيق هذا وهو أن معنى اليمين لا يوجد هنا
~~لأنه ليس فيه تعظيم المقسم به لأنه جعل دخول الدار علامة التزام الصوم
~~والصلاة وفى الالتزام معنى القربة والمسلم لا يكون ممتنعا من التزام القربة
~~توضيحه أن الكفارة تجب لمعنى ق الحظر لأنها ستاره للذنب ومعنى الحظر لا
~~يوجد هنا وفى القول بالخيار له تخيير بين القليل والكثير في جنس واحد حتى
~~إذا قال إن دخلت الدار فعلى طعام ألف مسكين فمن يقول بالخيار يخيره بين
~~اطعام عشرة مساكين وبين اطعام ألف مسكين وكذا العتق والكسوة وان قال المعسر
~~ان دخلت الدار فعلى صوم سنة يخيره بين صوم سنة ms2278 وبين صوم ثلاثة أيام
~~والتخيير بين القليل والكثير في جنس واحد غير مفيد شرعا فلا يجوز أن يكون
~~حكما شرعيا ووجه قوله الآخر قوله صلى الله عليه وسلم النذر يمين وكفارته
~~اليمين فيحمل هذا على النذر المعلق بالشرط وما رووه على النذر المرسل أو
~~المعلق بما يريد كونه ليكون جمعا بين الاخبار والمعنى فيه أن كلامه يشتمل
~~على معنى النذر واليمين جميعا أما معنى النذر فظاهر وأما معنى اليمين فلانه
~~قصد بيمينه هذا منع نفسه عن ايجاد الشرط لان الانسان يمتنع من التزام هذه
~~الطاعات بالنذر مخافة أن لا يفي بها فيلحقه الوعيد الذي ذكره الله تعالى في
~~قوله ورهبانية ابتدعوها PageV08P136
# ما كتبناها عليهم الا ابتغاء رضوان الله إلى قوله وكثير منهم فاسقون فإذا
~~جعل دخول الدار علامة التزام ما يكون ممتنعا من التزامه يكون يمينا وكذلك
~~من حيث العرف يسمى يمينا يقال حلف بالنذر فلوجود اسم اليمين ومعناها قلنا
~~يخرج بالكفارة ولوجود معنى النذر قلنا يخرج عنه بعين ما التزمه بخلاف النذر
~~المرسل فاسم اليمين ومعناها غير موجود فيه وكذلك المعلق بشرط يريد كونه لان
~~معنى اليمين غير موجود فيه وهو الفصد إلى المنع بل قصده إظهار الرغبة فيما
~~جعله شرطا يقرر هذا ان معنى الحظر يتحقق هنا لان الالتزام بالنذر قربة بشرط
~~أن يفي بما وعد فأما بدون الوفاء يكون معصية قال الله تعالى لم تقولون ما
~~لا تفعلون وقال الله تعالى ومنهم من عاهد الله لئن آتانا من فضله لنصدقن
~~الآية ولا يدرى أنه هل يفي بهذا أو لا يفي فيكون مترددا دائرا بين الحظر
~~والإباحة بمنزلة اليمين بالله تعالى فيصلح سببا لوجوب الكفارة (فان قيل)
~~هذا في النذر المرسل موجود (قلنا) نعم ولكن لا بد من اعتبار اسم اليمين
~~لايجاب الكفارة لأنها تسمى كفارة اليمين واسم اليمين لا يوجد في النذر
~~المرسل ومنهم من يقول هو يمين يتوقف موجبها على تنفيذ من جهته فيخرج عنها
~~بالكفارة كاليمين بالله تعالى بخلاف اليمين بالطلاق والعتاق فإنه لا يتوقف ms2279
~~موجبها على تنفيذ من جهته بل بوجود الشرط يقع الطلاق والعتاق ولو شرعت
~~الكفارة فيها كانت لرفع ما وقع من الطلاق والعتاق وذلك غير مشروع هنا ولو
~~شرعت الكفارة كانت مشروعة خلفا عن البر ليصير كأنه تم على بره وذلك مشروع
~~فإنه لو تم على بره لا يلزمه شئ والتخيير بين القليل والكثير في الجنس
~~الواحد باعتبار معنيين مختلفين جائز كالعبد إذا أذن له مولاه بأداء الجمعة
~~يتخير بين أداء الجمعة ركعتين وبين الظهر أربعا فهذا مثله وكذلك إذا حلف
~~بالمشي إلى بيت الله ان فعل كذا ففعل ذلك الفعل لم يلزمه شئ في القياس لأنه
~~إنما يجب بالنذر ما يكون من جنسه واجب شرعا والمشي إلى بيت الله ليس بواجب
~~شرعا ولأنه لا يلزمه عين ما التزمه وهو المشي فلأن لا يلزمه شئ آخر أولى
~~وهو الحج أو العمرة وفى الاستحسان يلزمه حجة أو عمرة وهكذا روى عن علي رضي
~~الله عنه ولان في عرف الناس يذكر هذا اللفظ بمعنى التزام الحج والعمرة وفى
~~النذور والايمان يعتبر العرف فجعلنا هذا عبارة عن التزام حج أو عمرة مجازا
~~لان المقصود بالكلام استعمال الناس لاظهار ما في باطنهم فإذا صار اللفظ في
~~شئ مستعملا مجازا يجعل كالحقيقة في ذلك الشئ ثم يتخير بين الحج PageV08P137
# والعمرة لأنهما النسكان المتعلقان بالبيت لا يتوصل إلى أدائهما الا
~~بالاحرام والا بالذهاب إلى ذلك الموضع ثم يتخير ان شاء مشى وان شاء ركب
~~وأراق دما لحديث عقبة بن عامر أنه قال يا رسول الله ان أختي نذرت أن تحج
~~ماشية فقال صلى الله عليه وسلم ان الله غني عن تعذيب أختك مرها فلتركب
~~ولترق دما ولان النسك بصفة المشي يكون أتم على ما روى أن عبد الله بن عباس
~~رضي الله عنهما بعدما كف بصره كأن يقول لا أتأسف على شئ كتأسفي على أن لا
~~أحج ماشيا فان الله تعالى قدم المشاة فقال يأتوك رجالا وعلى كل ضامر فإذا
~~ركب فقد أدخل فيه نقصا ونقائص النسك ms2280 تجبر بالدم وان اختار المشي فالصحيح من
~~الجواب أنه يمشي من بيته إلى أن يفرغ من أفعال الحج وما سواه فيه من الكلام
~~قد بيناه في المناسك وقد ذكرنا أنه ثمان فصول في ثلاث يلزم بلا خلاف في
~~المشي إلى بيت الله تعالى أو الكعبة أو مكة وفي ثلاث لا يلزمه شئ بالاتفاق
~~وهو إذا نذر الذهاب إلى مكة أو السفر إلى مكة أو الركوب وفى فصلين خلاف وهو
~~ما إذا نذر المشي إلى الحرم أو المسجد الحرام كان أبو حنيفة رحمه الله
~~تعالى يأخذ فيهما بالقياس وهما بالاستحسان ولو حلف بالمشي إلى بيت الله وهو
~~ينوى مسجدا من المساجد سوى المسجد الحرام لم يلزمه شئ لان المنوي من
~~محتملات لفظه فالمساجد كلها بيوت الله تعالى على معنى أنها تجردت عن حقوق
~~العباد فصارت معدة لإقامة الطاعة فيها لله تعالى فإذا عملت نيته صار المنوي
~~كالملفوظ به وسائر المساجد يتوصل إليها بغير احرام فلا يلزمه بالتزام المشي
~~إليها شئ ومسجد بيت المقدس ومسجد المدينة في ذلك سواء عندنا بخلاف المسجد
~~الحرام فإنه لا يتوصل إليه الا بالاحرام والملتزم بالاحرام يلزمه أحد
~~النكسين المختص أداؤهما بالاحرام وهو الحج أو العمرة وإذا قال أنا أحرم ان
~~فعلت كذا أو أنا محرم أو أهدي أو أمشى إلى البيت وهو يريد أن يعد من نفسه
~~عدة ولا يوجب شيئا فليس عليه شئ لان ظاهر كلامه وعد فإنه يخبر عن فعل يفعله
~~في المستقبل والوعد فيه غير ملزم وإنما يندب إلى الوفاء بما هو قربة منه من
~~غير أن يكون ذلك دينا عليه وان أراد الايجاب لزمه ما قال لان المنوي من
~~محتملات لفظه فان الفعل الذي يفعله في المستقبل قد يكون واجبا وقد يكون غير
~~واجب فإذا أراد الايجاب فقد خص أحد النوعين بنيته وتعليقه بالشرط دليل على
~~الايجاب أيضا لأنه يدل على أنه يثبت عند وجود الشرط ما لم يكن ثابتا من قبل
~~وهو الوجوب دون التمكن من الفعل فإنه لا يختلف بوجود ms2281 الشرط PageV08P138
# وعدمه وإن لم يكن له نية ففي القياس لا يلزمه شئ لان ظاهر لفظه عدة ولان
~~الوجوب بالشك لا يثبت وفي الاستحسان يلزمه ما قال لان العرف بين الناس انهم
~~يريدون بها اللفظ الايجاب ومطلق الكلام محمول على المتعارف والتعليق بالشرط
~~دليل الايجاب أيضا وإنما ذكر محمد رحمه الله تعالى القياس والاستحسان في
~~المناسك وإذا حلف ان يهدى ما لا يملكه لا يلزمه شئ لقوله عليه الصلاة
~~والسلام لا نذر فيما لا يملكه ابن آدم ومراده من هذا اللفظ أن يقول إن فعلت
~~كذا فلله على أن أهدى هذه الشاة وهي مملوكة لغيره فاما إذا قال والله
~~لأهدين هذه الشاة ينعقد يمينه لان محل اليمين خبر فيه رجاء الصدق وذلك بكون
~~الفعل ممكنا ومحل النذر فعل هو قربة واهداء شاة الغير ليس بقربة الا ان
~~يريد اليمين فحينئذ ينعقد لان في النذر معنى اليمين حتى ذكر الطحاوي انه لو
~~أضاف النذر إلى ما هو معصية وعني به اليمين بأن قال لله تعالى على أن أقتل
~~فلانا كان يمينا ويلزمه الكفارة بالحنث لقوله عليه الصلاة والسلام النذر
~~يمين وكفارته كفارة اليمين وإذا قال لله علي ان أنحر ولدي أو اذبح ولدي لم
~~يلزمه شئ في القياس وهو قول أبى يوسف والشافعي رحمهما الله تعالى وفى
~~الاستحسان يلزمه ذبح شاة وهو قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى لكنه
~~ان ذكر بلفظ الهدى فذلك يختص بالحرم وفي سائر الألفاظ اما أن يذبحها في
~~الحرم أو في أيام النحر وجه القياس انه نذر بإراقة دم محقون فلا يلزمه شئ
~~كما لو قال أبى أو أمي وهذا لان الفعل الذي سماه معصية ولا نذر في معصية
~~الله تعالى ولأنه لو نذر ذبح ما يملك ذبحه ولكن لا يحل ذبحه كالحمار والبغل
~~لا يلزمه شئ ولو نذر ذبح ما يحل ذبحه ولكن لا يملك ذبحه كشاة الغير لا
~~يلزمه شئ فإذا نذر ذبح ما لا يحل ذبحه ولا يملك ذبحه أولى أن لا يلزمه ms2282 شئ
~~وجه الاستحسان ما روى أن رجلا سأل ابن عباس رضي الله عنهما عن هذه المسألة
~~فقال أرى عليك مائة بدنة ثم قال ائت ذلك الشيخ فاسأله وأشار إلى مسروق
~~فسأله فقال أرى عليك شاة فأخبر بذلك ابن عباس رضي الله عنهما فقال وأنا أرى
~~عليك ذلك وفى رواية عن ابن عباس انه أوجب فيه كفارة اليمين وعن علي بن أبي
~~طالب رضي الله عنه انه أوجب فيه بدنة أو مائة بدنة وسألت امرأة عبد الله
~~ابن عمر فقالت انى جعلت ولدى نحيرا فقال أمر الله بالوفاء بالنذر فقالت
~~أتأمرني بقتل ولدى فقال نهى الله عن قتل الولد وان عبد المطلب نذر ان تم له
~~عشرة بنين أن يذبح عاشرهم فتم له ذلك بعبد الله أبى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فأفرع بينه وبين عشر من PageV08P139
# الإبل فخرجت القرعة عليه فما زال يزيد عشرا عشرا والقرعة تخرج عليه حتى
~~بلغت الإبل مائه فخرجت القرعة عليها ثلاث مرات فنحر مائة من الإبل وأرى
~~عليك مائة من الإبل والصحابة رضوان الله عليهم اتفقوا على صحة النذر
~~واختلفوا فيما يخرج به فاستدللنا باجماعهم على صحة النذر لان من الاجماع أن
~~يشتهر قول بعض الكبار منهم ولا يظهر خلاف ذلك ولا شك أن رجوع ابن عباس إلى
~~قول مسروق قد اشتهر ولم يظهر من أحد خلاف ذلك والذي روى عن مروان أخطأ
~~الفتيا لا نذر في معصية الله شاذ لا يلتفت إليه فان قول مروان لا يعارض قول
~~الصحابة مع أن الاجماع لا يعتبر فيما يكون مخالفا للقياس ولكن قول الواحد
~~من فقهائهم فيما يخالف القياس حجة يترك به القياس لأنه لا وجه لحمل قوله
~~الا على السماع ممن ينزل عليه الوحي ثم أخذنا بفتوى ابن عباس ومسروق في
~~ايجاب الشاة لها لان هذا القدر متفق عليه فان من أوجب بدنة أو أكثر فقد
~~أوجب الزيادة أو لان من أوجب الشاة فإنما أوجبها استدلالا بقصة الخليل
~~صلوات الله عليه ومن أوجب مائة من ms2283 الإبل فإنما أوجبها استدلالا بفعل عبد
~~المطلب والاخذ بفعل الخليل صلوات الله عليه أولى من الاخذ بفعل عبد المطلب
~~وهو الاستدلال الفقهي في المسألة فان الشاة محل لوجوب ذبحها بايجاب ذبح
~~مضاف إلى الولد فكان إضافة النذر بالذبح إلى الولد بهذا الطريق كالإضافة
~~إلى الشاة فيكون ملزمة وبيانه أن الخليل صلوات الله وسلامه عليه أمر بذبح
~~الولد كما أخبر به ولده فقال الله تعالى مخبرا عنه انى أرى في المنام أنى
~~أذبحك أي أمرت بذبحك بدليل أن ابنه قال في الجواب يا أبت افعل ما تؤمر
~~ولأنهما اعتقدا الامر بذبح الولد حيث اشتغلا به فأقر عليه وتقرير الرسل على
~~الخطأ لا يجوز خصوصا فيما لا يحل العمل فيه بغالب الرأي من إراقة دم نبي ثم
~~وجب عليه بذلك الامر ذبح الشاة لان الله تعالى قال وناديناه أن يا إبراهيم
~~قد صدقت الرؤيا أي حققت وإنما حقق ذبح الشاة فلا يجوز أن يقال إنما سماه
~~مصدقا رؤياه قبل ذبح الشاة لان في الآية تقديما وتأخيرا معناه وفديناه بذبح
~~عظيم وناديناه أن يا إبراهيم وهذا لان قبل ذبح الشاة إنما أتى بمقدمات ذبح
~~الولد من تله للجبين وامراره السكين على حلقه وبه لم يحصل الامتثال لأنه
~~ليس بذبح ولأنه لو حصل الامتثال به لم تكن الشاة فداء ولا يجوز أن يقول
~~وجوب الشاة بأمر آخر لان اثبات أمر آخر بالرأي غير ممكن ولأنه حينئذ لا
~~يكون فداء والله تعالى سمى الشاة فداء PageV08P140
# على أنه دفع مكروه الذبح عن الولد بالشاة وهذا إذا كان وجوب الشاة بذلك
~~الامر ولا يجوز أن يقال وجوب عليه ذبح الولد بدليل أنه اشتغل بمقدماته
~~وإنما كانت الشاة فداء عن ولد وجوب ذبحه وهذا لا يوجد في النذر وهذا لأنه
~~ما وجب عليه ذبح الولد حتى جعلت الشاة فداء إذا لو كان واجبا لما تأدى
~~بالفداء مع وجود الأصل في يده ولان الولد كان معصوما عن الذبح وقذ ظهرت
~~العصمة حسا على ما روى أن الشفرة كانت تنبو ms2284 وتنفل ولا تقطع وبين كونه
~~معصوما عن الذبح وبين كونه واجب الذبح منافاة فعرفنا أنه ما وجب ذبح الولد
~~بل أضيف الايجاب إليه على أن ينحل الوجوب بالشاة وفائدة هذه الإضافة
~~الابتلاء في حق الخليل عليه السلام بالاستسلام واظهار الطاعة فيما لا يضطلع
~~فيه أحد من المخلوقين وللولد بالانقياد والصبر على مجاهدة بذل الروح إلى
~~مكاشفة الحال وليكون له ثواب أن يكون قربانا لله تعالى كما قال النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنا ابن الذبيحين وما ذبحا بل أضيف إليهما ثم فديا
~~بالقرابين ولا يقال قد وجب ذبح الولد ثم تحول وجوب ذبح الولد إلى الشاة
~~بانتساخ المحلية فتكون الشاة واجبة بذلك الامر كالدين يحال من ذمة إلى ذمة
~~فيفرغ المحل الأول منه بعد الوجوب فيه فيكون واجبا في المحل الثاني بذلك
~~السبب وهذا لان الوجوب في المحل لا يكون الا بعد صلاحية المحل له وبعد ذلك
~~وان تحول إلى محل آخر يبقى المحل الأول صالحا لمثله كالدين إذا حول من ذمة
~~إلى ذمة ولم يبق الولد محلا صالحا لذبح هو قربان فعرفنا أنه لم يكن محلا
~~وان الوجوب بحكم ذلك الايجاب حل بالشاة من حيث أنه يقدم على الولد في قبول
~~حكم الوجوب ولهذا سمى فداء نظيره من الحياة أن يرمي إلى انسان فيفديه غيره
~~بنفسه من حيث أنه يتقدم عليه لينفذ السهم فيه لا ان يتحول إليه بعدما وصل
~~إلى المحل ويقول لغيره فدتك نفس عن المكاره والمراد هذا ومن الشرعيات الخف
~~مقدم على الرجل في قبول حكم الحدث لا ان يتحول إلى الخف ما حل بالرجل من
~~الحدث ولو سلمنا انه وجب ذبح الولد فإنما كان ذلك لغيره وهو الفداء لا
~~لعينه ولهذا صار محققا رؤياه بالفداء وفي مثل هذا ايجاب الأصل في حال العجز
~~عنه يكون ايجابا للفداء كالشيخ الفاني إذا نذر الصوم يلزمه الفداء لان وجوب
~~الصوم عليه شرعا لغيره وهو الفداء لا لعينه فإنه عاجز عنه وذكر الطبري في
~~تفسيره ان الخليل عليه السلام ms2285 كان نذر الذبح لأول ولد يولد له ثم نسي ذلك
~~فذكر في المنام فان ثبت هذا فهو نص لان شريعة من قبلنا تلزمنا ما لم يظهر
~~ناسخه PageV08P141
# خصوصا شريعة الخليل صلوات الله عليه قال الله تعالى فاتبع ملة إبراهيم
~~حنيفا فأما إذا نذر بذبح عبده فمحمد رحمه الله تعالى أخذ فيه بالاستحسان
~~أيضا وقال أيضا يلزمه ذبح الشاة لان العبد كسبه وملكه فإذا صح إضافة النذر
~~إلى الولد لكونه كسبا له وإن لم يكن ملكا له فلان يصح اضافته إلى كسبه وهو
~~ملكه أولى وأبو حنيفة رحمه الله تعالى أخذ بالقياس فقال لا يلزمه شئ لان
~~جعل الشاة فداء عن الولد لكرامة الولد والعبد في استحقاق الكرامة ليس بنظير
~~الولد ولا مدخل للقياس في هذا الباب وان نذر ذبح ابن ابنه ففيه روايتان عن
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى في احدى الروايتين لا يلزمه شئ وهو الأظهر لان
~~ابن الابن ليس نظير الابن من كل وجه ولا مدخل للقياس في هذا الباب وفى
~~الرواية الأخرى قال يلزمه لأنه مضاف إليه بالبنوة كالابن وهو في معنى
~~الكرامة كالابن في حقه وان أضاف النذر إلى أبيه أو أمه لا يلزمه شئ في
~~الصحيح من الجواب لأنه لا ولاية له عليهما وهما كالأجانب في حقه في حكم
~~النذر بالذبح وفى الهارونيات يشير إلى أنه يلزمه ذبح الشاة وكأنه اعتبر أحد
~~الطرفين بالطرف الآخر ثم قد بينا الفرق في المناسك بين النذر بالهدى
~~والبدنة والجزور وإذا حلف بالنذر فان نوى شيئا من حج أو عمرة فعليه ما نوى
~~لان المنوي من محتملات لفظه فيكون كالملفوظ به وإن لم يكن له نية فعليه
~~كفارة يمين لقوله صلى الله عليه وسلم النذر يمين وكفارته كفارة يمين ولأنه
~~التزام بحق الله والحلف في مثله يوجب الكفارة ساترة للذنب وان حلف على
~~معصية بالنذر فعليه كفارة يمين وقال الشعبي رحمه الله تعالى لا شئ عليه لان
~~المعاصي لا تلتزم بالنذر والكفارة خلف عن البر الواجب باليمين أو الوفاء ms2286
~~الواجب بالنذر وذلك لا يوجد في المعصية وحكى أن أبا حنيفة رحمه الله تعالى
~~دخل على الشعبي رضي الله عنه وسأله عن هذه المسألة فقال لا شئ عليه لان
~~المنذور معصية فقال أبو حنيفة رحمه الله تعالى أليس أن الظهار معصية وقد
~~أمر الله بالكفارة فيه فتحير الشعبي وقال أنت من الآرائيين وفى الكتاب
~~استدل بهذا وبقوله صلى الله عليه وسلم فليأت الذي هو خير وليكفر عن يمينه
~~وإذا حلف بالنذر وهو ينوى صياما ولم ينو عددا فعليه صيام ثلاثة أيام إذا
~~حنث لان ما أوجبه على نفسه معتبر بما أوجب الله تعالى عليه وأدنى ما أوجب
~~الله من الصيام ثلاثة أيام وكذلك إذا نوى صدقة ولم ينو عددا فعليه اطعام
~~عشرة مساكين لكل مسكين نصف صاع من الحنطة اعتبارا لما يوجبه على نفسه بما
~~أوجب الله تعالى عليه من PageV08P142
# اطعام عشرة مساكين في كفارة اليمين وقد بينا هذه الفصول في المناسك ولا
~~ينبغي أن يحلف فيقول وأبيك وأبى فإنه بلغنا أن بلغنا أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم نهى عن ذلك ونهى عن الحلف بجد من جدوده ومن الحلف بالطواغيت وفى
~~الباب حديثان (أحدهما) حديث عمر رضي الله عنه قال تبعني رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم في بعض الاسفار وأنا أحلف بأبي فقال لا تحلفوا بآبائكم ولا
~~بالطواغيت فمن كان منكم حالفا فليحلف بالله أو ليذر فما حلفت بعد ذلك لا
~~ذاكرا ولا آثرا وفى حديث آخر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من حلف بغير
~~الله فقد أشرك ومن قال لغيره تعالى أفاخرك فليقل لا إله إلا الله وإذا حلف
~~على يمين أو نذر وقال إن شاء الله موصولا فليس عليه شئ عندنا وقال مالك
~~يلزمه حكم اليمين والنذر لأن الأمور كلها بمشيئة الله تعالى ولا يتغير
~~بذكره حكم الكلام ولكنا نستدل بقوله تعالى ستجدني إن شاء الله صابرا ولم
~~يصبر ولم يعاتبه على ذلك والوعد من الأنبياء عليهم السلام كالعهد من غيرهم
~~وقال النبي صلى ms2287 الله عليه وسلم من استثنى فله ثنياه وعن ابن مسعود وابن عمر
~~وابن عباس رضي الله عنهم موقوفا عليهم ومرفوعا من حلف على يمين وقال إن شاء
~~الله فقد استثنى ولا حنث عليه ولا كفارة إلا أن ابن عباس كان يجوز
~~الاستثناء وإن كان مفصولا لقوله تعالى واذكر ربك إذا نسيت يعنى إذا نسيت
~~الاستثناء موصولا فاستثن مفصولا ولسنا نأخذ بهذا فان الله تعالى بين حكم
~~الزوج الثاني بعد التطليقات الثلاث ولو كان الاستثناء المفصول صحيحا لكان
~~المطلق يستثنى إذا ندم ولا حاجة إلى المحلل وفي تصحيح الاستثناء مفصولا
~~اخراج العقود كلها من البيوع والأنكحة من أن تكون ملزمة (قال) والى هذا
~~أشار أبو حنيفة رحمه الله تعالى حين عاتبه الخليفة فقال أبلغ من قدرك أن
~~تخالف جدي قال ففيم يا أمير المؤمنين قال في الاستثناء المفصول قال إنما
~~خالفته مراعاة لعهودك فإذا جاز الاستثناء المفصول فبارك الله في عهودك اذن
~~فإنهم يبايعونك ويحلفون ثم يخرجون فيستثنون فلا يبقى عليهم لزوم طاعتك فندم
~~الخليفة وقال استر هذا علي وتأويل قوله تعالى واذكر ربك إذا نسيت أي إذا لم
~~تذكر إن شاء الله في أول كلامك فاذكره في آخر كلامك موصولا بكلامك ثم
~~الاستثناء مبطل للكلام ومخرج له من أن يكون عزيمة في قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله تعالى وفى قول أبى يوسف رحمه الله تعالى هو بمعنى الشرط وقد
~~بينا هذا فيما أمليناه من PageV08P143
# ايمان الجامع وإذا حلف على يمين فحنث فيها فعليه أي الكفارات شاء ان شاء
~~أعتق ق ق رقبة وان شاء أطعم عشرة مساكين وان شاء كسا عشرة مساكين لقول
~~إبراهيم النخعي كل شئ في القرآن بأو فهو بالخيار وإن لم يجد شيئا من ذلك
~~فعليه صيام ثلاثة أيام متتابعة عندنا وهو بالخيار عند الشافعي رحمه الله
~~تعالى ان شاء تابع وان شاء فرق لأن الصوم مطلق في قوله تعالى فصيام ثلاثة
~~أيام ولكنا نشترط صفة التتابع بقراءة ابن مسعود رضي الله عنه ثلاثة أيام
~~متتابعة ms2288 وقد بينا هذا في كتاب الصوم فيحتاج إلى الفرق بين هذا وبين صدقة
~~الفطر فقد ورد هناك حديثان أحدهما قوله عليه الصلاة والسلام أدوا عن كل حر
~~وعبد والثاني قوله أدوا من كل حر وعبد من المسلمين ثم لم يحمل المطلق على
~~المقيد حتى أوجبنا صدقة الفطر عن العبد الكافر وهذا لأن المطلق والمقيد
~~هناك في السبب ولا منافاة بين السببين فالتقييد في أحد الحديثين لا يمنع
~~بقاء حكم الاطلاق في الحديث الآخر بناء على أصلنا ان التعليق بالشرط لا
~~يقتضي نفى الحكم عند عدم الشرط وهنا المطلق والمقيد في الحكم وهو الصوم
~~الواجب في الكفارة وبين التتابع والتفريق منافاة في حكم واحد ومن ضرورة
~~ثبوت صفة التتابع بقراءة ابن مسعود رضي الله عنه لا يبقي مطلقا (قال) ويجوز
~~في كفارة اليمين من الرقاب ما يجزى في كفارة الظهار والحكم في هذه الرقبة
~~مثل الحكم في تلك الرقبة سواء على ما ذكرنا في باب الظهار رجل أعتق نصف
~~عبده عن يمينه وأطعم خمسة مساكين فذلك لا يجزى عنه وهذا عند أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى فأما عندهما العتق لا يتجزى ويتأدى الواجب بالعتق عندهما وعند
~~أبي حنيفة العتق يتجزى والواجب هو اعتاق رقبة أو اطعام عشرة مساكين أو
~~كسوتهم ولم يوجد ذلك لان نصف الرقبة ليس برقبة ولو جوزنا هذا كان نوعا
~~رابعا فيما يتأدى به الكفارة واثبات مثله بالرأي لا يجوز وهذا بخلاف ما لو
~~أطعم كل مسكين مدا من بر ونصف صاع من شعير لان التقدير في الطعام غير منصوص
~~عليه في القرآن واثبات ذلك لمعنى حصول كفاية المسكين به في يومه وفى ذلك لا
~~يفترق الحال بين الأداء من نوع واحد ومن نوعين وهنا الرقبة في التحرير
~~وعشرة مساكين في الاطعام منصوص عليه ولو جوزنا النصف من كل واحد منهما كان
~~اخلالا بالمنصوص عليه وذلك لا يجوز وان حنث وهو معسر وأخر الصوم حتى أيسر
~~لم يجزه الصوم هكذا نقل عن ابن عباس وإبراهيم النخعي رضي الله ms2289 عنهما إذا
~~صام المكفر يومين ثم وجد في اليوم PageV08P144
# الثالث ما يطعم أو يكسو لم يجزه الصوم وعليه الكفارة بالاطعام أو الكسوة
~~لأنه قدر على الأصل قبل حصول المقصود بالبدل فيسقط به حكم البدل كالمعتدة
~~بالأشهر إذا حاضت والمتيمم إذا أبصر الماء قبل أداء الصلاة وهذا لان الله
~~تعالى شرط عدم الوجود بقوله فمن لم يجد وهذا الشرط ليس لتصحيح الصوم فان
~~أصل الصوم صحيح من الواجد للمال ولكنه شرط ليكون الصوم كفارة يسقط به
~~الواجب وذلك عند الأداء والفراغ منه فإذا انعدم هذا الشرط لم يكن الصوم
~~كفارة له وللشافعي رحمه الله تعالى في هذه المسألة ثلاثة أقاويل في قول مثل
~~قولنا وقول آخر أن المعتبر حالة الوجوب في اليسار والعسرة وما وجب عند ذلك
~~صار دينا في ذمته لا يتغير بتغير حاله بعد ذلك كالزكاة وصدقة الفطر واعتبره
~~بالحدود أن المعتبر عند الوجوب بالتنصف بالرق وهذا ضعيف لان الواجب باليمين
~~الكفارة لا ما يكفر به كالواجب بالحدث الطهارة دون ما يتطهر به من الماء
~~والتراب بل ذلك يختلف باختلاف حاله في القدرة والعجز عند الأداء ووجوب الحد
~~باعتبار هتك حرمة المنعم بالجناية والنعمة تختلف بالرق والحرية وذلك عند
~~ارتكاب الجناية لا بعده مع أن الحدود تندرئ بالشبهات فإذا وجب بصفة النقصان
~~لا يتكامل بالحرية الطارئة من بعدوله قول آخر أنه لا يجوز الصوم ما لم يكن
~~معسرا من وقت الوجوب إلى وقت الأداء لان التكفير بالصوم عن ضرورة محضة وذلك
~~لا يتحقق إذا كان موسرا في احدى الحالتين ولأنه إذا كان موسرا عند الحنث
~~فقد وجب عليه التكفير بالمال فهو بالتأخير إلى أن يعسر مفرط فلا يستحق
~~التخفيف باعتبار تفريطه ولكنا نقول كما أن هذه كفارة ضرورة فالتيمم طهارة
~~ضرورة ثم كان المعتبر فيه وقت الأداء لا وقت الوجوب وهذا لان الضرورة
~~باعتبار حاجته إلى اسقاط الواجب عن ذمته وذلك للأداء وان اشترى عبدا شراء
~~فاسدا فقبضه وأعتقه عن يمينه أجزأه لأنه ملك العبد بالقبض واعتاقه في ملك ms2290
~~نفسه نافذ ونية التكفير به صحيح لكونه متصرفا فيما يملك وان وجبت عليه
~~كفارات ايمان متفرقة فأعتق رقابا بعددهن ولا ينوي لكل يمين رقبة بعينها أو
~~نوى في كل رقبة عنهن أجزته استحسانا لان نية التعيين في الجنس الواحد لغو
~~وقد بيناه في باب الظهار وكذلك لو أعتق عن إحداهن وأطعم عن الأخرى وكسا عن
~~الثالثة كان كل نوع من هذه الأنواع يتأدى به الكفارة مطلقا فيكون الحكم في
~~كلها سواء وقد بينا في الظهار ان اعتاق الجنين لا يجزي عن الكفارة وان
~~PageV08P145
# كان موجودا لكونه في حكم الاجزاء فكذلك في اليمين وكفارة المملوك بالصوم
~~ما لم يعتق لأنه أعسر من الحر المعسر لأنه لا يملك وان ملك ولا يجزى أن
~~يعتق عنه مولاه أو يطعم ويكسو الا على قول مالك رحمه الله تعالى فإنه يقول
~~للمولى أن يملكه حتى يتسرى بإذن مولاه وقد بينا هذا في كتاب الطلاق والنكاح
~~وهذا بخلاف الحر إذا أمر انسانا ان يطعم عنه لان الحر من أهل ان يملك فيجوز
~~أن يجعل هو متملكا بأن يكون المسكين قابضا له أولا ثم لنفسه والعبد ليس من
~~أهل الملك لان الرق المنافى فيه موجود وبين صفة المالكية مالا والمملوكية
~~مالا مغايرة على سبيل المنافاة والمكاتب والمدبر وأم الولد في هذا بمنزلة
~~القن والمستسعى في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى كذلك لأنه بمنزلة المكاتب
~~وان صام المعسر يومين ثم وجد في اليوم الثالث ما يعتق فعليه التكفير بالمال
~~لانعدام شرط جواز البدل قبل حصول المقصود به والأولى أن يتم صوم يومه وان
~~أفطر فلا قضاء الا على قول زفر رحمه الله تعالى وهذا والصوم المظنون سواء
~~ذمي حلف على يمين ثم أسلم ثم حنث في يمينه لم يكن عليه كفارة عندنا وقال
~~الشافعي رحمه الله تعالى يلزمه الكفارة لأنه من أهل اليمين فان المقصود من
~~اليمين الحظر أو الايجاب والذمي من أهله قال الله تعالى ألا تقاتلون قوما
~~نكثوا أيمانهم فقد جعل للكافرين يمينا والدليل عليه ms2291 أنه يستحلف في المظالم
~~والخصومات بالله وانه من أهل الطلاق والعتاق ومن أهل اليمين بالطلاق
~~والعتاق فيكون من أهل اليمين بالله تعالى وإذا انعقدت يمينه يلزمه الكفارة
~~عند الحنث ان حنث قبل الاسلام كفر بالمال لأنه ليس من أهل التكفير بالصوم
~~ونظيره العبد يلزمه الكفارة بالتكفير بالصوم لأنه ليس بأهل للتكفير بالمال
~~وان حنث بعد الاسلام كفر بالصوم إذا لم يجد المال والدليل على أن الكافر
~~أهل للكفارة ان في الكفارة معنى العقوبة ومعنى العبادة فيجب على الكافر
~~بطريق العقوبة وعلى المسلم بطريق الطهرة كالحدود فإنها كفارات كما قال صلى
~~الله عليه وسلم الحدود كفارات لأهلها ثم تقام على المسلم التائب تطهرا وعلى
~~الكافر عقوبة (وحجتنا) في ذلك حديث قيس بن عاصم المنقري حيث سأل رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فقال إني حلفت في الجاهلية أو قال نذرت فقال صلى الله
~~عليه وسلم هدم الاسلام ما كان في الشرك ولان وجوب الكفارة باعتبار هتك حرمة
~~اسم الله تعالى بالحنث وما فيه من الشرك أعظم من ذلك فقد هتك حرمة اسم الله
~~تعالى باصراره على الشرك بأبلغ الجهات PageV08P146
# وعقد اليمين لما فيه من الحظر والايجاب تعظيما لحرمة اسم الله تعالى
~~والكافر ليس بأهل له قال الله تعالى فقاتلوا أئمة الكفر أنهم لا ايمان لهم
~~والاستحلاف في المظالم والخصومات لأنه من أهل مقصودها وهو النكول أو
~~الاقرار وانعقاد يمينه بالطلاق والعتاق لأنه من أهلها (تنجيزا) فأما هذه
~~اليمين موجبها البر لتعظيم اسم الله والكافر ليس من أهله وبعد الحنث موجبها
~~الكفارة والكافر ليس بأهل لها لان الكفارة كاسمها ستارة للذنب قال الله
~~تعالى ان الحسنات يذهبن السيئات ومعنى العقوبة في الكفارة صورة فأما من حيث
~~المعنى والحكم المقصود منها العبادة ألا ترى أنه يأتي بها من غير أن تقام
~~عليه كرها وانها تتأدى بالصوم الذي هو محض العبادة ولا تأدى الا بنية
~~العبادة والمقصود بها التطهر كما بينا بخلاف الحدود فإنها تقام خزيا وعذابا
~~ونكالا ومعنى التكفير بها إذا جاء تائبا ms2292 مستسلما مؤثرا عقوبة الدنيا على
~~عقوبة الآخرة كما فعله ماعز رضي الله عنه فلهذا يستقيم اقامتها على الكافر
~~بطريق الخزي والنكال رجل أعتق رقبة عن كفارة يمينه ينوى ذلك بقلبه ولم
~~يتكلم بلسانه وقد تكلم بالعتق أجزأه لأن النية عمل القلب ويتأدى به سائر
~~العبادات فكذلك الكفارات لان اشتراط النية فيها لمعنى العبادة وهو معنى
~~قوله صلى الله عليه وسلم ان الله لا ينظر إلى صوركم وأعمالكم وإنما ينظر
~~إلى قلوبكم (قال) ولا يجوز التكفير بعد اليمين قبل الحنث عندنا وقال
~~الشافعي رحمه الله تعالى يجوز بالمال دون الصوم وإن كان يمينه على معصية
~~فله في جواز التكفير قبل الحنث وجهان احتج بقوله تعالى ولكن يؤاخذكم بما
~~عقدتم الايمان فكفارته وحرف الفاء للتعقيب مع الوصل فيقتضى جواز أداء
~~الكفارة موصولا بعقد اليمين وقال صلى الله عليه وسلم من حلف على يمين ورأي
~~غيرها خيرا منها فليكفر يمينه وليأت الذي هو خير وفي رواية فليكفر ثم ليأت
~~بالذي هو خير وهذا تنصيص على الامر بالتكفير قبل الحنث وأقل أحواله أن يفيد
~~الجواز ولان السبب للكفارة اليمين فإنها تضاف إلى اليمين والواجبات تضاف
~~إلى أسبابها حقيقة ومن قال على يمين تلزمه الكفارة باعتبار أن التزام السبب
~~يكون كناية عن الواجب به والدليل عليه اليمين بالطلاق فالسبب هناك اليمين
~~دون الشرط حتى يكون الضمان على شهود اليمين دون شهود الشرط فكذلك اليمين
~~بالله تعالى وإذا ثبت هذا فنقول أداء الحق المالي بعد وجود سبب الوجوب قبل
~~الوجوب جائز كأداء الزكاة بعد كمال النصاب قبل الحول وأما البدني لا يجوز
~~الا بعد تقرر PageV08P147
# الوجوب لان التكفير بالصوم للضرورة ولا ضرورة قبل تقرر الوجوب ولأن هذه
~~كفارة مالية توقف وجوبها على معنى فيجوز أداؤها قبله ككفارة القتل في
~~الآدمي والصيد إذا جرح مسلما ثم كفر بالمال قبل زهوق الروح أو جرح المحرم
~~صيدا ثم كفر قبل موته يجوز بالمال بالاتفاق (وحجتنا) في ذلك قوله صلى الله
~~عليه وسلم لا تسأل الامارة فإنك ان أعطيتها عن ms2293 مسألة وكلت إليها وان
~~أعطيتها من غير مسألة أعنت عليها وإذا حلفت على يمين ورأيت غيرها خيرا منها
~~فأت الذي هو خير وكفر عن يمينك وما رواه الشافعي رحمه الله تعالى محمول على
~~التقديم والتأخير بدليل ما روينا وهذا لمعنيين أحدهما أن الامر يفيد الوجوب
~~حقيقة ولا وجوب قبل الحنث بالاتفاق والثاني ان قوله فليكفر أمر بمطلق
~~التكفير ولا يجوز مطلق التكفير الا بعد الحنث اما قبل الحنث يجوز عنده
~~بالمال دون الصوم وليس من باب التخصيص لان ما يكفر به ليس في لفظه والتخصيص
~~في الملفوظ الذي له عموم دون ما يثبت بطريق الاقتضاء والمعنى فيه أن مجرد
~~اليمين ليس بسبب لوجوب الكفارة لان أدنى حد السبب أن يكون مؤديا إلى الشئ
~~طريقا له واليمين مانعة من الحنث محرمة له فكيف تكون موجبة لما يجب بعد
~~الحنث ألا ترى أن الصوم والاحرام لما كان مانعا مما يجب به الكفارة وهو
~~ارتكاب المحظور لم يكن بنفسه سببا لوجوب الكفارة بخلاف الجرح فإنه طريق
~~يفضى إلى زهوق الروح وبخلاف كمال النصاب فإنه تحقق الغني المؤدي إلى النماء
~~الذي به يكون المال سببا لوجوب الزكاة ولان الكفارة لا تجب الا بعد ارتفاع
~~اليمين فان بالحنث اليمين يرتفع وما يكون سببا للشئ فالوجوب يترتب على
~~تقرره لا على ارتفاعه والدليل عليه أن اليمين ليست بسبب التكفير بالصوم حتى
~~لا يجوز أداؤه قبل الحنث وبعد وجود السبب الأداء جائز ماليا كان أو بدنيا
~~الا ترى أن صوم المسافر في رمضان يجوز لوجود السبب وإن كان الأداء متأخرا
~~إلى أن يدرك عدة من أيام أخر وإضافة الكفارة إلى اليمين لأنها تجب بحنث بعد
~~اليمين كما تضاف الكفارة إلى الصوم والاحرام بهذا الطريق ولئن سلمنا أن
~~اليمين سبب فالكفارة إنما تجب خلفا عن البر الواجب ليصير عند أدائها كأنه
~~تم على بره ولا معتبر بالخلف في حال بقاء الواجب وقبل الحنث ما هو الأصل
~~باق وهو البر فلا تكون الكفارة خلفا كما لا يكون التيمم طهارة ms2294 مع القدرة
~~على الماء يقرره أن الكفارة توبة كما قال الله تعالى في كفارة القتل توبة
~~من الله والتوبة قبل الذنب لا تكون وهو في عقد اليمين معظم حرمة
~~PageV08P148
# اسم الله تعالى فأما الذنب في هتك حرمة اسم الله تعالى فالتكفير قبل
~~الحنث بمنزلة الطهارة قبل الحدث بخلاف كفارة القتل فإنه جزاء جنايته
~~وجنايته في الجرح إذ لا صنع له في زهوق الروح وبخلاف الزكاة لأنه شكر
~~النعمة والنعمة المال دون مضى الحول فكان حولان الحول تأجيلا فيه والتأجيل
~~لا ينفي الوجوب فكيف ينفي تقرر السبب (قال) وإذا أعتق عبدا عند الموت عن
~~كفارة يمينه وليس له مال غيره عتق من ثلثه ويسعى في ثلثي قيمته لان ما
~~يباشره المريض من العتق كالمضاف إلى ما بعد الموت ولو أوصى به بعد الموت
~~كان معتبرا من ثلثه على ما بيناه في الزكاة وسائر الحقوق الواجبة لله تعالى
~~وإذا لم يكن له مال سواه فقد لزمه السعاية في ثلثي قيمته وكان هذا عتقا
~~بعوض فلا يجزيه عن الكفارة وكذلك أن أعتقه في صحته على مال قليل أو كثير
~~لان العتق بمال لا تمحض قربة والكفارة لا تتأدى الا بما هو قربة فان أبرأه
~~من المال بعد ذلك لم يجز عن كفارته لان أصل العتق وقع غير مجزئ عن الكفارة
~~والابراء عن المال بعد ذلك اسقاط للدين ولا مدخل له في الكفارات فلهذا لا
~~يجزيه والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب (باب الاطعام في كفارة اليمين)
~~(قال) رضى الله تعالى عنه بلغنا عن عمر رضي الله عنه أنه قال لمولى له أرقا
~~وفى رواية (1) برقا انى أحلف على قوم أن لا أعطيهم ثم يبدو لي فأعطيهم فإذا
~~أنا فعلت ذلك فأطعم عنى عشرة مساكين كل مسكين نصف صاع من حنطة أو صاعا من
~~تمر وفى هذا دليل انه لا بأس للانسان ان يحلف مختارا بخلاف ما يقوله
~~المتشفعة ان ذلك مكروه بظاهر قوله ولا تجعلوا الله عرضة لايمانكم ولكنا
~~نقول قد حلف رسول الله ms2295 صلى الله عليه وسلم غير مرة من غير ضرورة كانت له في
~~ذلك وتأويل تلك الآية انه يجازف في الحلف من غير مراعاة البر والحنث وفيه
~~دليل على أن الحالف إذا رأى الحنث خيرا يجوز له ان يحنث نفسه وقد روينا فيه
~~حديث عبد الرحمن بن سمرة وفى حديث أبي مالك الأشعري رحمه الله تعالى قال
~~اتيت رسول الله صلى الله عليه وسلم في نفر من الأشعريين نستحمله فحلف أن لا
~~يحملنا ثم رجع قوم من عنده بخمس ذود وقالوا حملنا عليها فقلت لعله نسي
~~يمينه فاتيته فأخبرته بذلك فقال إني أحلف ثم أرى غيره خيرا منه فأتحلل
~~يميني وفيه دليل ان أوان التكفير ما بعد الحنث كما هو مذهبنا وأن
~~PageV08P149
# ما روى فليكفر يمينه وليأت الذي هو خير محمول على التقديم والتأخير وكذلك
~~قوله ثم يأت بالذي هو خير لان ثم قد تكون بمعنى الواو قال الله تعالى ثم
~~كان من الذين آمنوا أي وكان ثم الله شهيد أي والله شهيد وفيه دليل أن
~~التوكيل بالتكفير جائز بخلاف ما يقوله بعض الناس أنه لا توكيل في العبادة
~~أصلا لظاهر قوله تعالى وان ليس للانسان لا ما سعى ولكنا نقول المقصود فيما
~~هو مالي الابتداء باخراج جزء من المال عن ملكه وذلك يتحقق بالنائب وفيه
~~دليل أن الوظيفة لكل مسكين نصف صاع من حنطة أو صاع من تمر أو صاع من شعير
~~وهكذا روى عن عائشة وابن عباس رضي الله عنهم وذكر بعده عن علي رضي الله عنه
~~نصف صاع من حنطة وقد بينا هذه المسألة في كتاب الظهار وكفارة ليمين مثله
~~وقد بينا ان دقيق الحنطة وسويقها بمنزلة الحنطة لان ما هو المقصود يحصل
~~للفقير بهما مع سقوط مؤنة الطحن عنه وقد بينا ان طعام الإباحة تتأدى به
~~الكفارة عندنا والمعتبر فيه أكلتان مشبعتان سواء كان خبز البر مع الطعام أو
~~بغير أدام وان أعطى قيمة الطعام يجوز فكذلك في كفارة اليمين وكذلك أن غداهم
~~وأعطاهم قيمة العشاء اعتبارا ms2296 للبعض بالكل وهذا لان المقصود واحد وقد أتى من
~~كل وظيفة بنصفه وان غداهم وعشاهم وفيهم صبي فطم أو فوق ذلك شيئا لم يجز
~~لأنه لا يستوفى كمال الوظيفة كما يستوفيه البالغ وعليه طعام مسكين واحد
~~مكانه فان أعطى عشرة مساكين كل مسكين مدا من حنطة فعليه ان يعيد عليهم مدا
~~مدا وإن لم يقدر عليهم استقبل الطعام لان الواجب لا يتأدى الا بايصال وظيفة
~~كاملة إلى كل مسكين وذلك نصف صاع من حنطة وذكر هشام عن محمد رحمهما الله
~~أنه لو أوصى بأن يطعم عنه عشرة مساكين في كفارة يمينه فغدى الوصي عشرة
~~مساكين ثم ماتوا قبل أن يعشيهم فعليه الاستقبال لان الوظيفة في طعام
~~الإباحة الغداء والعشاء فلا يتأدى الواجب الا باتصال وظيفة كاملة إلى كل
~~مسكين ولا يكون الوصي ضامنا لما أطعم لأنه فيما صنع كان ممتثلا لامره وكان
~~بقاؤهم إلى أن يعشيهم ليس في وسعه ولو كان أوصى بأن يطعم عنه عشرة مساكين
~~غداء وعشاء ولم يذكر الكفارة فغدى الوصي عشرة فماتوا فإنه يعشى عشرة أخرى
~~ويكفي ذلك لان الموصى به أكلتان فقط دون اسقاط الكفارة بهما وقد وجد بخلاف
~~الأول ثم قد بينا في باب الظهار أن المسكين الواحد في الأيام المتفرقة
~~كالمساكين عندنا وعند تفريق الدفعات في يوم واحد فيه اختلاف بين المشايخ
~~فكذلك في اليمين وبينا هناك أن اطعام فقراء أهل PageV08P150
# الذمة في الكفارة يجوز في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى خلافا
~~لأبي يوسف والشافعي رحمهما الله تعالى وقد روى أبو يوسف عن أبي حنيفة
~~رحمهما الله تعالى الفرق بين المنذور والكفارة فقال إذا نذر اطعام عشرة
~~مساكين فله أن يطعم فقراء أهل الذمة إنما ليس له أن يطعم في الكفارة فقراء
~~أهل الذمة اعتبارا لما أوجب الله عليه من الكفارة بالزكاة وقد بينا أنه
~~يجوز صرف الكفارة إلى من يجوز صرف الزكاة إليه ولو أطعم خمسة مساكين وكسا
~~خمسة مساكين أجزأه ذلك من الطعام إن كان الطعام أرخص من الكسوة ms2297 وان كانت
~~الكسوة أرخص من الطعام لم يجزأ مالا يجزئ كل واحد منهما عن نفسه لان
~~المنصوص عليه ثلاثة أنواع فلو جوزتا اطعام خمسة مساكين وكسوة خمسة مساكين
~~كان نوعا رابعا فيكون زيادة على المنصوص وهذا بخلاف ما إذا أدى إلى كل
~~مسكين مدا من حنطة ونصف صاع من شعير لان المقصود واحد وهو سد الجوعة فلا
~~يصير نوعا رابعا فأما المقصود من الكسوة غير المقصود من الطعام ألا يرى أن
~~الإباحة تجزى في أحدهما دون الآخر ولو جوزنا النصف من كل واحد منهما كان
~~نوعا رابعا ثم مراده من هذه المسألة إذا أطعم خمسة مساكين بطريق الإباحة
~~والتمكين دون التمليك فان التمليك فوق التمكين وإذا كان الطعام أرخص من
~~الكسوة أمكن اكمال التمكين بالتمليك فتجوز الكسوة مكان الطعام وان كانت
~~الكسوة أرخص لا يمكن إقامة الطعام مقام الكسوة لان التمكين دون التمليك وفى
~~الكسوة التمليك معتبر فلا يمكن إقامة الكسوة مقام الطعام لأنه ليس فيهما
~~وفاء بقيمة الطعام فأما إذا ملك الطعام خمسة مساكين وكسا خمسة مساكين فإنه
~~يجوز على اعتبار انه إن كان الطعام أرخص تقام الكسوة مقام الطعام وان كانت
~~الكسوة أرخص يقام الطعام مقام الكسوة لوجود التمليك فيها إليه أشار في باب
~~الكسوة بعد هذا ولو أطعم خمسة مساكين ثم افتقر كان عليه أن يستقبل الصيام
~~لان اكمال الأصل بالبدل غير ممكن فإنهما لا يجتمعان وليس له أن يسترد من
~~المساكين الخمسة ما أعطاهم لأنها صدقة قد تمت بالوصول إلى يد المساكين ومن
~~كانت له دار يسكنها أو ثوب يلبسه ولا يجد شيئا سوى ذلك أجزأه الصوم في
~~الكفارة لان المسكن والثياب من أصول حوائجه وما لا بد منه فلا يصير به
~~واجدا لما يكفر به بخلاف ما لو كان له عبد يخدمه فان ذلك ليس من أصول
~~الحوائج ألا ترى ان كثيرا من الناس يتعيش من PageV08P151
# غير خادم له ولان الرقبة منصوص عليها فمع وجود المنصوص عليه في ملكه لا
~~يجزيه الصوم وفي الكتاب علل ms2298 فقال لان الصدقة تحل له وهذا يؤيد مذهب أبي
~~يوسف رحمه الله الذي ذكره في الأمالي أنه إذا كان الفاضل من حاجته دون ما
~~يساوي مائتين يجوز له التكفير بالصوم لان الصدقة تحل له فلا يكون موسرا ولا
~~غنيا فاما ظاهر المذهب أنه إذا كان يملك فضلا عن حاجته مقدار ما يكفر به لا
~~يجوز له التكفير بالصوم لان المنصوص عليه الوجود دون الغنى واليسار قال
~~الله تعالى فمن لم يجد وهذا واجد وقد بينا في كتاب الاعتاق أن المعتبر في
~~وجوب الضمان ملكه مقدار ما يؤدى به الضمان وإن كان اليسار منصوصا عليه هناك
~~فهنا أولى وبينا في الظهار أنه لو أعطى كل مسكين صاعا عن ظهارين لا يجزيه
~~إلا عن أحدهما في قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى بخلاف ما إذا
~~اختلف جنس الكفارة فكذلك في كفارة اليمين وان أعطى عشرة مساكين ثوبا عن
~~كفارة يمين لم يجزه عن الكسوة لان الواجب عليه لكل مسكين كسوته وهو ما يصير
~~به مكتسيا وبعشر الثوب لا يكون مكتسيا ويجزى من الطعام إذا كان الثوب
~~يساويه وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى لا يجزيه الا بالنية لأنه يجعل
~~الكسوة بدلا عن الطعام وهو إنما نواه بدلا عن نفسه فلا يمكن جعله بدلا عن
~~غيره الا بنية وجه ظاهر الرواية أنه ناو للتكفير به وذلك يكفيه كما لو أدى
~~الدراهم بنية الكفارة يجزيه وإن لم ينو أن يكون بدلا عن الطعام إلا أن أبا
~~يوسف يقول الدراهم ليست بأصل فأداؤها بنية الكفارة يكون قصدا إلى البدل
~~فاما الكسوة أصل فأداؤها بنية الكفارة لا يكون قصدا إلى جعلها بدلا عن
~~الطعام ولكنا نقول عشر الثوب ليس بأصل في الكسوة لكل مسكين فهو وأداء
~~الدراهم سواء مسلم حلف على يمين ثم ارتد ثم أسلم فحنث فيها لم يلزمه شئ
~~لأنه بالردة التحق بالكافر الأصلي ولهذا حبط عمله قال الله تعالى ومن يكفر
~~بالايمان فقد حبط عمله وكما أن الكفر الأصلي ينافي الأهلية ms2299 لليمين الموجبة
~~للكفارة فكذلك الردة تنافى بقاء اليمين الموجبة للكفارة وإذا جعل الرجل لله
~~على نفسه اطعام مسكين فهو على ما نوى من عدد المساكين وكيل الطعام لان
~~المنوي من محتملات لفظه وهو شئ بينه وبين ربه وإن لم يكن له نية فعليه طعام
~~عشرة مساكين لكل مسكين نصف صاع من حنطة اعتبارا لما يوجبه على نفسه بما
~~أوجب الله عليه من اطعام المساكين وأدنى ذلك عشرة مساكين في كفارة اليمين
~~الا انه ان قال في نذره اطعام المساكين فليس له ان PageV08P152
# يصرف الكل إلى مسكين واحد جملة وان قال طعام المساكين فله ذلك لان بهذا
~~اللفظ يلتزم مقدارا من الطعام وباللفظ الأول يلتزم الفعل لان الاطعام فعل
~~فلا يتأدى الا بأفعال عشرة ويعطى من الكفارة من له الدار والخادم لأنهما
~~يزيدان في حاجته فالدار تسترم والخادم يستنفق وقد بينا انه يجوز صرف الزكاة
~~إلى مثله فكذلك الكفارة وان أوصى بأن يكفر عنه يمينه بعد موته فهو من ثلثه
~~لأنه لا يجب أداؤه بعد الموت الا بوصية ومحل الوصية الثلث ثم ذكر الاختلاف
~~في مقدار الصاع وقد بيناه في صدقة الفطر والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب
~~(باب الكسوة) (قال) رضى الله تعالى والكسوة ثوب لكل مسكين إزار أو رداء أو
~~قميص أو قباء أو كساء هكذا نقل عن الزهري في قوله تعالى أو كسوتهم أنه
~~الإزار فصاعدا من ثوب تام لكل مسكين وعن ابن عباس رضي الله عنه قال لكل
~~مسكين ثوب ويعطى في الكسوة القباء والذي روى عن أبي موسى الأشعري أنه كان
~~يعطى في كفارة اليمين لكل مسكين ثوبين فإنما يقصد التبرع بأحدهما فأما
~~الواحد يتأدى به الواجب هكذا نقل عن مجاهد رحمه الله تعالى قال أدناه ثوب
~~لكل مسكين وأعلاه ما شئت وهذا لان الكسوة ما يكون المرء به مكتسيا وبالثوب
~~الواحد يكون مكتسيا حتى يجوز له أن يصلى في ثوب واحد وإذا كان في ثوب واحد
~~فالناس يسمونه مكتسيا لا عاريا والمراد بالإزار الكبير الذي هو ms2300 كالرداء
~~فأما الصغير الذي لا يتم به ستر العورة لا يجزى ولو كسا كل مسكين سراويل
~~ذكر في النوادر عن محمد رحمه الله تعالى أنه يجزئه لأنه يكون به مكتسيا
~~شرعا حتى تجوز صلاته فيه وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه لا يجزئه من
~~الكسوة لأن لابس السراويل وحده يسمى عريانا لا مكتسيا إلا أن تبلغ قيمته
~~قيمة الطعام فحينئذ يجزئه من الطعام إذا نواه ولو أعطى كل مسكين نصف ثوب لم
~~يجزه من الكسوة لان الاكتساء به لا يحصل ولكنه يجزى من الطعام إذا كان نصف
~~ثوب يساوى نصف صاع من حنطة ولو كسا كل مسكين قلنسوة أو أعطاه نعلين أو خفين
~~لا يجزيه من الكسوة لان الاكتساء به لا يحصل وان أعطى كل واحد منهم عمامة
~~فإن كان ذلك يبلغ قميصا أو رداء أجزأه والا لم يجزه من الكسوة لان العمامة
~~كسوة PageV08P153
# الرأس كالقلنسوة ولكن يجزيه من الطعام إذا كانت قيمته تساوي قيمة الطعام
~~ولو أعطى عشرة مساكين ثوبا بينهم وهو ثوب كثير القيمة يصيب كل مسكين أكثر
~~من قيمة ثوب لم يجزه من الكسوة لأنه لا يكتسى به كل واحد منهم ولكن يجزيه
~~من الطعام قال ألا ترى أنه لو أعطى كل مسكين ربع صاع حنطة وذلك يساوى صاعا
~~من تمر لم يجز عنه من الطعام ولو كان هذا المد من الحنطة يساوى ثوبا كان
~~يجزئ من الكسوة دون الطعام وهذا تفسير لما أبهمه قبل هذا من أنه لا يجوز
~~إقامة الطعام مقام الكسوة وتبين بهذا ان المراد هناك التمكين دون التمليك
~~ولو أعطى مسكينا واحدا عشرة أثواب في مرة واحدة لم يجزه كما في الطعام وان
~~أعطاه في كل يوم ثوبا حتى استكمل عشرة أثواب في عشرة أيام أجزأه كما في
~~الطعام (فان قيل) الحاجة إلى الطعام تتجدد بتجدد الأيام والحاجة إلى الكسوة
~~لا تتجدد بتجدد الأيام وإنما تتجدد في كل ستة أشهر أو نحو ذلك (قلنا) نعم
~~الحاجة إلى الملبوس كذلك ولكنا أقمنا التمليك ms2301 مقامه في باب الكسوة والتمليك
~~يتحقق في كل يوم وإذا قام الشئ مقام غيره يسقط اعتبار حقيقة نفسه وهذا لان
~~الحاجة إلى الملك لا نهاية لها إلا أنا لا نجوز أداء الكل دفعة واحدة
~~للتنصيص على تفريق الأفعال وذلك بتفرق الأيام في حق الواحد وقد يحصل أيضا
~~بتفرق الدفعات في يوم واحد إلا أنه ليس لذلك حد معلوم فقدرنا بالأيام
~~وجعلنا تجدد الأيام في حق الواحد كتجدد الحاجة تيسيرا وان أعطى عشرة مساكين
~~عبدا أو دابة قيمته تبلغ عشرة أثواب أجزأه من الكسوة باعتبار القيمة كما لو
~~أدى الدراهم وإن لم تبلغ قيمته عشرة أثواب وبلغت قيمة الطعام أجزأه من
~~الطعام لان مقصوده معلوم وهو سقوط الواجب به عنه فيحصل مقصوده بالطريق
~~الممكن ولو أقام رجل البينة عليه أنه ملكه واخذه فعليه استقبال التكفير لان
~~المؤدى استحق من يد المسكين فكأنه لم يصل إليه ولو كسا عن رجل بأمره عشرة
~~مساكين أجزأ عنه وإن لم يعط عنه ثمنا لان فعل الغير يتنقل إليه بأمره كفعله
~~بنفسه والمسكين يصير قابضا له أولا ثم لنفسه وقد بينا في الطعام مثله في
~~الظهار ولو كساهم بغير أمره ورضى به لم يجز عنه لان الصدقة قد تمت من جهة
~~المؤدي فلا يتصور وقوعها عن غيره بعد ذلك وان رضى به ولو أعطى عن كفارة
~~ايمانه في أكفان الموتى أو في بناء مسجد أو في قضاء دين ميت أو في عتق رقبة
~~لم يجز عنه لان الواجب إنما يتأدى بالتمليك إلى الفقير والتمليك لا يحصل
~~بهذا وقد بينا مثله في الزكاة أنه PageV08P154
# لا يجزئه (فان قيل) في باب الكفارة التمليك غير محتاج إليه عندكم حتى
~~يتأدى بالتمكين من الطعام بخلاف الزكاة (قلنا) لا يعتبر التمليك عند وجود
~~ما هو المنصوص عليه وهو فعل الاطعام وهذا لا يوجد في هذه المواضع فلا بد من
~~اعتبار التمليك وذلك لا يحصل بتكفين الميت وبناء المسجد وان أعطى منها ابن
~~سبيل منقطعا به أجزأه لأنه محل لصرف الزكاة إليه ms2302 وقد بينا أن مصرف الكفارة
~~من هو مصرف الزكاة ولو كانت عليه يمينان فكسا عشرة مساكين كل مسكين ثوبين
~~عنهما أجزأه عن يمين واحدة في قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى
~~كما في الطعام وإذا كسا مسكينا عن كفارة يمينه ثم مات المسكين فورثه هذا
~~منه أو اشتراه في حياته أو وهبه له لم يفسد ذلك عليه لان الواجب قد تأدى
~~بوصول الثوب إلى يد المسكين ولم يبطل ذلك بما اعترض له من الأسباب وقد بينا
~~في الزكاة نظيره والأصل فيه ما روى أن بريرة كان يتصدق عليها وتهديه إلى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ويقول هي لها صدقة ولنا هدية فهذا دليل على
~~أن اختلاف أسباب الملك ينزل منزلة اختلاف الأعيان وفي حديث أبي طلحة أنه
~~تصدق على ابنته بحديقة له ثم ماتت فورثها منها فسأل رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم عن ذلك فقال عليه الصلاة والسلام ان الله قبل منك صدقتك ورد عليك
~~حديقتك والله أعلم بالصواب (باب الصيام) (قال) وإذا حنث الرجل وهو معسر
~~فعليه ثلاثة أيام متتابعة فان أصبح في يوم مفطرا ثم عزم على الصوم عن كفارة
~~يمينه لم يجزه لأنه دين في ذمته وما كان دينا في الذمة لا يتأدى الا بنية
~~من الليل وهذا لأنه إنما يتأدى بالنية من النهار صوم يوم توقف الامساك في
~~أول النهار عليه باعتبار ان النية تستند إليه وهذا فيما يكون عينا في الوقت
~~دون ما يكون دينا في الذمة وإذا أفطرت المرأة في هذا الصوم لمرض أو حيض
~~فعليها ان تستقبل لأنها تجد ثلاثة أيام خالية عن الحيض والمرض فلا تعذر
~~فيها بالافطار بعذر الحيض بخلاف الشهرين المتتابعين وقد بينا هذا في الصوم
~~ولا يجزى الصوم عن هذا في أيام التشريق لأنه واجب في ذمته بصفة الكمال
~~والصوم في هذه الأيام ناقص لأنه منهى عنه فلا يتأدى به ما وجب في ذمته بصفة
~~الكمال فإن كان لهذا المعسر مال غائب عنه أو دين ms2303 وهو لا يجد ما يطعم أو
~~يكسو PageV08P155
# ولا ما يعتق أجزأه أن يصوم لان المانع قدرته على المال وذلك لا يحصل
~~بالملك دون اليد فما يكون دينا على مفلس أو غائبا عنه فهو غير قادر على
~~التكفير به إلا أن يكون في ماله الغائب عبد فحينئذ لا يجزيه التكفير بالصوم
~~لأنه متمكن من التكفير بالعتق فان نفوذ العتق باعتبار الملك دون اليد وكذلك
~~أن كان العبد أبق وهو يعلم حياته فإنه لا يجزيه التكفير بالصوم لقدرته على
~~التكفير بالعتق ولو كان له مال وعليه دين مثله أجزأه الصوم بعد ما يقضى
~~دينه عن ذلك المال وهذا غير مشكل لأنه بعد قضاء الدين بالمال غير واجد لمال
~~يكفر به وإنما الشبهة فيما إذا كفر بالصوم قبل أن يقضى دينه بالمال فمن
~~مشايخنا من يقول بأنه لا يجوز ويستدل بالتقييد الذي ذكره بقوله بعد ما يقضى
~~دينه وهذا لان المعتبر هنا الوجود دون الغنى وما لم يقض الدين بالمال فهو
~~واجد والأصح انه يجزيه التكفير بالصوم لما أشار إليه في الكتاب من قول الا
~~ترى ان الصدقة تحل لهذا وفى هذا التعليل لا فرق بينما (بينها) قبل قضاء
~~الدين وبعده وهذا لان المال الذي في يده مستحق بدينه فيجعل كالمعدوم في حق
~~التكفير بالصوم كالمسافر إذا كان معه ماء وهو يخاف العطش يجوز له التيمم
~~لأن الماء مستحق لعطشه فيجعل كالمعدوم في حق التيمم وان صام العبد عن كفارة
~~يمينه فعتق قبل أن يفرغ منه وأصاب مالا لم يجزه الصوم لأنه قدر على الأصل
~~قبل حصول المقصود بالبدل وقد بينا مثله في الحر المعسر إذا أيسر فكذلك في
~~غيره لان السبب الموجب للكفارة بالمال متحقق في حقه ولكن لانعدام الملك كان
~~يكفر بالصوم وقد زال ذلك بالعتق فكان هو والحر سواء ولو صام رجل ستة أيام
~~عن يمينين أجزأه وإن لم ينو ثلاثة أيام لكل واحدة لان الواجب عليه نية
~~الكفارة دون نية التمييز فان التمييز في الجنس الواحد غير مفيد وإنما ms2304 يستحق
~~شرعا ما يكون مفيدا والصوم في نفسه أنواع فلا يتعين نوع من الكفارات الا
~~بالنية فأما كفارات الايمان نوع واحد فلا يعتبر نية التمييز فيما بينها
~~كقضاء رمضان فان عليه ان ينوى القضاء وليس عليه نية تعيين يوم الخميس
~~والجمعة ثم فرق أبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله تعالى بين هذا وبين
~~الاطعام والكسوة من حيث أن هناك لو أعطى كل مسكين صاعا أو ثوبين عن يمينين
~~لم يجز إلا عن واحدة لان الأداء يكون دفعة واحدة وهنا صوم ستة أيام عن
~~يمينين لا يتصور دفعة واحدة بل ما لم يفرغ عن صوم ثلاثة أيام لا يتصور صوم
~~ثلاثة أخرى فلهذا جاز كل ثلاثة عن كفارة ووزان هذا من الطعام والكسوة ما لو
~~فرق فعل الدفع وإن كان عنده طعام احدى PageV08P156
# الكفارتين فصام لإحداهما ثم أطعم للأخرى لم يجزه الصوم لأنه كفر بالصوم
~~في حال وجود ما يكفر به من المال وعليه أن يعيد الصوم بعد التكفير بالاطعام
~~لأنه لما كفر بالاطعام عن يمين فقد صار غير واجد في حق اليمين الأخرى وهو
~~نظير محدثين في سفر وجدا من الماء مقدار ما يكفي لوضوء أحدهما فتيمم أحدهما
~~أولا ثم توضأ الآخر به فعلى من تيمم إعادة التيمم بعدما توضأ به الآخر لهذا
~~المعنى ولا يجوز صوم أحد عن أحد حي أو ميت في كفارة أو غيرها لحديث ابن عمر
~~رضي الله عنهما موقوفا عليه ومرفوعا لا يصوم أحد عن أحد ولان معنى العبادة
~~في الصوم في الابتداء بما هو شاق على بدنه وهو الكف عن اقتضاء الشهوات وهذا
~~لا يحصل في حق زيد بأداء عمرو والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب واليه
~~المرجع والمآب (باب من الايمان) (قال) رضي الله عنه وإذا حلف الرجل على أمر
~~لا يفعله أبدا ثم حلف في ذلك المجلس أو في مجلس آخر لا يفعله أبدا ثم فعله
~~كانت عليه كفارة يمينين لان اليمين عقد يباشره بمبتدأ وخبر وهو شرط وجزاء
~~والثاني في ذلك مثل ms2305 الأول فهما عقدان فبوجود الشرط مرة واحدة يحنث فيهما
~~وهذا إذا نوى يمينا أخرى أو نوى التغليظ لان معنى التغليظ بهذا يتحقق أو لم
~~يكن له نية لان المعتبر صيغة الكلام عند ذلك ثم الكفارات لا تندرئ بالشبهات
~~خصوصا في كفارة اليمين فلا تتداخل وأما إذا نوى بالكلام الثاني اليمين
~~الأول فعليه كفارة واحدة لأنه قصد التكرار والكلام الواحد قد يكرر فكان
~~المنوي من محتملات لفظه وهو أمر بينه وبين ربه وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة
~~رحمهما الله تعالى قال هذا إذا كانت يمينه بحجة أو عمرة أو صوم أو صدقة
~~فأما إذا كانت يمينه بالله تعالى فلا تصح نيته وعليه كفارتان قال أبو يوسف
~~رحمه الله تعالى هذا أحسن ما سمعنا منه ووجهه أن قول فعليه حجة مذكور بصيغة
~~الخبر فيحتمل أن يكون الثاني هو الأول فأما قوله والله هذا ايجاب تعظيم
~~المقسم به نفسه من غير أن يكون بصيغة الخبر فكان الثاني ايجابا كالأول فلا
~~يحتمل معنى التكرار لان ذلك في الاخبار دون الايقاع والايجاب وإذا كانت
~~احدى اليمينين بحجة والأخرى بالله فعليه كفارة وحجة لان معنى تكرار الأول
~~غير محتمل هنا فانعقدت يمينان PageV08P157
# وقد حنث فيهما بايجاد الفعل مرة فيلزمه موجب كل واحد منهما فان حلف
~~ليفعلن كذا إلى وقت كذا وذلك الشئ معصية يحق عليه أن لا يفعله لأنه منهى عن
~~الاقدام على المعصية ولا يرتفع النهي بيمينه ولكن اليمين منعقدة فإذا ذهب
~~الوقت قبل أن يفعله فقد تحقق الحنث فيها بفوت شرط البر فيلزمه الكفارة فإن
~~لم يؤقت فيه وقتا وذلك الفعل مما يقدر على أن يأتي به كشرب الخمر والزنا
~~ونحوه لم يحنث إلى أن يموت لان الحنث بفوت شرط البر وشرط البر بوجود ذلك
~~الشئ منه في عمره فإذا مات قبل أن يفعله فقد تحقق الحنث بفوت شرط البر حين
~~أشرف على الموت ووجبت عليه الكفارة فينبغي له أن يوصى بها لتقضى بعد موته
~~كما ينبغي أن يوصي بسائر ما عليه من ms2306 حقوق الله تعالى كالزكاة ونحوها وإذا
~~حلف بايمان متصلة معطوفة بعضها على بعض واستثنى في آخرها كان ذلك استثناء
~~جميعها لان الكلمات المعطوفة بعضها على بعض ككلام واحد فيؤثر الاستثناء في
~~ابطالها كلها اعتبارا للايمان بالايقاعات وقيل هذا قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله تعالى لان الاستثناء عندهما لابطال الكلام وحاجة اليمين الأولى
~~كحاجة اليمين الثانية فأما عند أبي يوسف رحمه الله تعالى الاستثناء بمنزلة
~~الشرط فإنما يتصرف إلى ما يليه خاصة كما لو ذكر شرطا آخر لان اليمين الأولى
~~تامه بما ذكر لها من الشرط والجزاء فلا ينصرف الشرط المذكور آخرا إليها وقد
~~بينا هذا في الجامع وكذلك لو قال إلا أن يبدو لي أو أرى غير ذلك أو إلا أن
~~أرى خيرا من ذلك فهذا كله من ألفاظ الاستثناء وبه يخرج الكلام من أن يكون
~~عزيمة وايجابا وان قال إلا أن لا أستطيع فهذا على ثلاثة أوجه فإن كان يعني
~~ما سبق به من القضاء فهو موسع عليه ولا يلزمه الكفارة لان المنوي من
~~محتملات لفظه فالمذهب عند أهل السنة ان كل شئ بقضاء وقدر وان الاستطاعة مع
~~الفعل فإذا لم يفعل علمنا أن الاستطاعة التي قد استثنى بها لم توجد ولكن
~~هذا في اليمين بالله فان موجبه الكفارة وذلك بينه وبين ربه فإن كانت اليمين
~~بالطلاق أو العتاق فهو مدين فيما بينه وبين الله تعالى ولكن لا يدين في
~~الحكم لان العادة الظاهرة أن الناس يريدون بهذه الاستطاعة ارتفاع الموانع
~~فان الرجل يقول أنا مستطيع لكذا ولا أستطيع أن أفعل كذا على معنى أنه
~~يمنعني مانع من ذلك قال الله تعالى ولله على الناس حج البيت من استطاع إليه
~~سبيلا وفسر رسول الله صلى الله عليه وسلم الاستطاعة بالزاد والراحلة فإذا
~~كان الظاهر هذا والقاضي مأمور باتباع الظاهر لا يدينه في الحكم فإن كان
~~يعني شيئا يعرض PageV08P158
# من البلايا لم يسقط عنه يمينه ما لم يعرض ذلك الشئ وكذلك إن لم يكن له
~~نية في الاستطاعة فهو ms2307 على أمر يعرض له فلا يكون على القضاء والقدر ما لم
~~ينوه لما بينا أن الكلام المطلق محمول على ما هو الظاهر والمتعارف ولو قال
~~والله لا أكلم فلانا ووالله لا أكلم فلانا رجلا آخر إن شاء الله تعالى يعنى
~~بالاستثناء اليمينين جميعا كان الاستثناء عليهما لكون أحد اليمينين معطوفة
~~على الأخرى وفى بعض النسخ لم يذكر حرف العطف ولكن قال والله لا أكلم فلانا
~~وهذا صحيح أيضا لان موجب هذه اليمين الكفارة وذلك أمر بينه وبين ربه فإذا
~~لم يسكت بين اليمينين كان المنوي من محتملات لفظه أو يجعل الواو في الكلام
~~الثاني للعطف دون القسم فكأنه قال والله والله وكذلك لو قال على حجة ان
~~كلمت فلانا وعلى عمرة ان كلمت فلانا إن شاء الله فكلمه لم يحنث لان الكلام
~~الثاني معطوف على الأول فأما إذا قال عبدي حر ان كلمت فلانا عبدي الآخر حر
~~ان كلمت فلانا إن شاء الله ثم كلمه فان عبده الأول حر في القضاء ويدين فيما
~~بينه وبين الله لأنه لم يذكر بين الكلامين حرف العطف فانعدم الاتصال بينهما
~~حكما ووجد الاتصال صورة حين لم يسكت بينهما فان نوى صرف الاستثناء إليهما
~~كان مدينا فيما بينه وبين الله تعالى للاحتمال ولا يدين في الحكم لأنه خلاف
~~الظاهر فان الكلام الثاني غير معطوف على الأول فيصير فاصلا بين الاستثناء
~~والكلام الأول وان قال لامرأته ان حلفت بطلاقك فعبدي حر فهذه يمين بالعتق
~~لان اليمين تعرف بالجزاء والجزاء عتق العبد لان الجزاء ما يتعقب حرف الجزاء
~~وهو الفاء والشرط أن يحلف بطلان امرأته فإذا قال بعد ذلك لعبده ان حلفت
~~بعتقك فامرأته طالق فان عبده يعتق لان بالكلام الثاني حلف بطلاق امرأته
~~يذكر (بذكر) الشرط والجزاء طلاقها فوجد به الشرط في اليمين الأول فلهذا
~~يعتق عبده ولا تطلق امرأته لان الحلف بعتق البعد كان سابقا على الحلف
~~بطلاقها وما يكون سابقا على اليمين لا يكون شرطا لان الحالف إنما يقصد منع
~~نفسه عن ايجاد الشرط ms2308 وذلك لا يتحقق فيما كان سابقا على يمينه ولو قال
~~لامرأته ثلاث مرات ان حلفت بطلاقك فأنت طالق طلقت اثنتين إن كان دخل بها
~~لأنه باليمين الثانية يحنث في اليمين الأولى فتطلق واحدة ثم باليمين
~~الثالثة يحنث في اليمين الثانية فتطلق أخرى لأنها في عدته وإن لم يكن دخل
~~بها لا تطلق الا واحدة لأنها بانت بالأولى لا إلى عدة ولان شرط الحنث في
~~اليمين الثانية لا يوجد باليمين PageV08P159
# الثالثة لان الشرط هو الحلف بطلاقها وذلك لا يتحقق في غير الملك بدون
~~الإضافة إلى الملك فلهذا لا تطلق الا واحدة ولو قال عبده حر ان حلف بطلاق
~~امرأته ثم قال لامرأته أنت طالق إن شئت لا يعتق عبده وليس هذا بيمين وان
~~وجد الشرط والجزاء صورة بل هو مخير بمنزلة قوله أمرك بيدك أو اختاري فقد
~~خير رسول الله صلى الله عليه وسلم نساءه رضى الله تعالى عنهن مع نهيه عن
~~اليمين بالطلاق والدليل عليه انه يشترط وجود المشيئة منها في المجلس ولو
~~كان يمينا لم يتوقت بالمجلس كقوله أنت طالق ان كلمت وكذلك إذا قال إذا حضت
~~حيضة لم يعتق عبده لان هذا تفسير لطلاق السنة بمنزلة قوله أنت طالق للسنة
~~وعلى قول زفر رحمه الله تعالى يعتق لان هذا ليس بايقاع لطلاق السنة بدليل
~~انه لو جامعها في الحيض ثم طهرت وقع الطلاق عليها ولو كان هذا كقوله للسنة
~~لم يقع قلنا هو سنى من وجه فلا يحنث بالحيض وتطليق لوجود الشرط حقيقة واما
~~إذا قال لها إذا حضت فأنت طالق أو إذا جاء غد فأنت طالق عتق عبده عندنا
~~وعند الشافعي رحمه الله تعالى لا يعتق قال لان الحالف يكون مانعا نفسه من
~~ايجاد الشرط وإنما يكون الكلام يمينا بذكر شرط يتصور المنع عنه فأما بذكر
~~شرط لا يتصور المنع عنه لا يصير حالفا بطلاقها فلا يعتق عبده كما لو قال
~~أنت طالق غدا ولكنا نقول الكلام يعرف بصيغته وقد وجد صيغة اليمين بذكر
~~الشرط والجزاء ولم ms2309 يغلب عليه غيره فكان يمينا بخلاف قوله أنت طالق غدا لأنه
~~ما ذكر الشرط والجزاء إنما أضاف الطلاق إلى وقت وبخلاف قوله أنت طالق إن
~~شئت أو إذا حضت حيضة لأنه غلب عليه معنى آخر كما بينا وبأن لم يكن في وسعه
~~منع هذا الشرط لا يخرج من أن يكون يمينا كما لو جعل الشرط فعل انسان آخر لا
~~يقدر على منعه من ذلك والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع
~~والمآب (باب المساكنة) (قال) رضي الله عنه وإذا حلف الرجل لا يساكن فلانا
~~ولا نية له فساكنه في دار كل واحد منهما في مقصورة على حدة لم يحنث لان
~~المساكنة على ميزان المفاعلة فشرط حنثه وجود السكنى مع فلان والسكنى المكث
~~في مكان على سبيل الاستقرار والدوام فتكون المساكنة بوجود هذا الفعل منهما
~~على سبيل المخالطة والمقارنة وذلك إذا سكنا بيتا واحدا PageV08P160
# أو سكنا في دار وكل واحد منهما في بيت منها لان جميع الدار مسكن واحد
~~فأما إذا كان في الدار مقاصير وحجر فكل مقصورة مسكن على حدة فلا يكون هو
~~مساكنا فلانا فلا يحنث في يمينه بمنزلة ما لو سكنا في محلة كل واحد منهما
~~على حدة والدليل على الفرق أن الدار التي تشتمل على المقاصير كل مقصورة
~~منها حرز على حدة حتى لو أخرج السارق المتاع من مقصورة فاخذ في صحن الدار
~~يقطع ولو سرق من يسكن احدى المقصورتين من المقصورة الأخرى يقطع والدار التي
~~تشتمل على بيوت حرز واحد حتى لو أخرج السارق المتاع من بيت واخذ في صحن
~~الدار لا يقطع ومن كان مأذونا في الدخول في أحد البيوت من الدار إذا سرق من
~~البيت الاخر لا يقطع وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى قال هذا إذا كانت الدار
~~كبيرة نحو دار الوليد بالكوفة ونظيره دار نوح ببخارى لان ذلك بمنزلة المحلة
~~فأما إذا لم يكن بهذه الصفة فإنه يحنث سواء كانت دارا تشتمل على مقاصير أو
~~على بيوت لان في عرف الناس هذا ms2310 مسكن واحد ويعد الحالف مساكنا لصاحبه وإن
~~كان كل واحد منهما في مقصورة وإن كان نوى حين حلف أن لا يساكنه في بيت واحد
~~أو في حجرة أو في منزل واحد بأن يكونا فيه جميعا لم يحنث حتى يساكنه فيما
~~نوى لان المنوي من محتملات لفظه (فان قيل) المسكن ليس في لفظه فكيف تعمل
~~نيته في تخصيص المسكن ونية التخصيص فيما لا لفظ له باطل (قلنا) نحن لا
~~نعتبر تخصيص المسكن حتى لو نوى شيئا بعينه لا تعمل نيته ولكن الفعل يقتضى
~~المصدر لا محالة فبذكر الفعل يصير المصدر كالمذكور لغة وهو إنما نوى أكمل
~~ما يكون من السكنى لان أكمل ذلك أن يجمعهما بيت واحد وما دون هذا عند
~~المقابلة بهذا يكون قاصرا فيكون هذا منه نية نوع من السكنى وذلك صحيح نظيره
~~ما قال في الجامع أن خرجت ونوى السفر تعمل نيته لأنه نوى نوعا من الخروج
~~والخروج الذي هو مصدر كالمذكور بذكر الفعل فتصح نيته في نوع منه بخلاف ما
~~إذا نوى الخروج إلى بغداد لان المكان ليس في لفظه فلا تعمل نيته في ذلك وإن
~~كان نوى أن لا يساكنه في مدينة أو قرية وسمى ذلك فان ساكنه في شئ من ذلك
~~حنث ولا تكون المساكنة في ذلك إلا أن يسكنا بيتا واحدا أو دارا واحدة من
~~دار البلدة أو القرية على ما بينا أن المساكنة فعل على سبيل المخالطة
~~والمقارنة وذلك لا يكون الا في مسكن واحد وفائدة تخصيصه البلدة أو القرية
~~اخراج سائر المواضع عن يمينه وعن أبي يوسف رحمه الله أنه PageV08P161
# في هذا الفصل يحنث إذا جمعهما المكان الذي سمى في السكنى وإن كان كل واحد
~~منهما في دار على حدة لأجل العرف فإنه يقال فلان يساكن فلانا قرية كذا
~~وبلدة كذا وإن كان كل واحد منهما في دار على حدة فأما في ظاهر الرواية لا
~~يحنث في ذلك إلا أن ينويه فحينئذ تعمل نيته لما فيه من التشديد عليه وان
~~حلف لا ms2311 يساكنه في بيت فدخل عليه فيه زائرا أو ضيفا وأقام فيه يوما أو يومين
~~لم يحنث لان هذا ليس بمساكنة إنما المساكنة بالاستقرار والدوام وذلك بمتاعه
~~وثقله ألا ترى أن الانسان يدخل في المسجد كل يوم مرارا ولا يسمى ساكنا فيه
~~ويدخل على الأمير ويكون في داره يوما ولا يسمى مساكنا له في داره فكذلك هذا
~~الذي دخل على فلان زائرا أو ضيفا لا يكون ساكنا معه فيه فلا يحنث إلا أن
~~ينويه فحينئذ في نيته تشديد عليه فيكون عاملا ألا ترى ان الرجل قد يمر
~~بالقرية فيبيت فيها ويقول ما سكنتها قط فيكون صادقا في ذلك ولو كان ساكنا
~~في دار فحلف أن لا يسكنها ولا نية له ثم أقام فيها يوما أو أكثر لزمه الحنث
~~لان السكنى فعل مستدام حتى يضرب له المدة ويقال سكن يوما أو شهرا
~~والاستدامة على ما يستدام كالانشاء قال الله تعالى وإما ينسينك الشيطان فلا
~~تقعد بعد الذكرى أي لا تمكث قاعدا فيجعل استدامة السكنى بعد يمينه كانشائه
~~وكذلك اللبس والركوب لأنه يستدام كالسكنى فأما إذا أخذ في النقلة من ساعته
~~أو في نزع الثوب أو في النزول عن الدابة لم يحنث عندنا استحسانا وفي القياس
~~يحنث وهو قول زفر رحمه الله تعالى لوجود جزء من الفعل المحلوف عليه بعد
~~يمينه إلى أن يفرغ عنه ووجه الاستحسان أن هذا القدر لا يستطاع الامتناع عنه
~~فيصير مستثنى لما عرف من مقصود الحالف وهو البر دون الحنث ولا يتأتى البر
~~الا بهذا ولان السكنى هو الاستقرار والدوام في المكان والخروج ضده فالموجود
~~منه بعد اليمين ما هو ضد السكنى حين أخذ في النقلة في الحال ولو خرج منها
~~بنفسه ولم يشتغل بنقل الأمتعة يحنث عندنا وقال الشافعي رحمه الله تعالى لا
~~يحنث لأنه عقد يمينه على سكناه وحقيقة ذلك بنفسه فينعدم بخروجه عقيب اليمين
~~وحكى عنه في تعليل هذه المسألة قال خرجت من مكة وخلفت فيها دفيترات أفأكون
~~ساكنا بمكة (وحجتنا) في ذلك أنه ساكن ms2312 فيها بثقله وعياله فما لم ينقلهم فهو
~~ساكن فيها لما بينا أن السكنى فعل على سبيل الاستقرار والدوام وذلك لا
~~يتأتى الا بالثقل والمتاع والعرف شاهد لذلك فإنك تسأل السوقي أين تسكن
~~فيقول في محلة كذا وهو في تجارته يكون PageV08P162
# في السوق ثم يشير إلى موضع ثقله وعياله ومتاعه فعرفنا أن السكنى بذلك
~~بخلاف الدفيترات فان السكنى لا تتأتى بها مع أن من مشايخنا من يقول إذا كان
~~يمينه على أن لا يسكن بلدة كذا فخرج منها بنفسه لم يحنث وان خلف ثقله بها
~~وقد روى بعض ذلك عن محمد رحمه الله بخلاف السكنى في الدار فان من يكون في
~~المصر في السوق يسمى ساكنا في الدار التي فيها ثقله ومتاعه وعياله فأما
~~المقيم بأوزجند لا يسمى ساكنا ببخارى وإن كان بها عياله وثقله قال رضي الله
~~عنه وهذه المسألة تنبنى على أصل في مسائل الايمان بيننا وبين الشافعي رحمه
~~الله تعالى أن عنده العبرة بحقيقة اللفظ والعادة بخلافها لا تعتبر لان
~~المجاز لا يعارض الحقيقة وعندنا العادة الظاهرة اصطلاح طارئ على حقيقة
~~اللغة والحالف يريد ذلك ظاهرا فيحمل كلامه عليه ألا ترى أن المديون يقول
~~لصاحب الدين والله لأجرينك على الشوك فيحمل على شدة المطل دون حقيقة اللفظ
~~وكان مالك يقول ألفاظ اليمين محمولة على ألفاظ القرآن وهذا بعيد أيضا فان
~~من حلف لا يستضئ بالسراج فاستضاء بالشمس لا يحنث والله تعالى سمى الشمس
~~سراجا ومن حلف لا يجلس على البساط فجلس على الأرض لم يحنث والله تعالى سمى
~~الأرض بساطا ولو حلف لا يمس وتدا فمس جبلا لا يحنث وقد سمى الله تعالى
~~الجبال أوتادا فعرفنا أن الصحيح ما قلنا فان نقل بعض الأمتعة فالمروي عن
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى أنه يحنث إذا ترك بعض أمتعته فيها لأنه كان
~~ساكنا فيها بجميع الأمتعة فيبقي ذلك ببقاء بعض الأمتعة فيها وهو أصل لأبي
~~حنيفة حتى جعل بقاء صفة السكون في العصير مانعا من أن يكون خمرا وبقاء مسلم ms2313
~~واحد منا في بلدة ارتد أهلها مانعا من أن تصير دار حرب إلا أن مشايخنا
~~رحمهم الله قالوا هذا إذا كان الباقي يتأنى بها السكنى اما ببقاء مكنسة أو
~~وتد أو قطعة حصير فيها لا يبقى ساكنا فيها فلا يحنث وعن أبي يوسف رحمه الله
~~تعالى قريب من هذا قال إن بقي فيها ما يتأتى لمثله السكنى به يحنث وإلا فلا
~~وعن محمد رحمه الله تعالى قال إن نقل إلى المسكن الثاني ما يتأتى له السكنى
~~به لم يحنث لان بهذا صار ساكنا في المسكن الثاني فلا يبقى ساكنا في المسكن
~~الأول ولو كان في طلب مسكن آخر فبقي في ذلك يوما أو أكثر لم يحنث في الصحيح
~~من الجواب لأنه لا يمكنه طرح الأمتعة في السكة فيصير ذلك القدر مستثني
~~(مستثنى) لما عرف من مقصوده إذا لم يفرط في الطلب وكذلك ان بقي في نقل
~~الأمتعة أياما لكثرة أمتعته ولبعد المسافة ولم يستأجر لذلك جمالا بل جعل
~~PageV08P163
# ينقل بنفسه شيئا فشيئا لم يحنث وان بقي في ذلك شهرا إذا لم يفرط لان نقل
~~الأمتعة ضد الاستقرار في ذلك المكان فاشتغاله به يمنعه من أن يكون ساكنا
~~فيه فلا يحنث لهذا ولو حلف لا يساكن فلانا في دار قد سماها بعينها واقتسما
~~وضربا بينهما حائطا وفتح كل واحد منهما بابا لنفسه ثم سكن الحالف طائفة
~~والآخر طائفة لزمه الحنث لأنه قد ساكنه فيها بعينها والمعني فيه أن شرط
~~حنثه حين عقد اليمين ان يجمعهما فعل السكنى في الموضع الذي عينه وقد وجد
~~ذلك بعد القسمة وضرب الحائط كما قبله وهذا بخلاف ما لو كانت يمينه على أن
~~لا يساكنه في منزل ولم يسم دارا بعينها ولم ينوها لان هناك بالقسمة وضرب
~~الحائط صار كل جانب منزلا على حدة ولان في غير العين يعتبر الوصف وفى العين
~~يعتبر العين دون الوصف كما لو حلف أن لا يكلم شابا فكلم شيخا كان شابا وقت
~~يمينه لم يحنث بخلاف ما لو حلف أن ms2314 لا يكلم هذا الشاب فكلمه بعد ما شاخ يحنث
~~وهذا لأنه في الدار المعينة أظهر بيمينه التبرم منها لا من فلان وفى غير
~~المعين إنما أظهر التبرم من مساكنة فلان ولا يكون مساكنا له إذا لم يجمعهما
~~منزل واحد ولو حلف أن لا يساكنه وهو ينوى في بيت واحد فساكنه في منزل كل
~~واحد منهما في بيت لم يحنث لأنه نوى أكمل ما يكون من المساكنة فتصح نيته
~~ويصير المنوي كالملفوظ به وان حلف أن لا يسكن دارا بعينها فهدمت وبنيت بناء
~~آخر فسكنها يحنث لأنها تلك الدار بعينها ومعنى هذا ان البناء وصف ورفع
~~البناء الأول واحداث بناء آخر يغير الوصف وفى العين لا معتبر بالوصف واسم
~~الدار يبقي (يبقى) بعد هدم البناء حتى لو سكنها كذلك صار حانثا وهذا لان
~~الدار اسم لما أدير عليه الحائط فلا يزول ذلك برفع البناء أما ترى أن العرب
~~تطلق اسم الدار على الخرابات التي لم يبق منها الا الآثار قال القائل * عفت
~~بالديار محلها فمقامها * وقال آخر * يا دار مية بالعلياء فالسند * وهذا
~~بخلاف ما لو حلف لا يسكن بيتا عينه فهدم حتى ترك صحراء ثم بني بيت آخر في
~~ذلك الموضع فسكنه لم يحنث لان اسم البيت يزول بهدم البناء ألا ترى أنه لو
~~سكنه حين كان صحراء لم يحنث وهذا لان البيت اسم لما يكون صالحا للبيتوتة
~~فيه والصحراء غير صالح لذلك واليمين المعقودة باسم لا يبقى بعد زوال الاسم
~~ثم إنما حدث اسم البيت لذلك الموضع بالبناء الذي أحدث فكان هذا اسما غير ما
~~عقد به اليمين ووزانه من الدار ان لو جعلها بستانا أو حماما ثم بنى دارا
~~فسكنها لم يحنث لان الاسم زال جعلها بستانا أو حماما ثم حدث اسم الدار
~~PageV08P164
# بصفة حادثة فلم يكن ذلك الاسم الذي انعقد به اليمين وإذا حلف لا يسكن دار
~~فلان هذه فباعها فسكن الحالف ولم يكن له نية لم يحنث في قول أبي حنيفة وأبى
~~يوسف رحمهما الله تعالى ms2315 وقال محمد وزفر رحمهما الله تعالى يحنث وكذلك العبد
~~والثوب وكل ما يضاف إلى انسان بالملك وجه قول محمد وزفر رحمهما الله تعالى
~~أنه جمع في كلامه بين الإشارة والإضافة فيتعلق الحكم بالإشارة لأنها أبلغ
~~في التعريف من الإضافة فإنها تقطع الشركة والإضافة لا تقطع الشركة فكان هذا
~~بمنزلة قوله لا أسكن هذه الدار والدليل عليه ما لو قال والله لا أكلم زوجة
~~فلان هذه صديق فلان هذا فكلم بعد ما عاداه وفارقها يحنث لما قلنا وكذلك لو
~~قال لا أكلم صاحب هذا الطيلسان فكلم بعد ما باع الطيلسان يحنث وأبو حنيفة
~~رحمه الله تعالى يقول عقد يمينه على ملك يضاف إلى مالك فلا يبقى بعد زوال
~~الملك كما لو كان أطلق دار فلان وتحقيقه من وجهين (أحدهما) أن الدار لا
~~يقصد هجرانها لعينها بل لأذى حصل من مالكها واليمين تتقيد بمقصود الحالف
~~فصار بمعرفة مقصوده كأنه قال ما دامت لفلان بخلاف الزوجة والصديق فإنه يقصد
~~هجرانهما لعينهما وكذلك قوله صاحب الطيلسان لأنه يقصد هجرانه لعينه لا
~~لطيلسانه فكان ذكر هذه الأشياء للتعريف لا لتقييد اليمين (فان قيل) في
~~العبد هو آدمي فيقصد هجرانه لعينه ومع ذلك قلتم إذا حلف لا يكلم عبد فلان
~~هذا فكلمه بعد ما باعه لا يحنث (قلنا) ذكر ابن سماعة في نوادره أن عند أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى يحنث بهذا في العبد ووجه ظاهر الرواية أن العبد
~~مملوك ساقط المنزلة عند الأحرار فالظاهر أنه إذا كان الأذى منه لا يقصد
~~هجرانه باليمين فلا يجعل له هذه المنزلة ولكن إنما يحلف إذا كان الأذى من
~~مالكه ولان إضافة المملوك إلى المالك حقيقة كالاسم ثم لو جمع في يمينه بين
~~ذكر الاسم والعين وزال الاسم لم يبق اليمين كما لو حلف لا يدخل هذه الدار
~~بعينها فجعلت بستانا فدخل لم يحنث لزوال الاسم فكذلك إذا جمع بين الإضافة
~~والتعيين فزالت الإضافة لا يبقى اليمين بخلاف الزوجة والصديق فالإضافة هناك
~~ليست بحقيقية ولكنه تعريف كالنسبة وكما أنه ms2316 يتعلق اليمين بالعين دون النسبة
~~فكذلك هنا يتعلق بالعين دون الإضافة فان نوى أن لا يسكنها وان زالت الإضافة
~~فله ما نوى لأنه شدد الامر على نفسه بنيته وكذلك عند محمد رحمه الله تعالى
~~لو نوى أن لا يسكنها ما دامت لفلان فله ما نوي لان المنوي من محتملات لفظه
~~وإذا حلف أن لا يسكن دار فلان أو دارا الفلان ولم يسم دارا بعينها ولم
~~ينوها فسكن دارا له قد باعها بعد PageV08P165
# يمينه لم يحنث لأنه جعل شرط الحنث وجود السكنى في دار مضافة إلى فلان ولم
~~يوجد بخلاف قوله زوجة فلان أو صديق فلأن لان هناك إنما يقصد هجرانهما
~~لعينهما فيتعين ما كان موجودا وقت يمينه بناء على مقصوده كما لو عينه وذكر
~~ابن سماعة عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى التسوية بينهما ووجهه أنه عقد
~~اليمين بالإضافة وحقيقة ذلك فيما كان موجودا وقت يمينه ولكن على هذه
~~الرواية لا بد من أن يقال إذا جمع بين الإضافة والتعيين يبقى اليمين بعد
~~زوال الإضافة عند أبي يوسف رحمه الله تعالى كما هو قول محمد رحمه الله
~~تعالى واما إذا سكن دارا كانت مملوكة لفلان من وقت اليمين إلى وقت السكنى
~~فهو حانث بالاتفاق وان سكن دارا اشتراها فلان بعد يمينه حنث في قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى ولم يحنث في قول أبى يوسف رحمه الله تعالى
~~وكذلك العبد والدابة والثوب ولو حلف لا يأكل طعام فلان أولا يشرب شراب فلان
~~فتناول شيئا مما استحدثه فلان لنفسه فهو حانث بالاتفاق وقد أشار ابن سماعة
~~إلى التسوية بين الكل عند أبي يوسف رحمه الله تعالى لما بينا أنه عقد
~~اليمين على الإضافة فما لم يوجد حقيقة وقت اليمين لا يتناوله اليمين فاما
~~وجه قوله في الفرق على ظاهر الرواية أن الطعام والشراب يستحدث الملك فيهما
~~في كل وقت فعرفنا أن مقصود الحالف وجود الإضافة إلى فلان وقت التناول فأما
~~الدار والعبد والدابة فلا يستحدث الملك فيها في كل وقت ms2317 فعرفنا ان مقصوده ما
~~كان موجودا في الحال دون ما يستحدث فيه فكان هذا بمنزلة الزوجة والصديق وجه
~~قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله انه عقد يمينه على ملك مضاف إلى المالك
~~فإذا وجدت الإضافة إلى وقت الفعل كان حانثا كما في الطعام والشراب وتحقيقه
~~ان شرط حنثه وجود السكنى في دار مضافة إلى فلان بالملك وإنما حمله على
~~اليمين أذى دخله من فلان وفى هذا لا فرق بين الموجود في ملكه وقت اليمين
~~وما استحدث الملك فيه بخلاف الزوجة والصديق وقد روى محمد عن أبي يوسف
~~رحمهما الله تعالى في قوله دارا لفلان انه لا يحنث إذا سكن دار اشتراها
~~فلان بعد يمينه بخلاف قوله دار فلأن لان اللام دليل على الملك فصار تقدير
~~كلامه كأنه قال لا أسكن دارا هي مملوكة لفلان فيتعين الموجود في ملكه دون
~~ما يستحدثه ولا يوجد ذلك في قوله دار فلان وروى بشر عن أبي يوسف رحمهما
~~الله على عكس هذا قال إذا قال دار فلأن لا يتناول ما يستحدث الملك فيه
~~بخلاف قوله دارا لفلان لا ن في قوله دار فلان تمام الكلام بذكر الإضافة ألا
~~ترى أنه لو لم يذكر فلانا كان كلاما PageV08P166
# مختلا فلا بد من قيام الملك لفلان وقت اليمين ليتناوله اليمين وفى قوله
~~دارا لفلان الكلام تام بدون ذكر فلان فإنه لو قال لا أسكن دارا كان مستقيما
~~فذكر فلان لتقييد اليمين بما يكون مضافا إلى فلان وقت السكنى وان حلف لا
~~يسكن دارا لفلان فسكن دارا بينه وبين آخر لم يحنث قل نصيب الآخر أو كثر
~~لأنه جعل شرط الحنث وجود السكنى في دار يملكها فلان والمملوك لفلان بعض هذه
~~الدار وبعض الدار لا يسمى دارا وان حلف لا يسكن دارا اشتراها فلان فسكن
~~دارا اشتراها لغيره حنث لان المشترى لغيره كالمشترى لنفسه فيما ينبنى على
~~الشراء ألا ترى ان حقوق العقد تتعلق به وانه يستغني عن إضافة العقد إلى
~~غيره وإنما رتب الحالف يمينه على الشراء ms2318 دون الملك فان قال أردت ما اشتراه
~~لنفسه دين فيما بينه وبين الله تعالى ولا يدين في القضاء إذا كان يمينه
~~بالطلاق لأنه نوى التخصيص في اللفظ العام وان حلف لا يسكن بيتا ولا نية له
~~فسكن بيتا من شعر أو فسطاطا أو خيمة لم يحنث إذا كان من أهل الأمصار وحنث
~~إذا كان من أهل البادية لان البيت اسم لموضع يبات فيه واليمين يتقيد بما
~~عرف من مقصود الحالف فأهل الأمصار إنما يسكنون البيوت المبنية عادة وأهل
~~البادية يسكنون البيوت المتخذة من الشعر فإذا كان الحالف بدويا فقد علمنا
~~أن هذا مقصوده بيمينه فيحنث بخلاف ما إذا كان من أهل الأمصار واسم البيت
~~للمبني حقيقة فلا يختلف فيه حكم أهل الأمصار وأهل البادية لان أهل البادية
~~يسمون البيت للمبني حقيقة والأصل في هذا ان سائلا سأل ابن مسعود رضي الله
~~عنه فقال إن صاحبا لنا أوجب بدنة أفتجزء البقرة فقال ممن صاحبكم فقال من
~~بين رياح قال ومتى اقتنت بنو رياح البقر إنما وهم صاحبكم الإبل فدل ان عند
~~اطلاق الكلام يعتبر عرف المتكلم فيما يتقيد به كلامه وإذا حلف لا يسكن بيتا
~~لفلان فسكن صفة له حنث لان الصفة بيت إلا أن يكون نوى البيوت دون الصفاف
~~فيدين فيما بينه وبين الله ولا يدين في القضاء لأنه نوى تخصيص اللفظ العام
~~من أصحابنا من يقول هذا الجواب بناء على عرف أهل الكوفة لان الصفة عندهم
~~اسم لبيت يسكنونه يسمي (يسمى) صفا ومثله في ديارنا يسمى كاشانه فأما الصفة
~~في عرف ديارنا غير البيت فلا يطلق عليه اسم البيت بل ينفي عنه فيقال هذا
~~صفة وليس ببيت فلا يحنث قال والأصح عندي أن مراده حقيقة ما نسميه الصفة
~~ووجهه أن البيت اسم لمبنى مسقف مدخله من جانب واحد وهو مبنى للبيتوتة فيه
~~وهذا موجود في الصفة إلا أن مدخله أوسع من مدخل البيوت المعروفة
~~PageV08P167
# فكان اسم البيت متناولا له فيحنث بسكناه إلا أن يكون نوى البيوت دون
~~الصفاف فحينئذ ms2319 يصدق فيما بينه وبين الله تعالى لأنه خص العام بنيته ولو حلف
~~لا يسكن دار فلان هذه فسكن منزلا منها حنث لان السكنى في الدار هكذا تكون
~~فان الانسان يقول أنا ساكن في دار فلان وإنما يسكن في بعضها فإنه لا يسكن
~~تحت السور وعلى الغرف والحجر إلا أن يكون نوى أن يسكنها كلها فلا يحنث
~~حينئذ حتى يسكنها كلها لأنه نوى حقيقة كلامه ومطلق الكلام وإن كان محمولا
~~على المتعارف فنية الحقيقة تصح فيه كما لو قال يوم يقدم فلان فامرأته طالق
~~حمل على الوقت للعرف فان نوى حقيقة بياض النهار عملت نيته في ذلك فهذا مثله
~~حتى لو كان حلف بعتق أو طلاق يدين في القضاء لأن هذه حقيقة غير مهجورة ولو
~~حلف لا يسكن دارا لفلان وهو ينوى بأجر أو عارية وسكنها على غير ما عنى ولم
~~يجر قبل ذلك كلام فإنه يحنث وما نوي لا يغني عنه شيئا لأنه نوى التخصيص
~~فيما ليس من لفظه فان في لفظه فعل السكنى وهو نوى التخصيص في السبب الذي
~~يتمكن به من السكنى إلا أن يكون قبل هذا كلام يدل عليه بان استعاره فأبى
~~فحلف وهو ينوى العارية ثم سكن بأجر فحينئذ لا يحنث لان مطلق الكلام يتقيد
~~بدلالة الحال ويصير ذلك كالمنصوص عليه والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب
~~(باب الدخول) (قال) رضي الله عنه وإذا حلف لا يدخل بيتا لفلان ولم يسم بيتا
~~بعينه ولم يكن له نية فدخل بيتا هو فيه ساكن بأجر أو عارية فهو حانث عندنا
~~وقال الشافعي رحمه الله تعالى لا يحنث لان الإضافة إلى فلان بالملك حقيقة
~~وبالسكنى مجاز فلا تجتمع الحقيقة والمجاز في لفظ واحد والحقيقة مرادة
~~بالاتفاق فيتنحى المجاز واللام في قوله لفلان دليل الملك أيضا (وحجتنا) في
~~ذلك أنه عقد يمينه على الإضافة إلى فلان وما يسكنه فلان عارية أو إجارة
~~مضاف إليه بمنزلة ما يسكنه بالملك ألا ترى انك تقول بيت فلان ومنزل فلان
~~وإن كان نازلا فيه باجر ms2320 أو عارية فكذلك مع حرف اللام فان النبي عليه الصلاة
~~والسلام حين قال لرافع بن خديج لمن هذا الحائط فقال لي استأجرته لم ينكر
~~عليه اضافته إلى نفسه بحرف اللام ولا يقول أنه إذا دخل بيتا هو ملك فلان
~~أنه يحنث بحقيقة الإضافة بالملك لوجود الإضافة بالسكنى PageV08P168
# وحاصل هذا الكلام أنه يحنث باعتبار عموم المجاز وفى ذلك الملك والمستعار
~~سواء كمن حلف لا يضع قدمه في دار فلان فدخلها حافيا أو متنعلا أو راكبا
~~يحنث باعتبار عموم المجاز وهو الدخول دون حقيقة وضع القدم (فان قيل) كيف
~~يكون للمجاز عموم والمصير إليه بطريق الضرورة (قلنا) العموم للحقيقة ليس
~~باعتبار أنه حقيقة بل بدليل ذلك الدليل بعينه موجود في المجاز وهذا لان
~~المجاز كالمستعار ويحصل بلبس الثوب المستعار دفع الحر والبرد كما يحصل بلبس
~~الثوب المملوك ولا يقال بأن المجاز يصار إليه للضرورة بل هو أحد قسمي
~~الكلام ألا ترى أن في كتاب الله تعالى مجازا وحقيقة والله تعالى يتعالى أن
~~تلحقه الضرورة فعرفنا ان العموم يعتبر في المجاز كما في الحقيقة وعلى هذا
~~روى عن محمد رحمه الله تعالى أنه إذا حلف لا يدخل بيتا لفلان فدخل بيتا
~~أجره فلان من غيره لم يحنث لأنه مضاف إلى المستأجر بالسكنى دون الآجر ولو
~~حلف لا يسكن حانوتا لفلان فسكن حانوتا أجره فإن كان فلان ممن يسكن حانوتا
~~لا يحنث بهذا أيضا وان كأن لا يسكن حانوتا فحينئذ يحنث لما عرف من مقصود
~~الحالف فان من حلف لا يسكن حانوت الأمير يعلم كل أحد ان مراده حانوت يملكه
~~الأمير وإذا حلف لا يدخل على فلان ولم يسم شيئا ولم يكن له نية فدخل عليه
~~في بيته أو في بيت غيره أو في صفة حنث لأنه وجد الدخول على فلان فان الدخول
~~عليه في موضع يبيت هو فيه أو يجلس لدخول الزائرين عليه وذلك يكون في بيته
~~تارة وفى بيت غيره أخرى والصفة في هذه كالبيت فيحنث لهذا وان دخل عليه في
~~مسجد ms2321 لم يحنث لأنه معد للعبادة فيه لا للبيتوتة والجلوس لدخول الزائرين
~~عليه وكذلك أن دخل عليه في ظلة أو سقيفة أو دهليز باب دار لم يحنث لان
~~العرف الظاهر أن جلوسه لدخول الزائرين عليه لا يكون في مثل هذه المواضع
~~عادة وإنما يكون نادرا عند الضرورة فاما الجلوس عادة يكون في الصفة والبيت
~~فهو وان أتاه في هذه المواضع لا يكون داخلا عليه ولا يحنث وكذلك لو دخل
~~عليه في فسطاط أو خيمة أو بيت شعر لم يحنث إلا أن يكون الحالف من أهل
~~البادية والحاصل أنه جعل قوله لا أدخل على فلان وقوله لا ادخل عليه بيتا
~~سواء لاعتبار العرف كما بينا وإذا حلف لا يدخل عليه بيتا فدخل عليه في
~~المسجد أو الكعبة لم يحنث لأنه مصلى والبيت اسم للموضع المعد للبيتوتة فيه
~~(فان قيل) أليس إن الله تعالى سمى الكعبة بيتا بقوله ان أول بيت وضع للناس
~~وسمى المساجد بيوتا في قوله في بيوت أذن الله (قلنا) قد بينا أن
~~PageV08P169
# الايمان لا تنبني على لفظ القرآن وقد سمي بيت العنكبوت بيتا فقال وان
~~أوهن البيوت لبيت العنكبوت ثم هذا لا يدل على أن مطلق اسم البيت في اليمين
~~يتناوله (قال) وكل شئ من المساكن يقع عليه اسم بيت حنث فيه أن دخل ومراده
~~ما يطلق عليه الاسم عادة في الاستعمال وان دخل بيتا هو فيه ولم ينو الدخول
~~عليه لم يحنث لان شرط حنثه الدخول عليه وذلك بأن يقصد زيارته أو الاستخفاف
~~به بأن يقصد ضربه وهذا لم يوجد إذا لم ينو الدخول عليه أو لم يعلم أنه فيه
~~ألا ترى أن السقاء يدخل دار الأمير في كل يوم ولا يقال دخل على الأمير وقد
~~روى عن محمد رحمه الله تعالى أنه يحنث وإن لم يعلم كونه فيه ولم ينو الدخول
~~عليه بأن دخل على قوم هو فيهم والحالف لا يعلم بمكانه لان حقيقة الدخول
~~عليه قد وجد ولا يسقط حكمه باعتبار جهله وإذا حلف لا يدخل ms2322 على فلان ولم يسم
~~بيتا ولم ينوه فدخل دارا هو فيها لم يحنث ألا ترى أنه لو كان في بيت منها
~~لا يراه الداخل فإنه لا يكون داخلا عليه أرأيت أنه لو كانت الدار عظيمة
~~فيها منازل فدخل منزلا منها وفلان في منزل آخر كان يحنث إنما يقع اليمين في
~~هذا إذا دخل عليه بيتا أو صفة لأنه حينئذ يكون داخلا عليه حقيقة إلا أن
~~يكون حلف أن لا يدخل عليه دارا فحينئذ يحنث إذا دخل داره لان اعتبار العرف
~~عند عدم التصريح بخلافه وكذلك أن نوى دارا لأنه يشدد الامر على نفسه بهذه
~~النية ولو حلف لا يدخل بيتا وهو فيه داخل فمكث فيه أياما لم يحنث لان
~~الدخول هو الانفصال من الخارج إلى الداخل ولم يوجد ذلك بعد يمينه إنما وجد
~~المكث فيه وذلك غير الدخول وهذا بخلاف السكنى لأنه فعل مستدام يضرب له مدة
~~فتكون للاستدامة فيه حكم الانشاء فأما الدخول ليس بمستدام ألا ترى أنه لا
~~يضرب له المدة فإنه لا يقال دخل يوما أو شهرا إنما يقال دخل ومكث فيه يوما
~~ولو قال والله لأدخلنه غدا فأقام فيه حتى مضى الغد حنث لان شرط بره وجود
~~فعل الدخول في غد ولم يوجد إنما وجد المكث فيه فإذا نوى بالدخول الإقامة
~~فيه لم يحنث لان المنوي من محتملات لفظه فان الدخول لمقصود الإقامة وكأنه
~~جعل ذكر الدخول كناية عما هو المقصود فلهذا لم يحنث وان قال والله لا
~~أدخلها الا عابر سبيل فدخلها ليقعد فيها أو يعود مريضا أو يطعم حنث لأنه
~~عقد يمينه على الدخول واستثنى دخولا بصفة وهو أن يكون عابر سبيل أي مجتازا
~~ومار طريق قال الله تعالى ولا جنبا الا عابري سبيل وقد وجد الدخول لا على
~~الوجه المستثني فيحنث وان PageV08P170
# دخلها مجتازا ثم بدا له أن يقعد فيها لم يحنث لان دخوله على الوجه
~~المستثنى فلم يحنث به وبقي ما وراء ذلك مكث في الدار وذلك غير الدخول فلا
~~يحنث به ms2323 أيضا وان نوى بكلامه أن لا يدخلها يريد النزول فيها صحت نيته لأنه
~~عابر سبيل يكون مجتازا في موضع ولا يكون نازلا فيه فجعل هذا مستثنى دليل
~~على أن مراده منع نفسه مما هو ضده وهو الدخول للنزول فإذا صحت نيته صار
~~المنوي كالملفوظ وإذا دخلها يريد أن يطعم أو يقعد لحاجة ولا يريد المقام
~~فيها لم يحنث لان شرط حنثه دخول بصفة وهو أن يكون للسكنى والقرار ولم يوجد
~~وإذا حلف لا يدخل دار فلا ن فجعلها بستانا أو مسجدا ودخلها لم يحنث قال
~~لأنها قد تغيرت عن حالها ولم يرد تغير الوصف لان ذلك لا يرفع اليمين إذا لم
~~يكن وصفا داعيا إلى اليمين وإنما أراد تغير الاسم لأنه عقد اليمين باسم
~~الدار والبستان والمسجد والحمام غير الدار فإذا لم يبق ذلك الاسم لا يبقي
~~اليمين وكذلك لو كانت دارا صغيرة فجعلها بيتا واحدا وأشرع بابه إلى الطريق
~~أو إلى دار فدخله لم يحنث لأنها قد تغيرت وصارت بيتا وهذه إشارة إلى ما
~~قلنا أن اسم البيت غير اسم الدار فمن ضرورة حدوث اسم البيت لهذه البقعة
~~زوال اسم الدار وان حلف لا يدخل بيتا بعينه فهدم سقفه وبقيت حيطانه فدخله
~~يحنث لأنه بيت وان انهدم سقفه قال الله تعالى فتلك بيوتهم خاوية بما ظلموا
~~أي ساقطة سقفها ولان البيت اسم لما هو صالح للبيتوتة فيه وما بقيت الحيطان
~~فهو صالح لذلك وإن لم يكن مسقفا بخلاف ما لو انهدمت الحيطان لأنه صار صحراء
~~غير صالح للبيتوتة فلا يتناوله اسم البيت وان حلف لا يدخل دار فلان فاحتمله
~~انسان فأدخله وهو كاره لم يحنث لأنه مدخل لا داخل ألا ترى أن الميت قد يدخل
~~الدار وفعل الدخول منه لا يتحقق وان أدخله بأمره حنث لان فعل الغير بأمره
~~كفعله بنفسه فأما إذا لم يأمره ولكنه غير ممتنع راض بقلبه حتى أدخله فقد
~~قال بعض مشايخنا يحنث لأنه لما كان متمكنا من الامتناع فلم يفعل صار كالآمر
~~به وادخاله ms2324 مكرها إنما يكون مستثنى لأنه لا يستطيع الامتناع عنه والأصح أنه
~~لا يحنث لأنه عقد يمينه على فعل نفسه وقد انعدم فعله حقيقة وحكما لان فعل
~~الغير بغير أمره واستعماله إياه لا يصير مضافا إليه حكما الا بأمره ولم
~~يوجد اما بترك المنع والرضا بالقلب فلا وان دخلها على دابة حنث لان سير
~~الدابة يضاف إلى راكبها ألا ترى أن الراكب ضامن لما تطأ دابته وأنه يتمكن
~~من ايقافه متى شاء فكان هذا والدخول ماشيا سواء وان حلف لا يضع قدمه فيها
~~فدخلها PageV08P171
# راكبا أو ماشيا عليه حذاء أو لم يكن حنث لان وضع القدم عبارة عن الدخول
~~عرفا فإذا نوى حين حلف أن لا يضع قدمه ماشيا فدخلها راكبا لم يحنث لأنه نوى
~~حقيقة كلامه وهذه حقيقة مستعملة غير مهجورة وان حلف لا يدخلها فقام على
~~حائط من حيطانها حنث لأنه قد دخلها فان القائم على حائط من حيطانها ليس
~~بخارج منها فعرفنا أنه داخل فيها ألا ترى ان السارق لو أخذ في ذلك الموضع
~~ومعه المال لم يقطع كما لو أخذ في صحن الدار توضيحه أن الدار اسم لما أدير
~~عليه الحائط فيكون الحائط داخلا فيه ألا ترى أنه يدخل في بيع الدار من غير
~~ذكر وان حلف لا يدخل في الدار فقام على السطح يحنث لان السطح من الدار ألا
~~ترى أن من نام على سطح الدار يستجيز من نفسه أن يقول بت الليلة في داري ولو
~~قام في طاق باب الدار والباب بينه وبين الدار لم يحنث لان الباب لاحراز
~~الدار وما فيها فكل موضع إذا رد الباب بقي خارجا فليس ذلك من الدار فلا
~~يحنث لأنه لم يدخلها وإن كان بحيث لو رد الباب بقي داخلا فهذا قد دخلها
~~فيحنث ولو كان داخلا فيها فحلف أن لا يخرج فقام في مقام يكون الباب بينه
~~وبين الدار إذا أغلقت حنث لان الخروج انفصال من الداخل إلى الخارج وقد وجد
~~ذلك حين وصل إلى هذا الموضع وان ms2325 أخرج احدى رجليه لم يحنث وكذلك أن حلف أن
~~لا يدخلها فأدخل احدى رجليه لم يحنث لان قيامه بالرجلين فلا يكون بإحداهما
~~خارجا ولا داخلا ألا ترى أن النبي صلى الله عليه وسلم لما وعد أبي بن كعب
~~رضى الله تعالى عنه أن يعلمه سورة ليس في التوراة ولا في الإنجيل مثلها قبل
~~أن يخرج من المسجد فعلمه بعد ما أخرج احدى رجليه ولم يكن مخالفا لوعده من
~~أصحابنا من يقول هذا إذا كان الداخل والخارج مستويان فإن كان الداخل أسفل
~~من الخارج فبادخال احدى الرجلين يصير داخلا لان عامة بدنه تمايل إلى الداخل
~~وإن كان الخارج أسفل من الداخل فباخراج احدى الرجلين يصير خارجا لهذا
~~المعنى والأول أصح لأنه لم يوجد شرط الحنث حقيقة فلا يحنث واعتبار احدى
~~الرجلين يوجب أن يكون حانثا والرجل الأخرى تمنع من ذلك فلا يحنث بالشك وان
~~دخل من حائط لها حتى قام على سطح من سطوحها فقد دخلها لما بينا أن السطح
~~مما أدير عليه الحائط فالداخل إليه يكون داخلا فيها ولو دخل بيتا من تلك
~~الدار قد أشرع إلى السكة حنث لأنه مما أدير عليه الحائط وهذا إذا كان لذلك
~~البيت باب في الدار وباب في السكة وان دخل في علوها على الطريق الأعظم أو
~~دخل PageV08P172
# كنيفا منها شارعا إلى الطريق حنث وهذا إذا كانت مفتحه في الدار لأنه من
~~حجر الدار ومرافقه فالداخل إليه لا يكون خارجا من الدار وإذا لم يكن خارجا
~~كان داخلا في الدار والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب
~~(باب الخروج) (قال) رضي الله عنه وإذا حلف على امرأته بالطلاق أن لا تخرج
~~حتى يأذن لها فأذن لها مره سقطت اليمين لان حتى للغاية قال الله تعالى حتى
~~مطلع الفجر واليمين يتوقت بالتوقيت ومن حكم الغاية أن يكون ما بعدها بخلاف
~~ما قبلها فإذا انتهت اليمين بالاذن مرة لم يحنث بعد ذلك وان خرجت بغير إذنه
~~إلا أن ينوى الاذن في كل مرة فيحنئذ يكون ms2326 مشددا الامر على نفسه بلفظ يحتمله
~~ولو قال الا باذني فلا بد من الاذن لكل مرة حتى إذا خرجت مرة بغير إذنه حنث
~~لأنه استثنى خروجا بصفة وهو أن يكون باذنه فان الباء للالصاق فكل خروج لا
~~يكون بتلك الصفة كان شرط الحنث ومعنى كلامه الا مستأذنة قال الله تعالى وما
~~نتنزل الا بأمر ربك أي مأمورين بذلك ونظيره ان خرجت الا بقناع أو الا
~~بملاءة فإذا خرجت مرة بغير قناع أو بغير ملاءة حنث فأما إذا قال الا ان آذن
~~لها فهذا بمنزلته حتى إذا وجد الاذن مرة لا يبقى اليمين فيه لان إلا أن
~~بمعنى حتى فيما يتوقت قال الله تعالى إلا أن يحاط بكم أي حتى يحاط بكم ألا
~~ترى أنه لا يستقيم إظهار المصدر هنا بخلاف قوله الا باذني فإنه يستقيم أن
~~يقول الا خروجا باذني فعرفنا أنه صفة للمستثنى وهنا لو قال الا خروجا ان
~~آذن لك كان كلاما مختلا فعرفنا أنه بمعنى التوقيت وفيه طعن الفراء وقد
~~بيناه وان حلف عليها أن لا تخرج من بيته فخرجت إلى الدار حنث لأنه جعل شرط
~~الحنث الخروج من البيت نصا والبيت غير الدار فبالوصول إلى صحن الدار صارت
~~خارجة من البيت بخلاف ما لو حلف أن لا تخرج لان مقصوده هنا الخروج إلى
~~السكة والوصول إلى موضع يراها الناس فيه ولا يوجد ذلك بخروجها إلى صحن
~~الدار وان حلف لا يدخل فلان بيته فدخل داره لم يحنث لما بينا أنه سمى البيت
~~نصا والدار غير البيت فالداخل في الدار لا يكون داخلا في البيت ألا ترى أن
~~الانسان قد يأذن لغيره في دخول داره ولا يأذن في دخول بيته ولو حلف على
~~امرأته أن لا تخرج من باب هذه الدار فخرجت من غير الباب لم يحنث لأنه حلف
~~بتسمية الباب PageV08P173
# (فان قيل) مقصوده منعها من الخروج لكيلا لا يراها الأجانب وذلك لا يختلف
~~بالباب وغير الباب (قلنا) اعتبار مقصوده يكون مع مراعاة لفظه ولا يجوز
~~إلغاء ms2327 اللفظ لاعتبار المقصود ثم قد يمنعها من الخروج إلى الباب لكيلا يراها
~~الجار المحاذي وربما يتهمها بانسان إذا خرجت من الباب رآها وإذا خرجت من
~~غير الباب لم يرها وربما يكون على الباب كلب عقور فكان تقييد الباب مفيدا
~~فيجب اعتباره وكذلك لو حلف على باب بعينه فخرجت من باب آخر لم يحنث مراعاة
~~للفظه ألا ترى أن يعقوب عليه السلام قال لأولاده عليهم السلام لا تدخلوا من
~~باب واحد وادخلوا من أبواب متفرقة وكان ذلك منه أمرا بما هو مفيد وان حلف
~~أن لا تخرج الا باذنه فاذن لها من حيث لا تسمع لم يكن اذنا في قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى هو اذن لان
~~الاذن فعل الآذن يتم به كالرضا ولو حلف أن لا تخرج الا برضاه فرضى بذلك ولم
~~تسمع فخرجت لم يحنث فهذا مثله وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى قال
~~الاذن اما أن يكون مشتقا من الوقوع في الاذن وذلك لا يحصل الا بالسماع أو
~~يكون مشتقا من الأذان وهو الاعلام قال الله تعالى وأذان من الله ورسوله
~~وذلك لا يحصل الا بالسماع بخلاف الرضا فإنه بالقلب يكون توضيحه ان مقصوده
~~من هذا أن لا تتجاسر بالخروج قبل أن تستأذنه وهذا المقصود لا يحصل إذا لم
~~تسمع باذنه فكان وجوده كعدمه ولو حلف عليها لا تخرج من المنزل الا في كذا
~~فخرجت لذلك مرة ثم خرجت في غيره حنث لوجود الخروج لا على الوجه المستثني
~~(المستثنى) فإن كان عنى لا تخرج هذه المرة الا في كذا فخرجت فيه ثم خرجت في
~~غيره لم يحنث لأنه خص اللفظ العام بنيته وان خرجت لذلك ثم بدا لها فانطلقت
~~في حاجة أخرى ولم تنطلق في ذلك الشئ لم يحنث لان خروجها بالصفة المستثني
~~(المستثنى) ثم بعد ذلك وجد منها الذهاب في حاجة أخرى لا الخروج وشرط حنثه
~~الخروج وان حلف عليها أن لا تخرج مع فلان من المنزل فخرجت مع ms2328 غيره أو خرجت
~~وحدها ثم لحقها فلإن لم يحنث لان الخروج الانفصال من الداخل إلى الخارج ولم
~~تكن مع فلان وذلك شرط حنثه فلهذا لا يحنث وان لحقها فلان بعد ذلك وكذلك لو
~~حلف لا يدخل فلان عليها بيتا فدخل فلان أولا ثم دخلت هي فاجتمعا فيه لم
~~يحنث لأنها دخلت على فلان وشرط حنثه دخول فلان عليها وان حلف عليها أن لا
~~تخرج من الدار فدخلت بيتا أو كنيفا في علوها شارعا إلى الطريق الأعظم لم
~~يكن خروجها إلى هذا PageV08P174
# الموضع خروجا من الدار على ما بينا ان الواصل إلى هذا الموضع يكون داخلا
~~في الدار فلا تصير هي خارجة من الدار بالوصول إليه والله أعلم بالصواب (باب
~~الأكل) (قال) وإذا حلف لا يأكل طعاما أو لا يشرب شرابا فذاق شرابا من ذلك
~~ولم يدخله حلقه لم يحنث لأنه عقد يمينه على فعل الأكل والشرب والذوق ليس
~~بأكل ولا شرب فان الأكل ايصال الشئ إلى جوفه بفيه مهشوما أو غير مهشوم
~~ممضوغا أو غير ممضوغ مما يتأتى فيه الهشم والمضغ والشرب أيضا ايصال الشئ
~~إلى جوفه بفيه مما لا يتأتى فيه الهشم والمضغ في حال اتصاله والذوق معرفة
~~طعم الشئ بفيه من غير ادخال عينه في حلقه ألا ترى أن الصائم إذا ذاق شيئا
~~لم يفطره والأكل والشرب مفطر له ومتى عقد يمينه على فعل فأتى بما هو دونه
~~لم يحنث وان أتي (أتى) بما هو فوقه حنث لأنه أتى بالمحلوف عليه وزيادة وإن
~~كان قال لا أذوق حنث لوجود الذوق حقيقة وإن لم يدخله حلقه الا إذا تمضمض
~~بماء فحينئذ لا يحنث لان قصده التطهير لا معرفة طعم الماء فلم يكن ذلك ذوقا
~~وان عني بالذوق الأكل في المأكول والشرب في المشروب لم يحنث ما لم يدخله في
~~حلقه لان المنوي من محتملات لفظه وفيه عرف ظاهر فان الرجل يقول ما ذقت
~~اليوم شيئا أي ما أكلت وجاء في الحديث أنهم كانوا لا يتفرقون إلا عن ذوق
~~فان ms2329 نوى ذلك عملت نيته وإن لم تكن له نية فيمينه على حقيقة ذلك لان ذلك
~~متعارف أيضا إلا أنه روى هشام عن محمد ق رحمه الله تعالى أنه إذا تقدم ما
~~يدل على أن مراده الأكل لا يحنث ما لم يأكل بأن قال تغد معي فحلف أن لا
~~يذوق طعامه فيمينه على الأكل لان ما تقدم دليل عليه وذلك فوق نيته وان قال
~~لا أذوق طعاما ولا شرابا فذاق أحدهما حنث لأنه كرر حرف النفي فتبين ان
~~مراده نفى كل واحد منهما على الانفراد كما قال تعالى لا يسمعون فيها لغوا
~~ولا تأثيما وكذلك لو قال لا آكل كذا ولا كذا أو لا أكلم فلانا ولا فلانا
~~وكذلك أن أدخل حرف أو بينهما لان في موضع النفي حرف أو بمعنى ولا قال الله
~~تعالى ولا تطع منهم آثما أو كفورا يعنى ولا كفورا فصار كل واحد منهما كأنه
~~عقد عليه اليمين بانفراده بخلاف ما إذا ذكر حرف الواو بينهما ولم يعد حرف
~~النفي لان الواو للعطف فيصير في المعنى جامعا بينهما ولا يتم الحنث الا
~~بوجودهما وان حلف لا يأكل لحما فأكل سمكا PageV08P175
# طريا أو مالحا لم يحنث الا على قول مالك رحمه الله تعالى فإنه يحمل
~~الايمان على ألفاظ القرآن وقد قال الله تعالى لتأكلوا منه لحما طريا وقد
~~بينا بعد هذا والدليل عليه أن من حلف لا يركب دابة ركب كافرا لا يحنث وقد
~~قال إن شر الدواب عند الله الذين كفروا ثم معنى اللحمية ناقص في السمك لان
~~اللحم ما يتولد من الدم وليس في السمك دم ومطلق الاسم يتناول الكامل وكذلك
~~من حيث العرف لا يستعمل السمك استعمال اللحم في اتخاذ الباحات منه وبائع
~~السمك لا يسمى لحاما والعرف في اليمين معتبر إلا أن يكون نوى السمك فحينئذ
~~تعمل نيته لأنه لحم من وجه وفيه تشديد عليه وهو نظير قوله كل امرأة له طالق
~~لا تدخل المختلعة فيه الا بالنية وكل مملوك له لا يدخل فيه ms2330 المكاتب قال ألا
~~ترى أنه أكل رئة أو كبدا لم يحنث وفي رواية أبى حفص رضى الله تعالى عنه أو
~~طحالا وان أكل لحم غنم أو طير مشوي أو مطبوخ أو قديد حنث لان المأكول لحم
~~مطلق ألا ترى أن معنى الغذاء تام فيه ويستوى في ذلك الحرام والحلال حتى لو
~~أكل لحم خنزير أو انسان حنث لأنه لا نقصان في معنى اللحمية فيه فان كمال
~~معنى اللحمية بتولده من الدم وما يحل وما يحرم من الحيوانات والطيور فيها
~~دم (قال) وكذلك لو أكل شيئا من الرؤس فإنما على الرأس لحم لا يقصد بأكله
~~سوى أكل اللحم بخلاف ما لو حلف لا يشترى لحما فاشترى رأسا لم يحنث لان فعل
~~الشراء لا يتم به بدون البائع وبائع الرأس يسمى رآسا لا لحاما فكذلك هو لا
~~يسمى مشتريا للحم بشراء الرأس فأما الأكل يتم به وحده فيعتبر فيه حقيقة
~~المأكول وكذلك أن أكل شيئا من البطون كالكرش والكبد والطحال قيل هذا بناء
~~على عادة أهل الكوفة فإنهم يبيعون ذلك مع اللحم فأما في البلاد التي لا
~~يباع مع اللحم عادة لا يحنث بكل حال وقيل بل يحنث بكل حال لأنه يستعمل
~~استعمال اللحم لاتخاذ المرقة واللحم ما يتولد من الدم والكبد والطحال عينه
~~دم فمعنى اللحمية فيها أظهر وكذلك أن أكل شحم الظهر فإنه لحم إلا أنه سمين
~~ألا ترى أنه يباع مع اللحم وانه يسمى سمين اللحم ولا يحنث في شحم البطن
~~والالية لأنه ينفي عنه اسم اللحم ويقال إنه شحم وليس بلحم ولا يستعمل
~~استعمال اللحم في اتخاذ الباحات والالية كذلك فإنه ليس بلحم ولا شحم بل له
~~اسم خاص وفيه مقصود لا يحصل بغيره إلا أن ينوى ذلك فحينئذ تعمل نيته لأنه
~~من محتملات لفظه وفيه تشديد عليه ولو حلف لا يأكل أداما ولا نية له فالادام
~~الخل والزيت واللبن والزبد وأشباه ذلك مما يصطبغ الخبز به ويختلط
~~PageV08P176
# به فأما الجبن والسمك والبيض واللحم فإنه ليس بادام في ms2331 قول أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى وهو الظاهر من قول أبى يوسف رحمه الله تعالى وعلى قول محمد
~~رحمه الله تعالى وهو رواية عن أبي يوسف رحمه الله تعالى في الأمالي وروى
~~هشام عنه أن الجوز اليابس إدام كالجبن وجه قول محمد رحمه الله تعالى أن
~~الادام ما يؤكل مع الخبز غالبا فإنه مشتق من المؤادمة وهو الموافقة قال صلى
~~الله عليه وسلم للمغيرة بن شعبة لو نظرت إليها فإنه أحرى أن يؤدم بينكما أي
~~يوفق فما يؤكل مع الخبز غالبا فهو موافق له فيكون أداما وقال صلى الله عليه
~~وسلم سيد أدام أهل الجنة اللحم وأخذ لقمة بيمينه وتمرة بشماله وقال هذه
~~أدام هذه فعرفنا أن ما يوافق الخبز في الأكل فهو أدام إلا أنا خصصنا ما
~~يؤكل غالبا وحده كالبطيخ والتمر والعنب لان الادام تبع فما يؤكل وحده غالبا
~~لا يكون تبعا فأما الجبن والبيض واللحم لا يؤكل وحده غالبا فكان أداما ولكن
~~أبو حنيفة رحمه الله تعالى قال الادام تبع ولكن حقيقة التبعية فيما يختلط
~~بالخبز ولا يحتاج إلى أن يحمل معه كالخل فان النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~نعم الادام الخل فما يصطبغ به فهو بهذه الصفة فأما اللحم والجبن والبيض
~~يحمل مع الخبز فلا يكون إداما وإن كان قد يؤكل معه كالعنب توضيحه أن الادام
~~ما لا يتأتى أكله وحده كالملح فإنه أدام والخل واللبن لا يتأتى فيه الأكل
~~وحده لان ذلك يكون شربا لا أكلا فعرفنا أنه أدام فأما اللحم والجبن والبيض
~~يتأتي (يتأتى) الأكل فيها وحدها فلم تكن أداما الا ان ينوى ذلك فتعمل نيته
~~لما فيه من التشديد عليه ولو حلف لا يأكل طعاما ينوى طعاما بعينه أو حلف لا
~~يأكل لحما ينوى لحما بعينه فأكل غير ذلك لم يحنث الا انه إذا كانت يمينه
~~بالطلاق يدين فيما بينه وبين الله تعالى ولا يدين في القضاء لأنه نوى
~~التخصيص في اللفظ العام لأنه ذكر الطعام منكرا في موضع النفي والنكرة في ms2332
~~موضع النفي تعم وان قال لا آكل وعني طعاما دون طعام لم يدين في القضاء ولا
~~فيما بينه وبين الله تعالى عندنا وعند الشافعي رحمه الله تعالى هذا والأول
~~سواء لان الأكل يقتضى مأكولا فكأنه صرح بذكر الطعام وهو بناء على أصله ان
~~الثابت بمقتضى اللفظ كالملفوظ فأما عندنا لا عموم للمقتضى ونية التخصيص
~~إنما تصح فيما له عموم دون ما لا عموم له فالأصل عندنا أنه متى ذكر الفعل
~~ونوى التخصيص في المفعول أو الحال أو الصفة كانت نيته لغوا لأنه تخصيص ما
~~لا لفظ له أما نية التخصيص في المفعول كما بينا ونية التخصيص في الحال بأن
~~يقول لا أكلم هذا الرجل وهو قائم بين يديه ونوي (ونوى) PageV08P177
# حال قيامه فنيته لغو بخلاف ما لو قال هذا الرجل القائم وهو ينوي حال
~~قيامه فان نيته تعمل فيما بينه وبين الله تعالى وتخصيص الصفة أن يقول لا
~~أتزوج امرأة وهو ينوى كوفية أو بصرية فان نيته لغو ولو نوى عربية أو حبشية
~~عملت نيته فيما بينه وبين الله تعالى لأنه نوى التخصيص في الجنس وذلك في
~~لفظه ولو حلف لا يأكل شواء ولا نية له فهو على اللحم خاصة ما لم ينو غيره
~~لان الناس يطلقون هذه اللفظة على اللحم عادة دون الفجل والجزر المشوي ألا
~~ترى أن الشواء اسم لمن يبيع اللحم المشوي فمطلق لفظه ينصرف إليه للعرف إلا
~~أن ينوى كل ما يشوى من بيض أو غيره فتعمل نيته لما فيه من التشديد عليه ولو
~~حلف لا يأكل رأسا قال فهذا على رؤس البقر والغنم وهذا لأنا نعلم أنه لم يرد
~~رأس كل شئ وان رأس الجراد والعصفور لا يدخل في هذا وهو رأس حقيقة فإذا
~~علمنا أنه لم يرد الحقيقة وجب اعتبار العرف وهو الرأس الذي يشوى في
~~التنانير ويباع مشويا فكان أبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول أو لا يدخل فيه
~~رأس الإبل والبقر والغنم لأنه رأس عادة أهل الكوفة فإنهم يفعلون ذلك في هذه ms2333
~~الرؤس الثلاثة ثم تركوا هذه العادة فرجع وقال يحنث في رأس البقر والغنم
~~خاصة ثم إن أبا يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى شاهدا عادة أهل بغداد وسائر
~~البلدان أنهم لا يفعلون ذلك الا في رأس الغنم خاصة فقالا لا يحنث الا في
~~رؤس الغنم فعلم أن الاختلاف اختلاف عصر وزمان لا اختلاف حكم وبيان والعرف
~~الظاهر أصل في مسائل الايمان وان حلف لا يأكل بيضا فهو على بيض الطير من
~~الدجاجة والإوز وغيرهما ولا يدخل بيض السمك ونحوه فيه الا ان ينويه لأنا
~~نعلم أنه لا يراد بهذا بيض كل شئ فان بيض الدود لا يدخل فيه فإنما يحمل على
~~ما يطلق عليه اسم البيض ويؤكل عادة وهو كل بيض له قشر كبيض الدجاجة ونحوها
~~وان حلف لا يأكل طبيخا فهو على اللحم خاصة ما لم ينو غير استحسانا وفى
~~القياس يحنث في اللحم وغيره مما هو مطبوخ ولكن الاخذ بالقياس يفحش فان
~~المسهل من الدواء مطبوخ ونحن نعلم أنه لم يرد ذلك فحملناه على أخص الخصوص
~~وهو اللحم لأنه هو الذي يطبخ في العادات الظاهرة فان الطبيخ في العادة ما
~~يتخذ من الألوان والباحات وهو الذي يسمى متخذ ذلك طباخا فأما من يطبخ الآجر
~~لا يسمى طباخا قالوا وإنما يحنث إذا إذا أكل اللحم المطبوخ فأما المقلية
~~اليابسة فلا وما طبخ بالماء إذا أكل المرقة مع الخبز يحنث وإن لم يأكل عين
~~اللحم لان أجزاء اللحم فيه ولان تلك المرقة تسمى طبيخا وإذا حلف لا يأكل
~~PageV08P178
# فاكهة فأكل عنبا أو رطبا أو رمانا لم يحنث في قول أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى ويحنث في قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لان الفاكهة ما يؤكل
~~على سبيل التفكه وهو التنعم وهذه الأشياء أكمل ما يكون من ذلك ومطلق الاسم
~~يتناول الكامل وكذلك الفاكهة ما يقدم بين يدي الضيفان للتفكه به لا للشبع
~~والرمان والرطب من أنفس ذلك كالتين وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول هذه
~~الأشياء غير الفاكهة قال ms2334 الله تعالى فيهما فاكهة ونخل ورمان وقال الله
~~تعالى وقضبا وزيتونا ونخلا وحدائق غلبا وفاكهة وأبا فتارة عطف الفاكهة على
~~هذه الأشياء وتارة عطف هذه الأشياء على الفاكهة والشئ لا يعطف على نفسه مع
~~أنه مذكور في موضع المنة ولا يليق بالحكمة ذكر الشئ الواحد في موضع المنة
~~بلفظين ثم الاسم مشتق من التفكه وهو التنعم قال الله تعالى انقلبوا فكهين
~~أي متنعمين وذلك معنى زائد على ما به القوام والبقاء والعنب والرطب يتعلق
~~بهما القوام وقد يجتزى بهما في بعض المواضع والرمان كذلك في الأدوية فلا
~~يتناولها مطلق اسم الفاكهة ألا ترى أن يابس هذه الأشياء ليس من الفواكه فان
~~الزبيب والتمر قوت وحب الرمان من التوابل دون الفواكه وما يكون رطبه من
~~الفواكه فيابسه من الفواكه أيضا كالتين والمشمش والخوخ ومالا يكون يابسه من
~~الفواكه فرطبه لا يكون من الفواكه كالبطيخ فإنه يقدم مع الفواكه بين يدي
~~الضيفان ولا يتناوله اسم الفاكهة وأما القثاء والفول والجزر ليس من الفواكه
~~إنما هي من البقول والتوابل بعضها يوضع على المائدة مع البقل وبعضها يجعل
~~في القدر مع التوابل قال ويدخل في الفاكهة اليابسة اللوز والجوز وأشباه ذلك
~~وقد بينا أن أبا يوسف رحمه الله تعالى يجعل الجوز اليابس من الادام دون
~~الفاكهة لأنه لا يتفكه به عادة إنما يأكل مع الخبز كالجبن أو يجعل مع
~~التوابل في القدر ولكن في ظاهر الرواية يقول رطب الجوز من الفواكه فكذلك
~~يابسه للأصل الذي بينا وان حلف لا يأكل طعاما فأكل خبزا أو فاكهة أو غير
~~ذلك حنث ومراده أو غير ذلك مما يسمى طعاما عادة دون ماله طعم حقيقة فان كل
~~أحد يعلم أنه لا يريد السقمونيا بهذا اللفظ وله طعم عرفنا أن مراده ما يسمى
~~في العادة طعاما ويؤكل على سبيل التطعم ولو حلف ليأكلن هذا الطعام اليوم
~~فأكله غيره في اليوم لم يحنث في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى
~~وقال أبو يوسف رضي الله تعالى عنه يحنث إذا ms2335 غابت الشمس والأصل فيه أن
~~اليمين إذا كانت مؤقتة بوقت فانعقادها موجبا للبر في آخر PageV08P179
# ذلك اليوم الا ان عند أبي يوسف رحمه الله تعالى وجود ما حلف عليه ليس
~~بشرط لانعقاد اليمين حتى إذا قال لأشربن الماء الذي في هذا الكوز ولا ماء
~~فيه تنعقد اليمين فكذلك هنا انعدام الطعام في آخر اليوم عنده لا يمنع
~~انعقاد اليمين فإذا انعقدت وتحقق فوت شرط البر حنث فيها وعند أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله تعالى انعدام ما حلف عليه يمنع انعقاد اليمين كما في
~~مسألة الشرب فلا ينعقد اليمين هنا لما انعدم الطعام في آخر الوقت وهذا لان
~~شرط حنثه ترك أكل الطعام في آخر جزء من أجزاء اليوم ولا يتصور ذلك إذا لم
~~يبق الطعام وقد بينا ان بدون توهم البر لا ينعقد اليمين وإن لم يكن وقت فيه
~~وقتا حنث لان اليمين انعقدت في الحال لتوهم البر فيها لكون الطعام قائما في
~~الحال ثم فات شرط البر بأكل الغير إياه فيحنث (قال) وكذلك أن مات الحالف
~~قبل أن يأكله والطعام قائم بعينه لان شرط البر قد فات بموته وكذلك أن مضت
~~المدة وهو حي والطعام قائم لان شرط البر فعل الأكل في الوقت وقد تحقق فوته
~~بمضي الوقت فحنث في يمينه وعلى هذا لو حلف ليقضين حق فلان غدا فقضاه اليوم
~~لم يحنث في قوم أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى ويحنث عند أبي يوسف رحمه
~~الله تعالى كما جاء الغد لان عنده كما جاء الغد انعقدت اليمين فان عدم
~~المحلوف عليه لا يمنع انعقاد اليمين عنده وان حلف لا يأكل من طعام اشتراه
~~فلان فأكل من طعام اشتراه فلان مع آخر حنث لان ما اشتراه فلان من ذلك طعام
~~وقد أكله فان كل جزء من الطعام يسمى طعاما بخلاف ما لو حلف لا يسكن دارا
~~اشتراها فلان فسكن دارا اشتراها فلان وآخر معه لان نصف الدار لا يسمى دارا
~~إلا أن يكون نوى في الطعام أن يشترى هو ms2336 وحده فتعمل نيته لأنه نوى التخصيص
~~في اللفظ العام فان شراء الطعام قد يكون وحده وقد يكون مع غيره وكذلك لو
~~حلف لا يأكل من طعام يملكه فلان بخلاف ما لو حلف لا يلبس ثوبا لفلان أو
~~ثوبا اشتراه فلأن لان اسم الثوب للكل وبعض الثوب ليس بثوب ألا ترى أنه لو
~~قال هذا الثوب لفلان وهو بينه وبين آخر كان كذبا ولو قال هذا الطعام لفلان
~~وهو يعنى نصفه كان صدقا ولو حلف لا يأكل من هذا الدقيق شيئا فأكل خبزه حنث
~~لان عين الدقيق لا يؤكل عادة فتنصرف يمينه إلى ما يتخذ منه كما لو حلف لا
~~يأكل من هذه النخلة واختلف مشايخنا فيما لو أكل عين الدقيق فمنهم من يقول
~~يحنث لأنه أكل الدقيق حقيقة والعرف وان اعتبر فالحقيقة لا تسقط به وهذا لان
~~عين الدقيق مأكول والأصح أنه PageV08P180
# لا يحنث لأن هذه حقيقة مهجورة ولما انصرفت اليمين إلى ما يتخذ منه للعرف
~~يسقط اعتبار الحقيقة كمن قال للأجنبية ان نكحتك فعبدي حر فزنى بها لم يحنث
~~لأنه لما انصرف إلى العقد لم يتناول حقيقة الوطئ وإن كان عنى أكل الدقيق
~~بعينه لم يحنث بأكل الخبز لأنه نوى حقيقة كلامه ولو حلف لا يأكل من هذه
~~الحنطة شيئا فان نوى يأكلها حبا كما هو فأكل من خبزها أو سويقها لم يحنث
~~لان المنوي حقيقة كلامه فهو كالملفوظ وإن لم يكن له نية فأكل من خبزها لم
~~يحنث في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ويحنث في قول أبى يوسف ومحمد رحمهما
~~الله تعالى قال في الكتاب يمينه على ما يصنع منها وهذا إشارة إلى أن عندهما
~~لو أكل من عينها لم يحنث ولكن ذكر في الجامع الصغير وان أكل من خبزها يحنث
~~عندهما أيضا فهذا يدل على أنه يحنث بتناول عين الحنطة عندهما وهو الصحيح
~~وجه قولهما ان أكل الحنطة في العادة هكذا يكون فإنك تقول أكلنا أجود حنطة
~~في الأرض تريد الخبز ويقال أهل بلدة كذا ms2337 يأكلون الحنطة وأهل بلده كذا
~~يأكلون الشعير والمراد الخبز إلا أن أبا حنيفة رحمه الله تعالى يقول عين
~~الحنطة مأكول عادة فإنها تقلى فتؤكل وتغلى فتؤكل ويتخذ منها الهريسة ومن
~~انعقدت يمينه على أكل عين مأكولة ينصرف يمينه إلى اكل عينه دون ما يتخذ منه
~~كالعنب والرطب وهذا لان لكلامه حقيقة مستعملة ومجازا متعارفا ولا يراد
~~باللفظ الواحد الحقيقة والمجاز لان المجاز مستعار والثوب الواحد في حالة
~~واحدة لا يتصور أن يكون ملكا وعارية فإذا كانت الحقيقة مرادة هنا يتنحى
~~المجاز وهما لا ينكران هذا الأصل ولكنهما يقولان إذا أكل الحنطة إنما يحنث
~~باعتبار عموم المجاز لا باعتبار الحقيقة وقد بينا نظائره في وضع القدم
~~وغيره (قال) وإذا أكل من سويقها لم يحنث في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما
~~الله تعالى وكذلك قول محمد أيضا لان الموجود في الحنطة لبها وهو ما يصير
~~بالطحن دقيقا ومن أصل أبى يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى ان السويق جنس آخر
~~غير الدقيق ولهذا جوزا بيع السويق بالدقيق متفاضلا فما تناول ليس من جنس ما
~~كان موجودا في الحنطة التي عينها فلا يحنث وعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~يمينه تناولت الحقيقة فلا يحنث بأكل السويق وان حلف لا يأكل من هذا الطلع
~~شيئا فأكل منه بعد ما صار بسرا لم يحنث لان الطلع عينه مأكول ومتى عقد
~~يمينه على أكل ما تؤكل عينه لا ينصرف يمينه إلى ما يكون منه ثم البسر ليس
~~من جنس الطلع ألا ترى أن بيع البسر PageV08P181
# بالطلع يجوز كيف ما كان وكذلك لو حلف لا يأكل من هذا البسر فأكل منه بعد
~~ما صار رطبا لان البسر عينه مأكول ولان الرطب وإن كان من جنس البسر إلا أن
~~الانسان قد يمتنع من تناول البسر ولا يمتنع من تناول الرطب والأصل أنه متى
~~عقد يمينه على عين بوصف يدعو ذلك الوصف إلى اليمين يتقيد اليمين ببقاء ذلك
~~الوصف وينزل منزلة الاسم ولهذا لو حلف لا يأكل من هذا ms2338 الرطب فأكله بعد ما
~~صار تمرا لم يحنث لان صفة الرطوبة داعية إلى اليمين فقد يمتنع الانسان من
~~تناول الرطب دون التمر وهذا بخلاف ما لو حلف لا يكلم هذا الشاب فكلمه بعد
~~ما شاخ يحنث لان صفة الشباب ليست بداعية إلى اليمين وكذلك لو حلف لا يأكل
~~من هذا الحمل فأكله بعد ما كبر يحنث لان الصفة المذكورة ليست بداعية إلى
~~اليمين ولو حلف لا يأكل من هذا السويق فشربه لم يحنث لان الشرب غير الأكل
~~فان الله تعالى قال كلوا واشربوا والشئ لا يعطف على نفسه وقد بينا حد كل
~~واحد من الفعلين وكذلك لو حلف لا يأكل من هذا اللبن فشربه أو حلف لا يشربه
~~فأكله لم يحنث وأكل اللبن بأن يثرد فيه الخبز وشربه أن يشربه كما هو ولو
~~تناول شيئا مما يصنع منه كالجبن والأقط لم يحنث لان عينه مأكول وقد عقد
~~اليمين عليه ألا ترى أنه لو حلف لا يذوق من هذا الخمر فذاقه بعد ما صار خلا
~~لم يحنث ولو حلف ليأكلن هذا السويق فأكله كله الا حبة منه لم يحنث لأنه
~~يسمى في العادة أكل ولأنه لا يتصور أكل كله على وجه لا يبقي حبة في الاناء
~~وبين لهواته وأسنانه فتحمل يمينه على ما يتأتى فيه البر إذا كان ذلك
~~متعارفا بين الناس وعلى هذا لو حلف ليأكلن هذه الرمانة فأكلها كلها الا حبة
~~واحدة كان قد بر في يمينه لان أكل الرمانة هكذا يكون فإنه لا يمكنه أن
~~يأكلها على وجه لا يسقط منه حبة إلا أن ينوى ذلك فحينئذ قد شدد على نفسه
~~بنية حقيقة كلامه ولو مص ماءها ورمى بالحب لم يحنث سواء حلف على أكلها أو
~~شربها لان هذا ليس بأكل ولا شرب ولكنه مص وان قال لامرأتيه أيتكما أكلت هذه
~~الرمانة فهي طالق فأكلتا جميعا لم تطلقا لان كلمة أي تتناول كل واحد من
~~المخاطبين على الانفراد وشرط الطلاق أكل الواحدة جميع الرمانة ولم يوجد ذلك
~~فلهذا ms2339 لم تطلق واحدة منهم وان حلف لا يأكلن سمنا فأكل سويقا قد لت بسمن
~~وأوسع حتى يستبين فيه طعمه ويرى مكانه حنث وكذلك كل شئ فيه سمن يوجد طعمه
~~ويستبين فيه وان كأن لا يوجد طعمه ولا يرى مكانه لم يحنث لأنه عقد يمينه
~~PageV08P182
# على أكل عين السمن فلا بد من قيام عينه عند الأكل ليحنث وقيام عنى
~~المأكول بذاته أو طعمه فإذا كان يرى مكانه ويستبين فيه طعمه فقد علمنا وجود
~~شرط حنثه زاد هشام في نوادره أن يكون بحال يمكن عصر السمن فأما إذا كأن لا
~~يرى مكانه ولا يستبين طعمه فيه فقد صار مستهلكا فيه ولم يذكر في الكتاب ما
~~إذا عقد اليمين على مائع فاختلط بمائع آخر من جنسه أو من غير جنسه وذكر في
~~النوادر عن أبي يوسف رحمه الله تعالى إذا حلف لا يشرب لبنا فصب الماء في
~~اللبن وشربه فإن كان اللون فيما شرب لون اللبن ويوجد طعمه وهو الغالب فيحنث
~~به وإن كان اللون لون الماء فيه علمنا أن اللبن مغلوب مستهلك فلا يحنث به
~~ألا ترى أنه يقال للأول لبن مغشوش وللثاني ماء خالطه لبن وهكذا ذكر في نسخ
~~الأصل وعن محمد رحمه الله تعالى أنه يعتبر الغلبة من حيث القلة والكثرة لان
~~القليل لا يظهر في مقابلة الكثير وان كانا سواء لم يحنث في القياس للشك
~~والتردد وفى الاستحسان هو هو حانث لان ما حلف عليه لم يصر مغلوبا بما سواه
~~وان حلف لا يشرب لبن هذه البقرة فخلطه بلبن بقرة أخرى فعند أبي يوسف رحمه
~~الله تعالى هذا والأول سواء لان المغلوب في حكم المستهلك سواء كان الغالب
~~من جنسه أو من خلاف جنسه وعند محمد رحمه الله تعالى يحنث هنا على كل حال
~~لان الشئ يكثر بجنسه ولا يصير مستهلكا به ولو حلف لا يأكل هذه التمرة
~~فاختلطت بتمر فأكل ذلك التمر كله حنث لأنه قد أكل تلك التمرة حقيقة فإنه
~~يأكل تمرة تمرة وجهله بما حلف عليه ms2340 لا يمنع حنثه وان حلف لا يأكل شعيرا
~~فأكل حنطة فيها شعير حبة حبة حنث لأنه قد أكل المحلوف عليه بيقين وهذا
~~بخلاف ما سبق من السمن إذا كأن لا يرى مكانه في السويق لان هناك يأكل الكل
~~جملة فما يأكله من السمن مستهلك إذا كأن لا يري (يرى) مكانه وهنا إنما يأكل
~~حبة حبة فإذا أكل حبة الشعير وحدها فقد وجد شرط الحنث حتى إذا كانت يمينه
~~على الشراء لم يحنث لأنه يشترى الكل جملة ومشترى الحنطة لا يسمى مشتريا
~~للشعير وإن كان فيها حبات الشعير لان بائعها لا يسمى بائع الشعير وان حلف
~~لا يأكل شحما فان أكل شحم البطن فهو حانث وان أكل لحما يخالطه شحم البطن
~~فهو حانث وان أكل لحما يخالطه شحم يعني شحم الظهر لم يحنث في قول أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى وهو حانث في قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى وذكر
~~الطحاوي قول محمد مع قول أبي حنيفة وجه قول أبى يوسف رضوان الله عليهم
~~PageV08P183
# أجمعين ان شحم الظهر شحم بذاته ويصلح لما يصلح له الشحم فكان كشحم البطن
~~قال الله تعالى ومن البقر والغنم حرمنا عليهم شحومهما الا ما حملت ظهورهما
~~والمستثني (والمستثنى) من جنس المستثنى منه هو الحقيقة وأبو حنيفة رحمه
~~الله تعالى يقول هذا لحم عند الناس ألا ترى أنه لو حلف لا يأكل لحما يحنث
~~بهذا وكذلك في العادة يقال في العربية سمين اللحم وبالفارسية فربهن والدليل
~~عليه أن يمينه لو كان على الشراء لم يحنث بهذا إلا أن أبا يوسف رحمه الله
~~تعالى يفرق بما ذكرنا أن الشراء لا يتم به وحده بخلاف الأكل ثم سمين اللحم
~~يستعمل استعمال اللحوم في اتخاذ القلايا والباحات كاستعمال الشحوم وقد بينا
~~ان الايمان لا تنبني على ألفاظ القرآن وفي الآية استثناء الحوايا أيضا وما
~~اختلط بعظم وأحد لا يقول إن مخ العظم يكون شحما وإذا حلف لا يأكل بسرا فأكل
~~بسرا مذنبا حنث وكذلك لو حلف لا يأكل رطبا ms2341 فأكل رطبا فيه بعض البسر فهو
~~حانث لأنه أكل المحلوف عليه حقيقة وعرفا ولو حلف لا يأكل رطبا فأكل بسرا
~~مذنبا حنث في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى ولم يحنث في قول أبى
~~يوسف رحمه الله تعالى وكذلك لو حلف لا يأكل بسرا فأكل رطبا وفيه شئ من
~~البسر فهو على الخلاف أبو يوسف رحمه الله يقول المذنب لا يسمى رطبا وإنما
~~يسمى بسرا حتى يحنث بأكله لو كانت يمينه على البسر فكيف يكون رطبا وبسرا في
~~حالة واحدة وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى قالا الجانب الذي أرطب منه
~~رطب ألا ترى أنه لو ميز ذلك وأكله وحده حنث في يمينه فكذلك إذا أكله مع
~~غيره ولهذا يحنث لو كانت يمينه على أكل البسر لان أحد الجانبين منه بسر
~~وهذا ينبنى على الأصل الذي بينا فان الرطب والبسر جنس واحد ومن أصل أبى
~~يوسف رحمه الله تعالى أن المغلوب مستهلك بالغالب وإن كان الجنس واحدا فاما
~~عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى في الجنس الواحد لا يكون الأقل
~~مستهلكا بالأكثر فيعتبر كل واحد منهما على حدة وان حلف لا يأكل من هذا
~~العنب شيئا فأكل منه بعد ما صار زبيبا لم يحنث لان الوصف المذكور داع إلى
~~اليمين فقد يمتنع المرء من تناول العنب دون الزبيب وقد بينا نظيره في الرطب
~~مع التمر ولان الزبيب غير العنب ألا ترى ان من غصب عنبا فجعله زبيبا انقطع
~~حق صاحبه عنه ويمينه على عين مأكول فلا يتناول ما يتخذ منه ولو حلف لا يأكل
~~جوزا فأكل منه رطبا أو يابسا حنث وكذلك اللوز والفستق والتين وأشباه ذلك
~~لان الاسم الذي عقد به اليمين حقيقة في الرطب واليابس منه فإنه بعد
~~PageV08P184
# اليبس لا يتجدد للعين اسم آخر بخلاف الزبيب وان حلف لا يأكل شيئا من
~~الحلو فأي شئ من الحلو أكله من خبيص أو عسل أو سكر أو ناطف حنث والحلو اسم
~~لكل شئ حلو لا يكون من جنسه ms2342 غير حلو وذلك موجود في هذه الأشياء وان أكل
~~عنبا أو بطيخا لم يحنث وإن كان حلوا لان من جنسه حامض غير حلو خصوصا
~~باوزجند وان حلف لا يأكل خبيصا فأكل منه يابسا أو رطبا حنث لان الرطب
~~واليابس خبيص حقيقة وعرفا وان حلف طائعا أو مكرها أن لا يأكل شيئا سماه
~~فأكره حتى أكله حنث وهذا لان الاكراه لا يعدم القصد ولا يمنع عقد اليمين
~~عندنا خلافا للشافعي رحمه الله تعالى وقد بيناه في الطلاق وبعد انعقاد
~~اليمين شرط حنثه الأكل وذلك فعل محسوس ولا ينعدم بالاكراه ألا ترى أنه لا
~~يمنع حصول الشيع والري به وكذلك أن أكله وهو مغمى عليه أو مجنون لان شرط
~~حنثه الأكل والجنون والاغماء لا يعدم فعل الأكل ووجوب الكفارة باليمين لا
~~بالحنث وهو كان صحيحا عند اليمين فيحنث عند وجود الشرط وان أوجر أو صب في
~~حلقه مكرها وقد حلف لا يشربه لا يحنث لأنه عقد يمينه على فعل نفسه وهو ليس
~~بفاعل بل هو مفعول به فلا يحنث ولكن لو شرب منه بعد هذا حنث لان ما سبق غير
~~معتبر في ايجاد شرط الحنث ولكن لا يرتفع اليمين به لان ارتفاعها بوجود شرط
~~الحنث وان حلف لا يأكل طعاما سماه فمضغه حتى دخل جوفه من مائه ثم ألقاه لم
~~يحنث لأنه ما وصل إلى جوفه عين الطعام ولا ما يتأتي (يتأتى) فيه المضغ
~~والهشم وقد بينا ان الأكل لا يتم الا بهذا وان حلف لا يأكل تمرا فأكل قسبا
~~لم يحنث لان القسب يابس البسر ولو أكله رطبا لم يحنث فكذلك إذا أكله يابسا
~~وكذلك أن أكل بسرا مطبوخا وان حلف لا يأكل حبا فأي حب أكل من سمسم أو غيره
~~حنث لان كل شئ يقع عليه اسم الحب مما يأكله الناس فهو داخل في يمينه
~~باعتبار العادة إلا أن ينوى شيئا بعينه فيكون على ما نوى بينه وبين الله
~~تعالى وكل شئ يؤكل ويشرب كالسويق والعسل واللبن فان عقد اليمين ms2343 على أكله لم
~~يحنث بشربه وان عقد على شربه لم يحنث بأكله لأنهما فعلان مختلفان وإن كان
~~المحل واحدا وشرط حنثه الفعل دون المحل وان حلف لا يأكل خبزا فأكل خبز حنطة
~~أو شعير حنث لأنه خبز حقيقة وعرفا وان أكل من خبز غيرهما لم يحنث إلا أن
~~ينويه لأنه لا يسمى خبزا PageV08P185
# مطلقا ولا يؤكل ذلك عادة في عامة الأمصار وان أكل خبز قطايف لم يحنث إلا
~~أن يكون نواه لأنه لا يسمى خبزا مطلقا وإنما يسمى قطايف وان نواه فالمنوي
~~من محتملات لفظه لأنه نوى خبزا مقيدا وان أكل خبز الأرز فإن كان من أهل بلد
~~ذلك طعامهم كأهل طبرستان فهو حانث فأما في ديارنا لا يحنث لأن لان أكل خبز
~~الأرز غير معتاد في ديارنا ولا يسمى خبزا مطلقا وان حلف لا يأكل تمرا فأكل
~~حيسا حنث لان هذا هو التمر بعينه لم يغلب عليه غيره فان الحيس تمر ينقع في
~~اللبن حتى ينتفخ فيؤكل دخل رجل على رجل فدعاه إلى الغداء فحلف أن لا يتغدى
~~ثم رجع إلى أهله فتغدى لم يحنث لان يمينه إنما وقعت جوابا لكلامه ومعنى هذا
~~أن مطلق الكلام يتقيد بما سبق فعلا أو قولا حتى لو قامت امرأته لتخرج فقال
~~لها ان خرجت فأنت طالق كانت يمينه على تلك الخرجة فكذلك إذا دعاه إلى
~~الغداء فقال إن تغديت معناه الغداء الذي دعوتني إليه ولو صرح بذلك لم يحنث
~~إذا رجع إلى أهله وتغدى ولا إذا تغدى عنده في يوم آخر فكذلك هنا والله
~~سبحانه وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب (باب اليمين في الشراب)
~~(قال) رضي الله عنه رجل حلف لا يشرب شرابا فأي شراب شربه من ماء أو غيره
~~حنث في يمينه لان الشراب ما يتأتى فيه فعل الشرب وقد بينا حده والماء في
~~ذلك كغيره فإنه شراب طهور قال الله تعالى وسقاهم ربهم شرابا طهورا فيدخل في
~~ذلك كل شراب تشتهيه الأنفس وان عين شرابا بعينه دين فيما بينه ms2344 وبين الله
~~تعالى دون القضاء لأنه نوي (نوى) التخصيص في اللفظ العام وان حلف لا يشرب
~~نبيذا فأي نبيذ شربه حنث والنبيذ الزبيب أو التمر ينقع في الماء فتستخرج
~~حلاوتها ثم يجعل شرابا مأخوذ من النبذ وهو الطرح قال الله تعالى فنبذوه
~~وراء ظهورهم فان شرب سكرا أو فضيخا أو عصيرا لم يحنث لأنه ليس بنبيذ ولا
~~يطلق عليه اسم النبيذ عادة ولكن هذا إذا كانت يمينه بالعربية اما بالفارسية
~~اسم النبيذ يطلق على كل مسكر والايمان تنبني على العرف في كل موضع ولو حلف
~~لا يشرب ماء فشرب نبيذا لم يحنث لأنه غير الماء فإنه قد تغير بما غلب عليه
~~من حلاوة الزبيب والتمر وان PageV08P186
# طبخ فلا اشكال فيه أنه غير الماء وان حلف لا يشرب مع فلان شرابا فشربا في
~~مجلس واحد من شراب واحد حنث وإن كان الاناء الذي يشربان منه مختلفا فان شرب
~~الحالف من شراب والآخر من شراب غيره وقد ضمهما مجلس واحد حنث لان مراده
~~الامتناع من منادمته وقد وجد ذلك إذا جمعهما مجلس واحد سواء كان الشراب
~~واحدا أو مختلفا والاناء الذي يشربان فيه واحدا أو مختلفا لان الشرب مع
~~الغير هكذا يكون ألا ترى ان الأمير مع ندمائه يشرب ثم إناؤه الذي يشرب منه
~~غير إنائهم وربما يشرب الصرف ويمزج لهم إلا أن يكون نوي (نوى) شرابا واحدا
~~حين حلف فحينئذ قد نوى أكمل ما يكون من الشرب مع فلان ونيته لذلك صحيح ولو
~~حلف لا يأكل الطعام فأكل منه شيئا يسيرا حنث وكذلك لو حلف لا يشرب الماء
~~لان الاسم حقيقة للقليل والكثير والفعل يتحقق في القليل والكثير فإذا عني
~~الماء كله والطعام كله لم يحنث بهذا لأن الماء والطعام اسم جنس فإذا عني
~~الكل فإنما نوى حقيقة كلامه فتعمل نيته فلا يحنث بهذا لأنه لا يستطيع ان
~~يشرب الماء كله ولا ان يأكل الطعام كله ولو حلف لا يذوق شرابا وهو يعني لا
~~يشرب النبيذ خاصة فأكله أكلا لم يحنث ms2345 لأنه ذكر الشراب والشراب يشرب فنية
~~الشرب فيما ذكر من الذوق صحيح وقد بينا انه متى عقد يمينه على فعل الشرب لم
~~يحنث بالأكل وان حلف لا يذوق لبنا ولا نية له فأكله أو شربه حنث لأنه قد
~~ذاقه وزاد عليه ولو حلف لا يشرب من دجلة فغرف منها بقدح وشربه لم يحنث في
~~قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى الا ان يضع فاه على دجلة بعينها فيشرب وعلى
~~قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يحنث لان الشرب من دجلة هكذا يكون في
~~العادة فإنه يقال أهل بلدة كذا يشربون من دجلة وإنما يراد بطريق الاغتراف
~~في الأواني ولكن أبو حنيفة يقول حقيقة الشرب من دجلة يكون بالكرع وهذه
~~حقيقة مستعملة جاء في الحديث ان النبي صلى الله عليه وسلم قال لقوم نزل
~~عندهم هل عندكم ماء بات في شن والا كرعنا وقد بينا ان الحقيقة إذا كانت
~~مستعملة فاللفظ يحمل عليه دون المجاز والحقيقة مرادة فإنه لو كرع يحنث وهو
~~حقيقة الشرب من دجلة لان من للتبعيض فالحقيقة ان يضع فاه على بعض دجلة
~~والحقيقة استعمال اللفظ في موضعه والمجاز استعماله في غير موضعه ولا يتصور
~~أن يكون اللفظ الواحد مستعملا في موضعه معدولا به عن موضعه فهذا وما تقدم
~~PageV08P187
# من مسألة الحنطة سواء وأن عندهما في الفصلين إنما يحنث لعموم المجاز
~~(قال) ألا ترى أنه لو حلف لا يشرب من هذا الحب فغرف منه بقدح فشرب فإنه
~~يحنث وهذا عندهما فأما عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى إذا كان ملآنا فيمينه
~~على الكرع خاصة وإن لم يكن ملآنا فحينئذ الجواب كما قالا لان الكرع لا
~~يتأتى هنا كما لو حلف لا يشرب من هذا البئر وان تكلف للكرع من البئر ففيه
~~اختلاف المشايخ كما بيناه في مسألة الدقيق والله سبحانه وتعالى أعلم
~~بالصواب واليه المرجع والمآب (تم الجزء الثامن من كتاب المبسوط ويليه الجزء
~~التاسع) (وأوله باب الكسوة) PageV08P188
# (الجزء التاسع من) كتاب المبسوط لشمس الدين السرخسي وكتب ms2346 ظاهر الرواية
~~أتت * ستا وبالأصول أيضا سميت صنفها محمد الشيباني * حرر فيها المذهب
~~النعماني الجامع الصغير والكبير * والسير الكبير والصغير ثم الزيادات مع
~~المبسوط * تواترت بالسند المضبوط ويجمع الست كتاب الكافي * للحاكم الشهيد
~~فهو الكافي أقوى شروحه الذي كالشمس * مبسوط شمس الأمة السرخسي (تنبية) قد
~~باشر جمع من حضرات أفاضل العلماء تصحيح هذا الكتاب بمساعدة جماعة من ذوي
~~الدقة من أهل العلم والله المستعان وعليه التكلان دار المعرفة بيروت -
~~لبنان PageV09P001
# بسم الله الرحمن الرحيم (باب الكسوة) (قال) رضي الله عنه وإذا حلف لا
~~يشترى ثوبا ولا نية له فاشترى كساء خز أو طيلسانا أو فروا أو قباء أو غير
~~ذلك مما يلبس الناس حنث لان اسم الثوب حقيقة لهذا وينطلق عليه عرفا وان
~~اشترى مسحا أو بساطا لم يحنث لان اسم الثوب لا يطلق عليه عادة وإنما يطلق
~~على ملبوس بني آدم وفي الايمان للعادة عبرة ولو اشترى قلنسوة لم يحنث لأنه
~~ليس بثوب فالثوب ما يستر العورة وتجوز الصلاة فيه وكذلك لو اشترى خرقة لا
~~تكون أي لا تبلغ نصف ثوب لان هذا لا يستر العورة ولا يتأدى به الكسوة في
~~الكفارة وان اشترى أكثر من نصف الثوب حنث لان اسم الثوب ينطلق على أكثر
~~الثوب ولأنه يستر عورته وكذلك أن اشترى ثوبا صغيرا حنث ومراده ما يكون
~~إزارا أو سراويل يستر العورة وتجوز الصلاة فيه وكذلك لو حلف يلبس ثوبا فلو
~~سمي ثوبا بعينه ولبس منه طائفة يكون أكثر من نصفه حنث لأنه يسمى لابسا له
~~ألا تري أن الانسان قد يلبس الرداء وبعض جوانبه على الأرض وان حلف لا يلبس
~~ثوبا بعينه فاتخذ منه جبة وحشاها ولبسها حنث لأنه جعل شرط حنثه لبس العين
~~وعقد اليمين باسم الثوب والثوب باق بعدما اتخذ منه الجبة فأن لابس الجبة
~~يسمى لابسا للثوب بخلاف ما لو حلف على قميص لا يلبسه أبدا فجعل منه قباء
~~فلبسه لم يحنث لأنه عقد اليمين باسم القميص ولا يبقى هذا الاسم بعدما جعله
~~قباء ms2347 ألا ترى أن لابس القباء لا يسمى لابسا للقميص وان حلف لا يلبس من غزل
~~فلانة شيئا فلبس ثوبا من غزلها حنث لان لبس الغزل هكذا يكون في العادة وفي
~~القياس لا يحنث لان الثوب غير الغزل ألا ترى أن من غصب غزلا فنسجه كان
~~الثوب له ولكنه ترك هذا القياس للعرف فان أحدا لا يلف الغزل على نفسه هكذا
~~ولو فعله لا يسمى لابسا ثوبا وإنما يسمي لابسا للغزل وان نوى الغزل بعينه
~~قبل أن ينسج لم يحنث إذا لبسه PageV09P002
# يعنى ثوبا لأنه نوى حقيقة كلامه وان حلف لا يلبس ثوبا من غزل فلانة فلبس
~~ثوبا من غزلها وغزل أخرى لم يحنث لان الذي من غزلها بعض الثوب ويستوى ان
~~نسج غزلهما مختلطا أو غزل كل واحدة منهما في جانب على حدة وكذلك لو حلف لا
~~يلبس ثوبا من نسج فلان أو من شراء فلان وهذا إذا كان فلان ذلك يباشر الشراء
~~والنسج بيده فإن كان ممن لا يفعل ذلك وإنما ينسج له غلمانه واجراؤه فهو
~~حانث إذا لبس ثوبا نسجوه له لان مقصود الحالف معتبر في اليمين وان حلف لا
~~يلبس خزا فلبس ثوبا من هذا الذي يسميه الناس الخز حنث وإن لم يكن خالصا لان
~~مطلق الاسم منصرف إلى ما هو المتعارف باعتبار ان العرف اصطلاح حادث طرأ على
~~أصل اللغة وهو مقصود المتكلم عند الاطلاق وان حلف لا يلبس حريرا أو إبريسما
~~فلبس ثوب خز سداه حرير وإبريسم لم يحنث لان الثوب لا ينسب إلى سداه وإنما
~~ينسب إلى لحمته فان اللحمة هي التي تظهر دون السدا ألا ترى ان لبس الحرير
~~حرام على الذكور ثم لا بأس بلبس العتابي والمصمت وإن كان سداه حريرا لان
~~لحمته غزل ولو لبس ثوبا لحمته إبريسم أو حرير حنث عندنا بمنزلة ما لو كان
~~حريرا كله ألا ترى أنه لا يحل للرجال لبسه والشافعي يعتبر اللون والبريق
~~فيقول إن كان الغالب عليه بريق الإبريسم ولينه حنث وإلا فلا وأشار ms2348 إلى
~~الفرق بين هذا وبين الخز ولا معنى للفرق سوى العرف فان الناس يسمونه ثوب
~~الخز وإن لم تكن لحمته خزا ولا يسمونه ثوب الحرير إلا أن يكون حريرا كله أو
~~يكون لحمته حريرا (قال) إلا أن يعني سدا الثوب أو لحمته أو علمه فحينئذ
~~يحنث إذا لبسه بتلك الصفة لأنه شدد الامر على نفسه بنيته وان حلف لا يلبس
~~قطنا فلبس ثوب قطن حنث لان القطن هكذا يلبس وان لبس قباء لبس بقطن ولكنه
~~محشو بقطن لم يحنث لان القباء ينسب إلى الظهارة لا إلى الحشو ولا يسمى في
~~الناس لابسا للحشو وإنما يسمى لابسا للقباء المحشو فلا يحنث لكون حشوه قطنا
~~إلا أن يعنيه وان حلف لا يلبس كتانا فلبس ثوبا من قطن وكتان حنث لأنه قد
~~لبس الكتان بخلاف ما لو كان حلف لا يلبس ثوب كتان لأنه إذا سمى الثوب فشرط
~~حنثه أن يكون جميعه كتانا ولم يوجد وإذا سمي الكتان فشرط حنثه وهو لبس
~~الكتان قد وجد لأنه يقال هذا ثوب قطن وكتان فان القطن والكتان يستويان في
~~إضافة الثوب إليهما فلا يصير منسوبا إلى أحدهما دون الآخر بخلاف الخز فإنه
~~يغلب على الإبريسم في نسبة الثوب PageV09P003
# إليه وبخلاف الإبريسم مع الغزل فان الإبريسم يغلب على الغزل في نسبة
~~الثوب إليه حتى يسمى ملحما وإن كان سداه قطنا وان حلف لا يلبس هذا القطن
~~فجعله ثوبا فلبسه حنث لان القطن هكذا يلبس والحاصل أنه بنى هذه المسائل على
~~معاني كلام الناس فلا يشكل على من يتأمل في كلام الناس وان حلف لا يلبس
~~ثوبا قد سماه بعينه فاتزر به أو ارتدى أو اشتمل به حنث والقميص وغيره فيه
~~سواء بخلاف ما لو قال لا ألبس قميصا فاتزر بقميص أو ارتدى به فإنه لا يحنث
~~في القياس في الفصلين سواء ولكنه استحسن الفرق بينهما بناء على الحرف الذي
~~بينا أن الوصف في غير المعين معتبر وفي المعين لا يعتبر إنما يصير معلوما
~~بوصفه ثم لبس القميص ms2349 بصفة مخصوصة متعارف والثابت بالعرف كالثابت بالنص وإذا
~~لم يعين القميص انصرفت يمينه إلى اللبس بالصفة المعروفة فإذا اتزر به أو
~~ارتدي به لم يحنث الا ترى أنه لو قال ما لبست اليوم قميصا كان صدقا واما في
~~المعين لا يعتبر الوصف فعلى أي وجه لبسه كان حانثا الا ترى أنه لو قال ما
~~لبست هذا القميص وقد اتزر به كان كاذبا وان لبس قميصا ليس له كمان حنث في
~~يمينه لأنه يسمى قميصا وإن لم يكن له كم لان القميص كالدرع وقد يشتري الرجل
~~لدرعه كمين فعرفنا ان القميص والدرع ينسب إلى البدن فلا ينعدم الاسم بعدم
~~الكمين كالرجل يسمى رجلا وإن لم يكن له يدان وان حلف لا يلبس ثوبا فوضعه
~~على عاتقه يريد به الحمل لا يحنث لأنه حامل حافظ لا مستعمل لابس الا تري ان
~~الأمين إذا فعل ذلك بالأمانة لم يضمن وان نوى نوعا من الثياب دين فيما بينه
~~وبين الله تعالى ولم يدين في الحكم لأنه نوى التخصيص في اللفظ العام وان
~~حلف لا يلبس من ثوب فلان شيئا وهو ينوي ما عنده فاشترى فلان ثيابا فلبس
~~منها لم يحنث لان المنوي من محتملات لفظه فإنه عقد يمينه على فعل في ملك
~~مضاف إلى فلان ونوى حقيقة الإضافة في الحال فتصح نيته ويجعل مانوي كالملفوظ
~~به ولو حلف لا يكسو فلانا شيئا ولا نية له فكساه قلنسوة أو خفين أو نعلين
~~أو جوربين حنث لان الكسوة عبارة عن التمليك وما ملكه شئ فيتم شرط حنثه
~~بخلاف ما لو حلف لا يكسوه ثوبا فان الثوب ما يكون ساترا لبدنه وذلك لا يوجد
~~في الخف والقلنسوة ولهذا لا تتأدى بهما الكسوة في الكفارة ولو حلف لا يكسوه
~~ثوبا فأعطاه دراهم فاشتري بها ثوبا لم يحنث لان ما كساه الثوب وإنما وهب له
~~الدراهم وأشار عليه بمشورة والموهوب له بالخياران شاء اشترى بها ثوبا وان
~~شاء غيره فلو أرسل إليه بثوب كسوة PageV09P004
# حنث لأنه قد كساه فان ms2350 فعل رسوله كفعله فان نوى أن يعطيه من يده إلى يده
~~لم يحنث لأنه نوي حقيقة كلامه وان حلف لا يلبس سلاحا فتقلد سيفا أو تنكب
~~قوسا أو ترسا لم يحنث لأنه لا يسمى في الناس لابسا وإنما يسمى متقلدا للسيف
~~أو حاملا للسلاح أو معلقا له على نفسه ولو لبس درع حديد حنث لأنه يسمى به
~~لابسا للسلاح ولو حلف لا يلبس درعا فلبس درع حديد أو درع امرأة حنث لان اسم
~~الدرع تناولهما حقيقة وعادة فان عني أحدهما فقد نوي التخصيص في اللفظ العام
~~وذلك صحيح فلا يحنث الا بلبس ما عنى وان حلف لا يلبس شيئا فلبس درع حديد
~~أودع امرأة أو خفين أو قلنسوة حنث في كل ذلك لأنه عقد يمينه على فعل اللبس
~~في محل هو شئ واسم الشئ يتناول هذا كله وفعل اللبس يوجد في كلها فلهذا حنث
~~والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب (باب القضاء في اليمين) (قال) وإذا حلف
~~ليعطين فلانا ماله رأس الشهر أو عند الهلال ولا نية له فله الليلة التي يهل
~~فيها الهلال ويومها كلها لان الشهر جزء من الزمان يشتمل على الليل والنهار
~~ورأس كل شهر أوله فأول الليلة وأول اليوم من الشهر يكون رأس الشهر ألا تري
~~ان في العرف يقال اليوم رأس الشهر وإنما أهل البارحة وعند عبارة عن القرب
~~وذكره في المعنى وذكر الرأس سواء وان حلف ليعطينه حقه صلاة الظهر فله وقت
~~الظهر كله لان الصلاة تذكر بمعنى الوقت قال عليه الصلاة والسلام ان للصلاة
~~أولا وآخرا والمراد الوقت ولان الاعطاء إنما يكون في الزمان لا في الصلاة
~~فعرفنا ان مراده الوقت وان قال عند طلوع الشمس أو حين تطلع الشمس فهو إلى
~~أن تبيض لان صاحب الشرع نهى عن الصلاة عند طلوع الشمس ثم النهى يمتد إلى أن
~~تبيض وان قال ضحوة فوقت الضحوة من حين تبيض الشمس إلى أن تزول وان قال مساء
~~فالمساء مساءان أحدهما بعد الزوال والآخر بعد غروب الشمس فأيهما ms2351 نوي صحت
~~نيته وان قال سحرا فوقت السحر مما بعد ذهاب ثلثي الليل إلى طلوع الفجر
~~الثاني فإن لم يعطه حتى مضى الوقت الذي سماه حنث لفوات شرط البر وان قال
~~يوم كذا فله ذلك اليوم كله فإذا غابت الشمس قبل أن يعطيه حنث لان اليوم من
~~طلوع الفجر الثاني إلى غروب الشمس ألا ترى أن صوم اليوم يتأدى بوجود
~~الامساك في هذا القدر وان أعطاه قبل PageV09P005
# مجئ الوقت المسمى أو وهبه له أو أبرأه منه ثم جاء الوقت وليس عليه شئ لم
~~يحنث في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى لما بينا أن اليمين المؤقتة
~~إنما تنعقد موجبا في آخر الوقت المسمى وعند ذلك لاحق له عليه وفي مثله لا
~~ينعقد اليمين عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى خلافا لأبي يوسف رحمه
~~الله تعالى ولو مات أحدهما قبل مضى الوقت لم يحنث لان شرط حنثه ترك فعل
~~الأداء في آخر ذلك الوقت إليه ولا يتحقق ذلك إذا مات أحدهما قبله وكذلك لو
~~قضي إلى وكيل الطالب بر لان دفعه إلى وكيل الطالب كدفعه إلى الطالب وان حلف
~~لا يعطيه حتى يأذن له فلان فمات فلان قبل أن يأذن له فأعطاه لم يحنث في قول
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى ويحنث في قول أبى يوسف رحمه الله لأنه
~~عقد يمينه على فعل الاعطاء وجعل لذلك غاية وهو اذن فلان فبموت فلان تفوت
~~الغاية وذلك يوجب صيرورة اليمين مطلقة لاطلاقها واذن فلان كان مانعا من
~~الحنث فبفواته يتحقق اتحاد شرط الحنث ولا ينعدم وهما يقولان المعقود عليه
~~حرمة الدفع إلى غاية وهو اذن فلان وقد فات اذنه بموته فيفوت المعقود عليه
~~والعقد لا يبقي بعد فوات المعقود عليه توضيحه أنها لو بقيت بقيت حرمة الدفع
~~مطلقا لا مؤقتا وهذا المطلق لم يكن ثابتا بيمينه فلا يثبت من بعد ولأنه جعل
~~شرط حنثه ترك الاستئذان من فلان قبل الاعطاء وذلك لا يتحقق بعد موت فلان
~~فمن هذا الوجه يفوت ms2352 شرط الحنث بموت فلان وان حلف ليقضين فلانا ماله وفلان
~~قد مات وهو لا يعلم به لم يكن عليه حنث في يمينه وإن كان يعلم بموته حين
~~حلف حنث وكذلك لو حلف ليضربنه أو ليكلمنه أو ليقتلنه وهذا قول أبي حنيفة
~~ومحمد وقال أبو يوسف رضوان الله عليهم أجمعين يحنث علم أو لم يعلم لأنه
~~أضاف اليمين إلى محلها فانعقدت ثم شرط البر فات منه وفوات شرط البر يوجب
~~الحنث كما لو كان عالما بموته أو كان حيا فمات قبل أن يقتله وبيان الوصف أن
~~محل اليمين خبر في المستقبل سواء كان الحالف قادرا عليه أو عاجزا عنه ألا
~~ترى أنه لو قال والله لأمسن السماء أو لأحولن هذا الحجر ذهبا انعقدت يمينه
~~لأنه عقدها على خبر في المستقبل وإن كان هو عاجزا عن ايجاده فهذا مثله وأبو
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله قالا محل اليمين المعقودة خبر فيه رجاء الصدق
~~لأنها تعقد للحظر أو للإيجاب أو لاظهار معني الصدق وذلك لا يتحقق فيما ليس
~~فيه رجاء الصدق فلا تنعقد أصلا كاليمين الغموس ثم إذا كأن لا يعلم بموته
~~فمقصوده ازهاق روح موجودة فيه وقت PageV09P006
# اليمين ولا تصور لهذا إذا كان ميتا وإذا كان يعلم بموته فمقصوده ازهاق
~~روح يحدثه الله تعالى فيه إذا أحياه وذلك متوهم فانعقدت يمينه ثم حنث لوقوع
~~اليأس عما هو شرط البر ظاهرا وعلى هذا والله لأشربن هذا الماء الذي في هذا
~~الكوز ولا ماء في الكوز لا تنعقد يمينه في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~تعالى لأنه عقد يمينه على خبر ليس فيه رجاء الصدق إلا أنه لا فرق هنا بين
~~ان يعلم أن الكوز لا ماء فيه أو لا يعلم لأنه عقد اليمين على شرب الماء
~~الموجود في الكوز والله تعالى وان أحدث في الكوز ماء فليس هو الماء الذي
~~كان موجودا في الكوز وقت اليمين بخلاف مسألة القتل إذا كان يعلم بموت فلأن
~~لأنه عقد يمينه على فعل القتل في فلان فإذا ms2353 أحياه الله تعالى فهو فلان فكان
~~ما عقد عليه اليمين متوهما ووزان هذا في مسألة الكوز ان لو قال لأقتلن هذا
~~الميت فان يمينه لا ينعقد لأنه لا تصور لما حلف عليه فإنه إذا أحياه الله
~~تعالى حتى يتحقق فيه فعل القتل لا يكون ميتا وفي مسألة القتل رواية أبى
~~يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى على ضد ما ذكره في الأصل أنه إذا كان
~~لا يعلم بموته ينعقد يمينه باعتبار ما يتوهمه بجعله كالموجود حقيقة في حقه
~~وإن كان يعلم بموته لا تنعقد يمينه ولكن الأول أصح فأما إذا حلف ليمسن
~~السماء فهو آثم في هذه اليمين لان المقصود باليمين تعظيم المقسم به وإنما
~~يحصل بيمينه هتك حرمة الاسم باستعمال اليمين في هذا المحل ولكن عليه
~~الكفارة عندنا خلافا لزفر رحمه الله تعالى فإنه يعتبر لعقد اليمين أن يكون
~~ما يحلف عليه في وسعه ايجاده وذلك غير موجود هنا ولكنا نقول انعقاد اليمين
~~باعتبار توهم الصدق في الخبر وذلك موجود فان السماء عين ممسوس والملائكة
~~يصعدون السماء ولو أقدره الله تعالى على صعود السماء يصعد وكذلك الحجر محل
~~قابل للتحول لوجوده فانعقدت يمينه ثم حنث في الحال لعجزه عن ايجاد شرط البر
~~ظاهرا وذلك كاف للحنث ألا ترى ان في الفعل الذي يقدر عليه يحنث إذا مات قبل
~~أن يفعله لوجود العجز عن ايجاد شرط البر ظاهرا ولا فائدة في انتظار الموت
~~هنا لان ذلك العجز ثابت في الحال ولا يقال إعادة الزمان الماضي في قدرة
~~الله تعالى أيضا وقد فعله لسليمان صلوات الله عليه فكان ينبغي أن ينعقد
~~اليمين الغموس بالطريق الذي قلتم وهذا لان هناك أخبر عن فعل قد وجد منه
~~وذلك لا كون له والله تعالى وان أعاد الزمان الماضي لا يصير الفعل موجودا
~~من الحالف حتى يفعله وفي مسألة مس السماء لو وقت يمينه لم يحنث ما لم يمض
~~ذلك الوقت لما بينا أن انعقاد اليمين المؤقتة PageV09P007
# في آخر الوقت المسمى وعن أبي يوسف ms2354 رحمه الله تعالى انه يحنث في الحال
~~لأنه إنما يتوقت انعقاد اليمين إذا كان ما حلف عليه في وسعه ايجاده ذلك
~~فأما إذا لم يكن في وسعه ايجاده كان توقيته لغوا فيحنث في الحال وهكذا على
~~مذهبه في مسألة شرب الماء الذي في الكوز إذا وقت يمينه فإن كان في الكوز
~~ماء لم يحنث الا في آخر الوقت وإن لم يكن في الكوز ماء حنث في الحال ولو
~~حلف بطلاق امرأته ليأتين البصرة فمات قبل ذلك طلقت عند الموت لان بموته فان
~~شرط البر وهو اتيان البصرة ولا نقول إنه يحنث بعد موته ولكنه كما أشرف على
~~الموت وتحقق عجزه عن اتيان البصرة حنث حتى أن كأن لم يدخل بها فلا ميراث
~~لها ولا عدة عليها وإن كان قد دخل بها فلها الميراث وعليها العدة وتعتد إلى
~~أبعد الأجلين بمنزلة امرأة الفار فان ماتت هي وهو حي لم تطلق لأنه قادر على
~~اتيان البصرة بعد موتها فلم يتحقق شرط الحنث بموتها ولو حلف بطلاق امرأته
~~إن لم تأت البصرة هي فماتت فلا ميراث للزوج لأنها لما أشرفت على الموت فقد
~~تحقق عجزها عن اتيان البصرة فتطلق ثلاثا قبل موتها ولو مات الزوج كان لها
~~الميراث لأنها تقدر على اتيان البصرة بعد موته ولو حلف بعتق كل مملوك له لا
~~يكلم فلانا فإنما يتناول هذا اللفظ الموجود في ملكه حين حلف فان بقي في
~~ملكه حين حلف فان بقي في ملكه إلى وقت الكلام عتق وإلا فلا فإن لم يكن في
~~ملكه حين حلف مملوك لم ينعقد يمينه ولو قال إذا كلمت فلانا فكل مملوك لي
~~يوم أكلمه حر فهو كما قال إذا ملك مملوكا ثم كلمه عتق وان قال كل مملوك
~~أشتريه حر يوم أكلم فلانا فاشترى رقيقا ثم كلم فلانا ثم اشترى آخرين عتق
~~الذين اشتراهم قبل الكلام ولم يعتق الذين اشتراهم بعد الكلام لان قوله كل
~~مملوك أشتريه شرط وقوله فهو حر يوم أكلم فلانا جزاء لما بينا ms2355 أن الجزاء ما
~~يتعقب حرف الجزاء فإنما جعل الجزاء عتقا معلقا بالكلام وهذا يتحقق في الذين
~~اشتراهم قبل الكلام ولو تناول كلامه الذين اشتراهم بعد الكلام لعتقوا بنفس
~~الشراء فلم يكن هذا هو الجزاء الذي علقه بالشراء وان حلف بعتق عبده إن لم
~~يكلم فلانا فمات الحالف عتق العبد من ثلثه لان شرط حنثه فوت الكلام في
~~حياته وذلك يتحقق عند موته فكان هذا بمنزلة العتق في المرض فيعتبر من ثلثه
~~وان مات المحلوف عليه وبقي الحالف عتق العبد لفوات شرط البر وهو الكلام مع
~~فلان فان الميت لا يكلم فان PageV09P008
# المقصود من الكلام الافهام وذلك لا يحصل بعد الموت وان حلف لا يطلق
~~امرأته فأمر رجلا فطلقها أو جعل أمرها بيدها فطلقت نفسها حنث لان الموقع
~~للطلاق هو الزوج ولكن بعبارة الوكيل أو بعبارتها وحقوق العقد في الطلاق لا
~~تتعلق بالعاقد بل هو معبر عن الآمر فكأنه طلقها بنفسه إلا أن يكون نوى أن
~~يتكلم به بلسانه فحينئذ يدين فيما بينه وبين الله تعالى ولا يدين في القضاء
~~لأنه نوى التخصيص ولان الظاهر أن مقصوده أن لا يفارقها ويحتمل أن يكون
~~مقصوده أن لا يتكلم بطلاقها ولكن القاضي مأمور باتباع الظاهر والله تعالى
~~مطلع على ما في ضميره ولهذا لو خلعها وقال أنت بائن حنث لان ما منع نفسه
~~منه وقصده بيمينه قد أتى به ولو آلى منها فمضت المدة بانت وحنث في يمينه في
~~قول أبي يوسف رحمه الله تعالى لان الايلاء طلاق مؤجل فعند مضى المدة يقع
~~الطلاق ويكون مضافا إلى الزوج وعند زفر رحمه الله تعالى لا يحنث لان الطلاق
~~إنما وقع حكما باعتبار دفع الضرر عنها فلا يكون شرط الحنث به موجودا وعلى
~~هذا لو كان الزوج عنينا ففرق القاضي بينهما بعد مضى المدة لم يحنث في قول
~~زفر رحمه الله تعالى وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى هنا روايتان في إحداهما
~~سوى بين هذا وبين الايلاء لان القاضي نائب عن الزوج في الطلاق شرعا ms2356 بعد مضي
~~المدة وفي الأخرى فرق بينهما فقال هنا لم يوجد من الزوج معني يصير به
~~مباشرا للطلاق وذلك شرط حنثه والعتق قياس الطلاق لان الحقوق فيه تتعلق بمن
~~وقع له دون من باشره فاما إذا حلف لا يبيع ولا يشتري فأمر غيره ففعل ذلك لم
~~يحنث لان حقوق العقد في البيع والشراء تتعلق بالعاقد والعاقد لغيره بمنزلة
~~العاقد لنفسه فيما يرجع إلى حقوق العقد فلا يصير الحالف بفعل الوكيل عاقدا
~~إلا أن يكون نوي أن لا يأمر غيره فحينئذ قد شدد الامر على نفسه بنيته وكذلك
~~أن كان الحالف ممن لا يباشر البيع والشراء بنفسه لان اليمين تتقيد بما عرف
~~من مقصود الحالف وان حلف لا يتزوج امرأة فأمر غيره فزوجه حنث لان حقوق
~~العقد في النكاح تتعلق بالآمر دون العاقد ولان الوكيل لا يضيف العقد إلى
~~نفسه وإنما يضيف إلى الموكل فكان بمنزلة الرسول وكذلك أن زوجه بغير أمره
~~فأجازه بالقول حنث لان الإجازة في الانتهاء كالاذن في الابتداء وعن محمد
~~رحمه الله تعالى أنه لا يحنث لان في أصل العقد العاقد ليس PageV09P009
# بمعبر عنه إذا لم يكن مأمورا به من جهته والإجازة ليست بعقد ألا ترى أن
~~ما هو شرط النكاح وهو الشهود لا يشترط عند الإجازة فلهذا لا يحنث وفي
~~الإجازة بالفعل اختلاف المشايخ (قال) رضي الله عنه والأصح عندي أنه لا يحنث
~~لان عقد النكاح يختص بالقول حتى لا ينعقد بالفعل بحال ولا يمكن أن يجعل
~~المجيز بالفعل عاقدا حقيقة ولا حكما أنما يكون راضيا وشرط حنثه العقد دون
~~الرضا وان قال كل امرأة أتزوجها فهي طالق ان كلمت فلانا فتزوج امرأة قبل
~~الكلام وأخرى بعده تطلق التي تزوج قبل الكلام خاصة لما بينا أن التزوج شرط
~~والطلاق جزاء معلق بالكلام وذلك يتحقق في التي تزوجها قبل الكلام دون التي
~~يتزوجها بعد الكلام لأنها لو طلقت طلقت بنفس التزوج وذلك لم يكن جزاء شرطه
~~وفيه اختلاف زفر رحمه الله تعالى وقد بيناه في الجامع وبينا ms2357 هناك الفرق بين
~~ما إذا وقت يمينه فقال إلى ثلثين سنة وبين ما إذا لم يوقت وبينما إذا قدم
~~الشرط أو أخر وقال إن كلمت فلانا فكل امرأة أتزوجها فهي طالق فإنما تطلق
~~بهذا اللفظ التي تزوجها بعد الكلام وقت يمينه أولم يوقت وإذا حلف لا يبيع
~~لرجل شيئا قد سماه بعينه فباعه لآخر طلبه إليه لم يحنث وكذلك الشراء لان
~~معني قوله لا أبيع لفلان أي لأجل فلان وما باع لأجله حين أمره به غيره
~~وإنما؟ باعه لأجل من أمر به بخلاف ما لو قال لا أبيع ثوبا لفلان لان معني
~~هذا الكلام لا أبيع ثوبا هو مملوك لفلان وقد وجد ذلك وان أمره به غيره
~~وايضاح هذا الفرق في الجامع وان حلف لا يهب لفلان هبة فوهب ولم يقبل فلان
~~أو قبل ولم يقبض فهو حانث عندنا وقال زفر رحمه الله تعالى لا يحنث لان
~~الهبة عقد تمليك كالبيع وفي البيع لا يحنث ما لم يقبل المشترى لان الملك لا
~~يحصل قبل قبوله فكذلك في الهبة ولهذا قال زفر رحمه الله تعالى في البيع لو
~~باعه بيعا فاسدا لم يحنث حتى يقبضه المشترى ولكنا نقول الهبة تبرع وذلك يتم
~~في جانب المتبرع بفعله لأنه ايجاب لا يقابله استيجاب وذلك يتم بالموجب في
~~حقه كالاقرار بخلاف البيع فإنه معاوضة وايجاب يقابله استيجاب والدليل عليه
~~العرف فان الرجل يقول وهبت لفلان فرد على هبتي وأهديت إليه فرد على هديتي
~~وكذلك كل عقد هو تبرع كالصدقة والقرض حتى لو حلف لا يقرض فلانا شيئا فأقرضه
~~ولم يقبل حنث الا في رواية عن أبي يوسف رحمه الله تعالى قال في القرض لا
~~يحنث كما في البيع فان القرض عقد ضمان فإنه يوجب ضمان المثل على المستقرض
~~وذلك لا يحصل الا بقبضه وعلى هذه الرواية يفرق PageV09P010
# أبو يوسف رحمه الله تعالى بين هذا وبين ما إذا حلف لا يستقرض فإنه يحنث
~~إذا طلب القرض من آخر وإن لم يقرضه لان السين في قوله ms2358 استقرضت لمعنى السؤال
~~فإنما شرط حنثه طلب القرض وقد وجد بخلاف ما لو حلف لا يقرض أو حلف لا يهب
~~فأمر غيره حتى فعل حنث وكذلك لو حلف لا يكسوه أو لا يحمله على دابة لان هذا
~~من العقود التي لا تتعلق الحقوق فيها بالعاقد ألا ترى أنه يقال كسا الأمير
~~فلانا وإنما أمر غيره به وان حلف ليضربن عبده أو ليخيطن ثوبه أو ليبنين
~~داره فأمر غيره ففعل بر في يمينه لأنه هو الفاعل لذلك وان أمر غيره به فان
~~في العرف يقال بني فلان دارا أو خاط فلان ثوبا على معنى أنه أمر غيره به
~~وإن لم يكن هو بناء ولا خياطا إلا أن يكون عني ان يبينه بيده فحينئذ المنوي
~~حقيقة فعله وفيه تشديد عليه وكذلك كل شئ يحسن فيه أن يقول فعلته وقد فعل
~~وكيله ولو حلف على حر ليضربنه فأمر غيره فضربه لم يبر حتى يضربه بيده لأنه
~~لا ولاية له على الحر فلا يعتبر أمره فيه ألا ترى أنه لا يثبت للضارب حل
~~الضرب باعتبار أمرة؟
# بخلاف العبد فإنه مملوك له عليه ولاية فأمر غيره بضربه معتبر ألا ترى ان
~~الضارب يستفيد به حل الضرب ولان العادة الظاهرة ان الانسان يترفع من ضرب
~~عبده بيده وإنما يأمر به غيره فعرفنا ان ذلك مقصوده ولا يوجد مثله في حق
~~الحر إلا أن يكون الحالف السلطان أو القاضي فحينئذ يبر إذا أمر غيره بضربه
~~لأنه لا يباشر الضرب بنفسه عادة وضرب الغير بأمره يضاف إليه فيقال الأمير
~~اليوم ضرب فلانا وضرب القاضي فلانا الحد إلا أن ينوى ان يضربه بيده فحينئذ
~~نوى حقيقة كلامه فتعمل نيته ويدين في القضاء والله سبحانه وتعالى أعلم
~~بالصواب (باب اليمين في الخدمة) (قال) رضى الله تعالى عنه وإذا حلف الرجل
~~لا يستخدم خادما قد كانت تخدمه قبل ذلك ولا نية له فجعلت الخادم تخدمه من
~~غير أن يأمرها حنث لأنه يستخدمها باستدامة ملكه فيها فإنه إنما اشتراها
~~للخدمة فما دام ms2359 مستديما للملك فيها فهو دليل استخدامها ولأنها كانت تخدمه
~~قبل اليمين باستخدام كان منه فإذا جعلت تخدمه على حالها ولم ينهها فهو
~~مستخدم لها بما سبق منه حتى لو نهاها ثم خدمته لم يحنث لأنه بالنهي قد
~~انقطع حكم الاستخدام PageV09P011
# السابق ولان إدامة الملك دليل الاستخدام ولا معتبر بالفعل بعد التصريح
~~بخلافه ولو حلف على خادم لا يملكها أن لا يستخدمها فخدمته بغير أمره لم
~~يحنث لانعدام الاستخدام صريحا ودلالة فإنه ليس بمالك ليكون طالبا خدمتها
~~باستدامة ذلك الملك أو ليجعل الاستخدام السابق باعتباره قائما وإن كان حلف
~~أن لا تخدمه حنث لأنه عقد اليمين على فعل الخادم وقد تحقق منه ذلك سواء كان
~~بأمره أو بغير أمره بخلاف الأول فإنه عقد اليمين على فعل نفسه لان
~~الاستخدام طلب الخدمة وكل شئ من عمل بيته فإنه خدمته لان الانسان إنما يتخذ
~~الخادم لذلك وكذلك لو سألها وضوء أو شرابا أو أشار أو أومأ إليها بذلك فقد
~~استخدمها لان الاستخدام بالايماء والإشارة ظاهر ممن ترفع عن أن يخاطب خدمه
~~بالكلام وكذلك لو حلف أن لا يستعين بها فأشار إليها بشئ من ذلك حنث ان
~~أعانته أولم تعنه لان الاستعانة طلب الإعانة وقد تحقق منه إلا أن يكون نوى
~~أن تفعله فلا يحنث حينئذ حتى تعينه لان المقصود هو الإعانة دون الاستعانة
~~فإذا ذكر السبب وعنى به ما هو المقصود عملت نيته فإذا حلف لا يخدمه خادم
~~فلان فجلس على مائدة مع قوم يطعمون وذلك الخادم يقوم في طعامهم وشرابهم حنث
~~لأنه قد خدم كل واحد منهم فوجد به شرط الحنث في حق الحالف بدليل حديث أنس
~~رضي الله عنه كن جواري عمر رضي الله عنه يخدمن الضيفان كاشفات الرؤس
~~مضطربات الثدي وإن كان حلف أن لا يستخدمها لم يحنث لأنه عقد اليمين على فعل
~~نفسه ولم يوجد منه حقيقة ولا حكما لأنها غير مملوكة له وسواء في ذلك إذا
~~استخدم غلاما أو جارية صغيرا كان أو كبيرا لان اسم الخادم يتناولهما ms2360
~~والاستخدام يتحقق منهما وهو متعارف أيضا فلهذا حنث في ذلك كله والله سبحانه
~~وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب (باب اليمين في الركوب) (قال) رضي
~~الله عنه وإذا حلف لا يركب دابة فركب حمارا أو فرسا أو برذونا أو بغلا حنث
~~وكذلك أن ركب غيرها من الدواب كالبعير والفيل لان اسم الدابة يتناوله حقيقة
~~وعرفا فان الدابة ما يدب على الأرض قال تعالى وما من دابة في الأرض الآية
~~وفي الاستحسان لا يحنث لعلمنا أنه لم يرد التعميم في كل ما يدب على الأرض
~~وقد وقع يمينه على فعل الركوب PageV09P012
# فيتناول ما يركب من الدواب في غالب البلدان وهو الخيل والبغال والحمير
~~وقد تأيد ذلك بقوله تعالى والخيل والبغال والحمير لتركبوها وزينة وإنما ذكر
~~الركوب في هذه الأنواع الثلاثة فأما في الانعام ذكر منفعة الأكل بقوله
~~والانعام خلقها لكم وبأن كان يركب الفيل والبعير في بعض الأوقات فذلك لا
~~يدل على أن اليمين يتناوله ألا ترى أن البقر والجاموس يركب في بعض المواضع
~~ثم لا يفهم أحد من قول القائل فلان ركب دابة البقر إلا أن ينوى جميع ذلك
~~فيكون على ما نوى لأنه نوى حقيقة كلامه وفيه تشديد عليه وان عنى الخيل وحده
~~لم يدين في الحكم لأنه نوى التخصيص في اللفظ العام وان قال لا أركب وعنى
~~الخيل وحدها لم يدين في القضاء ولا فيما بينه وبين الله تعالى لان في لفظه
~~فعل الركوب والخيل ليس بمذكور ونية التخصيص تصح في الملفوظ دون مالا لفظ له
~~وان حلف لا يركب فرسا فركب برذونا لم يحنث وكذلك أن حلف لا يركب برذونا
~~فركب فرسا لم يحنث لان البرذون فرس العجم والفرس اسم العربي فهو كما لو حلف
~~لا يكلم عربيا فكلم عجميا أو على عكس هذا لم يحنث وان حلف لا يركب شيئا من
~~الخيل فركب فرسا أو برذونا حنث لان اسم الخيل يجمع الكل قال الله تعالى ومن
~~رباط الخيل الآية وقال صلى الله عليه وسلم الخيل معقود ms2361 في نواصيها الخير
~~إلى يوم القيامة ولهذا يستحق الغازي السهم بالبرذون والفرس جميعا وان حلف
~~لا يركب دابة فحمل عليها مكرها لم يحنث لأنه عقد يمينه على فعله في الركوب
~~وهو ما ركبها بل حمل عليها مكرها ألا ترى أن الحمل يتحقق فيما يستحيل نسبة
~~الفعل إليه كالجمادات وان ركب دابة عريانا أو بسرج أو أكاف حنث لأنه ركبها
~~والركوب بهذه الأوصاف معتاد وان حلف لا يركب دابة لفلان فركب دابة لعبده
~~ولا دين عليه لم يحنث في قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى إلا أن
~~ينويها وفي قول محمد رحمه الله تعالى هو حانث لأنه عقد يمينه على دابة هي
~~مملوكة لفلان فان اللام دليل على الملك وكسب العبد مملوك لمولاه فيكون
~~حانثا به وكونها في يد عبده ككونها في يد أجيره وهما يقولان عقد يمينه على
~~دابة هي منسوبة إلى فلان وهذه منسوبة إلى العبد حقيقة من حيث أنه اكتسبها
~~وعرفا من حيث أنه يقال دابة عبد فلان وشرعا فان النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال من باع عبدا وله مال فقد أضاف المال إلى العبد فلا يحنث به إلا أن
~~ينويه وهو نظير ما تقدم في قوله لا أدخل دارا لفلان ان المعتبر هو النسبة
~~بالسكنى دون الملك فهذا مثله ثم على PageV09P013
# قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى إن كان على العبد دين يحيط بكسبه وبرقبته
~~لم يحنث وان نواها لان من أصله ان المولى لا يملك كسب عبده المديون بخلاف
~~ما إذا لم يكن عليه دين فان هناك إذا نواها يحنث لأنه نوى إضافة الملك وهو
~~مملوك له وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى سواء كان عليه دين أولم يكن عليه
~~دين فإنه نواها يحنث لان عنده استغراق كسب العبد بالدين لا يمنع ملك المولى
~~وعند محمد يحنث على كل حال لان المعتبر عنده إضافة الملك واستغراق كسب
~~العبد بالدين يمنع ملك المولى وان ركب دابة لمكاتب فلإن لم يحنث وكذلك
~~الدار والثوب لأنه ms2362 ان اعتبر إضافة الملك فكسب المكاتب غير مملوك ما بقي
~~مكاتبا وان اعتبر إضافة النسبة فهي منسوبة إلى المكاتب دون المولى وان حلف
~~لا يركب مركبا ولا نية له فركب سفينة أو محملا أو دابة حنث لأنه ذكر المركب
~~هنا وكل هذا مركب والمركب ما يركب ومن حيث العرف تسمى السفينة مركبا وكذلك
~~شرعا قال الله تعالى بابني اركب معنا وقال اركبوا فيها وان حلف لا يركب
~~بهذا السرج فزاد فيه شيئا أو نقص منه حنث لأنه ذلك السرج الذي عينه وقد ركب
~~به والنقصان والزيادة في شئ لا يبدل أصله ولو بدل السرج نفسه وترك اللبد
~~والصفة لم يحنث لان اسم السرج للحنا أصل واللبد والصفة وصف فيه والمعتبر هو
~~الأصل دون الوصف وهذا لان الذي يدعوه إلى اليمين ضيق السرج وسعته وذلك
~~يتبدل بتبدل الحنا دون اللبد والصفة وإذا حلف بالله ماله مال وله دين على
~~مفلس أو على ملى وليس له غيره لم يحنث لان الدين ليس بمال حقيقة فالمال ما
~~يتمول وتمول ما في الذمة لا يتحقق والمال ما يتوصل به إلى قضاء الحوائج وما
~~في الذمة باعتبار عينه غير صالح لذلك بل باعتبار مآله وهو بالقبض والمقبوض
~~عين وكذلك أن كان رجل قد غصبه مالا فاستهلكه وأقربه أو جحده وهو قائم بعينه
~~لم يحنث أما إذا استهلكه فقد صار دينا في ذمته واما إذا كان قائما بعينه
~~إذا كان جاحدا له فهو ناو في حق الحالف ألا ترى أنه لا يلزمه الزكاة
~~باعتباره ولا يحرم عليه الصدقة باعتباره والتاوي لا يمكن؟ تموله فلا يعد
~~ذلك مالا له ولو كانت له وديعة عند انسان حنث لان الوديعة عين ماله ويد
~~مودعه كيده ألا ترى أنه يتمكن من استردادها متى شاء وأنه تنفذ تصرفاته فيها
~~مطلقا ولم يذكر المغصوب إذا كان قائما بعينه والغاصب مقر به قيل هنا يحنث
~~لأنه متمكن من استردادها بقوة السلطان لما كان الغاصب مقرا به وتصرفه فيه
~~ينفذ فهو كالوديعة وقيل لا ms2363 يحنث لان الغاصب إذا كان قاهرا فالظاهر
~~PageV09P014
# أنه لا يتمكن من الاسترداد عنه وإن كان مقرا وفى العرف إذا صودر رجل يقال
~~له قد افتقر ولم يبق له مال وإن كان من صادره مقرا وفى باب الايمان العرف
~~معتبر وان كانت عنده فضة أو ذهب قليل أو كثير حنث لان النقد مال على كل حال
~~ألا تري أن زكاة المال تجب في النقود باعتبار العين إلا أن اعتبار النصاب
~~هناك لاثبات صفة الغنى للمالك بها أما هنا اسم المال يتناول القليل والكثير
~~وكذلك مال التجارة والسائمة كان ذلك مالا حقيقة وشرعا حتى تجب الزكاة فيها
~~وان نوى الفضة والذهب خاصة لم يدين في القضاء لأنه نوى التخصيص في اللفظ
~~العام وإن كان له عروض أو حيوان غير السائمة لم يحنث وفى القياس يحنث لان
~~ذلك مال ألا ترى أن الوصية تتناول ذلك كله ولكنه استحسن فقال ليس ذلك بمال
~~شرعا وعرفا حتى لا تجب الزكاة فيها ولا يعد صاحبها متمولا بها والايمان
~~مبنية على العرف والعادة وإن لم يكن له مال وكان له عبد له مال لم يحنث في
~~قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى ويحنث في قول محمد رحمه الله
~~تعالى وهذا ومسألة الدابة سواء والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب واليه
~~المرجع والمآب (باب الوقت في اليمين) (قال) رضي الله عنه وإذا حلف الرجل
~~ليعطين فلانا حقه إذا صلى الأولى فله وقت الظهر إلى آخره لان المراد بذكر
~~الصلاة الوقت والأولى هي الظهر في لسان الناس فلا يحنث ما لم يخرج وقت
~~الظهر قبل أن يعطيه وان حلف ليعطينه كل شهر درهما ولا نية له وقد حلف في
~~أول الشهر فهذا الشهر يدخل في يمينه وينبغي أن يعطيه فيه درهما قبل أن يخرج
~~وكذلك لو حلف في آخر الشهر ألا ترى أنه لو حلف ليعطينه في الشهر كان عليه
~~أن يعطيه قبل أن يهل الهلال سواء كان في أول الشهر أو آخره وكذلك لو قال في
~~كل ms2364 شهر لان الشهر الذي فيه أقرب الشهور إليه ألا ترى أنه لو قال في كل يوم
~~كان اليوم الذي حلف فيه داخلا في الجملة فكذلك إذا قال في كل شهر وكذلك لو
~~كان المال عليه نجوما عند انسلاخ كل شهر فحلف ليعطينه النجوم في كل شهر كان
~~له ذلك الشهر الذي حل فيه النجم فمتى أعطاه في آخر ذلك الشهر فقد بر لأنه
~~جعل شرط البر اعطاء كل نجم بعد حلوله في الشهر والشهر اسم لجزء من الزمان
~~من حين يهل الهلال إلى أن يهل الهلال فإذا أعطاه في ذلك أوفي آخره فقد
~~PageV09P015
# تم شرط بره ولو حلف ليعطينه عاجلا ولا نية له فالعاجل قبل أن يمضى الشهر
~~لان الآجال في العادة تقدر بالشهور وأدنى ذلك شهر فما دونه في حكم العاجل
~~وكذلك لو حلف لا يكلم فلانا عاجلا فإن كان يعنى شيئا فهو على ما نوى وإن لم
~~يكن له نية فإذا كلمه بعد شهر لم يحنث وكذلك إذا قال مليا فالمراد به
~~البعيد قال تعالى واهجرني مليا وإن كان يعني شيئا فهو على ما نوى والا كان
~~على الشهر فصاعدا لان البعيد والأجل سواء وان حلف ليعطينه في أول الشهر
~~الداخل فيه فله أن يعطيه قبل أن يمضى منه نصفه وان مضى منه نصفه قبل أن
~~يعطيه حنث لان للشهر أولا وآخرا فأوله عند الاطلاق يتناول النصف الأول
~~والآخر منه يتناول النصف الآخر وعلى هذا روى عن أبي يوسف رحمه الله تعالى
~~أنه لو قال والله لا أكلمه آخر يوم من أول الشهر وأول يوم من آخر الشهر أن
~~يمينه يتناول الخامس عشر والسادس عشر وان حلف لا يعطيه ماله عليه حينا
~~فأعطاه قبل ستة أشهر حنث لان الحين قد يذكر بمعنى الساعة قال الله تعالى
~~فسبحان الله حين تمسون وحين تصبحون والمراد وقت الصلاة ويذكر بمعنى أربعين
~~سنة قال الله تعالى هل أتي على الانسان حين من الدهر ويذكر بمعنى ستة أشهر
~~كل نقل عن ابن عباس ms2365 رضي الله تعالى عنهما في تأويل قوله تعالى تؤتى أكلها
~~كل حين باذن ربها أنه ستة أشهر من حين يخرج الطلع إلى أن يدرك التمر فعند
~~الاطلاق يحمل على الوسط من ذلك فان خير الأمور أوسطها ولأنا نعلم أنه لم
~~يرد به الساعة فإنه إذا قصد المماطلة ساعة واحدة لا يحلف على ذلك ويعلم أنه
~~لم يرد أربعين سنة فإنه إذا أراد ذلك يقول ابدا فعرفنا ان المراد ستة أشهر
~~والزمان في هذا كالحين لأنهما يستعملان استعمالا واحدا فان الرجل يقول
~~لغيره لم ألقك منذ حين لم ألقك منذ زمان ويستوى إن كان ذكره معرفا بالألف
~~واللام أو منكرا لان ستة أشهر لما صار معهودا في الحين والزمان فالمعرف
~~ينصرف إلى المعهود وكذلك الدهر في قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى
~~وقال أبو حنيفة رحمه الله تعالى لا أدري مالدهر من أصحابنا من يقول هذا
~~الاختلاف فيما إذا ذكره منكرا وقال دهرا فاما إذا ذكره معرفا فذلك على جميع
~~العمر قال الله تعالى حين من الدهر فقد جعل الحين من الدهر جزء فيبعدان
~~يسوى بينهما في التقدير ومنهم من قال إن الخلاف في الكل واحد وهما يقولان
~~الدهر في العرف يستعمل استعمال الحين والزمان فان الرجل يقول لغيره لم ألقك
~~منذ دهر لم ألقك منذ حين وفى PageV09P016
# ألفاظ اليمين المعتبر هو العرف وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول قد علمت
~~بالنص ان الحين بعض الدهر ولم أجد في تقدير الدهر شيئا نصا ونصب المقادير
~~بالرأي لا يكون وإنما يعتبر العرف فيما لم يرد نص بخلافه فلهذا توقف ولا
~~عيب عليه في ذلك ألا ترى ان ابن عمر رضي الله عنه لما سئل عن شئ فقال لا
~~أدري حين لم يحضره جواب ثم قال طوبى لابن عمر سئل عما لا يدرى فقال لا أدري
~~وقيل إنما قال لا أدرى لأنه حفظ لسانه عن الكلام في معني الدهر فقد جاء في
~~الحديث عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لا ms2366 تسبوا الدهر فان الله هو
~~الدهر معناه أنه خالق الدهر وفي حديث آخر أن النبي عليه الصلاة والسلام قال
~~فيما يؤثر عن ربه استقرضت من عبدي فأبى ان يقرضني وهو يسبني ولا يدرى فسب
~~الدهر ويقول وا دهراه وإنما انا الدهر حديث فيه طول فلهذه الآثار الظاهرة
~~حفظ لسانه وقال لا أدري ما الدهر وهو كما روى أن النبي عليه الصلاة والسلام
~~سئل عن خير البقاع فقال لا أدري حتى أسأل جبريل فسأل جبريل فقال لا أدري
~~حتى أسأل ربى فصعد إلى السماء ثم نزل وقال سألت ربى عن ذلك فقال خير البقاع
~~المساجد وخير أهلها من يكون أول الناس دخولا وآخرهم خروجا فعرفنا ان التوقف
~~في مثل هذا يكون من الكمال لا من النقصان وان حلف لا يكلمه الأيام فهو على
~~عشرة أيام في قول أبي حنيفة وفي قول أبي يوسف ومحمد رضوان الله عليهم
~~أجمعين على سبعة أيام لان الألف واللام للمعهود فيما فيه معهود والمعهود في
~~الأيام السبعة التي تدور عليها الشهور والسنين كلما دارت عادت وفي الشهور
~~اثني عشر شهرا وليس في السنين معهود فيستغرق العمر وأبو حنيفة رحمه الله
~~تعالى يقول الألف واللام للكثرة فكأنه قال أياما كثيرة وأكثر ما يتناوله
~~اسم الأيام مقرونا بالعدد العشرة لأنه يقال بعده أحد عشر يوما وكذلك في
~~الشهور والسنين فينصرف يمينه إلى العشرة مما سمي وان قال أياما ولانيه له
~~على قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى هو على ثلاثة أيام لأنه ذكر لفظ
~~الجمع وأدنى ما يطلق عليه اسم الجمع المتفق عليه ثلاثة وكذلك قول أبي حنيفة
~~على ما ذكره في الجامع الكبير وهو الصحيح وذكر هنا أن على قوله يكون على
~~عشرة أيام سواء قال أياما أو قال الأيام وأكثر مشايخنا على أن هذا غلط
~~والصحيح ما ذكره في الجامع وقد بيناه ثمة وان حلف ليعطينه غدا في أول
~~النهار فإذا أعطاه قبل أن ينتصف النهار بر لما بينا أن للنهار أولا وآخرا
~~كما للشهر ms2367 وان حلف ليعطينه مع حل المال أو عند حله أو حين يحل المال أو حيث
~~يحل ولا نية له فهذا يعطيه PageV09P017
# ساعة يحل فان أخره أكثر من ذلك حنث لان مع للضم وعند للقرب وحين في مثل
~~هذا الموضع يراد به الساعة عادة فكأنه حلف ليعطينه ساعة يحل فإذا أخره من
~~ذلك حنث وان حلف لا يضرب عبده فوجأه أو خنقه أو قرصه أو مد شعره أو عضه حنث
~~لان الضرب فعل موجع على قصد الاستخفاف أو التأديب وهذا كله موجع موصل الألم
~~إلى قلبه فكان ضربا وكذلك من حيث العادة القاصد إلى ضرب عبده إنما يقصد ما
~~يقدر عليه من هذه الأفعال ويسمى فعله ضربا ومن يعاينه يفعل ذلك يسميه ضاربا
~~عبده ولو حلف ليضربنه مائة سوط فضربه مائة سوط وخفف بر لان شرط بره أصل
~~الضرب دون نهايته والخفيف كالضرب الشديد ومطلق الاسم لا يتناول نهاية الشئ
~~وان جمعها جماعة ثم ضربه بها لم يبر لأنه إنما يكون ضاربا له بما يصل إلى
~~بدنه والواصل إلى بدنه بعض السياط حين جمع الكل جمعا فلهذا لا يبر ولو ضربه
~~بسوط واحد له شعبتان خمسين ووقعت عليه الشعبتان بر لان كل شعبة سوط واقع
~~على بدنه ضربا فيصير بكل ايقاع ضاربا له سوطين فإذا ضربه خمسين فقد ضربه
~~مائة سوط وهو شرط بره ألا ترى أن الامام يصير مقيما حد الزنا بهذا المقدار
~~فكذلك الحالف والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب (باب
~~البشارة) (قال) رضي الله عنه وإذا قال أي غلماني بشرني بكذا فهو حر فبشره
~~بذلك واحد ثم آخر عتق الأول دون الثاني لان الأول بشير والآخر مخبر فان
~~البشير من يخبره بما غاب عنه علمه فتتغير عند سماعه بشرة وجهه وإنما وجد
~~هذا من الأول دون الثاني وان بشروه معا عتقوا لان كل واحد منهم أخبره بما
~~غاب عنه علمه فالعلم بالمخبر به يتعقب الخبر ولا يقترن به والدليل على أن
~~البشارة تتحقق من الجماعة قوله ms2368 تعالى وبشروه بغلام حليم ولو بعث أحد غلمانه
~~مع رجل بالبشارة فقال إن غلامك يبشرك بكذا عتق لان عبارة الرسول كعبارة
~~المرسل فالبشير هو المرسل والرسول مبلغ قال الله تعالى ان الله يبشرك بكلمة
~~منه اسمه المسيح وإنما سمعت من رسل الله صلوات الله عليهم وهم الملائكة ثم
~~كان بشارة من الله تعالى لها وكذلك لو كتب به إليه كتابا لان البيان
~~بالكتاب كالبيان باللسان فان قال نويت المشافهة لم يعتق لأنه نوى حقيقة
~~كلامه فان البشارة إنما تكون حقيقة منه إذا سمعه بعبارته PageV09P018
# وإذا قال أي غلماني أخبرني بكذا فالأول والثاني والكاتب والمرسل يعتقون
~~جميعا لان الخبر متحقق منهم فقد يخبر المرء بما هو معلوم له كما يخبر بما
~~غاب عنه علمه إلا أن يعني المشافهة فتعمل نيته لأنه حقيقة كلامه وقع في بعض
~~نسخ الأصل التسوية بين الاخبار والاعلام والمراد أن الاعلام يحصل بالكتاب
~~والرسول كالاخبار فأما الاعلام لا يكون من الثاني بعد الأول لان الاعلام
~~ايقاع العلم بالخبر وذلك لا يتكرر بخلاف الاخبار ألا ترى أن الرجل يقول
~~أخبرني بهذا غير واحد ولا يقول أعلمني غير واحد وإذا قال أي غلماني حدثني
~~فهو على المشافهة بمنزلة قوله كلمني ألا ترى أنا نقول أخبرنا الله بكذا
~~بكتابه أو على لسان رسوله ولا نقول حدثنا الله ولا كلمنا الله وان حلف ان
~~علم بمكان فلان ليخبرنك به ثم علما جميعا فلا بد من أن يخبره ليبر لان
~~الاخبار يتحقق وإن كان المخبر به معلوما له ولو قال ليعلمنك به لم يحنث في
~~قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وهو حانث في قول أبى يوسف رحمه الله
~~لأنهما إذا علما جميعا به فما هو شرط بره وهو الاعلام فائت فهو بمنزلة قوله
~~لأشربن الماء الذي في الكوز ولا ماء فيه وان قال يوم أفعل كذا فعبده حر
~~ففعله ليلا عتق لان اليوم يذكر بمعنى الوقت قال الله تعالى ومن يولهم يومئذ
~~دبره الا متحرفا والرجل يقول انتظر يوم فلان ms2369 ويذكر والمراد بياض النهار
~~فقلنا إذا قرن به ما يمتد كالصوم علم أن المراد به بياض النهار وإذا قرن به
~~ما لا يمتد فالمراد به الوقت وإنما قرن بذكر اليوم هنا فعلا لا يمتد فكان
~~بمعنى الوقت وان قال نويت النهار دون الليل دين في القضاء لأنه نوى حقيقة
~~كلامه وهي حقيقة مستعملة وان قال ليلة أفعل كذا فهو على الليل خاصة لان
~~الليل ضد النهار قال الله تعالى وهو الذي جعل الليل والنهار خلفة وكما أن
~~النهار مختص بزمان الضياء فالليل مختص بزمان الظلمة والسواد وان حلف لا
~~يبيت في مكان كذا فأقام فيه ولم ينم حنث لان البيتوتة هو المكث والقرار
~~بالليل في مكان ولهذا يسمى الموضع الذي يكون المرء فيه بالليل مبيتا واللفظ
~~لا يدل على النوم واليقظة فيحنث نام أولم ينم إلا أن يعنى النوم فيكون على
~~ما نوى لأنه نوى التخصيص في لفظه والعرف والاستعمال يشهد له وكذلك أن أقام
~~فيه أكثر من نصف الليل وان أقام فيه أقل من نصف الليل لم يحنث لان الانسان
~~قد يكون في بعض الليل في غير منزله ثم يرجع إلى منزله وإذا سئل أين بات قال
~~في منزلي ولان الأكثر ينزل منزلة الكمال والأقل تبع للا كثر فإذا أقام فيه
~~أكثر من نصف الليل فكأنه أقام فيه جميع الليل فيحنث PageV09P019
# وان حلف لا يظله ظل بيت فدخل بيتا حنث لان هذا للفظ عبارة عن الدخول في
~~عرف الناس فإنه إنما يظله ظل البيت إذا دخل تحت سقفه وان أقام في ظله خارجا
~~لم يحنث الا ان ينوى ذلك لان لفظه عبارة عن الدخول لغلبة الاستعمال ولم
~~يوجد ذلك وان حلف لا يأويه بيت فآواه بيت ساعة من الليل أو النهار ثم خرج
~~لم يحنث حتى يكون فيه أكثر من نصف الليل أو النهار في قول أبى يوسف رحمه
~~الله تعالى الأول لان الايواء والبيتوتة تتقارب في الاستعمال الا ان
~~البيتوتة تستعمل في الليل خاصة يقال بات فلان يفعل ms2370 كذا إذا فعل ليلا وظل
~~يفعل كذا إذا فعله نهارا فاما الايواء يستعمل فيهما ثم البيتوتة لا تكون
~~الا في أكثر من نصف الليل فكذلك الايواء لا يكون الا في أكثر من نصف الليل
~~أو النهار ثم رجع وقال إذا دخل ساعة حنث وهو قول محمد رحمه الله تعالى لان
~~الايواء بالحصول في مكان قال الله تعالى سآوي إلى جبل يعصمني أي التجئ إليه
~~فأكون فيه وقال أبو سعيد الخدري لابن عباس رضي الله عنهم لا آواني وإياك ظل
~~بيت ما دمت على هذا القول أي لا اجتمع معك وقال عليه الصلاة والسلام ما
~~آواه الحرز ففيه القطع فإذا آواه الحرز أي حصل فيه فإذا دخل البيت ساعة فقد
~~وجد الايواء فيحنث ولو أدخل احدى قدميه لم يحنث لأنه ما حصل في البيت
~~بادخال احدى القدمين وكذلك أن أدخل جسده وهو قائم ولم يدخل رجليه لم يحنث
~~لان اعتماد القائم على رجليه والجسد تبع للرجلين فإذا لم يدخلهما لم يكن
~~حاصلا في البيت فلا يحنث والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب (باب اليمين في
~~الكفالة) (قال) وإذا حلف لا يكفل بكفالة فكفل بنفس حر أو عبد أو ثوب أو
~~دابة أو بدرك في بيع فهو حانث لان الكفالة التزام المطالبة بما على الغير
~~من تسليم مال أو نفس وقد تحقق ذلك منه ويسمى به في الناس كفيلا والمتحرز من
~~الكفالة يكون ممتنعا من ذلك فيحنث والضمان والقبالة قياس الكفالة لان الكل
~~يستعمل استعمالا واحدا وإذا حلف لا يكفل عن انسان بشئ فكفل بنفس رجل لم
~~يحنث لان صلة عن لا تستعمل الا في الكفالة بالمال فأما الصلة في الكفالة
~~بالنفس الباء يقال كفل بنفس فلان وكفل عن فلان بكذا من المال وان حلف لا
~~يكفل عنه بشئ فاشترى له بأمره شيئا لم يحنث لان الكفالة التزام المطالبة
~~بما على PageV09P020
# الغير والثمن بالشراء هنا في ذمة الوكيل دون الموكل فلا يكون الوكيل
~~كفيلا عن الموكل بل يكون هو في حقه بمنزلة البائع ms2371 ولهذا طالبه بالثمن وان
~~أبرأه البائع عنه وحبس المبيع عنه إلى أن يستوفي الثمن وان كفل بأمره عن
~~انسان شيئا لم يحنث لأنه ما التزم عن الآمر شيئا هو عليه وإنما التزم ما
~~على المطلوب ولكن بمسألة الآمر فكان كفيلا عن المطلوب دون الآمر ألا تري
~~أنه يبرأ ببراءة المطلوب وأنه لا يرجع عند الأداء على الآمر بشئ وإنما يرجع
~~على المطلوب إذا كان ذلك بسؤاله ولو كان المال على فلان وبه كفيل فأمر فلان
~~الحالف فكفل بها عن كفيله لم يحنث لان الكفيل غير الأصيل وهو إنما كفل عن
~~الكفيل وشرط حنثه الكفالة عن الأصيل ألا ترى أنه لو برئ الكفيل الأول برئ
~~الكفيل الثاني وان بقي المال على الأصيل ولو حلف لا يكفل له فكفل لغيره
~~والدراهم أصلها له لم يحنث لان الكفالة له أن يلتزم مطالبة عليه ولم يوجد
~~ذلك فان المطالبة إنما تتوجه للمكفول له دون من يملك أصل المال وكذلك لو
~~كفل لعبده لأنه ما التزام المطالبة للمولى إنما التزمها للعبد وإن كان أصل
~~المال للمولى ولا بد من مراعاة لفظ الحالف في بره وحنثه وان كفل لفلان وأصل
~~الدراهم لغيره حنث لأنه التزام المطالبة لفلان ومتى كان وجوب المال بعقده
~~ففي حكم المطالبة كان الواجب له وإن كان أصل الملك لغيره وان حلف لا يكفل
~~عنه فضمن عنه حنث لأن الضمان والكفالة تتقارب في الاستعمال كالهبة مع
~~التخلي والعمرى وإن كان عنى اسم الكفالة أن لا يكفل ولكن يضمن دين فيما
~~بينه وبين الله تعالى لأنه نوى حقيقة لفظه ولكنه نوى الفصل بين الضمان
~~والكفالة وهذا خلاف الظاهر فلا يصدق في القضاء ولو حلف لا يكفل عن فلان
~~وأحال فلان عليه بماله لم يحنث إذا لم يكن للمحتال له دين على المحيل لان
~~الكفالة عند أن يلتزم المطالبة عنه لغيره بما لم يكن عليه قبل الكفالة وذلك
~~لم يوجد هنا إنما وكل فلان المحتال له بقبض دينه من الحالف وذلك لا يكون
~~كفالة عنه ms2372 للمحتال له وكذلك أن ضمنه له ولو كان للمحتال له على المحيل مال
~~ولم يكن للمحيل مال على المحتال عليه حنث لأنه التزم المطالبة عنه للمحتال
~~له بما لم يكن عليه من قبل والالتزام بقبول الحوالة أبلغ من الالتزام
~~بالكفالة والضمان فإذا كان يحنث هناك فكذلك يحنث هنا لأنه لا فرق بينهما في
~~حق الملتزم إنما الفرق في حق المضمون عنه أن الحوالة توجب براءة الأصيل
~~والكفالة لا توجب والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب
~~PageV09P021
# (باب اليمين في الكلام وغيره) (قال) وإذا حلف لا يتكلم اليوم ثم صلى لم
~~يحنث استحسانا وفى القياس يحنث وهو قول الشافعي رحمه الله تعالى لأنه
~~بالتسبيح والتهليل والتكبير وقراءة القرآن متكلم فان التكلم ليس إلا تحريك
~~اللسان وتصحيح الحروف على وجه يكون مفهوما من العباد وقد وجد ذلك ألا ترى
~~أنه لو أتي به في غير الصلاة كان حانثا فكذلك في الصلاة ووجه الاستحسان قول
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ان الله يحدث من أمره ما يشاء وان مما أحدث
~~أن لا يتكلم في الصلاة ولا يفهم أحد من هذا ترك القراءة وأذكار الصلاة
~~وكذلك في العرف يقال فلإن لم يتكلم في صلاته وإن كان قد أتى بأذكار الصلاة
~~ويقال حرمة الصلاة تمنع الكلام ولا يراد به الأذكار والعرف معتبر في
~~الايمان فاما إذا قرأ في غير الصلاة أو سبح أو هلل أو كبر يحنث لأنه قد
~~تكلم ألا ترى أنه يقال القرآن كلام الله وان التكلم لا يتحقق من الأخرس
~~والقراءة والذكر باللسان لا يتحقق من الأخرس فكان كلاما وكذلك لو أنشد شعرا
~~أو تكلم بأي لسان كان فهو حانث لوجود الشرط ولو حلف لا يكلم فلانا فناداه
~~من بعيد فإن كان بحيث لا يسمع صوته لا يحنث وإن كان بحيث يسمع صوته فهو
~~حانث لأنه يكون مكلما فلانا بايقاع صوته في اذنه فإذا كان من البعد بحيث لا
~~يسمع لم يوجد ذلك وإذا كان بحيث يسمع فقد أوقع صوته ms2373 في اذنه وإن لم يفهم
~~لتغافله عنه واشتغاله بغيره فيحنث ألا ترى أن الأول يسمى هاذيا والثاني
~~يسمى مناديا له وكذلك لو ناداه وهو نائم فأيقظه حنث وهذا ظاهر وقع في بعض
~~نسخ الأصل فناداه أو أيقظه وهذا إشارة إلى أنه وإن لم ينتبه بندائه فهو
~~حانث لأنه أوقع صوته في اذنه ولكنه لم يفهم لمانع والأظهر أنه لا يحنث لان
~~النائم كالغائب وإن لم ينتبه كان بمنزلة ما لو ناداه من بعيد بحيث لا يسمع
~~صوته فلا يكون حانثا وإذا انتبه فقد علمنا أنه أسمعه صوته فيكون مكلما له
~~وقيل هو على الخلاف عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى يحنث لأنه يجعل النائم
~~كالمنتبه وعندهما لا يحنث بيانه فيمن رمي سهما إلى صيد فوقع عند نائم حيا
~~ثم لم يدرك ذكاته حتى مات على ما نبينه في كتاب الصيد وان مر على قوم فسلم
~~عليهم وهو فيهم حنث لأنه مخاطب كل واحد منهم بسلامه إلا أن ينوي القوم دونه
~~فيدين فيما بينه وبين الله تعالى لأنه لا يكون مكلما له إذا قصد بالخطاب
~~غيره ولكنه لا يدين PageV09P022
# في القضاء لأنه في الظاهر مخاطب لهم وان كتب إليه أو أرسل لم يحنث لما
~~بينا ان الكلام لا يكون الا مشافهة ألا ترى أن أحدا منا لا يستجيز أن يقول
~~كلمني الله وقد أتانا كتابه ورسوله وإنما يقال كلم الله موسى تكليما لأنه
~~أسمعه كلامه بلا واسطة وكذلك لو أومي أو أشار لم يحنث لان الكلام ما لا
~~يتحقق من الأخرس والايماء والإشارة يتحقق منه فلا يكون كلاما وذكر هشام عن
~~محمد رحمهما الله تعالى قال سألني هارون عمن حلف لا يكتب إلى فلان فأمر أن
~~يكتب إليه بايماء أو إشارة هل يحنث فقلت نعم إذا كان مثلك يا أمير المؤمنين
~~وهذا صحيح لان السلطان لا يكتب بنفسه عادة إنما يأمر به غيره ومن عادتهم
~~الامر بالايماء والإشارة وعن ابن سماعة قال سألت محمدا عمن حلف لا يقرأ
~~كتابا لفلان فنظر ms2374 فيه حتى فهمه ولم يقرأه فقال سأل هارون أبا يوسف رحمه
~~الله تعالى عن هذا وكان قد ابتلى بشئ منه فقال لا يحنث وأنا برئ من ذلك ثم
~~ندم وقال اما انا فلا أقول فيه شيئا وذكر هشام وابن رستم عن محمد رحمهم
~~الله تعالى انه يحنث لان المقصود الوقوف على ما فيه لا عين القراءة وفي
~~الايمان يعتبر المقصود وجه قول أبى يوسف رحمه الله تعالى أن اللفظ مراعى
~~ولفظه القراءة والنظر والتفكر ليفهم لا يكون قراءة ألا ترى أنه لا يتأدى به
~~فرض القراءة في الصلاة وان قال لا أكلم مولاك وله موليان أعلى وأسفل ولا
~~نية له حنث بأيهما كلم وكذلك لو قال لا أكلم جدك وله جدان من قبل أبيه وأمه
~~لان هذا اسم مشترك والأسماء المشتركة في موضع النفي تعم لان معني النفي لا
~~يتحقق بدون التعميم وهو بمنزلة النكرة تعم في موضع النفي دون الاثبات وهذا
~~إشارة إلى الفرق بين هذا وبين الوصية لمولاه وقد بينا تمام هذا الفرق في
~~الجامع وان حلف لا يفارق غريمه حتى يستوفى ماله عليه فلزمه ثم فر منه
~~الغريم لم يحنث لأنه عقد يمينه على فعل نفسه في المفارقة وهو ما فارق غريمه
~~إنما الغريم هو الذي فارقه وكذلك لو كابره حتى أنفلت منه لأنه يقصد بيمينه
~~منع نفسه عما في وسعه دون ما ليس في وسعه (قال) ولو أن المطلوب أحال بالمال
~~على رجل وأبرأه الطالب منه ثم فارقه لم يحنث عند محمد وأبي حنيفة رحمهما
~~الله تعالى وفى قول أبى يوسف رحمه الله تعالى يحنث لان ما جعله غاية وهو
~~استيفاء ماله عليه قد فات حين برئ المطلوب بالحوالة وقد بينا أن فوت الغاية
~~عندهما يسقط اليمين لا إلى حنث خلافا لأبي يوسف رحمه الله تعالى كما في
~~قوله لا أكلمك حتى يأذن لي فلان فان توى المال على المحال عليه ورجع الطالب
~~إلى PageV09P023
# المطلوب لم يحنث أيضا لان الحوالة تنفسخ بالتوى ولا يتبين أنها لم ms2375 تكن
~~وإنما تنفسخ الحوالة في حق حكم يحتمل الفسخ وسقوط اليمين لا يحتمل الفسخ
~~فلهذا لا يعود اليمين بانفساخ الحوالة وإن لم يحل بالمال ولكنه قضاه وفارقه
~~ثم وجده زيوفا أو نبهرجة أو ستوقا فإن كان الغالب عليه الفضة لم يحنث وان
~~رده لأنه مستوف بالقبض ألا ترى أنه لو تجوز بها في الصرف والسلم جاز فتم
~~شرط بره ثم انتقض قبضه بالرد فلا ينتقض به حكم البر لأنه لا يحتمل الانتقاض
~~وإن كان الغالب النحاس كالستوقة فهو حانث لأنه ما صار مستوفيا حقه بالقبض
~~ألا ترى أنه لو تجوز به في الصرف والسلم لا يجوز وان استحق المقبوض من يده
~~لم يحنث لأنه مستوف ألا ترى أنه لو أجازه المستحق بعد الافتراق في الصرف
~~والسلم جاز ثم انتقض قبضه بالاستحقاق بعد حصول الاستيفاء وشرط البر لا
~~يحتمل الانتقاض وان حلف ليعطينه حقه عن قريب فهو وقوله عاجلا سواء وان نوى
~~وقتا فهو على ما نوى لان الدنيا كلها قريب عاجل وإن لم يكن له نية فهو على
~~أقل من شهر استحسانا وقد بينا هذا وان حلف أن لا يحبس عنه من حقه شيئا ولا
~~نية له فينبغي أن يعطيه ساعة حلف لان الحبس عبارة عن التأخير فإن لم يؤخره
~~بعد الحلف لم يكن حابسا وان أخره كان حابسا ولكن الحبس قد يطول ويقصر فان
~~حاسبه فأعطاه كل شئ له عنده وأقر بذلك الطالب ثم أتاه بعد ذلك بأيام فقال
~~بقي لي عندك كذا من قبل كذا فذكر المطلوب ذلك وقد كان نسيا ذلك جميعا لم
~~يحنث إذا أعطاه ساعتئذ أو قال له خذه لان الحبس لا يتحقق فيما لا يكون
~~معلوما لهما وبعد التذكر لم يحبسه ولكنه أعطاه بالمناولة أو التخلية بينه
~~وبينه فلهذا لم يحنث وان حلف لا يقعد على الأرض ولا نية له فقعد على بساط
~~أو غيره لم يحنث لان القاعد على الأرض من يباشر الأرض من غير أن يكون بينه
~~وبين الأرض ما هو منفصل ms2376 عنه ولم يوجد ذلك وفى العرف الرجل يقول لغيره اجلس
~~على البساط ولا تجلس على الأرض ويقول فلان جالس على الأرض وفلان على البساط
~~والعرف معتبر في الايمان وان قعد على الأرض ولباسه بينه وبين الأرض حنت
~~لأنه يسمى في الناس قاعدا على الأرض ولان الملبوس تبع اللابس فلا يصير
~~حائلا بينه وبين الأرض ولان الانسان إنما يمتنع من الجلوس على الأرض لكيلا
~~تضربه وهذا يوجد وإن كان ذيله بينه وبين الأرض ولا يوجد إذا جلس على بساط
~~وان حلف لا يمشي على الأرض فمشى عليها بنعل أو خف حنث لان المشي على الأرض
~~هكذا يكون في العرف PageV09P024
# وان مشى على بساط لم يحنث لأنه غير ماش على الأرض ولو مشي على ظهر أجار
~~حافيا أو بنعلين حنث لان ظهر الأجار يسمى أرضا عرفا فان من أراد الجلوس
~~عليه يقول له غيره اجلس على البساط ولا تجلس على الأرض وان حلف لا يدخل في
~~الفرات فمر علي الجسر أو دخل سفينة لم يحنث وان دخل الماء حنث لان في العرف
~~دخول الفرات بالشروع في الماء والجسر والسفينة ما اتخذ للعاجزين عن الشروع
~~في الفرات فعرفنا أن الحاصل على الجسر أو السفينة لا يكون داخلا في الفرات
~~عرفا وفي النوادر ولو حلف لا يدخل بغداد فمر في الدجلة في السفينة فهو حانث
~~في قول محمد رحمه الله تعالى وعند أبي يوسف رحمه الله لا يحنث ما لم يخرج
~~إلى الحد (قال) ولو كان من أهل بغداد فجاء من الموصل في السفينة في دجلة
~~حتى دخل بغداد كان مقيما وإن لم يخرج إلى الحد ومحمد رحمه الله تعالى سوى
~~بينهما ويقول الموضع الذي حصل فيه من بغداد فيكون حانثا كما لو حلف لا يدخل
~~الدار فدخلها راكبا وأبو يوسف رحمه الله تعالى يقول مراد الحالف دخول
~~الموضع الذي يتوطن فيه أهل بغداد ولا يوجد ذلك ما لم يخرج إلى الحد فان قهر
~~الماء يمنع قهر غيره وان حلف لا يكلم فلانا إلى ms2377 كذا وكذا فان نوى شيئا فهو
~~على ما نوى وإن لم يكن له نية ولم يسم شيئا فله ان يكلمه بعد ذلك اليوم لان
~~الكلام كان مطلقا له قبل اليمين فلا يمتنع الا القدر المتيقن به والمتيقن
~~ذلك اليوم لأنا نعلم أنه إذا كان مراده أقل من يوم لا يحلف على ذلك ولا
~~يقين فيما وراء ذلك فلا يحنث بالشك (فان قيل) أليس انه لو قال لفلان على
~~كذا وكذا درهما يلزمه أحد وعشرون درهما (قلنا) وهنا لو قال كذا وكذا يوما
~~فالجواب كذلك فأما إذا لم يقل يوما فيحتمل أن مراده الساعة واليوم والليلة
~~يشتمل على ساعات كثيرة فلهذا له أن يكلمه بعد ذلك اليوم وان حلف لا يكلم
~~فلانا إلى قدوم الحاج أو إلى الحصاد فقدم أول قادم كان له أن يكلمه لان
~~مراده وقت القدوم ووقت الحصاد وقد علمنا بدخول ذلك الوقت فهو كما لو حلف لا
~~يكلمه إلى الغد فكلما طلع الفجر من الغد له أن يكلمه ولو حلف لا يؤم الناس
~~فأم بعضهم حنث لان الناس اسم جنس وقد علمنا أنه لم يرد استغراق الجنس لان
~~ذلك لا يتحقق فيتناول أدنى ما ينطلق عليه اسم الجنس وان حلف لا يكلمه حتى
~~الشتاء فجاء أول الشتاء سقطت اليمين وكذلك الصيف وقد بينا الفصول الأربعة
~~في كتاب الطلاق وان حلف لا يستعير من فلان فاستعار منه حائطا يضع عليه
~~جذوعه حنث لان الاستعارة طلب العارية PageV09P025
# وقد تحقق منه بما استعار من حائطه ليضع عليه جذوعه فهو كما لو استعار منه
~~بيتا أو دارا أو دابة ولو سار إليه ضيفا أو دخل عليه فاستقى من بئره لم
~~يحنث لأنه لا يسمى مستعيرا شيئا فان موضع جلوس الضيف وما جلس عليه في يد
~~المضيف ومن استقي من بئر في دار غيره لا تثبت يده على الرشا فلا يكون
~~مستعيرا شيئا من ذلك ولو حلف لا يعرف هذا الرجل وهو يعرفه بوجهه دون اسم لم
~~يحنث لأنه يعرفه من وجه ms2378 دون وجه فإنه يمكنه أن يشير إليه إذا كان حاضرا ولا
~~يمكنه احضاره إذا كان غائبا والثابت من وجه دون وجه لا يكون ثابتا مطلقا
~~والأصل فيه ما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم سأل رجلا عن رجل فقال هل
~~تعرفه فقال نعم فقال هل تدرى ما اسمه قال لا قال فإنك إذا لا تعرفه إلا أن
~~يعنى معرفة وجهه فان عني ذلك فقد شدد الامر على نفسه واللفظ محتمل لما نوى
~~وهذا إذا كان للمحلوف عليه اسم فإن لم يكن له اسم بأن ولد من رجل فرأى
~~الولد جاره ولكن لم يسم بعد فحلف الجار أنه لا يعرف هذا الولد فهو حانث
~~لأنه يعرف وجهه ويعرف نسبه وليس له اسم خاص ليشترط معرفة ذلك فكان حانثا في
~~يمينه والله أعلم بالصواب (باب في الاستثناء) (قال) وإذا قال الرجل لامرأته
~~أنت طالق إلا أن يقدم فلان فان قدم فلإن لم تطلق وان مات قبل أن يقدم طلقت
~~لان معنى كلامه أنت طالق إن لم يقدم فلان أي الا ان يقدم فلان فلا تكون
~~طالقا وإنما لا تكون طالقا عند قدوم فلان إذا كان الوقوع متعلقا بشرط عدم
~~القدوم سواء كان الشرط نفيا أو اثباتا فما لم يوجد لا ينزل الجزاء فان قدم
~~فلان فشرط الوقوع قد انعدم وإذا مات قبل أن يقدم فقد تحقق شرط الوقوع الآن
~~وهذا بخلاف ما لو قال أنت طالق ان كلمت فلانا إلا أن يقدم فلان فإنها ان
~~كلمت فلانا قبل القدوم طلقت وان سبق القدوم لم تطلق بعد ذلك وان كلمت فلانا
~~يمين لوجود الشرط والجزاء واليمين قابلة للتوقيت فكان قوله إلا أن يقدم
~~فلان توقيت ليمينه بمعنى حتى وإذا كلمت قبل القدوم فقد وجد الشرط واليمين
~~باقية فتطلق وإذا قدم فلان فقد انتهت اليمين بوجود غايتها وإذا كلمت بعد
~~ذلك فقد وجد الشرط ولا يمين فاما في الأول قوله أنت طالق ايقاع لا يحتمل
~~التوقيت فلو جعلنا قوله إلا أن يقدم فلان ms2379 بمعنى حتى كان لغوا وكلام العاقل
~~مهما أمكن PageV09P026
# تصحيحه لا يجوز الغاؤه فجعلناه قوله إلا أن يقدم فلان بمعنى الشرط لان
~~الايقاع يحتمل التعليق بالشرط ولو قال أنت طالق إلا أن يري فلان غير ذلك
~~فهذا إليه على مجلسه الذي يعلم فيه فان قام قبل أن يري غيره طلقت لان معنى
~~كلامه إن لم ير فلان غير ذلك ولو قال إن رأى فلان غير ذلك كان يتوقت
~~بالمجلس عليه فكذلك إذا قال إن لم ير فلان غير ذلك لأنه تمليك للامر من
~~فلان وكذلك لو قال الا ان يشاء فلان غير ذلك أو إلا أن يبدو لفلان غير ذلك
~~وذلك كله بلسانه لأنا لا نقف على ما في ضميره وإنما يعبر عما في قلبه لسانه
~~ولو قال إلا أن أرى غير ذلك أو الا ان أشاء أو إلا أن يبدو لي فهو إلى
~~الموت لان في حقه لا يمكن أن يحمل على معنى تمليك الامر من نفسه فإنه كان
~~مالكا لأمرها فيحمل على حقيقة الشرط وعدم رؤيته غير ذلك بعد موتها يتحقق
~~والحال بعد موتها في حقه كالحال قبله وكذلك قوله أنت طالق ان شاء فلان أو
~~أحب أو رضى أو هوى أو أراد ذلك كله على مجلس علمه به ولو أضاف إلى نفسه
~~فكان على الأبد لان في حق الغير يجعل تمليكا للامر منه فيختص بالمجلس وفى
~~حق نفسه لا يمكن ان يجعل تمليكا فيبقى حقيقة الشرط معتبرا ولو قال إن لم
~~أشأ ثم قال بعد ذلك لا أشاء لا يقع به الطلاق لان الشرط عدم مشيئة طلاقها
~~في عمره ولم يوجد ذلك بقوله لا أشاء فإنه متمكن من أن يشاء بعد ذلك ولو قال
~~إن أبيت طلاقك أو كرهت طلاقك ثم قال لست أشاء طلاقك وقد أبيته طلقت لأنه
~~جعل الشرط هنا وجود فعل هو إباء منه وقد وجد ذلك بقوله لا أشاء أو بقوله
~~أبيت وفي الأول جعل الشرط عدم المشيئة فكأنه قال إن سكت عن مشيئة ms2380 طلاقك حتى
~~أموت فلا يصير الشرط موجودا بقوله لا أشاء فلهذا لا تطلق ولو قال إن لم يشأ
~~فلان ذلك فقال فلأن لا أشاء طلقت لا بقوله لا أشاء ولكن بخروج المشيئة عن
~~يده فقوله لا أشاء بمنزلة ما لو قام عن المجلس أو أخذ في عمل آخر حتى أنه
~~لو وقت كلامه في حق فلان فقال إن لم يشأ فلان اليوم فقال فلأن لا أشاء لم
~~تطلق لان هذا يتوقت باليوم دون المجلس وبقوله لا أشاء لا تنعدم المشيئة منه
~~في بقية اليوم فلهذا لا تطلق والله سبحانه وتعالى أعلم بالصدق والصواب
~~واليه المرجع والمآب (باب اليمين في الأزهار والرياحين) (قال) رضي الله عنه
~~وإذا حلف لا يشترى بنفسجا فاشترى دهن بنفسج حنث عندنا PageV09P027
# ولم يحنث عند الشافعي رحمه الله تعالى لأنه يعتبر حقيقة لفظه وما اشترى
~~غير البنفسج لان المنتقل إلى الدهن رائحة البنفسج لا عينه ولكنا نعتبر
~~العرف فإنه إذا أطلق اسم البنفسج في العرف يراد به الدهن ويسمى بائعه بائع
~~البنفسج فيصير هو بشرائه مشتريا للبنفسج أيضا ولو اشترى ورق البنفسج لم
~~يحنث وذكر الكرخي في مختصره أنه يحنث أيضا وهذا شئ ينبني على العرف وفى عرف
~~أهل الكوفة بائع الورق لا يسمى بائع البنفسج وإنما يسمى به بائع الدهن فبنى
~~الجواب في الكتاب على ذلك ثم شاهد الكرخي عرف أهل بغداد انهم يسمون بائع
~~الورق بائع البنفسج أيضا فقال يحنث به وهكذا في ديارنا ولا يقول اللفظ في
~~أحدهما حقيقة وفى الآخر مجاز ولكن فيهما حقيقة أو يحنث فيهما باعتبار عموم
~~المجاز والخيري كالبنفسج فأما الحنا والورد فقال إني أستحسن أن أجعله على
~~الورق والورد إذا لم يكن له نية وان اشترى دهنهما لم يحنث والقياس في الكل
~~واحد ولكنه بني الاستحسان على العرف وان الورد والحنا تسمي به العين دون
~~الدهن والبنفسج والخيري يسمى بهما مطلقا و الياسمين قياس الورد يسمى به
~~العين فان الدهن يسمي به زنبقا وان حلف لا يشترى بزرا فاشترى ms2381 دهن بزر حنث
~~وان اشترى الحب لم يحنث لاعتبار العرف الظاهر ولو حلف لا يشترى دهنا فهذا
~~على الدهن الذي يدهن به الناس عادة حتى لو اشترى زيتا أو بزرا لم يحنث ولو
~~حلف لا يدهن فأدهن بزيت حنث ولو ادهن بسمن أو بزر لم يحنث والزيت من حيث
~~أنه يلقي فيه الأرايح ويطبخ ثم يدهن به يكون دهنا ومن حيث أنه لا يدهن به
~~كذلك لا يكون دهنا مطلقا فإن كانت يمينه على الشراء لم يحنث وإذا كانت على
~~الادهان يحنث به وأما السمن والبزر لا يدهن بهما في العادة بحال ولو حلف لا
~~يشتري بزا فاشترى فروا أو مسحا لم يحنث وكذلك الطيالسة والا كيسة لان بائع
~~هذه الأشياء لا يسمى بزازا ولا يباع في سوق البزازين أيضا فلا يصير مشتريا
~~البز بشرائها ولو حلف لا يشتري طعاما فاشترى تمرا أو فاكهة حنث في القياس
~~لان الطعام اسم لما يطعمه الناس والفاكهة والتمر بهذه الصفة ألا ترى أنه لو
~~عقد يمينه على الأكل حنث بهما فكذلك الشراء ولكنه استحسن فقال لا يحنث الا
~~في الحنطة والخبز والدقيق لأنه عقد يمينه على الشراء والشراء إنما يتم به
~~وبالبائع وما يسمى بائعه بائع الطعام أو يباع في سوق الطعام يصير هو بشرائه
~~مشتريا للطعام وبائع الفاكهة واللحم لا PageV09P028
# يسمى بائع الطعام فلا يصير هو بشرائها مشتريا للطعام أيضا بخلاف الأكل
~~فإنه يتم بالآكل وحد فيعتبر فيه حقيقة الاسم وان حلف لا يشترى سلاحا فاشترى
~~حديدا غير معمول لم يحنث لان بائعه لا يسمى بائع السلاح وإنما يسمى حدادا
~~وكذلك يباع في سوق الحدادين ولا يباع في سوق الأسلحة وان اشترى سكينا لم
~~يحنث أيضا لان بائعه لا يسمى بائع السلاح وإنما يسمى سكانا واما إذا اشترى
~~سيفا أو درعا أو قوسا يحنث لأنه سلاح يباع في سوق السلاح وبائعه يسمى بائع
~~السلاح فيصير هو مشتريا السلاح بشرائه (قال) وإذا سأل رجل رجلا عن حديث
~~فقال أكان كذا وكذا فقال نعم ms2382 وسعه أن يقول حدثني فلان بكذا وان حلف على ذلك
~~كان صادقا لأنه ذكر في جوابه نعم وهو غير مستقل بنفسه فيصير ما تقدم
~~كالمعاد فيه ألا تري ان من قرأ صكا على غيره وقال أشهد عليك بكذا وكذا فقال
~~نعم وسعه أن يشهد بجميع ذلك عليه وان حلف لا يشم طيبا فدهن به لحيته فوجد
~~ريحه لم يحنث لأنه عقد يمينه على فعل منه يسمي شم الطيب ولم يوجد وإنما
~~وصلت رائحة الطيب إلى دماغه فهو كما لو مر على سوق العطارين فدخل رائحة
~~الطيب في أنفه ألا ترى أن المحرم بهذا لا يلزمه شئ وأنه لو ادهن قبل احرامه
~~ثم وجد ريحه بعد الاحرام لم يلزمه شئ وهو ممنوع من شم الطيب في الاحرام
~~وليس الدهن بطيب إذا لم يجعل فيه طيب إنما الطيب ما يجعل فيه المسك والعنبر
~~ونحوهما لان الطيب ماله رائحة مستلذة وليس للدهن ذلك إذا لم يكن فيه طيب
~~وإنما يستعمل الدهن لتليين الجلد ودفع اليبوسة لا للطيب إذا لم يكن متطيبا
~~وان حلف لا يشم دهنا أولا يدهن فالزيت فيه كغيره من الادهان وقد بينا الفرق
~~بين هذا والشراء وان حلف لا يشم ريحانا فشم آسا أو ما أشبه ذلك من الرياحين
~~حنث وان شم الياسمين أو الورد لم يحنث لأنهما من جملة الأشجار والريحان اسم
~~لما ليس له شجر ألا تري ان الله تعالى قال والنجم والشجر يسجدان والحب ذو
~~العصف والريحان قد جعل الريحان غير الشجر عرفنا أن ماله شجر فليس بريحان
~~وإن كان له رائحة مستلذة وكذلك في العرف لا يطلق اسم الريحان على الورد
~~والياسمين وإنما يطلق على ما ينبت من بزره مما لا شجر له وقيل الريحان ما
~~يكون لعينه رائحة مستلذة وشجر الورد والياسمين ليس لعينه رائحة إنما
~~الرائحة للورد خاصة فلا يكون من جملة الرياحين (قال) ولو أن امرأة حلفت أن
~~لا تلبس حليا فلبست خاتم الفضة تحنث لان الرجل ممنوع من استعمال الحلي وله
~~أن ms2383 يلبس خاتم الفضة PageV09P029
# فعرفنا أنه ليس بحلي وقيل هذا إذا كان مصوغا على هيئة خاتم الرجال فأما
~~إذا كان على هيئة خاتم النساء مما له فصوص فهو من الحلي لأنه يستعمل
~~استعمال الحلي للتزين به والسوار والخلخال والقلادة والقرط من الحلي لأنها
~~تستعمل استعمال الحلي للتزين بها حتى يختص بلبسها من يلبس الحلي والله
~~تعالى وعد ذلك لأهل الجنة بقوله يحلون فيها من أساور من ذهب فأما اللؤلؤ
~~عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا يكون حليا إلا أن يكون مرصعا بالذهب
~~والفضة وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى هو حلى لقوله تعالى يحلون
~~فيها من أساور من ذهب ولؤلؤا ولقوله وتستخرجون منه حلية تلبسونها وكذلك من
~~حيث العرف يستعمل ذلك استعمال الحلي فالمرأة قد تلبس عقد لؤلؤ للتحلي بها
~~ولكن أبو حنيفة رحمه الله تعالى شاهد العرف في عصره وأنهم يتحلون باللؤلؤ
~~مرصعا بالذهب أو الفضة ولا يتحلون باللؤلؤ وحده فبنى الجواب على ما شاهده
~~وقد بينا أنه لا تبنى مسائل الايمان على ألفاظ القرآن ولكن قولهما أظهر
~~وأقرب إلى عرف ديارنا ولو حلف لا يقطع بهذا السكين فكسره فجعل منه سكينا
~~آخر ثم قطع لم يحنث لأنه حين كسره فقد زال الاسم الذي عقد به اليمين فلهذا
~~لا يحنث وقد بينا نظيره في الدار إذا جعلها بستانا ولو حلف لا يتزوج امرأة
~~فتزوج امرأة بغير شهود حنث في القياس لأنه منع نفسه عن أصل العقد والفساد
~~والجواز صفة لا ينعدم أصل العقد بانعدامها كالبيع ألا ترى أنه لو عقد يمينه
~~على الماضي بأن قال ما تزوجت كان على الفاسد والجائز فكذلك في المستقبل وجه
~~الاستحسان أن المقصود بالنكاح ملك الحل وذلك لا يحصل بالعقد الفاسد كيف وقد
~~نفي رسول الله صلى الله عليه وسلم أصل العقد بغير شهود حيث قال لا نكاح الا
~~بشهود بخلاف البيع فالمقصود هناك وهو الملك يحصل بالعقد الفاسد إذا تأكد
~~بالقبض وبخلاف ما لو تدبر الكلام في النكاح لأنه في الخبر عن ms2384 الماضي من
~~النكاح ليس مقصوده الحل والعفة وإنما يمينه في الماضي على مجرد الخبر
~~والخبر يتحقق عن العقد الفاسد والجائز ولو حلف لا يشترى عبدا فاشتراه شراء
~~فاسدا حنث عندنا وعند زفر رحمه الله تعالى لا يحنث الا بالقبض لان القبض في
~~الشراء الفاسد نظير القبول في الشراء الصحيح من حيث أن الملك لا يحصل الا
~~به ولكنا نقول شرط حنثه العقد وبالإيجاب والقبول ينعقد العقد فاسدا كان أو
~~صحيحا والملك غير معتبر في تحقيق شرط الحنث ألا ترى أنه لو اشتراه بشرط
~~الخيار أو اشتراه لغيره حنث وإن لم يثبت الملك له قال PageV09P030
# وهذا والنكاح سواء في القياس ولكني أستحسن في البيع وهذا الاستحسان يعود
~~إلى القياس في النكاح وأشار إلى الفرق فقال ألا ترى أنه لو أعتقه بعد القبض
~~عتق وأنه لا يقع الطلاق في النكاح الفاسد فدل أن العقد منعقد هنا غير منعقد
~~هناك ولو حلف لا يصلى ركعتين فصلاها بغير وضوء ففي القياس يحنث وفي
~~الاستحسان لا يحنث وهذا والنكاح سواء لان المقصود بالصلاة العبادة ونيل
~~الثواب ولا يحصل ذلك بالصلاة بغير وضوء لقوله صلى الله عليه وسلم لا صلاة
~~الا بطهور (قال) ولو حلف لا يصلى فافتتح الصلاة لم يحنث حتى يصلى ركعة
~~وسجدة استحسانا وفي القياس يحنث لان شرط حنثه فعل يكون به مصليا وقد حصل
~~ذلك بالتكبير لأنه يسمى في العادة مصليا ويحرم عليه ما يحرم على المصلين
~~ولكنه استحسن فقال الصلاة تشتمل على أركان منها القيام والقراءة والسجود
~~والركوع لأنها عبادة بجميع البدن وكل ركن من هذه الأركان لا يتناوله اسم
~~الصلاة فلا يكون مصليا مطلقا ما لم يأت بأركان الصلاة وإنما يسمى مصليا بعد
~~التكبير مجازا على اعتبار أنه اشتغل بالأركان التي يصير بها مصليا فإذا قيد
~~الركعة بسجدة فقد أتي بأركان الصلاة وما بعد ذلك يكون تكرارا ولا يشترط
~~التكرار في اتمام شرط الحنث وقد بينا في كتاب الصلاة أن القعدة من أسباب
~~التحلل وان حلف لا يصوم فأصبح صائما ms2385 ثم أفطر حنث لأن الصوم ركن واحد وهو
~~الامساك وشرطه النية فلما أصبح ناويا للصوم فقد أتى بما هو ركن الصوم فيتم
~~به شرط حنثه إلا أن يكون قال يوما فحينئذ إذا أفطر قبل الليل لم يحنث لان
~~شرط حنثه صوم يوم كامل ولا يحصل ذلك الا بامتداد الامساك إلى غروب الشمس
~~وان حلف ليفطرن عند فلان ولا نية له فأفطر على ماء وتعشى عند فلان حنث لأنه
~~جعل شرط بره الفطر عند فلان وقد تعشى عند فلان وما أفطر عنده فالفطر الحكمي
~~بغروب الشمس وحقيقته بوصول المفطر إلى جوفه وقد وجد ذلك قبل أن يأتي فلانا
~~وإن كان نوى حين حلف العشاء لم يحنث لان الفطر يذكر في العادة والمراد
~~العشاء فان الرجل يقول أفطرت عند فلان وفلان يفطر عنده جماعة والمراد
~~التعشي وان حلف لا يتوضأ بكوز فلان فصب فلان عليه الماء من كوزه فتوضأ حنث
~~لان التوضئ بالماء الذي في الكوز لا يغير الكوز وقد وجد ذلك وإن كان الذي
~~يصب عليه الماء من ذلك الكوز غيره وكوز الصفر والادم وغير ذلك فيه سواء
~~وهذا إذا كان ذلك يسمى كوزا عادة فأما إذا توضأ باناء لفلان غير
~~PageV09P031
# الكوز لم يحنث ولو كان فلان هو الذي وضاه وغسل يديه ووجهه لم يحنث لأنه
~~عقد اليمين على فعل نفسه وهو التوضئ ولم يوجد وكذلك لو حلف لا يشرب بقدح
~~فلان والله سبحانه وتعالى أعلم (باب اليمين في العتق) (قال) رضي الله عنه
~~رجل تزوج أمة ثم قال لها ان مات مولاك فأنت طالق اثنتين فمات المولى والزوج
~~وارثه وقع الطلاق عليها ولم تحل له حتى تنكح زوجا غيره في قول أبى يوسف
~~رحمه الله تعالى وقال محمد رحمه الله تعالى لا يقع الطلاق لان موت المورث
~~سبب لانتقال المال إلى الوارث وذلك مفسد للنكاح وأو ان وقوع الطلاق بعد
~~وجود الشرط فيقترن الطلاق بحال فساد النكاح ولا يقع الطلاق في هذه الحالة
~~كما إذا قال إذا باعك مني فأنت ms2386 طالق اثنتين ثم اشتراها لم تطلق توضيحه ان
~~الطلاق لا يقع الا في النكاح المستقر وهو غير مستقر في حال انتقال الملك
~~إليه ولهذا قال محمد لو كان قال إذا مات مولاك فأنت حرة فمات المولى وهو
~~وارثه لا تعتق لان العتق لا ينزل الا في الملك المستقر وبنفس موت المولى لا
~~يستقر الملك للوارث ولكن أو ان استقرار ملكه بعده بخلاف ما لو قال إذا مات
~~مولاك فملكتك لان أو ان العتق هناك ما بعد استقرار الملك وأبو يوسف رحمه
~~الله تعالى يقول وجد شرط الطلاق وهي منكوحة بعد فيقع الطلاق كما لو لم يكن
~~الزوج وارثا له وبيان ذلك أن موت المولى سبب لزوال ملكه فإنما يزول ملكه
~~بعد الموت ثم ينتقل إلى الوارث بعد ذلك ثم يفسد النكاح بعدما يدخل في ملكه
~~ووقوع الطلاق قبل هذا بدرجتين لان وقوع الطلاق يقترن بزوال ملك المولى
~~وزوال ملك المولى غير مؤثر في دفع استقرار النكاح والدليل عليه أنه لو قال
~~لها إذا مات مولاك فأنت حرة لم تعتق لان أوان وقوع العتق مع زوال ملك
~~المالك وملك الوارث كون بعد ذلك فإذا لم يعتبر الملك الذي يتأخر للوارث في
~~تصحيح عتقه فكذلك لا يعتبر في المنع من وقوع الطلاق ألا ترى أنه لو شرط
~~الملك بقوله إذا مات مولاك فملكتك وقع العتق دون الطلاق فإذا لم يشترط
~~الملك يقع الطلاق دون العتق لان الملك منفذ للعتق مانع وقوع الطلاق رجل قال
~~لامته إذا مات فلان فأنت حرة ثم باعها ثم تزوجها ثم قال لها إذا مات مولاك
~~فأنت طالق اثنتين PageV09P032
# ثم مات المولى وهو وارثه على قول أبى يوسف رحمه الله تعالى لا تعتق ويقع
~~الطلاق وعلى قول زفر رحمه الله تعالى يقع العتاق ولا يقع الطلاق وعلى قول
~~محمد رحمه الله تعالى لا يقع الطلاق ولا العتاق أما أبو يوسف رحمه الله
~~تعالى مر على أصله ان الطلاق لا يمتنع وقوعه الا بعد الملك كما أن العتق لا ms2387
~~يقع الا بعد الملك وقد علقهما الحالف بموت فلان الذي ثبت بموت فلان زوال
~~ملكه ثم ثبوت الملك للوارث بعد ذلك فأوان العتق والطلاق قبل ثبوت الملك له
~~فيقع الطلاق ولا يقع العتق ومحمد رحمه الله تعالى مر على أصله ان وقوع
~~الطلاق مع وقوع الملك وحال وقوع الملك للزوج في رقبتها ليس بحال استقرار
~~النكاح فلا يقع الطلاق ولا يقع العتق لأنه يقترن بوقوع الملك وأوان نفوذ
~~العتق ما بعد الملك واما زفر رحمه الله تعالى فإنه يقول لا يقع الطلاق لما
~~قال محمد رحمه الله تعالى لان ما بعد المولى ليس بحال استقرار النكاح ويقع
~~العتق باعتبار أنه حلف بالعتق في الملك والشرط تم في الملك لان تمام الشرط
~~بعد موت المولى المورث وكما مات المورث انتقل الملك إلى الوارث فيقع العتق
~~ولا يعتبر تخلل زوال الملك بعد ذلك كما لو قال لها ان دخلت الدار فأنت حرة
~~ثم باعها ثم اشتراها ثم دخلت الدار توضيحه ان العتق لما كان أو ان نزوله
~~بعد الملك يصير تقدير كلامه كأنه قال إذا مات مولاك فورثتك ولا يدرج مثل
~~هذا في الطلاق لأنه يبطل الطلاق والا دراج للتصحيح لا للابطال أو يدرج حتى
~~لا يقع الطلاق ويقع العتق كما هو مذهب زفر وإذا قال لامته إذا باعك فلان
~~فأنت حرة فباعها من فلان ثم اشتراها منه لم تعتق لان الشرط بيع فلان إياها
~~وبيع فلان من الحالف سبب لزوال ملكه فأما وقوع الملك للحالف بشرائه لا ببيع
~~فلان فلهذا لا تعتق ألا ترى أنه لو قال إذا وهبك لي فلان فأنت حرة فباعها
~~من فلان وسلمها ثم استودعها البائع ثم قال للبائع هبها لي فقال هي لك انها
~~له وهذا قبول ولا تعتق لان العتق والهبة وقعا وهي في ملك غيره فإنه إنما
~~يملكها بالهبة والشراء بعد خروجها من ملك البائع والواهب فكان العتق متصلا
~~بزوال ملك البائع والواهب أو مقترنا بوقوع الملك للحالف ولا ينفذ العتق الا
~~بعد تقدم ms2388 الملك في المحل وان قال إذا وهبك فلان مني فأنت حرة فوهبها منه
~~وهو قابض لها عتقت وكذلك قوله إذا باعك فلان منى فأنت حرة لأنه صرح بما هو
~~السبب الملك في حقه وإضافة العتق إلى سبب الملك كإضافته إلى نفس الملك رجل
~~قال لآخر يا فلان والله لا أكلمك عشرة أيام والله لا أكلمك تسعة أيام والله
~~PageV09P033
# لا أكلمك ثمانية أيام فقد حنث مرتين لأنه باليمين الثانية صار مخاطبا له
~~فيحنث في اليمين الأولى وباليمين الثالثة صار مخاطبا فيحنث في اليمين
~~الثانية وعليه اليمين الثالثة حتى أن كلمه في الثمانية الأيام حنث أيضا وان
~~قال والله لا أكلمك ثمانية أيام والله لا أكلمك تسعة أيام والله لا أكلمك
~~عشرة أيام فقد حنث مرتين وعليه اليمين الثالثة ان كلمه في العشرة الأيام
~~حنث أيضا رجل قال على المشي إلى بيت الله تعالى وكل مملوك له حر وكل امرأة
~~له طلق ان دخل هذه الدار وقال رجل آخر على مثل ما حلفت على يمينك من هذه
~~الايمان ان دخلت الدار فدخل الثاني الدار لزمه المشي إلى بيت الله تعالى
~~ولم يلزمه عتق ولا طلاق لان الثاني صرح بكلمة على وهي كلمة التزام فكانت
~~عاملة فيما يصح التزامه في الذمة دون ما لا يصح التزامه في الذمة والمشي
~~إلى بيت الله تعالى يصح التزامه في الذمة فيتعلق بدخوله الدار وعند الدخول
~~يصير كالمنجز فأما الطلاق لا يصح التزامه في الذمة والعتق وإن كان يصح
~~التزامه في الذمة ولكن لا يتنجز في المحل بدون التنجيز فلهذا لا يعتق
~~مملوكه ولا تطلق زوجته إذا دخل الدار وذكر في اختلاف زفر ويعقوب رحمهما
~~الله تعالى ان الرجل إذا قال لامرأته أنت طالق ان دخلت الدار وقال آخر على
~~مثل ذلك في امرأتي من الطلاق ان دخلتها فدخل الثاني الدار لم تطلق امرأته
~~عند أبي يوسف رحمه الله تعالى وطلقت عند زفر رحمه الله تعالى لأنه ألزم
~~نفسه عند دخول الدار في امرأته من الطلاق ما ms2389 التزمه الأول والأول إنما الزم
~~نفسه وقوع الطلاق عليها عند الدخول لا لزوم الطلاق دينا في ذمته فيثبت ذلك
~~في حق الثاني (قال) في الكتاب ألا ترى أنه لو قال الله على طلاق امرأتي لا
~~يلزمه شئ وهذا يصير رواية في فصل وفيه اختلاف ان من قال لا مرأته طلاقك على
~~واجب أو طلاقك لي لازم فكان محمد بن سلمة رحمه الله تعالى يقول يقع الطلاق
~~فيهما جميعا والعراقيون من مشايخنا كانوا يقولون في قوله على واجب لا يقع
~~وفى قوله لي لازم يقع والا صح ما ذكره محمد بن مقاتل رضى الله تعالى عنه
~~عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا يقع الطلاق فيهما جميعا لان الوجوب
~~واللزوم يكون في الذمة والطلاق لا يلتزم في الذمة وليس لالتزامه في الذمة
~~عمل في الوقوع وعلى قول محمد رحمه الله تعالى في قوله لي لازم يقع لان
~~معناه حكم الطلاق لي لازم وجعل السبب كناية عن الحكم صحيح وعلى قول أبى
~~يوسف رحمه الله تعالى ينوى في ذلك لاحتمال أن يكون المراد لزوم الحكم إياه
~~فإذا نوى الوقوع وقع فاما العتق فقد جعل الثاني بهذا اللفظ PageV09P034
# عليه عتق مماليكه فيؤمر بالوفاء بالنذر من غير أن يجبر عليه في القضاء
~~كما لو قال لله على أن أعتق عبدي هذا لم يعتق بهذا القول ولكن الأفضل له ان
~~بقي به معناه ان يؤمر بالوفاء فيما بينه وبين ربه كما هو موجب نذره ألا ترى
~~ان رجلا لو قال عبده سالم حران دخل الدار فقال رجل آخر على مثل ما جعلت على
~~نفسك ان دخلت الدار فدخلها أنه لا شئ عليه وهذا ظاهر لان الثاني يلتزم
~~بالدخول عتق مالا يملكه ولا عتق فيما لا يملكه ابن آدم فان عنى به عتق عبد
~~من عبيده الذي يملكه فالأحسن له أن يفي به وهو آثم إن لم يف به لترك الوفاء
~~بالمنذور وبيانه في قوله تعالى ومنهم من عاهد الله لئن آتانا من فضله الآية
~~واما ms2390 المشي إلى بيت الله تعالى والحج والعمرة والنذر والصيام وكل شئ يتقرب
~~به العبد إلى ربه فإذا قال رجل آخر على مثل ما حلفت به ان فعلت ففعله
~~الثاني فإنه عليه وكذلك لو قال الأول على عتق نسمة ان فعلت كذا ففعل فعليه
~~عتق نسمة لأنه قربة يصح التزامها في الذمة بالنذر والوفاء بالنذور يؤمر به
~~الناذر بينه وبين ربه والله أعلم PageV09P035
# بسم الله الرحمن الرحيم (كتاب الحدود) (قال) الشيخ الامام الاجل الزاهد
~~شمس الأئمة وفخر الاسلام أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي رحمه الله تعالى
~~إملاء الحد في اللغة هو المنع ومنه سمي البواب حدادا لمنعه الناس من الدخول
~~وسمى اللفظ الجامع المانع حدا لأنه يجمع معاني الشئ ويمنع دخول غيره فيه
~~فسميت العقوبات حدودا لكونها مانعة من ارتكاب أسبابها وفي الشرع الحد اسم
~~لعقوبة مقدرة تجب حقا لله تعالى ولهذا لا يسمي به التعزير لأنه غير مقدر
~~ولا يسمي به القصاص لأنه حق العباد وهذا لان وجوب حق العباد في الأصل بطريق
~~الجبران فأما ما يجب حقا لله تعالى فالمنع من ارتكاب سببه لان الله تعالى
~~عن أن يلحقه نقصان ليحتاج في حقه إلى الجبران وهي أنواع فهذا الكتاب لبيان
~~نوعين منها حد الزنا وحد النسبة إلى الزنا وسبب كل واحد منهما ما يضاف إليه
~~لان الواجبات تضاف إلى أسبابها والموجب هو الله تعالى ولكن الأسباب لتيسير
~~المعرفة على العباد لا أن تكون الأسباب هي الموجبة ثم الزنا نوعان رجم في
~~حق المحصن وجلد غير المحصن وقد كان الحكم في الابتداء الحبس في البيوت
~~والتعيير والأذى باللسان كما قال الله تعالى فامسكوهن في البيوت وقال
~~فآذوهما ثم انتسخ ذلك بحديث عبادة بن الصامت أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال خذوا عنى قد جعل الله لهن سبيلا البكر بالبكر جلد مائة وتغريب عام
~~والثيب بالثيب جلد مائة ورجم بالحجارة وقد كان هذا قبل نزول سورة النور
~~بدليل قوله خذوا عنى ولو كان بعد نزولها لقال خذوا عن ms2391 الله تعالى ثم انتسخ
~~ذلك بقوله تعالى فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة واستقر الحكم على الجلد
~~في حق غير المحصن والرجم في حق المحصن فأما الجلد فهو متفق عليه بين
~~العلماء وأما الرجم فهو حد مشروع في حق المحصن؟ ثابت بالسنة الا على قول
~~الخوارج فإنهم ينكرون الرجم لأنهم لا يقبلون الاخبار إذا لم تكن في حد
~~التواتر والدليل على أن الرجم حد في حق المحصن PageV09P036
# أن النبي صلى الله عليه وسلم رجم ماعزا بعد ما سأل عن احصانه ورجم
~~الغامدية وحديث العسيف حيث قال واغديا أنيس إلى امرأة هذا فان اعترفت
~~فارجمها دليل على ذلك وقال عمر رضي الله عنه على المنبر وان مما أنزل في
~~القرآن أن الشيخ والشيخة إذا زينا فارجموهما البتة وسيأتي قوم ينكرون ذلك
~~ولولا أن الناس يقولون زاد عمر في كتاب الله لكتبتها على حاشية المصحف
~~والجمع بين الجلد والرجم في حق المحصن غير مشروع حدا عندنا وعند أصحاب
~~الظواهر هما حد المحصن لظاهر قوله صلى الله عليه وسلم والثيب بالثيب جلد
~~مائة ورجم بالحجارة ولحديث علي رضي الله عنه فإنه جلد شراحة الهمدانية ثم
~~رجمها ثم قال جلدتها بكتاب الله ورجمتها بالسنة (وحجتنا) حديث ماعز
~~والغامدية قد رجمهما رسول الله صلى الله عليه وسلم ولم يجلدهما وقال فان
~~اعترفت فارجمها وقد بينا أن المقصود الزجر عن ارتكاب السبب وأبلغ ما يكون
~~من الزجر بعقوبة تأتي على النفس بأفحش الوجوه فلا حاجة معها إلى الجلد
~~والاشتغال به اشتغال بما لا يفيد وما لا فائدة فيه لا يكون مشروعا حدا وقد
~~بينا أن الجمع بينهما قد انتسخ وقيل تأويل قوله جلد مائة ورجم بالحجارة
~~الجلد في حق ثيب هو غير محصن والرجم في حق ثيب هو محصن وحديث علي رضي الله
~~عنه تأويله ان جلدها لأنه لم يعرف احصانها ثم علم احصانها فرجمها وهو
~~القياس عندنا على ما بيناه في الجامع ثم سبب هذا الحد يثبت عند الامام
~~بالشهادة تارة وبالإقرار أخرى فبدأ الكتاب ms2392 ببيان ما يثبت بالشهادة فقال
~~والزنا مختص من بين سائر الحقوق في أنه لا يثبت الا بشهادة أربعة لقوله
~~تعالى فاستشهدوا عليهن أربعة منكم وقال تعالى ثم لم يأتوا بأربعة شهداء وقد
~~تكلف بعضهم فيه معنى وهو أن الزنا لا يتم الا باثنين وفعل كل واحد لا يثبت
~~الا بشهادة شاهدين ولكن هذا ضعيف فان شهادة شاهدين كما يثبت فعل الواحد
~~يثبت فعل الاثنين ولكنا نقول إن الله تعالى يحب الستر على عباده والى ذلك
~~ندب وذم من أحب أن تشيع الفاحشة فلتحقيق معني الستر شرط زيادة العدد في
~~الشهود على هذه الفاحشة واليه أشار رسول الله صلى الله عليه وسلم في قوله
~~لهلال بن أمية ائت بأربعة يشهدون على صدق مقالتك والا فحد في ظهرك واليه
~~أشار عمر رضي الله عنه حين شهد عنده أبو بكرة وشبل بن معبد ونافع بن الأزرق
~~على المغيرة بن شعبة رضي الله عنه بالزنا فقال لزياد وهو الرابع بم تشهد
~~فقال أنا رأيت أقداما بادية وأنفاسا عالية وأمرا منكرا وفى رواية قال
~~رأيتهما تحت PageV09P037
# لحاف واحد ينخفضان ويرتفعان ويضطربان اضطراب الخيزران وفى رواية رأيت
~~رجلا أقعى وامرأة صرعى ورجلين مخضوبتين وانسانا يذهب ويجئ ولم أر ما سوى
~~ذلك فقال الله أكبر الحمد لله الذي لم يفضح واحد من أصحاب رسوله صلى الله
~~عليه وسلم ففي هذا بيان اشتراط الأربعة لابقاء ستر العفة (قال) وإذا شهدت
~~الأربعة بالزنا بين يدي القاضي ينبغي له أن يسألهم عن الزنا ما هو وكيف هو
~~ومتي زنا وأين زنا لأنهم شهدوا بلفظ محتمل فلا بد من أن يستفسرهم أما
~~السؤال عن ماهية الزنا لان من الناس من يعتقد في كل وطئ حرام أنه زنا ولان
~~الشرع سمى الفعل فيما دون الفرج زنا قال العينان تزنيان وزناهما النظر
~~واليدان تزنيان وزناهما البطش والرجلان تزنيان وزناهما المشي والفرج يصدق
~~ذلك كله أو يكذب والحد لا يجب الا بالجماع في الفرج ألا تري ان رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم استفسر ms2393 ماعزا حتى فسر كالميل في المكحلة والرشا في
~~البئر وقال له مع ذلك لعلك قبلتها لعلك مسستها حتى إذا ذكر الكاف والنون
~~قبل اقراره والزنا لغة مأخوذ من الزنا وهو الضيق ولا يكون ذلك الا بالجماع
~~في الفرج فلهذا سألهم عن ماهية الزنا وكيفية وأما السؤال عن الوقت لجواز أن
~~يكون العهد متقادما فان حد الزنا بحجة البينة لا يقام بعد تقادم العهد
~~عندنا والسؤال عن المكان لتوهم أن يكون فعل ذلك في دار الحرب حيث لم يكن
~~تحت ولاية الامام والسؤال عن المزني بها لان النبي صلى الله عليه وسلم سأل
~~ماعزا عن ذلك بقوله الآن أقررت أربعة فبمن زنيت ولان من الجائز أن يكون له
~~نكاح أو شبهة نكاح في المفعول بها وذلك غير معلوم للشهود فإذا فسروا تبين
~~ذلك للقاضي والحاصل أن القاضي مندوب إلى الاحتيال لدرء الحد كما قال صلى
~~الله عليه وسلم ادرؤا الحد بالشبهات ولقن المقر الرجوع بقوله أسرق ما أخاله
~~سرق وقال عمر رضي الله عنه اطردوا المعترفين يعني الذين يقرون على أنفسهم
~~بالسبب الموجب للحد ومن أسباب احتيال الدرء ان يستقصى مع الشهود ولان
~~المتعلق بهذه الشهادة ما إذا وقع فيه الغلط لا يمكن تداركه فيستقصى للتحرز
~~عن ذلك فإذا بينوا ذلك والقاضي لا يعرف عدالة الشهود فإنه يحبسه حتى يسأل
~~عن الشهود وهذا لأنه لو خلى سبيله هرب فلا يظفر به بعد ذلك ولا وجه إلى أخذ
~~الكفيل منه لان أخذ الكفيل نوع احتياط فلا يكون مشروعا فيما بنى على الدرء
~~(فان قيل) الاحتياط في الحبس أظهر (قلنا) حبسه ليس بطريق الاحتياط بل بطريق
~~التعزير لأنه صار متهما بارتكاب الفاحشة PageV09P038
# فيحبسه تعزيرا ولهذا لا يحبسه في الديون قبل ظهور عدالة الشهود ولان
~~الحبس أقصى العقوبة هناك فإنه بعد ما ثبت الحق لا يعاقبه الا بالحبس فلا
~~يجوز أن يفعله قبل ثبوت الحق بخلاف الحدود فإذا ظهرت عدالة الشهود نظر في
~~أمر الرجل فإن كان محصنا رجمه وإن كان غير محصن جلده ms2394 والاحصان الذي يتعلق
~~به الرجم له شرائط فالمتقدمون يقولون شرائطه سبعة العقل والبلوغ والحرية
~~والنكاح الصحيح والدخول بالنكاح وأن يكون كل واحد من الزوجين مثل الآخر في
~~صفة الاحصان والإسلام والأصح ان نقول شرط الاحصان على الخصوص اثنان الاسلام
~~والدخول بالنكاح الصحيح بامرأة هي مثله فأما العقل والبلوغ فهما شرط
~~الأهلية للعقوبة لا شرط الا حصان على الخصوص لان غير المخاطب لا يكون أهلا
~~لالتزام شئ من العقوبات والحرية شرط تكميل العقوبة لا أن تكون شرط الاحصان
~~على الخصوص فأما الدخول شرط ثبت بقوله صلى الله عليه وسلم الثيب بالثيب
~~والثيوبة لا تكون الا بالدخول وشرطنا أن يكون ذلك بالنكاح الصحيح لان
~~الثيوبة على ما عليه أصل حال الآدمي من الحرية لا يتصور بسبب مشروع سوى
~~النكاح الصحيح وكان المقصود به تغليظ الجريمة لان الرجم أفحش العقوبات
~~فيستدعى أغلظ الجنايات والجناية في الاقدام على الزنا بعد إصابة الحلال
~~يكون أغلظ ولهذا لا تشترط العفة عن الزنا في هذا الاحصان بخلاف احصان القذف
~~لان الزنا بعد الزنا أغلظ في الجريمة من الزنا بعد العفة فاما الاسلام شرط
~~في قول علمائنا وعن أبي يوسف رحمه الله انه ليس بشرط وهو قول الشافعي رحمه
~~الله تعالى لحديث ابن عمر ان رسول الله صلى الله عليه وسلم ورضى عنهما رجم
~~يهوديين زنيا وزاد في بعض الروايات وقد أحصنا والمعني فيه أن هذه عقوبة
~~يعتقد الكافر حرمة سببها فيقام عليه كما يقام على المسلم كالجلد والقطع
~~والقتل في القصاص بخلاف حد الشرب فإنه لا يعتقد حرمة سببه وتأثيره ما بينا
~~ان ما اشترط في الاحصان إنما يشترط لمعنى تغلظ الجريمة وغلظ الجريمة
~~باعتبار الدين من حيث اعتقاد الحرمة فإذا كان هو في دينه معتقدا للحرمة
~~كالمسلم فقد حصل ما هو المقصود فكان به محصنا فان المحصن من يكون في حصن
~~ومنع من الزنا وهو باعتقاده ممنوع من الزنا وقد أنذر عليه بالعقوبة في دينه
~~فكان محصنا ثم لا يجوز اشتراط الاسلام لمعنى الفضيلة والكرامة والنعمة ms2395 كما
~~لا يشترط سائر الفضائل من العلم والشرف ولا يجوز اشتراط الاسلام لمعنى
~~التغليظ لان الكفر أليق بهذا من الاسلام فالاسلام PageV09P039
# للتخفيف والعصمة والكفر من دواعي التغليظ فإذا كان تقام هذه العقوبة على
~~المسلم بارتكاب هذه الفاحشة فعلى الكافر أولى (وحجتنا) قوله صلى الله عليه
~~وسلم من أشرك بالله فليس بمحصن معناه ليس بكامل الحال فان المحصن من هو
~~كامل الحال والرجم لا يقام الا على من هو كامل الحال والاعتماد في المسألة
~~على الاستدلال بالثيوبة فان الثيوبة بالنكاح الصحيح شرط لايجاب الرجم
~~ومعلوم أن المقصود انكسار شهوته بإصابة الحلال وهذا المقصود يتم بالإصابة
~~بملك اليمين كما يتم بالنكاح ثم شرط أن يكون بالنكاح فما كان ذلك الا
~~لاعتبار معنى النعمة ويتبين بهذا أن ما يشترط لإقامة الرجم يشترط بطريق هو
~~نعمة فكذلك اعتقاد الحرمة يشترط بطريق هو نعمة وذلك بالاسلام بل أولي لان
~~أصل النعمة في الوطئ بملك اليمين موجود إنما انعدم نهايتها وأصل النعمة
~~منعدم هنا فيما يعتقده الكافر وتأثيره أن الجريمة كما تتغلظ باجتماع
~~الموانع تتغلظ باجتماع النعم ولهذا هدد الله تعالى نساء رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ورضي الله عنهن بضعف ما هدد به غيرهن بقوله تعالى يضاعف لها
~~العذاب ضعفين لزيادة النعمة عليهن وعوتب الأنبياء عليهم الصلاة والسلام على
~~الزلات بما لم يؤاخذ به غيرهم لزيادة النعمة عيهم والحر يقام الحد الكامل
~~ولا يقام على العبد لزيادة نعمة الحرية في حق الحر فبدن العبد أكثر احتمالا
~~للحد من بدن الحر فعرفنا أن بزيادة النعمة يزداد تغليظ الجريمة لما في
~~ارتكاب الفاحشة من كفران النعمة فأما سائر الفضائل إنما لا تشترط لان شرط
~~الحد بالرأي لا يمكن اثباته ونحن قلنا ما يكون شرطا بالاتفاق لا ينبغي أن
~~يشترط بطريق هو نعمة استدلالا بالثيوبة فأما ما لم يعرف شرطا لو أثبتناه
~~لأثبتناه بالرأي ابتداء مع أنه إنما يشترط في الاحصان ما ينطلق عليه اسم
~~الاحصان وسائر الفضائل لا ينطلق عليه اسم الاحصان وأما الاسلام فيطلق عليه ms2396
~~اسم الاحصان في قوله تعالى والذين يرمون المحصنات وقال تعالى فإذا أحصن فان
~~أتين بفاحشة فأما العفة وإن كان يطلق عليها اسم الاحصان ولكن العفة انزجار
~~عن الزنا والانزجار عن الزنا مع الاقدام على الزنا لا يتحقق فلا يمكن
~~اشتراط العفة مقترنا بالزنا ولا سابقا على الزنا لأنه لا تتغلظ به الجريمة
~~كما بينا فان الاصرار على الزنا أفحش في الجريمة مع أن العفة الوقوف على
~~حدود الدين فإذا شرطنا أصل الدين بطريق هو نعمة حصل ما هو المقصود فأما
~~الحديث فإنها رجمهما رسول الله صلى الله عليه وسلم بحكم التوراة ألا ترى
~~أنه دعى بالتوراة PageV09P040
# وبابن صوريا الا عور وناشده بالله حتى اعترف بأن حكم الزنا في كتابهم
~~الرجم فرجمهما وقال أنا أحق من أحيى سنة أماتوها وإحياء سنة أميتت إنما
~~يكون بالعمل بها فدل انه إنما رجمهما بحكم التوراة ولم يكن الاحصان شرطا في
~~الرجم بحكم التوراة وقوله وقد أحصنا شاذ ولو ثبت فمراده الاحصان من حيث
~~الحرية كما في قوله تعالى والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب من قبلكم وأما
~~اشتراط احصان كل واحد منهما في الآخر فهو مذهبنا وفي رواية عن أبي يوسف وهو
~~قول الشافعي رحمهما الله تعالى ليس بشرط حتى أن المملوكين إذا كان بينهما
~~وطئ بنكاح صحيح في حالة الرق ثم عتقا لا يكونا محصنين عندنا وكذلك الكافران
~~وفى رواية أبى يوسف رحمه الله تعالى هما محصنان وكذلك الحر إذا تزوج أمة أو
~~صغيرة أو مجنونة ودخل بها وكذلك المسلم إذا تزوج كتابية ودخل بها أو أسلمت
~~المرأة قبل أن يدخل بها الزوج الكافر فدخل بها قبل أن يفرق بينهما فإنها لا
~~تكون محصنة بهذا الدخول عندنا وعلى قول أبي يوسف والشافعي رحمهما الله
~~تعالى يثبت الاحصان لان ما هو المقصود قد تم وهو انكسار الشهوة بإصابة
~~الحلال وأن يكون بطريق هو نهاية في النعمة ولكنا نستدل بما روى أن كعب بن
~~مالك أراد أن يتزوج بيهودية فقال له رسول الله صلى الله عليه ms2397 وسلم دعها
~~فإنها لا تحصنك وان حذيفة بن اليمان رضي الله عنه أراد أن يتزوج يهودية
~~فقال له عمر رضي الله عنه دعها فإنها لا تحصنك وقال صلى الله عليه وسلم لا
~~تحصن المسلم اليهودية ولا النصرانية ولا الحرة العبد ولا الحر الأمة وفيه
~~معنيان أحدهما أن الزوجية تنبئ عن المساواة فذلك المفهوم من قولهم زوج نعل
~~زوج خف وقد صارت الزوجية هنا شرطا فتشترط المساواة بينهما في الصفة لان
~~تمام الزوجية يكون به ثم بسبب الرق ينتقص ملك الحل وقد بينا ذلك في كتاب
~~الطلاق فلا بد من اعتبار حرية كل واحد منهما لتكون الثيوبة بعد كمال ملك
~~الحل وإذا ثبت اشتراط الحرية يثبت اشتراط البلوغ والعقل فيها بطريق الأولى
~~لان بسبب الصغر يدخل في هذا الفعل نقصان فان تمام ميل طبع المرء إلى
~~البالغة العاقلة وكذلك يشترط الاسلام لان الكافرة في حق المسلم ناقصة الحال
~~لا يتم سكونه إليها وقد بينا ان الرجم أقصى العقوبات وفى شرائطه يعتبر
~~النهاية أيضا احتيالا لدرء هذه العقوبة فان أقر الزاني بأنه محصن فاقراره
~~عليه حجة تامة لأنه غير متهم فيما يقربه على نفسه ولكنه يستفسره الامام لان
~~الاحصان لفظ مبهم وهو يطلق على أشياء يسمى به كل واحد منها وان قال لست
~~بمحصن فشهد عليه PageV09P041
# شاهدان أنه محصن استفسرهما عن الاحصان ما هو وكيف هو فإذا بينا ذلك رجمه
~~إن كان الشاهد بالاحصان رجلين ولا يشترط في الاحصان عدد الأربعة لأنه ليس
~~بسبب موجب للعقوبة (قال) وكذلك لو شهد رجل وامرأتان بالاحصان وعلى قول زفر
~~والشافعي رحمهما الله تعالى لا يثبت الاحصان بشهادة رجل وامرأتين أما
~~الكلام مع الشافعي رحمه الله تعالى ينبنى على ما بينا في النكاح أن النكاح
~~في غير هذه الحالة عنده لا يثبت بشهادة الرجل مع النساء لأنه ليس بمال ولا
~~من حقوق ما هو مال وإنما يتحقق الكلام هنا بيننا وبين زفر فحجته رحمه الله
~~تعالى ان المقصود بالاحصان هنا تكميل العقوبة وباعتبار ما هو المقصود ms2398 لا
~~يكون للنساء فيه شهادة لان المكمل للعقوبة بمنزلة الموجب لأصل العقوبة به
~~فكما لا يثبت أصل العقوبة بشهادة النساء فكذلك تكميلها ألا ترى أن هذا
~~الزاني لو كان عبدا مسلما لذمي فشهد ذميان ان مولاه كان أعتقه قبل الزنا
~~وقد استجمع سائر شرائط الاحصان لا تقبل شهادتهما ومعلوم ان في غير هذه
~~الحالة شهادة أهل الذمة على العتق على الذمي مقبولة ولكن لما كان المقصود
~~هنا تكميل العقوبة على المسلم نظرنا إلى المقصود دون المشهود به يوضح ما
~~قلنا إن الاحصان شرط والحكم يضاف إلى الشرط وجودا عنده كما يضاف إلى السبب
~~ثبوتا به فكما لا يثبت سبب العقوبة بشهادة النساء فكذلك شرطها (وحجتنا) فيه
~~أن الاحصان ليس بسبب موجب للعقوبة فيثبت بشهادة الرجال مع النساء كسائر
~~الحقوق وهذا لا اشكال فيه فان الاحصان عبارة عن خصال حميدة بعضها مأمور به
~~وبعضها مندوب إليه فيستحيل أن يكون سببا لايجاب العقوبة ولا هو شرط أيضا
~~لان الشرط ما يتوقف الحكم على وجوده بعد السبب ولا يتوقف وجوب الرجم على
~~وجود الاحصان بعد الزنا فإنه وان صار محصنا وبعد الزنا لم يرجم ولكنه عبارة
~~عن حال في الزاني يصير الزنا في تلك الحالة موجبا للرجم والحكم غير مضاف
~~إلى الحال ثبوتا به ولا وجودا عنده فعرفنا ان الشهادة بالنكاح في هذه
~~الحالة وفي غير هذه الحالة سواء واما شهادة أهل الذمة فنقول العتق هناك
~~يثبت وإنما لا يثبت سبق التاريخ لان هذا تاريخ ينكره المسلم وما ينكره
~~المسلم لا يثبت بشهادة أهل الذمة ولان المسلم يتضرر بهذه الشهادة من حيث
~~إقامة العقوبة الكاملة عليه ولا يجوز ان يتضرر المسلم بشهادة الكفار
~~وتحقيقه ان شهادة أهل الذمة دخلها الخصوص في المشهود عليه لا في المشهود به
~~فان شهادتهم على المسلمين غير مقبولة وعلى أهل الذمة مقبولة في الحدود
~~وغيرها فإذا كان الخصوص في PageV09P042
# المشهود عليه ينظر إلى من يقام عليه الحكم بعد شهادتهم والذي يقام هنا
~~الحد الكامل على المسلم فلا تقبل ms2399 شهادتهما فيه فأما شهادة الرجال مع النساء
~~دخلها الخصوص في المشهود به لا في المشهود عليه فإنما يمتنع قبولها إذا كان
~~المشهود به سبب العقوبة أو شرطا مؤثرا في العقوبة وقد بينا ان ذلك غير
~~موجود في الاحصان فلهذا قبلت شهادة النساء مع الرجال هنا (قال) فان قال
~~شهود الاحصان حين استفسرهم القاضي إنه تزوج امرأة فجامعها أو باضعها فذلك
~~كاف لان مطلق الجماع يتناول الجماع في الفرج خاصة ولهذا ما تعلق بالجماع من
~~الاحكام شرعا إنما يتعلق بالجماع في الفرج والمباضعة مفاعلة من ادخال البضع
~~في البضع فأما إذا قالوا دخل بها فذلك يكفي لثبوت الاحصان في قول أبي حنيفة
~~ولا يكفي في قول محمد رحمهما الله تعالى ولم يذكر قول أبى يوسف وهو كقول
~~أبي حنيفة رحمهما الله تعالى محمد رحمه الله يقول الدخول مشترك قد يراد به
~~الوطئ وقد يراد به الملاقاة وكل لفظ مشترك أو مبهم يذكر الشهود فعلى القاضي
~~أن يستفسرهم ليكون اقدامه على الامر عن بصيرة ألا ترى أنهم لو قالوا أتاها
~~أو قربها لا يكتفي بذلك وأبو حنيفة رحمه الله قال إنهم ذكروا الدخول مضافا
~~إليها والدخول مضافا إلى النساء بحرف الباء يراد به الجماع قال الله تعالى
~~من نسائكم اللاتي دخلتم بهن وإذا قيل فلان دخل بامرأته لا يفهم منه الا
~~الجماع والاسم مشترك بدون الصلة وأما مع هذه الصلة والإضافة فلا وهو كاسم
~~الوطئ فقد يراد به الوطئ بالقدم ثم إذا قالوا وطئها كان ذلك كافيا لثبوت
~~الاحصان فهذا مثله ولكن محمد رحمه الله تعالى يقول قد يقال دخل بها والمراد
~~مر بها أي خلى بها إلا أن ذلك نوع مجاز والمجاز لا يعارض الحقيقة (قال) وان
~~شهدوا على التزويج فقط غير أن له منها ولدا فهو احصان ولا يكون الاحصان بشئ
~~أبين من هذا لأنا لما حكمنا بثبوت النسب منه فقد حكمنا بالدخول بها وذلك
~~أقوي من شهادة الشهود على أنه جامعها ولان الذي يقع به العلم بالدخول بها
~~إذا ms2400 كان بينهما أولاد فوق ما يقع بشهادة الشاهدين (قال) ولا يكون محصنا
~~بالخلوة الموجبة للمهر والعدة لان المقصود انكسار الشهوة بإصابة الحلال
~~لاستغنائه عن الحرام وذلك لا يحصل بالخلوة وإنما تجعل الخلوة تسليما
~~للمستحق بالعقد في حكم المهر والعدة ألا ترى أن سائر الأحكام المتعلقة
~~بالوطئ لا يثبت شئ منها بالخلوة فكذلك الاحصان (قال) ولا يجمع بين الجلد
~~والرجم ولا بين الجلد والنفي أما في حق PageV09P043
# الجمع بين الجلد والرجم في حق المحصن فقد بيناه وأما في حق البكر فلا
~~يجمع بين الجلد والنفي عندنا وقال الشافعي رحمه الله تعالى يجمع بينهما
~~فيجلد مائة ويغرب سنة واحتج في ذلك يحدث العسيف أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال على ابنك جلد مائة وتغريب عام وروى أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~ضرب وغرب وأبو بكر رضي الله عنه ضرب وغرب وعمر رضي الله عنه ضرب وغرب
~~واشتغل بعضهم بالقياس فقال النفي مما يقع به التعزير فكان من جنسه حدا
~~كالجلد ولكن هذا كلام الجهال فان اثبات الحدود وتكميلها بالقياس لا يكون
~~ولكن الحرف لهم أن الزنا ان تتخذه المرأة عادة تكتسب به إنما ينشأ من
~~الصحبة والمؤالفة والمؤانسة والفراغ والتغريب قاطع لهذا السبب والحد مشروع
~~للزجر عن ارتكاب سببه فما يكون قاطعا للسبب يحصل به المقصود فيكون حدا ألا
~~ترى أن حد السرقة مشروع بقطع اليد والرجل لان تمكنه من هذا الفعل بالمشي
~~والبطش فقطع الآلة الماشية والباطشة مانع له من ذلك ولا معنى لقولكم كيف
~~تنفي مع المحرم أو بغير محرم لأن النفي هجرة واجبة فلا يعتبر فيه المحرم
~~كالهجرة في التي أسلمت في دار الحرب فلما كان حدا فعلى الامام ان يتكلف لما
~~يحتاج إليه في اقامته كالجلد (وحجتنا) فيه قوله تعالى فاجلدوا كل واحد
~~منهما مائة جلدة فقد جعل الجلد جميع حد الزنا فلو أوجبنا معه التغريب كان
~~الجلد بعض الحد فيكون زيادة على النص وذلك يعدل النسخ وروى أن مخدجا سقيما
~~وجد على بطن أمة من ms2401 إماء الحي يفجر بها فأتي به رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فقال اضربوه مائة فقالوا أن بدنه لا يحتمل الضرب فقال صلى الله عليه
~~وسلم خذوا عثكالا عليه مائة شمراخ فاضربوه بها ولم يأمره بالتغريب ولو كان
~~ذلك حدا لتكلف له كما تكلف للحد وان عمر رضي الله عنه جلدا أبا بكرة رضي
~~الله عنه في داره على الزنا وأمر امرأته ان تكتم فلو كان التغريب متمما
~~للحد لما أمرها بالكتمان لان ذلك لا يتصور لما نفي شارب الخمر ارتد ولحق
~~بالروم فقال والله لا أنفى أحدا بعد هذا أبدا فلو كان مشروعا حدا لما حلف
~~أن لا يقيمه قال علي رضي الله عنه كفي بالنفي فتنة والحد مشروع لتسكين
~~الفتنة فما يكون فتنة لا يكون حدا وعن إبراهيم رحمه الله تعالى ان عليا
~~وابن مسعود رضي الله عنهما اختلفا في أم ولد زنت بعد موت مولاها قال علي
~~رضي الله عنه تجلد ولا تنفي وقال ابن مسعود رضي الله عنه تنفى وأخذنا بقول
~~علي رضي الله عنه لأنه أقرب إلى دفع الفتنة والفساد ومعني هذا ما ذكره في
~~الكتاب قال أرأيت شابة زنت أكنت PageV09P044
# أنفيها أي في نفيها تعريض لها لمثل ما ابتليت به فإنها عند أبويها تكون
~~محفوظة ففي دار الغربة تكون خليعة العذار والنساء لحم على وضم الا ما ذب
~~عنهن وإنما تبقى المرأة محفوظة بالحافظ والاستحياء وذلك ينعدم بالتغريب
~~فيكون تعريضا لها للاقدام على هذه الفاحشة برفع المانع وهذا أولى مما قاله
~~الخصم لان ما ينشأ عن الصحبة والمؤانسة يكون مكتوما وما ينشأ عن المواقحة
~~يكون ظاهرا فان في هذا قطع لسبب ما ينشأ عن المحادثة وهو مكتوم ففيه تعريض
~~للزنا بطريق الوقاحة وهو أفحش ثم قال أرأيت أمة زنت أكنت أنفيها فأحول
~~بينها وبين مولاها وبين خدمتها وحق المولى في الخدمة مرعي وهو مقدم على
~~الشرع وإذا ثبت أن الأمة لا تنفي فكذلك الحرة لان الله قال فعليهن نصف ما
~~على المحصنات من العذاب ms2402 وإذا ثبت أن نصف الحد خمسون جلدة ثبت ان كماله مائة
~~جلدة ثم لا يجوز أن تنفي الحرة مع المحرم لان المحرم لم يزن فكيف يقام عليه
~~الحد وبدون المحرم هي ممنوعة عن المسافرة شرعا فلا يجوز إقامة الحد بطريق
~~فيه ابطال ما هو مستحق شرعا فأما المهاجرة لا تقصد السفر بغير محرم وإنما
~~تقصد التخليص من المشركين حتى لو وصلت إلى جيش لهم منعة في دار الاسلام
~~وأمنت لم يكن لها أن تسافر بغير محرم بعد ذلك فأما الحديث فقد بينا أن
~~الجمع بين الجلد والتغريب كان في الابتداء ثم انتسخ بنزول سورة النور
~~والمراد بالتغريب الحبس على سبيل التعزير قيل في تأويل قوله تعالى أو ينفوا
~~من الأرض أنه الحبس وقال القائل ومن يك أمسى بالمدينة رحله * فانى وقيار
~~بها لغريب أي محبوس ونحن نقول يحبس بطريق التعزير حتى تظهر توبته وان ثبت
~~النفي على أحد فذلك بطريق المصلحة لا بطريق الحد كما نفي رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وسلم هيت المخنث من المدينة ونفي عمر رضي الله عنه نصر بن
~~حجاج من المدينة حين سمع قائلة تقول هل من سبيل إلى خمر فأشربها * أو هل
~~سبيل إلى نصر بن حجاج فنفاه والجمال لا يوجب النفي ولكن فعل ذلك للمصلحة
~~فإنه قال وما ذنبي يا أمير المؤمنين قال لا ذنب لك وإنما الذنب لي حيث لا
~~أطهر دار الهجرة منك وقول ابن أبي ليلى رحمه الله تعالى في النفي كقول
~~الشافعي رحمه الله تعالى إلا أنه يقول ينفي إلى بلد غير البلد الذي فجر فيه
~~ولكن دون مسيرة سفر وعند الشافعي رحمه الله لا يكون النفي دون مسيرة سفر
~~(قال) ولا يكون محصنا بالجماع في النكاح الفاسد لأنه نوع من الوطئ الحرام
~~فلا يتم به عليه النعمة PageV09P045
# ولا يستفيد كمال الحال والاحصان عبارة عن ذلك ولا بالجماع في النكاح
~~الصحيح إذا كان قال لها ان تزوجتك فأنت طالق لان الدلالة قامت لنا على أنها
~~تطلق بنفس العقد ms2403 فجماعه إياها بعد ذلك يكون زنا إلا أنه لا يحب به الحد
~~لشبهة اختلاف العلماء ولكن لا يستفاد بهذا الفعل كمال الحال وكذلك أن تزوج
~~المسلم مجوسية أو مسلمة بغير شهود فدخل بها لان هذا من أنواع النكاح الفاسد
~~(قال) وإذا ثبت الزنا عند القاضي سأل الزاني أمحصن أنت لأنه لو أقر
~~بالاحصان استغنى القاضي عن طلب احصانه بالحجة فان أنكر احصانه وشهد الشهود
~~عليه فرجم ثم رجع شهود الاحصان لم يضمنوا شيئا لأنهم ما شهدوا بسبب العقوبة
~~ولا بشرطها ولان سبب العقوبة ثابت ببقاء شهود الزنا على شهادتهم فان رجع
~~شهود الزنا وشهود الاحصان فلا ضمان على شهود الاحصان عندنا وعلى قول زفر
~~رحمه الله تعالى يشتركون في الضمان بناء على أصل ان الاحصان شرط الرجم وان
~~شهود الشرط يضمنون عند الرجوع كشهود السبب عنده وعندنا لا ضمان على شهود
~~الشرط ثم قد بينا أن الاحصان ليس بشرط لان الشرط حقيقة ما يتوقف تمام السبب
~~عليه ولكنه حال في الزاني فلا يكون الاتلاف مضافا إليه بوجه وربما قال زفر
~~رحمه الله تعالى الاحصان يغلظ جريمته والرجم عقوبة جريمة مغلظة فإذا ثبت أن
~~بشهود الاحصان تغلظت جريمته كانوا بمنزلة من أثبت أصل الجريمة فصاروا في
~~المعني كستة نفر شهدوا على استحقاق القتل ولكن هذا بعيد فان الاسلام
~~والنكاح يثبت بشهادتهما ولا يجوز أن تضاف إليهما الجريمة ولا تغليظها ألا
~~ترى أنه لو شهد رجلان بالزنا وآخر ان بالاحصان لا تتم الحجة معلوم أن الرجم
~~يستحق بشهادة شهود أربعة فلو كان شهود الاحصان كشهود الزنا لتمت الحجة هنا
~~فأما إذا رجع شهود بالزنا أو بعضهم فالمسألة على ثلاثة أوجه اما أن يرجع
~~أحدهم قبل القضاء أو بعد القضاء قبل إقامة الحد أو بعد إقامة الحد فان رجع
~~أحدهم قبل القضاء يحدون حد القذف عندنا كما لو رجعوا جميعا وقال زفر رحمه
~~الله تعالى لا يحد الا الراجع خاصة وجه قوله ان الحجة تمت باجتماع الأربعة
~~على أداء الشهادة وتمام الحجة يمنع ms2404 من أن يكون كلامهم قذفا ثم الراجع فسخ
~~معنى الشهادة من كلامه برجوعه فينقلب كلامه قذفا ولكن له ولاية فسخ الشهادة
~~على نفسه لا على غيره فيبقى كلام الباقين PageV09P046
# شهادة وصار في حقهم كأنه لم يرجع فلا يلزمهم الحد بخلاف ما إذا أشهد
~~ثلاثة وامتنع الرابع لان الحجة لم تتم هناك والشهادة على الزنا في الحقيقة
~~قذف ولكن باعتبار تمام الحجة يخرج من أن يكون قذفا شرعا فلما لم تتم الحجة
~~هناك بقي كلامهم قذفا فيلزمهم الحد ولما تمت الحجة هنا لم يكن كلامهم قذفا
~~ثم حكم فسخ الشهادة برجوع الرابع مقصور عليه فلا يتعدى إلى الباقي (وحجتنا)
~~فيه أن العارض بالشهود قبل القضاء كالمقترن بأصل الأداء بدليل عمى الشهود
~~وردتهم وبدليل المال فان رجوع الشهود هناك قبل القضاء يمنع القاضي من
~~القضاء بالمال لعدم تمام الحجة في الابتداء فإذا ثبت هذا فنقول لو امتنع
~~الرابع من أداء الشهادة في الابتداء يقام حد القذف على الثلاثة ولا يكون
~~ذلك لسكوت الرابع بل بنسبتهم إياه إلى الزنا فكذلك إذا رجع أحدهم قبل
~~القضاء قوله ان الحجة تمت وكان كلامهم شهادة (قلنا) هذا موقوف مراعى لان
~~الشهادة لا تكون حجة موجبة ما لم يتصل بها القضاء فإذا لم يتصل القضاء هنا
~~بالشهادة حتى رجع أحدهم بقي كلامهم قذفا بالزنا إلا أن يكون حجة الحد على
~~المشهود عليه تامة ألا ترى ان كلام الراجع قذف بالزنا ومعلوم أنه لو شهد مع
~~القاذف ثلاثة نفر يقام عليهم الحد جميعا فكذلك هنا فأما إذا رجع أحدهم بعد
~~القضاء قبل استيفاء الحد فإنه لا يقام الحد على المشهود عليه لان العارض
~~بعد القضاء فيما يندرئ بالشبهات كالعارض قبله بدليل عمى الشهود وردتهم وهذا
~~لان الامام لا يمكنه إقامة الحد الا بحجة كاملة ولم تبق بعد رجوع أحدهم ثم
~~على قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى الآخر يحدون جميعا حد القذف
~~استحسانا وعند محمد وزفر رحمهما الله تعالى يحد الراجع وحده وهو القياس وهو
~~قول ms2405 أبى يوسف الأول رحمه الله تعالى لان الأصل ان رجوع الشاهد بعد القضاء
~~قبل الاستيفاء فيما يندرئ بالشبهات كالرجوع قبل القضاء وفيما يثبت مع
~~الشبهات كالرجوع بعد الاستيفاء بدليل المال فإنهم إذا رجعوا بعد القضاء لا
~~يمتنع الاستيفاء على المقضي عليه إذا ثبت هذا فنقول إقامة الحد على المشهود
~~عليه تندرئ بالشبهات فرجوع أحدهم فيه بعد القضاء كالرجوع قبله فأما سقوط حد
~~القذف عنهم يثبت مع الشبهات فرجوع أحدهم فيه بعد القضاء كرجوعه بعد
~~الاستيفاء توضيحه ان الحجة تعتمد القضاء وبعد ما تمت الحجة لا يكون كلامهم
~~قذفا ثم برجوع أحدهم يبطل معنى الحجة في حقه فيصير كلامه قذفا ولكن لا
~~ولاية له على الباقين ولا على ابطال حكم الحاكم فيبقى كلام الباقين حجة غير
~~قذف كما كان قبل PageV09P047
# رجوعه وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله تعالى يقولان رجوع أحدهم بعد
~~القضاء كرجوعه قبل القضاء بدليل سقوط الحد عن المشهود عليه ولا يكون ذلك
~~الا بعد ابطال الحكم وإذا ثبت بطلان الحكم بهذا الدليل كان هذا وما قبل
~~القضاء سواء وتحقيقه أن فيما يجب حقا الله تعالى تمام القضاء بالاستيفاء من
~~تتمة القضاء ولهذا كان إلى الامام وهذا لان القضاء اما أن يكون لاعلام من
~~له الحق بحقه أو لتمكينه من الاستيفاء وذلك لا يتصور في حقوق الله تعالى
~~فكان المعتبر في حقوق الله تعالى النيابة في الاستيفاء ولا يتم ذلك بالقضاء
~~بل بحقيقة الاستيفاء فإذا رجع أحدهم قبل تمام القضاء بالاستيفاء كان بمنزلة
~~رجوعه قبل القضاء وكذلك أن أقيم بعض الحد ثم رجع أحدهم لان الحد لا يتجزى
~~فاستيفاؤه لا يكون الا باتمامه فأما إذا رجع أحدهم بعد إقامة الحد فهذا على
~~وجهين اما أن يكون الحد جلدا أو رجما فإن كان جلدا فإنه يحد هذا الراجع
~~بالاتفاق ولا حد على الباقين لان الحجة تمت والحكم تأكد بالاستيفاء فرجوع
~~أحدهم يبطل معنى الشهادة في حقه لإقراره فيكون قاذفا له ويبطل به معنى
~~الشهادة المتأكدة في حق الباقين فلا حد ms2406 عليهم فأما إذا كان الحد رجما
~~فعندنا يحد الراجع وحده وقال زفر رحمه الله تعالى لا يحد الراجع أيضا لان
~~الراجع لا يكون قاذفا له بالرجوع فإنه يثنى عليه خيرا فيقول كان عفيفا ولم
~~يكن زانيا وإنما يكون قاذفا له بالشهادة السابقة فتبين أنه قذف حيا ثم مات
~~ومن قذف حيا ثم مات لا يقام عليه حد القذف لان حد القذف لا يورث بخلاف ما
~~إذا كان الحد جلدا لان المقذوف حي بعد إقامة الحد عليه والدليل على الفرق
~~أنه لو ظهر أن أحد الشهود كان عبدا فإن كان الحد جلدا يحدون حد القذف وإن
~~كان رجم المشهود عليه فلا رجم عليهم بالاتفاق وهذا مثله (وحجتنا) فيه أنه
~~بالرجوع أقر على نفسه بالتزام حد القذف واقراره على نفسه حجة وتحقيقه وهو
~~ان الشاهد عند الرجوع لا يصير قاذفا من وقت الشهادة بل يصير قاذفا في الحال
~~لان اقتران معنى الشهادة بكلامه يمنعه من أن يكون قذفا وإنما انتزع معنى
~~الشهادة من كلامه عند رجوعه فيصير كلامه السابق الآن قذفا كمن قال لامرأته
~~ان دخلت الدار فأنت طالق عند دخول الدار يصير ذلك الكلام طلاقا لا أن يتبين
~~أنه كان طلاقا لان صيرورته طلاقا باعتبار وصوله إلى المحل ووصوله إلى المحل
~~مقصور على الحال فإذا ثبت أنه إنما يصير كلامه في الحال قذفا والمقذوف في
~~الحال ميت ومن قذف ميتا يلزمه الحد (فان قيل) هو في الحال مرجوم بحكم
~~الحاكم لو PageV09P048
# قذفه قاذف لا يحد قاذفه فكيف يحد هذا الراجع (قلنا) هو مرجوم بحكم الحاكم
~~بشهادتهم وهو يزعم أن شهادته ليست بحجة وزعمه معتبر في نفسه بخلاف القاذف
~~فان قذفه لا يقدح في الشهادة التي هي حجة (فان قيل) أكثر ما فيه أنه مقر
~~بأنه كان عفيفا ولو قذفه انسان بالزنا ثم أكذب نفسه وقال إنه كان عفيفا لا
~~يقام عليه الحد أيضا (قلنا) نعم القاذف وان أكذب نفسه فالحجة المسقطة
~~للاحصان بقيت كاملة في حقه فأما إذا رجع واحد من ms2407 الشهود لا تبقى الحجة
~~المسقطة للاحصان كاملة في حقه فلهذا يقام عليه الحد وهذا بخلاف ما إذا ظهر
~~أن أحدهم عبد لان العبد لا شهادة له فتبين أن كلامهم كان قذفا في حال حياته
~~ومن قذف حيا ثم مات لا يقام عليه الحد فأما حكم الضمان فعلى الراجع ربع
~~الدية لأنه زعم أنه مقتول ظلما بشهادتهم وكل شاهد على الزنا متلف ربع النفس
~~كما قال عمر رضي الله عنه حين شهد أحد الشهود على المغيرة رضي الله عنه أوه
~~أودى ربع المغيرة ولأنه قد بقي على الشهادة من يقوم بثلاثة أرباع الحق
~~وإنما انعدمت الحجة في ربع الحق فلهذا كان على الراجع ربع الدية عندنا
~~(قال) ولو رجعوا جميعا حدوا حد القذف وغرم كل واحد منهم ربع الدية عندنا
~~وقال ابن أبي ليلى والحسن رحمهما الله تعالى يقتلون لأنهم قاتلون له فان ما
~~يحصل بقضاء القاضي يكون مضافا إلى شهادة الشهود ونحن نسلم أنهم بمنزلة
~~القاتلين له ولكن قضاء القاضي بإباحة دمه شبهة مانعة من وجوب القصاص مع أن
~~الرجم يكون بالحجارة ومباشرة القتل بالحجر لا يوجب القصاص عندنا والشهود
~~متسببون عندنا ولا قصاص على المتسبب على مال نبين في كتاب الديات في شهود
~~القصاص (قال) وان قال أحد الشهود بعد الرجم كنت يوم شهدت عليه كافرا أو
~~مملوكا لم يصدق على أصحابه في ذلك لما بينا أن كلامهم حجة متأكدة باعتبار
~~الظاهر واقرار المرء حجة على نفسه لا على غيره فلا يتبين بقوله ان كلامهم
~~كان قذفا بخلاف ما إذا ظهر أن أحدهم كان كافرا أو عبدا فان هناك تبين أن
~~كلامهم كان قذفا فإن كان المقذوف حيا بأن كان الحد جلدا يحدون وإن كان
~~المقذوف ميتا بأن كان الحد رجما لا يحدون ثم إذا ظهر أن أحد الشهود كان
~~أعمي أو محدودا في قذف فهو وما لو ظهر أنه عبد سواء لان المحدود في القذف
~~ليس له شهادة الأداء فان الشرع أبطل شهادته ولهذا لا يلاعن امرأته والأعمى ms2408
~~ليست له شهادة في الزنا لان الشهادة على الزنا لا تكون الا بعد الرؤية
~~كالمرود في المكحلة وليس للأعمى ذلك ومعتق البعض كالمكاتب عند أبي حنيفة
~~رحمه الله PageV09P049
# تعالى ولا شهادة للمكاتب فإذا كان ظهور هذا بعد الرجم فدية المرجوم في
~~بيت المال لان هذا خطأ من الامام في عمله لله تعالى فيكون ضمانه في مال
~~الله وهو مال بيت المال والامام في هذا عامل للمسلمين لان المقصود تطهير
~~دار الاسلام عن ارتكاب الفواحش فيها فيكون الضمان في مال المسلمين وهذا
~~لأنه لا يمكن ايجاب الضمان على الامام لأنه لو ضمن كان خصما وفيما هو خصم
~~لا يكون قاضيا كما في حقوق نفسه فإذا تعذر ايجاب الضمان عليه قلنا يجب
~~الضمان على من وقع القضاء له ففي حقوق الله تعالى يكون على بيت المال وفى
~~حقوق العباد كالقصاص والمال يكون الضمان على المقضى له (قال) فان رجمه
~~الامام بشهادتهم قبل أن يسأل عن الشهود ثم سأل عنهم فأخبر أنهم غير عدول
~~فلا ضمان على أحد لان للفاسق شهادة الأداء عندنا ولكن يتوقف في شهادته
~~لتمكن تهمة الكذب ولهذا يلاعن امرأته فلا يتبين بظهور فسقهم أن القاضي قضى
~~بغير حجة فلهذا لا يجب الضمان بخلاف ما سبق وفي الكتاب قال إن هؤلاء قد
~~تجوز شهادتهم إذا تابوا وهذا ضعيف فالكفار تجوز شهادتهم إذا أسلموا والعبيد
~~إذا أعتقوا والاعتماد على ما قلنا (قال) فان وجد الرجل مجبوبا بعد ما رجم
~~فعلى الشهود الدية لأنه ظهر كذبهم بيقين لان المجبوب ليس له آلة الزنا فكيف
~~يزنى وظهور كذبهم هنا فوق ظهور كذبهم فيما إذا رجعوا بخلاف ما إذا ظهر أنهم
~~عبيد أو كفار فان هناك لم يتيقن بكذبهم والعبد والكافر قد يصدق ولكن لا
~~شهادة لهم فكان خطأ من الامام فلهذا كان الضمان في بيت المال وان كانت
~~امرأة فنظر النساء إليها بعد الرجم وقلن هي عذراء أو رتقاء فلا ضمان على
~~الشهود بقول النساء لان شهادة النساء لا تكون حجة تامة في ms2409 إلزام ضمان المال
~~ولا مقصود هنا سوى ايجاب ضمان المال على الشهود بخلاف الجب فذلك معاين
~~يتيقن به لامن جهة قول النساء لكن ان نظر إليها النساء قبل إقامة الحد وقلن
~~هي عذراء أو رتقاء يدرأ عنها الحد لان الشبهة تتمكن بقول النساء ولا شبهة
~~أبلغ من هذا فمع الرتق لا يتصور الزنا الموجب للحد وبعد الزنا الموجب للحد
~~لا يتصور بقاء العذرة (قال) وإذا شهدوا بالزنا والاحصان وماتوا أو غابوا أو
~~عموا أو ارتدوا أو خرسوا أو ضربوا حد القذف قبل إقامة الحد أو قبل أن يقضى
~~بشهادتهم لم يرجم أماما يبطل الشهادة كالعمى والخرس والردة وحد القذف لأن
~~هذه العوارض لو اقترنت بالشهادة منعتها من أن تكون حجة فكذلك إذا اعترضت
~~بعد الشهادة قبل القضاء أو بعد القضاء قبل الاستيفاء لان موجبه مما يندرئ
~~PageV09P050
# بالشبهات ولكن لا حد على الشهود لأنهم جاؤوا مجئ الشهود والعدد متكامل
~~وكذلك أن أصاب ذلك أحد الشهود فهو وما لو أصابهم في الحكم سواء فاما في موت
~~الشهود وغيبتهم فنقول إن ذلك لا يقدح في الحجة ألا ترى أن في حقوق الناس لا
~~يمتنع على القاضي القضاء بها فكذلك في الزنا إذا كان الحد جلدا لان بالموت
~~يتأكد عدالتهم إذ لا يتصور منهم بعد الموت ما يبطل عدالتهم وكذلك غيبتهم لا
~~تكون قدحا في عدالتهم فلا يمنع إقامة الحد على القاضي فأما إذا كان الحد
~~رجما فإنه لا يقام بعد غيبة الشهود وموتهم لان السنة في الرجم أن يبدأ به
~~الشهود ثم الامام ثم الناس وقد تعذر ذلك بموتهم وغيبتهم وهذا قولنا واما
~~عند الشافعي رحمه الله تعالى لا يعتبر في الرجم بداية الشهود ولكن الامام
~~هو الذي يبدأ قال لان الشهود فارقوا سائر الناس في أداء الشهادة وإقامة
~~الرجم ليس من أداء الشهادة في شئ فهم في ذلك كسائر الناس ألا ترى ان الحد
~~لو كان جلدا لا يؤمر الشهود بالضرب فكذا الرجم ولكنا نستدل بحديث علي رضي
~~الله عنه فإنه لما ms2410 أراد أن يرجم شراحة الهمدانية قال الرجم رجمان رجم سر
~~ورجم علانية فرجم العلانية ان يشهد على المرأة ما في بطنها وتعترف بذلك
~~فيبدأ فيه الامام ثم الناس ورجم السر ان يشهد أربعة على رجل بالزنا فيبدأ
~~الشهود ثم الامام ثم الناس ولان في الامر ببداية الشهود احتيالا لدرء الحد
~~فالانسان قد يجترئ على أداء الشهادة كاذبا ثم إذا آل الامر إلى مباشرة
~~القتل يمتنع من ذلك وقد أمرنا في الحدود بالاحتيال للدرء بخلاف الجلد فكل
~~أحد لا يحسن الضرب فلو أمرنا الشهود بذلك ربما يقتلونه بخرقهم من غيران
~~يكون قتله مستحقا وذلك لا يوجد في الرجم فكل أحد يحسن الرمي وقد صار
~~الاتلاف مستحقا هنا وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى قال يؤمر الشهود بالبداية
~~إذا كانوا حاضرين حتى إذا امتنعوا لا يقام الرجم فإذا ماتوا أو غابوا يقام
~~الرجم هنا لأنه قد تعذر بالبداية بهم بسبب لا يلحقهم فيه تهمة فلا يمتنع
~~إقامة الرجم كما لو كانوا مقطوعي الأيدي أو مرضى أو عاجزين عن الحضور بخلاف
~~ما لو امتنعوا لأنهم صاروا متهمين بذلك ولكنا نقول حين كانوا مقطوعي الأيدي
~~في الابتداء لم تستحق البداية بهم للتعذر فأما هنا فقد استحق البداية بهم
~~لتيسر ذلك عند الحكم فإذا تعذر بالموت أو الغيبة لا يقام الحد كما لو تعذر
~~بامتناعهم (قال) ولا يحفر للمرجوم ولا يربط بشئ ولا يمسك ولكن ينصب قائما
~~للناس فيرجم لان رسول الله صلى الله عليه وسلم رجم ماعزا ولم يحفر له ولا
~~ربطه فإنه روى لما مسه حر الحجارة PageV09P051
# هرب فاستقبله رجل بلحى حمل فقتله ثم لما أخبر به رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قال هلا خليتم سبيله وفى رواية أبطأ عليه الموت فهرب من أرض قليلة
~~الحجارة إلى أرض كثيرة الحجارة ولو كان مربوطا أوفى حفيرة لم يتمكن من
~~الهرب وأما المرأة فان حفر لها فحسن وان ترك لم يضر لما روى أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم لما أمر برجم الغامدية أمر ms2411 بأن يحفر لها إلى قريب من السرة
~~فجعلت فيها فلما رجموها وماتت أمر باخراجها وصلى عليها وقال لقد تابت توبة
~~لو تابها صاحب مكس لغفر له وان عليا رضي الله عنه حفر لشراحة الهمدانية إلى
~~قريب من السرة ثم لفها في ثيابها وجعلها فيها ثم رماها وكان مصيب الرمية
~~فأصاب أصل اذنها ولان مبنى حال المرأة على الستر والحفر أستر لها لأنها
~~تضطرب إذا مستها الحجارة فربما ينكشف شئ من عورتها ولكن مع هذا الحفر ليس
~~من الحد في شئ فلا يضر تركه فأما مبنى حال الرجال على الظهور فينصب قائما
~~عند الرجم ولا يشبه بالنساء في الحفر له وإذا شهد الشهود على رجل وامرأة
~~بالزنا فادعت المرأة أنه أكرهها ولم يشهد الشهود بذلك ولكنهم شهد وأنها
~~طاوعته فعليهما الحد لان انكارها صفة الطواعية لا يكون فوق انكارها أصل
~~الفعل ولا ينفعها ذلك بعد ما شهد الشهود به عليها ولكن ان قالت تزوجني وقال
~~الرجل كذبت بل زنيت بها فلا حد على واحد منهما لأنها تدعى عليه الصداق ولو
~~ساعدها الزوج على ذلك لزمه الصداق فإذا أنكر كان لها أن تحلفه عليه فإذا
~~نكل لزمه الصداق وان حلف لم يلزمه الصداق ولا يحد واحد منهما لأنه لو أقيم
~~الحد إنما يقام بالحلف والحدود لا تقام بالايمان بخلاف الأول فإنها بدعوى
~~الاكراه لا تدعى الصداق لان الزنا بالمكرهة لا يوجب الصداق لها والشافعي
~~رحمه الله يخالفنا في الفصلين فيقول بمجرد دعواهما أو دعوى أحدهما النكاح
~~لا يسقط الحد لقوله صلى الله عليه وسلم لو أعطى الناس بدعواهم وهذا لان كل
~~زأن لا يعجز عن دعوى نكاح صحيح أو فاسد فلو أسقطنا الحد بمجرد الدعوى لانسد
~~باب إقامة الحد ولكنا نقول كما أمرنا بإقامة الحدود فقد أمرنا بدرئها
~~بالشبهة قال صلى الله عليه وسلم ادرؤا الحدود بالشبهات وتتمكن الشبهة عند
~~دعوى أحدهما النكاح لاحتمال أن يكون صادقا ألا ترى أنه تسمع بينته على ذلك
~~ويستحلف خصمه على قول من يرى الاستحلاف في ms2412 النكاح فإذا سقط الحد يسقط عن
~~الآخر للشركة ولا يؤدى هذا إلى سد باب الحد ألا ترى أن هذا الحد يقام
~~بالاقرار ثم لو رجع المقر عن اقراره لا يقام عليه ولا يؤدى ذلك إلى سد باب
~~إقامة PageV09P052
# الحد في الاقرار فأما إذا زنى بمكرهة يلزمه الحد دون المهر عندنا وعند
~~الشافعي رحمه الله تعالى يجب المهر لها وهي نظير مسألة القطع والضمان أنهما
~~لا يجتمعان عندنا على ما نبينه في السرقة إن شاء الله تعالى والشافعي رحمه
~~الله تعالى يقول هنا المستوفى بالوطئ متقوم؟ لحقها بدليل أنه متقوم بالعقد
~~والشبهة فلا يجوز اسقاط حقها عنه بغير رضاها فإذا كانت مطاوعة فقد رضيت
~~بسقوط حقها فيجب المهر لها ولكنا نقول فعله بالمكرهة زنا والواجب بالزنا
~~الحد فلا يجوز الزيادة على ذلك بالرأي ثم لو كان بضعها يتقوم علي الزاني لم
~~يسقط ذلك برضاها ألا ترى أنه لما كان يتقوم بشبهة العقد لم يسقط برضاها بأن
~~طاوعته والدليل عليه أنه لو زنى بأمة وهي مطاوعة لم يجب المهر وتقوم بضعها
~~الحق المولى فلا يسقط برضاها ولكن إنما لم يجب لان البضع لا يتقوم بالمال
~~بالزنا المحض وإنما يتقوم بالعقد أو بشبهته ولم يوجد ثم إذا سقط الحد عنه
~~بدعواها النكاح وجب الصداق لها لان الوطئ في غير الملك لا ينفك عن عقوبة أو
~~غرامة فإذا جعل ما ادعت من النكاح كالثابت في اسقاط الحد فكذلك في ايجاب
~~المهر يجعل كالثابت في ايراث الشبهة (قال) وكذلك الرجل يطأ جارية امرأته
~~وقال ظننتها تحل لي أو يطأ جارية أبيه أو أمه ويقول ظننت انها تحل لي لا حد
~~عليهما عندنا وقال زفر رحمه الله تعالى عليهما الحد لان السبب وهو الزنا قد
~~تقرر بدليل أنهما لو قالا علمنا بالحرمة يلزمهما الحد ولو سقط إنما يسقط
~~بالظن والظن لا يغني من الحق شيئا كمن وطئ جارية أخيه أو أخته وقال ظننتها
~~تحل لي ولكنا نقول قد تمكنت بينهما شبهة اشتباه لأنه اشتبه عليه ما ms2413 يشتبه
~~فان مال المرأة من وجه كأنه للزوج قيل في تأويل قوله تعالى ووجدك عائلا
~~فأغنى أي بمال خديجة ولما جاء رجل إلى علي رضي الله عنه فقال إن عبدي سرق
~~مرآة امرأتي فقال مالك سرق بعضه بعضا ولأنها حلال له فربما يشتبه عليه ان
~~حال جاريتها كحالها وفى جارية الأب الأم كذلك قد يشتبه ذلك باعتبار ان
~~الاملاك متصلة بين الآباء والأولاد والمنافع دائرة ولان الولد جزء من أبيه
~~فربما أشتبه عليه انها لما كانت حلالا للأصل تكون حلالا للجزء أيضا وشبهة
~~الاشتباه مؤثرة في حق من اشتبه عليه دون من لم يشتبه عليه كالقوم على مائدة
~~فسقوا خمرا على علم منهم انه خمر يلزمه الحد وبين لم يعلم لا يحد والأصل في
~~هذا حديث سعيد بن المسيب رضي الله عنه أن رجلا تضيف أهل بيت باليمن فأصبح
~~يخبر الناس أنه زنى بربة البيت فكتب إلى عمر رضي الله عنه فقال عمران كان
~~يعلم أن PageV09P053
# الله حرم الزنا فحدوه وان كأن لا يعلم فعلموه فان عاد فحدوه فقد جعل ظن
~~الحل في ذلك الوقت شبهة لعدم اشتهار الاحكام فلأن يكون الظن في موضع
~~الاشتباه مورثا شبهة أولى فأما إذا لم يجب الحد وجب المهر لما بينا أن هذا
~~الفعل في غير الملك لا ينفك عن عقوبة أو غرامة وإذا سقطت العقوبة وجب المهر
~~(قال) وإذا شهد الشهود على رجل أنه استكره هذه المرأة فزنى بها حد الرجل
~~دون المرأة لان وجوب الحد للزجر وهي منزجرة حين أبت التمكين حتى استكرهها
~~ولان الاكراه من جهتها يعتبر في نفي الاثم عنها على ما ذكرنا في كتاب
~~الاكراه ان لها أن تمكن إذا أكرهت بو عيد متلف والحد أقرب إلى السقوط من
~~الاثم فإذا سقط الاثم عنها فالحد أولى ويقام الحد على الرجل لان الزنا
~~التام قد ثبت عليه وجنايته إذا استكرهها أغلظ من جنايته إذا طاوعته ولا
~~يقال قد سقط الحد عنها فينبغي أن يسقط عنه كما لو ادعت النكاح وهذا ms2414 لان
~~الشبهة بدعوى النكاح تتمكن في الفعل والفعل مشترك بينهما فأما كونها مكرهة
~~لا يتمكن به شبهة في الفعل ولا يخرج فعل الرجل من أن يكون زنا محضا لأن
~~المرأة محل الفعل ولا تنعدم المحلية بكونها مكرهة وهو كما لو زنى بصبية أو
~~مجنونة أو نائمة يقام عليه الحد وإن لم يجب عليها (قال) ولو أن مجنونا اكره
~~عاقلة حتى زنى بها لا حد على واحد منهما اما المرأة فلأنها مكرهة غير ممكنة
~~طوعا واما الرجل فلانه مجنون ليس من أهل التزام العقوبة فإذا دعت العاقلة
~~البالغة مجنونا أو صبيا إلى نفسها فزنى بها لا حد عليها عندنا وقال الشافعي
~~رحمه الله تعالى عليها الحد وهو رواية عن أبي يوسف رحمه الله تعالى لأنها
~~زانية فعليها الحد بالنص وبيانه وهو ان الزنا ليس إلا وطئ متعر عن العقد
~~والملك وشبههما وقد وجد ذلك إلا أنه سقط الحد عن أحدهما لانعدام الأهلية
~~لمعني فلا يمتنع اقامته على الآخر كما لو زنى بصبية أو مجنونة هذا لان فعل
~~كل واحد منهما كامل في نفسه وهي في التمكين زانية كالرجل في الايلاج ألا
~~ترى ان الله تعالى سماها زانية وبدأ بذكرها وان من نسبها إلى الزنا يلزمه
~~الحد ولو كأن لا يتصور منها مباشرة الزنا لم يحد قاذفها به كالمجبوب ولأنها
~~بهذا التمكين تقضى شهوتها كالرجل بالايلاج فإذا ثبت كمال الفعل من كل جانب
~~يراعى حال كل واحد منهما فيما يلزمه من العقوبة (وحجتنا) في ذلك أنها مكنت
~~نفسها من فاعل لم يأثم ولم يحرج فلا يلزمها الحد كما لو مكنت نفسها من
~~زوجها وبيان الوصف ظاهر لان الاثم والحرج ينبني على الخطاب وهما لا يخاطبان
~~وتحقيقه ان المباشر للفعل هو الرجل والمرأة تابعة بدليل PageV09P054
# تصور الفعل فيها وهي نائمة لا تشعر بذلك وإن لم يكن أصل الفعل زنا فهي لا
~~تصير زانية لان ثبوت التبع بثبوت الأصل وفعل الصبي والمجنون زنا لغة ولكن
~~ليس بزنا شرعا لان الزنا شرعا فعل وجب الكف ms2415 عنه لخطاب الشرع فلا ينفك عن
~~الاثم والحرج وفعل الصبي والمجنون لا يوصف بذلك وإذا انعدم الزنا شرعا في
~~جانبه فكذلك في جانبها والحد حكم شرعي فيستدعي ثبوت سببه شرعا وإنما سماها
~~الله تعالى زانية على معني انها مزني بها كما قال تعالى في عيشة راضية أي
~~مرضية وقال تعالى من ماء دافق أي مدفوق وإنما يجب الحد على قاذفها لنسبتها
~~إلى ما تتعير وتستوجب به الحد وتقضى به شهوتها وهو التمكين من الزنا وان
~~كانت تابعة في ذلك وأما الرجل إذا زني بصبية فهو المباشر لأصل الفعل وفعله
~~زنا لغة وشرعا فلهذا لزمه الحد بحقيقة ان المرأة محل والمحلية مشتهاة وذلك
~~باللين والحرارة فلا يتمكن نقصان فيه بجنونها وصغرها فقد تم فعله زنا
~~لمصادفة محله فأما من جانب الرجل استعمال الآلة لا نفس الآلة واستعمال
~~الآلة لا يكون زنا شرعا الا إذا كان واجب الكف عند الخطاب وذا بصفة الاثم
~~والحرج وذلك ينعدم بالصبا والجنون وهذا فقه دقيق وفرق حسن وفى الكتاب علل
~~فقال ذكر الصبي كأصبعه معناه ما هو المقصود بالزنا معدوم في آلة الصبي فلا
~~يكون فعله بهذه الآلة زنا والمعتوه بمنزلة الصبي في الحكم فأما المحصنة إذا
~~زني بها غير المحصن فعليها الرجم لان فعل غير المحصن زنا فتصير هي زانية
~~بالتمكين من الزنا ثم المعتبر حالها فيما يقام من العقوبة بعد تقرر السبب
~~وكل رجل يزني بامرأة لا يجب عليها الحد بشبهة مثل الخرساء التي لا تنطق فلا
~~حد عليه لان الشبهة تمكنت هنا والخرساء لو كانت تنطق ربما تدعي شبهة نكاح
~~وقد لا تقدر على إظهار ما في نفسها بالإشارة وقد بينا انها لو ادعت النكاح
~~سقط عنها الحد فكذلك إذا كانت خرساء والأصل فيه حديث عمر رضى الله تعالى
~~عنه ادرؤا ما استطعتم فان الامام لان يخطئ في العفو خير من أن يخطئ في
~~العقوبة فإذا وجدتم للمسلم مخرجا فادرؤا عنه وهذا بخلاف ما إذا زني بصبية
~~أو مجنونة لان سقوط الحد عنها ms2416 ليس للشبهة بل لانعدام الأهلية (قال) وإذا
~~زنى الحربي المستأمن بالمسلمة أو الذمية فعليها الحد ولا حد عليه في قول
~~أبي حنيفة وقال محمد رحمهما الله تعالى لا حد على واحد منهما وهو قول أبى
~~يوسف رحمه الله الأول ثم رجع وقال يحدان جميعا أما المستأمن فعند أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله لا تقام عليه الحدود التي هي لله تعالى خالصا كحد الزنا
~~والسرقة وقطع الطريق وفي قول PageV09P055
# أبى يوسف الآخر والشافعي رحمهما الله تعالى يقام الحد عليه كما يقام على
~~الذمي لأنه ما دام في دارنا فهو ملتزم أحكامنا فيما يرجع إلى المعاملات
~~كالذمي ألا ترى أنه يقام عليه القصاص وحد القذف ويمنع من الربا ويجبر على
~~بيع العبد المسلم والمصحف إذا اشتراه كما يجبر عليه الذمي وهذا لأن هذه
~~الحدود تقام صيانة لدار الاسلام فلو قلنا لا تقام على المستأمن يرجع ذلك
~~إلى الاستخفاف بالمسلمين وما أعطيناه الأمان ليستخف بالمسلمين بخلاف حد شرب
~~الخمر فإنه لا يقام على الذمي وهذا لأنهما يعتقدان إباحة شرب الخمر وإنما
~~أعطيناهم الأمان على أن نتركهم وما يدينون (وحجتنا) في ذلك قوله تعالى ثم
~~أبلغه مأمنه فتبليغ المستأمن مأمنه واجب بهذا النص حقا لله تعالى وفى إقامة
~~الحد عليه تفويت ذلك ولا يجوز استيفاء حقوق الله تعالى على وجه يكون فيه
~~تفويت ما هو حق الله والمعنى أن المستأمن ما التزام شيئا من حقوق الله
~~تعالى وإنما دخل تاجرا ليعاملنا ثم يرجع إلى داره ألا ترى أنه لا يمنع من
~~الرجوع إلى دار الحرب ولو كان ملتزما شيئا من حقوق الله تعالى يمنع من ذلك
~~كالذمي وهذا الآن منعه من أن يعود حربا للمسلمين بعد ما حصل في أيديهم حق
~~الله تعالى بخلاف القصاص فإنه حق العباد وهو قد التزم حقوق العباد في
~~المعاملات وحد القذف فيه بعض حق العباد أيضا لان المقصود رفع العار عن
~~المقذوف والاجبار على بيع العبد المسلم من حق العبد وهو من حقوق المسلمين
~~أيضا لان في استخدام ms2417 العبد المسلم نوع اذلال بالمسلمين وكذلك في استخفافه
~~بالمصحف وأما الربا فهو مستثنى من كل عهد قال صلى الله عليه وسلم الامن
~~أربى فليس بيننا وبينه عهد فأما في جانب المرأة المسلمة فمحمد رحمه الله
~~تعالى يقول لا حد عليها أيضا لأنها مكنت نفسها من فاعل لا يلزم الحد بفعله
~~فهو كالتمكين من صبي أو مجنون وهذا لان الكفار لا يخاطبون بالشرائع عندنا
~~وما هو من خالص حق الله تعالى فالخطاب فيه قاصر عن الكافر كما هو قاصر عن
~~الصبي والمجنون وقاس هذا بما لو مكنت نفسها من مكرة فإنه لا يجب الحد عليها
~~وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول فعل المستأمن زنا بدليل أنه لو قذفه قاذف
~~به بعد الاسلام لا يقام عليه الحد فصارت هي زانية بالتمكين من الزنا ويقام
~~عليها الحد بخلاف الصبي والمجنون فان فعلهما ليس بزنا شرعا حتى لو قذفهما
~~قاذف بذلك الفعل بعد البلوغ والعقل يجب عليه الحد وهذا لان معنى قولنا
~~الكفار لا يخاطبون بالشرائع العبادات التي تنبنى على الاسلام فأما الحرمات
~~ثابتة في حقهم وكان فعل المستأمن واجب الكف عنه بخطاب الشرع PageV09P056
# فيكون زنا إلا أنه لا يقام عليه الحد لوجوب تبليغه مأمنه وأما إذا مكنت
~~نفسها من مكره فعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى يجب الحد عليها ان ضجع أبو
~~يوسف رحمه الله تعالى الرواية فيه بقوله لست أحفظ عن أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى في المكره شيئا وهذا لان المكره ممنوع عن الاقدام على الزنا وفى
~~الاقدام عليه يكون فعله زنا وتصير هي بالتمكين زانية تبعا فيلزمها الحد
~~(قال) وإذا زنى المسلم أو الذمي بالمستأمنة حد المسلم والذمي دون المستأمنة
~~عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى
~~يحدان أما الكلام في المستأمنة فقد بيناه وتعذر إقامة الحد عليها ليس
~~للشبهة فلا يمنع اقامته على الرجل مسلما كان أو ذميا لان حد الزنا يقام على
~~أهل الذمة عندنا وقال مالك رحمه الله تعالى لا يقام ms2418 ولكنه يدفع إلى أهل
~~دينه ليقيموا عليه ما يعتقدون من العقوبة لما روى عن عمر وعلي رضي الله عنه
~~ما لما سئلا عن ذميين زنيا فقالا يدفعان إلى أهل دينهما ولكنا نقول قد أقام
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم الرجم على اليهوديين وكانا ذميين ولنا فيه
~~أسوة حسنة ولان الذمي من أهل دارنا وملتزم أحكامنا فيما يرجع إلى المعاملات
~~وهو يعتقد حرمة الزنا كما يعتقده المسلم فيقام عليه كما يقام على المسلم
~~لان المقصود من الحدود تطهير دار الاسلام عن ارتكاب الفواحش توضيحه أن من
~~كان من أهل دارنا فهو تحت يد الامام حقيقة وحكما حتى يمنعه من الرجوع إلى
~~دار الحرب فيقيم الحد عليه أيضا بخلاف المستأمن فإنه ليس تحت يد الامام
~~حكما حتى لا يمنعه من الرجوع إلى دار الحرب (قال) وإذا شهد الشهود على رجل
~~أنه زنى بامرأة فقال ظننت أنها تحل لي أو شبهتها بامرأتي أو جاريتي لم يدرأ
~~عنه الحد لان فعل الزنا قد تحقق عنه وظنه هذا ليس بصادر عن دليل فكان لغوا
~~وكذلك لو أن بصيرا وجد امرأة على فراشه فواقعها على ظن أنها امرأته وهي
~~أجنبية فعليه الحد وكذلك الأعمى عندنا وقال زفر رحمه الله يدرأ الحد عن
~~الأعمى لأنه عدم آلة التمييز وهو البصر فبنى على ظاهر الحال والظاهر أن لا
~~يكون على فراشه الا زوجته أو أمته فيصير ذلك شبهة في حقه بخلاف البصير
~~ومذهبنا مروى عن عمر رضي الله عنه والمعنى فيه أن اعتمد مجرد الظن فان
~~الموجودة على فراشه قد تكون أمه أو أخته وقد تكون أجنبية وقد تكون زوجته
~~فلا معتبر بذلك وهو متمكن من أن يسألها كتمكن البصير من أن يراها فأما إذا
~~ادعي الأعمى امرأته إلى فراشه فأتته أجنبية فواقعها ان كانت قالت له أنا
~~زوجتك فلا حد عليه وان أجابت أو أتته ساكتة PageV09P057
# فكذلك الجواب عند أبي يوسف وعند محمد رحمهما الله تعالى يجب عليه الحد
~~لأنها إذا قالت أنا زوجتك فقد اعتمد ms2419 خبر الواحد وذلك دليل شرعي ألا ترى أن
~~البصير إذا تزوج امرأة فأخبره رجل أن امرأته هذه كان له أن يعتمد خبره
~~ويطأها فإذا تبين أنها غير امرأته كان الثابت حكم الوطئ بشبهة فكذلك هي إذا
~~أخبرته بذلك فأما إذا لم تخبره فأبو يوسف رحمه الله تعالى يقول اجابتها أو
~~اتيانها بعدما دعى زوجته بمنزلة اخبارها أنى زوجتك ومحمد رحمه الله تعالى
~~يقول إن اجابته إلى الفراش فهو كما لو وجدها نائمة على فراشه وكما لا يسقط
~~الحد هناك بظنه فكذلك هنا (قال) رجل استأجر امرأة ليزني بها فزنى بها فلا
~~حد عليهما في قول أبي حنيفة وقال وأبو يوسف ومحمد والشافعي رحمهم الله
~~تعالى عليهما الحد لتحقق فعل الزنا منهما فان الاستئجار ليس بطريق لاستباحة
~~البضع شرعا فكان لغوا بمنزلة ما لو استأجرها للطبخ أو الخبز ثم زنى بها
~~وهذا لان محل الاستئجار منفعة لها حكم المالية والمستوفي بالوطئ في حكم
~~العتق وهو ليس بمال أصلا والعقد بدون محله لا ينعقد أصلا فإذا لم ينعقد به
~~كان وهو والاذن سواء ولو زنى بها باذنها يلزمه الحد ولكن أبو حنيفة رحمه
~~الله احتج بحديثين ذكرهما عن عمر رضي الله عنه أحدهما ما روى أن امرأة
~~استسقت راعيا فأبي ان يسقيها حتى تمكنه من نفسها فدرأ عمر رضي الله عنه
~~الحد عنهما والثاني ان امرأة سألت رجلا مالا فأبى ان يعطيها حتى تمكنه من
~~نفسها فدرأ الحد وقال هذا مهر ولا يجوز ان يقال إنما درأ الحد عنها لأنها
~~كانت مضطرة تخاف الهلاك من العطش لان هذا المعني لا يوجب سقوط الحد عنه وهو
~~غير موجود فيما إذا كانت سائلة مالا كما ذكرنا في الحديث الثاني مع أنه علل
~~فقال إن هذا مهر ومعنى هذا أن المهر والأجر يتقاربان قال تعالى فما
~~استمتعتم به منهن فآتوهن أجورهن سمى المهر أجرا ولو قال أمهرتك كذا لأزنى
~~بك لم يجب الحد فكذلك إذا قال استأجرتك توضيحه أن هذا الفعل ليس بزنا وأهل
~~اللغة ms2420 لا يسمون الوطئ الذي يترتب على العقد زنا ولا يفصلون بين الزنا وغيره
~~الا بالعقد فكذلك لا يفصلون بين الاستئجار والنكاح لان الفرق بينهما شرعي
~~وأهل اللغة لا يعرفون ذلك فعرفنا ان هذا لفعل ليس بزنا لغة وذلك شبهة في
~~المنع من وجوب الحد حقا لله تعالي كما لا يجب الحد على المختلس لان فعله
~~ليس بسرقة لغة يوضحه أن المستوفى بالوطئ وإن كان في حكم العتق فهو في
~~الحقيقة منفعة والاستئجار عقد مشروع لملك المنفعة وباعتبار هذه الحقيقة
~~يصير شبهة PageV09P058
# بخلاف الاستئجار للطبخ والخبز ولان العقد هناك غير مضاف إلى المستوفى
~~بالوطئ ولا إلى ما هو سبب له والعقد المضاف إلى محل يوجب الشبهة في ذلك
~~المحل لا في محل آخر (قال) رجل أكره حتى زنى بامرأة كان أبو حنيفة رحمه
~~الله تعالى يقول أولا يلزمه الحد وهو قول زفر رحمه الله تعالى لان الرجل لا
~~يزني ما لم تنتشر آلته وذلك دليل الطواعية بخلاف المرأة فان التمكين؟ يتحقق
~~منها مع الاكراه فلا يكون تمكينها دليل الطواعية ثم رجع فقال إذا كان
~~المكره سلطانا فلا حد عليه لان الحد مشروع للزجر وهو منزجر؟ عن الزنا وإنما
~~كان قصده من الاقدام دفع الهلاك عن نفسه فلا يلزمه الحد كالمرأة وهذا لان
~~انتشار الآلة لا يدل على أنه كان طائعا لان انتشار الآلة قد يكون طبعا وقد
~~يكون طوعا ألا ترى أن النائم قد تنتشر آلته من غير قصد وفعل منه وإنما
~~انتشار الآلة دليل الفحولية فأما إذا أكرهه غير السلطان عند أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى يلزمه الحد إذا زنى وعندهما إذا جاء من إكراه غير السلطان ما
~~يشبه اكراه السلطان فلا حد عليه وقيل هذا اختلاف عصر فان السلطان كان مطاعا
~~في زمن أبي حنيفة ولم ير لغير السلطان من القوة ما يقوى به على الاكراه
~~فقال لا يتحقق الاكراه الا من السلطان ثم في عصر هما قد ظهرت القوة لكل
~~متغلب فقالا يتحقق الاكراه من غير السلطان وجه ms2421 قولهما ان المعتبر خوف التلف
~~على نفسه وذلك يتحقق إذا كان المكره قادرا على ايقاع ما هدد به سلطانا كان
~~أو غيره بل خوف التلف هنا أظهر لان المتغلب يكون مستعجلا لما قصده لخوفه من
~~العزل بقوة السلطان والسلطان ذو أناة بما يفعله فإذا تحقق الاكراه من
~~السلطان بالتهديد فمن المتغلب أولى وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول ما
~~يكون مغيرا للحكم يختص بالسلطان كإقامة الجمعة ونحوها وتحقيقه أن الاكراه
~~من غير السلطان نادر لأنه مغلوب بقوة السلطان فالمبتلى به يستغيث بالسلطان
~~ليدفع شره عنه فإذا عجر عن ذلك فهو نادر ولا حكم للنادر فأما المبتلى
~~بالسلطان لا يمكنه ان يستغيث بغيره ليدفع شره عنه فيتحقق خوف التلف على
~~نفسه فيكون ذلك مسقطا للحد عنه (قال) رجل زنى بأمة أو حرة ثم قال اشتريتها
~~درئ عنه الحد لأنه ادعى سببا مبيحا فان الشراء في الأمة يفيد ملك المتعة
~~وفى الحرة النكاح فإنه ينعقد بلفظ الشراء فكان دعواه الشراء كدعوى النكاح
~~وقد بينا أن مجرد دعوى النكاح يسقط الحد (قال) وإذا شهد الشهود على رجل
~~بالزنا وزكاهم المزكون وزعموا انهم أحرار مسلمون فرجمه الامام ثم تبين أنهم
~~عبيد أو مجوس فان ثبت PageV09P059
# المزكون على التزكية وزعموا أنهم أحرار فلا ضمان عليهم ولا على الشهود
~~أما على الشهود فلانه لم يتبين كذبهم ولم تقبل شهادتهم إذ لا شهادة على
~~المسلمين للعبيد والكفار وأما على المزكين فلأنهم اعتمدوا ما سمعوا من
~~اسلامهم وحريتهم وإنما زكوهم بقول الناس فلم يتبين كذبهم فيما أخبروا به
~~القاضي من قول الناس انهم أحرار مسلمون فاما إذا رجعوا عن التزكية وقالوا
~~تعمدنا فعليهم ضمان الدية في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وقال أبو يوسف
~~ومحمد رحمهما الله تعالى لا ضمان على المزكين ولكن الدية في بيت المال في
~~الوجهين لان المزكين ما أثبتوا سبب الاتلاف وهو الزنا وإنما أثنوا على
~~الشهود خيرا فكانوا في المعنى كشهود الاحصان إلا أن أولئك أثبتوا خصالا
~~محمودة في الزاني لا يقام ms2422 الرجم عليه الا بها وهؤلاء أثبتوا خصالا في
~~الشاهد لا يقام الرجم الا عندها فكما لا ضمان علي شهود الاحصان إذا رجعوا
~~فكذلك لا ضمان على المزكين وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول المزكون جعلوا
~~ما ليس بموجب موجبا فكانوا بمنزلة من أثبت سبب الاتلاف وبيان ذلك أن
~~الشهادة لا توجب شيئا بدون التزكية وسبب الاتلاف الشهادة وإنما كانت
~~الشهادة موجبة بالتزكية فكانت التزكية علة العلة وهي بمنزلة العلة في إضافة
~~الحكم إليه بخلاف شهود الاحصان فان الشهادة على الزنا بدون الاحصان موجب
~~للعقوبة وشهود الاحصان ما جعلوا ما ليس بموجب موجبا وأما الشهادة لا توجب
~~شيئا بدون التزكية فمن هذا الوجه تقع الفرقة بينهما ولهذا اشترط الذكورة في
~~المزكين كشهود الزنا ويثبت الاحصان بشهادة النساء مع الرجال وإن كان
~~المزكون قالوا هم عدول فلا شئ عليهم بالاتفاق لأنهم صادقون في ذلك والعبد
~~قد يكون عدلا ويكون القاضي جهل حين اكتفي منهم بهذا القدر فلهذا لا يضمن
~~المزكون (قال) وإذا زنى بجارية فقتلها ان قتلها بفعله فعليه الحد وضمان
~~القيمة الحد للزنا والقيمة لاتلاف النفس وهو معنيان كل واحد منهما منفصل عن
~~الآخر وكذلك لو فعل ذلك بحرة فعليه الحد والدية وروى بشر عن أبي يوسف رحمه
~~الله تعالى في الأمة يدرأ عنه الحد للشبهة لان ضمان القيمة سبب لملك الأمة
~~بخلاف الحرة وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنه إذا زني بأمة
~~فأذهب بصرها فعليه قيمتها وسقط عنه الحد لان الجثة العمياء تملك بالضمان
~~فيصير ذلك شبهة في اسقاط الحد فأما إذا قتلها فإنما لزمه ضمان القيمة
~~بالجناية وضمان القيمة بالجناية بدل النفس فلا يوجب الملك لان وجوبها بعد
~~تقرر الجناية بالموت وهي ليست بمحل للملك PageV09P060
# بعد الموت (قال) وإذا زني بأمة هي رهن عنده فان قال ظننت أنها تحل لي درئ
~~عنه الحد وان قال علمت أنها على حرام حد لان عقد الرهن يثبت ملك اليد حقا
~~للمرتهن وبملك اليد تثبت شبهة الاشتباه كما في المعتدة ms2423 من خلع أو من
~~تطليقات إذا وطئها وقال ظننت أنها تحل لي لا يحد لبقاء ملك اليد له فيها
~~بسبب العدة وذكر في كتاب الرهن أنه يحد على كل حال لان حق المرتهن إنما
~~يثبت في المالية وذلك ليس بسبب للحل بحال وهو نظير الغريم إذا وطئ جارية من
~~التركة يلزمه الحد وان كانت المالية حقا له فإنها تباع في دينه (قال) ولو
~~استأجر أمة لتخدمه أو استعارها فزنى بها فعليه الحد في الوجهين جميعا
~~لانعدام شبهة الاشتباه فان ملك المنفعة لا يتعدى إلى ملك الحل بحال (قال)
~~وإذا شهد أربعة على رجل بالزنا واختلفوا في المزني بها أو في المكان أو في
~~الوقت بطلت شهادتهم وذلك لان الزنا فعل يختلف باختلاف المحل والمكان
~~والزمان وما لم يجتمع الشهود الأربعة على فعل واحد لا يثبت ذلك عند الامام
~~ولكن لا حد على الشهود عندنا وقال زفر رحمه الله عليهم حد القذف لان كل
~~اثنين نسباه إلى زنا آخر فكانا قاذفين له وشرط سقوط الحد عنهم اجتماعهم على
~~الشهادة بزنا واحد ألا ترى أنه لو شهد ثلاثة وسكت الرابع حد الثلاثة فكذلك
~~إذا شهد كل اثنين على زنا آخر لان الزنا لا يثبت بشهادة المثنى ولكنا نقول
~~قد اجتمع الأربعة على الشهادة عليه بالزنا وذلك منع من وجوب الحد عليهم كما
~~لو شهد أربعة من الفساق بالزنا على رجل توضيحه انا لو اعتبرنا اختلافهم في
~~المزني بها أو في المكان أو في الزمان في ايراث الشبهة وذلك مسقط للحد عن
~~المشهود عليه غير موجب للحد عليهم ويجعل في الحكم كأنهم امتنعوا من بيان
~~ذلك أصلا ولو شهدوا عليه بالزنا وامتنعوا من بيان المزني بها والمكان
~~والزمان لا يقام الحد على المشهود عليه ولا عليهم فهذا مثله (قال) وإذا
~~شهدوا على بيت واحد انه زنى بها فيه فقال اثنان في مقدمه وقال اثنان في
~~مؤخره في القياس لا حد على المشهود عليه وهو قول زفر رحمه الله تعالى لان
~~الفعل في مقدم ms2424 البيت غير الفعل في مؤخر البيت وهو بمنزلة الشهادة في بيتين
~~أو قبيلتين وفي الاستحسان يقام الحد على المشهود عليه عندنا لأنهم اجتمعوا
~~على فعل واحد واختلفوا فيما لم يكلفوا نقله والتوفيق ممكن فوجب قبول
~~شهادتهم كما لو اختلفوا في ثيابها حين زنى بها وبيان الوصف أنهم لو شهدوا
~~أنه زنى بها في هذا البيت لم يسألهم القاضي إن كان في مقدمه أوفى مؤخره
~~وبيان امكان التوفيق من وجهين (أحدهما) PageV09P061
# أن ابتداء الفعل كان في مقدم البيت وانتهاءه كان في مؤخره لاضطرابهما أو
~~كان في وسط البيت فظن اثنان أن ذلك الموضع من مقدم البيت واثنان انه من
~~مؤخره البيت فشهدوا علي ما وقع عندهم بخلاف البيتين والقبيلتين فالتوفيق
~~هناك غير ممكن ثم هذا الاستحسان منا لتصحيح الشهادة لا لإقامة الحد فإنما
~~يستحسن لدرء الحد ولم يذكر إذا تقارب اختلافهم في الزمان والجواب فيه
~~كالجواب في المكان إذا تقارب علي وجه يمكن التوفيق تقبل شهادتهم استحسانا
~~ولو اختلفوا في الثوب الذي كان عليه حين زنى بها لم تبطل شهادتهم لأنهم لو
~~امتنعوا من بيان ثوبه حين زنى لم يقدح ذلك في شهادتهم فعرفنا أنهم اختلفوا
~~فيما لم يكلفوا نقله والتوفيق ممكن لجواز أن يكون عليه ثوبان وقع بصر اثنان
~~على أحدهما وبصر الآخرين على الآخر (قال) وإذا شهد أربعة على رجل بالزنا
~~واحدهم والده أو ولده فالشهادة جائزة لأنه لا تهمة في شهادة الولد على
~~والده ثم يرث الولد من والده وان رجم بشهادته إلا أنه إذا أمره الامام
~~بالبداية ينبغي أن لا يتعمد قتله لان الولادة مانع للولد من أن يتعرض
~~لوالده بالقتل وإن كان مباح الدم على ما روى أن حنظلة بن أبي عامر رضي الله
~~عنه استأذن رسول الله صلى الله عليه وسلم في قتل أبيه الشرك فلم يأذن له
~~وقال يكفيك ذلك غيرك وكذلك أن كان الشاهد أخا أوجدا أو واحدا من ذي الرحم
~~المحرم لأنه اجتمع حرمتان الاسلام والقرابة وذلك مانع من التعرض له بالقتل ms2425
~~كما في العادل لا يحل له أن يقتل أخاه الباغي بخلاف المسلم يحل له أن يقتل
~~أخاه الكافر لان الموجود هناك حرمة واحدة وهي القرابة فكان بمنزلة حرمة
~~الاسلام فيما بين الأجانب (قال) فأما في حق الوالدين من الكفار الموجود
~~حرمتان الولاد يعني به الجزئية والقرابة فلو أنه أصاب مقتله لم يحرم
~~الميراث أيضا لأنه قتل بحق وحرمان الميراث جزاء على القتل المحظور عقوبة
~~فلا يثبت ذلك في القتل بحق (قال) ولو امتنع أحد الشهود من البداية بالرجم
~~فذلك شبهة في اسقاط الحد عن المشهود عليه ولكن لا يقام الحد على المشهود
~~لأنهم ثابتون على الشهادة وإنما امتنع بعضهم من مباشرة القتل وذلك لا يكون
~~رجوعا عن الشهادة على الزنا وقد يمتنع الانسان من مباشرة القتل بحق (قال)
~~وإذا شهد الشهود على رجل بالزنا وعدلوا فلم يقض القاضي بالرجم حتى قتله
~~انسان بالسيف عمدا أو خطأ فعليه القصاص في العمد والدية على العاقلة في
~~الخطأ لان الشهادة لا توجب شيئا ما لم يتصل بها القضاء ألا ترى أنهم لو
~~رجعوا بعد عدالتهم PageV09P062
# لم يقض القاضي بشئ ولم يضمنوا للمشهود له شيئا ولو وجب حق المشهود له قبل
~~القضاء بظهور عدالتهم لصاروا متلفين ذلك عليه بالرجوع فينبغي أن يضمنوا له
~~ولما ثبت ان الشهادة لا توجب شيئا بدون القضاء فبقيت النفس معصومة علي ما
~~كانت قبل الشهادة فيجب القصاص على من قتله عمدا ولان الشهادة قد بطلت
~~بالقتل فان القاضي لا يقضى بها بعد ذلك لفوات المحل فهو كما لو بطلت
~~الشهادة برجوعهم فان قضى القاضي برجمه ثم قتله انسان عمدا أو خطأ أو قطع
~~يده أو فقأ عينه لا شئ عليه لأنه قد صار مباح الدم بقضاء القاضي والفعل في
~~محل مباح لا يكون سبب وجوب الضمان وكذلك لو رجع الشهود عن شهادتهم فلا شئ
~~على الجاني لان رجوعهم ليس بحجة في حق الجاني فوجوده كعدمه وان وجد أحد
~~الشهود عبدا بعدما قتله الرجل عمدا ففي القياس عليه القصاص لأنه ms2426 تبين أنه
~~كان محقون الدم حين ظهر أن عدد الشهود لم يتكامل فان العبد لا شهادة له
~~ولان هذا في معني قتله إياه قبل قضاء القاضي لأنه قد تبين أن قضاء القاضي
~~كان باطلا ولكنه استحسن فأبطل عنه القصاص وجعل عليه الدية في ماله في ثلاث
~~سنين لان القاضي قضى بإباحة دمه وصورة قضاء القاضي تكفي لايراث الشبهة فإنه
~~لو كان حقا كان مبيحا للدم فصورته تمكن شبهة كالنكاح الفاسد يجعل شبهة في
~~اسقاط الحد ولهذا؟ لا يجب القصاص على المولى إذا جاء المشهود بقتله حيا
~~وإذا امتنع وجوب القصاص للشبهة وجبت الدية في ماله لان القتل عمد والعاقلة
~~لا تعقل العمد ولكن تجب الدية في ثلاث سنين لان وجوبها بنفس القتل فإن كان
~~هذا الرجل قتله رجما فلا شئ عليه لأنه ممتثل أمر القاضي فيكون فعله كفعل
~~القاضي فلا يضمن شيئا ولكن هذا خطأ من الامام فيما عمله لله تعالى فتجب
~~الدية في بيت المال بخلاف الأول لان هناك ما امتثل أمر القاضي في قتله إياه
~~بالسيف ولهذا يؤدبه القاضي هناك على ما صنع ولا يؤدبه هنا وإن لم يكونوا
~~أجهزوا عليه حتى ظهر أن أحد الشهود عبد فأرش الجراحة أيضا في بيت المال
~~اعتبارا للبعض بالكل والمعنى الجامع أن الخطأ من الامام في الوجهين (قال)
~~أربعة شهدوا على رجل بالزنا وهو غير محصن وضربه الامام الحد ثم وجد أحدهم
~~عبدا وقد مات من ذلك الضرب أو لم يمت فلا شئ في بيت المال ولا على الامام
~~في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وعندهما هو على بيت المال وعلى هذا لو
~~رجع الشهود و قد جرحته PageV09P063
# السياط فلا ضمان على الشهود في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وعندهما
~~يضمن الشهود أرش الجراحات والدية ان مات من ذلك (وحجتنا) أن الجلدات أقيمت
~~عليه بشهادتهم فالشاهد يجعل كالمباشر لما أوجبه بشهادته في حكم الضمان كما
~~لو كان الحد رجما وكما أن شهود القصاص وشهود القتل إذا رجعوا ضمنوا ما ms2427 أتلف
~~بشهادتهم كأنهم باشروا ذلك فهذا مثله فإذا ثبت أنهم كالمباشرين تلفا ومن
~~ضرب انسانا بسوط فجرحه من ذلك فهو ضامن أرش الجراحة ولو مات من ذلك كان
~~ضامنا للدية فكذلك إذا رجعوا هنا وإذا ظهر أنهم عبيد فقد ظهر الخطأ من
~~الامام فذلك الضمان في بيت المال وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول إنما
~~أوجبوا بشهادتهم ضربا مؤلما غير جارح ومتلف بدليل أنه لا يقام هذا الحد
~~الشديد على المريض كيلا يؤدى إلى الاتلاف وبدليل أنه يختار لإقامة الحد
~~سوطا لا ثمرة له كيلا يجرحه ويفرق على الأعضاء كيلا يؤدى إلى الجراحة ولأنه
~~لو ضربه فلم يجرحه يتم إقامة الحد حتى لا يعاد عليه فيثبت أنهم إذا أوجبوا
~~بشهادتهم ضربا مؤلما غير جارح ولا متلف ولكن الجراحة والاتلاف أفضت إليه
~~الشهادة والشاهد عند الرجوع لا يضمن ما أفضى إليه شهادته كالشهادة بالنسب
~~في حال الحياة إذا رجع بعد ما مات المشهود عليه وورث المشهود له بنسبه؟
~~وكما أن الجراحة والاتلاف ليس من موجب الشهادة فكذا ليس من موجب القضاء لان
~~القاضي إنما يقتضى بما شهد به المشهود فلا يمكن ايجاب الضمان على القاضي
~~ولا في بيت المال لأنه إنما يجب في بيت المال ما كان واجبا بقضاء القاضي
~~إذا تبين فيه الخطأ ولا شئ على الجلاد أيضا لأنه امتثل أمر القاضي وهو
~~مجتهد فيما أقام من الحد فلهذا لا يضمن أحد شيئا بخلاف ما إذا باشر الضرب
~~بالسوط فإنما يحصل بضربه من موجبات فعله وهو متعد في ذلك فكان مؤاخذا
~~بضمانه (قال) أربعة شهدوا على رجل بشئ يجب فيه التعزير فعزره الامام فمات
~~من ذلك فلا شئ على الامام ولا في بيت المال عندنا وهو مذهب عمر وعلي رضي
~~الله عنهما وعلى قول الشافعي رحمه الله تجب الدية في بيت المال وهو قول علي
~~رضي الله عنه لان التعزير للتأديب لا للاتلاف فإذا أدى إلى الاتلاف كان خطأ
~~من الامام فيجب الضمان في بيت المال لأنه عمل فيه لله ms2428 تعالى وكما نقول في
~~الزوج إذا عزر زوجته فماتت كان عليه ضمان الدية ولكنا نقول الامام محق فيما
~~أقام وهو مستوف حقا لله تعالى فيصير كأن من له الحق أماته بخلاف الزوج إذا
~~عزر زوجته لأنه يستوفى ذلك PageV09P064
# لمنفعة نفسه فما يتولد منه يكون مضافا إليه توضيحه ان إقامة التعزير
~~مستحق على الامام شرعا إذا علم أنه لا ينزجر الا به وما يكون مستحقا على
~~المرء لا يتقيد بشرط ليس في وسعه التحرز عنه وهو كما ولو قطع يد السارق
~~فمات من ذلك فأما تعزير الزوج مباح له غير مستحق عليه والمباحات تتقيد بشرط
~~السلامة كالمشي في الطريق والرمي إلى الصيد (قال) وإذا حكم الامام على رجل
~~بالزنا والرجم بشهادة الشهود وقال للناس ارجموه وسعهم أن يرجموه وإن لم
~~يعاينوا أداء الشهادة وروى ابن سماعة عن محمد رحمهما الله تعالى لا يسعهم
~~ذلك ما لم يشهد به عدل آخر عندهم أو يعاينوا أداء الشهادة والحكم لان القتل
~~أمر عظيم إذا وقع فيه الغلط لا يمكن التدارك والتلافي ومن يكون مجرد قوله
~~ملزما الأنبياء المعصومون عن الكذب فإنهم لا يقرون على الكذب والقاضي لا
~~تبلغ درجته درجة الأنبياء بل هو غير معصوم عن الخطأ والكذب فلا يسعهم
~~الاقدام بمجرد قوله على ما إذا وقع الغلط لا يمكن تداركه وجه ظاهر الرواية
~~أن قضاء القاضي أولى من شهادة الشهود فلو عاينوا أداء الشهادة وسعهم أن
~~يرجموه وإن كان الشهود غير معصومين عن الكذب فكذلك إذا أخبرهم القاضي
~~بقضائه وهذا لان العادة الظاهرة هي الاكتفاء في كل بلدة بقاض واحد فلو لم
~~يكن مجرد حكمه حجة لكان يتخذ قاضيان في كل بلدة لحاجة الناس إلى ذلك وفى
~~الاكتفاء بقاض واحد دليل على أن مجرد قوله حجة يطلق لهم الاقدام على إقامة
~~الحد رجما كان أو قتلا حد قطاع الطريق أو قطعا في السرقة (قال) وإذا شهد
~~عليه ثلاثة بالزنا وقال الرابع لم أرما قالوا ولكني رأيتهما في لحاف واحد
~~فشهادتهم باطلة لان الرابع ms2429 ما شهد بشئ فلم يتكامل عدد شهود الزنا فلا يجب
~~الحد على المشهود عليه ويحد الثلاثة لأنهم قذفوه بالزنا حيث لم يتكامل عدد
~~الشهود ولا يحد الرابع لأنه ما نسبه إلى الزنا بقوله رأيتهما في لحاف واحد
~~والأصل فيه ما روينا من حديث المغيرة فان عمر رضى الله تعالى عنه أقام الحد
~~على الثلاثة حين امتنع زياد من الشهادة على صريح الزنا ولم يقم الحد على
~~زياد وإن كان الرابع قال أشهد انه زان ثم سئل عن صفته فلم يصف ذلك فعليه
~~الحد بقوله انه زأن لأنه قد نسبه إلى الزنا بهذا وأكد ذلك بلفظ الشهادة ولو
~~لم يؤكد ذلك بلفظة الشهادة ولكن قال هذا زان كان قاذفا له بهذا اللفظ
~~مستوجبا الحد فهنا أولى وتأويل هذه المسألة أن الرابع إذا قال هذا في مجلس
~~آخر سوى المجلس الذي شهد فيه الثلاثة فأما إذا اجتمع الأربعة في مجلس
~~وشهدوا عليه بالزنا وأبى بعضهم PageV09P065
# أن يفسر ذلك فلا حد على ما فسره بعد هذا لان الأربعة إذا شهدوا عليه
~~بالزنا فسئلوا عن كيفيته وماهيته وقالوا لا نزيد لك على هذا لم تقبل
~~شهادتهم لأنهم لم يبينوا مبهم كلامهم ولكن لا حد عليهم لتكامل عددهم فان
~~تكامل عدد الشهود مانع من وجوب الحد عليه كما لو شهد عليه أربعة من الفساق
~~بالزنا وكذلك أن وصف بعضهم دون بعض لان عددهم متكامل في أصل الشهادة عليه
~~بالزنا وامتناع بعضهم عن البيان لا يكون رجوعا عن الشهادة ولكن يصير ذلك
~~شبهة في حق المشهود عليه فلا يقام عليه الحد ولا يقام على الشهود أيضا كما
~~في فسق الشهود (قال) أربعة شهدوا على رجل بالزنا بامرأة فشهد أربعة على
~~الشهود انهم هم الذين زنوا بهما لا تقبل شهادة واحد منهم ولا يقام الحد
~~للشبهة التي دخلت عند أبي حنيفة رحمه الله وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~يقام حد الزنا على الفريق الأول ولا شئ على المشهود عليه للأول لان الفريق
~~الثاني عدول شهدوا على ms2430 الفريق الأول بالزنا فوجب قبول شهادتهم وقد ثبت
~~فسقهم لظهور زناهم بالحجة فتبطل شهادتهم على المشهود عليه الأول وبقيت
~~الشبهة التي أشار إليها أبو حنيفة رحمهم الله تعالى ان قصد الفريق الثاني
~~بهذه الشهادة إبطال شهادة الفريق الأول لأنهم حين لم يشهدوا إلى أن شهد
~~الفريق الأول فاما أن يكونوا كاذبين قاصدين إلى ابطال شهادتهم أو كانوا
~~صادقين ولكنهم اختاروا الستر فلما شهد الفريق الأول حملتهم الضغينة على
~~الشهادة عليهم دون الحسبة ومثل هذه الشهادة لا تقبل كما لو شهدوا بالزنا
~~بعد تقادم العهد ولان في لفظهم ما يدل على أن قصدهم المجازاة دون الحسبة
~~فان في الشهادة بطريق الحسبة يقولون زنوا وهم زناة واما قولهم هم الذين
~~زنوا يكون على طريق المجازاة ثم هذا يؤدى إلى التهاتر فربما يشهد فريق ثالث
~~على الفريق الثاني بمثل ذلك ومثل هذا لا يجوز إقامة الحد به (قال) وان شهد
~~ثلاثة نفر وامرأتان بالزنا لم تجز شهادتهم لحديث الزهري قال مضت السنة من
~~لدن رسول الله صلى الله عليه وسلم والخليفتين من بعده أن لا شهادة للنساء
~~في حد الزنا فكانوا جميعا قذفة (قال) وان شهد أربعة علي شهادة أربعة على
~~رجل بالزنا لا تجوز شهادتهم لان الشهادة على الشهادة فيها ضرب شبهة من حيث
~~إن الكلام إذا تداولته الا لسنة تمكن فيه زيادة ونقصان ولان الشهادة على
~~الشهادة بدل والابدال منصوبة للحاجة ولا تقام الحدود بمثله لأنها مبنية علي
~~الدرء ولا حد على الفروع لأنهم ما نسبوا المشهود عليه إلى الزنا إنما حكوا
~~شهادة الأصول بذلك والحاكي للقذف عن غيره لا يكون قاذفا فان قدم الأصول
~~فشهدوا على شهادة أنفسهم على هذا PageV09P066
# الرجل بالزنا لا تقبل شهادتهم لوجهين أحدهما ان العهد قد تطاول والثاني
~~ان الحاكم حكم برد هذه الشهادة لان في الموضع الذي تقبل الشهادة على
~~الشهادة تقبل شهادة الأصول أيضا ففي الموضع الذي ترد أيضا يتعدى رده إلى
~~شهادة الأصول من وجه وذلك شبهة ولا حد على الشهود لتكامل عددهم ms2431 ولأنا إنما
~~لا نقيم الحد على المشهود عليه بنوع شبهة والشبهة تصلح لدرء الحد بها لا
~~لايجاب الحد (قال) وان قال الشهود للرجل والمرأة في غير مجلس القاضي نشهد
~~انكما زانيان وقدموهما إلى القاضي وشهدوا عليهما وقالا انهم قد قالوا لنا
~~هذه المقالة قبل أن يرفعونا إليك ولنا بذلك بينة لم تقبل شهادتهما على ذلك
~~ولم تسقط شهادتهم به وحد الرجل والمرأة لأنهم عدول (فان قيل) صاروا قاذفين
~~لهما بالنسبة إلى الزنا في غير مجلس القاضي فكانوا متهمين في الشهادة من
~~حيث إنهم قصدوا بها اسقاط الحد (قلنا) إنما كان كذلك لان تكامل العدد كما
~~يمنع من أن يكون كلامهم قذفا في مجلس القاضي فكذلك في غير مجلسه ولان
~~المقصود من فعلهما الندم معناه ان مقصود الشهود من هذه المقالة في غير مجلس
~~القاضي انكما زانيان ليظهرا الندم ليستروا عليهما أو الاصرار ليشهدوا
~~عليهما والشاهد مندوب إلى ذلك ولان كلامهم الأول موقوف فإذا اتصل به
~~شهادتهم في مجلس القاضي لم يكن قذفا والا فحينئذ يكون قذفا (قال) وإذا
~~شهدوا عليهما بالزنا فقال اثنان طاوعته وقال آخران استكرهها درئ الحد عنهما
~~في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى
~~يحد الرجل وحده لهما ان الحجة في جانب الرجل تمت موجبة للحد فإنما الاختلاف
~~بينهم في حالها وذلك لا يغير حكم الفعل في جانبه فان الكل لو اتفقوا انها
~~كانت طائعة أو مكرهة يجب الحد على الرجل وهذا لان الزنا فعلان من الرجل
~~والمرأة وإنما يقام الحد على كل واحد منهما بفعله وقد اتفقوا على وجود
~~الفعل الموجب للحد على الرجل ولأبي حنيفة رحمه الله طريقان أحدهما ان كل
~~اثنين شهدا بفعل آخر فما لم يتق الأربعة على الفعل الواحد لا يثبت الزنا
~~كما لو اختلفوا في المكان والزمان وبيانه ان شاهدي الطواعية شهدا بفعل
~~مشترك بينهما فإنها إذا كانت طائعة كانت شريكة له في الفعل حتى تشاركه في
~~اثم الفعل وشاهدا الاكراه شهدا بفعل تفرد ms2432 به الرجل لأنه لا شركة للمرأة في
~~الفعل إذا كانت مكرهة حتى لا تشاركه في اثم الفعل والفعل المشترك غير الفعل
~~الذي تفرد به الرجل وقولنا ان الزنا فعلان يعني من حيث الحكم فأما في
~~الحقيقة PageV09P067
# الفعل واحد ولهذا لو تمكنت الشبهة من أحد الجانبين يصير ذلك شبهة في
~~اسقاط الحد عن الآخر والطريق الثاني ما ذكره الطحاوي ان الذين شهدوا انها
~~طاوعته صاروا قاذفين لها ملتزمين حد القذف لولا شهادة الآخرين انه زنى بها
~~وهي مكرهة فكانا خصمين ولا شهادة للخصم وإنما لا يقام حد القذف عليهما
~~بشهادة آخرين بمنزلة من قذف امرأة ثم أقام شاهدين انها زنت وهي مكرهة سقط
~~الحد عن القاذف ولان اعتبار عدد الأربعة في الشهادة على الزنا الموجب للحد
~~وهذه شهادة على سقوط احصانها لان زنا المكرهة لا يوجب حد الزنا عليها بحال
~~وسقوط الاحصان يثبت بشهادة شاهدين وبيان هذا الطريق فيما ذكره محمد في
~~الكيسانيات قال لو شهد ثلاثة انها طاوعته وواحد انها مكرهة فعند أبي حنيفة
~~رحمه الله لا يقام الحد على الشهود وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله يقام
~~على الثلاثة حد القذف بخصومتها لأنهم صاروا قاذفين لها والشاهد على سقوط
~~احصانها واحد وبشهادة واحد لا يثبت الاحصان وهذا لان المكرهة لا فعل لها
~~فتكون هذه الشهادة في حقها بمنزلة ما لو امتنع الرابع من أداء الشهادة
~~(قال) ولو شهد ثلاثة أنه استكرهها وواحد انها طاوعته فليس على هذا الواحد
~~حد القذف لها بشهادة الباقي بسقوط احصانها هذا كله بناء على ظاهر المذهب أن
~~المكرهة على الزنا يسقط إحصانها وقد روى عن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه
~~لا يسقط احصانها بفعلها ووجه ظاهر الرواية أنها ممكنة من وطئ حرام فان
~~الاكراه لا يعدم لها الفعل خصوصا فيما لا يصلح أن تكون المكرهة آلة للمكره
~~ولأنها مضطرة إلى ذلك وذلك لا يمنع سقوط احصانها (قال) وان شهد أربعة على
~~رجل انه زنى بهذه المرأة في موضع كذا في وقت كذا وشهد ms2433 أربعة أنه زنى بهذه
~~المرأة الأخرى في ذلك الوقت بعينه في مكان آخر والبينتان بينهما بعد لم يحد
~~واحد منهم لان القاضي تيقن بكذب أحد الفريقين والشخصان في وقت واحد لا
~~يتصور أن يكونا في مكانين مختلفين ولا يعرف الصادق من الكاذب فيمتنع القضاء
~~للتعارض أو لتمكن تهمة الكذب في شهادة كل فريق أو لعدم ظهور رجحان جانب
~~الصدق وان شهد كل فريق منهم على وقت غير الوقت الآخر جازت الشهادة وحد
~~الرجل والمرأتان لأنه ثبت على الرجل فعلان وعلى كل امرأة فعل موجب للحد
~~بحجة كاملة فيقيم القاضي الحد عليهم إذ الزنا بعد الزنا يتحقق في وقتين
~~ومكانين مختلفين بامرأة وامرأتين (قال) وان شهد أربعة أنه زني يوم النحر
~~بمكة بفلانة PageV09P068
# وشهد أربعة أنه قتل يوم النحر بالكوفة فلانا لم تقبل واحدة من الشهادتين
~~لتيقن القاضي بكذب أحد الفريقين ولا حد على شهود الزنا لتكامل عددهم وعلى
~~هذا سائر الأحكام من العتاق والطلاق ولا يقال لا تنكر كرامة الأولياء فيجوز
~~أن يكون في يوم واحد بمكة والكوفة لان مثل ذلك الولي لا يزني ولا يجحد ما
~~فعله ولأنا أمرنا ببناء الاحكام على ما هو الظاهر المعروف فان حضر أحد
~~الفريقين وشهدوا فحكم الحاكم بشهادتهم ثم شهد الآخرون فشهادة الآخرين باطلة
~~لان رجحان جانب الصدق ثبت في شهادة الأولين حين اتصل الحكم بها فيبقى الكذب
~~في شهادة الفريق الثاني ولا يقام الحد على شهود الزنا وان كانوا هم الفريق
~~الثاني لتكامل عددهم (قال) وإذا ثبت حد الزنا على رجل بشهادة الشهود وهو
~~محصن أو غير محصن فلما أقيم عليه بعضه هرب فطلبه الشرط فأخذوه في فوره أقيم
~~عليه بقية الحد لان الهروب غير مسقط عنه ما لزمه من الحد وأصله ان حد الزنا
~~لا يقام بحجة البينة بعد تقادم العهد عندنا وكذلك كل حد هو محض حق الله
~~تعالى وعند الشافعي رحمه الله تعالى يقام واعتبره بسائر الحقوق من حيث إن
~~تقادم العهد غير مسقط عنه ما لزمه فاعتبر البينة ms2434 بالاقرار فان هذه الحدود
~~تقام بالاقرار بعد تقادم العهد فكذلك بالبينة لأنها احدى الحجتين (وحجتنا)
~~في ذلك حديث عمر رضي الله عنه حيث قال أيما قوم شهدوا على حد لم يشهدوا عند
~~حضرته فإنما هم شهود ضغن قال الحسن رحمه الله تعالى في حديثه لا شهادة لهم
~~والمعني ان الشاهد على هذه الأسباب مخير في الابتداء بين ان يستر عليه أو
~~يشهد فلما أخر الشهادة عرفنا أنه مال إلى الستر ثم حملته العداوة علي أن
~~يترك الستر ويشهد عليه فلا تكون هذه شهادة بطريق الحسبة فلهذا لا تقبل
~~بخلاف حد القذف فان الشهادة عليه لا تقبل الا بخصومة المقذوف وطلبه الحد
~~فإنما أخروا أداء الشهادة لعدم الخصومة من المقذوف ولان فيه بعض حق العباد
~~وهو دفع العار عن المقذوف فمتى أقام الحجة عليه وجب الحكم به لدفع الضرر
~~عنه ولا يدخل على هذا الكلام السرقة فان الشهادة عليها لا تقبل قبل الخصومة
~~ولكن خصومة المسروق منه هناك في المال لا في الحد وبعد تقادم العهد الشهادة
~~مقبولة فيما فيه الخصومة له ولان الحد هناك محض حق الله تعالى ولهذا صح
~~الرجوع فيه عن الاقرار بخلاف حد القذف وحد الله تعالى أقرب إلى الدرء لأنه
~~يتعالى عن أن يلحقه خسران أو ضرر وهذا بخلاف الاقرار فان معنى الضغينة لا
~~يتحقق في الاقرار بعد التقادم إذ الانسان لا يعادي نفسه على وجه يحمله
~~PageV09P069
# ذلك على الاقرار ولم يبين في الكتاب حد التقادم وقد روى عن أبي يوسف رحمه
~~الله تعالى أنه قال جهدت بابي حنيفة رحمه الله تعالى كل الجهد فأبى ان يؤقت
~~في التقادم وقتا وهذا لان ذلك يختلف باختلاف أحوال الناس في البعد من
~~القاضي والقرب وباختلاف عادة القاضي في الجلوس والتوقيت لا يكون بالرأي بل
~~بالنص فلما لم يجد فيه نصا أبي ان يوقته بشئ وجعله موكولا إلى رأى القاضي
~~وروى الحسن بن زياد عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى انهم إذا شهدوا بعد سنة
~~لا تقبل وأشار الطحاوي ms2435 رحمه الله تعالى إلى ستة أشهر وهو الحين والأصح ما
~~نقل عن أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى انهما قدرا ذلك بشهر فقالا ما دون
~~الشهر قريب عاجل والشهر وما فوقه آجل كما بينا في الايمان فإذا شهدوا به
~~بعد شهر لا تقبل ولكن هذا إذا لم يكن بينهم وبين القاضي مسيرة شهر فإن كان
~~ذلك وعلم أنه تأخر الأداء لبعدهم من مجلسه لا يكون ذلك فدحا في شهادتهم ولا
~~يمتنع إقامة الحد به لحديث المغيرة رضي الله عنه فإنه كان واليا بالبصرة
~~حين جاء الشهود إلى المدينة فشهدوا عليه بالزنا فكتب إليه عمر بن الخطاب
~~رضي الله عنه أن سلم عملك إلى أبي موسى والحق بي ثم لما حضر قبل الشهادة
~~عليه حتى قال بعد شهادة الواحد أوه أودى ربع المغيرة فعرفنا ان التقادم إذا
~~كان لعذر ظاهر لا يكون قدحا بالشهادة إذا عرفنا هذا قلنا في مسألة الكتاب
~~وهو ما إذا هرب فوجد بعد أيام في القياس انه لا يمتنع إقامة بقية الحد عليه
~~لأنه إنما تأخر لعذر وهو هربه فلا يكون ذلك قدحا في الشهادة ولكنه استحسن
~~فقال العارض في هذه الحدود بعد الشهادة قبل الاتمام كالمقترن بالشهادة
~~بدليل عمي الشهود وردتهم وهذا لان التفريط هنا كان من أعوان الامام حتى
~~تمكن من الهرب منهم فالظاهر أنهم مالوا إلى اكتساب سبب درء الحد عنه ثم
~~حملتهم العداوة على الجد في طلبه فكان هذا والضغينة في الشهود سواء (قال)
~~ولا تسقط شهادة القاذف ما لم يضرب تمام الحد إذا كان عدلا لان القذف خبر
~~متردد بين الصدق والكذب فلا يكون مسقطا للشهادة وإنما المسقط للشهادة إقامة
~~الحد عليه لان الحكم بكذبه يتحقق والحد لا يتجزى فما دونه يكون تعزيرا لا
~~حدا والتعزير غير مسقط للشهادة ففي هذه المسألة عن أبي حنيفة رحمه الله
~~ثلاث روايات إحديها ما بينا وهو قولهما والثانية إذا أقيم عليه أكثر الحد
~~سقطت شهادته إقامة للأكثر مقام الكل والثالثة إذا ضرب سوطا واحدا تسقط ms2436
~~شهادته لان من ضرورة إقامة ذلك القدر من الحد الحكم بكذبه وكذلك هذه
~~الروايات PageV09P070
# الثلاثة في النصراني إذا أقيم عليه بعض الحد ثم أسلم على ما ذكر في
~~الجامع الصغير (قال) وإذا أقيم على القاذف تسعة وسبعون سوطا ثم قذف آخر لم
~~يضرب الا ذلك السوط الواحد لان مبني الحدود على التداخل والمغلب عندنا في
~~حد القذف حق الله تعالى ولهذا لو قذف جماعة لا يقام عليه الا حد واحد عندنا
~~على ما نبينه وقد اجتمع الحدان هنا لان كمال الحد الأول بالسوط الذي بقي
~~فلهذا يدخل أحدهما في الآخر ولا يقام الا ذلك السوط توضيحه ان المقصود
~~إظهار كذبه ليندفع به العار عن المقذوف وذلك يحصل في حقهما بإقامة السوط
~~لأنه؟
# يصير محكوما بكذبه وتسقط شهادته (قال) وضرب التعزير أشد من ضرب الزنا
~~وضرب الزاني أشد من ضرب شارب الخمر وحد القذف أخف من جميع ذلك أما ضرب
~~التعزير أشد لان المقصود به الزجر وقد دخله التخفيف من حيث نقصان العدد فلو
~~قلنا بتخفيف الضرب أيضا فات ما هو المقصود لان الألم ما لم يخلص إليه لا
~~ينزجر ولهذا قلنا يجرد في التعزير عن ثيابه ويعذر في إزار واحد واختلفوا في
~~مقدار التعزير ففي ظاهر المذهب لا يبلغ التعزير أربعين سوطا وقد روى عن أبي
~~يوسف رحمه الله تعالى أنه يجوز أن يبلغ التعزير خمسة وسبعين سوطا وهو قول
~~ابن أبي ليلي رحمه الله تعالى والأصل فيه قوله صلى الله عليه وسلم من بلغ
~~حدا في غير حد فهو من المعتدين قال أبو يوسف رحمه الله تعالى المراد الحد
~~الكامل وهو حد الأحرار وأدناه ثمانون جلدة فينقص التعزير من ذلك خمسة أسواط
~~وقيل كان ابن أبي ليلى رحمه الله تعالى يضرب بالخمسين مرة واحدة فنقص ضربة
~~واحدة في التعزير وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى قال لا يزاد على تسعة
~~وثلاثين سوطا لان الأربعين في حق العبد في القذف والشرب حد فنقص التعزير
~~عنه بضربة واحدة وهذا بيان أقصى ms2437 التعزيز فأما فيما دون ذلك الرأي إلى
~~الامام يعزره بقدر ما يعلم أنه ينزجر به لان ذلك يختلف باختلاف أحوال الناس
~~وباختلاف جرائمهم وروى بشر عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى قال أقرب كل شئ
~~من بابه فالتعزير في اللمس والقبلة بشهوة أقربه من الزنا والتعزير في
~~الشبهة بغير الزنا أقربه من الشبهة بالزنا فاعتبر كل فرع بأصله فيما أقيم
~~من التعزير ثم الضرب في الزنا أشد من الضرب في الشرب لان حد الزنا يتلى في
~~القرآن وقد سيماه؟؟ الله تعالى عذابا بقوله تعالى وليشهد عذابهما طائفة من
~~المؤمنين وقال تعالى لا تأخذكم بهما رأفة في دين الله وحد الشرب لا يتلى في
~~القرآن ولان المقصود هو الزجر ودعاء الطبع إلى الزنا عند PageV09P071
# غلبة الشبق أكثر منه إلى الشرب ثم حد الشرب أشد من حد القذف لان جريمة
~~الشارب متيقن بها بخلاف جريمة القاذف فالقذف خبر متمثل بين الصدق والكذب
~~وقد يعجز عن إقامة أربعة من الشهداء مع صدقه فلهذا كان حد القذف أخف من حد
~~الشرب حتى يضرب حد القذف وعليه ثيابه إلا أنه ينزع عنه الحشو والفر وليخلص
~~الألم إلى بدنه وسائر الحدود تقام على الرجل في إزار إلا أنه روى ابن رستم
~~عن محمد رحمهما الله تعالى انه يقام عليه حد الشرب وعليه ثيابه أيضا لان حد
~~الشرب حد القذف كما قال علي رضي الله عنه إذا شرب هذي وإذا هذى افترى وحد
~~المفترين في كتاب الله تعالى ثمانون جلدة ولان حد الشرب كان بالجريد
~~والنعال في عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى أن أنفقت الصحابة على
~~الجلد في عهد عمر رضي الله عنه ولهذا قال علي رضي الله عنه ما من أحد أقيم
~~عليه حد فيموت فأحب أن أديه الا حد الشرب فإنه بآرائنا ولضعفه قال لا يجرد
~~عن ثيابه ولكن في ظاهر الرواية لتحقق جريمته يجرد كان في حد الزنا (قال)
~~ولا يمد في شئ من الحدود والتعزير قيل مراده المد بين العقابين ms2438 وقيل مراده
~~أن الجلاد لا يفصل عضده عن إبطه ولا يمد يده فوق رأسه وقيل مراده أنه بعدما
~~أوقع السوط على بدن المجلود لا يمده لأنه زيادة مبالغة لم يستحق عليه ذلك
~~لأنه ربما يؤدى إلى التلف والتحرز عن ذلك واجب شرعا في موضع لا يستحق
~~الاتلاف شرعا ألا ترى أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بحسم السارق بعد
~~القطع للتحرز عن الاتلاف ويعطى كل عضو حظه من الضرب لأنه قد نال اللذة في
~~كل عضو ولان جميع الجلدات في عضو واحد ربما يؤدى إلى الاتلاف والاتلاف غير
~~مستحق فيفرق على الأعضاء كيلا يؤدى إلى الاتلاف غير أنه لا يضرب الوجه
~~والفرج أما الفرج فلا يحتمل الضرب والضرب على الفرج متلف وأما الوجه فلان
~~النبي صلى الله عليه وسلم لما أمرهم برجم الغامدية أخذ حصاة كالحمصة ورماها
~~بها ثم قال للناس ارموها واتقوا الوجه فلما منع من ضرب الوجه في موضع كل
~~الاتلاف؟ مستحقا ففي موضع لم يستحق الاتلاف أولى ولان الوجه موضع الحواس
~~ففي الضرب عليه اذهاب بعض الحواس عنه وهو استهلاك حكما وعن أبي يوسف رحمه
~~الله تعالى لا يضرب الصدر والبطن أيضا لان الضرب عليهما متلف (قال) ولا
~~يضرب الرأس في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وهو قول أبى يوسف
~~رحمه الله تعالى الأول ثم رجع وقال يضرب الرأس أيضا ضربة واحدة وهو قول ابن
~~أبي ليلى PageV09P072
# لحديث أبي بكر رضي الله عنه فإنه قال اضربوا الرأس فان الشيطان في الرأس
~~(وحجتنا) في ذلك حديث عمر رضي الله عنه فإنه قال للجلاد إياك أن تضرب الرأس
~~والفرج ولان الرأس موضع الحواس ففي الضرب عليه تفويت بعض الحواس (قال) ولا
~~تجرد المرأة لإقامة الحد والتعزير عليها لأنها عورة مستورة وكشف العورة
~~حرام إلا أنه ينزع عنها الحشو والفرو ليخلص الألم إلى بدنها ولان ستر
~~العورة يحصل بالملبوس عادة فلا حاجة إلى ابقاء الحشو الفرو عليها (قال)
~~وتضرب وهي قاعدة كأستر ما يكون ويضرب الرجل قائما ms2439 وكان ابن أبي ليلى رحمه
~~الله يضرب المرأة الحد وهي قائمة كالرجل ولكنا نأخذ يقول عمر رضي الله عنه
~~حيث قال يضرب الرجل قائما والمرأة قاعدة ولان مبنى حال الرجل على الانكشاف
~~والظهور ومبنى حالهما؟ على الستر (قال) فإن كان حدها الرجم فان حفر لها
~~فحسن وان ترك لم يضر وقد بيناه (قال) وان كانت حبلى حبست حتى تلد لحديث
~~الغامدية فإنها لها أقرت ان بها حبلا من الزنا قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم اذهبي حتى تضعي حملك ولحديث معاذ رضي الله عنه حين هم يرجم المغنية ان
~~يكن لك عليها سبيل فلا لك على ما في بطنها وهو المعني لان ما في بطنها نفس
~~محترمة فان المخلوق من ماء الزنا له من الحرمة والعهد ما لغيره ولم يوجد
~~منه جناية ولو رجمت كان فيه اتلاف الولد ولو تركت هربت وليس للامام أن يضيع
~~الحد بعد ما ثبت عنده ببينة فيحبسها حتى تلد ثم إن كان حدها الرجم رجمها
~~لان اتلافها مستحق وإنما تؤخر لحق الولد وقد انفصل الولد عنها وإن كان حدها
~~الجلد تؤخر إلى أن تتعافى من نفاسها لان النفساء في حكم المريضة والحدود
~~فيما دون النفس لا تقام في حالة المرض ولأنه إذا انضم ألم الجلد إلى ألم
~~الولادة ربما يؤدى إلى الاتلاف وهو غير مستحق في هذه الحالة فتؤخر إلى أن
~~تتعافى من نفاسها (قال) وان شهدوا عليها بالزنا فادعت أنها حبلت فمجرد
~~قولها لا يكون حجة فيما يؤخر الحد عنها كما لا يكون حجة في المسقط ولكن
~~القاضي يريها النساء لان هذا شئ يطلع عليه النساء وما بشكل على القاضي
~~فإنما يرجع فيه إلى من له بصر في هذا الباب كما في قيم المتلفات والأصل فيه
~~قوله تعالى فاسألوا أهل الذكر ان كنتم لا تعلمون فان قلن هي حبلى حبسها إلى
~~سنتين فإن لم تلد رجمها للتيقن بكذبهن فان الولد لا يبقي أكثر من سنتين وان
~~ادعت أنها عذر له أو رتقاء فنظر ms2440 إليها النساء فقلن هي كذلك درئ الحد عنها
~~PageV09P073
# لان شهادتهن حجة فيما لا يطلع عليه الرجال ولكن لا يقام الحد على الشهود
~~بقول النساء وكذلك المجبوب إذا علم أنه مجبوب درئ الحد ولم يحد الشهود لان
~~المجبوب لا يزني ولا حد على قاذفه وهذا لان المقصود من إقامة الحد إظهار
~~كذب القاذف ليندفع به العار عن المقذوف وكذبه ظاهر هنا وإنما يلحق العار
~~القاذف هنا دون عفة المقذوف وعند الشافعي رحمه الله تعالى قذف المجبوب كقذف
~~غيره يوجب الجلد على القاذف بناء على أصله أن نفس القذف جريمة وفيما يرجع
~~القاضي فيه إلى قول النساء يكتفي بقول امرأة واحدة والمثنى أحوط وقد بينا
~~هذا في الطلاق (قال) وإذا قال المسلم الزاني أنا عبد فشهد نصرانيان أن
~~مولاه أعتقه منذ سنة وهو نصراني عتق بشهادتهما ولكن يقام عليه حد العبيد
~~لان شهادة النصراني لا تكون حجة على المسلم فيجعل فيما يقام عليه وجود هذه
~~الشهادة كعدمها بخلاف ما إذا شهد على ذلك رجل وامرأتان فان هذه الشهادة حجة
~~على المسلم فيكون معتبرا في إقامة الحد الكامل عليه وهذا الفرق الذي قررناه
~~في مسألة الاحصان (قال) وان شهد أربعة نصارى على نصراني بالزنا فقضى عليه
~~بالحد ثم أسلم قال أدرأ عنه الحد لان القاضي لا يتمكن من إقامة الحد الا
~~بحجة وشهادة النصراني ليست بحجة على المسلم وقد بينا أن العارض من قبل
~~إقامة الحد كالمقترن بالسبب وكذلك لو كان أقيم عليه بعضه وأسلم لا يقام
~~عليه ما بقي وكذلك الشهادة على السرقة والقطع والقتل وهذا استحسان في
~~الحدود والقصاص وأما في القياس فقد تم القضاء بما هو حجة ولا تأثير للاسلام
~~بعد ذلك في اسقاط ما لزمه من الحق عنه كالمال إذا قضى عليه بشهادة النصراني
~~فأسلم يستوفى منه وفى الاستحسان قال العقوبات تندرئ بالشبهات فيجعل المعترض
~~قبل الاستيفاء شبهة مانعة كالمقترن بأصل السبب بخلاف الأموال فإنها تثبت
~~بالشبهات ثم المقصود في العقوبات الاستيفاء ولهذا لو رجع الشهود قبل
~~الاستيفاء امتنع ms2441 الاستيفاء بخلاف المال وقد بينا أن في الحدود التي هي حق
~~الله تعالى تمام القضاء بالاستيفاء فما يعترض قبل الاستيفاء من اسلام
~~المقضى عليه يجعل كالموجود قبل القضاء ثم ذكر مسألة الشهادات أن شهادة
~~الكفار بعضهم على بعض جائزة وان اختلفت مللهم الأعلى ابن أبي ليلى قال لا
~~نجيز شهادة أهل ملة على أهل ملة أخرى (قال) ولا تجوز شهادة الكافر المحدود
~~في القذف فان أسلم ثم شهد جازت شهادته لأنه بالاسلام استفاد عدالة لم تكن
~~موجودة قبل إقامة الحد وهذه العدالة لم PageV09P074
# تصر مجروحة بخلاف العبد يقام عليه حد القذف ثم يعتق لأنه بالعتق لم يستفد
~~عدالة لم تكن موجودة وقت إقامة الحد فان العبد عدل في دينه وتمام بيان هذه
~~الفصول في الشهادات (قال) أربعة شهدوا على رجل بالزنا ثم أقروا عند القاضي
~~أنهم شهدوا بالباطل فعليهم الحد لأنهم أكذبوا أنفسهم بالرجوع عن الشهادة
~~فإن لم يحدهم القاضي حتى شهد أربعة أخر غيرهم على ذلك الرجل بالزنا جازت
~~شهادتهم لظهور عدالتهم وأقيم الحد على المشهود عليه بشهادتهم لان شهادة
~~الفريق الأول ورجوعهم في حق الفريق الثاني كالمعدوم ويدرأ عن الفريق الأول
~~حد القذف لأنه تبين بشهادة الفريق الثاني ان المشهود عليه زان وانهم صادقون
~~في قذفه بالزنا ولأنه تبين انه غير محصن وقذف غير المحصن لا يوجب الحدو
~~أكثر ما في الباب ان الفريق الأول لم يعاينوا الزنا منه فحالهم كحال سائر
~~الأجانب في قذفه والقاذف إنما يستوجب الحد إذا لم يكن هناك أربعة يشهدون
~~على المقذوف بالزنا (قال) وإذا ثبت الزنا والسرقة على الكافر بشهادة
~~المسلمين ثم أسلم أقيم عليه الحد لأنه لو كان مسلما عند أداء الشهادة كانت
~~هذه الشهادة حجة عليه فكذلك إذا اعترض اسلامه إلا أن يكون العهد قد تقادم
~~فحينئذ يدرأ عند للشبهة كما لو كان مسلما حين شهدوا عليه (قال) رجل زني
~~بامرأة مستكرهة فأفضاها فعليه الحد للزنا فإن كانت تستمسك البول فعليه ثلث
~~الدية وان كانت لا تستمسك البول فعليه كمال ms2442 الدية لأنه أفسد عليها عضوا لا
~~ثاني له في البدن وهو ما يستمسك به البول وفى ذلك كمال الدية وما يجب
~~بالجناية ليس بدل المستوفى بالوطئ حتى يقال لا يجمع بينه وبين الحد بل هو
~~بدل المتلف بالجناية وذلك غير المستوفى بالوطئ فالمستوفى بالوطئ ما يملك
~~بالنكاح والافضاء لا يكون مستحقا بالنكاح وان طاوعته فعليها الحد وليس عليه
~~ضمان الجناية لوجود الرضي منها فان اذنها؟ فيما دون النفس معتبر في اسقاط
~~الأرش وكذلك أن كانت صبية يجامع مثلها إلا أن رضاها هناك لا يعتبر في اسقاط
~~الأرش لأنها ليست من أهل اسقاط حقها (قال) وان زنى بصبية لا يجامع مثلها
~~فأفضاها فلا حد عليه لان وجوب حد الزنا يعتمد كمال الفعل وكمال الفعل لا
~~يتحقق بدون كمال المحل فقد تبين ان المحل لم يكن محلا لهذا الفعل حين
~~أفضاها بخلاف ما إذا زنى بها ولم يفضها لأنه تبين انها كانت محلا لذلك
~~الفعل حين احتملت الجماع ولان الحد مشروع للزجر وإنما يشرع الزجر فيما يميل
~~الطبع إليه وطبع العقلاء لا يميل إلى وطئ الصغيرة التي لا تشتهي ولا تحتمل
~~الجماع فلهذا لا حد عليه ولكنه يعزر لارتكابه مالا يحل PageV09P075
# له شرعا ثم إن كانت تستمسك البول فعليه ثلث الدية والمهر اما ثلث الدية
~~لجرح الجائفة والمهر للوطئ فان الوطئ في ملك الغير لا ينفك عن عقوبة أو
~~غرامة وقد سقطت العقوبة لشبهة النقصان في الفعل فيجب المهر لأنه يثبت مع
~~الشبهة والوطئ ليس إلا إيلاج الفرج في الفرج وقد وجد ذلك منه ألا ترى أنه
~~يجب المهر تارة بالعقد وتارة بالوطئ ثم العقد على الصغيرة يوجب المهر فكذلك
~~وطئها ان كانت لا تستمسك البول فعليه كمال الدية لافساد العضو الذي كان
~~استمساك البول به فإنه لا ثاني له في البدن ولا مهر عليه في قول أبي حنيفة
~~وأبى يوسف رحمهما الله تعالى وفى قول محمد رحمه الله تعالى عليه مهر لوجود
~~حقيقة الوطئ منه فكما لا يدخل المهر في بعض ms2443 الدية فكذا لا يدخل في جميع
~~الدية لان وجوب الدية بالجناية على العاقلة مؤجلا والمهر في مال الجاني
~~حالا فكيف يدخل أحدهما في الآخر وهما يقولان الفعل واحد فإذا وجب به كمال
~~بدل النفس يدخل فيه ما دونه كما لو شج رجلا فذهب عقله أو سقط جميع شعره حتى
~~وجب عليه كمال الدية دخل فيه أرش الموضحة وهذا لان المستوفى بالوطئ في حكم
~~العتق وكذلك المتلف بالجناية وعند اتحاد المستوفى لا يجب أكثر من بدل النفس
~~بخلاف ما إذا كان البول يستمسك فان الواجب هناك بعض بدل النفس فيجوز ان يجب
~~المهر معه وهو نظير ما لو فقأ احدى عيني أمة انسان يضمن نصف قيمتها ولا
~~يملك شيئا من الجثة بخلاف ما إذا فقأ العينين وضمن كمال الدية فإنه يملك
~~الجثة (قال) وإذا جامع صبية فأفضاها ومثلها لا يجامع لم تحرم عليه أمها
~~وابنتها في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وفى قول أبي يوسف رحمه
~~الله تعالى يحرم استحسانا لوجود حقيقة الوطئ بوجود إيلاج الفرج في الفرج
~~والوطئ علة لايجاب حرمة المصاهرة والدليل على أن الوطئ جعل حكما أنه يتعلق
~~به الاغتسال بنفس الايلاج من غير أنزال ويجب به المهر وباب الحل والحرمة
~~مبنى على الاحتياط فللاحتياط استحسن أبو يوسف رحمه الله تعالى وجه قولهما
~~أن ثبوت حرمة المصاهرة بالوطئ ليس لعينه بل لأنه حرث للولد ولهذا لا يثبت
~~بوطئ الميتة وبالوطئ في الدبر وهذا الفعل ليس بحرث للولد لان الحرث لا
~~يتحقق الا بمحل منبت بخلاف الاغتسال فان وجوبه باستطلاق وكاء المنى وذلك
~~يتم بمعنى الحرارة واللين في المحل وبخلاف ما إذا كانت صغيرة يشتهى مثلها
~~لان كون المحل منبتا حقيقة لا يمكن الوقوف عليه فيقام السبب الظاهر وهو
~~كونها مشتهاة مقامه ألا ترى أن هذا الفعل حلال شرعا لمعنى الحرث
~~PageV09P076
# ثم يحل وطئ الصغيرة التي تشتهى بالنكاح ولا يحل وطئ الصغيرة التي لا
~~تشتهي ومن قذف هذا الذي جامع هذه الصبية لا حد عليه لارتكابه وطئا ms2444 حراما
~~فان الوطئ الحرام في غير الملك مسقط للاحصان والصورة في ايراث الشبهة
~~بمنزلة الحقيقة في درء ما يندرئ بالشبهات (قال) رجل زنى بامرأة فكسر فخذها
~~فعليه الحد والأرش في ماله لأنه بمنزلة العمد ولا تعقل العاقلة العمد وهو
~~الجواب عن قول محمد رحمه الله في مسألة الافضاء بأن الواجب من الدية في
~~ماله هنا لان الفعل عمد فيستقيم ادخال المهر فيه (قال) وإذا قال الشهود
~~تعمدنا النظر إلى الزانيين لم تبطل شهادتهم به لأنهم قصدوا بهذا النظر صحة
~~تحمل الشهادة لا قضاء الشهوة فإنه لا يحل لهم أداء الشهادة ما لم يروا
~~كالمرود في المكحلة والنظر إلى العورة عند الحاجة لا يوجب الفسق وان تعمد
~~ذلك ألا ترى ان القابلة تنظر والختان والحافظة كذلك وكذلك لو قالوا رأينا
~~ذلك ولم نتعمد النظر (قال) وإذا ادعت المزني بها انها صارت مفضاة لم يقبل
~~قولها في ذلك ما لم يشهد الشهود على الافضاء وما لم يفسروا انهم؟ رأوا ذلك
~~لأنها تدعى الجناية الموجبة للأرش وذلك لا يثبت الا بشهادة الشهود (قال)
~~ومن أتى امرأة أجنبية في دبرها فعليه الحد في قول أبى يوسف ومحمد رحمهما
~~الله تعالى والتعزير في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وكذلك اللواط عند
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى يوجب التعزير عليهما وعندهما يحدان حد الزنا
~~يرجمان ان كانا محصنين ويجلدان ان كانا غير محصنين وهو أحد قولي الشافعي
~~رحمه الله وفى قول آخر قال يقتلان على كل حال لما روي عن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أنه قال اقتلوا الفاعل والمفعول به وفى رواية ارجموا الأعلى
~~والأسفل وتأويل ذلك عندنا في حق من استحل ذلك الفعل فإنه يصير مرتدا فيقتل
~~لذلك وهو تأويل الحديث الذي روى من أتى امرأته الحائض أو أتى امرأته في غير
~~مأتاها فقد كفر بما أنزل على محمد يعنى إذا استحل ذلك (وحجتهما) ان هذا
~~الفعل زنا فيتعلق به حد الزنا بالنص فأما من حيث الاسم فلان الزنا فاحشة
~~وهذا الفعل ms2445 فاحشة بالنص قال الله تعالى أتأتون الفاحشة ومن حيث المعني ان
~~الزنا فعل معنوي له غرض وهو إيلاج الفرج في الفرج على وجه محظور لا شبهة
~~فيه لقصد سفح الماء وقد وجد ذلك كله فان القبل والدبر كل واحد منهما فرج
~~يجب ستره شرعا وكل واحد منهما مشتهى طبعا حتى أن من لا يعرف الشرع لا يفصل
~~بينهما والمحل إنما يصير مشتهي طبعا لمعنى الحرارة واللين وذلك لا يختلف
~~بالقبل والدبر ولهذا وجب PageV09P077
# الاغتسال بنفس الايلاج في الموضعين ولا شبهة في تمحض الحرمة هنا لان
~~المحل باعتبار الملك ويتصور هذا الفعل مملوكا في القبل ولا يتصور في الدبر
~~فكان تمحض الحرمة هنا أبين ومعنى سفح الماء هنا أبلغ منه في القبل لان هناك
~~المحل منبت فيتوهم أن يكون الفعل حرثا وإن لم يقصد الزاني ذلك ولا توهم هنا
~~فكان تضييع الماء هنا أبين وليس هذا الكلام على سبيل القياس فالحد بالقياس
~~لا يثبت ولكن هذا ايجاب الحد بالنص وما كان اختلاف اسم المحل الا كاختلاف
~~اسم الفاعل فان النص ورد بالحد في حق ماعز رضي الله عنه فايجاب الحد على
~~الغير بذلك الفعل لا يكون قياسا فكذلك هنا ورد النص بايجاب الحد على من
~~باشر هذا الفعل في محل هو قبل فايجابه على المباشر في محل هو دبر بعد ثبوت
~~المساواة في جميع المعاني لا يكون قياسا وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول
~~هذا الفعل ليس بزنا لغة ألا ترى أنه ينفي عنه هذا الاسم باثبات غيره فيقال
~~لاط وما زني وكذلك أهل اللغة فصلوا بينهما قال القائل من كف ذات حرفي زي ذي
~~ذكر * لها محبان لوطئ وزناء فقد غاير بينهما في الاسم ولا بد من اعتبار اسم
~~الفعل الموجب للحد ولهذا لا يجب القطع على المختلس والمنتهب والذي ورد في
~~الحديث إذا أتى الرجل الرجل فهما زانيان مجاز لا تثبت حقيقة اللغة به
~~والمراد في حق الاثم ألا ترى أنه قال وإذا أتت المرأة المرأة فهما زانيتان
~~والمراد ms2446 في حق الاثم دون الحد كما أن الله تعالى سمى هذا الفعل فاحشة فقد
~~سمى كل كبيرة فاحشة فقال ولا تقربوا الفواحش ما ظهر منها وما بطن ثم هذا
~~الفعل دون الفعل في القبل في المعني الذي لأجله وجب حد الزنا من وجهين
~~أحدهما أن الحد مشروع زجرا وطبع كل واحد من الفاعلين يدعو إلى الفعل في
~~القبل وإذا آل الامر إلى الدبر كان المفعول به ممتنعا من ذلك بطبعه فيتمكن
~~النقصان في دعاء الطبع إليه والثاني أن حد الزنا مشروع صيانة للفراش فان
~~الفعل في القبل مفسد للفراش ويتخلق الولد من ذلك الماء لا والد له ليؤدبه
~~فيصير ذلك جرما يفسد بسببه عالم واليه أشار صلى الله عليه وسلم في قوله
~~وولد الزنا شر الثلاثة وإذا آل الامر إلى الدبر ينعدم معني فساد الفراش ولا
~~يجوز أن يجبر هذا النقصان بزيادة الحرمة من الوجه الذي قالا لان ذلك يكون
~~مقايسة ولا مدخل لها في الحدود ثم اختلف الصحابة رضي الله عنه م في هذه
~~المسألة فالمروي عن أبي بكر الصديق رضي الله عنه انهما يحرقان بالنار وبه
~~PageV09P078
# أمر في السبعة الذين وجدوا على اللواطة وكان علي رضي الله عنه يقول
~~يجلدان ان كانا غير محصنين ويرجمان ان كانا محصنين وكان ابن عباس رضي الله
~~عنهما يقول يعلى أعلى الأماكن من القرية ثم يلقى منكوسا فيتبع بالحجارة وهو
~~قوله تعالى فجعلنا عاليها سافلها وأمطرنا عليهم حجارة الآية وكان ابن
~~الزبير رضي الله عنه يقول يحبسان في أنتن المواضع حتى يموتا نتنا وقال أبو
~~يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى اتفقت الصحابة رضي الله عنهم أنه لا يسلم
~~لهما أنفسهما وإنما اختلفوا في كيفية تغليظ عقوبتهما فأخذنا بقولهم فيما
~~اتفقوا عليه ورجحنا قول علي رضي الله عنه بما يوجب عليهما من الحد وأبو
~~حنيفة رحمه الله يقول الصحابة اتفقوا على أن هذا الفعل ليس بزنا لأنهم
~~عرفوا نص الزنا ومع هذا اختلفوا في موجب هذا الفعل ولا يظن بهم الاجتهاد في
~~موضع ms2447 النص فكان هذا اتفاقا منهم أن هذا الفعل غير الزنا ولا يمكن ايجاب حد
~~الزنا بغير الزنا بقيت هذه جريمة لا عقوبة لها في الشرع مقدرة فيجب التعزير
~~فيه يقينا وما وراء ذلك من السياسة موكول إلى رأى الامام ان رأى شيئا من
~~ذلك في حق فله أن يفعله شرعا (قال) والناس أحرار في كل شئ الا في أربعة في
~~الشهادة والعقل والحدود والقصاص يعني بالشهادة أن المشهود عليه إذا طعن في
~~الشاهد أنه عبد فما لم يقم البينة على حريته لا يقضى بشهادته وبالعقل ان
~~عاقلة القاتل خطأ إذا زعموا أنه عبد فما لم تقم البينة على حريته لا يعقلون
~~جنايته وبالحدود إذا ادعى الزاني أنه عبد فما لم تقم البينة على حريته لا
~~يقيم عليه حد الأحرار وبالقصاص إذا قطع يد حر أو عبد وزعم أنه عبد لا قصاص
~~عليه فما لم تقم البينة علي حريته لا يقتضي عليه بالقصاص وهذا لان ثبوت
~~الحرية لمجهول الحال باعتبار الظاهر وهو أن الدار دار الاسلام فالظاهر من
~~حال كل من هو فيه الحرية أو باعتبار استصحاب الحال من حيث أن الناس أولاد
~~آدم وحواء عليهما السلام وهما كانا حرين وهذا يصلح حجة لدفع الاستحقاق لا
~~لاثبات الاستحقاق وشهادة الشاهد تثبت الاستحقاق وكذلك العاقلة تثبت استحقاق
~~الدية عليهم وكذلك الحد والقصاص فالظاهر لهذا لا يكون حجة حتى تقوم البينة
~~عليه وهو نظير اليد فإنها حجة لدفع الاستحقاق لا لاثباته حتى أنه باعتبار
~~اليد في الجارية لا يستحق أولادها على الغير بخلاف ما إذا ثبت الملك فيها
~~بالبينة فان قامت البينة في هذه الفصول على أنه كان ملكا لفلان أعتقه وقضى
~~القاضي بذلك ثم حضر المولى الغائب فأنكر ذلك فلا حاجة إلى إعادة البينة
~~عليه لأن هذه بينة قامت على خصم وهو المنكر PageV09P079
# لحريته فإنه خصم عن الغائب لاتصال حقه بحق الغائب فالقضاء به عليه يكون
~~قضاء على الغائب (قال) وإذا قضى القاضي بحد أو قصاص أو مال وأمضاه ثم قال
~~قضيت ms2448 بالجور وانا أعلم ذلك ضمنه في ماله وعزر وعزل عن القضاء لأنه فيما جار
~~فيه ليس بقضاء بل هو اتلاف بغير حق إنما قضاؤه على موافقة أمر الشرع والشرع
~~لا يأمر بالجور وهو فيما يتلف بغير حق كغيره في ايجاب الضمان عليه في ماله
~~ويعزر لارتكابه مالا يحل له قصدا ويعزل عن القضاء لظهور خيانته فيما جعل
~~أمينا فيه وفى هذا اللفظ دليل أن الصحيح من مذهب علمائنا أن القاضي لا
~~ينعزل بالجور ولكن يستحق عزله لان الفسق عندنا لا يمنع صحة تقليده ابتداء
~~فلا يمنع البقاء بطريق الأولى بخلاف ما تقوله المعتزلة انه ينعزل بالجور
~~وان تقليد الفاسق ابتداء لا يصح بناء على أصلهم ان بالفسق يخرج من الايمان
~~لان اسم الفسق اسم ذم واسم الايمان اسم مدح فلا يجتمعان وهي معروفة من
~~مذهبهم في القول بالمنزلة بين المنزلتين والشافعي رحمه الله يوافقهم في أنه
~~ينعزل بناء على أصله ان بالفسق ينتقص ايمانه وان التقليد ممن قلده كان على
~~ظن أداء الأمانة الأمانة فلا يبقى حكمه بعد الخيانة كما في الوديعة يقول
~~بالخلاف من طريق الفعل يبطل العقد وهذا كله عندنا باطل فان الولاة من
~~الخلفاء والسلاطين والقضاء بعد الخلفاء الراشدين قل ما يخلو واحد منهم عن
~~فسق وجور ففي القول بما قالوا يؤدي إلى أن يكون الناس سدى لا والى لهم وأي
~~قول أفحش من هذا وان ظهر أنه قضى بالجور وقد فعله خطأ لم يكن عليه غرمه
~~لأنه غير معصوم عن الخطأ والخطأ موضوع شرعا قال الله تعالى وليس عليكم جناح
~~فيما أخطأتم به فكان هو قاضيا على موافقة أمر الشرع ظاهرا غير جان فيما فعل
~~ولكن إذا تبين الخطأ أخذ المقضي له بغرم ذلك أن كان قضاؤه بحق العباد وإن
~~كان بحق الله تعالى فضمانه في بيت المال وعلى هذا قال علماؤنا رحمهم الله
~~تعالى القاضي إذا أخبر عن قضائه بشئ وأمر الناس برجم أو قتل بناء على قضائه
~~فإن كان عالما ورعا وسعهم أن يأخذوا ms2449 بقوله من غير أن يستفسروه وإن كان
~~عالما غير ورع لم يسعهم ذلك ما لم يستفسروا وكذلك لو كان ورعا غير عالم لان
~~الورع الذي هو غير عالم يد يخطئ لجهله والعالم الذي ليس بورع قد يتعمد
~~الجور ويميل إلى الرشوة وأما إذا كان عالما ورعا فإنهم يأمنون الخطأ لعلمه
~~والجور لورعه فيسعهم الاخذ بقوله (قال) وليس للمولى أن يقيم الحد على
~~مملوكه ومملوكته عندنا وقال الشافعي رحمه الله تعالى له ذلك في الحدود التي
~~هي محض حق الله PageV09P080
# تعالى إذا عاين سببه من العبد أو أقر به بين يديه وإذا ثبت بحجة البينة
~~فله فيه قولان وفى حد القذف والقصاص له فيه وجهان وهذا إذا كان المولى ممن
~~يملك إقامة الحد بولاية الإمامة إن كان اماما وإن كان مكاتبا أو ذميا أو
~~امرأة فليس له ولاية إقامة الحد كما لا يثبت له ولاية إقامة الحد بتقليد
~~القضاء والإمامة واحتج بحديث علي رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال أقيموا الحدود على ما ملكت أيمانكم وحديث ابن عمر رضي الله عنهما أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا زنت أمة أحدكم فليجلدها إلى أن قال بعد
~~الثالثة فليبعها ولو بظفير والجلد متى ذكر عند حكم الزنا يراد به الحد دون
~~التعزير وقد ذكر في بعض الروايات فليجلدها الحد والمعنى فيه أن هذه عقوبة
~~مشروعة للزجر والتطهير فيملك المولى اقامته بولاية الملك كالتعزير وتأثيره
~~أنه اصلاح للملك لان ملكه يتعيب بارتكاب هذه الفواحش فما شرع للزجر عنها
~~يكون اصلاحا لملكه بمنزلة التزويج وفى التطهير اصلاح ملكه أيضا ألا تري أن
~~ما كان مشروعا للتطهير كالختان وصدقه الفطر يملكه المولى بولاية الملك وهذا
~~لأنه من مملوكه ينزل منزلة السلطان من رعيته أو هو أقوى حتى تنفذ فيه
~~تصرفاته ولو حلف لا يضربه فأمر غيره حتى ضربه حنث كالسلطان في حق الرعية
~~ولهذا قلنا إذا كان مكاتبا أو ذميا أو امرأة لا يقيم الحد لأنه بولاية
~~السلطنة لا يقيم ms2450 فكذلك بولاية الملك كما في حق نفسه لما كأن لا يقيم الحد
~~على نفسه بولايته السلطنة لا يقيم بملكه نفسه ولان في القول بأنه يقيم
~~التعزير عليه دون الحد جمعا بين التعزير والحد بسبب فعل واحد لأنه إذا علم
~~بزناه عزره ثم رفعه إلى الامام فيقيم عليه الحد ولا يجمع بينهما بسبب فعل
~~واحد (وحجتنا) فيه قوله فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب واستيفاء ما
~~على المحصنات للامام خاصة فكذلك ما على الإماء من نصف ما على المحصنات وعن
~~ابن مسعود وابن عباس وابن الزبير رضي الله عنهم موقوفا عنهم موقوفا ومرفوعا
~~ضمن الامام أربعة وفي رواية أربعة إلى الولاة الحدود والصدقات والجمعات
~~والفئ والمعنى فيه وهو أن هذا حق الله تعالى يستوفيه الامام بولاية شرعية
~~فلا يشاركه غيره في استيفائه كالخراج والجزية والصدقات وتأثيره ان بسبب
~~الملك يثبت للمولى الولاية في ما هو من حقوق ملكه فأما حقوق الله تعالى
~~استيفاؤها وبطريق النيابة ألا ترى أن حق العبد لا يستوفيه الا هو أو نائبه
~~والامام متعين للنيابة عن الشرع فأما المولى بولاية الملك لا يصير نائبا عن
~~الشرع وهو كأجنبي آخر في استيفائه بخلاف التعزير PageV09P081
# فإنه من حقوق الملك والمقصود به التأديب ألا ترى أنه قد يعزر من لا يخاطب
~~بحقوق الله كالصبيان وهو نظير التأديب في الدواب فإنه من حقوق الملك وكذلك
~~الختان فإنه بمنزلة الخصي في الدواب لاصلاح الملك وكذلك صدقة الفطر فإنها
~~بمنزلة المؤن والنفقات فلما كان معنى حق الملك مرجحا في هذه الأشياء ملك
~~المولى اقامته ألا ترى أنه لو كان مكاتبا أو ذميا أو امرأة كان له إقامة
~~التعزير دون الحد يوضحه أن فيما يثبت للمولى الولاية بسبب الملك هو مقدم
~~على السلطان كالتزويج وبالاتفاق للامام ولاية إقامة هذا الحد شاء المولى أو
~~أبى عرفنا أنه لا يثبت ولاية اقامته بسبب الملك ووجه آخر أن وجوب هذه
~~الحدود باعتبار معني النفسية دون المالية إذ الحد لا يجب على المال بحال
~~والعبد في معنى ms2451 النفسية مبقى على أصل الحرية ولهذا يصح اقراره على نفسه
~~بهذه الأسباب ولا يصح اقرار المولى عليه بشئ من هذه الأشياء وولاية المولى
~~عليه فيما يتصل بالمالية فأما فيما يتصل بالبدن كأجنبي آخر ألا تري أن في
~~طلاق زوجته جعل المولى كأجنبي آخر بخلاف التعزير فذلك قد يستحق باعتبار
~~المالية على ما بينا أنه نظير الضرب في الدواب والدليل عليه أنه لا يملك
~~سماع البينة عليه ولو نزل منزلة السلطان لملك ذلك وإنما يحنث في اليمين
~~بالضرب لاعتبار العرف وقوله أقيموا الحدود على ما ملكت أيمانكم خطاب للأئمة
~~كقوله فاقطعوا خطاب للأئمة وفائدة تخصيص المماليك أن لا تحملهم الشفقة على
~~ملكهم على الامتناع عن إقامة الحد عليهم أو المراد السبب والمرافعة إلى
~~الامام وقد يضاف الشئ إلى المباشر تارة والى المسبب أخرى وهذا تأويل الحديث
~~الآخر ان المراد به التعزير لان الجلد وان ذكر عند الزنا وإنما أضيف إلى من
~~لم يتعين نائبا في استيفاء حقوق الله تعالى فكان المراد التعزير ولا يبعد
~~الجمع بين الحد والتعزير بسبب فعل واحد كالزاني في نهار رمضان يعزر لتعمد
~~الافطار ويحد للزنا وكما لو كان المولى مكاتبا يعزر مملوكه على الزنا ثم
~~يرفعه إلى الامام ليقيم عليه الحد (قال) وإذا ادعى المشهود عليه بالزنا ان
~~هذا الشاهد محدود في قذف وان عنده بينة بذلك أمهلته ما بينه وبين أن يقوم
~~القاضي من مجلسه من غير أن يخلى عنه لأنه أخبر بخبر متمثل فيتأنى في ذلك
~~ولكن على وجه لا يكون فيه تضييع الحد الذي ظهر سببه عنده فإنه منهى عن ذلك
~~شرعا مأمور بالإقامة والاحتيال للدرء فلهذا لا يخلى عنه ولكن يمهله إلى آخر
~~المجلس لأنه يتمكن من احضار شهود بيانه في هذا المقدار فان جاء بالبينة
~~والا أقام عليه الحد فان اقران PageV09P082
# شهوده ليس بحضور في المصر وسأله أن يؤجله أياما لم يؤجله لأن الظاهر أنه
~~كاذب فيما يقول ولو كان صادقا فليس على كل غائب يؤب والتأخير في المعنى
~~كالتضييع فكما ms2452 ليس له أن يضيع الحد فكذلك لا يؤخر اقامته بعدما ظهر سببه من
~~غير حجة بخلاف الأول فليس هناك تأخير الحد لان المجلس الامام كحالة واحدة
~~ولو لم يدع ذلك المشهود عليه كان للامام أن يؤخر الحد إلى آخر المجلس لأنه
~~يجلس في المسجد وهو ممنوع من إقامة الحد فيها لحديث ابن عباس رضي الله
~~عنهما ان النبي صلى الله عليه وسلم قال لا تقام الحدود في المساجد ولحديث
~~حكيم بن حزام رضي الله عنه في حديث فيه طول فلا يقام فيها حدو لان تلويث
~~المسجد حرام واليه أشار صلى الله عليه وسلم في قوله جنبوا مساجدكم صبيانكم
~~ومجانينكم وإقامة الحد في المسجد ربما يؤدي إلى التلويث فان أراد الامام ان
~~يقام بين يديه فلا بد من أن يؤخره إلى أن يقوم من مجلسه ويخرج من المسجد
~~ليقام بين يديه فلهذا جوزنا له ذلك القدر من التأخير وإن لم يدع المشهود
~~عليه شيئا ولكن ان أقام رجل البينة على بعض الشهود أنه قذفه فإنه يحبسه
~~ويسأل عن شهود القذف فإذا زكوا وزكى شهود الزنا بدئ بحد القذف ودرئ عنه حد
~~الزنا لأنه اجتمع عليه حدان وفى البداية بأحدهما اسقاط الآخر فيبدأ بذلك
~~احتيالا للدرء وبيانه أنه إذا بدأ بحد القذف صار شاهد الزنا محدودا في
~~القذف والمعترض في الشهود قبل إقامة الحد كالمقترن بالسبب وفيه درء حد
~~الزنا من هذا الوجه وكذلك لو قذف رجل من شهود الزنا رجلا من المسلمين بين
~~يدي القاضي فان حضر المقذوف وطالب بحده أقيم عليه حد القذف وسقط عنه حد
~~الزنا فإن لم يأت المقذوف ليطالب بحده يقام حد الزنا لان مجرد القذف عندنا
~~لا يقدح في شهادته لأنه خبر متمثل بين الصدق والكذب ألا ترى أنه يتمكن من
~~اثباته بالبينة وإنما الذي يبطل شهادته إقامة الحد عليه ولا يكون الا بطلب
~~المقذوف فإذا أقيم حد الزنا ثم جاء المقذوف وطلب حده يحد له أيضا لأنه لم
~~يوجد منه ما يسقط حقه فان تأخير ms2453 الخصومة لا يسقط حد القذف وكذلك لو كان
~~مكان الزاني سارق أو كانت الشهادة بشئ آخر من حقوق العباد وهذا القذف من
~~الشاهد قبل قضاء القاضي بشهادته وما تقدم سواء يبدأ بإقامة حد القذف فان
~~أقاموا بطلت شهادته فلا يقضى بها فلو بدأ بقطع السارق أو بالقضاء بشهادته
~~ثم أقام عليه حد القذف وسعه وذلك أيضا لأنه اعتمد في قضائه الحجة (قال)
~~وإذا ادعى الشهود عليه ان الشاهد آكل PageV09P083
# ربا أو شارب خمر أو انه استؤجر على هذه الشهادة وجاء على ذلك ببينة لم
~~تقبل بينته الأعلى قول ابن أبي ليلى رحمه الله تعالى فإنه يقول هذا جرح في
~~الشاهد فيمكن اثباته بالبينة كما لو ادعي أنه عبد أو محدود في قذف والدليل
~~عليه ان المشهود له لو أقر بهذا أو الشاهد أقربه امتنع القضاء بشهادته
~~فكذلك إذا أثبته الخصم بالبينة لان الثابت بالبينة كالثابت باقرار الخصم
~~ولكنا نقول المشهود عليه بهذه البينة ليس يثبت شيئا إنما ينفي شهادته
~~والشهادة علي النفي لا تقبل كما لو قامت البينة على رجل بالغصب أو بالقتل
~~في مكان في يوم فأقام البينة على أنه لم يحضر ذلك المكان في ذلك اليوم لم
~~تقبل هذه البينة وفي الكتاب أشار إلى التهاتر فقال لو قبلت هذا لم تجز
~~شهادة أحد فان المشهود عليه بذلك يأتي بالبينة على الذين شهدوا عليه انهم
~~كذلك فهذا لا ينقطع بخلاف ما لو أقام البينة على أنه عبد أو محدود في قذف
~~فان ذلك اثبات وصف لازم فيه لان كونه محدودا لازم مبطل لشهادته على التأبيد
~~وقبول تلك البينة لا يؤدي إلى التهاتر لان القاضي يسألهم من حده وما لم
~~يثبتوا أن قاضي بلدة كذا حده لم تقبل شهادتهم ومثل هذا لا يجده كل خصم وهذا
~~مما يمكن أثباته بالبينة أيضا أن تكون الشهادة في مال فيجئ بالبينة أن
~~الشاهد شريك فيه قد ادعى شركته أو يقول أخذ مني كذا من المال رشوة لكيلا
~~يشهد على الباطل فإنه تقبل بينته ms2454 على ذلك لأنه يدعى استرداد ذلك المال
~~فتقبل بينته لذلك ثم يظهر به فسق الشاهد (قال) فان أقام البينة أن الشاهد
~~محدود في قذف حده فلان قاضي بلد كذا وقال المشهود عليه أنا آتيك بالبينة
~~على اقرار ذلك القاضي أنه لم يحدني أو على موته قبل ذلك الوقت الذي شهد
~~هؤلاء انه حدني فيه لا يقبل ذلك منه لأنه لا يثبت بهذا شيئا إنما ينفي
~~شهادة الذين شهدوا عليه وكذلك أن قال أنا آتى بالبينة أنى كنت غائبا ذلك
~~اليوم في أرض كذا لم يقبل ذلك منه إلا أن يجئ من ذلك بأمر مشهور فيقبل ذلك
~~في الحدود والقصاص والأموال وغير ذلك لأن الشهرة في النفي حجة كما في
~~الاثبات وإذا كان ذلك أمرا مشهورا فالقاضي عالم بكذب الشهود وإذا لم يجز له
~~القضاء بشهادتهم عند تمكن تهمة الكذب فعند العلم بكذبهم أولى (قال) أربعة
~~شهدوا على رجل بالزنا فأراد الامام أن يحده فافترى رجل من الشهود على بعضهم
~~فخاف المقذوف ان طلب بحقه في القذف أن تبطل شهادتهم فلم يطالب قال تجوز
~~شهادتهم على الزنا ويحد المشهود عليه وليست هذه شبهة لان القذف خبر فنفسه
~~لا يكون جريمة وربما يكون حسنة إذا علم اصراره وله أربعة من الشهود
~~PageV09P084
# وإنما الجريمة في هتك ستر العفة وإشاعة الفاحشة من غير فائدة فلا يظهر
~~ذلك الا بعجزه عن إقامة أربعة من الشهداء وإنما يتم ذلك بإقامة الحد عليه
~~فلهذا لا يكون مجرد القذف عندنا شبهة مانعة من القضاء بشهادته (قال) وإذا
~~حكم الحاكم بالرجم عليه ثم عزل قبل أن يرجمه وولى آخر لم يحكم عليه بذلك
~~لان الاستيفاء في الحدود من تتمة القضاء فهو كنفس القضاء في سائر الحقوق
~~وإذا عزل القاضي بعد سماع البينة قبل القضاء في سائر الحقوق فليس الذي ولى
~~بعده أن يفضى بتلك البينة قال وإنما هذا مثل قاض قضى على رجل بالرجم ثم إنه
~~أتى به قاض آخر فقامت عليه البينة عند ذلك القاضي أن فلانا قضى ms2455 عليه بالرجم
~~فان القاضي لا ينفذ ذلك وكذلك كتاب القاضي إلى القاضي في الحدود لا يكون
~~حجة للعمل به فكذلك هنا (قال) وان شهد الشهود على رجل فقالوا نشهد أنه وطئ
~~هذه المرأة ولم يقولوا زني بها فشهادتهم باطلة لان سبب الحد الزنا ولا يثبت
~~بهذا اللفظ فالوطئ قد يكون حراما وقد يكون حلالا بشبهة وغير شبهة والزنا
~~نوع مخصوص من الوطئ وباللفظ العام لا يثبت ما هو خاص وكذلك لو شهدوا أنه
~~جامعها أو باضعها ولا حد على الشهود لتكامل عددهم ولأنهم ما صرحوا بنسبته
~~إلى الزنا (قال) وإذا زني الذمي فقال عندي هذا حلال لم يدرأ عنه الحد لأنا
~~علمنا بكذبه فالزنا حرام في الأديان كلها ولأنا ما أعطيناه الذمة على
~~استحلال الزنا بخلاف شرب الخمر فذلك معروف من أصل اعتقادهم فأما استحلال
~~الزنا فسق منهم فيما يعتقدون كاستحلال الربا وقد بينا أنهم يمنعون من الربا
~~ولا يعتبر استحلالهم لذلك فكذلك الزنا (قال) وإذا شهد أربعة من أهل الذمة
~~على ذمي أنه زنى بهذه المسلمة فشهادتهم باطلة لأنه لا شهادة للذمي على
~~المسلمة فكانوا قاذفين لها فيحدون حد القذف وتبطل شهادتهم على الرجل إما
~~لإقامة حد القذف عليهم أو لان الزنا لا يتصور بدون المحل ولم يثبت بشهادتهم
~~كون المسلمة محلا لذلك (قال) رجل تزوج امرأة ممن لا يحل له نكاحها فدخل بها
~~لا حد عليه سواء كان عالما بذلك أو غير عالم في قول أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى ولكنه يوجع عقوبة إذا كان عالما بذلك وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله تعالى إذا كان عالما بذلك فعليه الحد في ذوات المحارم وكل امرأة إذا
~~كانت ذات زوج أو محرمة عليه على التأبيد (وحجتهما) في ذلك أن فعله هذا زنا
~~قال الله تعالى ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم وكما في قوله تعالى انه كان فاحشة
~~والفاحشة اسم الزنا وفي حديث البراء بن عازب مربى خالي أبو بردة بن نيار
~~ومعه PageV09P085
# لواء فقال بعثني رسول الله صلى الله ms2456 عليه وسلم إلى رجل نكح منكوحة أبيه
~~وأمرني أن أقتله والدليل عليه أن العقد لا يتصور انعقاده بدون المحل ومحل
~~النكاح هو الحل لأنه مشروع لملك الحل فالمحرمية على التأبيد لا تكون محلا
~~للحل وإذا لم ينعقد العقد لا تحل له لأنه لم يصادف محله فكان لغوا كما
~~يلغوا إضافة النكاح إلى الذكور والبيع إلى الميتة والدم والدليل عليه أن
~~العقد المنعقد لو ارتفع بالطلاق قبل الدخول لم يبق شبهة مسقطة للحد فالذي
~~لم ينعقد أصلا أولى وجه قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى قوله صلى الله عليه
~~وسلم أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها فنكاحها باطل فان دخل بها فلما المهر
~~بما استحل من فرجها فمع الحكم ببطلان النكاح أسقط الحد به فهو دليل على أن
~~صورة العقد مسقطة للحد وإن كان باطلا شرعا واختلف عمر وعلي رضي الله عنهما
~~في المعتدة إذا تزوجت بزوج آخر ودخل بها الزوج فقال علي رضي الله عنه المهر
~~لها وقال عمر رضي الله عنه بيت المال وهذا اتفاق منهما على سقوط الحد ولان
~~هذا الفعل ليس بزنا لغة لما بينا ان أهل اللغة لا يفصلون بين الزنا وغيره
~~الا بالعقد وهم لا يعرفون الحل والحرمة شرعا فعرفنا ان الوطئ المترتب على
~~عقد لا يكون زنا لغة فكذلك شرعا لان هذا الفعل كان حلالا في شريعة من قبلنا
~~والزنا ما كان حلالا قط وكذلك أهل الذمة يقرون على هذا ولا يقرون علي الزنا
~~بل يحدون عليه وكذلك لا ينسب أولادهم إلى أولاد الزنا فعرفنا ان هذا الفعل
~~ليس بزنا وحد الزنا لا يجب بغير الزنا لأنه لو وجب إنما يجب بالقياس ولا
~~مدخل للقياس في الحد ثم هذا العقد مضاف إلى محله في الجملة لأن المرأة بصفة
~~الأنوثة محل للنكاح ولكن امتنع ثبوت حكمه في حقه لما بين الحل والحرمة من
~~المنافاة فيصير ذلك شبهة في اسقاط الحد كما لو اشترى جارية بخمر فان الخمر
~~ليس بمال عندنا ولكن لما كانت مالا في ms2457 حق أهل الذمة جعل ذلك معتبرا في حق
~~انعقاد العقد به فهذه هي التي محل في حق غيره من المسلمين لان يعتبر ذلك في
~~ايراث الشبهة في حقه أولى والدليل عليه ملك اليمين فان من وطئ أمته التي هي
~~أخته من الرضاع لا يلزمه الحد والنكاح في كونه مشروعا للحل أقوى من ملك
~~اليمين ثم ملك اليمين في محل لا يوجب الحل بحال يصير شبهة في اسقاط الحد
~~فعقد النكاح أولى وشبهة العقد إنما تعتبر بعد العقد لا بعد الرفع والطلاق
~~رافع للعقد وقد بينا ان اسم الفاحشة لا تختص بالزنا بل هو اسم لجميع ما هو
~~حرام قال تعالى ولا تقربوا الفواحش ما ظهر وما بطن وتأويل حديث أبي بردة
~~PageV09P086
# ابن نيار رحمه الله تعالى أن الرجل استحل ذلك الفعل فكان مرتدا ألا ترى
~~أنه قال وأمرني ان أخمس ماله (قال) رجل تزوج امرأة فزفت إليه أخرى فوطئها
~~لا حد عليه لأنه وطئ بشبهة وفيه قضى علي رضي الله عنه بسقوط الحد و وجوب
~~المهر والعدة ولا حد على قاذفة أيضا لأنه وطئ وطءا حراما غير مملوك له وذلك
~~مسقط احصانه الا في رواية عن أبي يوسف رحمه الله تعالى فإنه يقول بني الحكم
~~على الظاهر فقد كان هذا الوطئ حلالا له في الظاهر فلا يسقط احصانه به ولكنا
~~نقول لما تبين الامر بخلاف الظاهر فإنما يبقي اعتبار الظاهر في إيراث
~~الشبهة وبالشبهة يسقط الحد ولكن لا يقام الحد (قال) ولو فجر بامرأة فقال
~~حسبتها امرأتي فعليه الحد لان الحسبان والظن ليس بدليل شرعي له أن يعتمده
~~في الاقدام على الوطئ بخلاف الزفاف وخبر المخبر أنها امرأته فإنه دليل يجوز
~~اعتماده في الاقدام على الوطئ فيكون مورثا شبهة (قال) رجل زنى بأمة ثم قال
~~اشتريتها شراءا فاسدا أو على أن للبائع خيارا فيه أو ادعى صدقة أو هبة
~~وكذبه صاحبها ولم يكن له بينة درئ الحد عنه لان ما ادعاه لو كان ثابتا لكان
~~مسقطا للحد عنه فكذلك إذا ms2458 ادعى ذلك كما لو ادعى نكاحا أو شراء صحيحا وهذا
~~لأنه لو أقام علي ذلك شاهدا أو استحلف مولى الأمة فأبى أن يحلف يدرأ الحد
~~عنه لان انعقاد السبب مورث شبهة وان امتنع ثبوت الحكم لمانع فكذلك إذا قال
~~لا بينة لي لأنه متي آل الامر إلى الخصومة والاستحلاف سقط حد الزنا وكذلك
~~لو شهد عليه الشهود بالزنا وشهدوا أنه أقر بذلك فقال لست أملك الجارية ثم
~~ادعى عند القاضي هبة أو بيعا درئ عنه الحد لما قلنا (قال) ومن وطئ جارية له
~~شقص فيها لا حد عليه وإن كان يعلم حرمتها عليه لان ملكه فيها كان مبيحا
~~للوطئ فوجود جزء منها يكون مسقطا للحد ألا ترى أنه لو جاءت بولد فادعي نسبه
~~ثبت النسب منه وصارت هي أم ولد له فكيف يلزمه الحد بمثل هذا الفعل ولكن
~~عليه حصة شريكه من العقر إذا لم تلد (قال) ومن أعتق أمة بينه وبين آخر وهو
~~معسر فقضى عليها بالسعاية لشريكه فوطئها الشريك فلا حد عليه لأنها بمنزلة
~~المكاتبة وإن كان المعتق موسرا فوقع عليها الآخر قبل أن يضمن شريكه فلا حد
~~عليه لأنه يملك نصفها ولو ضمن شريكه ثم وطئها المعتق فلا حد عليه لأنه
~~يستسعيها فيما ضمن فتكون كالمكاتبة له وان وطئها الشريك يعد ما ضمن شريكه
~~فعليه الحد لأنها مكاتبة غيره وزعم بعض المتأخرين أن هذا قول أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى وأما عندهما PageV09P087
# يجب الحد على من وطئها المعتق والساكت فيه سواء بناء على أصلهما أن العتق
~~لا يتجزى ولكن الأصح أن هذا قولهم جميعا لان الاخبار متعارضة في تجزي العتق
~~وبين الصحابة فيه اختلاف ظاهر فيصير ذلك شبهة في اسقاط الحد ولكن يسقط به
~~احصان الواطئ حتى لا يحد قاذفه لأنه وطئ وطئ غير مملوك فان ثبوت ملك الواطئ
~~باعتبار كمال ملك الرقبة وذلك غير موجود (قال) رجل طلق امرأته ثلاثا أو
~~خالعها ثم وقع عليها في عدتها فان ظننت أنها تحل؟ لي فلا حد عليه وان ms2459 قال
~~علمت أنها على حرام فعليه الحد وفي الأصل أو طلقها واحدة بائنة والمراد
~~الخلع فاما ما يكون بلفظ البينونة قد ذكر بعد هذا انه لا حد عليه على كل
~~حال والمعنى أن بعد الخلع والطلقات الثلاث هي معتدة وبسبب العدة له عليها
~~ملك اليد وقد بينا أن ملك اليد معتبر في الاشتباه فان اشتبه عليه سقط الحد
~~وإلا فلا (فان قيل) بين الناس اختلاف ان من طلق امرأته ثلاثا جملة هل يقع
~~الثلاث أم لا فينبغي أن يصير شبهة في اسقاط الحد (قلنا) هذا خلاف غير معتد
~~به حتى لا يسع القاضي ان يقضى به ولو قضى لا ينفذ قضاؤه أرأيت لو وطئها بعد
~~انقضاء العدة أكنا نسقط الحد بقول من يقول إذا طلقها ثلاثا جملة لا يقع شئ
~~وكذلك لو أعتق أم ولده ثم وطئها في العدة لأنها معتدته عن فراش صحيح بعد
~~زوال الملك كالمطلقة ثلاثا والمختلعة ولا حد على قاذفه في الوجهين لارتكابه
~~وطءا حراما غير مملوك (قال) وإذا حرمت المرأة على زوجها بردتها أو مطاوعتها
~~لابنه أو جماعه مع أمها ثم جامعها وهو يعلم أنها عليه حرام ففي القياس أنه
~~يلزمه الحد لان ارتفاع النكاح بهذه الأسباب أبلغ منه بالخلع ألا ترى أنها
~~صارت محرمة على التأبيد ولكنه استحسن فدرأ عنه الحد لان العلماء يختلفون في
~~عدتها ومنهم من يقول يتوقف زوال الملك بالردة على انقضاء العدة وكذلك
~~يختلفون في ثبوت حرمة المصاهرة بالوطئ الحرام ومن لا يثبت ذلك يعتمد ظاهر
~~قوله صلى الله عليه وسلم لا يحرم الحلال الحرام وهذا خلاف ظاهر لو قضي به
~~القاضي نفذ قضاؤه فيصير شبهة في درء الحد وكذلك أن أبانها بقوله أنت خلية
~~أو برية أو بائن أو بتة أو حرام وقال أردت بذلك ثلاث تطليقات ثم جامعها ثم
~~قال علمت أنها على حرام فلا حد عليه لان بين الصحابة وأهل العلم رضي الله
~~عنهم في هذا اختلاف ظاهر وكان عمر رضي الله عنه يقول هي واحدة رجعية ms2460 فيصير
~~ذلك شبهة حكمية في درء الحد وكذلك لو قال أمرك بيدك فطلقت نفسها ثلاثا
~~والزوج ينوي ذلك لان عمر وابن مسعود رضي الله عنهما قالا في PageV09P088
# ذلك هي واحدة رجعية فيصير ذلك شبهة في اسقاط الحد عنهم والحاصل أن الشبهة
~~الحكمية مسقطة في حق من يعلم بالحرمة أولا يعلم كالأب إذا وطئ جارية ابنه
~~وشبهة الاشتباه تكون معتبرة في حق من اشتبه عليه دون من لم يشتبه عليه
~~(قال) وان شهد الشهود عليه أنه زنى بامرأة لم يعرفوها فلا حد عليه لان
~~شهادتهم عليها غير معتبرة إذا لم يعرفوها والزنا من الرجل بدون المحل لا
~~يتحقق ولان من الجائز أن تلك المرأة التي رأوها يفعل بها زوجته أو أمته
~~فإنهم لا يفصلون بين زوجته وأمته الا بالمعرفة فإذا لم يعرفوها لا يمكن
~~إقامة الحد بشهادتهم وان قال المشهود عليه التي رأوها معي ليست لي بامرأة
~~ولا خادم لم يحد أيضا لان الشهادة قد بطلت حين لم يبينوا الشهادة فهذه
~~اللفظة منه ليس باقرار بالزنا ولو كان إقرارا فحد الزنا لا يقام بالاقرار
~~مرة وان أقر؟ بالزنا بامرأة غير معروفة فعليه الحد إذا أقر أربع مرات لان
~~الانسان يعرف زوجته وأمته ويعلم أن فعله بها لا يكون زنا فلما أقر بالزنا
~~فهذا تصريح منه بفعل الزنا في محله وانه لا ملك له في تلك المرأة فيقام
~~الحد عليه لذلك (قال) أربعة غير عدول شهدوا على رجل بالزنا فلا حد عليه ولا
~~عليهم أما عليه فلان ظهور الزنا لا يكون الا بعد قبول شهادتهم وشهادة
~~الفساق غير مقبولة لأنا أمرنا فيها بالتوقف بالنص وأما عليهم فلا يقام الحد
~~عندنا خلافا للشافعي رحمه الله تعالى وهذا بناء على أن الفاسق له شهادة
~~عندنا حتى أن القاضي لو قضى بشهادته نفذ قضاؤه فيكون كلامهم شهادة مانعة من
~~وجوب الحد عليهم وعند الشافعي رحمه الله تعالى ليس للفاسق شهادة وهي مسألة
~~كتاب الشهادات وعلى هذا لو أقام القاذف أربعة من الفساق على صدق مقالته ms2461
~~يسقط به الحد عندنا لان الله تعالى قال ثم لم يأتوا بأربعة شهداء وهذا قد
~~أتى بأربعة شهداء وإن لم تكن شهادتهم مقبولة فلا يلزمه الحد لانعدام الشرط
~~وعند الشافعي رحمه الله تعالى لا شهادة لهم بل يجب الحد عليهم وعلى القاذف
~~بقذفه وان كانوا عميانا أو محدودين في قذف أو عبيدا حدوا جميعا لان العبيد
~~لا شهادة لهم فكان كلامهم قذفا في الأصل والمحدود في القذف ليس له شهادة
~~الأداء لان الشرع أبطل شهادته وحكم بكذبه والعميان لا شهادة لهم في الزنا
~~لان الشهادة على الزنا لا تكون الا بعد الرؤية كالميل في المكحلة وليس
~~للأعمى هذه الآلة فكان كلامهم قذفا من الأصل ولو كان الشهود أربعة أحدهم
~~زوج المشهود عليها بالزنا فهذه الشهادة تقبل عندنا خلافا للشافعي رحمه الله
~~تعالى وقد بينا هذا في باب اللعان فإذا كانت الثلاثة كفارا؟ والزوج
~~PageV09P089
# مسلما فلا شهادة للكفار على المسلمة فيحدون حد القذف ويلاعن الزوج امرأته
~~لأنه قذفها بالزنا وقذف الزوج موجب للعان (قال) وان جاء شهود الزنا فشهدوا
~~به متفرقين في مجالس مختلفة لم تقبل شهادتهم ويحدون حد القذف عندنا وقال
~~الشافعي رحمه الله تعالى تقبل شهادتهم ويقام الحد على المشهود عليه واعتبر
~~هذا بالشهادة على سائر الحقوق فان اختلاف المجالس لا يمنع العمل بالشهادة
~~في شئ من الحقوق وما يندرئ بالشبهات ومالا يندرئ بالشبهات فيه سواء فكذلك
~~الزنا وهذا لان الثابت بالنص عدد الأربعة في الشهود فاشتراط اتحاد المجلس
~~يكون زيادة على النص (وحجتنا) في ذلك ما روينا أن الثلاثة لما شهدوا على
~~المغيرة بن شعبة بالزنا بين يدي عمر رضي الله عنهما وامتنع زياد أقام الحد
~~على الثلاثة ولم ينتظر مجئ رابع ليشهد عليه بالزنا فلو كان اختلاف المجلس
~~غير مؤثر في هذه الشهادة لانتظر مجئ رابع ليدرأ به الحد عن الثلاثة وفي
~~الكتاب ذكر عن الشعبي رحمه الله تعالى قال لو جاء مثل ربيعة ومضر فرادى
~~حددتهم والمعنى فيه أن الشهادة على الزنا قذف في الحقيقة ولكن ms2462 بتكامل العدد
~~يتغير حكمها فيصير حجة للحد فيخرج من أن يكون قذفا به وفي مثل هذا المغير
~~يعتبر وجوده في المجلس كالقبول مع الايجاب فان الايجاب ليس بعقد فإذا انضم
~~إليه القبول يصير عقدا فيعتبر وجود القبول في المجلس ليصير الايجاب به عقدا
~~وهذا لان كلامهم من حيث أنه قذف مفترق ومن حيث أنه حجة كشئ واحد ولاتحاد
~~المجلس تأثير في جمع ما تفرق من الكلام فإذا كان المجلس واحدا جعل كلامهم
~~كشئ واحد بخلاف ما إذا تفرقت المجالس وان كانوا في مقعد واحد على باب
~~القاضي فقام إلى القاضي واحد بعد واحد وشهدوا عليه بالزنا ففي القياس لا
~~تقبل شهادتهم أيضا وهو رواية عن محمد رحمه الله تعالى لان اتحاد المجلس
~~بهذا لا يحصل إنما يحصل بأن يجلسوا جميعا بين يدي القاضي فيشهدوا واحدا بعد
~~واحد ولكنه استحسن فقال تقبل الشهادة هنا لان الشهادات اجتمعت في مجلس واحد
~~وهذا من القاضي مبالغة في الاحتياط لينظر انهم هل يتفقون على لفظ واحد إذا
~~لم يسمع بعضهم كلام بعض فلا يوجب ذلك قدحا في شهادتهم فانا لو اعتبرنا هذا
~~القدر من التفرق وجب اعتبار تفرق الأداء وان جلسوا جميعا بين يدي القاضي
~~ولا يتصور أداؤهم جملة لان القاضي لا يتمكن من سماع كلام الجماعة وان قال
~~اثنان زنى بها في دار فلان آخر فقد بينا ان هذه الشهادة لا تقبل في ايجاب
~~الحد على المشهود عليه ولكن لا حد PageV09P090
# على الشهود لاجتماع الأربعة على الشهادة بالزنا عليهما (قال) وإذا شهد
~~أربعة نصارى على نصرانيين بالزنا فقضى القاضي بشهادتهم ثم أسلم الرجل أو
~~المرأة قال يبطل الحد عنهما جميعا لما بينا ان الطارئ من اسلام أحدهما بعد
~~القضاء قبل الاستيفاء كالمقارن للسبب ولان شهادة الكافر ليست بحجة على
~~المسلم فيصير ذلك شبهة في حق الآخر فان أسلم الشهود بعد ذلك لم ينفع أعادوا
~~الشهادة أولم يعيدوها لان الحاكم أبطلها حين درأ الحد عنهما فلا يعمل بها
~~بعد ذلك (قال) وان كانوا شهدوا ms2463 على رجلين وامرأتين بالزنا فلما حكم الحاكم
~~بذلك أسلم أحد الرجلين أو إحدى المرأتين درئ الحد عن الذي أسلم وعن صاحبه
~~ولا يدرأ عن الآخرين لأنهم شهدوا على كل رجل وامرأة كأنهم تفردوا بالشهادة
~~عليهما والله أعلم بالصواب (باب الاقرار بالزنا) (قال) رضي الله عنه حد
~~الزنا لا يقام بالاقرار الا بالاقرار أربع مرات في أربعة مجالس عندنا وقال
~~الشافعي رحمه الله تعالى يقام بالاقرار مرة واحدة وقال ابن ليلي رحمه الله
~~تعالى يقام بالاقرار أربع مرات وإن كان في مجلس واحد واحتج الشافعي بقوله
~~صلى الله عليه وسلم أغديا أنيس إلى امرأة هذا فان اعترفت فارجمها وان
~~الغامدية لما جاءت إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم وقالت إن بي حبلا من
~~الزنا قال اذهبي حتى تضعي حملك ثم رجمها ولم يشترط الأقارير الأربعة واعتبر
~~هذا الحق بسائر الحقوق فما يندرئ بالشبهات وما لا يندرئ بالشبهات يثبت
~~بالاقرار الواحد وبهذا تبين أن الاقرار غير معتبر بالشهادة في العدد فان في
~~سائر الحقوق العدد معتبر في الشهادة دون الاقرار وكذلك في هذا الموضع
~~العدالة تعتبر في الشهادة دون الاقرار وكذلك في هذا الموضع الذكورة ولفظ
~~الشهادة يعتبر في الشهادة دون الاقرار وهذا لان زيادة طمأنينة القلب تحصل
~~بزيادة العدد ولا يحصل ذلك بتكرار الكلام من واحد وفى أحد الحكمين وهو سقوط
~~الحد عن القاذف يعتبر عدد الأربعة في الشهادة دون الاقرار فكذلك في الحكم
~~الآخر وابن أبي ليلى رحمه الله تعالى اعتبر الاقرار بالشهادة بعلة انه أحد
~~حجتي الزنا ثم في الشهادة المعتبر عدد الأربعة دون اختلاف المجالس فكذلك في
~~الاقرار (وحجتنا) فيه PageV09P091
# حديث ماعز بن مالك رحمه الله تعالى فإنه جاء إلى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فقال زنيت فطهرني فأعرض عنه فجاء إلى الجانب الآخر فقال مثل ذلك فأعرض
~~عنه فجاء إلى الجانب الثالث وقال مثل ذلك فأعرض عنه فجاء إلى الجانب الرابع
~~وقال مثل ذلك وفي رواية قال في كل مرة وأن هذا للآخر فلما كان ms2464 في المرأة
~~الرابعة قال صلى الله عليه وسلم الآن أقررت أربعا فبمن زنيت وفي رواية الآن
~~شهدت على نفسك أربعا فبمن زنيت قال بفلانة قال لعلك قبلتها أو لمستها بشهوة
~~لعلك باشرتها فأبى إلا أن يقر بصريح الزنا فقال أبك خبل أبك جنون وفى رواية
~~بعث إلى أهله هل ينكرون من عقله شيئا فقالوا لا فسأل عن احصانه فوجده محصنا
~~فأمر برجمه فالنبي صلى الله عليه وسلم أعرض عنه في المرأة الأولى والثانية
~~والثالثة وحكم بالرابعة ولو لم يكن العدد من شرطه لم يسعه الاعراض عنه على
~~ما قاله صلى الله عليه وسلم لا ينبغي لوال عنده حد من حدود الله الا يقيمه
~~ألا ترى أنه في المرة الرابعة لما تمت الحجة كيف لم يعرض عنه ولكنه قال
~~الآن أقررت أربعا واشتغل بطلب ما يدرأ عنه الحد فحين لم يجد ذلك اشتغل
~~بالإقامة ولا يقال إنما أعرض عنه لأنه أحس به الجنون على ما روى أنه جاء
~~أشعث أغبر ثائر الرأس واليه أشار في قوله أبك خيل ثم لما رأى اصراره على
~~كلام واحد علم أنه ليس به جنون وهذا لأنه قال الآن أقررت أربعا وفي هذا
~~تنصيص أن الاعراض قبل هذا لعدم قيام الحجة وقد جاء نائبا مستسلما مؤثرا
~~عقوبة الدنيا على الآخرة فكيف يكون هذا دليل جنونه وإنما قال ذلك رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم لطلب ما يدرأ به عنه الحد كما لقن المقر الرجوع بقوله
~~أسرقت ما أخاله سرق أسرقت قولي لا وإنما كان أشعث أغبر لأنه جاء من البادية
~~وقد جعل رسول الله صلى الله عليه وسلم هذا علامة الأبرار فقال رب أشعث أغبر
~~ذي طمرين لا يؤبه به لو أقسم على الله لأبره وابن أبي ليلى رحمه الله تعالى
~~يستدل بهذا الحديث أيضا ويقول المذكور عدد الأقادير دون اختلاف المجالس
~~ولكنا نقول قد وجد اختلاف مجالس المقر على ما روى أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم طرده في كل مرة حتى توارى بحيطان ms2465 المدينة ثم رجع وفي رواية قال
~~اذهب ويلك فاستغفر الله فذهب حتى غاب عن بصر رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ثم رجع فالمعتبر اختلاف مجالس المقر دون القاضي حتى إذا غاب عن بصر القاضي
~~في كل مرة يكفي هذا الاختلاف المجالس والذي روى أنه أقر خمس مرات فإنما
~~يحمل ذلك على اقرارين كانا منه في مجلس واحد فكانا PageV09P092
# كاقرار واحد وروى أن أبا بكر رضي الله عنه قال له أقررت ثلاث مرات ان
~~أقررت الرابعة رجمك رسول الله صلى الله عليه وسلم وفى رواية قال إياك
~~والرابعة فإنها موجبة وعن بريدة الأسلمي فان كنا أصحاب رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم نتحدث ان ماعزا لو جلس في بيته بعدما أقر ثلاثا ما بعث رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم إليه من يرجمه فدل على أن اشتراط عدد الأقارير كان
~~معروفا فيما بينهم وان المراد من قوله فان اعترفت فارجمها الاعتراف المعروف
~~في الزنا وهو أربع مرات والصحيح من حديث الغامدية انها أقرت أربع مرات هكذا
~~ذكر الطحاوي رحمه الله تعالى الا ان الأقارير منها كانت في أوقات مختلفة
~~قبل الوضع وبعد الوضع وبعدما طهرت من نفاسها وبعد ما فطمت ولدها ولهذا لم
~~تتفق الرواية على نقل الأقارير الأربعة في حديثها والذي روى أنها قالت
~~أتريد ان ترددني كما رددت ماعزا لا يكاد يصح لان ترديد ماعز كان حكما شرعيا
~~فلا يظن بها انها جاءت لطلب التطهير ثم تعترض على رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فيما هو حكم شرعي واعتبار هذا الحق بسائر الحقوق باطل فقد ظهر فيها من
~~التغليظ ما لم يظهر في سائر الأشياء من ذلك أن النسبة إلى هذا الفعل موجب
~~للحد بخلاف سائر الأفعال وموجب للعان إذا حصل من الزوج في زوجته بخلاف سائر
~~الأفعال ويشترط في أحدي الحجتين من العدد مالا يشترط في سائرها وكل ذلك
~~للتغليظ فكذلك اعتبار عدد الاقرار الا ان العدد في الشهادة يثبت حقيقة
~~وحكما بدون اختلاف المجالس ولا يثبت ms2466 في الاقرار حكما الا باختلاف المجالس
~~لان الكلام إذا تكرر من واحد في مجلس واحد بطريق الاخبار يجعل ككلام واحد
~~وإنما يتحقق معنى التغليظ باشتراط العدد في الاقرار الموجب للحد لا في
~~الاقرار المسقط للحد عن القاذف ألا ترى ان التصريح بلفظ الزنا يعتبر في
~~الاقرار الموجب للحد دون المسقط وكذلك عدد الأربعة بالشهود حتى إذا قذف
~~امرأة بالزنا فشهد عليها شاهدان أنها أكرهت علي الزنا سقط الحد عن القاذف
~~إذا عرفنا هذا فنقول ينبغي للامام أن يرد المعترف بالزنا في المرة الأولى
~~والثانية والثالثة لحديث عمر رضي الله عنه قال اطردوا المعترفين بالزنا
~~فإذا عاد الرابعة فأقر عنده سأله عن الزنا ما هو وكيف هو وبمن زنى وأين زنى
~~لما بينا في الشهادة الا ان في الاقرار لا يسأله متى زنا لان حد الزنا يقام
~~بالاقرار بعد التقادم وإنما لا يقام بالبينة فلهذا يسأل الشهود متى زنى ولا
~~يسأل المقر عن ذلك فإذا وصفه وأثبته قال له فلعلك تزوجتها أو وطئتها
~~PageV09P093
# بشبهة وهذا في؟ معنى تلقين الرجوع والامام مندوب إليه وهو نظير ما قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم لماعز لعلك قبلتها فان قال لأنظر في عقله
~~وسأل أهله عن ذلك كما فعله رسول الله صلى الله عليه وسلم في ماعز وهذا لان
~~الاقرار من المجنون والمعتوه هدر والعقل ليس بمعاين فلا بد للامام من أن
~~يتأمل في ذلك فإذا علم أنه صحيح العقل يسأل عن الاحصان لان ما يلزمه من
~~العقوبة يختلف باحصانه وعدم احصانه وسأله عن ذلك فعسى يقربه ولا يطول الامر
~~على القاضي في طلب البينة على احصانه فإذا قال أحصنت استفسره في ذلك لان
~~اسم الاحصان ينطلق على خصال وربما لا يعرف المقر بعضها فيسأله لهذا فإذا
~~فسره أمر برجمه فإذا رجم غسل وكفن وحنط وصلى عليه لأنه مقتول بحق فيصنع به
~~ما يصنع بالموتى وقد سألوا رسول الله صلى الله عليه وسلم عن غسل ماعز
~~وتكفينه والصلاة عليه فقال اصنعوا به ما تصنعون ms2467 بموتاكم زاد في رواية ولقد
~~تاب توبة لو قسمت توبته على أهل الحجاز لوسعتهم وفى رواية على أهل الأرض
~~وقد رأيته ينغمس في أنهار الجنة وروى أن رجلين من الصحابة قالا فيما بينهما
~~ما ركنت نفسه حتى جاء واعترف فقتل كما يقتل الكلاب فسمع ذلك رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وسكت حتى مروا بحمار ميت فقال للرجلين انزلا فكلا فقالا
~~انها ميتة فقال تناولكما من عرض أخيكما أعظم من ذلك (قال) فان أمر برجمه
~~فرجع عن قوله درئ الحد عنه عندنا وقال ابن أبي ليلى رحمه الله تعالى لا
~~يدرأ عنه الحد برجوعه وكذلك الخلاف في كل حد هو خالص حق الله تعالى واعتبر
~~هذا الاقرار بسائر الحقوق مما لا يندرئ بالشبهات أو يندرئ بالشبهات كالقصاص
~~وحد القذف فالرجوع عن الاقرار باطل في هذا كله (وحجتنا) فيه أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم لقن المقر بالسرقة الرجوع فلو لم يصح رجوعه لما لقنه ذلك
~~فقد روينا أن ماعزا رضي الله عنه لما هرب انطلق المسلمون في أثره فرجموه
~~فقال النبي صلى الله عليه وسلم هلا خليتم سبيله ولان الرجوع بعد الاقرار
~~إنما لا يصح في حقوق العباد لوجود خصم يصدقه في الاقرار ويكذبه في الرجوع
~~وذلك غير موجود فيما هو خالص حق الله تعالى فيتعارض كلاماه الاقرار والرجوع
~~وكل واحد منهما متمثل بين الصدق والكذب والشبهة تثبت بالمعارضة (قال) وإذا
~~أقر أربع مرات في أربعة مجالس وأنكر الاحصان وشهد الشهود عليه بالاحصان
~~يرجم لان الثابت بالبينة أقوي من الثابت بالاقرار ولا يجعل انكاره للاحصان
~~رجوعا منه عن PageV09P094
# الاقرار بالزنا لأنه مصر على الاقرار بالزنا والتزام العقوبة مع انكار
~~الاحصان وإنما أنكر الاحصان وقد ثبت بالبينة ولو أقر بالاحصان بعد انكاره
~~كان يرجم فكذلك إذا ثبت بالبينة (قال) فإن كانت المرأة التي أقر أنه زنى
~~بها غائبة فالقياس أن لا يحد الرجل لأنها لو حضرت ربما ادعت شبهة نكاح
~~مسقطة للحد عنها فلا يقام الحد في موضع الشبهة وقيل هذا ms2468 قياس قول أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى على قياس مسألة السرقة إذا قال سرقت أنا وفلان مال فلان
~~وفى الاستحسان يقام عليه الحد لحديث ماعز رضى الله تعالى عنه فان رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم لم يحضر المرأة التي أقرانه زنى بها ولكن أمر برجمه وفي
~~حديث العسيف أوجب الجلد على ابن الرجل ثم قال اغد يا أنيس إلى امرأة هذا
~~فان اعترفت فارجمها فدل ان حضور المرأة ليس بشرط وهذا لان ما من شبهة
~~تدعيها إذا حضرت فالرجل متمكن من أن يدعى ذلك وتوهم ان تحضر فتدعى الشبهة
~~كتوهم ان يرجع المقر عن اقراره فكما لا يمتنع إقامة الحد على المقر لتوهم
~~ان يرجع عنه فكذلك هذا وان جاءت المرأة بعدما حد الرجل فادعت النكاح وطلبت
~~المهر لم يكن لها المهر لان القاضي حكم بان فعله كان زنا بها حين أقام عليه
~~الحد والزنا لا يوجب المهر وهي تدعى ابطال حكم الحاكم بقولها (قال) أربعة
~~فساق شهدوا على رجل بالزنا وأقر هو مرة واحدة فلا حد عليه لعدم الحجة فان
~~الحجة الأقارير الأربعة أو شهادة أربعة عدول ولا يقال اقراره مرة واحدة
~~تعديل منه للشهود وتصديق لهم فينبغي ان يلتحقوا بالعدول في هذه الحادثة لان
~~القاضي لا يقضى بشهادة الفساق وان رضى به الخصم فان التوقف في خبر الفاسق
~~واجب بالنص فلا يتغير ذلك باقراره ثم اقراره مانع من القضاء بالشهادة لان
~~الشهادة تكون حجة على المنكر دون المقر الا انه إذا كان الشهود عدولا يجعل
~~الاقرار الواحد كالمعدوم لما لم يتبين به سبب الحد فيتبين ذلك بالبينة وإن
~~كان الشهود عدولا لم يذكر في الأصل وذكر في غير رواية الأصول انه لا يحد
~~عند أبي يوسف رحمه الله تعالى لان الشهادة قد بطلت باقراره لكونه حجة على
~~المنكر لا على المقر وعند محمد رحمه الله تعالى يحد لان الشهود عدول
~~فاستغني عن اقراره فبطل الاقرار ولا يوجد ذلك في شهادة الفاسق (فان قيل)
~~فبالاقرار الواحد إذا لم ms2469 يثبت الحد يثبت الوطئ الموجب للمهر فينبغي أن لا
~~يعتبر ذلك وان كرر الاقرار لأنه قصد بذلك اسقاط المهر عن نفسه فيكون متهما
~~وهو نظير ما قلتم في الاستدلال على قول أبى يوسف في السرقة PageV09P095
# أنه إذا لم يثبت الحد فبالاقرار الواحد يجب الضمان فلا يعتبر اقراره بعد
~~ذلك في اسقاط الضمان وهذا لان حكم اقراره بالزنا مراعى من حيث أن الزنا غير
~~موجب للمهر فان تم عدد الأربعة تبين أنه لم يكن موجبا للمهر وإن لم يتم كان
~~موجبا للمهر كما أنه بعد تمام الاقرار ان رجع تبين أن الواجب لم يكن عليه
~~الحد بخلاف السرقة فان نفس الاخذ موجب للضمان وإنما سقط الضمان لضرورة
~~استيفاء القطع حقا لله تعالى على ما نبينه (قال) وإذا وطئ الرجل جارية ولده
~~وقال علمت أنها علي حرام لا يحد للشبهة الحكمية التي تمكنت في الموطوءة
~~بقوله صلى الله عليه وسلم أنت ومالك لأبيك وكيف يجب الحد ولو جاءت بولد
~~فادعاه ثبت النسب وصارت أم ولد له وان وطئ جارية أحد أبويه أو امرأته فان
~~اتفقا على أنهما كانا يعلمان بحرمة الفعل فعليهما الحد لأنه لا شبهة هنا في
~~المحل وإنما الشبهة من حيث الاشتباه فلا يكون معتبرا إذا لم يشتبه فأما إذا
~~قال الواطئ ظننت أنها تحل لي أو قالت الجارية ظننت أنه يحل لي لا حد على
~~واحد منهما لان شبهة الاشتباه عند الاشتباه معتبر بالشبهة الحكمية ودعوى
~~الشبهة الحكمية من أحدهما يسقط الحد عنهما فكذلك شبهة الاشتباه وحكى عن ابن
~~أبي ليلى انه أقر عنده رجل أنه وطئ جارية أمه فقال له أوطأتها؟ قال نعم حتى
~~قال أربع مرات فأمر بضربه الحد وخطأه أبو حنيفة رحمه الله تعالى في هذا
~~القضاء من أوجه أحدها ان باقراره بلفظ الوطئ لا يلزمه الحد ما لم يقر بصريح
~~الزنا والثاني وهو ان القاضي ليس له أن يطلب الاقرار في هذا الباب بقوله
~~أفعلت بل هو مندوب إلى تلقين الرجوع والثالث أنه لم يسأله ms2470 عن علمه بحرمتها
~~وينبغي له أن يسأله عن ذلك وليس له أن يقيم الحد ما لم يعلم علمه بحرمة ذلك
~~الفعل (قال) ولو وطئ جارية أخيه أو أخته وقال ظننت أنها تحل لي فعليه الحد
~~لان هذا ليس بموضع الاشتباه وان كل واحد منهما في حكم الملك كالأجنبي (قال)
~~في الأصل ولم يجعل هذا كالسرقة يعنى إذا سرق مال أخيه أو أخته لا يقطع ثم
~~أجاب وقال ألا ترى أنه لو زنى بأخته وعمته حددته ولو سرق من واحدة منهما لم
~~أقطعه وإنما أشار بهذا إلى أن في حد السرقة لا بد من هتك الحرز والاحراز لا
~~يتم في حق ذي الرحم المحرم لان بعضهم يدخل بيت يعض من غير استئذان وحشمة
~~بخلاف حد الزنا (قال) وان وطئ جارية ولد ولده فجاءت بولد فادعاه فإن كان
~~الأب حيا لم تثبت دعوة الجد إذا كذبه ولد الولد لان صحة الاستيلاد تنبنى
~~على ولاية نقل الجارية إلى نفسه وليس للجد ولاية ذلك في حياة لأب ولكن
~~PageV09P096
# ان أقربه ولد الوالد عتق باقراره لأنه زعم أنه ثابت النسب من الجد وانه
~~عمه فيعتق عليه بالقرابة ولا شئ على الجد من قيمة الأمة لأنه لم يتملكها
~~وعليه العقر لان الوطئ قد ثبت باقراره وسقط الحد للشبهة الحكمية وهو البنوة
~~فيجب العقر وكذلك أن كانت ولدته بعد موت الأب لأقل من ستة أشهر لأنا علمنا
~~أن العلوق كان في حياة الأب وانه لم يكن للجد عند ذلك ولاية نقلها إلى نفسه
~~وان كانت ولدته بعد موته لستة أشهر فهو مصدق في الدعوة صدقه ابن الأب أو
~~كذبه لان العلوق به إنما حصل بعد موت الأب والجد عند عدم الأب بمنزلة الأب
~~في الولاية فله أن ينقلها إلى نفسه بدعوة الاستيلاد (قال) وإذا شهد الشهود
~~على زنا قديم لم أحد بشهادتهم المشهود عليه وقد بينا هذا ولم أحدهم أيضا
~~لان عددهم متكامل والأهلية للشهادة موجودة وذلك يمنع أن يكون كلامهم قذفا
~~وان أقر بزنا قديم أربع ms2471 مرات أقيم عليه الحد عندنا وقال زفر رحمه الله
~~تعالى لا يقام اعتبارا لحجة الاقرار بحجه البينة فان الشهود كما ندبوا إلى
~~الستر فالمرتكب للفاحشة أيضا مندوب إلي الستر على نفسه قال صلى الله عليه
~~وسلم من أصاب من هذه القاذورات شيئا فليستتر بستر الله ولكنا نستدل بآخر
~~الحديث حيث قال ومن أبدي لنا صفحته أقمنا عليه حد الله وهذا قد أبدى صفحته
~~باقراره وإن كان تقادم العهد والمعنى فيه أن التهمة تنتفي عن اقراره وإن
~~كان بعد تقادم العهد فان الانسان لا يعادي نفسه على وجه يحمله ذلك على هتك
~~ستره بل إنما يحمله على ذلك الندم وايثار عقوبة الدنيا على الآخرة بخلاف
~~الشهادة فبتقادم العهد هناك تتمكن التهمة من حيث أن العداوة حملتهم على
~~أداء الشهادة بعدما اختاروا الستر عليه وهنا كان اصراره يمنعه عن الاقرار
~~ثم الندم والتوبة حمله على الاقرار بعد تقادم العهد (قال) والذمي والعبد في
~~الاقرار بالزنا كالحر المسلم وأما الذمي فحرمة الزنا ثابت في حقه كما هو
~~ثابت في حق المسلم واقراره ملزم أيضا كاقرار المسلم فأما العبد فاقراره
~~بالزنا يصح عندنا موجبا للحد عليه مأذونا كان أو محجورا وعند زفر رحمه الله
~~تعالى لا يصح لان نفسه مملوكة للمولى وبهذا الاقرار يتضرر المولى من حيث
~~أنه تنتقص ماليته بإقامة الحد عليه ولهذا لا يصح اقراره على نفسه بالمال
~~إذا كان محجورا فكذلك بالحد ولكنا نقول ما لا يملكه المولى على عبده فالعبد
~~فيه ينزل منزلة الحر كطلاق زوجته بخلاف الاقرار بالمال فان المولى يملكه
~~عليه ثم وجوب الحد على العبد باعتبار أنه نفس مخاطبة وفيما يرجع إلى ذلك هو
~~كالحر ولأنه غير متهم بالاقرار على PageV09P097
# نفسه بالأسباب الموجبة للعقوبة ولان ما يلحقه من الضرر في ذلك فوق ما
~~يلحق المولى فلانتفاء التهمة حكمنا بصحة اقراره بخلاف الاقرار بالمال (قال)
~~ولا يؤخذ الأخرس بحد الزنا ولا بشئ من الحدود وان أقربه بإشارة أو كتابة أو
~~شهدت به عليه شهود وعند الشافعي رحمه الله ms2472 تعالى يؤخذ بذلك لأنه نفس مخاطبة
~~فهو كالأعمى أو أقطع اليدين أو الرجلين ولكنا نقول إذا أقربه بالإشارة
~~فالإشارة بدل عن العبارة والحد لا يقام بالبدل ولأنه لا بد من التصريح
~~بلفظة الزنا في الاقرار وذلك لا يوجد في إشارة الأخرس إنما الذي يفهم من
~~إشارته الوطئ فلو أقر الناطق بهذه العبارة لا يلزمه الحد فكذلك الأخرس
~~وكذلك أن كتب به لان الكتابة تتردد والكتابة قائمة مقام العبارة والحد لا
~~يقام بمثله وكذلك أن شهدت الشهود عليه بذلك لأنه لو كان ناطقا ربما يدعى
~~شبهة تدرأ الحد وليس كل ما يكون في نفسه يقدر على إظهاره بالإشارة فلو
~~أقمنا عليه كان إقامة الحد مع تمكن الشبهة ولا يوجد مثله في الأعمى والأقطع
~~لتمكنه من إظهار دعوى الشبهة والذي يجن ويفيق في حال إفاقته كغيره من
~~الأصحاء يلزمه الحد بالزنا في هذه الحالة سواء أقربه أو شهد عليه الشهود
~~وان قال زنيت في حال جنوني لم يحد لأنه أضاف الاقرار إلى حالة معهودة وهو
~~ليس بأهل لالتزام العقوبة في تلك الحالة لكونه مرفوع القلم عنه فهو كالبالغ
~~إذا قال زنيت وأنا صبي وكذلك الذي أسلم إذا أقر أنه كان يزني في دار الحرب
~~لأنه أضاف الاقرار إلى حالة تنافى التزام العقوبة بالزنا في تلك الحالة
~~فإنه لم يكن تحت ولاية الامام ولا كان ملتزما حكم الاسلام (قال) وان أقر
~~المجبوب بالزنا لا يحد لأنا نتيقن بكذبه فالمجبوب ليس له آلة الزنا فالتيقن
~~بكذبه أكثر تأثيرا من رجوعه عن الاقرار (قال) وان أقر الخصي بالزنا أو شهدت
~~به عليه الشهود حد لان للخصي آلة الزنا وإنما ينعدم بالخصى الانزال وذلك
~~غير معتبر في اتمام فعل الزنا فيلزمه من الحد ما يلزم الفحل وان قال العبد
~~بعد عتقه زنيت وانا عبد لزمه حد العبيد لأنه مصدق في إضافة الاقرار إلى
~~حالة الرق لكونها حالة معهودة فيه ثم الثابت باقراره كالثابت بالمعاينة ولو
~~عايناه زنى في حالة رقه ثم عتق كان عليه حد العبيد ms2473 فهذا مثله (قال) وإذا
~~أقر الرجل أربع مرات أنه زنى بفلانة وقالت كذب ما زنى بي ولا أعرفه لم يحد
~~الرجل في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله
~~تعالى يحد لحديث سهل بن سعد ان رجلا أقر بالزنا بامرأة وأنكرت فحده رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ولان الزنا PageV09P098
# فعلان من الزانيين؟ وفعل كل واحد منهما يظهر باقراره موجبا للحد عليه
~~فانكارها لا يؤثر في اقراره وأكثر ما فيه أنه يمتنع بإنكارها ظهور الزنا في
~~حقها وذلك لا يمنع وجوب الحد على الرجل كما لو كانت حاضرة ساكتة أو غائبة
~~وكما لو قالت زنا بي مستكرهة يجب الحد عليه وإن لم يجب عليها وأبو حنيفة
~~رحمه الله تعالى يقول فعل الزنا من الرجل لا يتصور بدون المحل وبانكارها قد
~~انتفي في جانبها فينتفي في جانبه أيضا ألا ترى أنه لو انتفي صفة الزنا في
~~جانبها بدعوى النكاح سقط الحد عنهما فإذا انتفي أصل الفعل أولى وهذا لان
~~القاضي لا يتمكن من القضاء عليه بالزنا بها مع انكارها ألا ترى أنها تبقى
~~محصنة لا يتمكن من القضاء عليه بالزنا بغيرها لأنه لم يقر بذلك وبدون
~~القضاء بالزنا لا يتمكن من إقامة الحد وفي الغائبة قياس استحسان والفصل
~~المستحسن لا يدخل على طريقة القياس ثم بغيبتها واستكراهها لا ينتفى الفعل
~~في جانبها وبانكارها ينتفى ألا تري أن من أقر لإنسان بشئ وكذبه بطل اقراره
~~حتى لو صدقه بعد ذلك لم يصح ولو كان غائبا أو حاضرا ساكتا لم يبطل به
~~الاقرار حتى إذا صدقه عمل بتصديقه وهذا بخلاف ما إذا قالت زنى بي مستكرهة
~~لان المحلية وأصل الفعل هناك قد ظهر في حقها ولهذا سقط احصانها به وحديث
~~سهل بن سعد قد ضعفه أهل الحديث ثم تأويل الحديث أنها أنكرت وطالبته بحد
~~القذف فحده رسول الله صلى الله عليه وسلم بقذفه إياها بالزنا لا باقراره
~~بالزنا على نفسه وعلى هذا لو أقرت امرأة أنه زنى بها ms2474 فلان أربع مرات وأنكر
~~الرجل فهو على الخلاف الذي بينا في إقامة الحد عليها وكلام أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى هنا أظهر لان المباشر للفعل هو الرجل فلا يثبت أصل الفعل مع
~~انكاره وان قال الرجل صدقت حدت المرأة ولم يحد الرجل لأنه بالتصديق صار
~~مقرا بالزنا مرة واحدة وقد بينا ان بالاقرار الواحد لا يقام الحد (قال)
~~الحربي المستأمن في دارنا إذا أقر بالزنا أربع مرات لا يقام عليه الحد وقد
~~بينا الخلاف في هذا في البينة فكذلك في الاقرار وعلل في الأصل فقال بأنه لا
~~يؤخذ منه الخراج ومعناه ان الجزية تؤخذ من أهل الذمة حقا لله تعالى ثم لا
~~تؤخذ من المستأمن عرفنا انه لا يجرى عليه ما هو خالص حق الله تعالى (قال)
~~وإذا دخل المسلم دار الحرب بأمان فزنى هناك بمسلمة أو ذمية ثم خرج إلى دار
~~الاسلام فأقر به لم يحد وهذا عندنا وقال الشافعي يحد لان المسلم ملتزم
~~لاحكام الاسلام حيث ما كان ومن أحكام الاسلام وجوب الحد على الزان ولكنا
~~نستدل بقوله صلى الله عليه وسلم لا تقام الحدود PageV09P099
# في دار الحرب والمعنى فيه أن الوجوب لايراد لعينه بل للاستيفاء وقد انعدم
~~المستوفى لأنه لا يملك إقامة الحد على نفسه وليس للامام ولاية على من في
~~دار الحرب ليقيم عليه الحد فامتنع الوجوب لانعدام المستوفى وإذا لم يجب
~~عليه حين باشر السبب لا يجب بعد ذلك وان خرج إلى دارنا (قال) وكذلك سرية من
~~المسلمين دخلت في دار الحرب فزنى رجل منهم هناك أو كانوا عسكرا لان أمير
~~العسكر والسرية إنما فوض إليه تدبير الحرب وما فوض إليه إقامة الحدود وأما
~~إذا كان الخليفة غزا بنفسه أو كان أمير مصر يقيم الحدود على أهله فإذا غزا
~~بجنده فإنه يقيم الحدود والقصاص في دار الحرب لان أهل جنده تحت ولايته فمن
~~ارتكب منهم منكرا موجبا للعقوبة يقيم عليه العقوبة كما يقيمها في دار
~~الاسلام هذا إذا زنى في المعسكر وأما إذا دخل دار ms2475 الحرب وفعل ذلك خارجا من
~~المعسكر لا يقيم عليه الحد بمنزلة المستأمن في دار الحرب (قال) ولا حد على
~~من زنى أو شرب الخمر في معسكر أهل البغي منهم ولا من كان تاجرا من أهل
~~العدل وأسرائهم فيه لان يد امام أهل العدل لا تصل إليهم لمنعة أهل البغي
~~وولايته في الاستيفاء منقطعة لقصور يده وقد بينا أن الوجوب للاستيفاء فإذا
~~انعدم المستوفى امتنع الوجوب كما لو فعل ذلك في دار الحرب وإن كان خروجه من
~~دار الحرب أو من عسكر أهل البغي بعد تطاول المدة فلا اشكال في أنه يدرأ
~~العقوبة إذا تطاولت المدة في حد الشرب سواء ثبت بالاقرار أو بالبينة وفي حد
~~الزنا إذا ثبت بالبينة (قال) ويقام الحد على العبد إذا أقر بالزنا أو بغيره
~~مما يوجب الحد وإن كان مولاه غائبا وكذلك القطع والقصاص لان الوجوب عليه
~~باعتبار النفسية في محل لاحق للمولى فيه فان حق المولى في المالية وقد بينا
~~أنه في حكم النفسية هو والحر سواء وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى
~~يفرقان بين حجة البينة والاقرار باعتبار ان للمولى حق الطعن في البينة دون
~~الاقرار وان الاقرار موجب للحق بنفسه والبينة لا توجب الا بالقضاء وقد
~~قررناه في الآبق (قال) وإذا وجب على المريض حد من الحدود في زنا أو شرب أو
~~سرقة حبس حتى يبرأ لما روى عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه أمر عليا
~~رضي الله عنه بإقامة حد على أمة فرأى بها أثر الدم فرجع ولم يقم عليها ولم
~~ينكر ذلك رسول الله صلى الله عليه وسلم وإنما يحمل هذا على أن أثر الدم بها
~~كان نفاسا لا حيضا لان الحائض بمنزلة الصحيحة في إقامة الحد عليها والنفساء
~~بمنزلة المريضة ولأنه لو أقام الحد على المريض ربما ينضم ألم الجلد
~~PageV09P100
# إلى ألم المرض فيؤدى إلى الاتلاف والحد إنما يقام على وجه يكون زاجرا لا
~~متلفا والذي روى أن النبي صلى الله عليه وسلم أقام الحد على مريض ms2476 تأويله
~~انه وقع اليأس عن برئه واستحكم ذلك المرض على وجه يخاف منه التلف وعندنا في
~~مثل هذا يقام عليه الحد تطهيرا وهذا إذا لم يكن الحد رجما فاما الرجم يقام
~~على المريض لان اتلاف نفسه هناك مستحق فلا يمتنع اقامته بسبب المرض (قال)
~~رجل ثبت عليه باقراره الزنا والسرقة وشرب الخمر والقذف وفق ء عين رجل فإنه
~~يبدأ بالقصاص في الفق ء لأنه محض حق العباد وحق العبد مقدم في الاستيفاء
~~لما يلحقه من الضرر بالتأخير لأنه يخاف الفوت والله تعالى يتعالى عن ذلك ثم
~~إذا برئ من ذلك أخرجه وأقام عليه حد القذف لأنه مشوب بحق العباد فيقدم في
~~الاستيفاء على ما هو محض حق الله تعالى وهذا لان المقصود من إقامة حد القذف
~~دفع العار عن المقذوف فلهذا يبدأ به قبل حد الزنا والشرب وإذا برئ من ذلك
~~فهو بالخيار ان شاء بدأ بحد الزنا وان شاء بدأ بحد السرقة لان كل واحد
~~منهما محض حق الله تعالى وهو ثابت بنص يتلي ويجعل حد شرب الخمر آخرها لأنه
~~أضعف من حيث أنه لا يتلي في القرآن وقد بينا ذلك وكلما أقام عليه حدا حبسه
~~حتى يبرأ ثم أقام الآخر لأنه ان والى إقامة هذه الحدود ربما يؤدي إلى
~~الاتلاف وقد بينا أنه مأمور بإقامة الحد علي وجه يكون زاجرا لا متلفا ولكنه
~~يحبس لأنه لو خلى سبيله ربما يهرب فلا يتمكن من إقامة الحد الآخر عليه
~~ويصير مضيعا للحد والامام منهى عن تضييع الحد بعد ظهوره عنده وإن كان محصنا
~~اقتص منه في العين وضربه حد القذف لما فيهما من حق العباد ثم رجمه لان حد
~~السرقة والشرب محض حق الله تعالى ومتى اجتمعت الحدود لحق الله تعالى وفيها
~~نفس قتل وترك ما سوى ذلك هكذا نقل عن ابن مسعود وابن عباس رضي الله عنهم
~~والمعنى فيه أن في الحدود الواجبة لله تعالى المقصود هو الزجر وأتم ما يكون
~~من الزجر باستيفاء النفس والاستيفاء بما دونه اشتغال ms2477 بما لا يفيد فلهذا
~~رجمه ودرأ عنه ما سوى ذلك إلا أنه يضمنه السرقة لأن الضمان قد وجب عليه
~~بالأخذ وإنما يسقط لضرورة استيفاء القطع حقا لله ولم يوجد ذلك فلهذا يضمنه
~~السرقة ويأمر بايفائها من تركته (قال) ولا يقام حد في المسجد ولا قود ولا
~~تعزير لما فيه من وهم تلويث المسجد ولان المجلود قد يرفع صوته وقد نهى رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم عن رفع الصوت في المسجد بقوله صلى الله عليه وسلم
~~جنبوا مساجدكم صبيانكم ومجانينكم ورفع PageV09P101
# أصواتكم ولكن القاضي يخرج من المسجد إذا أراد إقامة الحد بين يديه كما
~~فعله رسول الله صلى الله عليه وسلم في حديث الغامدية أو يبعث أمينا ليقام
~~بحضرته كما فعله رسول الله صلى الله عليه وسلم في ماعز (قال) وإذا زنى
~~الرجل مرات أو قذف مرات أو سرق مرات أو شرب مرات لا يقام عليه الا حد واحد
~~لان مبنى الحدود على التداخل لما أن المقصود بها الزجر وذلك يحصل بحد واحد
~~ولان المقصود إظهار كذب القاذف لدفع العار عن المقذوف وذلك يحصل بإقامة حد
~~واحد ولان المغلب في حد القذف حق الله تعالى عندنا على ما نبينه في بابه
~~(قال) وليس على واطئ البهيمة حد عندنا ولكنه يعزر ومن الناس من أوجب عليه
~~الحد لحديث روى أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من أتى بهيمة فاقتلوه ولكن
~~الحديث شاذ لا يثبت الحد بمثله ولو ثبت فتأويله في حق من استحل ذلك الفعل
~~ثم ليس لفرج البهيمة حكم الفرج حتى لا يجب ستره والايلاج فيه بمنزلة
~~الايلاج في كوز أو كوة ولهذا قلنا أنه لا تنتقض طهارته بنفس الايلاج من غير
~~أنزال ولان الحد مشروع للزجر ولا يميل طبع العقلاء إلى اتيان البهيمة فإنها
~~ليست بمشتهاة في حق بني آدم وقضاء الشهوة يكون من غلبة الشبق أو فرط السفه
~~كما يحصل قضاء الشهوة بالكف والالية ولكنه يعذر لارتكابه مالا يحل (قال) في
~~الأصل بلغنا عن علي بن أبي ms2478 طالب رضى الله تعالى عنه أنه أتى برجل أتى بهيمة
~~فلم يحده وأمر بالبهيمة فذبحت وأحرقت بالنار وهذا ليس بواجب عندنا وتأويله
~~أنه فعل ذلك كيلا يعير الرجل به إذا كانت البهيمة باقية (قال) لو قذف قاذف
~~رجلا باتيان البهيمة فلا حد عليه لان القاذف إنما يستوجب الحد إذا نسبه إلى
~~فعل يلزمه الحد بمباشرته وذلك غير موجود هنا ألا ترى أنه لو قذفه بوطئ
~~الميتة أو تقبيل الحرام لا يجب الحد فكذلك إذا قذفه باتيان البهيمة (قال)
~~وان قذفه بعمل قوم لوط لم يحد إلا أن يفصح معناه إذا قال يا لوطي لا حد
~~عليه بالاتفاق لأنه نسبه إلى نبي من أنبياء الله تعالى فلا يكون هذا اللفظ
~~صريحا في القذف فأما إذا أفصح بنسبته إلى ذلك الفعل فعند أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى يعزر ولا يحد لأنه نسبه إلى فعل لا يلزمه الحد بذلك الفعل عنده
~~وعندهما يلزمه حد القذف لأنه نسبه إلى فعل يستوجب بمباشرته الحد عندهما
~~(قال) ومن وطئ امرأة في نكاح فاسد ثم قذفه رجل لا حد عليه لأنه ارتكب وطءا
~~حراما غير مملوك فيسقط به احصانه (قال) ولا ينبغي للقاضي أن يلقن الشهود ما
~~تتم به شهادتهم في الحدود PageV09P102
# لأنه مأمور بالاحتيال لدرء الحد لا لإقامته وفى هذا احتيال لإقامة الحد
~~فلا يكون للقاضي أن يشتغل به (قال) وينبغي للقاضي إذا أشكل عليه شئ أن يسأل
~~من هو أفقه منه ولا يسعه الا ذلك لقوله تعالى فاسألوا أهل الذكر ان كنتم لا
~~تعلمون وقال صلى الله عليه وسلم هلا سألوه إذا لم يعرفوه وإنما شفاء العي
~~السؤال ولأنه مأمور بالقضاء بحق ولا يتصل إلى ذلك فيما أشكل عليه الا
~~بالسؤال فلا يسعه الا ذلك فان أشار عليه ذلك الذي هو أفقه منه في رأى نفسه
~~بما هو خطأ عند القاضي فعليه أن يقضي بما هو الصواب عنده إذا كان يبصر وجوه
~~الكلام لأنه مأمور شرعا بالاجتهاد إذا كان مستجمعا شرائطه ولا يحل للمجتهد
~~أن ms2479 يدع رأيه برأي غيره وإن كان أفقه منه فقد يسبق وجه الصواب في حادثة
~~لإنسان ويشتبه على غيره وإن كان أفقه منه وان ترك رأيه وعمل بقول ذلك
~~الفقيه كان موسعا عليه أيضا لان هذا نوع اجتهاد منه فان عند تعارض الأقاويل
~~ترجيح قول من هو أفقه منه نوع اجتهاد ألا ترى ان القاضي إذا لم يكن مجتهدا
~~واختلف العلماء في حادثة كان عليه ان يأخذ بقول من هو أفقه عنده ويكون ذلك
~~اجتهاد مثله وهناك أيضا إذا قدم رأى من هو أفقه منه على رأى نفسه كان ذلك
~~نوع اجتهاد منه فكان موسعا عليه والله أعلم بالصواب (باب الرجوع عن
~~الشهادات) (قال) وإذا شهد ثمانية نفر على رجل بالزنا كل أربعة يشهدون على
~~الزنا بامرأة على حدة فرجمه القاضي ثم رجع أربعة منهم عن الشهادة لم يضمنوا
~~ولم يحدوا لأنه قد بقي على الشهادة أربعة منهم ولان ما يثبته عليه شهادة
~~الأربعة والمعتبر في مسائل الرجوع بقاء من بقي على الشهادة فان بقي على
~~الشهادة من تتم به الحجة لم يضمن الراجعون شيئا ولا يحدون أيضا لأنه غير
~~محصن في حق أحد ما بقيت حجة تامة على زناه فان رجع واحد من الآخرين أيضا
~~فعلي الراجعين ربع الدية لأنه قد بقي علي الشهادة من يستحق بشهادته ثلاثة
~~أرباع النفس وإنما انعدمت الحجة في الربع فعلى الراجعين ذلك القدر وليس
~~بعضهم بالوجوب عليه بأولى من البعض لأنه قبل شهادتهم جميعا ويحدون حد القذف
~~في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى وفى قول محمد رحمه الله
~~تعالى لا يحدون وكذلك أن رجع PageV09P103
# الفريقان جميعا فعليهم ضمان الدية ويحدون عندهما ولا حد عليهم عند محمد
~~لان كل أربعة أثبتوا بشهادتهم زنا آخر فالزنا بزينب غير الزنا بعمرة ففي حق
~~كل فريق يجعل كان الفريق الأول ثابتون على الشهادة في حكم سقوط الاحصان ألا
~~ترى ان شهود الزنا لو رجعوا وقذف المرجوم انسان فلا حد على القاذف ويجعل في
~~حقه كأنهم ms2480 ثابتون على الشهادة وكذلك لو شهد أربعة سواهم أنه كان زانيا بعد
~~رجوعه لا يحدون الا ان هذا المعنى لا يعتبر في سقوط ضمان يدل النفس لأنه
~~يؤدى إلى اهدار الدم ويعتبر في امتناع وجوب الحد عليهم لان الحد يندرئ
~~بالشبهات وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله تعالى قالا هم في حق الرجوع
~~كالشاهدين عليه بزنا واحد لان المقصود بهذه الشهادة إقامة الحد ولا يقام
~~عليه الأحد واحد وان تعدد فعل الزنا منه والدليل عليه ان في حكم الضمان
~~جعلوا كالشاهدين بزنا واحد وأنه لو رجع اثنان من كل فريق لا يضمنون شيئا
~~أيضا ولو لم يجعلوا كذلك لضمنوا لان الباقي على الشهادة شاهدان أنه زنى
~~بامرأة وشاهدان أنه زنى بامرأة أخري والحجة لا تتم بهذا فعرفنا أنهم جعلوا
~~كالشاهدين عليه بزنا واحد (قال) ولو شهدوا بذلك ثم رجع خمسة حدوا جميعا
~~فهذا مثله وهذا لأنهم إذا رجعوا جميعا فقد حكمنا في حقهم بأنه محصن مقتول
~~ظلما حتى غرمناهم الدية فيبعدان يقال لا يقام عليه الحد ومن زعمهم أنه عفيف
~~وانهم قذفوه بغير حق (قال) وان شهد خمسة على رجل بالزنا والاحصان فرجم ثم
~~رجع واحد فلا شئ عليه لبقاء حجة تامة فان رجع آخر غرما ربع الدية لان
~~الباقي على الشهادة من يستحق بشهادته ثلاثة أرباع النفس ويحدان جميعا لأنه
~~لم يبق على الشهادة من تتم به الحجة وقد انفسخت الشهادة في حقهما بالرجوع
~~فعليهما الحد (فان قيل) الأول منهما حين رجع لم يجب عليه حد ولا ضمان فلو
~~لزمه ذلك أنما يلزمه برجوع الثاني ورجوع غيره لا يكون ملزما إياه الحد
~~(قلنا) لم يجب لانعدام السبب بل لمانع وهو بقاء حجة تامة فإذا زال برجوع
~~الثاني وجب الحد على الأول بالسبب المتقرر في حقه لا بزوال المانع فلو
~~اعتبرنا هذا المعني لوجب القول بأنهم لو رجعوا معا لم يحد واحد منهم لان في
~~حق كل واحد منهم لا يلزمه شئ برجوعه وحده لو ثبت أصحابه على الشهادة وهذا ms2481
~~بعيد (قال) وقال أبو حنيفة رحمه الله تعالى إذا فعل الامام الذي ليس فوقه
~~امام شيئا مما هو إلى السلطان فليس فيه عليه حد الا القصاص والأموال فإنه
~~يؤخذ بها لان استيفاء الحد إلى الامام وهو الامام فلا يملك إقامة الحد على
~~PageV09P104
# نفسه لان الشرع ما جعل من عليه نائبا عنه في الاستيفاء من نفسه فان
~~اقامته بطريق الخزي والعقوبة فلا يفعل الانسان ذلك بنفسه ومن هو دونه نائبه
~~لا يمكنه أن يقيم فانعدم المستوفى وفائدة الوجوب الاستيفاء فإذا انعدم
~~المستوفى قلنا إنه لا يجب والشافعي رحمه الله تعالى يقول يلزمه الحد ويجتمع
~~الصلحاء من المسلمين على رجل ليقيم عليه ذلك الحد وأهل الزيغ يعللون في هذه
~~المسألة ويقولون انه بالزنا قد انعزل فكان زناه في وقت لا امام فيه ولو زنى
~~في مكان لا امام فيه وهو دار الحرب لا يلزمه الحد فكذلك إذا زنى في زمان لا
~~امام فيه وهذا قول باطل عندنا لما قلنا أنه بالفسق لا ينعزل فأما القصاص
~~والأموال محض حق العبد واستيفاؤه إلى صاحب الحق فيستوفيه منه ان تمكن من
~~ذلك (قال) وقال أبو حنيفة رحمه الله تعالى السكر الذي يجب به الحد على
~~صاحبه أن لا يعرف الرجل من المرأة وإنما أراد به أن من شرب ما سوى الخمر من
~~الأشربة فلا حد عليه ما لم يسكر وحد سكره عندهما أن يختلط كلامه فلا يتميز
~~جده من هزله لأنه إذا بلغ هذا الحد يسمى في الناس سكرانا واليه أشار الله
~~عز وجل في قوله يا أيها الذين آمنوا لا تقربوا الصلاة وأنتم سكارى حتى
~~تعلموا ما تقولون وأبو حنيفة رحمه الله تعالى قال ما لم يبلغ نهاية السكر
~~لا يلزمه الحد لان في الأسباب الموجبة للحد يعتبر أقصى النهاية احتيالا
~~لدرء الحد وذلك في أن لا يعرف الأرض من السماء والفرو من القباء والذكر من
~~الأنثى إلى هذا أشار في الأشربة والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب واليه
~~المرجع والمآب (باب الشهادة في القذف) ms2482 (قال) رضي الله تعالى عنه وإذا ادعى
~~رجل على رجل أنه قذفه ولا بينة له لم يستحلف على ذلك ولا يمين في شئ من
~~الحدود لان المقصود من الاستحلاف القضاء بالنكول والنكول إنما يكون بدلا
~~والبدل لا يعمل في الحدود أو يكون قائما مقام الاقرار والحد لا يقام بما هو
~~قائم مقام غيره إلا أن على قول الشافعي رحمه الله يستحلف في حد القذف بخلاف
~~سائر الحدود بناء على أصله أن حد القذف حق العبد فيستحلف فيه كالتعزير
~~والقصاص ولان في سائر الحدود رجوعه بعد الاقرار صحيح فلا يكون استحلافه
~~مفيدا وفي حد القذف رجوعه عن الاقرار باطل فالاستحلاف فيه يكون مفيدا
~~كالأموال ولكنا نقول هذا حد يدرأ PageV09P105
# بالشبهة فلا يستحلف فيه كسائر الحدود وهو بناء على أصلنا أن المغلب فيه
~~حق الله تعالى على ما نبينه (قال) إلا أنه يستحلف في السرقة لأجل المال فان
~~أبى أن يحلف ضمن المال ولم يقطع لان المال حق العبد وهو يثبت مع الشبهات
~~وحقيقة المعنى فيه أن في السرقة أخذ المال فإنما يستحلف على الاخذ لا على
~~فعل السرقة وعند نكوله يقضى بموجب الاخذ وهو الضمان كما لو شهد رجل
~~وامرأتان بالسرقة يثبت الاخذ الموجب للضمان ولا يثبت القطع الذي ينبني على
~~فعل السرقة فان جاء المقذوف بشاهدين فشهدا أنه قذفه سئلا عن ماهيته وكيفيته
~~لأنهم شهدوا بلفظ مبهم فالقذف قد يكون بالزنا وقد يكون بغير الزنا فإن لم
~~يزيدوا على ذلك لم تقبل شهادتهم لان المشهود به غير معلوم ولا يتمكن القاضي
~~من القضاء بالمجهول فكذلك يمتنع عن القضاء عند امتناعهما عن بيان ما شهدا
~~به فان قالا نشهد أنه قال يا زاني قبلت شهادتهما وحد القاذف ان كانا عدلين
~~لأنهم شهدوا بالقذف بالزنا وهو موجب للحد بالكتاب والسنة أما الكتاب فقوله
~~تعالى والذين يرمون المحصنات واتفق أهل التفسير أن المراد بالرمي الرمي
~~بالزنا دل عليه قوله تعالى ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فان عدد الأربعة في
~~الشهود شرط في الزنا ms2483 خاصة واما السنة فما روى أن هلال بن أمية لما قذف
~~امرأته بشريك بن سحماء قال صلى الله عليه وسلم ائت بأربعة يشهدون على صدق
~~مقالتك والا فحد في ظهرك (قال) وإن لم يعرف القاضي شهود القذف بالعدالة
~~حبسه حتى يسأل عنهم لأنه صار متهما بارتكاب ما لا يحل من هتك الستر وأذى
~~الناس بالقذف فيحبس لذلك ولا يكفله لان التكفيل للتوثق والاحتياط والحد
~~مبني على الدرء والاسقاط ثم ذكر أنه لا يكفل في شئ من الحدود والقصاص في
~~قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى الأول ذكره في كتابه الكفالة
~~وفى قول أبى يوسف الآخر وهو قول محمد رحمهما الله تعالى يأخذ منه الكفيل في
~~دعوى حد القذف عليه وكذلك في دعوى القصاص ولا خلاف له أنه لا تصح الكفالة
~~بنفس الحد والقصاص لان النيابة لا تجري في ايفائهما والمقصود من الكفالة
~~إقامة الكفيل مقام المكفول عنه في الايفاء وهذا لا يتحقق في شئ من الحدود
~~فلا تصح الكفالة بها فأما أخذ الكفيل بنفس المدعى عليه فعند أبي حنيفة رحمه
~~الله إذا زعم المقذوف أن له بينة حاضرة في المصر فان القاضي لا يأخذ من
~~المدعى عليه كفيلا بنفسه ولكن يحبسه إلى آخر المجلس فان أحضر بينته والا
~~خلى سبيله ومراده بهذا الحبس الملازمة أنه PageV09P106
# يأمره بملازمته إلى آخر المجلس لا حقيقة الحبس لأنه عقوبة وبمجرد الدعوى
~~لا تقام العقوبة على أحد وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يأخذ منه
~~كفيلا بنفسه إلى ثلاثة أيام ليأتي بالبينة وقالا ان حد القذف في الدعوى
~~والخصومة بمنزلة حقوق العباد وفي أخذ الكفيل نظر للمدعى من حيث أنه يتمكن
~~من احضار الخصم بإقامة البينة عليه ولا ضرر فيه على المدعي عليه فيأخذ
~~القاضي كفيلا بنفس المدعي عليه كما في الأموال وهذا لان تسليم النفس مستحق
~~على المدعى عليه حقا للمدعى ولهذا يستوفى منه عند طلبه وهو مما يجرى فيه
~~النيابة فيجوز أخذ الكفيل فيه وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول ms2484 المقصود من
~~هذه الخصومة اثبات الحد والكفالة للتوثق والاحتياط والحد مبني على الدرء
~~والاسقاط فلا يحتاط فيه بأخذ الكفيل كما في حد الزنا وكان أبو بكر الرازي
~~رحمه الله يقول مراد أبي حنيفة ان القاضي لا يجبر الخصم على اعطاء الكفيل
~~ولكن ان سمحت نفسه فأعطى كفيلا بنفسه صح ذلك لان تسليم النفس مستحق عليه
~~كما قلنا وان أقام المدعى شاهدا واحدا فإن كان القاضي لا يعرف هذا الشاهد
~~بالعدالة فهو وما لم يقم الشاهد سواء لا يحبسه الا بطريق الملازمة إلى آخر
~~المجلس وإن كان يعرف هذا الشاهد بالعدالة فادعي ان شاهده الآخر حاضر حبسه
~~يومين أو ثلاثة استحسانا وفي القياس لا يفعل لان الحجة لا تتم بالشاهد
~~الواحد حتى لا يجوز القضاء به بحال ولكنه استحسن فقال قد تم أحد شرطي
~~الشهادة فان للشهادة شرطين العدد والعدالة فلو تم العدد حبسه قبل ظهور
~~العدالة فكذلك إذا وجدت صفة العدالة قلنا أنه يحبسه إلى أن يأتي بشاهد آخر
~~ويمهله في ذلك يومين أو ثلاثة فيحبسه هذا المقدار استحسانا وهذا كله عند
~~أبي حنيفة لأنه لا يرى الكفالة بالنفس في الحد فاما عندهما يأخذ كفيلا
~~بنفسه ولا يحبسه والمقصود يحصل بذلك (قال) وإذا تزوج المجوسي أمه ودخل بها
~~ثم أسلما وفرق بينهما ثم قذفهما رجل فعليه الحد عند أبي حنيفة رحمه الله
~~لان من أصله ان نكاح المحارم فيما بينهم له حكم الصحة فلا يسقط به الاحصان
~~(قال) وان مات المكاتب وترك وفاء فأديت مكاتبته فقذفه رجل فلا حد عليه
~~لشبهة الاختلاف بين الصحابة رضي الله عنه م أنه مات حرا أو عبدا وقد بينا
~~هذا فيما سبق وبعد ثبوت القذف يسأله البينة أنه حر يريد به أنه إذا زعم
~~القاذف ان المقذوف عبد وقد بينا ان الحرية الثابتة بالظاهر لا تكفي لثبوت
~~الاحصان واستحقاق الحد على القاذف وكذلك إذا ادعى القاذف أنه عبد
~~PageV09P107
# وعليه حد العبيد فالقول قوله فما لم يقم المقذوف البينة على حريته لا
~~يقام عليه حد ms2485 الأحرار فان عرف القاضي حريته اكتفي بمعرفته لان علم القاضي
~~أقوى من الشهادة ولا يقال كيف يقضى القاضي بالحد بعلمه لان في حد القذف له
~~أن يقضى بعلمه ولأنه إنما يقضى بالحرية هنا بعلمه والحرية ليست بسبب لوجوب
~~الحد فان اختلف الشاهدان في الوقت أو المكان لم تبطل شهادتهما في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى وعلى قولهما لا يحد القاذف بهذه الشهادة فالحاصل ان
~~ما يكون قولا محصنا كالبيوع والأقارير ونحوها فاختلاف الشهود في المكان أو
~~الزمان لا يمنع قبول الشهادة لأنه مما يعاد ويكرر ويكون الثاني هو الأول
~~فلا يختلف المشهود به باختلافهما في المكان والزمان وكذلك لو اختلفا في
~~الانشاء والاقرار لان حقيقة الانشاء والاقرار واحد في هذا الباب ومن هذه
~~الجملة القرض لان تمام القرض وإن كان بالتسليم ولكن تحمل الشهادة على قول
~~المقرض أقرضتك وذلك قول فألحقه بالاقرار لهذا فأما الجناية والغصب وما
~~أشبههما من الأفعال اختلاف الشهود في المكان والزمان والاقرار والانشاء
~~يمنع قبول الشهادة لان الفعل مما لا يتكرر والاقرار بالفعل غير الفعل وما
~~لم يتفق الشاهدان على شئ واحد لا يتمكن القاضي من القضاء به والنكاح من هذا
~~النوع أيضا لأنه وإن كان قولا فلا يصح الا بمحضر من شاهدين وحضور الشهود
~~فعل فالحق بالأفعال لهذا وفى القول الذي لا يتم الا بالفعل كالهبة والصدقة
~~والرهن اختلاف معروف نذكره في الهبة والرهن فأما القذف فأبو يوسف ومحمد
~~رحمها الله تعالى قالا اختلاف الشهود فيه في المكان والزمان يمنع قبول
~~الشهادة لأنه إنشاء سبب موجب للحد وما لم يتفق الشاهدان علي سبب واحد لا
~~يتمكن القاضي من القضاء ألا ترى أنهما لو اختلفا في الاقرار والانشاء لم
~~تقبل شهادتهما وألحق ذلك بالأفعال فكذلك لو اختلفا في الوقت والمكان وهذا
~~لان وجوب الحد بالتناول من عرض المقذوف فالشهادة عليه بمنزلة الشهادة على
~~التناول من نفسه بالجناية وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول القذف قول قد
~~تكرر فيكون حكم الثاني حكم الأول فلا يختلف المشهود ms2486 به باختلافهما في
~~المكان والزمان كالطلاق والعتاق بخلاف الاقرار والأفعال وهذا هو القياس إذا
~~اختلفا في الانشاء والاقرار قال إلا أنى أستحسن هناك لان حكم الاقرار
~~بالقذف مخالف لحكم الانشاء بالقذف ألا ترى أن من تزوج امرأة ثم أقر أنه كان
~~قذفها قبل أن يتزوجها فعليه الحد وان قذفها في الحال لا عنها PageV09P108
# وكذلك لو أبان امرأته ثم أقر أنه كان قذفها قبل الإبانة فلا حد عليه ولا
~~لعان ولو قذفها في الحال حد فلما كان حكم الاقرار مخالفا لحكم الانشاء
~~يتحقق الاختلاف بين الشاهدين إذا اختلفا في الاقرار والانشاء فأما حكم
~~القذف لا يختلف بالمكان والزمان فلا يتحقق الاختلاف بينهما في المشهود به
~~وان اختلفا في المكان والزمان (قال) وإذا قضى القاضي بحد القذف على القاذف
~~ثم عفي المقذوف عنه بعوض أو بغير عوض لم يسقط الحد بعفوه عندنا وذكر ابن
~~عمر ان عن بشر بن الوليد عن أبي الوليد عن أبي يوسف رحمهم الله تعالى انه
~~يسقط وهو قول الشافعي رحمه الله تعالى وأصل المسألة ان المغلب في حد القذف
~~عندنا حق الله تعالى وما فيه من حق العبد فهو في حكم التبع وعند الشافعي
~~رحمه الله تعالى المغلب حق العبد وحجته لاثبات هذا الأصل ان سبب الوجوب
~~التناول عن عرضه وعرضه حقه بدليل قوله صلى الله عليه وسلم أيعجز أحدكم أن
~~يكون مثل أبى ضمضم إذا أصبح قال اللهم إني تصدقت بعرضي على عبادك وإنما
~~يستحق المدح على التصدق بما هو من حقه والمقصود دفع الشين عن المقذوف وذلك
~~حقه ومن حيث الحكم حد القذف يستوفى بالبينة بعد تقادم العهد ولا يعمل فيه
~~الرجوع عن الاقرار وذلك دليل ظاهر على أنه حق العبد ولذلك لا يستوفي الا
~~بخصومته وإنما يستوفى بخصومته ما هو حقه بخلاف السرقة فخصومته هناك بالمال
~~دون الحد ويقام هذا الحد على المستأمن بالاتفاق وإنما يؤاخذ المستأمن بما
~~هو من حقوق العباد إلا أن من له لا يتمكن من الاستيفاء بنفسه لان ألم
~~الجلدات ms2487 غير معلوم المقدار فإذا فوض إلى من له ربما لا يقف على الحد لغيظه
~~فجعل الاستيفاء إلى الامام مراعاة للنظر من الجانبين بخلاف القصاص فإنه
~~معلوم بجده فإذا جاوز من له الحق ذلك الحد يعلم ذلك فيمنع منه (وحجتنا) في
~~ذلك وهو ان هذا حد يعتبر فيه الاحصان فيكون حقا لله تعالى كالرجم وتأثير
~~هذا الكلام لان الحدود زواجر والزواجر مشروعة حقا لله تعالى فاما ما يكون
~~حقا للعبد فهو في الأصل جائز فما أوجب من العقوبات حقا للعبد وجب باسم
~~القصاص الذي ينبئ عن المساواة ليكون إشارة إلى معنى الجبر وما أوجب باسم
~~الحد فهو حق الله تعالى وفى هذا الاسم إشارة إلى معنى الزجر والدليل عليه
~~ان في حقوق العباد يعتبر المماثلة وبه ورد النص حيث قال تعالى فاعتدوا عليه
~~بمثل ما اعتدي عليكم ولا مناسبة بين نسبة الزنا وبين ثمانين جلدة لا صورة
~~ولا معنى والدليل عليه وهو أن الحد مشروع PageV09P109
# لتعفية أثر الزنا وحرمة إشاعة الفاحشة من حقوق الله تعالى فكان هذا نظير
~~الواجب بمباشرة الزنا من حيث أن كل واحد منهما مشروع لابقاء الستر وتعفية
~~أثر الزنا واعتبار الاحصان لمعني النعمة وذلك فيما هو من حق الله تعالى وما
~~ذكره الخصم لا ينفي معني حق الله تعالى لان في عرضه حقه وحق الله تعالى
~~وذلك في دفع عار الزنا عنه لان في ابقاء ستر العفة معني حق الله تعالى فإذا
~~دل بعض الأدلة على أنه محض حق الله تعالى وبعض الأدلة على اجتماع الحقين
~~فيه قلنا بأن المغلب حق الله تعالى مع اعتبار حق العبد فيه أيضا ليكون عملا
~~بالأدلة كلها والدليل عليه أن الاستيفاء إلى الامام والامام إنما يتعين
~~نائبا في استيفاء حق الله تعالى واما ما كأن حقا للعبد فاستيفاؤه إليه ولا
~~معتبر بتوهم التفاوت فان للزوج أن يعزر زوجته وإن كان ذلك يوهم التفاوت لكن
~~التعزير لما كان للزوج حقا له لا ينظر إلى توهم التفاوت من هذا الوجه وهذا
~~لأن هذه ms2488 المبالغة كما تتوهم من صاحب الحق تتوهم من الجلاد ويمنع صاحب الحق
~~من ذلك إذا ظهر أثره كما يمنع الجلاد منه مع أن توهم الزيادة لا يمنع صاحب
~~الحق عن استيفاء حقه كتوهم السراية في القصاص والدليل عليه أنه يتنصف هذا
~~الحد بالرق وإنما يتنصف بالرق لانعدام نعمة الحرية في حق العبد لا لان بدنه
~~دون بدن الحر في احتمال الضرب فاحتمال بدن العبد للمهانة والضرب أكثر وإنما
~~يتكامل بتكامل النعم ما كان حقا لله تعالى لان شكر النعمة والتحرز عن كفران
~~النعمة حق للمنعم والدليل عليه ان ما كان متمما لهذا الحد وهو سقوط الشهادة
~~كان حقا لله تعالى فكذلك أصل الحد ولكن قد بينا ان فيه معنى حق العبد أيضا
~~فلهذا تعتبر خصومته وطلبه ولهذا لا يعمل فيه الرجوع عن الاقرار لان الخصم
~~مصدق له في الاقرار مكذب له في الرجوع بخلاف ما كان محض حق الله تعالى فان
~~هناك ليس من يكذبه ولهذا يقام بحجة البينة بعد التقادم لعدم تمكن الشهود من
~~أداء الشهادة قبل طلب المدعى فلا يصيرون متهمين بالضغينة ولهذا يقام على
~~المستأمن لأنه لما كان للعبد حق الخصومة والطلب به والمستأمن ملتزم لحقوق
~~العباد فيقام عليه إذا ثبت هذا الأصل فنقول بعفوه لا يسقط عندنا ولأنه إنما
~~يملك اسقاط ما يتمحض حقا له فأما حق الله تعالى لا يملك اسقاطه وإن كان
~~للعبد فيه حق كالعدة فإنها لا تسقط باسقاط الزوج لما فيها من حق الله تعالى
~~وقد روى مثل مذهبنا عن علي رضي الله عنه ولكن الحد وإن لم يسقط بعفوه فإذا
~~ذهب العافي لا يكون للامام ان يستوفى لما بينا ان الاستيفاء عند طلبه وقد
~~ترك PageV09P110
# الطلب إلا أنه إذا عاد فطلب فحينئذ يقيم الحد لان عفوه كان لغوا فكأنه لم
~~يخاصم إلى الآن ولو صدقه فيما قال أو قال شهودي شهدوا بالباطل فليس له ان
~~يخاصم في شئ لأنه إذا أكذب شهوده تبطل شهادتهم كالمسروق منه إذا أكذب شهوده
~~وإذا صدقه ms2489 فقد صار مقرا بالزنا وانعدم به احصانه وقذف غير المحصن لا يوجب
~~الحد فباقراره ينعدم السبب الموجب للحد لا انه يسقط فاما بعفوه لا ينعدم
~~السبب وما أسقطه حق الشرع فكان اسقاطه لغوا لهذا (قال) ويستحسن للامام أن
~~يقول للطالب قبل إقامة البينة أترك هذا وانصرف لان الحد لم يثبت عنده بعد
~~وهذا نوع احتيال منه لدرء الحد وهكذا في السرقة يستحب له أن يقول للمسروق
~~منه اترك دعوى السرقة قبل أن نثبت السرقة بالبينة (قال) ولو قذف جماعة في
~~كلمة واحدة أو في كلمات متفرقة لا يقام عليه الأحد واحد عندنا وعند الشافعي
~~ان قذفهم بكلام واحد فكذلك الجواب وان قذفهم بكلمات متفرقة يحد لكل واحد
~~منهم لأنه حق المقذوف عنده فلا يجرى فيه التداخل عند اختلاف السبب وعندنا
~~المغلب فيه حق الله تعالى وهو مشروع للزجر فيجرى فيه التداخل كسائر الحدود
~~وكذلك أن حضر بعضهم للخصومة ولم يحضر البعض فأقيم الحد بخصومة من حضر فعلى
~~مذهبه إذا حضر الغائب وخاصم يقام عليه الحد لأجله أيضا وعندنا لا يقام إذا
~~علم أنه قذفه بالزنا قبل إقامة الحد عليه لان حضور بعضهم للخصومة كحضور
~~جماعتهم وما هو المقصود قد حصل وهو دفع العار عن المقذوف بالحكم بكذب
~~القاذف (قال) ولا يقبل في القذف كتاب القاضي إلى القاضي ولا الشهادة على
~~الشهادة ولا شهادة النساء مع الرجال لان موجبه حد يندرئ بالشبهات وتجوز
~~شهادة القاذف بعدما ضرب بعض الحد وإذا كان عدلا لان رد شهادته من تتمة الحد
~~فلو ثبت قبل كمال الجلد لم يكن متمما للحد ولان الله تعالى عطف رد الشهادة
~~على الجلدات والمعطوف لا يسبق المعطوف عليه (قال) رجل قال لامرأته زنيت
~~مستكرهة أو قال جامعك فلان جماعا حراما أو زنيت؟ وأنت؟ صغيرة لا حد عليه
~~لأنه نسبها إلى فعل غير موجب للحد عليها وقد بينا ان وجوب الحد على القاذف
~~بنسبة المقذوف إلى فعل موجب للحد عليه ثم المستكرهة لا فعل لها وقوله جامعك
~~جماعا حراما ليس ms2490 بصريح بالقذف بالزنا وقوله زنيت وأنت صغيرة محال شرعا لان
~~فعل الصغيرة لا يكون زنا شرعا الا ترى أنها لا تأثم به فهو كقوله زنيت قبل
~~أن تولدي وذلك غير موجب للحد لان الشين بهذا الكلام يلحق القاذف دون
~~PageV09P111
# المقذوف وإقامة الحد لدفع العار عن المقذوف وان قال زنيت وأنت كافرة وقد
~~أسلمت أو قال زنيت وأنت أمة وقد أعتقت فعليه الحد لدفع العار عن المقذوف
~~لأنه نسبها إلى فعل موجب للحد عليها فان فعل الذمية والأمة زنا ويحدان على
~~ذلك ولو قال قذفتك بالزنا وأنت كتابية أو أمة فلا حد عليه لأنه ما نسبها
~~إلى الزنا بهذا الكلام بل أقر على نفسه أنه قذفا في حال لو علمنا منه القذف
~~في تلك الحالة لم يلزمه الحد فكان منكرا للحد لا مقرا به ويضرب في حد القذف
~~ضربا ليس بشديد مبرح وهكذا في سائر الحدود لان المستحق فعل مؤلم لا متلف
~~فالشديد المبرح متلف فعلى الجلاد أن يتحرز عن ذلك (قال) رجل قذف ميتا
~~بالزنا فعليه الحد لان وجوب الحد باعتبار احصان المقذوف والموت يقرر احصانه
~~ولا ينفيه ثم الخصومة في هذا القذف إلى من ينسب إلى الميت بالولاد أو ينسب
~~إليه الميت بالولاد ولأنه يلحقهم الشين بذلك وحق الخصومة لدفع العار فمن
~~يلحقه الشين به كان له أن يخاصم بإقامة الحد عليه (قال) وليس لأخيه أن
~~يخاصم في ذلك عندنا وعند ابن أبي ليلي له ذلك لان للأخ علقة في حقوقه بعد
~~موته كالولد ألا ترى أنه في القصاص يخلفه فكذا في حد القذف ولكنا نقول
~~الخصومة هنا ليست بطريق الخلافة فان حد القذف لا يورث ليخلف الوارث المورث
~~فيه وإنما الخصومة لدفع الشين عن نفسه والأخ لا يلحقه الشين بزنا أخيه لأنه
~~لا ينسب أحد الأخوين إلى صاحبه وإنما نسبة زنا الغير باعتبار نسبته إليه
~~بخلاف الآباء والأولاد (قال) ولولد الولد أن يأخذ بذلك كما للولد ذلك قال
~~وفى كتاب الحدود الاختلاف فيمن يرث ويورث ولا معتبر بهذه ms2491 الزيادة لان
~~المطالبة بالحد ليس بطريق الوراثة إلا أن محمدا رحمه الله تعالى روى عنه
~~أنه ليس لولد الابنة حق الخصومة في هذا الحد لأنه منسوب إلى أبيه لا إلى
~~أمه فلا يلحقه الشين بزنا أبى أمه وفي ظاهر الرواية النسب يثبت من الطرفين
~~ويصير الولد به كريم الطرفين ولو قذف أمه كان له أن يخاصم باعتبار نسبته
~~إليها ليدفع به عن نفسه فكذلك إذا قذف أبا أمه وقال زفر رحمه الله تعالى مع
~~بقاء الولد ليس لولد الولد ان يخاصم لان الشين الذي يلحق الولد فوق ما يلحق
~~ولد الولد فصار ولد الولد مع بقاء الولد كالولد مع بقاء المقذوف واعتبر هذا
~~بطلب الكفاءة فإنه لا خصومة فيه للأبعد مع بقاء الأقرب ولكنا نقول حق
~~الخصومة باعتبار ما لحقه من الشين بنسبته إليه وذلك موجود في حق ولد الولد
~~كموجوده في حق الولد فأيهما خاصم يقام؟ PageV09P112
# الحد بخصومته بخلاف المقذوف فان حق الخصومة له باعتبار تناول القاذف من
~~عرضه وذلك لا يوجد في حق ولده (قال) ولولد الكافر والمملوك ان يأخذ بالحد
~~كما يأخذ به الولد الحر المسلم وعند زفر ليس له ذلك لان الكافر والمملوك لو
~~قذف في نفسه لم يجب الحد على قاذفه فإذا قذف في أبيه وأمه أولى ولكنا نقول
~~الحد وجب لحق الله تعالى وخصومة الولد باعتبار الشين الذي لحقه وذلك موجود
~~في حق الولد الكافر والمملوك لان النسبة لا تنقطع بالرق والكفر وإنما تنعدم
~~الخلافة إرثا بالكفر والرق فيما هو من حق الميت وحد القذف ليس من ذلك في شئ
~~وهذا بخلاف ما إذا قذف في نفسه لان الموجب للحد قذف المحصن والعبد والكافر
~~ليس بمحصن اما هنا تم سبب وجوب الحد وهو قذف المحصن إذا لميت محصن فكل من
~~يلحقه الشين بهذا القذف فهم خصم في المطالبة بالحد بعد تقرر سببه (قال) وإن
~~كان المقذوف حيا غائبا ليس لأحد من هؤلاء أن يأخذ بحده عندنا وقال ابن أبي
~~ليلى رحمه الله تعالى الغائب ms2492 كالميت لان خصومة تتعذر لغيبته كما هو متعذر
~~بعد موته ولكنا نقول ينوب أو يبعث وكيلا ليخاصم والخصومة باعتبار تناول
~~العرض أصل فما لم يقع اليأس عنه لا يعتبر بالخصومة باعتبار الشين وفى الميت
~~الخصومة باعتبار تناول العرض مأيوس عنه فيقام الحد بخصومة من يلحقه الشين
~~بخلاف الغائب فان مات هذا الغائب قبل أن يرجع لم يأخذ وليه أيضا عندنا
~~خلافا للشافعي رحمه الله تعالى لان المغلب عنده حق العبد فيصير موروثا عن
~~المقذوف بعد موته لورثته وعندنا المغلب حق الله تعالى فلا يورث عملا بقوله
~~صلى الله عليه وسلم لا يجرى الإرث فيما هو من حق الله تعالى ولان الإرث
~~خلافة الوارث المورث بعد موته في حقه والله تعالى يتعالى عن ذلك (فان قيل)
~~فحق لله تعالى لا يسقط أيضا بموت المقذوف (قلنا) لا نقول سقط بموته ولكنه
~~يتعذر استيفاؤه لانعدام شرطه فالشرط خصومة المقذوف ولا يتحقق منه الخصومة
~~بعد موته (فان قيل) كان ينبغي أن يقوم الوارث مقامه في خصومته أو وصيه ان
~~أوصى بذلك إلى انسان (قلنا) شرط الحد معتبر بسببه فكما أن ما يقوم مقام
~~الغير لا يثبت به سبب الحد فكذلك لا يثبت به شرط الحد بخلاف ما إذا قذف بعد
~~الموت لأنا لا نقول خصومة ولده تقوم مقام خصومته وكيف يقال؟ ذلك ولا يورث
~~ذلك ولا يثبت له حق الخصومة بعد موته ولكن الولد خصم عن نفسه باعتبار ما
~~لحقه من الشين فأما في حال الحياة لم يثبت للولد حق الخصومة فلو ثبت بعد
~~الموت PageV09P113
# كان بطريق القيام مقامه وذلك لا يكون في الحدود (قال) ولو وكل الغائب من
~~يطلب بحده صح التوكيل في قول أبي حنيفة ومحمد وهو قول أبى يوسف الأول رحمهم
~~الله تعالى ثم رجع وقال لا أقبل الوكالة في حد ولا قصاص لان خصومة الوكيل
~~تقوم مقام الموكل وشرط الحد لا يثبت بمثله ولان بالاجماع لا يصح التوكيل
~~باستيفاء الحد والقصاص لأنها عقوبة تندرئ بالشبهات فكذلك في الاثبات كما في ms2493
~~الحدود التي هي حق لله تعالى وهما يقولان الاثبات من جملة ما إذا وقع الغلط
~~فيه أمكن التدارك فيه وتلافيه والتوكيل في مثله صحيح كالأموال بخلاف
~~الاستيفاء فإنه إذا وقع فيه الغلط لا يمكن تداركه ولو استوفاه الوكيل في
~~حال غيبة الموكل كان استيفاؤه مع تمكن الشبهة لجواز أن من له القصاص قد عفي
~~وان المقذوف قد صدق القاذف أو أكذب شهوده وهذا لا يستوفى بحضرة الوكيل حال
~~غيبة الموكل (قال) فان مات المقذوف بعد ما ضرب القاذف بعض الحد فإنه لا
~~يقام عليه ما بقي اعتبارا للبعض بالكل وكذلك أن غاب بعد ما ضرب بعض الحد لم
~~يتم الا وهو حاضر ألا ترى أنه لو عمى الشهود أو فسقوا بعدما ضرب بعض الحد
~~درئ عنه ما بقي (قال) والقذف بأي لسان كان بالفارسية أو العربية أو النبطية
~~يوجب الحد بعد أن يكون بصريح الزنا لان المقصود دفع الشين وذلك لا يختلف
~~باختلاف الألسن رجل فان لرجل يا زانية لاحد عليه في قول أبي حنيفة وأبى
~~يوسف رحمهما الله تعالى استحسانا وفى القياس عليه الحد وهو قول محمد رحمه
~~الله تعالى ورواية عن أبي يوسف رحمه الله تعالى ولو قال لامرأة يا زاني
~~فعليه الحد بالاتفاق لوجهين أحدهما أن الايجاز والترخيم معروف في لسان
~~العرب قال القائل * أصاح تري برقا أريك وميضه * معناه يا صاحب وقرئ ونادوا
~~يا مال أي مالك وهذا أيضا حذف آخر الكلام للترخيم فلا يخرج به من أن يكون
~~قذفا لها ألا ترى إلى قول امرئ القيس أفاطم مهلا أي يا فاطمة ولان الأصل في
~~الكلام التذكير وإلحاق هاء التأنيث للفصل والفصل هنا حاصل بالإشارة حاصل
~~بالإشارة فلا يخرج باسقاط حرف التأنيث من أن يكون قذفا لها واستدل في الأصل
~~بقوله تعالى إذا جاءك المؤمنات وقال نسوة في المدينة فأما إذا قال يا زانية
~~فمحمد رحمه الله تعالى يقول صرح بنسبته إلى الزنا وزاد حرف الهاء فتلغو
~~الزيادة ويبقى قاذفا له ملتزما للحد ولان في لسان ms2494 العرب إلحاق هاء التأنيث
~~بآخر الكلام للمبالغة في الوصف فإنهم يقولون نسابة وعلامة ورواية للشعر
~~وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله PageV09P114
# تعالى يقولان هو كذلك ولكن المقصود هو المبالغة في الوصف بعلم ذلك الشئ
~~فكأنه قال أنت أكثر الناس علما بالزنا أو أعلم الناس بالزنا وهكذا لا يكون
~~قذفا موجبا للحد ثم نسبه إلى فعل لا يتحقق ذلك منه لان الزانية هي الموطوءة
~~الممكنة من فعل الزنا والرجل ليس بمحل لذلك فقذفه بهذا اللفظ نظير قذف
~~المجبوب وذلك غير موجب للحد بخلاف ما إذا قال لامرأته يا زاني لأنه نسبها
~~إلى مباشرة فعل الزنا وذلك يتحقق منها بان تستدخل فرج الرجل في فرجها (قال)
~~وإذا ادعي القاذف أن له بينة على تحقيق قوله أجل ما بينه وبين قيام القاضي
~~من مجلسه من غير أن يطلق عنه وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى يستأنى به ويمهل
~~إلى المجلس الثاني ليحضر شهوده لان القذف موجب للحد بشرط عجزه عن إقامة
~~أربعة من الشهداء والعجز لا يتحقق لا بالامهال ألا ترى أن المدعى عليه إذا
~~ادعى دفعا أو طعنا في الشهود يهمل إلى المجلس الثاني ليأتي به فهذا مثله
~~وجه ظاهر الرواية ان سبب وجوب الحد ظهر عند القاضي فلا يكون له أن يؤخر
~~الإقامة لما فيه من الضرر على المقذوف بتأخير دفع العار عنه ولكن إلى آخر
~~المجلس لا يكون تأخير فلا يتضرر بذلك القدر ألا ترى أنه يؤخر إلى أن يحضر
~~الجلاد فلهذا جوزنا له أن يمهله إلى آخر المجلس من غير أن يطلق عنه ولكن
~~يقول له ابعث إلى شهودك وذكر ابن رستم عن محمد رحمهما الله تعالى إذا لم
~~يكن له من يحضر شهوده أطلق عنه وبعث معه بواحد من شرطه ليرده عليه وهذا لان
~~كل واحد لا يجد نائبا والقاضي مأمور بالنظر من كل جانب ولكن لم يعتبر هذا
~~في ظاهر الرواية لأنه إذا لم يحضر الشهود بقي ستر العفة على المقذوف وذلك
~~أولى الوجهين (قال) ولا يقبل ms2495 منه أقل من أربعة شهود لقوله تعالى ثم لم
~~يأتوا بأربعة شهداء وقال تعالى فإذا لم يأتوا بالشهداء فأولئك عند الله هم
~~الكاذبون فان جاء بهم فشهدوا على المقذوف بزنا متقادم درأت الحد عن القاذف
~~استحسانا والقياس ان الشهادة على الزنا بعد التقادم لا تكون مقبولة فوجودها
~~كعدمها إلا أنه استحسن فقال إنما لا تقبل الشهادة على الزنا بعد التقادم
~~لتوهم الضغينة وذلك معتبر في منع وجوب الحد على المشهود عليه لا في اسقاط
~~الحد عن القاذف كما لو أقام أربعة من الفساق على صدق مقالته وان جاء بثلاثة
~~فشهدوا عليه بالزنا وقال القاذف انا رابعهم لم يلتفت إلى كلامه ويقام عليه
~~وعلي الثلاثة الحد لأنه خصم ملتزم للحد فلا يكون شاهدا وبالثلاثة لا تتم
~~الحجة فكانوا قذفة يحدون جميعا (قال) وان شهد رجلان أو رجل وامرأتان على
~~اقرار المقذوف بالزنا يدرأ PageV09P115
# الحد عن القاذف وعن الثلاثة لان الثابت من اقراره بالبينة كالثابت
~~بالمعاينة وليس المقصود من اثبات الاقرار هنا إقامة الحد على المقر لان
~~الاقرار لا يثبت بحجة البينة موجبا للحد وان كثر الشهود فإنه في الحال منكر
~~ولو سمعنا اقراره ثم رجع عنه لم يقم عليه الحد فكيف يثبت اقراره بالبينة
~~ولكن المقصود اسقاط الحد وذلك يثبت مع الشبهات بخلاف ما إذا شهد الشاهدان
~~على زنا المقذوف لان موجب تلك الشهادة الحد على الزاني إذا تم عدد الشهود
~~فلهذا لا يكون للمثنى شهادة في ذلك (قال) ومن قذف الزاني بالزنا فلا حد
~~عليه عندنا سواء قذفه بذلك الزنا بعينه أو بزنا آخر أو مبهما وحكى عن
~~إبراهيم وابن أبي ليلي رحمهما الله تعالى أنه ان قذفه بغير ذلك الزنا أو
~~بالزنا مبهما فعليه الحد لان الرمي موجب للحد إلا أن يكون الرامي صادقا
~~وإنما يكون صادقا إذا نسبه إلى ذلك الزنا بعينه ففي ما سوى ذلك فهو كاذب
~~ملحق الشين به ولكنا نقول رمى المحصن موجب للحد بالنص قال تعالى والذين
~~يرمون المحصنات والمحصن لا يكون زانيا فقاذف ms2496 الزاني بالزنا قاذف غير المحصن
~~وهو صادق في نسبته إلى أصل فعل الزنا فلا يكون ملتزما للحد (قال) وإذا وطئ
~~الرجل امرأة وطءا حراما فهو على وجهين اما أن يكون وطؤه هذا في الملك أو في
~~غير الملك اما في الملك فإن كانت الحرمة بعارض على شرف الزوال لم يسقط به
~~احصانه كوطئ امرأته الحائض والمجوسية أو التي ظاهر منها أو المحرمة أو أمته
~~التي زوجها أوهى في عدة من غيره لان ملك الحل قائم ببقاء سببه والمحرم هو
~~الاستمتاع وهو نظيره وطئ امرأته المريضة إذا كانت تستضر بالوطئ وهذا لان مع
~~قيام الملك بالمحل لا يكون الفعل زنا ولا في معناه فأما إذا كانت محرمة
~~عليه على التأبيد كأمته التي هي أخته من الرضاع فإنه يسقط بوطئها احصانه في
~~ظاهر المذهب وذكر الكرخي رحمه الله تعالى انه لا يسقط به الاحصان لان حرمة
~~الفعل مع قيام الملك الذي هو مبيح وهو نظير ما سبق وجه ظاهر الرواية ان بين
~~الحل والحرمة في المحل منافاة ومن ضرورة ثبوت الحرمة المؤبدة انتفاء الحل
~~فالسبب لا يوجب الحكم الا في محل قابل له وإذا لم يكن المحل قابلا للحل في
~~حقه لا يثبت ملك الحل فكان فعله في معنى الزنا ولو وطئ مكاتبته لم يسقط به
~~احصانه عندنا وعند زفر رحمه الله وهو رواية عن أبي يوسف رحمه الله تعالى
~~يسقط لان المكاتبة غير مملوكة له وطءا بدليل أنه يلزمه العقر بوطئها والوطئ
~~في غير الملك يسقط الاحصان ولان المكاتبة مملوكة PageV09P116
# له رقا لا يدا فهي بمنزلة الأمة المشتركة ووطئ المشتركة مسقط للاحصان
~~ولكنا نقول ملكه في المكاتبة قائم والحرمة بعارض على شرف الزوال فهو نظير
~~الأمة المزوجة وبأن يلزمه العقر لا يدل على أنه يسقط به الاحصان كالزوجة
~~(قال) فان وطئ أمته التي هي محرمة عليه بوطئ أبيه إياها أو بوطئه أمها يسقط
~~احصانه لان في المصاهرة حرمة مؤبدة فهو نظير حرمة الرضاع فأما إذا نظر إلى
~~فرج امرأة أو أمة ms2497 بشهوة ثم اشترى أمها أو ابنتها أو تزوجها فوطئها فقذفه
~~رجل حد قاذفه في قول أبي حنيفة رحمه الله ولم يحد في قولهما لأنها محرمة
~~عليه على التأبيد فان اللمس والتقبيل يثبت حرمة المصاهرة فلا معني لاعتبار
~~اختلاف العلماء فيه كالزنا فان أباه لو زنى بأمة ثم اشتراها هو فوطئها يسقط
~~احصانه وثبوت حرمة المصاهرة بالزنا مختلف فيه بين العلماء وأبو حنيفة رحمه
~~الله تعالى يقول كثير من الفقهاء لا يرون اللمس والتقبيل موجبا للحرمة وليس
~~في اثبات الحرمة نص ظاهر بل نوع احتياط أخذنا به من حيث إقامة السبب الداعي
~~إلى الوطئ مقام الوطئ وبمثل هذا الاحتياط لا يسقط الاحصان الثابت بيقين
~~بخلاف المزني بها فان في ثبوت حرمة المصاهرة بالوطئ نص وهو قوله تعالى ولا
~~تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء فقد قامت الدلالة لنا أن النكاح حقيقة
~~للوطئ ومع وجود النص لا يعتبر اختلاف العلماء وأما الوطئ في غير الملك مسقط
~~للاحصان على كل حال وكذلك في الأب يطأ جارية ابنه (قال) وإذا تزوج امرأة
~~بغير شهودا أو في عدة من زوج أو تزوجها وهي مجوسية ووطئها سقط به احصانه
~~لأن العقد الفاسد غير موجب للملك والوطئ في غير الملك في معنى الزنا وكذلك
~~إذا تزوج أمة على حرة أو تزوج أختين أو امرأة وعمتها في عقد واحد فبالوطئ
~~بحكم هذه العقود الفاسدة يسقط الاحصان وكذلك إذا تزوج امرأة فوطئها ثم علم
~~أنها كانت محرمة عليه بالمصاهرة وهذا قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~تعالى وأما عند أبي يوسف رحمه الله إذا كان عالما عند الوطئ بأنها غير
~~مملوكة سقط احصانه وإن لم يكن معلوما له لا يسقط احصانه وهو رواية عن محمد
~~لان في الظاهر هذا الوطئ حلال بدليل أنه لا يأثم به وجه قول أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله تعالى أنه معذور لجهله من حيث الظاهر فأما الوطئ فغير
~~مملوك له في الحقيقة بل هو في معني الزنا فيكون مسقطا لاحصانه (قال) وان
~~ملك أختين ms2498 فوطئهما حد قاذفه لان هذا وطئ في الملك والحرمة بعارض على شرف
~~الزوال ألا ترى أنه لو أخرج إحداهما عن ملكه حل له وطئ الأخرى وبمثل هذا
~~الوطئ لا يسقط PageV09P117
# الاحصان فان وطئ المعتدة من طلاق بائن أو ثلاث لم يحد قاذفه لان هذا وطئ
~~في غير الملك وان وطئ امرأة مستكرهة لم يحد قاذفه ولا قاذفها لان هذا وطئ
~~غير مملوك وعند الاكراه وإن كان يسقط الاثم عنها فلا يخرج من أن يكون الفعل
~~زنا فلهذا سقط احصانها وان وطئ جارية ابنته أو أحد أبويه أو أخته ثم ادعي
~~ان مولاها باعها منه ولم يكن له بينة فلا حد على قاذفه وكذلك أن أقام شاهدا
~~واحدا على الشراء لان سبب ملك الحل لا يثبت بالشاهد الواحد فيكون وطؤه في
~~غير الملك وهو مسقط للاحصان فان زنى في حال كفره في دار الحرب أو في دار
~~الاسلام ثم أسلم فقذفه انسان لم يحد قاذفه لان فعل الزنا يتحقق من الكافر
~~وان كأن لا يقام به الحد عليه فيكون قاذفه صادقا في مقالته وان باشر امرأة
~~حراما وبلغ كل شئ منها سوى الجماع فقذفه قاذف فعليه الحد لان سقوط الاحصان
~~بالوطئ فان المسقط للاحصان الزنا أو ما في معناه واللمس والتقبيل ليس في
~~معني الزنا (قال) مجنون زنى بامرأة مطاوعة أو مستكرهة ثم قذف المجنون أو
~~المرأة قاذف فلا حد على قاذفه اما المرأة فلوجود الوطئ منها في غير الملك
~~واما المجنون فان قذفه بعد الإفاقة لم يحد لان الوطئ الذي هو غير مملوك قد
~~تحقق من المجنون وهو مسقط للاحصان وان قذفه في حال جنونه فقاذف الصبي
~~والمجنون لا يحد لان احصان المقذوف شرط والاحصان عبارة عن خصال حميدة فأول
~~ذلك كمال العقل وذلك ينعدم بالصغر والجنون ولان الحد لدفع الشين عن المقذوف
~~والشين بقذف الصبي والمجنون يلحق القاذف دون المقذوف وكذلك المملوك لا يكون
~~محصنا لقوله تعالى فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب فهو بيان ان
~~المملوك لا ms2499 يكون محصنا وإن كان المملوك هو القاذف فعليه نصف حد الحر للآية
~~(قال) ولا حد على قاذف الكافر لان الاسلام من شرائط الاحصان قال صلى الله
~~عليه وسلم من أشرك بالله فليس بمحصن وعلى الذمي في قذف المسلم حد كامل لان
~~المسلم محصن يلحقه الشين بقذفه والقاذف مع كفره حر فعليه حد الأحرار ثمانون
~~جلدة والذي يجن ويفيق في حال إفاقته محصن ولا يحد قاذف الأخرس لأنه لو كان
~~ينطق ربما يقر بما يكون فيه من تصديق القاذف ولا يقام الحد مع الشبهة ولا
~~حد على قاذف المجبوب والرتقاء لأنه لا يحلقه الشين فان الزنا منهما لا
~~يتحقق ويلحق الشين القاذف في هذا القذف (قال) والقاذف من أهل البغي متي قذف
~~رجلا من أهل العدل في عسكرهم أوفى عسكر أهل الحرب أو قذف رجل من أهل الحرب
~~رجلا PageV09P118
# منهم لم يحدوا حد منهم لأنه ارتكب السبب وهو ليس تحت ولاية الامام وقد
~~بينا ان ولاية الاستيفاء إنما تثبت؟ للامام إذا ارتكب السبب وهو تحت ولايته
~~وبدون المستوفى لا يجب الحد (قال) ولو دخل حربي دارنا بأمان فقذف مسلما لم
~~يحد في قول أبي حنيفة رحمه الله الأول لان المغلب في هذا الحد حق الله
~~تعالى ولأنه ليس للامام عليه ولاية الاستيفاء حين لم يلتزم شيئا من أحكام
~~الاسلام بدخوله دارنا بأمان ويحد في قوله الآخر وهو قولهما فان في هذا الحد
~~معنى حق العبد وهو ملتزم حقوق العباد ولأنه بقذف المسلم يستخف به وما أعطى
~~الأمان على أن يستخف بالمسلمين ولهذا يجبر على بيع العبد المسلم فكذلك يحد
~~بقذف المسلم (قال) وكل شئ أو جبنا فيه الحد على الأجنبي فإنه إذا قال ذلك
~~لامرأته وهما حران مسلمان فعليهما اللعان لان اللعان موجب قذف الزوج زوجته
~~بالنص وقد بيناه في باب اللعان (قال) وان قال لامرأته زنيت قبل أن أتزوجك
~~لاعنها لأنه قاذف لها في الحال بخلاف ما لو قال كنت قذفتك بالزنا قبل أن
~~أتزوجك فإنه يحد لأنه ما صار ms2500 قاذفا لها بكلامه بعد النكاح وإنما ظهر بكلامه
~~قذف كان قبل النكاح فكأنه ظهر ذلك بالبينة فعليه الحد (قال) وان قال
~~لأجنبية يا زانية فقالت زنيت بك لاحد على الرجل لها وتحد المرأة للرجل
~~لأنها صدقته بقولها زنيت فصارت قاذفة للرجل بقولها زنيت بك فعليها الحد له
~~(قال) ولو قال ذلك لامرأته فقالت زنيت بك فلا لعان ولا حد لأنها صدقته فسقط
~~اللعان بتصديقها ولم تصر قاذفة له لان فعل المرأة بزوجها لا يكون زنا (قال)
~~ولو قالت المرأة لزوجها مبتدئة زنيت بك ثم قذفها الزوج بعد ذلك لم يكن عليه
~~حد ولا لعان لوجود الاقرار منها بقوله زنيت (قال) رجل قال لآخر يا فاسق يا
~~خبيث أو يا فاجر أو يا بن الفاجر أو يا بن القحبة فلا حد عليه لأنه ما نسبه
~~ولا أمه إلى صريح الزنا فالفجور قد يكون بالزنا وغير الزنا والقحبة من يكون
~~منها ذلك الفعل فلا يكون هذا قذفا بصريح الزنا فلو أوجبنا به الحد إنما
~~يوجب بالقياس ولا مدخل للقياس في الحد ولو قال يا آكل الربا أو يا خائن أو
~~يا شارب الخمر لاحد عليه في شئ من ذلك ولكنه عليه التعزير لأنه ارتكب حراما
~~وليس فيه حد مقدر ولأنه ألحقه نوع شين بما نسبه إليه فيجب التعزير لدفع ذلك
~~الشين عنه ولو قال يا حمار أو يا ثور أو يا خنزير لم يعزر في شئ من ذلك لان
~~من عادة العرب اطلاق هذه الألفاظ بمعنى البلادة أو الحرص ولا يريدون به
~~الشتيمة ألا ترى أنهم يسمون به فيقال عياض بن حمار وسفيان الثوري ولان
~~PageV09P119
# المقذوف لا يلحقه شين بهذا الكلام وإنما يلحق القاذف فكل أحد يعلم أنه
~~آدمي وليس بحمار وان القاذف كاذب وكذلك لو قال يا كلب وحكي عن الهندواني
~~أنه قال يعزر في عرف ديارنا لان هذا اللفظ فينا يذكر للشتيمة والأصح انه لا
~~يعزر لان من عادة العرب اطلاق هذا الاسم لمعني المبالغة في الطلب وقلة
~~الاستحياء فقد ms2501 يسمون به كالكلبي ونحوه ثم كل أحد يعلم أنه كاذب فالشين
~~يلحقه دون المقذوف (قال) وإذا قال له فجرت بفلانة وجامعتها أو فعلت بها
~~فسمى الفحش لم يكن عليه في ذلك حد لأنه ما صرح بالقذف بالزنا وفى الأسباب
~~الموجبة للحد يعتبر عين النص فما لم يقذفه بصريح الزنا لا يتقرر السبب
~~(قال) وإذا عرض بالزنا فقال أما أنا فلست بزان فلا حد عليه عندنا وقال مالك
~~رحمه الله تعالى يحد والاختلاف بين الصحابة رضوان الله عليهم فعمر رضي الله
~~عنه كأن لا يوجب الحد في مثل هذا ويقول في حال المخاصمة مع الغير مقصوده
~~بهذا اللفظ نسبة صاحبه إلى الشين وتزكيته لنفسه لا أن يكون قذفا للغير
~~أخذنا بقوله لأنه ان تصور معنى القذف بهذا اللفظ فهو بطريق المفهوم
~~والمفهوم ليس بحجة (قال) فان قال قد أخبرت أنك زان فلا حد عليه لأنه ما
~~نسبه إلى الزنا إنما حكى خبر مخبر والخبر قد يكون صدقا وقد يكون كذبا
~~فالمخبر يكون حاكيا للقذف عن الغير لا قاذفا وان قال اذهب فقل لفلان انك
~~زان فالمرسل لا يكون قاذفا له بهذا لأنه أمر الغير أن يقذفه وبالأمر لا
~~يصير قاذفا كما أنه بالأمر بالقتل لا يكون قاتلا فان ذهب الرسول وحكي كلام
~~المرسل على وجه تبليغ الرسالة لاحد عليه لأنه حاك كلام الغير وان قال
~~الرسول أنت زان فعليه الحد لأنه قاذف له بالزنا وكذلك لو قال أشهدني رجل
~~على شهادته بأنك زان فهو إنما ذكر شهادة الغير إياه فيكون قاذفا (قال) وإذا
~~قال للعبد يا زاني فقال لا بل أنت حد العبد لان قوله لا بل أنت معناه بل
~~أنت الزاني فان كلمة لا بل لاستدراك الغلط وهو غير مفهوم المعنى بنفسه فلا
~~بد من أن يجعل ما تقدم معادا فيه فصار كل واحد منهما قاذفا لصاحبه ولكن
~~الحد لا يجب على الحر بقذف العبد ويجب على العبد يقذف الحر وان كانا حرين
~~فعلى كل واحد منهما الحد لصاحبه (قال) ms2502 وان قال لرجل يا زاني فقال رجل آخر
~~صدقت لم يحد المصدق لأنه ما صرح بنسبته إلى الزنا وتصديقه إياه لفظ محتمل
~~يجوز أن يكون المراد به في الزنا وفى غيره وإن كان باعتبار الظاهر أنما
~~يفهم منه التصديق في الزنا ولكن هذا الظاهر لا يكفي لايجاب الحد إلا أن
~~يكون PageV09P120
# قال صدقت هو كما قلت فحينئذ قد صرح بكلامه ان مراده التصديق في نسبته إلى
~~الزنا فيكون قاذفا له (قال) وان قال لرجل أشهد انك زان وقال الآخر وأنا
~~أشهد أيضا لاحد على الآخر لان قوله أشهد كلام محتمل فلا يتحقق به القذف إلا
~~أن يقول أنا أشهد عليه بمثل ما شهدت به فحينئذ يكون قاذفا له (قال) وان قال
~~الرجل لرجل زني فرجك فعليه الحد لان الفرج عبارة عن جميع البدن ولان الزنا
~~يكون بالفرج بخلاف قوله زنى يدك أو رجلك (قال) وان قال لامرأة يا زانية ثم
~~قال بعدما قطع كلامه وأنت مستكرهة لم يسقط الحد عنه بخلاف ما لو وصله
~~بكلامه فقال زنيت وأنت مستكرهة لان هذا بيان مغير حكم أول الكلام ومثله يصح
~~موصولا لا مفصولا كالاستثناء (قال) وان قال الرجل لآخر زنيت أنت وفلان معك
~~فهو قاذف للثاني لأنه عطف الثاني على الأول والعطف للاشراك في الخبر وقد
~~أكد ذلك بقوله معك ألا ترى أنه لو قال لعبده أنت حر وفلان معك عتقا جميعا
~~فان قال عنيت أن فلانا معك شاهد لم يصدق إلا أن يصرح بذلك لأنه أضمر خبرا
~~آخر للثاني وموجب العطف الاشتراك في الخبر الأول فلا يصدق في اضمار خبر آخر
~~للثاني فلا يسقط به الحد عنه (قال) وان قال لرجل يا ولد الزنا أو يا بن
~~الزنا فعليه الحد لأنه قذف أمه بهذا اللفظ فان ولد الزنا من تكون أمه زانية
~~وقد بينا أن قذف الميتة يوجب الحد ولولدها أن يطالب بجده إلا أنه يشترط
~~اثبات احصان الأم وموتها لأنها إذا كانت غير محصنة فلا حد على قاذفها وإذا
~~كانت ms2503 حية فلا خصومة للولد مع قاذفها (قال) وكذلك أن قال ليست لأبيك فعليه
~~الحد لأنه قذف أمه بهذا فان الولد من الزنا لا يكون ثابت النسب من أبيه
~~فأما الوطئ إذا لم يكن زنا يكون مثبتا للنسب فعرفنا أن بهذا اللفظ قذف أمه
~~فإذا كانت حرة مسلمة فعليه الحد وفى القياس لاحد عليه لأنه يجوز أن لا يكون
~~ثابت النسب من أبيه؟ من غير أن تكون الأم زانية بأن كانت موطوءة بشبهة ولدت
~~في عدة الوطئ ولكنا تركنا هذا القياس لحديث ابن مسعود رضي الله عنه حيث قال
~~لاحد الا في قذف محصنة أو نفي رجل عن أبيه ولأنها إذا وطئت بالشبهة فولدها
~~يكون ثابت النسب من انسان وإنما لا يكون الولد ثابت النسب من الأب إذا كانت
~~هي زانية فعرفنا أنه بهذا اللفظ قاذف لامه (قال) وان قال إنك ابن فلان لغير
~~أبيه فعليه الحد إذا كانت هذه اللفظة في حالة المسابة؟ لان مقصوده نفي نسبه
~~من أبيه ونسبة أمه إلى الزنا إذا لم يعرف بين أمه وبين فلان الذي نسبه
~~PageV09P121
# إليه سبب ذلك ولكن في حالة الرضا لا يجب الحد عليه لان مراده من هذا
~~اللفظ في حالة الرضا ان أخلاقك تشبه أخلاق فلان فكأنك ابنه فهذا لا يكون
~~قذفا (قال) وان قال لست بابن فلان يعنى جده لا يحد لأنه صادق في مقالته
~~فإنه ابن ابنه الأدنى حقيقة ونسبته إلى الجد بطريق المجاز ألا ترى أنه
~~يستقيم نفي اسم الأبوة عن جده فيقال إنه جده وليس بأبيه فان نسبه إلى جده
~~فلا حد عليه لان الولد كما ينسب إلى أبيه حقيقة ينسب إلى جده مجازا ألا ترى
~~أنه يقال بنو آدم وآدم جدهم الأعلى عليه السلام وكذلك لو نسبه إلى عمه أو
~~خاله فان العم بمنزلة الأب قال تعالى قالوا نعبد إلهك واله آبائك إبراهيم
~~وإسماعيل وإسحاق وهو كان عما وقال صلى الله عليه وسلم الرجل صنو أبيه وكذلك
~~الخالة سماها رسول الله صلى الله عليه وسلم ms2504 أما فيكون الخال أبا أيضا قال
~~القائل * وخال بني العباس والخال كالأب * وكذلك لو نسبه إلى زوج أمه قال
~~تعالى وربائبكم اللاتي في حجوركم من نسائكم وفي العادة زوج الأم يقول لولد
~~امرأته هو ولدى باعتبار أنى أربيه والناس يسمونه ابنا له أيضا وإن كان ذلك
~~مجازا ولكنه متى كان صادقا في كلامه مجازا أو حقيقة لم يكن قاذفا له وان
~~قال لست لأبيك وأمه حرة وأبوه عبد وقد ماتت فإنه قاذف لامه وهي محصنة فعليه
~~الحد وكذلك أن قال لكافر قد مات أبواه مسلمين أو لعبد وقد مات أبواه حرين
~~لما بينا أن المقذوف بهذا اللفظ الأم والمعتبر احصان المقذوف لا احصان من
~~يطالب بالحد فان قال المولى ذلك لعبده لم يكن له أن يأخذه بحده وان عتق لان
~~العبد مملوك له فلا يجوز أن يكون مستوجبا عليه الحد ألا تري أنه لا يقتل
~~بقتله وعلى هذا إذا قذف الرجل امرأته بالزنا وهي ميتة فليس للابن أن يخاصم
~~في الحد لان الابن يضاف إلى أبيه كالعبد إلى سيده ألا ترى أنه لا يقتل
~~بقتله ولا يحد في قذفه في نفسه فكذلك في قذفه في أمه لان الأب كان سبب
~~ايجاده فيستحيل أن يكون الولد مستوجبا عليه العقوبة بهذه الأسباب (قال) وان
~~قال لرجل لست من بني فلان لقبيلته لا يحد لأنه صادق فان بنى فلان حقيقة
~~أولاده لصلبه وهو ليس منهم ولأنه لو كان هذا قذفا فإنما يكون قذفا لامرأة
~~من تنسب إليه القبيلة وهي كانت كافرة غير محصنة وهو نظير ما لو قال له جدك
~~زان أو جدتك زانية فإنه لا يكون قاذفا بهذا لان في أجداده وجداته من هو
~~كافر فإذا لم يعين مسلما لا يكون قاذف محصن بخلاف ما لو قال أنت ابن ابن
~~الزانية لأنه بهذا للفظ قاذف لامه الأدنى وهي كانت محصنة فعليه الحد (قال)
~~وان قال له يا بن مزيقيا أو يا بن ماء السماء PageV09P122
# أو يا بن جلا فليس عليه في شئ ms2505 من هذا حد لأنه كلام الناس وليس على سبيل
~~القذف ومعنى هذا ان من عادة العرب اطلاق هذا اللفظ على سبيل المدح والمعنى
~~أنه يشبه هؤلاء في حسن الخلق أو الجود أو الجلادة فقد كانوا معروفين بذلك
~~فيهم فلذلك لا يكون؟ قاذفا ملتزما للحد وإذا نسب رجل رجلا إلى غير أبيه في
~~غير غضب فلا حد عليه وإن كان على سبيل الغضب والسب فعليه الحد استحسانا وفي
~~القياس لاحد عليه في الوجهين لأنه تكلم بكلام مبهم محتمل وجوها إلا أنه
~~استحسن فقال مطلق الكلام يجب تحصيله على قصد المتكلم ففي حالة الرضا مقصوده
~~المدح بنسبته إلى جواد أو مبارز أو متبحر في العلم ألا ترى إلى ما روى أن
~~أبا بكر رضي الله عنه كان يأخذ الحسن ويقول يا شبيها بعله وفى حالة الغضب
~~يعلم أن مقصوده الحاق الشين به في ذكر نسبة أمه إلى الزنا فإذا كان يعتبر؟
~~الحال في كنايات الطلاق فكذلك في لفظ القذف ألا ترى ان المصلى إذا قال يا
~~يحيى خذ الكتاب بقوة وأراد القراءة لم يضره وان أراد خطاب انسان فسدت صلاته
~~(قال) وان قال لعربي يا نبطي أو قال لعربي لسب بعربي فلا حد عليه وقال ابن
~~أبي ليلى إذا قال لعربي يا نبطي أو قال لست من بنى فلان لقبيلته التي هو
~~منها فعليه الحد لأنه نسبه إلى غير أبيه ولكنا نقول لايراد بهذا اللفظ
~~القذف ألا ترى أن الرجل يقول للآخر أنت رستاقي أو خراساني أو كوفي ولا يريد
~~بشئ من ذلك القذف ومذهبنا مروى عن ابن عباس رضي الله عنهما أنه سئل عن رجل
~~قال لرجل من قريش يا نبطي فقال لاحد عليه (قال) وإذا قذف الوالد ولده لاحد
~~عليه لأنه منسوب إليه بالولاد ولا يعاقب بجنايته على نفسه وأطرافه فكذلك لا
~~يعاقب بالتناول عن عرضه (قال) وان قذف أباه أو أمه أو أخاه أو عمه فعليه
~~الحد لان المقذوف محصن ولو قتله القاذف قتل به فيحد بالحاق الشين بقذفه ms2506
~~(قال) رجل قال لابنه يا بن الزانية وأمه ميتة ولها ابن من غيره فجاء يطلب
~~الحد يضرب القاذف الحد لأنه قذف الأم وهي محصنة ولكل واحد من الولدين حق
~~الخصومة في الحد بنسبته إليها أن أحدهما ابن القاذف والابن لا يخاصم أباه
~~في إقامة العقوبة عليه فيكون كالمقذوف يبقى الآخر فله المطالبة بالحد وكذلك
~~أن كان للميت المقذوف ابنان فصدق أحدهما كان للآخر أن يأخذه بالحد لان الحد
~~واجب لحق الله تعالى والمعتبر الخصومة ممن يلحقه الشين وكل واحد منهما أصل
~~في هذه الخصومة كأنه ليس معه غيره فتصديق أحدهما لا يكون عاملا في
~~PageV09P123
# حق الآخر وهذا بخلاف ما إذا قتلت امرأة ولها ابنان فعفى أحدهما أو كان
~~أحد الابنين لها من القاتل حيث لا يكون للآخر استيفاء القصاص لان القصاص حق
~~العبد فكان ميراثا بين الاثنين فيسقط نصيب أحدهما اما باسقاطه أو لمعنى
~~الأبوة ويتعذر على الآخر الاستيفاء لأنه لا يحتمل التجزء فأما حد القذف حق
~~الله تعالى ولم يصر ميراثا للابنين بل المعتبر الخصومة من كل واحد منهما
~~وحق الخصومة ثابت لكل واحد منهما بكماله توضيحه أن المقذوف هنا منكر وجوب
~~الحد لا مسقط له فإذا أثبت الآخر وجوب الحد بالحجة استوفاه الامام بخلاف
~~العفو في القصاص وإن لم يكن للمقذوف الا ابن واحد فصدقه في القذف ثم أراد
~~أن يأخذه بالحد ليس له ذلك لأنه مناقض في كلامه ومع التناقض لا تصح الدعوى
~~فلا يقام الحد الا بخصومة معتبرة ولو كان للمقذوف ابنان أحدهما عبد أو كافر
~~كان له أن يطالب بالحد حاضرا كان الآخر أو غائبا لما بينا أن خصومته
~~باعتبار أنه منسوب إليها وحال الابنين في ذلك سواء (قال) رجل قذف رجلا قدام
~~القاضي فله أن يضربه الحد وإن لم يشهد به غيره لان العلم الذي يقع له
~~بمعاينة السبب فوق العلم الذي يثبت له بشهادة الشاهدين وفى حد القذف معنى
~~حق العبد فهو كالقصاص وسائر حقوق العباد فالقاضي يقضي في ذلك بعلمه وان
~~علمه ms2507 قبل أن يستقضي ثم استقضى فليس له أن يقيم الحد بعلمه حتى يشهد الشاهد
~~عنده في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله
~~تعالى له أن يقضى بعلمه لان علمه بمعاينة السبب لا يختلف بعدما قلد القضاء
~~وقبله وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول حين عاين السبب استفاد علم الشهادة
~~فلا يتغير ذلك بتقليد القضاء بخلاف ما إذا علم وهو قاض لأنه حين عاين السبب
~~استفاد علم القضاء توضيحه أن معاينة السبب بمنزلة شهادة الشهود في الفصلين
~~عنده ولو شهد الشاهد ان عنده قبل أن يستقضى ثم استقضى لم يكن له أن يقضى
~~بذلك فكذلك إذا عاين السبب فأما في الحدود التي هي خالص حق الله تعالى كحد
~~الزنا والسرقة وشرب الخمر فان عاين السبب في حالة القضاء فليس له أن يقضى
~~بعلمه استحسانا وفي القياس له ذلك لان علمه بمعاينة السبب أقوى من علمه
~~بشهادة الشهود عنده ولكنه استحسن لما روى عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه
~~أنه قال لعبد الرحمن بن عوف رضي الله عنه أرأيت لو لقيت رجلا على الزنا ما
~~كنت أصنع به فقال شهادتك عليه كشهادة واحد من المسلمين فقال صدقت وروى
~~PageV09P124
# نحو هذا عن أبي بكر الصديق رضي الله عنه والمعني فيه أن الامام نائب في
~~استيفاء ما وجب لحق الله تعالى فمن هذا الوجه يشبه الخصم ومجرد علم الخصم
~~لا يكفي للقضاء فلا يتمكن القاضي من الاستيفاء توضيحه أنه لو سمع اقراره
~~بذلك ثم جحد لم يكن له أن يقيم عليه الحد والمقر به في حق المقر كالمعاين
~~بخلاف حد القذف والقصاص وروى ابن سماعة أن محمدا رحمه الله تعالى رجع عن
~~هذا فقال لا يقضى بعلم نفسه في شئ من الحدود لأنه هو المستوفى لذلك كله
~~وإذا اكتفي بعلم نفسه اتهمه الناس فعليه أن يتحرز عن موضع التهمة (قال) رجل
~~اشترى جارية شراء فاسدا فوطئها ثم قذفه انسان فعلى قاذفه الحد لأنه ملكها
~~بالقبض مع فساد ms2508 السبب وملك الرقبة مبيح للوطئ والحرمة بعده بعارض؟ على شرف
~~الزوال وذلك لا يسقط احصانه بخلاف الوطئ في النكاح الفاسد لان النكاح
~~الفاسد غير موجب للملك فان موجب النكاح ملك الحل فلا يمكن اثباته بالسبب
~~الفاسد فيكون وطؤه في غير الملك (قال) رجل قال لرجل يا بن الزانيين فعليه
~~حد واحد لأنه قذف أباه وأمه ولو كانا حبين فخاصماه لم يكن عليه الأحد واحد
~~فكذلك إذا كانا ميتين فخاصمه الابن (قال) وان قال لست لفلان و لا لفلانة
~~لاحد عليه لأنه نفي ولادة الأم إياه فان ثبوت النسب من الأم بالولادة فنفي
~~ولادتها لا يكون قذفا لها إنما يكون قذفا لها إذا ذكر أنها ولدته من زنا
~~فإنما يندرج ذلك في قوله لست لأبيك ولا لامك لا يندرج قذف الأم يوضحه ان
~~ولادتها إياه معاين فكل أحد يعلم بكذب القاذف في نفس ما هو معاين ولا يلحق
~~الولد شين بهذا القذف بخلاف قوله لست لأبيك فإنه يلحقه الشين بنفي نسبه عن
~~أبيه وإذا قال لم يلدك فلأن لأبيه لاحد عليه لأنه صادق في مقالته وإنما
~~ولدته أمه لا أبوه (قال) رجل قال لامرأة زنيت ببعير أو بثور أو بحمار لاحد
~~عليه لأنه نسبها إلى التمكين من بهيمة وذلك غير موجب للحد عليها وقد بينا
~~ان نسبته إلى فعل لا يوجب الحد على فاعله لا يكون قذفا موجبا للحد ولو قال
~~زنيت بناقة أو ببقرة أو بثوب أو بدرهم فعليه الحد لان معنى كلامه زنيت
~~بدرهم بدل لك وهذا أفحش ما يكون من الزنا ان تكتسب المرأة بفرجها (فان قيل)
~~بل معنى كلامه زنيت بدرهم استؤجرت عليه فينبغي أن لا يحد في قول أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى وهذا لان حرف الباء يصحب الا عواض (قلنا) هذا محتمل والبدل
~~أيضا محتمل فتقابل المحتملان يبقي قوله زنيت فكأنه لم يزد على هذا حتى لو
~~قال استؤجرت على الزنا بدرهم فلا حد على القاذف عند أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى PageV09P125
# فالحاصل أنه متى ms2509 كان في آخر كلامه ما يحقق تمكينها منه جعل كلامه بمعنى
~~التمكين وإذا لم يكن فيه احتمال ذلك جعل بمعنى البدل (قال) وان قال لرجل
~~زنيت ببعير أو بناقة أو ما أشبه ذلك لاحد عليه لأنه نسبه إلى اتيان البهيمة
~~فان قال بأمة فعليه الحد فان قال لرجل يا بن الأقطع أو يا بن المقعد أو يا
~~بن الحجام وأبوه ليس كذلك ليس عليه حد لأنه لايراد بمثل هذه اللفظة نفيه عن
~~أبيه وإنما يراد به وصف الأب بهذه الأوصاف كمن يقول لبصير يا أعمى أو يشبه
~~به في الحرفة وكذلك لو قال يا بن الأزرق يا بن الأصفر أو الأسود وأبوه ليس
~~كذلك ألا ترى أنه لو قال يا بن السندي أو يا بن الحبشي لا يكون قاذفا له
~~بهذا فالمقصود تحقيره لا قذفه بهذا اللفظ ولو قال لعربي يا عبد أو يا مولى
~~لاحد عليه لأنه صادق في مقالته فإنه عبد الله وليس بقاذف له بقوله يا مولى
~~قال تعالى واني خفت الموالي من ورائي والمراد الورثة وبنو الأعمام وكذلك لو
~~قال لعربي يا دهقان لاحد عليه وهذا من أعجب المسائل فلفظ الدهقان فينا؟
~~للمدح والتعظيم وقد ذكره من جملة القذف وهذا لان العرب كانوا يستنكفون من
~~هذا اللفظ ولا يسمون به الا العلوج فلازالة الاشكال ذكره وبين انه ليس بقذف
~~فان الدهقان اسم لمن له ضياع واملاك وذلك يتحقق للعرب والعجم (قال) ولو قال
~~يا بنى لاحد عليه لان هذا اللفظ يذكر على وجه اللطف دون القذف فهو كقوله يا
~~أخي وكذلك لو قال لرجل أنت عبدي أو مولاي فهذا دعوى الرق والولاء عليه فليس
~~من القذف في شئ وان قال يا يهودي يا نصراني أو يا مجوسي أو يا بن اليهودي
~~لاحد عليه لان القذف بالكفر ليس في معني القذف فإنه لا يشين المقذوف إذا
~~كان اسلامه معلوما ولكنه يعزر لان نسبة المسلم إلى الكفر حرام وبارتكاب
~~المحرم يستوجب التعزير (قال) وان قال يا زاني وأدخل ms2510 فيه الهمزة وقال عنيت
~~أنه يصعد على الجبل أو على شئ فعليه الحد ونيته باطلة لان أصل الكلمة لغة
~~بالهمزة فذكر الهمزة يقرره ولا يخرجه من أن يكون قذفا (قال) وان قال زنأت
~~في الجبل وقال عنيت الصعود فيه عليه الحد في قول أبي حنيفة وأبى يوسف
~~رحمهما الله ولا حد عليه في قول محمد فمحمد رحمه الله يقول أهل اللغة
~~يستعملون هذا اللفظ مهموزا عند ذكر الجبل؟ ويريدون؟ به الصعود قال القائل *
~~وارق إلى الخيرات زنا في الجبل * وأكثر ما فيه أن تكون الكلمة مشتركه والحد
~~لا يجب بمثله ولكنا نقول مطلق اللفظ؟ محمول على ما يتفاهمه الناس في
~~مخاطباتهم والعامة PageV09P126
# لا يفهمون من هذا اللفظ الا الزنا فبهذا الطريق يلحق المقذوف الشين فيقام
~~الحد على القاذف لدفع الشين عنه ألا تري أنه لو لم يذكر الجبل كان قاذفا
~~ملتزما للحد بأن قال زنأت فلا يتغير بذكر الجبل كما لو قال زنيت لا يفصل
~~بين قوله زنيت في الجبل وبين قوله بدون ذكر الجبل وكذلك لو قال زنأت على
~~الجبل يلزمه الحد فكذلك إذا قال زنأت في الجبل إلا أن محمدا رحمه الله يقول
~~أهل اللغة إذا استعملوا الكلمة لمعني الصعود يصلون به حرف في لا حرف على
~~ولا رواية عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى فيما إذا كان المتكلم بهذا اللفظ
~~لغويا ومن أصحابنا من يقول هو يصدق في أنه أراد به الصعود والأصح أنه لا
~~فرق بين اللغوي وبين غيره لان اللفظ محمول على ما هو المتعارف في عادة
~~العوام من الناس وهو القذف بالزنا (قال) وإذا زنى المقذوف قبل أن يقام الحد
~~على القاذف أو وطئ وطءا حراما غير مملوك فقد سقط الحد عن القاذف لان احصان
~~المقذوف شرط فلا بد من وجوده عند إقامة الحد وقد زال احصانه بهذا الوطئ
~~وكذلك إذا ارتد المقذوف وان أسلم بعد ذلك فلا حد على القاذف لأنه قد سقط
~~الحد لزوال احصانه بالردة وكذلك أن صار معتوها ذاهب العقل ms2511 أو أخرس وبقي
~~كذلك وبالخرس لا يزول احصانه ولكن تتمكن شبهة من حيث أنه إذا كان ناطقا
~~ربما يصدقه ولهذا شرط بقاء الخرس حتى إذا زال الخرس وطالب بالحد فله ذلك
~~بمنزلة المريض يبرأ (قال) ومن قذف ولد ملاعنة أو ولد زنا في نفسه فعليه
~~الحد لأنه محصن عفيف وإنما الذنب لأبويه وفعلهما لا يسقط احصانه وان قذف
~~أمه فلا حد عليه أما ولد الزنا فلان قاذف أمه صادق لأنها زانية وأما ولد
~~الملاعنة فان أمه ليست بمحصنة لأنه كان في حجرها ولد لا يعرف له والد ومثله
~~في صورة الزانيات لا يحد قاذفه (قال) وان اختلفا شاهدا القذف في اللغة التي
~~قذف بها من الفارسية والعربية والنبطية فشهادتهما باطلة لان اللفظ معتبر في
~~القذف ألا ترى أنه لا يجب الحد الا بصريح الزنا وعند اختلافهما في اللغة
~~يتمكن الاختلاف في المشهود به وكذلك لو شهد أحدهما أنه قال يا بن الزانية
~~والآخر أنه قال لست لأبيك فقد اختلفا في اللفظ المشهود به وكذلك لو تزوج
~~مجوسي أمه ودخل بها ثم أسلما فقذفه انسان فعليه الحد في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى ولا حد عليه عندهما إذا كان الدخول بحكم نكاح يتركان عليه بعد
~~الاسلام وإن كان بحيث لا يتركان عليه بعد الاسلام كالنكاح بغير شهود فعلى
~~قاذفهم الحد وهو بناء؟ على أن عند PageV09P127
# أبي حنيفة رحمه الله لأنكحتهم حكم الصحة ما لم يسلموا وعندهما كل نكاح لا
~~يتركان عليه بعد الاسلام فليس له حكم الصحة ولكن لا يتعرض لهم في ذلك
~~لاعتقادهم ما لم يسلموا واعتقادهم لا يكون حجة على القاذف (قال) أربعة
~~شهدوا على عبد أن مولاه أعتقه وأنه قد زني وهو محصن فرجم ثم رجعوا عن شهادة
~~الزنا والعتق فعليهم ضمان القيمة للمولى لأنهم أقروا عند الرجوع أنهم
~~أتلفوا ماليته بشهادتهم عليه بالعتق وبالزنا بغير حق ويضربون الحد لإقرارهم
~~انه كان عفيفا وبطلان معنى الشهادة من كلامهم عند رجوعهم وان شهد اثنان
~~منهم على العتق فأعتقه ms2512 ثم شهدا مع آخرين على الزنا عليه فرجم ثم رجع شاهدا
~~العتق عن العتق ولم يرجعا عن الزنا ورجع الآخران عن الزنا فعلى شاهدي العتق
~~جميع القيمة للمولى لان تلف المالية كان بشهادتهما عليه بالعتق وعلى
~~الآخرين نصف الدية للورثة لأنه بقي على الشهادة بالزنا من يستحق بشهادته
~~نصف النفس فإنما انعدمت الحجة في النصف فلهذا ضمن الراجعان نصف الدية
~~وعليهما الحد وان شهد الرجلان على عتقه فأعتقه ثم شهد هو وآخر مع شاهدي
~~العتق على رجل بالزنا فرجمه ثم رجعا عن العتق جميعا ضمنا قيمته للمولى ولم
~~يضمنا من دية المرجوم شيئا لأنه قد بقي على الشهادة بالزنا حجة تامة (فان
~~قيل) كيف يستقيم هذا وفي زعمهما أنه عبد ولا شهادة له على الزنا (قلنا) ولو
~~شهد أربعة على الزنا فرجم ثم ظهر أن أحد الشهود عبد لا ضمان على الشهود ولا
~~يمكن ايجاب ضمان النفس عليهما من أجل شهادتهما بعتقه لأنه ما رجم لعتقه
~~وإنما رجم لزناه وقيل على قياس قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ينبغي أن يجب
~~الضمان عليهما لأنه يقول المزكى للشهود إذا رجع ضمن وهما بشهادتهما بحرية
~~الشاهد صارا مزكيين له وقد رجعا عن التزكية فينبغي أن يجب عليهما الضمان
~~ولكن الأصح أن لا يجب لان الشاهد على الزنا لا يصح أن يكون مزكيا للشاهد
~~معه فلا يمكن جعل شهادتهما بالعتق تزكية للشاهد معهما على الزنا ولان قضاء
~~القاضي بالعتق لا يبطل برجوعهما فتبقى الحجة على الزنا تامة فلهذا لم يضمنا
~~من دية المرجوم شيئا ولا حد عليهما (قال) ولو أن صبيا زنى بصبية مطاوعة
~~لاحد عليهما لانعدام الأهلية للعقوبة فيهما وعلى الصبي المهر في ماله لأنه
~~ضمان الفعل والصبي أسوة البالغ في المؤاخذة بضمان الفعل بحق العباد إنما لا
~~يؤخذ بضمان القول ولهذا لو كان أقر بالوطئ لا يلزمه شئ (قال) ولو زني الصبي
~~بامرأة فأذهب عذرتها وشهد عليه الشهود بذلك فعليه المهر إذا استكرهها وان
~~كانت دعته PageV09P128
# إلى نفسها فلا مهر عليه ms2513 لأنها رضيت بسقوط حقها ورضاها معتبر لكونها بالغة
~~ولأنها صارت مستعملة للصبي ومن استعمل صبيا في شئ لحقه فيه ضمان ثبت لوليه
~~حق الرجوع على المستعمل فلا فائدة في ايجاب المهر لها إذا طاوعته والمجنون
~~في ذلك بمنزلة الصبي ولو كانت صبية أو مجنونة دعته إلى نفسها فالمهر واجب
~~لأنها ليست من أهل الرضي بسقوط حقها ولان اشتغالها بالأمر غير مثبت حق
~~الرجوع عليها لاهدار قولها (قال) رجل قال لرجل أنت أزنى من فلان فلا حد
~~عليه لان افعل يذكر بمعنى المبالغة في العلم فكان معني كلامه أنت أعلم
~~بالزنا من فلان أو أنت أقدر على الزنا من فلان وكذلك لو قال أنت أزني الناس
~~أو أزنى الزناة وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنت أزنى من فلان الزاني أو
~~أزنى الزناة فعليه الحد لأنه بين بآخر كلامه أن المراد المبالغة في وصفه
~~بفعل الزنا وكذلك قوله أزنى الناس لان في الناس زان فهو كقوله أزني الزناة
~~بخلاف قوله أنت أزنى من فلان (قال) رجل زني بخرساء أو أخرس زنى بامرأة لاحد
~~عليه لان الأخرس لو كان ناطقا ربما يدعي شبهة يسقط به الحد عن نفسه وعن
~~صاحبه والخرس يمنعه من إظهار تلك الشبهة ولا يجوز إقامة الحد مع تمكن
~~الشبهة بخلاف ما إذا زنى صحيح بمجنونة فعليه الحد لان المجنونة ليست من أهل
~~أن تدعى الشبهة وامتناع وجوب الحد لمعنى فيها وهو الجنون لا لشبهة في الفعل
~~فهو نظير الزنا بمستكرهة (قال) ولو سرق رجلان سرقة واحدة وأحدهما أخرس أو
~~مجنون لا قطع على واحد منهما لان الفعل هنا واحد فإذا لم يكن موجبا للقطع
~~على أحدهما لا يكون موجبا على الآخر فأما في الزنا كل واحد من الزانيين
~~مباشر لفعل آخر إذ لا مجانسة بين الفعلين لان فعله الايلاج وفعلها التمكين
~~فجنونها لا يعدم التمكين فلا يتمكن فيه نقصان فيكون فعل الرجل في الايلاج
~~مخصوصا بكمال الزنا فلهذا لزمه الحد (قال) وإذا شهد الشاهدان على رجل
~~بالزنا وآخران ms2514 على اقراره بالزنا لاحد عليه لان الشهادة على الاقرار لغو في
~~ايجاب حكم الحد فان المشهود عليه جاحد ومن ضرورة جحوده الرجوع عن اقراره
~~ولأنهم اختلفوا في المشهود به فشهد اثنان بالفعل والآخران بالقول ولا حد
~~عليه لان الذين شهدوا على الاقرار ما نسباه إلى الزنا والآخران وان نسباه
~~إلى الزنا فشهادة الشاهدين على الاقرار يسقط الحد عنهما لأنهما شهدا على
~~تصديق المقذوف والتصديق يثبت بشهادة شاهدين (قال) وان شهد ثلاثة بالزنا
~~وواحد بالاقرار به فعلى الثلاثة الحد لأنهم قذفوه بالزنا وليس على التصديق
~~الا شاهد PageV09P129
# واحد وشهادة الواحد لا تثبت التصديق (قال) وإذا ضرب العبد حد القذف
~~أربعين سوطا ثم أعتق لم تجز شهادته أبدا لوجهين أحدهما أن الأربعين حد في
~~حقه وإقامة الحد عليه جرح في عدالته وحكم بكذبه فيسقط به شهادته على
~~التأبيد كما في حق الحر ولان العبد ليس من أهل الشهادة ورد الشهادة من تتمة
~~الحد فيتوقف ذلك على صيرورته من أهل الشهادة وبالعتق صار من أهل الشهادة
~~الآن فيصير مردود الشهادة تتميما لحده وكذلك إذا ارتد المحدود في قذف ثم
~~أسلم لم تقبل شهادته لان الكفر لم يزده الا شرا وإذا صار مردود الشهادة على
~~التأبيد فبالردة لا يصير مقبول الشهادة فان ضرب الكافر حد القذف ثم أسلم
~~جازت شهادته لان الكافر محكوم بكذبه ولكن يزول ذلك باسلامه ويستفيد
~~بالاسلام عدالة لم تكن موجودة حين أقيم عليه الحد وهذه العدالة لم تصر
~~مجروحة توضيحه أن الكافر ليس من أهل الشهادة فيصير مردود الشهادة بإقامة
~~الحد عليه ويتم به حده ثم بالاسلام استفاد شهادة حادثة لم تكن موجودة عند
~~إقامة الحد عليه فلهذا قبلت شهادته (قال) أربعة كفار شهدوا على كافر انه
~~زني بامرأتين كافرتين فلما قضي بالحد عليهم أسلم الرجل والمرأتان بطل الحد
~~عنهم جميعا لان الحجة لم تبق عليهم بعد الاسلام فشهادة الكفار لا تكون حجة
~~على المسلمين ولا يمكن إقامة الحد بغير حجة وان أسلمت احدى المرأتين سقط
~~عنها الحد وبقي الحد ms2515 على الأخرى لبقاء الحجة في حقها وكذلك على الرجل لان
~~الحجة في الزنا بالتي هي باقية على الكفر باق وذلك كاف في إقامة الحد عليه
~~وكذلك ان شهدوا على كافرين بالزنا بامرأة واحدة فان أسلمت المرأة درئ الحد
~~عنها وعن الرجلين كما لو كانت مسلمة عند الشهادة وان أسلم أحد الرجلين درئ
~~الحد عنه خاصة ويقام الحد على الرجل الآخر والمرأة لبقاء الحجة الكاملة
~~عليه في زناه بها (قال) وإذا جنت الأمة جناية عمدا فيها القصاص فوطئها
~~الولي ولم يدع شبهة فليس عليه الحد لوجهين أحدهما ان من العلماء من يقول إن
~~لولى الجناية حق التملك ان شاء وهذا قول معتبر فإنه لا فرق في حق المولى
~~بين ان يتلف ماليته باستيفاء القصاص وبين ان يتلف بتمليك الولي إياها عليه
~~وفيه منفعة للولي سواء استوفى القصاص أو تملكها فله أن يختار أي الوجهين
~~شاء فإذا ثبت له حق التملك فيها على قول بعض الفقهاء يصير ذلك شبهة في
~~اسقاط الحد عنه ولان الوطئ اتلاف جزء منها لان المستوفى بالوطئ في حكم
~~الجزء من العين فإذا صار PageV09P130
# اتلاف الكل حقا له شرعا يصير ذلك شبهة في اتلافه جزءا منها والحد يسقط
~~بالشبهة ثم يلزمه العقر لسيدها لأنه وطئ في غير الملك فلا يخلو عن حد أو
~~عقر وقد سقط الحد بشبهة فعليه العقر ويكون للسيد بمنزلة كسبها لان حق من له
~~القصاص في استيفاء القصاص فلا يثبت في المال والعقر والكسب مال فيكون
~~لمولاها بملكه رقبتها وان كانت الجناية خطأ فوطئها الولي ففي القياس عليه
~~الحد وبه يأخذ أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى سواء اختار المولى الدفع
~~أو الفداء وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى ان اختار المولى الفداء فكذلك
~~الجواب وان اختار الدفع فلا حد عليه استحسانا لان بالجناية الخطأ لم يثبت
~~للولي حق التملك فيها وهذا لان موجب جناية الخطأ يكون على أقرب الناس من
~~الجاني ألا ترى ان في الحر موجب جنايته على العاقلة وفى المملوك موجب ms2516
~~جنايته على المولى لأنه أقرب الناس إليه ولهذا خير بين الدفع والفداء فان
~~اختار الفداء فقد وصل إلى ولى الجناية حقه وبقيت الجارية مملوكة للمولى كما
~~كانت فتبين أنه وطئها ولا شبهة له فيها فكان عليه الحد فان اختار الدفع
~~فكذلك عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى لان موجب الجناية كان على
~~المولى ولكنه كان متمكنا من اختيار الدفع بأن يقول هذا الشغل إنما لحقني
~~بجنايتها على أن أدفعها لأخلص نفسي من هذا الشغل فكان هذا ملكا حادثا للولي
~~فيها بعد تقرر فعل الزنا فلا يسقط به الحد وعلى قول أبى يوسف رحمه الله
~~تعالى يسقط الحد استحسانا لان حق ولى الجناية في رقبتها وإن كان المولى
~~متمكنا من تحويل الحق عن الرقبة باختيار الفداء بدليل انها لو هلكت يسقط حق
~~ولى الجناية وإنما سقط لفوات محل حقه فإذا تقرر حقه في محله باختيار المولى
~~الدفع فإنما يملكها بسبب تلك الجناية وتبين انها وطئها وله فيها سبب ملك
~~فيسقط الحد كمن اشتري جارية على أن البائع بالخيار فوطئها المشترى ثم اختار
~~البائع البيع فلا حد على المشترى ولكن هذا ضعيف لأنه لو كان له فيها سبب
~~ملك لم يلزمه الحد وان اختار المولى الفداء كما في المشتراة بشرط الخيار
~~للبائع فلا حد على المشتري وان فسخ البيع فيها وحيث وجب الحد هنا عند
~~اختيار الفداء عرفنا أنه ليس فيها سبب ملك ثم ذكر في بعض النسخ فصلا وهو
~~أنه زنى بجارية ثم اشتراها في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى يحد
~~ولا حد عليه في قول أبى يوسف رحمه الله تعالى فإن كان جواب هذا الفصل هكذا
~~فلا حاجة إلى التكلف الذي قلنا في مسألة الدفع بالجناية لان الملك الحادث
~~بعد وجوب الحد PageV09P131
# قبل الاستيفاء عند أبي يوسف رحمه الله تعالى مسقط للحد وقد ثبت ذلك للولي
~~بدفع الجارية إليه وعند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى لا يكون مسقطا
~~للحد ولكن في هذا الفصل اختلاف الرواية في ms2517 النوادر فذكر أصحاب الاملاء عن
~~أبي يوسف رحمهم الله تعالى أن من زني بامرأة ثم تزوجها أو بأمة ثم اشتراها
~~لا حد عليه في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وعليه الحد في قول أبى يوسف
~~رحمه الله تعالى وذكر ابن سماعة رحمه الله تعالى في نوادره على عكس هذا قال
~~على قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى عليه الحد في الوجهين جميعا
~~وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى لا حد عليه في الوجهين جميعا وروى الحسن عن
~~أبي حنيفة أنه إذا زنى بأمة ثم اشتراها فلا حد عليه وان زنى بحرة ثم تزوجها
~~فعليه الحد فأما وجه الرواية التي قال لا حد عليه في الفصلين أن الملك في
~~المحل لو اقترن بالفعل كان مانعا وجوب الحد فإذا طرأ بعد الوجوب قبل
~~الاستيفاء يكون مسقطا للحد كملك السارق العين المسروقة بعدما وجب عليه
~~القطع والعمى والفسق في المشهود بعد وجوب الحد قبل الاستيفاء وهذا لأنه لو
~~أقام الحد عليه إنما أقام بوطئه امرأة هي زوجته في الحال وذلك لا يجوز وجه
~~الرواية التي قال يقام الحد في الفصلين أن وجوب الحد باعتبار المستوفى
~~والمستوفى مثلا شئ فبالنكاح والشراء بعد الاستيفاء لا يثبت له الملك في
~~المستوفي فلا يسقط الحد بخلاف السرقة فان وجوب القطع على السارق باعتبار
~~العين وقد ملك تلك العين فسقط القطع عنه بالشبهة وجه رواية الحسن في الفرق
~~بين النكاح والشراء أنه بالشراء يملك عينها وملك العين في محل الحرث سبب
~~لملك الحل فيجعل الطارئ قبل الاستيفاء كالمقترن بالسبب كما في باب السرقة
~~فأما بالنكاح لا يملك عين المرأة وإنما يثبت له ملك الاستيفاء ولهذا لو
~~وطئت بالشبهة كان المهر لها فلا يورث ذلك شبهة فيما تقدم استيفاؤه منها
~~فلهذا لا يسقط الحد عنه والله سبحانه وتعالى أعلم بالصدق والصواب واليه
~~المرجع والمآب PageV09P132
# بسم الله الرحمن الرحيم (كتاب السرقة) (قال) الشيخ الامام الاجل الزاهد
~~الأستاذ شمس الأئمة وفخر الاسلام أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي ms2518 رحمه
~~الله تعالى السرقة لغة أخذ مال الغير على وجه الخفية سمى به لأنه يسارق عين
~~حافظه ويطلب غرته ليأخذه أو يسارق عين أعوانه على الحفظ بأن يسامره ليلا
~~لان الغوث بالليل قل ما يلحقه وهي نوعان صغرى وكبرى فالكبرى هي قطع الطريق
~~لأنه يأخذ المال في مكان لا يلحق صاحبه الغوث ويطلب غفلة من التزم حفظ ذلك
~~المكان وهو السلطان والعقوبة تستحق بكل واحد من الفعلين على حسب الجريمة في
~~الغلظ والخفة فهذا الكتاب لبيان هذين الحدين وكل واحد منهما ثابت منهما
~~بالنص اما في السرقة الصغرى الواجب بالنص قطع اليد قال الله تعالى والسارق
~~والسارقة فاقطعوا أيديهما جزاء بما كسبا نكالا من الله والواجب بأخذ المال
~~في السرقة الكبرى قطع يد ورجل قال الله تعالى إنما جزاء الذي يحاربون الله
~~ورسوله الآية وكل واحد من الحدين عقوبة فان الله عز وجل سمي أحدهما نكالا
~~والاخر خزيا بقوله تعالى ذلك لهم خزي في الدنيا وكل واحد منهما جميع موجب
~~الفعل فقد سمى كل واحد منهما جزاء وفيه إشارة إلى الكمال يقال خزى أي قضي
~~وجزأ بالهمزة أي كفي فعرفنا انه جميع موجب الفعل وإن كان كل واحد منهما
~~مستحقا حقا لله تعالى لان الجزاء علي الأفعال المحرمة من العباد يكون حقا
~~لله تعالى وفيه إشارة إلى أن الفعل محرم العين وان عصمة المال فيما يرجع
~~إلى موجب الفعل لله تعالى خالصا واختلف العلماء بعد هذا في السرقة الصغرى
~~قال فقهاء الأمصار رضي الله عنهم المستحق قطع اليد اليمني من الرسغ وقال
~~الخوارج إلى المنكب لان اليد اسم للجارحة من رؤس الأصابع إلى الآباط وقال
~~بعض الناس المستحق قطع الأصابع فقط لان بطشه كان بالأصابع فتقطع أصابعه
~~ليزول تمكنه من البطش بها وهو مخالف للنص والمنصوص قطع اليد وقطع اليد قد
~~يكون من الرسغ وقد PageV09P133
# يكون من المرفق وقد يكون من المنكب ولكن هذا الابهام زال ببيان رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فإنه أمر بقطع يد السارق من الرسغ ms2519 ولان هذا القدر متيقن
~~به وفى العقوبات إنما يؤخذ بالمتيقن فاما قوله جل وعلا إنما جزاء الذين
~~يحاربون الله ورسوله فقد قيل المراد يحاربون أولياء الله فان أحد الا يحارب
~~الله تعالى ولكنه حذف المضاف وأقام المضاف إليه مقامه وهو أصل في اللغة
~~وقيل المراد بيان ان قاطع الطريق كأنه يحارب الله تعالى لان المسافر في
~~المفاوز في أمان الله تعالى وحفظه فالمتعرض له كأنه يحارب الله تعالى وهو
~~نظير قوله سبحانه وتعالى من يشاقق الله ورسوله فان أحدا لا يشاقق الله
~~حقيقة ولكن راد أمر الله تعالى كأنه يشاقق الله تعالى وزعم بعض العلماء
~~رحمهم الله تعالى ان نزول الآية في المرتدين واستدلوا عليه بحديث أنس رضي
~~الله عنه ان العرنيين لما ارتدوا وقتلوا الرعاة وساقوا إبل الصدقة بعث رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم في أثرهم وجئ بهم فامر بقطع أيديهم وأرجلهم وسمل
~~أعينهم فنزلت الآية ولكن الأصح ان نزول الآية في الذين قطعوا الطريق من غير
~~المرتدين لان في الآية بيان عقوبة تستحق بقطع الطريق وقيل المرتد يستحق
~~القتل قطع الطريق أو لم يقطع وإنما سبب نزول هذه الآية الذين قطعوا الطريق
~~وما بدأ به محمد الكتاب ورواه عن أبي يوسف رحمه الله تعالى عن الكلبي عن
~~أبي صالح عن ابن عباس رضي الله عنه م أجمعين (قال) وادع رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أبا بردة هلال بن عويمر الأسلمي فجاء أناس يريدون الاسلام فقطع
~~عليهم أصحاب أبي بردة الطريق فنزل على رسول الله صلى الله عليه وسلم جبريل
~~عليه السلام بالحد فيهم ان من قتل وأخذ المال صلب ومن قتل ولم يأخذ المال
~~قتل ومن أخذ مالا ولم يقتل قطعت يده ورجله من خلاف ومن جاء مسلما هدم
~~الاسلام ما كان في الشرك فقوله وادع يحتمل المؤقتة وهي الأمان ويحتمل
~~المؤبدة وهي الذمة فأجرى أبو يوسف رحمه الله تعالى الكلمة على ظاهرها وقال
~~يقام حد قطاع الطريق على المستأمنين وأهل الذمة بدليل الحديث وأبو حنيفة ms2520
~~ومحمد رحمهما الله تعالى قالا المراد الموادعة المؤبدة وهي عقد الذمة لأنه
~~قد ثبت بالنص وجوب تبليغ المستأمنين مأمنهم والآية وان نزلت في الكفار
~~فالحكم غير مقصور عليهم لان السبب الموجب للعقوبة قطع الطريق بالنص ففي حق
~~كل من تقرر السبب ثبت الحكم ولكن بعد أن يصير محاربا بقطع الطريق والمستأمن
~~محارب وإن لم يقطع الطريق لأنه متمكن من الرجوع إلى دار الحرب PageV09P134
# والمحارب بقطع الطريق يكون من أهل دارنا وقوله فجاء أناس يريدون الاسلام
~~قيل معناه قد أسلموا فجاؤوا يريدون الهجرة لتعلم أحكام الشرع وقيل بل جاؤوا
~~على قصد أن يسلموا ومن جاء من دار الحرب على هذا القصد فوصل إلى دار
~~الاسلام فهو بمنزلة أهل الذمة والحد يجب بقطع الطريق على أهل الذمة كما يجب
~~بقطع الطريق على المسلمين بخلاف المستأمنين على ما بيناه ثم في هذا الحديث
~~دليل على أن هذا الحد مشروع على الترتيب بخلاف ما يقوله مالك رضي الله عنه
~~أنه على التخيير بظاهر حرف أو وهذا لان الجناية تختلف منه بمباشرة القتل أو
~~أخذ المال أو إخافة الناس والعقوبة بحسب الجناية فيستحيل أن يقال عند غلظ
~~الجناية يعاقب بأخف الأنواع وعند خفتها بأغلظ الأنواع فعرفنا أنها مرتبة
~~كما ذكر في الحديث فظاهر قوله من قتل وأخذ المال صلب دليل لأبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله تعالى في أن الامام لا يشتغل بقطع يده ورجله بهذه الحالة ولكن
~~أبو حنيفة رحمه الله يقول المراد بيان ما يختص به بهذه الحالة فأما قطع
~~اليد والرجل عند أخذ المال مبين في الحديث ألا ترى أنه لم يذكر القتل في
~~هذه الحالة لأنه مبين في حق من قتل ولم يأخذ المال فأقول الامام يتخير في
~~هذه الحالة بين أن يقطع يده ورجله ثم يقتله ويصلبه أو يقتله ويصلبه ثم يطعن
~~تحت تندوته اليسرى فيقتله على خشبة ففي ظاهر المذهب يتخير بين ان يصلبه حيا
~~وبين ان يقتله ثم يصلبه وذكر الطحاوي انه لا يصلبه قبل القتل فان ذلك مثلة ms2521
~~ونهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن المثلة ولو بالكلب العقور ولكن في
~~هذا الحديث دليل على أن له ذلك لتحقيق معني الخزي في حقه ولهذا قال أبو
~~يوسف رحمه الله تعالى يتركه على خشبته أبدا إلى أن يسقط لتحقيق معنى الخزي
~~وليعتبر به غيره فأما قوله عز وجل أو ينفوا من الأرض فهو غير مذكور في هذا
~~الحديث والمراد عندنا الحبس في حق من خوف الناس ولم يأخذ مالا ولم يقتل
~~لأنه اما أن يكون المراد نفيه من جميع الأرض وذلك لا يتحقق ما دام حيا أو
~~المراد نفيه من بلدته إلى بلدة أخرى وبه لا يحصل المقصود وهو دفع أذيته عن
~~الناس أو يكون المراد نفيه عن دار الاسلام إلى دار الحرب وفيه تعريض له على
~~الردة فعرفنا أن المراد نفيه من جميع الأرض إلى موضع حبسه فان المحبوس يسمى
~~خارجا من الدنيا قال القائل خرجنا من الدنيا ونحن من أهلها * فلسنا من
~~الاحياء فيها ولا الموتى PageV09P135
# إذا جاءنا السبحان يوما لحاجة * عجبنا وقلنا جاء هذا من الدنيا والشافعي
~~رحمه الله تعالى يقول المراد اتباعه حتى لا يتمكن من القرار في موضع فذلك
~~نفيه من الأرض فأما قوله من جاء مسلما هدم الاسلام ما كان في الشرك فهو
~~معنى قوله جل وعلا إلا الذين تابوا من قبل أن تقدروا عليهم وفيه كلام نبينه
~~في بابه ثم الاسلام يهدم ما كان في الشرك من الجناية على خالص حق الله
~~تعالى قال الله جل وعلا قل للذين كفروا ان ينتهوا يغفر لهم ما قد سلف وقال
~~صلى الله عليه وسلم الاسلام يجب ما قبله والتوبة قبل قدرة الامام عليه
~~مسقطة لهذه العقوبة بالنص على ما نبينه إن شاء الله تعالى وذكر عن عبد الله
~~بن عمر عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه لا تقطع اليد الا في ثمن المجن
~~وهو يومئذ يساوى عشرة دراهم وفيه دليل على أن النصاب في المسروق معتبر
~~لايجاب القطع على السارق وهو ms2522 قول فقهاء الأمصار وأصحاب الظواهر يقولون لا
~~يعتبر النصاب فيه وقد نقل ذلك عن الحسن البصري رحمه الله تعالى واستدلوا
~~بالآية فان الله عز وجل قال والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما يعني بالسرقة
~~لان السارق اسم مشتق من فعل والفعل الذي اشتق منه الاسم يكون علة للحكم
~~ولكن السرقة لا تتحقق الا بصفة المالية والمملوكية والحرز فان أخذ المال
~~المباح يسمى اصطيادا أو احتطابا لا سرقة وكذلك ما ليس بمحرز محفوظ فاخذه لا
~~يكون سرقة لانعدام مسارقة عين الحافظ فشرطنا ما يقتضيه اسم السرقة وليس في
~~اسم السرقة ما يدل على النصاب فالسرقة تتحقق في القليل والكثير فاشتراط
~~النصاب يكون زيادة على النص وذلك يعدل النسخ وفي الحديث ان النبي صلي قال
~~لعن الله السارق يسرق البيضة فتقطع يده ويسرق الحبل فتقطع يده والبيضة قد
~~لا تساوي أكثر من فلس ولا يجوز ان يقال المراد بيضة الحديد وحبال السفن
~~واللؤلؤ لان المقصود بيان حقارة السارق وفي حمله على ما قلتم تفويت هذا
~~المقصود ولكنا نقول لما كان في اسم السرقة ما ينبئ عن صفة الاحراز صار كون
~~المال محرزا شرطا بالنص وشرائط العقوبة يراعى وجودها بصفة الكمال لما في
~~النقصان من شبهة العدم والاحراز إنما يتم في المال الخطير دون الحقير
~~فالقليل لا يقصد الانسان احرازه عادة واليه أشارت عائشة رضي الله عنها في
~~قولها كانت اليد لا تقطع على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم في الشئ
~~التافه فصار ما يتم به الاحراز وهو كون المال خطيرا ثابتا بالنص والمراد من
~~الحديث بيضة PageV09P136
# الحديد إلا أن صاحب الشرع وان ذكره لاظهار حقارة السارق فقد أضمر في
~~كلامه هذا المعنى ليحصل المقصود ويكون كلامه حقا على ما روى أنه كان يمازح
~~ولا يقول الا حقا وقيل إن هذا كان في الابتداء لزيادة التغليظ والتشديد ثم
~~انتسخ بالآثار المشهورة باعتبار النصاب في المسروق ثم اختلفوا في مقدار
~~النصاب فقال علماؤنا رحمهم الله تعالى عشرة دراهم أو دينار وقال الشافعي
~~رحمه الله ms2523 تعالى ربع دينار وقال مالك رحمه الله ثلاثة دراهم وقال ابن أبي
~~ليلى رحمه الله تعالى خمسة دراهم وقال عكرمة رحمه الله تعالى أربعة دراهم
~~وعن أبي هريرة وأبى سعيد الخدري رضى الله تعالى عنهما أربعون درهما واستدل
~~الشافعي رحمه الله تعالى بحديث الزهري عن عروة عن عائشة رضى الله تعالى
~~عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قال القطع في ربع دينار فصاعدا ولأنهم
~~اتفقوا على أن القطع على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم ما كان الا في
~~ثمن المجن واختلف في ثمن المجن وعند الاختلاف في القيمة يؤخذ بالأقل كما
~~إذا اختلف المقومون في قيمة المسروق يؤخذ بالأقل في ذلك فأقل ما نقل فيه
~~ثلاثة دراهم فلهذا قدر مالك رحمه الله تعالى النصاب به وقد كانت قيمة
~~الدينار على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم اثنى عشر درهما فثلاثة دراهم
~~يكون ربع دينار وابن أبي ليلى رحمه الله تعالى يستدل بحديث عثمان رضي الله
~~عنه لا تقطع الخمس الا بخمسة يعني اليد التي عليها خمسة أصابع لا تقطع الا
~~بخمسة دراهم ومن اعتبر بأربعين استدل بحديث عائشة رضي الله عنها كانت اليد
~~لا تقطع على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم في الشئ التافه فكانت تقطع
~~في ثمن المجن وهو كان يومئذ ذا ثمن وهذا منها إشارة إلى أنه كان مالا خطيرا
~~والخطير ما يكون مقدارا يعتبر لايجاب الزكاة فيه وأدنى ذلك الأربعون في
~~نصاب الشياه وعلماؤنا رحمهم الله استدلوا بحديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن
~~جده أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لا قطع الا في دينار أو عشرة
~~دراهم وعن ابن مسعود رضي الله عنه موقوفا ومرفوعا لا تقطع اليد الا في
~~دينار أو في عشرة دراهم وهكذا عن علي رضي الله عنه وفى الحديث المعروف لا
~~مهر أقل من عشرة ولا قطع في أقل من عشرة دراهم وعن أيمن بن أبي أيمن وابن
~~عباس وابن عمر رضي الله ms2524 عنهم أن المجن الذي قطعت اليد فيه على عهد رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم كان يساوى عشرة دراهم والرجوع إلى قولهم أولى
~~لأنهم من جلة الغزاة فكانوا أعرف بقيمة السلاح من غيرهم وليس هذا من جملة
~~ما قال إن PageV09P137
# الاخذ بالأقل أولي لان في قيمة المسروق إنما يؤخذ بالأقل لدرء الحد ذلك
~~يوجب أن يؤخذ بالأكثر ههنا لان معني درء الحد فيه وقد روى أن عمر رضى الله
~~تعالى عنه أتي بسارق سرق ثوبا فأمر بقطع يده قال عثمان رضي الله عنه ان
~~سرقته لا تساوي عشرة دراهم فأمر بتقويمه فقوم بثمانية دراهم فدرأ الحد عنه
~~فدل أنه كان ظاهرا معروفا فيما بينهم ان النصاب يتقدر بعشرة دراهم ويعتبر
~~نصاب الحد بنصاب المهر وقد قامت الدلالة لنا على أن أدناه عشرة دراهم
~~والمستحق بكل واحد منهما ماله خطر وهو مصون عن الابتذال فلا يستحق الا بمال
~~خطير والحديث الذي رواه عن عائشة رضي الله عنها اضطرب أهل الحديث فيه
~~وأكثرهم على أنه غير مرفوع إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم حتى كان
~~القاسم بن عبد الرحمن رحمهما الله تعالى إذا سمع من يروى هذا الحديث مرفوعا
~~رماه بالحجارة والدليل عليه ما اشتهر من قول عائشة رضي الله عنها كانت اليد
~~لا تقطع في الشئ التافه وكانت تقطع في ثمن المجن فلو كان عندها نص لما
~~اشتغلت بهذا الجواب المبهم ثم يحتمل أنه كان التقدير بربع دينار في
~~الابتداء ثم انتسخ ذلك بعشرة دراهم ليكون الناسخ أخف من المنسوخ قال الله
~~جل وعلا ما ننسخ من آية أو ننسها نأت بخير منها أو مثلها ثم في ظاهر
~~الرواية المعتبر عشرة دراهم من النقرة المضروبة حتى روى ابن رستم عن محمد
~~رحمهما الله تعالى إذا سرق نقرة لا تساوى عشرة دراهم مضروبة فلا قطع عليه
~~وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أن المعتبر عشرة دراهم من النقد
~~الغالب بعد أن تكون الفضة فيها غالبة على الغش وأما ما ms2525 يغلب عليه الغش فهو
~~من الفلوس لامن الدراهم والأول أصح لما بينا أن شرط العقوبة يراعى وجوده
~~بصفة الكمال فإذا كانت الدراهم مغشوشة فالغش ليس من الفضة في شئ ولو أوجبنا
~~القطع عليه كان ايجاب القطع في موضع الشبهة وما يندرئ بالشبهات لا يستوفى
~~مع الشبهة فلهذا اعتبرنا عشرة دراهم من النقرة المضروبة ثم المعتبر عشرة
~~دراهم من وزن سبعة فإنه هو المعتبر في وزن الدراهم في غالب البلدان وقد
~~بينا تفسير ذلك فيما أمليناه من شرح الافرار وعن ابن مسعود وابن عباس
~~وإبراهيم رضوان الله عليهم أجمعين قالوا إذا أصاب من الحدود فيها القتل قتل
~~وألغي ما سوى ذلك معناه ما سوى ذلك من الحدود التي حق لله تعالى فأما ما
~~فيه حق العباد كحد القذف والقصاص في الطرف فلا بد من استيفائه مقدما
~~لمراعاة من له الحق وفى حقوق الله تعالى القتل أهم وفى معنى الزجر أتم
~~فيبدأ به ثم لا فائدة في الجلد PageV09P138
# والقطع بعده بهذا استدل أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى في أن قاطع
~~الطريق إذا استحق قتله لا يشتغل بقطع يده ورجله وأبو حنيفة رحمه الله يقول
~~إن المراد في الحدود لا في حد واحد وحد قاطع الطريق واحد ولا تداخل في
~~أجزاء حد واحد فللامام إن يقطع يده ورجله ثم يقتله لتحقيق معنى التغليظ وعن
~~عمر رضي الله عنه أنه قال أيما قوم شهدوا على حد لم يشهدوا بحضرته فإنما
~~شهدوا على ضغن قال الحسن رحمه الله في حديثه ولا شهادة لهم والمراد الحدود
~~التي هي محض حق الله تعالى والشهادة عليها بطريق الحسبة من غير أن ينبني
~~على خصومة في الحد كالزنا والسرقة وشرب الخمر وأما حد القذف فالشهادة عليه
~~تنبني على الدعوى والخصومة في الحد فلا يمتنع قبولها بتقادم العهد وعن علي
~~رضي الله عنه في رجل أخذ وقد نقب البيت ولم يأخذ المتاع قال لا حد عليه وبه
~~نأخذ فان سبب وجوب الحد ما لم يتم لا يجب الحد وتمام ms2526 السرقة باخراج المال
~~من الحرز وهذا لان الحد يتعلق بما هو المقصود من كل نوع ولهذا لم يجب حد
~~الزنا الا بالايلاج في الفرج والمقصود في السرقة اخراج المال دون هتك الحرز
~~فان أخذ قبل اخراج المال فقد انعدم ما هو المقصود فلا حد عليه وعن رافع بن
~~خديج رضى الله تعالى عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لا قطع في
~~ثمر ولا في كثر وبه نقول فالثمر اسم الرطب المعلق على الأشجار وهو مما
~~يتسارع إليه الفساد ولا قطع عندنا في سرقة ما يتسارع إليه الفساد (فان قيل)
~~المراد ثمار المدينة فإنها على رؤس الأشجار وهي لا تكون محرزة لقصر الحيطان
~~(قلنا) رسول الله صلى الله عليه وسلم نص على المعنى المانع من وجوب الحد
~~والقطع وهو كون المسروق ثمرا وفي الحمل على ما قلتم تعطيل هذا السبب وإحالة
~~الحكم إلى سبب آخر فأما الكثر فقد قبل المراد به الجمار هكذا قال يحيى ابن
~~سعيد وقال غيره هو الودي وهو النخل الصغار وقد حكي أن غلاما سرق وديا فغرسه
~~في أرض مولاه فأتي به مروان فأمر بقطعه فجاء مولاه إلى رافع بن خديج رضي
~~الله عنه فأخبره بذلك فقال لا قطع عليه فسأله أن يأتي معه مروان فقال إليه
~~وقد روى الحديث أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا قطع في ثمر ولا في كثر
~~فدرأ الحد مروان وعن الحسن رحمه الله قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لا
~~قطع في الطعام المهيأ للأكل فان ذلك مما يتسارع إليه الفساد ولا يمكن
~~ادخاره وأما الحنطة ونحوها يتعلق بسرقتها القطع بعد تمام الاحراز وقبل تمام
~~الاحراز لا يتعلق بها القطع لما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن
~~جريسة PageV09P139
# الجبل فقال هي ومثلها والنكال وإذا جمعها المراح ففيها القطع وفى رواية
~~ففيها غرم مثله وجلدات نكال وفي رواية فإذا آواها الجرين وبلغ ثمن المجن
~~ففيها القطع وقيل المراد لا قطع في عام السنة ms2527 وهي زمان القحط لان الضرورة
~~تبيح التناول من مال الغير بقدر الحاجة فيمنع ذلك وجوب القطع لما روى عن
~~مكحول رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا قطع في مجاعة مضطر
~~وذكر عن الحسن عن رجل قال رأيت رجلين مكتوفين ولحما فذهبت معهم إلى عمر رضي
~~الله عنه فقال صاحب اللحم كانت لنا ناقة عشراء ننتظرها كما ينتظر الربيع
~~فوجدت هذين قد اجتزراها فقال عمر رضي الله عنه هل يرضيك من ناقتك ناقتان
~~عشراوان مربعتان فانا لانقطع في العذق ولا في عام السنة وكان ذلك في عام
~~السنة والعشراء هي الحامل التي أتى عليها عشرة أشهر وقرب ولادتها فهي أعز
~~ما يكون عند أهلها ينتظرون الخصب والسعة بلبنها كما ينتظرون الربيع وقوله
~~فانا لانقطع في العذق منهم من يروى في العرق وهو اللحم والأشهر العذق وهو
~~الكباسة ومعناه لا قطع في عام السنة للضرورة والمخمصة وقد كان عمر رضي الله
~~عنه في عام السنة يضم إلى أهل كل بيت أهل بيت آخر ويقول لن يهلك الناس على
~~أنصاف بطونهم فكيف نأمر بالقطع في ذلك وعن علي رضى الله في الخلسة قال تلك
~~الدعارة المغالبة لا قطع فيها وفي رواية الغالبة فهذا منه منه إشارة إلى أن
~~القطع إنما يتعلق بفعل السرقة والخلسة لا تكون سرقة فان المختلس يستدير
~~صاحب المتاع ولا يسارق عينه وعن إبراهيم قال لا قطع على سارق الحر الصغير
~~وان سرق مملوكا قطع وبه نأخذ والحر ليس بمال بخلاف المملوك وفى الصغير
~~يتحقق فعل السرفة؟ وفيه اختلاف لأبي يوسف رحمه الله تعالى نبينه وعن علي
~~رضي الله عنه في السارق تقطع يده اليمنى فان عاد قطعت رجله اليسرى فان عاد
~~استودعته السجن انى لأستحي من الله تعالى أن لا أدع له يدا يأكل بها ورجلا
~~يمشي عليها وذكر في الأصل أنه عرض السجون فأتي برجل قد قطعت يده ورجله وقد
~~سرق فقال ما ترون فيه قال بعضهم تقطع يده اليسرى فقال ليس ذلك ms2528 عليه فبأي شئ
~~يستنجي ويرفع لقمته وقال بعضهم تقطع رجله اليمني فقال ما ذاك عليه فبأي شئ
~~يمشي إلى حاجته قال إبراهيم رحمه الله تعالى وقد اختلف أصحاب رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فمنهم من قال أقطعه حتى آتى على قوائمه كلها يريد به قول
~~أبى بكر وعمر رضي الله عنهما ومنهم من قال أقطع يده ورجله ثم أحبسه يريد به
~~قول على وابن مسعود رضي الله عنهما قال PageV09P140
# هذا أحب إلى وبه أخذ علماؤنا رحمهم الله تعالى لان القطع شرع زاجرا لا
~~متلفا وفى تفويت منفعة الجنس اتلاف حكمي على ما أشار إليه علي رضي الله عنه
~~وسيأتي بيان هذا الفصل وذكر عن ابن عمر رضي الله عنهما قال أضاف أبو بكر
~~الصديق رضي الله عنه أقطع اليد والرجل فكان يصلى بالليل فقال له أبو بكر
~~رضي الله عنه من قطعك فقال يعلي بن أمية باليمن قال أبو بكر رضي الله عنه
~~ما ليلك بليل سارق ثم أغار على حلي لأسماء فسرقه ثم أصبح يدعو مع القوم على
~~من سرق أهل البيت الصالح وفى رواية كأن يقول اللهم أظهر فلم يقم القوم حتى
~~أتى بصائغ بالمدينة عنده الحلي فقال أتاني به هذا الأقطع واعترف فقال أبو
~~بكر رضي الله عنه لعزته بالله أعز على من سرقته وفى رواية ما أجهلك بالله
~~فقال عمر رضي الله عنه والله لا أبرح حتى يقطع فقطعت يده اليسرى وقد ذكرنا
~~في كتاب الاكراه أنه كان أقطع اليد فقطع أبو بكر رضي الله عنه رجله اليسرى
~~وليس لحكاية الحال عموم فعند اختلاف الرواية فيه يضعف الاستدلال به
~~والاشكال في الحديث انه كان ضيفا عند أبي بكر رضي الله عنه والضيف إذا سرق
~~من بيت المضيف لا يقطع لأنه مأذون بالدخول في الحرز ولكن تأويله ان بيت
~~الضيافة لأبي بكر رضي الله عنه كان منفصلا عن بيت العيال فلم يكن الضيف
~~مأذونا في بيت العيال فلهذا قطعه وفيه دليل على أنه لا يعتمد على ms2529 ظاهر حال
~~الرجل في دعائه وصلاته وقد كان يصلى بالليل ثم كان مقصوده السرقة لا الصلاة
~~وتمام فوائد الحديث نبينه في الاكراه إن شاء الله تعالى وذكر عن يزيد بن
~~خصيف رضي الله عنه قال أتى النبي صلى الله عليه وسلم بسارق فقال أسرقت ما
~~أخاله سرق فقال نعم قال رسول الله صلى الله عليه وسلم اذهبوا به فاقطعوه ثم
~~احسموه ثم ائتوني به ففعلوا به ذلك فقال تب إلى الله فقال تبت إلى الله
~~تعالى فقال اللهم تب عليه وفيه دليل على أن الامام مندوب إلى الاحتيال لدرء
~~الحد وتلقين المقر الرجوع ويدل عليه ما رواه عن أبي الدرداء أنه أتى بسارق
~~أو بسارقه فقال أسرقت قولي لا وعن ابن مسعود رضى الله تعالى عنه أنه أتى
~~بسوداء يقال لها سلامة فقال أسرقت قولي لا قالوا أتلقنها قال جئتموني
~~بأعجمية لا تدري ما يراد بها حين تفسر فاقطعها وفيه دليل على أن المقر
~~بالسرقة إذا رجع درئ عنه الحد وان الرجل والمرأة في ذلك سواء وان للامام أن
~~ينيب غيره منابه ليستوفى الحد لا بحضرته فإنه عليه الصلاة والسلام قال
~~اذهبوا به فاقطعوه وفيه دليل على أن القطع للزجر لا للاتلاف لأنه أمر
~~بالحسم بعد القطع PageV09P141
# وهو دواء واصلاح يتحرز به عن الاتلاف وفيه دليل على أن التطهير لا يحصل
~~بالحد إذا كان مصرا على ذلك ولأنه خزى ونكال وإنما التطهير والتكفير به في
~~حق التائب فإنه دعاه إلى التوبة بقوله صلى الله عليه وسلم تب إلى الله وفيه
~~دليل على أن التوبة لا تتم بقوله تبت فإنه صلى الله عليه وسلم قال اللهم تب
~~عليه وتمام التوبة بالندم على ما كان منه والعزم على أن لا يعود إليه من
~~بعد مع الوجل فيما بين ذلك (قال) وان شهد شاهدان على رجل بالسرقة سئلا عن
~~ماهيتها وكيفيتها لان مبهم الاسم محتمل فان من يستمع كلام الغير سرا يسمى
~~سارقا قال الله تعالى الامن استرق السمع ويقال سرق لسان الأمير ms2530 ومن لا
~~يعتدل في الركوع والسجود يسمى سارقا قال صلى الله عليه وسلم ان أسوأ الناس
~~سرقة من يسرق من صلاته فيستفسرهما عن الماهية والكيفية لها ولان المسروق قد
~~يكون مالا متقوما وقد يكون غير مال وقد يكون محرزا أو غير محرز وقد يكون
~~نصابا وما دونه فلا بد أن يسألهما عن الماهية والكيفية وينبغي أن يسألهما
~~متى سرق وأين سرق كما بيناه في الزنا لان حد السرقة لا يقام بعد تقادم
~~العهد ولا يقام على من باشر السبب في دار الحرب فيسألهما عن ذلك ولم يذكر
~~السؤال ممن سرق لان المسروق منه حاضر يخاصم والشهود يشهدون بالسرقة منه ولا
~~حاجة إلى السؤال عن ذلك فإذا بينوا جميع ذلك والقاضي لا يعرف الشاهدين حبسه
~~حتى يسأل عنهما لأنه صار متهما بارتكاب الحرام فيحبس ولا يمكن التوثق
~~بالكفيل لأنه لا كفالة في حقوق الله تعالى ولا يتمكن من القضاء قبل ظهور
~~عدالتهما لان القطع يتعذر تلافيه عند وقوع الغلط فيه فلهذا حبسه فان زكيا
~~وقيمة المسروق نصاب كامل والمسروق منه غائب لم يقطع الا بحضرته وكان ابن
~~أبي ليلى رحمه الله تعالى يقول لا حاجة إلى حضرة المسروق منه وتقبل الشهادة
~~على السرقة وحبسه كالزنا لان المستحق بكل واحد منهما حد هو خالص حق الله
~~تعالى والشافعي رحمه الله يقول إذا أقر السارق بالسرقة فلا حاجة إلى حضرة
~~المسروق منه لقطعه فأما إذا قامت البينة عليه بذلك فلا بد من حضوره عند
~~الشهادة لان الشهادة تنبنى على الدعوى في المال فما لم يحضر هو أو نائبه لا
~~تقبل شهادته وان غاب بعد ذلك لا يتعذر استيفاء القطع وعندنا لا بد من حضرة
~~المسروق منه في الاقرار والشهادة جميعا عند الأداء وعند القطع لان ظهور فعل
~~السرقة لا يكون الا به فلا بد من أن يكون المسروق مملوكا لغير السارق فإذا
~~قطع قبل حضوره PageV09P142
# كان استيفاء الحد مع الشبهة لجواز أن يرد اقراره فيبقى المال مملوكا لمن
~~في يده أو كان أقر ms2531 له بالملك بعد شهادة الشهود أو أنه كان ضيفا عنده ولا
~~معتبر بحضور وكيله عند الاستيفاء لان الوكيل قائم مقامه وشرط الحد لا يثبت
~~بما هو قائم مقام الغير (قال) وإذا حضر المسروق منه والشاهدان غائبان لم
~~يقطع حتى يحضرا في قول أبي حنيفة الأول رحمه الله تعالى وفى قوله الآخر وهو
~~قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يقطع وكذلك بعد موت الشهود وقد ذكر
~~في كتاب الحدود أنه يقام الحد بعد غيبة الشهود وموتهم الا الرجم خاصة وقد
~~بينا ذلك الا ان هناك لم يذكر قول أبي حنيفة الأول رحمه الله تعالى وإنما
~~ذكره ههنا وهو القياس في كل عقوبة لان الاستيفاء مع غيبة الشهود استيفاء مع
~~الشبهة لجواز ان يكونا رجعا عن الشهادة أو ابتليا بما يسقط شهادتهما ورجوع
~~الشاهد في العقوبات بعد القضاء قبل الاستيفاء مانع من الاستيفاء ولكنه رجع
~~عن هذا فقال الغيبة والموت لا تقدح في عدالة الشاهد والشرط بعد الأداء
~~عدالته فلهذا لا يمتنع الإقامة لغيبته وموته الا الرجم فالمعتبر فيه
~~البداية بالشهود وذلك ينعدم بعد موتهم ثم بين أن العارض في شهود السرقة بعد
~~القضاء قبل الاستيفاء مانع من استيفاء القطع وهو غير مانع من استرداد عين
~~المسروق لأنه محض حق العبد فتتأكد الشهادة فيه بنفس القضاء ولان المال يثبت
~~بالشبهات بخلاف الحد ولهذا قبلت شهادة النساء مع الرجال والشهادة على
~~الشهادة في السرقة بالمال دون القطع (قال) وإذا سرق الرجل ثوبا يساوى عشرة
~~من رجلين قطع لان المسروق نصاب كامل فلا يختلف مقصود السارق بتعدد المسروق
~~منه أو اتحاده (قال) وان سرق رجلان ثوبا يساوى عشرة من رجل لم يقطعا لان
~~سرقة كل واحد منهما نصف النصاب فان عند تعدد السراق لا يصيب كل واحد منهم
~~الا شئ يسير قل ما يرغب فيه ولا تقطع اليد في الشئ التافه بخلاف الأول فان
~~السارق واحد والنصاب كامل يرغب الواحد في أخذه سواء كان المالك واحدا أو
~~جماعة وان كانت قيمة الثوب بحيث ms2532 يبلغ نصيب كل واحد من السارقين منه عشرة
~~درهم فإنه يقطع كل واحد منهما لان التعاون مما يزيد رغبة السارق في
~~الاجتراء على فعل السرقة فالحاجة إلى شرع الزاجر في هذه الحالة أظهر وهو
~~نظير الصداق فإنه لو تزوج امرأتين على ثوب يساوى نصيب كل واحدة منهما عشرة
~~دراهم كانت التسمية صحيحة في حقهما ولو كانت قيمة الثوب عشرة فلكل واحدة
~~نصف الثوب وخمسة لان البضع لا يتملك PageV09P143
# على واحدة منهما الا بنصاب كامل فكذلك ههنا لا يقطع اليد من كل واحد
~~منهما ما لم تبلغ سرقته نصابا كاملا (قال) ويقطع السارق من المستودع
~~والمضارب والمستعير والغاصب والمرتهن عندنا وعلى قول زفر والشافعي رحمهما
~~الله تعالى لا يقطع بخصومة هؤلاء ما لم يحضر المالك والكلام مع الشافعي
~~رحمه الله تعالى ينبنى على أن لهؤلاء حق الخصومة في الاسترداد عندنا وعند
~~الشافعي رحمه الله تعالى ليس لهم ذلك عند جحود من في يده ما لم يحضر المالك
~~وقد بينا هذا في الوديعة فأما الكلام مع زفر رحمه الله تعالى يتحقق في هذه
~~المسألة هو يقول خصومة هؤلاء تقوم مقام خصومة المالك فلا يستوفى القطع
~~بمثله كما لا يستوفى بخصومة وكيل المسروق منه وهذا لأنه استوفى مع تمكن
~~الشبهة فان المالك إذا حضر ربما يقر بالملك له أو انه كان مأذونا في الاخذ
~~من جهته وما يندرئ بالشبهات لا يستوفى مع تمكن الشبهة ألا ترى أن القصاص في
~~النفس لا يستوفى بخصومة المستودع عند غيبة المالك لهذا المعنى فأما الأب أو
~~الوصي فقد قيل على قول زفر رحمه الله لا يستوفى القطع بخصومتهما أيضا
~~لاعتبار معنى النيابة وقيل إنه يستوفى لأنه ليس فيه تمكن الشبهة في الحال
~~فان اقرار الصغير بالملك للسارق لغو ولهذا ملك الأب استيفاء القصاص في
~~الطرف والنفس جميعا وملك الوصي استيفاء القصاص في الطرف في أحدي الروايتين
~~توضيحه أن المال مضمون على السارق وفي استيفاء القطع اسقاط الضمان وصاحب
~~اليد إذا لم يكن مالكا لا يملك اسقاط الضمان ms2533 فلا يستوفى القطع بخصومته
~~(وحجتنا) فيه أن السرقة تمت موجبة للقطع فيستوفي القطع بخصومة المسروق منه
~~كالمالك والأب والوصي ان سلم وبيانه أن المالك لو حضر وخاصم يستوفي القطع
~~بالاتفاق وتأثيره ان بعد تمام الفعل موجبا للقطع الشرط ظهوره عند الامام
~~بلا شبهة وقد ظهر بخصومة هؤلاء لان أيديهم صحيحة وصاحب اليد الصحيحة إذا
~~أزيلت يده كان له حق الخصومة في الإعادة لان اليد مقصود كالملك ألا ترى أن
~~الغاصب يضمن بتفويت اليد ولان صاحب اليد وإن كان أمينا فلا يتمكن من أداء
~~الأمانة الا بيده وإن كان ضامنا فلا يتمكن من اسقاط الضمان عن نفسه الا
~~بيده فكانت اليد مقصودة له ولا شك في حق المرتهن أن اليد مقصودة لان موجب
~~عقد الرهن ثبوت يد الاستيفاء حقا للمرتهن وكل من كان خصما في اثبات إزالة
~~يده يكون خصما في اثبات سبب الإزالة كمن ادعى عينا في يد انسان أنه له
~~اشتراه PageV09P144
# من فلان الغائب وأقام البينة على ذلك قبلت بينته حتى إذا حضر الغائب
~~وأنكر البيع لم يلتفت إلى ذلك لأنه لما كان خصما في اثبات الملك لنفسه كان
~~خصما في اثبات سببه وسبب الإزالة ههنا السرقة فيظهر بخصومته عند الامام بلا
~~شبهة لأنه أصل في هذه الخصومة وإنما يخاصم باعتبار حقه لا باعتبار ملك
~~الغير ألا ترى أنه يستغنى عن إضافة الخصومة إلى غيره فإنه يقول سرق مني
~~وأزال يدي بخلاف الوكيل وإذا ظهرت السرقة بلا شبهة استوفي الامام القطع حقا
~~لله تعالى ولا يمتنع الاستيفاء لتوهم اعتراض اقرار من المالك إذا حضر ألا
~~ترى أن المالك إذا حضر وغاب المودع يستوفي القطع وإن كان يتوهم أن يحضر
~~المودع فيقر أنه كان ضيفا عنده وهذا لان المؤثر شبهة يتوهم وجودها في الحال
~~فاما ما يتوهم اعتراضها لا يعتبر ألا ترى أن القطع يستوفى بالاقرار وإن كان
~~يتوهم اعتراض الرجوع من المقر وصاحب اليد بهذه الخصومة إنما يقصد احياء حق
~~المالك لا اسقاطه ولكن الامام إذا استوفى القطع حقا ms2534 لله تعالى فمن ضرورته
~~سقوط الضمان على ما نبينه فلا يصير به المودع مسقطا للضمان بل القطع مشروع
~~بطريق الزجر فإذا علم السارق أنه لا يقطع بخصومة المودع في حال غيبة المالك
~~يجترئ على سرقة الوديعة فلتحقيق الزجر يستوفي القطع بخصومته ويكون ذلك من
~~الحفظ حكما كما أن الله تعالى وصف القصاص بأنه حياة وهو أمانة في الحقيقة
~~ولكن فيه حياة بطريق الزجر فأما القصاص إنما لا يستوفى بخصومة المودع لتمكن
~~شبهة عفو من المالك في الحال ولان اليد فيما تناوله من الايداع له وهو
~~المالية ووجوب القصاص باعتبار معنى النفسية وذلك لا يتناوله الايداع بخلاف
~~الخصومة في السرقة فإنه يكون في المال باعتبار معنى المالية فيكون المودع
~~أصلا بنفسه ولان الحرز الذي هو المودع لا أثر له في القصاص بخلاف القطع
~~فإنه لا يجب الا بهتك الحرز وأخذ المال وكل واحد منهما جناية تصلح سببا
~~للعقوبة فكان المودع باعتبار هذا المعنى كالمودع لأنه صاحب أحد وصفي السبب
~~فكما أن المالك أصل في الخصومة المظهرة للسرقة بلا شبهة فكذلك المودع وأما
~~إذا سرق من السارق فإن كان الأول لم تقطع يده فهو بمنزلة الغاصب يقطع
~~الثاني بخصومة الأول وإن كان الأول قد قطعت يده فالسرقة بعد لم تتم موجبة
~~للقطع لأنه لا معتبر بيد السارق الأول بعدما قطعت يده فإنه ليس بيد أمانة
~~ولا يد ضمان ولا يد ملك ولهذا لا يكون له حق الخصومة في الاسترداد ولو حضر
~~المالك PageV09P145
# لم يكن له أن يستوفى القطع من الثاني بخلاف ما نحن فيه على ما بينا (قال)
~~وإذا اشهد كافران على مسلم وكافر بسرقة ثوب فشهادتهما باطلة في جميع ذلك
~~إلا أنه يقضى على الكافر بنصف الثوب للمدعى لأنهما شهدا بسرقة واحدة ولم
~~تظهر شهادتهما في حق المسلم لأنها ليست بحجة عليه فلا تظهر في حق الكافر
~~أيضا لان شهادتهما حجة في فعل يختص به الكافر لا في فعل يشاركه المسلم فيه
~~وقد تقدم في الزنا نظيره وأما في حق الثوب ms2535 فنصفه في يد المسلم فشهادتهما
~~ليست بحجة فيه ونصفه في يد الكافر فشهادتهما حجة عليه فيقضي بشهادتهما على
~~الكافر بنصف الثوب للمدعى فإن كان المشهود عليهما كافرين فأسلم أحدهما قبل
~~القضاء فكذلك الجواب وان أسلم أحدهما بعد القضاء فكذلك الجواب في حق القطع
~~فأما في حق الثوب فللمدعى أن يسترده كله لان شهادتهما في ملك الثوب تأكدت
~~بالقضاء (قال) ويستحب لشاهدي السرقة أن لا يشهدا عليه بذلك ليندرئ به الحد
~~عندنا لما جاء في الحديث ادرؤا الحدود ما استطعتم وهذا خطاب لكل من تمكن من
~~ذلك ولأنه بالامتناع من أداء الشهادة يقصد ابقاء الستر عليه وانه مندوب
~~إليه ولكن هذا إذا رد السارق المتاع فان أبى ذلك وقال صاحب المتاع إذا يذهب
~~متاعي وسعهما أن يشهدا أنه متاع هذا أخذه هذا من غير أن يذكر السرقة لأنهما
~~ندبا إلى الستر عليه ونهيا عن كتمان الشهادة التي تتضمن ابطال حق المسلم
~~فالطريق الذي يعتدل فيه النظر من الجانبين هذا وهو أن يشهدا بلفظ الاخذ دون
~~السرقة ليكون الآخذ مجبرا على رد العين حال قيامها وعلى رد القيمة عند
~~هلاكها فيتوصل صاحب المتاع إلى حقه ولا ينهتك ستر الآخذ وهما صادقان في هذه
~~الشهادة فالسارق أخذ المتاع لا محالة وكل من كان في يده شئ أو في بيته
~~فأخذه انسان وسع الشاهدان أن يشهدا أنه لفلان الذي كان في يديه لأنه لا
~~طريق لمعرفة الملك الا اليد لأنه وان عاين الشراء فالمشترى لا يملك الا
~~باعتبار ملك البائع ولا يعرف ملكه الا باعتبار يده وكذلك الاحتطاب
~~والاحتشاش وسائر الأسباب إنما يوجب الملك باعتبار اليد وهذا لان إحراز الشئ
~~يكون باليد وبالاحراز يثبت الملك وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى لا يسعه
~~أن يشهد له بالملك ولو رآه في يده إلا أن يراه يتصرف فيه ولا يمنعه أحد منه
~~لان الأيدي قد تتنوع قد تكون يد ملك وقد تكون يد أمانة وقد تكون يد غصب
~~ولكنا نقول لا معتبر بهذه الزيادة فاليد مع ms2536 التصرف تتنوع أيضا ألا ترى أن
~~الوكيل PageV09P146
# والمضارب متصرف وفي الكتاب قال الشاهد يبنى على الظاهر فان ما وراءه غيب
~~لا يعلمه الا الله تعالى ألا ترى أنه لو تزوج امرأة بين يدي الشهود كان لهم
~~أن يشهدوا بالنكاح بينهما وإن كان من الجائز أنها كانت منكوحة الغير أو
~~وقعت الفرقة بينهما بعد العقد وشهود الدين يسعهم أن يشهدوا عليه بعد زمان
~~ولعل البراءة وقعت عنه بالاستيفاء أو الابراء (قال) ومن نقب البيت فأدخل
~~يده وأخذ المتاع وذهب به لم يقطع وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى في الاملاء
~~انه يقطع لأنه أخذ مالا محرزا على وجه السرقة وهو كما لو دخل البيت وأخرج
~~المتاع وهذا لان المقصود أخذ المال لا دخول الحرز وبناء الحكم على ما هو
~~المقصود ألا ترى أنه لو سرق من الجوالق وأدخل يده وأخرج المتاع قطعت يده
~~فكذلك في البيت وجه ظاهر الرواية ما روى عن علي رضي الله عنه اللص إذا كان
~~ظريفا لا يقطع قيل وكيف ذلك قال إن ينقب البيت فيدخل يده ويخرج المتاع من
~~غير أن يدخله ولان هتك الحرز معتبر لايجاب القطع وشرط الحد وسببه يراعي
~~وجوده بأكمل الجهات وأكمل جهة هتك الحرز في البيوت ان يدخلها فلا يلزمه
~~القطع بدون ذلك بخلاف الجوالق فالدخول فيه لا يتأتى وهو ليس بمعتاد أيضا
~~فيتم هتك الحرز بادخال اليد واخراج المتاع منه وكمال أخذ المال مقصود فدخول
~~الحرز كذلك ألا ترى أن من الجهال من يقصد ذلك إظهارا للجلادة من نفسه
~~والاستخفاف بصاحب الحرز وإن لم يكن به قصد إلي أخذ ماله (قال) وان دخل
~~الحرز وجمع المتاع ولم يخرجه حتى أخذ لم يقطع لان تمام السرقة باخراج المال
~~من الحرز فمقصود السارق لا يتم الا به وقبل تتميم السبب لا يلزمه القطع
~~وعند الشافعي رحمه الله تعالى يقطع لان سرقته قد تمت بأخذ المال المحرز
~~والخروج بعد ذلك ليس تتميم فعل السرقة بل للنجاة من صاحبه وهو كحد الزنا
~~يجب بنفس ms2537 الايلاج وان أخذ على ذلك قبل أن ينزع نفسه ولكنا نقول هناك يحصل
~~مقصوده في الايلاج وههنا يحصل مقصوده في صرف المسروق إلى شهواته وحاجاته
~~وذلك يكون بعد الاخراج فلا يقطع إذا أخذ قبل أن يخرج (قال) فان ناول صاحبا
~~له على الباب لم يقطع واحد منهما لان الذي وقف خارج البيت لم يدخل الحرز
~~والآخر لم يخرج المال ألا ترى أنه خرج من الحرز وليس معه في يده مال حقيقة
~~ولا حكما إذ المال في يد الآخذ منه فلا يقطع واحد منهما وعن أبي يوسف رحمه
~~الله تعالى قال إن كان الخارج أدخل يده حتى تناول المتاع فالقطع عليهما وإن
~~كان الداخل أخرج يده مع المتاع حتى أخذ الخارج منه PageV09P147
# فالقطع على الداخل دون الخارج لان الداخل قد تم منه هتك الحرز فصار المال
~~مخرجا بفعله ومعاونته فعليه القطع على كل حال فأما الخارج فان أدخل يده فقد
~~وجد منه اخراج المال من الحرز وذلك يوجب القطع عليه عنده وإن لم يدخل يده
~~ولكن أخرج الآخر يده إليه فإنما أخذ متاعا هو غير محرز فلا يقطع (قال) فان
~~رمى بالثياب إلى الطريق ثم خرج وأخذها من الطريق قطع عندنا وعند زفر رحمه
~~الله لا يقطع لأنه خرج؟ من الحرز ولا مال في يده فهو كما لو ناول صاحبا له
~~من خارج فإنما فارق هذا الأول في الاخذ من السكة وذلك غير موجب للقطع عليه
~~ولكنا نقول خرج والمال في يده حكما فتتم سرقته كما لو كان في يده حقيقة
~~بيانه أن يده تثبت عليه بالأخذ ثم بالرمي إلى الطريق لم تزل يده حكما لعدم
~~اعتراض يد أخرى على يده ألا ترى أن من سقط منه مال فأخذه انسان ليرده على
~~صاحبه ثم رده إلى موضعه لم يضمن لأنه في ذلك الموضع في يد صاحبه حكما فرده
~~إلى ذلك الموضع بمنزلة رده على صاحه وإذا ثبت بقاؤه حكما وقد تقرر ذلك
~~بالأخذ من الثاني فكان مستوجبا القطع فهذه مبالغة في ms2538 الحيلة من السارق
~~ليكون مستعدا لدفع صاحب البيت في بيته ان يدركه فلا يشغل يده بالمتاع وقد
~~يحول ذلك بينه وبين الدفع واكتسابه زيادة حيلة لا يكون مسقطا للقطع عنه
~~فأما إذا ناول غيره فقد زالت يده حقيقة وحكما باعتراض يد أخرى قبل خروجه من
~~الحرز فلهذا لم يلزمه القطع (قال) ولو رمى به إلى السكة ثم لما خرج لم يجده
~~بأن كان أخذه غيره وذهب به لم يقطع لان فعله هذا كان تضييعا للمال لا
~~تتميما لفعل السرقة وكما ثبتت يد الغير عليه بالأخذ زالت يده حكما فقد خرج
~~ولا مال في يده (قال) ولو كان في البيت نهر جار ورمى بالمتاع في النهر حتى
~~أخرجه الماء ثم خرج فأخذه فقد قال بعض مشايخنا رحمهم الله تعالى لا قطع
~~عليه لأنه ما أخرج المتاع وإنما خرج به الماء بخلاف الأول فهناك هو الذي
~~أخرجه بالرمي به إلى خارج والأصح أنه يلزمه القطع لان جري الماء به كان
~~بسبب القائه في النهر فيصير الاخراج مضافا إليه من هذا الوجه وهو زيادة
~~حيلة منه ليكون متمكنا من دفع صاحب البيت فلا يجوز أن يجعل مسقطا للحد عنه
~~(قال) ولو حمل المتاع على ظهر دابة وساق الدابة حتى أخرجها فعليه القطع لان
~~فعل الدابة مضاف إلى سائقها ألا تري أن ما وطئت دابته فضمانه على سائق
~~الدابة فتتم سرقته باخراج المال على ظهر الدابة (قال) وان دخل جماعة الدار
~~فجمعوا المتاع وحملوه على ظهر رجل PageV09P148
# منهم فكان هو الذي خرج به وقد خرجوا معه أو بعده في فوره أو خرجوا قبله
~~ثم خرج هو في فورهم ففي القياس يقطع الحمال وحده وهو قول زفر والشافعي
~~رحمهما الله تعالى وفى الاستحسان عليهم القطع وهو قول علمائنا الثلاثة
~~رحمهم الله تعالى وجه القياس أن فعل السرقة إنما يتم من الحمال باخراج
~~المتاع فأما الآخرون لم يوجد اخراج المتاع منهم حقيقة ولا حكما فلا يلزمهم
~~القطع وبيان ذلك أنهم خرجوا ولا شئ في أيديهم حقيقة ms2539 ومن طريق الحكم المتاع
~~في يد الحمال حتى لو نازعوه كان القول قوله ويده معتبرة في ايجاب القطع
~~عليه ولا يمكن اعتبار تلك اليد بعينها في ايجاب القطع على الآخرين بخلاف ما
~~إذا حملوه على ظهر الدابة لان فعل الدابة هدر فيبقي الاخراج مضافا إلى سوق
~~الدابة فكانوا مخرجين له ولأنه لا يد للدابة على المتاع فيبقى في يد
~~الآخذين حكما إلى أن أخرجوه على ظهر الدابة وجه الاستحسان انهم اشتركوا في
~~هتك الحرز وصار المال مخرجا بمعاونتهم فيلزمهم القطع كما لو أخرجوه على ظهر
~~الدابة وهذا لأن هذه زيادة حيلة معروفة بين السراق أن يباشر حمل المتاع
~~واحد منهم وأصحابه يكونون مستعدين لدفع صاحب البيت عنه وعن أنفسهم فلا يجوز
~~أن يكون ذلك مسقطا للحد عنهم والمسألة مع الشافعي رحمه الله تعالى إنما
~~تنبني على الردء في قطع الطريق أنه هل تلزمه العقوبة على ما نبينه فان
~~الآخرين كالردء للحمال إلا أن زفر رحمه الله تعالى قد يفرق بينهما فيقول حد
~~قطاع الطريق بسبب المحاربة والردء مباشر للمحاربة لان المحاربة في العادة
~~هكذا تكون فإنهم لو اشتغلوا جميعا بالقتال فإذا وقعت الهزيمة عليهم لا
~~تستقر قدمهم وإذا كان بعضهم ردءا فإذا وقعت الهزيمة على المباشرين للحرب
~~التجؤوا إلى الردء فلهذا كانت العقوبة عليهم بخلاف السرقة فالحد ههنا إنما
~~يجب بمباشرة فعل السرقة وذلك في اخراج المال من الحرز فإذا كان المخرج من
~~يؤاخذ بحكم فعله لم يجب القطع على غيره (قال) وان دخل البيت وأخرج المتاع
~~بعضهم دون البعض فالقطع على من دخل البيت وأخرج ان عرف بعينه وإن لم يعرف
~~فعليهم التعزير ولا يقطع واحد منهم لان فعل السرقة إنما تم من بعضهم وهو
~~غير معروف بعينه فيصير ذلك شبهة في درء العقوبة عنهم (قال) وإذا شهد شاهدان
~~على رجل بالسرقة فقال السارق هذا متاعي كنت استودعته فجحدني أو اشتريته منه
~~أو قال هو أمرني به درئ عنه القطع في جميع ذلك لان المسروق منه قد صار خصما ms2540
~~له فإنه ادعى عليه ما لو أقربه لزمه ويتمكن من اثباته عليه بالبينة وان طلب
~~PageV09P149
# يمينه كان له أن يستحلفه عليه وبعدما آل الامر إلى الخصومة لا يستوفى
~~الحد الواجب لله تعالى وقد بينا هذا في حد الزنا وهذا لأنه إذا امتنع عن
~~اليمين يقضى عليه بالنكول ولو حلف لو قلنا بأنه يقطع كان استيفاء الحد
~~باليمين ولا يجوز استيفاء الحد باليمين والشافعي رحمه الله تعالى يقول لا
~~يجوز أن يسقط الحد بمجرد الدعوى لان ذلك لا يعجز عنه سارق فيؤدى ذلك إلى سد
~~باب هذا الحد ولكنا نقول قد أمرنا بدرء الحد عنه الشبهة والشبهة تتمكن
~~بمجرد دعواه بدليل تمكنه من الخصومة وهو نظير المقر إذا رجع يدرأ عنه الحد
~~وما من مقر الا ويتمكن من الرجوع ثم كان ذلك معتبرا في ايراث الشبهة (قال)
~~وان سرق باب دار أو مسجد لم يقطع لأنه ظاهر غير محرز ولا قطع في سرقة مال
~~غير محرز ولان بالباب يصير ما في البيت محرزا فسارق الباب يكون سارقا للحرز
~~دون المحرز فهو كسرقة الحارس وكذلك لو سرق ثوبا قد سقط على حائط إلى السكة
~~فإنه غير محرز فان الحائط غير محرز بل به يحرز ما في داخل البيت فما على
~~ظاهر الحائط لا يكون محرزا أيضا وكذلك ان سرق خشبة أو ساجة في السكة وكذلك
~~لو سرق ثوبا من حمام أو بيت انسان أذن له في دخوله أو حانوت تاجر في السوق
~~قد أذن للناس في دخوله والأصل في جنس هذه المسائل ان المال يكون محرزا
~~بالمكان تارة وبالحائط أخرى وكل مكان هو معد لحفظ الأمتعة فيه فهو حرز وما
~~لم يكن معدا مبنيا لذلك لا يكون حرزا والاحراز بالحافظ إنما يعتبر فيما ليس
~~بمحرز بالمكان فأما فيما كان محرزا بالمكان لا يعتبر الاحراز بالحافظ لأنه
~~بدونه محرز فإنما يتحقق الاحراز فيما ليس محرزا إذا عرفنا هذا فنقول
~~الحانوت حرز حتى لو سرق منه ليلا استوجب القطع وإذا فتح التاجر باب الحانوت ms2541
~~بالنهار وأذن للناس بالدخول فيه والمعاملة معه فكل من دخل كان داخلا باذن
~~صاحبه وذلك شبهة مانعة من وجوب القطع لان كل داخل بحكم الاذن بمنزلة صاحب
~~الدار والحانوت فينعدم هتك الحرز من هذا الوجه ويستوى إن كان صاحب الحانوت
~~هناك يحفظ متاعه أو لا يكون لان الحافظ غير معتبر فيما هو محرز بالمكان
~~وكذلك البيت المأذون بالدخول فيه أو الدار الواحدة إذا أذن له بالدخول في
~~بعض بيوتها ويستوى ان سرق من ذلك البيت أو من بيت آخر فيها أو من صندوق
~~مقفل لان الكل حرز واحد ألا ترى أن السارق ما لم يخرج المسروق من الدار لا
~~يستوجب القطع بخلاف ما إذا كانت احدى الدارين تنفصل عن الأخرى لان كل واحدة
~~منهما PageV09P150
# حرز على حدة ألا تري أن المودع إذا أمر بحفظ الوديعة في دار فحفظها في
~~دار أخرى فهلكت كان ضامنا بخلاف ما إذا أمر بحفظها في بيت فحفظها في بيت
~~آخر من تلك الدار فإذا كان مأذونا في دخول بيت منها تنعدم الحرزية في حقه
~~فلا يقطع سواء كان صاحب الدار هناك أولم يكن وكذلك الحمام فإنه حرز في نفسه
~~حتى لو سرق منه ليلا يقطع وبالنهار هو مأذون بالدخول فيه فيمتنع وجوب القطع
~~عليه سواء كان هناك حافظ أو لم يكن فأما الصحراء فليس بحرز في نفسه وإنما
~~يصير المال محرزا فيه بالحافظ فإذا كان هناك حافظ يجب القطع على السارق
~~وإلا فلا قطع عليه وكذلك المسجد فإنه ما بنى للاحراز وحفظ الأمتعة به فإنما
~~يكون المتاع فيه محرزا بالحافظ فإذا لم يكن مع المال حافظ فلا قطع عليه سرق
~~منه ليلا أو نهارا فإذا كان هناك حافظ فعليه القطع لحديث صفوان رضي الله
~~عنه فإنه كان نائما في مسجد رسول الله صلى الله عليه وسلم متوسدا بردائه
~~فجاء سارق فسرقه فاتبعه حتى أخذه وجاء به إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فأمر بقطعه (قال) ولو كابر انسانا ليلا حتى سرق متاعه ليلا فعليه ms2542 القطع لان
~~سرقته قد تمت حين كابره ليلا فان الغوث بالليل قل ما يلحق صاحب البيت وهو
~~عاجز عن دفعه بنفسه فيكون تمكنه من ذلك بالناس والسارق استخفي فعله من
~~الناس بخلاف ما إذا كابره في المصر نهارا حتى أخذ منه مالا فإنه لا يلزمه
~~القطع استحسانا لان الغوث في المصر بالنهار يلحقه عادة فالآخذ مجاهر بفعله
~~غير مستخف له وذلك يمكن نقصانا في السرقة قال صلى الله عليه وسلم لا قطع
~~على مختلس ولا منتهب ولا خائن (قال) وإذا سرق رجلان من رجل ثوبا وأحدهما أب
~~المسروق منه لم يقطع واحد منهما أما الأب فللتأول له في مال ولده بظاهر
~~قوله صلى الله عليه وسلم أنت ومالك لأبيك ولأنه قد يدخل بيته من غير
~~استئذان عادة فلا يكون بيته حرزا في حقه والسرقة فعل من السارق فإذا امتنع
~~وجوب القطع على أحدهما للشبهة يمتنع وجوبه على الآخر للشركة وهو نظير ما
~~قلنا في الأب والأجنبي إذا اشتركا في قتل الولد لم يجب القصاص على واحد
~~منهما (قال) ومن سرق من ذي رحم محرم منه لم يقطع عند علمائنا وقال الشافعي
~~رحمه الله في الوالدين والمولودين كذلك وفى غيرهم يجب القطع لأنه ليس
~~بينهما ولاد ولا جزئية فلا تتمكن الشبهة لأحدهما في مال صاحبه كبنى الأعمام
~~والدليل عليه قبول شهادة كل واحد منهما لصاحبه وجواز وضع الزكاة فيه ولان
~~الثابت بهذه القرابة بينهما PageV09P151
# حرمة النكاح وذلك لا يمنع وجوب القطع كما لو سرق من أخيه من الرضاعة وهذا
~~على أصله مستقيم فإنه يقول لا يتعلق بهذه القرابة استحقاق النفقة بحال ولا
~~استحقاق العتق عليه عند دخوله في ملكه (وحجتنا) فيه قوله تعالى ولا على
~~أنفسكم أن تأكلوا من بيوتكم الآية فالله تعالى رفع الجناح على الداخل في
~~بيت الاخوة والأعمام والأكل منه فظاهر هذا يقتضى الإباحة والظاهر وان ترك
~~لقيام الدليل يبقى شبهة ألا ترى أنه عطف بيوت الاخوة والأعمام على بيوت
~~الآباء والأولاد وحكم المعطوف حكم المعطوف عليه ولا ms2543 يدخل عليه قوله تعالي
~~في آخر الآية أو صديقكم لان الصداقة لا تبقي مع السرقة فلانعدام السبب عند
~~السرقة تنتفي الشبهة هناك فأما الاخوة تبقي مع السرقة كالأبوة والمعنى فيه
~~أن بينهما قرابة محرمة للنكاح فكانت كالولاد وتأثيره أن البعض يدخل بيت
~~البعض من غير استئذان ولا حشمة ولهذا ثبت حل النظر إلى موضع الزينة الظاهرة
~~والباطنة بهذه القرابة كما في الولاد فينتقص معنى الحرزية في حقهم وهو على
~~أصلنا مستقيم لأنه يتعلق استحقاق النفقة بهذه القرابة والعتق عند دخوله في
~~الملك فذلك دليل على ثبوت الحق لبعضهم في مال البعض من وجه وأدنى الشبهة
~~تكفي لدرء الحد وإن كان أحد السارقين ذا رحم محرم من المسروق منه أو شريكا
~~له يدرأ الحد عنه بالشبهة ويدرأ عن الآخر للشبهة للشركة لما بينا أنها سرقة
~~واحدة فلا يكون بعضها موجبا للعقوبة وبعضها غير موجب كالخاطئ مع العامد إذا
~~اشتركا في القتل (قال) ولا قطع على سارق المصحف عند علمائنا رحمهم الله
~~تعالى وقال الشافعي رحمه الله تعالى عليه القطع لأنه سرق مالا متقوما من
~~حرز لا شبهة فيه فان الجلد والبياض مال متقوم قبل أن يكتب فيه القرآن يجب
~~القطع بسرقته فكذلك بعدما كتب فيه ألا ترى أنه يجوز بيعه وشراؤه وانه لو
~~كان المكتوب فيه شيئا آخر لم تنتقص ماليته فإذا كتب فيه القرآن أولى وفي
~~الكتاب علل وقال لان فيه القرآن فلا قطع فيه وفى هذا التعليل إشارة إلى أن
~~في المصاحف قرآنا كما هو مذهب أهل السنة وتأثيره أن لكل واحد تأويلا في أخذ
~~المصحف للقراءة فيه والنظر لإزالة اشكال وقع في كلمة فالقطع لا يجب مع تمكن
~~الشبهة توضيحه أن المقصود ما في المصحف لا عين الجلد والبياض ولا يمكن
~~ايجاب القطع عليه باعتبار هذا المقصود لان ذلك ليس بمال فيصير ذلك شبهة كمن
~~سرق آنية من خمر لا يلزمه القطع وان كانت الآنية تساوي نصابا لان المقصود
~~ما فيه وهو ليس بمال وكذلك PageV09P152
# إن كان المصحف ms2544 مفضضا وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه يقطع في هذه
~~الحالة لان ما عليه من الفضة ليس من المصحف في شئ فهو كالمنفصل يتعلق القطع
~~بسرقته ووجه ظاهر الرواية أن المقصود ما في المصحف دون ما على جلده من
~~الفضة وإذا لم يكن ايجاب القطع باعتبار ما هو المقصود يعتبر ذلك شبهة في
~~درء الحد كمن سرق ثوبا خلقا قد صر في الثوب دينار ولم يعلم السارق لا يلزمه
~~القطع لان ما هو المقصود ليس بنصاب فلا يلزمه القطع باعتبار غيره (قال) ولا
~~قطع على سارق الخبز واللحم والفاكهة والرمان والعنب والبقول والرياحين
~~والحناء والوسمة سواء سرق من شجره أو من غير شجره عندنا وقال الشافعي رحمه
~~الله تعالى يلزمه القطع في هذا كله وهو رواية عن أبي يوسف رحمه الله تعالى
~~لأنه سرق مالا متقوما من حرز لا شبهة فيه ودليل المالية والتقوم جواز البيع
~~والشراء فيها ووجوب ضمان القيمة على غاصبها ومتلفها ودليل الحرزية أنه لو
~~سرق مالا آخر من هذا الموضع يقطع وكل مكان هو حرز معتاد لمال فإنه يتم
~~احرازه بذلك المكان على وجه لا يبقى فيه شبهة (وحجتنا) ظاهر قول النبي صلى
~~الله عليه وسلم لا قطع في ثمر ولا في كثير وبالإجماع المراد بالثمار الرطبة
~~لأنه يتسارع إليها الفساد ولان في مالية هذه الأشياء نقصانا لان المالية
~~بالتمول وذلك بالصيانة والادخار لوقت الحاجة ولا يتأتى ذلك فيما يتسارع
~~إليه الفساد فيتمكن النقصان في ماليتها وفى النقصان شبهة العدم ولأنه تافه
~~جنسا ولان الناس يتساهلون به فيما بينهم فيلتحق بالتافه قدرا وهو ما دون
~~النصاب والأصل فيه حديث عائشة رضي الله عنها كانت لا تقطع الأيدي في الشئ
~~التافه (قال) وكذلك لا قطع في الحرض والجص والنورة والزرنيخ عندنا لأن هذه
~~الأشياء توجد مباح الأصل في دار الاسلام غير مرغوب فيه فلا يتعلق القطع
~~بسرقته عندنا وقال الشافعي رضي الله عنه يتعلق القطع بسرقة كل مال تبلغ
~~قيمته نصابا الا التراب والسرجين وهو رواية ms2545 عن أبي يوسف رحمه الله تعالى
~~لأنه سرق مالا متقوما من حرز لا شبهة فيه وقررنا هذا في المسألة الأولى
~~وبأن كان يوجد جنسه مباحا لا يتمكن فيه شبهة بعد الاحراز كالذهب والفضة
~~واللؤلؤ والفيروزج يتعلق القطع بسرقتها وإن كان يوجد جنسه مباحا ولأنه لو
~~سرق سريرا أو كرسيا يلزمه القطع والخشب غير مصنوع يوجد مباحا ثم وجوب القطع
~~باعتبار العين لا باعتبار الصنعة ولا يفترق الحال بينهما قبل الصنعة وما
~~بعده في حكم القطع (وحجتنا) فيه ظاهر قوله صلى الله عليه وسلم الناس
~~PageV09P153
# شركاء في ثلاثة في الكلأ والماء والنار وقد أثبت بين الناس شركة عامة في
~~هذه الأشياء وذلك شبهة في المنع من وجوب القطع بها وان انقطعت الشركة
~~باحرازها وإذا علم الحكم في هذه الأشياء وهي توجد مباح الأصل بصورتها غير
~~مرغوب فيها فكذلك كل ما يوجد مباح الأصل في دار الاسلام غير مرغوب فيه
~~والمعني فيه أنه تافه جنسا ألا ترى أن الانسان قد يتمكن من أخذه ولا يرغب
~~فيه فيكون نظير التافه قدرا يقرره ان التافه لا يتم احرازه ألا ترى أن
~~الخشب تكون مطروحة في السكك عادة وكذلك الجص والزرنيخ والنورة والناس لا
~~يحرزونها كما يحرزون سائر الأموال لتفاهتها والنقصان في الحرزية يمنع من
~~وجوب القطع فأما الذهب والفضة واللؤلؤ والجوهر فقد روى هشام عن محمد رحمهما
~~الله تعالى أنه إذا سرقها على الصورة التي توجد مباحا لا يقطع وهو المختلط
~~بالحجر والتراب وفى ظاهر المذهب يجب لأنه ليس بتافه جنسا فان كل من يتمكن
~~من أخذه لا يتركه عادة وكذلك احرازه يتم عادة فأما المصنوع من الخشب فهولا
~~يوجد بصورته مباحا فلم يكن تافها جنسا ولا يبعد أن لا يتعلق القطع بعين
~~الشئ ثم يتعلق بالمصنوع منه كما قال هو في التراب لا يقطع بسرقته ثم يتعلق
~~بسرقة المصنوع منه من الطوابق والكيزان ونحوهما (قال) ولا يقطع بسرقة
~~النبيذ واللبن لان ذلك مما يتسارع إليه الفساد وكذلك في سرقة الخمر
~~والخنزير والسكر أما ms2546 فيما بين المسلمين هذا حرام ولكل واحد تأول أخذه
~~للإراقة وأما في حق أهل الذمة وإن كان مالا متقوما ولكنه مما يتسارع إليه
~~الفساد وانعدام المالية والتقوم فيه في حق المسلم يصير شبهة والقطع يندرئ
~~بالشبهات (قال) ولا قطع في الدف وما أشبهه من الملاهي أما عندهما فلانه ليس
~~بمال متقوم حتى لا يضمن متلفه وعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى وإن كان يجب
~~الضمان على المتلف باعتبار معنى آخر فيه سوى اللهو والمقصود التلهي به ولا
~~يمكن اعتبار القطع باعتبار المقصود ولان للآخذ تأويلا في أخذه لأنه يقصد به
~~النهى عن المنكر وهو استعماله للتلهي فيصير ذلك شبهة (قال) ولا قطع في
~~البازي والصقر وسائر الطيور ولا في الوحوش من الصيود لحديث عبد الرحمن بن
~~عوف رضي الله عنه قال لا قطع في الطير ولان هذا يوجد مباح الأصل بصورته غير
~~مرغوب فيه ولا يتم احرازه في الناس عادة ولان فعله اصطياد من وجه والاصطياد
~~مباح وظاهر قوله صلى الله عليه وسلم الصيد لمن أخذه يورث شبهة والقطع يندرئ
~~بالشبهة وكذلك الفهد والكلب فان الفهد من جنس PageV09P154
# الصيود والكلب صياد فلما لم يجب القطع بسرقة الصيد فكذلك بسرقة الصياد
~~وبين العلماء رحمهم الله تعالى اختلاف ظاهر في مالية الكلب وجواز بيعه
~~وظاهر نهي رسول الله صلى الله عليه وسلم عن ثمن الكلب يورث الشبهة (قال)
~~فان سرق التمر من رؤس النخل في حائط محرز أو حنطة في سنبلها لم تحصد فلا
~~قطع عليه لقوله صلى الله عليه وسلم لا قطع في ثمر ولا كثر ولان الثمار ما
~~دامت في رؤس الأشجار فإنه يتسارع إليها الفساد ألا ترى أنها لو تركت كذلك
~~فسدت ولا يتم معني الاحراز فيها ولا في الحنطة في سنبلها فإنها زرعت في ذلك
~~الموضع لمقصود آخر سوى الاحراز والدليل عليه قوله صلى الله عليه وسلم فما
~~آواه الجرين ففيه القطع وفى هذا بيان أن الثمار ما لم تجذ والزرع ما لم
~~يحصد لا يجب القطع بسرقته ms2547 وكذلك أن كان سرق النخلة بأصولها لقوله صلى الله
~~عليه وسلم ولا كثير والمراد صغار النخل فإذا لم يجب القطع في الصغار من
~~الأشجار فكذلك في الكبار وهذا لأنه بالانبات في موضع لا يقصد احرازه فان
~~معنى الحرز لا يتم فيه عادة فان احراز الثمر في حظيرة عليها باب أو حصدت
~~الحنطة وجعلت في حظيرة فسرق منها قطع للحديث ولان الاحراز قد تم فإنه إنما
~~جمعه صاحبه في هذا الموضع ليكون محرزا محفوظا وكذلك أن كانت في الصحراء
~~وصاحبها يحفظها لان الصحراء ليس يحرز بنفسه فيتم الاحراز بالحافظ ويستوى إن
~~كان الحافظ منتبها أو نائما عندهما لان حفظ المال في الصحراء كذلك يكون
~~عادة والآخذ يسارق عين الحافظ وكذلك المسافر ينزل في الصحراء فيجمع متاعه
~~ويبيت عليه فيسرق منه قطع ومن أصحابنا رحمهم الله تعالى من قال في هذا
~~اللفظ إشارة إلى أنه إنما يكون محرزا به في حال نومه إذا كان موضوعا بين
~~يديه والا لا يكون محرزا به في حال نومه لان النائم كالغائب لا يتأتى منه
~~الحرز والأصح انه يلزمه القطع على كل حال لان المعتبر هو الاحراز المعتاد
~~لا أقصى ما يتأتى والاحراز المعتاد يتأتى بهذا المقدار فان الناس يعدون
~~النائم عند متاعه حافظا له ألا تري أن المودع والمستعير لا يضمن بمثله وهما
~~يضمنان بالتضييع وما لا يكون محرزا يكون مضيعا (قال) وكذلك أن كان في فسطاط
~~قد جمع متاعه فيه لان نصب الفسطاط في الصحارى كبناء البيوت في الأمصار
~~ويكون ما في الفسطاط محرزا بالفسطاط وبالحافظ عنده (قال) وان سرق الفسطاط
~~بعينه لم أقطعه لأنه ظاهر ولم يحرزه صاحبه إنما أحرز صاحبه الأمتعة به
~~ووجوب القطع بسرقة المحرز لا بسرقة الحرز وهذا لو كان الفسطاط منصوبا فان
~~PageV09P155
# كان ملفوفا بين يديه يجب القطع بسرقته لأنه متاع محرز بالحافظ كسائر
~~الأمتعة وكذلك ان سرق الجوالق من ظهر الدابة مع ما في الجوالق لم يقطع لأنه
~~ظاهر غير محرز فان صاحب الجوالق يحرز بالجوالق ما فيه ms2548 ولا يقصد احراز
~~الجوالق فان شق الجوالق وسرق ما فيه قطع لأنه سرق مالا محرزا وقد بينا أن
~~المعتبر في الاحراز ما هو المعتاد فإذا اعتاد احراز المتاع بالجوالق كان
~~الجوالق حرزا له فإذا شقه وأدخل يده فيه وأخرج المتاع فقد تم منه هتك الحرز
~~وأخذ المال فيلزم القطع ثم في كل موضع كان المال محرزا بالحافظ فإذا أخذ
~~السارق كما أخذ يلزمه القطع وفى كل موضع كان محرزا بالمكان فإذا أخذ قبل أن
~~يخرجه من ذلك المكان لم يقطع لان فعله في المحرز بالحافظ يتم بنفس الاخذ
~~وهو إزالة اليد باثبات اليد لنفسه على وجه السرقة فأما المحرز بالمكان فلا
~~تتم سرقته فيه الا باخراج المال من الحرز وقد بينا أن الدار كلها حرز واحد
~~فما لم يخرج المتاع منها لا يلزمه القطع (قال) وإذا قطع السارق ردت السرقة
~~إلى صاحبها لان المسروق منه واجد عين ماله ومن وجد عين ماله فهو أحق به فإن
~~لم يقد وعليها فلا ضمان على السارق عندنا وقال الشافعي رحمه الله تعالى هو
~~ضامن لقيمتها وقال مالك إن كان السارق صاحب مال يؤمر بأداء الضمان في الحال
~~وإن لم يكن له شئ فلا ضمان عليه في الحال ولا بعد ذلك واستدل الشافعي رحمه
~~الله تعالى بقول النبي صلى الله عليه وسلم على اليد ما أخذت حتى ترد فقد
~~أوجب على الآخذ ضمان المأخوذ إلى غاية الرد وقد وجد منه الاخذ ههنا فيكون
~~ضامنا وهو المعني في المسألة فإنه أخذ مال الغير بغير حق فيكون ضامنا له
~~كالغاصب ولا شك أنه بالأخذ ضامن حتى إذا سقط الحد بشبهة كان ضامنا للمال
~~فلو سقط الضمان إنما يسقط باستيفاء القطع والقطع حد واجب لله تعالى
~~فاستيفاؤه لا يسقط الضمان الواجب الحق العبد ولان وجوب الضمان عليه بنفس
~~الاخذ ووجوب القطع باتمام فعل السرقة بالاخراج والحقان إذا وجبا بسببين
~~فاستيفاء أحدهما لا يسقط الآخر كما لو قتل انسانا ومزق عليه ثيابه لا يسقط
~~عنه ضمان الثياب باستيفاء ms2549 القصاص ولأنهما حقان اختلفا محلا ومستحقا وسببا
~~لان محل القطع اليد ومستحقه هو الله تعالى وسببه السرقة ومحل الضمان الذمة
~~ومستحقه المسروق منه وسببه ادخال النقصان عليه بأخذ ماله فوجوب أحدهما لا
~~يمنع وجوب الآخر كالدية مع الكفارة في القتل والجزاء مع القيمة في الصيد
~~المملوك في الحرم وشرب خمر الذمي على أصلكم فإنه يوجب الحد حقا لله تعالى
~~PageV09P156
# والضمان للذمي (وحجتنا) فيه قوله تبارك وتعالى جزاء بما كسبا فقد نص على
~~أن القطع جميع موجب فعله لما بينا أن في لفظ الجزاء إشارة إلى الكمال فلو
~~أجبنا الضمان معه لم يكن القطع جميع موجب الفعل فكان نسخا لما هو ثابت
~~بالنص وعن عبد الرحمن بن عوف رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~لا غرم على السارق بعدما قطعت يده وفى رواية لا غرم على السارق فيما قطعت
~~يمينه فيه وفي رواية إذا قطعت يد السارق لم يغرم والمعني فيه أن القطع
~~عقوبة تندرئ بالشبهات والضمان غرامة تثبت مع الشبهات فلا يجمع بينهما بسبب
~~فعل واحد كالقصاص مع الدية وتأثيره وهو أن الفعل الواحد صار بكماله معتبرا
~~في حق ما يندرئ بالشبهات فلا يبقي شئ منه ليعتبر في حكم الضمان وبدون الفعل
~~لا يجب الضمان ولا معني لما قال الموجود منه فعلان الاخذ والاخراج لان
~~الاخراج تتميم لما هو المقصود بالأخذ فلا يأخذ حكم فعل آخر والاخراج بدون
~~الاخذ لا يتحقق والخلاف ثابت فيما إذا سرق الثوب من تحت رأس نائم والاخذ
~~والاخراج هنا حصل بفعل واحد ثم الفعل وان تعدد صورة فالوجوب باعتبار حرمة
~~المحل وهو بالسرقة ما هتك الا حرمة واحدة هي من خالص حق الله تعالى وبيان
~~ذلك أن القطع لا يجب الا بسرقة مال متقوم محرز والقطع خالص حق الله تعالى
~~فلا يجب الا باعتبار جعل ما يجب به القطع لله تعالى لان ما يجب باعتبار ما
~~هو حق العبد يكون للعبد عقوبة كانت أو غرامة كالقصاص ولما وجب القطع لله
~~تعالى ms2550 عرفنا انه يجب باعتبار انه صار الله تعالى وإذا صارت المالية والتقوم
~~في هذا المحل لله تعالى لم يبق للعبد فالتحق في حق العبد بما لا قيمة له
~~ولكن هذا لا يتصور الا باستيفاء القطع لان ما يجب الله تعالى فتمامه
~~بالاستيفاء فكان حكم الاخذ مراعي ان استوفى به القطع تبين ان حرمة المحل في
~~ذلك الفعل كان لله تعالى فلا يجب الضمان للعبد وان تعذر استيفاء القطع تبين
~~ان حرمة المالية والتقوم كان للعبد فيجب الضمان له توضيحه ان العقوبة التي
~~تندرئ بالشبهات لا تجب الا بفعل حرام لعينه وإنما يكون فعل السارق حراما
~~لعينه إذا لم يبق المحل محترما لحق العبد فأما إذا كانت حرمة المالية
~~والتقوم لحق العبد فأخذه حرام لغيره وهو حق المالك ومثل هذا الفعل لا يوجب
~~العقوبة كشرب عصير الغير أنما الموجب للعقوبة فعل هو حرام لعينه كشرب الخمر
~~ولا يتحقق ذلك الا بجعل المالية والتقوم في هذا المحل لله تعالي خالصا وإذا
~~صار لله تعالى لم يبق للعبد كالعصير إذا تخمر لم يبق فيه المالية والتقوم
~~لحق PageV09P157
# العبد ولا يدخل عليه الدية مع الكفارة لان الكفارة ليست بعقوبة تندرئ
~~بالشبهات ولأنها جزاء الفعل من غير اعتبار وصف المحل فيبقى المحل محترما
~~لحق العبد ووجوب الكفارة لا يستدعى فعلا هو حرام العين ألا تري أنها تجب في
~~الخطأ وكذلك الجزاء مع القيمة في الصيد المملوك فإنه لا معتبر بالمالية
~~والتقوم في ايجاب الجزاء ولهذا يجب الجزاء بقتل صيد نفسه والكفارة بقتل عبد
~~نفسه وكذلك في شرب الخمر لا معتبر بالمالية والتقوم في ايجاب الحد ولهذا
~~يجب الحد على من شرب خمر نفسه فبقيت المالية والتقوم في المحل حقا للذمي
~~لان مع بقائه الفعل محرم العين بما حدث من صفة الخمر في المحل ولا يدخل على
~~هذا الملك فإنه يبقي للمسروق منه حتى يرد عليه لان وجوب القطع باعتبار
~~المالية والتقوم في المحل فأما الملك صفة المالك والفعل يكون محرم العين مع
~~بقاء الملك ألا ms2551 ترى أن فعله في شرب خمر نفسه يكون محرم العين مع بقاء الملك
~~وليس من ضرورة انعدام المالية والتقوم في حقه انعدام الملك كالشاة إذا ماتت
~~بقي ملك صاحبها في جلدها وإن لم تبق المالية والتقوم وإذا ثبت أن المالية
~~والتقوم صار حقا لله تعالى خالصا فلو وجب الضمان إنما يجب لله تعالى وقد
~~وجب القطع لله تعالى ولا يجمع بين الحقين لمستحق واحد كالقصاص مع الدية ثم
~~روى أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنه لا يجب الضمان على السارق
~~إذا تلف المال في يده أو أتلفه وروي الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى
~~أنه يضمن إذا أتلفه لان انعدام المالية والتقوم حقا للعبد إنما كان في فعل
~~السرقة لا فيما سواه ألا ترى ان بيع المسروق منه وهبته العين من السارق أو
~~من غيره صحيح والاتلاف فعل آخر فلا يظهر حكم المالية والتقوم حقا لله تعالى
~~في هذا الفعل حتى يجب الضمان على المتلف كما لو أتلفه غيره وهذا لأن العين
~~باق على ملك صاحبه بعد القطع فاما أن يكون أمانة أو مضمونا وكيف ما كان فهو
~~مضمون بالاتلاف وجه رواية أبى يوسف رحمه الله تعالى أن الاتلاف اتمام
~~للمقصود بالسرقة فكما لا تبقى المالية والتقوم حقا للعبد في أصل السرقة بعد
~~القطع فكذلك فيما يكون اتماما للمقصود به بخلاف بيع المسروق منه وهبته فإنه
~~ليس باتمام للمقصود بالسرقة بل هو تصرف آخر ابتداء وروى هشام عن محمد
~~رحمهما الله تعالى أن السارق لا يضمن في الحكم فأما فيما بينه وبين الله
~~تعالى يفتى بأداء الضمان لان المسروق منه قد لحقه النقصان والخسران من جهته
~~بسبب هو متعد فيه ولكن تعذر على القاضي القضاء بالضمان لما اعتبر المالية
~~والتقوم في PageV09P158
# حق استيفاء القطع فلا يقضى بالضمان ولكنه يفتى برفع النقصان والخسران
~~الذي الحق به فيما بينه وبين الله تعال (قال) ولا قطع على النباش في قول
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وقال أبو يوسف والشافعي ms2552 رحمهما الله يقطع
~~والاختلاف بين الصحابة رضي الله عنهم فعمر وعائشة وابن مسعود وابن الزبير
~~رضوان عليهم أجمعين قالوا بوجوب القطع وابن عباس رضي الله عنه كأن يقول لا
~~قطع عليه وعليه اتفق من بقي في عهد مروان من الصحابة على ما روى أن نباشا
~~أتى به مروان فسأل الصحابة رضي الله عنهم عن ذلك فلم يبينوا له فيه شيئا
~~فعزره أسواطا ولم يقطعه وبهذا تبين فساد استدلال من يستدل بالآية لايجاب
~~القطع عليه فان اسم السرقة لو كان يتناوله مطلقا لما احتاج مروان إلى
~~مشاورة الصحابة رضي الله عنهم مع النص وما اتفقوا على خلاف النص فأما من
~~أوجب القطع استدل بقوله صلى الله عليه وسلم من نبش قطعناه والمعنى فيه أنه
~~سرق مالا كامل المقدار من حرز لا شبهة فيه فيقطع كما لو سرق لباس الحي وهذا
~~لان الآدمي محترم حيا وميتا وبيان هذه الأوصاف فاما السرقة فهو أخذ المال
~~على وجه الخفية وذلك يتحقق من النباش وهذا الثوب كان مالا قبل أن يلبسه
~~الميت فلا تختل صفة المالية فيه بلبس الميت فاما الحرز فلان الناس تعارفوا
~~منذ ولدوا احراز الأكفان بالقبور ولا يحرزونه بأحصن من ذلك الموضع فكان
~~حرزا متعينا له باتفاق جميع الناس ولا يبقي في احرازه شبهة لما كأن لا يحرز
~~بأحصن منه عادة والدليل عليه أنه ليس بمضيع حتى لا يضمن الأب والوصي إذا
~~كفنا الصبي من مال الصبي وما لا يكون محرزا يكون مضيعا (وحجتنا) فيه قوله
~~صلى الله عليه وسلم لا قطع على المختفى وهو النباش بلغة أهل المدينة كما
~~جاء في حديث آخر من اختفى ميتا فكأنما قتله وقوله صلى الله عليه وسلم من
~~نبش قطعناه لا يصح مرفوعا بل هو من كلام زياد ألا ترى أنه قال في ذلك
~~الحديث من قتل عبده قتلناه ومن جدع أنفه جدعناه ولئن صح أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قطع نباشا أو أحدا من الصحابة رضي الله عنه م أجمعين فإنه يحمل
~~على ms2553 أنه كان ذلك بطريق السياسة وللامام رأى في ذلك والمعنى فيه أن وجوب
~~القطع بسرقة مال محرز مملوك وجميع هذه الأوصاف اختلف في الكفن فأما السرقة
~~فهو اسم أخذ المال على وجه يسارق عين صاحبه ولا تتصور مسارقة عين الميت
~~وإنما يختفى النباش باعتبار أنه يرتكب الكبيرة كالزاني وشارب الخمر والدليل
~~عليه أنه ينفي هذا الاسم عنه باثبات غيره فيقال نبش وما سرق فأما المالية
~~فإنها عبارة عن PageV09P159
# التمول والادخار لوقت الحاجة وهذا المقصود يفوت في الكفن فان الكفن مع
~~الميت يوضع في القبر للبلى ولهذا يوضع في أقرب الأماكن من البلاء واليه
~~أشار الصديق رضي الله تعالى عنه فقال اغسلوا ثوبي هذين فكفنوني فيهما
~~فإنهما للمهل والصديد والحي من الميت أحوج إلى الجديد فأما انعدام صفة
~~المملوكية فلان المملوك لا يكون الا لمالك والكفن ليس بملك لاحد لأنه مقدم
~~على حق الوارث ولا يصير مملوكا ألا ترى أن القدر المشغول بحاجة الميت بعد
~~الكفن وهو الدين لا يصير ملكا للوارث فالكفن أولى وليس بملك للميت لان
~~الموت مناف للمالكية فان المالكية عبارة عن القدرة وأدنى درجاته باعتبار
~~صفة الحياة فعرفنا أن الوصف مختل أيضا فأما الحرزية فنقول الكفن غير محرز
~~لان الاحراز بالحافظ والميت لا يحرز نفسه فكيف يحرز غيره والمكان حفرة في
~~الصحراء فلا يكون حرزا ألا ترى أنه لا يجعل حرزا لثوب آخر من جنس الكفن ومن
~~ضرورة كونه حرز الثوب أن يكون حرز الثوب آخر من جنسه وكذلك لا يكون حرزا
~~قبل وضع الميت فيه وقوله ان الناس تعارفوا أحراز الكفن في القبر فليس كذلك
~~بل إنما يدفنون الميت للمواراة عن أعين الناس وما يخاف عليه من السباع لا
~~للاحراز ألا ترى أن الدفن يكون في ملا من الناس ومن دفن مالا على قصد
~~الاحراز فإنه يخفيه عن الناس وإذا فعله في ملا منهم على قصد الاحراز ينسب
~~إلى الجنون ولا نقول إنه مضيع ولكنه مصروف إلى حاجته وصرف الشئ إلى الحاجة
~~لا يكون تضييعا ولا ms2554 احرازا كتناول الطعام والقاء البذر في الأرض لا يكون
~~تضييعا ولا احرازا واختلف مشايخنا رحمهم الله فيما إذا كان القبر في بيت
~~مقفل قال رحمه الله والأصح عندي انه لا يجب القطع سواء نبش الكفن أو سرق
~~مالا آخر من ذلك البيت لان بوضع القبر فيه اختلت صفة الحرزية في ذلك البيت
~~فان لكل واحد من الناس تأويلا للدخول فيه لزيارة القبر فلا يجب القطع على
~~من سرق منه شيئا لان صفة الكمال في شرائط القطع معتبر وكذلك يختلفون في
~~قاطع الطريق إذا أخذ الكفن من تابوت في القافلة ولم يأخذ شيئا آخر فمنهم من
~~قال يقام عليه الحد لأنه محرز بالقافلة قال رحمه الله تعالى والأصح عندي
~~انه لا يجب القطع لاختلاف صفة المالكية والمملوكية في الكفن من الوجه الذي
~~قررنا (وقال) ولا قطع على المخلس؟ لانعدام فعل السرقة لأنه مجاهر بفعله ولا
~~يسارق عين صاحبه واما الطرار فهو على وجهين فاما أن تكون الدارهم مصرورة في
~~داخل الكم أو في ظاهر الكم PageV09P160
# فإن كانت مصرورة في داخله فان طر الصرة يقطع لأنه بعد القطع يبقى المال
~~في الكم حتى يخرجه وان حل الرباط لم يقطع لأنه إذا حل الرباط يبقى المال
~~خارجا من الكم فلم يوجد اخراج المال من الكم والحرز وإن كان مصرورا ظاهرا
~~فان طر لم يقطع لانعدام الاخراج من الحرز وان حل الرباط يقطع لان الدراهم
~~يبقى في الكم بعد حل الرباط حتى يدخل يده فيخرجه وتمام السرقة باخراج المال
~~من الحرز وعن أبي يوسف رحمه الله أنه قال استحسن أن أقطعه في الأحوال كلها
~~لان المال محرز بصاحبه والكم تبع له وفرق أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~تعالى بين الطرار والنباش فقالا اختصاص الطرار بهذا الاسم لمبالغة في سرقته
~~لان السارق يسارق عين حافظه في حال نومه وغفلته عن الحفظ والطرار يسارق عين
~~المنتبه في حال اقباله على الحفظ فهو زيادة حذق منه في فعله فعرفنا أن فعله
~~أتم ما يكون من السرقة فيلزمه ms2555 القطع فأما النباش لا يسارق عين المقبل على
~~حفظ المال أو القاصد لذلك بل يسارق عين من يهجم عليه من غير أن يكون له قصد
~~إلى حفظ الكفن وذلك دليل ظاهر على النقصان في فعل السرقة فهذا لا يلزمه
~~القطع (قال) وان سرق صبيا حرا لم يقطع لأنه ليس بمال ووجوب القطع يختص
~~بسرقة مال متقوم وكذلك لو كان عليه حلى كثير وقال أبو يوسف رحمه الله يقطع
~~لان قيمة الحلي نصاب كامل لو سرقه وحده يلزمه القطع فكذا مع الصبي ولان
~~المقصود الحلي دون الصبي وجه ظاهر الرواية أن الحلي تبع للصبي والأصل يقطع
~~بسرقته فالتبع مثله ولا أن له تأويلا في أخذه فإنه يقول كان يبكى فأخذته
~~لأسكنه أو أحمله إلى موضع أهله قال ألا ترى أنه لو سرق ثوبا لا يساوي عشرة
~~دراهم ووجد في جيبه عشرة دراهم مصرورة لم يعلم بها لم أقطعه وإن كان يعلم
~~بها فعليه القطع وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أن عليه القطع في الأحوال
~~كلها لان سرقته قد تمت في نصاب كامل ولكنا نقول السارق إنما قصد اخراج ما
~~يعلم به دون مالا يعلم به وإذا كان قصده أخذ الثوب نظر إلى قيمة الثوب وهو
~~ليس بنصاب كامل وإذا كان عالما بالدراهم فقصده أخذ الدراهم (قال) ولو سرق
~~جرابا فيه مال أو جوالقا فيه مال أو كيسا فيه مال قطع لأنه وعاء يوضع فيه
~~المال فمقصود السارق المال دون الوعاء فأما القميص ونحوه من الثياب ليس
~~بوعاء للمال فكان قصده سرقة الثوب إلا أن يكون عالما بالمال المصرور فيه
~~فحينئذ يعلم أن قصده المال دون الثوب لما اختاره من بين سائر الثياب مع
~~العلم (قال) وان سرق عبدا فإن كان بالغا أو PageV09P161
# صبيا يعقل ويتكلم لا يقطع لان هذا خداع لا سرقة ولان من يعبر عن نفسه له
~~يد على نفسه وذلك مانع من تقرير يد السارق عليه وان كأن لا يعبر عن نفسه
~~ويتكلم قطع فيه في قول أبي ms2556 حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وقال أبو يوسف
~~رضي الله تعالى عنه استحسن أن لا أقطعه لان المملوك من جنس الحر فان
~~الجنسية لا تتبدل بالرق وإذا كأن لا يقطع بسرقة جنسه من الأحرار يصير ذلك
~~شبهة ولان احرازه لم يتم فان الصغير الذي لا يعقل يخرج إلى السكة وقد يوضع
~~في السكة ويترك حرا كان أو مملوكا وما لا يتم احرازه عادة فهو تافه في حكم
~~القطع وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى قالا هو مال متقوم لا يد له في
~~نفسه فهو بمنزلة الدابة والكارة يتعلق القطع بسرقته والتافه ما يوجد جنسه
~~مباح الأصل في دار الاسلام غير مرغوب وذلك لا يوجد في المماليك خصوصا في
~~الصغار منهم (قال) فان سرق شاة من مرعاها لم يقطع لأنها غير محرزة والمقصود
~~من تركها من المرعى الرعي دون الاحراز وان سرقها من دار قطع لأنها محرزة
~~بالدار كسائر الأموال وكذلك الإبل والبقر والفرس والحمار والبغل فإن كانت
~~تأوي بالليل إلى حائط قد بنى لها عليه باب يغلق عليها ومعها من يحفظها
~~أوليس معها حافظ فكسر الباب ودخل وسرق منه بقرة فآواها أو ساقها أو ركبها
~~حتى أخرجها قال يقطع لما روينا انه صلى الله عليه وسلم قال إذا جمعها
~~المراح ففيها القطع ولأنها بالليل تجمع في المراح للاحراز والحفظ ثم المذهب
~~عندنا أن المكان الذي هو حرز لمال يكون حرزا لما آخر حتى لو سرق ثياب
~~الراعي من هذا الموضع يقطع وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى المراح حرز
~~للدواب دون غيرها من الأموال لان المعتبر في احراز كل مال ما هو المعتاد
~~ومعتاد احراز الدواب بالمراح دون سائر الأموال الا ترى أنه بابه قد يكون
~~بحيث يمنع خروج الدواب ولا يمنع دخول الناس فيه فلهذا لا يقطع إذا سرق منه
~~مالا آخر (قال) وإذا شهد شاهدان انه سرق بقرة واختلفا في لونها فقال أحدهما
~~بيضاء وقال الآخر سوداء فعلى قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى تقبل هذه
~~الشهادة وعندهما ms2557 لا تقبل قال الكرخي رحمه الله في لونين متشابهين كالحمرة
~~والصفرة تقبل عنده فأما فيما لا يتشابه كالسواد والبياض لا تقبل الشهادة
~~بالاتفاق والأصح ان الكل على الخلاف فهما يقولان اختلفا في المشهود به على
~~وجه لا يمكن التوفيق فلا تقبل الشهادة كما لو شهد أحدهما انه سرق ثورا
~~والآخر انه سرق أنثى أو شهد أحدهما انه سرق بقرة والآخر أنه سرق بعيرا
~~والدليل عليه ان في الغصب لو اختلف الشهود PageV09P162
# في لون البقرة لم تقبل مع أن الثابت به مما لا يندرئ بالشبهات وهو الضمان
~~ففي السرقة التي يتعلق بها ما يندرئ بالشبهات أولى ولا معني لقول من يقول
~~لعله كان أحد شقى البقرة أبيض والآخر اسود لان تلك بلقاء لا سوداء ولا
~~بيضاء وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول اختلفا فيما لم يكلفا نقله والتوفيق
~~ممكن فتقبل الشهادة كما لو اختلف شهود الزنا في الزانيين في بيت واحد وبيان
~~الوصف انهما لو سكتا عن بيان لون البقرة لم يكلفهما القاضي بيان ذلك ولهذا
~~تبين انه ليس من صلب الشهادة والاختلاف فيما ليس من صلب الشهادة إذا كان
~~علي وجه يمكن التوفيق لا يمنع قبول الشهادة وههنا التوفيق ممكن بأن كان أحد
~~جانبيها ابيض والآخر اسود وقوله هذه تسمى بلقاء نعم ولكن في حق من يعرف
~~اللونين اما في حق من لا يعرف الا أحدهما فهو علي ذلك اللون وشهود السرقة
~~يتحملون الشهادة من بعيد في ظلمة الليل فلا يتمكنون من أن يقتربوا من
~~السارق ليتأملوا في جانب البقرة وبه فارق الغصب فان الغاصب مجاهر بما يصنع
~~فالشاهد يتمكن من التأمل ليقف على صفة المغصوب فلهذا لا يشتغل بالتوفيق
~~هناك وهذا بخلاف البقرة والبعير فان الاختلاف هناك في صلب الشهادة وبخلاف
~~الذكر والأنثى فإنه لا يوقف على هذه الصفة الا بعد القرب منها وعند ذلك لا
~~يشتبه ولا حاجة إلى التوفيق (قال) ولو شهدا أنه سرق ثوبا فقال أحدهما هروي
~~وقال الآخر مروى فقد ذكر هذه المسألة في نسخ ms2558 أبي سليمان على الخلاف أيضا
~~وفى نسخ أبى حفص قال لا تقبل هذه الشهادة عندهم جميعا ووجه الفرق لأبي
~~حنيفة رحمه الله أن الهروي والمروى جنسان مختلفان وبيان الجنس من صلب
~~الشهادة فكان هذا اختلافا في صلب الشهادة وذلك مانع من قبول شهادتهما وان
~~اختلفا في الوقت لم تجز الشهادة عندهم جميعا لان السرقة فعل والفعل الموجود
~~في وقت غير الموجود في وقت آخر فإذا اختلفا في الزمان والمكان يمتنع قبول
~~شهادتهما كما في الغصب والقتل (قال) وإذا سرق ثوبا فشقه في الدار نصفين ثم
~~أخرجه فإن كأن لا يساوي عشرة دراهم بعدما شقه لم يقطع بالاتفاق لان المعتبر
~~كمال النصاب عند تمام السرقة وتمامه بالاخراج من الحرز فإذا لم تكن قيمته
~~نصابا عند الاخراج لم يلزمه القطع بخلاف ما لو شقه بعد الاخراج فانتقصت
~~قيمته من النصاب وذلك لان سرقته تمت في نصاب كامل ثم التعيب تفويت جزء من
~~الثوب ولو استهلك الكل بعدما أخرجه من الحرز لم يسقط القطع فكذلك إذا فوت
~~جزءا منه بخلاف ما قبل الاخراج PageV09P163
# فإنه لو استهلكه في الحرز لم يلزمه القطع فكذلك إذا فوت جزءا منه وهذا
~~لان ما استهلك مضمون عليه في ذمته ولا يتصور اتمام فعل السرقة فيما هو دين
~~لان اتمام فعل السرقة بالاخراج وذلك في الدين لا يتحقق فاما إذا لم تنتقص
~~العين بفوات شئ منه بعد الاخراج وإنما انتقصت قيمته من النصاب بنقصان السعر
~~فلا قطع عليه عندنا وروى هشام عن محمد رحمهما الله تعالى أنه يقطع وهو قول
~~زفر والشافعي رحمهما الله تعالى لان السرقة تمت في نصاب كامل فالنقصان بعد
~~ذلك لا يمنع استيفاء القطع كالنقصان في العين ولكنا نقول كما أن النصاب
~~يشترط لايجاب القطع فيشترط بقاؤه إلى وقت الاستيفاء كالثبات على الاقرار
~~والشهادة وقد انعدم ذلك لان نقصان السعر فتور رغائب الناس فيه وذلك لا يكون
~~مضمونا على أحد فإنما يقطع باعتبار هذا العين فقط وقيمته دون النصاب خلاف
~~ما إذا كان النقصان في ms2559 العين لأنه يتقرر الضمان عليه بقدر ما فات من العين
~~فإنما يقطع باعتبار هذا العين فيما صار دينا في ذمته وهو نصاب كامل فاما
~~إذا شق الثوب في الحرز ثم أخرجه وهو يساوى عشرة فإن كان هذا العيب يمكن
~~نقصانا يسيرا فعليه القطع بالاتفاق ولان حق صاحب الثوب في تضمين النقصان
~~وليس له ان يضمنه القيمة إذا كان العيب يسيرا فأما إذا كان النقصان فاحشا
~~فان اختار أخذ الثوب وبتضمين النقصان فعليه القطع وان اختار أن يضمنه قيمة
~~الثوب وسلم له الثوب فلا قطع عليه في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~تعالى وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى لا يقطع في الوجهين جميعا وذكر ابن
~~سماعة رحمه الله تعالى هذا الخلاف على قلب هذا ولكن ما ذكر في الأصل أصح
~~وجه قول أبى يوسف رحمه الله تعالى ان سبب الملك قد انعقد له في الثوب قبل
~~اتمام فعل السرقة وانعقاد سبب الملك يمكن شبهة كما لو اشترى ثوبا على أن
~~البائع بالخيار ثم سرقته منه وبيان ذلك أنه ثبت للمالك خيار تضمين القيمة
~~إياه والمضمونات تملك بالضمان فعرفنا ان سبب الملك انعقد له قبل الاخراج
~~وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى يقولان تمت سرقته في نصاب كامل فعليه
~~القطع كما لو كان النقصان يسيرا وبيان ذلك أن شق الثوب من السارق عدوان محض
~~فلا يصلح سببا للملك إنما يكون سبب الملك ما هو مشروع وهو يقرر الضمان عليه
~~وهذا الملك يثبت شرطا لتقرر الضمان كيلا يجتمع البدل والمبدل في ملك رجل
~~واحد فاما أن يكون العدوان سبب المملك فلا إذا ثبت هذا فإذا اختار المالك
~~تضمينه قبل أن يقطع فقد صار PageV09P164
# مملكا للثوب منه وذلك مسقط للقطع كما لو ملكه بالبيع أو الهبة وان اختار
~~استرداد الثوب فلم يحدث السارق فيه ملكا ولا سبب ملك فيبقى القطع عليه
~~(قال) وإذا سرق شاة فذبحها في الدار وأخرجها فلا قطع عليه لأنها صارت لحما
~~واللحم مما يتسارع إليه الفساد واتمام فعل ms2560 السرقة فيما يتسارع إليه الفساد
~~غير موجب للقطع وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى لهذه العلة ولثبوت حق
~~التضمين للمالك فان له أن يضمنه قيمة الشاة ويملكه ذلك اللحم فكان ذلك شبهة
~~في اسقاط القطع عنه (قال) وإذا قطعت يد السارق ورد المتاع على صاحبه ثم
~~سرقه مرة أخرى لم يقطع عندنا استحسانا وعن أبي يوسف انه يقطع وهو القياس
~~وهو قول الشافعي لأنه سرق مالا كامل المقدار من حرز لا شبهة فيه وبهذه
~~الأوصاف قد لزمه القطع في المرة الأولى فكذلك في المرة الثانية وهذا لأنه
~~تعذر رد المتاع على المسروق منه وهذه العين في حق السارق كعين أخرى في حكم
~~الضمان حتى لو غصبه أو أتلفه كان ضامنا وكذلك في حكم القطع ألا ترى أنه لو
~~باعه المسروق منه من انسان فسرقه من المشترى أو باعه ثم اشتراه ثم منه
~~ثانيا يقطع فكذلك قبل البيع والشراء والدليل عليه انه لو سرق غزلا فقطعت
~~يده ثم نسجه المالك ثم سرقه ثانيا يقطع وكذلك الحنطة إذا طحنها كذلك لو
~~كانت بقرة فولدت عند المسروق منه ثم سرق ولدها يقطع والولد جزء منها فإذا
~~كان يقطع بسرقة جزء منها فكذلك بسرقتها والدليل عليه أنه لو سرق من حرز
~~فقطعت يده فخرب ثم أعيد ذلك الحرز فسرق منه مرة أخرى قطع فكذلك المال ولان
~~هذا حد لله تعالى خالصا فيتكرر بتكرر الفعل في محل واحد كحد الزنا فان من
~~زنى بامرأة فحد ثم زنى بها مرة أخرى لزمه الحد بخلاف حد القذف فإنه حق
~~المقذوف عندي وخصومته في الحد غير مسموعة في المرة الثانية لان المقصود
~~إظهار كذب القاذف ودفع العار عن المقذوف وقد حصل ذلك بالمرة الأولى
~~(وحجتنا) فيه نوعان من الكلام أحدهما ما بينا أن صفة المالية والتقوم لم
~~يبق في هذا العين حقا للمسروق منه بعدما قطعت يد السارق بدليل أنه لو تلف
~~في يده أو أتلفه لم يضمن فبعد ذلك وان ظهرت المالية والتقوم في حقه
~~بالاسترداد يبقي ms2561 ما سبق مورثا شبهة والقطع يندرئ بالشبهات وهو نظير ما يوجد
~~مباح الأصل في دار الاسلام إذا أحرزه انسان صار مالا متقوما له ومع ذلك لم
~~يقطع السارق فيه باعتبار الأصل فهذا مثله فأما باعه ثم اشتراه فقد قيل لا
~~يلزمه القطع أيضا PageV09P165
# ولئن سلمنا فان الملك هناك يتجدد بتجدد السبب والمالية والتقوم باعتبار
~~الملك فجعل متجددا أيضا بخلاف ما قبل البيع والشراء هذا لان اختلاف أسباب
~~الملك كاختلاف الأعيان ألا ترى أن بريرة كان يتصدق عليها وهي تهديه إلى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال هو لها صدقة ولنا هدية والمشترى إذا باع
~~من غيره ثم اشتراه ثم وجد به عيبا لم يرده على البائع الأول فدل أن تبدل
~~سبب الملك كتبدل العين فأما الغزل إذا نسجه فهو في حكم عين آخر فلهذا لو
~~فعله الغاصب كان الثوب مملوكا له فإنما سرق في المرة الثانية عينا أخرى
~~وعلى هذا الحرز فإنه إذا أعيد الحرز كان هذا حرزا متجددا غير الأول لان
~~الحرز ليس بعبارة عن عين الجدار بل هو عبارة عن التحفظ والتحصن وكذلك حد
~~الزنا فإنه يجب باعتبار المستوفى فالمستوفي مثلا شئ والمستوفى في المرة
~~الثانية غير المستوفي في المرة الأولى فلهذا لزمه الحد مع أن هناك حرمة
~~المحل لا تسقط في حقه باستيفاء الحد منه في المرة الأولى بخلاف المالية
~~والتقوم الذي هو حق المالك في العين فإنه يسقط اعتباره باستيفاء القطع من
~~السارق ولان هذا حد لا يستوفى الا بخصومة فلا يتكرر بتكرر الخصومة من واحد
~~في محل واحد كحد القذف وبيانه أن الشهود لو شهدوا بالسرقة من غير خصم لا
~~يثبت القطع بالاتفاق وتأثيره أن في خصومته في المرة الثانية نوع شبهة لأنه
~~قد استوفي بخصومته مرة ما هو جزاء سرقة هذا العين فيمكن شبهة في خصومته في
~~المرة الثانية وذلك مانع من القطع الذي يندرئ بالشبهات غير مانع من الضمان
~~الذي يثبت مع الشبهات بخلاف حد الزنا فإنه لا تعتبر الخصومة فيه (قال) ms2562
~~والسارق تقطع في المرة الأولى يده اليمني فان سرق ثانيا قطعت رجله اليسرى
~~فان سرق بعد ذلك لم يقطع عندنا استحسانا ولكن يعزر ويحبس حتى تظهر توبته
~~وعند الشافعي رحمه الله تعالى في المرة الثالثة تقطع يده اليسرى وفى المرة
~~الرابعة تقطع رجله اليمني ثم يحبس بعد ذلك وعند أصحاب الظواهر في المرة
~~الخامسة يقتل وحجته قوله تبارك وتعالى فاقطعوا أيديهما واسم اليد يتناول
~~اليسرى كما يتناول اليمنى بدليل آية الطهارة ولا معنى لاستدلالكم بقراءة
~~ابن مسعود رضي الله عنه وهو قوله تعالي فاقطعوا أيديهما لان بهذه القراءة
~~ينبغي ان تقطع رجله اليمني ثم عندكم إذا سرق وهو مقطوع اليد اليسرى أو
~~مقطوع الابهام من اليد اليسرى لم تقطع يده اليمني وبالقراءتين وبالإجماع
~~صار قطع اليمني مستحقا من السارق فلا يجوز تركه بالرأي وفي حديث أبي هريرة
~~رضي الله عنه ان PageV09P166
# النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا سرق السارق فاقطعوه فان عاد فاقطعوه
~~إلى أن قال في الخامسة فان عاد فاقتلوه وفى رواية مفسرا في المرة الأولى
~~ذكر اليد اليمني وفى الثانية الرجل اليسرى وفى الثالثة اليد اليسرى وفى
~~الرابعة الرجل اليمنى وروى المعلى أنه قطع من السارق هكذا وقد بينا حديث
~~أبي بكر وعمر رضي الله عنهما والمعني فيه أن اليد اليسرى يد باطشة فتقطع في
~~السرقة كاليمني وهذا لان سرقته بالبطش والمشي يتأتى فقطعت هذه الأعضاء
~~للزجر لتفويت ما به تتأتى السرقة وذلك موجود في اليد اليسرى والرجل اليمني
~~وربما يقولون المتناول للسرقة متناول فيها كاليد اليمنى والرجل اليسرى وكل
~~عقوبة تتعلق باليد اليمنى تتعلق باليد اليسرى كالقصاص والدليل عليه أنه إذا
~~أخطأ الحداد فقطع اليسرى مكان اليمنى لم يضمن وكان مستوفيا للحد حتى لا
~~يضمن السارق المسروق واستيفاء الحد من غير محله لا يتحقق فتبين ان اليسري
~~محل إلا أنه لا يصار إليها في المرة الثانية مراعاة للترتيب المشروع وكان
~~المعنى في شرع هذا الترتيب أن يكون الحد زاجرا له بالتنقيص له من بطشه
~~ومشيه فإن ms2563 لم يحصل الانزجار به فالزجر بالتفويت يتحقق به الانزجار (وحجتنا)
~~فيه قراءة ابن مسعود رضي الله عنه فاقطعوا ايمانهما قال إبراهيم النخعي ان
~~من قراءتنا والسارقون والسارقات فاقطعوا ايمانهما وهذه القراءة من القراءة
~~المشهورة بمنزلة المقيد من المطلق فيصير كأنه قال فاقطعوا ايمانهما من
~~الأيدي فلا يتناول الرجل أصلا ولا يتناول اليسرى والدليل عليه أنه في المرة
~~الثانية لا تقطع يده اليسرى ومع بقاء المنصوص لا يجوز العدول إلى غيره فلو
~~كان النص متناولا لليد اليسرى لم يجز قطع الرجل مع بقاء اليد والأيدي وان
~~ذكرت بلفظ الجمع فالأصل ان ما يوجد من خلق الانسان تذكر تثنيته بعبارة
~~الجمع قال الله سبحانه وتعالى فقد صفت قلوبكما يقال ملأت بطونهما ولان
~~الجمع المضاف إلى الجماعة يتناول الفرد من كل واحد يقال ركب القوم دوابهم
~~فيصير معني الآية فاقطعوا يدا من كل سارق وسارقة وكان ينبغي باعتبار هذا
~~الظاهر أن لا يقطع الرجل اليسرى منهما ولكن ثبت ذلك بدليل الاجماع ولا يجوز
~~الاعتماد على الآثار المروية فقد قال الطحاوي تتبعنا هذا الآثار فلم نجد
~~لشئ منها أصلا ثم يحتمل انه كان هذا في الابتداء فقد كان في الحدود تغليظا
~~في الابتداء ألا ترى أنه قطع الأيدي والأرجل من العرنيين وسمل أعينهم ثم
~~انتسخ ذلك باستقرار الحدود وقيل كان ذلك الرجل مرتدا على ما قال جابر رضي
~~الله عنه في حديثه أتى رسول الله صلى PageV09P167
# الله عليه وسلم بسارق فقال اقتلوه فقيل إنما سرق يا رسول الله اقطعوه ثم
~~ذكر هكذا في كل مرة إلى أن قال في المرة الخامسة ألم أقل لكم اقتلوه فقد
~~عرف رسول الله صلى الله عليه وسلم بطريق الوحي وجوب القتل عليه ولما خاف أن
~~يظن ظان أن موجب السرقة القتل أمر بقطعه حتى تبين لهم ذلك في المرة الخامسة
~~فأمر بقتله فلما كان مستوجبا للقتل يباح قطع الأعضاء منه وقد بينا أن
~~الصحابة رضي الله عنهم اختلفوا في هذه المسألة اختلافا ظاهرا واختلافهم
~~يورث شبهة ثم أخذنا ms2564 بقول علي رضي الله عنه لأنه حاجهم بالمعنى حيث قال إني
~~لأستحيي من الله أن لا أدع له يدا يبطش بها ورجلا يمشي عليها وفي هذا بيان
~~أن القطع إنما شرع زاجرا لا متلفا وفى استيفاء الأعضاء الأربعة اتلاف حكما
~~أو شبهة الاتلاف والشبهة تعمل عمل اتلاف فيما يندرئ بالشبهات وبيان الوصف
~~أن الامام مأمور بالتحرز عن الاتلاف عند إقامة الحد بحسب الامكان ألا تري
~~أنه لا يقيم في الحر الشديد والبرد الشديد ولا في حالة المرض كيلا يؤدي إلى
~~الاتلاف وانه مأمور بالحسم بعد القطع كيلا يؤدي إلى الاتلاف وأنه يقطع في
~~المرة الثانية الرجل اليسري واليد إلى اليد أقرب ألا تري أن في باب الطهارة
~~لا يتحول إلى الرجل الا بعد الفراغ من اليدين وإنما شرع الترتيب هكذا
~~للتحرز عن الاتلاف الحكمي فدل أنه شرع زاجرا لا متلفا وفي قطع الأعضاء
~~الأربعة اتلاف للشخص حكما فان فيه تفويت منفعة الجنس على الكمال وبقاء
~~الشخص حكما ببقاء منافعه فلهذا يتعلق بقطع اليدين من العبد كل قيمة النفس
~~ولهذا لا يجوز اعتاق مقطوع اليدين في الكفارة فعرفنا أنه استهلاك حكما وفيه
~~شبهة الاتلاف والشبهة كالحقيقة فيما يندرئ بالشبهات وهذا بخلاف القصاص
~~فالمستحق هناك اعتبار المساواة دون التحرز عن الاتلاف الا تري ان الاتلاف
~~الحقيقي يستحق به إذا كان المساواة فيه بخلاف ما نحن فيه فاما الحداد إنما
~~لا يضمن إذا قطع اليسرى لأنه عوضه من جنس ما فوت عليه ما هو خير له منه
~~والاتلاف بعوض لا يكون سببا لوجوب الضمان وإنما أسقطنا ضمان المسروق لتحقيق
~~معنى التعويض ولان الحداد مجتهد فاعتمد ظاهر النص فيما صنع فنفذ اجتهاده
~~ولم يكن ضامنا وهذا هو الجواب عما قاله انه إذا كان مقطوع اليد اليسرى في
~~الابتداء عندكم لا تقطع يده اليمني قلنا اليد اليمني محل بالنص ولكن
~~للاستيفاء شرط وهو أن لا يكون على وجه يفوت منفعة الجنس وقد انعدم هذا
~~الشرط إذا كان PageV09P168
# مقطوع اليد اليسرى فلانعدام الشرط لا تقطع اليمني ms2565 في هذه الحالة كما إذا
~~كان مريضا لا تقطع يده اليمنى مع وجود المحل لانعدام الشرط فربما ينضم ألم
~~القطع إلى ألم المرض فيؤدى إلى الاتلاف وكذلك في الحر الشديد والبرد الشديد
~~فهذا مثله (قال) وان شهد شاهدان على رجل بالسرقة فقطعت يده ثم أتيا بانسان
~~آخر وقالا هذا السارق الذي شهدنا عليه ولكنا أخطأنا بذلك لم تجز شهادتهما
~~على هذا وضمنا دية يد الأول هكذا روى عن علي رضي الله عنه أنه أتى برجل شهد
~~عليه رجلان بالسرقة فقطع يده ثم أتيا بآخر فقالا وهمنا يا أمير المؤمنين
~~إنما السارق هذا فقال لا أصدقكما على الثاني وأغرمكما دية اليد ولو علمت
~~أنكما تعمدتما لقطعت أيديكما وبه يستدل الشافعي رحمه الله تعالى في وجوب
~~القصاص على الشهود وقطع اليدين بيد واحدة ولكنا نقول إنما ذكر هذا اللفظ
~~على سبيل؟
# التهديد ولم يكن كذبا منه لأنه عقله بشرط لا سبيل إلى معرفته وقد صح عن
~~علي رضي الله عنه أن اليدين لا يقطعان بيد واحدة ذكره محمد في كتاب الرجوع
~~والمعنى أنهما شهدا على أنفسهما بالغفلة وتناقص كلامهما في الشهادة على
~~الثاني فقد رجعا عن الشهادة على الأول فكانا ضامنين لما استوفى بشهادتهما
~~وإن لم يرجعا ولكنهما وجدا عبدين كانت دية اليد على بيت المال لان هذا خطأ
~~من الامام لما استوفاه لله تعالي فان رجعا عن شهادتهما بعد الحكم بالسرقة
~~قبل أن تقطع يده أو قالا شككنا في شهادتنا درئ الحد ولكن السرقة تسلم
~~للمشهود له لان رجوعهما بعد القضاء مبطل للقضاء فيما كان عقوبة لتمكن
~~الشبهة أو فيما كان حقا لله تعالى لان تمامه بالاستيفاء فأما فيما هو حق
~~العبد فالشهادة تتأكد بنفس القضاء والرجوع لا يبطل حق المقضى له والمال حق
~~المسروق منه ولهذا لا يبطل حقه برجوعهما بعد القضاء وإن لم يرجعا عند
~~الحاكم ولكن شاهدين شهدا عليهما بالرجوع قبل القطع أو بعده فلا معتبر بهذه
~~الشهادة وتقطع يد السارق لان الرجوع عن الشهادة معتبر بالشهادة والشهادة ms2566 في
~~غير مجلس الحكم لا توجب شيئا فكذلك الرجوع فإنما شهد هذين على رجوع باطل
~~(قال) وإذا شهد رجلان وامرأتان على رجل بسرقة مال لم يقطع وأخذ بالمال
~~وكذلك الشهادة على الشهادة لان في شهادة النساء ضرب شبهة من حيث إن الغالب
~~عليهن الضلال والنسيان واليه أشار الله تعالى تبارك وتعالى في قوله ان تضل
~~إحداهما فتذكر إحداهما الأخرى فلا يثبت بشهادتهما ما كان يندرئ بالشبهات
~~وهو السرقة الموجبة للقطع PageV09P169
# ولكن يثبت به أخذ المال لان الثابت به رد العين ووجوب الضمان وهو مما
~~يثبت مع الشبهات وكذلك في الشهادة على الشهادة ضرب شبهة من حيث إن الكلام
~~إذا تداولته الألسن يتمكن فيه زيادة ونقصان (قال) وإذا شهد شاهدان على
~~رجلين انهما سرقا من هذا الرجل ألف درهم واحد الرجلين غائب قطع الحاضر وهذا
~~قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى الآخر وهو قولهما وفى قوله الأول لا يقطع
~~ذكر القولين بعد هذا في الاقرار إذا أقر أنه سرق مع فلان الغائب لم يقطع في
~~قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى الأول وهو قول زفر رحمه الله تعالى ويقطع
~~المقر في قوله الآخر وهو قولهما وقد بينا نظيره في الحدود إذا أقر أنه زني
~~بغائبة وجه قوله الأول ان الغائب لو حضر ربما يدعي شبهة يدرأ بها القطع عن
~~نفسه وعن الحاضر فلو قطعنا الحاضر قطعناه مع الشبهة وذا لا يجوز كقصاص
~~مشترك بين حاضر وغائب لا يكون للحاضر ان يستوفيه حتى يحضر الغائب وجه قوله
~~الآخر ان السرقة ظهرت على الحاضر بالبينة أو بالاقرار فيستوفى الامام حقا
~~لله تعالى وهذا لان السراق يحضرون وقل ما يحضرون بل في العادة يهربون
~~وبعضهم يوجد وبعضهم لا يوجد فلو لم يقطع الحاضر أدى إلى سد باب هذا الحد
~~وما من شبهة يدعيها الغائب الا والحاضر يتمكن من أن يدعى ذلك وقد بينا أن
~~بالشبهة التي يتوهم اعتراضها لا يمتنع الاستيفاء بخلاف القصاص فالشبهة هناك
~~توهم عفو موجود من الغائب في الحال فان جاء ms2567 الغائب بعد ذلك لم يقطع
~~بالشهادة الأولى حتى تعاد تلك البينة عليه أو غيرها فيقطع حينئذ لان تلك
~~البينة في حق الغائب قامت بغير محضر من الخصم فان الحاضر لا ينتصب خصما عنه
~~إما لان النيابة في الخصومة في الحد لا تجري أو لأنه ليس من ضرورة ثبوت
~~السرقة على الحاضر ثبوتها على الغائب فلهذا يشترط إعادة البينة على الغائب
~~ليقطع (قال) وإن كان القاضي يعرف شهود الحدود والقصاص انهم أحرار مسلمون
~~غير أنه لا يعرف عدالتهم ولا يطعن فيهم السارق حبسه حتى يسأل عنهم لأنه صار
~~متهما بارتكاب الكبيرة فيحبس ولا تقطع يده قبل السؤال عن الشهود لان هذا شئ
~~لو وقع فيه الغلط لا يمكن تداركه وتلافيه فعلى الحاكم أن يسأل عن الشهود
~~صيانة لقضاء نفسه طعن الخصم فيه أو لم يطعن وهذا لان الشبهة متمكنة في
~~شهادتهم قبل التزكية ومع تمكن الشبهة لا يقدم على استيفاء ما يندرئ
~~بالشبهات فأما في غير الحدود والقصاص مما لا يندرئ بالشبهات فالقاضي يقضى
~~عند أبي حنيفة رحمه الله قبل أن يسأل عنهم إلا أن يطعن الخصم فيهم أو
~~PageV09P170
# يستريب فيهم وعندهما لا يقضي ما لم يسأل عنهم على كل حال لأنه مأمور
~~بالقضاء بالشهادة العادلة فما لم تظهر العدالة عنده لا يجوز له أن يقضى
~~شرعا كما في الحدود وهذا لأنه مأمور بالتوقف في خبر الفاسق منهي عن العمل
~~به فإنما ينتفي الفسق عنهم بالتزكية فما لم يظهر ذلك عنده بالسؤال لا يحل
~~له أن يقضى لان قبل السؤال ثبوت عدالتهم بالظاهر والظاهر حجة لدفع
~~الاستحقاق لا لاثبات الاستحقاق به وأبو حنيفة رحمه الله تعالى استدل بقوله
~~صلى الله عليه وسلم المسلمون عدول بعضهم على بعض وهكذا روى عن عمر رضي الله
~~عنه فيما كتب به إلى أبي موسى الأشعري رضي الله عنه فقد عدل رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم كل مسلم باسلامه فتعديل صاحب الشرع إياه لا يختلف عن تعديل
~~المزكى فيتمكن القاضي من القضاء إلا أن يطعن ms2568 الخصم فهو أيضا معدل باسلامه
~~على لسان صاحب الشرع فللتعارض احتاج الامام إلى السؤال ولهذا يتبين ان هذا
~~ليس بقضاء بالظاهر بل بدليل موجب له وهو اسلامه فالمسلم يكون منزجرا عن
~~ارتكاب ما يعتقد الحرمة فيه حتى يظهر خلافه ثم المستحق بشهادتهما مال إذا
~~وقع فيه الغلط أمكن تداركه بالرد فلا يجب على القاضي الاستقصاء فيه للقضاء
~~بخلاف الحدود وبهذا تبين ان السؤال عن الشهود هناك لحق المدعى فإنما يشتغل
~~به عند طلبه فاما قبل الطلب لو اشتغل القاضي به كان ذلك منه انشاء لخصومة
~~وهو مأمور بفصل الخصومة لا بانشائها فكان ذلك إعانة منه لاحد الخصمين وهو
~~منهى عن ذلك (قال) وإذا شهد الشهود على رجل بحد هو خالص حق الله تعالى بعد
~~تقادم العهد لم تقبل شهادتهم وقد بينا هذا في كتاب الحدود وذكرنا حد
~~التقادم في حد الزنا والسرقة فاما في شرب الخمر فكذلك الجواب عند محمد وعند
~~أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى حد التقادم زوال رائحة الخمر حتى لا
~~يقام عليه إذا شهدوا بعد زوال رائحة الخمر أو أقر هو بذلك فمحمد رحمه الله
~~تعالى يقول هذا حد ظهر سببه عند الامام فلا يشترط لا قامته بقاء أثر الفعل
~~كحد الزنا والسرقة وهذا لان وجود الرائحة لا يمكن ان يجعل دليلا فقد يتكلف
~~لزوال الرائحة مع بقاء أثر الخمر في بطن الشارب وقد توجد رائحة الخمر من
~~غير الخمر فان من استكثر من أكل السفرجل والتفاح يوجد منه رائحة الخمر قال
~~القائل يقولون لي انكه شربت مدامة * فقلت لهم لا بل أكلت السفرجلا فكان هذا
~~شاهد زور ألا ترى أنه لا يقام الحد لوجود الرائحة ما لم يشهد الشهود عليه
~~بالشرب PageV09P171
# أو يقر به وهما احتجا بحديث ابن مسعود رضي الله عنه أنه أتى؟ بشارب الخمر
~~قال مزمزوه وترتروه واستنكهوه فان وجدتم رائحة الخمر فحدوه فقد شرط لإقامة
~~الحد وجود الرائحة والمعنى فيه أن حد الخمر ضعيف من الوجه الذي بينا أنه لا
~~نص ms2569 فيه فلا يقام الا على الوجه الذي ورد الأثر به وإنما ورد الأثر بإقامة
~~الحد على من كان الخمر في بطنه ولوجود الخمر في بطنه علامة وهو وجود
~~الرائحة منه فلا يقضي الا بظهور تلك العلامة كالمرأة إذا ادعت الولادة ما
~~لم تشهد القابلة بذلك لا يقضي القاضي به ثم زوال رائحة الخمر بعد الشرب لا
~~يكون الا بمضي زمان وقد بينا أنه لا نص في حق التقادم ففيما أمكن اعتبار
~~التقادم لمعنى في الفعل كان المصير إليه أولى من المصير إلى غيره ووجود
~~رائحة الخمر من غير الخمر نادر ولا يكون مستداما أيضا فلا يعتبر ذلك ولكن
~~هذا إذا كان بحضرة الامام فأما إذا كانوا بالبعد منه فجاؤوا به بعد زوال
~~الرائحة لبعد المسافة فالصحيح انه لا يمتنع استيفاء الحد بشهادتهم لأنه لم
~~يوجد منهم تفريط وما لا يمكن التحرز عنه يجعل عفوا ألا تري أن الامام إذا
~~علم أن الشارب تكلف لإزالة الرائحة لا يمتنع من إقامة الحد عليه فهذا مثله
~~(قال) وإذا قطعت يد السارق وقد قطع الثوب قميصا ولم يخطه أو صبغه اسود أو
~~باعه من رجل أو وهبه منه وهو بعيبه في يده فإنه يرد على المسروق منه لان
~~القطع نقصان وكذلك السواد في الثوب نقص والبيع والهبة من السارق باطل لأنه
~~حصل في ملك الغير بغير أمر صاحبه فكما يكون للمسروق منه أن يأخذه إذا وجده
~~في يد السارق فكذلك إذا وجده في يد المشترى منه فإن كان خاط الثوب فلا سبيل
~~للمسروق منه عليه لما اتصل بالثوب من وصف متقوم هو حق السارق ألا تري أن
~~الغاصب لو قطع الثوب وخاطه لم يتمكن المغصوب منه من أخذ الثوب منه بعد ذلك
~~فهذا مثله إلا أن هناك يكون الغاصب ضامنا للثوب بمنزلة ما لو أتلفه أو أتلف
~~في يده وههنا لا يكون ضامنا لأنه لو تلف في يده أو أتلفه بعد القطع لا يضمن
~~فكذلك إذا احتبس عنده بما اتصل به من الوصف حقا ms2570 له فأما إذا صبغه أحمر أو
~~أصفر فعلى قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله ينقطع حق المسروق منه في
~~الاسترداد وعند محمد رحمه الله لا ينقطع ولكنه يأخذ الثوب ويعطى السارق ما
~~زاد الصبغ فيه لان عين الثوب قائم بعد الصبغ ومن وجد عين ماله فهو أحق به
~~بالنص ثم الصبغ لو حصل من الغاصب لم ينقطع به حق المغصوب منه في الاسترداد
~~فكذلك من السارق إلا أن ما اتصل به من الصبغ مال متقوم من الصباغ
~~PageV09P172
# وهو وصف والثوب أصل والوصف تبع للأصل فكان لصاحب الأصل أن يأخذه فيعطيه
~~ما زاد الصبغ فيه كما في الغاصب ولو أراد أن يسلم له الثوب ويضمنه قيمة
~~ثوبه أبيض لم يكن له ذلك بخلاف الغصب لان عند تسليم الثوب له يجعله في حكم
~~المستهلك ولو استهلك المغصوب حقيقة كان ضامنا له ولو استهلك المسروق حقيقة
~~لم يكن ضامنا فباعتبار هذا المعنى يقع الفرق بينهما في هذا الجانب فأما عند
~~اختيار الاخذ فلا فرق بين الغاصب والسارق ومن حيث أن كل واحد منها جان وان
~~مراعاة حقه بأداء قيمة الصبغ إليه ممكن فلا ضرورة في قطع حق صاحب الثوب عن
~~الثوب وجه قولهما أن الوصف الذي اتصل بالثوب متقوم حقا للسارق فينقطع به حق
~~المسروق منه في الاسترداد كالخياطة وهذا لان هذا حق ضعيف له مقصور على
~~العين ألا تري أنه لا يتعدى إلى بدل العين عند الاستهلاك ومثل هذا الحق
~~يبطل بالصبغ كحق الواهب في الرجوع وترجيح الأصل عند مساواة الحقين في القوة
~~فأما الضعيف لا يظهر في مقابلة القوى بخلاف الغاصب فان حق المغصوب منه قوى
~~يسري إلى بدل العين فيستقيم الترجيح هناك باعتبار الأصل والتبع واستدل أبو
~~يوسف رحمه الله تعالى في الأمالي بحرف آخر فقال لو بقي الثوب على ملك
~~المسروق منه بعد الصبغ تعذر استيفاء القطع من السارق لأنه يصير شريكا في
~~العين بملكه في الصبغ واقتران الشركة بالسرقة يمنع وجوب القطع فاعتراضها
~~بعد السرقة يمنع الاستيفاء ms2571 وبالإجماع يستوفى القطع من السارق فعرفنا أنه لم
~~يبق حق المسروق منه في الثوب (فان قيل) هذا فاسد فإنه إذا جعل السارق
~~متملكا للثوب يمنع استيفاء القطع منه أيضا (قلنا) نعم ولكن يجعل الثوب في
~~حكم المستهلك فإنما يقطع بسرقة ما قد صار مستهلكا لا باعتبار ما هو مملوك
~~له في الحال كما إذا خاط الثوب فأما مع بقاء حق الاخذ له لا يمكن جعله
~~مستهلكا فيتقرر معنى الشركة وعلى هذا الطريق نقول لو صبغه بعدما قطعت يده
~~لا يتعذر على المسروق منه الاسترداد لأنه لا تأثير للشركة بعد استيفاء
~~القطع والدليل على اعتبار معني الشركة أن في المغصوب لو اختار المغصوب منه
~~بيع الثوب استقام ذلك وضرب صاحب الثوب في الثمن بقيمة الثوب أبيض والآخر
~~بقيمة الصبغ وهذا لا يكون الا بعد ثبوت الشركة بينهما في المبيع وعلى هذا
~~الخلاف لو كان المغصوب سويقا قلته بسمن لان السمن زيادة في السويق من غير
~~أن يكون مبدلا للعين حتى لا ينقطع به حق المغصوب منه فهو PageV09P173
# كالصبغ في الثوب في جميع ما ذكرنا وإن كان المسروق دراهم فسبكها أو صاغها
~~قلنا كان للمسروق منه أن يأخذها لان الصنعة بانفرادها لا تتقوم في الذهب
~~والفضة فلا تثبت الشركة باعتبارها بينهما وقد ذكر الخلاف في الجامع الصغير
~~في الغصب أنه عند أبي حنيفة رحمه الله لا ينقطع به حق المغصوب منه عن
~~استرداد العين وعندهما ينقطع فكذلك في السرقة والأصح أنه على ذلك الخلاف
~~ومنهم من يفرق لأبي يوسف رحمه الله تعالى فيقول هناك لو اعتبرنا حق الغاصب
~~في الصنعة لم يبطل به حق المغصوب منه أصلا ولكنه يضمنه مثل المغصوب وههنا
~~لو اعتبرنا ذلك بطل به حق المسروق منه لأنه لا يتمكن من تضمين السارق
~~والعين متقوم من كل وجه والصنعة تتقوم تبعا للأصل وان كانت لا تتقوم منفردة
~~عن الأصل فكان ابقاء حق المسروق منه في العين أولى فإن كانت السرقة صفرا
~~فجعلها قمقمة أو حديدا فجعله درعا لم يأخذه ms2572 لان للصنعة قيمة في هذه الأعيان
~~ولهذا يخرج بالصنعة من أن يكون مال الربا فلا بد من اعتبارها حقا للسارق ثم
~~هذه الصنعة لو وجدت من الغاصب انقطع بها حق المغصوب منه عن استرداد العين
~~فكذلك إذا وجدت من السارق وكذلك كل شئ من العروض وغيرها إذا كان قد غيره عن
~~حاله فإن كان التغيير بالنقصان فللمسروق منه أن يأخذ كما للمغصوب منه الا
~~ان المغصوب منه يضمن الغاصب النقصان والمسروق منه لا يضمنه النقصان اعتبارا
~~الاتلاف الجزء باتلاف الكل وإن كان التغيير زيادة فيه فإن كان على وجه لو
~~حصل من الغاصب لا يتمكن المغصوب منه من أخذ العين بعد ذلك فكذلك المسروق
~~منه لا يتمكن من أخذه وإن كان على وجه لا يتعذر على المغصوب منه استرداد
~~العين فهو على الخلاف الذي بينا (قال) وان كانت السرقة شاة فولدت أخذهما
~~جميعا المسروق منه لان الولد زيادة متولدة من العين وكما يتمكن من استرداد
~~العين قبل انفصال هذه الزيادة فكذلك بعدهما ألا ترى أن المغصوب منه يتمكن
~~من الاسترداد بعد الولادة وان حق الواهب لا ينقطع في الرجوع بالولادة وهذا
~~بخلاف السمن والصبغ فالزيادة هناك في ملك السارق يثبت باعتبارها معنى
~~الشركة وههنا الزيادة في ملك المسروق منه فلا يثبت باعتبارها للسارق شركة
~~(قال) وإذا قطع في صوف أو كتان أو قطن فرده على صاحبه فصنع منه ثوبا ثم
~~سرقه فعليه القطع لأن العين تتبدل بالصنعة والثوب في حكم الحادث بالنسج ألا
~~ترى أنه لو وجد هذا من الغاصب كان الثوب مملوكا له فسرقته لذلك بعد
~~PageV09P174
# صنعته بمنزلة سرقته مالا آخر (قال) فإن كان السارق أشل اليد اليمنى واليد
~~اليسرى صحيحة قطعت اليمني لان اليمنى لو كانت صحيحة وجب قطعها بسبب السرقة
~~فإذا كانت شلاء أولى وهذا بخلاف ما إذا كانت يده اليسرى شلاء فإنه لا تقطع
~~يده اليمنى لان شرط استيفاء القطع أن لا يكون مفوتا منفعة الجنس وفى قطع
~~اليمنى إذا كانت اليسري شلاء تفويت منفعة البطش ms2573 وإذا كانت اليسري صحيحة
~~فليس في قطع اليمنى تفويت منفعة البطش ولا تقطع الرجل اليسرى أيضا لان فيه
~~تفويت منفعة المشي فان اليد اليسرى إذا كانت شلاء فقطعت رجله اليسرى لا
~~يمكنه المشي بعصى بخلاف ما إذا كانت يده اليسرى صحيحة (فان قيل) التفويت لا
~~يكون باستيفاء اليد اليمنى بل بالشلل في اليسرى (قلنا) لا كذلك فالحكم إذا
~~كان ثابتا بعلة ذات وصفين يحال به على آخرهما وجودا وآخرهما قطع اليد
~~اليمنى ههنا فكان التفويت مضافا إليه وكذلك إذا كانت رجله اليمنى شلاء لم
~~تقطع يده اليمني ولا رجله اليسرى لان فيه تفويت منفعة الجنس وهو المشي فإنه
~~لا يمكنه المشي بعده بعصى فإن كانت رجله اليسرى شلاء قطعت يده اليمني لأنه
~~ليس فيه تفويت فإنه يتمكن من المشي بعصى إذا كانت يده اليسرى صحيحة (قال)
~~وإذا حبس السارق ليسأل عن الشهود فقطع رجل يده اليمنى عمدا فعليه القصاص
~~لان بمجرد الشهادة قبل اتصال القضاء بها لا تسقط حرمة يده فالقاطع استوفي
~~يدا متقومة من نفس محترمة فعليه القصاص وقد بطل الحد عن السارق لفوات المحل
~~وهو ضامن قيمة المسروق لان سقوط ذلك لضرورة استيفاء القطع حقا لله تعالى
~~ولم يوجد ذلك وكذلك إذا كان قطع يده اليسرى لأنه يتعذر استيفاء الحد بعده
~~لما فيه من تفويت منفعة البطش (قال) فان حكم عليه بالقطع في السرقة فقطع
~~رجل يده اليمني من غير اذن الامام فلا شئ عليه لأنه سقطت قيمة يده بقضاء
~~الامام عليه بالقطع فالقاطع استوفى يدا لا قيمة لها فلم يكن ضامنا ولكن
~~الامام يؤدبه على ذلك لأنه أساء الأدب حين قطعه قبل أن يأمر الامام به وان
~~أمر القاضي الحداد بقطع يده اليمني فأخطأ وقطع يده اليسرى فهو ضامن في
~~القياس لان بالقضاء بالقطع في اليد اليمنى لم تخرج اليد اليسرى من أن تكون
~~محترمة متقومة فقطعها خطأ قبل القضاء وبعده سواء وفى الاستحسان لا شئ عليه
~~لان فعله حصل في موضع الاجتهاد فان المنصوص عليه قطع ms2574 اليد من السارق وقد
~~قطع اليد واجتهد وان أخطأ فلا PageV09P175
# ضمان عليه إذا كان فعله في موضع الاجتهاد يوضحه انه وان فوت عليه اليسرى
~~فقد عوض اليمني لأنه لا تقطع يده اليمنى بعد هذا وما عوضه من جنس ما فوت
~~عليه فهو خير له مما فوت عليه لان منفعة البطش في اليد اليمنى أظهر
~~والاتلاف بعوض لا يوجب الضمان وان تعمد ذلك فإن كان السارق أخرج يده اليسرى
~~فقال اقطعها فلا ضمان عليه بالاتفاق لأنه قطعها باذن صاحب اليد ألا تري أن
~~من قطع يد الغير بإذنه من غير أن يكون قطعه مستحقا بالسرقة لم يكن ضامنا
~~شيئا فهذا أولي وإن لم يكن أمره فأبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى أخذا
~~بالقياس ههنا وقالا يضمن الحداد لأنه جان فيما صنع متعد فيكون ضامنا كما لو
~~قطع رجله أو أنفه وأبو حنيفة رحمه الله تعالى أخذ بالاستحسان لما بينا أن
~~الحداد مجتهد وفعله حصل في موضع الاجتهاد بخلاف ما لو قطع رجله أو أنفه
~~ولأنه عوضه من جنس ما فوت عليه ما هو خير منه والاتلاف بعوض لا يوجب الضمان
~~على المتعدى كالشهود إذا شهدوا عليه ببيع مال بمثل قيمته فأما إذا قطع أنفه
~~فلم يعوضه مما أتلف عليه شيئا لان القطع في اليد لا يسقط عنه بذلك وان قطع
~~رجله اليسرى فلم يعوضه شيئا لان القطع لا يسقط عنه بهذا وان قطع رجله
~~اليمنى فلم يعوضه من جنس ما فوت عليه لان منفعة البطش ليست من جنس منفعة
~~المشي (قال) وإذا حكم عليه بالقطع بشهود في السرقة ثم انفلت ولم يكن حكم
~~عليه حتى أنفلت فأخذ بعد زمان لم يقطع لما بينا أن حد السرقة لا يقام؟ بحجة
~~البينة بعد تقادم العهد والعارض في الحدود بعد القضاء قبل الاستيفاء
~~كالعارض قبل القضاء وان اتبعه الشرط وأخذوه من ساعته قطعت يده لان مجرد
~~الهرب ليس بمسقط للحد عنه ولأنه لم يتمكن ههنا تهمة التهاون والتقصير في
~~الطلب من أحد (قال) وإذا ms2575 ردت السرقة إلى صاحبها قبل أن يرفع السارق إلى
~~الامام رفع إليه لم يقطع لان توبته قد تحققت برد المال وقد نص الله تعالى
~~في السرقة الكبرى على سقوط الحد بالتوبة قبل قدرة الامام عليه ففي الصغرى
~~أولى ولان الامام لا يتمكن من إقامة الحد عليه الا بعد ظهور السرقة عنده
~~ولا تظهر إذا رد المال قبل أن يرفع إليه لان السرقة لا تظهر عنده الا
~~بالخصومة في المال ولا خصومة بعد استرداد المال ولأنا قد بينا أن الخصومة
~~شرط وانعدام الشرط قبل القضاء يمنع القاضي من القضاء بالقطع وإذا كانت
~~إصبعان من اليسرى مقطوعة لم تقطع يده اليمنى في السرقة لان قطع الإصبعين
~~ينقص من البطش باليد اليسرى أو يفوت بمنزلة PageV09P176
# الشلل فقطع اليد اليمنى بعد ذلك يكون تفويتا لمنفعة الجنس وكذلك أن كانت
~~الابهام وحدها مقطوعة لان منفعة البطش منها تفوت بقطعها كما تفوت بالشلل
~~وإذا كانت أصبع واحدة سواها مقطوعة قطعت اليد اليمنى لان قطع الإصبع
~~الواحدة سوي الابهام لا يفوت منفعة البطش من اليسري فقطع اليد اليمنى في
~~هذه الحالة لا يفوت عليه منفعة البطش وان كانت رجله اليمني مقطوعة الأصابع
~~فإن كأن لا يستطيع القيام والمشي عليها قطعت يده وان كأن لا يستطيع أن يمشي
~~عليها لم تقطع وكذلك أن كان المقطوع من رجله اليسرى إصبعين لان فيه تفويت
~~منفعة المشي عليه (قال) وكل شئ درأت فيه الحد ضمنته السرقة ان كانت مستهلكة
~~وإذا قطعت لم أضمنه وان كانت قائمة رددتها لبقاء الملك فيها لصاحبها (قال)
~~وإذا سرق سرقات لم يقطع بها الا يد واحدة لان مبني الحدود على التداخل
~~ومعنى الزجر يتم بقطع يد واحدة فان حضروا جميعا قطعت يده بخصومتهم ولم يضمن
~~شيئا من السرقات المستهلكة لان في حق كل واحد منهم قد استوفى الحد بخصومته
~~بعدما ظهرت السرقة فكأنه ليس معه غيره وان حضر أحدهم قطعت يده بخصومته على
~~قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ولا يضمن شيئا من سرقاته المستهلكة وعندهما ms2576
~~هو ضامن للسرقات كلها الا السرقة التي قطعت يده بالخصومة فيها وذكر ابن
~~سماعة رحمه الله تعالى في نوادره هذا الخلاف على عكس هذا وما ذكره في الأصل
~~أصح وجه قولهما ان الاخذ الموجب للضمان متقرر في حق كل واحد منهم حتى لو
~~سقط الحد بشبهة كان ضامنا لكل واحد منهم ماله فإنما سقط الضمان لضرورة
~~استيفاء القطع حقا لله تعالى وإنما وجد ذلك في حق الذي خاصم خاصة لان القطع
~~في سرقته دون غيره من السرقات فان الشرط الخصومة المظهرة للسرقة ولم يوجد
~~ذلك في حق الباقين لان الحاضر ليس بخصم عنهم ولأنه ما خاصم الا في سرقته
~~فيجعل في حقهم كأنه تعذر إقامة الحد للشبهة فبقي الضمان واجبا لهم وأبو
~~حنيفة رحمه الله تعالى يقول في حق السارق حضور أحدهم كحضورهم فإنه لا يقطع
~~به الأيد واحدة في الأحوال كلها وكما لا يضمن شيئا لو حضروا فكذلك إذا حضر
~~بعضهم وهذا لان الحد هو المستحق عليه بكل شئ سرقه والمقام عليه حد واحد
~~بالاتفاق فيكون مسقطا ضمان السرقات كلها ألا ترى أنه لو أقر بالسرقة
~~والمسروق منه غائب فاجتهد الامام وقطع يده لم يضمن للمسروق منه شيئا وان
~~حضر فصدقه (قال) وان شهد شاهد أنه نقب بيت هذا وأخرج منه كارة لا يدريان
~~PageV09P177
# ما فيها لم يقطع لان المشهود به مجهول وشرائط وجوب الحد بمثل هذه الشهادة
~~المجهولة لا تثبت ولم يشهدوا للمسروق منه بالملك في شئ أيضا فالمخرج من
~~بيته قد يكون ماله وقد يكون مال لمخرج وان قالوا نشهد أنه سرق منه هذا
~~المتاع فإذا هو ثياب مختلفة تساوى مالا عظيما قطع لأنهم شهدوا بفعل السرقة
~~في معلوم فان الاعلام بالإشارة إلى العين أبلغ من الاعلام بالتسمية ولان
~~الشاهد لا يتمكن عند تحمل الشهادة من أن يقتص ما سرقه ليتأمل كل ثوب منه
~~ولا يكلف أداء الشهادة بما ليس في وسعه (قال) وإن كان للسارق دين على
~~المسروق منه لم يبطل القطع عنه بخلاف ما يقوله ms2577 بعض الناس أن قيام الدين
~~عليه له سبب لاستحقاق ماله ألا ترى أن مال المديون لا يكون نصاب الزكاة
~~بطريق انه كالمستحق لصاحب الدين بدينه وسبب الاستحقاق يورث شبهة في درء
~~الحد عنه ولكنا نقول محل الدين الذمة ولا تعلق له بالمال خصوصا في حال صحة
~~المديون حتى يملك التصرف في ماله كيف شاء ومع من شاء ببدل وبغير بدل وإنما
~~تعلق الدين بالمال من حيث أن قضاء الدين يكون به فأما قبل القضاء فلا حق
~~لصاحب الدين في مال المديون إلا أنه إذا كان الدين من جنس ما أخذه كان فعله
~~استيفاء ولصاحب الدين أن يستوفى جنس حقه إذا ظفر به فلا يلزمه القطع لذلك
~~فأما إذا كان من خلاف جنس حقه ففعله ليس باستيفاء ولكنه سرقة موجبة للحد
~~عليه فان قال إنما أردت أن آخده رهنا بحقي أو قضاء لحقي درئ عنه الحد لشبهة
~~اختلاف العلماء رحمهم الله تعالى فان ابن أبي ليلى رحمه الله كأن يقول وان
~~ظفر بخلاف جنس حقه كان له أخذه لوجود المجانسة باعتبار صفة المالية ومن
~~العلماء من يقول يأخذه رهنا بحقه والاختلاف المعتبر يمكن شبهة وهذا لان
~~فعله كان في موضع الاجتهاد لا ينفك عن شبهة وإن كان هو مخطئا في ذلك
~~التأويل عندنا (قال) وان سرق الحربي المستأمن في دار الاسلام لم يقطع وهو
~~ضامن الا على قول أبى يوسف وابن أبي ليلي رحمه الله تعالى فإنهما يقولان
~~يقطع ولا ضمان عليه وقد بينا نظيره في كتاب الحدود (قال) وإذا أشكل على
~~الامام قيمة المسروق واختلف أهل العلم فقال بعضهم قيمتها عشرة دراهم وقال
~~بعضهم أدنى لم يقطع لان كمال النصاب شرط يراعى وجوده حقيقة وذلك ينعدم عند
~~اختلاف المقومين فيه وقد بينا حديث عمر حين قضى بالقطع على السارق فقال
~~عثمان رضي الله عنه سرقته لا تساوي الا ثمانية دراهم فدرأ القطع عنه (قال)
~~وإن كان أراها واحدا منهم فقال هي تساوى عشرة PageV09P178
# دراهم لم يقطعها حتى يريها لآخر منهم ms2578 لان الحجة الحكمية لا تتم بقول واحد
~~وشرط القطع يعتبر ثبوته بالحجة الحكمية فلهذا لا يكتفي بقول الواحد حتى
~~يراها غيره فان اجتمع اثنان على ذلك ولم يرها أحد بعد ذلك قطعه لان سبب
~~الحد يثبت بشهادة اثنين فكذلك شرطه يثبت بقولهما في الحكم فيستوفى القطع
~~إلا أن يقول آخر لا يساوي ذلك فحينئذ للمعارضة تتمكن الشبهة كما لو أقر
~~بالسرقة ثم رجع (قال) فان سرق دينارا أو مثقال ذهب لا يساوي عشرة دراهم لم
~~يقطع لقيام الدليل على أن نصاب السرقة يتقدر بعشرة دراهم وغير المنصوص يقام
~~مقام المنصوص عليه باعتبار القيمة فإذا لم تبلغ قيمته نصابا لم يتم شرط
~~القطع ولا يقال الدينار كان مقوما بعشرة على عهد رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم لان ذلك شئ يختلف باختلاف الأوقات والأمكنة في قلة الوجود وكثرة
~~الوجود وليس هذا الحكم شرعيا ليصار في معرفته إلى ما كان في عهد رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم (قال) ولو شهدوا ان هذا سرق ولم يعرفوا اسمه قطع ولو
~~يضرهم أن كانوا لا يعرفون اسمه لأنهم عرفوه بالإشارة إليه فهو أبلغ من ذكر
~~الاسم والنسبة ولأنه إنما يحتاج إلى ذكر الاسم والنسبة لتعريف الغائب به
~~وهو حاضر فلا يقدح في شهادتهم أن لا يعرفوا اسمه (قال) وان قال السارق صاحب
~~البيت اذن لي في دخولي أو قال كنت ضيفا عنه درئ عنه القطع لأنه لو ثبت ما
~~ادعاه لم يكن فعله موجبا للقطع فبمجرد دعواه تتمكن الشبهة كما لو ادعى ملك
~~العين لنفسه وهذا لأنه إذا آل الامر إلى الخصومة والاستحلاف فلا يستحسن
~~إقامة القطع معه (قال) وإن كان القوم في دار واحدة كل رجل في مقصورة وباب
~~عليه مغلق دون مقصورة صاحبه فنقب رجل منهم على صاحبه فسرق منه قال لا يقطع
~~إلا أن تكون دارا عظيمة فيقطع وقد بينا ان الدار العظيمة كالمحلة فكل
~~مقصورة منها حرز على حدة ومن يسكن بعض المقاصير يتم منه فعل السرقة في
~~مقصورة صاحبه ms2579 فاما إذا كانت دارا صغيرة فبيوت هذه الدار كلها حرز واحد وإن
~~كان يغلق على كل بيت منها باب فمن يسكن بعض هذه البيوت فهو متمكن من الدخول
~~في الحرز شرعا فيصير ذلك شبهة في درء العقوبة عنه ولهذا قلنا في الدار
~~الصغيرة لو أخذ مع المتاع في صحن الدار لا يقطع ما لم يخرجه إلى السكة
~~بخلاف الدار العظيمة فان السارق إذا أخذ من مقصورة منها إذا أخذ في صحن
~~الدار يقطع (قال) وإذا أجر الرجل منزله من رجل وهو في منزل آخر فسرق
~~المؤاجر من المستأجر متاعه من ذلك الموضع قطع في قول أبي حنيفة رحمه الله
~~PageV09P179
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لا قطع لقيام ملكه في الحرز ووجوب
~~القطع باعتبار هتك الحرز وأخذ المال ثم لو سرق العين الذي أجره من المستأجر
~~لم يقطع لقيام ملكه في العين فكذلك إذا سرق من البيت الذي أجره وهذا لان له
~~نوع تأويل في الدخول لينظر هل استرم شئ منه فيرم ذلك أهل خرب المستأجر شيئا
~~منه فيمنعه من ذلك وأبو حنيفة رحمه الله يقول سرق ملك الغير من حرز صاحب
~~الملك فيلزمه القطع كما لو باع منزله ثم سرق منه متاع المشترى وهذا لان
~~الحرز ليس بعبارة عن عين الجدار ولكنه عبارة عن التحفظ بها وذلك صار
~~للمستأجر خالصا لاحق للآجر فيه في مدة الإجازة بخلاف المال الذي آجره لان
~~وجوب القطع باعتبار العين والعين باق على ملكه والدليل عليه انه لو حدث
~~الملك للسارق في المال بعد تمام فعل السرقة يسقط القطع عنه ولو حدث له
~~الملك في الحرز لم يسقط القطع عنه فكذلك إذا اقترن بالسبب ولم يذكر في
~~الكتاب أن المستأجر إذا سرق متاع الآجر من منزله ففي بعض النوادر ذكر أنه
~~على الخلاف أيضا والأصح أنه إذ؟ كان المنزل المؤاجر حرزا على حدة والمنزل
~~الذي يسكنه المؤاجر حرزا على حدة فإنه يلزمه القطع عندهم لأنه لا تأويل
~~للمستأجر في منزل المؤاجر ولا شبهة ms2580 وقد ذكر الخلاف في بعض نسخ الأصل وتأويل
~~ذلك فيما إذا كانت صغيرة أجر منزلا منها من انسان حتى يكون الكل في حكم حرز
~~واحد فحينئذ لا يلزمه القطع عندهما ولكن إذا كان التأويل هذا فكذلك ينبغي
~~على قول أبي حنيفة رحمه الله كما لو باع منزلا منها من انسان فهذا فصل
~~مشتبه ولكن الجواب الصحيح فيه ما بينا ثم ذكر في الأصل ما يقطع فيه ومالا
~~يقطع من الأعيان وذكر في الجملة أنه يقطع في الحناء والوسمة وقد ذكر قبل
~~هذا أنه لا يقطع فيهما فتأويل ما ذكر قبل هذا في الرطب منه قبل أن يحرزه
~~صاحبه احرازا تاما وتأويل ما ذكر ههنا في اليابس منه فهو نظير الثمار لا
~~يقطع في الرطب ويقطع في الفواكه اليابسة الا في رواية عن أبي يوسف رحمه
~~الله تعالى قال مالا يقطع في رطبه لا يقطع في يابسه لأن العين على حاله بعد
~~اليبس فيصير ذلك شبهة وقد بينا أنه يقطع في اللؤلؤ والياقوت والزمرذ
~~والفيروزج الا في رواية عن محمد رحمه الله تعالى فإنه يقول هذا من الأحجار
~~ولا قطع في الحجر ولكنا نقول إنما لا يقطع في الحجر لمعنى التفاهة وما يكون
~~من أعز الأموال يرغب فيه من يتمكن منه لا يكون تافها (قال) ولا يقطع في
~~الزجاج أما جوهر الزجاج فلانه يوجد مباح الأصل بصورته في دار الاسلام غير
~~PageV09P180
# مرغوب فيه فأما المعمول منه فمن أصحابنا رحمهم الله تعالى من يقول يجب
~~فيه القطع بمنزلة المعمول من الخشب لان هذا لا يوجد بصورته مباحا والأصل
~~فيه أنه لا يجب لان هذا مما يتسارع إليه الكسر فهو في معنى ما يتسارع إليه
~~الفساد ولان الصنعة فيه لا تغلب على الأصل عادة وعلى هذا الأصل قال لا يقطع
~~في البواري والقصب لان القصب يوجد مباح الأصل غير مرغوب فيه ثم الصنعة لا
~~تغلب على الأصل من حيث أنه لا يتضاعف قيمته بالصنعة ويكون نافها بعد الصنعة
~~في الاستعمال والبسط في المواضع ms2581 المحرزة وغير المحرزة بخلاف المعمول من
~~الخشب فالصنعة هناك تغلب على الأصل ألا ترى أن القيمة تزداد بالصنعة أضعافا
~~وذكر أن في العاج يجب القطع وكذلك في الأبنوس لان هذا مما لا يوجد مباح
~~الأصل في دار الاسلام ولأنه لا يكون تافها فان من يتمكن من أخذه لا يتركه
~~عادة وعلى هذا يجب القطع في الصندل والعنبر وما أشبهه لأنه لا يوجد مباح
~~الأصل في دار الاسلام غير مرغوب فيه وإنما يوجد ذلك في دار الحرب وذلك لا
~~يمكن شبهة في الأموال لان الأموال كلها في دار الحرب على الإباحة (قال)
~~وإذا شهد شاهدان أنه سرق من هذا العبد كذا وكذا يقطع وكذلك السارق من أهل
~~الذمة ومن مال اليتيم لأنه لا تأويل له في مال هؤلاء ولا شبهة والسرقة تظهر
~~بخصومة العبد والذمي ووصى اليتيم عند الامام بلا شبهة (قال) ولا يقطع
~~السارق من مال الحربي المستأمن عندنا استحسانا وفى القياس يقطع وهو قول زفر
~~رحمه الله لان ماله محرز بدارنا فإنه معصوم كمال الذمي وجه الاستحسان أن
~~العصمة بالاحراز بالدار واحراز المستأمن لا يتم ألا ترى أن احراز المال تبع
~~لاحراز النفس ولا يتم احراز نفسه بدار الاسلام حتى يتمكن من الرجوع إلى دار
~~الحرب فكذلك لا يتم احراز ماله ولأنه بقي حربيا حكما حتى يبقى النكاح بينه
~~وبين زوجته في دار الحرب ومال الحربي مباح الاخذ إلا أن ه يتأخر إباحة
~~الاخذ بسبب الأمان إلى أن يرجع إلى دار الحرب فيصير ذلك شبهة في اسقاط
~~القطع عن السارق بخلاف الذمي فإنه يتم احراز نفسه بعقد الذمة ويخرج به من
~~أن يكون حربيا من كل وجه (قال) رجل من أهل العدل أغار في عسكر أهل البغي
~~ليلا فسرق من رجل منهم مالا فجاء به إلى الإمام العدل قال لا يقطعه لأن
~~لأهل العدل أن يأخذوا أموال أهل البغي علي أي وجه يقدرون على ذلك ويمسكوه
~~إلى أن يتوبوا أو يموتوا فيرد على ورثتهم فتتمكن الشبهة في أخذه بهذا ms2582
~~الطريق وكذلك لو أغار رجل من أهل البغي في عسكر أهل PageV09P181
# العدل لم يقطع أيضا لان أهل البغي يستحلون أموال أهل العدل وتأويلهم وإن
~~كان فاسدا فإذا انضم إليه المنعة كان بمنزلة التأويل الصحيح ألا ترى أنه لا
~~يضمن الباغي ما أتلف من مال العادل بهذا الطريق فكذا لا يلزمه القطع (قال)
~~ولو أن رجلا من أهل دار العدل سرق مالا من آخر وهو ممن يشهد عليه بالكفر
~~ويستحل ماله ودمه قطعته لان التأويل ههنا تجرد عن المنعة ولا معتبر
~~بالتأويل بدون المنعة ولهذا لا يسقط الضمان به فكذلك القطع وهذا لأنه تحت
~~حكم أهل العدل فيتمكن امام أهل العدل من استيفاء القطع منه بخلاف الذي هو
~~في عسكر أهل البغي فان يد امام أهل العدل لا تصل إليه فلهذا افترقا (قال)
~~وإذا أقر السارق بالسرقة مرة واحدة قطعت يده وفى قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله تعالى وقال أبو يوسف وابن أبي ليلى رحمهما الله تعالى لا يقطع
~~ما لم يقر مرتين وكذلك الخلاف في الاقرار بشرب الخمر وذكر بشر رجوع أبى
~~يوسف إلى قول أبي حنيفة رحمهما الله تعالى وحجتهما ما روى عن علي رضي الله
~~عنه ان رجلا أقر بالسرقة عنده مرتين فقطع يده وهذا لأنه حد لله تعالى خالصا
~~فيعتبر عدد الاقرار فيه بعدد الشهادة كحد الزنا ولهذا روى عن أبي يوسف رحمه
~~الله تعالى انه شرط اقرارين في مجلسين مختلفين وأبو حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله تعالى استدلا بما روى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه أتى بسارق فقال
~~أسرقت ما أخاله سرق فقال سرقته فأمر بقطعه ولم يشترط عدد الاقرار فيه ولان
~~ما ثبت بشهادة شاهدين من العقوبات يثبت باقرار واحد كالقصاص وقد بينا ان
~~الزنا مخصوص من بين نظائره وفى الكتاب علل فقال لو لم أقطعه في المرة
~~الأولى لم أقطعه في المرة الثانية لان المال صار دينا عليه بالاقرار الأول
~~فهو بالاقرار الثاني يريد اسقاط الضمان عن نفسه بقطع يده فيكون متهما ms2583 في
~~ذلك وإن كان المال قائما بعينه رددته بعد الاقرار الأول قبل الاقرار الثاني
~~فكيف يلزمه القطع بالاقرار بعد رد المال ألا ترى ان بالشهادة لا يلزمه
~~القطع بعد رد المال فبالاقرار أولى وان رجع قبل أن يقطع درئ القطع لأنه ليس
~~ههنا من يرد جحوده إذ القطع من حق الله تعالى فيتحقق التعارض بين الخبرين
~~فأما في حق المال لا يصح رجوعه لان المسروق منه يكذبه في الرجوع والمال حقه
~~(قال) فان شهد شاهدان على اقراره وهو منكر أو هو ساكت لا يقر ولا ينكر لم
~~أقطعه لان الاقرار غير ملزم إياه حتى يتمكن من الرجوع عنه فلا يمكن اثباته
~~بالبينة وسكوته كانكاره فان البينة لا تقبل الأعلى المنكر وانكاره بمنزلة
~~PageV09P182
# الرجوع أو أقوى منه ولكن عليه الضمان لان رجوعه في حق الضمان باطل فكذلك
~~انكاره (قال) وإذا أقر العبد بسرقة مال فهو على وجهين اما أن يكون مأذونا
~~له أو محجورا عليه وكل وجه على وجهين اما أن يكون المال مستهلكا أو قائما
~~بعينه في يده فإن كان العبد مأذونا أقر بسرقة مال مستهلك فعليه القطع في
~~قول علمائنا الثلاثة وقال زفر رحمه الله تعالى لا قطع عليه ولكن يضمن المال
~~وإن كان المال قائما بعينه في يده تقطع يده ويرد المال على المسروق منه
~~عندنا وقال زفر رحمه الله تعالى يرد المال ولا يقطع يده لان اقراره في حق
~~المال يلاقى حقه فإنه يلاقى كسبه أو ذمته وهو منفك الحجر عنه في ذلك فأما
~~في حق القطع يلاقى نفسه والفك بحكم الاذن لم يتناوله ألا ترى أنه لو أقر
~~برقبته لإنسان كان اقراره باطلا فكذلك اقراره بما يوجب استحقاق نفسه أو جزء
~~منه يكون باطلا وجه قول علمائنا رحمهم الله تعالى ان وجوب الحد باعتبار أنه
~~آدمي مخاطب لا باعتبار أنه مال مملوك والعبد في هذا كالحر فاقراره فيما
~~يرجع إلى استحقاق الحر كاقرار الحر فلهذا لا يملك المولى الاقرار عليه بذلك
~~وما لا يملك المولى على ms2584 عبده فالعبد فيه ينزل منزلة الحر كالطلاق يوضحه أنه
~~لا تهمة في اقراره لان ما يلحقه من الضرر باستيفاء العقوبة منه فوق ما يلحق
~~المولى والاقرار حجة عند انتفاء التهمة عنه (قال) فإن كان العبد محجورا
~~عليه فأقر بسرقة مستهلك قطعت يده الأعلى قول زفر رحمه الله تعالى لان فيما
~~كان العبد مبقى على أصل الحرية المأذون والمحجور عليه فيه سواء وان أقر
~~بسرقة مال قائم بعينه في يده فعلى قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى تقطع يده
~~ويرد المال إلى المسروق منه وعلى قول أبى يوسف رحمه الله تعالى تقطع يده
~~والمال للمولى وعند محمد وزفر رحمهما الله تعالى لا تقطع يده والمال للمولى
~~اما محمد رحمه الله تعالى يقول اقرار المحجور عليه بالمال باطل لان كسبه
~~ملك مولاه وما في يده كأنه في يد المولى ألا ترى أنه لو أقر فيه بالغصب لا
~~يصح فكذلك بالسرقة وإذا لم يصح اقراره في حق المال بقي المال على ملك مولاه
~~ولا يمكن أن يقطع في هذا المال لأنه ملك لمولاه ولا في مال آخر لأنه لم يقر
~~بالسرقة فيه والمال أصل ألا ترى أن المسروق منه لو قال أبغي المال تسمع
~~خصومته ولو قال أبغي القطع ولا أبغي المال لا تسمع خصومته وكذلك قد يثبت
~~المال ولا يثبت القطع ولا يتصور أن يثبت القطع قبل أن يثبت المال فإذا لم
~~يصح اقراره فيما هو الأصل لم يصح فيما ينبني عليه أيضا وأبو يوسف رحمه الله
~~تعالى يقول أقر بشيئين بالقطع والمال للمسروق منه PageV09P183
# واقراره حجة في حق القطع دون المال ما كان اقراره فيه حجة لان أحد
~~الحكمين ينفصل عن الآخر ألا ترى أنه قد يثبت المال دون القطع وهو ما إذا
~~شهد به رجل وامرأتان فكذلك يجوز أن يثبت القطع دون المال كما إذا أقر بسرقة
~~مال مستهلك وهذا لأنا لا نقبل اقراره في تعيين هذا المال فيبقي المسروق
~~مستهلكا ويجوز أن تقطع يده وإن لم يقبل اقراره في ms2585 تعيين المال كالحر إذا
~~قال الثوب الذي في يد زيد أنا سرقته من عمرو فقال زيد هو ثوبي فإنه تقطع يد
~~المقر وإن لم يقبل اقراره في ملك ذلك العين للمسروق منه وأبو حنيفة رحمه
~~الله تعالى يقول لا بد من قبول اقراره في حق القطع لما بينا أنه في ذلك
~~مبقى على أصل الحرية ولان القطع هو الأصل ألا ترى أن القاضي يقضى بالقطع
~~إذا ثبتت السرقة عنده بالبينة ثم من ضرورة وجوب القطع عليه كون المال
~~مملوكا لغير مولاه لاستحالة أن يقطع العبد في مال هو مملوك لمولاه وبثبوت
~~الشئ يثبت ما كان من ضرورته كما لو باع أحد ولدى التوأم فأعتقه المشترى ثم
~~ادعى البائع نسب الذي عنده يثبت نسب الآخر منه ويبطل عتق المشتري فيه
~~للضرورة فهذا مثله بخلاف الحر فان المال هناك لغير السارق وهو ذو اليد ولا
~~يستحيل أن يقطع في مال الغير فأما ههنا يستحيل أن يقطع العبد في مال هو
~~مملوك لمولاه فوزان هذا من ذاك أنه لو أقر بسرقة مال من انسان فقال المقر
~~له هو مالك لاحق لي فيه أو قال المقر له هذا المال لمولاك لاحق لي فيه ولو
~~قال ذلك لا تقطع يده بالاتفاق ولا بد من القضاء عليه بالقطع لما قلنا فيقضى
~~برد المال على المقر له بالسرقة (قال) واقرار الصبي بالسرقة باطل ثم؟ بلوغه
~~قد يكون بالعلامة وقد يكون بالسن فأما البلوغ بالعلامة فالغلام بالاحتلام
~~أو بالاحبال وأقل المدة في ذلك اثنى عشرة سنة وفى الجارية بالحيض أو بالحبل
~~أو الاحتلام وأدنى المدة في ذلك تسع سنين وعند عدم ذلك فعلى قول أبي يوسف
~~ومحمد والشافعي رحمهم الله تعالى يحكم ببلوغهما إذا بلغا خمس عشرة سنة وعند
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى التقدير في الجارية بسبع عشرة سنة وفى الغلام في
~~احدى الروايتين بثمان عشرة سنة وفى الرواية الأخرى بتسع عشرة سنة وهو الأصح
~~باعتبار أنه زاد على أدني المدة سبع سنين وأدنى المدة التي اعتبرها ms2586 الشرع
~~بقوله صلى الله عليه وسلم مروهم بالصلاة إذا بلغوا سبعا وقد بينا المسألة
~~فيما أمليناه من شرح الوكالة (قال) وإذا أقر بالسرقة عند العذاب أو عند
~~الضرب أو عند التهديد بالحبس فاقراره باطل لحديث ابن عمر PageV09P184
# رضي الله عنه ليس الرجل على نفسه بأمين ان جوعت أو خوفت أو أوثقت وقال
~~شريح رحمه الله تعالى القيد كره والسجن كرة والوعيد والضرب كره وهذا لان
~~الاقرار إنما يكون حجة لترجيح جانب الصدق فيه فلما امتنع من الاقرار حتى
~~هدد بشئ من ذلك فالظاهر أنه كاذب في اقراره وبعض المتأخرين من مشايخنا
~~رحمهم الله تعالى أفتوا بصحة اقرار السارق بالسرقة مع الاكراه لأن الظاهر
~~أن السراق لا يقرون في زماننا طائعين وسئل الحسن بن زياد رحمه الله تعالى
~~أيحل ضرب السارق حتى يقر فقال ما لم يقطع اللحم ولا يتبين العظم وأفتى مرة
~~بجواز ضربه ثم ندم واتبع السائل إلى باب الأمير فوجده قد ضرب السارق وأقر
~~بالمال وجاء به فقال ما رأيت جورا أشبه بالحق من هذا وان أقر طائعا ثم قال
~~المتاع متاعي أو قال استودعينه أو قال أخذته رهنا بدين لي عليه درأت القطع
~~عنه لان ما ادعاه محتمل فقد آل الامر إلى الخصومة والاستحلاف وقد بينا ان
~~صاحب الدين إذا سرق خلاف جنس حقه على سبيل الرهن بحقه لا يلزمه القطع
~~ويستوى إن كان دينه حالا أو مؤجلا وكذلك إذا أخذ جنس حقه والدين مؤجل وهذا
~~استحسان وكان ينبغي في القياس ان يقطع لأنه لاحق له في أخذ المال قبل حلول
~~الأجل ولكنه استحسن فقال التأجيل لا ينفي وجوب أصل المال إنما يؤخر حق
~~الاستيفاء فيكون وجوب الدين عليه شبهة (قال) ويستحب للامام ان يلقن السارق
~~حتى لا يقر بالسرقة لما روينا ان النبي صلى الله عليه وسلم أتى بسارق فقال
~~أسرقت ما أخاله سرق وهذا لان هذا احتيال من الامام لدرء الحد عنه وهو مندوب
~~إليه وإذا ثبتت السرقة في البرد الشديد والحر الشديد الذي يتخوف ms2587 عليه الموت
~~ان قطعه حبسه حتى ينكشف الحر والبرد لان القطع يستوفي على وجه يكون القطع
~~زاجرا لا متلفا وإذا كأن لا يتخوف عليه الموت ان قطع لم يؤخر لقوله صلى
~~الله عليه وسلم لا ينبغي لوال ثبت عنده الحد أن لا يقيمه وان حبس إلى فتور
~~الحر والبرد فمات في السجن فضمان المسروق دين في تركته لأنه تعذر استيفاء
~~القطع (قال) وإذا اجتمع في يده قطع في السرقة والقصاص بدئ بالقصاص وضمن
~~السرقة لأنه إن كان القصاص في النفس فقد بينا أنه إذا اجتمع في النفس وما
~~دونه يقتل ويترك ما سوى ذلك وإن كان القصاص في اليد اليمنى فقد اجتمع في
~~اليد حقان أحدهما لله تعالى والآخر للعبد فيقدم حق العبد لحاجته إلى ذلك
~~وكذلك أن كان القصاص في اليد اليسرى أوفى الرجل اليمنى أوفى الرجل اليسرى
~~يبدأ PageV09P185
# باستيفاء القصاص وإذا استوفى تعذر استيفاء القطع فيضمن المسروق فان قضى
~~بالقصاص فعفي عنه صاحبه أو صالحه قطعت يده في السرقة لان القطع في السرقة
~~كان مستحقا وقد سقط ما كان مقدما عليه وهو القصاص وإن لم يصالحه حتى مضى
~~زمان وهما يتراضيان فيه على الصلح ثم صالحه درأت القطع في السرقة لتقادم
~~العهد فان ذلك مانع من استيفاء القطع بحجة البينة وإن كان القصاص في الرجل
~~اليسرى بدئ بالقصاص ثم يحبس حتى يبرأ ثم تقطع يده في السرقة وكذلك أن كان
~~القصاص في شجة في رأسه لان الامام لو والي في الاستيفاء بالضرب ربما يموت
~~لتضاعف الآلام عليه فليتحرز عن ذلك بجهده ولهذا قلنا بأنه يحبس حتى يبرأ ثم
~~يقام عليه الحد (قال) وإذا حكم على السارق بالقطع ببينة أو باقرار ثم قال
~~المسروق منه هذا متاعه أو قال لم يسرقه مني إنما كنت أودعته أو قال شهد
~~شهودي بزور أو قال أقر هو بالباطل بطل القطع عنه لانقطاع خصومته وقد بينا
~~أن بقاء الخصومة إلى وقت استيفاء القطع شرط وان المعترض بعد القضاء قبل
~~الاستيفاء في الحد كالمقترن ms2588 بأصل السبب وهذا بخلاف رد المال بعد القضاء لان
~~رد المال منه للخصومة فالمقصود بالخصومة استرداد المال والمنتهى يكون
~~متقررا في نفسه فكانت خصومته قائمة باعتبار قيام يده في المال وان قال قد
~~عفوت لم يبطل القطع لان العفو اسقاط فإنما يصح من صاحب الحق والقطع حق لله
~~تعالى لاحق للمسروق منه فيه والأصل فيه ما روى عن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم تجافوا العقوبة بينكم فإذا انتهي بها إلى الامام فلا عفي الله عنه ان
~~عفي عنه فأما إذا وهب المسروق منه المال من السارق أو باعه منه فإن كان قبل
~~قضاء القاضي بالقطع سقط القطع عنه لانقطاع خصومته وإن كان بعد القضاء فكذلك
~~عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى إنه
~~لا يسقط القطع عنه وهو قول الشافعي رحمه الله وحجتهما حديث صفوان رضي الله
~~عنه فإنه كان نائما في مسجد رسول الله صلى الله عليه وسلم متوسدا بردائه
~~فجاء سارق وسرق رداءه فاتبعه حتى أخذه فجاء به إلى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فأمر بقطعه فقال أتقطعه بسبب ردائي وهبتها له فقال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم هلا قبل أن تأتيني فهذا يدل على أن الهبة بعد القضاء لا تسقط
~~القطع ولان هذا حد لله تعالى خالصا فإذا وجب بتقرر سببه لا يمتنع استيفاؤه
~~لملك عارض في المحل كحد الزنا فان من زنى بامرأة ثم تزوجها لم يسقط الحد
~~عنه وهذا لان PageV09P186
# وجوب القطع باعتبار الملك والعصمة وقت السرقة والهبة توجب ملكا حادثا ولا
~~أثر لها فيما وجب القطع باعتباره بخلاف ما إذا أقر بالملك للسارق لان في
~~اقراره احتمال الصدق وبهذا الاحتمال تبين أن الملك كان للسارق عند السرقة
~~وذلك مانع تقرر فعل السرقة بخلاف ما إذا كانت الهبة قبل المرافعة لان هناك
~~لا يظهر عند الامام لانقطاع حق المسروق منه فأما الآن فقد ظهرت السرقة عنده
~~وتمكن من استيفاء القطع حقا لله تعالى فلا يمتنع الاستيفاء ms2589 باعتراض الملك
~~في المحل كما لا يمتنع الاستيفاء باعتراض الملك في الحرز أو برد المال بعد
~~القضاء (وحجتنا) فيه أن انتفاء ملك السارق عن المسروق شرط لوجوب القطع عليه
~~وما يكون شرطا لوجوب القطع عليه يراعى قيامه إلى وقت الاستيفاء لان المعترض
~~بعد القضاء قبل الاستيفاء كالمقترن بأصل السبب بدليل العمى والخرس والردة
~~والفسق في الشهود والدليل عليه أن انتفاء الأبوة لما كان شرطا لوجوب القصاص
~~يشترط بقاؤه إلى وقت الاستيفاء حتى أن المعترض من الأبوة بعد القضاء قبل
~~الاستيفاء مانع من الاستيفاء كالمقترن بأصل السبب وهذا لان وجوب القطع
~~باعتبار العين والملك وإن كان حادثا ههنا فالعين الذي وجد فعل السرقة فيه
~~عين ذلك ولو اتحد الملك بأن أقر المسروق منه له بالملك أو أثبت السارق ملكه
~~بالبينة لم يقطع فكذلك إذا اتحدت العين واختلف الملك لأنه تتمكن شبهة
~~باعتبار اتحاد العين وقد بينا اختلاف الروايات في حد الزنا وبعد التسليم
~~العذر واضح فان وجوب الحد باعتبار ما استوفي من العين وذلك المستوفي مثلا
~~شئ وههنا وجوب القطع باعتبار العين وملكه حدث في ذلك العين وبخلاف الحرز
~~فإنه عبارة عن التحرز والتحصن وقد فات ذلك فإنما حدث الملك له في حرز آخر
~~وبخلاف رد المال لان الرد منه للخصومة فان ما هو المقصود يحصل بالرد
~~والمنتهى في حكم المتقرر فأما الهبة تقطع الخصومة لأنه ما كان يخاصم ليهب
~~منه وما يفوت المقصود بالشئ لا يكون منهيا له فأما حديث صفوان رضي الله عنه
~~فقد ذكر في بعض الروايات عفوت عنه والحديث حكاية حال لا عموم له ثم معنى
~~قوله صلى الله عليه وسلم هلا قبل أن تأتيني به كيلا ينهتك ستره ألا ترى أن
~~ما روى أن وجه رسول الله صلى الله عليه وسلم تغير فقال صفوان رضي الله عنه
~~كأنه شق عليك ذلك يا رسول الله قال وكيف لا يشق على وكأنكم أعوان الشياطين
~~على أخيكم المسلم فعرفنا أنه كره هتك الستر عليه ولم يرو مشهورا انه قطع ms2590
~~PageV09P187
# يده بعد هبته وان روى ذلك فيحتمل أن السارق لم يقبل الهبة ولما انهتك
~~ستره استحب أن يطهره رسول الله صلى الله عليه وسلم بإقامة الحد عليه فلم
~~يقبل الهبة لذلك وعندنا إذا لم يقبل الهبة السارق لا يسقط القطع (قال) فان
~~أقر بالسرقة والمسروق منه غائب ففي القياس يقطع وهو رواية عن أبي يوسف رحمه
~~الله تعالى لأنه أقر بوجوب الحد عليه حقا لله تعالى فيستوفيه الامام منه
~~وفي الاستحسان لا بقطع للشبهة فان المسروق منه إذا حضر ربما يكذبه في
~~الاقرار وقد بينا (قال) ولا يقطع السارق من بيت المال حرا كان أو عبدا لان
~~له فيه شركة أو شبهة شركة فان مال بيت المال مال المسلمين وهو أحدهم فإنه
~~إذا احتاج يثبت له الحق فيه بقدر حاجته وفى الكتاب روى عن علي بن أبي طالب
~~رضي الله عنه أنه أتى برجل قد سرق من المغنم فدرأ عنه الحد وقال إن له فيه
~~نصيبا ولأنه ليس لهذا المال مالك متعين ووجوب القطع على السارق لصيانة
~~الملك على المالك ولهذا لا يقطع بسرقة مال لا مالك له (قال) ولا يقطع
~~السارق من امرأة ابنه أو زوج ابنته أو زوج أمه أو امرأة أبيه إذا سرق من
~~المنزل المضاف إليه لان له أن يدخل منزل أبيه وأمه ومنزل ابنه وابنته من
~~غير استئذان ولا حشمة فلا يتم معنى الحرزية في حقه في منازلهم فلهذا لا
~~يلزمهم القطع فأما إذا سرق مال هؤلاء من غير منزل ولده أو والده أو سرق من
~~ابن امرأته أو من أبويها فلا قطع عليه في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~استحسانا وفى قولهما يقطع وهو القياس وهو الخلاف في الأختان والاصهار كلهم
~~سواء على ما ذكرنا هما يقولان لا شبهة للبعض في ملك البعض ولا تأويل ولا في
~~حرزه فكانوا بمنزلة الأجانب إلا أن بينهما محرمية ثابتة بالمصاهرة ولا
~~تأثير للمحرمية في المنع من وجوب القطع كالمحرمية الثابتة بالرضاع وأبو
~~حنيفة رحمه الله تعالى ms2591 يقول بين الأختان والاصهار مباسطة في دخول بعضهم في
~~منزل البعض من غير استئذان فتتمكن شبهة في الحرزية وأدنى الشبهة تكفى في
~~المنع من وجوب القطع كما لو سرق من منزل أبيه مال امرأته يوضحه أن إقامة
~~المضاف مقام المضاف إليه أصل في الشرع وامرأة الابن مضاف إليه ولو سرق الأب
~~من المضاف إليه لا يقطع فكذلك إذا سرق من المضاف باعتبار إقامة المضاف إليه
~~يوضحه أن الابن جزء من أبيه ولو سرق الابن مال هذه المرأة من منزلها لم
~~يقطع فكذلك أبوه وهذا بناء على أصل علمائنا رحمهم الله تعالى أن أحد
~~الزوجين إذا سرق مال الآخر لم يقطع والشافعي PageV09P188
# رحمه الله تعالى يقول إن سرق من بيت يسكنان فيه فكذلك الجواب وان سرق من
~~حرز آخر لصاحبه يقطع بناء على أصله أن فيما وراء حقوق النكاح هما كالأجانب
~~حتى تقبل شهادة أحدهما لصاحبه وعندنا بسبب الزوجية يثبت معنى الاتحاد
~~بينهما ولهذا لا تقبل شهادة أحدهما لصاحبه وتباسط كل واحد منهما في مال
~~صاحبه كتباسط الولد في مال والده فكما أن ذاك مانع من وجوب القطع عليه
~~فكذلك هذا (قال) وان أقر بسرقة مع صبي أو معتوه لم يقطع وكذلك لو شهدت عليه
~~الشهود بذلك لأنها سرقة واحدة فإذا لم يوجب القطع على أحدهما للشبهة لا
~~يوجب على الآخر للشركة بخلاف ما إذا زنى بصبية لان فعله هناك ليس من جنس
~~فعلها لتحقق الشركة في الفعل بل هو الفاعل وهي محل الفعل وعن أبي يوسف رحمه
~~الله قال إن كان الصبي هو الذي حمل المتاع فلا قطع على واحد منهما لأنه
~~مقصود بالفعل وإن كان الحامل للمتاع هو البالغ فعليه القطع ولا معتبر بفعل
~~الصبي فاني أستقبح أن أدرأ القطع لهذا فيتطرق السراق به إلى اسقاط القطع
~~لان كل سارق لا يعجز عن أن يستصحب صبيا أو معتوها مع نفسه وكذلك أن كان مع
~~أخرس لا قطع على واحد منهما أما الأخرس فلتمكن الشبهة في حقه لأنه لو كان ms2592
~~ناطقا ربما يدعى شبهة يدرأ بها الحد عن نفسه وأما الناطق فلأجل الشركة
~~(قال) ولو سرق خمرا في ظرف وقيمة الظرف نصاب لا قطع عليه لان المقصود الخمر
~~وهي حرام إلا أن يشرب الخمر في الحرز ثم يخرج الظرف وهو مما يقطع في جنسه
~~فحينئذ يلزمه القطع وهذه المسألة ذكرها في الأصل لايضاح الفصل الأول ان
~~وجوب القطع باعتبار العين والفعل ثم إذا كان أحد العينين مما لا يقطع
~~بسرقته يصير ذلك شبهة في اسقاط الحد فكذلك إذا كان أحد الفاعلين ممن لا يجب
~~عليه القطع (قال) وقد بينا أن القطع يستوفي بخصومة الغائب والمودع
~~والمستعير وإن كان المالك هو الذي حضر فقد ذكر في الجامع الصغير أنه يقطع
~~السارق وذكر ابن سماعة رحمه الله في نوادره إذا حضر المالك وغاب المسروق
~~منه لم يقطع بخصومته حتى يحضر المسروق منه فعلى هذا قيل مراده مما ذكر في
~~الجامع الصغير إذا حضرا جميعا وقيل بل فيه روايتان وجه رواية الجامع أن
~~المالك هو الأصل في هذه الخصومة لان بها يحيي ملكه وحقه فلا معتبر بغيبة
~~غيره مع حضوره وجه رواية النوادر ان المسروق منه غيره والشرط حضور المسروق
~~منه ألا ترى أنه لا يستوفى بخصومة وكيله لأنه غير المسروق منه فكذلك المالك
~~ههنا وهذا لان المسروق منه PageV09P189
# إذا حضر ربما يدعى أنه كان ضيفا عنده فلهذا النوع من الشبهة لا يستوفى
~~القطع وكاسب الربا يقطع السارق منه بخصومته لأنه مالك للمكسوب وهو ملك
~~معصوم وإن كان حراما وقد بينا الكلام في السارق من السارق فإن كان السارق
~~من المودع ذا رحم محرم منه لم يقطع بخصومته ولا بخصومة المالك كما لو سرق
~~مال المودع وهذا لان المسقط للحد عن ذي الرحم المحرم الشبهة في الحرز من
~~حيث إن بعضهم يدخل على البعض من غير حشمة ولا استئذان وفي هذا لا يفترق بين
~~أن يسرق ماله أو مال أجنبي وديعة عنده (قال) ولا يقطع السارق من امرأة
~~المبتوتة المعتدة منه في منزل ms2593 على حدة لأن العدة حق من حقوق النكاح فتعمل
~~عمل حقيقة النكاح في ايراث الشبهة ولأنه قد يدخل عليها إذا أتاها بالنفقة
~~والسكنى عليها فمن هذا الوجه تصير السكني كالمضاف إليه وان سرق بعد انقضاء
~~العدة قطع لأنه لم يبق بينهما حق ولا علاقة فصارت في حقه كما قبل أن
~~يتزوجها وكما يقطع بعد انقضاء العدة إذا سرق منها فكذلك من أبويها لان
~~المانع في حال قيام النكاح دخول بعضهم على بعض من غير استئذان عادة وقد زال
~~ذلك بارتفاع النكاح بجميع علائقه (قال) ولا يقطع السارق من امرأة قد تزوجها
~~بعد سرقته لان العارض بعد وجوب الحد قبل استيفائه كالمقترن بأصل السبب ولو
~~كان النكاح قائما بينهما وقت السرقة لم يقطع وإن لم تزف إليه فكذلك إذا
~~اعترض النكاح وعن أبي يوسف قال إذا تزوجها قبل القضاء بالقطع فكذلك الجواب
~~لان القاضي لا يسمع خصومتها في حكم الحد وهي منكوحته فأما إذا تزوجها بعد
~~القضاء بالقطع لا يمنع استيفاء القطع لان الزوجية عينها لا تمنع القطع بل
~~معنى الشبهة من حيث أنه يدخل عليها من غير استئذان وهذا لا يوجد في زوجية
~~معترضة بعد القضاء بالقطع (قال) ولو سرق من امرأته ثم أبانها ولم يدخل بها
~~فلا قطع عليه لان الشبهة في الحرزية كانت موجودة وقت السرقة فلم يكن أصل
~~فعله موجبا للقطع ثم لا يصير موجبا بعد ذلك وإذا سرق من أمه من الرضاعة أو
~~من أخته فعليه القطع لأنه لا سبب بينهما سوى المحرمية ولا تأثير للمحرمية
~~في المنع من وجوب القطع كالمحرمية بسبب المصاهرة بعد ارتفاع النكاح أو بسبب
~~المصاهرة الثابتة بالزنا أو بالتقبيل من شهوة لا تؤثر في اسقاط القطع وعن
~~أبي يوسف رحمه الله قال إذا سرق من أمه من الرضاعة فلا قطع عليه لأنه يدخل
~~عليها من غير استئذان عادة بخلاف أخته من الرضاعة وغيرها وهذا بعيد فان
~~الأمية من الرضاعة لو كانت مؤثرة في اسقاط PageV09P190
# القطع لكانت الأختية مؤثرة فيه كما لو ms2594 كانت بالنسب (قال) وان أقر الرجل
~~بالسرقة ثم هرب لم يطلب وإن كان في فوره ذلك لان هربه دليل رجوعه ولو رجع
~~عن الاقرار لم يقطع فكذلك إذا هرب والأصل فيه قول رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم لماعز حين أخبر بالهرب فقال هلا خليتم سبيله ولكنه إذا أتى به بعد ذلك
~~كان ضامنا للمال كما لو رجع عن اقراره فإنه يسقط القطع به دون الضمان (قال)
~~وإذا أقر أنه سرق من هذا مائة ثم قال وهمت إنما سرقت من هذا الآخر لم يقطع
~~لأنه رجع عن اقراره بالسرقة من الأول وتناقض كلامه في اقراره بالسرقة من
~~الآخر والتناقض كالرجوع في ايراث الشبهة ويقضى لكل واحد منهما بمائة لان
~~بالرجوع والتناقض يبطل اقراره في حق الحد دون المال وقد أقر بسرقة مائة
~~درهم من كل واحد منهما وصدقه كل واحد منهما في ذلك فكان ضامنا له وان قال
~~ذلك الشهود قبل القضاء للأول لم يقض عليه بقطع ولا مال لأنهم رجعوا عن
~~شهادتهم بالسرقة من الأول وتناقض كلامهم بالسرقة من الثاني حين شهدوا أولا
~~بسرقة هذه المائة بعينها من الأول والرجوع عن الشهادة قبل القضاء والتناقض
~~فيها مانع من القضاء بالمال والحد جميعا (قال) وان كانت الشهود أربعة فثبت
~~اثنان على الشهادة للأول به ورجع اثنان فشهدوا على هذا الآخر لا قطع عليه
~~لواحد منهما للشبهة التي دخلت من حيث أن الراجعين شهدوا بسرقة ذلك المال
~~بعينه من الآخر فيكون ذلك معارضا لشهادة الثابتين على السرقة من الأول
~~فيمتنع وجوب القطع عليه بشهادة الثابتين للمعارضة وبشهادة الراجعين للتناقض
~~ويقضي بالمال للأول لبقاء حجة كاملة على الشهادة في حق المال وتأثير
~~المعارضة في ايراث الشبهة ولكن المال يثبت مع الشبهات ولا يقضي للآخر بشئ
~~للتناقض من الشهود في حق الآخر لان ذلك مانع من القضاء بالمال (قال) رجل
~~أقرانه سرق من هذا مائة درهم ثم جاء آخر فقال لم يسرقها هذا ولكني أنا
~~سرقتها فقال المسروق منه كذبت فإنه يقطع الأول ms2595 بخصومته لأنه صدقه في اقراره
~~بالسرقة منه فأما اقرار الثاني فقد بطل بتكذيب المسروق منه إياه فصار
~~كالمعدوم فان قال المسروق منه لم يسرقها الأول فقد علمت وذكرت أن هذا الآخر
~~هو الذي سرقه لم يقطع الآخر ولا الأول لان دعواه على الأول براءة منه للآخر
~~PageV09P191
# ودعواه على الآخر براءة منه للأول ولأنه قد تناقض كلامه والخصومة من
~~المناقض غير مسموعة وشرط القطع الخصومة فلهذا لا يقطع واحد منهما ولا يضمن
~~الأول السرقة أيضا لأنه قد أبرأه منها بالدعوى على الآخر فصار مكذبا له في
~~اقراره وقد كذب الآخر في اقراره قبل هذا فلا ضمان له على واحد منهما ألا
~~تري أنه لو أقر بأنه سرق منه فقال المقر له كذبت ثم قال له صدقت أنت سرقتها
~~لم يكن له أن يضمنه شيئا وإن لم يقل كذبت ولكنه قال صدقت ثم قال آخر أنا
~~سرقتها فقال له صدقت لم يقطع واحد منهما لمعنى التناقض ويضمن الآخر دون
~~الأول لأنه بتصديق الآخر صار مكذبا للأول مبرئا له عما أقر به (فان قيل)
~~فكذلك هو بتصديق الأول صار مكذبا للآخر قلنا نعم لكن وجد من الآخر الاقرار
~~له بعد ذلك التكذيب فيصح تصديقه في ذلك كمن أقر لإنسان بمال ثم فكذبه أقر
~~له ثانيا به فصدقه كان له أن يأخذ المال وإن كان ذلك في شهادة لم يضمن واحد
~~منهما شيئا لان الشهادة لا توجب شيئا بدون القضاء ولا يقضى القاضي بها الا
~~إذا ترتبت على خصومة صحيحة وقد سقط اعتبار خصومته للتناقض ولأنه صار مكذبا
~~كل فريق بتصديق الآخر كالمدعى إذا أكذب شاهده لم تقبل شهادته له (قال) رجل
~~قال لآخر سرقت منك كذا وكذا فقال كذبت لم تسرق منى ولكنك غصبته غصبا وإنما
~~أردت بذكر السرقة أن تبرأ من الضمان ففي القياس لا شئ عليه لأنه كذبه ثم
~~ادعى عليه غصبا مبتدأ فبطل اقراره بالتكذيب ولم يثبت ما ادعاه بغير حجة
~~ولكنه استحسن فقال له أن يضمنه لان كلامه موصول ms2596 وفي آخره بيان ان مراده
~~التكذيب في جهة السرقة لا في أصل المال المضمون عليه والبيان المغير صحيح
~~إذا كان موصولا بالكلام ثم المقر له انتدب بما صنع إلى ما ندب إليه في
~~الشرع من ابقاء الستر على المسلم والاحتيال لدرء العقوبة عنه فلا يكون ذلك
~~مسقطا حقه في المال وان قال سرقت منك كذا فقال الطالب غصبته غصبا فهو
~~مستهلك فعليه ضمانه لأنه كما صدقه في الاقرار بملك أصل المال له فقد صدقه
~~في ايجاب الضمان في ذمته لأن الغصب والسرقة كل واحد منهما سبب للضمان
~~والأسباب مطلوبة لاحكامها لا لأعيانها فمع التصديق في الحكم لا يعتبر
~~التكذيب في السبب وان قال غصبتك كذا فقال سرقته منى فله أن يضمنه لأنه صدقه
~~فيما أقر له به وادعى زيادة جهة السرقة ولم يثبت له تلك الزيادة بدعواه
~~فعليه ضمان القيمة والقول في مقدار القيمة قول الضامن مع يمينه لانكاره
~~الزيادة التي يدعيها الطالب وان قال سرقت PageV09P192
# من فلان وفلان ثوبا وأحدهما غائب لم يكن للحاضران يقطعه ولكن يقضي له
~~بنصف الثوب إن كان قائما وبنصف قيمته إن كان مستهلكا لان التصديق من الغائب
~~لم يعرف فإذا حضر ربما يكذبه فيبقى نصف الثوب على ملكه فلو قطعناه لقطعناه
~~فيما هو شريك فيه وذلك لا يجوز وهذا بخلاف ما لو قال زنيت بفلانة وفلانة
~~فكذبته إحداهما وصدقته الأخرى يقام عليه الحد لان فعله بكل واحدة منهما
~~متميز عن فعله بالأخرى وهنا إنما أقر بفعل واحد في ثوب بينهما ولم يثبت
~~باقراره السرقة في نصيب الغائب قبل تصديقه فلا يمكن القضاء بالسرقة في نصيب
~~الحاضر خاصة لان فعل السرقة في نصف الثوب شائعا لا يتحقق منفردا عن النصف
~~الآخر فلهذا لم يقطع فإذا تعذر استيفاء القطع ظهر حكم المال فيقضى للحاضر
~~بما أقر له به وذلك نصف الثوب إن كان قائما ونصف قيمته إن كان مستهلكا فإن
~~كانا حاضرين فقال أحدهما كذبت لم تسرقه ولكنك غصبته أو استودعنا كه أو
~~أعرناكه أو قال ms2597 هو ثوبك لاحق لنا فيه لم يقطع في شئ من ذلك اما للشركة له
~~في الثوب باقرار أحدهما له بالملك أو الانتفاء فعل السرقة عن نصيب أحدهما
~~بتكذيبه لأنه لا يتحقق فعل السرقة في نصيب الآخر من الثوب منفردا ولكن يقضى
~~بنصف الآخر أو بنصف قيمته إن كان مستهلكا لما بينا أن في حق الثاني ينبنى
~~القضاء على ما أقر له وإن كان ذلك ببينة وأحدهما غائب فقضي للحاضر بنصف
~~الثوب أو بنصف قيمته ثم جاء الغائب وادعي السرقة يقضى له بمثل ذلك لان أحد
~~الشريكين في اثبات الملك قائم مقام صاحبه ولكن لا يقطع السارق لان القاضي
~~حين قضى بنصف الثوب للأول أو بنصف قيمته فقد درأ القطع عنه في نصيبه إذا؟
~~القاضي لا يشتغل بالضمان الا بعد درء الحد ولأنه بالضمان ملك ذلك النصف
~~واعتراض الملك في البعض كاعتراضه في الجميع في اسقاط الحد عنه وإن كان
~~الآخر حاضرا وقت الخصومة فقال الثوب وديعة أو عارية لنا عندك لم يقض له بشئ
~~لأنه أكذب شهوده فإنهم شهدوا بالسرقة واكذاب المدعى شاهده يبطل الشهادة في
~~حقه وليس للآخر أن يشاركه في تلك الخصومة لأنه أبطل حق نفسه باكذابه شهوده
~~وصار كما لو أبرأه عن نصيبه من الضمان وبعد الابراء لا يبقى له حق مشاركة
~~الآخر فيما يقبض (قال) رجلان أقرا أنهما سرقا هذا الثوب من هذا الرجل
~~والرجل يدعى ذلك فلما أمر الحاكم بقطعهما قال أحدهما الثوب ثوبنا لم نسرقه
~~قال يدرأ القطع عنهما لان المعترض PageV09P193
# من دعوى الملك من أحدهما كالمقترن بالسبب ألا تري انها؟ لو ادعيا جميعا
~~الملك بعد القضاء كان شبهة في درء الحد بمنزلة المقترن بالسبب فكذلك إذا
~~ادعى ذلك أحدهما وهذا لان الحد وجب عليهما في شئ واحد وقد آل الامر إلى
~~الخصومة والاستحلاف في ذلك الشئ ولو كان أحدهما قال سرقنا هذا الثوب من هذا
~~الرجل وقال الآخر كذبت لم نسرقه ولكنه لفلان قال يقطع المقر بالسرقة في قول
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما ms2598 الله تعالى وقال أبو يوسف رحمهم الله أحب إلى أن لا
~~يقطع واحد منهما وكذلك لو قال أحدهما سرقناه وقال الآخر لم أسرق معك ولا
~~أعرفك ولا أعرف هذا الثوب فهو على الخلاف وقد كان أبو يوسف رحمه الله تعالى
~~أو لا يقول كقول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى ثم رجع وجه قول أبى
~~يوسف رحمه الله تعالى أن المقر منهما أقر بسرقة شئ واحد وقد تعذر ايجاب
~~القطع على واحد منهما لانكاره فصار كما لو تعذر ايجاب الحد عليه لدعواه
~~الملك لنفسه فيكون شبهة في درء الحد عنهما وجه قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله تعالى أن المقر أقر بالفعل الموجب للعقوبة على نفسه وعلى غيره وقد
~~انعدم أصل الفعل في حق الآخر لتكذيبه فلا يوجب ذلك شبهة في الفعل الثابت في
~~حق المقر باقراره ولا في موجبه كما لو قال قتلت أنا وفلان فلانا وقال الآخر
~~أنا ما قتلت فالقصاص واجب على المقر وكذلك لو قال زنيت أنا وفلان بفلانة
~~وكذبه الآخر كان على المقر الحد بخلاف ما لو ادعى الآخر الملك فان أصل
~~الفعل ثبت هناك مشتركا لاتفاقهما ثم امتنع وجوب القصاص على أحدهما للشبهة
~~فيمتنع وجوبه على الآخر للشركة كما في المقرين بالقتل إذا زعم أحدهما أنه
~~كان مخطئا وقد ذكر في الحدود أنه إذا أقر أنه زنى بامرأة وكذبته انه لا حد
~~عليه عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى وعندهما يقام عليه الحد فمحمد رحمه
~~الله تعالى يسوى بين الفصلين ويقول تكذيب المكذب لا يؤثر في حق المقر وأبو
~~يوسف رحمه الله تعالى يفرق بينهما فيقول هناك يقام الحد عليه وههنا لا يقام
~~لان فعلها في الزنا ليس من جنس فعله فان فعله إيلاج وفعلها تمكين وهي في
~~الحقيقة محل الفعل والمباشر هو الرجل فانتفاؤه في جانبها بتكذيبها؟ لا يمكن
~~شبهة في الرجل وههنا الفعل من السارقين واحد والمشاركة بينهما تتحقق
~~فانتفاؤه عن أحدهما بإنكاره يمكن شبهة في حق الآخر كما في القتل إذا ms2599 اشترك
~~الخاطئ مع العامد وأبو حنيفة رحمه الله يفرق بينهما أيضا فيقول هناك لا
~~يقام عليه الحد وهنا يقام على المقر منهما لان فعل الزنا من الرجل لا يتصور
~~PageV09P194
# بدون المحل وقد انعدم المحل بتكذيبها فأما فعل السرقة من المقر يتحقق
~~بدون الآخر فانتفاء الفعل في حق الآخر بإنكاره لا يمنع تقرر الفعل في حق
~~المقر موجبا للقطع والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب
~~(باب قطاع الطريق) (قال) رضي الله عنه وإذا قطع قوم من المسلمين أو من أهل
~~الذمة على قوم من المسلمين أو من أهل الذمة الطريق فقتلوا وأخذوا المال قال
~~يقطع الامام أيديهم اليمنى وأرجلهم اليسرى من خلاف أو يصلبهم ان شاء وإنما
~~شرطنا أن يكونوا قوما لان قطاع الطريق محاربون بالنص والمحاربة عادة من قوم
~~لهم منعة وشوكة يدفعون عن أنفسهم ويقوون على غيرهم بقوتهم ولان السبب هنا
~~قطع الطريق ولا ينقطع الطريق الا بقوم لهم منعة وشرط أن يكونوا من المسلمين
~~أو من أهل الذمة ليكونوا من أهل دارنا على التأبيد فإنهم إذا كانوا من أهل
~~الحرب مستأمنين في دارنا ففي إقامة الحد عليهم خلاف وقد بيناه وشرط ان
~~يقطعوا الطريق على قوم من المسلمين أو من أهل الذمة لتكون العصمة المؤبدة
~~ثابتة في مالهم فإنهم إذا قطعوا الطريق على المستأمنين لا يقام عليهم الحد
~~لانعدام العصمة المؤبدة في مالهم وقد بينا ذلك في السرقة الصغرى فهو مثله
~~في السرقة الكبرى ثم قد بينا في أول الكتاب ان حد قطع الطريق على الترتيب
~~بحسب جنايتهم عندنا وهو قول ابن عباس وإبراهيم رضي الله عنهما وعند مالك
~~رحمه الله تعالى هو على التخيير وهو قول سعيد بن المسيب رحمه الله تعالى
~~ولم نأخذ بذلك لان الذي أخاف السبيل ولم يقتل ولم يأخذ مالا قدهم بالمعصية
~~والقتل والقطع أغلظ العقوبات فلا يجوز اقامته على من هم بالمعصية ولم يباشر
~~والقطع جزاء أخذ المال كما في السرقة الصغرى الا ان ذاك دخله نوع تخفيف من
~~حيث ms2600 أنه يخفى فعله وهذا يغلظ بالمجاهرة ولهذا وجب قطع عضوين منه من أعضائه
~~ثم من هم بالسرقة الصغرى ولم يأخذ المال لا يقام عليه القطع فكذلك من هم
~~بأخذ المال ههنا ولم يأخذ فان قتلوا وأخذوا المال فعند أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى الامام فيهم بالخيار ان شاء قطع أيديهم وأرجلهم ثم قتلهم وان شاء
~~قتلهم من غير قطع وان شاء صلبهم وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى
~~الامام يصلبهم أخذا فيه بقول ابن عباس رضي الله عنهما ولأنه اجتمع عليه
~~PageV09P195
# العقوبة في النفس وما دونه حقا لله تعالى فيكون الحكم فيه أن يدخل ما دون
~~النفس في النفس كما إذا اجتمع حد السرقة والشرب والرجم وهذا لان المقصود
~~الزجر وذلك يتم باستيفاء النفس فلا فائدة بالاشتغال بما دونه ولأبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى حرفان أحدهما ان مبنى هذا الحد على التغليظ لغلظ جريمتهم
~~والقطع ثم القتل أقرب إلى التغليظ فكان للامام أن يختار ذلك لكونه أقرب إلى
~~ما لأجله شرع هذا الحد والثاني ان السبب الموجب للقطع هو أخذ المال وقد وجد
~~منهم والسبب الموجب للقتل وهو قتل النفس قد وجد منهم وإنما يثبت الحكم
~~بثبوت السبب والكل حد واحد ولا تداخل في الحد الواحد كالجلدات في الزنا
~~إنما التداخل في الحدود (فان قيل) هذا فاسد لان للامام ان يقتلهم ويدع
~~القطع (قلنا) لا بطريق التداخل بل لأنه ليس عليه مراعاة الترتيب في أجزاء
~~حد واحد فكان له أن يبدأ بالقتل لذلك ثم إذا قتله فلا فائدة في اشتغاله
~~بالقطع بعده فلا يشتغل كالزاني إذا ضرب خمسين جلدة فمات فإنه يترك ما بقي
~~لأنه لا فائدة في اقامته ثم في ظاهر الرواية هو مخير في الصلب ان شاء فعله
~~وان شاء لم يفعله واكتفي بالقتل وعن أبي يوسف رحمه الله قال ليس للامام أن
~~يدع الصلب لان المقصود به الاشهار ليعتبر غيره فينزجر فلا يتركه وجه ظاهر
~~الرواية أن معنى الزجر يتم بالقتل ولم ينقل في شئ من ms2601 الآثار أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم صلب أحدا ألا ترى أنه لم يفعله بالعرنيين مع المبالغة
~~والاستقصاء في عقوبتهم حتى سمل أعينهم (قال) وإذا أراد أن يصلب ففي ظاهر
~~الرواية يصلبهم أحياء ثم يطعن تحت ثندؤتهم؟ الأيسر ليموتوا فان المقصود
~~الزجر وذلك أنما يحصل إذا صلبهم أحياء لا بعد موتهم وذكر الطحاوي رحمه الله
~~تعالى أنه لا يصلبهم أحياء لأنه مثلة ونهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن
~~المثلة ولو بالكلب العقور ولكنه يقتلهم فيه يتم معنى الزجر والعقوبة في
~~قتلهم ثم يصلبهم بعد ذلك للاشتهار حتى يعتبر بهم غيرهم وفى الصحيح من
~~المذهب يتركهم على الخشب ثلاثة أيام ثم يخلى بينهم وبين أهاليهم لأنه لو
~~تركهم كذلك تغيروا وتأذى بهم المارة فيخلى بينهم وبين أهاليهم بعد ثلاثة
~~أيام لينزلوهم فيدفنوهم (قال) وإذا وجد منهم القتل وأخذ المال فلا معتبر
~~بالجراحات في تعلق الأرش والقصاص بها لأنهم استوجبوا أتم ما يكون من الحد
~~فيسقط اعتبار ما دون ذلك من الجراحات وعفو الأولياء في ذلك باطل لان هذا حد
~~يقام لحق الله تعالى واسقاط الأولياء إنما يعمل فيما هو حقهم PageV09P196
# ويكون استيفاؤه إليهم أو يستوفي بطلبهم فاما ما يستوفيه الامام لله تعالى
~~فلا عفو فيه للأولياء ولا للامام أيضا لأنه ليس بصاحب الحق بل هو نائب في
~~الاستيفاء فهو في العفو كغيره والأصل فيه ما روينا لا ينبغي لوالى حد ثبت
~~عنده حق الله تعالى الا أقامه ثم المذهب عندنا أن الواجب عليهم الحد وعند
~~الشافعي رحمه الله تعالى القتل الواجب عليهم القصاص متحم لا يعمل فيه عفو
~~الولي لان هذا قتل لا يستحق الا بالقتل والقتل المستحق بالقتل يكون قصاصا
~~إلا أنه تأكد بانضمام حق الشرع إليه فلا يعمل فيه الاسقاط كالعدة ولكنا
~~نقول القطع والقتل المستحق بالقتل في قطع الطريق كله حد واحد ثم القطع حق
~~الله تعالى فكذلك القتل ألا ترى أن الله تعالى سماه جزاء والجزاء المطلق ما
~~يجب حقا لله تعالى بمقابلة الفعل فاما ms2602 القصاص واجب بطريق المساواة وفيه
~~معنى المقابلة بالمحل والدليل عليه أن الله تعالى جعل سبب هذا القتل ما قال
~~في قوله تعالى يحاربون الله ورسوله وما يجب بمثل هذا السبب يكون لله تعالى
~~وسماه خزيا بقوله تعالى ذلك لهم خزي في الدنيا فعرفنا أنه حد واحد لله
~~تعالى (قال) فإن كان فيهم عبد أو امرأة فالحكم فيه كالحكم في الرجال
~~الأحرار أما العبد فلانه مخاطب محارب وهو في السرقة الصغرى يستوى بالحر
~~فكذلك في الكبرى والمرأة كذلك في ظاهر الرواية وهو اختيار الطحاوي رحمه
~~الله فإنه قال في كتابه الرجال والنساء في حق قطاع الطريق سواء كما يستويان
~~في سائر الحدود وهذا لان الواجب قتل وقطع وفي القطع الواجب جزاء الرجل
~~والمرأة سواء كالسرقة وفي القتل الواجب جزاء الرجل المرأة سواء كالرجم وذكر
~~الكرخي رحمه الله تعالى أن حد قطع الطريق لا يجب على النساء لان السبب هو
~~المحاربة وانقطاع الطريق بهم والمرأة بأصل الخلقة ليست بمحاربة كالصبي ألا
~~ترى أن في استحقاق ما يستحق بالمحاربة وهو السهم من الغنيمة لا يسوى بين
~~الرجل والمرأة فكذلك في العقوبة المستحقة بالمحاربة ولكن يدخل على هذا
~~العبد فإنه لا يساوي الحر في استحقاق السهم ثم يساويه في حق هذا الحد وفي
~~الصبيان والمجانين لانعدام الأهلية للعقوبة بعدم التكليف لا يثبت الحكم
~~وذلك لا يوجد في حق النساء وذكر هشام في نوادره عن أبي يوسف رحمهما الله
~~تعالى أنه إذا قطع قوم من الرجال الطريق وفيهم امرأة فباشرت المرأة القتل
~~وأخذت المال دون الرجال فإنه يقام الحد عليهم ولا يقام عليها وقال محمد
~~رحمه الله تعالى يقام عليها ولا يقام عليهم وذكر ابن سماعة عن محمد عن أبي
~~حنيفة رحمهم الله تعالى أنه يدرأ PageV09P197
# عنهم جميعا لكون المرأة فيهم وجعل المرأة فيهم كالصبي ولو كان معهم صبي
~~أو مجنون لا يقام على واحد منهم فكذلك المرأة ومحمد رحمه الله تعالى يقول
~~الردء تبع للمباشر في المحاربة والرجال لا يصلحون تبعا للنساء في التناصر ms2603
~~والمحاربة وإنما يقام عليها جزاء المباشرة ولا يقام على الرجال وأبو يوسف
~~رحمه الله يقول إنما يتأتى هذا الفعل منها بقوتهم فان بنيتها لا تصلح
~~للمحاربة بدون الرجال فكأنهم فعلوا ذلك فيقام الحد عليهم لا عليها لان
~~المانع من الإقامة عليها معنى فيها لا في فعلها وهو ان بنيتها لا تصلح
~~للمحاربة بخلاف الصبي فان المانع معنى في فعله وهو ان فعله لا يصح موجبا
~~للعقوبة وقد تحقق الاشتراك في الفعل بينهم وبينه فلا يقام الحد على واحد
~~منهم (قال) والمباشر وغير المباشر في حد قطاع الطريق سواء عندنا وعند
~~الشافعي رحمه الله تعالى لا يقام الحد الا على من باشر القتل وأحد المال
~~لأنه جزاء الفعل فلا يجب الأعلى من باشر الفعل كحد الزنا ألا ترى أنهم لو
~~لم يقتلوا ولم يأخذوا مالا لم يقم الحد على واحد منهم ففي حق الذين لم
~~يأخذوا يجعل كأنهم جميعا لم يأخذوا (وحجتنا) فيه أن هذا حكم متعلق
~~بالمحاربة فيستوى فيه الردء والمباشر كاستحقاق السهم في الغنيمة وتأثيره
~~أنهم جميعا مباشرون السبب وهو المحاربة وقطع الطريق هكذا يكون في العادة
~~لأنهم لو اشتغلوا جميعا بالقتال خفي عليهم طريق الإصابة لكثرة الزحمة ولا
~~يستقرون ان زلت قدمهم فانهزموا فإذا كان البعض ردءا لهم التجؤوا إليهم
~~وتنكسر شوكة الخصوم برؤيتهم وكذلك في العادة إنما يتولى أخذ المال الا صاغر
~~منهم والأكابر يترفعون عن ذلك وانقطاع الطريق يكون بهم جميعا فعرفنا أنهم
~~مباشرون للسبب فأما أخذ المال والقتل شرط فيه وإذا صار الشرط موجودا بقوتهم
~~وباشروا السبب بأجمعهم قلنا يقام الحد عليهم (قال) وان أصابوا المال ولم
~~يقتلوا قطعت أيديهم وأرجلهم من خلاف ولم يقتلوا لأنهم باشروا أخذ المال
~~فيقام عليهم جزاؤه وقد بينا ان القتل شرط لوجوب القطع عليهم والحكم بعد
~~وجود السبب لا يثبت قبل وجود الشرط (قال) فإن لم يوجدوا؟ طلبوا إلى أن
~~يوجدوا أو ينقطع إذا هم ويأمن المسافرون منهم في طرقهم وذلك نفيهم من الأرض
~~في تأويل بعضهم فان قتلوا ms2604 ولم يصيبوا مالا قتلوا ولم تقطع أيديهم وأرجلهم
~~لان جزاء أخذ المال لا يتم الا بأخذ المال (قال) فان قتلوا وأخذوا المال ثم
~~تابوا فردوا المال إلى أهله ثم أتى بهم الامام لم يقطعهم ولم يقتلهم لقوله
~~تعالى إلا الذين تابوا من قبل أن تقدروا عليهم وقد بينا ان تمام توبته في
~~رد المال لينقطع به خصومة صاحب المال PageV09P198
# فان الامام لا يقيم الحد الا بخصومة صاحب المال في ماله وقد انقطعت
~~خصومته بوصول المال إليه قبل ظهور الجريمة عند الامام فيسقط الحد ولكنه
~~يدفعهم إلى أولياء القتلى فيقتلونهم أو يصالحونهم وهذا لان في التوبة إنما
~~يسقط ما كان حقا لله تعالى فأما ما كان حقا للعبد فلأوليائه واليه أشار
~~الله تعالى في قوله ان الله غفور رحيم وقد كان السبب الموجب للقتل متقررا
~~ممن باشر القتل منهم وهو تعمده قتل نفس بغير حق إلا أن استحقاق القتل عليهم
~~حدا كان مانعا من ظهور القود فإذا سقط ذلك زال المانع فظهر حكم القود
~~والقود إنما يجب على من باشر القتل دون الردء (قال) وللولي الخيار ان شاء
~~عفي وان شاء صالح على مال وان شاء استوفى القتل لقوله صلى الله عليه وسلم
~~من قتل له قتيل فأهله بين خيرتين ان أحبوا قتلوا وان أحبوا أخذوا الدية
~~وقال صلى الله عليه وسلم لولى القتل أتعفو فقال لا فقال أتأخذ الدية فقال
~~لا فقال أتقتل فقال نعم فعرفنا أنه يتخير بين هذه الأشياء ومن باشر منهم
~~الجراحات ففيما يمكن اعتبار المساواة فيها يجب القصاص وفيما لا يمكن يجب
~~الأرش كما لو كانت الجراحات منهم من غير قطع الطريق وهذا لان سقوط اعتبار
~~حكم الجراحات بوجود إقامة الحد فإذا زال ذلك ظهر حكم الجراحات كما إذا
~~استهلك السارق المال سقط حكم التضمين لوجود إقامة القطع فإذا سقط القطع ظهر
~~حكم التضمين (قال) وإذا قطعوا الطريق وأخافوا السبيل ولم يقتلوا أحدا ولم
~~يأخذوا مالا حبسوا حتى يتوبوا بعدما يعزرون وفى الكتاب يقول عوقبوا فكأنه ms2605
~~كره اطلاق لفظ التعزير على ما يقام عليهم قبل التوبة لما في التعزير من
~~معنى التطهير وهو المراد من قوله تعالى أو ينفوا من الأرض يعنى يحبسون وقد
~~بينا ذلك وهذا أولى مما قاله الشافعي رحمه الله تعالى أن المراد الطلب
~~ليهربوا من كل موضع لان العقوبة بالحبس مشروع فالأخذ بما يوجد له نظير في
~~الشرع أولى من الاخذ بما لا نظير له وفى هذا الموضع يطالبون بموجب الجراحات
~~التي كانت منهم من قصاص أو أرش لأنه لا يقام عليهم الحد وسقوط اعتبار حكم
~~الجراحات لوجود إقامة الحد فإذا انعدم ذلك وجب اعتبار الجراحات في حق العبد
~~فان تابوا وفيهم عبد قد قطع يد حر دفعه مولاه أو فداه كما لو فعله في غير
~~قطع الطريق وهذا لأنه لا قصاص بين العبيد والأحرار فيما دون النفس فيبقي؟
~~حكم الدفع أو الفداء فإن كانت فيهم امرأة فعلت ذلك فعليها دية اليد في
~~مالها لأنه لا قصاص بين الرجال PageV09P199
# والنساء في الأطراف فعليها الدية والفعل منها عمدا لا تعقله العاقلة فكان
~~في مالها (قال) وإذا أخذهم الامام قبل أن يتوبوا وقد أصابوا المال فإن كان
~~يصيب كل واحد منهم من المال المصاب عشرة دراهم فصاعدا فعليهم الحد عندنا
~~وقال الحسن بن زياد رحمه الله تعالى الشرط أن يكون نصيب كل واحد منهم عشرين
~~درهما فصاعدا لان التقدير بالعشرة في موضع يكون المستحق بأخذ المال قطع عضو
~~واحد وههنا المستحق قطع عضوين ولا يقطع عضوان في السرقة الا باعتبار عشرين
~~درهما ولكنا نقول هذا حد هو جزاء على أخذ المال فيستدعي مالا خطيرا وقد
~~بينا أن العشرة مال خطير فيستحق به إقامة الحد كما يستحق به القطع بالسرقة
~~ثم تغلظ الحد ههنا باعتبار تغلظ فعلهم باعتبار المحاربة وقطع الطريق لا
~~باعتبار كثرة المال المأخوذ ففي النصاب هذا الحد وحد السرقة سواء وان كأن
~~لا يصيب كل واحد منهم عشرة دراهم درئ الحد عنهم الا على قول مالك رحمه الله
~~وهكذا مذهبه في الصغرى ms2606 فإنه يعتبر أن يكون المأخوذ في نفسه نصابا كاملا
~~سواء أخذه الواحد أو الجماعة ولكنا نقول إقامة الحد على كل واحد منهم
~~باعتبار ما يصيبه من المال فلا بد من أن يكون خطيرا في نفسه وما دون النصاب
~~حقير تافه وإذا كان نصيب كل واحد منهم تافها لا يقام عليهم الحد كما لو كان
~~المأخوذ في نفسه نافها ثم يضمنون المال إذا درئ الحد عنهم والامر في القصاص
~~في النفس وغيرها إلى الأولياء ان شاؤوا استوفوا وان شاؤوا عفوا وقد طعن
~~عيسى رحمه الله تعالى في هذه المسألة فقال يقتلهم الامام حدا لأنهم لو
~~قتلوا ولم يأخذوا شيئا من المال قتلهم الامام حدا لا قصاصا والردء والمباشر
~~فيه سواء فكذلك إذا أخذوا مع القتل مالا يبلغ نصيب كل واحد منهم نصابا اما
~~لان ما دون النصاب لما لم يتعلق به حكم فوجوده كعدمه أو لأنه تتغلظ جنايتهم
~~بأخذ شئ من المال وما يغلظ الجناية لا يكون مسقطا للحد ولكن ما ذكر في
~~الكتاب أصح لان وجوب الحد عليهم باعتبار ما هو المقصود والظاهر أنهم يقصدون
~~بقطع الطريق أخذ المال وإنما يقدمون على القتل ليتمكنوا من أخذ المال فإذا
~~لم يأخذوا المال عرفنا أن مقصودهم لم يكن المال وإنما كان القتل فأوجبنا
~~عليهم الحد قتلا بالقتل الموجود منهم وان أخذوا المال عرفنا أن مقصودهم كان
~~أخذ المال وان اقدامهم على القتل كان للتمكن من أخذ المال فباعتبار ما هو
~~المقصود لا يمكن ايجاب الحد عليهم إذا كان ما يصيب كل واحد منهم ما دون
~~النصاب فلهذا قال محمد رحمه الله تعالى يدرأ الحد عنهم ويبقى حكم القصاص
~~PageV09P200
# (قال) وإذا قطعوا الطريق في المصر أو ما بين الكوفة والحيرة أو ما بين
~~قريتين على قوم مسافرين لم يلزمهم حد قطاع الطريق وأخذوا برد المال وأديروا
~~وحبسوا والامر في قتل من قتل منهم أو جرح إلى الأولياء وعن أبي يوسف رحمه
~~الله تعالى أنه يقام عليهم حد قطاع الطريق وهو قول الشافعي رحمه ms2607 الله لان
~~السبب قد تقرر وهو أخذ المال والقتل على وجه المحاربة والمجاهرة وجريمتهم
~~بمباشرة ذلك في المصر أغلظ من جريمتهم بمباشرة ذلك في المفازة لان تغلظ
~~الجريمة باعتبار المجاهرة والاعتماد على مالهم من المنعة وهذا في المصر
~~أظهر واعتبر هذا الحد بحد السرقة فإنه لا فرق هناك بين مباشرة السبب في
~~المصر وفى المفازة فهذا مثله (وحجتنا) فيه أن سبب وجوب الحد ما يضاف إليه
~~وهو قطع الطريق وإنما ينقطع بفعلهم ذلك في المفازة لا في جوف المصر ولا
~~فيما بين القري فالناس لا يمتنعون من التطرق في ذلك الموضع بعد فعلهم وبدون
~~السبب لا يثبت الحكم ولان السبب محاربة الله ورسوله وذلك أنما يتحقق في
~~المفازة لان المسافر في المفازة لا يلحقه الغوث عادة وإنما يسير في حفظ
~~الله تعالى متعمدا على ذلك فمن يتعرض له يكون محاربا لله تعالى فاما في
~~المصر وفيما بين القرى يلحقه الغوث من السلطان والناس عادة وهو يعتمد ذلك
~~بالتطرق في هذه المواضع فيتمكن باعتباره معنى النقصان في فعل من يتعرض له
~~من حيث محاربة الله تعالى ورسوله صلى الله عليه وسلم فلا يقام عليه الحد
~~وهو نظير المختلس من السارق في أنه لا يقام عليه حد السرقة لأنه بقدر ما
~~جاهر يتمكن النقصان في فعل السرقة وقد قال بعض المتأخرين ان أبا حنيفة رحمه
~~الله تعالى أجاب بذلك بناء على عادة أهل زمانه فان الناس في المصر وفيما
~~بين القرى كانوا يحملون السلاح مع أنفسهم فثبت مع ذلك تمكن دفع القاصد من
~~قطع الطريق وأخذ المال والحكم لا ينبني على نادر وكذلك فيما بين الحيرة
~~والكوفة كان يندر ذلك لكثرة العمران واتصال عمران أحد الموضعين بالموضع
~~الآخر فاما اليوم فقد ترك الناس هذه العادة وهي حمل السلاح في الأمصار
~~فيتحقق قطع الطريق في الأمصار وفيما بين القرى موجبا للحد وعن أبي يوسف
~~رحمه الله تعالى قال إن قصده في جوف المصر أو بين القرى بالسلاح يقام عليه
~~حد قطاع الطريق وان ms2608 قصده بالحجر والخشب فإن كان ذلك بالنهار لا يقام عليه
~~حد قطاع الطريق وإن كان بالليل يقام عليه ذلك لان السلاح لا يلبث والظاهر
~~أنه يأتي عليه قبل أن يلحقه الغوث فاما الخشب والحجر لا يكون مثل السلاح في
~~PageV09P201
# ذلك والظاهر أن الغوث يلحقه بالنهار في المصر قبل أن يأتي عليه ذلك فأما
~~في الليل الغوث يبطئ فإلى أن ينتبه الناس ويخرجوا قد أتى عليه فلهذا ثبت في
~~حقه حكم قطع الطريق (قال) وان بيتوا على مسافرين في منازلهم في غير مصر ولا
~~في مدينة فكابروهم وأخذوا المال فالحكم فيهم كالحكم في الذين قطعوا الطريق
~~لان السبب قد تحقق منهم وهو المحاربة وقطع الطريق إذ لا فرق في ذلك بين ان
~~يفعلوا في مشيهم أو في حال نزولهم لأنهم في حفظ الله تعالى في الحالين
~~فإنما يتمكن هؤلاء منهم لمنعتهم وشوكتهم في الحالين فان نزل المسافرون
~~منزلا في قرية ففعلوا ذلك بهم لم يلزمهم حد قطاع الطريق لان الذين نزلوا
~~القرية بمنزله أهل القرية في أن بعضهم يغيث البعض فلا يتحقق قطع الطريق بما
~~فعل بهم وكذلك أن أغار بعض النازلين في القرية على البعض فقتلوا وأخذوا
~~المال فالحكم فيهم كالحكم في الذي فعل ذلك في جوف المصر قال نزل رجل في بيت
~~أوفى فسطاط فأغلق عليه بابه وضم إليه متاعه فجاء رجل وسرق من فسطاطه أو
~~بيته شيئا فالحكم فيه ما هو الحكم في السارق في المصر (قال) وما قتل به
~~قطاع الطريق من حديد أو حجر أو عصى أو سوط فهذا كله سواء لان هذا حكم ينبنى
~~على المحاربة فيكون بمنزلة استحقاق السهم بالغنيمة وثبوت صفة الشهادة فلا
~~يفترق الحال في ذلك بين القتل بالسلاح وغيره فهذا مثله بخلاف القصاص فإنه
~~يعتمد العمدية والمماثلة وذلك يختلف بالسلاح وغيره (قال) وإذا أخذ قاطع
~~الطريق ويده اليسرى شلاء أو مقطوعة لم يقطع منه شئ وقتل أو صلب لما بينا في
~~السرقة الصغرى أنه لا يستوفى القطع على وجه يؤدى إلى ms2609 تفويت منفعة الجنس وقد
~~طعن عيسى في هذا الفصل وقال اعتبار ذلك المعني في السرقة للتحرز عن
~~الاستهلاك الحكمي أو شبهة الاستهلاك ولا معني لذلك ههنا فان اتلافه حقيقة
~~قد صار مستحقا لأنه يقتل ويصلب بعد القطع فكيف يمنع استيفاء القطع لشلل في
~~يده اليسرى ولكنا نقول مع هذا القطع جزاء أخذ المال فلا يستوفى على وجه
~~يكون متلفا له حكما ألا تري أنه لم يشرع قطع عضوين منه من شق واحد للتحرز
~~عن الاتلاف الحكمي وإنما يشرع قطع اليد والرجل من خلاف لكيلا يؤدى إلى
~~الاتلاف حكما وهذا لأنه لا يستحق اتلافه مرتين فإذا كانت تفويت منفعة الجنس
~~اتلافا ثم قتله كان اتلافا مرتين وان كانت اليمنى منه مقطوعة قطعت الرجل
~~اليسرى وقتل أو صلب وإن كان أشل اليمني قطعها مع الرجل اليسرى وقد بينا
~~نظيره في السرقة فكذلك PageV09P202
# في قطع الطريق (قال) وإن كان في المقطوع عليهم الطريق ذو رحم محرم من
~~القطاع أو شريك له مفاوض لم يلزمهم حكم القطع لأنه امتنع وجوب القطع على ذي
~~الرحم المحرم للشبهة فيمتنع وجوبه على الباقين للشركة وقد بينا ذلك في
~~السرقة فكذلك في قطع الطريق وكان الشيخ أبو بكر الرازي رحمه الله تعالى
~~يقول تأويل المسألة إذا كان في المال المأخوذ لذي الرحم المحرم شركة للجميع
~~وللشريك المفاوض لان مال ذي الرحم المحرم في حكم العقوبة كما له فشركته
~~بمنزلة شركة أحد قطاع الطريق في المال المأخوذ فأما إذا أخذوا مع ذلك مالا
~~كثيرا لا شركة فيه لذي الرحم المحرم منه يلزمهم القطاع باعتبار ذلك المال
~~كما لو سرقوا من حرز ذي الرحم المحرم من أحدهم مالا ومن حرز أجنبي آخر مالا
~~بخلاف ما إذا سرقوا من حرز ذي الرحم المحرم من أحدهم ماله ومال غيره لان
~~الشبهة هناك في الحرز ولا معتبر بالحرز في قطع الطريق فكل واحد حافظ لماله
~~محرز له والأصح أن الجواب في الكل واحد لان مال جميع القافلة في حق قطاع
~~الطريق كشئ واحد ms2610 فإنهم قصدوا أخذ ذلك كله بفعل واحد فإذا تمكنت الشبهة في
~~بعض ذلك المال في حقهم فقد تمكنت الشبهة في جميعه بخلاف السرقة من حرز ثم
~~من حرز لان كل واحد من الفعلين هناك منفصل عن الآخر حقيقة وحكما ووزان هذا
~~من ذلك أن لو قطعوا الطريق على قوم فيهم ذو الرحم المحرم من أحدهم ثم قطعوا
~~الطريق على قوم أجانب وأخذوا المال وهذا في حكم القطع دون القتل حتى لو
~~قتلوا أحدهم يقتلون لان المحرم كالأجنبي في القتل (قال) وإذا شهد أحد
~~الشاهدين عليهم بمعاينة قطع الطريق وشهد الآخر على اقرارهم بالقطع لم تجز
~~الشهادة لاختلاف المشهود به لان الفعل غير القول وان قال الشاهدان قطع
~~الطريق علينا وعلى أصحابنا هو وأصحابه وأخذوا المال منا لم يجز شهادتهما
~~لأنهما يشهدان لأنفسهما وشهادة المرء لنفسه دعوى وكذلك أن شهدا أنه قطع
~~الطريق على والدهما أو ولدهما لم تجز شهادتهما لأنهما يشهدان لأبيهما وهذا
~~لان الحد وإن كان استيفاؤه إلى الامام فلا بد من خصومة صاحب المال وفيما
~~كان الخصم أب الشاهد أو ابن الشاهد لا شهادة له ولان شهادته لأبيه كشهادته
~~لنفسه وان شهدوا أنه قطع الطريق على رجل من عرض الناس له ولى يعرف أوليس له
~~ولى يعرف لم يقم الامام عليهم الحد الا بمحضر من الخصم لما بينا ان السبب
~~لا يثبت بالشهادة عنده الا إذا ترتبت على خصومة الخصم (قال) فان قطعوا
~~الطريق في دار الحرب على تجار PageV09P203
# مستأمنين أو في دار الاسلام في موضع قد غلب عليه عسكر أهل البغي ثم أتى
~~بهم إلى الامام لم يمض عليهم الحد لأنهم باشروا السبب حين لم يكونوا تحت يد
~~الامام وفى موضع لا يجرى فيه حكمة وقد بينا ان ذلك مانع من وجوب الحد حقا
~~لله تعالى لانعدام المستوفى فان استيفاء ذلك إلى الامام ولا يتمكن من
~~الاستيفاء إذا كانوا في موضع لا تصل إليهم يده (قال) وإذا رفع قوم من قطاع
~~الطريق إلى القاضي فرأى تضمينهم المال ms2611 وسلمهم إلى أولياء القود فصالحوهم
~~علي الديات ثم رفعوا بعد زمان إلى قاض اخر لم يقم عليهم الحد اما لتقادم
~~العهد أو لانعدام الخصم وقد سقطت خصومتهم بما وصل إليهم أو لقضاء الأول
~~فيهم بما قضى فان ذلك نافذ لحصوله في موضع الاجتهاد ومن العلماء من يقول
~~يتقرر الضمان عليهم ووجوب القود بالقتل وإن كان متحتما وقضاء القاضي في
~~المجتهدات نافذ (قال) وإذا قضى القاضي على قطاع الطريق بقطع الأيدي والأرجل
~~والقتل وحبسوا لذلك فذهب رجل بغير إذن الإمام فقتل منهم رجلا لم يكن عليه
~~شئ لان الامام أحل دمهم حين قضى عليهم بالقتل ومن قتل حلال الدم لا شئ عليه
~~كمن قتل مرتدا أو مقضيا عليه بالرجم وكذلك لو قطع يده لأنه لما سقطت حرمة
~~نفسه اقتضى ذلك سقوط حرمة أطرافه ضرورة ويتم بقية الحد لان ما فعله ذلك
~~الرجل من إقامة الحد وان افتات فيه على رأى الامام ففعله في ذلك كفعل
~~الامام لأنه رجل من المسلمين والامام بمنزلة جماعة من المسلمين في استيفاء
~~هذا الحد وان أخطأ الامام حين قدم إليه فقطع يده اليسرى فلا شئ عليه لان
~~دمه حلال فإنه يقتله بعد القطع فلا عصمة في طرفه ولأنه مجتهد فيما صنع وقد
~~بينا نظيره في الحداد (قال) وإذا أقر القاطع بقطع الطريق مرة واحدة أخذ
~~بالحد الأعلى قول أبى يوسف رحمه الله تعالى كما في السرقة وان أنكره بعد
~~ذلك درئ عنه الحد لرجوعه عن الاقرار وأخذ بالمال والقود لان رجوعه عن
~~الاقرار فيما هو حق العبد باطل (قال) وإذا قطع الطريق وأخذ المال ثم ترك
~~ذلك وأقام في أهله زمانا لم يقم الامام عليه الحد استحسانا وفي القياس يقام
~~عليه لان الحد لزمه بارتكاب سببه ولكن استحسن لتوبته وتحوله عن تلك الحالة
~~قبل أن يقدر عليه والأصل فيه ما روى أن الحارث بن زيد قطع الطريق ثم ترك
~~ذلك وتاب فكتب علي بن أبي طالب رضى الله تعالى عنه إلى؟ عامله بالبصرة أن
~~الحارث بن ms2612 زيد كان من قطاع الطريق؟ وقد ترك وتحول عنه فلا تعرض له الا بخير
~~(قال) وإذا قطعوا PageV09P204
# الطريق على قوم من أهل الحرب مستأمنين في دار الاسلام لم يلزمهم الحد لما
~~بينا أن السبب المبيح في مال المستأمن قائم وهو كون مالكه حربيا وان تأخر
~~ذلك إلى رجوعه إلى دار الحرب ولكنهم يضمنون المال ودية القتلى لبقاء الشبهة
~~في دم المستأمن بكونه متمكنا من الرجوع إلى دار الحرب وهذا مسقط للعقوبة
~~ولكنه غير مانع من وجوب الضمان الذي يثبت مع الشبهة لقيام العصمة في الحال
~~ولكن يوجعون عقوبة لتخويفهم الناس بقطع الطريق كما إذا لم يصيبوا مالا ولا
~~نفسا (قال) وإذا قطعوا الطريق على قافلة عظيمة فيها مسلمون ومستأمنون أقيم
~~عليهم الحد إلا أن يكون القتل وأخذ المال وقع على أهل الحرب خاصة فحينئذ لا
~~يجب الحد كما لو لم يكن معهم غيرهم فأما إذا وقع القتل وأخذ المال على
~~المسلمين وأهل الحرب يقام عليهم الحد كما لو لم يكن أهل الحرب معهم وهذا
~~بخلاف ما إذا كان في القافلة ذو رحم محرم من أحدهم لما بينا أن مال ذي
~~الرحم في حقه في حكم الحد كماله فيمكن ذلك شبهة في فعلهم فأما مال
~~المستأمنين ليس كماله وإنما لم يكن أخذ مال المستأمنين موجبا للعقوبة عليه
~~لبقاء شبهة الإباحة في ماله وذلك غير موجود في حق المسلمين وأهل الذمة
~~فيقام عليهم الحد باعتبار نفوس المسلمين ومالهم ويجعل كأنهم لم يتعرضوا
~~للمستأمنين بشئ (قال) وإذا حرم قاطع الطريق حين يأتي به الامام لم يدرأ عنه
~~الحد بذلك لان احرامه لو اقترن بالسبب لم يمنع وجوب الحد عليه فكذلك إذا
~~اعترض وكذلك لو كان ذميا فأسلم وهذا الحد معتبر بسائر الحدود حكما وكما أن
~~احرامه واسلامه لا يمنع إقامة سائر الحدود فكذلك هذا الحد (قال) وإذا قتله
~~رجل في حبس الامام قبل أن يثبت عليه شئ ثم قامت البينة بما صنع فعلى قاتله
~~القود لان العصمة والتقوم لا يرتفع بمجرد التهمة ما ms2613 لم يقض القاضي بحل دمه
~~فإنما قتل نفسا محقونة فعليه القود ثم القاضي لا يقضي عليه بحل دمه بعد ما
~~قتل لفوات المحل فوجود هذه البينة كعدمها إلا أن يكون القاتل هو ولي
~~المقتول الذي قتله هذا في قطع الطريق فحينئذ لا يلزمه شئ لأنه استوفى حق
~~نفسه على ما بينا ان السبب الموجب للقود قد تقرر وإنما يمتنع ظهوره إذا ظهر
~~استحقاق نفسه حدا ولم يظهر ذلك قبل إقامة البينة عليه فكان الولي مستوفيا
~~حقه فلا يلزمه شئ والله أعلم * * * تم الجزء التاسع PageV09P205
# (الجزء العاشر من) كتاب المبسوط لشمس الدين السرخسي وكتب ظاهر الرواية
~~أتت * ستا وبالأصول أيضا سميت صنفها محمد الشيباني * حرر فيها المذهب
~~النعماني الجامع الصغير والكبير * والسير الكبير والصغير ثم الزيادات مع
~~المبسوط * تواترت بالسند المضبوط ويجمع الست كتاب الكافي * للحاكم الشهيد
~~فهو الكافي أقوى شروحه الذي كالشمس * مبسوط شمس الأمة السرخسي (تنبيه) قد
~~باشر جمع من حضرات أفاضل العلماء تصحيح هذا الكتاب بمساعدة جماعة من ذوي
~~الدقة من أهل العلم والله المستعان وعليه التكلان دار المعرفة للطباعة
~~والنشر بيروت - لبنان PageV10P001
# بسم الله الرحمن الرحيم (كتاب السير) (قال) الشيخ الامام الاجل الزاهد
~~شمس الأئمة وفخر الاسلام أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي رحمه الله تعالى
~~إعلم أن السير جمع سيرة وبه سمى هذا الكتاب لأنه بين فيه سيرة المسلمين في
~~المعاملة مع المشركين من أهل الحرب ومع أهل العهد منهم من المستأمنين وأهل
~~الذمة ومع المرتدين الذين هم أخبث الكفار بالانكار بعد الاقرار ومع أهل
~~البغي الذين حالهم دون حال المشركين وان كانوا جاهلين وفي التأويل مبطلين
~~فأما بيان المعاملة مع المشركين فنقول الواجب دعاؤهم إلى الدين وقتال
~~الممتنعين منهم من الإجابة لان صفة هذه الأمة في الكتب المنزلة الأمر
~~بالمعروف والنهى عن المنكر وبها كانوا خير الأمم قال الله تعالى كنتم خير
~~أمة أخرجت للناس الآية ورأس المعروف الايمان بالله تعالى فعلى كل مؤمن أن
~~يكون آمرا به داعيا إليه وأصل المنكر الشرك فهو ms2614 أعظم ما يكون من الجهل
~~والعناد لما فيه من انكار الحق من غير تأويل فعلى كل مؤمن أن ينهى عنه بما
~~يقدر عليه وقد كان رسول الله صلى الله عليه وسلم مأمورا في الابتداء بالصفح
~~والاعراض عن المشركين قال الله تعالى فاصفح اصفح الجميل وقال تعالى وأعرض
~~عن المشركين ثم أمر بالدعاء إلى الدين بالوعظ والمجادلة بالأحسن فقال تعالى
~~ادع إلى سبيل ربك بالحكمة والموعظة الحسنة وجادلهم بالتي هي أحسن ثم أمر
~~بالقتال إذا كانت البداية منهم فقال تعالى اذن للذين يقاتلون بأنهم ظلموا
~~أي اذن لهم في الدفع وقال تعالى فان قاتلوكم فاقتلوهم وقال تعالى وان جنحوا
~~للسلم فاجنح لها ثم أمر بالبداية بالقتال فقال تعالى وقاتلوهم حتى لا تكون
~~فتنة وقال تعالى فاقتلوا؟ المشركين حيث وجدتموهم وقال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أمرت ان أقاتل الناس حتى يقولوا لا إله إلا الله فإذا قالوها فقد
~~عصموا منى دماءهم وأموالهم الا بحقها وحسابهم على الله فاستقر الامر على
~~فرضية الجهاد مع المشركين وهو فرض قائم إلى قيام PageV10P002
# الساعة قال النبي صلى الله عليه وسلم الجهاد ماض منذ بعثني الله تعالى
~~إلى أن يقاتل آخر عصابة من أمتي الدجال وقال صلى الله عليه وسلم بعثت
~~بالسيف بين يدي الساعة وجعل رزقي تحت ظل رمحي والذل والصغار على من خالفني
~~ومن تشبه بقوم فهو منهم وتفسيره منقول عن سفيان بن عيينة رحمه الله تعالى
~~قال بعث الله تعالى رسول الله صلى الله عليه وسلم بأربعة سيوف سيف قاتل به
~~بنفسه عبدة الأوثان وسيف قاتل به أبو بكر رضي الله تعالى عنه أهل الردة قال
~~الله تعالى تقاتلونهم أو يسلمون وسيف قاتل به عمر رضى الله تعالى عنه
~~المجوس وأهل الكتاب قال الله تعالى قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله الآية
~~وسيف قاتل به على رضى الله تعالى عنه المارقين والناكثين والقاسطين وهكذا
~~روى عنه قال أمرت بقتال المارقين والناكثين والقاسطين قال الله تعالى
~~فقاتلوا التي تبغى حتى تفئ إلي أمر الله ms2615 ثم فريضة الجهاد على نوعين أحدهما
~~عين على كل من يقوى عليه بقدر طاقته وهو ما إذا كان النفير عاما قال الله
~~تعالى انفروا خفافا وثقالا وقال تعالى مالكم إذا قيل انفروا في سبيل الله
~~اثاقلتم إلى الأرض إلى قوله يعذبكم عذابا أليما ونوع هو فرض على الكفاية
~~إذا قام به البعض سقط عن الباقين لحصول المقصود وهو كسر شوكة المشركين
~~واعزاز الدين لأنه لو جعل فرضا في كل وقت على كل أحد عاد على موضوعه بالنقض
~~والمقصود أن يأمن المسلمون ويتمكنوا من القيام بمصالح دينهم ودنياهم فإذا
~~اشتغل الكل بالجهاد لم يتفرغوا للقيام بمصالح دنياهم فلذلك قلنا إذا قام به
~~البعض سقط عن الباقين وقد كان رسول الله صلى الله عليه وسلم تارة يخرج
~~وتارة يبعث غيره حتى قال وددت أن لا تخرج سرية أو جيش الا وأنا معهم ولكن
~~لا أجد ما أحملهم ولا تطيب أنفسهم بالتخلف عنى ولوددت أن أقاتل في سبيل
~~الله تعالى حتى أقتل ثم أحيى ثم اقتل ففي هذا دليل على أن الجهاد وصفة
~~الشهادة في الفضيلة بأعلى النهاية حتى تمنى ذلك رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم مع درجة الرسالة وفى حديث أبي هريرة رضى الله تعالى عنه أن رسول الله
~~صلى الله وسلم قال المجاهد في سبيل الله كالصائم القائم الراكع الساجد
~~الشاهد وفى حديث الحسن رضى الله تعالى عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~غدوة أو روحة في سبيل الله تعالى خير من الدنيا وما فيها والآثار في فضيلة
~~الجهاد كثيرة وقد سماه رسول الله صلى الله عليه وسلم سنام الدين وعلى امام
~~المسلمين في كل وقت أن يبذل مجهوده في الخروج بنفسه أو يبعث الجيوش
~~PageV10P003
# والسرايا من المسلمين ثم يثق بجميل وعد الله تعالى في نصرته بقوله تعالى
~~يا أيها الذين آمنوا ان تنصروا الله ينصركم فإذا بعث جيشا ينبغي أن يؤمر
~~عليهم أميرا هكذا كان يفعله رسول الله صلى الله عليه وسلم ولان به يجتمع
~~كلامهم وتتألف ms2616 قلوبهم وبذلك ينصرون قال الله تعالى هو الذي أيدك بنصره
~~وبالمؤمنين وألف بين قلوبهم وإنما يؤمر عليهم من يكون صالحا لذلك بأن يكون
~~حسن التدبير في أمر الحرب ورعا مشفقا عليهم سخيا شجاعا ويحكي عن نصر بن
~~سيار رحمه الله تعالى قال اجتمع عظماء العجم وغيرهم على أن قائد الجيش
~~ينبغي أن يكون فيه عشر خصال من خصال البهائم شجاعة كشجاعة الديك وتحنن
~~كتحنن الدجاجة وقلب كقلب الأسد وروغان كروغان الثعلب أي صاحب مكر وحيلة
~~وغارة كغارة الذئب وحذر كحذر الغراب وحرص كحرص الكركي وصبر على الجراح
~~كالكلب وحملة كالجبهة وسمن كما يكون لدابة بخراسان لا تهزل بحال وإذا أمر
~~عليهم بهذه الصفة فينبغي له أن يوصيه بهم كما بدأ الكتاب ببيانه ورواه عن
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى عن علقمة بن مرثد عن عبد الله بن بريدة عن أبيه
~~رضي الله عنهم قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا بعث جيشا أو سرية
~~أوصى صاحبهم بتقوى الله في خاصة نفسه ففي هذا إشارة إلى الفرق بين الجيش
~~والسرية فالسرية عدد قليل يسيرون بالليل ويكمنون بالنهار والجيش هو الجمع
~~العظيم الذي يجيش بعضهم في بعض قال صلى الله عليه وسلم خير الأصحاب أربعة
~~وخير السرايا أربعمائة وخير الجيوش أربعة آلاف ولن يغلب اثنا عشر ألفا عن
~~قلة إذا كانت كلمتهم واحدة وفيه بيان أنه ينبغي للامام ان يخص صاحب الجيش
~~والسرية بالوصية لأنه يجعلهم تحت أمره وولايته فيوصيه بهم وفى تخصيصه
~~بالوصية بيان ان عليهم طاعته فلا تظهر فائدة الامارة الا بذلك وقد أوصي أبو
~~بكر رضي الله عنه يزيد بن أبي سفيان رحمه الله حين وجهه إلى الشام في حديث
~~طويل ذكره في السير الكبير وإنما يوصيه بتقوى الله تعالى لأنه بالتقوي ينال
~~النصرة والمدد من السماء قال الله تعالى بلى ان تصبروا وتتقوا ويأتوكم من
~~فورهم هذا يمددكم ربكم وبالتقوي يجتمع للمرء مصالح المعاش والمعاد قال صلى
~~الله عليه وسلم ملاك دينكم الورع وقال التقى ملجم ms2617 وقيل في معنى قوله في
~~خاصة نفسه أنه كان يوصيه سرا حتى لا يقف على جميع ما يوصيه به غيره والأظهر
~~ان المراد أنه كان يوصيه في حق نفسه أولا ثم يوصيه بمن معه من المسلمين
~~خيرا قال صلى الله عليه وسلم ابدأ بنفسك ثم بمن تعول ونفسه PageV10P004
# إليه أقرب فكأنه كان يوصيه بحفظ نفسه من المهالك وحفظ من معه من المسلمين
~~حتى لا يرضى لهم الا بما يرضى لنفسه ولا يخص نفسه بشئ دونهم فبذلك يتحقق
~~التألف وانقيادهم له ثم قال اغزوا باسم الله أي اخرجوا واقصدوا والغزو
~~القصد قال الله تعالى أو كانوا غزا وبين أنه ينبغي لهم أن يقصدوا على اسم
~~الله تعالى كما قال صلى الله عليه وسلم كل أمر ذي بال لم يبدأ فيه باسم
~~الله تعالى فهو أقطع قال وفى سبيل الله أي ليكن خروجكم لابتغاء مرضاة الله
~~تعالى لا لطلب المال فالمجاهد يبذل نفسه وماله فإنما يربح على عمله إذا قصد
~~به ابتغاء مرضاة الله تعالى فاما إذا كان قصده تحصيل المال فهو كرة خاسرة
~~ثم قال قاتلوا من كفر بالله فيه دليل فرضية القتال وانهم يقاتلون لدفع فتنة
~~الكفر ودفع شر الكفار وهذا عام لحقه خصوص فالمراد من كفر بالله من
~~المقاتلين ألا ترى أنه صلى الله عليه وسلم حين رأى امرأة مقتولة يوم فتح
~~مكة استعظم ذلك وقال هاه ما كانت هذه تقاتل والى ذلك أشار في هذا الحديث
~~بقوله ولا تقتلوا وليدا ثم قال ولا تغلوا والغلول السرقة من الغنيمة وهو
~~حرام قال الله تعالى ومن يغلل يأت بما غل يوم القيامة قيل في التفسير يجعل
~~ذلك في قعر جهنم ويؤمر باخراجه وكل ما انتهي إلى شفير جهنم يرجع في قعرها
~~وقال صلى الله عليه وسلم الغلول من جمر جهنم والأسود الذي كان يرحل لرسول
~~الله صلى الله عليه وسلم لما أصابه سهم غرب فمات قال الصحابة رضى الله
~~تعالى عنهم هنيئا له الشهادة فقال صلى الله عليه وسلم كلا ms2618 فان العباءة التي
~~غلها من المغنم لتشتعل عليه نارا يوم القيامة وقال في خطبته ردوا الخيط
~~والمخيط فالغلول عار وشنار على صاحبه يوم القيامة قال ولا تغدروا والغدر
~~الخيانة ونقض العهد وهو حرام قال الله تعالى فانبذ إليهم على سواء ان الله
~~لا يحب الخائنين وقال صلى الله عليه وسلم لكل غادر لواء يركز عند باب أسته
~~يعرف به غدرته يوم القيامة وكان صلى الله عليه وسلم يكتب في العهود وفاء لا
~~غدر فيه قال ولا تمثلوا والمثلة حرام كما روى عمران بن حصين رضى الله تعالى
~~عنه قال ما قام رسول الله صلى الله عليه وسلم فينا خطيبا بعد ما مثل
~~بالعرنيين الا ويحثنا على الصدقة وينهانا عن المثلة فتخصيصه بالذكر في كل
~~وقت وخطبة دليل على تأكيد الحرمة فيه قال ولا تقتلوا وليدا والوليد المولود
~~في اللغة وكل آدمي مولود ولكن هذا اللفظ إنما يستعمل في الصغار عادة ففيه
~~دليل على أنه لا يحل قتل الصغار منهم إذا كانوا لا يقاتلون وقد جاء في
~~الحديث أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن قتل النساء والولدان وقال
~~PageV10P005
# اقتلوا شيوخ المشركين واستحيوا شروخهم والمراد بالشيوخ البالغين وبالشروخ
~~الاتباع من الصغار والنساء والاستحياء الاسترقاق قال الله تعالى واستحيوا
~~نساءهم وفي وصية أبى بكر رضى لله عنه ليزيد بن أبي سفيان لا تقتل شيخا ضرعا
~~ولا صبيا ضعيفا يعني شيخا فانيا وصغيرا لا يقاتل قال وإذا لقيتم عدوكم من
~~المشركين فادعوهم إلى الاسلام وفى نسخ أبي حفص رضي الله عنه وإذا حاصرتم
~~حصنا أو مدينة فادعوهم إلى الاسلام وفيه دليل أنه ينبغي للغزاة أن يبدؤا
~~بالدعاء إلي الاسلام وهو على وجهين فإن كانوا يقاتلون قوما لم تبلغهم
~~الدعوة فلا يحل قتالهم حتى يدعوا لقوله تعالى وما كنا معذبين حتى نبعث
~~رسولا وقال ابن عباس رضي الله عنهما ما قاتل رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قوما حتى دعاهم إلي لاسلام وهذا لأنهم لا يدرون على ماذا يقاتلون فربما
~~يظنون أنهم لصوص ms2619 قصدوا أموالهم ولو علموا أنهم يقاتلون على الدعاء إلى
~~الدين ربما أجابوا وانقادوا للحق فلهذا يجب تقديم الدعوة وان كانوا قد
~~بلغتهم الدعوة فالأحسن أن يدعوهم إلى الاسلام أيضا فالجد والمبالغة في
~~الانذار بما ينفع وكان صلى الله عليه وسلم إذا قاتل قوما من المشركين دعاهم
~~إلى الاسلام ثم اشتغل بالصلاة وعاد بعد الفراغ إلى القتال جدد الدعوة وان
~~تركوا ذلك وبيتوهم فلا بأس بذلك لأنهم علموا على ماذا يقاتلون ولو اشتغلوا
~~بالدعوة ربما تحصنوا فلا يتمكن المسلمون منهم فكان لهم أن يقاتلوهم بغير
~~دعوة على ما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر أسامة بن زيد رضى الله
~~تعالى عنه أن يغير على أبني صباحا وفي رواية ابنان صباحا فان أسلموا
~~فاقبلوا منهم وكفوا عنهم وفيه دليل أنهم إذا أظهروا الاسلام وجب الكف عنهم
~~وقبول ذلك عنهم واليه أشار صلى الله عليه وسلم في قوله فإذا قالوها فقد
~~عصموا منى دماءهم وأموالهم وقال تعالى ولا تقولوا لمن ألقى إليكم السلم لست
~~مؤمنا (قال) ادعوهم إلى التحول من ديارهم إلى دار المهاجرين وهذا في وقت
~~كانت الهجرة فريضة وذلك قبل فتح مكة كان يفترض على كل مسلم في قبيلته أن
~~يهاجر إلى المدينة ليتعلم أحكام الدين وينضم إلى المؤمنين في القيام بنصره
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال الله تعالى والذين آمنوا ولم يهاجروا
~~الآية انتسخ ذلك بعد الفتح بقوله صلى الله عليه وسلم لا هجرة بعد الفتح
~~وإنما هو جهاد ونية وقال صلى الله عليه وسلم المهاجر من هجر السوء وهجر ما
~~نهى الله تعالى عنه قال فان فعلوا ذلك فاقبلوا منهم وكفوا عنهم والا
~~فأخبروهم انهم كاعراب المسلمين يجرى عليهم حكم الله الذي يجرى على المسلمين
~~وليس لهم في الفئ ولا في الغنيمة نصيب PageV10P006
# وهذا كان الحكم حين كانت الهجرة فريضة فأمرهم بأن يعلموهم بذلك وهو أن
~~يجرى عليهم حكم الله تعالى لالتزامهم وانقيادهم لدين الحق وليس لهم في الفئ
~~ولا في الغنيمة نصيب لامتناعهم من ms2620 الجهاد والقيام بنصرة الدين أو الاشتغال
~~بتعلم أحكام الدين ففيه دليل أن النصيب في الغنيمة والفئ لهذين الفريقين
~~والغنيمة اسم للمال المصاب بالقتال على وجه يكون فيه اعلاء كلمة الله تعالى
~~واعزاز دينه والفئ اسم للمصاب من أموالهم بغير قتال كالخراج والجزية قال
~~الله تعالى وما أفاء الله على رسوله الآية فان أبوا فادعوهم إلى اعطاء
~~الجزية وهذا عام دخله الخصوص فالمراد من يقبل منهم الجزية من أهل الكتاب أو
~~المجوس أو عبدة الأوثان من العجم فاما المرتدون وعبدة الأوثان من العرب لا
~~تقبل منهم الجزية ولكنهم يقاتلون إلى أن يسلموا قال الله تعالى تقاتلونهم
~~أو يسلمون أي حتى يسلموا فإن كانوا ممن تقبل منهم الجزية بحب عرض ذلك عليهم
~~إذا امتنعوا من الايمان لأنه أصل ما ينتهى به القتال قال الله تعالى حتى
~~يعطوا الجزية عن يد وبقبول ذلك يصيرون من أهل دارنا ويلتزمون أحكامنا فيما
~~يرجع إلى المعاملات فيدعون إليه والمراد بالاعطاء القبول والالتزام فان
~~فعلوا ذلك فاقبلوا منهم وكفوا عنهم وإذا حاصرتم أهل حصن أو مدينة فأرادوكم
~~أن تنزلوهم على حكم الله تعالى فلا تنزلوهم فإنكم لا تدرون ما حكم الله
~~تعالى فيهم وبه يستدل محمد رحمه الله تعالى على أنه لا يجوز إنزال
~~المحاصرين على حكم الله تعالى وأبو يوسف رحمه الله تعالى يجوز ذلك ويقول
~~كان هذا في ذلك الوقت فان الوحي كان ينزل والحكم يتغير ساعة فساعة فالذين
~~كانوا بالبعد من رسول الله صلى الله عليه وسلم كانوا لا يدرون ما نزل بعدهم
~~من حكم الله تعالى فأما الآن فقد استقر الحكم وعلى أن الحكم في المشركين
~~الدعاء إلى الاسلام وتخلية سبيلهم ان أجابوا قال الله تعالى فان تابوا
~~وأقاموا الصلاة وآتوا الزكاة فخلوا سبيلهم فان أبوا فالدعاء إلى التزام
~~الجزية فان أبوا فقتل المقاتلة وسبى الذرية ومحمد رحمه الله تعالى يقول لا
~~يجوز الانزال على حكم الله تعالى كما ذكر في الحديث فان الحكم الذي ذكره
~~أبو يوسف رحمه الله تعالى في قوم ms2621 وقع الظهر عليهم فأما في قوم محصورين
~~ممتنعين في أنفسهم نزلوا على حكم الله تعالى فلا يدري أن الحكم هذا أو غيره
~~وفى هذا اللفظ دليل لأهل السنة والجماعة على أن المجتهد يخطئ ويصيب فإنه
~~قال فإنكم لا تدرون ما حكم الله فيهم ولو كان كل مجتهد مصيبا لكان يعلم حكم
~~الله فيهم بالاجتهاد PageV10P007
# لا محالة (فان قيل) فقد قال أنزلوهم على حكمكم ثم احكموا فيهم بما رأيتم
~~ولو لم يكن المجتهد مصيبا للحق لما أمر بانزالهم على حكمنا فإنه لا يأمر
~~بالانزال على الخطأ وإنما يأمر بالانزال على الصواب (قلنا) نعم نحن لا نقول
~~المجتهد يكون مخطئا لا محالة ولكنه على رجاء من الإصابة وهو آت بما في وسعه
~~فلهذا أمر بالانزال على ذلك لا لأنه يكون مصيبا للحق باجتهاده لا محالة
~~وفائدة ذلك أنه لا يتمكن فيه شبهة الخلاف إذا نزلوا على حكمنا وحكمنا فيهم
~~بما رأينا ويتمكن ذلك إذا نزلوا على حكم الله تعالى باعتبار ان المجتهد
~~يخطئ ويصيب فهذا فائدة هذا اللفظ (قال) وإذا حاصرتم أهل حصن أو مدينة
~~فأرادوكم ان تعطوهم ذمة الله وذمة رسوله صلى الله عليه وسلم فلا تعطوهم ذمة
~~الله ولا ذمة رسوله ولكن أعطوهم ذممكم وذمم آبائكم فإنكم ان تخفروا ذممكم
~~وذمم آبائكم فهو أهون والمراد بالذمة العهد ومنه سمى أهل الذمة قال الله
~~تعالى لا يرقبون في مؤمن الا ولا ذمة أي عهدا فهو عبارة عن اللزوم ومنه سمى
~~محل الالتزام من الآدمي ذمة والالتزام بالعهد يكون وفيه دليل على أنه لا
~~ينبغي للمسلمين ان يعطوا المشركين عهد الله ولا عهد رسوله لأنهم ربما
~~يحتاجون إلى النبذ إليهم ونقض عهد الله وعهد رسوله لا يحل واليه أشار بقوله
~~ولكن أعطوهم ذممكم وذمم آبائكم يعنى عهدكم وعهد آبائكم ممن المصالحة
~~والصحبة التي كانوا يعتقدون الحرمة به في الجاهلية فإنكم ان تخفروا ذممكم
~~فهو أهون أي تنقضوا يقال أخفر إذا نقض العهد وخفر أي عاهد ومنه الخفير وهو
~~الذي يسير الناس في ms2622 أمانه سمى خفيرا للمعاهدة مع الذين في أمانه أو مع
~~الذين يتعرضون للناس في أن لا يقصدوا من كان في أمانه وهذا بيان فوائد
~~الحديث والله أعلم وعن ابن عباس رضي الله عنه ان الخمس كان يقسم على عهد
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم على خمسة أسهم فلله ولرسوله سهم ولذي القربى
~~سهم وللمساكين سهم ولليتامى سهم ولابن السبيل سهم ثم قسم أبو بكر وعمر
~~وعثمان وعلي رضي الله عنهم على ثلاثة أسهم لليتامى والمساكين وابن السبيل
~~ومراده بيان قول الله تعالى واعلموا ان ما غنمتم من شئ فأن لله خمسه وكان
~~ابن عباس رضي الله عنهما يقول سهم الله وسهم الرسول صلى الله عليه وسلم
~~واحد وذكر اسم الله تعالى للتبرك ومفتاح الكلام وكان أبو العالية يقول
~~الغنيمة علي ستة أسهم سهم لله تعالى ويصرف ذلك إلى عمارة الكعبة ان كانت
~~الكعبة بالقرب منها والى عمارة الجامع في كل بلدة هي بالقرب من موضع القسمة
~~لأن هذه البقاع مضافة إلى الله تعالى وهذا السهم لله تعالى فيصرف إلى عمارة
~~PageV10P008
# البقاع المضافة إليه خالصا ولسنا نأخذ بهذا فذكر الله تعالى ليس
~~للاستحقاق لان الدنيا بما فيها لله تعالى ولكن للتبرك أو لتشريف هذا المال
~~لان إضافة شئ من الدنيا إلى الله تعالى على الخصوص لمعني التشريف كالمساجد
~~والناقة وهذا المعني يتحقق في الغنيمة لأنها أصيبت بطريق فيه اعلاء كلمة
~~الله تعالى واعزاز دينه واما سهم رسول الله صلى الله عليه وسلم قد كان
~~ثابتا في حياته وسقط بموته عندنا وقال الشافعي رحمه الله هو باق يصرف إلى
~~كل خليفة بعده لأنه كان يأخذ ذلك السهم في حياته ليستعين به في جوائز
~~الوفود والرسل كما قال صلى الله عليه وسلم والله ما يحل لي من غنائمكم الا
~~الخمس والخمس مردود فيكم والخليفة بعده محتاج إلى مثل ما كان هو محتاجا
~~إليه فيصرف هذا السهم إليه ولكنا نقول الخلفاء الراشدون بعده لم يرفعوا هذا
~~السهم لأنفسهم فعرفنا أنه كان له بدرجة ms2623 الرسالة لا بالقيام بأمور الناس
~~وذلك غير موجود في الخلفاء بعده ولما اجتمع الصحابة رضي الله عنهم ليفرضوا
~~لأبي بكر رضي الله عنه قدر كفايته لم يجعلوا ذلك من هذا السهم ولأنه كان له
~~من الغنائم ثلاث حظوظ خمس الخمس والصفي والسهم ثم الخليفة لا يقام مقامه في
~~استحقاق الصفي فكذلك في استحقاق خمس الخمس والصفي شئ نفيس كان يصطفيه لنفسه
~~من سيف أو فرس أو جارية كما روى أنه صلى الله عليه وسلم اصطفي ذا الفقار من
~~غنائم بدر وكان سيفا لمنبه بن الحجاج بخلاف ما يزعم الروافض أنه نزل من
~~السماء لعلي رضي الله عنه واصطفى صفية من غنائم خيبر وهذا شئ كان لرأس
~~الجيش في الجاهلية كما قال القائل لك المرباع منها والصفايا * وحكمك
~~والنشيطة والفصول فأما سهم ذوي القربى فقد كان رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يصرفه إليهم في حياته وهم صلبية بني هاشم وبني المطلب ولم يبق لهم ذلك
~~بعده عندنا وقال الشافعي رحمه الله تعالى هو مستحق لهم يجمعون من أقطار
~~الأرض فيقسم بين ذكورهم وإناثهم بالسوية وكان الكرخي رحمه الله تعالى يقول
~~إنما سقط بموته هذا السهم في حق الأغنياء منهم دون الفقراء والطحاوي رحمه
~~الله تعالى كان يقول سقط في حق الفقراء والأغنياء منهم جميعا وكان أبو بكر
~~الرازي رحمه الله تعالى يقول لم يكن لهم هذا السهم مستحقا بالقرابة بل كان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يصرفه إليهم مجازاة على النصرة التي كانت
~~منهم ولم يبق ذلك المعني بعد رسول الله صلى الله عليه وسلم والاعتماد على
~~هذا والشافعي رحمه الله تعالى استدل PageV10P009
# بظاهر قوله تعالي ولذي القربى فقد أضاف إليهم سهما بلام التمليك فدل أنه
~~حق مستحق لهم وأن الأغنياء والفقراء فيه سواء لأنه ليس له في اسم القرابة
~~ما ينبئ عن الفقر والحاجة بخلاف سهم اليتامى ففي اسم اليتيم ما ينبئ عن
~~الحاجة حتى لو أوصي ليتامى بني فلان وهم لا يحصون فالوصية لفقرائهم بخلاف
~~ما لو ms2624 أوصى لأقرباء فلان وقد كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يعطى
~~الأغنياء منهم فإنه أعطى العباس رضي الله عنه وقد كان له عشرون عبدا كل عبد
~~يتجر في عشرين ألفا وأعطى الزبير بن العوام من غنائم خيبر خمسة أسهم سهما
~~له وسهمين لفرسه وسهما لقرابته وسهما لامه صفية وكانت عمة رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ورضي عنها فإذا كان هذا الحكم ثابتا في حياة رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم بقي بعده لأنه لا نسخ بعد وفاته ومن قال من مشايخنا رحمهم
~~الله ان الا ستحقق للفقراء منهم دون الأغنياء احتج بقوله تعالى كيلا يكون
~~دولة بين الأغنياء منكم وبين مصارف الخمس ثم بين المعنى فيه وهو أن لا يكون
~~شئ منه دولة بين الأغنياء تتداوله أيديهم واسم ذوي القربى عام يتناول
~~الأغنياء والفقراء فيخصه ويحمله على الفقراء بهذا الليل ومن قال لاحق
~~للفقراء والأغنياء منهم جميعا قال المراد بالآية بيان جواز الصرف إليهم لا
~~بيان وجوب الصرف إليهم وكان هذا مشكلا فان الصدقة لا تحل لهم فكان يشكل أنه
~~هل يجوز صرف شئ من الخمس إليهم ولم يزل هذا الاشكال ببيان سهم رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم لأنه ما كان يصرف ما يأخذ إلى حاجة نفسه فأزال الله
~~تعالى هذا الاشكال بقوله تعالى ولذي القربى وإنما حملناه على هذا لاجماع
~~الخلفاء الراشدين على قسمة الخمس على ثلاثة أسهم ولا يظن بهم أنه خفى عليهم
~~هذا النص ولا انهم منعوا حق ذوي القربى فعرفنا باجماعهم أنه لم يبق الا
~~الاستحقاق لأغنيائهم وفقرائهم والشافعي رحمه الله تعالى يقول لا اجماع
~~ويستدل بالحديث الذي ذكره عن أبي جعفر محمد بن علي رضي الله عنهما قال كان
~~رأى علي رضي الله عنه في الخمس رأى أهل بيته ولكنه كره ان يخالف أبا بكر
~~وعمر رضي الله عنهما قال والاجماع بدون أهل البيت لا ينعقد كيف وقد كان رأى
~~علي رضي الله عنه معهم ولكنه يتحرز من أن ينسب إلى مخالفة ms2625 أبى بكر وعمر رضي
~~الله عنهما ولكنا نقول ليس في هذا الحديث بيان من كان يرى ذلك من أهل البيت
~~وقد كان فيهم من لا يكون قوله حجة وإنما كره علي رضي الله عنه هذه المخالفة
~~لأنه رأى الحجة معهما فإنه خالفهما في كثير من PageV10P010
# المسائل حين ظهر الدليل عنده وهذا لأنه كان مجتهدا ولا يحل للمجتهد ان
~~يدع رأى نفسه لرأى مجتهد آخر احتشاما له والدليل عليه حديث عبد الرحمن بن
~~أبي ليلى رحمه الله عن علي رضي الله عنه قال اجتمعت انا والعباس وفاطمة
~~وزيد بن حارثة إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال العباس كبر سنى ورق
~~عظمي وركبتني المؤن فان رأيت أن تأمر لي بكذا وسقا من طعام فافعل ففعل ذلك
~~وقالت فاطمة رضي الله عنها أنت تعلم مكاني منك فان رأيت أن تأمر لي بمثل ما
~~أمرت به لعمك فافعل ففعل لك وقال زيد بن حارثة كنت أعطيتني أرضا فكنت
~~أزرعها وأعيش بها ثم أخذتها منى فان رأيت أن تردها على فافعل ففعل ذلك فقلت
~~أنا ان رأيت أن توليني القسمة فيما هو حقنا كيلا ينازعني أحد بعدك فافعل
~~ففعل ذلك وقال للعباس رضى الله تعالى عنه هلا سألت كما سأل ابن أخيك فقال
~~إلى ذلك انتهت مسألتي فكنت أقسم في حياة رسول الله صلى الله عليه وسلم وفى
~~عهد أبى بكر وصدرا من خلافة عمر رضى الله تعالى عنهما حتى أناه مال عظيم
~~فدعاني لآخذ ما كنت آخذه وأقسمه بين أهل البيت فقلت له ان بنا اليوم عنه
~~غنى وبالمسلمين خلة فاصرفه إليهم ففعل ذلك وقال لي العباس لقد جرمنا اليوم
~~شيئا لا يعود الينا أبدا وكان رجلا داهيا فكان كما قال فبهذا تبين أن عليا
~~رضى الله تعالى عنه علم أن الصرف إليهم للحاجة لا للاستحقاق حين رد بقوله
~~ان بنا اليوم عنه غنى وذكر عن ابن عباس رضي الله عنهما قال عرض علينا عمر
~~رضي الله عنه أن يزوج من الخمس ms2626 أيمنا وأن يقضى به عن مغرمنا فأبينا إلا أن
~~يسلمه الينا فأبى ذلك علينا قال الشافعي رحمه الله تعالى وفي هذا دليل على
~~أن ابن عباس رضي الله عنه كان يري استحقاق ذلك السهم لهم وذلك ظاهر فيما
~~ذكر بعد هذا من كتابه إلى نجدة وكتبت إلى أن تسألني عن سهم ذوي القربى وانا
~~لنزعم أنه لنا ويأبى علينا ذلك غيرنا ولكنا نقول بعد اجماع الخلفاء
~~الراشدين لا يؤخذ بقول ابن عباس رضي الله عنهم أجمعين في هذا كما لا يؤخذ
~~به في العول وغيره مع أن معني قوله فأبينا إلا أن يسلمه الينا لنتولى صرفه
~~إلى المحتاجين منا لا لنصرفه إلى أنفسنا وكل أحد يحب ذلك في أهل بيته ألا
~~ترى أنه قال فأبى ذلك علينا وعمر رضي الله عنه ما كان يعرف بمنع الحق من
~~المستحق بل بايصال الحق إلى المستحق على ما قال صلى الله عليه وسلم أينما
~~دار عمر فالحق معه وعن سعيد بن المسيب رضي الله عنه قال قسم رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم الخمس يوم خيبر فقسم سهم ذوي القربى بين بني هاشم وبني
~~المطلب PageV10P011
# فكلم عثمان بن عفان وجبير بن مطعم رضي الله عنهما رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قالا نحن وبنو المطلب في النسب إليك سواء فأعطيتهم دوننا فقال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم انا لم نزل نحن وبنو المطلب في الجاهلية
~~والإسلام معا وفي بعض الروايات قالا لا ينكر فضل بني هاشم لمكانك الذي وضعك
~~الله تعالى فيهم ولكن نحن وإخواننا من بني المطلب إليك في النسب سواء فما
~~بالك أعطيتهم وحرمتنا فقال إنهم لم يفارقوني في الجاهلية ولا في الاسلام
~~وفى رواية فإنما بنو هاشم وبنو المطلب كشئ واحد وفي رواية لم نزل معهم هكذا
~~وشبك بين أصابعه واعتمادنا على هذا الحديث فقد بين رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أن الاستحقاق بالنصرة دون القرابة وأن المراد بالقربى قرب النصرة حين
~~شبك بين أصابعه ومعني الحديث أن ms2627 أصل النسب وهو عبد مناف كان له أربعة بنين
~~هاشم والمطلب ونوفل وعبد شمس ورسول الله صلى الله عليه وسلم كان من أولاد
~~هاشم فإنه محمد صلى الله عليه وسلم ابن عبد الله بن عبد المطلب بن هاشم
~~فكانت بنو هاشم أولاد جده وجبير بن مطعم كان من بنى نوفل وعثمان رضي الله
~~عنه كان من بني عبد شمس وولد جد الانسان أقرب إليه من ولد أخ جده فهذا معنى
~~قولهما لا ننكر فضل بني هاشم فأما بنو نوفل وبنو عبد شمس كانوا مع بني
~~المطلب في القرابة إسوة وقيل بنو نوفل وبنو عبد شمس كانوا أقرب إليه من بني
~~المطلب لان نوفلا وعبد شمس كانا أخوي هاشم لأب وأم والمطلب كان أخا هاشم
~~لأبيه لا لامه والأخ لأب وأم أقرب إلى المرء من الأخ لأب ثم أعطى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم بني المطلب ولم يعط بني نوفل وبني عبد شمس فأشكل ذلك
~~عليهما فلذلك سألاه ثم أزال اشكالهما ببيان علة الاستحقاق أنه النصرة دون
~~القرابة ولم يرد يه نصرة القتال فقد كان ذلك موجودا من عثمان رضي الله عنه
~~وجبير بن مطعم وإنما أراد نصرة الاجتماع إليه للمؤانسة في حال ما هجره
~~الناس على ما روى أن الله تعالى لما بعث رسول الله صلى الله عليه وسلم من
~~بني هاشم ورأت قريش آثار الخير فيهم حسدوهم وتعاقدوا فيما بينهم أن لا
~~يجالسوا بني هاشم ولا يكلموهم حتى يدفعوا إليهم رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ليقتلوه وتعاقد بنو هاشم فيما بينهم على القيام بنصرة رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فدخل بنو نوفل وبنو عبد شمس في عهد قريش ودخل بنو المطلب في
~~عهد بني هاشم حتى دخلوا معهم الشعب فكانوا فيه ثلاث سنين مع رسول الله صلى
~~الله PageV10P012
# عليه وسلم حتى أكلوا العلهز من الجهد القصة واليه أشار رسول الله صلى
~~عليه وسلم انا لم نزل نحن وبنو المطلب في الجاهلية والإسلام معا وإذا ثبت
~~أن ms2628 الاستحقاق بتلك النصرة ولا تبقي تلك النصرة بعد وفاة رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فلا يبقي الاستحقاق لا للانتساخ بعد موته بل لانعدام الحكم لعدم
~~علته وهذا معنى ما قلنا إن ذلك كان لرسول الله صلى الله عليه وسلم يصرفه
~~إليهم مجازاة على تلك النصرة المخصوصة فقد كان رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يكافئ كل من نصره يوما حتى قال يوما لما عرض عليه الأسارى لو كان مطعم
~~بن عدي حيا لو هبت هؤلاء السى؟ منه مجازاة له على ما صنع وقد كان مات على
~~شركه ولكنه قام بنصرته يوما وفيه قصة معروفة أو نقول ثبت بالكتاب أن
~~الاستحقاق بالقرابة وببيان رسول الله صلى الله عليه وسلم ان الاستحقاق
~~بالنصرة وما كان ينطق عن الهوى ان هو الا وحي يوحي فصار هذا الاستحقاق
~~ثابتا بعلة ذات وصفين القرابة والنصرة وانعدم أحد الوصفين وهو النصرة بعد
~~وفاته فلا يبقي الاستحقاق كما أنه لما انعدم أحد الوصفين في حق بني نوفل
~~وبني عبد شمس في حياته لم يعطهم شيئا فبنو هاشم وبنو المطلب بعد وفاته
~~بمنزلة بني نوفل وبني عبد شمس في حياته وتعليق الاستحقاق بالنصرة أولى منه
~~بالقرابة لان القيام بنصرة رسول الله صلى عليه وسلم قربة وطاعة ومال الله
~~تعالى يجوز أن يستحق بعمل هو قربة ولا يجوز ان يستحق بنفس القرابة لان
~~قرابة الرجل سبب لاستحقاق ماله فاما مال الله تعالى لا يستحق بالقرابة ولان
~~درجة قرابة رسول الله صلى الله عليه وسلم أعلى من أن تجعل علة لاستحقاق شئ
~~من الدنيا ولا معني لما يقول الخصم ان هذا السهم لهم عوض عن حرمة الصدقة
~~عليهم كما قال صلى الله عليه وسلم يا معشر بني هاشم ان الله تعالى كره لكم
~~غسالة الناس وعوضكم منها سهما من الخمس وهذا لان حرمة الصدقة عليهم
~~لكرامتهم فلا يدخل به عليهم نقصان يحتاج إلى جبره بالتعويض ولئن كان هذا
~~السهم عوضا من حرمة الصدقة فينبغي ان يستحقه من يستحق الصدقة ms2629 لولا قرابة
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم وهم الفقراء دون الأغنياء وينبغي أن يكون
~~استحقاقهم على نحو استحقاق الصدقة لولا قرابة رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~واستحقاقهم للصدقة لولا قرابة رسول الله صلى عليه وسلم على وجه جواز الصرف
~~إليهم لا وجوب الصرف إليهم فكذلك هذا السهم ونحن نقول إنه يجوز صرف بعض
~~الخمس إليهم وإنما ننكر وجوب الصرف إليهم بسبب القرابة وأيد جميع
~~PageV10P013
# ما قلنا حديث أم هانئ ان النبي صلى الله عليه وسلم قال سهم ذوي القربى
~~لهم في حياتي وليس لهم بعد وفاتي والحديث وإن كان شاذا فقد تأكد باجماع
~~الخلفاء الراشدين على العمل به وعن جابر بن عبد الله رضي الله عنه قال كان
~~يحمل من الخمس في سبيل الله تعالى ويعطي منه نائبة القوم فلما كثر المال
~~جعل في غير ذلك وإنما أراد به ما كان يصرف من الخمس إلى ذوي القربى في حياة
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم على ما ذكر بعد هذا عن الضحاك ان أبا بكر
~~الصديق رضي الله عنه استشار المسلمين في سهم ذوي القربى فرأوا ان يجعل في
~~الخيل والسلاح وفي هذا بيان انهم كانوا مجمعين على أنه لا استحقاق لهم بعد
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم وان استحقاقهم في حياته كان للنصرة ألا ترى
~~أنهم جعلوا مصرفة آلة النصرة وهي الخيل والسلاح وقوله ويعطى منه نائبة
~~القوم قيل المراد بالقوم ذوي القربى كما قال في حديث ابن عباس رضي الله
~~عنهما عرض علينا عمر رضي الله عنه ان يزوج منه أيمنا ويقضى منه عن مغرمنا
~~وقيل المراد بالقوم الغزاة أي يعطى منه ما يحتاج إليه الغزاة في سبيل الله
~~تعالى ومعلوم أن الصرف إلى المستحق المحتاج أولى من الصرف إلى محتاج غير
~~مستحق وقوله فلما كثر المال جعل في غير ذلك تعرض لبعض من كأن لا يصرفه إلى
~~مصرفه في وقته يعنى كثرة الاجماع فيه فمع كثرة المال لا يصل إلى المصرف
~~الذي كان يصل ms2630 إليه عند قلة المال وعن ابن عباس رضى الله تعالى عنهما أن
~~رجلا وجد بعيرا في المغنم قد كان المشركون أصابوه قبل ذلك فسأل عنه رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فقال إن وجدته قبل القسمة فهو لك وان وجدته بعد
~~القسمة أخذته بالثمن إن شئت وفى رواية أخرى عن ابن عباس رضى الله تعالى
~~عنهما أن المشركين أحرزوا ناقة لرجل من المسلمين بدارهم فاشتراها رجل منهم
~~وأخرجها فخاصم فيها مالكها فقال صلى الله عليه وسلم إن شئت أخذتها بالثمن
~~وفي الحديثين حجة لنا أن الكفار يملكون أموال المسلمين بالاحراز لأنهم لو
~~لم يملكوا لرده رسول الله صلى الله عليه وسلم على المالك مجانا بكل حال فان
~~المسلمين إنما يملكون على الكفار مالهم لا مال المسلم وكذلك المشترى إنما
~~يملك على البائع ماله إلا أنه جعل له حق الاخذ قبل القسمة بغير شئ وبعد
~~القسمة بالقيمة لان المستولي عليه صار مظلوما وعلى من يذب عن دار الاسلام
~~القيام بنصرته ودفع الظلم عنه وذلك بإعادة ماله إليه وقبل القسمة لم يتعين
~~الملك فيه لاحد بل هو باق على حق الغزاة فكان عليهم الرد ليندفع به الظلم
~~عن صاحبه وبعد القسمة قد تعين الملك لمن وقع في PageV10P014
# سهمه وعليه دفع الظلم عنه ولكن ليس له أن يحول ملكه و حقه إليه إلا أن
~~حقه في المالية فلمراعاة النظر من الجانبين قلنا تعاد إليه العين بالقيمة
~~ليصل المستولي عليه إلى عين ماله ويصل الآخر إلى حقه في المالية ودليل أن
~~حقه في المالية أن للامام بيع الغنائم وقسمتها بين الغانمين ومراده بالثمن
~~القيمة فالقيمة ثمن التعديل والمسمى ثمن التراضي ولهذا مكنه من الاخذ من
~~المشترى بالثمن لان حق المشترى فيما أعطى من ماله وهو الثمن فينظر له في
~~ذلك كما ينظر للمستولي عليه في إعادة ماله إليه وعن الشعبي رحمه الله تعالى
~~أن عمر بن الخطاب رضي الله عنه جعل أهل السواد ذمة المراد سواد العراق وفيه
~~دليل على أن الامام إذا فتح ms2631 بلدة عنوة وقهرا فله أن يجعل أهلها ذمة ويضع
~~الجزية على جماجمهم والخراج على أراضيهم كما فعله عمر رضى الله تعالى عنه
~~فإنه افتتح السواد عنوة وقهرا وذلك مشهور في كتب المغازي وفيه أشعار وقد
~~كان صاحب جيش العجم رستم بن فرخ هرمزان وقتل في الحرب وأنشد الاعرابي الذي
~~قتله فقال ألم تر أنى حميت الذمار * وأبقيت مكرمة في الأمم غداة الهزيمة إذ
~~رستم * يسوق الفوارس سوق النعم رماني بسهم وقد نلته * فصك الركاب ببطن
~~القدم وأضرب بالسيف يافوخه * فكانت لعمري فتح العجم وقد كان صاحب جيش
~~المسلمين سعد بن أبي وقاص رضي الله عنه وكان قد خرج به دماميل فلم يحضر
~~الحرب يوم الفتح وفى ذلك يقول قائلهم ألم تر أن الله أنزل نصره * وسعد بباب
~~القادسية معصم فأبنا وقد آمت نساء كثيرة * ونسوة سعد ليس فيهن أيم وإنما
~~بينا هذا لان بعض أصحاب الشافعي رحمهم الله ينكرون فتح السواد عنوة وذكر
~~الشافعي رحمه الله تعالى في كتابه لا أدري ماذا أقول في سواد الكوفة ولكني
~~أقول قولا بظن مقرون إلى علم وهذا جهل وتناقض من قائله فان الظن أن يترجح
~~أحد الجانبين من غير دليل فكيف يكون علما وفتح السواد عنوة وقهرا أشهر من
~~أن يخفى على أحد حتى يحتاج إلى هذا التكلف وربما يقول الشافعي رحمه الله أن
~~عمر رضي الله عنه ملك الأراضي للمسلمين واسترقهم ثم تركهم ليعملوا في أراضي
~~المسلمين وما جعل عليهم من الخراج والجزية بمنزلة PageV10P015
# الضريبة كالمولى يساوى عبده الضريبة ويستعمله وربما يقول من عليهم
~~برقابهم وتملك الأراضي ثم أجرها منهم والخراج الذي جعل عليهم أجرة وهذا
~~بعيد فان جزيتهم أشهر من أن تخفى وقد كانوا يتبايعون ذلك فيما بينهم
~~ويتوارثونه من ذلك الوقت إلى يومنا هذا فعرفنا أن الصحيح ما قاله علماؤنا
~~رحمهم الله تعالى انه من عليهم برقابهم وأرضهم وجعل عليهم الجزية في رؤسهم
~~والخراج في أرضهم وإنما فعل ذلك بعدما شاور الصحابة رضي الله عنهم على ما
~~روى أنه استشارهم ms2632 مرارا ثم جمعهم فقال اما اني تلوت آية من كتاب الله تعالى
~~واستغنيت بها عنكم ثم تلى قوله تعالى ما أفاء الله على رسوله من أهل القرى
~~إلى قوله تعالى للفقراء المهاجرين إلى قوله تعالي والذين تبوؤا الدار هكذا
~~في قراءة عمر رضي الله عنه إلى قوله تعالى والذين جاؤوا من بعدهم ثم قال
~~أري لمن بعدكم في هذا الفئ نصيب ولو قسمتها بينكم لمن يكن لمن بعدكم نصيب
~~فمن بها عليهم وجعل الجزية على رؤسهم والخراج على أراضيهم ليكون ذلك لهم
~~ولمن يأتي بعدهم من المسلمين ولم يخالفه في ذلك الا نفر يسير منهم بلال رضي
~~الله عنه ولم يحمدوا على خلافه حتى دعا عليهم على المنبر فقال اللهم اكفني
~~بلالا وأصحابه فما حال الحول وفيهم عين تطرف أي ماتوا جميعا وذكر عن عطاء
~~رحمه الله تعالى قال كتب نجدة إلى ابن عباس رضي الله عنهما يسأله هل للعبد
~~في المغنم سهم وهل كانت النساء يحضرن الحرب مع رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ومتى يجب للصبي سهم في المغنم وعن سهم ذوي القربى فكتب ابن عباس رضي
~~الله عنهما إنه لاحق للعبد في المغنم ولكن يرضخ له الحديث وفي هذا بيان ان
~~الاستفتاء بالكتاب كان معروفا فيهم فان نجدة كان حروريا وهم كانوا قوما
~~يسألون سؤال التعمق فكان كثيرا ما يكتب نجدة إلى ابن عباس رضي الله عنهما
~~حتى ربما كان يضجر ابن عباس رضي الله عنهما ويقول لا يزال يأتينا بأحموقة
~~من خاطره ومع هذا كان يجيبه فيما كتب إليه وفيه بيان أنه لا يسهم للعبد كما
~~يسهم للحر وبه نأخذ فان العبد تبع للحر وليس من أهل أن يجاهد بنفسه حتى كان
~~للمولى أن يمنعه وهو ممنوع من الخروج بغير إذنه ولا يسوى بين الأصل والتبع
~~في الاستحقاق ولكن يرضخ له إذا قاتل بحسب جرأته وغنائه وكفايته وكتب إليه
~~ان النساء كن يخرجن مع رسول الله صلى الله عليه وسلم يداوين الجرحى وكان
~~يرضخ لهن وخروج ms2633 النساء مع رسول الله عليه الصلاة والسلام مشهور في الآثار
~~ومنهن من كانت تقاتل معه على ما روى أن PageV10P016
# أم سليم بنت ملحان قاتلت يوم حنين شادة على بطنها وكانت حاملا حتى قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم لمقامها خير من مقام فلان وفلان يعنى الذين
~~انهزموا وهي التي قالت لرسول الله صلى الله عليه وسلم الا نقاتل هؤلاء
~~الفرارين كما قاتلنا المشركين فقال صلى الله عليه وسلم عافية الله أوسع لنا
~~وأم أيمن كانت تخرج مع رسول الله صلى الله عليه وسلم فتداوى الجرحى وتقوم
~~على المرضى وبعض العجائز كانت تخرج مع خالد بن الوليد رضي الله عنه للطبخ
~~والخبز وسقي الماء وهذا دليل علي أنه لا بأس بخروج العجائز مع الجيش لهذه
~~الاعمال ثم يرضخ لهن لأنهن اتباع كالعبيد ولأنهن عاجزات عن القتال بنية
~~والعبيد يعجزون عن ذلك بمنع الموالي فاستويا في المعنى فلهذا يرضخ للفريقين
~~وكتب أنه لاحق للصبي في المغنم حتى يحلم وإنما أراد السهم الكامل أنه لا
~~يثبت اسمه فيمن يسهم له ما لم يبلغ وبه نأخذ والأصل فيه حديث ابن عمر رضي
~~الله عنهما قال عرضت علي رسول الله صلى الله عليه وسلم يوم أحد وأنا ابن
~~أربع عشرة سنة فردني ثم عرضت عليه يوم الخندق وانا ابن خمس عشرة سنة
~~فأجازني ولكن يرضخ للصبي إذا قاتل فقد كان في الصبيان من يقاتل على عهد
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم كما روى أنه عرض عليه صبي فرده فقيل إنه رام
~~فأجازه وعرض عليه صبيان فرد أحدهما وأجاز لآخر فقال المردود أجزته ورددتني
~~ولو صارعته لصرعته فقال صارعه فصارعه فصرعه فأجازهما والمراد الإجازة في
~~المقاتلين ليرضخ لهما لا ليسهم فقد ثبت أنه لا يستحق السهم الا بعد البلوغ
~~وذكر عن عمر رضي الله عنه أنه قال لاحق للعبد في المغنم والمراد السهم
~~الكامل فأما الرضخ ثابت له إذا قاتل باذن سيده أو المراد الآبق الخارج بغير
~~إذن مولاه وهذا لاحق له بل يؤدب ms2634 على فعله وعن ابن عباس رضي الله عنهما أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قسم غنائم بدر بعدما قدم المدينة وإنما أورد هذا
~~ليبين أن الامام لا يشتغل بالقسمة في دار الحرب لأنهم كانوا محتاجين في ذلك
~~الوقت ثم أخر القسمة حتى قدم المدينة فدل أنها لا تقسم في دار الحرب والذي
~~يرويه الشافعي رحمه الله تعالى أنه قسمها بالسير شعب من شعاب الصفراء
~~والصفراء من بدر لا يكاد يصح بل المشهور أنه قسم بالمدينة حتى طلب منه
~~عثمان رضى الله تعالى عنه أن يضرب له فيها بسهم ففعل قال وأجرى يا رسول
~~الله قال وأجرك وكان خلفه بالمدينة على ابنته رقية يمرضها فماتت قبل قدوم
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم على ما قاله بعضهم قدم علينا زيد بن حارثة
~~بشيرا بفتح بدر حين سوينا على رقية يعني التراب PageV10P017
# على قبرها وسأله طلحة بن عبيد الله رضي الله عنه أن يضرب له بسهم وكان
~~غائبا بالشام فرافق قدومه قسمة رسول الله صلى الله عليه وسلم فضرب له بسهم
~~قال وأجري يا رسول الله قال وأجرك وتكلموا في ضرب رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم لهما بالسهم ولم يشهدا بدرا فذكر الواقدي رحمه الله تعالى أنه ضرب
~~لثمانية نفر ممن لم يشهدوا بدرا بالسهم فقيل إنما ضرب لعثمان رضى الله
~~تعالى عنه لان تخلفه كان بأمر رسول الله صلى الله عليه وسلم ليمرض ابنته
~~وكانت تحته وكان في ذلك فراغ قلب رسول الله صلى الله عليه وسلم والتحق هو
~~بمن شهد بدرا ألا ترى أنه وعدله الاجر وطلحة كان بعثه رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ليتجسس خبر العير فكان مشغولا بعمل المسلمين فجعله كمن شهد بدرا
~~وقيل بل كان أسهم لهما لأنهما كالمدد أما طلحة فقد كان في دار الحرب عازما
~~على اللحوق بالمسلمين وعثمان رضي الله عنه وإن كان بالمدينة فالمدينة إنما
~~كان لها حكم دار الاسلام في ذلك الوقت حين كان رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ms2635 مع المسلمين فيها فأما بعد خروجهم فقد كانت الغلبة فيها لليهود
~~والمنافقين وهو دليل لنا على أن المدد إذا لحق الجيش في دار الحرب شركهم في
~~الغنيمة وإن لم يشهد الوقعة وقيل إنما أسهم لهما لان الامر في غنائم بدر
~~كان إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم يعطى من يشاء ويمنع من يشاء اما
~~لأنها أصيبت بمنعة السماء أو لأنها كثرت المنازعة بينهم فيها على ما روى عن
~~عبادة بن الصامت رضي الله عنه قال ساءت أخلاقنا يوم بدر فحرمنا ثم بين ذلك
~~فقال كنا ثلاث فرق فرقة كانوا حول رسول الله صلى الله عليه وسلم وفرقة
~~جمعوا الغنائم وفرقة اتبعوا المنهزمين فجعلت كل فرقة نقول الغنيمة لنا
~~فارتفعت أصواتنا ورسول الله صلى الله عليه وسلم ساكت فأنزل الله تعالى
~~يسألونك عن الأنفال قل الأنفال لله والرسول فتبين أن الامر كان في غنائم
~~بدر إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فلهذا أعطى من أعطى ممن لم يحضر وذكر
~~عن محمد بن إسحاق والكلبي رحمهما الله تعالى أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قسم غنائم حنين منصرفه من الطائف بالجعرانة وفي هذا دليل أنها لا تقسم
~~في دار الحرب فإنه أخر القسمة حتى أنتهي إلى الجعرانة وكانت حدود دار
~~الاسلام في ذلك الوقت لان فتح حنين كان بعد فتح مكة والجعرانة من نواحي مكة
~~وقد روي أن الاعراب طالبوه بالقسمة وأحاطوا به يقولون أقسم بيننا ما أفاء
~~الله تعالى علينا حتى ألجؤوه إلى سمرة وجذب بعضهم رداءه فتخرق فقال اتركوا
~~لي ردائي فلو كانت هذه العضاء PageV10P018
# إبلا وبقرا وغنما لقسمتها بينكم ثم لا تجدونني جبانا ولا بخيلا فمع كثرة
~~مطالبتهم أخر القسمة حتى انتهى إلى دار الاسلام فدل أنها لا تقسم في دار
~~الحرب (قال) واما خيبر فإنه افتتح الأرض وجرى فيها حكمه فكانت القسمة فيها
~~بمنزلة القسمة في المدينة وقسم الغنائم فيها قبل أن يخرج منها ففي هذا دليل
~~أن الامام إذا افتتح بلدة وصيرها دار اسلام ms2636 باجراء أحكام الاسلام فيها فإنه
~~يجوز له أن يقسم الغنائم فيها وقد طال مقام رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~بخيبر بعد الفتح وأجرى أحكام الاسلام فيها فكانت من دار الاسلام القسمة
~~فيها كالقسمة في غيرها من بقاع دار الاسلام (قال) وقسم غنائم بني المصطلق
~~في ديارهم وكان قد افتتحها يعنى صيرها دار الاسلام ودل على ذلك حديث مكحول
~~قال ما قسم رسول الله صلى الله عليه وسلم الغنائم الا في دار الاسلام وفى
~~هذا دليل على أنها لا تقسم في دار الحرب لان الأفعال المتفقة في الأوقات
~~المختلفة لا تكون الا على صفة واحدة الا لداع يدعو إليها وليس ذلك إلا
~~لكراهة القسمة في دار الحرب وذكر عن ابن عباس رضى الله تعالى عنهما أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أعطى الفارس سهمين والراجل سهما يوم بدر وإنما
~~كان يوم بدر مع المسلمين فرسان وسبعون بعيرا ففي هذا دليل أنه يسهم للفرس
~~دون غيره من البهائم وهذا لان الارهاب الذي يحصل بالخيل لا يحصل بغيره قال
~~الله تعالى ومن رباط الخيل ترهبون به عدو الله وعدوكم وفيه دليل أنه يسهم
~~للفرس سهم واحد وهو حجة لأبي حنيفة رحمه الله تعالى فإنهما يقولان للفرس
~~سهمان وللرجل سهم واحد وقد ورد به بعض الآثار ولكن رجح أبو حنيفة رحمه الله
~~تعالى حديث ابن عباس رضي الله عنه ما في غنائم بدر قال السهم الواحد متيقن
~~به لاتفاق الآثار وما زاد عليه مشكوك فيه لاشتباه الآثار فلا أعطينه الا
~~المتيقن ولا أفضل بهيمة على آدمي وسنقرره في موضعه إن شاء الله تعالى وعن
~~ابن عباس رضي الله عنهما في جعل القاعد للشاخص ما جعل من ذلك في الكراع
~~والسلاح فلا بأس به وما صنع ذلك في متاع البيت فلا خير فيه وفيه دليل جواز
~~التجاعل بخلاف ما يقوله بعض الناس ان من خرج للجهاد لا يحل له أن يجتعل من
~~غيره واعتمدوا فيه ما روى أن رجلا استؤجر بدينارين للجهاد فلما جاء ms2637 يطلب
~~الغنيمة قال له رسول الله صلى الله عليه وسلم بكم استؤجرت قال بدينارين قال
~~إنما لك ديناران في الدنيا والآخرة ولكنا نقول بهذا فنقول الاستئجار علي
~~الجهاد لا يجوز والتجاعل ليس PageV10P019
# باستئجار ولكنه إعانة على السير وهو مندوب إليه وجهاد بالمال والنفس
~~جميعا قال الله تعالى وتجاهدون في سبيل الله بأموالكم وأنفسكم وقال جل وعلا
~~ان الله اشتري من المؤمنين أنفسهم وأحوال الناس متفاوتة فمنهم من يقدر على
~~إقامة الفرض بهما ومنهم من يقدر على إقامة الجهاد بالنفس لصحة بدنه ويعجز
~~عن الخروج لفقره والآخر يعجز عن الخروج والجهاد بالنفس لمرض أو آفة ويقدر
~~علي الجهاد بالمال فيجهز بماله من يخرج فيجاهد بنفسه حتى يكون الخارج
~~مجاهدا بالنفس والقاعد المعطى المال مجاهدا بالمال والمؤمنون كالبنيان يشد
~~بعضهم بعضا ولهذا كره ابن عباس رضي الله عنهما لقابض المال أن يجعل ذلك في
~~متاع بيته لان المعطى أمره بالجهاد به وذلك في استعداده له والانفاق في
~~الطريق على نفسه وهو على وجهين عندنا ان قال هذا المال لك فاغز به فله أن
~~يصرفه إلى ما يشاء لأنه ملكه المال ثم أشار عليه بان يصرفه إلي الجهاد فإن
~~شاء قبل مشورته وان شاء لم يقبل وان قال اغز بهذا المال فليس له ان يصرفه
~~إلى متاع بيته ولكن يشتري به الكراع والسلاح وينفق على نفسه في طريق الجهاد
~~وقد بينا نظيره في الحج وعن عمر رضي الله عنه أنه كان يغزى العزب عن ذي
~~الحليلة ويعطى الغازي فرس القاعد وانه كان حسن التدبير والنظر للمسلمين فمن
~~حسن نظره هذا ان ذا الحليلة قبله مع أهله فلا يطيل المقام في الثغر والعزب
~~لا يكون قبله وراء فيتمكن من إطالة المقام فلهذا كان يأمر العزب بالخروج
~~ومنهم من يروى الأعزب وكان يعطى الغازي فرس القاعد ليكون صاحب الفرس مع
~~زوجته يحفظها ويكون مجاهدا بفرسه والخارج يكون مجاهدا ببدنه ثم منهم من
~~يقول إنما كان يفعل ذلك بالتراضي فأما عند عدم الرضي ما كان يفعل ms2638 ذلك بل
~~كان يجهز الغازي من بيت المال إن لم يكن مال فان مال بيت المال معد لذلك
~~والأصح أن نقول للامام أن يفعل ذلك عند الحاجة فإن لم يكن في بيت المال مال
~~ومست الحاجة إلى تجهيز الجيش ليذبوا عن المسلمين فله أن يحكم على الناس
~~بقدر ما يحتاج إليه لذلك لأنه مأمور بالنظر للمسلمين وإن لم يجهز الجيش
~~للدفع ظهر المشركون على المسلمين فيأخذون المال والذراري والنفوس فمن حسن
~~التدبير أن يتحكم على أرباب الأموال بقدر ما يحتاج إليه لتجهيز الجيش
~~ليأمنوا فيما سوى ذلك وهو المراد بما ذكر بعده عن جرير بن عبد الله ان
~~معاوية رضي الله عنه ضرب بعثا على أهل الكوفة فرفع عن جرير وعن ولده وقال
~~جرير رضي الله عنه لا نقبل ذلك ولكن نجعل أموالنا للغازي ومعنى ضرب البعث
~~PageV10P020
# التحكم عليهم في أموالهم بقدر الحاجة لتجهيز الجيش فكأنه من على جرير
~~وولده رضي الله عنه م بأن رفع ذلك عنهم فقد كان موقرا فيهم وكان رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم بوقره حتى قال جرير رضي الله عنه ما نظر إلى الا تبسم
~~ولو في صلاته لكن لم يقبل جرير هذه المنة منه لعلمه أن في الجهاد بالمال
~~معنى الثواب واستحقاق المؤمن التوقير بكونه مستبقا إلى الخيرات والطاعات
~~ولكن قال لا أعطى المال إليك بل أدفع بنفسي إلى من أختاره من الغزاة ليتبين
~~به أنه غير مجبر على ما يعطى وبهذا يستدل من يقول من أصحابنا أن الأفضل
~~للمرء أن يشارك أهل محلته في اعطاء النائبة ولكنا نقول هذا كان في ذلك
~~الوقت لأنه إعانة على الطاعة فأما في زماننا إنما يوجد أكثر النوائب بطريق
~~الظلم ومن تمكن من دفع الظلم عن نفسه فذلك خير له وان أراد الاعطاء فليعطه
~~من هو عاجز عن دفع الظلم عن نفسه وعن أداء المال لفقره حتى يستعين على دفع
~~الظلم فينال المعطى الثواب بذلك وعن أبي مرزوق عن رجل من أصحاب النبي صلى
~~الله عليه ms2639 وسلم انه افتتح قرية بالمغرب فخطب أصحابه فقال لا أحدثكم الا بما
~~سمعته من رسول الله صلى الله عليه وسلم سمعته يقول يوم خيبر من كان يؤمن
~~بالله واليوم الآخر فلا يسقين ماؤه زرع غيره ولا يتبع المغنم حتى يقسم ولا
~~يركب دابة من فئ المسلمين حتى إذا أعجفها ردها فيه ولا يلبس ثوبا من فئ
~~المسلمين حتى إذا أخلقه رده فيه ففيه دليل على أن صاحب الجيش عند الفتح
~~ينبغي له ان يخطب ويعلم الناس في خطبته ما يحتاجون إليه في ذلك الوقت فقد
~~فعله رسول الله صلى الله عليه وسلم يوم فتح مكة وعند فتح خيبر فمما ذكر
~~عنده في فتح خيبر هذا الحديث وفيه دليل على أنه لا يحل وطئ الحبالى من الفئ
~~وبه نادى منادى رسول الله صلى الله عليه وسلم في سبايا أوطاس الا لا توطأ
~~الحبالى من الفئ حتى يضعن ولا الحبالى حتى يستبرين بحيضة وفى وطئ الحامل
~~سقى مائه زرع غيره كما فسر رسول الله صلى الله عليه وسلم ان قوة سمع الجنين
~~وبصره وشعره بماء الواطئ ففيه دليل انه ليس للغازي ان يبيع نصيبه قبل
~~القسمة لان الملك لا يثبت له الا بالقسمة وبيع مجرد الحق لا يجوز ولان
~~نصيبه مجهول لا يدرى أين يقع وأي مقدار يكون وللامام رأى في بيع الغنائم
~~وقسمة الثمن فإنما يبيع ما هو مجهول جهالة متفاحشة وذلك باطل وفيه دليل على
~~أنه لا يحل لبعضهم الانتفاع بدواب الغنيمة وثيابها قبل القسمة وقد سمى ذلك
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ذلك ربا الغلول في حديث آخر ونهى عنه ولكن
~~هذا عند عدم PageV10P021
# الحاجة فأما إذا تحققت الحاجة والضرورة فلا بأس بأن يفعل ذلك في دار
~~الحرب بغير ضمان وفى دار الاسلام يشترط ضمان النقصان لان عند الضرورة له أن
~~يدفع الضرر عن نفسه بمال الغير بشرط الضمان مع أنه لاحق له فيه فلأن يكون
~~له ذلك فيما له فيه حق أولى وعن ابن عباس رضي الله ms2640 عنهما أن رجلا من
~~المشركين وقع في الخندق فمات فأعطي المسلمون بجيفته مالا فسألوا رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم عن ذلك فنهاهم وفيه دليل لأبي يوسف على أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهم الله تعالى في أنه لا يجوز للمسلم بيع الميتة من الحربي في دار الحرب
~~بمال فان مطلق النهى دليل فساد المنهى عنه ولكنهما يقولان إنما يجوز ذلك
~~للمسلم المستأمن في دار الحرب وموضع الخندق كان من دار الاسلام فلهذا نهى
~~عن ذلك وهذا ليس بقوى فان في دار الاسلام إنما لا يحل ذلك مع الحربي
~~المستأمن فأما مع الحربي الذي لا أمان له يجوز في دار الاسلام ودار الحرب
~~لان ماله مباح فللمسلم أن يأخذه بأي وجه يقدر عليه ولكن الأصح أن نقول إنما
~~نهي عن ذلك لما عرف فيه من الكبت والغيظ للمشركين لا لان ذلك حرام أو لئلا
~~يظن بالمسلمين أنهم يجاهدون لطلب المال بل لابتغاء مرضاة الله تعالى واعزاز
~~الدين وعن الشعبي وزياد بن علاقة رحمهما الله تعالى أن عمر بن الخطاب رضى
~~الله تعالى عنه كتب إلى سعد بن أبي وقاص رضى الله تعالى عنه انى قد أمددتك
~~بقوم من أهل الشام فمن أتاك تتفقي القتلى فأشركه في الغنيمة فيه بيان أن
~~الامام إذا بعث جيشا ينبغي له أن يمدهم بقوم أخر ليزدادوا بهم قوة وان
~~المدد إذا لحق الجيش بعد إصابة الغنيمة قبل الاحراز فإنهم يشاركونهم في
~~المصاب كما هو مذهب علمائنا رحمهم الله تعالى وان مراد عمر رضي الله عنه في
~~قوله الغنيمة لمن شهد الوقعة إذا كانت الوقعة في دار الاسلام ودار الحرب
~~بمنزلة موضع واحد فمن حصل من المدد في دار الحرب كان شاهدا للوقعة معنى
~~وتكلموا في معني قوله قبل أن تتفقي القتلى قيل معناه قبل أن تتشقق القتلى
~~بطول الزمان فجعل ذلك كناية عن الانصراف إلي دار الاسلام وقيل معناه قبل أن
~~يميز قتلى المسلمين من قتلى المشركين والتفقؤ عبارة عن هذا ومنه سمى الفقيه
~~لأنه يميز الصحيح ms2641 من السقيم وقال الشاعر تفقأ فوقه القلع السواري * وجن
~~الخاز باز به جنونا ومنهم من يروى تتفقي القتلى القاف قبل الفاء ومعناه قبل
~~أن تجعلوا القتلى على قفاكم بالانصراف PageV10P022
# إلى دار الاسلام وعن ابن أبي قسيط قال بعث أبو بكر رضي الله عنه عكرمة بن
~~أبي جهل في خمسمائة رجل مدد الزياد بن لبيد البياضي والمهاجر بن أمية
~~المخزومي إلى اليمن فاتوهم حتى افتتحوا النجير فأشركهم في الغنيمة وبهذا
~~يستدل من يجعل للمد شركة وان لحقوا بالجيش في دار الاسلام لان بالفتح قد
~~صارت تلك البقعة دار اسلام ولكنا نقول تأويله أنهم فتحوا ولم تجر احكام
~~الاسلام فيها بعد وبمجرد الفتح قبل اجراء احكام الاسلام لا تصير دار اسلام
~~وعليه يحمل أيضا ما روى أن أبا هريرة رضي الله عنه التحق برسول الله صلى
~~الله عليه وسلم بعدما فتح خيبر وكذلك جعفر مع أصحابه رضي الله عنهم قدموا
~~من الحبشة بعد فتح خيبر حتى قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لا أدري بأي
~~الامرين انا أشد فرحا بفتح خيبر أو بقدوم جعفر ولم يشركهم في الغنيمة لأنهم
~~إنما أدركوا بعد تصير البقعة دار الاسلام فلهذا لم يسهم لهم مع أن غنائم
~~خيبر كانت عدة من الله تعالى لأهل الحديبية خاصة كما قال الله تعالى وعدكم
~~الله مغانم كثيرة تأخذونها فعجل لكم هذه وهما ما كانا من أهل الحديبية
~~فلهذا لم يسهم لهما والدليل على أن للمدد شركة إذا لحقوا بالجيش في دار
~~الحرب ما روى أن أهل الكوفة غزوا نهاوند فأمدهم أهل البصرة بألفي فارس
~~وعليهم عمار بن ياسر رضي الله عنه فأدركوهم بعد إصابة الغنيمة فطلب عمار
~~رضي الله عنه الشركة وكان على الجيش رجل من عطارد فقال يا أجدع أتريد أن
~~تشركنا في غنائمنا فقال عمار رضي الله عنه خير أذني سببت وكان قد قطعت احدى
~~أذنيه مع رسول الله صلى الله عليه وسلم في غزاة ثم رفع إلى عمر رضي الله
~~عنه فجعل لهم الشركة في ms2642 الغنيمة فبهذه الآثار يأخذ علماؤنا رحمهم الله
~~تعالى وعن ابن عباس رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم استعان
~~بيهود قينقاع علي بني قريظة ولم يعطهم من الغنيمة شيئا في هذا دليل أنه لا
~~بأس للمسلمين أن يستعينوا بأهل الذمة في القتال مع المشركين وقد كره ذلك
~~بعض الناس فقالوا فعل المشركين لا يكون جهادا فلا ينبغي أن يخلط بالجهاد ما
~~ليس بجهاد واستدلوا على ذلك بما روى أن رجلين من المشركين خرجا مع رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يوم بدر فقال لا يغز معنا الا من كل على ديننا
~~فأسلما ولكنا نقول في الاستعانة بهم زيادة كبت وغيظ لهم والاستعانة بهم
~~كالاستعانة بالكلاب عليهم وإنما قال رسول الله صلى الله عليه وسلم ذلك
~~لعلمه ان الرجلين يسلمان إذ أبى ذلك عليهما ألا ترى أنه قال في الحديث
~~فأسلما وقيل كان يخاف الغدر منهما لضعف كان بالمسلمين يوم بدر كما قال الله
~~PageV10P023
# تعالى ولقد نصركم الله ببدر وأنتم أذلة وإذا خاف الامام ذلك فلا ينبغي أن
~~يستعين بهم وان يمكنهم من الاختلاط بالمسلمين وهو تأويل ما ذكر من حديث
~~الضحاك رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم خرج يوم أحد فإذا
~~كتيبة حسناء أو قال خشناء فقال من هؤلاء قالوا يهود كذا وكذا فقال لا
~~نستعين بالكفار أو تأويله أنهم كانوا متعززين في أنفسهم لا يقاتلون تحت
~~راية؟ المسلمين وعندنا إنما يستعين بهم إذا كانوا يقاتلون تحت راية
~~المسلمين فأما إذا انفردوا براية أنفسهم فلا يستعان بهم وهو تأويل ما روى
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لا تستضيئوا بنار المشركين وقال صلى
~~الله عليه وسلم أنا برئ من كل مسلم مع مشرك يعنى إذا كان المسلم تحت راية
~~المشركين وعن الحكم أن أبا بكر رضي الله عنهما كتب إليه في أسيرين من الروم
~~أن لا تفادوهما وان أعطيتم بهما مدين من الذهب ولكن اقتلوهما أو يسلما ففيه
~~دليل أنه لا ms2643 يجوز مفاداة الأسير بالمال كما هو المذهب عندنا بخلاف ما يقوله
~~الشافعي رحمه الله وقد صح أن النبي صلى الله عليه وسلم فادى الأسرى يوم بدر
~~وكان الفداء أربعة آلاف الا انه انتسخ ذلك بنزول قوله تعالى ما كان لنبي أن
~~يكون له أسرى إلى قوله لولا كتاب من الله سبق لمسكم فيما أخذتم عذاب عظيم
~~وقد كان أبو بكر رضى الله عند قد أشار عليه بالفداء وعمر رضي الله عنه كان
~~يشير بالقتل فمال رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى رأى أبى بكر رضي الله
~~عنه لحاجة الصحابة رضي الله عنهم إلى المال في ذلك الوقت واليه أشار رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم في قوله لو نزل من السماء عذاب ما نجى من ذلك الا
~~عمر فلهذا بالغ أبو بكر رضى عنه في النهى عن المفاداة بقوله ولو أعطيتم
~~بهما مدين من ذهب ففيه دليل على أن الأسير يقتل إن لم يسلم وممن قتله رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم من أسارى بدر عقبة بن أبي معيط قال صلى الله عليه
~~وسلم لعلي رضي الله عنه قدمه واضرب عنقه وأوف بنذر نبيك ومن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم على أبي عزة يوم بدر بشرط أن لا يعين عليه وكان شاعرا فوقع
~~أسيرا يوم أحد وأمر بقتله وكان طلب أن يمن عليه فقال صلى الله عليه وسلم لا
~~تحدث العرب أني خدعت محمدا مرتين ثم ذكر عن الحسن وعطاء رحمهما الله تعالى
~~قال لا يقتل الأسير ولكن يفادى أو يمن عليه وكأنهما اعتمدا ظاهر قوله تعالى
~~فاما منا بعد واما فداء ولسنا نأخذ بقولهما فان حكم المن والمفاداة بالمال
~~قد انتسخ بقوله تعالى فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم لان سورة PageV10P024
# براءة من آخر ما نزل وذكر في بعض النوادر عن محمد رحمه الله تعالى قال
~~كان ذلك في عبدة الأوثان من العرب لأنه لا يجوز استرقاقهم فلم يكن في المن
~~والمفاداة ابطال حق المسلمين عما ثبت حقهم فيه ms2644 ولكن هذا ضعيف والصحيح ما
~~بينا أن حكم المن والمفاداة قد انتسخ ولا يجوز للامام أن يفعل ذلك الا إذا
~~عرف للمسلمين فيه منفعة عامة كما روى أن ثمامة بن أثال الحنفي سيد أهل
~~اليمامة أسره أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم ورضي الله عنهم وربطوه
~~بسارية المسجد فخرج رسول الله صلى الله عليه وسلم وقال ما وراءك يا ثمامة
~~فقال إن عاقبت عاقبت ذا ذنب وان مننت مننت على شاكر وإن أردت المال فعندي
~~من المال ما شئت فمن عليه رسول الله صلى الله عليه وسلم بشرط أن يقطع
~~الميرة عن أهل مكة ففعل ذلك حتى قحطوا وعن عبد الله بن أبي أوفي رضي الله
~~عنه قال لم يخمس طعام خيبر وكان قليلا فكان أحدنا إذا احتاج إلى شئ أخذ قدر
~~حاجته وفى هذا دليل أنه يباح لكل واحد من الغانمين أن يتناول من الطعام
~~والعلف بقدر حاجته وقد رواه ابن عمر رضي الله تعالى عنهما عن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أنه كان يخمس الغنيمة الا الطعام والعلف فكان يأخذ من ذلك
~~بقدر حاجته وكتب صاحب جيش عمر رضي الله عنه بالشام إليه انا فتحنا أرضا
~~كثيرة الطعام فكرهت أن أمضى في ذلك شيئا الا بأمرك فكتب إليه دع الناس
~~ليصيبوا من ذلك بقدر حاجتهم بشرط أن لا يبيعوا فمن باع شيئا من ذلك فقد وجب
~~فيه خمس الله تعالى ورسوله وبهذه الآثار نأخذ لتساهل في أمر الطعام بالناس
~~وللعلم بتجدد الحاجة إليه في كل وقت وعجزهم عن الحمل من دار الاسلام ما
~~يحتاجون إليه للذهاب والرجوع إذا أمعنوا في دار الحرب فقد روى عن عبد الله
~~بن المفضل قال دلى على جراب من شحم من بعض حصون خيبر فاحتضنته وقلت في نفسي
~~لا أعطى أحدا منه شيئا فإذا رسول الله صلى الله عليه وسلم ينظر إلى ويتبسم
~~ولم ينكر عليه ذلك لعمله بحاجته وعن عبد الله بن عمر رضي الله عنهما قال
~~قال النبي صلى ms2645 الله عليه وسلم المسلمون يد على من سواهم تتكافأ دماؤهم
~~ويسعى بذمتهم أدناهم والمراد باليد النصرة يعني النصرة للمسلمين على من
~~سواهم كما قال الله تعالى وكان حقا علينا نصر المؤمنين وفى قوله تتكافأ؟
~~دماؤهم دليل لنا على المساواة بين العبيد والأحرار في حكم القصاص ولا معنى
~~لاستدلال الشافعي رحمه الله تعالى بهذا اللفظ أنه لا يقتل مسلم بكافر لان
~~فيه اثبات التساوي في دماء المسلمين PageV10P025
# لا نفي المساواة بين دمائهم ودماء غيرهم بل ذلك مفهوم والمفهوم عندنا ليس
~~بحجة وبقوله يسعى بذمتهم أدناهم يستدل محمد رحمه الله تعالى على صحة أمان
~~العبد فان أدنى المسلمين العبيد ولكنا نقول معناه يسعى بذمتهم أقربهم إلى
~~دار الحرب وهو من يسكن الثغور مشتق من الدنو وهو القرب لامن الدناءة قال
~~الله تعالى فكان قاب قوسين أو أدنى وقيل معناه أقلهم في القرب ويكون ذلك من
~~القلة كما في قوله تعالى ولا أدنى من ذلك ولا أكثر فيكون ذلك دليلا على صحة
~~أمان الواحد أو المراد به الفاسق لأنه لا يظن برسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أن ينسب العبد الورع إلي الدناءة وقيل المراد بالذمة عقد الذمة دون
~~الأمان وذلك صحيح من العبد عندنا وعن أبي عمير مولى آبي اللحم قال أتيت
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم وهو يقسم غنائم حنين فقال لي تقلد هذا السيف
~~فتقلدته فجررته على الأرض فأعطاني؟ من حربي المتاع ومنهم من يروى مولى أبى
~~اللحم والأشهر هو الأول لان مولاه كان يأبى اللحم فسمى بآبي اللحم وفى
~~الحديث إشارة إلى صغره لان جر السيف على الأرض لصغره وقيل لا بل فعل ذلك
~~على طريق الخيلاء كما يفعله المبارز بين الصفين وفائدة الحديث أن من قاتل
~~ممن لا يستحق السهم لصغر أو رق فإنه يرضخ له لأنه أعطاه من حربي المتاع
~~يعنى الشفق منه على سبيل الرضخ وعن ابن عباس رضي الله عنهما قال غزا رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم في المحرم لمستهل الشهر وأقام عليها ms2646 أربعين يوما
~~وفتحها يعنى الطائف في صفر وفى هذا دليل على أنه لا بأس بالقتال في الشهر
~~الحرام فان المحاصرة من القتال وقد روى أنه نصب المنجنيق على الطائف ففعله
~~بيان أن ما كان من حرمة القتال في الأشهر الحرم قد انتسخ وكان الكلبي رحمه
~~الله يقول ذلك ليس بمنسوخ ولسنا نأخذ بقوله في ذلك بل بما روى عن مجاهد
~~رحمه الله قال النهى عن القتال في الأشهر الحرم منسوخ نسخه قوله تعالى
~~فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم وقد بينا أن سورة براءة من آخر ما نزل
~~فانتسخ به ما كان من الحكم في قوله تعالى يسألونك عن الشهر الحرام قتال فيه
~~الآية (فان قيل) كيف يستقيم دعوى النسخ بهذه الآية وقد قال الله تعالى فإذا
~~انسلخ الأشهر الحرام فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم الآية (قلنا) المراد به
~~مضى مدة الأمان الذي كان لهم من رسول الله صلى الله عليه وسلم بأمر الله
~~تعالى كما قال فسيحوا في الأرض أربعة أشهر ووافق مضى ذلك انسلاخ الأشهر
~~الحرم والدليل على نسخ حرمة القتال في الأشهر الحرم قوله تعالى منها أربعة
~~حرم إلى قوله فلا تظلموا فيهن أنفسكم وقاتلوا المشركين كافة PageV10P026
# كما يقاتلونكم كافة قيل معناه لا تظلموا فيهن أنفسكم بالامتناع من قتال
~~المشركين ليجترئوا عليكم بل قاتلوهم كافة لتنكسر شوكتهم وتكون النصرة لكم
~~عليهم وفيما ذكر من الاخبار في الأصل عن الزبير رضي الله عنه عمن شهد
~~المشاهد قال شهدت رسول الله صلى الله عليه وسلم يوم بني قريظة فقال من كانت
~~له عانة فاقتلوه ومن لم تكن له عانة فحلوا عنه فكنت ممن لا عانة له فحلى
~~عني قلت وما من أحد الا وله عانة فالعانة في اللغة الموضع الذي ينبت عليه
~~الشعر ولكن المراد من نبت الشعر على ذلك الموضع منه وجعل اسم الموضع كناية
~~عنه وبه يستدل مالك رحمه الله تعال فإنه يجعل نبات الشعر دليل البلوغ ولسنا
~~نقول به لاختلاف أحوال الناس فيه فنبات الشعر في الهنود يسرع وفى ms2647 الأتراك
~~يبطئ وتأويل الحديث أن النبي صلى الله عليه وسلم عرف من طريق الوحي أن نبات
~~الشعر في أولئك القوم يكون عند البلوغ أو أراد تنفيذ حكم سعد بن معاذ رضي
~~الله عنه فإنه كان من حكمه بأن يقتل منهم من جرت عليه الموسى لعلمه أنه كان
~~من المقاتلة فيهم وذكر عن محمد بن إسحاق والكلبي رحمهما الله ان سهم رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يوم خيبر كان مع سهم عاصم بن عدي وفيه دليل على أن
~~الامام ينبغي له أن يقسم الغنيمة على العرفاء أولا ثم يقسم كل عريف على من
~~تحت رايته ليكون ذلك أسهل وفيه دليل على تواضع رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فإنه لم يجعل باسم نفسه سهما ولكن جعل نفسه تحت راية غيره وروى أن أول
~~السهام خرج يومئذ سهم عاصم بن عدي لكون سهم رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فيهم وذكر عنهما أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال والله ما يصلح إلى من
~~فيئهم ولا مثل هذه الوبرة أخذها من سنام بعيره الا الخمس والخمس مردود فيكم
~~فأدوا الخيط والمخيط فان الغلول عار وشنار على أهله يوم القيامة فجاء رجل
~~من الأنصار بكبة من خيوط شعر فقال أخذت هذه لأخيط بها بردعة بعير لي فقال
~~صلى الله عليه وسلم أما نصيبي فهو لك فقال أما إذا بلغت هذا فلا حاجة لي
~~بها وفيه دليل حرمة الغلول وان ذلك في القليل والكثير ويستدل الشافعي رحمه
~~الله تعالى بالحديث في جواز هبة المشاع فقد وهب رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم نصيبه من الرجل وكان مشاعا ولكنا نقول مقصود رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم من هذا المبالغة في المنع من الغلول يعنى انك تطلب منى أن أجعل لك هذه
~~الكبة ولا ولاية PageV10P027
# لي الا على نصيبي منها فقد جعلت نصيبي منها لك ان جاز ليبين به أنه ليس
~~للامام ولاية ابطال حق الغانمين وتخصيص أحدهم بشئ منه مع أن الكبة ms2648 من الشعر
~~لا تحتمل القسمة بين الجند لكثرتهم فإنه لا يصيب كل واحد منهم شيئا منتفعا
~~به إذا قسمت وعندنا هبة المشاع فيما لا يحتمل القسمة يجوز وعن أبي المليح
~~أسامة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال في حجة الوداع كل ربا كان في
~~الجاهلية موضوع وأول ربا يوضع ربا العباس ابن عبد المطلب زاد في رواية وكل
~~دم كان في الجاهلية موضوع وأول دم يوضع دم ربيعة ابن الحارث وان العباس رضي
~~الله عنه بعدما أسلم يوم بدر رجع إلى مكة باذن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فكان يربى بمكة قبل نزول التحريم وبعد نزوله لان حكم الربا لا يجرى
~~بين المسلم والحربي في دار الحرب وقد كانت مكة يومئذ دار حرب ثم بين رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أنه موضوع لا خصومة فيه بعد الفتح وقيل مراده أنه
~~لا مطالبة له بما بقي منه بعد الفتح قال الله تعالى وذروا ما بقي من الربا
~~ان كنتم مؤمنين وإنما بدأ رسول الله صلى الله عليه وسلم بربا العباس رضي
~~الله عنه فيما أخبر أنه موضوع ليبين أن فعله ليس على نهج الملوك فالملوك في
~~الأوامر يبدؤن بالأجانب وبدأ رسول الله صلى عليه وسلم بعمه ليبين للناس أن
~~القريب والبعيد عنده في حكم الشرع سواء وذكر عن حبيب بن سلمة قال كان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ينفل في البداءة الربع وفى الرجعة الثلث وفيه دليل
~~على جواز التنفيل للتحريض على القتال كما أمر الله تعالى به رسوله صلى الله
~~عليه وسلم بقوله يا أيها النبي حرض المؤمنين على القتال وبظاهره يستدل
~~الأوزاعي رحمه الله تعالى في جواز التنفيل بعد الإصابة فان التنفيل في
~~الرجعة يكون بعد الإصابة ولكنا نقول المراد أنه كان ينفل السرية الأولى
~~الربع والسرية الثانية الثلث قبل الإصابة لا بعدها وهذا لان التنفيل
~~للتحريض والجيش في أول دخولهم ينشطون في القتال مالا ينشطون بعد تطاول
~~المدة ولهذا قلل نفل السرية الأولى ms2649 وزاد في نفل السرية الثانية ولان السرية
~~الثانية يحتاجون إلى أن يمعنوا في الطلب فلهذا زاد في النفل لهم وذكر عن
~~الزهري رحمه الله تعالى قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لا تعقر
~~الخيل في أرض العدو وهو دليلنا على مالك رحمه الله تعالى فإنه يجوز العقر
~~فيما يقوم عليه من الدواب من الغنيمة كانت أو من غيرها لحديث جعفر الطيار
~~رضي الله عنه فإنه لما استقتل يوم موته وعلم أنه لا ينجو منهم عقر فرسه
~~PageV10P028
# وتقدم في نحر العدو حتى قتل ولكنا نقول في العقر مثله ونهي رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم عن المثلة ولو بالكلب العقور ولعل فعل جعفر رضي الله عنه
~~كان قبل النهي فانتسخ به وعن الضحاك رضي الله عنه قال كان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم إذا بعث سرية قال لا تقتلوا وليدا ولا النساء ولا الشيخ
~~الكبير وقد بينا حرمة قتل النساء والصبيان منهم لأنهم لا يقاتلون وكذلك
~~الشيخ الكبير الذي أمن من قتاله بنفسه ورأيه ولا يرجى له نسل أما إذا كان
~~له رأى يقتل ألا ترى ان دريد بن الصمة قتل يوم حنين وكان ابن مائة وستين
~~سنة وقد ذهب بصره ولكنهم أحضروه ليستعينوا برأيه وأشار إليهم بأن يرفعوا
~~الثقل إلى عليا بلادهم ويلقوا المسلمين على متون الخيل بسيوفهم فخالفوه في
~~ذلك وفيه يقول أمرتهم أمرى بمنعرج اللوى * فلم يستبينوا الرشد الأضحى الغد
~~* وإنما قتله رسول الله صلى الله عليه وسلم لرأيه في الحرب وعن ابن عمر رضي
~~الله عنه ما أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى أن تدخل المصاحف أرض العدو
~~والمشهور فيه ما روى عن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا تسافروا بالقرآن
~~إلى أرض العدو وإنما نهى عن ذلك مخافة ان تناله أيدي العدو ويستخفوا به
~~فعلي هذا النهى في سرية ليست لهم منعة قوية فاما إذا كانوا جندا عظيما
~~كالصائفة فلا بأس بأن يتبرك الرجل منهم بحمل المصحف مع نفسه ليقرأ فيه ms2650
~~لأنهم يأمنون من ذلك لقوتهم وشوكتهم (فان قيل) أهل الشرك وان كانوا يزعمون
~~أن القرآن ليس بكلام الله تعالى فيقرون أنه كلام حكيم فصيح فكيف يستخفون به
~~(قلنا) إنما يفعلون ذلك مغايظة للمسلمين وقد ظهر ذلك من فعل القرامطة في
~~الموضع الذي أظهروا فيه اعتقادهم على ذكره ابن رزام في كتابه أنهم كانوا
~~يستنجون بالمصاحف وذكر الطحاوي رحمه الله تعالى في مشكل الآثار ان هذا
~~النهى كان في ذلك الوقت لأنه يخاف فوت شئ من القرآن من أيدي المسلمين فأما
~~في زماننا فقد كثرت المصاحف وكثر الحافظون للقرآن عن ظهر القلب فلا بأس
~~بحمل المصحف إلى أرض العدو لأنه لا يخاف فوت شئ من القرآن وان وقع بعض
~~المصاحف في أيديهم وذكر عن يزيد ابن هرمز قال انا كتبت كتاب ابن عباس رضي
~~الله عنهما إلى نجدة كتبت إلى تسألني عن قتل الوالدان وان عالم موسى قتل
~~وليدا وقد نهي رسول الله صلى الله عليه وسلم عن قتل الولدان فلو كنب تعلم
~~في الولدان ما كان يعلم عالم موسى كان ذلك وقد بينا ان نجدة كان
~~PageV10P029
# يسأل ابن عباس رضي الله عنهما سؤال التعمق حتى سأله يوما لماذا طلب
~~سليمان عليه السلام الهدهد قال ليخبره بالماء فإنه يبصر الماء تحت الأرض
~~وإن كان إلى مائة ذراع فقال إنه لا يبصر الفخ تحت التراب فكيف يبصر الماء
~~تحت الأرض فقال ابن عباس رضي الله عنه ما إذا جاء القضاء عمى البصر ومما
~~سأله هذا الذي رواه وجوابه ما قال ابن عباس رضي الله عنهما أن عالم موسى
~~كان يعلم من ذلك الغلام ما أظهره لموسى عليه السلام حين استعظم ذلك فخشينا
~~أن يرهقهما طغيانا وكفرا وذكر الطحاوي رحمه الله تعالى أن ذلك الغلام الذي
~~قتله عالم موسى كان بالغا فقد كان عاقلا مميزا والبلوغ في ذلك الوقت كان
~~بالعقل ثم ذكر في الحديث وكتبت تسألني عن اليتيم متى يخرج من اليتم فإذا
~~احتلم يخرج من اليتم ويضرب له بسهم وهذا لقول ms2651 النبي صلى الله عليه وسلم لا
~~يتم بعد الحلم والذي روى أن الكفار كانوا يسمون رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يتيم أبى طالب بعد المبعث قد كانوا يقصدون الاستخفاف به لا انه في
~~الحال يتيم قيل هذا لطف من الله لنبيه صلى الله عليه وسلم فإنهم كانوا
~~يشتمون يتيما وهو لم يكن يتيما ولا تتناوله تلك الشتمة كما روي أنهم كانوا
~~يسمونه مذمما ويشتمون مذمما وهو كان محمدا صلى الله عليه وسلم فلا تتناوله
~~تلك الشتمة فهذا مثله والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع
~~والمآب (باب معاملة الجيش مع الكفار) (قال) رضي الله عنه وإذا غزا الجيش
~~أرضا لم تبلغهم الدعوة لا يحل لهم أن يقاتلوهم حتى يدعوهم الاسلام ليعرفوا
~~انهم على ماذا يقاتلون وهو معنى حديث ابن عباس رضى الله تعالى عنهما ما غزا
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قوما حتى دعاهم إلى الاسلام ولو قاتلوهم بغير
~~دعوة كانوا آثمين في ذلك ولكنهم لا يضمنون شيئا مما أتلفوا من الدماء
~~والأموال عندنا وقال الشافعي رحمه الله تعالى في القديم يضمنون ذلك لبقاء
~~صفة الحقن والعصمة إلا أن يوجد الاباء منهم ولا يتحقق ذلك إلا أن تبلغهم
~~الدعوة ولكنا نقول العصمة المقومة تكون بالاحراز وذلك لم يوجد في حقهم ولئن
~~كانت العصمة بالدين كما يدعيه الخصم فهو غير موجود في حقهم أيضا والقتل اما
~~أن يكون للمحاربة كما يقوله علماؤنا رحمهم الله تعالى أو للشرك كما يقوله
~~الخصم وذلك موجود في حقهم ولكن شرط الإباحة تقديم الدعوة فبدونه لا يثبت
~~PageV10P030
# ومجرد حرمة القتل لا يكفي لوجوب الضمان كما في النساء والولدان منهم وكما
~~نهي عن قتل من بلغته الدعوة منهم بطريق المثلة ثم لا يكون موجبا للضمان
~~عليه على من فعله وان كانوا قد بلغتهم الدعوة فان هم دعوهم فحسن لما روي أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم بعث معاذا في سرية؟ وقال لا تقاتلوهم حتى
~~تدعوهم فان أبوا فلا تقاتلوهم حتى يبدؤكم فان بدؤوكم فلا ms2652 تقاتلوهم حتى
~~يقتلوا؟ منكم قتيلا ثم أروهم ذلك القتيل وقولوا لهم هل إلى خير من هذا سبيل
~~فلان يهدي الله تعالى على يديك خير لك مما طلعت عليه الشمس وغربت وقد بينا
~~ان المبالغة في الانذار قد تنفع وان تركوا ذلك فحسن أيضا لأنهم ربما لا
~~يقوون عليهم إذا قدموا الانذار والدعاء ولا بأس ان يغيروا عليهم ليلا أو
~~نهارا بغير دعوة لما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم أغار علي بني المصطلق
~~وهم غارون غافلون ويعمهم على الماء بسقي؟ وعهد إلى أسامة بن زيد رضي الله
~~عنه ان يغيروا على أبنا صباحا ثم يحرق وكان رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~إذا أراد أن يغير على قوم صبحهم واستمع النداء فإن لم يسمع أغار عليهم حتى
~~روى أنه صبح أهل خيبر وقد خرج العمال ومعهم المساحي والمكاتل فلما رأوهم
~~ولوا منهزمين يقولون محمد والخميس والخميس الجيش وقد كانوا وجدوا في
~~التوراة ان رسول الله صلى الله عليه وسلم يغزوهم يوم الخميس ويظفر عليهم
~~وكان ذلك اليوم يوم الخميس فلما قالوا ذلك قال رسول الله صلى الله وسلم
~~الله أكبر خربت خيبر انا إذا نزلنا بساحة قوم فساء صباح المنذرين ولا بأس
~~بأن يحرقوا حصونهم ويغرقوها ويخربوا البنيان ويقطعوا الأشجار وكان الأوزاعي
~~رحمه الله تعالى يكره ذلك كله لحديث أبي بكر رضي الله عنه في وصية يزيد ابن
~~أبي سفيان رضي الله عنه لا تقطعوا شجرا ولا تخربوا ولا تفسدوا ضرعا ولقوله
~~تعالى وإذا تولى سعى في الأرض ليفسد فيها الآية وتأويل هذا ما ذكره محمد
~~رحمه الله تعالى في السير الكبير ان أبا بكر رضي الله عنه كان أخبره رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم بأن الشام تفتح له على ما روى أنه قال يوما انكم
~~ستظهرون على كنوز كسرى وقيصر فقد أشار أبو بكر رضي الله عنه إلى ذلك في
~~وصيته حيث قال فان الله ناصركم عليهم وممكن لكم أن تتخذوا فيها مساجد فلا
~~يعلم الله منكم ms2653 انكم تأتونها تلهيا فلما علم أن ذلك كله ميراث للمسلمين كره
~~القطع والتخريب لهذا ثم الدليل على جوازه ما ذكره الزهري رحمه الله تعالى
~~ان النبي صلى الله عليه وسلم أمر بقطع نخيل بني النضير فشق ذلك عليهم حتى
~~نادوه ما كنت ترضى PageV10P031
# بالفساد يا أبا القاسم فما بال النخيل تقطع فأنزل الله تعالى ما قطعتم من
~~لينة أو تركتموها قائمة على أصولها الآية واللينة النخلة الكريمة فيما ذكره
~~المفسرون وأمر بقطع النخيل بخيبر حتى أتاه عمر رضي الله عنه فقال أليس ان
~~الله تعالى وعدلك خيبر فقال نعم فقال إذا تقطع نخيلك ونخيل أصحابك فأمر
~~بالكف عن ذلك ولما حاصر ثقيفا أمر بقطع النخيل والكروم حتى شق ذلك عليهم
~~وجعلوا يقولون الحبلة لا تحمل الا بعد عشرين سنة فلا عيش بعد هذا ففي هذا
~~بيان أنهم يذلون بذلك وان فيه كبتا وغيظا لهم وقد أمرنا بذلك قال الله
~~تعالى ولا يطؤن موطئا يغيظ الكفار ولما مر رسول الله صلى الله عليه وسلم من
~~أوطاس يريد الطائف بدا له قصر عوف بن مالك النضري فأمر بأن يحرق وفيه يقول
~~حسان بن ثابت رضي الله عنه وهان على سراة بنى لؤي * حريق بالبويرة مستطير
~~فهذه الآثار تدل على جواز كله وكان الحسن بن زياد رحمه الله تعالى يقول هذا
~~إذا علم أنه ليس في ذلك الحصن أسير مسلم فأما إذا لم يعلم ذلك فلا يحل
~~التحريق والتغريق لان التحرز عن قتل المسلم فرض وتحريق حصونهم مباح والاخذ
~~بما هو الفرض أولى ولكنا نقول لو منعناهم من ذلك يتعذر عليهم قبال المشركين
~~والظهور عليهم والحصون قل ما تخلو عن أسير وكما لا يحل قتل الأسير لا يحل
~~قتل النساء والولدان ثم لا يمتنع تحريق حصونهم بكون النساء والولدان فيها
~~فكذلك لا يمتنع ذلك بكون الأسير فيها ولكنهم يقصدون المشركين بذلك لأنهم لو
~~قدروا على التمييز فعلا لزمهم ذلك فكذلك إذا قدروا على التمييز بالنية
~~يلزمهم ذلك ولا تقسم الغنيمة في دار الحرب ms2654 حتى يخرجوها إلى دار الاسلام
~~ويحرزوها عندنا وقال الشافعي رحمه الله تعالى لا بأس بقسمتها في دار الحرب
~~بعد ما تم انهزام المشركين وهو بناء على أن الملك عنده ثبت بنفس الإصابة
~~لأنه مال مباح فيملك بنفس الاخذ ويجوز قسمته في ذلك الموضع كالصيد وهذا لان
~~السبب الملك الاخذ وذلك محسوس يتم بنفسه وقيام منازعة المشركين لكون الغزاة
~~في دارهم لا يمنع تقرر ملكهم لقيام منازعتهم في ثياب الغزاة ودوابهم فإنهم
~~لو تمكنوا من الكر عليهم أخذوا جميع ذلك وهذا لان توهم الكرة عليهم سبب
~~يعارض الاستيلاء بالنقض والأمن عما ينقض سبب الملك ليس بشرط لوقوع الملك
~~كالملك بالبيع والهبة ألا ترى أنه لو كان القتال في دار السلام أو صير
~~الامام البقعة دار اسلام يجوز له أن يقسم فيها وهذا التوهم باق ولأنهم ان
~~كروا PageV10P032
# فالمسلمون واثقون؟ بجميل وعد الله تعالى الله في نصرة أوليائه ينصرهم في
~~المرة الثانية كما نصرهم في المرة الأولى فأما عندنا الحق يثبت بنفس الاخذ
~~ويتأكد الاحراز ويتمكن بالقسمة كحق الشفيع يثبت بالبيع ويتأكد بالطلب ويتم
~~الملك بالأخذ وما دام الحق ضعيفا لا تجوز القسمة لأنه دون الملك الضعيف في
~~المبيع قبل القبض وبيان هذا الأصل أن السبب لا يتم قبل الاحراز لان السبب
~~هو القهر وقبل الاحراز هم قاهرون يدا مقهورون دارا والثابت من وجه دون وجه
~~يكون ضعيفا وهذا لان البقعة إنما تنسب الينا أو إليهم باعتبار القوة
~~والشوكة ولما بقيت هذه البقعة منسوبة إليهم عرفنا أن القوة فيها لهم
~~والدليل عليه أنه يحل للامام أن يرجع إلى دار الاسلام ويترك هذه البقعة في
~~أيديهم وإنما حل ذلك لعجزه عن المقام في هذا الموضع فعرفنا أنا نحسن
~~العبارة في قولنا أنه هزم المشركين وفى الحقيقة هو المنهزم منهم حين ترك
~~هذا الموضع في أيديهم والدليل عليه أن بالأخذ يملك الأراضي كما يملك
~~الأموال ثم لا يتأكد الحق في الأرض التي نزلوا فيها إذا لم يصيرها دار
~~الاسلام فكذلك في الأموال والقصد إلى ms2655 التملك وجد في الكل فإنه ما دخل دار
~~الحرب الا قاصدا لملك الأراضي والأموال عليهم بحسب الامكان ولسنا نسلم أن
~~سبب الملك نفس الاخذ بل هو قهر يحصل به اعلاء كلمة الله تعالى ولهذا كان
~~المصاب غنيمة يخمس وهذا القهر لا يتم بنفس الاخذ ولا بقهر الملاك بل بقهر
~~جميع أهل دار الحرب وذلك بالاحراز ليكون حينئذ جميع دارهم مقابلا بجميع
~~دارنا فأما قبل الاحراز يقابل جميع دارهم بالجيش وليس بهم قوة المقاومة مع
~~جميع أهل الحرب وبه فارق المراغم إذا أحرز نفسه بمنعة أهل الجيش فإنه يعتق
~~لان حاجته إلى قهر مولاه فقط وذلك يتم بالجيش ألا ترى أنه لا يجب الخمس في
~~رقبته وإذا كان القتال في دار الاسلام فبنفس الاخذ يصير المال محرزا بالدار
~~فيتم القهر وإذا صير البقعة دار اسلام فقد تم الاحراز بالدار ألا ترى أنه
~~وإن لم يؤخذ المال يتأكد حقهم فيها وان الحق يتأكد في الأراضي أيضا وبه
~~فارق الصيد فسبب الملك هناك الاخذ وهو القهر على الممتنع في نفسه وهنا
~~الامتناع في المال بل فيمن يقاتل دونه وذلك جميع أهل الحرب ولا يتم قهر
~~جميعهم الا بالاحراز حكما نقول فان قسمها جاز لأنه أمضى فصلا مجتهدا فيه
~~وقضاء المجتهد في المجتهدات نافذ وبيان هذا أن الاختلاف في سبب القسمة وهو
~~الملك أنه هل يتم بنفس الاخذ أم لا فإذا نفذ باجتهاده كان صحيحا كما إذا
~~قضي بشهادة الأعمى أو المحدود في قذف PageV10P033
# وقيل من مذهبنا كراهة القسمة في دار الحرب لا بطلان القسمة لما في القسمة
~~من قطع شركة المدد فتقل به رغبتهم في اللحوق بالجيش ولأنه إذا قسم تفرقوا
~~فربما يكثر العدو على بعضهم وهذا أمر وراء ما يتم به القسمة فلا يمتنع
~~جوازها وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه قال إذا لم يجد الامام حمولة لها
~~يحمله عليها فليقسمها في دار الحرب هكذا ذكر في بعض روايات هذا؟ الكتاب
~~ووجهه أن هذه حالة ضرورة لأنه لو لم يقسمها يحتاج ms2656 إلى تركها فيبطل حق
~~الغانمين فيها فكان تقرير حقهم بالقسمة أنفع وإن كان فيه قطع شركة المدد
~~وكما لا يقسمها لا يبيعها في دار الحرب لان البيع ينبني على تأكد الحق
~~بالاحراز ولان البيع تصرف كالقسمة ألا ترى أن في البيع قبل القبض يسوى بين
~~البيع والقسمة وإذا كان في الغنيمة طعام أو علف فاحتاج إليه رجل تناول بقدر
~~حاجته وقوله فاحتاج مذكور على وجه العادة دون الشرط فللمحتاج وغير المحتاج
~~ان يتناول من ذلك لحديث ابن عمر رضي الله عنه ما ان المسلمين أصابوا مع
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم في غزو طعاما وعسلا فلم يخمس ذلك وكان الرجل
~~منهم يصيب من ذلك بقدر حاجته وان المسلمين لما ظهروا على كسرى ظفروا بمطبخه
~~وكان قد أركت القدور وظن بعض الاعراب ان ذلك طيب فهموا ان يصبغوا به لحاهم
~~فقيل أنه مأكول فوقعوا في ذلك حتى اتخموا وان غلاما لسلمان رضي الله عنه
~~أتاه بسلة يوم القادسية فقال افتحها فإن كان فيها طعام أصبنا منه وإن كان
~~فيها مال رددناه على هؤلاء فإذا فيها خبز وجبن وسكين فجعل يأكل من ذلك
~~ويقطع لأصحابه من الجبن ويصف لهم كيف يتخذ الجبن فدل أنه كان معروفا بينهم
~~الرخصة في الطعام والعلف نظير الطعام لأنه محتاج إليه لظهره كما يحتاج إلى
~~القوت لنفسه وهذا لأنهم لا يمكنهم أن يستصحبوا من الطعام والعلف مقدار
~~حاجتهم للذهاب والرجوع ولا يجدون في دار الحرب من يشترون منه وما يأخذون
~~يكون غنيمة فللعلم بوقوع الحاجة إليه يصير مستثنى من شركة الغنيمة ويبقى
~~على أصل الإباحة ولهذا حل للمحتاج وغير المحتاج ما لم يخرجوا إلى دار
~~الاسلام فإذا خرجوا فقد ارتفعت الضرورة لأنهم يجدون في دار الاسلام الطعام
~~والعلف بالشراء فيثبت حكم الغنيمة فيما كان باقيا منها وكذلك يتناول من
~~سلاح الغنيمة إذا احتاج إليه للقتال ثم يرده إذا استغنى عنه ويكره من غير
~~حاجة لان المستثنى من شركة الغنيمة الطعام والعلف للعلم بتجدد الحاجة
~~إليهما في ms2657 كل وقت وذلك لا يوجد PageV10P034
# في السلاح وكل واحد منهم يتمكن من أن يستصحب السلاح من دار الاسلام فلا
~~يصير هذا مستثنى من الشركة ونفي المبيع تحقق الحاجة فإذا لم يوجد ذلك يكره
~~الاستعمال وإذا وجد فلا بأس به لان عند الضرورة يجوز له ان ينتفع بملك
~~الغير مما لاحق له فيه فماله فيه حق أولى وهذا لان المبارز قد يبتلى بهذا
~~بان يسقط سيفه من يده فيعالج قرنه ليأخذ منه سيفه فإذا أخذه صار غنيمة له
~~فلو لم يجز له أن يضربه أدى إلى الضرر والحرج والى نحوه أشار قال أرأيت لو
~~رماه العدو بنشابة فرماهم بها أو انتزع سيفا من بعضهم فضربه أكان يكره ذلك
~~هذا ونحوه لا بأس به فأما المتاع والثياب والدواب فيكره الانتفاع؟ بها قبل
~~القسمة لما روينا من النهي قبل هذا ولان حقهم ثبت فيها وإن لم يتأكد قبل
~~الاحراز فلا يكون لبعضهم ان يختص بالانتفاع بشئ منها قبل القسمة اعتبارا
~~للمنفعة بالعين فان احتاجوا إلى ذلك قسمها الامام بينهم في دار الحرب لتحقق
~~الحاجة وهذا لان مراعاة حقهم عند حاجتهم أولى من مراعاة حق المدد ولا يدرى
~~أيلحق بهم المدد أم لا يلحق وإن لم يحتاجوا إلى ذلك كرهت القسمة في دار
~~الحرب وهذا للفظ دليل على أن الخلاف في كراهة القسمة لا في الجواز (قال)
~~ألا ترى أن جيشا آخر لو دخلوا دار الحرب شركوهم في تلك الغنيمة وهذا عندنا
~~فأما عند الشافعي رحمه الله تعالى لا شركة للمدد إذا لحق الجيش بعد الإصابة
~~بناء على أصله أن السبب هو الاخذ والملك يثبت بنفس الاخذ وما قبل الاحراز
~~بدار الاسلام وبعده سواء وعندنا السبب هو القهر وتمام القهر بالاحراز فإذا
~~شارك المدد للجيش في الاحراز الذي به يتم السبب يشاركونهم في تأكد الحق به
~~كما إذا التحقوا بهم في حالة القتال بعدما أخذوا بعض الأموال وهذا لان
~~اجتماع المحاربين في دار الحرب للمحاربة سبب الشركة في المصاب بدليل ان
~~الردء يستوى بالمباشر ms2658 للقتال وقد سأل علي رضي الله عنه رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فقال أرأيت الرجل يكون حامية لقوم وآخر لا يقدر على حمل السلاح
~~أيشتركان في الغنيمة فقال صلى الله عليه وسلم إنما تنصرون وترزقون بضعفائكم
~~ولان دخول دار الحرب سبب لقهر المشركين قال علي بن أبي طالب رضي الله عنه
~~ما غزى قوم في عقر دارهم الا ذلوا ولهذا جعل الله تعالى الواطئ موطئ العدو
~~بمنزلة النيل في الثواب قال الله تعالى ولا يطؤن موطئا يغيظ الكفار ولا
~~ينالون من عدو نيلا الآية فكذلك في الشركة في المصاب يجعل الواطئ موطئ
~~العدو على قصد الحرب بمنزلة النيل PageV10P035
# منهم لما فيه من الكبت والغليظ لهم ولا يدخل على شئ مما ذكرنا التجار
~~وأهل سوق العسكر والأسير المنقلب منهم والذي أسلم في دار الحرب إذا التحق
~~بالجيش لان قصد هؤلاء ليس هو الحرب بل قصد بعضهم التجارة وقصد بعضهم التخلص
~~فلا يستحقون الشركة إلا أن يقاتلوا فيظهر حينئذ بفعلهم أن قصدهم هو القتال
~~وان احتاج رجل من المسلمين إلى شئ من المتاع حاجة يخاف على نفسه منها فلا
~~بأس باستعمالها قبل القسمة كما يجوز تناول ملك الغير عند الحاجة إلا أن ذلك
~~بشرط الضمان لثبوت الملك للمأخوذ منه وهذا بغير ضمان لعدم تأكد الحق قبل
~~الاحراز ألا ترى أنه لو أتلف شيئا من المال قبل الاحراز لم يكن ضامنا لما
~~أتلف ولا يقسم السبي بينهم وان احتاج الناس إليه ما لم يخرجوهم إلى دار
~~الاسلام ولا يبيعهم كما لا يفعل في شئ من سائر الأموال وهذا لعدم تأكد الحق
~~فيهم قبل الاحراز ولكن يمشيهم حتى يحرزهم بدار الاسلام ان أطاقوا المشي فإن
~~لم يطيقوه وكان معهم فضل حمولة من الغنيمة حملهم عليها لان الحمولة حق
~~الغانمين والسبي كذلك فمن النظر لهم أن يحمل حقهم فإن لم يكن معهم فضل
~~حمولة ولكن كان مع بعض الغانمين فضل حمولة يحملهم عليها فعل ذلك برضاهم وإن
~~لم تطب أنفسهم بذلك لم يفعل لان ms2659 الحمولة للخاص والسبي حق الجماعة فلا يكون
~~له أن يستعمل في احراز حق الجماعة حمولة الخاص منهم بغير رضاهم أرأيت لو
~~أطاق بعضهم حمل بعض السبي على ظهره أو على عاتقه أكان يجبره الإمام علي ذلك
~~ثم يقتل الرجال لما بينا من جواز قتل الأسير قبل تعين الملك فيه إذا كان
~~فيه نظر وفي هذا الموضع لو لم يقتلهم احتاج إلى تركهم فيرجعون إلى دار
~~الحرب حربا على المسلمين فكان النظر في قتلهم ويترك النساء والصبيان في
~~موضع يأمن أيدي المشركين ان تصل إليهم لأنه إذا تركهم في موضع تصل إليهم
~~أيديهم يتقوون بهم و بتركه إياهم في هذا الموضع لا يكون متلفا بل يكون
~~تاركا للاحسان إليهم وترك الاحسان لا يكون إساءة وإنما جاز له هذا القدر
~~لعجزه عن الاحسان إليهم بالاخراج عن المهلكة وان رأى أن يقسم ليتكلف كل
~~واحد منهم حمل نصيبه فعل ذلك وهو أنفع من الترك وأما السلاح والمتاع فيحرقه
~~بالنار إذا لم يستطع اخراجه إلي دار الاسلام لأنه مأمور بقطع قوة المشركين
~~عنه واثبات القوة للمسلمين به وقد عجز عن أحدهما وقدر على الآخر فيأتي بما
~~يقدر عليه وهو الاحراق بالنار كيلا تصل إليه يد المشركين ليتقووا به قال
~~هذا فيما يحترق فأما مالا PageV10P036
# يحترق كالحديد ينبغي أن يدفنه في موضع لا يقف عليه أهل الحرب فيستعينوا
~~به وأما الدواب والمواشي إذا قامت عليه فإنه لا يعقرها خلافا لمالك رحمه
~~الله تعالى وقد بينا هذا ولا يتركها كذلك خلافا للشافعي رحمه الله تعالى
~~لما في الترك من تقوى المشركين بها ولكنه يذبحها ثم يحرقها لئلا ينتفع بها
~~العدو فالذبح عند الحاجة مباح شرعا في مأكول اللحم وغير مأكول اللحم وبعد
~~الذبح ربما يتقوون بلحمها فيقطع ذلك عنها بالاحراق بالنار كما يفعل بالثياب
~~والمتاع وفى هذا كبت وغيظ لهم وقد بينا جواز التخريب والاحراق فيما يكون
~~فيه الكبت والغيظ للمشركين وما ظهروا عليه من أرض العدو فالامام فيها
~~بالخيار ان شاء خمسها وقسمها بين الغانمين ms2660 كما فعله رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم بخيبر وان شاء من بها على أهلها فتركهم أحرار الأصل ذمة للمسلمين
~~والأراضي مملوكة لهم وجعل الجزية على رقابهم والخراج على أراضيهم عندنا كما
~~فعله عمر رضي الله عنه بالسواد وقال الشافعي رحمه الله تعالى له ذلك في
~~الرقاب فأما في الأراضي ليس له ذلك بل عليه أن يقسمها بين الغانمين ويصرف
~~الخمس إلى مصارفه وينبني هذا الكلام على فصلين أحدهما في السواد أنها فتحت
~~عنوة أو صلحا وقد بينا والثاني في فتح مكة فإنها فتحت عنوة وقهرا عندنا
~~وزعم الشافعي رحمه الله تعالى أنها فتحت صلحا قال الكرخي رحمه الله تعالى
~~في كتابه ومن له أدني علم بالسير والفتوح لا يقول بهذا وقد كان أهل العلم
~~مجمعين على فتح مكة عنوة وقهرا حتى حدث قول بعد المأتين انها فتحت صلحا
~~وإنما قال الشافعي رحمه الله تعالى هذا لان النبي صلى الله عليه وسلم ترك
~~لهم الأراضي والنخيل التي هي حول مكة فلم يجد بدا في اجراء مذهبه من هذا
~~(قال) والدليل على ذلك حديث ابن عباس رضي الله عنه ان النبي صلى الله عليه
~~وسلم صالح أهل مكة عام الحديبية على أن وضع الحرب بينه وبينهم عشر سنين ثم
~~دخلها بعد ذلك باثنين وعشرين شهرا فعرفنا أنه دخلها بذلك الصلح وقد أشار
~~الله تعالى إلي ذلك في قوله وهو الذي كف أيديهم عنكم وأيديكم عنهم ببطن مكة
~~من بعد أن أظفركم عليهم والدليل عليه أنه لم يضع على أراضيهم وظيفة وفى
~~البلاد المفتوحة عنوة وقهرا لا يجوز ترك الأراضي لهم بغير وظيفة (وحجتنا)
~~في ذلك أن الآثار اشتهرت بنقض قريش الصلح الذي كان بينه وبينهم على ما روى
~~أن بنى خزاعة دخلوا في عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم يومئذ وبني بكر في
~~عهد قريش ثم قاتل بنو بكر بنى خزاعة وأردفتهم قريش بالأسلحة والأطعمة
~~PageV10P037
# وقاتل من قاتل من قريش معهم مستخفيا بالليل حتى جاء وافد بني خزاعة عمرو
~~بن ms2661 سالم إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم يستنصره ويقول لا هم انى ناشد
~~محمدا * خلف أبينا وأبيه الا تلدا ان قريشا أخلفوك الموعدا * ونقضوا ميثاقك
~~المؤكدا وبيتونا بالوتير هجدا * وقتلونا ركعا وسجدا فقال صلى الله عليه
~~وسلم نصرت يا عمرو بن سالم فنشأت سحابة فقال إنها تستهل ينصر بني خزاعة إلى
~~أن نزل صلى الله عليه وسلم بمر الظهران قال العباس رضي الله عنه قلت
~~واصباحا قريش لو دخل رسول الله صلى الله عليه وسلم قبل أن يخرجوا فيستأمنوا
~~لهلكت قريش فركبت بغلة رسول الله صلى الله عليه وسلم ودخلت الأراك لعلى أجد
~~بعض الحطابين فأخبرهم بمجئ رسول الله صلى الله عليه وسلم فلقيت أبا سفيان
~~بن حرب وحكيم ابن حزام رضوان الله عليهم أجمعين يتراجعان الحديث ويقول
~~أحدهما لصاحبه ما هذه النيران فيقول الآخر نيران خزاعة ويقول الآخر هم أقل
~~من ذلك وأذل فقلت يا حنظلة ما شأنك قال يا أبا الفضل ما تفعل ههنا فقلت هذا
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم نزل بمر الظهران في عشرة آلاف قال وما الحيلة
~~قلت لا أعرف لك حيلة ولكن أركب عجز دابتي فأردفته فما مررت بنار الا قيل
~~هذه بغلة رسول الله صلى الله عليه وسلم وهذا عمه حتى مررت بنار عمر رضي
~~الله عنه فعرفه فأخذ السيف وعدا خلفه ليقتله فسرت بالدابة حتى اقتحمت مضرب
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فدخل عمر رضي الله عنه وقال يا رسول الله صلى
~~الله عليك ان الله مكنك من عدوك من غير عقد ولا صلح فدعني لأقتله فقلت مهلا
~~فانى أجرته ولو كان من بنى عدى ما قتلته فبكى عمر رضي الله عنه وقال والله
~~ان سروري باسلامك يوم أسلمت أكثر من سروري باسلام الخطاب أن لو أسلم فأمرني
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أن أحمله إلى رحلي فغدوت به عليه وقال ألم
~~يأن ان تشهد أن لا إله إلا الله فقال أبو سفيان انى أقول لو كان مع ms2662 الله
~~آلهة لجاز أن ينصرونا فقال صلى الله عليه وسلم أتشهد أنى رسول الله فقال إن
~~في النفس بعد من هذا لشيئا فقلت أسلم فان السيف في قفاك فأسلم فقلت ان أبا
~~سفيان رجل يجب الفخر فاجعل له من الامر شيئا يا رسول الله فقال من دخل دار
~~أبي سفيان فهو آمن فقال وكم تسعهم داري يا رسول الله قال من أغلق الباب
~~PageV10P038
# على نفسه فهو آمن ومن ألقي السلاح فهو آمن ومن تعلق بأستار الكعبة فهو
~~آمن الا ابن خطل ويعيش بن صبابة وقينتين لابن خطل كانتا تغنيان بهجاء رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ثم أمرني أن أحبسه في مضيق الوادي لتمر عليه
~~الكتائب فكلما مرت عليه كتيبة قال من هؤلاء الحديث إلى أن مر رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم في كتيبته الخضراء وفيها ألفا رجل من المهاجرين والأنصار
~~عليهم السلاح والحلق لا يرى منهم الا الحدق فلما حاذاه سعد بن عبادة وكان
~~لواء رسول الله صلى الله عليه وسلم بيده هز اللواء وقال اليوم يوم الملحمة
~~اليوم تهتك فيه الحرمة فقال أبو سفيان ان ابن أخيك أصبح في ملك عظيم فقلت
~~ليس بملك إنما هو نبوة قال أو ذاك ثم نادى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أمرت باستئصال قومك من قريش فقد قال سعد كذا فقال صلى الله عليه وسلم اليوم
~~يوم المرحمة اليوم تحفظ فيه الحرمة وبعث إلى سعد ليسلم اللواء إلى ابنه قيس
~~الحديث فهذه القصة من أولها إلى آخرها تدل على انتقاض ذلك العهد ولما دخل
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم مكة بعث خالد بن الوليد رضي الله عنه من جانب
~~والزبير بن العوام رضي الله عنه من جانب وقال أترون أوباش قريش احصدوهم
~~حصدا حتى تلقوني على الصفا وفيه يقول قائلهم يخاطب زوجته انك لو شهدت يوم
~~خندمه * إذ فر صفوان وفر عكرمة لم ينطلق اليوم بأدنى كلمه وقال ابن رواحة
~~رضي الله تعالى عنه ينشد بين يدي رسول الله ms2663 صلى الله عليه وسلم ويقول خلوا
~~بنى الكفار عن سبيله * اليوم نضربكم على تأويله ضربا يزيل الهام عن مقيله *
~~ويذهل الخليل عن خليله لا هم أني مؤمن بقيله فقال له عمر رضي الله عنه
~~أتنشد الشعر في حرم الله تعالى فقال له رسول الله صلى الله عليه وسلم دعه
~~يا عمر فإنه أسرع في قلوبهم من وقع النبل حتى جاء أبو سفيان إلى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فقال لقد انتدب حضرا قريش فلا قريش بعد اليوم فقال صلى
~~الله عليه وسلم الأبيض والأسود آمن الا ابن خطل ثم جاء رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم إلى باب الكعبة وفيها رؤساء قريش فأخذه بعضادتي الباب وقال ماذا
~~ترون أنى صانع بكم فقالوا أخ كريم وابن أخ كريم ملكت فاسجح فقال صلى الله
~~عليه وسلم انى أقول لكم كما قال أخي PageV10P039
# يوسف لاخوته لا تثريب عليكم اليوم يغفر الله لكم وهو أرحم الراحمين أنتم
~~الطلقاء لكم أموالكم وصح أنه صلى الله عليه وسلم دخل مكة وعلى رأسه المغفر
~~فذلك دليل أنه صلى الله عليه وسلم دخلها مقاتلا وقال صلى الله عليه وسلم في
~~خطبته ان مكة حرام حرمها الله تعالى يوم خلق السماوات والأرض وانها لم تحل
~~لاحد قبلي ولا تحل لاحد بعدي وإنما أحلت لي ساعة من نهار ثم هي حرام إلى
~~يوم القيامة وإنما مراده حل القتال فيها فدل أنه دخلها مقاتلا وفى قوله
~~تعالى إذا جاء نصر الله والفتح يشهد لما قلنا ونزول قوله تعالى وهو الذي كف
~~أيديهم في صلح الحديبية ألا ترى إلى قوله تعالى والهدي معكوفا ان يبلغ محله
~~وإنما لم يضع الخراج على أراضيهم لان الأراضي تابعة للرقاب ولم يضع الجزية
~~على رقابهم إذ لا جزية على عربي ولا رق فكذلك لا خراج على أراضيهم فإذا ظهر
~~انها فتحت قهرا اتضح مذهبنا في المسألة التي قلنا وعلى سبيل الابتداء في
~~تلك المسألة فالشافعي رحمه الله تعالى يقول قد تأكد حق الغانمين في الأراضي ms2664
~~أما عندي فقد ثبت الملك لهم بنفس الإصابة وعندكم تأكد الحق بالاحراز فقد
~~صارت محرزة بفتح البلدة واجراء أحكام الاسلام فيها وفى المن ابطال حق
~~الغانمين عما تأكد حقهم فيه والامام لا يملك ذلك كما إذا استولى على
~~الأموال بدون الأراضي لم يكن له أن يبطل حق الغانمين عنها بالرد عليهم
~~بخلاف الرقاب فالحق في رقابهم لم يتأكد بدليل أن له أن يقتلهم فكذلك يكون
~~له أن يمن على رقابهم بجزية يأخذها منهم ثم حق مصارف الخمس ثابت بالنص وفى
~~المن ابطال ذلك ولهذا قلت اما تخمس الجزية لان الخمس من الرقاب كان حقا
~~لأرباب الخمس فيثبت حقهم في بدل ذلك وهو الجزية وعلماؤنا رحمهم الله تعالى
~~يقولون تصرف الامام وقع على وجه النظر وانه نصب لذلك وبيانه أنه لو قسمها
~~بينهم اشتغلوا بالزراعة وقعدوا عن الجهاد فيكر عليهم العدو وربما لا يهتدون
~~لذلك العمل أيضا فإذا تركها في أيديهم وهم أعرف بذلك العمل اشتغلوا
~~بالزراعة وأدوا الجزية؟ والخراج فيصرف ذلك إلى المقاتلة ويكونون مشغولين
~~بالجهاد وبهذا تبين أنه ليس في هذا ابطال حقهم بل فيه توفير المنفعة عنهم
~~لان منفعة القسمة وان كانت أعجل فمنفعة الخراج أدوم ولأنه كما ثبت الحق
~~فيها للذين أصابوا ثبت لمن يأتي بعدهم بالنص قال الله تعالى والذين جاؤوا
~~من بعدهم وفى القسمة ابطال حق من يأتي بعدهم أصلا وفى المن عليهم مراعاة
~~الحقين جميعا وإنما قسم رسول الله صلى الله عليه وسلم خيبر لحاجة لأصحابه
~~رضي الله عنهم كانت PageV10P040
# يومئذ ونحن نقول للامام ذلك عند حاجة المسلمين فاما بدون الحاجة الأولى
~~ما فعله عمر رضي الله عنه بالسواد والاستدلال بما استدل به ولا قول أبعد من
~~قول من أوجب في الجزية الخمس فان رسول الله صلى الله عليه وسلم أخذ الجزية
~~من مجوس هجر والحلل من بني نجران وقال لمعاذ رضي الله عنه خذ من كل حالم
~~وحالمة دينارا ولم يخمس شيئا من ذلك فدل أنه لا خمس في الجزية وإذا قسم
~~الغنيمة ms2665 ضرب للفارس بسهمين وللراجل بسهم في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~وهو قول أهل العراق وفى قولهما والشافعي رحمهم الله تعالى يضرب للفارس
~~بثلاثة أسهم وهو قول أهل الشام وأهل الحجاز لحديث عبد الله بن العمرى رضى
~~الله تعالى عنهما عن نافع عن ابن عمر رضي الله عنهم أنه أسهم للفارس ثلاثة
~~أسهم سهما له وسهمين لفرسه وقسم رسول الله صلى الله عليه وسلم خيبر على
~~ثمانية عشر سهما وكانت الرجال ألفا وأربعمائة والخيل مائتي فرس وباسم كل كل
~~مائة سهم فتبين أنه جعل سهم الفرس ضعف سهم الرجل وعند تعارض الاخبار المصير
~~إلى ما روينا أولى ما فيه من اثبات الزيادة ولأنه اتفق عليه أهل الشام وأهل
~~الحجاز فهم أعرف بذلك من أهل العراق ثم مؤنة الفرس أعظم من مؤنة الرجل
~~والاستحقاق باعتبار التزام المؤنة وأبو حنيفة رحمه الله تعالى استدل بحديث
~~عبيد الله العمرى عن نافع عن ابن عمر رضى الله تعالى عنهما أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قسم للفارس سهمين سهما له وسهما لفرسه وعبيد الله أوثق من
~~أخيه عبد الله رضى الله تعالى عنهما وفى حديث كريمة بنت المقداد بن الأسود
~~عن أبيها المقداد رضى الله تعالى عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم أسهم
~~له يوم بدر سهمين سهما له وسهما لفرسه وفى حديث مجمع بن يعقوب بن مجمع عن
~~أبيه عن جده أن النبي صلى الله عليه وسلم أسهم للفارس يوم خيبر سهمين وما
~~رووا أنه قسم خيبر على ثمانية عشر سهما صحيح لكن ذكر في هذا الحديث أن
~~الخيل كانت ثلاثمائة ولو ثبت ما رووا فالمراد من قوله وكانت الخيل مائتي
~~فرس الخيل بفرسانها والرجال ألف وأربعمائة أي الرجالة قال الله تعالى واجلب
~~عليهم بخيلك ورجلك أي بفرسانك ورجالتك وقال تعالى يأتوك رجالا أي رجالة
~~فتبين بهذا ان الناس كانوا ألفا وستمائة فإذا كان باسم كل مائة سهم كان
~~للفارس سهمان وللراجل سهم ثم المصير إلى ما روينا أولى لأنه هو ms2666 المتيقن وما
~~رجح به من اثبات الزيادة متعارض ففيما روينا أثبات الزيادة في نصيب الراجل
~~ثم في هذا تفضيل البهيمة على الآدمي وذلك غير جائز لان الاستحقاق
~~PageV10P041
# بالقتال والرجل يقاتل وحده والفرس لا تقاتل ولهذا كان القياس أن لا يسوى
~~بين الفرس والرجل وأن لا يستحق بالفرس شيئا لأنه آلة من آلات الحرب كسائر
~~الآلات ولكن الآثار اتفقت على سهم واحد فأخذنا بما اتفق عليه الأثر وأبقينا
~~ما اختلف فيه الأثر على أصل القياس ولا معنى لاعتبار المؤنة فصاحب الحمار
~~والبغل يلتزم المؤنة أيضا ولا يستحق به شيئا وصاحب الفيل والبعير مؤنته
~~أكثر ثم لا يستحق بهما شيئا مع أنا لا نسلم ان مؤنة الفرس أكثر فان ما
~~يحتاج إليه الفرس من العلف يوجد مباحا ومطعوم بني آدم من الخبز واللحم لا
~~يوجد الا بثمن ومذهب أبي حنيفة رحمه الله تعالى مروي عن عمر رضي الله عنه
~~وصاحب البرذون والهجين والمقرف كصاحب الفرس العربي في استحقاق السهم به
~~عندنا سواء وقال أهل الشام لا يسهم للبراذين ورووا فيه حديثا عن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم لكنه شاذ والمشهور لهم حديث عمر رضي الله عنه على ما
~~روي أن الخيل أغارت بالشام وعلى القوم المنذر بن أبي خمصة الوداعي فأدركت
~~العراب اليوم والبراذين ضحى الغد فلم يسهم المنذر للبراذين وقال لا أجعل من
~~أدرك كمن لا يدرك وكتب في ذلك إلى عمر رضي الله عنه فقال هبلت الوداعي أمه
~~لقد أذكت به وفي رواية لقد أذكرته أمضوها على ما قال (وحجتنا) في ذلك أن
~~استحقاق السهم بالخيل لمعني إرهاب العدو قال الله تعالى ومن رباط الخيل
~~الآية والارهاب يحصل بالبرذون كما يحصل بالفرس العربي ثم العربي في الطلب
~~والهرب أقوى والبرذون أقوى على الحرب وأصبر وألين عطفا عند اللقاء ففي كل
~~جانب نوع منفعة معتبرة ومعنى التزام المؤنة يجمعهما وتأويل حديث عمر رضي
~~الله عنه أن المنذر فعل ذلك باجتهاده فأمضى عمر رضي الله عنه اجتهاده وهكذا
~~نقول ومن الناس ms2667 من يقول يستحق بالفرس العربي سهمان وبما سوى ذلك سهم واحد
~~وهذا بعيد فان البرذون فرس العجم والعربي فرس العرب وكما يسوى بين العجمي
~~والعربي في استحقاق السهم فكذلك في الخيل والهجين ما يكون أبوه من الكوادن
~~وأمه عربية والمقرف ما يكون أبوه عربيا وأمه من الكوادن ومعنى قوله لقد
~~أذكت به اتت به ذكيا وقوله أذكرته اتت به ذكرا جلدا (قال) وإذا دخل الغازي
~~دار الحرب مع الجيش فارسا ثم نفق فرسه أو عقر قبل احراز الغنيمة فله سهم
~~الفرسان عندنا وهو قول عمر رضي الله عنه وقال الشافعي رحمه الله له سهم
~~الراجل لقول عمر رضي الله عنه الغنيمة لمن شهد الوقعة وقد شهد الوقعة راجلا
~~ولان سبب PageV10P042
# الاستحقاق الاخذ وعند الاخذ هو راجل فيستحق سهم الراجل كما لو نفق فرسه
~~قبل دخول دار الحرب و هذا لان سهم الفرس لا يكون أقوى من سهم صاحبه ولو مات
~~الغازي بعد مجاوزة الدرب لم يستحق شيئا فإذا نفق الفرس أولى ولأنه يستحق
~~السهم بفرسه كما يستحق الرضخ بعبده ولو مات عبده بعد مجاوزة الدرب لم يستحق
~~به شيئا فكذلك الفرس (وحجتنا) انه دخل دار الحرب فارسا على قصد الجهاد
~~فيستحق سهم الفرسان كما لو كان فرسه قائما وقاتل راجلا وهذا لان الاستحقاق
~~بالفرس لمعني إرهاب العدو به وقد حصل به والجيش إنما يعرض عند مجاوزة الدرب
~~فمن كان فارسا في ذلك الوقت وأثبت اسمه في ديوان الفرسان فقد حصل إرهاب
~~العدو بفرسه لأنه ينتشر الخبر في دار الحرب انه دخل كذا وكذا فارس وقل ما
~~يعيش بعد ذلك ولأن الاعتبار للقهر الذي يحصل به اعزاز الدين وذلك بدخول دار
~~الحرب علي قصد الجهاد فإذا كان هو عند دخول دار الحرب ملتزما مؤنة الفرس
~~على قصد الجهاد انعقد له سبب الاستحقاق وبالإجماع لا معتبر ببقاء الفرس إلى
~~حال تمام الاستحقاق لأنه لو نفق فرسه بعد القتال قبل احراز الغنيمة بدار
~~الاسلام استحق سهم الفرسان فكان المعتبر حال انعقاد السبب ابتداء ms2668 بخلاف ما
~~لو مات قبل مجاوزة الدرب لان معنى الارهاب العود والقهر لم يحصل به وبخلاف
~~ما إذا مات الفارس لأنه هو المستحق ولا يبقى الاستحقاق بعد موت المستحق وإن
~~كان السبب منعقدا ألا ترى أنه لو قتل في دار الحرب أو مات بعد الفراغ قبل
~~الاحراز عندنا لا يستحق شيئا والعبد آدمي كالحر ثم الرضخ ليس نظير السهم
~~ألا ترى أنه غير مقدر بشئ فلا يستقيم اعتبار السهم بما دونه ولو باع فرسه
~~بعد ما جاوز الدرب قبل القتال ففي رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله
~~تعالى يستحق سهم الفرسان أيضا لأنه أثبت اسمه في ديوان الفرسان وفى ظاهر
~~الرواية يستحق سهم الرجالة لأنه تبين بالبيع انه ما كان قصده من التزام
~~مؤنة الفرس القتال عليه إنما كان قصده التجارة وبمجاوزة الدرب على قصده
~~التجارة لا ينعقد سبب استحقاق الغنيمة بخلاف ما إذا مات فرسه ولأنه بالبيع
~~والهبة أزاله عن ملكه باختياره فيكون به مسقطا حقه وبالموت ما أزاله عن
~~ملكه باختياره بل هو مصاب في ذلك ولو باعه بعد الفراغ من القتال لم يسقط
~~سهمه لأنه لا يتبين به أنه لم يكن قصده من التزام مؤنة الفرس عدم القتال
~~الا ترى أنه ما لم يفرغ من القتال لم يشتغل بالبيع فيه واختلف مشايخنا
~~رحمهم الله PageV10P043
# تعالى فيما إذا باعه في حالة القتال قال بعضهم لا يسقط سهمه لان بيع
~~الفرس عند القتال مخاطرة بالنفس فمن ليس له قصد القتال يطلب في ذلك الوقت
~~فرسا ليهرب عليه وبهذا تبين أن بيعه الفرس لاظهار المبالغة في الحرب وهو
~~أنه يرى العدو انه غير عازم على الفرار أصلا (قال) رحمه الله تعالى والأصح
~~عندي أنه لا يستحق سهم الفارس لان تأخيره بيع الفرس إلى وقت القتال يحقق
~~قصد التجارة فيه فان المشترى فيه عند ذلك أرغب والتاجر يحبس مال تجارته إلى
~~وقت عزته وكثرة الرغبة فيه فلهذا يسقط سهمه ببيع الفرس فأما إذا دخل دار
~~الحرب راجلا ثم اشترى فرسا ms2669 وقاتل فارسا فله سهم الراجل وروى ابن المبارك عن
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى أن له سهم الفرسان لان معنى إرهاب العدو والقهر
~~الذي يتم به اعزاز الدين بالقتال على الفرس أظهر منه في مجاوزة الدرب فإذا
~~كان يستحق سهم الفرسان بمجاوزة الدرب فارسا فالقتال علي الفرس أولى وجه
~~ظاهر الرواية أن الامام إنما يدون الدواوين ويثبت أسامي الفرسان والرجالة
~~عند مجاوزة الدرب ويشق عليه تفقد أحوالهم بعد ذلك فمن أثبت اسمه في ديوان
~~الرجالة فقد انعقد له سبب الاستحقاق راجلا فلا يتغير ذلك بشراء الفرس كما
~~في الفصل الأول لا يتغير حاله بموت الفرس ومن دخل دار الحرب فارسا ثم قاتل
~~راجلا بان كان القتال على باب حصن أو في السفينة فإنه يستحق سهم الفارس اما
~~عندنا فلانه أثبت اسمه في ديوان الفرسان والاستحقاق بحصوله في دار الحرب
~~فارسا وعند الشافعي رحمه الله تعالى لأنه قاتل وله فرس معد للقتال عليه لو
~~احتاج إليه فيستحق سهم الفرسان كما يستحق الردء السهم مع المباشر وإذا مات
~~الغازي أو قتل بعد إصابة الغنيمة قبل اخراجها إلى دار الاسلام لم يورث سهمه
~~عندنا وهو قول علي رضي الله عنه وقال الشافعي رحمه الله يورث وهو قول عمر
~~رضي الله عنه وهذا ينبنى على الأصل الذي بينا فان عنده الملك يثبت لهم بنفس
~~الإصابة وموت أحد الشركاء لا يبطل ملكه عن نصيبه بل يخلفه وارثه فيه
~~كالشركاء في الاصطياد إذا مات أحدهم بعد الاخذ ومن أصلنا ان الحق يثبت بنفس
~~الإصابة ولا يتأكد الا بالاحراز والحق الضعيف لا يورث كحق القبول فان
~~المشترى إذا مات بعد ايجاب البائع قبل قبوله لا يخلفه وارثه في القبول واما
~~بعد الاحراز الحق يتأكد والإرث يجرى في الحق المتأكد كحق الرهن والرد
~~بالعيب وهو نظير مذهبنا في الشفعة وخيار الشرط لا يورث لأنه حق ضعيف وقد
~~استدل بعض مشايخنا على PageV10P044
# ضعف الحق قبل الاحراز بإباحة تناول الطعام والعلف لكل واحد منهم من غير
~~ضرورة وضمان وبامتناع وجوب ms2670 الضمان على من أتلف شيئا من الغنيمة قبل الاحراز
~~بخلاف ما بعد الاحراز وبقبول شهادة الغانمين في الغنيمة قبل الاحراز
~~وامتناع قبول الشهادة بعد الاحراز وتبين بذلك أن الحق ضعيف كحق كل مسلم في
~~مال بيت المال ولكن أصحاب الشافعي رحمهم الله ربما لا يسلمون هذين الفصلين
~~وإذا كان العبد مع مولاه فقاتل باذنه يرضخ له وكذلك الصبي والمرأة والذمي
~~والمكاتب لحديث أبي هريرة رضي الله عنه ان النبي صلى الله عليه وسلم كأن لا
~~يسهم للنساء والصبيان والعبيد وكان يرضخ لهم وعن فضالة بن عبيد ان النبي
~~صلى الله عليه وسلم كان يرضخ للمماليك ولا يسهم لهم ولان العبد غير مجاهد
~~بنفسه الا ترى ان للمولى ان يمنعه من الخروج فلا يسوى بينه وبين الحر الذي
~~هو أهل للجهاد بنفسه في استحقاق السهم ولكن يرضخ له إذا قاتل لمعنى التحريض
~~والصبي والمرأة ليس لهما قوة الجهاد بأنفسهما ولهذا لا يلحقهما فرض الجهاد
~~والذمي ليس من أهل الجهاد بنفسه فان الكفار لا يخاطبون بالشرائع ما لم
~~يسلموا والرق في المكاتب قائم ويتوهم ان يعجز فيمنعه المولى من الخروج إلى
~~الجهاد وإن كان العبد في خدمة مولاه وهو لا يقاتل لا يرضخ له أيضا لان
~~مولاه التزم مؤنته لخدمته لا للقتال به بخلاف الأول فإنه التزم مؤنته
~~للقتال به ونظيره ما قررناه من بيع الفرس وأهل سوق العسكر إن لم يقاتلوا
~~فلا يسهم لهم ولا يرضخ لان قصدهم التجارة لا إرهاب العدو واعزاز الدين فان
~~قاتلوا استحقوا السهم لأنه تبين بفعلهم ان قصدهم القتال ومعنى التجارة تبع
~~لذلك فحالهم كحال التاجر في طريق الحج لا ينتقص به ثواب حجه وفيه نزل قوله
~~تعالى ليس عليكم جناح ان تبتغوا فضلا من ربكم ومن دخل دار الحرب بأفراس لا
~~يستحق السهم الا لفرس واحد في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وهو
~~قول أهل العراق وأهل الحجاز وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى يستحق السهم
~~لفرسين وهو قول أهل الشام رحمهم الله ms2671 تعالى لما روى أن الزبير بن العوام
~~رضي الله عنه شهد خيبر بفرسين فأعطاه رسول الله صلى الله عليه وسلم خمسة
~~أسهم سهما له وسهمين لكل فرس ولان الانسان قد يحتاج في القتال إلى فرسين
~~حتى إذا كل أحدهما قاتل على الآخر وهو عادة معروفة في المبارزين فكان
~~ملتزما مؤنة فرسين للقتال فيستحق السهم لهما وما زاد على ذلك غير محتاج
~~إليه للقتال فكان من الجنائب وهما استدلا PageV10P045
# بما روى إبراهيم بن الحارث التيمي عن أبيه ان النبي صلى الله عليه وسلم
~~لم يسهم لصاحب الأفراس الا لفرس واحد يوم حنين وحديث ابن الزبير فإنما
~~أعطاه سهم ذوي القربى له ولأمه صفية وما أسهم له الا لفرس واحد ثم عند
~~تعارض الآثار يؤخذ بالمتيقن لان القياس يأبى استحقاق السهم بالفرس ولأنه لا
~~يقاتل الأعلى فرس واحد ويحمل ما يروى من الزيادة انه أعطى ذلك على سبيل
~~التنفيل كما روى أنه أعطى سلمة بن الأكوع رضي الله عنه سهمين وكان راجلا
~~ولكن أعطاه أحد السهمين على سبيل التنفيل لجده في القتال فإنه قال خير
~~رجالتنا سلمة بن الأكوع وخير فرساننا أبو قتادة وهذه المسألة نظير ما بينا
~~في النكاح ان المرأة لا تستحق النفقة الا لخادم واحد في قول أبي حنيفة
~~ومحمد وقال أبو يوسف رحمهم الله تستحق النفقة لخادمين ومن مرض أو كان جريحا
~~في خيمته حتى أصابوا الغنائم فله السهم كاملا لان سبب الاستحقاق وجد في حقه
~~كما قررنا وفى نظيره قال صلى الله عليه وسلم إنما تنصرون وترزقون بضعفائكم
~~وإذا بعث الامام سرية من العسكر في دار الحرب فجاءت بغنائم وقد أصاب الجيش
~~غنائم أيضا فان بعضهم يشارك بعضا في المصاب لأنهم اشتركوا في سبب الاستحقاق
~~وهو دخول دار الحرب على قصد القتال ولان الجيش في حق أصحاب السرية كالردء
~~لهم حتى يلجؤون إليهم إذا حزبهم أمروهم بمنزلة الردء لاجتماعهم في دار
~~الحرب وقد بينا أن للردء أن يشارك الجيش في المصاب وإن لم يلقوا قتالا بعد
~~ما ms2672 التحقوا بهم فهذا أولى وان أسر فأصاب المسلمون بعده غنيمة ثم انفلت منهم
~~فالتحق بالجيش الذي أسر منه قبل أن يخرجوا فهو شريكهم في جميع ما أصابوا
~~وإن لم يلقوا قتالا بعد ذلك لأنه انعقد سبب الاستحقاق له معهم فيشاركهم
~~فيما تأكد الحق به وهو الاحراز فلا يعتبر العارض بعد ذلك كما لو مرض أو جرح
~~وان التحق هذا الأسير بعسكر آخر في دار الحرب وقد أصابوا غنائم فإنه لا
~~يستحق السهم إلا أن يلقوا قتالا فيقاتل معهم لأنه ما انعقد له سبب
~~الاستحقاق معهم وإنما كان قصده من اللحوق بهم الفوز والنجاة فلا يستحق
~~السهم إلا أن يلقوا قتالا فحينئذ تبين بفعله ان قصده القتال معهم ويجعل
~~قتاله للدفع عن المصاب كقتاله للإصابة في الابتداء وكذلك الذي أسلم في دار
~~الحرب إذا التحق بالعسكر أو المرتد إذا تاب فالتحق بالعسكر أو التاجر الذي
~~دخل بأمان إذا التحق بالعسكر فإنهم بمنزلة الأسير ان قاتلوا استحقوا السهم
~~وإلا فلا شئ لهم وفى الأصل ذكر أن عبدا لو جنى جناية PageV10P046
# خطأ أو أفسد متاعا فلزمه دين ثم أسره العدو ثم أسلموا عليه فهو لهم لقوله
~~صلى الله عليه وسلم من أسلم على مال فهو له ثم الجناية تبطل عنه والدين
~~يلحقه لان حق الجناية في رقبته ولا يبقى بعد زوال ملك المولى ألا ترى أنه
~~لو زال ملكه بالبيع والهبة لا يبقي فيه حق ولى الجناية فأما الدين في ذمته
~~يبطل عنه بزوال ملك المولى كما لا يبطل ببيعه وهذا لان الدين في ذمة العبد
~~يجب شاغلا لماليته فإنما يملك العدو ماليته مشغولة بالدين كما أسروه ولهذا
~~يبقى الدين عليه بعدما أسلم ولو اشتراه رجل منهم أو أصابه المسلمون في
~~غنيمة يأخذه المولى بالقيمة أو الثمن فان الجناية والدين يلحقانه لأنه
~~يعيده بالأخذ إلى قديم ملكه وحق ولى الجناية كان ثابتا في قديم ملكه وسيأتي
~~بيان هذا الفصل وان كانت الجناية قتل عمد لم يبطل ذلك عنه بحال لان المستحق
~~عليه نفسه ms2673 قصاصا فلا يبطل ذلك بزوال ملك المولى كما لو باعه أو أعتقه بعد
~~ما لزمه القصاص (قال) ولا ينبغي للامام أن ينفل أحدا مما قد أصابه إنما
~~النفل قبل احراز الغنيمة أن يقول من قتل قتيلا فله سلبه ومن أصاب شيئا فهو
~~له وقد كان يستحب ذلك للاغراء على القتال وهذا الكلام يشتمل على فصول أحدها
~~أن القاتل لا يستحق السلب بالقتل عندنا من غير تنفيل الامام وقال الشافعي
~~رحمه الله تعالى إذا قتله مقبلا بين الصفين على وجه المبارزة استحق سلبه
~~واحتج بقوله صلى الله عليه وسلم يوم بدر من قتل قتيلا فله سلبه فمثل هذا
~~اللفظ في لسان صاحب الشرع لبيان السبب كقوله صلى الله عليه وسلم من بدل
~~دينه فاقتلوه فظاهره لنصب الشرع فإنه صلى الله عليه وسلم بعث لذلك وفى حديث
~~أبي قتادة رضى الله تعالى عنه قال أصاب المسلمين جولة يوم حنين فلقيت رجلا
~~من المشركين قد علا رجلا من المسلمين فأتيته من ورائه وضربته على حبل عاتقه
~~ضربة فأقبل على وضمني إلى نفسه ضمة شممت منها رائحة الموت ثم أدركه الموت
~~فأرسلني فأتيت رسول الله صلى الله عليه وسلم فسمعته يقول من قتل قتيلا فله
~~سلبه فقلت من يشهد لي فقال رجل صدق يا رسول الله سلب ذلك القتيل عندي فأرضه
~~عنى فقال أبو بكر رضى الله تعالى عنه لاها الله أيعمد أسد من أسد الله
~~فيقتل عدو الله ثم يعطيك سلبه فأمره رسول الله صلى الله عليه وسلم وقد كان
~~القتل منه قبل مقاله رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم أعطاه سلبه فظهر أن
~~الاستحقاق بالقتل لا بالتنفيل ولان القاتل أظهر فضل عناية على غيره بمباشرة
~~القتل فيستحق في الاستحقاق كالفارس مع الراجل PageV10P047
# وهذا لان القاتل على سبيل المبارزة يحتاج إلى زيادة عناء ومخاطرة بالنفس
~~ولهذا لو قتله مدبرا لا يستحق سلبه وكذلك لو رمى سهما من صف المسلمين فقتل
~~مشركا لا يستحق سلبه لأنه ليس فيه زيادة العناء فكل واحد يتجاسر ms2674 على ذلك
~~وأصحابنا استدلوا بقوله تعالى واعلموا أنما غنمتم من شئ فأن لله خمسه
~~والسلب من الغنيمة لان الغنيمة مال يصاب بأشرف الجهات فينبغي أن يجب فيه
~~الخمس بظاهر الآية وعندكم لا يجب وهذا مروى عن ابن عباس رضي الله عنه ما
~~قال السلب من الغنيمة وفيه الخمس واستدل بالآية وجاء رجل من بلقين إلي رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فقال لمن المغنم قال لله سهم ولهؤلاء أربعة أسهم
~~فقال هل أحد أحق بشئ من غيره قال لا حتى لو رميت بسهم في جنبك فاستخرجته لم
~~تكن أحق به من أخيك وعن عبد الرحمن بن عوف رضي الله عنه قال كنت واقفا يوم
~~بدر بين شابين حديث أسنانهما أحدهما معوذ بن عفراء والآخر معاذ بن عمرو بن
~~الجموح فقال لي أحدهما أي عم أتعرف أبا جهل قلت وما شأنك به قال بلغني أنه
~~يسب رسول الله صلى الله عليه وسلم فوالله لو لقيته ما فارق سوادي سواده حتى
~~يموت الأعجل منا موتا وعمر بي الآخر إلى مثل ذلك فلقيت أبا جهل في صف
~~المشركين فقلت ذاك صاحبكما الذي تريدانه فابتداره بسيفيهما حتى قتلاه
~~واختصما في سلبه إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول كل واحد منهما أنا
~~قتلته والسلب لي فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم أمسحتما سيفيكما فقالا
~~لا فقال أرياني سيفيكما فأرياه فقال كلاكما قتله ثم أعطى السلب معوذ بن
~~عفراء ولو كان الاستحقاق بالقتل لما خص به أحدهما مع قوله صلى الله عليه
~~وسلم كلاكما قتله (فان قيل) كيف يصح هذا والمشهور أن ابن مسعود رضي الله
~~عنه قتله قلنا هما أثخناه وابن مسعود رضي الله عنه أجهز عليه على ما روى
~~أنه قال وجدته صريعا في القتلى وبه رمق فجلست على صدره ففتح عينيه وقال يا
~~رويعي الغنم لقد ارتقيت مرتقى عظيما لمن الدبرة قلت لله ولرسوله صلى الله
~~عليه وسلم فقال ما تريد أن تصنع قلت أحز رأسك قال لست بأول عبد ms2675 قتل سيده
~~ولكن خذ سيفي فهو أمضى لما تريد وأقطع رأسي من كاهل ليكون أهيب في عين
~~الناظر وإذا لقيت محمدا فأخبره اني اليوم أشد بعضا له مما كنت قبل هذا
~~فقطعت رأسه واتيت به رسول الله صلى الله عليه وسلم فألقيته بين يديه وقلت
~~هذا رأس أبى جهل فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم الله أكبر هذا كان
~~فرعوني وفرعون أمتي شره على أمتي PageV10P048
# أكثر من شر فرعون علي بني إسرائيل ونفلني سيفه ففي هذا بيان انه أجهز
~~عليه وان الاستحقاق ليس بنفس القتل إذا لو كان الاستحقاق بنفس القتل لكان
~~المستحق للسيف من أثخنه فما كان ينفله غيره وان البراء بن مالك رضي الله
~~عنه قتل مرزبان الرازة واخذ سلبه مرصعا باللؤلؤ والجوهر فقوم بعشرين ألفا
~~فقال عمر رضي الله عنه كنا لا نخمس الأسلاب وان سلب البراء بلغ هذا المبلغ
~~وما أراني الا خامسه قال انس فبعثنا بالخمس أربعة آلاف إليه فإذا تبين وجوب
~~الخمس فيه ثبت ان الباقي منه مقسوم بين الغانمين وما نقل من قوله من قتل
~~قتيلا فله سلبه كان على سبيل التنفيل منه لا على وجه نصب الشرع وإنما يكون
~~ذلك نصب الشرع إذا قاله في المدينة في مسجده ولم ينقل أنه قال ذلك الا يوم
~~بدر عنه القتال للحاجة إلى التحريض وقد كانوا أذلة يوم حنين حين ولوا
~~منهزمين للحاجة إلى التحريض فعرفنا أنه قال ذلك على سبيل التنفيل لا على
~~وجه نصب الشرع وعندنا بالتنفيل يستحق ولان القاتل إنما تمكن من قتله وأخذ
~~سلبه بقوة الجيش فلا يختص به كما لو أخذ أسيرا أو أصاب مالا آخر لا يختص به
~~وكما يكون منه فضل عناء في القتل يكون ذلك منه بأخذ الأسير واستلاب سلب
~~الحي ثم لا يختص به الا بعد تنفيل الامام وكما قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يوم بدر من قتيل قتيلا فله سلبه قال من أخذ أسيرا فهو له ثم كان ذلك
~~على وجه التنفيل ms2676 فكذلك في السلب والأصل فيه قوله صلى الله عليه وسلم ليس
~~للمرء الا ما طابت به نفس امامه ويستحب للامام ان ينفل قبل الإصابة بحسب ما
~~يرى الصواب فيه للتحريض على القتال قال الله تعالى يا أيها النبي حرض
~~المؤمنين على القتال ولان بالنفل يعينه على البر وهو بذل النفس لابتغاء
~~مرضاة الله تعالى فكان ذلك مستحبا ولكن قبل الإصابة وأما بعد الإصابة لا
~~يجوز النفل الا على قول أهل الشام فإنهم يجوزون ذلك وقد روى أنه صلى الله
~~عليه وسلم نفل بعد الإصابة وتأويل ذلك عندنا انه نفل من الخمس أو من الصفي
~~الذي كان له أو فعل ذلك يوم بدر لان الامر في الغنائم كان إليه كما روينا
~~واليه أشار سعيد بن المسيب رضي الله عنه فقال لا نفل بعد الاحراز الا ما
~~كان لرسول الله صلى الله عليه وسلم وكان المعنى فيه أن بعد الإصابة في
~~التنفيل ابطال حق أرباب الخمس وابطال حق بعض الغانمين عما ثبت حقهم فيه وهو
~~سبب لايقاع الفتنة والعداوة بينهم والتنفيل للتحريض على القتال وتسكين
~~الفتنة فإذا نفل بعد الإصابة عاد على موضوعه PageV10P049
# بالنقض والابطال وذلك لا يجوز وإذا أخذ الرجل علفا من الغنيمة ففضل منه
~~فضلة بعد ما خرج إلى دار الاسلام أعادها في الغنيمة ان كانت لم تقسم لان
~~اختصاصه بذلك كان للحاجة وقد زال بالخروج إلى دار الاسلام وكان ذلك لعدم
~~تأكد الحق في الغنيمة لهم وقد زال ذلك بالاحراز وان كانت الغنائم قد قسمت
~~فذلك بمنزلة للقطة في يده فإن كان فقيرا فلا بأس بأن يأكله وإن كان غنيا
~~باعه وتصدق بثمنه كما يفعل باللقطة وكذلك لا ينبغي له أن يبيع شيئا من
~~الطعام والعلف لأنه أبيح له التناول للحاجة والمباح له التناول لا يملك
~~التصرف فيه بالبيع وان فعل ذلك أعاد الثمن في الغنيمة إن لم تقسم وان كانت
~~قد قسمت صنع ما يصنع باللقطة كما بينا وان أقرضه رجلا في دار الحرب من
~~الجند لم يسمع ms2677 له أن يأخذ منه شيئا لان المقرض والمستقرض في حق إباحة
~~تناوله سواء إلا أن الآخذ كان أحق به لأنه في يده فإذا زال ما بيده إلى
~~الآخر سقط حقه فلهذا لا يأخذ منه شيئا وإذا أعتق رجل من الجند جارية من
~~الغنيمة نفذ عتقه في القياس لان حقهم تأكد بالاحراز ألا ترى أن بالقسمة
~~يتعين ملك كل واحد منهم والقسمة لتميز الملك لا لابتداء الملك فتبين به أن
~~الملك كان ثابتا لهم من قبل وانه أعتق جارية مشتركة بينه وبين غيره وهذا
~~على أصل الشافعي رحمه الله تعالى أظهر فإنه يقول بنفس الإصابة يثبت لهم
~~الملك وفى الاستحسان عندنا لا ينفذ عتقه لان نفوذ العتق يستدعى ملكا قائما
~~في المحل وذلك غير موجود لهم قبل القسمة ألا ترى أن للامام أن يبيع الغنائم
~~ويقسم الثمن وأنه لا يدرى ان نصيب كل واحد منهم في أي موضع يقع عند القسمة
~~فكان ما هو شرط نفوذ العتق منعدما فلهذا لا ينفذ عتقه وكذلك لو استولدها لم
~~يصح استيلاده لان استيلاد يوجب حق العتق وذلك لا يكون الا بعد قيام الملك
~~في المحل بخلاف الأب يستولد جارية ابنه فله ولاية التملك هناك فيتملكها
~~سابقا على الاستيلاد وليس له ولاية تملك هذه الجارية بدون رأى الامام فلا
~~يصح استيلاده فيها ولا يثبت النسب منه ولكن يسقط الحد عنه لثبوت حق متأكد
~~ويلزمه العقر لان الوطئ في دار الاسلام عند ذلك لا ينفك عن حد أو عقر فكانت
~~هي وولدها في الغنيمة لان الولد يتبع الأم وعلى قول الشافعي رحمه الله
~~استيلاده صحيح بناء على الأصل الذي بينا ان الملك عنده يثبت بنفس الإصابة
~~وان سرق بعض الغانمين شيئا من الغنيمة لم يقطع لتأكد حقه فيها ولكنه يضمن
~~المسروق ويؤدب ولا يحرق رحله عندنا وقال الأوزاعي رحمه الله يحرق رحله
~~PageV10P050
# ويستدل بحديث روى أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بأن يحرق رحل الغال
~~وفى السير الكبير ذكر عن محمد رحمه الله ان هذا ms2678 الحديث لا يكاد يصح وقد كان
~~في زمن رسول الله صلى الله عليه وسلم من الجيش أعراب جهال يكون منهم الغلول
~~فلو كان يستحق احراق رحل الغال لاشتهر ذلك ونقل نقلا مستفيضا أرأيت لو كان
~~في رحله مصاحف كانت تحرق واستكثر من الشواهد لاستبعاد هذا القول وكما لا
~~يلزمه إذا سرق بنفسه فكذلك إذا سرق عبده أو ذو رحم محرم منه لان فعل هذا في
~~السرقة كفعله وقد بينا هذا في كتاب السرقة وإذا قسمت الغنيمة على الرايات
~~فوقعت جارية بين أهل راية أو عرافة فأعتقها رجل منهم قال يجوز إذا قل
~~الشركاء لان الملك قد ثبت بقسمة الجملة وإن لم يتعين لعدم القسمة على
~~الافراد الا تري انه لم يبق للامام رأى البيع بعد ذلك ولا رأى القتل في
~~الأسارى فكانت مشتركة بين أهل تلك العرافة شركة ملك وعتق أحد الشركاء نافذ
~~ولكن هذا إذا قلوا حتى تكون الشركة خاصة فاما إذا كثروا فالشركة عامة
~~وبالشركة العامة لا نثبت ولاية الاعتاق كشركة المسلمين في مال بيت المال ثم
~~قال والقليل إذا كانوا مائة أو أقل ولست أوقت فيه وقتا وفي السير الكبير
~~حكى فيه أقاويل فقال قد قيل أربعون لان النبي صلى الله عليه وسلم أظهر
~~الاسلام حين كثر المسلمون فكانوا أربعين وقيل خمسون اعتبارا بعدد الايمان
~~في القسامة وقيل مائة استدلالا بقوله تعالى وان يكن منكم مائة صابرة وقيل
~~إذا كانوا يحصون من غير حاجة إلى كتاب وحساب وقيل إذا كانوا بحيث لو ولد
~~لأحدهم ولد يظهر ذلك من يومه فهم قليل والأصح انه موكول إلى رأي الامام في
~~استقلال عددهم واستكثاره لان نصب المقادير لا يكون بالرأي وليس فيه نص
~~فالأولى ان يجعل موكولا إلي اجتهاد الامام وإذا سبى الجند امرأة ثم سبوا
~~زوجها بعدها بقليل أو كثير وقد حاضت فيما بين ذلك حيضتين أو لم تحض غير
~~أنهم لم يخرجوها من دار الحرب حتى سبوا زوجها فهما على نكاحها وأيهما سبي
~~وأخرج إلى دار الاسلام ثم ms2679 سبى الاخر وأخرج فلا نكاح بينهما وهذا فصل بيناه
~~في كتاب النكاح ان الموجب للفرقة تباين الدارين لا السبي فإذا انعدم تباين
~~الدارين كانا على نكاحهما سواء سبيا معا أو أحدهما بعد الآخر وإذا أخرج
~~المسبى منهما إلى دار الاسلام وجد تباين الدارين بينهما حقيقة وحكما فارتفع
~~النكاح بينهما ثم لا يعود بعد ذلك وان سبى الآخر منهما والله أعلم بالصواب
~~PageV10P051
# (باب ما أصيب في الغنيمة مما كان المشركون أصابوه من مال المسلم) (قال)
~~رضي الله عنه بني مسائل الباب على أصل مختلف فيه وهو ان الكفار يملكون
~~أموال المسلمين بالقهر إذا أحرزوه بدارهم عندنا ولا يملكونها عند الشافعي
~~لقوله تعالى ولن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا والتملك بالقهر
~~أقوى جهات السبيل ولما أغار عتيبة بن حصن على سرح المدينة وفيه ناقة رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم العضباء وامرأة من الأنصار قالت الأنصارية فلما جن
~~لليل قصدت الفرار من أيديهم فما وضعت يدي على بعير الا رغى حتى وضعت يدي
~~على ناقة رسول الله صلى الله عليه وسلم العضباء فركنت إلى فركبتها وقلت لئن
~~نجاني الله تعالى عليها لأنحرنها ولآكلن من سنامها وكبدها فلما أتيت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وقصصت عليه هذه القصة قال بئسما جازيتها لا نذر
~~فيما لا يملكه ابن آدم وفى رواية رديها فإنها ناقة من إبلنا وارجعي إلى
~~أهلك على اسم الله والمعنى فيه أن هذا عدوان محض لأنه حرام ليس فيه شبهة
~~الإباحة فلا يكون سببا للملك كاستيلاء المسلم على مال المسلم وهذا لان
~~الملك حكم مشروع مرغوب فيه فيستدعى سببا مشروعا والعدوان المحض ضد المشروع
~~ولان المعصوم بالاسلام لا يملك بالقهر كالرقاب فان الشرع أثبت العصمة بسبب
~~واحد في المال والرقاب قال صلى الله عليه وسلم فإذا قالوها عصموا منى
~~دماءهم وأموالهم فذلك دليل المساواة بينهما في المنع من التملك بالقهر وهذا
~~لان الاستيلاء سبب الملك في محل مباح لا في معصوم حتى لا يملك مال المستأمن
~~بالقهر بخلاف مال ms2680 الحربي الذي لا أمان له ولا يملك صيد الحرم بالاستيلاء
~~بخلاف صيد الحل والسبب لا يعمل الا في محله فإذا صادف الاستيلاء محلا
~~معصوما لم يكن موجبا للملك وبه فارق سائر أسباب الملك من البيع والهبة لأنه
~~موجب للملك في محل معصوم وهو مملوك (وحجتنا) في ذلك قوله تعالى للفقراء
~~المهاجرين الذين أخرجوا من ديارهم الآية فان الله تعالى سمى المهاجرين
~~فقراء والفقير حقيقة من لا ملك له ولو لم يملك الكفار أموالهم بالاستيلاء
~~لما سماهم فقراء ولما قال على لرسول الله صلى الله عليه وسلم يوم فتح مكة
~~ألا تنزل دارك قال وهل ترك لنا عقيل من ربع وقد كان له دار بمكة ورثها من
~~خديجة رضي الله عنها فاستولى عليها عقيل بعد هجرته والمعني فيه أن
~~الاستيلاء سبب يملك به المسلم مال الكافر PageV10P052
# فيملك به الكافر مال المسلم كالبيع والهبة وتأثيره أن نفس الاخذ سبب لملك
~~المال إذا تم بالاحراز وبيننا وبينهم مساواة في أسباب إصابة الدنيا بل حظهم
~~أوفر من حظنا لان الدنيا لهم ولأنه لا مقصود لهم في هذا الاخذ سوى اكتساب
~~المال ونحن لا نقصد بالأخذ اكتساب المال ثم جعل هذا الاخذ سببا للملك في حق
~~المسلم بدون القصد فلأن يكون سببا للملك في حقهم مع وجود القصد أولى وإنما
~~يفارقوننا فيما يكون طريقه طريق الجزاء لان الجزاء بوفاق العمل وذلك في
~~تملك رقاب الأحرار لان الآدمي في الأصل خلق مالكا لا مملوكا فصفة المملوكية
~~فيه تكون بواسطة ابطال صفة المالكية وذلك مشروع في حقهم بطريق الجزاء فإنهم
~~لما أنكروا وحدانية الله تعالى جازاهم الله تعالى على ذلك بأن جعلهم عبيد
~~عبيده ولا يوجد ذلك في حق المسلمين ولا اشكال أن ابطال صفة الحرية يكون
~~بطريق الجزاء والعقوبة ألا تري أن اثبات صفة الحرية في المملوك مشروع بطريق
~~الجزاء والتقرب فابطال صفة الحرية يكون بطريق الجزاء والعقوبة وقد تعذر
~~اثبات هذه الواسطة في رقاب الأحرار المسلمين أو من ثبت له حق العتق منهم
~~حتى أن ms2681 في حق العبيد لما كان الملك يثبت بدون هذه الواسطة قلنا بأنهم
~~يملكون عبيدنا بالأخذ والمفارقة بيننا وبينهم في الحل والحرمة لا يمنع
~~المساواة في حكم الملك عند تقرر سببه ألا ترى أن استكساب المسلم عبده
~~الكافر سبب مباح للملك واستكساب الكافر عبده المسلم حرام ومع ذلك كان موجبا
~~للملك لتقرر السبب مع أن الفعل الذي هو عدوان غير موجب للملك عندنا لان
~~الفعل إنما يكون عدوانا في مال معصوم والعصمة بالاحراز والاحراز بالدار لا
~~بالدين لان الاحراز بالدين من حيث مراعاة حق الشرع والاثم في مجاوزة ذلك
~~ولا يتحقق ذلك في حق المنكرين فإنما يكون الاحراز في حقهم بالدار التي هي
~~دافعة لشرهم حسا وما بقي المال معصوما بالاحراز بدار الاسلام لا يملك
~~بالاستيلاء عندنا وإنما يملك بعد انعدام هذه العصمة بالاحراز بدار الحرب
~~والاخذ بعد ذلك ليس بعدوان محض والمحل غير معصوم أيضا فلهذا كان الاستيلاء
~~فيه سببا للملك والدليل على أن الاحراز بالدين لا يظهر حكمه في حقهم فصل
~~الضمان فإنهم لا يضمنون ما أتلفوا من نفوس المسلمين وأموالهم وتأثير العصمة
~~في ايجاب الضمان أظهر منه في دفع الملك ثم لما لم يبق للعصمة بالدين اعتبار
~~في حقهم في ايجاب الضمان فكذلك في دفع الملك وتأويل الحديث أنهم لم يحرزوها
~~بدارهم بعد فلم يملكوها ولا ملكت هي فلهذا PageV10P053
# استردها وجعل نذرها فيما لا تملك والمراد بالآية حكم الاخذ بدليل قوله
~~تعالى فالله يحكم بينهم يوم القيامة وبه نقول إنهم يفارقوننا في دار الآخرة
~~فإنها دار الجزاء ولا سبيل لهم علينا في دار الجزاء إذا عرفنا هذا فنقول
~~إذا وقع هذا المال في الغنيمة وقد كان المشركون أحرزوه فان وجده مالكه قبل
~~القسمة أخذه بغير شئ وان وجده بعد القسمة أخذه بالقيمة ان شاء لحديث ابن
~~عباس رضي الله تعالى عنهما أن المشركين أحرزوا ناقة رجل من المسلمين بدارهم
~~ثم وقعت في الغنيمة فخاصم فيها المالك القديم فقال صلى الله عليه وسلم ان
~~وجدتها قبل القسمة أخذتها بغير ms2682 شئ وان وجدتها بعد القسمة أخذتها بالقيمة إن
~~شئت ففي هذا دليل أنهم قد ملكوها وإنما فرق في الاخذ مجانا بين ما قبل
~~القسمة وما بعدها لان المستولي عليه صار مظلوما وقد كان يفترض على من يقوم
~~بنصرة الدار وهم الغزاة ان يدفعوا الظلم عنه بأن يتبعوا المشركين ليستنقذوا
~~المال من أيديهم وقبل القسمة الحق لعامة الغزاة فعليهم دفع الظلم بإعادة
~~ماله إليه فاما بعد القسمة فقد تعين الملك لمن وقع في سهمه وعليه دفع الظلم
~~ولكن لا بطريق ابطال حقه وحقه في المالية حتى كان للامام ان يبيع الغنائم
~~ويقسم الثمن بين الغانمين وحق المالك القديم في العين فيتمكن من الاخذ
~~بالقيمة ان شاء ليتوصل كل واحد منهما إلى حقه فيعتدل النظر من الجانبين
~~ولان قبل القسمة ثبوت حق الغزاة فيه ليس بعوض على شئ بل صلة شرعية لهم
~~ابتداء فلا يكون في أخذ المالك القديم إياه مجانا ابطال حقهم عن عوض كان
~~حقا لهم فاما بعد القسمة فمن وقع في سهمه استحق هذا العين عوضا عن سهمه في
~~الغنيمة فلا وجه لابطال حقه في ذلك العوض فيثبت للمالك القديم حق الاخذ بعد
~~ما يعطى من وقع في سهمه العوض الذي كان حقا له وإنما يأخذه إذا أثبت دعواه
~~فان مجرد قوله ليس بحجة في ابطال حق الغانمين قبل القسمة ولا في استحقاق
~~الملك على من وقع في سهمه بعد القسمة وهذا إذا كان المأخوذ شيئا لا مثل له
~~فاما الدراهم والدنانير والفلوس والمكيل والموزون فان وجدها قبل القسمة
~~أخذها بغير شئ وان وجدها بعد القسمة فلا سبيل له عليها لان الاخذ شرعا إنما
~~ثبت له إذا كان مفيدا وقبل القسمة هو مفيد فاما بعد القسمة لو أخذها أخذها
~~بمثلها وذلك غير مفيد فان المالية في هذا؟ الأشياء باعتبار الكيل والوزن
~~ولهذا جرى الربا فيها فلكون الاخذ غير مفيد قلنا بأنه لا يكون مشروعا بخلاف
~~مالا مثل له فإنه يأخذه بالقيمة وذلك يكون مفيدا لما في العين من الغرض ms2683
~~الصحيح للناس وان PageV10P054
# وجد عبدا كان له فابق إليهم وقد وقع في سهم رجل من الجند أخذه منه بغير
~~شئ في قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يأخذه بالقيمة
~~ان شاء لحديث ابن عمر رضي الله عنهما أن عبدا لمسلم أبق إلى دار الحرب ثم
~~وقع في الغنية فخاصم فيه المالك إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال إن
~~وجدته قبل القسمة أخذته بغير شئ وان وجدته بعد القسمة أخذته بالقيمة إن شئت
~~وعن الأزهر بن يزيد ان أمة لقوم أبقت إلى دار الحرب ثم وقعت في الغنيمة
~~فخاصم فيها مولاها فكتب أبو عبيدة بن الجراح إلى عمر رضي الله عنهما فرد
~~جوابه ان وجدها قبل القسمة أخذها وان وجدها بعد القسمة فقد مضت القسمة ولان
~~الآبق يملك بسائر أسباب الملك فيملك بالاستيلاء كما لو كان مترددا في دار
~~الاسلام فأحرزوه بدارهم أو كالدابة إذا ندت إليهم وبيان الوصف انه يملك
~~بالإرث حتى لو أعتقه الوارث بعد موت المورث ينفذ عتقه ويملك بالضمان حتى
~~إذا كان مغصوبا فضمن الغاصب قيمته يملكه بالضمان ويملك بالهبة من ابنه
~~الصغير وبالبيع ممن في يده وإنما لا يجوز بيعه من غيره للعجز عن التسليم لا
~~لأنه ليس بمحل للتمليك والدليل عليه آبقهم الينا فإنما نملكه بالاستيلاء
~~فكذا آبقنا إليهم لما بينا من تحقق المساواة بيننا وبينهم في أسباب إصابة
~~الدنيا وعلل أبو حنيفة في الكتاب وقال لان الكفار لم يحرزوه ويعنى انه صار
~~في يد نفسه وهي يد محترمة فتكون دافعة لاحراز المشركين إياه كيد المكاتب في
~~نفسه وإنما قلنا ذلك لان يد المولى زالت عنه حقيقة بالإباق وحكما بدخوله
~~دار الحرب إذ لا يجوز ان يثبت للمسلم يد على من في دار الحرب حكما كما لا
~~يثبت لإمام المسلمين اليد على من كان في دار الحرب فلم يخلفه الآخر اما
~~لأنه حين انتهى إلى الموضع الذي لا يأتي فيه المسلمون وأهل الحرب فقد زالت
~~يد المولى ولا تثبت ms2684 يد أهل الحرب عليه في هذا الموضع أو لان يد أهل الحرب
~~إنما تثبت عليه حسا لا حكما فما لم يأخذوه لا تثبت يدهم عليه فصار في يد
~~نفسه لان الآدمي من أهل ان تثبت له اليد على نفسه وإن كان مملوكا ألا ترى
~~ان العبد إذا توكل بشراء نفسه من مولاه لا يملك البائع حبسه بالثمن لثبوت
~~اليد له على نفسه وهذا لان المانع من ثبوت يده على نفسه يد المولى فإذا
~~زالت تلك اليد لا إلى من يخلفه تثبت اليد له في نفسه لزوال المانع كما في
~~المكاتب وباعتبار هذه اليد المحترمة يبقى هو محرزا بدار الاسلام لان صاحب
~~اليد من أهل دار الاسلام ولا طريق لهم إلى الحيلولة بينه وبين هذه اليد وما
~~بقي PageV10P055
# المال محرزا بدار الاسلام لا يتم احراز المشركين إياه فهذا معني قوله أن
~~الكفار لم يحرزوه بخلاف المتردد في دار الاسلام فإنه في يد مولاه حكما
~~ولهذا لو وهبه لابنه الصغير صار قابضا له فبقاء المانع حكما يمنع ثبوت اليد
~~له في نفسه فيتم احراز المشركين إياه فأما الآبق إلى دار الحرب لا يكون في
~~يد مولاه حكما حتى لو وهبه من ابنه الصغير لا يجوز هكذا ذكره أبو الحسين
~~قاضي الحرمين عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى بخلاف الدابة إذا ندت إليهم
~~لأنها ليست من أهل أن تثبت لها اليد في نفسها وبخلاف آبقهم الينا لان يده
~~في نفسه ليست بمحترمة فيتم احراز المسلمين إياه وبخلاف التملك بالإرث
~~والضمان فإنه تملك حكمي يثبت في المحل الذي لا يقبل الملك قصدا بسببه
~~كالخمر والقصاص يملك بالإرث والدين يملك بالإرث والضمان وإن لم يكن محلا
~~للتمليك بالقهر وهذا لما بينا أنه مع بقاء العصمة والاحراز قد يملك بالإرث
~~والضمان ولا يملك بالأخذ وتأويل الحديثين أن الآبق لم يكن وصل إليهم حتى
~~خرجوا إليه فأخذوه وأحرزوه إذا عرفنا هذا فنقول عند أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى لما كان له أن يأخذه بعد القسمة بغير شئ ms2685 فالامام يعوض لمن وقع في
~~سهمه قيمته من بيت المال لان نصيبه استحق فله أن يرجع على شركائه في
~~الغنيمة وقد تعذر ذلك لتفرقهم في القبائل فيعوضه من بيت المال لان حقه من
~~نوائب المسلمين ومال بيت المال معد لذلك ولأنه لو فضل من الغنيمة شئ يتعذر
~~قسمه كالجوهر ونحوه يوضع ذلك في بيت المال فكذلك إذا لحق غرم يجعل ذلك على
~~بيت المال لان الغرم يقابل بالغنم وهكذا يقال على أصل الكل إذا كان المأسور
~~مدبرا أو مكاتبا أو أم ولد لمسلم فان المالك القديم يأخذه بغير شئ بعد
~~القسمة ويعوض الامام من وقع في سهمه قيمته من بيت المال لما قلنا فان وجد
~~العبد في يد مسلم اشتراه من أهل الحرب فأخرجه فإن كان قد أبق إليهم فعند
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى للمولى أن يأخذه بغير شئ لبقائه على ملكه ولا
~~يغرم للمشترى شيئا مما أدى لأنه فدى ملكه بغير أمره إلا أن يكون أمره
~~بالفداء فحينئذ يرجع عليه بما أدى وعندهما يأخذه منه بالثمن ان شاء وكذلك
~~أن كان العبد مأسورا بالاتفاق لأنه لا يستحق على المشترى دفع الظلم عنه
~~بالتزام الخسران في مال نفسه ولأنه وصل إليه هذا العبد بعوض وهو ما أدى من
~~الثمن فيبقى حقه مرعيا في ذلك العوض ولهذا يأخذه منه بالثمن أن شاء وإن كان
~~أهل الحرب قد وهبوه لرجل أخذ منه مولاه بالقيمة ان شاء لأنه صار ملك
~~الموهوب له وهو ملك مرعى PageV10P056
# محترم فلا يجوز ابطاله عليه مجانا لدفع الظلم عن المأسور منه ولكن حاله
~~في ذلك كحال من وقع في سهمه فلهذا يأخذه منه بالقيمة (فان قيل) هذا الملك
~~يثبت للموهوب له بغير عوض (قلنا) لا كذلك فالعوض والمكافأة في الهبة مقصود
~~وإن لم يكن مشروطا ولهذا يثبت حق الرجوع للواهب إذا لم ينل العوض فجعل ذلك
~~المعني معتبرا في اثبات حقه في القيمة وإن كان المشترى للعبد من العدو باعه
~~من غيره أخذه المولى من المشترى الثاني ms2686 بالثمن الذي اشتراه به إن كان من
~~ذوات الأمثال فبمثله وإن لم يكن فبقيمته ولان المشترى الثاني قائم مقام
~~المشترى الأول وملكه مرعى كملك المشترى الأول وليس للمالك القديم أن يبطل
~~العقد الثاني ليأخذه من يد المشترى الأول بالثمن الأول وروى ابن سماعة عن
~~محمد رحمهما الله تعالى أن له ذلك لان حق المولى القديم في العين سابق على
~~حق المشترى الأول ولم يبطل ذلك بتصرفه فيكون متمكنا من نقض تصرفه كما يتمكن
~~الشفيع من نقض تصرف المشترى وهذا لان له في نقض هذا التصرف فائدة لما بين
~~الثمنين من التفاوت وجه ظاهر الرواية ان الشرع جعل للمالك القديم حق الاخذ
~~من غير نقض التصرف ألا ترى أنه لم يجعل له حق نقض القسمة ليأخذه مجانا
~~وفائدته في ذلك أظهر وهذا بخلاف الشفيع لان تصرف المشترى قد يكون مبطلا لحق
~~الشفيع لو لم يكن له حق النقض وربما يهبه من انسان والشفعة تثبت في الشراء
~~دون الهبة فلا بقاء حق الشفيع في العين مكناه من نقض التصرف فأما ههنا ليس
~~في تنفيذ تصرف المشترى ابطال حق المالك القديم فان حق الآخذ يبقي سواء باعه
~~المشترى أو وهبه أو تصدق به ولهذا تمكن من الاخذ من غير نقض التصرف توضيحه
~~ان حق الشفيع يثبت قبل ملك المشتري ولهذا لو اشترى بشرط الخيار يثبت حتى
~~الشفيع وتصرف المشترى بحكم ملكه فينتقض تصرفه بحق من سبق حقه في ملكه فأما
~~حق المولى القديم لم يثبت بعد ملك المشتري ألا تري ان الكفار لو أسلموا قبل
~~أن يبيعوه لم يكن للمولى ان يأخذه ولهذا لا يتمكن من نقض تصرف المشترى فان
~~وقع الاختلاف بينهما في مقدار الثمن فالقول قول المشتري مع يمينه لأنه إنما
~~يتملك عليه ماله فلا يتمكن من أخذه الا بما يقر هو له كالمشترى مع الشفيع
~~إذا اختلفا في الثمن الا ان يقيم المالك البينة أنه اشتراه بأقل من ذلك
~~فحينئذ الثابت بالبينة كالثابت باقرار الخصم وان اشتراه رجل من أهل ms2687 الحرب
~~و؟؟؟ به مولاه فلم يخاصم فيه زمانا ثم أراد أن يأخذه بالثمن فله ذلك وفي
~~رواية ابن سماعة عن PageV10P057
# محمد ليس له بمنزلة الشفيع إذا لم يطلب الشفعة بعد علمه بالبيع وجه ظاهر
~~الرواية ان سكوت الشفيع جعل مبطلا حقه لدفع الضرر والغرر عن المشتري فإنه
~~يتمكن الشفيع من نقض تصرفه فلو لم يبطل حقه بالسكوت كان يتعذر على المشترى
~~تنفيذ التصرف فيه مخافة ان يبطل الشفيع تصرفه وهذا المعني لا يوجد ههنا فان
~~المالك القديم لا يتمكن من نقض تصرف المشترى علي ما بينا فلهذا لا يكون
~~سكوته مبطلا لحقه فإن لم يأخذه حتى أسروه ثانيا ثم اشتراه رجل آخر منهم ثم
~~حضر مولاه الأول فلا سبيل له على المشترى الثاني لان حق الآخذ إنما يثبت
~~للمأسور منه والمأسور منه في هذه المرة المشتري الأول دون المالك القديم
~~فلهذا كان حق الآخذ من يد المشترى الثاني للمشتري الأول فإذا أخذه حينئذ
~~يثبت للمالك الاخذ من يده بالثمنين جميعا ان شاء وان أبى المشترى الأول ان
~~يأخذه فلا سبيل للمالك القديم عليه لان حقه كان ثابتا في ملك المشتري الأول
~~فإذا أخذه فقد ظهر محل حقه وإن لم يأخذه لم يظهر محل حقه فلا سبيل له عليه
~~كالموهوب له إذا وهبه لغيره فلا سبيل للواهب الأول عليه بالرجوع الا ان
~~يرجع الموهوب له الأول فيه فحينئذ يثبت للواهب الأول حق الرجوع لهذا المعني
~~(فان قيل) إنما كان للمالك القديم حق الاخذ في الملك الذي استفاده المشترى
~~من العدو وهذا ملك آخر استفاده من المشترى الثاني فكيف يثبت حقه فيه (قلنا)
~~لا كذلك لان المأسور منه بالأخذ يعيده إلى قديم ملكه ولهذا لو كان موهوبا
~~كان للواهب ان يرجع فيه وما يغرم المشترى من العدو فداء وليس ببدل عن الملك
~~كالمولى يفدى عبده من الجناية فيبقى على قديم ملكه لا ان يتملكه بالفداء
~~وإنما يأخذه بالثمنين لان ذلك هو العوض الذي أدى من ماله فيه مرتين ولو
~~أداه مرة واحدة ms2688 لم يملك المولى أخذه ما لم يرد عليه جميع ذلك فكذلك إذا
~~غرمه مرتين وإذا أسر العدو عبدا وفي عنقه جناية عمد أو خطأ أو دين انسان
~~فان رجع إلى مولاه الأول بوجه من الوجهين بحق الملك الأول فذلك كله في عنقه
~~كما كأن لما بينا أنه بالأخذ أعاده إلى قديم ملكه فالتحق بما لم يزل عن
~~ملكه أصلا وإن لم يرجع إليه أو رجع إليه بملك مستأنف بطلت جناية الخطأ لان
~~المستحق بالجناية الخطأ على الملك الذي كان له في وقتها وقد فات ذلك ولم
~~يعدو الحق لا يبقى بعد فوات محله كما لو زال العبد الجاني عن ملكه بالبيع
~~أو بالعتق وأما جناية العمد والدين فهما عليه كما كان يؤخذ بهما لان
~~المستحق بجناية العمد ذمته وذلك باق بعد زوال ملك المولى الا ترى
~~PageV10P058
# انه لو زال ملكه بالبيع أو الهبة لا يبطل القصاص عنه وكذلك الدين المستحق
~~في ذمته وذمته باقية الا ترى ان بالبيع والعتق لا يبطل الدين عنه والدين في
~~ذمته يكون شاغلا لماليته إذا كان ظاهرا في حق مولاه فلهذا أخذ به وفى
~~الموضع الذي تلحقه الجناية والدين يبدأ بالدفع بالجناية ثم بالبيع ثم
~~بالدين لأنه لو بدأ بالبيع بطل حق ولى الجناية ولو دفع بالجناية أولا لم
~~يبطل حق صاحب الدين فلهذا كانت البداية بالدفع بالجناية فان وقع المأسور في
~~سهم رجل فلم يحضر مولاه حتى أعتقه هذا الرجل أو دبره جاز لأنه تصرف بحكم
~~ملكه وملكه تام مع قيام حق المأسور منه فينفذ تصرفه ثم لا يكون للمولى عليه
~~سبيل لأنه خرج من أن يكون قابلا للنقل من ملك إلى ملك لما ثبت فيه من
~~الحرية أو حقها ولان الولاء عليه قد لزم المشترى الأول على وجه لا سبيل إلى
~~ابطاله وحق المالك القديم بعرض الابطال وهو نظير الموهوب له إذا أعتق أو
~~دبر يبطل حق الواهب في الرجوع لما قلنا وان كانت أمة فزوجها فولدت من الزوج
~~فله أن يأخذها وولدها ms2689 لأنها بالولادة من الزوج لم تخرج من أن تكون قابلة
~~للنقل من ملك إلي ملك والولد جزء من عينها فيثبت له حق الاخذ فيه كما في
~~سائر أجزائها بخلاف حق الواهب في الرجوع فإنه لا يثبت في الولد لان ذلك حق
~~ضعيف العين ألا ترى أنه لا يبقي بعد تصرف الموهوب له والحق الضعيف لا يعد
~~ومحله والولد وإن كان جزءا من العين ففي المال هو محل آخر فأما حق المولي
~~ههنا قوى يتأكد في العين حتى لا يبطل بتصرف المشترى فلهذا يسرى إلى الولد
~~الذي هو جزء من العين ولا يكون له أن يفسخ النكاح لما بينا أنه يتمكن من
~~الاخذ من غير أن ينقض تصرف المشترى والنكاح ألزم من سائر التصرفات ولا
~~يتمكن من نقضه وإن كان أخذ عقرها أو أرش جناية جني عليها لم يكن للمولى على
~~ذلك سبيل لان حقه في العين والأرش والعقر غير متولد من العين ولم يوجد فيه
~~السبب وهو الاستيلاء عليه في ذلك المال ولأنه لو أخذ العقر والأرش أخذهما
~~بمثلهما فلا يكون مفيدا شيئا ثم لا ينتقص عن المولى القديم شئ من الثمن
~~بسبب احتباس العقر والأرش عند المشترى ألا ترى أنها لو تعيبت في يد المشترى
~~بعيب يسير أو فاحش لم ينتقص عن المولى شئ وهذا لما بينا أن ما يعطى فداء
~~وليس ببدل في حقه والفداء لا يقابل بشئ من الأوصاف وإن لم يكن زوجها
~~المشترى من العدو حل له وطئها وإن كان يعلم قصتها لأنها مملوكة ملكا صحيحا
~~وقيام حق المولى في الاخذ لا ينافي ملكه كالجارية PageV10P059
# الموهوبة يحل للموهوب له وطئها وإن كان للواهب فيها حق الرجوع (قال) فإن
~~كان المأسور منه يتيما كان للوصي أن يأخذه من مشتريه بالثمن لأنه قام مقام
~~الصبي في استيفاء حقوقه نظرا له فلا يكون له أخذه لنفسه لان الأسر لم يقع
~~على ملكه وهو السبب المثبت لحق لاخذ له فإذا كانت الجارية رهنا بألف درهم
~~وهي قيمتها فأسرها العدو ثم ms2690 اشتراها منهم رجل بألف درهم كان مولاها أحق بها
~~بالثمن لأنها أسرت على ملكه وحق الاخذ بالثمن للمأسور منه باعتبار ملكه
~~القديم وذلك للراهن دون المرتهن فان أخذها لم تكن رهنا لأنها في حق المرتهن
~~تاوية ولأنه لا فائدة للمرتهن في أخذها لان الراهن لم يكن متبرعا فيما أعطي
~~من الألف فإنه ما كان يتوصل إلى احياء ملكه الا بأداء الألف فلا يتمكن
~~المرتهن من أخذها الا برد الألف على الراهن وإنما يأخذها ليستوفى ألفا من
~~ماليتها فلا يفيده اعطاء الألف ليستوفى منه ألفا وهو نظير ما لو جنت جناية
~~يبلغ أرشها ألف درهم وأبى المرتهن أن يفديها ففداها الراهن وإن كان الثمن
~~أقل من ألف درهم كان للمرتهن أن يؤدى ذلك الثمن الذي أداه المولى فيكون
~~رهنا عنده علي حاله ان شاء وان شاء تركها لان أخذه إياها مفيد له فإنه يغرم
~~الخمسمائة ليحيى به حقه في الألف وهو نظير الجناية إذا كان أرشها أقل من
~~الألف ففداها الراهن كان للمرتهن أن يرد عليه الفداء ونكون رهنا عنده على
~~حالها وان شاء تركها فكانت تاوية في حقه وقد بينا فيما سبق أن الثمن الذي
~~يعطيه المالك القديم للمشتري فداء وليس ببدل عن الملك بمنزلة الفداء من
~~الجناية وان كانت في يده وديعة أو عارية أو إجارة لم يكن له إلى أخذها سبيل
~~وكان الحق في أخذها لمولاها لان ثبوت الاخذ باعتبار قديم الملك وذلك للمولى
~~دون ذي اليد وهذا بخلاف الاسترداد من الغاصب فالغصب لا يزيل ملك المولى
~~والمودع والمستعير قائم مقامه في حفظ ملكه فيمكن من الاسترداد ليتوصل إلى
~~الحفظ فاما الاحراز يزيل ملك المولى فيخرج به المستعير والمستودع من أن
~~يكون عاملا له ولو أثبتنا له حق الاخذ بالثمن كان عاملا لنفسه في التملك
~~ابتداء فلهذا لم يكن لهما حق الاخذ بالثمن وبه فارق الفداء من الجناية فان
~~المودع والمستعير لو فداها من الجناية صح وكان متبرعا في ذلك لان الجناية
~~لا تزيل ملك المولى ونظيرها بالفداء ms2691 يقرر حفظ الملك عليه وأما الاحراز يزيل
~~ملك المولى فان أخذ بالثمن يكون إعادة الملك؟ لا أن يكون حفظا للملك وهو ما
~~أقامهما في ذلك مقام نفسه فإن كان لها زوج قبل PageV10P060
# ان تؤسر فالنكاح بحاله لأنه لم تتباين بهما الدار حكما فإنها مسلمة وان
~~كانت مأسورة في دار الحرب فالمسلم من أهل دار الاسلام حكما وإن كان في دار
~~الحرب صورة وتباين الدارين حقيقة لا حكما لا يقطع عصمة النكاح وبالاحراز
~~تصير مملوكة لأهل الحرب فيكون ذلك في حكم النكاح كبيع المولى إياها وذلك
~~غير مفسد للنكاح فان غلب العدو على مال المسلمين فأحرزوه وهناك مسلم تاجر
~~مستأمن حل له ان يشتريه منهم فيأكل الطعام من ذلك ويطأ الجارية لأنهم
~~ملكوها بالاحراز فالتحقت بسائر أملاكهم وهذا بخلاف ما لو دخل إليهم تاجر
~~بأمان فسرق منهم جارية وأخرجها لم يحل للمسلم ان يشتريها منه لأنه أحرزها
~~على سبيل الغدر وهو مأمور بردها عليهم فيما بينه وبين ربه وان كأن لا يجبره
~~الامام على ذلك لأنه غدر بأمان نفسه لا بأمان الامام فاما ههنا هذا الملك
~~تام للذي أحرزها بدليل أنه لو أسلم أو صار ذميا كانت سالمة له ولا يفتى
~~بردها فلهذا حل للمشترى منه وطئها وهذا للفقه الذي قلنا إن العصمة الثابتة
~~بالاحراز بدار الاسلام تنعدم عند تمام احراز المشركين إياها وهذا بخلاف ما
~~إذا كانت مدبرة أو أم ولد أو مكاتبة فإنها لم تصر مملوكة بالاحراز فلا يحل
~~للتاجر ان يشتريها منهم ولا ان يطأها ألا ترى أنهم لو أسلموا أو صاروا ذمة
~~وجب عليهم ردها على المالك القديم فتكون على ملكه كما كانت وان اشتري
~~التاجر مكاتبا أو مدبرا أو حرا أسره أهل الحرب فأخرجه فالحر على حاله
~~والمكاتب والمدبر كذلك لأنهما لا يملكان بشئ من أسباب الملك وإن كان
~~المشترى فداهما بغير أمرهما فلا رجوع له عليهما لأنه تبرع بما فداهما به
~~وإن كان بأمر هما فله ان يرجع عليهما بما فداهما به لأنه أدي ماله ms2692 نفسه في
~~تخليصهما وتوفير المنفعة عليهما بأمرهما وهذا في الحر غير مشكل وكذلك في
~~المكاتب فان موجب جناية المكاتب على نفسه لأنه بمنزلة الحر في ملك اليد
~~والمكاسب وإن كان المأسور عبدا لمسلم فباعه ملكه من رجل من أهل الحرب
~~فأعتقه فهو حر كما لو باعه من مسلم فأعتقه وقيل على قياس قول أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى ينبغي ان يعتق بنفس البيع لا باعتاقه لان من أصله ان عبد
~~الحربي إذا أسلم فباعه مولاه يعتق فهذا أيضا عبد مسلم لحربي فإذا زال ملكه
~~ويده ببيعه يزول إلى العتق وعندهما بالبيع لا يعتق وإنما يعتق بالاعتاق اما
~~عند أبي يوسف فالاعتاق من الحربي صحيح وكذلك عند محمد إذا كان من حكم ملكهم
~~منع المعتق من استرقاق المعتق مع أن العبد ههنا مسلم فلا يكون محلا
~~للاسترقاق بعد الاعتاق فلهذا يعتق باعتاقه وقيل PageV10P061
# بل هذا قولهم جميعا فان أبا حنيفة إنما يقول يعتق بالبيع في عبد ليس
~~لمسلم فيه حق وفى هذا العبد للمولى القديم حق الإعادة إلى ملكه مجانا أو
~~بفداء فلا يعتق بالبيع ما لم يعتقه مالكه وإذا أسلم أهل الحرب على مال
~~أخذوه من أموال المسلمين وصاروا ذمة فهو لهم ولا سبيل للمسلمين عليه لان
~~القياس أن لا يكون للمالك القديم حق الاخذ بعد زوال ملكه بتمام الاحراز وبه
~~كان يقول الزهري والحسن البصري رحمهما الله وإنما تركنا القياس بالسنة في
~~الذي وقع في الغنيمة أو اشتراه منهم مسلم والسنة ههنا جاءت بتقرر الملك
~~للذي أسلم قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من أسلم على مال فهو له
~~والمعنى الذي لأجله ثبت للمالك القديم حق الاخذ هناك وجوب نصرته والقيام
~~بدفع الظلم عنه على المسلم الذي وقع في سهمه كما بينا وهذا غير موجود ههنا
~~فإنه ما كان على هذا الحربي القيام بنصرته حين أحرزوه لان ذلك ثابت شرعا
~~وهم لا يخاطبون بذلك ولان القيام بالنصرة علي من هو أهل دار الاسلام وهو ما
~~كان يومئذ من ms2693 أهل دار الاسلام فلم يثبت حقه في ملكه وإذا أسلم أو صار ذمة
~~فقد تقرر ملكه وكذلك لو كان ذلك الحربي باعه من حربي آخر ثم أسلم المشترى
~~أو صار ذمة فالمشترى بمنزلة البائع في المعنى الذي قررنا وكذلك لو خرج
~~الينا بأمان ومعه ذلك المال فإنه لا يتعرض له فيه وهذا أظهر لأنه حربي وإن
~~كان مستأمنا في دارنا ولم يكن حق المولى ثابتا في ملكه فلو مكناه من الاخذ
~~منه كان غدرا بالأمان وذلك حرام إلا أنه يجبر المستأمن على بيعه من
~~المسلمين لأنه عبد مسلم فلا يمكن الحربي من استذلاله باستدامة الملك
~~واعادته إلى دار الحرب وإذا سبى الصبي من أهل دار الحرب وأخرج إلى دار
~~الاسلام فمات فإن كان معه أبواه كافرين أو أحدهما فإنه لا يصلى عليه والأصل
~~فيه أن الولد تابع للأبوين في الدين قال رسول الله صلى الله عليه وسلم كل
~~مولود يولد على الفطرة وأبواه يهودانه أو ينصرانه أو يمجسانه حتى يعرب عنه
~~لسانه اما شاكرا واما كفورا ولا تظهر تبعية الدار عنه تبعية الأبوين ألا
~~تري أن أولاد أهل الذمة في دار الاسلام يكونون على دين آبائهم وهذا لان
~~الولد من الأبوين ولكنه في الدار لا من الدار فكان اتباعه للأبوين أصلا
~~والدار في حكم الخلف فلا يظهر الخلف مع قيام الأصل وكذلك أحد الأبوين في
~~هذا الحكم بمنزلتهما ألا ترى أن الذمية إذا ولدت من زنا فان الولد يتبعها
~~في الدين ولا أب هنا فعرفنا أن أحد الأبوين يكفي في الاتباع فإن كان معه
~~أبواه أو أحدهما فهو على دينه فإذا مات لا يصلى عليه وان كانت جارية لم يحل
~~PageV10P062
# للسابي وطئها إذا لم يكن أبواها أو أحدهما من أهل الكتاب فان أسلم أبواه
~~أو أحدهما فقد صار الصبي مسلما تبعا لمن أسلم منهما فإنه يتبع خير الأبوين
~~دينا لأنه يقرب من التابع فإذا مات يصلى عليه وان خرج وليس معه أبواه أو
~~أحد من الأبوين فمات قبل أن يعقل ms2694 الاسلام صلى عليه لان التبعية بينه وبين
~~الأبوين انقطعت بتباين الدار حقيقة وحكما فيظهر تبعية الدار ويصير محكوما
~~باسلامه تبعا للدار كاللقيط فإذا مات يصلى عليه وان خرج الأب من ناحية
~~والابن من ناحية معا فمات الصبي لم يصل عليه لأنه ما حصل في دارنا الا وله
~~أب كافر فيكون تبعا له دون الدار وكذلك أن خرج الأب أولا ثم الصبي بخلاف ما
~~لو خرج الصبي أولا ثم الأب فإنه حين خرج أولا حكم باسلامه تبعا للدار فلا
~~يحكم بكفره بعد ذلك وان خرج أبواه (فان قيل) إذا خرج معه أحد أبويه فاعتبار
~~جانب الأب يوجب كفره واعتبار جانب الدار يوجب اسلامه فينبغي ان يرجح الموجب
~~لاسلامه كما لو أسلمت أمه قلنا الاشتغال بالترجيح عند المساواة وذلك في حق
~~الأبوين فاما الدار خلف عن الأبوين في حقه كما بينا ولا يظهر الخلف في حال
~~بقاء الأصل فلا معنى للاشتغال بالترجيح وكذلك لو مات أبوه كافرا في دارنا
~~لان بموته لا ينقطع حكم التبعية الا ترى أن أولاد أهل الذمة لا يحكم
~~باسلامهم وان ماتت آباؤهم وفى هذا نوع اشكال فان من في دار الحرب في حق من
~~هو في دار الاسلام كالميت ثم جعلنا الولد تبعا للدار إذا بقي أبواه في دار
~~الحرب ولا نجعله تبعا للدار إذا مات أبواه في دار الاسلام ولكن نقول الموت
~~لا يقطع العصمة الا ترى ان المتوفى عنها زوجها يبقى حل النكاح بينها وبينه
~~في حق الغسل وتباين الدارين حقيقة وحكما ينافي العصمة والتبعية فمن هذا
~~الوجه يفترقان ولا بأس ببيع السبي من أهل الذمة ما لم يسلموا لأنهم صاروا
~~من أهل دارنا ولكنهم كفار فلا بأس ببيعهم من أهل الذمة وإن كان الأولى أن
~~لا يفعل الامام ذلك ولكن يبيعهم من المسلمين ليسلموا عسى ويكره ببيعهم من
~~أهل الحرب لأنهم صاروا من أهل دارنا فلا يباعون من أهل الحرب ليعيدوهم إلى
~~دار الحرب فيتقووا بهم على المسلمين ومن صار محكوما باسلامه من صغارهم ms2695 يكره
~~بيعه من أهل الذمة كغيره من العبيد المسلمين وللامام أن يقتل الرجال من
~~الأسارى وله أن يستبقيهم ويقسمهم بين الجند ينظر أي ذلك خيرا للمسلمين فعله
~~لان رسول الله صلى الله عليه وسلم قتل سبي بني قريظة وقسم سبايا أوطاس
~~فعرفنا أن كل PageV10P063
# ذلك جائز والامام نصب ناظرا فربما يكون النظر في قتلهم لمعنى الكبت
~~والغيظ للعدو وليأمن المسلمون فتنتهم وربما يكون النظر في قسمتهم لينتفع
~~بهم المسلمون فيختار من ذلك ما هو الأنفع ولهذا لا يحل للمسلمين قتلهم بدون
~~رأى الامام لان فيه افتياتا علي رأيه إلا أن يخاف الآسر فتنة فحينئذ له أن
~~يقتله قبل أن يأتي به إلى الامام وليس لغير من أسره ذلك لحديث جابر رضي
~~الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا يتعاطى أحدكم أسير صاحبه
~~فيقتله وإن كان لو قتله لم يلزمه شئ لان الأسير ما لم يقسم الامام مباح
~~الدم بدليل أن للامام أن يقتله وقتل مباح الدم لا يوجب ضمانه فان أسلموا لم
~~يقتلهم لقوله صلى الله عليه وسلم فإذا قالوها فقد عصموا منى دماءهم
~~وأموالهم ولان القتل لدفع فتنة؟ الكفر وقد اندفعت بالاسلام ولكنه يقسمهم
~~لأنه كان مخيرا فيهم بين القتل والقسمة فإذا تعذر أحدهما تعين الآخر وهذا
~~لان حق المسلمين قد ثبت فيهم بالأخذ وصاروا بمنزلة الأرقاء والإسلام لا
~~ينافي بقاء الرق والقسمة لتعيين الملك لا أن يكون ابتداء الاسترقاق
~~فاسلامهم لا يمنع من ذلك فإن لم يسلموا ولكنهم ادعوا أمانا فقال قوم من
~~المسلمين قد كنا أمناهم فإنهم لا يصدقون على ذلك لان حق المسلمين قد ثبت
~~فيهم فلا يصدقون في ابطال حق المسلمين وقولهم هذا اقرار لا شهادة فإنهم
~~أخبروا به عن أنفسهم ومن أخبر بما لا يملك استنئافه كان متهما في خبره فلا
~~يصدق وان شهد قوم من المسلمين عدول على طائفة أخرى من المسلمين أنهم أسروهم
~~وهم ممتنعون جازت شهادتهم لأنه لا تهمة في شهادتهم فإنهم ان كانوا من الجند
~~ففي شهادتهم ms2696 ضرر عليهم وان كانوا من غير الجند فليس في شهادتهم منفعة لهم
~~وإذا انتفت التهمة فالثابت بالشهادة كالثابت معاينة ولا يقتل الأعمى ولا
~~المقعد والمعتوه من الأسارى لأنه إنما يقتل من يقاتل قال الله تعالى
~~وقاتلوهم والمفاعلة تكون من الجانبين ولما رأى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم امرأة مقتولة قال هاه ما كانت هذه تقاتل فعرفنا أنه إنما يقتل من
~~الأسارى من يقاتل والأعمى والمقعد والمعتوه لا يقاتلون أحدا وإن كان ذلك
~~منهم عارضا فقد اندفع بالأسر فلا يقتلون بعد ذلك كالمرأة منهم إذا قاتلت
~~فأسرت لا تقتل بعد ذلك ولا بأس بارساله الماء إلى مدينة أهل الحرب واحراقهم
~~بالنار ورميهم بالمنجنيق وإن كان فيهم أطفال أو ناس من المسلمين أسر أو
~~تجاري وقال الحسن بن زياد رحمه الله تعالى إذا علم أن فيهم مسلم وأنه يتلف
~~بهذا الصنع لم يحل له PageV10P064
# ذلك لان الاقدام على قتل المسلم حرام وترك قتل الكافر حائز ألا ترى ان
~~للامام أن لا يقتل الأسارى لمنفعة المسلمين فكان مراعاة جانب المسلم أولى
~~من هذا الوجه ولكنا نقول أمرنا بقتالهم فلو اعتبرنا هذا المعنى أدى إلى سد
~~باب القتال معهم فان حصونهم ومدائنهم قال ما تخلو من مسلم عادة ولأنه يجوز
~~لنا ان نفعل ذلك بهم وإن كان فيهم نساؤهم وصبيانهم وكما لا يحل قتل المسلم
~~لا يحل قتل نسائهم وصبيانهم ثم لا يمتنع ذلك لمكان نسائهم وصبيانهم فكذلك
~~لمكان المسلم فلا يستقيم منع هذا وقد روينا ان النبي صلى الله عليه وسلم
~~نصب المنجنيق على الطائف وأمر أسامة بن يزيد رضي الله عنه بان يحرق وحرق
~~حصن عوف بن مالك وكذلك أن تترسوا بأطفال المسلمين فلا بأس بالرمي إليهم وإن
~~كان الرامي يعلم أنه يصيب المسلم وعلى قول الحسن رضي الله عنه لا يحل له
~~ذلك وهو قول الشافعي لما بينا ان التحرز عن قتل المسلم فرض وترك الرمي
~~إليهم جائز ولكنا نقول القتال معهم فرض وإذا تركنا ذلك لما فعلوا أدى إلى ms2697
~~سد باب القتال معهم ولأنه يتضرر المسلمون بذلك فإنهم يمتنعون من الرمي لما
~~أنهم تترسوا بأطفال المسلمين فيجترؤون بذلك على المسلمين وربما يصيبون منهم
~~إذا تمكنوا من الدنو من المسلمين والضرر مدفوع الا ان على المسلم الرامي ان
~~يقصد به الحربي لأنه لو قدر على التمييز بين الحربي والمسلم فعلا كان ذلك
~~مستحقا عليه فإذا عجز عن ذلك كان عليه ان يميز بقصده لأنه وسع مثله ولا
~~كفارة عليه ولادية فيما أصاب مسلما منهم لأنه إصابة بفعل مباح مع العلم
~~بحقيقة الحال والمباح مطلقا لا يوجب عليه كفارة ولادية والشافعي يوجب ذلك
~~ويقول هذا قتل خطأ لأنه يقصد بالرمي الكافر فيصيب المسلم وهذا هو صورة
~~الخطأ ولكنا نقول إذا كان عالما بحقيقة حال من يصيبه عند الرمي لم يكن فعله
~~خطأ بل كان مباحا مطلقا وإذا دخل المسلم دار الحرب بأمان وله في أيديهم
~~جارية مأسورة كرهت له غصبها ووطئها لأنهم ملكوها عليه والتحقت بسائر
~~أملاكهم فلو غصبها منهم أو سرقها كان ذلك منه غدرا للأمان وقد ضمن أن لا
~~يغدر بهم ولا يأخذ شيئا من أموالهم الا بطيب أنفسهم وان كانت مدبرة أو أم
~~ولد لم يكره له ذلك لأنهم لم يملكوها عليه فهو إنما يعيد ملكه إلى يده ولا
~~يتعرض لملكهم بشئ فلم يكن ذلك منه غدرا للأمان الا تري انهم لو أسلموا كان
~~عليهم ردها بخلاف الأمة وإن كان الرجل مأسورا فيهم لم اكره له ان يغصب أمته
~~أو يسرقها لأنه ما كان بينه وبينهم أمان ولكنه مقهور فيهم مظلوم
~~PageV10P065
# فكان له ان يدفع الظلم عن نفسه بما يقدر عليه ألا ترى ان له ان يقتل من
~~قدر عليه منهم وان يسرق ما استطاع من أموالهم وأولادهم بخلاف الذي دخل
~~إليهم بأمان وإذا أسلم الحربي في دار الحرب ثم ظهر المسلمون على تلك الدار
~~ترك له ما في يده من ماله ورقيقه وولده الصغار لان أولاده الصغار صاروا
~~مسلمين باسلامه تبعا فلا يسترقون والمنقولات في يده حقيقة ms2698 وهي يد محترمة
~~لاسلام صاحبها فلا يتملك ذلك عليه بالاستيلاء ولأنه صار محرزا ما في يده من
~~المال بمنعة المسلمين وذلك سبب لتقرير ملك المسلم لا ابطال ملكه يوضحه ان
~~يده إلى أمتعته أسبق من يد المسلمين فأما عقاره فإنها تصير غنيمة للمسلمين
~~في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى
~~استحسن فاجعل عقاره له لأنه ملك محترم له كالمنقول واستدل بحديث الكلبي
~~ومحمد بن إسحاق رحمهما الله تعالى ان نفرا من بني قريظة أسلموا حين كان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم محاصرا لهم فأحرزوا بذلك أنفسهم وأموالهم قال
~~وعامة أموالهم الدور والأراضي ولكنا نقول هذه بقعة من بقاع دار الحرب فتصير
~~غنيمة للمسلمين كسائر البقاع وهذا لان اليد على العقار إنما تثبت حكما ودار
~~الحرب ليست بدار الاحكام فلا معتبر بيده فيها قبل ظهور المسلمين عليها وبعد
~~الظهور يد الغانمين فيها أقوى من يده فلهذا كانت غنيمة بخلاف المنقولات
~~وتأويل الحديث ان صح في المنقول دون العقار وكذلك أولاده الكبار فئ لأنهم
~~ما صاروا مسلمين باسلامه ولا كانت له عليهم يد فهم كسائر أهل الحرب وكذلك
~~زوجته الحبلى لأنها لا تصير مسلمة باسلام زوجها فتكون فيئا ويده عليها يد
~~حكمية بسبب النكاح ومثله لا يمنع الاغتنام كاليد على العقار وكذلك ما في
~~بطنها فئ عندنا وقال الشافعي رحمه الله تعالى لا يكون فيئا لان ما في بطنها
~~مسلم باسلام أبيه والمسلم لا يسترق أبدا كالولد المنفصل ولكنا نقول الجنين
~~في حكم جزء من أجزاء الأم؟ وهي قد صارت فيئا بجميع أجزائها ألا ترى أنه لا
~~يجوز أن يستثنى الجنين في اعتاق الأم كما لا يستثني سائر أجزائها وكما أن
~~في الاعتاق لا يصير الجنين مستثنى عند اعتاق الأم بحال فكذلك في الاسترقاق
~~لا يصير الجنين مستثني بعدما ثبت الرق في الأم وهذا لان الحكم في التبع لا
~~يثبت ابتداء بل بثبوته في الأصل يظهر في التبع فيكون هذا في حق التبع
~~بمنزلة ms2699 بقاء الحكم والإسلام لا يمنع بقاء الرق وإن كان خرج إلى دار الاسلام
~~ثم أسلم ثم ظهر المسلمون على الدار فأهله وماله وأولاده PageV10P066
# أجمعون فئ لأنه لما أسلم في دارنا الذي في دار الحرب لا يصير مسلما
~~باسلامه لما بينا أن تباين الدارين حقيقة وحكما مناف للتبعية ولأنه لا يد
~~له على شئ مما خلفه في دار الحرب من أمواله فلهذا كان جميع ذلك فيئا
~~للمسلمين لأنهم أحرزوه دونه ولو أسلم في دار الحرب ثم دخل دار الاسلام ثم
~~ظهر المسلمون على الدار فجميع ماله فئ الا أولاده الصغار لأنهم صاروا
~~مسلمين باسلامه لأنه حين أسلم في دار الحرب كانت التبعية بينه وبينهم قائمة
~~وبعد ما صاروا مسلمين لا يسترقون فأما الأموال فلم يبق له يد فيها بعد ما
~~خرج إلى دار الاسلام وتركها في دار الحرب وإن كان أودع شيئا من ماله مسلما
~~أو ذميا فذلك المال لا يكون فيئا لان يد المسلم والذمي يد صحيحة على هذا
~~المال فتكون مانعة احراز المسلمين إياها كما في سائر أموال المودع وإذا لم
~~تصر غنيمة كانت يد المودع فيها كيد المودع فيصير هو المحرز لها من هذا
~~الوجه فترد عليه وإن كان أودع شيئا من ماله حربيا فذلك المال فئ في ظاهر
~~الرواية وقد روى عن أبي حنيفة رحمه الله انه لا يكون فيئا لان يد المودع
~~كيد المودع فجعلت يده باقية على هذا المال حكما بيد من يخلفه وجه ظاهر
~~الرواية ان يد المودع في هذا المال ليست بيد صحيحة الا ترى أنها لا تكون
~~دافعة لاغتنام المسلمين عن سائر أمواله فكذلك عن هذه الوديعة وإذا لم تكن
~~يده معتبرة كان هذا والمال الذي لم يودعه أحدا سواء وإذا دخل المسلم أو
~~الذمي دار الحرب تاجرا بأمان فأصاب هناك مالا ودورا ثم ظهر المسلمون على
~~ذلك كله فهو له كله الا الدور والأرضين فإنها فئ لان يده يد صحيحة فإنه من
~~أهل دار الاسلام فيكون هو المحرز بيده لأمواله وتكون ms2700 يده دافعة لاحراز
~~المسلمين تلك الأموال فأما الدور والأرضين فهي بقعة من بقاع دار الحرب
~~فتصير مغنومة كسائر البقاع وتقرير هذا الكلام ان اليد على هذه البقعة من
~~دار الحرب لا تقوى مقصودة بنفسها وإنما تقوى إذا ثبتت على جميع الدار فكانت
~~هذه البقعة في حكم التبع وقد بينا ان ثبوت الحكم في التبع كثبوته في الأصل
~~بخلاف المنقولات فاليد عليها تبقى مقصودة بنفسها وقد سبق ذلك من المسلم
~~فكان هو المحرز لها يوضحه ان المسلم يتحقق منه الاحراز في المنقولات بأن
~~يخرجها إلى دار الاسلام فيجعل أيضا محرزا لها بظهور المسلمين على الدار
~~فأما العقار لا يتحول ولا يتحقق من المسلم احرازه بالاخراج إلى دار الاسلام
~~فإنما تصير محرزة بالغانمين ومن قاتل من كبار عبيده فهو فئ لأنه نزع نفسه
~~من يده حين قاتل المسلمين فان المسلم يمنع PageV10P067
# عبده من قتال المسلمين وإن لم يبق له عليه يد حقيقة كان فيئا كسائر عبيد
~~أهل الحرب وان كانت له امرأة حبلى فهي وما في بطنها فئ كما بينا وما كان له
~~من وديعة عند مسلم أو ذمي أو حربي فهو له وليست بفئ أما ما كان عند مسلم أو
~~ذمي فلا اشكال فيه وأما ما كان عند حربي فلانه ما دام في دار الحرب فيده
~~ثابتة على تلك الوديعة باعتبار يد مودعه وكونه حافظا له فتكون يده دافعة
~~لاحراز المسلمين في ذلك المال بخلاف ما تقدم في ما إذا خرج إلى دار الاسلام
~~(قال) وكذلك أن كان خرج إلى دار الاسلام قبل ذلك فإن كان مراده من هذا
~~العطف ما أودعه عند مسلم أو ذمي فهو ظاهر وإن كان مراده ما أودعه عند حربي
~~فهو يقوى قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ويحتاج إلى الفرق بين هذا وبين ما
~~سبق على ظاهر الرواية ووجه الفرق أن التاجر الذي دخل إليهم ماله كان محرزا
~~بدار الاسلام ولم يبطل ذلك الاحراز الا باحراز المشركين إياه وذلك لا يوجد
~~فيما إذا أودعه من ms2701 الحربي إذا كان الحربي جاريا على وفاق ما أمر به فإذا
~~بقي المال محرزا بدار الاسلام لا يملكه المسلمون بالاستغنام فأما الذي أسلم
~~في دار الحرب فماله لم يصر محرزا بدار الاسلام فكان محلا للاستغنام الا ما
~~ثبتت عليه يد صحيحة دافعة للاستغنام وذلك غير موجود فيما إذا أودعه من أهل
~~الحرب فان أخذ المسلمون تلك الوديعة فاقتسموها في الغنيمة ثم جاء صاحبها
~~أخذها بغير قيمة لأنه مال مسلم لم يحرزه المشركون وإن كان المشركون قتلوا
~~هذا المسلم في دارهم وأخذوا ماله ثم ظهر عليهم المسلمون ردوه على ورثة
~~المقتول قبل القسمة بغير شئ لأنهم لما قتلوه وأخذوا ماله فقد صاروا محرزين
~~له فيملكونه ثم المسلمون يملكونه عليهم بالاغتنام فهو بمنزلة مال المسلم
~~استولى عليه أهل الحرب وأحرزوه ثم وقع في الغنيمة وقد مات صاحبه فكان
~~لوارثه أن يأخذه قبل القسمة بغير شئ لأنه قائم مقام مورثه في ملكه وحقوق
~~ملكه وتمكنه من الاخذ كان لحق ملكه القديم فيقوم فيه وارثه مقامه وعن أبي
~~يوسف رحمه الله تعالى أنه لا يثبت لوارثه حق الاخذ واعتبر هذا بحق الشفعة
~~وحق الخيار فان ذلك لا يصير ميراثا عنه بعد موته فكذلك في حق المأسور ألا
~~ترى أن هذا الحق دون ذلك الحق فان للشفيع أن ينقض تصرف المشترى وليس للمالك
~~القديم ذلك وان كانوا اقتسموه ثم حضر ورثة المقتول أخذوا الأمتعة بالقيمة
~~ان شاؤوا ولم يأخذوا الذهب والفضة كما لو كان المورث حيا وإن كان هؤلاء
~~المشركون أسلموا على دراهم وصالحوا لم يؤخذوا PageV10P068
# بشئ من مال المقتول لان اسلامهم يقرر ملكهم ولا ضمان عليهم في دمه لأنهم
~~قتلوه حين كانوا حربا للمسلمين فلم يكن عليهم ضمان دمه يومئذ ثم لا يجب بعد
~~ذلك باسلامهم ولو كان مسلم دخل دار الحرب بأمان واشترى صبيا وصبية فأعتقهما
~~ثم خرج وتركهما هناك فكبرا هناك كافرين ثم ظهر المسلمون على الدار فهما فئ
~~لان اعتاقه إياهما في دار الحرب ليس بشئ في قول أبي حنيفة ومحمد ms2702 رحمهما
~~الله تعالى فلا يصير محرزا لهما وعند أبي يوسف رضي الله تعالى عنه إن كان
~~ذلك اعتاقا صحيحا فهم كسائر أحرار أهل الحرب من الكفار فيكونون فيئا
~~ومقصوده ان الولاء ليس نظير الولاد فان الولد يصير مسلما باسلام أبيه
~~والمعتق لا يصير مسلما باسلام معتقه إن كان صغيرا لان الولاء أثر الملك وهو
~~باعتبار أصل الملك لا يتبع مولاه في الدين فباعتبار أثر الملك أولى وإذا
~~كان المسلم في دار الحرب تاجرا أو أسيرا أو أسلم هناك فأمنهم فأمانه باطل
~~لأنه مقهور في أيديهم والظاهر أنه مكره على الأمان من جهتهم ولأنه لا يقصد
~~بالأمان منفعة للمسلمين وإنما قصده أن يؤمن نفسه ولان الأمان يكون عن خوف
~~ولا خوف لهم من جهته فيكون عقده على الغير ابتداء لا على نفسه وليس له
~~ولاية العقد على الغير ابتداء فان من أمن رجلا من أهل الجيش جاز أمانه
~~لقوله صلى الله عليه وسلم يسعى بذمتهم أدناهم أي أقلهم وهو الواحد وقال
~~يعقد عليهم أولادهم ويرد عليهم أقصاهم قيل معناه أن السرية الأولى تعقد
~~الأمان فينفذ على المسلمين ثم السرية الأخرى تنبذ إليهم فينفذ ذلك أيضا
~~ولان من في الجيش إنما يؤمنهم من نفسه لأنهم يخافونه فينفذ عقده على نفسه
~~ثم يتعدى إلي غيره وهذا لان الأمان لا يحتمل الوصف بالتجزئ وسببه وهو
~~الايمان لا يتجزى أيضا فينفرد به كل مسلم لتكامل السبب في حقه كالتزويج
~~بولاية القرابة وكذلك لو أمنت المرأة من أهل دار الاسلام أهل الحرب جاز
~~أمانها لما روي أن زينب بنت رسول الله صلى الله عليه وسلم ورضي الله عنها
~~أمنت زوجها أبا العاص بن الربيع فأجاز رسول الله صلى الله عليه وسلم أمانها
~~وعن أم هانئ رضي الله عنه ا قالت أجرت حموين لي يوم فتح مكة فدخل علي رضي
~~الله عنه يريد قتلهما وقال أتجيرين المشركين فقلت لا إلا أن تبدأ بي قبلهما
~~وأخرجته من البيت وأغلقت الباب عليهما ثم أتيت رسول الله صلى الله عليه ms2703
~~وسلم فلما رآني قال مرحبا بأم هانئ فاختة قلت ماذا لقيت من ابن أمي على
~~أجرت حموين لي وأراد قتلهما فقال صلى الله عليه وسلم ليس له ذلك
~~PageV10P069
# وقد أجرنا من أجرت وأمنا من أمنت ولأنها من أهل الجهاد فإنها تجاهد
~~بمالها وكذلك بنفسها فإنها تخرج لمداواة المرضى والخبز وذلك جهاد منها فأما
~~العبد إذا أمن أهل الحرب فإن كان مأذونا له في القتال فأمانه صحيح لما روى
~~أن عبدا كتب على سهم بالفارسية مترسيت ورمى بذلك إلى قوم محصورين فرفع ذلك
~~إلي عمر رضي الله عنه فأجاز أمانه وقال إنه رجل من المسلمين وهذا العبد كان
~~مقاتلا لان الرمي فعل المقاتل ولأنه إذا كان متمكنا من القتال لوجود الاذن
~~من مولاه فهم يخافونه فعقده يكون على نفسه ثم يتعدى حكمه إلى الغير وقول
~~العبد وقول العبد في مثله صحيح كما في شهادته على رؤية هلال رمضان واقراره
~~على نفسه بالقود ولا يقال قرابته فيهم فهو متهم بايصال المنفعة إليهم دون
~~المسلمين فينبغي أن لا يصح أمانه كالذمي وهذا لأنه لا يظن بالمسلم ايثار
~~القرابة على الدين ولو اعتبرنا هذا لم يصح أمانه بعد العتق أيضا ولا وجه
~~للقول به فأما الذمي لم يوجد في حقه سبب ولاية الأمان وهو موافق لهم في
~~الاعتقاد فالظاهر أنه يميل إليهم وأنهم لا يخافونه فأما أمان العبد المحجور
~~عليه عن القتال فهو باطل في قول أبي حنيفة رحمه الله صحيح في قول محمد
~~والشافعي رحمهما الله تعالى وذكر الطحاوي قول أبي يوسف مع أبي حنيفة رحمهما
~~الله تعالى وذكر الكرخي قوله مع محمد رحمهما الله تعالى حجتهم في ذلك قوله
~~صلى الله عليه وسلم يسعى بذمتهم أدناهم وأدنى المسلمين العبد وفى حديث عبد
~~الله بن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال أمان العبد والصبي والمرأة
~~سواء وفى حديث أبي موسى رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال أمان
~~العبد أمان ولأنه من أهل الجهاد ولا تهمة في أمره ms2704 فيصح أمانه كالحر وبيان
~~الأهلية أن المطلوب بالجهاد اعزاز الدين ودفع فتنة الكفر فكل مسلم يكون
~~أهلا له ثم الجهاد يكون بالنفس تارة وبالمال أخرى فالعبد لا مال له وهو
~~ممنوع من الجهاد بالنفس لما فيه من ابطال حق المولى عن منافعه وتعريض
~~ماليته للهلاك فاما الأمان جهاد بالقول وليس فيه ابطال حق المولى عن شئ
~~فكان العبد فيه كالحر والدليل عليه صحة أمانه إذا كان مأذونا في القتل
~~وتأثير الاذن في رفع المانع لا في اثبات الأهلية لمن ليس بأهل ألا ترى ان
~~بالاذن لا يصير أهلا للشهادة ونزول المانع من التصرفات لوجود الأهلية ثم
~~الأمان ترك القتال ولا يستفاد بالاذن في القتال لأنه ضده وبعد الاذن هو في
~~الأمان ليس بنائب عن المولى بدليل ان المعتبر دينه لا دين المولى فعرفنا
~~انه كان أهلا لكونه مسلما PageV10P070
# ولان الأمان من فروع الدين وقوله في أصل الدين معتبر ملزم فكذلك في فروعه
~~ولهذا صح احرامه وصح منه عقد الذمة مع قوم من المشركين والذمة أقوى من
~~الأمان فيستدل بصحة ما هو أقوى منه على صحة الأدنى بطريق الأولى (وحجتنا)
~~قوله تعالى ضرب الله مثلا عبدا مملوكا لا يقدر علي شئ والأمان شئ وهذا عام
~~لا يجوز دعوى التخصيص فيه لان الله تعالى ذكر هذا المثل للأصنام واحدها لا
~~يقدر على شئ ولأنه ليس بأهل للجهاد فلا يصح أمانه بنفسه كالذمي والصبي
~~والمجنون وبيان الوصف أن الجهاد يكون بالنفس أو بالمال ونفسه مملوكة لغيره
~~وهو ليس من أهل ملك المال فعرفنا أنه ليس من أهل الجهاد وتأثيره أن صحة
~~الأمان من الواحد باعتبار منفعة المسلمين فربما يكون الأمان خيرا لهم لحفظ
~~قوة أنفسهم لان القتال حفظ قوة النفس أولا ثم العلو والغلبة ولكن الخيرة في
~~الأمان مستورة لا يعرفه الا من يكون مجاهدا فإذا كان العبد المحجور لا يملك
~~القتال لا يعرف الخيرة في الأمان فلا يكون أمانه جهادا بالقول بخلاف
~~المأذون في القتال فإنه لما تمكن من مباشرة القتال عرف ms2705 الخيرة في الأمان
~~فحكمنا بصحة أمانه ولهذا لا يحكم بصحة أمان الأسير لان الخيرة في الأمان
~~مستورة لا يعرفه الا من يكون آمنا على نفسه والأسير خائف فإذا تقرر هذا في
~~المقيد بالأسر ففي المقيد بالرق أولى لان الأسير مالك للقتال وإنما لا
~~يتمكن منه حسا والعبد غير مالك للقتال أصلا ولان عقد العبد على الغير
~~ابتداء لأنهم لا يخافونه حين لم يكن مالكا للقتال بخلاف المأذون له في
~~القتال فإنهم يخافونه فإنما يعقد علي نفسه ولا معنى لقول من يقول العبد
~~يؤمن نفسه وهو يخافهم وإن كان محجورا عليه لأنه يقول أمنتكم ولا يقول أمنت
~~نفسي ولو قال ذلك لا يكون أمانا ولأنه نوع ولاية حيث أنه يتقيد القول على
~~الغير بشرط التكليف فيكون نظير ولاية النكاح والعبد لا يملك النكاح بنفسه
~~الا ان يأذن له مولاه فيه فكذلك لا يملك الأمان إلا أن يكون مأذونا في
~~القتال لان الأمان ترك القتال ضرورة ولكنه من القتال معنى فيملكه من يكون
~~مالكا للقتال والآثار محمولة على المأذون في القتال وقد تقدم بيان؟ تأويل
~~قوله صلى الله عليه وسلم يسعى بذمتهم أدناهم فاما عقد الذمة فنقول إنه
~~يتمحض منفعة للمسلمين لان الكفار إذا طلبوا ذلك افترض على الامام اجابتهم
~~إليه فلو اعتبر ما سبق من العبد احتسب عليهم تلك المدة لاخذ الجزية ولو لم
~~يعتبر كان ابتداء تلك المدة من الحال فلكونه محض منفعة حكمنا بصحته من
~~العبد كقبول PageV10P071
# الهبة والصدقة فاما الأمان يتردد بين المضرة والمنفعة ولهذا لا يفترض
~~إجابة الكفار إليه وفيه ابطال حق المسلمين في الاستغنام والاسترقاق والتصرف
~~الذي فيه توهم الضرر في حق المولى خاصة كالبيع والشراء لا يملكه العبد
~~بنفسه لما فيه من الحاق الضرر بالمولى فالتصرف الذي فيه الحاق الضرر
~~بالمسلمين أولى فأما الصبي إذا كأن لا يعقل فلا اشكال ان أمانه باطل وإن
~~كان يعقل فعند أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله أمانه باطل أيضا وهو قول
~~الشافعي رحمه الله كما أنه لا يصح ms2706 ايمانه ومحمد يقول بصحة أمانه كما يقول
~~بصحة ايمانه فإن كان هذا الصبي مأذونا في القتال فقد قال بعض مشايخنا لا
~~يصح أمانه أيضا لان قوله غير معتبر فيما يضربه وإن كان مأذونا كالطلاق
~~والعتاق ففيما يضر بالمسلمين أولى والأصح انه يجوز أمانه إذا كان مأذونا له
~~في القتال لان هذا التصرف يتردد بين المضرة والمنفعة فهو نظير البيع
~~والشراء يملكه الصبي بعد الاذن وإذا قال الامام من أصاب شيئا فهو له فأصاب
~~رجل جارية فاستبرأها فإنه لا يطأها ولا يبيعها حتى يخرجها إلى دار الاسلام
~~في قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى وقال محمد رحمه الله تعالى
~~يحل له ذلك لأنه اختص بملكها فيحل له وطئها بعد الاستبراء كالمسلم يشترى
~~جارية في دار الحرب يحل له وطئها بعد الاستبراء وهذا لان ملك المنفعة سببه
~~ملك الرقبة وقد تحقق هذا السبب في حقه حين اختص بملكها بتنفيل الامام وهذا
~~بخلاف اللص في دار الحرب إذا أخذ جارية واستبرأها فإنه لا يحل له وطئها
~~لأنه ما اختص بملكها ألا ترى أنه لو التحق بجيش المسلمين في دار الحرب
~~شاركوه فيها وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله تعالى قالا سبب الملك في
~~المنفل القهر فلا يتم الا بالاحراز بدار الاسلام كما في الغنيمة في حق
~~الجيش وهذا لما بينا أنه قبل الاحراز قاهر يدا مقهور دارا فيكون السبب
~~ثابتا من وجه دون وجه ولا أثر للتنفيل في إتمام القهر إنما تأثير التنفيل
~~في قطع شركة الجيش مع المنفل له فأما سبب الملك للمنفل له ما هو السبب لولا
~~التنفيل وهو القهر فأشبه من هذا الوجه ما أخذه اللص في دار الحرب وهذا لان
~~لحوق الجيش به موهوم والموهوم لا يعارض الحقيقة فعرفنا ان امتناع ثبوت الحل
~~لعدم تمام القهر بخلاف المشتراة فسبب الملك فيها تم بالعقد والقبض وعلى هذا
~~الخلاف لو قسم الامام الغنائم في دار الحرب فأصاب رجل جارية فاستبرأها لان
~~بقسمة الامام لا ينعدم المانع من تمام القهر ms2707 وهو كونهم مقهورين دارا ومن
~~أصحابنا من يقول لما نفذت PageV10P072
# القسمة من الامام تصير هي بمنزلة المشتراة لان من وقعت في سهمه يملك
~~عينها بالقسمة وقدم تم فينبغي ان يحل الوطئ عندهم جميعا والأول أظهر وإذا
~~خرج القوم من مسلحة أو عسكر فأصابوا غنائم فإنها تخمس وما بقي فهو بينهم
~~وبين أهل العسكر سواء كان باذن الامام أو بغير إذن الإمام وسواء كانت لهم
~~منعة أو لم تكن لان أهل العسكر بمنزلة المدد للخارجين فان المصاب صار محرزا
~~بالدار بقوتهم جميعا إذ هم الردء لهم يستنصرونهم إذا حزبهم أمر لأنهم دخلوا
~~دار الحرب لينصر بعضهم بعضا والامام أذن لهم في أن يأخذوا ما يقدرون عليه
~~من أموال المشركين لأنه أدخلهم في دار الحرب لهذا فلا حاجة إلى اذن جديد
~~بعد ذلك وكذلك أن بعث الامام رجلا طليعة فأصاب ذلك لان أهل العسكر ردء له
~~وان كانوا خرجوا من مدينة عظيمة مثل المصيصة وملطية بعثهم الامام سرية منها
~~فأصابوا غنائم لم يشركهم فيها أهل المدينة لأنهم ساكنون في دار الاسلام فلا
~~يكونون ردءا للمقاتلين في دار الحرب وهذا لان توطنهم على قصد المقام في
~~أهاليهم بخلاف أهل العسكر فان توطنهم في العسكر للقتال فكانوا بمنزلة الردء
~~للسرية ألا ترى أن من نوى منهم الإقامة في العسكر في دار الحرب لا تصح نيته
~~بخلاف ساكن المدينة ولان الاحراز ههنا حصل بالسرية خاصة وهناك الاحراز بدار
~~الاسلام حصل بالسرية والجيش فمن هذا الوجه يقع الفرق ثم الذين خرجوا من مصر
~~من أمصار المسلمين اما أن يكونوا قوما لهم منعة أولا منعة لهم خرجوا باذن
~~الامام أو بغير إذنه فإن كانت لهم منعة فسواء خرجوا باذن الامام أو بغير
~~إذنه فان ما أصابوه غنيمة حتى يخمس ويقسم ما بقي بينهم على سهام الفرسان
~~والرجالة المصيب وغير المصيب فيه سواء لان دخولهم لا يخفى على الامام عادة
~~وعليه ان ينصرهم ويمدهم فإنهم لو أصيبوا مع منعتهم كان فيه وهنا بالمسلمين
~~ويجترئ عليهم المشركون فإذا كان ms2708 على الامام نصرتهم كانوا بمنزلة الداخلين
~~باذنه ولان الغنيمة اسم لما أصيب بطريق فيه اعلاء كلمة الله تعالى واعزاز
~~دينه وذلك موجود ههنا لان المصيبين أهل منعة يفعلون ما يفعلون جهارا فاما
~~إذا كانوا قوما لا منعة لهم كالواحد والاثنين فإن كان دخولهما باذن الامام
~~فكذلك الجواب لان على الامام ان ينصره ويمده إذا حزبه أمر ولان الامام لا
~~يأذن للواحد في الدخول الا ان يعلم قوته على ما بعثه لأجله وعند ذلك يكون
~~الواحد سرية على ما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم بعث عبد الله بن أنيس
~~رضي الله عنه سرية وحده وبعث دحية الكلبي رضي PageV10P073
# الله عنه يوم الخندق طليعة وقد ذكر في النوادر انه لا يخمس ما أصاب هذا
~~الواحد لان أخذه ليس على طريق اعزاز الدين فإنه لا يجاهر بما يأخذ وإنما
~~يفعله سرا إذ هو غير ممتنع من أهل الحرب فهو كالداخل بغير إذن الإمام فإن
~~كان دخول القوم الذين لا منعة لهم بغير إذن الإمام على سبيل التلصص فلا خمس
~~فيما أصابوا عندنا ولكن من أصاب منهم شيئا فهو له خاصة وان أصابوا جميعا
~~قسم بينهم بالسوية ولا يفضل الفارس على الراجل وقال الشافعي رحمه الله
~~تعالى يخمس ما أصابوا ويقسم ما بقي بينهم قسمة الغنيمة لقوله تعالى واعلموا
~~إنما غنمتم من شئ فأن لله خمسه والغنيمة اسم مال يأخذه المسلمون من الكفرة
~~بطريق القهر وذلك موجود ههنا فإنهم دخلوا للمحاربة والقهر لان القهر تارة
~~يكون بالقوة جهارا وتارة يكون بالمكر والحيلة سرا قال صلى الله عليه وسلم
~~الحرب خدعة ألا تري انهم لو دخلوا باذن الامام كان ما يأخذون غنيمة وصفة
~~أحدهم لا تختلف بوجود اذن الامام وعدمه (وحجتنا) ما روى أن المشركين أسروا
~~ابنا لرجل من المسلمين فجاء إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم يشكو ما يلقى
~~من الوحشة فأمره ان يستكثر من قول لا حول ولا قوة الا بالله العلي العظيم
~~ففعل ذلك فخرج الابن عن قليل بقطيع ms2709 من الغنم فسلم ذلك له رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ولم يأخذ منه شيئا والمعنى ما بينا أن الغنيمة اسم لمال
~~مصاب بأشرف الجهات وهو أن يكون فيه اعلاء كلمة الله تعالى واعزاز الدين
~~ولهذا جعل الخمس منه لله تعالى وهذا المعنى لا يحصل فيما يأخذه الواحد على
~~سبيل التلصص فيتمحض فعله اكتسابا للمال بمنزلة الاصطياد والاحتطاب بخلاف ما
~~إذا كانوا أهل منعة وشوكة والدليل على الفرق أن الواحد من الذين لهم منعة
~~لو أمنهم صح أمانه واللص في دار الحرب لو أمنهم لم يصح أمانه وقد بينا
~~اختلاف الرواية فيما إذا كان دخول الواحد باذن الامام ووجه الفرق على ظاهر
~~الرواية وان دخل مسلم دار الحرب بأمان فاشترى جارية كتابية؟ واستبرأها كان
~~له أن يطأها هناك لان ملكه فيها تم بتمام سببه فان الشراء في كونه سبب
~~الملك تام لا يختلف بدار الحرب ودار الاسلام بخلاف المتلصص إذا أصاب جارية
~~فان سبب ملكه هناك لم يتم قبل الاحراز لكونه مقهورا في دارهم ولأنه ربما
~~يتصل بجيش في دار الحرب فيشاركونه فيها إذا شاركوه في الاحراز (قال) واكره
~~للرجل أن يطأ أمته أو امرأته في دار الحرب مخافة أن يكون له فيها نسل لأنه
~~ممنوع من التوطن في دار الحرب قال صلى صلى الله عليه وسلم أنا برئ من كل
~~مسلم مع مشرك PageV10P074
# وإذا خرج ربما يبقى له نسل في دار الحرب فيتخلق ولده بأخلاق المشركين
~~ولان موطوءته إذا كانت حربية فإذا علقت منه ثم ظهر المسلمون على الدار
~~ملكوها مع ما في بطنها ففي هذا تعريض ولده للرق وذلك مكروه ولا بأس بأن
~~يعطى الامام أبا الغازي شيئا من الخمس إذا كان محتاجا لأنه لو عرف حاجة
~~الغازي إلى ذلك جاز له أن يضعه فيه ففي أبيه أولى وهذا لان المقصود سد خلة
~~المحتاج بخلاف الزكاة فإنها تجب على صاحب المال والواجب فعل الايتاء فإنما
~~يتم ذلك إذا جعله لله خالصا بقطع منفعته منه من كل وجه وههنا ms2710 الخمس ليس
~~بواجب على الغزاة بل خمس ما أصابوه لله تعالى يصرف إلى المحتاجين بأمر الله
~~تعالى والغازي وأبوه في ذلك كغيره وإذا غزا أمير الشام في جيش عظيم فإنه
~~يقيم الحدود في العسكر وقد بينا هذا في كتاب الحدود وفرقنا بينه وبين أمير
~~الجيش الذي فوض إليه الحرب خاصة فان حاصر أمير الشام مدينة مدة طويلة لم
~~يتم الصلاة ولم يجمع لأنه مسافر ألا ترى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أقام بتبوك عشرين ليلة وكان يقصر الصلاة وابن عمر رضي الله عنهما أقام
~~بأذربيجان ستة أشهر وكان يقصر الصلاة وقد بينا في كتاب الصلاة أن نية
~~المحارب في دار الحرب الإقامة لا تصح لأنه لا يتمكن من التوطن فإنه بين ان
~~يهزم عدوه فيقرأ وينهزم فيفر وإذا أراد قوم من المسلمين ان يغزوا أرض الحرب
~~ولم تكن لهم قوة ولا مال فلا بأس بأن يجهز بعضهم بعضا ويجعل القاعد للشاخص
~~وقد بينا ذلك في حديث عمر رضي الله عنه والمعني فيه أن الجهاد بالنفس تارة
~~وبالمال أخرى والقادر على الخروج بنفسه يحتاج إلى مال كثير ليتمكن به من
~~الخروج وصاحب المال يحتاج إلى مجاهد يقوم بدفع أذى المشركين عنه وعن ماله
~~فلا بأس بالتعاون بينهما والتناصر ليكون القاعد مجاهدا بماله والخارج بنفسه
~~والمؤمنون كالبنيان يشد بعضهم بعضا ثم دافع المال إلى الخارج ليغزو بماله
~~يعينه على إقامة الفرض وذلك مندوب إليه في الشرع وان كانت عندهم قوة أو عند
~~الامام كرهت ذلك أما إذا كان في بيت المال فذلك المال في يد الامام معد
~~لمثل هذه الحاجة فعليه ان يصرفه إليها ولا يحل له ان يأخذ من المسلمين شيئا
~~لاستغنائه عن ذلك بما في يده وكذلك أن كان الغازي صاحب مال فلا حاجة به إلى
~~الاخذ من غيره وتمام الجهاد بالمال والنفس ولأنه لو أخذ من غيره مالا فعمله
~~في الصورة كعمل من يعمل بالأجرة فلا يكون ذلك لله تعالى خالصا الا ترى ان
~~النبي صلى الله ms2711 عليه وسلم قال لذلك PageV10P075
# الأجير بكم استؤجرت قال بدينارين قال إنما لك ديناراك في الدنيا والآخرة
~~ولان الاشتراك ينفي معنى العبادة قال صلى الله عليه وسلم فيما يؤثر عن ربه
~~من عمل لي عملا وأشرك فيه غيري فهو كله لذلك الشريك وأنا منه برئ فلهذا
~~يكره له الاشراك بأخذ المال من غيره إذا كان مستغنيا عنه وإذا وجد من يكفيه
~~الحرس فالصلاة بالليل أفضل له من الحرس وكل واحد منهما طاعة أما الصلاة
~~بالليل فظاهر وأما الحرس فلقوله صلى الله عليه وسلم ثلاث أعين لا تمسها نار
~~جهنم عين غضت من محارم الله تعالى وعين بكت من خشية الله وعين باتت تحرس في
~~سبيل الله إلا أنه إذا كان له من يكفيه الحرس فالصلاة أولى لأنها عبادة
~~بجميع البدن فهي تنهى عن الفحشاء وتدفع الخواطر الردية وتمنع اللغو
~~فالاشتغال بها أولى وإن لم يجد من يكفيه الحرس فان أمكنه أن يجمع بين
~~الصلاة والحرس فالجمع بينها أفضل وقد ذكر محمد رحمه الله تعالى في السير
~~الكبير عن بعض الصحابة أنه كان يجمع بينهما وإذا تعذر عليه الجمع بينهما
~~فالحرس أفضل لأنه أعم نفعا وقال صلى الله عليه وسلم خير الناس من ينفع
~~الناس ولان الصلاة بالليل ممكن إذا رجع إلى أهله ولا يتمكن من الحرس الا في
~~هذا الموضع فالاشتغال في هذا الموضع بما هو متعين أولى وهو كالطواف بالبيت
~~للغرباء أفضل من الصلاة بخلاف أهل مكة وإذا طعن المسلم بالرمح في جوفه لم
~~يكن له أن يمشي إلى صاحبه والرمح في جوفه حتى يضربه بالسيف ولا يكون به
~~معينا على نفسه لان المسلم مندوب إلى بذل نفسه في قهر المشركين واعزاز
~~الدين وليس في هذا أكبر من بذل النفس لهذا المقصود ولكن هذا إذا كان يعلم
~~أن يصيب من قرنه إذا فعل ذلك وهو نظير ما لو حمل الواحد على جمع عظيم من
~~المشركين فإن كان يعلم أنه يصيب بعضهم أو ينكى فيهم نكاية فلا بأس بذلك وإن
~~كان ms2712 يعلم أنه لا ينكى فيهم فلا ينبغي له أن يفعل ذلك لقوله تعالى ولا
~~تقتلوا أنفسكم ولا تلقوا بأيديكم إلى التهلكة والأصل فيه ما روى أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم رأى يوم أحد كتيبة من اليهود فقال من لهذه الكتيبة؟؟؟؟
~~وهب بن قابوس أنا لها يا رسول الله فحمل عليهم حتى فرقهم ثم رأى كتيبة
~~أخرى؟ فقال من لهذه الكتيبة فقال وهب أنا لها فقال صلى الله عليه وسلم؟؟؟
~~وأبشر بالشهادة فحمل عليهم حتى فرقهم وقتل هو فذلك دليل على أنه؟؟ ينكى
~~فعله فيهم فلا بأس بأن يحمل عليهم وإذا كان المسلمون في سفينة فألقيت إليهم
~~النار لم يضيق على أحد منهم أن يصبر على النار أو يلقي نفسه في البحر أما
~~إذا كان PageV10P076
# يرجو النجاة في أحد الجانبين تعين عليه ذلك لأنه مأمور بدفع الهلاك عن
~~نفسه بما يقدر عليه وذلك في الميل إلى الطريق الذي يرجو النجاة فيه وإن كان
~~يرجو النجاة في الجانبين يخير لاختلاف أحوال الناس فمنهم من يصبر على الماء
~~فوق ما يصبر على النار ومنهم من يكون صبره على الدخان والنار أكثر على غم
~~الماء وان كأن لا يرجو النجاة في واحد من الجانبين فعلي قول أبي حنيفة وأبى
~~يوسف رحمهما الله تعالى يتخير وعلى قول محمد رحمه الله تعالى ليس له أن
~~يلقي نفسه في الماء لأنه لو صبر على النار كان هلاكه بفعل العدو ولو ألقى
~~نفسه كان هلاكه بفعل نفسه فيتعين عليه الصبر لذلك ولأنه إنما يجوز له ان
~~يلقى في نفسه الماء لدفع الهلاك وذلك عند رجاء النجاة فيه فإذا كأن لا يرجو
~~النجاة لم يكن فعله دفعا للهلاك عن نفسه وهما يقولان ان طبائع الناس تختلف
~~فمنهم من يختار غم الماء على ألم النار فهو بالالقاء يدفع ألم النار عن
~~نفسه لعلمه انه لا يجد الصبر عليه فكان في سعة من ذلك لأنه مضطر ومن ابتلى
~~ببليتين يختار أهونهما عليه ثم هو وان ألقي نفسه مدفوع بفعل المشركين ms2713 فقد
~~ألجؤوه إلى ذلك وأفسدوا عليه اختياره فلا يبقى فعله معتبرا بعد ذلك في
~~إضافة الفعل إليه فلهذا يخير والله أعلم بالصواب (باب في توظيف الخراج)
~~(قال) رضي الله عنه وإذا جعل الامام قوما من الكفار أهل ذمة وضع الخراج على
~~رؤس الرجال وعلى الأرضين بقدر الاحتمال اما خراج الرؤس ثابت بالكتاب والسنة
~~أما الكتاب فقوله سبحانه وتعالى حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون واما
~~السنة ما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم أخذ الجزية من مجوس هجر وأخذ
~~الحلل من نصاري نجران وكانت جزية وقال سنوا بالمجوس سنة أهل الكتاب يعني في
~~أخذ الجزية منهم وقد طعن بعض الملحدين قال كيف يجوز تقرير الكافر على الشرك
~~الذي هو أعظم الجرائم بمال يؤخذ منه ولو جاز ذلك جاز تقرير الزاني على
~~الزنا بمال يؤخذ منه والكلام في هذا يرجع إلى الكلام في اثبات الصانع وانه
~~حكيم واثبات النبوة ثم نقول المقصود ليس هو المال بل الدعاء إلى الدين
~~بأحسن الوجوه لأنه بعقد الذمة يترك القتال أصلا ولا يقاتل من لا يقاتل ثم
~~يسكن بين المسلمين فيرى محاسن الدين ويعظه واعظ فربما يسلم إلا أنه إذا سكن
~~دار PageV10P077
# الاسلام فما دام مصرا على كفره لا يخلا عن صغار وعقوبة وذلك بالجزية التي
~~تؤخذ منه ليكون ذلك دليلا على ذل الكافر وعز المؤمن ثم يأخذ المسلمون
~~الجزية منه خلفا عن النصرة التي فاتت باصراره على الكفر لان من هو من أهل
~~دار الاسلام فعليه القيام بنصرة الدار وأبدانهم لا تصلح لهذه النصرة لأنهم
~~يميلون إلى أهل الدار المعادية فيشوشون علينا أهل الحرب فيؤخذ منهم المال
~~ليصرف إلى الغزاة الذين يقومون بنصرة الدار ولهذا يختلف باختلاف حاله في
~~الغنى والفقر فإنه معتبر بأصل النصرة والفقير لو كان مسلما كان ينصر الدار
~~راجلا ووسط الحال كان ينصر الدار راكبا والفائق في الغنى يركب ويركب غلاما
~~فما كان خلفا عن النصرة يتفاوت بتفاوت الحال أيضا والأصل في معرفة المقدار
~~حديث عمر رضي الله ms2714 عنه فإنه وضع الجزية على رؤس الرجال اثني عشر درهما
~~وأربعة وعشرين وثمانية وأربعين ونصب المقادير بالرأي لا يكون فعرفنا انه
~~اعتمد السماع من رسول الله صلى الله عليه وسلم فأخذنا به وقلنا المعتمل
~~الذي يكتسب أكثر من حاجته ولا مال له يؤخذ منه كل سنة اثنى عشر درهما
~~والمعتمل الذي له مال ولكنه لا يستغني بماله عن العمل يؤخذ منه أربعة
~~وعشرون درهما في كل سنة والفائق في الغنى وهو صاحب المال الكثير الذي لا
~~يحتاج إلي العمل يؤخذ منه ثمانية وأربعون درهما ولا يمكن أن يقدر في المال
~~بتقدير فان ذلك يختلف باختلاف البلدان فبالعراق من يملك خمسين ألفا يعد وسط
~~الحال وفي ديارنا من يملك عشرة آلاف درهم يعد غنيا فيجعل ذلك موكولا إلى
~~رأى الامام والحسن البصري كان يقول إنما يؤخذ ثمانية وأربعون ممن يركب
~~البغلة الشهباء ويتختم بخاتم الذهب وقد قيل إنه بدل عن السكنى لأنه مع
~~الاصرار على الكفر لا يكون من أهل دار الاسلام أصلا ولا يمكن من السكنى في
~~دار الغير الا بكراء فالفقير يكفيه لمؤنة السكني في كل شهر درهم ووسط الحال
~~يحتاج إلي أكثر من ذلك فيضعف عليه وكذلك الفائق في الغني والأصح هو الأول
~~انه خلف عن النصرة كما بينا وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى تتقدر الجزية
~~بدينار ولا يختلف باختلاف حاله في الفقر والغنى بناء على أصله ان وجوب هذا
~~المال بحقن الدم وذلك لا يختلف بفقره وغناه واستدل بقوله صلى الله عليه
~~وسلم لمعاذ رضي الله عنه خذ من كل حالم وحالمة دينارا ولكنا نقول ثبوت
~~الحقن ليس بالمال بل بانعدام علة الإباحة وهو القتال ولصحة احرازه نفسه
~~وماله في دارنا لأنه بقبول عقد الذمة يصير من أهل دارنا حتى لا يمكن من
~~الرجوع PageV10P078
# إلى دار الحرب بحال وحديث معاذ رضي الله عنه في مال كان وقع الصلح عليه
~~دون الجزية ألا ترى أنه أمر بالأخذ من النساء والجزية لا تجب على النساء
~~واما خراج الأرض ms2715 فالأصل فيه حديث عمر رضي الله عنه فإنه وضع على كل أرض
~~تصلح للزرع على الجريب درهما وقفيزا وعلى جريب الكرم عشرة دراهم وعلى جريب
~~الرطبة خمسة دراهم واعتمد في ما صنع السنة أيضا فان النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال منعت العراق قفيزها ودرهمها فيما ذكر من أشراط الساعة بعده ثم
~~تفاوت الواجب بتفاوت ريع الأراضي ولان أصل الوجوب باعتبار الريع فان الخراج
~~مؤنة الأرض النامية فيتفاوت بتفاوت الريع وقد روى أنه بعث لذلك عثمان بن
~~حنيف وحذيفة ابن اليمان رضي الله عنهما فلما رجعا إليه قال لعلكما حملتما
~~الأرض مالا تطيق فقالا لا بل حملناها ما تطيق ولو زدنا لأطاقت وبظاهر هذا
~~الحديث يستدل أبو يوسف رضي الله عنه ويقول لا تجوز الزيادة على وظيفة عمر
~~رضي الله عنه وان كانت الأرض تطيق الزيادة لأنهما قالا لو زدنا لأطاقت فلم
~~يأمرهما بالزيادة ومحمد رحمهما الله تعالى يقول إنه فيما وظف اعتبر الطاقة
~~حيث قال لعلكما حملتما الأرض مالا تطيق فإذا كانت تطيق الزيادة يزاد بقدر
~~الطاقة ألا تري انها إذا كانت لا تطيق تلك الوظيفة لقلة ريعها تنقص فكذلك
~~إذا كانت تطيق الزيادة لكثرة ريعها يزاد وقد قررنا هذا في شرح الزيادات ثم
~~في خراج الأراضي الرجال والنساء والصبيان سواء لأنها مؤنة الأراضي النامية
~~وهم في حصول النماء لهم سواء فأما خراج الرؤس لا يؤخذ من النساء والصبيان
~~لما بينا أنه خلف عن النصرة التي فاتت باصرارهم علي الكفر ونصرة القتال لو
~~كانوا مسلمين على الرجال دون النساء والصبيان ولان في حقهم الوجوب بطريق
~~العقوبة كالقتل وإنما يقتل الرجال منهم دون النساء والصبيان حين كانوا
~~حربيين فكذلك حكم الجزية بعد عقد الذمة ولئن كان مؤنة السكني فالنساء
~~والصبيان في السكنى تبع وأجرة السكنى على من هو الأصل دون التبع ولكن الأول
~~أصح فإنه لا تؤخذ الجزية من الأعمى والشيخ الفاني والمعتوه والمقعد مع أنهم
~~في السكني أصل ولكن لا يلزمه أصل النصرة ببدنه لو كان مسلما فكذلك لا ms2716 يؤخذ
~~منه ما هو خلف عن النصرة وعن أبي يوسف ان الأعمى والمقعد إذا كان صاحب مال
~~ورأي يؤخذ منه لأنه يقاتل برأيه وان كأن لا يقاتل ببدنه لو كان مسلما وعجزه
~~لنقصان في بدنه ولا نقصان في ماله فيؤخذ منه ما هو خلف عن النصرة والفقير
~~الذي لا يستطيع أن يعمل لا تؤخذ منه الجزية لان الجزية مال يؤخذ منه ولا
~~مال له والعاجز عن الأداء معذور شرعا PageV10P079
# فيما هو حق العباد قال الله تعالى وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة ففي
~~الجزية أولى وهذا لان الجزية صلة مالية وليست بدين واجب ألا ترى أنها سميت
~~خراجا في الشرع والخراج اسم لما هو صلة قال الله تعالى فهل نجعل لك خرجا أم
~~تسألهم خرجا فخراج ربك خير والصلة المالية لا تكون الا ممن يجد للمال فأما
~~من لا يجد يعان بالمال فكيف يؤخذ منه ولإخراج علي رؤس المماليك لأنه خلف عن
~~النصرة والمملوك لا يملك نصرة القتال في نفسه ان لو كان مسلما فلا يلزمه ما
~~هو خلف عن النصرة ثم هو أعسر من الحر الذي لا يجد شيئا لأنه ليس من أهل
~~الملك أصلا ثم المملوك في السكنى تبع لمولاه ولإخراج في الاتباع كالنساء
~~والصبيان ولا صدقة في أموال أهل الذمة من السوائم ومال التجارة في أوطانهم
~~لان الامام في الباب عمر رضي الله عنه وهو لم يتعرض لأموالهم في ذلك بشئ لا
~~أن يمروا على العاشر فقد بينا ذلك في الزكاة وكان المعنى فيه أن الاخذ من
~~أموال المسلمين بطريق العبادة المحضة دون المؤنة فان الشرع جعل الزكاة أحد
~~أركان الدين والكافر ليس بأهل لذلك بخلاف الخراج والعشر فالأخذ من المسلم
~~بطريق مؤنة الأرض ولهذا جاز أخذه من الكافر ولكن يؤخذ من الكافر ما هو أبعد
~~عن معنى العبادة وأقرب إلى معني الصغار وهو الخراج ومن أسلم من أهل الذمة
~~قبل استكمال السنة أو بعدها قبل أن يؤخذ منه خراج رأسه سقط عنه ذلك عندنا
~~وقال ms2717 الشافعي ان أسلم بعد كمال السنة لم يسقط عنه وان أسلم قبل كمال السنة
~~فله فيه وجهان وحجته في ذلك أنه دين استقر وجوبه في ذمته فلا يسقط عنه
~~باسلامه كسائر الديون وبيان الوصف وهو انه مطالب بأدائه مجبر على ذلك محبوس
~~فيه كسائر الديون أو أقوى حتى إذا بعث بالجزية على يد نائبه لا تقبل بخلاف
~~سائر الديون وبان كأن لا تجب ابتداء على المسلم فهذا لا يمنع بقاءه عليه
~~بعد الاسلام كخراج الأراضي فالمسلم لا يبتدأ بتوظيف الخراج على الأرض ثم
~~يبقي وكذلك الرق لا يبتدأ به المسلم ثم يبقى رقيقا بعد الاسلام وكذلك
~~الفقير لا تجب عليه الزكاة ابتداء ثم تبقى إذا استهلك النصاب بعد الوجوب
~~عليه وهذا لأنه مؤنة السكني فالاسلام لا ينافي استيفاءه كالاجرة وإنما لا
~~يوجب عليه بعد الاسلام ابتداء لأنه صار من أهل دار الاسلام أصلا وهذا بدل
~~حقن الدم بمنزلة المال الواجب بالصلح عن القصاص فالاسلام لا يمنع استيفاءه
~~إذا حصل له الحقن به فيما مضى ولكن لا يجب بعد الاسلام ابتداء لأنه حقن دمه
~~بالاسلام (وحجتنا) في ذلك حديث ابن عباس رضي الله عنهما ان النبي صلي
~~PageV10P080
# الله عليه وسلم قال على مسلم جزية وفى حديث عمر رضي الله عنه ان ذميا
~~طولب بالجزية فأسلم فقيل له انك أسلمت تعوذا فقال إن أسلمت تعوذا ففي
~~الاسلام لمتعوذ فرفع ذلك إلى عمر رضي الله عنه فقال صدق فأمر بتخلية سبيله
~~والمعني فيه ما قررنا ان الوجوب عليهم بطريق العقوبة لا بطريق الديون
~~وعقوبات الكفر تسقط بالاسلام كالقتل والدليل على أنه نظير القتل انه يختص
~~بالوجوب عليه من يقتل على كفره حتى لا يوجب على النساء والصبيان وبه فارق
~~خراج الأراضي والاسترقاق مع أن الاسترقاق عقوبة من حيث تبديل صفة المالكية
~~بالمملوكية وقد تم ذلك حين استرق فهو عقوبة مستوفاة ووزانها جزية استوفيت
~~قبل الاسلام ثم في حق المسلمين هذا المال خلف عن النصرة كما بينا وإذا أسلم
~~فقد صار من أهل النصرة ms2718 فيسقط ما هو الخلف لأنه لابقاء للخلف بعد وجود الأصل
~~ولان أخذ الجزية منهم بطريق الصغار كما قال تعالى وهم صاغرون ولهذا لا تقبل
~~منه لو بعثها على يد نائبه بل يكلف بأن يأتي به بنفسه فيعطي قائما والقابض
~~منه قاعد وفي رواية يأخذ بتلبيبه فيهزه هزا ويقول إعط الجزية يا ذمي وبعد
~~الاسلام لا يمكن استيفاؤه بطريق الصغار لان المسلم يوقر لايمانه وإذا تعذر
~~استيفاؤه من الوجه الذي وجب امتنع الاستيفاء لأنه لا يجوز أن يستوفي غير
~~الواجب وإنما يتحقق استيفاء الواجب إذا استوفي بالصفة التي وجب وهذا بخلا
~~ما إذا استهلك النصاب في مال الزكاة بعد وجوبها لان وجوب الزكاة على المسلم
~~بطريق العبادة وبعدما افتقر يستوفي بطريق العبادة أيضا حتى لو خرج من أن
~~يكون أهلا للعبادة بان ارتد نقول بأنه لا يبقى وقد بينا أن الجزية ليست
~~بدين ولا بدل عن السكني ولا بدل عن حقن الدم ولئن سلمنا له ذلك فإنما هو
~~بدل عن الحقن في المستقبل لا فيما مضى وقد استفاد الحقن بالاسلام فلا معني
~~لاخذ الجزية منه بعد ذلك وعلى هذا الخلاف لو مات بعد مضي السنة عندنا لا
~~يستوفى الجزية من تركته وعنده يستوفى اعتبارا بسائر الديون وطريقنا ما
~~قررنا في المسألة الأولى ولأن هذه صلة والصلات لا تتم الا بالقبض وتبطل
~~بالموت قبل التسليم كالنفقات ودليل أنها صلة ما بينا أنها ليست ببدل عن
~~السكنى لأنه بعقد الذمة صار من أهل دارنا فإنما يسكن دار نفسه ولا يسكن ملك
~~نفسه حقيقة وقولنا دار الاسلام نسبة للولاية فلا يستحق باعتباره الأجرة ولا
~~هو بدل عن حقن الدم لان الآدمي في الأصل محقون الدم والإباحة بعارض القتال
~~فإذا زال ذلك بعقد الذمة عاد الحقن الأصلي PageV10P081
# ولان قتل الكافر جزاء مستحق لحق الله تعالى فلا يجوز اسقاطه بمال أصلا
~~فإذا ثبت أنه ليس بعوض عن شئ عرفنا أنه صلة وفى الصلات المعتبر الفعل دون
~~المال والأفعال لا يمكن استيفاؤها من التركة فإنما يبقى بعد ms2719 الموت ما يمكن
~~استيفاؤه ألا ترى أنه لو استأجر خياطا ليخيط ثوبه بيده فمات الخياط بطل
~~العقد لان المستحق الفعل ولا يمكن استيفاؤه من التركة وإن لم يمت ومرت عليه
~~سنون قبل أن يؤخذ خراج رأسه لم يؤخذ بذلك في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~الا باعتبار السنة التي هو فيها ويؤخذ في قولهما بجميع ما مضى إذا لم يكن
~~ترك ذلك لعذر وتلقب هذه المسألة بالموانيذ وهما يقولان الموانيذ في خراج
~~الرأس كالموانيذ في خراج الأرض ثم يستوفى جميع ذلك وان طالت المدة فكذلك
~~هنا وهذا لأنه ما بقي حيا مصرا على كفره فاستيفاؤه من الوجه الذي وجب ممكن
~~بخلاف ما بعد اسلامه وموته ولأبي حنيفة رحمه الله تعالى حرفان أحدهما أن
~~الواجب عليهم بطريق العقوبة والعقوبات التي تجب لحق الله تعالى إذا اجتمعت
~~تداخلت كالحدود وفى حقنا خلف عن النصرة وهذا المعنى يتم باستيفاء جزية
~~واحدة منه فلا حاجة إلى استيفاء ما مضى ولان المقصود ليس هو المال بل
~~المقصود استذلال الكافر واستصغاره لان اصراره على الشرك في دار التوحيد
~~جناية فلا ينفك عن صغار يجرى عليه وهذا المقصود يحصل باستيفاء جزية واحدة
~~فلو أخذناه بالموانيذ لم يكن ذلك الا لمقصود المال وقد بينا ان المال غير
~~مقصود ولهذا لا يبقى بعد موته واسلامه ثم أو ان أخذ خراج الرأس منه آخر
~~السنة قبل أن يتحول وقد روى عن أبي يوسف انه يؤخذ منه في كل شهرين بقسط ذلك
~~وعن محمد انه يؤخذ شهرا فشهرا ليكون أشد عليه وأقرب إلى تحصيل المنفعة
~~للمسلمين والأصح هو الأول من أن المعتبر الحول كما في زكاة المال في حق
~~المسلم وخراج الأراضي ولا يؤخذ بخراج الأرض في السنة الا مرة واحدة وان
~~استغلها صاحبها مرات لحديث عمر رضي الله عنه فإنه ما أخذ الخراج من أهل
~~الذمة في السنة الا مرة واحدة ولان ريع عامة الأراضي في السنة يكون مرة
~~واحدة وإنما يبنى الحكم على العام الغالب والأراضي يكون فيها ms2720 الشجر الكبير
~~يوضع عليها من الخراج بقدر الطاقة لان عمر رضي الله عنه فيما وظفه اعتبر
~~الطاقة فعرفنا ان ذلك هو الأصل فإذا عطل أرضه لم يسقط عنه خراجها لأنه هو
~~الذي اختار ترك الاستغلال والانتفاع بها وقصد بذلك اسقاط حق مصارف الخراج
~~فرد عليه قصده PageV10P082
# بخلاف العشر فالواجب هناك جزء من الخراج والايجاب بدون المحل لا يتحقق
~~وههنا الواجب مال في ذمته باعتبار تمكنه من الانتفاع بالأرض فلم ينعدم ذلك
~~بتعطيله الأرض وان زرعها فأصاب الزرع آفة فذهب لم يؤخذ الخراج لأنه مصاب
~~فيستحق المعونة ولو أخذناه بالخراج كان فيه استئصاله ومما حمد من سير
~~الأكاسرة انهم كانوا إذا اصطلم الأرض آفة يردون على الدهاقين من خزائنهم ما
~~أنفقوا في الأرض ويقولون التاجر شريك في الخسران كما هو شريك في الربح فإن
~~لم يرد عليه شيئا فلا أقل من أن لا يؤخذ منه الخراج وهذا بخلاف الاجر فإنه
~~يجب بقدر ما كان الأرض مشغولا بالزرع لان الاجر عوض المنفعة فبقدر ما
~~استوفى من المنفعة يصير الاجر دينا في ذمته فأما الخراج صلة واجبة باعتبار
~~الأراضي فلا يمكن ايجابها بعدما اصطلم الزرع آفة لأنه ظهر أنه لم يتمكن من
~~استغلال الأرض بخلاف ما إذا عطلها وإذا أسلم الذمي على أرضه كان عليه
~~خراجها كما كان عندنا وقال مالك رحمه الله تعالى يسقط ذلك وكذلك إذا باعها
~~من مسلم واعتبر خراج الأرض بخراج الرأس فكما لا يجب على المسلم بعد اسلامه
~~خراج الرأس فكذلك خراج الأرض ولكنا نقول الخراج مؤنة الأرض النامية كالعشر
~~والمسلم من أهل التزام المؤنة وهذا لأنه بعد الاسلام لا يخلى أرضه عن مؤنة
~~فابقاء ما تقرر واجبا أولى لأنا ان أسقطنا ذلك احتجنا إلى ايجاب العشر
~~بخلاف خراج الرأس فانا لو أسقطنا ذلك عنه بعد اسلامه لا نحتاج إلى ايجاب
~~مؤنة أخرى عليه ولا يكره للمسلم أداء خرج الأرض لما روى عن ابن مسعود
~~والحسن بن علي وشريح رضي الله عنهم انه كانت لهم أرضون بالسواد يؤدون ms2721
~~خراجها فبهذا تبين ان خراج الأرض لا يعد من الصغار وإنما الصغار خراج
~~الأعناق بخلاف ما يقوله المتقشفة ويستدلون بما روى أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم رأى شيئا من آلات الحراثة فقال ما دخل هذا بيت قوم الا ذلوا ظنوا ان
~~المراد الذل بالتزام الخراج وليس كذلك بل المراد ان المسلمين إذا اشتغلوا
~~بالزراعة واتبعوا أذناب البقر وقعدوا عن الجهاد كر عليهم عدوهم فجعلوهم
~~أذلة تغلبي اشترى أرضا من أرض الخراج فعليه الخراج كما كأن لأنه إنما يضعف
~~عليه ما يبتدأ المسلم بالايجاب عليه هكذا جرى الصلح بيننا ولا يبتدأ المسلم
~~بتوظيف الخراج على أرضه الا ترى ان أهل بلدة لو أسلموا طوعا يجعل على
~~أراضيهم العشر دون الخراج فلهذا لا يضعف الخراج على التغلبي وان اشترى أرضا
~~من أرض العشر ضوعف عليه العشر لان PageV10P083
# العشر يبتدأ به المسلم فيضعف على التغلبي كالزكاة والرجل والمرأة والصبي
~~منهم في ذلك سواء وقد بينا تمام هذه الفصول في كتاب الزكاة وذكرنا قول محمد
~~ان التضعيف عليهم في الأراضي التي وقع الصلح عليها فأما فيما اشتراها من
~~مسلم لا تتغير الوظيفة بتغير المالك كما لا تتغير وظيفة الخراج إذا اشترى
~~مسلم أرضا خراجية وكما لا تتغير وظيفة العشر إذا اشتراها مكاتب أو صبي
~~(قال) أرأيت لو أن أرضا بمكة في الحرم اشتراها ذمي أو تغلبي كانت تصير
~~خراجية أو تتحول عن العشر الذي كان عليها قبل ذلك وإذا دخل الحربي دار
~~الاسلام مستأمنا فتزوج امرأة ذمية لم يصر ذميا لان الرجل ليس بتابع لامرأته
~~في السكنى فهو بالنكاح لم يصر راضيا بالمقام في دارنا على التأبيد وإنما
~~استأمن الينا للتجارة والتاجر قد يتزوج في موضع لا يقصد التوطن فيه فلهذا
~~لا يصير ذميا فان أطال المقام وأوطن فحينئذ توضع عليه الجزية وينبغي للامام
~~أن يتقدم إليه ويأمره بالخروج إلى دار الحرب على سبيل الانذار والاعذار وفى
~~التقدم إليه إن بين مدة فقال إن خرجت إلى وقت كذا والا جعلتك ذميا فان خرج ms2722
~~إلى ذلك الوقت تركه ليذهب وإن لم يخرج لم يمكنه من الخروج بعد ذلك وجعله
~~ذميا لان مقامه بعد التقدم إليه حتى مضت المدة رضا منه بالمقام في دارنا
~~على التأبيد وإن لم يقدر له مدة فالمعتبر هو الحول فإذا أقام في دارنا بعد
~~ذلك حولا لا يمكنه من الخروج لان هذا لابلاء العذر والحول لذلك حسن كما في
~~أجل العنين ونحوه وان اشتري أرض خراج فزرعها يوضع عليه خراج الأرض والرأس
~~أما خراج الأرض فلانه مؤنة الأرض النامية وقد تقرر ذلك في حقه حين استغل
~~الأرض ثم بالتزام خراج الأرض صار راضيا بالتزام أحكام دار الاسلام فيكون
~~بمنزلة لذمي لان الذمي ملتزم أحكام الاسلام فيما يرجع إلى المعاملات
~~والالتزام تارة يكون نصا وتارة يكون دلالة والحربية المستأمنة إذا تزوجت
~~مسلما أو ذميا فقد توطنت وصارت ذمية لأن المرأة في السكنى تابعة للزوج ألا
~~ترى أنها لا تملك الخروج الا باذنه فجعلها نفسها تابعة لمن هو من دارنا رضى
~~بالتوطن في دارنا على التأبيد فرضاها بذلك دلالة كالرضا بطريق الافصاح
~~فلهذا صارت ذمية والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب
~~PageV10P084
# (باب صلح المملوك والموادعة) (قال) رضي الله عنه ملك من ملوك أهل الحرب
~~له أرض واسعة فيها قوم من أهل مملكته هم عبيد له يبيع منهم ما شاء صالح
~~المسلمين وصار ذمة لهم فان أهل مملكته عبيد له كما كانوا يبيعهم ان شاء لان
~~عقد الذمة خلف عن الاسلام في حكم الاحراز ولو أسلم كانوا عبيدا له لقوله
~~صلى الله عليه وسلم من أسلم على مال فهو له فكذلك إذا صار ذميا وهذا لأنه
~~كان مالكا لهم بيده القاهرة وقد استقرت يده وازدادت وكادة بعقد الذمة فان
~~ظهر عليهم عدو غيرهم ثم استنقذهم المسلمون من أيدي أولئك فإنهم يردون على
~~هذا الملك بغير شئ قبل القسمة وبالقيمة بعد القسمة بمنزلة سائر أموال أهل
~~الذمة وهذا لان على المسلمين القيام بدفع الظلم عن أهل الذمة كما عليهم ذلك
~~في حق ms2723 المسلمين وعلى هذا لو أسلم الملك وأهل أرضه أو أسلم أهل أرضه دونه
~~فهم عبيد له كما كانوا لأنه كان محرزا لهم بعقد الذمة فيزداد ذلك قوة
~~باسلامه واسلام مملوكه الذمي لا يبطل ملكه عنه وإن كان طلب الذمة على أن
~~يترك يحكم في أهل مملكته بما شاء من قتل أو صلب أو غيره مما لا يصلح في دار
~~الاسلام لم يجب إلى ذلك لان التقرير على الظلم مع امكان المنع منه حرام
~~ولان الذمي من يلتزم أحكام الاسلام فيما يرجع إلى المعاملات فشرطه بخلاف
~~موجب العقد باطل كما لو أسلم بشرط أن يرتكب شيئا من الفواحش كان الشرط
~~باطلا والأصل فيه ما روى أن وفد ثقيف جاؤوا إلى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فقالوا نؤمن بشرط أن لا ننحني للركوع والسجود فانا نكره ان تعلونا
~~أستانا فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم لا خير في دين لا صلاة فيه ولا
~~خير في صلاة لا ركوع فيها ولا سجود فان أعطى الصلح والذمة على هذا بطل من
~~شروطه مالا يصلح في الاسلام لقوله صلى الله عليه وسلم كل شرط ليس في كتاب
~~الله فهو باطل فان رضى بما يوافق حكم الاسلام والا أبلغ مأمنه وأصحابه لان
~~عقد الذمة يعتمد الرضى وما تم رضاه بدون هذا الشرط وقد تعذر الوفاء بهذا
~~الشرط فإذا أبى ان يرضى بدون هذا الشرط يبلغ مأمنه كغيره من المستأمنين فان
~~التحرز عن الغدر واجب قال صلى الله عليه وسلم في العهود وفاء لا غدر فيه
~~بخلاف ما لو أسلم بشرط أن لا يصلى فان الاسلام صحيح بدون تمام الرضى كما لو
~~أسلم مكرها ولا يترك بعد صحة اسلامه ليرتد فيرجع إلى الكفر فان صار ذمة ثم
~~وقفت منه على أنه يخبر المشركين بعورة المسلمين ويقرى عيونهم لم يكن هذا
~~منه نقضا للعهد ولكن يعاقب PageV10P085
# على هذا ويحبس وقال مالك رحمه الله تعالى هو ناقض للعهد بما صنع فيقتل
~~وكذلك أن كان لا يزال يغتال ms2724 رجلا من المسلمين فيقتله أو يفعل ذلك أهل أرضه
~~لم يكن هذا نقضا للعهد عندنا وقال مالك رحمه الله تعالى هو نقض لأنه خلاف
~~موجب العقد فان الذمي من ينقاد لحكم الاسلام في المعاملات ويكون مقهورا في
~~دار الاسلام تحت يد المسلمين ومباشرة ما كان يخالف موجب العقد يكون نقضا
~~للعهد ولكنا نقول لو فعل هذا مسلم لم يكن به ناقضا لايمانه فكذلك إذا فعله
~~ذمي لا يكون ناقضا لأمانه والأصل فيه حديث حاطب بن أبي بلتعة وفيه نزل قوله
~~تعالى يا أيها الذين آمنوا لا تتخذوا عدوى وعدوكم أولياء وقصته فيما صنع
~~معروفة في المغازي وقد سماه الله تعالى مؤمنا مع ذلك وحديث أبي لبابة بن
~~المنذر وفيه نزل قوله تعالي يا أيها الذين آمنوا لا تخونوا الله والرسول
~~وقصته فيما أخبر به بني قريظة معروفة وقد سماه الله مؤمنا فعرفنا ان مثل
~~هذا لا يكون نقضا للايمان ولا للذمة ولكن من ثبت عليه القتل بالبينة يقتص
~~منه فإن لم يعرف القاتل ووجد القتيل في قرية من قراهم ففيه القسامة والدية
~~كما قضي به رسول الله صلى الله عليه وسلم في القتيل الموجود بخيبر فيحلف
~~الملك خمسين يمينا بالله ما قتلت ولا عرفت قاتله ثم يغرم الدية ولا يحلف
~~بقية أهل مملكته لأنهم عبيده والعبيد لا يزاحمون الأحرار في القسامة والدية
~~فإن كانوا أحرارا فعليهم القسامة والدية لأنهم يساوونه في الحرية والسكنى
~~في القرية فيشاركونه في القسامة والدية وإذا طلب قوم من أهل الحرب الموادعة
~~سنين بغير شئ نظر الامام في ذلك فان رآه خيرا للمسلمين لشدة شوكتهم أو لغير
~~ذلك فعله لقوله تعالى وان جنحوا للسلم فاجنح لها ولان رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم صالح أهل مكة عام الحديبية على أن وضع الحرب بينه وبينهم عشر
~~سنين فكان ذلك نظرا للمسلمين لمواطئة كانت بين أهل مكة وأهل خيبر وهي
~~معروفة ولان الامام نصب ناظرا ومن النظر حفظ قوة المسلمين أولا فربما يكون
~~ذلك في الموادعة إذا كانت ms2725 للمشركين شوكة أو احتاج إلى أن يمعن في دار الحرب
~~ليتوصل إلى قوم لهم بأس شديد فلا يجد بدا من أن يوادع من على طريقه وإن لم
~~تكن الموادعة خيرا للمسلمين فلا ينبغي أن يوادعهم لقوله تعالى ولا تهنوا
~~وتدعوا إلي السلم وأنتم الأعلون ولان قتال المشركين فرض وترك ما هو الفرض
~~من غير عذر لا يجوز فان رأى الموادعة خيرا فوادعهم ثم نظر فوجد موادعتهم
~~شرا للمسلمين نبذ إليهم الموادعة وقاتلهم لأنه ظهر في الانتهاء PageV10P086
# ما لو كان موجودا في الابتداء منعه ذلك من الموادعة فإذا ظهر ذلك في
~~الانتهاء منع ذلك من استدامة الموادعة وهذا لان نقض الموادعة بالنبذ جائز
~~قال صلى الله عليه وسلم يعقد عليهم أولاهم ويرد عليهم أقصاهم ولكن ينبغي أن
~~ينبذ إليهم على سواء قال تعالى وإما تخافن من قوم خيانة فانبذ إليهم على
~~سواء أي على سواء منكم ومنهم في العلم بذلك فعرفنا أنه لا يحل قتالهم قبل
~~النبذ وقبل أن يعلموا بذلك ليعودوا إلى ما كانوا عليه من التحصن وكان ذلك
~~للتحرز عن الغدر فان حاصر العدو المسلمين وطلبوا الموادعة على أن يؤدي
~~إليهم المسلمون شيئا معلوما كل سنة فلا ينبغي للامام أن يجيبهم إلى ذلك لما
~~فيه من الدينة والذلة بالمسلمين إلا عند الضرورة وهو ان يخاف المسلمون
~~الهلاك على أنفسهم ويرى الامام أن هذا الصلح خير لهم فحينئذ لا بأس بأن
~~يفعله لما روى أن المشركين أحاطوا بالخندق وصار المسلمون كما قال الله
~~تعالى هنالك ابتلى المؤمنون وزلزلوا زلزالا شديدا بعث رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم إلى عبيدة بن حصن وطلب منه ان يرجع بمن معه على أن يعطيه كل سنة
~~ثلث ثمار المدينة فأبى الا النصف فلما حضر رسله ليكتبوا الصلح بين يدي رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قام سيد الأنصار سعد بن معاذ وسعد بن عبادة رضي
~~الله عنهما وقالا يا رسول الله إن كان هذا عن وحي فامض لما أمرت به وإن كان
~~رأيا رأيته ms2726 فقد كنا نحن وهم في الجاهلية لم يكن لنا ولا لهم دين فكانوا لا
~~يطمعون في ثمار المدينة الا بشراء أو قرى فإذا أعزنا الله بالدين وبعث فينا
~~رسوله نعطيهم الدينة لا نعطيهم الا السيف فقال صلى الله عليه وسلم انى رأيت
~~العرب رمتكم عن قوس واحدة فأحببت ان أصرفهم عنكم فإذا أبيتم ذلك فأنتم
~~وأولئك اذهبوا فلا نعطيكم الا السيف فقد مال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~إلى الصلح في الابتداء لما أحس الضعف بالمسلمين فحين رأى القوة فيهم بما
~~قاله السعدان رضي الله عنهما امتنع من ذلك وقد كان رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يعطى المؤلفة قلوبهم من الصدقة لدفع ضررهم عن المسلمين فدل على أنه لا
~~بأس بذلك عند خوف الضرر وهذا لأنهم ان ظهروا على المسلمين أخذوا جميع
~~الأموال وسبوا الذراري فدفع بعض المال ليسلم المسلمون في ذراريهم وسائر
~~أموالهم أهون وأنفع وان أراد قوم من أهل الحرب من المسلمين الموادعة سنين
~~معلومة على أن يؤدى أهل الحرب الخراج إليهم كل سنة شيئا معلوما على أن لا
~~تجرى أحكام الاسلام عليهم في بلادهم لم يفعل ذلك إلا أن يكون في ذلك
~~PageV10P087
# خير للمسلمين لأنهم بهذه الموادعة لا يلتزمون أحكام الاسلام ولا يخرجون
~~من أن يكونوا أهل حرب وقد بينا ان ترك القتال مع أهل الحرب لا يجوز إلا أن
~~يكون خيرا للمسلمين فإذا رأي الامام منفعة في ذلك فصالحهم فإن كان قد أحاط
~~مع الجيش ببلادهم فما يأخذ منهم يكون غنيمة يخمسها ويقسم ما بقي بينهم لأنه
~~توصل إليها بقوة الجيش فهو كما لو ظهر عليهم بالفتح فإن لم ينزل مع الجيش
~~بساحتهم ولكنهم أرسلوا إليه وادعوه على هذا فما يأخذ منهم بمنزلة الجزية لا
~~خمس فيها بل يصرف مصارف الجزية وان وقع الصلح على أن يؤدوا إليهم كل سنة
~~مائة رأس فإن كانت هذه المائة الرأس يؤدونها من أنفسهم وأولادهم لم يصح هذا
~~لان الصلح وقع علي جماعتهم فكانوا جميعا مستأمنين واسترقاق المستأمن ms2727 لا
~~يجوز الا ترى ان واحدا منهم لو باع ابنه بعد هذا الصالح لم يجز وكذلك لا
~~يجوز تمليك شئ من نفوسهم وأولادهم بحكم تلك الموادعة لان حريتهم تأكدت بها
~~وان صالحوهم على مائة رأس بأعيانهم أول السنة وقالوا أمنونا على أن هؤلاء
~~لكم ونصالحكم ثلاث سنين مستقبلة على أن نعطيكم كل سنة مائة رأس من رقيقنا
~~فهذا جائز لان المعينين في السنة الأولى لا تتناولهم الموادعة وباعتباره
~~يثبت الأمان فإذا جعلوهم مستثنين من الموادعة بجعلهم إياهم عوضا للمسلمين
~~صاروا مماليك للمسلمين بالموادعة ثم شرطوا في السنين المستقبلة مائة رأس من
~~رقيقهم في كل سنة ورقيقهم قابل للملك والتملك بالبيع فكذا بالموادعة وهذا
~~لان الموادعة ليست بمال في نفسها واشتراط الحيوان دينا في الذمة بدلا عما
~~ليس بمال صحيح إذا كان معلوم الجنس كما في النكاح والخلع وإذا وقع الصلح
~~على هذا ثم سرق منه مسلم شيئا لم يصح شراء ذلك منه لأنهم استفادوا الأمان
~~في أنفسهم وأموالهم ومال المستأمن لا يملك بالسرقة وإذا لم يملكه السارق لم
~~يحل شراؤه منه ولان ما صنعه غدر يؤدبه الإمام علي ذلك إذا علمه منه وفى
~~الشراء منه اغراء له على هذا الغدر وتقرير ذلك لا يحل فان أغار عليهم قوم
~~من أهل الحرب جاز أن يشترى منهم ما أخذوا من أموالهم ورقيقهم لأنهم تملكوها
~~عليهم بالاحراز ولو تملكوا ذلك من أموال المسلمين جاز شراؤها منهم فمن
~~أموال أهل الحرب أولى ثم لا يرد عليهم شئ من ذلك مجانا ولا بالثمن لأنهم
~~بالموادعة ما خرجوا من أن يكونوا أهل حرب حين لم ينقادوا الحكم الاسلام فلا
~~يجب على المسلمين القيام بنصرتهم وبه فارق مال المسلمين وأهل لذمة ولا يمنع
~~التجار من حمل التجارات إليهم الا الكراع والسلاح والحديد لأنهم أهل حرب
~~PageV10P088
# وان كانوا موادعين ألا ترى أنهم بعد مضى المدة يعودون حربا للمسلمين ولا
~~يمنع التجار من دخول دار الحرب بالتجارات ما خلا الكراع والسلاح فإنه
~~يتقوون بذلك على قتال المسلمين فيمنعون من ms2728 حمله إليهم وكذلك الحديد فإنه
~~أصل السلاح قال الله تعالى وأنزلنا الحديد فيه بأس شديد ومن دخل منهم دار
~~الاسلام بغير أمان جديد سوى الموادعة لم يتعرض له لأنه آمن بتلك الموادعة
~~ألا ترى أنه لا يحل للمسلمين أن يتعرضوا له في داره فكذلك إذا دخل دار
~~الاسلام قد دخل أبو سفيان رضي الله عنه المدينة في زمن الهدنة ولم يتعرض له
~~أحد بشئ وكذلك لو دخل رجل منهم دار حرب أخرى فظهر المسلمون عليهم لم
~~يتعرضوا له لأنه في أمان المسلمين حيث كان بمنزلة ذمي يدخل دار الحرب ثم
~~يظهر المسلمون على تلك الدار وإذا اشتري الحربي المستأمن في دار الاسلام
~~عبدا مسلما أو ذميا أو أسلم بعض عبيده الذين أدخلهم لم يترك ليرده إلى دار
~~الحرب لأنه مسلم ولا يترك في ملك الكافر ليستذله ولكن يجبر على بيعه من
~~المسلمين بمنزلة الذمي يسلم عبده (فان قيل) الذمي ملتزم أحكام الاسلام فيما
~~يرجع إلى المعاملات والمستأمن غير ملتزم لذلك (قلنا) المستأمن ملتزم ترك
~~الاستخفاف بالمسلمين فانا ما أعطيناه الأمان ليستذل المسلم إذ لا يجوز
~~اعطاء الأمان على هذا فلهذا يجبر على بيعه وان رجع المستأمن إلى دار الحرب
~~وقد أدان في دار الاسلام وأودع ودبر ثم أسر وظهر على تلك الدار وقتل فنقول
~~اما مدبروه وأمهات أولاده فهم أحرار ان قتل فغير مشكل وكذلك إذا استرق لأنه
~~صار مملوكا والرق اتلاف له حكما ولأنهم خرجوا من ملكه لوجود المنافي ولا
~~يصيرون في ملك غيره لان المدبر وأم الولد لا يحتمل ذلك فلهذا كان حرا واما
~~الدين فهو يسقط عمن عليه لخروجه من أن يكون أهلا للملك ولان الدين لا يرد
~~عليه القهر ليصير مملوكا للسابي إذ هو في ذمة من عليه ويده إلي ما في ذمته
~~أسبق من يد غيره فصار محرزا له والودائع فئ لأنها تدخل تحت القهر ويد
~~المودع كيد المودع ولو كانت في يده حين سبى كان ذلك فيئا فكذلك أن كان في
~~يد مودعه وعن ms2729 أبي يوسف رحمه الله تعالى انها مملوكة للمودعين لان أيديهم
~~إليها أسبق حين سقط عنها يد الحربي بالأسر فصاروا محرزين لها دون الغانمين
~~وهذا كله لان بقاء حكم الأمان له في هذه الأموال ما لم يتقرر المنافي وقد
~~تقرر ذلك حين أسر وظهر المسلمون على الدار وان دخل بعبده المسلم الذي
~~اشتراه أو أسلم في يده في دار الحرب عتق في قول أبي حنيفة رحمه الله ولم
~~يعتق في قول PageV10P089
# أبى يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى حتى يظهر المسلمون على الدار أو يخرج
~~مراغما لمولاه لأنه كان قاهرا له في دارنا حكما بعقد الأمان وفى دار الحرب
~~حسا بقوته فيبقى مملوكا له حتى يصير العبد قاهرا له وذلك بخروجه مراغما أو
~~ظهور المسلمين عليه الا ترى أنه لو كان في دار الحرب حين أسلم عبده لم يعتق
~~الا بأحد هذين الوجهين فكذلك إذا أدخله دار الحرب وقد بينا طريق أبي حنيفة
~~رحمه الله لهذه المسألة في كتاب العتاق وفيه طريق آخر نذكره ههنا وهو انه
~~حين انتهي به إلى آخر جزء من أجزاء دار الاسلام فقد ارتفع حكم الأمان الذي
~~بيننا وبينه وبقاء ملكه بعد اسلام العبد كان بحكم الأمان فإذا ارتفع زال
~~ذلك الملك وحصل العبد في يد نفسه فيعتق وهي يد محترمة فتكون دافعة لقهره
~~وان أدخله دار الحرب فلا يثبت له باعتبار هذا القهر الملك في دار الحرب
~~(فان قيل) بارتفاع الأمان زال صفة الحظر لا أصل الملك كمن أباح لغيره شيئا
~~لا يزول أصل ملكه به فملكه المباح في دار الحرب ابقاء ما كان من الملك لا
~~اثبات ملك له فيه ابتداء (قلنا) ما كان ملكه بعد اسلام العبد في دار
~~الاسلام الا باعتبار صفة الحظر فإنه لو لم يكن مستأمنا لكان العبد قاهرا له
~~في دار الاسلام وكان حرا فإذا زال الحظر بزوال الأمان زال أصل الملك (قال)
~~ألا ترى أنه في دار الحرب لو قتل مولاه وأخذ ماله وخرج الينا كان حرا وكان
~~ما ms2730 خرج به من المال له وهذا إشارة إلى ما بينا أنه ظهرت يده في نفسه وهي يد
~~محترمة وكذلك لو كان هذا العبد الذي اشتراه وأدخله ذميا لان للذمي يدا
~~محترمة في نفسه كما للمسلم ولو أسلم عبد الحربي في دار الحرب ثم ظهر
~~المسلمون على الدار فالعبد حر لاحرازه نفسه بمنعة المسلمين وان أسلم مولاه
~~قبل أن يظهر المسلمون عليه فهو عبد له على حاله لان بالاسلام العبد لم يزل
~~ملكه عنه ومن أسلم على مال فهو له ولو كان حين أسلم عبده باعه من مسلم أو
~~ذمي أو حربي فهو حر في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى لان العبد المسلم متي
~~زال ملك الحربي عنه يزول إلى العتق كما لو خرج مراغما وكان أبو بكر الرازي
~~يقول بمجرد البيع عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا يعتق ما لم يخرجه من
~~يده بالتسليم فإذا أخرجه ثم زال قهره عنه فحينئذ يعتق ولا يثبت عليه قهر
~~المشترى لأنه مسلم في يد نفسه ويده دافعة للقهر عنه سواء كان من مسلم أو
~~ذمي أو حربي وعلى قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لا يعتق لان ملك
~~المشتري ويده كملك البائع ويده وقبل البيع كان مملوكا للبائع باعتبار يده
~~فكذلك بعد البيع وقد بينا هذه PageV10P090
# المسألة مع أخواتها في كتاب العتاق وإذا مات المستأمن في دار الاسلام عن
~~مال وورثته في دار الحرب وقف ماله حتى يقدم ورثته لأنه وإن كان في دارنا
~~صورة فهو في الحكم كأنه في دار الحرب فيخلفه ورثته في دار الحرب في أملاكه
~~وبموته في دارنا لا يبطل حكم الأمان الذي كان ثبت له بل ذلك باق في ماله
~~فيوقف لحقه حتى يقدم ورثته وإذا قدموا فلا بد من أن يقيموا البينة ليأخذوا
~~المال لأنهم بمجرد الدعوى لا يستحقون شيئا فان أقاموا بينة من أهل الذمة
~~ففي القياس لا تقبل هذه البينة لان المال في يد امام المسلمين وحاجتهم إلى
~~استحقاق اليد على المسلمين ms2731 وشهادة أهل الذمة لا تكون حجة في الاستحقاق على
~~المسلمين وفى الاستحسان تقبل شهادتهم ويدفع المال إليهم إذا شهدوا أنهم لا
~~يعلمون له وارثا غيرهم لأنهم يستحقون المال على المستأمن فان المال موقوف
~~لحقه وشهادة أهل الذمة حجة على المستأمن ولأنهم لا يجدون شهودا مسلمين على
~~وراثتهم عادة فان أنسابهم في دار الحرب لا يعرفها المسلمون فهو بمنزلة
~~شهادة النساء فيما لا يطلع عليه الرجال ويؤخذ منهم كفيل بما أدرك في المال
~~من درك قيل هو قولهما دون قول أبي حنيفة رحمهم الله تعالى كما فيما بين
~~المسلمين وقيل بل هذا قولهم جميعا لان المال مدفوع إليهم بحجة ضعيفة فلا
~~يدفع الا بعد الاحتياط بكفيل ولا يقبل كتاب ملكهم في ذلك لان ملكهم كافر لا
~~أمان له ولو شهد لم تقبل شهادته فكيف يقبل كتابه وان شهد على كتابه وختمه
~~قوم من المسلمين فكذلك الجواب لأنه في حق المسلمين كواحد من العوام أو دونه
~~وكتابه وختمه لا يكون حجة وإذا أراد الحربي المستأمن أن يرجع إلى دار الحرب
~~لم يترك أن يخرج معه كراعا وسلاحا أو حديدا أو رقيقا اشتراهم في دار
~~الاسلام مسلمين أو كفارا كما لا يترك تجار المسلمين ليحملوا إليهم هذه
~~الأشياء وهذا لأنهم يتقوون بها على المسلمين ولا يجوز اعطاء الأمان له
~~ليكتسب به ما يكون قوة لأهل الحرب على قتال المسلمين وفى العبيد لا اشكال
~~لأنهم مسلمون وأهل الذمة فلا يترك أن يدخل بهم ليعودوا حربا للمسلمين ولا
~~يمنع أن يرجع بما جاء به من هذه الأشياء لأنه كان معه في دار الحرب
~~فباعادته لا يزدادون قوة لم تكن لهم بخلاف ما اشتراه في دار الاسلام ولأنا
~~أمناه على ما في يده من المال وكما لا يمنع هو من الرجوع للوفاء بذلك
~~الأمان فكذلك لا يمنع من أن يرجع بما جاء به فإن كان جاء بسيف فباعه واشترى
~~مكانه قوسا أو رمحا أو ترسا لم يترك أن يخرج به مكان سيفه PageV10P091
# لان معنى القوة يختلف ms2732 باختلاف الأسلحة فإنما قصد بما صنع أن يزداد قوة
~~علينا ولأنه قد يكثر فيهم نوع من أنواع الأسلحة ويعز نوع آخر خير فيقصدون
~~تحصيل ذلك لهم بهذا الطريق وكذلك إذا استبدل بسيفه سيفا آخر خيرا منه لان
~~بتلك الزيادة يزدادون قوة ولم يكن استحق ذلك حين أمناه فيمنع من تحصيل تلك
~~الزيادة ولا يمكن منعه من ذلك الا بأن يمنع من ادخاله هذا السيف بأصله
~~دارهم وإن كان هذا السيف مثل الأول أو شرا منه لم يمنع أن يدخل به لأنه
~~بمنزلة الأول إذ ليس فيه زيادة قوة لهم وجنس المنفعة واحد فكما لو أعاد
~~الأول إلى دار الحرب لم يمنع منه فكذلك إذا أعاد مثله وله أن يخرج بما شاء
~~من الأمتعة سوى ما ذكرنا كما للتاجر المسلم أن يحمل إليهم ما شاء من سائر
~~الأمتعة للتجارة وللشافعي رحمه الله تعالى قول أنه يمنع من ذلك أيضا لأنهم
~~يزدادون قوة بما يحمل طعاما كان أو ثيابا أو سلاحا ولكنا نستدل بما روى أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم اهدى إلى أبي سفيان رضي الله عنه تمر عجوة
~~حين كان بمكة حربيا واستهداه ادما وبعث بخمسمائة دينار إلى أهل مكة حين
~~قحطوا لتفرق بين المحتاجين منهم ولان بعض ما يحتاج إليه المسلمون من
~~الأدوية وغيرها يحمل من دار الحرب فإذا منعنا تجار المسلمين من أن يحملوا
~~إليهم ما سوى السلاح فهم يمنعون ذلك أيضا وفيه من الضرر مالا يخفى وإذا بعث
~~الحربي عبدا له تاجرا إلى دار الاسلام بأمان فأسلم العبد فيها بيع وكان
~~ثمنه للحربي لان الأمان يثبت له في مالية العبد حين خرج العبد بأمان منقادا
~~له ولو كان المولى معه فأسلم أجبر على بيعه وكان ثمنه له فكذلك إذا لم يكن
~~المولى معه قلنا يباع لإزالة ذل الكفر عن المسلم ويكون ثمنه للحربي للأمان
~~له في هذه المالية وإذا وجد الحربي في دار الاسلام فقال إنا رسول فان أخرج
~~كتابا عرف أنه كتاب ملكهم كان آمنا ms2733 حتى يبلغ رسالته ويرجع لان الرسل لم تزل
~~آمنة في الجاهلية والإسلام وهذا لان أمر القتال أو الصلح لا يتم الا بالرسل
~~فلا بد من أمان الرسل ليتوصل إلى ما هو المقصود ولما تكلم رسول بين يدي
~~النبي صلى الله عليه وسلم بما كرهه قال لولا انك رسول لقتلتك وفى هذا دليل
~~ان الرسول آمن ثم لا يتمكن من إقامة البينة على أنه رسول فلو كلفناه ذلك
~~أدى إلى الضيق والحرج وهذا مدفوع فلهذا يكتفي بالعلامة والعلامة أن يكون
~~معه كتاب يعرف أنه كتاب ملكهم فإذا أخرج ذلك فالظاهر أنه صادق والبناء على
~~الظاهر واجب فيما لا يمكن الوقوف على حقيقته وإن لم يخرج كتابا أو أخرج ولم
~~يعلم أنه كتاب ملكهم فهو PageV10P092
# وما معه فئ لان الكتاب قد يفتعل وإذا لم يعلم أنه كتاب ملكهم بختم وتوقيع
~~معروف فالظاهر أنه افتعل ذلك وأنه لص مغير في دار الاسلام فحين أخذناه
~~احتال بذلك ليتخلص من أيدينا ولهذا كان فيئا مع ما معه وان؟ ادعى أنه دخل
~~بأمان لم يصدق وهو فئ لان حق المسلمين قد ثبت فيه حين تمكنوا منه من غير
~~أمان ظاهر له فلا يصدق هو في ابطال حقهم وإذا خرج قوم من أهل الحرب
~~مستأمنين لم يعرض لهم فيما كان جرى بينهم في دار الحرب من المداينات لأنهم
~~بالدخول بأمان ما صاروا من أهل دارنا وقد كانت هذه المعاملة بينهم حين لم
~~يكونوا تحت يد الامام فلا يسمع الامام الخصومة في شئ من ذلك إلا أن يلتزموا
~~حكم الاسلام وذلك يكون بعقد الذمة فإن كان ذلك جرى بينهم في دار الاسلام
~~أخذوا به لأنهم كانوا تحت يد الامام حين جرت هذه المعاملة بينهم وما أمناهم
~~ليظلم بعضهم بعضا بل التزمنا لهم ان نمنع الظلم عنهم فلهذا تسمع الخصومة
~~التي جرت بينهم في دارنا كما لو جرت بينهم وبين المسلمين ولو أن حربيا دخل
~~دار الاسلام بغير أمان فأخذه واحد من المسلمين فهو فئ لجماعة المسلمين في
~~قول ms2734 أبي حنيفة رحمه الله تعالى وهي رواية بشر عن أبي يوسف رحمه الله تعالى
~~وظاهر المذهب عند أبي يوسف وهو قول محمد رحمهما الله تعالى انه لمن أخذه
~~خاصة وحجتهما في ذلك أن يد الآخذ سبقت إليه وهو مباح في دارنا فمن سبقت يده
~~إليه صار محرزا له فاختص بملكه كالصيد والحطب والركاز الذي يجده في دار
~~الاسلام وهذا لأنه وان دخل دارنا فلم يصر به مأخوذا مقهورا لعدم علم
~~المسلمين به ألا ترى أنه لو عاد إلى دار الحرب قبل أن يعلم به كان حرا
~~فإنما صار مقهورا بالأخذ فكان للآخذ خاصة كما لو أخذه في دار الحرب وأخرجه
~~ولأبي حنيفة رحمه الله تعالى فيه طريقان أحدهما ان نواحي دار الاسلام تحت
~~يد امام المسلمين ويده يد جماعة المسلمين فهو كما دخل دار الاسلام صار في
~~يد المسلمين حكما فصار مأخوذا وثبت فيه حق جماعة المسلمين فمن أخذه بعد ذلك
~~فإنما استولى على ما ثبت فيه حق المسلمين فلا يختص به كما إذا استولى على
~~مال بيت المال ولكن هذا اليد حكمية فتظهر في حق المسلمين ولا تظهر في حق
~~أهل الحرب فلهذا إذا عاد إلى دار الحرب قبل أن يعلم به كان حرا حربيا علي
~~حاله ولان الحق الثابت فيه ضعيف فهو بمنزلة حق الغانمين في دار الحرب وهناك
~~من عاد من الأسرى إلى منعة أهل الحرب قبل الاحراز يكون حرا فهنا من عاد قبل
~~أن يعلم به يكون حرا ولكنه لا يختص به الآخذ لثبوت الحق للجماعة
~~PageV10P093
# فيه والثاني أن الآخذ إنما تمكن منه بقوة المسلمين لأنه رقبانى مثله
~~يدفعه عن نفسه فإنما صار قاهرا له بقوة المسلمين فلهذا لا يختص به؟ وهو
~~نظير السرية مع الجيش في دار الحرب فان السرية لا تختص بما أخذت لان تمكنهم
~~بقوة الجيش فهذا مثله والمسلمون بمنزلة المدد للآخذ وتأكد الحق بالأخذ
~~والاحراز وقد شاركوه في الاحراز وان اختص هو بالأخذ وقد بينا أن المدد
~~يشاركون الجيش إلا أن الاحراز ms2735 هناك بعد الاخذ وههنا الاحراز سبق الاخذ فإذا
~~شاركوه بالمشاركة في الاحراز بعد الاخذ فلان يشاركوه بالاحراز منهم قبل
~~أخذه أولى وبه فارق الصيد والحطب لان تمكنه من هذه الأشياء لم يكن بقوة
~~المسلمين إذ لا دفع في المال ولكن الطريق الأول أصح فان على قول أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى إذا أسلم قبل أن يؤخذ فهو رقيق للمسلمين ومن أسلم قبل
~~الاخذ فحريته تتأكد باسلامه كما لو أسلم في دار الحرب فلولا أنه صار مأخوذا
~~بالدار لكان حرا إذا أسلم قبل أن يؤخذ وعندهما إذا أسلم قبل أن يؤخذ فهو حر
~~لا سبيل عليه لان سبب الرق فيه الاخذ والمسلم لا يسترق فكان حرا ولو أسلم
~~ثم رجع إلى دار الحرب قبل أن يؤخذ فهو حر بالاتفاق كما لو رجع قبل أن يسلم
~~ثم في وجوب الخمس فيه إذا أخذ روايتان عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى في
~~احدى الروايتين قال المأخوذ بمنعة الدار كالمأخوذ بمنعة الجيش يكون غنيمة
~~يخمس وفى الرواية الأخرى قال الخمس فيما أوجف عليه المسلمون ولم يوجد ذلك
~~ههنا فهو بمنزلة الجزية والخراج لا خمس فيها ولان الحق فيه لجماعة المسلمين
~~يصرف إلى بيت المال فلا فائدة في ايجاب الخمس فيه وكذلك عن محمد رحمه الله
~~تعالى روايتان في ايجاب الخمس فيه في احدى الروايتين جعله كالحطب والصيد
~~فلا خمس فيه لأنه ما أصيب بطريق فيه اعزاز الدين وفي الرواية الأخرى قال
~~فيه الخمس بمنزلة الركاز وهذا لان الواجد إنما أخذه بقوة المسلمين وأذن
~~الامام له في ذلك فان الامام أذن في مثله لكل مسلم ولو أخذه في دار الحرب
~~بهذا الطريق اختص به وكان فيه الخمس فكذلك إذا أخذه في دار الاسلام وان دخل
~~الحرم قبل أن يؤخذ فعلى قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى يؤخذ ويكون فيئا
~~للمسلمين لان حقهم ثبت فيه قبل أن يدخل الحرم فهو كعبد من عبيد بيت المال
~~دخل الحرم وهذا لأنه قبل أن يدخل الحرم كان يجوز قتله ms2736 واسترقاقه فبدخوله
~~الحرم استفاد الامن من القتل فيبقى حكم الرق فيه للمسلمين كما لو أسلم فأما
~~عندهما لا يتعرض له في الحرم لأنه لم يصر مأخوذا عندهما فهو حر مباح الدم
~~PageV10P094
# التجأ إلى الحرم فلا يتعرض له في الحرم ولكن لا يطعم ولا يسقي ولا يؤوى
~~حتى يخرج وقد بينا هذا في المناسك فان أسلم الحربي في الحرم قبل أن يخرج
~~فهو حر عندهما لأنه لم يصر مأخوذا بالدار فتتأكد حريته بالاسلام وليس لاحد
~~أن يتعرض له بعد ذلك بشئ وإذا دخل المسلم دار الحرب بأمان فداينهم أو
~~داينوه أو غصبهم شيئا أو غصبوه لم يحكم فيما بينهم بذلك فإنهم فعلوا ذلك
~~حيث لا تجرى عليهم أحكام المسلمين أما إذا غصبهم فلان أموالهم في حقنا على
~~أصل الإباحة وإنما ضمن المستأمن لهم أن لا يخونهم وإنما غدر بأمان نفسه دون
~~أمان الامام فيفتى بالرد ولا يجبر عليه في الحكم وان غصبوه فقد غدروا
~~بأمانهم حين لم يكونوا ملتزمين لحكم الاسلام ولو قتلوه لم يضمنوا فإذا
~~أتلفوا ماله أو غصبوه شيئا أولى وهذا لأنه عرض نفسه لذلك حين فارق منعة
~~المسلمين ودخل إليهم فاما في المداينة فهم وان خرجوا بأمان لم يلتزموا
~~أحكام المسلمين فلا تسمع الخصومة عليهم في مداينة كانت في دارهم ولا تسمع
~~الخصومة على المسلم منهم أيضا لتحقيق معني التسوية بين الخصمين الأعلى قول
~~أبى يوسف رحمه الله تعالى فإنه يقول تسمع الخصومة على المسلم لأنه ملتزم
~~أحكام الاسلام حيث ما يكون وان بايعهم المستأمن إليهم الدرهم بالدرهمين نقد
~~أو نسيئة أو بايعهم في الخمر والخنزير والميتة فلا بأس بذلك في قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى ولا يجوز شئ من ذلك في قول أبى يوسف رحمه
~~الله لان المسلم ملتزم أحكام الاسلام حيثما يكون ومن حكم الاسلام حرمة هذا
~~النوع من المعاملة ألا ترى أنه لو فعله مع المستأمنين منهم في دارنا لم يجز
~~فكذلك في دار الحرب وهما يقولان هذا أخذ مال الكافر بطيبة نفسه ms2737 ومعني هذا
~~ان أموالهم على أصل الإباحة إلا أنه ضمن أن لا يخونهم فهو يسترضيهم بهذه
~~الأسباب للتحرز عن الغدر ثم يأخذ أموالهم بأصل الإباحة لا باعتبار العقد
~~وبه فارق المستأمنين في دارنا لان أموالهم صارت معصومة بعقد الأمان فلا
~~يمكنه أخذها بحكم الإباحة والاخذ بهذه العقود الباطلة حرام وتمام هذه
~~الفصول في كتاب الصرف وان قتل المسلم في دارنا حربيا مستأمنا عمدا أو خطأ
~~أو قطع يده فلا قود عليه لبقاء شبهة الإباحة في دم المستأمن فإنه حربي حكما
~~فلا يمكن المساواة بينه وبين من هو أهل دارنا في العصمة والقصاص يعتمد
~~المساواة ولكن عليه دية الحر المسلم لان أصل العصمة تثبت موجبة للتقوم في
~~نفسه حين استأمن الينا ألا تري أن العصمة المتقومة تثبت في ماله بهذا القدر
~~من الاحراز حتى يضمن بالاتلاف PageV10P095
# ففي نفسه أولى وصار حاله في قيمة نفسه كحال الذمي فكما يسوى بين دية
~~الذمي والمسلم عندنا فكذلك يسوي بين دية المسلم والمستأمن والله أعلم
~~بالصواب (باب نكاح أهل الحرب ودخول التجار إليهم بأمان) (قال) رضي الله عنه
~~حربي تزوج امرأة حربية لها زوج ثم أسلما وخرجا إلى دارنا لم تحل له الا
~~بنكاح جديد لأن العقد الذي كان بينهما في دار الحرب لغو فإنها كانت منكوحة
~~الغير يومئذ ونكاح المنكوحة لا يحله أحد من أهل الأديان فكانا أجنبيين حين
~~أسلما فلا يحل له أن يطأها الا بنكاح جديد كما لو لم يسبق بينهما ذلك العقد
~~في دار الحرب وإذا تزوج الحر الحربي أربع نسوة ثم سبى وسبين معه فلا نكاح
~~بينه وبينهن سواء تزوجهن في عقدة أو في عقد لان الرق المعترض في الزوج
~~ينافي نكاح الأربع بقاء وابتداء وليس بعضهن بأولى من البعض في التفريق بينه
~~وبينها فتقع الفرقة بينه وبينهن كما لو تزوج رضيعتين فجاءت امرأة فأرضعتهما
~~ولا فرق فالمنافي هناك عارض في المحل بعد صحة نكاحهما وهو الأختية وههنا
~~عارض في الزوج بعد صحة نكاحهن فإن كانت قد ماتت امرأتان منهن ms2738 فنكاح
~~الباقيتين جائز لأنه حين استرق فليس في نكاحه الا اثنتين ورقه لا ينافي
~~نكاح اثنتين ابتداء ولا بقاء وقد تقدم بيان هذه الفصول في النكاح وذكرنا
~~أنه يكره للمسلم ان يتزوج كتابية في دار الحرب ولا بأس له ان يتناول من
~~ذبائح أهل الكتاب منهم وذلك منقول عن علي رضي الله عنه ثم كراهة النكاح
~~لمعنى كراهة التوطن فيهم أو مخافة ان يبقى له نسل في دار الحرب أو ما فيه
~~من تعريض ولده للرق إذا سبيت والولد في بطنها وذلك لا يوجد في الذبائح وإذا
~~قتل المسلم المستأمن في دار الحرب انسانا منهم أو استهلك ماله لم يلزمه غرم
~~ذلك إذا خرجوا لأنهم لو فعلوا ذلك به لم يلزمهم غرم فكذلك إذا فعل بهم وهذا
~~لأنهم غير ملتزمين أحكام الاسلام في دار الحرب حيث جرى ذلك بينهم وأكره
~~للمسلم المستأمن إليهم في دينه أن يغدر بهم لان الغدر حرام قال صلى الله
~~عليه وسلم لكل غادر لواء؟ يركز عند باب أسته يوم القيامة يعرف به غدرته فان
~~غدر بهم وأخذ مالهم وأخرجه إلى دار الاسلام كرهت للمسلم شراءه منه إذا علم
~~ذلك لأنه حصله بكسب خبيث وفى الشراء منه اغراء له على مثل هذا السبب وهو
~~مكروه للمسلم والأصل فيه حديث المغيرة بن شعبة رضي الله عنه حين قتل أصحابه
~~وجاء بمالهم إلى المدينة فأسلم وطلب من رسول PageV10P096
# الله صلى الله عليه وسلم أن يخمس ماله فقال أما اسلامك فمقبول وأما مالك
~~فمال غدر فلا حاجة لنا فيه فان اشتراه أجزته لأنه صار مالكا للمال بالاحراز
~~والنهى عن الشراء منه ليس لمعنى في عين الشراء فلا يمنع جوازه وان كانت
~~جارية كرهت للمشترى وان يطأها لأنه قائم فيها مقام البائع وكان يكره للبائع
~~وطئها فكذلك للمشترى وهذا بخلاف المشتراة شراء فاسدا إذا باعها المشترى جاز
~~للثاني وطئها بعد الاستبراء لان الكراهة في حق الأول لبقاء حق البائع في
~~الاسترداد وقد زال بالبيع الثاني وههنا الكراهة لمعني الغدر وكونه ms2739 مأمورا
~~بردها عليهم دينا وهذا المعنى في حق الثاني كهو في حق الأول فان أصاب أهل
~~هذه الدار سبايا من غيرهم من أهل الحرب وسع هذا المسلم أن يشتريها منهم
~~لأنهم ملكوا ذلك بالاحراز بمنعتهم فإنهم نهبة يملك بعضهم على بعض نفسه
~~وماله بالاحراز فحل للمستأمن إليهم شراء ذلك منهم كسائر أموالهم وكذلك أن
~~سبى أهل الدار التي هو فيها جاز له أن يشتريهم من السابين لأنهم ملكوهم
~~بالاحراز وقد كانوا على أصل الإباحة في حقه إنما كان الواجب عليه أن لا
~~يغدر بهم وليس ذلك من الغدر في شئ وكذلك لو أن المسلمين وادعوا قوما من أهل
~~الحرب ثم أغار عليهم قوم آخرون أهل حرب لهم فلهذا المسلم أن يشترى السبي
~~منهم لأنهم بالموادعة ما خرجوا من أن يكونوا أهل حرب ولكن علينا أن لا نغدر
~~بهم وقد صاروا مملوكين للسابي بالاحراز فيجوز شراؤه منهم كسائر الأموال وإن
~~كان الذين سبوهم قوم من المسلمين غدروا بأهل الموادعة لم يسمع المسلمون أن
~~يشتروا من ذلك السبي وان اشتروا رددت البيع لأنهم كانوا في أمان من
~~المسلمين فان أمان بعض المسلمين كأمان الجماعة ولا يملك المسلمون رقاب
~~المستأمنين وأموالهم بالاحراز وهذا بخلاف ما لو كان دخل إليهم رجل بأمان ثم
~~استولى عليهم المسلمون لان هناك المسلم ما أمنهم ولكنهم أمنوه وكيف يقال قد
~~أمنهم وهو مقهور غير ممتنع منهم فلهذا حل للمسلمين سبيهم وههنا هم في أمان
~~من المسلمين لأنه أمنهم من له منعة من المسلمين وإذا كان قوم من المسلمين
~~مستأمنين في دار الحرب فأغار على تلك الدار قوم من أهل الحرب لم يحل لهؤلاء
~~المسلمين أن يقاتلوهم لان في القتال تعريض النفس فلا يحل ذلك الا على وجه
~~اعلاء كلمة الله عز وجل واعزاز الدين وذلك لا يوجد ههنا لان أحكام أهل
~~الشرك غالبة فيهم فلا يستطيع المسلمون أن يحكموا بأحكام أهل الاسلام فكان
~~قتالهم في الصورة PageV10P097
# لاعلاء كلمة الشرك وذلك لا يحل إلا أن يخافوا على أنفسهم من ms2740 أولئك فحينئذ
~~لا بأس بأن يقاتلوهم للدفع عن أنفسهم لا لاعلاء كلمة الشرك والأصل فيه حديث
~~جعفر رضي الله عنه فإنه قاتل بالحبشة مع العدو الذي كان قصد النجاشي وإنما
~~فعل ذلك لأنه لما كان مع المسلمين يومئذ آمنا عند النجاشي فكان يخاف على
~~نفسه وعلى المسلمين من غيره فعرفنا أنه لا بأس بذلك عند الخوف وان أغار أهل
~~الحرب الذي فيهم المسلمون المستأمنون على دار من المسلمين فأسروا ذراري
~~المسلمين إذا كانوا يطيقون القتال لأنهم ما ملكوا ذراري المسلمين بالاحراز
~~فهم ظالمون في استرقاقهم والمستأمنون ما ضمنوا لهم التقرير على الظلم فلا
~~يسعهم الا قتالهم لاستنقاذ ذراري المسلمين من أيديهم بخلاف الأموال لأنهم
~~ملكوها بالاحراز وقد ضمن المستأمنون أن لا يتعرضوا لهم في أموالهم وكذلك أن
~~كانوا أغاروا على الخوارج وسبوا ذراريهم لأنهم مسلمون فلا تملك ذراريهم
~~بالاحراز بدار الحرب وكذلك أن كان في بلاد الخوارج الذين أغار عليهم أهل
~~الحرب قوم من أهل العدل لم يسعهم إلا أن يقاتلوا عن بيضة المسلمين وحريمهم
~~لان الخوارج مسلمون ففي القتال معهم اعزاز الدين ولأنهم بهذا القتال يدفعون
~~أهل الحرب عن المسلمين ودفع أهل الحرب عن المسلمين واجب على كل من يقدر
~~عليه فلهذا لا يسعهم إلا أن يقاتلوهم والله سبحانه وتعالى أعلم (باب
~~المرتدين) (قال) رضي الله عنه وإذا ارتد المسلم عرض عليه الاسلام فان أسلم
~~والا قتل مكانه إلا أن يطلب أن يؤجل فإذا طلب ذلك أجل ثلاثة أيام والأصل في
~~وجوب قتل المرتدين قوله تعالى أو يسلمون قيل الآية في المرتدين وقال صلى
~~الله عليه وسلم من بدل دينه فاقتلوه وقتل المرتد على ردته مروى عن علي وابن
~~مسعود ومعاذ وغيرهم من الصحابة رضي الله عنهم وهذا لان المرتد بمنزلة مشركي
~~العرب أو أغلظ منهم جناية فإنهم قرابة رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~والقرآن نزل بلغتهم ولم يراعوا حق ذلك حين أشركوا وهذا المرتد كان من أهل
~~دين رسول الله صلى الله عليه وسلم وقد عرف محاسن ms2741 شريعته ثم لم يراع ذلك حين
~~ارتد فكما لا يقبل من مشركي العرب الا السيف أو الاسلام فكذلك من المرتدين
~~إلا أنه إذا طلب التأجيل أجل ثلاثة أيام لأن الظاهر أنه دخل عليه شبهة ارتد
~~لأجلها فعلينا إزالة تلك الشبهة أو هو يحتاج إلى PageV10P098
# التفكر ليتبين له الحق فلا يكون ذلك الا بمهلة فان استمهل كان على الامام
~~ان يمهله ومدة النظر مقدرة بثلاثة أيام في الشرع كما في الخيار فلهذا يمهله
~~ثلاثة أيام لا يزيده على ذلك وإن لم يطلب التأجيل يقتل من ساعته في ظاهر
~~الرواية وفى النوادر عن أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى أنه يستحب
~~للامام أن يؤجله ثلاثة أيام طلب ذلك أو لم يطلب وقال الشافعي رحمه الله
~~تعالى يجب على الامام أن يؤجله ثلاثة أيام ولا يحل له أن يقتله قبل ذلك لما
~~روى أن رجلا قدم على عمر رضي الله عنه فقال له هل من مغربة خبر فقال نعم
~~رجل كفر بعد ايمانه فقال ماذا صنعتم به قال قدمناه فضربنا عنقه فقال هلا
~~طينتم عليه الباب ثلاثة أيام ورميتم إليه كل يوم برغيف فلعله أن يتوب
~~ويراجع الحق ثم رفع يديه وقال اللهم إني لم أشهد ولم أرض إذ بلغني وقد روى
~~هذا الحديث بطريق آخر أن عمر رضي الله عنه قال لو وليت منه مثل الذي وليتم
~~لاستتبته ثلاثة أيام فان تاب والا قتلته فهذا دليل أنه يستحب الامهال
~~وتأويل اللفظ الأول أنه لعله كان طلب التأجيل إذ كان في ذلك الوقت فقد كان
~~فيهم من هو حديث عهد بالاسلام فربما يظهر له شبهة ويتوب إذا رفعت شبهته
~~فلهذا كره ترك الامهال والاستتابة فأما في زماننا فقد استقر حكم الدين
~~وتبين الحق فالاشراك بعد ذلك قد يكون تعنتا وقد يكون لشبهة دخلت عليه
~~وعلامة ذلك طلب التأجيل وإذا لم يطلب ذلك فالظاهر أنه متعنت في ذلك فلا بأس
~~بقتله إلا أنه يستحب أن يستتاب لأنه بمنزلة كافر قد بلغته الدعوة وتجديد ms2742
~~الدعوة في حق مثله مستحب وليس بواجب فهذا كذلك قال استتيب فتاب خلى سبيله
~~ولكن توبته أن يأتي بكلمة الشهادة ويتبرأ عن الأديان كلها سوى الاسلام أو
~~يتبرأ عما كان انتقل إليه فان تمام الاسلام من اليهودي التبري عن اليهودية
~~ومن النصراني التبري عن النصرانية ومن المرتد التبري عن كل ملة سوى الاسلام
~~لأنه ليس للمرتد ملة منفعة وان تبرأ عما انتقل إليه فقد حصل ما هو المقصود
~~فان ارتد ثانيا وثالثا فكذلك يفعل به في كل مرة فإذا أسلم خلى سبيله لقوله
~~تعالى فان تابوا؟ وأقاموا الصلاة وآتوا الزكاة فخلوا سبيلهم وكان علي وابن
~~عمر رضي الله عنهما يقولان إذا ارتد رابعا لم تقبل توبته بعد ذلك ولكن يقتل
~~على كل حال لأنه ظهر أنه مستخف مستهزئ وليس بتائب واستدلا بقوله عز وجل ان
~~الذين آمنوا ثم كفروا ثم آمنوا ثم كفروا ثم ازدادوا كفرا لم يكن الله ليغفر
~~لهم ولكنا نقول الآية في حق من ازداد كفر الا في حق من آمن وأظهر التوبة
~~والخشوع فحاله في PageV10P099
# المرة الرابعة كحاله قبل ذلك وإذا أسلم يجب قبول ذلك منه لقوله تعالى ولا
~~تقولوا لمن ألقى إليكم السلام لست مؤمنا وروى أن أسامة بن زيد رضي الله عنه
~~حمل على رجل من المشركين فقال لا إله إلا الله فقتله فبلغ ذلك رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فقال أقتلت رجلا قال لا إله إلا الله من لك بلا إله الا
~~الله يوم القيامة فقال إنما قالها تعوذا فقال هلا شققت عن قلبه فقال لو
~~فعلت ذلك ما كان يتبين لي فقال صلى الله عليه وسلم فإنما يعبر عن قلبه
~~لسانه إلا أنه ذكر في النوادر أنه إذا تكرر ذلك منه يضرب ضربا مبرحا
~~لجنايته ثم يحبس إلى أن يظهر توبته وخشوعه وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى
~~أنه إذا فعل ذلك مرارا يقتل غيلة وهو أن ينتظر فإذا أظهر كلمة الشرك قتل
~~قبل أن يستتاب لأنه قد ظهر منه الاستخفاف ms2743 وقتل الكافر الذي بلغته الدعوة
~~قبل الاستتابة جائز فان أبى المرتد أن يسلم فقتل كان ميراثه بين ورثته
~~المسلمين على فرائض الله تعالى في قول علمائنا وقال الشافعي رحمه الله
~~تعالى ماله فئ يوضع في بيت مال المسلمين لقوله صلى الله عليه وسلم لا يرث
~~المسلم الكافر والمرتد كافر فلا يرثه المسلم ولان المرتد لا يرث أحدا فلا
~~يرثه أحد كالرقيق يوضحه أنه لا يرثه من يوافقه في الملة والموافقة في الملة
~~سبب التوريث والمخالفة في الملة سبب الحرمان فلما لم يرثه من يوافقه في
~~الملة مع وجود سبب التوريث فلأن لا يرثه من يخالفه في الملة أولى وإذا
~~انتفي التوريث عن ماله فهو في أحد الوجهين لأنه مال حربي لا أمان له فيكون
~~فيئا للمسلمين وفى الوجه الآخر هو مال ضائع فمصيبه بيت المال كالذمي إذا
~~مات ولا وارث له من الكفار يوضع ماله في بيت المال (وحجتنا) في ذلك ظاهر
~~قوله تعالى ان امرؤ هلك ليس له ولد وله أخت فلها نصف ما ترك والمرتد هالك
~~لأنه ارتكب جريمة استحق بها نفسه فيكون هالكا ولما مات عبد الله بن أبي
~~سلول جعل رسول الله صلى الله عليه وسلم ماله لورثته المسلمين وهو كان مرتدا
~~وإن كان منافقا فقد شهد الله بكفره بعد الايمان وفيه نزل قوله تعالي ان
~~الذين آمنوا ثم كفروا وان عليا رضي الله عنه قتل المستورد العجلي على الردة
~~وقسم ماله بين ورثته المسلمين وذلك مروي عن ابن مسعود ومعاذ رضى الله تعالى
~~عنهما والمعنى فيه أنه كان مسلما مالكا لماله فإذا تم هلاكه يخلفه وارثه في
~~ماله كما لو مات المسلم وتحقيق هذا الكلام أن الردة هلاك فإنه يصير به حربا
~~وأهل الحرب في حق المسلمين كالموتى إلا أن تمام هلاكه حقيقة بالقتل أو
~~الموت فإذا تم ذلك استند التوريث إلى أول الردة وقد كان مسلما عند ذلك
~~PageV10P100
# فيخلفه وارثه المسلم في ماله ويكون هذا توريث المسلم من المسلم وهذا لان
~~الحكم عند تمام ms2744 سببه يثبت من أول السبب كالبيع بشرط الخيار إذا أجيز يثبت
~~الملك من وقت العقد حتى يستحق المبيع بزوائد المتصلة والمنفصلة جميعا فعلى
~~هذا الطريق يكون فيه توريث المسلم من المسلم (فان قيل) زوال ملكه اما أن
~~يكون قبل الردة أو معها أو بعدها والحكم لا يسبق السبب ولا يقترن به بل
~~يعقبه وبعد الردة هو كافر (قلنا) نعم المزيل للملك ردته كما أن المزيل
~~للملك موت المسلم ثم الموت يزيل الملك عن الحي لا عن الميت فكذلك الردة
~~تزيل الملك عن المسلم وكما أن الردة تزيل ملكه فكذلك تزيل عصمة نفسه وإنما
~~تزيل العصمة عن معصوم لا عن غير معصوم فعرفنا أنه يتحقق بهذا الطريق توريث
~~المسلم من المسلم ولهذا لا يرثه ورثته الكفار لان التوريث من المسلم
~~والكافر لا يرث المسلم وهو دليلنا فإنه كان تعلق باسلامه حكمان حرمان ورثته
~~الكفار وتوريث ورثته المسلمين ثم بقي أحد الحكمين بعد ردته باعتبار أنه
~~مبقى على حكم الاسلام فكذلك الحكم الآخر وإنما لا يرث المرتد أحد لجنايته
~~فهو كالقاتل لا يرث المقتول لجنايته ويرثه المقتول لو مات القاتل قبله
~~ولأنه لا وجه لجعل ماله فيئا فان هذا المال كان محرزا بدار الاسلام ولم
~~يبطل ذلك الاحراز بردته حتى لا يغنم في حياته والمال المحرز بدار الاسلام
~~لا يكون فيئا وبهذا تبين ثبوت حق الورثة فيه لأنه إنما لا يغنم في حياته
~~لألحقه فإنه لا حرمة له بل لحق الورثة فكذلك بعد موته وان قال يوضع في بيت
~~المال ليكون للمسلمين باعتبار أنه مال ضائع (قلنا) المسلمون يستحقون ذلك
~~بالاسلام وورثته ساووا المسلمين في الاسلام وترجحوا عليهم بالقرابة وذو
~~السببين مقدم في الاستحقاق على ذي سبب واحد فكان الصرف إليهم أولى فأما ما
~~اكتسب في حال ردته فعلى قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى هو فئ يوضع في بيت
~~المال وعندهما هو ميراث لورثته المسلمين لان كسبه يوقف على أن يسلم له
~~بالاسلام فيخلفه وارثه فيه بعد موته ككسب الاسلام وما ms2745 ذكرنا من المعاني
~~يجمع؟ الكسبين وليس في الردة أكثر من أنه صار به مشرفا على الهلاك فيكون
~~كالمريض والمكتسب في مرض الموت كالمكتسب في الصحة في حكم الإرث وأبو حنيفة
~~رحمه الله تعالى يقول الوراثة خلافة في الملك والردة تنافى بقاء الملك
~~فتنافي ابتداء الملك بطريق الأولى فما اكتسب في اسلامه كان مملوكا له
~~فيخلفه وارثه فيه إذا تم انقطاع حقه عنه وكسب الردة لم يكن مملوكا له لقيام
~~PageV10P101
# المنافى عند الاكتساب وإنما كان له حق ان يتملك ان لو أسلم والوارث لا
~~يخلفه في مثل هذا الحق فبقي هذا مالا ضائعا بعد موته يوضع في بيت المال
~~والأصح ان نقول اسناد التوريث إلى أول الردة في كسب الاسلام ممكن لان السبب
~~يعمل في المحل والمحل كان موجودا عند أول الردة فاما اسناد التوريث في كسب
~~الردة غير ممكن لانعدام المجل عند السبب في هذا الكسب فلو ثبت فيه حكم
~~التوريث ثبت مقصورا على الحال وهو كافر بعد الاكتساب والمسلم لا يرث الكافر
~~فيبقى موقوفا على أن يسلم له بالاسلام فإذا زال ذلك بأن مات أو قتل فهذا
~~كسب حربي لا أمان له فيكون فيئا للمسلمين يوضع في بيت مالهم ثم اختلفت
~~الروايات عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى فيمن يرث المرتد فروي الحسن عن أبي
~~حنيفة رحمهما الله تعالى أنه من كان وارثا له وقت ردته وبقي إلى موت المرتد
~~فإنه يرثه ومن حدث له صفة الوراثة بعد ذلك لا يرثه حتى لو أسلم بعض قرابته
~~بعد ردته أو ولد له من علوق حادث بعد ردته فإنه لا يرثه على هذه الرواية
~~لان سبب التوريث الردة فمن لم يكن موجودا عند ذلك السبب لم ينعقد له سبب
~~الاستحقاق ثم تمام الاستحقاق بالموت فإنما يتم في حق من أنعقد له السبب لا
~~في حق من لم ينعقد له السبب ثم في حق من أنعقد له السبب يشترط بقاؤه إلى
~~وقت تمام الاستحقاق فإذا مات قبل ذلك يبطل السبب في حقه ms2746 كما في بيع الموقوف
~~يتم الملك عند الإجازة من وقت السبب ولكن بشرط قيام المعقود عليه عند
~~الإجازة حتى إذا هلك قبل ذلك بطل السبب وفى رواية أبى يوسف عن أبي حنيفة
~~رحمهما الله تعالى يعتبر وجود الوارث وقت الردة ثم لا يبطل اسحقاقه بموته
~~قبل موت المرتد لان الردة في حكم التوريث كالموت ومن مات من الورثة بعد موت
~~المورث قبل قسمة ميراثه لا يبطل استحاقه ولكن يخلفه وارثه فيه فهذا مثله
~~وأما رواية محمد عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى وهو الأصح انه يعتبر من
~~يكون وارثا له حين مات أو قتل سواء كان موجودا عند الردة أو حدث بعده لان
~~الحادث بعد انعقاد السبب قبل تمامه يجعل كالموجود عند ابتداء السبب الا ترى
~~ان الزيادة التي تحدث من المبيع قبل القبض تجعل كالموجود عند ابتداء العقد
~~في أنه يصير معقودا عليه بالقبض ويكون له حصة من الثمن؟ فههنا أيضا من يحدث
~~قبل انعقاد السبب يجعل كالموجود عند ابتداء السبب ولو تصور بعد الموت
~~الحقيقي ولد له من علوق حادث لكنا نجعله كذلك أيضا إلا أن ذلك لا يتصور
~~فأما بعد الهلاك بالحكم بالردة PageV10P102
# يتصور فيجعل الحادث كالموجود عند ابتداء السبب وكذلك أن لحق بدار الحرب
~~قسم الامام ماله بين ورثته وكان لحاقه بدار الحرب بمنزلة موته وعند الشافعي
~~رحمه الله تعالى يبقى ماله بعد لحاقه موقوفا كما كان قبل لحاقه لن ذهابه
~~إلى دار الحرب نوع غيبة فلا يتغير به حكم ماله كما لو كان مترددا في دار
~~الاسلام ولكنا نقول إنه صار حربيا حقيقة وحكما لأنه قد أبطل حياة نفسه بدار
~~الحرب حين عاد إلى دار الحرب حربا للمسلمين والحربي في دار الحرب كالميت في
~~حق المسلمين قال الله تعالى أو من كان ميتا فأحييناه وقد قررنا هذا في
~~النكاح في مسألة تباين الدارين ولأنه قد خرج من يد الامام حقيقة وحكما ولو
~~كان في يده لموته حقيقة بان يقتله ويقسم ماله فإذا عجز عن ذلك ms2747 بخروجه عن
~~يده موته حكما فيقسم ماله بين ورثته وحكم بعتق أمهات أولاده ومدبريه وبحلول
~~آجاله ثم قال أبو يوسف يعتبر من يكون وارثا له وقت قضاء القاضي بلحاقه وعند
~~محمد وقت لحاقه وهذا لان عندهما ملكه لا يزول بالردة ولهذا ينفذ تصرف
~~المرتد عندهما على ما نبينه فإنما زوال ملكه بسبب الردة عند لحاقه فيعتبر
~~وارثه عند ذلك ولحاقه موت حكمي فهو كالموت الحقيقي بالقتل ولكن أبو يوسف
~~يقول اللحاق في الحقيقة غيبة وإنما يصير موتا حكما بقضاء القاضي فيعتبر من
~~يكون وارثا له عند القضاء باللحاق في استحقاق ماله وكذلك ترث منه امرأته ان
~~كانت في العدة لان النكاح بينهما وان ارتفع بنفس الردة لكنه فار عن ميراثها
~~وامرأة الفار ترث إذا كانت في العدة عند موته وعلى رواية أبي يوسف ترث وان
~~كانت منقضية العدة عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لان سبب التوريث كان
~~موجودا في حقها عند ردته وعلى تلك الرواية إنما يعتبر قيام السبب عند أول
~~الردة وتبطل وصاياه لان تنفيذ الوصايا لحق الموصى ولم يبق له حق بعدما قتل
~~على الردة أو لحق بدار الحرب وهذا بخلاف التدبير فان حق العبد في العتق
~~بالتدبير قد ثبت للمدبر فيكون عتقه كعتق أم الولد أو حقه كحق أصحاب الديون
~~وفى الكتاب يقول ردته كرجوعه عن الوصية لأنه بالردة يبطل حقه وتنفيذ الوصية
~~كان لحقه فرجوعه يعمل في ابطال وصاياه ولا يعمل في ابطال تدبيره فكذلك ردته
~~وهو لا يفعل شيئا من ذلك ما دام المرتد مقيما في دار الاسلام لأنه في يده
~~حقيقة وحكما فيموته بالقتل حقيقة إن لم يسلم أولا ثم يقسم ماله وان فعل ذلك
~~بعد لحاقه بدار الحرب ثم رجع تائبا قد مضى جميع ما فعله الامام غير أنه إذا
~~وجد شيئا من ملكه بعينه في يد وارثه أخذه PageV10P103
# منه لان الوراثة خلافة والخلف يسقط اعتباره إذا ظهر الأصل ولما جاء تائبا
~~فقد صار حيا حكما وإنما كانت خلافة الوارث إياه في ms2748 هذا الملك كموته حكما
~~فإذا انعدم ذلك ظهر حكم الأصل ولهذا قلنا لو كان الوارث كاتب عبدا يعاد
~~إليه ذلك العبد مكاتبا لان الحكم لا يكون منتقلا من الخلف إلى الأصل وتأثير
~~الكتابة في منع النقل ولكن ينعدم الخلف بظهور الأصل فيكون الملك لصاحب
~~الأصل بطريق البقاء ولا يعاد إليه شئ مما باعه وارثه لان الأصل والخلف في
~~الحكم فلا بد من قيامه عند ظهور الأصل ليكون عاملا وما تصرف الوارث من بيع
~~أو غيره فهو نافذ منه لمصادفته ملكه ولا ضمان عليه في شئ مما أتلفه لان
~~الملك كان خالصا له وفعله فيما خلص حقا له لا يكون سبب الضمان فلو لم يفعل
~~الامام شيئا من ذلك حتى رجع تائبا فجميع ذلك له كما كان قبل ردته لان
~~اللحاق قبل أن يتصل به القضاء بمنزلة الغيبة فهو والمتردد في دار الاسلام
~~في الحكم سواء (قال) وجميع ما فعل المرتد في حال ردته من بيع أو شراء أو
~~عتق أو تدبير أو كتابة باطل ان لحق بدار الحرب وقسم الامام ماله والحاصل أن
~~تصرفات المرتد أربعة أنواع نوع منها نافذ بالاتفاق وهو الاستيلاد حتى إذا
~~جاءت جاريته بولد فادعى نسبه ثبت النسب منه وورث هذا الولد مع ورثته وكانت
~~الجارية أم ولد له لان حقه في ملكة أقوى من حق الأب في جارية ولده واستيلاد
~~الأب صحيح فاستيلاد المرتد أولى لأنها موقوفة على حكم ملكه حتى إذا أسلم
~~كانت مملوكة له وحقه فيها أقوى من حق المولى في كسب المكاتب وهناك يصح منه
~~دعوة النسب فههنا أولى الا ان هناك يحتاج إلى تصديق المكاتب لاختصاصه بملك
~~اليد والتصرف وههنا لا يحتاج إلى تصديق الورثة لأنه لم يثبت لهم ملك اليد
~~والتصرف في الحال ومنها ما هو بالاتفاق باطل في الحال كالنكاح والذبيحة لان
~~الحل بهما يعتمد الملة ولا ملة للمرتد فقد ترك ما كان عليه وهو غير مقر على
~~ما اعتمده ومنها ما هو موقوف بالاتفاق وهو المفاوضة فإنه إذا ms2749 شارك غيره
~~شركة مفاوضة توقف صفة المفاوضة بالاتفاق وان اختلفوا في توقف أصل الشركة
~~ومنها ما هو مختلف فيه وهو سائر تصرفاته عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~يتوقف بين أن ينفذ بالاسلام أو يبطل إذا مات أو قتل على الردة أو لحق بدار
~~الحرب وعندهما نافذ إلا أن أبا يوسف رحمه الله تعالى يقول ينفذ كما ينفذ من
~~الصحيح حتى يعتبر تبرعاته من جميع المال وعند محمد رحمه الله تعالى ينفذ
~~كما ينفذ من المريض PageV10P104
# وحجتهما في ذلك أنه من أهل التصرف لاقي تصرفه ملكه فينفذ وبيان ذلك أن
~~التصرف قول والأهلية له باعتبار قوله شرعا ولا ينعدم ذلك بالردة والمالكية
~~باعتبار صفة الحرية ولا ينعدم ذلك بالردة إنما تأثير ردته في إباحة دمه
~~وذلك لا يحصل بالمالكية كالمقضى عليه بالرجم والقصاص والدليل عليه أن تصرف
~~المكاتب بعد الردة نافذ بالاتفاق وحال الحر في التصرف فوق حال المكاتب فإذا
~~كانت الردة لا تنافي ملك اليد الذي ينبني عليه تصرف المكاتب حتى ينفذ تصرفه
~~فلأن لا ينافي ملك الحر وتصرفه أولى إلا أن محمد رحمه الله تعالى قال هو
~~مشرف على الهلاك فيكون بمنزلة المريض في التصرف ألا ترى أن زوجته ترثه بحكم
~~الفرار وذلك لا يتحقق الا في المريض وأبو يوسف رحمه الله تعالى يقول هو
~~متمكن من دفع الهلاك عن نفسه بسبب يستحق عليه مرغوب فيه فلا يصير في حكم
~~المريض كمن قصد أن يلقى نفسه من شاهق جبل لا يصير به في حكم المريض يوضحه
~~أن المقضى عليه بالرجم والقصاص لا يصير كالمريض ما دام في السجن لتمكنه من
~~دفع الهلاك عن نفسه بادعاء شبهة فالمرتد أولى وأبو حنيفة يقول بالردة يزول
~~ملكه عن المال وكان موقوفا على العود إليه بالاسلام وتصرفه بحكم الملك
~~فيتوقف بتوقف الملك ودليل الوصف ان المالكية عبارة عن القدرة والاستيلاء
~~وإنما يكون ذلك حكما باعتبار العصمة الا ترى ان الشرع جعل عصمة النفس
~~والمال بسبب واحد ثم عصمة نفسه تزول بالردة حتى ms2750 يقتل فكذلك عصمة ماله
~~والدليل عليه أنه هالك حكما وإذا كان الهلاك حقيقة ينافي مالكية المال ولا
~~ينافي توقف المال على حقه كالتركة المستغرقة بالدين فكذلك الهلاك الحكمي
~~ولان تأثير الردة في نفي المالكية فوق تأثير الرق فان الرق ينافي مالكية
~~المال ولا ينافي مالكية النكاح والردة تنافيهما وهذا بخلاف المقضي عليه
~~بالقصاص والرجم فهناك لم يزل ما به عصمة المال والنفس وإنما استحق عليه
~~نفسه بما هو من حقوق تلك العصمة فيبقى مالكا حقيقة لبقاء عصمة ماله وقد
~~انعدم ههنا ما به كانت العصمة في حق النفس فكذلك في حق المال لأنها تابعة
~~للنفس في العصمة بخلاف المكاتب فان تصرفه باعتبار عقد الكتابة والردة لا
~~تؤثر فيه ألا تري أن الهلاك الحقيقي لا يمنع بقاء الكتابة فالهلاك الحكمي
~~أولى ولهذا نفذ تصرف المكاتب بعد لحاقه بدار الحرب وههنا بالاتفاق لا ينفذ
~~تصرفه في ماله بعد لحاقه بل يتوقف فكذلك قبل لحاقه لان الهلاك بردته لا
~~بلحاقه وكذلك التوريث باعتبار ردته على ما قررنا PageV10P105
# أنه يستند التوريث إلى أول الردة ليكون فيه توريث المسلم من المسلم
~~والدليل عليه أنه بالردة صار حربيا ولهذا يقتل والحربي المقهور في أيدينا
~~يتوقف تصرفه كالمأسورين إلا أن هناك توقف حالهم بين الاسترقاق والقتل والمن
~~ههنا بين القتل والإسلام ثم توقف تصرفهم هناك لتوقف حالهم فكذلك ههنا وإذا
~~أعتق المرتد عبده ثم أعتقه ابنه أيضا ولا وارث له غيره لم يجز عتق واحد
~~منهما اما عتق المرتد فكان موقوفا فبموته يبطل واما عتق الوارث فقد سبق
~~ملكه لان قبول موت المرتد لا ملك للوارث في ماله بل الملك موقوف على حق
~~المرتد فلا ينفذ تصرف الوارث وهذا بخلاف التركة المستغرقة بالدين إذا أعتق
~~الوارث عبدا منها ثم سقط الدين لا سبب التوريث هناك قد تم والتوقف لحق
~~الغرماء والعتق بعد تمام سبب الملك لا يتوقف وههنا أصل السبب انعقد بالردة
~~ولكن لا يتم لقيام الأصل حقيقة وحكما والخلافة تكون بعد فوات الأصل فلهذا
~~لا تنفذ ms2751 تصرفات لوارث وان ملك بعد ذلك وإذا مات الابن وله معتق والأب مرتد
~~ثم مات الأب وله معتق كان ميراث الأب لمعتقه دون معتق الابن لما بينا ان
~~أصل السبب وان انعقد بالردة فإذا مات الابن قبل وقت تمام السبب بطل ذلك لان
~~بقاءه إلى وقت تمام السبب شرط وقد بينا اختلاف الرواية في هذا الفصل وما
~~اكتسبه في ردته فهو فئ عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى وهما يستدلان على أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى بكسب الردة أنه ينفذ تصرفه فيه حتى لو قضى دينه بكسب
~~ردته أو رهنه بدين عليه كان صحيحا فكذلك كسب الاسلام ومن أصحابنا من سلم
~~واشتغل بالفرق فقال تصرفه في كسب الردة باعتبار أنه كسبه لا باعتبار أنه
~~ملكه لان الردة تنافي الملك فاما في كسب الاسلام تصرفه باعتبار ملكه وقد
~~بينا توقف ملكه والأصح ان عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى يتوقف تصرفه في
~~الكسبين جميعا ويبطل ذلك بموته واختلفت الروايات عنه في قضاء ديونه فروى
~~أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنه يقضي ديونه من كسب الردة فإن
~~لم يف بذلك فحينئذ من كسب الاسلام لان كسب الاسلام حق ورثته ولا حق لورثته
~~في كسب ردته بل هو خالص حقه فلهذا كان فيئا إذا قتل فكان وفاء الدين من
~~خالص حقه أولى فعلى هذا نقول عقد الرهن لقضاء الدين وإذا قضى دينه من كسب
~~الردة أو رهنه بالدين فقد فعل عين ما كان يحق فعله فلهذا كان نافذا وروى
~~الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنه يبدأ بكسب الاسلام في قضاء ديونه
~~فإن لم تف بذلك فحينئذ من كسب الردة لان قضاء الدين من PageV10P106
# ملك المديون وكسب الاسلام كان مملوكا له ولهذا يخلفه الوارث فيه وخلافة
~~الوارث بعد الفراغ من حقه فأما كسب الردة لم يكن مملوكا له فلا يقضي دينه
~~منه الا إذا تعذر قضاؤه من محل آخر فعلى هذا لا ينفذ تصرفه في الرهن وقضاء
~~الدين من ms2752 كسب الردة إذا كان في كسب الاسلام وفاء بذلك وروي زفر عن أبي
~~حنيفة رحمهما الله تعالى أن ديون اسلامه تقضى من كسب الاسلام وما استدان في
~~الردة يقضي من كسب الردة لان المستحق للكسبين مختلف وحصول كل واحد من
~~الكسبين باعتبار السبب الذي وجب به الدين فيقضى كل دين من الكسب المكتسب في
~~تلك الحالة ليكون الغرم بمقابلة الغنم وبه أخذ زفر رحمه الله تعالى وان جنى
~~المرتد جناية لم يعقله العاقلة لان تحمل العقل باعتبار معني النصرة وهو أن
~~تمكنه من الجناية بقوة العاقلة وأحد لا ينصر المرتد أو ذلك للتخفيف على
~~الجاني لعذر الخطأ والمرتد غير مستحق للتخفيف فيكون الأرش في ماله وكذلك ما
~~غصب وأتلف من أموال الناس فذلك كله دين عليه وإن لم يكن له مال الا ما
~~اكتسبه في ردته كان ذلك كله فيه لأنه كسبه فيكون مصروفا إلى دينه ككسب
~~المكاتب والجناية على المرتد هدر لان اعتبار الجناية عليه لعصمة نفسه وقد
~~انعدمت العصمة بردته فكانت الجناية عليه هدرا مسلم قطع يد مسلم عمدا أو خطأ
~~ثم ارتد المقطوعة يده عن الاسلام فمات أو قتل أو لحق بدار الحرب فعلى
~~القاطع دية اليد في ماله إن كان عمدا وعلى عاقلته إن كان خطأ لان قطع اليد
~~كانت جناية موجبة للضمان وقد انقطعت السراية بزوال عصمة نفسه بالردة فصار
~~كما لو أنقطع بالبرء فيلزمه دية اليد فقط وان أسلم قبل اللحوق بدار الحرب
~~ثم مات من تلك الجناية فعلى قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله عليه دية
~~النفس استحسانا وعند محمد وزفر رحمهما الله ليس عليه الا دية اليد قياسا
~~لان السراية قد انقطعت بزوال عصمة نفسه بالردة ثم بالاسلام بعد ذلك لا
~~يتبين أن العصمة لم تكن زائلة فحكم السراية بعدما انقطع لا يعود وكان موته
~~من تلك الجناية وموته بسبب آخر سواء ألا ترى أنه لو لحق بدار الحرب ثم عاد
~~ثانيا فمات من تلك الجناية لم يجب على القاطع الا ms2753 دية اليد فكذلك قبل
~~اللحوق ولان اعتبار الجناية والسرية لحقه بعد سقوط حقه بالردة فيصير هو
~~كالمبرئ عن سراية تلك الجناية كما لو قطع يد عبد ثم أعتقه مولاه أو باعه
~~صار مبرئا عن السراية بإزالة ملكه وبعد ما صح الابراء ليس له ولاية إعادة
~~حقه في السراية فكان وجود اسلامه في حكم السراية كعدمه وهما يقولان حقه
~~توقف بالردة على ما قررنا PageV10P107
# فإذا أسلم زال التوقف فصار ما اعترض كأن لم يكن بخلاف العبد إذا باعه أو
~~أعتقه فقد تم زوال ملكه هناك واعتبار الجناية كأن لملكه يوضح الفرق ان ضمان
~~الجناية في المماليك باعتبار صفة المملوكية ولهذا يجب الضمان لتمكن النقصان
~~في المالية شيئا فشيئا وقد انعدم ذلك بالعتق أصلا وبالبيع في حق من كان
~~مستحقا له فاما وجوب ضمان الجزء باعتبار النفسية ولا ينعدم بالردة ولكن
~~العصمة شرط فإنما يراعى وجوده عند ابتداء السبب لينعقد موجبا وعند تقرره
~~بالموت لتقرر الحكم فلا يعتبر فيه بقاء العصمة وهو نظير ما لو قال لعبده ان
~~دخلت الدار فأنت حر ثم باعه ثم اشتراه ثم دخل الدار يعتق لهذا المعني فاما
~~إذا لحق بدار الحرب فإن كان القاضي قضى بلحاقه فقد صار ميتا حكما وبقاء حكم
~~الجناية باعتبار بقاء النفسية وذلك لا يتحقق بعد موته حكما إذ لا تصور
~~لبقاء الحكم بدون المحل وإذا لم يقض القاضي بلحاقه فالأصح انه على الخلاف
~~فمن أصحابنا من سلم وقال بنفس اللحاق صار حربيا والحربي في حق من هو في دار
~~الاسلام كالميت ولهذا لو كانت امرأة تسترق كسائر الحربيات فيتم به انقطاع
~~حكم السراية بخلاف ما قبل لحاقه بدار الحرب يوضحه ان الردة عارض فإذا زال
~~قبل تقرره صار كأن لم يكن كالعصير المشترى إذا تخمر قبل القبض ثم تخلل بقي
~~العقد صحيحا ولا يعتبر زواله بعد تقرره كما في العصير إذا تخمر فقضى القاضي
~~بفسخ العقد ثم تخلل وباللحاق قد تقرر خصوصا إذا قضى به القاضي فلا يعتبر
~~زواله بعد ذلك ms2754 بخلاف ما قبل اللحاق وإن كان القاطع هو الذي ارتد فقتل ومات
~~المقطوعة يده من ذلك مسلما فإن كان عمدا فلا شئ له لان الواجب في العمد
~~القود وقد فات محله حين قتل على ردته أو مات وإن كان خطأ فعلى عاقلة القاطع
~~دية النفس لأنه عند الجناية كان مسلما وجناية المسلم إذا كانت خطأ على
~~عاقلته وتبين بالسراية ان جنايته كانت قتلا فلهذا كان على عاقلته دية النفس
~~وان كانت الجناية منه في حال ردته كانت الدية في الخطأ في ماله لما بينا ان
~~المرتد لا يعقل جنايته أحد ولا تقتل المرتدة ولكنها تحبس وتجبر على الاسلام
~~عندنا وقال الشافعي رحمه الله تعالى تقتل إن لم تسلم وهكذا يقول أبو يوسف
~~رحمه الله تعالى في الابتداء ثم رجع وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله
~~تعالى انها تخرج في كل قليل وتعذر تسعة وثلاثين سوطا ثم تعاد إلى الحبس إلى
~~أن تتوب أو تموت واستدل الشافعي بقوله صلى الله عليه وسلم من بدل دينه
~~فاقتلوه وهذه الكلمة تعم الرجال والنساء كقوله تعالى PageV10P108
# فمن شهد منكم الشهر فليصمه وتبين ان الموجب للقتل تبديل الدين لان مثل
~~هذا في لسان صاحب الشرع لبيان العلة وقد تحقق تبديل الدين منها وفى الحديث
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم قتل مرتدة يقال لها أم مروان وعن أبي بكر رضي
~~الله عنه أنه قتل مرتدة يقال لها أم فرقة ولأنها اعتقدت دينا باطلا بعدما
~~اعترفت ببطلانه فتقتل كالرجل وهذا لان القتل جزاء على الردة لان الرجوع عن
~~الاقرار بالحق من أعظم الجرائم ولهذا كان قتل المرتد من خالص حق الله تعالى
~~وما يكون من خالص حق الله فهو جزاء وفى أجزية الجرائم الرجال والنساء سواء
~~كحد الزنا والسرقة وشرب الخمر وبهذا تبين أن الجناية بالردة أغلظ من
~~الجناية بالكفر الأصلي فان الانكار بعد الاقرار أغلظ من الاصرار في
~~الابتداء على الانكار كما في سائر الحقوق وبأن كانت لا تقتل إذا لم تتغلظ
~~جنايتها فذلك ms2755 لا يدل على أنها لا تقتل إذا تغلظت جنايتها ثم في الكفر
~~الأصلي إذا تغلظت جنايتها بأن كانت مقاتلة أو ساحرة أو ملكة تحرض على
~~القتال تقتل فكذلك بعد الردة والدليل عليه انها تحبس وتعزر وتجبر على
~~الاسلام بعد الردة ولا يفعل ذلك بها في الكفر الأصلي وكذلك الشيوخ وأصحاب
~~الصوامع والرهبان يقتلون بعد الردة ولا يقتلون في الكفر الأصلي وذوو
~~الاعذار كالأعمى والزمن كذلك وكذلك الرق في الكفر الأصلي يمنع القتل وهو ما
~~إذا استرق الأسير وفى الردة لا يمنع ثم في الكفر الأصلي لا تسلم لها نفسها
~~حتى تسترق لينتفع المسلمون بها فكذلك بعد الردة وبالاتفاق لا تسترق في دار
~~الاسلام فقلنا إنها تقتل (وحجتنا) في ذلك نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن
~~قتل النساء وفيه حديثان أحدهما ما رواه رباح بن ربيعة رضى الله تعالى عنه
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم رأى في بعض الغزوات قوما مجتمعين على شئ فسأل
~~عن ذلك فقالوا ينظرون إلى امرأة مقتولة فقال لواحد أدرك خالدا وقل له لا
~~يقتلن عسيفا ولا ذرية والثاني حديث ابن عباس رضي الله تعالى عنهما أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم رأى امرأة مقتولة فقال من قتل هذه قال رجل أنا يا رسول
~~الله أردفتها خلفي فأهوت إلى سيفي لتقتلني فقتلتها فقال ما شأن قتل النساء
~~وارها ولا تعدو لما رأى رسول الله صلى الله عليه وسلم يوم فتح مكة امرأة
~~مقتولة فقال ها ما كانت هذه تقاتل ففي هذا بيان أن استحقاق القتل بعلة
~~القتال وأن النساء لا يقتلن لأنهن لا يقاتلن وفى هذا لا فرق بين الكفر
~~الأصلي وبين الكفر الطارئ وما روى من الحديث غير مجرى PageV10P109
# على ظاهره فالتبديل يتحقق من الكافر إذا أسلم فعرفنا أنه عام لحقه خصوص
~~فنخصه ونحمله على الرجال بدليل ما ذكرنا والمرتدة التي قتلت كانت مقاتلة
~~فان أم مروان كانت تقاتل وتحرض علي القتال وكانت مطاعة فيهم وأم قرفة كان
~~لها ثلاثون ابنا وكانت تحرضهم على ms2756 قتال المسلمين ففي قتلها كسر شوكتهم
~~ويحتمل أنه كان ذلك من الصديق رضي الله عنه بطريق المصلحة والسياسة كما أمر
~~بقطع يد النساء اللاتي ضربن الدف لموت رسول الله صلى الله عليه وسلم لاظهار
~~الشماتة والمعنى فيه أنها كافرة فلا تقتل كالأصلية وهذا لان القتل ليس
~~بجزاء على الردة بل هو مستحق باعتبار الاصرار على الكفر ألا ترى أنه لو
~~أسلم يسقط لانعدام الاصرار وما يكون مستحقا جزاء لا يسقط بالتوبة كالحدود
~~فإنه بعدما ظهر سببها عند الامام لا تسقط بالتوبة وحد قطاع الطريق لا يسقط
~~بالتوبة بل توبته برد المال قبل أن يقدر عليه فلا يظهر السبب عند الامام
~~بعد ذلك يقرره ان تبديل الدين وأصل الكفر من أعظم الجنايات ولكنها بين
~~العبد وبين ربه فالجزاء عليها مؤخر إلي دار الجزاء وما عجل في الدنيا
~~سياسات مشروعة لمصالح تعود إلى العباد كالقصاص لصيانة النفوس وحد الزنا
~~لصيانة الأنساب والفرش وحد السرقة لصيانة الأموال وحد القذف لصيانة الاعراض
~~وحد الخمر لصيانة العقول وبالاصرار على الكفر يكون محاربا للمسلمين فيقتل
~~لدفع المحاربة إلا أن الله تعالى نص علي العلة في بعض المواضع بقوله تعالى
~~فان قاتلوكم فاقتلوهم وعلى السبب الداعي إلى العلة في بعض المواضع وهو
~~الشرك فإذا ثبت أن القتل باعتبار المحاربة وليس للمرأة بنية صالحة للمحاربة
~~فلا تقتل في الكفر الأصلي ولا في الكفر الطارئ ولكنها تحبس فالحبس مشروع في
~~حقها في الكفر الأصلي فإنها تسترق والاسترقاق حبس نفسها عنها ثم الحبس
~~مشروع في حق كل من رجع عما أقربه كما في سائر الحقوق وليس ذلك باعتبار
~~الكفر ولا باعتبار المحاربة وما يدعى من تغلظ الجناية لا يقوي فالرجوع عن
~~الاقرار والاصرار على الانكار بعد قيام الحجة في الجناية سواء مع أن
~~الجناية في الاصرار أغلظ من وجه لأنه بعد الردة لا يقر علي ما اعتقده والشئ
~~قبل تقرره يكون أضعف منه بعد تقرره ولو سلمنا تغلظ الجناية فإنما يعتبر بمن
~~يغلظ جنايتها في الكفر الأصلي المشركة العربية فكما ms2757 لا تقتل تلك فكذلك لا
~~تقتل هذه وإذا كانت مقاتلة أو ملكة أو ساحرة فقتلها الدفع وبدون القتل ههنا
~~يحصل المقصود إذا حبست وأجبرت كما بينا على الاسلام وأما الرق لا يمنع
~~القتل في PageV10P110
# الكفر الأصلي فإنه تقتل عبيدهم كأحرارهم وإنما الاسترقاق بمنزلة اعطاء
~~الأمان وبعقد الذمة ينتهي القتال في حق من يجوز أخذ الجزية منه لا في حق من
~~لا يجوز أخذ الجزية منه كما في مشركي العرب والمرتدون لا تؤخذ منهم الجزية
~~فلهذا لا ينتهى القتال في حقهم بعقد الذمة والشيخ إذا كان له رأى يقتل في
~~الكفر الأصلي والردة لا تتصور الا ممن له رأى والترهب لا يتحقق بعد الاسلام
~~لان القيام بنصرة دين الحق واجب على كل مسلم قال صلى الله عليه وسلم لا
~~رهبانية في الاسلام وبدون تحقق السبب لا يثبت الحكم واختلف مشايخنا رحمهم
~~الله تعالى في ذوي الأعذار من مشركي العرب فمنهم من يقول يقتلون في الكفر
~~الأصلي لان حلول الآفة كعقد الذمة فإنه ينعدم به القتال فمن لا يسقط القتال
~~عنه بعقد الذمة في الكفر الأصلي فكذلك بحلول الآفة فعلى هذا القول ذوو
~~الاعذار من المرتدين يقتلون وقيل حلول الآفة بمنزلة الأنوثة لأنه تخرج به
~~بنيته من أن تكون صالحة للقتال فعلى هذا القول لا يقتلون بعد الردة كما لا
~~يقتلون في الكفر الأصلي وإذا ثبت أن المرتدة لا تقتل قلنا تسترق إذا لحقت
~~بدار الحرب لاتفاق الصحابة رضي الله عنهم فان بني حنيفة لما ارتدوا استرق
~~أبو بكر رضي الله عنه نساءهم وأصاب علي رضي الله عنه جارية من ذلك السبي
~~فولدت له محمد بن حنفية رحمهما الله تعالى وذكر عاصم عن أبي رزين عن ابن
~~عباس رضي الله عنهما في النساء إذا ارتددن بسببين ولا يقتلن وهذا لأنها
~~كالحربية والاسترقاق مشروع في الحربيات وما دامت في دار الاسلام في ظاهر
~~الرواية لا تسترق لان حريتها المتأكدة بالاحراز لم تبطل بنفس الردة وهي
~~دافعة للاسترقاق ولان دار الاسلام ليست بدار الاسترقاق ms2758 وفي النوادر عن أبي
~~حنيفة رحمه الله انها تسترق لأنا لما جعلنا المرتد بمنزلة حربي مقهور لا
~~أمان له فكذلك المرتدة بمنزلة حربية مقهورة لا أمان لها فتسترق وان كانت في
~~دارنا فان تصرفت في مالها بعد الردة نفذ تصرفها ما دامت في دار الاسلام
~~لأنها تصرفت في خالص ملكها بخلاف الرجل على قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~وأشار إلى الفرق قال المرأة لا تقتل والرجل يقتل ومعنى هذا ان عصمة المال
~~تبع لعصمة النفس فبالردة لا تزول عصمة نفسها حتى لا تقتل فكذلك عصمة مالها
~~بخلاف الرجل ولهذا استوت بالرجل في التصرف بعد اللحوق لان عصمة نفسها تزول
~~بلحاقها حتى تسترق والاسترقاق اتلاف حكما فكذلك عصمة مالها فان ماتت في
~~الحبس أو لحقت بدار الحرب PageV10P111
# قسم مالها بين ورثتها ويستوي في ذلك كسب اسلامها وكسب ردتها لما بينا ان
~~العصمة باقية بعد ردتها فكان كل واحد من الكسبين ملكها فيكون ميراثا
~~لورثتها ولا ميراث لزوجها منها لأنها بنفس الردة قد بانت منه ولم تصر مشرفة
~~علي الهلاك فلا تكون في حكم الفارة المريضة ولزوجها ان يتزوج بأختها بعد
~~لحاقها قبل انقضاء عدتها لأنها صارت حربية فكانت كالميتة في حقه وبعد موتها
~~له ان يتزوج أختها ولأنه لا عدة على الحربية من المسلم لأن العدة فيها حق
~~الزوج وتباين الدارين مناف له فان سبيت أو عادت مسلمة لم يضر ذلك نكاح
~~الأخت لأنه بعدما سقطت العدة عنها لا تعود معتدة ثم إن جاءت مسلمة فلها ان
~~تتزوج من ساعتها لأنها فارغة عن النكاح والعدة وان سبيت أجبرت على الاسلام
~~كما كانت تجبر عليه قبل لحاقها وان ولدت بأرض الحرب ثم سبيت ومعها ولدها
~~كان ولدها فيئا معها لان ولدها بمنزلتها وهي حربية تسترق فكذلك ولدها وإذا
~~رفعت المرتدة إلى الامام فقالت ما ارتددت وأنا أشهد أن لا إله إلا الله وأن
~~محمدا رسول الله فهذا توبة منها لما بينا ان توبة المرتد بالاقرار بكلمة
~~الشهادتين والتبري عما كان انتقل ms2759 إليه وقد حصل ذلك فإنه بالانكار يحصل
~~نهاية التبري فلهذا كان ذلك توبة من الرجل والمرأة جميعا ويقتل المملوك على
~~الردة لأنه محارب كالحر وكسبه إذا قتل لمولاه لأنه بملك الرقبة يخلفه في
~~ملك الكسب ولا تقتل المملوكة وتحبس لأنها ليس لها بنية صالحة للقتال كالحرة
~~وإذا كان أهلها يحتاجون إلى خدمتها دفعتها إليهم وأمرتهم باجبارها على
~~الاسلام لان حق العبد في المحل مقدم على حق الله تعالى لحاجة العبد ولان
~~الجمع بين الحقين ممكن فان حق الله تعالى في إجبارها على الاسلام ومولاها
~~ينوب في ذلك عن الامام فتدفع إليه ليستخدمها ويجبرها على الاسلام وجناية
~~الأمة والمكاتب في الردة كجنايتهم في غيرة الردة لان الملك فيهم باق بعد
~~الردة والمكاتب أحق بكسبه بعد الردة يدا وتصرفا كما كان قبله فيكون موجب
~~جنايته في كسبه والجناية على المماليك في الردة هدر أما في الذكور منهم
~~فلاستحقاق قتلهم بالردة ومن استوفي قتلا مستحقا يكون محسنا لا جانيا وفي
~~الإناث قتل المملوكة بعد الردة كقتل الحرة ومن قتل حرة مرتدة لم يضمن شيئا
~~وان ارتكب مالا يحل ويؤدب على ذلك فكذلك الأمة قال لان بعض الفقهاء يرى
~~عليها ولأنها كالحربية والحربية لا تقتل ولو قتلها قاتل لا يلزمه شئ فكذلك
~~المرتدة (فان قيل) فلما إذا لا تسترق في دارنا قلنا لبقاء PageV10P112
# الاحراز ومن ضرورة تأكد الحرمة بالاحراز منع الاسترقاق وليس من ضرورته
~~تقوم الدم كما في المقضى عليها بالرجم وإذا كان هدر الدم مما يثبت مع
~~الاحراز يثبت ذلك في حق المرتدة فكانت فيه كالحربية وإذا باع الرجل عبده
~~المرتد أو أمته المرتدة فالبيع جائز لبقاء صفة المملوكية والرق فيه بعد
~~الردة (فان قيل) جواز البيع باعتبار المالية والتقوم ولا مالية فيهما حتى
~~لا يضمن قاتلهما (قلنا) لا كذلك بل المالية في الآدمي بسبب المملوكية وهو
~~ثابت على الاطلاق والتقوم بالاحراز وهو باق فيهما وان كأن لا يجب على
~~المتلف الضمان لعارض وهو الردة ألا ترى ان غاصبهما يكون ضامنا وان الردة ms2760
~~عيب فيهما والعيب لا يعدم المالية والتقوم ولهذا لو كان البائع اعلم
~~المشتري فالبيع لازم لانتفاء التدليس حين أعلمه العيب مدبرة أو أم ولد
~~ارتدت ولحقت بدار الحرب فمات مولاها في دار الاسلام ثم أخذت أسيرة فهي فئ
~~بخلاف ما لو أسرت قبل موت المولى فإنها ترد عليه لقيام ملكه فأما بعد موت
~~المولى فقد عتقت لان عتقها كان تعلق بموت المولى وتباين الدارين لا يمنع
~~نزول العتق عند وجود شرطه وإذا عتقت فهي حرة مرتدة أسرت من دار الحرب فتكون
~~فيئا عبد ارتد مع مولاه ولحقا بدار الحرب فمات المولى هناك وأسر العبد فهو
~~فئ لأنه مال حربي فقد أحرزه مع نفسه بدار الحرب وذلك مانع من ثبوت حق ورثته
~~المسلمين فيه فيكون فيئا ويقتل إن لم يسلم لردته وكذلك كل ما ذهب به المرتد
~~من ماله مع نفسه فهو فئ فإن كان خرج من دار الحرب مغيرا فأخذ مالا من ماله
~~قد قسم بين ورثته وذهب به ثم قتل مرتدا وأصيب ذلك المال فهو لورثته بغير
~~قيمة قبل القسمة وبالقيمة بعد القسمة لأنهم ملكوا ذلك المال حين قسمه
~~القاضي بينهم فهذا حربي أحرز مال المسلم بدار الحرب ثم ظهر المسلمون عليه
~~وقد بينا الحكم فيه ولو ارتد العبد وأخذ مال مولاه فذهب به إلى دار الحرب
~~ثم أخذ مع ذلك المال لم يكن فيئا ويرد على مولاه لان العبد باق على ملكه
~~فلأن يكون محرزا نفسه بدار الحرب ألا ترى أنه لو أبق منه غير مرتد فدخل دار
~~الحرب لم يكن محرزا نفسه عليه فكذلك إذا أبق مرتدا وكذلك لا يكون محرزا لما
~~معه من المال فيرد ذلك كله على المولى ثم هذا لا يشكل على أصل أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى كما هو مذهبه في الآبق وكذلك عندهما لان أهل الحرب لم
~~يأخذوه وإنما يزول ملك المولى عندهما باحراز المشركين إياه بالأخذ فإذا لم
~~يوجد ذلك بقي على ملك مولاه قوم ارتدوا عن الاسلام وحاربوا المسلمين وغلبوا ms2761
~~على مدينة من PageV10P113
# مدائنهم في أرض الحرب ومعهم نساؤهم وذراريهم ثم ظهر المسلمون عليهم فإنه
~~تقتل رجالهم وتسبى نساؤهم وذراريهم والحاصل أن عند أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى إنما تصير دارهم دار الحرب بثلاث شرائط أحدها أن تكون متاخمة أرض
~~الترك ليس بينها وبين أرض الحرب دار للمسلمين والثاني أن لا يبقى فيها مسلم
~~آمن بايمانه ولا ذمي آمن بأمانه والثالث أن يظهروا أحكام الشرك فيها وعن
~~أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى إذا أظهروا أحكام الشرك فيها فقد صارت
~~دارهم دار الحرب حرب لان البقعة إنما تنسب الينا أو إليهم باعتبار القوة
~~والغلبة فكل موضع ظهر فيه حكم الشرك فالقوة في ذلك الموضع للمشركين فكانت
~~دار حرب وكل موضع كان الظاهر فيه حكم الاسلام فالقوة فيه للمسلمين ولكن أبو
~~حنيفة رحمه الله تعالى يعتبر تمام القهر والقوة لأن هذه البلدة كانت من دار
~~الاسلام محرزة للمسلمين فلا يبطل ذلك الاحراز الا بتمام القهر من المشركين
~~وذلك باستجماع الشرائط الثلاث لأنها إذا لم تكن متصلة بالشرك فأهلها
~~مقهورون بإحاطة المسلمين بهم من كل جانب فكذلك أن بقي فيها مسلم أو ذمي آمن
~~فذلك دليل عدم تمام القهر منهم وهو نظير ما لو أخذوا مال المسلم في دار
~~الاسلام لا يملكونه قبل الاحراز بدارهم لعدم تمام القهر ثم ما بقي شئ من
~~آثار الأصل فالحكم له دون العارض كالمحلة إذا بقي فيها واحد من أصحاب الخطة
~~فالحكم له دون السكان والمشترين وهذه الدار كانت دار اسلام في الأصل فإذا
~~بقي فيها مسلم أو ذمي فقد بقي أثر من آثار الأصل فيبقى ذلك الحكم وهذا أصل
~~لأبي حنيفة رحمه الله حتى قال إذا اشتد العصير ولم يقذف بالزبد لا يصير خمر
~~البقاء صفة السكون وكذلك حكم كل موضع معتبر بما حوله فإذا كان ما حول هذه
~~البلدة كله دار اسلام لا يعطى لها حكم دار الحرب كما لو لم يظهر حكم الشرك
~~فيها وإنما استولى المرتدون عليها ساعة من نهار ثم في ms2762 كل موضع لم تصر الدار
~~دار حرب فإذا ظهر المسلمون عليها قتلوا الرجال وأجبروا النساء والذراري على
~~الاسلام ولم يسب واحد منهم وفى كل موضع صار دار حرب فالنساء والذراري
~~والأموال فئ فيه الخمس ويجبرون على الاسلام لردتهم فلا يحل لمن وقعت امرأة
~~منهم في سهمه ان يطأها ما دامت مرتدة وان كانت متهودة أو متنصرة لان الردة
~~تنافى الحل وإنما يحل بملك اليمين من يحل بالنكاح فإن كان عليها دين فقد
~~بطل بالسبي لأنها صارت أمة وما كان من الدين على حرة لا يبقي بعد أن تصير
~~أمة لان بالرق تتبدل نفسها ولان الدين لا يجب على المملوك الا شاغلا مالية
~~رقبته PageV10P114
# وهذه مالية حادثة بالسبي فتخلص للسابي فلهذا لا يبقى الدين عليها وإذا
~~ارتد الزوجان وذهبا إلى دار الحرب بولدهما الصغير ثم ظهر المسلمون فالولد
~~فئ لأنه خرج من أن يكون مسلما حين لحقا به إلى دار الحرب فان ثبوت حكم
~~الاسلام للصغير باعتبار تبعية الأبوين والدار فقد انعدم كل ذلك حين ارتدا
~~ولحقا به بدار الحرب فلهذا كان الولد فيئا يجبر على الاسلام إذا بلغ كما
~~تجبر الأم عليه وإن كان الأب ذهب به وحده والأم مسلمة في ذار الاسلام لم
~~يكن الولد فيئا لأنه بقي مسلما تبعا لامه (فان قيل) كيف يتبعها بعد تباين
~~الدارين (قلنا) تباين الدارين يمنع الاتباع في الاسلام ابتداء لا في ابقاء
~~ما كان ثابتا ألا تري أن الحربي لو أسلم في دار الحرب وله ولد صغير ثم خرج
~~إلى دارنا بقي الولد مسلما باسلامه حتى إذا وقع الظهور عليه لا يكون فيئا
~~بخلاف ما لو أسلم في دارنا وله ولد في دار الحرب فههنا قد كان الولد مسلما
~~فيبقى كذلك ببقاء الأم مسلمة وان كانت في دار الاسلام وكذلك أن كانت الأم
~~ماتت مسلمة لان اسلامها يتأكد بموتها ولا يبطل وكذلك أن كانت الأم نصرانية
~~ذمية لأنها من أهل دارنا وكما يتبعها الولد إذا كانت من أهل ديننا يتبعها
~~إذا كانت ms2763 من أهل دارنا توفيرا للمنفعة على الولد ولأنه لا يتم احراز الولد
~~بدار الحرب لان اعتبار جانب الأب يوجب أن يكون الولد حربيا واعتبار جانب
~~الأم يوجب أن يكون الولد من أهل دار الاسلام فيترجح هذا الجانب عند
~~المعارضة توفير المنفعة على الولد وإذا بقي من أهل دار الاسلام فكأنه من
~~أهل دارنا حقيقة فلا يسترق وكذلك أن كان الأب ذميا نفض العهد فهو كالمسلم
~~يرتد في أنه يصير من أهل دار الحرب إذا التحق بهم وإذا ولد للمرتدين في دار
~~الحرب ولد ثم ولد لولدهما ولد ثم وقع الظهور عليهم أجبر ولدهما على الاسلام
~~ولم يجبر ولد ولدهما على الاسلام لان حكم الاسلام قد ثبت لولدهما باعتبار
~~ان الأبوين كانا مسلمين في الأصل والولد تابع لهما فكذلك يجبر على الاسلام
~~فأما ولد الولد لم يثبت له حكم الاسلام لأنه تابع لأبيه في الدين لا لجده
~~وأبوه ما كان مسلما قط ألا ترى أنه لو أسلم الجد لا يصير ولد الولد مسلما
~~باسلامه فكذلك لا يجبر على الاسلام باسلام جده وهذا لأنه لو اعتبر اسلام
~~جده في حق النافلة كان الجد الأعلى والأدنى في ذلك سواء فيؤدي إلى أن يكون
~~الكفار كلهم مرتدين يجبرون على الاسلام باسلام جدهم آدم أو نوح عليهما
~~السلام وذكر في النوادر انهما إذا ارتدا أو لحقا بولد صغير لهما بدار الحرب
~~فولد لذلك الولد بعدما كبر ثم ظهر المسلمون على ولد الولد فهو PageV10P115
# يجبر على الاسلام في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى ولا يجبر
~~عليه في قول أبى يوسف رحمه الله تعالى لان هذا الولد ما كان مسلما بنفسه
~~وإنما ثبت حكم الاسلام في حقه تبعا فهو والمولود في دار الحرب بعد ردتهما
~~سواء وهما يقولان قد كان هذا الولد محكوما باسلامه تبعا لأبويه أو لدار
~~الاسلام والولد يتبع أباه في الدين فإذا كان الأب مسلما في يثبت لولده حكم
~~الاسلام فيجبر على الاسلام بخلاف ما إذا ولد في دار الحرب بعد ردتهما ms2764 لان
~~هذا الولد لم يكن مسلما قط وإذا نقض قوم من أهل الذمة العهد وغلبوا على
~~مدينة فالحكم فيها كالحكم في المرتدين الا ان للامام ان يسترق رجالهم بخلاف
~~المرتدين لأنهم كفار في الأصل وإنما كانوا لا يسترقون لكونهم من أهل دارنا
~~وقد بطل ذلك حين نقضوا العهد وصارت دارهم دار الحرب فأما المرتدون كانوا
~~مسلمين في الأصل فلا يقبل منهم الا السيف أو الاسلام وكذلك أن رجع الذين
~~كان نقضوا العهد إلى الصلح والذمة قبل ذلك منهم؟ بخلاف المرتدين لأنهم لما
~~نقضوا العهد التحقوا بالحربيين وأهل الحرب إذا انقادوا للذمة قبل ذلك منهم
~~بخلاف المرتدين والأصل أن من جاز استرقاقه جاز ابقاؤه على الكفر بالجزية
~~لان القتال ينتهي بكل واحد من الطريقين وفيه منفعة للمسلمين ثم إذا عادوا
~~إلى الذمة أخذوا بالحقوق التي كانت قبل نقض الذمة عليهم من القصاص والمال
~~لبقاء نفوسهم وذممهم على ما كانت قبل نقض العهد ونقض العهد كان عارضا فإذا
~~انعدم صار كأن لم يكن ولم يؤخذوا بما أصابوا في المحاربة لأنهم أهل حرب حين
~~باشروا السبب وقد بينا أن أهل الحرب لا يضمنون ما أتلفوا من النفوس
~~والأموال في حال حربهم إذا تركوا المحاربة بالاسلام أو الذمة وكذلك
~~المرتدون في هذا هم بمنزلة أهل الذمة لان القصاص المستحق عليهم عقوبة ثابتة
~~لحق المسلم والردة ونقض العهد لا ينافيهما وان تعذر استيفاؤها لقصور يد
~~صاحب الحق عمن عليه والمال كذلك فإذا تمكن من الاستيفاء كان له أن يستوفي
~~حقه وإذا نقض الذمي العهد مع امرأته ولحقا بأرض الحرب ثم عادا على الذمة
~~فهما على نكاحهما لأنه لم يتباين بهما دين ولا دار ولو ارتد المسلمان ثم
~~أسلما كانا على نكاحهما فالذميان أولى بذلك وإن كان خلف في دار الاسلام
~~امرأة ذمية بانت منه بتباين الدار حقيقة وحكما والتي بقيت في دارنا من أهل
~~دارنا وكذلك المرتد إذا لحق بدار الحرب وخلف امرأته المرتدة معه في دار
~~الاسلام انقطعت العصمة بينهما لأن المرأة من أهل ms2765 دارنا وان كانت مرتدة فقد
~~تباينت بينهما الدار حقيقة وذلك قاطع للعصمة بينهما وإذا منع PageV10P116
# المرتدون دارهم وصارت دار كفر ثم لحقوا بدار الحرب فأصابوا سبايا منهم
~~وأصابوا مالا من أموال المسلمين وأهل الذمة ثم أسلموا كان ذلك كله لهم
~~لأنهم ملكوا ذلك كله بالاحراز بدارهم ومن أسلم على مال فهو له إلا أن
~~يكونوا أخذوا من المسلمين أو أهل الذمة حرا أو مدبرا أو مكاتبا أو أم ولد
~~فعليهم تخلية سبيلهم لان هؤلاء لا يملكون بالاحراز لتأكد حقيقة الحربة أو
~~حقها فيهم بالاسلام فإن كان أهل الاسلام أصابوا من هؤلاء في حربهم مالا أو
~~ذرية فاقتسموها على الغنيمة لم يردوا عليهم شيئا من ذلك لأنهم أصابوا أموال
~~أهل الحرب وذراريهم وملكوها بالاحراز والقسمة فلا ترد عليهم وان أسلموا بعد
~~ذلك كما لو أصابوا ذلك من غيرهم من أهل الحرب وان طلب المرتدون أن يجعلوا
~~ذمة للمسلمين لم يفعلوا ذلك بهم لأنه إنما تقبل الذمة ممن تجوز استرقاقه
~~ولان المرتدين كمشركي العرب فان أولئك جناة على قرابة رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم وهؤلاء على دينه وكمالا تقبل الذمة من مشركي العرب عملا بقوله
~~صلى الله عليه وسلم لا يجتمع في جريرة العرب دينان فكذلك لا يقبل ذلك من
~~المرتدين وان طلبوا الموادعة مدة لينظروا في أمورهم فلا بأس بذلك أن كان
~~ذلك خيرا للمسلمين ولم يكن للمسلمين بهم طاقة لأنهم لما ارتدوا دخلت عليهم
~~الشبهة ويزول ذلك إذا نظروا في أمرهم وقد بينا أن المرتد إذا طلب التأجيل
~~يؤجل إلا أن هناك لا يزاد على ثلاثة أيام لتمكن المسلمين من قتله وههنا لا
~~طاقة بهم للمسلمين فلا بأس بأن يمهلوهم مقدار ما طلبوا من المدة لحفظ قوة
~~أنفسهم ولعجزهم عن مقاومتهم وان كانوا يطيقونهم وكان الحرب خيرا لهم من
~~الموادعة حاربوهم لان القتال معهم فرض إلى أن يسلموا قال الله تعالى
~~تقاتلونهم أو يسلمون ولا يجوز تأخير إقامة الفرض مع التمكن من اقامته فإذا
~~وادعوهم لم يأخذ الامام منهم ms2766 في الموادعة خراجا لان ذلك حينئذ يشبه عقد
~~الذمة وقد بينا أنه لا تقبل منهم الذمة فكذلك لا يؤخذ منهم على الموادعة
~~خراج بخلاف أهل الحرب فان أخذ منهم مالا جاز لان العصمة زالت عن مالهم ألا
~~ترى أنه لو ظهر المسلمون عليهم كانت أموالهم غنيمة وكذلك أن أخذوا شيئا من
~~مالهم ملكوا ذلك بأي طريق أخذوا منهم (قال) ولا يقبل من مشركي العرب الصلح
~~والذمة ولكن يدعون إلى الاسلام فان أسلموا والا قوتلوا وتسترق نساؤهم
~~وذراريهم ولا يجبرون علي الاسلام وهم في ذلك بمنزلة المرتدين الا في حكم
~~الاجبار على الاسلام فان نساء المرتدين وذراريهم كانوا مسلمين في الأصل
~~فيجبرون على العود وأما النساء والذراري PageV10P117
# من مشركي العرب ما كانوا مسلمين في الأصل فلا يجبرون على الاسلام ولكنهم
~~يسترقون لان النبي صلى الله عليه وسلم سبى النساء والذراري بأوطاس وقسمهم
~~وقد بينا أن أبا بكر رضي الله عنه سبي النساء والذراري من بنى حنيفة فإذا
~~جاز ذلك في المرتدين ففي مشركي العرب أولى وأما الرجال منهم لا يسترقون
~~عندنا وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى يسترقون لان المعني لأجله جاز
~~الاسترقاق في حق سائر الكفار موجود في حق مشركي العرب وهو منفعة للمسلمين
~~في عملهم وخدمتهم ولان الاسترقاق اتلاف حكمي ومن جاز في حقه الاتلاف
~~الحقيقي من الكفار الأصليين يجوز الاتلاف الحكمي بطريق الأولى لان فيه
~~تحقيق معنى العقوبة بتبديل صفة المالكية بالمملوكية وهو الأليق بحال كل
~~كافر فإنهم لما أنكروا وحدانية الله تعالى عاقبهم على ذلك بأن جعلهم عبيد
~~عبيده وهكذا كان ينبغي في المرتدين الا ان قتل المرتد على ردته حد فقلنا لا
~~يترك إقامة الحد لمنفعة المسلمين ولان حريته كانت متأكدة بالاسلام فلا
~~يحتمل النقض بالاسترقاق وذلك لا يوجد في حق مشركي العرب (وحجتنا) في ذلك
~~قوله تعالى تقاتلونهم أو يسلمون قيل معناه إلى أن يسلموا والآية فيمن كان
~~يقاتلهم رسول الله صلى الله عليه وسلم وهي عبدة الأوثان من العرب فدل أنهم
~~يقتلون إن لم ms2767 يسلموا وقال صلى الله عليه وسلم لا رق على عربي وقال يوم
~~أوطاس لو جرى رق على عربي لكان اليوم وإنما هو القتل أو الاسلام وظاهر قوله
~~تعالى ما كان لنبي أن يكون له أسري حتى يثخن في الأرض تريدون عرض الدنيا
~~يدل على تحريم الاسترقاق كما يدل على المنع من المفاداة لان المقصود بكل
~~واحد منهما ابتغاء عرض الدنيا ولأنه لا يقبل منهم عقد الذمة بالاتفاق
~~والاسترقاق والذمة يتقاربان في المعنى لان في كل واحد من الامرين ابقاء
~~الكافر على كفره لمنفعة المسلمين في ذلك من مال أو عمل وفى الجزية معنى
~~الصغار والعقوبة في حقهم كما في الاسترقاق بل أظهر والاسترقاق ثابت في حق
~~النساء والصغار والجزية لا تجب الأعلى الرجال البالغين فإذا لم يجز ابقاء
~~عبدة الأوثان من العرب على الشرك بالجزية فكذلك بالاسترقاق وقد بينا أنهم
~~في تغلظ جنايتهم كالمرتدين فكما لا يسترق المرتدون فكذلك عبدة الأوثان من
~~العرب بخلاف سائر المشركين وأهل الكتاب من العرب حكمهم حكم غيرهم من أهل
~~الكتاب حتى يجوز استرقاقهم وأخذ الجزية منهم لأنهم ليسوا من العرب في الأصل
~~وان توطنوا في أرض العرب بل هم في الأصل من PageV10P118
# بني إسرائيل ولئن كانوا في الأصل من العرب فجنايتهم في الغلظ ليست كجناية
~~عبدة الأوثان فان أهل الكتاب يدعون التوحيد ولهذا تؤكل ذبائحهم وتجوز
~~مناكحة نسائهم بخلاف عبدة الأوثان والأصل فيه ما روى أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أخذ الجزية من يهود تيماء ووادي القري وكذلك من بهزا وتنوخ وطي
~~وعمر رضي الله عنه أراد أن يوظف الجزية على نصاري بنى تغلب ثم صالحهم على
~~الصدقة المضعفة وقال هذه جزية فسموها ما شئتم وكانوا من العرب فأما عبدة
~~الأوثان من العجم فلا خلاف في جواز استرقاقهم وإنما الخلاف في جواز أخذ
~~الجزية منهم فعندنا يجوز ذلك وقال الشافعي رحمه الله تعالى لا يجوز بمنزلة
~~عبدة الأوثان من العرب فان الله تعالى خص أهل الكتاب بحكم الجزية بقوله
~~تعالي ولا يدينون دين ms2768 الحق من الذين أوتوا الكتاب حتى يعطوا الجزية عن يد
~~وهم صاغرون وزعم الشافعي ان المجوس أهل كتاب وروى فيه أثرا عن علي رضي الله
~~عنه أنه قال كان لهم كتاب يقرؤن إلى أن واقع ملكهم ابنته فأصبحوا وقد أسرى
~~بكتابهم حديث فيه طول (وحجتنا) في ذلك أن الجزية تؤخذ من المجوس بالاتفاق
~~ولا كتاب لهم فان النبي صلى الله عليه وسلم قال سنوا بالمجوس سنة أهل
~~الكتاب ففي هذا تنصيص على أنه لا كتاب لهم وقال الله تعالى ان تقولوا إنما
~~أنزل الكتاب على طائفتين من قبلنا ولو كان للمجوس كتاب لكانوا ثلاث طوائف
~~والأثر بخلاف نص القرآن لا يكاد يصح عن علي رضي الله عنه فثبت أن لا كتاب
~~للمجوس ومع ذلك تؤخذ منهم الجزية وهم مشركون فإنهم يدعون الاثنين وان
~~اختلفت عبارتهم في ذلك من النور والظلمة أو يزدان وأهرمن وليس الشرك الا
~~هذا فإذا جاز أخذ الجزية منهم فكذلك من غيرهم من المشركين وقد أخذ رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم الجزية من مجوس هجر وبهذا تبين أن ذكر أهل الكتاب
~~في الآية ليس لتقييد الحكم بل لبيان جواز أخذ الجزية من أهل الكتاب ومن
~~أصلنا أن تخصيص الشئ بالذكر لا يدل علي أن الحكم فيما عداه بخلافه قوم غزوا
~~أرض الحرب فارتد منهم طائفة واعتزلوا عسكرهم وحاربوا ونابذوهم فأصاب
~~المسلمون غنيمة وأصاب أولئك المرتدون غنيمة من أهل الشرك ثم تابوا قبل أن
~~يخرجوا من دار الحرب لم يشارك أحد الفريقين الآخر فيما أصابوا لان بعضهم لم
~~يكن ردءا للبعض فالمسلمون لا ينصرون المرتدين ولا يستنصرون بالمرتدين إذا
~~حزبهم أمر ولان مصاب المرتدين ليس بغنيمة إذ لم يكن قصدهم عند الإصابة
~~اعزاز الدين والمرتدون في حق PageV10P119
# المسلمين كاهل الحرب فإنهم في دار الحرب وأهل الحرب إذا أسلموا والتحقوا
~~بالجيش لم يشاركوهم فيما أصابوا قبل ذلك وكذلك المرتدون إلا أن يلقوا قتالا
~~فيقاتلوا قبل أن يخرجوا إلى دار الاسلام فحينئذ يشارك بعضهم بعضا لأنهم
~~قاتلوا دفعا عن ms2769 ذلك المال فكأنهم أصابوه بهذا القتال واشتركوا في احرازه
~~بالدار فيشارك بعضهم بعضا في ذلك ثم هذا فيما أصابه المسلمون غير مشكل
~~بمنزلة من أسلم من أهل الحرب والتحق بالجيش إذا لقوا قتالا فقاتل بعضهم وما
~~أصاب المرتدون وإن لم يكن له حكم الغنيمة فإنه يأخذ حكم الغنيمة بهذا
~~القتال كالمتلصص إذا أصاب مالا ثم لحقه جيش المسلمين فان مصابه يأخذ حكم
~~الغنيمة حتى يخمس ولا شئ على من قتل المرتدين قبل أن يدعوهم إلى الاسلام
~~لأنهم بمنزلة كفار قد بلغتهم الدعوة فان جددوها فحسن وان قاتلوهم قبل أن
~~يدعوهم فحسن (قال) وإذا ارتد الغلام المراهق عن الاسلام لم يقتل وهنا فصلان
~~إذا أسلم الغلام العاقل الذي لم يحتلم فاسلامه صحيح عندنا استحسانا وفى
~~القياس لا يصح اسلامه في أحكام الدنيا وهو قول زفر والشافعي رحمهما الله
~~تعالى لقوله صلى الله عليه وسلم رفع القلم عن ثلاث عن الصبي حتى يحتلم ومن
~~كان مرفوع القلم فلا ينبني الحكم في الدنيا على قوله ولأنه غير مخاطب
~~بالاسلام ما لم يبلغ فلا يحكم بصحة اسلامه كالذي لا يعقل إذا لقن فتكلم به
~~وتقريره من أوجه أحدها أنه لا عبرة لعقله قبل البلوغ حتى يكون تبعا لغيره
~~في الدين والدار بمنزلة الذي لا يعقل وتقرير هذا انه يحكم باسلامه إذا أسلم
~~أحد أبويه مع كونه معتقدا للكفر بنفسه فإذا لم يعتبر اعتقاده ومعرفته في
~~ابقاء ما كان ثابتا فكيف يعتبر ذلك في اثبات ما لم يكن ثابتا وبين كونه
~~أصلا في حكم وتبعا فيه بعينه مغايرة على سبيل المنافاة والثاني انه لو صح
~~اسلامه بنفسه كان ذلك منه فرضا لاستحالة القول بكونه مستقلا في الاسلام ومن
~~ضرورة كونه فرضا أن يكون مخاطبا به وهو غير مخاطب باتفاق فإذا لم يمكن
~~تصحيحه فرضا لم يصح أصلا بخلاف سائر العبادات فإنه يتردد بين الفرض والنفل
~~وبخلاف ما إذا جعل مسلما تبعا لغيره لان صفة الفرضية في الأصل تغني عن
~~اعتباره في التبع كالاقرار باللسان والاعتقاد ms2770 بالقلب ولان اعتبار عقله قبل
~~البلوغ لضرورة الحاجة إليه وذلك يختص بما لا يمكن تحصيله له من قبل غيره
~~ففيما يمكن تحصيله له من جهة غيره لا حاجة إلى اعتبار عقله فلا يعتبر
~~والدليل عليه انه لو لم يصف الاسلام بعدما عقل لا تقع الفرقة بينه وبين
~~امرأته ولو صار عقله معتبرا في الدين لوقعت الفرقة إذا لم يحسن ان
~~PageV10P120
# يصف كما بعد البلوغ ولان أحكام الاسلام في الدنيا تنبنى على قوله وقوله
~~اما أن يكون اقرارا أو شهادة ولا يتعلق به حكم الشرع كسائر الأقارير
~~والشهادات وأما فيما بينه وبين ربه إذا كان معتقدا لما يقول فنحن نسلم ان
~~له في أحكام الآخرة ما للمسلمين (وحجتنا) في ذلك قوله صلى الله عليه وسلم
~~حتى يعرب عنه لسانه اما شاكرا واما كفورا وقد أعرب هنا لسانه شاكرا شكورا
~~فلا نجعله كافرا كفورا وان عليا رضي الله عنه أسلم وهو صبي وحسن اسلامه حتى
~~افتخر به في شعره قال سبقتكم إلى اسلام طرا * غلاما ما بلغت أوان حلمي
~~واختلفت الروايات في سنه حين أسلم وحين مات فقال محمد ابن جعفر رضي الله
~~عنهما أسلم وهو ابن خمس سنين ومات وهو ابن ثمانية وخمسين سنة لان النبي صلى
~~الله عليه وسلم دعاه إلى الاسلام في أول مبعثه ومدة البعث ثلاث وعشرون سنة
~~والخلافة بعده ثلاثون انتهي بموت علي رضي الله عنه فإذا ضممت خمسا إلى ثلاث
~~وخمسين فيكون ثمانية وخمسين وقال العتيبي أسلم وهو ابن سبع سنين ومات وهو
~~ابن ستين سنة بهذا الطريق أيضا وقال الجاحظ أسلم وهو ابن عشر سنين ومات وهو
~~ابن ثلاث وستين وهكذا ذكره محمد في السير الكبير والمعنى فيه أنه أتى
~~بحقيقة الاسلام وهو من أهله فيحكم باسلامه كالبالغ وبيان الوصف ان الاسلام
~~اعتقاد بالقلب واقرار باللسان وهو من أهل الاعتقاد ومن رجع إلى نفسه علم
~~أنه كان معتقد للتوحيد قبل بلوغه ولأنه من أهل اعتقاد سائر الأشياء
~~والمعروفة به ومن أهل معرفة أبويه والرجوع إليهما ms2771 إذا حزبه أمر فعرفنا
~~ضرورة أنه من أهل معرفة خالقه وقد سمعنا اقراره بعبارة مفهومة ونحن نرى
~~صبيا يناظر في الدين ويقيم الحجج الظاهرة حتى إذا ناظر الموحدين أفهم وإذا
~~ناظر الملحدين أفحم فلا يظن بعاقل أن يقول أنه ليس من أهل المعرفة والدليل
~~على الأهلية أنه يجعل مسلما تبعا لغيره وبدون الأهلية لا يتصور ذلك ولأنه
~~مع الصبا أهل للرسالة قال الله تعالى وآتيناه الحكم صبيا فعلم ضرورة أنه
~~أهل للاسلام ثم بعد وجود الشئ حقيقة اما ان يسقط اعتباره بحجر شرعي فلا يظن
~~ذلك ههنا والناس عن آخرهم دعوا إلى الاسلام والحجر عن الاسلام كفر أولا
~~يحكم بصحته لضرر يلحقه ولا تصور لذلك في الاسلام فإنه سبب للفوز والسعادة
~~الأبدية فيكون محض منفعة في الدنيا والآخرة وان حرم ميراث مورثه الكافر أو
~~بانت منه زوجته الكافرة فإنما PageV10P121
# يحال بذلك على خبثها لا على اسلامه ألا ترى ان هذا الحكم يثبت إذا جعل
~~تبعا لغيره والتبعية فيما يتمحض منفعة لا فيما يشوبه ضرر وإنما تبعا لتوفير
~~المنفعة عليه وفى اعتبار منفعته مع ابقاء التبعية معنى توفير المنفعة لأنه
~~ينفتح عليه باب تحصيل هذه المنفعة بطريقين فكان ذلك أنفع وإنما يمتنع الجمع
~~بين معنى التبعية والأصالة إذا كان بينهما مضادة فاما إذا تأيد أحدهما
~~بالآخر فذلك مستقيم كالمرأة إذا سافرت مع زوجها ونوت السفر فهي مسافرة
~~بنيتها مقصودا وتبعا لزوجها أيضا وإنما لم يعتبر اعتقاده عند اسلام أحد
~~الأبوين لتوفير المنفعة عليه فهذا يدل على اعتبار اعتقاده إذا أسلم مع
~~كفرهما لتوفير المنفعة عليه وإنما لم يكن مخاطبا بالأداء لدفع الحرج عنه
~~إذا امتنع من الأداء وهذا يدل على أنه يحكم بصحته إذا أدي باعتبار ان عند
~~الأداء يجعل الخطاب كالسابق لتحصيل المقصود كالمسافر لا يخاطب بأداء الجمعة
~~فإذا أدى يجعل ذلك فرضا منه بهذا الطريق وهذا لأن عدم توجه الخطاب إليه
~~بالاسلام لدفع الضرر ولا ضرر عليه إذا أدرج الخطاب بهذا الطريق بل تتوفر
~~المنفعة عليه مع أنه يحكم ms2772 باسلامه لوجود حقيقته من غير أن يتعرض لصفته
~~وإنما لا تبين زوجته منه إذا لم يحسن أن يصف بعدما عقل لبقاء معنى التبعية
~~ولتوفير المنفعة عليه ولا وجه لاعتبار هذا القول بسائر الأقاويل فانا نجعله
~~فيها كاذبا أو لاغيا وإذا أقر بوحدانية الله تعالى فلا يظن بأحد أن يقول
~~إنه كاذب في ذلك أو لاغ بل يتيقن بأنه صادق في ذلك فجرينا الحكم عليه فأما
~~إذا ارتد هذا الصبي العاقل فأبو يوسف رحمه الله تعالى يقول لا تصح ردته وهو
~~رواية عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى وهو القياس لان الردة تضره وإنما يعتبر
~~معرفته وعقله فيما ينفعه لا فيما يضره ألا ترى أن قبول الهبة منه صحيح
~~والرد باطل وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى قالا يحكم بصحة ردته
~~استحسانا لعلته لا لحكمه فان من ضرورة اعتبار معرفته والحكم باسلامه بناء
~~على علته اعتبار ردته أيضا لأنه جهل منه بخالقه وجهله في سائر الأشياء
~~معتبر حتى لا يجعل عارفا إذا علم جهله فكذلك جهله بربه ولان من ضرورة كونه
~~أهلا للعقد أن يكون أهلا لرفعه كما أنه لما كان أهلا لعقد الاحرام والصلاة
~~كان أهلا للخروج منهما وإنما لم يصح منه رد الهبة لما فيه من نقل الملك إلى
~~غيره ألا تري أن ضرر الردة يلحقه بطريق التبعية إذا ارتد أبواه ولحقا به
~~بدار الحرب وضرر رد الهبة لا يلحقه من جهة أبيه فبهذا يتضح الفرق بينهما
~~وإذا حكم بصحة PageV10P122
# ردته بانت منه امرأته ولكنه لا يقبل استحسانا لان القتل عقوبة وهو ليس من
~~أهل أن يلتزم العقوبة في الدنيا بمباشرة سببها كسائر العقوبات ولكن لو قتله
~~انسان لم يغرم شيئا لان من ضرورة صحة ردته اهدار دمه وليس من ضرورته
~~استحقاق قتله كالمرأة إذا ارتدت لا تقتل ولو قتلها قاتل لم يلزمه شئ وهذه
~~فصول أحدها في الذي أسلم تبعا لأبويه إذا بلغ مرتدا في القياس يقتل
~~لارتداده بعد اسلامه وفى الاستحسان لا يقتل ولكن يجبر علي الاسلام ms2773 لأنه ما
~~كان مسلما مقصودا بنفسه وإنما يثبت له حكم الاسلام تبعا لغيره فيصير ذلك
~~شبهة في اسقاط القتل عنه وان بلغ مرتدا والثاني إذا أسلم في صغره ثم بلغ
~~مرتدا فهو على هذا القياس والاستحسان لقيام الشبهة بسبب اختلاف العلماء في
~~صحة اسلامه في الصغر والثالث إذا ارتد في صغره والرابع المكره على الاسلام
~~إذا ارتد فإنه لا يقتل استحسانا لأنا حكمنا باسلامه باعتبار الظاهر وهو أن
~~الاسلام مما يجب اعتقاده ولكن قيام السيف على رأسه دليل على أنه غير معتقد
~~فيصير ذلك شبهة في اسقاط القتل عنه وفى جميع ذلك يجبر على الاسلام ولو قتله
~~قاتل قبل أن يسلم لا يلزمه شئ وإذا ارتد السكران في القياس تبين منه امرأته
~~لان السكران كالصاحي في اعتبار أقواله وأفعاله حتى لو طلق امرأته بانت منه
~~ولو باع أو أقر بشئ كان صحيحا منه ولكنه استحسن وقال لا تبين منه امرأته
~~لان الردة تنبنى على الاعتقاد ونحن نعلم أن السكران غير معتقد لما يقول
~~ولأنه لا ينجو سكران من التكلم بكلمة الكفر في حال سكره عادة والأصل فيه ما
~~روى أن واحدا من كبار الصحابة رضي الله عنهم سكر حين كان الشرب حلالا وقال
~~لرسول الله صلى الله عليه وسلم هل أنتم الا عبيدي وعبيد آبائي ولم يجعل ذلك
~~منه كفرا وقرأ سكران سورة قل يا أيها الكافرون في صلاة المغرب فترك اللاآت
~~فيه فنزل فيه قوله تعالى يا أيها الذين آمنوا لا تقربوا الصلاة وأنتم سكارى
~~حتى تعلموا ما تقولون فهو دليل على أنه لا يحكم بردته في حال سكره كما لا
~~يحكم به في حال جنونه فلا تبين منه امرأته والمكره على الردة في القياس
~~تبين منه امرأته وبه أخذ الحسن لأنا لا نعلم من سره ما نعلم من علانيته
~~وإنما ينبني الحكم على ما نسمع منه ولهذا يحكم باسلامه ان أسلم مكرها ولا
~~أثر لعذر الاكراه في المنع من وقوع الفرقة كما لو أكره على الطلاق وفى
~~الاستحسان ms2774 لا تقع الفرقة بينه وبين امرأته لان قيام السيف على رأسه دليل
~~ظاهر على أنه غير معتقد لما يقول وإنما قصد به دفع الشر عن نفسه والردة
~~تنبني على PageV10P123
# الاعتقاد وبخلاف الاسلام فهناك بمقابلة هذا الظاهر ظاهر آخر وهو أن
~~الاسلام مما يجب اعتقاده بخلاف الطلاق لان ذلك انشاء سببه التكلم والاكراه
~~لا ينافي الانشاء وهذا اخبار عن اعتقاده والاكراه دليل على أنه كاذب فيه
~~فوز انه الاكراه على الاقرار بالطلاق وإذا طلب ورثة المرتد كسبه الذي
~~اكتسبه في ردته وقالوا أسلم قبل أن يموت فعليهم البينة في ذلك وهذا عند أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى لأنه يفرق بين الكسبين والمعنى فيه أن سبب حرمانهم
~~ظاهر وهو ردته عند اكتسابه فهم يدعون عارضا مزيلا لذلك وهو اسلامه قبل موته
~~فعليهم أن يثبتوا ذلك بالبينة وان نقض الذمي العهد ولحق بدار الحرب عمل في
~~تركته ورثته ما يعمل في تركة المرتد لأنه صار حربيا حقيقة وحكما فيكون
~~كالميت في حق من هو من أهل دارنا والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب واليه
~~المرجع والمآب (باب الخوارج) (قال) رضي الله عنه اعلم أن الفتنة إذا وقعت
~~بين المسلمين فالواجب على كل مسلم أن يعتزل الفتنة ويقعد في بيته هكذا رواه
~~الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى لقوله صلى الله عليه وسلم من فر من
~~الفتنة أعتق الله رقبته من النار وقال لواحد من أصحابه في الفتنة كن حلسا
~~من أحلاس بيتك فان دخل عليك فكن عبد الله المقتول أو قال عند الله معناه كن
~~ساكنا في بيتك لا قاصدا فإن كان المسلمون مجتمعين على واحد وكانوا آمنين به
~~والسبيل آمنة فخرج عليه طائفة من المسلمين فحينئذ يجب على من يقوى على
~~القتال أن يقاتل مع امام المسلمين الخارجين لقوله تعالى فان بغت إحداهما
~~على الأخرى فقاتلوا التي تبغي والامر حقيقة للوجوب ولان الخارجين قصدوا أذى
~~المسلمين وإماطة الأذى من أبواب الدين وخروجهم معصية ففي القيام بقتالهم
~~نهى عن المنكر وهو فرض ولأنهم ms2775 يهيجون الفتنة قال صلى الله عليه وسلم الفتنة
~~نائمة لعن الله من أيقظها فمن كان ملعونا على لسان صاحب الشرع صلوات الله
~~عليه يقاتل معه والذي روى أن ابن عمر رضي الله عنهما وغيره لزم بيته تأويله
~~انه لم يكن له طاقة على القتال وهو فرض على من يطيقه والامام فيه علي رضي
~~الله عنه فقد قام بالقتال وأخبر أنه مأمور بذلك بقوله رضي الله عنه أمرت
~~بقتال المارقين ؟ الناكثين والقاسطين ولهذا بدأ الباب بحديث كثير الحضرمي
~~حيث قال دخلت مسجد PageV10P124
# الكوفة من قبل أبواب كندة فإذا نفر خمسة يشتمون عليا رضي الله عنه وفيهم
~~رجل عليه برنس يقول أعاهد الله لأقتلنه فتعلقت به وتفرق أصحابه فأتيت به
~~عليا رضي الله عنه فقلت انى سمعت هذا يعاهد الله ليقتلنك قال ادن ويحك من
~~أنت قال أنا سوار المنقري فقال علي رضي الله عنه خل عنه فقلت أخلى عنه وقد
~~عاهد الله ليقتلنك فقال أفأقتله ولم يقتلني قلت وأنه قد شتمك قال فاشتمه إن
~~شئت أو دعه وفى؟ هذا دليل على أن من لم يظهر منه خروج فليس للامام أن يقتله
~~وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى قال ما لم يعزموا على
~~الخروج فالامام لا يتعرض لهم فإذا بلغه عزمهم على الخروج فحينئذ ينبغي له
~~أن يأخذهم فيحبسهم قبل أن يتفاقم الامر لعزمهم على المعصية وتهييج الفتنة
~~وكان هؤلاء لم يكونوا مغلبين الخروج عليه ولم يعزموا على ذلك أولم يصدقه
~~على رضي الله تعالى عنه فيما أخبره به من عزمه على قتله فلهذا أمره بأن
~~يخلى عنه وليس مراده من قوله فاشتمه إن شئت أن ينسبه إلى ما ليس فيه فذلك
~~كذب وبهتان لا رخصة فيه وإنما مراده أن ينسبه إلى ما علمه منه فيقول يا
~~فتان يا شرير لقصده إلى الشر والفتنة وما أشبه ذلك من الكلام وهو معنى قوله
~~تعالى لا يحب الله الجهر بالسوء من القول الا من ظلم (قال) وبلغنا عن علي
~~رضى الله ms2776 تعالى عنه أنه بينما هو يخطب يوم الجمعة إذ حكمت الخوارج من ناحية
~~المسجد فقال علي رضي الله عنه كلمة حق أريد بها باطل لن نمنعكم مساجد الله
~~ان تذكروا فيها اسم الله ولن نمنعكم الفئ ما دامت أيديكم مع أيدينا ولن
~~نقاتلكم حتى تقاتلونا ثم أخذ في خطبته ومعني قوله إذ حكمت الخوارج أي نادوا
~~الحكم لله وكانوا يتكلمون بذلك إذا أخذ علي رضي الله عنه في خطبته ليشوشوا
~~خاطره فإنهم كانوا يقصدون بذلك نسبته إلى الكفر لرضاه بالحكمين وتفويضه
~~الحكم إلى أبي موسى رضي الله عنه ولهذا قال علي رضي الله عنه كلمة حق أريد
~~بها باطل يعني ان ظاهر قول المرء الحكم لله حق ولكنهم يقصدون به الباطل وهو
~~نسبته إلى الكفر ثم فيه دليل على أنهم ما لم يعزموا على الخروج فالامام لا
~~يتعرض لهم بالحبس والقتل فان المتكلمين بذلك ما كانوا عازمين على الخروج
~~عند ذلك فلهذا قال لن نمنعكم مساجد الله ولن نمنعكم الفئ وفيه دليل على أن
~~التعريض بالشتم لا يوجب التعزير فإنه لم يعزرهم وقد عرضوا بنسبته إلى الكفر
~~والشتم بالكفر موجب للتعزير وفيه دليل على أن الخوارج إذا كانوا يقاتلون
~~الكفار تحت راية أهل العدل فإنهم يستحقون من الغنيمة ما يستحقه غيرهم
~~PageV10P125
# لأنهم مسلمون وفيه دليل على أنهم يقاتلون دفعا لقتالهم فإنه قال ولن
~~نقاتلكم حتى تقاتلونا معناه حق تعزموا على القتال بالتجمع والتحيز عن أهل
~~العدل (قال) وبلغنا عن علي رضي الله عنه أنه قال يوم الجمل لا تتبعوا مدبرا
~~ولا تقتلوا أسيرا ولا تدففوا على جريح ولا يكشف ستر ولا يؤخذ مال وبهذا كله
~~نأخذ فنقول إذا قاتل أهل العدل أهل البغي فهزموهم فلا ينبغي لأهل العدل أن
~~يتبعوا مدبرا لأنا قاتلناهم لقطع بغيهم وقد اندفع حين ولوا مدبرين ولكن هذا
~~إذا لم يبق فئة يرجعون إليها فان بقي فئة فإنه يتبع مدبرهم لأنهم ما تركوا
~~قصدهم لهذا حين ولوا منهم منهزمين بل تحيزوا إلى فئتهم ليعودوا فيتبعون
~~لذلك ms2777 ولهذا يتبع المدبر من المشركين لبقاء الفئة لأهل الحرب وكذلك لا
~~يقتلون الأسير إذا لم يبق لهم فئة وقد كان علي رضي الله عنه يحلف من يؤسر
~~منهم أن لا يخرج عليه قط ثم يخلى سبيله وان كانت له فئة بأس بأن يقتل
~~أسيرهم لأنه ما اندفع شره ولكنه مقهور ولو تخلص انحاز إلى فئته فإذا رأى
~~الامام المصلحة في قتله لا بأس بأن يقتله وكذلك لا يجهزوا على جريحهم إذا
~~لم يبق لهم فئة فإن كانت باقية فلا بأس بأن يجهز على جريحهم لأنه إذا برئ
~~عاد إلى تلك الفتنة والشر بقوة تلك الفئة ولان في قتل الأسير والتجهيز على
~~الجريح كسره شوكة أصحابه فإذا بقيت لهم فئة فهذا المقصود يحصل بذلك بخلاف
~~ما إذا لم يبق لهم فئة وقوله لا يكشف ستر قيل معناه لا يسبي الذراري ولا
~~يؤخذ مال على سبيل التملك بطريق الاغتنام وبه نقول لا تسبي نساؤهم وذراريهم
~~لأنهم مسلمون ولا يتملك أموالهم لبقاء العصمة فيها بكونها محرزة بدار
~~الاسلام فان التملك بالقهر يخص بمحل ليس فيه عصمة الاحراز بدار الاسلام
~~(قال) وما أصاب أهل العدل من كراع أهل البغي وسلاحهم فلا بأس باستعمال ذلك
~~عليهم عند الحاجة لأنهم لو احتاجوا إلى سلاح أهل العدل كان لهم أن يأخذوه
~~للحاجة والضرورة وقد أخذ رسول الله صلى الله عليه وسلم من صفوان دروعا في
~~حرب هوازن وكان ذلك بغير رضاه حيث قال أغصبا يا محمد فإذا كان يجوز ذلك في
~~سلاح من لا يقاتل ففي سلاح من يقاتل من أهل البغي أولى فإذا وضعت الحرب أو
~~زارها رد جميع ذلك عليهم لزوال الحاجة وكذلك ما أصيب من أموالهم يرد إليهم
~~لأنه لم يتملك ذلك المال عليهم لبقاء العصمة والاحراز فيه ولان الملك بطريق
~~القهر لا يثبت ما لم يتم وتمامه بالاحراز بدار تخالف دار المستولي عليه
~~وذلك لا يوجد بين أهل البغي وأهل العدل لان دار الفئتين واحدة (قال)
~~PageV10P126
# وبلغنا عن علي رضي الله عنه أنه ms2778 ألقي ما أضاب من عسكر أهل النهروان في
~~الرحبة فمن عرف شيئا أخذه حتى كان آخر من عرف شيئا لإنسان قدر حديد فأخذها
~~ولما قيل لعلي رضي الله عنه يوم الجمل الا تقسم بيننا ما أفاء الله علينا
~~قال فمن يأخذ منكم عائشة وإنما قال ذلك استبعادا لكلامهم واظهارا لخطئهم
~~فيما طلبوا وإذا أخذت المرأة من أهل البغي فإن كان ت تقاتل حبست حتى لا
~~يبقى منهم أحد ولا تقتل لأن المرأة لا تقتل على ردتها فكيف تقتل إذا كانت
~~باغية وفى حال اشتغالها بالقتال إنما جاز قتلها دفعا وقد اندفع ذلك حين
~~أسرت كالولد يقتل والده دفعا إذا قصده وليس له ذلك بعدما اندفع قصده ولكنها
~~تحبس لارتكابها المعصية ويمنعها من الشر والفتنة وإذا أخذ رجل حر أو عبد
~~كان يقاتل وكان عسكر أهل البغي على حاله قتل لأنه ممن يقاتل عبدا كان أو
~~حرا وقد بينا جواز قتل الأسير إذا بقيت له فئة وإن كان عبدا يخدم مولاه ولم
~~يقاتل حبس حتى لا يبقي من أهل البغي أحد ولم يقتل لأنه ما كان مقاتلا
~~والقتل في حق أهل البغي للدفع فمن لم يقاتل ولم يعزم على ذلك لا يقتل ولكنه
~~مال الباغي وقد بينا أنه يوقف حتى لا يبقي أحد منهم وإنما يوقف العبد بحبسه
~~لكيلا يهرب فيعود إلى مولاه وما أصاب المسلمون منهم من كراع أو سلاح وليس
~~لهم إليه حاجة قال اما الكراع فيباع ويحبس الثمن لأنه يحتاج إلى النفقة فلا
~~ينفق عليه الامام من بيت المال لما فيه من الاحسان إلى صاحبه الباغي ولان
~~حبس الثمن أهون عليه من حبس الكراع فلهذا يبيعه ويحبس ثمنه حتى يتفرق جمعهم
~~فيرد ذلك على صاحبه وأما السلاح فيمسكه ليرده على صاحبه إذا وضعت الحرب أو
~~زارها وهذا لان في الرد في الحال إعانة لهم على أهل العدل وذلك لا يجوز
~~فلهذا يوقف لتفرق الجمع فان طلب أهل البغي الموادعة أجيبوا إليها إن كان
~~خيرا للمسلمين لما بينا أنهم ms2779 قد يحتاجون إلى الموادعة لحفظ قوة أنفسهم إذا
~~لم يقووا على قتالهم وكما يجوز ذلك في حق المرتدين يجوز في حق أهل البغي
~~ولم يؤخذ منهم عليها شئ لأنهم مسلمون ولا يجوز أخذه الجزية من المسلمين وقد
~~بينا مثله في حق المرتدين الا ان هناك إذا أخذوا ملكوا لأنهم بعدما صاروا
~~أهل حرب تغنم أموالهم وههنا ان أخذوا لا يملكون لان أموال الخوارج لا تغنم
~~بحال وإذا تاب أهل البغي ودخلوا إلى أهل العدل لم يؤخذوا بشئ مما أصابوا
~~يعني بضمان ما أتلفوا من النفوس والأموال ومراده إذا أصابوا ذلك بعد ما
~~تجمعوا وصاروا أهل منعة فاما ما أصابوا قبل ذلك فهم ضامنون لذلك لأنا أمرنا
~~PageV10P127
# في حقهم بالمحاجة والالزام بالدليل فلا يعتبر تأويلهم الباطل في اسقاط
~~الضمان قبل أن يصيروا أهل منعة فاما بعدما صارت لهم منعة فقد انقطع ولاية
~~الالزام بالدليل حسا فيعتبر تأويلهم وإن كان باطلا في اسقاط الضمان عنهم
~~كتأويل أهل الحرب بعدما أسلموا والأصل فيه حديث الزهري قال وقعت الفتنة
~~وأصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم كانوا متوافرين فاتفقوا؟ على أن كل دم
~~أريق بتأويل القرآن فهو موضوع وكل فرج استحل بتأويل القرآن فهو موضوع وكل
~~مال أتلف بتأويل القرآن فهو موضوع وما كان قائما بعينه في أيديهم فهو مردود
~~على صاحبه لأنهم لم يملكوا ذلك بالأخذ كما أنا لا نملك عليهم مالهم
~~والتسوية بين الفئتين المقاتلتين بتأويل الدين في الاحكام أصل وقد روى عن
~~محمد قال افتيهم إذا تابوا بأن يضمنوا ما أتلفوا من النفوس والأموال ولا
~~ألزمهم ذلك في الحكم وهذا صحيح فإنهم كانوا معتقدين الاسلام وقد ظهر لهم
~~خطأهم في التأويل إلا أن ولاية الالزام كان منقطعا للمنعة فلا يجبر على
~~أداء الضمان في الحكم ولكن يفتي به فيما بينه وبين ربه ولا يفتى أهل العدل
~~بمثله لأنهم محقون في قتالهم وقتلهم ممتثلون للامر وإن كان أهل البغي قد
~~استعانوا بقوم من أهل الذمة على حربهم فقاتلوا معهم لم يكن ذلك ms2780 منهم نقضا
~~للعهد ألا ترى أن هذا الفعل من أهل البغي ليس ينقض للايمان فكذلك لا يكون
~~من أهل الذمة نقضا للعهد وهذا لان أهل البغي مسلمون فان الله تعالى سمى
~~الطائفتين باسم الايمان بقوله تعالى وان طائفتان من المؤمنين اقتتلوا وقال
~~علي رضي الله عنه إخواننا بغوا علينا فالذين انضموا إليهم من أهل الذمة لم
~~يخرجوا من أن يكونوا ملتزمين حكم الاسلام في المعاملات وأن يكونوا من أهل
~~دار الاسلام فلهذا لا ينتقض عهدهم بذلك ولكنهم بمنزلة أهل البغي فيما
~~أصابوا في الحرب لأنهم قاتلوا تحت راية البغاة فحكمهم فيما فعلوا كحكم
~~البغاة وينبغي لأهل العدل إذا لقوا أهل البغي أن يدعوهم إلى العدل هكذا روى
~~عن علي رضي الله عنه أنه بعث ابن عباس رضي الله عنهما إلى أهل حرورا حتى
~~ناظرهم ودعاهم إلى التوبة ولان المقصود ربما يحصل من غير قتال؟ بالوعظ
~~والانذار فالأحسن ان يقدم ذلك على القتال لان الكي آخر لدواء وإن لم يفعلوا
~~فلا شئ عليهم لأنهم قد علموا ما يقاتلون عليه فحالهم في ذلك كحال المرتدين
~~وأهل الحرب الذين بلغتهم الدعوة ولهذا يجوز قتالهم بكل ما يجوز القتال به
~~من أهل الحرب كالرمي بالنبل والمنجنيق وارسال الماء والنار عليهم والبيات
~~بالليل PageV10P128
# لان قتالهم فرض كقتال أهل الحرب والمرتدين وإذا وقعت الموادعة بينهم
~~فأعطى كل واحد من الفريقين رهنا على أنه أيهما غدر فقتل الرهن فدماء
~~الآخرين لهم حلال فغدر أهل البغي وقتلوا الرهن الذين في أيديهم لم ينبغ
~~لأهل العدل ان يقتلوا الرهن الذين في أيديهم ولكنهم يحبسونهم حتى يهلك أهل
~~البغي أو يتوبوا لأنهم صاروا آمنين فينا إما بالموادعة أو بأن أعطيناهم
~~الأمان حين أخذناهم رهنا وإنما كان الغدر من غيرهم فلا يؤاخذون بذنب الغير
~~قال الله تعالى ولا تزر وازرة وزر أخرى ولكنه لا يخلى سبيلهم لأنهم يخاف
~~فتنتهم وان يعودوا إلى فئتهم فيحاربون أهل العدل فلهذا حبسوا إلى أن يتفرق
~~جمعهم وكذلك أن كان هذا الصلح بين المسلمين والمشركين فغدر ms2781 المشركون حبس
~~رهنهم في أيدي المسلمين حتى يسلموا وان أبوا فهم ذمة المسلمين يوضع عليهم
~~الجزية لأنهم حصلوا في أيدينا آمنين فلا يحل قتلهم بغدر كان من غيرهم
~~ولكنهم احتبسوا في دارنا على التأبيد لأنهم كانوا راضين بالمقام في دارنا
~~إلى أن يرد علينا رهننا وقد فات ذلك حين قتلوا رهننا فقلنا إنهم يحتبسون في
~~دارنا على التأبيد والكافر لا يترك في دارنا مقيما الا بجزية فتوضع عليهم
~~الجزية إن لم يسلموا ويحكي أن الدوانيقي كان ابتلى بهذا الصلح مع أهل
~~الموصل ثم إنهم غدروا فقتلوا رهنه فجمع العلماء ليستشيرهم في رهنهم فقالوا
~~يقتلون كما شرطوا على أنفسهم وفيهم أبو حنيفة رحمه الله تعالى ساكت فقال له
~~ما تقول قال ليس لك ذلك فإنك شرطت لهم مالا يحل وشرطوا لك مالا يحل وكل شرط
~~ليس في كتاب الله فهو باطل ولا تزر وازرة وزر أخرى فأغلظ عليه القول وأمر
~~باخراجه من عنده وقال ما دعوتك لشئ الا أتيتني بما أكره ثم جمعهم من الغد
~~وقال قد تبين لي أن الصواب ما قلت فماذا نصنع بهم قال سل العلماء فسألهم
~~فقالوا لا علم لنا بذلك قال أبو حنيفة رحمه الله تعالى توضع عليهم الجزية
~~فقال لم وهم لا يرضون بذلك قال لأنهم رضوا بالمقام في دارنا إلى أن يرد
~~علينا رهننا وقد تحقق فوات ذلك فكانوا راضين بالمقام في دارنا على التأبيد
~~والكافر إذا رضى بذلك توضع عليه الجزية فاستحسن قوله واعتذر إليه ورده إلى
~~بيته بمحمل وإذا أمن الرجل من أهل العدل رجلا من أهل البغي جاز أمانه لان
~~وجوب قتل الباغي لا يكون أقوى من وجوب قتل المشرك ثم هناك يصح أمان واحد من
~~المسلمين لقوله صلى الله عليه وسلم يسعى بذمتهم أدناهم فكذلك ههنا ولأنه
~~ربما يحتاج إلي أن يناظره فعسى أن يتوب من غير قتال ولا يتأتى ذلك ما لم
~~يأمن كل PageV10P129
# واحد منهما من صاحبه وكذا ان قال لا سبيل عليك أو أمنه بالفارسية أو
~~النبطية ms2782 هكذا روى عن عمر رضي الله عنه أنه كتب إلى أمراء الأجناد أيما مسلم
~~قال لكافر مبرس أولا يذهل أولاده فهو أمان وكل من يصح أمانه للحربي يصح
~~أمانه للباغي كالمرأة والعبد الذي يقاتل مع مولاه فإن كان العبد لا يقاتل
~~مع مولاه فأمانه لأهل البغي على الخلاف ولا يجوز أمان الذمي وإن كان يقاتل
~~مع أهل العدل كما لا يجوز أمانه للكفار وإذا قاتل النساء من أهل البغي أهل
~~العدل وسعهم قتلهن دفعا لقتالهن فإذا لم يقاتلن لم يسعهم قتالهن كما في حق
~~أهل الحرب بل أولى فهذا القتال دفع محض فإذا قاتلن قتلن للدفع وإذا لم
~~يقاتلن فلا حاجة إلى دفعهن وإذا كان قوم من أهل العدل في يدي أهل البغي
~~تجار أو أسري فجني بعضهم على بعض ثم ظهر عليهم أهل العدل لم يقتص لبعضهم من
~~بعض لأنهم فعلوا ذلك حيث لا تصل إليهم يد امام أهل العدل ولا يجري عليهم
~~حكمه فكأنهم فعلوا ذلك في دار الحرب ولا يقبل قاضي أهل العدل كتاب قاضي أهل
~~البغي لان أهل البغي فسقة وما لم يخرجوا ففسقهم فسق اعتقاد فأما بعدما
~~خرجوا ففسقهم فسق التعاطي فكما لا تقبل شهادة الفاسق فكذلك كتاب الفاسق
~~ولأنهم يستحلون دماءنا وأموالنا فربما حكم قاضي أهل البغي بناء على هذا
~~الاستحلال من غير حجة وان ظهر أهل البغي على مصر فاستعملوا عليه قاضيا من
~~أهله وليس من أهل البغي فإنه يقيم الحدود والقصاص والاحكام بين الناس بالحق
~~لا يسعه الا ذلك لان شريحا رحمه الله تعالى تقلد القضاء من جهة بعض بني
~~أمية والحسن رحمه الله تعالى كذلك وعمر بن عبد العزيز رضي الله عنه بعدما
~~استخلف لم يتعرض لقضاء القضاة الذين تقلدوا من جهة بني أمية والمعني فيه أن
~~الحكم بالعدل ودفع الظلم عن المظلوم من باب الأمر بالمعروف والنهى عن
~~المنكر وذلك فرض على كل مسلم إلا أن كل من كان من الرعية فهو غير متمكن من
~~إلزام ذلك فإنما تمكن من ms2783 ذلك بقوة من قلده كان عليه أن يحكم بما هو فرض
~~عليه سواء كان من قلده باغيا أو عادلا فان شرط التقليد التمكن وقد حصل فان
~~كتب هذا القاضي كتابا إلي قاضي أهل العدل بحق لرجل من أهل المصر بشهادة من
~~شهد عنده بذلك أجازه إذا كان هذا القاضي الذي أتاه الكتاب يعرف الشهود
~~الذين شهدوا عند ذلك القاضي وليسوا من أهل البغي لأنهم لو شهدوا عنده بذلك
~~كان عليه أن يقضى بشهادتهم فكذلك إذا نقل القاضي بكتابه شهادتهم إلى مجلسه
~~وان كانوا من أهل البغي لا يجيز كتابه كما لو PageV10P130
# شهدوا عنده بذلك لم يقض بشهادتهم على ما بينا وكذلك أن كأن لا يعرفهم لأن
~~الظاهر في منعة أهل البغي أن من يسكن فيهم فهو منهم فما لم يعلم خلافه وجب
~~عليه الاخذ بالظاهر (قال) وما أصاب أهل البغي من القتل والأموال قبل أن
~~يخرجوا ويحاربوا ثم صالحوا بعد الخروج على ابطال ذلك لم يجز وأخذوا بجميع
~~ذلك من القصاص والأموال لان ذلك حق لزمهم للعباد وليس للامام ولاية اسقاط
~~حقوق العباد فكان شرطهم اسقاط ذلك عنهم شرطا باطلا فلا يوفي به ويصنع بقتلى
~~أهل العدل ما يصنع بالشهيد فلا يغسلون ويصلى عليهم هكذا فعل علي رضي الله
~~عنه بمن قتل من أصحابه وأوصى عمار بن ياسر وحجر بن عدي وزيد بن صوحان رضي
~~الله عنهم حين استشهدوا وقد رويناه في كتاب الصلاة ولا يصلى على قتلى أهل
~~البغي ولا يغسلون أيضا ولكنهم يدفنون لإماطة الأذى هكذا روى عن علي رضي
~~الله عنه أنه لم يصل على قتلى النهروان ولان الصلاة عليهم الدعاء لهم
~~والاستغفار قال الله تعالى وصل عليهم ان صلاتك سكن لهم وقد منعنا من ذلك في
~~حق أهل البغي ولان القيام بغسلهم والصلاة عليهم نوع موالاة معهم والعادل
~~ممنوع من الموالاة مع أهل البغي في حياة الباغي فكذلك بعد وفاته وكان الحسن
~~بن زياد رحمهما الله تعالى يقول هذا إذا بقيت لهم فئة فإن لم يبق ms2784 لهم فلا
~~بأس للعادل بأن يغسل قريبه من أهل البغي ويصلى عليه وجعل ذلك بمنزلة قتل
~~الأسير والتجهيز على الجريح لان في القيام بذلك مراعاة حق القرابة ولا بأس
~~بذلك إذا لم يبق لهم فئة (قال) وأكره ان تؤخذ رؤسهم فيطاف بها في الآفاق
~~لأنه مثلة وقد نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن المثلة ولو بالكلب
~~العقور ولأنه لم يبلغنا ان عليا رضي الله عنه صنع ذلك في شئ من حروبه وهو
~~المتبع في الباب ولما حمل رأس يباب البطريق إلى أبي بكر رضي الله عنه كرهه
~~فقيل إن الفرس والروم يفعلون ذلك فقال لسنا من الفرس ولا الروم يكفينا
~~الكتاب والخبر وقد جوز ذلك بعض المتأخرين من أصحابنا إن كان فيه كسر شوكتهم
~~أو طمأنينة قلب أهل العدل استدلالا بحديث ابن مسعود رضي الله عنهم حين حمل
~~رأس أبى جهل إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فلم ينكر عليه وإذا قتل
~~العادل في الحرب أباه الباغي ورثه لأنه قتل بحق فلا يحرمه الميراث كالقتل
~~رجما أو في قصاص وهذا لان حرمان الميراث عقوبة شرعت جزاء على قتل محظور
~~فالقتل المأمور به لا يصلح أن يكون سببا له وكذلك الباغي إذا قتل مورثه
~~العادل PageV10P131
# يرثه في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى ولا يرثه في قول أبى يوسف
~~رحمه الله تعالى لأنه قتل بغير حق فيحرمه الميراث كما لو قتله ظلما من غير
~~تأويل وهذا لان اعتقاده تأويله لا يكون حجة على مورثه العادل ولا على سائر
~~ورثته وإنما يعتبر ذلك في حقه خاصة يوضحه ان تأويل أهل البغي عند انضمام
~~المنعة يعتبر على الوجه الذي يعتبر في حق أهل الحرب وتأثير ذلك في اسقاط
~~ضمان النفس والمال لا في حكم التوريث إذ لا توارث بين المسلم والكافر فكذلك
~~تأويل أهل البغي وهما يقولان المقاتلة بين الفئتين بتأويل الدين فيستويان
~~في الاحكام وان اختلفا في الآثام كما في سقوط الضمان وكما في حق أهل الحرب
~~مع ms2785 المسلمين وكما أن قتل الباغي مورثه بغير حق فقتل الحربي كذلك بغير حق ثم
~~لا يتعلق به حرمان الميراث حتى إذا جرح الكافر مورثه ثم أسلم ثم مات من تلك
~~الجراحة ورثه وكما أن اعتقاده لا يكون حجة على العادل في حكم التوريث فكذلك
~~في حكم سقوط حقه في الضمان لا يكون حجة ولكن قيل لما انقطعت ولاية الالزام
~~بانضمام المنعة إلي التأويل جعل الفاسد من التأويل كالصحيح في ذلك الحكم
~~فكذلك في حكم التوريث ويكره للعادل أن يلي قتل أخيه وأبيه من أهل البغي اما
~~في حق الأب لا يشكل فإنه يكره له قتل أبيه المشرك كما قال تعالى وصاحبهما
~~في الدنيا معروفا فالمراد في الأبوين المشركين كذلك تأول الآية وهو قوله
~~تعالى وان جاهداك على أن تشرك بي ما ليس لك به علم فلا تطعهما ولما استأذن
~~حنظلة بن أبي عامر رضي الله عنه رسول الله صلى الله عليه وسلم في قتل أبيه
~~المشرك كره له ذلك وقال يكفيك ذلك غيرك وكذلك لما استأذن عبد الله بن عبد
~~الله بن أبي سلول رسول الله صلى الله عليه وسلم في قتل أبيه المشرك نهاه عن
~~ذلك ولا بأس بقتل أخيه إذا كان مشركا ويكره إذا كان باغيا لان في حق الباغي
~~اجتمع حرمتان حرمة القرابة وحرمة الاسلام فيمنعه ذلك من القصد إلى قتله وفى
~~حق الكافر إنما وجد حرمة واحدة وهو حرمة القرابة فذلك لا يمنعه من القتل
~~كالحرمة في حق الدين في حق الأجانب من أهل البغي فان قصده أبوه المشرك أو
~~الباغي ليقتله كان للابن أن يمتنع منه يقتله لأنه يقصد بفعله الدفع عن نفسه
~~لا قتل أبيه وكل واحد مأمور بأن يدفع قصد الغير عن نفسه وإن كان الرجل من
~~أهل العدل في صف أهل البغي فقتله رجل لم يكن عليه فيه الدية كما لو كان في
~~صف أهل الحرب لأنا أمرنا بقتال الفريقين فكل من كان واقفا في صفهم فقتاله
~~حلال PageV10P132
# والقتال الحلال لا يوجب ms2786 شيئا ولأنه أهدر دمه حين وقف في صف أهل البغي
~~وإذا دخل الباغي عسكر أهل العدل بأمان فقتله رجل من أهل العدل فعليه الدية
~~كما لو قتل المسلم مستأمنا في دارنا وهذا لبقاء شبهة الإباحة في دمه حين
~~كان دخوله بأمان ألا ترى أنه يجب تبليغه مأمنه ليعود حربا فالقصاص يندرئ
~~بالشبهات ووجوب الدية للعصمة والتقوم في دمه للحال (قال) وإذا حمل العادل
~~على الباغي في المحاربة فقال قد تبت وألقى السلاح كف عنه لأنه إنما يقاتله
~~ليتوب وقد حصل المقصود فهو كالحربي إذا أسلم ولأنه يقاتله دفعا لبغيه
~~وقتاله وقد اندفع ذلك حين ألقى السلاح وكذلك لو قال كف عني حتى أنظر في
~~أمري فلعلي أتابعك وألقى السلاح لأنه استأمن لينظر في أمره فعليه أن يجيبه
~~إلى ذلك رجاء أن يحصل المقصود بدون القتال وفي حق أهل الحرب لا يلزمه اعطاء
~~الأمان لان الداعي إلى المحاربة هناك شركه ولا ينعدم ذلك بالقاء السلاح
~~وههنا أهل البغي مسلمون وإنما يقاتلون لدفع قتالهم فإذا ألقي السلاح
~~واستمهله كان عليه أن يمهله ولو قال أنا على دينك ومعه السلاح لم يكف عنه
~~بذلك لأنه صادق فيما قال وقد بينا أن البغاة مسلمون وقد كان العادل مأمورا
~~بقتالهم مع علمه بذلك فلا يتغير ذلك باخباره إياه بذلك وهذا لأنه ما دام
~~حاملا للسلاح فهو قاصد للقتال ان تمكن منه فيقتله دفعا لقتاله وإذا غلب قوم
~~من أهل البغي على مدينة فقاتلهم قوم آخرون من أهل البغي فهزموهم فأرادوا أن
~~يسبوا ذراري أهل المدينة لم يسع أهل المدينة إلا أن يقاتلوا دون الذراري
~~لان ذراري المسلمين لا يسبون فان البغاة ظالمون في سبيهم وعلي كل من يقوى
~~على دفع الظلم عن المظلوم أن يقوم به كما قال صلى الله عليه وسلم لا حتى
~~تأخذوا علي يدي الظالم فتأطروه على الحق أطرا وإذا وادع أهل البغي قوما من
~~أهل الحرب لم يسع لأهل العدل أن يغزوهم لأنهم من المسلمين وأمان المسلم إذا
~~كان في فئة ms2787 ممتنعة نافذ على جميع المسلمين فان غدر بهم أهل البغي فسبوهم لم
~~يشتر منهم أهل العدل شيئا من تلك السبايا لاتهم؟ كانوا في موادعة وأمان من
~~المسلمين فالذين غدروا بهم لا يملكونهم ولكنهم يؤمرون باعادتهم إلى ما
~~كانوا عليه حتى إذا تاب أهل البغي أمروا بردهم وكذلك أن كان أهل العدل هم
~~الذين وادعوهم وان ظهر أهل البغي علي أهل العدل حتى ألجؤوهم إلى دار الشرك
~~فلا يحل لهم أن يقاتلوا مع المشركين أهل البغي لان حكم أهل الشرك ظاهر
~~عليهم ولا يحل لهم أن يستعينوا بأهل الشرك على أهل البغي من PageV10P133
# المسلمين إذا كان حكم أهل الشرك هو الظاهر ولا بأس بأن يستعين أهل العدل
~~يقوم؟
# من أهل البغي وأهل الذمة على الخوارج إذا كان حكم أهل العدل ظاهرا لأنهم
~~يقاتلون لاعزاز الدين والاستعانة عليهم بقوم منهم أو من أهل الذمة
~~كالاستعانة عليهم بالكلاب وإذا لم يكن لأهل البغي منعة وإنما خرج رجل أو
~~رجلان من أهل مصر على تأويل يقاتلان ثم يستأمنان أخذا بجميع الاحكام لأنهما
~~بمنزلة اللصوص وقد بينا أن التأويل إذا تجرد عن المنعة لا يكون معتبرا
~~لبقاء ولاية الالزام بالمحاجة والدليل انهما معتقدان الاسلام فيكونان
~~كاللصين في جميع ما أصابا وإذا اشتد رجل على رجل في المصر بعصا أو حجر
~~فقتله المشدود عليه بحديدة قتل به في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وقال
~~أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى إذا اشتد عليه بشئ لو قتله به قتله فقتله
~~المشدود عليه فدمه هدر وينبغي له ان يقتله وهذه المسألة تنبني على مسألة
~~كتاب الديات ان القتل بالحجر والعصا لا يوجب القصاص عند أبي حنيفة رحمه
~~الله وعندهما مالا يثبت من الحجر الكبير والعصا بمنزلة السلاح في أنه يجب
~~القصاص به بخلاف العصا الصغير ثم المشدود عليه يتمكن من دفع شر القتل عن
~~نفسه إذا صار مقصودا بالقتل وإقدامه علي ما هو مباح له أو مستحق عليه شرعا
~~لا يوجب عليه شيئا فإذا كان عندهما الحجر ms2788 الكبير كالسلاح فنقول الشاد لو
~~حقق مقصوده لزمه القصاص فبمجرد قصده يهدر دمه بل أولى لان هدر الدم وإباحة
~~القتل بمجرد القصد أسرع ثبوتا حتى كان للابن ان يقتل أباه إذا قصده دفعا
~~للضرر وإن كان لو حقق مقصوده لا يلزمه القود وكذلك الصبي والمجنون إذا قصد
~~قتل انسان بالسلاح يباح قتله دفعا وإن كان لو حقق مقصوده لا يلزمه القصاص
~~ثم مالا يثبت عندهما آلة القتل كالسلاح فالمقصود بالقتل دفع شر القتل عن
~~نفسه فلا يلزمه شئ وعند أبي حنيفة العصا والحجر ليس بآلة القتل فهو لا يدفع
~~القتل عن نفسه وإنما يدفع الأذى عن نفسه وبالحاجة إلى دفع الأذى لا يباح له
~~الاقدام على القتل ولان الشاد لو حقق مقصوده لا يلزمه القصاص فبمجرد القصد
~~أيضا لا يهدر دمه (فان قيل) ان كأن لا يخاف على نفسه من جهة القتل بخلاف
~~الجرح وحرمة أطرافه لا تكون دون حرمة ماله ولو قصد ماله كان له ان يقتله
~~دفعا فهنا أولى (قلنا) بناء هذا الحكم على قصده وقصده ههنا النفس لا الطرف
~~والمشدود عليه لا يخاف القتل من جهة لأنه في المصر بالنهار فيلحقه الغوث
~~قبل أن يأتي على نفسه فلهذا PageV10P134
# لا يباح الاقدام على قتله بخلاف ما إذا كان بالليل أو كان بالمفازة لان
~~الغوث بالبعد منه عادة فإلى ان ينتبه الناس ويخرجوا ربما يأتي على نفسه
~~فكان هو دافعا شر القتل عن نفسه وبخلاف السلاح فإنه آلة القتل من حيث أنه
~~جارح فالظاهر أنه يأتي على نفسه قبل أن يلحقه الغوث فيباح له أن يقتله دفعا
~~فلا يلزمه به شئ ولا يفصل بين قصده إلى المال أو إلى النفس بل هو على
~~التقسيم الذي قلنا سواء أراد نفسه أو ماله ومقصوده من ايراد هذه المسألة
~~ههنا الفرق بين اللصوص وبين أهل البغي فان في حق اللصوص المنعة تجردت عن
~~تأويل وقد بينا ان في حق أهل البغي ان المغير للحكم اجتماع المنعة والتأويل
~~وأنه إذا تجرد أحدهما عن ms2789 الآخر لا يتغير الحكم في حق ضمان المصاب والعبد في
~~جميع ما ذكرنا كالحر وعلى هذا لو أن لصوصا غير متأولين غلبوا على مدينة
~~فقتلوا الأنفس واستهلكوا الأموال ثم ظهر عليهم أهل العدل أخذوا بجميع ذلك
~~لتجرد المنعة عن التأويل وإذا غلب أهل البغي على مدينة فاستعملوا عليها
~~قاضيا فقضى بأشياء ثم ظهر أهل العدل على تلك المدينة فرفعت قضاياه إلى قاضي
~~أهل العدل فإنه ينفذ منها ما كان عدلا لأنه لو نقضها احتاج إلي إعادة مثلها
~~والقاضي لا يشتغل بما لا يفيد ولا ينقض شيئا ليعيده وكذلك أن قضى بما رآه
~~بعض الفقهاء لان قضاء القاضي في المجتهدات نافذ فلا ينقض ذلك قاضي أهل
~~العدل من قضايا من تقلد من أهل البغي وإن كان مخالفا لرأيه وإذا اجتمع عسكر
~~أهل العدل والبغي على قتال أهل الحرب فغنموا غنيمة اشتركوا فيها لأنهم
~~مسلمون اشتركوا في القتال لاعزاز الدين وفى احراز الفئ بدار الاسلام وهو
~~معني قول علي رضي الله عنه لن نمنعكم الفئ ما دامت أيديكم مع أيدينا ويأخذ
~~خمسها أهل العدل ليصرفوا ذلك إلى المصارف فان أهل البغي لا يفعلون ذلك
~~لأنهم يستحلون أموالنا فالظاهر أنهم لا يصرفون الخمس إلى مصارفه ولان أهل
~~العدل يؤمرون بأن يتكلفوا لتكون الراية لهم وإنما يظهر ذلك إذا كانوا هم
~~الذين أخذوا الخمس وكذلك أن غنم أحد الفريقين دون الآخر اشتركوا فيها لان
~~بعضهم ردء البعض وقد اشتركوا في الاحراز وكذلك إذا غزا الامام بجند
~~المسلمين فمات في أرض الحرب واختلف الجند فيمن يستخلفونه ثم غنموا أو غنمت
~~طائفة منهم اشتركوا فيها لأنهم مع هذا الاختلاف يجتمعون على قتال أهل الحرب
~~لاعلاء كلمة الله تعالى واعزاز الدين فيشتركون في المصاب وقد بينا ان جيشا
~~لهم منعة لو دخلوا دار الحرب من غير اذن الامام خمس ما أصابوا وقسم ما بقي
~~بينهم علي سهام الغنيمة PageV10P135
# فكذلك حال الذين قاتلوا بعد ما مات الامام قبل أن يستخلفوا غيره وإذا
~~استعان قوم من أهل البغي بقوم ms2790 من أهل الحرب على قتال أهل العدل وقاتلوهم
~~فظهر عليهم أهل العدل قال يسبى أهل الحرب وليست استعانة أهل البغي بهم
~~بأمان لهم لان المستأمن يدخل دار الاسلام تاركا للحرب وهؤلاء ما دخلوا دار
~~الاسلام الا ليقاتلوا المسلمين من أهل العدل فعرفنا أنهم غير مستأمنين ولان
~~المستأمنين لو تجمعوا وقصدوا قتال المسلمين وناجزوهم كان ذلك منهم نقضا
~~للأمان فلأن يكون هذا المعنى مانعا ثبوت الأمان في الابتداء أولى وكذلك أهل
~~البغي إذا دعوا قوما من أهل الحرب فأعان أولئك القوم من أهل الحرب على أهل
~~العدل فقاتلوهم فظهر عليهم أهل العدل فإنهم يسبونهم لما بينا أن موادعة أهل
~~البغي وان كانت عاملة في حق أهل العدل فهم بالقصد إلى مال أهل العدل صاروا
~~ناقضين لتلك الموادعة والتحقوا بمن لا موادعة لهم من أهل الحرب في حكم
~~السبي من لحق بعسكر أهل البغي وحارب معهم لم يكن فيه حكم المرتد حتى لا
~~يقسم ماله بين ورثته ولا تنقطع العصمة بينه وبين امرأته فان عليا رضي الله
~~تعالى عنه لم يفعل ذلك في حق أحد ممن التحق من أهل عسكره بمن خالف ولما قال
~~للذي أتاه بعد ذلك يخاصم في زوجته أنت الممالئ علينا عدونا قال أو يمنعني
~~ذلك عدلك فقال لا وقضى له بزوجته ولان الموت الحكمي إنما يثبت بتباين
~~الدارين حقيقة وحكما وذلك لا يوجد ههنا فمنعة أهل البغي وأهل العدل كلها في
~~دار الاسلام فلهذا لا يقسم ماله بين ورثته ولا تنقطع العصمة بينه وبين
~~زوجته والله أعلم (باب آخر في الغنيمة) (قال) قال أبو حنيفة رحمه الله
~~المقطوع في الحرب وصاحب الديون في الغنيمة سواء لان النبي صلى الله عليه
~~وسلم لما سئل عن الغنيمة قال لله سهم ولهؤلاء أربعة أسهم فقال السائل فهل
~~أحدا حق بشئ من غيره قال لا حتى لو رميت بسهم في جنبك فاستخرجته لم تكن أحق
~~به من صاحبك ولان السبب هو القهر على وجه يكون فيه اعزاز الدين والمتطوع في
~~ذلك كصاحب ms2791 الديون ومن دخل دار الحرب للتجارة وهو في عسكر المسلمين فلا حق
~~له في الغنيمة الا ان يلقى المسلمون العدو فيقاتل معهم فيشاركهم حينئذ لان
~~التاجر ما كان PageV10P136
# قصده عند الانفصال إلى دار الحرب القتال لاعزاز الدين وإنما كان قصده
~~التجارة فلا يكون هو من الغزاة وإن كان فيهم الا ان يقاتل فحينئذ يتبين
~~بفعله ان مقصوده القتال ومعنى التجارة تبع فلا يحرمه ذلك سهمه وقيل نزل
~~قوله عز وجل ليس عليكم جناح ان تبتغوا فضلا من ربكم يعنى التجارة في طريق
~~الحج فكذلك في طريق الغزو وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى سألت أبا حنيفة
~~رحمه الله تعالى عن قتل النساء والصبيان والشيخ الكبير الذي لا يطيق القتال
~~والذين بهم زمانة لا يطيقون القتال فنهى عن ذلك وكرهه والأصل فيه قول رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم حين رأي امرأة مقتولة هاما كانت هذه تقاتل فهذا
~~تنصيص على أنها لا تقتل والشيخ الكبير ومن به زمانة بهذه الصفة قالوا وهذا
~~إذا كأن لا يقاتل برأيه وأما إذا كان يقاتل برأيه ففي قتله كسر شوكتهم فلا
~~بأس بذلك فان دريد بن الصمة قتل يوم حنين وكان ابن مائة وستين سنة وقد عمى
~~وكان ذا رأي في الحرب (قال) وسألته عن أصحاب الصوامع والرهبان فرأي قتلهم؟
~~حسنا وفى السير الكبير مروي عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى انهم لا يقتلون
~~وهو قول أبي يوسف ومحمد رحمهم الله وقيل لا خلاف في الحقيقة فإنهم ان كانوا
~~يخالطون الناس يقتلون عندهم جميعا لان المقاتلة يصدرون عن رأيهم وهم الدين
~~يحثونهم على قتال المسلمين وان كانوا طينوا على أنفسهم الباب ولا يخالطون
~~الناس أصلا فإنهم لا يقتلون لأنهم لا يقاتلون بالفعل ولا بالحث عليه وقيل
~~بل في المسألة خلاف فهما استدلا بوصية أبى بكر رضي الله عنه ليزيد بن أبي
~~سفيان حيث قال وستلقى أقواما من أصحاب الصوامع والرهبان زعموا انهم فرغوا
~~أنفسهم للعبادة فدعهم وما فرغوا أنفسهم له والمعني فيه أنهم لا يقاتلون ms2792
~~والقتل لدفع القتال فكانوا هم في ذلك كالنساء والصبيان وأبو حنيفة رحمه
~~الله تعالى يقول هؤلاء من أئمة الكفر قال تعالى فقاتلوا أئمة الكفر فمعنى
~~هذا الكلام انهم فرغوا أنفسهم للاصرار على الكفر والاشتغال بما يمنع عنه في
~~الاسلام والظاهر أن الناس يقتدون بهم فهم يحثون الناس على القتال فعلا وان
~~كانوا لا يحثونهم على ذلك قولا ولأنهم بما صنعوا لا تخرج بنيتهم من أن تكون
~~صالحة للمحاربة وان كانوا لا يشتغلون بالمحاربة كالمشغولين بالتجارة
~~والحراثة منهم بخلاف النساء والصبيان (قال) وسألته عن الرجل يأسر الرجل من
~~أهل العدو هل يقتله أو يأتي به الإمام قال أي ذلك فعل فحسن لان بالأسر ما
~~تسقط الإباحة من دمه حتى يباح للامام ان يقتله فكذلك يباح لمن أسره كما قبل
~~أخذه PageV10P137
# ولما قتل أمية بن خلف بعدما أسر يوم بدر لم ينكر ذلك رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم على من قتله وان أتى به الامام فهو أقرب إلى تعظيم حرمة الامام
~~والأول أقرب إلى إظهار الشدة على المشركين وكسر شوكتهم فينبغي ان يختار من
~~ذلك ما يعلمه أنفع وأفضل للمسلمين (قال) وسألته عن الرجل من أهل الحرب
~~يقتله المسلمون هل يبيعون جيفته من أهل الحرب قال لا بأس في ذلك بدار الحرب
~~في غير عسكر المسلمين وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى أكره ذلك وأنهي عنه
~~وأصل الخلاف في عقود الربا بين المسلم والحربي في دار الحرب وقد بيناه
~~وأشار إلى المعنى ههنا فقال أموال أهل الحرب تحل للمسلمين بالغصب فبطيب
~~أنفسهم أولى معناه أو في غير عسكر المسلمين لا أمان لهم في المال الذي
~~جاؤوا به فان للمسلمين أن يأخذوه بأي طريق يتمكنون من ذلك ولا يكون هذا
~~أخذا بسبب بيع الميتة والدم بل بطريق الغنيمة ولهذا يخمس ويقسم ما بقي
~~بينهم على طريق الغنيمة وسألته عن المسلمين يستعينون بأهل الشرك على أهل
~~الحرب قال لا بأس بذلك أن كان حكم الاسلام هو الظاهر الغالب لان قتالهم
~~بهذه الصفة لاعزاز ms2793 الدين والاستعانة عليهم بأهل الشرك كالاستعانة بالكلاب
~~ولكن يرضخ لأولئك ولا يسهم لان السهم للغزاة والمشرك ليس بغاز فان الغزو
~~عبادة والمشرك ليس من أهلها وأما الرضخ لتحريضهم على الإعانة إذا احتاج
~~المسلمون إليهم بمنزلة الرضخ للعبيد والنساء (قال) وسألته عن الأسير يقتل
~~أو يفادى قال لا يفادي ولكنه يقتل أو يجعل فيئا أي ذلك كان خيرا للمسلمين
~~فعله الامام والكلام ههنا في فصول (أحدها) مفاداة الأسير بمال يؤخذ من أهل
~~الحرب فان ذلك لا يجوز عنده وقال الشافعي رحمه الله تعالى يجوز بالمال
~~العظيم وذكر محمد رحمه الله تعالى في السير الكبير ان ذلك يجوز إذا كان
~~بالمسلمين حاجة إلى المال لقوله تعالى فإما منا بعد واما فداء والمراد به
~~الأسارى بدليل أول الآية فشدوا الوثاق ولما شاور رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أصحابه رضى الله تعالى عنهم في الأسارى يوم بدر أشار أبو بكر رضي الله
~~عنه بالمفاداة فمال رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى ذلك لما رأي من حاجة
~~أصحابه إلي المال في ذلك الوقت والمعنى فيه أن استرقاق الأسير جائز وفيه
~~منفعة للمسلمين من حيث المال فإذا فادوه بمال عظيم فمنفعة المسلمين من حيث
~~المال في ذلك أظهر فيجوز ذلك ولا يجوز قتله وفيه ابطال حق الغانمين عنه
~~بغير عوض فلان يجوز بعوض وهو المال PageV10P138
# الذي يفادى به كان أولى (وحجتنا) في ذلك قوله تعالى فاقتلوا المشركين حيث
~~وجدتموهم فبهذا تبين أن قتل المشرك عند التمكن منه فرض محكم وفى المفاداة
~~ترك إقامة هذا الفرض وسورة براءة من آخر ما نزل فكانت هذه الآية قاضية على
~~قوله تعالى فاما منا بعد واما فداء على ما فعله رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم من مفاداة الأسارى يوم بدر كيف وقد قال تعالى لولا كتاب من الله أسبق
~~لمسكم فيما أخذتم عذاب عظيم وقال صلى الله عليه وسلم لو نزل العذاب ما نجى
~~منه الا عمر فإنه كان أشار بقتلهم واستقصي في ذلك وقال تعالى وان ms2794 يأتوكم
~~أسارى تفادوهم وهو محرم عليكم اخراجهم فما أخبر الله تعالى عن الأمم
~~السالفة على وجه الانكار عليهم ففائدتنا أن لا نفعل مثل ما فعلوا وحديث أبي
~~بكر رضي الله عنه في الأسير حيث قال لا تفادوه وان أعطيتم به مدين من ذهب
~~ولأنه صار من أهل دارنا فلا يجوز اعادته إلى دار الحرب ليكون حربا علينا
~~بمال يؤخذ منه كأهل الذمة وبه فارق الاسترقاق لان في ذلك تقرير كونه من أهل
~~دارنا لا لمقصود المال كأخذ الجزية من أهل الذمة ولان تخلية سبيل المشرك
~~ليعود حربا للمسلمين معصية وارتكاب المعصية لمنفعة المال لا يجوز وقتل
~~المشرك فرض ولو أعطونا مالا لترك الصلاة لا يجوز لنا أن نفعل ذلك مع الحاجة
~~إلى المال فكذلك لا يجوز ترك قتل المشرك بالمفاداة يوضحه أن في هذا تقوية
~~المشركين بمعنى يختص بالقتال وذلك لا يجوز لمنفعة المال كما لا يجوز بيع
~~الكراع والسلاح منهم بل أولى لان قوة القتال بالمقاتل أظهر منه بآلة القتال
~~وعن محمد رحمه الله تعالى قال لا يجوز المفاداة للشيخ الكبير الذي لا يرجي
~~له نسل ولا رأى له في الحرب بالمال لان مثله لا يقتل وليس في المفاداة ترك
~~القتل المستحق ولا تقوية المشركين بإعادة المقاتل إليهم فهو كبيع الطعام
~~وغيره من الأموال منهم فأما مفاداة الأسير بالأسير لا يجوز في أظهر
~~الروايتين عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى وفي رواية عنه أنه جوز ذلك وهو
~~قولهما لان في هذا تخليص المسلم من عذاب المشركين والفتنة في الدين وذلك
~~جائز كما تجوز المفاداة في أسارى المسلمين بمال من كراع أو سلاح أو غير ذلك
~~وجه قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ان قتل المشركين فرض محكم فلا يجوز تركه
~~بالمفاداة وهذا لأنه إذ ابتلى الأسير المسلم بعذاب أو فتنة من جهتهم فذلك
~~لا يكون مضافا إلى فعل المسلم وإذا خلينا سبيل المشرك ليعود حربا لنا فذلك
~~بفعل مضاف الينا فمراعاة هذا الجانب أولى وهذا لأنا أمرنا ببذل النفوس ms2795
~~والأموال لنتوصل إلى PageV10P139
# قتلهم فبعد التمكن من ذلك لا يجوز تركه للخوف على الأسير المسلم ولان
~~أسيرهم صار من أهل دارنا بمنزلة الذمي فكما لا يجوز إعادة الذمي إليهم
~~بطريق المفاداة بأسير المسلمين فكذلك بأسيرهم ويستوى ان طلب مفاداة أسير
~~بأسير أو أسيرين بأسير منهم لأن الظاهر أنهم إنما يطلبون ذلك لقوة قتال ذلك
~~الأسير وفى المفاداة تقويتهم على قتال المسلمين وقد بينا أن ذلك ممتنع شرعا
~~ثم قال أبو يوسف رحمه الله تعالى تجوز المفاداة بالأسير قبل القسمة ولا
~~يجوز بعد القسمة لان قبل القسمة لم يتقرر كونه من أهل دارنا حتى كان للامام
~~أن يقتله وقد تقرر ذلك بعد القسمة حتى ليس للامام أن يقتله فكان بمنزلة
~~الذي بعد القسمة وجعل قوله حتى تضع الحرب أوزارها كناية عن القسمة لان
~~تحققه يكون عند ذلك ومحمد رحمه الله تعالى يجوز المفاداة بالأسير بعد
~~القسمة لان المعني الذي لأجله جوزنا ذلك قبل القسمة الحاجة إلي تخليص
~~المسلم من عذابهم وهذا موجود بعد القسمة وحقهم في الاسترقاق ثابت قبل
~~القسمة وقد صار بذلك من أهل دارنا ثم تجوز المفاداة به لهذه الحاجة فكذلك
~~بعد القسمة وقال لو انفلتت إليهم دابة مسلم فأخذوها في دارهم ثم ظهر
~~المسلمون عليها أخذها صاحبها قبل القسمة بغير شئ وبعد القسمة بالقيمة لأنه
~~لا يد للدابة في نفسها فتحقق احراز المشركين إياها بالأخذ في دارهم بخلاف
~~الآبق على قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وقد بيناه وان خرج رجل من
~~المشركين بمال أصابه من المسلمين ليبيعه في دار الاسلام فلا سبيل المالك
~~القديم عليه كما لو أسلم أو صار ذميا لأنا أعطيناه الأمان فيما معه من
~~المال وفى أخذ ذلك منه ترك الوفاء بالأمان الا في العبد الآبق فان أبا
~~حنيفة رحمه الله تعالى قال يأخذه مولاه حيث ما وجده بغير شئ لأنهم لم
~~يملكوه وإنما أعطيناه الأمان فيما هو مملوك له وإذا أسر المشركون جارية
~~لمسلم فأحرزوها ثم اشتراها منهم مسلم فعميت عندهم لم يكن ms2796 لمولاها أن يأخذها
~~الا بجميع الثمن في قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى وهو قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى فيما أعلم لان الثمن يعطيه المالك القديم فداء وليس
~~ببدل والفداء بمقابلة الأصل دون الوصف ألا ترى أن العبد الجاني إذا عمى عند
~~مولاه واختار الفداء لزمه الفداء بجميع الدية ولان المولى إذا اختار الاخذ
~~بالثمن يصير المشتري كالمأمور من جهته بالشراء له ولو كان أمره بذلك فعميت
~~عنده لم يسقط عنه شئ من الثمن فهذا مثله وكذلك لو قطعت يدها فأخذ المشترى
~~أرشها فان مولاها يأخذها دون الأرش بجميع الثمن لان الأرش دراهم ودنانير
~~PageV10P140
# وهي لا تفدى فإذا كان حق المولى في الأرش لا يثبت كان هذا في حقه وما لو
~~سقطت اليد بآفة سواء فلا يسقط شئ من الفداء عن المولى بسلامة الأرش للمشترى
~~ألا ترى أن المشترى لو كان هو الذي قطع يدها أو فقأ عينها لم ينتقص شئ من
~~الفداء باعتباره فكذلك إذا فعل ذلك غيره لان سلامة البدل كسلامة الأصل وبه
~~يظهر الفرق بين هذا وبين الشفعة فان هناك لو هدم المشترى شيئا من البناء
~~سقط عن الشفيع حصته من الثمن فكذا إذا فعله غيره يسلم للمشترى بدله وهذا
~~لان ما يعطيه الشفيع بدل وما صار مقصودا من الأوصاف يكون له حصة من البدل
~~كما لو فقأ البائع عين المبيعة قبل القبض وكذلك أن ولدت عند المشترى فاعتق
~~المشتري الأم أو الولد أخذ الباقي منهما بجميع الثمن وكذلك لو قتل الولد
~~فاختار الاخذ فله ان يأخذ الامام بجميع الثمن لان الولد جزء من الأصل
~~فاتلاف الولد كاتلاف جزء منها وإذا بقي الولد فبقاء الجزء في حكم الفداء
~~كبقاء الأصل ولم يذكر الخلاف ههنا فيما إذا أتلف الأم وبقي الولد وفى ذلك
~~اختلاف بين أبي يوسف ومحمد وقد قررنا ذلك فيما أمليناه من شرح الجامع ولو
~~أن رجلا باع أمة من رجل فلم يقبضها المشترى ولم ينقد الثمن حتى أسرها أهل
~~الحرب فاشتراها منهم رجل ms2797 لم يكن للمشترى عليها سبيل حتى يأخذها البائع لان
~~قبل الأسر كان البائع أحق بها ليحبسها بالثمن فكذلك بعد الأسر هو أحق بأن
~~يأخذها بالثمن ليعيد حقه في الحبس وإذا أخذها بالثمن كان للمشترى أن يأخذها
~~بالثمنين جميعا الثمن الأول الذي اشتراها به والثاني الذي افتكها به لان
~~قصده بما أدي من الفداء إحياء حقه وكأن لا يتوصل إلى احياء حقه الا بذلك
~~فلم يكن متبرعا فيما أدى وكل حر اسره أهل الحرب ثم أسلموا عليه فهو حر
~~لأنهم لم يملكوه بالأسر فكانوا ظالمين في حبسه فيؤمرون بعد الاسلام بتخلية
~~سبيله وكذلك أم الولد والمدبر والمكاتب لان أهل الحرب لم يملكوهم لما ثبت
~~فيهم من حق الحرية أو اليد المحترمة للمكاتب في نفسه ولهذا لا يملكون
~~بالبيع فكذلك بالأسر ولو أن الحر أمر تاجرا في دراهم فاشتراه منهم كان
~~للمشترى ان يرجع عليه بالثمن لأنه أمره بأن يعطى مال نفسه في عمل يباشره له
~~فيرجع عليه بذلك كما لو أمره بأن ينفق عليه أو على عياله والمكاتب كذلك لان
~~أحق بكسبه وأمره بالفداء صحيح في كسبه كأمر الحر وأما المدبر وأم الولد
~~فإنه يرجع عليهما بالثمن إذا أعتقا لان كسبهما ملك مولاهما وأمرهما غير
~~معتبر في حق المولى ولكنه معتبر في حقهما فيكون هذا بمنزلة PageV10P141
# كفالة أو اقرار منهما بمال فيؤخذان به بعد العتق وان اشتراهم بغير أمرهم
~~لم يملكهم لان البائع يكن مالكا لهم فكذلك المشترى لا يملكهم وبطل ماله
~~لأنه متبرع فيما فدى به غير مجبر على ذلك شرعا ولا مأمور به من جهة من حصلت
~~له المنفعة فلا يرجع عليه بشئ كما لو أنفق على عيال رجل بغير أمره ولو أن
~~رجلا حرا أمر رجلا ان يشترى حرا من دار الحرب بعينه بمال سماه فاشتراه لم
~~يكن له على الحر الذي اشتراه من ذلك شئ لأنه لم يأمره بما فعل وكان للمأمور
~~ان يرجع على الذي أمره إن كان ضمن له الثمن أو قال اشتره لي لأنه ms2798 استعمله
~~وضمن له ما يؤدي من مال نفسه وإن كان قال له اشتره لنفسه واحتسب فيه لم
~~يرجع عليه بشئ لأنه أشار عليه بما هو تبرع واحسان ولم يستعمله ولا ضمن له
~~شيئا والرجوع عليه بهذا الطريق يكون وإذا اشترى من المشركين عبدا كانوا
~~أسروه من المسلمين فرهنه المشترى ثم جاء مولاه الأول لم يكن له عليه سبيل
~~حتى يفتكه الراهن لان الراهن بعقد الرهن أوجب الحق للمرتهن في ماليته وصح
~~ذلك منه بمصادفة تصرفه ملكه ولا يتمكن المولى من أخذه من المرتهن لأنه ليس
~~بمالك له ولا من الراهن قبل الفكاك لقصور يده عنه بحق المرتهن فان أراد أن
~~يتطوع بأداء الدين ثم يعطى الراهن الثمن فذلك له لأنه أوصل إلى المرتهن حقه
~~وهو متطوع في الدين الذي أدى لأنه متبرع بقضاء الدين عن الغير ولأنه فادى
~~ملك الغير وهذا بخلاف البائع فإنه قبل التسليم هو بمنزلة المالك يدا وإنما
~~فادى حقا له يوضحه ان هناك لا طريق له في التواصل إلى احياء حقه الا بما
~~أدى من الفداء فلا يجعل متبرعا فيه وههنا للمولى القديم طريق إلى ذلك بدون
~~قضاء الدين وهو ان يصبر حتى يفتك الراهن فيأخذه حينئذ (قال) ولا يجبر
~~الراهن على افتكاكه لان الاحياء لحق ثابت في العين في الحال ولاحق للمولى
~~القديم في الاخذ ما لم يسقط حق المرتهن فلهذا لا يجبر على افتكاكه ولو كان
~~أجره المشترى إجارة كأن لمولاه أن يأخذه بالثمن ويبطل الإجارة فيما بقي لان
~~الإجارة عقد ضعيف ينقض بالعذر ألا ترى أنها تنقض بالرد بسبب فساد البيع
~~والرد بالعيب بخلاف الرهن فكذلك تنقض بالرد على المالك القديم بالثمن بخلاف
~~الرهن وإذا غلب قوم من أهل الحرب على قوم آخرين من أهل الحرب فاتخذوهم عبيد
~~للملك ثم إن الملك وأهل أرضه أسلموا أو صاروا ذمة فأولئك المغلوبون عبيد له
~~يصنع بهم ما شاء لما بينا أنهم نهبة فالمقهورون منهم صاروا مملوكين للقاهر
~~باحرازه إياهم بمنعته لان قهره بالذين هم جنده ms2799 PageV10P142
# يطيعونه كقهره بنفسه وأما جنده الذين غلب بهم فهم أحرار لأنه كان قاهرا
~~بهم لا لهم فكانوا قبل الاسلام أحرارا وبالإسلام تتأكد حريتهم ولا تبطل وان
~~حضر الملك الموت فورث ماله بعض بنيه دون بعض أو جعل لكل واحد من بنيه موضعا
~~معلوما فإن كان صنع ذلك قبل أن يسلم أو يصير ذمة ثم أسلم ولده بعده فهو
~~جائز على ما صنع لان الولد الذي ملكه أبوه صار قاهرا مالكا لما أعطاه ولو
~~فعل ذلك بعد موت أبيه بقوته بنفسه أو أتباعه كان يتم ملكه فكذلك إذا فعله
~~بقوة أبيه ومنعته وما كان هو مالكا له قبل الاسلام فبالاسلام يتأكد ملكه
~~فيه وكذلك أن كان فعله وهو موادع للمسلمين جاز أيضا لان بالموادعة لا تخرج
~~أمواله من أن تكون نهبة تملك بالقهر وإنما يحرم علينا أخذه لمعنى الغدر
~~وهذا لان بالموادعة لا يصير محرزا له فان داره لا تصير دار الاسلام فكان ما
~~فعله بعد الموادعة من تخصيص بعض الأولاد بتمليك المال منه كالمفعول قبل
~~الموادعة ولأنه ما التزم أحكام الاسلام والمنع من إيثار بعض الأولاد على
~~البعض من حكم الاسلام وإن كان جعله لابنه فظهر عليه ابن آخر له بعده فقتله
~~أو نفاه وغلب على ما في يده ثم أسلم كان للابن القاهر ما غلب عليه من ذلك
~~لما بينا أنه بالقهر يصير متملكا عليه ذلك المال لبقائه على الإباحة بعد
~~الموادعة في حق ما بينهم فان ذلك هذا الابن بعدما أسلم الابن المقهور أو
~~صار ذمة غلبه على جميع ذلك أو أخرج منه أخاه فان صنعه وهو محارب فجميع ما
~~غلبه عليه له ان أسلم أو صار ذمة لأنه تم احرازه لمال المسلم أو الذمي
~~فيملكه ويتأكد ملكه باسلامه وان صنعه وهو مسلم أو ذمي أمر برد ذلك عليه
~~لأنهم جميعا من أهل دار الاسلام فلا يملك بعضهم مال بعض بالقهر وان صنع وهو
~~محارب ثم ظهر المسلمون على ذلك فان وجد الابن الأول قبل القسمة أخذه بغير ms2800
~~شئ وان وجده بعد القسمة أخذه بالقيمة وان اشتراه مسلم منهم وسعه ذلك وكان
~~للأول أن يأخذه منه بالثمن أن شاء كما هو الحكم في أهل الحرب إذا أحرزوا
~~مال المسلمين وإن كان الابن القاهر صنع ذلك وهما مسلمان أو ذميان فلا ينبغي
~~للمسلمين ان يشتروا منه شيئا من ذلك لأنه غاصب غير مالك وهو مأمور بالرد
~~ولا يسع أحد أن يشترى منه شيئا من ذلك وان اشتراه أخذه منه الأول بغير ثمن
~~لان البائع لم يكن مالكا فكذلك المشترى منه لا يكون مالكا بل يؤمر برده على
~~المالك مجانا وان ارتد هذا الابن القاهر بعد ذلك ومنع الدار وأجرى حكم
~~الشرك في داره فقد تم إحرازه وصارت داره PageV10P143
# دار حرب عندهما باجراء أحكام الشرك فيها وعند أبي حنيفة رضي الله عنه
~~بالشرائط الثلاثة كما بينا فان ظهر المسلمون على تلك الدار بعد ذلك أخذ
~~الابن المقهور ما وجد من ماله قبل القسمة بغير شئ وما وجده بعد القسمة
~~بالقيمة لأنه مال مسلم أحرزه أهل الحرب بدارهم ثم ظهر المسلمون عليه وقد
~~بينا الحكم فيه فيما سبق والله أعلم انتهى شرح السير الصغير المشتمل على
~~معني أثير باملاء المتكلم بالحق المنير المحصور لأجله شبه الأسير المنتظر
~~للفرج من العالم القدير السميع البصير المصلى على البشير الشفيع لامته
~~النذير وعلى كل صاحب له ووزير والله هو اللطيف الخبير PageV10P144
# بسم الله الرحمن الرحيم (كتاب الاستحسان) (قال) الشيخ الامام الاجل
~~الزاهد الأستاذ شمس الأئمة وفخر الاسلام أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي
~~كان شيخنا الامام يقول الاستحسان ترك القياس والاخذ بما هو أوفق للناس وقيل
~~الاستحسان طلب السهولة في الاحكام فيما يبتلى فيه الخاص والعام وقيل الاخذ
~~بالسعة وابتغاء الدعة وقيل الاخذ بالسماحة وابتغاء ما فيه الراحة وحاصل هذه
~~العبارات أنه ترك العسر لليسر وهو أصل في الدين قال الله تعالى يريد الله
~~بكم اليسر ولا يريد بكم العسر وقال صلى الله عليه وسلم خير دينكم اليسر
~~وقال لعلى ومعاذ رضى الله ms2801 تعالى عنهما حين وجههما إلى اليمن يسرا ولا تعسرا
~~قربا ولا تنفرا وقال صلى الله عليه وسلم إلا أن هذا الدين متين فأوغلوا فيه
~~برفق؟ ولا تبغضوا عبادة الله فان المنبت؟ لا أرضا قطع ولا ظهرا أبقى القياس
~~والاستحسان في الحقيقة قياسان أحدهما جلى ضعيف أثره فسمى قياسا والآخر خفي
~~قوى اثره فسمى استحسانا أي قياسا مستحسنا فالترجيح بالأثر لا بالخفاء
~~والظهور كالدنيا مع العقبى فان الدنيا ظاهرة والعقبى باطنة وترجحت بالصفاء
~~والخلود وقد يقوى أثر القياس في بعض الفصول فيؤخذ به وهو نظير الاستدلال مع
~~الطرد فإنه صحيح والاستدلال بالمؤثر أقوي منه والأصل فيه قوله تعالى فبشر
~~عبادي الذين يستمعون القول فيتبعون أحسنه والقرآن كله حسن ثم أمر باتباع
~~الأحسن وبيان هذا ان المرأة من قرنها إلى قدمها عورة هو القياس الظاهر
~~واليه أشار رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال المرأة عورة مستورة ثم أبيح
~~النظر إلي بعض المواضع منها للحاجة والضرورة فكان ذلك استحسانا لكونه أرفق
~~بالناس كما قلنا والكرخي رحمه الله تعالى في كتابه ذكر مسائل هذا الكتاب
~~وسماه كتاب الحظر والإباحة لما فيه من بيان ما يحل ويحرم من المس والنظر
~~ولو سماه كتاب الزهد والورع كان مستقيما لان بين فيه غض البصر وما يحل
~~ويحرم من المس والنظر وهذا PageV10P145
# هو الزهد والورع ثم بدأ الكتاب بمسائل النظر وهو ينقسم أربعة أقسام نظر
~~الرجل إلى الرجل ونظر المرأة إلى المرأة والمرأة إلى الرجل والرجل إلى
~~المرأة اما بيان القسم الأول فإنه يجوز للرجل أن ينظر إلى الرجل الا إلى
~~عورته وعورته ما بين سرته حتى يجاوز ركبتيه لحديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن
~~وجده رضي الله عنهم ان النبي صلى الله عليه وسلم قال عورة الرجل ما بين
~~سرته إلى ركبته وفي رواية ما دون سرته حتى يجاوز ركبته وبهذا تبين ان السرة
~~ليست من العورة بخلاف ما يقوله أبو عصمة سعد بن معاذ أنه أحد حدى العورة
~~فيكون من العورة كالركبة بل هو ms2802 أولى لأنه في معنى الاشتهاء فوق الركبة
~~(وحجتنا) في ذلك ما روى عن ابن عمر رضي الله عنهما أنه كان إذا تزر أبدى عن
~~سرته وقال أبو هريرة للحسن رضي الله عنهما أرني الموضع الذي كان يقبله رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم منك فأبدى عن سرته فقبلها أبو هريرة رضي الله عنه
~~والتعامل الظاهر فيما بين الناس انهم إذا اتزروا في الحمامات أبدوا عن
~~السرة من غير نكير منكر دليل على أنه ليس بعورة فأما ما دون السرة عورة في
~~الرواية للحديث الذي روينا وكان أبو بكر محمد بن الفضل رحمه الله تعالى
~~يقول إلى موضع نبات الشعر ليس من العورة أيضا لتعامل العمال في الابداء عن
~~ذلك الموضع عند الاتزار وفي النزع عن العادة الظاهرة نوع حرج وهذا بعيد لان
~~التعامل بخلاف النص لا يعتبر وإنما يعتبر فيما لا نص فيه فأما الفخذ عورة
~~عندنا وأصحاب الظواهر يقولون العورة من الرجل موضع السرة وأما الفخذ ليس
~~بعورة لقوله تعالى بدت لهما سوآتهما والمراد منه العورة وفى الحديث ان
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان في حائط رجل من الأنصار وقد دلى ركبته في
~~ركية وهو مكشوف الفخذ إذ دخل أبو بكر رضي الله عنه فلم يتزحزح ثم دخل عمر
~~رضي الله عنه فلم يتزحزح ثم دخل عثمان رضي الله عنه فتزحزح وغطى فخذه فقيل
~~له في ذلك فقال الا أستحيي ممن تستحيي منه الملائكة فلو كان الفخذ من
~~العورة لما كشفه بين يدي أبى بكر وعمر رضي الله عنهما (وحجتنا) في ذلك ما
~~روى أن النبي صلى الله عليه وسلم مر برجل يقال له جرهد وهو يصلى مكشوف
~~الفخذ فقال له عليه الصلاة والسلام وار فخذك اما علمت أن الفخذ عورة وحديث
~~عمرو بن شعيب رضي الله عنه نص فيه فأما الحديث الذي رواه فقد ذكر في بعض
~~الروايات أنه كان مكشوف الركبة ثم تأويله أن أبا بكر وعمر رضي الله عنهما
~~حين دخلا جلسا في موضع لم ms2803 يقع بصرهما PageV10P146
# على الموضع الذي كان مكشوفا منه فلما دخل عثمان رضي الله عنه لم يبق الا
~~موضع لو جلس فيه وقع بصره على ركبته فلهذا غطاه فأما الآية فالمراد بالسوأة
~~العورة الغليظة وبه نقول إن العورة الغليظة هي السوأة ولكن حكم العورة ثبت
~~فيما حول السوأتين باعتبار القرب من موضع العورة فيكون حكم العورة فيه أخف
~~فأما الركبة فهي من العورة عندنا وقال الشافعي رحمه الله تعالى ليست من
~~العورة لحديث أنس رضي الله عنه ما أبدى رسول الله صلى الله عليه وسلم ركبته
~~بين يدي جليس قط وإنما قصد بهذا ذكر الشمائل فلو كانت الركبة من العورة لم
~~يكن هذا من جملة الشمائل لان ستر العورة فرض ولأنه حد العورة فلا يكون من
~~العورة كالسرة وهذا لان الحد لا يدخل في المحدود (وحجتنا) في ذلك حديث أبي
~~هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال الركبة من العورة وما
~~ذكر في حديث عمرو بن شعيب حتى تجاوز الركبة دليل على أن الركبة من العورة
~~ولان الركبة ملتقي عظم الساق والفخذ وعظم الفخذ عورة وعظم الساق ليس بعورة
~~فقد اجتمع في الركبة المعنى الموجب لكونها عورة وكونها غير عورة فترجح
~~الموجب لكونها عورة احتياطا قال صلى الله عليه وسلم ما اجتمع الحلال
~~والحرام في شئ الا غلب الحرام الحلال فأما حديث أنس رضي الله عنه فالمروي
~~ما مد رسول الله صلى الله عليه وسلم رجليه بين يدي جليس قط وهذا من الشمائل
~~وابداء الركبة على ما ذكر في بعض الروايات كناية عن هذا المعنى أيضا ثم حكم
~~العورة في الركبة أخف منه في الفخذ لتعارض المعنيين فيه ولهذا قلنا من رأى
~~غيره مكشوف الركبة عليه برفق ولا ينازع عليه ان لج وان رآه مكشوف الفخذ
~~أنكر عليه بعنف ولا يضربه ان لج وان رآه مكشوف العورة أمره بسترها وأدبه
~~على ذلك أن لج وما يباح إليه النظر من الرجل فكذلك المس لان ما ليس بعورة
~~يجوز ms2804 مسه كما يجوز النظر إليه فأما نظر المرأة إلى المرأة فهو كنظر الرجل
~~إلى الرجل باعتبار المجانسة ألا ترى أن المرأة تغسل المرأة بعد موتها كما
~~يغسل الرجل الرجل وقد قال بعض الناس نظر المرأة إلي المرأة كنظر الرجل إلى
~~ذوات محارمه حتى لا يباح لها النظر إلى ظهرها وبطنها لحديث ابن عمر رضى
~~الله تعالى عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى النساء من دخول الحمامات
~~بمئزر وبغير مئزر وكان ابن عمر رضي الله عنهما يقول امنعوا النساء من دخول
~~الحمامات الا مريضة أو نفساء ولتدخل مستترة ولكنا نقول المراد منع النساء
~~من الخروج وبالقرار في البيوت وبه نقول والعرف الظاهر PageV10P147
# في جميع البلدان ببناء الحمامات للنساء وتمكينهن من دخول الحمامات دليل
~~على صحة ما قلنا وحاجة النساء إلى دخول الحمامات فوق حاجة الرجال لان
~~المقصود تحصيل الزينة والمرأة إلى هذا أحوج من الرجل ويتمكن الرجل من
~~الاغتسال في الأنهار والحياض والمرأة لا تتمكن من ذلك فأما نظر المرأة إلى
~~الرجل فهو كنظر الرجل إلى الرجل لما بينا أن السرة وما فوقها وما تحت
~~الركبة ليس بعورة من الرجل وما لا يكون عورة فالنظر إليه مباح للرجال
~~والنساء كالثياب وغيرها وأشار في كتاب الخنثى إلى أن نظر المرأة إلى الرجل
~~كنظر الرجل إلى ذوات محارمه حتى لا يباح لها أن تنظر إلى ظهره وبطنه لأنه
~~قال الخنثى ألا ينكشف بين الرجال ولا بين النساء ووجه ذلك أن حكم النظر عند
~~اختلاف الجنس غلظ ألا ترى أنه لا يباح للمرأة أن تغسل الرجل بعد موته ولو
~~كانت هي في النظر كالرجل لجاز لها ان تغسله بعد موته وإنما يباح النظر إلى
~~هذه المواضع إذا علم أنه لا يشتهي ان نظر ولا يشك في ذلك فأما إذا كان يعلم
~~أنه يشتهى أو كان على ذلك أكبر رأيه فلا يحل له النظر لان النظر عن شهوة
~~نوع زنا قال صلى الله عليه وسلم العينان تزنيان وزناهما النظر واليدان
~~تزنيان وزناهما البطش ms2805 والرجلان تزنيان وزناهما المشي والفرج يصدق ذلك كله
~~أو يكذب والزنا حرام بجميع أنواعه وقال صلى الله عليه وسلم النظر عن شهوة
~~سهم من سهام الشيطان فاما نظر الرجل إلى المرأة فهو ينقسم إلى أربعة أقسام
~~نظره إلى زوجته ومملوكته ونظره إلى ذوات محارمه ونظره إلى إماء الغير ونظره
~~إلى الحرة الأجنبية فاما نظره إلى زوجته ومملوكته فهو حلال من قرنها إلى
~~قدمها عن شهوة أو عن غير شهوة لحديث أبي هريرة رضي الله عنه قال غض بصرك
~~إلا عن زوجتك وأمتك وقالت عائشة رضي الله عنها كنت اغتسل أنا ورسول الله
~~صلى الله عليه وسلم من إناء واحد وكنت أقول بق لي وهو يقول بقي لي ولو لم
~~يكن النظر مباحا ما تجرد كل واحد منهما بين يدي صاحبه ولان ما فوق النظر
~~وهو المس والغشيان حلال بينهما قال تعالى والذين هم لفروجهم حافظون الأعلى
~~أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم الآية إلا أن مع هذا الأولى أن لا ينظر كل واحد
~~منهما إلى عورة صاحبه لحديث عائشة رضي الله عنها قالت ما رأيت من رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ولا رأي منى مع طول صحبتي إياه وقال صلى الله عليه وسلم
~~إذا أتى أحدكم أهله فليستتر ما استطاع ولا يتجرد ان تجرد العير ولان النظر
~~إلى العورة يورث النسيان وفى شمائل الصديق PageV10P148
# رضي الله عنه ما نظر إلى عورته قط ولامسها بيمينه فإذا كان هذا في عورة
~~نفسه فما ظنك في عورة الغير وكان ابن عمر رضى الله تعالى عنهما يقول الأولى
~~أن ينظر ليكون أبلغ في تحصيل معني اللذة فاما نظره إلى ذوات محارمه فنقول
~~يباح له أن ينظر إلى موضع الزينة الظاهرة والباطنة لقوله تعالى ولا يبدين
~~زينتهن الا لبعولتهن الآية ولم يرد به عين الزينة فإنها تباع في الأسواق
~~ويراها الأجانب ولكن المراد منه موضع الزينة وهي الرأس والشعر والعنق
~~والصدر والعضد والساعد والكف والساق والرجل والوجه فالرأس موضع التاج والا
~~كليل والشعر موضع القصاص ms2806 والعنق موضع القلادة والصدر كذلك فالقلادة والوشاح
~~قد ينتهي إلى الصدر والاذن موضع القرط والعضد موضع الدملوج والساعد موضع
~~السوار والكف موضع الخاتم والخضاب والساق موضع الخلخال والقدم موضع الخضاب
~~وجاء في الحديث ان الحسن والحسين رضي الله عنهما دخلا على أم كلثوم وهي
~~تمتشط فلم تستتر ولان المحارم يدخل بعضهم على بعض من غير استئذان ولا حشمة
~~والمرأة في بيتها تكون في ثياب مهنتها عادة ولا تكون مستترة فلو أمرها
~~بالتستر من ذوي محارمها أدى إلى الحرج وكما يباح النظر إلى هذه المواضع
~~يباح المس لما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يقبل فاطمة رضي الله
~~عنها ويقول أجد منها ريح الجنة وكان إذا قدم من سفر بدأ بها فعانقها وقبل
~~رأسها وقبل أبو بكر رأس عائشة رضي الله عنهما وقال صلى الله عليه وسلم من
~~قبل رجل أمه فكأنما قبل عتبة الجنة وقال محمد بن المنكدر رحمه الله بت أغمز
~~رجل أمي وبات أخي أبو بكر يصلى وما أحب أن تكون ليلتي بليلته ولكن إنما
~~يباح المس والنظر إذا كان يأمن الشهوة على نفسه وعليها فأما إذا كان يخاف
~~الشهوة على نفسه أو عليها فلا يحل له ذلك لما بينا ان النظر عن شهوة والمس
~~عن شهوة نوع زنا وحرمة الزنا بذوات المحارم أغلظ وكما لا يحل له ان يعرض
~~نفسه للحرام لا يحل له ان يعرضها للحرام فإذا كان يخاف عليها فليجتنب ذلك
~~ولا يحل له أن ينظر إلى ظهرها وبطنها ولا ان يمس ذلك منها وقال الشافعي
~~رحمه الله في القديم لا بأس بذلك وجعل حالهما كحال الجنس في النظر وهذا ليس
~~بصحيح فان حكم الظهار ثابت بالنص وصورته أن يقول الرجل لامرأته أنت على
~~كظهر أمي وهو منكر من القول لما فيه من تشبيه المحللة بالمحرمة فلو كان
~~النظر إلى ظهر الأم حلالا له لكان هذا تشبيه محللة بمحللة وإذا ثبت هذا في
~~الظهر يثبت في البطن لأنه أقرب إلى المأتي وإلى أن ms2807 يكون مشتهى منها
~~والجنبان كذلك PageV10P149
# وذوات المحارم بالنسب كالأمهات والجدات والأخوات وبنات الأخ وبنات الأخت
~~وكل امرأة هي محرمة عليه بالقرابة على التأبيد فهذا الحكم ثابت في حقها
~~وكذلك المحرمة بالرضاع لقوله صلى الله عليه وسلم يحرم من الرضاع ما يحرم من
~~النسب ولحديث عائشة رضي الله عنه ا أنها قالت يا رسول الله ان أفلح بن أبي
~~قعيس يدخل على وأنا في ثياب فضل فقال ليلج عليك أفلح فإنه عمك من الرضاعة
~~وان عبد الله بن الزبير كان يدخل على زينب بنت أم سلمة وهي تمتشط فيأخذ
~~بقرون رأسها ويقول أقبلي علي وكانت أخته من الرضاعة ولان الرضاع لما جعل
~~كالنسب في حكم الحرمة فكذلك في حل المس والنظر وكذلك المحرمة بالمصاهرة لان
~~الله تعالى سوى بينهما بقوله فجعله نسبا وصهرا إلا أن مشايخنا رحمهم الله
~~تعالى يختلفون فيما إذا كان ثبوت حرمة المصاهرة بالزنا فقال بعضهم لا يثبت
~~به حل المس والنظر لان ثبوت الحرمة بطريق العقوبة على الزاني لا بطريق
~~النعمة ولأنه قد جرب مرة فظهرت خيانته فلا يؤمن ثانيا والأصح أنه لا بأس
~~بذلك لأنها محرمة عليه التأبيد فلا بأس بالنظر إلى محاسنها كما لو كان ثبوت
~~حرمة المصاهرة بالنكاح ولا يجوز أن يقال ثبوت الحرمة بطريق العقوبة هناك
~~لأنا إنما نثبت الحرمة هناك بالقياس على النكاح فإذا جعلناها بطريق العقوبة
~~لم تكن تلك الحرمة واثبات الحرمة ابتداء بالرأي لا يجوز ثم يحل له أن يخلو
~~بهؤلاء وأن يسافر بهن لقوله صلى الله عليه وسلم ألا لا يخلون رجل بامرأة
~~ليس منها بسبيل فان ثالثهما الشيطان معناه ليست بمحرم له فدل أنه يباح له
~~أن يخلو بذوات محارمه ولكن بشرط أن يأمن على نفسه وعليها لما روي عن عمار
~~بن ياسر رضي الله عنه أنه خرج من بيته مذعورا فسئل عن ذلك فقال خلوت بابنتي
~~فخشيت على نفسي فخرجت وكذلك المسافرة لقوله صلى الله عليه وسلم لا تسافر
~~المرأة فوق ثلاثة أيام ولياليها الا ومعها زوجها ms2808 أو ذو رحم محرم منها فدل
~~أنه لا بأس بأن تسافر مع المحرم وان احتاج إلى أن يعالجها في الا ركاب
~~والانزال فلا بأس يمسها وراء ثيابها ويأخذ بظهرها وبطنها لما روي أن محمد
~~ابن أبي بكر رضي الله عنهما أدخل يده في هو دج عائشة رضي الله عنها ليأخذها
~~من الهودج فوقعت يده على صدرها فقالت من الذي وضع يده على لم يضعه أحد الا
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال أنا أخوك وروى أن رجلا جاء إلى رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فقال إن أمي كانت سيئة الخلق فغضب وقال أكانت سيئة
~~الخلق حين PageV10P150
# حملتك أكانت سيئة الخلق حين أرضعتك حولين الحديث إلى أن قال الرجل أرأيت
~~لو حملتها على عاتقي وحججت بها أكنت قاضيا حقها فقال لا ولا طلقة ورأي ابن
~~عمر رضي الله عنه في موضع الطواف رجلا قد حمل أمه على عاتقه يطوف بها فلما
~~رأى ابن عمر رضي الله عنه ما ارتجز فقال انا لها بعيرها المذلل * إذا
~~الركاب ذعرت لم أذعر حملتها ما حملتني أكثر * فهل ترى جازيتها يا بن عمر
~~فقال لا ولا طلقة يا لكع ولان بسبب الستر ينعدم معنى العورة وبالمحرمية
~~ينعدم معنى الشهوة فلا بأس يحملها ومسها في الا ركاب والانزال كما في حق
~~الجنس وأما النظر إلى إماء الغير والمدبرات وأمهات الأولاد والمكاتبات فهو
~~كنظر الرجل إلى ذوات محارمه لقوله تعالي يدنين عليهن من جلابيبهن الآية وقد
~~كانت الممازحة مع إماء الغير عادة في العرب فأمر الله تعالى الحرائر باتخاذ
~~الجلباب ليعرفن به من الإماء فدل أن الإماء لا تتخذ الجلباب وكان عمر رضي
~~الله عنه إذا رأي أمة متقنعة علاها بالدرة وقال القي عنك الخمار يا دفار
~~وقال عمر رضي الله عنه ان الأمة ألقت قرونها من وراء الجدار أي لا تتقنع
~~قال أنس رضي الله عنه كن جواري عمر رضي الله عنه يخد من الضيفان كاشفات
~~الرؤس مضطربات البدن ولان الأمة تحتاج إلى الخروج ms2809 لحوائج مولاها وإنما تخرج
~~في ثياب مهنتها وحالها مع جميع الرجال في معنى البلوى بالنظر والمس كحال
~~الرجل في ذوات محارمه ولا يحل له أن ينظر إلى ظهرها وبطنها كما في حق ذوات
~~المحارم وكان محمد بن مقاتل الرازي يقول لا ينظر إلى ما بين سرتها إلى
~~ركبتها ولا بأس بالنظر إلى ما وراء ذلك لما روى عن ابن عباس رضي الله عنهما
~~في حديث طويل قال ومن أراد أن يشترى جارية فلينظرها إليها الا إلى موضع
~~المئزر ولكن تأويل هذا الحديث عندنا ان المرأة قد تتزر على الصدر فهو مراد
~~ابن عباس رضي الله عنه وكل ما يباح النظر إليه منها يباح مسه منها إذا أمن
~~الشهوة على نفسه وعليها لما روي عن ابن عمر رضي الله عنهما أنه مر بجارية
~~تباع فضرب في صدرها ومس ذراعها ثم قال اشتروا فإنها رخيصة فهذا ونحوه لا
~~بأس به لمن يريد الشراء أو لا يريد وهذا لأنه بمنزلة ذوات المحارم في حكم
~~المس ولأنه كما يحتاج إلى النظر يحتاج إلى المس ليعرف لين بشرتها فيرغب في
~~شرائها وتحل الخلوة والمسافرة بينهما كما في ذوات المحارم إلا أن عند بعض
~~مشايخنا PageV10P151
# رحمهم الله تعالى ليس له أن يعالجها في الا ركاب والانزال لان معني
~~العورة وان انعدم بالستر فمعنى الشهوة باق فيها فإنها ممن يحل له والأصح
~~أنه لا بأس بذلك إذا أمن الشهوة على نفسه وعليها لان المولى قد يبعثها في
~~حاجته من بلد إلى بلد ولا تجد محرما ليسافر معها وهي تحتاج إلى من يركبها
~~وينزلها فلا بأس بذلك وكذلك لا بأس بأن يخلو بها كالمحارم ألا ترى ان جارية
~~المرأة قد تغمز رجل زوجها وتخلو به ولا يمتنع أحد من ذلك والمدبرة وأم
~~الولد والمكاتبة في هذا كالأمة القنة لقيام الرق فيهن والمستسعاة في بعض
~~القيمة كذلك عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لأنها بمنزلة المكاتب وقال أبو
~~حنيفة رحمه الله تعالى إذا بلغت الأمة لم ينبغ ان تعرض ms2810 في إزار واحد قال
~~محمد وكذلك إذا بلغت ان تجامع وتشتهي لان الظهر والبطن منها عورة لمعني
~~الاشتهاء فإذا صارت مشتهاة كانت كالبالغة لا تعرض في إزار واحد فاما النظر
~~إلى الأجنبيات فنقول يباح النظر إلى موضع الزينة الظاهرة منهن دون الباطنة
~~لقوله تعالى ولا يبدين زينتهن الا ما ظهر منها وقال على وابن عباس رضي الله
~~عنهم ما ظهر منها الكحل والخاتم وقالت عائشة رضي الله عنها احدى عينيها
~~وقال ابن مسعود رضي الله عنه خفها وملاءتها واستدل في ذلك بقوله صلى الله
~~عليه وسلم النساء حبائل الشيطان بهن يصيد الرجال وقال صلى الله عليه وسلم
~~ما تركت بعدي فتنة أضر على الرجال من النساء وجرى في مجلسه صلى الله عليه
~~وسلم يوم ما خير ما للرجال من النساء وما خير ما للنساء من الرجال فلما رجع
~~علي رضي الله عنه إلى بيته أخبر فاطمة رضي الله عنها بذلك فقالت خير ما
~~للرجال من النساء أن لا يراهن وخير ما للنساء من الرجال أن لا يرينهن فلما
~~أخبر رسول الله صلى الله عليه وسلم بذلك قال هي بضعة منى فدل أنه لا يباح
~~النظر إلى شئ من بدنها ولان حرمة النظر لخوف الفتنة وعامة محاسنها في وجهها
~~فخوف الفتنة في النظر إلى وجهها أكثر منه إلى سائر الأعضاء وبنحو هذا تستدل
~~عائشة رضي الله تعالى عنها ولكنها تقول هي لا تجد بدا من أن تمشى في الطريق
~~فلا بد من أن تفتح عينها لتبصر الطريق فيجوز لها أن تكشف احدى عينيها لهذه
~~الضرورة والثابت بالضرورة لا يعدو موضع الضرورة ولكنا نأخذ بقول على وابن
~~عباس رضى الله تعالى عنهما فقد جاءت الاخبار في الرخصة بالنظر إلى وجهها
~~وكفها من ذلك ما روي أن امرأة عرضت نفسها على رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فنظر إلى وجهها فلم ير فيها رغبة ولما قال عمر رضي الله عنه في خطبته ألا
~~لا تغالوا في أصدقة PageV10P152
# النساء فقالت امرأة سفعاء الخدين أنت ms2811 تقوله برأيك أم سمعته من رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فانا نجد في كتاب الله تعالى بخلاف ما تقول قال الله
~~تعالى وآتيتم إحداهن قنطارا فلا تأخذوا منه شيئا فبقي عمر رضي الله عنه
~~باهتا وقال كل الناس أفقه من عمر حتى النساء في البيوت فذكر الراوي أنها
~~كانت سفعاء الخدين وفى هذا بيان أنها كانت مسفرة عن وجهها ورأي رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم كف امرأة غير مخضوب فقال أكف رجل هذا ولما ناولت فاطمة
~~رضي الله عنها أحد ولديها بلالا أو انسا رضي الله عنهم قال أنس رأيت كفها
~~كأنه فلقة قمر فدل انه لا بأس بالنظر إلى الوجه والكف فالوجه موضع الكحل
~~والكف موضع الخاتم والخضاب وهو معنى قوله تعالى الا ما ظهر منها وخوف
~~الفتنة قد يكون بالنظر إلى ثيابها أيضا قال القائل وما غرني الا خضاب بكفها
~~* وكحل بعينيها وأثوابها الصفر ثم لاشك انه يباح النظر إلى ثيابها ولا
~~يعتبر خوف الفتنة في ذلك فكذلك إلى وجهها وكفها وروى الحسن بن زياد عن أبي
~~حنيفة انه يباح النظر إلى قدمها أيضا وهكذا ذكر الطحاوي لأنها كما تبتلى
~~بابداء وجهها في المعاملة مع الرجال وبابداء كفها في الاخذ والاعطاء تبتلى
~~بابداء قدميها إذا مشت حافية أو متنعلة وربما لا تجد الخف في كل وقت وذكر
~~في جامع البرامكة عن أبي يوسف انه يباح النظر إلى ذراعيها أيضا لأنها في
~~الخبز وغسل الثياب تبتلى بابداء ذراعيها أيضا قيل وكذلك يباح النظر إلى
~~ثناياها أيضا لان ذلك يبدو منها في التحدث مع الرجال وهذا كله إذا لم يكن
~~النظر عن شهوة فإن كان يعلم أنه ان نظر أشتهي لم يحل له النظر إلى شئ منها
~~لقوله صلى الله عليه وسلم من نظر إلى محاسن أجنبية عن شهوة صب في عينيه
~~الآنك يوم القيامة وقال لعلي رضي الله عنه لا تتبع النظرة بعد النظرة فان
~~الأولى لك والأخرى عليك يعنى بالأخرى ان يقصدها عن شهوة وجاء رجل ms2812 إلى رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فقال إني نظرت إلى امرأة فاشتهيتها فاتبعتها بصرى
~~فأصاب رأسي جدار فقال صلى الله عليه وسلم إذا أراد الله بعبد خيرا عجل
~~عقوبته في الدنيا وكذلك أن كان أكبر رأيه أنه ان نظر أشتهي لان أكبر الرأي
~~فيما لا يوقف على حقيقته كاليقين وذلك فيما هو مبني على الاحتياط وكذلك لا
~~يباح لها أن تنظر إليه إذا كانت تشتهى أو كان على ذلك أكبر رأيها لما روى
~~أن ابن أم مكتوم استأذن على رسول الله صلى الله عليه وسلم وعنده عائشة
~~PageV10P153
# وحفصة رضي الله عنهما فقال لهما احتجبا فقالتا انه أعمى يا رسول الله
~~فقال أوعمياوان أنتما ولا يحل له أن يمس وجهها ولا كفها وإن كان يأمن
~~الشهوة لقوله صلى الله عليه وسلم من مس كف امرأة ليس منها بسبيل وضع في كفه
~~جمرة يوم القيامة حتى يفصل بين الخلائق ولان حكم المس أغلظ حتى أن المس عن
~~شهوة يثبت حرمة المصاهرة والنظر إلى غير الفرج لا يثبت والصوم يفسد بالمس
~~عن شهوة إذا اتصل به الانزال ولا يفسد بالنظر فالرخصة في النظر لا يكون
~~دليل الرخصة في المس والبلوى التي تتحقق في النظر تتحقق في المس أيضا وعلى
~~هذا نقول للمرأة الحرة أن تنظر إلى ما سوى العورة من الرجل ولا يحل لها أن
~~تمس ذلك منه لان حكم المس أغلظ وهذا إذا كانت شابة تشتهى فإذا كانت عجوزا
~~لا تشتهي فلا بأس بمصافحتها ومس يدها لما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~كان يصافح العجائز في البيعة ولا يصافع الشواب ولكن كان يضع يده في قصعة
~~ماء ثم تضع المرأة يدها فيها فذلك بيعتها إلا أن عائشة رضي الله عنها أنكرت
~~هذا الحديث وقالت من زعم أن رسول الله صلى الله عليه وسلم مس امرأة أجنبية
~~فقد أعظم الفرية عليه وروى أن أبا بكر الصديق رضي الله عنه كان في خلافته
~~يخرج إلى بعض القبائل التي كان مسترضعا فيها ms2813 فكان يصافح العجائز ولما مرض
~~الزبير رضي الله عنه بمكة استأجر عجوزا لتمرضه فكانت تغمز رجليه وتفلي رأسه
~~ولان الحرمة لخوف الفتنة فإذا كانت ممن لا تشتهي فخوف الفتنة معدوم وكذلك
~~أن كان هو شيخا يأمن على نفسه وعليها فلا بأس بأن يصافحها وان كأن لا يأمن
~~عليها أن تشتهى لم يحل له أن يصافحها فيعرضها للفتنة كما لا يحل له ذلك إذا
~~خاف على نفسه فأما النظر إليها عن شهوة لا يحل بحال إلا عند الضرورة وهو ما
~~إذا دعى إلى الشهادة عليها أو كان حاكما ينظر ليوجه الحكم عليها باقرارها
~~أو بشهادة الشهود على معرفتها لأنه لا يجد بدا من النظر في هذا الموضع
~~والضرورات تبيح المحظورات ولكن عند النظر ينبغي أن يقصد أداء الشهادة أو
~~الحكم عليها ولا يقصد قضاء الشهوة لأنه لو قدر على التحرز فعلا كان عليه أن
~~يتحرز فكذلك عليه أن يتحرز بالنية إذا عجز عن التحرز فعلا كما لو تترس
~~المشركون بأطفال المسلمين فعلى من يرميهم أن يقصد المشركين وإن كان يعلم
~~أنه يصيب المسلم واختلفوا فيما إذا دعى إلى تحمل الشهادة وهو يعلم أنه ان
~~نظر إليها اشتهى فمنهم من جوز له ذلك أيضا بشرط أن يقصد تحمل الشهادة لا
~~قضاء الشهوة ألا ترى أن شهود الزنا لهم أن ينظروا إلى موضع العورة على قصد
~~PageV10P154
# تحمل الشهادة والأصح أنه لا يحل له ذلك لأنه لا ضرورة عند التحمل فقد
~~يوجد من يتحمل الشهادة ولا تشتهى بخلاف حالة الأداء فقد التزم هذه الأمانة
~~بالتحمل وهو متعين لأدائها وكذلك أن كان أراد أن يتزوجها فلا بأس بأن ينظر
~~إليها وإن كان يعلم أنه يشتهيها لما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~للمغيرة بن شعبة لما أراد أن يتزوج امرأة أبصرها فإنه أحرى أن يؤدم بينكما
~~وكان محمد بن أم سلمة يطالع بنية تحت أجار لها فقيل له أتفعل ذلك وأنت صاحب
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال سمعت رسول الله صلى ms2814 الله عليه وسلم يقول
~~إذا ألقى الله خطبة امرأة في قلب رجل أحل له النظر إليها ولان مقصوده إقامة
~~السنة لا قضاء الشهوة وإنما يعتبر ما هو المقصود لا ما يكون تبعا وإن كان
~~عليها ثياب فلا بأس بتأمل جسدها لان نظره إلى ثيابها لا إلى جسدها فهو كما
~~لو كانت في بيت فلا بأس بالنظر إلى جدرانه والأصل فيه ما روى أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم رأي امرأة عليها شارة حسنة فدخل بيته ثم خرج وعليه أثر
~~الاغتسال فقال إذا هاجت بأحدكم الشهوة فليضعها فيما أحل الله له وهذا إذا
~~لم تكن ثيابها بحيث تلصق في جسدها وتصفها حتى يستبين جسدها فإن كان كذلك
~~فينبغي له ان يغض بصره عنها لما روى عن عمر رضي الله تعالى عنه أنه قال لا
~~تلبسوا نساءكم الكتان ولا القباطي فإنها تصف ولا تشف وكذلك أن كانت ثيابها
~~رقيقة لما روى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لعن الله الكاسيات
~~العاريات يعني الكاسيات الثياب الرقاق اللاتي كأنهن عاريات وقال صلى الله
~~عليه وسلم صنفان من أمتي في النار رجال بأيديهم السياط كأنها أذناب البقر
~~يضربون بها الناس ونساء كاسيات عاريات مائلات متمايلات كأسنمة البخت ولان
~~مثل هذا الثوب لا يسترها فهو كشبكة عليها فلا يحل له النظر إليها وهذا فيما
~~إذا كانت في حد الشهوة فإن كانت صغيرة لا يشتهى مثلها فلا بأس بالنظر إليها
~~ومن مسها لأنه ليس لبدنها حكم العورة ولا في النظر والمس معنى خوف الفتنة
~~والأصل فيه ما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يقبل زب الحسن والحسين
~~رضى الله تعالى عنهما وهما صغيران وروى أنه كان يأخذ ذلك من أحدهما فيجره
~~والصبي يضحك ولان العادة الظاهرة ترك التكلف لستر عورتها قبل أن تبلغ حد
~~الشهوة وأما النظر إلى العورة حرام لما روى عن سلمان رضي الله عنه قال لان
~~أخر من السماء فانقطع نصفين أحب لي من أن أنظر إلى عورة أحد أو ms2815 ينظر أحد
~~إلى عورتي ولما ذكر رسول الله صلى الله عليه وسلم الوعيد PageV10P155
# في كشف العورة قيل يا رسول الله فإذا كان أحدنا خاليا فقال إن الله أحق
~~أن يستحيى منه وخرج رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى إبل الصدقة فرأى
~~راعيها تجرد في الشمس فعزله وقال لا يعمل لنا من لاحياء له ولكن مع هذا إذا
~~جاء العذر فلا بأس بالنظر إلى العورة لأجل الضرورة فمن ذلك أن الخاتن ينظر
~~ذلك الموضع والخافضة كذلك تنظر لان الختان سنة وهو من جملة الفطرة في حق
~~الرجال لا يمكن تركه وهو مكرمة في حق النساء أيضا ومن ذلك عند الولادة
~~المرأة تنظر إلى موضع الفرج وغيره من المرأة لأنه لا بد من قابلة تقبل
~~الولد وبدونها يخاف على الولد وقد جوز رسول الله صلى الله عليه وسلم شهادة
~~القابلة على الولادة فذاك دليل على أنه يباح لها النظر وكذلك ينظر الرجل
~~إلى موضع الاحتقان عند الحاجة اما عند المرض فلان الضرورة قد تحققت
~~والاحتقان من المداواة وقال صلى الله عليه وسلم تداووا عباد الله فان الله
~~لم يخلق داء الا وخلق له دواء الا الهرم وقد روي عن أبي يوسف رحمه الله
~~تعالى أنه إذا كان به هزال فاحش وقيل له أن الحقنة تزيل ما بك من الهزال
~~فلا بأس بأن يبدي ذلك الموضع للمحتقن وهذا صحيح فان الهزال الفاحش نوع مرض
~~يكون آخره الدق والسل وحكي عن الشافعي رحمه الله تعالى قال إذا قيل له ان
~~الحقنة تقويك على المجامعة فلا بأس بذلك أيضا ولكن هذا ضعيف لان الضرورة لا
~~تتحقق بهذا وكشف العورة من غير ضرورة لمعنى الشهوة لا يجوز وإذا أصاب امرأة
~~قرحة في موضع لا يحل للرجل ان ينظر إليه لا ينظر إليه ولكن يعلم امرأة
~~دواءها لتداويها لان نظر الجنس إلي الجنس أخف ألا تري ان المرأة تغسل
~~المرأة بعد موتها دون الرجل وكذلك في امرأة العنين ينظر إليها النساء فان
~~قلن هي بكر فرق ms2816 القاضي بينهما وان قلن هي ثيب فالقول قول الزوج مع يمينه
~~والمقصود في هذا الموضع بيان إباحة النظر عند الضرورة فاما ما وراء ذلك من
~~الفرق بين الاخبار ببكارتها وثيابتها ليس من مسائل هذا الكتاب وحاصله ان
~~شهادتهن متى تأيدت بمؤيد كانت حجة والبكارة في النساء أصل فإذا قلن انها
~~بكر تأيدت شهادتهن بما هو الأصل وان قلن هي ثيب تجردت شهادتهن عن مؤبد فلا
~~بد من أن يستحلف الزوج حتى ينضم نكوله إلى شهادتهن وكذلك لو اشترى جارية
~~على أنها بكر فقبضها وقال وجدتها ثيبا فان النساء ينظرن إليها للحاجة إلى
~~فصل الخصومة بينهما فان قلن هي بكر فلا يمين على البائع لان شهادتهن قد
~~تأيدت بأصل البكارة وبمقتضى البيع وهو اللزوم وان قلن هي ثيب PageV10P156
# يستحلف البائع لتجرد شهادتهن عن مؤبد؟ فإذا انضم نكول البائع إلى شهادتهن
~~ردت عليه وإن لم يجدوا امرأة تداوى تلك القرحة ولم يقدروا على امرأة تعلم
~~ذلك إذا علمت وخافوا أن تهلك أو يصيبها بلاء أو وجع لا تحتمله فلا بأس ان
~~يستروا منها كل شئ الا موضع تلك القرحة ثم يداويها رجل ويغض بصره ما استطاع
~~إلا عن ذلك الموضع لان نظر الجنس إلى غير الجنس أغلظ فيعتبر فيه تحقق
~~الضرورة وذلك لخوف الهلاك عليها وعند ذلك لا يباح الا بقدر ما ترتفع
~~الضرورة به وذوات المحارم وغيرهم في هذا سواء لان النظر إلى موضع العورة لا
~~يحل بسبب المحرمية فكان المحرم وغير المحرم فيه سواء (قال) والعبد فيما
~~ينظر من سيدته كالحر الأجنبي معناه أنه لا يحل له أن ينظر الا إلى وجهها
~~وكفيها عندنا وقال مالك نظره إليها كنظر الرجل إلى ذوات محارمه لقوله تعالى
~~أو ما ملكت أيمانهن ولا يجوز أن يحمل ذلك على الإماء لان ذلك دخل في قوله
~~تعالى أو نسائهن ولان هذا مما لا يشكل لان للأمة أن تنظر إلى مولاتها كما
~~للأجنبيات فإنما بحمل البيان على موضع الاشكال وعن أم سلمة انه كان لها
~~مكاتب ms2817 فلما انتهى إلى آخر النجوم قالت له أتقدر على الأداء فقال نعم
~~فاحتجبت وقالت سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول إذا كان لإحداكن
~~مكاتب فأدى آخر النجوم فلتحتجب منه والمعنى فيه أن بينهما سبب محرم للنكاح
~~ابتداء وبقاء فكان بمنزلة المحرمية بينهما وإباحة النظر عند المحرمية لأجل
~~الحاجة وهو دخول البعض على البعض من غير استئذان ولا حشمة وهذا يتحقق فيما
~~بين العبد ومولا به؟
# (حجتنا) في ذلك ما روى عن سعيد بن المسيب وسعيد بن جبير رضي الله عنهما
~~قالا لا يغرنكم سورة النور فإنها في الإناث دون الذكور ومرادهما قوله تعالى
~~أو ما ملكت أيمانهن والموضع موضع الاشكال لان حال الأمة يقرب من حال الرجل
~~حتى تسافر بغير محرم فكان يشكل أنه هل يباح لها الكشف بين يدي أمتها ولم
~~يزل هذا الاشكال بقوله تعالى أو نسائهن لان مطلق هذا اللفظ يتناول الحرائر
~~دون الإماء والمعني فيه أنه ليس بينهما زوجية ولا محرمية وحل النظر إلى
~~مواضع الزينة الباطنة ينبني على هذا السبب وحرمة المناكحة التي بينهما
~~بعارض على شرف الزوال فكانت في حقه بمنزلة منكوحة الغير أو معتدته ولان
~~وجوب الستر عليها وحرمة الخلوة بالرجل لمعنى خوف الفتنة وذلك موجود ههنا
~~وإنما ينعدم بالمحرمية لان الحرمة المؤبدة تقلل الشهوة فأما الملك لا يقلل
~~الشهوة بل يحملها PageV10P157
# على رفع الحشمة ومعنى البلوى لا يتحقق لان اتخاذ العبيد للاستخدام خارج
~~البيت لا داخل البيت على ما قيل من اتخذ عبدا للخدمة داخل بيته فهو كشحان
~~وحديث أم سلمة رضي الله عنها محمول على الاحتجاب لمعنى زوال الحاجة فان قبل
~~ذلك تحتاج إلى المعاملة معه بالأخذ والاعطاء فتبدى وجهها وكفها له وقد زال
~~ذلك بالأداء فلتحتجب منه ثم قال خصيا أو فحلا هكذا نقل عن عائشة رضي الله
~~عنها قالت الخصا مثلة فلا يبيح ما كان محرما قبله ولان الخصي في الاحكام من
~~الشهادات والمواريث كالفحل وقطع تلك الآلة منه كقطع عضو آخر ومعنى الفتنة
~~لا ينعدم فالخصي ms2818 قد يجامع وقد قيل هو أشد الناس جماعا فإنه لا تفتر آلته
~~بالانزال وكذلك المجبوب لأنه قد يستحق فينزل وإن كان مجبوبا قد جف ماؤه فقد
~~رخص بعض مشايخنا في حقه بالاختلاط بالنساء لوقوع الامن من الفتنة والأصح
~~انه لا يحل له ذلك ومن رخص فيه تأويل قوله تعالى أو التابعين غير أولى
~~الإربة من الرجال وبين أهل التفسير كلام في معني هذا فقيل هو المجبوب الذي
~~جف ماؤه وقيل هو المخنث الذي لا يشتهى النساء والكلام في المخنث عندنا انه
~~إذا كان مخنثا في الردى من الأفعال فهو كغيره من الرجال بل من الفساق ينحى
~~عن النساء واما من كان في أعضائه لين وفى لسانه تكسر بأصل الخلقة ولا يشتهي
~~النساء ولا يكون مخنثا في الردى من الأفعال فقد رخص بعض مشايخنا في ترك
~~مثله مع النساء لما روى أن مخنثا كان يدخل بعض بيوت رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم حتى سمع منه رسول الله صلى الله عليه وسلم كلمة فاحشة قال لعمر
~~بن أبي سلمة لئن فتح الله الطائف على رسوله لأدلنك على ماوية بنت غيلان
~~فإنها تقبل فإنها تقبل بأربع وتدبر بثمان فقال صلى الله عليه وسلم ما كنت
~~أعلم أنه يعرف مثل هذا أخرجوه وقيل المراد بقوله تعالى أو التابعين الأبله
~~الذي لا يدرى ما يصنع بالنساء إنما همه بطنه وفى هذا كلام عندنا فقيل إذا
~~كان شابا ينحى عن النساء وإنما كان ذلك إذا كان شيخا كبيرا قد ماتت شهوته
~~فحينئذ يرخص في ذلك والأصح أن نقول قوله تعالى أو التابعين من المتشابه
~~وقوله تعالى قل للمؤمنين يغضوا محكم فنأخذ بالمحكم فنقول كل من كان من
~~الرجال فلا يحل لها أن تبدى موضع الزينة الباطنة بين يديه ولا يحل له أن
~~ينظر إليها إلا أن يكون صغيرا فحينئذ لا بأس بذلك لقوله تعالى أو الطفل
~~الذين لم يظهروا على عورات النساء فأما جماع الحائض في الفرج حرام بالنص
~~يكفر مستحله ويفسق مباشره لقوله تعالى ms2819 فاعتزلوا النساء في المحيض وفى قوله
~~تعالى ولا PageV10P158
# تقربوهن حتى يطهرهن دليل على أن الحرمة تمتد إلى الطهر وقال صلى الله
~~عليه وسلم من أتى امرأة في غير مأتاها أو أتاها في حالة الحيض أو أتى كاهنا
~~فصدقه بما يقول فقد كفر بما أنزل الله على محمد صلى الله عليه وسلم ولكن لا
~~يلزمه بالوطئ سوى التوبة والاستغفار ومن العلماء من يقول إن وطئها في أول
~~الحيض فعليه ان يتصدق بدينار وان وطئها في آخر الحيض فعليه ان يتصدق بنصف
~~دينار وروي فيه حديثا شاذا ولكن الكفارة لا يثبت بمثله (وحجتنا) في ذلك ما
~~روى أن رجلا جاء إلى الصديق رضي الله عنه وقال إني رأيت في المنام كأني
~~أبول دما فقال أتصدقني قال نعم قال إنك تأتي امرأتك في حالة الحيض فاعترف
~~بذلك فقال أبو بكر رضي الله عنه استغفر الله ولا تعد ولم يلزمه الكفارة
~~واختلفوا فيما سوى الجماع فقال أبو حنيفة رحمه الله تعالى له ان يستمتع بما
~~فوق المئزر وليس له ما تحته وقال محمد رحمه الله تعالى يجتنب شعار الدم وله
~~ما سوى ذلك وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى وذكر الطحاوي قول
~~أبى يوسف مع أبي حنيفة رحمهم الله تعالى وذكره الكرخي مع محمد رحمهما الله
~~تعالى وجه الاستدلال بقوله تعالى قل هو أذى ففيه بيان ان الحرمة لمعني
~~استعمال الأذى وذلك في محل مخصوص وروي ذلك في الكتاب عن الصلت بن دينار عن
~~معاوية بن قرة رضي الله عنهم قال سألت عائشة رضي الله عنها ما يحل للرجل من
~~امرأته وهي حائض قالت يتجنب شعار الدم وله ما سوى ذلك وفى حديث آخر عن
~~عائشة رضي الله عنها قالت يحل للرجل من امرأته الحائض كل شئ الا النكاح
~~يعني الجماع والمعنى فيه أن ملك الحل باق في زمان الحيض وحرمة الفعل لمعني
~~استعمال الأذى فكل فعل لا يكون فيه استعمال الأذى فهو حلال مطلق كما كان
~~قبل الحيض وقاسه بالاستمتاع ms2820 فوق المئزر وحجة أبي حنيفة رحمه الله قوله
~~تعالى فاعتزلوا النساء في المحيض فظاهره يقتضى تحريم الاستمتاع بكل عضو
~~منها فما اتفق عليه الآثار صار مخصوصا من هذا الظاهر وبقي ما سواء على
~~الظاهر وروى أن وفدا سألوا عمر رضي الله عنه عما يحل للرجل من امرأته
~~الحائض وعن قراءة القرآن في البيوت وعن الاغتسال من الجنابة فقال أسحرة
~~أنتم لقد سألتموني عما سألت عنه رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال للرجل
~~من امرأته ما فوق المئزر وليس له ما تحته وقراءة القرآن نور فنور بيتك ما
~~استطعت وذكر الاغتسال من الجنابة وفى حديث أم سلمة رضي الله عنها قالت كنت
~~في فراش رسول الله صلى الله عليه وسلم فحضت فانسللت من الفراش فقال مالك
~~PageV10P159
# أنفست قلت نعم ائتزري وعودي إلى مضجعك ففعلت فعانقني طول الليل والمعني
~~فيه أن الاستمتاع في موضع الفرج محرم عليه وإذا قرب من ذلك الموضع فلا يأمن
~~على نفسه أن يواقع الحرام فليجتنب من ذلك بالاكتفاء بما فوق المئزر وكان
~~هذا نوع احتياط ذهب إليه أبو حنيفة رحمه الله تعالى لقوله صلى الله عليه
~~وسلم ألا إن لكل ملك حمى وحمى الله محارمه فمن رتع حول الحمى يوشك أن يقع
~~فيه ومحمد أخذ بالقياس وقال ليس المراد بالاتزار حقيقة الاتزار بل المراد
~~موضع الكرسف في ذلك الموضع وبين التابعين اختلاف في معني قوله عليه الصلاة
~~والسلام ما فوق المئزر فكان إبراهيم رحمه الله تعالى يقول المراد به
~~الاستمتاع بالسرة وما فوقها وكان الحسن رحمه الله تعالى يقول المراد أن
~~يتدفأ بالإزار ويقضى حاجته منها فيما دون الفرج فوق الإزار ولا ينبغي له أن
~~يعتزل فراشها لان ذلك تشبه باليهود وقد نهينا عن التشبه بهم وروى أن ابن
~~عباس رضي الله عنهما فعل ذلك فبلغ ميمونة رضي الله عنه ا فأنكرت عليه وقالت
~~أترغب عن سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يضاجعنا في فراش واحد في
~~حالة الحيض وإذا أراد أن يشترى جارية ms2821 فلا بأس بان ينظر إلى شعرها وصدرها
~~وساقها وان اشتهى لان المالية مطلوبة بالشراء فلا يصير مقداره معلوما الا
~~بالنظر إلى هذه المواضع فللحاجة جاز النظر ولا يحل له أن يمس ان اشتهى أو
~~كان ذلك أكبر رأيه لأنه لا حاجة به إلى المس فمقدار المالية يصير معلوما
~~بدونه ولان حكم المس أغلظ من النظر كما قررنا وقد بينا في كتاب الصلاة حكم
~~غسل كل واحد من الزوجين لصاحبه بعد موته وما فيه من الاختلاف وحكم غسل أم
~~الولد لمولاها وإذا ماتت المرأة مع الرجال ولا امرأة معهم لم يغسلوها وان
~~كانوا محارمها وقال الشافعي رحمه الله تعالى لابنها أو أبيها أن يغسلها
~~بناء على مذهبه أن الظهر والبطن في حق المحرم ليس بعورة فهو بمنزلة نظر
~~الجنس عنده وعندنا الظهر والبطن عورة في حق المحارم وبالموت تتأكد الحرمة
~~ولا ترتفع ولأن هذه الحرمة لحق الشرع والآدمي محترم شرعا حيا وميتا ولهذا
~~لا يغسلها المحرم ولا غير المحرم ولكنها تيمم بالصعيد هكذا روي عن ابن عباس
~~رضي الله عنهما عن النبي صلى الله عليه وسلم انه سئل عن امرأة ماتت مع
~~الرجال ليس معهم امرأة قال تيمم بالصعيد ولأنه تعذر غسلها لانعدام من
~~يغسلها فصار كما لو تعذر غسلها لانعدام ما تغسل به وإن كان من يتممها محرما
~~لها يممها بغير خرقة وإن كان غير محرم لها يممها بخرقة يلفها على كفه لأنه
~~لم يكن له أن يمسها في حال PageV10P160
# حياتها فكذلك بعد وفاتها بخلاف المحرم ولا بأس بأن ينظر إلى وجهها ويعرض
~~بوجهه عن ذراعيها كما في حال الحياة كان له أن ينظر إلى وجهها دون ذراعيها
~~وكذلك يفعل زوجها لأنه التحق بالأجنبي كما قال عمر رضي الله عنه في امرأة
~~له هلكت نحن أحق بها حين كانت حية فأما إذا ماتت فأولياؤها أحق بها وان مات
~~رجل مع نساء ليس فيهن امرأته يممنه على ما بينا إلا أن من تيممه إذا كانت
~~حرة تيممه بخرقة تلفها على كفها ms2822 لأنه ما كان لها أن تمسه في حياته فذلك بعد
~~موته وان كانت مملوكة تيممه بغير خرقة لأنه كان لها أن تمسه في حياته فكذلك
~~بعد موته فان الأمة بمنزلة المحرم في حق الرجال وأمته وأمة غيره في هذا
~~سواء لان ملكه قد انتقل إلى وارثه بموته فإن كان معهن رجل كافر علمنه الغسل
~~وكذلك أن كان مع الرجال امرأة كافرة علموها الغسل لتغسلها لان نظر الجنس
~~إلى الجنس لا يختلف بالموافقة في الدين والمخالفة الا ان الكافر لا يعرف
~~سنة غسل الموتى فيعلم ذلك وكذلك أن كان معهن صبية صغار لم يبلغوا حد الشهوة
~~علموهم غسل الموتى ليغسلنها وهذا عجيب فالرجال قد يعجزون عن غسل الميت فيكف
~~يقوى عليه الصغار الذين لم يبلغوا حد الشهوة ولكن مراد محمد بيان الحكم ان
~~تصور فان ارتدت امرأته عن الاسلام بعد موته ثم رجعت إلى الاسلام أو فجر بها
~~ابنه لم يكن لها ان تغسله عندنا وقال زفر رحمه الله لها ذلك لان حل المس
~~والغسل ههنا باعتبار العدة حتى لو أنقضت عدتها بوضع الحمل لم يكن لها ان
~~تغسله وبما اعترض لم يتغير حكم العدة بخلاف ما إذا كان العارض قبل موته لان
~~الحل هناك باعتبار النكاح وقد ارتفع بهذا العارض (وحجتنا) في ذلك أن ردتها
~~وفعل ابن الزوج بها لو صادف حلا مطلقا كان رافعا له فكذلك إذا صادف ما بقي
~~من الحل بعد موته وهو حل الغسل والمس فيكون رافعا له بطريق الأولى ولا نقول
~~إن هذا الحل لأجل العدة فان العدة من نكاح فاسد والوطئ بالشبهة لا يفيد حل
~~الغسل والمس وذكره في اختلاف زفر ويعقوب ان المجوسي لو أسلم ومات ثم أسلمت
~~امرأته فليس لها ان تغسله عند زفر ولها ذلك في قول أبى يوسف فزفر يعتبر وقت
~~الموت فإذا لم يكن بينهما حل الغسل والمس عند الموت لا يثبت بعد ذلك بخلاف
~~ما لو أسلمت قبل موته أو انقضت عدة الأخت وقاس بحكم الفرار في الميراث ms2823
~~فإنها لو أعتقت بعد موته أو أسلمت لم ترث منه بخلاف ما لو أسلمت في حال
~~الحياة أو أعتقت ثم طلقها ثلاثا وأبو يوسف رحمه الله تعالى يقول الحل قائم
~~بينهما بعد وطئ الأخت ولكن عدتها PageV10P161
# مانعة ولو زال هذا المانع في حال حياته ثبت حل الاستمتاع مطلقا فكذلك إذا
~~زال بعد موته ثبت من الحل بقدر ما يقبله المحل وهو حل الغسل والمس وأما
~~الصغير الذي لم يبلغ حد الشهوة إذا مات مع النساء فلا بأس بأن يغسلنه وكذلك
~~الصغيرة مع الرجال لما بينا أنه ليس لعورته حكم العورة في الحياة حتى لا
~~يجب ستره ويباح النظر إليه فكذلك بعد الموت والمعتوهة كالعاقلة لأنها تشتهى
~~وإذا حضر المسافر الصلاة ولم يجد ماء الا في إناء أخبره رجل أنه قذر وهو
~~عنده مسلم مرضى لا يتوضأ به وهذا لان خبر الواحد حجة في أمر الدين في حق
~~وجوب العمل به عندنا بخلاف ما يقوله بعض الناس أن ما لا يوجب علم اليقين لا
~~يوجب العمل أيضا فان العمل بغير علم لا يجوز قال الله تعالى ولا تقف ما ليس
~~لك به علم (وحجتنا) في ذلك قوله تعالى وإذ أخذ الله ميثاق الله الذين أوتوا
~~الكتاب ليبيننه للناس ومن ضرورة وجوب البيان على كل واحد وجوب القبول منه
~~وفائدة القبول منه العمل به قال تعالى فلولا نفر من كل فرقة منهم طائفة
~~ليتفقهوا في الدين واسم الطائفة يتناول الواحد فصاعدا وبعث رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم دحية الكلبي إلى قيصر ليدعوه إلى الاسلام وعبد الله بن أنيس
~~إلى كسرى ومع كل واحد منهما كتاب فلو لم يكن خبر الواحد ملزما لما اكتفي
~~ببعث الواحد وبعث عليا ومعاذا رضى الله تعالى عنهما إلي اليمن والآثار في
~~خبر الواحد كثيرة ذكر محمد بعد هذا بعضها وليس من شرط وجوب العمل أن يكون
~~الخبر موجبا للعلم كما أنه ليس من شرط جواز العمل بما يخبر في المعاملات أن
~~يكون موجبا للعلم حتى يكتفي ms2824 فيها بخبر الواحد بالاتفاق والدليل عليه وجوب
~~العمل بالقياس وغالب الرأي وإن لم يكن ذلك موجبا علم اليقين إذا عرفنا هذا
~~فنقول هذا المخبر بنجاسة الماء أن يكون عدلا مرضيا أو فاسقا أو مستورا فإن
~~كان عدلا فليس له ان يتوضأ بذلك الماء لترجيح جانب الصدق في خبره لظهور
~~عدالته وإن كان فاسقا فله ان يتوضأ بذلك الماء لعدم ترجيح الصدق في خبره
~~فان اعتبار دينه يدل على صدقه في خبره واعتبار تعاطيه الكذب وارتكابه ما
~~يعتقد الحرمة فيه دليل على كذبه في خبره فتتحقق المعارضة بينهما ولهذا أمر
~~الله تعالى بالتوقف في خبر الفاسق بقوله تعالى فتبينوا وعند المعارضة الأصل
~~في الماء الطهارة فيتمسك به ويتوضأ وهذا بخلاف المعاملات فإنه يجوز الاخذ
~~فيها بخبر الفاسق لان الضرورة هناك تتحقق فالعدل لا يوجد في كل موضع ولا
~~دليل هناك يعمل به سوى الخبر وهنا لا ضرورة ومعنا PageV10P162
# دليل آخر يعمل به سوى الخبر وهو ان الأصل في الماء الطهارة (فان قيل)
~~أليس ان خبر الفاسق لا يقبل في رواية الاخبار وليس هناك دليل سوى الخبر
~~(قلنا) الضرورة هناك لا تتحقق لان في العدول الذين يروون ذلك الخبر كثرة
~~يوضح الفرق ان الخبر في المعاملات غير ملزم فيسقط فيه اعتبار شرط العدالة
~~وفي الديانات الخبر ملزم فلا بد من اعتبار شرط العدالة فيه وكذلك أن كان
~~مستورا فالحق المستور في ظاهر الرواية بالفاسق وفى رواية الحسن عن أبي
~~حنيفة رحمهما الله تعالى قال المستور في هذا الخبر كالعدل وهو ظاهر على
~~مذهبه فإنه يجوز القضاء بشهادة المستورين إذا لم يطعن الخصم ولكن الأصح ما
~~ذكره لأنه لا بد من اعتبار أحد شرطي الشهادة ليكون الخبر ملزما وقد سقط
~~اعتبار العدد فلم يبق الا اعتبار العدالة فإذا ثبت ان العدالة شرطا قلنا ما
~~كان شرطا لا يكتفي بوجوده ظاهرا كمن قال لعبده إن لم تدخل الدار اليوم فأنت
~~حر ثم مضي اليوم فقال العبد لم أدخل وقال المولى دخلت فالقول قول المولى ms2825
~~لأن عدم الدخول شرط فلا يكتفي بثبوته ظاهر النزول العتق وكذلك أن كان
~~المخبر عبدا لان في أمور الدين خبر العبد كخبر الحر كما في رواية الاخبار
~~وهذا لأنه يلزم نفسه ثم يتعدى منه إلى غيره فلا يكون هذا من باب الولاية
~~على الغير وبالرق يخرج من أن يكون أهلا للولاية فأما فيما هو إلزام يسوى
~~بين العبد والحر لكونه مخاطبا وكذلك أن كان مخبرا امرأة حرة أو أمة كما في
~~رواية الاخبار وهذا لأنها تلتزم كالرجل ثم يتعدى إلى غيرها ورواية النساء
~~من الصحابة رضي الله عنهم كانت مقبولة كرواية الرجال قال صلى الله عليه
~~وسلم تأخذون شطر دينكم من عائشة رضي الله عنها ثم بين في الفاسق والمستور
~~أنه يحكم رأيه فإن كان أكبر رأيه أنه صادق تيمم ولا يتوضأ به لان أكبر
~~الرأي فيما بني على الاحتياط كاليقين وان أراقه ثم تيمم كان أحوط وإن كان
~~أكبر رأيه أنه كاذب توضأ به ولم يتيمم (فان قيل) كان ينبغي أن يتيمم
~~احتياطا لمعني التعارض في خبر الفاسق كما قلنا في سؤر الحمار أنه يجمع بين
~~التوضئ وبين التيمم لتعارض الأدلة في سؤر الحمار (قلنا) حكم التوقف في خبر
~~الفاسق معلوم بالنص وفى الامر بالتيمم هنا عمل بخبره من وجه فكان بخلاف
~~النص ولما ثبت التوقف في خبره بقي أصل الطهارة للماء فلا حاجة إلى ضم
~~التيمم إليه واستدل بحديث عمر رضى الله تعالى عنه حين ورد ماء حياض مع عمرو
~~بن العاص فقال عمرو لرجل من أهل الماء أخبرنا عن السباع أترد ماءكم هذا
~~فقال عمر رضي الله عنه لا تخبرنا عن شئ فلولا PageV10P163
# أن خبره عد خبرا لما نهاه عن ذلك وعمرو بن العاص بالسؤال قصد الاخذ
~~بالاحتياط وقد كره عمر رضى الله تعالى عنه لوجود دليل الطهارة باعتبار
~~الأصل فعرفنا أنه ما بقي هذا الدليل فلا حاجة إلى احتياط آخر وإن كان الذي
~~أخبره بنجاسة الماء رجل من أهل الذمة لم يقبل قوله لا لان الكفر ms2826 ينافي معنى
~~الصدق في خبره ولكن لأنه ظهر منهم السعي في افساد دين الحق قال الله تعالى
~~لا يألونكم خبالا أي لا يقصرون في افساد أمركم فكان متهما في هذا الخبر فلا
~~يقبل منه كما لا تقبل شهادة الولد لوالده لمعنى التهمة يقول فان وقع في
~~قلبه أنه صادق فأحب إلى أن يريق الماء ثم يتيمم وان توضأ به وصلى أجزأه وفى
~~خبر الفاسق قال وإذا وقع في قلبه أنه صادق تيمم ولا يتوضأ به وهذا لان
~~الفاسق أهل للشهادة ولهذا نفذ القضاء بشهادته فيتأيد ذلك بأكبر رأيه وليس
~~الكافر من أهل الشهادة في حق المسلم يوضحه ان الكافر يلزم المسلم ابتداء
~~بخبره ولا يلتزم ولا ولاية له على المسلم فاما الفاسق المسلم يلتزم وهو من
~~أهل الولاية على المسلم (قال) وكذلك الصبي والمعتوه إذا عقلا ما يقولان من
~~أصحابنا رحمهم الله تعالى من يقول مراده بهذا العطف ان الصبي كالبالغ إذا
~~كان مرضيا ولأنه كان في الصحابة رضى الله تعالى عنهم من سمع في صغره ولو
~~روى كان مقبولا منه وكما سقط اعتبار الحرية والذكورة يسقط اعتبار البلوغ
~~كما في المعاملات والأصح ان مراده العطف على الذمي وان خبر الصبي والمعتوه
~~في هذا كخبر الذمي لأنهما لا يلتزمان شيئا ولكن يلزمان الغير ابتداء فإنهما
~~غير مخاطبين فليس لهما ولاية الالزام فكان خبرهما في معنى خبر الكافر رجل
~~دخل على قوم من المسلمين يأكلون طعاما ويشربون شرابا فدعوه إليه فقال رجل
~~مسلم ثقة قد عرفه هذا اللحم ذبيحة مجوسي وهذا الشراب قد خالطه الخمر وقال
~~الذين دعواه إلى ذلك ليس الامر كما قال وهو حلال فإنه ينظر إلى حالهم فإن
~~كانوا عدولا لا يلتفت إلى قول ذلك الواحد لان خبر الواحد لا يعارض خبر
~~الجماعة فان خبر الجماعة حجة في الديانات والاحكام وخبر الواحد لبس بحجة في
~~الاحكام ولان الظاهر من حال المسلمين أنهم لا يأكلون ذبيحة المجوسي ولا
~~يشربون ما خالطه الخمر فخبر الواحد في معارضة خبرهم خبر مستنكر ms2827 فلا يقبل
~~وان كانوا متهمين أخذ بقوله ولم يسعه ان يقرب شيئا من ذلك لان خبره باعتبار
~~حالهم مستقيم صالح ولا معتبر بخبرهم لفسقهم في حكم العمل به ولان خبر العدل
~~بالحرمة يريبه في هذا الموضع باعتبار حالهم وقال صلى الله عليه وسلم دع ما
~~يريبك إلى مالا يريبك PageV10P164
# ويستوي إن كان المخبر بالحرمة حرا أو مملوكا ذكرا أو أنثى لأنه أخبر بأمر
~~ديني فان الحل والحرمة من باب الدين ولو كان في القوم رجلان مرضيان أخذ
~~بقولهما لان الحجة في الاحكام تتم بخلاف المثنى فلا يعارض خبرهما خبر
~~الواحد وإن كان فيهم ثقة واحد عمل فيه على أكبر رأيه لاستواء الخبرين عنده
~~وإن لم يكن له فيه رأى واستوى الحالان عنده فلا بأس بأكل ذلك وشربه وكذلك
~~الوضوء منه في جميع ذلك اما المصير إلى غالب الرأي فللمعارضة بين الخبرين
~~لان عند المعارضة لا بد من ترجيح أحد الجانبين وغالب الرأي يصلح أن يكون
~~دليلا للعمل في بعض المواضع فلان يصلح للترجيح أولي فإن لم يكن له رأى تمسك
~~بأصل الطهارة (فان قيل) لا معارضة بين الخبرين لان أحدهما ينفي الحرمة
~~والآخر يثبت ولا تعارض بين النفي والاثبات (قلنا) هذا في الشهادات فأما في
~~الاخبار المعارضة تتحقق؟ بين النفي والاثبات لان كل واحد منهما بانفراده
~~مقبول (فان قيل) لا كذلك في الشاهد إذا زكاه أحد المزكين وجرحه الآخر كان
~~الجرح أولى لان الجرح مثبت والآخر ناف (قلنا) نعم ولكن في كل موضع يكون
~~النافي معتمدا لدليل في خبره تتحقق المعارضة في ذلك بين النفي والاثبات وفي
~~كل موضع لا يكون النافي معتمدا لدليل يترجح المثبت فهنا النافي معتمد لدليل
~~لان طهارة الماء ونجاسته تعلم حقيقة وكذلك حل الطعام وحرمته فلهذا تحققت
~~المعارضة والذي زكى الشاهد لا يعتمد دليلا في خبره لان نفي أسباب الجرح لا
~~يعلم حقيقة فلهذا يرجح المثبت هناك على النافي فإن كان الذي أخبره بأنه
~~حلال مملوكان ثقتان والذي زعم أنه حرام واحد حر فلا بأس ms2828 بأكله لان في الخبر
~~الديني المملوك والحر سواء ولا تتحقق المعارضة بين الواحد والمثني في الخبر
~~لأنه يحصل منه طمأنينة القلب بخبر الاثنين مالا يحصل بخبر الواحد وإن كان
~~الذي زعم أنه حرام مملوكا ثقتان والذي زعم أنه حلال حر واحد ثقة ينبغي له
~~أن لا يأكله لما بينا أن خبر الواحد لا يكون معارضا لخبر الاثنين وكذلك لو
~~أخبره بأحد الامرين عبد ثقة وبالآخر حر ثقة يعمل بأكبر رأيه فيه لان الحجة
~~لا تتم من طريق الحكم بخبر حر واحد ومن حيث الدين خبر الحر والمملوك سواء
~~فلتحقق المعارضة بين الخبرين يصير إلي الترجيح بأكبر الرأي وان أخبره بأحد
~~الامرين مملوكان ثقتان وبالأمر الآخر حران ثقتان أخذ بقول الحرين لان الحجة
~~تتم بقول الحرين ولا تتم بقول المملوكين فعند التعارض يترجح قول الحرين لان
~~في قولهما زيادة إلزام فان الالزام بقول المملوكين ينبنى على الالزام
~~PageV10P165
# اعتقادا والالزام في قول الحرين لا ينبني على الالزام اعتقادا حتى كان
~~ملزما فيما لا يكون المرء معتقدا له فعرفنا أن في خبرهما زيادة إلزام
~~فالترجيح بقوة السبب صحيح قال ألا ترى ان أبا بكر رضي الله عنه شهد عنده
~~المغيرة بن شعبة أن النبي صلى الله عليه وسلم أعطي الجدة أم الأم السدس
~~فقال ائت معك بشاهد آخر فجاء بمحمد بن سلمة فشهد على مثل شهادته فأعطاها
~~أبو بكر رضي الله عنه السدس وهذا من أمر الدين وعمر بن الخطاب رضي الله عنه
~~شهد عنده أبو موسى الأشعري رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قال إذا استأذن أحدكم ثلاثا فلم يؤذن له فليرجع فقال ائت معك بشاهد آخر
~~فشهد أبو سعيد الخدري رضي الله عنه على مثل شهادته قال محمد فهذا إنما
~~فعلاه للاحتياط والواحد يجزى وكان عيسى بن ابان يقول بل إنما طلبنا شاهدا
~~آخر على طريق الشرط لان طمأنينة القلب تحصل بقول المثنى دون الواحد ولم يكن
~~في ذلك الوقت ضرورة في الاكتفاء بخبر الواحد لكثرة الرواة ms2829 فاما في زماننا
~~فقد تحقق معني الضرورة في الاكتفاء بخبر الواحد والأصح ما أشار إليه محمد
~~رحمه الله تعالى انهما طلبا ذلك للاحتياط وكانا يقبلان ذلك وإن لم يشهد
~~شاهد آخر الا ترى ان عمر رضي الله عنه قبل شهادة عبد الرحمن بن عوف حين شهد
~~عنده ان رسول الله صلى الله عليه وسلم قال سنوا بالمجوس سنة أهل الكتاب غير
~~ناكحي نسائهم ولا آكلي ذبائحهم ولم يطلب شاهدا آخر وأجاز قول عبد الرحمن بن
~~عوف رضي الله عنه في الطاعون حين أراد أن يدخل الشام وبها الطاعون
~~فاستشارهم فأشار عليه بعض المهاجرين بالدخول فقال له أبو عبيدة بن الجراح
~~رضي الله عنه يا أمير المؤمنين أتفر من قدر الله فقال عبد الرحمن بن عوف
~~رضي الله عنه انى سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول إذا وقع هذا
~~الرجز بأرض فلا تدخلوا عليه وإذا وقع وأنتم فيها فلا تخرجوا منها فأخذ عمر
~~رضي الله عنه بقوله ورجع وذكر الطحاوي رحمه الله تعالى في مشكل الآثار هذا
~~الحديث فقال تأويله انه إذا كان بحال لو دخل فابتلى وقع عنده انه ابتلى
~~بدخوله ولو خرج فنجى وقع عنده أنه نجى بخروجه فلا يدخل ولا يخرج صيانة
~~لاعتقاده فأما إذا كان يعلم أن كل شئ بقدر وأنه لا يصيبه الا ما كتب الله
~~تعالى فلا بأس بأن يدخل ويخرج واستدل محمد رحمه الله تعالى أيضا بحديث عمر
~~رضي الله عنه فإنه كأن لا يورث المرأة من دية زوجها حتى شهد عنده الضحاك بن
~~سفيان الكلابي رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كتب إليه أن
~~ورث امرأة أشيم الضبابي من دية زوجها أشيم فأخذ بقوله PageV10P166
# وبعث رسول الله صلى الله عليه وسلم دحية الكلبي إلى قيصر بكتابه يدعوه
~~إلى الاسلام فكان حجة عليه فهذا كله دليل ان خبر الواحد في أمر الدين كان
~~ملزما في ذلك الوقت كما هو اليوم وقال علي بن أبي طالب رضي الله عنه ms2830 كنت
~~إذا لم أسمع من رسول الله صلى الله عليه وسلم حديثا فحدثني به غيره
~~استحلفته على ذلك وحدثني أبو بكر رضى الله تعالى عنه وصدق أبو بكر وهذا
~~مذهب تفرد به علي رضي الله عنه فإنه كان يحلف الشاهد ويحلف المدعي مع
~~البينة ويحلف الراوي ولم يتبع ذلك فكأنه كان يقول إن خبره يصير مزكى بيمينه
~~كالشهادات في باب اللعان من كل واحد من الزوجين حتى تصير مزكاة باليمين ومن
~~لم يعصم عن الكذب لا يكون خبره حجة ما لم يصر مزكى بيمينه الا أبو بكر رضي
~~الله عنه فان تسمية رسول الله صلى الله عليه وسلم إياه الصديق كاف في جعل
~~خبره مزكى ولسنا نأخذ بهذا القول لان الله تعالى أمرنا باستشهاد شاهدين
~~وبطلب العدالة في الشهود فاشتراط اليمين مع ذلك يكون زيادة على ما في
~~الكتاب وقد وقعت الدعاوى والخصومات في عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ولم ينقل أنه حلف أحدا من الشهود ولا حلف المدعى مع البينة ولا يجوز أن
~~يقال إنهم قد تركوا نقله لان هذا لا يظن بهم خصوصا فيما تعم البلوى فقد
~~نقلوا كل ما دق وجل من أقواله وأفعاله (قال) وبلغنا ان نفرا من أصحاب النبي
~~صلى الله عليه وسلم منهم أبو طلحة كانوا يشربون شرابا لهم من الفضيخ فأتاهم
~~آت فأخبرهم ان الخمر قد حرمت فقال أبو طلحة يا أنس قم إلى هذه الجرار
~~فاكسرها فقمت إليها فكسرتها حتى اهراق ما فيها ولو لم يكن خبر الواحد حجة
~~ما وسعهم ذلك لما فيه من إضاعة المال وتأويل كسر الجرار ان الخمر كانت تشرب
~~فيها فلا تصلح للانتفاع بها بوجه آخر وكان ذلك لاظهار الانقياد وتحقيق
~~الانزجار عن العادة المألوفة وعلى هذا يحمل ما روي أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أمر بكسر الدنان وشق الروايا وذكر حديث عكرمة رضي الله عنه أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قبل شهادة اعرابي وحده على رؤية هلال رمضان حين قدم
~~المدينة فأخبرهم ms2831 بأنه رآه فأمرهم رسول الله صلى الله عليه وسلم بأن يصوموا
~~بشهادته فهذا يدل على أن شهادة الواحد في الدين مقبولة ولا يقبل في هلال
~~الفطر أقل من شاهدين رجلين أو رجل وامرأتين والكلام في هذا الفصل قد بيناه
~~في كتاب الصوم وذكر ابن سماعة في نوادره قال قلت لمحمد فإذا قبلت شهادة
~~الواحد في هلال رمضان وأمرت بالصوم ثلاثين يوما ولم يروا PageV10P167
# الهلال أليس أنهم يفطرون وهذا فطر بشهادة الواحد فقال لا أتهم المسلم
~~بتبديل يوم مكان يوم ويمكن أن يجاب عن هذا فيقال الفطر غير ثابت بشهادته
~~وان كانت تفضى إليه شهادته كما لو شهدت القابلة بالنسب يثبت استحاق الميراث
~~ولا يستحق المال بشهادة القابلة وهذا على قول محمد فأما على رواية الحسن عن
~~أبي حنيفة رحمهما الله تعالى لا يفطرون وان صاموا ثلاثين يوما إذا لم يروا
~~الهلال قال الحاكم وهلال الأضحى كهلال الفطر ذكره في كتاب الشهادات وفى
~~النوادر عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى ان الشهادة على هلال الأضحى كالشهادة
~~على هلال رمضان لما يتعلق به من امر ديني وهو ظهور وقت الحاج وذلك حق الله
~~تعالى فأما في ظاهر الرواية قال هذا في معنى هلال الفطر لان فيه منفعة
~~للناس هنا من حيث التوسع بلحوم الأضاحي في اليوم العاشر كما في هلال الفطر
~~ولا يقبل في هلال رمضان قول مسلم ولا مسلمين ممن لا تجوز شهادتهم للتهمة
~~لما بينا أن خبر الفاسق في أمر الدين غير ملزم وذكر الطحاوي أن شهادة
~~الواحد على رؤية هلال رمضان مقبول عدلا كان أو غير عدل قيل المراد بقوله
~~غير عدل أن يكون مستورا فيكون موافقا لرواية الحسن عن أبي حنيفة رحمهما
~~الله تعالى في المستور وقيل بل مراداه الفاسق وجه هذه الرواية ان التهمة
~~منتفية عن خبره هذا لأنه يلزمه من الصوم ما يلزم فأما عبد مسلم ثقة أو أمة
~~مسلمة أو امرأة مسلمة حرة فشهادتهم في ذلك جائزة لان في الخبر الديني
~~الذكور والإناث والأحرار والمماليك ms2832 سواء وكذلك أن شهد واحد على شهادة واحد
~~وبهذا تبين أنه خبر لا شهادة حتى لا يشترط فيه لفظ الشهادة وذكر أنه إذا
~~كان محدودا في قذف قد حسنت توبته فشهادته جائزة أيضا وروي الحسن عن أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى أن شهادته لا تقبل لأنه محكوم بكذبه وإذا كانت شهادة
~~المتهم بالكذب لا تقبل هنا فالمحكوم بالكذب أولى ووجه هذه الرواية ان خبر
~~المحدود في أمر الدين مقبول الا ترى ان أبا بكرة بعدما أقيم عليه حد القذف
~~كانت تعتمد روايته وهذا لان رد شهادته لحق المقذوف وهو دفع العار عنه
~~باهدار قوله وذلك في الاحكام التي يتعلق بها حقوق العباد وينعدم هذا المعنى
~~في أمور الدين فكان المحدود فيه كغيره يقول فإذا كان الذي شهد بذلك في
~~المصر ولا علة في السماء من ذلك لا تقبل شهادته لان الذي يقع في القلب من
~~ذلك أنه باطل وقد بينا في كتاب الصوم أقاويل العلماء رحمهم الله تعالى في
~~هذا الفصل وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه اعتبر فيه عدد الخمسين على
~~قياس الايمان في القسامة وفيما ذكر هناك إشارة إلى أنه إذا جاء PageV10P168
# من خارج المصر فإنه تقبل شهادته فقد ذكر بعد هذا أيضا أو جاء من مكان آخر
~~وأخبر بذلك وهكذا ذكره الطحاوي رحمه الله تعالى في كتابه لان يتفق من
~~الرؤية في الصحارى مالا يتفق في الأمصار لما فيها من كثرة الغبار وكذلك أن
~~كان في المصر على موضع مرتفع فقد يتفق له من الرؤية مالا يتفق لمن هو دونه
~~في الموقف رجل تزوج امرأة فجاء رجل مسلم ثقة أو امرأة فأخبر انهما ارتضعا
~~من امرأة واحدة فأحب إلى التنزه عنها فيطلقها ويعطيها نصف الصداق إن لم يكن
~~دخل بها والكلام في هذه المسألة في فصلين أحدهما في الحكم والآخر في التنزه
~~اما في الحكم فالحرمة لا تثبت بشهادة امرأة واحدة على الرضاع عندنا ما لم
~~يشهد به رجلان أو رجل وامرأتان وعند الشافعي يثبت بشهادة ms2833 أربع نسوة كما هو
~~مذهبه فيما لا يطلع عليه الرجال وزعم أن الرضاع لا يحل مطالعته للأجانب من
~~الرجال ولكن نقول الارضاع يكون بالثدي وذلك مما يحل مطالعته لذي الرحم
~~المحرم ثم قد يكون بالايجار وذلك مما يطلع عليه الأجانب ومالك كان يقول
~~يكتفى بشهادة الواحد لاثبات الحرمة بالرضاع وذلك مروي عن عثمان رضي الله
~~عنه واستدل فيه بحديث ابن أبي مليكة بن عقبة أن عقبة بن الحارث رضي الله
~~تعالى عنهما تزوج بنت إهاب فجاءت امرأة سوداء فأخبرت أنها أرضعتهما جميعا
~~فأتى رسول الله صلى الله عليه وسلم فأخبره فقال له صلى الله عليه وسلم كيف
~~وقد قيل هذا القدر ذكره محمد رحمه الله تعالى وأهل الحديث يروون ففرق رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم بينهما فهو حجة مالك رحمه الله تعالى (وحجتنا) في
~~ذلك حديث عكرمة بن خالد قال عمر رضي الله عنه لا يقبل على الرضاع أقل من
~~شاهدين ولأن هذه شهادة تقوم لابطال الملك ولا تتم الحجة فيه الا بشاهدين
~~كالعتق والطلاق فأما الحديث ففيه إشارة إلى التنزه بقوله كيف وقد قيل ولو
~~ثبتت الحرمة بخبرها لما أشار إلى التنزه بهذا اللفظ والزيادة التي يرويها
~~أهل الحديث لم تثبت عندنا والدليل على ضعفه ما روى عن عقبة بن الحارث رحمه
~~الله تعالى أنه قال تزوجت بنت أبي إهاب فجاءت امرأة سوداء تستطعمنا فأبينا
~~أن نطعمها فجاءت من الغد تشهد على الرضاع ومثل هذه الشهادة تكون عن ضغن فلا
~~تتم الحجة بها فأما بيان وجه التنزه أن المخبر إذا كان ثقة فالذي يقع في
~~قلوب السامعين أنه صادق فيه فصحبتها تريبه ومفارقتها لا تريبه ولو أمسكها
~~ربما يطعن فيه أحد ويتهمه وقال صلى الله عليه وسلم من كان يؤمن بالله
~~واليوم الآخر فلا يقفن مواقف PageV10P169
# التهم وقال صلى الله عليه وسلم إياك وما يسبق إلى القلوب انكاره وإن كان
~~عندك اعتذاره فليس كل سامع نكرا تطيق أن توسعه عذرا ولان يدع وطءا حلالا
~~خير له من أن ms2834 يقدم على وطئ حرام ولكن ينبغي له أن يطلقها لأنها منكوحته في
~~الحكم فإذا لم يطلقها لا تقدر على التزوج؟
# بغيره فتبقى معلقة ثم يعطيها نصف الصداق بعد الطلاق وإن لم يكن دخل بها
~~لأنها استوجبت في الحكم ذلك عليه فلا ينبغي له أن يمنعها بنظره لنفسه
~~والمستحب لها أن لا تأخذ شيئا ان كأن لم يدخل بها لجواز أن يكون المخبر
~~صادقا والنكاح لم يكن منعقدا بينهما وإن كان دخل بها فلا بأس بأن تأخذ
~~مقدار مهر مثلها بما استحل من فرجها وينبغي أن لا تأخذ الزيادة على ذلك إلي
~~تمام المسمى ولكن تبريه عن ذلك لأنه حق مستحق لها في الحكم فلا يسقط الا
~~باسقاطها ولا يبعد أن يندب كل واحد منهما إلى ما قلنا كما أن الله تعالى
~~أثبت نصف الصداق بالطلاق قبل الدخول ثم ندب كل واحد من الزوجين إلى العفو
~~وكذلك الرجل يشترى الجارية فيخبره عدل انها حرة الأبوين أو أنها أخته من
~~الرضاع فان تنزه عن وطئها فهو أفضل وإن لم يفعل وسعه ذلك وفرق بين هذين
~~الفصلين وبين ما تقدم من الطعام والشراب فاثبت الحرمة هناك بخبر الواحد
~~العدل ولم يثبت هنا لان حل الطعام و الشراب يثبت بالاذن بدون الملك حتى لو
~~قال لغيره كل طعامي هذا أو توضأ بمائي هذا أو اشربه وسعه أن يفعل ذلك فكذلك
~~الحرمة تثبت بما لا يبطل به الملك وحل الوطئ لا يثبت بدون الملك حتى لو قال
~~طء جاريتي هذه فقد أذنت لك فيه أو قالت له ذلك حرة في نفسها لم يحل له
~~الوطئ فكذلك الحرمة تثبت بما لا يبطل به الملك وهو خبر الواحد وتقرير هذا
~~الفرق من وجهين أحدهما ان الحل والحرمة فيما سوى البضع مقصود بنفسه لما كان
~~يثبت بدون ملك الحل وتثبت الحرمة مع قيام الملك فكان هذا خبرا بأمر ديني
~~وقول الواحد فيه ملزم فاما في الوطئ الحل والحرمة يثبت حكما للملك وزواله
~~لا يثبت مقصودا بنفسه وقول الواحد ms2835 في ابطال الملك ليس بحجة فكذلك في الحل
~~الذي ينبنى عليه والثاني ان في الوطئ معنى الالزام على الغير لان المنكوحة
~~يلزمها الانقياد للزوج في الاستفراش والمملوكة يلزمها الانقياد لمولاها
~~وخبر الواحد لا يكون حجة في ابطال الاستحقاق الثابت لشخص على شخص فأما حق
~~الطعام والشراب فليس فيه استحقاق حق على أحد يبطل ذلك بثبوت الحرمة وإنما
~~ذلك أمر ديني وخبر الواحد في مثله حجة مسلم اشتري لحما فلما قبضه أخبره
~~مسلم ثقة أنه ذبيحة مجوسي لم ينبغ له أن PageV10P170
# يأكله لأنه أخبر بحرمة العين وهو أمر ديني فتتم الحجة بخبر الواحد فيه
~~وكما لا يأكله لا يطعمه غيره لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم لعائشة رضي
~~الله عنها في نظيره أتطعمين ما لا تأكلين ولا يرده على صاحبه لان فسخ البيع
~~معتبر بنفس البيع وكما لا تتم الحجة بخبر الواحد في البيع فكذلك فيما يفسخه
~~ولا يستحل منع البائع ثمنه لأنه قد استوجبه بالعقد قبله وقول الواحد ليس
~~بحجة في اسقاط حق مستحق للعباد ولأن العين قد بقي مملوكا له متقوما لان نقض
~~الملك فيه بقول الواحد لا يجوز فعليه أداء ثمنه (فان قيل) الحل هنا إنما
~~يثبت حكما للمالك فينبغي أن لا تثبت الحرمة الا بما يبطل كما في المسألة
~~الوطئ (قلنا) لا كذلك بل ثبوت حل التناول بالاذن لان الموجب للبيع اذن
~~المشترى في التناول مسلطا له على ذلك وهو كاف لثبوت الحل في هذا العين فما
~~زاد عليه غير معتبر في حكم الحل وبنحوه علل في البيوع في تنفيذ تصرف
~~المشترى بشراء فاسد فقال لان البائع سلطه على ذلك والدليل على هذا تمام
~~البيع بهذا اللفظ حتى لو قال كل هذا الطعام بدرهم لي عليك فأكله كان هذا
~~بيعا وكان قد أكله حلالا بخلاف الوطئ فان الحرة لو قالت طئني بكذا لا يحل
~~له ان يفعل ولا ينعقد النكاح بينهما لو فعله يوضحه ان المعتبر هو الجملة
~~دون الأحوال وإذا كان حل الطعام في الجملة ms2836 يثبت بغير ملك فكذلك الحرمة تثبت
~~مع قيام الملك ولو لم يبعه هذا الرجل ولكن اذن له في التناول فأخبره مسلم
~~ثقة انه محرم العين لم يحل له تناوله فكذلك إذا باعه يوضحه ان قبل البيع
~~إنما لا يحل له تناوله لان حرمة العين تثبت في حقه بخبر الواحد والبيع ليس
~~له تأثير في إزالة حرمة ثابتة للعين فإذا ثبت انه لو اشتراه بعد الاذن أو
~~ملكه بسبب آخر لم يحل له تناوله فكذلك إذا اشتراه قبل الاذن فأخبره عدل
~~بأنه محرم العيني ولو اشترى طعاما أو جارية أو ملك ذلك بهبة أو ميراث أو
~~صدقة أو وصية فجاء مسلم ثقة فشهد ان هذا لفلان الفلاني غصبه منه البائع أو
~~الواهب أو الميت فأحب إلى أن يتنزه عن أكله وشربه والوضوء منه ووطئ الجارية
~~لان خبر الواحد يمكن ريبة في قلبه والتنزه عن مواضع الريبة أولى وإن لم
~~يتنزه كان في سعة من ذلك لان المخبر هنا لم يخبر بحرمة العين وإنما أخبر ان
~~من تملك من جهته لم يكن مالكا وهو مكذب في هذا الخبر شرعا فان الشرع جعل
~~صاحب اليد مالكا باعتبار يده ولهذا لو نازعه فيه غيره كان القول قوله وعلى
~~هذا أيضا لو أذن له ذو اليد في تناول طعامه وشرابه فأخبره ثقة أن هذا
~~الطعام والشراب في يده غصب من فلان وذو PageV10P171
# اليد يكذبه وهو متهم غير ثقة فان تنزه عن تناوله كان أولى وإن لم يتنزه
~~كان في سعة وفى الماء إذا لم يجد وضوء غيره توضأ به ولم يتمم لان الشرع جعل
~~القول قول ذي اليد فيما في يده وهذا بخلاف ما سبق لان هناك المخبر إنما
~~أخبر بملك الغير في المحل وخبره في هذا ليس بحجة وهناك أخبر بحرمة ثابتة في
~~المحل لحق الشرع وخبر الواحد فيه حجة (فان قيل) الحل والحرمة ليس بصفة
~~للمحل حقيقة وإنما هو صفة للفعل الصادر من المخاطب وهو التناول وقد أخبره
~~بحرمة التناول في الفصلين جميعا ms2837 (قلنا) هذا شئ توهمه بعض أصحابنا وهو غلط
~~عظيم فانا لو جعلنا الحرمة صفة للفعل حقيقة ثم توصف العين به مجازا كان
~~شروعا في المحل من وجه وذلك ممتنع بعد ثبوت حرمة الأمهات وحرمة الميتة
~~بالنص ولكن نقول الحرمة صفة العين حقيقة باعتبار أنه خرج شرعا من أن يكون
~~محلا للفعل الحلال وكذلك حقيقة موجبه النفي والنسخ ثم ينتفي الفعل باعتبار
~~انعدام المحل لان الفعل لا يتصور الا في المحل كالقتل لا يتصور في الميت
~~وكان هذا امامة العين مقام الفعل في أن صفة الحرمة تثبت له حقيقة ويتضح ذلك
~~بالتأمل في مورد الشرع فان الله تعالى في مال الغير نهى عن الأكل فإنه قال
~~تعالى ولا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلى قوله لتأكلوا فريقا من أموال
~~الناس بالاثم فعرفنا أن المحرم هو الأكل وفي الميتة قال تعالى حرمت عليكم
~~الميتة فقد جعل الحرمة صفة للعين وكذلك قال حرمت عليكم أمهاتكم وبمعرفة
~~حدود كلام صاحب الشرع يحسن الفقه وكذلك من حيث الاحكام من قال لامرأته أنت
~~علي كالميتة كان بمنزلة قوله أنت على حرام بخلاف ما لو قال أنت علي كمتاع
~~فلان فإذا تقرر هذا قلنا الحرمة الثابتة صفة للعين محض حق الشرع فتثبت بخبر
~~الواحد ولهذا لا يسقط الا باذن الشرع وحرمة التناول في طعام الغير ثابتة
~~لحق الغير ولهذا يسقط باذنه وحق الغير لا يثبت بخبر الواحد فلا تثبت الحرمة
~~أيضا ولو أن رجلا مسلما شهد عنده رجل أن هذه لجارية التي هي في يد فلان وهي
~~مقرة له بالرق أمة لفلان غصبها والذي هي في يده يجحد ذلك وهو غير مأمون على
~~ما ذكر فأحب إلى أن لا يشتريها وان اشتراها ووطئها فهو في سعة من ذلك لان
~~المخبر مكذب فيما أخبر به شرعا والقول قول ذي اليد أنها مملوكة له فله ان
~~يعتمد الدليل الشرعي فيشتريها وان احتاط فلم يشترها كان أولى له لأنه متمكن
~~من تحصيل مقصوده بغيرها وابن مسعود رضي الله عنه كان يقول ms2838 في مثله كنا ندع
~~تسعة أعشار الحلال مخافة الحرام ولو أخبره انها حرة الأصل أو انها كانت أمة
~~لهذا الذي PageV10P172
# في يده فأعتقها وهو مسلم ثقة فهذا والأول سواء لما بينا ان المخبر مكذب
~~شرعا وان تصادقهما على أنها مملوكة لذي اليد حجة شرعا في اثبات الملك له
~~فللمشتري ان يعتمد الحجة الشرعية والتنزه أفضل له (فان قيل) في هذا الموضع
~~أخبر بحرمة المحل حين زعم أنها معتقة أو حرة فلو جعلت هذا نظير ما سبق
~~(قلنا) لا كذلك فحرمة المحل هنا لعدم الملك والملك ثابت بدليل شرعي ومع
~~ثبوت الملك لا حرمة في المحل وفي الكتاب قال هذا بمنزلة النكاح الذي يشهد
~~فيه بالرضاع وهو إشارة إلى ما قلنا أن حل الوطئ لا يكون الا بملك والملك
~~المحكوم به شرعا لا يبطل بخبر الواحد فكذلك ما ينبنى عليه من الحل وإذا
~~كانت الجارية لرجل فأخذها رجل آخر وأراد بيعها لم ينبغ لمن عرفها للأول ان
~~يشتريها من هذا حتى يعلم أنها قد خرجت من ملكه وانتقلت إلى ملك ذي اليد
~~بسبب صحيح أو يعلم أنه وكله ببيعها لان دليل الملك الأول ظهر عنده فلا يثبت
~~الملك للثاني في حقه الا بدليل يوجب النقل إليه والشراء من غير المالك لا
~~يحل الا بإذن المالك ولو علم القاضي ما علمه هو كان يحق عليه تقريره على
~~ملك الأول حتى يثبت الثاني سبب الملك لنفسه فكذلك إذا علمه هذا الذي يريد
~~شراءه فان سأل ذا اليد فقال إني قد اشتريتها منه أو وهبها لي أو تصديق بها
~~على أو وكلني ببيعها فإن كان ثقة فلا بأس بان يصدقه على ذلك ويشتريها منه
~~ويطأها لأنه أخبر بخبر مستقيم صالح فيكون خبره محمولا على الصدق ما لم
~~يعارضه مانع يمنع من ذلك والمعارض انكار الأول ولم يوجد ولو كلفناه الرجوع
~~إلى الأول ليسأله كان في ذلك نوع حرج لجواز أن يكون غائبا أو مختفيا وإن
~~كان غير ثقة الا ان أكبر راية فيه أنه ms2839 صادق فكذلك أيضا لما بينا ان في
~~المعاملات لا يمكن اعتبار العدالة في كل خبر لمعنى الحرج والضرورة لان
~~الخبر غير ملزم إياه شرعا مع أن أكبر الرأي إذا انضم إلى خبر الفاسق تأيد
~~به وقد بينا نظيره في الاخبار الدينية فههنا أولى وإن كان أكبر راية أنه
~~كاذب لم ينبغ له أن يتعرض لشئ من ذلك لان أكبر الرأي فيما لا يوقف على
~~حقيقته كاليقين ولو تيقن بكذبه لم يحل له أن يعتمد خبره فكذلك إذا كان أكبر
~~رأيه في ذلك والأصل فيه قوله صلى الله عليه وسلم لوابصة بن معبد رضى الله
~~تعالى عنه ضع يدك على صدرك واستفت قلبك فيما حاك في صدرك فهو السالم وان
~~أفتاك الناس به وقال صلى الله عليه وسلم الاثم حراز القلوب أي على المرء ان
~~يترك ما حرز في قلبه تحرزا عن الاثم وكذلك لو لم يعلم أن ذلك الشئ لغير
~~الذي هو في يديه حتى أخبره الذي في يديه أنه لغيره وانه وكله PageV10P173
# ببيعه أو وهبه له أو اشتراه منه لان اقراره بالملك للغير حجة في حق المقر
~~شرعا فهذا في حق السامع بمنزلة ما لو علم ملك الغير بأن عاينه في يده فإن
~~كان المخبر ثقة صدقه فيما أخبر به من سبب الولاية له في بيعه وكذلك أن كان
~~غير ثقة وأكبر راية انه صادق فيه صدقه أيضا وإن كان أكبر رأيه أنه كاذب لم
~~يقبل ذلك منه ولم يشتره وان كأن لم يخبره ان ذلك الشئ لغيره فلا بأس بشرائه
~~منه وقبوله هبته وإن كان غير ثقة لان دليل الملك شرعا ثابت له وهو اليد
~~والفاسق والعدل في هذا الدليل سواء حتى إذا نازعه غيره فالقول قوله ويحل
~~لمن رآه في يده ان يشهد له بالملك والمصير إلى أكبر الرأي عند انعدام دليل
~~ظاهر كما لا يصار إلى القياس عند وجود النص (قال) إلا أن يكون مثله لا
~~يتملك مثل ذلك العين فأحب ان يتنزه عنه ولا يتعرض ms2840 له بالشراء أو غيره وذلك
~~كدرة يراها في يد فقير لا يملك شيئا أو رأى كتابا في يد جاهل ولم يكن في
~~آبائه من هو أهل لذلك فالذي سبق إلى قلب كل أحد أنه سارق لذلك العين فكان
~~التنزه عن شرائه منه أفضل وان اشترى أو قبل وهو لا يعلم أنه لغيره رجوت أن
~~يكون في سعة من ذلك لأنه يزعم أنه مالك والقول قوله شرعا فالمشتري منه
~~يعتمد دليلا شرعيا وذلك واسع له إلا أنه مع هذا لم يبت الجواب وعلقه
~~بالرجاء لما ظهر من عمل الناس ولما سبق إلى وهم كل أحد أن مثله لا يكون
~~مالكا لهذه العين فإن كان الذي أتاه به عبد أو أمة لم ينبغ له أن يشترى ولا
~~يقبله حتى يسأله عن ذلك لان المنافى للملك وهو الرق معلوم فيه فما لم يعلم
~~دليلا مطلقا للتصرف في حق من رآه في يده لا يحل له الشراء منه لأنه عالم
~~أنه لغيره واليد في حق المملوك ليس بمطلق للتصرف وان الرق مانع له من
~~التصرف ما لم يوجد الاذن فان سأله فأخبره أن مولاه قد أذن له فيه وهو ثقة
~~مأمون فلا بأس بشرائه منه وقبوله لأنه أخبر بخبر مستقيم صالح وهو محتمل في
~~نفسه فيعتمد خبره إذا كان ثقة وإن كان غيره ثقة فهو على ما يقع في قلبه فإن
~~كان أكبر رأيه أنه صادق فيما قال صدقه بقوله وإن كان أكبر رأيه أنه كاذب لم
~~يعرض لشئ من ذلك وكذلك أن كأن لا رأي له فيما قال لان الحاجز له عن التصرف
~~ظاهر فلا يكون له أن يتصرف معه بمجرد خبره ما لم يترجح جانب الصدق فيه بنوع
~~دليل ولم يوجد ذلك وكذلك الغلام الذي لم يبلغ حرا كان أو عبدا فيما يخبر
~~أنه أذن له في بيعه أو ان فلانا بعث معه إليه هدية أو صدقة فإن كان أكبر
~~رأيه أنه صادق وسعه ان يصدقه وهذا للعادة الظاهرة في بعث الهدايا ms2841 على أيدي
~~المماليك والصبيان وفى PageV10P174
# التورع عنه من الجرح ما لا يخفى وإن كان أكبر رأيه أنه كاذب لم ينبغ له
~~أن يقبل منه شيئا لان أكبر الرأي فيما لا يوقف على حقيقة كاليقين (قال)
~~وكان شيخنا الامام رحمه الله تعالى يقول الصبي إذا أتي بقالا بفلوس يشترى
~~منه شيئا وأخبره أن أمه أمرته بذلك فان طلب الصابون ونحوه فلا بأس ببيعه
~~منه وان طلب الزبيب وما يأكله الصبيان عادة فينبغي له أن لا يبيعه لأن
~~الظاهر أنه كاذب فيما يقول وقد عثر على فلوس أمه فيريد أن يشترى بها حاجة
~~نفسه وان قال الصبي هذا لي وقد أذن لي أبى في أن أهبه لك أو أتصدق به عليك
~~لم ينبغ له أن يقبله منه لان ليس للأب ولاية الاذن بهذا التصرف لولده بخلاف
~~ما إذا قال أبى بعثه إليك على يدي صدقة أو هبة لان للأب هذه الولاية في مال
~~نفسه فكان ما أخبره مستقيما وكذلك الفقير إذا أتاه عبد أو أمة بصدقة من
~~مولاه ولو أن رجلا علم أن جارية لرجل يدعيها ثم رآها في يد رجل آخر يبيعها
~~ويزعم أنها كانت في يد فلان وذلك الرجل يدعى أنها له وكانت مقرة له بالملك
~~غير أنه زعم أنها كانت لي وإنما أمرته بذلك الامر خفية وصدقته الجارية بذلك
~~والرجل ثقة مسلم فلا بأس بشرائها منه لأنه أخبر بخبر مستقيم محتمل ولو كان
~~ما أخبر به معلوما للسامع كان له ان يشتريها منه فكذلك إذا أخبره بذلك ولا
~~منازع له فيه وإن كان في رأيه انه كاذب لم ينبغ له ان يشتريها ولا يقبلها
~~لأنه ثبت عنده انها مملوكة للأول فان اقرار ذي اليد بان الأول كان يدعى
~~انها مملوكته حين كانت في يده يثبت الملك له وكذلك سماع هذا الرجل منه انها
~~له دليل في حق اثبات الملك له والذي أخبره المخبر بخلاف ذلك لم يثبت عنده
~~حين كان في أكبر رأيه انه كاذب في ذلك ولو لم ms2842 يقل هذا ولكنه قال ظلمني
~~وغصبني وأخذتها منه لم ينبغ له ان يتعرض لشراء ولا قبول إن كان المخبر ثقة
~~أو غير ثقة والفرق من وجهين أحدهما انه أخبر هناك بخبر مستنكر قان الظلم
~~والغصب مما يمنع كل أحد عنه عقله ودينه فلم يثبت لم بخبره غصب ذلك الرجل
~~بقي قوله أخذتها منه وهذا أخذ بطريق العدوان ألا ترى ان القاضي لو عاين ذلك
~~منه أمره برده عليه حتى يثبت ما يدعيه وإذا سقط اعتبار يده بقي دعواه الملك
~~فيما ليس في يده وذلك لا يطلق الشراء منه وفى الأول أخبر بخبر مستقيم كما
~~قررنا فان دينه وعقله لا يمنعه من التلجئة عند الخوف والثاني ان خبر الواحد
~~عند المسالمة حجة وعند المنازعة لا يكون حجة لأنه يحتاج فيه إلى الالزام
~~وذلك لا يثبت بخبر الواحد وفى الفصل الثاني PageV10P175
# أخبر عن حال منزعة بينهما في غضب الأول واسترداد هذا فلا يكون خبره حجة
~~وفى الأول أخبر عن حال مسالمة ومواضعة كان بينهما فيعتمد خبره إن كان ثقة
~~وان قال إنه كان ظلمني وغصبني ثم رجع عن ظلمه فأقر لي بها ودفعها إلى فإن
~~كان عنده ثقة فلا بأس بشرائها وقبولها منه لأنه أخبر عن مسالمة وهو اقراره
~~له بها ودفعها إليه ولان القاضي لو عاين ما أخبره به قضى بالملك له فيجوز
~~للسامع أن يعتمد خبره إن كان ثقة وفى الأول لو عاين القاضي أخذها منه قهرا
~~أو أمره بالرد ولم يلتفت إلى قوله كان غصبني وكذلك أن قال خاصمته إلى
~~القاضي فقضى لي بها ببينة أقمتها عليه أو بنكوله عن اليمين لأنه أخبر بخبر
~~مستقيم وهو اثباته ملك نفسه بالحجة ثم الاخذ بقضاء القاضي وذلك أقوي من
~~الاخذ بتسليم من كان في يده إليه بعد اقراره له بها وإن كان غير ثقة وأكبر
~~رأيه انه كاذب لم يشترها منه في جميع هذه الوجوه لان أكبر الرأي في هذا
~~كاليقين وان قال قضى لي بها القاضي وأخذها منه فدفعها إلى ms2843 أو قال قضى لي
~~بها وأخذتها من منزله باذنه أو بغير إذنه فهذا وما سبق سواء لأنه أخبر ان
~~أخذه كان بقضاء القاضي أو أن القاضي دفعها إليه وهذا خبر مستقيم صالح وهو
~~بمنزلة حالة المسالمة معنى لان كل ذي دين يكون مستسلما لقضاء القاضي وان
~~قال قضى لي بها فجحدني قضاه فأخذتها منه لم ينبغ له أن يشتريها منه لأنه
~~لما جحد القضاء فقد جاءت المنازعة فإنما أخبر بالأخذ في حالة المنازعة وخبر
~~الواحد في هذا لا يكون حجة لما فيه من الالزام ولان القضاء سبب مطلق للاخذ
~~له كالشراء ولو قال اشتريتها ونقدته الثمن ثم جحدني الشراء فأخذتها منه لم
~~يجز له أن يعتمد خبره وكذلك إذا قال جحدني القضاء وهذا لان الشرع جعل القول
~~قول الجاحد فيكون سبب استحقاقه عند جحود الآخر كالمعدوم ما لم يثبته
~~بالبينة يبقى قوله أخذتها منه ولو قال اشتريتها من فلان وقبضتها بأمره
~~ونقدته الثمن وكان ثقة عنده مأمونا فقال له رجل آخر ان فلانا جحد هذا
~~الشراء وزعم أنه لم يبع منه شيئا والذي قال هذا أيضا ثقة مأمون لم ينبغ له
~~أن يتعرض لشئ من ذلك بشراء ولا غيره لان الأول لو خبر أنه جحد الشراء لم
~~يكن له أن يشتريها فكذلك إذا أخبره غيره وهذا لان المعارضة تحققت بين
~~الخبرين في الامر بالقبض وعدم الامر والجحود والاقرار فالأصل فيه الجحود
~~وإن كان الذي أخبره الثاني غير ثقة إلا أن أكبر رأيه أنه صادق فكذلك الجواب
~~لان خبر الفاسق يتأيد بأكبر رأى السامع وإن كان رأيه PageV10P176
# أنه كاذب وهو غير ثقة فلا بأس بشرائها منه لان خبره غير معتبر إذا كان
~~أكبر رأى السامع بخلافه فكان المعني فيه أن خبر العدل كان مقبولا لترجح
~~جانب الصدق فيه بأكبر الرأي لا بطريق اليقين فان العدل غير معصوم من الكذب
~~فإذا وجد مثله في خبر الفاسق كان خبره كخبر العدل وان كانا جميعا غير ثقة
~~وأكبر رأيه أن الثاني صادق لم يتعرض ms2844 لشئ من ذلك بمنزلة ما لو كان الثاني
~~ثقة وفي الكتاب قال لان هذا من أمر الدين وعليه أمور الناس وهو إشارة إلي
~~أن كل ذي دين معتقد لما هو من أمور الدين فتتم الحجة بخبر الثقة لوجود
~~الالتزام من السامع اعتقادا أو التعامل الظاهر بين الناس اعتماد هذه
~~الأخبار ولو لم يعمل في مثل هذه الا بشاهدين لضاق الامر على الناس فلدفع
~~الحرج يعتمد فيه خبر الواحد كما جعل الشرع شهادة المرأة الواحدة فيما لا
~~يطلع عليه الرجال حجة تامة لدفع الضيق والحرج (قال) ألا تري لو أن تاجرا
~~قدم بلدا بجواري وطعام وثياب فقال أنا مضارب فلان أو أنا مفاوضه وسع الناس
~~أن يشتروا منه ذلك وكذلك العبد يقدم بلدا بتجارة ويدعى أن مولاه قد أذن له
~~في التجارة فان الناس يعتمدون خبره ويعاملونه ولو لم يطلق لهم ذلك كان فيه
~~من الحرج ما لا يخفى واستدل عليه بحديث رواه عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~عن أبي الهيثم أن عاملا لعلي رضي الله عنه أهدى إليه جارية فسألها أفارغة
~~أنت فأخبرته أن لها زوجا فكتب إلى عامله انك بعثت بها إلى مشغولة قال أفترى
~~أنه كان مع الرسول شاهدان أن عاملك أهدى هذه إليك وقد سألها علي رضي الله
~~عنه أيضا فلما أخبرته أن لها زوجا صدقها وكف عنها ولم يسألها عن ذلك إلا
~~أنها لو أخبرته أنها فارغة لم ير بأسا بوطئها (قال) وأكبر الرأي والظن مجوز
~~للعمل فيما هو أكبر من هذا كالفروج وسفك الدماء فان من تزوج امرأة ولم يرها
~~فأدخلها عليه انسان وأخبره أنها امرأته وسعه أن يعتمد خبره إذا كان ثقة أو
~~كان في أكبر رأيه انه صادق فيغشاها وكذلك لو دخل على غيره ليلا وهو شاهر
~~سيفه أو ماد رمحه يشتد نحوه ولا يدرى صاحب المنزل انه لص أو هارب من اللصوص
~~فإنه يحكم رأيه فإن كان في أكبر رأيه انه لص قصده ليأخذ ماله ويقتله ان
~~منعه وخافه ان ان ms2845 زجره أو صاح به أن يبادره بالضرب فلا بأس بأن يشد عليه
~~صاحب البيت بالسيف فيقتله وإن كان في أكبر رأيه أنه هارب من اللصوص لم ينبغ
~~له أن يعجل عليه ولا يقتله وإنما أورد هذا لايضاح ما تقدم أن أهم الأمور
~~الدماء والفرج فان الغلط إذا وقع فيهما PageV10P177
# لا يمكن التدارك ثم جاز العمل فيهما بأكبر الرأي عند الحاجة ففيما دون
~~ذلك أولي وإنما يتوصل إلى أكبر الرأي في حق الداخل عليه بأن يحكم رأيه
~~وهيئته فإن كان قد عرفه قبل ذلك بالجلوس مع أهل الخير فيستدل به على أنه
~~هارب من اللصوص وان عرفه بالجلوس مع السراق استدل عليه أنه سارق وإذا قال
~~الرجل إن فلانا الرجل أمرني ببيع جاريته التي هي في منزله ودفعها إلى
~~مشتريها فلا بأس بشرائها منه وقبضها من منزل مولاها بأمر البائع أو بغير
~~أمره أو إذا فاه ثمنها وكان البائع ثقة أو كان غير ثقة ووقع في قلبه أنه
~~صادق لان الجارية لو كانت في يده جاز شراؤها منه لا باعتبار يده بل باخباره
~~أنه وكيل بالبيع فان هذا خبر مستقيم صالح وهذا موجود وإن لم تكن في يده
~~وبعد صحة الشراء له أن يقبضها إذا أوفي الثمن من غير أن يحتاج إلى اذن أحد
~~في ذلك وإن كان وقع في قلبه أنه كاذب قبل الشراء أو بعده قبل أن يقبض لم
~~ينبع له أن يتعرض لشئ حتى يستأمر مولاها في أمرها لان أكبر الرأي بمنزلة
~~اليقين في حقه فان ظهر كذبه قبل الشراء فهو مانع له من الشراء وان ظهر بعد
~~الشراء فهو مانع له من القبض بحكم الشراء لان ما يمنع العقد إذا اقترن به
~~يمنع القبض بحكمه أيضا كالتخمر في العصير وكذلك لو قبضها ووطئها ثم وقع في
~~قلبه أن البائع كذب فيما قال وكان عليه أكبر ظنه فإنه يعتزل وطأها حتى
~~يتعرف خبرها لان كل وطأة فعل مستأنف من الواطئ ولو ظهر له هذا قبل الوطأة
~~الأولى لم ms2846 يكن له أن يطأها فكذلك بعدها وهكذا أمر الناس ما لم يجئ التجاحد
~~من الذي كان يملك الجارية فإذا جاز ذلك لم يقربها وردها عليه لان الملك له
~~فيها ثابت بتصادقهم وتوكيله لم يثبت بقول البائع فعليه أن يردها ويتبع
~~البائع بالثمن لبطلان البيع بينهما عند جحود التوكيل وينبغي للمشتري أن
~~يدفع العقر إلى مولى الجارية لأنه وطئها وهي غير مملوكة له وقد سقط الحد
~~بشبهة فيلزمه العقر وإن كان المشترى حين اشتراها شهد عنده شاهدا عدل أن
~~مولاها قد أمره ببيعها ثم حضر مولاها فجحد أن يكون أمره ببيعها فالمشترى في
~~سعة من امساكها والتصرف فيها حتى يخاصمه إلى القاضي لان شهادة الشاهدين حجة
~~حكمية ولو شهدا عند القاضي لم يلتفت القاضي إلى جحود المالك وقضى بالوكالة
~~وبصحة البيع فكذلك إذا شهدا عنده فإذا خاصم إلى القاضي فقضى له بها لم يسعه
~~امساكها بشهادة الشاهدين لان قضاء القاضي أنفذ من الشهادة التي لم يقض بها
~~ومعني هذا أن الشهادة لم تكن ملزمة بدون القضاء وقضاء القاضي يلزمه بنفسه
~~والضعيف لا يظهر PageV10P178
# في مقابلة القوي رجل تزوج امرأة فلم يدخل بها حتى غاب عنها فأخبره مخبر
~~أنها قد ارتدت عن الاسلام والمخبر ثقة عنده وهو حر أو مملوك أو محدود في
~~قذف وسعه أن يصدقه ويتزوج أربعا سواها لأنه أخبره بأمر ديني وهو حل نكاح
~~الأربع له وهذا أمر بينه وبين ربه وكذلك أن كان غير ثقة وكان أكبر رأيه أنه
~~صادق لان خبر الفاسق يتأكد بأكبر الرأي ولان هذا الخبر غير ملزم إياه شيئا
~~والمعتبر في مثله التمييز دون العدالة وإنما اعتبار العدالة في خبر ملزم
~~وإن كان أكبر رأيه أنه كاذب لم يتزوج أكثر من ثلاث لان خبر الفاسق يسقط
~~اعتباره بمعارضة أكبر الرأي بخلافه ولو كان المخبر أخبر المرأة أن زوجها قد
~~ارتد فلها أن تتزوج بزوج آخر في رواية هذا الكتاب أيضا وفي السير الكبير
~~يقول ليس لها ذلك حتى يشهد عندها بذلك رجلان أو رجل ms2847 وامرأتان قال لان ردة
~~الزوج أغلظ حتى يتعلق بها استحقاق القتل بخلاف ردة المرأة وما ذكر هنا أصح
~~لان المقصود الاخبار بوقوع الفرقة لا اثبات موجب الردة ألا ترى أنها تثبت
~~بشهادة رجل وامرأتين والقتل بمثله لا يثبت وكذلك أن كانت صغيرة فأخبر أنها
~~قد رضعت من أمه أو أخته ولو أخبر أنه تزوجها يوم تزوجها وهي مرتدة أو أخته
~~من الرضاعة والمخبر ثقة لم ينبغ له أن يتزوج أربعا سواها ما لم يشهد بذلك
~~عنده شاهدا عدل لأنه أخبر بفساد عقد حكمنا بصحته ولا يبطل ذلك الحكم بخبر
~~الواحد وفى الأول أصل النكاح بل أخبر بوقوع الفرقة بأمر محتمل يوضحه أن
~~اخباره بأن أصل النكاح كان فاسدا مستنكر لان المسلم لا يباشر العقد الفاسد
~~عادة فأما اخباره بوقوع الفرقة بسبب عارض غير مستنكر وان شهد عنده شاهدا
~~عدل بذلك وسعه أن يتزوج أربعا لأنهما لو شهدا بذلك عند القاضي حكم ببطلان
~~النكاح فكذلك إذا شهدا به عند الزوج وعلى هذا لو أن امرأة غاب عنها زوجها
~~فأخبرها مسلم ثقة أن زوجها طلقها ثلاثا أو مات عنها أو كان غير ثقة فأتاها
~~بكتاب من زوجها بالطلاق ولا تدري أنه كتابه أم لا إلا أن أكبر رأيها أنه حق
~~فلا بأس بأن تعتد وتتزوج ولو أتاها فأخبرها أن أصل نكاحها كان فاسدا وان
~~زوجها كان أخاها من الرضاعة أو مرتدا لم يسعها أن تتزوج بقوله وإن كان ثقة
~~لأنه في هذا الفصل أخبرها بخبر مستنكر وقد ألزمها الحكم بخلافه وفى الأول
~~أخبرها بخبر محتمل وهو أمر بينها وبين ربها فلها أن تعتمد ذلك الخبر وتتزوج
~~وهي نظير امرأة قالت لرجل قد طلقني زوجي ثلاثا وانقضت PageV10P179
# عدتي ووقع في قلبه أنها صادقة فلا بأس بأن يتزوجها بقولها وكذلك المطلقة
~~ثلاثا إذا قالت لزوجها الأول انقضت عدتي وتزوجت بزوج آخر ودخل بي ثم طلقني
~~وانقضت عدتي فلا بأس على زوجها الأول أن يتزوجها إذا كانت عنده ثقة أو وقع
~~في قلبه أنها صادقة ms2848 لأنها أخبرت بحلها له بأمر محتمل وفى هذا بيان أنها لو
~~قالت لزوجها الأول حللت لك لا يحل له أن يتزوجها ما لم يستفسرها لاختلاف
~~بين الناس في حلها له بمجرد العقد قبل الدخول فلا يكون له أن يعتمد مطلق
~~خبرها بالحل حتى تفسره ولو أن جارية صغيرة لا تعبر عن نفسها في يد رجل يدعى
~~أنها له فلما كبرت لقيها رجل من بلد آخر فقالت أنا حرة الأصل لم يسعه أن
~~يتزوجها لأنه علم أنها كانت مملوكة لذي اليد فان اليد فيمن لا يعبر عن نفسه
~~دليل الملك والقول قول ذي اليد أنها مملوكته فاخبارها بخلاف المعلوم لا
~~يكون حجة له وهو خبر مستنكر وان قالت كنت أمة له فأعتقني وكانت عنده ثقة أو
~~وقع في قلبه أنها صادقة لم أر بأسا بأن يتزوجها لأنها أخبرت بحلها له بسبب
~~محتمل لم يعلم هو خلافه فيجوز له أن يعتمد خبرها وكذلك الحرة نفسها لو
~~تزوجت رجلا ثم أتت غيره فأخبرته أن نكاحها الأول كان فاسدا وان زوجها كان
~~على غير الاسلام لم ينبغ لهذا أن يصدقها ولا يتزوجها لأنها أخبرته بخبر
~~مستنكر يعلم هو خلاف ذلك وان قالت إنه طلقني بعد النكاح أو ارتد عن الاسلام
~~وسعه ان يعتمد خبرها ويتزوجها لأنها أخبرت بحلها له بسبب محتمل فمتى أقرت
~~بعد النكاح أنه كان مرتدا حين تزوجني أو انى كنت أخته من الرضاعة لا يعتمد
~~خبرها لأنه خلاف المعلوم وإذا أخبرت بالحرمة بسبب عارض بعد النكاح من رضاع
~~أو غير ذلك وثبتت على ذلك فإن كانت ثقة مأمونة أو غير ثقة الا ان أكبر رأيه
~~انها صادقة فلا بأس بأن يتزوجها وفيه شبهة فان الملك الثابت للغير فيها لا
~~يبطل بخبرها وقيام الملك للغير يمنعه من أن يتزوج بها ولكن قيام الملك
~~للغير في الحال ليس بدليل موجب بل باستصحاب الحال فما عرف ثبوته فالأصل
~~بقاؤه وخبر الواحد أقوى من استصحاب الحال فاما صحة النكاح في الابتداء
~~بدليل موجب له وهو ms2849 العقد الذي عاينه فلا يبطل ذلك بخبر الواحد واستدل بحديث
~~بريرة أنها اتت عائشة رضي الله عنها بهدية إليها فأخبرتها انها صدقة تصدق
~~بها عليها فكرهت عائشة رضي الله عنها ان تأكله حتى تسأل رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فقال صلى الله عليه وسلم هي لها صدقة ولنا هدية فقد صدق بريرة
~~بقولها وقد علم أن العين كان مملوكا لغيرها وصدق PageV10P180
# عائشة رضي الله عنها بقولها أيضا حين تناول منها والله سبحانه وتعالى
~~أعلم بالصواب (باب الرجل يرى الرجل يقتل أباه أو يره) (وقال) وإذا رأى
~~الرجل رجلا يقتل أباه متعمدا فأنكر القاتل أن يكون قتله أو قال لابنه فيما
~~بينه وبينه أن قتلته لأنه قتل وليي فلانا عمدا أو لأنه ارتد عن الاسلام ولا
~~يعلم الابن مما قال القاتل شيئا ولا وارث للمقتول غيره فالابن في سعة من
~~قتل القاتل لأنه تيقن بالسبب الموجب لحل دمه للقاتل فكان له أن يقتص منه
~~معتمدا على قوله تعالى فقد جعلنا لوليه سلطانا وعلى قوله صلى الله عليه
~~وسلم العمد قود وحاصل المسألة على أربعة أوجه أحدها إذا عاين قتله والثاني
~~إذا أقر عنده أنه قتله فهذا ومعاينة القتل سواء لان الاقرار موجب بنفسه حتى
~~لا يملك المقر الرجوع عن اقراره فهذا ومعاينة السبب سواء والثالث أن يقيم
~~البينة بأنه قتل أباه فيقضى له القاضي بالقود فهو في سعة من قتله لان قضاء
~~القاضي ملزم فيثبت به السبب المطلق لاستيفاء القود له والرابع أن يشهد عنده
~~شاهدا عدل أن هذا الرجل قتل أباه فليس له أن يقتله بشهادة لان الشهادة لا
~~توجب الحق ما لم يتصل بها قضاء القاضي فلا يتقرر عنده السبب المطلق
~~لاستيفاء القود بمجرد الشهادة ما لم ينضم إليه القضاء والذي بينا في الابن
~~كذلك في غيره إذا عاين القتل أو سمع اقرار القاتل به أو عاين قضاء القاضي
~~به كان في سعة من أن يعين الابن على قتله لأنه يعينه على استيفاء حقه وذلك
~~من باب البر ms2850 والتقوى ولو شهد عنده بذلك شاهدان لم يسعه ان يعينه على قتله
~~بشهادتهما حتى يقضي القاضي له بذلك وان أقام القاتل عند الابن شاهدين عدلين
~~ان أباه كان قتل أبا هذا الرجل عمدا فقتله به لم ينبغ للابن ان يجعل بقتله
~~حتى ينظر فيما شهدا به لأنهما لو شهدا بذلك عند القاضي حكم ببطلان حقه
~~فكذلك إذا شهدا عنده وكذلك لا ينبغي لغيره ان يعينه على ذلك إذا شهد عنده
~~عدلان لما قلنا أو بأنه كان مرتدا حتى يتثبت فيه وهذا لان القتل إذا وقع
~~فيه الغلط لا يمكن تداركه فيتثبت فيه حتى يكون إقدامه عليه عن بصيرة وان
~~شهد بذلك عنده محدودان في قذف أو عبدان أو نسوة عدول لا رجل معهن أو فاسقان
~~فهو في سعة من قتله لأنهما لو شهدا بذلك عند القاضي لم يمنعه من قتله بل
~~يعينه على ذلك فكذلك إذا شهدوا عنده وان تثبت فيه فهو خير له لأنه أقرب إلى
~~الاحتياط فان القتل لا يمكن تداركه إذا وقع فيه الغلط وفرق بين القصاص وحد
~~القذف فقال القاذف PageV10P181
# إذا أقام أربعة من الفساق يشهدون على صدق مقالته لا يقام عليه حد القذف
~~والقاتل إذا أقام فاسقين على العفو أو على أن قتله كان بحق لا يسقط القود
~~عنه والفرق ان هناك السبب الموجب للحد لم يتقرر فان نفس القذف ليس بموجب
~~للحد لأنه خبر متمتل بين الصدق والكذب وإنما يصير موجبا بعجزه عن إقامة
~~أربعة من الشهداء ولم يظهر ذلك العجز لان للفساق شهادة وإن لم تكن مقبولة
~~والموجب للقود هو القتل وقد تقرر ذلك فالعفو بعده مسقط وهذا المسقط لا يظهر
~~الا بقبول شهادته وليس للفاسق شهادة مقبولة وبيان هذا ان الله تعالى قال
~~والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء والمعطوف على الشرط شرط
~~وفي باب القتل أوجب القود بنفس القتل فقال تعالى كتب عليكم القصاص في
~~القتلى ثم قال فمن تصدق به فهو كفارة له فعرفنا ان العفو مسقط بعد ms2851 الوجوب
~~لا أن يكون عدم العفو مقررا سبب الوجوب وان شهد بذلك عنده شاهد عدل ممن
~~يجوز شهادته فقال القاتل عندي شاهد آخر مثله ففي القياس له أن يقتله لان
~~المانع لا يظهر بشهادة الواحد وفى الاستحسان لا يعجل بقتله حتى ينظر أيأتيه
~~بآخر أم لأنه لو أقام شاهد عدل عند القاضي وادعى ان له شاهدا آخر حاضرا
~~أمهله إلي آخر مجلسه فكذلك الولي يمهله حتى يأتي بشاهد آخر وان قتله كان في
~~سعة لان السبب المثبت لحقه مقرر والمانع لم يظهر وعلى هذا مال في يدي رجل
~~شهد عدلان عند رجل أن هذا المال كأن لأبيك غصبه هذا الرجل منه ولا وارث
~~للأب غيره فله أن يدعى بشهادتهم وليس له أن يأخذ ذلك المال ما لم تقم
~~البينة عند القاضي ويقضي له بذلك لان الشهادة لا تكون ملزمة بدون القضاء
~~وفى الاخذ قصر يد الغير وليس في الدعوى إلزام أحد شيئا فيتمكن من الدعوى
~~بشهادتهما ولا يتمكن من الاخذ حتى يقضى له القاضي بذلك لان ذا اليد مزاحم
~~له بيده ولا تزول مزاحمته الا بقضاء القاضي وكذلك لا يسع غير الوارث أن
~~يعين الوارث على أخذه بهذه الشهادة ما لم يتصل به القضاء وإن كان الوارث
~~عاين أخذه من أبيه وسعه أخذه منه وكذلك أن أقر الآخذ عنده بالأخذ لان
~~اقراره ملزم فهو كمعاينة السبب أو قضاء القاضي له به ويسعه أن يقاتله عليه
~~وكذلك يسع من عاين ذلك اعانته عليه وان أتى ذلك على نفسه إذا امتنع وهو في
~~موضع لا يقدر فيه على سلطان يأخذ له بحقه لأنه يعلم أنه ملكه وكما أن له أن
~~يقاتل دفعا عن ملكه إذا قصد الظالم أخذه منه فكذلك له أن يقاتل في استرداده
~~والأصل فيه قوله صلى الله عليه وسلم من PageV10P182
# قتل دون ماله فهو شهيد وإذا شهد عدلان عند امرأة أن زوجها طلقها ثلاثا
~~وهو يجحد ذلك ثم ماتا أو غابا قبل أن يشهدا عند القاضي بذلك لم يسع ms2852 امرأته
~~ان تقيم عنده وكان ذلك بمنزلة سماعها لو سمعته يطلقها ثلاثا لأنهما لو شهدا
~~بهذا عند القاضي حكم بحرمتها عليه فكذلك إذا شهدا بذلك عندها وهذا بخلاف ما
~~تقدم لان القتل وأخذ المال قد يكون بحق وقد يكون بغير حق فاما التطليقات
~~الثلاث لا تكون الا موجبة للحرمة فان قال قائل فقد يطلق الرجل غير امرأته
~~ولا يكون ذلك طلاقا (قلنا) هذا على أحد وجهين اما أن تكون امرأته فيكون
~~الطلاق واقعا عليها أو تكون غير امرأته فليس لها أن تمكنه من نفسها وحاصل
~~الفرق أن هناك الشبهة من وجهين (أحدهما) احتمال الكذب في شهادتهما والآخر
~~كون القتل بحق فيصير ذلك مانعا من الاقدام على مالا يمكنه تداركه وهنا
~~الشبهة من وجه واحد وهو احتمال الكذب في شهادتهما فأما إذا كانا صادقين فلا
~~مدفع للطلاق وبظهور عدالتهما عندها ينعدم هذا الاحتمال حكما كما ينعدم عند
~~القاضي (فان قيل) كما أن في شهادة شاهدين احتمال الكذب ففي اقرار المقر ذلك
~~وقد قلتم يسعه أن يقتله إذا سمع اقراره (قلنا) هذا الاحتمال يدفعه عقل
~~المقر فالانسان لا يقر على نفسه بالسبب الموجب لسفك دمه كاذبا إذا كان
~~عاقلا وإن لم يكن عاقلا فلا معتبر باقراره وكذلك لو شهدا على رضاع بينهما
~~لم يسعها المقام على ذلك النكاح لأنهما لو شهدا بذلك عند القاضي فرق بينهما
~~فكذلك إذا شهدا عندها فان مات الشاهدان وجحد الزوج وحلف ينبغي لها أن تفتدي
~~بمالها أو تهرب منه ولا تمكنه من نفسها بوجه من الوجوه لأنه تمكين من الزنا
~~وكان إسماعيل الزاهد رحمه الله تعالى يقول تسقيه ما تنكسر به شهوته فإن لم
~~تقدر على ذلك قتلته إذا قصدها لأنه لو قصد أخذ مالها كان لها أن تقتله دفعا
~~عن مالها فإذا قصد الزنا بها أولى أن يكون لها أن تقتله دفعا عن نفسها ولو
~~هربت منه لم يسعها أن تعتد وتتزوج لأنها في الحكم زوجة الأول فلو تزوجت
~~غيره كانت ممكنة من الحرام فعليها أن ms2853 تكف عن ذلك قالوا وهذا في القضاء فأما
~~فيما بينها وبين الله تعالى فلها أن تتزوج بعد انقضاء عدتها ولا يشتبه ما
~~وصفت لك قضاء القاضي فيما يختلف فيه الفقهاء مما يرى الزوج فيه خلاف ما يرى
~~القاضي وبيان هذا الفصل أنه لو قال لامرأته اختاري فاختارت نفسها وهو يري
~~ان ذلك تطليقة بائنة والمرأة لا ترى ذلك فاختصما في النفقة والقاضي يراه
~~تطليقة رجعية فقضى القاضي بأنه يملك رجعتها جاز قضاؤه ووسع الرجل
~~PageV10P183
# ان يراجعها فيمسكها وكذلك أن كانت المرأة هي التي تراه تطليقة بائنة
~~فراجعها الزوج وحكم القاضي له بذلك وسعها المقام بذلك معه ولم يسعها ان
~~تفارقه لان قضاء القاضي هنا اعتمد دليلا شرعيا وفى الأول قضى بالنكاح لعدم
~~ظهور الدليل الموجب للحرمة فكان ابقاء لما كان لا قضاء بالحل بينهما حقيقة
~~ثم حاصل الكلام في المجتهدات ان المبتلى بالحادثة إذا كان غائبا لا رأى له
~~فعليه ان يتبع قضاء القاضي سواء قضى القاضي له بالحل أو بالحرمة وإن كان
~~عالما مجتهدا فقضى القاضي بخلاف اجتهاده فإن كان هو يعتقد الحل وقضي القاضي
~~عليه بالحرمة فعليه ان يأخذ بقضاء القاضي ويدع؟ رأي نفسه لان القضاء ملزم
~~للكافة ورأيه لا يعدوه وان قضى له بالحل وهو يعتقد الحرمة ففي قول أبى يوسف
~~رحمه الله تعالى عليه ان يتبع رأى نفسه وفى قول محمد رحمه الله تعالى يأخذ
~~بقضاء القاضي لان الاجتهاد لا يعارض القضاء ألا ترى ان للقاضي ولاية نقض
~~اجتهاد المجتهد والقضاء عليه بخلافه وليس له ولاية نقض القضاء في المجتهدات
~~والقضاء بخلاف الأول والضعيف لا يظهر مع القوى وأبو يوسف يقول اجتهاده ملزم
~~في حقه وقضاء القاضي يكون عن اجتهاد فمن حيث ولاية القضاء ما يقضي به
~~القاضي أقوى ومن حيث حقيقة الاجتهاد يترجح ما عنده في حقه على ما عند غيره
~~فتتحقق المعارضة بينهما فيغلب الموجب للحرمة عملا بقوله صلى الله عليه وسلم
~~ما اجتمع الحرام والحلال في شئ الا غلب الحرام الحلال يوضحه أن ms2854 عنده ان
~~قضاء القاضي ليس بصواب ولو كان ما عنده غير القاضي لم يقض بالحل فكذلك إذا
~~كان ذلك عنده لا يعتقد فيه الحل فان الله تعالى قال ولا تأكلوا أموالكم
~~بينكم بالباطل وتدلوا بها إلى الحكام الآية ففي هذا بيان أن قضاء القاضي لا
~~يحل للمرء ما يعتقد فيه الحرمة وعلى هذا الأموال فان القاضي لو قضي
~~بالميراث للجد دون الأخ والأخ ففيه يعتقد فيه قول زيد رضي الله عنه فعليه
~~أن يتبع رأى القاضي وان قضى القاضي بالمقاسمة على قول زيد رحمه الله تعالى
~~والأخ يعتقد مذهب الصديق رضي الله عنه فعلى قول أبى يوسف رحمه الله تعالى
~~ليس له أن يأخذ المال وعلى قول محمد رحمه الله تعالى له أن يأخذ المال وعلى
~~هذا الطلاق المضاف إذا كان الزوج يعتقد وقوع الطلاق فقضى القاضي بخلافه فهو
~~على الخلاف وإن كان الزوج غائبا أو كان يعتقد أن الطلاق غير واقع فعليه أن
~~يتبع رأى القاضي أو قضى بخلاف اعتقاده وعلى هذا لو استفتى العامي أقوى
~~الفقهاء عنده فأفتى له بشئ فذلك بمنزلة اجتهاده لأنه وسع مثله ثم فيما يقضي
~~القاضي بعد ذلك بخلافه PageV10P184
# حكمه كحكم المجتهد في جميع ما بينا وكذلك لو حكمنا ففيها فحكمه كفتواه
~~لان سببه تراضيهما لا ولاية ثابتة له حكما فكان تراضيهما على تحكيمه
~~كسؤالهما إياه والفتوى لا تعارض قضاء القاضي فإذا قضى القاضي عليه بخلاف
~~ذلك كان عليه ان يتبع رأى القاضي الا ترى ان للقاضي ان يقضى بخلاف حكم
~~الحكم في المجتهدات وليس له ان يقضي بخلاف ما قضى به غيره في المجتهدات ولو
~~قضى به لم ينفذ قضاؤه فهذا معنى قولنا حكم الحكم في حقهما كفتواه وعلى هذا
~~لو شهد عدلان عند جارية ان مولاها أعتقها أو أقر أنه أعتقها لم يسعها أن
~~تدعه يجامعها إن قضى القاضي به أولم يقض لان حجة حرمتها عليه تمت عندها فهو
~~والطلاق سواء ولا يسعها أن تتزوج إذا كان المولى يجحد العتق وكذلك إذا ms2855 شهدا
~~بعتق العبد والمولى يجحد لم يسع العبد ان يتزوج بشهادتهما حتى يقضي له
~~القاضي بالعتق لأنهما مملوكان له في الحكم فلو تزوجا بغير إذنه كانا
~~مرتكبين للحرام عند القاضي وعند الناس والتحرز عن ارتكاب الحرام فرض والله
~~سبحانه وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب (كتاب التحري) (قال) رضي
~~الله عنه اعلم بان التحري لغة هو الطلب والابتغاء كقول القائل لغيره أتحرى
~~مسرتك أي اطلب مرضاتك قال تعالى فأولئك تحروا رشدا وهو والتوخي سواء الا ان
~~لفظ التوخي يستعمل في المعاملات والتحري في العبادات قال صلى الله عليه
~~وسلم للرجلين الذين اختصما في المواريث إليه اذهبا وتوخيا واستهما وليحلل
~~كل واحد منكما صاحبه وقال صلى الله عليه وسلم في العبادات إذا شك أحدكم في
~~صلاته فليتحر الصواب وفى الشريعة عبارة عن طلب الشئ بغالب الرأي عند تعذر
~~الوقوف على حقيقته وقد منع بعض الناس العمل بالتحري لأنه نوع ظن والظن لا
~~يغني من الحق شيئا ولا ينتفي الشك به من كل وجه ومع الشك لا يجوز العمل
~~ولكنا نقول التحري غير الشك والظن فالشك أن يستوى طرف العلم بالشئ والجهل
~~به والظن أن يترجح أحدهما بغير دليل والتحري أن يترجح أحدهما بغالب الرأي
~~وهو دليل يتوصل به إلى طرف العلم وان كأن لا يتوصل به إلى ما يوجب حقيقة
~~العلم ولأجله سمى تحريا فالحر اسم لجبل على طرف المفاوز والدليل على ما
~~قلنا الكتاب PageV10P185
# والسنة أما الكتاب فقوله تعالى فامتحنوهن الله أعلم بايمانهن فان
~~علمتموهن مؤمنات وذلك بالتحري وغالب الرأي فقد أطلق عليه العلم والسنة قوله
~~صلى الله عليه وسلم المؤمن ينظر بنور الله وقال صلى الله عليه وسلم فراسة
~~المؤمن لا تخطئ وقال صلى الله عليه وسلم لوابصة ضع يدك على صدرك فالاثم ما
~~حاك في قلبك وان أفتاك الناس وشئ من المعقول يدل عليه فان الاجتهاد في
~~الأحكام الشرعية جائز للعمل به وذلك عمل بغالب الرأي ثم جعل مدركا من مدارك
~~أحكام الشرع وان كأن لا يثبت به ms2856 ابتداء فكذلك التحري مدرك من مدارك التوصل
~~إلى أداء العبادات وان كانت العبادة لا تثبت به ابتداء والدليل عليه أمر
~~الحروب فإنه يجوز العمل فيها بغالب الرأي مع ما فيها من تعريض النفس
~~المحترمة للهلاك (فان قيل) ذلك من حقوق العباد وتتحقق الضرورة لهم في ذلك
~~كما في قيم المتلفات ونحوها ونحن إنما أنكرنا هذا في العبادات التي هي حق
~~الله تعالى (قلنا) في هذا أيضا معنى حق العبد وهو التوصل إلي اسقاط ما لزمه
~~أداؤه وكذلك في أمر القبلة فان التحري لمعرفة حدود الأقاليم وذلك من حق
~~العبد وفى الزكاة التحري لمعرفة صفة العبد في الفقر والغنى فيجوز أن يكون
~~غالب الرأي طريقا للوصول إليه إذا عرفنا هذا فنقول بدأ الكتاب بمسائل
~~الزكاة وكان الأولى أن يبدأ بمسائل الصلاة لأنها مبتدأة في القرآن وكأنه
~~إنما فعل ذلك لان معني حق العبد في الصدقة أكثر فإنه يحصل بها سد خلة
~~المحتاج أو لأنه وجد في باب الصدقة نصا وهو حديث يزيد السلمي على ما بينه
~~فبدأ بما وجد فيه النص ثم عطف عليه ما كان مجتهدا فيه ومسألة الزكاة على
~~أربعة أوجه أحدها أن يعطى زكاة ماله رجلا من غير شك ولا تحر ولا سؤال فهذا
~~يجز به ما لم يتبين انه غنى لان مطلق فعل المسلم محمول على ما يصح شرعا
~~وعلي ما يصح فيه تحصيل مقصوده وعلى ما هو المستحق عليه حتى يتبين خلافه فان
~~الفقر في القابض أصل فان الانسان يولد ولا شئ له والتمسك بالأصل حتى يظهر
~~خلافه جائز شرعا فالمعطى في الاعطاء يعتمد دليلا شرعيا فيقع المؤدى موقعه
~~ما لم يعلم أنه غنى فإذا علم ذلك فعليه الإعادة لان الجواز كان باعتبار
~~الظاهر ولا معتبر بالظاهر إذا تبين الامر بخلافه فان شك في أمره بأن كان
~~عليه هيئة الأغنياء أو كان في أكبر رأيه أنه غنى ومع ذلك دفع إليه فإنه لا
~~يجزيه ما لم يعلم أنه فقير لان بعد الشك لزمه التحري فإذا ترك ms2857 التحري بعدما
~~لزمه لم يقع المؤدى موقع الجواز إلا أن يعلم أنه فقير فحينئذ يجوز لان
~~التحري كأن لمقصود PageV10P186
# وقد حصل ذلك المقصود بدونه فسقط وجوب التحري كالسعي إلى الجمعة واجب
~~لمقصود وهو أداء الجمعة فإذا توصل إلى ذلك بأن حمل إلى الجامع مكرها سقط
~~عنه فرض السعي والثالث ان يتحرى بعد الشك ويقع في أكبر رأيه أنه غني فدفع
~~إليه مع ذلك فهذا لا يشكل أنه لا يجزيه ما لم يعلم بفقره فإذا علم فهو جائز
~~وهو الصحيح وقد زعم بعض مشايخنا رحمهم الله تعالى ان عند أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله تعالى أنه لا يجزيه على قياس ما نبينه في الصلاة والأصح هو
~~الفرق فان الصلاة لغير القبلة مع العلم لا تكون طاعة فإذا كان عنده أن فعله
~~معصية لا يمكن اسقاط الواجب عنه فأما التصديق على الغنى صحيح ليس فيه معنى
~~المعصية فيمكن اسقاط الواجب بفعله هذا إذا تبين وصول الحق إلى مستحقه بظهور
~~فقر القابض والفصل الرابع ان يتحرى ويقع في أكبر رأيه أنه فقير فدفع إليه
~~فإذا ظهر أنه فقير أو لم يظهر من حاله شئ جاز بالاتفاق وان ظهر أنه كان
~~غنيا فكذلك في قول أبي حنيفة ومحمد وهو قول أبى يوسف رحمه الله تعالى الأول
~~وفى قوله الآخر تلزمه الإعادة وهو قول الشافعي رحمه الله تعالى وكذلك لو
~~كان جالسا في صف الفقراء يصنع صنيعهم أو كان عليه زي الفقراء أو سأله
~~فأعطاه فهذه الأسباب بمنزلة التحري وجه قول أبى يوسف رحمه الله تعالى أنه
~~تبين له الخطأ في اجتهاده بيقين فسقط اعتبار اجتهاده كمن توضأ بماء وصلى ثم
~~تبين له أنه كان نجسا أو صلى في ثوب علم أنه كان نجسا أو القاضي قضى في
~~حادثة؟ بالاجتهاد ثم ظهر نص بخلافه وبيانه ان صفة الفقر والغنى يوقف عليهما
~~حقيقة فان الشرع علق بهما أحكاما من النفقة وضمان العتق وغير ذلك وإنما
~~تتعلق الأحكام الشرعية بما يوقف عليه وإذا ثبت الوصف فتأثيره أن ms2858 المقصود
~~ليس هو عين الاجتهاد بل المقصود اتصال الحق إلى المستحق فإذا تبين أنه لم
~~يوصله إلى مستحقه صار اجتهاده وجود أو عدما بمنزلة لان غالب الرأي معتبر
~~شرعا في حقه ولكن لا يسقط به الحق المستحق عليه لغيره والزكاة صلة مستحقة
~~للمحاويج على الأغنياء فلا يسقط ذلك بعذر في جانبه إذا لم يوصل الحق إلى
~~مستحقه وبه فارق الصلاة على أصل أبى يوسف رحمه الله تعالى لان فريضة التوجه
~~إلى القبلة لحق الشرع وهو معذور عند الاشتباه فيمكن إقامة الاجتهاد مقام ما
~~هو المستحق عليه في حق الشرع وحجة أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى أنه
~~مؤد لما كلف فيسقط به الواجب كما لو لم يظهر شئ من حال المصروف إليه وبيانه
~~أنه مأمور بالأداء إلى من هو فقير عنده لا إلى من هو فقير حقيقة لأنه
~~PageV10P187
# لا طريق إلى معرفة ذلك حقيقة فالانسان قد لا يعرف من نفسه حقيقة الفقر
~~والغنى فكيف يعرفه من غيره والتكليف يثبت بحسب الوسع والذي في وسعه
~~الاستدلال على فقره بدليل ظاهر من سؤال أو هيئة عليه أو جلوس في صف الفقراء
~~وعند انعدام ذلك كله المصير إلى غالب الرأي وقد أتى بذلك وإنما يكتفي بهذا
~~القدر لمعنى الضرورة ولا يرتفع ذلك بظهور حاله بعد الأداء لأنه ليس له أن
~~يسترد المقبوض من القابض ولا أن يضمنه بالاتفاق فلو لم يجز عنه ضاع ماله
~~فلبقاء الضرورة قلنا يجعل المؤدى مجزيا عنه ولأنه لا يعلم حقيقة غناه وإنما
~~يعرف ذلك بالاجتهاد وما أمضى بالاجتهاد لا ينقض باجتهاد مثله وتعلق الأحكام
~~الشرعية بالغنى لا يدل على أنه يعرف صفة الغني حقيقة لان الاحكام تنبنى على
~~ما يظهر لنا كما ينبنى الحكم على صدق الشهود وان كأن لا يعلم حقيقة وبه
~~فارق النص لأنه يوقف عليه حقيقة فكان المجتهد مطالبا بالوصول إليه وإن كان
~~قد تعذر إذا كان يلحقه الحرج في طلبه فإذا ظهر بطل حكم الاجتهاد وكذلك
~~نجاسة الماء ونجاسة الثوب يعرف حقيقة فيبطل بظهور ms2859 النجاسة حكم الاجتهاد في
~~الطهارة ولا نقول في الزكاة حق الفقراء بل هي محض حق الله تعالى والفقير
~~مصرف لا مستحق كالكعبة لأداء الصلاة جهة تستقبل عند أدائها والصلاة تقع لله
~~تعالى ثم هناك يسقط عنه الواجب إذا أتي بما في وسعه ولا معتبر بالتبين بعد
~~ذلك بخلافه فكذلك هنا ولو تبين أن المدفوع إليه كان أبا الدافع أو ابنه فهو
~~على هذا الاختلاف أيضا وذكر ابن شجاع عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى أنه لا
~~يجزئه هنا كما هو قول أبى يوسف رحمه الله تعالى أما طريق أبى يوسف رحمه
~~الله تعالى أنه من لا يكون مصرفا للصدقة مع العلم بحاله لا يكون مصرفا عند
~~الجهل بحاله إذا تبين الامر بخلافه وجه رواية ابن شجاع أن النسب مما يعرف
~~حقيقة ولهذا لو قال لغيره لست لأبيك لا يلزم الحد والحد يدرأ بالشبهة فكان
~~ظهور النسب بمنزلة ظهور النص بخلاف الاجتهاد وجه ظاهر الرواية ما احتج به
~~في الكتاب فإنه روى عن إسرائيل عن أبي الجويرية عن معن بن يزيد السلمي قال
~~خاصمت أبى إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقضى لي عليه وذلك أن أبى أعطى
~~صدقته الرجل في المسجد وأمره بأن يتصدق بها فأتيته فأعطانيها ثم أتيت أبى
~~فعلم بها فقال والله يا بنى ما أياك أردت بها فاختصمنا إلى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فقال يا يزيد لك ما نويت ويا معن لك ما أخذت ولا معني لحمله
~~على التطوع لان ترك الاستفسار من رسول الله صلى PageV10P188
# الله عليه وسلم دليل على أن الحكم في الكل واحد مع أن مطلق الصدقة ينصرف
~~إلى الواجب وفى بعض الروايات قال صدقة ماله وهو تنصيص إلى الواجب وكان
~~المعني فيه أن الواجب فعل هو قربة في محل يجري فيه الشح والضن وهو المال
~~باعتبار مصرف ليس بينهما ولاد ثم عند الاشتباه والحاجة أقام الشرع أكثر هذه
~~الأوصاف مقام الكل في حكم الجواز والحاجة ماسة لتعذر استرداد المقبوض من ms2860
~~القابض وبهذا يستدل في المسألة الأولى أيضا فان الصدقة على الغني فيها معنى
~~القربة كالتصدق على الولد ولهذا لا رجوع فيه فيقام أكثر الأوصاف مقام الكل
~~في حق الجواز ثم طريق معرفة البنوة الاجتهاد الا تري انه لما نزل قوله
~~تعالى الدين آتيناهم الكتاب يعرفونه كما يعرفون أبناءهم قال عبد الله بن
~~سلام رضي الله عنه والله إني بنبوته أعرف منى بولدي فانى أعرفه نبيا حقا
~~ولا أدري ماذا أحدث النساء بعدي وإذا كان طريق المعرفة الاجتهاد كان هذا
~~والأول سواء من حيث إنه لا ينتقض الاجتهاد باجتهاد مثله فان تبين انه هاشمي
~~فكذلك الجواب في ظاهر الرواية لان المنع من جواز صرف الواجب إليه باعتبار
~~النسب مع أن التصدق عليه قربة فهو وفصل الأب سواء وفى جامع البرامكة روى
~~أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى انه يلزمه الإعادة لان كونه من
~~بني هاشم مما يوقف عليه في الجملة ويصير كالمعلوم حقيقة فكان هذا بمنزلة
~~ظهور النص بخلاف الاجتهاد ودليله انه لو قال لهاشمي لست بهاشمي فإنه يحد أو
~~يعزر على حسب ما اختلفوا فيه ولو تبين أن المدفوع إليه ذمي فهو على هذا
~~الخلاف أيضا وفى الأمالي روى أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنه
~~لا يجزئه لان الكفر مما يوقف عليه ولهذا لو ظهر أن الشهود كفار بطل قضاء
~~القاضي وفى ظاهر الرواية قال ما يكون في الاعتقاد فطريق معرفته الاجتهاد
~~والتصدق على أهل الذمة قربة فهو وما سبق سواء وفى الكتاب قال أعطى ذميا
~~أخبره انه مسلم أو كان عليه سيما المسلمين وفى هذا دليل انه يجوز تحكيم
~~السيما في هذا الباب قال تعالى يعرف المجرمون بسيماهم وقال تعالى تعرفهم
~~بسيماهم وفيه دليل ان الذمي إذا قال أنا مسلم لا يصير مسلما لأنه قال أخبره
~~انه مسلم ثم علم أنه ذمي وهذا لان قوله أنا مسلم أن منقاد للحق مستسلم وكل
~~أحد يدعى ذلك فيما يعتقده وقد قال بعض المتأخرين المجوسي يا ذا ms2861 قال أنا
~~مسلم يحكم باسلامه لأنهم يتشاءمون بهذا اللفظ ويتبرؤون منه بخلاف أهل
~~الكتاب وان تبين أن المدفوع إليه مستأمن حربي فهو جائز على ما PageV10P189
# ذكر في كتاب الزكاة وفي جامع البرامكة روى أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمهما
~~الله تعالى الفرق بين الذمي والحربي المستأمن فقال قد نهينا عن البر مع من
~~يقاتلنا في ديننا فلا يكون فعله في ذلك قربة وبدون فعل القربة لا يتأدى
~~الواجب ولم ننه عن المبرة مع من لا يقاتلنا قال تعالى لا ينهاكم الله عن
~~الذين لم يقاتلوكم في الدين فيكون فعله في حق الذمي قربة يتأدى به الواجب
~~عند الاشتباه ولو تبين أن المدفوع إليه عبده أو مكاتبه لا يجزئه لقصور فعله
~~فان الواجب عليه بالنص الايتاء وذلك لا يكون الا باخراجه عن ملكه وجعله لله
~~تعالى خالصا وكسب العبد مملوك له وله في كسب المكاتب حق الملك فبقاء حقه
~~يمنع جعله لله تعالى خالصا وهذا بخلاف ما لو تبين أن المدفوع إليه عبد لغني
~~أو مكاتب له فإنه يجزئه وفي حق المكاتب مع العلم أيضا ولا ينظر إلى حال
~~المولى لان اخراجه من ملكه على وجه التقرب هناك فصار لله تعالى خالصا فأما
~~في عبد نفسه ومكاتبه لم يتم اخراجه عن ملكه وبقاء حقه يمنعه أن يصير لله
~~تعالى خالصا فلهذا لا يسقط به الواجب والأصل في فريضة التوجه إلى الكعبة
~~للصلاة قوله تعالى فول وجهك شطر المسجد الحرام وكان رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم بمكة يصلى إلى بيت المقدس ويجعل البيت بينه وبين بيت المقدس فلما
~~هاجر إلى المدينة اضطر إلى استدبار الكعبة والتوجه إلى بيت المقدس وكان يحب
~~أن تكون الكعبة قبلته كما كانت قبلة إبراهيم صلوات الله عليه فسأل جبريل
~~عليه السلام ان يسأل الله له في ذلك وكان يديم النظر إلى السماء رجاء ان
~~يأتيه جبريل عليه السلام بذلك فأنزل الله تعالى قد نرى تقلب وجهك في السماء
~~فلنولينك قبلة ترضاها الآية ثم لا خلاف في ms2862 حق من هو بمكة ان عليه التوجه
~~إلى عين الكعبة فاما من كان خارجا من مكة فقد كان أبو عبد الله الجرجاني
~~يقول الواجب على التوجه إلى عين الكعبة أيضا لظاهر الآية ولان وجوب ذلك
~~لاظهار تعظيم البقعة فلا يختلف بالقرب منه والبعد وغيره من مشايخنا رحمهم
~~الله يقول الواجب في حق من هو خارج عن مكة التوجه إلى الجهة لان ذلك في
~~وسعه والتكليف بحسب الوسع ومعرفة الجهة اما بدليل يدل عليه أو بالتحري عند
~~انقطاع الأدلة فمن الدليل المحاريب المنصوبة في كل موضع لان ذلك كان باتفاق
~~من الصحابة رضي الله عنهم ومن بعدهم فان الصحابة رضي الله عنهم فتحوا
~~العراق وجعلوا القبلة ما بين المشرق والمغرب ثم فتحوا خراسان وجعلوا قبلة
~~أهلها ما بين المغربين مغرب الشتاء ومغرب الصيف فكانوا يصلون إليها ولما
~~ماتوا جعلت قبورهم PageV10P190
# إليها أيضا من غير نكير منكر من أحد منهم وكفي باجماعهم حجة وقد كانت
~~عنايتهم في أمر الدين أظهر من عناية من كان بعدهم فيلزمنا اتباعهم في ذلك
~~ومن الدليل السؤال في كل موضع ممن هو من أهل ذلك الموضع لان أهل كل موضع
~~أعرف بقبلتهم من عيرهم عادة وقال تعالى فاسألوا أهل الذكر ان كنتم لا
~~تعلمون ومن الدليل النجوم أيضا على ما حكى عن عبد الله بن المبارك رضي الله
~~عنه أنه قال أهل الكوفة يجعلون الجدي خلف القفا في استقبال القبلة ونحن
~~نجعل الجدي خلف الاذن اليمنى وكان الشيخ أبو منصور الماتريدي رحمه الله
~~تعالى يقول السبيل في معرفة الجهة ان ينظر إلي مغرب الصيف في أطول أيام
~~السنة فيعينه ثم ينظر إلى مغرب الشمس في أقصر أيام الشتاء فيعينه ثم؟ يدع
~~الثلثين على يمينه والثلث على يساره فيكون مستقبلا للجهة إذا واجه ذلك
~~الموضع ولا معنى للانحراف إلى جانب الشمال بعد هذا لأنه إذا مال بوجه يكون
~~إلى حد غروب الشمس في أقصر أيام السنة أو يجاوز ذلك فلا يكون مستقبلا
~~للقبلة ولا للحرم أيضا على ما ms2863 حكي عن الفقيه أبي جعفر الهندواني رحمه الله
~~تعالى ان الحرم من جانب الشمال ستة أميال ومن الجانب الآخر اثنى عشر ميلا
~~ومن الجانب الآخر ثمانية عشر ميلا ومن الجانب الآخر أربعة وعشرون ميلا وقيل
~~قبلة أهل الشام الركن الشامي وقبلة أهل المدينة موضع الحطيم والميزاب من
~~جدار البيت وقبلة أهل اليمن الركن اليماني وما بين الركن اليماني إلى الحجر
~~قبلة أهل الهند وما يتصل بها وقبلة أهل خراسان والمشرق الباب ومقام إبراهيم
~~عليه وعلى نبينا الصلاة والسلام فإذا انحرف بعد هذا وان قل انحرافه يصير
~~غير مستقبل للقبلة وعند انقطاع الأدلة فرضه التحري وزعم بعض أصحابنا رحمهم
~~الله تعالى ان الجهة التي يؤديه إليها تحريه تكون قبلة حقيقة في حقه لأنه
~~أتى بما في وسعه والتكليف بحسب الوسع وهذا غير مرضى ففيه قول بأن كل مجتهد
~~مصيب ولكنه مؤد لما كلف وإنما كلف طلب الجهة على رجاء الإصابة والمقصود ليس
~~عين الجهة إنما المقصود وجه الله تعالى كما قال فأينما تولوا فثم وجه الله
~~ولا جهة لوجه الله تعالى إلا أنا لو قلنا يتوجه إلى أي جانب شاء انعدم
~~الابتلاء وإنما يتحقق معني العبادة إذا كان فيه معنى الابتلاء فإنما نوجب
~~عليه التحري لرجاء الإصابة لتحقيق الابتلاء وإذا فعل ذلك كان مؤديا لما
~~عليه وإن لم يكن مصيبا للجهة حقيقة والدليل على أن الصحيح هذا ما بينا في
~~كتاب الصلاة أن المصلين بالتحري إذا أمهم أحدهم فصلاة من يعلم أنه مخالف
~~للامام PageV10P191
# في الجهة فاسدة ولو أنتصب ما ظن الامام إليه قبلة حقيقة يصح اقتداء هذا
~~الرجل به وان خالفه في الجهة كما إذا صلوا في جوف الكعبة إذا عرفنا هذا
~~نقول من اشتبه عليه القبلة في السفر في ليلة مظلمة واحتاج إلى أداء الصلاة
~~فعليه التحري ثم المسألة على أربع أوجه فاما أن يصلى إلى جهة من غير شك ولا
~~تحر أو يشك ثم يصلى إلى جهة من غير تحر أو يتحرى فيصلى إلى جهة التحري أو
~~يعرض ms2864 عن الجهة التي أدى إليها اجتهاده فيصلى إلى جهة أخرى فأما بيان الفصل
~~الأول أنه إذا صلى من غير شك ولا تحر فان تبين أنه أصاب أو أكبر رأيه أنه
~~أصاب أو لم يتبين من حاله شئ بأن ذهب من ذلك الموضع فصلاته جائزة لان فعل
~~المسلم محمول على الصحة ما أمكن فكل من قام لأداء الصلاة يجعل مستقبلا
~~للقبلة في أدائها باعتبار الظاهر وحمل أمره على الصحة حتى يتبين خلافه وان
~~تبين أنه أخطأ القبلة فعليه إعادة الصلاة لأن الظاهر يسقط اعتباره إذا تبين
~~الحال بخلافه لان الحكم بجواز الصلاة هنا لانعدام الدليل المفسد لا للعلم
~~بالدليل المجوز فإذا ظهر الدليل المفسد وجب الإعادة وكذلك أن كان أكبر رأيه
~~أنه أخطأ فعليه الإعادة لان أكبر الرأي كاليقين خصوصا فيما يبني على
~~الاحتياط وأما إذا شك ولم يتحر ولكن صلى إلى جهة فان تبين أنه أخطأ القبلة
~~أو أكبر رأيه أنه أخطأ أو لم يتبين من حاله شئ فعليه الإعادة لأنه لما شك
~~فقد لزمه التحري لأجل هذه الصلاة وصار التحري فرضا من فرائض صلاته فإذا ترك
~~هذا الفرض لا تجزيه صلاته بخلاف الأول لان التحري إنما يفترض عليه إذا شك
~~ولم يشك في الفصل الأول فأما إذا تبين أنه أصاب القبلة جازت صلاته لان
~~فريضة التحري لمقصود وقد توصل إلى ذلك المقصود بدونه فسقط فريضة التحري عنه
~~وإن كان أكبر رأيه انه أصاب فكان الشيخ الإمام الزاهد أبو بكر محمد بن حامد
~~رحمهم الله تعالى يفتى بالجواز هنا أيضا لان أكبر الرأي بمنزلة اليقين فيما
~~لا يتوصل إلى معرفته حقيقة والأصح أنه لا يجزيه لان فرض التحري لزمه بيقين
~~فلا يسقط اعتباره الا بمثله ولان غالب الرأي يجعل كاليقين احتياطا
~~والاحتياط هنا في الإعادة فأما إذا شك وتحرى وصلى إلى الجهة التي أدى إليها
~~اجتهاده فان تبين انه أصاب أو أكبر رأيه أنه أصاب أو لم يتبين من حاله شئ
~~فصلاته جائزة بالاتفاق وكذلك أن تبين انه أخطأ فصلاته ms2865 جائزة عندنا وقال
~~الشافعي رحمه الله تعالى ان تبين أنه تيامن أو تياسر فكذلك الجواب وان تبين
~~انه استدبر الكعبة فصلاته فاسدة وعليه الإعادة في أحد القولين لأنه تبين
~~الخطأ PageV10P192
# في اجتهاده فيسقط اعتبار اجتهاده كالقاضي فيما يقضي باجتهاده إذا ظهر
~~النص بخلافه والمتوضئ بماء إذا علم بنجاسته بخلاف ما إذا تيامن أو تياسر
~~لان هناك لا يتيقن بالخطأ فان وجه المرء مقوس فان عند التيامن أو التياسر
~~يكون أحد جوانب وجهه إلى القبلة وأما عند الاستدبار لا يكون شئ من وجهه إلى
~~الكعبة فيتيقن بالخطأ به (وحجتنا) في ذلك قوله تعالى ولله المشرق والمغرب
~~الآية وفي سبب نزولها حديثان أحدهما ما روي عن عبد الله بن عامر رحمه الله
~~تعالى قال كان أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم في سفر في ليلة طحياء
~~مظلمة فاشتبهت علينا القبلة فتحرى كل واحد منا وخط بين يديه خطأ فلما
~~أصبحنا إذا الخطوط على غير القبلة فلما رجعنا إلى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم سألناه عن ذلك فنزلت الآية فقال صلى الله عليه وسلم أجزأتكم صلاتكم
~~وفى حديث جابر رضي الله عنه قال كنا في سفر في يوم ذي ضباب فاشتبهت علينا
~~القبلة فتحرى وصلى كل واحد منا إلى جهة فلما انكشف الضباب فمنا من أصاب
~~ومنا من أخطأ فسألنا رسول الله صلى الله عليه وسلم عن ذلك فنزلت الآية ولم
~~يأمرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم بإعادة الصلاة وقال علي رضي الله عنه
~~قبلة المتحري جهة قصده معناه تجوز صلاته إذا توجه إلى جهة قصده والمعنى فيه
~~أنه مؤد لما كلف فيسقط عنه الفرض مطلقا كما لو تيامن أو تياسر وبيان الوصف
~~ما قررناه فيما سبق ان المقصود من طلب الجهة ليست عين الجهة إنما المقصود
~~وجه الله تعالى الا انه يؤمر بطلب الجهة لتحقيق معنى الابتلاء وما هو
~~المقصود وهو الابتلاء قد تم بتحريه فيسقط عنه ما لزمه من الفرض ألا تري ان
~~في التيامن والتياسر علي وجه ms2866 لا يجوز مع العلم يحكم بجواز صلاته عند التحري
~~للمعنى الذي قلنا فكذلك في الاستدبار وايضاح ما قلنا فيما نقل عن بعض
~~العارفين قال قبلة البشر الكعبة وقبلة أهل السماء البيت المعمور وقبلة؟؟؟؟
# الكرسي وقبلة حملة العرش العرش ومطلوب الكل وجه الله تعالى وهذا بخلاف ما
~~إذا ظهرت النجاسة في الثوب أوفى الماء لما قلنا إن ذلك مما يمكن الوقوف على
~~حقيقته ولان التوضي بالماء النجس ليس بقربة فلا يمكن أداء الواجب به بحال
~~فأما الصلاة إلى غير القبلة قربة ألا ترى ان الراكب يتطوع على دابته حيث ما
~~توجهت به اختيارا ويؤدى الفرض كذلك عند العذر أيضا وبنحو هذا فرق في الزكاة
~~أيضا ان التصدق على الأب وعلى الغنى قربة ولهذا لا يثبت له حق الاسترداد
~~كما قررنا فأما إذا أعرض عن الجهة التي أدى إليها اجتهاده وصلى إلى جهة
~~أخرى PageV10P193
# ثم تبين انه أصاب القبلة فعليه إعادة الصلاة في قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله وقد روى عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى قال أخشى عليه الكفر
~~لاعراضه عن القبلة عنده وروى عنه أيضا أنه قال أما يكفيه أن لا يحكم بكفره
~~وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى تجوز صلاته لان لزوم التحري كأن لمقصود وقد
~~أصاب ذلك المقصود بغيره فكان هذا وما لو أصابه بالتحري سواء وهذا على أصله
~~مستقيم لأنه يسقط اعتبار التحري إذا تبين الامر بخلافه كما قال في الزكاة
~~وإذا سقط اعتبار التحري فكأنه صلى إلى هذه الجهة من غير تحر وقد تبين أنه
~~أصاب فتجوز صلاته وجه قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى أنه اعتقد فساد
~~صلاته لان عنده أنه صلى إلى غير القبلة فلا يجوز الحكم بجواز صلاته مع
~~اعتقاده الفساد فيه كما لو اقتدى بالامام وهو يصلى إلى غير جهته لم تجز
~~صلاته إذا علم لاعتقاده أن امامه على الخطأ يوضحه أن الجهة التي أدى إليها
~~اجتهاده صارت بمنزلة القبلة في حقه عملا حتى لو صلى إليها جازت صلاته وان ms2867
~~تبين الامر بخلافه فصار هو في الاعراض عنها بمنزلة ما لو كان معاينا الكعبة
~~فأعرض عنها وصلى إلى جهة أخري فتكون صلاته فاسدة ولهذا لا يحكم بكفره لان
~~تلك الجهة ما انتصبت قبلة حقيقة في حق العمل وان انتصبت قبلة في حق العمل
~~فإن كان تبين الحال له في خلال الصلاة فنقول أما في هذا الفصل فعليه
~~استقبال الصلاة لأنه لو تبين له بعد الفراغ لزمه الإعادة فإذا تبين في خلال
~~الصلاة أولى ولم يرو عن أبي يوسف رضي الله عنه خلاف هذا وينبغي أن يكون هذا
~~مذهبه أيضا لأنه قد يقول قوى حاله بالتيقن بالإصابة في خلال الصلاة ولا
~~ينبني القوى على الضعيف كالمومى إذا قدر على الركوع والسجود في خلال الصلاة
~~فاما إذا كان مصليا إلى الجهة التي أدى إليها اجتهاده فتبين أنه أخطأ فعليه
~~ان يتحول إلى جهة الكعبة ويبنى على صلاته لأنه لو تبين له بعد الفراغ لم
~~يلزمه الإعادة فكذلك إذا تبين له في خلال الصلاة وهذا لان افتتاحه إلي جهة
~~تلك الجهة قبلة في حقه عملا فيكون حاله كحال أهل قباحين كانوا يصلون إلي
~~بيت المقدس فأتاهم آت وأخبرهم ان القبلة حولت إلى الكعبة فاستداروا كهيئتهم
~~وهم ركوع ثم جوز رسول الله صلى الله عليه وسلم صلاتهم وعلى هذا قالوا لو
~~صلى بعض الصلاة إلى جهة بالتحري ثم تحول رأيه إلى جهة أخرى يستقبل تلك
~~الجهة ويتم صلاته لان الاجتهاد لا ينقض بمثله ولكن في المستقبل يبني على ما
~~أدى إليه اجتهاده حتى روي عن محمد أنه قال لو صلى أربع ركعات إلى أربع جهات
~~PageV10P194
# بهذه الصفة يجوز واختلف المتأخرون فيما إذا تحول رأيه إلى الجهة الأولى
~~فمنهم من يقول يستقبل تلك الجهة أيضا فتتم صلاته جريا على طريقة القياس
~~ومنهم من يستقبح هذا ويقول إذا آل الامر إلى هذا فعليه استقبال الصلاة لأنه
~~كان أعرض عن هذه الجهة في هذه الصلاة فليس له أن يستقبلها في هذه الصلاة
~~أيضا فأما إذا افتتح الصلاة ms2868 مع الشك من غير تحر ثم تبين له في خلال الصلاة
~~انه أصاب القبلة أو أكبر رأيه انه أصاب فعليه الاستقبال لان افتتاحه كان
~~ضعيفا حتى لا يحكم بجواز صلاته ما لم يعلم بالإصابة فإذا علم في خلال
~~الصلاة فقد تقوى حاله وبناء القوى على الضعيف لا يجوز فيلزمه الاستقبال
~~بخلاف ما إذا علم بعد الفراغ فإنه لا يحتاج إلى البناء ونظيره في المومى
~~والمتيمم وصاحب الجرح السائل يزول ما بهم من العذر إذا كان بعد الفراغ لا
~~يلزمهم الإعادة وإن كان في خلال الصلاة يلزمهم الاستقبال فأما إذا كان
~~افتتحها من غير شك وتحر فان تبين في خلال الصلاة أنه أخطأ فعليه الاستقبال
~~وان تبين أنه أصاب فهذا الفصل غير مذكور في الكتاب وكان الشيخ أبو بكر محمد
~~بن الفضل رحمهم الله تعالى يقول يلزمه الاستقبال أيضا لان افتتاحه كان
~~ضعيفا ألا ترى أنه إذا تبين الخطأ تلزمه الإعادة فإذا تبين الصواب في خلال
~~الصلاة فقد تقوى حاله فيلزمه الاستقبال وكان الشيخ الإمام أبو بكر محمد بن
~~حامد رحمه الله تعالى يقول لا يلزمه الاستقبال وهو الأصح لان صلاته هنا في
~~الابتداء كانت صحيحة لانعدام الدليل المفسد فبالتبين لا تزداد القوة حكما
~~فلا يلزمه الانتقال بخلاف ما بعد الشك لان هناك صلاته ليست بصحيحة الا
~~بالتيقن بالإصابة فإذا تبين أنه أصاب فقد تقوى حاله حكما فلهذا لزمه
~~الاستقبال رجل دخل مسجدا لا محراب فيه وقبلته مشكلة وفيه قوم من أهله فتحرى
~~القبلة وصلي ثم علم أنه أخطأ القبلة فعليه أن يعيد الصلاة لان التحري حصل
~~في غير أوانه فان أوان فان التحري ما بعد انقطاع الأدلة وقد بقي هنا دليل
~~له وهو السؤال فكان وجود التحري كعدمه فيصير كأنه صلى بعد الشك من غير
~~التحري فلا تجزيه صلاته الا إذا تبين أنه أصاب فكذا هذا عليه الإعادة لما
~~تبين أنه أخطأ فان تبين أنه أصاب فصلاته جائزة واستشهد لهذا بمن أتي ماء من
~~المياه أو حيا من الاحياء وطلب ms2869 الماء فلم يجده فتيمم وصلى ثم وجده فإن كان
~~في الحي قوم من أهله ولم يسألهم حتى تيمم وصلى ثم سألهم فأخبروه لم تجز
~~صلاته وان سألهم فلم يخبروه أو لم يكن بحضرته من يسأله أجزأته صلاته وكذلك
~~لو افتتح الصلاة بالتيمم ثم رأى انسانا فظن أن عنده خبر الماء يتم صلاته
~~PageV10P195
# ثم يسأله فان أخبره أن الماء قريب منه يعيد الصلاة فإن لم يعلم من خبر
~~الماء شيئا فليس عليه إعادة الصلاة وقد بينا في كتاب الصلاة هذه الفصول
~~والفرق بينهما وبين ما إذا سأله في الابتداء فلم يخبره حتى صلى بالتيمم ثم
~~أخبره فليس عليه إعادة الصلاة فأمر القبلة كذلك ولم يذكر في الكتاب أن هذا
~~الاشتباه لو كان له بمكة ولم يكن بحضرته من يسأله فصلى بالتحري ثم تبين أنه
~~أخطأ هل يلزمه الإعادة فقد ذكر ابن رستم عن محمد رحمهما الله تعالى أنه لا
~~إعادة عليه وهذا هو الأقيس لأنه لما كان محبوسا في بيت وقد انقطعت عنه
~~الأدلة ففرضه التحري ويحكم بجواز صلاته بالتحري فلا تلزمه الإعادة كما لو
~~كان خارج مكة وكان أبو بكر الرازي رحمه الله تعالى يقول هنا تلزمه الإعادة
~~لأنه تيقن بالخطأ إذا كان بمكة (قال) وكذلك إذا كان بالمدينة لان القبلة
~~بالمدينة مقطوع بها فإنه إنما نصبها رسول الله صلى الله عليه وسلم بالوحي
~~بخلاف سائر البقاع ولان الاشتباه بمكة يندر والحكم لا ينبني على النادر فلا
~~يندر تحريه للحكم بالجواز هنا بخلاف سائر البقاع فان الاشتباه يكثر فيها
~~والأصل في المسائل بعد هذا أن الحكم للغالب لان المغلوب يصير مستهلكا في
~~مقابلة الغالب والمستهلك في حكم المعدوم ألا ترى أن الاسم للغالب فان
~~الحنطة لا تخلو عن حبات الشعير ثم يطلق على الكل اسم الحنطة وعلى هذا قالوا
~~في قرية عامة أهلها المجوس لا يحل لاحد أن يشترى لحما ما لم يعلم أنه ذبيحة
~~مسلم وفى القرية التي عامة أهلها مسلمون يحل ذلك بناء للحكم على الغالب
~~ويباح لكل ms2870 أحد الرمي في دار الحرب إلى كل من يراه من بعدما لم يعلم أنه
~~مسلم أو ذمي ولا يحل له ذلك في دار الاسلام ما لم يعلم أنه حربي ولو أن أهل
~~الحرب دخلوا قرية من قرى أهل الذمة لم يجز استرقاق واحد منهم الا من يعلم
~~بعينه انه حربي لان الغالب في هذه المواضع أهل الذمة ولو دخل قوم من أهل
~~الذمة قرية من قري أهل الحرب جاز للمسلمين استرقاق أهل تلك القرية الا من
~~يعلم أنه ذمي ثم المسائل نوعان مختلط منفصل الاجزاء ومختلط متصل الاجزاء
~~فمن المختلط الذي هو منفصل الاجزاء مسألة المساليخ وهي تنقسم إلى ثلاثة
~~أقسام اما أن تكون الغلبة للحلال أو للحرام أو كانا متساويين وفيه حالتان
~~حالة الضرورة بان كأن لا يجد غيرها وحالة الاختيار ففي حالة الضرورة ويجوز
~~له التحري في الفصول كلها لان تناول الميتة عند الضرورة جائز له شرعا فلان
~~يجوز له التحري عند الضرورة وإصابة الحلال بتحريه مأمول كأن أولى واما في
~~حالة الاختيار فإن كانت الغلبة للحلال بأن كانت المساليخ ثلاثة أحدها ميتة
~~جاز له التحري أيضا PageV10P196
# لان الحلال هو الغالب والحكم للغالب فبهذا الطريق جاز له التناول منها
~~الا ما يعلم أنه ميتة فالسبيل ان يوقع تحريه على أحدها انها ميتة فيتجنبها
~~ويتناول ما سوى ذلك لا بالتحري بل بغلبة الحلال وكون الحكم له وإن كان
~~الحرام غالبا فليس له ان يتحرى عندنا وله ذلك عند الشافعي لأنه يتيقن بوجود
~~الحلال فيها ويرجو إصابته بالتحري فله ان يتحرى كما في الفصول الأول وهذا
~~لان الحرمة في الميتة محض حق الشرع والعمل بغالب الرأي جائز في مثله كما في
~~استقبال القبلة فان جهات الخطأ هناك تغلب على جهات الصواب ولم يمنعه ذلك من
~~العمل بالتحري فهذا مثله (وحجتنا) في ذلك أن الحكم للغالب وإذا كان الغالب
~~هو الحرام كان الكل حراما في وجوب الاجتناب عنها في حالة الاختيار وهذا
~~لأنه لو تناول شيئا منها إنما يتناول بغالب الرأي ms2871 وجواز العمل بغالب الرأي
~~للضرورة ولا ضرورة في حالة الاختيار بخلاف ما إذا كان الغالب الحلال فان حل
~~التناول هناك ليس بغالب الرأي كما قررنا وهذا بخلاف أمر القبلة لان الضرورة
~~هناك قد تقررت عند انقطاع الأدلة عنه فوز انه ان لو تحققت الضرورة هنا بأن
~~لم يجد غيرها مع أن الصلاة إلى غير جهة الكعبة قربة جائزة في حالة الاختيار
~~وهو التطوع على الدابة وتناول الميتة لا يجوز مع الاختيار بحال ولهذا لا
~~يجوز له العمل بغالب الرأي هنا في حالة الاختيار وكذلك أن كانا متساويين
~~لان عند المساواة يغلب الحرام شرعا قال صلى الله عليه وسلم ما اجتمع الحرام
~~والحلال في شئ الا غلب الحرام الحلال ولان التحرز عن تناول الحرام فرض وهو
~~مخير في تناول الحلال ان شاء أصاب من هذا وان شاء أصاب من غيره ولا يتحقق
~~المعارضة بين الفرض والمباح فيترجح جانب الفرض وهو الاجتناب عن الحرام ما
~~لم يعلم الحلال بعينه أو بعلامة يستدل بها عليه ومن العلامة أن الميتة إذا
~~ألقيت في الماء تطفو لما بقي من الدم فيها والذكية ترسب وقد يعرف الناس ذلك
~~بكثرة النشيش وبسرعة الفساد إليها ولكن هذا كله ينعدم إذا كان الحرام ذبيحة
~~المجوسي أو ذبيحة مسلم ترك التسمية عمدا ومن المختلط الذي هو متصل الاجزاء
~~مسألة الدهن إذا اختلط به ودك الميتة أو شحم الخنزير وهي تنقسم ثلاثة أقسام
~~فإن كان الغالب ودك الميتة لم يجز الانتفاع بشئ منه لا بأكل لا بغيره من
~~وجوه الانتفاع لان الحكم للغالب وباعتبار الغالب هذا محرم العين غير منتفع
~~به فكان الكل ودك الميتة واستدل عليه بحديث جابر رضي الله عنه قال جاء نفر
~~إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم وقالوا ان لنا سفينة في البحر وقد
~~PageV10P197
# احتاجت إلى الدهن فوجدنا ناقة كثيرة الشحم ميتة أفندهنها بشحمها فقال صلى
~~الله عليه وسلم لا تنتفعوا من الميتة بشئ وكذلك أن كانا متساويين لان عند
~~المساواة يغلب الحرام فكان هذا كالأول ms2872 فأما إذا كان الغالب هو الزيت فليس
~~له أن يتناول شيئا منه في حالة الاختيار لان ودك الميتة وإن كان مغلوبا
~~مستهلكا حكما فهو موجود في هذا المحل حقيقة وقد تعذر تمييز الحلال من
~~الحرام ولا يمكنه أن يتناول جزءا من الحلال الا بتناول جزء من الحرام وهو
~~ممنوع شرعا من تناول الحرام ويجوز له أن ينتفع بها من حيث الاستصباح ودبغ
~~الجلود بها فان الغالب هو الحلال فالانتفاع إنما يلاقى الحلال مقصودا وقد
~~روينا في كتاب الصلاة عن رسول الله صلى الله عليه وسلم وعن علي رضى الله
~~تعالى عنه جواز الانتفاع بالدهن النجس لأنه قال وإن كان مائعا فانتفعوا به
~~دون الأكل وكذلك يجوز بيعه مع بيان العيب عندنا ولا يجوز عند الشافعي رحمه
~~الله تعالى لأنه نجس العين كالخمر ولكنا نقول النجاسة للجار لا لعين الزيت
~~فهو كالثوب النجس يجوز بيعه وان كأن لا تجوز الصلاة فيه وهذا لان إلى
~~العباد احداث المجاورة بين الأشياء لا تقليب الأعيان وإن كان التنجس يحصل
~~بفعل العباد عرفنا أن عين الطاهر لا يصير نجسا وقد قررنا هذا الفصل في كتاب
~~الصلاة فان باعه ولم يبين عيبه فالمشترى بالخيار إذا علم به لتمكن الخلل في
~~مقصوده حين ظهر أنه محرم الأكل وان دبغ به الجلد فعليه أن يغسله ليزول
~~بالغسل ما على الجلد من أثر النجاسة وما يشرب فيه فهو عفو ومن المختلط الذي
~~هو منفصل الاجزاء مسألة الموتى إذا اختلط موتى المسلمين بموتى الكفار وهي
~~تنقسم ثلاثة أقسام فإن كانت الغلبة لموتي المسلمين فإنه يصلى عليهم ويدفنون
~~في مقابر المسلمين لان الحكم للغالب والغالب موتى المسلمين إلا أنه ينبغي
~~لمن يصلى عليهم ان ينوي بصلاته المسلمين خاصة لأنه لو قدر على التمييز فعلا
~~كان عليه ان يخص المسلمين بالصلاة عليهم فإذا عجز عن ذلك له ان يخص
~~المسلمين بالنية لان ذلك في وسعه والتكليف بحسب الوسع ونظيره ما لو تترس
~~المشركون بأطفال المسلمين فعلى من يرميهم ان يقصد المشركين وإن ms2873 كان يعلم
~~أنه يصيب المسلم وإن كان الغالب موتى الكفار لا يصلى على أحد منهم الا من
~~يعلم أنه مسلم بالعلامة لان الحكم للغالب والغلبة للكفار هنا وان كانا
~~متساويين فكذلك الجواب لان الصلاة على الكافر لا تجوز بحال قال الله تعالى
~~ولا تصل على أحد منهم مات أبدا ويجوز ترك الصلاة على بعض المسلمين كأهل
~~البغي وقطاع الطريق PageV10P198
# فعند المساواة يغلب ما هو الأوجب وهو الامتناع عن الصلاة على الكفار ولا
~~يجوز المصير إلى التحري هنا عندنا لما بينا ان العمل بغالب الرأي في موضع
~~الضرورة ولا تتحقق الضرورة هنا وذكر في ظاهر الرواية انهم يدفنون في مقابر
~~المشركين لان في حكم ترك الصلاة عليه جعل كأنهم كفار كلهم فكذلك في حكم
~~الدفن هذا قول محمد رحمه الله تعالى فأما على قول أبى يوسف رحمه الله ينبغي
~~أن يدفنوا في مقابر المسلمين مراعاة لحرمة المسلم منهم فان الاسلام يعلو
~~ولا يعلى ودفن المسلم في مقابر المشركين لا يجوز بحال وقيل بل يتخذ لهم
~~مقبرة على حدة لامن مقابر المسلمين ولا من مقابر المشركين فيدفنون فيها
~~وأصل هذا الخلاف بين الصحابة رضي الله عنهم في نظير هذه المسألة وهو ان
~~النصرانية إذا كانت تحت مسلم فماتت وهي حبلى فإنه لا يصلى عليها لكفرها ثم
~~تدفن في مقابر المشركين عند على وابن مسعود رضي الله عنه ما ومنهم من يقول
~~تدفن في مقابر المسلمين لان الولد الذي في بطنها مسلم ومنهم من يقول يتخذ
~~لها مقبرة على حدة فهذا مثله وهذا كله إذا تعذر تمييز المسلم بالعلامة فان
~~أمكن ذلك وجب التمييز ومن العلامة للمسلمين الختان والخضاب ولبس السواد
~~فاما الختان فلانه من الفطرة كما قال صلى الله عليه وسلم عشر من الفطرة
~~وذكر من جملتها الختان الا ان من أهل الكتاب من يختتن فإنما يمكن التمييز
~~بهذه العلامة إذا اختلط المسلمون بقوم من المشركين يعلم أنهم لا يختتنون
~~واما الخضاب فهو من علامات المسلمين قال صلى الله عليه وسلم غير ms2874 والشيب ولا
~~تتشبهوا باليهود وكان أبو بكر الصديق رضي الله عنه يختضب بالحناء والكتم
~~حتى قال الراوي رأيت ابن أبي قحافة رضي الله عنه على منبر رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ولحيته كأنها ضرام عرفج واختلفت الرواية في أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم هل فعل ذلك في عمره والأصح انه لم يفعل ولا خلاف انه بأس
~~للغازي أن يختضب في دار الحرب ليكون أهيب في عين قرنه وأما من اختضب لأجل
~~التزين للنساء والجواري فقد منع من ذلك بعض العلماء رحمهم الله تعالى
~~والأصح أنه لا بأس به وهو مروي عن أبي يوسف رحمه الله تعالى قال كما يعجبني
~~أن تتزين لي يعجبها أن أتزين لها وأما السواد من علامات المسلمين جاء في
~~الحديث أن النبي صلى الله عليه وسلم دخل مكة يوم الفتح وعلى رأسه عمامة
~~سوداء وقال صلى الله عليه وسلم إذا لبست أمتي السواد فابغوا الاسلام ومنهم
~~من روى فانعوا والأول أوجه فقد صح ان النبي صلى الله عليه وسلم PageV10P199
# بشر العباس رضي الله عنه بانتقال الخلافة إلى أولاده بعده وقال من
~~علاماتهم لبس السواد والكفار لا يلبسون السواد فان أمكن التمييز بشئ من هذه
~~العلامة وجب المصير إليها كما إذا أمكن معرفة جهة القبلة بشئ من العلامات
~~وجب المصير إليها عند الاشتباه ومن المختلط الذي هو منفصل الاجزاء مسألة
~~الثياب إذا كان في بعضها نجاسة كثيرة وليس معه ثوب غير هذه الثياب ولا ما
~~يغسلها به ولا يعرف الطاهر من النجس فإنه يتحرى ويصلى في الذي يقع تحريه
~~أنه طاهر سواء كانت الغلبة للثياب النجسة أو للثياب الطاهرة أو كانا
~~متساويين بخلاف مسألة المساليخ وعند التأمل لان فرق لان هناك يجوز له
~~التحري عند الضرورة أيضا والضرورة هنا قد تحققت لأنه لا يجد بدا من ستر
~~العورة في الصلاة ولا ثوب معه سوى هذه الثياب فجوزنا له التحري للضرورة ثم
~~الفرق ان عين الثوب ليس بنجس ولا يلزمه الاجتناب عنه بل له ان يلبسه ms2875 لغير
~~الصلاة وإن كان نجسا فإذا لم تكن النجاسة صفة العين كان له ان يلبس أي هذه
~~الثياب شاء في غير الصلاة فإنما يتحرى لما هو من شرائط الصلاة على الخصوص
~~وهو طهارة الثوب فكان هذا والتحري لاستقبال القبلة سواء بخلاف المساليخ فان
~~الميتة محرمة العين فإذا كانت الغلبة للحرام كان بمنزلة ما لو كان الكل
~~حراما في وجوب الاجتناب عنه والى نحو هذا أشار في الكتاب وقال لان الثياب
~~لو كانت كلها نجسة لكان عليه ان يصلى في بعضها ثم لا يعيد الصلاة معناه ليس
~~عليه الاجتناب عن لبس الثوب النجس في هذه الحالة فلأن يكون له أن يتحرى
~~وإصابة الطاهر بتحريه مأمول أولى وفى المساليخ في حالة الاختيار عليه
~~الاجتناب عن الحرام فإذا كانت الغلبة للحرام كان عليه الاجتناب أيضا وإذا
~~وقع تحريه في ثوبين على أحدهما انه هو الطاهر فصلى فيه الظهر ثم وقع في
~~أكبر رأيه علي الآخر انه هو الطاهر فصلى فيه العصر لا يجوز لأنا حين حكمنا
~~بجواز الظهر فيه حكمنا بان الطاهر ذلك الثوب ومن ضرورته الحكم بنجاسة الثوب
~~الآخر فلا يعتبر أكبر رأيه بعد ما جري الحكم بخلافه وهذا بخلاف أمر القبلة
~~فإنه إذا صلى الظهر إلى جهة ثم تحول رأيه إلى جهة أخرى فصلى العصر أجزأه
~~لان هناك ليس من ضرورة الحكم بجواز الظهر الحكم بأن تلك الجهة هي جهة
~~الكعبة ألا ترى أنه وان تبين الخطأ جازت صلاته فكان تحريه عند العصر إلى
~~جهة أخرى مصادفا محله وهنا من ضرورة الحكم بجواز الظهر الحكم بان الطاهر
~~ذلك الثوب ألا ترى أنه لو تبينت النجاسة فيه تلزمه الإعادة يوضحه ان الصلاة
~~إلى PageV10P200
# غير جهة الكعبة يجوز في حالة الاختيار مع العلم وهو التطوع على الدابة
~~والصلاة في الثوب الذي فيه نجاسة كثيرة لا يجوز في حالة الاختيار مع العلم
~~فمن ضرورة جواز الظهر تعين صفة الطهارة في ذلك الثوب والنجاسة في الثوب
~~الآخر والاخذ بالدليل الحكمي واجب ما لم يعلم خلافه ms2876 فان استيقن أن الذي صلى
~~فيه الظهر هو النجس أعاد صلاة الظهر لأنه تبين له الخطأ بيقين فيما يمكن
~~الوقوف عليه في الجملة وكذلك لو لم يحضره التحري ولكنه أخذ أحد الثوبين
~~فصلي فيه الظهر فهذا وما لو فعله بالتحري سواء لان فعل المسلم محمول على
~~الصحة ما لم يتبين الفساد فيه فيجعل كان الطاهر هذا الثوب ويحكم بجواز
~~صلاته الا ان يتبين خلافه وكذلك لو لم يعلم أن في أحدهما نجاسة حتى صلى وهو
~~ساه في أحدهما الظهر وفى الاخر العصر وفى الأول المغرب وفى الآخر العشاء ثم
~~نظر فإذا في أحدهما قذر ولا يدرى انه هو الأول أو الآخر فصلاة الظهر
~~والمغرب جائزة وصلاة العصر والعشاء فاسدة لأنه لما صلى الظهر في أحدهما
~~جازت صلاته باعتبار الظاهر فذلك بمنزلة الحكم بطهارة ذلك الثوب وبنجاسة
~~الثوب الآخر فكل صلاة أداها في الثوب الأول فهي جائزة وكل صلاة أداها في
~~الثوب الثاني فعليه اعادتها ولا يلزمه إعادة ما صلى في الثوب الأول من
~~المغرب لمكان الترتيب لأنه حين صلى المغرب ما كان يعلم أن عليه إعادة العصر
~~والترتيب بمثل هذا العذر يسقط ومن المختلط الذي هو منفصل الاجزاء مسألة
~~الأواني إذا كان في بعضها ماء نجس وفي بعضها ماء طاهر وليس معه ماء طاهر
~~سوى ذلك ولا يعرف الطاهر من النجس فإن كانت الغلبة للأواني الطاهرة فعليه
~~التحري لان الحكم للغالب فباعتبار الغالب لزمه استعمال الماء الطاهر
~~وإصابته بتحريه مأمول وان كانت الغلبة للأواني النجسة أو كانا سواء فليس له
~~أن يتحرى عندنا وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى يتحرى ويتوضأ بما يقع في
~~تحريه أنها طاهرة وهذا ومسألة المساليخ سواء والفرق بين مسألة الثياب وبين
~~مسألة الأواني لنا أن الضرورة لا تتحق في الأواني لان التراب طهور له عند
~~العجز عن الماء الطاهر فلا يضطر إلى استعمال التحري للوضوء عند غلبة
~~النجاسة لما أمكنه إقامة الفرض بالبدل وفى مسألة الثياب الضرورة مست لأنه
~~ليس للستر بدل يتوصل به إلى ms2877 إقامة الفرض حتى أن في مسألة الأواني لما كان
~~تتحقق الضرورة في الشرب عند العطش وعدم الماء الطاهر يحوز له أن يتحرى
~~للشرب لأنه لما جاز له شرب الماء النجس عند الضرورة فلان PageV10P201
# يجوز التحري وإصابة الطاهر مأمول بتحريه أولى يوضحه أن في مسألة الأواني
~~لو كانت كلها نجسة لا يؤمر بالتوضئ بها لو فعل لا تجوز صلاته فإذا كانت
~~الغلبة له فكذلك أيضا وفي مسألة الثياب وإن كان الكل نجسة يؤمر بالصلاة في
~~بعضها ويجزيه ذلك فكذلك إذا كانت الغلبة للنجاسة وفى الكتاب يقول إذا كانت
~~الغلبة للماء النجس يريق الكل ثم يتيمم وهذا احتياط وليس بواجب ولكنه ان
~~أراق فهو أحوط ليكون تيممه في حال عدم الماء بيقين وإن لم يرق أجزأه أيضا
~~لأنه عدم آلة الوصول إلى الماء الطاهر وهو العلم والطحاوي رحمه الله تعالى
~~يقول في كتابه يخلط الماءين يتيمم وهذا أحوط لان بالإراقة ينقطع عنه منفعة
~~الماء وبالخلط لا فإنه بعد الخلط يسقى دوابه ويشرب عند تحقق العجز فهو أولى
~~وبعض المتأخرين من أئمة بلخ كان يقول يتوضأ بالإناءين جميعا احتياطا لأنه
~~يتيقن بزوال الحدث عند ذلك لأنه قد توضأ مرة بالماء الطاهر وحكم نجاسة
~~الأعضاء أخف من حكم الحدث فإذا كان قادرا على إزالة أغلظ الحدثين لزمه ذلك
~~وقاسوا بمن كان معه سؤر الحمار يؤمر بالتوضي به مع التيمم احتياطا ولسنا
~~نأخذ بهذا لأنه إذا فعل ذلك كان متوضئا بما يتيقن بنجاسته وتتنجس أعضاؤه
~~أيضا خصوصا رأسه فإنه بعد المسح بالماء ينجس وان مسحه بالماء الطاهر لا
~~يطهر فلا معنى للامر به بخلاف سؤر الحمار فإنه ليس بنجس ولهذا لو غمس الثوب
~~فيه جازت صلاته فيه فيستقيم الامر بالجمع بينه وبين التيمم احتياطا ثم
~~الأصل بعد هذا أن التحري في الفروج لا يجوز بحال لان التحري إنما يجوز فيما
~~يحل تناوله عند الضرورة على ما قررنا أن استعمال التحري نوع ضرورة والفرج
~~لا يحل بالضرورة ألا ترى أن المكره على الزنا لا يحل له ms2878 الاقدام عليه ومن
~~خاف الهلاك من فرط الشبق لا يحل له الاقدام على الوطئ في غير الملك فلهذا
~~لا يحل الفرج بالتحري بحال بخلاف جميع ما تقدم من الفصول إذا عرفنا هذا
~~فنقول رجل له أربع جوار أعتق واحدة منهن بعينها ثم نسيها لم يسعه أن يتحرى
~~للوطئ لان المعتقة بعينها محرمة عليه فلا يحل له أن يقرب واحدة منهن حتى
~~يعرف المحرمة بعينها وهذا لان قيام الملك في المحل شرط منصوص للحل وبتحريه
~~لا يصير هذا الشرط معلوما بيقين بخلاف ما إذا أعتق إحداهن بغير عينها فان
~~العتق في المنكر لا يزيل الملك عن المعين الا بالبيان فكان له أن يطأ من
~~شاء منهن باعتبار الملك المتيقن به في المحل وكما لا يتحرى للوطئ هنا لا
~~يتحرى للبيع لأن جواز البيع واباحته شرعا لا يكون الا باعتبار قيام الملك
~~في المحل PageV10P202
# فان الحرة ليست بمحل للبيع شرعا ولا يخلى الحاكم بينه وبينهن حتى يبين
~~المعتقة من غيرها فإنه لا يسعه الا ذلك لأنه علم أن إحداهن محرمة عليه فليس
~~له أن يخلى بينه وبين المحرمة ليرتكب الحرام بوطئها فيحول بينه وبينهن حتى
~~يتبين المعتقة وكذلك إذا طلق احدى نسائه بعينها ثلاثا ثم نسيها وهذا أبلغ
~~من الأول لان المطلقة ثلاثا محرمة العين لا تحل له بنكاح ولا غيره ما لم
~~تتزوج بزوج آخر وكذلك أن متن كلهن الا واحدة لم يسعه أن يقربها حتى يعلم
~~أنها غير المطلقة بخلاف ما إذا أوقع الطلاق على إحداهن بغير عينها لان بموت
~~الثلاث هناك يتعين الطلاق في الرابعة وهنا الطلاق وقع على عين فلا يتحول
~~بالموت من محل إلى محل فحال هذه التي بقيت بعد موت ضرائرها كحالها قبل
~~موتهن لا يسعه أن يقربها حتى يعلم أنها غير المطلقة فإذا أخبر بذلك فقد
~~أخبر بحلها وهذا أمر بينه وبين ربه فيصدق في ذلك مع اليمين ويستحلفه ما طلق
~~هذه بعينها ثلاثا ثم يخلى بينهما اما إذا كانت تدعى هي الثلاث فغير مشكل ms2879
~~وكذلك أن كانت لا تدعى ففي الحرمة معني حق الشرع الا تري ان البينة تقبل
~~فيه من غير دعوى فلهذا يستحلفه القاضي إذا اتهمه فان حلف وهو جاهل بذلك فلا
~~ينبغي له ان يقربها لأنه مجازف في يمينه واليمين الكاذبة لا تحل الحرام وان
~~ادعت كل واحدة منهن انها المطلقة حلفه القاضي لكل واحدة منهن فان نكل عن
~~اليمين لهن فرق بينه وبينهن لان النكول في حق كل واحدة منهن بمنزلة الاقرار
~~وان حلف لهن بقي حكم الحيلولة كما كأن لأنا نتيقن انه كاذب في بعض هذه
~~الايمان وروى ابن سماعة عن محمد رحمهما الله تعالى أنه قال إذا حلف لثلاث
~~منهن يتعين الطلاق في الرابعة ضرورة فيفرق بينه وبينها كما لو أخبر انها هي
~~المطلقة ولكن هذا لا يستقيم فيما إذا وقع على المعينة في الابتداء لأنه ليس
~~إليه البيان إنما عليه ان يتذكر وذلك لا يحصل بيمينه لبعضهن بخلاف ما إذا
~~كان الايقاع على غير المعينة في الابتداء فان باع في المسألة الأولى ثلاثا
~~من الجواري فحكم الحاكم بجواز بيعهن وكان ذلك من رأيه وجعل الباقية هي
~~المعتقة ثم رجع إليه مما باع شئ بشراء أو بهبة أو ميراث لم ينبغ له ان
~~يطأها لان القاضي في ذلك قضى بغير علم ولا معتبر للقضاء عن جهل ولأنا نعلم
~~أنه مخطئ في قضائه لأنه حكم بجواز البيع في محل لا يعرف فيه الملك بيقين
~~فيكون باطلا وأدنى الدرجات فيه أن يكون حكمه بجواز البيع في شخص متردد
~~الحال بين الرق والحرية فلا ينفذ حكمه كما لو حكم بجواز PageV10P203
# بيع المكاتب بغير رضاه ولا ينبغي للمولى أن يطأ شيئا منهن بالملك إلا أن
~~يتزوجها فان نزوجها فلا بأس بوطئها لأنها ان كانت حرة فالنكاح بينه وبينها
~~صحيح وان كانت أمة فهي حلال له بالملك فهي إما زوجته أو أمته فله أن يقربها
~~ولو أن قوما كان لكل واحد منهم جارية فأعتق أحدهم جاريته ثم لم يعرفوا
~~المعتقة فلكل واحد منهم ms2880 أن يطأ جاريته حتى يعلم المعتقة بعينها لأنا علمنا
~~قيام الملك لكل واحد منهم في جاريته وحل وطئها له ولم نتيقن باكتساب سبب
~~الحرمة من كل واحد منهم فله أن يتمسك بما يتيقن به لان اليقين لا يزال
~~بالشك بخلاف ما تقدم لأنا تيقنا هناك باكتساب سبب الحرمة من المولى في
~~بعضهن فليس له الاقدام على الوطئ ما لم يعلم أن الموطوءة خارجة عن تلك
~~الحرمة وهذا لان القضاء بالحرمة يصح على المعلوم دون المجهول ففي المسألة
~~الأولى المقضى عليه المولى وهو معلوم فالجهالة في جانب الجواري لا يمنع
~~القضاء بحرمة هي حق الشرع وهنا المقضى عليه بالحرمة من الموالي مجهول ولا
~~يمكن القضاء على المجهول فلكل واحد منهم ان يتمسك في جاريته بالحل الذي
~~تيقن به حتى يعلم خلافه فإن كان أكبر رأى أحدهم انه هو الذي أعتق فأحب إلى
~~أن لا يقربها وان قرب لم يكن ذلك عليه حراما حتى يستيقن لان أكبر الرأي
~~يوجب الاحتياط ولا يزيل الملك والحرمة في هذا المحل باعتبار زوال الملك
~~وذلك لا يثبت بأكبر الرأي ولو اشتراهن جميعا رجل واحد قد علم ذلك لم يحل له
~~أن يقرب واحدة منهن حتى يعرف المعتقة اما إذا اشتراهن بعقد واحد فهذا البيع
~~باطل لان فيه الجمع بين الحرة والإماء وبيع الكل بثمن واحد وان اشتراهن
~~بعقود متفرقة فنقول لما اجتمعن عنده وهو متيقن بأن إحداهن محرمة عليه كان
~~هذا وما لو مكان؟ المولى في الابتداء واحدا سواء لان المقضى عليه معلوم هنا
~~ولو اشتراهن الا واحدة حل له وطئهن لأنه لا يتيقن بالحرمة فيما اشتري فلعل
~~المعتقة تلك الواحدة التي لم يشترها فلا يصير المقضى عليه بالحرمة معلوما
~~بهذا فان وطئهن ثم اشترى الباقية لم يحل له وطئ شئ منهن ولا بيعه حتى يعلم
~~المعتقة منهن لأنه يعلم أن إحداهن محرمة عليه وليس لما سبق من الوطئ تأثير
~~في تمييز المعتقة من غير المعتقة؟؟؟؟ لذلك الا التذكر والوطئ ليس من التذكر
~~في شئ وكذلك ms2881 لو كان المشترى أحد أصحاب الجواري لأنهن قد اجتمعن عنده فصار
~~المقضي عليه بالحرمة معلوما ثم أعاد المسألة الأولى لايضاح ما بينا ان
~~التحري لا يجوز في الفروج فقال لو مات المولى بعدما أعتق واحدة منهن بعينها
~~ونسيها فليس للقاضي أن يتحرى PageV10P204
# ولا يأمر الورثة بذلك أيضا في تعيين المعتقة حتى لا يقول لهم أعتقوا التي
~~أكبر رأيكم انها حرة وأعتقوا أيتهن شئتم وكيف يقول لهم ذلك والعتق الواقع
~~على شخص بعينه لا يتصور انتقاله إلى شخص آخر بحال ولكنه يسألهم عن ذلك فان
~~زعموا ان الميت أعتق فلانة بعينها أعتقها واستحلفهم على علمهم في الباقيات
~~لأنهم خلفاء المورث وخبرهم كخبر المورث أن المعتقة هذه الا ان اليمين في
~~حقهم على العلم لأنه استحلاف على فعل الغير فإن لم يعرفوا شيئا من ذلك
~~أعتقهن جميعا وأبطل من قيمتهن قيمة واحدة بينهن بالحصص ويسعين فيما بقي
~~لأنه تعذر استدامة الملك فيهن لحق الشرع فيخرجن إلى الحرية بالسعاية كأم
~~ولد النصرانية أسلمت تخرج إلى الحرية بالسعاية إلا أنه يسقط عنهن ما يتيقن
~~بسقوطه وهو قيمة واحدة ثم ختم الكتاب بهذا في بعض النسخ ذكر بابا من كتاب
~~الإجارات وكأنه تذكر تلك المسائل حين صنف هذا الكتاب فأثبتها لكيلا يفوت
~~فقال رجل أجر عنده من رجل سنة بمائة درهم للخدمة فخدمه ستة أشهر ثم أعتقه
~~المولى فالعتق نافذ لقيام الملك في رقبته وحق المستأجر إنما يثبت في
~~المنفعة دون الرقبة ولا تأثير لما استحقه من اليد الا في عجز المولى عن
~~تسليمه والقدرة على التسليم ليس يشرط لنفوذ العتق حتى ينفذ العتق في الآبق
~~والجنين في البطن ثم يتخير العبد في فسخ الإجارة لان على احدى الطريقين
~~الإجارة في حكم عقود متفرقة يتجدد انعقادها بحسب ما يحدث من المنفعة ولو
~~أجره ابتداء بعد العتق لا يلزم العقد الا برضاه فكذلك لا يتجدد انعقاد
~~العقد لازما بعد العقد الا برضاه وعلى الطريق الآخر العقد وان انعقد جملة
~~فهو يحتمل الفسخ بعذر والعذر قد تحقق ms2882 هنا لان لزوم تسليم النفس للخدمة بعد
~~العتق بعقد باشره المولى يلحق الشين به ويكون ذلك عذرا له في فسخ الإجارة
~~أرأيت لو تفقه وقلد القضاء أكان يجبر على الخدمة بسبب ذلك العقد يقرره ان
~~في إجارة النفس للخدمة كذا وتعبا فلا يلزم من المولى على العبد الا في
~~منافع مملوكة للمولى والمنافع بعد العتق تحدث على ملك العبد فيثبت له
~~الخيار بظهور هذا النوع من الملك له كالمنكوحة إذا أعتقت يثبت لها الخيار
~~لملكها أمر نفسها أو زيادة ملك الزوج عليها فان فسخ العقد فأجر ما مضى
~~للمولى لان ما يقابله استوفي على ملكه بعقده وان مضى على الإجارة فللعبد
~~أجر ما بقي من المدة لأنه بدل ما هو مملوك للعبد فان المنافع بعد العتق
~~تحدث على ملكه والبدل إنما يملك بملك الأصل وهذا بخلاف المنكوحة فإنها إذا
~~لم تختر نفسها بعد العتق فالصداق للمولى وإن لم يدخل بها الزوج قبل العتق
~~لان الصداق وجب بالعقد جملة واستحقه PageV10P205
# المولى عوضا عن ملكه وهنا الاجر يجب شيئا فشيئا بحسب ما يستوفى من
~~المنفعة أو يتجدد انعقاد العقد على أحد الطريقين هنا فهو بمنزلة ما لو أجره
~~بعد العتق برضاه فيكون الاجر للعبد الا ان المولى هو الذي يتولى قبضه لان
~~الوجوب بعقده وحقوق العقد تتعلق بالعاقد وليس للعبد ولاية ان يقبضها الا
~~بوكالة المولى وليس له ان ينقض العقد بعد اختياره المضي عليها لأنه أسقط
~~خياره كالمعتقة إذا اختارت زوجها فإن كان المستأجر عجل الأجرة كلها للمولى
~~قبل أن يعمل العبد شيئا في أول الإجارة فهذا والأول سواء الا خصلة واحدة
~~إذا اختار العبد المضي على الإجارة فالاجر كله للمولى لأنه ملك الاجر
~~بالقبض وما ملكه المولى من كسب العبد يبقى على ملكه بعد عتقه بخلاف الأول
~~لأنه ما ملك الاجر بنفس العقد هناك وإنما يملكه شيئا فشيئا بحسب ما يستوفى
~~من المنفعة وان فسخ العبد الإجارة في بقية المدة فعلى المولى رد حصة ذلك من
~~الاجر على المستأجر كما ms2883 لو تفاسخا العقد وهذا لان المولي أكسب سبب ثبوت
~~الخيار للعبد وفسخ العقد من العبد بناء عليه فيصير مضافا إلى المولى فلهذا
~~يلزمه الرد بحساب ما بقي من المدة وإذا اختار المضي فقد بقي العقد على ما
~~باشر المولى والملك في جميع الاجر قد ثبت للمولى بذلك العقد فيبقى ولا
~~يتحول شئ منه إلى العبد وإن كان الاجر شيئا بعينه في جميع هذه الوجوه
~~فالجواب فيه والجواب في الدراهم والدنانير سواء وهذا أظهر لان الأجرة لما
~~كانت بعينها لا تملك قبل التعجيل ولا تجب وجوبا مؤجلا ولا حالا وفى الاجر
~~إذا كان بغير عينه كلام أنه هل يجب بنفس العقد وجوبا مؤجلا أم لا فإذا كان
~~هناك حصة ما بقي من المدة للعبد فهنا أولى (قال) وكذلك الجواب في العبد إذا
~~ولى إجارة نفسه بإذن المولى إلا أن العبد هو الذي يلي القبض هنا إذا اختار
~~المضي على الإجارة لأنه المباشر للعقد وحقوق العقد تتعلق بالعاقد وهو الذي
~~يطالب برد ما يجب رده من المقبوض عند الفسخ لأنه هو الذي قبضه بحكم العقد
~~ثم يرجع هو على المولى به عينا كان ذلك في يد المولى أو مستهلكا لأنه إنما
~~وجب بعد العتق والفسخ وهو من أهل أن يستوجب على مولاه دينا في هذه الحالة
~~وقد لزمه هذا الدين بسبب كان هو في مباشرته عاملا لمولاه باذنه فيثبت له به
~~حق الرجوع عليه ثم ذكر في الكتاب سؤالا فقال كيف يكون للعبد أن يفسخ
~~الإجارة وهو الذي يليها ثم أجاب فقال لأنها تمت في حال رقه بإذن المولى
~~فكأن المولى هو الذي باشر العقد ألا ترى لو أن أمة زوجت نفسها باذن مولاها
~~ثم عتقت كان لها الخيار كما PageV10P206
# لو كان المولى هو الذي زوجها وكذلك الصبي إذا أجره الوصي في عمل من
~~الاعمال فلم يعمل حتى بلغ الصبي مبلغ الرجال فهو بالخيار بين المضي على
~~الإجارة وفسخها وكذلك الأب إذا أجر ابنه ثم أدرك الابن لما بينا أن في
~~إجارة ms2884 النفس كدا وتعبا فلا يلزم من الأب والوصي في حق الصبي بعد بلوغه وما
~~يلحقه من المشقة يصير عذرا له في الفسخ بخلاف ما لو أجر داره أو عبده سنين
~~معلومة فأدرك الغلام لم يكن له أن يبطل الإجارة والشافعي رحمه الله تعالى
~~يسوى بينهما فيقول العقد نفذ بولاية تامة فلا يثبت له حق الفسخ بعد ذلك في
~~الفصلين والفرق لنا بين الفصلين من وجهين أحدهما أنه ليس في إجارة الدار
~~والعبد معني الكد والعار في حق الصبي إذا أدرك فلا يثبت له حق الفسخ بخلاف
~~إجارة النفس والثاني أن إجارة الدار والعبد يملك بالولاية ألا تري أن من لا
~~ولاية له من القرابات ممن يعول الصبي ليس له ولاية إجارة داره وعبده فإذا
~~نفذ باعتبار قيام ولايتهما يجعل كأنهما باشراه بعد البلوغ بالولاية فأما
~~صحة إجارة النفس ليس باعتبار الولاية بل باعتبار المنفعة والمصلحة للولد في
~~ذلك ليتأدب ويتعلم ما يحتاج إليه الا تري ان من يعول اليتيم بملك ذلك منه
~~وببلوغه زال هذا المعني لأنه صار من أهل النظر لنفسه فيما يحتاج إليه فلهذا
~~يثبت له الخيار وإذا أجر العبد المحجور عليه نفسه من رجل سنة بمائة درهم
~~للخدمة فخدمه ستة أشهر ثم أعتق فالقياس أن لا يحب الاجر لان المستأجر كان
~~ضامنا له حين استعمله بغير إذن مولاه والأجر والضمان لا يجتمعان ولكنا
~~نستحسن إذا سلم العبدان يجعل له الاجر فيما مضى لان في ذلك محض منفعة لا
~~يشوبه ضرر والعبد غير محجور عن اكتساب المال وما يكون فيه محض منفعة
~~كالاحتطاب والاحتشاش بخلاف ما إذا هلك فان الضمان قد تقرر عليه من حين
~~استعمله وهو يملكه بالضمان من ذلك الوقت فتبين انه استعمل عبد نفسه فلا يجب
~~الاجر وبه فارق الصبي المحجور إذا أجر نفسه ومات في خلال العمل فإنه يجب
~~الاجر بحساب ما عمل لان الصبي الحر لا يملك بالضمان فلا ينعدم السبب الموجب
~~للأجر فيما مضي وان هلك الصبي من استعماله غرم ديته وإذا ms2885 سلم العبد من
~~العمل حتى وجب الاجر بحساب ما مضي يقبضه العبد فيدفعه إلي مولاه لأنه وجب
~~بعقده ولكن بمقابلة منافع هي مملوكة للمولى فيلزمه دفعه إلى المولى وتجوز
~~الإجارة فيما بقي من السنة للعبد ولا خيار له في نقض الإجارة لأنها نفذت
~~بعد عتقه بغير إجارة المولى فكأنه باشره بعد العتق ألا ترى ان أمة
~~PageV10P207
# لو زوجت نفسها بغير إذن المولى ثم أعتقها المولى نفذ العتق ولا خيار لها
~~بخلاف ما إذا كان عقدها بإذن المولى أو اجازه المولى قبل العتق فكذلك في
~~الإجارة وكذلك الجواب هنا إن كان قبض الاجر في حال رقه لان للعبد منه حصة
~~ما بقي وللمولى حصة ما مضى بخلاف ما تقدم لأن العقد هناك كان نافذا فالاجر
~~كله بالقبض صار ملكا للمولى وهنا العقد لم يكن نافذا لان مباشره محجور عليه
~~فإنما ينفذ بحسب ما يستوفى من المنفعة لأنه حينئذ يتمحض منفعة فحصة ما
~~استوفى من المنفعة صار مملوكا من الآجر فيكون للمولى وحصة ما لم يستوف من
~~المنفعة لم يصر مملوكا وإن كان مقبوضا وإنما يملك بعد العتق باعتبار ابقاء
~~المنفعة وإنما أو في فيما بقي من المدة المنافع التي هي مملوكة له فلهذا
~~كان الاجر بحساب ما بقي من المدة للعبد والله أعلم بالصواب PageV10P208
# بسم الله الرحمن الرحيم (كتاب اللقيط) (قال) الشيخ الامام الاجل الزاهد
~~شمس الأئمة وفخر الاسلام أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي رضي الله عنه
~~اللقيط لغة اسم لشئ موجود فعيل بمعنى مفعول كالقتيل والجريح بمعنى المقتول
~~والمجروح وفي الشريعة اسم لحى مولود طرحه أهله خوفا من العيلة أو فرارا من
~~تهمة الريبة مضيعه آثم ومحرزه غانم لما في احرازه من احياء النفس فإنه على
~~شرف الهلاك واحياء الحي بدفع سبب الهلاك عنه قال تعالى ومن أحياها فكأنما
~~أحيا الناس جميعا ولهذا كان رفعه أفضل من تركه لما في تركه من ترك الترحم
~~على الصغار قال صلى الله عليه وسلم من لم يرحم صغيرا ولم يوقر كبيرا ms2886 فليس
~~منا وفى رفعه إظهار الشفقة وهو أفضل الأعمال بعد الايمان على ما قيل أفضل
~~الأعمال بعد الايمان بالله التعظيم لامر الله والشفقة على خلق الله وقد دل
~~على ما قلنا الحديث الذي بدأ به الكتاب ورواه عن الحسن البصري أن رجلا
~~التقط لقيطا فأتى به عليا رضى الله تعالى عنه فقال هو حر ولان أكون وليت من
~~أمره مثل الذي وليت منه أحب إلى من كذا وكذا فقد استحب على رضى الله تعالى
~~عنه مع جلالة قدره أن يكون هو الملتقط له فدل على أن رفعه أفضل من تركه
~~(فان قيل) ما معنى هذا الكلام وكان متمكنا من أخذه بولاية الإمامة (قلنا)
~~نعم ولكن احياؤه كان في التقاطه حين كان على شرف الهلاك ولا يحصل ذلك
~~بالأخذ منه بعد ما ظهر له حافظ ومتعهد فلهذا استحب ذلك مع أنه لا ينبغي
~~للامام أن يأخذه من الملتقط الا بسبب يوجب ذلك لان يده سبقت إليه فهو أحق
~~به باعتبار يده وفى هذا الحديث دليل على أن اللقيط حر وهو المذهب أنه حر
~~مسلم اما باعتبار الدار لان الدار دار حرية واسلام فمن كان فيها فهو حر
~~مسلم باعتبار الظاهر أو باعتبار الغلبة لان الغالب فيمن يسكن دار الاسلام
~~الأحرار المسلمون والحكم للغالب أو باعتبار الأصل فالناس أولاد آدم وحواء
~~عليهما السلام وكانا حرين PageV10P209
# فلهذا كان اللقيط حرا وفى حديث آخر أن عليا رضي الله عنه فرض له وهذا يدل
~~على أن نفقة اللقيط في بيت المال لأنه عاجز عن الكسب محتاج إلى النفقة ومال
~~بيت المال معد للصرف إلى المحتاجين وفى حديث آخر أن عليا رضي الله عنه قال
~~ولاؤه وعقله للمسلمين وهو المذهب أن عقل جنايته على بيت المال لأنه لو مات
~~وترك مالا كان ماله مصروفا إلى بيت المال ميراثا للمسلمين فكذلك عقل جنايته
~~ونفقته على بيت المال لان الغنم مقابل بالغرم وهو مروي عن عمر رضي الله عنه
~~أيضا قال اللقيط حر وولاؤه وعقله للمسلمين وذكر في ms2887 حديث الزهري رضي الله
~~عنه سنين ابن جميلة قال وجدت منبوذا على بابي فأتيت به عمر بن الخطاب رضي
~~الله عنه فقال عمر رضي الله عنه عسى الغوير أبؤسا هو حر ونفقته علينا معنى
~~المنبوذ المطروح قال تعالى فنبذوه وراء ظهورهم وهو الاسم الحقيقي للموجود
~~لأنه مطروح وإنما سمى لقيطا باعتبار مآله وتفاؤلا لاستصلاح حاله فاما معنى
~~قول عمر رضي الله عنه عسى الغوير أبؤسا مثل معروف لما يكون باطنه بخلاف
~~ظاهره وأول من تكلم به الزباء الملكة حين رأت الصناديق فيها الرجال وقد
~~أخبرت ان فيها الأموال فلما أحست بذلك أنشأت تقول ما للجمال مشيها وئيدا *
~~أجندلا تحمل أم حديدا أم صرفانا باردا شديدا * أم الرجال جثما قعودا ثم
~~قالت عسى الغوير أبؤسا فطار كلامها مثلا وكان عمر رضي الله عنه ظن أن هذا
~~الرجل جاء إليه بولده يزعم أنه لقيط ليستوفى منه نفقته فلهذا ذكر هذا المثل
~~وفى الحديث دليل أن الملتقط ينبغي له أن يأتي باللقيط إلى الامام وينبغي
~~للامام أن يعطى نفقته من بيت المال وأنه يكون حرا كما قال عمر رضي الله عنه
~~نفقته علينا وهو حر وان أنفق عليه الملتقط فهو في نفقته متطوع لا يرجع بها
~~على اللقيط إذا كبر لأنه غير مجبور على ما صنع شرعا والمتطوع من يكون مخيرا
~~غير مجبر على ايجاد شئ شرعا ولو أنفق على ولد له أب معروف بغير إذن أبيه
~~كما متطوعا في ذلك فكذلك إذا أنفق على اللقيط وهذا لان بالالتقاط يثبت له
~~من الحق بقدر ما ينتفع به اللقيط وهو الحفط؟ والتربية ولم يثبت له عليه
~~ولاية إلزام شئ في ذمته لان ذلك لا ينفعه ولأنه ليس بينهما سبب مثبت
~~للولاية ولهذا لا يرجع بالنفقة عليه ولان الغالب من أحوال الناس أنهم بمثل
~~هذا يتبرعون وفى الرجوع لا يطمعون ومطلق الفعل محمول على ما هو المعتاد فان
~~أمره PageV10P210
# القاضي أن ينفق عليه على أن يكون ذلك دينا عليه فهو جائز وهو دين عليه
~~لان ms2888 القاضي نصب ناظرا ومعنى النظر فيما أمر به فإنه إذا لم يكن في بيت
~~المال مال وأبى الملتقط أن يتبرع بالانفاق فتمام النطر بالأمر بالانفاق
~~عليه لأنه لا يبقى بدون النفقة عادة وللقاضي عليه ولاية الالزام لأنه ولى
~~كل من عجز عن التصرف بنفسه يثبت ولايته بحق الدين ومن وجه هذه الولاية فوق
~~الولاية الثابتة بالأبوة فلهذا اعتبر أمره في إلزام الدين عليه وقد قال بعض
~~مشايخنا رحمهم الله تعالى مجرد أمر القاضي بالانفاق عليه يكفي ولا يشترط أن
~~يكون دينا عليه ولان أمر القاضي نافذ عليه كامره بنفسه ان لو كان من أهله
~~ولو أمر غيره بالانفاق عليه كان ما ينفق دينا عليه فكذلك إذا أمر القاضي به
~~والأصح ما ذكره في الكتاب أن يأمره على أن يكون دينا عليه لان مطلقه محتمل
~~قد يكون للحث والترغيب في اتمام ما شرع فيه من التبرع فإنما يزول هذا
~~الاحتمال إذا اشترط أن يكون دينا له عليه فلهذا قيد الامر به فإذا ادعى بعد
~~بلوغه أنه أنفق عليه كذا وصدقه اللقيط في ذلك رجع عليه به وان كذبه فالقول
~~قول اللقيط وعلي المدعى البينة لأنه يدعى لنفسه دينا في ذمته وهو ليس بأمين
~~في ذلك وإنما يكون أمينا فيما ينفي به الضمان عن نفسه فلهذا كان عليه اثبات
~~ما يدعيه بالبينة وشهادة اللقيط بعدما أدرك جائزة إذا كان عدلا لأنه حر
~~مسلم فيكون مقبول الشهادة في الأمور كلها إذا ظهرت عدالته وكان مالك يقول
~~لا تقبل شهادته في الزنا لأنه في الناس متهم بأنه ولد الزنا فيعير بذلك
~~فربما يقصد بشهادته الحاق عار الزنا بغيره ليسويه بنفسه ولكن هذا ضعيف فان
~~الزاني بعد ظهور توبته مقبول الشهادة في الزنا والسارق كذلك ثم تهمة الكذب
~~كما تنفى عنه في سائر الشهادات بترجح جانب الصدق عند ظهور عدالته فكذلك في
~~الشهادة بالزنا وجنايته والجناية عليه وحدوده كغيره من الأحرار المسلمين
~~لأنه محكوم بحريته باعتبار الظاهر كما قررنا رجل التقط لقيطا فادعى رجل
~~ابنه ms2889 صدقته استحسانا وثبت نسبه منه ألا ترى ان الذي التقط لو ادعاه يثبت
~~نسبه منه والقياس والاستحسان في الفصلين أما الملتقط إذا ادعاه في القياس
~~لا يصدق لأنه مناقض في كلامه فقد زعم أنه لقيط في يده وابنه لا يكون لقيطا
~~في يده ولأنه يلزمه النسبة إليه إذا بلغ وليس له عليه ولاية الالزام وفي
~~الاستحسان هو يقر له بما يحتاج إليه اللقيط فإنه محتاج إلى النسب ليتشوف به
~~ويندفع العار عنه فهو في هذا الاقرار يكتسب له ما ينفعه وبالالتقاط ثبت له
~~عليه هذا المقدار يوضحه PageV10P211
# أنه يلتزم حفظه ونفقته بهذا الاقرار وهذا الالتزام تصرف منه على نفسه وله
~~هذه الولاية ثم التناقض لا يمنع ثبوت النسب بالدعوة كالملاعن إذا أكذب نفسه
~~وهذا لان سببه خفي فربما اشتبه عليه الامر في الابتداء فظن أنه لقيط ثم
~~تبين له أنه ولده وان ادعاه غير الملتقط في القياس لا يثبت نسبه منه وهذا
~~قياس آخر سوى الأول لأنه يقصد بهذه الدعوة أن يأخذه من الملتقط وحق الحفظ
~~قد ثبت للملتقط على وجه ليس لغيره أن يأخذه منه فلا يقبل مجرد دعواه في
~~ابطال الحق الثابت له وجه الاستحسان أن اللقيط محتاج إلى النسب فهو في دعوة
~~النسب يقر له بما ينفعه ويلتزم حقا له فكان دعواه كدعوى الملتقط لنسبه ثم
~~يترجح هو على الملتقط في الحفظ حكما لثبوت نسبه ومثل هذا يجوز أن يثبت حكما
~~وإن لم يتمكن من اثباته قصدا كما أن النسب والميراث يثبت بشهادة القابلة
~~على الولادة حكما وإن كان لا يثبت المال بشهادتها قصدا يوضحه أنه إذا قصد
~~أخذ اللقيط من يده فإنما منازعته في عين ما باشره الأول فيترجح الأول
~~بالسبق وأما إذا ادعى نسبه فمنازعته ليست في شئ باشره الملتقط فصحت دعوته
~~لمصادفتها محلها ولا منازع له في ذلك ثم من ضرورة ثبوت النسب أن يكون هو
~~أحق بحفظ ولده من أجنبي وإذا أبي الملتقط ان ينفق على اللقيط وسأل القاضي
~~ان يقبله منه فللقاضي ms2890 أن لا يصدقه في ذلك ما لم يقم البينة على أنه لقيط
~~لأنه متهم فيما يقول فلعله ولده أو بعض من تلزمه نفقته واحتال بهذه الحيلة
~~ليسقط نفقته عن نفسه فلهذا لا يصدقه ما لم يقم البينة فإذا أقام البينة انه
~~لقيط قبل منه البينة من غير خصم حاضر إما لأنها تقوم لكشف الحال والبينة
~~لكشف الحال مسموعة من غير خصم أو لأنها غير ملزمة واشتراط حضور الخصم لمعني
~~الالزام ثم القاضي مخير ان شاء قبضه منه وإن شاء لم يقبض ولكن يوليه ما
~~تولى فيقول له قد التزمت حفظه فأنت وما التزمت وليس لك ان تلزمني ما
~~التزمته والأولى أن يقبضه إذا علم بعجزه عن حفظه والانفاق عليه لان في تركه
~~في يده تعريضه للهلاك ولان الاخذ الآن من باب النظر والقاضي منصوب لذلك فان
~~أخذه ووضعه في يد رجل وأمره بأن ينفق عليه على أن يكون ذلك دينا على اللقيط
~~ثم إن الذي التقطه سأل القاضي ان يرده عليه فهو بالخيار ان شاء رده عليه
~~وان شاء لم يرد لأنه أسقط ما كان له من حق الاختصاص فحاله بعد ذلك كحال
~~غيره من الناس في طلب الرد رجل التقط لقيطا فجاء رجل آخر فانتزعه منه
~~فاختصما فيه فإنه يدفع إلى الأول لان يده سبقت إليه فكان هو أحق بحفظه
~~PageV10P212
# ثم الثاني بالأخذ فوت عليه يدا محقة فيؤمر بإعادتها بالرد عليه وهذا لان
~~الأول أخذ ما هو مندوب إلي أخذه والثاني أخذ ما هو ممنوع من أخذه لحق الأول
~~فلا تكون يده معارضة ليد الأول ولا ناسخة لها وإذا كبر اللقيط فادعاه رجل
~~فذلك إلى اللقيط لأنه في يد نفسه وله قول معتبر إذا كان يعبر عن نفسه
~~فيعتبر تصديقه لاثبات النسب منه وهذا لان المدعى يقر له بالنسب من وجه
~~ويدعى عليه وجوب النسبة إليه من وجه فلا يثبت حكم كلامه في حقه الا بتصديقه
~~دعوى كان أو اقرارا وإذا صدقه يثبت النسب منه إذا كان مثله يولد ms2891 لمثله فأما
~~إذا كان مثله لا يولد لمثله لا يثبت النسب منه لان الحقيقة تكذبهما وجناية
~~اللقيط على بيت المال لان ولاءه لبيت المال فان الولاء مطلوب لمعنى التناصر
~~والتقوى به ومن ليس له مولى معين فتناصره بالمسلمين وإنما يتقوى بهم فإذا
~~كان ولاؤه لهم كان موجب جنايته عليهم يؤدى من بيت المال لأنه مالهم وميراثه
~~لبيت المال دون الذي التقطه ورباه لان استحقاق الميراث لشخص بعينه بالقرابة
~~أو ما في معناه من زوجية أو ولاء وليس للملتقط شئ من ذلك (فان قيل) هو
~~بالالتقاط والتربية قد أحياه فينبغي أن يثبت له عليه الولاء كما يثبت
~~للمعتق بالاعتاق الذي هو احياء حكما (قلنا) هذا ليس في معنى ذلك لان الرقيق
~~في صفة مالكية المال هالك والمعتق محدث فيه لهذا الوصف واللقيط كان حيا
~~حقيقة ومن أهل الملك حكما فالملتقط لا يكون محييا له حقيقة ولا حكما فلا
~~يثبت له عليه ولاء ما لم يعاقده عقد الولاء بالبلوغ وإذا ثبت أنه لا ميراث
~~للملتقط منه كان ميراثه لبيت المال لأنه مسلم ليس له وارث معين فيرثه جماعة
~~المسلمين يوضع ماله في بيت المال وان والي رجلا بعدما أدرك جاز كما لو والى
~~الملتقط لان ولاءه لبيت المال لم يتأكد بعد فله أن يوالي من شاء بخلاف ما
~~إذا جنى جناية وعقله بيت المال فان هناك قد تأكد ولاؤه للمسلمين حين عقلوا
~~جنايته فلا يملك ابطال ذلك بعقد الموالاة مع أحد كالذي أسلم من أهل الحرب
~~له أن يوالي من شاء إلا أن يجني جناية ويعقله بيت المال ولا يجوز للملتقط
~~على اللقيط ذكرا كان أو أنثى عقد النكاح ولا بيع ولا شراء لان نفوذ هذه
~~التصرفات على الغير يعتمد الولاية كما قال صلى الله عليه وسلم لا نكاح الا
~~بولي ولا ولاية للملتقط على اللقيط وإنما له حق الحفظ والتربية لكونه منفعة
~~محضة في حقه وبهذا السبب لا تثبت الولاية وان ادعى ان اللقيط عبده لم يصدق
~~بعد أن يعرف أنه ms2892 لقيط لأنه محكوم بحريته باعتبار الظاهر فلا يبطل ذلك بمجرد
~~قوله ولان يده يد حفظ فلا PageV10P213
# يمكنه أن يحول يده يد ملك بمجرد قوله من غير حجة وهذا بخلاف ما إذا ادعى
~~أنه ابنه لان ذلك اقرار للقيط بما ينفعه وهذا دعوى عليه بما يضره وهو تبديل
~~صفة المالكية بالمملوكية ولو أن رجلا وجد لقيطا معه مال فوضعه القاضي على
~~يده وقال أنفق عليه منه فهو جائز لان ذلك المال للقيط فإنه موجود معه فكانت
~~يده أسبق إليه من يد غيره وإنما ينفق عليه من ماله ولان الظاهران واضعه وضع
~~ذلك المال لينفق عليه منه والبناء على الظاهر جائز ما لم يظهر خلافه وهو
~~مصدق في نفقة مثله لأنه أمين يخبر بما هو محتمل وينكر وجوب الضمان عليه
~~فيقبل قوله في ذلك كمن دفع إلى انسان مالا وأمره بأن ينفق على عياله يقبل
~~قوله في نفقة مثلهم وما اشترى من طعام أو كسوة فهو جائز عليه لان القاضي
~~لما أمره بانفاق المال عليه فقد أمره بأن يشتري به ما يحتاج إليه من الطعام
~~والكسوة وللقاضي عليه هذه الولاية فكذلك ما يملكه الملتقط بأمر القاضي وإذا
~~مات اللقيط وترك ميراثا أو لم يترك فادعي رجل أنه ابنه لم يصدق لان نسبه لا
~~يثبت بعد موت فان حكم النسب وجوب الانتساب والمقصود به الشرف وذلك لا يتحقق
~~بعد الموت ولان صحة الدعوة باعتبار أنه أقر له بما يحتاج إليه وهو بالموت
~~قد استغنى عن النسب فبقي كلامه دعوى الميراث فلا يصدق الا بحجة وإذا أدرك
~~اللقيط كافرا وقد وجد في مصر من أمصار المسلمين حبس وأجبر على الاسلام
~~استحسانا لما وجد في مصر من أمصار المسلمين فقد حكم له بالاسلام باعتبار
~~المكان فإنه مكان المسلمين ومن حكم له بالاسلام تبعا لغيره إذا أدرك كافرا
~~يجبر على الاسلام ولا يقتل استحسانا كالمولود من المسلمين إذا بلغ مرتدا
~~وفى القياس يقتل ان أبى ان يسلم لأنه كان محكوما باسلامه فيقتل على الردة
~~كما لو ms2893 وصف الاسلام بنفسه قبل البلوغ ثم ارتد ولكن في الاستحسان لا يقتل
~~لان حقيقة الاسلام تكون بالاعتقاد بالقلب والاقرار باللسان وقد انعدم ذلك
~~منه فيصير هذا شبهة في اسقاط القتل الذي هو نهاية في العقوبة في الدنيا
~~وهذا لان ثبوت حكم الاسلام له بطريق التبعية كان لتوفير المنفعة عليه وليس
~~في القتل معنى توفير المنفعة وهو نظير ما نقول في الصبي العاقل إذا أسلم
~~يحسن اسلامه ثم إذا بلغ مرتدا يحبس ويجبر على الاسلام ولا يقتل فان مات هذا
~~اللقيط قبل أن يعقل صليت عليه سواء كان وجده مسلم أو ذمي لأنه حكم باسلامه
~~تبعا للمكان فيصلى عليه إذا مات كالصبي إذا سبى وأخرج إلى دار الاسلام وليس
~~معه أحد من أبويه يصلى عليه إذا مات (قال) ولو كان وجد في بيعة أو كنيسة أو
~~قرية ليس PageV10P214
# فيها الا مشرك لم يجبر على الاسلام إذا بلغ كافرا وان مات قبل أن يعقل لم
~~يصل عليه لأن الظاهر أنه من أولاد أهل تلك القرية وهم كفار كلهم وهذه
~~المسألة على أربعة أوجه في الحاصل أحدها أن يجده مسلم في مكان المسلمين
~~كالمسجد ونحوه فيكون محكوما له بالاسلام والثاني أن يجده كافر في مكان أهل
~~الكفر كالبيعة والكنيسة فيكون محكوما بالكفر لا يصلى عليه إذا مات والثالث
~~أن يجده كافر في مكان المسلمين والرابع أن يجده مسلم في مكان الكفار ففي
~~هذين الفصلين اختلفت الرواية ففي كتاب اللقيط يقول العبرة للمكان في
~~الفصلين جميعا وفى رواية ابن سماعة عن محمد رحمهما الله تعالى قال العبرة
~~للواجد في الفصلين جميعا وهكذا ذكر في بعض النسخ من كتاب الدعوى وفى بعض
~~النسخ قال أيهما كان موجبا للاسلام يعتبر ذلك وفى بعض النسخ قال يحكم زيه
~~وعلامته وجه رواية هذا الكتاب أن المكان إليه أسبق من يد الواجد وعند
~~التعارض يترجح السابق والظاهر يدل عليه فان المسلمين لا يضعون أولادهم في
~~البيعة عادة وكذلك أهل الذمة لا يضعون أولادهم في مساجد المسلمين عادة
~~فيبنى على ms2894 الظاهر ما لم يعلم خلافه وجه رواية ابن سماعة رضى الله تعالى عنه
~~أن يد الواجد أقوى لأنه احراز له والمباح بالاحراز يظهر حكمه وإنما يعتبر
~~تبعية المكان عند عدم يد معتبرة ألا ترى أن من سبي ومعه أحد أبويه لا يحكم
~~له بالاسلام باعتبار الدار فكذلك مع يد الواجد لا معتبر بالمكان فكان
~~المعتبر فيه حال الواجد ووجه الرواية الأخرى أن اعتبار أحدهما يوجب الاسلام
~~واعتبار الآخر يوجب الكفر فيترجح الموجب للاسلام كما في المولود بين مسلم
~~وكافر ووجه الرواية التي يعتبر فيها الزي قال عند الاشتباه اعتبار الزي
~~والعلامة أصل كما إذا اختلط موتى المسلمين بموتى الكفار يعتبر الزي
~~والعلامة للفصل وكذلك المسلمون إذا فتحوا القسطنطينية فوجدوا شيخا عليه
~~سيما المسلمين يعلم صبيانا حوله القرآن ويزعم أنه مسلم فإنه يجب الاخذ
~~بقوله ولا يجوز استرقاقه لاعتبار الزي والعلامة والأصل فيه قوله تعالى
~~تعرفهم بسيماهم فهذا اللقيط إذا كان عليه زي المسلمين يحكم باسلامه أيضا
~~وإذا كان عليه زي الكفار بأن كان في عنقه صليب أو عليه ثوب ديباج أو هو
~~محروز وسط الرأس فالذي يسبق إلى وهم كل أحد أنه من أولاد الكفار فيحكم
~~بكفره وان وجد مسلم في قرية فيها مسلمون وكفار صليت عليه إذا مات استحسانا
~~وعلى رواية هذا الكتاب يعتبر المكان وجه القياس أنه لما تعارض الدليلان
~~وتساويا لا يصلى عليه كموتى الكفار والمسلمين إذا اختلطوا واستووا لم يصل
~~PageV10P215
# عليهم على ما بيناه في التحري ووجه الاستحسان أن الأدلة لما تعارضت في حق
~~المكان يترجح الاسلام باعتبار الواجد لأنه مسلم أو باعتبار علو حالة
~~الاسلام فلهذا يصلى عليه إذا مات وإذا وجد اللقيط على دابة فالدابة له لسبق
~~يده إليها فان المركوب تبع لراكبه وهو كمال آخر يوجد معه وقد بينا أن ذلك
~~له باعتبار الظاهر أن من وضع معه المال فإنما وضع لينفق عليه منه فكذلك من
~~حمله على الدابة فإنما حمله عليها لينفق عليه مالية تلك الدابة وإذا وجد
~~اللقيط بالكوفة فادعاه رجل ms2895 من أهل الذمة أنه ابنه فلا يصدق في القياس لأنه
~~حكم له بالحرية والإسلام فلو جعل ابن الكافر بدعواه لكان تبعا له في الدين
~~وذلك ممتنع بعد ما حكم باسلامه ولان تنفيذ قوله عليه في دعوة النسب نوع
~~ولاية ولا ولاية للكافر على المسلم ولكنا نستحسن أن يكون ابنه ويكون مسلما
~~لأنه محتاج إلى النسب بعدما حكم باسلامه فمن ادعى نسبه وإن كان ذميا فهو
~~مقر له بما ينفعه فيكون اقراره صحيحا وموجب كلامه شيئان أحدهما ثبوت نسبه
~~منه وذلك ينفعه والآخر كفره وذلك يضره وليس من ضرورة امتناع قبول قوله في
~~أحد الحكمين امتناعه في الآخر لان النسب ينفصل عن الدين ألا ترى أن ولد
~~الكافر من امرأة مسلمة يكون ثابت النسب من الكافر ويكون مسلما فهذا مثله
~~فإذا ادعى مسلم ان اللقيط عبده وأقام البينة قضى له به لأنه أثبت دعواه
~~بالحجة وثبوت حريته باعتبار الظاهر والظاهر لا يعارض البينة (فان قيل) كيف
~~تقبل هذه البينة ولا خصم عن اللقيط لان الملتقط ليس بولي فلا يكون خصما عنه
~~فيما يضره (قلنا) الملتقط خصم له باعتبار يده لأنه يمنعه منه ويزعم أنه أحق
~~بحفظه لأنه لقيط فلا يتوصل المدعى إلى استحقاق يده عليه الا بإقامة البينة
~~على رقه فلهذا كان خصما عنه فان أقام الذمي البينة من أهل الذمة انه ابنه
~~لم تجز شهادتهم على المسلمين قيل مراده انه أقام البينة من أهل الذمة في
~~معارضة بينة المسلم الذي أقامها على رقه ولا تحصل المعارضة بهذه لان شهادة
~~أهل الذمة لا تكون حجة على الخصم المسلم والأصح ان مراده إذا ادعى الذمي
~~ابتداء انه ابنه وأقام البينة من أهل الذمة فان النسب قد ثبت منه بالدعوة
~~ولكنه محكوم له بالاسلام فلا يبطل ذلك بهذه البينة ولا يحكم بكفره لأن هذه
~~الشهادة في حكم الدين إنما تقوم على المسلم وشهادة أهل الذمة بالكفر على
~~المسلم لا تقبل وإن كان شهوده مسلمين قضيت له به لأنه أثبت نسبه منه بما هو ms2896
~~حجة على المسلم فيصير تبعا له في الدين ولا يأخذه الملتقط بما أنفق عليه
~~لأنه كان متطوعا PageV10P216
# فيما فعل وإذا وجد اللقيط مسلم وكافر فتنازعا في كونه عبد أحدهما قضى به
~~للمسلم لأنه محكوم له بالاسلام فكان المسلم أحق بحفظه ولان المسلم يعلمه
~~أحكام الاسلام والكافر يعلمه أحكام الكفر إذا كان عنده وكونه عند المسلم
~~أنفع له حتى يتخلق بأخلاق المسلمين واللقيط يعرف ما هو أنفع له وان ادعت
~~امرأة اللقيط انه ابنها لم تصدق الا بشهود بخلاف ما إذا ادعاه رجل لان
~~النسب يثبت باعتبار الفراش فإنما يثبت من صاحب الفراش أولا وهو الرجل
~~فالمرأة بالدعوة تحمل النسب على غيرها وهو صاحب الفراش حتى إذا ثبت منه
~~يثبت منها وقولها ليس بحجة على الغير والرجل يدعي النسب لنفسه ابتداء
~~ويقربه علي نفسه يوضح الفرق أن سبب ثبوت النسب من الرجل خفى لا يقف عليه
~~غيره وهو الوطئ فيقبل فيه مجرد قوله وسبب ثبوت النسب من المرأة الولادة
~~وذلك يقف عليه غيرها وهو القابلة فلم يكن مجرد قولها فيه حجة فان أقامت
~~رجلا وامرأتين على الولادة يثبت النسب منها لان النسب مما يثبت مع الشبهات
~~فيثبت بشهادة الرجال مع النساء وان ادعته امرأتان وأقامت كل كل واحدة امرأة
~~أنه ابنهما فهو ابنهما جميعا في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وهذا في
~~رواية أبى حفص رحمه الله تعالى وأما في رواية أبى سليمان رضي الله عنه لا
~~يكون ابن واحدة منهما وجه رواية أبي حفص ان شهادة المرأة الواحدة حجة تامة
~~في اثبات الولادة لأنه لا يطلع عليها الرجال فكان إقامة كل واحدة منهما
~~امرأة واحدة بمنزلة اقامتها رجلين أو رجل وامرأتين وجه رواية أبى سليمان
~~رضي الله عنه ان شهادة المرأة الواحدة حجة ضعيفة لأنها شهادة ضرورية فلا
~~تكون حجة عند المعارضة والمزاحمة ألا ترى أنه لو أقامت إحداهما رجلين
~~والأخرى امرأة واحدة لم تكن شهادة المرأة الواحدة حجة في معارضة شهادة
~~رجلين فلا يثبت النسب من واحدة منهما ms2897 الا ان يقيم كل واحدة منهما البينة
~~رجلين أو رجلا وامرأتين فحينئذ يثبت النسب منهما في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى وفى قولهما لا يثبت من واحدة منهما وقد بينا هذه المسألة فيما
~~أمليناه من شرح كتاب الدعوى مع أختها وهو أن يدعى رجلان أو أكثر من ذلك وما
~~في ذلك من اختلاف الروايات فان أقامت إحداهما رجلين والأخرى امرأتين جعلته
~~ابن التي شهد لها الرجلان لان شهادة الرجلين حجة قوية وشهادة المرأتين حجة
~~ضعيفة والضعيف ساقط الاعتبار في مقابلة القوى وإذا وجد العبد أو المكاتب أو
~~الذمي أو الحربي لقيطا في مصر من أمصار المسلمين فهو حر لأنه لما علم أنه
~~لقيط PageV10P217
# فقد حكم بحريته باعتبار الدار أو الأصل فلا يتغير ذلك الحكم بصفة الملتقط
~~بعد ذلك وإذا وجد اللقيط قتيلا في مكان غير ملك الملتقط فالقسامة والدية
~~على أهل ذلك المكان وتلك المحلة لبيت المال لأنه حر محترم فإنه لما حكم
~~باسلامه وحريته كانت لنفسه من الحرمة والتقوم ما لسائر نفوس الأحرار ووجوب
~~الدية والقسامة لصيانة النفوس المحترمة عن الاهدار كما قال صلى الله عليه
~~وسلم لا يترك في الاسلام دم مفرج أي مهدر ثم بدل النفس ميراث عنه وقد بينا
~~أن ميراثه لبيت المال وإذا وجد العبد لقيطا فلم يعرف ذلك الا بقوله وقال
~~المولى كذبت بل هو عبدي فالقول قول المولى إذا كان العبد محجورا لأنه ليست
~~له يد معتبرة فيما هو قابض له بل يده يد مولاه فكأنه في يد مولاه وإن كان
~~مأذونا له في التجارة فالقول قول العبد لان له يدا معتبرة في كسبه فان
~~الاذن في التجارة فك الحجر واطلاق اليد في الكسب ومن له يد معتبرة في شئ
~~فقوله فيه مسموع يوضح الفرق ان العبد بقوله هذا لقيط في يدي يخبر بسقوط حتى
~~مولاه عنه لأنه حر والمحجور لا قول له فيما في يده في اسقاط حق المولى عنه
~~ألا تري أنه لو أقر على نفسه بالدين لا يسقط به ms2898 حق مولاه عما في يده بخلاف
~~المأذون فقوله فيما يده مقبول في اسقاط حق المولى عن أخذه كما لو أقر بدين
~~على نفسه وإذا وجد الرجل لقيطا فأقر بذلك ثم قتله هو أو غيره خطأ فالدية
~~على عاقلة القاتل لبيت المال لقوله تعالى ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة
~~مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله واللقيط حر مؤمن فيجب على قاتله الدية على
~~عاقلته إذا كان خطأ والملتقط وغيره في ذلك سواء وان قتله عمدا فإن شاء
~~الامام قتله به وان شاء صالحه على الدية في قول أبي حنيفة ومحمد وقال أبو
~~يوسف رضوان الله عليهم أجمعين عليه الدية في ماله ولا أقتله به والحربي إذا
~~أسلم وخرج إلى دارنا ثم قتله انسان عمدا فعلي قاتله القصاص في قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وفيه روايتان عن أبي يوسف رحمه الله تعالى
~~وجه قول أبى يوسف رحمه الله تعالى انا نعلم أن للقيط وليا في دار الاسلام
~~من عصبة أو غير ذلك وان بعد إلا أنا نعرفه؟ بعينه وحق استيفاء القصاص يكون
~~إلى الولي كما قال الله تعالى فقد جعلنا لوليه سلطانا فيصير ذلك شبهة مانعة
~~للامام من استيفاء القصاص وإذا تعذر استيفاء القصاص بشبهة وجبت الدية في
~~مال القاتل لأنها وجبت بعمد محض وعلى هذا الطريق نقول في الذي أسلم من أهل
~~الحرب PageV10P218
# يجب القصاص لأنا نعلم أنه لاولى له في دار الاسلام والطريق الآخر ان
~~القصاص عقوبة مشروعة ليشفي الغيظ ودرك الثار وهذا المقصود يحصل للأولياء
~~ولا يحصل للمسلمين والامام نائب عن المسلمين في استيفاء ما هو حق لهم وحقهم
~~فيما ينفعهم وهو لدية لأنه مال مصروف إلى مصالحهم فلهذا أوجبنا الدية دون
~~القصاص وعلى هذا الطريق الذي أسلم من أهل دار الحرب واللقيط سواء وحجة أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى العمومات الموجبة للقود كقوله تعالى كتب
~~عليكم القصاص وقال صلى الله عليه وسلم العمد قود ولان من لا يعرف له ولى
~~فالامام وليه كما قال صلى ms2899 الله عليه وسلم السلطان ولى من لاولى له وإذا ثبت
~~ان السلطان هو الولي تمكن من استيفاء القصاص لقوله تعالى فقد جعلنا لوليه
~~سلطانا والمراد سلطان استيفاء القود ألا ترى أنه عقبه بالنهي عن الاسراف في
~~القتل بقوله تعالى فلا يسرف في القتل وهذا يتضح في الذي أسلم وكذلك في
~~اللقيط لان مالا يوقف عليه في حكم المعدوم ولان وليه لما كان عاجزا عن
~~الاستيفاء ناب الامام منابه في ذلك وليس هنا شبهة عفو لان ذلك الولي غير
~~معلوم حتى يتوهم العفو منه وحديث الهرمزان حجة لهما أيضا فان عبيد الله بن
~~عمر رضى الله تعالى عنهما لما قتله بتهمة دم أبيه واستقر الامر على عثمان
~~رضى الله تعالى عنه طلب منه على رضى الله تعالى عنه أن يقتص منه فقال عثمان
~~رضى الله تعالى عنه هذا رجل قتل أبوه بالأمس فأنا أستحيي أن أقتله اليوم
~~وان الهرمزان رجل من أهل الأرض وأنا وليه أعفو عنه وأؤدي لدية فقد اتفقا
~~على وجوب القصاص ثم القصاص مشروع لحكمة الحياة كما قال تعالى ولكم في
~~القصاص حياة الآية و ذلك بطريق الزجر حتى ضر إذا تفكر في نفسه أنه متى قتل
~~غيره قتل به انزجر عن قتله فيكون حياة لهما جميعا ولهذا قيل القتل أنفي
~~للقتل وهذا المعنى متحقق في اللقيط والذي أسلم كتحققه في غيرهما فكان
~~للامام أن يستوفى القصاص ان شاء وان شاء صالح على الدية لأنه مجتهد وله أن
~~يميل باجتهاده إلى المطالبة بالدية ولأنه ناظر للمسلمين فربما يكون استيفاء
~~الدية أنفع للمسلمين وليس له أن يعفو بغير مال لأنه نصب لاستيفاء حق
~~المسلمين لا لابطاله ويحد قاذف اللقيط في نفسه ولا يحد قاذفه في أمه لأنه
~~محصن فإنه عفيف عن الزنا أولا معتبر بالنسب في احصان القذف فيحد قاذفه في
~~نفسه فأما أمه ليست بمحصنة بل هي في صورة الزانيات لان لها ولد لا يعرف له
~~والد فلهذا لا يحد قاذفه في أمه وفي حد القذف PageV10P219
# والقصاص اللقيط ms2900 كغيره من الأحرار لأنه محكوم بحريته فعليه الحد الكامل
~~إذا ارتكب السبب الموجب له فان أقر بعد ما أدرك أنه عبد لفلان وادعاه فلان
~~كان عبدا له لأنه غير متهم فيما يقربه على نفسه وليس في قبول اقراره ابطال
~~حق ثابت لاحد فيه وليس له نسب معروف فكان ما أقر به من الرق محتملا ولكن
~~هذا إذا لم تتأكد حريته بقضاء القاضي عليه بما لا يقضى به الأعلى الحر
~~كالحد الكامل والقصاص في الطرف فأما إذا اتصلت حريته بقضاء القاضي بذلك لم
~~يقبل اقراره بالرق بعد ذلك لأنه يبطل حكم الحاكم باقراره وقوله ليس بحجة في
~~ابطال الحكم ولأنه مكذب في هذا الاقرار شرعا ولو كذبه المقر له كان حرا
~~فإذا كذبه الشرع أولى ومتى ثبت الرق باقراره فأحكامه بعد ذلك في الجنايات
~~والحدود كاحكام العبد لأنه صار محكوما عليه بالرق وإن كان اللقيط امرأة
~~فأقرت بالرق لرجل وادعى ذلك الرجل كانت أمة له لتصادقهما على ما هو محتمل
~~ولاحق لغيرهما في ذلك الا انها ان كانت تحت زوج لا تصدق في إبطال النكاح
~~لان ذلك حق الزوج وليس من ضرورة الحكم برقها انتفاء النكاح لان الرق لا
~~ينافي النكاح ابتداء وبقاء بخلاف ما إذا أقرت أنها ابنة أبى زوجها وصدقها
~~الأب في ذلك فإنه يثبت النسب ويبطل النكاح لتحقق المنافي فان الأختية تنافى
~~النكاح ابتداء وبقاء ولو أعتقها المقر له لم يكن لها خيار أيضا لان اقرارها
~~بالرق في حق الزوج لم يكن صحيحا ولأنه نتمكن تهمة المواضعة بينهما وبين
~~المقر له في أن تقر له بالرق ثم يعتقها فتختار نفسها لتخلص من الزوج فلهذا
~~لا تصدق في حقه والأصل في كل حكم لحق الزوج فيه ضرر لا يمكنه دفعه عن نفسه
~~فإنها لا تصدق في ذلك الحكم وفى كل ما يمكنه دفع الضرر عن نفسه تكون مصدقة
~~في حقه حتى إذا طلقها واحدة فأقرت بالرق صار طلاقها اثنتين لأنه يتمكن من
~~دفع الضرر عن نفسه بمراجعتها وامساكها بحكم ms2901 التطليقة الثانية ولو كان طلقها
~~اثنتين ثم أقرت بالرق فإنه يملك رجعتها لأنا لو جعلنا طلاقها اثنتين
~~باقرارهما لحق الزوج ضرر لا يمكنه دفع ذلك عن نفسه فلا نصدقها في ذلك وكذا
~~حكم العدة ان أقرت بالرق بعد مضي حيضتين فله أن يراجعها في الحيضة الثالثة
~~وان أقرت بالرق بعد مضي حيضة فعدتها حيضتان لما قلنا ولو قذفها زوجها لم
~~يكن عليه حد ولا لعان لان الرق ثبت في حقها باقرارها والمملوكة لا تكون
~~محصنة فلا يجب بقذفها حد ولا لعان ولو كانت دبرت عبدا PageV10P220
# أو أمة ثم أقرت بالرق لم تصدق على ابطاله لان المدبر استحق حق العتق
~~بالتدبير ولو استحق حقيقة العتق بأن أعتقته لم تصدق على ابطاله لكونها
~~متهمة في حقه فكذلك في التدبير فإذا ماتت عتق من ثلثها وسعى في ثلثي قيمته
~~لمولاها لان السعاية حقها وقد زعمت أن كسبها لمولاها واقرارها في حق نفسها
~~صحيح ولو أن مولاها أعتقها كان المدبر على حاله غير أن خدمته للمولى
~~وسعايته بعد موتها له لأنها أقرت له بذلك واقرارها بذلك صحيح لأنه خالص
~~حقها ثم باعتاق المولى إياها لا يسقط حقه عن كسبها الذي كان قبل العتق
~~فلهذا كانت خدمة مدبرها وسعايته بعد موتها لمولاها وإذا أدرك اللقيط فتزوج
~~امرأة ثم أقر أنه عبد لفلان ولامرأته عليه صداق فصداقها لازم له ولا يصدق
~~على ابطاله لان ذلك دين ظهر وجوبه عليه لصحة سببه فكان هو متهما في قراره
~~فيما يرجع إلى ابطاله وكذلك أن استدان دينا أو باع انسانا أو كفل بكفالة أو
~~وهب هبة أو تصدق بصدقه وسلمها أو كاتب عبدا أو أعتقه أو دبره ثم أقر بأنه
~~عبد لفلان لا يصدق على ابطال شئ من ذلك لأنه متهم في ذلك ولان ثبوت الحكم
~~بحسب الحجة وقوله ليس بحجة على أحد من هؤلاء فيما يرجع إلى ابطال حقهم
~~فوجود اقراره في ذلك وعدمه سواء والله سبحانه أعلم بالصواب واليه المرجع
~~والمآب * تم الجزء العاشر من كتاب المبسوط ms2902 * (تم الجزء العاشر من كتاب
~~المبسوط ويليه الجزء الحادي عشر) (وأوله كتاب اللقيطة) PageV10P221
# (الجزء الحادي عشر من) كتاب المبسوط لشمس الدين السرخسي وكتب ظاهر
~~الرواية أتت * ستا وبالأصول أيضا سميت صنفها محمد الشيباني * حرر فيها
~~المذهب النعماني الجامع الصغير والكبير * والسير الكبير والصغير ثم
~~الزيادات مع المبسوط * تواترت بالسند المضبوط ويجمع الست كتاب الكافي *
~~للحاكم الشهيد فهو الكافي أقوى شروحه الذي كالشمس * مبسوط شمس الأمة
~~السرخسي (تنبية) قد باشر جمع من حضرات أفاضل العلماء تصحيح هذا الكتاب
~~بمساعدة جماعة من ذوي الدقة من أهل العلم والله المستعان وعليه التكلان دار
~~المعرفة بيروت - لبنان PageV11P001
# بسم الله الرحمن الرحيم * (كتاب اللقيطة) * (قال) الشيخ الامام الاجل
~~الزاهد شمس الأئمة وفخر الاسلام أبو بكر محمد بن أبي الفضل السرخسي اختلف
~~الناس فيمن وجد لقطة فالمتفلسفة يقولون لا يحل له أن يرفعها لأنه أخذ المال
~~بغير إذن صاحبه وذلك حرام شرعا فكما لا يحل له أن يتناول مال الغير بغير
~~إذن صاحبه لا يحل له اثبات اليد عليه وبعض المتقدمين من أئمة التابعين كان
~~يقول يحل له أن يرفعها والترك أفضل لان صاحبها إنما يطلبها في الموضع الذي
~~سقطت منه فإذا تركها وجدها صاحبها في ذلك الموضع ولأنه لا يأمن على نفسه أن
~~يطمع فيها بعد ما يرفعها فكان في رفعها معرضا نفسه للفتنة والمذهب عند
~~علمائنا رحمهم الله وعامة الفقهاء ان رفعها أفضل من تركها لأنه لو تركها لم
~~يأمن أن تصل إليها يد خائنة فيكتمها عن مالكها فإذا أخذها هو عرفها حتى
~~يوصلها إلى مالكها ولأنه يلتزم الأمانة في رفعها لأنه يحفظها ويعرفها
~~والتزام أداء الأمانة يفرض بمنزلة الثواب لأنه يثاب على أداء ما يلتزمه من
~~الأمانة فإنه يمتثل فيه الامر قال تعالى ان الله يأمركم أن تؤدوا الأمانات
~~إلى أهلها وامتثال الامر سبب لنيل الثواب ثم ما يجده نوعان (أحدهما) ما
~~يعلم أن مالكه لا يطلبه كقشور الرمان والنوى (والثاني) ما يعلم أن مالكه
~~يطلبه فالنوع الأول له أن يأخذه وينتفع به ms2903 إلا أن صاحبه إذا وجده في يده
~~بعد ما جمعه كان له أن يأخذه منه لان القاء ذلك من صاحبه كان إباحة
~~الانتفاع به للواحد ولم يكن تمليكا من غيره فان المليك من المجهول لا يصح
~~وملك المبيح لا يزول بالإباحة ولكن للمباح له أن ينتفع به مع بقاء ملك
~~المبيح فإذا وجده في يده فقد وجد عين ملكه قال صلى الله عليه وسلم من وجد
~~عين ماله فهو أحق به وان وجد ذلك مجتمعا لم يحل له أن ينتفع به لأن الظاهر
~~أن المالك ما ألقاه بعد ما جمعه ولكنه سقط منه فكان هذا من النوع الثاني
~~وروى بشر عن أبي يوسف رحمهما الله ان من ألقى شاة ميتة له فجاء آخر وجز
~~صوفها كان له أن ينتفع به ولو وجده صاحب PageV11P002
# الشاة في يده كان له أن يأخذه منه ولو سلخها ودبغ جلدها كان لصاحبها أن
~~يأخذ الجلد منه بعد ما يعطيه ما زاد الدباغ فيه لان ملكه لم يزل بالالقاء
~~والصوف مال متقوم من غير اتصال شئ آخر به فله أن يأخذه مجانا فأما الجلد لا
~~يصير مالا متقوما إلا بالدباغ فإذا أراد أن يأخذه كان عليه أن يعطيه ما زاد
~~الدباغ فيه فأما (النوع الثاني) وهو ما يعلم أن صاحبه يطلبه فمن يرفعه
~~فعليه أن يحفظه ويعرفه ليوصله إلى صاحبه وبدأ الكتاب به ورواه عن إبراهيم
~~قال في اللقطة يعرفها حولا فان جاء صاحبها والا تصدق بها فان جاء صاحبها
~~فهو بالخيار ان شاء أنفذ الصدقة وان شاء ضمنه وما ذكر هذا علي سبيل
~~الاحتجاج بقول إبراهيم لان أبا حنيفة رحمه الله كأن لا يرى تقليد التابعين
~~وكان يقول هم رجال ونحن رجال ولكن ظهر عنده ان إبراهيم فيما كان يفتى به
~~يعتمد قول على وابن مسعود رضي الله عنهما فان فقه أهل الكوفة دار عليهما
~~وكان إبراهيم أعرف الناس بقولهما فما صح عنه فهو كالمنقول عنهما فلهذا حشا
~~الكتاب من أقاويل إبراهيم وفي هذا الحديث ms2904 بيان الملتقط ينبغي له أن يعرف
~~اللقطة والتقدير بالحول ليس بعام لازم في كل شئ وإنما يعرفها مدة يتوهم ان
~~صاحبها يطلبها وذلك يختلف بقلة المال وكثرته حتى قالوا في عشرة دراهم
~~فصاعدا يعرفها حولا لان هذا مال خطير يتعلق القطع بسرقته ويتملك به ماله
~~خطر والتعريف لايلاء العذر والحول الكامل لذلك حسن قال القائل إلى الحول ثم
~~اسم السلام عليكما * ومن يبك حولا كاملا فقد اعتذر وفيما دون العشرة إلى
~~ثلاثة يعرفها شهرا وفيما دون ذلك إلى الدرهم يعرفها جمعة وفى دون الدرهم
~~يعرف يوما وفي فلس أو نحوه ينظر يمنة ويسرة ثم يضعه في كف فقير وشئ من هذا
~~ليس بتقدير لازم لان نصب المقادير بالرأي لا يكون ولكنا نعلم أن التعريف
~~بناء على طلب صاحب اللقطة ولا طريق له إلى معرفة مدة طلبه حقيقة فيبنى علي
~~غالب رأيه ويعرف القليل إلى أن يغلب على رأيه أن صاحبه لا يطلبه بعد ذلك
~~فإذا لم يجئ صاحبها بعد التعريف تصدق بها لأنه التزم حفظها على مالكها وذلك
~~باتصال عينها إليه ان وجده والا فباتصال ثوابها إليه وطريق ذلك التصدق بها
~~فان جاء صاحبها فهو بالخيار ان شاء ضمنه لأنه تصدق بماله بغير إذنه وذلك
~~سبب موجب للضمان عليه وان شاء أنفذ الصدقة فيكون ثوابها له واجازته في
~~الانتهاء بمنزلة اذنه في الابتداء فان قيل كيف يضمنها له وقد تصدق بها باذن
~~الشرع قلنا PageV11P003
# الشرع أباح له التصدق بها وما ألزمه ذلك ومثل هذا الاذن مسقط للإثم عنه
~~غير مسقط لحق محترم للغير كالاذن في الرمي إلى الصيد والاذن في المشي في
~~الطريق فإنه يتقيد بشرط السلامة وحق صاحب هذه المال مرعي محترم فلا يسقط
~~حقه عن هذا العين بهذا الاذن فله أن يضمنه ان شاء والاذن هنا دون الاذن لمن
~~أصابته مخمصة في تناول ملك الغير وذلك غير مسقط للضمان الواجب لحق صاحب
~~المال وذكر عن ابن مسعود رضي الله عنه انه اشترى جارية بسبعمائة درهم أو
~~بثمانمائة درهم ms2905 فذهب صاحبها فلم يقدر عليه فخرج ابن مسعود رضي الله عنه
~~بالثمن في صرة فجعل يتصدق بها ويقول لصاحبها فان أبى فلنا وعلينا الثمن
~~فلما فرغ قال هكذا يصنع باللقطة وفى هذا اللفظ بيان أن الملتقط له أن يتصدق
~~بها بعد التعريف على أن يكون ثوابها لصاحبها ان أجاز وان أبى فله الضمان
~~على المتصدق وليس مراد ابن مسعود رضي الله عنه من هذا ان حكم الثمن الواجب
~~عليه حكم اللقطة من كل وجه وكيف يكون ذلك والمثن دين في ذمته وما تصدق به
~~من الدراهم خالص ملكه فأما عين اللقطة فمملوكة لصاحبها والملتقط أمين فيها
~~فعرفنا ان هذا ليس في معنى اللقطة ولا يقال لعله كان اشتراها بمال معين
~~لأنه صح من مذهبه ان النقود لا تتعين في العقد ولو تعينت فهي مضمونة على
~~المشترى فعرفنا انه ليس كاللقطة من كل وجه وانه بالتصدق ما قصد اسقاط الثمن
~~عن نفسه بل قصد إظهار المجاملة في المعاملة واتصال ثوابها إلى صاحبها ان
~~رضى بصنيعه وإلا فالثمن دين عليه كما كان وعن أبي سعيد مولى أسيد قال وجدت
~~خمسمائة درهم بالحرة وأنا مكاتب فذكرت ذلك لعمر بن الخطاب رضي الله عنه
~~فقال اعمل بها وعرفها فعملت بها حتى أديت مكاتبتي ثم أتيته فأخبرته بذلك
~~فقال ادفعها إلى خزان بيت المال وفى هذا دليل ان للامام ولاية الاقراض في
~~اللقطة والدفع مضاربة لان قول عمر رضي الله عنه اعمل بها وعرفها إما أن
~~يكون بطريق المضاربة أو الاقراض مضاربة وقد علمنا أنه لم يرد المضاربة حتى
~~لم يتبين نصيبه من الربح فكان مراده الاقراض منه وفي هذا معنى النظر لصاحب
~~المال لأنه يعرض للهلاك فيهلك من صاحبه قبل الاقراض وبعد الاقراض يصير دينا
~~في ذمة المستقرض يؤمن فيه التوى بالهلاك وكذلك بالجحود لأنه متأكد بعلم
~~القاضي ولهذا كان للقاضي ولاية الاقراض في أموال اليتامى وربما يكون معنى
~~النظر في الدفع إليه مضاربة أو إلى غيره فذلك كله إلى القاضي لأنه نصب
~~ناظرا ms2906 وفيه دليل على أن الملتقط إذا كان محتاجا فله أن ينتفع باللقطة بعد
~~PageV11P004
# التعريف لان هذا المكاتب كان محتاجا إلى العمل فيها فيؤدى مكاتبته من
~~ربحها فأذن له عمر رضي الله عنه في ذلك وفيه دليل ان للامام أن يقبض اللقطة
~~من الملتقط ان رأى المصلحة في ذلك لأنه أمره بدفعها إلى خزان بيت المال
~~وكأنه إنما أمره بذلك لأنه كان سبيلها التصدق بها بعد التعريف فأمره بدفعها
~~إلى من هو في يده بيت مال الصدقة ليضعها موضع الصدقة وذكر في الأصل عن سويد
~~بن عقلة قال حججت مع سلمان بن ربيعة وزيد بن صوحان وأناس من أصحاب رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ورضى عنهم فوجدنا سوطا فاحتماه القوم وكرهوا أن
~~يأخذوه وكنت أحوجهم إليه فأخذته فسالت عن ذلك أبي بن كعب فحدثني بالمائة
~~دينار التي وجدها على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم قال وجدت مائة
~~دينار فأخبرت النبي صلى الله عليه وسلم بذلك قال عرفها سنة فعرفتها فلم
~~يعرفها أحد فأخبرته فقال عرفها سنة أخرى فعرفتها فلم يعرفها أحد فأخبرته
~~فقال عرفها سنة أخرى فعرفتها فلم يعرفها أحد فأخبرته ثم قال بعد ثلاث سنين
~~اعرف عددها ووكاءها واخلطها بمالك فان جاء طالبها فادفعها إليه وإلا فانتفع
~~بها فإنها رزق ساقه الله إليك وأما قوله وجدنا سوطا يحتمل أن يكون ذلك مما
~~يكسر من السياط ويعلم أن صاحبه ألقاه فتركه القوم لأنهم ما كانوا محتاجين
~~إليه وأخذه سويد لينتفع به فإنه كان محتاجا إليه فذلك يدل على أن ما ألقاه
~~صاحبه يباح أخذه للانتفاع به لمن شاء ويحتمل ان هذا كان سوطا هو مال متقوم
~~يعلم أن صاحبه يطلبه فيكون بمنزلة اللقطة وفي قوله فاحتماه القوم حجة لمن
~~يقول ترك اللقطة أولى من رفعها ولكنا نقول هذا كان في ذلك الوقت لان الغلبة
~~كانت لأهل الخير والصلاح فإذا تركه واحد يتركه الاخر أيضا أو يأخذه ليؤدي
~~الأمانة فأما في زماننا فقد غلب أهل الشر إذا ترك الأمين ms2907 يأخذ الخائن فيكتم
~~من صاحبه والحكم يختلف باختلاف أحوال الناس ألا ترى ان النساء كن يخرجن إلى
~~الجماعات في زمن رسول الله صلى الله عليه وسلم والصديق رضي الله عنه ثم
~~منعن من ذلك في زمن عمر رضي الله عنه وكان صوابا وفى الحديث الذي رواه أبي
~~بن كعب رضي الله عنه دليل لما قلنا إن التقدير بالحول في التعريف ليس بلازم
~~ولكنه يعرفها بحسب ما يطلبها صاحبها ألا ترى ان المائة دينار لما كانت مالا
~~عظيما كيف أمره رسول الله صلى الله عليه وسلم بان يعرفها ثلاث سنين ثم
~~بظاهر الحديث يستدل الشافعي رضي الله عنه في أن للملتقط أن ينتفع باللقطة
~~بعد التعريف وإن كان غنيا فان رسول الله صلى الله عليه وسلم جوز ذلك لأبي
~~رضي الله عنه PageV11P005
# وهو كان غنيا وقد دل على غناه قوله عليه الصلاة والسلام اخلطها بمالك
~~ولكنا نقول يحتمل انه لفقره وحاجته لديون عليه فأذن له في الانتفاع وخلطها
~~بماله ويحتمل انه علم أن ذلك المال لحربي لا أمان له وقد سبقت يده إليه
~~فجعله أحق وبه لهذا واليه أشار رسول الله صلى الله عليه وسلم فإنه قال رزق
~~ساقه الله إليك ولكن مع هذا أمره بأن يعرف عددها ووكاءها احتياطا حتى إذا
~~جاء طالب لها محترم تمكن من الخروج مما عليه يدفع مثلها إليه وذكر عن الحسن
~~بن صباح قال وجد رجل لقطة أيام الحاج فسأل عنها عبد الله بن عمر رضي الله
~~عنهما فقال عرفها في الموسم فان جاء صاحبها وإلا تصدق بها فان جاء صاحبها
~~فخيره بين الاجر وبين الثمن يعنى القيمة فان اختار الثمن فادفع إليه وان
~~اختار الاجر فله الاجر وفى هذا دليل على أنه ينبغي للملتقط أن يعرفها في
~~الموضع الذي أصابها فيه وان يعرفها في مجمع الناس ولهذا أمره بالتعريف في
~~الموسم وهذا لان المقصود ايصالها إلى صاحبها وذلك بالتعريف في مجمع الناس
~~في الموضع الذي أصابها حتى يتحدث الناس بذلك بينهم فيصل الخبر إلى ms2908 صاحبها
~~وذكر عن أبي إسحاق عن رجل قال وجدت لقطة حين أنفر علي بن أبي طالب رضي الله
~~عنه الناس إلى صفين فعرفتها تعريفا ضعيفا حتى قدمت على علي رضي الله عنه
~~فأخبرته بذلك فضرب يده على صدري وفى رواية قال لي انك لعريض القفا خذ مثلها
~~فاذهب حيث وجدتها فان وجدت صاحبها فادفعها إليه وإلا فتصدق بها فان جاء
~~صاحبها فخيره ان شاء اختار الاجر وان شاء ضمنك ومعنى وقوله فعرفتها تعريفا
~~ضعيفا أي عرفتها سرا وما أظهرت تعريفها في مجمع الناس فكأنه طمع في أن تبقى
~~له وعرف ذلك منه علي رضي الله عنه حين ضرب يده على صدره وقال ما قال إنك
~~سليم القلب تطمع في مال الغير وهذا من دعابة علي رضي الله عنه وقد كان به
~~دعابة كما قال عمر رضي الله عنه حين ذكر علي رضي الله عنه للخلافة أما انه
~~ان ولى هذا الامر حمل الناس على محجة بيضاء لولا دعابة به وفيه دليل ان
~~التعريف سرا لا يكفي بل ينبغي للملتقط أن يظهر التعريف كما أمر علي رضي
~~الله عنه الرجل به وانه ينبغي أن يعرفها في الموضع الذي وجدها لان صاحبها
~~يطلبها في ذلك الموضع وحكى ان بعض العلماء وجد لقطة وكان محتاجا إليها فقال
~~في نفسه لا بد من تعرفها ولو عرفتها في المصر ربما يظهر صاحبها فخرج من
~~المصر حتى انتهى إلى رأس بئر فدلى رأسه في البئر وجعل يقول وجدت كذا فمن
~~سمعتوه ينشد ذلك فدلوه على وتجنب البئر رجل يرقع شمله وكان صاحب اللقطة
~~فتعلق به حتى PageV11P006
# أخذها منه يعلم أن المقدور كائن لا محالة فلا ينبغي أن يترك ما التزمه
~~شرعا وهو إظهار التعريف وبعد إظهار التعريف ن جاء صاحبها دفعها إليه لحصول
~~المقصود بالتعريف وإن لم يجئ فهو بالخيار ان شاء أمسكها حتى يجئ صاحبها وان
~~شاء تصدق بها لان الحفظ هو العزيمة والتصدق بها بعد التعريف حولا رخصة
~~فيخير بين التمسك بالعزيمة أو الترخص ms2909 بالرخصة فان تصدق بها ثم جاء صاحبها
~~فهو بالخيار ان شاء أجاز الصدقة ويكون له ثوابها وان شاء اختار الضمان وإذا
~~اختار الضمان يخير بين تضمين الملتقط وبين تضمين المسكين لان كل واحد منهما
~~في حقه مكتسب سبب الضمان الملتقط بتمليك ماله من غير بغير إذنه والمسكين
~~يقبضه لنفسه على طريق التمليك وأيهما ضمنه لم يرجع على الاخر بشئ أما
~~المسكين فلانه في القبض عامل لنفسه فلا يرجع بما يلحقه من الضمان على غيره
~~وأما الملتقط فلانه بالضمان قد ملك وظهر انه تصدق بملك نفسه فله ثوابها ولا
~~رجوع له على المسكين بشئ وإن كان الملتقط محتاجا فله أن يصرفها إلى حاجة
~~نفسه بعد التعريف لأنه إنما يتمكن من التصدق بها على غيره لما فيه من سد
~~خلة المحتاج واتصال ثوابها إلى صاحبها وهذا المقصود يحصل بصرفها إلى نفسه
~~إذا كان محتاجا فكان له صرفها إلى نفسه لهذا المعنى فأما إذا كان غنيا فليس
~~له أن يصرف اللقطة إلى نفسه عندنا وقال الشافعي له ذلك على أن يكون ذلك
~~دينا عليه إذا جاء صاحبها لحديث أبي بن كعب رضي الله عنه كما روينا ولما
~~روى عن علي رضي الله عنه انه وجد دينارا فاشترى به طعاما بعد التعريف فأكل
~~من ذلك رسول الله صلى الله عليه وسلم وعلى وفاطمة والحسن والحسين رضي الله
~~عنهم أجمعين ولو كان سبيله التصدق ولم يكن للملتقط صرفها إلى منفعة نفسه
~~لما أكلوا من ذلك فان الصدقة ما كانت تحل لهم والمعنى فيه أن للملتقط أن
~~يصرفها إلى نفسه إذا كان محتاجا بسبب الالتقاط وما يثبت له بسبب الالتقاط
~~يستوي فيه أن يكون غنيا أو فقيرا كالحفظ والتعريف والتصدق به على غيره وهذا
~~لان في الصرف إلى نفسه معنى النظر له ولصاحبها أظهر لأنه يتوصل إلى منفعته
~~ببدل يكون دينا عليه لصاحبها إذا حضر فكان منفعة كل واحد في هذا أظهر
~~وحجتنا في ذلك ما روينا من الآثار الموجبة للتصدق باللقطة بعد التعريف ولان
~~المقصود ms2910 اتصال ثوابها إلى صاحبها وهذا المقصود لا يحصل بصرفها إلى نفسه إذا
~~كان غنيا بل يتبين به انه في الاخذ كان عاملا لنفسه ولا يحل له شرعا أخذ
~~اللقطة لنفسه فكما يلزمه أن يتحرز عن هذه النية في الابتداء فكذلك
~~PageV11P007
# في الانتهاء يلزمه التحرز عن إظهار هذا وقد بينا تأويل حديث أبي فأما
~~حديث علي رضي الله عنه فقد قيل ما وجده لم يكن لقطة وإنما ألقاها ملك
~~ليأخذه علي رضي الله عنه فقد كانوا لم يصيبوا طعاما أياما وعرف رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ذلك بطريق الوحي فلهذا تناولوا منه علي ان الصدقة
~~الواجبة كانت لا تحل لهم وهذا لم يكن من تلك الجملة فلهذا استجاز علي رضي
~~الله عنه الشراء بها لحاجته وإذا وجد الرجل اللقطة وهي دراهم أو دنانير
~~فجاء صاحبها وسمى وزنها وعددها ووكاءها فأصاب ذلك كله فإن شاء الذي في يده
~~دفعها إليه وان شاء أبى حتى يقيم البينة عندنا وقال مالك يجبر على دفعها
~~إليه لأنه لما أصاب العلامات فالوهم الذي سبق إلى وهم كل واحد انه صاحبه
~~والاستحقاق بالظاهر يثبت خصوصا عند عدم المنازع كما يثبت الاستحقاق لذي
~~اليد باعتبار الظاهر يثبت والملتقط غير منازع له لأنه لا يدعيها لنفسه
~~ولأنه يتعذر علي صاحبها إقامة البينة فإنه ما أشهد أحدا عند سقوطها منه ولو
~~تمكن من ذلك لما سقطت منه فسقط اشتراط إقامة البينة للتعذر وتقام العلامة
~~مقام ذلك كما يقام شهادة النساء فيما لا يطلع عليه الرجال مقام شهادة
~~الرجال ولكنا نقول إصابة العلامة محتمل في نفسه فقد يكون ذلك جزافا وقد
~~يعرف الانسان ذلك من ملك غيره وقد يسمع من مالكه ينشد ذلك ويذكر علاماته
~~والمحتمل لا يكون حجة للالزام ثم الملتقط أمين ويصير بالدفع إلى غير المالك
~~ضامنا فيكون له أن يتحرز عن اكتساب سبب الضمان بأن لا يدفع إليه حتى يقيم
~~البينة فيثبت استحقاقه بحجة حكمية وله أن يتوسع فيدفع إليه باعتبار الظاهر
~~فان دفعها إليه أخذ منه ms2911 بها كفيلا نظرا منه لنفسه فلعله يأتي مستحقها
~~فيضمنها إياه ولا يتمكن من الرجوع على الاخذ منه لأنه يخفى شخصه فيحتاط
~~فيها بأخذ الكفيل منه وان صدقه ودفعها إلى ثم أقام آخر البينة انها له فله
~~أن يضمن الملتقط أما بعد التصديق يؤمر بالدفع إليه لان الاقرار حجة في حق
~~المقر لكن الاقرار لا يعارض بينة الآخر لان البينة حجة متعدية إلى الناس
~~كافة فيثبت الاستحقاق بها للذي أقام البينة ويتبين ان الملتقط دفع ملكه إلى
~~غيره بغير أمره فله الخياران شاء ضمن القابض بقبضه وان شاء ضمن الملتقط
~~بدفعه فان ضمن الملتقط رجع على المدفوع إليه وان صدقه بإصابته العلامة فقد
~~كان ذلك منه اعتمادا على الظاهر ولا بقاء له بعد الحكم بخلافه والمقر إذا
~~صار مكذبا في إقراره يسقط اعتبار إقراره كالمشتري إذا أقر بالملك للبائع ثم
~~استحقه انسان من يده رجع على البائع بالثمن والرواية محفوظة في وكيل المودع
~~إذا جاء إلى المودع وقال أنا وكيله PageV11P008
# في استرداد الوديعة منك فصدقه لا يجبر على الدفع إليه إلا في رواية عن
~~أبي يوسف رحمة الله بخلاف وكيل صاحب الدين لان المديون إنما يقضي الدين
~~بملك نفسه واقراره في ملك نفسه ملزم فأما المودع يقر له بحق القبض في ملك
~~الغير واقراره في ملك الغير ليس بملزم فعلى هذا قال بعض مشايخنا رحمهم الله
~~في اللقطة كذلك لا يجبر على دفعها إليه وان صدقه ومنهم من فرق فقال هناك
~~الملك لغير الذي حضر ظاهر في الوديعة وهنا ليس في اللقطة ملك ظاهر لغير
~~الذي حضر فينبغي أن يكون اقرار الملتقط ملزما إياه الدفع إليه ثم في
~~الوديعة إذا دفع إليه بعدما صدقه وهلك في يده ثم حضر المودع وأنكر الوكالة
~~وضمن المودع فليس له أن يرجع على الوكيل بشئ وهنا للملتقط أن يرجع على
~~القابض لأنه هناك في زعم المودع ان الوكيل عامل للمودع في قبضه له بأمره
~~وانه ليس بضامن بل المودع ظالم في تضمينه إياه ومن ظلم ms2912 فليس له أن يظلم
~~غيره وهنا في زعمه ان القابض عامل لنفسه وانه ضامن بعد ما يثبت الملك لغيره
~~بالبينة فكان له أن يرجع عليه بعدما ضمن لهذا يوضحه ان هناك المودع منكر
~~الوكالة والقول فيه قوله مع يمينه فلا حاجة به إلى البينة وإنما يقضى
~~القاضي علي المودع بالضمان باعتبار الأصل وهو عدم الوكالة فلا يصير المودع
~~مكذبا في زعمه حكما وهنا إنما يقضى بالضمان على الملتقط بحجة البينة فيصير
~~هو مكذبا في زعمه حكما فإن كانت اللقطة مما لا يبقى إذا أتى عليه يوم أو
~~يومان عرفها حتى إذا خاف أن تفسد تصدق بها لان المقصود من التعريف ايصالها
~~إلى صاحبها فتقيد مدة التعريف بالوقت الذي لا يفسد فيه لان بعد الفساد لا
~~فائدة لصاحبها في ايصالها إليه وقد بينا ان التصدق بها طريق لحفظها على
~~صاحبها من حيث الثواب فيصير إلى ذلك إذا خاف أن تفسد العين وإذا وجد شاة أو
~~بعيرا أو بقرة أو حمارا فحبسه وعرفه وأنفق عليه ثم جاء صاحبها وأقام البينة
~~أنه له لم يرجع عليه بما أنفق لأنه متبرع في الانفاق على ملك الغير بغير
~~أمره إلا أن يكون أنفق بغير أمر القاضي فأما أمر القاضي بمنزلة أمر صاحبها
~~لما للقاضي على صاحبها من ولاية النظر عند عجزه عن النظر بنفسه والامر
~~بالانفاق من النظر لأنه لا بقاء للحيوان بدون النفقة عادة فان رفعها إلى
~~القاضي وأقام البينة انه التقطها أمره بان ينفق عليها على قدر ما يرى وقد
~~بينا طريق قبول هذه البينة والامر بالانفاق بعدها في اللقيط ثم إنما يأمر
~~بالانفاق نظرا منه لصاحبها فلا يأمر إلا في مدة يتحقق فيها معنى النظر له
~~من يومين أو ثلاثة لأنه لو أمر بالانفاق في مدة طويلة ربما يأتي ذلك على
~~PageV11P009
# قيمتها فلا يكون فيها نظر لصاحبها فأما في المدة اليسيرة تقل النفقة
~~ومعنى النظر لحفظ عين ملكه عليه يحصل فإن لم يجئ صاحبها باع الشاة ونحوها
~~لان في البيع حفظ المالية ms2913 عليه بالثمن وله ولاية الحفظ عليه بحسب الامكان
~~فإذا تعذر حفظ العين عليه لعوز النفقة صار إلى حفظ المال عليه بالبيع وأما
~~الغلام والدابة فنؤاجره وننفق عليه من أجره لان بهذا الطريق يتوصل إلى حفظ
~~عين ملكه والمنفعة لا تبقي له بعد مضى المدة فاجارته والانفاق على بمحض نظر
~~له فإذا باعها اعطاء القاضي من ذلك الثمن ما أنفق عليه بأمره في اليومين أو
~~الثلاثة لان الثمن مال صاحبها والنفقة دين واجب للملتقط على صاحبها وهو
~~معلوم للقاضي فيقضى دينه بماله لان صاحب الدين لو ظفر بجنس حقه كان له أن
~~يأخذه فكذلك القاضي يعينه على ذلك فإن لم يبعها حتى جاء صاحبها وأقام
~~البينة انها له قضى له بها القاضي وقضى عليه بنفقة الملتقط فان قال الملتقط
~~لا أدفعها إليك حتى تعطيني النفقة كان له ذلك لان ملكه في الدابة حي وبقي
~~تملك النفقة فكانت تلك النفقة متعلقة بمالية الدابة من هذا الوجه فيحبسها
~~كما يحبس البائع المبيع بالثمن ولم يذكر في الكتاب أن الملتقط إذا لم يقم
~~البينة هل يأمر القاضي بالانفاق أم لا والصحيح انه ينبغي للقاضي أن يقول له
~~ان كنت صادقا فقد أمرتك بالانفاق عليه لان في هذا معنى النظر لهما ولا ضرر
~~فيه على أحد فإنه إن كان غاصبا للدابة لم يخرج من ضمانه ولا يستوجب الرجوع
~~بالنفقة على مالكها بالأمر لما قيده بكونه صادقا فيه وإذا التقط الرجل لقطة
~~أو وجد دابة ضالة أو أمة أو عبدا أو صبيا حرا ضالا فرده على أهله لم يكن في
~~شئ من ذلك جعل لأنه متبرع بمنافعه في الرد ووجوب الجعل لرد الآبق حكم ثبت
~~نصا بخلاف القياس بقول الصحابة رضي الله عنهم فلا يلحق به ما ليس في معناه
~~من كل وجه والضال ليس في معنى الآبق فالآبق لا يزال يتباعد من المولى حتى
~~يفوته والضال لا يزال يقرب من صاحبه حتى يجده فلهذا أخذنا فيه بالقياس وان
~~عوضه صاحبه شيئا فهو حسن لأنه يحسن ms2914 إليه في احياء ملكه ورده عليه وهل جزاء
~~الاحسان إلا الاحسان ولأنه منعم عليه وقال صلى الله عليه وسلم من أزالت
~~إليه نعمة فليشكرها وذلك بالتعويض وأدنى درجات الامر الندب وإذا وجد الرجل
~~بعيرا ضالا أخذه يعرفه ولم يتركه يضيع عندنا وقال ملك رحمه الله تركه أولى
~~للحديث المشهوران النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن ضالة الغنم فقال هي لك
~~أو لأخيك أو للذئب فلما سئل عن ضالة الإبل غضب حتى احمرت وجنتاه وقال مالك
~~PageV11P010
# ولها معها حذاؤها وسقاؤها ترد الماء وترعي الشجر حتى يلقاها ربها وتأويله
~~عندنا انه كان في الابتداء فان الغلبة في ذلك الوقت كأن لأهل الصلاح والخير
~~لا نصل إليها يد خائنة إذا تركها واجدها فأما في زماننا لا يأمن واجدها
~~وصول يد خائنة إليها بعده ففي اخذها احياؤها وحفظها على صاحبها فهو أولى من
~~تضييعها كما قررنا في سائر اللقطات وإذا باع اللقطة بأمر القاضي لم يكن
~~لصاحبها ذا حضر إلا الثمن كما لو باعها القاضي بنفسه وهذا لان البيع نفذ
~~بولاية شرعية فهو كبيع ينفذ بإذن المالك وإن كان باعها بغير أمر القاضي
~~فالبيع باطل لحصوله ممن لا ولاية له علي المالك بغير أمر معتبر شرعا ثم إن
~~حضر صاحبها واللقطة قائمة في يد المشتري يخير بين أن يجيز البيع ويأخذ
~~الثمن وبين أن يبطل ويأخذ عين ماله لان البيع كان موقوفا على اجازته كما لو
~~كان حاضرا حين باعه غيره بغير أمره فإن كان قد هلكت اللقطة في يد المشترى
~~فصاحبها بالخيار ان شاء ضمن البائع القيمة لوجود البيع والتسليم منه بغير
~~إذنه وان شاء ضمن المشترى بقبضه ملكه بنفسه بغير رضاه فان ضمن البائع كان
~~الثمن للبائع لأنه ملكه بالضمان فينفذ البيع من جهته ولكن يتصدق بما زاد
~~على القيمة من الثمن لأنه حصل له بكسب خبيث فان قيل الضمان إنما يلزمه
~~بالتسليم والبيع كان سابقا عليه كيف ينفذ البيع من جهته بأداء الضمان قلنا
~~لا كذلك بل كما رفعه ليبعه ms2915 بغير أمر القاضي صار ضامنا بمنزلة المودع يبيع
~~الوديعة ثم يضمن قيمتها فان البيع ينفذ من جهته بهذا الطريق وهو انه كما
~~رفعها إلى البيع صار ضامنا فيستند ملكه إلى تلك الحالة فان ضمن المشترى
~~قيمتها رجع بالثمن على البائع لان استرداد القيمة منه كاسترداد العين فيبطل
~~البيع به وليس له أن يجيز البيع بعد هلاك السلعة لان الإجازة في حقة بمنزلة
~~ابتداء التمليك فلا يصح إلا في حاله بقاء المعقود عليه ولو كان المعقود
~~عليه قائما في يده وقد قبض الملتقط الثمن وقد هلك في يده ثم أجاز البيع نفذ
~~لقيام المعقود عليه وكان الملتقط أمينا في الثمن لان اجازته في الانتهاء
~~كاذنه في الابتداء وإذا أخذ عبدا فجاء به إلى مولاه فقال هذا عبد آبق فقد
~~وجب لي الجعل عليك وقال مولى العبد بل هو الضال أو قال أنا أرسلته في حاجة
~~لي فالقول قول المولى لان الراد يدعي لنفسه عليه الجعل والمولى ينكر ذلك
~~ولأنه يدعى ان ملكه تغيب بالإباق والمولى منكر لذلك فالقول قوله مع يمينه
~~وإذا هلكت اللقطة عند الملتقط فهو على ثلاثة أوجه إن كان حين أخذها قال
~~أخذتها لأردها على مالكها وأشهد على ذلك شاهدين فلا ضمان PageV11P011
# عليه لأنه مأذون في أخذها للرد علي المالك مندوب إلى ذلك شرعا فكان هذا
~~الاخذ نظير لاخذ بإذن المالك فلا يكون سببا للضمان وإن كان أخذها لنفسه
~~وأقر بذلك فهو ضامن لها لأنه ممنوع من أخذها فكان متعديا في هذا الاخذ
~~فيكون ضامنا كالغاصب والأصل فيه قوله صلى الله عليه وسلم على اليد ما أخذت
~~حتى ترد أي ضمان ما أخذ والآخذ مطلقا من يكون عاملا لنفسه وإن لم يكن أشهد
~~عن الالتقاط ولكنه ادعى انه أخذها للرد ويدعى صاحبها ان أخذها لنفسه فعلى
~~قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله القول قول صاحبها والملتقط ضامن وعند أبي
~~يوسف رحمه الله القول قول الملتقط مع يمينه لوجهين (أحدهما) ان مطلق فعل
~~المسلم محمول على ما يحل شرعا ms2916 قال صلى الله عليه وسلم لا تظنن بكلمة خرجت
~~من في أخيك سوأ وأنت تجد لها في الخير محملا والذي يحل له شرعا الاخذ للرد
~~لا لنفسه فيحمل مطلق فعله عليه وهذا الدليل الشرعي قائم مقام الاشهاد منه
~~(والثاني) ان صاحبها يدعى عليه سبب الضمان ووجوب القيمة في ذمته وهو منكر
~~لذلك فالقول قوله كما لو ادعى عليه الغصب وهما يقولان كل حر عامل لنفسه ما
~~لم يظهر منه ما يدل على أنه عامل لغيره ودليل كونه عاملا لغيره الاشهاد هنا
~~فإذا تركه كان آخذا لنفسه باعتبار الظاهر هذا إذا وجدها في موضع يتمكن من
~~الاشهاد فإن لم يكن متمكنا من الاشهاد لعدم من يشهد أو لخوفه على أن يأخذ
~~منه ذلك ظالم فالقول قوله ولا ضمان عليه والثاني أن أخذ مال الغير بغير
~~إذنه سبب موجب للضمان عليه إلا عند وجود الاذن شرعا والاذن شرعا مقيد بشرط
~~الاشهاد عليه والاظهار فإذا ترك ذلك كان أخذه سببا للضمان عليه شرعا فلا
~~يصدق في دعوى المسقط بعد ظهور سبب الضمان كمن أخذ مال الغير وهلك في يده ثم
~~ادعى ان صاحبه أودعه لم يصدق في ذلك إلا بحجة وان قال قد التقطت لقطة أو
~~ضالة أو قال عندي شئ فمن سمعتموه ينشد لقطة فدلوه على فلما جاء صاحبها قال
~~قد هلكت فهو مصدق علي ذلك ولا ضمان عليه لأنه أظهرها بما قال وتبين ان
~~أخذها للرد فكان أمينا فيها ولا يضره أن لا يسمى جنسها ولا صفتها في
~~التعريف لأنه إنما امتنع من ذلك لتحقيق الحفظ على المالك كيلا يسمع انسان
~~ذلك منه فيدعيها لنفسه ويخاصمه إلى قاض يرى الاستحقاق لمصيب العلامة فقد
~~بينا ان في هذا اختلافا ظاهرا وما يرجع إلى تحقيق الحفظ على المالك لا يكون
~~سببا للضمان عليه وكذلك لو وبعد لقطتين فقال من سمعتموه ينشد لقطة فدلوه
~~على وإن لم يقل عندي لقطتان ثم هلكتا PageV11P012
# عنده ثم جاء صاحبهما فلا ضمان عليه فيهما لأنه أظهرهما بما ذكر ms2917 من
~~التعريف فاللقطة اسم جنس يتناول الواحد وما زاد عليه حتى لو قال عندي لقطة
~~برئ من الضمان وان كانت عنده عشرة لان الاشهاد بهذا اللفظ يتم منه في حق كل
~~واحد منهما وإذا أخذ الرجل لقطة ليعرفها ثم أعادها إلى المكان الذي وجدها
~~فيه فلا ضمان عليه لصاحبها وان هلكت قبل أن يصل إليها صاحبها أو استهلكها
~~رجل آخر لان أخذها للتعريف لم يكن سببا لوجوب الضمان عليه وكذلك ردها إلى
~~مكانها لأنه نسخ لفعله فلا يكون سببا لوجوب الضمان عليه كرد الوديعة إلى
~~مالكها ورد المغصوب إلى صاحبه ولأنه بمجرد الاخذ لا يصير ملتزما للحفظ فقد
~~يأخذها على ظن أنها له بان كان سقط منه مثلها فإذا تأملها وعلم أنها ليست
~~له ردها إلى مكانها وقد يأخذها ليعرف صفتها حتى إذا سمع أنسانا يطلبها دله
~~عليها وقد يأخذها ليحفظها على المالك وهو يطمع في أن يتمكن من أداء الأمانة
~~فيها فإذا أحس بنفسه عجزا أو طمعا في ذلك ردها إلى مكانها فلهذا لا يضمن
~~شيئا وإنما الضمان على المستهلك لها وإن كان الأول أخذها لنفسه ثم أعادها
~~إلى مكانها فهو ضامن لها ان هلكت وان استهلكها غيره فلصاحبها الخيار يضمن
~~أيهما شاء لان أخذها لنفسه سبب موجب للضمان عليه وبعد ما وجب الضمان لا
~~يبرأ إلا بالرد على المالك كالغاصب واعادتها إلى مكانها ليس برد على المالك
~~فلا يكون مسقطا للضمان عليه وقيل على قول زفر يبرأ عن الضمان لأنه نسخ فعله
~~بما صنع فيسقط عنه حكم ذلك الفعل ونظائر هذه المسألة ذكرها في اختلاف زفر
~~ويعقوب قال إذا كانت دابة فركبها ثم نزل عنها وتركها في مكانها فعلى قول
~~زفر رحمه الله لا ضمان عليه وعلى قول أبى يوسف رحمه الله هو ضامن لها وكذلك
~~لو نزع الخاتم من أصبع نائم ثم أعاده إلى أصبعه بعدما انتبه ثم نام فعند
~~أبي يوسف رحمه الله لا يبرأ عن الضمان وعند زفر يبرأ عن ضمانه ولو أعاده
~~إلى أصبعه ms2918 قبل أن ينتبه من تلك النومة برأ بالاتفاق فزفر رحمه الله سوى
~~بينهما باعتبار انه نسخ فعليه حين أعاده على الحال الذي أخذه وأبو يوسف
~~رحمه الله يقول لما انتبه صاحبه وجب عليه رده في حالة الانتباه فلا يكون
~~نومه بعد ذلك مسقطا للضمان عليه بخلاف ما إذا رده قبل أن ينتبه وكذلك لو
~~كان ثوبا فلبسه ثم نزعه وأعاده إلى مكانه فهو علي هذا الخلاف هذا إذا لبسه
~~كما يلبس ذلك الثوب عادة فأما إذا كان قميصا فوضعه على عاتقه ثم أعاده إلى
~~مكانه فلا ضمان عليه لان هذا حفظ وليس باستعمال فلا يصير PageV11P013
# به ضامنا وكذلك الخاتم ان لبسه في الخنصر فهو استعمال يصير به ضامنا اليد
~~اليمنى واليسرى في ذلك سواء لان بعض الناس يلبسون الخاتم في الخنصر من اليد
~~اليمنى للتزين والاستعمال وان لبسه في أصبع آخر لم يكن ضامنا لان المقصود
~~هنا الحفظ دون التزين به وذكر هشام عن محمد رحمهما الله ان لبسه على خاتم
~~في خنصره لم يكن ضامنا لان المقصود هو الحفظ دون التزين به قال هشام رحمه
~~الله فقلت له من السلاطين من يتخم بخاتمين للتزين فقال يكون أحدهما للختم
~~لا للتزين ثم قال حتى أتأمل في هذا والحاصل ان الرجل إذا كان معروفا بأنه
~~يلبس خاتمين للتزين فهذا يكون استعمالا منه وإلا فهو حفظ وكذلك أن كان سيفا
~~فتقلد به فهذا استعمال وإن كان متقلدا سيفا فكذلك لان المبارز قد يتقلد
~~بسيفين إلا أن يكون متقلدا بسيفين فحينئذ تقلده بهذه اللقطة يكون حفظا ولا
~~يكون استعمالا فلا يصير ضامنا لها قال وكذلك الغاصب إذا رد الدابة إلى دار
~~صاحبها لم يبرأ من الضمان حتى يدفعها إلى صاحبها بخلاف المستعير فإنه ليس
~~بضامن لها فإذا ردها إلى دار صاحبها فقد أتى بما هو المعتاد في الرد فلا
~~يكون ضامنا شيئا فأما الغاصب ضامن لها فحاجته إلى رد مسقط للضمان عليه ولا
~~يحصل ذلك ما لم يدفعها إلى صاحبها رجل جاء إلى ms2919 دابة مربوطة لرجل فحلها ولم
~~يذهب بها ثم ذهبت الدابة فلا ضمان على الذي حلها وروى عن محمد رحمه الله
~~انه ضامن لها وعلي هذا لو فتح باب القفص فطار الطير أو فتح باب الإصطبل
~~ففرت الدابة وجه قول محمد ان الذي حل الرباط أو فتح الباب في الحقيقة مزيل
~~للمانع موجد شرط الذهاب إلا أن ما هو علة للتلف هنا وهو فعل الطير والدابة
~~ساقط الاعتبار شرعا وفي مثله يحال الاتلاف علي صاحب الشرط فيصير ضامنا
~~كحافر البئر في الطريق فإنه أوجد شرط السقوط بإزالة المسكة عن الأرض فأما
~~العلة ثقل الماشي في نفسه ومشيه في ذلك الموضع ولكن لما تعذر إضافة الاتلاف
~~إليه إذا لم يكن عالما به كان مضافا إلى الحافر حتى يكون ضامنا وكذلك من شق
~~زق انسان فسال منه مائع كان فيه فهو ضامن وعمله إزالة المائع فقط فأما علة
~~السيلان كونه مائعا ولكن لما تعذر إضافة الحكم إلى ما هو العلة كان مضافا
~~إلى الشرط وعلى هذا لو قطع حبل قنديل فسقط فعمل القاطع في إزالة المانع
~~فكان ضامنا لهذا المعنى وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله يقولان عمله في
~~اتحاد الشرط كما قال محمد رحمه الله وقد طرأ على ذلك الفعل فعل فاعل معتبر
~~حصل به التلف فيسقط اعتبار ذلك الشرط ويحال بالتلف على هذا PageV11P014
# الفعل المعتبر قوله بان فعل الدابة هدر قلنا نعم هو غير معتبر في ايجاب
~~الضمان ولكنه معتبر في نسخ حكم الفعل به ألا ترى ان من أرسل دابته في
~~الطريق فأصابت في سير إرساله مالا أو نفسا كان المرسل ضامنا ولو تيامنت أو
~~تياسرت ثم أصابت شيئا لم يضمن المرسل واعتبر فعلها في نسخ حكم فعل المرسل
~~به فكذلك هنا يعتبر فعلها في نسخ حكم فعل الذي حلها أو فعلها باب الإصطبل
~~به وهو نظير من حفر بئرا في الطريق فجاء حربي لا أمان له وألقى فيه غيره لم
~~يضمن الحافر شيئا وفعل الحربي غير معتبر في ايجاب ms2920 الضمان عليه ثم كان
~~معتبرا في نسخ حكم فعل الحافر به وهذا بخلاف مسألة الزق والحبل فإنه ما طرأ
~~على فعله ما ينسخه حتى إذا كان ما في الزق جامدا ثم ذاب بالشمس فسال لم
~~يضمن الشاق فان قيل كيف يستقيم القول في هذه الفصول بان عمله في اتحاد
~~الشرط والشرط يتأخر عن العلة ولا يسبقها قلنا هذا شرط في معنى السبب فان
~~الحكم يوجد عند وجود الشرط وعند وجود السبب إلا أن السبب يتقدم والشرط
~~يتأخر فهذا التقدم في معنى السبب ولكونه مزيلا للمانع هو شرط كما بينا وعلى
~~هذا لو حل قيد عبد آبق فذهب العبد لم يضمن شيئا لما قلنا قال محمد رحمه
~~الله إلا أن يكون العبد مجنونا فحينئذ يضمن لان فعله في الذهاب غير معتبر
~~شرعا فيبقى الاتلاف مضافا إلى إزالة المانع بحل القيد وقال أيضا لو كان هذا
~~المجنون مقيدا في بيت مغلق فحل انسان قيده وفتح آخر الباب فذهب فالضمان علي
~~الفاتح لان حل القيد لم يكن إزالة للمانع قبل فتح الباب واتمام ذلك بالفاتح
~~للباب فهو الضامن وعلى قول الشافعي رضي الله عنه في هذه الفصول ان ذهب في
~~فور فتح الباب أو حل الرباط فهو ضامن وإن لم يذهب في فوره ذلك فلا ضمان
~~عليه لأنه لما لم يذهب في فوره فقد علمنا أن الباب لم يكن مانعا له وإنما
~~ذهب بقصد حدث له وقصد الدابة عنده معتبر وإذا ذهب في فوره فقد علمنا أن
~~الباب كان مانعا ومن أزال هذا المانع فهو متعدي فيما صنع فيكون ضامنا وإذا
~~كانت اللقطة في يد مسلم فادعاها رجل ووصيفها فأبى الذي في يده أن يدفعها
~~إليه إلا ببينة فأقام شاهدين كافرين لم تجز شهادتهما لأنها تقوم على المسلم
~~في استحقاق يده عليه وشهادة الكافر ليست بحجة على المسلم وان كانت في يد
~~كافر فكذلك في القياس لأني لا أدرى لعلها ملك المسلم وشهادة الكافر في
~~استحقاق ملك المسلم ليست بحجة ولكن في هذا ms2921 الاستحسان يقضى له بشهادتهما
~~لأنها تقوم لاستحقاق اليد علي الملتقط والملتقط كافر وشهادة الكافر حجة على
~~الكافر ثم كما (2 مبسوط الحادي عشر) PageV11P015
# يتوهم انها لمسلم يتوهم أنها لكافر فتقابل الموهومات مع أن الموهوم لا
~~يعارض المعلوم وان كانت في يدي مسلم وكافر لم تجز شهادتهما في القياس على
~~واحد منهما وفى الاستحسان يجوز على الكافر منهما فيقضى له بما في يد الكافر
~~لما قلنا وإذا أقر الملتقط بلقطة لرجل وأقام آخر البينة انها له قضيت بها
~~للذي أقام البينة لما قلنا إن البينة حجة في حق الكل والاقرار ليس بحجة في
~~حق الغير والضعيف لا يعارض القوي فان أقربها لأحدهما أولا ودفعها إليه بغير
~~حكم فاستهلكها ثم أقام آخر البينة فله أن يضمن أن شاء الدافع وان شاء
~~القابض لأنه أثبت ملكه بالحجة وكل واحد منهما متعدي في حقه فان ضمن الدافع
~~لم يرجع على القابض لأنه مقر ان القابض أخذ ملك نفسه وانه ليس بضامن شيئا
~~وإقراره حجة عليه في اسقاط حقه وان ضمن القابض لم يرجع علي الدافع أيضا
~~لأنه في القبض كان عاملا لنفسه وان دفع بقضاء القاضي فله أن يضمن القابض ان
~~شاء لما قلنا وان أراد أن يضمن الدافع فقد قال مرة في آخر هذا الكتاب ليس
~~له أن يضمن الدافع وقال مرة أخرى له أن يضمن الدافع وحيث قال له ان يضمن
~~الدافع فهو قول محمد رحمه الله وما قال ليس له أن يضمن الدافع فهو قول أبى
~~يوسف رحمه الله وأصله مسألة الوديعة إذا قال هذا العين في يدي لفلان
~~أودعنيه فلان لرجل آخر فان دفعه إلى المقر له الأول بغير قضاء القاضي ضمن
~~للمقر له بالودعية بالاتفاق وان دفعه بقضاء القاضي فكذلك عند محمد لأنه
~~باقراره سلط القاضي علي القضاء فهو كما لو دل انسانا علي سرقة الوديعة وعند
~~أبي يوسف رحمه الله لا ضمان عليه لان باقراره لم يتلف شيئا على صاحب
~~الوديعة والدفع كان بقضاء القاضي فلا يكون موجبا ms2922 للضمان عليه فكذلك هنا
~~الملتقط أمين كالمودع فإذ دفع إلى المقر له بقضاء القاضي لم يضمن في قول
~~أبى يوسف شيئا لمن يقيم البينة وهو ضامن له في قول محمد والله أعلم كتاب
~~الإباق (قال) الشيخ الامام الاجل الزاهد رحمه الله اعلم بان الإباق تمرد في
~~الانطلاق وهو من سواء الأخلاق ورداءة في الأعراق يظهر العبد عن سيده فرار
~~البصير ماله ضمار افراده إلى مولاه واعادته إلى مثواه إحسان ولفتتان وإنما
~~جزاء الاحسان الا الاحسان فالكتاب لبيان الجزاء المستحق افراد في الدنيا مع
~~ماله من الاجر في العقبى بإغاثة اللهفات ومنع المعتدى PageV11P016
# عن العدوان ولهذا بدأ بحديث سعيد بن المرزبان عن أبي عمر والشيباني قال
~~كنت جالسا عند عبد الله بن مسعود رضي الله عنه فجاء رجل فقال إن فلانا قدم
~~بإباق من القوم فقال القوم لقد أصاب أجرا فقال عبد الله رضي الله عنه وجعلا
~~إن شاء من كل رأس أربعين درهما. وفي هذا الحديث بيان ان الراد مثاب لان عبد
~~الله بن مسعود رضي الله عنه لم ينكر عليهم اطلاق القول بأنه أصاب أجرا وفيه
~~دليل على أنه يستحق الجعل على مولاه وهو استحسان أخذ به علماؤنا رحمهم
~~الله. وفى القياس لا جعل له وهو قول الشافعي رضي الله عنه لأنه تبرع
~~بمنافعه في رده على مولاه ولو تبرع عليه بعين من أعيان ماله لم يستوجب عليه
~~عوضا بمقابلته فكذلك إذا تبرع بمنافعه ولان رد الآبق نهى عن المنكر لان
~~الإباق منكر والنهى عن المنكر فرض على كل مسلم فلا يستوجب بإقامة الفرض
~~جعلا ولكنا تركنا هذا القياس لا تفاق الصحابة رضي الله عنهم فقد اتفقوا على
~~وجوب الجعل لان ابن مسعود رضي الله عنه قال في مجلسه ما قال وقد اشتهر عنه
~~ذلك لا محالة ولم ينكر عليه أحد من أقرانه وقد عرض قوله عليهم لا محالة
~~والسكوت بعد ذلك عن إظهار الخلاف لا يحل لمن يعتقد خلافه فمن هذا الوجه
~~يثبت الاجماع منهم ثم هم اتفقوا ms2923 على أصل وجوب الجعل وان اختلفوا في مقداره
~~فقال عمر رضي الله عنه دينار أو اثنا عشر درهما وقال علي رضي الله عنه
~~دينار أو عشرة دراهم وقال عمار بن ياسر رضي الله عنه إذا أخذه في المصر فله
~~عشرة دراهم أو دينار وان أخذه في غير المصر فله أربعون درهما فقد اتفقوا
~~على وجود أصل الجعل وكفى باجماعهم حجة والأصل أن الصحابة رضي الله عنهم متى
~~اختلفوا في شئ فالحق لا يعدوهم وليس لاحد أن يترك جميع أقاويلهم برأيه ولكن
~~يرجح قول البعض على البعض فنحن أخذنا بقولهم في ايجاب أصل الجعل ورجحنا قول
~~ابن مسعود رضي الله عنه في مقداره (فان قيل) كان ينبغي أن يؤخذ بالأقل في
~~المقدار لأنه متيقن به (قلنا) إنما لم يؤخذ بالأقل لان التوفيق بين
~~أقاويلهم ممكن بأن يحمل قول من أفتى بالأقل علي ما إذا رده مما دون مسيرة
~~سفر وقول من أفتى بالأكثر على ما إذا رده من مسيرة سفر كما فسره عمار بن
~~ياسر رضي الله عنه فان قوله ان أخذه في المصر كناية عما دون مسيرة سفر وان
~~أخذه خارج المصر كناية عن مسيرة سفر ومتى أمكن التوفيق بين أقاويلهم وجب
~~المصير إليه ثم الاخذ بالأقل إنما يكون فيما يقولونه بآرائهم ونحن نعلم
~~أنهم ما قالوا هذا بالرأي لأنه خلاف القياس ولان نصب PageV11P017
# المقادير بالرأي لا يكون ولا طريق لما ثبت عنهم من الفتوى الا الرأي أو
~~السماع ممن ينزل عليه الوحي فإذا انتفى أحدهما هنا تعين الآخر وصار كأن كل
~~واحد منهم روى ما قاله عن رسول الله صلى الله عليه وسلم والمثبت للزيادة من
~~الاخبار عن التعارض أولى فلهذا أخذنا بالأكثر هذا هو النهاية في التمسك
~~بالسنة والاخذ بأقاويل الصحابة رضي الله عنهم فقد قامت الشريعة بفتواهم إلى
~~آخر الدهر وليس لاحد أن يظن بهم إلا أحسن الوجوه ولكنه بحر عميق لا يقطعه
~~كل سابح ولا يصيبه كل طالب. وليس في هذا الباب شئ من المعنى سوى ms2924 ما ذكره عن
~~إبراهيم قل كي يرد الناس بعضهم على بعض معناه أن الراد يحتاج إلى معالجة
~~ومؤنة في رده وقلما يرغب الناس في التزام ذلك خشية ففي ايجاب الجعل للراد
~~ترغيب له في رده واظهار الشكر في المردود عليه لإحسانه إليه الا ان إبراهيم
~~كان يستحب ذلك ولا يوجبه على ما روى عنه أنه كان يستحب أن يرضخ للذي يجئ
~~بالآبق. ولم نأخذ بقوله في هذا وإنما نأخذ بقول شريح والشعبي رحمهما الله
~~فقد قال الشعبي رحمه الله للراد دينار إذا أخذه خارجا من المصر وقال شريح
~~رحمه الله له أربعون درهما فنأخذ بذلك ويحمل ما نقل عن الشعبي على ما إذا
~~رده مما دون مسيرة السفر ويستقيم الاحتجاج بقول شريح رحمه الله في هذا
~~ونحوه لان الصحابة رضي الله عنهم قلدوه القضاء وسوغوا له المزاحمة معهم في
~~الفتوى ألا ترى أنه خالف عليا رضي الله عنه في رد شهادة الحسن رضي الله عنه
~~وان مسروقا رحمه الله خالف ابن عباس رضي الله عنهما في موجب النذر بذبح
~~الولد ورجع ابن عباس رضي الله عنهما إلى قوله فعرفنا أن من كان بهذه الصفة
~~فقوله كقول الصحابي * ثم الشافعي استحسن برأيه في هذه المسألة من وجه فقال
~~لو كان المولى خاطب قوما فقال من رد منكم عبدي فله كذا فرده أحدهم استوجب
~~ذلك المسمى وهذا شئ يأباه القياس لأن العقد مع المجهول لا ينعقد وبدون
~~القبول كذلك ولا شك ان الاستحسان الثابت باتفاق الصحابة رضي الله عنهم خير
~~من الاستحسان الثابت برأي الشافعي رضي الله عنه ولا حجة له في قوله تعالى
~~ولمن جاء به حمل بعير لان ذلك كان خطابا لغير معين وهو لا يقول به فإنه لو
~~قال من رده فله كذا ولم يخاطب به قوما بأعيانهم فرده أحدهم لا يستحق شيئا
~~ثم هذا تعليق استحقاق المال بالخطر وهو قمار والقمار حرام في شريعتنا ولم
~~يكن حراما في شريعة من قبلنا (وان قال) اعتبر قول المالك لاثبات أمره ms2925 بالرد
~~للذين خاطبهم ثم المأمور من جهة الغير PageV11P018
# يرجع عليه بما لحقه من المؤنة في ذلك (قلنا) لو كان هذا معتبرا لرجع عليه
~~بما لحق فيه من المؤنة دون المسمى * ثم الامر هنا ثابت أيضا بدون قوله ألا
~~ترى أن العبد الهارب من مولاه ما دام بمرأى العين منه ينادي مولاه على أثره
~~خذوه فعرفنا بهذا انه أمر لكل من يقدر على أخذه ورده على أن يرده عليه
~~والامر الثابت دلالة بمنزلة الامر الثابت افصاحا ثم ذكر عن الشعبي في رجل
~~أخذ غلاما آبقا فأبق منه قال لا ضمان عليه وذكر بعده عن جرير بن بشير عن
~~أشياخ من قومه قال أخذ مولى للحي آبقا فأبق منه نحو حي فكتب إلى مولاه أن
~~يأتي أهله فيجتعل له منهم ففعل ذلك ثم كتب إليه فأقبل بالعبد فأبق من
~~فاختصموا إلى شريح فضمنه إياه ثم اختصموا إلى علي رضي الله عنه فقال يحلف
~~العبد الأحمر للعبد الأسود بالله ما أبق منه ولا ضمان عليه وإنما نأخذ
~~بحديث علي رضي الله عنه والشعبي فنقول لا ضمان عليه إذا أخذه للرد على
~~مولاه لأنه أخذه بإذن مولاه كما بيناه وفي هذا دليل على أن الراد يستوجب
~~الجعل وكان ذلك أمرا ظاهرا حتى لم يخف على مواليهم حين كتب الآخذ إلى مولاه
~~أن يأتي أهله فيجتعل له منهم إلا أنه كان من مذهب شريح تضمين الأجير
~~المشترك فيما يمكن التحرز عنه والمستوجب للجعل بمنزلة الأجير المشترك فلهذا
~~ضمنه وكان من مذهب علي رضي الله عنه انه لا يضمن الأجير المشترك كما ذكر
~~عنه في كتاب الإجارات في إحدى الروايتين ولكن القول قوله مع يمينه وقوله)
~~يحلف العبد الأحمر يريد به الراد سماه أحمر لقوته وقدرته على أخذ الآبق
~~وسمى الآبق أسود الخبث فعله وهو من دعابة علي رضي الله عنه قال وإذا أتى
~~الرجل بعبد آبق فأخذه السلطان فحبسه فجاء رجل وأقام البينة انه عبده فإنه
~~يستحلف بالله ما بعته ولا وهبته ثم يدفع إليه ms2926 أولا. نقول ينبغي للراد أن
~~يأتي به السلطان بخلاف ما سبق في اللقطة لأنه يقدر على حفظها بنفسه ولا
~~يقدر على حفظ الآبق بنفسه عادة فرفعه إلى السلطان لهذا ولأنه يستوجب
~~التعزير علي إباقه فيرفعه إلى السلطان ليعزره ويأخذه السلطان منه ليحبسه
~~وذلك نوع تعزير ثم من يدعيه لا يستحقه بدون البينة فإذا أقام البينة فقد
~~أثبت ملكه فيه بالحجة إلا أنه يحتمل أن يكون باعه أو وهبه ولا يعرف الشهود
~~ذلك فيستحلفه على ذلك (فان قيل) كيف يستحلفه وليس هنا خصم يدعي ذلك (قلنا)
~~يستحلفه صيانة لقضاء القاضي والقاضي مأمور بان يصون قضاءه عن أسباب الخطأ
~~بحسب الامكان أو يستحلفه نظرا لمن هو عاجز عن النظر لنفسه من مشتر أو موهوب
~~له فإذا PageV11P019
# حلف دفعه إليه ولا أحب أن يأخذ منه كفيلا وان أخذ منه كفيلا لم يكن مسيئا
~~ولكن إن لم يأخذ أحب إلى هذه رواية أبى حفص وفي رواية أبى سليمان قال أحب
~~إلى أن يأخذ منه كفيلا وإن لم يأخذ كفيلا وسعه ذلك. من أصحابنا من قال ما
~~ذكر في رواية أبى حفص قول أبي حنيفة رحمه الله فإنه لا يرى أخذ الكفيل
~~للمجهول كما قال في الجامع الصغير في أخذ الكفيل من الوارث هذا شئ احتاطه
~~بعض القضاة وهو ظلم وما قاله في رواية أبى سليمان رحمه الله قولهما لأنهما
~~يجوزان للقاضي أن يحتاط بأخذ الكفيل صيانة لقضاء نفسه أو نظرا لمن هو عاجز
~~عن النظر لنفسه والأصح ان فيه روايتين وما ذكر في رواية أبى سليمان أقرب
~~إلى الاحتياط فربما يظهر مستحق يقيم البينة علي الولادة في ملكه فيكون
~~مقدما علي من أقام البينة على الملك المطلق أو يقيم البينة على الملك
~~المطلق فيكون مزاحما له أو يقيم البينة على أنه اشتراه منه فالمستحب أن
~~يأخذ منه كفيلا لهذا ولكنه موهوم لم يقم عليه دليل فكان في سعة من أن لا
~~يأخذ منه كفيلا. وما ذكر في رواية أبى حفص أقرب إلى القياس لان ms2927 استحقاقه
~~ثابت بما أقام من البينة واستحقاق غيره موهوم والموهوم لا يقابل المعلوم
~~فلا يستحب للقاضي ترك العمل الا بحجة معلومة لامر مرهوم أرأيت لو لم يعطه
~~كفيلا أو لم يجد كفيلا أكان يمتنع القاضي من القضاء به له وقد أقام البينة
~~ولكنه لو أخذ منه كفيلا فهو فيما صنع محتاط مجتهد فلا يكون مسيئا وإن لم
~~يكن للمدعى بينة وأقر العبد انه عبده فإنه يدفعه إليه ويأخذ منه كفيلا. أما
~~الدفع إليه فلان العبد في يد نفسه وقد أقر بأنه مملوك له ولو ادعى أنه حر
~~كان قوله مقبولا فكذلك إذا أقر أنه مملوك له يصح اقراره في حق نفسه لأنه لا
~~منازع لهما فيما قالا وخبر المخبر محمول على الصدق ما لم يعارضه مثله ولكن
~~يأخذ منه كفيلا لان الدفع إليه بما ليس بحجة على القاضي فلا يلزمه ذلك بدون
~~الكفيل بخلاف الأول فالدفع هناك ليس بحجة ثابتة في حق القاضي يوضحه أن قول
~~العبد بعد اقراره بالرق في تعيين مالكه غير مقبول ألا ترى أنه لو كان في يد
~~رجلين وأقر بالملك لأحدهما لم يصح اقراره وكان بينهما فكذلك لا يصح اقراره
~~في استحقاق اليد الثابتة للقاضي بعد ما أقر برقه فلا بد من أن يأخذ منه
~~كفيلا بحق نفسه حتى إذا حضر مالكه وأراد أن يضمنه يمكن من أخذ الكفيل
~~ليحضره فيخلصه من ذلك فأما إذا أقام البينة فقد أثبت استحقاق اليد على
~~القاضي ولا يلحق القاضي ضمان في الدفع إليه بحجة البينة فلهذا لا يحتاط
~~بأخذ الكفيل وإن لم يكن للعبد طالب فإذا PageV11P020
# طال ذلك باعه الامام وأمسك ثمنه حتى يجئ له طالب ويقيم البينة انه عبده
~~فيدفع إليه الثمن لأنه مأمور بالنظر وليس من النظر إمساكه بعد طول المدة
~~لأنه محتاج إلى النفقة وربما يأتي ثمنه على نفقته ولأنه لا يأمن أن يأبق
~~منه فكان حفظ ثمنه أيسر عليه من حفظ عينه وأنفع لصاحبه وليس لصاحبه إذا حضر
~~أن ينقض بع الامام لأنه نفذ ms2928 بولاية شرعية وينفق عليه الامام في مدة حبسه من
~~بيت المال لأنه محتاج إلى النفقة عاجز عن الكسب إذا كان محبوسا ولو أمره
~~الامام بان يخرج فيكتسب فأبق ثانيا فكان النظر في الانفاق عليه من بيت
~~المال لأنه معد للنوائب وهذا من جملة النوائب ثم يأخذ ذلك من صاحبه ان حضر
~~فرده عليه أو من ثمنه ان باعه وقد بينا هذا في نفقة الملتقط بأمر القاضي
~~فكذلك في نفقة الامام من بيت المال على الآبق لان قضاءه في ذلك للمسلمين لا
~~لنفسه فان أقام مدعيه شهودا نصارى لم تجز شهادتهم لان العبد في يد امام
~~المسلمين واستحقاق يد المسلم لا يكون بشهادة النصارى وان أقام بينة من
~~المسلمين وقد باعه الامام فزعم أنه كان قد دبره أو كانت جارية فزعم أنها
~~كانت أم ولده لم يصدق على فسخ البيع لان البيع نفذ من القاضي بولاية شرعية
~~فكأن المالك باشر بيعه بنفسه ثم ادعى شيئا من ذلك ولا يصدق على فسخ البيع
~~إلا أن يكون لها ولد وقد ولدته في ملكه فيدعى أنه ولده منها فحينئذ يصدق
~~ويثبت النسب ويفسخ البيع كما لو كان باشر البيع بنفسه وهذا لان ثبوت نسب
~~ولد حصل العلوق به في ملكه بمنزلة البينة فيما يرجع إلى ابطال حق الغير ألا
~~ترى ان المريض إذا أقر لجاريته أنها أم ولده ومعها ولد يدعى نسبه كان مصدقا
~~في ابطال حق الغرماء والورثة عنها بخلاف ما إذا لم يكن معها ولد فهذا مثله
~~وإذا وجد الرجل غلاما أو جارية آبقا بالغا أو غير بالغ فرده إلى مولاه فإن
~~كان أخذه من مسيرة ثلاثة أيام أو أكثر فله الجعل أربعون درهما ولا يزاد على
~~ذلك وان بعدت المسافة لان تقدير الجعل بأربعين إذا رده من مسيرة سفر ثابت
~~بفتوى ابن مسعود رضي الله عنه والزيادة على القدر الثابت شرعا بالرأي لا
~~تجوز ولان أدنى مدة السفر معلوم ولا نهاية لما وراء ذلك والحكم لا يتغير به
~~شرعا كسائر الاحكام ms2929 المتعلقة بالسفر وان أخذه في المصر أو خارجا منه ولكن
~~فيما دون مسيرة سفر في القياس لا شئ له لان التقدير الثابت بالشرع يمنع أن
~~يكون لما دون المقدر حكم المقدر ولان الجعل إنما يستحقه راد الآبق وتمام
~~الإباق بمسيرة السفر ففيما دونه هو كالضال ولهذا لا يتعلق شئ من أحكام
~~السفر فيما PageV11P021
# دون مسيرة السفر. وفى الاستحسان له الجعل على قدر المكان والعناء لان في
~~مدة السفر وجوب الجعل ليس لعين المدة بل لما يلحق من العناء والتعب في رده
~~وقد وجد بعض ذلك فيستوجب من الجعل بقدره ألا ترى ان المالك لو استأجره بمال
~~معلوم ليرده من مسيرة يوم استحق من المسمى بقدرة فكذلك فيما هو ثابت شرعا
~~وإن كان أنفق عليه أضعاف مقدار الجعل بغير أمر القاضي فليس له سوى الجعل
~~لأنه متبرع فيما أنفق وان مات عنده قبل أن يرده أو أبق منه فإن كان أشهد
~~على ذلك حين وجده انه إنما أخذه ليرده علي صاحبه فلا ضمان عليه وان أقر انه
~~أخذه لنفسه فهو ضامن وان ادعى انه أخذه للرد ولكن ترك الاشهاد مع الامكان
~~فهو على الخلاف وقد بينا هذا في اللقطة فكذلك في الآبق لان المعنى يجمعها
~~وهذا إذا علم أنه كان آبقا فان أنكر المولى أن يكون عبده آبقا فالقول قوله
~~لان السبب الموجب للضمان قد ظهر من الاخذ وهو أخذه مال الغير بغير إذنه فهو
~~يدعى ما يسقطه وهو الاذن شرعا لكون العبد آبقا ولو ادعى الاذن من المالك له
~~في أخذه وأنكر المالك كان القول قوله فكذلك هنا وعلى هذا لورده فأنكر
~~المولى أن يكون عبده آبقا فلا جعل له إلا أن يشهد الشهود بأنه أبق من مولاه
~~أوان مولاه أقر بإباقه فحينئذ الثابت بالبينة كالثابت معاينة فيجب له الجعل
~~وإذا أعتقه المولى في إباقه جاز ذلك لان نفوذ هذا التصرف يعتمد الملك دون
~~القدرة على التسليم حتى ينفذ في المرهون والمؤاجر والجنين في البطن والمبيع
~~قبل القبض فكذلك ينفذ ms2930 في الآبق لان الإباق لا يزيل ملكه وإنما يعجزه عن
~~التسليم ولهذا لو باعه لم يجز لان البيع لا يصح إلا فيما هو مقدور التسليم
~~للعاقد وقدرته علي التسليم تنعدم بالإباق ولان في بيعه معنى الغرر لأنه لا
~~يعلم بقاؤه في الحال حقيقة ولا عوده ليقدر على التسليم ونهى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم عن بيع الغرر فالغرر لا يمنع نفوذ العتق والتدبير فلهذا صح
~~منه إذا ظهر أنه كان قائما وقت العتق ولو وهبه لرجل لم يجز لان الهبة لا
~~تتم إلا بالتسليم وهو غير قادر على تسليمه فان وهبه لابن له صغير في عياله
~~فالهبة جائزة واعلامه بمنزلة القبض لأنه باق في يد مولاه حكما فيصير قابضا
~~للصغير باليد الحكمي الذي بقي له وحق القبض فيما يوهب للصغير إليه وسواء
~~كان الصغير في عياله أو لم يكن لان الولاية ثابتة له بالأبوة فلا تنعدم
~~بكونه في عيال غيره وإنما ذكر قوله في عياله علي سبيل العادة لا للشرط
~~وإنما قلنا إنه في يده حكما لان اليد الحكمي كان له باعتبار ملكه فلا ينعدم
~~PageV11P022
# الا باعتراض يد أخرى علي يده وبالإباق لا يوجد ذلك وعلى هذا الطريق لا
~~فرق بين أن يكون مترددا في دار الاسلام أو في دار الحرب ووجه آخر فيه وهو
~~ان اليد الحكمي باعتبار تمكنه من الاخذ لأنه لو قدر عليه وذلك ما باق ما
~~دام في دار الاسلام بقوة الامام والمسلمين وعلى هذا الطريق لو أبق إلى دار
~~الحرب ثم وهبه لابنه الصغير لا يجوز كما رواه قاضي الحرمين عن أبي حنيفة
~~رحمه الله لان اليد الحكمي ليس بثابت له في دار الحرب وإذا أبق العبد
~~المأذون ثم اشترى وباع لم يجز وقد صار محجورا عليه استحسانا وفي القياس لا
~~يصير محجور عليه وهو قول زفر رحمه الله لان ما به صح اذن المولى وهو قيام
~~ملكه في رقبته لا ينعدم بالإباق لان الإباق لا ينافي ابتداء الاذن فلا
~~ينافي البقاء بطريق الأولى. ms2931 وجه الاستحسان ان المولى إنما يرضى بتصرفه ما
~~دام تحت طاعته ولا يرضى به بعد تمرده وإباقه فإما أن يتقيد الاذن المطلق
~~بما قبل الإباق لدلالة العرف أو يصير محجورا بعد الإباق لدلالة الحجر فان
~~المولى لو ظفر به أدبه وحجر عليه ودلالة الحجر كالتصريح بالحجر كما أن
~~دلالة الاذن كالتصريح بالاذن ولهذا صح اذن الآبق ابتداء لان الدلالة يسقط
~~اعتبارها عند التصريح بخلافها ألا ترى ان تقديم المائدة بين يدي انسان يكون
~~إذنا له في التناول دلالة فان قال لا يأكل بطل حكم ذلك الاذن للتصريح
~~بخلافه ثم المولى لو ظفر به أدبه وحبسه وحجر عليه فهو وان عجز عن تأديبه
~~فالشرع ينوب عنه في الحجر عليه كالمرتد اللاحق بدار الحرب يموته الامام
~~حكما فيقسم ماله بين ورثته لأنه لو قدر عليه قتله فإذا عجز عن ذلك جعله
~~الشرع ميتا حكما فهذا مثله والحكم في جناية الآبق والجناية عليه وفي حدوده
~~كالحكم فيها في المصر لان الرق فيه باق بعد الإباق وملك المولى قائم فيه
~~وباعتباره يخاطب بالدفع أو الفداء عند قدرته عليه فإذا قامت البينة عليه
~~بالسرقة لم يقطعه الامام حتى يحضر مولاه فإذا حضر قطعه في قول أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله وقال أبو يوسف رحمه الله يقطعه ولا ينتظر حضور مولاه
~~وكذلك إذا قامت البينة عليه بسائر الأسباب الموجبة للعقوبة من حد أو قصاص
~~فهو على هذا الخلاف. وجه قول أبى يوسف رحمه الله ان العبد في الأسباب
~~الموجبة للعقوبة كالحر بدليل انه يصح إقراره بها على نفسه ولا يصح إقرار
~~المولى عليه بذلك وفيما كان هو بمنزلة الحر لا يشترط حضور المولى للقضاء
~~عليه بالبينة كالطلاق وهذا لان التزام العقوبة باعتبار معنى النفسية دون
~~المالية وحق المولي في ملك المالية فبقي هو في النفسية على أصل الحرية
~~PageV11P023
# لان العقوبة تثبت عليه بالبينة تارة وبالإقرار تارة ثم فيما يثبت باقراره
~~لا يشترط حضور المولى للاستيفاء فكذلك فيما يثبت بالبينة بل أولى لان
~~البينة حجة متعدية إلى ms2932 الناس كافة والاقرار حجة قاصرة في حق المقر خاصه.
~~وجه قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ان في إقامة الحد عليه تفويت حق
~~المولى فلا يجوز إلا بمحضر منه لان العبد ليس بخصم عنه والقضاء على غير خصم
~~حاضر بتفويت حقه لا يجوز وبيان هذا أن للمولى حق الطعن في الشهود حتى لو
~~كان حاضرا كان طعنه مسموعا ففي إقامة القوبة تفويت حق المطعون عليه والدليل
~~عليه ان العبد لو كان كافرا ومولاه مسلما لم تقبل شهادة الكفار عليه
~~بالأسباب الموجبة للعقوبة ولو لم يكن للمولى حق في هذه البينة لكأن لا
~~يعتبر دينه في ذلك والعبد ليس بخصم عن المولى لأنه خصم باعتبار معنى
~~النفسية ولا حق للمولى في ذلك فلا ينتصب خصما عنه وبه فارق الاقرار فإنه
~~ليس للمولى حق الطعن في اقراره فلا يكون في إقامة العقوبة عليه بالاقرار
~~تفويت حق المولي ولان وجوب العقوبة عليه باعتبار معنى النفسية ولكن في
~~الاستيفاء اتلاف مالية المولي والبينة لا توجب شيئا بدون القضاء والاستيفاء
~~في العقوبات من تتمة القضاء ألا ترى ان المعترض بعد القضاء قبل الاستيفاء
~~يجعل كالمقترن بأصل القضاء حتى يمتنع الاستيفاء به فإذا كان تمام قضائه
~~متناولا حق المولى يشترط حضور المولى في ذلك بخلاف الاقرار فإنه موجب بنفسه
~~قبل قضاء القاضي وولاية الاستيفاء تثبت بتقرر الوجوب فلا يشترط فيه حضور
~~المولي وإذا أخذ العبد الآبق وحبس في بلد فتقدم مولاه إلي قاضي بدلته وأقام
~~عليه شاهدين وطلب أن يكتب به إلي قاضي البلد الذي هو فيه لم يجبه إلي ذلك
~~في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ولو فعل لم نقض القاضي المكتوب إليه
~~بذلك الكتاب وعلى قول أبى يوسف يجيبه إلى ذلك بطريق يذكره وهو قول ابن أبي
~~ليلى * والحاصل ان كتاب القاضي إلي القاضي في الديون صحيح بالاتفاق وكذلك
~~في العقار لان اعلامها في الدعوى والشهادة تذكر الحدود دون الإشارة إلى
~~العين وفى العروض من الدواب والثياب لا يجوز كتاب القاضي إلي القاضي ms2933
~~بالاتفاق لأنه لا بد من إشارة الشهود إلى العين للقضاء بشهادتهم وذلك نعدم
~~في كتاب القاضي إلى القاضي فأما في العبيد والجواري فلا يجوز كتاب القاضي
~~عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله أيضا وهو القياس لأنه لا بد من إشارة
~~الشهود إلى العين ليثبت الاستحقاق بشهادتهم ولهذا لو كان حاضرا في البلدة
~~لا يسمع الدعوى والشهادة الا بعد PageV11P024
# احضاره فلا يجوز فيه كتاب القاضي إلي القاضي كما في سائر العروض ولكن
~~استحسن أبو يوسف في العبيد قال العبد قد يأبق من مولاه و قد يرسله مولاه في
~~حاجة من بلد إلى بلد فيمتنع من الرجوع إليه ويتعذر علي المولى الجمع بين
~~شهوده وبينه في مجلس القاضي فلو لم يقبل فيه كتاب القاضي إلى القاضي أدى
~~إلى اتلاف أموال الناس فكان قبول البينة بهذه الضنة أرفق بالناس وما كان
~~أرفق بالناس فالأخذ به أولى لان الحرج مدفوع وكان يقول مرة في الجارية أيضا
~~يقبل كتاب القاضي إلى القاضي ثم رجع فقال لا يقبل في الجارية لان باب
~~الفروج مبنى علي الاحتياط ولأن هذه البلوى تقل في الجواري فالمولى لا
~~يرسلها من بلد إلى بلد عادة والإباق في الجواري يندر أيضا * ثم بيان مذهبه
~~أن المدعى يقيم عند القاضي شاهدين على حليته وصفته وانه مملوك له فيكتب له
~~بذلك إلي قاضي البلد الذي هو فيه محبوس فإذا ثبت الكتاب عند ذلك القاضي
~~بشهادة الشهود عليه وعلى الختم ووافق حلية العبد وصفته ما في الكتاب دفع
~~إليه من غير أن يقضى له بالملك ويختم في عنقه بالرصاص للاعلام ويأخذ من
~~المدعى كفيلا ثم يأتي به المدعي إلى البلد الذي فيه شهوده ويكتب معه كتابا
~~إلى ذلك القاضي فإذا أتى به إلى هذا القاضي أعاد شهوده ليشهدوا بالإشارة
~~إلى العبد انه ملكه وحقه فإذا شهدوا بذلك قضى له بالعبد وكتب إلى ذلك
~~القاضي بما ثبت عنده ليبرئ كفيله. وفى الجواري على قوله الأول لا يدفعها
~~إليه القاضي المكتوب إليه أولا ولكنه يبعث بها معه ms2934 على يد أمين لأنه لو
~~دفعها إليه لا يمتنع من وطئها وإن كان أمينا في نفسه لأنه يزعم أنها
~~مملوكته ولكن أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله قالا هذا استحسان فيه بعض القبح
~~فإنه إذا دفع إليه العبد يستخدمه قهرا أو يستغله فيأكل من غلته قبل أن يثبت
~~ملكه فيه بقضاء القاضي وربما يظهر العبد لغيره إذا جاء به إلى القاضي
~~الكاتب فالحلية والصفة تشتبه ألا ترى ان الرجلين المختلفين قد يتفقان في
~~الحلية والصفة أرأيت لو كانت جارية حسناء أكان يبعث بها مع رجل لم يثبت له
~~فيها حق هذا قبح فلهذا أخذنا بالقياس فإن كان القاضي باع العبد الآبق حين
~~طال حبسه وأخذ ثمنه وهلك العبد عند المشترى ثم ادعاه الرجل وأقام البينة ان
~~عبدا اسمه كذا وكذا عبده فوافق ذلك صفة البعد الذي باعه القاضي لم يقبل ذلك
~~ولا يدفع إليه الثمن لان شهوده لم يشهدوا على استحقاق ما في يد القاضي من
~~الثمن نما شهدوا على الاسم والحلية والاسم يوافق الاسم والحلية توافق
~~الحلية إلا أن يشهدوا ان العبد PageV11P025
# الآبق الذي باعه القاضي من هذا الرجل هو عبد هذا فحينئذ يقضى له القاضي
~~بالثمن لأنه أثبت الملك في ذلك العبد بعينه والبدل إنما يملك بملك الأصل
~~وكذلك إن لم يبعه حتى قتل فأقام المدعى البينة أن المقتول عبده فإنه يقضى
~~له بالقيمة لان القيمة والثمن كل واحد منهما بدل عن العبد واستحقاق البدل
~~باستحقاق الأصل * رجل أخذ عبدا آبقا فباعه بغير إذن القاضي ثم أقام المولى
~~بينة أنه عبده فإنه يسترده من المشترى والبيع باطل لان الآخذ باعه بغير
~~ولاية له فان ولاية تنفيذ البيع له في ملك الغير أنما تثبت بإذن المولى أو
~~باذن القاضي بعد ما تثبت الولاية له فإذا باعه بدون اذن القاضي كان البيع
~~باطلا وإن كان العبد هلك عند المشترى فللمستحق أن يضمن قيمته أيهما شاء لان
~~البائع متعد في حقه بالبيع والتسليم والمشترى بالقبض لنفسه فإذا ضمن
~~المشترى قيمته رجع علي ms2935 البائع بالثمن لأن المبيع لم يسلم من جهته واسترداد
~~القيمة منه كاسترداد العين وان ضمن البائع قيمته نفذ البيع من جهته لأنه
~~ملكه بالضمان فيكون الثمن له ولكنه يتصدق بما فضل من القيمة على الثمن لأنه
~~ربح حصل لا على ملكه بكسب خبيث * رجل أقام البينة عند قاض من القضاة بان
~~العبد الذي باعه قاضي بلد كذا من فلان فهو عبده وأخذ كتابه إلى ذلك القاضي
~~الذي باع الآبق فهذا جائز ويدفع ذلك القاضي إليه المثن إذا ثبت كتاب القاضي
~~عنده بالبينة لان المدعى بهذه البينة لا يريد أخذ عين العبد فان بيع القاضي
~~قد نفذ ألا ترى أنه لو أقام البينة عنده دفع إليه المثن ولم يمكنه من أخذ
~~العبد فعرفنا ان مقصوده اثبات حق أخذ الثمن لنفسه فهذا والبينة التي يقيمها
~~علي الدين سواء فلهذا يكتب القاضي له بذلك ويقضى المكتوب إليه بخلاف ما سبق
~~(فان قيل) الثمن عين في يد ذلك القاضي كالعبد (قلنا) نعم ولكنه معلوم بذكر
~~مقداره فلا تقع الحاجة إلى الإشارة من الشهود إلى عينه للاستحقاق بخلاف
~~العبد.
# وإذا وجد الرجل عبدا أو أمة آبقا وهو يقدر علي أخذه فإنه يسعه تركه وأحب
~~إلى أن يأخذه ليرده على صاحبه ومن العلماء من يقول لا يسعه تركه لان النهى
~~عن المنكر فرض علي كل من يقدر عليه ولان حرمة مال المسلم كحرمة نفسه ولو
~~رأى إنسانا يغرق لم يسعه إلا أن يخلصه إذا قدر عليه فكذلك إذا رأى ماله
~~يتوى. ولكنا نقول هو يحتاج في رده إلي معالجة ومؤنة فكان في سعة من أن لا
~~يلتزم ذلك وإن كان الأولى أن يلتزمه ولأنه في الترك يعتمد ظاهر قوله صلى
~~الله عليه وسلم لا يؤوى الضالة الا ضال وقال ضالة المؤمن حرق النار
~~PageV11P026
# وبظاهر الحديث يقول جهال أهل التقشف وحماقى أهل التصوف لا يسعه أن يأخذه
~~فلا أقل من أن يسعه الترك لظاهر الحديث (وإذا) أخذ عبدا آبقا فادعاه رجل
~~وأقر له العبد فدفعه إليه بغير ms2936 أمر القاضي فهلك عنده ثم استحقه آخر بينة
~~أقامها فله أن يضمن أيهما شاء لكون كل واحد منهما خائنا في حقه فان ضمن
~~الدافع رجع به على القابض لأنه أخذ العبد منه لنفسه وقد تبين انه كان غاصبا
~~لا مالكا وللغاصب الأول حق الرجوع على الثاني بما يضمن ولأنه لم يسبق اقرار
~~من الدافع للقابض بالملك ولو كان أقر له بذلك فسقط اعتبار اقراره لما صار
~~مكذبا شرعا فإذا لم يسبق اقراره أولى. وإن كان لم يدفع إلى الأول حتى شهد
~~شاهدان عنده فدفعه إليه بغير حكم ثم أقام آخر البينة عند القاضي فإنه يقضى
~~به لهذا لان البينة الأولى أقامها صاحبها في غير مجلس الحكم فلا تكون
~~معارضة للبينة التي قامت في مجلس الحكم لان وجوب الحكم يختص ببينة تقوم في
~~مجلس القضاء وان أعاد الأول بينته لم ينفعه أيضا لان اليد في العبد له
~~وبينة ذي اليد في الملك المطلق لا تعارض بينة الخارج وما يكتسبه العبد
~~الآبق بالبيع والشراء والإجارة وغير ذلك لمولاه لأنه مالك لرقبته بعد إباقه
~~وإذا لم يكن المكتسب أهلا للملك فمولاه يخفه في ملك الكسب لملكه رقبته وان
~~أجره الذي أخذه وأخذ أجرته فهو للذي أجره قال لأنه في ضمانه وكأنه أشار
~~بهذا إلى قوله صلى الله عليه وسلم الخراج بالضمان ولا به بعقده صير ما ليس
~~بمال مالا فان المنافع لا تأخذ حكم المالية الا بالعقد عندنا كما بينه في
~~الغصب ومن صير ما ليس بمال من ملك الغير مالا بفعله كان ذلك المال له كمن
~~اتخذ كوزا من تراب غيره وباعه ولكن ينبغي له أن يتصدق به لأنه حصل بكسب
~~خبيث وان دفعه إلى المولى مع العبد وقال هذا المال غلة عبدك وقد سلمته لك
~~فهو للمولى لأنه أخذ بالاحتياط فيما صنع وتحرز عن اختلاف العلماء فان عند
~~الشافعي رضي الله عنه هذا المال للمولى وعندنا هو للأجير ولا يمنعه من
~~تمليك مال نفسه منه طوعا ثم يحل للمولى أكله استحسانا ms2937 وفى القياس لا يحل
~~لان حق الفقير أثبت فيه حين وجب التصدق به فلا يملك الآخذ اسقاط حق الفقراء
~~ولكنه استحسن وقال وجوب التصدق به كان لخبث دخل فيه لعدم رضى المولى به
~~فإنما يظهر ذلك في حق الآخذ لا في حق المولى بل بالتسليم إلى المولى يزول
~~ذلك الخبث فكان له أن يا كله استحسانا لأنه كسب عبده وفى القياس لا يجب
~~الاجر لان المستأجر ضامن للعبد باستعماله والأجر مع الضمان لا يجتمعان
~~ولكنه PageV11P027
# استحسن فقال العبد غير محجور عن الاكتساب وتحصيل المنافع ألا ترى أنه يصح
~~منه قبول الهبة والصدقة فإذا سلم من العمل نمحض ذلك العقد منفعة لأنه لو لم
~~يسبق العقد لم يجب على المستعمل له شئ فلهذا أنفذنا ذلك العقد بخلاف ما إذا
~~تلف لأنه لو نفذ العقد لم يكن للمولى حق تضمين المستأجر فيتضرر به فإذا ثبت
~~نفوذ العقد عند سلامة العبد كان حق قبض الاجر إليه لأنه وجب بعقده بأخذها
~~فيدفعها إلى المولى. وإباق المكاتب لا يبطل مكاتبته واذنه بخلاف إباق
~~المأذون لان المولى يقدر على أن يحجر على المأذون ولا يستطيع أن يحجر على
~~المكاتب ولان حق المكاتب في نفسه لازم ولهذا لا يملك المولى بيعه بخلاف
~~المأذون * وحقيقة المعنى ان الإباق لا يتحقق من المكاتب فان له أن يخرج في
~~الاكتساب إلى حيث يشاء وليس للمولى أن يمنعه من ذلك بخلاف المأذون فان
~~للمولى أن يمنعه من الخروج فإذا خرج بغير إذنه كان فعله إباقا وبهذا الطريق
~~لا جعل لراد المكاتب لأنه ليس بآبق بخلاف المأذون ولان الراد إنما يستوجب
~~الجعل باحيائه مالية الرقبة برده وذلك لا يوجد في المكاتب فان حق المولى في
~~بدل الكتابة في ذمته خاصة ولم يصر مشرفا على الهلاك بإباقه حتى يكون في
~~الرد احياؤه بخلاف العبد لان مالية رقبته حق المولى وقد أشرف على التوى
~~بإباقه فيكون الراد محييا له * ويجوز عتق الآبق عن الظهار إذا كان حيا لأنه
~~باق على ملك المولى حقيقة فينفذ ms2938 عنقه فيه على الوجه الذي ينفذ حال كونه في
~~يده (فان قيل) الآبق في حكم المستهلك واعتاق المستهلك حكما عن الظهار لا
~~يجوز كالأعمى (قفلنا) المستهلك منه حكما ماليته لا ذاته والكفارة إنما
~~تتأدى بتحرير مبتدأ وذلك يرجع إلى الذات دون المالية فان الله تعالى قال
~~لتحرير رقبة والرقبة اسم للذات حقيقة والذات المرقوق عرفا وليس في النص
~~تعريض لصفة المالية ولهذا كان قليل القيمة وكثير القيمة في جواز التكفير به
~~سواء بخلاف الأعمى فالمستهلك هناك الذوات حكما لفوات منفعة الجنس منه
~~وبخلاف المدبر وأم الولد فعتقهما ليس بتحرير مبتدأ بل هذا من وجه تعجيل لما
~~استحقاه مؤجلا ويجوز بيع الآبق ممن أخذه لان امتناع جواز بيعه من غيره
~~لعجزه عن التسليم إليه ولا يوجد ذلك هنا لأنه بنفس العقد يصير مسلما إلى
~~المشترى لقيام يده فيه فلهذا جاز بيعه منه وإذا أبق عبد الرهن فرده رجل في
~~حياه الراهن أو بعد موته فهو رهن على حاله لان ماليته قد أشرفت على التوى
~~بالإباق ثم قد حيى بالرد فهو كما لو أشرف على الهلاك ثم برئ فيكون
~~PageV11P028
# رهنا على حاله والمرتهن أحق به من سائر غرماء الراهن بعد موته والجعل على
~~المرتهن إن كان قيمته مثل الدين لان وجوب الجعل للراد باحيائه مالية العبد
~~ومالية حق المرتهن لان موجب عقد الرهن ثبوت يد الاستيفاء للمرتهن من
~~المالية ألا ترى أنه لو لم يرده حتى يتحقق التوى سقط دين المرتهن فعرفنا
~~انه في الرد عمل له فكان الجعل عليه وهو نظير تخليصه من الجناية بالفداء
~~وذلك على المرتهن بقدر المضمون منه فكذلك الجعل وهذا بخلاف النفقة فإنه لا
~~بقاء الملك لا لاحياء المالية ألا ترى أن المرتهن إذا امتنع من الانفاق
~~تمكن من رده ويبقى جميع دينه فعرفنا أن النفقة لا بقاء الملك والملك للراهن
~~والجعل لا حياء المالية فيكون على المرتهن ألا ترى ان المالية لو انتقصت
~~بقرحة خرجت به كان دواء ذلك ومعالجته على المرتهن بخلاف النفقة فكذلك جعل ms2939
~~الآبق وللذي جاء به أن يمسكه حتى يأخذ الجعل لأنه إنما يستوجب الجعل باحياء
~~ماليته فكان لما يستوجب تعلقا بماليته فيحتبس به كما يحبس البائع المبيع
~~بثمنه * وان مات العبد في يده بعد ما قضى القاضي بإمساكه فلا ضمان عليه
~~لأنه محق في حبسه ولا جعل له لان وجوب الجعل باعتبار احيائه ماليته ولم يتم
~~ذلك حين لم تصل إليه يد مولاه وهو نظير المبيع يتلف في يده البائع فان حقه
~~في الثمن يسقط سواء حبسه أو لم يحبسه فهنا يسقط حقه في الجعل بموته في يده
~~سواء حبسه أو لم يحبسه (عبد) أبق وذهب معه بمال فجاء به رجل فقال لم أجد
~~معه شيئا فالقول قوله ولا شئ عليه لان وصول يده إلى العبد لا يكون دليل
~~وصول المال إليه ما لم يعلم كونه في يد العبد حين أخذه والمولى يدعى عليه
~~ذلك وهو منكر كما لو ادعى عليه انه غصبه مالا وأنكره وان اتهمه رب المال
~~فله أن يستحلفه علي ذلك وهو منكر كما لو ادعي لأنه يدعى عليه ما لو أقر به
~~لزمه فإذا أنكر يستحلف لرجاء نكوله حتى يقام ذلك مقام اقراره * ولو أن أمة
~~أبقت من مولاها فالتحقت بأرض الحرب ثم أصابها المسلمون فاشتراها رجل منهم
~~فوطئها فولدت له ثم جاء مولاها فإنه يأخذها وعقرها وقيمة ولدها في قول أبي
~~حنيفة وكذلك لو كان الواطئ اشتراها من المشركين وعندهما أم ولد لمن
~~استولدها ولا سبيل لمولاها عليها وهذا بناء علي ان الآبق إلى دار الحرب لا
~~يملكه المشركون بالأخذ في قول أبي حنيفة لا نهم لم يحرزوه لكونه في يد نفسه
~~وهي يده محترمة فإذا لم يملكها المشتري منهم ولا المسلمون بالاستيلاء أيضا
~~فمن اشتراها فوطئها فهو بمنزلة المغرور لأنه في الاستيلاء اعتمد ظاهر
~~الشراء وولد المغرور حر PageV11P029
# بالقيمة وللمستحق أن يأخذ الجارية وعقرها وقيمة ولدها وبه قضى عمر وعلى
~~رضى الله تعالى عنهما وعندهما هم يملكون الآبق إليهم بالأخذ فإذا ملكوها
~~ملكها المشترى أيضا ms2940 وقد استولدها فكانت أم ولد له ولا حق للمولى في
~~استردادها والجعل واجب في رد المدبر وأم الولد لأنهما مملوكان للمولى
~~يستكسبهما بمنزلة القن (فان قيل) فأين ذهب قولكم انه يستوجب الجعل باحياء
~~المالية في أم الولد خصوصا عند أبي حنيفة (قلنا) نعم ليس له فيها مالية
~~باعتبار الرقبة ولكن له ماليه باعتبار كسبها بخلاف المكاتب فإنه أحق
~~بمكاسبه فلا يكون راده محييا للمولى مالية باعتبار الرقبة ولا باعتبار
~~الكسب فان مات المولى قبل أن يوصلهما الراد إليه فلا جعل له لأنهما عتقا
~~بموته وراد الحر لا يستوجب الجعل وكذلك أن كان على المدبر سعاية بأن لم يكن
~~للمولى مال سواه فرده على الورثة لم يستوجب الجعل لان المستسعى بمنزلة
~~المكاتب عند أبي حنيفة وعندهما هو حر عليه دين ولا جعل لراد المكاتب أو
~~الحر فأما إذا وصلهما إلى المولى فقد تقرر حقه في الجعل فلا يسقط بموت
~~المولى وعتقهما بعد ذلك * وان كن الآبق بين رجلين أثلاثا فالجعل بينهما على
~~قدر أنصبائهما وجوبه باعتبار احياء ماليتهما والمالية لصاحب الكثير أكثر
~~منها لصاحب القليل وراد الصغير إذا كان آبقا يستوجب الجعل كراد الكبير غير
~~أنه ان جاء به من مسيرة سفر فله أربعون درهما وان جاء به مما دون ذلك يرضخ
~~له على قدر عنائه وعناؤه في رد الكبير أكثر منه في رد الصغير فالرضخ يكون
~~بحسب ذلك * وإذا انتهى الرجل بالعبد الآبق إلى مولاه فلما نطر إليه أعتقه
~~فالجعل واجب عليه لأنه صار قابضا له باعتاقه ألا ترى ان المشترى إذا أعتق
~~المبيع قبل القبض يصير به قابضا وكذلك أن باعه مولاه من الذي أتاه به لأنه
~~صار قابضا له لما نفذ تصرفه فيه بالتمليك من غيره ولان سلامة الثمن له
~~باعتبار رد هذا الراد فيكون بمنزلة سلامة العين له. وان سلمه الراد إلى
~~مولاه فأبق منه ثم جاء به رجل آخر من مسيرة ثلاثة أيام فعلي الولي جعل تام
~~لكل واحد منهما لان السبب وهو احياء المالية بالرد ms2941 على المولى قد تقرر من
~~كل واحد منهما بكماله وإن كان الأول أدخله المصر ثم ابق منه قبل أن ينتهى
~~به إلى مولاه فالجعل للاخر ان جاء به من مسيرة ثلاثة أيام ويرضخ له إن كان
~~دون ذلك ولا شئ للأول لان تمام السبب بايصاله إلى المولى والأول ما أوصله
~~إلى المولى فانتقص السبب في حقه بإباق العبد منه قبل تمامه بالايصال إلى
~~المولى فلا جعل له وأما الثاني فقد PageV11P030
# أتم السبب بايصاله إلى المولى فيستوجب الجعل بحسب عمله وان أخذه الأول مع
~~الثاني ورداه من مسيرة يوم فللأول نصف الجعل تاما ويرضخ للثاني علي قدر
~~عنائه لأنهما تمما السبب بايصاله إلى المولى إلا أن الأول قد ضم فعله
~~الثاني إلى الفعل الأول وباعتبار هذا الضم يكون رادا له من مسيرة سفر فله
~~نصف الجعل تاما والثاني إنما رده من مسيرة يوم فيجعل في حقه كأنهما رداه من
~~مسيرة يوم فلهذا استحق الرضخ على قدر عنائه وان رداه من مسيرة ثلاث فالجعل
~~بينهما سواء لأنهما استويا في سبب الاستحقاق للجعل وهو الايصال إلى المولى
~~بعد الرد من مسيرة ثلاث فيستويان في استحقاق الجعل. وإن كان أحد الرادين
~~عبدا محجورا أو مأذونا فهو مثل الحر في استحقاق الجعل لان هذا اكتساب للمال
~~والعبد غير محجور عن اكتساب المال بطريق هو محض منفعة في حق المولى وإن كان
~~العبد الآبق لمكاتب أو عبد تاجر فعليهما الجعل للراد لان حقهما في كسبهما
~~بمنزلة حق الحر فيما يرجع إلى ملك التصرف والراد أحيا مالية البعد بالرد
~~لهما فيستوجب الجعل عليهما وكذلك أن كان الآبق لصبي فالجعل في ماله يؤدى
~~عنه أبوه أو وصيه لان منفعة احياء المالية حصلت له (عبد) جنى جناية ثم أبق
~~فجاء به رجل فالمولى مخير بين الدفع والفداء إذا كان قبل إباقه فان اختار
~~الفداء فالجعل على مولاه لأنه طهره عن الجناية باختياره وتبين ان الراد عمل
~~له في احياء ماليته وان اختار دفعه إلى أصحاب الجناية فالجعل على أصحاب ms2942
~~الجناية لأنه تبين ان الراد أحيا حقهم فان نفس العبد مستحق لهم بالجناية
~~إلا أن يختار المولى الفداء ولهذا لو هلك العبد قبل أن يختار المولى شيئا
~~بطل حقهم فتبين باختيار الدفع ان الراد أحيا حقهم فيستوجب الجعل عليهم وله
~~أن يحبسه عنهم حتى يستوفي الجعل كما كان له أن يحبسه عن المولى (عبد) أبق
~~إلي بعض البلدان فأخذه رجل فاشتراه منه رجل وجاء به فلا جعل له لأنه إنما
~~دره لنفسه فان المشترى قد يكون قاصدا إلي تملك المشتري فيكون هو غاصبا في
~~حق المولى لا عاملا له وكذلك أن وهبه أو أوصى له أو ورثه فان أشهد حين
~~اشتراه انه إنما يشتريه ليرده على صاحبه لأنه لا يقدر عليه إلا بالشراء فله
~~الجعل له لأنه بهذا الاشهاد أظهر انه يعمل للمولي في الرد ولكنه الطريق
~~الذي يمكنه فيستوجب ولا يرجع على المولى بما أدى من الثمن قل ذلك أو كثر
~~لأنه متبرع في ذلك كما كان متبرعا فيما ينفق عليه بغير أمر القاضي وكذلك أن
~~كان أبق إلي دار الحرب ففي حق الراد هو والمأخوذ في دار الاسلام سواء وان
~~(3 مبسوط الحادي عشر) PageV11P031
# أخذ الآبق رجل فجاء به ليرده على مولاه فوجده قد مات قال له الجعل في
~~تركته لان وارثه أو وصيه يخلفه بعد موته فالرد عليه كالرد على المولى في
~~حياته وإذا استوجب الجعل عليه كان ذلك دينا في تركته كسائر الديون فإن كان
~~عليه دين يحيط بماله فالراد أحق بإمساك العبد حتى يعطى الجعل فإن لم يكن له
~~مآل غيره بيع العبد ويبدأ بالجعل له من ثمنه ثم يقسم الباقي بين الغرماء
~~لان حق الغرماء في ماليته إنما ثبت من جهة الميت وقد كان الراد أحق به من
~~الميت ما لم يستوف الجس فكذا يكون هو أحق به من غرماء الميت أيضا فإن كان
~~الذي جاء به وارث الميت وقد أخذه وسار به ثلاثة أيام في حياته وأوصله إلي
~~المصر فمات المولي قبل أن ms2943 يرده عليه وليس الوارث الراد في عياله فله الجعل
~~في قول أبي حنيفة ومحمد وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى لا جعل له لان
~~استحقاق الجعل إنما يكون بالايصال إلي المالك وكذا لو أبق قبل أن يوصله إلى
~~المالك فلا جعل له والايصال هنا لم يوجد قبل الموت وبعد الموت لم يصلح سببا
~~لوجوب الجعل له لأنه شريك فيه ومن عمل في شئ هو فيه شريك لا يستوجب الاجر
~~بالعقد وان شرط ذلك في العقد فهنا أولى أن لا يستوجب * وجه قولهما ان الراد
~~إنما يستحق الجعل بعمله في الرد وقد تم ذلك في حياة المورث قبل أن تثبت له
~~الشركة فيه إلا أن ايصاله إلي المولى شرط وعند وجوده يستحق الاجر بعمله لا
~~بما هو شرط والشرط يتحقق مع الشركة في المحل وإنما الذي لا يتحقق تسليم
~~العمل إلي غيره فيما هو شريك فيه وقد صار العمل هنا مسلما إلي المولى
~~باتصاله بملكه وقد وجد الشرط بالرد على ورثته فيستوجب الجعل. يوضحه أنه
~~باحياء المالية يستوجب الجعل وقد تحقق هذا حتى لو كان على الميت دين أو
~~أوصى بوصية ينفذ من ذلك فيكون هذا بمنزلة ما لورده عليه في حياته ولم يأخذ
~~الجعل منه حتى مات وإذا جاء بالآبق من مسيرة ثلاثة أيام وهو لا يساوي
~~أربعين درهما ففي قول أبى يوسف الأول له الجعل أقل من قيمته بدرهم وهو قول
~~محمد وفي قول أبى يوسف الآخر رحمهما الله له الجعل تاما * وجه قوله الأول
~~ان وجوب الجعل باعتبار احياء المالية للمولى فلا بد من اعتبار مقدار
~~المالية التي حييت له ثم الراد مأذون من جهة المولي في ايصال المنفعة إليه
~~لا في إلحاق الضرر به وايجاب المال لنفسه عليه فإذا كان قيمة العبد درهما
~~كان في ايجاب الأربعين علي المولي ضرر بين فينبغي أن يوجب له من الجعل بقدر
~~ما يظهر فيه منفعة عمله للمولي وذلك أن ينقص من قيمته درهم لان ما دون
~~الدرهم PageV11P032
# من الكسور لا ms2944 يجوز اعتباره شرعا. وجه قوله الآخر أن وجوب الجعل للراد عرف
~~شرعا باتفاق الصحابة وقد قدروه بأربعين درهما من غير أن يعرضوا لقيمة العبد
~~وما ثبت من التقدير شرعا يجب اعتباره وكان عمل الراد هنا في ايجاب جعل مقدر
~~له بمنزلة عقد باشره مع المولى فكما يستحق هناك جميع المسمى ولا ينظر إلى
~~قيمة العبد فكذلك هنا يوضحه ان ماليه رقبته وان كانت دون الأربعين فمالية
~~كسبة الذي يحصل للمولى قد تزيد عليه وقد بينا ان ذلك يعتبر لا يجاب الجعل
~~ابتداء فلان يعتبر لتكميل الجعل كان أولى وإذا كان على العبد دين فجعله على
~~مولاه إذا أراد ذلك بأن يقضى ما على العبد من الدين وان أبى بيع العبد
~~واستوفى صاحب الجعل جعله وكان ما بقي من الثمن لأصحاب الديون وهذا وما تقدم
~~مما إذا كان على العبد دين جناية سواء لان المستحق هناك الدفع بالجناية
~~وهنا البيع في الدين وإذا أخذ الرجل عبد أخيه أو أخته أو عبد أبيه أو ابنه
~~أو عبد امرأته أو امرأة أخذت عبد زوجها فالقياس في جميع ذلك واحد أن يكون
~~له الجعل إذا لم يكن في عياله لان ملك أحدهما منفصل عن ملك الآخر فيتحقق
~~منه احياء المالية على المالك بالرد فيستوجب الجعل كسائر الأجانب ولكنه
~~استحسن فقال إذا وجد عبد أبيه وهو في عياله فلا جعل له لان رد الآبق على
~~أبيه من جملة خدمته وخدمة الأب مستحق على الابن دينا وإن لم تكن مستحقا
~~عليه دينا ولهذا لو استأجر ابنه لخدمته لم يستوجب الاجر سواء كان في عياله
~~أو لم يكن فكذلك لا يستوجب الجعل ترد آبقه وكذلك المرأة مع الزوج لان كل
~~واحد منهما له بسوطة اليد في مال صاحبه ويعد خيره خير نفسه ولان خدمة الزوج
~~مستحق على المرأة دينا حتى لا يستأجرها على ذلك والزوج هو الذي يطلب آبق
~~امرأته عادة. فأما إذا وجد عبد ابنه فإن كان في عيال ابنه فلا جعل له لان
~~آبق الرجل ms2945 إنما يطلبه من في عياله عادة ولهذا ينفق عليهم فلا يستوجب مع ذلك
~~جعلا آخر وإن لم يكن الأب في عيال الابن فله الجعل لان خدمة الابن غير
~~مستحق على الا أب دينا ولا هو سائغ له شرعا ولهذا لو استأجر أباه ليخدمه
~~فخدمه استوجب الاجر عليه فكذلك يستوجب الجعل وكذلك الأخ له الجعل إذا لم
~~يكن في عيال أخيه وإن كان في عياله فلا جعل له لأنه إنما يعوله وينفق عليه
~~لهذا ونحوه وإذا أبق عبد اليتيم فجاء به الوصي فلا جعل له لأنه هو الذي
~~يطلب آبق اليتيم عادة وهو الذي يمسك عبده فلا يكون له الرد على نفسه وكذلك
~~أن كان اليتيم في حجر رجل PageV11P033
# يعوله فجاء به ذلك الرجل فلا جعل له لأنه هو الذي يطلبه عادة وإذا صالح
~~الذي جاء بالآبق مولاه من الجعل على عشرين درهما جاز لأنه يجوز بدون حقه
~~وأحسن إليه بحط بعض ما استوجبه عليه وان صالحه على خمسين درهما وهو لا يعلم
~~أن الجعل أربعون درهما جاز منه أربعون ويطرح الفضل لان حقه مقدر بالأربعين
~~شرعا فالزيادة على ذلك تكون ربا وهو نظير ما لو صالح الشريك المعتق شريكه
~~على أكثر من قيمة نصيبه كان الفضل باطلا لما بيناه. وإذا أبقت الأمة ولها
~~صبي رضيع فردهما رجل فله جعل واحد لان الإباق من الرضيع لا يتحقق فإنما رد
~~آبقا واحدا وهي الأمة وإن كان ابنها غلاما قد قارب الحلم فله جعلان ثمانون
~~درهما لان الإباق تحقق منهما فإنما أحيا مالية مملوكين بالرد فيستوجب جعلا
~~كاملا باعتبار كل واحد منهما. وإذا رجع الواهب في الهبة بعد مارد العبد من
~~إباقه وسلمه إلى الموهوب له فله الجعل على الموهوب له لأنه أحيا المالية له
~~بالرد والايصال إليه فزوال ملكه بعد ذلك برجوع الواهب كزوال ملكه بموت
~~العبد ولو مات لم يبطل حق الراد في الجعل فكذلك إذا رجع فيه الواهب والله
~~سبحانه وتعالى أعلم كتاب المفقود (قال) الشيخ الامام الاجل الزاهد شمس ms2946
~~الأئمة وفخر الاسلام أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي إملاء. المفقود اسم
~~لموجود هو حي باعتبار أول حاله ولكنه خفى الأثر كالميت باعتبار مآله وأهله
~~في طلبه يجدون ولخفاء أثر مستقره لا يجدون قد انقطع عليهم خبره واستتر
~~عليهم أثره وبالجد ربما يصلون إلى المراد وربما يتأخر اللقاء إلى يوم
~~التناد * والاسم في اللغة من الأضداد يقول الرجل فقدت الشئ أي أضللته
~~وفقدته أي طلبته وكلا المعنيين يتحقق في المفقود فقد ضل عن أهله وهم في
~~طلبه * وحكمه في الشرع انه حي في حق نفسه حتى لا يقسم ماله بين ورثته ميت
~~في حق غيره حتى لا يرث هو إذا مات أحد من أقر بائه لان ثبوت حياته باستصحاب
~~الحال فإنه علم حياته فيستصحب ذلك ما لم يظهر خلافه واستصحاب الحال معتبر
~~في ابقاء ما كان على ما كان غير معتبر في اثبات ما لم يكن ثابتا وفى
~~الامتناع من قسمة ماله بين ورثته ابقاء ما كان على ما كان وفى توريثه من
~~الغير اثبات أمر لم يكن ثابتا له ولان حياته باعتبار الظاهر والظاهر حجة
~~لدفع الاستحقاق وليس بحجة PageV11P034
# للاستحقاق فلا يستحق به ميراث غيره ويندفع به استحقاق ورثته لماله بهذا
~~الظاهر ولهذا لا تزوج امرأته عندنا وهو مذهب على رضى الله تعالى عنه كما
~~بدأ به الكتاب من قوله في امرأة المفقود انها امرأة ابتليت فلتصبر حتى
~~يستبين موت أو طلاق وبه كان يأخذ إبراهيم كما قال (قد سمعنا ان امرأته
~~تتربص أربع سنين وليس ذلك بشئ هي امرأة ابتليت فلتصبر) وتربص أربع سنين كان
~~يقول به عمر رضى الله تعالى عنه في الابتداء ثم رجع إلى قول علي رضي الله
~~عنه ومالك كان يأخذ بقول عمر رضي الله عنه فيقول الظاهر أنه يوقف على خبره
~~بعد هذه المدة أن لو كان حيا والبناء على الظاهر واجب فيما لا يوقف على
~~حقيقته خصوصا إذا وقعت الحاجة إلى دفع الضرر عنها وقد مست الحاجة إلى دفع
~~الضرر عنها ms2947 لكيلا تبقى معلقة ألا ترى أنه يفرق بين العنين وامرأته بعد مضى
~~سنة لدفع الضرر عنها وبين المولى وامرأته بعد أربعة أشهر لدفع الضرر عنها
~~ولكن عذر المفقود أظهر من عذر المولى والعنين فيعتبر في حقه المدتان في
~~التربص وذلك بأن تجعل الشهور سنين فلهذا تتربص. ولا نأخذ بهذا لان نكاحه
~~حقه وهي حي في ابقاء ملكه وحقه عليه ولو مكنا زوجته من أن تتزوج كان فيه
~~حكم بالموت ضرورة إذ المرأة لا تحل لزوجين في حالة واحدة فيجب قسمة ماله
~~أيضا وذلك ممتنع ما لم يقم على موته دليل موجب له. والتقدير بالمدة في حق
~~المولى والعنين لدفع ظلم التعليق ولا يتحقق معنى الظلم من المفقود فقلنا
~~إنها امرأة ابتليت فلتصبر ولو شاء الله تعالى لابتلاها بأشد من هذا. فإذا
~~لم يظهر خبره فظاهر المذهب انه إذا لم يبق أحد من أقرانه حيا فإنه يحكم
~~بموته لان ما تقع الحاجة إلى معرفته فطريقه في الشرع الرجوع إلى أمثاله
~~كقيم المتلفات ومهر مثل النساء وبقاؤه بعد موت جميع أقرانه نادر وبناء
~~الأحكام الشرعية على الظاهر دون النادر * وكان الحسن بن زياد رحمه الله
~~يقول إذا تم مائة وعشرون سنة من مولده يحكم بموته وهذا يرجع إلى قول أهل
~~الطبائع والنجوم فإنهم يقولون لا يجوز أن يعيش أحد أكثر من هذه المدة لان
~~اجتماع التحسين يحصل للطباع الأربع في هذه المدة ولا بد من أن يضاد واحد من
~~ذلك طبعه في هذه المدة فيموت ولكن خطأهم في هذا قد تبين للمسلمين بالنصوص
~~الواردة في طول عمر بعض من كان قبلنا كنوح صلوات الله وسلامه عليه وغيره
~~فلا يعتمد على هذا القول. وعن أبي يوسف رحمه الله قال إذا مضى مائة سنة من
~~مولده يحكم بموته لان الظاهران أحدا في زماننا PageV11P035
# لا يعيش أكثر من مائة سنة * وحكى انه لما سئل عن معنى هذا قال أبينه لكم
~~بطريق محسوس فان المولود إذا كان ابن عشر سنين يدور حول أبويه هكذا وعقد
~~عشرا ms2948 فإن كان ابن عشرين سنة فهو بين الصبا والشباب هكذا وعقد عشرين فإن كان
~~ابن ثلاثين سنة يستوى هكذا وعقد ثلاثين فإذا كان ابن أربعين تحمل عليه
~~الأثقال هكذا وعقد أربعين فإذا كان ابن خمسين ينحني من كثر الأثقال
~~والأشغال هكذا وعقد خمسين فإذا كان ابن ستين ينقبض للشيخوخة هكذا وعقد ستين
~~فإذا كان ابن سبعين يتوكأ على عصا هكذا وعقد سبعين فإذا كان ابن ثمانين
~~يستلقى هكذا وعقد ثمانين فإذا كان ابن تسعين تنضم أمعاؤه هكذا وعقد تسعين
~~فإذا كان ابن مائة سنة يتحول من الدنيا إلى العقبى كما يتحول الحساب من
~~اليمنى إلى اليسرى * وهذا يحمل من أبى يوسف على طريق المطايبة إلا أن يكون
~~يعرف الحكم بمثل هذا وهو كما نقل عن أبي يوسف رحمه الله انه سئل عن بنات
~~العشر من النساء فقال لهو اللاهين فسئل عن بنات العشرين فقال لذة المعانقين
~~فسئل عن بنات الثلاثين فقال تنموا وتلين وسئل عن بنات الأربعين فقال ذات
~~مال وبنين فسئل عن بنات الخمسين فقال عجوز في الغابرين وسئل عن بنات الستين
~~فقال لعنة اللاعنين. وكان محمد ابن سلمة يفتى في المفقود بقول أبى يوسف حتى
~~تبين له خطؤه في نفسه فإنه عاش مائة سنة وسبع سنين. فالأليق بطريق الفقه أن
~~لا يقدر بشئ لان نصب المقادير بالرأي لا يكوز ولا نص فيه ولكن نقول إذا لم
~~يبق أحد من أقرانه يحكم بموته اعتبارا لحاله بحال نظائره (وذكر) عن عبد
~~الرحمن بن أبي ليلى رحمهما الله قال لقيت المفقود نفسه فحدثني حديثه قال
~~أكلت حريرا في أهلي ثم خرجت فأخذني نفر من الجن فمكثت فيهم ثم بدا لهم في
~~عتقي فأعتقوني ثم أتوا بي قريبا من المدينة فقالوا أتعرف النخل فقلت نعم
~~فخلوا عنى فجئت فإذا عمر بن الخطاب رضي الله عنه قد أبان امرأتي بعد أربع
~~سنين وحاضت وانقضت عدتها وتزوجت فخيرني عمر رضي الله عنه بين أن يردها علي
~~وبين المهر. وأهل الحديث رحمهم الله يرون في ms2949 هذا الحديث انه هم بتأديبه حين
~~رآه وجعل يقول يغيب أحدكم عن زوجته هذه المدة الطويلة ولا يبعث بخبره فقال
~~لا تعجل يا أمير المؤمنين وذكر له قصته * وفى هذا الحديث دليل لمذهب أهل
~~السنة والجماعة رحمهم الله في أن الجن قد يتسلطون على بني آدم وأهل الزيغ
~~ينكرون ذلك على اختلاف بينهم. فمنهم من يقول المستنكر دخولهم PageV11P036
# في الآدمي لان اجتماع الروحين في شخص لا يتحقق وقد يتصور تسلطهم على
~~الادمي من غير أن يدخلوا فيه. ومنهم من قال هم أجسام لطيفة فلا يتصور أن
~~يحملوا جسما كثيفا من موضع إلى موضع ولكنا نقول نأخذ بما وردت به الآثار
~~قال النبي صلى الله عليه وسلم ان الشيطان يجرى من ابن آدم مجرى الدم وقال
~~صلى الله عليه وسلم انه يدخل في رأس الانسان فيكون على قافية رأسه حديث فيه
~~طول وهذا الحديث دليل لنا أيضا فنتبع الآثار ولا نشتغل بكيفية ذلك. وكأن
~~عمر رضي الله عنه إنما رجع عن قوله في امرأة المفقود لما تبين من حال هذا
~~الرجل. وأما تخييره إياه بين أن يردها عليه وبين المهر فهو بناء على مذهب
~~عمر رضي الله عنه في المرأة إذا نعى إليها زوجها فاعتدت وتزوجت ثم أتى
~~الزوج الأول حيا انه يخير بين أن ترد عليه وبين المهر وقد صح رجوعه عنه إلى
~~قول علي رضي الله عنه فإنه كان يقول ترد إلى زوجها الأول ويفرق بينها وبين
~~الآخر ولها المهر بما استحل من فرجها ولا يقربها الأول حتى تنقضي عدتها من
~~الآخر وبهذا كان يأخذ إبراهيم رحمه الله فيقول قول علي رضي الله عنه أحب
~~إلى من قول عمر رضي الله عنه وبه نأخذ أيضا لأنه تبين انها تزوجت وهي
~~منكوحة ومنكوحة الغير ليست من المحللات بل هي من المحرمات في حق سائر الناس
~~كما قال الله تعالى والمحصنات من النساء فكيف يستقيم تركها مع الثاني. وإذا
~~اختار الأول المهر ولكن يكون النكاح منعقدا بينهما فكيف يستقيم دفع المهر ms2950
~~إلى الأول وهو بدل بضعها فيكون مملوكا لها دون زجها كالمنكوحة إذا وطئت
~~بشبهة فعرفنا ان الصحيح انها زوجة الأول ولكن لا يقربها لكونها معتدة لغيره
~~كالمنكوحة إذا وطئت بالشبهة. وذكر عن عبد الرحمن بن أبي ليلى رحمه الله ان
~~عمر رضي الله عنه رجع عن ثلاث قضيات إلى قول علي رضي الله عنه عن امرأة أبى
~~كنف والمفقود زوجها والمرأة التي تزوجت في عدتها. أما حكم المفقود والمعتدة
~~فقد بينا. وأما حديث أبي كنف فهو ما رواه إبراهيم ان أبا كنف طلق امرأته
~~فأعلمها وراجعها قبل انقضاء العدة ولم يعلمها فجاء وقد تزوجت فأتى عمر رضي
~~الله عنه فقص عليه القصة فقال له ان وجدتها لم يدخل بها فأنت أحق بها وإن
~~كان قد دخل بها فليس لك عليها سبيل فقدم وقد وضعت القصة على رأسها فقال لهم
~~ان لي إليها حاجة فخلوا بيني وبينها فوقع عليها وبات عندها ثم غدا إلى
~~الأمير بكتاب عمر رضي الله عنه فعرفوا انه جاء بأمر بين وهذا كان مذهب عمر
~~رضي الله عنه PageV11P037
# في الابتداء انه إذا راجعها ولم يعلمها لا يثبت حكم الرجعة في حقها ما لم
~~تعلم حتى إذا اعتدت وتزوجت ودخل بها الثاني لم يبق للأول عليها سبيل لدفع
~~الضرر عنها ثم رجع إلى قول علي رضي الله عنه أن مراجعته إياها صحيح بغير
~~علمها وهي منكوحة سواء دخل بها الثاني أو لم يدخل لان الزوج يستبد بالرجعة
~~كما يستبد بالطلاق فكما يصح إيقاع الطلاق عليها وإن لم تعلم به فكذلك
~~رجعتها لقوله تعالى وبعولتهن أحق بردهن في ذلك وإنما يكون أحق إذا كان
~~يستبد به. والرجعة إمساك بالنص كما قال الله تعالى فإمساك بمعروف والمالك
~~ينفرد بإمساك ملكه من غير أن يحتاج إلى علم غيره قال (وإذا فقد الرجل
~~فارتفع ورثته إلى القاضي وأقروا انه فقد وسألوا قسمة ماله فإنه لا يقسم حتى
~~تقوم البينة على موته) لما بينا انه حي في حق نفسه ومال الحي لا يقسم ms2951 بين
~~ورثته فما لم يثبت موته بالبينة عند القاضي لا يشتغل بقسمة ماله (فان قيل)
~~كيف تقبل البينة للقضاء بها على الغائب (قلنا) بأن يجعل من في يده المال
~~خصما عنه أو ينصب عنه قيما في هذه الولاية وإذا قامت البينة علي من ينصبه
~~القاضي فيما قضى بموته (فان قيل) كان ينبغي أن يجعله ميتا حكما لانقطاع
~~خبره فيقسم ماله وإن لم تقم البينة على موته كالمرتد اللاحق بدار الحرب
~~(قلنا) هناك ظهر دليل الحكم بموته وهو انه صار حربيا وأهل الحرب في حق من
~~هو في دار الاسلام كالميت ولم يظهر هنا دليل موجب لموته حقيقة ولا حكما
~~ولان هناك لو ظفر به الامام موته حقيقة بان يقتله فإذا عجز عن ذلك بدخوله
~~دار الحرب موته حكما فقسم ماله ولا يتحقق ذلك المعنى هنا قال (وتفسير
~~المفقود الرجل يخرج في سفر ولا يعرف موته ولا حياته ولا موضعه ولا يأسره
~~العدو ولا يستبين موته ولا قتله) فهذا مفقود لا يقضى القاضي في شئ من أمره
~~حتى تقوم البينة انه مات أو قتل ومن كان من ورثة المفقود غنيا فلا نفقة له
~~في ماله ما خلا الزوجة لان حياته معلوم ولا يستحق أحد من الأغنياء النفقة
~~في مال الحي سوى الزوجة لان استحقاق الزوجة بالعقد فلا يختلف باليسار
~~والعسرة أو بكونها محبوسة بحقه وذلك موجود في حمق المفقود فأما استحقاق من
~~سواها فباعتبار الحاجة وذلك ينعدم بغنى المستحق فإن كانت له غلة جعل القاضي
~~فيها من يحفظها لأنه ناظر لكل من عجز عن النظر لنفسه والمفقود عاجز عن
~~النظر لنفسه فينصب القاضي في غلاته من يجمعها ويحفظها عليه وما كان يخاف
~~عليه الفساد من متاعه فان القاضي يبيعه لان حفظ عينه عليه متعذر فيصير إلى
~~حفظ PageV11P038
# ماليته عليه وذلك يكون بالبيع وينفق على زوجته وأولاده الصغار أو الكبار
~~من الإناث أو الزمنى من الذكور من ماله بالمعروف وهذا إذا كان السبب معلوما
~~عنده لأنه لو كان حاضرا قضى بالنفقة لهم ms2952 عليه بعلمه فإن كان غائبا يقضى
~~بذلك لهم في ماله أيضا وقيل هذا لا يكون منه قضاء علي الغائب على الحقيقة
~~بل يكون تمكينا للمستحق من أخذ حقه ولو تمكنوا من ذلك كان لهم أن يأخذوه
~~فيعينهم القاضي على ذلك. والأصل فيه قوله صلى الله عليه وسلم لهند امرأة
~~أبي سفيان رضي الله عنه خذي من مال أبي سفيان ما يكفيك وولدك بالمعروف.
~~وقيل بل هو قضاء منه وللقاضي ولاية القضاء على الغائب بعلمه كما إذا أقر
~~بين يديه ثم غاب. ثم هذا نظر منه للغائب لان ملك النكاح حقه في زوجه ولا
~~يبقى بدون النفقة فكان له أن ينفق عليها من ماله حفظا لملكه عليه وكذلك
~~ولده جزء منه فينفق عليه من ماله حفظا لنسله. وللقاضي ولاية في ماله فيما
~~يرجع إلى الحفظ والنظر وان استوثق منهم بكفيل فحسن وإن لم يأخذ منهم كفيلا
~~فهو مستقيم أيضا إلا أن الأحوط أن يأخذ الكفيل لجواز أن يكون فارقها قبل أن
~~يفقد أو كان عجل لها النفقة لمدة فكان تمام النظر في الاستيثاق بالكفيل
~~وهذا قولهم جميعا لأن هذه كفالة للمفقود وهو معلوم ولكن لا يجب على القاضي
~~أخذ الكفيل من غير خصم يطلب ذلك وليس هنا خصم طالب فلهذا يسعه أن لا يأخذ
~~كفيلا ولم ينفق من ماله على غير من سمينا من ذي الرحم المحرم لان وجوب
~~النفقة عليه لهم لا يكون إلا بعد قضاء القاضي والقاضي لا يقضى علي الغائب
~~ولان ولايته فيما يرجع إلى النظر للمفقود وذلك لا يوجد في حق ذي الرحم
~~المحرم ولا يبيع شيئا مما لا يخاف عليه الفساد من ماله في نفقة ولا غيرها
~~لأن ولاية البيع للنظر له وحفظ العين فيما يتأتى حفظه نظر له فلا يبيع شيئا
~~من ذلك وهو في الانفاق على من سمينا هم معين لهم على أخذ حقهم وإنما يثبت
~~لهم حق الاخذ إذا ظفروا بجنس حقهم ولا يكون لهم أن يبيعوا عروضا ولا غيرها
~~فكذلك القاضي لا ms2953 يبيع شيئا من ذلك فإن لم يكن له مال إلا دار واحتاج زوجته
~~وولده إلى النفقة لم يبع لهم الدار وكذلك لو كان له خادم لان هذا مما لا
~~يخاف عليه لفساد من ملكه فلا يكون بيعه محض الحفظ عليه فلهذا لا يبيعه
~~بخلاف ما يخاف فساده * وهذا بخلاف الوصي في حق الوارث الكبير الغائب فان له
~~أن يبيع العروض لان ولايته ثابتة فيما يرجع إلى حق الموصى وبيع العروض فيه
~~معنى حقه PageV11P039
# وربما يكون حفظ الثمن للاتصال إلى ورثته أيسر من حفظ العين وهنا لا ولاية
~~للقاضي على المفقود إلا في الحفظ فقط وحفظ عين ملكه عند الامكان أنفع له
~~فلهذا لا يبيع شيئا من العروض وقال أو حنيفة رحمه الله إن كان له أب محتاج
~~فلابنه أن يبيع شيئا من ماله من العروض وينفق على نفسه وليس له أن يبيع
~~العقار وهو استحسان وفى القياس له أن يبيع العروض وهو قول أبى يوسف ومحمد
~~رحمهم الله وذكر الكرخي أن محمدا ذكر قول أبي حنيفة رحمه الله في الأمالي
~~وقال هو حسن * وجه القياس أنه لا ولاية للأب في مال ولده الكبير ونفوذ
~~البيع يعتمد الولاية ألا ترى أنه لا يبيع عقاره لهذا ولا يبيع عروضه إذا
~~كان حاضرا والحاضر والغائب في حكم الولاية للأب عليه سواء ألا ترى أنه لما
~~ثبت له ولاية التملك بالاستيلاد لم يفترق الحال بين حضور الولد وغيبته.
~~ووجه الاستحسان أن ولاية الأب وان زالت بالبلوغ فقد بقي أثرها حتى يصح منه
~~استيلاد جارية الابن لحاجته إلى ذلك وحاجته إلى النفقة لبقاء نفسه حاجته
~~إلى الاستيلاد لبقاء نسله ولهذا يتملك هناك بضمان القيمة وينفق على نفسه من
~~ماله بغير ضمان وإذا ثبت بقاء أثر ولايته كان حاله كحال الوصي في حق لوارث
~~الكبير الغائب وهناك ثبت له حق بيع العروض دون بيع العقار لان بيع العروض
~~من الحفظ وبيع العقار ليس من الحفظ فان العقارات محصنه بنفسها ولهذا لا
~~يبيع حال حضوره لان بيعه ms2954 في هذه الحالة ليس من الحفظ فان الابن حافظ لما له
~~كمالا يبيع الوصي عروض الولد الكبير الحاضر ولا يبعد زوال ولاية الأب
~~بالبلوغ مع بقاء أثره كما لو مات وأوصى إلى رجل زالت ولايته بالموت وبقي
~~أثره ببقاء الوصي فإن كان للمفقود دنانير أو دراهم أو ذهب أو فضه تبرا أنفق
~~عليهم من ذلك وكذلك كل ما كان يخاف عليه الفساد من غلته ومتاعه فان القاضي
~~يبيع ذلك وينفق عليهم منه وان باعته زوجته أو الولد فبيعهما باطل لان البيع
~~من الحفظ وليس من استيفاء النفقة في شئ واليهما حق استيفاء النفقة دون
~~الحفظ وأما القاضي فله حق الحفظ في مال المفقود وبيع ما يخاف عليه الفساد
~~من الحفظ وبعد البيع الثمن من جنس حقهم فينفق عليهم منه وكذلك الوديعة تكون
~~له عند الرجل فإنه ينفق منها عليهم إذا كان الرجل مقرا بالوديعة والزوجية
~~أو يكون ذلك معلوما للقاضي عندنا. وقال زفر رحمه الله لا ينفق منها عليهم
~~لان اقرار المودع ليس بحجة على الغيب وهو ليس بخصم عن الغائب ولا يقضى على
~~الغائب إذا لم يكن عنه خصم حاضر ولكنا نقول المودع PageV11P040
# مقر بأن في يده ملك الغائب وان للزوجة و للولد حق الانفاق منه واقرار
~~الانسان فيما في يده معتبر فينتصب هو خصما باعتبار يده فيتعدى القضاء منه
~~إلى المفقود. وكذلك الدين يكون للمفقود على رجل وهو مقر به فهو والوديعة
~~سواء والكلام في الدين أظهر لان اقرار المديون يلاقى ملك نفسه فان الديون
~~تقضى بأمثالها لا بأعيانها. والجواب في الفصلين جميعا استحسان إذا كان مقرا
~~بالنسب والمال فإن كان جاحدا لأحدهما لم تسمع البينة عليه من طالب النفقة
~~لأنه إذا كان جاحدا للمال فطالب النفقة لا يثبت الملك في المال لنفسه إنما
~~يثبته للمفقود حتى إذا ثبت ذلك ترتب عليه وهو ليس بخصم عن المفقود وإن كان
~~منكرا للزوجية فإنما يثبت النكاح على المفقود المودع والمديون ليس بخصم عنه
~~في اثبات النكاح عليه. وان كانت الزوجية ms2955 والمالية معلومين للقاضي فعلم
~~القاضي بذلك أقوى من اقرار المودع والمديون وان أعطاهما المديون بغير أمر
~~القاضي لم يبرأ عن الضمان وكذلك أن أعطاهما المودع من الوديعة فهو ضامن
~~لأنه دفع مال الغير إلى الغير بغير إذنه بخلاف ما إذا دفع بأمر القاضي فان
~~أمر القاضي في حق المفقود معتبر فميا يرجع إلى حفظ ملكه وقد بينا أن
~~الانفاق على الزوجة والولد من حفظ ملكه وحقه عليه فيكون أمر القاضي فيه
~~كأمر المفقود وان طلبت زوجته وولده من القاضي ان ينصب وكيلا يتقاضى دينه
~~ويجمع غلاته ويؤاجر رقيقة فعل القاضي ذلك نظرا منه للحاضر والغائب جميعا.
~~للغائب بحفظ ماله وجمعه وللحاضر بوصوله إلى حقه وهي النفقة وكان للوكيل أن
~~يتقاضى ويقبض ويخاصم من يجحد حقا من عقد يجرى بينه وبين الوكيل لان ما وجب
~~بعقده فهو أحق بقبضه ألا ترى أنه لو ظهر المفقود كان حق القبض في هذا المال
~~للوكيل الذي باشر سببه فأما كل دين كان المفقود تولاه أو نصيب من عقار أو
~~عرض في يدي رجل أو حق من الحقوق فان الوكيل لا يخاصم فيه من جحده لأنه ليس
~~بخصم عن المفقود إنما هو حافظ لماله فقط وحفظه يتحقق فيما وصلت يده إليه
~~فأما الخصومة وإقامة البينة فيما لم يكن في يده قط ليس من الحفظ فيكون
~~الوكيل كأجنبي آخر إلا أن يكون القاضي قد ولاه ذلك ورآه وأنفذ الخصومة
~~بينهم فيه فيجوز حينئذ لأنه مما اختلف فيه القضاة يعنى بهذا القضاء على
~~الغائب بالبينة فإنه مختلف فيه بين العلماء رحمهم الله فينفذ قضاء القاضي
~~فيه وكذلك أن مات غريم من غرمائه وقد أقر له بدينه في وصيته عزلت حق
~~المفقود من ذلك وجعلته على يدي وكيله PageV11P041
# لان ذلك من الحفظ. وإن لم يكن أوصى به وعليه ديون لغيره لم يكن لورثة
~~المفقود ووكيله في ذلك خصومة إلا أن يراه القاضي فيقضي به فحينئذ ينفذ
~~قضاؤه لكونه مجتهدا فيه (فان قيل) المجتهد فيه نفس القضاء فينبغي أن ms2956 يتوقف
~~على امضاء قاض آخر كما لو كان القاضي محدودا في قذف (قلنا) لا كذلك بل
~~المجتهد فيه سبب القضاء وهو أن البينة هل تكون حجة من غير خصم حاضر أم لا
~~فإذا رآها القاضي حجة وقضى بها نفذ قضاؤه كما لو قضى بشهادة المحدود في قذف
~~* وان ادعى انسان على المفقود حقا من دين أو وديعة أو شركة في عقار أو رقيق
~~أو طلاق أو عتاق أو نكاح أورد بعيب أو مطالب باستحقاق لم يلتفت إلى دعواه
~~ولم تقبل منه البينة ولم يكن هذا الوكيل ولا أحد من ورثته خصما له. أما
~~الوكيل فلانه نصب للحفظ فقط وأما الورثة فلأنهم يخلفونه بعد موته ولم يظهر
~~موته فان رأى القاضي سماع البينة وحكم بذلك نفذ حكمه لما بينا انه أمضى
~~فصلا مختلفا فيه باجتهاده * وإذا رجع المفقود حيا لم يرجع في شئ مما أنفق
~~القاضي أو وكيله بأمره على زوجته وولده من ماله وغلته ودينه لان القاضي لما
~~ثبت له ولاية الانفاق كان فعله كفعل المفقود بنفسه وكذلك ما أنفقوا هم على
~~أنفسهم من دنانير أو دراهم في وقت حاجتهم إلى النفقة لما بينا أنهم إذا
~~ظفروا بجنس حقهم وسعهم أخذه بالمعروف فلا يضمنون شيئا من ذلك وكذلك أن كان
~~في ماله طعام فأكلوه لان ذلك من جنس حقهم وكذلك أن كان في ماله ثياب
~~فلبسوها للكسوة لان ذلك من جنس حقهم فأما ما سوى ذلك من العروض ان باعوا
~~شيئا منه كانوا ضامنين له ألا ترى ان القاضي لا يبيع شيئا من ذلك للانفاق
~~فكذلك لا يملكون بيعه وإنما لا يبيع القاضي ما لا يخاف عليه الفساد في
~~النفقة لان في بيع ذلك في النفقة حجرا على الغائب وأبو حنيفة لا يرى الحجر
~~عليه وهما وان كانا يريان الحجر علي من لزمه حق فذلك عنه ظهور تعنته
~~وامتناعه وبهذا الطريق يقول لا يقضي القاضي دين المفقود من ماله وكذلك مهر
~~امرأته والنفقات المجتمعة عليه قبل أن يفقد لان ذلك ms2957 لا يرجع إلى حفظ ملكه
~~بل فيه نوع حجر عليه ولم يذكر في الكتاب انه إذا لم يكن للمفقود مال وطلبت
~~زوجته من القاضي أن يقضي لها بالنفقة على زوجها هل يجيبها إلى ذلك وكان أبو
~~حنيفة رحمه الله يقول أولا يجيبها إلى ذلك وهو قول إبراهيم النخعي رحمه
~~الله ثم رجع إلي قول شريح وقال لا يجيبها إلي ذلك. فالحجة لقوله الأول حديث
~~هند كما روينا. ووجه قوله الآخر ان نفقة PageV11P042
# الزوجة لا تصير دينا إلا بضاء القاضي وليس للقاضي أن يوجه القضاء على
~~الغائب فيلزمه بقضائه شيئا من غير خصم عنه وهذا إذا كان النكاح معلوما له
~~وان أرادت اثبات النكاح بالبينة لم يسمع القاضي بينتها عندنا لان البينة لا
~~تكون حجة الأعلى خصم جاحد فما لم يحضر هو أو خصم عنه لا يسمع القاضي بينها
~~عليه بالنكاح وعلى قول زفر تسمع البينة ويأمرها بأن تستدين وتنفق على نفسها
~~فإذا حضر الزوج كلفها إعادة البينة عليه فان أعادت قضي على الزوج بما أنفقت
~~في المدة الماضية وإن لم تعد البينة على الزوج لم يقض عليه بشئ وهذا منه
~~نوع احتياط في حق الحاضر والغائب جميعا (وإذا) أجر المفقود شيئا قبل أن
~~يفقد لم تنتقض الإجارة بعدما يصير مفقودا لأنه حي في ابقاء ما كان علي ما
~~كان ولا يبرأ المستأجر بدفع الأجرة إلى زوجته وولده إلا أن يأمره القاضي
~~بذلك كما في سائر الديون (وإذا) فقد الرجل بصفين أو بالجمل ثم اختصم ورثته
~~في ماله اليوم فان هذا قد مات ألا ترى أنه لم يبق أحد أدرك ذلك الزمان فإذا
~~بلغ المفقود هذه المدة فهو ميت يقسم ماله بين ورثته (والجمل) حرب كان بين
~~على وعائشة وطلحة والزبير بالبصرة رضوان الله عليهم أجمعين (وصفين) كان بين
~~على معاوية رضي الله عنهما وبين أهل الشام ومن ذلك الوقت إلى وقت تصنيف هذا
~~الكتاب كان أكثر من مائة وعشرين سنة والرجل الذي فقد في ذلك الوقت كان ابن
~~عشرين سنة ms2958 أو أكثر لأنه خرج محاربا ولا شك انه لا يبقى في مثل هذا المدة
~~الطويلة ظاهرا. فإن كان له ابن مات زمان خالد بن عبد الله وترك أخا لامه
~~وللمفقود عصبة فانى أنظر إلى سن المفقود يوم مات الابن فإن كان مثله يعيش
~~إلى ذلك الوقت لم أورث الابن منه شيئا لبقائه حيا بطريق الظاهر واستصحاب
~~الحال ولم أورثه من أبيه أيضا لان بقاء الوارث بعد موت المورث شرط لوراثته
~~عنه فان الوارثة خلافة والحي يخلف الميت فأما الميت فلا يخلف الميت وما كان
~~شرطا فما لم يثبت بدليل موجب له لا يثبت الحكم واستصحاب الحال دليل يبقى لا
~~موجب فلهذا لا يرث المفقود من أبيه ثم يكون ميراث المفقود لعصبته الحي
~~بعدما يمضي من المدة مالا يعيش مثله إليه وإن كان مثله لا يعيش إلى مثل تلك
~~المدة حين مات ابنه جعلت الميراث لا بنه لان حياته بعد موت أبيه معلوم هنا
~~بدليل شرعي فإذا صار مال المفقود ميراثا له كان ذلك موروثا عن ابنه بعد
~~موته كسائر أمواله لأخيه لامه منه السدس والباقي لعصبته وإن كان مات بعض من
~~يرثه المفقود قبل هذا فنصيبه من الميراث يوقف إلي أن PageV11P043
# يتبين حاله لأنه غير محكوم بموته ولكنه يشتبه الحال بمنزلة الجنين في
~~البطن فيوقف نصيبه فان ظهر حيا كان ذلك مستحقا له وإن لم يظهر حاله فذلك
~~مردود إلى ورثة صاحب المال على سهامهم بمنزلة الموقوف للجنين إذا انفصل
~~الجنين ميتا وهذا لأنه لم يظهر شرط الاستحقاق له فيكون موروثا عن الميت
~~كسائر ورثته يوم مات * وإذا فقد المكاتب وله مال وولد ولدوا في المكاتبة
~~وقف ماله حتى يظهر حاله لأن ولاية أداء الكتابة من ماله إنما تكون بعد موته
~~ليحكم بحريته مستندا إلى حال حياته ولم يظهر موته وكذلك استسعاء أولاده في
~~بدل الكتابة بطريق الخلافة عنه بعد موته ولم يظهر لأنه لا يستسعى الولد إذا
~~كان له مال بعد موته حقيقة فكيف يستسعى ولده بعدما يصير مفقودا ms2959 وله مال.
~~وينفق على ولده الصغار وبناته الذين ولدوا في المكاتبة وعلى امرأته من ماله
~~لان هؤلاء كانوا يستحقون عليه النفقة في كسبه أن لو كان حاضر فكذلك ينفق
~~عليهم من ماله بعد ما يصير مفقودا كولد الحر وزوجته وهذا لان استحقاق
~~النفقة للزوجة بعقد النكاح والحر والمكاتب فيه سواء وأولاده الذين ولدوا في
~~المكاتبة هو أحق بكسبهم فتلزمه نفقتهم لان الغرم مقابل بالغنم فان مات ابن
~~له ولد في مكاتبته وترك مالا كان ماله موقوفا لأنه إن كان المفقود حيا حين
~~اكتسب هذا الولد فكسبه للمفقود وإن كان ميتا فكسبه لورثته لأنه يحكم بحريته
~~إذا أديت كتابة أبيه من ماله مستندا إلي حياة أبيه فلجهالة المستحق بقي
~~موقوفا وإن كان ماله في يد أخيه لم أخرجه من يده ولم أتعرض له لأنه لا يدرى
~~لمن هذا المال و ما لم يظهر مستحق للمال فليس للقاضي أن يتعرض لذي اليد
~~بإزالة * يده ولو أقر ولد المكاتب الذين ولدوا في المكاتبة وهم كبار ان
~~أباهم قد مات وماله في أيديهم وأقر المولى بذلك فأدوا الكتابة وقسموا المال
~~ثم اختلفوا وجحد بعضهم بعضا وارتفعوا إلى القاضي نفذ القاضي ذلك عليهم
~~لتقدم الاقرار منهم بذلك وقسمتهم عن تراض منهم ولان الذي يجحد بعد ذلك
~~مناقض لكلامه والقاضي لا يتلفت إلى قول المناقض وكذلك لو لم يقتسموا حتى
~~ارتفعوا إليه وأقروا به عنده جاز اقرارهم عليه وقسم المال بينهم بعد أداء
~~الكتابة لان الحق لا يعدوهم فالثابت باقرارهم في حقهم كالثابت بالبينة.
~~وكذلك لو أقروا بدين عليه بدأت به قبل المكاتبة كما لو ثبت موته بالبينة
~~وهذا لان الدين أقوى من المكاتبة حتى إذا عجز نفسه سقطت المكاتبة عنه دون
~~الدين وعند اجتماع الحقوق في المال يبدأ بالأقوى فالأقوى عرفت ذلك بقضية
~~العقول PageV11P044
# وشواهد الأصول. وكذلك الحر إذا أقر ورثته انه قد مات فإنه يقضي دينه
~~ويقسم الميراث بينهم إذا كان في أيديهم لان اقرار الانسان فيما في يده
~~معتبر ما لم يظهر له ms2960 خصم ينازعه فيه وكذلك إذا كان المال في يد غيرهم
~~فصدقهم بذلك. وان جحد موته لم انزعه من يده الا ببينة تقوم على موته لأنهم
~~يدعون استحقاق اليد في هذا المال على ذي اليد وقولهم ليس بحجة عليه في
~~استحقاق يده فما لم تقم البينة علي موته لا يخرج القاضي المال من يد ذي
~~اليد.
# ولو أن المولى أعتق المكاتب المفقود ثم مات ابن المكاتب وهو حر وله اخوة
~~أحرار لم يقض لهم بشئ من ذلك حتى يعلم موت المكاتب قبله لان المفقود إن كان
~~حيا فقد عتق باعتاق المولى إياه والميراث له دون الاخوة فشرط تورث الاخوة
~~عدم أب هو وارث وبالظاهر لا يثبت هذا الشرط فلهذا لا يقضى لهم بشئ حتى يعلم
~~موت الأب قبله. وكذلك أن كان مكاتب المكاتب عبدا لان اعتاق المولى عبده
~~المفقود كاعتاقه المكاتب المفقود ولا ينفق علي ولده الصغار من هذا المال
~~شيئا لأنه لا يدرى لمن هذا المال فإنه كما لم يثبت الاستحقاق فيه للاخوة لم
~~يثبت للأب المفقود لأنه لا يرث من غيره ما لم يعلم حياته حقيقة وقت موت
~~مورثه. ولو ادعى مملوك المفقود العتق لو أقام بينته على ذلك لم يقبل منه
~~لانعدام خصم حاضر (قال) ولو ادع أولاده يبيعونه لأنه قبل هذه البينة ما كان
~~لهم أن يبيعوه فبعدها أولى ومراده بعد ما كانوا يقرون بموته لان اقرارهم
~~ليس بحجة على هذا العبد ولأنه إن كان ميتا فالولد خصم في البينة التي
~~أقامها المملوك على العتق. وكذلك لو ادعت امرأته الطلاق أو ادعت امرأة انه
~~تزوجها لم أقبل بينتها على ذلك لانعدام الخصم ولو. أوصي رجل للمفقود بوصية
~~لم أقض بها له ولم أبطلها ولم أنفق على ولده منها لان الوصية أخت الميراث
~~وشرط لاستحقاق الموصى له بقاؤه حيا بعد موت الموصى كالميراث وقد بينا أنه
~~يوقف نصيبه من الميراث حتى يتبين حاله ولا ينفق على ولده منه شئ فكذلك
~~الوصية (رجل) مات وترك ابنتين وابن ابن وبنت ms2961 ابن وترك ابنا مفقودا وترك
~~مالا في يد الابنتين فارتفعوا إلى القاضي وأقروا أن الابن مفقود فالقاضي لا
~~ينبغي له ان يحول المال من موضعه ولا يوقف شيئا منه للمفقود ومراده بهذا
~~اللفظ انه لا يخرج شيئا من أيديهما لان القاضي لا يتعرض لاخراج المال من يد
~~ذي اليد الا بمحضر من الخصم ولا خصم هنا فان أولاد المفقود لا يدعون
~~لأنفسهم شيئا ولا يكونون خصما عن المفقود لأنه لا يدرى ان المفقود حتى فيرث
~~أو ميت فلا يرث PageV11P045
# فلهذا لا يخرج المال من أيديهما بخلاف مال المفقود الذي يعلم أنه له لان
~~حق أولاده ثابت في ذلك المال باعتبار ملكه فإنهم يستحقون النفقة في ملكه
~~واستصحاب الحال معتبر في ابقاء ما كان علي ما كان وكذلك أن قالت الابنتان
~~قد مات أخونا وقال ولد الابن هو مفقود لان من في يده المال قد أقر لولد
~~الابن ببعض ذلك المال وهم قد ردوا اقرارهم بقولهم أبونا مفقود فيسقط اعتبار
~~ذلك الاقرار. ولو كان مال الميت في يدي ولد الابن المفقود وطلبت الابنتان
~~ميراثهما واتفقوا أن الابن مفقود فإنه يعطى للابنتين النصف لأنا تيقنا
~~باستحقاق النصف لهما فان المفقود إن كان حيا فالميراث بينهما وبين أخيهما
~~للذكر مثل حظ الأنثيين فلهما النصف وإن كان ميتا فلهما الثلثان والباقي
~~لولد الابن فيدفع إليهما الأقل وهو النصف ويترك الباقي. في يد ولد الابن من
~~غير أن يقضي به لهما ولا لأبيهما لأنه لا يدرى من المستحق لهذا الباقي. ولو
~~كان المال في يد أجنبي فقالت الابنتان مات أخونا قبل أبينا وقال ولد الابن
~~هو مفقود فان أقر الذي في يده المال بالمال للميت وبأن الابن مفقود فإنه
~~يعطى للابنتين النصف أقل النصيبين لهما والباقي موقوف على يده حتى يظهر
~~خصمه و مستحقه بظور حال المفقود. وان قال الذي في يده المال قد مات المفقود
~~قبل أبيه فإنه يجبر على دفع الثلثين إلى الابنتين لان اقرار ذي اليد فيما
~~في يده معتبر وقد أقر ms2962 بان ثلثي ما في يده للابنتين فيجبر علي تسليم ذلك
~~إليهما ولا يمتنع صحة اقراره بقول أولاد الابن أبونا مفقود لأنهم لأنفسهم
~~بهذا القول لا يدعون شيئا ثم يوقف الثلث الباقي على يد ذي اليد حتى يظهر
~~خصمه ومستحقه. ولو جحد الذي في يديه المال أن يكون المال للميت فأقامت
~~الابنتان البينة أن أباهم مات وترك هذا المال ميراثا لهما ولأخيهما المفقود
~~فإن كان حيا فهو الوارث معهما وإن كان ميتا فولده الوارث معهما ولا يعلم له
~~غير هؤلاء فإنه يدفع إلى الابنتين النصف وهذا لأنهما بهذه البينة يثبتان
~~الملك لأبيهما في المال والأب ميت وأحد الورثة ينتصب خصما عن الميت في
~~اثبات الملك له بالبينة ثم يدفع إليهما القدر المتيقن بأنه مستحق لهما وهو
~~النصف والباقي يخرج من يد ذي اليد فيوضع في يد عدل حتى يظهر مستحقه لان ذا
~~اليد قد جحده وظهرت جنايته بجحوده فلا يؤتمن بعد ذلك وإن كان معروفا
~~بالعدالة لان العدالة لا تتحرز زمن تناول ما يزعم أنه ملك بخلاف ما سبق فذو
~~اليد كان هناك مقرا بأن المال للميت وقد انتفت الجناية منه بهذا الاقرار
~~فكان ترك الباقي في يده أولى لظهور أمانته بالتجربة. فان ادعى ولد المفقود
~~انه مات بعد شهادة الشهود لم أدفع PageV11P046
# إليهم شيئا حتى تقوم البينة على موته قبل أبيه لأنهم يريدون استحقاق اليد
~~على ذي اليد ومجرد قولهم لا يكفي لذلك ولان سبب الاستحقاق لهم غير معلوم
~~فان أباهم ان مات قبل موت الجد فهم يستحقون الثلث ميراثا من الجد وان مات
~~بعد موت الجد فهم يستحقون النصف ميراثا من أبهم ولا يجوز القضاء لهم بشئ
~~قبل ظهور سبب الاستحقاق فلا بد ان يقيموا البينة على موته قبل أبيه أو بعده
~~ولا ينفق عليهم من ذلك المال شئ وان كانوا محتاجين لأنه لا يدرى لمن هذا
~~المال ونفقتهم عند الحاجة في مال أبيهم والملك لأبيهم في هذا المال لا يثبت
~~ما لم تعلم حياته بعد موت الجد. فإن ms2963 كان المال أرضا في أيدي الابنتين وولد
~~الابن فأقروا جميعا ان الابن قد مات قبل أبيه واقتسموا الأرض بينهم على ذلك
~~ثم ادعوا انه مفقود فان القاضي يمضي القسمة عليهم لأنها تمت بتراضيهم
~~وقولهم فيما في أيديهم مقبول فكانت القسمة ماضية ولا يقبل قولهم انه مفقود
~~لأنهم مناقضون في ذلك والقاضي لا يلتفت إلى قول المناقض. وكذلك لو كان في
~~ولد الابن رجل غائب لم يشهد القسمة ولم يكن في يده شئ من هذه الأرض ثم قدم
~~فقال والدي مفقود وأراد نقض القسمة لم يكن له ذلك لأنه لا يدعى لنفسه
~~بمقابلته وإنما يدعى الملك للمفقود وهو مقر أنه ليس بوكيل له ولا وارث لأنه
~~حي ونقض القسمة بقول من لا يدعى لنفسه شيئا لا يجوز بخلاف ما لو كان بعض
~~الأرض في يده لأنه مدع لنفسه حقا وهو ابقاء يده فيما في يده وقسمتهم قبل
~~حضوره غير صحيح لما فيه من استحقاق يده عليه وكذلك لو كان مكان الغائب صغير
~~فأدرك. وان ادعى أن أباه مات قبل جده كان له أن ينقض القسمة فيقسمها القاضي
~~بينهم قسمة مستقبلة باقرارهم على أنفسهم لأنه يدعى لنفسه بعض الملك هنا
~~ويدعى بطلان قسمتهم لان تراضيهم على القسمة بعد موت الجد لا يعمل به في حق
~~الغائب والصغير وهم مصدقون له فميا يدعى فلهذا ينقض القسمة بخلاف ما لو كان
~~القاضي هو الذي قسمه بين الحضور وعزل نصيب الغائب والصغيرة فإنه ينفذ قسمته
~~في حقهما إذا لم يكن في يد الغائب والصغير من هذا المال شئ لان للقاضي نوع
~~ولاية في حق الغائب والصغير وليس للورثة تلك الولاية في حق الغائب والصغير
~~ولو مات ابنة هذا الابن المفقود فإن كان ميراثها في يد أخيها لم أتعرض له
~~ولم أقف منه شيئا للمفقود لأنه لا يدرى أحي هو فيكون وارثا أوميت فلا يكون
~~وارثا وقد بينا انه لا يتعرض ليد ذي اليد الا بمحضر من الخصم. وإن كان
~~ميراثها في يد (4 المبسوط حادي ms2964 عشر) PageV11P047
# أجنبي لم أدفع إلى أخيها منه شيئا لان شرط توريث الأخ أن يكون الأب ميتا
~~فما لم يصر هذا الشرط معلوما بالحجة لا يدفع إلى الأخ من الميراث شئ وإن
~~كان ميراثها في يد أخيها وأختها وأرادوا القسمة وهم مقرون بأن الأب مفقود
~~لم اقسم بينهم لان القسمة تبنى على ثبوت استحقاقهم بالميراث ولا يثبت ذلك
~~ما لم تقم البينة على موت الأب المفقود قبل موت الابنة ولو كان للمفقود
~~امرأة فماتت وميراثها في يد ولدها لم اقسم للمفقود من ذلك نصيبا لان حياته
~~بعد موتها خير معلوم ولم أقف له شيئا لان التعرض ليد ذي اليد لا يجوز الا
~~بمحضر من الخصم وان أراد ولدها قسمة ميراثها وهو في أيديهم لم أقسمه بينهم
~~حتى تقوم البينة على موت المفقود ثم يعزل من ذلك مثل نصيب المفقود فيوقف
~~حتى يعلم أنه مات قبلها أو بعدها ويقسم ما بقي بينهم. أما قبل أن تقوم
~~البينة على موته فالقاضي لا يشتغل بالقسمة لان فيها قضاء على المفقود وهو
~~حي في حق نفسه فلا يوجه القاضي القاضي القضاء عليه بغير محضر من الخصم وأما
~~بعد موته فقد ثبت للقاضي ولاية توجه القضاء عليه لما ظهر موته فيعزل نصيبه
~~من القسمة ويجعله موقوفا حتى يتبين مستحقه بظهور موته قبلها أو بعدها ولو
~~كان في يد غيرهم قضيت لهم بثلاثة أرباعه لأنا تيقنا باستحقاقهم لهذا
~~المقدار فيسلم إليهم ويوقف الربع على يد ذي اليد حتى يظهر حال المفقود
~~بخلاف ما سبق فان المال هناك في أيديهم ففي القسمة تمييز نصيب المفقود عن
~~نصيبهم وذلك قضاء على المفقود وهنا المال ليس في أيديهم فقضاؤه لهم بثلاثة
~~أرباعه لا يمس المفقود وهو متيقن استحقاقه لهم * وإذا فقد المرتد ولم يعلم
~~ألحق بدار الحرب أم لا فإنه يوقف ميراثه كما يوقف ميراث المسلم لان اللحاق
~~بدار الحرب بمنزلة الموت في حق المسلم فكما يوقف ميراث المفقود المسلم حتى
~~يتبين موته فكذلك يوقف ميراث المفقود المرتد حتى يتبين ms2965 لحوقه بدار الحرب.
~~وان مات أحد من ولده قسم ميراثه بين ورثته ولم يحبس للمفقود شئ لأنه محروم
~~عن الميراث بكونه مرتدا فان المرتد لا يرث أحدا واسلامه بعد الردة موهوم
~~والموهوم لا يقال المعلوم ألا ترى ان الأب المفقود لو كان عبدا لم يحبس له
~~شئ من ميراث وولده لان الرق الذي يحرمه معلوم والعتق بعد ذلك موهوم وكذلك
~~أن كان ميراثه في يد أجنبي وكذلك المرأة المرتدة فإنها لا ترث أحدا وكذلك
~~الذمي يفقد وله بنون مسلمون فمات أحدهم لم يوقف للأب شئ لان سبب حرمانه
~~معلوم فان الكافر لا يرث المسلم. وكذلك رجل مسلم فقد وله بنون كفار فمات
~~أحدهم قسمت ميراثه بين PageV11P048
# اخوته ولم أوقف على أبيه شيئا لان المسلم لا يرث الكافر فسبب حرمانه
~~متيقن والله أعلم كتاب الغصب (قال الشيخ الامام الاجل الزاهد شمس الأئمة
~~السرخسي إملاء) (اعلم) بان الاغتصاب أخذ مال الغير بما هو عدوان من الأسباب
~~واللفظ مستعمل لغة في كل باب مالا كان المأخوذ أو غير مال. يقال غصبت زوجة
~~فلان وولده ولكن في الشرع تمام حكم الغصب يختص بكون المأخوذ مالا متقوما.
~~ثم هو فعل محرم لأنه عدوان وظلم وقد تأكدت حرمته في الشرع بالكتاب والسنة.
~~أما الكتاب فقوله تعالي (يا أيها الذين آمنوا لا تأكلوا أموالكم بينكم
~~بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم) وقال تعالي (ان الذين يأكلون
~~أموال اليتامى ظلما إنما يأكلون في بطونهم نارا) وقال صلى الله عليه وسلم
~~لا يحل ما امرئ مسلم الا بطيبة نفس منه وقال صلى الله عليه وسلم سباب
~~المسلم فسق وقتاله كفر وحرمة ماله كحرمة نفسه وقال صلى الله عليه وسلم في
~~خطبته ألا إن دماءكم واعراضكم وأموالكم حرام عليكم كحرمة يومى هذا في شهري
~~هذا في مقامي هذا (فثبت) أن الفعل عدوان محرم في المال كهو في النفس ولهذا
~~يتعلق به المأثم في الآخرة كما قال صلى الله عليه وسلم من غصب شبرا من ارض
~~طوقه الله تعالى ms2966 يوم القيامة من سبع أرضين الا ان المأثم عند قصد الفاعل مع
~~العلم به. فأما إذا كان مخطئا بان ظن المأخوذ ماله أو كان جاهلا بأن اشترى
~~عينا ثم ظهر استحقاقه لم يكن آثما لقوله صلى الله عليه وسلم رفع عن أمتي
~~الخطأ والنسيان والمراد المأثم فأما حكمه في الدنيا فثابت سواء كان آثما
~~فيه أو غير آثم لان ثبوت ذلك لحق صاحبه وحقه مرعى وانى الآخذ معذور شرعا
~~لجهله وعدم قصده والحكم الأصلي الثابت بالغصب وجوب رد العين على المالك
~~بقوله صلى الله عليه وسلم على اليد ما أخذت حتى ترد. وقال صلى الله عليه
~~وسلم لا يحل لاحد أن يأخذ متاع أخيه لا عبا ولا جادا فان أخذه فليرده عليه
~~وقال صلى الله عليه وسلم من وجد عين ماله فهو أحق به. ومن ضرورة كونه أحق
~~بالعين وجوب الرد على الآخذ والمعنى فيه أنه مفوت عليه يده بالأخذ واليد
~~لصاحب المال في ماله مقصود به يتوصل إلى التصرف والانتفاع ويحصل ثمرات لملك
~~فعلى المفوت بطريق العدوان نسخ فعله ليندفع به الضرر والخسران عن صاحبه.
~~وأثم PageV11P049
# وجوهه رد العين إليه ففيه إعادة العين إلى يده كما كان فهو الواجب الأصلي
~~لا يصار إلى غيره إلا عند العجز عنه فان عجز عن ذلك بهلاكه في يده بفعله أو
~~بغير فعله فعليه ضمان المثل جبرا؟ ا لما فوت على صاحبه لان تفويت اليد
~~المقصودة كتفويت الملك عليه بالاستهلاك (ثم) الملك نوعان كامل وقاصر.
~~فالكامل هو المثل صورة ومعنى. والقاصر هو المثل معنى أي في صفة المالية
~~فيكون الواجب عليه هو المثل التام الا إذا عجز عن ذلك فحينئذ يكون المثل
~~القاصر خلفا عن المثل التام في كونه واجبا عليه * وبيان هذ ان المغصوب إذا
~~كان من ذوات الأمثال كالمكيل والموزون فعليه المثل عندنا. وقال نفاة القياس
~~عليه رد القيمة لان حق المغصوب منه في العين والمالية وقد تعذر ايصال العين
~~إليه فيجب ايصال المال إليه ووجوب الضمان على الغاصب باعتبار صفة ms2967 المالية
~~ومالية الشئ عبارة عن قيمته ولكنا نقول الواجب هو المثل قال الله تعالى
~~(فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم) وتسمية الفعل الثاني
~~أعداء بطريق المقابلة مجازا كما قال الله تعالى (وجزاء سيئة سيئة مثلها)
~~والمجازاة لا تكون سيئة وقد ثبت بالنص أن هذه الأموال أمثال متساوية قال
~~صلى الله عليه وسلم الحنطة بالحنطة مثل بمثل ولان المقصود هو الجبران وذلك
~~في المثل أثم لان فيه مراعاة الجنس والمالية وفى القيمة مراعاة المالية فقط
~~فكان ايجاد المثل أعدل الا إذا تعذر ذلك بالانقطاع من أيدي الناس فحينئذ
~~يصار إلى المثل القاصر وهو القيمة للضرورة ثم على قول أبي حنيفة رحمه الله
~~تعتبر القيمة وقت القضاء لان التحول إليه الآن يكون فان المثل واجب في
~~الذمة وهو مطلوب له حتى لو صبر إلى مجئ أوانه كان له ان يطالبه بالمثل
~~فإنما يتحول إلى القيمة عند تحقق العجز عن المثل وذلك وقت الخصومة والقضاء
~~بخلاف ما إذا كان المغصوب أو المستهلك مما لا مثل له لان الواجب هناك وإن
~~كان هو المثل عند أبي حنيفة ولكنه غير مطالب بأداء المثل بل هو مطالب بأداء
~~القيمة بأصل السبب فيعتبر قيمته عند ذلك وأبو يوسف رحمه الله يقول لما
~~انقطع المثل فقد التحق بما لا مثل له في وجوب اعتبار القيمة والخلف إنما
~~يجب بالسبب الذي يجب به الأصل وذلك الغصب فيعتبر قيمته يوم الغصب ومحمد
~~يقول أصل الغصب أوجب المثل خلفا عن رد العين وصار ذلك دينا في ذمته فلا
~~يوجب القيمة أيضا لان السبب الواحد لا يوجب ضمانين ولكن المصير إلى القيمة
~~للعجز عن أداء المثل وذلك بالانقطاع عن أيدي الناس فيعتبر قيمته بآخر يوم
~~كان موجودا فيه فانقطع وإن كان المغصوب PageV11P050
# من العدديات المتقاربة كالجواز والبيض والفلوس فعليه ضمان المثل عندنا
~~وعلى قول زفر عليه ضمان القيمة وهو بناء على الاختلاف بيننا وبينه في جواز
~~السلم فيها عددا ثم زفر رحمه الله يقول المثل فيما يؤدى به الضمان ms2968 منصوص
~~على اعتباره والمماثلة في العدديات المتقاربة غير ثابتة بالنص بل بالاجتهاد
~~ولهذا لا يجرى فيها الربا لأنها ليست بأمثال متساوية قطعا وما كان ثابتا
~~بالنص فهو مقطوع به فلا يؤدي بما هو مجتهد فيه ولكن لا يصار إلى القيمة
~~لتعذر أداء المثل كما في العدديات المتقاربة ولكنا نقول المماثلة في آحاد
~~هذه الأشياء ثابتة بالعرف فهو كالثابت بالنص فيما هو المقصود وهو جبران حق
~~المغصوب منه في مراعاة الجنس والمالية عليه وهذا لان آحاد هذه الأشياء لا
~~تتفاوت في المالية إنما تتفاوت أنواعها كالمكيل والموزون وإن كان المغصوب
~~من العدديات المتفاوتة كالثياب والدواب والواجب على الغاصب ضمان القيمة عند
~~تعذر رد العين عندنا * وقال أهل المدينة رحمهم الله الواجب هو المثل لحديث
~~أنس رضي الله تعالى عنه قال كنت في حجرة عائشة رضى الله تعالى عنها مع رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قبل أن يضرب الحجاب فأتى بقصعة من ثريد من عند بعض
~~أزواجه فضربت عائشة رضي الله عنها القصعة بيدها فانكسرت فجعل رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يأكل من الأرض ويقول غارت أمكم غارت أمكم ثم جاءت عائشة رضى
~~الله تعالى عنها بقصعة مثل تلك القصعة فردتها واستحسن ذلك رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم من الغيرة وقال علي رضي الله عنه في المغرور يفك الغلام
~~بالغلام، الجارية بالجارية ولكنا نحتج بحديث معروف عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال في عبد بين شريكين يعتقه أحدهما فإن كان موسرا ضمن قيمة نصيب
~~شريكه وإن كان معسرا سعى العبد في قيمة نصيب شريكه غير مشقوق عليه فهذا
~~تنصيص علي اعتبار القيمة فيما لا مثل له * وتأويل حديث أنس رضي الله عنه أن
~~الرد كان على طريق المروءة ومكارم الأخلاق لا على طريق الضمان وقد كانت
~~القصعتان لرسول الله صلى الله عليه وسلم * ومعنى قول علي رضي الله عنه يفك
~~الغلام بالغلام يعنى بقيمة الغلام فقد صح عن عمر وعلي رضي الله عنهما انهما
~~قضيا في ولد ms2969 المغرور انه حر بالقيمة * ثم بدأ محمد الكتاب بحديث ابن سيرين
~~عن شريح رحمهما الله قال من كسر عصى فهي له وعليه مثله وذكر بعده عن الحكم
~~عن شريح قال من كسر عصى فهي له وعليه قيمتها فاما أن يقول مراده بالمثل
~~المذكور في الحديث الأول المماثلة في المالية خاصة وذلك في القيمة أو يحمل
~~PageV11P051
# الحديث الأول على العصى الصغيرة فإنها من العدديات المتقاربة لا تتفاوت
~~آحادها في المالية كالسهام وما ذكر في الحديث الثاني محمول علي العصى
~~الكبيرة فإنها كالعدديات المتفاوتة لان آحادها تتفاوت في المالية. ثم
~~المراد بالكسر ما يكون فاحشا حتى لا يمكن التقضي به بعد ذلك فأما إذا كان
~~الكسر يسيرا فليس على الكاسر الا ضمان النقصان لأنه غير مفوت للمنفعة
~~المطلوبة من العين وإنما يمكن نقصانا في ماليته فعلية ضمان النقصان وفي
~~الكسر الفاحش هو مستهلك من وجه لفوات المنفعة المطلوبة من العين فكان
~~لصاحبها حق تضمين القيمة ان شاء وهذا الحكم في كل عين الا في الأموال
~~الربوية فان التعيب هناك فاحشا كان أو يسيرا يثبت لصاحبها الخيار بين أن
~~يمسك العين ولا يرجع على الغاصب بشئ وبين ان يسلم العين إليه ويضمنه مثله
~~عندنا لان تضمين النقصان متعذر فإنه يتعدى إلى الربا لأنه يسلم له قدر ملكه
~~وزيادة وعلى قول الشافعي رحمه الله له أن يضمنه النقصان وهو بناء على أن من
~~مذهبه أن للجودة في هذه الأموال قيمة كما في سائر الأموال ألا تري أن لها
~~قيمة إذا قوبلت بخلاف جنسها ولها قيمة في اثبات الخيار لصاحبها عند تفويت
~~الغاصب الجودة ومالا يتقوم شرعا فالجنس وغير الجنس فيه سواء كالخمر والصنعة
~~من الملاهي والمعازف. ثم وجوب ضمان النقصان لا يؤدي إلى الربا فان حكم
~~الربا يجرى بالمقابلة على طريق المعادلة وذلك لا يوجد هنا خصوصا علي أصله
~~فان ضمان الغصب عنده لا يوجب الملك في المضمون ولكنا نقول لا قيمة للجودة
~~في هذه الأموال منفردة عن الأصل قال صلى الله عليه وسلم ms2970 جيدها ورديئها سواء
~~يعنى في المالية التي ينبنى عليها العقد لأنه لا يجوز الاعتياض عن هذه
~~الجودة حتى لو باع قفيز حنطة جيدة بقفيز حنطة رديئة ودرهم لا يجوز وما يكون
~~متقوما شرعا فالاعتياض عنه جائز وبهذا فارق حال اختلاف الجنس وثبوت الخيار
~~عندنا ليس لفوات الجودة بل للتغير المتمكن بفعله في العين وإذا ثبت انه لا
~~قيمة للجودة منفردة عن الأصل قلنا لو ضمنه النقصان كان فيه اقرار بجودته عن
~~الأصل فأما إذا سلم العين إليه فلا يكون فيه اقرار بجودته عن الأصل وهي
~~متقومة مع الأصل تبعا فلهذا كان له أن يضمنه المثل وقول شريح هو دليل له
~~على أن المغصوب يصير ملكا للغاصب عند أداء الضمان كما هو مذهبنا (وذكر) عن
~~أبي البحتري ان اعرابيا أتى عثمان بن عفان رضي الله عنه فقال إن بنى عمك
~~عدوا علي ابلى فقطعوا ألبانها وأكلوا فصلانها فقال له عثمان رضى الله تعالى
~~عنه إذا نعطيك إبلا مثل إبلك وفصلانا مثل PageV11P052
# فصلانك قال إذا تنقطع ألبانها ويموت فصلانها حتى تبلغ الوادي فغمزه بعض
~~الفوم بعبد الله بن مسعود رضي الله عنه فقال بيني وبينك عبد الله فقال
~~عثمان رضي الله عنه نعم فقال عبد الله رضي الله عنه أرى أن يأتي هذا واديه
~~فيعطى ثمة إبلا مثل إبله وفصلانا مثل فصلانه فرضى عثمان رضي الله عنه بذلك
~~وأعطاه * وبظاهر الحديث يستدل أهل المدينة في أن الحيوان مضمون بالمثل عند
~~الغصب والاتلاف فقد اتفق عليه عثمان وابن مسعود رضي الله عنه ما إلا أنا
~~نقول لم يكن هذا على طريق القضاء بالضمان وإنما كان ذلك على سبيل الصلح
~~بالتراضي لان المتلف لم يكن عثمان رضي الله عنه ووجوب الضمان على المتلف
~~والانسان غير مؤاخذ بجناية بنى عمه إلا أن عثمان رضي الله عنه كان يتبرع
~~بأداء مثل ذلك عن بنى عمه ويقول إن قوتهم ونصرتهم بي وهذا لأنه كان به فرط
~~الميل إلى أقاربه واليه أشار عمر رضي الله عنه حين ذكر ms2971 عثمان رضي الله عنه
~~في الشورى فقال إنه كلف بأقاربه وكان ذلك ظاهرا منه ولهذا جاء الاعرابي
~~يطالبه وإنما غمزه بعض القوم بعبد الله رضي الله عنه لما كان بين عثمان رضي
~~الله عنه وبينه من النفرة وسبب ذلك معلوم * ثم فيه دليل جواز التحكيم وان
~~الامام إذا كان يخاصمه غيره فله أن يحكم برضى الخصم من ينظر بينهما كما
~~فعله عثمان رضي الله عنه * وفيه دليل على أن رد مثل المغصوب أو المستهلك
~~يجب في موضع الغصب والاستهلاك لان ابن مسعود رضي الله عنه حكم بذلك وانقاد
~~له عثمان رضي الله عنه وهذا لان المقصود هو الجبران ورفع الخسران عن صاحب
~~المال وذلك برد العين عليه في ذلك الموضع وأداء الضمان في ذلك الموضع ولهذا
~~قلنا إن مؤنة الرد تكون على الغاصب (وذكر) عن شريح رحمه الله أن مسلما كسر
~~دنا من خمر لرجل من أهل الذمة فضمنه شريح قيمة الخمر وبه نأخذ فان الخمر
~~مال متقوم عندنا في حقهم لتمام احرازها منهم بحماية الامام فإنهم يعتقدون
~~فيها المالية وإنما يكون المال متقوما بالاحراز والامام مأمور بأن يكف عنهم
~~الأيدي المتعرضة لهم في ذلك لمكان عقد الذمة فيتم احرازها منهم بذلك وسنقرر
~~ذلك في موضعه (ثم) فيه دليل أن المسلم يضمن قيمة الخمر للذمي عند الاتلاف
~~دون المثل لان المسلم عاجز عن تمليك الخمر من غيره وعند العجز عن رد المثل
~~يكون الواجب هو القيمة ولم يذكر تضمين قيمة الدن لان ذلك غير مشكل وإنما
~~ذكر الراوي ما هو المشكل وهو تضمينه قيمة الخمر (وإذا) غصب الرجل جارية
~~تساوى ألف درهم فازدادت عنده فالزيادة نوعان منفصلة متولدة PageV11P053
# منها كالولد والعقر ومتصلة كالسمن وانجلاء البياض عن العين * وفى الكتاب
~~بدأ ببيان الزيادة المتصلة ولكن الأولى أن يبدأ ببيان الزيادة المنفصلة
~~فيقول. هذه الزيادة تحدث أمانة في يده عندنا حتى لو هلكت من غير صنعه لم
~~يضمن قيمتها عندنا (وقال) الشافعي رحمه الله تعالى تحدث مضمونة لأنها لما
~~تولدت من أصل ms2972 مضمون بيد متعدية فتحدث مضمونة كزوائد الصيد المخرج من الحرم
~~وهذا لان المتولد من الأصل يكون بصفة الأصل والأصل مضمون عليه فكذلك ما
~~تولد منه ألا ترى ان الزيادة مملوكة للمغصوب منه كالأصل (ثم) له في بيان
~~المذهب طريقان (أحدهما) ان الزيادة مغصوبة بمباشرة من الغاصب لان حد الغصب
~~الاستيلاء على مال الغير باثبات اليد لنفسه بغير حق وقد كانوا في الجاهلية
~~يتملكون بهذه اليد ويسمونه غصبا فالشرع أبطل حكم الملك بها في كل محترم
~~وأثبت الضمان وبقي حكم الملك بها في كل مباح كالصيد. ثم إنما يملك الصيد
~~باثبات اليد عليه فكذلك يجب الضمان باثبات اليد عليه وهو مثبت يده على
~~الولد حتى لو نازعه فيه انسان كان القول قوله (والثاني) هو انه غاصب للولد
~~تسبيبا فان غصب الأم وامساكها إلى وقت الولادة سبب لحصول الولد في يده وهو
~~معتاد لان أصحاب السوائم يمسكون الأمهات لتحصيل الأولاد وهذا تسبيب هو فيه
~~متعد فينزل منزلة المباشرة لان المال يضمن بالاتلاف تارة وبالغصب أخرى وفى
~~الاتلاف المسبب إذا كان متعديا يجعل كالمباشر في حكم الضمان كحفر البئر
~~ووضع الحجر في الطريق فكذلك في الغصب * وحجتنا في ذلك أن وجوب ضمان الغصب
~~لا يكون إلا باعتبار تحقق الغصب لأنه سببه ولهذا يضاف إليه الحكم ولا يثبت
~~بدون السبب ولم يوجد الغصب في الزيادة تسبيبا ولا مباشرة لان حد الغصب
~~الموجب للضمان الاستيلاء على مال الغير باثبات اليد لنفسه على وجه تكون يده
~~مفوتا ليد المالك لأن الضمان واجب بطريق الجبران فلا يجب الا بتفويت شئ
~~عليه وليس في الغصب تفويت العين فعرفنا أن وجوب الضمان باعتبار تفويت اليد
~~عليه وذلك غير موجود في الولد لان التفويت بإزالة يده عما كان في يده أو
~~بإزالة تمكنه من أخذ ما لم يكن في يده وما كان الولد في يد المالك قط ولا
~~زال تمكنه من أخذه لحصوله في دار الغاصب ما لم يمنعه الغاصب منه فلا يكون
~~مضمونا عليه لانعدام سبب الضمان حتى يطالبه ms2973 بالرد فإذا منعه يتحقق التفويت
~~بقصر يده عنه بالمنع فيكون مضمونا عليه كالثوب إذا هبت PageV11P054
# به الريح وألفته في حجره وهذا بخلاف الاستيلاء الموجب للملك لان الملك
~~حكم مقصود على المحل فيتم سببه باثبات اليد على المحل والضمان جبران لحق
~~المالك فلا يتم سببه الا بتفويت شئ عليه وبخلاف ضمان صيد الحرم لان ذلك
~~ضمان اتلاف معنى الصيدية فيه فإنه بالحرم أمن الصيد ومعنى الصيدية في
~~تنفيره واستيحاشه وبعده عن الأيدي فاثبات اليد عليه يكون اتلافا لمعنى
~~الصيدية فيه حكما وقد تحقق ذلك في الولد باثبات اليد عليه. فأما الأموال
~~فمحفوظة بالأيدي فلا يكون اثبات اليد علي المال اتلافا لشئ على المالك *
~~يوضح الفرق أن الحق في صيد الحرم للشرع والشرع يطالبه برد الأصل مع ولده
~~إلى مأمنه فإنما وجد المنع منه بعد الطلب وذلك سبب الضمان. وعلي هذا الطريق
~~يقول إذا هلك الولد قبل تمكنه من الرد إلى الحرم لا يضمن وعلي الطريق الأول
~~هو ضامن ولا وجه لاثبات حكم الضمان في الزيادة بتولدها من الأصل المضمون
~~لأن الضمان ليس في العين بل هو في ذمة الغاصب وإنما توصف العين به مجازا
~~كما يقال فلان مغصوب عليه والغصب صفة للغاصب بخلاف الملك لأنه وصف للمحل
~~فإنه يوصف بأنه مملوكه حقيقة فيتعدى ذلك إلى الولد وان باع الغاصب الولد
~~وسمله أو أتلفه فهو ضامن لقيمته لوجود التعدي منه على الأمانة كما لو باع
~~المودع الوديعة (فان قيل) فليس في البيع والتسليم تفويت يد المالك في الولد
~~(قلنا) بل فيه تفويت يده لأنه كان متمكنا من أخذه من الغاصب وقد زال ذلك
~~ببيعه وتسليمه فلوجود التفويت من هذا الوجه يكون ضامنا فأما الزيادة
~~المتصلة فهي أمانة في يد الغاصب عندنا حتى لو هلكت الجارية بعد الزيادة ضمن
~~قيمتها وقت الغصب ولا يضمن الزيادة وعند الشافعي رضى الله تعالى عنه مضمونة
~~كالزيادة المنفصلة عنده ويزعم أن كلامه هنا أظهر فان الزيادة تصير مغصوبة
~~بالوقوع في يد الغاصب ولان الزيادة لا تنفصل عن ms2974 الأصل فمن ضرورة كون يده
~~على الأصل يد غصب أن تكون على الزيادة يد غصب أيضا ولكنا نقول سبب وجوب
~~الضمان في الأصل ليس هو يد الغصب بل اليد الغاصبة لان ليد الغصب حكم الغصب
~~وإنما يحال بالضمان على أصل السبب لا على حكمه فأصل السبب اليد الغاصبة
~~المفوتة ليد المالك ولم يوجد ذلك في الزيادة وان منعها بعد الطلب ففي احدى
~~الروايتين الزيادة تصير مضمونة بالمنع لان قصر يد المالك عنها يثبت بالمنع
~~وفى الرواية الأخرى لا تصير مضمونة لان المطالبة بالرد في حق الزيادة لا
~~تتحقق منفردة عن الأصل إذ لا يتصور PageV11P055
# ردها بدون الأصل ولا معتبر بهذا المنع في حق الأصل لان الأصل مضمون بدون
~~هذا المنع فلهذا لا يضمن الزيادة المتصلة بالمنع بعد الطلب بخلاف الزيادة
~~المنفصلة وعلى هذا الاختلاف لو ازدادت قيمتها من غير زيادة في بدنها ثم
~~هلكت لم يضمن الغاصب الا قيمتها وقت الغصب عندنا وعند الشافعي يضمن قيمتها
~~وقت الهلاك لان من أصله ان سبب الضمان اثبات اليد واليد مستدام والأصل أن
~~ما يستدام فإنه يعطى لاستدامته حكم انشائه فبهذا الطريق يصير كالمجدد للغصب
~~عند الهلاك وعندنا سبب وجوب الضمان تفويت يد المالك وذلك بابتداء الغصب
~~فتعتبر قيمتها عند ذلك فان باعها وسلمها بعد ما صارت قيمتها ألفين بالزيادة
~~المتصلة فهلكت عند المشترى ثم جاء صاحبها فله الخيار ان شاء ضمن المشترى
~~قيمتها يوم قبض العين وان شاء ضمن الغاصب لان المشترى متعد بقبضها لنفسه
~~علي طريق التملك وفى هذا القبض تفويت يد المالك حكما على ما بينا انه كان
~~متمكنا من استردادها من الغاصب وقد زال ذلك بقبض المشتري على طريق التملك
~~لنفسه فيضمن قيمتها حال قبضه وذلك ألفا درهم بمنزلة ما لو غصبها غاصب من
~~الأول بعد الزيادة فان للمالك ان يضمن الغاصب الثاني قيمتها وقت غصبه. وفيه
~~طريقان. أحدهما ما بينا. والثاني أن المولي باختياره تضمين الغاصب الثاني
~~يكون مبرئا للغاصب الأول ولهذا لا يكون له أن يضمنه بعد ms2975 ذلك وبهذا الابراء
~~تصير يده يد المالك والغاصب الثاني مفوت لهذه اليد فإذا صارت كيد المالك
~~كان هو ضامنا بتفويته يد المالك حكما فان اختار تضمين البائع فإن شاء ضمنه
~~قيمتها وقت الغصب ألف درهم وان شاء ضمنه قيمتها وقت البيع والتسليم ألفي
~~درهم ولم يذكر فيه خلافا في الكتاب (وروى) الحسن عن أبي حنيفة وابن سماعة
~~عن محمد عن أبي حنيفة رحمهم الله انه ليس له ان يضمن الغاصب وقت البيع
~~والتسليم قيمتها * وجه ظاهر الرواية وهو قولهما ان الزيادة حصلت في يد
~~الغاصب أمانة وقد تعدى عليها بالبيع والتسليم فيكون ضامنا لها بزيادتها كما
~~لو كانت الزيادة منفصلة وكما لو قتلها بعد حدوث الزيادة ولأنه وجد من
~~الغاصب سببان موجبان للضمان الغصب والتسليم بحكم البيع فللمالك ان يضمنه
~~بأي الشيئين شاء كما لو فتلها بعد الغصب * وتحقيق هذا ان البيع والتسليم
~~استهلاك ألا ترى ان من ادعى عينا في يد انسان فأقام البينة ان فلانا باعه
~~وسلمه منه إليه فان القاضي بالملك له كما لو شهدوا بالملك له فهو بالبيع
~~والتسليم باشر سببا لو أثبته المشترى بالبينة قضى القاضي بالملك له فيكون
~~ذلك استهلاكا PageV11P056
# للملك علي المغصوب منه حكما والاستهلاك بعد الغصب يتحقق ويكون سببا
~~للضمان كالاستهلاك بالقتل * وجه قول أبي حنيفة رحمه الله أن ضمان البيع
~~والتسليم ضمان غصب والغصب لا يتحقق في المغضوب لوجهين (أحدهما) ان الغصب
~~الموجب للضمان لا يكون الا بتفويت يد المالك والتفويت بعد التفويت من واحد
~~لا يتحقق (والثاني) أن الأسباب مطلوبة لا حكامها وتكرار الغصب من واحد في
~~محل غير مفيد شيئا فلا يعتبر كتكرار البيع بثمن واحد وإنما قلنا إن ضمان
~~البيع والتسليم ضمان غصب لان ملك المغصوب منه باق بعد بيع الغاصب كما بعد
~~غصبه * والاستهلاك اما أن يكون بتفويت العين حقيقة أو بتفويت الملك فيه
~~حكما وذلك غير موجود. والدليل عليه أن الحر لا يضمن بالبيع والتسليم كما لا
~~يضمن بالغصب والحر يضمن بالاتلاف وكذلك العقار عند أبي ms2976 حنيفة وأبى يوسف
~~آخرا رحمهما الله لا يضمن بالبيع والتسليم كما لا يضمن بالغصب وهو مضمون
~~بالاتلاف (فإذا) ثبتت هذه القاعدة فنقول السبب الثاني لا يمكن اعتباره في
~~الأصل لما قلنا إن الغصب بعد الغصب لا يتحقق مع بقاء حكم الأول ولا وجه لا
~~بطال حكم الضمان الثابت بالغصب الأول بفعل الغاصب لان المسقط للضمان عنه
~~نسخ فعله بإعادته إلى يد المالك لا اكتساب غصب آخر ولا وجه لاعتبار السبب
~~الثاني في الزيادة لان الزيادة تابعة للأصل فلا يثبت الحكم فيها الا بثبوته
~~في الأصل ولان الزيادة المتصلة لا نفرد بالغصب فلا تفرد بضمان الغصب ولأنه
~~لما ضمن الأصل بالغصب ملك الأصل بزيادته من ذلك الوقت فتبين أنه باع ملك
~~نفسه ولهذا نفذ بيعه هنا وبيع ملك نفسه لا يكون موجبا للضمان عنه وهذا
~~بخلاف ما إذا قتلها لان ذاك ضمان اتلاف والزيادة تفرد بالاتلاف ولان اعتبار
~~السبب الثاني هناك مفيد في حق الأصل لأن الضمان بالقتل يجب مؤجلا على
~~العاقلة وبالغصب يجب على الغاصب فيجب اعتبار السبب الثاني في حق الأصل
~~لكونه مفيدا ثم يعتبر في حق الزيادة تبعا للأصل إلا أنه إذا ضمن الأصل
~~بالقتل لا يملكها لان ضمان القتل لا يوجب الملك فلا يتبين به ان الزيادة
~~كانت مملوكة له ولم يذكر هنا ان المغصوبة لو كانت دابة فاستهلكها الغاصب
~~بعد الزيادة المتصلة هل يضمن قيمتها زائدة ذكر في كتاب الرجوع عن الشهادات
~~انه يضمن قيمتها زائدة من بعض المحققين من أصحابنا رحمهم الله ان ذلك
~~الجواب قولهم جميعا وجعل يفرق لأبي حنيفة رحمه الله تعالى أن الاستهلاك بعد
~~الغصب يتحقق في الأصل PageV11P057
# فيكون موجبا للضمان وأما الغصب بعد الغصب فلا يتحقق. قال رضي الله عنه
~~والأصح عندي انه لا فرق في الفصلين عند أبي حنيفة رحمه الله فإنه كما لم
~~يذكر الخلاف ثمة لم يذكر هنا قال وقد رأيت في بعض النوادر بيان الخلاف في
~~الشاة إذا ذبحها الغاصب وأكلها بعد الزيادة انه لا يضمن قيمتها ms2977 زائدة وهذا
~~لما بينا أن السبب إنما يعتبر إذ كان مفيدا وحكم الاستهلاك في الدواب وحكم
~~الغاصب سواء لأنه يوجب الضمان على المستهلك حالا ويملك المضمون به
~~فالاستهلاك وان تحقق فلا فائدة في اعتباره في حق الأصل بخلاف القتل في
~~الآدمي فان حكم ضمان القتل مخالف لحكم ضمان الغصب فكان اعتبار السبب الثاني
~~مفيدا وهذا بخلاف صيد الحرم إذا باعها وسلمها بعد الزيادة لأنا نثبت بهذا
~~الكلام ان البيع والتسليم لا يكون سببا للضمان بعد الغصب وهناك الزيادة
~~كانت مضمونة عليه قبل هذا الا ان تصير مضمونة بالبيع والتسليم * وان اختار
~~المغصوب منه تضمين المشترى بطل البيع ورجع بالثمن علي الغاصب لان استرداد
~~القيمة منه كاسترداد العين ولان ملك العين لم يسلم للمشترى بالبيع وإنما
~~سلم له بضمان القيمة فلا يسلم الثمن للبائع أيضا فلهذا استرد الثمن من
~~البائع (رجل) غصب جارية فولدت عنده ثم مات الولد فعلى الغاصب رد الجارية مع
~~نقصان الولادة لان ما دخلت في ضمانه بجميع أجزائها وقد فات جزء مضمون منها
~~ولو فاتت كلها ضمن الغاصب قيمتها والجزء معتبر بالكل وإن كان الولد حيا
~~فعليه رد هما لان الولد جزء من لأصل فيكون مملوكا لمالك لأصل ومؤنة الرد في
~~الولد على الغاصب وإن لم يكن مضمونا عليه كمؤنة الرد في المستعار على
~~المستعير وإن لم يكن مضمونا عليه فإذا ردهما وفى قيمة الولد وفاء بنقصان
~~الولادة لم يضمن الغاصب من نقصان الولادة شيئا عندنا وقال زفر رحمه الله هو
~~ضامن لذلك وإن لم يكن في قيمة الولد وفاء بالنقصان فهو ضامن لما زاد علي
~~قيمة الولد من النقصان عندنا وعند زفر هو ضامن لجميع النقصان لان ضمان
~~النقصان واجب عليه بفوات جزء مضمون منها فلا يسقط الا بالأداء أو الابراء
~~ممن له الحق وقد انعدم الاسقاط ممن له الحق وهو برد لولد لا يكون مؤد يا
~~للضمان لان الولد ملك المضمون له وأداء الضمان يملك غير المضمون له لأن
~~الضمان لجبران ما فات عليه وملكه ms2978 لا يكون جابرا لملكه ولا يجوز ن يكون
~~الولد قائما مقام الجزء الفائت بالولادة لان الولد أمانة في يده والفائت
~~مضمون عليه فكيف تكون الأمانة خلفا عن المضمون (ألا ترى) انه لو دخلها عيب
~~آخر في يده وفى PageV11P058
# قيمة الولد وفاء بنقصان ذلك العيب لم يكن الولد جابرا لذلك النقصان. وشبه
~~هذا بمن قطع قوائم شجرة انسان فنبت مكانها أخرى لم يسقط الضمان عن القاطع
~~بما نبت لان النابت ملك المضمون له بخلاف ما لو قطعت يدها فأخذ الغاصب
~~الأرش فردها مع الأرش لان الأرش ما تولد من ملك المضمون له فيمكن أن يجعل
~~مؤديا للضمان به وبخلاف ما لو قلع سنها فنبت مكانها أخرى أو صارت مهزولة ثم
~~سمنت لان هناك انعدم سبب الضمان لا ن السبب افساد المنبت لا مجرد القلع وقد
~~تبين أنه ما أفسد المنبت ولهذا لو كان نبات السن بعد الرد لم بحب على
~~الغاصب شئ أيضا وهنا السبب وهو النقصان قائم مشاهد والولد لا يصلح أن يكون
~~قائما مقام ذلك النقصان. ألا ترى أن الوفاء بقيمته لو حصل بعد الرد لم
~~يتخير به فكذلك قبله * وحجتنا في ذلك أن سبب الضمان منعدم هنا حكما والثابت
~~حكما كالثابت حسا أو أقوى منه. وبيان ذلك أن الولد خلف عن الجزء الفائت
~~بالولادة بطريق اتحاد السبب وهو ان الولادة أوجبت فوات جزء من مالية الأصل
~~وحدوث مالية الولد لان الولد وإن كان موجودا قبل الانفصال فلم يكن مالا بل
~~كان عيبا في الأم أو كان وصفا لها وإنما صار مالا مقصودا بعد الانفصال
~~والسبب الواحد متى أثر في النقصان والزيادة كانت الزيادة خلفا عن النقصان
~~كالبيع لما زال المبيع عن ملك البائع وأدخل الثمن في ملكه كان الثمن خلفا
~~عن مالية المبيع له باتحاد السبب حتى لو شهد الشاهدان عليه ببيع شئ بمثل
~~قيمته ثم رجعا لم يضمنا شيئا وكذلك الأرش خلف عن مالية اليد المقطوعة
~~باتحاد السبب فكما ينعدم النقصان إذا رد ذلك الجزء بعينه بأن ms2979 غصب بقرة فقطع
~~جزأ منها ثم رد ذلك الجزء مع الأصل فكذلك ينعدم النقصان برد الخلف لان
~~الخلف عن الشئ يقوم مقامه عند فواته والدليل عليه فصل السمن والسن فان
~~الحادث هناك يجعل خلفا عن الفائت باتحاد المحل لأنه حادث في محل النقصان
~~وتأثير السبب في الخلافة أكثر من تأثير المحل فإذا جعل باتحاد المحل هناك
~~الحادث خلفا عن الفائت حتى ينعدم به سبب الضمان فهذا أولى. وبهذا ظهر
~~الجواب عن كلامه فانا لا نجعل الغاصب مؤديا للضمان برد الولد ولكن نبرئه
~~بانعدام سبب الضمان فإنما ينعدم سبب الضمان برد ملك المغصوب منه فيكون
~~المردود ملكه يقرر هذا المعني (فان قيل) كيف يستقيم هذا والولد يبقى ملكا
~~للمغصوب منه بعد انعدام النقصان (قلنا) لأنه في الملك لم يكن خلفا إنما كان
~~مملوكا له بكونه متولدا من ملكه وذلك باق وإنما PageV11P059
# كان خلفا في حكم الانجبار فلا جرم بعد ارتفاع النقصان لا يكون الولد
~~جابرا للنقصان وهو كالتراب خلف عن الماء في حكم الطهارة لا في الملك فبعد
~~وجود الماء يبقى التراب مملوكا له ولا يكون خلفا في حكم الطهارة (وإذا) ثبت
~~هذا فيما إذا كان في قيمة الولد وفاء بالنقصان عند الولادة فكذلك إذا صار
~~فيه وفاء بعد الولاد قبل الرد لان حكم الخلافة باتحاد السبب لما انعقد فيه
~~فالحادث فيه بعد انعقاد السبب يلتحق بالموجود وقت السبب كالزوائد في البيع
~~بعد البيع قبل القبض تلتحق بالموجود وقت العقد ولكن هذه الخلافة في حكم
~~الانجبار ليكون رد الخلف كرد الأصل وهذا ينتهى بالرد فالزيادة فيه بعد الرد
~~لا تجعل كالموجود عند السبب لهذا كالزيادة في المبيع بعد القبض لا تعتبر في
~~انقسام الثمن فأما في السن يتبين انعدم سبب الضمان من حيث إن الحادث خلف عن
~~الفائت باتحاد المحل من حيث الظاهر ومن حيث المعنى عدم افساد المنبت وذلك
~~يتحقق بعد الرد يتحقق قبله * ويوضحه أن هناك لا يشترط لا يجاب الضمان
~~بالقلع كون الأصل في ضمانه عند القلع فكذلك ms2980 لا يشترط لانعدام السبب بالنبات
~~بقاء الأصل في ضمانه بخلاف ما نحن فيه وفى قطع قوائم الشجرة الواجب ضمان
~~عين ما ذهب به القاطع وهو الجزء المقطوع وذلك لا ينعدم بنبات مثله. ثم
~~النبات هناك ليس يسبب القطع بل ببقاء الشجرة الخضرة النامية والانجبار بحكم
~~اتحاد السبب على ما قررنا * فان ماتت الأم وبالولد وفاء بقيمتها ففي هذه
~~المسألة ثلاث روايات روى عن أبي حنيفة رحمه الله انه يبرأ برد الولد لان
~~وجوب الضمان على الغاصب لجبران حق المغصوب منه وذلك حاصل بالوفاء في قيمة
~~الولد وروى عنه أنه يجبر بالولد قدر نقصان الولادة ويضمن ما زاد على ذلك من
~~قيمة الأم لان الولادة لا توجب الموت فالنقصان يكون بسبب الولادة فأما موت
~~الأم لا يكون بسبب الولادة ورد القيمة كرد العين ولو رد عين الجارية كان
~~النقصان منجبرا بالولد فكذلك إذا رد قيمتها (وفي) ظاهر الرواية عليه قيمتها
~~يوم الغصب كاملة لوجهين (أحدهما) انها لما ماتت تبين ان الولادة كانت موتا
~~من أصله كالجرح إذا اتصل به زهوق الروح يكون قتلا من أصله لا أن يكون جرحا
~~ثم قتلا بناء عليه ومن حيث إن الولادة موت لا يكون موجبا للزيادة وهذا
~~بخلافه بحكم اتحاد السبب فإذا انعدم هناك لم يكن الولد جابرا للنقصان
~~بالولادة ولا قائما مقام الأم لأنا نجعل اتحاد السبب كاتحاد المحل وهناك
~~يتصور أن يكون الحادث خلفا عن الفائت إذا كان الفائت بعض الأصل PageV11P060
# كالسمن والسن لا ما إذا كان الفائت جميع الأصل فكذلك بسبب اتحاد السبب
~~يجعل الحادث خلفا عن الفائت إذا كان الفائت بعض الأصل لا ما إذا كان الفائت
~~كله لان الحادث تبع والتبع لا يقوم مقام الأصل إنما يقوم مقام تبع مثله *
~~يوضحه أنه لما ضمن الأصل من وقت الغصب ملك الأصل بالضمان من ذلك الوقت
~~وتبين ان النقصان حادث على ملكه فلا حاجة إلى ما يجبره بخلاف ما إذا رد
~~الأصل فالحاجة إلى رد جابر النقصان هنا متقرر وباعتبار هذه الحاجة ms2981 يجعل
~~الولد خلفا في حكم الانجبار به (قال) وإذا جاء المغصوب منه يدعى جاريته في
~~يد الغاصب وهو منكر فأقام شاهدا انها جاريته غصبها هذا إياه وأقام شاهدا
~~آخر على اقرر الغاصب بذلك لم يجز لأنهما اختلفا حين شهد أحدهما بالقول
~~والآخر بالفعل إذ الفعل غير القول وبشهادة الواحد لا يثبت واحد من الامرين.
~~وكذلك لو شهد أحدهما بالملك له وشهد الآخر على اقرار الغاصب له بالملك لان
~~المشهود به مختلف وليس على واحد من الامرين شهادة شاهدين وان شهدا له
~~بالملك وزاد أحدهما ذكر الغصب فالشهادة جائزة لأنهما اتفقا في الشهادة على
~~الملك للمدعى وتفرد إحداهما بالشهادة بالغصب على المدعى عليه فيقضي القاضي
~~بما أنفقا عليه وان شهد أحدهما انها جاريته وشهد الآخر انها كانت جاريته
~~قضيت بها له لأنهما اتفقا في المشهود به وهو المالك للمدعى لان ما كان له
~~فهو باق على ملكه ابدا حتى يخرجه من ملكه بحق ولم يظهر سبب ذلك فعرفنا ان
~~كل واحد منهما شهد له بالملك في الحال * وان شهد أحدهما انها جاريته
~~اشتراها من فلان وشهد الاخر انها جاريته ورثها عن أبيه لم يجز لان أحدهما
~~شهد له بملك هو أصل فيه مستفاد بسبب أحدثه وهو الشراء والآخر شهد له بملك
~~هو خلف عن مورثه فيه وأحد الملكين متباين عن الآخر * ألا ترى أن الوارث يرد
~~بالعيب على بائع مورثه ويصير مغرورا بشراء مورثه والمشترى لا يرد على بائع
~~بائعه ولا يصير مغرورا بسبب شراء بائعه (وإذا) اختلف المشهود به حكما لم
~~يتمكن القاضي من القضاء بشئ. وان شهد أحدهما بالشراء من رجل والاخر بالشراء
~~من رجل آخر أو بهبة أو صدقة لم تجز الشهادة لاختلافهما في المشهود به وهو
~~السبب اما لان الصدقة والهبة غير الشراء أو لأن الشراء من زيد غير الشراء
~~من عمرو. وان شهدا أنها جاريته غصبها إياه هذا وقد باعها الغاصب من رجل
~~فسلم رب الجارية البيع بعد ذلك قال يجوز لان البيع انعقد من الغاصب ms2982 موقوفا
~~على إجازة المالك فان من أصلنا أن ماله مجيز PageV11P061
# حال وقوعه يتوقف علي الإجازة وان الإجازة في الانتهاء كالاذن في الابتداء
~~ولكن الشرط لتمام العقد بالإجازة بقاء المتعاقدين والمقود عليه والمجيز
~~وذلك كله باق هنا (وقد) ذكر في النوادر أن المدعى إذا طلب من القاضي أن
~~يقضي له بالملك ففعل لم يكن له أن يجيز البيع بعد ذلك لأنه طلب من القاضي
~~أن يقرر ملكه وذلك يتضمن دفع السبب المزيل فيجعل ناسخا للبيع بهذا. وجه
~~ظاهر الرواية ان الملك لذي ظهر له بقضاء القاضي لا يكون أقوى من ملك ظاهر
~~له وذلك لا يمنع انعقاد البيع موقوفا فلا يمنع بقاء البيع إذا ظهر بالفضاء
~~بطريق الأولى فإن كان الغاصب قد قبض الثمن فهلك عنده هلك من مال رب الجارية
~~لان بنفوذ البيع صار الغاصب كالوكيل من جهته بالبيع بطريق ان الإجازة في
~~الانتهاء كالاذن في الابتداء وحق قبض الثمن إلى الوكيل وهو أمين فيما يقبض.
~~الا ترى أنه لو هلك عنده بعد الإجازة لم يضمن فكذلك إذا هلك قبل الإجازة
~~ولا يشترط لنفوذ العقد بالإجازة بقاء الثمن لان الثمن معقود به ولا يشترط
~~وجوده في ملك المشتري لصحة البيع بعد ابتداء فكذلك لا يشترط بقاؤه لنفوذ
~~البيع بالإجازة وكل ما حدث للجارية عند المشترى من ولد أو كسب أو أرش جناية
~~وما شابهها فهو للمشتري لان عند اجازته ينفذ البيع ويثبت الملك للمشترى من
~~وقت البيع فان سبب ملكه هو العقد وكان تاما في نفسه ولكن امتنع ثبوت الملك
~~به لمانع وهو حق المغصوب منه فإذا ارتفع ذلك بالإجازة ثبت الملك له من وقت
~~السبب لان الإجازة في الانتهاء كالاذن في الابتداء * فتبين ان الزوائد حدثت
~~على ملكه وإن لم يسلم المبيع وأخذها أخذ جميع ذلك معها لأنه بقي ملكه مقررا
~~فيها وإنما يملك الكسب والأرش والولد بملك الأصل فان أعتقها المشترى لم
~~ينفذ عتقه قبل أن يجيز المالك البيع عندنا وقال) ابن أبي ليلي عتقه نافذ
~~والغاصب ضامن ms2983 قيمتها للمغصوب منه لان الاعتاق قبض بطريق الاتلاف فإنه ينعدم
~~به محلية البيع كما بالاتلاف حقيقة فهناك الغاصب يضمن قيمتها وينفذ البيع
~~بينه وبين المشترى إذا ضمن قيمتها فهنا كذلك اعتبار للحكمي بالحقيقي. ولكنا
~~نقول حصول القبض والاتلاف بنفوذ العتق لا بالتكلم به وشرط نفوذ العتق ملك
~~المحل قال صلى الله عليه وسلم لا عتق فيما لا يملكه ابن آدم والبيع الموقوف
~~ضعيف في نفسه فلا يثبت الملك به قبل الإجازة كالهبة قبل القبض فان الموهوب
~~له لو أعتق الموهوب قيل أن يقبض لم يعتق ولا يصير قابضا به فهذا مثله بخلاف
~~الاتلاف فإنه حسي يتحقق في الملك PageV11P062
# وغير الملك ولا نقول المشترى بالاتلاف يصير مالكا متى كان للمغصوب منه أن
~~يضمن المشترى ان شاء فان أجاز المغصوب منه البيع بعد ما أعتق المشترى
~~الجارية جاز البيع ولم ينفذ عتق المشتري في القياس وهو قول محمد وزفر
~~رحمهما الله وفى الاستحسان ينفذ عتقه وهو قول أبى حنفية وأبى يوسف رحمهما
~~الله هكذا يرويه محمد عن أبي يوسف عن أبي حنيفة (قال) أبو سليمان وكنا
~~سمعنا من أبى يوسف روايته عن أبي حنيفة انه لا ينفذ عتقه * وجه القياس ان
~~هذا عتق ترتب على عقد توقف نفوذه لحق المالك فلا ينفذ بنفوذ العقد كالمشترى
~~بشرط الخيار أقوى من البيع الموقوف فإنه متفق على جواره ويتم بموت البائع
~~وبسكوته حتى تمضى المدة * والبيع الموقوف مختلف في جوازه وهو يبطل بموت
~~العاقد وبموت المالك ولا يتم بدون الإجازة لان هذا العتق توقف على إجازة
~~مالك ظاهر الملك فان المالك لو أجاز العتق عن نفسه عتق من جهته فلا ينفذ من
~~جهة من يحدث له بالملك كالمشترى من المكره إذا أعتق قبل القبض ثم رضي
~~المكره بالبيع لم ينفذ عتق المشترى * يوضحه أن البيع والعتق توقفا على
~~إجازة المالك ثم لو أجاز العتق بطل البيع فكذلك لو أجاز البيع يبطل العتق
~~لما بينهما من المنافاة في حقه. والدليل عليه ان الغاصب لو أعتق ثم ms2984 ضمن
~~القيمة لم ينفذ عنقه والملك الثابت له بالضمان أقوى من الملك الثابت
~~للمشترى هنا حتى بنفذ بيعه لو كان باعه هناك ولا ينفذ بيع المشترى هنا لو
~~كان باعه ثم هناك لم ينفذ عتقه فهنا أولى.
# وكذلك لو كان المشترى من الغاصب أعتق ثم إن المالك ضمن الغاصب حتى نفذ
~~بيعه لم ينفذ عتق المشترى فكذلك إذا نفذ البيع بإجازة المالك * وجه
~~الاستحسان ان هذا عتق ترتب علي سبب ملك تام فينفذ بدون السبب بالإجازة
~~كالوارث إذا أعتق عبدا من التركة وهي مستغرقة بالدين ثم يسقط الدين أو
~~المشتري من الوارث إذا فعل ذلك * وتقرير هذا الكلام ان العقد الموقوف سبب
~~تام في نفسه وانعقاده بكلام المتعاقدين ولهما ولاية على أنفسهما فإذا أطلقا
~~العقد انعقد بصفة التمام لان الممتنع ما يتضرر به المالك وكما لا ضرر على
~~المالك بانعقاد السبب لا ضرر عليه في تمام السبب لأنه ليس من ضرورة اتمام
~~السبب اتصال الحكم به فقد يتراخى عنه لان الأسباب الشرعية لا تنعقد خالية
~~عن الحكم ولكن يجوز أن يتأخر الحكم عن السبب والضرر على المالك في اثبات
~~الملك للمشترى لان من ضرورته زول ملك فيتأخر ذلك إلى وقت الإجازة ويبقى
~~السبب تاما والدليل عليه ان الاشهاد على (5 مبسوط حادي عشر) PageV11P063
# النكاح يعتبر وقت العقد لا عند الإجازة والنكاح ينعقد مع التوقف وما يمنع
~~تمام السبب فالنكاح لا يحتمله كخيار الشرط. والدليل عليه ان الغاصبين إذا
~~تصارفا وتقابضا وافترقا ثم أجاز المالكان فمحمد يوافقنا انه يجوز وما يمنع
~~تمام السبب لا يكون عفوا في الصرف بعد الافتراق كخيار الشرط والدليل على
~~تمام السبب انه يملك المبيع عند الإجازة بزوائده المنفصلة والمتصلة (وإذا)
~~ثبت ان السبب تام فنقول العتق قبض حتى أن المشترى إذا أعتق المبيع قبل
~~القبض يسير قابضا والقبض بعد تمام السبب يتوقف بتوقف السبب وينفذ بنفوذه
~~كالقبض الحقيقي في المبيع أو المثن والدليل عليه ان رجلا لو قال للغاصب
~~أعتق هذا العبد عنى بألف درهم فأعتقه ms2985 ثم أجاز المالك نفذ بالإجازة العتق
~~والبيع جميعا فهذا مثله بل أولي لان سبب الملك هناك مضمر وهنا مفصح به ولا
~~وجه لمنع هذا فإنه لو التمس هذا من المالك فأجابه إليه كان نافذا فكذلك إذا
~~التمس من غير المالك فأجابه إليه وأجازه المالك وهذا بخلاف البيع بشرط
~~الخيار لان السبب هناك غير تام فان قوله على أنى بالخيار مقرون بالعقد نصا
~~وتعليق العقد بالشرط يمنع كونه سببا قبل وجود الشرط ولهذا لم يجز البيع
~~قياسا لأنه أدخل الشرط على السبب وفى الاستحسان يجعل الشرط داخلا علي حكم
~~السبب فينعقد أصل العقد ويكون في حق الحكم كالمتعلق بالشرط والمتعلق بالشرط
~~معدوم قبله ألا ترى أنه لو قال إذا جاء عبدي فلله علي ان أتصدق بدرهم فتصدق
~~به اليوم لا يجوز بخلاف ما لو قال لله علي ان أتصدق بدرهم غدا فتصدق به
~~اليوم يجوز فعرفنا ان التوقف لا يمنع تمام السبب والتعليق بالشرط يمنع منه
~~يوضح الفرق ان في العقد الموقوف يثبت ملكا يلبق بالسبب وهو الملك الموقوف
~~لان هذا القدر لا يزيل ملك المالك ولا يتضرر به فإنما ترتب على ملك موقوف
~~فيتوقف بتوقفه وينفذ بنفوذه فأما الشرط في مسألة الخيار كما يمنع الملك
~~التام يمنع الملك الموقوف فلم يترتب عتق المشترى علي ملك في المحل أصلا
~~ومسألة المكره قد منعها بعض أصحابنا رحمهم الله (والأصح) ان نقول بيع
~~المكره فاسد ولهذا لو أعتقه المشترى بعد القبض ينفذ عتقه والبيع الفاسد قبل
~~القبض ضعيف غير تام في حكم الملك كالهبة قبل القبض فلا يثبت به ملك تام ولا
~~موقوف في المحل فلهذا لا ينفذ عنقه وعتق المشترى مخالف لبيعه لان البيع
~~ليبس بقبض ألا ترى أنه لو باع المبيع قيل القبض لا يصير به قابضا وإنما
~~يتوقف بعد تمام السبب ما هو من حقوقه والعتق من حقوقه PageV11P064
# من حيث إنه قبض ومن حيث إن الشراء موجب وهو شراء القريب فإنه اعتلق بخلاف
~~البيع. يوضحه ان البيع قاطع للملك والعتق ms2986 منهى له ألا ترى ان المشترى لو
~~باع المبيع ثم اطلع على عيب به لا يرجع على بائعه بحصة العيب من الثمن
~~بخلاف ما لو أعتقه فلكون العتق منهيا للملك يتوقف بتوقف الملك حتى إذا تم
~~انتهى به والبيع لكونه قاطعا للملك لا يجوز أن يتوقف بتوقف الملك وهذا
~~بخلاف ما لو أجاز المالك العتق لأنه بإجازة العتق عن نفسه يبطل محل البيع
~~فلا يمكن تنفيذ البيع به وبإجازة البيع يمتد محل العتق للمشترى وهو المالك
~~فينفذ العتق من جهته وهذا بخلاف الغاصب إذا أعتق ثم ضمن القيمة لان المستند
~~له حكم الملك لا حقيقة الملك ولهذا لا يستحق الزوائد المنفصلة وحكم الملك
~~يكفي لنفوذ البيع دون العتق كحكم ملك المكاتب في كسبه وهذا الثابت للمشترى
~~من وقت العقد حقيقة الملك ولهذا استحق الزوائد المنفصلة والمتصلة. فأما إذا
~~أعتقه المشترى ثم نفذ البيع بتضمين الغاصب فالأصح أنه ينفذ العتق أيضا هكذا
~~ذكر هلال رحمه الله في كتاب الوقف فقال ينفذ وقفه على طريقة الاستحسان
~~فالعتق أولى وبعد التسليم يقول هناك المشترى يملكه من جهة الغاصب وقد بينا
~~أنه لا يستند للغاصب حقيقة الملك فكيف يستند لمن يملك من جهته فلهذا لا
~~ينفذ عتقه وهنا إنما يستند الملك له إلى وقت العقد من جهة المجيز والمجيز
~~كان مالكا له حقيقة فيمكن اثبات حقيقة الملك للمشتري من وقت العقد بالطريق
~~الذي قلنا فلهذا نفذ عتقه * وان ماتت الجارية في يد المشترى ثم أجاز المالك
~~البيع لم يتم لان اجازته إنما تصح في حال يصح اذنه بالبيع وبعد الموت لا
~~يصح اذنه بالبيع ولان الملك للمشتري يثبت عند الإجازة مقصودا بسببه وإن كان
~~يستند إلى وقت العقد والميت لا يحتمل التمليك مقصودا بسببه. وإن لم يمت ولم
~~يسلم رب الجارية المبيع ولكن الغاصب اشتراها منه لم بجز البيع الأول لان
~~اقدام المالك على بيعها من الغصب ابطال منه للبيع الأول ولأنه لا يمكن
~~تنفيذ البيع الأول من الغاصب بهذا الشراء لان الملك له ms2987 حادث والبيع الموقوف
~~إذا تم أوجب الملك للمشترى من وقت العقد ولأنه ما توقف على حقه ولم يوجد
~~منه الرضا بتمليك المشترى عليه فلهذا لا يصح البيع الأول بعد شراء الغاصب
~~وكذلك أن أجازه لأنه قد طرأ ملك نافذ على ملك موقوف فكان مبطلا للموقوف إذ
~~لا يتصور اجتماعهما في محل واحد والبيع بعد ما بطل لا يلحقه الإجازة وكذلك
~~لو وهبها مولاها للغاصب أو تصدق بها PageV11P065
# عليه أو ماتت فورثها منه فهذا كله مبطل للملك الموقوف بطريان الملك
~~النافذ في المحل (رجل) غصب من رجل جارية فعيبها فأقام المغصوب منه البينة
~~انه قد غصب جارية له فإنه يحبس حتى يجئ بها ويردها على صاحبها (وكان) أبو
~~بكر الأعمش رحمه الله يقول تأويل هذه المسألة ان الشهود شهدوا على اقرار
~~الغاصب بذلك لان الثابت من اقراره بالبينة كالثابت بالمعاينة فأما الشهادة
~~علي فعل الغصب لا تقبل مع جهالة المغصوب لان المقصود اثبات الملك للمدعى في
~~المغصوب ولا يتمكن القاضي من القضاء بالمجهول ولا بد من الإشارة إلى ما هو
~~المقصود بالدعوى في الشهادة ولكن الأصح أن هذه الدعوى والشهادة صحيحة لأجل
~~الضرورة فان الغاصب يكون ممتنعا من احضار المغصوب عادة وحين يغصب فإنما
~~يتأتى من الشهود معاينة فعل الغاصب دون العلم بأوصاف المغصوب فسقط اعتبار
~~علمهم بالأوصاف لأجل التعذر ويثبت بشهادتهم فعل الغصب في محل هو مال متقوم
~~فصار ثبوت ذلك بالبينة كثبوته باقراره فيحبس حتى يجئ به ولان وجوب الرد على
~~الغاصب ثابت بنفس الفعل وهذا معلوم من شهادتهم فيتمكن القاضي من القضاء به
~~فلهذا يحبسه حتى يجئ بها ويردها على صاحبها. فان قال الغاصب قد ماتت أو قد
~~بعتها ولا أقدر عليها تلوم القاضي في ذلك زمانا ولم يعجل بالقضاء بالقيمة
~~لان بقضائه يتحول الحق من العين إلى القيمة وفيه نوع ضرر علي صاحبها فعين
~~الملك مقصود لصاحبها كماليتها وربما يتعلل الغاصب بذلك لتسلم العين عند
~~أداء القيمة فلهذا لا يعجل بالقضاء بها وليس لمدة التلوم مقدار بل ms2988 يكون ذلك
~~موكولا إلى رأى القاضي لان نصب المقادير بالرأي لا يكون (2) وهذا التلوم
~~إذا لم يرض المغصوب منها بالقضاء بالقيمة له فأما إذا رضى بذلك أو تلوم له
~~القاضي فلم يقدر علي الجارية فان اتفقا في قيمتها علي شئ أو أقام المغصوب
~~منه البينة علي ما يدعى من قيمتها قضى له القاضي بذلك وإن لم يكن له بينة
~~فالقول قول الغاصب مع يمينه لان المالك يدعي الزيادة وهو منكر لها فان
~~استحلف فنكل كان نكوله بمنزلة اقراره بما يدعيه المالك وان حلف قضي له بما
~~أقر به الغاصب لان ما زاد على ذلك انتفى عنه بيمينه ما لم يقم المالك حجة
~~عليه فان ظهرت الجارية بعد ذلك فإن كان القضاء بالقيمة بالبينة أو بالنكول
~~أو بالاقرار من الغاصب بما ادعي المالك فالجارية له لا سبيل للمغصوب منه
~~عليها وإن كان القضاء بالقيمة بزعم الغاصب بعد ما يحلف يخير المغصوب منه
~~فإن شاء استردها ورد ما قبض علي الغاصب وان شاء PageV11P066
# أمسك تلك القيمة ولا سبيل له عليها. قال الكرخي رحمة الله هذا إذا كانت
~~قيمتها بعد ما ظهرت أكثر مما قال الغاصب فأما إذا كانت قيمتها مثل ما قال
~~الغاصب فلا خيار له في استردادها لأنه يوفر عليه بدل ملكه بكماله. وفى ظاهر
~~الرواية الجواب مطلق وهو الصحيح لأنه لم يتم رضاه بزوال ملكه عن العين إذا
~~لم يعط ما يدعيه من القيمة وثبوت الخيار له لانعدام تمام الرضا من جهته
~~وذلك لا يختلف باختلاف قيمتها فقد لا يرضي الانسان بزوال العين عن ملكه
~~بقيمته وهذا كله مذهبنا. وأما عند الشافعي رحمه الله تعالى فالجارية باقية
~~على ملك مولاها فيستردها إذا ظهرت ويرد ما قبض من القيمة (وبعض) المتقدمين
~~من أصحابنا رحمهم الله يقول سبب الملك عندنا يقرر الضمان على الغاصب لكيلا
~~يجتمع البدل والمبدل في ملك رجل واحد وهو معنى قولهم المضمونات تملك
~~بالضمان ولكن هذا غلط لان الملك عندنا يثبت من وقت الغصب ولهذا نفذ بيع
~~الغاصب ms2989 وسلم الكسب له (وبعض) المتأخرين رحمهم الله يقول الغصب هو السبب
~~الموجب للملك عند أداء الضمان وهذا أيضا وهم فان الملك لا يثبت عند أداء
~~الضمان من وقت الغصب للغاصب حقيقة ولهذا لا يسلم له الولد. ولو كان الغصب
~~هو السبب للملك لكان إذا تم له الملك بذلك السبب يملك الزوائد المتصلة
~~والمنفصلة كالبيع الموقوف إذا تم بالإجازة يملك المشترى المبيع بزوائده
~~المتصلة والمنفصلة ومع هذا في هذه العبارة بعض الشنعة فالغصب هو عدوان محض
~~والملك حكم مشروع مرغوب فيه فيكون سببه مشروعا مرغوبا فيه ولا يصح أن يجعل
~~العدوان المحض سببا له فإنه ترغيب للناس فيه لتحصيل ما هو مرغوب لهم به ولا
~~يجوز إضافة مثله إلي الشرع فالأسلم أن يقول الغصب موجب رد العين ورد القيمة
~~عند تعذر رد العين بطريق الجبران مقصودا بهذا السبب ثم يثبت الملك به
~~للغاصب شرطا للقضاء بالقيمة لا حكما ثابتا بالغصب مقصودا ولهذا لا يملك
~~الولد لان الملك كان شرطا للقضاء بالقيمة والولد غير مضمون بالقيمة وهو بعد
~~الانفصال ليس يتبع فلا يثبت هذا الحكم فيه بخلاف الزيادة المتصلة فإنه تبع
~~محض والكسب كذلك بدل المنفعة فيكون تبعا محضا وثبوت الحكم في التبع كثبوته
~~في الأصل سواء ثبت في المتبوع مقصودا بسببه أو شرطا لغيره. وجه قول الشافعي
~~رحمه الله الاستدلال بقوله تعالى (لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن
~~تكون تجارة عن تراض منكم) فالله تعالى جعل أكل مال الغير قسمين قسم بالباطل
~~وقسم بالتجارة عن تراض وهذا PageV11P067
# ليس بتجارة عن تراض فيكون أكلا بالباطل والمعنى فيه أن الغصب عدوان محض
~~لأنه ليس فيه شبهة الإباحة بوجه ما فلا يكون موجبا للملك كالقتل. وتأثيره
~~ما قلنا إن الملك حكم مشروع فيستدعى سببا مشروعا والعدوان المحض ضد المشروع
~~فأدنى درجات المشروع أن يكون مرضيا به وأن يكون مباحا والعدوان المحض ضده
~~ولا يجوز أن يثبت الملك بضمان القيمة لان هذا ضمان جبران فيكون بمقابلة
~~الفائت بالغصب والفائت بالغصب يد المالك لا ملكه ms2990 * فعرفنا ان هذا الضمان
~~بمقابلة النقصان الذي حل بيد الغاصب لا أن يكون بدلا عن العين ولهذا قلتم
~~لو هشم قلب فضة لإنسان وقضى القاضي عليه بالقيمة ثم افترقا من غير قبض لا
~~يبطل القضاء ولو كان بدلا عن العين كان صرفا فيبطل بالافتراق من غير قبض
~~ولما ثبت ان هذا الضمان بطريق الجبران فلا يكون الجبران بتفويت ما هو قائم
~~بل هو باحياء ما هو فائت وملكه في العين كان قائما فلو جعلنا زائلا بالقضاء
~~بالقيمة له كان هذا تفويتا لا جبرانا ولو كانت القيمة بدلا عن العين فهو
~~حلف يصار إليه عند وقوع اليأس عن رد العين ومثل هذا الحلف يسقط اعتباره عند
~~ظهور العين كما لو قلع سن انسان فاستؤني به حولا كاملا ثم قضى له بالأرش
~~فقبض ثم نبت سنه يلزمه رد المقبوض من الأرش بهذا المعنى واعتمادهم علي فصل
~~المدبر.
# وبهذا يتضح جميع ما قلنا فان الغصب يتحقق في المدبر وسبب الملك عندكم لا
~~يتحقق في المدبر وبقضاء القاضي بالقيمة لا يزول عن ملكه ولو كان شرط القضاء
~~بالقيمة انعدام ملكه في العين أو كانت العين بدلا عن العين لما قضى القاضي
~~بها في محل لا يتحقق فيه هذا الشرط وان تم بضاء القاضي ينبغي أن يزول ملكه
~~عن المدبر كما لو قضى بجواز بيع المدبر * وحجتنا في ذلك قول رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم في الشاة المغصوبة المصلية أطعموها الأسارى فقد أمرهم
~~بالتصدق بها ولو لم يملكوها لما أمرهم بالتصدق بها لان التصدق بملك الغير
~~إذا كان مالكه معلوما لا يجوز ولكن يحفظ عليه عين ملكه فان تعذر ذلك يباع
~~ويحفظ عليه ثمنه. والمعنى فيه أن الغصب الموجب للضمان مختص بمحل هو مال
~~متقوم فيثبت الملك به إذا أمكن كالبيع والصلح * وبيان الوصف أن غصب الحر لا
~~يتحقق موجبا للضمان لأنه ليس بمال وكذلك غصب الخمر من المسلم لأنه غير
~~متقوم وتأثيره ان اختصاص السبب بمحل لا يكون إلا لاختصاصه بحكم يختص بذلك ms2991
~~المحل فالمحل الذي هو مال متقوم يختص بصحة التمليك فيه فلما اختص الغصب
~~الموجب للضمان به عرفنا أنه إنما اختص بهذا الحكم فان الفعل الذي
~~PageV11P068
# هو عدوان محض وإزالة اليد المحترمة لا تختص بمحل هو مال متقوم. ثم حقيقة
~~المعنى ان الضمان الواجب علي الغاصب بدل العين. ألا ترى أنه يقوم العين به
~~وأنه يسمى الواجب قيمة العين ويتقدر بمالية العين ولأن الضمان بمقابلة ما
~~هو المقصود ومقصود صاحب الدراهم عين الدارهم لا امتلاء كيسه بها فعرفنا أن
~~الضمان بدل العين وإنما يقضى بها جبرانا والجبران يستدعى الفوات لا محالة
~~لأنه إنما يجير الفائت دون القائم فكان من ضرورة القضاء بقيمة العين انعدام
~~ملكه في العين فيكون جبرانا لما هو فائت ومالا يمكن اثباته الا بشرط فإذا
~~وقعت الحاجة إلي اثباته يقدم شرطه عليه لا محالة كما إذا قال لغيره أعتق
~~عبدك عنى على ألف درهم فأعتقه يقدم التمليك منه علي نفوذ العتق منه ضرورة
~~كونه شرطا في المحل إلا أن يكون قوله أعتقه عنى سببا للتمليك مقصودا * إذا
~~تقرر هذا تبين أنه إنما يثبت بالعدوان المحض ما هو حسن مشروع به وهو القضاء
~~بالقيمة جبرانا لحقه في الفائت ثم انعدام الملك في العين لما كان من شرطه
~~هذا المشروع يثبت به ويكون حسنا بجنسه ولهذا لا يشترط التقابض لان شرط
~~التقابض فيما هو سبب للملك مقصودا الا فيما يثبت شرطا لغيره كما لا يشترط
~~القبول في قوله أعتق عبدك عنى على ألف درهم لان شرط القبول في سبب ملك
~~مقصود لا فيما هو شرط لغيره ولهذا قلنا إن المغصوب وإن كان هالكا عند
~~القضاء بالقيمة يصير مملوكا للغاصب لان الهالك مما لا يقبل التمليك مقصودا
~~بسببه لا شرطا لغيره وكذلك يقول إذا أخذ القيمة بزعم الغاصب فالعين لا تبقى
~~علي ملكه ولكن يتخير عند ظهوره لعدم تمام الرضى به كالمشترى إذا وجد
~~بالمبيع عيبا (فاما) المدبر ففي تخريجه طريقان * أحدهما ان هناك لا يقول
~~ببقاء العين على ملكه بعد ms2992 تقرر حقه في القيمة بل يجعل زائلا عن ملكه لتحقيق
~~هذا لشرط ولهذا لو لم يظهر المدبر بعد ذلك وظهر له كسب فذلك الكسب يكون
~~للغاصب دون المغصوب منه الا انه إذا ظهر المدبر يعاد إليه صيانة لحق المدبر
~~فان حق العتق ثبت له بالتدبير عندنا * الثاني أن في المدبر القيمة ليست
~~ببدل عن العين لان ما هو شرطه وهو انعدام الملك في العين متعذر في المدبر
~~فيجعل هذا خلفا عن النقصان الذي حل بيده ولكن هذا عند الضرورة ففي كل محل
~~يمكن اتحاد الشرط لا تتحقق الضرورة فيجعل بدلا عن العين وإذا تعذر اتحاد
~~الشرط يجعل خلفا عن النقصان الذي حل بيده * ونظيره فصلان. أحدهما ضمان
~~العتق فإنه بمقابلة العين في كل محل يمكن اتحاد الشرط وهو تمليك العين
~~وفيما لا يحتمل PageV11P069
# اتحاد هذا الشرط كالمدبر وأم الولد عندهم لا يجعل بدلا عن العين وكذلك
~~ضمان الصلح فإنه إذا أخذ القيمة بالتراضي كان المأخوذ بدلا عن العين في كل
~~محل يحتمل تمليك العين وفي كل محل لا يحتمل تمليك العين يجعل المأخوذ
~~بمقابلة الجناية التي حلت بيده وكذلك إذا أخذ القيمة بقضاء القاضي وفيما
~~تلي من الآية بيان أن الأكل بالتجارة عن تراض جائز لا أن يكون الجواز
~~مقصودا عليه ثم معنى التجارة عن تراض يندرج هنا من وجه فان المالك هنا
~~متمكن من أن يصبر حتى تظهر العين فيأخذها فحين طالب بالقيمة مع علمه أن من
~~شرطه انعدام ملكه في العين فقد صار راضيا بذلك لان من طلب شيئا لا يتوصل
~~إليه الا بشرط كان راضيا بالشرط كما يكون راضيا بمطلوبه (رجل) غصب من رجل
~~جارية فوطئها فولدت منه ثم حضر صاحبها فادعاها ولم يكن له بينة فأقر له
~~بهذا واليد لم يصدق عليها ولا على ولدها لان حق أمية الولد لها وحقيقة
~~الحرية للولد تثبت من حيث الظاهر فان من في يده شئ فالظاهر أنه ملكه ولهذا
~~لو نازعه غيره فيه كان القول قوله فلا يصدقه في ms2993 ابطال حقهما ولكنه مصدق
~~فيما يقربه علي نفسه وقد أقر أنها كانت مغصوبة في يده وأنه ضامن لقيمتها
~~عند تعذر رد عينها وقد تعذر رد العين بفعله فلهذا يلزمه قيمتها للمقر له
~~(قال) ولا يضمن قيمة الولد ولم يتعرض للعقر ذكر المسألة في اختلاف زفر
~~ويعقوب رحمهما الله علي ان قول زفر يضمن قيمة الولد والعقر وعلى قول أبى
~~يوسف لا يضمن ذلك. وجه قول زفر انه أقر بوجوب العقر عليه لأنه يزعم أنه
~~وطئها وهي مغصوبة في يده والوطئ في ملك الغير لا ينفك عن حد أو عقر وقد سقط
~~الحد بشبهة فيجب العقر وكذلك إن أقر أن الولد ملك المقر له وقد احتبس عنده
~~بفعله كالأم فيضمن قيمته لان الغاصب يضمن قيمة الولد بالمبيع أو يجعل هذا
~~بمنزلة المغرور وولد المغرور حر بالقيمة وعلي المغرور عقرها للمستحق فهذا
~~مثله. وجه قول أبى يوسف ان ما يلزمه من الضمان إنما يلزمه باقراره وهو ما
~~أقر بوجوب العقر عليه إنما أقر بوجوب الحد عليه لان وطئ الجارية المغصوبة
~~يوجب الحد علي الغاصب دون العقر وكذلك والد المغصوبة لا يكون مضمونا علي
~~الغاصب الا بمنع منه ولم يوجد ذلك منه في الولد وإنما امتنع رده لحريته
~~شرعا فهو كما لو امتنع رده بموته فعرفنا انه ما أقر علي نفسه بوجوب العقر
~~ولا بوجوب قيمة الولد فلا يلزمه ذلك فإن كان المدعى أقام البينة انها
~~جاريته غصبها هذا منه قضي له بها وبولدها لان الثابت بالبينة كالثابت
~~بالمعاينة ولم يذكر العقر PageV11P070
# وينبغي أن يقضى له بالعقر لان ذا اليد لما أنكر فقد صار انكاره شبهة في
~~اسقاط الحد عنه وقد أثبت بالبينة أنه وطئ ملك الغير فيلزمه العقر فإن لم
~~يقل الشهود غصبها ولم يقر الذي هي في يديه ولكنه قال اشتريتها من فلان
~~فأردت أن يقضى بالجارية للذي أقام البينة هل يستحلفه بالله ما بعته ولا
~~أذنت له فيه ولم يدع ذو اليد شيئا من ذلك (قال) لا استحلفه علي شئ ms2994 من ذلك
~~إلا أن يدعى الذي هي في يديه لان القاضي نصب لفصل الخصومات لا لتهيجها ولان
~~الاستحلاف يترتب علي دعوى صحيحة فإن لم يدع ذو اليد ذلك فلا معنى للاستحلاف
~~وإذا ادعاه فيحنئذ يستحلف لأنه يدعى عليه ما لو أقر به لزمه (وروى) عن أبي
~~يوسف رحمه الله ان القاضي يستحلفه وإن لم يطلب ذو اليد ذلك صيانة لقضاء
~~نفسه. وان أقام الذي هي في يديه البينة علي تسليمه المبيع أخذ رب الجارية
~~الثمن من البائع لان الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة ولان إجازة البيع في
~~الانتهاء بمنزلة الاذن في الابتداء فان تصادق الأول والجارية على أنه كان
~~أعتقها قبل هذا البيع لم يصدقا علي ذلك لأنها صارت مملوكة للمشتري بما أثبت
~~من البيع وإجازة المالك بالبينة فلا يصدقان على ابطال ملكه ولكن ان أقامت
~~الجارية البينة ان الأول كان أعتقها قبل أن يشتريها هذا فإنها تعتق لأنها
~~أثبتت حريتها باعتاق من كان يملكها بالحجة ثم يتبين بطلان البيع فيرجع
~~المشترى علي البائع بالثمن وعلى المشترى العقر للجارية لأنه وطئها بشبهة
~~الملك وهي حرة والولد ولده بغير قيمة لان الولد يتبع الأم في الحرية وقد
~~ثبتت حريتها بالبينة فينفصل الولد عنها حرا بذلك السبب لا بالغرور فلهذا لا
~~يغرم قيمة الولد * ولو اشترى جارية فولدت له ثم جاء أخوه فأقام البينة ان
~~الجارية له قضيت بها له وبقيمة الولد والعقر لان حربة الولد هنا بسبب
~~الغرور لا بسبب ملك الأخ لأنه إنما يعتق ابن الأخ على عمه بعد تملكه وهنا
~~الولد كان حر الأصل فلم يدخل في ملك المدعى حتى يجعل عتقه بسبب القرابة *
~~وإذا ثبت أن حرية الولد بسبب الغرور فولد المغرور حر بالقيمة به قضى عمر
~~وعلى رضي الله تعالى عنهما ويرجع المشترى على البائع بالثمن وقيمة الولد
~~لأجل الغرور ولا يرجع بالعقر لأنه إنما لزمه بما نال من لذة الوطئ فلا يرجع
~~به على غيره (رجل) غصب جارية أو شاة أو بقرة فولدت ولدا ثم ذبح الولد ms2995 أو
~~باعه أو استخدمه حتى إذا مات من ذلك فعليه ضمان قيمته يوم مات لان الولد
~~كان أمانة عنده وقد أتلفه بالذبح أو الاستخدام حتى مات منه وصار متعديا
~~عليه بالبيع PageV11P071
# والتسليم فيضمن قيمته كالمودع إذا فعل ذلك بالوديعة وإن لم يصنع شيئا من
~~ذلك ولكن الأم ماتت فله أن يضمنه قيمة الأم يوم غصبها ويأخذ الأولاد لان
~~الملك في الأم يثبت للغاصب شرعا لتقرر الضمان عليه وذلك غير متعد إلى الولد
~~فان الثابت بالضرورة لا يعدو موضع الضرورة لان أصل السبب للضمان هو الغصب
~~ووجوبه حقيقة بعد موت الأم فأما قبل موتها الواجب رد العين فالملك يثبت به
~~كذلك وتبين ان وقت الغصب إنما يثبت له حكم الملك لا حقيقة الملك وذلك يكفي
~~لسلامة الكسب دون الولد كحكم الملك الثابت للمكاتب بالكتابة حتى أن كسبه لا
~~يكون مملوكا للمولى وولده يكون مملوكا له ينفذ عتقه فيه (رجل) غصب جارية
~~قيمتها ألف درهم فصارت قيمتها ألفين ثم قتلها رجل خطأ فالمغصوب منه
~~بالخياران شاء ضمن الغاصب ألف درهم في ماله حالا وان شاء اتبع عاقلة القاتل
~~بألفي درهم في ثلاث سنين لان كل واحد منهما جان في حقه فله الخيار في
~~التضمين فان ضمن الغاصب فإنما يضمنه باعتبار الغصب فينظر إلى قيمتها عند
~~ذلك وضمان الغصب يجب حالا على الغاصب لان وجوبه باعتبار المالية ثم الغاصب
~~يرجع على عاقله القاتل بألفي درهم مؤجلا في ثلاث سنين لان الغاصب يملك
~~بالضمان فيظهر ان القاتل جان على ملكه فلهذا يرجع على عاقلة القاتل بألفي
~~درهم في ثلاث سنين أو لان المالك لما ضمنه فقد أقامه مقام نفسه في الرجوع
~~على عاقلة القاتل وهو لو اختار الرجوع عليهم أخذ منهم ألفي درهم قيمتها وقت
~~القتل في ثلاث سنين لان الواجب باعتبار القتل بدل النفس فيكون على العاقلة
~~مؤجلا فكذلك الغاصب يرجع عليهم بهذه الصفة ثم يسلم له مما يقبض ألفا قدر ما
~~ضمن ويتصدق بالألف الأخرى لأنه حصل له بكسب خبيث وهو الغصب ms2996 المتقدم ولأنه
~~ربج حصل لا علي ملكه فيلزمه التصدق به كالربح الحاصل لا على ضمانه فإن كانت
~~قيمة الجارية يوم غصبها عشرة آلاف درهم ويوم قتلها القاتل كذلك فمولاها
~~بالخياران شاء ضمن الغاصب عشرة آلاف درهم في ماله حالة بسبب الغصب وان شاء
~~ضمن عاقله القاتل خمسة آلاف درهم الا عشرة دراهم في ثلاث سنين بسبب القتل
~~لان الواجب بهذا السبب بدل النفس وبدل نفس الأمة لا يزيد على خمسة آلاف
~~كبدل نفس الحرة وينقص للرق من ذلك عشرة دراهم وفى رواية خمسة فان ضمن
~~الغاصب يرجع الغاصب علي عاقلة القاتل بخمسة آلاف درهم الا عشرة دراهم اما
~~لأنه قائم مقام المغصوب منه أو لأنه ظهر أن جناية القاتل كانت علي ملكه فإن
~~كانت الجارية هي التي قتلت رجلا خطأ أخذها مولاها PageV11P072
# ودفعها أو فداها لأنها بعد الغصب باقية على ملك مولاها وموجب جناية
~~المملوك أن يخير مولاها بين الدفع والفداء وأي ذلك فعل رجع على الغاصب
~~بالأقل من قيمتها ومن الفداء لان ذلك أنما لزمه بسبب كان منها في يد الغاصب
~~وجنايتها في ضمان الغاصب كجناية الغاصب عليها ولان الرد لم يسلم حين استحقت
~~من يد المولى بسبب كان عند الغاصب فكأنه لم يردها فيرجع عليه بقيمتها إلا
~~أن يكون الفداء أقل من القيمة فحينئذ يرجع بالأقل لأنه في التزام الزيادة
~~على الأقل مختار فإنه كان يتخلص باختيار الأقل فإن كانت ماتت عند الغاصب
~~بعد الجناية اخذ المولى قيمتها من الغاصب بسبب الغصب فيدفعها إلى أولياء
~~الجناية لأنها كانت مستحقة لهم بالجناية وقد فاتت واختلفت بدلا فيستحقون
~~بدلها باستحقاقها وإذا دفع القيمة إليهم رجع بها على الغاصب مرة أخرى لان
~~المقبوض استحق من يده بسبب كان عند الغاصب ولا استرداد القيمة كاسترداد
~~العين ولو استردها ودفعها بالجناية رجع على الغاصب بقيمتها فكذلك إذا استرد
~~قيمتها ودفعها بالجناية (رجل) غصب دار رجل وسكنها فان انهدمت من سكناه أو
~~من عمله فهو ضامن لذلك لأنه متلف لما انهدم بفعله والاتلاف يتحقق ms2997 في العقار
~~كما في المنقول وان انهدمت من غير عمله فلا ضمان عليه في قول أبي حنيفة
~~وأبى يوسف الآخر رحمهما الله لأن الغصب الموجب للضمان لا يتحقق عندهما في
~~العقار والحكم ينبنى علي السبب وأصل المسألة لان العقار لا يضمن بالغصب في
~~القياس وهو قول أبي حنيفة وأبى يوسف الآخر رحمهم الله وفى الاستحسان يضمن
~~وهو قول أبى يوسف الأول ومحمد والشافعي رحمهم الله. حجتهم في ذلك قوله صلى
~~الله عليه وسلم من غصب شبرا من أرض طوقه الله تعالى يوم القيامة من سبع
~~أرضين فقد أطلق النبي صلى الله عليه وسلم لفظ الغصب على العقار وكذلك من
~~حيث العرف يقال غصب دار فلان ومن حيث الحكم دعوى الغصب في العقار تسمع حتى
~~لا يندفع بإقامة ذي اليد البينة على أن يده يد أمانه وإذا ثبت أن الغصب
~~يتحقق فيها يترتب عليه حكمه والمعنى فيه. أما الشافعي رضي الله تعالى عنه
~~يقول العقار يملك بالاستيلاء يدا فيضمن بالغصب يدا كالمنقول * وبيان الوصف
~~ان الغزاة إذا فتحوا بلدة يملكون عقارهم وتأثيره ما بينا على أصله أن حد
~~الغصب التعدي باثبات اليد لنفسه على مال الغير بغير حق وذلك يتحقق في
~~العقار والمنقول جميعا ومحمد يقول العقار يضمن بالعقد الجائز والفاسد فيضمن
~~بالغصب كالمنقول وتحقيقه هو أن PageV11P073
# وجوب ضمان الغصب يعتمد تفويت يد المالك بالنقل ولكن فيما يتأتى ذلك فيه
~~فأما فيما لا يتأتى يقام غيره مقامه لاثبات الحكم وهو الاستيلاء بأقصى ما
~~يمكنه بالسكنى واخراج المالك عنه كما أن شرط صحة الدعوى والشهادة الإشارة
~~إلى العين في المنقول الذي يمكن احضاره ثم في العقار لم تعذر ذلك يقام ذكر
~~الحدود مقامه وشرط تمام الهبة القبض بعد القسمة فيما يتأتى فيه القسمة ثم
~~فيما لا يحتمل القسمة تقام التخلية مقامه ولهذا سماه استحسانا ولا معنى
~~لقولكم ان فعله في المالك هنا يمنعه من أن يدخل ملكه فيسكن لان ما هو
~~المقصود بتفويت اليد وهو فوت منفعة الملك وثمراته عليه يحصل بهذا ms2998 ويجوز
~~إقامة فعله في غير المضمون مقام فعله في المضمون في ايجاب الضمان كحافر
~~البئر في الطريق فعله في الأرض دون المار ثم يجعل ذلك قائما مقام فعله في
~~المار الواقع في البئر في ايجاب الضمان عليه فهذا مثله أو أقوى منه *
~~وحجتنا في ذلك الحديث فان النبي صلى الله عليه وسلم بين جزاء غاصب العقار
~~الوعيد في الآخرة ولم يذكر الضمان في الدنيا فذلك دليل على أن المذكور جميع
~~جزائه ولو كان الضمان واجبا لكان الأولى أن يبين الضمان لان الحاجة إليه
~~أمس واطلاق لفظ الغصب عليه لا يدل علي تحقق الغصب فيه موجبا للضمان لان في
~~لسان الشرع حقيقة ومجازا. ألا ترى أنه أطلق لفظ البيع على الحر بقوله من
~~باع حرا وهذا لا يدل على أن البيع الموجب لحكمه حقيقة يتصور في الحر. وكذلك
~~في عرف اللسان حقيقة ومجاز ألا ترى أنهم يطلقون لفظ السرقة على العقار كما
~~يطلقون لفظ الغصب وقد ورد الشرع بذلك أيضا ثم لا يتحقق في العقار السرقة
~~الموجبة لحكمها على أنا نقول يتحقق أصل الغصب في العقار ولكن الغصب الموجب
~~للضمان لا يتحقق لأنه مما لا ينقل ولا يحول. وبيان هذا أن الضمان إنما يجب
~~جبرانا للفائت من يد المالك ولا يتحقق تفويت اليد عليه بفعل في المال بدون
~~النقل والتحويل لان يد المالك متى كانت ثابتة على ماله في مكان تبقى ما
~~يبقى المال في ذلك المكان حكما إلا أن ينقله إلى غيره بمباشرة سببه ومن حيث
~~الحقيقة الغاصب وان سكن الدار فالمالك متمكن من أن يدخل فيسكن فان منعه
~~فذلك فعل في المالك لا في الملك وفعله في المالك لا يفوت يده عن المال فلا
~~يكون سببا للضمان كما لو حبس المالك حتى تلفت مواشيه ولهذا لا يضمن المنقول
~~بالتخلي به قبل النقل فكذلك العقار وإقامة الشئ الآخر مقام السبب الموجب
~~للحكم طريق فيما يأذن الشرع فيه أن يوجبه PageV11P074
# الحكم فأما الغصب لا يأذن الشرع فيه والحكم يمنع منه فكيف ms2999 يثبت بإقامة
~~غيره مقامه حكما ولكن ان صادف الفعل محلا يتحقق فيه يثبت حكمه وان صادف
~~محلا لا يتحقق فيه لا يثبت الحكم كمن زنى برتقاء وأتى بما في وسعه من
~~المعالجة لا يلزمه الحد وان قضى شهوته لان ما هو حد فعل الزنا لا يتحقق في
~~هذا المحل فلا يشتغل بإقامة غيره مقامه ولا ينظر إلى تحصيل المقصود وبه
~~فارق ضمان العقد لان ذلك يوجبه الحكم فيجوز اثباته بطريق حكمي والعقد
~~الفاسد معتبر بالجائز لان الفاسد لا يمكن أن يجعل أصلا في معرفة حكمه فان
~~الشرع لا يرد بالعقد الفاسد وكذلك ذكر الحدود في الدعوى والشهادة يجوز أن
~~تقوم مقام الإشارة في التعريف لان ذلك مما يوجبه الحكم ويأذن فيه الشرع
~~وكذلك القبض في باب الهبة فان الشرع يأذن فيه فيصار إلي ايجاده بطريق
~~التمكن ولو كان ما قال محمد رحمه الله تعالى من إقامة الفعل في المالك مقام
~~الفعل في المال صحيحا لكان الأولى أن يصار إليه في المنقول لان الحاجة إلى
~~حفظ المنقول باليد أظهر منه إلى حفظ العقار ولا يوجب الضمان علي الحافر
~~بالطريق الذي قال بل بإقامة الشرط مقام السبب لما تعذر تعليق الحكم بالسبب
~~وهو نقله في نفسه ومسببه إذا كأن لا يعلم والحافر أوجد شرط الوقوع بإزالة
~~السكة. وإقامة الشرط مقام السبب عند تعذر تعليق الحكم بالسبب أصل في الشرع
~~والاتلاف بهذا الطريق يتحقق فأما هنا الفعل في المالك ليس بشرط ولا سبب ولا
~~يتحقق به تفويت اليد الثابتة حكما ألا ترى أن هناك مع أن الاتلاف يتحقق من
~~الحافر بالمباشرة بان يلقيه في البئر يقام الحفر مقامه وهنا فيما يتأتى
~~الفعل حقيقة لا يقام الفعل في المالك مقام الفعل في المال * ولا يدخل على
~~هذا ما قاله في الزيادات إذا وهب لرجل دارا بما فيما من الأمتعة فهلكت
~~الأمتعة قبل أن ينقلها الموهوب له ثم استحقت فللمستحق أن يضمن الموهوب له
~~لان في جواب تلك المسألة نظرا فقيل هو مذهب محمد وقيل ms3000 لا يستقيم علي أصل
~~محمد أيضا لأنه يوافقنا في المنقول انه لا يضمن قبل النقل وقد نص عليه في
~~السير الكبير (ثم) العذر ان الواهب نقل يده إلى الموهوب له ويد الواهب في
~~الأمتعة كانت مفوتة ليد المالك فانتقلت بصفتها إلى الموهوب له (فان قيل)
~~أليس انه لو اشترى منقولا وحلى بينه فهلك قبل النقل ثم جاء مستحق فليس له
~~أن يضمن المشترى وهذا المعنى موجود فيه (قلنا) لا كذلك فالبيع يوجب الملك
~~واليد للمشترى فلا يجعل يده كيد PageV11P075
# البائع فأما الهبة لا توجب التسليم إلي الموهوب له فيستقيم أن يجعل
~~الواهب بالتسليم محولا يده إلى الموهوب له وبهذا الطريق للمالك أن يضمن
~~غاصب الغاصب أيضا لأنه حول إلى نفسه يد الغاصب الأول وهي يد مفوتة ليد
~~المالك فتحول إليه بصفته * وأشار في الكتاب إلى حرف آخر فقال (لو دخل دار
~~رجل بغير إذنه فسقط منها حائط لم يضمن ولو ركب دابة فعطبت أو لبس ثوابا
~~فاحترق كان ضامنا) ومعنى هذا أن العقار لو كان يضمن بالاستيلاء لكان يضمن
~~بأول أسبابه وهو الدخول كالمنقول ولكن عذر محمد عن هذا واضح لأن الضمان
~~إنما يجب باثبات اليد بطريق الاستيلاء وذلك بالدخول لا يحصل إنما يحصل
~~بالسكنى ألا ترى ان من ادعى دارا بالميراث فشهد الشهود ان أباه دخل هذه
~~الدار فمات فيها لم يستحق بها شيئا (ولو شهدوا انه مات وهو ساكن هذه الدار
~~استحق القضاء له بها لأنهم يشهدون باليد للأب عند الموت) بخلاف الثوب
~~والدابة فبمجرد الركوب واللبس تثبت يده حتى لو شهدوا ان أباه مات وهو لا بس
~~هذا الثوب أو راكب هذه الدابة استحق القضاء له بها وهذا لان الملبوس تبع
~~للابس والمركوب تبع للراكب فظهر ان الاعتماد على الفصل الأول فإن كان
~~الغاصب للدار باعها وسلمها ثم أقر بذلك وليس لرب الدار بينة فاقراره في حق
~~المشترى باطل لان المشترى صار مالكا بالشراء من حيث الظاهر فلا يقبل قول
~~البائع بعد ذلك في ابطال ملكه ثم ms3001 لا ضمان على الغاصب للمالك في قول أبي
~~حنيفة وأبى يوسف الآخر رحمهما الله لأنه مقر على نفسه بالغصب فان البيع
~~والتسليم غصب والغصب الموجب للضمان عندهما لا يتحقق في العقار. وقد ذكر في
~~كتاب الرجوع من الشهادات انهم إذا شهدوا بدار لإنسان وقضى القاضي ثم رجعوا
~~ضمنوا قيمتها للمشهود عليه فقيل ذلك قول محمد رحمه الله لان تسليطهما الغير
~~على الدار بالشهادة كتسليط الغاصب على الدار بالبيع والتسليم إليه وقيل بل
~~هو قولهم جميعا والفرق بين الفصلين لهما أن هناك اتلاف الملك على المشهود
~~عليه قد حصل بشهادتهما حتى لو أقام البينة علي الملك لنفسه لا تقبل بينته
~~والعقار يضمن بالاتلاف وهنا اتلاف الملك لم يحصل بالبيع والتسليم بل يعجز
~~المالك عن اثبات ملكه بالبينة. ألا ترى أنه لو أقام البينة علي انها ملكه
~~قضي له بها فلهذا لا يكون الغاصب ضامنا ولكن يدخل على هذا جحود الوديعة فان
~~العقار يضمن بالجحود في الوديعة وليس فيه اتلاف الملك حتى لو أقام المالك
~~البينة قضى له بها والأصح أن يقول جحود الوديعة بمنزلة الغصب فلا يكون
~~موجبا للضمان PageV11P076
# في العقار في قول أبي حنيفة وأبى يوسف الآخر رحمهما الله (رجل) غصب عبدا
~~أو دابة فأجره وأصاب من غلته فالغلة للغاصب لان وجوبها بعقده وقد بيناه في
~~كتاب اللقطة ولان المنافع لا تتقوم الا بالعقد والعاقد هو الغاصب فإذا هو
~~الذي جعل منافع العبد بعقده مالا فكان بدله له. وفى الأصل قال قلت ولم لا
~~يكون لصاحب العبد قال لأنه كان في ضمان غيره وكأنه أشار بهذا التعليل إلي
~~قوله صلى الله عليه وسلم الخراج بالضمان فحين كان في ضمان الغاصب فهو الذي
~~التزم تسليمه بالعقد دون المالك فكان الاجر له دون المالك ويؤمر أن يتصدق
~~بها لأنها حصلت له بكسب خبيث فان مات العبد فالغاصب ضامن بقيمته وله أن
~~يستعين بتلك الغلة في ضمان القيمة لأنها ملكه وما فضل بعد ذلك تصدق به
~~اعتبار للجزء بالكل (فان قيل) القيمة دين ms3002 في ذمته ومن قضى بمال الصدقة دينه
~~فعليه أن يتصدق بمثله (قلنا) نعم ولكن التصدق بهذا لم يكن حتما عليه. ألا
~~ترى أنه لو سلم الغلة إلى المالك مع العبد كان للمالك أن يتناول ذلك وليس
~~علي الغاصب شئ آخر فهو بما صنع يصير مسلما إلى المالك ثم يصير المالك مبرئا
~~له عن ذلك القدر من القيمة بما يقبضه فيزول الخبث بهذا الطريق فلا يلزمه
~~التصدق بعوضه. وإن كان الغاصب باع الدابة وأخذ ثمنها فاستهلكه وماتت الدابة
~~عند المشترى فضمن رب الدابة المشتري قيمتها رجع المشترى على الغاصب بالثمن
~~لبطلان البيع باسترداد القيمة منه ثم لا يستعين الغاصب بالغلة في أداء
~~الثمن لان الخبث في الغلة ما كان بحق المشترى فلا يزول بالوصول إلي يده
~~بخلاف الأول فان الخبث لحق المالك فيزول بوصول الغلة إلى يده (قال) إلا أن
~~يكون عند الغاصب ما يؤدى به الثمن فلا بأس حينئذ أن يؤدى من الغلة لأنه
~~محتاج إلى تفريغ ذمته وتخليص نفسه عن الحبس وحاجته تقدم على حق الفقراء
~~فإذا أصاب بعد ذلك مالا تصدق بمثله إن كان استهلك الثمن يوم استهلكه وهو
~~غنى عنه وإن كان محتاجا يوم استهلك الثمن لم يكن عليه أن يتصدق بشئ من ذلك
~~لان وجوب الضمان عليه باعتبار استهلا كه الثمن ولو استهلك الغلة مكان الثمن
~~فإن كان محتاجا فليس عليه أن يتصدق بشئ منه وإن كان غنيا فعليه ان يتصدق
~~بمثله فكذلك في استهلاك الثمن وإنما قنا ذلك لان حق الفقراء في هذا المال
~~بمنزلة حقهم في اللقطة على معنى أن له أن يتصدق وله ان يردها على المالك ان
~~شاء (ثم) الملتقط إذا كان محتاجا فله ان يصرف اللقطة إلى حاجة نفسه بخلاف
~~ما إذا كان غنيا فكذلك حكم هذا الغلة وليس على PageV11P077
# الغاصب في سكنى الدار وركوب الدابة أجر * وعلل فقال (لأنه كان ضامنا)
~~ومعنى هذا ان ضمان العين باعتبار صفة المالية والتقوم والمالية والتقوم في
~~العين باعتبار منافعه ولهذا تختلف قيمة العين ms3003 باختلاف منفعته فإذا اعتبرت
~~المنفعة لا يجاب ضمان العين لا يمكن اعتبارها لايجاب ضمانها مقصودا
~~والمنفعة كالكسب وقد بينا في الكسب ان الخراج بالضمان فكذلك في المنفعة
~~ولكن هذا التعليل يتقاعد في الدار فان الساكن غير ضامن للدار عند أبي حنيفة
~~وأبى يوسف رحمهما الله. والأصح بناء هذه المسألة على الأصل المتقدم فان
~~المنافع زوائد تحدث في العين شيئا فشيئا وقد بينا أن زوائد المغصوب لا يكون
~~مضمونا على الغاصب عندنا ويكون مضمونا له عند الشافعي رضي الله عنه فكذلك
~~المنفعة ولان الغصب الموجب للضمان عنده يحصل باثبات اليد واليد على المنفعة
~~تثبت كما تثبت على العين وعندنا لا تتحقق الا بيد مفوتة ليد المالك وذلك لا
~~يتحقق في المنافع لأنها لا تبقى وقتين فلا يتصور كونها في يد المالك ثم
~~انتقالها إلى يد الغاصب حتى تكون يده مفوتة ليد المالك فلهذا لا يضمن
~~المنافع بالغصب عندنا * فأما الاتلاف فيقول عندنا المنافع لا تضمن بالاتلاف
~~بغير عقد ولا شبهة عقد وعند الشافعي رضي الله تعالى عنه تضمن ومنفعة الحر
~~في ذلك سواء حتى لو استسخر حرا واستعمله عنده يضمن اجر مثله وعندنا يأثم
~~ويؤدب على ما صنع ولكنه لا يضمن شيئا * وجه قول الشافعي رضي الله تعالى عنه
~~أن المنفعة مال متقوم فيضمن بالاتلاف كالعين وبيان الوصف ان المال اسم لما
~~هو مخلوق لا قامة مصالحنا به مما هو عندنا والمنافع منا أو من غيرنا بهذه
~~الصفة وإنما تعرف مالية الشئ بالتمول والناس يعتادون تمول المنفعة بالتجارة
~~فيها فان أعظم الناس تجارة الباعة ورأس مالهم المنفعة وقد يستأجر المرء
~~جملة ويؤجر متفرقا لابتغاء الربح كما يشترى جملة ويبيع متفرقا وولى الصبي
~~يستأجر له بماله فيصح منه وبهذا تبين ان المنافع في المالية مثل الأعيان
~~والمنفعة تصلح أن تكون صداقا وشرط صحة التسمية أن يكون المسمى مالا وهكذا
~~يقوله في منافع الحر انه مال يضمن بالاتلاف إلا أنه إذ حبس حرا لا يضمن
~~منافعه لأنه لم يوجد من الحابس اتلاف منافعه ms3004 ولا اثبات يده عليه بل منافع
~~المحبوس في يده كثياب بدنه وكما لا يضمن ثياب بدنه بالحبس فكذلك منافعه
~~ولئن لم تكن المنفعة مالا فهي متقومة لأنها تقوم الأعيان فيستحيل أن لا
~~تكون متقومة بنفسها ولأنها تملك بالعقد ويضمن به صحيحا كان العقد أو فاسدا
~~وإنما يملك بالعقد PageV11P078
# ما هو متقوم فيضمن بالاتلاف وإن لم يكن مالا كالنفوس والابضاع وبفضل
~~العقد الفاسد يتبين المماثلة بين العين والمنفعة في المالية لأن الضمان
~~بالعقد الفاسد يتقدر بالمثل شرعا كما بالاتلاف وهذا بخلاف رائحة المسك فان
~~من اشتم مسك غيره لا يضمن شيئا لان الرائحة ليست بمنفعة ولكنها بخار يفوح
~~من العين كدخان الحطب ولهذا لا يملك بعقد الإجارة حتى لو استأجر مسكا ليشمه
~~لا يجوز ولا يضمن بالعقد أيضا صحيحا كان أو فاسدا. وحجتنا في ذلك حديث عمر
~~وعلي رضي الله عنهما فإنهما حكما في ولد المغرور أنه حر بالقيمة وأوجبا على
~~المغرور رد الجارية مع عقرها ولم يوجبا قيمة الخدمة مع علمهما ان المغرور
~~كان يستخدمها ومع طلب المدعى بجميع حقه فلو كان ذلك واجبا له لما حل لهما
~~السكوت عن بيانه وبيان العقر منهما لا يكون بيانا لقيمة الخذمة لان
~~المستوفى بالوطئ في حكم جزء من العين ولهذا يتقوم عند الشبهة بخلاف المنفعة
~~والمعنى فيه أن المنفعة ليست بمال متقوم فلا تضمن بالاتلاف كالخمر والميتة.
~~وبيانه أن صفة المالية للشئ إنما تثبت بالتمول والتمول صيانة الشئ وادخاره
~~لوقت الحاجة والمنافع لا تبقى قويين ولكنها اعراض كما تخرج من حيز العدم
~~إلى حيز الوجود تتلاشى فلا يتصور فيها التمول ولهذا لا يتقوم في حق الغرماء
~~والورثة حتى أن المريض إذا أعان انسانا بيديه أو أعاره شيئا فانتفع به لا
~~يعتبر خروج تلك المنفعة من الثلث وهذا لان المتقوم لا يسبق الوجود فان
~~المعدوم لا يوصف بأنه متقوم إذ المعدوم ليس بشئ وبعد الوجود التقوم لا يسبق
~~الاحراز والاحراز بعد الوجود لا يتحقق فيما لا يبقي وقتين فكيف يكون متقوما
~~وعلي هذا ms3005 نقول الاتلاف لا يتصور في المنفعة أيضا لان فعل الاتلاف لا يحل
~~المعدوم وبعد الوجود لا يبقي لحله فعل الاتلاف واثبات الحكم بدون تحقق
~~السبب لا يجوز فأما بالعقد يثبت للمنفعة حكم الاحراز والتقوم شرعا بخلاف
~~القياس وكان ذلك باعتبار إقامة العين المنتفع به مقام المنفعة لأجل الضرورة
~~والحاجة ولا تتحقق مثل هذه الحاجة في العدوان فتبقى الحقيقة معتبرة
~~وباعتبارها ينعدم التقوم والاتلاف وفى الصداق واستئجار الولي إنما يظهر حكم
~~الاحراز والتقوم بالعقد للحاجة والمال اسم لما هو مخلوق لإقامة مصالحنا به
~~ولكن باعتبار صفة التمول والاحراز وكما تتفاوت قيمة العين بتفاوت المنفعة
~~تتفاوت قيمة الطيب بتفاوت الرائحة ولم يدل ذلك على كونه مالا متقوما ولئن
~~سلمنا أن المنفعة مال متقوم فهو دون الأعيان في المالية وضمان العدوان مقدر
~~بالمثل بالنص ألا ترى أن المال لا يضمن بالنسبة والدين لا يضمن (6 مبسوط
~~حادي عشر) PageV11P079
# بالعين لأنه فوقه فكذلك المنفعة لا تضمن بالعين * وبيان هذا الكلام ان
~~المنفعة عرض يقوم بالعين والعين جوهر يقوم به العرض ولا يخفى على أحد
~~التفاوت بينهما والمنافع لا تبقى وقتين والعين تبقى أوقاتا وبين ما يبقي
~~ومالا يبقى تفاوت عظيم والعين لا تضمن بالمنفعة قط ومن ضرورة كون الشئ مثلا
~~لغيره أن يكون ذلك الغير مثلا له أيضا والمنفعة لا تضمن بالمنفعة عند
~~الاتلاف حتى أن الحجر في خان واحد علي تقطيع واحد لا تكون منفعة إحداهما
~~مثلا للمنفعة الأخرى عند الاتلاف. والمماثلة بين المنفعة والمنفعة أظهر من
~~المماثلة بين العين والمنفعة وبهذا فارق ضمان العقد فإنه غير مبنى على
~~المماثلة باعتبار الأصل بل على المراضاة وكيف ينبنى على المماثلة والمقصود
~~بالعقد طلب الربح (ثم) ضمان العقد مشروع وفى المشروع يعتبر الوسع والامكان
~~ولهذا يجب الضمان باعتبار التراضي فاسدا كان العقد أو جائزا فيسقط اعتبار
~~التفاوت الذي ليس في وسعنا الاحتراز عنه في ضمان العقد. فأما الاتلاف
~~فمحظور غير مشروع وضمانه مقدر بالمثل بالنص فلا يجوز ايجاب الزيادة على قدر
~~المتلف بسبب الاتلاف (فان ms3006 قيل) يسقط اعتبار هذا التفاوت لدفع الظلم والزجر
~~عن اتلاف منافع أموال الناس ولان المتلف عليه مظلوم يسقط حقه إذا اعتبر هذا
~~التفاوت ومراعاة جانب المظلوم أولى من مراعاة جانب الظالم من أن هذا
~~التفاوت بزيادة وصف لو لم نعتبره سقط به حق المتلف عن الصفة ولو اعتبرناه
~~أسقطنا حق المتلف عليه عن أصل المالية وإذا لم يكن بد من اهدار أحدهما
~~فاهدار الصفة أولى من اهدار الأصل (قلنا) قد أوجبنا للزجر التعزير والحبس
~~فأما وجوب الضمان للجبران فيتقدر بالمثل على وجه لا يجوز الزيادة عليه
~~والظالم لا يظلم بل ينتصف منه مع قيام حرمة ماله ولو أوجبنا عليه زيادة على
~~ما أتلف كان ذلك ظلما مضافا إلى الشرع لان الموجب هو الشرع وذلك لا يجوز
~~وإذا لم يوجب الضمان لتعذر ايجاب المثل كان ذلك لضرورة ثابتة في حقنا وهو
~~أنا لا نقدر على القضاء بالمثل وذلك مستقيم مع أن حق المظلوم لا يهدر بل
~~يتأخر إلى الآخرة. ولو أوجبنا الزيادة صارت تلك الزيادة هدرا في حق المتلف
~~فيبطل حقه عنه أصلا فكان ما قلناه من اعتبار المماثلة والكف عن القضاء
~~بالضمان بدون اعتبار المماثلة أعدل من هذا الوجه * قال (أقام رب الدابة
~~البينة انها نفقت عند الغاصب من ركوبه وأقام الغاصب البينة أنه قد ردها
~~إليه وماتت في يده فعلى الغاصب القيمة) لان رب الدابة يثبت على الغاصب سبب
~~وجوب القيمة والغاصب ينفى ذلك لان PageV11P080
# موت الدابة في يد مالكها لا يوجب الضمان على أحد والبينات للاثبات دون
~~النفي (فان قيل) سبب وجوب الضمان على الغاصب ظاهر فهو يثبت ببينته ما يبرئه
~~عن الضمان وهو لرد فكانت بينته أولى بالقبول (قلنا) نعم ولكن ثبوت الرد لا
~~يمنع قبول بينة المالك على هلاكها من ركوب الغاصب لجواز أن يكون ركبها بعد
~~الرد فماتت من ركوبه فلهذا جعلنا بينته أولى بالقبول وكذلك لو شهد شهود
~~صاحبها أن الغاصب قتلها أو أنه هدم الدار وشهود الغاصب أنه ردها إليه علي
~~حالها لان ms3007 القتل بعد الرد يتحقق من الغاصب وكذلك لو هدم الدار بعد الرد
~~يتحقق منه فيجب قبول بينة صاحبها في اثبات سبب متجدد للضمان على الغاصب لان
~~الغاصب بينته تنفى ذلك السبب. فأما إذا أقام صاحبها البينة أنها ماتت في يد
~~الغاصب وأقام الغاصب البينة انه ردها فماتت في يد صاحبها فعلى قول أبي
~~حنيفة تقبل بينة صاحبها كما في الفصول المتقدمة لأن الغصب بعد الرد يتحقق
~~فصاحبها ببينته يثبت سبب ضمان متجدد وهو غصبه إياها عند الموت فيقضي له
~~بالضمان لهذا وعند محمد رحمه الله البينة بينة الغاصب هنا لما فيها من
~~اثبات الرد وسقوط الضمان عنه به ثم ليس في بينة صاحبها هنا اثبات سبب متجدد
~~والظاهر أنهم إنما شهدوا بذلك لأنه خفى عليهم الرد وقد علموا الغصب
~~فاستصحبوا ذلك وشهدوا أنها ماتت في يد الغاصب وشهود الغاصب علموا الرد وقد
~~علموا الغصب فشهدوا به بخلاف ما سبق فان القتل والهدم والاتلاف من الركوب
~~سبب متجدد لا يشهدون عليه ما لم يعاينوه باعتبار علمهم بالغصب السابق (وإذا
~~وهب الغاصب الثوب المغصوب لرجل فلبسه حتى تخرق أو كان طعاما فأكله ثم جاء
~~المغصوب منه وضمن الموهوب له فليس له أن يرجع بالضمان على الواهب عندنا)
~~وقال الشافعي رحمه الله له ذلك لأنه صار مغرورا من جهته حين أوجب الملك له
~~بالعقد وأخبره أنه يهب ملك نفسه وانه لا يلحقه فيه ضمان من جهة أحد
~~والمغرور يرجع على الغار بما يحلقه من الضمان دفعا للضرر عنه ولكنا نقول
~~الموهوب له في القبض والأكل عامل لنفسه ومن عمل لنفسه فلحقه ضمان بسببه لا
~~يرجع به علي أحد. فأما المغرور قنا مجرد الغرور بالخبر لا يثبت له حق
~~الرجوع كمن أخبر انسانا أن هذا الطريق أمن فسلكه فأخذ اللصوص ماله أو أخبره
~~أن هذا الطعام طيب وكان مسموما فتناوله فتلف * وإنما الغرور في عقد الضمان
~~هو المثبت للرجوع لمعنيين (أحدهما) أن بعقد الضمان يستحق صفة السلامة عن
~~الغيب ولا عيب فوق PageV11P081
# الاستحقاق فبفوات ms3008 ما هو مستحق له ثبت له حق الرجوع فأما بعقد التبرع لا
~~يستحق الموهوب له صفة السلامة ولهذا لو وجد الموهوب معيبا لا يرده بالعيب
~~فلا يرجع بسبب الغرور أيضا (والثاني) وهو ان القابض بحكم عقد الضمان عامل
~~للمالك من وجه فإنه يتقرر به حقه في العوض وهو الثمن فإذا لحقه ضمان بسببه
~~رجع به عليه فأما الموهوب له في القبض عامل لنفسه من كل وجه لان الواهب لم
~~يشترط لنفسه شيئا ليتأكد ذلك بقبضه وعلي هذا لو وهب له جارية فاستولدها ثم
~~جاء مستحق واستحقها وأخذها وعقرها وقيمة ولدها لم يرجع الموهوب له علي
~~الواهب بشئ بخلاف ما لو كان اشتراها فان هناك يرجع بقيمة الولد لأنه ضمن له
~~سلامة الولد بعقد الضمان فإذا لم يسلم له رجع عليه بما لحقه ولا يرجع
~~بالعقر عندنا. وعلى قول الشافعي رحمه الله يرجع بالعقر أيضا لان البائع قد
~~ضمن له سلامة الوطئ أيضا ولكنا نقول وجب العقر بما استوفى منها وهو الذي
~~نال تلك اللذة فلا يرجع بما لحقه بسببه على أحد * وعلى هذا لو أن غاصب
~~الدابة أجرها فعطبت عند المستأجر ثم ضمنه المغصوب منه قيمتها رجع بها علي
~~الآخر ليتحقق الغرور بمباشرة عقد الضمان ولان المستأجر في قبضها عامل للآخر
~~من وجه فإنه يتقرر به حقه في الاجر فأما المستعير إذا ضمن قيمة الدابة
~~لصاحبها لم يرجع علي أحد بالاتفاق عندنا لانعدام عقد الضمان كما بينا في
~~الهبة وعند الشافعي رحمه الله لان المستعير ضامن للعين في حق المعير فلهذا
~~لا يرجع عليه بما يلحقه من الضمان * وإذا اختلف رب الثوب والغاصب في قيمته
~~وقد استهلكه الغصب فالبينة بينه رب الثوب لما فيها من اثبات الزيادة والقول
~~قول الغاصب مع يمينه إذا لم يكن لرب الثوب بينة لانكاره الزيادة وان أقام
~~الغاصب بينة ان قيمة ثوبه كان كذا لم يلتفت إلي بينته ولا يسقط اليمين بها
~~عنه لان هذا القدر من القيمة ثابت باتفاقهما وإنما يدعى رب الثوب الزيادة ms3009
~~على ذلك والشهود لم يتعرضوا لتلك الشهادة أو نفوا تلك الزيادة والشهادة على
~~النفي لا تكون مقبولة فلهذا كان لرب الثوب ان يحلف الغاصب على دعواه * وفي
~~الأصل يقول رب الثوب هو المدعى والغاصب هو المدعى عليه والشرع جعل البينة
~~في جانب المدعى فقال البينة على المدعي وبالألف واللام يظهر ان جنس البينة
~~في جانب المدعي وجعل اليمين في جانب المدعى عليه والبينة لا تصلح بدلا عن
~~اليمين فلا يسقط عنه اليمين بما أقام من البينة فان شهد رب الثوب شاهد أن
~~قيمة ثوبه كذا وشهد آخر علي اقرار الغاصب بذلك لم تجز شهادتهما PageV11P082
# بذلك لأنهما اختلفا فشهد أحدهما بالقول والآخر بالفعل ولا يثبت واحد
~~منهما الا بشهادة شاهدين وإن لم يكن لواحد منهما البينة فأردت أن تلحف
~~الغاصب علي ذلك فقال أنا أرد اليمين على رب الثوب وأعطيه ما حلف عليه فليس
~~له ذلك لان الشرع جعل اليمين على المدعى عليه وما كان مستحقا على المرء
~~شرعا فليس له ان يحوله إلى غيره (قال) ولا أدر اليمين ولا أحولها عن موضعها
~~الذي وضعها فيه رسول الله صلى الله عليه وسلم ومعنى هذا ان اليمين شرعا في
~~جانب المدعي عليه اما للنفي أولا بقاء ما كان على ما كان وهو براءة ذمته
~~فإذا حولت إلى جانب المدعى لم يعمل الا بهذا المقدار لان عمل الشئ في محله
~~أقوى منه في غير محله وبهذا القدر لا يستحق المدعى شيئا بل حاجته إلى اثبات
~~ما ليس بثابت له واليمين لا تصلح لهذا. وكذلك أن رضى رب الثوب بذلك وقال
~~أنا أحلف فتراضيهما علي ما يخالف حكم الشرع يكون لغوا فإذا جاء الغاصب بثوب
~~زطي فقال هذا الذي غصبتكه وقال رب الثوب كذبت بل هو ثوب هروي أو مروى كان
~~القول قول الغاصب مع يمينه لان الاختلاف منهما في تعيين المقبوض والقول فيه
~~قول القابض أمينا كان أو ضامنا لأنه لو أنكر القبض أصلا كان القول قوله. ثم
~~ذكر صفة يمينه وقال (يحلف ms3010 بالله ان هذا ثوبه الذي غصبه إياه وما غصبه هرويا
~~ولا مرويا) لان في تعيين المقبوض القول قوله ومن جعل القول قوله شرعا فإنه
~~يحلف على ما يقول كالمودع في رد الوديعة أو هلاكها والمدعى يدعى عليه أنه
~~غصبه هرويا أو مرويا وهو منكر لذلك فالقول قوله مع اليمين فلهذا جمع في
~~اليمين بين الامرين فإذا حلف قضيت لصاحب الثوب بالثوب وأبرأت الغاصب من
~~دعوى رب الثوب وان نكل عن اليمين يقضى عليه بما ادعاه المدعى لان نكوله
~~كاقراره وعند النكول لا يقضي له بهذا الثوب لأنه لا يدعى ثوبين إنما يدعى
~~ثوبا هرويا وقد استحقه فأما إذا حلف فهو ما استحق ثوبا سوى هذا وقد كان
~~يدعى أصل الثوب بصفته ولم يثبت له تلك الصفة بنفي دعواه أصل الثوب فيقضى له
~~بهذا الثوب باعتبار دعواه فإن شاء أخذه وان شاء تركه. فان جاء بثوب هروي
~~خلق وقال هذا الذي غصبتكه وهو على حاله وقال رب الثوب بل كان ثوبي جديدا
~~حين غصبته فالقول قول الغاصب مع يمينه لانكاره قبض الثوب حين كان جديدا
~~ولان الظاهر شاهد له فان صفة الثوب في الحال معلوم وعند الغصب مختلف فيه
~~فيرد المختلف فيه إلى ما هو المعلوم في نفسه ولان الغصب حادث فيحال بحدوثه
~~PageV11P083
# إلى أقرب الأوقات. فان أقاما البينة فالبينة بينة رب الثوب انه غصبه
~~جديدا لاثباته سبق التاريخ في غصبه وضمان النقصان عليه باعتبار فوات الصفة
~~عنده وإن لم يقم لواحد منهما بينة وحلف الغاصب وأخذ رب الثوب ثم أقام
~~البينة أنه غصبه إياه جديدا ضمن الغاصب فضل ما بينهما لان الثابت ببينة
~~كالثابت باقرار الخصم ويمين الغاصب لا يمنع قبول بينة رب الثوب بعد ذلك
~~هكذا نقل عن عمر رضى الله تعالى عنه قال اليمين الفاجرة أحق أن ترد من
~~البينة العادلة ولان القاضي ما قضى بان المغصوب كان خلقا وقت الغصب ولكنه
~~امتنع عن القضاء بأنه كان جديدا عند ذلك لعدم الحجة فإذا قامت الحجة فعليه
~~أن يقضى ms3011 بها. فإن كان غصبه ثوبا فصبغه أحمر أو أصفر فصاحب الثوب بالخيار ان
~~شاء ضمن الغاصب قيمة الثوب أبيض وكان الثوب لغاصب وان شاء أخذ الثوب وضمن
~~للغاصب ما زاد الصبغ فيه لان الصبغ مال متقوم وهو قائم في الثوب وقد بينا
~~ان بغصبه لا يسقط حرمة ماله فاصل الثوب لصاحب الثوب والصبغ للغاصب وقد تعذر
~~تمييز أحدهما عن الآخر وتعذر اتصال منفعة ملك كل واحد منهما علي الانفراد
~~إليه الا ان صاحب الثوب صاحب الأصل والغاصب صاحب الوصف فاثبات الخيار لصاحب
~~الأصل أولى لان الأصل قائم بنفسه وقيام الوصف بالأصل فإن شاء ضمنه قيمة
~~ثوبه أبيض لأنه تعذر عليه الوصول إلى عين ملكه بدون غرم يلزمه وله أن لا
~~يلتزم الغرم فيضمنه قيمة الثوب أبيض كما غصبه ويصير الثوب للغاصب بالضمان
~~وان شاء ضمن له ما زاد الصبغ فيه فيتوصل الغاصب إلى مالية حقه ويتملك صاحب
~~الثوب عليه هذا الصبغ بما يؤدى من الضمان والغاصب راض بذلك حين جعل ملكه
~~وصفا لملك الغير وان شاء رب الثوب باع الثوب فيضرب في ثمنه بقيمته أبيض
~~ويضرب الغاصب بما زاد الصبغ فيه لان لصاحب الثوب أن لا يملك ثوبه منه
~~بقيمته وأن لا يغرم له قيمة الصبغ وعند امتناعه منهما لا طريق لتمييز حق
~~أحدهما عن الآخر الا بالبيع وهو نظير ما لو هبت الريح بثوب انسان فألقته في
~~صبغ غيره فالصبغ الا ان هناك لا ضمان على صاحب الصبغ لانعدام الصبغ منه
~~وفيما وراء ذلك هما سواء ولم يذكر في الكتاب انه إذا كان هذا الصبغ نقصانا
~~في هذا الثوب وقد يكون لون الحمرة والصفرة نقصانا في بعض الثياب * وذكر
~~هشام عن محمد رحمهما الله قال لو غصب ثوبا يساوى ثلاثين درهما فصبغه بعصفر
~~وتراجع قيمته إلى عشرين درهما فإنه ينظر إلى قيمة الصبغ في ثوب يزيد به فإن
~~كان خمسة دراهم PageV11P084
# فلصاحب الثوب أن يأخذ ثوبه ويأخذ خمسة دراهم من الغاصب أيضا لأنه استوجب
~~عليه عشرة دراهم نقصان قيمة ms3012 وثوبه واستوجب الصباغ عليه قيمة الصبغ خمسة
~~والخمسة دراهم بالخمسة قصاص ويرجع عليه بما بقي من النقصان وهو خمسة * فإن
~~كان الغصب جارية صغيرة فرباها حتى أدركت وكبرت ثم أخذها رب الجارية لم يضمن
~~للغاصب ما زاد في الجارية لان الزيادة من عينها وهي مملوكة للمغصوب منه
~~بخلاف ما بينا من الصبغ في الثوب فهو زيادة من مال الغاصب لامن العين
~~المغصوبة ولا يرجع بما أنفق علي المغصوب منه لأنه متبرع في الانفاق بغير
~~أمره ولأنه استخدمها بما أنفق ولأنه انتفع بهذا الانفاق لأنه تمكن بها من
~~الرد واسقاط الضمان عن نفسه * وإذا غصب سويقا فلته بسمن فصاحبه بالخيار ان
~~شاء ضمنه قيمة سويقه وان شاء أخذ سويقه وضمن للغاصب ما زاد السمن فيه لان
~~السمن في السويق زيادة وصف من مال الغاصب كالصبغ في الثوب * وكذلك الدهن
~~إذا خلط به مسكه وهذا إذا كان دهنا يطيب بالمسك فإن كان دهنا منتنا كدهن
~~البرز ونحوه أخذه صاحبه ولم يضمن للغاصب شيئا لان المسك صار مستهلكا فيه *
~~وإذا غصب ثوبا فصبغه اسود فلصاحب الثوب أن يأخذه ولا يعطيه شيئا في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله السواد كالحمرة والصفرة
~~ولا اختلاف في الحقيقة ولكن أبو حنيفة أجاب على ما شاهد في عصره من عادة
~~بنى أمية وقد كانوا ممتنعين من لبس السواد وهما أجابا علي ما شاهدا في
~~عصرهما من عادة بنى العباس رضي الله عنه بلبس السواد وقد كان أبو يوسف يقول
~~أولا بقول أبي حنيفة فلما قلد القضاء وأمر بلبس السواد واحتاج إلى التزام
~~مؤنة في ذلك رجع وقال السواد زيادة. وقيل السواد يزيد في قيمة بعض الثياب
~~وينقص من قيمة بعض الثياب كالغصب ونحوه * فإن كان المغصوب ثوبا ينقص
~~بالسواد من قيمته فالجواب ما قاله أبو حنيفة وإن كان ثوبا يزيد السواد في
~~قيمة فالجواب ما قالا إنه بمنزلة الحمرة والصفرة وان غصبه ثوبا فقطعه قميصا
~~ولم يخطه فهو بالخيار ان شاء ضمن ms3013 قيمته وان شاء أخذ الثوب وضمنه ما نقصه
~~القطع لان القطع نقصان فاحش في الثوب فإنه قبل القطع كان يصلح لاتخاذ
~~القباء والقميص وبعد ما قطع قميصا لا يصلح لاتخاذ القباء منه على الوجه
~~الذي كان يصلح قبل القطع فكان مستهلكا من وجه قائما من وجه فإن شاء مال
~~صاحبه إلى جانب الاستهلاك وضمنه قيمته وان شاء مال إلى جانب البقاء وأخذ
~~عين الثوب وضمنه نقصان القطع لان PageV11P085
# الثوب ليس بمال الربا وتضمين النقصان في مثله مع أخذ العين جائز شرعا
~~وكذلك إذا نقصه الصبغ الأسود فله أن يأخذه ويضمنه ما نقصه لان الصبغ الأسود
~~في مثله نقصان فاحش وهو كالاستهلاك من وجه لان قبله كان متمكنا من احداث أي
~~لون شاء فيه وقد خرج من أن يكون صالحا لذلك والصبغ الأسود من الثوب لا يمكن
~~قلعه عادة وبه يفرق أبو حنيفة بينه وبين سائر الألوان * ولو اعتصب ثوبا
~~فخرقه فإن كان خرقا صغيرا ضمن الغاصب النقصان فقط وأخذ صاحب الثوب ثوبه لأن
~~العين قائم من كل وجه فبهذا القدر من الخرق لا يخرج من أن يكون صالحا لما
~~كان صالحا قبله وإنما يتمكن في قيمته نقصان فيضمن ذلك النقصان وإن كان
~~الخرق كبيرا وقد أفسد الثوب فصاحبه بالخياران شاء ضمن الغاصب قيمة ثوبه
~~لأنه مستهلك من كل وجه فإنه لا يصلح بعد هذا الخرق لجميع ما كان صالحا قبله
~~له وان شاء أخذ الثوب لكونه قائما حقيقة وضمنه ما نقصه فعل الغاصب (وأما)
~~الدابة إذا غصبها فقطع يدها أو رجلها فلصاحبها أن يضمن الغاصب قيمتها بخلاف
~~ما لو كان المغصوب عبدا أو جارية فيقطع منه يدا أو رجلا فهناك يأخذه مع أرش
~~المقطوع لان الآدمي بقطع طرف منه لا يصير مستهلكا لبقائه صالحه لعامة ما
~~كان صالحا له من قبل والدابة تصير مستهلكة بقطع طرف منها فإنه لا ينتفع بها
~~بما هو المقصود من الحمل والركوب بعد هذا القطع فلهذا كان لصاحبها أن
~~يتركها للغاصب ويضمنه قيمتها. وكذلك لو ms3014 كانت بقرة أو جزورا فقطع يدها أو
~~رجلها أو كانت شاة فذبحها لان الذبح استهلاك من وجه فإنه يفوت به بعض ما
~~كان مقصودا من النسل واللبن فلصاحبها أن يضمنه قيمتها ان شاء وان شاء أخذ
~~المذبوح مسلوخا كان أو غير مسلوخ وضمن الغاصب النقصان في ظاهر الرواية. وفي
~~رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله لا يضمنه شيئا لان الذبح والسلخ في
~~الشاة زيادة ولهذا يلتزم بمقابلته العوض ولكن ما ذكره في ظاهر الرواية أصح
~~لأنه زيادة من حيث التقرب إلي الانتفاع باللحم ولكنه نقصان بتفويت سائر
~~الأغراض من الحيوان ولأجله يثبت الخيار فكان هذا والقطع في الثوب سواء
~~يضمنه النقصان ان شاء (وإذا) طحن الغاصب الحنطة فعليه مثلها والدقيق له
~~عندنا. وسوى هذا عن أبي يوسف روايتان (إحداهما) ان حق المغصوب منه لا ينقطع
~~عن الدقيق لا على معنى انه يتمكن من أخذه ولكن يباع فيشترى له به حنطة مثل
~~حنطته وان مات الغاصب فالمغصوب منه أحق به من سائر الغرماء لأنه زال ملكه
~~PageV11P086
# ويده بسبب لم يرض به ولو زال ملكه بسبب هو راض به كالبيع لا ينقطع حقه
~~وإذا أزيلت يده بغير رضاه بان قبض المشترى المبيع بغير إذن البائع فهنا
~~أولى أن لا ينقطع حقه (والرواية الأخرى) ان ملكه لا يزول بل له الخيار وان
~~شاء ترك الدقيق وضمنه حنطة مثل حنطته وان شاء أخذ الدقيق ولم يضمنه شيئا *
~~قال أستحسن ذلك وأخالف فيه أبا حنيفة لأنه استقبح أن يأتي مفلس إلى كر حنطة
~~انسان فيطحنه ثم يهب الدقيق لابنه الصغير فلا يتوصل صاحب الحنطة إلى شئ
~~فهذا قول الشافعي رحمه الله أيضا الا ان عند الشافعي رحمه الله يأخذ القيق
~~ويضمنه النقصان إن كان لما بينا ان علي أصله تضمين النقصان مع أخذه العين
~~في أموال الربا جائز وعند أبي يوسف لا يجوز ذلك كما هو مذهبنا * ووجه هذا
~~أن الدقيق عين شبه فيكون له أن يأخذه كما قبل الطحن وهذا لان عمل الطحن ms3015 في
~~تفريق الاجزاء لا لا حداث ما لم يكن موجودا وتفريق الاجزاء لا يبدل العين
~~كالقطع في الثوب والذبح والسلخ والتأريب في الشاة. والدليل عليه ان الدقيق
~~جنس الحنطة ولهذا جرى الربا بينهما ولا يجرى الربا الا باعتبار المجانسة *
~~واستدل محمد رحمه الله في إملاء الكيسانيات لأبي حنيفة رحمه الله بالحديث
~~الذي رواه أبو حنيفة عن عاصم بن كليب الجرمي عن أبي مرة عن أبي موسى ان
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان في ضيافة رجل من الأنصار فقدم إليه شاة مصلية
~~فأخذه منها لقمة فجعل يلوكها ولا يسيغها فقال صلى الله عليه وسلم انها ذبحت
~~بغير حق فقال الأنصاري كانت شاة أخي ولو كانت أعز منها لم ينفس علي بها
~~وسأرضيه بما هو خير منها إذا رجع قال صلى الله عليه وسلم أطعموها الأسارى
~~قال محمد يعنى المحبسين فأمره بالتصدق بها بيان منه أن الغاصب قد ملكها لان
~~مال الغير يحفظ عليه عينه إذا أمكن وثمنه بعد البيع إذا تعذر عليه حفظ عينه
~~ولما أمر النبي صلى الله عليه وسلم بالتصدق بها دل انه ملكها والخلاف في
~~الفصلين سواء قال محمد وهذا الحديث جعله أبو حنيفة رحمه الله أصلا في أكثر
~~مسائل الغصب والمعنى فيه أن هذا الدقيق غير الحنطة وهو إنما غصب الحنطة فلا
~~يلزمه رد الدقيق كمن أتلف حنطة لا يلزمه رد الدقيق. وبيان المغايرة انهما
~~غير أن اسما وهيئة وحكما ومقصودا. وكذلك يتعذر إعادة الدقيق إلي صفة
~~الحنطة. و تحقيقه ان الموجودات من المخلوقات تعرف بصورتها ومعناها فتبدل
~~الهيئة والاسم دليل علي ان المغايرة صورة وتبدل الحكم والمقصود دليل علي
~~المغايرة معنى وإذا ثبتت المغايرة فمن ضرورة ثبوت الثاني انعدام
~~PageV11P087
# الأول لاستحالة أن يكون الشئ الواحد شيئين وإذا انعدم الأول بفعله صار
~~ضامنا مثله وقد ملكه بالضمان فيجعل هذا الدقيق حادثا من ملكه فيكون مملوكا
~~له أو يجعل حادثا بفعله وفعله سبب صالح لحكم الملك فيصير مضافا إليه ولكن
~~بين الدقيق والحنطة شبهة المجانسة من حيث ms3016 الصورة وهو ان عمل الطحن صورة
~~تفريق الاجزاء وباب الربا مبنى على الاحتياط لبقاء شبهة المجانسة من هذا
~~الوجه جرى حكم الربا بخلاف القطع في الثوب والذبح في الشاة لان بالذبح لا
~~يفوت اسم العين يقال شاة مذبوحة وشاة حية فبقيت مملوكة لصاحبها ثم بالسلخ
~~والتاريب بعد ذلك لا يفوت ما هو المقصود بالذبح بل تحقق ذلك المقصود فلا
~~يكون دليل تبديل العين فلهذا كان لصاحبها أن يأخذها ثم على قول فر للغاصب
~~أن يأكل هذا الدقيق وينتفع به قبل أن يؤدي الضمان وهو القياس لان ملكه حادث
~~بكسبه. وفى الاستحسان وهو قولنا ليس له أن ينتفع بما ما لم يؤد الضمان
~~بالتراضي أو بقضاء القاضي أو يقضى عليه بالضمان لما بينا ان من حيث الصورة
~~هذه أجزاء ملك المغصوب منه وهذه الصورة معتبر فيما بنى على الاحتياط والأكل
~~مبنى علي ذلك فإنما يتم تحول حق المغصوب منه إلى الضمان بالاستيفاء أو
~~بالقضاء فلهذا لا ينتفع به الا بعده (وإذا) استهلك قلب فضة فعليه قيمته من
~~الذهب مصوغا عندنا وعند الشافعي رحمه الله تعالى يضمن قيمته من جنسه بناء
~~على أصله ان للجودة والصفة في الأموال الربوية قيمة وعندنا لا قيمة لها عند
~~المقابلة بجنسها فلو أوجبنا مثل قيمتها من جنسها أدى إلي الربا ولو أوجبنا
~~مثل وزنها كان فيه ابطال حق المغصوب منه عن الجودة والصفة فلمراعاة حقه
~~والتحرز عن الربا قلنا يضمن القيمة من الذهب مصوغا. وان وجده صاحبه مكسورا
~~فرضى به لم يكن له فضل ما بين المكسور والصحيح لأنه عاد إليه عين ماله
~~فبقيت الصفة منفردة عن الأصل ولا قيمة لها في الأموال الربوية ولأنه لو أخذ
~~للصفة عوضا كان هذا في معنى مبادلة العشرة بأحد عشر وذلك لا يجوز في
~~الأموال الربوية وله أن يضمن الغاصب قيمته مصوغا من الذهب ويسلمه إليه سواء
~~كان النقصان بالكسر يسيرا أو فاحشا لأنه لا يتوصل إلى دفع الضرر عن نفسه
~~وابقاء حقه في الصفة الا بذلك. وكذلك كل ms3017 اناء مصوغ كسره رجل فإن كان من فضة
~~فعليه قيمته مصوغا من الذهب وإن كان من ذهب فعليه قيمته مصوغا من الفضة
~~للتحرز عن الربا مع مراعاة حق المغصوب منه في الصفة فان كسر درهما أو
~~دينارا فعليه مثله لأنه غيره بصنعه ولا يتم دفع الضرر عن صاحبه PageV11P088
# الا بايجاب المئل والمكسور للكاسر إذا ضمن مثله وان شاء صاحبه أخذه ولم
~~يرجع عليه بشئ ويستوى ان كانت مالية انتقصت بالكسر أو لم تنتقص لان صفة
~~العين بغير فعله وذلك كاف لاثبات الخيار له الا فيما يكون زيادة فيه على ما
~~تبين (وإذا) ادعى دارا أو ثوبا أو عبدا في يد رجل وأقام البينة انه له وقال
~~الذي هو في يديه هو عندي وديعة فهو خصم لظهور العين في يده ولم يثبت بقوله
~~ان يده يد غيره (وان) أقام البينة ان فلانا استودعها إياه أو أعارها أو
~~أجرها أو رهنها منه لم يكن بينهما خصومة لأنه أثبت ببينته أن يده يد حفظ
~~وهذه مسألة مخمسة وقد بيناها في كتاب الدعوى * وان أقام المدعى البينة ان
~~ذا اليد غصبه منه لم تندفع الخصومة عنه لأنه صار خصما بدعوى الفعل عليه ألا
~~ترى أن دعواه الخصم صحيح على غير ذي اليد بخلاف دعوى الملك المطلق * وان
~~أقام المدعى البينة على أنه ثوبه غصب منه فقد اندفعت الخصومة عن ذي اليد
~~بما أقام من البينة لان الفعل غير مدعى عليه فان هذا فعل ما لم يسم فاعله
~~فإنما كان ذو اليد خصما باعتبار يده وقد أثبت أن يده يد حفظ * وان قال
~~المدعى هذا ثوبي سرق منى فالجواب كذلك في القياس وهو قول محمد وزفر رحمهما
~~الله (قوله) سرق منى ذكر فعل ما لم يسم فاعله فلا يصير الفعل به مدعى على
~~ذي اليد إنما كان هو خصما باعتبار يده كما في الغصب ولكن استحسن أبو حنيفة
~~وأبو يوسف رحمهما الله وقالا لا تندفع الخصومة عن ذي اليد. وللاستحسان
~~وجهان (أحدهما) أن قوله سرق ms3018 منى معناه سرقه منى إلا أنه اختار هذا اللفظ
~~انتدابا إلى ما ندب إليه في الشرع من التحرز عن إظهاره الفاحشة والاحتيال
~~لدرء الحد فإذا آل الامر إلى أن يبطل حقه يعود فيدعى عليه فعل السرقة وهذا
~~المعنى لا يوجد في الغصب لان الغاصب تجاهر بما صنع ولا يندب إلى الستر على
~~من تجاهر بفعله (والثاني) ان السارق في العادة يكون بالبعد من المسروق منه
~~فيشتبه عليه في ظلمة الليل انه فلان أو غيره فهو بقوله سرق منى يتحرز عن
~~توهم الكذب وله ذلك شرعا فكان هذا في معنى قوله سرقته منى بخلاف الغصب.
~~ولان السراق قلما يوقف علي أثرهم لخوفهم من إقامة الحد عليهم فلو اندفعت
~~الخصومة عن ذي اليد بهذا كان ابطالا لحق المدعي لا تحويلا فهو بمنزلة ما لو
~~أقام البينة علي أنه أودعه رجل لا يعرفه بخلاف الغاصب فإنه يكون ظاهرا
~~فيكون هذا من ذي اليد تحويلا للخصومة إليه لا ابطالا لحق المدعي (رجل) غصب
~~ثوب رجل فاستهلكه فضمن انسان عن الغاصب قيمته وليس لرب الثوب بينة على
~~PageV11P089
# قمته فقال الكفيل قيمته عشرة وقال الغاصب عشرون وقال صاحب الثوب ثلاثون
~~لم يلزم الكفيل الا عشرة دراهم مع يمينه بالله ما قيمته إلا ذلك لأنه
~~التزام بالكفالة قيمة المغصوب فالقول في بيان مقداره قوله كالغاصب وهذا
~~لأنه منكر للزيادة على العشرة والقول قول المنكر مع يمينه وقد أقر الغاصب
~~بعشرة أخرى فهو مصدق على نفسه غير مصدق على الكفيل وليس من ضرورة وجوب
~~العشرة الأخرى عليه وجوبها على الكفيل فلهذا يرجع على الغاصب بعشرة أخرى مع
~~يمينه بالله ما قيمته الا عشرون لان صاحب الثوب يدعي عليه عشرة أخرى وهو
~~منكر لذلك (رجل) غصب جارية شابة فكانت عنده حتى صارت عجوزا فان صاحبها
~~يأخذها وما نقصها لأنها صارت مضمونة على الغاصب بجميع أجزائها وقد فات وصف
~~مقصود منها وهو الشباب فعلي الغاصب ضمان ذلك اعتبارا للجزء بالكل * وكذلك
~~لو غصبه غلاما شابا فكان عنده حتى هرم لأنه ms3019 فات بعض ما هو مقصود منه وهو
~~قوة الشباب والهرم نقصان في العين وهذا بخلاف ما لو غصبه صبيا فشب عنده
~~لأنه ازداد عند الغاصب بما حدث له من قوة الشباب * وكذلك لو نبت شعره عند
~~الغاصب لأنه ازداد جمالا عنده فان اللحية جمال ولهذا يجب بحلقها من الحر
~~عند اقتبال المنبت كمال الدية والغاصب بالزيادة عنده لا يصير ضامنا شيئا *
~~ولو كان محترفا بحرفة فنسى ذلك عند الغاصب كان ضامنا للنقصان لأنه فات ما
~~كان مقصودا منه عند الغاصب وما يزيد في ماليته (فان قيل) عدم العلم بالحرفة
~~ليس بنقصان في العين ولهذا لا يثبت به حق الرد بالعيب (قلنا) نعم ولكن إذا
~~وجد فهو زيادة في العين ولهذا يستحق في البيع بالشرط ويثبت حق الرد عند
~~فواته فيضمن الغاصب باعتباره النقصان أيضا * وكذلك أن غصب ثوبا من رجل فعفن
~~عنده واصفر فقد انتقصت ماليته بما حدث في العين عند الغاصب فكان ضامنا
~~للنقصان. ولو غصب طعاما حدثا فامسكه حتى عفن عنده فعليه طعام مثله و هذا
~~الفاسد للغاصب لان دفع الضرر عن المالك يتضمن النقصان والنقصان هنا متعذر
~~فيصار إلى دفع الضرر عنه بتضمين المثل إلا أن يرضى المالك بأخذ الطعام
~~العفن فيأخذه ولا شئ له سواه (رجل) غصب من رجل ثوبا ومن آخر عصفرا فصبغه به
~~ثم حضرا جميعا فقال أما صاحب العصفر فيأخذه حتى يعطيه عصفرا مثله أو قيمته
~~لان ما غصبه منه صار مستهلكا بفعله فإنه كان عين مال قائم بنفسه وقد صار
~~وصفا قائما بملك غيره فعرفنا انه صار مستهلكا فعلى الغاصب PageV11P090
# ضمان مثله أو قيمته ان كأن لا يوجد مثله والسواد في هذا كغيره عندهم
~~جميعا لان السواد في نفسه مال متقوم وإنما هو نقصان في الثوب عند أبي حنيفة
~~وإذا ضمن لصاحب العصفر عصفره ملك المضمون وصار في الحكم كأنه صبغه بعصفر
~~نفسه وقد بينا حكم الخيار فيه ولو كان غصب الثوب والصبغ من رجل واحد فصبغه
~~به ففي القياس كذلك لأنه ms3020 مستهلك للصبغ بما صنع فيتقرر عليه ضمانه ويصير ذلك
~~مملوكا له ولكن في الاستحسان لصاحب الثوب هنا أن يأخذ ثوبه ولا يعطى الصباغ
~~شيئا ولا يضمنه قيمة صبغه لان ملكه صار وصفا لملكه فلا يكون مستهلكا به من
~~هذا الوجه. ولأنه إذا اختار أصل الثوب كان مجيزا لفعله في الانتهاء فيجعل
~~ذلك كالاذن منه في الابتداء فلهذا كان له أن يأخذ الثوب ان شاء وان شاء
~~ضمنه الصبغ لأنه مستهلك من الوجه الذي قلنا وإذا ضمنه كان بمنزلة ما لو صبغ
~~الثوب بصبغ نفسه على ما بينا. ولو كان الثوب مغصوبا من انسان والصبغ من آخر
~~وصبغه للغاصب ثم لم يقدر عليه ففي القياس أن يأخذ صاحب الثوب ثوبه ولا يبقى
~~لصاحب الصبغ عليه شئ لان صبغه مستهلك بفعل الغاصب وضمانه دين عليه وللغاصب
~~على صاحب الثوب قيمة الصبغ إذا أخذ الثوب فهذا الرجل وجد مديون مديونه فلا
~~سبيل له عليه حتى يحضر خصمه * وفى الاستحسان إذا أخذ الثوب ضمن له ما زاد
~~الصبغ فيه لان عين ماله قد احتبس عنده وإن لم يوجد من جهته صبغ فيه فهو كما
~~لو انصبغ ثوب انسان بصبغ انسان. ولهذا نوجب السعاية في العبد المشترك يعتقه
~~أحدهما لان نصيب الشريك قد احتبس عند العبد وإن لم يوجد منه صبغ في ذلك وان
~~شاء صاحب الثوب باعه فضرب هو في الثمن بقيمة ثوبه أبيض وصاحب الصبغ بقيمة
~~الصبغ كما لو صبغه الغاصب بصبغ نفسه على ما بينا * فان غصب من واحد حنطة
~~ومن آخر شعيرا فخلطهما ضمن لكل واحد منهما ما غصب منه لأنه تعذر على كل
~~واحد منهما الوصول إلى عين ملكه فان تمييز الحنطة من الشعير متعسر والمتعسر
~~كالمتعذر والمتعذر كالممتنع ولم يبين في الكتاب حكم المخلوط فعلى قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى المخلوط يصير ملكا للخالط سواء خلط الحنطة بالحنطة
~~أو بالشعير وعلى قول أبى يوسف ومحمد لهما الخيار ان شاءا أخذا المخلوط فكان
~~مشتركا بينهما بقدر ملكهما وان شاءا ms3021 تركا المخلوط وضمن كل واحد منهما
~~الخالط مثل ماله لان عين مال كل واحد منهما باق أما في الخلط بالجنس فلان
~~الشئ يتكثر بجنسه وكذلك في الخلط بغير PageV11P091
# الجنس إذا كان بحيث يتأتى التمييز في الجملة إلا أنه تعيب ملك كل واحد
~~منهما بعيب الشركة فلهذا يثبت لكل واحد منهما حق التضمين ان شاء وان شاء
~~اعتبر بقاء عين الملك حقيقة فيختار الشركة في المخلوط وهو نظير غاصب الثوب
~~إذا صبغه على ما بينا. وأبو حنيفة يقول بالخلط صار ملك كل واحد منهما
~~مستهلكا حكما لان المخلوط في الحكم كأنه شئ آخر سوى ما كان قبل الخلط ألا
~~ترى أنه يبدل اسم العين فقبل ذلك كان يسمى قفيزا والآن يسمى كرا والمكيل
~~والموزون في حكم شئ واحد ولهذا لو وجد ببعضه عيبا لم يرد بالعيب خاصة
~~والبعض من الشئ الواحد غير كله فعرفنا ان هذا المخلوط حادث بفعل الغاصب
~~حكما فيكون مملوكا له ومن ضرورته صيرورة ملك كل واحد منهما مستهلكا حكما
~~ولهذا ثبت لكل واحد منهما حق التضمين مع امكان التمييز في الجملة بخلاف
~~الثوب مع الصبغ وإذا صار ملك كل منها مستهلكا تقرر الضمان على الغاصب وذلك
~~يوجب الملك له في المضمون وهذا بخلاف ما إذا حصل الاختلاط من غير صنع أحد
~~فان المخلوط هناك أيضا هالك الا انه لا ضامن له فيكون لا قرب الناس إليه
~~وهما المالكان قبل الخلط ولان الحكم يضاف إلى المحل عند تعذر اضافته إلى
~~السبب ولان المحل بمعنى الشرط والحكم يضاف إلى الشرط وجودا عنده كما يضاف
~~إلى السبب ثبوتا به فإذا كان الخلط بفعل آدمي وهو سبب صالح لإضافة الملك
~~إليه في المخلوط يصير مضافا إليه وعند انعدام الفعل يكون مضافا إلى المحل
~~فلهذا كان المخلوط لهما * ولو غصب من آخر كتانا فغزله ونسجه فعليه مثله أو
~~قيمته ان كأن لا يوجد مثله ولا سبيل له على الثوب. وكذلك إن غصب قطنا فغزله
~~ونسجه أو غصب غزلا فنسجه وهذا عندنا فأما ms3022 على قول أبى يوسف الآخر وهو قول
~~الشافعي رضي الله عنه فلصاحب الكتان والقطن الخيار على نحو ما بينا في
~~الحنطة إذا طحنها لأنه لا فرق بين الفصلين في المعنى فان هناك الغاصب فرق
~~الاجزاء المجتمعة بالطحن وهنا جمع الاجزاء المتفرقة بالنسج فكما لا تبدل
~~العين بتفريق المجتمع فكذلك لا تتبدل بجمع المتفرق وهو كما لو غزل القطن
~~ولم ينسجه فإنه لا ينقطع حق صاحب القطن ولكن يثبت له الخيار ولكنا نقول
~~الثوب غير الغزل والقطن صورة ومعنى. أما الصورة فالغزل خيط ممدود والثوب
~~مؤلف مركب له طول وعرض. والدليل على المغايرة تبدل الاسم ومن حيث المعنى
~~والحكم الغزل والقطن موزون وهو مال الربا والثوب مذروع ليس بمال الربا وبعد
~~PageV11P092
# النسج لا يتصور اعادته إلى الحالة الأولى فإذا ثبتت المغايرة بينهما فمن
~~ضرورة حدوث الثاني انعدام الأول لاستحالة أن يكون الشئ الواحد شيئين ثم هذا
~~حادث بعمل الغاصب فكان مملوكا له والأول صار مستهلكا بعمله فصار ضامنا له.
~~فأما القطن إذا غزله فالصحيح من الجواب انه ينقطع حق المالك أيضا واليه
~~أشار في كتاب الدعوى حيث سوى بين القطن إذا غزله وبين الغزل إذا نسجه ومن
~~أصحابنا رحمهم الله من فرق بينهما فقال القطن غزل لأنه خيوط رقيقة يبدو ذلك
~~لمن أمعن النظر فيه ويتحقق ذلك في الإبرسيم فالغزل احداث المجاورة بينهما
~~وليس بتركيب وتأليف وباحداث المجاورة لا تتبدل العين ولهذا بقي موزونا يجرى
~~فيه الربا كما كان قبله بخلاف الغزل إذا نسجه * ولو غصب ساجة فجعلها بابا
~~أو حديدا فجعله سيفا ضمن قيمة الحديد والساجة وجميع ذلك للغاصب عندنا *
~~وكذلك لو غصب ساجة أو خشبة وأدخلها في بنائه أو آجرا فأدخله في بنائه أو
~~جصا فبنى به فعليه في كل ذلك قيمته عندنا وليس للمغصوب منه نقض بنائه وعلى
~~قول زفر والشافعي رحمهما الله تعالى في هذه الفصول لا ينقطع حق صاحبها فزفر
~~مع الشافعي رحمهما الله في هذا النوع لان الحادث زيادة وصف من غير أن يكون
~~الأول ms3023 مستهلكا بخلاف ما تقدم. وبيان هذا ما ذكر في الجامع إذا اشترى حنطة
~~فطحنها أو غزلا فنسجه ثم زاد البائع في الثمن لم يجز ولو اشترى ثوبا فقطعه
~~وخاطه ثم زاد في الثمن يجوز فوجه قولهم في ذلك أن الغاصب قادر على رد عين
~~المغصوب من غير إيلام حيوان فيجب رده كالساجة إذا بنى عليها وتأثير هذا
~~الكلام ان العين باق والرد جائز شرعا فان بالاتفاق لو رده الغاصب جاز ولو
~~صبر المغصوب منه حتى نقض الغاصب البناء والخياطة كان له أن يأخذه فدل ان
~~العين باق ورده عين المغصوب مستحق شرعا فما دام الرد جائزا يبقى ذلك
~~الاستحقاق بحاله بخلاف ما إذا غصب خيطا وخاط به بطن نفسه أو بطن عبده أو
~~لوحا وأصلح به سفينة والسفينة في لجة البحر فان ذلك لا يجوز رده لما فيه من
~~إيلام الحيوان ونقص البنية وذلك محرم شرعا ومن ضرورة عدم الجواز الرد
~~انعدام استحقاق الرد شرعا * وحجتنا في ذلك أن العين ملك المغصوب منه وما
~~اتصل به من الوصف متقوم حقا للغاصب وسبب ظلمه لا يسقط قيمة ما كان متقوما
~~من حقه كما في الثوب إذا صبغه بصبغ نفسه الا ان هناك الصبغ متقوم بنفسه
~~فيمكن ابقاء حق صاحب الثوب في الثوب مع دفع الضرر عن الغاصب بايجاب قيمة
~~PageV11P093
# الصبغ له وهذا الوصف غير متقوم بنفسه مقصودا ودفع الضرر واجب فيتعين دفع
~~الضرر هنا بايجاب قيمة المغصوب حقا للمغصوب منه ليتوصل هو إلى مالية ملكه
~~ويبقى حق صاحب الوصف في الوصف مرعيا وهذا لأنه لا بد من الحاق الضرر
~~بأحدهما الا ان في الاضرار بالغاصب اهدار حقه وفي قطع حق المغصوب منه بضمان
~~القيمة توفير المالية عليه لا اهدار حقه ودفع الضرر واجب بحسب الامكان وضرر
~~النقل دون ضرر الابطال وهو نظير مسألة الخيط واللوح ولهذا جوزنا الرد ههنا
~~لان الامتناع لدفع الضرر عن الغاصب فإذا رضي فقد التزم الضرر (فان قيل)
~~صاحب الثوب صاحب أصل والغاصب صاحب وصف ولا شك ms3024 ان مراعاة حق صاحب الأصل أولى
~~ولم يجز لحق صاحب الوصف وهو جان (قلنا) لان هذا الوصف قائم من كل وجه
~~والأصل قائم من وجه لان الأصل كان ملكا للمغصوب منه مقصودا والآن صار تبعا
~~لملك غيره والتبع غير الأصل ولهذا صار بحيث يستحق بالشفعة بعد أن كان
~~منقولا لا يستحق بالشفعة والعدم منه سائر وجوه الانتفاع سوى هذا فعرفنا أنه
~~قائم من وجه دون وجه والقائم من كل وجه يترجح على ما هو قائم من وجه مستهلك
~~من وجه وإنما يترجح الأصل إذا كان قائما من كل وجه كما في مسألة الساجة
~~فإنها قائمة من كل وجه صالحة لما كانت صالحة له قبل البناء تستحق بالشفعة
~~كما كان من قبل فلهذا رجحنا هناك اعتبار حق صاحب الساجة * ولا يدخل على بشئ
~~مما ذكرنا إذا غصب ثوبا فقصره لأنه ليس للغاصب في الثوب وصف قائم متقوم
~~والقصارة تزيل الدرن والوسخ عن الثوب ثم لون البياض وصف أصلي للقطن * ولا
~~يقال أليس ان القصار يحبس بالأجر (قلنا) نعم ولكن باعتبار أثر عمله في
~~المعمول لا باعتبار قيام الوصف في العمل للمعول بعمله وذكر الكرخي في مسألة
~~الساجة أن موضع المسألة فيما إذا أدخل الساجة في بنائه بان بنى حولها لا
~~عليها لأنه لا يكون متعديا بالبناء في ملكه فأما إذا بنى على الساجة فهو
~~متعد في هذا البناء والساجة من وجه كالأصل لهذا البناء فيهدم للرد كما في
~~مسألة الساجة ولكن هذا ضعيف فقد ذكر محمد رحمه الله تعالى في كتاب الصرف
~~انه لو غصب بقرة واتخذ منها عروة مزادة انقطع حق المالك عنها وهو في العمل
~~هنا متعد لان عمله في ملك الغير فدل انه لا فرق بين أن يكون عمله في ملك
~~الغير أو في ملك نفسه وان الصحيح ما قلنا * وان غصب حنطة فزرعها ثم جاء
~~صاحبها وقد أدرك الزرع أو هو بقل فعليه حنطة PageV11P094
# مثل حنطته ولا سبيل له على الزرع عندنا. وعند الشافعي رضي الله تعالى ms3025 عنه
~~الزرع له لأنه متولد من ملكه والمتولد يملك بملك الأصل كولد الجارية وثمرة
~~الشجرة وهذا لان فعل الزارع حركاته والأجسام لا تتولد من الحركات. والدليل
~~على أن التولد من الأصل ان بصفة الأصل يختلف الزرع مع اتحاد عمل الزارع
~~والدليل عليه انه لو حصل بغير فعل أحد بأن هبت الريح بحنطة انسان وألقته في
~~أرض الغير فينبت كان الزرع لصاحب الحنطة (وحجتنا) في ذلك أن الزرع غير
~~الحنطة لان الحنطة مطعوم بني آدم والزرع بقل هو علف الدواب وهذا الزرع حادث
~~لأنه ما لم يفسد الحب في الأرض لا ينبت الزرع فاما أن يكون حادثا بأصل
~~الحنطة أو بقوة الأرض والهواء أو بعمل الزارع والأول باطل لان كونه حنطة
~~ليس بعلة لبقائها كذلك حنطة فكيف تكون علة لحدوث شئ آخر وقوة الأرض والهواء
~~كذلك لأنهما مسخران بتقدير الله تعالى لا اختيار لهما فلا يصلح إضافة الحكم
~~إليهما بنفي عمل الزارع وهو في معنى الشرط لأنه يجمع بين البذر وقوة الأرض
~~والهواء بعمله وقد بينا انه يضاف الحكم إلى الشرط عند تعذر الإضافة إلى
~~العلة كما أن الواقع في البئر يضاف هلاكه إلي الحافر وعمله في الشرط ولكن
~~ما كان علة وهو تعلة ومشبه بغير علة لا يصلح عمله لإضافة الحكم إليه فيكون
~~مضافا إلي الشرط وإذا ثبت انه مضاف إلى عمل الزارع كان هو مكتسبا للزارع
~~والكسب ملك للمكتسب وعليه ضمان ما صار مستهلكا بعمله إلا أنه لا يطيب له
~~الفضل في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وعند أبي يوسف رحمه الله يطيب له
~~الفضل لأنه كسبه ولكنا نقول دخل في كسبه من حيث إنه استعمل في الاكتساب ملك
~~الغير ولأنه من حيث الصورة هذا متولد من ذلك الأصل كما قاله الخصم ومن حيث
~~المعنى والحكم غيره فلاعتبار الصورة قلنا لا يطيب له الفضل احتياطا وعلى
~~هذا لو غصب نواة فأنبتها أو تالة (1) فغرسها الا انه روي عن أبي يوسف رحمه
~~الله أنه قال في التالة لا يحل ms3026 له أن ينتفع بها حتى يؤدى الضمان وفي الزرع
~~والنواة له ذلك لان البذر والنواة تفسد في الأرض فكان الزرع والشجرة كسب
~~الغاصب من كل وجه فيجوز له الانتفاع به قبل أداء الضمان المستهلك وأما
~~التالة فلا تفسد ولكنها تنمو وإنما جعلنا الشجرة غير التالة من حيث الحكم
~~فلا يحل له الانتفاع بها قبل أداء الضمان كما في الحنطة إذا طحنها. وفى
~~ظاهر الرواية الجواب في (7 مبسوط حادي عشر)
# PageV11P095
# الفصلين سواء وعلى هذا لو غصب بيضة وحضنها تحت دجاجة له حتى أفرخت فهذا
~~ومسألة الزرع سواء والمغايرة بين الفرخ والبيضة لا تشكل على أحد لان هذا
~~حيوان وذلك موات ولا يدخل على شئ من هذا إذا غصب شجرة وقلعها وكسرها لان
~~القلع نقصان محض لا يتبدل به اسم العين ثم الكسر تحقيق ما هو المقصود
~~بالشجرة بعد القلع وهو الحطب فهو كمسألة الشاة إذا ذبحها وسلخها (مسلم) غصب
~~خمرا من مسلم فاستهلكها فلا ضمان عليه لان الخمر ليس بمال مقوم فان الشرع
~~أفسد تقومه حين حرم تموله وان جعلها خلا فلرب الخمر أن يأخذها لان بفساد
~~معنى التمول والتقوم لا تخرج من أن تكون مملوكة للمسلم إذا الملك صفة للعين
~~والعين باقية ولهذا جاز له إمساك الخمر للتخلل وكان أحق بها من غيرها فان
~~خللها الغاصب من غير القاء شئ فيها فالعين باقية علي حالها لبقاء الهيئة
~~كما كانت وإن ألقى فيها ملحا فالملح صار مستهلكا أيضا وان صب فيها خلا فهذا
~~خلط الا ان الخلط إنما يزيد ملك المغصوب منه بشرط الضمان وايجاب الضمان هنا
~~متعذر لان الخمر لا يضمن للمسلم بالاستهلاك فلهذا كان شريكا في المخلوط
~~بقدر ملكه. وكذلك لو غصب جلد ميتة فدبغه قالوا هذا على وجهين. أما إذا ألقي
~~الجلد صاحبه فاخذه انسان ودبغه فهو مملوك له لان صاحبها ألقاه تاركا له
~~بمنزلة من يلقى النوى وقشور الرمان فيجمع ذلك انسان وينتفع به فإنه يكون
~~مباحا له وأما إذا غصب الجلد من صاحبه ودبغه بشئ ms3027 لا قيمة له كالتراب والشمس
~~فصاحبه أحق به يأخذه ولا يعطى الغاصب شيئا لان ملكه باق بعد الموت ولم يحدث
~~الغاصب فيه زيادة مال متقوم وقد بينا ان صنعته إنما تعتبر إذا إمكان تحويل
~~حق صاحب الأصل إلى الضمان وهذا غير ممكن هنا لان جلد الميتة لا يضمن
~~بالاستهلاك * وأما إذا دبغه بشئ له قيمة كالشب والقرظ والعفص وما أشبه ذلك
~~فلصاحب الجلد أن يأخذ جلده ويضمن ما زاد الدباغ فيه لأنه عين مال قائم
~~للغاصب بمنزلة الصبغ في الثوب ولكن ليس له أن يدع الجلد ويضمنه قيمته هنا
~~بخلاف الثوب لان الثوب بدون الصبغ كان مالا متقوما والجلد قبل الدباغ لم
~~يكن مالا متقوما حتى ذكر في كتاب الإجارات لو غصبه جلدا ذكيا فدبغه بشئ له
~~قيمة فإن شاء صاحب الجلد ضمنه قيمة الجلد غير مدبوغ وان شاء أخذه وأعطاه ما
~~زاد الدباغ فيه لان الجلد الذكي مال متقوم قبل الدباغ فهو ومسألة الثوب
~~سواء * وان غصبه عصيرا فصار عنده خمرا فله ان يضمنه قيمة العصير لان
~~المغصوب كان مالا متقوما وبالتخمير يصير هذا الوصف منه مستهلكها * ومراده
~~PageV11P096
# من قوله يضمنه قيمة العصير أن الخصومة بعد انقطاع أوان العصير فأما في
~~أوانه يضمنه مثله لان العصير من ذوات الأمثال وإن لم يحضر حتى صارت خلا فإن
~~شاء أخذ الخل وان شاء ضمنه قيمة العصير لأن العين باق ببقاء الهيئة ولكنه
~~تغير من صفة الحلاوة إلى صفة الحموضة فإن شاء رضي به متغيرا ولا يضمنه شيئا
~~آخر لان العصير مال الربا وقد بينا انه لا يثبت فيه حق تضمين النقصان مع
~~أخذ العين ولم يذكر هذا الخيار قبل التخلل. فمن أصحابنا رحمهم الله من يقول
~~لا خيار له لأنه لو ثبت له الخيار هناك لكان أخذ الخمر عوضا عما استوجب من
~~قيمة العصير وذلك لا يجوز والأصح أن هناك يثبت الخيار أيضا بطريق أنه يكون
~~مبرئا عن الضمان ثم يأخذ خمره ليخلله كما لو كان العصير وديعة له في يده ms3028
~~فتخمر (رجل) له حنطة عند رجل وشعير لآخر عند ذلك الرجل أيضا وديعة فخلطهما
~~من لا يقدر عليه ولا يعرف * قال يباعان ثم يقسم الثمن على قيمة الحنطة
~~والشعير وهذا عندهما وهو الاستحسان عند أبي حنيفة أيضا. فأما في القياس على
~~قوله المخلوط صار مملوكا للخالط وحق كل واحد منهما في ذمته ولا ولاية لهما
~~عليه في بيع ملكه لحقهما ووجه الاستحسان ان المخلوط وان صار مملوكا للخالط
~~ولكن لم ينقطع حقهما عنه بل يتوقف تمام انقطاع حقهما علي وصول البدل إليهما
~~ألا ترى أنه لا يحل للخالط الانتفاع بالمخلوط ما لم يود البدل إليهما وإذا
~~بقي حقهما فيه قلنا يباع لايفاء حقهما عند تعذر استيفاء الضمان من الخالط
~~كالمبيع في يد البائع يباع في الثمن إذا تعذر استيفاؤه من المشترى لغيبته
~~ثم يضرب صاحب الحنطة في الثمن بقيمة حنطته مخلوطا بالشعير وصاحب الشعير
~~يضرب بقيمة شعيره غير مخلوط بالحنطة لان الحنطة تنقص بالاختلاط بالشعير
~~وإنما دخل في البيع بهذه الصفة فلا يضرب بقيمتها الا بالصفة التي دخلت في
~~الشعير تزداد قيمته بالاختلاط بالحنطة ولكن هذا الزيادة من مال صاحب الحنطة
~~فلا يستحق الضرب بها معه فلهذا يضرب بقيمة الشعير غير مخلوط (قال) وكذلك كل
~~ما يكال أو يوزن يعنى إذا تحقق الخلط على وجه يتعسر معه التمييز أو يتعذر
~~فان اختلفا في مبلغ كيل الحنطة والشعير وقد باعهما مجازفة واستهلكهما
~~المشترى فالقول في الحنطة قول صاحب الشعير وفي الشعير قول صاحب الحنطة لان
~~كل واحد منهما يدعى زيادة في مقدار ملكه وكل واحد منهما غير مصدق فيما يدعى
~~لنفسه على صاحبه وكل واحد منهما منكر للزيادة التي يدعيها صاحبه فيحلف كل
~~واحد منهما على دعوى صاحبه لانكاره وبعد ما حلف يقسم PageV11P097
# الثمن بينهما على مقدار ما يزعم صاحبه المنكر من ملك كل واحد منهما (ثوب)
~~في يدي رجل أقام رجل البينة انه ثوبه غصبه إياه هذا وأقام الذي في يديه
~~البينة انه وهبه له (فقال) أقضى للذي هو في ms3029 يديه لأنه يثبت سبب الملك
~~الحادث لنفسه وصاحبه ينفى ذلك. ولأنا نجعل كان الامرين كانا والهبة بعد
~~الغصب تتحقق موجبا للملك وكذلك لو أقام البينة على البيع منه بثمن مسمى أو
~~على اقراره أنه ثوبه لان البيع والاقرار بالملك بعد الغصب يتحقق فتقبل
~~البينتان جميعا (وان) كان في أيديهما جميعا فأقام كل واحد منهما البينة انه
~~ثوبه غصبه الاخر إياه قضيت به بينهما نصفين لان كل واحد منهما يثبت على
~~صاحبه انه غصب ما في يده منه وفى يد كل واحد منهما نصفه فكان بينة كل واحد
~~منهما فيما في يد صاحبة أولي بالقبول فلهذا قضى لكل واحد منهما بالنصف الذي
~~في يد صاحبه * فان أقام رجل البينة انه ثوبه استودعه الميت الذي هذا وارثه
~~وأقام آخر البينة أنه ثوبه غصبه إياه الميت قضيت به بينهما لان كل واحد
~~منهما أثبت الملك لنفسه في جميع الثوب ان وصوله إلى يد الميت كان من جهته
~~فاستويا ولا ترجح لمدعى الغصب في معنى الضمان لأن الضمان للآخر ثابت أيضا
~~فان المودع إذا مات مجهلا للوديعة يكون ضامنا ولان المقصود اثبات الملك في
~~العين ولا معتبر بضمان القيمة مع بقاء العين * وان جاء بالبينة علي دراهم
~~بعينها أنها ماله غصبها إياه الميت فهو أحق بها من غرماء الميت لأنه أثبت
~~بالبينة ملك العين لنفسه فان الدارهم تتعين في الغصب ولهذا لا يملك الغاصب
~~إمساك العين ورد المثل وحق الغريم إنما كان في ذمة الميت فيتعلق بعد موته
~~بماله دون مال المغصوب منه * وان أقام رجل البينة ان هذا ثوبه غصبه ذو اليد
~~وأقام آخر البينة ان ذا اليد أقر به له أقضي به للذي أقام البينة انه ثوبه
~~غصبه إياه لأنه أثبت الملك لنفسه بالبينة وأثبت ان ذا اليد كان غاصبا
~~والآخر إنما أثبت ببينته اقرار الغاصب له بالملك واقرار الغاصب ليس بحجة في
~~الاستحقاق علي المالك (رجل) غصب ثوب رجل فأودعه عند آخر فهلك عنده فلصاحبه
~~ان يضمنه أيهما شاء لان كل ms3030 واحد منهما متعد في حقه فان المالك غير راض بقبض
~~المودع فهو كالغاصب في حقه فان ضمن المستودع رجع علي الغاصب بما ضمن لأنه
~~في حفظ العين كان عاملا له وكان مغرورا من جهته حين أخبره انه ملكه وانه لا
~~يغرم شيئا ان هلك في يده * ولم يذكر ان المودع إذا رد الثوب على الغاصب أو
~~كان غصب منه فرده عليه هل يبقى للمالك عليه سبيل (والجواب) انه لا سبيل
~~للمالك عليه الا في رواية عن PageV11P098
# أبى يوسف رحمه الله فإنه يقول صار ضامنا للمالك بقبضه فلا يبرأ إلا بالرد
~~على المالك أو على من قامت يده مقام يد المالك ويد الغاصب لا تقوم مقام يد
~~المالك فلا يبرأ بالرد عليه. ولكنا نقول وجوب الضمان عليه باعتبار يده وقد
~~انفسخ ذلك حين أعاده إلي يد من وصلت إليه من جهته فالعدم به حكم يده وكان
~~هذا في حقه بمنزلة رد الغاصب العين على مالكه (وإذا) قال الرجل لآخر غصبتني
~~هذه الجبة المحشوة وقال الغاصب ما غصبتكها ولكن غاصبتك الظهارة فالقول قول
~~الغاصب مع يمينه لانكاره ما ادعاه فإنه ادعى غصب الجبة والظهارة ليست بجبة
~~ولأنه منكر الغصب في البطانة والحشو ولو أنكر الغصب في الكل كان القول قوله
~~مع يمينه ثم إذا حلف يضمن قيمة الظهارة لإقراره بغصب الظهارة واقراره حجة
~~في حقه فكان غايتاه غصب الظهارة وجعلها جبة. وان قال غصبتك الجبة ثم قال
~~بعد ذلك البطانة والحشو لي لم يصدق لأنه رجع عما أقر به فاسم الجبة يتناول
~~الكل * وكذلك لو قال غصبتك هذا الخاتم ثم قال فصه لي أو هذه الدار ثم قال
~~بناؤها لي أو هذه الأرض ثم قال شجرها لي أو أنا غرستها لم يصدق علي شئ من
~~ذلك لكونه راجعا فان البناء والشجر تبع للأصل فيصير مذكورا بذكر الأصل
~~ويثبت حكم الغصب فيه بثبوته في الأصل والفص في الخاتم كذلك فيكون راجعا
~~بدعواه المالك لنفسه فما أقر به لغيره * وان قال غصبتك هذا البقرة ms3031 ثم قال
~~عجولها لي أو قال هذه الجارية ثم قال ولدها لي فالقول قوله لان الولد منفصل
~~فلا يكون تبعا للأم فاقراره بالأصل لا يتعدى إليه بخلاف الاستحقاق باليد
~~عندنا. وقد بينا هذا الفرق في الدعوى فلا يكون هو في دعوى الولد لنفسه
~~مناقضا بل يكون متمسكا بما هو الأصل وهو ان ما في يده فالظاهر أنه ملكه إلا
~~ما يقربه لغيره (رجل) غصب من رجل ثوبا ثم إن الغاصب كسا الثوب رب الثوب
~~فلبسه حتى تخرق ولم يعرفه فلا شئ له على الغاصب. وكذلك المكيل والموزون إذا
~~غصب منه ثم أطعمه إياه بعينه أو وهبه فأكله ولم يعرفه فالغاصب برئ عن
~~الضمان عندنا وفي أحد قولي الشافعي رضي الله تعالى عنه لا يبرأ لأنه ما أتى
~~بالرد المأمور به فإنه غرور منه والشرع لا يأمر بالغرور والغاصب لا يستفيد
~~البراءة الا بالرد فإذا لم يكن يوجد صار ضامنا ولأنه ما أعاد إلى ملكه كما
~~كأن لان المباح له الطعام لا يصير مطلق التصرف فيما أبيح له فكان فعله
~~قاصرا في حكم الر فلو جعلنا هذا ردا تضرر به المغصوب منه لأنه اقدام على
~~الأكل بناء PageV11P099
# علي خبره انه أكرم ضيفه ولم علم أنه ملكه ربما لم يأكله وحمله إلى عياله
~~فأكله معهم فلدفع الضرر عنه بقي الضمان علي الغاصب. وحجتنا في ذلك أن
~~الواجب على الغاصب نسخ فعله وقد تحقق ذلك. أما من حيث الصورة فلانه وصل إلى
~~يد المالك وبه ينعدم ما كان فائتا. ومن حيث الحكم فلانه صار به متمكنا من
~~التصرف حتى لو تصرف فيه نفذ تصرفه غير أنه جهل بحاله وجهله لا يكون مبقيا
~~للضمان في ذمة الغاصب مع تحقق العلة المسقطة كما أن جهل المتلف لا يكون
~~مانعا من وجوب الضمان عليه مع تحقق الاتلاف إذا كان يظن أنه ملكه * وقد
~~بينا ان الغرور بمجرد الخبر لا يوجب حكما أنما المعتبر ما يكون في ضمن عقد
~~ضمان ولم يوجد ذلك فان الغاصب المضيف ما ms3032 شرط لنفسه عوضا ولان أكثر ما في
~~الباب أن لا يكون فعل الغاصب هو الرد المأمور به ولكن تناول المغصوب منه
~~عين المغصوب كاف في اسقاط الضمان عن الغاصب. ألا ترى أنه لو جاء إلى بيت
~~الغاصب وأكل ذلك الطعام بعينه وهو يظن أنه ملك الغاصب برئ الغاصب من الضمان
~~فكذلك إذا أطعمه الغاصب إياه. وإن كان الغاصب قد نبذ التمر ثم سقاه فهو
~~ضامن للتمر لأنه بدل العين بما صنع وتقرر ضمان التمر في ذمته فسقى النبيذ
~~إياه لا يكون ردا للعين المغصوب منه ولا أداء الضمان. وكذلك كل ما يشبهه
~~كالدقيق إذا خبزه ثم أطعمه أو اللحم إذا شواه ثم أطعمه (قال) وكذلك إذا غصب
~~حديدا فجعله درعا فهو ضامن لحديد مثله وإن لم يقدر على ذلك ضمن قيمته.
~~وكذلك إذا غضب صفرا فجعله كوزا لأنه غيره عن حاله وصار الغاصب مستهلكا وهذا
~~الحادث حادث بفعل الغاصب لتبدل العين صورة ومعنى واسما وحكما ومقصودا فلهذا
~~لا سبيل له على المصنوع وكان الكرخي يقول هذا إذا كان بعد الصنعة لا يباع
~~وزنا أما إذا كان يباع وزنا ينبغي أن يكون للمغصوب منه حق أخذ المصنوع إن
~~شاء عند أبي حنيفة رحمه الله كما في البقرة لبقاء حكم الربا والأصح أن
~~الجواب مطلق لان اسم العين قد تبدل بصنع الغاصب بخلاف القلب علي ما نبينه
~~فان كسر صاحب الصفر الكوز بعد ما ضمن له الغاصب قيمة صفره فعليه قيمة الكوز
~~صحيحة لان الكوز مملوك للغاصب وهو ملك محترم فيكون المغصوب منه الصفر في
~~كسره كغيره وكذلك أن كسره قبل أن يقضى له بالقيمة لان الكوز مملوك لأنه كان
~~حادثا بعمله فيكون الحال قبل القضاء بالقيمة وبعد سواء في حقه الا انه
~~يحاسبه بما عليه لان المغصوب منه استوجب عليه قيمة الصفر والغاصب استوجب
~~عليه قيمة الكوز فيتقاصان PageV11P100
# ويترادان الفضل * فان غصب فضة فضربها دراهم أو صاغها إناء فعلى قول أبى
~~يوسف ومحمد رحمهما الله هذا والحديد والصفر سواء لان الاسم ms3033 تبدل بصنعة
~~الغاصب وكذلك الحكم فان البقرة لا تصلح رأس مال الشركة والمضاربة والدراهم
~~تصلح لذلك ولا معتبر بالتمكن من الإعادة فان هذا موجود في الحديد والصفر ثم
~~جعل هناك الثاني غير الأول وجعل الاناء حادثا بعمل الغاصب فهذا مثله وأبو
~~حنيفة رحمه الله يقول هنا للمغصوب منه أن يأخذها ولا أجر للغاصب وعلل فقال
~~لأنه فضة بعينها لا تخرج من الوزن بخلاف الحديد والصفر. وبهذا الحرف يستدل
~~الكرخي في تقسيم الجواب هناك. ثم معنى هذا التعليل ان اسم العين لا يتبدل
~~لان اسم العين هو الذهب والفضة وهو يبقى بعد الصنعة إنما يتبدل اسم الصنعة
~~فان الدراهم والدنانير اسم الصنعة وكذلك حكم العين باق فان حكم العين انه
~~موزون ويجرى فيه الربا بعلة الوزن وتجب الزكاة فيه باعتبار العين فأما
~~صلاحية رأس مال الشركة والمضاربة فهو حكم الصنعة لا حكم العين ولهذا يقول
~~ما لا يتفاوت من الفلوس الرائجة في هذا الحكم كالذهب والفضة فإذا بقي اسم
~~العين وحكم العين كان ذلك دليل بقاء العين المغصوب وان تعذر على المغصوب
~~منه أخذه إنما يتعذر للصنعة ولا قيمة للصنعة في هذه الأموال منفردة من
~~الأصل وبه فارق الحديد والصفر فان الصنعة هناك تخرجها من الوزن ومن أن تكون
~~مال الربا وللصنعة في غير مال الربا قيمة مع أن اسم العين وحكمه قد تبدل
~~هناك كما قررنا * وان غصب حنطة فاستهلكها ثم باعه بها شعيرا أو غيره مما
~~يكال أو يوزن أو من العروض قبل القبض فلا بأس به يدا بيد لان الواجب مثل
~~الحنطة في ذمته وبيع الحنطة بالشعير جائز كيفما كان ولو كانت الحنطة عينا
~~فكذلك إذا كان ذلك دينا إلا أن الدين بالدين حرام فيشترط قبض ما يقابلها في
~~المجلس فلا تنعدم الدينية من الجانبين * وكذلك أن أقرضه طعاما فله أن يأخذ
~~ما بد اله بخلاف البيع والسلم يريد به ان الاستبدال بالمبيع قبل القبض لا
~~يجوز والمسلم فيه في حكم المبيع فأما بدل القرض والغصب ليس في ms3034 حكم المبيع
~~حتى يجوز اسقاط القبض فيه أصلا في الابراء فكذلك في الاستبدال به كالثمن في
~~البيع * وإذا غصب رجل دابة من رجل فأقام صاحبها البينة انها نفقت عند
~~الغاصب وأقام الغاصب البينة انه قد ردها إليه وانها نفقت عنده فلا ضمان
~~عليه وقد بينا خلاف أبى يوسف في هذه المسألة وان بينة المغصوب منه بطريق
~~استصحاب الحال وبينة الغاصب وافقت علي أمر هو حادث وهو الرد PageV11P101
# فكانت أولى بالقبول (مسلم) غصب من نصراني خمرا فاستهلكها فعليه ضمان
~~قيمتها عندنا وقال الشافعي لا ضمان عليه وكذلك الخنزير. وجه قوله أن الخمر
~~والخنزير محرم العين ولا يضمن بالاتلاف حقا للمسلم فكذلك للذمي لان حقوقهم
~~دون حقوقنا وهذا لأنا بعقد الذمة إنما ضمنا ترك التعرض لهم في الخمر
~~والخنزير وايجاب ضمان القيمة على المتلف أمر وراء ذلك تحقق هذا أن ترك
~~التعرض لاعتقادهم أن الخمر والخنزير مال متقوم ولكن اعتقادهم لا يكون حجة
~~على المسلم المتلف في ايجاب الضمان وإنما يكون معتبرا في حقهم ولذا لا
~~نحدهم على شربها ولا ندع أحدا يتعرض لهم في ذلك ولا يتعرض لهم في الأنكحة
~~أيضا * والدليل على أن اعتقادهم لا يكون حجة على الغير أن المجوسي إذا مات
~~عن ابنتين إحداهما امرأته فإنها لا تستحق بالزوجية شيئا ولم يجعل اعتقادهم
~~معتبرا في استحقاق التفضيل بشئ من الميراث علي الأخرى * وكذلك العبد المرتد
~~لا يضمن للذمي بالاتلاف وإن كان هو يعتقد انه مال متقوم وانه محق في
~~اعتقاده ثم لم يصر اعتقاده حجة في ايجاب الضمان على المتلف إلا أن هناك
~~يتعرض له في ذلك لأنا بعقد الذمة ما ضمنا ترك التعرض لهم في ذلك. وحجتنا في
~~ذلك قول عمر بن الخطاب رضى الله تعالى عنه حين سأل عماله ماذا تصنعون بما
~~يمر به أهل الذمة من الخمر فقالوا نعشرها فقال لا تفعلوا ولوهم بيعها وخذوا
~~العشر من أثمانها فقد جعلها مالا متقوما في حقهم حيث جوز بيعها وأمر بأخذ
~~العشر من الثمن (وذكر) أبو عبيدة ms3035 في كتاب الأموال أن عمر رضي الله تعالى
~~عنه كتب إلي عماله أن اقتلوا خنازير أهل الذمة واحتسبوا لأصحابها بقيمتها
~~من الجزية فهذا تنصيص منه علي انه مال متقوم في حقهم يضمن بالاتلاف عليهم
~~والمعنى فيه أن الخمر كان مالا متقوما في شريعة من كان قبلنا وكذلك في
~~شريعتنا في الابتداء ثم إن الشرع أفسد تقومه بخطاب خاص في حق المسلمين حيث
~~قال (يا أيها الذين آمنوا إنما الخمر والميسر والأنصاب والأزلام رجس من عمل
~~الشيطان) إلى قوله تعالى فهل أنتم منتهون) فبقي في حق من لم يدخل تحت هذا
~~الخطاب علي ما كان من قبل. هذا من حيث الصورة ومن حيث المعنى ان حرمة العين
~~وفساد التقوم ثبت بخطاب الشرع وقد أمرنا ان نتركهم وما يدينون لمكان عقد
~~الذمة فقصر الخطاب عنهم حين لم يعتقدوا الرسالة في المبلغ وانقطعت ولاية
~~الالزام بالسيف والمحاجة لمكان عقد الذمة ويصير في حقهم كأن الخطاب غير
~~نازل فيبقى الحكم على ما كان. ألا ترى ان من PageV11P102
# شرب الخمر من المسلمين بعد ما نزل خطاب التحريم قبل علمه به لم يكن
~~معاتبا بذلك كما قال الله تعالى (ليس على الذين آمنوا وعملوا الصالحات جناح
~~فيما طعموا) الآية * وكذلك أهل قباء كانوا يصلون إلى بيت المقدس بعد ما
~~نزلت فريضة التوجه إلى الكعبة وجاز ذلك منهم كأن الخطاب غير نازل حين لم
~~يبلغهم فهذا مثله أيضا. وأمر الأنكحة على هذا وليس في هذا توسعة الامر
~~عليهم بل فيه استدراج وترك لهم على الجهل وتمهيد بعقوبة الآخرة والخلود في
~~النار وتحقيق لقول النبي صلى الله عليه وسلم الدنيا سجن المؤمن وجنة
~~الكافر. وبهذا تبين فساد ما قال إن اعتقاده لا يكون حجة على المتلف لأنا لا
~~نوجب الضمان باعتبار اعتقاده ولكن يبقى ما كان على ما كان وهو المالية
~~والتقوم * ثم وجوب الضمان بالاتلاف لا يكون به المحل مالا متقوما ولكن شرط
~~سقوط الضمان بالاتلاف انعدام المالية والتقوم في المحل وهذا الشرط لم يثبت
~~في حقهم ms3036 مع أنا لما ضمنا بعقد الذمة ترك التعرض لهم فقد التزمنا حفظها
~~وحمايتها لهم والعصمة والاحراز تتم بهذا الحفظ ووجوب الضمان بالاتلاف ينبنى
~~على ذلك فكان هذا من ضرورة ما ضمناه بعقد الذمة بخلاف قتل المرتد فانا ما
~~ضمنا لهم ترك التعرض في ذلك لما فيه من الاستخفاف بالدين وكان نظير ذلك من
~~العقود الربا فإنه يتعرض لهم في ابطال عقود الربا بينهم لأنا لم نضمن لهم
~~ترك التعرض لهم في ذلك لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم الا من أربى فليس
~~بيننا وبينه عهد. وهذا لان ذلك فسق منهم في الاعتقاد ولا ديانة فقد ثبت
~~بالنص حرمة الربا في اعتقادهم قال الله تعالى (وأخذهم الربا وقد نهوا عنه)
~~وكذلك الجواب في موقوذة المجوسي الصحيح ان المسلم يضمنها له بالغصب
~~والاتلاف وهو قول أبى يوسف رحمه الله وقد روى عن محمد رحمه الله بأنه لا
~~يضمنها كالميتة والدم لأنها ليست بمال في اعتقاد أهل الذمة وقد أمرنا ان
~~نبني أحكام المجوس على أحكام أهل الكتاب كما قال النبي صلى الله عليه وسلم
~~سنوا بالمجوس سنة أهل الكتاب الحديث إلا أن هذا ضعيف فانا في حكم الأنكحة
~~اعتبرنا اعتقاد المجوس من غير أن نبني ذلك على اعتقاد أهل الكتاب والعذر عن
~~فضل الميراث بالزوجية بيناه في النكاح انه ليس من ضرورة الحكم بصحة النكاح
~~استحقاق الميراث وهذا كله بخلاف ما لو أتلف متروك التسمية عامدا على شفعوي
~~المذهب لأن ولاية الألزم بالمحاجة والدليل هنا ثابت وقد ثبت لنا بالنص أن
~~متروك التسمية حرام ليس بمال فلهذا لا يعتبر اعتقادهم في ايجاب الضمان
~~(ولو) غصب نصراني من نصراني خمرا فاستهلكها فعليه مثلها PageV11P103
# لان الخمر من ذوات الأمثال والمصير إلى القيمة في ذوات الأمثال عند العجز
~~عن أداء المثل وذلك في حق المسلم دون النصراني لأنه قادر على تمليك الخمر
~~من غيره بعوض ولهذا جازت المبايعة بالخمر فيما بينهم وان أسلم الطالب بعد
~~ما قضي له بمثلها فلا شئ له على المستهلك ms3037 لان الخمر في حق المسلم ليس بمال
~~متقوم * ولو احتبس عينها عند النصراني له بالغصب والاستهلاك لم يضمنه شيئا
~~فكذلك إذا احتبس ما صار دينا منها ولكنه باسلامه يكون مبرئا له عما كان له
~~في ذمته من الخمر لأنه يخرج بفعله من أن يكون مالا متقوما في حقه ومن أن
~~يكون متمكنا من قبضه وكذلك لو أسلما معا لان في اسلامهما إسلام الطالب ولو
~~أسلم المطلوب وحده أو أسلم المطلوب ثم الطالب فعلي قول أبى يوسف وهو روايته
~~عن أبي حنيفة رحمهما الله الجواب كذلك وفى قول محمد رحمه الله تعالى وهو
~~رواية عافية وزفر عن أبي حنيفة رحمهما الله على المطلوب قيمة الخمر. وجه
~~قول محمد رحمه الله أن الاسلام الطارئ بعد تقرر سبب الضمان يجعل كالمقترن
~~بالسبب كما أن الاسلام الطارئ بعد العقد قبل القبض يجعل كالمقترن بالعقد ثم
~~اقتران اسلام المطلوب بغصب الخمر واستهلاكها لا يمنع وجوب ضمان القيمة
~~بخلاف اسلام الطالب فكذلك الطارئ وهذا لان خمر الذمي يجوز أن يكون مضمونا
~~في يد المسلم فكذلك يجوز أن يكون مضمونا في ذمة المسلم. وبهذا تبين انه ليس
~~في اسلام المطلوب معنى البراءة وأما خمر المسلم يجوز أن يكون مضمونا في يد
~~الذمي فكذلك في ذمته فكان إسلامه مبرئا بهذا الطريق وهو انه يمنع بقاءها في
~~ذمته بعده ولا يمكن جعل أصل السبب موجبا للقيمة في الاسلام المقارن لأنه
~~وجب به ضمان المثل فلا تجب به القيمة أيضا بخلاف النكاح فان على قول محمد
~~يجب قيمة الخمر بعد الاسلام أحدهما كانت بعينها أو بغير عينها لان اسلام
~~الطالب مبرئ من حيث تعذر ابقائها في الذمة أو مضمونا في يد الزوج بعد
~~اسلامهما ولكن هذا لا يمنع وجوب ضمان القيمة بأصل السبب لأن هذه القيمة عوض
~~عن البضع وشرط وجوبها صحة التسمية لابقاء استحقاق المسمى وقد كانت التسمية
~~صحيحة حين كان المسمى مالا متقوما يومئذ وأبو يوسف رحمه الله يقول تعذر قبض
~~الخمر المستحق في الذمة بسبب الاسلام فلا ms3038 تجب القيمة كما لو أسلم الطالب.
~~وتحقيقه أنه لما وجب الخمر بالسبب دينا في ذمته فلا يمكن ايجاب القيمة
~~باعتبار أصل السبب ولا يمكن ايجاب القيمة عوضا عما كان في الذمة لان شرطها
~~تمليك ما في الذمة بها والذمي لا يقدر علي تمليك الخمر من المسلم بعوض كما
~~أن المسلم PageV11P104
# لا يتملك الخمر بعوض فلانعدام الشرط يتعذر استيفاء القيمة كما لو هشم قلب
~~فضة انسان ثم تلف المكسور في يد صاحب القلب ليس له ان يضمن الكاسر شيئا لان
~~شرط تضمين القيمة تمليك المكسور منه وذلك فائت وبه فارق الاسلام المقارن
~~لان وجوب القيمة هناك باعتبار أصل السبب وهو الغصب والاستهلاك فإنه موجب
~~للضمان باعتبار الجناية من غير أن يكون موجبا الملك في المحل عند التعذر
~~كما في غصب المدبر * وان غصب خنزيرا فاستهلكه ثم أسلم أحدهما أو أسلما
~~فعليه قيمته لان بنفس الاستهلاك وجبت القيمة هنا فان الحيوان ليس من ذوات
~~الأمثال والقيمة دراهم أو دنانير فلا يمتنع بقاؤها في الذمة واستيفاؤها بعد
~~اسلامهما أو اسلام أحدهما * ولو غصب مسلم من مسلم خمرا فجعلها خلا ثم
~~استهلكها فعليه خل مثلها لأنه بعد ما جعلها خلا بقيت علي ملك صاحبها حتى
~~كان له أن يأخذها منه فإذا استهلكها فقد استهلك مالا متقوما لغيره وذلك
~~موجب للضمان عليه أمانة كانت عنده أو مضمونة * وكذلك لو غصب جلد ميتة فدبغه
~~بشئ لا قيمة له ثم استهلكه فعليه ضمان قيمته لأنه باق على ملك صاحبه ولهذا
~~يتمكن من أخذه من غير أن يعطيه عوضا. ومن أصحابنا رحمهم الله من يقول يضمنه
~~قيمته طاهرا غير مدبوغ لان صفة الدباغ حصل بفعله فلا يوجب الضمان عليه ولكن
~~من ضروته زوال صفة النجاسة وذلك غير حاصل بفعله بل بتميز الجلد من الدسومات
~~النجسة. وأكثرهم على أنه يضمنه قيمته مدبوغا لان صفة الدباغ هنا تبع للجلد
~~وهو غير معتبر منفردا عن الجلد ولهذا لا يغرم باعتباره شيئا وإذا صار أصل
~~الجلد مضمونا عليه بالاستهلاك فكذلك ما يتبعه ms3039 كالخمر إذا خلله فأما إذا
~~دبغه بشئ له قيمة ثم استهلكه فلا ضمان عليه في قول أبي حنيفة وفي قول أبى
~~يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يضمن قيمة الجلد مدبوغا ويعطيه ما زاد الدباغ
~~فيه * وجه قولهما ان الجلد باق على ملك صاحبه بعد الدباغ وهو مضمون الرد
~~على الغاصب ولكن يشترط ان يعطيه ما زاد الدباغ فيه فإذا استهلكه كان ضامنا
~~كالثوب المغصوب إذا صبغه ثم استهلكه وهذا لمعنيين (أحدهما) ان الاستهلاك
~~جناية موجبة للضمان في محل هو مال متقوم وقد وجد ذلك لما بقي الجلد على ملك
~~صاحبه بعد ما صار مالا متقوما كما في الثوب إلا أن هناك السبب الأول وهو
~~الغصب غير موجب للضمان أيضا فله أن يضمنه بأي السببين شاء وهنا الأول وهو
~~الغصب موجب للضمان فيتعين التضمين بالسبب الثاني وكان هو في هذا السبب
~~كغيره ولو استهلكه PageV11P105
# غيره كان للمغصوب منه ان يضمن المستهلك ويعطى الغاصب وما زاد الدباغ فيه
~~(والثاني) وهو انه لما بقي الجلد مضمون الرد عليه وإذا تعذر رد عينها
~~باستهلاكه بحب عليه رد قيمته لأنه بالاستهلاك فوت ما كان مستحقا عليه
~~والتفويت موجب للضمان وبه فارق ما لو هلك في يده فان التفويت منه لم يوجد
~~وهو نظير المستعار إذا فوت المستعير رده بالاستهلاك ضمن قيمته بخلاف ما إذا
~~فات بغير صنعه * وكذلك لو دبغه بشئ لا قيمة له أو جعل الخمر خلا فلا يضمن
~~إذا فوت الرد بالاستهلاك ولا يضمن إذا هلك في يده * وحجة أبي حنيفة رحمه
~~الله في ذلك أن المغصوب منه استفاد المالية والتقوم في هذا الجلد من الغاصب
~~ببدل استوجبه الغاصب عليه فلا يكون له ان يضمنه شيئا بعد استهلاكه كما لو
~~استهلاك البائع المبيع قبل التسليم * وتقريره من وجهين (أحدهما) أن
~~الاستهلاك غير موجب للضمان عليه باعتبار ما زاد الدباغ فهي لان ذلك كان
~~مملوكا له قبل الاتصال بالجلد وبعد الاتصال بقي حقا له حتى كان له أن يحبسه
~~ليستوفى بدله والجلد بدون هذا ms3040 الوصف لا يكون مضمونا عليه بالاستهلاك كما لو
~~استهلكه قبل الدباغ وبه فارق الثوب فان الاستهلاك فيه بدون صفة الصبغ موجب
~~للضمان وبه فارق ما إذا دبغه بشئ لا قيمة له لان الصنعة ما بقيت حقا للغاصب
~~بعد الاتصال بالجلد ولهذا لا يحبسه ولا يرجع ببدله وكذلك الخمر إذا خلله
~~(والثاني) أن ما اتصل بالجلد من الصفة هنا مال متقوم للغاصب حقيقة وحكما
~~وهو قائم من كل وجه وقد كان مالا قبل الاتصال بالجلد وبقي بعده كذلك وأما
~~أصل الجلد لم يكن مالا متقوما قبل الدباغ وما كان مالا بنفسه ومتصلا بغيره
~~يترجح على ما لم يكن مالا قبل الاتصال وإنما صار مالا بالاتصال فتكون
~~العبرة للراجح واستهلاكه فيه غير موجب للضمان بخلاف الثوب لان الأصل هناك
~~كان مالا قبل الاتصال وإنما صار مالا بالاتصال ولما استويا في صفة المالية
~~رجحنا ما هو الأصل. وإذا دبغه بشئ لا قيمة له فالوصف هنا ليس بمال قبل
~~الاتصال ولا بعده والأصل مال بعد الاتصال فرجحنا جانب الأصل لهذا ولا يقال
~~في حال بقاء الجلد رجحنا حق صاحب الأصل حتى مكناه من أخذه. ويملك الوصف على
~~الغاصب بعوض وهذا لان أخذ العين كان باعتبار الملك دون المالية والتقوم
~~ولهذا كان متمكنا من استرداده قبل الدباغ وفي حكم الملك الأصل مرجح لأنه
~~كان مملوكا قائما بنفسه قبل الاتصال وبعده فأما وجوب الضمان عند الاستهلاك
~~باعتبار صفة المالية والتقوم وصفة الدباغ في معنى المالية والتقوم يترجح
~~علي PageV11P106
# أصل الجلد فيعتبر ذلك في ايجاب الضمان * يحقق ما قلنا أن فائدة وجوب
~~الضمان الاستيفاء ولا يستوفى منه قدر مالية الدباغة بالاتفاق وكيف يستوفى
~~منه ما هو واجب له علي غيره * ولو ظفر صاحب الحق بجنس حقه فاستهلكه لم يغرم
~~شيئا فإذا ظفر بعين حقه فاستهلكه أولى أن لا يضمن شيئا فإذا تعذر ايجاب هذا
~~القدر عليه انفصل أصل الجلد عن صفة الدباغة حكما فيعتبر بما لو كان منفصلا
~~حقيقة فلا يجب عليه ضمان قيمة الجلد وهما قد ms3041 اعتبرا هذا حتى قالا لا يكون
~~له أن يضمنه قيمة الجلد غير مدبوغ (ولو) غصب من رجل عينا فقال المغصوب منه
~~للغاصب أبرأتك عن الغصب ثم هلك في يده الغاصب لم يضمن شيئا في قول علمائنا
~~رحمهم الله. وقال زفر هو ضامن للقيمة لان الابراء عن العين لغو فان الابراء
~~اسقاط والعين ليست بمحل له إذ لا تسقط حقيقة ولا يسقط ملك المالك عنها أيضا
~~وإضافة التصرف إلى غير محله لغو. ولكنا نقول قوله أبرأتك عن الغصب أي عما
~~وجب لي عليك بسبب الغصب بمنزلة ابراء المجني عليه الجاني عن الجناية وابراء
~~المشترى البائع عن العيب والواجب له بسبب الغصب رد العين عند قيامه ورد
~~القيمة عند هلاكه وذلك قابل للاسقاط فيسقط عنه وإذا سقط عنه ذلك بقي العين
~~أمانة في يده كالوديعة ولأنه لو أبرأه بعد تقرر الضمان عليه بالهلاك صح
~~الابراء فكذلك إذا أبرأه بعد تقرر السبب (ولو) غصب جارية فحبلت عند الغاصب
~~ثم ردها فولدت ثم هلكت بالولادة يجب عند أبي حنيفة رحمه الله على الغاصب
~~ضمان قيمتها وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى تقوم حاملا وغير حامل
~~فيكون على الغاصب ضمان النقصان لان الرد قد صح مع الحبل ولكنها معيبة بعيب
~~الحبل وذلك موجب ضمان النقصان عليه فاما هلاكها بسبب الآلام الحادثة بعد
~~الرد وهو الطلق فلا يبطل به حكم الرد كما لو حمت الجارية عند الغاصب ثم
~~ردها فهلكت أو زنت عند الغاصب ثم ردها فجلدت وماتت من ذلك لم يضمن الغاصب
~~الا نقصان عيب الزنا * وكذلك المبيعة إذا سلمها إلى المشترى وهي حبلى فماتت
~~في الولادة لم يرجع المشترى على البائع بجميع الثمن بالاتفاق وأبو حنيفة
~~رحمه الله يقول الواجب على الغاصب نسخ فعله بالرد ولم يوجد ذلك حين ردها لا
~~على الوجه الذي قبضها ولما هلكت بالسبب الذي كان عند الغاصب يجعل في الحكم
~~كأنها هلكت عند الغاصب كما لو جنت عند الغاصب ثم ردها فدفعت في الجناية
~~فإنه يضمن قيمتها ويجعل ms3042 كأنه لم يردها أصلا بخلاف الحمى لان الهلاك لم يكن
~~بالسبب الذي كان PageV11P107
# عند الغاصب إنما كان لضعف الطبيعة عن دفع آثار الحمى المتوالية وذلك لا
~~يحصل بأوله الحمى عند الغاصب وان ذلك غير موجب لما كان بعده. وهنا أصل
~~السبب ما كان عند الغاصب لان الحبل يوجب انفصال الولد وانفصال الولد يوجب
~~آلام الولادة فما يحدث به يكون محالا على السبب الأول. بخلاف الجلد لان
~~الزنا يوجب جلدا مؤلما غير جارح ولا متلف ولهذا يختار سوطا لا ثمرة له فلم
~~يكن الهلاك محالا به على السبب الذي كان عند الغاصب وهذا بخلاف الشراء لأن
~~الشراء يوجب تسليم المبيع إلى المشترى على الوجه الذي يتناوله العقد وهو
~~انه مال متقوم وقد وجد ذلك باعتبار ظاهر الحال وهو ان الغالب في الولادة
~~السلامة فإنما علي الغاصب نسخ فعله وذلك في أن يرده كما قبضه ولم يوجد ذلك
~~* ألا ترى أن البائع لو قطع يده ثم باعه وسلمه إلى المشترى فمات من ذلك في
~~يده لم يرجع بجميع الثمن بخلاف الغاصب إذا قطع يدها ثم ردها فماتت من ذلك *
~~ثم على قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله هي قد تعيبت في يد الغاصب بعيب
~~الزنا والحبل جميعا * ففي القياس يضمن الغاصب نقصان العيب وهو قول محمد
~~رحمه الله. وفي الاستحسان وهو قول أبى يوسف يضمن أكثرهما ويدخل الأقل في
~~الأكثر. وكذلك عند أبي حنيفة إذا سلمت من الولادة ينظر إلى نقصان الزنا
~~ونقصان الحبل فعليه ضمان أكثرهما ولكن إن كان عيب الحبل أكثر فقد زال ذلك
~~بالولادة فلا يلزمه الا قدر نقصان عيب الزنا وإن كان عيب الزنا أكثر فعليه
~~ضمان ذلك لان عيب الزنا لا ينعدم بالولادة فمحمد رحمه الله اعتبر الحقيقة
~~وهو ان الحبل عيب آخر سوى عيب الزنا لتحقق انفصال كل واحد منهما عن الآخر
~~وأبو يوسف رحمه الله اعتبر اتحاد السبب وقال الحبل هنا حصل بذلك السبب
~~فبحكم اتحاد السبب يدخل الأقل في الأكثر كما في نقصان البكارة ms3043 مع العقر
~~الواجب بالوطئ فإنه يدخل الأقل في الأكثر لاتحاد السبب فكذلك هنا والله
~~سبحانه وتعالي أعلم كتاب الوديعة (قال) الشيخ الامام الاجل الزاهد شمس
~~الأئمة أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي رحمه الله تعالى إملاء. الايداع
~~عقد جائز عقد جائز لأنه تصرف من المالك في ملكه وقد يحتاج إليه عند إرادة
~~السفر والحاج يحتاج إلى ايداع بعض ماله في كل موضع لينتفع به إذا رجع
~~والمودع مندوب PageV11P108
# إلى القبول شرعا لما فيه من الإعانة على البر قال الله تعالى (وتعاونوا
~~على البر والتقوى) وقال صلى الله عليه وسلم ان الله تعالى في عون العبد ما
~~دام العبد في عون أخيه. وبعد القبول عليه أداء ما التزم وهو الحفظ حتى
~~يؤديها إلى صاحبها لقوله تعالى (ان الله يأمركم أن تؤدوا الأمانات إلى
~~أهلها) وقد قيل في سبب النزول ان المراد رد مفتاح الكعبة على عثمان بن أبي
~~طلحة لأنه حين أتاه به قال خذه بأمانة الله تعالى ولكن ظاهر الآية يتناول
~~كل أمانة قال صلى الله عليه وسلم من ائتمن أمانة فليؤدها وقال صلى الله
~~عليه وسلم أد الأمانة من ائتمنك ولا تخن من خانك وقال صلى الله عليه وسلم
~~علامة المنافق ثلاث إذا حدث كذب وإذا وعد أخلف وإذا ائتمن خان. على الموحد
~~أن يحترز عما هو من علامة المنافق وذلك بأن يحفظ الوديعة على الوجه الذي
~~يحفظ به مال نفسه فيضعها في بيته أو صندوقه لأنه وعد لصاحبها ذلك وخلف
~~الوعد مذموم وإذا ترك الحفظ بعد غيبة صاحبها ففيه ترك الوفاء بما التزام
~~والغرور في حق صاحبها وذلك حرام. فان وضعها في بيته أن صندوقه فهلكت لم
~~يضمنه لحديث عمر وبن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~من أودع وديعة فهلكت فلا ضمان عليه ولحديث ابن الزبير عن جابر رضى الله
~~تعالى عنه ان النبي صلى الله عليه وسلم قال ليس على المستعير غير المغل
~~ضمان ولا على المودع غير المغل ms3044 ضمان. فالمراد بالمغل الخائن قال صلى الله
~~عليه وسلم لا أغلال ولا اسلال في الاسلام والأغلال الخيانة والاسلال السرقة
~~وقد قيل المغل المنتفع من قولهم أرض مغل أي كثير الريع والغلة فعلى هذا
~~المراد المنتفع بغير إذن صاحبه. وقال عمر رضى الله تعالى عنه العارية
~~كالوديعة لا يضمنها صاحبها الا بالتعدي. وقال على رضى الله تعالى عنه لا
~~ضمان على راع ولا على مؤتمن. والمعنى فيه أن المودع متبرع في حفظها لصاحبها
~~والتبرع لا يوجب ضمانا على المتبرع للمتبرع عليه فكان هلاكها في يده
~~كهلاكها في يد صاحبها وهو معنى قول الفقهاء رحمهم الله تعالى يد المودع كيد
~~المودع ويستوي ان هلك بما يمكن التحرز عنه أو بما لا يمكن لان الهلاك بما
~~يمكن التحرز عنه بمعنى العيب في الحفظ ولكن صفة السلامة عن العيب إنما تصير
~~مستحقا في المعاوضة دون التبرع والمودع متبرع * فان دفعها إلى بعض من في
~~عياله من زوجته أو ولده أو والديه أو أجيره فلا ضمان عليه إذا هلكت
~~استحسانا. وفي القياس هو ضامن لأنه استحفظ من استحفظ منه. ويؤيد وجه القياس
~~قوله تعالى (ولا تؤتوا السفهاء أموالكم) PageV11P109
# والمراد النساء فإن كان هو منهيا عن دفع مال نفسه إلى امرأته فما ظنك في
~~مال غيره * وجه الاستحسان أن المطلوب منه حفظ الوديعة علي الوجه الذي يحفظ
~~مال نفسه والانسان يحفظ مال نفسه بيد من في عياله على ما قيل قوام العالم
~~بشيئين كاسب يجمع وساكنة تحفظ ولأنه لا يجد بدا من هذا فإنه إذا خرج من
~~داره في حاجته لا يمكنه أن يجعل الوديعة مع نفسه وإذا خلفها في داره صارت
~~في يد امرأته حكما وما لا يمكن الامتناع عنه عفو * وذكر في جملة من في
~~عياله الأجير والمراد التلميذ الخاص الذي استأجره مشاهرة أو مسانهة فأما
~~الأجير بعمل من الاعمال كسائر الأجانب يضمن الوديعة بالدفع إليه. فإذا انشق
~~الكيس في صندوقه فاختلط بدراهمه فلا ضمان عليه لانعدام الصنع الموجب للضمان
~~عليه ولو يمكن تقصير ms3045 فذلك من المودع بأن جعل دراهم الوديعة في كيس بال ولكن
~~المختلط مشترك بينهما بقدر ملكهما فان هلك بعضها هلك من مالهما جميعا ويقسم
~~الباقي بينهما على قدر ما كان لكل واحد منهما لأنه ليس أحدهما بأن يجعل
~~الهالك من نصيبه بأولى من الآخر والأصل في المال المشترك إذا هلك شئ منه ان
~~ما هلك هلك على الشركة وما بقي على الشركة باعتبار أن الهالك يجعل كأن لم
~~يكن (وان) فعل ذلك انسان ممن هو في عيال المودع من صغير أو كبير أو مملوك
~~أو أجنبي فلا ضمان فيه على المستودع لانعدام الخلط منه حقيقة وحكما فان فعل
~~من في عياله كفعله فيما هو مأمور به من جهته صريحا أو دلالة وذلك لا يوجد
~~في الخلط ولكن الضمان على الذي خلطها بمباشرة الفعل الموجب للضمان والصغير
~~والكبير في ذلك سواء لان الصغير مؤاخذ بضمان الفعل فان تحقق الفعل بوجوده
~~لا ينعدم بالحجر بسبب الصغر * ثم الخلط أنواع ثلاثة (خلط) يتعذر التمييز
~~بعده كخلط الشئ بجنسه فهذا موجب للضمان لأنه يتعذر به على المالك الوصول
~~إلى عين ملكه * وخلط يتيسر معه التمييز كخلط السود بالبيض والدراهم
~~بالدنانير فهذا لا يكون موجبا للضمان لتمكن المالك من الوصول إلى عين ملكه
~~فهذه مجاورة ليس بخلط * وخلط يتعسر معه التمييز كخلط الحنطة بالشعير فهو
~~موجب للضمان لأنه يتعذر على المالك الوصول إلي عين ملكه الا بحرج والمتعسر
~~كالمتعذر كما بيناه في الغصب (فان قيل) تمييز الحنطة من الشعير ممكن بأن
~~يصب من ماء فترسب الحنطة ويطفو الشعير (قلنا) في هذا إفساد للمخلوط في
~~الحال. اثم الحنطة لا تخلو عن حبات الشعير كما لا يخلو الشعير عن حبات
~~الحنطة فما كان من حياة الحنطة لصاحب الشعير يرسب وما كان من حبات الشعير
~~لصاحب PageV11P110
# الحنطة يطفو فعرفنا أن التمييز متعذر بهذا الطريق أيضا * وكذلك خلط
~~الجياد بالزيوف إن كان بحيث يتعذر التمييز أو يتعسر فهو موجب للضمان على
~~الخالط وإن كان بحيث يتيسر التمييز لا يكون ms3046 موجبا للضمان عليه * يقول فإن
~~لم يظهر بالخلط فقال أحدهما أنا آخذ المخلوط وأغرم لصاحبي مثل ما كان له
~~فرضى به صاحبه جاز لان الحق لهما فإذا تراضيا على شئ صح ذلك في حقهما وان
~~أبى ذلك أحدهما فإنه يباع المخلوط ويقسم الثمن بينهما على قيمة الحنطة
~~والشعير على التفسير الذي بيناه في الغصب قبل هذا الجواب. إنما يستقيم علي
~~قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله ورواية الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله في
~~أن ملك المالك لا ينقطع عن المخلوط بل له الخيار بين الشركة في المخلوط
~~وبين تضمين الخالط فأما علي ما هو الظاهر من مذهب أبي حنيفة المخلوط ملك
~~للخالط وحقهما في ذمته فلا يباع ماله في دينهما لما فيه من الحجر عليه وأبو
~~حنيفة لا يرى ذلك والأصح انه قولهم جميعا لان ملكهما وان انقطع عن المخلوط
~~فالحق فيه باق ما لم يصل إلي كل واحد منهما بدل ملكه ولهذا لا يباح للخالط
~~أن ينتفع بالمخلوط قبل أداء الضمان فلبقاء حقهما يكون لهما أن يستوفيا
~~حقهما من المخلوط إما صلحا بالتراضي أو بيعا وقسمة الثمن إذا لم يتراضيا
~~علي شئ * وإذا كان عند الرجل وديعة دراهم أو دنانير أو شئ من المكيل أو
~~الموزون فأنفق طائفة منهما في حاجته كان ضامنا لما أنفق منها اعتبارا للبعض
~~بالكل ولو لم يصر ضامنا لما بقي منها لأنه في الباقي حافظ للمالك وبما أنفق
~~لم بتعيب الباقي فان هذا مما لا يضره التبعيض فهو كما لو أودعه وديعتين
~~فأنفق إحداهما لا يكون ضامنا للأخرى. فان جاء بمثل ما أنفق فخلطه بالباقي
~~صار ضامنا لجميعها لان ما أنفق صار دينا في ذمته وهو لا ينفرد بقضاء الدين
~~بغير محضر من صاحبه فيكون فعله هذا خلطا لما بقي بملك نفسه وذلك موجب
~~للضمان عليه * فإن كان حين أنفق بعضها وجاء بمثله فخلط بالباقي أفتى بأنه
~~صار ضامنا لها كلها فباعها ثم جاء رب الوديعة فضمنها إياه وفى الثمن فضل
~~قال يطيب ms3047 له حصة ما خلطه بها من ماله من الفضل لأنه ربح حصل على ملكه
~~وضمانه ويتصدق بحصة الثاني من الوديعة في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~وفي قول أبى يوسف رحمه الله لا يتصدق به لأنه بالضمان قد ملكه مستندا إلى
~~وقت وجوب الضمان ولهذا نفذ بيعه فكان هذا ربحا حاصلا على ملكه وضمانه فيطيب
~~له كما في حصة ملكه وهما يقولان هذا ربح حصل له بكسب خبيث فإنه ممنوع من
~~بيع الوديعة (8 مبسوط حادي عشر) PageV11P111
# اما لبقاء ملك المودع كما في الباقي بعد الخلط في احدى الروايتين أو
~~لبقاء حقه على ما قلنا والربح الحاصل بكسب خبيث سبيله التصدق به ولان
~~المودع عند البيع يخبر المشترى أنه يبيع ملكه وحقه وهو كاذب في ذلك والكذب
~~في التجارة يوجب الصدقة بدليل حديث قيس بن عروة الكناني قال كنا نتبايع في
~~الأسواق بالأوساق ونسمى أنفسنا السماسرة فدخل علينا رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم وسمانا بأحسن الأسماء وقال يا معشر التجار ان تجارتكم هذه يحضرها
~~اللغو والكذب فشوبوها بالصدقة فعملنا بالحديث في ايجاب التصدق بالفضل وهذا
~~إذا كانت الوديعة شيئا يباع فإن كانت دراهم فالدراهم يشترى بها ثم ينظر ان
~~اشترى بها بعينها ونقدها لا يطيب له الفصل أيضا وان اشترى بها ونقد غيرها
~~أو اشترى بدارهم مطلقة ثم نقدها يطيب له الربح هنا لان الدراهم لا تتعين
~~بنفس العقد ما لم ينضم إليه التسليم ولهذا لو أراد أن يسلم غيرها كان له
~~ذلك فأما بالقبض يتعين نوع تعين ولهذا لا يملك استرداد المقبوض من البائع
~~ليعطيه مثلها فلهذا قلنا إذا استعان في العقد والنقد جميعا بالدراهم
~~الوديعة أو المغصوبة لا يطيب له الفضل وكذلك إن اشترى بها مأكولا ونقدها لم
~~يحل له أن يأكل ذلك قبل أداء الضمان ولو اشترى بدراهم مطلقة ثم نقد تلك
~~الدراهم حل له أن ينتفع بها * وفي النوادر لو اشترى دينارا بعشرة دراهم
~~ونقد الدراهم المغصوبة لم يحل له ان ينتفع بالدينار ما ms3048 لم يؤد الضمان لان
~~صاحب الدراهم إذا استحق دراهمه فسد العقد ووجب عليه رد الدينار فكانت
~~كالمقبوض بحكم عقد فاسد بخلاف ما لو نقدها في ثمن الطعام لأنه بالاستحقاق
~~هناك لا يبطل الشراء بل يبقى الثمن دينا في ذمته كما كان * وعلى هذا قالوا
~~لو غصب ثوبا واشترى به جارية لم يحل له أن يطأها لأنه لو استحق الثوب لزمه
~~رد الجارية * ولو تزوج بالثوب المغصوب امرأة حل له أن يطأها لان المغصوب
~~منه إذا استحق الثوب لا يبطل النكاح ولا التسمية (فان) كان أخذ بعض الوديعة
~~لينفقه في حاجته ثم بدا له فرده إلى موضعه ثم ضاعت الوديعة فلا ضمان عليه
~~لان رفعه حفظ فلا يكون موجبا للضمان عليه * بقي مجرد نية الانفاق في حاجته
~~وبمجرد النية لا يصير ضامنا كما لو نوى أن يغصب مال انسان وهذا لقوله صلى
~~الله عليه وسلم ان الله تعالى تجاوز لامتي عما حدثت به أنفسهم ما لم يعملوا
~~أو يتكلموا والعراقيون يقولون كاد ولما أي كاد يعصى فعصم والمعصوم لا يعاقب
~~بعقوبة من عصى. ولئن صار ضامنا بأرفع فقد عاد إلي الوفاق برد العين إلي
~~مكانه وذلك يبرئه عن الضمان عندنا علي ما نبينه بخلاف PageV11P112
# ما سبق لان هناك إنما جاء بملك نفسه فوضعه مكان ما أنفق ولهذا لا يكون
~~عودا إلي الوفاق فيما خالف فيه وهنا إنما جاء بالوديعة بعينها فتحقق عوده
~~إلى الوفاق وهذا أولى الوجهين عندي فإنه لو باعها ثم ضمن قيمتها نفذ البيع
~~من جهته وإنما يستند ملكه بالضمان إلى وقت وجوب الضمان فلو لم يكن الرفع
~~للبيع موجبا للضمان عليه قبل البيع والتسليم لم يستند ملكه إلى تلك الحالة
~~فينبغي أن لا ينفذ بيعه والرواية محفوظة في هذا الكتاب وفى المضاربة ان
~~البيع نافذ فعرفنا ان الأوجه هو الطريق الثاني (وإذا) طلب المودع الوديعة
~~فقال المستودع قد رددتها عليك فالقول قوله مع يمينه لأنه أمين والقول قول
~~الأمين مع اليمين لانكاره السبب الموجب للضمان واخباره بما هو ms3049 مسلط عليه
~~وهو رد الوديعة على صاحبها والمودع هو الذي سلطه على ذلك فيجعل قوله كقول
~~المسلط الا انه يستحلف لنفى التهمة عنه * وكذلك لو سرقت أو ضاعت أو ذهبت
~~وقال لا أدرى كيف ذهبت لأنه أمين أخبر بما هو محتمل ولأنه ينكر وجوب الضمان
~~عليه والمالك يدعى عليه سبب الضمان وهو المنع بعد الطلب فلا يصدق إلا بحجة
~~(واختلف) المتأخرون رحمهم الله فيما إذا قال ابتداء لا أدرى كيف ذهبت فمنهم
~~من يقول هو ضامن لها لأنه جهلها بما قال والمودع بالتجهيل يصير ضامنا بخلاف
~~ما إذا قال ذهبت ولا أدرى كيف ذهبت لأنه بقوله ذهبت يخبر بهلاكها ويكفيه
~~هذا المقدار فلا معتبر بعد ذلك بقوله لا أدرى كيف ذهبت والأصح انه لا يصير
~~ضامنا لأنه مخبر بهلاكها محترز عن الكذب والمجازفة في القول بقوله لا أدرى
~~كيف ذهبت وهذا لان أصل الذهاب معلوم من هذا اللفظ لا محالة وإنما التجهيل
~~في كيفية الذهاب والاخبار بأصل الذهاب يكفي في براءته عن الضمان * وان قال
~~بعثت بها إليك مع رسولي وسمى بعض من في عياله فهو كقوله رددتها عليك لان يد
~~من في عياله لما جعل كيده في الحفظ فكذلك في الرد يد من في عياله كيده فلا
~~يصير بهذا مقرا بالسبب الموجب للضمان عليه (وإذا) قال بعثت بها إليك مع
~~أجنبي فهو ضامن حتى يقر المودع بوصولها إليه عندنا (قال) ابن أبي ليلى رحمه
~~الله لا ضمان عليه وهذا بناء على أن عنده للمودع أن يودع غيره لأنه يحفظ
~~الوديعة على الوجه الذي يحفظ ماله وقد يودع الانسان مال نفسه من أجنبي
~~فكذلك له أن يودع الوديعة من غيره فلا يصير ضامنا بالدفع إلى غيره ليحفظ أو
~~يرد كما في حق من في عياله * وعندنا ليس للمودع أن يودع غيره لان الحفظ
~~يتفاوت فيه الناس والمودع إنما رضي بحفظه وأمانته دون غيره فإذا
~~PageV11P113
# دفع إلى أجنبي فقد صار تاركا للحفظ الذي التزمه مستحفظا عليه من استحفظ
~~منه فيكون ضامنا. ms3050 بخلاف من في عياله فان المودع هو الحافظ له بيد من في
~~عياله لان من في عياله في يده فما في يد من في عياله كذلك فأما إذا دفع إلى
~~أجنبي لا يكون هو حافظا له بل الأجنبي هو الحافظ له والمودع لم يرض بهذا
~~فيكون ضامنا حتى يقر المودع بوصولها إليه فإذا أقر بذلك برئ عن الضمان
~~بوصول المال إلى يد صاحبه كما يبرأ الغاصب بوصول المغصوب إلي يد صاحبه *
~~وكذلك العارية في جميع ذلك لأنها أمانة كالوديعة. وفي هذا بيان أن المستعير
~~ليس له أن يودع أجنبيا كالمودع وقد قال بعض مشايخنا رحمهم الله له ذلك لان
~~للمستعير ان يعير فيما لا تفاوت الناس في الانتفاع به وفى الإعارة ايداع
~~وزيادة ولكن الأول أصح لان المستعير عندنا مالك للمنفعة فاعاراته من الغير
~~تصرف فيما هو مملوك له وهو المنفعة ثم يتعدى تسليمه إلى العين حكما لتصرفه
~~في ملك نفسه فلا يكون موجبا للضمان عليه فأما ايداعه من الغير فهو تصرف في
~~العين ولا حق له في العين فيكون موجبا للضمان عليه كالايداع من المودع *
~~فان قال بعثت بها إليك مع هذا الأجنبي أو استودعتها إياه ثم ردها علي فضاعت
~~عندي لم يصدق وهو ضامن لها لأنه أقر بوجود السبب الموجب للضمان عليه ثم
~~ادعى ما يسقط عنه فلا يصدق كالغاصب إذا ادعى رد المغصوب فان أقام البينة
~~علي ذلك برئ من الضمان لأنه أثبت البراءة بالحجة والثابت بالبينة كالثابت
~~باقرار الخصم وهو مذهبنا فان المودع إذا خالف ثم عاد إلي الوفاق يبرأ عن
~~الضمان وعند الشافعي رضي الله تعالى عنه لا يبرأ وبيانه في هذه المسألة
~~وفيما إذا لبس ثوب الوديعة ثم نزعه فهلك وحجة الشافعي قوله صلى الله عليه
~~وسلم على اليد ما أخذت حتى ترد. وهو حين أخذها للاستعمال صارت مضمونة عليه
~~حتى لو هلكت في تلك الحالة ضمنها فلا يبرأ الا بالرد على المالك ولم يوجد
~~ولان الوديعة تضمن بالخلاف من طريق القول وهو الجحود ms3051 تارة وبالخلاف من طريق
~~الفعل أخرى ثم إذا ضمنها بالجحود لم يبرأ بذلك الخلاف ما لم يردها إلى
~~المالك فكذلك بالاستعمال بل أولى لان الاستعمال يتصل بالعين والجحود لا
~~يتصل به * وقاس بالمستأجر للدابة إلى مكان إذا جاوزه ثم عاد إليه لم يبرأ *
~~وكذلك المستعير يعلم أنه أمين ضمن الأمانة بالخيانة ولان المودع معير يده
~~من المودع في الحفظ فإذا خالف فقد استرد يد عاريته وهو ينفرد به ثم إذا عاد
~~إلى الوفاق فقد أراد إعادة يده ثانيا منه وهو لا ينفرد به ولان موجب العقد
~~هو الحفظ للمالك وبالخلاف PageV11P114
# يفوت موجب العقد اما لتركه الحفظ أصلا أو لتركه الحفظ للمالك حين حفظها
~~لنفسه فلا يبقى العقد بعد فوات موجبه. ولان الأسنان إنما يأتمن الأمين علي
~~ماله دون الخائن ومطلق العقد يتقيد بدلالة العرف كالشراء بمطلق الدراهم
~~يتقيد بنقد البلد وإذا تقيد العقد بما قبل الخلاف لا يبقى بعده * وحجتنا في
~~ذلك أن الايداع مطلق فكان باقيا بعد الخلاف * وبيان الوصف أنه قال احفظ
~~مالي أو قال احفظه أبدا ولا يشكل على أحد أن هذا اللفظ يتناول الحفظ قبل
~~الخلاف وبعده ثم لم يبطل بالخلاف لان بطلان الشئ بما هو موضع لابطاله أو
~~بما ينافيه والاستعمال ليس بموضع لابطال الايداع وهو لا ينافيه * ألا ترى
~~ان الامر بالحفظ مع الاستعمال صحيح ابتداء بأن يقول للغاصب أو دعتك وهو
~~مستعمل له والخلاف ليس برد لان الامر قول ورد القول بقول مثله ولان الخلاف
~~يكون في حال غيبة المودع ولو قال رددت الامر في هذه الحالة لم يرتد. ولأنه
~~تصرف في حفظ الواجب بالأمر على خلاف ما يوجبه وليس بتصرف في الامر وصحة
~~الامر كأن يكون الآمر أهلا له وكون الحفظ مقصودا من المأمور ولم ينعدم شئ
~~من ذلك بخلاف الجحود فإنه رد للامر بعينه لان الجاحد يكون متملكا للعين
~~والمالك في ملكه لا يكون مأمورا بالحفظ من جهة غيره والدليل عليه أوامر
~~الشرع فالجحود فيها رد والخلاف لا يكون ردا حتى ms3052 لو ترك صوما أو صلاة لم
~~يكفر (وكذلك) في أوامر العباد إذا وكله ببيع عين بألف فباعه بخمسمائة وسلم
~~لم تبطل الوكالة مع تحقق الخلاف ومع أن الوكالة جائزة غير لازمة كالايداع.
~~وعذره ان البيع لا يستغرق المدة فالامر به لا يبطل بالخلاف والحفظ يستغرق
~~المدة فيبطل الامر به إذا خالف في بعض المدة هنا وهناك حتى يصير ضامنا *
~~ويشكل بالاستئجار للحفظ فإنه يستغرق المدة ثم لا يبطل بالخلاف من طريق
~~الفعل وعذره عن الإجارة انها لازمة حتى لا يبطل بالجحود ضعيف لان بطلان
~~العقد عنده بفوات المعقود عليه واللازم وغير اللازم فيه سواء إنما يفترق
~~اللازم وغير اللازم فيما هو رد. ثم في الاستئجار العقد ورد على منفعة
~~الحافظ في المدة والمنفعة تحدث شيئا فشيئا فبترك الحفظ في بعض المدة يبطل
~~العقد في ذلك القدر ويكون باقيا فيما وراءه كبقاء المعقود عليه فكذلك في
~~الحفظ بغير بدل * فأما استئجار الدابة إلى مكان فقد قال بعض أصحابنا رحمهم
~~الله ان استأجرها ذاهبا وجائيا يبرأ عن الضمان بالعود إلى ذلك المكان فيصير
~~ضامنا بالمجاوزة لوجود سبب الضمان ثم بالعود إلى ذلك المكان لا يعود العقد
~~بينهما * ولو سلمنا PageV11P115
# فنقول العقد هناك يرد علي منافع الدابة في ذلك المكان فباخراج الدابة من
~~ذلك المكان يفوت المعقود عليه أصلا وهنا العقد يرد علي منفعة الحافظ
~~وبالخلاف من طريق الفعل لم يفت جميع المعقود عليه إنما وقع التغير في
~~التسليم في بعضه لان كان مأمورا بتسليم العين في المصر فإذا أخرجه يتغير
~~التسليم من غير أن يفوت المعقود عليه حتى أن في الإجارة لو حمل عليها حملا
~~آخر في ذلك المكان ثم نزع برئ عن الضمان لبقاء المعقود عليه وتمكن التغير
~~كان في الاستيفاء ولان المستأجر ضامن بالامساك لا في المكان المأمور به وهو
~~في الامساك عامل لنفسه * ألا ترى أنه لو أمسكها أياما في بيته كان ضامنا
~~فلا يتحقق الرد منه بعد الخلاف إذا كان ممسكا لمنفعة نفسه فأما المودع لا
~~يضمن بالامساك ms3053 بل بالاستعمال وقد زال ذلك كله حتى أن في الإجارة إذا لم
~~يضمن بالامساك برئ بترك الخلاف على ما قال في الإجارات إذا استأجرت المرأة
~~ثوب صيانة لتلبسه أياما فلبست بالليل كانت ضامنة فإذا جاء النهار برئت لأن
~~الضمان عليها بالاستعمال ليلا دون الامساك (إذا) ثبت بقاء عقد الوديعة
~~فنقول يد المودع كيد المودع فاما ان يجعل في حالة الخلاف كان العين في يد
~~المالك والمستعمل متشبث به فان هلك من عمله ضمن وإلا فلا كما لو تشبث بثوب
~~في يد صاحبه وهذا اختيار الهندواني رحمه الله. والأصح انه ضامن إذا هلك في
~~حالة الخلاف سواء كان من استعماله أو من غير استعماله * وفي الكتاب ما يدل
~~عليه فان قال برئ عن الضمان وذلك لا يكون الا بعد صيرورة العين مضمونا عليه
~~* ولو تنازعا في الهلاك انه كان في حالة الخلاف أو بعد ترك الخلاف كان
~~القول قول المالك فعرفنا انه صار ضامنا وطريق صيرورته ضامنا تفويت المعقود
~~عليه ونزع يده ضمنا للخلاف ولكن ما ثبت ضمنا للشئ يتقدر بقدرة ففيما وراء
~~زمان الخلاف يد المودع كيد المودع لبقاء العقد والاستدامة فيما يستدام له
~~حكم الانشاء * ولو أودعه ابتداء برئ عن الضمان باعتبار ان يد المودع كيد
~~المودع فكذلك هنا * وتبين بهذا ان استرداده يد عاريته كان مقصودا علي حالة
~~الخلاف لأنه ثبت ضمنا له ودعوى تقييد الامر بما قبل الخلاف كلام باطل فان
~~أحدا لا يظن بصاحب المال أن يقول احفظ مالي ما لم تخن فإذا خنت فلا تحفظ
~~ولكنه يقول احفظ ولا تخن فإذا خنت فاترك الخيانة واحفظه لي لان مقصوده من
~~الامر بالحفظ أن يكون ماله مصونا عنده والحاجة إلى ذلك في حالة الخلاف أظهر
~~* وإذا طلب المودع الوديعة فجحدها المستودع PageV11P116
# كان ضامنا لها لوجهين (أحدهما) أنه بالجحود صار متملكا فان الشرع جعل
~~القول قوله فيما في يده ولا يتملك أحد مال الغير بغير رضاه الا بالضمان
~~ولان المالك عزله عن الحفظ حين طالبه بالرد فهو بالجحود ms3054 صار مانعا المالك
~~عن ملكه مفوتا عليه يده الثابتة حكما فيكون كالغاصب ضامنا بهذا الطريق. ولم
~~يذكر في الكتاب إذا جحدها لا في وجه المودع * فان قال له انسان ما حال
~~وديعة فلان عندك فجحدها أو جحدها في وجه المودع من غير أن يطالبه بالرد بأن
~~قال له ما حال وديعتي عندك ليشكره على حفظها فجحدها. وذكر الفصلين في
~~اختلاف زفر ويعقوب رحمهما الله أنه على قول زفر يكون ضامنا لما ذكرنا أنه
~~بالجحود متملك لها ومفوت يد المالك حكما (وقال) أبو يوسف لا يكون ضامنا لان
~~المالك ما عزله عن الحفظ فيكون العقد باقيا وباعتبار بقائه يده كيد المالك
~~في العين ولان الجحود في حال غيبة المالك من الحفظ لأنه طريق لدفع طمع
~~الطامعين عنها فلا يكون موجبا للضمان عليه * فان أقام رب الوديعة البينة
~~بعد جحود المودع انه استودعه كذا ثم أقام المستودع البينة انها ضاعت فهو
~~ضامن لها لأنه بالجحود صار ضامنا وهلاك المضمون في يد الضامن يقرر عليه
~~الضمان * وكذلك أن أقام البينة انها كانت ضاعت قبل جحوده لان البينة لا
~~تقبل الا بعد نقدم الدعوى * وهو مناقض في كلامه فجحوده أصل الايداع يمنعه
~~من دعوى الهلاك قبله فلهذا لا تقبل بينته إلا أن يقر المودع بذلك فحينئذ لا
~~ضمان على المودع لان الاقرار موجب بنفسه في حق المقر ولان المناقض إذا صدقه
~~خصمه كان مقبول القول * وان قال لم تودعني شيئا ثم قال قد أودعتني ولكنها
~~هلكت فهو ضامن لها لما بينا ان جحوده أصل الابداع يمنعه من دعوى الهلاك
~~قبله والهلاك بعد الجحود يؤكد الضمان عليه * وان قال قد أعطيتكها ثم قال
~~بعد أيام لم أعطكها ولكنها ضاعت لم يصدق وهو ضامن لها * وطعن عيسى في هذا
~~وقال لا ضمان عليه لأنه تكلم بكلامين لو تكلم بكل واحد منهما على الانفراد
~~لم يكن ضامنا فبمجموعهما كيف يصير ضامنا * وتقرير هذا من وجهين (أحدهما) أن
~~الضمان يستدعى سببا لا محالة ولم يوجد لان قبضه بإذن ms3055 المالك ولم يوجد منه
~~جحود ليكون ضامنا (والثاني) ان قول المودع رددتها أو هلكت معتبر في نفى
~~الضمان عنه لا في ثبوت الرد به ولهذا لو ادعى الرد على الوصي لم يضمن الوصي
~~شيئا * وإذا كان المقصود نفى الضمان عنه ولا تناقض بين كلاميه فيما هو
~~المقصود لا يكون ضامنا شيئا * ووجه ظاهر الرواية انه مناقض في كلامه لان
~~اخباره بالرد PageV11P117
# يمنعه من دعوى الهلاك في يده واخباره بالهلاك في يده يمنعه من دعوى الرد
~~فسقط اعتبار كلامه للتناقض فيبقى ساكتا ممتنعا من رد الوديعة بعد ما طولب
~~بها وذلك سبب موجب للضمان عليه فكان ضامنا لهذا * فان قال استودعتني ألف
~~درهم فضاعت وقال الطالب كذبت بل غصبتها منى فالقول قول المستودع لان المقر
~~له يدعى عليه سبب الضمان وهو الغصب والمستودع منكر لذلك ولم يسبق منه اقرار
~~بسبب موجب للضامن أنما ذكر أن صاحب المال وضع ماله في موضع فضاع وفعل
~~الانسان في مال نفسه لا يكون موجبا للضمان على غيره * وان قال المستودع
~~أخذتها منك وديعة وقال الآخر بل غصبتني فهو ضامن لها لإقراره بوجود الفعل
~~الموجب للضمان منه في ملك الغير وهو الاخذ. قال صلى الله عليه وسلم على
~~اليد ما أخذت حتى ترد ثم ادعى ما يسقط الضمان عنه وهو اذن المالك إياه في
~~الاخذ فلا يصدق على ذلك ويكون ضامنا إلا أن يقيم البينة أو يأتي المالك
~~اليمين فيقوم نكوله مقام إقراره * وان قال رب المال بل أقرضتكها قرضا وقال
~~المستودع بل وضعتها عندي وديعة أو أخذتها منك وديعة وقد ضاعت فلا ضمان عليه
~~لأنهما تصادفا علي ان الاخذ حصل بإذن المالك فلا يكون موجبا للضمان الا
~~باعتبار عقد الضمان والمالك يدعى ذلك بقوله أقرضتكها والمودع منكر فكان
~~القول قوله لانكاره. ثم بين في خلط الحنطة بالشعير انه إن كان بحيث يستطاع
~~ان يخلص فلا ضمان علي المودع وقد يكون ذلك بأن يدق حبات الحنطة فتغربل
~~فتتميز من الشعير فإذا كان بهذه الصفة كان هذا ms3056 كخلط البيض بالسود فلا يكون
~~موجبا للضمان (رجل) استودع رجلا ألف درهم وله على المستودع ألف قرض فأعطاه
~~ألف درهم ثم اختلفا بعد أيام فقال الطالب أخذت الوديعة وقال المستودع أعطيت
~~القرض وقد ضاعت الوديعة فالقول قول المستودع لأنه هو الدافع للألف فالقول
~~قوله انه من أي جهة دفعه وقد زعم أنه دفعه عن جهة قضاء الدين فبرئ من الدين
~~به وبقيت الوديعة في يده وقد أخبر بهلاكها فالقول قوله في ذلك يوضحه انه لو
~~لم يدفع إليه شيئا حتى أخبر بهلاك الوديعة كان القول قوله ولا يجب على الا
~~أداء الألف بدل القرض فكذلك إذا أخبر بهلاك الوديعة بعد أداء الألف (رجل)
~~استودع صبيا محجورا عليه مالا فاستهلكه لم يضمن في قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله وهو ضامن في قول أبى يوسف والشافعي رحمهما الله * وجه قولهما
~~ان ضمان الاستهلاك ضمان فعل والصبي والبالغ فيه سواء PageV11P118
# لما بينا أن تحقق الفعل بوجوده. ألا ترى أن الوديعة لو كانت عبدا أو أمة
~~فقتلهما الصبي كان ضامنا بهذا الطريق فكذلك في سائر الأموال ولان الايداع
~~من الصبي باطل لأنه استحفاظ من لا يحفظ فكأنه لم يودعه ولكنه جاء فأتلف
~~ماله واستحفاظ من لا يحفظ تضييع للمال فكأنه ألقاه على قارعة الطريق ولو
~~فعل ذلك فأتلفه صبي كان ضامنا فكذا هذا * وحجة أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~ما قال في الكتاب لأنه صبي وقد سلطه رب المال على ماله حين دفعه إليه (وفى)
~~تفسير هذا التسليط نوعان من الكلام (أحدهما) أنه تسليط باعتبار العادة لان
~~عادة الصبيان اتلاف المال لقلة نظرهم في عواقب الأمور فهو لما مكنه من ذلك
~~مع علمه بحاله يصير كالاذن له في الاتلاف وبقوله احفظ لا يخرج من أن يكون
~~اذنا لأنه إنما يخاطب بهذا من لا يحفظ فهو كمقدم الشعير بين يدي الحمار
~~وقال لا تأكل. بخلاف العبد والأمة لأنه ليس من عادة الصبيان القتل لأنهم
~~يهابون القتل ويفرون منه فلا يكون ايداعه تسليطا على القتل ms3057 باعتبار عادتهم
~~وهذا بخلاف الدابة فان من عادتهم اتلاف الدواب ركوبا فيثبت التسليط في
~~الدابة بطريق العادة * والأصح أن نقول معنى التسليط تحويل يده في المال
~~إليه فان المالك باعتبار يده كان متمكنا من استهلاكه فإذا حول يده إليه صار
~~ممكنا له من استهلاكه بالغا كان المودع أو صبيا إلا أنه بقوله احفظ قصد أن
~~يكون هذا التحويل مقصورا علي الحفظ دون غيره وهذا صحيح في حق البالغ باطل
~~في حق الصبي لأنه لما التزم بالعقد والصبي ليس من أهله فيبقي التسليط على
~~الاستهلاك بتحويل اليد إليه مطلقا بخلاف العبد والأمة فان المالك باعتبار
~~يده ما كان متمكنا من قتل الآدمي فتحويل اليد إليه لا يكون تسليطا على قتله
~~ولان الايداع من المالك تصرف في ملكه والمملوك في حكم الدام مبقى على أصل
~~الحرية فلا يتناوله الايداع والتسليط يثبت باعتباره. بخلاف ما لو قال اقتل
~~عبدي لان ذاك استعمال والاستعمال وراء التسليط فان بعد الاستعمال إذا لحقه
~~ضمان يرجع على المستعمل وبعد التسليط يسقط حق المسلط في التضمين لرضاه به
~~ولا يثبت لاحد حق الرجوع عليه ولهذا قلنا في هذا الموضع ان الصبي المستهلك
~~إذا ضمن للمستحق لا يرجع على المودع بخلاف ما لو قال له أتلفه فذلك استعمال
~~للصبي وهذا تسليط له بمنزلة قوله أبحت لك أن تأكل هذا الطعام إن شئت ولو
~~قال ذلك فأكله الصبي لم يضمن ولو جاء مستحق وضمنه لم يرجع علي الذي قال له
~~ذلك فهذا مثله إلا أن أبا يوسف يقول قوله احفظه بمنزلة الاستثناء مما
~~تناوله مطلق التسليم PageV11P119
# والاستثناء تصرف من المستثنى على نفسه في حقه فلا يعتبر لصحته حال
~~المخاطب به أو ثبوت ولاية له عليه بل باستثنائه يخرج ما وراء الحفظ من هذا
~~التسليط فإذا استهلكه الصبي كان مستهلكا بغير إذنه ولكن أبو حنيفة ومحمد
~~رحمها الله يقولان التسليط بالفعل وهو نقل اليد إليه مطلقا وقوله احفظ كلام
~~فلا يتحقق استثناؤه من الفعل المطلق بل يكون معارضا لذلك الفعل الذي ms3058 هو
~~تسليط ولا يكون معارضا الا بعد صحته حكما لكون المخاطب من أهل الالتزام
~~بالعقد وذلك في حق البالغ دون الصبي فيبقى التسليط مطلقا في حق الصبي *
~~والدليل عليه ان الصبي لو ضيع الوديعة لم يضمن بأن رأى إنسانا يأخذها أو
~~دله علي أخذها والبائع يضمن بمثله فعرفنا ان العارض صحيح في حق البالغ دون
~~الصبي * وعلى هذا لو أودع عبدا محجورا عليه مالا فاستهلكه لم يضمن عند أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله حتى يعتق لان العارض صحيح في حقه دون المولى فإنه
~~التزام بالعقد وعلى قول أبى يوسف يباع فيه في الحال لان المودع يتصرف على
~~نفسه في الاستثناء فيبقى الاستهلاك بغير إذنه * فإن كان العبد صبيا لم يضمن
~~عندهما في الحال ولا بعد البلوغ والعتق لان العارض لم يصح في حقه ولا في حق
~~المولى وإن كان الصبي أو العبد مأذنونا كان ضامنا في الحال لان العارض قد
~~صح في حقهما وفى حق المولى فالمأذون من أهل الالتزام بالعقد ولهذا يؤاخذ ان
~~بضمان التضييع * وعلى هذا الخلاف لو أقرض صبيا محجورا عليه أو عبدا محجورا
~~عليه مالا فاستهلكه لان التسليم إليه تسليط وقوله أقرضتك معارض لقوله احفظ
~~في الوديعة على ما بينا * وكذلك لو باع من صبي محجور عليه أو عبد محجور
~~عليه شيئا فاستهلكه فهو علي هذا الخلاف لان التسليم إليهما تسليط وقوله بعت
~~معارض فلا يعمل هذا المعارض في حق الصبي أصلا ولا في حق العبد حتى يعتق
~~فهذا هو الحرف الذي يخرج عليه هذه المسائل (وان) هلكت الوديعة عند الصبي
~~والعبد فلا ضمان عليهما لانعدام صنيع موجب للضمان منهما * وفى قتل العبد
~~والأمة يجب عليهما مان يجب قبل الايداع فعلى عاقلة الصبي قيمة المقتول في
~~ثلاث سنين عمدا قتله أو خطأ لان عمد الصبي وخطأ سواء وعلى المملوك القصاص
~~ان قتله عمدا وان قتله خطأ يخاطب المولى بالدفع أو الفداء في العبد وعليه
~~القيمة في المدبر وأم الولد يعنى الأقل من قيمة المقتول وقيمة القاتل ms3059 وعلى
~~المكاتب أن يسعى في الأقل من قيمته ومن قيمة المقتول * ولو أودع رجلا شيئا
~~فاستهلكه ابن له صغير أو عبد فعلى المستهلك ضمانه في الحال PageV11P120
# لان قبوله الوديعة يكون إذنا لمن في عياله بان يحفظها والصبي والعبد إذا
~~كان مأذونا في حفظ الوديعة يؤاخذ بضمان الاستهلاك (رجل) استودع رجلا ألف
~~درهم فدفعها المستودع إلى آخر ادعى ان رب الوديعة أمره بذلك لم يصدق عليه
~~الا ببينة (وقال) ابن أبي ليلي هو مصدق في ذلك مع يمينه لان عنده للمودع أن
~~يودع وهو منكر لوجوب الضمان عليه فأما عندنا ليس للمودع أن يودع فدفعه إلى
~~الثاني سبب لوجوب الضمان عليه ثم يدعى ما يسقط الضمان عنه وهو الاذن فلا
~~يصدق الا ببينة كما لو أخذ مال انسان فادعى أنه أخذه باذنه. وله ان يستحلف
~~صاحبها انه لم يأمره بالدفع لأنه لو أقر بالأمر برئ المودع فإذا أنكر
~~يستحلف لرجاء نكوله * فإن كان رب الوديعة أمره أن يدفعها إلى رجل فقال قد
~~دفعتها وقال الرجل لم أقبضها منك وقال رب الوديعة لم تدفعها فالقول قول
~~المودع مع يمينه لان دعواه الدفع إلى من أمر المالك بالدفع إليه بمنزلة
~~دعواه الدفع إلى مالكها فيكون مصدقا في براءته عن الضمان دون وصول المال
~~إلى ذلك الرجل حتى لا يضمن ذلك الرجل ما لم تقم البينة على قبضه * وإذا قال
~~صاحب الوديعة للمودع أخبأها في بيتك هذا فخبأها في بيت آخر في داره تلك
~~فضاعت فلا ضمان عليه استحسانا وفي القياس هو ضامن لأنه خالف أمره نصا فهو
~~كما لو قال أخبأها في دارك هذه فخبأها في دار أخرى فهلكت * وفي الاستحسان
~~يقول نما يعتبر من كلامه ما يكون مفيدا دون ما لا يكون مفيدا. ألا ترى أنه
~~لو قال احفظها بيمينك دون يسارك أو انظر إليها بعينك اليمنى دون اليسرى لم
~~يعتبر لأنه غير مفيد * إذا ثبت هذا فنقول البيتان في دار واحدة لا يتفاوتان
~~في معنى الحرزية لان الكل حرز واحد ألا ms3060 ترى أن السارق إذا أخرج المتاع من
~~أحد البيتين إلى البيت الآخر لم يقطع إذا أخذ قبل أن يخرجه من الحرز فأما
~~الداران يتفاوتان في الحرز فكان تقييده في الدار مفيدا لان كل دار حرز علي
~~حدة * ألا ترى أنه لو قال له لا تخرج بها من الكوفة فخرج بها إلى البصرة
~~كان ضامنا لها لان التقييد في المصرين مفيد فان انتقل من الكوفة إلى البصرة
~~أو إلى غيرها لشئ لم يكن له منه بد فهلكت فلا ضمان عليه لان المودع إنما
~~يلتزم شرط المودع بحسب امكانه * ألا ترى أنه لو قال أمسكها بيدك ولا تضعها
~~ليلا ولا نهارا فوضعها في بيته فهلكت لم يضمنها لان ما شرط عليه ليس في
~~وسعه باعتبار العادة فكذلك يسقط اعتبار شرطه إذا لم يجد بدا من الانتقال من
~~بلد إلى بلد فلا ضمان عليه PageV11P121
# إذا هلكت وهذا بناء على أصلنا فان للمودع أن يسافر بالوديعة عند اطلاق
~~العقد. وعند الشافعي ليس له ذلك لان فيه تعريض المال للهلاك قال صلى الله
~~عليه وسلم المسافر ومتاعه وماله على قلت الا ما وقى الله تعالى وليس للمودع
~~تعريض الوديعة للتلف وهذا بخلاف الأب والوصي والمضارب فإنهم يسافرون
~~للتجارة وطلب الريح. ألا ترى أن هم أن يسافروا بالمال من طريق البحر وليس
~~للمودع حق التصرف والاسترباح في الوديعة ولهذا لا يسافر من طريق البحر.
~~يوضحه ان مقصود المودع أن يكون ماله في المصر محفوظا يتمكن منه متى شاء
~~ويفوت عليه هذا المقصود إذا سافر المودع به. وحجتنا في ذلك أن الامر مطلق
~~فلا يتقيد بمكان دون مكان كما لا يتقيد بزمان وهذا لان من يراعى أمره في شئ
~~يراعى اطلاق أمره كأوامر الشرع والأمكنة كلها في صفة الامر سواء إنما الخوف
~~من الناس دون المكان فإذا كان الطريق أمنا كان الحفظ فيه كالحفظ في جوف
~~المصر ومراد رسول الله صلى الله عليه وسلم بيان الحالة في ذلك الوقت فان
~~المسلمين كانوا لا يأمنون خارج المدينة لغلبة ms3061 الكفار ألا ترى أنه فيما أخبر
~~من الامر بعده قال يوشك أن تخرج الظعينة من القادسية إلى مكة لا تخاف الا
~~الله تعالى والذئب على غنمها ولا يجوز أن يتقيد مطلق أمره بالعرف والمقصود
~~لان النص مقدم على ذلك والمقصود مشترك فقد يكون قصده أن يحمل المال إليه
~~خصوصا إذا سافر إلى البلد الذي فيه صاحب المال ولان المودع لا يتعذر عليه
~~الخروج وللسفر في حاجتة بسبب قبول الوديعة وإذا خرج فاما أن يدفع الوديعة
~~إلى غيره فيكون تاركا للنص لأنه أمره أن يحفظ بنفسه واما أن يحمل مع نفسه
~~فيكون مخالفا لمقصوده ولا شك ان مراعاة النص أولى من مراعاة المقصود ولهذا
~~قال أبو حنيفة ماله حمل ومؤنة ومالا حمل له ولا مؤنة في ذلك سواء بعدت
~~المسافة أو قربت لمراعاة النص وهو القياس. واستحسن أبو يوسف رحمه الله فقال
~~إذا كان حمل ومؤنة فليس له أن يسافر به لأنه يلزم صاحبها مؤنة الرد ولا
~~ولاية له عليه في إلزام المؤنة إياه. واستحسن محمد رحمه الله فقال إذا قربت
~~المسافة فله أن يسافر بها وإذا بعدت المسافة فليس له ذلك لأنه يعظم الضرر
~~والمؤنة على صاحبها عند بعد المسافة إذا أراد ردها * ولو أودعه وديعة فقال
~~لا تدفعها إلى امرأتك أو عبدك أو ولدك أو أجيرك فانى اتهمهم عليها فدفعها
~~إلى الذي نهاه عنه فهلكت فإن كان يجد بدا من الدفع إليه بأن كان سواه أهل
~~وخدم فهو ضامن وان كأن لا يجد بدا من ذلك لم يضمن لان شرطه هذا مفيد وقد
~~PageV11P122
# يأتمن الانسان الرجل على ماله ولا يأتمن زوجته إلا أنه إنما يلزمه مراعاة
~~شرطه بحسب الامكان فإذا كان يجد بدا من الدفع إلى من نهاه عنه فهو متمكن من
~~حفظها على الوجه المأمور به فيصير ضامنا بحفظها على الوجه المنهى عنه وإذا
~~كأن لا يجد بدا من ذلك فهو حافظ لها بحسب الامكان وليس عليه أكثر من ذلك
~~فلا يضمنها * وإذا استعمل المودع الوديعة وأقر بذلك ms3062 ثم قال رددتها إلى
~~مكانها فهلكت لم يصدق الا ببينة لان السبب الموجب للضمان عليه وهو
~~الاستعمال معلوم ثم ادعى ما يسقط الضمان عنه وهو ترك الخلاف قبل الهلاك فلا
~~يصدق إلا بحجة فان أقام البينة أنه رده إلى موضعه صحيحا ثم هلك كان الثابت
~~بالبينة كالثابت باقرار الخصم فلا يضمن شيئا عندنا * وان كانت الوديعة أمة
~~فوطئها المودع فولدت فالولد مملوك لصاحب الأصل وعلي المودع الحد ولا يثبت
~~نسب الولد منه لان فعله زنا محض وكونها وديعة عنده لا يمكن في شبهة المحل
~~إلا أن يدعى شبهة نكاح أو شراء فحينئذ يسقط الحد عنه ويغرم العقر للشبهة
~~(وإذا) استودع رجلان رجلا وديعة من دراهم أو دنانير أو ثياب أو دواب أو
~~عبيد ثم حضر أحدهما وطلب حقه منه لم يكن له ذلك حتى يجتمعا ولو خاصمه إلى
~~القاضي لم يأمره بدفع نصيبه إليه في قوله أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد
~~رحمهما الله تعالى يأمره بأن يقسم ذلك ويدفع نصيبه إليه ولا تكون قسمته
~~جائزة على الغائب. وعن محمد في الأمالي قال قول أبي حنيفة أقيس وقول أبى
~~يوسف رحمه الله أوسع. وجه قولهما ان كل واحد من المودعين مالك لنصيبه حقيقة
~~فلا يتعذر عليه قبض نصيبه في غيبة الآخر كالشريكين في الدين إذا حضر أحدهما
~~كان له أن يطالب المديون بنصيبه وهذا لأنه يجب دفع الضرر عن الحاضر كما يجب
~~دفع الضرر عن الغائب وإنما يندفع الضرر عنهما فيما قلنا بأن يقسم فيدفع إلى
~~الحاضر نصيبه ليندفع الضرر عنه ثم لا تنفذ قسمته على الغائب حتى إذا هلك
~~الباقي في يده ثم حضر الغائب كان له أن يشارك الحاضر فيما قبض دفعا للضرر
~~عنه هذا في المكيل والموزون واضح فان الحاضر له أن ينفرد بأخذ نصيبه منهما
~~مع غيبة الآخر فكذلك للمودع أن يدفع نصيبه إليه وقد بينا نظيره في مال
~~المفقود ومذهب أبي حنيفة مروي عن علي رضى الله تعالى عنه والمعنى فيه أنه
~~لو دفع شيئا ms3063 إلى الحاضر فاما أن يكون المدفوع من نصيبهما جميعا أو نصيب
~~الحاضر خاصة ولا يمكن أن يجعل ذلك من نصيب الحاضر خاصة لان ذلك لا يكون الا
~~بعد قسمة معتبرة وليس للمودع ولاية على الغائب في القسمة فلم يبق إلا أن
~~يكون المدفوع من النصيبين PageV11P123
# ودفع مال الغير إلى الغير يكون جناية فلا يكون للمودع أن يباشر ذلك ولا
~~يأمره القاضي به والحاضر وإن كان يتضرر بهذا فقد رضى بالتزام هذا الضرر حين
~~ساعد شريكه على الايداع قبل القسمة وإن كان يتمكن هو من أخذه فكذلك لا يدل
~~على أنه يكون للمودع أن يدفع إليه. ألا ترى أن صاحب الدين إذا طالب المودع
~~بقضاء دينه من الوديعة لم يؤمر المودع بذلك ولو ظفر به وهو من جنس حقه كان
~~له أن يأخذه وهذا بخلاف الدين لان المديون إنما يقضى بالدين من ملك نفسه
~~فدفعه نصيب الآخر إليه تصرف في ملكه وليس فيه قسمة على الغائب فلهذا يؤمر
~~بخلاف ما نحن فيه (رجل) أودع رجل دراهم فجاء رجل فقال أرسلني إليك صاحب
~~الوديعة لتدفعها إلى فصدقه ودفعها إليه فهلكت عنده ثم حضر صاحبها وأنكر
~~الرسالة فإنه يضمنها له لأنه دفع ماله إلى غيره وبتصادقهما لا يثبت الامر
~~في حق المالك إذا أنكر فكان ضامنا ولا يرجع بها على الرسول إذا كانت
~~الوديعة هلكت في يده أو زعم أنه أو صلها إلى صاحبها لأنه قد صدقه فإنه رسول
~~أمين وان المالك ظالم في تضمينه إياه ومن ظلم فليس له أن يظلم غيره إلا أن
~~يكون المقبوض قائما بعينه في يده فيأخذه لأنه قد تملكه بأداء بدله وإن كان
~~كذبه في دعوى الرسالة أولم يصدقه ولم يكذبه ودفع المال إليه ثم جاء المالك
~~فضمنه فله أن يرجع على الرسول لأنه لم يقر بأنه كان أمينا ولكن دفع المال
~~إليه بناء على قوله انه رسول المالك وانه لا يلحقه غرم بسبب الدفع إليه
~~فإذا لحقه غرم كان له أن يرجع عليه به ولو صدقه ms3064 في دعوى الرسالة ودفعه إليه
~~وضمنه يعنى ان الرسول قال له ان لحقك فيه غرم فأنا ضامن لك ثم حضر المالك
~~وضمنه فله أن يرجع على الرسول لأنه قد ضمن له ذلك وهذه كفالة مضافة إلى سبب
~~وجوب المال فإنهما يتصادقان أن المالك ظالم وأن ما يقبضه دين عليه للمودع
~~والرسول ضمن له ذلك مضافا إلى سبب الوجوب فلهذا طالبه به (وإذا) كان عند
~~رجل وديعة أو عارية أو بضاعة فغصبها منه رجل فهو خصمه فيها عندنا وقال
~~الشافعي رحمه الله تعالى لا خصومة بينهما حتى يحضر المالك ولان المال ملك
~~صاحبه فإنما يخاصم في الاسترداد هو أو وكيله والمودع ليس بوكيل عنه في
~~الخصومة فلا يخاصم في الاسترداد كأجنبي آخر. ولكنا نقول للمودع يد معتبرة
~~في الوديعة وقد أزالها الغاصب فكان له أن يخاصم عن نفسه لإعادة اليد التي
~~أزالها بالغصب ولأنه مأمور بالحفظ من جهة المودع ولا يتأتى له الحفظ الا
~~باسترداد عينه من الغاصب أو استرداد PageV11P124
# قيمته بعد هلاك العين ليحفظ ماليته عليه فكان كالمأمور به دلالة وفى
~~اثبات حق الخصومة له تحقيق معنى الحفظ لان الغاصب إذا علم أن المودع لا
~~يخاصمه في حال غيبة المودع تجاسر على أخذه فلهذا كان المودع فيه خصما * وان
~~كانت الوديعة عند رجلين من ثياب أو غيرها فاقتسماها وجعل كل واحد منهما
~~نصفها في بيته فهلك أحد النصفين أو كلاهما فلا ضمان عليهما. وهكذا أمر
~~الناس لأنهما لا يستطيعان أن يجتمعا على حفظها في مكان واحد لما بينا أن
~~المودع إنما يلتزم الحفظ بحسب امكانه ومعلوم أنهما لا يقدران على أن يتركا
~~جميع اشغالهما ويجتمعا في مكان واحد لحفظ الوديعة والمالك لما أودعهما مع
~~علمه بذلك فقد صار راضيا بقسمتها وحفظ كل واحد منهما للنصف دلالة والثابت
~~بالدلالة كالثابت بالنص.
# وان أبيا القسمة وأو دعاه عند رجل فهلك ضمناه لتركهما ما التزماه من
~~الحفظ. والمستبضعان والوصيان والعدلان في الرهن قياس المودعين في ذلك. فان
~~تركها أحدهما عند صاحبه وإن كان ms3065 ذلك شيئا لا يحتمل القسمة فلا ضمان على
~~واحد منهما إذا هلك لان المالك لما أودعهما مع علمه أنهما لا يجتمعان على
~~حفظه آناء الليل والنهار فقد صار راضيا بحفظ كل واحد منهما لجميعه * ألا
~~ترى أنهما يتهايآن في الحفظ وفي مدة المهاياة يتركه كل واحد منهما عند
~~صاحبه في نوبته * فإن كان شيئا يحتمل القسمة فتركه أحدهما عند صاحبه فلا
~~ضمان على الذي هلك في يده لأنه مقبل على حفظه وهو في نصيب صاحبه مودع
~~المودع ومودع المودع عند أبي حنيفة لا يضمن فأما الدافع عند أبي حنيفة رحمه
~~الله فإنه ضامن للنصف لأنه ترك الحفظ الذي التزمه مع الامكان فإنهما
~~يتمكنان من القسمة ليحفظ كل واحد منهما نصفه. وعندهما لا يضمن شيئا لأنه
~~لما ائتمنهما فقد صار راضيا بحفظ كل واحد منهما له كما لا يحتمل القسمة
~~وقول أبي حنيفة أقيس لان رضاه بأمانة اثنين لا يكون رضا بأمانة واحد فإذا
~~كان الحفظ منهما يتأتى عادة لا يصير راضيا بحفظ أحدهما للكل وحده (وإذا)
~~احترق بيت المودع وأخرج الوديعة مع متاعه وضعه في بيت جاره فهلك فهو ضامن
~~في القياس لأنه ترك الحفظ الذي التزمه بالتسليم إلى غيره وعذره يسقط المأثم
~~عنه ولكن لا يبطل حق المالك في الضمان. وفي الاستحسان لا ضمان عليه لأنه لا
~~يجد بدا من هذا في مثل هذه الحالة ولان وضعه في بيت جاره في مثل هذه الحالة
~~من الحفظ لأنه يقصد به دفع الحرق عن الوديعة ألا ترى أنه إنما يحفظ الوديعة
~~علي الوجه الذي يحفظ مال نفسه وإنما يحفظ مال نفسه في هذه PageV11P125
# الحالة بهذا الطريق. أرأيت لو كان في سفينة فغرفت فناول الوديعة انسانا
~~علي الجلد يمسكها أكان ضامنا (وإذا) كانت الوديعة إبلا أو بقرا أو غنما
~~وصاحبها غائب فان أنفق عليها المستودع من ماله بغير أمر القاضي فهو متطوع
~~لأنه متبرع بالانفاق على ملك الغير بغير أمره وان دفعها إلى القاضي يسأله
~~البينة لأنه يدعى ثبوت ولاية الامر بالانفاق ms3066 للقاضي فيه فلا يصدقه الا
~~ببينة فان أقام البينة انها وديعة عنده لفلان أمره ان ينفق عليها من ماله
~~على قدر ما يرى القاضي لأنه مأمور بالنظر والحيوان لا يبقى بدون النفقة
~~والمودع لا ينفق بغير أمره لأنه لا يرضى بالتبرع به فيأمره بذلك نظرا منه
~~للغائب ويكون ذلك دينا على رب الوديعة لان أمر القاضي في حال قيام ولايته
~~كأمره بنفسه ولو أمره بأن ينفق كان ما ينفقه دينا له على المالك فكذا إذا
~~أمره القاضي به فإذا جاء أجبره على رد نفقته عليه. وان رأى القاضي أن يأمره
~~ببيعها فعل ذلك وإذا باعها جاز بيعه لان في الامر بالانفاق تلف بعض المالية
~~على المالك وفي البيع يتوفر عليه حفظ جميع المالية فلهذا نفذ بيعه بأمر
~~القاضي * وإن لم يكن رفعها إلى القاضي واجتمع عنده من ألبانها شئ كثير يخاف
~~فساده أو كان ذلك ثمرة أرض فباع بغير أمر القاضي فهو ضامن لها إن كان في
~~مصر يتمكن من استطلاع رأي القاضي وان باعها بأمر القاضي لم يضمن لان القاضي
~~نائب الغائب فيما يرجع إلى النظر له. ولو تمكن من استطلاع رأى المالك فباعه
~~بغير أمره لم ينفذ بيعه وكان ضامنا فكذلك إذا تمكن من استطلاع رأي القاضي
~~فلم يفعل فأما إذا كان في موضع لا يتوصل إلى القاضي قبل أن يفسد ذلك الشئ
~~لم يضمن استحسانا لان بيعه الآن من الحفظ وليس في وسعه الا ما أتى به
~~(وحكى) ان أصحاب محمد رحمهم الله مات رفيق لهم في طريق الحج فباعوا متاعه
~~وجهزوه به ثم رجعوا إلى محمد رحمه الله فسألوا عن ذلك فقال لو لم تفعلوا لم
~~تكونوا فقهاء والله يعلم المفسد من المصلح * وان حمل عليها المستودع فنتجت
~~ولم يكن صاحبها أمر بذلك فأولادها لصاحبها لان الولد خير متولد من الأصل
~~يملك بملك الأصل وان هلكت الأمهات بذلك فالمستودع ضامن لها لأنه مخالف حين
~~أتى بغير ما أمر به فيضمن ما هلك بسببه (ولو) أكرى الإبل ms3067 إلى مكة وأخذ
~~الكراء كان الكراء له لأنه وجب بعقده وليست الغلة كالولد ولا كالصوف واللبن
~~فان ذاك يتولد من الأصل فيملك بملك الأصل وهذا غير متولد من الأصل بل هو
~~واجب بالعقد فيكون للعاقد. وقد بينا نظيره PageV11P126
# في العضب (وان) ادعى المستودع أنه أنفق الوديعة على عيال المودع بأمر
~~وصدقه عياله في ذلك وقال رب الوديعة لم آمرك بذلك فالقول قول رب الوديعة مع
~~يمينه لان المودع باشر سبب الضمان في الوديعة وهو الانفاق وادعى ما يسقط
~~الضمان عنه وهو اذن المالك فلا يصدق على ذلك الا ببينة وإذا لم تكن له بينة
~~فالقول قول رب الوديعة مع يمينه لانكاره وكذلك لو ادعى انه أمره بأن يتصدق
~~بها على المساكين أو يهبها لفلان. فإن كانت الوديعة جارية فزوجها المستودع
~~من رجل وأخذ عقرها فولدت ونقصتها الولادة ثم جاء سيدها له أن يأخذها وولدها
~~وله أن يفسد النكاح لان المودع باشره بغير رضاه فكان موقوفا علي اجازته
~~وإذا فسد النكاح أخذ عقرها لان المستوفى بالوطئ في حكم جزء من العين والعقر
~~كالأرش فيكون بمنزلة المتولد من العين بخلاف الاجر * ويضمن المستودع نقصان
~~الولادة ان كانت الولادة نقصتها ولم يكن في الولد وفاء بها وإن كان في
~~الولد وفاء بها انجبر النقصان بالولد لان المودع صار كالغاصب فيما صنع وقد
~~بينا هذا الحكم في حق الغاصب وإن كان نقصانها من غير الولادة من شئ أحدثه
~~الزوج من جماعها فالمستودع ضامن لذلك لأنه سلط الزوج على ذلك وصار غاصبا
~~بما صنع وإنما ينجبر بالولد نقضان الولادة لاتحاد سبب النقصان والزيادة
~~وذلك لا يوجد في نقصان حدث بسبب آخر * وإن كان المستودع استهلك الولد ضمن
~~قيمة الولد لان الولد كان أمانة عنده كولد الغصب عند الغاصب فيضمن قيمته
~~بالاستهلاك (ثم) رد قيمة الولد كرد عينه في انجبار نقصان الولادة به (رجل)
~~استودع رجلين جارية فباع أحدهما نصفها الذي في يده فوقع عليها المشترى
~~فولدت له ثم جاء سيدها (قال) يأخذها وعقرها وقيمة الولد ms3068 لان المستولد مغرور
~~فان قيام الملك له في نصفها كقيام الملك له في جميعها في صحة الاستيلاد ولو
~~كان الملك له في جميعها ظاهرا كان يتحقق الغرور فكذلك في نصفها وولد
~~المغرور حر بالقيمة. ثم رد قيمة الولد كرد عين الولد في جبر نقصان الولادة
~~به فإن لم يكن في قيمة الولد وفاء بالنقصان أخذ تمام ذلك من المشترى لان
~~المشترى كان غاصبا لها في حق مالكها فيكون ضامنا لما حدث من النقصان في يده
~~ثم يرجع المشترى علي البائع بالثمن وبنصف قيمة الولد لان البائع إنما ملكه
~~نصفها ولو ملكه كلها رجع عليه بجميع قيمة الولد إذا ظهر الاستحقاق فالجزء
~~معتبر بالكل وأما الرجوع بالثمن فلانفساخ البيع بسبب الاستحقاق وان شاء رب
~~الجارية ضمن (9 مبسوط حادي عشر) PageV11P127
# البائع نصف النقصان لأنه كان أمينا في نصفها وقد تعدى بالبيع والتسليم
~~ألا ترى أنها لو هلكت كان له أن يضمن البائع نصف قيمتها فكذلك إذا فات جزء
~~منها بالولادة فإن لم يعلم أن الجارية لهذا الذي حضر الا بقول المستودعين
~~لم تقبل شهادتهما في ذلك لان البائع منهما مناقض في كلامه والآخر قد تملك
~~عليه المستولد نصيبه أيضا بالضمان فلا تقبل شهادتهما على ابطال ملك ثابت
~~للمستولد عليهما ولكن الجارية أم ولد للمشترى باعتبار الظاهر ويضمن لشريكه
~~نصف قيمتها ونصف عقرها فيدفعه إلى شريكه فيها كما هو الحكم في جارية مشتركة
~~بين شريكين يستولدها أحدهما (فان قيل) كيف يغرم للشريك هنا وهو يأبى ذلك
~~ويزعم أنها مملوكة لغيره (قلنا) نعم ولكنه صار مكذبا في زعمه شرعا حين كانت
~~الجارية أم ولد للمشترى فلهذا سقط اعتبار زعمه (وإذا) جحد المستودع ما عنده
~~من الوديعة ثم أودع من ماله عند المودع مثل ذلك وسعه إمساكه قصاصا بما ذهب
~~به من وديعته لان المال صار دينا له على المستودع بجحوده وصاحب الحق متى
~~ظفر بجنس حقه من مال المديون يكون له أن يأخذه والأصل فيه قول رسول الله
~~صلى الله صلى الله عليه ms3069 وسلم لهند خذي من مال أبي سفيان ما يكفيك وولدك
~~بالمعروف (وقيل) في تأويل قوله صلى الله عليه وسلم لصاحب الحق اليد وللسان
~~ان المراد أخذ جنس حقه إذا ظفر به * وكذلك أن كان المال دينا عليه وأنكره
~~ثم أودعه مثله. فأما إذا أودعه شيئا من غير جنس حقه لم يسعه إمساكه عنه لان
~~هذا بيع عند اختلاف الجنس فلا ينفرد هو به والأول استيفاء وصاحب الحق ينفرد
~~بالاستيفاء وحكى عن ابن أبي ليلي رحمه الله التسوية بينهما للمجانسة من حيث
~~المالية ولكنه بعيد فالوديعة عين لا يكون له أن يحبسها باعتبار صفة المالية
~~إذا لم يثبت له حق تملك العين ولا يدخل عليه المرهون لان هناك المرتهن يحبس
~~المرهون بايجاب الراهن ملك اليد له في العين وإن كان عند الهلاك يصير
~~مستوفيا دينه باعتبار المالية. ثم عند المجانسة إذا طلب الثاني يمين المودع
~~الأول كان له أن يحلف بالله لا يلزمني تسليم شئ إليك. فان قال للقاضي حلفه
~~بالله ما استودعته كذا فله ذلك إلا أن يؤدى المدعى عليه فيقول قد يودع
~~الرجل غيره شيئا ثم لا يلزمه تسليم شئ إليه فان أدى بهذه الصفة فقد طلب من
~~القاضي أن ينظر له فيجيبه إلي ذلك فأما إذا لم يذكر هذا فان القاضي يحلفه
~~كما طلب الخصم بالله ما أودعه ما يدعى ثم لا ينبغي له ان يحلف على ذلك لأنه
~~يكون كاذبا في يمينه ولا رخصة في اليمين الكاذبة فطريق التخلص له أن
~~PageV11P128
# يعرض للقاضي بما ذكرنا أو يحلف ما استودعتني شيئا الا كذا وكذا يستثنى
~~ذلك بكلامه يخفيه من خصمه ومن القاضي ويسعه ذلك لأنه مظلوم دافع الضرر عن
~~نفسه غير قاصد إلى الاضرار بغيره إلا أن مجرد نيته لا تكفى لذلك لأنه يحتاج
~~إلى اخراجه من جملة ما يتناوله كلامه لولا الاستثناء وذلك يحصل بالنية لان
~~الاستثناء بيان أن كلامه عبارة عما وراء المستثنى فلا يحصل ذلك الا بما
~~يصلح أن يكون ناسخا أو معارضا ومجرد النية ms3070 لا تصلح لذلك فلهذا شرط التكلم
~~بالاستثناء. وجه ذلك ما لو قرب انسان اذنه من فمه سمع ذلك وفهمه * وأما إذا
~~غاب رب الوديعة ولا يدرى أحي هو أو ميت فعليه ان يمسكها حتى يعلم بموته
~~لأنه التزم حفظها له فعليه الوفاء بما التزم كما كان رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يقول في العهود وفاء لا غدر فيه بخلاف اللقطة فان مالكها غير
~~معلوم عنده فبعد التعريف التصدق بها طريق لايصالها إليه وهنا مالكها معلوم
~~فطريق ايصالها الحفط إلى أن يحضر المالك أو يتبين موته فيطلب وارثه ويدفعها
~~إليه * وان مات الرجل وعليه دين وعنده وديعة ومضاربة وبضاعة. فان عرفت
~~بأعيانها فأربابها أحق بها من الغرماء لان حق الغرماء بعد موت المديون
~~يتعلق بماله دون مال سائر الناس وكما كانوا أحق بها في حياة المديون فكذلك
~~بعد موته. وإن لم تعرف بأعيانها قسم المال بينهم بالحصص وأصحاب الوديعة
~~والمضاربة والبضاعة بمنزلة الغرماء عندنا * وعلى قول ابن أبي ليلى الغرماء
~~أحق بجميع التركة وأصل المسألة أن الأمين إذا مات مجهلا للأمانة فالأمانة
~~تصير دينا في تركته عندنا لأنه بالتجهيل صار متملكا لها فان اليد المجهولة
~~عند الموت تنقلب يد ملك ولهذا لو شهد الشهود بها كان ذلك بمنزلة الشهادة
~~بالملك حتى يقضى القاضي للوارث والمودع بالتمليك فيصير ضامنا ولأنه
~~بالتجهيل يصير مسلطا غرماءه وورثته علي أخذها والمودع بمثل هذا التسليط
~~يصير ضامنا كما لو دل سارقا على سرقتها ولأنه التزم أداء الأمانة ومن أداء
~~الأمانة بيانها عند موته وردها على المالك إذا طلب فكما يضمن بترك الرد بعد
~~الطلب يضمن أيضا بترك البيان عند الموت. وابن أبي ليلي يقول هذا كله إذا
~~علم قيامها عند الموت ولا يعرف ذلك ولكنا نقول قد علمنا بقاءها والتمسك بها
~~هو المعلوم واجب ما لم يتبين خلافه * وربما يقول حق الغرماء كان في ذمته
~~ويتحول بالموت إلى ماله وحق أصحاب الأمانة لم يكن في ذمته في حياته فكيف
~~يزاحمون الغرماء في ماله بعد موته. ms3071 ولكنا نقول صار حقهم أيضا دينا قبل
~~PageV11P129
# موته حين وقع اليأس عن بيانه. ثم حق أصحاب الأمانة من وجه أقوى لعلمنا
~~أنه كان في عين المال الذي في يده ومن له حق العين فهو مقدم على سائر
~~الغرماء كالمرتهن في الرهن فإن كأن لا يستحق صاحب الأمانة الترجيح فلا أقل
~~من أن يزاحم الغرماء (وإذا) رد المستودع الوديعة إلى المودع ثم أقام رجل
~~البينة أنها له وحضروا عند القاضي فلا ضمان على المستودع لان فعله في القبض
~~قد انتسخ بالرد إلى من أخذ منه فلا يبقى له حكم بعد ذلك وبيان الانتساخ من
~~حيث الحس ظاهر ومن حيث الحكم فلانه مأمور بالرد شرعا على من أخذها منه قبل
~~حضور المالك. ألا ترى أن الأول لو كان غاصبا معروفا فطالب المودع بالرد
~~عليه قبل أن يحضر المالك ألزمه القاضي ذلك * وكذلك لو كانت سرقة أو غصبا
~~فالمودع بالرد على من أخذه منه يكون ناسخا حكم فعله فيبقى للمالك قبله حق
~~وهذا لان وجوب الضمان عليه باعتبار التفويت فان بأخذه فات على المالك
~~التمكن من الاخذ من الأول وقد زال ذلك بالإعادة إلى يده * وكذلك أن كان
~~المودع صبيا أو عبدا محجورا عليه. وكذلك أن كان رب الوديعة صبيا أو عبدا
~~لان المسقط للضمان في حق المودع رده إلي من أخذه منه وذلك متحقق منه (وان)
~~كان المودع دفعها إلى انسان بأمر المودع أو باع أو وهب وسلم بأمره ثم ظهر
~~الاستحقاق كان للمستحق ان يضمن المستودع لأنه ما نسخ فعله بالرد إلى من
~~أخذه منه إنما سلمه إلى غيره وذلك سبب موجب للضمان عليه بدون أمر المودع
~~وقد ظهر بالاستحقاق ان أمره لم يكن معتبرا فكان المستودع ضامنا بخلاف الأول
~~فقد رد هناك إلى المودع الذي أخذه منه وذلك ناسخ لفعله (عبد) استودع رجلا
~~وديعة ثم غاب لم يكن لمولاه ان يأخذ الوديعة تاجرا كان العبد أو محجورا لان
~~المودع ما قبض منه شيئا. ولان تمكنه من أخذ هذا المال بشرطين ms3072 (أحدهما) قيام
~~ملكه في رقبة الدافع في الحال (والثاني) فراغ ذمة الدافع عن دين العبد لان
~~دين العبد في كسبه مقدم على حق المولى والمودع ليس بخصم في اثبات هذين
~~الشرطين عليه ولأنه إنما يتمكن من أخذه إذا علم أن الوديعة كسب العبد وذلك
~~غير معلوم فلعلها كانت وديعة في يده لغيره وإنما أورد هذا لايضاح ما سبق أن
~~المودع رد الوديعة إلى من أخذها منه وليس عليه طلب المالك ليردها عليه فان
~~في هذا الموضع يلزمه ردها إلى العبد إذا حضر ولا يلزمه ردها على مالكها
~~(وإذا) مات رب الوديعة فالوارث خصم في طلب الوديعة لأنه خليفة PageV11P130
# المورث قائم مقامه بعد موته * فإن كان على الميت دين وله وصى فينبغي
~~للمستودع أن يدفع الوديعة إلى الوصي لأنه قائم مقام الوصي بعد موته فأما
~~الوارث فإنما يخلف المورث بشرط فراغ التركة عن حق الغرماء لان حق الغرماء
~~مقدم على حق الوارث فلهذا كان له أن يدفعها إلى الوصي ليبيعها فيقضى الدين
~~ثم يدفع ما بقي إلى الوارث (وان) كانت الوديعة عبدا أو دابة أو ثوبا واحدا
~~عند رجلين فإنهما يتهايآن على حفظة فيمسكه كل واحد منهما شهر الآن
~~اجتماعهما على الحفط آناء الليل والنهار لا يتصور ولأنهما يحفظان ما لا
~~يحتمل القسمة من ملكهما بهذه الصفة فكذلك من الوديعة لأنهما يحفظان الوديعة
~~على الوجه الذي يحفظان مالهما (وان) وضعه أحدهما عند صاحبه فهلك لم يضمنا
~~شيئا اعتبارا بما لو هلك في يد أحدهما في زمان المهاياة وقد بينا هذا
~~(وإذا) قال رب الوديعة أودعتك عبدا وأمة وقال المستودع ما أو دعتني إلا
~~الأمة وقد هلكت فأقام رب الوديعة البينة على ما ادعى ضمن المستودع قيمة
~~العبد لأنه جحد الوديعة في العبد فصار ضامنا قيمته ولا ضمان عليه في الأمة
~~لأنه مقر بالوديعة فيها وقد زعم أنها هلكت فالقول قوله مع يمينه (رجلان)
~~ادعى كل واحد منهما أمة في يد رجل أنه أو دعها إياه وقال المستودع ما أدرى
~~لأيكما هي ms3073 غير أنى أعلم أنها لاحد كما (قال) يحلف لكل واحد منهما لان كل
~~واحد منهما يدعى عليه أنه أودعه الأمة بعينها وهو منكر لذلك أنما أقر
~~بايداع أحدهما بغير عينه من والمنكر غير المعين فلهذا يحلف لكل واحد منهما
~~وتمام بيان المسألة في كتاب الاقرار وإنما أورد المسألة هنا لبيان خلاف ابن
~~أبي ليلي في فصل وهو انه إذا أبى أن يحلف لهما فإنه يدفع الأمة إليهما
~~ويغرم قيمتها بينهما نصفين. وعند ابن أبي ليلى يردها عليهما ولا شئ عليه
~~سوى ذلك وهو بناء على ما بينا ان التجهيل غاير موجب للضمان على المودع
~~وعندنا التجهيل موجب للضمان عليه وقد صار مجهلا في حق كل واحد منهما فيصير
~~ضامنا ثم بنكوله صار مقرا لكل واحد منهما انه أخذ جميعها منه وإنما رد على
~~كل واحد منهما نصفها فيصير ضامنا لكل واحد منهما ما بقي من حقه وذلك بأن
~~يغرم قيمته بينهما ألا ترى أنه لو قال هذا استودعنيها ثم قال أخطأت بل هو
~~هذا كان عليه أن يدفعها إلي الأول لان اقراره له بها صحيح ورجوعه بعد ذلك
~~باطل ويضمن للآخر قيمتها لا قراره انها للثاني وانه صار مستهلكا على الثاني
~~باقراره بها للأول فيكون ضامنا له قيمتها وهذا إذا دفعها إلى الأول بغير
~~قضاء PageV11P131
# القاضي وكذلك أن كان دفعها بقضاء القاضي في قول محمد. وفى قول أبى يوسف
~~رحمه الله تعالى لا يكون ضامنا لان بمجرد اقراره لم يفت على الثاني شئ
~~وإنما الفوات بالدفع إلى الأول وقد كان بقضاء القاضي ولكن محمد رحمه الله
~~يقول هو الذي سلط القاضي على القضاء بها للأول باقراره قد أقر أنه مودع
~~فيها من الثاني والمودع إذا سلط الغير على اخذ الوديعة يصير ضامنا للمودع
~~(رجل) استودع رجلا وديعة فأودعها المستودع غيره من غير عياله فهلكت فالأول
~~ضامن لها لأنه متعد بالتسليم إلى غير من أمر بحفظها منه ولا ضمان على مودع
~~المودع في قول أبي حنيفة رحمه الله وفي قول أبى ms3074 يوسف ومحمد رحمهما الله
~~تعالى هو ضامن لها أيضا ولصاحب المال الخيار يضمن أيهما شاء. وعند ابن أبي
~~ليلى لا ضمان على واحد منهما بناء على أصله ان للمودع أن يودع غيره وقد
~~بينا هذا. فأما هما فيقولان الأول متعد في التسليم بغير إذن المالك والثاني
~~متعد في القبض بغير إذن المالك فكان للمالك أن يضمن أيهما شاء كالغاصب مع
~~غاصب الغاصب فان ضمن الأول لم يرجع على الثاني لأنه بالضمان ملك فتبين أنه
~~أودع ملك نفسه وقد هلكت في يد المودع وان ضمن الثاني رجع على الأول لأنه
~~مغرور من جهته فإنه أودعه على أنه ملكه وانه لا يلحقه الضمان فهلك في يده
~~فإذا لحقه الضمان رجع عليه ولأنه في القبض والحفظ كان عاملا له فيرجع عليه
~~بما يضمن بسببه وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول الأول يصير ضامنا بالتسليم
~~إلى الثاني بدليل أنه لو سلمها إليه ليحفظها بحضرته فهلكت لم يضمن واحد
~~منهما وإنما يصير الأول ضامنا بترك الحفظ حين غاب بعد ما سلمها إلى الثاني
~~فاما الثاني لم يترك الحفظ بل هو مقبل على الحفظ حين هلكت فلا يضمن شيئا.
~~يوضحه ان أصل قبض الثاني لم يكن موجبا للضمان عليه حتى لو هلك قبل غيبة
~~الأول لم يضمن ولم يوجد من جهته صنع بعد ذلك فيصير به ضامنا والضمان لا يجب
~~بدون الصنع إنما وجد الصنع من الأول وهو الذهاب وترك الحفظ ولما لم يصر
~~الثاني ضامنا بالقبض كان هذا في حقه كثوب هبت به الريح وألقته في حجره فإذا
~~هلكت من غير صنعه لم يضمن. يقرره أن الأول لما لم يضمن بمجرد التسليم وإنما
~~ضمن بتركها في يد الثاني بعد غيبته فقد صارت يده يدا معتبرة في ايجاب
~~الضمان علي الأول ولا يمكن اعتبار تلك اليد بعينها في ايجاب الضمان على
~~الثاني كأجير القصار إذا دق الثوب وتخرق لما وجب الضمان على الأستاذ بسبب
~~فعل الأجير ولم يجب على الأجير شئ من PageV11P132
# الضمان لأنه لو ضمن ms3075 أنما يضمن بذلك الفعل الواحد لا يكون موجبا للضمان
~~على الشخصين فهذا مثله. بخلاف الغاصب مع غاصب الغاصب فان كل واحد منهما
~~إنما يصير ضامنا بفعله وهو غصبه وغصب أحدهما غير غصب الثاني ولهذا يعتبر في
~~كل حق واحد منهما قيمته حين غصبه والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب.
# (كتاب العارية) (قال) الشيخ الامام الاجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الاسلام
~~أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي رحمه الله تعالى إملاء * العارية تمليك
~~المنفعة بغير عوض سميت عارية لتعريها عن العوض فإنها مع العرية اشتقت من شئ
~~واحد والعرية العطية في الثمار بالتمليك من غير عوض والعارية في المنفعة
~~كذلك ولهذا اختصت بما يمكن الانتفاع بها مع بقاء عينها أو ما يجوز تمليك
~~منافعها بالعوض بعقد الإجارة. وقيل هي مشتقة من التعاور وهو التناوب فكأنه
~~يجعل للغير نوبة في الانتفاع بملك على أن تعود النوبة إليه بالاسترداد متى
~~شاء ولهذا كانت الإعارة في المكيل والموزون قرضا لأنه لا ينتفع بها الا
~~باستهلاك العين فلا تعود النوبة إليه في تلك العين لتكون عارية حقيقة وإنما
~~تعود النوبة إليه في مثلها وما يملك الانسان الانتفاع به علي أن يكون مثله
~~مضمونا عليه يكون قرضا (وكان) الكرخي رحمه الله يقول موجب هذا العقد إباحة
~~الانتفاع بملك العين لا بملك المنفعة بدليل انه لا يشترط إعلام مقدار
~~المنفعة فيه ببيان المدة والجهالة تمنع صحة التمليك أما لا تمنع صحة
~~الإباحة وبدليل أن المستعير ليس له أن يؤاجر ومن تملك شيئا بغير عوض جاز له
~~أن يملكه من غيره بعوض كالموهوب له. والصحيح أن موجب هذا العقد ملك المنفعة
~~للمستعير لان المنفعة تحتمل التمليك بعوض فتحتمل التمليك بغير عوض أيضا
~~كالعين والدليل عليه أن للمستعير أن يعير فيما لا يتفاوت الناس بالانتفاع
~~به والمباح له لا يملك أن يبيح لغيره (والعارية) تنعقد بلفظ التمليك بأن
~~يقول ملكتك منفعة داري هذه شهرا أو جعلت لك سكنى داري هذه شهرا إلا أنه لا
~~يؤاجره لما فيه من الحاق ms3076 الضرر بالمعير فإنه ملكه علي وجه يتمكن من
~~الاسترداد فهو نظير ما لو استأجر دابة أو ثوبا ليس له أن يؤاجر من غيره وان
~~ملك منفعة اللبس والركوب ولكن لما كان الناس يتفاوتون في ذلك ففي الإجارة
~~من غيره PageV11P133
# اضرار بالآخر (فان قيل) كان ينبغي أن يملك المستعير الإجارة ولا ينقطع حق
~~المعير في الاسترداد بل يصير قيام حق المعير في الاسترداد عذرا في نقض
~~الإجارة (قلنا) لو ملك المستعير الإجارة كان ذلك من مقتضيات عقد المعير
~~وكان صحة العقد بتسليطه فلا يتمكن من نقضه بعد ذلك * وإنما لا يشترط إعلام
~~المدة أو المكان في الإعارة لان اشتراط ذلك في المعاوضات لقطع المنازعة
~~وذلك لا يوجد في العارية لأنه لا يتمكن بينهما منازعة إذا أراد المعير
~~الاسترداد. ولان المعاوضات يتعلق بها صفة اللزوم وذلك لا يتحقق في غير
~~المعلوم فأما العارية لا يتعلق بها صفة اللزوم فلهذا لا يشترط إعلام المكان
~~ولا إعلام المدة ولا اعلام ما يحمل على الدابة وعند اطلاق العقد للمستعير
~~ان ينتفع بالدابة من حيث الحمل والركوب كما ينتفع بدابة نفسه في قليل المدة
~~وكثيرها ما لم يطالبه المالك بالرد لأنه لا يؤاجرها فان آجرها صار غاصبا
~~وكان الاجر له يتصدق به وقد بيناه في كتاب الغصب. وان هلكت بعد ما آجرها
~~كان ضامنا لها فإذا لم يؤاجرها ولكنها هلكت في يده لم يضمن في أقوال
~~علمائنا رحمهم الله سواء هلكت من استعماله أولا وهو قول عمر وعلى وابن
~~مسعود رضوان الله عليهم وقال الشافعي رحمه الله ان هلكت من الاستعمال
~~المعتاد لم يضمن وان هلكت لامن الاستعمال ضمن قيمتها للمالك وهو قول ابن
~~عباس وأبي هريرة رضي الله عنهما. واحتج في ذلك بقول رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم العارية مضمونة فقد جعل الضمان صفة للعارية فيقتضي أن يكون صفة
~~لازمة لها كما أن الله تعالى لما جعل القبض صفة للرهن بقوله عز وجل فرهان
~~مقبوضة اقتضى أن يكون ذلك صفة لازمة للرهن. واستعار رسول ms3077 الله صلى الله
~~عليه وسلم من صفوان دروعا في حرب هوازن فقال له أغصبا يا محمد قال صلى الله
~~عليه وسلم لا بل عارية مضمونة مؤداة. وكتب في عهد بنى نجران وما تعار رسلي
~~فهلكت على أيديهم فضمانها على رسلي. وقال صلى الله عليه وسلم على اليد ما
~~أخذت حتى ترد والاخذ إنما يطلق في موضع يأخذ المرء لمنفعة نفسه وذلك موجود
~~في العارية وهو المعنى الفقهي أنه لما قبض مال الغير لنفسه لا عن استحقاق
~~تقدم فكان مضمونا عليه كالمغصوب والمقبوض على سوم الشراء والمستقرض. وهذا
~~لأنه لما لم يثبت بهذا العقد استحقاق تسليم العين عرفنا انه مقصور علي
~~المنفعة لا يتعدى إلى العين فصار في حق العين كأنه قبضه بغير إذنه بخلاف
~~الإجارة فقد تعدى العقد هناك إلى العين حتى تعلق به استحقاق تسليم العين.
~~وبخلاف PageV11P134
# الوديعة فان المودع لا يقبض الوديعة لمنفعة نفسه إنما يقبضها لمنفعة
~~المالك ولهذا لم يكن عليه مؤنة الرد وهو المعتمد لهم فان قبض العارية يوجب
~~ضمان الرد حال قيام العين فيوجب ضمان القيمة حال هلاك العين كالقبض بطريق
~~الغصب. يقرره أن ضمان الرد إنما يلزمه لأنه يسقط بالرد ضمان العين عن نفسه
~~ولما لزمه ضمان الرد فعليه أداء ما لزمه ولا يتحقق أداء ذلك الا برد العين
~~عند قيامه ورد القيمة عند هلاك العين ليصير به مؤديا ما لزمه من ضمان الرد
~~وهذا بخلاف ما لو تلف في الاستعمال لان فعله في الاستعمال منقول إلى المالك
~~فإنه يستعمل بتسليط المالك فيحصل به الرد معنى * ويجوز أن يكون العين
~~مضمونا عليه ثم يبرأ عن ضمانه بفعل يباشره بتسليط المالك كما لو غصب من
~~غيره شاة فقال له المغصوب منه ضح بها فان هلكت قبل أن يضحي بها ضمنها وان
~~ضحى بها لم يضمن شيئا. ولا يقال قبضه بتسليط المالك أيضا لأنه يقبض من يد
~~المالك لنفسه فلا يمكن أن يجعل فعله في القبض كفعل المالك. والدليل عليه
~~أنه لو ضمن للمستحق لم يرجع ms3078 على المعير ولو كان يد المستعير في العين كيد
~~المعير لرجع عليه بالمودع. وحجتنا في ذلك قول رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ليس على المستعير غير المغل ضمان ولا على المستودع غير المغل ضمان والمغل
~~هو الخائن فقد نفى الضمان عن المستعير عند عدم الخيانة والمعنى فيه أنه قبض
~~العين للانتفاع به باذن صحيح فلا يكون مضمونا عليه كالمستأجر. وتأثيره أن
~~وجوب الضمان يكون للجبران وذلك لا يتحقق الا بعد تفويت شئ على المالك
~~وبالاذن الصحيح ينعدم التفويت. ألا ترى ان القبض في كونه موجبا للضمان لا
~~يكون فوق الاتلاف ثم الاتلاف بالاذن لا يكون موجبا للضمان فالقبض أولى ولا
~~يجوز أن يجب الضمان هناك باعتبار العقد لأن العقد عقد تبرع فلا يكون عقد
~~ضمان كالهبة. والدليل عليه ان ما تناوله العقد وهو المنفعة لا يصير مضمونا
~~بهذا العقد فما لم يتناوله العقد أولى. ولان العقد على المنفعة إذا كان
~~بعوض وهو الإجارة لا يوجب ضمان العين وتأثير العوض في تقدير حكم ضمان العقد
~~فإذا كان العقد على المنفعة مقرونا بالعوض لا يوجب الضمان فالمتعري عن
~~العوض كيف يوجب الضمان. والدليل عليه أنه لو تلف في الاستعمال لم يضمن ولا
~~يجوز ان يجعل فعله كفعل المالك لأنه استعمل لمنفعة نفسه ولكن إنما لا يضمن
~~لوجود الاذن من المالك في الاستعمال فكذلك للقبض * وان قال بحكم الاذن من
~~المالك في الاستعمال جعل استعماله PageV11P135
# كاستعمال المالك فبحكم الاذن في القبض والاعطاء ينبغي أن يجعل قبضه كقبض
~~المالك أيضا ووجوب ضمان الرد على المستعير ليس لما قال بل لان منفعة النقل
~~حصلت له والرد فسخ لذلك النقل فكانت المؤنة على من حصلت له منفعة النقل
~~ولهذا توجب مؤنة الرد على الموصى له بالخدمة أيضا فأما ضمان العين إنما يجب
~~علي من فوت شيئا على المالك. بقبضه كالغاصب ولم يوجد ذلك إذا كان القبض
~~باذنه والمقبوض على سوم الشراء إنما كان مضمونا ضمان العقد والاذن يقرر
~~ضمان العقد ولان المالك هناك ما رضى ms3079 بقبضه الا بجهة العقد ففيما وراء العقد
~~كان المقبوض بغير إذنه. والمستقرض كذلك أنما كان مضمونا بالعقد والاذن يقرر
~~ضمان العقد وإنما لا يرجع المستعير بضمان الاستحقاق لان الرجوع عند
~~الاستحقاق بسبب الغرور أو بسبب العيب وذلك يختص بعقد المعاوضة فإنه يقتضى
~~السلامة عن العيب فأما عقد التبرع لا يقتضي ذلك ولهذا لا يرجع الموهوب له
~~بضمان الغرور عندنا (وقوله) بأنه قبض العين لاعن استحقاق تقدم (قلنا) نعم
~~ولكنه قبض العين بحق والموجب للضمان القبض بغير حق لما فيه من التفويت على
~~المالك وكما أن القبض موجب للضمان فالاتلاف كذلك ثم الاتلاف إنما يوجب
~~الضمان إذا حصل بغير حق لا إذا حصل بغير استحقاق تقدم فالقبض مثله *
~~والمراد من قوله صلى الله عليه وسلم العارية مضمونة ضمان الرد ولأنه جعل
~~الضمان صفة للعين وحقيقة ذلك في ضمان الرد لأنه يبقى ببقاء الرد وحديث
~~صفوان فقد قيل إنه أخذ تلك الدروع بغير رضاه وقد دل عليه قوله أغصبا يا
~~محمد إلا أنه إذا كان محتاجا إلى السلاح كان الاخذ له حلالا ثمة شرعا ولكن
~~بشرط الضمان كمن اصابته مخمصة له أن يتناول مال الغير بشرط الضمان (وقيل)
~~كانت الدروع أمانة لا هل مكة عند صفوان فاستعارها رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم لحاجته إليها فكان مستعيرا من المودع وهو ضامن عندنا (وقيل) المراد
~~ضمان الرد (وقوله) مؤداة تفسير لذلك كما يقال فلان عالم فقيه يعلم باللفظ
~~الثاني أن المراد بالأول علم الفقه (وقيل) كان هذا من رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم اشتراط الضمان علي نفسه والمستعير وان كأن لا يضمن ولكن يضمن
~~بالشرط كالمودع على ما ذكره في المنتقى ولكن صفوان كان يومئذ حربيا ويجوز
~~بين المسلم والحربي من الشرائط ما لا يجوز بين المسلمين (وقيل) إنما قال
~~ذلك تطبيبا لقلب صفوان على ما روى أنه هلك بعض تلك الدروع فقال صلى الله
~~عليه وسلم إن شئت غرمناها لك فقال لا فانى اليوم PageV11P136
# أرغب في الاسلام مما كنت يومئذ ولو ms3080 كان الضمان واجبا لامره بالاستيفاء أو
~~الابراء (وقوله صلى الله عليه وسلم) وما يعار رسلي فهلك علي أيديهم أي
~~استهلكوه لأنه يقال هلك في يده إذا كان بغير صنعه وهلك على يده إذا استهلكه
~~(وقوله صلى الله عليه وسلم) على اليد ما أخذت حتى ترد يقتضى وجوب رد العين
~~ولا كلام فيه أنما الكلام في وجوب ضمان القيمة بعد هلاك العين * قال (وان
~~استعار الدابة يوما إلي الليل ولم يسم ما يحمل عليها لم يضمن إذا هلكت)
~~لأنه قبضها باذن صحيح ولكن ان أمسكها بعد مضي اليوم فهو ضامن لها لأنه لما
~~وقت فقد بين انه غير راض بقبضه إياها فيما وراء المدة فإذا أمسكها بعد مضى
~~المدة كان ممسكا لها بغير رضا صاحبها فيضمنها كما في المودع إذا طولب بالرد
~~فلم يرد حتى هلكت. وهذا بخلاف المستأجر فإنه بعد مضى المدة إذا أمسكها لا
~~يضمنها ما لم يطالبه صاحبها بالرد لان مؤنة الرد هناك ليست على المستأجر
~~ولكنها على المالك فإذا لم يحضر المالك ليأخذها لم يوجد من المستأجر منع
~~يصير به ضامنا. وهنا مؤنة الرد على المستعير فإذا أمسكها بعد مضى المدة فقد
~~وجد منه الامتناع من الرد المستحق عليه وذلك موجب ضمان المستعار عليه (وإذا
~~لم يؤقت المالك ولكنه أعارها ليحمل عليها الحنطة فجعل ينقل عليها الحنطة
~~أياما فلا ضمان عليه) لان الاذن من المالك مطلق فلا ينعدم حكمه الا بالنهي
~~والمطالبة بالرد ولم يوجد * وان حمل عليها الآجر أو اللبن أو الحجارة فعطبت
~~فهو ضامن لأنه خالف ما أمره به نصا فصار غاصبا مستعملا بغير إذنه * وهذا
~~المسألة على أربعة أوجه (أحدها) أن يحمل علها غير ما عينه المالك ولكنه مثل
~~ما عينه في الضرر علي الدابة من جنسه بأن استعارها ليحمل عليها عشرة مخاتيم
~~(3) من هذه الحنطة فحمل عليها عشرة مخاتيم من حنطة أخرى أو ليحمل عليها
~~حنطة نفسه فحمل عليها حصة غيره فلا ضمان عليه لان التقييد إنما يعتبر إذا
~~كان مفيدا وهذا التقييد ms3081 والتعيين لا يفيد شيئا فان حنطته وحنطة غيره في
~~الضرر عليها سواء (والثاني) أن يخالف في الجنس بأن استعارها ليحمل عليها
~~عشرة أقفزة حنطة فحمل عليها عشرة أقفزة شعير. في القياس يكون ضامنا لأنه
~~مخالف فإنه عند اختلاف الجنس لا تعتبر المنفعة والضرر. ألا ترى ان الوكيل
~~بالبيع بألف درهم إذا باع بألف دينار لم ينفذ بيعه وفى الاستحسان لا يكون
~~ضامنا لأنه لا فائدة للمالك في تعيين الحنطة فان مقصوده دفع زيادة
# PageV11P137
# الضرر عن دابته ومثل كيل الحنطة من الشعير يكون أخف على الدالة وقد بينا
~~انه إنما يعتبر من تقييده ما يكون مفيدا دون مالا يفيده شيئا حتى قيل لو
~~سمى مقدارا من الحنطة وزنا فحمل مثل ذلك الوزن من الشعير يضمن لأنه يأخذ من
~~ظهر الدابة أكثر مما يأخذ من الحنطة فهو كما لو استعارها ليحمل عليها حنطة
~~فحمل عليها حطبا أو تبنا فأما مثل ذلك كيلا من الشعير لا يأخذ من ظهرها
~~أكثر مما يأخذ من الحنطة (والثالث) أن يخالف إلى ما هو أضر على الدابة بأن
~~استعارها ليحمل عليها حنطة فحمل عليها حديدا أو آجرا مثل وزن الحنطة فهو
~~ضامن لها لان هذا يجتمع في موضع واحد فيدق ظهر الدابة فكان أضر عليها من
~~حمل الحنطة وتقييد المالك معتبر إذا كان مفيدا له. وكذلك لو حمل عليها مثل
~~وزن الحنطة قطنا لأنه يأخذ من ظهر الدابة فوق ما تأخذ الحنطة فكان أضر
~~عليها من وجه كما لو حمل عليها حطبا أو تبنا (والرابع) أن يخالف في المقادر
~~بأن استعارها ليحمل عليها عشرة مخاتيم حنطة فحل عليها خمسة عشر مختوما
~~فهلكت فهو ضامن ثلث قيمتها لأنه في مقدار عشرة مخاتيم موافق لأنه حامل بإذن
~~المالك وفيما زاد على ذلك حامل بغير إذنه فيعتبر الجزء بالكل ويتوزع الضمان
~~على ذلك وهذا إذا كان مثل تلك الدابة تطيق حمل خمسة عشر مختوما فإن كان
~~يعلم أنها لا تطيق ذلك فهو ضامن لجميع قيمتها لأنه متلف لها بهذا الحمل ms3082
~~والمالك ما أذن له في اتلافها * وللشافعي ثلاثة أقاويل في هذه المسألة. قول
~~مثل قولنا. وقول آخر انه يضمن جميع قيمتها لأنه خالف إلى ما هو أضر علي
~~الدابة فهو كما لو خالف في الجنس. وقول آخر أنه يضمن نصف قيمتها لأنها تلفت
~~من حملين أحدهما باذن صاحبه والآخر بغير إذنه فيضمن نصف قيمتها كما لو أمره
~~أن يضرب عبده عشرة أسواط فضربه أحد عشر سوطا فمات من ذلك يضمن نصف قيمته.
~~ولكن الفرق بينهما ظاهر لان ذاك ضمان قتل وفي باب القتل المعتبر عدد الجناة
~~لا عدد الجنايات فقد نقوي الطبيعة على دفع ألم عشر جراحات في موضع ولا تقوى
~~على دفع ألم جراحة واحدة في موضع فلهذا اعتبرنا عدد الجناة وجعلنا الضمان
~~نصفين. وهنا تلف الدابة باعتبار ثقل المحمول وثقل عشرة مخاتيم فوق ثقل خمسة
~~مخاتيم في الضرر على الدابة فلا بد من أن يتوزع الضمان علي قدر ثقل المحمول
~~وهذا بخلاف ما لو استعار ثورا ليطحن به عشرة مخاتيم حنطة فطحن أحد عشر
~~مختوما فهلك فإنه يضمن جميع قيمته لان الطحن يكون شيئا فشيئا فلما طحن عشرة
~~مخاتيم انتهى اذن المالك فبعد ذلك هو في الطحن مخالف في جميع الدابة
~~PageV11P138
# مستعمل لها بغير إذن مالكها فيضمن جميع قيمتها. فأما الحمل يكون جملة
~~واحدة فهو في البعض مستعمل لها بإذن المالك وفى البعض مخالف فيتوزع الضمان
~~علي ذلك * وإذا جاوز المكان الذي سمى له وأخذ إلى مكان غير ذلك فعطبت فهو
~~ضامن لها لأنه استعملها بغير إذن صاحبها فالتقييد من صاحبها هنا مفيد لان
~~الضرر على الدابة يختلف بقرب الطريق وبعده والسهولة والوعورة * وان
~~استعارها ليحمل كذا وكذا ثوبا هرويا فحمل عليها مثل ذلك مرويا أو فوهيا أو
~~نرمقا لم يضمن لان التقييد بالهروي غير مفيد فان سائر أجناس الثياب كالهروي
~~في الضرر على الدابة * وكذلك في الوزنيات من الادهان وغيرها كل تقييد يكون
~~مفيدا فهو معتبر وإذا خالف ذلك كان ضامنا ومالا يكون مفيدا لا يعتبر (وان) ms3083
~~استعارها ليركبها هو فركبها هو وحمل معه عليها رجلا ضمن نصف قيمتها لأنه في
~~نصفها موافق وفى النصف مخالف والجزء معتبر بالكل (فان قيل) أليس أنه لو لم
~~يركبها وحمل عليها غيره فهلكت ضمن جميع قيمتها فإذا ركبها معه أولى لان
~~الضرر على الدابة أكثر (قلنا) إذا حمل عليها غيره فهو مخالف في الكل وإذا
~~ركبها فهو موافق فيما شغله بنفسه مخالف فيما شغله بغيره. ألا ترى أنه لو
~~كان استأجرها لركوبه لم يجب الاجر إذا حمل عليها غيره ووجب الاجر إذا ركبها
~~وحمل مع نفسه غيره وهذا إذا كانت الدابة بحيث تطيق حمل رجلين فإن كان يعلم
~~أنها لا تطيق ذلك فهو متلف لها ضامن لجميع قيمتها ثم لم يعتبر هنا الثقل
~~والخفة بأن يكون الذي حمله مع نفسه أخف منه أو أثقل منه.
# بخلاف مسألة الحنطة وهذا لأنه استقبح وزن الرجال في مثل هذا (فقال) أرأيت
~~لو كان يوزن كل واحد منهما أيوزن قبل الطعام أو بعده قبل الخلاء أو بعده
~~لان الضرر في حق الراكبين على الدابة لا يكون باعتبار الثقل والخفة فرب
~~ثقيل يروض الدابة إذا ركبها لهدايته في ذلك ورب خفيف يعقرها لخرقه في ذلك
~~فلهذا اعتبرنا المناصفة * فان قضى حاجته من الدابة ثم ردها مع عبده أو بعض
~~من هو في عياله فلا ضمان عليه ان عطبت لان يد من في عياله في الرد كيده كما
~~أن يد من في عياله في الحفظ كيده والعرف الظاهر أن المستعير يرد المستعار
~~بيد من في عياله ولهذا يعولهم فكان مأذونا فيه من جهة صاحبها دلالة * وكذلك
~~ان ردها إلى عبد صاحب الدابة وهو الذي يقوم عليها فهو برئ استحسانا.
~~والقياس أن لا يبرأ ما لم تصل إلى صاحبها كالمودع إذا رد الوديعة لا يبرأ
~~عن الضمان ما لم تصل إلى يد PageV11P139
# صاحبها ووجه الاستحسان ان صاحبها إنما يحفظ بيد هذا السائس ولو دفعها
~~إليه لكان يدفعها إلى السائس أيضا فكذلك إذا ردها علي السائس والعرف الظاهر ms3084
~~أن صاحب الدابة يأمر السائس بدفعها إلى المستعير وباستردادها منه إذا فرغت
~~فيصير مأذونا في دفعها إليه دلالة ولم يوجد مثل هذا العرف في الوديعة فان
~~صاحبها هو الذي يتولى استردادها عادة وإنما أودعها لأنه لم يرض بكونها في
~~يد عياله حتى قالوا في المستعار لو كان عقد لؤلؤ فرده المستعير على عبد هو
~~سائس دواب المعير لا يبرأ لأنه في مثل هذا لا يرضى باسترداد مثله عادة *
~~وان استعار ثوبا ليلبسه هو فأعطاه غيره فلبس فهو ضامن لان الناس يتفاوتون
~~في لبس الثوب ولبس القصاب والدباغ لا يكون كلبس البزاز والعطار فكان هذا
~~تقييدا مفيدا في حق صاحب الثوب فإذا ألبسه المستعير غيره صار مخالفا. وكذلك
~~الدابة إذا استعارها ليركبها هو لان الناس يتفاوتون في الركوب فرب راكب
~~يروض الدابة وآخر يقتلها. فأما إذا استعاره ولم يسم من يلبسه فأعاره غيره
~~لم يضمن لان صاحب الثوب رضى باستيفاء منفعة اللبس من ثوبه مطلقا فسواء لبسه
~~المستعير أو غيره لم يكن مخالفا لما نص عليه المستعير وكذلك أن كان
~~المستعار مما لا تفاوت الناس في الانتفاع به كسكنى الدار وخدمة العبد لان
~~تقييده هنا بنفسه غير مفيد فيكون وجوده كعدمه وهو بناء على أصلنا أن
~~للمستعير أن يعير وعند الشافعي رحمه الله تعالى ليس للمستعير ان يعير لأنه
~~منتفع بملك الغير بإذنه فلا يكون له أن يأذن لغيره في ذلك كالمباح له
~~الطعام لا يبيح لغيره وهذا لأنه يسوى غيره بنفسه فيما هو من حق الغير وإنما
~~له هذه الولاية في حق نفسه لا في حق الغير * ألا ترى أن الوكيل بالتصرف لا
~~يوكل غيره به. وحجتنا في ذلك أن المستعير مالك للانتفاع بهذا العين فيملك
~~أن يعيره من غيره كالمستأجر والموصى له بالخدمة وهذا لما بينا ان المستعير
~~يملك المنفعة بالعارية واليه أشار بعد هذا فقال (من أعارك شيئا فقد جعل لك
~~منفعة ذلك) والدليل عليه انه لو قال ملكتك منفعة هذه العين كانت عارية
~~صحيحة فإذا ثبت انه ms3085 مالك للمنفعة فهو بالتمليك من الغير يتصرف في ملك نفسه
~~ويستوى غيره بنفسه في حق نفسه وذلك صحيح بخلاف المباح له الطعام فإنه لا
~~يملك الطعام وإنما يتناوله على ملك المبيح الا ان العين بقي على ملك صاحبه
~~ففيما يتفاوت الناس في الانتفاع به لا يعيره من غيره وإن كان تصرفه في ملك
~~نفسه لدفع الضرر وذلك صحيح كما أن أحد الشريكين في العبد إذا كاتبه كان
~~للآخر PageV11P140
# ان يفسخ لدفع الضرر عن نفسه. والمشترى إذا تصرف في الشقص المشفوع فهو
~~متصرف في ملكه ثم ينقض تصرفه لدفع الضرر علي الشفيع قال * (رجل استعار من
~~رجل أرضا على أن يبنى فيها أو على أن يغرس فيها نخلا فأذن له صاحبها في ذلك
~~ثم بدا له ان يخرجه فله ذلك عندنا) وقال مالك رحمه الله تعالى ليس له ذلك
~~لأنه غير متعد في البناء والغرس فلا يهدم عليه ذلك وصاحب الأرض وإن كان
~~يتضرر بذلك فقد رضي بالتزام هذا الضرر. فأما صاحب البناء لم يرض بهدم بنائه
~~وغرسه فلا يكون لصاحب الأرض أن يأخذها ما لم يفرغ ولكنا نقول الأرض بقيت
~~على ملك صاحبها والعارية لا يتعلق بها اللزوم فلا يمتنع بسببه عليه اثبات
~~اليد على ملكه والانتفاع به متى شاء وصاحب البناء والغرس لما بنى على بقعة
~~هي مملوكة لغيره من غير حق لازم له فقد صار راضيا بان يهدم عليه بناؤه
~~وغرسه لأنه ملكه وقد شغل أرض الغير به فيؤمر بتفريغه ولا ضمان له على صاحب
~~الأرض عندنا (وقال) ابن أبي ليلى البناء للمعير ويضمن قيمتها مبنية لصاحبها
~~لان دفع الضرر من الجانبين واجب وإنما يندفع الضرر بهذا. وشبه هذا بثوب
~~انسان إذا انصبغ بصبغ غيره فأراد صاحب الثوب أن يأخذه فإنه يضمن للصباغ
~~قيمة صبغه ولكنا نقول صاحب الأرض غير راض بالتزام قيمة البناء ففي إلزام
~~ذلك عليه من غير رضاه اضرار به ولا يجوز المصير إليه بدون تحقق الضرورة ولا
~~ضرورة هنا لان رفع البناء وتمييز ملك ms3086 أحدهما من ملك الآخر ممكن بخلاف مسألة
~~الصبغ فان تمييز ملك أحدهما من ملك الآخر هناك غير ممكن ثم هناك لا يلزمه
~~قيمة الصبغ بدون رضاه أيضا حتى يكون له أن يأبى التزام القيمة ليصار إلى
~~بيع الثوب فكذلك هنا ينبغي أن لا يلزم قيمة البناء بغير رضاه * فإن كان وقت
~~له وقتا عشرين سنة أو نحو ذلك ثم أخرجه قبل الوقت فهو ضامن للمستعير قيمة
~~بنائه وغرسه عندنا. وعلى قول زفر رحمه الله لا يضمن ذلك لان التوقيت في
~~العارية غير ملزم إياه شيئا كأصل العقد فكما لا يكون له أن يضمنه قيمة
~~البناء والغرس باعتبار مطلق الإعارة فكذلك بالتوقيت منها وبيان التوقيت غير
~~ملزم إياه أنه يتمكن من اخراجه قبل مضي ذلك الوقت وحجتنا في ذلك أن المعير
~~بالتوقيت يصير غارا للمستعير لأنه نص على ترك الأرض في يده واقرار بنائه
~~فيها في المدة التي سمى فإذا لم يف بذلك صار غارا له وللمغرور أن يدفع
~~الضرر عن نفسه بالرجوع على الغار بخلاف ما إذا أطلق فهلك المعير لم يصر
~~غارا له ولكن المستعير PageV11P141
# مغتر بنفسه حتى ظن أنه بمطلق العقد يتركها في يده مدة طويله. ولكن قد
~~بينا فيما سبق أن الغرور بمباشره عقد الضمان يكون سببا للرجوع وذلك لا يوجد
~~هنا فان المعير لم يباشر عقد ضمان. وان وقت فالوجه أن يقول كلام العاقل
~~محمول على الفائدة ما أمكن ولا حاجة إلى التوقيت في تصحيح العارية فلا بد
~~من أن يكون لذكر الوقت فائدة أخرى وليس ذلك الا التزام قيمة البناء والغرس
~~إذا أراد اخراجه قبله وصار تقدير كلامه كأنه قال ابن لي في هذه الأرض لنفسك
~~على أن أتركها في يدك إلى كذا من المدة فإن لم أتركها فأنا ضامن لك ما تنفق
~~في بنائك ويكون بناؤك لي فإذا بدا له في الاخراج ضمن قيمة بنائه وغرسه
~~ويكون كأنه بنى له بأمره إلا أن يشاء المستعير أن يرفعها ولا يضمنه قيمتها
~~فيكون له ذلك لان ms3087 البناء والغرس ملكه وإنما أوجبنا الضمان على المعير لدفع
~~الضرر عن المستعير فإذا رضي بالتزام هذا الضرر كان هو أحق بملكه يرفعه
~~بتفريغ ملك الغير (وقيل) هذا إذا لم يكن في قلع الأشجار ضرر عظيم بالأرض
~~فأما إذا كان فيه ضرر عظيم فليس للمستعير أن يرفعها بغير رضا المعير لما
~~فيه من الاضرار به ولكن للمعير أن يتملكها عليه بالقيمة * وإن كان اعاره
~~الأرض ليزرعها ووقت لذلك وقتا أولم يوقت وقتا فلما تقارب حصاده أراد أن
~~يخرجه ففي القياس له ذلك كما في البناء والغرس وهذا لان الزارع زرع الأرض
~~من غير حق لازم له فيها فلصاحبها أن يأخذها متى شاء كالغاصب للأرض إذا
~~زرعها. ولكن في الاستحسان لا يأخذها صاحبها إلى أن يحصد المستعير زرعها
~~لأنه ما كان متعديا في الزارعة بجهة العارية ولا دراك الزرع نهاية معلومة
~~فلو تمكن المعير من قلع زرعه كان فيه اضرار بالمستعير في ابطال ملكه ولو
~~تركت في يد المستعير كان فيه اضرار بالمعير من حيث تأخير حقه وضرر الابطال
~~فوق ضرر التأخير فإذا لم يكن بد من الاضرار بأحدهما ترجح أهون الضررين.
~~بخلاف البناء والغرس فإنه ليس له نهاية معلومة فيكون الضرر من الجانبين ضرر
~~ابطال الحق فترجح جانب صاحب الأصل على جانب صاحب التبع وبخلاف الغصب لان
~~الغاصب متعد في الزراعة في الابتداء فلا يستحق بفعل التعدي ابقاء زرعه ولم
~~يبين في الكتاب ان الأرض تترك في يد المستعير إلى وقت ادراك الزرع بأجر أو
~~بغير أجر * قالوا وينبغي أن يترك بأجر المثل كما لو انتهت مدة الإجارة
~~والزرع نقل بعده وهذا لان ابطال حق صاحب الأرض عن منفعة ملكه مجانا لا يجوز
~~بغير رضاه وإنما يعتدل النظر من الجانبين إذا PageV11P142
# ترك الزرع إلى وقت الادراك باجر المثل (فان) رد المستعير الدابة مع غلامه
~~فعقرها الغلام فهو ضامن لقيمتها يباع في ذلك أو يؤدى عنه مولاه لأنه
~~استهلكها والعبد المحجور عليه يؤاخذ بضمان الاستهلاك في الحال (وإذا اختلف
~~رب الدابة والمستعير ms3088 فميا أعارها له وقد عقرها الركوب أو الحمولة فالقول
~~قول رب الدابة عندنا) وعند ابن أبي ليلى رحمه الله القول قول المستعير لان
~~رب الدابة يدعى عليه سبب الضمان وهو الخلاف وهو منكر لذلك فالقول قوله
~~ولكنا نقول الاذن يستفاد من جهة صاحب الدابة ولو أنكر أصل الاذن كان القول
~~قوله فكذلك إذا أنكر الاذن على الوجه الذي انتفع به المستعير وهذا لان سبب
~~وجوب الضمان قد ظهر وهو استعمال دابة الغير والمستعمل يدعى ما يسقط الضمان
~~عنه وهو الاذن وصاحبها منكر لذلك فإذا حلف فقد انتفى المسقط ويبقى هو ضامنا
~~بالسبب الظاهر * وان اعاره الأرض على أن يبنى فيها أو يسكن ما بدا له فإذا
~~خرج فالبناء لصاحب الأرض فهذا الشرط فاسد لان البناء ملك الباني شرط رب
~~الأرض ذلك عليه لنفسه بإزاء منفعة الأرض فيكون هذا إجارة لا إعارة وهي
~~إجارة فاسدة لجهالة المعقود عليه حين لم يذكر مدة معلومة وبجهالة الاجر حين
~~لم يكن مقدار ما يبنى معلوما لهما وقت العقد وعلي الساكن أجر مثل الأرض
~~فيما سكن لأنه استوفى منفعتها بحكم عقد فاسد (وينقض الساكن بناءه إذا طالبه
~~صاحبها برد الأرض) لان البناء ملكه (فان قيل) لماذا لا يتملك البناء صاحب
~~الأرض بحكم الإجارة الفاسدة لأنه صار قابضا له باتصاله بالأرض (قلنا) كان
~~الشرط بينهما ان يبنى الساكن لنفسه ثم البناء كان معدوما عند العقد والعقد
~~على المعدوم لا ينعقد أصلا وإنما يملك بالقبض ما يتناوله العقد الفاسد وإذا
~~مات المعير والمستعير انقطعت العارية. أما إذا مات المعير فلان العين
~~انتقلت إلي وارثه والمنفعة بعد هذا تحدث علي ملكه وإنما جعل المعير
~~للمستعير ملك نفسه لا ملك غيره. وأما إذا مات المستعير فلان المنفعة لا
~~تورث لان الوارثة خلافة وذلك فيما كان للميت فيخلفه فيه وارثه وإذا كانت
~~المنافع لا تبقى وقتين لا يتصور فيها هذه الخلافة ولان الدلالة قامت لنا
~~على أن العقد على المنفعة بعوض يبطل بموت أحد المتعاقدين وهو الإجارة فما
~~كان منها ms3089 بغير عوض أولى * وكذلك أن كان قال له هذه الدار لك سكنى لان معناه
~~سكناه لك فان قوله لك يحتمل تمليك العين ويحتمل تمليك المنفعة وقوله سكنى
~~يكون تفسيرا لذلك المحتمل وكذلك إذا قال عمري سكنى كان قوله سكنى تفسيرا
~~لقوله عمري فإنما تثبت العارية (10 مبسوط حادي عشر) PageV11P143
# بهذا اللفظ تنقطع بموته (وإذا جاء رجل إلى المستعير وقال إني استعرت من
~~فلان هذا الذي عندك وأمرني ان أقبضه منك فصدقه ودفعه إليه فهلكت عنده ثم
~~أنكر المعير أن يكون أمره بذلك فالمستعير ضامن له) لأنه يدعى على المعير
~~الامر بالدفع إليه وهو منكر فالقول قوله مع يمينه وإذا حلف يتبين ان
~~المستعير دفعه إلى غير المالك بغير إذنه وذلك موجب للضمان عليه (فان قيل)
~~لما ذا لم تجعل هذه إعارة من المستعير حيت لا يكون موجبا للضمان عليه
~~(قلنا) المستعير إذا أعاره من غيره فإنه يقيمه مقام نفسه في الانتفاع
~~وامساك العين فيكون يد الثاني كيد الأول ولهذا كان له أن يسترده متى شاء
~~وهنا تسليمه إلي الثاني لم يكن بهذا الطريق بل بطريق أنه أحق بالعين منه
~~ولهذا لا يملك الاسترداد منه فلا يمكن أن يجعل كالمعير منه ثم إذا ضمن
~~المستعير لا يرجع به على الذي قبضه منه لأنه صدقه فيما ادعى ففي زعمه أنه
~~مستعير من المالك وانه لا ضمان على واحد منهما إلا أن المالك ظلمه حين ضمنه
~~ومن ظلم فليس له أن يظلم غير ظالمه * وإن كان الذي جاء فقبض العارية منه
~~خادم المعير وأنكر مولاه أن يكون أمره بذلك فلا ضمان على المستعير لما بينا
~~ان الرد على خادم المعير كالرد علي المعير فلا يكون سببا لوجوب الضمان على
~~المستعير * وإذا رد المستعير الدابة فلم يجد صاحبها ولا خادمه فربطها في
~~دار صاحبها على معلفها فضاعت فهو ضامن لها في القياس لأنه ضيعها حين أخرجها
~~من يده ولم يسلمها إلي أحد يحفظها. ألا ترى أن الغاصب لو فعل ذلك كان مضيعا
~~ضامنا فكذلك ms3090 المستعير وفي الاستحسان لا ضمان عليه لأنه ربطها في موضعها
~~المعروف ولو ردها علي صاحبها لكان يربطها في هذا الموضع فكذلك إذا ربطها
~~بنفسه وهذا للعادة الظاهرة ان المستعير يأخذ الدابة من مربطها ويردها إلى
~~مربطها فيثبت الاذن له من جهة صاحبها في ذلك بهذا الطريق دلالة. وهذا بخلاف
~~الغاصب لأنه ضامن محتاج إلى اسقاط الضمان عن نفسه بنسخ فعله وذلك لا يتم
~~بردها إلى مربطها بعد ما أخذها من صاحبها فأما المستعير فهو أمين فإنما
~~الحاجة إلى دفع سبب الضمان عنه وهو التضييع وقد اندفع باعتبار العادة لان
~~المربط في يد صاحب الدابة فاعادتها إلى المربط بمنزلة الإعادة إلى يد
~~صاحبها حكما (ولو جحد المستعير العارية ثم زعم أنها هلكت فهو ضامن لها) لأن
~~العين كانت أمانة في يده فيصير ضامنا بالجحود كالمودع وإن لم يجحد ولكن قال
~~قد رددته أو ضاع منى فهو مصدق مع يمينه في كل ما يصدق فيه المودع لأنه أمين
~~ينكر وجوب الضمان عليه (وعارية الدراهم PageV11P144
# والدنانير والفلوس قرض) لان الإعارة اذن في الانتفاع ولا يتأتى الانتفاع
~~بالنقود الا باستهلاك عينها فيصير مأذونا في ذلك * وفيه طريقان اما الهبة
~~أو القرض فيثبت الأقل لكونه متيقنا به ولان المستعير يلتزم رد العين بعد
~~الانتفاع ويتعذر هنا رد العين فيقام رد المثل مقام رد العين والقبض الذي
~~يمكنه من استهلاك المقبوض ويوجب عليه ضمان المثل القبض بجهة القرض * وكذلك
~~كل ما يكال أو يوزن أو يعد مثل الجوز والبيض. قال في الأصل أرأيت لو استعار
~~دراهم يشترى بها طعاما أو جارية أما كان له أن يأكل الطعام أو يطأ الجارية
~~له ذلك والمال قرض عليه * وان استعار آنية يتجمل بها في منزله أو سكينا
~~محلى أو سيفا أو منطقة مفضضة أو خاتما لم يكن شئ من هذا قرضا لان الانتفاع
~~بهذه الأعيان مع بقائها ممكن ولهذا تجوز اجارتها (قالوا) ولو أن صيرفيا
~~استعار دراهم أو دنانير ليتجمل بها في حانوته أو ليعبر بها صنجاته فإنه لا ms3091
~~يكون قرضا لا نهما لما صرحا به علمنا أو مقصودهما الانتفاع مع بقاء العين
~~دون الاذن في استهلاك العين * وإذا استعار دابة ليركبها إلى مكان معلوم
~~فأخذ بها في طريق آخر إلي ذلك المكان فعطبت لم يضمن لأنه مأذون في الوصول
~~عليها إلي ذلك المكان ولم يقيد له طريق فلا يكون مخالفا في أي طريق ذهب بعد
~~أن يكون طريقا يسلكه الناس إلي ذلك المكان فإن كان طريقا لا يسلكه الناس
~~إلي ذلك المكان فهو ضامن لان مطلق الاذن ينصرف إلى المتعارف * وان استعارها
~~إلى حمام أعبر فجاوز بها حمام أعبر ثم جاء بها إلى حمام أعين أو إلى الكوفة
~~فعطبت الدابة فهو ضامن لها حتى يردها إلى صاحبها (قيل) هذا إذا استعارها
~~ذاهبا لا راجعا فأما إذا استعارها ذاهبا وجائيا فلا ضمان عليه وهكذا ذكر في
~~النوادر لأنه في الأول لما وصل إلى حمام أعين انتهى العقد فإذا جاوز كان
~~غاصبا فلا يبرأ الا بالرد علي المالك وفى الثاني إنما يضمن بالخلاف وهو
~~استعمالها وردء المكان المشروط فإذا رجع إلى حمام أعين فقد ارتفع الخلاف
~~والعقد قائم بينهما فيكون أمينا (وقيل) الجواب في الفصلين سواء لان يد
~~المستعير يد نفسه * وفى الوديعة إذا خالف ثم عاد إلى الوفاق إنما أبرأناه
~~عن الضمان لان يده يد المالك فيجعل في الحكم كما لورده على المالك وهذا لا
~~يوجد هنا فبقي ضامنا كما كان وان عاد إلى مكان العقد ما لم يوصله إلى
~~المالك والإجارة في هذا كالعارية لان يد المستأجر يد نفسه أيضا فإنه يقبض
~~لمنفعة نفسه ورجوعه بضمان الاستحقاق لأجل الغرور الثابت بعقد ضمان لا لان
~~يده يد المالك * يوضح الفرق ان PageV11P145
# المستعير والمستأجر يضمنان بالامساك فإنه لو استعار أو استأجر دابة
~~ليركبها إلى مكان كذا فأمسكها في المصر أياما كان ضامنا فكذلك إذا جاوز
~~المكان المشروط فإنما ضمناه بامساكها في غير الموضع الذي تناوله الاذن ولا
~~ينعدم الامساك إلا بالرد. فأما المودع يصير ضامنا بالاستعمال لا بالامساك
~~وقد انعدام ms3092 الاستعمال حين عاد إلى الوفاق. يقول فان أقام صاحبها البينة
~~أنها نفقت تحته في دير عبد الرحمن من ركوبه وأقام المستعير شاهدين أنه قد
~~ردها إلي صاحبها أخذت بينة رب الدابة لأنها تثبت سبب تقرر الضمان على
~~الراكب وبينة المستعير تنفى ذلك والبينات للاثبات * وإذا نفقت الدابة تحت
~~المستعير ثم أقام رجل البينة انها دابته يقضي القاضي له بالملك لاثباته ذلك
~~بالحجة ولا يسأله البينة أنه لم يبع ولم يهب لان ذلك لا يدعيه أحد والقاضي
~~نصب لفصل لخصومات لا لانشائها فان ادعى ذلك الذي أراد أن يضمنه أو قال أذن
~~لي في عاريتها يحلف على ذلك لأنه ادعى عليه ما لو أقربه لزمه فإذا أنكر
~~يستحلفه فان نكل كان نكوله كاقراره فلا يضمن المستحق أحدا وان حلف كان له
~~أن يضمن أيهما شاء لان كل واحد منهما متعد في حقه المعير بالتسليم
~~والمستعير بالقبض والاستعمال فان ضمن المعير لم يرجع على المستعير لأنه
~~ملكها من حين وجب عليه الضمان فيتبين انه أعار ملك نفسه وان ضمن المستعير
~~لم يرجع على المعير أيضا لأنه ضمن بفعل باشره لنفسه بخلاف المودع ولأنه لم
~~يصر مغرورا من جهة المعير حين لم يشترط المعير لنفسه عوضا بخلاف المستأجر
~~فقد صار مغرورا من جهة الاجر بمباشرته عقد الضمان واشتراط العوض لنفسه. ثم
~~على المستأجر الاجر إلى الموضع الذي نفقت فيه الدابة لأنه استوفى المعقود
~~عليه وذلك للأجر دون الملك لان تقوم المنفعة كان بعقده وبه وجب الاجر * ولا
~~بأس بأن يعير العبد التاجر والعبد الذي يؤدى الغلة الدابة. وفى القياس ليس
~~لهما ذلك لأنه تبرع والمملوك ليس من أهله فان تبرعه يكون بملك الغير ولأنه
~~صار منفك الحجر عنه في التجارة والإعارة ليست من التجارة في شئ * ووجه
~~الاستحسان ان هذا من توابع التجارة فان التاجر لا يجد منه بدا لأنه إذا
~~أراد الانسان أن يعامله فلا بد أن يجلسه في حانوته أو يضع وسادة له وهو
~~إعارة لذلك الموضع منه وقد يستعار منه ms3093 الميزان أو صنجات الميزان فإذا لم
~~يعر لان يعار منه عند حاجته أيضا * وما يكون من توابع التجارة يملكه
~~المأذون كاتخاذ الضيافة اليسيرة والاهداء إلى المجاهدين بشئ. والأصل فيه ما
~~روى أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يجيب PageV11P146
# دعوة المملوك وحديث أبي سعيد مولى أبى أسيد رضى الله تعالى عنه قال عرست
~~وأنا عبد فدعوت رهطا من الصحابة رضى الله تعالى عنهم فيهم أبو ذر فأجابوني.
~~فدل أن للعبد اتخاذ للدعوة حتى أجابه أبو ذر رضى الله تعالى عنه مع زهده *
~~والعبد الذي أمره المولى بأداء الغلة مأذون له في التجارة لأنه لا يتمكن من
~~الأداء إلا بالاكتساب فأمر المولي إياه بأداء الغلة يكون إذنا له في
~~الاكتساب (عبد مأذون له) أجر دابته من رجل فنفقت تحته فاستحقها رجل وضمن
~~الراكب قيمتها يرجع بها على العبد المأذون كما يرجع على الحر لأنه صار
~~مغرورا من جهته باشتراطه العوض لنفسه والمأذون يؤاخذ بضمان الغرور كالحر
~~ولهذا تبين خطأ بعض المتأخرين من مشايخنا رحمهم الله تعالى أن ضمان الغرور
~~كضمان الكفالة وان الغار يصير كالقائل للمغرور ان ضمنك أحد بسبب ركوب هذه
~~الدابة أو استيلاد هذه الجارية في البيع فأنا ضامن لك ذلك لأنه لو كان هذا
~~بطريق الكفالة لم يؤاخذ به المأذون فان العبد المأذون لا يؤاخذ بضمان
~~الكفالة ولكن الطريق أن من باشر عقد المعاوضة فهو ملتزم سلامة المعقود عليه
~~عن العيب ولا عيب فوق الاستحقاق والرجوع عليه لهذا. ولهذا لا رجوع على
~~المعير الواهب لأنه لا يلتزم صفة السلامة بعقد التبرع * ثم العبد في التزام
~~صفة السلامة بعقد المعاوضة وهو التجارة كالحر * وإذا أعار عبد محجور عليه
~~عبدا مثله دابة فركبها فهلكت تحته ثم استحقها رجل فله ان يضمن أيهما شاء
~~لان أحدهما غاصب لملكه بالتسليم إلى الاخر والآخر مستهلك باستعماله فان ضمن
~~الراكب لم يرجع على المعير لانعدام الغرور منه ولان المعير كان محجورا عليه
~~فلا يؤاخذ بضمان الأقوال وان ضمن المعير رجع به مولاه في رقبة ms3094 الراكب لان
~~الدابة صارت كسب المعير حين تقرر عليه ضمانها وكسب العبد لمولاه. فتبين ان
~~الراكب أتلف ملكه بغير رضاه. وكذلك أن كانت الدابة لمولى المعير فله أن
~~يضمن الراكب لان اذن العبد المحجور عليه غير معتبر في اسقاط حق المولى فبقي
~~الراكب مستعملا دابته بغير رضاه فكان غاصبا ضامنا * وان استعار الرجل دابة
~~نتوجا فألقت من غير أن يعنف عليها فلا ضمان عليه لأنها لو هلكت من الركوب
~~المعتاد لم يضمن فإذا هلك ما في بطنها أولى وان ضربها ففقأ عينها أو كبحها
~~باللجام فهلكت فهو ضامن لها لأنه متلف بما صنع وإنما أذن له المالك في
~~الركوب دون الضرب * ولو استعار من رجل سلاحا ليقاتل به فضرب بالسيف فانقطع
~~نصفين أو طعن بالرمح فانكسر فلا ضمان عليه لأنه مأذون في الاستعمال
~~والاستعمال يكون الا هكذا PageV11P147
# وان ضرب به حجرا فهو ضامن لان المعير إنما أذن له في المقاتلة بالسلاح
~~والمقاتلة مع الخصم لا مع الحجر والضرب بالسيف الحجر غير معتاد أيضا فكان
~~به ضامنا قال (وإذا قال المستعير في صحته أو مرضه قد هلكت منى العارية
~~فالقول قوله مع يمينه) لأنه أمين فيه كالمودع ولا يتغير حكم أمانته بمرضه
~~(وإذا) كان على دابة بإعارة أو إجارة فنزل عنهما في السكة ودخل المسجد
~~ليصلى فخلى عنها فهلكت فهو ضامن لها وكذلك أن أدخل الحمل في بيته وخلى عنها
~~في السكة لأنه ضيعها حين تركها في غير حرز لا حافظ معها من أصحابنا رحمهم
~~الله من قال هذا إذا لم يربطها بشئ فان ربطها لم يضمن لأنه متعارف لا يجد
~~المستعير من ذلك بدا.
# والأصح أنه يضمن إذا غيبها عن بصره. ألا ترى أنه قال وإن كان في صحراء
~~فنزل ليصلي وأمسكها فانفلتت منه فلا ضمان عليه. فبهذا تبين ان المعتبر أن
~~لا يغيبها عن بصره ليكون حافظا لها فأما بعد ما غيبها عن بصره لا يكون هو
~~حافظا لها وان ربطها بشئ بل يكون مضيعا لها بترك الحفظ فيكون ms3095 ضامنا * وإذا
~~استعارها ليركبها في حاجته إلى ناحية مسماة من النواحي في الكوفة فأخرجها
~~إلى الفرات ليسقيها والناحية التي استعارها إليها من غير ذلك المكان فهلكت
~~فهو ضامن لها لامساكه إياها في غير الموضع المأذون فيه أو ركوبه إياها إلى
~~موضع السقي (ولا يقال) إنما فعل هذا المنفعة الدابة لأنه لا ولاية له على
~~ملك الغير في ذلك إلا أن يأذن صاحبها وهو لم يأذن له في سقيها ولأنه يمكنه
~~ان يسقيها في خروجه إلى الناحية التي استعارها إليها لأن الماء موجود في كل
~~موضع (وإذا) وجد المعير دابته مع رجل يزعم أنها له فهو خصم له فيها لأنها
~~في يده وهو يدعى رقبتها وذو اليد في مثل هذا خصم للمستحق * وان قال الذي هي
~~في يديه أودعنيها فلان الذي أعرتها إياه فلا خصومة بينهما لأنهما تصادقا
~~على أن الوصول إليه من ذلك الرجل وذلك الرجل ليس بخصم للمدعى لو كان حاضرا
~~لأنه مستعير منه فكذلك من قامت يده فيها مقام يده لا يكون خصما ولأنهما
~~تصادقا أنه مودع حافظ لها فلا يكون خصما. وإن كان ذلك المستعير باعها من
~~رجل أو باعها وصيه بعد موته فأخذها صاحبها وأقام البينة انها له قضى بها له
~~ورجع المشترى بالثمن على بائعه لان بالاستحقاق يتبين بطلان البيع * وإذا
~~طلب المعير ثوبه فأبى المستعير أن يدفعه فهلك عنده فهو ضامن لقيمته لأنه
~~بالمنع بعد الطلب صار غاصبا وإن لم يمنعه ولكنه قال دعه عندي إلى غد فرضى
~~به صاحبه فلا ضمان عليه لأنه بهذا الرضا صار كالمجدد للإعارة منه فلا
~~PageV11P148
# يكون في إمساكه إلى الغد متعديا (رجل) أرسل رسولا يستعير له دابة من فلان
~~إلى الحيرة فجاء الرسول إلى صاحبها وقال إن فلانا يقول لك أعرني دابتك إلى
~~المدينة فدفعها إليه فجاء بها الرسول فدفعها إلى الذي أرسله ثم بدا للذي
~~أرسله أن يركبها إلى المدينة وهو لا يشعر بما كان من قول الرسول فركبها
~~فهلكت تحته فلا ضمان عليه لأنه استعملها باذن ms3096 مالكها.
# وان ركبها إلى الحيرة فهلكت تحته فهو ضامن لها لأنه جاوز المكان الذي أذن
~~فيه المالك فصار مستعملا لها بغير إذنه وهذا لان ظنه غير معتبر إنما
~~المعتبر اذن المالك وقد كان إلى الموضع الذي طلب الرسول. ثم لا يرجع المرسل
~~على الرسول بشئ لأنه لم يوجد منه عقد ضمان إنما أخبره بخبر أو لم يخبره بشئ
~~ولكنه لم يبلغ رسالته كما أمره به وذلك غير موجب للضمان عليه والكراء في
~~هذا قياس العارية * وان قال أعرتني دابتك فنفقت وقال رب الدابة ما أعرتكها
~~ولكن غصبتها فلا ضمان عليه إن لم يركبها لأنه أقر بفعل المالك في ملكه وذلك
~~غير موجب للضمان عليه والمالك يدعى عليه سبب الضمان وهو الغصب فيكون القول
~~قول المنكر. وإن كان قد ركبها فهو ضامن لها لان السبب الموجب للضمان عليه
~~قد ظهر وهو استعمال دابة الغير بغير إذنه والاذن المسقط للضمان لا يثبت
~~بدعواه. و ان قال رب الدابة أجرتكها فالقول قول الراكب مع يمينه لا نهما
~~تصادقا على أن الركوب حصل بالاذن ثم رب الدابة يدعى عليه الاجر والراكب
~~منكر فالقول قوله لانكار ذلك. وهذا بخلاف العين فإنه إذا هلك مال الغير في
~~يده فقال وهبتها لي وقال المالك بل بعتها منك فإنه يكون ضامنا لأن العين
~~مال متقوم بنفسه فلا يسقط حق المالك عن ماليته إلا باسقاطه فأما المنفعة
~~إنما تأخذ حكم المالية والتقوم بعقد الإجارة ورب الدابة يدعي ذلك والراكب
~~منكر فلهذا لا يضمن شيئا * وان أقام رجل البينة على أرض ونخل أنها له وقد
~~أصاب ذو اليد من غلتها وثمرتها فهو ضامن لما أصاب من ذلك (وقال) ابن أبي
~~ليلي لا ضمان عليه لان الثمرة منفعة الأشجار والمنفعة لا تكون مضمونة بغير
~~عقد ضمان كمنفعة الدابة ولكنا نقول الثمرة عين مال متقوم بدليل جواز بيعها
~~وهي مملوكة لصاحب الشجرة لتولدها من ملكه فيكون المصيب ضامنا لماله
~~بالاتلاف كولد الجارية والحمل في الشاة إذا أتلفها * وإذا غصب الرجل الأرض
~~وزرعها ms3097 فالزرع له لأنه حصل بعمله من بذره وهذا بخلاف ما إذا غصب جارية
~~فأحبلها فان الولد هناك يكون لصاحبها لان حصول الولد بحضانتها في رحمها لا
~~بفعل الواطئ فان ماء الفحل PageV11P149
# يصير مستهلكها بالاختلاط بمائها ولان الولد في حكم جزء من عينها وهي
~~بجميع أجزائها مملوكة للمغصوب منه فأما الزرع ليس بجزء من الأرض. ألا ترى
~~أنه من جنس البذر وانه حاصل بعمل الزارع كما قررناه في الغصب ثم الزارع
~~ضامن لما نقص الأرض عندنا وعلى قول ابن أبي ليلى رحمه الله لا ضمان عليه
~~لان العقار لا يكون مضمونا بالغصب والنقصان لم يحصل بفعله ولان النقصان في
~~الأرض من حيث تقليل المنفعة والريع والمنفعة لا تكون مضمونة على الغاصب.
~~ولكنا نقول قد انتقص مالية العين بفعله وهو الزراعة فكان متلفا بقدر
~~النقصان والعقار يضمن بالاتلاف كما لو هدم الأبنية أو قلع الأشجار. ثم يرفع
~~من الزرع مقدار بذره وما أنفق فيه وما غرم من نقصان الأرض ويتصدق بالفضل في
~~قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله لأنه بكسب خبيث، وفى قول أبى يوسف وابن
~~أبي ليلي رحمهما الله لا يتصدق بشئ لأنه حصل له بزراعته وهو سبب مشروع
~~للاكتساب وقد بينا هذا في الغصب * وإذا استأجر أرضا سنة فزرعها سنتين فعليه
~~الاجر للسنة الأولى لأنه استوفي المعقود عليه بحكم عقد صحيح وعليه نقصان
~~الأرض بالزراعة في السنة الثانية لأنه غاصب فيما صنع ويتصدق بالفضل عند أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله كما في الفضل الأول. وعند ابن أبي ليلى عليه أجر
~~مثلها في السنة الثانية لاعتبار فكأنه زرعها في السنة الثانية بناء على
~~العقد في السنة الأولى وإنما لم يتعرض له صاحبها لهذا والعقد ينعقد
~~بالدلالة كما ينعقد بالتصريح فيلزمه أجر مثلها (ثم) ختم الكتاب بمسألة
~~ذكرها في كتاب الزكاة أن من وجد كنزا في دار رجل ففيه الخمس وأربعة أخماسه
~~لصاحب الخلطة في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله. وفى قول أبى يوسف وابن
~~أبي ليلى رحمهما الله للواحد وإنما ms3098 ذكر أبو يوسف رحمه الله هذه المسألة
~~المختلفة بين أبي حنيفة وابن أبي ليلى رحمهما الله في آخر هذا الكتاب وآخر
~~الوديعة لان كل واحد منهما كان أستاذه فإنه كان في الابتداء يختلف إلى ابن
~~أبي ليلى تسع سنين ثم تحول منه إلى أبي حنيفة واختلف عنده أيضا تسع سنين
~~فأحب أن يذكر بعض الفصول عن أستاذيه جميعا فلهذا ذكر هذه الفصول والله
~~سبحانه وتعالى أعلم بالصواب. واليه المرجع والمآب. وصلي على سيدنا محمد
~~النبي الأمي وعلى آله وصحبه وسلم تسليما كثيرا PageV11P150
# بسم الله الرحمن الرحيم (كتاب الشركة) (قال) الشيخ الامام الاجل الزاهد
~~شمس الأئمة وفخر الاسلام أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي رحمه الله تعالى
~~إملاء * الأصل في جواز الشركة ما روى أن السائب بن شريك جاء إلى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فقال أتعرفني فقال صلوات الله وسلامه عليه وكيف لا
~~أعرفك وكنت شريكي وكنت خير شريك لا تدارى ولا تمارى أي لا تداجي ولا تخاصم
~~وبعث رسول الله صلى الله عليه وسلم والناس يفعلون ذلك فأقرهم عليه وقد
~~تعامله الناس من بعد رسول الله صلى الله عليه وسلم إلي يومنا هذا من غير
~~نكير منكر (ثم) الشركة نوعان؟ شركة الملك. وشركة العقد (فشركة الملك) أن
~~يشترك رجلان في ملك مال وذلك نوعان. ثابت بغير فعلهما كالميراث. وثابت
~~بفعلها وذلك بقبول الشراء أو الصدقة أو الوصية والحكم واحد وهو أن ما يتولد
~~من الزيادة يكون مشتركا بينهما بقدر الملك وكل واحد منهما بمنزلة الأجنبي
~~في التصرف في نصيب صاحبه (وأما شركة العقد) فالجائز منها أربعة أقسام
~~المفاوضة والعنان وشركة الوجوه وشركة التقبل ويسمى هذا شركة الأبدان وشركة
~~الصنائع (فأما العنان) فهو مشتق من قول القائل عن لي كذا أي عرض قال امرؤ
~~القيس فعن لنا سرب كان نعاجه * عذارى دوار في ملاء مذبل أي عرض. وزعم بعض
~~أهل الكوفة ان هذا شئ أحدثه أهل الكوفة ولم يتكلم به العرب وليس كذلك فقد
~~قال النابغة الجعدي وشاركنا ms3099 قريشا في نقاها * وفي أحسابها شرك العنان
~~(وقيل) هو مأخوذ من عنان الدابة على معنى ان راكب الدابة يمسك العنان بإحدى
~~يديه ويعمل بالأخرى وكل واحد من الشريكين يجعل عنان التصرف في بعض المال
~~إلى صاحبه دون البعض أو على معنى ان للدابة عنانين أحدهما أطول والآخر أقصر
~~فيجوز في PageV11P151
# هذه الشركة أن يتساويا في رأس المال والربح أو يتفاوتا فسميت عنانا (وأما
~~المفاوضة) فقد قيل اشتقاقها من التفويض فان كل واحد منهما يفوض التصرف إلى
~~صاحبه في جميع مال التجارة (وقيل) اشتقاقها من معنى الانتشار يقال فاض
~~الماء إذا انتشر و استفاض الخير يستفيض إذا شاع فلما كان هذه العقد مبنيا
~~على الانتشار والظهور في جميع التصرفات سمى مفاوضة (وقيل) اشتقاقها من
~~المساواة قال القائل لا تصلح الناس فوضى لا سراة لهم * ولا سراة إذا جهالهم
~~سادوا يعنى متساوين فلما كان هذا العقد مبنيا علي المساواة المال والربح
~~سمى مفاوضة (وأما شركة الوجوه) تسمى شركة المفاليس وهو ان يشترك الرجلان
~~بغير رأس مال على أن يشتريا بالنسيئة ويبيعا سميت بهذا الاسم على معنى ان
~~رأس مالهما وجههما فإنه إنما يباع في النسيئة ممن له في الناس وجه * وشركة
~~التقبل أن يشترك صانعان في تقبل الاعمال كالخياطة والقصارة ونحو ذلك وتسمى
~~شركة الأبدان لأنهما يعملان بأبدانها وشركة الصنائع لان رأس مالهما صنعتهما
~~(وأما شركة العنان) فهو ان يشترك الرجلان برأس مال يحضره كل واحد منهما ولا
~~بد من ذلك اما عند العقد أو عند الشراء حتى أن الشركة لا تجوز برأس مال
~~غائب أو دين. ولا يشترط لجواز هذه الشركة خلط المالين عندنا وقال الشافعي
~~رحمه الله تعالى يشترط وهي رواية عن زفر. والأصل عنده ان شركة الملك أصل ثم
~~شركة العقد تنبنى عليه قال لان الشركة عبارة عن الاختلاط وذلك أنما يتحقق
~~في الملك والمعتبر في كل عقد ما هو قضية اسم ذلك العقد كالحوالة والكفالة
~~والصرف. فإذا خلطا المالين على وجه لا يمكن تمييز أحدهما عن الآخر فقد ms3100 ثبتت
~~الشركة في الملك فينبنى عليه شركة العقد فأما قبل الخلط فالشركة في الملك
~~لم تثبت حتى إذا هلك رأس ما أحدهما كان هالكا عليه خاصة فلا تثبت شركة
~~العقد لان معنى الاختلاط فيه لا يتحقق مقصودا. وعندنا موجب شركة العقد
~~الوكالة على معنى ان كل واحد منهما يكون وكيل صاحبه في الشراء بالمال الذي
~~عينه ولهذا شرطنا تعيين المال عند العقد أو عند الشراء لان الوكالة بالشراء
~~بماله لا تصح الا به فان بدون تعيين المال يكون الوكيل مشتريا بما في ذمته
~~وهذا التوكيل صحيح بدون خلط المالين ومعنى الاختلاط الذي تقتضيه الشركة في
~~المشترى بالمال والربح لا في رأس المال وذلك ثابت بدون خلط وعلى هذا الأصل
~~لو كان رأس مال أحدهما دراهم والآخر دنانير تنعقد الشركة بينهما
~~PageV11P152
# صحيحة عندنا خلافا لزفر والشافعي رحمهما الله * وكذلك أن كان رأس مال
~~أحدهما بيضا الآخر سودا لان الشركة في الملك لا تثبت هنا حين كانا لا
~~يختلطان وعلى الرواية التي شرط زفر الخلط جواب هذه الفصل ظاهر على مذهبه
~~وأما على الرواية التي لا يشترط ذلك نقول في هذين الفصلين ربما يظهر الربح
~~لأحدهما دون الآخر بتغيير سعر أحد النقدين وذلك تقتضيه الشركة وعندنا موجب
~~هذا العقد الوكالة وذلك صحيح مع اختلاف النقدين فإنهما لو صرحا بالوكالة
~~بأن يشترى أحدهما بهذه الدراهم على أن يكون المشترى بينهما ويشترى الآخر
~~بهذه الدنانير على أن يكون المشترى بينهما كان صحيحا * فكذلك تصح الشركة
~~بهذه الصفة (فأما شركة المفاوضة) فهي جائزة عندنا وقال مالك رحمه الله
~~تعالى لا أعرف ما المفاوضة وقال الشافعي رضي الله تعالى عنه إن كان في
~~الدنيا عقد فاسد فهو المفاوضة وربما قال إنه نوع من القمار فأما مالك رحمه
~~الله فإن كأن لا يعرفها لغة فقد بينا اشتقاقها وان كأن لا يعرفها شرعا فقد
~~قال رسول الله صلى الله عليه وسلم تفاوضوا فإنه أعظم للبركة وقال عليه
~~الصلاة والسلام إذا فاوضتم فأحسنوا المفاوضة * وأما الشافعي رحمه الله فإنه ms3101
~~ينبنى على مذهبه ان الأصل شركة الملك وما هو موجب المفاوضة قط لا يثبت
~~باعتبار شركة الملك فلهذا أفسدها وقال لأنها تتضمن الكفالة بالمجهول
~~للمجهول فان كل واحد منهما يكون كفيلا عن صاحبه فيما يلزمه بجهة التجارة
~~والكفالة للمجهول بالمعلوم باطل فبالمجهول أولى * والذي يقول إنه ضرب من
~~القمار فإنما يدخل ذلك على مذهب الثوري لأنه يقول إذا ورث أحدهما مالا يكون
~~ذلك مشتركا بينهما ولسنا نقول بذلك فلا يدخل ذلك على مذهبنا * وحجتنا في
~~ذلك أن هذه الشركة تتضمن الكفالة والوكالة وكل واحد منهما صحيح مقصودا
~~فكذلك في ضمن الشركة فأما الجهالة بعينها لا تبطل الكفالة ولكن تمكن
~~المنازعة سببا وذلك منعدم هنا لان كل واحد منهما إنما يصير ضامنا عن صاحبه
~~ما لزمه بتجارته وعند اللزوم المضمون له والمضمون به معلوم ومثل هذا لا
~~يوجد في شركة العنان فان التوكيل بشراء مجهول الجنس لا يصح مقصودا. ثم صحت
~~شركة العنان وان تضمنت ذلك لان ما يشتريه كل واحد منهما غير مسمى في العقد
~~فكذلك المفاوضة. ومن شروط هذه العقد ان يتساويا في رأس المال ولا يختص
~~أحدهما بملك مال يصلح أن يكون رأس ماله في الشركة من النقود وأن يتساويا في
~~الربح فلا يشترط لأحدهما زيادة على صاحبه لما بينا أن قضية اللفظ المساواة
~~ثم في ظاهر هذه الرواية تصح هذه الشركة PageV11P153
# من غير خلط المالين والمالان لا يختلطان كالدراهم والدنانير والسود
~~والبيض وزفر رحمه الله لا يجوز هذه الشركة بدون خلط المالين برواية واحدة
~~(قال) لأنه لو جاز لكان كل واحد منهما مختصا بملك مال بعد عقد الشركة وذلك
~~لا يجوز في هذه العقد (وقد) روى الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله ان هذه
~~الشركة لا تجوز بمالين لا يختلطان لان المساواة شرط في هذا العقد والمساواة
~~بين الدراهم والدنانير في المالية إنما تكون بالتقويم وطريق ذلك الحزر
~~والمساواة شرعا لا تثبت بهذا الطريق كالمساواة التي تشترط في مبادلة
~~الأموال الربوية بجنسها وإن كان رأس مال أحدهما ms3102 بيضا ورأس مال الآخر سودا
~~وبينهما تفاوت في الصرف لا يجوز هذا العقد في ظاهر الرواية لعدم المساواة
~~(وذكر) إسماعيل بن حماد عن أبي يوسف رحمهم الله انه يجوز لأنه لا قيمة
~~للجودة في الأموال الربوية إذا قوبلت بجنسها وإنما تعتبر المساواة في الوزن
~~قال صلى الله عليه وسلم جيدها ورديئها سواء * وروى الحسن عن أبي حنيفة ان
~~المفاوضة لا تنعقد الا بلفظ المفاوضة حتى إذا لم يذكر لفظة المفاوضة كان
~~عنانا عاما * والعنان قد يكون عاما وقد يكون خاصا. وتأويل هذا أن أكثر
~~الناس لا يعرفون جميع أحكام المفاوضة فلا يتحقق منهما الرضا بحكم المفاوضة
~~قبل علمهما به ويجعل تصريحهما بالمفاوضة قائما مقام ذلك كله فإن كان
~~المتعاقدان يعرفان أحكام المفاوضة صح العقد بينهما إذا ذكرا معنى المفاوضة
~~وإن لم يصرحا بلفظها لان المعتبر المعنى دون اللفظ (فأما شركة الوجوه) فهي
~~صحيحة عندنا وباطلة عند الشافعي بناء علي أصله أن الأصل شركة الملك وذلك لا
~~يوجد في شركة الوجوه. وعندنا شركة العقد تصح باعتبار الوكالة وتوكيل كل
~~واحد منهما صاحبه بالشراء على أن يكون المشترى بينهما نصفين أو ثلاثا صحيح
~~فكذلك الشركة التي تتضمن ذلك إلا أن في هذا العقد لا يصلح التفاضل في
~~اشتراط الربح بعد التساوي في ملك المشتري لان الذي يشترط له الزيادة ليس له
~~في نصيب صاحبه رأس مال ولا عمل ولا ضمان فاشتراط جزء من ذلك الربح له يكون
~~ربح ما لم يضمن ونهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن ذلك فان أراد التفاوت
~~في الربح فينبغي أن يشترط التفاوت في ملك المشتري بأن يكون لأحدهما الثلث
~~وللآخر الثلثان حتى يكون لكل واحد منهما الربح بقدر ملكه * وهذه الشركة
~~عندنا تجوز عنانا ومفاوضة الا ان المفاوضة لا تكون الا باعتبار المساواة في
~~المشترى والربح جميعا (فأما شركة التقبل) فهي صحيحة عندنا ولا تصح عند
~~الشافعي رحمه الله بناء على أصله ان شركة الملك أصل ولا يوجد PageV11P154
# ذلك في هذه الشركة فان الخلط في ms3103 العمل لا يتحقق. ولكنا نقول جواز الشركة
~~باعتبار الوكالة وتوكيل كل واحد منهما صاحبه بتقبل العمل صحيح فكذلك الشركة
~~والناس تعاملوا بهذه الشركة وشركة الوجوه من لدن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم إلى يومنا هذا من غير نكير وهو الأصل في جواز الشركة. ثم استحقاق
~~الربح في طريق الشركة يكون بالمال تارة وبالعمل أخرى بدليل المضاربة فان رب
~~المال يستحق نصيبه من الربح بماله والمضارب بعمله وذلك العقد شركة الإجارة
~~بدليل انها لا تلزم وانه لا يحتاج فيها إلى بيان المدة فإذا صح عقد الشركة
~~بين اثنين بالمال فكذلك يصح باعتبار العمل لان كل واحد منهما يستحق به
~~الربح وسواء اتفقت الاعمال أو اختلفت عندنا. وقال زفر رحمه الله ان اتفقت
~~الاعمال كالقصارين والصباغين إذا اشتركا يجوز وإذا اختلفت بان يشترك قصار
~~وصباغ لا تجوز الشركة لان كل واحد منهما عاجز عن العمل الذي يتقبله صاحبه
~~فان ذلك ليس من صنعته فلا يتحقق ما هو مقصود الشركة عند اختلاف الاعمال
~~ولكنا نقول جواز هذه الشركة باعتبار الوكالة والتوكيل بتقبل العمل صحيح ممن
~~يحسن مباشرة ذلك العمل وممن لا يحسن لأنه لا يتعين على المتقبل إقامة العمل
~~بيده بل له أن يقيم بأعوانه وأجرائه وكل واحد منهما غير عاجز عن ذلك فكان
~~العقد صحيحا (وهذا) النوع من الشركة قد يكون عنانا وقد يكون مفاوضة عند
~~استجماع شرائط المفاوضة ومعنى هذا أنه متى كان مفاوضة فان كل واحد منهما
~~مطالب بما يلتزمه صاحبه بحكم الكفالة ومتى كان عنانا فإنما يطالب به من
~~باشر السبب دون صاحبه كما هو حكم الوكالة (إذا) عرفنا هذا فنقول. بدأ
~~الكتاب ببيان شركة العنان وانهما كيف يكتبان كتاب هذه الشركة بينهما
~~والشركة عقد يمتد فيستحب الكتاب في مثله ليكون حكما بينهما فيما يجرى من
~~المنازعة قال الله تعالى (يا أيها الذين آمنوا إذا تداينتم بدين إلى أجل
~~مسمى فاكتبوه) ثم المقصود بالكتاب التوثق والاحتياط فينبغي أن يكتب على
~~أوثق الوجوه ويتحرز فيه من طعن كل طاعن ms3104 ثم بدأ فقال (هذا ما اشترك عليه
~~فلان وفلان) وبعض أصحاب الشروط عابوا عليه في هذا اللفظ فقال هذا إشارة إلى
~~الصك فالأحوط أن يكتب هذا كتاب فيه ذكر ما اشترك فلان وفلان ولكن محمدا
~~رحمه الله اتبع الكتاب والسنة فيما اختار قال الله تعالى (هذا ما توعدون)
~~وهو إشارة إلى ما هو المقصود من الوعد للأبرار والوعيد للفجار ولما اشترى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم عبدا أمر أن PageV11P155
# يكتب هذا ما اشترى محمد رسول الله من الغد بن خالد بن هوذة اليهودي
~~(ولما) أمر صلى الله عليه وسلم بكتاب الصلح يوم الحديبية كتب على رضى الله
~~تعالى عنه بأمر رسول الله صلى الله عليه وسلم هذا ما اصطلح محمد بن عبد
~~الله وسهل بن عمر وعلي أهل مكة * ثم قال (اشتركا على تقوى الله وأداء
~~الأمانة) فان هذا العقد عقد أمانة والمقصود تحصيل الربح و ذلك بالتقوى
~~وأداء الأمانة يحصل (ثم يبين مقدار رأس مال كل واحد منهما) لان عند القسمة
~~لا بد من تحصيل رأس مال كل واحد منهما ليظهر الربح فلا بد من إعلام ذلك في
~~كتاب الشركة ليرجعا إليه عند المنازعة * ثم قال (وذلك كله في أيديهما) وهذه
~~إشارة إلى أن رأس المال ليس بغائب ولا دين بل هو عين في أيديهما * ومن
~~الناس من شرط الخلط ومنهم من شرط أن يكون المال في أيديهما جميعا فللتوثق
~~يذكر ذلك ويذكر أنهما يشتريان به ويبيعان جميعا في شئ ويعمل كل واحد منهما
~~فيه برأيه ويبيع بالنقد والنسيئة * وعندنا هذا يملكه كل واحد منهما بمطلق
~~عقد الشركة إلا أن من العلماء من يقول لا يملك كل واحد منهما ذلك ما لم
~~يصرحا به في عقد الشركة فللتحرز عن قول هذه القائل يكتب هذا (ثم يذكر فما
~~كان فيه من ربح فهو بينهما على قدر رؤس أموالهما وما كان من وضيعة أو تبعة
~~فكذلك) ولا خلاف ان اشتراط الوضيعة بخلاف مقدار رأس المال باطل واشتراط
~~الربح صحيح عندنا ms3105 خلافا للشافعي رضي الله تعالى عنه علي ما نبينه وأما
~~مكاتبة علي بن أبي طالب رضى الله تعالى عنه قال الربح على ما اشترطا
~~والوضيعة على المال وإنما يذكر هذا ليكون أبعد عن الاختلاف. ولكن إنما يكتب
~~هذا إذا كان الشرط بينهما هكذا ثم قال (اشتركا على ذلك في شهر كذا من سنة
~~كذا) وإنما بتبيين التاريخ تنقطع المنازعة حتى لا يدعى أحدهما لنفسه حقا
~~فيما اشتراه قبل هذا التاريخ (وكتب) التاريخ في زمن عمر رضى الله تعالى عنه
~~فإنه شاور الصحابة رضوان الله عليهم في التاريخ من أي وقت يعتبرونه فمنهم
~~من قال من مولد رسول الله صلى الله عليه وسلم ومنهم من قال من وقت مبعثه
~~ومنهم من قال من وقت موته ثم اتفقوا على التاريخ من وقت الهجرة وهو المعروف
~~الذي يتعامل عليه الناس إلى يومنا هذا قال (ولا يجوز أن يفضل أحدهما صاحبه
~~في الربح لا في المال العين أو العمل بأيديهما أو في الذي ليس فيه شراء شئ
~~بتأخير فأما في المال العين إذا تساويا في رأس المال واشترطا أن يكون الربح
~~بينهما أثلاثا أو تفاوتا في رأس المال فكأن لأحدهما الف وللآخر ألفان
~~واشترطا أن يكون الربح بينهما نصفين يجوز عندنا وعلى قول زفر PageV11P156
# والشافعي رحمهما الله تعالى لا يجوز. أما عند الشافعي رحمه الله تعالى
~~فلان شركة الملك على مذهبه أصل وفى شركة الملك لا يجوز أن يستحق أحدهما
~~شيئا من برح ملك صاحبه فكذلك في شركة العقد * واعتبر الربح بالوضيعة فهي
~~بينهما على قدر رؤس أموالهما واشتراطهما خلاف ذلك باطل فكذلك الربح ولكنا
~~نقول استحقاق الربح بالشرط فإنما يستحق كل واحد منهما بقدر ما شرط له لقوله
~~صلى الله عليه وسلم المسلمون عند شروطهم * ثم جواز هذا العقد لحاجة الناس
~~إليه والحاجة ماسة إلى هذا الشرط فقد يكون أحدهما أحذق من الآخر في وجوه
~~التجارة فلا يرضى بأن يساويه صاحبه في استحقاق الربح مع حذاقته وخرق صاحبه
~~* ثم الربح يستحق بالعمل بدون ms3106 المال وهو في المضاربة فبالعمل مع المال أولي
~~(ثم) الوضيعة هلاك جزء من المال. وكل واحد منهما أمين فيما في يده من مال
~~صاحبه واشتراط الضمان على الأمين باطل ألا ترى ان في المضاربة لا يجوز
~~اشتراط شئ من الوضيعة علي المضارب ولهذا يقول زفر رحمه الله ان التساوي في
~~الربح مع التفاضل في رأس المال لا يجوز هنا لأنه لو جاز إنما يجوز بالقياس
~~علي المضاربة علي معنى ان صاحب الألفين يشترط جزأ من الربح للآخر بعمله فيه
~~ومثل هذا في المضاربة لا يجوز لان المال في أيديهما هنا والعمل مشروط
~~عليهما وفي المضاربة لو شرط العمل على رب المال أو كون المال في يده لا
~~يجوز ولكنا نقول موجب المضاربة التخلية بين المضارب وبين رأس المال فيكون
~~أمينا عاملا فيه وذلك ينعدم بهذا الشرط فأما موجب الشركة ليس هو التخلية
~~بين أحدهما والمال فهذا الشرط لا يؤدى إلى ابطال موجب الشركة ليس (ثم) حكم
~~المضاربة هنا ثبت تعبا للشركة وقد يثبت الشئ حكما على وجه لا يجوز اثباته
~~قصدا كالكفالة الثابتة في ضمن المفاوضة * وكذلك في العمل بأيديهما يجوز شرط
~~التفاضل في الربح عندنا للحاجة إلى ذلك فقد يكون أحدهما أحذق في العمل من
~~الآخر * فأما قوله أو في الذي ليس فيه شراء شئ بتأخير فهو إشارة إلى شركة
~~الوجود فان التفاضل في الربح هناك لا يجوز عند اشتراط التساوي في ملك
~~المشتري لان ذلك ربح ما لم يضمن وقد بينا ذلك * وقال (والشريكان في العمل
~~إذا غاب أحدهما أو مرض أو لم يعمل وعمل الآخر فالربح بينهما على ما اشترطا)
~~لما روى أن رجلا جاء إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال أنا أعمل في
~~السوق ولي شريك يصلى في المسجد فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم لعلك
~~بركتك منه. والمعنى ان استحقاق الاجر بتقبل العمل دون مباشرته والتقبل كان
~~PageV11P157
# منهما وان باشر العمل أحدهما. ألا ترى ان المضارب إذا استعان برب المال
~~في بعض ms3107 العمل كان الربح بينهما على الشرط. أولا ترى أن الشريكين في العمل
~~يستويان في الربح وهما لا يستطيعان ان يعملا على وجه يكونان فيه سواء وربما
~~يشترط لأحدهما زيادة ربح لحذاقته وإن كان الآخر أكثر عملا منه فكذلك يكون
~~الربح بينهما على الشرط ما بقي العقد بينهما وإن كان المباشر للعمل أحدهما
~~ويستوى ان امتنع الاخر من العمل بعذر أو بغير عذر لأن العقد لا يرتفع بمجرد
~~امتناعه من العمل واستحقاق الربح بالشرط في العقد * قال (وان جاء أحدهما
~~بألف درهم والآخر بألفي درهم فاشتركا على أن الربح والوضيعة نصفان فهذه
~~شركة فاسدة) ومراده ان شرط الوضيعة نصفين فاسد لان الوضيعة هلاك جزء من
~~المال فكأن صاحب الألفين شرط ضمان شئ مما يهلك من ماله على صاحبه وشرط
~~الضمان على الألفين فاسد ولكن لا يبطل بهذا أصل العقد لأن جواز الشركة
~~باعتبار الوكالة والوكالة لا تبطل بالشروط الفاسدة وإنما تفسد الشروط وتبقى
~~الوكالة فكذا هذا فان عملا على هذا فوضعا فالوضيعة على قدر رؤس أموالهما
~~لان الشرط بخلافه كان باطلا وان ربحا فالربح على ما اشترطا لان أصل العقد
~~كان صحيحا واستحقاق الربح بالشرط في العقد فكان بينهما على ما اشترطا * وان
~~اشترطا الربح والوضيعة على قدر رأس المال والعمل من أحدهما بعينه كان ذلك
~~جائزا لان العامل منهما معين لصاحبه في العمل له في ماله حين لم يشترط
~~لنفسه شيئا من بربح مال صاحبه فهو كالمستبضع في مال صاحبه (وان) اشترطا
~~الربح نصفين والوضيعة على رأس المال والعمل عليهما جاز ذلك لان صاحب الألف
~~شرط لنفسه جزأ من ربح مال صاحبه وهو السدس بعمله فيه فيكون في معنى المضارب
~~له إلا أن معنى المضاربة تبع لمعنى الشركة والمعتبر موجب الأصل دون التبع
~~فلهذا لا يضرهما اشتراط العمل عليهما * فان عملاه أو عمل أحدهما فالربح على
~~ما اشترطا لان الاستحقاق بعد صحة العقد بالشرط لا بنفس العمل وقد كان العمل
~~مشروطا عليهما فلا يضرهما تفرد أحدهما بإقامة العمل * وكذلك أن ms3108 اشترطا
~~العمل على صاحب الألف ووجه الجواز هنا أبين لان صاحب الألفين دفع إليه ماله
~~ليعمل فيه بسدس الربح فان المشروط له نصف الربح ثلث الربح حصة رأس ماله
~~وسدسه إلى تمام النصف يستحق من مال صاحبه بعمله فيه واشتراط العمل على
~~المضارب يصحح المضاربة ولا يبطلها (فان قيل) إذا كان يعمل هو في شئ شريك
~~فكيف يستوجب عوض PageV11P158
# عمله على شريكه (قلنا) استحقاق الربح بطريق الشركة لا بطريق الإجارة
~~ولهذا لا يشترط فيه تسمية مقدار العمل ولا بيان المدة والعامل فيما هو شريك
~~فيه لا يستوجب الاجر لان استحقاق الاجر بنفس العمل فإذا العامل فيما هو
~~شريك فيه يستحق الربح بالشرط في عقد صحيح * وان اشترطا العمل على صاحب
~~الألفين لم تجز الشركة لان العامل شرط لصاحبه جزأ من ربح ماله من غير أن
~~يكون له فيه رأس مال أو عمل وذلك باطل فان استحقاق الربح باعتبار العمل
~~والمال أو العمل أو الضمان ولم يوجد شئ من ذلك لصاحب الألف في مال صاحب
~~الألفين فكان اشتراطه جزأ من الربح له باطلا والربح بينهما على قدر رؤس
~~أموالهما لان العامل لم يطمع في شئ من ربح مال صاحب الألفين حين لم يشترط
~~شيئا من ذلك لنفسه * قال (وإذا أقعد الصانع معه رجلا في دكانه يطرح عليه
~~العمل بالنصف فهو فاسد في القياس) لان رأس مال صاحب الدكان منفعة المنافع
~~لا تصلح أن تجعل رأس مال في الشركة ولان المتقبل للعمل إن كان صاحب الدكان
~~فالعامل أجيره بالنصف وهو مجهول والجهالة تفسد عقد الإجارة وان ان المتقبل
~~هو العامل فهو مستأجر لموضع جلوسه من دكانه بنصف ما يعمل وذلك مجهول الا
~~انه استحسن فأجاز هذا لكونه متعاملا بين الناس من غير نكير منكر وفي نزع
~~الناس عما تعاملوا به نوع حرج فلدفع هذا الحرج يجوز هذا العقد إذ ليس فيه
~~نص يبطله ولان بالناس حاجة إلى هذا العقد فالعامل قد يدخل بلدة لا يعرفه
~~أهلها ولا يأمنونه على متاعهم وإنما يأمنون ms3109 على متاعهم صاحب الدكان الذي
~~يعرفونه وصاحب الدكان لا يتبرع بمثل هذا على العامل في العادة ففي تصحيح
~~هذا العقد تحصيل مقصود كل واحد منهما لان العامل يصل إلى عوض عمله والناس
~~يصلون إلى منفعة عمله وصاحب الدكان يصل إلى عوض منفعة دكانه فيجوز العقد
~~ويطيب الفضل لرب الدكان لأنه أقعده في دكانه واعانه بمتاعه وربما يقيم بعض
~~العمل أيضا كالخياط يتقبل المتاع ويلي قطعه ثم يدفعه إلي آخر بالنصف فلهذا
~~يطيب له الفضل وجواز هذه العقد كجواز عقد السلم فان الشرع رخص فيه لحاجة
~~الناس إليه * قال (ولا تصح الشركة بالعروض) واعلم بأن الشركة بالنقود من
~~الدراهم والدنانير جائزة ولا تجوز الشركة بالتبر في ظاهر المذهب وقد ذكر في
~~كتاب الصرف أن من اشتري بتبر بعينه شيئا فهلك قبل القبض لا يبطل العقد فقد
~~جعل التبر كالنقود حتى قال لا يتعين بالتعيين فالحاصل أن هذا يختلف باختلاف
~~العرف في كل (11 مبسوط حادي عشر) PageV11P159
# موضع فإن كانت المبايعات بين الناس في بلدة بالتبر فهو كالنقود لا يتعين
~~بالتعيين ويجوز الشركة به وإن لم يكن في ذلك عرف ظاهر فهو كالعروض لا تجوز
~~الشركة به فإن كان التعيين مفيدا فيه فهو معتبر وإن لم يكن مفيدا لا يعتبر
~~كتعين الصنجان والقيمات (فأما الشركة بالفلوس) ان كانت نافعة لا تجوز في
~~قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله وتجوز في قول محمد رحمه الله (وذكر)
~~الكرخي في كتابه أن قول أبى يوسف كقول محمد رحمهما الله والأصح ما قلنا وهو
~~بناء على مسألة كتاب البيوع إذا باع قلنا تعيينه بفلسين بأعيانها يجوز عند
~~أبي حنيفة وأبى يوسف رحمها الله وتعين الفلوس بالتعيين بمنزلة الجوز والبيض
~~وعند محمد رحمه الله لا يجوز ولا تتعين الفلوس الرائجة بالتعيين كالنقود.
~~فكذلك في حكم الشركة محمد رحمه الله يقول هي بمنزلة النقود ما دامت رائجة
~~وهما يقولان الرواج في الفلوس عارض في اصطلاح الناس وذلك يتبدل ساعة فساعة
~~فلو جوزنا الشركة بها أدى إلى جهالة ms3110 رأس المال عند قسمة الربح إذا كسدت
~~الفلوس وأخذ الناس غيرها لان رأس المال عند قسمة الربح يحصل باعتبار
~~المالية لا باعتبار العدد ومالية الفلوس تختلف بالرواج والكساد (وروى)
~~الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله ان المضاربة بالفلوس الرائجة تصح وقال أبو
~~يوسف رحمه الله لا تصح الشركة بها ولا تصح المضاربة وفرق بينهما فقال في
~~المضاربة يحصل رأس المال أولا ليظهر الربح والفلوس ربما تكسد فلا تعرف
~~ماليتها بعد الكساد إلا بالحزر والظن ولا وجه لاعتبار العدد لما فيه من
~~الاضرار بصاحب المال فأما في الشركة إذا كسدت الفلوس يمكن تحصيل رأس مال كل
~~واحد منهما باعتبار العدد لان حالهما فيه سواء فلا يختص أحدهما بالضرر دون
~~الآخر (فأما) الشركة بالعروض من الدواب والثياب والعبيد لا تصح عندنا وعلى
~~قول ابن أبي ليلى ومالك رحمها الله هي صحيحة للتعامل وحاجة الناس إلى ذلك
~~ولاعتبار شركة العقد بشركة الملك. وفى الكتاب علل للفساد فقال لان رأس
~~المال مجهول يريد به أن العروض ليست من ذوات الأمثال وعند القسمة لا بد من
~~تحصيل رأس مال كل واحد منهما ليظهر الربح فإذا كان رأس مالهما من العروض
~~فتحصيله عند القسمة يكون باعتبار القيمة وطريق معرفة القيمة الحزر والظن
~~ولا يثبت التيقن به. ثم الشركة مختصة برأس مال يكون أول التصرف به بعد
~~العقد شراء لا بيعا وفى العروض أول التصرف يكون بيعا وكل واحد منهما يصير
~~موكلا لصاحبه ببيع متاعه على أن يكون له بعض PageV11P160
# ربحه وذلك لا يجوز وقد بينا ان صحة الشركة باعتبار الوكالة ففي كل موضع
~~لا تجوز الوكالة بتلك الصفة فكذلك الشركة ومعنى هذا أن الوكيل بالبيع يكون
~~أمينا فإذا شرط له جزء من الربح كان هذا ربح ما لم يضمن والوكيل بالشراء
~~يكون ضامنا للثمن في ذمته فإذا شرط له نصف الربح كان ذلك ربح ما قد ضمن
~~ولان في الشركة بالعروض ربما يظهر الربح في ملك أحدهما من غير تصرف بتغير
~~السعر فلو جاز استحق الآخر ms3111 حصة من ذلك الربح من غير ضمان له فيه وربما يخسر
~~أحدهما بتراجع سعر عروضه ويربح الآخر فلهذه المعاني بطلت الشركة بالعروض *
~~فان باعا العروض بثمن واحد قسما الثمن على قيمة متاع كل واحد منهما يوم
~~باعه لان كل واحد منهما تابع لملكه والمسمى من الثمن بمقابلة جميع ما دخل
~~في العقد من العروض فيقسم عليهما باعتبار القيمة ولكل واحد منهما حصة عرضه
~~لان الشركة لما فسدت كأنها لم تكن (وكذلك) لا يصح أن يكون رأس مال أحدهما
~~دراهم ورأس مال الآخر عروضا في مفاوضة ولا عنان لجهالة رأس المال في نصيب
~~صاحب العروض علي ما بينا * قال (وان اشتركا في مكيل أو موزون أو معدود متفق
~~في المقدار والصفة فإن لم يخلطاه فليسا بشريكين ولكل واحد منهما متاعه له
~~ربحه وعليه وضيعته) لأن هذه الأشياء بمنزلة العروض وتستحق أعيانها بالعقد
~~وأول التصرف فيها بعد الشركة يكون بيعا لا شراء فكانت كالعروض لا تجوز
~~الشركة بها وان خلطاه فهو بينهما وما ربحا فيه فلهما وما وضعا فيه فعليهما
~~وهذا ظاهر لان الخلط حصل بفعلهما فالمخلوط يكون مشتركا بينهما على قدر
~~ملكهما وقد كان ملكهما سواء فالربح والوضعية بعد البيع يكون بينهما على ذلك
~~ولم يذكر في الكتاب ان الشركة بينهما بعل الخلط تكون شركة ملك أو شركة عقد.
~~وذكر في النوادر أن على قول أبى يوسف رحمه الله الشركة بينهما شركة ملك
~~وعند محمد رحمه الله تكون شركة عقد وفائدة هذا الخلاف فيهما أنهما إذا
~~اشترطا من الربح لا حدهما زيادة على نصيبه عند أبي يوسف رحمه الله لا يستحق
~~ذلك بل لكل واحد منهما من الربح بقدر ملكه وعند محمد الربح بينهما علي ما
~~اشترطا * محمد يقول المكيل والموزون عرض من وجه ثمن من وجه. ألا ترى ان
~~الشراء بهما دينا في الذمة صحيح فكان ثمنا وان بيع عينهما صحيح فكانت مبيعة
~~وما تردد بين الأصلين يوفر حظه عليهما فلشبههما بالعروض قلنا لا تجوز
~~الشركة بهما قبل الخلط ولشبههما ms3112 بالأثمان قلنا تجوز الشركة بهما بعد الخلط
~~وهذا لان باعتبار الشبهين تضعف PageV11P161
# إضافة عقد الشركة إليهما فيتوقف ثبوتها علي ما يقويها وهو الخلط لان
~~بالخلط تثبت شركة الملك لا محالة فيتأكد به شركة العقد لا محالة وأبو يوسف
~~رحمه الله يقول ما يصلح أن يكون رأس مال في الشركة لا يختلف الحكم فيه
~~بالخلط وعدم الخلط كالنقود فكذلك ما لا يصلح أن يكون رأس مال في الشركة لا
~~يختلف الحكم فيه بالخلط وعدم الخلط وهذا لان قبل الخلط إنما يجوز شركة
~~العقد بها لأنها متعينة فتعين رأس المال لا بد منه في عقد الشركة وأعيانها
~~مبيعة وأول التصرف بها يكون بيعا وهذا المعنى موجود بعد الخلط بل يزداد
~~تقررا بالخلط لان الخلط لا يتقرر الا في معين والمخلوط المشترك لا يكون الا
~~معينا فتقرر المعنى المفسد لا يكون مصححا للعقد * والذي يقال لمحمد ان
~~تحصيل رأس المال عند القسمة هنا ممكن لأنها من ذوات الأمثال يشكل بما قبل
~~الخلط فان هذا المعنى موجود فيه ومع ذلك لا يثبت بينهما شركة العقد وكذلك
~~يشكل بما إذا كان رأس مال أحدهما حنطة ورأس مال الآخر شعيرا فالشركة لا تصح
~~هنا بينهما خلطاه أو لم يخلطاه ورأس مال كل واحد منهما من ذوات الأمثال
~~يمكن تحصيله عند قسمة الربح ولكن محمد رحمه الله يفرق ويقول عقد الشركة
~~إنما يثبت بعد الخلط باعتبار المخلوط فعند اختلاف الجنس المخلوط ليس من
~~ذوات الأمثال ألا ترى ان من أتلف هذا المخلوط كان عليه قيمته وإن لم يكن من
~~ذوات الأمثال كان بمنزلة العروض وأما إذا كان الجنس واحدا فالمخلوط من ذوات
~~الأمثال حتى أن من أتلفه يضمن مثله فيمكن تحصيل رأس مال كل واحد منهما وقت
~~القسمة باعتبار المثل (ثم) عند اختلاف الجنس إذا باعا المخلوط فالثمن
~~بينهما على قدر قيمة متاع كل واحد منهما يوم خلطاه مخلوطا لان الثمن بدل
~~المبيع فيقسم على قيمة ملك كل واحد منهما وملك كل واحد منهما كان معلوم
~~القيمة ms3113 وقت الخلط فتعتبر تلك القيمة ولكن مخلوطا لأنه دخل في البيع بهذه
~~الصفة واستحقاق الثمن بالبيع فتعتبر صفة ملك كل واحد منهما حين دخل في
~~البيع فإن كان أحدهما يزيده الخلط خيرا فإنه يضرب بقيمته يوم يقتسمون غير
~~مخلوط ومعنى هذا ان قيمة الشعير تزداد إذا خلطاه بالحنطة وقيمة الحنطة
~~تنتقص فصاحب الشعير يضرب بقيمة شعيره غير مخلوط لان تلك الزيادة ظهرت في
~~ملكه من مال صاحبه فلا يستحق الضرب به معه وصاحب الحنطة يضرب بقيمة حنطته
~~مخلوطة بالشعير لان النقصان حصل بعمل هو راض به وهو الخلط وقيمة ملكه عند
~~البيع ناقص فلا يضرب الا بذلك القدر * وقد طعن عيسى في الفصلين PageV11P162
# جميعا فقال قوله في الفصل الأول انه يعتبر قيمة متاع كل واحد منهما يوم
~~خلطاه وفي الفصل الثاني يوم يقتسمون غلط بل الصحيح انه يقسم الثمن على قيمة
~~متاع كل واحد منهما يوم وقع البيع لان استحقاق الثمن بالبيع وإنما يقسم
~~الثمن على القيمة وقت البيع. ألا ترى أنهما لو لم يخلطا ولكن باعا الكل
~~جملة فقسمة الثمن تكون على القيمة وقت البيع فكذلك بعد الخلط إلا أن يكون
~~تأويل المسألة أن تكون قيمته وقت الخلط والقسمة والبيع سواء (قال) الشيخ
~~الامام الاجل رحمه الله تعالى وعندي أن ما ذكره صحيح لان معرفة قيمة الشئ
~~بالرجوع إلى قيمة مثله مما يباع في الأسواق وليس للمخلوط مثل يباع في
~~الأسواق حتى يمكن اعتبار قيمة ملك كل واحد منهما وقت البيع فإذا تعذر هذا
~~وجب المصير إلى التقويم في وقت يمكن معرفة قيمة كل واحد منهما كما في جارية
~~مشتركة بين اثنين أعتق أحدهما ما في بطنها فهو ضامن لنصيب شريكه معتبرا
~~بوقت الولادة لتعذر امكان معرفة القيمة وقت العتق لكونه مختبئا في البطن
~~فيصار إلى تقويمه في أول الحال الذي يمكن معرفة القيمة فيه وهو بعد الولادة
~~فكذلك هنا يصار إلى معرفة قيمة ملك كل واحد منهما في أول أوقات الامكان وهو
~~عند الخلط إلا أنه إذا علم ms3114 أن الخلط يزيد في مال أحدهما وينقص من مال الآخر
~~فقد تعذر قسمة الثمن على قيمة ملكهما وقت الخلط لتيقننا يزيادة ملك أحدهما
~~ونقصان ملك الآخر فتعتبر القيمة وقت القسمة باعتبار أن عند الخلط ملك كل
~~واحد منهما من ذوات الأمثال فيجعل حق كل واحد منهما بعد الخلط كالباقي في
~~المثل إلى وقت القسمة فيقسم الثمن على ما هو حق كل واحد منهما بخلاف ما إذا
~~لم يخلطه لان تقويم ملك كل واحد منهما وقت البيع (قال) فإن كان لأحدهما ألف
~~درهم وللآخر مائة دينار فخلطا أولم يخلطا فهما سواء لأنهما لا يختلطان وقد
~~بينا أن خلط المالين في النقود ليس بشرط لصحة عقد الشركة فأيهما هلك هلك من
~~مال صاحبه لأنه بقي على ملكه بعد عقد الشركة وكل واحد منهما أمين في رأس
~~مال صاحبه سواء هلك في يده أو في يد صاحبه يكون هلاكه عليه ثم الشركة تبطل
~~بهلاك أحد المالين لان المقصود بالشركة التصرف بها لا عينها فإذا اعترض بعد
~~العقد قبل حصول المقصود ما لو اقترن بالعقد كان مانعا من العقد فكذلك إذا
~~اعترض يكون مبطلا كالتخمر في العصير المشترى قبل القبض والكساد في الفلوس
~~وانعدام رأس المال لأحدهما لو اقترن بالعقد كان مانعا فكذا إذا اعترض
~~والمشترى بالمال الباقي بعد ذلك يكون لصاحبه خاصة هكذا يقول في PageV11P163
# بعض المواضع وفى بعض المواضع يقول إذا اشترى الآخر بماله بعد ذلك يكون
~~المشترى بينهما نصفين ويرجع المشترى على صاحبه بنصف ما نقد من الثمن. وإنما
~~اختلف الجواب لاختلاف الموضوع فحيث قال يكون الباقي مشتريا لنفسه خاصة وضع
~~المسألة فيما إذا أطلقا الشركة فيكون المشترى بمال أحدهما مشتركا بينهما
~~عند الاطلاق من قضية عقد الشركة وقد بطلت بهلاك مال أحدهما فيكون الآخر
~~مشتريا لنفسه وحيث قال المشترى بمال آخر لا بينهما وضع المسألة فيما إذا
~~صرحا عند عقد الشركة على أن ما اشتراه كل واحد منهما بماله هذا يكون مشتركا
~~بينهما وعند هذا التصريح الشركة في المشترى من ms3115 قضية الوكالة لان كل واحد
~~منهما قد وكل صاحبه بالشراء بماله نصا علي أن يكون نصف المشترى له والشركة
~~وان بطلت بهلاك أحد المالين فالوكالة باقية فلهذا كان المشترى بينهما نصفين
~~ويرجع المشترى على صاحبه بنصف الثمن لأنه اشترى له النصف بحكم الوكالة ونقد
~~الثمن من مال نفسه فيرجع به عليه. وإذا تأملت موضوع المسألة في كل موضع
~~يتبين لك صحة الجواب من غير حاجة إلى الفرق ومن غير تناقض في الجواب قال
~~(فان اشتريا متاعا على المال فنقدا الثمن من الدراهم ثم هلكت الدنانير
~~فإنها تهلك من مال صاحبها خاصة) لبقائها على ملكه بعد الشراء بالدراهم
~~والمشترى بالدراهم بينهما على قدر رؤس أموالهما لان الشركة كانت قائمة
~~بينهما حين اشتريا بالدراهم وصار المشترى مشتركا بينهما فلا يتغير ذلك
~~بهلاك الدنانير بعد ذلك ولكن يرجع صاحب الدراهم علي صاحب الدنانير من ثمن
~~المتاع بقدر حصته من المتاع لأنه اشترى ذلك القدر له بوكالته ونقد الثمن من
~~مال نفسه وإنما رضي بذلك على أن يشترى الآخر بالدنانير لهما وبنقد الثمن من
~~مال نفسه فإذا فات ذلك رجع بما نقد من ثمن حصته من دراهمه (ثم) لم يذكر ان
~~شركتهما في المتاع المشترى شركة عقد أو شركة ملك وفيه اختلاف بين محمد
~~والحسن رحمهما الله تعالى فعند محمد هي شركة عقد حتى إذا باعه أحدهما نفذ
~~بيعه في الكل وعند الحسن رحمه الله هي شركة ملك حتى لا ينفذ بيع أحدهما الا
~~في حصته لان شركة العقد قد بطلت بهلاك الدنانير كما لو هلكت قبل الشراء
~~بالدراهم وإنما بقي ما هو حكم الشراء وهو الملك فكانت شركتهما في المتاع
~~شركة ملك. وجه قول محمد رحمه الله ان هلاك الدنانير كان بعد حصول ما هو
~~المقصود بالدراهم وهو الشراء بها فلا يكون مبطلا شركة العقد بينهما في ذلك
~~كما لو كان الهلاك بعد الشراء بالمالين جميعا. قال (فان اشتريا PageV11P164
# بالدراهم والدنانير جميعا متاعا فالمتاع بينهما على قدر رؤس أموالهما)
~~والحاصل ان في شرط ms3116 الربح ليعتبر قيمة رأس مال كل واحد منهما وقت عقد الشركة
~~وفي وقوع الملك للمشترى يعتبر قيمة رأس مال كل واحد منهما وقت الشراء وفى
~~ظهور الربح في نصيبهما أو في نصيب أحدهما يعتبر قيمة رأس المال وقت القسمة
~~لأنه ما لم يحصل رأس المال لا يظهر الربح وقد بينا هذا فيما أمليناه من شرح
~~الجامع. قال (وان اشتريا بالألف متاعا ثم اشتريا بعد ذلك بالدنانير متاعا
~~فوضعا في أحد المتاعين وربحا في الآخر فذلك بينهما على قدر رؤس أموالهما)
~~لان الوضيعة هلاك جزء من المال والربح كالمال فيكون على قدر رأس المال ما
~~لم يغير ذلك بشرط صحيح (وكذلك) رجلان اشتريا متاعا بألف درهم وكر حنطة على
~~أن لأحدهما من المتاع بحصة الألف وللآخر بحصة الكر ودفعا الثمن فهذا الشرط
~~معتبر لمقتضى مطلق السبب لان كل واحد منهما في الشراء يكون عاملا لنفسه
~~وإنما يملك من المبدل بقدر ما نقده من البدل (وكذلك) لو اشتريا متاعا بكر
~~حنطة وكر شعير فكال أحدهما كر حنطة علي ان له من المتاع بحصته وكال الآخر
~~الشعير على أن له من المتاع بحصته ثم باعا ذلك بدراهم فإنهما يقتسمان الثمن
~~على قيمة الحنطة والشعير يوم يقتسمان * وكذلك كل ما يكال أو يوزن. قال عيسى
~~رحمه الله هذا غلط والصواب ان يقتسما ذلك علي القيمة يوم الشراء لما بينا
~~ان في وقوع الملك في المشترى يعتبر قيمة مال كل واحد منهما يوم الشراء
~~فإنما يملك كل واحد منهما من المتاع المشترى بقدر رأس ماله عند الشراء ثم
~~إذا باع ذلك فثمن حصة كل واحد منهما يكون له كما في العروض لو اشتريا متاعا
~~بعرضين أحضراهما لكل واحد منهما عرض ثم باعا ذلك المتاع بدراهم اقتسما
~~الثمن علي قيمة عرض كل واحد منهما وقت الشراء بها إلا أن يكون تأويل
~~المسألة انهما باعا المتاع مرابحة فحينئذ الثمن في بيع المرابحة مبنى على
~~الثمن الأول على قدر الملك فيقسم الثمن بينهما على قدر قيمة رأس مالهما ms3117 وقت
~~القسمة بخلاف العروض فان المشترى بالعروض لا يجوز بيعه مرابحة إنما يجوز
~~بيع المرابحة في المشترى بماله مثل من جنسه فكانت القسمة على قدر قيمة
~~العروض وقت الشراء بها. ولكن هذا التأويل بعيد فإنه قال ثم باعا ذلك
~~بدارهم. وقد نص على حكم بيع المرابحة بعد هذا فقال (إذا اشتريا بالمكيل
~~والموزون وباعاه مرابحة استوفى كل واحد منهما رأس ماله الذي كاله أو وزنه
~~ثم اقتسما الربح على قيمة رأس مال كل واحد منهما ان باعاه مرابحة بمال مسمى
~~وان باعاه بربح PageV11P165
# عشرة أحد عشر كان لكل واحد منهما رأس ماله وحصته من الربح على ما باعا
~~لأنهما إذا باعا بربح عشرة أحد عشر فالربح من جنس أصل رأس المال بصفته وإذا
~~باعاه مرابحة بمال مسمى فالربح مبنى على الثمن الأول فيقسم على قيمة رأس
~~مال كل واحد منهما بيان هذا فيما قال في كتاب المضاربة لو اشترى شيئا بألف
~~درهم نقد بيت المال ثم باعه مرابحة بربح مائة درهم فالربح الغلة ولو باعه
~~بربح عشرة أحد عشر فالربح من نقد بيت المال كأصل الثمن وبهذا الفصل يتبين
~~ضعف التأويل الذي قلنا في مسألة الطعن فإنه قال هناك يقتسمان الثمن على
~~قيمة الحنطة والشعير يوم يقتسمان فاعتبر في جميع ذلك الثمن دون الربح * قال
~~الشيخ الامام رحمه الله والذي تخايل لي بعد التأمل في تصحيح جواب الكتاب
~~انه بنى على قول محمد رحمه الله ان شركة العقد بالمكيل والموزون ثبتت عند
~~خلط المال وقد بينا هذا الا ان الخلط إذا كان في أصل رأس المال يختلف
~~الجواب باتحاد الجنس وخلاف الجنس لان تمام الاختلاط عند اتحاد الجنس فاما
~~الخلط هنا باعتبار المشتري والمشترى مختلط بينهما سواء اتفق جنس رأس المال
~~أو اختلف فكان المشترى مشتركا بينهما شركة عقد ورأس مال كل واحد منهما ما
~~أداه وهو من ذوات الأمثال فيجب تحصيله عند القسمة فلهذا قال يقسم الثمن على
~~قيمة الحنطة والشعير يوم يقتسمان بخلاف العروض فان شركة العقد لا ms3118 تثبت
~~بالعروض بحال ولا يكون حق كل واحد منهما في مثل عرضه لأنه لا مثل له فكان
~~المعتبر قيمة عرض كل واحد منهما وقت الشراء. قال (ولو أن رجلا أعطى رجلا
~~دنانير مضاربة فعمل بها ثم أرادا القسمة كان لرب المال أن يستوفي دنانيره
~~أو يأخذ من المال بقيمتها يوم يقتسمون) لان المضارب شريك في الربح ولا يظهر
~~الربح الا بعد وصول كمال رأس المال إلى رب المال اما باعتبار العين أو
~~باعتبار القيمة وقد بينا في إظهار الربح ان المعتبر قيمة رأس المال في وقت
~~القسمة. وإنما أورد فصل المضاربة لايضاح ما أشار إليه في الشركة قال
~~(وينبغي لمن خالف ذلك أن يقول أخذ قيمتها يوم أعطاه ولم يبين من المخالف
~~قبل المخالف) زفر رحمه الله قال لا يجوز شركة العقد بالدراهم والدنانير
~~لاختلاف جنس رأس المال وإنما يكون لكل واحد من ملك المشتري بقدر ما أعطى من
~~ماله فلهذا يعتبر قيمة كل واحد منهما وقت الاعطاء * وفى النوادر لو دفع إلى
~~رجل ألف درهم على أن يعمل بها على أن له ربحها وعليه الوضيعة فهلكت قبل
~~الشراء فالقابض ضامن لها لان المعطى مقرض المال منه حين شرط PageV11P166
# ان الربح كله له والوضيعة عليه فهو إشارة الا انه يعمل بها لنفسه وذلك لا
~~يكون الا بعد الاقراض والقبض بحكم القرض قبض ضمان. ولو قال اعمل بها على أن
~~الربح بيننا والوضيعة بيننا فهلكت قبل أن يعمل بها فلا ضمان عليه في قول
~~أبى يوسف لأنه أمره بالعمل بها علي وجه الشركة والمال أمانة في يد الشريك
~~وثبوت حكم القرض في النصف هنا بمقتضى الشراء لأنه في النصف يصير مشتريا
~~لنفسه فما ينقد فيه المثن يكون قرضا عليه فلا يثبت ذلك قبل الشراء وعند
~~محمد رحمه الله هذا والأول سواء فإذا هلكت قبل الشراء بها فعليه ضمان نصفها
~~للمعطى اعتبارا للجزء بالكل وهذا لأنه شرط الوضيعة عليه في النصف وذلك لا
~~يكون الا بطريق الاقراض فان المضارب ليس عليه من ms3119 الوضيعة شئ فجعلناه مقرضا
~~نصف المال منه وضمان القرض يثبت بالقبض. قال (وإذا جاء كل واحد منهما بألف
~~درهم فاشتركا بها وخلطاها كان ما هلك منها هالكا منهما وما بقي فهو بينهما)
~~لان المخلوط مشترك بينهما وما يهلك من المال المشترك يهلك علي الشركة إذ
~~ليس صرف الهالك إلى نصيب أحدهما بأولى من صرفه إلى نصيب الآخر إلا أن يعرف
~~شئ من الهالك أو الباقي من مال أحدهما بعينه فيكون ذلك له وعليه لان
~~الاختلاط في ذلك القدر لم يتحقق. وإنما يعرف ذلك بان يكون مال أحدهما صحاحا
~~والآخر مكسورا فما كان باقيا من الصحاح يعلم أنه ملك صاحبها والحال في هذا
~~قبل الاختلاط وبعده سواء فأما إذا لم يعرف فإنه يجعل الهالك والقائم بينهما
~~علي قدر ما اختلط من رؤس أموالهما ليتحقق الاختلاط في ذلك. قال (وإذا
~~اشتركا بغير رأس مال علي ان ما اشتريا من الرقيق بينهما فهذا جائز) وهذا
~~يفسد شركة الوجوه في الرقيق خاصة وقد بينا أن شركة الوجوه تكون مفاوضة تارة
~~وعنانا أخرى والعنان منها يكون عاما وخاصا كالعنان في الشركة بالمال وهذا
~~لان جوازها باعتبار الوكالة والتوكيل بشراء نوع خاص صحيح * وكذلك لو قالا
~~في هذا الشهر لأنه توقيت في التوكيل والوكالة تقبل التخصيص في الوقت والعمل
~~جميعا قال (فان قال أحدهما قد اشتريت متاعا فهلك منى وطالب شريكه بنصف ثمنه
~~لم يصدق علي شريكه بذلك القدر) لان كل واحد منهما وكيل صاحبه بالشراء
~~والوكيل بالشراء إذا لم يكن الثمن مدفوعا إليه فقال اشتريته وهلك في يدي لا
~~يصدق في إلزام الثمن في ذمة الموكل بخلاف ما إذا كان الثمن مدفوعا إليه لان
~~الوكيل أمين فيقبل قوله في براءته عن الضمان ولا يقبل قوله في إلزام الدين
~~لنفسه في ذمة الموكل لأنه PageV11P167
# في ذلك غير أمين ولكن إذا دخل في ملكه ظاهرا مثل ما لزمه صح إلزامه إياه
~~وذلك بمباشرة الشراء لا باقراره فكذلك هنا كل واحد منهما في مباشرة الشراء
~~يلزم ذمة صاحبه ms3120 مثل ما يدخله في ملكه ظاهرا فاما في الاقرار لا يدخل شيئا
~~في ملك شريكه ظاهرا فلا يصدق في إلزام شئ في ذمته والقول قول الشريك
~~لانكاره بعد أن يحلف وإنما يحلف على العلم لأنه استحلاف علي فعل الغير وهو
~~شراء المدعى والحلف على فعل الغير يكون على العلم كما أشار إليه رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم في حديث القسامة يحلف لكم اليهود خمسين يمينا بالله ما
~~قتلوه ولا علموا له قاتلا. قال (وان أقام البينة على الشراء والقبض ثم ادعى
~~هلاك المتاع فالقول قوله مع يمينه على الهلاك) لان الثابت بالبينة كالثابت
~~بالمعاينة ثم هو أمين في المقبوض من نصيب صاحبه فيكون القول قوله في الهلاك
~~مع يمينه ويتبع شريكه في نصف الثمن لان هلاك المشترى في يد الوكيل إذا لم
~~يمنعه من الموكل كهلاكه في يد الموكل * وكذلك إذا اشتريا متاعا وقبضاه ثم
~~قبضه أحدهما ليبيعه وقال قد هلك فهو مصدق مع يمينه لأنه وكيل بالبيع في نصف
~~صاحبه والوكيل بالبيع أمين فيما في يده فالقول في هلاكه قوله مع يمينه. قال
~~(وإذا اشتركا بغير مال على أن ما اشترياه من شئ فهو بينهما نصفين ولأحدهما
~~بعينة ثلثا الربح وللآخر الثلث فالشركة جائزة والشرط باطل) لان أحدهما شرط
~~لنفسه جزأ من ربح ملك صاحبه وهو غير ضامن لشئ من نصيب صاحبه وقد نهى رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم عن ربح ما لم يضمن ولكن أصل الشركة لا تبطل بالشرط
~~الفاسد فيجوز بيع كل واحد منهما فيما اشترى والربح بينهما نصفين على قدر
~~ملكهما في المشترى. قال (وإذا اشتركا شركة عنان بأموالهما أو بوجوههما
~~فاشترى أحدهما متاعا فقال الشريك الذي لم يشتره هو من شركتنا وقال المشترى
~~هو لي خاصة وإنما اشتريته بمالي لنفسي قبل الشركة فالقول قول المشترى) لأن
~~الظاهر شاهد له والأصل أن يكون كل أحد عاملا لنفسه ما لم يقم دليل على عمله
~~لغيره ولان سبب الملك له في المشترى ظاهر والآخر يدعى استحقاق ms3121 بعض ما في
~~يده عليه فكان القول قول المنكر مع يمينه بالله ما هو من شركتنا (فان قيل)
~~قيام عقد الشركة بينهما في هذا النوع دليل ظاهر علي ان المشترى بينهما فهو
~~في قوله اشتريته قبل عقد الشركة يدعى لنفسه تاريخا سابقا في الشراء ومثل
~~هذا التاريخ لا يثبت الا بحجة (قلنا) نعم هذا نوع ظاهر يشهد للآخر ولكن
~~الظاهر PageV11P168
# حجه لدفع الاستحقاق فلا يثبت الاستحقاق بها وحاجة الآخر إلى اثبات
~~الاستحقاق فلا يكفيه الظاهر لذلك فأما حاجة المشترى إلى دفع الاستحقاق
~~للآخر عما في يده فالظاهر يكفيه لذلك. قال (رجل أمر رجلا أن يشترى عبدا
~~بعينه بينه وبينه فقال المأمور نعم ثم ذهب فاشتراه وأشهد أنه يشتريه لنفسه
~~خاصة فالعبد بينهما على الشركة) لأنه وكيل من جهة الآخر في شراء نصف العبد
~~له والوكيل لا يعزل نفسه بغير محضر من الموكل كما أن الموكل لا يعزل وكيله
~~بغير علم منه لما في فعل كل واحد منهما من الالزام في حق صاحبه وذلك لا
~~يثبت بدون علمه كخطاب الشرع لا يلزم المخاطب ما لم يعلم به ولأنه قصد عزل
~~نفسه هنا في امتثال أمر الآمر فإنما عزله في مخالفته أمره لكيلا ينفذ تصرفه
~~عليه فأما في امتثال أمره لا يمكنه أن يعزل نفسه. وعلى هذا إذا اشتركا على
~~أن ما اشترى كل واحد منهما اليوم فهو بينهما لم يستطع أحدهما الخروج عن
~~الشركة الا بمحضر من صاحبه لان كل واحد منهما وكيل لصاحبه * ولو أشهد
~~الموكل على اخراج الوكيل عما وكله به وهو غير حاضر لم يجز ذلك حتى إذا تصرف
~~قبل أن يعلم بالعزل نفذ تصرفه علي الآمر فكذلك في الشركة. قال (رجل أمر
~~رجلا أن يشترى له عبدا بعينه بينه وبين المأمور فقال نعم ثم لقيه آخر فقال
~~اشتر هذا العبد بيني وبينك فقال المأمور نعم ثم ذهب المأمور فاشترى العبد
~~فالعبد بين الآمرين نصفين ولا شئ للمشترى فيه) لان الآمر الأول وكله بشراء
~~نصفه له وقد تمت ms3122 الوكالة بقبوله وصار بحال لا يملك شراء ذلك النصف لنفسه
~~فكذلك لا يملك شراءه لإنسان آخر لأنه إنما يملك الشراء لغيره باذنه فيما
~~يملك شراءه لنفسه ولما أمره الثاني بأن يشترى العبد بينه وبينه فقد أمره
~~بشراء نصفه له فينصرف هذا النصف إلى النصف الآخر غير النصف الذي قبل
~~الوكالة فيه من الأول وهذا لأنه وان ذكر كل النصف مطلقا ولكن مقصودهما
~~تصحيح هذا التصرف ولا يمكن تصحيحه إلا أن يتعين في الوكالة من الثاني النصف
~~الآخر وهو نظير عبد بين شريكين باع أحدهما نصفه مطلقا ينصرف بيعه إلي حصته
~~خاصة فهنا أيضا ينصرف توكيل الثاني إلى النصف الآخر خاصة فلهذا يجعل مشتريا
~~نصفه لكل واحد منهما بوكالته وخرج من البين. قال (رجل اشترى عبدا وقبضه
~~فطلب إليه رجل آخر الشركة فأشركه فيه فله نصفه) لان الاشراك تمليك نصف ما
~~ملك بمثل الثمن الذي ملكه به ولو ملكه منع جميع ما ملك بعد ما قبضه بأن
~~ولاه البيع كان صحيحا فكذلك إذا ملكه نصفه. وبيان PageV11P169
# هذا ان مطلق عقد الشركة يقتضى التسوية قال الله تعالى في ميراث أولاد
~~الأم (فإن كانوا أكثر من ذلك فهم شركاء في الثلث) اقتضي التسوية بين الذكور
~~والإناث فلما قال هنا أشركتك فيه فمعناه سويتك بنفسي وذلك تمليك للنصف منه
~~وكذلك لو أشرك رجلين فيه صفقة واحدة كان العبد بينهم أثلاثا لأنه سواهما
~~بنفسه وإنما تتحقق التسوية إذا كان العبد بينهم أثلاثا. قال (ولو اشتري
~~رجلان عبدا فأشركا فيه رجلا فالقياس أن يكون للرجل نصفه ولكل واحد من
~~المشتريين ربعه) لان الاشتراك تمليك بطريق التسوية بين المشتري وبين من
~~أشرك على ما روى أن أبا بكر رضي الله تعالى عنه لما اشترى بلالا رضي الله
~~عنه أخبر رسول الله صلى الله عليه وسلم بذلك فقال صلوات الله وسلامه عليه
~~أشركني فيه فقال قد أعتقته. فعرفنا بهذا أن الاشراك تمليك حتى امتنع منه
~~بالاعتاق ومقتضى لفظ الاشراك التسوية فكل واحد منهما صار مملكا نصف نصيبه
~~منه ms3123 حين سواه بنفسه في نصيبه فيجمع له نصف العبد ويبقى لكل واحد منهما
~~ربعه. وفى الاستحسان يكون له ثلثه لأنهما حين أشركاه فقد سوياه بأنفسهما
~~فيقتضى هذا اللفظ أن يسوى بينهما في ملك العبد وإنما يتحقق ذلك إذا صار له
~~ثلث العبد من جهة كل واحد منهما السدس ويبقى لكل واحد منهما ثلثه.
# يوضحه أنهما حين أشركاه فقد جعلاه كالمشترى للعبد معهما ولو اشتراه معهما
~~كان له ثلث العبد. قال (ولو أشركه أحد الرجلين في نصيبه ونصيب صاحبه فأجاز
~~شريكه ذلك كان للرجل نصفه وللشريكين نصفه) لان اشراكه في نصيبه نفذ في
~~الحال وفى نصيب شريكه توقف على إجازة الشريك وعند الإجازة يصير الشريك
~~مشركا له في نصيبه فكأن كل واحد منهما أشركه في نصيبه بعقد على حدة (وروى)
~~ابن سماعة عن أبي يوسف رحمهما الله أن أحد المشتريين إذا قال لرجل أشركتك
~~في هذا العبد فأجاز شريكه كان العبد بينهم أثلاثا لان الإجازة في الانتهاء
~~كالاذن في الابتداء ولو أشركه باذن شريكه كان بينهم أثلاثا هذا لان المجيز
~~صار راضيا بالسبب لا مباشرا له والحكم الثابت عند الإجازة يسند إلى وقت
~~العقد فيصير كأنهما أشركاه معا فيكون بينهم أثلاثا. قال (وكذلك أن أشركه
~~أحدهما في نصيبه ولم يسم في كم أشركه ثم أشركه الآخر أيضا في نصيبه) لان كل
~~واحد منهما سواه بنفسه في نصيبه في عقد على حدة فيصير مملكا نصف نصيبه منه.
~~وذكر ابن سماعة عن ابن يوسف رحمهما الله أن أحد المشتريين لو قال لرجل
~~أشركتك في نصف هذا العبد كان مملكا جميع نصيبه منه PageV11P170
# بمنزلة قوله قد أشركتك بنصف هذا ألا ترى أن المشتري لو كان واحدا فقال
~~لرجل قد أشركتك في نصفه كان له نصف العبد بمنزلة قوله أشركتك بنصفه بخلاف
~~ما لو قال أشركتك في نصيبي فإنه لا يمكن أن يجعل بهذا اللفظ مملكا جميع
~~نصيبه بإقامة حرف في مقام حرف الباء فإنه لو قال أشركتك بنصيبي كان باطلا
~~فلهذا كان له نصف ms3124 نصيبه.
# قال (رجل اشترى عبدا ولم يقبضه حتى أشرك فيه رجلا لم يجز) لأنه بيع ما لم
~~يقبض وذلك منهى عنه ألا ترى أنه لو ملكه الكل قبل القبض بطريق التولية لم
~~يجز فكذلك إذا ملكه البعض بالاشراك فان أشركه بعد القبض فهلك قبل أن يسلمه
~~إليه لم يكن عليه ثمن ما أشركه فيه بمنزلة ما لو ولاه وهذا لأنه في حقه
~~بائع وهلاك المبيع في يد البائع قبل التسليم مبطل للبيع. ولم يذكر في
~~الكتاب لو قبض نصف العبد ثم أشرك فيه غيره (والجواب) أنه يصح اشراكه في نصف
~~العبد اعتبار للبعض بالكل (فان قيل) كانوا ينبغي أن ينصرف اشراكه إلى النصف
~~الذي قبضه خاصة تصحيحا لتصرفه بمنزلة عبد بين شريكين باع أحدهما نصفه مطلقا
~~ينصرف البيع إلى نصيبه خاصة (قلنا) الاشراك يقتضي التسوية وإنما يتحقق إذا
~~انصرف أشاركه إلى الكل ثم يصح في المقبوض لوجود شرطه ولا يصح في غير
~~المقبوض لانعدام شرطه فأما إذا انصرف إلي تمليك المقبوض خاصة لا يكون تسوية
~~بينهما وتصحيح التصرف يجوز على وجه لا يخالف الملفوظ ففي تعيين المقبوض هنا
~~مخالفة الملفوظ بخلاف ما إذا باع أحد الشريكين نصف المقبوض فليس في تعيين
~~نصيبه هناك لتصحيح العقد مخالفة الملفوظ. قال (وإذا اشترك الرجلان في عبد
~~قبل أن يشترياه فقال كل واحد منهما لصاحبه أينا اشترى هذا العبد فقد أشرك
~~فيه صاحبه أو قال فصاحبه فيه شريك له فهو جائز) لان كل واحد منهما يصير
~~موكلا لصاحبه بأن يشترى نصف العبد له فأيهما اشتراه كان مشتريا نصفه لنفسه
~~ونصفه لصاحبه بوكالته فإذا قبضه فذلك كقبضهما جميعا لان القبض من حقوق
~~العقد وذلك إلى العاقد. ثم يد الوكيل كيد الموكل ما لم يمنعه منه حتى إذا
~~مات كان من مالهما جميعا (فان اشترياه معا أو اشترى أحدهما نصفه قبل صاحبه
~~ثم اشترى صاحبه النصف الباقي كان بينهما) لأنهما ان اشترياه معا فقد صار كل
~~واحد منهما مشتريا نصفه لنفسه وان اشترى أحدهما نصفه فقد ms3125 صار مشتريا نصف
~~هذا العبد لنفسه PageV11P171
# ونصفه لصاحبه وكان العبد بينهما فان نقد أحدهما الثمن بأمر صاحبه أو بغير
~~أمره وقد كانا اشتركا فيه قبل الشراء على ما وصفت لك فإنه يرجع بنصف الثمن
~~على شريكه لان بالعقد السابق بينهما صار كل واحد منهما وكيل صاحبه في نقد
~~الثمن من ماله ألا ترى أنه لو اشتراه أحدهما ونقد الثمن رجع على شريكه
~~بنصفه بحكم تلك الوكالة فكذلك إذا اشترياه وأدى الثمن أحدهما فإنما أدى
~~النصف عن نفسه والنصف عن شريكه بوكالته فيرجع به عليه. (قال فان أذن كل
~~واحد منهما لصاحبه في بيعه ثم باعه أحدهما على أن له نصفه كان بائعا لنصف
~~شريكه بنصف الثمن فان باعه الا نصفه كان جميع الثمن ونصف العبد بينه وبين
~~شريكه نصفين) في قياس قول أبي حنيفة رحمه الله. وفي قول أبى يوسف ومحمد
~~رحمهما الله البيع على نصف المأمور خاصة فيحتاج في تخريج هذه المسألة إلى
~~معرفة فصلين (أحدهما) أن عند أبي حنيفة الوكيل ببيع العبد يملك بيع نصفه
~~والوكيل ببيع نصف العبد يملك بيع نصف ذلك النصف وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله لا يملك وقد بينا هذا في كتاب الوكالة (والثاني) أن العبد إذا كان
~~لواحد فقال لرجل بعته منك الا نصفه بألف درهم كان بائعا للنصف بألف درهم.
~~ولو قال بعته منك بألف درهم على أن لي نصفه كان بائعا للنصف بخمسمائة لان
~~الاستثناء والكلام المقيد بالاستثناء يكون عبارة عما وراء المستثنى فكأنه
~~قال بعت منك نصفه بألف درهم فأما قوله على أن لي نصفه ليس باستثناء بل هو
~~عامل على سبيل المعارضة للأول فكان الايجاب الأول متناولا لجميعه
~~وبالمعارضة تبين انه جعل الايجاب في نصفه للمخاطب وفى نصفه لنفسه وذلك صحيح
~~منه إذا كان مقيدا ألا ترى أن رب المال يشترى مال المضاربة من المضارب
~~فيكون صحيحا وإن كان ذلك مملوكا له لكونه مقيدا فهنا أيضا ضم نفسه إلى
~~المخاطب في شراء العبد مقيد في حق التقسيم فلهذا ms3126 كان بائعا نصفه من المخاطب
~~بخمسمائة. إذا عرفنا هذا فنقول البائع منهما هنا بائع نصفه بحكم الملك وفى
~~النصف وكيل عن صاحبه فإذا قال بعته منك على أن لي نصفه كان ايجابه متناولا
~~للكل. ثم قوله على أن لي نصفه معارض فيكون ذلك معتبرا في تقسيم الثمن وفي
~~ابقاء نصيبه على ملكه ويبقى موجبا للمشترى نصيب شريكه بنصف الثمن * وإذا
~~قال بعته الا نصفه فهذا بمنزلة قوله بعت نصفه بكذا فعند أبي حنيفة ينصرف
~~إلى النصف من النصيبين جميعا لان تعين نصيبه قبل الوكالة لتصحيح تصرفه وبعد
~~الوكالة تصرفه صحيح وإن لم يتعين له نصيبه لان من أصله أن الوكيل
~~PageV11P172
# ببيع نصف العبد يملك بيع نصف ذلك النصف فلهذا كان جميع الثمن ونصف العبد
~~بينه وبين شريكه نصفين وعندهما لا يمكن تصحيح تصرفه في النصيبين لان الوكيل
~~ببيع نصف العبد لا يبيع نصف ذلك النصف فينصرف بيعه إلى نصيب نفسه لتصحيح
~~تصرفه. قال (رجل اشترى عبدا وقبضه ثم قال لرجل آخر قد أشركتك في هذا العبد
~~على أن تنقد الثمن عنى ففعل كانت هذه الشركة فاسدة) لأنه ملكه نصف العبد
~~بيعا بنصف الثمن وشرط فيه أن ينقد جميع الثمن عنه ونهى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم عن بيع وشرط فيبطل هذا البيع بينهما لمكان الشرط وان نقد عنه
~~الرجل رجع عليه بما نقد عنه لأنه قضى دينه بأمره ولا شئ له في العبد لان
~~الاشراك كان فاسدا والبيع الفاسد بدون القبض لا يوجب شيئا. قال (رجل اشترى
~~نصف عبد بمائة درهم واشترى رجل آخر نصف ذلك العبد الباقي بمائتي درهم ثم
~~باعاه مساومة بثلاثمائة درهم أو بمائتي درهم فالثمن بينهما نصفين ولو باعاه
~~مرابحة بربح مائة درهم أو قال بالعشرة أحد عشر كان الثمن بينهما أثلاثا)
~~وكذلك لو ولياه رجلا برأس المال أو باعاه بوضيعة كذا فالثمن بينهما أثلاثا
~~لان الثمن في بيع المساومة بمقابلة الملك حتى يعتبر الملك هو في المحل دون
~~الثمن الأول حتى لو كان موهوبا ms3127 أو كان مشترى بعرض لا مثل له يجوز بيعه
~~مساومة فعرفنا ان الثمن بمقابلة الملك وهما يستويان في ملك العبد فيستويان
~~في ثمنه. وأما بيع المرابحة والتولية والوضيعة باعتبار الثمن الأول ألا ترى
~~أنه لا تستقيم هذا البيوع في الموهوب والموروث وفى المشتري بعرض لا مثل له
~~والثمن الأول كان أثلاثا بينهما فكذلك الثاني. يوضح الفرق أن في بيع
~~المرابحة لو اعتبرنا الملك في قيمة الثمن دون الثمن الأول كان البيع مرابحة
~~في حق أحدهما وضيعة في حق الآخر وقد نصا على بيع المرابحة في نصيبهما فلا
~~بد من اعتبار الثمن الأول كذلك بخلاف بيع المساومة. قال (وإذا اشترك
~~الرجلان شركه عنان في تجارة علي أن يشتريا ويبيعا بالنقد والنسيئة فاشترى
~~أحدهما شيئا من غير تلك التجارة فهو له خاصة لان كل واحد منهما بحكم الشركة
~~يصير وكيل صاحبه والوكالة تقبل التخصيص فإذا خصا نوعا كان كل واحد منهما في
~~شراء ما سوى ذلك كالأجنبي عن صاحبه فيكون مشتريا لنفسه خاصة فأما في ذلك
~~النوع فبيع كل واحد منهما وشراؤه بالنقد والنسيئة ينفذ علي صاحبه لأنهما
~~صرحا بذلك وهكذا لو لم يصرحا فان بمطلق التوكيل يملك الوكيل البيع والشراء
~~بالنقد والنسيئة على الموكل فكذلك بمطلق الشركة إلا أنه إذا اشترى أحدهما
~~بالنسيئة PageV11P173
# بالنقود أو المكيل أو الموزون فإن كان في يده من مال الشركة من ذلك الجنس
~~جاز شراؤه على الشركة وإن لم يكن كان مشتريا لنفسه لأنه لو نفذ شراؤه على
~~الشركة كان مستدينا على المالك وليس للشريك شركة عنان ولا للمضارب ولاية
~~الاستدانة بمطلق العقد لمعين وهو انه لو صح استدانتهما زاد مال الشركة
~~والمضاربة وما رضى كل واحد من الشريكين بتصرف صاحبه الا في مقدار ما جعلاه
~~رأس المال فلهذا كان شراؤه بالنسيئة في هذه الحالة على نفسه خاصة. قال (وإن
~~كان مال الشركة في يده دراهم فاشترى بالنسيئة بالدنانير عندنا يصير مشتريا
~~على الشركة استحسانا) وفي القياس وهو قول زفر رحمه الله يصير مشتريا لنفسه
~~بناء ms3128 على أصل معروف وهو ان الدراهم والدنانير في القياس جنسان وفى
~~الاستحسان كجنس واحد في ضم أحدهما إلى الآخر وفى تكميل النصاب وغيره. ثم قد
~~بينا ان عند زفر رحمه الله في حكم الشركة هما جنسان حتى لا تصح الشركة إذا
~~كان رأس مال أحدهما دراهم ورأس مال الآخر دنانير فكذلك في حكم الشراء
~~بالنسيئة وعندنا هما كجنس واحد في صحة الشركة بهما فكذلك في الشراء
~~بالنسيئة على شريكه. قال (فان أقر أحدهما بدين في تجارتهما وأنكره الآخر
~~لزم المقر جميع الدين إن كان هو الذي وليه) لان حقوق العقد تتعلق بالعاقد
~~وكيلا كان أو مباشرا لنفسه وان أقر أنهما ولياه لزمه نصفه لأنه في النصف
~~مقر على نفسه وفي النصف على صاحبه وبعقد الشركة لا يثبت له ولاية إلزام
~~الدين في ذمة صاحبه باقراره فبطل اقراره.
# وان أقر أن صاحبه وليه لم يلزمه منه شئ لأنه أقر على غيره ولا ولاية له
~~في إلزام الدين على غيره باقراره وهذا بخلاف شركة المفاوضة فإنها تتضمن
~~الكفالة والوكالة جميعا فيكون كل واحد منهما كفيلا عن صاحبه بما يلزمه فإذا
~~أقر أحدهما كان كل واحد منهما مطالبا بجميع ذلك المال بحكم الكفالة. فأما
~~شركة العنان تتضمن الوكالة دون الكفالة وبحكم الوكالة لا يصير كل واحد
~~منهما مطالبا بما علي صاحبه. قال (فإن كان لشريكي العنان علي رجل دين فأخره
~~أحدهما لم يجز على صاحبه) بخلاف شريكي المفاوضة لان المتفاوضين فيما هو من
~~صنيع التجار كشخص واحد والتأجيل من صنيع التجار فمباشرة أحدهما فيه
~~كمباشرتهما وبشركة العنان ما صارا كشخص واحد ولان في شركة المفاوضة لكل
~~واحد منهما حق المطالبة بما وجب لصاحبة بمباشرته فكان له أن يؤجل فيه وليس
~~لشريك العنان حق المطالبة بما وجب بمباشرة صاحبه فلا يكون له أن يؤجل في
~~نصيب صاحبه وفي نصيب نفسه اختلاف بين PageV11P174
# أبي حنيفة وبين صاحبيه رحمهم الله في صحة التأجيل موضع بيانه في كتاب
~~الصلح. قال (وان اشترى أحدهما شيئا من تجارتهما فوجد ms3129 به عيبا لم يكن للآخر
~~أن يرده) لان الرد بالعيب من حقوق العقد وذلك يتعلق بالعاقد ولان الآخر في
~~النصف أجنبي وفى النصف موكل وليس للموكل أن يخاصم في العيب مع البائع فيما
~~اشتراه وكيله وكذلك لو أخذ أحدهما مالا مضاربة فربح فيه كان الربح له خاصة
~~لان مال المضاربة ليس من شركتهما في شئ فعمله فيه يكون لنفسه خاصة دون
~~شريكه واستحقاق المضارب الربح بعمله * وكل وضيعة لحقت أحدهما من غير
~~شركتهما فهي عليه خاصة لان قيما ليس من شركتهما كل واحد منهما من صاحبه
~~بمنزلة الأجنبي. وعلى هذا لو شهد أحدهما لصاحبه بشهادة من غير شركتهما فهو
~~جائز لأنه عدل لا تهمة في شهادته بخلاف ما هو من شركتهما فإنه متهم في
~~شهادته لماله من النصيب في الشهود به وقال أبو حنيفة لشريك العنان أن يضح
~~وأن يدفع المال مضاربة وإن لم يأذن له شريكه في ذلك ويجوز له أن يعمل في
~~المال الذي ليس من شركتهما كل شئ يجوز للمضارب أن يعمله وهو قول أبى يوسف
~~ومحمد رحمهما الله تعالى * وهذه المسألة تشتمل على فصول (أحدها) أن لاحد
~~الشريكين أن يوكل بالتصرف وهو استحسان وفى القياس ليس له ذلك لان كل واحد
~~منهما وكيل صاحبه وليس للوكيل أن يوكل غيره وان الموكل إنما رضى برأيه ولم
~~يرض برأي غيره. وفي الاستحسان التوكيل من عادة التجار وكل واحد منهما لا
~~يجد بدا منه لان الربح لا يحصل الا بالتجارة الحاضرة والغائبة وكل واحد
~~منهما عاجز عن مباشرة النوعين لنفسه ولا يجد بدا من أن يوكل غيره بأحد
~~النوعين ليحصل مقصودهما وهو الربح فيصير كل واحد منهما كالاذن لصاحبه في
~~ذلك دلالة ولان الوكالة التي تتضمنها الشركة بمنزلة الوكالة العامة ولهذا
~~صحت من غير بيان جنس المشترى وصفته وفى الوكالة العامة للوكيل أن يوكل غيره
~~فإنه لو قال لوكيله عمل برأيك كان له أن يوكل غيره (وكذلك) لاحد الشريكين
~~ان يضع لان ذلك من عادة التجار ولأنه لو استأجر ms3130 من يتصرف في مال الشركة
~~لجاز ذلك منه على شريكه فإذا وجد من يتصرف بغير أجر كان له أن يضعه بطريق
~~الأولى (وكذلك) له أن يودع من مال الشركة لان له أن يستأجر من يحفظ مال
~~الشركة فلأن يكون له أن يودع ليحفظ المودع بغير أجر أولى * وله أن يدفع من
~~مال الشركة مضاربة لان له أن يستأجر من يتصرف في مال الشركة بأجر مضمون في
~~الذمة (12 مبسوط حادي عشر) PageV11P175
# فلأن يكون له أن يستأجر من يتصرف ببعض ما يحصل من عمله من غير أن يكون
~~ذلك مضمونا في الذمة أو لي لان هذا أنفع لهما (وروى) الحسن عن أبي حنيفة
~~رحمهما الله تعالى أنه ليس له أن يدفع المال مضاربة لأنه ايجاب الشركة
~~للمضارب في الربح فيكون بمنزلة عقد الشركة وليس لاحد الشريكين أن يشارك مع
~~غيره بمال الشركة فكذلك لا يدفعه مضاربة وما ذكره في الكتاب أصح. ووجه
~~الفرق بين الشركة والمضاربة ان ما يستفاد بعقد فهو من توابع ذلك العقد
~~وإنما يتبع الشئ ما هو دونه لا ما هو مثله أو فوقه والمضاربة دون الشركة.
~~ألا ترى أنه ليس على المضارب شئ من الوضيعة وان المضاربة لو فسدت لم يكن
~~للمضارب شئ من الربح فيمكن جعل المضاربة مستفاد بعقد الشركة لأنه دونه فأما
~~الاشتراك مع الغير مثل الأول فلا يمكن ان يجعل من توابعه مستفادا به فهو
~~نظير ما يقول إن للمضارب ان يوكل لان الوكالة دون المضاربة وليس له أن يدفع
~~المال مضاربة لان الثاني مثل الأول فلا يكون مستفادا به ولهذا لم يكن
~~للوكيل أن يوكل بمطلق التوكيل لان الثاني مثل الأول فلا يكون مستفادا به
~~ولهذا لم يكن للوكيل أن يوكل بمطلق التوكيل لان الثاني مثل الأول ولكن هذا
~~كله في حق الغير فأما في حق نفسه فيجوز أن يوجب لغيره مثل ماله ولهذا كان
~~للمكاتب أن يكاتب وللمأذون أن يأذن لعبده لأنه متصرف لنفسه بفك الحجر عنه
~~والله سبحانه وتعالى أعلم باب ms3131 شركة المفاوضة (روى) عن أبي سيرين رحمه الله
~~تعالى قال لا تجوز شركة بعروض ولا بمال غائب وفى هذا دليل على أنه لا بد من
~~احضار رأس المال ولكن ان وجد الاحضار عند الشراء بها فهو والاحضار عند
~~العقد سواء حتى إذا دفع إلى رجل ألف درهم على أن يشترى بها وبألف من ماله
~~وعقدا عقد الشركة بينهما بهذه الصفة فأحضر الرجل المال عند الشراء جازت
~~الشركة لان المقصود هو التصرف لا نفس الشركة فإذا وجد احضار المال عند
~~المقصود كان ذلك بمنزلة الاحضار عند العقد (وعن) الشعبي رحمه الله قال
~~الربح على ما اصطلحا عليه والوضيعة على المال فكذلك في الشركة وهو مروى وعن
~~علي رضى الله تعالى عنه وبه نأخذ.
# وتعتبر الشركة بالمضاربة فكما أن الربح في المضاربة على الشرط والوضيعة
~~على المال فكذلك في الشركة (وعن) على رضى الله تعالى عنه قال ليس على من
~~قاسم الربح ضمان PageV11P176
# وتفسير هذا أن الوضيعة علي المال في المضاربة والشركة لان الوضيعة هلاك
~~جزء من المال والمضارب والشريك أمين فيما في يده من المال وهلاك المال في
~~يده الأمين كهلا كه في يد صاحبه * قال (وإذا اشترك الرجلان شركة مفاوضة
~~فكتبنا بينهما كتابا بينا فيه أنهما اشتركا فيه في كل قليل أو كثير شركه
~~مفاوضة وان رأس مالهما كذا وكذا بينهما نصفين يعمل كل واحد منهما برأيه
~~فإذا اشتركا على هذا فهما متفاوضان) وهذا لما بينا ان اعتبار المساواة ركن
~~المفاوضة فلا بد من أن تذكر التسوية بينهما في رأس المال والرابح وان
~~الشركة بينهما في كل قليل أو كثير لأنه إذا اختص أحدهما بملك مال يصلح أن
~~يكون رأس مال في الشركة لا يكون العقد بينهما مفاوضة لانعدام المساواة ولكن
~~ان اختص أحدهما بملك عرض أو دين على انسان فالشركة بينهما مفاوضة لان العرض
~~لا يصلح أن يكون رأس مال الشركة والدين كذلك وهو نظير الاختصاص بالزوجة أو
~~الولد وذلك لانعدام المساواة المعتبرة في المفاوضة ونص في الكتاب على ms3132 لفظة
~~المفاوضة. وقد بينا ان هذا لا بد منه وان كانا لا يعرفان جميع أحكام
~~المفاوضة وبعد ما صارا متفاوضين فما اشترى أحدهما فهو جائز عليه وعلي صاحبه
~~يؤخذ به كله لان المفاوضة تتضمن الوكالة والكفالة فبحكم الوكالة يجعل شراء
~~أحدهما كشرائهما وبحكم الكفالة يجعل كل واحد منهما مطالبا بما يجب على
~~صاحبه بسبب التجارة. قال (وإن كان رأس مال كل واحد منهما ألف درهم فاشتركا
~~ولم يخلطا المال فالشركة جائزة) وفى النوادر قال في القياس لا تكون الشركة
~~مفاوضه بينهما قبل خلط المالين لان كل واحد منهما مختص بملك مال يصلح أن
~~يكون رأس مال في الشركة وذلك ينفى المفاوضة وفى الاستحسان يجوز لان
~~المساواة موجودة بينهما وإن لم يخلطا المال واختصاص أحدهما بملك مال غير
~~صاف للمفاوضة بعينه بل بانعدام المساواة فإذا كانت المساواة موجودة كان
~~الخلط وعدم الخلط سواء فان هلك أحد المالين يهلك من مال صاحبه على ما بينا
~~في شركة العنان وتبطل الشركة بينهما * وان اشتريا بأحد المالين في القياس
~~تبطل المفاوضة أيضا لان المشترى صار بينهما نصفين والآخر مختص بملك رأس
~~ماله فتنعدم المساواة وفى الاستحسان لا يبطل العقد. وللاستحسان وجهان
~~(أحدهما) ان المساواة قائمة معنى لان الآخر وان ملك نصف المشترى فقد صار
~~نصف الثمن مستحقا عليه لصاحبه ونصف ماله مستحق به لصاحبه (والثاني) أن مالا
~~يمكن التحرز عنه يجعل عفوا ولا يمكن PageV11P177
# التحرز عن هذا التفاوت عادة فقلما يجدان شيئا واحدا يشتريانه بمالهما.
~~ولا بد من أن يكون الشراء بأحد المالين قبل الآخر فيجعل هذا عفوا لعدم
~~امكان التحرز عنه * قال (فإن كانت دراهم أحدهما بيضا ودراهم الآخر سودا فهو
~~كذلك) لان السود والبيض كل واحد منهما يصلح أن يكون رأس مال في الشركة
~~وبتفاوت الوصف ينعدم الاختلاط وقد بينا ان الخلط ليس بشرط إلا أن يكون
~~لأحدهما على الآخر فضل في الصرف فلا تجوز شركة المفاوضة لانعدام التساوي
~~بينهما الا في رواية عن أبي يوسف رحمه الله وقد بينا هذا ثم ms3133 تكون الشركة
~~بينهما عنانا لان تحصيل مقصود المتعاقدين بقدر الامكان واجب والعنان قد
~~يكون عاما وقد يكون خاصا وهذا عنان عاما وان لقباه بالمفاوضة فهو لقب فاسد
~~لانعدام شرط المفاوضة ولكن لا يبطل به أصل الشركة فإن كان شراء يوم وقعت
~~الشركة ثم صار في أحدهما فضل قبل أن يشتريا شيئا فسدت المفاوضة أيضا لأنه
~~اعترض بعد العقد قبل حصول المقصود به ما يمنع ابتداء العقد وهو التفاوت في
~~ملك المال فيكون مبطلا للعقد كما لو ورث أحدهما مالا يصلح أن يكون رأس مال
~~في الشركة تفسد به المفاوضة وإن كان ذلك بعد الشراء بالمالين جميعا فالشركة
~~جائزة لان المقصود قد حصل حين اشتريا بالمالين فلا معتبر بما يظهر من
~~التفاوت في العرف بعد ذلك (فان قيل) أليس أنه لو ورث أحدهما مالا بعد
~~الشراء بالمالين أو وهب له مالا فسدت المفاوضة (قلنا) لان المساواة في ملك
~~المال منعدم هناك بما اختص به أحدهما وهنا لا ينعدم لان ملكهما تحول من
~~الدراهم إلى المشترى والمشترى بينهما نصفان (فان قيل) لا كذلك بل لكل واحد
~~منهما علي صاحبه نصف رأس ماله دينا عليه حتى لو هلك المشترى يرجع كل واحد
~~منهما على صاحبه بنصف رأس ماله فينعدم المساواة أيضا بظهور الفصل في النصف
~~(قلنا) نعم ولكن ما استوجبه كل واحد بينهما علي صاحبه دين عليه والدين لا
~~يصلح أن يكون رأس مال في الشركة فالتفاوت بينهما في ذلك لا يمنع بقاء
~~المفاوضة كما لو ورث أحدهما دينا أو عرضا وكذلك لو كان رأس مال أحدهما ألف
~~درهم ورأس مال الآخر مائة دينار فإن كانت قيمتها مثل الألف فالشركة بينهما
~~مفاوضة وهذا في التفريع كالسود والبيض وان كانت قيمة الدنانير أكثر من ألف
~~درهم لم تجز المفاوضة لانعدام المساواة وكانت الشركة بينهما عنانا حتى لا
~~يطالب كل واحد منهما بما يجب علي صاحبه لان ذلك من حكم من الكفالة الثابتة
~~PageV11P178
# بالمفاوضة. قال (وإذا اقتسما ضرب كل واحد منهما برأس ماله أو بقيمته ms3134 يوم
~~يقتسمون) لما بينا ان المعتبر قيمة رأس المال وقت القسمة لاظهار الربح فإنه
~~لما لم يصل إلى كل واحد منهما جميع رأس ماله لا يظهر الربح ليقتسماه بينهما
~~* قال (ولو قال أحدهما لصاحبه بعتك نصف مالي هذا بنصف مالك هذا فرضى بذلك
~~وتقابضا كانا شريكين فيهما بمنزلة المال المختلط) لأن العقد الذي جرى
~~بينهما عقد صرف وقدتم بالتقابض فصار كل واحد من المالين مشتركا بينهما
~~نصفين فإن كان رأس مال أحدهما دراهم ورأس مال الآخر عروضا فباعه نصف العروض
~~بنصف الدراهم و تقابضا ثم اشتركا شركة مفاوضة أو شركة عنان جاز ذلك لان
~~الدراهم بهذا العقد صارت نصفين بينهما فيكون ذلك رأس مالهما ثم يثبت في
~~الشركة حكم العروض وهو بينهما نصفان بيعا * وقد يدخل في العقد بيعا ما لا
~~يجوز ايراد العقد عليه قصدا كالشرب والطريق في البيع والمنقولات في الوقف
~~يثبت فيها حكم الوقف تبعا إذا وقف قرية بما فيها من الدواب والمماليك وآلات
~~الحراثة وان كأن لا يثبت حكم الوقف في المنقولات قصدا فهذا مثله وقد بينا
~~ان الشراء والحل بمنزلة العروض في أنه لا يصلح أن يكون رأس مال في الشركة.
~~قال (وان اشتركا شركة مفاوضة بغير مال على أن يشتريا بوجوههما فهو جائز)
~~كما بيناه في شركة العنان إلا أن تكون المفاوضة عامة ومثله في الوكالة لا
~~يجوز فان من قال لغيره اشتر بيني وبينك لا يكون ذلك صحيحا ما لم يعين
~~المشترى أو يخص بذكر الوقت أو بتسمية الجنس في العروض والقدر في المكيل
~~والموزون أو بتسميته الثمن وتفويض الامر إلى رأيه على العموم وفي شركة
~~الوجوه يجوز ذلك بدون التخصيص لأنها تشتمل علي البيع والشعراء ومقصودهما
~~الربح لا عين المشترى ومثله في الوكالة يجوز أيضا لو قال كل واحد منهما
~~لصاحبه ما اشترينا من شئ فهو بيننا نصفان علي أن يبيعه ويقسم ربحه نصفين
~~وكان ذلك تفسيرا للشركة فأما في الوكالة الخاصة المقصود عين المشترى فلا بد
~~من اعتبار معنى الخصوص فيه ms3135 لتصحيح الوكالة. قال (وكذلك أن اشترك خياطان في
~~الخياطة مفاوضة أو خياط وقصار أو شبه ذلك من الاعمال المختلفة أو المتفقة
~~حتى إذا تقبل أحدهما عملا أخذ الآخر به وإن كان عمله غير ذلك العمل) لان
~~بشركة المفاوضة صار كل واحد منهما وكيل صاحبه في تقبل العمل له وكفيلا عن
~~صاحبه فيما يجب عليه فكان كل واحد منهما مأخوذا بما يقبله الآخر ولا يمتنع
~~صحة التقبل باعتبار أن ذلك ليس من عمله لأنه لا يتعين عليه PageV11P179
# إقامة ما يقبل ببدنه ولكن له أن يقمه بأعوانه وأحزابه وهو يقدر له على
~~ابقاء ما التزمه بهذا الطريق فلهذا كان مطالبا بحكم الكفالة والله سبحانه
~~وتعالى أعلم باب بضاعة المفاوض قال (ولأحد المتفاوضين أن يبيع بضاعة مع رجل
~~وأن يدفع مضاربة وان يودع) وقد بينا ان شريك العنان يملك هذا فالمفاوض أولي
~~لأنه أعم تصرفنا منه. قال (وليس له أن يقرض لان الاقراض تبرع) وكل واحد من
~~المتفاوضين إنما قام مقام صاحبه في التجارة في مال الشركة دون التبرع ألا
~~ترى أنه لا يملك الهبة ولا الصدقة في نصيب صاحبه فالاقتراض في كونه تبرعا
~~كالصدقة أو فوقه قال صلى الله عليه وسلم الصدقة بعشرة أمثالها والقرض
~~بثمانية عشر. وقيل إنما جعل الثواب في القرض أكثر لان ملتمس القرض لا يأتيك
~~الا محتاجا والسائل للصدقة قد يكون محتاجا وقد يكون وغير محتاج (وذكر)
~~الحسن ان على قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى لاحد المتفاوضين أن يقرض مال
~~المفاوضة من رجل ويأخذ منه ما نتحققه به وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى ليس
~~له ذلك وجعل هذا بمنزلة الكفالة من يحث انه متبرع في الأداء ولكن يرجع
~~بمثله كما أن الكفيل متبرع في الالتزام ولكن يرجع بمثل ما يؤدى. ثم من أصل
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى ان أحد المتفاوضين إذا كفل بمال يلزم شريكه
~~ويجعل معنى المفاوضة في ذلك راجحا لذلك الاقرار وعندهما كفالة أحد
~~المتفاوضين لا يلزم شريكه وجعلا معنى التبرع فيه راجحا ms3136 لذلك في الاقرار.
~~قال (فان أقر ض أحدهما فهو ضامن نصف ما أقرض لشريكه) لأنه متعد في نصيب
~~شريكه بتصرفه في المال علي غير ما هو مقتضى الشركة ولكن لا يفسد ذلك
~~المفاوضة لان المضمون له إنما اختص بملك دين وذلك غير مفسد للمفاوضة ما لم
~~يقبضه ولان المقترض مستوجب مثل ذلك عن المستقرض فكانت المساواة بينهما
~~قائمة. قال (وليس له أن يعير دابة بغير رأيه من شركتهما في القياس) لان
~~الإعارة تبرع بالمنفعة بغير بدل فهو كالتبرع بالعين بغير بدل كالهبة وذلك
~~خلاف ما تقتضيه المفاوضة قال (فإذا فعل فعطبت الدابة تحت المستعير كان
~~المعير ضامنا نصف قيمة الدابة لشريكه في القياس) لأنه متعد في نصيبه
~~بالتسليم إلى المستعير ولكن استحسن فقال له أن يعير ولا ضمان عليه لان
~~الإعارة من توابع التجارة فان التاجر لا يجد بدا منه PageV11P180
# لأنه إذا أتاه من يعامله فلا بد أن يعيره ثوبا ليلبس أو وسادة يجلس عليها
~~ولا يجد بدا من إعارة الميزان وصنجاته من بعض الجيران فان من لا يعير لا
~~يعار عند حاجته وكل واحد منهما مالك للتجارة في هذا المال فيملك ما هو من
~~توابع التجارة ألا ترى ان المأذون يعير والمفاوض أعم تصرفا من المأذون حتى
~~أن المفاوض يكاتب والمأذون لا يكاتب. وعلل في بعض النوادر فقال التاجر في
~~المال وإن لم يكن مالكا لشئ منه فله أن يعير وإنما أراد به المأذون فالتاجر
~~الذي يملك النصف يكون شريكا في الربح لا تملك الإعارة أولى. قال (ولو أبضع
~~أحدهما بضاعة مع رجل لم يفرق المتفاوضان ثم اشترى المستبضع بالبضاعة شيئا
~~وهو لا يعلم توفرهما فشراؤه جائز على الآمر وعلى شريكه) لان الابضاع توكيل
~~ومباشرة أحدهما فيه حال قيام المفاوضة كمباشرتهما ثم افتراقهما عزل منهما
~~إياه عن لتصرف قصدا وحكم العزل لا يثبت قصدا في حق الوكيل ما لم يعلم به
~~فلهذا نفذ شراؤه عليهما ولو كان أمره بالشراء ولم يدفع إليه ما لا كان ما
~~اشترى للآمر خاصة ms3137 لان عمل أحدهما فيما هو من شركتهما كعملهما. وإذا دفع
~~إليه مالا من شركتهما وأمره أن يشترى بها فإنما وجد عمل أحدهما فيما هو من
~~شركتهما فإذا لم يكن دفع إليه مالا فإنما عمل أحدهما بالتوكيل والإبانة
~~فيما ليس من شركتهما الا ان المفاوضة إذا بقيت بينهما حتى اشترى الوكيل جعل
~~شراؤه كشراء الموكل وكان المشترى بينهما نصفين بهذا الطريق وذلك لا يوجد
~~إذا افترقا قبل شراء الوكيل لان عند شراء الوكيل لو اشتراه الموكل كان
~~مشتريا لنفسه وكذلك الوكيل يكون مشتريا للآمر خاصة. يوضحه ان دفع الضرر عن
~~الوكيل واجب وإذا كان المال مدفوعا إليه لو جعلناه مشتريا للآمر خاصة كان
~~ضامنا للآخر نصيبه من المال فلدفع هذا الضرر جعلناه مشتريا بينهما إذا لم
~~يعرف افتراقهما وذلك غير موجود فيما إذا لم يكن المال مدفوعا إليه لأنه لا
~~يضمن للشريك شيئا وان صار مشتريا للآمر ولكن يجب الشراء بالثمن في ذمته
~~ويرجع به على الامر وقد رضى بذلك حين قبل الوكالة. قال (الا ترى أنه لو مات
~~الذي لم يبضع ثم اشترى المستبضع المتاع لزم الحي خاصة) إلا أن في فضل الموت
~~إذا كان المال مدفوعا إلى المستبضع فورثه الميت بالخيار ان شاؤوا وضمنوا
~~المستبضع وان شاؤوا ضمنوا الآمر وهذا لان الموت يوجب عزل الوكيل حكما بطريق
~~انه ينقل الملك إلى الورثة ولم يوجد من واحد منهم الرضا بتصرف الوكيل
~~والعزل الحكمي يثبت في حق الوكيل وإن لم يعلم به بخلاف افتراقهما
~~PageV11P181
# فان ذلك من الذي لم يبضع عزل الوكيل في نصيبه قصدا فلا يثبت حكمه في حقه
~~ما لم يعلم به * وإن كان للورثة حق تضمين المستبضع لأنه جان في نصيبهم من
~~المال بالدفع إلى البائع من غير رضاهم ثم فلهم أن يضمنوه ان شاؤوا وان
~~شاؤوا الآمر لان دفعه كان باذن الآمر فيكون كدفع الآمر بنفسه فان ضمنوا
~~المستبضع رجع به على الآمر لأنه غرم لحقه في عمل باشره له بأمره ولان جميع
~~المتاع صار للآمر فيكون ms3138 عليه جميع الثمن وقد نقد نصف الثمن من ماله ونصفه
~~من مال غيره وقد استحق يرجع عليه بمثله قال (وإذا وكل أحد المتفاوضين رجلا
~~بشراء جارية بعينها أو بغير عينها بثمن مسمى ثم إن الآخر نهاه عن ذلك فنهيه
~~جائز) لان عزل الوكيل من صنيع التجارة كالتوكيل فكما جعل فعل أحدهما في
~~التوكيل كفعلهما فكذلك يجعل نهى أحدهما إياه كنهيهما وان اشتراه الوكيل فهو
~~مشتر لنفسه فان الوكالة قد بطلت بعزل أحدهما إياه فإن لم ينهه حتى اشتراها
~~كان مشتريا لهما جميعا فيرجع بالثمن على أيها شاء لان كل واحد يطالب بما
~~وجب على صاحبه بحكم الكفالة وقد كان توكيل أحدهما كتوكيلهما جميعا فيستوجب
~~الوكيل الرجوع عليها بالثمن فله أن يأخذ أيهما شاء بجميعه لأنه في النصف
~~أصيل وفى النصف كفيل عن صاحبه * وكذا ان اشترى أحدهما شيئا وقبضه كان
~~للبائع أن يأخذ شريكه بالثمن لأنه كفيل عن المشترى بما يلزمه بطريق التجارة
~~* وإن كان بالمتاع عيب كان للشريك ان يرده على البائع بعينه لان الرد
~~بالعيب من حقوق التجارة وكل واحد منهما قائم مقام صاحبه فيما يجب بالتجارة
~~له وعليه وكذلك أن باع أحدهما متاع فوجد المشترى به عيبا كان له أن يرده
~~على الذي لم يبع لأنه قائم مقام صاحبه فيما يلزمه بالتجارة والخصومة في
~~العيب انا لزمته بالتجارة فكان الآخر قائما مقام البائع في ذلك فرد عليه.
~~قال (أرأيت لو كانا قصارين متفاوضين فأسلم رجل إلى أحدهما ثوبا أما كان له
~~أن يأخذ الآخر بعمله ذلك له ذلك) وللآخر أن يأخذه بالأجر إذا فرغ من العمل
~~فحكم الرد بالعيب كذلك قال (وإذا أبضع أحد المتفاوضين بضاعة له ولشريك له
~~شاركه شركة عنان فأبضع ألف درهم بينهما نصفين مع رجل يشترى له بها متاعا
~~فرضى الشريك فمات الدافع ثم اشترى المستبضع بذلك متاعا فالمتاع للمشترى
~~أولا) يقول فيما ذكرنا بيان أن لاحد المتفاوضين ان يشارك مع رجل شركة عنان
~~وفى رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمها الله ليس ms3139 له ذلك لأنه يجاب إلى الشركة
~~للغير في المال المشترك ولهذا لم يكن لشريك العنان ان يشارك PageV11P182
# غيره فكذلك في المفاوض. وجه ظاهر الرواية ان العنان دون المفاوضة فيمكن
~~أن يجعل من توابع المفاوضة مستفادا بها كالمضاربة وشركة العنان. قال (وان
~~شارك أحد المتفاوضين رجلا شركة مفاوضة لم يجز ذلك علي شريكه) في قول أبى
~~يوسف رحمه الله تعالى لان الثاني مثل الأول فلا يكون من توابع الأول
~~مستفادا به كما أنه ليس لشريك العنان أن يشارك غيره فكذلك وعلى قول محمد
~~رحمه الله تعالى يجوز ذلك منه لأنه المتفاوضين كل واحد منهما قائم مقام
~~صاحبه فيما هو من صنيع التجار فيكون كل واحد منهما كفعلهما إذا عرفنا هذا
~~فنقول المستبضع وكيل للدافع فيعذل بموت الدافع علم به أولم يعلم لان هذا
~~عزل من طريق الحكم فإذا اشترى المتاع بعد ذلك كان مشتريا لنفسه فإذا نقد
~~الثمن بالمال المدفوع إليه فقد قضى بمال الغير دينا عليه فيكون ضامنا مثل
~~ذلك لصاحب المال ونصف هذا المال لشريك العنان فيضمن له ذلك والنصف الآخر
~~للمفاوض الحي ولورثة الميت فيضمن لهما ذلك وإنما قلنا إنه ينعزل بموت
~~الدافع أما في حقه لا يشكل وفي حق الشريكين الآخرين لان الشركة قد انقطعت
~~من الدافع وبين كل واحد منهما بموته واعتبار أمره في حقهما كان بعقد الشركة
~~فلا يبقى بعد انتقاضها ولو كان الدافع حيا ومات شريك العنان ثم اشترى
~~المستبضع المتاع كان المتاع كله للمتفاوضين لان شركة الدافع مع شريك العنان
~~قد انتقضت بموته وانقطعت الوكالة التي كانت بينهما فلا يثبت له الملك في
~~المتاع بشراء الوكيل لان شراء الوكيل كشراء الموكل بنفسه والدافع لو اشترى
~~المتاع بنفسه كان المتاع كله للمتفاوضين فكذلك وكيله ويرجع ورثة الميت
~~بحصته من المال ان شاؤوا على المستبضع لأنه دفع ما صار ميراثا لهم إلى
~~البائع بغير رضاهم ثم يرجع المستبضع به على أي المتفاوضين شاؤوا لان كل
~~واحد منهما ضامن عن صاحبه ما يلزمه بحكم قيام المفاوضة ms3140 بينهما وقد صار
~~الدافع ضامنا لذلك لان أداء وكيله بأمره كأدائه بنفسه فإن لم يمت هذا ولكن
~~المتفاوض الآخر مات ثم اشترى المستبضع المتاع فنصف المتاع لشريك العنان
~~لقيام الشركة بين الدافع وبين شريك العنان ولان شراء وكيله له كشرائه بنفسه
~~ونصف المتاع للآمر لا شئ له منه لورثة الميت لان المفاوضة قد انتقضت بين
~~الدافع وبين الميت * ولو اشترى بنفسه في هذه الحالة لم يكن شئ من المشترى
~~لورثة الميت فكذلك إذا اشترى وكيله * ولورثة الميت الخيار ان شاؤوا ضمنوا
~~نصيبهم من المال المفاوض الحي لان أداء وكيله كأدائه بنفسه وان شاؤوا ضمنوه
~~المستبضع لأنه دفع مالهم إلى البائع PageV11P183
# بغير رضاهم ثم يرجع المستبضع به على الآمر لأنه عامل له فيما أدى بأمره
~~فيرجع عليه بما يلحق من العهدة ولا يرجع بها على شريكه الآخر لان الشركة
~~بينهما عنان فلا يكون كل واحد منهما مطالبا بما يجب على الآخر. (قال وان
~~أخذ أحد المتفاوضين من رجل مالا على بيع فاسد فاشترى به وباع كان البيع
~~لهما والضمان عليهما) لان ما حصل إنما يحصل بطريق التجارة وما وجب بطريق
~~التجارة وهذا لان الفاسد من البيع معتبر بالجائز في الاحكام وفعل كل واحد
~~منهما في التجارة كفعلها فيما يجب به عليهما وفيما يحصل به لهما. (قال وإذا
~~أمر أحد المتفاوضين رجلين بأن يشتريا عبدا لهما وسمى جنسه وثمنه فاشترياه
~~وافترقا عن الشركة فقال الآمر اشترياه بعد التفريق فهو لي خاصة وقال الآخر
~~اشترياه قبل الفرقة فهو بيننا فالقول قول الامر مع يمينه) لأن الشراء حادث
~~فيحال حدوثه إلى أقرب الا وفات * ومن ادعى فيه تاريخا سابقا فعليه اثباته
~~بالبينة وإن لم يكن له بينة فالقول قول من يجحد التاريخ مع يمينه ولان سبب
~~الملك في المشترى أظهر للآمر فان فعل وكيله كفعله بنفسه والآخر يدعى
~~استحقاق المشترى عليه وهو ينكر فالقول قوله مع يمينه وعلى الآخر البينة فان
~~أقاما البينة فالبينة بينة الآخر لان فيه اثبات التاريخ فاثبات الاستحقاق
~~له والبينات ms3141 للاثبات فتترجح بزيادة الاثبات ولا تقبل فيه شهادة الوكيلين
~~لأنهما خصمان في ذلك يشهدان على فعل أنفسهما فان قال الشريكان لا ندري متى
~~اشترياه فهو للامر أيضا لأنه إنما يحال بالشراء على أقرب الأوقات لما يعلم
~~فيه تاريخ سابق. وإذا قال الآمر اشترياه قبل الفرقة وقال الآخر اشترياه بعد
~~الفرقة فالقول قول الذي لم يأمر لانكاره التاريخ وانكاره وقوع الملك له
~~ووجوب شئ من الثمن عليه والبينة بينة الآمر وكذلك هذا في شركة العنان بعد
~~الفرقة باب خصومة المفاوضين فيما بينهما قال (وإذا ادعى رجل على رجل انه
~~شاركه شركة مفاوضة وجحد المدعى عليه والمال في يد الجاحد فالقول قول الجاحد
~~مع يمينه وعلى المدعى البينة) لأنه يدعى العقد واستحقاق نصف ما في يده وذو
~~اليد منكر فعلى المدعي البينة وعلى المنكر اليمين. وان أقام المدعى البينة
~~فشهد الشهود انه مفاوضة أو زادوا على هذا فقالوا المال الذي في يده من
~~شركتهما أو قالوا هو بينهما نصفين فإنه يقضي للمدعى بنصفه لان الثابت
~~بالبينة كالثابت باقرار الخصم. ولأنهما ان قالا المال الذي في PageV11P184
# يده بينهما نصفان أو هو من شركتهما فقد صرحا بالشهادة للمدعى بملك نصف ما
~~في يد ذي اليد وان قالا هو مفاوضة فمقتضى المفاوضة هذا وهو أن يكونا
~~مستويين في ملك المال شريكين فيه فإذا قضى القاضي بذلك ثم ادعى ذو اليد
~~عينا مما في يده انه ميراث له وأقام البينة على ذلك لم تقبل بينته في قول
~~أبى يوسف رحمه الله. وقال محمد رحمه الله إن كان شهود المدعى شهدوا بأنه
~~مفاوضة فبينة ذي اليد مقبولة وان شهدوا ان المال الذي في يده من شركتهما أو
~~هو بينهما فلا تقبل بينة ذي اليد بعد ذلك * واحتج في ذلك فقال القاضي يقضي
~~بما شهد به الشهود فإذا شهدوا بمطلق المفاوضة قضى القاضي بذلك أيضا ومطلق
~~المفاوضة لا ينفى احتمال كون بعض ما في يده ميراثا له. ألا ترى ان العقد لو
~~كان ظاهرا بينهما وورث أحدهما ما ms3142 لا يصلح أن يكون رأس مال في الشركة كان
~~ذلك له خاصة وتبقى المفاوضة بينهما إلا أنا إنما نجعل جميع ما في يده
~~بينهما نصفين لاعتبار مقتضى المفاوضة وهذا ظاهر نعتبره والظاهر يسقط
~~اعتباره إذا قام الدليل بخلافه فإذا أقام البينة على عين انه ميراث له فقد
~~ظهر الدليل المانع من اعتبار الظاهر في هذا العين فيجب العمل بذلك الدليل
~~بخلاف ما إذا شهدوا بالشركة فيما في يده لان القاضي قضي بالشركة بدليل موجب
~~لذلك فإقامة البينة بعد ذلك على عين انه ميراث يتضمن ابطال حكم الحاكم
~~وبينة المقضى عليه على ابطال القضاء لا تكون مقبولة والدليل على الفرق بين
~~حالة الاطلاق والبيان ان شاهدين لو شهدا بدار في يد رجل لإنسان وقضى القاضي
~~بذلك ثم زعم المدعى ان البناء كان ملك المقضى عليه فإنه لا يبطل قضاء
~~القاضي بالأرض له ولو كان الشهود شهدوا له بالبناء والأرض مفسرا ثم أقر
~~المدعى ان البناء للمدعى عليه يكون ذلك إكذابا منه لشهوده ويبطل به قضاء
~~القاضي له والفرق ما بينا ان البناء تبع فاستحقاقه في الفصل الأول باعتبار
~~الظاهر إلى استحقاقه الأصل وعند التفسير والبيان استحقاقه البناء بالحجة
~~فإذا أكذب شهوده في ذلك بطلت شهادتهم له. وجه قول أبى يوسف رحمه الله ان ذا
~~اليد صار مقضيا عليه بنصف ما في يده لصاحبه وبينة المقضى عليه في اثبات
~~الملك لا تقبل إلا أن يدعى تلقى الملك من جهة المقضى له كما لو كانت
~~الشهادة مفسرة وهذا لان الأسباب غير مطلوبة لأعيانها بل لاحكامها والمفاوضة
~~سبب وحكمها الشركة في المال. ألا ترى ان دعوى المفاوضة لا تصح بدون دعوى
~~الشركة في المال فكذا في الشهادة عليها إنما تقبل باعتبار الحكم ولا فرق
~~بين أن يصرح الشاهد بالحكم PageV11P185
# وبين أن يذكر السبب في أن القاضي يقضى بالحكم والسبب جميعا بالشهادة كما
~~لو شهدوا بالشراء أو بالشراء والملك جميعا للمشترى ثم عند التفسير لم تقبل
~~بينة ذي اليد يعتبرون به مقضيا عليه فكذلك عند ms3143 الابهام. قال (فان ادعى ذو
~~اليد عينا في يده انه له خاصة وهبه شريكه منه حصته فيه وأقام البينة على
~~الهبة والقبض قبل ذلك منه) ومحمد رحمه الله يستدل بهذا على أبي يوسف رحمه
~~الله ولا حجة له فيه على أبي يوسف رحمه الله لان هنا بينته مقبولة سواء فسر
~~شهود المدعى بشهادتهم أولم يفسروا ثم الفرق انه ليس في قبول هذه البينة
~~ابطال القضاء الأول في هذا العين بل فيها تقرير القضاء الأول لان القضاء
~~الأول بالملك للمدعى وإنما تصح الهبة باعتبار ملكه بخلاف الأول مع قبول
~~البينة هناك ابطال القضاء الأول فيما تناوله القضاء قال ألا ترى أنهم لو
~~شهدا ان هذا العبد الذي في يده مشترك بينهما وقضى القاضي بذلك ثم أقام ذو
~~اليد البينة ان المدعى وهبه له أو تصدق به عليه قبلت بينته.
# ولو أقام البينة انه ورثه عن أبيه وهو يملكه أو ان رجلا آخر وهبه منه لم
~~تقبل بينته على ذلك والفرق ما بينا فكذلك في المفاوضة وان ادعى انه شريكه
~~شركة مفاوضة والمال في يد المدعى عليه فأقر له بالمفاوضة وقضى عليه باقراره
~~ثم ادعى عبدا مما كان في يده انه ميراث له أو وهبه من فلان فأقام البينة
~~على ذلك قبل ذلك وقضى له بالعبد وهو دليل لمحمد رحمه الله أيضا من الوجه
~~الذي قلنا إن الثابت بالبينة كالثابت باقرار الخصم ولكن الفرق بينهما لأبي
~~يوسف رحمه الله من وجهين (أحدهما) ان ذا اليد هنا مقر بالمفاوضة مدع
~~الميراث ولا منافاة بينهما وقد أثبت دعواه بالبينة فوجب قبول بينته ألا ترى
~~أنه لو لم يكن له بينة لم كان يستحلف خصمه وفى الأول ذو اليد جاحد مدعى
~~عليه وقد صار مقضيا عليه بحجة صاحبه ألا ترى أنه لو ادعى الميراث ولم يكن
~~له بينه لم يكن له أن يستحلف خصمه فعرفنا بهذا انه منكر والمنكر لا يكون
~~مدعيا فلهذا لم تقبل بينته (والثاني) ان الاقرار موجب الحق بنفسه بدون
~~القضاء وإنما ms3144 يقضى القاضي بالاقرار فقط ولهذا قلنا إن استحقاق الملك
~~بالاقرار لا يظهر في حق الزوائد المنفصلة فأما البينة لا توجب الا بقضاء
~~القاضي وإنما يقضى القاضي بما هو المقصود وهو كون المال مشتركا بينهما
~~فلهذا لا يقبل بينة ذي اليد بعد ذلك * وكذلك لو كان المال في يديهما جميعا
~~وهما مقران بالمفاوضة فادعى أحدهما شيئا من ذلك أنه له ميراث وأقام البينة
~~قبلت بينته لأنه مدع أثبت دعواه بالحجة وإن لم يكن له بينة استحلف صاحبه
~~PageV11P186
# لأنه منكرها لو أقر به يلزمه ولا اشكال في هذا الفصل انه لو ادعى تملك
~~نصيب صاحبه عليه بالهبة وأقام البينة على ذلك أن بينته تكون مقبولة (وان
~~ادعي رجل قبل رجل شركا في عبد له خاصة وجحد ذو اليد وأقام المدعى البينة ان
~~العبد بينهما نصفان فإنه يقضى له بنصفه) لأنه نور دعواه بالحجة ولا تقبل من
~~ذي اليد البينة انه ادعى ميراثا فيه لأنه مقضى عليه بالملك في نصفه ولا
~~بينة له إلا أن يدعى تلقى الملك من جهة المقضى له. قال (وإذا مات أحد
~~المتفاوضين والمال في يد الباقي منهما فادعى ورثة الميت المفاوضة وجحد ذلك
~~الحي فأقاموا البينة ان أباهم كان شريكه شركة مفاوضة لم يقض لهم بشئ مما في
~~يد الحي) لأنهم شهدوا بعقد قد علمنا ارتفاعه بان المفاوضة تنتقض بموت
~~أحدهما ولأنه لا حكم لما شهدوا به في المال الذي في يده في الحال لان
~~المفاوضة فيما مضى لا توجب أن يكون ما في يده في الحال من شركتهما إلا أن
~~يقيموا البينة انه كان في يده في حياة الميت وانه من شركة ما بينها فحينئذ
~~يقضى لهم بنصفه لأنهم أثبتوا الاستحقاق بالحجة أما إذا شهدوا انه كان من
~~شركتهما فقد شهدوا بالنصف للميت وورثته خلفاؤه فيه بعد موته وان شهدوا انه
~~كان في يده في حياة الميت فاليد الثابتة له في حال قيام الشركة كاليد
~~الثابتة بالمعاينة أو باقرار الخصم وذلك موجب ملك الميت في نصفه وورثته ms3145 في
~~ذلك يخلفونه (فان أقام الحي البينة انه ميراث له من قبل أبيه لم تقبل
~~بينته) لان الشهود قد فسروا وقضى القاضي عليه بالنصف للورثة بشهادتهم قالوا
~~وهذا إذا شهدوا انه من شركة ما بينهما فاما إذا شهدوا انه كان في يده في
~~حياة الميت فينبغي أن تكون المسألة على الخلاف كما في حال الحياة ولو كان
~~المال في يد الورثة وجحدوا الشركة فأقام الحي البينة على شركة المفاوضة
~~وأقام الورثة البينة ان أباهم مات وترك هذا ميراثا من غير شركة بينهما لم
~~أقبل منهم البينة علي ذلك) لأنهم جاحدون للشركة وإنما يقيمون البينة على
~~النفي وقد أثبت المدعى الشركة فيما في أيديهم بالبينة فيقضى له بنصفه وهذا
~~لأنهم حين زعموا ان أباهم مات وترك ميراثا فقد أقروا أنه كان في يد أبيهم
~~حال قيام الشركة وهذا الفصل أيضا حمله بعضهم على الخلاف والأصح في الفصلين
~~انه قولهم جميعا لان بعد الموت قبلت البينة للحكم لا للسبب فالسبب قد انتقض
~~بالموت ولهذا يسوي بين ما إذا فسر الشهود أنه من شركتهما أو لم يفسروا ذلك
~~بخلاف حال الحياة (ولو قال ورثة الميت مات جدنا وترك ميراثا لا بينا
~~وأقاموا البينة على هذا لم يقبل) في قول أبى يوسف PageV11P187
# رحمه الله وقبلت في قول محمد رحمه الله بمنزلة ما لو كان المفاوض حيا
~~وأقام البينة على ذلك بعد ما شهد الشهود عليه بالمفاوضة المطلقة فإن كان
~~شهود الحي شهدوا على شئ بعينه انه من شركتهما لم تقبل بينة الورثة في ذلك
~~كما لا تقبل البينة فيه من المورث لو كان حيا. قال (وإذا افترق المتفاوضان
~~ثم ادعى أحدهما ان صاحبه كان شريكه بالثلث وادعى صاحبه النصف وكلاهما مقر
~~بالمفاوضة فجميع المال من العقار وغيره بينهما نصفان) لان موجب المفاوضة
~~المساواة في ملك المال فاتفاقهما على المفاوضة يكون اتفاقا على حكمها وهو
~~ان المال بينهما نصفان ثم مدعى التفاوت يكون راجعا بعد الاقرار ومناقضا في
~~كلامه ولان مطلق الاقرار بالعقد يتناول الصحيح ms3146 من العقد ولا تصح المفاوضة
~~الا بعد التساوي بينهما في المال الا ما كان من ثياب كسوة أو متاع بيت أو
~~رزق العيال أو خادم يطؤها فانى أجعل ذلك لمن يكون في يديه ولا اجعله في
~~الشركة استحسانا. وفي القياس يدخل هذا في الشركة لأنه مال في يد أحدهما وهو
~~حاصل بالتصرف وكل واحد منهما في التصرف قائم مقام صاحبه. ووجه الاستحسان ان
~~هذه الشياء مستثناة من عقد الشركة لعلمنا بوقوع الحاجة لكل واحد من
~~المتفاوضين إليها مدة المفاوضة ولهذا لو عايناه اشترى ذلك جعلناه مشتريا
~~لنفسه فإذا صار مستثنى لم يتناوله مطلق المفاوضة فينفي ظاهر الدعوى
~~والانكار ويجعل القول قول ذي اليد لانكاره وكذلك الخادم يطؤها لان فعله
~~محمول على ما يحل شرعا ولا يحل له الاقدام على وطئها الا إذا كان مختصا
~~بملكها. أرأيت لو كانت مدبرة أو أم ولد أما كان القول فيها قول ذي اليد
~~وكذلك الأمة ولذلك لو لم يفترقا ولكن مات أحدهما ثم اختلفوا في مقدار
~~الشركة فهو على النصف لأنا علمنا بوجود المال في يد أحدهما في حال قيام
~~المفاوضة وتأثير موت أحدهما في نقض العقد فهو وافتراقهما سواء (ولو كانا
~~حيين والمال في يد أحدهما وهو منكر للشركة وأقام الآخر البينة انه شريكه
~~شركة مفاوضة له الثلثان وللذي في يده الثلث فهذه الشهادة في القياس لا
~~تقبل) لان اقراره بالمفاوضة اقرار بالمناصفة في المال وذلك اكذاب منه
~~لشهوده فيما شهدوا به من الثلث والثلثين والمدعى إذا أكذب شاهده تبطل
~~شهادته له. وفي الاستحسان شهادتهم على أصل المفاوضة مقبولة والمال بينهما
~~نصفان لأنه لا حاجة بهم إلى اتمام الشهادة إلى ما ذكروا من الثلث والثلثين
~~فتلغى تلك الشهادة فتبقى شهادتهم على أصل المفاوضة ولان من الناس من يقول
~~مع التفاوت PageV11P188
# في المال تصح المفاوضة فلعل الشهود ممن يعتمدون ذلك ففسروا بناء على
~~اعتقادهم ولكن القاضي يبنى ما ثبت عنده على اعتقاده لا على اعتقاد الشهود
~~فتبين بهذا الفعل ضعف كلام محمد رحمه الله ms3147 في الفرق بين ما إذا فسر الشهود
~~أو أبهموا فان تفسير هم لما لم يعتبر في قبول شهادتهم على المفاوضة فكذلك
~~لا يعتبر تفسيرهم في المنع من قبول بينة أحدهما على متاع في يده انه ميراث
~~بل المبهم والمفسر في ذلك سواء وكذلك لو كان المدعى ميتا وأقام وارثه
~~البينة على مثل ذلك لأنه خليفة مورثة قائم مقامه. قال (وإذا افترق
~~المتفاوضان فأقام أحدهما البينة أن المال كله كان في يد صاحبه وان قاضي كذا
~~قد قضى بذلك عليه وقسموا المال وانه قضى به بينهما نصفين وأقام الآخر
~~البينة بمثل ذلك القاضي بعينه أو من غيره فإن كان ذلك من قاض واحد وعلمنا
~~التاريخ من القضائين أخذنا بالآخر وهو رجوع عن الأول) لأنه عالم بقضاء نفسه
~~فإنما يقضي ثانيا بخلاف ما قضى به أولا إذا تبين له الخطأ في القضاء الأول
~~فلهذا جعلنا الثاني نقضا للأول وهو كما لو تباينا بألف ثم تبايعا بمائة
~~دينار يجعل الثاني نقضا للأول وإن لم يعلم التاريخ بينهما أو كان القضاء من
~~قاضيين لزم كل واحد منهما القضاء الذي لا نعده عليه لان كل واحد منهما صحيح
~~ظاهر وانه قضى بالحجة ممن له ولاية القضاء فلا يجوز ابطاله بالشك إذ ليس
~~أحدهما بالابطال أولى من الآخر (وإذا كان من قاضيين وكل واحد منهما لا يملك
~~نقض قضاء الآخر ولا يقصد ذلك أنما يقضى كل واحد منهما بما شهد عنده الشهود
~~به ولا منافاة بينهما) لجواز أن يكون في يد كل واحد منهما بعض مال الشركة
~~فظن كل فريق ان ذلك جميع مال الشركة فيحاسب كل واحد منهما صاحبه بما عليه
~~ويترادان الفضل. قال (ولا يلزم المفاوض ما على شريكه من مهر أو أرش جناية)
~~لان كل واحد منهما ملتزم لما وجب لطريق التجارة والنكاح ليس بتجارة فلمهر
~~الواجب به لا يكون واجبا بسبب التجارة ولأنه بدل مما لا يحتمل الشركة
~~وكفالة كل واحد منهما عن صاحبه بدين هو بدل ما يحتمل الشركة حتى يكون ms3148 منفعة
~~مباشرة بسبب الالتزام لهما وأرش الجناية واجب بطريق العدوان دون التجارة
~~فهو بدل مالا يحتمل الشركة بينهما والدليل علي الفرق ان اقرار المأذون
~~بالمهر وأرش الجناية غير صحيح في حق المولى بخلاف اقراره بديون التجارة.
~~قال (ولا يشارك أحدهما صاحبه فيما يرث من ميراث ولا جائزة يجيزها السلطان
~~له أو هبة أو هدية) إلا عند ابن أبي ليلي رحمه الله فإنه يقول مقتضي الشركة
~~المساواة وقد بقيت الشركة بينهما فيثبت ما هو مقتضاها وهو بناء علي مذهبه
~~PageV11P189
# ان في الابتداء لو كان رأس مالهما علي التفاوت يجوز الشركة ويصير رأس
~~المال بينهما نصفين فكذلك في الانتهاء ولكنا نقول لابد للملك من سبب وسبب
~~الإرث القرابة وذلك غير موجود في حق الشريك ولا يمكن جعل الوراث مملكا نصفه
~~من شريكه بعقد الشركة لان تمام سبب الملك له بعد موت المورث والتمليك لا
~~يسبق سببه لان كل واحد منهما يجعل كالوكيل عن صاحبه فيما يحتمله ويجوز
~~الميراث يدخل في ملك الوراث بغير صنعه فلا يجوز أن يكون نائبا عن شريكه فيه
~~وكذلك الصدقة فان مع إضافة موجب العقد إليه لا يمكن جعله نائبا عن شريكة.
~~قال (ولا يفسد ذلك المفاوضة إلا أن يكون دراهم أو دنانير وقد قبضه) معناه
~~لم يكن دينا وهذا بناء على ما بينا انه متى اختص أحدهما بملك مال يصلح أن
~~يكون رأس مال الشركة ينعدم به موجب المفاوضة فتبطل المفاوضة. قال (وكل
~~وديعة كانت عند أحدهما فهي عند هما جميعا) لأنهما بعقد المفاوضة صار الشخص
~~واحدا فيما يلتزمه كل واحد منهما بسبب هو من صنيع التجارة ويقول الوديعة من
~~جملة ذلك فان مات المستودع قبل أن يبين لزمهما جميعا لان المودع إذا مات
~~مجهلا للوديعة يصير متملكا للوديعة فهذا ضمان ما أوجب بتملك أحدهما ما
~~يحتمل الشركة فيكون ملزما صاحبه (فان قيل) وجوب هذا الضمان بعد الموت ولا
~~مفاوضة بينهما بعد الموت (قلنا) لا كذلك ولكنه لما أشرف على الموت وقد عجز
~~عن البيان قد تحقق ms3149 التجهيل وصار ذلك دينا عليه قبل موته. فان قال الحي ضاعت
~~في يد الميت قبل موته لم يصدق لأنه لا عقد بينهما بعد موت أحدهما وإنما
~~يجعل قول أحدهما كقول صاحبه بسبب العقد القائم بينهما ولان المودع بنفسه
~~بعد ما صار ضامنا بالجحود ولو زعم أنه ان هلك في يده لم يصدق فكذلك قول
~~شريكه في ذلك لان قول المرء مقبول فيما هو أمين فيه لنفى الضمان عنه فأما
~~في اسقاط الضمان الواجب عليه غير مقبول وإن كان الحي هو المستودع صدق لأنه
~~ما صار متملكا ولا ضامنا للوديعة ما دام حيا بعد موت شريكه فإنه قادر على
~~ما التزمه فلهذا كان قوله مقبولا (فان قيل) أليس ان كل واحد منهما فيما
~~يلزمهما مقبول الوديعة مثل صاحبه (قلنا) نعم ولكن التمليك عند الموت
~~باعتبار اليد لان الأيدي المجهولة عند الموت تنقلب يد ملك والوديعة في يد
~~المودع حقيقة لا في يد شريكه (وان قال أكلتها قبل موت صاحبي لزمه الضمان
~~خاصة ولم يصدق علي صاحبه) لان وجوب الضمان عليه باقراره وعند الاقرار لا
~~مفاوضة بينهما وهو في الانتهاء غير مصدق في حق صاحبه الا ان PageV11P190
# يقيم البينة انه أنفقها في حياة الميت والثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة
~~فيكون عليهما وهذا قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وعند أبي يوسف هو
~~عليه خاصة. وأصل المسألة إذا وجب على أحدهما ضمان بغصب أو استهلاك ما فعند
~~أبي يوسف رحمه الله هذا نظير أرش الجناية لأنه واجب بسبب ليس بتجارة ولأنه
~~بدل المستهلك والمستهلك لا يحتمل الشركة وهما قالا ضمان الغصب الاستهلاك
~~ضمان تجارة بدليل صحة اقرار المأذون به وكونه مؤاخذا به في الحال وهذا لأنه
~~وبدل مال محتمل للشركة وإنما يجب بأصل السبب وعند ذلك المحل قابل للملك
~~ولهذا ملك المغصوب والمستهلك بالضمان. قال (وإذا أودع أحد المتفاوضين من
~~مالهما وديعة عند رجل فادعى المستودع أنه قد ردها إليه أو إلي صاحبه فالقول
~~قوله مع يمينه) لأنه مسلط على الرد على كل ms3150 واحد منهما أمين فيه فإنه كما
~~يقوم أحدهما مقام صاحبه في الايداع فكذلك في الاسترداد فلهذا كان القول قول
~~المودع مع يمينه فان جحد الذي ادعي عليه ذلك لم يضمن لقوله لشريكه شيئا لان
~~قول المودع مقبول في براءة نفسه عن الضمان لا في وصول المال إلى من أخبر
~~بدفعه إليه ألا ترى ان المودع لو كان وصيا فادعى المودع الرد عليه لا يغرم
~~الوصي لليتيم شيئا وكذلك لو أمره أن يقضى بالوديعة دينه فقال قد فعلت وقال
~~صاحب الدين ما قضيت شيئا فالقول قول المودع في براءته ودين الطالب علي
~~المودع بحاله ولكن يحلف الشريك الذي ادعى المودع الرد إليه بالله ما قبضته
~~لان شريكه يدعى عليه ضمان نصيبه بجحوده القبض ولو أقر بذلك لزمه فإذا أنكر
~~حلفه عليه (وكذلك) لو مات أحدهما ثم ادعى المستودع انه كان دفعه إلى الميت
~~منهما لأنه بقي أمينا بعد موته ألا ترى ان قوله في الرد مقبول في حق ورثة
~~المودع فكذلك في حق شريكه ثم يستحلف الورثة على العلم لان المورث لو كان
~~حيا وأنكر القبض استحلف لشريكه فكذلك بعد موته إلا أنه إذا كان حيا فإنما
~~يستحلف علي فعل نفسه والورثة يستحلفون على فعل المورث بالقبض فقد بينا ان
~~الاستحلاف على فعل الغير يكون على العلم فان ادعى انه دفعه إلى ورثة الميت
~~فكذبوه وحلفوا انهم ما قبضوه فهو ضامن لنصف حصة الحي من ذلك لان في نصيب
~~الميت كان له حق الدفع إلي ورثته وقد أخبر بأداء الأمانة في ذلك فأما نصيب
~~الحي فليس له أن يدفعه إلى ورثة الميت لأنهم خلفاء الميت في حقه خاصة ولان
~~المفاوضة قد انقضت بالموت فهو في نصيب الحي مقر بوجوب الضمان له على نفسه
~~يدفعه إلى ورثة الميت ثم يكون ذلك النصف بين الحي وورثة الميت نصفين (13
~~مبسوط حادي عشر) PageV11P191
# لان المودع لم يصدق في وصول شئ من المال إلى ورثة الميت وإنما يصدق في
~~براءته عن الضمان فيجعل ذلك النصف ms3151 كالناوي والمال المشترك ما ينوى منه ينوى
~~على الشركة وما يبقى يبقى على الشركة (ولو قال دفعت المال إلى الذي أو دعني
~~بعد موت الذي يودعني وحلف على ذلك فهو برئ من الضمان) لأنه يدعي أداء
~~الأمانة في الكل فان للمودع حق الرد على من قبض منه مالكا كان أو غير مالك
~~فرده عليه بعد انتقاض المفاوضة بينهما كرده في حال قيام المفاوضة ولا يصدق
~~على إلزام الحي شيئا بعد أن يحلف ما قبضه فإن كان المودع ميتا فقال
~~المستودع قد دفعت المال إليكما جميعا إلى الحي نصفه والى ورثة الميت نصفه
~~وجحدوا ذلك فالقول قول المستودع مع يمينه وهو برئ لأنه يخبر عن أداء
~~الأمانة بايصال نصيب كل واحد منهما اليه فان أقر أحد الفريقين بقبض النصف
~~شركه الفريق الآخر فيه لان باقراره يثبت وصول النصف إليه وبدعوى المودع لم
~~يثبت وصول النصف الآخر إلي صاحبه فيما يثبت القبض فيه يكون مشتركا وما وراء
~~ذلك يكون ناويا قال (وان كانا حيين وقال المستودع قد دفعت المال إليهما
~~فأقر أحدهما بذلك وجحده الآخر فالمستودع برئ ولا يمين عليه) لان تصديق
~~أحدهما وإياه في حال قيام المفاوضة كتصديقهما ولو صدقاه لم يكن عليه يمين
~~وان افترقا ثم قال المستودع دفعته إلى الذي أو دعني فهو برئ لان حق الرد
~~على المودع باعتبار ان الوصول إلى يده كان من جهته لا بقيام المفاوضة
~~بينهما وان قال دفعته إلي الآخر وكذبه ذلك ضمن نصف ذلك المال للذي أودعه
~~لان بعد الفرقة ليس له حق دفع نصيب المودع إلى شريكه وله حق دفع نصيب
~~الشريك إليه فكان هو في نصيب الشريك مخبرا بأداء الأمانة وفى نصيب المودع
~~مقرا بالضمان على نفسه يدفعه إلي غيره ثم ما يقبضه المودع يكون بينهما
~~نصفين لان المودع غير مصدق في وصول نصيب الشريك إليه لما كذبه فجعل ذلك
~~كالناوي فكان ما بقي بينهما نصفين وان صدقه الشريك بذلك فالمودع بالخيار ان
~~شاء ضمن شريكه نصيبه لأنه قبضه ولا ms3152 حق له فيه وان شاء ضمن المودع لأنه دفع
~~نصيبه إلى شريك بعد انتفاض المفاوضة بينهما والدافع بغير حق ضامن كالقابض
~~قال (وعارية المفاوض وأكل طعامه وقبول هديته في المطعوم وإجابة دعوته بغير
~~أمر شريكه جائز لا بأس به) ولا ضمان على الداعي ولا على الآكل استحسانا وفي
~~القياس ليس له ذلك لأنه يتصرف في نصيب شريكه بخلاف ما أمره به فإنه أمره
~~بالتجارة والعارية والاهداء واتخاذ الدعوة ليس بتجارة PageV11P192
# ولكنه استحسن فقال هذا من توابع التجارة وهما لا يجد التاجر منه بدا ألا
~~ترى أن العبد المأذن يدعو المجاهدين إلى طعامه ويهدى إليهم المطعوم
~~ليجتمعوا عنده والمأذون غير مالك لشئ من المال إنما هو تاجر والمفاوض تاجر
~~مالك لنصف المال فلان يملك ذلك كان أولى وذكر حديث سلمان الفارسي رضي الله
~~عنه قال أهديت لرسول الله صلى الله عليه وسلم وأنا عبد قبل أن أكاتب فقبل
~~ذلك منى وحديث الأخرس بن حكيم عن أبيه رضي الله عنه ان رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أجاب دعوة عبد وقال أبو سعيد مولي أبى أسيد رضي الله عنه قال
~~عرست وأنا عبد فدعوت رهطا من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم ورضي الله
~~عنهم فيهم أبو ذر رضي الله عنه وعنهم فأجابوني قال (ولو كسا المفاوض رجلا
~~ثوبا أو وهب له دابة أو وهب له الفضة والذهب والأمتعة والحبوب كلها لم يجز
~~في حصة شريكه) لأنه تبرع وإنما استحسن ذلك في الفاكهة واللحم والخبز وأشباه
~~ذلك مما يؤكل لأنه اهداء ذلك إلى المجاهدين من صنيع التجار فأما في سائر
~~الأموال الهبة ليس من صنيع التجار والمرجع في معرفة الفرق بينهما إلى
~~العرف. قال (ولو أعار أحدهما دابة فركبها المستعير ثم اختلفا في الموضع
~~الذي ركبها إليه وقد عطبت الدابة فإنها صدقة في الإعارة إلى ذلك الموضع
~~وبرئ المستعير من ضمانها) لان اقرار أحدهما فيما هو مملوك لهما بحكم
~~المفاوضة كاقرارهما. قال (ولو استعار أحدهما دابة ليركبها إلى مكان معلوم
~~فركبها ms3153 شريكه فعطبت فهما ضامنان) لان ركوب الدابة تتفاوت فيه الناس وصاحبها
~~إنما رضى بركوب المستعير دون غيره فالآخر في ركوبها غاصب ضامن إذا هلكت.
~~وقد بينا أن ما يجب من الضمان على أحدهما بحكم الغصب فالآخر مطالب به فإن
~~كان ركبها في حاجتهما فالضمان في مالهما لان منفعة ركوبه ترجع إليهما فيما
~~يجب من الضمان بسببه يكون في مالهما لان الغرم مقابل بالغنم * وان ركب في
~~حاجة نفسه فهما ضامنان لما قلنا إلا أنهما ان أذناه من مال الشريك رجع
~~الشريك على الراكب بنصيبه من ذلك لان منفعة الركوب حصلت للراكب فكان قرار
~~الضمان عليه بمنزلة غصب اغتصبه أو طعام اشتراه فأكله وقد أدى الثمن من
~~شركتهما فبقي الثمن دينا عليه * قال (وإذا استعار أحدهما دابة ليحمل عليها
~~طعاما له خاصة لرزقه إلى مقام معلوم فحمل عليها شريكه مثل ذلك إلى ذلك
~~المكان من شركتهما أو لخاصتهما فلا ضمان عليه) من قبل أن التقييد الذي ليس
~~بمفيد لا يكون معتبرا والضرر على PageV11P193
# الدابة لا يختلف بحمل ما عين من الطعام أو مثله وفعل كل واحد منهما في
~~الحمل كفعل صاحبه ثم المستعير لو حمل عليها طعاما من شركتهما أو لغيرهما لم
~~يضمن فكذلك شريكه. ألا ترى أن رجلا لو استعار رجل دابة ليحمل عليها عشرة
~~مخاتيم حنطة فبعث بالدابة مع وكيل له ليحمل عليها الطعام فحمل الوكيل طعاما
~~لنفسه انه لا يضمنه فللمفاوضة أوجب من الوكالة. وكذلك أحد المتفاوضين إذا
~~استعارها ليحمل عليها عدل زطي فحمل عليها شريكه مثل ذلك العدل لم يضمن *
~~ولو حمل عليها طيالسة أو أكسية كان ضامنا لاختلاف الجنس وللتفاوت في الضرر
~~على الدابة. قال (ولو حمل المستعير عليها ذلك ضمنه فكذلك شريكه) إلا أنه إن
~~كان ذلك من تجارتهما فالضمان عليهما لحصول المنفعة لهما. وان كانت بضاعة
~~عند الذي حمل فالضمان عليهما لان الذي حمل عنه غاصب والآخر عنه كفيل ضامن
~~ثم يرجع الشريك علي الذي حمل بنصف ذلك إذا أديا من مال الشركة لأنه ms3154 لا
~~منفعة له في هذا الحمل فلا يكون عليه من قرار الضمان شئ. ولو استعارها
~~ليحمل عليها عشرة مخاتيم حنطة فحمل عليها شريكه عشرة مخاتيم شعير من
~~شركتهما لم يضمن لان هذا أخف على الدابة فلا يصير الحامل به مخالفا في حق
~~صاحب الدابة سواء كان المستعير هو الذي حمله أو شريكه. وكذلك لو كانا
~~شريكين شركة عنان فاستعارها أحدهما فالجواب في هذا كالجواب في الأول لان
~~وجوب الضمان باعتبار زيادة الضرر على الدابة في الحمل ولم يوجد ذلك وإن كان
~~الأول استعارها ليحمل عليها حنطة رزقا لأهله فحمل عليها شريكه شعيرا له
~~خاصة كان ضامنا لأنه مستعمل لها بغير إذن مالكها وبغير إذن شريكه المستعير
~~فان المستعيرين عند الاستعارة انه يستعيرها لمنفعة نفسه لان ما أعده رزقا
~~لأهله يكون ملكا له خاصة وذلك بعدم رضاه بانتفاع الشرك بها فلهذا كان
~~ضامنا. قال (وإذا ادعى رجل أن أحد المتفاوضين باعه خادما فجحد ذلك
~~المتفاوضان فللمدعى أن يحلف المدعى عليه البيع على الثياب وشريكه على
~~العلم) لان كل واحد منهما لو أقر بما ادعاه المدعى كان اقراره ملزما إياهما
~~فإذا أنكر يستحلف كل واحد منهما لرجاء نكوله إلا أن المدعى عليه البيع
~~يستحلف على فعل نفسه فيكون يمينه على الثبات وصاحبه يستحلف على فعل الغير
~~فيكون يمينا على العلم وأيهما نكل عن اليمين قضى بالجارية للمشترى بالثمن
~~الذي ادعاه لان نكوله كاقراره واقرار أحدهما ملزم إياهما وكذلك لو ادعى
~~تولية أو شركة أو إجارة أو تسليم دين أو تسليم دار بالشفعة لان فيما هو من
~~عمل PageV11P194
# التجارة فعل أحدهما كفعلهما واقرار أحدهما ملزم للآخر فيحلف كل واحد
~~منهما بدعوى المدعى فان ادعى شيئا من ذلك عليهما جميعا كان له أن يستحلف كل
~~واحد منهما البتة لان كل واحد منهما الآن يحلف على فعل نفسه فأيهما نكل عن
~~اليمين أمضى الامر عليهما. وان ادعى على ذلك أحدهما وهو غائب كان له أن
~~يستحلف الحاضر على عمله فان حلف ثم قدم الغائب كان ms3155 له أن يستحلفه البتة كما
~~لو كانا حاضرين وإن كان المفاوض هو الذي ادعى على رجل شيئا من ذلك وحلفه
~~عليه ثم أراد شريكه أن يحلفه أيضا لم يكن له ذلك والفرق من وجهين (أحدهما)
~~أن المفاوض المدعى يكون نائبا عن صاحبه بمنزلة الوكيل وبعدما استحلف بخصومة
~~الوكيل لا يستحلف بخصومة الموكل لان النيابة في الاستحلاف صحيح وإذا كانت
~~الدعوى عليهما فلا يمكن أن يجعل المفاوض المدعى عليه نائبا عن صاحبه في
~~الحلف لان النيابة لا تجرى في اليمين فلهذا كان للمدعى أن يحلف الآخر
~~(والثاني) أن الاشتغال بالاستحلاف فيما إذا كان مقيدا فأما إذا لم يكن
~~مقيدا فلا يشتغل به وان كانت الدعوى من المتفاوضين فاستحلف المدعى عليه
~~بخصومة أحدهما فلا فائدة في استحلافه لخصومة الآخر لأنه بعد ما حلف في
~~حادثة لخصومة انسان لا يمتنع من اليمين في تلك الحادثة لخصومة الاخر فأما
~~إذا كانت الدعوى عليهما وحلف أحدهما كان استحلاف الآخر مفيدا لان أحدهما قد
~~لا يبالي من اليمين والآخر يمتنع من ذلك إذ الناس يتفاوتون في الجرأة على
~~اليمين فلهذا كان للمدعي أن يستحلف الآخر بعد ما حلف أحدهما لرجاء نكوله.
~~قال (وان ادعى على أحد المتفاوضين جراحة خطأ لها أرش واستحلفه البتة فحلف
~~له ثم أراد أن يستحلف شريكه لم يكن له ذلك ولا خصومة له مع شريكه) لان كل
~~واحد منهما كفيل عن صاحبه فيما لزمه بسبب التجارة فأما ما يلزم بسبب
~~الجناية لأن يكون الآخر كفيلا به. ألا ترى أنه لو ثبتت الجناية بالبينة أو
~~بمعاينة السبب لم يكن على الشريك شئ من موجبه ولا خصومة للمجني عليه معه
~~فذلك لا يحلفه عليه لان الاستحلاف لرجاء النكول واقراره بالجناية علي شريكه
~~باطل وكذلك المهر والجعل في الخلع والصلح من جناية العمد إذا ادعاه على
~~أحدهما وحلفه عليه ليس له أن يحلف الآخر لما بينا. قال (وان ادعى على أحد
~~المتفاوضين مالا من كفالة وحوله عليه فله أن يحلف شريكه عليه أيضا) في قول ms3156
~~أبي حنيفة رضي الله عنه وفى قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله ليس له ذلك.
~~وأصل المسألة ان أحد المتفاوضين إذا كفل بمال فان ذلك يلزم شريكه في
~~PageV11P195
# قول أبي حنيفة رضي الله تعالى عنه وفي قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله لا
~~يلزم شريكه * وجه قولهما ان الكفالة تبرع بدليل أنه لا يصح ممن ليس من أهل
~~التبرع كالمأذون والمكاتب وانه إذا حصل من المريض كان معتبرا من ثلاثة وكل
~~واحد منهما كفيل عن صاحبه فيما يلزمه بالتجارة دون التبرع. ألا ترى أن
~~الهبة والصدقة من أحدهما لا تصح في حق شريكه فكذلك الكفالة. ولا بي حنيفة
~~رحمه الله طريقان (أحدهما) أن الكفالة من مقتضيات المفاوضة فان كل واحد من
~~المتفاوضين يكون كفيلا عن صاحبه كما يكون وكيلا عن صاحبه فيما يجب على
~~أحدهما بالكفالة دين واجب بما هو من مقتضيات المفاوضة فيكون ملزما شريكه
~~كما لو توكل أحدهما عن انسان بشراء شئ كان شريكه مطالبا بثمنه (والثاني) أن
~~الكفالة تبرع في الابتداء ولكنها إذا صحت انقلبت مفاوضة. ألا ترى أن الكفيل
~~يرجع بما يؤدى علي المكفول عنه إذا كفل بأمره وقد صحت الكفالة هنا والذي
~~كفل صار مطالبا بالمال * ولما صحت الكفالة انقلبت مفاوضة وما يوجب على
~~أحدهما بمفاوضة مال بمال يطالب بها الشريك كالدين الواجب بالشراء بخلاف
~~كفالة المديون والمكاتب والمأذون والمريض فيما زاد على الثلث فان ذلك غير
~~صحيح أصلا فلا يكون مفاوضة وقد يجوز أن يكون تبرعا في الابتداء مفاوضة في
~~الانتهاء كالهبة بشرط العوض فإنه تبرع في الابتداء ثم إذا اتصل به القبض من
~~الجانبين كان مفاوضة وإذا ثبت أن كفالة أحدهما يلزم شريكه عند أبي حنيفة
~~رضي الله عنه. قال (يحلف الشريك على دعوى الكفالة بالمال لأنه لو أقر به
~~لزمهما جميعا فإذا أنكر يستحلف عليه) لأنه مطالب بالمال لو ثبتت الكفالة
~~على شريكه بالبينة فيستحلف عليه إذا أنكر بخلاف المهر والأرش لأنه غير
~~مطالب به وإذا ثبت السبب على شريكه بالبينة فلا ms3157 يستحلف عليه أيضا وعند أبي
~~يوسف ومحمد رحمهما الله لو ثبتت الكفالة على شريكه بالبينة لم يكن هو
~~مطالبا بالمال فلا يستحلف عليه أيضا * قال (وان كانت الكفالة من أحدهما
~~بالنفس لم يلزم شريكه ولا يستحلف على ذلك إذا أنكره بالاتفاق لان الكفالة
~~بالنفس ليست بمال ولا يتحقق فيه معنى المفاوضة بحال فحكمه مقتصر علي من
~~باشر سببه لان كفالة كل واحد منهما عن صاحبه بالمال الذي يحتمل الشركة
~~والكفالة بالنفس لا تحتمل الشركة. قال (ولا تجوز المفاوضة بين المسلم
~~والذمي في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله) وقال أبو يوسف رحمه الله يجوز
~~ذلك وهي مكروهة. PageV11P196
# ووجه قوله ان كل واحد منهما من أهل الوكالة والكفالة على الاطلاق فتصح
~~المفاوضة بينهما كالمسلمين والذميين وهذا لان مقتضي المفاوضة والكفالة
~~والوكالة فإنما تشترط أهلية كل واحد منهما في ذلك ثم كل واحد منهما مالك
~~للتصرف بنفسه فكان كل واحد منهما من أهل المفاوضة ألا ترى ان المفاوضة تصح
~~بين الذميين والمسلمين فكذلك تصح بين المسلم والذمي ولا معتبر بتفاوتهما في
~~التصرف من حيث إن المسلم لا يتصرف في الخمر والخنزير والذمي يتصرف في ذلك.
~~وهذا لان الذمي الذي هو شريك المسلم مفاوضة لا يتصرف عندي في الخمر
~~والخنزير ثم لا معتبر بالمساواة في التصرف الا ترى أن المفاوضة تصح بين
~~الكتابي والمجوسي والمجوسي يتصرف في الموقوذة لأنه يعتقد فيها المالية
~~والكتابي لا يفعل وكذلك المفاوضة تصح بين حنفي المذهب وشافعي المذهب وإن
~~كان الحنفي يتصرف في المثلث النبيذ لأنه يعتقد فيه المالية وشافعي المذهب
~~يتصرف في متروك التسمية عمدا لأنه يعتقد فيها المالية. ثم هذا التفاوت لا
~~يمنع صحة المفاوضة بينهما فكذلك المسلم والذمي وهما يقولان مبنى المفاوضة
~~علي المساواة ولا مساواة بين المسلم والذمي في التصرف ولا في محل التصرف
~~وهو المال فان المخمر والخنزير مال متقوم في حق أهل الذمة يجوز تصرفهم فيها
~~بيعا وشراء وسلما في الخمر وهي ليست بمال في حق المسلم فتنعدم المساواة
~~بينهما وبدون المساواة ms3158 لا تكون الشركة مفاوضة. ألا ترى أن المفاوضة لا تصح
~~بين الحر والعبد لانعدام المساواة بينهما قال قوله بأنه لا يتصرف في الخمر
~~والخنزير إذا كان مفاوضا للمسلم قلنا المعنى الذي لأجله كان ينفذ تصرفه في
~~الخمر والخنزير إذا كان مفاوضا للمسلم هو اعتقاد المالية والتقوم فيه وذلك
~~لا ينعدم بالمفاوضة مع المسلم فلا بد من القول بنفوذ التصرف عليه وهذا
~~بخلاف المفاوضة بين الكتابي والمجوسي لان من يجعل الموقوذة مالا متقوما في
~~حقهم لا يفصل بين الكتابي والمجوسي فيتحقق المساواة بينهما في التصرف (فان
~~قيل) لا يتحقق المساواة فان الكتابي يؤاجر نفسه للذبح والتضحية والمجوسي لا
~~يؤاجر نفسه لذلك لان ذبيحته لا تحل (قلنا) لا كذلك بل كل واحد منهما أن
~~يتقبل ذلك العمل علي ان يقيمه بنفسه أو بنائبة وإجارة المجوسي نفسه للذبح
~~صحيح يستوجب به الاجر وان كأن لا تحل ذبيحته فأما بين الحنفي والشافعي
~~تتحقق المساواة لان الدلالة قامت على أن متروك التسمية عمدا ليس بمال متقوم
~~ولا يجوز التصرف فيه من الحنفي والشافعي جميعا لثبوت ولاية الالزام
~~PageV11P197
# بالمحاجة له والدليل فيتحقق المساواة بينهما في المال والتصرف وإنما كرهه
~~أبو يوسف رحمه الله لان في المفاوضة الوكالة ويكره للمسلم توكيل الذمي
~~بالتصرف له. قال (ولا تجوز المفاوضة بين الحر والعبد ولا بين العبدين ولا
~~بين الحر والمكاتب ولا بين المكاتبين ولا بين الصبيين وان أذن لهما أبوهما)
~~لان مبنى المفاوضة على الكفالة فان كل واحد من المتفاوضين يكون كفيلا عن
~~صاحبه والعبد والمكاتب والصبي ليسوا من أهل الكفالة فلهذا لا يجوز المفاوضة
~~بينهما لان كل واحد منهما غير مالك للتصرف بنفسه فان العبد يحجر عليه مولاه
~~والصبي يحجر عليه وليه والمكاتب يعجز فيرد في الرق والمقصود من المفاوضة
~~التصرف والاسترباح فإذا لم يكن كل واحد منهما مالكا للتصرف بنفسه لا تجوز
~~المفاوضة بينهما ثم تكون الشركة بينهما عنانا في هذه المواضع لأنهما أهل
~~الشركة وإنما فسدت المفاوضة خاصة فيبقى العنان قد بينا ان العنان قد يكون ms3159
~~عاما وقد يكون خاصا. قال (وان تفاوض الذميان جاز ذلك وإن كان أحدهما
~~نصرانيا والآخر مجوسيا) لان المساواة بينهما في الملك والتصرف تتحقق وكل
~~واحد منهما من أهل الوكالة والكفالة فصحت المفاوضة بينهما. قال (وان شارك
~~المسلم المرتد شركة عنان أو مفاوضة فهو موقوف عند أبي حنيفة رضى الله تعالى
~~عنه) ان قتل على ردته أو لحق بدار الحرب بطل وان أسلم جاز لان من أصله ان
~~التصرفات تتوقف بالردة على أن ينفذ بالاسلام أو تبطل إذا قتل أو لحق بدار
~~الحرب والشركة من جملة تصرفاته فأما علي قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله
~~شركة العنان منه صحيحة لان من أصلهما أن تصرف المرتد بعد ردته قبل لحاقه
~~بدار الحرب نافذ فان قتل أو لحق بدار الرحب انقطعت الشركة لان في القتل
~~موتا ولحوقه بدار الحرب كموته والموت مبطل للشركة وأما المفاوضة فعلى ما
~~قال أبو حنيفة رحمه الله لا يرد به توقف أصل الشركة عندهما بل المراد توقف
~~صحة المفاوضة فأما أصل الشركة صحيح عندهما وإنما توقف صفة المفاوضة عند
~~محمد رحمه الله لان المرتد عنده في التصرفات كالمريض وكفالة المريض مرض
~~الموت معتبرة من ثلثه فلا يكون المرتد من أهل الكفالة المطلقة إلا أن يسلم
~~فلهذا توقف صفة المفاوضة على اسلامه وعلى أصل أبى يوسف الكفالة وان كانت
~~تصح من المرتد لأنه بمنزلة الصحيح في التصرف الا ان نفسه توقف بين أن تسلم
~~له بالاسلام أو يتلف عليه إذا أصر على الردة فيكون في معنى المكاتب من هذا
~~الوجه والمكاتب ليس من أهل المفاوضة فلهذا توقف المفاوضة منه. قال (وان
~~شارك PageV11P198
# المسلم المرتدة شركة عنان أو شركة مفاوضة جازت شركة العنان ولم تجز شركة
~~المفاوضة إلا أن يسلم لان تصرف المرتدة نافذ فان المال باق على ملكها لان
~~نفسها لم تتوقف بالردة حتى لا تقبل فكذلك في مالها الا انها كافرة فهي
~~كالذمية ومن أصل أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ان المفاوضة لا تصح بين
~~المسلمة والذمية وتصح ms3160 شركة العنان وهي مكروهة فكذلك في حق المرتدة قال
~~(وينبغي في قياس قول أبى يوسف أن تكون المفاوضة جائزة مع الكراهة لأنه يجوز
~~المفاوضة بين المسلمة والذمية فكذلك بين المسلمة والمرتدة وذكر عيسى بن
~~أبان عن أبي يوسف رحمهما الله ان مفاوضتهما تتوقف كما تتوقف مفاوضة المرتد
~~مع المسلم لأنها وان كانت لا تقبل فإنها تسترق وإذا ألحقت بدار الحرب
~~فنفسها موقوفة من هذا الوجه فلهذا تتوقف مفاوضتهما. قال (ولأحد المتفاوضين
~~أن يكاتب عبدا من تجارتهما) لان المفاوضة في حق شريكه أعم تصرفا من الوصي
~~في حق اليتيم وللوصي أن يكاتب فللمفاوض ذلك بطريق الأولى وبيان هذا أن
~~إقرار أحد المتفاوضين صحيح في حق شريكه وإقرار الوصي بالدين على اليتيم غير
~~صحيح ثم الكتابة من عقود الاكتساب وهو أنفع من البيع لان البيع يزيل الملك
~~بنفسه والكتابة لا تزيل الملك قبل الأداء وكل واحد من المتفاوضين بمنزلة
~~صاحبه في اكتساب المال وان كانت الكتابة من التاجر الذي لا يملك شيئا من
~~العبد وهو الأب والوصي صحيحة فصحتها من التاجر الذي يملك نصف العبد وهو
~~المفاوض أولى وإذا ثبت أن لأحدهما أن يكاتب فله أن يأذن لعبده في التجارة
~~بطريق الأولى فان كل واحد منهما فك الحجر والكتابة لازمة والاذن في التجارة
~~ليس بلازم ولهذا كان للمأذون أن يأذن لعبده في التجارة وليس له أن يكاتب
~~والاذن في التجارة من صنيع التجارة ومما يقصد به تحصيل المال وكل واحد من
~~المتفاوضين في ذلك يقوم مقام صاحبه. قال (وليس لاحد المتفاوضين أن يعتق
~~عبدا بمال أو بغير مال) لان ذلك تبرع أما العتق بغير مال فلا اشكال فيه
~~وكذلك العتق بمال لان ذلك يتعجل زوال الملك عن العبد في الحال والمال في
~~ذمة مفلسة لا يدرى أيقدر على الأداء أولا يقدر فلم يكن ذلك من عقود
~~الاكتساب فلهذا لا يملك المفاوض في نصيب صاحبه وكذلك لا يزوج عبدا من
~~تركتهما لأنه ليس في تزويج العبد تحصيل المال بل فيه تعييب رقبته من ms3161 حيث
~~الاشتغال بالمهر والنفقة فلا يملك أحدهما في نصيب شريكه بدون اذنه وله أن
~~يزوج الأمة لان تزويج الأمة من عقود PageV11P199
# الاكتساب فإنه يكتسب به المهر وتسقط نفقتها عن نفسه ولهذا يملك الأب
~~والوصي تزويج أمة اليتيم ولا يملكان تزويج عبد اليتيم. قال (وليس لشريك
~~العنان أن يكاتب لان كل واحد منهما وكيل صاحبه في التجارة والكتابة ليس من
~~التجارة) وما يكون معتادا بين التجار والكتابة ليس من هذه الجملة وكذلك لا
~~يملك أحدهما تزويج الأمة في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وفي قول أبى
~~يوسف رحمه الله يملك ذلك وقد بينا هذا في كتاب النكاح. قال (وإذا كان
~~للمتفاوضين عبد تاجر فأدانه أحدهما دينا من تجارتهما لم يلزمه من ذلك شئ)
~~لان فعل أحدهما في الإدانة كفعلهما ولان مالية العبد من شركتهما وما أداناه
~~أو أحدهما فهو من شركتهما أيضا فلا فائدة في الايجاب في ذمته فلا يشتغل بما
~~لا يفيده شرعا (وكذلك في شركة العنان في البيع والشراء كل واحد منهما وكيل
~~صاحبه في البيع بالنقد والنسيئة) والإدانة بيع بالنسيئة ولا فائدة في ايجاب
~~ذلك في ذمته متعلقا بماليته لان ماليته من شركتهما أما إذا كانا شريكين في
~~عبد لهما خاصة فاذن لهما في التجارة ثم أدانه كل واحد منهما دينا فإنه
~~يلزمه نصف دين كل واحد منهما في حصة الآخر لان كل واحد منهما من حصة صاحبه
~~كالأجنبي حتى لا يملك التصرف فيه فما أدانه كل واحد منهما نصفه في ملكه
~~والمولى لا يستوجب على مملوكه دينا ونصفه في ملك شريكه وهو يستوجب الدين
~~فيه لكونه مقيدا فإنه في ذلك النصف كأجنبي آخر ويجعل كل نصف من العبد كعبد
~~على حدة (ومن أدان عبده وعبد غيره يثبت من دينه ما يخص عبد غيره دون ما يخص
~~عبده) قال (وإن كان العبد التاجر بين المتفاوضين فباعه أحدهما ثوبا من
~~ميراث ورثه لزمه نصف ذلك الدين في نصيب الآخر) لان ما أدانه ليس من شركتهما
~~وفيما ليس من ms3162 شركتهما كل واحد منهما من صاحبه كالأجنبي. قال (ولو كان العبد
~~ميراثا لأحدهما فأذن له الآخر في البيع والشراء لم يجز) لان العبد ليس من
~~شركتهما فاذن صاحبه له في التجارة كاذن أجنبي آخر فان أذن له مولاه ثم
~~أدانه الآخر دينا من ميراثه خاصة لزمه ذلك كمال لو أدانه أجنبي آخر لان ما
~~أدانه ليس من شركتهما وان أداناه من التجارة لزمه نصف ذلك لان فعل أحدهما
~~في الإدانة من مال التجارة كفعلهما فلا يجب عليه نصيب الاذن لأنه ملكه ولا
~~يستوجب المولى الدين علي عبده ويلزمه نصيب الآخر لأنه أجنبي عن ماليته. قال
~~(وإذا استأجر أحد المتفاوضين أجيرا في تجارتهما أو دابة أو شيئا من الأشياء
~~فللمؤجر أن يأخذ بالأجر PageV11P200
# أيهما شاء) لان الإجارة من عقود التجارة وكل واحد منهما كفيل عن صاحبه
~~بما يلزمه بالتجارة وكذلك أن استأجر لحاجة نفسه أو استأجر إبلا لحج إلى مكة
~~فحج عليها فللمكرى أن يأخذ به أيها شاء ان شاء المستأجر بالتزامه بالعقد
~~وان شاء شريكه بكفالته عنه إلا أن شريكه إذا أدى ذلك من خالص ماله يرجع به
~~عليه لأنه أدى ما كفل عنه بأمره وان أدى من مال الشركة يرجع عليه بنصيبه من
~~المؤدى وهو النصف. وأما في شركة العنان فلا يؤاخذ به غير الذي استأجره لأنه
~~هو الملتزم بالعقد وصاحبه ليس بكفيل عنه فان شركة العنان لا تتضمن الكفالة
~~(وان أدى العاقد من مال الشركة رجع شريكه بنصف ذلك عليه إذا كان استأجره
~~لخاصة نفسه وإن كان استأجره لتجارتهما وأدى الاجر من خالص ماله رجع لي
~~شريكه بنصفه) لأنه وكيل عن صاحبه في هذا الاستئجار وقد أدى الاجر من مال
~~نفسه ولو كانت الشركة بينهما في شئ خاص شركة ملك لم يرجع علي صاحبه بشئ مما
~~أدى لأنه ليس بوكيل عن صاحبه في هذا الاستئجار. قال (ولو أجر أحد
~~المتفاوضين عبدا من تجارتهما كان للآخر أن يأخذ الاجر) لان كل واحد منهما
~~قائم مقام صاحبه فيما يجب لهما ms3163 بالتجارة وفعل أحدهما كفعل صاحبه وللمستأجر
~~أن يأخذه بتسليم العبد لان التسليم مضمون علي الآخر والاخر مطالب عنه
~~بكفالته بما يلتزمه بالتجارة وان أجر أحدهما عبدا له خاصة من الميراث لم
~~يكن للآخر أن يأخذ الاجر لأنه بدل ما ليس من شركتهما ألا ترى أنه لو باع
~~هذا العبد لم يكن للآخر أن يأخذ الثمن وحكم المنفعة حكم العين ولم يكن
~~للمستأجر أن يأخذه بتسليم العبد لما بينا أن فيما ليس من شركتهما كل واحد
~~من صاحبه كالأجنبي ولا تفسد المفاوضة وإن كان الاجر دراهم أو دنانير حتى
~~يقبضها لان أحدهما إنما فضل صاحبه بملك دين والدين لا يصلح أن يكون رأس مال
~~في الشركة فإذا قبضها فسدت المفاوضة لأنه اختص بملك مال يصلح أن يكون رأس
~~مال في الشركة وذلك بعدم المساواة وكذلك كل شئ مما هوله خاصة باعه فليس
~~لشريكه أن يطالب به ولا تفسد المفاوضة ما لم يقبض الثمن فإذا قبض وكان من
~~النقود فسدت المفاوضة لما قلنا. قال (ولأحد المتفاوضين أن يشارك رجلا شركة
~~عنان ببعض مال الشركة فيجوز عليه وعلي شريكه كان باذنه أو بغير إذنه) وان
~~شاركه شركة المفاوضة باذن شريكه فهو جائز عليهما كما لو فعلا ذلك وإن كان
~~بغير إذنه لم تكن مفاوضة وكانت شركة عنان وقد بينا اختلاف الرايات في هذا
~~PageV11P201
# الفصل ويستوى إن كان الذي شاركه أباه أو ابنه أو أجنبيا عنه لان حكم
~~الشركة واحد فلا يمكن التهمة فيه بسبب القرابة (وذكر) الحسن عن أبي حنيفة
~~رحمة الله عليهما ان أحد شريكي العنان إذا شارك انسانا آخر شركة المفاوضة
~~فإن كان ذلك بمحضر من شريكه تصح مفاوضته وتبطل به شركته مع الأول وإن كان
~~بغير محضر من شريكه لم تصح مفاوضته لان مباشرته المفاوضة مع الثاني نقص منه
~~لشركة العنان مع الأول فان المساواة بينهما لا تتحقق الا به ونقص أحد
~~الشريكين الشركة بمحضر من صاحبه صحيح وبغير محضر منه باطل. قال (وإذا أجر
~~أحد المتفاوضين نفسه لحفظ شئ ms3164 أو خياطة ثوب أو عمل معلوم بأجر واكتسب بهذا
~~الطريق فهو بينهما لأنه إنما يستوجب الاجر لتقبل ذلك العمل وهو صحيح منه في
~~حق صاحبه) فما يكتسب به يكون بينهما ويجعل فعل أحدهما فيه كفعلهما بخلاف ما
~~إذا أجر نفسه للخدمة لان البدل هناك يستوجبه بتسليم النفس ونفسه ليست من
~~شركتهما فهو بمنزلة ما لو أجر عبدا له ميراثا. وأما شريك العنان إذا اكتسب
~~بتقبل العمل وليس ذلك من شركتهما فإنه يكون له خاصة ولأنه وكيل صاحبه في
~~التصرف في مال الشركة وتقبل هذا العمل ليس بتصرف منه في مال الشركة وكان
~~شريكه في ذلك كأجنبي آخر قال (ولأحد المتفاوضين أن يرهن عبدا من مال
~~المفاوضة بدين من مال المفاوضة وبدين عليه خاصة من مهر أو غيره بغير إذن
~~شريكه) لان المقصود من الرهن قضاء الدين فان موجب الرهن ثبوت يد الاستيفاء
~~للمرتهن وله أن يوفي من مال الشركة هذا الدين وكذلك يرهن به الا انه إذا
~~هلك الرهن حتى صار المرتهن مستوفيا للدين فإن كان الدين من شركتهما فلا
~~ضمان عليه وإن كان الدين عليه خاصة يرجع شريكه عليه بنصف ذلك لأنه قضى دينا
~~عليه من مال مشترك وان كانت قيمة الرهن أكثر من الدين فلا ضمان عليه في
~~الزيادة لان الزيادة على قدر الدين أمانة في يد المرتهن فأن لاحد
~~المتفاوضين أن يودع ولان الأب لو رهن بدين الولد عينا قيمته أكثر من الدين
~~لم يكن ضامنا للزيادة وكذلك المفاوض وان رهن عبدا له خاصة بدين من المفاوضة
~~وقيمته مثل الدين فهلك فهو بما فيه ويرجع بنصفه على شريكه لأنه صار قاضيا
~~دين المفاوضة بخالص ملكه وهو في نصيب صاحبه وكيل عنه فيرجع عليه بما أدى من
~~دينه من خالص ملكه. قال (وإن كان الدين من تجارتهما على رجل فارتهن أحدهما
~~به رهنا جاز) سواء كان هو الذي ولى المبايعة أو PageV11P202
# صاحبه لان كل واحد منهما قائم مقام صاحبه في استيفاء الدين الواجب
~~بالتجارة وكذلك في الارتهان به ms3165 وأما في شركة العنان فلا يجوز لأحدهما أن
~~يرهن شيئا من الشركة بدين عليه خاصة الا برضا صاحبه كما ليس له أن يوفى ذلك
~~الدين من مال الشركة لان كل واحد منهما وكيل صاحبه في التجارة في ذلك المال
~~له في لا صرفه إلى حاجة نفسه قال (ولا يجوز ان يرتهن رهنا بدين لهما من
~~الشركة على رجل إلا أن يكون هو الذي ولي المبايعة أو يأمر من وليها منهما)
~~اعتبارا للارتهان بالاستيفاء وليس له حق المطالبة بالاستيفاء لما وليه
~~صاحبه الا باذنه فكذلك الارتهان وهذا لان الاستيفاء من حقوق العقد فيكون
~~إلى العاقد وكيلا كان أو مالكا. قال (ولا يجوز لأحدهما أن يرتهن رهنا بدين
~~ولياه جميعا) لان فيما وجب بعقد صاحبه هو لا يملك الاستيفاء فلا يصح
~~ارتهانه به ولو جاز في نصيبه كان مشاعا والشيوع يمنع صحة الرهن فان فعل
~~وهلك الرهن وقيمته مثل الدين ذهب نصف الدين وضمن نصف الرهن في ماله خاصة
~~لان الفاسد من الرهن معتبر بالجائز في حكم الضمان فكما أن المقبوض بحكم
~~الرهن الجائز يكون مضمونا بقدر الدين فكذلك المقبوض بحكم الرهن الفاسد
~~(وطعن) عيسى رحمه الله في هذه المسألة وقال الصحيح ان يذهب نصف الدين ولا
~~يضمن شيئا آخر لأنه في نصيب صاحبه أجنبي وضمان الرهن ينبنى على يد
~~الاستيفاء فإذا لم تثبت له يد الاستيفاء في نصيب صاحبه لا يثبت الضمان في
~~ذلك النصف كمن ارتهن بدين لرجل على آخر أن يكون هو عدلا فيه أن أجازه صاحب
~~الدين ضمنه وإن لم يجزه فلا شئ عليه فهلك الرهن في يده قبل أن يجيزه صاحب
~~الدين لم يضمن القابض شيئا وما ذكره في الكتاب أصح لأنه قبض الرهن هنا على
~~جهة استيفاء الدين فلا يكون صاحبه راضيا بالتسليم إليه بدون هذه الجهة وفي
~~مسألة العدل بشرط انه لم يخبر صاحبه فلا شئ عليه وباعتبار هذا الشرط يتحقق
~~رضا صاحب الرهن بقبضه لا على وجه الاستيفاء فلهذا لا يضمن شيئا ثم يكون ms3166
~~للآخر أن يطالب المديون بنصيبه من الدين لأنه لم يصر نصيبه من الدين مستوفى
~~بهلاك الرهن. قال (واقرار أحد المتفاوضين بالرهن والارتهان جائز كما يصح
~~اقراره بالايفاء والاستيفاء) لان كل واحد منهما قائم مقام صاحبه في ذلك ومن
~~ملك مباشرة الشئ بالاقرار به لانتفاء التهمة فان أقر بذلك بعد التصرف أو
~~موت أحدهما لم يجز اقراره على صاحبه لان الشركة قد انقطعت بينهما وقيامه
~~مقام صاحبه في الاقرار كان بحكم PageV11P203
# الشركة فلا يبقى بعد انقطاع الشركة بينهما. قال (ويجوز اقرار شريك العنان
~~بالارتهان فيما تولاه عليه وعلى شريكه) لان حق القبض إليه فيما تولى سببه
~~فكما يجوز اقراره بالاستيفاء في نصيبه ونصيب صاحبه فكذلك اقراره بالارتهان
~~وفيما وليه صاحبه ولا يجوز اقراره بالاستيفاء في نصيب صاحبه ويجوز في نصيبه
~~استحسانا لان الموكل إذا اقبض الثمن بتسليم المشترى إليه صح قبضه استحسانا
~~وكذلك اقراره بالاستيفاء حقيقة أو بالارتهان يكون صحيحا في نصيبه دون نصيب
~~صاحبه. قال (وما غصبه المفاوض أو استهلكه أو عقد دابة أو احرق ثوبا فلصاحبه
~~أن يضمن أيهما شاء) وقد بينا هذا إلا أن حاصل الضمان يكون على الفاعل خاصة
~~حتى لو أدى الآخر من مال الشركة رجع عليه بنصفه إلا أن هذا الفعل لم يكن هو
~~فيه قائما مقام شريكه ولا مأذونا له من جهته فيه فان الغصب ليس بتجارة
~~وبثبوت الملك في المغصوب بتحقق شرط تقرر الضمان فأما الواجب ضمان الفعل
~~فيكون علي الفاعل خاصة وإذا أدى غيره عنه بحكم الكفالة رجع عليه بخلاف
~~الشراء الفاسد فان الضمان الواجب به ضمان العقد والفاسد من العقد معتبر
~~بالجائز فكما أن ما يجب بالصحيح من التجارة يكون عليهما وإذا أداه أحدهما
~~من مال الشركة لم يرجع به على صاحبه فكذلك ما يجب بالشراء الفاسد. قال (ولو
~~كان عند أحدهما وديعة فعمل بها أو كانت مضاربة فخالف فيها كان الربح لهما)
~~لان حصول الربح بطريق التجارة وفعل أحدهما فيه كفعلهما ولصاحبه أن يضمن
~~أيهما شاء لمعنى الكفالة بينهما كما ms3167 في ضمان الغصب والاستهلاك. قال (وإذا
~~غصب شريك العنان شيئا أو استهلكه لم يؤخذ به صاحبه) لان على صاحبه ليس
~~بكفيل عنه وان اشترى شيئا شراء فاسدا فهلك عنده ضمنه ورجع على صاحبه بنصفه
~~لأنه وكيل صاحبه بالشراء وما يجب على الوكيل بالشراء الفاسد والصحيح يستوجب
~~الرجوع به على صاحبه لأنه عامل له بأمره فان مطلق التوكيل يتناول الجائز
~~والفاسد من التصرف. قال (ولو كفل أحد المتفاوضين عن رجل بمهر أو بأرش جناية
~~فهو بمنزلة كفالته بدين آخر لا يؤاخذ به شريكه) في قول أبى يوسف ومحمد
~~رحمهما الله وفى قول أبي حنيفة رضى الله تعالى عنه يؤاخذ به لان الواجب علي
~~المفاوض بسبب الكفالة لا بسبب النكاح والجناية والأرش والمهر في حقهما
~~كسائر الديون بخلاف المهر والأرش الواجب على أحد المتفاوضين فان وجوب ذلك
~~بسبب النكاح والجناية والشريك غير متحمل فيه ما يجب لهذا السبب ولهذا لا
~~يؤاخذ واحد من المتفاوضين PageV11P204
# بنفقة امرأة شريكه ولا متعتها ولا بنفقة يفرضها الحاكم عليه لذوي أرحامه
~~لان وجوب ذلك بسبب لا يحتمل الشركة وكل واحد منهما كفيل عن صاحبه فيما يجب
~~باعتبار سبب يحتمل الشركة. قال (وان أقر أحد المتفاوضين بدين عليه لامرأته
~~غير المهر من شراء أو قرض لم يلزم شريكه منه شئ) في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله ويلزم المفاوض المقر خاصة وكذلك اقراره لكل من لا تجوز شهادته له من
~~آبائه وأولاده وعبيده ومكاتبيه في قول أبي حنيفة رحمه الله. وقال أبو يوسف
~~ومحمد رحمة الله عليهما اقراره لهؤلاء جائز عليهما ما خلا عبده ومكاتبه
~~وأصل المسألة في الوكيل بالبيع أن عند أبي حنيفة رحمه الله لا يبيع بمطلق
~~الوكالة من واحد من هؤلاء وعندهما يجوز بيعه من هؤلاء الا من عبده ومكاتبه
~~فمن أصلهما ان الاملاك بينهما متباينة فيكون لكل واحد منهما ولاية ايجاب
~~الحق لصاحبه في ملك الغير عند تسليط من له الحق كما في حق الأجانب ولا يكون
~~منهما في ذلك باعتبار ما بينهما من القرابة ms3168 بخلاف العبد فكتبه ملك هؤلاء
~~وللمولى حق الكسب في ملك المكاتب فلا يكون متهما في حق نفسه فكذلك في حق
~~مكاتبه وعبده وبخلاف الشهادة فان التسليط ممن له الحق غير موجود هناك إذا
~~ثبت هذا في التوكيل فكذلك في الاقرار أو كل واحد من المتفاوضين يوجب الحق
~~للمقر له في مال صاحبه بتسليطه فامرأته وأبوه في ذلك كأجنبي آخر وأبو حنيفة
~~رحمه الله يقول هو متهم في حق هؤلاء بدليل ان شهادته لهم لا تصح موجبة
~~للحكم والانسان إنما يملك الحق للغير في مال الغير عند تسليطه بصفة الأمانة
~~فلا يملك في حق هؤلاء لتمكن تهمة الميل إليهم كما في حق العبد والمكاتب
~~ولكن هذه التهمة في نفوذ اقرار المفاوض على شريكه لا في نفوذ اقراره على
~~نفسه فلهذا لزم المال المقر خاصة. قال (وكذلك لو أقر لامرأته وهي بائنة
~~معتدة منه) وفى رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله يجوز اقراره لها في
~~حق شريكه وأصله في الشهادة فإنه إذا شهد للمباينة وهي تمتد منه قبلت
~~الشهادة في رواية الحسن رحمه الله لانقطاع السبب الممكن للتهمة وهو النكاح
~~كما بعد انقضاء العدة وفي ظاهر الرواية لا تقبل شهادته لها لأن العدة حق من
~~حقوق النكاح فبقاؤها كبقاء أصل النكاح ألا ترى ان في نكاح أختها وأربع
~~سواها جعلت هذه العدة كالنكاح (وكذلك) في استحقاق النفقة والسكنى ووقوع
~~طلاقه عليها فكذلك في المنع من قبول شهادته لها وفى امتناع صحة اقراره لها
~~في حق الشريك. قال (ولو كان النكاح فاسدا وقد PageV11P205
# دخل بها فان أقر لها بمهرها لم يلزم شريكه لان وجوب المهر بسبب لا يحتمل
~~الشركة فاسدا كان النكاح أو صحيحا) وان أقر لها بدين غير المهر لزمها جميعا
~~لأن هذه العدة ليست من حقوق النكاح ولكنها تجب لاشتغال الرحم بالماء ألا
~~ترى أنها لا تستحق النفقة والسكنى باعتبارها وانه لا يقع عليها اطلاقه
~~(وكذلك) لو أعتق أم ولده ثم أقر لها بدين لزمهما جميعا وان كانت في عدته ms3169
~~لأن هذه العدة ليست من حقوق النكاح ألا ترى أنها لا تستحق النفقة والسكنى
~~باعتباره وكذلك لا تمنع من الخروج والسوق في هذه العدة بخلاف عدة النكاح
~~وانه لا يقع عليها طلاقه وللمولى أن يتزوج أربعا سواها في هذه العدة بخلاف
~~عدة النكاح فلهذا كانت كالأجنبية في حكم الشهادة والاقرار لها حتى يثبت
~~المقر به في حقهما ويجوز اقراره عليهما جميعا لام امرأته وولدها من غير
~~اعتبار الاقرار بالشهادة. قال (ولا يجوز اقرار المرأة المفاوضة بالدين
~~لزوجها على شريكها كما لا يجوز شهاداتها له) ويجوز اقرارها بالدين لأبوي
~~زوجها وولده من غيرها عليها وعلى شريكها كما يجوز شهادتها. قال (وإذا أعتق
~~أحد المتفاوضين عبدا من شركتهما فالقول فيه كالقول في غير المفاوض) لان
~~العتق ليس مما تقتضيه المفاوضة وقد بينا حكم اعتاق أحد الشريكين العبد
~~المشترك في كتاب العتاق. قال (وإذا افترق المتفاوضان ثم قال أحدهما كنت
~~كاتبت هذا العبد في الشركة لم يصدق على ذلك) لان أقر علي صاحبه بما لا يملك
~~انشاءه في الحال وصحة اقرار المقر في حق الغير باعتبار ملكه للانشاء ولكن
~~اقراره في نصيب نفسه صحيح فيكون ذلك كانشاء مكاتبته وليس لشريكه أن يرده
~~لدفع الضرر عن نفسه بعد ما يحلف على علمه لأنه لو أقر بما أقر به على شريكه
~~صار العبد كله مكاتبا فإذا أنكر يستحلف عليه ولكن الاستحلاف على فعل الغير
~~يكون على العلم فيحلف بالله ما يعلم أنه كاتب في المفاوضة وكذلك أن أقر أنه
~~أعتقه في الشركة معناه ان اقراره يصح في نصيب نفسه خاصة ولا يشتغل باستحلاف
~~الآخر هنا لأنه لو أنشأ العتق في حال بقاء الشركة لم ينفذ في نصيب شريكه
~~فكذلك إذا أقر به بعد الافتراق بخلاف الكتابة. قال (فان تفرقا وأشهد كل
~~واحد منهما على صاحبه بالبراءة من كل شركة ثم قال أحدهما قد كنت أعتقت هذا
~~العبد في الشركة وقد دخل نصف قيمته فيما ترتب إليك مرة فصدقه الآخر في عتقه
~~وقال كنت اخترت استسقاء ms3170 العبد فالقول قول الذي لم يعتق) لان الخيار إليه في
~~تعيين محل حقه فلا يملك المقر PageV11P206
# ابطال هذا الحق عليه ولان مالية نصف العبد عرفناه حقا له والمقر يريد
~~اسقاط حقه بما ذكر فلا يقبل قوله الا بحجة وعلي المنكر اليمين فإذا حلف كان
~~له أن يستسقى العبد في قول أبي حنيفة رحمه الله ولا شئ له علي الشريك
~~لإقراره انه باختيار الاستسقاء وذلك موجب براءة المعتق عن الضمان بالبراءة.
~~قال (فان قال قد كنت اخترت ضمانك فقد برئ من الضمان بالبراءة) لان حقه تقرر
~~في ذمته بزعمه وبرئ العبد من ذلك وقد صار مبرئا شريكه بالاشهاد على البراءة
~~من كل شركة وان قال ما كنت اخترت شيئا فأنا على خياري كان القول قوله لان
~~الخيار كان ثابتا له والاختيار حادث من قبله فإذا أنكره كان القول قوله
~~ولكن له أن يستسقى العبد وليس له أن يضمن الشريك لأجل البراءة فإنه لو تقرر
~~ضمان نصيبه في ذمته باختياره تضمينه سقط ذلك بالاشهاد على البراءة فقيل
~~تقرر الضمان لان يستفيد البراءة منه بالاشهاد على البراءة أولى وإذا سقط
~~حقه في تضمينه تعين في استسقاء العبد كما لو أعتقه برضاه وان أقام المقر
~~البينة انه قد كان اختار ضمانه جعل الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة فيبرأ
~~هو من ذلك ولا شئ على العبد وان قال الشريك لم يعتقه الا بعد الفرقة كان
~~القول قوله أيضا لان الاعتاق حادث فيحال به على أقرب الأوقات ولا يصدق
~~المقر في الاسناد الا بحجة فان أقام المعتق البينة انه أعتقه في المفاوضة
~~وضمن له نصف قيمته وأقام الآخر البينة انه أعتقه بعد الفرقة واختار سقاية
~~العبد فالبينة بينة المعتق وبرئ هو والعبد من نصف قيمته لأنه أثبت بينته
~~بسبق التاريخ في الاعتاق وأبقى ما لزمه من الضمان به والتشريك ببينته يبغي
~~ذلك والبينات للاثبات فيترجح يزيادة الاثبات. قال (ولو أقر أحدهما انه كاتب
~~عبدا على ألف درهم في الشركة وقبضها منه ومات العبد فقد دخل فيما برئت ms3171 إليك
~~منه وقال (الآخر بل كاتبته بعد الفرقة فالقول قول الذي لم يكاتب) لان
~~المكاتب يدعى سبق التاريخ في عقده فلا يصدق الا بحجة والقول قول المنكر مع
~~يمينه على علمه فإذا حلف يأخذ نصف الألف من المقر لأنه أخذه من كسب العبد
~~وقد كان مشتركا بينهما بعد الفرقة وإن كان العبد مات وترك مالا كثيرا فقال
~~المكاتب كاتبته بعد الفرقة وأنا وارثه وقال الآخر كاتبته في المفاوضة ونحن
~~وارثاه جميعا ولم يرد المكاتب شيئا بعد فالقول قول الذي لم يكاتب لان ملكه
~~في نصف المكاتب كان ظاهرا وذلك يوجب الملك له في نصف الكسب فالشريك بما قال
~~يدعى بملك ذلك عليه فعليه البينة وهو منكر ذلك فالقول قول (14 مبسوط حادي
~~عشر) PageV11P207
# الذي لم يكاتب مع يمينه فإذا حلف كان مكاتبا بينهما وقد مات فيأخذ ان
~~المكاتبة من تركته والباقي ميراث قال لان ولاءه لهما. قال (ولو مات
~~المتفاوضان واقتسم الورثة جميع ما تركا ثم وجدوا مالا كثيرا فقال أحد
~~الفريقين كان هذا في قسمنا لم يصدقوا على ذلك الا ببينة) لأنهم تصادقوا على
~~أن هذا المال كان مشتركا في الأصل فدعوى أحد الفريقين للاختصاص به بعد ذلك
~~لا يقبل في حق الآخر الا بحجة وعلى الفريق الآخر اليمين فإذا حلفوا كان
~~بينهما نصفين وإن كان في أيديهم صدقوا ان كانوا قد أشهدوا بالبراءة لان سبب
~~اختصاصهم بما في أيديهم قد ظهر وهو الاشهاد بالبراءة العامة وان كانوا لم
~~يشهدوا بالبراءة فهو بينهم جميعا بعد ما يحلف الآخرون ما دخل هذا في قسم
~~هؤلاء لأنا عرفناه مشتركا في الأصل فإنما يستحق ذو اليد باعتبار يده ما لم
~~نعلم فيه حقا لغيره فأما إذا كان معلوما فلا يستحق باعتبار يده بل بالاشهاد
~~على البراءة وذلك غير موجود وهذا لان دعوى البعض فيما في يد الغير كدعوى
~~الدين في ذمته وبعد الاشهاد على البراءة المطلقة لا تسمع منه دعوى ما في
~~ذمته مطلقا فكذلك لا تسمع منه دعوى ما في يده ms3172 بخلاف ما قبل الاشهاد على
~~البراءة. قال (ولو كان في يد أحد الفريقين مال فقالوا هذا لأبينا قبل
~~المفاوضة لم يصدقوا على ذلك) لأنهم قائمون مقام مورثهم ولو ادعى المورث ذلك
~~في حياته لم يسمع ذلك منه وكان ما في يده بينه وبين صاحبه نصفين كما هو
~~مقتضى المفاوضة فكذلك دعوى الورثة بعده فإن كانوا قد أشهدوا بالبراءة مما
~~كان في الشركة ثم أقروا بهذا وللفريق الآخر نصفه لان الاقرار حجة في حق
~~المقر وقد زعموا ان هذا ما لم يتناوله البراءة لأنه لم يكن من الشركة وكان
~~حكم هذا المال بعد الاشهاد على البراءة كما قبله وان كانت البراءة مما كان
~~في الشركة وغيره فلا حق لهم فيه لأنه دخل في البراءة بهذا اللفظ سواء كان
~~من شركتهما أو من غير شركتهما. قال (وكل ما اشترى أحد المتفاوضين من
~~التجارة وغيرها فهو بينه وبين شريكه) الا انى أستحسن في كسوته وكسوة عياله
~~وقوتهم من الطعام والإدام أن يكون له خاصة دون شريكه لان مقتضى المفاوضة
~~المساواة وكل واحد منهما قائم مقام صاحبه في التصرف وكان شراء أحدهما
~~كشرائهما جميعا والقياس في الطعام والكسوة والإدام كذلك فان شراء ذلك من
~~عقود التجارة ولكنه استحسنه فقال هذا مستثنى من قضية المفاوضة لان كل واحد
~~منهما حين شارك صاحبه كان عالما بحاجته إلى ذلك في مدة المفاوضة ومعلوم ان
~~واحد منهما لم يقصد بالمفاوضة أن تكون نفقة ونفقة عياله على شريكه وقد كان
~~يعلم أنه لا يتمكن من تحصيل PageV11P208
# حاجته من ذلك الا بالشراء فصار كل واحد منهما مستثنيا هذا المقدار من
~~تصرفه كما هو من مقتضى المفاوضة والاستثناء المعلوم بدلالة الحال
~~كالاستثناء بالشرط ولان سبب المفاوضة إنما يجب المساواة شرعا فيما يتمكن كل
~~واحد منهما من الوقاية وذلك فيما سوى الطعام والكسوة والإدام فان اشترى
~~أحدهما شيئا من ذلك كان له خاصة وللبائع أن يطالب بالثمن أيهما شاء لان
~~المشترى باشر سبب الالتزام والآخر كفل عنه ما لزمه بالشراء بسبب الشركة ms3173
~~فإذا أداه أحدهما من مال الشركة رجع المؤدى على المشترى بقدر صحته من ذلك
~~لان الثمن كان عليه خاصة وقد قضى من مال الشركة وان كانت الأشياء في يد
~~أحدهما فجحد المفاوضة فقد وقعت الفرقة لجحوده لان كل واحد منهما ينفرد بفسخ
~~الشركة بمحضر من صاحبه فجحوده يكون فسخا لأنه ينفى بالجحود عقد الشركة
~~بينهما فيما مضي ومن ضرورة ذلك بعينه في الحال وهو ضامن لنصف جميع ما في
~~يده إذا قامت البينة على المفاوضة لأنه كان أمينا في نصيب صاحبه فبالجحود
~~يصير ضامنا كالمودع إذا جحد الوديعة وكذلك لو جحد وارثه بعد موته لان نصيب
~~الآخر في يد وارث الميت أمانة فبالجحود يصير ضامنا فان ماتا وأوصى كل واحد
~~منهما إلى رجل فوصى كل واحد منهما يطالب بما ولى موصيه مبايعته لأنه قائم
~~مقام الموصى وقد انقطعت الشركة بموتهما ولا يطالب بالدين الا من هو قائم
~~مقام الذي ولى المبايعة فإذا قبضه فلا ضمان عليه في ذلك ولا على الورثة بعد
~~أن يكونوا مقرين بالمفاوضة كما لو كان الموصى قبض بنفسه وهو مقر بالمفاوضة
~~كأن أمينا في نصيب صاحبه. قال (وإذا اشترى أحد المتفاوضين جارية لخاصة نفسه
~~ليطأها فإن كان اشتراها بغير أمر شريكه فهي بينهما) وليس له أن يطأها لان
~~هذا الشراء ما صار مستثنى من مقتضى الشركة وانه ما كان يعلم وقوع الحاجة
~~إليه إلا عند الشركة فيقع علي مقتضي الشركة وليس لاحد الشريكين وطئ الجارية
~~المشتركة وان اشتراها باذن شريكه وللبائع أن يأخذ بالثمن أيهما شاء
~~ويحتسبان به فيما بينهما من حصة الذي اشتراها بمنزلة ما يشتريه من الطعام
~~والكسوة لنفسه وعياله (وذكر) في الجامع الصغير أن الجارية للمشترى بغير شئ
~~في قول أبي حنيفة رحمه الله وله أن يطأها وأيهما نقد الثمن لم يرجع علي
~~صاحبه بشئ منه وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله إذا أديا الثمن من مال
~~الشركة فللشريك أن يرجع على المشترى بحصته من الثمن * فتبين بما ذكر هناك
~~ان الجواب المذكور ms3174 في كتاب الشركة PageV11P209
# قولهما، وجه قولهما انه اختص بملكها بالشراء فيلزمه ثمنها لان الثمن
~~بمقابلة الملك فإذا أداه من مال الشركة رجع شريكه عليه بحصته من ذلك كما في
~~الطعام والكسوة وهذا لان اعتبار اذن الشريك ليصير به هذا العقد مستثنى من
~~مقتضي الشركة فإذا وجد التحق بالمستثنى بدون اذنه وهو الطعام والكسوة وأبو
~~حنيفة رحمه الله يقول صار مشتريا الجارية على الشركة وقد نقد الثمن من مال
~~الشركة فلا يرجع عليه شريكه بشئ منه كما لو اشتراها بغير أمر شريكه وهذا
~~لأنهما لا يملكان تغيير مقتضى الشركة مع بقائها. الا ترى أنهما لو شرطا
~~التفاوت بينهما في ملك المشتري لم يعتبر ذلك مع عقد الشركة ولكن تأثير اذن
~~شريكه في تمليك نصيبه من المشترى بعد الشركة فيكون واهبا لنصيبه من شريكه *
~~ولو أنهما اشتريا جارية ثم وهب أحدهما نصيبه من صاحبه كانت الجارية له خاصة
~~يطأها والثمن عليهما فهذا مثله يقرره ان أذن الشريك عليهما معتبر فيما لان
~~يثبت بدون اذنه وشراء أحدهما صحيح بدون اذن شريكه وكذلك الملك في المشترى
~~يكون لهما والثمن عليهما بدون اذن الشريك فعرفنا ان اعتبار اذنه في القرار
~~المشترى بملك الجارية ولذلك طريقان إما بنفس الشراء وذلك غير ممكن مع قيام
~~الشركة بينهما واما بهبة أحدهما نصيبه من صاحبه وذلك ممكن فيجب تحصيل
~~مقصودهما بالطريق الممكن ويجعل هذا الطريق المتعين لتحصيل مقصودهما
~~كتصريحهما به بخلاف الطعام والكسوة لان ذلك مستثنى من مقتضى الشركة فكان
~~الملك في المشترى للمشترى خاصة بعقد الشراء فلهذا كان الثمن عليه خاصة. قال
~~(فإن كان اشتراها بأمر صاحبه فوطئها ثم استحقت للمستحق أن يأخذ بالعقد
~~أيهما شاء) لأنه دين وجب على أحدهما بسبب التجارة وهو الشراء فإنه لولا
~~الشراء لكان الواجب عليه الحد بخلاف ما إذا تزوج امرأة فوطئها ثم استحقت
~~لان وجوب العقر عليه هناك باعتبار النكاح والنكاح ليس من التجارة في شئ
~~والدليل على الفرق ان العبد المأذون يؤاخذ بالعقر بسبب الشراء في الحال ولا
~~يؤاخذ بالعقر ms3175 بسبب النكاح حتى يعتق. قال (وإذا باع أحدهما جارية من
~~تجارتهما بنسيئة لم يكن لواحد منهما أن يشتريها بأقل من ذلك قبل استيفاء
~~الثمن) لان فعل أحدهما في البيع كفعلهما ولان أحدهما بائع والآخر تبع له
~~ومن باع أو بيع له لم يجز شراؤه بأقل من الثمن الأول قبل العقد. وان وهب
~~البائع الثمن للمشترى أو أبرأه منه جاز في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~ويضمن نصيب صاحبه لأنه في نصيب صاحبه وكيل بالبيع والوكيل بالبيع
~~PageV11P210
# إذا أبرأ المشترى عن الثمن أو وهبه له قبل القبض جاز في قول أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله وكان ضامنا مثله للموكل ولم يجز ابراؤه في قول أبى يوسف
~~رحمه الله فكذلك هذا في نصيب الشريك وهذا لان الهبة والابراء ليس مما
~~تقتضيه المفاوضة * وإن كان الشريك هو الذي وهب الثمن من المشترى جاز في
~~نصفه لأنه مالك لنصيبه فيجوز اسقاط الثمن باعتبار ملكه كالموكل إذا أبرأ
~~المشترى فأما في نصيب البائع الشريك ليس بمالك ولا عاقد فلا تصح هبته وان
~~أقاله البيع جاز عليه وعلي الذي ولى البيع لان الإقالة من صنيع التجار فكان
~~من مقتضيات المفاوضة فان الإقالة كالبيع الجديد ولهذا تصح من الأب والوصي
~~وكذلك يصح من المفاوض والشريك شركة عنان. قال (ولو أسلم أحد المتفاوضين
~~دراهم في طعام جاز ذلك عليهما) لأنه شراء بنسيئة وهو من صنيع التجار ففعل
~~أحد المتفاوضين كفعلهما وكذلك لو تعين أحدهما عينة عينة وصورة العينة أن
~~يشترى عينا بالنسيئة بأكثر من قيمته ليبيعه بقيمته بالنقد فيحصل له المال
~~وهذا من صنيع التجار بفعل أحد المتفاوضين فيه كفعلهما وهذا بخلاف أحد شريكي
~~العنان وقد بينا ان هناك إنما يملك كل واحد منهما الشراء بالنسيئة إذا كان
~~في يده من مال الشركة جنس ذلك الثمن فأما إذا لم يكن فشراؤه بالنسيئة
~~استدانة على المال وولاية الاستدانة لا تستفاد بشركة العنان وتستفاد
~~بالمفاوضة. قال (ولو قبل أحد المتفاوضين رأس مال أسلم إليه صاحبه في طعام
~~كان جائزا ms3176 على شريكه) لان قبول السلم من صنيع التجار (فان قيل) كيف يصح هذا
~~والتوكيل بقبول السلم لا يصح وكل واحد منهما وكيل في حق صاحبه فإنما ينفذ
~~من تصرفه على صاحبه ما ينفذ من الوكيل على الموكل (قلنا) هذا في شركة
~~العنان هكذا فأما المفاوضة فكل واحد منهما بمنزلة صاحبه فيما هو من تجارة
~~وقبول السلم من التجارة يوضحه ان قبول السلم تبع ما في ذمته والتزام ضمان
~~ما في الذمة بمال يأخذه فهو بمنزلة ما لو أجر نفسه بعمل من خياطة أو نحوها
~~وقد بينا ان ذلك ينفذ منه في حق شريكه المفاوض حتى يطالب به فكذلك قبول
~~السلم. قال (وإذا باع أحد المتفاوضين عبدا بنسيئة ثم مات لم يكن لصاحبه أن
~~يخاصم فيه) لان الشركة انقطعت بينهما بالموت فإنما تبقى ولاية المطالبة
~~والخصومة بالعقد وذلك إلى العاقد أو إلي من قام مقامه بعد موته من وصى أو
~~وارث ولكن ان أعطاه المشترى نصف الثمن برئ منه لان نصف الثمن ملكه إذا قبضه
~~وصى الميت يلزمه دفعه إليه فإذا دفعه المشترى إليه بنفسه برئ PageV11P211
# استحسانا كالمشترى من الوكيل إذا دفع الثمن إلي الموكل يبرأ استحسانا.
~~قال (وإذا باع أحدهما من صاحب ثوبا من الشركة ليقطعه جاز) لان هذا بيع مقيد
~~فان الثوب قبل هذا البيع من الشركة بينهما وبعد هذا البيع يختص المشترى
~~بملكه فإنه لو اشتري ثوبا لكسوته من أجنبي يختص بملكه وكذلك إذا اشتراه من
~~صاحبه والشراء إذا كان مقيدا كان صحيحا كالمولى إذا اشترى شيئا من كسب عبده
~~المأذون المديون لنفسه أو رب المال إذا اشترى شيئا من مال المضاربة من
~~المضارب كان صحيحا. قال (وكذلك لو باعه جارية ليطأها أو طعاما يجعله رزقا
~~لأهله فلهذا البيع مفيد يجب به الثمن) ثم نصف الثمن له ونصفه لشريكه كما لو
~~باعه من أجنبي آخر. قال (وإذا اشترى شيئا من ذلك أحدهما من صاحبه للتجارة
~~كان باطلا) لان هذا العقد غير مقيد فان العين قبل هذا العقد من ms3177 شركتهما
~~وبعده كذلك والعقد إذا لم يكن مقيدا كان باطلا لأن العقود الشرعية أسباب
~~مشروعة للفائدة فإذا خلت منها كانت لغوا واللغو لا يكون مشروعا * وان كأن
~~لأحدهما عبد ميراث فاشتراه الاخر للتجارة كان جائزا لأنه مفيد فإنه يدخل به
~~في المفاوضة ما لم يكن فيها ولا يفسد المفاوضة حتى يقبض الثمن لان اختصاصه
~~قبل القبض بملك الدين فإذا قبض الثمن فقد اختص بملك مال يصلح أن يكون رأس
~~مال في الشركة فتبطل المفاوضة (وكذلك) ان كانت أمة لأحدهما ميراثا اشتراها
~~الآخر منه ليطأها. قال (وإذا ارتد أحد المتفاوضين ولحق بدار الحرب انقطعت
~~المفاوضة بينهما) لان القاضي لما قضى بلحاقه بدار الحرب حتى يقسم ماله بين
~~ورثته والمفاوضة تبطل بالموت حقيقة فكذلك إذا فقد موته حكما ولأنه صار
~~حربيا ولا عصمة بين الحربي في دار الحرب والمسلم في دار الاسلام ألا ترى ان
~~ابتداء المفاوضة بينهما لا يجوز وكذلك لا يبقى وان رجع مسلما قبل أن يقضى
~~القاضي بلحاقه كان على الشركة لان اللحاق بدار الحرب قبل أن يتصل به قضاء
~~القاضي بمنزلة الغيبة فلا تقطع الشركة ولأنه بمنزلة التوكيل لصاحبه
~~والوكالة لا تبطل بردة الوكيل ولحاقه ما لم يقض القاضي به وكذلك المفاوضة
~~وشركة العنان فان حكم الحاكم بلحاقه بدار الحرب ثم رجع مسلما فلا شركة
~~بينهما لأنها قد انقطعت بتمويت القاضي إياه حين قضي بلحاقه وفي ردة الوكيل
~~والموكل اختلاف وكلام قد بيناه في كتاب الوكالة. قال (وإذا ارتد ولم يلتحق
~~بدار الحرب ثم أقر بدين ثم قتل على ردته لم يلزمه ذلك الدين في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى) PageV11P212
# لان الاقرار تصرف منه في حال ردته وكان موقوفا عنده ويبطل إذا قتل كسائر
~~تصرفاته وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يلزمه كما يلزم شريك العنان
~~لان عندهما شركة العنان تصح من المرتد فكذلك تبقى بعد ردته وأما المفاوضة
~~فتوقف من المرتد عندهما إذا باشره ابتداء وكذلك إذا ارتد بعد المفاوضة
~~يتوقف من المرتد عندهما تلك ms3178 الزيادة فإذا قتل أو لحق بدار الحرب بطلت
~~الزيادة وإنما بقيت شركة العنان بينهما إلى وقت موته. قال (وبيع أحد شريكي
~~العنان وشراؤه واقراره بالدين بجهة التجارة جائز على شريكه) وكذا إذا فعل
~~المرتد ذلك وقال أبو حنيفة رحمه الله تعالى ان أقر المسلم منهما بدين لزمه
~~ذلك في حقه وتوقف أمر المرتد فان أسلم لزمه ما أقر به المسلم لبقاء الشركة
~~بينهما وان مات أو قتل على ردته لم يلزمه من ذلك شئ وكذلك ما أقر به المرتد
~~الا ان أصله اقرار المرتد موقوف وإذا قتل بطل كسائر تصرفاته وأصل اقرار
~~المسلم صحيح في حقه وإنما يتوقف بثبوت حكمه في حق المرتد على اسلامه فإذا
~~قتل أو مات بطل ذلك ويبقى المسلم مطالبا به. قال (وإذا باع أحد المتفاوضين
~~متاعا ثم افترقا ولم يعلم المشترى بافتراقهما فلكل واحد منهما ان يقبض
~~الثمن كله) لان بيع أحدهما في حال قيام المفاوضة مثبت على حق قبض الثمن
~~لصاحبه فلا يبطل ذلك بافتراقهما ما لم يعلم به المشترى حتى إذا قضى الثمن
~~أحدهما وهو لا يعلم بالفرقة برئ لأنه بالعقد استحق براءة ذمته عند دفع
~~الثمن إلى أحدهما فلا يبطل ذلك بافتراقهما ما لم يعلم به وهذا لان المشترى
~~بمنزلة الوكيل من جهة البائع في تسليم الثمن إلى شريكه فهما بالافتراق قصدا
~~عزله عن الوكالة وعزل الوكالة قصدا لا يثبت في حق من لم يعلم به حتى إذا
~~علم بالفرقة لم يكن له ان يدفع جميع المال الا إلى الذي ولى البيع لان حكم
~~العزل يثبت في حقه لما علم به إذ لا ضرر عليه في ذلك وهو بخلاف ما إذا مات
~~البائع لان موت الموكل يوجب عزل الوكيل حكما لتحول ملكه إلى وارثه ولا
~~يتوقف بثبوت حكمه على العلم به ألا ترى أن الوكيل ينعزل بموت موكله وإن لم
~~يعلم به بخلاف ما إذا عزله قصدا. قال (وان وجد المشترى به عيبا لم يكن له
~~ان يخاصم الا الذي ولى البيع) ms3179 لان الشركة قد انقطعت والخصومة في العيب من
~~حقوق العقد فإنما يتعلق بالعاقد خاصة ثم يرجع العاقد بنصف ذلك على شريكه
~~لأنه في النصف كان وكيلا فيرجع عليه بما يحلقه من العهدة فيه. قال (ولو كان
~~رده على شريكه بالعيب قبل الفرقة وحكم له عليه بالثمن أو بنقصان العيب عند
~~تعذر الرد ثم افترقا كان PageV11P213
# له ان يأخذ أيهما شاء) لان هذا دين لزم أحدهما في حال قيام الشركة فصار
~~الاخر مطالبا بحكم الكفالة فافتراقهما لا يبطل حق صاحب الدين عن مطالبة كل
~~واحد منهما كسائر الديون. قال (ولو استحق العبد بعد الفرقة وقد كان نقد
~~الثمن قبلها كان له ان يأخذ بالثمن أيهما شاء) لان البيع في المستحق كان
~~موقوفا فيبطل من الأصل بابطال المستحق وتبين ان رد الثمن كان واجبا عليهما
~~قبل افتراقهما وكان للمشترى ان يطالب بالثمن أيهما شاء فأما بالرد بالعيب
~~بعد الفرقة لا يتبين بطلان البيع من الأصل ولكنه كان صحيحا إلى وقت الرد
~~وإنما وجب الثمن علي البائع حين رد عليه المبيع وإذا كان الرد بعد الفرقة
~~فليس للمشترى ان يطالب به الآخر. قال (رجل سلم ثوبا إلى خياط ليخيطه بنفسه
~~وللخياط شريكه في الخياطة مفاوضة فلصاحب الثوب ان يطالب بالعمل أيهما شاء
~~ما بقيت المفاوضة بينهما) لان كل واحد منهما بمنزلة صاحبه فيما لزمه ما
~~بقيت الشركة بينهما (فان قيل) عمل الخياطة مستحق على من باشر السبب والآخر
~~بمنزلة صاحبه الكفيل عنه فإذا شرط على الخياط ان يخيط بنفسه لم يجز كفالة
~~الغير عنه فلا تطالب الكفيل به (قلنا) ما بقيت المفاوضة بينهما فهما كشخص
~~واحد وكل واحد منهما قائم مقام صاحبه فميا تقتضيه المفاوضة لان المساواة
~~التي هي ركن المفاوضة لا تتحقق الا به فلا تظهر معنى الكفالة قبل الفرقة
~~وإنما تظهر بعد الفرقة فلا جرم إذا تفرقا أو مات الذي قبض الثوب لم يؤاخذ
~~الآخر بالعمل لان الموجب للاتحاد هو الشركة وقد انقطعت وإنما بقي معنى
~~الكفالة فكان الشرط علي الخياط ms3180 فلا يطالب الأحسن بحكم الكفالة وإذا مات
~~الذي قبل بطل هذه التقبل لفوات المعقود عليه وهذا نظير ما لو دفع ثوبا إلى
~~الخياط ليخيط بنفسه وأخذ منه كفيلا بالخياطة لم يجز ذلك وإن لم يكن شرط
~~عليه ان يخيط بنفسه جازت الكفالة لان الكفالة بمضمون بما تجرى النيابة في
~~ايفائه صحيح وبما لا تجرى النيابة في ايفائه باطل وإذا شرط علي الخياط
~~العمل بنفسه هذا لا تجرى النيابة في ايفائه وإذا لم يشترط ذلك عليه فهذا
~~تجرى النيابة في ايفائه فتصح الكفالة وبعد صحتها إذا مات الخياط برئ الكفيل
~~لان الإجازة قد انقطعت بموت الخياط وبراءة الأصيل توجب براءة الكفيل وكذلك
~~هذا في كراء الإبل إذا مات الجمال برئ الكفيل لان الإجازة قد انقطعت بموته.
~~قال (وإذا كان بين رجلين كر حنطة وكر شعير ولم يأمر أحدهما صاحبه ببيعه
~~فاستعار أحدهما دابة ليحمل عليها حنطة فحمل عليها الآخر الشعير PageV11P214
# بغير أمره كان ضامنا للدابة ولحصة صاحبه من الشعير لان الشركة بينهما
~~شركة ملك وكل واحد منهما في التصرف كالأجنبي من صاحبه فيكون غاصبا للدابة
~~ولنصيب شريكه من الشعير يحمله على الدابة فلهذا يضمن قيمة الدابة ونصيب
~~صاحبه من الشعير إذا تلفت بحمله وليس هذا كشريك العنان والمفاوض لان كل
~~واحد منهما وكيل عن صاحبه في الحمل كما أنه وكيل صاحبه في التجارة فلهذا لم
~~يكن ضامنا. ثم ختم الباب في الأصل بما إذا اشترك الرجلان شركة مفاوضه وليس
~~لهما مال على أن يشتريا بوجوههما أو يعملا بأبدانهما وقد بينا جواز
~~المفاوضة في هذين النوعين من الشركة كالعنان الا ان في المفاوضة لا يجوز
~~اشتراط التفاوت بينهما وفى العنان لا يجوز ذلك في شركة الوجوه إلا أن
~~يشترطا التفاوت في ملك المشتري وفي التقبل يصح منهما اشتراط التفاوت وبعض
~~العراقيين من مشايخنا رحمهم الله يقول لا فرق وتأويل ذلك أنه ان اشترطا
~~التفاوت في التقبل فاما مع اشتراط التساوي في أصل التقبل لا يصح منهما
~~اشتراط التفاوت في الربح ولكن هذا ms3181 بعيد لأنه ذكر قبل هذا و في النوادر أيضا
~~أن الربح بينهما علي الشرط والوضيعة بينهما نصفان ولو كان التفاوت بينهما
~~في أصل التقبل لكانت الوضيعة على ذلك ولكن الفرق من وجهين (أحدهما) ان في
~~التقبل هما تابعان للعمل فقد يكون بينهما تفاوت في العمل فيصح منهما اشتراط
~~التفاوت في الربح فاما في شركة الوجوه هما متساويان بثمن في ذمتهما فمع
~~التساوي في ملك المشتري لا يصح منهما شرط التفاوت في الربح وتوضيح الفرق أن
~~المنافع إنما تتقوم بالعقد فمنفعة كل واحد منهما تتقوم بقدر ما شرط لنفسه
~~من الربح بخلاف عين المشترى فإنه يتقوم بنفسه فلا يصح من أحدهما اشتراط شئ
~~من ربح مال صاحبه من غير رأس مال ولا ضمان وإذا تقبل العمل أحدهما فإن كانا
~~متفاوضين فلا اشكال ان الآخر مطالب بذلك فاما إذا كانت الشركة بينهما مطلقة
~~فقد ذكر في النوادر قياسا واستحسانا في هذا الفصل في القياس لا يطالب الا
~~من تقبل لان الشركة بينهما عنان وذلك لا يتضمن الكفالة ألا ترى أنه لو أقر
~~أحدهما بدين الانسان لا يطالب الاخر به فكذلك إذا تقبل العمل وفى الاستحسان
~~يكون الآخر مطالبا به لان هذا التقبل مقصود بالشركة ففيما هو المقصود يقوم
~~كل واحد منهما مقام صاحبه ويكونان فيه بمنزلة المتفاوضين وعلى هذا إذا عمل
~~أحدهما كان للآخر أن يطالب بالآخر استحسانا لأنه هو المقصود بعقد هما.
~~وبيان كونه مقصودا أن PageV11P215
# الشركة التي بينهما لا تنفك عن هذا بخلاف الاقرار في الدين وذكر الشارح
~~عن أبي يوسف رحمهما الله أن كل واحد منهما ضامن لما جنت يد أحدهما استحسانا
~~أيضا وانه لو ادعي عينا في يدهما على أحدهما أنه تقبل العمل فيه فأقر به
~~نفذ اقراره في نصيب شريكه أيضا استحسانا ومحمد رحمه الله في هذين الفصلين
~~يأخذ بالقياس فيقول اقراره بالعين كاقراره بالدين وما يتلف بجناية في يده
~~بمنزلة غصبه واستهلاكه والشركة بينهما قد تنفك عن ذلك فلا يطالب الشريك بشئ
~~من ذلك وأبو يوسف ms3182 رحمه الله أخذ بالاستحسان لان وجوب ضمان ما جنت يده
~~باعتبار العمل وما في العمل كالمتفاوضين فكذلك فيما يجب باعتباره له أو
~~عليه وكذلك الاقرار بالعين فان الشركة لا تنفك من ذلك لان من يسلم إلى
~~أحدهما العمل فلا بد له من أن يسلم إليه محل العمل وما يتقبله أحدهما يثبت
~~عليه يدهما عند إقامة العمل فإذا لم يصح اقراره في حق شريكه يحذر الناس من
~~المعاملة مع كل واحد منهما فلهذا أخذنا بالاستحسان والله سبحانه وتعالى
~~أعلم (باب الشركة الفاسدة) قال (وإذا اشترك الرجلان على أن يحتطبا الحطب
~~يبيعانه فما باعاه فهو بينهما نصفان كانت هذه الشركة فاسدة) لان صحة الشركة
~~باعتبار الوكالة فلا تصح فيما لا تجوز الوكالة فيه ولو وكل انسانا بأن
~~يحتطب له لم يصح التوكيل وكان الحطب الذي لم يحتطب دون الموكل فكذلك الشركة
~~لان كل واحد منهما في المعنى يوكل صاحبه بمباشرة بعض ذلك العمل له ولان
~~الاحتطاب اكتساب والاكتساب في المحل المباح يوجب الملك للمكتسب وكل واحد
~~منهما يشترط لنفسه بعض كسب صاحبه من غير رأس مال ولا ضمان له فيه أو يصير
~~كل واحد منهما كالمفاوض مع صاحبه بنصف ما يكتسبه صاحبه وهذا مفاوضة في
~~المجهول فلا تكون صحيحة ولكل واحد منهما ما احتطب وثمنه إذا باع لان البدل
~~يملك بملك الأصل فان احتطب أحدهما وأعانه الآخر فله أجر مثله على الذي
~~احتطب لأنه استوفى منافعه بحكم عقد فاسد فيلزمه أجر مثله ولا يجاوز به نصف
~~الثمن في قول أبى يوسف رحمه الله وقال محمد رحمه الله له أجر مثله بالغا ما
~~بلغ فأبو يوسف رحمه الله يقول قد رضى هذا بنصف المسمي فيعتبر رضاه في اسقاط
~~حقه في المطالبة بالزيادة على ذلك * ألا ترى أنه لو استأجر PageV11P216
# حمالا ليحمل له حنطة إلى موضع كذا بقفيز منها فحملها كان له أجر مثله لا
~~يجاوز به ما سمى وهذا لان تقدم المنفعة باعتبار العقد والتسمية إذ المنافع
~~لا تتقوم بنفسها بغير العقد وفيما ms3183 زاد علي المسمى لم توجد التسمية ومحمد
~~رحمه الله تعالى يقول المسمى مجهول الجنس والقدر فإنه لا يدرى أي نوع من
~~الحطب يصيبان وهل يصيبان شيئا أم لا والرضا بالمجهول لا يصح فإذا سقط
~~اعتبار رضاه بقيت منافعه مستوفاة بعقد فاسد فله أجر مثله بالغا ما بلغ فإذا
~~أصاب شيئا أولى بخلاف حمل الحنطة فان القفيز منها معلوم فاعتبر رضاه
~~بالمعلوم فلهذا لا يجاوز به المسمى وعلي هذه الشركة في سائر المباحات نحو
~~احتشاش الحشيش واجتناء الثمار من الجبال والبرادى من الجوز والفسق وغيرهما
~~فإذا عملا ذلك وخلطاه ثم باعا قسم الثمن على كيل ووزن ما كان لكل واحد
~~منهما إن كان كيليا أو وزنيا لان كل واحد منهما كان مالكا لما أصابه والثمن
~~في البيع إنما يقسم على ماله المعقود عليه ومالية المكيل والموزون تعرف
~~بالكيل والوزن فلهذا قسم الثمن بينهما على ذلك وإذا لم يكن كيليا أو وزنيا
~~يقسم الثمن على قيمة ما كان لكل واحد منهما لان معرفة المالية فيما لا يكال
~~ولا يوزن بمعرفة القيمة وإذا لم يعرف مقدار ما كان لكل واحد منهما صدق كل
~~واحد منهما في النصف لأنهما استويا في الاكتساب وقد كان المكتسب في أيديهما
~~وكل واحد منهما في دعواه إلى النصف إنما يدعى ما كان في يده والظاهر يشهد
~~له في ذلك فيقبل قوله ولا يصدق في الزيادة على النصف الا ببينة لأنه يدعى
~~خلاف ما يشهد له الظاهر ولأنه يدعى شيئا كان في يد صاحبه ولا يستحق المرء
~~ما في يد غيره بدعواه الا ان يقيم البينة عليه وكذلك الشركة بنقل الطين
~~وبيعه من أرض لا يملكانها أو الجص أو الملح أو الكحل وما أشبه ذلك لان
~~التوكيل في هذه الأشياء لا يجوز فإنها على أصل الإباحة والناس فيها سواء
~~فكذلك الشركة وكذلك أن اشتركا على أن ما يلبنان من طين لا يملكه أحد أو
~~يطبخانه آجرا أو يشركان على طلب الكنوز أو على الاصطياد فهذا كله ممالا يصح
~~التوكيل ms3184 به لكون أصله مباحا غير مملوك فكذلك الشركة فيه. قال (وإن كان من
~~طين النورة مملوكا فاشتركا علي أن يشتريا منه ويطحناه فهو جائز) لأنه إن
~~كان بينهما رأس مال فهو شركة العنان وإن لم يكن فهو شركة الوجوه في هذا
~~النوع وقد بينا جواز كل واحد منهما وكذلك سهلة الزجاج إذا اشتركا على شئ
~~يشتريانه من ذلك جاز وان اشتركا على شئ لا يشتريانه بل هو مباح الأصل فهو
~~فاسد لما قلنا وإذا اشتركا في الاصطياد فنصبا شبكة أو PageV11P217
# أرسلا كلبا لهما فالصيد بينهما نصفان لاستوائهما في السبب الموجب للملك
~~وهو الاصطياد وإن كان الكلب لاحد هما فأرسلاه جميعا فالصيد لصاحب الكلب
~~خاصة وإن كان لكل واحد منهما كلب فأرسل كل واحد كلبه فان أصاب كل كلب صيدا
~~على حدة كان ذلك الصيد لصاحبه وان أصابا صيدا واحدا فهو بينهما نصفان وان
~~أصاب أحدهما صيدا فأثخنه ثم جاء الآخر فأعانه فهو لصاحب الكلب الأول فإن لم
~~يكن الأول أثخنه حتى جاء الآخر فأثخناه فهو بينهما نصفان لان الارسال إذا
~~وجد من صاحب الكلب فقد تم السبب الموجب للملك وهو الاصطياد والآخر معين له
~~في ذلك. قال (وإذا أرسل كل واحد منهما كلبه فان أصابا صيدا واحدا فقد استوى
~~المالكان في سبب الاستحقاق وان أصابه أحد الكلبين فأثخنه فقد تم أخذه) لأنه
~~أخرجه بفعله من أن يكون صيدا وان أثخناه جميعا فقد تقررت المساواة بينهما
~~في السبب فكان بينهما نصفين. قال (وان اشتركا ولأحدهما بغل وللآخر بعير على
~~أن يؤاجرا ذلك فما رزقهما الله تعالى من شئ فهو بينهما نصفان فهذا فاسد)
~~لان كل واحد منهما في المعنى موكل لصاحبه بان يؤاجر دابته ليكون نصف الاجر
~~له وهذا التوكيل باطل فإنه لو قال أجر دابتك على أن يكون جميع الاجر لي كان
~~باطلا فكذلك إذا قال على أن يكون نصف الاجر لي وهذا لان بدل المنفعة يعتبر
~~ببدل العين وكذلك إذا قال بع دابتك على أن يكون نصف ثمنها لي ms3185 كان باطلا
~~فكذلك في الإجارة وإذا ثبت أن التوكيل بهذه الصفة لا يصح فكذلك الشركة
~~والمعنى في الكل واحد وهو أن التوكيل إنما يعتبر فيما لا يملك الوكيل
~~مباشرته قبل التوكيل والمالك يبيع دابته ويؤاجرها قبل التوكيل وكذلك كل أحد
~~يملك عند المباح قبل التوكيل فلهذا بطل التوكيل في جميع ذلك ولان هذا في
~~معنى الشركة بالعروض لان منفعة العين نظرا لغبن لأنه يتعين في العقد وقد
~~بينا أن الشركة في العروض لا تصح فان أجراهما جميعا بأجر معلوم في عمل
~~معلوم قسم الاجر بينهما على مثل أجر البغل وأجر البعير لان الاجر بدل
~~المنفعة للدابتين وأجر المثل في المنفعة كالقيمة في العين فكما لو باعا
~~الدابتين قسم الثمن بينهما على قيمة كل واحد منهما فكذلك إذا أجراهما. ولو
~~تقبلا حمولة معلومة بأجر معلوم ولم يؤجر البغل والبعير فالاجر بينهما نصفان
~~لان استحقاق الاجر بتقبل العمل وقد استويا في ذلك وان اجر البعير بعينه كان
~~الاجر لصاحبه لأنه بدل منفعة دابته فإن كان الآخر أعانه على الحمولة
~~والنقلان PageV11P218
# كان له أجر مثله لا يجاوز به نصف الاجر الذي أجر في قول أبى يوسف رحمه
~~الله تعالى وقال محمد رحمه الله تعالى عليه أجر مثله بالغا ما بلغ وهذه
~~والمسألة الأولى سواء. قال (وليست الشركة في إجارة الدواب بأعيانها مثل
~~الشركة في عمل أيديهما بأدائهما) حتى إذا اشترك قصاران لأحدهما أداة
~~القصارين وللآخر بيت على أن يعملا بأداة هذا في بيت هذا على أن الكسب
~~بينهما نصفان كان جائزا لان استحقاق الاجر هناك باعتبار نقبل العمل والعمل
~~بالتقبل يصير مضمونا على كل واحد منهما والتوكيل في ذلك صحيح فكذلك الشركة
~~وهنا استحقاق الاجر بمقابلة منفعة الدالة فإذا كان كل واحد منهما مختصا
~~بملك منفعة دابته لم يجز للشركة بينهما فيهما. قال (ولو اشترك رجلان
~~لأحدهما دابة وللآخر إكاف وجواليق على أن يؤاجر الدابة علي أن الاجر بينهما
~~نصفان فهذه شركة فاسدة) لأنها في معنى الشركة بالعروض بطريق اعتبار المنفعة
~~بالعين ولان ms3186 التوكيل في مثله لا يصح فان أجر الدابة كان الاجر لصاحبها ولا
~~يقبل معه أجر مثله لان الاجر بمقابلة منفعة الدابة فان الحمل علي الدابة هو
~~المقصود فأما الاكاف والجواليق يتأتى الحمل بدونهما فلا يقابلهما شئ من
~~البدل فكان الاجر كله لصاحب الدابة وقد أعانه الآخر بنفسه وأدابه بحكم عقد
~~فاسد فله أجر مثله بالغا ما بلغ عند محمد رحمه الله تعالى ولا يجاوز به نصف
~~أجر الدابة عند أبي يوسف رحمه الله تعالى. قال (رجل دفع دابته إلى رجل
~~يؤجرها علي ان ما أجرها به من شئ فهو بينهما نصفان فهذه الشركة فاسدة)
~~اعتبارا للعقد الوارد على المنفعة به بالعقد الوارد على الدين ولو دفع
~~الدابة إليه ليبيعها على أن الثمن بينهما نصفان كان فاسدا فكذلك الإجارة
~~والأجر كله لرب الدابة ولان المدفوع إليه وكيله في اجارتها وإجارة الوكيل
~~كإجارة الموكل وللذي أجرها أجر مثله لأنه ابتغى عن منافعها عوضا ولم ينل
~~ذلك لفساد العقد فكان له أجر مثله وكذلك السفينة والبيت بمنزلة الدابة في
~~ذلك. قال (ولو دفع إليه دابة يبيع عليها البر والطعام على أن الربح بينهما
~~نصفان فهذه شركة فاسدة بمنزلة الشركة بالعروض) فان رأس مال أحدهما عرض ورأس
~~مال الآخر منفعة دابته فإذا فسدت شركته فالربح لصاحب البر والطعام لأنه بدل
~~ملكه فان الثمن بدل المعقود عليه لابد ما حمل عليه من المعقود عليه ولصاحب
~~الدبة أجر مثلها لأنه شرط لنفسه عوضا عن منفعة دابته ولم ينل ذلك العوض
~~فاستوجب أجر المثل على من استوفى منفعتها بحكم عقد فاسد وكذلك البيت
~~والسفينة PageV11P219
# في هذه كالدابة اعتبار المنفعة العين بالعين والله سبحانه وتعالى أعلم.
# (كتاب الصيد) قال (الشيخ الامام الاجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الاسلام
~~أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي رحمه الله إملاء: إعلم بان الاصطياد مباح
~~في الكتاب والسنة أما الكتاب فقوله تعالى وإذا حللتم فاصطادوا وأدنى درجات
~~صفة الامر الإباحة وقال الله تعالى أحل لكم صيد البحر الآية والسنة قوله
~~صلى الله ms3187 عليه وسلم الصيد لمن أخذه فعلى هذا بيان ان الاصطياد مباح مشروع
~~لان الملك حكم مشروع فسببه يكون مشروعا وهو نوع اكتساب وانتفاع بما هو
~~مخلوق لذلك فكان مباحا ويستوى إن كان الصيد مأكول اللحم أو غير مأكول اللحم
~~لما في اصطياده من تحصيل المنفعة بجلده أو دفع أذاه عن الناس. والحيوانات
~~نوعان، نوع منها ما لا دم له فلا يحل تناول شئ منها الا السمك والجراد لان
~~شرط يناول الحيوانات الذكاة شرعا وذلك لا يتحقق له فيما لا دم له إلا أن
~~السمك والجراد مستثنى بالنص مما شرط فيه الذكاة لقوله صلى الله عليه وسلم
~~أحلت لنا ميتتان ودمان أما الميتتان فالسمك والجراد وأما الدمان فالكبد
~~والطحال. وماله دم نوعان مستأنس ومستوحش فالذي يحل تناوله من المستأنس
~~بالاتفاق الانعام وهي الإبل والبقر والغنم والدجاج وذلك ثابت بالكتاب قال
~~الله تعالى والانعام خلقها لكم فيها دف ء ومنافع ومنها تأكلون وقال تعالى
~~جعل لكم الانعام لتركبوا منها ومنها تأكلون وفيما سواها من المتأنس نبينه
~~في موضعه إن شاء الله تعالى. والمستوحش نوعان منها صيد البحر لا يحل تناول
~~شئ منها سوي السمك ومنها صيد البحر ويحل تناولها الا ماله ناب أو مخلب لنهى
~~النبي صلى الله عليه وسلم عن أكل كل ذي ناب من السباع وكل ذي مخلب من الطير
~~ولمعنى الخبث فيهما فان من طبعهما الاختطاف والانتهاب فلا بد من ظهور أثر
~~ذلك في خلق المتناول للغذاء من الأثر في ذلك كما قال صلى الله عليه وسلم لا
~~ترضع لكم الحمقاء فان اللبن يعدى والمستخبث حرام بالنص لقوله تعالى ويحرم
~~عليهم الخبائث ولهذا حرم تناول الحشرات فإنها مستخبثة طبعا وإنما أبيح لنا
~~أكل الطيبات قال الله تعالى يا أيها الذين آمنوا كلوا من طيبات ما رزقناكم
~~فقد أكرم المؤمنين بهذا الخطاب حيث خاطبهم بما خاطب به الرسل صلوات الله
~~وسلامه عليهم حيث PageV11P220
# قال يا أيها الرسل كلوا من الطيبات الآية ثم شرط حل التناول منها فيما
~~يحل منها بالذكاة ms3188 قال الله تعالى الا ما ذكيتم وزعم بعض العراقيين من
~~مشايخنا رحمهم الله أن الذبح والتذكية محظور بالعقل لما فيها من إيلام
~~الحيوان وهذا عندي باطل فقد كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يتناول من
~~اللحم قبل مبعثه ولا يظن أنه كان يتناول ذبائح المشركين لأنهم كانوا يذبحون
~~باسم الأصنام فعرفنا أنه كان يذبح ويصطاد بنفسه وما كان يفعل ما هو محظور
~~عقلا كالظلم والكذب والسفه فإنه لا يجوز أن يظن به أنه فعل ذلك قط. ثم في
~~الذبح والاصطياد تحصيل منفعة الغذاء لمن هو المقصود من الحيوانات وهو
~~الآدمي فيكون ذلك سببا مباحا إليه وأشار الله تعالى في قوله هو الذي خلق
~~لكم ما في الأرض جميعا والايلام لهذا المقصود فلا يكون محظورا عقلا كالفصد
~~والحجامة مندوب وشرب الأدوية الكريهة في وقتها.
# والذكاة لغة التوقد والتلهب الذي يحدث في الحيوان بحدة لأدلة سميت الشمس
~~ذكاء لشدة الحرارة وسمى الرجل الذي في خاطره حدة ذكيا فبهذا يتبين ان
~~اشتراط الذكاة لتطييب اللحم به فإنه نوع نضج ولهذا كان المذكى أطيب لحما من
~~الميتة وأبعد من النسيس والفساد . وقيل الذكاة عبارة عن تسييل الدم الفاسد
~~النجس فان المحرم في الحيوان الدم المسفوح قال الله تعالى في جملة المحرمات
~~أو دما مسفوحا فكانت الذكاة إزالة للخبث وتطييبا بتمييز الطاهر من النجس
~~وهو نوعان الذبح في المذبح عند القدرة عليه قال صلى الله عليه وسلم الذكاة
~~ما بين اللبة واللحيين وبالجرح في أي موضع أصابه عند تعذر الذبح في المذبح
~~ثم يحصل بعض ذلك بالجرح والتكليف بحسب الوسع ففي كل موضع يكون الذبح في
~~المذبح مقدورا له لا يثبت الحل الا به وفى كل موضع تعذر يقوم الجرح مقامه.
~~ثم حل التناول بالاصطياد مختص بشرائط (أحدها) أن يكون ما يصطاد به معلما
~~(والثاني) أن يكونا جارحا قال الله تعالى (ومما علمتم من الجوارح مكلبين
~~تعلمونهن مما علمكم الله) وفى معنى الجوارح قولان (أحدهما) أن يكون جارحا
~~حقيقة بنابه ومخلبه (والثاني) الكواسب قال ms3189 الله تعالى ويعلم ما جرحتم
~~بالنهار أي كسبتم ويمكن حمله عليها فنقول الشرط أن يكون من الكواسب التي
~~تخرج (والثالث) الارسال ثبت ذلك في السنة وهو قوله صلى الله عليه وسلم لعدي
~~بن حاتم وإذا أرسلت كلبك المعلم وذكرت اسم الله عليه فكل وان شارك كلبك كلب
~~آخر فلا تأكل. فلما حرم التناول عند عدم الارسال في أحد الكلبين دل أن
~~الارسال في ذلك PageV11P221
# شرط ولان التذكية إنما تكون موجبا للحل إذا حصل من الآدمي فلا بد من جعل
~~آلة الصيد نائبا عن الآدمي ليحصل الحل بفعله وذلك لا يكون الا بالارسال
~~واشتراط كونه معلما لتحقق الارسال فيه (والرابع) التسمية (والخامس) إمساكه
~~على صاحبه لقوله تعالى فكلوا مما أمسكن عليكم واذكروا اسم الله عليه ومطلق
~~الامر مفيد للوجوب ولا يجب التسمية عند الأكل فعرفنا أن المراد به عند
~~الارسال (والسادس) أن يكون الصيد مما يباح تناوله ويكون ممتنعا ومستوحشا
~~(والسابع) أن لا يتوارى عن بصره أولا يقعد عن طلبه حتى يجده لأنه إذا غاب
~~عن بصره فلا يدرى لعل موته كان بسبب آخر سوى جرح ما أرسله واليه أشار ابن
~~عباس رضى الله تعالى عنهما بقوله كل ما أممت ودع ما أيمنت والامماء ما
~~رأيته والايماء ما غاب عنك وإذا قعد عن طلبه فلا يدرى لعله لو تبعه وقع في
~~يده حياء وقدر على ذبحه في المذبح وترك ذلك مع القدرة عليه محرم والأصل فيه
~~أنه متي اجتمع في الصيد لعل وعسى أن لا يحل تناوله. واليه أشار النبي صلى
~~الله عليه وسلم لعدي بن حاتم رضي الله عنه إذا وقعت رميتك في الماء فلا
~~تأكل فإنك لا تدرى أن الماء قتله أو سهمك. إذا عرفنا هذا فنقول كما يشترط
~~فيما أرسله الصياد أن يكون خارجا فكذلك فيما يرمى به وبها الكتاب ببيانه
~~مروى عن إبراهيم رحمه الله إذا خرق المعراض فكل وإذا لم يخرق فلا تأكل
~~والمعراض سهم لا نصل له إلا أن يكون رأسه محددا وقيل سهم لا ms3190 ريش له فربما
~~يصيب السهم عرضا يندق ولا يخرج وهو مروى عن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فإنه سئل عن صيد المعراض فقال صلوات الله وسلامه عليه ما أصاب بحده فجرح
~~فكل وما أصاب بعرضه فلا تأكل والحرق هو الخرق إلا أن لفظة الحرق تستعمل
~~فيما لا حياة له كالثوب ونحوه ولفظة الخرق تستعمل في الحيوان وقد بينا أن
~~الحل باعتبار تسييل الدم النجس وذلك يحصل إذا خرق ولا يحصل إذا دق ولم يخرق
~~فان ذلك في معنى الموقوذة وهو حرام بالنص (وذكر) عن رجل قال كانت لبعض أهل
~~الحي نعامة فضربها انسان فوقذها فألقاها على كناسة وهي حية فسألنا سعيد بن
~~جبير فقال ذكوها وكلوها وبه نقول فان الموقوذة إذا أدرك ذكاتها جاز تناولها
~~لقوله تعالى الا ما ذكيتم ولحصول ما هو المقصود وهو تسييل الدم النجس ومنه
~~دليل إباحة تناول النعامة وعن ابن عباس رضي الله عنه ما أنه سئل عن الكلب
~~يقتل الصيد فقال كل وان أكل الكلب منه فلا تأكل فإنه PageV11P222
# امسك على نفسه لأنه يضرب حتى يترك الأكل وبه أخذ علماؤنا رحمهم الله
~~قالوا الكلب إذا أكل من الصيد الذي أخذه يحرم تناوله وقال مالك رحمه الله
~~تعالى لا يحرم وهو أحد قولي الشافعي رضى الله تعالى عنه لحديث أبي ثعلبة
~~الخشني ان النبي صلى الله عليه وسلم قال في صيد الكلب كل وان أكل الكلب منه
~~ولأنه تناول اللحم دون الصيد لأنه يقتل الصيد أولا فيخرج من أن يكون صيدا
~~وتناول الكلب من لحم الصيد لا يحرم ما بقي منه على صاحبه كما لو فتش في
~~مخلاة صاحبه وتناول شيئا من القديد من لحم الصيد. وحجتنا في ذلك قوله تعالى
~~فكلوا مما أمسكن عليكم وحين أكل منه فقد تبين انه أمسكه على نفسه لا على
~~صاحبه حين لا يتركه حتى يشبع منه واليه أشار رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~في قوله لعدي ابن حاتم رضي الله عنه فان أكل منه فلا تأكل ms3191 فإنما امسك على
~~نفسه وتأويل حديث أبي ثعلبة الخشني رضي الله عنه ان صح أنه كان قبل نزول
~~الآية ثم انتسخ أو مراده إذا ولغ في دم الصيد وعندنا ذلك القدر لا يحرم ثم
~~قد بينا ان ثبوت الحل بفعله باعتبار أنه نائب عن صاحبه وينعدم ذلك إذا أكل
~~منه لأنه تبين أن سعيه كان لمنفعة نفسه فهو كما لو انعدم الارسال أصلا (ثم)
~~ذكر عن ابن عباس رضي الله عنهما في البازي يقتل الصيد ويأكل منه قال كل
~~وقال تعليم البازي أن تدعوه فيجيبك ولا تستطيع أن تضربه حتى يترك الأكل وبه
~~نأخذ وفي أحد قولي الشافعي رحمه الله تعالى البازي والكلب إذا أكل من الصيد
~~لا يحل لما بينا أنه يمسك على نفسه وليس بنائب عن صاحبه ولكن الفرق بينهما
~~عندنا علي وجهين (أحدهما) أن جثة الكلب تحتمل الضرب فيمكن أن يضرب ليدع
~~الأكل وجثة البازي لا تحتمل الضرب وقد بينا أن التكليف بحسب الوسع
~~(والثاني) ان الكلب ألوف وعلامته علمه أن يأتي بما يكون مخالفا لطبعه
~~وإجابته صاحبه إذا دعاه غير مخالف لطبعه فلا يكون دليلا على علمه بل يكون
~~علامة علمه ترك الأكل عند حاجته إليه لان ذلك خلاف طبعه فإذا أكل منه لم
~~يكن معلما والشرط في صيد الكلب أن يكون معلما والبازي متنفر فأجابته صاحبه
~~إذا دعاه خلاف طبعه فيجعل ذلك علامة علمه دون ترك الأكل فهو وان أكل فهو
~~وان أكل منه فلا يتبين به أنه غير معلم ولكن هذا الفرق لا يتأتى في الفهد
~~والنمر فإنه مستوحش كالبازي ثم الحكم فيه وفى الكلب سواء فالمعتمد هو الأول
~~وعن ابن عباس رضي الله عنهما في الكلب يشرب من دم الصيد ولا يأكل منه فقال
~~لا بأس بأكل الصيد وبه نأخذ وكان ابن أبي ليلي رحمه الله يقول يحرم بذلك
~~(15 مبسوط حادي عشر) PageV11P223
# لان دم الصيد جزء منه كلحمه فتبين شربه من دمه أنه أمسكه على نفسه ولكنا
~~نقول هذا دليل ما حذقه ms3192 في كونه معلما لأنه شرب ما يعلم أن صاحبه لا يرغب
~~فيه ولا يمنعه منه وأمسك عليه ما يعلم رغبته فيه فكان ذلك دليل علمه
~~وامساكه على صاحبه ما يحتاج إليه صاحبه ولا يحرم تناول الصيد بخلاف ما لو
~~أكل من لحمه وعن إبراهيم رحمه الله في كلب المجوسي أو بازيه يصيد به المسلم
~~قال لا بأس به لان الصياد مرسل الكلب لا مالك الكلب ومرسل الكلب مسلم من
~~أهل التسمية والكلب آلة الاصطياد فاصطياد المسلم به يوجب الحل فإن كان
~~للمجوسي كاصطياده بقوسه وسهمه (وعنه) في الرجل يرسل كلبه فيذهب معه كلب آخر
~~غير معلم فيرد عليه الصيد ويأخذ الصياد معه قال لا يؤكل وبه نأخذ لقوله صلى
~~الله عليه وسلم لعدي بن حاتم رضى الله تعالى عنه وان شارك كلبك كلب آخر فلا
~~تأكل فإنك إنما سميت على كلبك ولم تسم على كلب غيرك ولان إرسال الكلب من
~~شرائطه الحل وانعدامه يوجب الحرمة والصيد صار مأخوذا بالكلبين والأصل انه
~~متى اجتمع موجب الحل وموجب الحرمة يغلب الموجب للحرمة لقوله صلى الله عليه
~~وسلم ما اجتمع الحلال والحرام في شئ الا غلب الحرام الحلال وعن ابن مسعود
~~رضي الله تعالى عنه. قال من رمى صيدا فتردى من جبل فلا يأكله فانى أخاف أن
~~يكون التردي قتله وان رمى طيرا فوقع في ماء فلا تأكله فانى أخاف أن يكون
~~الغرق قتله وبه نأخذ لما روى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لعدي بن
~~حاتم رضى الله تعالى عنه إذا وقعت رميتك في الماء فلا تأكل فإنك لا تدرى أن
~~الماء قتله أم سهمك ولان التردي موجب للحرمة. فان الله تعالى ذكر جملة
~~المحرمات المتردية وعند اجتماع معنى الموجب للحل ومعنى الموجب للحرمة يغلب
~~الموجب للحرمة وهذا بخلاف ما لو رمى طيرا في الهواء فوقع على الأرض ومات
~~فإنه يؤكل وإن كان من الجائز أنه مات بوقوعه على الأرض فان ذلك لا يستطاع
~~الامتناع عنه فيكون عفوا والتكليف بحسب ms3193 الوسع بخلاف الوقوع في الماء
~~والتردي من موضع فإنه يستطاع الامتناع عنه ويستوى في ذلك طير الماء و غيره
~~لان طير الماء يعيش في الماء غير مجروح فأما بعد الجرح يتوهم أن يكون الماء
~~قاتلا له كما يتوهم بغيره وهذا بخلاف ما لو ذبح شاة وتردى بعد الذبح من
~~موضع أو وقعت في ماء لان قطع الحلقوم والأوداج زكاة مستقرة فإنه يحادي
~~بالموت عليه دون ما يتعرض بعده فأما الرمي ليس بزكاة مستقرة حتى إذا وقع
~~الصيد في PageV11P224
# يد الرامي حيا لم يحل الا بالذبح فلهذا كان التردي من الجبل والوقوع في
~~الماء محرما له * وعن عبد الله بن يزيد قال سألت سعيد بن المسيب رضى الله
~~تعالى عنه عن شئ كان قومي يصفونه بالبادية ينصبون السنان فيصبح وقد قتل
~~الضبع فقال لي وانك ممن يأكل الضبع قلت ما أكلتها قط فقال رجل عنده حدثنا
~~أبو الدرداء رضى الله تعالى عنه ان رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عن
~~أكل كل ذي خطفة وهبة ومجثمة وعن كل ذي ناب من السباع فقال ابن المسيب رضى
~~الله تعالى عنه صدقت. وفي هذا دليل على أن الضبع غير مأكول اللحم وهو
~~مذهبا. وقال الإمام الشافعي رحمه الله تعالى ولا بأس بأكل الضبع لحديث جابر
~~رضى الله تعالى عنه أن سئل عن الضبع أصيد هو قال نعم فقيل يؤكل لحمه قال
~~نعم فقيل أشئ سمعته من رسول الله صلى الله عليه وسلم قال نعم. وحجتنا في
~~ذلك الحديث الذي روينا وحديث ابن عباس رضى الله تعالى عنهما ان رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم نهى عن أكل كل ذي ناب من السباع ومخلب من الطير ولأنه
~~ذو ناب يقاتل بنابه فلا يؤكل لحكه كالذئب وتأثيره ما ذكرنا أنه مستخبث
~~باعتبار ما فيه من القصد إلى الأذى والبلادة فيدخل في جملة قوله تعالى
~~ويحرم عليهم الخبائث. وحديث جابر رضي الله تعالى عنه ان صح فتأويله انه كان
~~في زمن الابتداء ثم انتسخ بنزول ms3194 الآية وهذا لان الحرمة ثابتة شرعا فما يروى
~~من الحل يحمل على أنه كان قبل ثبوت الحرمة ولا خلاف في أن الضبع صيد بحسب
~~الجزاء على المحرم بقتله عندنا لأنه صيد وعنده لأنه مأكول اللحم فأما معنى
~~حديث أبي الدرداء رضي الله عنه فالمراد بالخطف ما يختطف بمخلبه من الهواء
~~كالبازي والعقاب والشاهين والمنهبة ما ينتهب بنابه من الأرض كالأسد والذئب
~~والفهد والنمر وفي ذكر هذين الموضعين إشارة إلى معنى الحرمة حتى لا يسرى
~~إلى الأكل هذا الخلق الدرئ وفى المحتمة روايتان بالفتح والكسر ومعنى
~~الرواية بالفتح ما يحتم عليه الكلب فيقتله غما لا جرحا فذلك الصيد حرام
~~لانعدام معنى الذكاة فيه ومعنى الرواية بالكسر ما يحتم على الصيود كالذئب
~~والأسد والفهد فإنه غير مأكول ومعنى قوله وعن كل ذي ناب من السباع ما يقصد
~~بنابه ويدفع به فأما أصل الناب يوجد لكل صيد فعرفنا ان المحرم ما بينا. وعن
~~إبراهيم رحمة الله تعالى قال كانوا يكرهون كل ذي مخلب من الطير وما أكل
~~الجيف وبه نأخذ لان كل ما يأكل الجيف كالفراق والغراب الأبقع مستخبث طبعا
~~فيدخل تحت قوله PageV11P225
# ويحرم عليهم الخبائث (وعن) هشام بن عروة عن أبيه أنه سئل عن أكل الغراب
~~فقال ومن يأكله بعد ما سماه رسول الله صلى الله عليه وسلم فاسقا يريد به
~~الحديث المعروف خمس فواسق يقتلهم المحرم في الحل والحرام وذكر الغراب من
~~جملتها والمراد به ما يأكل الجيف وأما الغراب الزرعي الذي يلتقط الحب فهو
~~طيب مباح لأنه غير متسخبث طبعا وقد يألف الآدمي كالحمام فهو والعقعق سواء
~~ولا بأس بأكل العقعق فإن كان الغراب بحيث يخلط فيأكل الجيف تارة والحب تارة
~~فقد روى عن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه يكره لأنه اجتمع فيه الموجب للحل
~~والموجب للحرمة (وعن) أبي حنيفة رحمه الله تعالى انه لا بأس بأكله وهو
~~الصحيح على قياس الدجاجة فإنه لا بأس بأكلها وقد أكلها رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم وهي قد تخلط أيضا وهذا ms3195 لان ما يأكل الجيف فلحمه ينبت من الحرام
~~فيكون خبيثا عادة وهذا لا يوجد فيما يخلط وعن ابن المسيب رضى الله تعالى
~~عنه ان النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن أن تنخع الشاة إذا ذبحت وبه نأخذ
~~ومعناه أن يبالغ الذابح بالذبح حتى يبلغ بالسكين النخاع والنخاع عرق أبيض
~~في عظم الرقبة وفى هذا زيادة إيلام غير محتاج الله والشرع نهى عن ذلك
~~والأصل فيه حديث أبي الأشعث الصبغاني رضى الله تعالى عنه أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال إن الله تعالى كتب الاحسان على كل شئ فإذا ذبحتم فأحسنوا
~~الذبحة وإذا قتلتم فأحسنوا القتلة وليحد أحدكم شفرته وليرح ذبيحته والنخع
~~ليس من الاحسان في شئ وكان منهيا عنه وروى كراهية ذلك عن عمر وابن عمر رضى
~~الله تعالى عنهما حيت قال عمر رضي الله تعالى عنه لا تجروا العجماء إلى
~~مذبحها برجلها وأحدوا الشفرة وأسرعوا الممر على الأوداج ولا تحفوا (وعن)
~~مكحول رضى الله تعالى عنه قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا ذبح لم
~~ينخع ولم يبد بسلخ حتى تبرد الشاة. وفى هذا دليل على أنه لا بأس للمرء أن
~~يذبح بنفسه وان ذلك ليس من ترك الترحم في شئ بخلاف ما قاله جهال المتقشفة
~~وفيه دليل علي انه ينبغي للذابح أن يتحرز عن زيادة إيلام غير محتاج إليه
~~(وعن) عكرمة رضي الله عنه قال نظر رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى رجل قد
~~أضجع شاة وهو يحد الشفرة وهي ملاحظة فقال عليه الصلاة والسلام أردت أن
~~تميتها موتات. وبه نأخذ فنقول يكره له ان يحد الشفرة بين يديها لما فيه من
~~زيادة إيلام غير محتاج إليه. وضرب عمر رضي الله عنه من رآه يفعل ذلك بالدرة
~~حتى هرب وشردت الشاة ورأي رسول الله صلى PageV11P226
# الله عليه وسلم رجلا وقد أخذ أذن شاة وهو يجرها إلى المذبح فقال قدها إلي
~~الموت قودا رفيقا وفى رواية قال خذ ساقها فان الله يرحم من عباده ms3196 الرحماء
~~والمعنى أنها تعرف ما يراد بها كما جاء في الخبر أبهبت البهائم إلا عن
~~أربعة خالقها ورازقها وحتفها وسفادها فإذا كانت تعرف ذلك وهو يحد الشفرة
~~بين يديها ففيه زيادة إيلام غير محتاج إليه وكذلك إذا لم يحد الشفرة ولكن
~~الشاة لا تحرم بشئ من هذا لان ما هو المطلوب من الذكاة وهي تسييل الدم
~~النجس منها قد وجد والنهى لمعنى في غير المنهى عنه فلا يكون موجبا للحرمة
~~وقد وجد (وعن) رافع بن خديج رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~ما أنهر الدم وأفرى الأوداج فكل ما عدا السن والظفر والعظم فإنها مدى
~~الحبشة والمراد بيان آلة الذبح وفيه دليل أنه يشترط للذكاة آلة محددة يحصل
~~بها إنهار الدم وافراء الأوداج والأنهار التسييل ومنه سمى النهر لأن الماء
~~يسيل فيه والنهار تجرى فيه الشمس بمرأى العين من لعباد والافراء القطع
~~والمراد بالأوداج الحلقوم والمرئ والودجان. وفي هذا بيان ان المطلوب من
~~الذكاة تمييز الطاهر من النجس بتسييل الدم من الحيوان والمراد بما استثنى
~~من السن والظفر المركب لأنه باستعمال ذلك يصير قاتلا لا ذابحا فإنهما منه
~~وآلة الذبح غير الذابح وإنما يحصل بانقطاع الأوداج بالقوة لا بحدة الآلة
~~ألا ترى أنه قال فإنها مدى الحبشة وهم إنما يعتادون الذبح بسن أنفسهم وظفر
~~أنفسهم وذلك يحرم بالاتفاق فأما في الذبح بالسن المقلوعة والظفر المنزوعة
~~والعظم المنفصل إذا كان محدودا اختلاف نبينه (وعن) عامر قال لا بأس بذبيحة
~~الأخرس إذا كان من أهل الاسلام أو من أهل الكتاب وبه نأخذ فان إشارة الأخرس
~~وتحريكه الشفتين بمنزلة البسملة من الناطق ألا ترى أنه يصير به شارعا في
~~الصلاة كما يكون الناطق شارعا بالتكبير ثم الأهلية للذبح يكون للذابح من
~~أهل تسمية الله تعالى على الخلوص وذلك باعتقاده التوحيد والأخرس معتقد لذلك
~~ثم المحرم بعده الاعراض عن التسمية ولا يتحقق الاعراض من الأخرس فعذره أبلغ
~~من عذر الناسي وإذا كان بعذر النسيان ينعدم الاعراض فبعذر الخرس أولى (وعن) ms3197
~~علي رضي الله عنه في الرجل إذا ذبح الشاة أو الطير فقطع رأسه قال لا بأس
~~بأكله (وعنه) أنه قال تلك ذكاة وحية أي سريعة (وعن) عمران بن حصين رضي الله
~~عنه أنه سئل عن رجل ضرب عنق بطة بالسيف فسبق فأماته قال يؤكل وبه نأخذ لأنه
~~أتى بما هو المحتاج إليه وهو قطع الحلقوم والأوداج وزاد على ذلك إلا أنه
~~بداء بالقطع من قبل PageV11P227
# الحلق حتى أبان رأسه فلا يشك في إباحة أكله ويكره هذا الصنيع لأنه زيادة
~~إيلام غير محتاج إليه وان بدأ من قبل القفا فان قطع الحلقوم والأوداج قبل
~~أن تموت الشاة حلت فان ماتت قبل أن تقطع الحلقوم والأوداج لم تؤكل لان فعل
~~الذكاة بقطع الحلقوم والأوداج عند القدرة وان ماتت بفعل ليس بذكاة شرعا
~~وذلك موجب للحرمة بخلاف ما إذا مات قبل قطع الحلقوم والأوداج (وعن) سعيد بن
~~المسيب رضي الله عنه قال الذكاة ما بين اللبة واللحيين وبه نأخذ وقد روى
~~هذا اللفظ عن النبي صلى الله عليه وسلم والمراد بيان محل الذكاة عند
~~الاختيار وفيه دليل على أن أعلى الحلق وأوسطه وأسفله سواء في ذلك لان الكل
~~في المعنى المطلوب بالذكاة سواء (وعن) إبراهيم رحمه الله تعالى قال إذا
~~ذبحت فلا تذكر مع اسم الله تعالى شيئا غيره وهكذا نقل عن ابن مسعود رضي
~~الله عنه قال جردوا التسمية عند الذبح والأصل فيه قوله تعالى (فلا تدعوا مع
~~الله أحدا) وان أهل الجاهلية كانوا يذكرون آلهتهم عند الذبح فحرم ذلك الشرع
~~بقوله وما أهل به لغير الله وأمر بتسمية الله تعالى عند الذبح على الخلوص
~~لمخالفة المشركين فلا ينبغي أن يذكر مع اسم الله تعالى غيره وإذا أراد أن
~~يدعو فيقول اللهم تقبل من فلان ينبغي أن يقدم ذلك علي فعل الذبح أو يؤخره
~~عنه فأما مع الحر لا يذكر غير اسم الله تعالى وهو تأويل الحديث ان النبي
~~صلى الله عليه وسلم لما ضحى عن أمته قال هذا عمن شهد لي ms3198 بالبلاغ إلي يوم
~~القيامة إنما قال بعد الذبح لا معه (وعن) رافع بن خديج رضي الله عنه أن
~~بعيرا من إبل الصدقة قد ند فرماه رجل بسهم وسمى فقتله فقال صلى الله عليه
~~وسلم ان لها أو أبد كأوابد الوحش فإذا فعلت شيئا من ذلك فافعلوا به كما
~~فعلتم بهذا ثم كلوه. وبه نأخذ فنقول عند تعذر الحل بذكاة الاختيار يثبت
~~الحل بذكاة الاضطرار وذلك بالجرح في أي موضع أصابه ومعنى قوله صلى الله
~~عليه وسلم ان لها أوابد كأوابد الوحش أي أن لها تنفرا واستيحاشا كما يكون
~~الوحش الا ان الألف والوحشي أغلب حاله التوحش فإذا صار ألوفا التحق بما هو
~~ألوف غالبا وإذا توحش التحق بالوحشي غالبا والمراد بابل الصدقة ما يؤخذ
~~بالصدقة أو ما كان ينحر لاطعام المساكين وقد كان ذلك معروفا في زمن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم والخلفاء بعده (وعن) عتابة بن رافع بن خديج رضي
~~الله عنه ان بعيرا تردى في نهر بالمدينة فوجئ من قبل خاصرته فأخذ منه ابن
~~عمر رضي الله عنهما عسيرا بدرهمين وفى هذا دليل أن الحل يثبت بذكاة
~~الاضطرار عند تعذر الذكاة بالاختيار وانه لا PageV11P228
# فرق بين أن يتعذر ذلك بتوحشه بين أن يتعذر سقوطه في مهوى فان ابن عمر رضي
~~الله عنهما مع زهده وتفرده رغب في الشراء منه والعسير تصغير العسير وقد روى
~~عشيراء وهو سواد البطن والأول أصح (وعن) إبراهيم رحمه الله قال إذا تردى
~~بعير في بئر ولم يقدروا أن ينحروه فمن حيث نحر فهو له ذكاة. ففي هذا بيان
~~أن السنة في البعير النحر وفي البقر والغنم الذبح وبه نطق الكتاب قال الله
~~تعالى (فصل لربك وانحر) وقال الله تعالى (ان الله يأمركم أن تذبحوا بقرة)
~~وقال الله تعالى (وفديناه بذبح عظيم) والمراد الشاة والذي جاء في الحديث عن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم نحرنا البدنة على عهد رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم عن سبعة والبقرة عن سبعة معناه وذبحنا البقرة ms3199 عن سبعة ومثل هذا
~~الاضمار مع العطف معلوم في لسان العرب قال القائل * علقتها تبنا وماء باردا
~~* أي وسقيتها ماء باردا لأن الماء لا يعلف وعن علي رضي الله عنه قال ذكاة
~~السمك والجراد أخذه و مراده بيان أن الذكاة ليست بشرط فيهما بل يثبت الحل
~~فيهما بالأخذ من غير ذكاة ألا ترى أنه لا تثبت الحرمة بكون الآخذ مجوسيا أو
~~وثنيا وما يشترط فيه الذكاة يشترط فيه الأهلية للمذكى وحيث لم يشترط في
~~السمك والجراد عرفنا ان الذكاة فيهما ليست بشرط كما قال صلى الله عليه وسلم
~~أحلت لنا ميتتان ودمان وسئل علي رضي الله عنه عن الجراد يأخذه الرجل من
~~الأرض وفيه الميت وغيره قال كله كله وفي بعض الروايات كله كله اللفظ الأول
~~تكرار للمبالغة والثاني بيان أنه يؤكل كله وبه نأخذ وان الجراد وان وجد
~~ميتا فلا بأس بأكله لان موته لابد أن يكون بسبب فإنه بحري الأصل برى المعاش
~~كما قيل إن بيض السمك إذا انحصر عنه الماء يصير جرادا فإذا مات في البر فقد
~~مات في غير موضع أصله وإذا مات في الماء فقد مات في غير موضع معاشه وذلك
~~سبب لموته والدليل على إباحة أكل الجراد ما روى أن مريم رضي الله عنه ا
~~سألت لحما هشا فرزقت الجراد وأن عمر رضي الله عنه كان مولعا بأكل الجراد
~~حتى قال يوما في مجلسه ليت لنا قصعة من جراد فنأكله أو قال نقعة (وعن) عمرة
~~قالت خرجت مع وليدة لنا فاشترينا خريتة بقفيز من حنطة فوضعناها في زنبيل
~~فخرج رأسها من جانب وذنبها من جانب فمر بنا علي رضي الله عنه فقال لي بكم
~~أخذت فأخبرته فقال ما أطيبه وأرخصه وأوسعه للعيال ففي هذا الحديث دليل على
~~أن الجراد مأكول وبه نأخذ وهو مروى عن ابن عباس رضي الله عنهما فإنه سئل عن
~~الخريت فقال فأما نحن فلا نرى به بأسا فأما أهل PageV11P229
# الكتاب فيكرهونه. وأما الروافض قاتلهم الله تعالى فيأخذون بقول أهل
~~الكتاب ms3200 ويحرمون الخريت ويدعون قول علي رضي الله عنه مع دعواهم محبته وأهل
~~الكتاب يزعمون أن الخريت من جملة الممسوخات وهذا باطل فان الممسوخ لا نسل
~~له ولا يبقى بعد ثلاثة أيام بل الخريت نوع من السمك والسمك مأكول بجميع
~~أنواعه يثبت الحل فيه بالكتاب والسنة قال الله تعالى أحل لكم صيد البحر
~~وقال صلى الله عليه وسلم أحلت لنا ميتتان ودمان أما الميتتان فالسمك
~~والجراد وأما الدمان فالكبد والطحال فهذا دليل أنه لا بأس للانسان أن يتكلم
~~مع النساء والإماء بما لا يحتاج إليه فان هذا ليس من جملة ما لا يعنيه
~~فإنما الذي لا يعنى المرء مما ورد النهى عنه أن يكون فيه مأثم (وعن)
~~إبراهيم رحمه الله قال ما أطيب إهابه وهو كذلك وقد قيل إن أطيب الأشياء من
~~السمك الذنب وعن ابن عباس رضي الله تعالى عنهما أنه أتاه عبد اسود فقال
~~إنني في غنم لأهلي وانى سليل الطريق أفأسقى من لبنها بغير إذنهم فقال لا
~~فقال إني أرمي الصيد فأصمي وأنمي قال كل ما أصميت ودع ما أنميت. قال أبو
~~يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى الاصماء ما رأيته والانماء ما توارى عنك وبه
~~نأخذ إلا أن المراد به إذا توارى عنه وقعد في طلبه فإذا لم يقعد عن طلبه لا
~~يحرم لما بينا أن مالا يستطاع بالامتناع عنه يكون عفوا وفي الحديث دليل انه
~~ليس للراعي أن يسقى من لبن الغنم بغير إذن أهلها فان ابن عباس رضى الله
~~تعالى عنهما نهاه عن ذلك وهذا لان الراعي أمر بالرعي والحفظ والسقي ومن
~~لبنها بمنزلة هبة عنها ولا يجوز له ذلك بدون اذن أهلها والذي جاء في الحديث
~~ان النبي صلى الله عليه وسلم مر براعي الغنم فاستسقاه اللبن تأويله ان ذلك
~~الراعي كان يرعى غنم نفسه أو كان مأذونا من جهة مالكه بذلك وقد عرف ذلك
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ألا ترى إلى قوله صلى الله عليه وسلم لا يحل
~~ما امرئ مسلم الا ms3201 بطيبة من نفسه (وعن) موسى بن طلحة رضى الله تعالى عنه ان
~~اعرابيا أهدي إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم أرنبا مشويا قال لأصحابه
~~كلوا قال الاعرابي انى رأيت دما قال رسول الله صلى الله عليه وسلم ليس بشئ
~~وقال للأعرابي اذن فكل فقال إني صائم قال صوم ما ذا قال صوم ثلاثة أيام من
~~كل شهر فقال هلا جعلتها البيض وبه نأخذ فنقول الأرنب ما كول وقد قبل رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم الهدية فيه وأكل منه وأمر أصحابه رضوان الله عليهم
~~بذلك (وقول) الاعرابي انى رأيت دما مراده ما يقول جهال العرب ان الأرنبة
~~تحيض كالنساء فبين PageV11P230
# رسول الله صلى الله عليه وسلم أن ذلك ليس بشئ. وفيه دليل علي أنه لا بأس
~~للمهدى ان يأكل من هديته فان النبي صلى الله عليه وسلم دعاه إلي الا كل
~~وإنما بعث ليتمم مكارم الأخلاق فما كان يدعو أحدا إلى ما يخالف ذلك وفيه
~~دليل علي أنه إذا دعى إلى طعام وهو صائم لا بأس بأن يمتنع ويقول إني صائم
~~وقد قرره رسول الله عليه وسلم على ما قال حيث قال صلى الله عليه وسلم صوم
~~ماذا قال صوم ثلاثة أيام من كل شهر وقد كان رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يحثهم على ذلك ويقول الحسنة بعشر أمثالها صوم ثلاثة أيام من الشهر كصوم
~~جميع الشهر. وفيه دليل علي أن الأفضل أن يكون صومه في الأيام البيض لقوله
~~صلى الله عليه وسلم هلا جعلتها البيض والبيض الثالث عشر والرابع عشر
~~والخامس عشر وعند بعضهم أولها الرابع عشر وآخرها السادس عشر سميت بيضا
~~لطلوع القمر في لياليها من أول الليل إلى آخر الليل فكأن الليل يستوى
~~بالنهار في البياض (وقيل) لما روى أن آدم صلوات الله وسلامه عليه لما أهبط
~~إلى الأرض بعد زلته اغبر جسده صام الرابع عشر فابيض ثلث جسده ثم صام الخامس
~~عشر فابيض ثلث آخر ثم صام السادس عشر فابيض جميع جسده وعاد اللون ms3202 الأول
~~فسميت بيضا لذلك وعن عائشة رضي الله تعالى عنها أنه أهدى لها ضب فسالت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم عن أكله فكرهه فجاء سائل فأرادت أن تطعمه إياه
~~فقال صلوات الله وسلامه عليه أتطعمين مالا تأكلين. وبهذا نأخذ فنقول لا يحل
~~أكل الضب وقال الشافعي رحمه الله تعالى يحل لحديث ابن عمر رضي الله تعالى
~~عنهما أن النبي صلى الله عليه و سلم سئل عن الضب فقال لم يكن من طعام قومي
~~فأجد نفسي تعافه فلا أحله ولا أحرمه. وفي حديث ابن عباس رضى الله تعالى
~~عنهما قال أكل الضب على مائدة رسول الله صلى الله عليه وسلم وفى الآكلين
~~أبو بكر رضى الله تعالى عنه كان ينظر إليه ويضحك واعتمادنا على حديث عائشة
~~رضى الله تعالى عنها فيه يبين أن امتناع رسول الله صلى الله عليه وسلم عن
~~أكله لحرمته لا لأنه كان يعافه ألا ترى أنه نهاها عن التصدق به ولو لم يكن
~~كراهية الا كل للحرمة لأمرها بالتصدق به كما أمرها به في شاة الأنصاري
~~بقوله أطعموها الأسارى والحديث الذي فيه دليل الإباحة محمول علي أنه كان
~~قبل ثبوت الحرمة. ثم الأصل انه متى تعارض الدليلان أحدهما يوجب الحظر
~~والآخر يوجب الإباحة يغلب الموجب للحظر. وقال بعض المتأخرين رحمهم الله
~~تعالى حرمة الضب لأنه من الممسوخات على ما روى أن فريقين من عصاة بني
~~إسرائيل أخذ PageV11P231
# أحدهما طريق البحر والآخر طريق البر فمسخ الذين أخذوا طريق البر ضبابا
~~وقردة وخنازير (وروى) هذا الأثر عن رسول الله صلى الله عليه وسلم ولكنه غير
~~مشهور. ثم قد بينا أن الممسوخ لا نسل له ولا بقاء فهذا الذي يوجد الآن ليس
~~بممسوخ وان نسخ قوم من جنسه ولكنه من الخبائث ولهذا عافه رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فيدخل تحت قوله تعالى ويحرم عليهم الخبائث لكونه مستخبثا
~~طبعا كسائر الهوام (وعن) عبد الله بن أبي أوفى قال أصبنا يوم حنين حمرا
~~أهلية فذبحناها وأن القدر لتغلي بها فقال ms3203 رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أكفئوها بما فيها ونهى عن أكلهما فقلنا بيننا إنما حرمها لأنها نهبة لم
~~تخمس فلقيت سعيد بن جبير رضى الله تعالى عنه فذكرت له ذلك فقال بل حرمها
~~البتة. وبه نأخذ فنقول لا يحل تناول الحمار الأهلي وكان بشر المريسي يبيح
~~ذلك وهو قول مالك رحمه الله وقد روى أن عائشة رضي الله عنها سئلت عن ذلك
~~فتلت قوله تعالى قل لا أجد فيما أوحى إلى محرما الآية (وعن) طاوس قال قلت
~~لجابر بن فهر انكم تزعمون أن لحم الحمار الأهلي حرام قال كان الحكم بن عمرو
~~يقول ذلك عندنا بالبصرة فأتى ذلك الخبر يعنى ابن عباس رضي الله عنهما وفي
~~حديث الجر بن غالب رضي الله عنه انه سأل رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال
~~لم يبق لي من مالي الا حميرات فقال صلى الله عليه وسلم كل من سمين مالك
~~فانى إنما نهيتكم عن خول القرية واعتبر والحمار الأهلي بالوحشي فإنه مأكول
~~بالاتفاق وكل حيوان وحشيه مأكول فالأهلي من جنسه مأكول كالإبل والبقر وما
~~لا يكون أهليه مأكولا فوحشيه لا يكون مأكولا كالكلب والسنور وحجتنا في ذلك
~~ما روينا من الحديث فيه يتبين أنه ما كان حرمها يوم خيبر لقلة الظهر لأنه
~~أمر باكفاء القدور بعد ما صار لحما ليس فيه منفعة الظهر وما حرمها لأنها
~~نهبة لم تخمس فإنه كان مأكولا فللغانمين حق التناول منه قبل الخمس كالطعام
~~والعلف وما حرمها لأنها حول القربة مأخوذ من الحوال متناول الجيف كالجلالة
~~فإنه خص الحمر الأهلية بذلك وفى هذا المعنى الحمار وغيره سواء فعرفنا انه
~~حرمها البتة (وقد) روى أنه أمر أبا طلحة رضي الله عنه فنادى ألا إن الله
~~تعالى ورسوله ينهيانكم عن لحوم الحمر الأهلية فإنها رجس وروى ابن عمر رضي
~~الله عنهما ان ألبي صلى الله عليه وسلم نهى يوم خيبر عن متعة النساء وعن
~~الحمار الأهلي ولما بلغ عليا رضي الله عنه فتوى ابن عباس رضي الله عنهما ms3204
~~بإباحة المتعة فقال له نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن متعة النساء
~~وعن الحمر الأهلية زمن خيبر فترجح الآثار PageV11P232
# الموجبة للحرمة ثم لا حجة في حديث الحبر رضي الله تعالى عنه فان معنى
~~قوله صلى الله عليه وسلم كل من سمين مالك أي بعه واستنفق ثمنه فقد يقال
~~فلان أكل عقاره والمراد هذا وقال القائل ان لنا أحمرة عجافا * يأكلن كل
~~ليلة إكافا والمراد ثمن الا كاف وما نقلوه عن ابن عباس رضي الله عنهما لا
~~يكاد يصح عنه والمشهور عنه أنه حرم الخيل والبغال والحمير فاستدل لذلك
~~بالآية لتركبوها وزينة على ما تبين وعائشة رضي الله عنها استدلت بعام دخله
~~الخصوص بالاتفاق وقد ثبت النهى عن رسول الله صلى الله عليه وسلم في لحم
~~الحمار فكان دليل الخصوص في هذا العام واعتبار الأهلي بالوحشي ساقط فإنه لا
~~مشابهة بينهما معنى والمشابهة صورة لا تكون دليل الحل وقد صح في الأثر ان
~~النبي صلى الله عليه وسلم أباح تناول الحمار الوحشي كما روى أن أعرابيا
~~اهدى إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم حمارا وحشيا عفيرا أو رجل حمار وحشي
~~فأمر أبا بكر رضى الله تعالى عنه أن يقسمه بين الرفاق * ثم كما ورد الحديث
~~بالأمر بالاكفاء للقدر في لحم الحمار فقد ورد مثله في الضب وهو حديث عبد
~~الرحمن بن حسنة قال كنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم في سفر فاصابتنا
~~مجاعة ونزلنا في أرض كثيرة الضباب فأخذناها وان القدور لتغلى بها فأمرنا
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم باكفاء القدور ومعلوم أن تضييع المال لا يحل
~~فعرفنا أن الامر باكفاء القدور في الموضعين للحرمة (وعن) أنس بن مالك رضي
~~الله تعالى عنه قال أكلنا لحم فرس على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وعن الحريث قال كنا إذا نتجت فرس أخذنا فلوا ذبحناه وقلنا الامر قريب فبلغ
~~ذلك عمر بن الخطاب رضى الله تعالى عنه فكتب الينا أن لا تفعلوا فان في
~~الامر ms3205 تراخى. وبهذين الحديثين يستدل من يرخص في لحم الخيل فإنهم كانوا
~~يذبحونه لمنفعة الأكل وهو قول أبى يوسف ومحمد والشافعي رحمهم الله تعالى
~~وأما أبو حنيفة رحمه الله تعالى فإنه كان يكره لحم الخيل فظاهر اللفظ في
~~كتاب الصيد يدل على أن الكراهة للتنزيه فإنه قال رخص بعض العلماء رحمهم
~~الله في لحم الخيل فأما أنا فلا يعجبني أكله وما قال في الجامع الصغير أكره
~~لحم الخيل يدل على أنه كراهة التحريم فقد روى أن أبا يوسف رحمه الله تعالى
~~قال لأبي حنيفة رحمه الله إذا قلت في شئ أكرهه فما رأيك فيه قال التحريم ثم
~~من أباحه استدل بالتعامل الظاهر ببيع لحم الخيل في الأسواق من غير نكير
~~منكر ولان سؤره طاهر على الاطلاق وبوله بمنزلة بول ما يؤكل لحمه فعرفنا أنه
~~مأكول كالانعام وان PageV11P233
# روى فيه نهى فلان الخيل كانت قليلة فيهم وكان سلاحا يحتاجون إليه في
~~الحرب فلهذا نهاهم عن أكله لا لحرمته وحجة أبي حنيفة رحمه الله تعالى في
~~ذلك قوله تعالى والخيل والبغال والحمير لتركبوها وزينة الآية فقد من الله
~~تعالى على عباده بما جعل لهم من منفعة الركوب والزينة في الخيل ولو كان
~~مأكولا لكان الأولى بيان منفعة الأكل لأنه أعظم وجوه المنفعة وبه بقاء
~~النفوس ولا يليق بحكمة الحكيم ترك أعظم وجوه المنفعة عند إظهار المنة وذكر
~~ما دون ذلك ألا ترى أنه في الانعام ذكر الأكل بقوله تعالى ومنها تأكلون
~~ولأنه ضم الخيل إلى البغال والحمير في الذكر دون الانعام والقرآن في الذكر
~~دليل القرآن في الحكم وبنحوه استدل ابن عباس رضي الله تعالى عنهما حين كره
~~لحم الخيل كما روى عنه في الكتاب وفى حديث خالد بن الوليد رضي الله تعالى
~~عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن أكل لحم الخيل والبغال والحمير وفي
~~حديث المقدام بن معد يكرب رضى الله تعالى عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال حرام عليكم لحوم البغال والحمير والخيل. وقد بينا أن ms3206 الدليل الموجب
~~للحرمة يترجح فان ما كان من الرخصة محمول على أنه كان في الابتداء قبل
~~النهى ولان نتاجه غير مأكول وهو البغل لان البغل نتاج الفرس والولد جزء من
~~الأم وحكمه حكمها في الحل والحرمة فإذا لم يكن مأكولا عرفنا أن الخيل ليس
~~بمأكول * ثم الخيل تشبه البغال والحمير من حيث أنه ذو حافر أهلي بخلاف
~~الانعام فإنها ذوات خف لا ذوات حوافر وقد روى الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى الكراهة في سؤر الفرس كما في لبنه وإنما جعل يوله كبول ما يؤكل لحمه
~~لمعنى البلوى فيه فللبلوى تأثير في تخفيف حكم النجاسة ومن قال الكراهة
~~للتنزيه لا للتحريم قال إن الفرس كالآدمي من وجه ومن حيث إنه يحصل إرهاب
~~العدو به ويستحق السهم من الغنيمة والآدمي غير مأكول لكرامته لا لنجاسة
~~والخيل كذلك كره أكلها علي طريق التنزيه لمعنى الكرامة ولهذا جعل الخيل
~~طاهرة السؤر وجعل بوله كبول ما يؤكل لحمه (وعن) إبراهيم رحمه الله تعالى
~~قال لا بأس بثمن كلب الصيد وروى أن النبي صلى الله عليه وسلم رخص في ثمن
~~كلب الصيد وبه نأخذ فنقول بيع الكلب المعلم يجوز وعلى قول الشافعي رحمه
~~الله لا يجوز بيع الكلب أصلا معلما كان أو غير معلم لما روى أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم نهى عن ثمن الكب وحلوان الكاهن ومهر البغي وأمر رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم بقتل الكلاب فلو كانت مالا متقوما لما أمر بذلك
~~ولان PageV11P234
# الكلب نجس العين بدليل نجاسة سؤره فلا يجوز بيعه كالخنزير ولدليل عليه
~~انه لو كان محل البيع لم يفترق بين المعلم منه وغير المعلم كالفهد والبازي.
~~وحجتنا في ذلك ما رواه إبراهيم من الرخصة وذلك بعد النهى والتحريم فبه
~~يتبين تيسير انتساخ ما روى من النهى وهذا لأنهم كانوا ألفوا اقتناء الكلاب
~~وكانت الكلاب فيهم تؤذى الضيفان والغرباء فنهوا عن اقتنائها فشق ذلك عليهم
~~فأمروا بقتل الكلاب ونهوا عن بيعها تحقيقا للزجر عن العادة المألوفة ثم ms3207 رخص
~~لهم بعد ذلك في ثمن منتفعا به من الكلاب وهو كلب الصيد والحرث والماشية وقد
~~جاء في حديث عبد الله بن عمر رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~نهى عن بيع الكلب الا كلب الصيد والحرث والماشية وروى أنه قضى في كلب الصيد
~~بأربعين درهما وفي كلب الحرث بفرق من طعام وفى كلب الماشية بشاة منها (وعن)
~~عثمان رضى الله تعالى عنه أنه قضي علي رجل أتلف كلبا لامرأة بعشرين بعيرا
~~والحديث له قصة معروفة وإذا ثبت أنه مال متقوم وهو منتفع به شرعا جاز بيعه
~~كسائر الأموال وبيان كونه منتفعا به أنه يحل الانتفاع به في حالة الاختيار
~~ويجوز تمليكه بغير عوض في حالة الحياة بالهبة وبعد الموت بالوصية فيجوز
~~تمليكه بالعوض أيضا وبهذا يتبين أنه ليس بنجس العين فان الانتفاع بما هو
~~نجس العين لا يحل في حالة الاختيار كالخمر ولا يجوز تمليكه قصدا بالهبة
~~والوصية. ثم الصحيح من المذهب أن المعلم وغير المعلم إذا كان بحيث يقبل
~~التعليم سواء في حكم البيع حتى ذكر في النوادر لو باع جروا جاز بيعه لأنه
~~يقبل التعليم فأما الذي لا يجوز بيعه العقور منه الذي لا يقبل التعليم لأنه
~~عين مؤذ غير منتفع به فلا يكون مالا متقوما كالذئب وهكذا يقول في الأسد إن
~~كان بحيث يقبل التعليم ويصطاد به فبيعه جائز وان كأن لا يقبل ذلك ولا ينتفع
~~به فحينئذ لا يجوز بيعه والفهد والبازي يقبل التعليم على كل حال فجاز
~~بيعهما كذلك (وعن) جابر بن عبد الله رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم نهى عن بيع الكلب والسنور وقال أبو يسوف رحمه الله ينقض هذا الحديث في
~~السنور حديث النبي صلى الله عليه وسلم أنه كان يصغى لها الاناء فتشرب منه
~~وهو مشهور عنه صلى الله عليه وسلم وحديث عروة عن عائشة رضي الله عنها ان
~~صلى الله عليه وسلم كان يصغى الاناء للهر ليشرب منه ثم يتوضأ. وفي هذا دليل ms3208
~~على أنها ليست بنجسة وقد نص علي ذلك بقوله انها ليست بنجسة انها من
~~الطوافين عليكم والطوافات ويجوز الانتفاع بها من غير ضرورة وما يكون بهذا
~~الصفة PageV11P235
# فهو مال متقوم يجوز بيعه والنهى ان ثبت محمول على أنه كان في الابتداء.
~~قال (وصيد الكلب المعلم وما أشبهه من الجوارح من السباع وغيرها يرسله
~~المسلم أو الكتابي ويسمى عليه فيأخذه ويقتله جائز حلال) وإنما يشترط أن
~~يكون المرسل مسلما أو كتابيا لان الاصطياد في كونه سببا للحل كالذبح
~~والأهلية للذابح شرط لحل الذبيحة فكذا في الاصطياد وقد ذكرنا فيما سبق
~~شرائط الاصطياد ودخل هذا الشرط في جملة ما ذكرنا دلالة وإن لم يدخل نصا
~~لأنا شرطنا تسمية الله تعالى على الخلوص وإنما يتحقق ذلك عمن يعتقد توحيده
~~جلت قدرته أو يظهر ذلك وهو مسلم أو كتابي فاما المجوسي يدعي الهين فلا يصح
~~منه تسمية الله تعالى علي الخلوص فلهذا لا يحل ذبيحة المجوسي وصيده. قال
~~(وإذ ترك التسمية عامدا حرم به الصيد والمذبوح عندنا ولم يحرم عند الشافعي
~~رحمه الله والمسلم والكتابي في ذلك سواء) وان ترك ناسيا لم يحرم عندنا وقال
~~مالك رحمه الله تعالى وأصحاب الظواهر يحرم وهو قول ابن عمر رضي الله عنهما
~~وكان على وابن عباس رضى الله تعالى عنهما يفصلان بين العامد والناسي كما هو
~~مذهبنا وقد كانوا مجمعين على الحرمة إذا ترك التسمية عامدا وإنما يختلفون
~~إذا تركها ناسيا وكفى باجماعهم حجة ولهذا قال أبو يوسف رحمه الله متروك
~~التسمية عامدا لا يسوغ فيه الاجتهاد ولو قضى القاضي بجواز البيع فيه لا
~~يجوز قضاؤه لأنه مخالف للاجماع فالشافعي رحمه الله تعالى استدل بحديث
~~البراء ابن عازب وأبي هريرة رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال المسلم يذبح على اسم الله سمى أو لم يسم وفى رواية قال ذكر اسم الله
~~تعالى في قلب كل مسلم وكون الذكر في قلبه في حالة العمد أظهر منه في حالة
~~النسيان ولما سئل ابن عباس رضي ms3209 الله عنهما عن متروك التسمية ناسيا قال يحل
~~تسمية ملته وفى إقامة الملة مقام التسمية لا فرق بين النسيان والعمد وسألت
~~عائشة رضي الله عنها رسول الله صلى الله عليه وسلم قالت إن الاعراب يأتوننا
~~بلحوم فلا ندري أسموا أم لم يسموا فقال عليه الصلاة والسلام سموا أنتم
~~وكلوا. فلو كان التسمية من شرائط الحل لما أمرها بالأكل عند وقوع الشك فيها
~~ولان التسمية لو كانت من شرائط الحل كانت مأمورا بها وفى المأمورات لا فرق
~~بين النسيان والعمد كقطع الحلقوم والأوداج وكالتكبير والقراءة في الصلاة
~~إنما يقع الفرق في المزجورات كالأكل والشرب في الصوم لان موجب النهى
~~الانتهاء والناسي يكون منتهيا اعتقادا فأما موجب الامر الائتمار والتارك
~~ناسيا أو عامدا لا يكون مؤتمرا ولأنه استصلاح الأكل فكانت التسمية فيه ندبا
~~لا حتما كالطبخ والخبز PageV11P236
# ثم فيما هو المقصود وهو الأكل التسمية فيه ندب وليس بحتم فهذا هو طريق
~~إليه أولي والدليل عليه أنه تحل ذبائح اليهود والنصارى ولو كانت التسمية
~~شرطا لما حلت ذباحهم لأنهم وان ذكروا اسم الله تعالى فإنهم يريدون غير الله
~~وهو ما يتخذونه معبودا لهم لان النصارى يقولون المسيح ابن الله تعالى عن
~~ذلك علوا كبيرا ونحن نتبرأ من اله له ولد وحجتنا في ذلك قوله تعالى ولا
~~تأكلوا مما لم يذكر اسم الله عليه وانه لفسق ومطلق النهى يقتضي التحريم
~~وأكد ذلك بحرف من لأنه في موضع النهى للمبالغة فيقتضى حرمة كل جزء منه
~~والهاء في قوله تعالى وانه لفسق إن كان كناية عن الأكل فالفسق أكل الحرام
~~وإن كان كناية عن المذبوح فالمذبوح الذي يسمى فسقا في الشرع يكون حراما كما
~~قال الله تعالى أو فسقا أهل لغير الله به وفى الآية بيان ان الحرمة لعدم
~~ذكر الله تعالى لان التحريم بوصف دليل على أن ذلك الوصف هو الموجب للحرمة
~~كالميتة والموقوذة وبهذا يتبين فساد حمل الآية على الميتة وذبائح المشركين
~~فان الحرمة هناك ليست لعدم ذكر الله تعالى حتى أنه وان ذكر ms3210 اسم الله تعالى
~~لم يحل وقال تعالى فاذكروا اسم الله عليها صواف يعنى عند النحر بدليل قوله
~~تعالي فإذا وجبت جنوبها أي سقطت وقال ابن عباس رضى الله تعالى عنه في تفسير
~~الآية ذكر اسم الله تعالى أن يقول عند الطعن بسم الله والله أكبر وقال الله
~~تعالى فكلوا مما أمسكن عليكم الآية والمراد التسمية عند الارسال فثبت بهذين
~~النصين ان التسمية مأمور بها ومطلق الامر الوجوب وهي من شرائط الحل ثبت
~~بقول النبي صلى الله عليه وسلم لعدي بن حاتم رضى الله تعالى عنه إذا أرسلت
~~كلبك المعلم وذكرت اسم الله تعالى فكل والمعطوف على الشرط شرط وأكد ذلك
~~بقوله وان شارك كلبك كلب آخر فلا تأكل فأنت إنما سميت على كلبك ولم تسم على
~~كلب غيرك. فعلل للحرمة بأنه لم يسم علي كلب غيره فهو دليل الحرمة إذا لم
~~يسم علي كلب نفسه وشئ من المعنى يشهد له فان ذبيحة الكتابي تحل وذبيحة
~~المجوسي لا تحل وليس بينهما فرق يعقل معناه بالرأي سوى من يدعى التوحيد يصح
~~منه تسمية الله على الخلوص ومن يدعى الاثنين لا يصح منه تسمية الله تعالى
~~على الخلوص فيه يتبين ان التسمية من شرائط الحل أو إنما أمرنا بيناء الحكم
~~في حق أهل الكتاب علي ما يظهرون دون ما يضمرون ألا ترى ان تسمية غير الله
~~تعالى علي سبيل التعظيم موجبه للحرمة لقوله تعالى وما أهل به لغير الله فلو
~~اعتبرنا ما يضمرون لم تحل ذبيحتهم وكذلك يستحلفون في المظالم بالله
~~والاستحلاف بغير الله لا يحل PageV11P237
# فعرفنا أنه يبنى على ما يظهرون ثم إنا أمر نا بالتسمية عند الذبح مخالفة
~~للمشركين لأنهم كانوا يسمون آلهتم عند الذبح ومخالفتهم واجبة علينا
~~فالتسمية عند الذبح تكون واجبة أيضا بخلاف الطبخ والأكل فإنهم ما كانوا
~~يسمون آلهتهم عند ذلك فالامر بالتسمية عند ذلك ندب و كذلك عند الوصف فالامر
~~بالتسمية عند الوصف لم يكن لمخالفتهم فكان ندبا ألا ترى ان في حالة النسيان
~~تقام ملته مقام ms3211 التسمية كما قال ابن عباس رضى الله تعالى عنهما لمعنى
~~التخفيف وهذا التخفيف يستحقه الناسي دون العامد ولان العامد معرض عن
~~التسمية فلا يجوز أن يجعل مسميا حكما بخلاف الناسي فإنه غير معرض بل معذور
~~والفرق بين المعذور وغير المعذور أصل في الشرع في الذبح وغير الذبح ألا ترى
~~أن في اعتبار الذبح في المذبح يفصل بين المعذور وغيره وفى الأكل في الصوم
~~يفصل بين الناسي العامد ولا يعتبر بالمأمور والمزجور فالاكل في الصلاة
~~مزجور ثم سوى فيه بين النسيان والعمد والجماع في الاحرام كذلك ولكن متى
~~اقترن بحالة ما يذكره كهيئة المحرمين والمصلين لا يعذر بالنسيان ومتى لم
~~يقترن بحالة ما يذكره يعذر بالنسيان كالصوم وهنا لم تقترن بحالة ما يذكره
~~وقد يذبح الانسان الطير وقلبه مشتغل بشغل آخر فيترك التسمية ناسيا وعليه
~~يحمل الحديث على أنه اذبح على اسم الله تعالى إذا كان ناسيا غير معرض بدليل
~~انه ذكر في بعض الروايات وان تعمد لم يحل وحديث عائشة رضى الله تعالى عنها
~~دليلنا لأنها سألت عن الأكل عند وقوع الشك في التسمية فذلك دليله علي أنه
~~كان معروفا عندهم أنه كان معروفا عندهم أن التسمية من شرائط الحل وإنما
~~أمرها رسول الله صلى الله عليه وسلم بالأكل بناء على الظاهر أن المسلم لا
~~يدع التسمية عمدا كمن اشترى لحما في سوق المسلمين يباح له التناول بناء على
~~الظاهر وإن كان يتوهم أنه ذبيحة مجوسي * ثم التسمية في الذبح تشترط عند
~~القطع وفى الاصطياد عند الارسال والرمي لان التكليف بحسب الوسع وفى وسعها
~~التسمية عند الرمي وليس في وسعه التسمية عند الإصابة فتقام التسمية عند
~~الارسال والرمي مقامه كما يقام الجرح في المتوحش مقام الذبح في المذبح في
~~الأهلي ولان التسمية تقترن بفعله والقطع من فعله وفي الاصطياد فعله الارسال
~~والرمي وعلى هذا لو أضجع شاة وأخذ السكين وسمى ثم تركها وذبح شاة أخرى وترك
~~التسمية عليها لا يحل ولو رمى سهما إلى صيد وسمى فأصاب صيدا آخر أو ms3212 أخذ
~~سكينا وسمى ثم تركها وأخذ سكينا أخرى أو أرسل كلبه إلى صيد وسمى وترك ذلك
~~الصيد وأخذ غيره حل وكذلك لو PageV11P238
# ذبح تلك الشاة ثم ذبح شاة أخرى بعدها فظن أن تلك التسمية تكفيه لا يحل
~~والسهم إذا أصاب ذلك الصيد وغيره أو أخذ الكلب في فوره ذلك الصيد وغيره حل
~~الأكل وجهله ليس نظير النسيان. ألا تري أن الجهل بالحكم لا يمنع حصول الفطر
~~بخلاف النسيان وكذلك لو نظر إلى قطيع من الغنم وأخذ السكين وسمى ثم أخذ شاة
~~منها وذبحها بتلك التسمية لا يحل وكذلك لو أرسل كلبه على جماعة من الصيود
~~وسمى فأخذ أحدهما يحل لان التعيين في الاصطياد ليس في وسعه والتعيين في
~~الذبح في وسعه. قال (ولو أرسل كلبه ولم يسم عمدا ثم زجره وسمى فانزجر وأخذ
~~الصيد لم يحل) لان إرساله مع ترك التسمية عمدا فعل محرم فلا ينسخ الا بما
~~هو مثله أو فوقه والزجر دون الارسال بخلاف ما إذا اتبع الصيد بغير إرسال
~~صاحبه ثم زجره صاحبه وسمى فان انزجر بزجره وأخذ الصيد حل لان اتباعه لم يكن
~~فعلا معتبرا فان فعل العجماء غير معتبر إذا لم يكن بناء على إرسال آدمي
~~فكان زجره بمنزلة ابتداء الارسال وقد اقتربت التسمية به وعلى هذا الأصل إذا
~~أرسل المسلم كلبه علي صيد فزجره مجوسي فانزجر بزجره لم يضره لان الارسال من
~~المسلم فعل موجب للحل فلا يرتفع الا بما هو مثله والزجر دون الارسال فلا
~~يتغير به الحكم الثابت بالارسال ولو كان المجوسي هو الذي أرسل لم ينفعه زجر
~~المسلم لان فعل المجوسي يحرم فلا يرتفع بزجر المسلم إياه لأنه دونه فأما
~~إذا انبعث الكلب والبازي علي أثر الصيد بغير إرسال ثم زجره صاحبه فإن لم
~~ينزجر بزجر صاحبه لم يحل الصيد لأنه لا أثر لفعل المسلم فيأخذه وبدون
~~الارسال لا يحل وان انزجره بزجر في القياس لا يحل أيضا لان زجره ليس بارسال
~~فان الارسال يكون من يده ولم يكن في يده ms3213 حين زجره وبدون الارسال لا يحل صيد
~~الكلب ولكنه استحسن ذلك فقال لما انزجر بزجره يجعل ذلك بمنزلة ابتداء
~~الارسال والصياد قد يبتلى بهذا لان الكلب ربما يرى الصيد ولا يراه صاحبه
~~فلو انتظر إرساله فإنه فينبعث على أثره وينظر إلى صاحبه ليزجره حتى إذا
~~زجره كان بالقرب من الصيد فيتمكن من أخذه ثم انبعاثه لم يكن فعلا معتبرا
~~فالحاجة إلي ابتداء الفعل لا إلى فسخ الفعل ولما انزجر بزجره جعل هذا
~~ابتداء فعله بخلاف الأول فالحاجة هناك إلى فسخ فعل معتبر والفسخ لا يصلح
~~لذلك وهو نظير ما قلنا فيمن حفر بئرا في الطريق فألقى انسان حجرا على شفيره
~~فيعثر انسان في الحجر حتى هوى في البئر فالضمان على الملقى وبمثله لو ثنى
~~حجرا من (16 مبسوط حادي عشر) PageV11P239
# شفير البئر أو جاء به سيل فيعثر به انسان فوقع في البئر فالضمان علي
~~الحافر لأنه لم يوجد من بعد فعله فعل معتبر فبقي حكم فعله بخلاف الأول. قال
~~(وإذا توارى الكلب والصيد عن المرسل المسلم ثم وجده المسلم وقد قتله وليس
~~فيه أثر غيره حل تناوله إذا لم يترك الطلب لأنه يستطاع الامتناع منه
~~والتواري عن بصره لا يستطاع الامتناع عنه خصوصا في القناص والمستأجر والطير
~~بعد إصابة السهم ربما يتحامل ويطير حتى يغيب من بصره فيسقط فإن كان ترك
~~الطلب إلى عمل آخر حتى إذا كان قريبا من الليل طلبه فوجد الصيد ميتا والكلب
~~عنده والبازي وبه جراحة لا يدرى الكلب جرحه أو غيره لم يحل أكله عندنا .
~~وقال الشافعي رحمه الله تعالى يحل لأنه ظهر لموته سبب وهو ما كان منه من
~~إرسال الكلب والبازي والرمي والحكم متى ظهر عقب سببه يحال عليه كما لو جرح
~~انسانا فلم يزل صاحب فراش حتى مات فجعل قاتلا له ولكن نستدل بما روى أن
~~رجلا أهدى إلى النبي صلى الله عليه وسلم صيدا فقال عليه الصلاة والسلام من
~~أين لك هذا قال كنت رميته بالأمس وكنت في طلبه حتى حال ms3214 بيني وبينه ظلمة
~~الليل ثم وجدته الليل وفيه من باقي فقال عليه الصلاة والسلام لعل بعض
~~الهوام أعانك على قتله فلا حاجة لي فيه وقال ابن عباس كل ما أصميت ودع ما
~~أنميت والانماء التواري عن بصرك إلا أن قدر ما لا يستطاع الامتناع عنه جعل
~~عفوا فأما ترك الطلب مما يستطاع الامتناع عنه والثابت بالضرورة لا يعدو
~~موضع الضرورة ثم في المدة القصيرة يؤمن إصابة آفة أخرى إياه ولا يؤمن ذلك
~~إذا ترك الطلب وطالبت المدة ولأنه لا يدري فلعله لو لم يترك الطلب وجده حيا
~~فذكاه فمن هذا الوجه يكون تاركا ذكاة الاختيار فيه مع القدرة عليه وان وجده
~~وفيه جراحة أخرى ليس له أن يأكله ترك الطلب أو لم يترك لأنه ظهر لموته
~~سببان أحدهما موجب للحل والآخر موجب للحرمة فيغلب كما لو وقعت الرمية في
~~الماء. قال (وإذا أرسل كلبه أو بازيه علي صيد فأخذ ذلك الصيد أو أخذ غيره
~~أو أخذ عددا من الصيود فهو كله حلال ما دام على وجه الارسال) لان الارسال
~~قد صح من المسلم موجبا للعمل فما نأخذه من وجه إرساله وهو ممسك له على
~~صاحبه يحل وتعيين الصيد في الارسال ليس يشرط الا على قول مالك رضي الله
~~تعالى عنه فإنه يقول التعيين شرط حتى إذا ترك التعيين فهو كترك الارسال وعن
~~ابن أبي ليلى رحمه الله تعالى قال التعيين ليس بشرط ولكن إذا عين اعتبر
~~تعيينه حتى إذا ترك ذلك وأخذ غيره PageV11P240
# لا يحل ولكنا نقول الشرط ما في وسعه اتخاذه وهو الارسال فأما التعيين ليس
~~في وسعه لأنه لا يمكنه ان يعلم البازي والكلب على وجه لا يأخذ الا ما يعينه
~~ولان التعيين غير مفيد في حقه ولا في حق الكلب فان الصيود كلها فيما يرجع
~~إلى مقصوده سواء وكذلك في حق الكلب فقصده إلى أخذ كل صيد يتمكن من أخذه
~~وعلامة علمه إمساكه على صاحبه بترك الأكمل وما ليس بمفيد لا يعتبر شرعا
~~فسواء أخذ ذلك الصيد ms3215 أو غيره حل. قال (فان قتل واحدا وجثم عليه طويلا ثم مر
~~به صيد آخر فأخذه لم يؤكل) لان فور الارسال قد انقطع حين جثم على الأول
~~طويلا فقد انعدم إرسال صاحبه في حق الصيد الثاني وهو شرط في الحل (فان قيل)
~~كيف يكون فعله ناسخا لارسال صاحبه (قلنا) إنما جثم على ذلك الصيد بناء على
~~إرسال صاحبه ليأتيه فيأخذه منه فذلك بمنزلة فعل صاحبه ولو منعه انقطع به
~~حكم الارسال مع أن فعل العجماء معتبر في نسخ حكم فعل الآدمي به كمن أرسل
~~دابة في الطريق فتركت سنن الارسال وذهب يمنة أو يسرة فأتلفت مالا لم يجب
~~الضمان علي المرسل بخلاف ما لو ذهبت على سنن الارسال. قال (وان وصل إليه
~~صاحبه والصيد حي فأخذه فلم يذبحه حتى مات لم يؤكل) أما إذا تمكن من ذبحه
~~فلا شك فيه لأنه ترك ذكاة الاختيار مع القدرة عليه وأما إذا لم يتمكن من
~~ذلك فإن كان لفقد الآلة فكذلك الجواب لان التقصير من قبله حيث لم يحمل آلة
~~الذكاة مع نفسه وإن كان لضيق الوقت فكذلك الجواب عندنا (وقال) الحسن بن
~~زياد ومحمد بن مقاتل رحمهما الله تعالى يحل استحسانا وهو قول الشافعي رحمه
~~الله تعالى لان ذكاة الاضطرار بدل عن ذكاة الاختيار وما لم يقدر على الأصل
~~لا يسقط حكم البدل كالمتيمم إذا وجد الماء وبينه وبين الماء سبع أو عدو
~~وهنا لم يقدر على الأصل فبقي ذكاة الاضطرار موجبا للحل ولكنا نقول ذكاة
~~الاضطرار إنما تعتبر فيما إذا لم يقع في يده حيا وهذا قد وقع في يده حيا
~~فسقط اعتبار ذكاة الاضطرار فيه وألحق بما كان في يده كالشاة والبعير إذا
~~سقط فلم يتمكن من ذبحه في المذبح لضيق الوقت فجرحه فمات لم يحل فهذا مثله
~~وهذا كله إذا كان يتوهم بقاؤه حيا مع الجرح الذي جرحه الكلب فأما إذا شق
~~بطنه فأخرج ما فيه ثم وقع في يد صاحبه حيا فمات حل تناوله لأنه استقر فعل
~~الذكاة ms3216 قبل وقوعه في يده وما بقي فيه اضطراب المذبوح فلا يعتبر كمن ذبح شاة
~~فاضطربت ووقعت في الماء بعد قطع الحلقوم والأوداج لم يحرم بذلك لهذا المعنى
~~وقيل هذا قول أبى يوسف PageV11P241
# ومحمد رحمهما الله تعالى فأما عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا يحل وهو
~~القياس لأنه وقع في يده حيا وموته مما أصابه وحياته موهوم فإنما ينبنى
~~الحكم على ما هو معلوم حقيقة وهو وقوعه حيا في يده صاحبه فلا يحل بدون ذكاة
~~الاختيار. قال (والكلب الكردي والأسود في الاصطياد به إذا كان معلما كغيره
~~لقوله تعالى تعلمونهن مما علمكم الله) وإنما أورد هذا لان من الناس من يقول
~~لا يحل ذلك وإنما الاصطياد بالكلاب الفقهية المسترخية الآذان وليس ذلك
~~معتبرا عندنا وكذلك إذا علم شيئا من السباع حتى جعل يصيد به مثل عتاق الأرض
~~وغيره فلا بأس بصيده لأنه مرسل معلم أمسك الصيد على صاحبه. قال (وإذا كمن
~~الفهد في إرساله حتى استمكن من الصيد ثم وثب عليه فقتله لم يحرم أكله) لان
~~هذا لا يستطاع الامتناع منه فهو عادة ظاهرة للفهد أنه يكمن ولا يعدو علي
~~أثر الصيد فيسقط اعتباره ولأنه تحقق ما قصده صاحبه بالارسال فلا ينقطع به
~~فور الارسال كالوثوب. قال (وكذلك الكلب إذا فعل ذلك فهو بمنزلة الفهد) لما
~~بينا أنه قصد به التمكن من الصيد فلا ينقطع به حكم الارسال (قال) وكان
~~شيخنا رحمه الله يقول للفهد خصال ينبغي لكل عاقل أن يأخذ ذلك منه (من ذلك)
~~أنه يكمن للصيد حتى يستمكن منه وهكذا ينبغي للعاقل أن لا يجاهر بالخلاف مع
~~عدوه ولكن يطلب الفرصة حتى يحصل مقصوده من غير إتعاب نفسه (ومنه) إنه لا
~~يعدو خلف صاحبه حتى يركبه خلفه وهو يقول هو المحتاج إلى فلا أذل له فلهذا
~~ينبغي للعاقل أن يفعله لا يذل نفسه فيما يعمل لغيره (ومنه) أنه لا يتعلم
~~بالضرب ولكن يضرب الكلب بين يديه إذا أكل من الصيد فيتعلم بذلك وهكذا ينبغي
~~للعاقل أن يتعظ بغيره ms3217 كما قيل السعيد من وعظ بغيره (ومنه) أنه لا يتناول
~~الخبيث وإنما يطلب من صاحبه اللحم الطيب وهكذا ينبغي للعاقل أن لا يتناول
~~الا الطيب (ومنه) أنه يثبت ثلاثا أو خمسا فان تمكن من الصيد والا تركه وهو
~~يقول لا أقتل نفس فيما أعمله لغيري وهكذا ينبغي لكل عاقل. قال (وإذا شاركه
~~في الصيد كلب آخر غير معلم لم يحل أكله) لقوله عليه الصلاة والسلام لعدي بن
~~حاتم رضى الله تعالى عنه وإذا شارك كلبك كلب آخر فلا تأكل فإنك إنما سميت
~~على كلبك ولم تسم على كلب غيرك ولأنه اجتمع فيه المعنى الموجب للحل والمعنى
~~الموجب للحرمة فيغلب الموجب للحرمة وكذلك أن رد الصيد عليه حتى أخذه أورده
~~عليه سبع حتى أخذه لأنه قد أعانه على أخذ الصيد وبهذه الإعانة تثبت
~~المشاركة بين الفعلين والبازي في ذلك كالكلب لان فعل ما ليس بمعلم يحرم
~~PageV11P242
# الصيد والبازي والكلب فيه سواء وان رد الصيد على الكلب مجوسي حتى أخذه
~~فلا بأس بأكله لان فعل المجوسي ليس من جنس فعل الكلب فلا تثبت به المشاركة
~~بل يكون الصيد مأخوذا بأخذ الكلب الذي أرسله المسلم فكان حلالا فاما فعل
~~الكلب الذي لم يرسله صاحبه وفعل السبع من جنس فعل الكلب الذي أرسله المسلم
~~فتتحقق المشاركة ويجتمع في الصيد الموجب للحل والموجب للحرمة. قال (وإذا
~~أكل الكلب من الصيد فقد خرج عن حكم المعلم) لان علامة المعلم فيه ترك الأكل
~~وفى البازي الإجابة إذا دعاه فكما أن البازي إذا فر منه وامتنع من اجابته
~~لا يكون معلما فكذلك الكلب إذا أكل من الصيد لا يكون معلما ويحرم ما عنده
~~من صيوده قبل ذلك في قول أبي حنيفة رحمه الله ولا يحرم في قول أبى يوسف
~~ومحمد رحمهما الله * من أصحابنا رحمهم الهل من يقول هذا إذا كان العهد ريبا
~~بأخذ تلك الصيود فاما إذا تطاول عليه العهد بأن أتى عليه شهر أو نحو ذلك
~~وقد قدر صاحبه صيوده لم تحرم تلك الصيود لان في ms3218 المدة الطويلة يتحقق
~~النسيان فلا يكون ذلك دليلا على كونه غير معلم في ذلك الوقت وفى المدة
~~القصيرة لا يتوهم نسيان الحرفة فنبين انه كان عن غير علم حين اصطاد تلك
~~الصيود وإنما لم يأكل منها للشبع لا للامساك على صاحبه. والأظهر أن الخلاف
~~في الفصلين جميعا فهما يقولان قد حكمنا بالحل في الصيود المأخوذة وأكله من
~~هذه الصيد محتمل قد يكون لفرط الجوع مع كونه معلما وقد يكون لامساكه على
~~نفسه وكونه غير معلم وما كان محكوما به لا يجوز ابطاله بالشك ولا معنى لقول
~~من يقول قد حكمنا بكونه جاهلا حتى قلنا لا يؤكل هذا الصيد الذي أكل منه ولا
~~ما يأخذه بعده ما لم يصر معلما إلا أنا إنما حكمنا بذلك لنوع اجتهاد مع
~~بقاء الاحتمال والاجتهاد دليل يصلح للعمل به في المستقبل وليس بدليل لنوع
~~اجتهاد مع بقاء الاحتمال والاجتهاد يصلح العمل به في المستقبل لا في بعض ما
~~مضى بالاجتهاد والحل في الصيود المحرزة حكم أمضى بالاجتهاد وأبو حنيفة رحمه
~~الله يقول تبين أن ذلك صيد كلب جاهل فلا يؤكل منه كالصيد الذي أكل منه
~~وبيان ذلك أن هذه الحرفة في الكلب إذا حصلت كانت ضرورية فلا ينسى أصلها
~~ولكنها تضعف بالترك زمانا كالخياطة والرمي ونحوهما في الآدمي ولما وجب
~~الحكم بكونه جاهلا في الحال تبين ضرورة أنه لم يكن معلما وانه إنما ترك
~~الأكل للشبع حتى لم يترك حين كان جائعا وهذا لان الأكل وإن كان محتملا ولكن
~~تعين فيه أحد الوجهين بدليل شرعي وهو كونه غير معلم حين حرم تناول هذا
~~PageV11P243
# الصيد فسقط اعتبار احتمال وجه آخر وما قال أبو حنيفة رحمه الله أقرب إلى
~~الاحتياط وعليه يبنى الحل والحرمة. قال (ولا يحل صيده بعد ذلك حتى يصير
~~معلما) بأن يصيد به ثلاثا فلا يأكل منها فيحل حينئذ الرابع في قول أبى يوسف
~~ومحمد رحمهما الله ولكن أبو حنيفة رحمه الله لم يؤقت فيه وقتا ولكن يقول
~~إذا صار عالما فكل من صيده ms3219 وكذلك الخلاف في تعليمه في ابتداء أمره وعلى
~~قولهما إنما يحصل بأن يجيبه إذا دعى ويرسله على الصيد فيصيده ولا يأكل منه
~~ثلاث مرات ولم يؤقت فيه أبو حنيفة رحمه الله وقتا ولكنه قال هو مأكول إلى
~~اجتهاد صاحبه فإن كان أكبر رأيه انه صار معلما فهو معلم وربما قال يرجع إلى
~~أهل العلم به من الصيادين فإذا قالوا صار معلما فهو معلم وحجتنا في ذلك أن
~~المعلم يمسك الصيد على صاحبه وعلامة ذلك أن لا يأكل منه إلا أن ترك الأكل
~~قد يكون للشبع وقد يكون للامساك على صاحبه فإذا ترك ذلك مرارا علي الولاء
~~يزول به هذا الاحتمال ونعلم أنه معلم لامساكه على صاحبه وقدرنا ذلك بالثلاث
~~لأنه حسن الاختيار والأصل فيه قصة موسى مع معلمه عليه السلام حيث قال في
~~الثالثة هذا فراق بيني وبينك وكذلك الشرع قدر مدة الاختيار بثلاثة أيام
~~للاختيار وقال عليه الصلاة والسلام إذا استأذن أحدكم ثلاثا ولم يؤذن له
~~فليرجع وقال عمر رضى الله تعالى عنه إذا لم يربح أحدكم في التجارة ثلاث
~~مرات فليرجع إلى غيرها وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول نصب المقادير
~~بالرأي لا يكون ولا مدخل للقياس فيه فيكون طريق معرفته الاجتهاد والرجوع
~~إلى من له علم في ذلك الباب قال الله تعالى فاسألوا أهل الذكران كنتم لا
~~تعلمون وهذا لان احتمال الشبع كما يكون في المرة يكون في المرات (وروى)
~~الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله مثل قولهما في التقدير بالثلاث إلا أن في
~~تلك الرواية أبو حنيفة يقول يؤكل الصيد الثالث وهما يقولان لا يؤكل الصيد
~~الثالث لأنه إنما حكم بكونه معلما حين ترك الأكل من الثلاث وآخره لهذا
~~الصيد كان قبل ذلك فلا يؤكل منه وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول إنما يحكم
~~بكونه معلما بطريق تعيين إمساكه الثالث على صاحبه وإذا حكمنا بأن يمسكه على
~~صاحبه وقد أخذه بعد إرسال صاحبه حل التناول منه كالرابع. قال (وإذا أخذ
~~الرجل الصيد من الكلب ثم وثب ms3220 عليه الكلب فانتهش منه قطعة ورمى بها صاحبها
~~إليه فأكلها لم يفسدهما عليه) لأنه قد تم إمساكه على صاحبه حين لم يأكل منه
~~حتى وصل إلى يد صاحبه وبعد ذلك انتهاشه منه ومن لحم آخر في مخلاة صاحبه
~~سواء فلا يخرج به من أن PageV11P244
# يكون معلما ولان هذا من عادة الصيادين أن يأخذ الصيد من الكلب ثم يرمى
~~بقطعة منه إليه وكأن الكلب طالبه بهذه العادة فهو دليل حذقه لا دليل جهله
~~وان انتهش الكلب من الصيد قطعة في اتباعه إياه فأكلها ثم اتبعه فأخذه أو
~~أخذ غيره فقتله لم يحل أكله لأنه لما أكل القطعة التي تمكن منها من الصيد
~~عرفنا أنه غير معلم وان سعيه لنفسه لا للامساك على صاحبه وإنما ترك الأكل
~~مما بقي لأنه شبع بتناول تلك القطعة وإن كان ألقى تلك القطعة وأخذه وقتله
~~ولم يأكل حتى أخذه ثم عاد فأكل تلك القطعة لم تضره لأنه أمسك الصيد على
~~صاحبه حين لم يأكل منه مع حاجته وتناوله تلك القطعة بعد وصول الصيد إلي
~~صاحبه كتناول قطعة ألقاها إليه صاحبه بل ذلك دليل حذقه حتى اشتغل بتناول ما
~~يعلم أن صاحبه لا يرغب فيه فهو بمنزلة ما لو شرب من دمه وقد بينا ان ذلك لا
~~يحرم الصيد فكذلك هذا. قال (ولا يحل صيد المجوسي ولا ذبيحته لقوله عليه
~~الصلاة والسلام سنوا بالمجوس سنة أهل الكتاب غير ناكحي نسائهم ولا آكلي
~~ذبائحهم) و لأنهم يدعون لا ثنين فلا يتحقق منهم تسمية الله تعالى على
~~الخلوص وذلك شرط الحل في الذكاة الا فيما يحتاج فيه إلي الذكاة من سمك أو
~~جراد وبيضة بأخذها وما أشبه ذلك فان الحل في هذه الأشياء ليس يثبت بالفعل
~~حتى يحل وان مات بغير فعل أحد ولا اقتراب التسمية بالفعل فلا يشترط التسمية
~~للحل فيما لا يشرط فيه الفعل والمرتد في ذلك كالمجوسي أما إذا ارتد لغير
~~دين أهل الكتاب فلا اشكال فيه لأنه كالكافر الأصلي فيما اعتقده وان ارتد
~~إلي دين ms3221 أهل الكتاب فلانه غير مقر على ما اعتقده وقد ترك ما كان عليه فلا
~~ملة له والنكاح وحل الذبيحة ينبنى على الملة. قال (ولا بأس بصيد المسلم
~~بكلب المجوسي المعلم وبازيه كما يذبح بسكينه) لان المعتبر في الآلة أن تكون
~~جارحا فلا يختلف ذلك بكون مالكه مجوسيا أو مسلما والشرط يقترن بالفعل
~~والفاعل في الذبح والاصطياد والمسلم هو من أهل ايجاد هذا الشرط. قال (وإذا
~~أرسل المجوسي كلبه على صيد ثم أسلم ثم زجره فانزجر بزجره وقتل الصيد لم يحل
~~أكله) كما لو زجره مسلم آخر وهذا لان أصل إرساله كان فعلا موجبا للحرمة ولم
~~ينسخ ذلك بالزجر بعد اسلامه وإنما ينظر في هذا الجنس إلى وقت الارسال
~~والرمي فإن كان فيه مجوسيا أو مرتدا لم يحل صيده وان تغير عن حاله قبل أن
~~يأخذه وإن كان مسلما ثم ارتد والعياذ بالله لم يحرم الصيد لان الحل باعتبار
~~تسمية الله وقد بينا ان الشرط عند الارسال والرمي لا عند الإصابة فإن كان
~~مسلما في ذلك الوقت PageV11P245
# وسمى فقد تقرر فعله موجبا للحل فلا يتغير ذلك بردته كما لا يتغير ذلك
~~بموته ولو مات قبل الإصابة فإن كان مجوسيا أو مرتدا فقد تقرر فعله موجبا
~~للحرمة فلا يتغير باسلامه بعد ذلك اعتبار بفعل الرمي والارسال هنا بالذبح
~~في الشاة. قال (ولا بأس بصيد اليهودي والنصراني وذبيحتهما لقوله تعالى
~~وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم والمراد الذبائح) إذ لو حمل على ما هو
~~سواها من الأطعمة لم يكن لتخصيص أهل الكتاب بالذكر معنى ولا نهم يدعون
~~التوحيد فيتحقق منهم تسمية الله تعالى على الخلوص إلا أن يسمعه المسلم يسمى
~~عليه المسيح فإذا سمع ذلك منه لم يحل أكله لأنه ذبح بغير اسم الله عز وجل
~~ولو فعل ذلك مسلم لم يحل لقوله تعالى وما أهل لغير الله به فحال الكتابي في
~~ذلك لا يكون أعلى من حال المسلم وبعض أصحاب الشافعي رحمهم الله يقولون يحل
~~لان المسلم إذا ذبح بغير اسم الله ms3222 تعالى يصير مرتدا وإنما لا يؤكل بردته
~~وهذا لا يوجد في حق الكتابي وقد أحل الشرع ذبائحهم مع قولهم ان الله هو
~~المسيح بن مريم كما أخبر الله عنهم وهو يتعالى عن ذلك علوا كبيرا فإذا ظهر
~~ذلك لم تحرم ذبيحتهم ولكنا نقول قد بينا ان الحرمة المعتبرة بالصفة إنما
~~تثبت باعتبار تلك الصفة وقد نص الله تعالى علي الحرمة بتسمية غير الله
~~تعالى وإذا كان في حق المسلم الحرمة ليست باعتبار هذا الوصف عرفنا ان
~~المراد بالآية الكتابي وان كانت الحرمة في حق المسلم باعتبار هذا الوصف
~~فكذلك في حق الكتابي (وقد) روى عن علي بن أبي طالب رضي الله عنه قال وإذا
~~سمعتموهم يذكرون اسم المسيح علي ذبائحهم فلا تأكلوا. قال (فان تهود المجوسي
~~أو تنصر تؤكل ذبيحته وصيده) لأنه يقر على ما اعتقده عندنا لأنه صار بحيث
~~يدعى التوحيد فلا يجوز اخباره على العود إلى دعوى اثنين وإذا كان مقرا على
~~ما اعتقده اعتبر بما لو كان عليه في الأصل لو تمجس يهودي أو نصراني لم يحل
~~صيده ولا ذبيحته بمنزلة ما لو كان مجوسيا في الأصل. قال (وإن كان غلام أحد
~~أبويه نصراني والآخر مجوسي وهو يعقل الذبح تؤكل ذبيحته وصيده عندنا) وقال
~~الشافعي رحمه الله تعالى لا تؤكل لأنه تابع لأبويه واعتبار جانب أحدهما
~~يوجب الحرمة والآخر يوجب الحل فيتغلب الموجب للحرمة كما لو اشترك المسلم
~~والمجوسي في الاصطياد والذبح وحجتنا في ذلك قوله عليه الصلاة والسلام كل
~~مولد يولد على الفطرة فأبواه يهودانه أو ينصرانه أو يمجسانه حتى يعرب عنه
~~لسانه إما شاكرا وإما كفورا فقد جعل العاقل اتفاق الأبوين ولم يوجد
~~اتفاقهما في التمجس فلا يثبت حكم المجوسية في حقه PageV11P246
# ولان أحد الأبوين ممن تحل ذبيحته فيجعل الولد تابعا له كما إذا كان أحد
~~الأبوين مسلما والآخر مجوسيا وهذا لان الصبي يقرب من المنافع ويبعد من
~~المضار والنصرانية إذا قو بلت بالمجوسية فالمجوسية شر فكان اتباع الولد
~~للكتابي أنفع للولد وإنما يترجح الموجب ms3223 للحظر عند المساواة وقد انعدمت
~~المساواة هنا فجعلنا الولد تابعا للكتابي منهما. قال (فأما ذبيحة الصابئ
~~وصيده يحل عند أبي حنيفة رحمه الله ويكره) وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~تعالى لا يحل وذكر الكرخي رحمه الله تعالى انه لا خلاف بينهم في الحقيقة
~~ولكن في الصابئين قوم يقرون بعيسى عليه السلام ويقرون الزبور فهم صنف من
~~النصارى فإنما أجاب أبو حنيفة رحمه الله تعالى لا يحل ذبائح هؤلاء وفيهم من
~~ينكر النبوات والكتب أصلا وإنما يعبدون الشمس وهؤلاء كعبدة الأوثان وإنما
~~أجاب أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى في حق هؤلاء. قال الشيخ الامام رحمه
~~الله تعالى وفيما ذكره الكرخي رحمه الله تعالى عندي نظر فان أهل الأصول لا
~~يعرفون في جملة الصابئين من يقر بعيسى عليه الصلاة والسلام وإنما يقرون
~~بإدريس عليه الصلاة والسلام ويدعون له النبوة خاصة دون غيره ويعظمون
~~الكواكب فوقع عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى أنهم يعظمونها تعظيم الاستقبال
~~لا تعظيم العبادة كما يستقبل المؤمنون بالقبلة فقال تحل ذبائحهم ووقع عند)
~~أبى يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى أنهم يعظمونها تعظيم العبادة لها
~~فألحقناهم بعبدة الأوثان وإنما اشتبه ذلك لأنهم يدينون بكتمان الاعتقاد ولا
~~يستحيون باظهار الاعتقاد البتة وإنما احتجاج أبى يوسف ومحمد رحمهما الله
~~تعالى أولي لان عند الاشتباه يغلب الموجب للحرمة. قال (ولا تؤكل السمكة
~~الطافية فأما ما انحسر عنه الماء أو نبذه فلا بأس بأكله) وقال الشافعي رحمه
~~الله تعالى لا بأس بأكل السمك الطافي واستدل بقوله تعالى أحل لكم صيد البحر
~~وطعامه متاعا لكم قيل الطعام من السمك ما يوجد فيه ميتا وقال عليه الصلاة
~~والسلام في البحر هو الطهور ماؤه والحل ميتته وقال صلوات الله وسلامه عليه
~~أحلت لنا ميتتان ودمان الحديث وفى حديث أبان بن أبي عياش رضى الله تعالى
~~عنه أن النبي عليه الصلاة والسلام سئل عن أكل الطافي من السمك فلم يربه
~~بأسا واعتبر السمك بالجراد بعلة أنه لا يشترط فيه الذكاة فيستوى موته بسبب
~~وبغير سبب ms3224 وحجتنا في ذلك حديث جابر رضى الله تعالى عنه أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال ما انحسر عنه الماء فكل وما طغى فلا تأكل ولا يقال هذا نهى
~~اشفاق لما قيل إن الطافي يورث البرص PageV11P247
# وهذا لان الاستكثار من السمك يورث البرص الطافئ وغيره سواء وإنما بعث
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم مبينا للاحكام دون الطب وحرمة تناول الطافئ
~~مروى عن علي وابن عباس رضى الله تعالى عنهم حتى قال على رضى الله تعالى عنه
~~للسماكين لا تبيعوا الطافئ في أسواقنا وقال ابن عباس رضي الله تعالى عنهما
~~أكل الطافئ حرام ولأنه حيوان مات بغير سبب فلا يؤكل كسائر الحيوانات بخلاف
~~الجراد فموته لا يكون الا بسبب على ما بينا أنه بحري الأصل برى المعاش فان
~~مات في البحر فقد مات في غير موضع معاشه وما مات في البر فقد مات في غير
~~موضع أصله وهذا سبب لهلاكه فوزانه لو مات السمك بسبب. وقد بينا أن الموجب
~~للحرمة من الآثار يترجح على الموجب للحل لقوله عليه الصلاة والسلام الحلال
~~بين والحرام بين وبينهما أمور مشتبهات فدع ما يريبك إلى مالا يريبك ثم جميع
~~أنواع السمك حلال الحريث والمارهيج وغيره في ذلك سواء ولا يؤكل من سوى
~~السمك من حيوانات الماء عندنا وقال الشافعي رحمه الله تعالى يؤكل جميع ذلك
~~وله في الضفدع قولان وفى الكتاب ذكر عن ابن أبي ليلى رحمه الله تعالى قالا
~~لا بأس بصيد البحر كله وقيل الصحيح في مذهب ابن أبي ليلي رحمه الله تعالى
~~ما يؤكل جنسه من صيد البر يؤكل من صيد البحر وما لا يوكل من صيد البر
~~كالخنزير ونحوه لا يؤكل من صيد البر واستدل الشافعي رحمه الله تعالى بالآية
~~والخبر وليس فيهما تقييد السمك من بين صيد الماء وميتاتها وفى حديث أبي
~~سعيد الخدري رحمه الله تعالى قال كنا أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ورضي الله عنهم في سفر فأصابتنا مجاعة فألقى البحر لنا دابة يقال لها ms3225 عنترة
~~فأكلنا منها وتزودنا فلما رجعنا إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم سألناه
~~عن ذلك فقال صلوات الله وسلامه عليه هل بقي عندكم شئ فتطعموني وحجتنا في
~~ذلك قوله تعالى أو لحم خنزير ولم يفصل بين البري والبحري وسئل عليه الصلاة
~~والسلام عن مخ الضفدع يجعل في الدواء فنهى عن قتل الضفادع وقال إنها خبيثة
~~من الخبائث فان ثبت بهذا الحديث أن الضفدع مستخبث غير مأكول فقيس عليه سائر
~~حيوانات الماء ومن يقول يؤكل جميع صيد البحر دخل عليه أمر قبيح فإنه لا يجد
~~بدا من أن يقول يؤكل انسان الماء وهذا تشنع فعرفنا أن المأكول من المائي
~~السمك فقط وان المراد بقول الله تعالى أحل لكم صيد البحر ما يؤخذ منه طريا
~~ومن قوله تعالى وطعامه متاعا لكم المالح المقدد منه والصحيح من حديث أبي
~~سعيد رضى الله PageV11P248
# تعالى عنه فألقى لنا البحر حوتا يقال له عنبر وهو اسم للسمك وتأويل
~~الرواية الأخرى أنه جوز لهم التناول لضرورة المجاعة أو كان ذلك قبل نزول
~~قوله تعالى ويحرم عليهم الخبائث ثم الأصل عندنا في إباحة السمك أن ما مات
~~منه بسبب فهو حلال كالمأخوذ منه وما مات بغير سبب فهو غير مأكول كالطافئ
~~فان ضرب سمكة فقطع بعضها فلا بأس بأكلها لوجود السبب وكذلك أن وجد في بطنها
~~سمكة أخرى لان ضيق المكان سبب لموتها وكذلك أن قتلها شئ من طير الماء وغيره
~~وكذلك أن ماتت في جب لان ضيق المكان سبب لموتها وكذلك أن جمعها في حظيرة لا
~~تستطيع الخروج منها وهو يقدر علي أخذها بغير صيد فلا خير في أكلها لأنه لم
~~يظهر لموتها سبب وإذا مات السمك في الشبكة وهي لا تقدر علي التخلص منها أو
~~أكل شيئا ألقاه في الماء ليأكله فمات منه وذلك معلوم فلا بأس بأكله وكذلك
~~لو ربطها في الماء فماتت فهذا كله سبب لموتها وهو في معنى ما انحسر عنه
~~الماء وقال عليه الصلاة والسلام ما انحسر عنه الماء فكل وكذلك ms3226 لو انجمد
~~الماء فبقيت بين الجمد فماتت فأما إذا ماتت بحر الماء أو برده ففيه روايتان
~~فعلى احدى الروايتين تؤكل لوجود السبب لموتها وفى الرواية الأخرى لا تؤكل
~~لأن الماء لا يقتل السمك حارا أو باردا (وروى) هشام عن محمد رحمهما الله
~~أنه إذا انحسر الماء عن بعضه فإن كان رأسه في الماء فمات لا يؤكل وان انحسر
~~الماء عن رأسه وبقي ذنبه في الماء فهذا سبب لموته فيؤكل. قال (وإذا أرسل
~~بازيه المعلم على صيد ووقع على صيد ثم اتبع الصيد وأخذه وقتله فلا بأس
~~بأكله) لان هذا مما لا يستطاع الامتناع منه ولان من عادة البازي هذا أن يقع
~~على شئ وينظر إلى صيد ليأتيه من الجانب الذي يتمكن من أخذه فهو بمنزلة كمين
~~الفهد فلا يحرم به صيده ولا ينقطع به فور الارسال.
# قال (وإذا أصاب السهم الصيد فأثخنه حتى لا يستطيع براحا ثم رماه بسهم آخر
~~فقتله لم يحل أكله) لان هذا قد صار أهليا فقد عجز بالفعل الأول عن
~~الاستيحاش والطيران فذكاته بعد ذلك بالذبح في المذبح لا بالرمي بل الرمي في
~~مثله موجب للحرمة ولما اجتمع فيه الموجب للحرمة والموجب للحل يغلب الموجب
~~للحرمة ولان اثخانه إياه كأخذه ولهذا لو أثخنه أحدهما وأخذه الآخر فهو
~~للأول ولو أخذه ثم رماه فقتله لم يؤكل فذلك إذا أثخنه وان رمى بالسهم
~~الثاني غيره فقتله لم يحل أيضا لما بينا ويغرم قيمته مجروحا للأول في قول
~~أبى يوسف ومحمد رحمهما الله وأبو حنيفة في هذا لا يخالفهما ولكن لم يحفظ
~~جوابه فذكر قول أبى يوسف PageV11P249
# ومحمد رحمهما الله وهذا الآن الفعل من الأول موجب للملك له والحل له
~~والثاني بفعله أتلف صيدا مملوكا للأول فيضمن قيمته بالصفة التي أتلفه وإنما
~~أتلفه مجروحا بالجرح الأول وان علم أنه مات من الجراحتين جميعا فإنه يضمن
~~نصف قيمته مجروحا بالجرح الأول ونصف قيمته لحما ذكيا لان النصف مات بفعله
~~والنصف بفعل الأول لان الثاني أفسد عليه اللحم في ذلك النصف ms3227 فلهذا ضمن نصف
~~قيمته لحما ذكيا وان أصابته رمية الثاني قبل أن يصيبه الأول لم يحرم أكله
~~ولا يلزمه غرمه لان رمية الثاني لم تخرجه من أن يكون صيدا فقد سبق ملكه فلا
~~يغرم له شيئا * وإذا كان الصيد يتحامل ويطير مع اصابه من رمية الأول فرآه
~~الاخر فقتله فهو للثاني حلاف لأنه هو الذي أخرجه من أن يكون صيدا بفعله
~~والأول كالمقر له والثاني كالأخذ والصيد لمن أخذ لا لمن أثار (وان رمياه
~~جميعا معا أو أحدهما بعد صاحبه قبل أن يصيبه السهم الأول فقتلاه فهو لهما
~~جميعا حلال) لان كل واحد منهما رمى إلى صيد مباح وأصابه الرميتان جميعا معا
~~فقد استويا في سبب الملك وذلك موجب المساواة في الملك وفعل كل واحد منهما
~~مذك للصيد فيحل تناوله لهما وان رمياه معا فأصابه سهم أحدهما فأثخنه ثم
~~أصاب السهم الآخر فهو للأول ويحل تناوله عندنا وقال زفر رحمه الله لا يحل
~~لان الرمية من الثاني أصابته وليس بصيد والمعتبر وقت الإصابة لا وقت الرمي
~~فلهذا لا يحل أكله ولكنا نقول فعل كل واحد منهما موجب للحل لأنه رمى إلى
~~صيد وفي الحل المعتبر وقت الرمي لان الحل بالذكاة وهو فعل المذكى وفعله
~~الرمي فأما في الملك فلا خير في أكلها لأنه لم يظهر لموتها سبب وإذا مات
~~السمك بالشبكة وهي لا تقدر علي التخلص منها أو أكل منها شيئا ألقاه في
~~الماء ليأكله فمات منه وذلك معلوم فلا بأس بأكله وكذلك لو ربطها في الماء
~~فهذا كله سبب لموتها والمعتبر وقت الإصابة لا وقت الرمي فلهذا لا يحل أكله
~~ولكنا نقول فعل كل واحد منهما موجب للحل لأنه رمى إلى الصيد وفى الحل
~~المعتبر وقت الرمي لان الحل بالذكاة وهو فعل المذكى وفعله الرمي فأما في
~~الملك المعتبر وقت الإصابة لان الملك يثبت بالاحراز واحراز الصيد بالإصابة
~~دون الرمي وعلى هذ لو رمى إلى صيد وسمى فتكسر الصيد ثم أصابه السهم حل
~~عندنا ولم يحل عند زفر ومن ms3228 أخذ صيدا أو فرخ صيد من دار رجل أو أرضه فهو له
~~لقوله عليه الصلاة والسلام الصيد لمن أخذ وهذا لان صاحب الملك لم يثبت يده
~~على فرخ الصيد لكونه في ملكه لأنه ما أفرخ ليتركه بل ليطيره. بخلاف النحل
~~العسالة إذا PageV11P250
# عسلت في أرض رجل فهو لصاحب الأرض لأنها ألقت ذلك للترك والقرار في ذلك
~~الموضع فهو بمنزلة طين مجتمع في أرض رجل من السيل يكون له. قال (ما لم
~~يحرزه صاحب الدار بالقبض عليه أو اغلاق باب ليحرزه به بحيث يقدر على أخذه
~~بغير صيد فإذا فعل ذلك فقد تم احرازه) ثم الآخذ إنما أخذ صيدا مملوكا فعليه
~~رده على مالكه كمن نصب شبكة فوقع فيها صيد ثم أخذه انسان آخر فعليه رده على
~~صاحب الشبكة (ولو تكسر صيد في أرض انسان فصار بحيث لا يستطيع براحا أو رمى
~~صيدا فوقع في أرض رجل لا يدرى من رماه فأخذه رجل آخر فهو للذي أخذه) لان
~~الاحراز من الآخذ ولم يوجد من جهة صاحب الملك احراز له وان عجز الصيد عن
~~الطيران بما أصابه والمباح إنما يملك بالاحراز قال (وكل من اصطاد سمكا من
~~نهر جار لرجل فهو للذي أخذه) لان صاحب النهر ما صار محرزا له بل هو صيد في
~~نهره فالمحرز له من اصطاده وذلك أن كانت أجمة لا يقدر على أخذ صيدها الا
~~بالاصطياد فصاحب الأجمة صار محرزا لما حصل فيها من السمك إنما المحرز الآخذ
~~فإن كان صاحب الأجمة احتال لذلك حتى أخرج الماء وبقي السمك فهو لصاحب
~~الأجمة لأنه صار محرزا بما صنع فالسمك علي اليبس لأن يكون صيدا فإذا صار
~~بفعله بحيث يتمكن من أخذه من غير صيد فهو محرز له. قال (وإذا عجز المسلم عن
~~مد قوسه واعانه مجوسي على مده لم يحل الصيد) لاجتماع الموجب للحظر والموجب
~~للحل فان فعل المجوسي من جنس فعل المسلم فتحققت المشاركة بينهما كما لو أخذ
~~مجوسي بيد المسلم فذبح والسكين في يد المسلم قال (وإذا ms3229 أصاب السهم الصيد
~~فوقع على الأرض ومات حل أكله استحسانا) وفى القياس لا يحل لجواز أن يكون
~~مات بوقوعه على الأرض. وجه الاستحسان أن هذا مما لا يستطاع الامتناع عنه إذ
~~ليس في وسعه ان يرميه علي وجه يبقى في الهواء ولا يسقط وان وقع في ماء أو
~~على جبل ثم وقع منه على الأرض ومات لم يؤكل. وفي الوقوع في المال أثر عن
~~ابن مسعود رضي الله عنه وفى حديث عن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لعدي
~~بن حاتم رضي الله عنه وقد بينا ولان من الجائز أن الماء قتله وهذا يستطاع
~~الامتناع منه وكذلك أن وقع على جبل ثم منه على الأرض فهذا مترد ومن الجائز
~~أن التردي قتله وقد قال الله تعالى في جملة المحرمات والمتردية وكذلك كل ما
~~أصابه قبل أن يستقر على مكانه الذي يموت عليه يعنى وقع على شجرة ثم وقع
~~منها على الأرض وان مات على ذلك PageV11P251
# الشئ ولم يقع على الأرض حيا فهو حلال وكذلك أن مات قبل وقوعه في الماء ثم
~~وقع في الماء لان التردي والوقوع في الماء كان بعد تمام فعل الذكاة ولم يكن
~~سببا لموته وان وقع على جبل ومات ولو على السطح فمات حل لان الموضع الذي
~~وقع فيه بمنزلة الأرض وقد بينا أن ذلك لا يستطاع الامتناع منه فيكون عفوا
~~وهذا إذا كان ما وقع عليه مما لا يقتل فإن كان ما يقتل مثل حد الرمح
~~والقضيبة المنصوبة وحد الآجر واللبنة القائمة ونحوها لم يؤكل لان هذا سبب
~~لموته وهو فعل آخر سوى فعل الذكاة يستطاع الامتناع منه وفى الأصل قال إن
~~وقع علي آجرة موضوعة على الأرض فمات فهذا بمنزلة الأرض ويؤكل وذكر في
~~المنتقى لو وقع على صخرة فانشق بطنه فمات لم يؤكل وليس هذا باختلاف
~~الروايات بل مراده ما ذكر في المنتقى إذا أصابه حد الصخرة فانشق بطنه بذلك
~~وهذا سبب لموته سوى الذكاة ومراده مما ذكر في الأصل انه لم ms3230 يصبه من الآجرة
~~الا ما يصيبه من الأرض لو وقع عليه وذلك عفو لأنه لا يستطاع الامتناع منه
~~قال (فان رمى صيدا بسهم فأصاب فمر السهم في سننه فأصاب ذلك الصيد أو غيره
~~أو أصابه ونفذ إلى غيره فأصابه حل جميع ذلك) لما بينا أن فعل الرمي يذكى
~~لما يصيبه في سننه سواء أصاب صيدا أو صيدين وان عرض للسهم ريح فرده إلى ما
~~وراءه فأصاب صيدا لم يؤكل لان الإصابة لم تكن بقوة الرامي بل بقوة الريح
~~فهو نظير سهم موضوع في موضع حمله الريح فضربه على صيد فمات وفعل الريح لا
~~يكون ذكاة الصيد وكذلك أن رده يمنة أو يسرة حتى إذا أصاب صيدا لم يحل وإن
~~لم يرده عن جهته حل صيده لأنه ما دام يمضي في سننه فمضيه مضاف إلى قوة
~~الرامي فأما إذا رده الريح يمنة أو يسرة فقد انقطع حكم هذا الإضافة لان
~~الرامي لا يجب مضي السهم يمنة أو يسرة فيصير مضافا إلى الريح لا إلى الرامي
~~وما دام يمضي في جهته فالريح يزيده في قوته فلا ينقطع به حكم إضافة القوة
~~إلى الرامي وعن أبي يوسف قال وان رده يمنة أو يسرة يحل أيضا لأنه ليس بضد
~~للجهة التي قصدها الرامي ولا يمكن الاحتراز عنه إذا كان يصطاد في يوم ريح
~~وكذلك لو أصاب السهم حائطا أو شجرا أو شيئا آخر فرده فهو ورد الريح سواء في
~~جميع ما ذكرنا لان مضيه إلى ما وراءه بصلابة الشجر والحائط لا بقوة الرمي
~~وكذلك لو أصابه سهم آخر قبل أن يصيب الصيد فرده عن وجهه فأصاب صيدا لم يؤكل
~~وتأويل هذا إذا كان الرامي بالسهم الثاني مجوسيا أو لم يكن قصده الاصطياد
~~إنما كان قصده الرمي إلي PageV11P252
# ذلك السهم فأما إذا كان قصد الثاني الاصطياد وسمى فان الصيد يكون له ويحل
~~تناوله ولا فرق بين أن يصيبه سهم أو يرد سهما آخر فيصيبه وقيل بل لا يحل
~~على كل حال لان الحل باعتبار فعل ms3231 الرامي وجرح الآلة والسهم الذي رماه
~~للثاني ما جرح الصيد والذي جرح الصيد ما رماه الثاني ولا كان مضيه بقوة من
~~رمى به فهو بمنزلة ما لو أصاب السهم قصبة محدودة منصوبة في حائط وأصابت تلك
~~القصبة الصيد بحدها فجرحته وذلك غير مأكول فهذا مثله. قال (ولا يحل صيد
~~البندق والحجر والمعراض والعصا وما أشبه ذلك وان جرح) لأنه لم يخرق إلا أن
~~يكون شيئا من ذلك قد حدده وطوله كالسهم وأمكن أن يرمى به فإذا كان كذلك
~~وخرقه بحده حل لما بينا أن المطلوب بالذكاة تسييل الدم وذلك يحصل بالخرق
~~والبضع فأما الجرح الذي يدق في الباطن ولا يخرق في الظاهر فلا يحصل تسييل
~~الدم به فهو في معنى الموقوذة والموقوذة حرام بالنص المثقل بالحديد وغير
~~الحديد في ذلك سواء وكذلك لو رمى الصيد بالسكين فأصابه بحده وجرحه يؤكل وان
~~أصابه بقفا السكين أو بمقبض السكين لم يؤكل والمزراق كالسهم يخرق ويعمل في
~~تسييل الدم * وان حدد مروة فذبح بها صيدا حل لحصول تسييل الدم بحد الآلة
~~وفى حديث محمد بن صفوان أو صفوان بن محمد رضي الله عنه قال أخذت أرنبتين
~~فذبحتهما بمروة محددة ثم سألت رسول الله صلى الله عليه وسلم فجوز لي
~~أكلهما. قال (وما توحش من الأهليات حل بنا يحل به الصيد من الرمي) لما بينا
~~من الخبر أن لها أوابد كأوابد الوحش وقد روى عن محمد في البعير والبقرة إذ
~~أنه في المصر أو خارج المصر فرماه انسان حل به لان يدفع عن نفسه نصيبا له
~~ويخاف فوته وإن كان في المصر وأما الشاة إذا مدت في المصر فلا تحل بالرمي
~~لأنه يمكنه أخذها في المصر عادة فلم يتحقق العجز عن ذكاة الاختيار يكتفى
~~فيها بذكاة الاضطرار. قال (وإذا أصاب السهم الظلف والقرن فقتله حل أيضا به
~~إذا أدماه ووصلت الرمية إلى اللحم) لان ما هو المقصود وهو تسييل الدم قد
~~حصل وكذلك المتردى في بئر لا يقدر على ذكاته فأينما وجئ منه فأدماه ms3232 فهو
~~ذكاة لان المعتبر وقوع العجز عن ذكاة الاختيار وقد يتحقق ذلك بالتردي في
~~البئر فهو وما ند سواء قال (وان ري صيدا بسيف فأبان منه عضوا ومات أكل
~~الصيد كله الا ما بان عنه) لقوله عليه الصلاة والسلام ما أبين من الحي فهو
~~ميت ومراد رسول الله صلى PageV11P253
# الله عليه وسلم تحريم ما كانوا يعتادونه في الجاهلية فإنهم كانوا يقطعون
~~بعض لحم الألية من الشاة وربما لا يقطعون بعض لحم العجز منها فيأكلونه فحرم
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ذلك لان فعل الذكاة لا يتحقق في المبان
~~مقصودا وأصل الشاة حية وبدون الذكاة لا يثبت الحل وهذا المعنى موجود هنا
~~فحكم الذكاة استقر في الصيد بعد ما مات وهذا العضو مبان من حين مات فلا
~~يسرى حكم الذكاة إلى ذلك العضو ولا يمكن اثبات حكم الذكاة في ذلك العضو
~~مقصودا بالإبانة كما لو بقي الصيد حيا فلهذا لا يؤكل ذلك العضو وإن لم يكن
~~بان ذلك العضو منه أكل كله لان بقاء الاتصال يسرى حكم الذكاة إلى ذلك العضو
~~فيكون حلالا كغيره وإن كان تعلق منه بجلدة فإن كان بمنزلة ما قد بان منه
~~فلا يؤكل ومراده من ذلك إذا كان بحيث لا يتوهم اتصاله بعلاج فهو المبان
~~سواء وإن كان بحيث يتوهم ذلك فهذا جرح وليس بإبانة فيؤكل كله وان قطعه
~~نصفين يؤكل كله لان فعله أثمر ما يكون من الذكاة إذ لا يتوهم بقاؤه حيا بعد
~~ما قطعه نصفين طولا وان قطع الثلث منه مما يلي العجز فأبانه فإنه يؤكل
~~الثلثان اللذان مما يلي الرأس ولا يؤكل الثلث مما يلي العجز فان قطع الثلث
~~مما يلي الرأس فأبانه فإنه يؤكل كله لان ما بين النصف إلى العنق مذبح يريد
~~به أن الأوداج من القلب إلى الدماغ وان قطع الثلث مما يلي العجز لم يستقر
~~فعل الذكاة بهذا حين لم تقطع الأوداج وإنما استقر بموته وهذا الجرح مبان
~~عنه عند ذلك فأما إذا أبان الثلث مما يلي ms3233 الرأس فقد استقر حكم الذكاة بقطع
~~الأوداج بنفسه وكذلك أن قده نصفين فقد استفز فعل الذكاة بقطع الأوداج فلهذا
~~يؤكل كله فان أبان طائفة من رأسه فإن كان أقل من النصف لم يؤكل ما بان منه
~~لان الرأس ليس بمذبح فهو كما لو أبان جزأ من الذنب وإن كان النصف أو أكثر
~~أكل لأنه يتقطع الأوداج به فيكون فعله ذكاة بنفسه. قال (ولو ضرب وسمى وقطع
~~ظلفه فان أدماه فلا بأس بأكله وإن لم يكن أدماه لم يؤكل) لان تسييل الدم
~~النجس لم يحصل وعلى هذا لو ضرب عنق شاة بسيف فأبانه من قبل الأوداج فإنه
~~يؤكل وفى الكتاب رواه عن عمران بن حصين رضي الله عنه وقد أساء فيما صنع حين
~~ترك الاحسان في الذبح * واختلف المتأخرون من مشايخنا رحمهم الله فيمن ذبح
~~شاة في المذبح فلم يسل الدم منها وقد يكون ذلك إذا كانت قد أكلت العناب
~~وكان أبو القاسم الصفار رضى الله تعالى عنه يقول لا يحل لانعدام معنى
~~الذكاة وهو تسييل الدم النجس وقد قال عليه الصلاة والسلام PageV11P254
# ما أنهر الدم وأفرى الأوداج فكل وكان أبو بكر الإسكاف رحمه الله تعالى
~~يقول لا بأس بأكله لوجود فعل الذكاة على ما قال عليه الصلاة والسلام الذكاة
~~ما بين اللبة واللحيين وقد يمتنع بعض الدم في العروق لحابس يحبسه وذلك غير
~~موجب للحرمة بالاتفاق وهذا مثله لم يبن ما يؤكل ومالا يؤكل من الصيود وقد
~~تقدم بيان ذلك. وذكر في جملة ما لا يؤكل اليربوع والقنفذ وما أشبههما من
~~الهوام لان الطباع السليمة تستخبثها فيدخل تحت قوله تعالى ويحرم عليهم
~~الخبائث. قال (ولا يجوز بيع الضفدع والسرطان وما أشبههما وكذلك جمل الماء
~~ولا يجوز بيع شئ من ذلك الا السمك) لأنه ليس له ثمن ومعنى هذا ما بينا أن
~~البيع لا يجوز الا فيما هو مال متقوم والمال ما يتمول والتقوم به يكون
~~منتفعا به وسائر حيوانات الماء سوى السمك غير مأكول اللحم ولا منفعة لها
~~سوى الأكل ms3234 فلم يكن مالا متقوما فإن كان شيئا له ثمن كجلود الحمر ونحوها
~~فبيعة جائز لان هذا منتفع به بوجه حلال فيكون متقوما فيجوز بيعه. قال (ولا
~~خير في أكل النسر والعقاب وأشباههما من صيد البر) لنهى النبي عليه الصلاة
~~والسلام عن كل ذي مخلب من الطير فأما العقعق والسودانية وأشباه ذلك مما لا
~~مخلب له فلا بأس بأكله وقد بينا الكلام في الغراب فيما سبق. قال (ولا تكره
~~الصلاة على جلد ما يكره أكله من ذي الناب) لان الزكاة تعمل فيما يؤكل لحمه
~~في طيبة اللحم وطهارة الجلد وفيما لا يؤكل لحمه يعمل في طهارة الجلد وان
~~كأن لا يعمل في طيبة اللحم لان الجلد محل قابل لهذا الحكم إلا ترى أنه يظهر
~~بالدباغ قال عليه الصلاة والسلام إيماء إهاب دبغ فقد طهر فكذلك بالذكاة وقد
~~بينا هذا الفصل في كتاب الصلاة وتكره لحوم الا بل الجلالة والعمل عليها
~~وتلك حالها إلى أن تحبس أياما لما روى أن النبي عليه الصلاة والسلام نهى عن
~~أكل لحم الجلالة وفى رواية أن يحج على الجلالة ويعتمر عليها وينتفع بها
~~وتفسير الجلالة التي تعتاد أكل الجيف ولا تخلط فيتعين لحمها ويكون لحمها
~~منتنا فحرم الأكل لأنه من الخبائث والعمل عليها لتأذى الناس بنتنها وأما ما
~~يخلط فيتناول الجيف وغير الجيف على وجه يظهر أثر ذلك من لحمه فلا بأس بأكله
~~والعمل عليه حتى ذكر في النوادر لو أن جديا غذى بلبن خنزير فلا بأس بأكله
~~لأنه لم يتغير لحمه وما غذى به صار مستهلكا ولم يبق له أثر وعلى هذا نقول
~~لا بأس بأكل الدجاجة وان كانت تقع على الجيف لأنها تخلط ولا يتغير لحمها
~~ولا ينتن وقيل هي تنقش الجيف تبتغى الحب فيها لا أن تتناول الجيف وكان ابن
~~عمر رضي الله عنه يكره أكل الدجاج PageV11P255
# لأنه يتناول الجيف. ولسنا نأخذ بهذا وقد صح أن النبي عليه الصلاة والسلام
~~كان يأكل من لحم الدجاج ولو كان فيه أدنى خبث لامتنع رسول الله ms3235 صلى الله
~~عليه وسلم من تناوله والذي روى أنه كان يحبس الدجاج ثلاثة أيام ثم يذبحها
~~فذلك على سبيل التنزه من غير أن يكون ذلك شرطا في الدجاجة وغيرها مما يخلط
~~وإنما يشترط ذلك في الجلالة التي لا تأكل الا الجيف وفى الكتاب قال تحبس
~~أياما على علف طاهر قيل ثلاثة أيام وقيل عشرة أيام والأصلح انها تحبس إلى
~~أن تزول الرائحة المنتنة عنها لان الحرمة لذلك وهو شئ محسوس ولا يتقدر
~~بالزمان لاختلاف الحيوانات في ذلك فيصار فيه إلى اعتبار زوال المضر فإذا
~~زال بالعلف الطاهر حل تناوله والعمل عليه بعد ذلك والله سبحانه وتعالى أعلم
~~(تم الجزء الحادي عشر ويليه الجزء الثاني عشر وأوله كتاب الذبائح)
~~PageV11P256
# (الجزء الثاني عشر من) كتاب المبسوط لشمس الدين السرخسي وكتب ظاهر
~~الرواية أتت * ستا وبالأصول أيضا سميت صنفها محمد الشيباني * حرر فيها
~~المذهب النعماني الجامع الصغير والكبير * والسير الكبير والصغير ثم
~~الزيادات مع المبسوط * تواترت بالسند المضبوط ويجمع الست كتاب الكافي *
~~للحاكم الشهيد فهو الكافي أقوى شروحه الذي كالشمس * مبسوط شمس الأمة
~~السرخسي (تنبية) قد باشر جمع من حضرات أفاضل العلماء تصحيح هذا الكتاب
~~بمساعدة جماعة من ذوي الدقة من أهل العلم والله المستعان وعليه التكلان دار
~~المعرفة بيروت - لبنان PageV12P001
# بسم الله الرحمن الرحيم (كتاب الذبائح) قال الشيخ الامام الاجل الزاهد
~~شمس الأئمة وفخر الاسلام السرخسي رحمه الله تعالى (لا يحل ما ذبح بسن أو
~~ظفر غير منزوع لأنه قتل وتخنيق وليس بذبح) ففي الذبح الانقطاع بحدة الآلة
~~وفي هذا الموضع الانقطاع بقوته لا بحدة الآلة ولان آلة الذبح غير الذابح
~~وسنه وظفره منه ولا بأس بأكله إذا كان منزوعا عندنا ولا يحل عند الشافعي
~~رحمه الله لظاهر قوله عليه الصلاة والسلام ما أنهر الدم وأفرى الأوداج فكل
~~ما خلا السن والظفر فإنها مدى الحبشة ولكنا نقول المراد غير المنزوع فان
~~الحبشة يستعملون في ذلك سنهم وظفرهم قبل النزع وذكر في بعض الروايات ما خلا
~~العض بالسن والقرض بالظفر والعض والقرض إنما ms3236 يتحقق في غير المنزوع عادة ثم
~~المنزوع آلة محددة يحصل بها تسييل الدم النجس فكانت كالسكين إلا أنه يكره
~~الذبح بها لزيادة إيلام ومشقة على الحيوان ولا يعد هذا الفصل من الاحسان في
~~الذبح قال عليه الصلاة والسلام إذا ذبحتم فأحسنوا الذبح الحديث.
# قال (وما أنهر الدم وأفرى الأوداج فلا بأس بأن يذبح به حديدا كان أو قصبا
~~أو حجرا محددا أو غير ذلك) لما روى أن عدى بن حاتم رضي الله عنه قال أرأيت
~~يا رسول الله صلى الله عليه وسلم ان صاد أحدنا صيدا وليس معه سكين فذبحه
~~بشق العصا أو بالمروة أيحل ذلك فقال عليه الصلاة والسلام أنهر الدم بما شئت
~~وكل. ولان المقصود تمييز الطاهر من النجس وذلك حاصل بكل آلة محددة ثم تمام
~~الذكاة بقطع الحلقوم والمرئ والودجين فان قطع الأكثر من ذلك فذلك كقطع
~~الجميع في الجل لحصول المقصود في الأكثر من ذلك * واختلف الروايات في تفسير
~~ذلك فروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله أنه إذا قطع ثلاثا منها أي ثلاث
~~كان فقد قطع الأكثر. وعن محمد رحمه الله قال إن قطع الأكثر من كل
~~PageV12P002
# واحدة منها فذلك يقوم مقام قطع الجميع فأما بدون ذلك بتوهم البقاء فلا
~~تتم الذكاة وعن أبي يوسف رحمه الله قال وان قطع الحلقوم والمرئ وأحد
~~الودجين حل وشرط ثلاثة فيها الحلقوم والمرئ وأحد الودجين لان الحلقوم مجرى
~~العلف والمرئ مجرى النفس والودجان مجرى الدم فبقطع أحد الودجين يحصل ما هو
~~المقصود من تسييل الدم فأما قطع مجرى النفس لابد منه ولا يقوم غيره مقامه
~~في ذلك والشافعي رحمه الله يقول وإذا قطع الحلقوم والمرئ حل وإن لم يقطع
~~الودجين لأنه لا بقاء بعد قطع الحلقوم والمرئ ولكن هذا فاسد لان المقصود
~~تسييل الدم النجس وبدون حصول المقصود لا يثبت الحل. قال (وإذا ذبحت شاة من
~~قبل القفا فقطع الأكثر من هذه الأشياء قبل أن تموت حلت) لتمام فعل الذكاة
~~وان ماتت قبل قطع الأكثر لم تحل لأنها ms3237 ماتت بالجرح لا بالذبح في المذبح
~~ولأنه لا يثبت الحل عند القدرة على الذبح في المذبح ويكره هذا الفعل لما
~~فيه من زيادة إيلام غير محتاج إليه قال (وكذلك أن ضربها بسيف فأبان رأسها
~~حلت ويكره وكذلك أن ذبحها متوجهة لغير القبلة حلت ولكن يكره ذلك) لان السنة
~~في الذبح استقبال القبلة هكذا روى ابن عمر رضي الله عنهما أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم استقبل بأضحيته القبلة لما أراد ذبحها وهكذا نقل عن علي رضى
~~الله تعالى عنه وهذا لان أهل الجاهلية ربما كانوا يستقبلون بذبائحهم
~~الأصنام فأمرنا باستقبال القبلة لتعظيم جهة القبلة ولكن تركه لا يفسد
~~الذبيحة بخلاف ترك التسمية لان في التسمية تعظيم الله تعالى وذلك فرض فأما
~~استقبال القبلة لتعظيم الجهة وذلك مندوب إليه في غير الصلاة فلهذا كان تركه
~~موجبا للكراهة غير مفسد للذبيحة. قال (وان نحر البقرة حلت ويكره ذلك) لما
~~بينا أن السنة في البقرة الذبح قال الله تعالى ان يأمركم أن تذبحوا بقرة
~~(بخلاف الإبل فالسنة فيها النحر) وهذا لان موضع النحر من البعير لا لحم
~~عليه وما سوى ذلك من حلقه عليه لحم غليظ فكان النحر في الإبل أسهل فأما في
~~البقر أسفل الحلق وأعلاه فاللحم عليه سواء كما في الغنم فالذبح فيه أيسر
~~والمقصود تسييل الدم والعروق من أسفل الحلق إلى أعلاه فالمقصود يحل بالقطع
~~في أي موضع كان منه فلهذا حل وهو معنى قوله عليه الصلاة والسلام الذكاة ما
~~بين اللبة واللحيين ولكن ترك الأسهل مكروه في كل جنس لما فيه من زيادة
~~إيلام غير محتاج إليه. قال (وان ذبح الشاة فاضطربت فوقعت في ماء أو تردت في
~~موضع لم يضرها شئ) لان فعل الذكاة قد استقر فيها فإنما انزهق حياتها به ولا
~~معتبر PageV12P003
# باضطرابها بعد استقرار الذكاء فهذا لحم وقع في ماء أو سقط من موضع. قال
~~(وان أراد أن يذبح عددا من الذبائح لم تجز التسمية للأولى عاما بعدها) لما
~~بينا أن الشرط أن يسمى على الذبح ms3238 وذبحه للشاة الثانية غير ذبحه للشاة
~~الأولى. قال (ولو أضجعها للذبح وسمى عليها ثم القى تلك السكين وأخذ أخرى
~~فذبح بها تؤكل) لوجود التسمية منه على فعلى الذبح بخلاف الرمي لأنه لو أخذ
~~سهما وسمى عليه ووضعه وأخذ سهما آخر جدد عليه التسمية لما بينا ان المعتبر
~~هناك التسمية على فعل الرمي وذلك يحل والسهم الثاني غير الأول وهنا الشرط
~~التسمية علي الذبح دون السكين وفعل الذبح يختلف باختلاف المذبوح لا باختلاف
~~السكين فوزان هذا من ذلك أن لو ترك تلك الشاة وذبح أخرى بتلك التسمية. قال
~~(ولو كلم انسانا أو شرب ماء أو حد سكينا وما أشبه ذلك من عمل لم يكثر ثم
~~ذبح جاز تلك التسمية) لوجود التسمية على الذبح فبالعمل اليسير لا يقع الفصل
~~بين التسمية والذبح بخلاف ما إذا طال الحديث أو طال العمل ثم ذبح فإنه
~~مكروه لحصول الفصل بين التسمية والذبح ألا ترى أن بالعمل الكثير ينقطع
~~المجلس وباليسير لا ينقطع وكذلك الكلام. قال (وان قال مكان التسمية الحمد
~~لله أو سبحان الله أو الله أكبر يريد به التسمية أجزأه) لان الشرط ذكر الله
~~تعالى على التعظيم وقد حصل وأبو يوسف رحمه الله يفرق بين هذا وبين التكبير
~~فيقول المأمور به هنا الذكر قال الله تعالى فاذكروا اسم الله عليها صواف
~~وهناك المأمور به التكبير وبهذا الألفاظ لا يكون تكبيرا فلا يصير شارعا في
~~الصلاة إذا كان يحسن التكبير وان أراد بذلك التحميد دون التسمية لا يحل لان
~~الشرط تسمية الله تعالى على الذبح وإنما يتميز الذكر على الذبح وغيره يقصد
~~منه التسمية فإذا لم يقصد التسمية لا يحل حتى إذا عطس فقال الحمد لله يريد
~~التحميد على العطاس لم يحل بخلاف ما قال أبو حنيفة رحمه الله في الخطيب إذا
~~عطس على المنبر فقال الحمد لله يجوز أن يصلي الجمعة بذلك القدر على احدى
~~الروايتين لان المأمور به هناك ذكر الله تعالى مطلقا لقوله تعالى فاسعوا
~~إلى ذكر الله وهنا المأمور به ذكر ms3239 الله علي الذبح وبمعرفة حدود كلام الشرع
~~يحسن الفقه. قال (ويكره أن ينخع وقد نهى عمر بن الخطاب رضي الله عنه عن
~~ذلك) وبينا أن معناه أن يبلغ الحد النخاع وهو عرق أبيض في وسط عظم الرقبة
~~ولكن مع هذا تؤكل لان النهى ليس النقصان فيما هو المطلوب للذبح وهو تسييل
~~الدم بل لزيادة إيلام غير محتاج إليه. قال (ويكره أن يجر الشاة إلي مذبحها)
~~وقد PageV12P004
# بينا النهى عن ذلك عن رسول الله صلى الله عليه وسلم وعن عمر رضى الله
~~تعالى عنه وكذلك يكره أن يحد الشفرة بعد ما أضجعها وقد روينا النهى عن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وعن عمر رضى الله تعالى عنه إلا أن النهى ليس
~~لنقصان فيما هو المطلوب للذبح فلا يوجب الحرمة. قال (ويكره أن يسمى مع اسم
~~الله تعالى شيئا فيقول اللهم تقبل من فلان) لقول ابن مسعود رضي الله عنه
~~جردوا التسمية ولان الشرط بتسمية الله تعالى على الخلوص عند الذبح قبل فما
~~يكون منه من الدعاء فينبغي أن يكون قبل الذبح أو بعده كما روى عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان إذا أراد أن يذبح أضحيته قال اللهم هذا منك واليك صلاتي
~~ونسكي ومحياي ومماتي لله رب العالمين لا شريك له وبذلك أمرت وأنا أول
~~المسلمين باسم الله والله أكبر ثم يذبح وهكذا روي عن علي رضي الله عنه. قال
~~(ولا بأس بذبيحة المسلمة والكتابية) لان تسمية الله تعالى علي الخلوص يتحقق
~~من النساء كما يتحقق من الرجال وكذلك الصبي الذي يعقل ويضبط فهو من أهل
~~تسمية الله تعالى على الخلوص ولهذا صح اسلامه وإن كان لا يعقل فلا يتحقق
~~منه تسمية الله تعالى على الخلوص وهو شرط الحل فهذا لا خير في ذبيحته. قال
~~(ولا بأس بذبيحة أهل الكتاب من أهل الحرب) هكذا روى عن علي رضى الله تعالى
~~عنه وهذا لأنهم يدعون التوحيد سواء كانوا أهل الذمة أو أهل الحرب وإنما
~~أباح الشارع ذبائحهم لأنهم أهل الكتاب ms3240 قال الله تعالى وطعام الذين أوتوا
~~الكتاب حل لكم والحربي والذمي في ذلك سواء. قال (وذبيحة الأخرس حلال مسلما
~~كان أو كتابيا) لان عذره أبين من عذر الناس فإذا كان في حق الناس تقام ملته
~~مقام تسميه ففي حق الأخرس أولى. قال (وما أدركت من المتردية والنطيحة وما
~~أكل السبع ونظائر هذا فذكيته حل لقوله تعالى الا ما ذكيتم) ثم عند أبي
~~حنيفة رحمه الله إذا علم أنها كانت حية حين ذبحت حلت سواء كانت الحياة فيها
~~متوهمة البقاء أو غير متوهمة البقاء لان المقصود تسييل الدم النجس بفعل
~~ذكاة وقد حصل وقال أبو يوسف رحمه الله إن كان يتوهم ان يعيش يوما أو أكثر
~~تحل بالذكاة وفى رواية اعتبر توهم البقاء أكثر من نصف يوم لان ما دون ذلك
~~اضطراب المذبوح فلا معتبر به وعن محمد رحمه الله تعالى قال إذا نقر الذئب
~~بطن شاة وأخرج ما فيها ثم ذبحت لم تحل لأنه ليس فيها حياة مستقرة فإنه لا
~~يتوهم ان تعيش بعدها فما بقي فيها الا اضطراب مذبوح وذلك غير معتبر. قال
~~(ومن ذبح شاة أو غيرها فخرج من PageV12P005
# بطنها جنين ميت لم يؤكل الجنين) في قول أبي حنيفة وزفر وهو قول إبراهيم
~~وحكم ابن عيينة رحمهم الله وقال أبو يوسف ومحمد والشافعي رحمهم الله يؤكل
~~إلا أنه روى عن محمد رحمه الله أنه قال إنما يؤكل الجنين إذا أشعر وتمت
~~خلقته فأما قبل ذلك فهو بمنزلة المضغة فلا يؤكل واحتجوا بقول الله تعالى
~~ومن الانعام حمولة وفرشا قيل الفرش الصغار من الأجنة والحمولة الكبار فقد
~~من الله تعالى على عباده بأكل ذلك لهم وفى المشهور أن النبي عليه الصلاة
~~والسلام قال ذكاة الجنين ذكاة أمه معناه ذكاة الأم نائبة عن ذكاة الجنين
~~كما يقال لسان الوزير لسان الأمير وبيع الوصي بيع اليتيم * وروى ذكاة أمه
~~بالنصب ومعناه بذكاة أمه إلا أنه صار منصوبا بنزع حرف الخفض عنه كقوله
~~تعالى ما هذا بشرا أي ببشر وعن أبي سعيد ms3241 الخدري رضي الله عنه أن قوما سألوا
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم وقالوا انا لننحر الجزور فيخرج من بطنها جنين
~~ميت أفنلقيه أم نأكله فقال صلوات الله وسلامه عليه كلوه فان ذكاة الجنين
~~ذكاة أمه والمعنى فيه أن الذكاة تنبنى على التوسع حتى يكون في الأهل بالذبح
~~في المذبح فإذا ند فبالجرح في أي موضع أصابه لان ذلك وسع مثله والذي في
~~وسعه في الجنين ذبح الأم لأنه ما دام مخبيا في البطن لا يتأتى فيه فعل
~~الذبح مقصودا وبعد الاخراج لا يبقى حيا فتجعل ذكاة الأم ذكاة له لان تأثير
~~الذبح في الأم في زهوق الحياة عن الجنين فوق تأثير الجرح بحل رجل الصيد
~~فالغالب هناك السلامة وهنا الهلاك ثم اكتفى بذلك الفعل لأنه وسع مثله فهنا
~~أولي ولان الجنين في حكم جزء من اجزاء الأم حتى يتغذى بغذائها وينمو
~~بنمائها ويقطع عنها بالمقراض كما في بيان الجزء من الجملة ويتبعها في
~~الاحكام تبعية الاجزاء حتى لا يجوز استثناء في عنقها وبيعها كاستثناء يدها
~~ورجلها ثبوت الحل في البيع لوجود فعل الذكاة في الأصل والدليل عليه انه يحل
~~ذبح الشاة الحامل ولو لم يحل الجنين بذبح الأم لما حل ذبحها حاملا لما فيه
~~من اتلاف للحيوان لا للمأكلة ونهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن ذلك.
~~وأبو حنيفة رحمه الله استدل بقوله تعالي والمنخنقة فان أحسن أحواله أن يكون
~~حيا عند ذبح الأم فيموت باحتباس نفسه وهذا هو المنخنقة وقال عليه الصلاة
~~والسلام لعدي بن حاتم رضي الله عنه إذا وقعت رميتك في الماء فلا تأكل فإنك
~~لا تدرى أن الماء قتله أم سهمك. فقد حرم الأكل عند وقوع الشك في سبب زهوق
~~الحياة وذلك موجود في الجنين فإنه لا يدرى أنه مات بذبح الأم أو باحتباس
~~نفسه وقد PageV12P006
# يتأتى الاحتراز عنه في الجملة لأنه قد يتوهم انفصاله حيا ليذبح * وعلل
~~إبراهيم فقال ذكاة نفس لا تكون ذكاة نفسين ومعنى هذا ان الجنين في حكم
~~الحياة نفس ms3242 على حدة مودعة في الأم حتى ينفصل حيا فيبقى ولا يتوهم بقاء
~~الجزء حيا بعد الانفصال وكذلك بعد موت الأم يتوهم انفصال الجنين حيا ولا
~~يتوهم بقاء حياة الجزء بعد موت الأصل والذكاة تصرف في الحياة فإذا كان في
~~حكم الحياة نفسا على حدة فيشترط فيه ذكاة على حدة ولا نقول يتغذى بغذاء
~~الأم بل يبقيه الله تعالى في بطن الأم من غير غذاء أو يوصل الله إليه
~~الغذاء كيف شاء ثم بعد الانفصال قد يتغذى أيضا بغذاء الأم بواسطة اللبن ولم
~~يكن في حكم الجزء ولما جعل في سائر الأحكام تبعا لم يتصور تقرر ذلك الحكم
~~في الأم دونه حتى لا يتصور انفصاله حيا بعد موت الأم ولو انفصل حيا ثم مات
~~لم يحل عندهم فعرفنا انه ليس يتبع في هذا الحكم وحقيقة المعنى فيه ما بينا
~~ان المطلوب بالذكاة تسييل الدم لتمييز الطاهر من النجس وبذبح الأم لا يحصل
~~هذا المقصود في الجنين أو المقصود تطييب اللحم بالنضج الذي يحصل بالتوقد
~~والتلهيب ولا يحصل ذلك في الجنين بذبح. وهذا الجواب عما قالوا إن الذكاة
~~تنبنى علي التوسع. قلنا نعم ولكن لا يسقط بالعذر وكما لو قتل الكلب الصيد
~~غما أو اختفاء وهذا لان المقصود لا يحصل بدون الجرح وإباحة ذبح الحامل لأنه
~~يتوهم ان ينفصل الجنين حيا فيذبح ولان المقصود لحم الأم وذبح الحيوان لغرض
~~صحيح حلال كما لو ذبح ما ليس بمأكول لمقصود الجلد والمراد بالحديث التنبيه
~~لا النيابة أي ذكاة الجنين كذكاة أمه ألا ترى أنه ذكر الجنين أولا ولو كان
~~المراد النيابة لذكر النائب أولا دون المنوب عنه كما قيل في الألفاظ التي
~~استشهد بها ومثل هذا يذكر للتشبيه يقال فلان شبه أبيه وحظ فلان حظ أبيه
~~وقال القائل وعيناك عيناها وجيدك جيدها * سوى أن عظم الساق منك دقيق
~~والمراد التشبيه ويصح هذا التأويل في الرواية بالنصب فان المنزوع حرف الكاف
~~قال الله تعالى وهي تمر مر السحاب أي كمر السحاب ويحتمل الباء أيضا ولكن ms3243 ان
~~جعلنا المنزوع حرف الكاف لم يحل الجنين وان جعلناه حرف الباء يحل ومتى
~~اجتمع الموجب للحل والموجب للحرمة يغلب الموجب للحرمة والحديث مع القصة لا
~~يكاد يصح ولو ثبت فالمراد من قولهم فيخرج من بطنها جنين ميت أي مشرف على
~~الموت قال الله تعالى انك ميت وانهم PageV12P007
# ميتون ومعنى قوله صلى الله عليه وسلم كلوه أي اذبحوه وكلوه والمراد
~~بالفرش الصغار فلا يتناول الجنين ولئن كان المراد به الجنس ففيه بيان أن
~~الجنين مأكول وبه نقول ولكن عند وجود الشرط فيه وهو ان ينفصل حيا فيذبح
~~فيحل به والله سبحانه وتعالى أعلم (باب الأضحية) قال رحمه الله تعالى اعلم
~~بأن القرب المالية نوعان نوع بطريق التمليك كالصدقات ونوع بطريق الاتلاف
~~كالعتق ويجتمع في الأضحية معنيان فإنه تقرب بإراقة الدم وهو اتلاف ثم
~~بالتصدق باللحم وهو تمليك. قال (وهي واجبة على المياسير والمقيمين عندنا)
~~وذكر في الجامع عن أبي يوسف أنها سنة وهو قول الشافعي لقوله عليه الصلاة
~~والسلام كتبت علي الأضحية ولم تكتب عليكم وقال عليه الصلاة والسلام خصصت
~~بثلاث وهي لكم سنة الأضحية وصلاة الضحى والوتر. وقال صلى الله عليه وسلم
~~ضحوا فإنها سنة أبيكم إبراهيم عليه السلام وعن أبي بكر وعمر رضي الله عنهما
~~انهما كانا لا يضحيان السنة والسنتين مخافة أن يراها الناس واجبة وقال أبو
~~مسعود الأنصاري رضي الله عنه انه ليغدو على ألف شاة ويراح فلا أضحي مخافة
~~أن يراها الناس واجبة ولأنها لا تجب على المسافر وكل دم لا يجب على المسافر
~~لا يجب على المقيم كالعنبرة وهذا لأنه لا يفرق بين المسافر والمقيم في
~~العبادات المالية كالزكاة وصدقة الفطر لأنهما لا يستويان في ملك المال
~~وإنما الفرق بينهما في البدن لان المسافر يلحقه المشقة بالأداء بالبدن
~~والدليل عليه ان يحل له التناول منه واطعام الغنى ولو كان واجبا لم يحل له
~~التناول كما في جزاء الصيد ونحوه ولان التقرب بالاتلاف لا يجب ابتداء بل
~~بسبب من العبد كالعتق في الكفارات ولهذا أوجبنا ms3244 الأضحية بالنذر. وحجتنا في
~~ذلك قوله تعالى فصل لربك وانحر أي وانحر الأضحية والامر يقتضي الوجوب وقال
~~عليه الصلاة والسلام من وجد سعة ولم يضح فلا يقربن مصلانا والحاق الوعيد لا
~~يكون الا بترك الواجب وقال عليه الصلاة والسلام من ضحى قبل الصلاة فليعد
~~ومن لم يضح فليذبح على اسم الله تعالى والامر يفيد الوجوب وفى قوله عليه
~~الصلاة والسلام ضحوا أمر وقوله فإنها سنة أبيكم إبراهيم أي طريقته فالسنة
~~الطريقة في الدين وذلك لا ينفى الوجوب ولا حجة في قوله عليه الصلاة والسلام
~~ولم تكتب عليكم فانا نقول بأنها غير مكتوبة بل هي واجبة فالمكتوب ما يكون
~~فرضا يكفر جاحده فقد كان رسول الله PageV12P008
# صلى الله عليه وسلم مخصوصا بكون الأضحية مكتوبة عليه كما قال وتأويل حديث
~~أبي بكر وعمر رضي الله عنهما انهما لا يضحيان في حال الاعسار مخافة أن
~~يراها الناس واجبة على المعسرين أو في حال السفر وهو تأويل حديث أبي مسعود
~~رضي الله عنه ولا كلام في المسألة على سبيل المقايسة والعبادات لا تثبت
~~قياسا ولكن على سبيل الاستدلال نقول هذه قربة يضاف إليها وفيها فتكون واجبة
~~كالجمعة وبيان الوصف انه يقال يوم الأضحى وتأثيره أن إضافة الوقت إليه لا
~~تتحقق الا وأن يكون موجودا فيه ولا يكون موجودا فيه لا محالة الا وأن تكون
~~واجبة لجواز ان يجتمع الناس على ترك ما ليس بواجب ولا يجتمعون علي ترك
~~الواجب وان اجتمعوا على ذلك لم يخرج من أن يكون موجودا فيه استحقاقا ولجواز
~~الأداء فيه لا يصير الوقت مضافا إليه كسائر الأيام يجوز فيها الصوم ثم لا
~~يسمى شهر الصوم الا رمضان فعرفنا ان إضافة الوقت إلي القربة تدل على وجوبها
~~فيه وإنما لا تجب على المسافر لمعنى المشقة فان الأداء يختص بأسباب يشق على
~~المسافر استصحاب ذلك في السفر ويفوت بمضي الوقت فلدفع المشقة لا تلزمه
~~كالجمعة بخلاف سائر العبادات المالية وإباحة التناول باذن من له الحق فإنه
~~بالتضحية يجعلها الله تعالى وقد قال ms3245 الله تعالى فكلوا منها ولما كان من جنس
~~التقرب بالتمليك ما هو واجب ابتداء فكذلك من جنس التقرب بالاتلاف ما هو
~~واجب ابتداء وليس ذلك الا في الأضحية وفى الوجوب بالنذر دليل على أن من
~~جنسه واجبا شرعا فان ما ليس من جنسه واجبا شرعا لا يصح التزامه بالنذر
~~كعبادة المريض * ثم يختص جواز الأداء بأيام النحر وهي ثلاثة أيام عندنا قال
~~عليه الصلاة والسلام أيام النحر ثلاثة أفضلها أولها فإذا غربت الشمس من
~~اليوم الثالث لم تجز التضحية بعد ذلك. وقال الشافعي رضي الله تعالى عنه
~~تجوز في اليوم الرابع وهو آخر أيام التشريق وهذا ضعيف فان هذه القربة تختص
~~بأيام النحر دون أيام التشريق ألا ترى ان الأفضل أداؤها في اليوم الأول وهو
~~العاشر من ذي الحجة وهو يوم النحر لا أيام التشريق علي ما قيل الأيام
~~المعدودات ثلاثة وهي أيام النحر والمعلومات ثلاثة وهي أيام التشريق وتمضي
~~هذه السنة في أربعة أيام فاليوم الأول من المعدودات خاصة واليوم الآخر من
~~المعلومات خاصة وقيل المعلومات عشر ذي الحجة والمعدودات أيام التشريق * ثم
~~يختص جواز الأضحية بالإبل والبقر والغنم ولا يجزئه الا الثني من ذلك في
~~الإبل والبقر والمعز ويجزى الجذع من الضأن إذا كان PageV12P009
# عظيما سمينا لما روى أن النبي عليه الصلاة والسلام قال ضحوا بالثنيات ولا
~~تضحوا بالجذعان ولان الجذع ناقص وقد أمرنا في الضحايا بالاستعظام
~~والاستشراف قال عليه الصلاة والسلام عظموا ضحاياكم فإنها على الصراط
~~مطاياكم. فأما الجذع من الضأن يجزئ لحديث أبي هريرة رضي الله تعالى عنه ان
~~رجلا ساق جذعا إلي منى فبادت عليه فروى أبو هريرة رضي الله تعالى عنه أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال نعمت الأضحية الجذع من الضأن فانتهبوها ثم
~~الثني من الغنم وهو الذي تم له سنتان عند أهل الأدب وعند أهل الفقه الذي
~~تمت له سنة والثنى من البقر الذي تم له حولان وطعن في الثالث عند جمهور
~~الفقهاء رحمهم الله ومن الإبل الذي تم له خمس ms3246 سنين والجذع من الإبل ما تم
~~له خمس سنين ومن البقر ما تم له حولان وهكذا من الغنم عند أهل الأدب وعند
~~أهل الفقه إذا تم له سبعة أشهر فهو جذع بعد ذلك ولا خلاف ان الجذع من المعز
~~لا يجوز وإنما ذلك من الضأن خاصة * ثم أول وقت الأضحية عند طلوع الفجر
~~الثاني من يوم النحر إلا أن في حق أهل الأمصار يشترط تقديم الصلاة على
~~الأضحية فمن ضحى قبل الصلاة في المصر لا تجزئه لعدم الشرط لا لعدم الوقت
~~ولهذا جازت التضحية في القرى بعد انشقاق الفجر * ودخول الوقت لا يختلف في
~~حق أهل الأمصار والقرى إنما يختلفون في وجوب الصلاة فليس على أهل القرى
~~صلاة العيد وإنما عرفنا هذا في حق أهل الأمصار بحديث البراء بن عازب رضي
~~الله تعالى عنه ان النبي صلى الله عليه وسلم قال في خطبته من ضحي قبل
~~الصلاة فليعد فقام خالي أبو بردة بن بشار رضي الله عنه قال إني عجلت نسيكتي
~~لأطعم أهلي وجيراني فقال عليه الصلاة والسلام تلك شاة لحم فأعد نسيكتك فقال
~~عندي عتود خير من شاتين فقال صلوات الله وسلامه عليه تجزئك ولا تجزئ أحدا
~~بعدك وقال عليه الصلاة والسلام ان أول نسكنا في هذا اليوم أن نصلى ثم نذبح
~~ومن يذبح من أهل الأمصار أضحيته قبل أن يصلي الامام لم تجزه عندنا وقال
~~الشافعي رحمه الله إذا مضى من الوقت مقدار ما يصلى فيه صلاة العيد عادة
~~جازت الأضحية بعد ذلك لأنهم لو صلوا جازت التضحية فلا يتغير ذلك بتأخير
~~الامام الصلاة كما لو زالت الشمس ولكن نقول الواجب مراعاة الترتيب المنصوص
~~وما بقي وقت الصلاة فمراعاة الترتيب ممكن بخلاف ما بعد الزوال فقد خرج وقت
~~صلاة العيد بزوال الشمس في هذا اليوم ولهذا تجوز التضحية بعد ذلك. قال
~~(وإذا ذبحها بعد ما انصرف أهل المسجد قبل أن يصلى أهل الجبانة أجزأه
~~PageV12P010
# استحسانا) ومعنى هذا ان للامام أن يخرج بالناس إلى الجبانة ويستخلف من
~~يصلى بالضعفة ms3247 في الجامع هكذا فعله على رضى الله تعالى عنه حين قدم الكوفة.
~~قال (وإذا ذبح بعد ما فرغ أهل المسجد قبل أن يصلي أهل الجبانة ففي القياس
~~لا تجزئه) لان اعتبار جانب أهل الجبانة يمنع الجواز واعتبار جانب أهل
~~المسجد يجوز ذلك وفى العبادات يؤخذ بالاحتياط ولكنا استحسنا وقلنا قد أديت
~~صلاة العيد في المصر حتى لو اكتفوا بذلك أجزأهم فتجوز التضحية بعد ذلك لان
~~الترتيب المشروط قد وجد حين ضحى بعد صلاة العيد في هذا المصر ولم يذكر ما
~~لو سبق أهل الجبانة بالصلاة فضحى رجل قبل أن يصلى أهل المسجد. وقيل في هذا
~~الموضع يجوز قياسا واستحسانا لان المسنون في العيد الخروج إلى الجبانة فأهل
~~الجبانة هم الأصل وقد صلوا وقيل للقياس والاستحسان فيهما لان أداء الصلاة
~~في المسجد أفضل منه بالجبانة وإذا كان في الموضع الذي صلى فيه أهل المسجد
~~قياسا واستحسانا لما ذكرنا فهنا أولى. قال (ولا بأس بأن يضحي بالجماء
~~وبمكسور القرن) أما الجماء فلان ما فات منها غير مقصود لان الأضحية من
~~الإبل أفضل ولا قرن له وإذا ثبت جواز الجماء فمكسور القرن أولى وقد روى في
~~ذلك عن عمار بن ياسر رضى الله تعالى عنه. وكذلك الخصي لما روى أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم ضحى بكبشين أملحين أقرنين موجوين أو موحوين أحدهما عن نفسه
~~والآخر عن أمته.
# والمراد خصيان وكان إبراهيم يقول ما يزاد في لحمه بالخصاء أنفع للمساكين
~~مما يفوت بالأنثيين إذ لا منفعة للفقراء في ذلك. قال (ولا بأس أن يضحى
~~بالجرباء والتولاء إذا كانت سمينة) والجرباء التي بها جرب وإذا كانت سمينة
~~فالجرب في جلدها لا في لحمها ونهى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يضحى
~~بالعجفاء التي لا تبقى. والتولاء هي المجنونة والجنون عيب في القضاة لا في
~~الشاة فإذا كانت سمينة فما هو المقصود منها باق واشتراط السمن في الحديث
~~الذي روينا ان النبي صلى الله عليه وسلم ضحى بكبشين أملحين يرعيان في سواد
~~وينظران في ms3248 سواد ويأكلان في سواد ومقصود الراوي من هذه المبالغة بيان
~~السمن. قال (ولا بأس أن يشترك سبعة نفر في بقرة أو بدنة) وقال مالك رحمه
~~الله يجوز عن أهل بيت واحد بقرة واحدة وان كانوا أكثر من سبعة ولا تجوز عن
~~أهل بيتين وان كانوا أقل من سبعة لقوله عليه الصلاة والسلام على أهل كل بيت
~~في كل عام أضحاة وعنبرة ومذهبنا مروى عن ابن مسعود وحذيفة رضي الله عنهما
~~والاستدلال بحديث جابر رضي الله عنه قال اشتركنا يوم الحديبية في
~~PageV12P011
# البقرة والبدنة فأجاز النبي عليه الصلاة والسلام البقرة عن سبعة والبدنة
~~عن سبعة والمراد بذكر أهل البيت قيم البيت لان اليسار له عادة. وقد ذكر في
~~بعض الروايات على كل مسلم في كل عام أضحاة وعنبرة ويستوى إن كان قصدهم
~~جميعا التضحية أو قصد بعضهم قربة أخرى عندنا وعند زفر لا يجوز الا إذا
~~قصدوا جميعا التضحية وقال الشافعي يجوز وإن كان قصد بعضهم للحم وقد بينا
~~هذا في المناسك. فإن كان الشركاء في البدنة ثمانية لم تجزهم لان نصيب كل
~~واحد منهم دون السبع وكذلك أن كان نصيب أحدهم دون السبع حتى لو سئل عن رجل
~~مات وترك ابنا وامرأة وبقرة وضحى بها يوم العيد هل يجوز * والجواب انه لا
~~يجوز لان نصيب المرأة الثمن فإذا لم يجز ثمنها في نصيبها لا يجوز في نصيب
~~الابن أيضا. فان مات أحد الشركاء في البدنة ورضى ورثته بالتضحية بها عن
~~الميت مع الشركاء في القياس لا يجوز وهو رواية عن أبي يوسف رحمه الله لان
~~نصيب الميت صار ميراثا والتضحية تقرب بطريق الاتلاف فلا يصح التبرع به من
~~الوارث عن الميت كالعتق وإذا لم يجز في نصيبه لم يجز في نصيب الشركاء وفى
~~الاستحسان يجوز لان معنى القربة حصل في إراقة الدم فان التبرع من الوارث عن
~~مورثه بالقرب المالية صحيح كالتصدق وإنما لا يجوز العتق لما فيه من إلزام
~~الولاء وذلك غير موجود في الأضحية وعلى هذا إذا كان ms3249 أحد الشركاء أم ولد ضحى
~~عنها مولاه أو صغير ضحى عنه أبوه ولا خلف انه ليس علي المولى ان يضحى عن
~~أحد من مماليكه فان تبرع بذلك جاز وإذا جعله شريكا في البدنة ففيه قياس
~~واستحسان لما بينا وأما الأب ليس عليه أن يضحى عن ولده الصغار في ظاهر
~~الرواية وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله أن ذلك عليه كصدقة الفطر لأنه
~~جزء منه فكما يلزمه أن يضحى عن نفسه عند يساره فكذلك عن جزئه. وجه ظاهر
~~الرواية ان مالا يلزمه عن مملوكه لا يلزمه عن ولده كسائر القرب بخلاف صدقة
~~الفطر وهذا لان كل واحد منهما كسبه ولو كانت التضحية عن أولاده واجبة لامر
~~بها رسول الله صلى الله عليه وسلم ونقل ذلك كما أمر بصدقة الفطر وإن كان
~~للصبي مال فقال بعض مشايخنا رحمهم الله تعالى على الأب والوصي أن يضحى من
~~ماله عند أبي حنيفة رضي الله عنه على قياس صدقة الفطر الأصح أنه لا يجب ذلك
~~وليس له أن يفعله من ماله لأنه إن كان المقصود الاتلاف فالأب لا يملكه في
~~مال الولد كالعتق وإن كان المقصود التصدق باللحم بعد إراقة الدم فذاك تطوع
~~غير واجب ومال الصبي PageV12P012
# لا يحتمل صدقة التطوع. قال (وإذا اشترى أضحية ثم باعها فاشترى مثلها فلا
~~بأس بذلك) لان بنفس الشراء لا تتعين الأضحية قبل أن يوجبها وبعد الايجاب
~~يجوز بيعها في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ويكره وفى قول أبى يوسف
~~رحمه الله لا يجوز لتعلق حق الله تعالى بعينها ولكنهما يقولان تعلق حق الله
~~تعالى بها لا يزيل ملكه عنها ولا يعجزه عن تسليمها وجواز البيع باعتبار
~~الملك والقدرة على التسليم ألا ترى انا نجوز بيع مال الزكاة لهذا والأصل
~~فيه ما روى أن النبي عليه الصلاة والسلام دفع دينارا إلى حكيم بن حزام رضي
~~الله عنه ليشترى له شاة للأضحية فاشترى شاة ثم باعها بدينارين ثم اشترى شاة
~~بدينار وجاء بالشاة والدينار إلى رسول الله صلى ms3250 الله عليه وسلم فأخبره بذلك
~~فقال صلى الله عليه وسلم بارك الله في صفقتك أما الشاة فضح بها وأما
~~الدينار فتصدق به فقد جوز رسول الله صلى الله عليه وسلم بيعه بعد ما
~~اشتراها للأضحية وان كانت الثانية شرا من الأولى وقد كان أوجب الأولى فتصدق
~~بالفضل فيما بين القيمتين أما جواز الثانية عن الأضحية فلاستجماع شرائط
~~الجواز وأما التصدق فإنه لما أوجب الأولى فقد جعل ذلك القدر من ماله لله
~~تعالى فلا يكون له ان يستفضل شيئا منه لنفسه فيتصدق بفضل القيمة كما أمر
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم حكيم بن حزام رضي الله عنه بالتصدق بالدينار
~~ومن أصحابنا رحمهم الله من قال هذا إذا كان فقيرا أما إذا كان غنيا ممن يجب
~~عليه الأضحية فليس عليه ان يتصدق بفضل بالقيمة لان في حق الغنى الوجوب عليه
~~بايجاب الشرع فلا يتعين بتعيينه في هذا المحل ألا ترى أنها لو هلكت بقيت
~~الأضحية عليه فإذا كان ما يضحى به محلا صالحا لم يلزمه شئ آخر وأما الفقير
~~فليس عليه أضحية شرعا وإنما لزمه بالتزامه في هذا المحل بعينه ولهذا لو
~~هلكت لم يلزمه شئ آخر فإذا استفضل لنفسه شيئا مما التزمه كان عليه أن يتصدق
~~به. قال الشيخ الامام والأصح عندي أن الجواب فيهما سواء لان الأضحية وان
~~كانت واجبة على الغنى في ذمته فهو متمكن من تعيين الواجب في محل فيتعين
~~بتعيينه في هذا المحل من حيث قدر المالية لأنه تعيين مقيد وان كأن لا يتعين
~~ممن حيث فراغ الذمة. قال (والأضحية أحب إلى من التصدق بمثل ثمنها) والمراد
~~في أيام النحر لان الواجب التقرب بإراقة الدم ولا يحصل ذلك بالتصدق بالقيمة
~~ففي حق الموسر الذي لزمه ذلك لا اشكال أنه لا يلزمه التصدق بقيمته وهذا
~~لأنه لا قيمة لإراقة الدم وإقامة المتقوم مقام ما ليس بمتقوم لا تجوز وارقة
~~الدم خالص حق الله تعالى ولا وجه للتعليل فيما هو خالص حق الله تعالى
~~وأشرنا PageV12P013
# بهذا إلى الفرق ms3251 بين هذا والزكاة وصدقة الفطر وأما في حق الفقير التضحية
~~أفضل لما فيه من الجمع بين التقرب بإراقة الدم والتصدق ولأنه متمكن من
~~التقرب بالتصدق في سائر الأوقات ولا يتمكن من التقرب بإراقة الدم الا في
~~هذا الأيام فكان أفضل وأما بعد مضى أيام النحر فقد سقط معنى التقرب بإراقة
~~الدم لأنها لا تكون قربة الا في مكان مخصوص وهو الحرم وفى زمان مخصوص وهو
~~أيام النحر ولكن يلزمه التصدق بقيمة الا ضحية إذا كان ممن تجب عليه الأضحية
~~لان تقربه في أيام النحر كان باعتبار المالية فيبقى بعد مضيها والتقرب
~~بالمال في غير أيام النحر يكون بالتصدق ولأنه كان يتقرب بسببين إراقة الدم
~~والتصدق باللحم وقد عجز عن أحدهما وهو قادر على الآخر فيأتي بما يقدر عليه.
~~قال (وليس على الرجل أن يضحى عن أولاده الكبار ولا عن امرأته كما ليس عليه
~~صدقة الفطر عنهم في يوم الفطر) وهذا لان عليهم أن يضحوا عن أنفسهم فلا يجب
~~عليه أن يضحى عنهم. قال (وإذا ولدت الأضحية قبل أن يذبحها ذبح ولدها معها)
~~لان حكم التقرب بإراقة الدم ثبت في عينها فيسرى إلى ولدها لأنه متولد من
~~عينها والولد وإن لم يكن محلا للتقرب بإراقة الدم مقصودا يثبت الحكم فيه
~~تبعا للأم ولان الشرائط تعتبر فيما هو أصل ووجودها في الأصل يغنى عن
~~اعتبارها في البيع فان باعه تصدق بثمنه لان معنى القربة يثبت فيه فلا يكون
~~له ان يصرف ماليته إلي نفسه كما في حق الأم وكذلك أن أمسك ولدها حتى مضت
~~أيام النحر تصدق به قال الامام ويكره ان يجز صوف أضحيته وينتفع به قبل أن
~~يذبحها لأنه أعدها للقربة بجميع أجزائها فلا ينبغي له أن يصرف شيئا منها
~~إلى حاجة نفسه لان ذلك في معنى الرجوع في الصدقة وقال عليه الصلاة والسلام
~~لعمر رضي الله عنه فيما دون هذا لا تعد في صدقتك. قال (ويكره ان يبيع جلد
~~الأضحية بعد الذبح) لقوله عليه الصلاة والسلام من باع جلد ms3252 أضحيته فلا أضحية
~~له وقال لعلي رضي الله عنه تصدق بجلالها وخطمها ولا تعط الجزار منها شيئا
~~فكما يكره له ان يعطى جلدها الجزار فكذلك يكره له ان يبيع الجلد فان فعل
~~ذلك تصدق بثمنه كما لو باع شيئا من لحمها. قال (ولا بأس بأن يشترى بجلد
~~الأضحية متاعا للبيت) لأنه لو دبغه وانتفع به في بيته جاز وكذلك إذا اشترى
~~به ما ينتفع به في بيته لان للبدل حكم المبدل وهذا استحسان وقد ذكر في
~~نوادر هشام قال يشترى به الغربال والجراب وما أشبه ذلك ولا يشترى به الخل
~~والمرى والملح وما أشبه ذلك والقياس في الكل واحد PageV12P014
# ولكنه استحسن فقال ما يكون طريق الانتفاع به تناول العين فهو من باب
~~التصرف على قصد التمول فليس له أن يفعل ذلك في جلد الأضحية وما ينتفع به في
~~البيت مع بقاء العين فهو نظير عين بالجلد وكان له أن يفعل ذلك. قال (ويكره
~~له أن يحلب الأضحية إذا كان لها لبن فينتفع بلبنها كما يكره له الانتفاع
~~بصوفها) لان اللبن يتولد من عينها وقد جعلها للقربة فلا يصرف شيئا منها إلى
~~منفعة نفسه قبل أن يبلغ محله ولكنه ينضح ضرعها بالماء البارد حتى يتقلص منه
~~اللبن ولا يتأدى به إلا أن هذا إنما ينفع إذا كان يقرب من أيام النحر فأما
~~إذا كان بالبعد فلا يفيد هذا لأنه ينزل ثانيا وثالثا بعد ما يتقلص ولكنه
~~ينبغي له أن يحلبها ويتصدق باللبن كالهدي إذا عطبت قبل أن يبلغ محله فان
~~عليه أن يذبحها ويتصدق بلحمها وقد بيناه في المناسك. قال (وان اشترى بقرة
~~يريد أن يضحى بها عن نفسه ثم اشترك معه ستة أجزأه استحسانا) وفي القياس لا
~~يجزئه وهو قول زفر رحمه الله لأنه أعدها للقربة فلا يكون له أن يبيع شيئا
~~منها بعد ذلك على قصد التمول والاشتراك بهذه الصفة يوضحه أن هذا رجوع منه
~~عن بعض ما تقرب به وذلك حرام شرعا. وجه الاستحسان انه لو أشر كهم ms3253 معه في
~~الابتداء بأن اشتروا جملة جاز فكذلك إذا أشركهم بعد الشراء قبل إتمام
~~المقصود وهذا لان الانسان قد يبتلى بهذا فإنه قد يجد بقرة سمينة فيشتريها
~~ثم يطلب شركاءه فيها فلو لم يجز ذلك أدى إلى الحرج. قال (ولو فعل ذلك قبل
~~أن يشترى كان أحسن) لأنه أبعد عن الاختلاف وليس فيه معنى الرجوع في القربة
~~لا صورة ولا معنى فكان ذلك أفضل. قال (ولا تجوز العوراء في الأضحية) لقوله
~~عليه الصلاة استشرفوا العين والاذن وفي حديث البراء بن عازب رضي الله عنه
~~قال نهي رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يضحى بأربعة العوراء البين عورها
~~والعرجاء البين عرجها والمريضة البين مرضها والعجفاء التي لا تبقى ثم الأصل
~~أن العيب الفاحش مانع لقوله تعالى ولا تيمموا الخبيث منه تنفقون واليسير من
~~العيب غير مانع لان الحيوان قلما ينجو من العيب اليسير فاليسير مالا أثر له
~~في لحمها وللعور أثر في ذلك لأنه لا يبصر بعين واحدة من العلف ما يبصر
~~بالعينين وعند قلة العلف يتبين العجف ثم العين والاذن منصوص على اعتبارها
~~فإذا كانت مقطوعة الأذن لم تجز لانعدام شرط منصوص وإذا كانت مقطوعة الطرف
~~فكذلك بطريق الأولى. قال وإن كان المقطوع بعض ذلك ففي ظاهر الرواية عن أبي
~~حنيفة رضى الله تعالى عنه إن كان المقطوع (2 ثاني عشر مبسوط) PageV12P015
# أكثر من الثلث لا يجزئه وإن كان الثلث أو أقل يجزئه وهكذا روى هشام عن
~~محمد رحمهما الله اعتبار بالوصية فان الثلث في الوصية كما دونه ولا يجوز
~~الوصية بأكثر من الثلث وفى رواية بشر عن أبي حنيفة رحمه الله إذا كان
~~الذاهب أقل من الثلث يجوز وإن كان أكثر من الثلث لا يجوز لقوله عليه الصلاة
~~والسلام الثلث والثلث كثير وفي رواية ابن شجاع إذا كان الذاهب الربع لا
~~يجزئ لان للربع حكم الكمال كما في مسح الرأس وقال أبو يوسف رحمه الله إذا
~~بقي الأكثر من العين والاذن أجزأه قال وذكرت قولي لأبي حنيفة فقال ms3254 قولي
~~قولك. قيل هذا رجوع من أبي حنيفة إلى قوله وقيل معناه قولي قريب من ذلك.
~~وجه القول أبى يوسف ان القلة والكثرة من الأسماء المقابلة فإذا كان الذاهب
~~أقل من النصف قلنا إذا قابلت الذاهب بالباقي كان الباقي أكثر وإذا كان
~~الذاهب أكثر من النصف فإذا قابلته بالباقي كان الذاهب أكثر فإذا كان الذاهب
~~النصف قال لا يجوز لأنه لما استوى المانع والمجوز يترجح المانع احتياطا.
~~فأما الشق في الاذن فهو عيب يسير ألا ترى أنه يفعل ذلك للعلامة بمنزلة
~~السمة فلا يمنع الجواز ومن العلماء رحمهم الله من لا يجوز لما روى أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم نهى أن يضحي بالشرقاء والخرقاء والمقابلة والمدابرة.
~~فالشرقاء أن يكون الخرق في أذنها طولا والخرقاء أن يكون عرضا والمقابلة قطع
~~في مقدم أذنها والمدابرة في مؤخر أذنها وتأويل ذلك عندنا إذا كانت بعض
~~الاذن مقطوعة وكان الذاهب أكثر من الثلث لما بينا فأما العرجاء إذا كانت
~~تمشى فلا بأس به لأنه عليه الصلاة والسلام سئل عن العرجاء فقال إذا كانت
~~تبلغ فلا بأس به فإذا كانت لا تقوم ولا تمشي لا يجوز لان ذلك يؤثر في لحمها
~~فإنها لا تعلف الا ما حولها وإذا كانت تمشى فهي تذهب إلى العلف فلا يؤثر في
~~لحمها. ولا تجزئ العجفاء التي لا تبقى للنهي الذي روينا ولان هذا عيب فاحش
~~أثر في لحمها ويستوى ان اشتراها كذلك أو صارت عنده كذلك وهو موسر لان
~~الواجب في ذمته بصفة الكمال فلا يتأدى بالناقص فأما إذا كان معسرا أجزأه
~~لأنه لا واجب في ذمته بل يثبت الحق في العين فيتأدى بالعين على أي صفة كانت
~~وذلك مروى عن علي رضي الله عنه وكذلك لو ماتت عنده أو سرقت فعليه بدلها إن
~~كان موسرا ولا شئ عليه إن كان معسرا وعلى هذا قالوا الموسر إذا ضلت أضحيته
~~فاشترى أخرى ثم وجد الأولى فله ان يضحى بأيهما شاء وإن كان معسرا فاشتراه
~~وأوجبها فضلت ثم اشترى أخرى ms3255 فأوجبها ثم وجد الأولى فعليه ان يضحى بهما لان
~~الوجوب في العين PageV12P016
# بايجابه وقد وجد ذلك في الثانية كالأولى وان أصابها شئ من هذه العيوب في
~~اضطرابها حين أضجعها للذبح وذبحها على مكانها ففي القياس لا تجزئه لأنه
~~تأدى الواجب بالأضحية لا بالاضجاع وهي معيبة عند التضحية بها وفي الاستحسان
~~تجزئه لان هذا لا يستطاع الامتناع منه فقد ينقلب السكين من يده فتصيب عينها
~~فيجعل ذلك عفوا لدفع الحرج ولأنه أضجعها ليتقرب باتلافها فتلف جزء منها في
~~هذه الحالة من عمل التقرب فلا يمنع الجواز بخلاف ما قبل الاضجاع وعن أبي
~~يوسف قال إذا أصابها ذلك في يوم النحر ثم ضحى بها بعد ذلك بيوم أو يومين
~~جاز لأنه جاء وقت اتلافها تقربا فتلف جزء منها في هذه الحالة لا يمنع
~~الجواز قال (ولا يجوز أن يضحى بشاة ليس لها أذنان خلقت كذلك وهي السكاء)
~~لان قطع الاذن لما كان مانعا من الجوز فعدم الاذن أصلا أولى بعض فأما صغيرة
~~الاذن تجزى لان الاذن منها صحيحة وان كانت صغيره وأما الهتماء فكان أبو
~~يوسف رحمه الله يقول أولا لا يجوز أن يضحى بها وان كانت تعتلف ثم رجع وقال
~~يجوز إذا كانت تعتلف لأنه وقع عنده في أن يضحى بها لان الهتماء ليس لها
~~أسنان ثم علم بعد ذلك أن الهتماء مكسورة بعض الأسنان فإذا كانت تعتلف
~~فالباقي من الأسنان أكثر من الذاهب وذلك لا يمنع الجواز عنده ثم قال والتي
~~لا أسنان لها بمنزلة التي لا اذن لها فكل واحد منهما مقصود في البدن بل
~~السن في الانعام أقرب إلى المقصود من الاذن لأنها تعتلف بالأسنان.
# قال (ولا يجوز في الضحايا والواجبات بقر الوحش وحمر الوحش والظبي) لان
~~الأضحية عرفت قربة بالشرع وإنما ورد الشرع بها من الانعام ولان إراقة الدم
~~من الوحشي ليس بقربة أصلا والقربة لا تتأدى بما ليس بقربة وإذا كان الولد
~~بين وحشي وأهلي فإن كانت الأم أهلية جازت التضحية بالولد وان كانت وحشية لا ms3256
~~تجوز لان الولد جزء من الأم فان ماء الفحل يصير مستهلكا بحضانتها وإنما
~~ينفصل الولد منها ولهذا يتبعها في الرق والملك فكذلك في التضحية وهذا لأنه
~~ينفصل من الفحل وهو ماء غير محل لهذا الحكم وينفصل من الأم وهو حيوان محل
~~لهذا الحكم فلهذا جعلناه معتبرا بالأم. قال (رجل ذبح أضحية غيره بغير إذنه
~~ففي القياس هو ضامن لقيمتها ولا يجزيه من الأضحية) وهو قول زفر لأنه متعد
~~في ذبح شاة الغير فكان ضامنا كمن ذبح شاة القصاب ثم الأضحية لا تتأدى الا
~~بعمل المضحي وبيته ولم يوجد ذلك حين فعله الغير بغير إذنه ففي القياس هو
~~ضامن لقيمتها ولا يجزيه من الأضحية. ولكنا نستحسن ونقول يجزئه ولا ضمان علي
~~الذابح لأنه لما عينها للأضحية فقد صار مستغنيا بكل واحد PageV12P017
# بالتضحية بها في أيام النحر لان ذلك يفوته بمضي الوقت وربما يعرض له عارض
~~في أيام النحر والاذن دلالة كالاذن إفصاحا كما في شرب ماء في السقاية
~~ونظائرها. وقال الشافعي رحمه الله يجزئه من الأضحية ولكن الذابح ضامن
~~لقيمتها وهذا بعيد فالجواز لا يكون الا بعد وجود الاذن دلالة ولو وجد الاذن
~~افصاحا لم يضمن فكذلك إذا وجد الاذن دلالة وعلى هذا لو أن رجلين غلطا فذبح
~~كل واحد منهما أضحية صاحبه على نفسه أجزأ كل واحد منهما استحسانا ويأخذ كل
~~واحد منهما مسلوخه من صاحبه فإن كانا قد أكلا ثم علما فليحلل كل واحد منهما
~~صاحبه ويجزئهما لأنه لو أطعم كل واحد منهما صاحبه لحم أضحيته جاز ذلك غنيا
~~كان أو فقيرا. قال أبو يوسف رحمه الله ان تشاحا فلكل واحد منهما تضمين
~~صاحبه قيمة لحمه ثم يتصدق بتلك القيمة كما لو باع لحم أضحيته فعليه أن
~~يتصدق بالثمن. قال (ولو أمر مجوسيا فذبح أضحيته لم تجزه) لان هذا افساد لا
~~تقرب فان ذبيحة المجوسي لا تؤكل ولو أمر يهوديا أو نصرانيا بذلك أجزأه
~~لأنهما من أهل الذبح ولكنه مكروه لان هذا من عمل القربة وفعله ليس بقربة.
~~قال ms3257 (فان ذبح أضحيته بنفسه فهو أفضل) لان النبي عليه الصلاة والسلام لما
~~ساق مائة بدنة نحر منها ثلاثا وستين بنفسه ثم ولى الباقي عليا رضي الله عنه
~~وحين ضحى بالشاتين ذبحهما بنفسه ولكن هذا إذا كان يحسن ذلك فإن كان يخاف أن
~~يعجز عن ذلك فالأفضل أن يستعين بغيره ولكنه ينبغي له أن يشهدها بنفسه لما
~~روي أن النبي عليه الصلاة والسلام قال لفاطمة رضي الله تعالى عنها قومي
~~فاشهدي أضحيتك فإنه يغفر لك بأول قطرة من دمها كل ذنب اما أنه يجاء بلحمها
~~ودمها يوم القيامة فيوضع في ميزانك سبعين ضعفا قال أبو سعيد الخدري رضى
~~الله تعالى عنه أهذا لآل محمد عليه الصلاة والسلام فهم أهل لما خصوا به من
~~الخير أم للمسلمين عامة قال عليه الصلاة والسلام لآل محمد خاصة وللمسلمين
~~عامة. قال (والأضحية تجب على أهل السواد كما تجب على أهل الأمصار) لأنهم
~~مقيمون مياسير وإنما لم تجب على المسافرين لما يلحقهم من المشقة في تحصيلها
~~وذلك غير موجود في حق أهل القرى وفى الأصل ذكر عن إبراهيم قال هي واجبة على
~~أهل الأمصار ما خلا الحاج وأراد بأهل الأمصار المقيمين وبالحاج المسافرين
~~فاما أهل مكة فعليهم الا ضحية وان حجوا. قال (ولا بأس لأهل القرى أن يذبحوا
~~الأضاحي بعد انشقاق الفجر) لما بينا أن دخول الوقت بانشقاق الفجر من يوم
~~النحر الا ان أهل الأمصار عليهم الصلاة فيلزمهم مراعاة الترتيب ولا صلاة
~~على PageV12P018
# أهل القرى لقوله عليه الصلاة والسلام لا جمعة ولا تشريق الا في مصر جامع
~~* ثم المعتبر المكان الذي فيه الأضحية حتى إذا كان الرجل بالمصر وأضحيته
~~بالسواد يجوز أن يضحى بها بعد انشقاق الفجر فأما إذا كان هو بالسواد
~~وأضحيته بالمصر لا يجوز أن يضحى بها الا بعد فراغ الامام من الصلاة وقد
~~بينا أن أيام النحر ثلاثة أفضلها أولها وذلك مروى عن عمر وعلى وابن عباس
~~رضى الله تعالى عنهم. قال (ويجزيه الذبح في لياليها الا انهم كرهوا الذبح
~~في الليالي) ms3258 لأنه لا يأمن أن يغلط فتفسد الظلمة الليل ولكن هذا لا يمنع
~~الجواز. قال (وليس على أهل منى يوم النحر صلاة العيد) لأنهم في وقت صلاة
~~العيد مشغولون بأداء المناسك فلا يلزمهم صلاة العيد ويجوز لهم التضحية بعد
~~انشقاق الفجر كما لا يجوز لأهل القرى والله سبحانه وتعالى أعلم باب من
~~الصيد أيضا قال رحمه الله تعالى ومن أنفلت من يده صيد بعد ما أحرزه فأخذه
~~غيره فهو للأول) لأنه مال مملوك له فلا يزول ملكه بالانفلات من يده ولا
~~يملكه الثاني بالأخذ لأنه بالأخذ يملك الصيد المباح لا المال المملوك كمن
~~أبق عبده فأخذه انسان آخر لا يملكه ومن نصب شبكة فوقع فيها صيد وصار بحيث
~~لا يقدر علي الذهاب فأخذه رجل فصاحب الشبكة أحق به لأنه صار آخذا له
~~بالوقوع في شبكته وهذا بخلاف ما لو ضرب فسطاطا فتعلق به صيد فأخذه انسان
~~فهو للآخذ لان ناصب الشبكة يقصد الاصطياد فيصير هذا آخذا للصيد بالوقوع في
~~شبكته ولهذا لو فعله محرم كان ضامنا وضارب الفسطاط ما قصد الاصطياد فلا
~~يكون آخذا له وان تعلق بفسطاطه ولهذا لو فعله مخرم لم يضمن. قال (ومن أخذ
~~بازيا أو شبهه في مصر أو سواد وفى رجليه سيرا أو جلاجل وهو يعرف انه أهلي
~~فعليه ان يعرفه ليرده على صاحبه) لأنه تيقن بثبوت يد الغير عليه قبله فإنه
~~لا يخرج من البيضة مع الجلاجل فاما أن يكون انفلت من يد صاحبه أو أرسله فلا
~~يزول ملكه في الوجهين كمن سيب دابته فعرفنا انه ملك الغير في يده بمنزلة
~~اللقطة فعليه أن يعرفه ليرده على صاحبه وكذلك أن أخذ ظبيا وفى عنقه قلادة
~~وكذلك لو أخذ حمامة في المصر يعرف ان مثلها لا يكون وحشية فعليه أن يعرفها
~~لأنها بمنزلة اللقطة. وبهذا تبين ان من اتخذ برج حمام فأوكرت فيه حمام
~~الناس فما يأخذ من فراخها لا PageV12P019
# يحل له لان الفرخ يملك بملك الأصل فهو بمنزلة اللقطة في يده الا انه إن
~~كان ms3259 فقيرا يحل له التناول لحاجته وإن كان غنيا ينبغي له أن يتصدق بها علي
~~فقير ثم يشترى منه بشئ فيتناول وهكذا كان يفعله شيخنا الامام شمس الأئمة
~~رحمه الله تعالى وكان مولعا بأكل الحمام. قال (ومن كان عنده صيد فأرسله عند
~~احرامه فأخذه حلال ثم حل الأول فله أن يسترده منه) لان الواجب عليه رفع يده
~~عن الصيد لا إزالة ملكه ألا ترى أن الرجل يحرم وله صيود في بيته فلا يلزمه
~~شئ وإذا كان بعد الارسال باقيا على ملكه لم يملكه الآخذ فله أن يسترده قال
~~(ومن قتل بازيا معلما أو كلبا معلما لرجل فعليه قيمته) وقد بينا في هذه
~~المسألة ان الكلب المعلم مال متقوم يجوز بيعه عندنا ويضمن متلفه وإنما
~~تعتبر قيمته كذلك بخلاف المحرم إذا قتل بازيا معلما فلا يعتبر في ايجاب
~~القيمة عليه كونه معلما لان الجزاء على المحرم يجب حقا لله تعالى لمعنى
~~الصيد في يد المقتول وبكونه معلما ينتقص ذلك لأنه يخرج به من أن يكون
~~متوحشا فلا يزاد به قيمته في حق الله تعالى فأما وجوب الضمان للآدمي لكونه
~~مالا منتفعا به ويزداد ذلك بكونه معلما فلهذا اعتبر قيمته كذلك فإن كان
~~الكلب ليس بكلب صيد ولا ماشية فقتله رجل غرم قيمته أيضا ومراده إذا كان
~~بحيث يقبل التعليم حتى يكون مالا منتفعا به وإن كان عقورا لا يقبل التعليم
~~فمتلفه لا يضمن شيئا لأنه غير مؤدى وليس بمال منتفع به وقد بينا جواز بيع
~~كل ذي ناب من السباع وكل ذي مخلب من الطير لأنه يقبل التعليم ويتأتى
~~الانتفاع به ولا يجوز بيع لحم شئ من ذلك لأنه لا منفعة في اللحم سوى الأكل
~~فإذا لم يكن مالا مأكولا لا يكون مالا متقوما وجواز البيع يختص بمال متقوم
~~حتى إذا كان له ثمن بأن كان يرغب فيه لاطعام الكلاب والسنانير جاز بيعه إذا
~~كان مذكى إلا أن يكون ميتة وما كان من جلودها إذا دبغها رجل وباعها جاز
~~بيعها لأنه مال ms3260 منتفع به وان كانت غير مدبوغة لم يجز ومراده إذا كانت ميتة
~~فأما إذا كانت مذكاة يجوز وقد بينا أن عمل الذكاة في الحل والطهارة في
~~مأكول اللحم وفى طهارة الجلد في غير مأكول اللحم كالدباغ. قال (وان وجد في
~~الماء سمكة مقطوعة لا يدرى من قطعها فلا بأس بأكلها) لأنه ليس فيها ما يدل
~~علي سبق يد إليها لتوهم أن يكون فعله بها سمكة أخرى وان أصاب في وسطها أو
~~في موضع منها خيطا مربوطا لم يأكلها ويعرفها لأنه علم أن يدا أخرى سبقت
~~إليها فكانت بمنزلة اللقطة فيعرفها. قال (ومن سمع حسا ظن أنه حس صيد فرماه
~~أو PageV12P020
# أرسل كلبه فأصاب صيدا فإن كان ذلك الحس حس صيد فلا بأس بما أصاب ذلك وإن
~~كان حس انسان أو غيره من الأهليات لم يحل له ذلك الصيد) لأنه رمى إلى الحس
~~والرمي إلى الأهلي لا يكون اصطيادا وحل الصيد بوجود فعل الاصطياد فاما إذا
~~كان الحس حس صيد فرميه وارساله الكلب كان اصطيادا فيحل تناوله إذا أصاب
~~صيدا مأكولا سواء كان الحس حس صيد مأكول أو غير مأكول وعن زفر رحمه الله
~~قال إن كان الحس حس صيد مأكول لم يحل تناوله وان أصاب صيدا مأكولا لان فعله
~~لم يكن مبيحا ألا ترى أنه لو أصاب ما قصده لم يفد الحل وعن أبي يوسف رحمه
~~الله قال إذا كان الحس حس خنزير لم يحل وان أصاب رميه الصيد بخلاف السباع
~~لان الخنزير من المحترم العين فأما في سائر السباع فان فعله مؤثر في طهارة
~~الجلد فإذا أصاب ما يحل تناوله كان مؤثرا في إباحة اللحم أيضا والصحيح ما
~~بينا ان فعل الانسان في كل متوحش اصطياد فأما حل التناول باعتبار صفة في
~~المحل فإذا أصاب فعله في الاصطياد محلا مأكولا قلنا يباح تناوله وإن لم
~~يتبين ما كان ذلك الحس لم يحل له أكله لاجتماع المعنى الموجب للحل والمعنى
~~الموجب للحرمة وفي النوادر إذا رمى طيرا فأصاب صيدا وذهب ms3261 الطير فلم يعرف إن
~~كان أهليا أو وحشيا حل له أن يتناول الصيد لان الطير في الأصل وحشي بخلاف
~~ما لو رمى بعيرا فأصاب صيدا وذهب البعير فلم يعرف إن كان أهليا أو متوحشا
~~فإنه لا يحل تناول الصيد لأنه مألوف في الأصل والتوحش منه نادر فتمسك
~~بالأصل حتى يظهر خلافه وان سمع حسا فظن أنه انسان فرماه فأصاب ما رماه
~~وتبين انه كان صيدا يحل تناوله لان حقيقة فعله اصطياد وظنه بخلاف حقيقة
~~فعله لغو. قال (ولو رمى خنزيرا أهليا فأصاب صيدا لم يؤكل) لان الخنزير
~~الأهلي ليس بصيد فهو وما لو رمى شاة سواء وكذلك لو رمى حربيا مختفيا موثقا
~~فأصاب صيدا لم يأكله لان رميه إلى الحربي ليس باصطياد ولا هو مؤثر في الحل
~~فلهذا لا يحل تناول ما أصابه من الصيد والله سبحانه وتعالى أعلم باب الصيد
~~في الحرم قال رحمه الله تعالى (وإذا خرج الصيد من الحرم إلى الحل فلا بأس
~~باصطياده) لأنه صيد الحل كما كان قبل دخوله الحرم وهذا لان المانع من
~~اصطياده كان حرمة الحرم وقد زال بخروجه إلى الحل فهو نظير محرم حل من
~~احرامه وفيه نص وهو قوله تعالى وإذا حللتم PageV12P021
# فاصطادوا. قال (وان رمى رجل صيدا في الحل فأصابه ثم دخل الصيد الحرم فمات
~~منه لم يكن عليه جزاء) لان وجوب الجزاء باعتبار فعل المحظور وفعله كان
~~مباحا وهو الرمي إلى صيد في الحل أو باعتبار حرمة المحل ولم يكن محترما حين
~~ما أصاب السهم الصيد فهو كما لو رمى إلى حربي أو مرتد فأصابه ثم أسلم وفى
~~القياس لا بأس بأكله لان فعله كان مذكيا له ألا ترى أنه لو مات في الحل حل
~~تناوله فكذلك إذا مات بعدما دخل الحرم لأنه دخله وهو مذكى وحرمة الحرم إنما
~~تظهر في حق الصيد لا في حق المذكى ولكنه استحسن فقال يكره أكله لان حل
~~التناول عند زهوق الروح وهو عند ذلك في الحرم والحكم يضاف إلى الشرط وجودا
~~عنده ms3262 كما يضاف إلى السبب ثبوتا به فاعتبار هذه الحالة يوجب الحرمة واعتبار
~~حالة الإصابة يبيح فيغلب الموجب للحرمة وبه فارق الجزاء لان الجزاء بالشك
~~لا يجب ولان الجزاء باعتبار الفعل فان الحل صفة في المحل والمحل في الحرم
~~عند ثبوت صفة الحل فيه. قال (وان أصابه في الحرم فمات في الحل فلا خير في
~~أكله) لان الحل باعتبار الإصابة وقد أصابه وهو صيد الحرم وهذه هي المسألة
~~المستثناة من أصلنا ان المعتبر لحالة الرمي فيما يبنى عليه الاحكام دون
~~حالة الإصابة فان في حل التناول يعتبر حالة الإصابة أيضا لان الحل صفة
~~للمحل وإنما يثبت في المحل عند الإصابة فلا بد من اعتبار تلك الحالة فيه
~~وكذلك أن أصابه في الحل وقد رماه من الحرم لان الرمي من الحرم قيل محظور
~~قال الله تعالى لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم قيل معناه وأنتم في الحرم لأنه
~~يقال أحرم إذا دخل في الحرم كما يقال أشأم إذا دخل الشام والموجب للحل
~~الذكاة لا القتل المحظور والدليل عليه وجوب الجزاء على الرامي فهو من هذا
~~الوجه بمنزلة محرم يقتل صيدا وكذلك أن رماه من الحل في الحرم لان الصيد إذا
~~كان في الحرم فهو ممنوع من الرمي إليه وإن كان في الحل فيكون فعله فعلا
~~محظورا ألا ترى ان عليه قيمة الجزاء ولو كان الرامي في الحل والصيد في الحل
~~فمر السهم في الحرم حتى أصاب الصيد فلا بأس بأكله وان تعمد ذلك لان الرمي
~~مباح له فكان فعله ذكاة شرعا وهذا لان الحرمة باعتبار معنى في الحل وفى
~~الرامي ولم يوجد ذلك لان أصل السبب فعل الرامي وثبوت الحكم عند الإصابة وما
~~بين ذلك غير معتبر أصلا في إضافة الحكم إليه. قال (فان رمى نصراني من الحرم
~~صيدا في الحل فمات فلا خير في أكله) لان النصراني في حكم الذكاة لا يكون
~~أعلى من المسلم فإذا كان هذا الفعل من المسلم لا يبيح الصيد فكذلك من
~~النصراني PageV12P022
# كما لو ترك التسمية عمدا ms3263 (فان قيل) المنع من الرمي صوب الحرم حق الشرع
~~والنصراني لا يخاطب بذلك ولهذا لا يلزمه الجزاء (قلنا) حرمة الحرم تظهر في
~~حق الكافر كما تظهر في حق المسلم ولهذا لا يقتل الحربي والمرتد في الحرم ثم
~~النصراني في حكم الذكاة تبع للمسلم والتبع يلحق بالأصل في حكمه وإن لم
~~يشاركه في علته * وكذلك لو ذبح نصراني أو صبي صيدا في الحرم لم يؤكل لأنهما
~~في حكم الذكاة تبع للمسلم البالغ فإذا لم يكن هذا الفعل من المسلم البالغ
~~واجبا للحل فكذلك من النصراني والصبي. قال (ولو أن رجلا أخرج صيدا من الحرم
~~فذبحه في الحل فعليه جزاؤه) لأنه كان في الحرم آمنا صيدا وقد زال ذلك بأخذه
~~واخراجه وكان مطالبا شرعا بإعادته إلى مأمنه وإرساله فيه وقد فوت ذلك بذبحه
~~فعليه الجزاء والتنزه عن أكله أفضل بخلاف ما إذا ذبحه في الحرم فان ذلك
~~حرام تناوله لأنه حين ذبحه كان صيد الحرم ففعله فيه يكون قتلا ولا يكون
~~ذكاة وهنا حين ذبحه كان صيد الحل فيكون فعله فيه ذكاة وباعتبار هذا الفعل
~~لا يلزمه الجزاء وإنما يلزمه بالأخذ السابق فلهذا لا يحرم تناوله إلا أن
~~التنزه عنه أفضل لان تقرر الجزاء عليه بفعل الذبح وإن كان الوجوب سبب الاخذ
~~فباعتبار هذا المعنى يمكن شبهة فيه ولأنا لو أطلقنا له حق التناول تطرق
~~الناس إلى ذلك فيخرجون الصيد من الحرم ويذبحونه في الحل وفي ذلك تعليل صيد
~~الحرم فللمنع من هذا قلنا التنزه عن أكله أفضل. وكذلك أن كان صاده أولا في
~~الحل ثم أدخله الحرم ثم أخرجه إلى الحل لأنه حين أدخله الحرم فقد صار صيد
~~الحرم فهو والمأخوذ في الحرم سواء بدليل وجوب الجزاء عليه وهذا عندنا فأما
~~عند الشافعي رحمه الله تعالى حرمة الحرم لا تظهر في حق صيد مملوك فإذا ملكه
~~بالأخذ في الحل ثم أدخله الحرم لم يثبت له حرمة الحرم وعندنا حرمة الحرم في
~~حق الصيد كحرمة الاحرام فكما يحرم عليه بالاحرام إمساك الصيد ms3264 المملوك
~~ويلزمه إرساله فكذلك يحرم بسبب الحرم إمساكه وقد بينا هذا في المناسك *
~~وكذلك حلال أحرم وفى يده صيد ثم حل ثم ذبحه فهذا والأول سواء لأنه لما أحرم
~~فقد وجب عليه إرساله وحين ذبحه تقرر عليه جزاؤه وإن كان بعد الحل فلهذا كره
~~أكله. قال (محرم صاد صيدا فدفعه إلي حلال فذبحه فهو والأول سواء) لأنه بما
~~صنع مفوت ما لزمه من الارسال ومقرر للجزاء على نفسه فهو كما لو ذبحه بنفسه
~~بعد ماحل من إحرامه ولو ذبحه بنفسه بعد ماحل من احرامه وهو محرم أو في
~~الحرم كان ذلك أشد من هذا حالا فان ذلك بمنزلة الميتة وهذا مكروه
~~PageV12P023
# التناول لان الحل باعتبار فعل الذكاة وفعل المحرم أو الذي في الحرم محظور
~~فلا يكون ذكاة شرعا فاما المدفوع إليه حلال فعل في حق نفسه ذكاة ولكن
~~باعتبار أنه مفوت للارسال و مقرر للجزاء على الآخذ يلحقه نوع خطر وذلك ليس
~~لمعنى في نفس الفعل فلا يثبت به الحرمة مطلقا وإنما تثبت الكراهة. قال (وان
~~أرسله المحرم فذبحه حلال فلا بأس به) لان المحرم أتى بما هو المستحق عليه
~~فيخرج به من عهدة أخذه وذبح الحلال إياه كذبح صيد آخر في الحكم. قال (ولو
~~أن حلالا أخرج صيدا من الحرم إلى الحل فأرسله فصاده حلال فذبحه فلا بأس
~~بأكله) لأنه صيد الحل فإنه بالارسال قد خرج من يد الذي أخرجه من الحرم فهو
~~والذي خرج بنفسه من الحرم سواء في حل التناول ولكن علي الذي أخرجه الجزاء
~~لان المستحق عليه شرعا اعادته إلى مأمنه فإنه بالاخراج من الحرم أزال الا
~~من عنه فإذا تلف قبل العود إلى مأمنه تقرر الجزاء عليه لانعدام ما ينسخ
~~فعله بخلاف الأول فان على المحرم رفع اليد عنه بالارسال فينفسخ حكم فعله
~~بمجرد إرساله ووزان هذا من ذاك ما لو عاد الصيد إلى الحرم بعد ما أرسله ثم
~~أصابه وكذلك لو كان الذي أخرجه من الحرم هو الذي صاده بعد ما أرسله فذبحه
~~لم ms3265 يكن بأكله بأس لأنه حلال ذبح صيد في الحل فهو وغيره في الحالين سواء قال
~~أبو يوسف ومحمد رحمهما الله هو وغيره سواء في ذلك إلا أن عليه الجزاء وأبو
~~حنيفة رحمه الله في هذا لا يخالفهما والمعنى فيه أن الحل باعتبار الفعل
~~الثاني ووجوب الجزاء عليه باعتبار فعله الأول وهو اخراجه من الحرم ولم يبق
~~ذلك الاخراج بعد ما أرسله فلهذا لا تثبت الحرمة ولكن بقاء الفعل غير معتبر
~~في بقاء ما وجب به من الجزاء بخلاف ما إذا ذبحه في الحل قبل أن يرسله ودفعه
~~إلى غيره فذبحه لان تلك اليد باقية حقيقة وحكما وإنما تمكن من الذبح
~~باعتبارها فلهذا كره أكلها. قال (محرم أصاب صيدا فأدخله منزله في الحل فجاء
~~بعض أهله فذبحه فلا بأس بأكله) وأضاف الجواب إلى أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله لأنه لم يحفظ جواب أبي حنيفة رحمه الله لان جوابه يخالف جوابهما وهذا
~~لان الذابح حلال وقد ذبحه في الحل ولو أرسله المحرم في غير منزله فذبحه
~~حلال حل تناوله فكذلك إذا أرسله في منزله إلا أن على المحرم الجزاء لأنه ما
~~نسخ حكم فعله بارساله إياه من منزله فان معنى الصيدية من حيث التنفير
~~والاستيحاش لمن بعد إليه كما كان قبل أخذه فلهذا كان عليه الجزاء بخلاف ما
~~لو أرسل جارحا من منزله. قال ولا يعجبنا هذا الفعل لان فعل بعض أهله في
~~الذبح كفعله من وجه فإنه ينفق PageV12P024
# عليهم ليفعلوا له مثل هذه الأفعال فمن هذا الوجه الذابح كالمأمور من جهته
~~فلهذا قال لا يعجبنا هذا الفعل وكذلك أن أرسله في منزله فخرج من منزله
~~فتبعه بعض أهله وذبحه ولم يأمره بذلك فهذا والأول سواء ولا أكره أكله وفى
~~رواية أبى حفص قال وأكره أكله وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله لا بأس
~~بأكله * والحاصل أنه لم يتم إرساله بعد في حق نسخ الفعل لان الذي تبعه إنما
~~يتمكن من أخذه باعتبار الفعل الموجود من المحرم فكان عليه الجزاء لذلك الا ms3266
~~ان في إباحة التناول هما يقولان لو أرسله خارجا من منزله حل تناوله إذا
~~ذبحه انسان بعد ذلك فكذلك إذا أرسله في منزله فخرج هكذا وجه رواية أبى
~~سليمان حيث قال ولا أكره أكله ووجه رواية أبى حفص وهو انه لما أرسله بمرأى
~~العين من بعض أهله فقد طلب منه دلالة أن يتبعه فيأخذه ولو أمره بذلك نصا
~~كان تناوله مكروها فكذلك إذا كان طالبا لذلك الفعل دلالة. قال (وان انفلت
~~من المحرم في جوف المصر أو أرسله فأخذه انسان فذبحه فهذا كأنه في يده حتى
~~يرسله) لان بالارسال في جوف المصر لم يعد إليه التنفير والاستيحاش علي
~~الوجه الذي كان قبل أخذه فلا ينسخ به حكم فعله وهذا لان ما في جوف المصر
~~يمكن أخذه بغير اصطياده عادة ولهذا قلنا لو ندت شاة في المصر لم تحل
~~بالرمي. قال (وإذا انفلت منه في الصحراء لا يقدر على أخذه الا بصيد فرماه
~~حلال فلا بأس به كما لو أرسله في الصحراء) وهذا لان حكم فعله قد انتسخ حين
~~عاد صيدا متوحشا كما كان فكأنه لم يأخذه قط. قال (حلال أرسل كلبه على صيد
~~في الحل فتبعه الكلب حتى أدخله الحرم فقتله فيه كرهت له أكله) لما بينا ان
~~الحل يثبت عند الإصابة وعند ذلك هو صيد الحرم وإن كان أصل الارسال في الحل
~~فكذلك إذا أدركه صاحبه حيا فأخذه وأخرجه إلى الحل وذبحه لأنه حين أخذه من
~~فم الكلب فهو صيد الحرم وقد بطل حكم ذلك الارسال حين وقع في يده حيا
~~(فجواب) هذا الفصل كجواب ما لو أخرج صيدا من الحرم وذبحه في الحل. وان أرسل
~~كلبه من الحرم على صيد في الحل كرهت له أكله وعليه الجزاء لان إرساله الكلب
~~على الصيد اصطياد ومن هو داخل الحرم ممنوع من الاصطياد فارسال الكلب عليه
~~والرمي إليه سواء كما بينا. قال (وان أرسله في الحل على صيد في الحرم فتبعه
~~حتى أخرجه إلى الحل ثم أخذه وقتله كرهته أيضا) لأنه ms3267 أرسله عليه صيد الحرم
~~وذلك فعل محظور فهو كما لو رمى الصيد في الحرم فخرج من الحرم قبل الإصابة.
~~قال (وان أخذه من الكلب حيا في الحل فذبحه كرهت له هذا الصنع ولا
~~PageV12P025
# بأس بأكله في القياس) لأنه حين أخذه حيا فقد بطل حكم إرسال الكلب حتى لا
~~يحل الا بذكاة الاختيار فإنما بقي المعتبر أخذه وذبحه وقد حصل في صيد الحل
~~فلا بأس بأكله وإنما كره له هذا الصنع لتمكنه من أخذه بذلك الارسال السابق
~~وقد كان حراما بكون الصيد في الحرم عند ذلك. قال (ظبي بعض قوائمه في الحل
~~وبعضها في الحرم رماه حلال في الحرم فقتله فإنه يكره أكله لوجوب الجزاء
~~عليه) وهذا لان قوام الصيد بقوائمه واعتبار ما في الحرم من قوائمه يجعله
~~صيد الحرم وهذا الجانب يترجح لأنه جانب الحظر وجانب الحرمة لحق الشرع وان
~~كانت قوائمه في الحل ورأسه في الحرم فلا بأس بأكله لأنه صيد الحل فان قوام
~~الصيد بقوائمه. وقيل هذا إذا كان قائما فإن كان نائما فهذا والأول سواء لان
~~استمساكه على الأرض في حال نومه باعتبار جميع بدنه فإذا كان جانب منه في
~~الحرم فهو صيد الحرم وقد بينا في المناسك في الشجرة ان المعتبر موضع أصلها
~~لا موضع أغصانها وفي الصيد الواقع على بعض أغصانها يعتبر موضع ذلك الغصن
~~لان قوام الصيد ليس بغصن الشجرة قال الله تعالى ما يمسكهن الا الله فأما
~~قوام عصن الشجرة فبأصلها ففي حق ضمان المحصن يعتبر موضع أصل الشجرة وفى حتى
~~ضمان الصيد يعتبر الموضع الذي فيه الصيد فإن كان في هواء الحرم فهذا الصيد
~~صيد الحرم. قال (وان اشترك الحلال والمحرم في رمى الصيد لم يحل أكله) لان
~~اعتبار فعل المحرم محرم والموجب للحرمة يغلب على الموجب للحل كما لو اشترك
~~مسلم ومجوسي في قتل الصيد. قال (رجل أرسل بازيا على صيد في الحرم فتبعه حتى
~~أخرجه إلى الحل فقتله كرهت أكله) لان أصل السبب إرسال البازي وقد كان
~~محظورا فان أرسله ms3268 على صيد في الحرم فاعتباره يثبت الكراهة. قال (حلال أخرج
~~ظبية من الحرم فولدت أولادا ثم ذبحها وأولادها فليس أكلها وأكل أولادها
~~بحرام) لان الحل بالذبح وقد حصل من حلال في صيد في الحل. ولكن لا يعجبني
~~هذا الفعل لأنه لو أذن في ذلك تطرق الناس إليه ولأنه تمكن من الذبح بالأخذ
~~السابق وقد كان ذلك الاخذ حراما عليه وعليه الجزاء فيها وفى أولادها لان
~~الارسال والإعادة إلى الماء من مستحق عليه فيها وفى أولادها فإذا فوت ذلك
~~بالذبح كان عليه الجزاء ولأنه إنما يضمن جزاء الأم لاتلافه معنى الصيدية
~~فيها باثبات اليد عليها وهذا المعنى موجود في ولدها وكذلك أن أدى عنها ثم
~~ذبحها فهذا والأول سواء لأنه مطالب بارسالها واعادتها PageV12P026
# إلى الماء من بعد أداء الجزاء فان البدل إنما يظهر حكمه عند فوات الأصل
~~فأما مع القدرة على الأصل فلا معتبر بالبدل وما ولدت في يده بعد أداء
~~الجزاء فليس عليه في ذلك الولد جزاء لأنه لو ماتت هي في يده بعد أداء
~~الجزاء لم يلزمه شئ آخر فعرفنا انه ليس في عينها حق مستحق بعد أداء الجزاء
~~ليسري إلى الولد بخلاف ما قبل أداء الجزاء (فان قيل) فأين ذهب قولكم انه لا
~~معتبر بالبدل حال قيام الأصل وانه مطالب بإعادتها إلى الماء من بعد أداء
~~الجزاء (قلنا) نعم لا معتبر بالبدل حال قيام البدل ولكن لا يجمع الأصل
~~والبدل فيبقى بعد أداء الجزاء الحق مترددا بين الارسال الذي هو الأصل وبين
~~المؤدى من الجزاء ولهذا لو باعه بعد بيعه يظهر ذلك عند فوات الأصل وباعتبار
~~جانب المؤدى من الجزاء لا يظهر في الولد الحادث بعد ذلك استحقاق شئ فلهذا
~~لا يلزمه الجزاء فيه ولأنه يتملك ذلك الصيد بما أدى من الجزاء ولهذا لو
~~باعه نفذ بيعه فالولد إنما يتولد بعد ذلك من ملكه فلهذا لا يلزمه الجزاء
~~فيه * وكذلك لو كان محرما صاد ظبية ثم حل من احرامه وهي في يده فحالها وحال
~~أولادها كما بينا في ms3269 الفصل الأول من الفرق بين ما قبل أداء الجزاء أو بعد
~~أداء الجزاء فان ما قررناه من المعنى يشتمل على الفصلين جميعا والله سبحانه
~~وتعالى أعلم بالصواب (كتاب الوقف) قال الشيخ الإمام الزاهد الاجل شمس
~~الأئمة وفخر الاسلام أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي رحمه الله إملاء:
~~اعلم بان الوقف لغة الحبس والمنع وفيه لغتان أوقف يوقف ايقافا ووقف يقف
~~وقفا قال الله تعالى وقفوهم انهم مسؤولون. وفى الشريعة عبارة عن حبس
~~المملوك عن التمليك من الغير وظن بعض أصحابنا رحمهم الله انه غير جائز علي
~~قول أبي حنيفة واليه يشير في ظاهر الرواية. فنقول أما أبو حنيفة رضى الله
~~تعالى عنه فكأن لا يجيز ذلك ومراده أن لا يجعله لازما فأما أصل الجواز ثابت
~~عنده لأنه يجعل الواقف حابسا للعين على ملكه صارفا للمنفعة إلى الجهة التي
~~سماها فيكون بمنزلة العارية والعارية جائزة غير لازمة ولهذا قال لو أوصي به
~~بعد موته يكون لازما بمنزلة الوصية بالمنفعة بعد الموت وذكر الطحاوي رحمه
~~الله تعالى ان عنده لو نفذه في مرضه فهو كالمضاف بالمنفعة إلى ما بعد الموت
~~لان تصرف المريض مرض الموت في الحكم كالمضاف إلى ما بعد الموت حتى يعتبر من
~~ثلثه وخصوصا فيما لا PageV12P027
# يكون تمليكا كالعتق كأنه يجعله موقوفا على ما يظهر عند موته والصحيح أن
~~ما باشره في المرض بمنزلة ما لو باشره في الصحة في أنه لا يتعلق به اللزوم
~~ولا يمتنع الإرث بمنزلة العارية إلا أن يقول في حياتي وبعد موتى فحينئذ
~~يلزم إذا كان مؤبدا وصار الأبد فيه كعمر الموصى له بالخدمة في لزوم الوصية
~~بعد الموت فأما أبو يوسف ومحمد رحمهما الله قالا الوقف يزيل ملكه وإنما
~~يحبس العين عن الدخول في ملك غيره وليس من ضرورة ذلك امتناع زوال ملكه
~~فلزوال الملك في حقه يلزم حتى لا يورث عنه بعد وفاته لان الوارث يخلف
~~المورث في ملكه وكان أبو يوسف رحمه الله يقول أولا يقول بقول أبي حنيفة
~~رحمه ms3270 الله ولكنه لما حج مع الرشيد رحمه الله فرأى وقوف الصحابة رضوان الله
~~عليهم بالمدينة ونواحيها رجع فأفتى بلزوم الوقف فقد رجع عند ذلك عن ثلاث
~~مسائل (إحداها) هذه (والثانية) تقدير الصاع بثمانية أرطال (والثالثة) أذان
~~الفجر قبل طلوع الفجر. وحجتهم في ذلك الآثار المشهورة عن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وعن الصحابة رضوان الله عليهم أجمعين منهم عمر وعثمان وعلى
~~وطلحة والزبير وعائشة وحفصة رضى الله تعالى عنهم فإنهم باشروا الوقف وهو
~~باق إلى يومنا هذا وكذلك وقف إبراهيم الخليل صلوات الله وسلامه عليه باق
~~إلى يومنا هذا وقد أمرنا باتباعه قال الله تعالى واتبعوا ملة إبراهيم حنيفا
~~والناس تعاملوا به من لدن رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى يومنا هذا يعنى
~~اتخاذ الرباطات والخانات وتعامل الناس من غير نكير حجة وقد استبعد محمد
~~رحمه الله قول أبي حنيفة في الكتاب لهذا وسماه تحكما علي الناس من غير حجة
~~فقال ما أخذ الناس بقول أبي حنيفة وأصحابه الا بتركهم التحكم على الناس
~~فإذا كانوا هم الذين يتحكمون على الناس بغير أثر ولا قياس لم يقلدوا هذه
~~الأشياء ولو جاز التقليد كان من مضي من قبل أبي حنيفة مثل الحسن البصري
~~وإبراهيم النخعي رحمهما الله أحرى أن يقلدوا ولم يحمد على ما قال. وقيل
~~بسبب ذلك أنقطع خاطره فلم يتمكن من تفريغ مسائل الوقف حتى خاض في الصكوك
~~واستكثر أصحابه من بعده من تفريغ مسائل الوقف كالخصاف وهلال رحمهما الله
~~ولو كان أبو حنيفة رضي الله تعالى عنه في الاحياء حين قال ما قال لدمر عليه
~~فإنه كما قال مالك رضى الله تعالى عنه رأيت رجلا لو قال هذه الأسطوانة من
~~ذهب لدل عليه ولكن كل مجرى بالجلاء يسر * ثم استدل بالمسجد فقال اتخاذ
~~المسجد يلزم بالاتفاق وهو اخراج لتلك البقعة عن ملكه من غير أن يدخل في ملك
~~أحد ولكنها تصير محبوسة بنوع قربة قصدها فكذلك PageV12P028
# في الوقف وبهذا تبين أنه ليس من ضرورة الحبس عن الدخول ms3271 في ملك الغير
~~امتناع خروجه عن ملكه * ثم للناس حاجة إلى ما يرجع إلي مصالح معاشهم
~~ومعادهم فإذا جاز هذا النوع من الاخراج والحبس لمصلحة المعاد فكذلك لمصلحة
~~المعاش كبناء الخانات والرباطات واتخاذ المقابر ولو جاز الفرق بين هذا
~~الأشياء لكان الأولى أن يقال لا يلزم المسجد وتلزم المقبرة حتى لا يورث لما
~~في النبش من الاضرار والاستبعاد عند الناس أو كان ينبغي أن يلتزم الوقف دون
~~المسجد لان في الوقف وان انعدم التمليك في عينه فلذلك يوجد فيما هو المقصود
~~به وهو التصدق بالغلة وذلك لا يوجد في المسجد فكان هذا الفرق أبعد عن
~~التحكم مما ذهب إليه أبو حنيفة رحمه الله هذا معنى ما احتج به محمد رحمه
~~الله وقد طوله في الكتاب * ويستدلون بالعتق أيضا ففيه إزالة الملك الثابت
~~في العبد من غير تمليك وصح ذلك على قصد التقرب فكذلك في الوقف وحجة أبي
~~حنيفة قول رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول ابن ادم مالي مالي وهل لك من
~~مالك الا أكلت فأفنيت أو لبست فأبليت أو تصدقت فأمضيت وما سوى ذلك فهو مال
~~الوارث فبين النبي عليه الصلاة والسلام ان الإرث إنما ينعدم في الصدقة التي
~~أمضاها وذلك لا يكون الا بعد التمليك من غيره (وسئل) الشعبي عن الحبس فقال
~~جاء محمد عليه الصلاة والسلام ببيع الحبس فهذا بيان أن لزوم الوقف كان في
~~شريعة من قبلنا وان شريعتنا ناسخة لذلك وقال ابن مسعود وابن عباس رضي الله
~~تعالى عنهم لا حبس عن فرائض الله تعالى ولكنهم يحملون هذا الأثر علي ما كان
~~أهل الجاهلية يصنعونه من البحيرة والسائبة والوصيلة والحام ويقولون الشرع
~~أبطل ذلك كله ولكنا نقول النكرة في موضع النفي تعم فيتناول كل طريق يكون
~~فيه حبس عن الميراث الا ما قام عليه دليل (واستدل) بعض مشايخنا رحمهم الله
~~بقوله عليه الصلاة والسلام إنا معاشر الأنبياء لا نورث ما تركناه صدقة
~~فقالوا معناه ما تركنا صدقة لا يورث ذلك عنا وليس المراد أن ms3272 أموال الأنبياء
~~عليهم الصلاة والسلام لا تورث وقد قال الله تعالى وورث سليمان داود وقال
~~تعالى فهب لي من لدنك وليا يرثني ويرث من آل يعقوب فحاشا ان يتكلم رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم بخلاف المنزل فعلى هذا التأويل في الحديث بيان أن
~~لزوم القوف من الأنبياء عليهم الصلاة والسلام خاصة بناء على أن الوعد منهم
~~كالعهد من غيرهم. ولكن في هذا الكلام نظر فقد استدل أبو بكر رضي الله عنه
~~على فاطمة رضي الله عنها حين ادعت فدك بهذا الحديث على ما روى أنها ادعت ان
~~رسول الله PageV12P029
# صلى الله عليه وسلم وهب فدك لها وأقامت رجلا وامرأة فقال أبو بكر رضى
~~الله تعالى عنه ضمي إلى الرجل رجلا أو إلى المرأة امرأة فلما لم تجد ذلك
~~جعلت تقول من يرثك فقال أبو بكر رضى الله تعالى عنه أولادي فقالت فاطمة رضي
~~الله تعالى عنها أيرثك أولادك ولا أرث أنا من رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فقال أبو بكر رضي الله عنه سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول إنا
~~معشر الأنبياء لا نورث ما تركناه صدقة فعرفنا أن المراد بيان ان ما تركه
~~يكون صدقة ولا يكون ميراثا عنه. وقد وقعت الفتنة بين الناس بسبب ذلك فترك
~~الاشتغال به أسلم والمعنى فيه أن العين الموقوفة فيه كانت مملوكة قبل الوقف
~~وبقيت بعده مملوكة والمملوك بغير مالك لا يكون فمن ضرورة بقائها مملوكة أن
~~يكون هو المالك أو غيره ولم تصر مملوكة لغيره فكانت باقية على ملكه والوارث
~~يخلف المورث في ملكه. وبيان قولنا انها بقيت مملوكة انه ينتفع بها على وجه
~~الانتفاع بالمملوكات من حيث السكنى والزراعة وسائر وجوه الانتفاعات ولأنها
~~خلقت مملوكة في الأصل وقد تقرر ذلك بتمام الاحراز فلا يتصور اخراجها عن أن
~~تكون مملوكة إلا أن يجعلها لله تعالي خالصا وبالوقف لا يتحقق ذلك. وفى هذه
~~التسمية ما يدل علي انها مملوكة محبوسة وبه فارق العتق فالآدمي خلق في
~~الأصل ليكون مالكا ms3273 فصفة المملوكية فيه عارض محتمل للرفع وإذا رفع كان مالكا
~~كما كان. ومن ضرورة اثبات قوة المالكية انعدام المملوكية وبخلاف المسجد فان
~~تلك البقعة تخرج من أن تكون مملوكة وتصير لله تعالى ألا ترى أنه لا ينتفع
~~بها بشئ من منافع الملك وان كانت تصلح لذلك وقد وجدنا لهذا الطريق أصلا في
~~الشرع وهو الكعبة فتلك البقعة لله تعالى خالصة متحرزة عن ملك العباد
~~فألحقنا سائر المساجد بها ولم نجد مثل ذلك في الوقف بل الوقف بمنزلة تسبيب
~~أهل الجاهلية من حيث إنه لا تخرج به العين من أن تكون مملوكة منتفعا بها
~~ولو سبب دابته لم تخرج من ملكه فكذلك إذا وقف أرضه أو داره وإذا بقيت
~~مملوكة له لا يمتنع الإرث فيها الا باعتبار حق يستثنيه لنفسه بعد وفاته
~~وذلك فيما إذا أضاف الوقف إلى ما بعد الموت فإنه تبقى العين على حكم ملكه
~~لشغله إياه بحاجته والناس لم يأخذوا قول أبي حنيفة في المسألة الا باشتهار
~~الآثار فأما من حيث المعنى كلامه قوى وهو يحمل الآثار على الوقف المضاف إلى
~~ما بعد الموت أو المنفعة في الحياة وبعد الموت، قال رحمه الله تعالى قد تم
~~الكتاب على قول أبي حنيفة رضى الله تعالى عنه وإنما البيان بعد هذا على
~~قولهما * ثم بدأ الكتاب بحديث رواه PageV12P030
# عن صخر بن جويرة عن نافع أن عمر بن الخطاب رضي الله عنه كانت له أرض تدعى
~~ثمغا وكان نخلا نفيسا فقال عمر رضى الله تعالى عنه يا رسول الله انى استفدت
~~مالا وهو عندي نفيس أفأتصدق به فقال صلوات الله وسلامه عليه تصدق بأصله لا
~~يباع ولا يوهب ولا يورث ولكن لينفق من ثمره. فتصدق به عمر رضي الله عنه في
~~سبيل الله تعالى وفى الرقاب والضيف والمساكين وأين السبيل ولذي القربى منه
~~ولا جناح على من وليه أن يأكل منه بالمعروف أو يؤكل صديقا له غير متمول
~~منه. وهذه الأرض سهم عمر رضي الله عنه بخيبر حين قسم رسول الله ms3274 صلى الله
~~عليه وسلم خيبر بين أصحابه رضي الله عنهم وثمغ لقب لها. وقد كانت لاملاكهم
~~ألقاب حتى كان لرسول الله صلى الله عليه وسلم ناقة يقال لها العضباء وبغلة
~~يقال لها دلدل وفرس يقال له السكب وحمار يقال له يعفور وعمامة تسمى السحابة
~~* ثم في هذا دليل أن من قصد التقرب إلى الله سبحانه وتعالى فينبغي أن يختار
~~لذلك أنفس أمواله وأطيبها قال الله تعالى لن تنالوا البر حتى تنفقوا مما
~~تحبون وقال الله سبحانه وتعالى ولا تيمموا الخبيث منه تنفقون فلهذا اختار
~~عمر رضي الله عنه أنفس أمواله وأطيبها لما أراد التصدق. وفيه دليل على أن
~~من أراد التقرب إلى الله تعالى فالأولى ان يقدم السؤال عن ذلك وان الربا لا
~~يدخل في هذا السؤال بخلاف ما يقوله جهال المتقشفة. ثم أمر رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم بالوقف بقوله تصدق بأصله لا يباع ولا يوهب ولا يورث فهو من
~~حجة من يقول بلزوم الوقف وقد روى عن علي رضي الله عنه انه وقف كما فعله عمر
~~رضي الله عنه ولكن لم يستثن للوالي شيئا وفيه دليل على أن كل ذلك واسع ان
~~استثنى للوالي ان يأكل بالمعروف كما فعله عمر رضي الله عنه وهو صواب وإن لم
~~يستثن ذلك كما فعله علي رضي الله عنه فهو صواب أيضا وللوالي ان يأكل منه
~~بالمعروف مقدار حاجته كما أن للامام فعل ذلك في بيت المال ولوصي اليتيم ذلك
~~في مال اليتيم إذا عمل له قال الله تعالى ومن كان فقيرا فليأكل بالمعروف
~~ولكن لا يكون له أن يؤكل غيره ممن ليس في عياله الا إذا شرط الواقف ذلك كما
~~فعله عمر رضي الله عنه أو يؤكل صديقا له (وقوله) غير متمول منه يعنى يكتفى
~~بما يأكل ولا يكتسب به المال بالبيع لنفسه وهو نظير الغازي في طعام الغنيمة
~~يباح له أن يتناول بقدر حاجته ولا يتمول ذلك بالبيع والاقراض من غيره وفيه
~~دليل محمد رحمه الله ان الوقف لا ms3275 يتم الا بالتسليم إلى المتولي. وفى قوله
~~لا جناح على من وليه إشارة إلى ذلك وقد روى أنه جعل وقفه في يد ابنته حفصة
~~رضى الله تعالى عنهما قال محمد رحمه الله ولهذا يأخذ إذا (3 ثاني عشر
~~مبسوط) PageV12P031
# تصدق بها في حياته في صحته كان ذلك من جميع ماله وإذا تصدق به في مرضه
~~كان ذلك من ثلاثة لأنه إزالة الملك بطريق التبرع. ثم لا خلاف أنه لو قال
~~تصدقت بأرضى هذه على الفقراء والمساكين انه لا يكون وقفا بل يكون ذلك نذرا
~~بالصدقة إذا قصد به الالزام فان عين انسانا فهو تصدق عليه بطريق التمليك
~~ولا يتم الا بالتسليم ولو قال وقفت أرضى هذه أو حبستها أو حرمتها أو هي
~~موقوفة أو محبوسة أو محرمة فهذا باطل بالاتفاق لان كلامه يحتمل فعل مراده
~~وقفتها على ملكي لتكون مصروفة في حاجتي أو على قضاء ديوني فان قال لإنسان
~~بعينه وقفتها لك أو حبستها لك أو قال هي لك وقف أو حبس فهو باطل أيضا الا
~~على قول أبى يوسف فإنه يقول يكون تمليكا منه يتم بالتسليم إليه بقوله لك.
~~وقول وقف أو حبس باطل. ووجه ظاهر الرواية أن قوله وقف أو حبس تفسير لقوله
~~لك فيمنع ذلك تمليك الغير منه والكلام المبهم إذا اقترن به تفسير كان الحكم
~~لذلك التفسير كقوله داري لك سكنى تكون عارية فان قال هي صدقة موقوفة على
~~الفقراء والمساكين أخرجها من يده إلى يد قيم يقوم بها وينفق عليها في
~~مرمتها واصلاح مجاريها ويزرعها ويرفع من غلتها ما يحتاج إليه لنوائبها
~~ويقسم الباقي بعد ذلك في كل سنة على الفقراء والمساكين فهذه صدقة جائزة
~~وليس له أن يرجع فيها لاستجماع شرائط الوقف على قول من يقول بلزوم الوقف من
~~القسمة والتسليم واخراج الأصل عن ملكه والتأييد في جهة صرف الغلة ما بقيت
~~الدنيا وإنما يبدأ من غلتها بمرمتها واصلاح مجاريها لأنها لا تبقى منتفعا
~~بها الا بعد ذلك ومقصود الواقف أن تكون الصدقة جارية ms3276 له إلى يوم القيامة
~~كما قال عليه الصلاة والسلام كل عمل ابن آدم ينقطع بموته الا ثلاثة علم
~~علمه الناس فهم يعملون به بعد موته وولد صالح يدعو له وصدقة جارية له إلي
~~يوم القيامة وفى بعض الروايات قال الا سبعا وذكر من جملة ذلك نهرا أكراه
~~وخانا بناه ومصحفا سبله وإنما يرفع من غلتها ما يحتاج إليه لنوائبها لأنه
~~لا يتمكن من الزراعة الا بذلك ولان الغلة لا تطيب من الأراضي الخراجية الا
~~بأداء الخراج وإنما قصد الواقف أن يكون التصدق عنه بأطيب المال وذلك عند
~~أداء النوائب فلهذا يرفع الوالي من غلتها ما يحتاج إليه لنوائبها ويقسم
~~الباقي بعد ذلك في كل سنة وليس هذا بتوقيت لازم ولكن يقسم عند حصول الغلة
~~ومن الأراضي ما يغل في السنة مرتين ومنها ما يغل في السنة مرة فكما حصلت
~~الغلة ينبغي له أن يقسم ما يحصل من النوائب في الفقراء والمساكين ولا يؤخر
~~لما في التأخير من الآفات وفى PageV12P032
# التعجيل من القربة تحصيل مقصود الواقف ولذلك إذا جعل أرضا له مقبرة
~~للمسلمين ويأذن لهم أن يقبروا فيها فيفعلون فليس له بعد ما يخلي بين
~~المسلمين وبينها ويقبروا فيها إنسانا واحدا أو أكثر يرجع فيها لان التسليم
~~على قول من يشترط التسليم يتم بهذا فان ما هو المقصود قد حصل إذا قبروا
~~فيها انسانا واحدا وكذلك إذا جعلها خانا للمسلمين وخلى بينهم وبينها فدخلها
~~باذنه رجل واحد أو أكثر فلا سبيل له بعد ذلك عليها لان التسليم يتم بهذا
~~وهذا لأنه لا يتحقق القبض من جميع المسلمين ففعل الواحد منهم كفعل الجماعة
~~للمساواة بين الكل فيما يثبت به من الحق وهو نظير ما جعل الشرع أمان الواحد
~~من المسلمين كأمان الجماعة * ثم النزول في الخان والدفن في المقبرة من
~~مصالح الناس قال الله تعالى ألم نجعل الأرض كفاتا أحياء وأمواتا وجواز
~~الوقف لمعنى المصلحة فيه للناس من حيث المعاش والمعاد وكذلك الرجل يكون له
~~الدار بمكة فيجعلها سكنى للحاج والمعتمرين ويدفعها ms3277 إلى ولى يقوم عليها
~~ويسكن فيها من زار فليس له بعد ذلك أن يرجع فيها وان مات لم تكن ميراثا وإن
~~لم يسكنها أحد لأنه حين سلمها إلى ولى يقوم عليها فقد أخرجها من ملكه ويده
~~* والتسليم على قول من يشترط يكون بأحد الطريقين إما باثبات يد القيم عليها
~~أو بأن يحصل المقصود بسكنى بعض الناس فيها باذنه. وكذلك أن جعل دارا له في
~~غير مكة سكنى للمساكين ودفعها إلى ولى يقوم بذلك. وكذلك أن جعلها سكنى
~~للغزاة والمرابطين في ثغر من الثغور أو جعل غلة أرضه للغزاة في سبيل الله
~~تعالى ودفع ذلك إلى ولى يقوم به فهو جائز ولا سبيل له إلى رده لأنه قصد
~~التقرب بما صنع فأما السكنى فلا بأس بأن يسكنها الغنى والفقير من الغزاة
~~والمرابطين والحاج. وكذلك نزول الخان والدفن في المقبرة فأما الغلة التي
~~جعلت للغزاة فلا يعجبني أن يأخذ منها إلا محتاج إليها لان الغلة مال يملك
~~والتقرب إلى الله تعالى بتمليك المال يكون من المحتاج خاصة دون الغنى بخلاف
~~السكنى * وحقيقة المعنى في الفرق أن الغنى مستغن عن مال الصدقة بمال نفسه
~~وهو لا يستغنى بماله عن الخان لينزل فيه وعن الدفن في المقبرة فلا يمكنه أن
~~يتخذ ذلك في كل منزل وربما لا يجد ما يستأجره فلهذا يستوي فيه الغنى
~~والفقير وهو نظير ماء السقاية والحوض والبئر فإنه يستوى فيه الغنى والفقير
~~لهذا المعنى وهذا لأن الماء ليس بمال قبل الاحراز والناس يتوسعون فيه عادة
~~ولا يخصون به الفقراء دون الأغنياء بخلاف المتصدق بالمال * ثم الواقف وان
~~أطلق PageV12P033
# الغزاة في سبيل الله فمراده التقرب وذلك بصرف المال إلى المحتاجين منهم
~~وفي اللفظ ما يدل عليه شرعا قال الله تعالى من أصناف الصدقات وفي سبيل الله
~~* ثم يصرف الصدقة إلى الفقراء من الغزاة دون الأغنياء * والحاصل انه متى
~~ذكر مصرفا فيه تنصيص علي الفقر والحاجة فهو صحيح سواء كانوا يحصون أو لا
~~يحصون لان المطلوب وجه الله تعالى ومتى ذكر مصرفا ms3278 يستوى فيه الأغنياء
~~والفقراء فإن كانوا يحصون فذلك صحيح لهم باعتبار أعيانهم وان كانوا لا
~~يحصون فهو باطل إلا أن يكون في لفظه ما يدل على الحاجة استعمالا بين الناس
~~لا باعتبار حقيقة اللفظ كاليتامى فحينئذ ان كانوا يحصون فالفقراء والأغنياء
~~فيه سواء وان كانوا لا يحصون فالوقف صحيح وتصرف إلى فقرائهم دون أغنيائهم
~~لان الاستعمال بمنزلة الحقيقة في جواز تصحيح الكلام باعتباره وتمام بيان
~~هذه الفصول في كتاب الوصايا. قال (وان جعل أرضا له مسجدا لعامة المسلمين
~~وبناها وأذن للناس بالصلاة فيها وأبانها من ملكه فأذن فيه المؤذن وصلى
~~الناس جماعة صلاة واحدة أو أكثر لم يكن له أن يرجع فيه وان مات لم يكن
~~ميراثا) لأنه حرزها عن ملكه وجعلها خالصة لله تعالى قال الله تعالى وأن
~~المساجد لله وقال عليه الصلاة والسلام من بنى لله مسجدا ولو كمفحص قطاة بنى
~~الله تعالى له بيتا في الجنة ولا رجوع له فيما جعله لله تعالي خالصا
~~كالصدقة التي أمضاها. ثم عند أبي يوسف يصير مسجدا إذا أبانه عن ملكه وأذن
~~للناس بالصلاة فيه وإن لم يصل فيه أحدكما في الوقف على مذهبه ان الوقف يتم
~~بفعل الواقف من غير تسليم إلى المتولي وعند محمد لا يصير مسجدا ما لم يصل
~~الناس فيه بالجماعة. بنى على مذهبه ان الوقف لا يتم الا بالتسليم إلى
~~المتولي وعن أبي حنيفة فيه روايتان في رواية الحسن عنه يشترط إقامة الصلاة
~~فيه بالجماعة وفي رواية غيره عنه قال إذا صلى فيه واحد يصير مسجدا وإن لم
~~يصل بالجماعة. وجه رواية الحسن أن تمام التبرع بحصول المقصود به بدليل
~~الصدقة فالمقصود بها اغناء المحتاج ثم لا يتم ما لم يحصل هذا المقصود
~~بالتسليم إليه فهنا المقصود من المساجد إقامة الصلاة فيها بالجماعة لان
~~جميع وجه الأرض موضع الصلاة وإنما تبنى المساجد لإقامة الصلاة فيها
~~بالجماعة فلا تصير مسجدا قبل حصول هذا المقصود.
# وجه الرواية الأخرى أن المقصود أن المسجد موضع السجود وقد حصل ذلك
~~بالصلاة ms3279 فيه منفردا كان أو بجماعة وقد بينا ان الواحد من المسلمين ينوب عن
~~جماعتهم فيما هو حقهم فتجعل صلاة الواحد فيه كصلاة الجماعة * وقد بينا
~~نظيره في نزول الخان والدفن في المقبرة PageV12P034
# (وروى) عن معاذ بن جبل وابن عباس وشريح والحسن والشعبي رضي الله عنهم
~~قالوا لا تجوز الصدقة حتى يقبض وبه نأخذ فنقول ان الصدقة لا تتم الا بالقبض
~~بخلاف ما يقوله مالك رحمه الله تعالى وهذا لان المتصدق يجعل ما يتصدق به
~~خالصا لله تعالى باخراجه عن ملكه وحقه ولا يتم ذلك الا بالاخراج من يده ولا
~~خلاف فيه بين العلماء رحمهم الله تعالى في الصدقة المنفذة وقال أهل المدينة
~~رحمهم الله مجرد الاعلام يكفي لذلك لما جاء في الأثر عن ابن مسعود رضي الله
~~عنه وغيره إذا أعلمت الصدقة جازت وجعلوا ذلك قياس العتق فان العتق يزيل
~~المعتق عن ملكه ويجعله لله تعالى ثم يتم ذلك بنفسه فكذلك الصدقة ولان الآخذ
~~للصدقة هو الله تعالى قال الله تعالى ويأخذ الصدقات وقال عليه الصلاة
~~والسلام ان الصدقة ان الصدقة تقع في كف الرحمن فيربيها كما يربى أحدكم فلوه
~~حتى تصير مثل أحد. ولكنا نقول هذا في ضمن الاتصال إلى الفقير ليكون الفقير
~~آخذا كفايته من الله تعالى فإنه عبد الله وكفاية العبد على مولاه وقد وعدله
~~ذلك بقوله تعالى وما من دابة في الأرض الأعلى الله رزقها ولهذا لم يكن
~~للمعطى منة على القابض وهذا المقصود لا يحصل قبل التسليم إلى الفقير فلا
~~تتم الصدقة بخلاف العتق فالعبد في يد نفسه فيصير قابضا نفسه مع أن المعتق
~~متلف للملك والرق فيه والاتلاف يتم بالتلف والمتصدق غير متلف للملك بل جاعل
~~الملك لله تعالى خالصا وذلك في ضمن التمليك من الفقير فكما أن التمليك من
~~الفقير لا يتم إلا بالتسليم إليه فكذلك جعله الله تعالى. فأما الصدقة
~~الموقوفة على قول أبى يوسف رحمه الله تلزم بالاعلام وإن لم يخرجها من يده
~~إلى يد المتولي وعلي قول محمد رحمه الله ms3280 لا يتم الا بالاخراج من يده
~~والتسليم إلى المتولي وهو قول ابن أبي ليلى. وحجته في ذلك أن إزالة الملك
~~بطريق التبرع فتمامه بالتسليم كما في الصدقة المنفذة وهذا لأنه لو لزمه قبل
~~التسليم لصارت يده مستحقة عليه والتبرع لا يصلح سببا للاستحقاق على المتبرع
~~في غير ما تبرع به فينبغي أن يكون متبرعا في إزالة بده كما في إزالة ملكه
~~وذلك بأن لم تتم الصدقة قبل التسليم بل هذا أولى من الصدقة المنفذة فان
~~جواز ذلك متفق عليه بين العلماء رحمهم الله وفى جواز الصدقة الموقوفة
~~ولزومها خلاف ظاهر ثم تلك الصدقة مع قوتها لا تتم الا بالتسليم فهذا أولى *
~~وقال في الكتاب من جوز الصدقة غير مقبوضة لم يفصل بين الصدقة الموقوفة
~~والمنفذة وهو قول أهل المدينة رحمهم الله وكذلك من لم يجوزها الا مقبوضة
~~والفرق بينهما من نوع التحكم وقد بينا أن ذلك لا يجوز وأبو يوسف رحمه الله
~~يقول هذه إزالة ملك لا تتضمن التمليك فتتم بدون القبض PageV12P035
# كالعتق بخلاف الصدقة المنفذة فإنها تتضمن التمليك وهذا لان القبض إنما
~~يعتبر من المتملك أو من نائبه ليتأكد به ملكه ألا نرى أنه لا يعتبر قبض
~~غيره له بغير اذنه والصدقة الموقوفة لا يتملكها أحد فلا معنى لاشتراط القبض
~~فيها. يوضحه أن المتولي مختار الواقف فيده تقوم مقام يد الواقف لا مقام يد
~~الموقوف عليه فإنه ما اختاره وربما لم يعلم به أيضا فإذا كانت تتم بيد من
~~اختاره الواقف فبيد الواقف أولي بخلاف العدل في الرهن فان يده كيد المرتهن
~~هناك لأنه لا يصير عدلا الا برضا المرتهن واختياره ولهذا يصير المرتهن
~~مستوفيا دينه بهلاكه في يد العدل ولان حق المرتهن ثبت في العين فتمكن فيجعل
~~العدل نائبا عنه وهنا الموقوف عليه في الغلة لا في العين فلا يمكن جعل
~~المتولي نائبا عنه في قبض العين بل هو نائب عن الواقف فلا معنى لاشتراط
~~قبضه. واستدل محمد رحمه الله في الكتاب بحديث عمر رضي الله عنه فإنه ms3281 جعل
~~وقفه في يد ابنته حفصة رضي الله عنها وإنما فعل ذلك ليتم الوقف ولكن أبو
~~يوسف رحمه الله يقول فعل ذلك لكثرة اشتغاله وخاف التقصير منه في أوانه أو
~~ليكون في يدها بعد موته فأما أن يكون فعله لاتمام الوقف فلا وكان القاضي
~~أبو عاصم رحمه الله يقول قول أبى يوسف من حيث المعنى أقوى لمقاربته بين
~~الوقف والعتق من حيث إنه ليس في كل واحد منهما معنى التمليك وقول محمد رحمه
~~الله أقرب إلى موافقة الآثار. وعلى هذا الخان والرباط يتم عند أبي يوسف
~~رحمه الله تعالى بالتخلية بينه وبين الناس وإن لم ينزل فيه أحد ولا يتم عند
~~محمد رحمه الله الا بالتسليم إلى المتولي أو بنزول الناس فيه. وكذلك
~~المقبرة والسقاية عند محمد لا تتم الا بالتسليم إلى قيم يقوم عليه أو بأن
~~يدفنوا في المقبرة رجلا واحدا أو يسقى من السقاية رجل واحد. وكذلك المسجد
~~إلا أن في المسجد تمامه عند محمد رحمه الله بأن يصلي الناس فيه بالجماعة
~~لان التسليم إلى المتولي في المسجد لا يتحقق إذ لا تدبير فيه للمتولى في
~~اختيار من يصلى بالمسجد أو الاستغلال لان المسجد قد تحرز عن ذلك وكذلك لا
~~تدبير لاحد في سد باب المسجد لأنه ان كره لأهل المسجد أن يغلقوا باب المسجد
~~فكيف بغيرهم فلهذا يوقف التمام على إقامة الصلاة فيه بالجماعة وفي سائر
~~الوقف للمتولى تدبير في ذلك فجعل التسليم إلى المتولي متمما للصدقة ولان
~~المقصود في سائر الوقف منفعة العباد فيمكن جعل يد المتولي في ذلك بمنزلة
~~يدهم والمقصود هنا إقامة العبادة لله تعالى في المسجد خالصا ولا يحصل ذلك
~~الا بإقامة الصلاة فيه. قال (ولو وقف نصف أرض أو نصف دار مشاعا على الفقراء
~~فذلك جائز في قول PageV12P036
# أبى يوسف رحمه الله لان القسمة من تتمة القبض فان القبض للحيازة وتمام
~~الحيازة فيما يقسم بالقسمة. ثم أصل القبض عنده ليس بشرط في الصدقة الموقوفة
~~فكذلك ما هو من تتمة الوقف وهذا لان ms3282 الوقف على مذهبه قياس العتق والشيوع لا
~~يمنع العتق فكذلك لا يمنع الوقف إلا أن العتق لا يتجزأ عنده لما في التجزء
~~من تضاد الاحكام عنده في محل واحد وذلك لا يوجد في الوقف فيحتمل التجزء
~~ويتم مع الشيوع في القدر الذي أوقفه وأما عند محمد رحمه الله لا يتم الوقف
~~مع الشيوع فيما يحتمل القسمة لان على مذهبه أصل القبض شرط لتمام الوقف
~~فكذلك ما يتم به القبض وتمام القبض فيما يحتمل القسمة بالقسمة واعتبره
~~بالصدقة المنفذة فإنها لا تتم في مشاع يحتمل القسمة كالهبة ويتم في مشاع لا
~~يحتمل القسمة لأنه بالقسمة يتلاشى فلا تكون القسمة فيه حيازة فكذلك الصدقة
~~الموقوفة تجوز في مشاع لا يحتمل القسمة ولا تجوز في مشاع يحتمل القسمة ما
~~لم يقسم. وعلي هذا الخان والمقبرة والمسجد والسقاية يعنى فيما يحتمل القسمة
~~لأنه لا يتم من الشيوع عند محمد رحمه الله تعالى. فأما المسجد والمقبرة لا
~~تتم مع الشيوع فيما لا يحتمل القسمة لان بقاء الشركة يمنع أن تكون البقعة
~~لله تعالى خالصا ولأنا لو جوزنا ذلك وقعت الحاجة إلى المهاياة فتقبر فيه
~~الموتى في سنة ثم تنبش في سنة أخرى ويزرع لمراعاة حق المالك ويصلى النساء
~~في المسجد في وقت ويتخذ إصطبلا في وقت آخر بحكم المهاياة وذلك ممتنع بخلاف
~~الوقف فالمقصود هناك الاستغلال فيما بقي منه ملكا وفيما صار منه وقفا فلو
~~جاز مع الشيوع فيما لا يحتمل القسمة لا يؤدى إلى تضاد الاحكام بل يستغل
~~وتقسم الغلة على قدر الملك والوقف منه وذلك صحيح وكذلك لو جعل الأرض أو
~~الدار لشئ من ذلك وأخرجه من يده ثم استحق بعضه مشاعا بطل في الكل ورجع
~~الباقي إليه في حياته والي وارثه بعد وفاته لان بالاستحقاق يتبين بطلان
~~تصدقه في القدر المستحق لأنه لم يكن مملوكا له يومئذ ولا أجازه مالكه ولو
~~جاز في القدر المملوك لكان لزومه ابتداء في الجزء الشائع وقد بينا أن ذلك
~~لا يجوز فيما لا يحتمل القسمة وهذا ms3283 بخلاف ما إذا فعله في مرضه ثم مات ولا
~~مال له سواه فأبطله الوارث فيما زاد عن الثلث بقي الثلث صحيحا لان حق
~~الوارث إنما يثبت بعد الموت فابطاله في القدر الذي له ابطاله يقتصر على هذه
~~الحالة فلا يتبين به ان ابتداء الوقف في الجزء الشائع وأصل هذا الفرق في
~~الهبة والصدقة المنفذة فان رجوع الوارث في البعض كرجوع الواهب وذلك لا يمنع
~~بقاء الهبة فيما بقي لأنه شيوع طارئ PageV12P037
# فكذلك في الصدقة الموقوفة وان استحق بعضه مميزا بعينه كان ما فعله جائزا
~~فيما بقي ماضيا لوجهه لان بهذا الاستحقاق لم يتبين الشيوع فيما بقي فان
~~المستحق مميز مما بقي فهو بمنزلة دارين وقفهما فاستحقت إحداهما وكذلك الحكم
~~في الصدقة المنفذة إذا كان المستحق مميزا يقرر الصدقة فيما بقي وكذلك الحكم
~~في الهبة بخلاف ما إذا استحق جزأ شائعا ولا فرق عند استحقاق الجزء الشائع
~~بين أن يكون المستحق كثيرا أولم يكن لان المانع الشيوع وقد تحقق ذلك
~~باستحقاق جزء قل ذلك أو كثر. قال (وإذا كانت الأرض بين رجلين فتصدقا بها
~~صدقة موقوفة على بعض الوجوه التي وصفناها ودفعاها إلى ولي يقوم بها كان ذلك
~~جائزا) لان مثله في الصدقة المنفذة جائز إذا تصدق رجلان على واحد والمعنى
~~فيه أن المانع من تمام الصدقة شيوع في المحل ولا شيوع هنا فقد صار الكل
~~صدقة مع كثرة المتصدقين بها والقبض للمتولى في الكل وجد جملة واحدة فهو وما
~~لو تصدق رجل واحد سواء ولو تصدق كل واحد منهما بنصفها شائعا على حدة صدقة
~~موقوفة وجعل لها واليا على حدة لم يجز لأنهما صدقتان متفرقتان لان كل واحد
~~منهما تصدق بنصيبه بعقد على حدة ألا ترى أنه جعل لنصيبه واليا علي حدة
~~ومثله في الصدقة المنفذة لا يجوز حتى لو تصدق أحدهما بنصفها مشاعا على رجل
~~وسلم ثم تصدق الآخر بالنصف عليه وسلم لم يجز شئ من ذلك وهذا لان قبضه في
~~نصيب كل واحد منهما لاقى جزأ شائعا فكذلك ms3284 قبض كل واحد من الواليين هنا لاقى
~~جزأ شائعا. قال (ولو تصدق كل واحد منهما بنصفه صدقة موقوفة على المساكين
~~وجعلا الوالي لذلك رجلا واحدا فسلماها إليه جميعا جاز) لان تمام الصدقة
~~بالقبض والقبض مجتمع فقد حصل قبض الكل من واحد في محل عين والدليل على أن
~~المعتبر هو القبض في الهبة والصدقة المنفذة أنه لو باشر ذلك مع رجل في
~~النصف ثم في النصف ثم سلم الكل إليه جاز ولو باشره في الكل ثم سلم إليه
~~النصف لم يجز وكذلك أن جعلاها جميعا إلى رجلين لان الواليين هنا كوال واحد
~~حيث جعلهما كل واحد منهما والباقي صدقة بخلاف ما تقدم هناك من أن كل واحد
~~من المتصدقين خص واحدا من الواليين فجعله واليا في صدقته فإنما يلاقى قبض
~~كل واحد منهما جزأ شائعا ألا ترى أن في الرهن لو أن رجلين رهنا عينا من
~~رجلين بدين لهما عليهما جاز ولو قال على أن نصيب أحد الراهنين رهن عند
~~أحدهما ونصيب الآخر عند الآخر لم يجز وكذلك في الهبة والصدقة المنفذة ولو
~~وهبا من رجلين أو تصدقا عليهما جاز عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~PageV12P038
# ولو قالا نصيب الواهبين لأحدهما بعينه ونصيب الاخر للآخر لم يجز وكذلك في
~~الصدقة الموقوفة. قال (ولو تصدقا بها على واحد فوكل المتصدق عليه رجلين
~~بقبضها كل واحد منهما يقبض نصيب أحدهما خاصة فقبضا ذلك معا جاز وإن كان
~~القابض اثنين لأنهما إنما قبضاها لواحد فكل واحد منهما وكيل من جهته وقبض
~~الوكيل كقبض الموكل فكان القبض مجتمعا حكما وإن كان متفرقا صورة (فان قيل)
~~ففي الصدقة الموقوفة الوليان كل واحد منهما يقبض للموقوف عليه فينبغي أن
~~يجوز وان تفرق الوالي لاتحاد جهة الصرف (قلنا) لا كذلك بل كل واحد من
~~الواليين عامل لمن جعله واليا في صدقته ولهذا لو لحقه عهدة فيما قبض رجع به
~~عليه فإذا اختار كل واحد منهما في صدقته قيما على حدته كان قبض كل واحد
~~منهما في جزء شائع ms3285 ولو تصدقا به على رجلين صدقة واحدة فوكل المتصدق عليهما
~~رجلين كل واحد منهما يقبض ما تصدق به عليه أحد الرجلين دون الآخر فقبض
~~الوكيلان جميعا أو أحدهما قبل صاحبه جاز ذلك لان فعل الوكيلين كفعل
~~الموكلين فان كل واحد منهما نائب وكيله في القبض ولو قبض الموكلان معا أو
~~أحداهما قبل صاحبه جاز ذلك لا تحاد الصدقة في جانب المتصدقين وتمامها عند
~~قبض الآخر منهما فكذلك الوكيلان ألا ترى أنه لو كان المتصدق والمتصدق عليه
~~واحدا فقبض النصف ثم النصف كان هذا وما لو قبض الكل جملة سواء وان قبضا أحد
~~النصيبين كان لصاحبه ان يرجع فيه ما لم يقبضا نصيب الآخر لان تمام الصدقة
~~بتمام القبض ولا يتم القبض في مشاع يحتمل القسمة فلم تتم به الصدقة وكان
~~لصاحبه ان يرجع فيه كما قبل التسليم فان قبضا نصيب الآخر قبل رجوع الأول
~~فيه فقد تمت الصدقة لتمام القبض منهما في الكل ولا رجوع فيه لواحد منهما
~~بعد ذلك * ولو تصدق كل واحد منهما بنصفه صدقة موقوفة على حدة ووكلا فيها
~~رجلا واحدا فقبض نصيبهما مجتمعا أو متفرقا كانت الصدقة جائزة لأنه حين قبض
~~الكل فلا شيوع في المحل وإن كان قبض نصيب أحدهما فله أن يرجع فيه ما لم
~~يقبص نصيب الآخر لما بينا ان قبضه في نصيبه لاقى جزأ شائعا فلا تتم به
~~الصدقة قال (فان باعه وهو في يد الوكيل جاز بيعه) لان الصدقة في نصيبه لم
~~تتم حين لم يقبض الوكيل نصيب الاخر وكان وجود القبض في نصيبه كعدمه فلهذا
~~جاز بيعه وان مات فهو ميراث عنه فان قبض الوكيل نصيب الآخر بعد موت الأول
~~فقبضه باطل والصدقة مردودة لان بموت الأول بطلت الصدقة في نصيبه وصار
~~ميراثا لورثته فلو جازت الصدقة في النصف الآخر PageV12P039
# بالقبض بعد ذلك كان ذلك في جزء شائع وذلك غير جائز ويستوى إن كان قبضه
~~باذن الثاني أو بغير إذن الثاني بخلاف ما قبل موت الأول لان حكم الصدقة في ms3286
~~نصيب الأول موقوف على أن تتم بتمام القبض وذلك يحصل بقبضه نصيب الثاني
~~فلهذا تمت الصدقة في الكل. قال (دار بين رجلين تصدق أحدهما بنصيبه منها على
~~رجل وسلمه إليه أو إلى وكيله ثم تصدق الآخر أيضا عليه بنصيبه وسلمه إليه أو
~~إلى وكيله لم يجز شئ من ذلك) لأنهما صدقتان متفرقتان فان تمام الصدقة
~~بالقبض وقبضه في كل واحد من النصيبين لاقى جزأ شائعا وإن لم يقبض نصيب
~~الأول حتى تصدق الآخر بنصيبه عليه أيضا وقد أذن كل واحد منهما له في القبض
~~فقبضهما جملة جاز لما بينا أن المانع افتراق القبض وقد قبض الكل جملة فكأن
~~الصدقة منهما عليه كانت جملة بعقد واحد وكذلك لو قبض نصيب كل واحد منهما
~~على حدة بيده أو بيد وكيله فهو جائز لان قبضه تم حين قبض نصيب الآخر منهما
~~وقبض وكيله له كقبضه وهذا بخلاف الأول فان هناك حين قبض نصيب الأول ما كان
~~حكم الصدقة ثابتا في نصيب الآخر أصلا فتعين جهة البطلان في نصيب الأول
~~فيبطل حكم قبضه في نصيب الثاني بعد ما بطل حكم الصدقة في نصيب الأول وبطل
~~حكم قبضه في نصيب الثاني لملاقاته جزأ شائعا وهنا حين قبض نصيب الأول كان
~~حكم الصدقة ثابتا في نصيب الآخر فيتوقف حكم تمام الصدقة في نصيب الأول على
~~تمام القبض وقد تم ذلك بقبض الثاني. يوضحه ان هناك حين قبض نصيب الأول لم
~~يكن متمكنا من قبض نصيب الثاني فإنما يعتبر حكم قبضه فيما تمكن منه خاصة
~~وهو جزء شائع وهنا حين قبض نصيب الأول كان متمكنا من قبض نصيب الثاني فيجعل
~~ما تفرق من قبضه كالمجتمع لتمكنه من قبض الكل. قال (وإذا كانت الأرض لرجل
~~أو رجلين فتصدقا بها صدقة موقوفة وسلماها إلى رجل واحد وجعل أحدهما نصيبه
~~موقوفا على ولده وولده ولده أبدا ما تناسلوا فإذا انقرضوا كانت غلتها
~~للمساكين وجعل الآخر نصيبه وقفا على اخوته وأهل بيته فإذا انقرضوا كانت
~~غلته في الحج يحج بها في ms3287 كل سنة أو كان المتصدق واحدا فجعل نصف الأرض مشاعا
~~على الأمر الأول ونصفها على الامر الآخر فذلك جائز) لأنها صدقه واحدة
~~يقبضها وال واحد فلا يضرهم على أي الوجوه فرقوا غلها ومعنى هذا ان تمام
~~الصدقة بالقبض وإذا كان الوالي واحدا فهو يقبض الكل جملة فتتم الصدقة بالكل
~~بقبضه ثم بتفرق جهات الصدقة لا تتفرق الصدقة ألا ترى ان المتصدق لو
~~PageV12P040
# كان واحدا وفرق الغلة سهما بعضها في الحج وبعضها في الغزو وبعضها في أهل
~~بيته وبعضها في المساكين كان ذلك صدقة جائزة فكذلك إذا كان المتصدق اثنين
~~وعين كل واحد منهما لنصيبه مصرفا وهذا كله قول محمد فأما عند أبي يوسف
~~الصدقة الموقوفة في جميع هذه الوجوه جائزة لأنه يجوزها غير مقبوضة فكذلك
~~غير مقسومة. فالحاصل أن أبا يوسف يوسع في أمر الصدقة الموقوفة في قوله
~~الآخر غاية التوسع وفى قوله الأول ضيق فيها غاية التضييق كما هو قول أبي
~~حنيفة رضى الله تعالى عنه فقال لا تلزم في الحياة أصلا وتوسط قول محمد رحمه
~~الله في ذلك ولهذا أفتى عامة المشايخ رحمهم الله فيها بقول محمد رحمه الله
~~ومما توسع فيه أبو يوسف رحمه الله انه لا يشترط التأبيد فيها حتى لو وقفها
~~على جهة يتوهم انقطاعها يصح عنده وإن لم يجعل آخرها للمساكين ومحمد رحمه
~~الله يشترط التأبيد فيها فقال إذا كانت الجهة بحيث يتوهم انقطاعها لا تصح
~~الصدقة إذا لم يجعل آخرها للمساكين لان موجب الوقف زوال الملك بدون التمليك
~~وذلك يتأبد كالعتق وإذا كانت الجهة يتوهم انقطاعها فلم يتوفر على العقد
~~موجبه والتوقيت في هذا العقد كالتوقيت في البيع فكان مبطلا وأبو يوسف رحمه
~~الله يقول المقصود هو التقرب إلي الله تعالى والتقرب تارة يكون في الصرف
~~إلى جهة يتوهم انقطاعها وتارة بالصرف إلى جهة لا يتوهم انقطاعها لا تصح
~~الصدقة لتحصيل مقصود الواقف * ومن ذلك أنه لو جعل مصرف الغلة لنفسه ما دام
~~حيا فذلك جائز عند أبي يوسف أيضا اعتبار للابتداء بالانتهاء ms3288 لأنه يجوز
~~الوقف علي جهة يتوهم انقطاعها وإذا انقطعت عادت الغلة إليه في الانتهاء
~~فكما يجوز ذلك في الانتهاء فكذلك في الابتداء لجواز أن يقدم نفسه على غيره
~~في الغلة وهذا لان معنى التقرب لا ينعدم بهذا قال عليه الصلاة والسلام نفقة
~~الرجل على نفسه صدقة وقال عليه الصلاة والسلام ابدأ بنفسك ثم بمن تعول فأما
~~عند محمد رحمه الله إذا جعله وقفا على نفسه أو جعل شيئا من الغلة لنفسه ما
~~دام حيا فالوقف باطل وهو مذهب أهل البصرة رحمهم الله لان التقرب بإزالة
~~الملك واشتراط الغلة أو بعضها لنفسه يمنع زوال ملكه فلا يكون ذلك صحيحا
~~وكذلك لو شرط الغلة لإمائه فهو كاشتراطه لنفسه ولكن ذكر محمد أنه إذا اشترط
~~الغلة لأمهات أولاده فذلك جائز وهذا على أصل أبى يوسف غير مشكل وعلى قول
~~محمد رحمه الله هو مستحسن على ما نبينه بعد هذا إن شاء الله تعالى * ومن
~~ذلك أنه إذا شرط في الوقف ان يستبدل به أرضا أخرى إذا شاء ذلك فهو جائز عند
~~أبي يوسف رحمه الله وعند محمد وهو قول PageV12P041
# أهل البصرة رحمهم الله الوقف جائز والشرط باطل لان هذا الشرط لا يؤثر في
~~المنع من زواله والوقف يتم بذلك ولا ينعدم به معنى التأبيد في أصل الوقف
~~فيتم الوقف بشروطه ويبقى الاستبدال شرطا فاسدا فيكون باطلا في نفسه كالمسجد
~~إذا شرط الاستبدال به أو شرط أن يصلي فيه قوم دون قوما فالشرط باطل واتخاذ
~~المسجد صحيح فهذا مثله. قال (ولو شرط الخيار لنفسه ثلاثة أيام في الوقف
~~فعلى قول أبى يوسف الوقف جائز والشرط جائز كما هو مذهبه في التوسع في الوقف
~~وقال هلال بن يحيى الوقف باطل وهو قول محمد وقال يوسف ابن خالد السمني
~~الوقف جائز والشرط باطل لأنه إزالة ملك لا إلى مالك فيكون بمنزلة الاعتاق
~~واشتراط الخيار في العتق باطل والعتق صحيح وكذلك في المسجد اشتراط الخيار
~~باطل واتخاذ المسجد صحيح فكذلك في الوقف ومحمد يقول إن تمام الوقف ms3289 يعتمد
~~تمام الرضا ومع اشتراط الخيار لا يتم الرضا فيكون ذلك مبطلا للوقف بمنزلة
~~الاكراه على الوقف * ثم تمام الوقف على مذهبه بالقبض وشرط الخيار يمنع تمام
~~القبض ألا ترى ان في الصرف والسلم لا يتم القبض مع شرط الخيار وبه فارق
~~المسجد فالقبض هناك ليس بشرط إنما الشرط إقامة الصلاة فيه بالجماعة وقد وجد
~~ذلك مع شرط الخيار فلهذا كان مسجدا ثم شرطه غير معتبر في اتخاذ المسجد فلا
~~يفسد بفساد الشرط وشرطه في الوقف مراعى وما يتعلق بالجائز من الشرط الفاسد
~~فالفاسد من الشروط يبطله وأبو يوسف رحمه الله يقول الوقف يتعلق به اللزوم
~~ويحتمل الفسخ ببعض الأسباب واشتراط الخيار للفسخ فيكون بمنزلة البينة في
~~أنه يجوز اشتراط الخيار فيه وهذا في الحقيقة بناء على الأصل الذي ذكرنا له
~~فإنه يجوز أن يستثنى الواقف الغلة لنفسه ما دام حيا فكذلك يجوز أن يشترط
~~الخيار لنفسه ثلاثة أيام لتروى النظر فيه. قال (فان خرب ما حول المسجد
~~واستغنى الناس عن الصلاة فيه فعلى قول أبى يوسف رحمه الله لا يعود إلى ملك
~~الثاني ولكنه مسجد كما كان وعند محمد رحمه الله يعود إلى ملك الثاني والى
~~ملك وارثه وإن كان ميتا) لأنه جعل هذا الجزء من ملكه مصروفا إلى قربة
~~بعينها فإذا انقطع ذلك عاد إلى ملكه كالمحصر إذا بعث بالهدى ثم زال الاحصار
~~فأدرك الحج كان له أن يصنع بهديه ما شاء * قال (ولو اشترى حصر المسجد أو
~~حشيشا فوقع الاستغناء عنه كان له أن يضع به ما شاء وأبو يوسف رحمه الله
~~يقول إذا تم زوال العين عن ملكه وصار خالصا لله تعالى فلا يعود إلى ملكه
~~بحال) كما لو أتق عبده وهذا لان القربة التي قصدها لم تنعدم بخراب ما حولها
~~فان PageV12P042
# الناس في المساجد شرعا سواء فيصلى في هذا الموضع المسافرون ومارة الطريق
~~وهكذا يقول في الحصير والحشيش انه لا يعود إلى ملكه ولكن يصرف إلى مسجد آخر
~~بالقرب من ذلك المسجد وهدى الاحصار لم ms3290 يزل عن ملكه قبل الذبح * واستدل أبو
~~يوسف رحمه الله بالكعبة فان في زمان الفترة قد كان حول الكعبة عبدة الأصنام
~~ثم لم يخرج موضع الكعبة به من أن يكون موضع الطاعة والقربة خالصا لله تعالى
~~فكذلك سائر هذه المساجد في الحقيقة إنما ينبنى هذا على ما بينا فان أبا
~~يوسف رحمه الله تعالى لا يشترط في الابتداء إقامة الصلاة فيه ليصير مسجدا
~~فكذلك في الانتهاء وان ترك الناس الصلاة فيه لا يخرج من أن يكون مسجدا
~~ومحمد يشترط في الابتداء إقامة الصلاة فيه بالجماعة ليصير مسجدا فكذلك في
~~الانتهاء إذا ترك الناس الصلاة فيه بالجماعة يخرج من أن يكون مسجدا * وحكى
~~ان محمدا رحمه الله مر بمزبلة فقال هذا مسجد أبى يوسف يريد به انه لما لم
~~يقل بعوده إلي ملك الثاني يصير مزبلة عند تطاول المدة * ومر أبو يوسف
~~بإصطبل فقال هذا مسجد محمد يعنى انه لما قال يعود ملكا فربما يجعله المالك
~~إصطبلا بعد أن كان مسجدا فكل واحد منهما استبعد مذهب صاحبه بما أشار إليه *
~~ثم ذكر في الأصل بعض صكوك الوقف وشرح ما هو من رسم الصكوك في ذلك بذكره في
~~كتاب الشروط وإنما نذكر هنا من ذلك ما يتصل بالوقف * فمنه انه ذكر في
~~المصارف وعلى ذوي الحاجة من موالي فلان بن فلان ومولياته ولم يذكر الأسفل
~~أو الأعلى وتأويل هذا إذا كان فلان من هؤلاء العرب لا ولاء عليه فإن كان
~~عليه ولاء فالوقف بهذا اللفظ لا يصح ما لم يبين الأعلى أو الأسفل على قياس
~~الوصية فإنه لو أوصى لموالي فلان ولفلان موال أعتقوه وأعتقهم فإنه لا تصح
~~الوصية ما لم يبين الأسفل أو الأعلى. منصوص عليه في الوصايا في الجامع
~~فكذلك الوقف * ومن ذلك أنه يشترط فيه أن يرفع الوالي من غلته كل عام ما
~~يحتاج إليه لأداء العشر والخراج وما يحتاج إليه لبذر الأرض ومؤنتها وأرزاق
~~الولاة لها ووكلائها وأجور وكلائها ممن يحصدها ويدرسها وغير ذلك من نوائبها
~~لان مقصود ms3291 الواقف استدامة الوقف وأن تكون المنفعة واصلة إلي الجهات
~~المذكورة في كل وقت ولا يحصل ذلك الا برفع هذا المؤن من رأس الغلة وذلك وإن
~~كان يستحق بغير الشرط عندنا الا انه لا يؤمن جعل بعض القضاة فربما يذهب رأى
~~القاضي إلى قسمة جميع الغلة بناء على الظاهر وإذا شرط ذلك يقع الا من
~~بالشرط والمقصود بالكتاب التوثق فينبغي PageV12P043
# أن يكتب على أحوط الوجوه فيتحرز فيه من طعن كل طاعن وجهل كل جاهل * ومن
~~ذلك قال وان مات القيم فيه في حياة الواقف فالامر فيه إلى الموقف يقيم فيه
~~من أحب ولا شك في جواز هذا الشرط على أصل أبى يوسف لأنه يجوز اشتراط الواقف
~~الرأي لنفسه في الاستدلال بالوقف ففي نصب القيم أولى وكذلك عند محمد رحمه
~~الله لأنه لا يجوز شرط الاستبدال بالوقف لما فيه من شرط إعادة العين الأولى
~~إلي ملكه وذلك يوجد هنا وقد بينا ان القيم نائب عن الواقف بمنزلة الوكيل له
~~في نصيبه ليعمل للموقوف عليهم باعتبار أنه جعل منفعتهم كمنفعته فاشتراط
~~رأيه في نصب قيم آخر بعد موت الأول يحقق المقصود بالوقف ولا يغيره قال (فان
~~مات بعده فأوصي إلى غيره فوصيه بمنزلته) لان الواقف نصبه ليكون ناظرا له
~~محصلا لمقصوده وقد يعجز عن ذلك بموته فيكون آذنا له في استعانة بغيره بعد
~~موته كما أن للوصي أن يوصي إلى غيره وهذا المعنى يخفى على بعض القضاة كما
~~خفى على بعض العلماء فلم يجوزوا للوصي أن يوصي إلى غيره فيشترط ذلك في
~~الكتاب للتحرز عن هذا. قال (وان مات ولم يوص إلى أحد فالرأي فيه إلى
~~القاضي) لأنه نصب ناظرا لكل من عجز بنفسه عن النظر والواقف ميت ومصرف الغلة
~~عاجز عن التصرف في الوقف لنفسه فالرأي في نصب القيم إلى القاضي. قال (ولا
~~يجعل القيم من الأجانب ما وجد من أهل ميت الموقف وولده من يصلح لذلك) لأنه
~~لو لم يذكر هذا الشرط كان للقاضي أن ينصب أجنبيا إذا رأى المصلحة في ms3292 ذلك
~~ومقصودا واقف أن يكون ذلك في أهل بيته وولده اما ليكون الوقف منسوبا إليه
~~ظاهرا أو لان ولده أشفق على وقف أبيه من غيره ويذكر هذا في الكتاب ليتحرز
~~القاضي عن خلاف شرطه. قال (وإن لم يجد فيهم من يصلح له فجعله إلى أجنبي ثم
~~صار فيهم من يصلح لذلك صرفه إليه) لأنه بدون الشرط لا يستحق على القاضي أن
~~يفعل ذلك والانتهاء لا يعتبر بالابتداء في بعض الأحكام ألا ترى أن العدة
~~تمنع ابتداء النكاح ولا تمنع البقاء والإباق في المبيع كذلك فإذا ذكر هذا
~~في كتابه وجب علي القاضي مراعاة شرطه لقوله تعالى فإنما اثمه على الذين
~~يبدلونه وكونه في يد ولده إذا كان يصلح لذلك أنفع وان خاف أن يبطل بعض
~~القضاة وقفه ونقضه فأحب إلي أن يتحرز من ذلك * وفيه طريقان (أحدهما) أن
~~يكتب في صكه. وان أبطله قاض أو غيره بوجه من الوجوه فهذه الأرض بأصلها
~~وجميع ما فيها وصية من مال فلان تباع فيتصدق بثمنها على من سمينا في كتابنا
~~وهذا لان القاضي إنما يبطل عند PageV12P044
# خصومة وارث أو غريم لاتصال المنفعة إليه وذلك ينعدم بما يذكره الموقف فلا
~~يشتغل أحد بابطاله والوصية تحتمل التعليق بالشرط فإنها في الأصل اثبات
~~الخلافة بعد الموت والتعليق بالشرط يليق به (والوجه الثاني. ان الموقف بعد
~~اتمام الوقف بالتسليم إلى المتولي يخاصم فيه إلى قاض يرى اجازته ويطلب منه
~~ابطاله حتى يقضى القاضي بإجازته فينفذ قضاؤه لأنه قضي عن اجتهاد في مجلسه
~~وليس لاحد بعد ذلك ابطاله فاما أن يكون اجازته في نسخة على حدة ويشهد
~~الشهود على ذلك ويكتب ذلك في آخر صك الوقف. والذي جرى الرسم به لآن أنهم
~~يكتبون اقرار الواقف بذلك والمقصود لا يحصل فاقراره لا يكون حجة في حق الذي
~~يرى ابطاله وربما يكتبون وقد رفع هذا إلى قاض من القضاة وهذا كذب إن لم يكن
~~رفع إلى أحد ولا رخصة في الكذب والمقصود لا يتم به أيضا فربما يذهب اجتهاد
~~قاض ms3293 إلى أن القضاء والإجارة من المجهول لا تعتبر فإنما يتم المقصود بما
~~ذكرنا. قال (ولا يجوز أن يوقف على تجهيز الرجل بالكراع والسلاح والنفقات في
~~سبيل الله تعالى وبين ذلك في صك) وهذا لأنه من باب القربة والطاعة فإنه
~~جهاد بالمال والجهاد سنام الدين وهذه جهة لا انقطاع لها ما بقيت الدنيا قال
~~عليه الصلاة والسلام الجهاد ماض منذ بعثني الله تعالى إلى أن يقاتل آخر
~~عصابة من أمتي الدجال فلهذا يجوز الوقف على هذه الجهة. قال (وإن كان في
~~الضيعة مماليك وأزواجهم وأولادهم يعملون فيها فوقفها بمن فيها منهم وسماهم
~~جاز ذلك) لان المقصود وهو الغلة بعملهم يحصل والوقف فإن كان يختص بالعقار
~~فيجوز أن يثبت في المنقول تبعا للعقار وعلى هذا آلات الحراثة إذا ذكرها في
~~الوقف يثبت فيها حكم الوقف تبعا وهو كالشرب والطريق يدخل في البيع تعبا وان
~~كأن لا يجوز البيع فيه مقصودا ثم في وقف المنقول مقصودا اختلاف بين أبى
~~يوسف ومحمد رحمهما الله ذكره في السير الكبير (والجواب) الصحيح فيه أن ما
~~جرى العرف بين الناس بالوقف فيه من المنقولات يجوز باعتبار العرف وذلك
~~كثياب الجنازة وما يحتاج إليه من القدور والأواني في غسل الميت والمصاحف
~~والكراع والسلاح للجهاد فإنه روى أنه اجتمع في خلافة عمر رضي الله عنه
~~ثلاثمائة فرس مكتوب على أفخاذها جبيس في سبيل الله تعالى وهذا الأصل معروف
~~أن ما تعارفه الناس وليس في عينه نص يبطله فهو جائز وهذا الطريق جوزنا
~~الاستبضاع فيما فيه تعامل لقوله على الصلاة والسلام ما رآه المسلمون حسنا
~~فهو عند الله حسن. قال (وإذا وقفها على أمهات أولاده في حال وقفه ومن يحدث
~~منهن بعد ذلك وسمى PageV12P045
# لكل واحدة منهن كل سنة شيئا معلوما في حياة فلان وبعد وفاته ما لم يتزوجن
~~فهو جائز) وعلى هذا أصل أبى يوسف ظاهر وقد بينا ان عنده لو شرط بعض الغلة
~~لنفسه في حيائه جاز فلأمهات أولاده أولى وإنما الاشكال علي قول محمد رحمه
~~الله فإنه ms3294 لا يجوز أن يشترط ذلك لنفسه واشتراطه لأمهات أولاده في حياته
~~بمنزلة الاشتراط لنفسه ولكنه جوز ذلك استحسانا للعرف ولأنه لا بد من تصحيح
~~هذا الشرط لهن لأنهن يعتقن بموته واشتراطه لهن كاشتراطه لسائر الأجانب
~~فيجوز ذلك في حياته أيضا تبعا لما بعد الوفاة كما قال أبو حنيفة وأصل الوقف
~~إذا قال في حياتي وبعد مماتي مما يتعلق به اللزوم وكذلك أن سمى في ذلك
~~لمدبريه لأنهم يعتقون بموته كأمهات الأولاد بخلاف العبيد والإماء على قول
~~محمد. وأبو يوسف يجوز ذلك كله وإنما يشترط ما لم يتزوجن لان مقصوده توفير
~~المنفعة عليهن ما دمن في بيته مشغولات بخدمة أولاده وذلك ينعدم بالتزوج. أو
~~مقصوده من ذلك التحرز عن ضياعهن لعجزهن عن التكسب ويختص ذلك بما قبل التزوج
~~فمن تزوجت منهن تستحق النفعة على زوجها فلهذا قال ما لم يتزوجن. قال (فان
~~جعل الرأي في توزيع الغلة على الفقراء أو القرابة في الزيادة والنقصان إلى
~~القيم جاز ذلك) لان رأى القيم قائم مقام رأيه وكان له في ذلك التفضيل عند
~~الوقف رأيا فيجوز أن يشترط ذلك في القيم بعده وهذا لان المصارف تتفاوت في
~~الحاجة باختلاف الأوقات والأمكنة فمقصوده أن تكون الغلة مصروفة إلى
~~المحتاجين في كل وقت وإنما يتحقق ذلك بالزيادة والنقصان بحسب حاجتهم والصرف
~~إلى البعض دون البعض إذا استغنى البعض عنه فلهذا جوز له أن يجعل الرأي في
~~ذلك إلى القيم * وان كتب لأمهات أولاده وجواريه اللاتي جعلن حرائر بعد موته
~~كتابا أنه تصدق عليهن في حياته وجعل لهن بعد وفاته سكنى منازل وسماهن وبين
~~حدودها ومواضعها تسكن كل امرأة منهن من ذلك بقدر ما يكفيها ما عاشت وأي
~~امرأة منهن تزوجت أو خرجت منتقلة إلى غير هذا المنازل فلا حق لها في السكنى
~~ونصيبها مردود علي من بقيت منهن فذلك جائز اعتبار للسكنى بالغلة فان الغلة
~~تدل علي المنفعة وإذا صح منه هذا الشرط لهن في الغلة فكذلك في المنفعة وهذا
~~لان مقصوده اتصال حاجتهن إليهن لكيلا ms3295 يضعن بعده وربما تكون حاجتهن إلى
~~السكنى دون الغلة وقد أعطاهن في حياته من المال ما يكفيهن وإنما وضع هذه
~~المسائل في أمهات الأولاد لان الحكم في الزوجات الحرائر بخلافه لان الزوجات
~~يرجعن إلى قراباتهن ولا قرابة لأمهات الأولاد في دار الاسلام فلهذا ذكر
~~المسائل فيهن. قال PageV12P046
# وإن لم يحتج من بقي منهن كان ذلك ميراثا على فرائض الله تعالى) ولكن هذا
~~الشرط يجوز عند أبي يوسف رحمه الله في الحياة والموت لما بينا أنه يتوسع في
~~أمر الوقف فلا يشترط التأبيد واشتراط العود إلى الورثة عند زوال حاجة
~~الموقوف عليه لا يفوت موجب العقد عنده فأما عند محمد رحمه الله التأبيد شرط
~~للزوم الوقف في الحياة فاشتراط العود إلى الورثة يعدم هذا الشرط فيكون
~~مبطلا للوقف إلا أن يجعل ذلك وصية من ثلثه بعد موته فحينئذ يجوز ذلك بمنزلة
~~الوصية المعلوم بسكنى داره بعد موته مدة معلومة فان ذلك جائز من ثلثه ويعود
~~إلى الورثة إذا سقط حق الموصى له فكذلك في حق أمهات الأولاد إذا سماهن وان
~~كتب انه جعل لهن في حياته وأوصى لهن من بعد وفاته لكل واحد منهن بخدمها
~~ومتاعها وحليها وثيابها وجوهرها وسمي ما جعل لكل واحدة منهن من ذلك وبين
~~قيمته ووزنه وأنه قد جعل لها في حياته وصحته ذلك ودفعه إليها وأوصى لها بعد
~~وفاته فإنه تجوز الوصية من الثلث ولا تجوز في الحياة عندهم جميعا وأما عند
~~محمد رحمه الله لا يشكل وعند أبي يوسف رحمه الله لأنه يملكهن الأعيان هنا
~~والمملوكة ليست من أهل التمليك فلا يصح التمليك منهن الا باعتبار حريتهن
~~وذلك بعد وفاته فعرفنا أنه تمليك مضاف إلي ما بعد الموت فيكون وصية من
~~الثلث وفيما سبق لا يملك بالوقف أحد شيئا ولكن يخرج العين عن ملكه فيجعله
~~موقوفا عليهن لحاجتهن إلى السكنى وذلك يتم منه في الحال فإذا كان صحيحا حين
~~أخرج الوقف من ملكه تم ذلك معتبرا من جميع ماله ومحمد رحمه الله هكذا يقول
~~فيما ms3296 لا يعود إليه والى ورثته بعد ذلك بحال بأن جعل آخر وقفه على جهة لا
~~تنقطع فإن كان بحيث يعود إليه والى ورثته بعد وفاته لا يتم زواله عن ملكه
~~فإنما يبقى تمليكه منهن وذلك لا يجوز في حياته وإنما يجوز بعد وفاته فيكون
~~بمنزلة الوصية بالسكنى تعتبر بالثلث من ماله والله سبحانه وتعالى أعلم
~~بالصواب كتاب الهبة قال الشيخ الامام الاجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الاسلام
~~أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي رحمه الله تعالى إملاء: اعلم بأن الهبة
~~عقد جائز ثبت جوازه بالكتاب والسنة أما الكتاب فقوله تعالى وإذا حبيتم
~~بتحية فحيوا بأحسن منها أو ردوها والمراد بالتحية العطية وقيل المراد
~~بالتحية السلام والأول أظهر فان قوله أو ردوها يتناول ردها بعينها وإنما
~~يتحقق (4 ثاني عشر مبسوط) PageV12P047
# ذلك في العطية وقال الله تعالى فان طبن لحكم عن شئ منه نفسا فكلوه هنيئا
~~مريئا وإباحة الأكل بطريق الهبة دليل جواز الهبة. والسنة حديث أبي هريرة
~~رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال الواهب أحق بهبته ما لم يثبت
~~منها ولأنه من باب الاحسان واكتساب سبب التودد بين الاخوان وكل ذلك مندوب
~~إليه بعد الايمان واليه أشار رسول الله صلى الله عليه وسلم بقوله تهادوا
~~تحابوا * ثم الملك لا يثبت في الهبة بالعقد قبل القبض عندنا وقال مالك رحمه
~~الله تعالى يثبت لأنه عقد تمليك فلا يتوقف ثبوت الملك به علي القبض كعقد
~~البيع بل أولى لان هناك الحاجة إلى اثبات الملك من الجانبين وهنا من جانب
~~واحد فإذا كان مجرد القول يوجب الملك من الجانبين فمن جانب واحد أولى
~~وحجتنا في ذلك ما روى عن النبي صلى الله عليه وسلم لا تجوز الهبة الا
~~مقبوضة معناه لا يثبت الحكم وهو الملك إذ الجواز ثابت قبل القبض بالاتفاق
~~والصحابة رضوان الله عليهم اتفقوا على هذا فقد ذكر أقاويلهم في الكتاب ولان
~~هذا عقد تبرع فلا يثبت الملك فيه بمجرد القبول كالوصية وتأثيره ان عقد
~~التبرع ms3297 ضعيف في نفسه ولهذا لا يتعلق به صفة اللزوم والملك الثابت للواهب
~~كان قويا فلا يزول بالسبب الضعيف حتى ينضم إليه ما يتأيد به وهو موته في
~~الوصية لكون الموت منافيا لملكه وتسليمه في الهبة لإزالة يده عنه بعد ايجاب
~~عقد التمليك لغيره. ويوضحه أن له في ماله ملك العين وملك اليد فتبرعه
~~بإزالة ملك العين بالهبة لا يوجب استحقاق ما لم يتبرع به عليه هو اليد ولو
~~أثبتنا الملك للموهوب له قبل التسليم وجب علي الواهب تسليمه إليه وذلك
~~يخالف موضوع التبرع بخلاف المعاوضات. والصدقة كالهبة عندنا في أنه لا يوجب
~~الملك للمتصدق عليه الا بالقبض خلافا لمالك رحمه الله. وفى الصدقة خلاف بين
~~الصحابة ومن بعدهم رضى الله تعالى عنهم وكان على وابن مسعود رضي الله عنهما
~~يقولان إذا أعلمت الصدقة جازت وكان ابن عباس ومعاذ رضي الله عنهم يقولان لا
~~تجوز الصدقة الا مقبوضة وعن شريح وإبراهيم النخعي رحمهما الله تعالى فيه
~~روايتان ذكرهما في الكتاب فأخذنا بحديث ابن عباس رضي الله عنهما وحملنا قول
~~على وعبد الله بن مسعود رضي الله عنهما على صدقة الرجل على ولده الصغير
~~وذلك بالاعلام يتم لأنه يصير قابضا له والأصل فيه قوله عليه الصلاة والسلام
~~يقول ابن آدم مالي مالي وهل لك من مالك الا ما أكلت فأفنيت أو لبست فأبليت
~~أو تصدقت فأمضيت وما سوى ذلك فهو مال الوارث. فقد شرط النبي عليه الصلاة
~~والسلام PageV12P048
# الامضاء في الصدقة وذلك بالقبض يكون وقد بينا هذا في كتاب الوقف * ثم
~~الهبة والصدقة قد تكون من الأجانب وقد تكون من القرابات وذلك أفضل لما فيه
~~من صلة الرحم واليه أشار النبي صلى الله عليه وسلم فقال أفضل الصدقة على ذي
~~الرحم الكاسح ولهذا بدأ الكتاب بحديث رواه عن إبراهيم عن عمر رضي الله عنه
~~قال من وهب لذي رحم محرم هبة فقبضها فليس له أن يرجع فيها. وذكر بعد هذا عن
~~عطاء ومجاهد عن عمر رضي الله عنه قال من وهب هبة ms3298 لذي رحم محرم فقبضها فليس
~~له أن يرجع فيها ومن وهب هبة لغير ذي رحم فله أن يرجع فيها ما لم يثب منها.
~~والمراد بقوله ذي رحم محرم قد ذكر ذلك في بعض الروايات وهذا لأنه يفترض صلة
~~القرابة المتأبدة بالمحرمية دون القرابة المتحرزة عن الحرمية وهو كما يتلى
~~في القرآن في قوله سبحانه وتعالى واتقوا الله الذي تساءلون به والأرحام أي
~~اتقوا الأرحام أن تقطعوها وقال الله تعالى وتقطعوا أرحامكم أولئك الذين
~~لعنهم فأصمهم وأعمى أبصارهم والمراد الرحم المتأبد بالمحرمية * ثم إن
~~الحديث دليل أن الهبة لا تتم الا بالقبض لأنه اعتبر القبض للمنع عن الرجوع
~~وهو دليل لنا أن الوالد إذا وهب لولده هبة ليس له أن يرجع فيها كالولد إذا
~~وهب لوالده وهذا لان المنع من الرجوع لحصول المقصود وهو صلة الرحم أو لما
~~في الرجوع والخصومة فيه من قطعية الرحم والولاد في ذلك أقوي من القرابة
~~المتأبدة بالمحرمية. وفيه دليل على أن من وهب لأجنبي هبة فلم أن يرجع فيها
~~ما لم يعوض منها لقوله عليه الصلاة والسلام ما لم يثب والمراد بالثواب
~~العوض فعمر رضي الله عنه إمامنا في المسألتين يحتج بقوله رضي الله عنه على
~~الخصم وقد قال عليه الصلاة والسلام أينما دار الحق فعمر معه وان ملكا ينطق
~~على لسان عمر (وعن) عائشة رضي الله عنها قالت نحلني أبو بكر رضي الله عنه
~~جذاذ عشرين وسقا من ماله بالعالية فلما حضره الموت حمد الله تعالى وأثنى
~~عليه ثم قال يا بنية ان أحب الناس إلى غنى أنت وأعزهم على فقرا أنت وانى
~~كنت نحلتك جذاذ عشرين وسقا من مالي بالعالية وانك لم تكوني قبضتيه ولا
~~حزتيه وإنما هو مال الورثة وإنما هما أخواك وأختاك قالت فقلت فإنما هي أم
~~عبد الله يعنى أسماء قال إنه ألقى في نفسي أن في بطن بنت خارجة جارية. ثم
~~ذكر عن الشعبي عن عائشة رضي الله عنها ان أبا بكر رضي الله عنه نحلها أرضا
~~له. وفى ms3299 هذا دليل ان الهبة لا تتم الا بالقبض وانه يستوى في ذلك الأجنبي
~~والولد إذا كانا بالغين. وفيه دليل على أن الهبة لا تتم الا بالقسمة فيما
~~يحتمل القسمة لان أبا بكر رضي الله عنه أبطل لعدم القبض PageV12P049
# والحيازة جميعا بقوله وانك لم تكوني قبضتيه ولا حزتيه والمراد بالحيازة
~~القسمة لأنه يقال حاز كذا أي جعله في حيزه بقبضه وحاز كذا أي جعله في حيزه
~~بالقسمة ولو حملناه علي القبض هنا كان تكرارا وحمل اللفظ على ما يستفاد به
~~فائدة جديدة أولى من حمله علي التكرار وفيه دليل أن هبة المشاع فيما يحتمل
~~القسمة لا تكون باطلة لان أبا بكر رضي الله عنه باشرها ولكن لا يحصل الملك
~~الا بعد القسمة كما لا يحصل الملك الا بعد القبض ولا نقول الهبة قبل القبض
~~باطلة. وفيه دليل ان التسليم كالتمليك المبتدأ لان أبا بكر رضي الله عنه
~~امتنع من ذلك لمرضه فان المريض ممنوع من ايثار بعض ورثته بشئ من ماله بطريق
~~التبرع ولكن طيب قلبها بما قال انتدابا إلى ما ندب إليه رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم في قوله رحم الله امرأ أعان ولده على بره بدأ كلامه بالحمد
~~والثناء على الله تعالى وكل مسلم مندوب إلى ذلك خصوصا في وصيته. ثم يستدل
~~بقوله ان أحب الناس إلي غنى أنت وأعزهم على فقرا أنت أي أشدهم من تفضيل
~~الغين الشاكر على الفقير الصابر ولا شك أن أبا بكر رضي الله عنه كان يحب
~~لها أعلي الدرجات ولكن المذهب عندنا أن الأفضل ما اختاره رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وقد قال عليه الصلاة والسلام اللهم أحيني مسكينا وأمتني
~~مسكينا واحشرني في زمرة المساكين وقال صلوات الله وسلامه عليه الفقر أزين
~~بالمؤمن من العذار الجيد على خد الفرس. وكذلك أبو بكر رضي الله عنه اختار
~~الفقر لنفسه حين أنفق جميع ماله على رسول الله صلى الله عليه وسلم فعرفنا
~~أنه إنما قال ذلك تطييبا لقلبها أو أحب الغنى لعجزها عن ms3300 الكسب أو ظن أنه
~~يشق عليها الصبر على الفقر فلهذا قال أحب الناس إلى غنى أنت وانى كنت نحلتك
~~جذاذ عشرين وسقا من مالي بالعالية وذلك اسم موضع وقد كان وهب لها قدر عشرين
~~وسقا من ماله في ذلك الموضع قال وإنما هو مال الورثة. وفيه دليل على أن حق
~~الوارث يتعلق بمال المريض مرض الموت وهو معنى قوله عليه الصلاة والسلام وما
~~سوى ذلك فهو مال الوارث أو قال ذلك باعتبار أن مآله إلى ذلك كقوله تعالى
~~انك ميت وانهم ميتون. وإنما هما أخواك وأختاك وإنما ذكر ذلك ليطيب قلبها
~~انه كأن لا يسلم لك فلا يبعد عنك فأشكل على عائشة رضي الله عنها قوله
~~وأختاك لأنها ما عرفت لها الا أختا واحدة وهي أم عبد الله فقال أبو بكر رضي
~~الله عنه أنه ألقى في نفسي أن في بطن بنت خارجة جارية يعنى أم حبيب امرأته
~~وكانت حاملا. وفيه دليل أن الحمل من جملة الورثة وانه لا بأس للانسان أن
~~يتكلم بمثل هذا بطريق الفراسة فان أبا بكر PageV12P050
# رضي الله عنه قال ذلك بفراسته ولم يكن ذلك منه رجما بالغيب فان ما في
~~الرحم لا يعلم حقيته الا الله تعالى كما قال الله تعالى ويعلم ما في
~~الأرحام * ولهذا قيل أفرس الناس أبو بكر رضي الله عنه حيث تفرس في حبل
~~امرته أنها جارية فكان كما تفرس وتفرس في عمر رضي الله عنه حين استخلفه
~~بعده (وعن) عمر وعثمان رضي الله عنهما قالا إذا وهب الرجل لابنه الصغير هبة
~~فأعلمها فهو جائز وبه نأخذ فان حق القبض فيما يوهب لهذا الصغير إلى الأب لو
~~كان الواهب أجنبيا فكذلك إذا كان الواهب يصير قابضا له من نفسه فتتم الهبة
~~بالقبض ولا بد من الاعلام ليحصل المقصود به فالولد لا يتمكن من المطالبة به
~~ما لم يكن معلوما له وهو معنى ما روى شريح انه سئل ما يجوز للصبي من نحل
~~أبيه قال المشهود عليه والمراد الاعلام فالاشهاد في الهبة ms3301 ليس بشرط للاتمام
~~وإنما ذكر ذلك للتوثق حتى يتمكن الولد من اثبات ملكه بالحجة بعد موته على
~~سائر الورثة (وعن) إبراهيم قال الرجل والمرأة بمنزلة ذي الرحم المحرم إذا
~~وهب أحدهما لصاحبه هبة لم يكن له ان يرجع فيها وبه نأخذ فان ما بينهما من
~~الزوجية نظير القرابة القريبة ولهذا يتعلق بها التوارث من الجانبين بغير
~~حجب ويمتنع قبول شهادة كل واحد منهما لصاحبه وهذا لان المقصود حصل بالهبة
~~وهو تحقيق ما بينهما من معنى السكن والازدواج وفى الرجوع ايقاع العدواة
~~فيما بينهما والنفرة. والزوجية بمعنى الألفة والمودة فلا يجوز لأحدهما
~~الاقدام على ما يضاده وهذا كان مانعا من الرجوع فيما بين القرابات (وقال)
~~في الرجل يهب لامرأته أو لبعض ولده وقد أدرك وهو في عياله ان ذلك جائز إذا
~~أعلمه وإن لم يقبض ذلك الموهوب له. وبه يأخذ ابن أبي ليلى فيقول إذا كان
~~الموهوب له في عياله فيده في قبض الهبة كيده كما في الصغار. ولسنا نأخذ
~~بذلك لأنه لا بد من نوع ولاية له ليجعل قبضه بذلك كقبض الموهوب له ولا
~~ولاية له عليهم بعد البلوغ وإن كان يعولهم ألا ترى أن الغنى يعول بعض
~~المساكين فينفق عليهم ثم لو تصدق عليهم لا يتم ذلك الا بالاعلام ما لم
~~يسلمه إليه (وعن) عطاء بن السائب عن شريح رحمهما الله انه سأله عن الحبيس
~~فقال إنما أقضي ولست أفتى فأعدت عليه المسألة فقال لا حبس عن فرائض الله
~~تعالى. وبه يأخذ من يقول لا ينبغي للقاضي ان يفتى وهذا فصل تكلم فيه
~~العلماء رحمهم الله. فمنهم من يقول في العبادات لا بأس بأن يفتى وفي
~~المعاملات لا يفتى لكيلا يقف الخصم على مذهبه فيشتغلوا بالحيل على مذهبه.
~~ومنهم من يقول لا يفتى في مجلس القضاء وله أن يفتى في غير مجلس القضاء
~~PageV12P051
# لأنه لو اشتغل بها في مجلس القضاء وكل واحد منهما أمر عظيم فربما يتمكن
~~الخلل في أحدهما وهو متعين للقضاء فيشتغل بما تعين له ويدع الفتوى ms3302 لغيره.
~~والأصح عندنا انه لا بأس له أن يفتى إذا كان أهلا لذلك وقد كان الخلفاء
~~الراشدون رضي الله عنهم يقضون بين الناس ويفتون. والقضاء في الحقيقة فتوى
~~إلا أنه فتوى فيه إلزام ولهذا كان القاضي في الصدر الأول يسمى مفتيا ألا
~~ترى ان شريحا أفتى لما أعاد السؤال بقوله لا حبيس عن فرائض الله تعالى فهو
~~دليل أبي حنيفة رضى الله تعالى عنه في أن الوقف لا يتعلق به اللزوم وقد روى
~~هذا عن ابن مسعود رضي الله عنه بيناه في الوقف (وعن) ابن عباس وشريح رضي
~~الله عنهما قالا جاء محمد عليه الصلاة والسلام ببيع الحبيس وهكذا عن
~~الشعبي. وفيه بيان أنه كان معروفا فيما بينهم أن الوقف لا يتعلق به اللزوم
~~(وعن) عمر رضي الله عنه قال ما بال أحدكم يتصدق على ولده بصدقة لا يجوزها
~~ولا يقسمها يقول إن أنامت كانت له وان مات هو رجعت إلى وأيم الله لا يتصدق
~~منكم رجل على ولده بصدقة لم يحزها ولم يقسمها ثم مات الا صارت ميراثا
~~لورثته وهكذا نقل عن عثمان رضي الله عنه. وفيه دليل أن الصدقة لا تتم الا
~~بالقبض والقسمة لان المراد بالحيازة المذكورة في هذا الحديث القبض فإنها
~~قرنت بالقسمة فلو حملنا الحيازة على القسمة كانت تكرارا ولو حملناها على
~~القبض كنا قد استفدنا بكل لفظ فائدة جديدة. وفيه دليل انه إذا مات بعدما
~~تصدق على ولده قبل أن يسلمها إليه فهو ميراث للورثة وتأويله إذا كان الولد
~~بالغا فهو حجة علي ابن أبي ليلى لأنه لم يفصل بين أن يكون في عيال الأب
~~أولا يكون ولو كان المراد الولد الصغير فإذا لم يقسمها لم يثبت الملك للولد
~~فكان ميراثا عن الأب بعد موته (وعن) علي رضي الله عنه قال إذا وهبت المرأة
~~لزوجها هبة فإن شاءت رجعت فيها إذا هي ادعت انه استكرهها وان وهب هولها
~~شيئا فليس له أن يرجع في الهبة وليس مراده الفرق بينهما في الرجوع بحكم
~~الزوجية وإنما ms3303 مراده أن الدعوى من المرأة أنها كانت مكرهة مسموع ومن الزوج
~~لا لاعتبار الظاهر فالظاهر أن الزوج يتمكن من اكراه زوجته والمرأة لا تتمكن
~~من اكراه زوجها والظاهر أن المرأة تخاف على نفسها من جهة الزوج بما يثبت به
~~الاكراه من الضرب والحبس والزوج لا يخاف ذلك من جهة امرأته. وفيه دليل أن
~~الهبة من المكره لا تصح لان شرط صحة الهبة تمام الرضا والاكراه بعدم الرضا.
~~قال (ومن وهب هبة مقسومة لذي رحم محرم وسلمها إليه فليس له أن يرجع فيها
~~وان وهبها لا جنبي أو لذي PageV12P052
# رحم ليس بمحرم فله أن يرجع فيها) وهما فصلان (أحدهما) إذا وهب لأجنبي
~~شيئا فله أن يرجع في الهبة عندنا ما لم يعوض منها في الحكم وان كأن لا
~~يستحب له ذلك بطريق الديانة وعند الشافعي ليس له أن يرجع فيها لقوله عليه
~~الصلاة والسلام لا يرجع الواهب في هبته الا الوالد فيما يهب لولده وفي
~~رواية قال لا يحل. فقد نفى الرجوع أو حرم ولا يجوز الاقدام على ارتكاب
~~الحرام شرعا وقال عليه الصلاة والسلام العائد في هبته كالعائد في قيئه وفى
~~رواية كالكلب يقئ ثم يعود في قيئه والعود في القئ حرام فكذلك الرجوع في
~~الهبة والمعنى فيه أن الهبة عقد تمليك فمطلقه لا يقتضى الرجوع فيه كالبيع
~~وهذا لان الرجوع يضاد المقصود بالتمليك والعقد لا ينعقد موجبا ما يضاد
~~المقصود به وإنما يثبت حق الرجوع قبل تمامه كما فيما بين الوالد والولد
~~باعتبار أن الولد كسبه علي ما نبينه أو أنه بعضه فلا يتم اخراجه عن ملكه
~~لما جعلها محرزة وهذا لا يوجد فيما بين الأجانب وهو معنى قولهم ليس بين
~~الواهب والموهوب له حزونة فلا يرجع أحدهما فيما يهب لصاحبه كالأخوين.
~~وحجتنا في ذلك حديث علي رضي الله عنه موقوفا عليه ومرفوعا إلى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم قال الواهب أحق بهبته ما لم يثب منها والمراد حق الرجوع
~~بعد التسليم لأنها لا تكون هبة حقيقة قبل ms3304 التسليم واضافتها إلى الواهب علي
~~معنى أنها كانت له كالرجل يقول أكلنا خبز فلان الخباز وإن كان قد اشتراه
~~منها ولأنه مد هذا الحق إلي وصول العوض إليه وذلك في حق الرجوع بعد التسليم
~~وفى قوله تعالى فحيوا بأحسن منها أوردوها ما يدل على ذلك وقد بينا أن
~~المراد بالتحية العطية قال القائل * تحيتهم بيض الولائد بينهم * يريد
~~عطاياهم وفي حديث أبي هريرة رضي الله عنه عن النبي عليه الصلاة والسلام من
~~وهب هبة ثم أراد أن يرجع فيها فليوقف وليعرف قبح فعله وفى رواية حسن فعله
~~فان أبى يرد عليه والمراد حسن فعله في الهبة وقبح فعله في الرجوع (وعن)
~~فضالة بن عبيد أن رجلين اختصما إليه فقال أحدهما انى وهبت لهذا بازيا
~~ليثيبني ولم يثبني فأنا أرجع فيه فقال فضالة لا يرجع في الهبة الا النساء
~~والشراء من الناس أردد (وعن) أبى الدرداء رضي الله عنه قال الواهبون ثلاثة
~~رجل وهب على وجه الصدقة فليس له أن يرجع فيها ورجل استوهب فوهب فله أن يرجع
~~فيها ما لم يعوض ورجل وهب بشرط العوض فهي دين له في حياته وبعد موته
~~والمعنى فيه أنه يمكن الخلل في المقصود بالعقد فيتمكن العاقد من الفسخ
~~كالمشترى إذا وجد بالمبيع عيبا. وبيان ذلك أن المقصود من الهبة للأجانب
~~العوض والمكافأة والمرجع PageV12P053
# في ذلك إلى العرف والعادة الظاهرة أن الانسان يهدى إلى من فوقه ليصونه
~~بجاهه والى من دونه ليخدمه والي من يساويه ليعوضه واليه أشار رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم في قوله لوفد ثقيف لما أتوه بشئ أصدقة أم هبة فالصدقة يبتغي
~~بها وجه الله تعالى والهبة يبتغي فيها وجه الرسول صلى الله عليه وسلم وقضاء
~~الحاجة ومنه يقال للأيادي قروض وقال القائل وإذا جوزيت قرضا فاجزه * إنما
~~يجزى الفتى ليس الحمل وبهذا يتبين أن حق الرجوع أليس بمقتضى العقد عندنا بل
~~لتمكن الخلل في المقصود بالعقد علي معنى أن المعروف كالمشروط ولا يقال إنما
~~يقصد العوض بالتجارات فأما المقصود بالهبة ms3305 إظهار الجود والسخاء والتودد
~~والتحبب وقد حصل ذلك وهذا لان العوض في التجارات مشروط وفى التبرعات مقصود
~~ومعنى إظهار الجود أيضا مقصود فإنما يمكن الخلل في بعض المقصود وذلك يكفي
~~للفسخ مع أن إظهار الجود مقصود كريم الخلق ولهذا يقول الراجع في الهبة لا
~~يكون كريم الخلق فاما مقصود طيبة النفس العوض ومعنى التودد إنما يحصل
~~بالعوض كما قال عليه الصلاة والسلام تهادوا تحابوا فان التفاعل يقتضى وجود
~~الفعل من الجانبين كالمفاعلة فأما الحديث فالمراد به أن لا ينفرد بالرجوع
~~من غير قضاء ولا رضا الا الوالد إذا احتاج إلي ذلك فينفرد بالأخذ لحاجته
~~وسمى ذلك رجوعا باعتبار الظاهر وإن لم يكن رجوعا في الحكم كما روى أن عمر
~~بن الخطاب رضي الله عنه حمل على فرس سبيل الله ثم رأى ذلك الفرس يباع فأراد
~~أن يشتريه فسأل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن ذلك فقال لا تعد في صدقتك
~~والشراء لا يكون رجوعا في الصدقة حكما والمراد لا يحل الرجوع بطريق الديانة
~~والمروءة وهو كقوله عليه الصلاة والسلام لا يحل لرجل يؤمن بالله واليوم
~~الآخر ان يبيت شبعان وجاره إلى جنبه طاو اي لا يليق ذلك بالديانة والمروءة
~~وإن كان جائزا في الحكم إذا لم يكن عليه حق واجب. والمراد بالحديث الآخر
~~التنبيه في معنى الاستقباح والاستقذار ألا ترى أنه شبه بعود الكلب في قيئه
~~وفعل الكلب يوصف بالقبح لا بالحرمة وبه نقول وانه يستقبح. وقد بينا الفرق
~~بين هذا وبين الأخوين والزوجين لحصول ما هو المقصود هناك وتمكن الخلل فيما
~~هو المقصود هنا ولهذا يحتاج إلى القضاء أو الرضا في الرجوع لأنه بمنزلة
~~الرد بالعيب بعد القبض من حيث إن السبب تمكن الخلل في المقصود فلا يتم الا
~~بقضاء أو رضا والله سبحانه وتعالى أعلم (والفصل الثاني) إذا وهب الوالد
~~لولده فليس له أن يرجع فيه PageV12P054
# عندنا وقال الشافعي له ذلك لما روينا من قوله عليه الصلاة والسلام الا
~~الوالد فيما يهب لولده والاستثناء من النفي اثبات ms3306 ومن التحريم إباحة * وفي
~~حديث نعمان بن بشير رضي الله عنه قال نحلني أبى غلاما وانا ابن سبع سنين
~~فأبت أمي إلا أن يشهد على ذلك رسول الله صلى الله عليه وسلم فحملني أبى على
~~عاتقه إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم وأخبره بذلك فقال صلوات الله
~~وسلامه عليه ألك ولد سواه فقال نعم فقال عليه الصلاة والسلام أوكل ولدك
~~نحلته مثل هذا فقال لا فقال عليه الصلاة والسلام هذا جور وانا لا نشهد على
~~جور أردد فقد امره رسول الله صلى الله عليه وسلم بالرجوع فيه وأقل أحوال
~~الامر أن يفيد الإباحة ولأنه جاد بكسبه على كسبه فيتمكن من الرجوع فيه كما
~~لو وهب لعبده. ومعنى هذا أن الولد كسبه.
# قيل في معنى قوله تعالى ما أغنى عنه ماله وما كسب وما ولد وقال عليه
~~الصلاة والسلام وان ولده من كسبه. وتأثيره ما بينا أنه لا يتميز عن ملكه
~~إذا كان الموهوب له كسباله كالموهوب به وإذا كان الموهوب له جزأ منه فلا
~~يشكل أنه لا يتم خروجه عن ملكه ولا يبعد أن يختص الوالد بما لا يشاركه
~~الولد فيه كالتملك بالاستيلاد فإنه يثبت للأب في جارية ابنه ولا يثبت للابن
~~في جارية أبيه. وحجتنا ما روينا من حديث عمر رضي الله عنه فهو الامام لنا
~~في المسألتين ولان الهبة قد تمت لذي الرحم المحرم ملكا وعقدا فلا يملك
~~الرجوع فيه كالابن إذا وهب لا بيه أو الأخ لأخيه وهذا لان المقصود قد حصل
~~وهو صلة الرحم ولان في الرجوع معنى قطيعة الرحم وهذا موجود في حق الوالد مع
~~ولده لأنه بالرجوع يحمله على العقوق وإنما أمر الوالد أن يحمل ولده على
~~بره. ولا يقال مقصود الوالد أن يخدمه الولد ولما رجع فالظاهر أنه لم ينل
~~ذلك لان شفقة الأبوة تمنعه من الرجوع بعد حصول المقصود وهذا لان هذا المعنى
~~خفى لا ينبنى الحكم عليه وهو موجود في الولد إذا وهب لوالده فالظاهر أنه
~~قصد أن يخصه باكرام ms3307 وإنما يرجع لأنه لم ينل ذلك ولا معتبر بما ذكر من الكسب
~~فإنه لو وهب لمكاتبه أو لمعتقه لا يرجع فيه وهو كسبه أيضا وهذا لان الولد
~~كسبه لا ملكه بخلاف عبده. فأما الحديث فقد قيل معنى قوله عليه الصلاة
~~والسلام الا الوالد ولا الوالد فان كلمة الا تذكر بمعنى ولا قال الله تعالى
~~إلا الذين ظلموا منهم أي ولا الذين ظلموا منهم وقوله تعالى وما كان مؤمن أن
~~يقتل مؤمنا الا خطأ أي ولا خطأ. أو المراد الا الوالد فإنه ينفرد بأخذه عند
~~حاجته على ما قررنا وحديث النعمان بن بشير رضى الله تعالى عنه قيل
~~PageV12P055
# قوله وانا ابن سبع سنين وقوله فحملني أبى على عاتقه لم ينقل في شئ من
~~المشاهير فيحتمل انه كان بالغا ولم يسلمه إليه. وعندنا في مثله له أن يرجع
~~ويحتمل انه كان صغيرا ولكن كان فوض ذلك إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ليهبه له ان رآه صوابا. ومعنى قوله عليه الصلاة والسلام أردد أي أمسك مالك
~~وارجع إلى رحلك. وقيل كان هذا منه بطريق الوصية بعد موته ألا ترى أنه اعتبر
~~التسوية بين الأولاد وإنما تجب التسوية في الوصية بعد الموت فأما في الهبة
~~في الصحة فلا ألا ترى أن أبا بكر رضى الله تعالى عنه خص عائشة بالهبة لها
~~في صحته كما روينا والدليل عليه أن النعمان بن بشير رضي الله عنه قال فرجع
~~أبى في وصيته * وفى هذا التأويل كلام فالمذهب انه ينبغي للوالد ان يسوى بين
~~الأولاد في العطية عند محمد رحمه الله على سبيل الإرث للذكر مثل حظ
~~الأنثيين وعند أبي يوسف رحمه الله يسوى بين الذكور والإناث قال عليه الصلاة
~~والسلام ساووا بين أولادكم حتى في القتل ولو كنت مفضلا أحدا لفضلت الإناث
~~والاعتماد على التأويل الأول * وذو الرحم الذي ليس بمحرم كالأجنبي في حق
~~الهبة لان ما بينهما من القرابة لا يفترض وصلها ولهذا لا يتعلق بها استحقاق
~~العتق وحرمة النكاح وكذلك المحرم الذي ليس ms3308 برحم لأنه لا تأثير للرضاع
~~والمصاهرة في استحقاق الصلة فكانت الهبة بينهما المقصود العوض فإذا لم ينل
~~كان له أن يرجع فيها ان كانت قائمة لم يزدد خيرا * والموانع من الرجوع في
~~الهبة إما أخذ العوض لان المقصود به قد تم وفى قوله ما لم يثب منها دليل
~~على أنه لا رجوع بعد نيل العوض وأن يزداد الموهوب في ندمه خيرا فان حق
~~الرجوع فيما تتناوله الهبة وتلك الزيادة لم تتناولها الهبة ولا يتأتى
~~الرجوع في الأصل بدون الزيادة المتصلة وهذا بخلاف ما لو زاد في سعره لان
~~ذلك ليس بزيادة في العين فإنه عبارة عن كثرة رغبات الناس فيه فأما العين
~~علي حاله كما كان. ومنها أن يخرج الموهوب من ملك الموهوب له لان تبدل الملك
~~كتبدل العين ولان حق الرجوع في الملك المستفاد في الهبة على معنى أن
~~بالرجوع ينتهى ذلك الملك فلا يمكن اثباته في ملك آخر. ومنها ان يموت الواهب
~~فليس لوارثه أن يرجع فيه لان التمليك بعقد الهبة لم يكن منه فلا يخلف مورثه
~~فيما لم يكن على ملكه عند موته ومنها ان يموت الموهوب له فان الملك ينتقل
~~من الموهوب إلى وارثه ولو أنتقل الملك في حياته إلى غيره لم يرجع الواهب
~~فيه وكذلك بعد موته. قال (فان مات أحدهما إما الواهب أو الموهوب له قبل
~~التسليم بطلت الهبة لان تمام الهبة بالقبض PageV12P056
# وكان القبض في الهبة كالقبول في البيع من حيث إن الملك يثبت به فكما أن
~~موت أحدهما بعد الايجاب قبل القبول يبطل البيع فكذلك الهبة. قال (وإن كان
~~الموهوب حاضرا في المجلس فقبضه الموهوب له باذن الواهب ملكه وان قبضه بغير
~~إذنه في القياس لا يملكه وفى الاستحسان يملكه نص على ذلك في الزيادات). وجه
~~القياس أن العين باقية علي ملك الواهب وليس لاحد أن يقبض ملك غيره بغير
~~إذنه فكان متعديا في القبض لا متملكا ولان ايجاب العقد لا يكون اذنا في
~~القبض كالبيع فان المشترى لو قبض المبيع بغير ms3309 إذن البائع قبل نقد الثمن لم
~~يكن هذا قبضا باذن وإن كان المبيع حاضرا حتى لا يسقط حق البائع في الحبس بل
~~أولى فان هناك قد ملكه المشترى بالعقد فإنما يقبض ملك نفسه وهنا الموهوب له
~~لم يملك بالعقد. ووجه الاستحسان أن القبض في الهبة كالقبول في البيع ثم
~~ايجاب البيع يكون اذنا في القبول فكذلك ايجاب الهبة يكون اذنا في القبض لان
~~مقصود الموجب اتمام تبرعه وذلك يكون بالقبض فكان في القبض تحصيل مقصوده
~~فلهذا جعلنا مسلطا للموهوب له على ذلك إذا كان الموهوب حاضرا بخلاف البيع
~~والقبض هناك لاسقاط حقه في الحبس ولم يكن ذلك مقصوده بالبيع وإنما كان
~~مقصوده أن يسلم العوض له فلهذا لا يجعله بايجاب البيع راضيا بسقوط حقه في
~~الحبس ولو لم يكن الموهوب حاضرا في المجلس فقبضه الموهوب له بعد ما افترقا
~~بغير إذن الواهب لا يملكه وان قبضه باذن الواهب فقياس الاستحسان الأول أن
~~لا يملكه أيضا لان القبض هنا بمنزلة القبول في البيع والقبول بعد الافتراق
~~لا يوجب الملك باذن الموجب كان أو بغير إذنه فكذلك القبض هنا وفي الاستحسان
~~يملكه لأن العقد انعقد لوجود الايجاب والقبول والقبض محتاج إلى ذلك ليتقوى
~~به السبب فيكون موجبا للملك وذلك حاصل بعد الافتراق واذنه يحتاج في القبض
~~إلى اذن المالك صريحا أو دلالة فإذا كان الموهوب غائبا لم يثبت الاذن بقبضه
~~دلالة فلا بد من التصريح بذلك فإذا قبضه باذن ملكه. والأصل فيه ما روى أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم لما نحر هداياه قال من شاء ان يقتطع فليقتطع
~~وانصرف فكان إذنا بالقبض لمجهول يملكه بالقبض فلان يصح ذلك للمعلوم كان
~~أولى وله أن يرجع قبل أن يقبضه الموهوب له سواء كان حاضرا وغائبا أذن له في
~~قبضه أولم يأذن له ومراده التفرد بالرجوع فان الملك لم يحصل للموهوب له
~~فكان الراجع مستديما لملكه والمالك ينفرد باستدامة ملكه فأما بعد القبض لا
~~يرجع في الهبة الا بقضاء أو رضا بمنزلة الاخذ بالشفعة ms3310 PageV12P057
# لان الراجع يعيد إلى نفسه ملكا هو لغيره فلا ينفرد به من غير قضاء ولا
~~رضا لأنه إن كان هو يطلب لحقه فالموهوب له يمنع تملك فكان الفصل بينهما إلى
~~القاضي كما في الاخذ بالشفعة والفرقة بين العنين وامرأته. قال (وإذا أودع
~~الرجل الرجل شيئا ثم لقيه فوهبه له وليس الشئ بحضرتهما فالهبة جائزة إذا
~~قال الموهوب له قبلت ولا يحتاج فيه إلى قبض جديد) لان الشئ في يد الموهوب
~~له واليد مستدامة فاستدامتها كانشائها بعد قبول الهبة وهذا لان القبض يحكم
~~الهبة ليس بموجب للضمان فيد الأمانة تنوب عنه بخلاف الشراء فان المودع إذا
~~اشترى الوديعة من المودع وهي ليست بحاضرة لا يصير قابضا بنفس الشراء فان
~~القبض بحكم الشراء قبض ضمان وقبض الأمانة دون قبض الضمان والضعيف لا ينوب
~~عن القوى. وكذلك هذا في العارية والإجارة لان قبض المستعير والمستأجر قبض
~~أمانة كقبض المودع أو أقوى منه. قال (والنحلى والعمرى والعطية بمنزلة الهبة
~~فيما ذكرنا) لأن هذه عبارات عن شئ واحد وهو التمليك بطريق الهبة وإنما
~~يعتبر المقصود لا العبارة عنه ألا ترى أن لفظ الفارسية والعربية فيه سواء
~~والأصل فيه ما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم أجاز العمرى وأبطل الشرط
~~يعنى شرط العود إليه بعد موت الموهوب له أما الصدقة إذا تمت بالقبض فليس له
~~أن يرجع فيها سواء كانت لقرابته أو لأجنبي لان المطلوب بالصدقة نيل الثواب
~~وقد حصل ذلك ولا رجوع بعد حصول المقصود بتمامه ولان المتصدق يجعل ذلك المال
~~لله تعالى ثم يصرفه إلى الفقير فيكون كفاية له من الله تعالى ولهذا لم يكن
~~للمعطى فيه منة على القابض وإنما له حق الرجوع في ملك ذلك المال المتملك من
~~جهته وقد انعدم ذلك في الصدقة فلهذا لا يرجع فيها ويستوى في الهبة حكم
~~الرجوع إن كان الموهوب له مسلما أو كافر لان المقصود لا يختلف بذلك فإنه إن
~~كان أجنبيا فالمقصود العوض وإن كان قريبا له فالمقصود صلة الرحم وفى هذا
~~المسلم ms3311 والكفار سواء. قال (وإذا وهب عبدا لأخيه ولا جنبي وقبضاه فله أن
~~يرجع في نصيب الأجنبي اعتبارا للبعض بالكل) وهذا لان في نصيب الأجنبي
~~مقصوده العوض ولم ينل ذلك. قال (وان وهب لأخيه هبة وهو عبد فقبضها فله أن
~~يرجع فيها) لان الملك بالهبة وقع للمولي والعبد ليس من أهل الملك والمولى
~~أجنبي فعرفنا ان مقصوده العوض والمكافأة ولم ينل ذلك ولأنه إنما يخاصم في
~~الرجوع المولى باعتبار أن الملك واليد له فلا يتمكن بينهما قطعية رحمه إذا
~~كان المولى أجنبيا. قال (وان وهب لعبد أخيه PageV12P058
# هبة فله أن يرجع فيها في قول أبي حنيفة) وفي قول أبى يوسف ومحمد رحمهما
~~الله ليس له أن يرجع فيها. وجه قولهما ان الملك بحكم الهبة وقع لذي الرحم
~~المحرم فلا رجوع فيها كما لو كان وهب للمولى وهذا لأنه وان أضاف العقد إلى
~~العبد فالمقصود المولى وهو قريبه فعرفنا أن مقصوده صلة الرحم ألا ترى أنه
~~لو أوصى لعبد وارثه أو لعبد قاتله كان ذلك كالوصية لمولاه حتى لا يصح ولأنه
~~في الرجوع يخاصم المالك وهو قريب له وفي مخاصمته في الرجوع فيها قطيعة
~~الرحم وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول الصلة ما تمت لذي الرحم المحرم عقدا
~~وملكا فيكون له أن يرجع فيما كما لو كان وهب لأخيه وهو عبد لغيره وهذا لان
~~الرجوع باعتبار العقد والملك حتى إذا كان العقد معاوضة فليس فيه حق الرجوع
~~وبعد زوال الملك لا رجوع والعقد هنا للعبد ألا ترى أن القبول والرد يعتبر
~~منه دون المولى وان المعتبر منه دين العبد حتى إذا كان الموهوب خمرا صحت
~~الهبة إذا كان العبد كافرا وإن كان مولاه مسلما. والملك بحكم الهبة يقع
~~للعبد على أحد الطريقين لان الحكم إنما يثبت لمن باشر سببه ولهذا يقدم فيه
~~حاجة العبد حتى يقضي منه ديونه ثم ينتقل إلى المولى عند استغناء العبد عنه
~~لأنه مالك لرقبته فيخلفه في كسبه خلافة الوارث المورث. وعلى الطريق الآخر
~~الملك يقع للمولى ولكن ms3312 بطريق الخلافة عن العبد لأنه ليس بأهل للملك فيخلف
~~القاتل في ذلك مولاه وهو نظير الطريقين في الوكيل بالشراء * إذا ثبت هذا
~~فنقول لما وقع العقد للعبد وهو أجنبي فلا ينفك هذا العقد عن مقصود العوض
~~فيثبت حق الرجوع فيه إذا لم يعوض (فان قيل) فإذا وقع الملك للعبد ثم انتقل
~~منه إلي المولى ينبغي أن لا يثبت حق الرجوع فيه (قلنا) هذا ان لو كان
~~الثابت له ملكا مستقرا وهو ليس من أهل ذلك وعند العقد هذا الانتقال كان
~~معلوما فلا يكون مانعا من الرجوع (فان قيل) كيف يقصد بالهبة من العبد العوض
~~وهو ليس من أهل العوض فينبغي أن لا يثبت الرجوع في الهبة من العبد أصلا
~~لعلمنا أنه لم يقصد العوض به كما لا يرجع في الهبة من الفقير (قلنا) العبد
~~من أهل أن يعوض بمنافعه وخدمته ومن أهل أن يعوض بكسبه عند اذن المولى فكان
~~المقصود بالهبة منه ما هو المقصود بالهبة من الحر وهو العوض وهذا بخلاف
~~الوصية فالبطلان هناك لايثار بعض الورثة وذلك بالملك لا بالعقد فاعتبرنا من
~~يقع له الملك وهنا الرجوع لفوات المقصود بالعقد فان العوض مقصود بعقد
~~التبرع أيضا فإنما ينظر إلى من وقع العقد أو الملك له فأيهما كان أجنبيا
~~ثبت حق الرجوع له لأنه لم PageV12P059
# ينفك عن قصد العوض * فإن كان المولى والعبد كل واحد منهما ذا رحم محرم
~~منه بان كان أخوه لأبيه عبدا لأخيه لامه فقد ذكر الكرخي عن محمد رحمه الله
~~ان في قياس قول أبي حنيفة رضي الله عنه أن لا يرجع فيه أيضا لأنه لا معتبر
~~بقرابه العبد في المنع من الرجوع بدليل الفصل الأول فكان هذا وما لو كان
~~العبد أجنبيا سواء كان أبو جعفر الهندواني رحمه الله يقول لا يرجع هنا وهو
~~الصحيح عندنا لأنا علمنا أنه لم يقصد العوض بهذا العقد فان تخصيصه هذا
~~العبد من بين عبيد مولاه دليل على أنه قصد صلة الرحم دون العوض وكذلك
~~تخصيصه عند هذا ms3313 المولى دليل على أنه قصد صلة رحم مولاه فسواء اعتبرنا العقد
~~أو الملك أو اعتبرنا هما فالمقصود صلة الرحم دون العوض. قال (حربي دخل
~~علينا بأمان وله عندنا أخ مسلم فوهب أحدهما لصاحبه شيئا وسلمه فلا رجوع له
~~فيه) لان المقصود لا يختلف بكون أحدهما مسلما أو مستأمنا ولان الرحم مع
~~المحرمية مانع من الرجوع في الهبة كما أنه موجب العتق عند دخوله في ملكه
~~ويستوى في ذلك المستأمن والذمي والمسلم فكذلك في حق الرجوع فإن لم يقبض
~~الموهوب له حتى رجع الحربي إلى دار الحرب بطلت الهبة لان رجوعه إلى دار
~~الحرب حربيا كموته فان من في دار الحرب في حق من هو في دار الاسلام كالميت
~~وموت الموهوب له قبل القبض يبطل الهبة وكذلك أن كان الحربي هو الواهب فقد
~~بطلت الهبة وبقي المال على ملكه فيوقف حتى يحضر هو أو نائبه فيأخذ ولا يبعث
~~به إلي دار الحرب بمنزلة مال خلفه في دارنا وهذا لبقاء حكم الأمان في المال
~~الذي خلفه هنا * فإن كان الحربي اذن للمسلم في قبضه وقبضه بعد رجوعه إلى
~~دار الحرب جاز استحسانا وفي القياس لا يجوز لأنه لما صار بمنزلة الميت بطلت
~~الهبة ولا يبقى حكم اذنه في القبض كما لو مات حقيقة بعد الاذن في القبض
~~وهذا لأنه اذن له في قبض متمم للهبة وذلك لا يكون الا مع بقائه حيا حقيقة
~~وحكما. ووجه الاستحسان ان اذنه في القبض باق بعد لحاقه لان ابتداء اذنه في
~~قبض هذا المال بعد لحاقه معتبر فإنه لو أرسل هذا الرجل ليأخذ ماله يجب
~~تسليمه إليه فلان يبقى اذنه كان أولى وإذا بقي اذنه يجعل في الحكم كأنه
~~سلمه إليه بنفسه. وحقيقة الفرق بين هذا والموت الحقيقي أن هناك المال صار
~~حقا لوارثه وليس له اذن معتبر في ملك الغير وهذا المال بقي موقوفا على حقه
~~فكان اذنه فيه معتبرا فلهذا يملك بالقبض باذنه استحسانا. قال (رجل وهب
~~لامرأة هبة ثم تزوجها فله أن يرجع ms3314 فيها) لأنها لما كانت أجنبية منه حين وهب
~~لها علمنا أن مقصوده العوض ولم PageV12P060
# ينل ذلك (فان قيل) بل كان مقصوده أن تزوج نفسها منه وقد فعلت فينبغي أن
~~لا يرجع في الهبة (قلنا) هذا ليس بمقصود شرعي فيما شرعت الهبة له فلا معتبر
~~به وبالنكاح وان حصل له الملك فقد وجب عليه البدل فلا يعتبر ذلك في المنع
~~من الرجوع في الهبة. قال (وان وهب لامرأته هبة ثم أبانها فليس له أن يرجع
~~فيها) لان الهبة لما كانت في حال قيام الزوجية بينهما عرفنا أنه لم يكن
~~مقصوده العوض فلهذا لا يرجع فيها. قال (رجل وهب لابنه الكبير عبدا وهو في
~~عياله ولم يسلمه إليه أو وهب لزوجته لم تجز الهبة الا على قول ابن أبي
~~ليلى) فإنه يقول من في عياله تحت يده فيقوم قبضه لهم مقام قبضهم كما لو وهب
~~لولده الصغير والدليل عليه أن الصغير إذا كان في عيال أجنبي فوهب هوله أو
~~غيره هبة وقبضه من يعوله تمت الهبة ولا نسب بينهما سوى أنه يعوله ولكنا
~~نقول لا ولاية له على ولده البالغ ولا على زوجته فيما وراء حقوق النكاح
~~وقبض الهبة ليس من حقوق النكاح في شئ وكان هو والأجنبي في ذلك سواء ولأنه
~~متبرع بالانفاق على ولده البالغ فهو كالغنى إذا تبرع بالانفاق على بعض
~~المساكين ويعولهم فلا ينوب قبضه عن قبضهم في اتمام الصدقة والهبة بخلاف
~~الأب في حق ولده الصغير فإنه وليه وهكذا نقول فيمن يعول يتيما إنما يعتبر
~~قبضه له إذا لم يكن لليتيم ولى يقبض له وهنا الموهوب له ولى نفسه فلا حاجة
~~إلى قبض من يعوله في حقه كما إذا كان الصغير في عيال أجنبي وله أب أو جد
~~فإنه لا يعتبر قبض من يعوله في اتمام الهبة له. قال (وكل شئ وهبه لابنه
~~الصغير واشهد عليه وذلك الشئ معلوم فهو جائز) والقبض فيه باعلام ما وهبه له
~~والاشهاد عليه والاشهاد له ليس بشرط بل الهبة تتم بالاعلام ms3315 الا انه ذكر
~~الاشهاد احتياطا للتحرز عن جحود سائر الورثة بعد موته أو عن جحوده بعد
~~ادراك الولد أما إذا اتفقوا على ذلك فالهبة تامة بدون الاشهاد. وكذلك أن
~~كان هذا الولد في عيال أمه لان لها عليه نوع ولاية ألا ترى أنه ا تحفظه
~~وتحفظ ماله وهذا القدر من الولاية يكفي لقبض الهبة. والصدقة في هذا قياس
~~الهبة لان تمام كل واحد منهما بالقبض. قال (وإن كان اليتيم في عيال أمه
~~فوهبت له عبدا وأشهدت عليه وأبوه ميت ولا وصي له جازت الهبة وقبض الأم
~~بمنزلة الأب لو كان حيا) لان في القبض معنى الاحراز كالحفظ وللأم ولاية حفظ
~~مال اليتيم فكانت في قبض الهبة كالأب. قال (وكذلك أن كان اليتيم في عيال
~~عمه فقبضه العم له وإن كان له أخ أو أم فقبض العم له قبض أيضا) لأنه يستوي
~~بالأخ في ثبوت ولاية الحفظ له في ماله فكان ذلك محض منفعة له وبسبب
~~PageV12P061
# قرابته القريبة يثبت هذا القدر من الولاية كقرابة العم لقرابة الأخ ثم
~~تأيدت قرابة العم بكون اليتيم في عياله فتتم الهبة له بقبضه * قال وكذلك أن
~~كان له وصى فوهب له هبة وهو في عياله وأشهد على ذلك وأعلمه جاز وقبل مراده
~~وصى الأم أو الأخ فأما وصي الأب والجد فله أن يقبض ما يوهب له سواء كان في
~~عياله أولم يكن لأنه قائم مقام الوصي في الولاية في ماله مطلقا سواء كان هو
~~الواهب له أو غيره. قال (فإن كان رجل أجنبي يعول يتيما وليس بوصي له ولا
~~بينهما قرابة وليس لهذا الوصي أحد سواه جاز له ان يقبض ما يوهب له
~~استحسانا) وفى القياس لا يجوز لأنه لا ولاية له عليه وهو متبرع في تربيته
~~والانفاق عليه فكان كسائر الأجانب فيما ينبنى على الولاية ولكنه استحسن
~~فقال فيما يتمحض منفعة لليتيم فمن يعوله خلف عن وليه ألا ترى أنه أحق بحفظه
~~وتربيته لو أراد أجنبي آخر ان ينتزعه من يده لم يكن له ms3316 ذلك وأن يسلمه في
~~تعليم الاعمال فيكون في ذلك بمنزلة وليه والخلف يعمل عمل الأصل عند عدم
~~الأصل. وإنما أثبتنا هذه الخلافة توفيرا للمنفعة على الصغير لأنه يقرب إلى
~~المنافع ويبعد عن المضار وفى قبض الهبة محض منفعة له فإذا ثبت أن له أن
~~يقبض هبة الغير له فكذلك إذا كان هو الواهب فأعلمها وأبانها فهو جائز وقبضه
~~له قبض ويستوى إن كان الصبي يعقل أو لا يعقل. وفيه نوع اشكال لأنه إذا كان
~~يعقل فهو من أهل ان يقبض بنفسه فلا حاجة إلى اعتبار الخلف هاهنا * ولكن
~~الجواب أن يقول يقبض لا باعتبار الولاية على نفسه فالصغير تبقى ولايته عن
~~نفسه ولكن لتوفير المنفعة عليه وفى اعتبار قبض من يعوله مع ذلك معنى توفير
~~المنفعة أظهر لأنه ينفتح عليه بابان لتحصيل هذه المنفعة بخلاف الولد الكبير
~~لأنه يقبض هناك بولايته على نفسه وولاية الغير خلف فلا يظهر عند ظهور
~~الأصل.
# قال (وكل يتيم في حجر أخ أو ابن أخ أو عم يعوله فوهب له رجل هبة فإنما
~~يقبضها الذي يعوله إذا كان هو صغيرا لا يحسن القبض) وكذلك أن كان عاقلا
~~يحسن القبض قبض له من يعوله جاز لما بينا وان قبض الصغير بنفسه ففي القياس
~~لا يجوز قبضه وهو قول الشافعي لأنه لا معتبر بقبضه قبل البلوغ خصوصا فيما
~~يمكن تحصيله له بغيره فان اعتبار عقله للضرورة وذلك فيما لا يمكن تحصيله له
~~بغيره فأما فيما يمكن تحصيله له بغيره فلا تتحقق الضرورة ولهذا لم يعتبر
~~الشافعي رحمه الله عقله في صحة اسلامه واعتبره في وصيته واختياره أحد
~~الأبوين لان ذلك لا يمكن تحصيله له بغيره. وجه الاستحسان انه إنما لا يعتبر
~~عقله لدفع الضرر عنه PageV12P062
# فالظاهر أنه لا يتم في عواقب الأمور بماله من العقل الناقص قبل بلوغه
~~وهذا فيما يتردد بين المضرة والمنفعة فأما فيما يتمحض منفعته لا يتحقق هذا
~~المعنى وقد بينا أن في اعتبار عقله توفير المنفعة عليه وإذا كان فيما لا
~~يمكن تحصيله ms3317 له بغيره إذا كان محض منفعة يعتبر عقله لتوفير المنفعة عليه
~~بطريقتين * ثم العادة الظاهرة بين الناس التصدق على الصبيان من غير نكير
~~منكر وتعامل الناس من غير نكير منكر أصل من الأصول كبير ولان حقيقة القبض
~~توجد منه وهو محبوس فإنما يسقط اعتباره في حق حكمه لحجر شرعي ولا حجر عليه
~~فيما يتمحض منفعته له. قال (والصبية التي دخل بها زوجها فان زوجها يقبض
~~الهبة لها لأنه يعولها (فان قيل) الولاية عليها للأب دون الزوج (قلنا) نعم
~~ولكن الأب أقام الزوج مقام نفسه في حفظها وحفظ مالها إذا زفها إلى بيت
~~الزوج وقبض الهبة من باب الحفظ فيقوم الزوج فيه مقام الأب ولكن لهذا لا
~~تنعدم ولاية الأب فإذا قبضها الأب صح قبضة لقيام ولايته وان قبضت بنفسها
~~جاز لأنها تعقل القبض وان قبض الزوج جاز لما بينا ولا يكون الزوج في هذا
~~بمنزلة ما لو سلم الأب ولده الصغير إلي من يعوله لان ذلك لا يثبت به
~~الاستحقاق فعرفنا انه لا يقوم فيه مقام الأب والزوج فحكم النكاح يثبت له
~~عليها استحقاق اليد حتى يصير أولى بها من أبيها وان كانت لم تزف إلى زوجها
~~لم يعتبر قبض الزوج لها لان اعتبار ذلك بحكم أنه يعولها وان له عليها يدا
~~مستحقة وذلك لا يوجد قبل الزفاف وان أدركت لم يجز قبض الزوج لها لان اعتبار
~~ذلك بحكم انه يعولها لأنها صارت ولية نفسها حين بلغت عاقلة. قال (ولا يجوز
~~قبض الأخ والجد على الصغير إذا كان الأب حيا حاضرا) لان من هو الأصل في هذه
~~الولاية حاضر فلا حاجة إلى اعتبار من هو خلف في ذلك فإن كان الأب غائبا
~~غيبة منقطعة فقد خرج الصغير من أن يكون منتفعا برأي الأب فيصير هو كالمعدوم
~~فتكون ولاية القبض للأخ إذا كان الصغير في عياله وهذا نظير ولاية التزويج
~~ونظير حق الحضانة والانفاق من المال فإنه لا يعتبر مال الجد ما دام الصغير
~~منتفعا بمال الأب فإذا انعدم ذلك بغيبة ms3318 ماله جعل في حكم المعدوم أصلا ألا
~~تري أن التيمم لما جعل خلفا عن الماء في حكم الطهارة فحال عدم الماء وحال
~~نجاسة الماء الموجود في ذلك سواء لان ما هو المقصود وهو الطهارة لا يحصل
~~بالماء النجس فإن كان الأب دفعه إلى غير الأخ وغاب غيبة منقطعة فكان في حجر
~~الرجل وعياله جاز له قبض الهبة ولو قبض الأخ لم يجز قبضه لان الأب أقامه
~~مقام نفسه في النظر (5 ثاني عشر مبسوط) PageV12P063
# له فكان هو منتفعا برأيه قائما مقامه ولو كان منتفعا برأيه بأن كان حاضرا
~~لم يجز قبض الأخ فهذا مثله وهذا لما بينا ان مجرد قرابة الأخ لا تثبت له
~~الولاية بدون اليد * وإذا كان في عيال من اختاره الأب فليس للأخ عليه يد
~~موجودة ولا مستحقة حتى أنه ليس له ان يسترده ممن يعوله فكان كالأجنبي ولمن
~~يعوله يد مستحقة ما لم يحضر الأب فهو الذي يقبض الهبة له والله أعلم
~~بالصواب باب ما يجوز من الهبة وما لا يجوز قال (وإذا وهب الرجل للرجل نصيبا
~~مسمى من دار غير مقسومة وسلمه إليه مشاعا أو سلم إليه جميع الدار لم يجز)
~~يعنى لا يقع الملك للموهوب له بالقبض قبل القسمة عندنا وقال الشافعي يقع
~~الملك وتتم الهبة لما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم لما دخل المدينة
~~نظر إلى موضع المسجد فوجده بين أسعد بن زرارة وبين رجلين من قومه فوهب أسعد
~~رضي الله عنه نصيبه لرسول الله صلى الله عليه وسلم ثم وهب الرجلان نصيبهما
~~منه أيضا فبنى المسجد (وقال) عليه الصلاة والسلام للرجل الذي أتاه بكبة من
~~شعر فقال أخذت هذه من الغنيمة لأخيط بها بردعة بعير لي أما نصيبي منها فهو
~~لك فقد وهب المشاع (وعن) أنس بن مالك رضي الله عنه انه جوز الهبة في المشاع
~~ولأنه عقد تمليك للمال فيصح في المشاع كالبيع وتأثيره أن الجزء المشاع محل
~~لما هو موجب هذا العقد وهو الملك وإنما يشترط في ms3319 المحل المضاف إليه العقد
~~كونه محلا لحكم العقد وبه فارق الصوف على ظهر الغنم فإنه مملوك وصفا وتبعا
~~لا مقصودا وموجب الهبة الملك مقصودا ولهذا لا يجوز إضافة البيع إليه بخلاف
~~الجزء الشائع ولان الشيوع فيما لا يحتمل القسمة لا يمنع تمام الهبة وما
~~يؤثر فيه الشيوع فيما يحتمل القسمة وما لا يحتمل القسمة فيه سواء كالرهن
~~عندكم والنكاح عندي ولان الهبة عقد تبرع فتكون بمنزلة القرض والوصية
~~والشيوع لا يمنع صحة الوصية وهي تبرع بعد الموت فكذلك التبرع في الحياة ولا
~~يمنع القرض أيضا فإنه لو دفع ألف درهم إلى رجل على أن يكون نصفها قرضا عليه
~~ويعمل في النصف الآخر بشركته يجوز ذلك وبفضل القرض يبطل اعتمادكم على
~~اشتراط القبض فاصل القبض شرط لوقوع الملك في القرض ثم لا تشترط القسمة
~~والدليل على أن القبض مع الشيوع يتم انه ينتقل الضمان إلي PageV12P064
# المشترى بالقبض مع الشيوع ويملك المشاع عندكم بالبيع الفاسد والمشاع يصلح
~~أن يكون رأس مال السلم وبدل الصرف. واعتمادنا في المسألة على اجماع الخلفاء
~~الراشدين رضي الله عنهم فقد روينا في أول الكتاب شرط القسمة عن أبي بكر
~~وعمر وعثمان رضي الله عنهم وعن علي رضي الله عنه من وهب ثلث كذا أو ربع كذا
~~لا يجوز حتى يقاسم والمعنى فيه أن شرط القبض منصوص عليه في الهبة فيراعى
~~وجوده علي أكمل الجهات التي تمكن كشرط استقبال القبلة في الصلاة لما كان
~~منصوصا على يشترط ذلك فيه حتى لو استقبل الحطيم لا تجوز صلاته والحطيم من
~~البيت من وجه دون وجه وهذا لان الثابت من وجه دون وجه لا يكون ثابتا مطلقا
~~وبدون الاطلاق لا يثبت الكمال. ثم القبض مع الشيوع ثابت من وجه دون وجه لان
~~القبض عبارة عن الحيازة وهو ان يصير الشئ في حيز القابض والمشاع في حيزه من
~~وجه وفى حيز شريكه من وجه لأنه لا يمكن ان يشار إلى شئ منه بعينه فيقال إنه
~~في يد هذا دون هذا ولان القسمة ms3320 من تتمة القبض ألا ترى ان الشفيع لا ينقض
~~قسمة المشترى كما لا ينقض قبضه وله حق نقض تصرفات المشترى فان للمشترى ان
~~يطالب البائع بالقسمة بعد الشراء وإنما يثبت له حق المطالبة بالقبض بالشراء
~~فعرفنا أن القسمة من تتمة القبض فبدونها لا يتم ولكن هذا فيما يتأتى فيه
~~القسمة فأما فيما لا يقسم القسمة لا يكون حيازة لان المقصود الانتفاع
~~وبالقسمة يتلاشى فعرفنا أن القسمة فيه ليست من تتمة القبض ولان اشتراط أصل
~~القبض في وقوع الملك هنا لمعنى ذلك المعنى موجود في القسمة وهو أن لا يصير
~~عقد التبرع سببا لوجوب الضمان للمتبرع عليه على المتبرع في عين ما تبرع به
~~لأنه لو ملك قبل القبض طالبه بالتسليم إليه وكذلك لو ملكه قبل القسمة طالبه
~~بالتسليم إليه فكذلك لو ملكه قبل القسمة طالبه بالقسمة فيصير عقد التبرع
~~موجبا ضمان القسمة عليه وهو خلاف موضوع التبرع بخلاف مالا يحتمل القسمة
~~فإنه لا يستوجب به حق المطالبة بالقسمة (فان قيل) يستوجب به المهاياة
~~(قلنا) المهاياة قسمة المنفعة وعقد التبرع لاقى العين فلم يكن ذلك ضمانا في
~~عين ما تبرع به * ولا يرد علي هذا ما لو أتلف الواهب الموهوب بعد التسليم
~~ضمن قيمته للموهوب له لان ذلك الضمان يلزمه بالاتلاف لا بعقد التبرع وضمان
~~المقاسمة هنا وإن كان بالملك فذلك الملك حكم الهبة فلا يمنع إضافة الضمان
~~إلى الهبة ألا ترى ان شراء القريب اعتاق وإن كان العتق بسبب الملك لان ذلك
~~الملك حكم الشراء وبه فارق البيع فإنه عقد ضمان فيجوز أن يتعلق به ضمان
~~PageV12P065
# المقاسمة ولان أصل القبض هناك لا يشترط لوقوع الملك فذلك ما يتممه وبه
~~فارق الوصية فأصل القبض هناك ليس بشرط للملك فكذلك ما يتممه وكما يستحق
~~هناك ضمان التسليم على المالك يستحق ضمان المقاسمة أيضا والقرض تبرع من وجه
~~ومن وجه هو عقد الضمان حتى كان المستقرض مضمونا بالمثل فلا يبعد أن يتعلق
~~به ضمان المقاسمة وشرط القبض هناك ليس بمنصوص ليراعى وجوده على ms3321 أكمل الجهات
~~* ثم لشبهه بالتبرع شرطنا فيه القبض ولشبهه بعقد الضمان لا يشترط فيه
~~القسمة وذلك اعتبار صحيح فيما له سببان وحديث الكبة فإنما قال ذلك رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم على وجه المبالغة في النهى عن الغلول أي لا أملك
~~الا نصيبي فكيف أطيب لك هذه الكبة من الغنيمة ألا ترى أنه ليس لواحد من
~~الغانمين أن يهب نصيبه قبل القسمة لأنه لا يدري أين يقع نصيبه أو كان ذلك
~~مما لا يحتمل القسمة فالكبة من الشعر إذا قسمت على جند عظيم لا يصيب كل
~~واحد منهم ما ينتفع به وحديث المسجد فذكر الواقدي ان أبا بكر رضي الله عنه
~~هو الذي اشترى موضع المسجد باثني عشر دينارا ولئن تثبت الهبة فيحتمل أن
~~أسعد رضي الله عنه وهب نصيبه ولم يسلم حتى وهب الرجلان نصيبهما ثم سلموا
~~جملة. وعندنا هذا يجوز فان المؤثر الشيوع عند القبض لا عند العقد حتى لو
~~وهب الكل وسلم النصف لا يجوز ولو وهب النصف ثم النصف وسلم الكل جاز. قال
~~(ولو وهب أحد الشريكين نصيبه من شريكه مشاعا فيما يحتمل القسمة لا يجوز
~~عندنا أيضا) وقال ابن أبي ليلى يجوز لقوله تعالى فنصف ما فرضتم إلا أن
~~يعفون أو يعفو الذي بيده عقدة النكاح فهذا يقتضي أن الصداق إذا كان عينا
~~يتنصف بالطلاق فان المرأة تندب إلى أن تترك الكل للزوج والزوج يندب إلى أن
~~يسلم الكل إليها وذلك من كل واحد منهما هبة في المشاع (وعن) أبى السباع
~~مولى عطاء قال أقرضت ابن عمر رضي الله عنهما خمسمائة درهم فقضاني في كيس
~~فوجدته يزيد على حقي ثمانين فقلت في نفسي لعله جربني بهذا فأتيته وأخبرته
~~بذلك فقال هولك فهذا كان منه هبة للمشاع في تلك الزيادة من الشريك ولان
~~المانع استحقاق ضمان المقاسمة وذلك لا يجوز في الهبة من الشريك. وحجتنا في
~~ذلك ما بينا أن اشتراط القسمة في الهبة فيما يحتمل القسمة كاشتراط القبض
~~وفى ذلك يستوى الهبة من الشريك ms3322 ومن الأجنبي فكذلك في القسمة وهذا لان القبض
~~في الهبة لا يتم في الجزء الشائع فقبض الشريك لا يتم اعتبار ما لاقاه في
~~الهبة وإنما يتم به وبغيره وهو ما كان مملوكا PageV12P066
# له وما يشترط لاتمام العقد فإنما يعتبر ثانيا فيما تناوله العقد دون غيره
~~فأما الاستدلال بالآية قلنا العفر حقيقته اسقاط وذلك في الدين دون العين ثم
~~في العين كل واحد منهما مندوب إلى العفو عندنا ولكن بطريقة وذلك في أن يهب
~~نصيبه من صاحبه بعد القسمة وليس في الآية ما يمنع ذلك وهو تأويل حديث ابن
~~عمر رضي الله عنهما فمن وجد ما يستوفى أكثر من حقه يميز له الفضل ويأتي به
~~ليرده فيحتمل انه فعل ذلك فوهبه له ابن عمر رضي الله عنهما وعدنا هذا يجوز.
~~قال (ولو وهب دارا لرجلين وسلمها إليهما فالهبة لا تجوز في قول أبي حنيفة
~~رضي الله عنه وفى قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله يجوز) لأن العقد والتسليم
~~لاقى مقسوما فإنه حصل في الدار جملة فيجوز كما لو وهبها لرجل واحد وهذا لان
~~تمكن الشيوع باعتبار تفرق المالك والملك هنا حكم الهبة وحكم الشئ يعقبه
~~فالشيوع الذي ينبنى علي ملك يقع للموهوب لهما لا يكون مقترنا بالعقد ولا
~~تأثير للشيوع الطارئ في الهبة كما لو رجع الواهب بالنصف ولان المعنى
~~استحقاق ضمان المقاسمة على المتبرع وذلك لا يوجد هنا فالعين تخرج من ملك
~~المتبرع جملة وإنما ضمان المقاسمة بين الموهوب لهما باعتبار تفرق ملكهما
~~ولان تأثير الشيوع في الرهن أكثر منه في الهبة حتى لا يجوز الرهن في مشاع
~~لا يحتمل القسمة بخلاف الهبة ثم لو رهن من رجلين جاز فالهبة أولى وكذلك
~~الإجارة عند أبي حنيفة رضي الله عنه لا تصح مع الشيوع * ثم إذا أجر داره من
~~رجلين يجوز فكذلك الهبة وأبو حنيفة رضي الله عنه يقول قبض كل واحد منهما
~~لاقى جزأ شائعا وذلك غير موجب للملك فيما يحتمل القسمة بحكم الهبة كما لو
~~وهب النصف من كل ms3323 واحد منهما بعقد على حدة وهذا لان تأثير الشيوع باعتبار أن
~~القبض لا يتم معه وذلك موجود هنا فكل واحد منهما لا يقبض الا نصبه ولا يتم
~~قبضه مع الشيوع والدليل عليه أن المانع تمكن الشيوع في الملك المستفاد بعقد
~~الهبة حتى لو وهب من رجل النصف ثم النصف وسلم الكل جملة يجوز لأنه لا شيوع
~~في الملك المستفاد بالهبة * ولو وهب رجلان من واحد يجوز مع وجود الشيوع في
~~الواهبين لأنه لا شيوع في الملك المستفاد بالهبة وان وهب أحدهما نصيبه من
~~زيد والآخر نصيبه من عمرو لا يجوز لتمكن الشيوع في الملك المستفاد بالهبة
~~فثبت أن المانع هذا وهو موجود في الهبة من رجلين. والدليل علي أن المعتبر
~~جانب المتملك دون المملك حكم الشفعة فان رجلين لو اشتريا دارا من واحد لم
~~يكن للشفيع أن يأخذ نصيب أحد المشتريين بالشفعة لتفرق الملك PageV12P067
# في جانب المتملك فظهر بهذا أن المعتبر جانب المتملك لا جانب المملك. ولا
~~اعتماد عن انتفاء ضمان المقاسمة عن الواهب فان رجلين لو وهبا من رجلين على
~~أن يكون نصيب أحدهما لأحدهما بعينه ونصيب الآخر للآخر لا يجوز وليس على
~~الواهبين ضمان المقاسمة وليس هذا كالرهن لان المانع هناك تمكن الشيوع في
~~المحل فان موجب الرهن الحبس والحبس في الجزء الشائع لا يتأتى وفى الرهن من
~~رجلين لا شيوع في الحبس لان الحبس ثبت لكل واحد منهما في الكل حتى لو قضى
~~دين أحدهما لا يكون له ان يسترد شيئا من الرهن ما لم يقبض دين الآخر وهذا
~~لأنه لا مضايقة في الحبس فكما لا يجوز أن يكون الشخص الواحد كله محبوسا
~~بدين زيد وكله محبوسا بدين عمرو فكذلك العين الواحدة وهنا موجب العقد الملك
~~ولا يتأتى اثباته بكماله لكل واحد منهما فعرفنا ان كل واحد منهما يتملك جزأ
~~شائعا وهذا بخلاف الإجارة فالمانع هناك تعذر استيفاء المنفعة التي تناولها
~~العقد من الجزء الشائع وذلك لا يوجد في الإجارة من الرجلين أو المانع
~~استحقاق عود المستأجر ms3324 إلى يد المؤجر في مدة الإجارة بحكم المهاياة وذلك لا
~~يوجد وفى الإجارة من الرجلين ولهذا جازت إجارة أحد الشريكين من شريكه بخلاف
~~الهبة ثم قال في الأصل وكذلك في الصدقة وهذا يدل على أنه إذا تصدق بما يقسم
~~على رجلين انه لا يجوز عند أبي حنيفة رضي الله عنه كالهبة. وفي الجامع
~~الصغير قال لو تصدق بعشرة دراهم على فقيرين يجوز قال الحاكم رحمه الله
~~يحتمل أن يكون مراده من قوله وكذلك الصدقة على الغنيين فيكون ذلك بمنزلة
~~الهبة لان فعل الهبة من الفقير صدقة والصدقة على الغنى تكون هبة. والأظهر
~~أن في المسألة روايتين. وجه رواية الأصل ما بينا ان تمام الصدقة بالقبض
~~كالهبة وقبض كل واحد منهما يلاقى جزأ شائعا فلا يتم به الصدقة كما لا تتم
~~به الهبة ووجه الرواية الأخرى أن المتصدق يجعل ماله لله تعالى خالصا ولا
~~يملكه الفقير من جهة نفسه وإنما يملكه الفقير ليكون كفاية له من الله تعالى
~~بعد ما تمت الصدقة من جهته وإذا تصدق على رجلين فلا شيوع في الصدقة لأنه
~~جعل جميع العين لله سبحانه وتعالى خالصا بخلاف الهبة ألا ترى ان الجهالة في
~~المصروف إليه لا تمنع صحة الصدقة حتى إذا أوصى بثلث ماله صدقة على الفقراء
~~يجوز بخلاف ما لو أوصي به لقوم لا يحصون من الأغنياء وكذلك إذا أوصى بعين
~~للفقراء أو لفلان ونصفه لفلان واعتبر للفقراء سهم واحد باعتبار ان الصدقة
~~لله تعالى لا للفقراء . قال (وان وهب رجل دارا لرجلين لأحدهما ثلثاها
~~وللآخر ثلثها وقبضاها لم يجز في قول أبى PageV12P068
# حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله ويجوز عند محمد رحمه الله) وهذا على أصل أبي
~~حنيفة لا يشكل فإنه عند الاطلاق لا يجوز هذا الاطلاق فعند التفصيل أولى
~~وإنما الخلاف بينهما لو قال على أن يكون النصف لهذا يجوز عندهما ذكره ابن
~~سماعة في نوادره فأبو يوسف رحمه الله يقول حالة التفصيل متى كانت لا تخالف
~~حالة الاجمال فالتفصيل لغو ومتى كانت تخالف حالة ms3325 الاجمال فلا بد من اعتبار
~~التفصيل لان كلام العاقل معتبر لفائدته لا لعينه فإذا لم يكن مفيدا لا
~~يعتبر وإذا نصف بينهما فالتفصيل لا يخالف الاجمال لان موجب العقد عند
~~الاجمال أن يملك كل واحد منهما النصف فلا يعتبر تفصيله وإذا تفاوت بينهما
~~فالتفصيل يخالف الاجمال فيجب اعتباره فإذا اعتبر بتفرق العقد فكأنه أوجب
~~لكل واحد منهما العقد في جزء شائع على حدة وقاس الرهن فإنه لو رهن من رجلين
~~مطلقا يجوز وإذا فصل لا يجوز لان بالتفصيل يتفرق العقد الا ان هناك يستوى
~~ان فصل أو سوى في التفصيل لمخالفة حالة التفصيل حالة الاجمال في الوجهين
~~فان عند الاجمال يثبت حق الحبس لكل واحد منهما في الكل وعند التفصيل لا
~~يثبت ومحمد رحمه الله يقول العقد والتسليم من الواهب جملة وان فصل وفصل
~~يجوز إذا أطلق أو سوى في التفصيل.
# وهذا لوجهين (أحدهما) أن الاطلاق في الهبة كالتفصيل حتى لو وهب لرجلين
~~عينا لا تحتمل القسمة فقبل أحدهما دون الاخر لا يجوز كما لو فرق العقد
~~(والثاني) أن العقد متى كان جملة عند الاطلاق فبالتفصيل لا يتفرق في عقود
~~التمليكات كما في البيع فان رجلا لو باع ثوبين من رجل بعشرين درهما فقبل
~~المشترى العقد في أحدهما لا يجوز ولو قبل فيهما ثم نقد الثمن في أحدهما لا
~~يكون له أن يقبض ما نقد ثمنه وكذلك لو فصل وسمى لكل واحد منهما ثمنه.
~~فعرفنا أن بالتفصيل لا يتفرق العقد فالشيوع باعتباره لا يفرق العقد وإنما
~~يكون طارئا بعد ملك الموهوب لهما وذلك غير مؤثر في المنع من الهبة فاما في
~~الرهن فالمانع تمكن الشيوع في المحل فيما هو موجب العقد وهو الحبس وذلك
~~يتحقق عند التفصيل وان كانت الصفقة واحدة ألا ترى أنه لو وهبه عينا بدينين
~~نصفه بأحد الدينين ونصفه بالدين الآخر لا يجوز وقد بينا ان في الهبة عند
~~اتحاد العقد لا يمنع صحته لتمكن الشيوع فيما هو موجب العقد وهو الملك
~~المستفاد لكل واحد منهما. قال ms3326 (ولو وهب أحد الشريكين نصيبه من الدار من
~~أجنبي لم يجز) لان الايجاب والتسليم لاقى جزأ شائعا وإنما PageV12P069
# أورد هذا الاشكال وهو ان ضمان المقاسمة هنالك لا يستحق على المتبرع إنما
~~يستحق على الشريك ولكن قد بينا أن هذا المعنى لا يتمشى في جميع الفصول
~~كالهبة من الشريك ويجوز ذلك وان الحرف الذي يتمشى ان القبض لا يتم مع
~~الشيوع فيما يحتمل القسمة. قال (وان وهب رجل لرجلين ألف درهم لأحدهما
~~ستمائة وللآخر أربعمائة فذلك لا يجوز عند أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله
~~ويجوز عند محمد رحمه الله) وهذا وما تقدم من هبة الدار إذا فصل وفصل سواء.
~~قال (رجل وهب لرجل دينارا له على رجل وامرأة يقبضه جاز ذلك استحسانا) وفي
~~القياس لا يجوز وهو قول زفر لان الدين ليس بمال حتى أن من حلف لا مال له
~~وله دين على انسان لا يحنث في يمينه والهبة عقد مشروع لتمليك المال فإذا
~~أضيف إلى ما ليس بمال لا يصح باعتبار مآله كما لو وهب مسلم خمرا من مسلم لا
~~يصح باعتبار مآله وهو التحلل والدليل عليه أن بيع الدين من غير من عليه
~~الدين لا يجوز لأنه عقد مشروع لتمليك المال فالهبة مثله أو أولى لان الهبة
~~لا تتم الا بالقبض وقبض ما في ذمة الغير لا يتصور ولا وجه لتصحيحه إذا قبضه
~~لان تمام عقد الهبة بقبض ما أضيف إليه العقد إلى الدين والمقبوض عين والعين
~~غير الدين. ووجه الاستحسان انه أنابه في القبض مناب نفسه فيجعل قبض الموهوب
~~له كقبض الواهب ولو قبضه بنفسه ثم وهبه وسلمه جاز وكذلك إذا أمر أن يقبضه
~~له ثم لنفسه وهذا لان في باب الهبة المعتبر وقت القبض فان الملك عنده يثبت.
~~دليل ما بينا من فصل الشيوع وعند القبض هو مال قابل للتمليك كسائر الأسباب
~~فكذلك بالهبة والمقبوض وإن كان غير الدين حقيقة جعل في الحكم كأنه هو بدليل
~~جواز القبض في الصرف والسلم مع حرمة الاستبدال فيهما وليس ms3327 البيع نظير الهبة
~~فإنه يوجب الملك بنفسه قبل القبض فكان المعتبر فيه وقت العقد فإذا لم يكن
~~عين مال لم يجز بيعه مع أن الدين في الذمة يقبل التمليك بالعقد فإنه لو
~~باعه ممن عليه الدين بعوض جاز ولو وهبه منه جاز فعرفنا أنه مال قابل
~~للتمليك حكما ولهذا تجب الزكاة فيه قبل القبض والشرط في عقد التمليك ان
~~يضاف إلي محل قابل له وقد وجدتم لزومه قبل القبض وعند القبض بحكم الهبة هو
~~عين فيتم العقد. قال (رجل رهن عبده من رجل وسمله إليه ثم وهبه لابنه الصغير
~~لم يجز) لأنه ليس في يده فاليد بعقد الرهن مستحقة عليه للمرتهن فلا يكون
~~الأب قابضا لولده ما ليس في يده ولأنه يبطل به حق المرتهن وهو حق مستحق
~~عليه فلا يملك ابطاله وكذلك لو غصب عبده غاصب فوهبه PageV12P070
# لابنه لأنه ليس في يد المغصوب منه حقيقة ولا حكما فإنه مضمون على الغاصب
~~وإنما يضمن بتفويت يد المغصوب منه بخلاف الوديعة إذا وهبها من أبيه لان يد
~~المودع في الحكم كيد المودع فيمكن أن يجعل قابضا لولده باليد التي هي قائمة
~~مقام يده (فان قيل) فقد قلتم إذا وهب الوديعة من المودع جاز ولو كانت يده
~~كيد المودع لم يكن قابضا لنفسه بحكم يده (قلنا) في الحقيقة اليد للمودع
~~فباعتبار هذه الحقيقة يجعله قابضا لنفسه ثم إنما قامت يده مقام يد المودع
~~ما دام هو في الحفظ عاملا للمودع وذلك قبل التمليك بالهبة فأما بعد ذلك فهو
~~عامل لنفسه * ولو باعه بيعا فاسدا وسلمه أو باعه بشرط الخيار للمشترى ثم
~~وهبه لابنه الصغير لا يجوز لأنه خرج من ملكه بتصرفاته فإنما وهب مالا يملك
~~ولان اليد لغيره حقيقة وحكما حين كان في ضمان الغير. قال (ولا يجوز هبة
~~المكاتب كما لا يجوز عتقه) لأنه تبرع محض ولو اجازه المولى فكذلك لان إجازة
~~المولى إنما يعمل فيها بملك المولى أنشأه وهو لا يملك ذلك في كسب المكاتب.
~~قال (رجل وهب لرجل ما ms3328 على ظهر غنمه من الصوف أوما في ضروع غنمه من اللبن لم
~~يجز ذلك) لان الصوف واللبن ما دام متصلا بالحيوان فهو ليس بمال مقصود بنفسه
~~ولكنه وصف الحيوان وعقد التمليك مقصودا لا يتم فيما ليس بمال مقصود فان
~~أمره بجز الصوف وحلب اللبن وقبض ذلك استحسنت أن أجيزه وهذا لوجهين
~~(إحداهما) أن الصوف على ظهر الغنم واللبن في الضرع محل للتمليك بدليل جواز
~~الوصية به وجواز الصلح عليه عند أبي يوسف رحمه الله في الصوف وتمام عقد
~~الهبة بالقبض فإذا كان قبضه بعد الجزاز وهو مال متقوم في هذه الحال يتم فيه
~~الهبة كما بينا في الدين (والثاني) أن امتناع جواز الهبة لان الموهوب متصل
~~بما ليس بموهوب من ملك الواهب مع امكان الفصل فيكون ذلك بمنزلة الشائع وقد
~~بينا أنه لوهب شيئا مشاعا ثم قسم وسلم مقسوما تمت الهبة فهذا مثله وكذلك
~~ثمر الشجرة والزرع إذا حصده فهو على القياس والاستحسان الذي ذكرنا. قال
~~(ولا يجوز هبة العبد المأذون) لأنه منفك الحجر عنه في التجارات دون
~~التبرعات فان اجازه مولاه ولا دين عليه جاز لان كسبه خالص حقه يملك مباشرة
~~الهبة فيه فينفذ بإجازته أيضا وإن كان عليه دين لم يجز ذلك وان اجازه
~~المولى والغرماء لان حق الغرماء في دينهم لا يسقط بإجازة الهبة فلا معتبر
~~بإجازتهم والمولى لا يملك مباشرة الهبة بنفسه فلا تعمل اجازته أيضا قال
~~(ولو وهب له ما يثمر النخيل العام لم يجز) لأنه معدوم في الحال والمعدوم
~~ليس بشئ PageV12P071
# بنفوذ العتق وفى الهبة لو استثنى ما في البطن قصدا لم تبطل الهبة فكذلك
~~إذا صار مستثنى حكما وذكر في كتاب العتاق انه لو دبر ما في بطن جاريته ثم
~~وهب الجارية لم يجز. وقيل في الفصلين روايتان. في احدى الروايتين لا يجوز
~~فيهما لان الموهوب مشغول بما ليس بموهوب فهو كما لو وهب دارا فيما متاع
~~الواهب. وفى الرواية الأخرى يجوز فيهما لأنه لو استثنى الولد قصدا لم تبطل
~~به الهبة في ms3329 الأم فكذلك إذا صار مستثنى حكما والأصح هو الفرق بينهما فان
~~التدبير لا يزيل ملك المدبر. والموهوب متصل بما ليس بموهوب في ملك الواهب
~~فكان ذلك في معنى هبة المشاع فيما يحتمل القسمة فأما العتق فإنه يزيل ملك
~~المعتق فإذا وهب الأم بعد اعتاق الجنين فالموهوب غير متصل بما ليس بموهوب
~~في ملك الواهب فهو كما لو وهب أرضا فيها ابن الواهب واقف وسلمها إلى
~~الموهوب له تمت الهبة فكذلك هنا. قال (ولا يجوز للأب ان يهب من ماله ابنه
~~الصغير شيئا) لأنه صار نائبا عن الصغير في التصرف في ماله لتوفير المنفعة
~~عليه وذلك بالتبرع لا يحصل فهو كسائر الأجانب كما لو طلق امرأته. قال (عبد
~~مأذون عليه دين كثير وهبه مولاه لرجل لم تجز هبته والدين في رقبته يباع فيه
~~إلا أن يؤدى عند مولاه الذي في يده) ومعنى قوله لم يجز ان الهبة لا تتم
~~وللغرماء أن يبطلوا هبته لان المولى مالك لرقبته ولكن حق الغرماء سابق على
~~حقه في ماليته وفى اتمام الهبة ابطال هذا الحق عليهم ولكن ليس في أصل
~~التمليك إبطال حقهم فيصير مملوكا للموهوب له مشغولا عن الغرماء على الوجه
~~الذي كان في ملك الواهب لأنه إقامة مقام نفسه في ملك الرقبة وله هذه
~~الولاية فيما هو خالص حقه ولهذا لو قضي الموهوب له دينه كان سالما له لان
~~تمكن الغرماء من إبطال ملكه لقيام دينهم وقد وصل إلى الغريم حقه قال (فان
~~ذهب الموهوب له بالعبد ولم يقدر عليه فللغرماء أن يأخذوا الواهب بقيمته يوم
~~وهب) لأنه هو الذي أتلف حقهم بالتمليك من الموهوب له والتسليم فيصير ضامنا
~~قيمته لهم كما لو أعتقه. قال (ولو وهب له ما في بطن أمته وسلطه على قبضه
~~بعد الوضع فقبضه لم يجز) وقد بينا الفرق بين هذا وبين هبة الدين والصوف على
~~ظهر الغنم * وفى الكتاب قال من قيل إنه وهب له ما لم يكن بعد فإنه وهب له
~~الولد وقبل الانفصال لا يكون ولدا ms3330 ألا ترى أنه لو وهب له دهن سمسم قبل أن
~~يعتصر وسلطه على قبضه إذا عصر أو وهب الزيت في الزيتون والدقيق في الحنطة
~~قبل الطحن والسمن في اللبن قبل أن يتمخض فهذا كله باطل لأنه هبة
~~PageV12P072
# وإضافة عقد التمليك إلى غير محله لغو (فان قيل) لا كذلك فالوصية بما يثمر
~~نخيله العام صحيح (قلنا) الوصية ليست بعقد تمليك مال وإنما شرعت للخلافة عن
~~الموصى ثم الملك من ثمراته ولهذا لا يتوقف ثبوت الملك فيه على القبض وهنا
~~العقد التمليك فلا بد من اضافته إلى ما هو مملوك ليعتبروا الملك لا يسبق
~~الوجود وبه فارق ما سبق من الصوف واللبن فإنه موجود مملوك وإن كان متصلا
~~بالحيوان فإنما يمتنع جواز بيعه لتمكن المنازعة بينهما عند التسليم وذلك لا
~~يوجد في الهبة * ثم الجزاز والحلب والقبض في اللبن في وسعه فيمكن أن يجعل
~~فيه نائبا عن الواهب ثم قابضا لنفسه بعد ذلك فأما الايجاب في الثمار ليس
~~إليه. قال (وكذلك لو وهب له ما في بطن جاريته وهي حبلى أو ما في بطن غنمه
~~فهو باطل) من أصحابنا رحمهم الله من يقول إن أمره بقبضه بعد الولادة فقبض
~~ينبغي ان يجوز استحسانا كما في الصوف واللبن والأصح أنه لا يجوز لان ما في
~~البطن ليس بمال أصلا ولا يعلم وجوده حقيقة ولان اخراج الولد من البطن ليس
~~إليه فلا يمكن أن يجعل في ذلك نائبا عن الواهب بخلاف الجزاز في الصوف
~~والحلب في اللبن. ومعنى هذا الفرق ان فيما ليس في وسعه لو جاز العقد
~~باعتباره كان تعليقا للهبة بالخطر وذلك غير جائز وما في وسعه يكون تأخيرا
~~لملكه إلى قبضه لا تعليقا للهبة بالخطر وذلك جائز. قال (ولو أعتق ما في بطن
~~جاريته ثم وهبها لرجل وسلمها إليه جازت الهبة في الأم فان باعها لم يجز
~~بيعه) لأنه لو باع جاريته واستثنى ما في بطنها لم يجز البيع ولو وهبها
~~واستثنى ما في بطنها جازت الهبة في الأم والولد والاستثناء ms3331 باطل * أما
~~مسألة استثناء ما في البطن تنقسم إلى ثلاثة أقسام (قسم منها) لا يجوز أصل
~~التصرف وهو البيع والإجارة والرهن لان موجب إضافة العقد إلى الامر دخول
~~الولد فيه واستثناء موجب العقد في هذه العقود مبطل للعقد لأنه شرط فاسد وما
~~يتعلق بالجائز من الشرط فالشرط الفاسد يبطله (وقسم منها) يجوز التصرف ويبطل
~~الشرط وهو النكاح والخلع والصلح عن دم العمد والهبة لان الشرط الفاسد لا
~~يبطل هذه العقود بل العقد صحيح والشرط باطل والأصل فيه ما روى عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم انه أجاز العمرى وأبطل الرقبي (وقسم) يجوز التصرف
~~والاستثناء جميعا وهو لوصية لان في حكم الوصية ما في البطن كأنه شخص على
~~حدة حتى يجوز افراده بالوصية فيجوز استثناؤه أيضا لأنه غير مبنى على
~~السراية بخلاف العتق * فإذا عرفنا هذا فنقول في البيع لو استثنى ما في
~~البطن قصدا لم يجز البيع فكذلك إذا صار مستثنى حكما PageV12P073
# المعدوم فان الدهن حادث بالعصير والدقيق بالطحن ولهذا لو فعله الغاصب كان
~~مملوكا له وهذا لأنه قبل الطحن في الحنطة والدقيق غير الحنطة وكون الشئ
~~الواحد مثنى في وقت واحد مستحيل فعرفنا أنه أضاف العقد إلى المعدوم وكان
~~لغوا. بخلاف الوصية فان هذا كله يجوز في الوصية لأنه خلافه وليس بايجاب
~~للملك * ثم قال في بعض النسخ وكذلك اللبن في ضرع الشاة والصوف على ظهرها
~~وهذا غلط فقد قيل هذا في الصوف واللبن إذا أذن له في الحلب والجز وقبض ذلك
~~جاز استحسانا وبما بينا يظهر الفرق بينهما. قال (وإذا وهب الرجل للرجل نصف
~~عبد أو ثلثه وسلمه جاز) لأنه مما لا يقسم وقد بينا ان هبة المشاع فيما لا
~~يحتمل القسمة صحيحة فإذا وهب جزأ مسمى وسلمه بالتخلية جاز وهذا لان الحاجة
~~تمس إلى ايجاب التبرع فيما لا يحتمل القسمة فلو لم يجز ذلك ضاق الامر على
~~الناس لابطال هذا النوع من التصرف عليهم فيما لا يحتمل القسمة أصلا بخلاف
~~ما يحتمل القسمة فإنه يتأخر فيه التصرف ms3332 إلى القسمة ولا يبطل أصلا فلا يتحقق
~~فيه الضرورة. قال (وان وهب عبده لرجلين أو وهب رجلان لرجل أو وهب أحدهما
~~نصيبه لشريكه أو لأجنبي وسلمه فهو جائز كله) لان الموهوب معلوم ولا أثر في
~~الشيوع في المنع من الهبة في هذا المحل * وان قال أحد الشريكين لرجل قد
~~وهبت لك نصيبي من هذا العبد فاقبضه ولم يسمه له ولم يعلمه إياه لم يجز
~~لجهالة الموهوب وهذه الجهالة تفضى إلى المنازعة بينه وبين الشريك الآخر
~~ولان المجهول لا يجوز تمليكه بشئ من العقود قصدا قال (ولو وهب رجل لرجلين
~~نصف عبدين أو نصف ثوبين مختلفين أو نصف عشرة أثواب مختلفة نمطي ومروي وهروي
~~ونحو ذلك جاز) لان مثل هذه الثياب لا تقسم قسمة واحدة فكان واهبا لنصيبه من
~~نصف كل ثوب وكل ثوب ليس بمحتمل للقسمة في نفسه وكذلك الدواب المختلفة علي
~~هذا فإن كان ذلك من نوع واحد لم تجز هبته الا مقسوما لان الثياب إذا كانت
~~من نوع واحد تقسم قسمة واحدة والدواب كذلك فإنما وهب النصف مشاعا فيما
~~يحتمل القسمة وذلك لا يجوز. قال (وان وهب نصيبا له في حائط أو طريق أو حمام
~~وسمى وسلطه فهو جائز) لأنه غير محتمل للقسمة فإنه إذا قسم لا يمكن الانتفاع
~~به على الوجه الذي ينتفع به قبل القسمة وهذا هو صفة مالا يحتمل القسمة. قال
~~(ولو وهب نصف داره لرجل وسلمها إليه ثم وهب نصفها الآخر لرجل لم يجز شئ من
~~ذلك) لان كل واحد من العقدين لو تم إنما يتم في مشاع يحتمل القسمة وإن لم
~~PageV12P074
# يسلم النصف الأول حتى وهب النصف الثاني للثاني ثم سلم الدار إليهما جازت
~~الهبة لهما عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله بمنزلة ما لو وهب الدار لهما
~~جملة (وان وهب لرجل نصفها ثم قسمها ودفع النصف إليه جاز) لان المعتبر عند
~~القبض ولا شيوع عند ذلك والله سبحانه وتعالى أعلم باب العوض في الهبة قال
~~(وإذا عوض الموهوب له الواهب من هبته ms3333 عوضا وقبضه الواهب لم يكن للواهب.
# ان يرجع في هبته ولا للمعوض أن يرجع في عوضه) والحاصل ان العوض في الهبة
~~نوعان متعارف ومشروط فبدأ الباب ببيان ما هو متعارف من العوض غير مشروط
~~والأصل أن المعوض بمنزلة الواهب حتى يشترط في العوض ما يشترط في ابتداء
~~الهبة فلا يحصل الملك للواهب الا بالقبض بعد القسمة لان المعوض متبرع مختار
~~في هذا التمليك كالواهب وبعد وصول العوض إلى الواهب لا رجوع له في الهبة
~~لقوله صلى الله عليه وسلم ما لم يثب منها وحكم ما بعد الغاية بخلاف ما قبله
~~ولان حق الرجوع له في الهبة كان لخلل في مقصوده وقد انعدم ذلك لوصول العوض
~~إليه فهو كالمشتري يجد بالمبيع عيبا فيزول العيب قبل أن يرده ولا يرجع
~~المعوض في عوضه أيضا لان مقصوده بالتعويض اسقاط حق الواهب في الرجوع وقد
~~نال هذا المقصود ولأنه مجازى في التعويض وبقاء جزء الشئ ببقاء أصله فإذا
~~كان الموهوب سالما له فينبغي أن يكون الجزء سالما لصاحبه أيضا. قال (وان
~~وهب عبدا لرجلين فعوضه أحدهما من حصته كان له أن يرجع في حصة الآخر) لأنه
~~لم يصل إليه العوض عن حصة الآخر والجزء معتبر بالكل والرجوع في النصف شائعا
~~صحيح بخلاف ابتداء الهبة لان الراجع ليس يتملك بالرجوع بل يعيده إلى قديم
~~ملكه والشيوع من ذلك لا يمنع وبالرجوع في النصف لا تبطل الهبة فيما بقي
~~لأنه شيوع طرأ بعد تمام الهبة فلا يكون مؤثرا فيه فان ما يتمم القبض معتبر
~~بأصل العقد وعود الموهوب إلى يد الواهب لا يمنع بقاء الهبة فالشيوع كذلك
~~فان عوضه أحدهما عن نفسه وعن صاحبه لم يكن للواهب أن يرجع في شئ من العبد
~~لأنه في نصيب صاحبه أجنبي والتعويض من الأجنبي صحيح وإن كان بغير أمر
~~الموهوب له لأنه تصرف في المعوض في ملكه وإنما يسقط به حق الواهب في الرجوع
~~ومثل هذا التصرف يصح من الأجنبي كصلح الأجنبي مع صاحب الدين من دينه على
~~مال ms3334 PageV12P075
# نفسه يجوز ويسقط به الدين عن المديون فهذا مثله ولا يكون للمعوض أن يرجع
~~في شئ من العوض لان مقصوده قد حصل حتى سقط حق الواهب عن الرجوع في الكل ولا
~~يرجع على صاحبه أيضا بشئ سواء عوضه بأمره أو بغير أمره وكذلك لو عوضه أجنبي
~~عن الهبة شيئا أما إذا كان بغير أمره فلا يشكل وإن كان بأمره فالتعويض لم
~~يكن مستحقا على الموهوب له فإنما أمره بأن يتبرع بمال نفسه على غيره وذلك
~~لا يثبت له حق الرجوع عليه من غير ضمان ولأنه مالك للتعويض بدون أمره فلا
~~معتبر بأمره فيه وهذا بخلاف الدين فإنه إذا كان أمر انسانا بقضاء دينه يرجع
~~عليه بما أدى لان الدين كان معلوما في ذمته وهو كان مطالبا به فقد أمره أن
~~يسقط عنه المطالبة بمال يستحق عليه وأمره أن يملكه ما في ذمته بعوض ولو
~~أمره أن يملكه عينا بعوض رجع عليه بما أدى فيه من ملك نفسه فهذا مثله وهنا
~~لم يكن للواهب في ذمة الموهوب له ملك فالمعوض غير مملوك منه ولا هو مسقط
~~عنه مطالبة مستحقة لأنه ما كان يستحق عليه العوض إنما كان للواهب حق الرجوع
~~فقط والموهوب له كان متمكنا من اسقاط حقه بدون التعويض بان يتصرف فيه فلهذا
~~لا يرجع عليه المعوض بأمره إذا لم يضمن له ألا ترى أنه فيما هو فوق هذا لا
~~يرجع بالأمر بدون الشرط نحو ما إذا قال كفر يميني من طعامك أو أد زكاة مالي
~~بمالك فهذا أولى. قال (إذا عوض الموهوب له الواهب من هبته عوضا فقال هذا
~~عوض من هبتك أو ثواب من هبتك أو بدلها أو مكانها فهذا كله عوض) لان الشرط
~~في التعويض أن يضيفه إلى الموهوب ليندفع به الغرر عن الواهب ويعلم الواهب
~~أنه يعطيه جزاء صنعه واتماما لمقصوده وقد حصل ذلك بهذه الألفاظ فإنما ينبنى
~~الحكم على ما هو المقصود فإذا حصل ذلك فالعبارات فيه سواء فان استحقت الهبة
~~كان للمعوض أن يرجع ms3335 في عوضه لأنه إنما عوضه ليتم سلامة الموهوب له باسقاط
~~حق الواهب في الرجوع وقد فات ذلك عليه باستحقاق الموهوب فيتمكن من الرجوع
~~في العوض أو لان المعوض كالواهب فإذا استحق الموهوب فلم يبق له بمقابلة
~~هبته شئ فكان له أن يرجع بالهبة وإن كان المعوض هالكا ضمنه قيمته وروى بشر
~~عن أبي يوسف رحمهما الله أنه لا يضمنه شيئا لان المعوض واهب وقبض الهبة ليس
~~بقبض ضمان ولأنه تبين أنه بمنزلة الواهب ابتداء فيكون حقه في الرجوع مقصورا
~~على العين لحق الواهب ابتداء.
# وجه ظاهر الرواية أن المعوض إنما رضى بالتعويض ليتم له به سلامة الهبة
~~فإذا استحق فقد PageV12P076
# تمكن الخلل في رضاه فيجعل كما لو قبض الواهب بغير رضاه وهلك في يده فعليه
~~ضمان القيمة ولان الواهب عاد له في هبة المستحق ولولا ذلك ما عوضه وللمغرور
~~أن يدفع الغرر عن نفسه بالرجوع على الغار بما لحقه من الخسران. يوضحه أن
~~التعويض لا يكون الا مضافا إلى الهبة والتمليك مضافا إلى بدل مستحق يكون
~~فاسدا فتبين أن الواهب قبضه لنفسه بسبب فاسد وكان مستحق الرد عليه عند
~~قيامه مضمونا بالقيمة بعد هلاكه وان استحق العوض كان للواهب أن يرجع في
~~هبته إذا كانت قائمة بعينها لم تزدد خيرا لان التعويض بطل بالاستحقاق من
~~الأصل فظهر الحكم الذي كان قبل التعويض. قال (وان استحق نصف الهبة كان
~~للمعوض أن يرجع في نصف العوض اعتبارا للجزء بالكل وان استحق نصف العوض فليس
~~للواهب أن يرجع في شئ من الهبة الا ان يشاء أن يرد ما بقي من العوض ويرجع
~~في الهبة فيكون له ذلك) وقال زفر إذا استحق نصف العوض فله أن يرجع في نصف
~~الهبة اعتبار للجزء بالكل واعتبار للعوض بالهبة فإنه لو استحق نصف الهبة
~~كان له أن يرجع في نصف العوض فكذلك إذا استحق نصف العوض وهذا لان كل واحد
~~منهما يصير مقابلا بالآخر في حكم سلامته لصاحبه فهو كبيع العوض بالعوض إذا
~~استحق نصف أحدهما يكون ms3336 للمستحق عليه أن يرجع على صاحبه بنصف ما يقابله. وجه
~~قولنا ان المستحق يخرج من أن يكون عوضا فيصير كأن لم يكن ولو كان عوضه في
~~الابتداء نصف العبد لم يرجع في شئ من الهبة فكذلك هنا وهذا لان ما بقي يصلح
~~أن يكون عوضا عن الكل وإنما يتمكن الخلل في رضاء الواهب فكان تأثيره في
~~اثبات الخيار له فإن شاء رد ما بقي ليدفع الضرر به عن نفسه وان شاء أمسك ما
~~بقي ولم يرجع بشئ (فان قيل) في الابتداء يجعل تمليك النصف عوضا له عن جميع
~~الهبة فأما في الاستحقاق فهو قد يجعل تمليك الكل عوضا عن جميع الهبة فيكون
~~ذلك تنصيصا منه على أن النصف عوض نصف الهبة فلا يجوز أن يجعل بالاستحقاق
~~النصف عوضا عن الجميع (قلنا) هذا مستقيم في المبادلات لان البعض ينقسم على
~~البعض لتحقق المقابلة وهذا ليس بمبادلة على سبيل المقابلة فلا يثبت هذا
~~التقسيم في حقه ولكن كل جزء من آخر العوض يكون عوضا عن جميع الهبة فلا يكون
~~له أن يرجع في شئ من الهبة مع سلامة جزء العوض له * ثم الفرق بين استحقاق
~~نصف العوض ونصف الهبة بهذا الحرف وهو أن المعوض ملك العوض الا جزأ فيعتبر
~~حكم المقابلة في حقه فإذا استحق نصف الهبة من يده رجع ينصف العوض فأما
~~الواهب PageV12P077
# فقد ملك الهبة ابتداء من غير أن يقابله شئ ثم تأثير العوض في اسقاط حقه
~~في الرجوع والجزء من العوض في ذلك بمنزلة الكل إذا تم رضاه به * والحاصل ان
~~للعوض شبهين شبه ابتداء الهبة من حيث إن العوض مختار فيه متبرع وشبه
~~المبادلة له من حيث إنه ملكه مضافا إلى الهبة فتوفر حظه عليهما فنقول لشبهه
~~بالمبادلات إذا استحق الكل رجع في الهبة ولشبهه بابتداء الهبة إذا استحق
~~النصف لا يرجع في شئ من الهبة إلا أن يرد ما بقي. قال (وسواء كان العوض
~~شيئا قليلا أو كثيرا من جنس الهبة أو من غير جنسها) لأن هذه ms3337 ليست بمعاوضة
~~محضة فلا يتحقق فيها الربا وإنما تأثير العوض في قطع الحق وفي الرجوع
~~لتحصيل المقصود ولا فرق في ذلك بين القليل والكثير إذا بينه للواهب ورضى
~~الواهب به قال (فإن كانت الهبة ألف درهم والعوض درهم واحد من تلك الدراهم
~~لم يكن عوضا وكان للواهب أن يرجع في الهبة وكذلك أن كانت الهبة دارا والعوض
~~بيت منها) وعن زفر أن هذا يكون عوضا لان ملك الموهوب له قد تم في الموهوب
~~بالقبض والتحق المقبوض بسائر أمواله فكما يصلح سائر أمواله عوضا عن الهبة
~~قل ذلك أو كثر فكذلك هذا. وجه قولنا ان مقصود الواهب بهذا لا يحصل لأنا
~~نعلم يقينا انه يهبه ألف درهم منه ما قصد تحصيل درهم من تلك الدراهم لنفسه
~~لان ذلك كان سالما له وسقوط حقه في الرجوع باعتبار حصول مقصوده بالهبة
~~ولأنه إنما يجوز أن يجعل عوضا بالتراضي في الانتهاء ما يجوز ان يجعل عوضا
~~شرطا في الابتداء فكذلك لا يستقيم أن يجعل عوضا في الانتهاء بخلاف مال آخر
~~من ملك الموهوب له. قال (ولو أن نصرانيا وهب للمسلم هبة فعوضه المسلم منها
~~خمرا أو خنزيرا لم يكن ذلك عوضا) لما بينا أن هذا لا يصلح عوضا شرطا في
~~الابتداء ولان المعوض مملك ابتداء وتمليك المسلم الخمر أو الخنزير من
~~النصراني بالعقد باطل وإذا بطل التعويض كان للنصراني ان يرجع في هبته.
# قال (عبد مأذون له في التجارة وهب لرجل هبة فعوضه من هبته كان لكل واحد
~~منهما ان يرجع في الذي له) لان الهبة من العبد باطلة فإنه غير منفك عنه
~~الحجر بالتبرع وبالتعويض الهبة الباطلة لا تنقلب صحيحة وإنما تأثير العوض
~~في اسقاط حق الرجوع في هبة صحيحة وإذا رجع العبد في الهبة لبطلانها فللمعوض
~~أن يرجع في العوض لأنه عوضه ليسلم له الهبة ولم يسلم. قال (وكذلك والد
~~الصغير إذا وهب من مال ابنه شيئا لرجل فعوضه الموهوب له) لان هذا تعويض عن
~~هبة باطلة. قال (فإن كان الواهب هو ms3338 الرجل فعوضه الأب من مال الصغير لم يجز
~~PageV12P078
# العوض) لأنه ملك مال الصغير بالتبرع ابتداء وليس للأب ذلك في مال الولد
~~وقد بينا أن المعوض كالواهب ابتداء وإذا لم يسلم العوض للواهب فله ان يرجع
~~في هبته كما قبل التعويض.
# قال (وإذا تصدق الموهوب له على الواهب يصدقه أو نحله أو أعمره فقال هذا
~~عوض من هبتك فهو عوض لان المقصود قد حصل ولا معتبر لاختلاف العبارة بعد
~~حصول المقصود فبأي لفظ ملكه العوض أو أعلمه انه عوض من هبته فهو عوض قال
~~(رجل وهب لرجل عبدا على أن يعوضه عوضا يوما أو اتفقا على ذلك ولم يقبض واحد
~~منهما حتى امتنع أحدهما منه فله ذلك فان تقابضا جاز ذلك) بمنزلة البيع وليس
~~لواحد منهما أن يرجع فيه وهذا مذهبنا فان الهبة بشرط العوض هبة ابتداء بيع
~~انتهاء وقال زفر رحمه الله ابتداء وانتهاء بيع وفى أحد أقاويل الشافعي رضي
~~الله عنه هو فاسد لان هذا شرط يخالف مقتضى العقد فيكون مبطلا للعقد. وبيانه
~~أن عقد الهبة عقد تبرع واشتراط العوض فيه يخالف مقتضاه وزفر رحمه الله
~~تعالى يقول هذا تمليك مال بمال شرطا وكان بيعا فاسدا ابتداء كما لو عقد
~~بلفظ البيع أو التمليك وهذا لان في العقود يعتبر المقصود وعليه ينبنى
~~الحكم. ألا ترى أنه لو قال اشتريت منك كرا من حنطة صفتها كذا بهذا الثوب
~~وبين شرائط السلم يكون سلما وإن لم يذكر لفظ السلم وانه لو وهب ابنته من
~~رجل كان نكاحا. ولو وهب امرأته من نفسها كان طلاقا. ولو وهب عبده من نفسه
~~كان عتقا. ولو وهب الدين ممن عليه كان ابراء فاللفظ واحد ثم اختلف العقد
~~لاختلاف المقصود. والدليل عليه أنه لو قال وهبت منك منفعة هذه الدار شهرا
~~بعشرة دراهم يكون إجارة يلزم بنفسه. وكذلك لو قال أعرتك والإعارة تمليك
~~المنفعة بغير عوض فإذا شرط فيه البدل كان إجارة فكذلك الهبة تمليك الموهوب
~~بغير عوض فإذا شرط العوض يكون بيعا والدليل عليه أن ms3339 المكره على الهبة بشرط
~~العوض لو باع كان مكرها وكذلك المكره على البيع والتسليم إذا وهب بشرط
~~العوض ولو لم يكونا في الحكم سواء لم يكن المكره على أحدهما مكرها على
~~الآخر. وحجتنا في ذلك أن هذا تمليك المال بلفظ يخالف ظاهره معناه فيكون
~~ابتداؤه معتبرا بلفظه وانتهاؤه معتبرا بمعناه كالهبة في المرض فان ظاهره
~~تمليك في الحال بطريق التبرع ومعناه معنى الوصية فيعتبر ابتداؤه بلفظه حتى
~~يبطل بعدم القبض ولا يتم مع الشيوع فيما يحتمل القسمة وانتهاؤه معتبر
~~بمعناه حتى يكون من الثلث بعد الدين وهذا لان الألفاظ قوالب المعاني فلا
~~يجوز إلغاء اللفظ وان وجب (6 ثاني عشر مبسوط) PageV12P079
# اعتبار المعنى الا إذا تعذر الجمع للمنافاة ولا منافاة هنا فشرط العوض لا
~~يكون أبلغ من حقيقة التعويض وبحقيقة التعريض لا ينتفى معنى الهبة فبشرط
~~العوض أولى بخلاف النكاح والطلاق والعتاق فان هناك بين اللفظ والمعنى
~~منافاة وقد وجب اعتبار المعنى فيسقط اعتبار اللفظ لذلك ثم انعقاد العقد
~~باللفظ والمقصود هو الحكم وأوانه بعد تمام العقد فعند الانعقاد اعتبرنا
~~اللفظ لأن العقد به ينعقد وعند التمام اعتبر المقصود وما تردد بين أصلين
~~توفر حظه عليهما فالمكاتب لما كان بمنزلة الحر من وجه وبمنزلة المملوك من
~~وجه اعتبر الشبهان * فأما لفظ الإعارة أو الهبة في المنفعة فقد حكى عن ابن
~~طاهر الدباس قال كنا في تدبر جواب هذه المسألة فوجدت رواية عن أبي حنيفة
~~أنه لا يلزم قبل استيفاء المنفعة وبعد التسليم يقول هناك يتعذر اعتبار
~~الجانبين لان المنفعة لا تبقى وقتين فلا يمكن جعل العقد عليها تبرعا ابتداء
~~معاوضة انتهاء فجعلناه معاوضة ابتداء بخلاف العين على ما قررناه. وأما
~~مسألة الاكراه قلنا المكره مضار متعنت ومعنى الاضرار في حكم السبب لا في
~~نفسه فلهذا استوفي في حقه البيع والهبة بشرط العوض ولهذا جعل الاكراه على
~~الهبة اكراها على التسليم وبعد التسليم البيع والهبة بشرط العوض سواء * إذا
~~ثبت هذا الأصل فنقول قبل التقابض العقد تبرع فان لكل واحد منهما ms3340 أن يرجع
~~عنه ولا يملك كل واحد منهما متاع صاحبه ما لم يقبضه ولا يجوز في مشاع يحتمل
~~القسمة وبعد التقابض هو بمنزلة البيع فليس لواحد منهما أن يرجع فيه ويجب
~~للشفيع به الشفعة ولكل واحد منهما أن يرد ما في يده بعيب ان وجد فيه كما هو
~~الحكم في البيع وان استحق ما في يد أحدهما يرجع على صاحبه بما في يده إن
~~كان قائما وبقيمته إن كان هالكا لأنه ما رضي بسقوط حقه عن متاعه الا بشرط
~~سلامة العوض له فإذا لم يسلم رجع بمتاعه إن كان قائما وبماليته إن كان
~~هالكا. وكذلك لو كان الاستحقاق بعد موت أحدهما وهو معنى ما ذكرنا من حديث
~~أبي الدرداء رضي الله عنه فهو دين عليه في حياته وبعد موته . قال (رجل وهب
~~لرجل ثوبا لغيره وسلمه إليه فأجاز رب الثوب جازت الهبة) لان الإجازة في
~~الانتهاء بمنزلة الاذن في الابتداء من حيث إنه يتم رضا المالك بها. ثم
~~العاقد في الهبة يكون معيرا لا يتعلق به حقوق العقد والمجيز يكون كالمباشر
~~لعقد الهبة فله أن يرجع فيما لا يعوضه الموهوب له أو يكون ذا رحم محرم منه
~~* وان عوض الرجل الذي وهب له أو كان بينهما قرابة لم يمنع ذلك رب الثوب من
~~الرجوع لان العاقد معتبر كالرسول فلا معتبر بحاله وإنما PageV12P080
# المعتبر حال المالك فإذا لم يكن بينهما قرابة عرفنا أن مقصوده العوض ما
~~لم ينل العوض كان له أن يرجع فيه. قال (رجل وهب لرجل خمسة دراهم وثوبا وقبض
~~ذلك الموهوب له ثم عوضه الثوب أو الدراهم من جميع الهبة لم يكن ذلك عوضا
~~لأنها هبة واحدة) وقد بينا أن عقد الشئ في عقد واحد لا يكون عوضا ومعوضا
~~وقد علمنا أن هذا لم يكن مقصود الواهب في الهبة. قال (وان كانا في عقدين
~~مختلفين في مجلس أو مجلسين فعوضه إحداهما على الأخرى فهذا عوض نأخذ فيه
~~بالقياس) وروى بشر عن أبي يوسف رحمهما الله انه لا يكون ms3341 عوضا لأنا نعلم أن
~~الواهب لم يقصد هذا فقد كان مملوكا له فالعقد الواحد والعقدان في هذا
~~المعنى سواء وجه ظاهر الرواية أن اختلاف العقد كاختلاف العين ويستقيم جعل
~~أحدهما عوضا عن الآخر شرطا عند اختلاف العقد فكذلك مقصودا وقد يقصد الواهب
~~هذا بأن يهب شيئا ثم يحتاج إليه فيندم فيستقبح الرجوع فيه فيهب منه شيئا
~~آخر على أن يعوضه الأول فيحصل منه مقصوده ويندفع عنه مذمة لرجوع في الهبة.
~~أرأيت لو كان الأول منهما صدقة والآخر هبة فعوضه الصدقة عن الهبة أما كان
~~ذلك عوضا * وذكر في اختلاف زفر ويعقوب رحمهما الله تعالى لو وهب نصف داره
~~من رجل وتصدق عليه بنصفها وسلم الكل لم يجز في قول زفر لان اختلاف السبب
~~كتفرق العقد والتسليم فكأنه وهب النصف وسلم ثم النصف وقال أبو يوسف رحمه
~~الله التسليم حصل جملة واحدة بعقد هو تبرع كله فيجوز كما لو وهب الكل وهذا
~~لان الفرق بين الصدقة والهبة في مقصود العوض ففي الصدقة المقصود الثواب دون
~~العوض وفي الهبة المقصود العوض فأما في اخراج العين عن ملكه وتمليك القابض
~~بطريق التبرع لا فرق بينهما. قال (وان وهب له حنطة فطحن بعضها وعوض دقيق
~~تلك الحنطة كان جائزا) لان الدقيق حادث بالطحن وهو غير الحنطة ولهذا يكون
~~مملوكا للغاصب فكان تعويضه دقيق هذه الحنطة ودقيق حنطة أخرى سواء ولان حقه
~~في الرجوع قد انقطع بالطحن فتعويضه إياه لا يكون رجوعا فأما قبل الطحن حق
~~الواهب في الرجوع ثابت والرد مستحق على الموهوب له إذا رجع فيه الواهب فيقع
~~فعله على الوجه المستحق وعلى هذا لو وهب له ثيابا فصبغ منها ثوبا بعصفر أو
~~خاطه قميصا ثم عوضه أو كان وهب له سويقا فلت بعضه ثم عوضه لان حقه في
~~الرجوع قد انقطع بهذا الصنع والتحق هذا بسائر أموال الموهوب له فكما أنه لو
~~عوضه مالا آخر كان ذلك عوضا PageV12P081
# فكذلك هذا المال. قال (وإذا وهب للواهب شيئا ولم يقل هذا عوض من هبتك ms3342
~~فللواهب أن يرجع في هبته) لأنه لما لم يضف تمليكه إلى هبته كان فعله هبة
~~متبدأة لا تعويضا فلكل واحد منهما أن يرجع فيه ولان سقوط حق الرجوع لحصول
~~مقصود الواهب وإنما يعلم ذلك إذا بين له أنه عوض ويرضى به فأما بدونه لا
~~يحصل المقصود * وان قال قد كافيتك هذا من هبتك أو جازيتك أو أثبتك كان
~~عوضا) لان المقصود يحصل بهذه الألفاظ والغرور يندفع. قال (وان عوض من نصف
~~الهبة شيئا كان له أن يرجع فيما بقي اعتبار للبعض بالكل) وهذا لان التعويض
~~مما يحتمل التحري في الموهوب فإذا أضاف العوض إلي بعض الهبة اقتصر حكمه
~~عليه بخلاف الطلاق والنكاح فإنه لا يحتمل التحري في المحل ويجوز أن يثبت حق
~~الرجوع في النصف دون النصف ابتداء كما لو وهب منه النصف وتصدق عليه بالنصف
~~فلان يجوز ذلك بقاء أولى. قال (وليس للواهب أن يرجع في هبته عند غير قاض
~~إلا أن يرد عليه الموهوب له فيجوز) لما بينا أن الرجوع في الهبة مختلف فيه
~~بين العلماء رحمهم الله منهم من رأى ومنهم من أبى وفى أصله وهي فيكون الفصل
~~بينهما في القضاء والرضا لان الواهب إن كان يطالب بحقه فالموهوب له يمنع
~~ملكه والملك مطلق له ذلك فلا بد من اعتبار قضاء القاضي بينهما. قال (ولو
~~كانت الهبة عبدا فباعه الوهوب له أو أعتقه قبل أن يقضى به القاضي للواهب
~~أجاز ما صنع الموهوب له فيه من ذلك) لان ملكه قائم ما لم يقض القاضي عليه
~~بالرجوع والملك في المحل منفذ للبيع فيه والعتق إذا صدر من أهله في محله
~~ينفذ ولا يجوز ذلك أن فعله بعد قضاء القاضي عليه بالرد قبل أن يرده لان
~~بقضاء القاضي عاد العبد إلى ملك الواهب وتصرف ذي اليد في ملك الغير لا يكون
~~نافذا إلا أن يجيز المالك. قال (وان مات في يد الموهوب له قبل أن يقبضه
~~الواهب بعد ما قضى القاضي له لم يكن للواهب ان يضمنه قيمته) لان ms3343 أصل قبضه
~~لم يكن موجبا ضمان المقبوض عليه واستدامة الشئ معتبر بأصله وكذلك منعه قبل
~~قضاء القاضي منع بسبب ملكه فلا يكون موجبا للضمان عليه ولم يوجد بعد القضاء
~~في الموهوب سبب موجب للضمان عليه والضمان لا يجب بدون السبب إلا أن يكون
~~صنعه بعد القضاء وقد طلب منه الواهب فهذا المنع يتقرر بسبب الضمان وهو قصر
~~يد المالك عن ملكه بإزالة تمكنه من اخذه وهو حد الغصب الموجب للضمان. قال
~~(فإن كانت الهبة هالكة أو مستهلكة أو خارجة من ملك الموهوب له إلى ولده
~~الصغير أو PageV12P082
# إلى أجنبي بهبة أو غيرها أو زادت عنده خيرا فلا رجوع فيها للواهب) وقد
~~بينا هذه الموانع والفرق بين زيادة العين وزيادة السعر وبين الزيادة في
~~البدن والنقصان في حكم الرجوع قال (وان كانت الهبة دارا أو أرضا فبنى في
~~طائفة منها أو غرس شجرا أو كانت جارية صغيرة فكبرت وازدادت خيرا أو كان
~~غلاما فصار رجلا فلا رجوع له في شئ من ذلك) وقال ابن أبي ليلى له أن يرجع
~~في جميع ذلك لان حق الرجوع كان ثابتا في الأصل فيثبت في البيع فان ثبوت
~~الحكم في البيع بثبوته في الأصل ولا يجوز أن يبطل الحكم الثابت في الأصل
~~بسبب المنع ولكنا نقول حق الرجوع للواهب مقصور على الموهوب بعينه فلا يثبت
~~فيما ليس بموهوب تبعا كان أو أصلا وهنا الحق في الأصل ضعيف وحق صاحب
~~الزيادة في الزيادة قوى فإذا تعذر التمييز بينهما رجحنا أقوى الحقين وجعلنا
~~الضعيف مرفوعا بالقوى والبناء في بعض الأرض كالبناء في جميعها لان البناء
~~في جانب من الأرض يعد زيادة في جميع الأرض ألا ترى أنه يزداد به مالية الكل
~~وهذا إذا كان ما بنى بحيث يعد زيادة فإن كان لا يعد زيادة كالآري أو يعد
~~نقصانا كالتنور في الكاشانة فإنه لا يمنع الرجوع لانعدام المانع وهو زيادة
~~مالية الموهوب بزيادة في عينه. قال (وان كانت الهبة دارا فهدم بناءها كان
~~له أن يرجع في الأرض) ms3344 وكذلك في غير الدار إذا استهلك بعض الهبة ببيع أو
~~غيره وبقي بعضها كان له أن يرجع في الباقي اعتبارا للبعض بالكل وهذا لان ما
~~فعله من هدم البناء نقصان في الأرض وليس بزيادة. قال (وان كانت الهبة ثوبا
~~فصبغه أحمر أو أصفر وخاطه لم يكن له أن يرجع فيه) لان ما فعله زيادة وصف
~~قائم في العين ولو قطعة ولم يخطه فله أن يرجع فيه لان القطع قبل الخياطة
~~نقصان ولم يذكر ما لو صبغه أسود (والجواب) أن عند أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى له أن يرجع فيه لان السواد عنده نقصان. وعند هما ليس له أن يرجع وقد
~~بينا المسألة في كتاب الغصب. قال (وإذا وهب دينا له عليه فقبله لم يكن له
~~أن يرجع فيه) لأنه سقط عنه فإنه قابض للدين بذمته فيملك بالقبول ومن ملك
~~دينا عليه سقط ذلك عنه والساقط يكون متلاشيا فلا يتحقق الرجوع فيه كما لو
~~كان عينا فهلك عنده. قال (فان قال الموهوب له مكانها لا أقبلها فالدين عليه
~~بحاله) والحاصل ان هبة الدين ممن عليه الدين لا تتم الا بالقبول والابراء
~~يتم من غير قبول ولكن للمديون حق الرد قبل موته إن شاء الله وعن زفر رحمه
~~الله انه يسوي بينهما وقال تتم الهبة والا برء قبل القبول بناء علي أصلة
~~انه PageV12P083
# يعتبر ما هو المقصود والمقصود في الوجهين الاسقاط دون التمليك لان ما في
~~الذمة ليس بمحل للتمليك ولكنه مجرد مطالبة يحتمل الاسقاط ولكن عند زفر رحمه
~~الله ان رده المديون صح رده في الوجهين جميعا وكان ابن شجاع رحمه الله يقول
~~لا يعمل رده لان الاسقاط يتم بالمسقط والمسقط يكون متلاشيا فلا يتصور فيه
~~الرد وقاس ذلك بالطلاق والعتاق والعفو عن القصاص ولكنا نقول الدين مملوك
~~للطالب في ذمة المديون فيكون قابلا للتمليك بملك العين ويجعل ذلك في الحكم
~~كأنه ذلك الدين خصوصا في السلم والصرف فإذا ثبت انه قابل للتمليك والهبة
~~عقد تمليك فإذا ذكر لفظ الهبة وجب ms3345 اعتبار معنى التمليك فيه والتمليك لا يتم
~~بالمملك قبل قبول الآخر لان أحدا لا يملك ادخال الشئ في ملك غيره قصدا من
~~غير قبوله وهو محتمل للاسقاط أيضا لأنه في الحقيقة ليس إلا مجرد حق
~~المطالبة وابراء اسقاط إذا ذكر لفظ الابراء وكان تصرفه اسقاطا والاسقاط
~~تصرف من المسقط في خالص حقه فلهذا يتم بنفسه ولكنه يتضمن معنى التمليك من
~~وجه لما بينا ان الدين مملوك في ذمته فإنما يسقط عنه إذا ملكه فلاعتبار هذا
~~المعنى قلنا له أن يرده بخلاف الطلاق والعتاق فإنه اسقاط محض لا يتضمن معنى
~~التمليك حتى أن الابراء لو كان اسقاطا محضا لم يرتدا بالرد أيضا و هو ابراء
~~الكفيل فإنه اسقاط محض لان الدين يبقى على الأصل علي حاله فلا يرتد برد
~~الكفيل والهبة من الكفيل تمليك منه حتى يرجع على المكفول عنه فلا يتم الا
~~بقبوله فإن كان الموهوب له غائبا ولم يعلم بالهبة حتى مات جازت الهبة وبرئ
~~مما عليه وهذا استحسان فأما في القياس لا يبرأ فأصله في الموصى له إذا مات
~~بعد موت الموصى قبل قبوله في القياس تبطل الوصية لأنه قبل القبول لم يملك
~~وإنما يخلفه وارثه في ملكه بعد موته. وفي الاستحسان جعل موته بمنزلة القبول
~~فكذلك هنا في الاستحسان يجعل موت الموهوب له بمنزلة قبوله قال (وان وهبه له
~~وهو معه قائم فسكتا حتى افترقا جازت الهبة) وهذا استحسان أيضا فان سكوته عن
~~الرد دليل على رضاه بالهبة منه عرفا ودليل الرضا كصريح الرضا ألا ترى ان
~~السكوت من البكر جعل إجازة لعقد الولي استحسانا فهذا مثله ومن مشايخنا
~~رحمهم الله من بنى الجواب في هذا الفصل على الظاهر ويقول هبة الدين ممن
~~عليه الدين بمنزلة الابراء يتم بنفسه من غير قبول وإن كان له حق الرد فيها
~~فالموت قبل الرد يبطل حقه في الرد ويبقى تاما في نفسه وكذلك بالسكوت حتى
~~افترقا ينعدم الرد فتبقى الهبة تامة ولكن الأول وهو الفرق بين الهبة
~~والابراء من حيث ms3346 المعنى أصح ويتضح ذلك PageV12P084
# في الفرق بين ابراء الكفيل وبين هبة الدين منه. قال (رجل وهب لرجل هبة
~~وقبضها الموهوب له ثم وهبها الموهوب له لآخر وسلمها إليه ثم رجع فيها
~~أوردها عليه الآخر فللواهب الأول ان يرجع فيها) أما إذا رجع فيها بقضاء
~~القاضي فلان القاضي يفسخ بقضائه العقد الثاني فيعود إلى الأول ملكه
~~المستفاد بالهبة من الأول وقد كان حق الرجوع ثابتا له في ذلك الملك وما سقط
~~بزواله تعذر استيفاؤه لانعدام محله فإذا عاد المحل كما كان عاد حقه في
~~الرجوع وان رده عليه بغير قضاء القاضي فكذلك عندنا وقال زفر رحمه الله ليس
~~للأول ان يرجع لان هذا ملك حادث له ثابت بتراضيهما فهو بمنزلة ما لو وهبه
~~له ابتداء أو تصدق به عليه أو أوصى به له أو مات فورثه والدليل عليه انه
~~لورده في مرضه بغير قضاء ومات من ذلك المرض اعتبر من ثلثه. والدليل على
~~الفرق بين القضاء والرضا الرد بالعيب فإنه إذا كان بقضاء القاضي كان فسخا
~~وإن كان بغير قضاء فهو كالبيع المبتدأ ولكنا نقول حق الواهب في الرجوع
~~مقصور على العين وفى مثله القضاء وغير القضاء سواء كالأخذ بالشفعة وهذا
~~لأنهما فعلا بدون القاضي عين ما يأمر به القاضي أن لو رفعا الامر اليه
~~وإنما يكون التراضي موجبا ملكا مبتدأ إذا تراضيا على سبب موجب للملك منه
~~كالهبة والصدقة والوصية وهنا تراضيا على دفع السبب الأول وذلك لا يصح موجبا
~~ملكا مبتدأ بخلاف الرد بالعيب فحق المشترى ليس في عين الرد بل بالمطالبة في
~~الجزء الثابت ولهذا لو تعذر الرد رجع بحصة العيب من الثمن وهنا حق الواهب
~~في فسخ العقد مقصور على العين. قال (وإذا رجع في مرض الموهوب له ففيه
~~روايتان كلاهما في الكتاب) في احدى الروايتين قال يعتبر من جميع ماله وذكر
~~ابن سماعة فيه القياس والاستحسان في القياس يعتبر من جميع ماله وفى
~~الاستحسان يعتبر من الثلث لا لأنه تمليك ابتداء ولكن الراد في مرضه
~~باختياره ms3347 يتم بالقصد إلى ابطال حق الورثة كما تعلق حقهم به فلرد قصده جعل
~~معتبرا من ثلثه. قال (رجل وهب عبدا لرجلين فله أن يرجع في نصيب أحدهما
~~وكذلك أن جعل نصيب أحدهما هبة ونصيب الآخر صدقة كان له أن يرجع في الهبة
~~اعتبارا للجزء بالكل) وهذا في العبد غير مشكل فان الشيوع فيما لا يحتمل
~~القسمة لا يمنع ابتداء الهبة فكذلك الرجوع. وفيما يحتمل القسمة كالدار
~~ونحوها الجواب كذلك وهو دليلنا على زفر فان الرجوع بغير قضاء القاضي لو كان
~~بمنزلة الهبة ابتداء لما صح في مشاع يحتمل القسمة وحيث صح عرفنا انه فسخ
~~وأن العقد يبقى في النصف الآخر فيكون PageV12P085
# ذلك شيوعا طارئا ولا أثر للشيوع الطارئ في الهبة. والدليل عليه أن بالرد
~~بالتراضي يعود الملك إلى الواهب قبل القبض وابتداء الهبة لا يوجب الملك الا
~~بالقبض وهو الدليل على أن الشيوع لا يمنع منه لان تأثير الشيوع في المنع من
~~اتمام القبض فلا يؤثر فيما لا يشترط فيه القبض قال (فان وهب لمكاتب رجل هبة
~~ثم عتق المكاتب أو عجز فله أن يرجع في الهبة في قول أبى يوسف) وقال محمد
~~فله أن يرجع فيها إذا عتق وليس له أن يرجع فيها إذا عجز فلا خلاف ان قبل
~~العتق والعجز له أن يرجع فيها. وفيه نوع اشكال فالمكاتب فقير والهبة من
~~الفقير صدقة ولا رجوع فيها. قال (ولكنا نقول المكاتب فقير ملكا ولكنه غنى
~~يدا وكسبا فالهبة منه لا تنفك عن قصد العوض إما بمنافعه أو كسبه كالهبة من
~~العبد فله أن يرجع فيها إذا لم ينل العوض وكذلك بعد العتق لان حق الرجوع
~~ثبت له في ملك المكاتب فقد تقرر ذلك بعتقه فأما إذا عجز فالأصل عند أبي
~~يوسف ان عجز المكاتب يقرر ملك المولى في كسبه كما أن عتقه يقرر ملكه لان
~~لكل واحد منهما حق الملك في الكسب وعند محمد عجز المكاتب ناقل للملك من
~~كسبه إلى مولاه بمنزلة موت الحر فكما أن موت الحر ms3348 الموهوب له يقطع حق
~~الواهب في الرجوع فكذلك عجز المكاتب والدليل على الفرق أن المكاتب إذا
~~استبرأ جارية محيضة ثم عتق فليس عليه فيها استبراء جديد ولو عجز كان على
~~المولى أن يستبرئها وسنقرر هذا الأصل في كتاب الإجارات إن شاء الله تعالى.
~~قال (فإن كان المكاتب أخ الواهب لم يرجع فيها في حال قيام للكتابة ولا بعد
~~عتقه لان الحق للمكاتب والمانع من الرجوع وهو الاخوة بينهما قائم وبعد
~~العجز كذلك عند محمد رحمه الله وعند أبي يوسف يرجع فيها بعد العجز لأنه
~~يقرر الملك للمولى والمولى أجنبي عنه وقد بينا أنه لو وهب لأخيه وهو عبد
~~كان له أن يرجع فيها والمكاتب بعد العجز بمنزلة العبد وكان أبو يوسف يعتبر
~~معنى قطيعة الرحم بسبب المنازعة في الرجوع فيقول قبل العجز خصومته في
~~الرجوع مع المكاتب فيؤدى إلى قطيعة الرحم وبعد العجز خصومته مع المولى وليس
~~فيه قطيعة الرحم ولان هبته تنفك عن قصد العوض ما دام الحق فيها لقريبه فإذا
~~تقرر الحق لأجنبي لم ينفك عن قصد العوض. قال (رجل وهب لرجل أرضا فبنى فيها
~~الموهوب له ثم أراد الرجوع فيها وخاصمه إلى القاضي فقال له القاضي ليس لك
~~أن ترجع فيها ثم هدمها الموهوب له فعادت كما كانت فللواهب أن يرجع فيها
~~لزوال المانع وهو البناء) وفرق بين هذا وبين ما إذا اشترى عبدا علي انه
~~بالخيار ثلاثة أيام فحم العبد في الأيام PageV12P086
# الثلاثة وخاصمه في الرد فأبطل القاضي حقه للحمى ثم أقلعت قبل مضى الأيام
~~الثلاثة ليس له أن يرده لان هناك حقه في الخيار بعرض السقوط حتى يسقط
~~باسقاطه فكذلك يسقط بقضاء القاضي وهنا حق الواهب في الرجوع ليس بعرض السقوط
~~حتى لا يسقط باسقاطه فكذلك القاضي لا يسقط بقضائه حقه في الرجوع ولكن يكف
~~عن القضاء بالرجوع لتعذر ذلك بسبب البناء فإذا زال ذلك فقد زال المانع وحقه
~~قائم وكان له الرجوع فيها يوضحه أن السبب هناك للفسخ عدم لزوم العقد
~~فبقضائه يصير لازما ms3349 لان صفة اللزوم تليق بالبيع وهنا السبب كون العقد تبرعا
~~ويمكن الخلل في مقصوده وهو العوض وبقضائه لا يرتفع هذا السبب فكان له أن
~~يرجع إذا زال المانع. قال (رجلان وهبا لرجل عبدا وقبضه ثم أراد أحدهما أن
~~يرجع في حصته والآخر غائب فله ذلك) لان كل واحد منهما مباشر للتصرف في نصيب
~~نفسه فيكون متمكنا من الرجوع فيه كما لو انفرد بهبة نصيبه. قال (وإذا أراد
~~الواهب الرجوع في الهبة وقال الموهوب له أنا أخوك أو قال قد عوضتك أو قال
~~إنما تصدقت بها على وكذبه الواهب فالقول قول الواهب) لان السبب المثبت لحق
~~الواهب في الرجوع ظاهر والموهوب له يدعى المانع فالقول فيه قول المنكر * ثم
~~إذا قال تصدقت على فالتمليك من جهة الواهب اتفاقهما والقول قول المملك في
~~بيان سبب التمليك وإذا قال عوضتك فهو يدعى تسليم شئ من ماله إليه وهو منكر
~~وإذا قال أنا أخوك فالاخوة لا تثبت بمجرد دعواه ولا يتبين به أنه لم يكن
~~قصد الواهب العوض. قال (وان كانت الهبة خادما فقال وهبتها لي وهي صغيرة
~~فكبرت عندي وازدادت خيرا وكذبه الواهب فالقول قول الواهب عندنا) وقال زفر
~~القول قول الموهوب له لأنه مالك لها في الحال وهو منكر حق الواهب في
~~الزيادة الحادثة فيها فيكون القول قوله كما إذا كان الموهوب أرضا وفيها
~~بناء أو شجر وقال الواهب وهبتها لك وقال الموهوب له لم يكن فيها بناء ولا
~~شجر حين وهبتها فالقول قول الموهوب له. ولكنا نقول الموهوب له يدعى تاريخا
~~سابقا في الهبة والهبة حادثة فمن يدعى فيها تاريخا سابقا لا يقبل قوله الا
~~بحجة ثم ليس فيها زيادة من غيرها وحق الواهب ثابت في عينها باتفاقهما فكان
~~الموهوب له يدعى انتفاء حقه من الزيادة المتولدة من العين مثل السمن والكبر
~~بخلال البناء والشجر فإنه غير متولد من الأرض ولكنه ملك مبتدأ للموهوب له
~~في الحال وهو ينكر تملكه من جهة الواهب وثبوت حقه فيه يوضح الفرق أن البناء
~~من ms3350 وجه أصل حتى يجوز افراده بالبيع PageV12P087
# فالظاهر فيه شاهد للموهوب له دون الواهب والسمن والكبر وصف وهو بيع محض
~~وثبوت الحق في البيع بثبوته في الأصل فكان الظاهر شاهدا للمواهب * وذكر في
~~اختلاف زفر ويعقوب رحمهما الله لو وهب له عبدا فعلمه الموهوب له الكتابة أو
~~الخبز فليس للواهب أن يرجع فيه عند أبي يوسف وقال زفر له أن يرجع لأنه لا
~~زيادة في عين الموهوب فهو كزيادة القيمة بتغيير السعر وقال أبو يوسف رحمه
~~الله تعلم الكتابة والخبز معنى في العبد تزداد به ماليته فهو بمنزلة السمن
~~بخلاف زيادة السعر فان ذلك ينبنى على كثرة الرغائب فيه إلا أن يكون معنى في
~~العين. والدليل عليه ان صفة الكتابة والخبز يصير مستحقا للمشترى بالشرط
~~ويثبت له الخيار عند فواته بمنزله صفة السلامة عند اطلاق العقد فبه يتبين
~~أنه وصف في العين وكل شئ زاد فيه من غيره نحو الثوب يصبغه والسويق يلته
~~والثوب يخيطه فالقول فيه قول الموهوب له بمنزلة البناء والغرس وأما ما كان
~~من حيوان فالقول فيه قول الواهب بمنزلة الكبر في الخادم. قال (وإذا كانت
~~الهبة جارية فولدت عند الموهوب له من زوج أو فجور فللواهب أن يرجع فيها دون
~~الولد لأن الولد ليس بموهوب وحق الرجوع مقصور على عين الموهوب والولادة في
~~الجارية نقصان وقد بينا أن النقصان لا يمنع الرجوع والزيادة المنفصلة ليست
~~كالزيادة المتصلة لان الأصل هناك لا يتميز عن الزيادة ليرجع فيها وهنا
~~الزيادة منفصلة عن الأصل فله أن يرجع فيه وهذا بخلاف البيع فان بعد الزيادة
~~المنفصلة هناك لو رد الأصل ردها بجميع الثمن فيسلم له الولد مجانا بحكم عقد
~~المعاوضة وذلك في المعاوضات ربا وفى الهبة يسلم له الولد مجانا وهذا غير
~~ممتنع في التبرعات وقد كان الأصل سالما له مجانا. قال (وإذا أراد الواهب
~~الرجوع وهي حبلى فإن كانت قد ازدادت خيرا فليس له ان يرجع فيها وان كانت قد
~~ازدادت شرا فله أن يرجع فيها) والجواري في هذا تختلف ms3351 فمنهن من إذا حبلت
~~سمنت وحسن لونها فكان ذلك زيادة في عينها فيمنع الرجوع ومنهن من إذا حبلت
~~اصفر لونها ورق ساقها فيكون ذلك نقصانا فيها فلا يمنع حق الواهب من الرجوع
~~قال (وإذا وهب جاريتين فولدت إحداهما فعوضه الولد عنهما لم يكن له ان يرجع
~~في واحدة منهما) لأنه لاحق للواهب في الولد فهو كسائر املاك الموهوب له في
~~صلاحية العوض فإذا عوضه عنهما ورضى به الواهب فقد تم مقصوده. قال (وان وهب
~~له حديدا فضرب منه سيفا أو غزلا فنسجه أو وهب له دفاتر فكتب فيها لم يكن له
~~أن يرجع فيها في شئ من ذلك أبدا) اما لتبدل العين أو للزيادة PageV12P088
# الحادثة في العين أو في ماليته بفعله فان ذلك مانع من الرجوع والله
~~سبحانه وتعالى أعلم بالصواب باب الرقبي قال (رجل حضره الموت فقال داري هذه
~~حبيس لم تكن حبيسا وكان ذلك ميراثا) لان قوله حبيس أي محبوس فعيل بمعنى
~~مفعول كالقتيل بمعنى المقول ومعناه محبوس عن سهام الورثة وسهام الورثة في
~~ماله بعد موته حكم ثابت بالنص فلا يتمكن من ابطاله بقوله وهو معنى قول شريح
~~لا حبيس عن فرائض الله تعالى وجاء محمد صلى الله عليه وسلم ببيع الحبيس.
~~وكذلك أن قال داري هذه حبيس على عقبى بعد موتى فهو باطل لان معناه محبوس
~~على ملكهم لا يتصرفون فيه بالإزالة كما يفعله المالك وهو مخالف لحكم الشرع
~~فكان باطلا. قال (ولو قال داري هذه لك رقبي فهو باطل في قول أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله وقال أبو يوسف رحمه الله هي هبة صحيحة إذا قبضها وكذلك
~~لو قال لك حبيس) فأبو يوسف استدل بحديث ابن الزبير عن جابر رضي الله عنهما
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم أجاز العمرى والرقبي والمعنى فيه أن قوله داري
~~لك تمليك صحيح وقوله حبيس أو رقبي باطل فكأنه لم يذكر ذلك يوضحه ان معنى
~~قوله داري لك رقبي ملكتك داري هذه فأرقب موتك لتعود إلي فيكون بمنزلة
~~العمرى ms3352 في معنى الانتظار والتعليق بالعود إليه دون التمليك فيبقى التمليك
~~في الحال صحيحا. وحجتهما في ذلك حديث الشعبي عن شريح رحمهما الله أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أجاز العمرى ورد الرقبي والحديثان صحيحان فلا بد من
~~التوفيق بينهما. فنقول الرقبي قد تكون ممن الا رقاب وقد تكون من الترقب حيث
~~قال أجاز الرقبي يعنى إذا كان من الا رقاب بأن يقول رقبة داري لك وحيث قال
~~رد الرقبي إذا كان من الترقب وهو أن يقول أراقب موتك فراقب موتى فان مت فهي
~~لك وان مت فهي لي فيكون هذا تعليق التمليك بالخطر وهو موت المملك قبله وذلك
~~باطل ثم لما احتمل المعنيان جميعا والملك لذي اليد فيها يقينا فلا يزيله
~~بالشك وإنما يكون قوله داري لك تمليكا إذا لم يفسر هذا الإضافة بشئ أما إذا
~~فسرها بقوله رقبى أو حيس يتبين أنه ليس بتمليك كما لو قال داري لك سكنى
~~تكون عارية وهذا لان الكلام المبهم إذا تعقبه تفسير فالحكم لذلك التفسير.
~~قال (رجل قال لرجلين عبدي هذا لأطولكما حياة أو حبيس على أطولكما حياة فهذا
~~باطل) لأنه لايراد بهذا اللفظ طول الحياة فيما مضى حتى لو كان أحدهما شابا
~~والآخر PageV12P089
# شيخا لا يتعين الشيخ بالتمليك منه بهذا اللفظ ولكن المراد طول الحياة في
~~المستقبل معناه للذي يبقى منكما بعد موت الآخر فهو تعليق التمليك بالخطر
~~وهو معنى الرقبي من حيث إنه يأمر كل واحد منهما أن يراقب موت صاحبه لتكون
~~الدار له وذلك باطل والله سبحانه وتعالى أعلم باب الشهادة في الهبة قال
~~(وإذا شهد شاهدان على الهبة ومعاينة القبض جازت الهبة) لان الثابت بالبينة
~~كالثابت بالمعاينة والهبة مع القبض سبب ملك تام وان شهدا على اقرار الواهب
~~بالقبض وهو يجحده لم تجز شهادتهما في قول أبي حنيفة الأول ثم رجع فقال
~~الشهادة جائزة وهو قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله والصدقة والرهن على
~~الخلاف أيضا. وجه قوله الأول ان تمام هذه العقود بقبض يوجد وهو فعل لا ms3353 قول
~~والاقرار يحتمل الصدق والكذب والمخبر به إذا كان كذبا فبالاخبار لا يصير
~~صدقا وما لم يكن موجدا من القبض فباقراره لا يصير موجودا فظهر أن هذه
~~الشهادة ليست بما هو سبب ملك تام. وجه قوله الآخر ان القبض في هذه العقود
~~لا يكون أقوى من القتل والغصب ثم فعل القتل والغصب كما يثبت بالشهادة على
~~معاينته يثبت بالشهادة على الاقرار به وهذا لان الثابت من الاقرار بالبينة
~~كالمسموع من المقر في مجلس الحكم. ولو أقر الخصم بأنه وهبه وسلمه إليه قضي
~~بالملك له فكذلك إذا ثبت اقراره بالبينة. قال (وإن كان لعبد في يد الموهوب
~~له فشهد على اقرار الواهب بالهبة والقبض جازت الشهادة كما لو سمع القاضي
~~اقراره بذلك وكذلك أن كان العبد في يد الواهب فأقر عند القاضي أنه وهبه منه
~~وسلمه إليه أخذ باقراره) لان كون العبد في يده لا ينافي ما أقربه من الهبة
~~وقبض الموهوب والمقر يعامل في حق نفسه كأن ما أقربه حق وفرق أبو حنيفة على
~~القول الأول بين ما إذا أقر بنفسه وبين ما إذا شهد الشهود على اقراره لان
~~الاقرار موجب بنفسه من غير قضاء والشهادة لا توجب الا بقضاء القاضي والقاضي
~~لا يقضى الا ان يشهدوا بسبب ملك تام. قال (وإذا استودع الرجل رجلا وديعة ثم
~~وهبها له ثم جحده فشهد بذلك عليه شاهد ان ولم يشهدا بالقبض فهو جائز) لأن
~~العقد يثبت بالبينة وقبضه معلوم بالمعاينة فيتم به سبب الملك. قال (فان جحد
~~الواهب أن تكون في يده يومئذ وقد شهد الشهود على الهبة ولم يشهدوا على
~~معاينة القبض ولا على اقرار الواهب والهبة في يد الموهوب له يوم
~~PageV12P090
# تخاصم إلي القاضي فذلك جائز إذا كان الواهب حيا) لأنه في الحال قابض وقد
~~أثبت عقده بالبينة فيجعل قبضه صادرا عن ذلك العقد لان القبض حكم العقد أو
~~متمم للعقد الذي هو سبب الملك والثابت من العقد بالبينة كالثابت معاينة
~~فكما يجعل القبض هنا متمما للسبب فكذلك هنا ولكن ms3354 هذا إذا كان الواهب حيا
~~فإن كان ميتا فشهادتهما باطلة لان الملك في الحال للوارث فلا يكون اثبات
~~العقد على الواهب بعد موته سبب للملك ألا ترى أنه ما دام الواهب حيا إذا
~~قبض الموهوب باذنه تتم الهبة ويملكه بعد موته لا يملكه بالقبض وإن كان قد
~~أذن له في ذلك إلا أن يشهدا على أنها كانت في يده في حياة الواهب أو على
~~اقرار الواهب بذلك فحينئذ يثبت الملك للموهوب له لان الثابت بالبينة
~~كالثابت بالمعاينة. قال (رجل وهب لرجل عبدا وقبضه الموهوب له ثم جاء رجل
~~وأقام البينة انه كان اشتراه من الواهب قبل الهبة والقبض أبطلت الهبة) لأنه
~~أثبت الشراء من المالك والشراء يوجب الملك بنفسه فتبين به أنه وهب وسلم
~~مالا يملك. قال (فان شهدوا على الشراء ولم يذكروا انه كان قبل الهبة فهو
~~للموهوب له) لأنه في يده والاستحقاق له ثابت باعتبار يده وليس في هذه الهبة
~~ما يوجب الاستحقاق عليه لان شراءه محتمل فإنه لو كان قبل الهبة ثبت
~~استحقاقه وإن كان بعد الهبة لا يثبت وبالاحتمال لا يثبت الاستحقاق * وكذلك
~~أن أرخ شهود الشراء شهرا أو سنة لان اليد للموهوب له معاين وهو دليل سبق
~~عقده فان تمكنه من القبض دليل يدل عليه ذلك والتاريخ في حق الآخر مشهود به
~~وليس الخبر كالمعاينة. فإن كان العبد في يد الواهب فأقام الموهوب له البينة
~~انه وهبه له وقبضه قبل الشراء وأقام المشترى البينة انه اشتراه قبل الهبة
~~وقبضه فالعبد لصاحب الشراء لان سبب ملكه أقوى من حيث إن الشراء يوجب الملك
~~بنفسه وانه عقد ضمان وانه يوجب الملك في البدلين وعند المعاوضة يترجح أقوى
~~السببين فان الضعيف مدفوع بالقوي ولا يظهر عند المقابلة بالقوى. قال (رجل
~~وهب لرجل متاعا ثم قال إنما كنت استودعتك فالقول قول صاحب المتاع مع
~~اليمين) لان المستودع يدعي تملك العين عليه بسبب وهو منكر فعليه أن يثبت
~~السبب بالبينة والقول قول المنكر مع اليمين فإذا حلف أخذ المتاع وان ms3355 وجده
~~هالكا فإن كان قد هلك بعد ما ادعى المستودع الهبة فهو ضامن للقيمة لأنه
~~بدعوى التملك بالهبة يكون جاحدا للوديعة والمودع يضمن الوديعة بالجحود
~~ولأنه صار مفوتا لليد الحكمية التي كانت للمودع حين زعم أنه قابض لنفسه
~~متملك فكان ضامنا القيمة لهذا PageV12P091
# (فان قيل) هذا أن لو ثبت الايداع (قلنا) لا حاجة إلى ذلك بقبض مال الغير
~~لنفسه علي وجه التملك موجب للضمان إلا أن يثبت تمليك من صاحبه إياه ولم
~~يثبت ذلك والله سبحانه وتعالى أعلم باب الصدقة قال (الصدقة بمنزلة الهبة في
~~المشاع وغير المشاع وحاجتها إلى القبض) وقد بينا اختلاف ابن أبي ليلي فيها
~~إلا أنه لا رجوع في الصدقة إذا أتمت لان المقصود بها نيل الثواب وقد حصل
~~وإنما الرجوع عند تمكن الخلل فيما هو المقصود ويستوى ان تصدق علي غنى أو
~~فقير في أنه لا رجوع له فيها. ومن أصحابنا رحمهم الله من يقول الصدقة على
~~الغنى والهبة سواء إنما يقصد به العوض دون الثواب ألا ترى ان في حق الفقير
~~جعل الهبة والصدقة سواء في أن المقصود الثواب فكذلك في حق الغنى الهبة
~~والصدقة سواء فيما هو المقصود ثم له أن يرجع في الهبة فكذلك في الصدقة
~~ولكنا نقول ذكره لفظ الصدقة يدل على أنه لم يقصد العوض ومراعاة لفظه أولى
~~من مراعاة حال المتملك * ثم التصدق على الغنى يكون قربة يستحق بها الثواب
~~فقد يكون غنيا يملك نصابا ولكن عيال كثيرة والناس يتصدقون على مثل هذا لنيل
~~الثواب ألا ترى ان عند اشتباه الحال يتأدى الواجب من الزكاة بالتصدق عليه
~~ولا رهن ولا رجوع فيه بالاتفاق فكذلك عند العلم بحاله لا يثبت له حق الرجوع
~~عليه. قال (رجل تصدق على رجل بصدقه وسلمها إليه ثم مات المتصدق عليه
~~والمتصدق وارثه فورثه تلك الصدقة فلا بأس عليه فيها) بلغنا في الأثر عن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أن رجلا تصدق بصدقة ثم مات المتصدق عليه
~~فورثه النبي صلى الله عليه وسلم من ms3356 تلك الصدقة والحديث فيه ما روى أن طلحة
~~رضي الله تعالى عنه تصدق على أمه بحديقة ثم ماتت قال صلى الله عليه وسلم ان
~~الله تعالى قبل منك صدقتك ورد عليك حديقتك وفي المشهور ان النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال لا تحل الصدقة لغنى الا بخمسة وذكر من جملتها رجلا تصدق
~~بصدقة ثم مات المتصدق عليه فورث ثلث الصدقة. قال (رجل قال في صحته جعلت غلة
~~داري هذه صدقة للمساكين ثم مات أو قال داري هذه صدقة في المساكين ثم مات
~~قال هي ميراث عنه) لأنها صدقة لم تتصل بهذا القبض ولان هذا اللفظ منه
~~بمنزلة النذر سواء التزم الصدقة بعينها أو بغلتها والمنذور لا يزول
~~PageV12P092
# عن ملكه قبل تنفيذ الصدقة فيه وإنما عليه الوفاء بنذره حقا لله تعالي
~~ولهذا يفتي به ولا يجبر عليه في الحكم ومثله لا يمنع الإرث فلا يبقى بعد
~~الموت وإن كان حيا وتصدق بقيمتها أجزأه لان ما لزمه من التصدق في عين مال
~~بالتزامه معتبر بما أوجب الله تعالى عليه وهو الزكاة والواجب هناك يتأدى
~~بالقيمة كما يتأدى بالعين فهذا مثله لان المقصود في حق المتصدق عليه اغناؤه
~~وسد خلته. قال (فان قال جميع ما أملك صدقة في المساكين فعليه أن يتصدق
~~بجميع ما يملك من الصامت وأموال السوائم وأموال الزكاة ولا يتصدق بالعقار
~~والرقيق وغير ذلك استحسانا) وفي القياس عليه أن يتصدق بجميع ذلك وهو قول
~~زفر رحمه الله وزعم بعض مشايخنا رحمهم الله ان في قوله جميع ما أملك يتصدق
~~بالكل قياسا واستحسانا وإنما القياس والاستحسان في قوله مالي صدقة أو جميع
~~مالي صدقة والأصح انهما سواء وجه القياس ان اسم الملك حقيقة لكل مملوك له
~~واسم المال لكل ما يتموله الانسان ومال الزكاة في ذلك وغير مال الزكاة سواء
~~ألا ترى أن في الإرث والوصية بالمال يستوى فيه ذلك كله وهذا لان اللفظ
~~معمول به في حقيقته ما أمكن ولكنه استحسن فقال إنما ذكر المال والملك عند
~~ذكر الصدقة فيختص ms3357 بمال الزكاة بدليل شرعي وهو ان ما يوجبه علي نفسه معتبر
~~بما أوجب الله سبحانه وتعالى عليه والله تعالي أوجب الحق في المال ولذلك
~~يختص بمال الزكاة فكذلك ما يوجبه على نفسه بخلاف الوصية وهذا لان الصدقة
~~شرعا إنما تكون عن غنى قال صلى الله عليه وسلم لا صدقه إلا عن ظهر غنى
~~والغنى شرعا يختص بمال الزكاة حتى لا يكون مالك العقار والرقيق لغير
~~التجارة غنيا شرعا فلهذا الدليل تركنا اعتبار حقيقة اللفظ وأو جبنا عليه
~~التصدق بمال الزكاة وبخلاف الوصية والميراث فان ذلك خلافه والحاجة إليه في
~~مال الزكاة وغير مال الزكاة سواء ثم يمسك من ذلك قوته فإذا أصاب شيئا بعد
~~ذلك تصدق بما أمسك لان حاجته في هذا القدر مقدمة إذ لو لم يسمك احتاج أن
~~يسأل الناس ولا يحسن أن يتصدق بماله ثم يسأل الناس من ساعته ولم يبين في
~~الكتاب مقدار ما يسمك لان ذلك يختلف بقلة عياله وكثرة عياله. وقيل إن كان
~~محترفا فإنما يمسك قوت يوم وإن كان صاحب غلة امسك قوت شهر وإن كان صاحب
~~ضياع أمسك قوت سنة لان يد الدهقان إلى ما ينفق إنما تتصل سنة فسنة ويد صاحب
~~الغلة شهرا فشهرا ويد العامل يوما فيوما قال (رجل وهب للمساكين هبة ودفعها
~~إليهم لم يرجع فيها استحسانا وفى القياس يرجع) لأنه ملكه بطريق الهبة وفي
~~أسباب الملك الغنى والفقير سواء PageV12P093
# كالبيع وغيره. ووجه الاستحسان أن قصده بالهبة من الفقير الثواب دون العوض
~~إذ لو كان قصده العوض لاختار للهبة من يكون أقدر على أداء العوض ولما اختار
~~الفقير مع عجزه عن أداء العوض عرفنا ان مقصوده الثواب وقد نال ذلك. قال
~~(وكذلك أن أعطى سائلا أو محتاجا علي وجه الحاجة) فان العطية بمنزلة الهبة
~~وإنما قصده بفعله سد خلة المحتاج وذلك يفعل لابتغاء مرضاة الله تعالى ونبل
~~ثوابه وهو معنى ما روي عن عمر رضي الله عنه من وهب هبة لصلة رحم أو علي وجه
~~الصدقة لم يكن له ms3358 أن يرجع فيها. قال (رجل جعل في داره مسجدا يصلى فيه الناس
~~ثم مات قال هو ميراث لورثته) لأنه لم يميزه عن ملكه فيكون هذه بمعنى صدقة
~~المشاع. ثم الأصل في المساجد المسجد الحرام وهذا ليس في معنى ذلك لان ذلك
~~يدخله من شاء من كل جانب وهذا ملكه محيط بكل جانب منه فلا يتمكن أحد من
~~الدخول فيه بغير إذنه. فإن كان أخرجه من داره وعزله وجعله مسجدا وأظهره
~~للناس ثم مات فهو مسجد لا يورث وقد بينا تمام هذا الفصل في كتاب الوقف. قال
~~(وان بنى على منزله مسجدا وسكن أسفله أو جعله سردابا ثم مات فهو ميراث)
~~وكذلك أن جعل أسفله مسجدا وفوقه مسكنا لان المسجد ما يحرز أصله عن ملك
~~العباد وانتفاعهم به على قياس المسجد الحرام وذلك غير موجود فيما اتخذه حين
~~استثنى العلو أو السفل لمنفعة نفسه * وعن محمد قال إن جعل السفل مسجدا جاز
~~وان جعل العلو مسجدا دون الفسل لا يجوز لان المسجد ماله قرار وتأبيد وذلك
~~في السفل دون العلو وعن الحسن بن زياد رحمه الله أنه إذا دخل العلو مسجدا
~~والسفل مستغلا للمسجد فهذا يجوز استحسانا وعن أبي يوسف أن ذلك كله جائز رجع
~~إليه حين قدم بغداد ورأي ضيق المنازل بأهلها فجوز أن يجعل العلو مسجدا دون
~~السفل والسفل دون العلو وهو مستقيم على أصله وقد بينا أنه يوسع في الوقف
~~فكذلك في المسجد. قال (رجل وهب لمسكين درهما وسماه هبة ونواه من زكاته
~~أجزأه) لما بينا ان في حق المسكين لفظة الهبة كلفظة الصدقة ولأنه لا معتبر
~~باللفظ في أداء الزكاة إنما المعتبر الاعطاء بنية الزكاة ألا ترى أنه لو
~~أعطاه ولم يتكلم بشئ كان ذلك زكاة له فلا يتغير ذلك الحكم بذكر الهبة والله
~~سبحانه وتعالى أعلم بالصواب باب العطية (وإذا قال الرجل لغيره قد أعمرتك
~~هذه الدار وسلمها إليه فهي هبة صحيحه) لحديث ابن PageV12P094
# الزبير عن جابر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم ms3359 قال امسكوا
~~عليكم أموالكم لا تعمروها فمن أعمر عمري فهي للمعمر له ولورثته بعده. وروى
~~سلمة عن جابر رضي الله عنه ما ان النبي صلى الله عليه وسلم قضى بالعمرى
~~للمعمر له ولعقبه بعده وقال عليه الصلاة والسلام من أعمر عمري قطع قوله حقه
~~يعنى قطع قوله وهبت لك عمرك حقه في الرجوع بعد موته والمعنى فيه أنه ملكه
~~في الحال والوارث يخلفه في ملكه بعد موته فشرط الرجوع إليه بعد الموت فاسد
~~والهبة لا تبطل بالشروط الفاسدة. قال (وكذلك لو قال نحلتك هذا الثوب أو
~~أعطيتك هذا الثوب عطية فهذه عبارات عن تمليك العين بطريق التبرع وذلك يكون
~~هبة) وكذلك لو قال قد كسوتك هذا الثوب فان هذا اللفظ لتمليك العين بدليل
~~قوله تعالى أو كسوتهم فالكفارة لا تتأدى الا بتمليك الثوب من المسكين ويقال
~~في العرف كسا الأمير فلانا أي ملكه * وان قال حملتك على هذه الدابة كانت
~~عراية لان الحمل على الدابة إركاب وهو تصرف في منافعها لا في عينها فتكون
~~عارية إلا أن يقول صاحب الدابة أردت الهبة لان هذا اللفظ قد يذكر للتمليك
~~يقال حمل الأمير فلانا على فرسه أي ملكه فإذا نوى ما يحتمله لفظه وفيه
~~تشديد عليه عملت نيته. وكذلك لو قال قد أخدمتك هذه الجارية فهي عارية لان
~~معناه مكنتك من أن تستخدمها وذلك تصرف في منافعها لا في عينها. وقال قد
~~منحتك هذه الجارية أو هذه الأرض فهي عارية لان المنحة بدل المنفعة بغير بدل
~~قال صلى الله عليه وسلم المنحة مردودة والعارية مؤداة فيكون معنى كلامه
~~جعلت لك منفعة هذه العين وهو نفس العارية. فان قال قد أطعمتك هذه الأرض
~~فإنما أطعمه غلتها والرقبي لصاحبها لان عينها لا تطعم فمعناه أطعمتك ما
~~يحصل منها فيكون تمليكا لمنفعة الأرض دون عينها وله أن يأخذها متى شاء يعنى
~~إذا كانت فارغه فأما بعد الزراعة إذا أراد أن يستردها فان رضى المستعير بأن
~~يقلع زرعها ويردها فله ذلك وان أبى تركت في يده ms3360 بأجرة مثلها إلى وقت ادراك
~~الغلة لأنه محق في زراعتهما غير متعد فلا بد من مراعاة حقه بخلاف الغاصب
~~وإنما يعتدل النظر من الجانبين بأن تترك في يده بأجر إلى ادراك الغلة وان
~~قال قد أطعمتك هذا الطعام فاقبضه فقبضه فهذه هبة لان عين الطعام تطعم
~~فإضافة لفظة الاطعام إلى ما يطعم عينه يكون تصرفا في العين تمليكا بغير عوض
~~وذلك يكون هبة. وكذلك لو قال جعلت هذه الدار لك فاقبضها لان معنى كلامه
~~ملكتك هذه الدار ألا ترى ان في التمليك ببدل لا فرق بين لفظ الجعل والتمليك
~~(7 ثاني عشر مبسوط) PageV12P095
# فكذلك في التمليك بغير بدل * فان قال داري لك عمري سكنى فهذا عارية لان
~~قوله سكنى تفسير لقوله عمري والكلام المبهم إذا تعقبه تفسير فالحكم
~~للتفسير. وبيان هذا وهو ان قوله لك عمري يحتمل تمليك عينها منه عمره ويحتمل
~~تمليك منفعتها فكان قوله سكنى تفسيرا أي لك سكناها عمرك وكذلك قوله نحلى
~~سكنى. وقوله هبة سكنى أو سكنى هبة أو سكني صدقة فهذا كله عارية لما بينا أن
~~قوله سكنى تفسير للمحمل من كلامه ألا ترى أنه لو قال هي لك فاقبضها كانت
~~هبة ولو قال هي لك سكنى كانت عارية وجعل قوله سكنى تفسير أو ذلك إذا زاد
~~لفظه العمرى والهبة والصدقة. وان قال هي لك هبة عارية أوهى عارية هبة فهي
~~عارية قدم لفظة الهبة أو أخرها لأنه محتمل لجواز أن يكون مراده هبة العين
~~ويجوز أن يكون مراده هبة المنفعة وقوله عارية تفسير لذلك المبهم لأنه في
~~نفسه محكم لا يتناول الا المنفعة فسواء قدمه أو أخره فالحكم له. وأن قال هي
~~لك هبة إجارة كل شهر بدرهم أو إجارة هبة فهي إجارة في الوجهين لان لفظة
~~الإجارة في حق المحل محكم فإنه لا يتناول الا المنفعة ولفظة الهبة تحتمل
~~تناول العين تارة والمنفعة تارة أخرى فكان الحكم للفظ المحكم قدمه أو أخره
~~وتمليك المنفعة ببدل معلوم إلى مدة معلومة تكون إجارة. وان قال ms3361 داري هذه لك
~~عمري تسكنها وسلمها إليه فهي هبة لان قوله تسكنها ليس بتفسير لقوله عمري
~~فالفعل لا يصلح تفسيرا للاسم ولكنه مشورة أشار عليه في ملكه فإن شاء قبل
~~مشورته وسكنها وان شاء لم يقبل وهو بيان لمقصوده انه ملكه الدار عمره
~~ليسكنها وهذا معلوم. وإن لم يذكره فلا يتغير به حكم التمليك بمنزلة قوله
~~هذا الطعام لك تأكله أو هذا الثوب لك تلبسه. قال (وان قال وهبت لك العبد
~~حياتك وحياته وقبضه فهي هبة جائزة) لأنه ملكه في الحال بقوله وهبت لك وقوله
~~حياتك وحياته فضل من الكلام غير محتاج إليه فكان لغوا أو فيه ايهام شرط
~~الرجوع إليه بعد موته وقد بينا ان هذا الشرط باطل. وكذلك لو قال أعمرتك
~~داري هذه حياتك أو أعطيتها حياتك أو وهبت لك هذا العبد حياتك فإذا مت فهي
~~لي وإذا مت أنا فهي لورثتي فهذا كله تمليك صحيح في الحال وشرط الرجوع إليه
~~أو إلى الورثة باطل. وكذلك لو قال هي هبة لك ولعقبك بعدك لأنه ملك العين
~~بأول كلامه وذكر العقب لغو واشتغال بما لا يفيد فهو يعلم أن عقبه من ورثته
~~يخلفه في ملكه وان قال أسكنتك داري هذه حياتك ولعقبك من بعدك فهذه عارية
~~لأنه صرح بلفظ الاسكان وهو تصرف في المنفعة دون العين وقوله بعدك عطف
~~والعطف للاشتراك فمعناه PageV12P096
# سكناها لعقبك من بعدك فهي هبة له وذكر العقب لغو لان قوله هي لك تمليك
~~لعينها منه وبعد ما هلك عنها منه لا يبقى له ولاية ايجابها لغيره فكان قوله
~~ولعقبك من بعدك لغو بخلاف الأول فان بعد ايجاب المنفعة له بطريق العارية
~~يبقى له ولاية الايجاب لغيره فكان كلامه عارية في حقه وفى حق عقبه بعده وله
~~أن يأخذها متى شاء. قال رجل وهب لرجل عبدا على أن يعتقه ويسلمه إليه فالهبة
~~جائزة والشرط باطل لان شرط العتق عليه بعد تمام ملكه في الموهوب باطل ولكن
~~الهبة لا تبطل بالشرط كما قلنا. قال رجل وهب لرجل ms3362 عبدا مريضا به جرح فداواه
~~الموهوب له فبرأ لم يكن للواهب أن يرجع فيه للزيادة الحاصلة في العين عند
~~الموهوب له وكذلك لو كان أصم أو أعمى فسمع وأبصر لأنه زوال للعين فزواله
~~يكون بوجود ذلك الجزء والزيادة في العين تمنع الرجوع كما لو كان مهر ولم
~~بسم. قال مريض وهب عبده لرجل ولا مال له غير فتبعه الموهوب له فأعتقه أو
~~باعه ثم مات من مرضه أو فعل ذلك بعد موت المريض قبل أن يقضي القاضي فيه بشئ
~~فعتقه وبيعه جائز لان تصرف المريض إذا كان على وجه يحتمل النقض بعد صحته
~~فحكم بصحته في الحال لوجود العلة المطلقة للتصرف وهو الملك وكون المانع
~~محتملا لان المانع مرض الموت وهو ما يتصل به الموت ولا يدرى أن مرضه هذا
~~يتصل به الموت أم لا والموهوم لا يعارض المتحقق فحكم بنفوذ تصرفه لهذا وثبت
~~الملك للموهوب له بالقبض وإنما تصرف في ملكه بالبيع والعتق وكذلك أن كان
~~تصرفه بعد موت المريض لان أكثر ما فيه أن الهبة فكت بموته في البعض أوفى
~~الكل وفساد السبب لا يمنع ابتداء الملك عند القبض فلا يمنع بقاءه بطريق
~~الأولى الا ان يقضي القاضي عليه بالرد لاستغراق تركة الميت بالعين فحينئذ
~~يبطل ملكه بقضاء القاضي ولا ينفذ تصرفه بعد ذلك فأما قبل ذلك إذا نفذ تصرفه
~~فهو ضامن قيمة العبد إذا كان على الميت دين مستغرق لتركته لان الهبة في
~~المرض وصية فيتأخر عن الدين ولزمه رد العين لرد الوصية وقد تعذر رده
~~باخراجه إياه من ملكه فكان ضامنا قيمته إن لم يكن عليه دين ولكن لا مال
~~للميت سواه فقد بطلت الوصية في قدر الثلثين منه فيضمن ثلثي قيمته لورثة
~~الميت وإن كان الموهوب له معسرا وقد كان أعتق العبد فلا سبيل لغرماء الواهب
~~ولا لورثته علي العبد لان القيمة دين في ذمة الموهوب له لزمه باكتساب سببه
~~وهو الاتلاف ودين الحر الصحيح في ذمته لا تعلق له بملكه وإنما يجب على
~~العبد ms3363 السعاية بعد العتق في دين كان تعلق بماليته قبل العتق PageV12P097
# فإن كان الموهوب له أعتقه وهو مريض ثم مات ولا مال له غيره وعليه دين
~~فعلى العبد السعاية في قيمته لان عتق الموهوب له إياه في مرضه وصية فيجب
~~ردها للدين المستغرق عليه وقد تعذر رد الرقبة بالعتق فيجب عليه السعاية في
~~قيمته وتكون تلك القيمة بين غرماء الموهوب له وغرماء الواهب يضرب فيه غرماء
~~الموهوب له بديونهم وغرماء الواهب بقيمة العبد لا بديونهم لان تلك القيمة
~~تركة الموهوب فيقسم بين غرمائه بحسب ديونهم عليه ودين غرماء الموهوب له كان
~~عليه فأما دين غرماء الواهب أصله كان على الواهب وإنما استوجبوا على
~~الموهوب له مقدار قيمة العبد لاتلاف مالية الرقبة عليهم فلهذا ضربوا بقيمة
~~العبد وتعلق حق الفريقين بمالية العبد لان باعتبار مرض الموت له فلهذا لا
~~يقدم إحداهما على الآخر. قال رجل وهب لرجل عبدا وسلمه فدبره فليس للواهب ان
~~يرجع فيه لان بالتدبير يجب له حق العتق على وجه لا يمكن نقله من ملك إلى
~~ملك بعد ذلك فاعتبر ذلك بحقيقة العتق في المنع من الرجوع وان كاتبه ثم عجز
~~فرد رقيقا فله ان يرجع فيه لأنه عاد قنا كما كان وقد بينا ان بالكتابة لا
~~يبطل حق الرجوع بل يتعذر لمعنى في المحل فإذا زال ذلك صار كأن لم يكن وان
~~جنى العبد على الموهوب له فللواهب أن يرجع فيه والجناية باطلة لأنه حين جنا
~~كان مملوكا للموهوب له وجناية المملوك على مالكه فيما يوجب المال تكون هدرا
~~وبالرجوع لا يتبين انه لم يكن مملوكا له حين جنى فالرجوع من وجه ينهى الملك
~~المستفاد بالهبة ألا ترى أنه لو وطئها الموهوب له ثم رجع فيها الواهب فلا
~~عقر على الموهوب له بعد رجوع الواهب فيها وإن كان الولد سلم للموهوب له بعد
~~رجوع الواهب فيها فكذلك لا تعتبر جنايته عليه بعد رجوع الواهب وكذلك لو أبق
~~العبد عند الموهوب له فرده راد فللواهب أن يرجع فيه لان ms3364 الإباق عيب
~~والنقصان لا يمنع الرجوع في الهبة والجعل علي الموهوب له لأنه رد عليه ملكه
~~وإنما يستوجب الجعل باحياء الملك بالرد فإذا أحياه ملك الموهوب له كان
~~الجعل عليه. قال رجل وهب لرجل شجرة بأصلها فقطعها فله ان يرجع فيها قال أبو
~~عصمة هذا غلط إلا أن يريد بقوله بأصلها بعروقها ويأذن له في قطعها لان
~~اتصال الموهوب بما ليس بموهوب في ملك الواهب في معنى الشيوع فلا تتم الهبة
~~الا بعد القطع وإذا تمت الهبة فيها وهي مقطوعة فله ان يرجع فيها فأما إذا
~~كان المراد بقوله بأصلها بعروقها من الأرض وذلك معلوم مميز فالهبة تمت في
~~الحال ثم القطع بعد ذلك يجعل الشجرة في حكم شئ آخر لأنها كانت نامية وقد
~~PageV12P098
# صارت حطبا فليس له أن يرجع فيها ألا ترى أنه قال لو قطعها فجعلها أبوابا
~~أو جذوعا لم يكن له أن يرجع فيها إذا عمل فيها شيئا قل أو كثر لأنها الآن
~~ليست بشجرة كما وهبها له وله أن يرجع في موضعها من الأرض ولكن ما ذكره في
~~الكتاب أصح لان مجرد القطع في الشجرة نقصان وإن كان يزيد في ماليتها فهو
~~باعتبار رغائب الناس فيه بمنزلة الذبح في الشاة والنقصان في الموهوب لا
~~يمنعه من الرجوع بخلاف ما إذا جعلها أبوابا أو جزوعا فذلك زيادة صفة حادثة
~~في الموهوب بفعل الموهوب له فيمنعه من الرجوع فيها. قال ولو وهبها له بغير
~~أصلها وأذن له في قبضها فقطعها وقبضها كان له أن يرجع فيها لان الهبة جازت
~~وهي مقطوعة وفي الباب الأول جاز بالهبة وهي شجرة وهذا إشارة إلى ما ذكره
~~أبو عصمة انه بعد القطع لا يكون له أن يرجع فيها إذا تمت الهبة قبل القطع
~~وإنما يرجع فيها إذا كان تمام الهبة بعد القطع قال وان وهب له ثمرة في نخل
~~وأذن له في قبضها كان له أن يرجع فيها لما بينا ان تمام الهبة إذا كان معرض
~~الفصل. قال رجل وهب لرجل عبدا ms3365 فجنى عبد الموهوب له جناية بلغت قيمته ففداه
~~الموهوب له فللواهب أن يرجع في هبته لان بالفداء يظهر عن الجناية وعاد كما
~~كان قبل الجناية ولم يتمكن في عينه زيادة فكان للواهب أن يرجع فيه ولا يرد
~~على الموهوب له شيئا من الفداء لأنه فدى ملكه باختياره وقد بينا أن بالرجوع
~~ينتهى ملكه المستفاد بالهبة وان رجع قبل أن يفديه كانت الجناية في عتق
~~البعد يدفعه الواهب بها أو يفديه لان المستحق بالجناية نفس العبد واستحقاق
~~نفسه بالجناية نقصان فيه فلا يمنع الواهب من الرجوع ثم برجوعه بقضاء القاضي
~~ينعدم ملك الموهوب له بغير اختياره فلا يصير هو مستهلكا ولا مختارا ولكن
~~الجناية تبقى في رقبة العبد فيخاطب مالكه بالدفع أو الفداء ومالكه الواهب
~~في الحال فهو المخاطب بذلك كما لو مات مولى العبد الجاني فورثه وارثه. قال
~~ولو وهبه ثوبا فشقه نصفين فخاط نصفا قباء ونصفه الآخر علي حاله كان له أن
~~يرجع في النصف الباقي لان الشق نقصان في الثوب وخياطة القباء زيادة في
~~النصف الذي حدثت الزيادة بفعله فيه تعذر الرجوع وقد بينا أن تعذر الرجوع في
~~النصف لا يمنعه من الرجوع في النصف الباقي وان قال وان وهب له شاة فذبحها
~~كان له أن يرجع فيها لان الذبح نقصان في العين فان عمله في ازهاق الحياة
~~قال وان ضحى بها أو ذبحها في هدى المتعة لم يكن له أن يرجع فيها في قول أبى
~~يوسف وقال محمد يرجع فيها وتجزئه الأضحية والمتعة للذابح ولم يذكر قول أبي
~~حنيفة PageV12P099
# وقيل قوله كقول أبى يوسف أما محمد يقول ملك الموهوب له لم يزل عن عينها
~~والذبح ونقصان فيها فلا يمنع الرجوع فيها بقي كالشاة للقصاب وهذا لان معنى
~~القربة في نيته وفعله دون العين والموجود في العين قطع الحلقوم والأوداج
~~سواء كان علي نية اللحم أو نية القربة والذي حدث في العين أنه تعلق به حكم
~~الشرع من حيث التصدق به وذلك لا يمنع الرجوع كرجوع الزكاة في ms3366 المال الموهوب
~~في يد الموهوب له بل أولى لان التصدق هنا ليس بمتحتم حتى يكون له أن يأكله
~~ويطعم من شاء من الأغنياء بخلاف الزكاة وأبو يوسف يقول في التضحية جعلها
~~الله تعالى خالصا وقد تم ذلك فلا يرجع الواهب فيه بعد ذلك كما لو كان
~~الموهوب له أرضا فجعلها مسجدا وبيان قولنا أن في التقرب بإراقة الدم وقد
~~حصل ذلك ألا ترى أنه لو سرق المذبوح أو هلك كان مجزئا عنه وإباحة التناول
~~منه بأذن من له الحق بقوله تعاليا أفطرا منها ألا ترى أنه يجوز له أن يتصرف
~~فيها على غير الوجه المأذون فيه وهو بطريق التجارة ويمنع من ذلك ولو فعله
~~كان ضامنا فعرفنا انه تم معنى التقرب به فيكون نظير هذا من الزكاة ما إذا
~~أداه إلى الفقير بنية الزكاة وليس للواهب أن يرجع فيه بعد ذلك وهذا الفعل
~~في صورة ذبح شاة القصاب ولكن في المعنى والحكم غيره ولا تعتبر الصور ألا
~~ترى ان الذبح يتحقق من المسلم والمجوسي والتضحية لا تتحقق الا ممن هو أهل
~~فعرفنا انه في المعنى غير الذبح ثم عند محمد برجوع الواهب لا تبطل التضحية
~~لان رجوعه في القائم دون ما يلاشى منه وقد بينا ان الرجوع ينهى ملك الموهوب
~~له فإنما انعدم ملكه بغير اختياره وهو في حق نظير ما لو هلك بعد الذبح. قال
~~رجل وهب لرجل درهما فقبضه الموهوب له وجعله صدقة لله تعالى فللواهب أن يرجع
~~فيه ما لم يقضه المتصدق عليه لأنه التزم فيه الصدقة بنذره فلا يكون ذلك
~~أقوي من وجوب الصدقة عليه فيه بايجاب الله تعالى وهو الزكاة وذلك لا يمنعه
~~من الرجوع وهذا لان قبض المتصدق عليه لا يتم معنى العبادة والتقرب فيه
~~(وكذلك) لو وهب له ناقة فجعلها الموهوب له بدنة وقلدها فللواهب أن يرجع
~~فيها قبل أن ينحرها الموهوب له وفرق أبو يوسف بين هذا والأول فقال بالتقليد
~~رأيتم جعلها لله تعالى ألا ترى أنه لو قلدها عن هدى واجب ms3367 فهلكت قبل أن
~~ينحرها فإنه عليه أخرى بخلاف ما بعد النحر وان وهب له أجزاعا فكسرها وجعلها
~~حطبا فله أن يرجع فيها لان هذا نقصان في العين وإن كان يزيد في المالية
~~بزيادة رغائب الناس فيه لا لمعنى في العين فلهذا كان PageV12P100
# له أن يرجع فيها (وكذلك) لو وهب له لبنها فجعله طينا فهذا نقصان فان
~~أعاده لبنا لم يرجع فيها لان هذا اللبن حادث بفعله أو ضرب اللبن من الطين
~~زيادة في عينه فإذا كان حادثا في يد الموهوب له منع ذلك الواهب من الرجوع
~~وان وهب له نجيحا فجعله خلا لم يرجع فيه لان مالية الخل غير مالية النجيح
~~وهذه مالية حدثت بصنعة حادثة في العين في يد الموهوب له وان وهب له سيفا
~~فجعله سكاكين أو سكينا لم يكن له أن يرجع فيه لان السكين غير السيف (وكذلك)
~~ان كسره فجعل منه سيفا آخر لان هذا الثاني حادث بعلمه ألا ترى أن الغاصب لو
~~فعل ذلك كان ضامنا قيمة السيف المغصوب منه ويجعل ما ضربه له قال وان وهب له
~~دارا فبناها على غير ذلك البناء وترك بعضها على حالها لم يكن له أن يرجع في
~~شئ منها لان ما زاد في البناء في جانب منها يكون زيادة في جميعها كما في
~~الأرض إذا بنى في ناحية منها قال وان وهب له حماما فجعله مسكنا أو وهب له
~~شيئا فجعله حماما فإن كان البناء على حاله لم يزد فيه شئ فله أن يرجع فيه
~~لان تصرفه في المنفعة دون العين والمانع من الرجوع زيادة في العين وإن كان
~~زاد عليه بناء أو غلق عليه بابا أو جصصه أو أصلحه أو جعله بصاروج أو طنية
~~فليس له أن يرجع فيه لان هذا كله زيادة في عينها. قال مريض وهب لصحيح عبدا
~~يساوى ألفا ولا مال له غيره فعوضه الصحيح منه عوضا وقبضه المريض ثم مات
~~والعوض عنده فإن كان العوض مثل ثلثي قيمة العبد أو أكثر فالهبة ماضية ms3368 لان
~~العوض المقبوض بمنزلة المشروط أو أقوى والثلث منه كان من خالص حقه والثلثان
~~حق الورثة فإذا كان العوض مثل ثلثي قيمة العبد عرفنا انه لم يبطل شيئا من
~~حق الورثة بتصرفه وإنما تصرف فيما هو خالص حقه فكانت الهبة ماضية وان كانت
~~قيمته قيمة العوض نصف قيمة الهبة يرجع ورثة الواهب في سدس الهبة لان حقهم
~~في ثلثي العبد وقد وصل إليهم من العوض بقدر مالية نصف العبد فإنما تبقى لا
~~تمام حقهم سدس العبد فلهذا يرجع الوارث بسدس الهبة وإن كان العوض شرطا في
~~أصل الهبة فإن شاء الموهوب له رد الهبة كلها وأخذ العوض وان شاء رد سدس
~~الهبة وأمسك الباقي لأنه ما رضى بسقوط حقه عن عوضه الا بأن يسلم له جميع
~~الموهوب ولم يسلم ولان التبعيض في الملك المجتمع عيب فاستحقاق جزء من العبد
~~وان قل بتعيب ما بقي منه وحق الرد بالعيب ثابت بعد التقابض إذا كان العوض
~~مشروطا لان الهبة بشرط العوض تصير بيعا بالقياس فلهذا ثبت له الخيار
~~PageV12P101
# في رد ما بقي فإذا لم يكن العوض مشروطا فإنه لا يصير معاوضة بالتقابض في
~~حكم الرد بالعيب فيرد سدس الهبة ولا يكون له أن يسترد العوض لان ملكه على
~~سبيل الهبة وقد مات الموهوب له فلا رجوع له فيه بعد ذلك والله سبحانه
~~وتعالى أعلم باب هبة المريض (قال ولا يجوز هبة المريض ولا صدقته الا مقبوضة
~~فإذا قبضت جازت) وقال ابن أبي ليلى تجوز غير مقبوضة لأنها وصية بدليل انها
~~تعتبر من الثلث فالوصية تتأكد بالموت قبضت أو لم تقبض ولا تبطل به فكذلك
~~الهبة في المرض وهذا لان المرض سبب الموت وجعل ما يباشره المريض في الحكم
~~كالثابت بعد موته حتى لو طلق زوجته ثلاثا ورثته بمنزلة ما لو وقعت الفرقة
~~بينهما بالموت فهذا مثله وكلنا نقول المعنى الذي له ولأجله لا تتم الهبة
~~والصدقة من الصحيح الا بالقبض موجود في حق المريض وهو أنه تمليك بعقد تبرع
~~فيكون ضعيفا في ms3369 نفسه لا يفيد حكمه حتى ينضم إليه ما يؤيده وهذا في حق
~~المريض أظهر لان تصرفه أضعف من تصرف الصحيح واعتباره من الثلث لا يدل على
~~أنه غير ثابت في الحال ككفالته فاعتاقه وهذا بخلاف الوصية فإنها خلافة ثم
~~الملك من ثمراتها والخلافة لا تكون الا بعد الموت وهذا عقد تمليك لا يحتمل
~~الإضافة فإذا لم يتفق قبل الموت تبطل بالموت كالبيع الموقوف إذا لم يتصل به
~~الإجازة حتى مات أحدهما ولا يقول الطلاق يصير كالمضاف ولكن تقام العدة عند
~~الموت مقام حقيقة النكاح أنها لحقها في ماله بعد تعلقه ولهذا اعتبرنا هبته
~~من الثلث هنا وان حق الوارث تعلق بثلثي ماله بمرضه فلابقاء حقهم جعلنا هبته
~~من الثلث. قال فإن كانت الهبة دارا فقبضها ثم مات ولا مال له غيرها جازت
~~الهبة في ثلثها ورد الثلثين إلى الورثة (وكذلك) سائر ما يقسم ومالا يقسم
~~الا فيما لا ينقسم فلا اشكال وأما فيما يقسم فلان الموهوب له ملك الكل
~~بالقبض ثم بطل ملكه في الثلثين بعد موته إذا لم تجز الورثة فكان هذا شيوعا
~~طارئا فيما بقي بخلاف ما إذا استحق نصف الدار فإنه يتبين انه لا يملك
~~المستحق بالقبض وقد بطل العقد فيه من الأصل فلو جاز في الباقي كان شائعا
~~فيما يحتمل القسمة وذلك يمنع ابتداء الملك بالهبة. قال فإن كانت الهبة
~~جارية فكاتبها الموهوب له ثم مات المريض ولا مال له غيرها فعلى الموهوب له
~~ثلثا قيمته للورثة ولا ترد الكتابة لان PageV12P102
# الكتابة منه صحيحة لازمة لكونه مالكا لها حين كانت فما دامت باقية لا
~~تحتمل النقل من ملك إلى ملك ولان في رد ثلثها على الورثة ابطال الحق الثابت
~~لها في نفسها وكسبها وذلك لا يجوز وان تعذر رد عينها بسبب باشره الموهوب له
~~كان ضامنا للورثة قيمة حصتهم منها كما لو كان أعتقها أو دبرها فان قضى
~~القاضي عليه بثلثي قيمتها ثم عجزت المكاتبة لم يكن للورثة عليه سبيل لان
~~القاضي قضى بالقيمة والسبب الموجب ms3370 للقضاء به وهو العجز عن رد العين يتحقق
~~فانتقل حقهم إلى القيمة ثم لا يعود في العين بعد ذلك بزوال العجز كالمغصوب
~~إذا عاد من إباقه بعد ما قضى القاضي بقيمته على الغاصب وإذا عجزت قيل
~~القضاء أخذوا ثلثيها لان المانع زوال قبل انتقال حقهم من عينها إلى محل آخر
~~فهو كالمغصوب إذا عاد قبل قضاء القاضي بالقيمة (وكذلك) ان كاتبها بد موت
~~المريض (فالجواب) على ما تقدم ما لم يقض القاضي بثلثيها للورثة لان ملك
~~الموهوب له بان ببقاء قبضه وإذا فسد السبب ما لم يقض القاضي عليه بالرد فان
~~فضي القاضي بذلك عاد الملك له في ثلثيها إلى الورثة بقضاء القاضي فان
~~أعتقها الموهوب له بعد ذلك فهو بمنزلة عتق أحد الشريكين الجارية المشتركة
~~وقد بينا ذلك في كتاب العتق. قال مريض وهب لمريض عبدا وسلمه إليه فأعتقه
~~وليس لواحد منهما مال غيره ثم مات الواهب ثم مات الموهوب له قال يسعى العبد
~~في ثلثي قيمته لورثة الواهب لان عتق الموهوب له في مرض موته بمنزلة الوصية
~~فيتأخر عن الدين وثلثا قيمته دين لورثة الواهب على الموهوب له فإنه أتلف
~~عليهم حقهم في ثلثي العبد بالاعتاق فعلى العبد أن يسعى في ذلك لهم وإنما
~~بقي مال الموهوب له ثلث رقبته فسلم له بطريق الوصية ثلث هذا الثلث ويسعى في
~~ثلثي هذا الثلث لورثة الموهوب له وكان جميع ما عليه السعاية في ثمانية
~~أتساع قيمته وإنما يسلم له التسع وإن كان على الموهوب له دين ألف درهم
~~وقيمة العبد ألف درهم سعى العبد في قيمته يضرب فيها غيرها الموهوب له
~~بدينهم وورثة الواهب بثلثي قيمة العبد لان دين الموهوب له محيط بتركته فعلى
~~العبد السعاية في جميع القيمة لرد الوصية ثم هذه القيمة تركة الموهوب له
~~فيضرب فيها غرماؤه بديونهم ودين ورثة الواهب عليه ثلثا قيمته ودين الغريم
~~الآخر ألف فتقسم التركة بينهما بالحصة. قال مريض وهب لمريض عبدا وهو ثلث
~~ماله وسلمه إليه ثم إن الموهوب له قتل ms3371 الواهب في مرضه فالهبة مردودة إلى
~~وارثه لان الهبة في المرض في حكم التنفيذ معتبر بالوصية ولهذا ينفذ من
~~الثلث بعد الدين PageV12P103
# ولا وصية للقاتل عند عدم إجازة الورثة فكذلك الهبة في المرض وهذا لان
~~بطلان الوصية للقاتل الدفع المعاضلة عن الورثة حتى لا يزاحمهم قاتل أبيهم
~~في مال أبيهم وهذا المعنى موجود فيما وهبه في مرضه. قال رجل وهب لرجل عبدا
~~في مرضه وقيمته ألف درهم وسلمه إليه ولا مال له غيره ثم إن العبد قتل
~~الواهب يقال للموهوب له ادفعه أو افده لان الموهوب له ملك العبد بالقبض
~~فإنما جنى على الواهب ملكه وفى جناية المملوك خطأ على غير المالك يخاطب
~~المالك بالدفع أو الفداء كما لو جنى على انسان آخر ودليل تمام ملك الموهوب
~~له أنها لو كانت جارية حل له وطؤها بعد الاستبراء فان اختار الفداء فداؤه
~~بعشرة آلاف لان الفداء بأرش الجناية وهو دية النفس ثم بدل نفس الواهب
~~بمنزلة مال خلفه حتى يقضى منه ديونه وتنفذ وصاياه فتبين أن ماله عند موته
~~احدى عشر ألفا وأن العبد خارج من ثلثه وزيادة فكانت الهبة صحيحة في جميعه
~~وان اختار الدفع دفعه ولا شئ عليه لان المولى يتخلص عن عهدة الجناية بدفع
~~الجاني ولم يبين كيفية الدفع هنا وإنما بين ذلك في كتاب الدور فقال يدفع
~~نصفة إليهم على وجه رد الهبة ونصفه على وجه الدفع للجناية لان الهبة تجوز
~~في نصف العبد وكان ينبغي أن يكون جواز الهبة في ثلث العبد لأنه لا مال
~~للواهب سواه ولكن لضرورة الدور جوز الهبة في نصف العبد وبيان ذلك أنما يجعل
~~العبد علي ثلاثة أسهم وتجوز الهبة في سهم وتبطل في سهمين ثم يدفع الموهوب
~~له هذا السهم بالجناية فيزداد مال الواهب ويجب بحسابه الزيادة في تنفيذ
~~الهبة وإذا زدنا في تنفيذ الهبة يزداد ماله بالدفع بالجناية أيضا فلا يزال
~~يدور هكذا وسهم الدور ساقط لأنه شاع بالفساد فالسبيل يقيد وإنما يطرح هذا
~~السهم من قبل من خرج ms3372 الدور من جهتهم وإنما الدور هناك بزيادة ظهرت في نصيب
~~الورثة فالسبيل أن تطرح من أصل حقهم بينهما وحق الموهوب له في سهم وبه يظهر
~~أن العبد يكون في الأصل على سهمين تنفذ الهبة في أحدهما وهو النصف ثم يدفع
~~الموهوب له ذلك السهم بالجناية فسلم للورثة سهمان وقد نفذ بالوصية في سهم
~~فاستقام الثلث والثلثان والعبد وإن كان واحدا في الصورة ففي الحكم صار
~~بمنزلة عبد ونصف فكان تنفيذ الوصية في نصف العبد ولما بطلت الهبة في النصف
~~بالرد سقط حكم الجناية فيه لان جناية المملوك على مالكه خطأ واعتبر في
~~النصف الآخر وقد دفعه المالك بالجناية فلهذا لا شئ عليه سواه قال وإذا رجع
~~الواهب في هبته والموهوب له مريض وقد كانت الهبة في الصحة فإن كان بقضاء
~~قاض PageV12P104
# فالرجوع فيه صحيح ولا سبيل لغرماء الموهوب له وورثته بعد موته على الواهب
~~لان الواهب يستحقه بحق سابق له على حقهم وإن كان ذلك بغير قضاء قاض كان رد
~~المريض لها حين طلب الواهب فيها بمنزلة هبة جديدة من المريض فيكون من الثلث
~~إن لم يكن عليه دين وإن كان عليه دين يحيط بماله أبطل ذلك الرجوع وردت
~~الهبة إلى تركة الميت وقد تقدم بيان ما في هذه المسألة من اختلاف الروايات
~~والقياس والاستحسان ووجهه انه بالرد باختياره ورضاه قصد ابطال حق الغرماء
~~والورثة عنه بعد تعلق حقهم به يوضحه ان حق الواهب في الرجوع ضعيف حتى يتمكن
~~الموهوب له من اسقاطه بتصرفه فإذا اتصل قضاء القاضي به يقوي فيقدم على حق
~~غرماء الموهوب له وورثته لقوته وإذا لم يتصل به القضاء يقدم حق الغرماء
~~والورثة على حقه لقوة حقهم وضعف حق الواهب. قال مريض له عبد يساوى خمسة
~~آلاف درهم وهبه لرجل وقبضه الموهوب له ولا مال له غيره ثم إن العبد قتل
~~المريض خطأ فإنه يقال للموهوب له ادفعه أو افده لما بينا أنه مالك للعبد
~~حين جنى فان اختار الدفع فقد بينا التخريج وان اختار الفداء ms3373 فداه بالدية
~~وسلم له العبد كله لان الدية بدل نفس الواهب بمنزلة ما خلفه فتبين به ان
~~مال خمسة عشر ألفا وقيمة العبد خمسة آلاف فهو خارج من ثلثه فلهذا تنفذ
~~الهبة في جميعه وإذا ظهر نفوذ الهبة في جميع العبد ظهر أن على الموهوب له
~~دية كاملة للورثة باختياره فإن كان يساوى ستة آلاف درهم واختار الفداء فإنه
~~يرد على ورثة الواهب ربعه ويفدى ما بقي بثلاثة أرباع الدية وذكر محمد في
~~كتاب الدور طريقا في تخرج هذا الجنس من المسائل هو أسهل الطرق. قال ولو كان
~~للواهب سوى ألفي درهم كانت الهبة صحيحة في جميع العبد لان اختيار الفداء
~~يؤدى الدية عشرة آلاف درهم فيسلم ذلك للورثة مع الألفين فيكون اثنى عشر
~~ألفا وقد نفذ بالهبة في العبد وهو يساوى ستة آلاف فيسلم للورثة ضعف ما
~~نفذنا فيه الهبة فإذا عدمنا الألفين تعذر علينا تنفيذ الهبة في جميع العبد
~~فالسبيل ان يضم ما عدمنا وهو الألفان إلى قيمة العبد وهو ستة آلاف ثم يبطل
~~من الهبة بقدر ما عدمنا وتجوز بقدر الموجود والذي عدمنا من الجملة مقدار
~~الربع فتبطل الهبة في ربع العبد ويجوز هنا وقيمة ذلك أربعة آلاف وخمسمائة
~~ثم يفدى ذلك بثلاثة أرباع الدية وذلك سبعة آلاف وخمسمائة فيسلم ذلك للورثة
~~مع ربع العبد وقيمته ألف وخمسمائة وجملة ذلك تسعة آلاف وقد نفذنا الهبة في
~~نصف ذلك أربعة PageV12P105
# آلاف وخمسمائة فيستقيم الثلث والثلثان فهذا طريق ظاهر من غير دور فأما
~~بيان طريق الدور ان العبد في الابتداء على ثلاثة أسهم صحت الهبة في سهم منه
~~ثم على الموهوب له ان يفدى السهم بمثله ومثل ثلثيه فعرفنا ان كل سهم من
~~العبد يقابله من الدية مثله ومثل ثلثيه فإذا فداه بسهم وثلثين ازداد مال
~~الورثة وجاء الدور من الوجه الذي قررنا فالسبيل ان يطرح من أصل حق الورثة
~~مقدار الزيادة وهو سهم وثلثا سهم وقد كان حقهم في سهمين فإذا طرحنا سهما
~~وثلثي سهم بقي حقهم في ms3374 ثلث سهم وحق الموهوب له في سهم فيكون العبد على سهم
~~وثلث انكسر بالأثلاث فاصرفه في ثلثه وسهم وثلث في ثلثه يكون أربعة فتبين ان
~~العبد على أربعة أسهم وان الهبة تنفذ في ثلاثة أرباعه فيقدر ذلك بثلاثة
~~أرباع الدية ثم التخريج إلى آخره كما بينا وتخرج هذه المسألة على طريق
~~الحساب من الجبر والمقابلة وغيرها ولكن يؤخر بيان ذلك إلى كتاب الدور وهذه
~~المسألة وأخواتها تعود هناك إن شاء الله تعالى قال وأهل الذمة في حكم الهبة
~~بمنزلة المسلمين لأنهم التزموا أحكام الاسلام فيما يرجع إلى المعاملات إلا
~~أنه لا يجوز المعاوضة بالخمر عن الهبة فيما بين المسلم والذمي سواء كان
~~المسلم هو المعوض للخمر أو الذمي لان الخمر ليست بمال متقوم في حق المسلم
~~وهو ممنوع من تمليكه وتملكها فهي في حقه كالميتة والدم لا تصلح عوضا قال
~~وان صارت الخمر خلا في يد القابض لم تصر معوضا ويرده إلى صاحبها لان
~~تمليكها على وجه التعويض باطل فتثبت على ملك صاحبها فإذا تخللت كان الخل
~~مملوكا له مردودا عليه وأصل التعويض لما بطل لا ينقلب صحيحا بالتخلل كما لو
~~باع خمرا من انسان فتخللت في يد المشترى وتجوز المعاوضة بالخمر والخنزير
~~فيما بين الذميين كما يجوز ابتداء المبايعة لان ذلك مال متقوم في حقهم ولا
~~يجوز بالميتة والدم لان ذلك ليس بمال في حقهم كما في حقنا وصحة التعويض
~~تختص بمال متقوم.
# قال مسلم وهب لمرتد هبة فعوضه منها المرتد ثم قتل أو لحق بدار الحرب جازت
~~الهبة ولم يجز تعويضه في قول أبي حنيفة لان التعويض تصرف من المرتد في ماله
~~ومن أصل أبي حنيفة ان تصرف المرتد في ماله يبطل إذا قتل أو مات أو ألحق
~~بدار الحرب وأما هبة المسلم من المرتد صحيحة لان قبول الهبة من المرتد ليس
~~بتصرف في ماله والحجر بسبب الردة لأن يكون فوق الحجر بسبب الرق وذلك لا
~~يمنع قبول الهبة فهذا أولى إلا أنه إذا كان للواهب حق الرجوع ms3375 في حال حياة
~~الموهوب له وقد مات حقيقة أو حكما لحاقه بدار الحرب فكانت الهبة جائزة وقد
~~PageV12P106
# بطل التعويض وفى قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله تعوضه صحيح كسائر
~~تصرفاته إلا أن عندا أبى يوسف يكون من جميع ماله وعند محمد من ثلثه بمنزلة
~~سائر تصرفات المرتد على وجه التبرع فإن كان المرتد هو الواهب وقد عوضه
~~الموهوب له من هبته ثم قتل أو لحق بدار الحرب فإنه يرد هبته إلى ورثته لأنه
~~كان تصرفا منه في ماله وإذا كان تصرفه في ماله بيعا يبطل عنده إذا مات
~~فتصرفه هبة أولى فترد هبته إلى ورثته ويرد عوضه إلى صاحبه إن كان قائما وإن
~~كان قد استهلكه كان ذلك دينا في مال المرتد لأنه قبضه على وجه العوض ولم
~~يسلم الموهوب للموهوب له فلا يسلم العوض له أيضا ولكن إن كان قائما رده على
~~الموهوب له بعينه وإن كان مستهلكا فقد تعذر رده مع قيام السبب الموجب للرد
~~فتجب قيمته دينا في ماله سواء كان الآخر علم بارتداده أو لم يعلم لان حكم
~~تصرف المرتد لا يختلف بعلم من عامله بردته وجهله فان التوقف لحق الورثة
~~وحقهم ثابت في الحالين. قال وإذا وهب المرتد للنصراني هبة أو النصراني
~~للمرتد على أن عوضه عنها خمرا فذلك باطل لان المرتد في حكم التصرف في الخمر
~~كالمسلم فإنه مجبر على العود إلي الاسلام غير مقر علي ما اعتقده فيبطل
~~تصرفه في الخمر تعويضا عن الهبة كما يبطل من المسلم قال وإذا وهب الحربي
~~المستأمن هبة لمسلم أو وهبها له مسلم فقبضها ثم رجع إلى دار الحرب ثم عاد
~~مستأمنا فلكل واحد منهما ان يرجع في هبته لبقاء الملك المستفاد بالهبة
~~وبقاء العين على حاله فأن المستأمن وإن كان في دارنا صورة فهو في أهل دارا
~~الحرب حكما فلا يتبدل ملكه بالرجوع إلى دار الحرب وان سبى وأخذت الهبة منه
~~لم يكن للواهب ان يرجع فيها لزوال الملك المستفاد بالهبة فان نفسه بالسبي
~~قد تبدلت ms3376 وخرج هو من أن يكون أهلا للملك والموهوب صار ملكا للسابي بمنزلة
~~سائر أمواله إذا أخذه معه فلا سبيل للواهب عليه وان حضر قبل القسمة لأنه
~~إنما يتمكن من أخذ ما بقي ووقع الظهور عليه من ماله وهذا مال أزاله عن ملكه
~~باختيار فلا يأخذه من الغنيمة وان حضر قبل القسمة قال وان وقع الحربي في
~~سهم رجل فأعتقه ثم وصلت تلك الهبة إليه بشراء أو غيره لم يكن للواهب أن
~~يرجع فيها لان هذا ملك حادث له وحق الواهب كان في الملك المستفاد بالهبة
~~فلا يثبت في ملك حدث بسبب آخر وصار اختلاف سبب الملك كاختلاف العين قال وإن
~~كان الحربي هو الواهب فسبي ووقع في سهم رجل لم يكن له أن يرجع في هبته لان
~~نفسه تبدلت بالرق وذلك بمنزلة موته فان الحرية حياة والرق تلف وبموت الواهب
~~يبطل الحق PageV12P107
# في الرجوع ولأنه لو رجع كان معيد اللعين إلي ملك مولاه لا إلي ملك نفسه
~~وبالهبة لم يخرج من ملك ولاه وكذلك أن أعتق لا يستطيع الرجوع فيها لان حق
~~الرجوع قد بطل بتبدل نفسه كما قلنا والساقط من الحق يكون متلاشيا لا يتصور
~~عوده. قال حربي وهب لحربي هبة ثم أسلم أهل الدار أو أسلما جميعا وخرجا إلى
~~دار الاسلام فله أن يرجع في هبته لبقاء الملك المستفاد بالهبة فان بالاسلام
~~يتأكد الملك الذي كان قبله ولا يتبدل وكذلك العين علي حالة في يد الموهوب
~~له فإن كان عوضه من هبته لم يكن له أن يرجع فيها لحصول ما هو المقصود له
~~بالهبة وهو وصول العوض إليه ثم كتاب الهبة ولله الحمد والمنة والله أعلم
~~قال رحمه الله انتهى شرح الصفار من الفروع من الاستحسان إلى البيوع.
~~بالمؤثر من المعاني مع الخبر المسموع باملاء الملتمس لرفع الباطل الموضوع.
~~المنفى لأجله المحصور الممنوع عن الأهل والولد والكتاب المجموع الطالب
~~للفرج بالدعاء والخشوع في ظلم الليالي بالبكاء والدموع. مقرونا بالصلاة على
~~سيد أهل الجموع. وعلى آله وأصحابه أهل التقى ms3377 والخضوع كتاب البيوع قال الشيخ
~~الامام الاجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الاسلام أبو بكر محمد بن أبي سهل
~~السرخسي رحمه الله تعالى إملاء اعلم بان الله سبحانه وتعالى جعل المال سببا
~~لإقامة مصالح العباد في الدنيا وشرع طريق التجارة لاكسابها لان ما يحتاج
~~إليه كل أحد لا يوجد مباحا في كل موضع وفى الاخذ على سبيل التغالب فساد
~~والله لا يحب الفساد والى ذلك أشار الله سبحانه وتعالى في قوله (يا أيها
~~الذين أمنوا لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض
~~منكم) والتجارة نوعان حلال يسمى في الشرع بيعا وحرام يسمى ربا كل واحد
~~منهما تجارة فان الله أخبر عن الكفرة انكارهم الفرق بين البيع والربا عقلا
~~فقال عز وجل (ذلك بأنهم قالوا إنما البيع مثل الربا) ثم فرق بينهما في الحل
~~والحرمة بقوله تعالى (وأحل الله البيع وحرم الربا) فعرفنا أن كل واحد منهما
~~تجارة وان الحلال الجائز منها بيع شرعا بعث رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~والناس يتعاملونه فأقر هم عليه وانعقاد هذا البيع بلفظين هما عبارة عن
~~الماضي وهو بقوله بعث واشتريت في محلين كل واحد منهما مال PageV12P108
# متقوم على طريق الاكتساب حتى أن ما يدخله معنى التبرع كالهبة بشرط العوض
~~لا يكون بيعا ابتداء ولو كان أحد اللفظين عبارة عن المستقبل بأن يقول
~~أحدهما بعني فيقول الآخر بعت أو يقول اشترى سى فيقول الآخر اشتريت لا ينعقد
~~البيع عندنا بخلاف النكاح والشافعي يسوى بينهما باعتبار ان كل واحد منهما
~~عقد تمليك بعوض من الجانبين والفرق لنا من وجهين (أحدهما) أن النكاح يتقدمه
~~خطبة عادة فقوله زوجيني نفسك في مجلس العقد لا يجعل خطبة لان الخطبة قد
~~تقدمته فيجعل أحد شطرى العقد فأما البيع يقع بغتة من غير تقدم استيام فيجعل
~~قوله بعني استياما فلا بد من لفظ العقد بعده (والثاني) ان قوله زوجيني نفسك
~~تفويض للعقد إليها فيجعل قولها زوجت عقدا تاما لان كلام الواحد يصلح للعقد
~~من الجانبين في النكاح ms3378 إذا كان مأمورا به وفى البيع لا يتأتى مثل هذا لان
~~كلام الواحد لا ينعقد به البيع من الجانبين إذا لم يكن أحدهما موليا عليه
~~من الآخر فأما الربا في اللغة هو الزيادة يقال أربى فلان على فلان أي زاد
~~عليه ويسمى المكان المرتفع ربوة لزيادة فيه على سائر الأمكنة وفى الشريعة
~~الربا هو الفضل الخالي عن العوض المشروط في البيع لما بينا أن البيع الحلال
~~مقابلة مال متقوم بمال متقوم فالفضل الخالي عن العوض ذا دخل في البيع كان
~~ضد ما يقتضيه البيع فكان حراما شرعا واشتراطه في البيع مفسد للبيع كاشتراط
~~الخمر وغيرها والدليل على حرمة الربا الكتاب والسنة أما الكتاب فقوله تعالى
~~(وحرم الربا) وقد ذكر الله تعالى لآكل الربا خمسا من العقوبات (أحدها)
~~التخبط قال الله تعالى (لا يقومون الا كما يقوم الذي يتخبطه الشيطان من
~~المس) قيل معناه ينتفخ بطنه يوم القيامة بحيث لا تحمله قدماه وكلما رام
~~القيام يسقط فيكون بمنزله الذي أصابه مس من الشيطان فيصير كالمصروع الذي لا
~~يقدر على أن يقوم وقد ورد بنحوه أثر عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال يملأ بطنه نارا بقدر ما أكل من الربا والمراد أن يفتضح على رؤس الاشهاد
~~كما أشار إليه رسول الله صلى الله عليه وسلم في حديث آخر ان لواء ينتصب يوم
~~القيامة لآكلة الربا فيجتمعون تحته ثم يساقون إلى النار (والثاني) المحق
~~قال الله تعالى (يمحق الله الربا) والمراد الهلاك والاستيصال وقيل ذهاب
~~البركة والاستمتاع حتى لا ينتفع هو به ولا ولده بعده (والثالث) الحرب قال
~~الله تعالى (فأذنوا بحرب من الله ورسوله) والمعنى من القراءة بالمد أعلموا
~~الناس أكلة الربا إنكم حرب الله ورسوله بمنزلة قطاع PageV12P109
# الطريق والقراءة بالقصر اعلموا ان أكلة الربا حرب الله ورسوله (والرابع)
~~الكفر قال الله تعالى (وذروا ما بقي من الربا ان كنتم مؤمنين) وقال تعالى
~~(والله لا يحب كل كفار أثيم) أي كفار باستحلال الربا أثيم فاجر بأكل الربا
~~(والخامس) الخلود ms3379 في النار قال الله تعالى (ومن عاد فاؤلئك أصحاب النار هم
~~فيما خالدون) والسنة جاءت بتأييد ما قلنا إن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~أكل درهم واحد من الربا أشد من ثلاث وثلاثين زنية يزنيها الرجل من نبت لحمه
~~من حرام فالنار أولى به والمقصود من هذا الكتاب بيان الحلال الذي هو بيع
~~شرعا والحرام الذي هو ربا ولهذا قيل لمحمد لا تصف في الزهد شيئا قال قد
~~صنفت كتاب البيوع ومراده بينت فيه ما يحل ويحرم وليس الزهد الا الاجتناب عن
~~الحرام والرغبة في الحلال ولهذا بدأ الكتاب بحديث رواه عن أبي حنيفة عن
~~عطية العوفي عن أبي سعيد الخدري رضي الله عنه عن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قال الذهب بالذهب مثل بمثل يدا بيد والفضل ربا والفضة بالفضة مثل بمثل
~~يدا بيد والفضل ربا والحنطة بالحنطة مثل بمثل يدا بيد والفضل ربا والملح
~~بالملح مثل بمثل يدا بيد والفضل ربا والشعير بالشعير مثل بمثل يدا بيد
~~والفضل ربا والتمر بالتمر مثل بمثل يدا بيد والفضل ربا وهذا حديث مشهور
~~تلقته العلماء رحمهم الله تعالى بالقبول والعمل به ولشهرته بدأ محمد ببعضه
~~كتاب البيوع وببعضه كتاب الإجارات وببعضه كتاب الصرف ومثله حجة في الاحكام
~~تجوز به الزيادة على الكتاب عندنا ودار هذا الحديث على أربعة من الصحابة
~~رضوان الله عليهم أجمعين عمر بن الخطاب وعبادة بن الصامت وأبى سعيد الخدري
~~ومعاوية بن أبي سفيان رضي الله عنهم مع اختلاف ألفاظهم ثم الحديث يشتمل على
~~تفسير وحكم ومعنى يتعلق به الحكم في الفرع أما تفسير قوله صلى الله عليه
~~وسلم الذهب بالذهب أي بيع الذهب بالذهب أو بيعوا الذهب بالذهب لان الباء
~~تصحب الأعواض والابدال فإنه للالصاق فهو دليل فعل مضمر كقولنا بسم الله
~~وقوله مثل بمثل روى بالرفع والنصب فمعنى الرواية بالرفع بيع الذهب بالذهب
~~مثل بمثل ومعنى الرواية بالنصب بيعوا الذهب بالذهب مثل بمثل والمراد به
~~المماثلة في القدر دون الصفة وإن كان مطلق اسم ms3380 المماثلة يتناولهما ولكنه
~~ذكر هذا الحديث في أول كتاب الصرف وذكر مكان قوله مثل بمثل وزن بوزن فبذلك
~~اللفظ يتبين أن المراد من هذا اللفظ المماثلة في الوزن وبهذا اللفظ يتبين
~~أن المراد قوله وزن بوزن المماثلة قدرا لا وصف وكلام رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يفسر بعضه PageV12P110
# بعضا وفى حديث عبادة بن الصامت رضي الله عنه قال تبره وعينه سواء فهذا
~~تنصيص علي أن المراد المماثلة في الوزن دون الصفة لان التبر لا يساوي العين
~~في الصفة وإنما يساويه من حيث المقدار وقوله يدا بين يجوز أن يكون المراد
~~به عين بعين لان التعيين يكون بالإشارة باليد ويجوز أن يكون المراد قبض
~~بقبض لان القبض يكون باليد وزعم بعض أصحابنا رحمهم الله ان المراد به القبض
~~هنا لبيانه في حديث عمر رضي الله تعالى عنه فإنه قال في الصرف من يدك إلى
~~يده وان استنظرك إلى خلف السارية فلا تنتظره وان وثب من السطح فثب معه ولكن
~~الأصح ان المراد التعيين لأنه لو كان المراد به القبض لقال من يد إلى يد
~~لأنه يقبض من يد غيره فعرفنا ان المراد التعيين إلا أن التعيين في النقود
~~لا يتم الا بالقبض لأنها لا تتعين في العقود بالإشارة فكان اشتراط القبض
~~لتحقيق التعيين المنصوص عليه واليه أشار في حديث عمر رضي الله تعالى عنه
~~بقوله ها وها أي هذا بهذا وقوله والفضل ربا يحتمل الفضل في القدر ويحتمل
~~الفضل في الحال بأن يكون أحدهما نقدا والآخر نسيئة وكل واحد منهما مراد
~~باللفظ وقوله ربا أي حرام أي فضل خال عن العوض والمقابلة اما متيقنا به عند
~~فضل القدر أو موهوم الوجود عادة لتفاوت بين النقدين والنسبة في المالية
~~وكذلك تفسير قوله الفضة بالفضة فأما قوله الحنطة بالحنطة مثل بمثل يحتمل
~~المماثلة في الكيل ويحتمل المماثلة في الصفة ولكنه في كتاب الصرف الصرف ذكر
~~مكان قوله مثلا بمثل كيلا بكيل فتبين به أن المراد المماثلة من حيث القدر
~~وفى حديث عبادة ms3381 بن الصامت رضى الله تعالى عنه قال جيدها ورديها سواء فهو
~~بيان أن المراد المماثلة في القدر وقوله يدا بيد معناه عندنا عين بعين
~~ولهذا لا يشترط التقابض في بيع الحنطة بالحنطة لان التعيين فيها يتم
~~بالإشارة وقوله والفضل ربا يحتمل الفضل في القدر ويحتمل الفضل في الحال وكل
~~واحد منهما مراد وقد فسر ذلك في حديث عبادة بن الصامت رضى الله تعالى عنه
~~فقال من زاد أو ازداد فقد أربى وكذلك الشعير والتمر والملح فأما الحكم ففي
~~الحديث حكمان حرمة النساء في هذه الأموال عند المبايعة بجنسها وهو متفق
~~عليه وحرمة التفاضل وهو قول الجمهور من الصحابة رضى الله تعالى عنهم الا
~~التي روي عن ابن عباس رضى الله تعالى عنهما انه كان يجوز التفاضل في هذه
~~الأموال ولا معتبر بهذا القول فان الصحابة رضي الله تعالى عنهم لم يسوغوا
~~له هذا الاجتهاد على ما روى أن أبا سعيد الخدري رضى الله (8 ثاني عشر
~~مبسوط) PageV12P111
# تعالى عنه مشى إليه فقال يا ابن عباس إلى متى تؤكل الناس الربا أصحبت
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ما لم يصحب أسمعت منه ما لم يسمع فقال لا
~~ولكن حدثني أسامة بن زيد رضي الله تعالى عنه ان النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال لا ربا الا في النسيئة فقال والله لا آواني وإياك ظل بيت ما دمت على
~~هذا القول وقال جابر بن زيد رضى الله تعالى عنه ما خرج بن عباس رضى الله
~~تعالى عنه من الدنيا حتى رجع عن قوله في الصرف والمتعة فإن لم يثبت رجوعه
~~فاجماع التابعين رحمهم الله بعده يرفع قوله فهذا معنى قولنا لا يعتد بهذا
~~القول وتأويل حديث أسامة بن زيد رضى الله تعالى عنه ان النبي صلى الله عليه
~~وسلم سئل عن مبادلة الحنطة بالشعير والذهب بالفضة فقال النبي صلى الله عليه
~~وسلم لا ربا الا في النسيئة فهذا بناء على ما تقدم من السؤال فكان الراوي
~~سمع قول رسول الله صلى ms3382 الله عليه وسلم ولم يسمع ما تقدم من السؤال أو لم
~~يشتغل بنقله وأما المعنى فنقول اتفق فقهاء الأمصار رحمهم الله علي ان حكم
~~الربا غير مقصود على الأشياء الستة وان فيها معنى يتعدى الحكم بذلك المعنى
~~إلى غيرها من الأموال الا داود من المتأخرين وعثمان البتي من المتقدمين فان
~~داود يقول حكم الربا مقصور على هذا الأشياء الستة لأنه لا يجوز قياس غير
~~المنصوص علي المنصوص لاثبات الحكم وعند فقهاء الأمصار رحمهم الله القياس
~~حجة لتعدية الحكم الثابت بالنص والبتي يقول بأن القياس حجة ولكن من أصله أن
~~لا يجوز القياس على الأصول إلا أن يقوم دليل في كل أصل على جواز القياس
~~عليه ولم يعم ذلك الدليل هنا وعند فقهاء الأمصار رحمهم الله يجوز القياس
~~علي الأصول إلا أن يقوم دليل يمنع القياس على كل أصل ثم قد قام الدليل هنا
~~علي جواز القياس فان مالك بن أنس وإسحاق بن إبراهيم الحنظلي رحمهما الله
~~رويا هذا الحديث وذكر في آخره وكذلك كل ما يكال ويوزن فهو تنصيص على تعدية
~~الحكم إلى سائر الأموال وفى حديث ابن عمر رضي الله عنهما أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال لا تبيعوا الدرهم بالدرهمين ولا الصاع بالصاعين فانى أخشى
~~عليكم الربا أي الربا ولم يرد به عين الصاع وإنما أراد به ما يدخل تحت
~~الصاع كما يقال خذ هذا الصاع أي ما فيه ووهبت لفلان صاعا أي من الطعام وفى
~~حديث عامل خيبر رضى الله تعالى عنه انه أهدي إلى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم تمرا جنيا فقال صلى الله عليه وسلم أوكل تمر خيبر هكذا فقال لا ولكني
~~دفعت صاعين من عجوة بصاع من هذا فقال صلى الله عليه وسلم أربيت هلا بعت
~~تمرك PageV12P112
# بسلعة ثم اشتريت بسلعتك تمرا ثم قال صلى الله عليه وسلم وكذلك الميزان
~~يعنى ما يوزن بالميزان فتبين بهذا الآثار قيام الدليل على تعدية الحكم من
~~الأشياء الستة لا غيرها وهذا بخلاف قوله صلى الله ms3383 عليه وسلم خمس فواسق
~~يقتلن في الحل والحرم ثم لم يجوز قياس ما سوى هذا الخمس على الخمس لان
~~التعليل لتعدية حكم النص إلى غير المنصوص لابطال المنصوص وقد نص في ذلك
~~الحديث على أن الفواسق خمس فلوا اشتغلنا بالتعليل كان أكثر من خمس فيكون
~~ابطالا للمنصوص وهنا ليس في الحديث أن مال الربا ستة أشياء ولكن ذكر حكم
~~الربا في الأشياء الستة فالاشتغال بالتعليل لا يؤدى إلى ابطال المنصوص عليه
~~فلهذا جوزنا ذلك وفائدة تخصيص هذه الأشياء بالذكر أن عامة المعاملات يومئذ
~~كان بها علي ما جاء في الحديث كنا نتبايع في الأسواق بالأوساق والمراد به
~~ما يدخل تحت الوسق مما يكثر الحاجة إليه وهي الأشياء المذكورة ثم اختلفوا
~~بعد ذلك في المعنى الذي يتعدى الحكم به إلى سائر الأموال قال علماؤنا رحمهم
~~الله تعالى الجنسية والقدر عرفت الجنسية بقوله صلى الله عليه وسلم الذهب
~~بالذهب والحنطة بالحنطة. والقدر بقوله صلى الله عليه وسلم مثل بمثل ويعنى
~~بالقدر الكيل فيما يكال والوزن فيما يوزن وظن بعض أصحابنا رحمهم الله تعالى
~~ان العلة مع الجنس الفضل علي القدر وذلك محكى عن الكرخي ولكنه ليس بقوى
~~فإنه لا يجوز اسلام قفيز حنطة في قفيز شعير ولا تثبت حرمة النساء الا بوجود
~~أحد الوصفين ولو كانت العلة هي الفضل لما حرم النساء هنا لانعدام الفضل
~~فعرفنا ان العلة نفس القدر مع الجنس وقال مالك رضي الله عنه العلة الاقتيات
~~والادخال مع الجنس وقال ابن سيرين تقارن المنفعة مع الجنس وقال الشافعي رضى
~~الله تعالى عنه في القديم العلة في الأشياء والأربعة الكيل والطعم وقال في
~~الجديد العلة هي الطعم وفى الذهب والفضة العلة الثمنية وهو انهما جوهر
~~الأثمان والجنسية عنده شرط لا تعمل العلة إلا عند وجودها ولهذا لا يجعل
~~للجنسية أثرا في تحريم النساء فحاصل المسألة أن بيع كل مكيل أو موزون بجنسه
~~لا يجوز عندنا الا بعد وجود المخلص وهو المماثلة في القدر وأن يكون عينا
~~بعين وعنده بيع كل ms3384 مطعوم بجنسه وكل ثمن بجنسه حرام إلا عند وجود المخلص وهو
~~المساواة في المعيار الشرعي وأن يكون قبضا بقبض في المجلس والحاصل ان حرمة
~~البيع في هذه الأموال أصل عنده والجواز يعارض المساواة في المعيار مع القبض
~~في المجلس وعندنا إباحة البيع في هذه الأموال أصل كما في سائر الأموال
~~والفساد يعارض PageV12P113
# انعدام المماثلة بوجود الفضل الخالي عن العوض متيقنا به أو موهوما
~~احتياطا والمقصود من التعليل عنده منع قياس غير المطعومات علي المطعومات
~~وغير الثمن علي الثمن بناء علي أصله أن التعليل صحيح لاثبات حكم الأصل
~~والمنع من الحاق غيره به وعندنا التعليل لتعدية حكم النص إلى غير المنصوص
~~فالحكم في المنصوص ثابت بالنص لا بالعلة لان الثابت بالنص مقطوع به والمنع
~~بظاهر النص ثابت فالاشتغال بالتعليل يكون لغوا عندنا وبيان هذا الأصل إذا
~~باع تفاحة بتفاحتين عنده لا يجوز لان الحرمة هي الأصل في بيعها والحل يثيب
~~بعارض بوجود المساواة في المعيار الشرعي ولم يوجد فلا يجوز وعندنا يجوز
~~لانعدام الفضل علي القدر وهو المعيار الشرعي والحرام هو الفضل على القدر
~~ولم يوجد فيجوز لان الجواز أصل في البيع والحرمة تثبت بعارض انعدام
~~المماثلة في القدر وهو المعيار الشرعي وهذا لا معيار له فيجوز العقد ولو
~~باع قفيز جبس بقفيزي جص عندنا لا يجوز لوجود الجنسية والقدر وعنده يجوز
~~لعدم الطعم ولو باع حفنة بحفنتين عنده لا يجوز لكونه مطعوما وقد عدمت
~~المساواة في المعيار الشرعي وعندنا يجوز لعدم الكيل مع الجنس ولو باع منا
~~سكر بمنوي سكر عندنا لا يجوز لوجود الجنس مع القدر وعنده لا يجوز أيضا
~~لوجود الطعم مع الجنس ولو باع منا قطن بمنوي قطن عندنا لا يجوز لوجود
~~الجنسية والقدر وعنده يجوز لعدم الطعم وحجة الشافعي لاثبات أصله ما روى أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الطعام بالطعام الا سواء بسواء وفى
~~رواية قال لا تبيعوا البر بالبر الا سواء بسواء ففي هذا بداية ببيان النهى
~~والمنع لو اقتصر على ms3385 قوله لا تبيعوا لم يجز بيع أحدهما بالآخر بحال. فبه
~~تبين أن حرمة البيع أصل وان الجواز يعارض المساواة بين ذلك بقوله الا سواء
~~بسواء والمراد المساواة في القدر ثم اسم الطعام يتناول القليل والكثير وما
~~يكال من الأطعمة ومالا يكال فثبت حرمة البيع في جميع ذلك وتبين بهذا أن
~~التعليل بالقدر يوجب تخصيص الأصل المعلل وذلك باطل وكذلك في الحديث المشهور
~~قال الحنطة بالحنطة فهذا اللفظ يتناول القليل والكثير وقوله صلى الله عليه
~~وسلم مثلا بمثل نصب على الحال أي إنما يكون بيعا في حالة ما يكون مثلا بمثل
~~والمراد المماثلة في القدر فتبين به أيضا أن الحرمة أصل فيها وأن الحل
~~يعارض المماثلة في القدر وليس المراد بالربا الزيادة فقد قال عمر رضي الله
~~عنه ان آية الربا آخر ما نزل وقبض رسول الله صلى الله عليه وسلم قبل أيبين
~~لنا شأنها وان من الربا أبوابا لا يكدن يخفين على أحد منها السلم في السن
~~فتبين بهذا انه علم أن الاسم غير PageV12P114
# عما عليه مقتضى اللغة وانه ليس المراد من الربا الزيادة فإنه ليس في
~~السلم في السن زيادة خالية عن العوض وقد جعله من الربا الذي لا يكاد يخفى
~~على أحد ولئن كان المراد الزيادة فإنما أراد فضلا قائما في الذات لان
~~المطعوم إذا قوبل بجنسه لا يتساويان في الطعم الا نادرا ولا ينبنى الحكم عن
~~النادر فذلك الفضل القائم في الذات حرام وربا إلا أنه سقط اعتباره شرعا
~~بالمساواة في القدر تيسيرا على الناس فتبين بهذا أن الحرمة أصل أيضا وفى
~~ذكر الطعام ما يدل على أن العلة هي الطعم لان الطعام اسم مشتق منه معنى
~~والحكم إذا علق باسم مشتق من معنى فالمعنى الذي اشتق منه الاسم هو العلة
~~للحكم كما في قوله تعالى (الزانية والزاني) وفى قوله تعالى (السارق
~~والسارقة) ومن حيث الاستدلال وهو أن الشرع شرط لجواز البيع في هذه الأموال
~~شرطين المساواة واليد باليد فعرفنا أن الموجب لهذين الشرطين معنى في المحل ms3386
~~ينبئ عن زيادة شرطين الولي والشهود كان ذلك دليلا على أن الموجب للشرطين
~~معنى في المحل ينبئ عن زيادة خطر وهو أن المستحق به ما في حكم النفوس ثم
~~هنا المعنى ينبئ عن الخطر في الذهب والفضة الثمنية لأنهما خلقا لذلك
~~وبالثمنية حياة الأموال والمعنى ان الذي ينبئ عن زيادة الخطر في الأشياء
~~الأربعة الطعم لان بالطعم حياة النفوس فعرفنا ان العلة الموجبة لهذين
~~الشرطين الطعم والثمنية ولهذا جعلنا الجنسية شرطا لا علة لان الحكم يدور مع
~~الشرط وجودا وعدما كما يدور مع العلة والفرق بينهما بالتأثير فإذا لم يكن
~~في الجنسية ما ينبئ عن زيادة الخطر ولا يثبت الحكم إلا عند وجوده جعلنا
~~شرطا لا علة وبهذا تبين فساد التعليل بالقدر فإنه لا ينبئ عن زيادة خطر في
~~المحل لان الجص شئ هين يكال فلا يتعلق به حياة نفس ولا مال إنما هو معد
~~لتزين البناء ولان الشرع ذكر عند بيان حكم الربا جميع الأثمان وهي الذهب
~~والفضة وذكر من المطعومات أنفس كل نوع فالحنطة أنفس مطعوم بني آدم والشعير
~~أنفس علف الدواب والتمر أنفس الفواكه والملح أنفس التوابل فلما أراد
~~المبالغة في بيان حكم الربا ولم يمكنه ذكر جميع المطعومات نص من كل نوع على
~~أعلاه ليبن بذلك أن العلة هي الطعم فاما إذا جعل العلة القدر يتمحض ذكر هذه
~~الأشياء تكرارا لان صفة القدر لا تختلف في الأشياء الأربعة وحمل كلام صاحب
~~الشرع على ما يفيد أولى ولهذا قال مالك العلة الاقتيات لأنه خص بالذكر كل
~~مقتات مدخر وقال ابن سيرين العلة تقارب المنفعة لوجود ذلك في الأشياء
~~المذكورة فان الحنطة مع الشعير تتقارب في المنفعة PageV12P115
# فإذا ثبت ان العلة هي الطعم والثمنية امتنع قياس غير المطعوم على
~~المطعومات وغير الأثمان على الأثمان لانعدام العلة فيها ولما جعل الشرع
~~القدر معتبرا في الخلاص عن الربا لا يجوز اعتبار ذلك بعينه في الوقوع في
~~الربا لاستحالة ان يتضمن الشئ حكمين متضادين بل القدر في المقدرات بمنزله
~~العدد في ms3387 المعدودات والزروع في المزروعات فكما لا يصلح جعل علة ذلك للربا
~~فكذلك القدر وحجتنا في المسألة ما روينا أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~بعد ذكر الأشياء الستة بصفة الكيل والوزن فذلك دليل على أن العلة فيها
~~الكيل والوزن وإن لم تثبت هذه الزيادة فقوله الحنطة بالحنطة معناه بيع
~~الحنطة بالحنطة والبيع لا يجرى باسم الحنطة فالاسم يتناول الحبة الواحدة
~~ولا يبيعها أحد وإنما يعرف ماليتها ولو باعها لم يجوز لأنها ليست بمال
~~متقوم فعلم ضرورة أن المراد الحنطة التي هي مال متقوم ولا يعلم ماليتها الا
~~بالكيل فصارت صفة الكيل ثابتة بمقتضى النص وكذلك قوله الذهب بالذهب فالاسم
~~قائم بالذرة ولا يبيعها أحد وإنما تعرف ماليتها بالوزن كالشعيرة ونحو ذلك
~~فصارت صفة الوزن ثابتة بمقتضى النص فكأنه قال الذهب الموزون بالذهب والحنطة
~~المكيلة بالحنطة والصفة من اسم العلم يجرى مجرى العلة للحكم كقوله صلى الله
~~عليه وسلم في خمس من الإبل السائمة شاة وما ثبت بمقتضى النص فهو كالمنصوص
~~ألا ترى أنه لو قال غصبت من فلان شيئا يلزمه ان يبين مالا متقوما لثبوت صفة
~~المالية بمقتضى الغصب وكذلك قوله صلى الله عليه وسلم لا تبيعوا الطعام
~~بالطعام ذكر الطعام عند ذكر البيع فلا يتناول الا الحنطة ودقيقها كمن وكل
~~وكيلا بان يشترى له طعاما فاشترى فاكهة يصير مشتريا لنفسه وهذا لان سوق
~~الطعام الذي يباع فيه الحنطة ودقيقها وبائع الطعام من يبيع الحنطة ودقيقها
~~وهذا من أبواب الكتاب ليس من فقه الشريعة في شئ وأما الكلام في المسألة من
~~حيث الاستدلال فينبنى على معرفة النص فنقول حكم نص الربا وجوب المماثلة في
~~المعيار شرط لجواز العقد ثم ضرورة الفضل لعدم تلك المماثلة وربا لوجوب
~~المماثلة لا كما قاله الخصم ان الحكم حرمة فضل في الذات ثم المماثلة شرط
~~لإزالة فضل حرام والدليل على ما قلنا إن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~الحنطة بالحنطة مثل بمثل فقد أوجب المماثلة لجواز القعد ثم جعل الفضل بعد
~~تلك المماثلة ms3388 بقوله عليه الصلاة والسلام والفضل ربا وفى الحديث الآخر قال
~~لا تبيعوا البر بالبر الا سواء بسواء وبالإجماع المساواة في الكيل فعرفنا
~~ان المراد اشتراط المماثلة لجواز العقد لان الكلام المقيد بالاستثناء يصير
~~عبارة عما وراء المستثنى فيكون PageV12P116
# المعنى فساد البيع عند عدم المماثلة التي هي واجبة وإذا ثبت ان الحكم
~~وجوب المماثلة ولا يتصور ثبوت الحكم بدون محله عرفنا ان المحل الذي لا يقبل
~~المماثلة لا يكون مال الربا أصلا والحفنة والتفاحة لا تقبل المماثلة
~~بالاتفاق فلم يكن مال الربا والدليل عليه أن صاحب الشرع صلى الله عليه وسلم
~~ما نص على حكم الربا الا مقرونا بالمخلص فكل علة توحب الحكم في محل لا يقبل
~~المخلص أصلا فهي علة باطلة والطعم بهذا الصفة فإنها توجب الحكم في الرمان
~~والسفرجل ولا يتصور فيه المخلص وكذلك قوله لا تبيعوا البر بالبر الا سواء
~~بسواء كلام مقيد بالاستثناء والمستثنى من جنس المستثنى منه لان الاستثناء
~~لاخراج ما لولاه لكان الكلام متناولا له وإن كان المستثنى الكثير القابل
~~للماثلة لا يتناوله الحديث أصلا فان قال هو استثناء مقطوع بمعنى لكن أي
~~جعلتموه سواء بسواء فبيعوا أحدهما بالآخر قلنا هذا مجاز ولا يترك العمل
~~بالحقيقة إلا عند قيام الدليل وباعتبار الحقيقة يتبين أن حكم النص وجوب
~~المماثلة فيما يختص بمحل قابل للمماثلة والدليل عليه أنه لو باع قفيز حنطة
~~يملكه بقفيز حنطة رخوة أو قد أكلها السوس يجوز وقد تيقنا بفضل في الذات ومع
~~ذلك جاز العقد لوجود المماثلة في القدر فان قال سقط اعتبار الفضل القائم في
~~الذات لوجود المساواة في القدر قلنا هذا جائز ولكن عند قيام الدليل فإذا
~~أمكن أن يجعل الحكم في الذات وجوب المماثلة والفضل الذي هو ربا بعد تلك
~~المماثلة فلا حاجة بنا إلى اسقاط ما هو موجود حقيقة خصوصا فيما إذا بنى
~~أمره على الاحتياط وهو الربا والذي قال إن الاسم غير عما عليه مقتضي اللغة
~~ممنوع فإنه دعوى المجاز أيضا فلا يمكن اثباته أيضا الا بدليل ms3389 فاما حديث عمر
~~رضي الله عنه فله تأويلان (أحدهما) أن المراد بقوله وان من الربا أبوابا لا
~~يكدن يخفين على أحد. منها السلم في السن ما كانوا اعتادوا في الجاهلية أن
~~الواحد منهما يسلم في ابنة مخاض فإذا حل الاجل زاده في السن وجعله ابنة
~~لبون ليزيده في الاجل ثم يزيده إلى سن الحقة والجذعة وفي ذلك نزل قوله
~~تعالى (ولا تأكلوا الربا أضعافا مضاعفة) فتلك الزيادة خالية عن عوض هو مال
~~ولهذا قال إنه من الربا الذي لا يكاد يخفى على أحد (والثاني) أن المراد
~~السلم في الحيوان والحيوان مما يتفاوت والمسلم فيه دين فإنما يصير معلوما
~~بذكر الوصف ورأس المال بمقابلة الأوصاف المذكورة عند العقد ثم عند القبض
~~يتمكن التفاوت في المالية بين المقبوض والموصوف عند العقد لا محالة فتلك
~~الزيادة كأنها خالية عن عوض هو مال ولهذا جعل PageV12P117
# من الربا الذي لا يكاد يخفى على أحد وان سلموا أن حكم النص وجوب المماثلة
~~لا يبقى لهم شئ لان وجوب المماثلة لا تكون الا في محل قابل للمماثلة وإن لم
~~يسلموا فالدليل على اثبات هذه القاعدة أن الأموال أنواع ثلاثة متفاوتة في
~~نفسه كالثياب والدواب فلا تجب المماثلة فيها للمبايعة وأمثال متقاربة
~~كالسهام ولا تجب الماثلة فيها أيضا للمبايعة وأمثال متساوية كالفلوس
~~الرائجة وتجب المماثلة فيها حيت إذا باع فلسا بغير عينه بفلسين بغير
~~أعيانهما لا يجوز للرسنة فان بيع فلس بفلس جائز بل لوجوب المماثلة فان احدى
~~الفلسين يبقى بغير شئ لما كانت أمثالا متساوية بصفة الرواج فيكون ذلك ربا
~~وإذا كان كل واحد منهما بعينه فكأن المتعاقدين أعرضا عن الاصطلاح على كونها
~~أمثالا متساوية ولهذا يتعين بالتعيين فتصير أمثلا متقاربة كالجوز والبيض
~~إذا عرفنا هذا فنقول الشرع هنا نص على اشتراط المماثلة في هذه الأموال
~~فسرفنا أنها أمثال متساوية وإنما تكون أمثالا متساوية بالجنس والقدر لان كل
~~حادث في الدنيا موجود بصورته ومعناه فإنما بطلت المماثلة من هذين الوجهين
~~والمماثلة صورة باعتبار القدر لان المعيار في ms3390 هذا المقدار كالطول والعرض
~~والمماثلة معنى باعتبار الجنسية ولكن هذه المماثلة لا تكون قطعا الا بشرط
~~وهو سقوط قيمة الجودة منها لجواز أن يكون أحدهما أجود من الآخر وإذا سقطت
~~قيمة الجودة منها صارت أمثالا متساوية قطعا فإنما يقابل البعض بالبعض في
~~البيع من حيث الذات فإذا كان في أحد الجانبين فضل كان ذلك الفضل خاليا عن
~~المقابلة كالخيطين إذا تقابلا وأحدهما أطول فتلك الزيادة تكون خاليه عن
~~المقابلة والفضل الخالي عن المقابلة ربا فإذا جعل شرطا في العقد فسد به
~~العقد وهكذا في سائر الأموال الا ان الفضل الخالي عن المقابلة هناك إنما
~~يظهر بالشرط حتى لو باع ثوبا بثوب بشرط ان يسلم له مع ذلك ثوبا آخر لا يجوز
~~لان هناك الفضل يظهر بالشرط وهنا يظهر شرعا لوجوب المماثلة فثبت بما قررنا
~~ان العلة لهذا الحكم بالتأثر في ايجاب المماثلة وهو الجنس والقدر وان شرط
~~عمل العلة سقوط قيمة الجودة منها وهذا شرط عرفناه بالنص وهو قوله صلى الله
~~عليه وسلم جيدها ورديها سواء وبدليل مجمع عليه وهو انه لو باع قفيز حنطة
~~جيدة بقفيز حنطة ردية ودرهم لا يجوز وما كان مالا متقوما يجوز الاعتياض عنه
~~كالبيع وإنما يجوز الاعتياض عما فسد بتقومه شرعا كالخمر ونحو ذلك فلما لم
~~يجز الاعتياض عن الجودة هنا عرفنا انه لا قيمة للجودة عند المقابلة بالجنس
~~ثم اثبات الحكم بهذا الطريق يكون على موافقة الأصول وعلى PageV12P118
# ما يدعيه الخصم ان الحكم حرمة فضل في الذات يكون اثبات الحكم على مخالفة
~~الأصول فالبيع ما شرع الا لطلب الربح والفضل فأفضل الذي يقابله العوض حلال
~~ككسبه بالبيع فكيف يستقيم ان يجعل حراما بالرأي وإن أردت تحرير النكتة قلت
~~التفاح والرمان مال لم يسقط قيمة الجودة منه عند المبايعة فيجوز بيع بعضه
~~ببعض كيف ما كان كالثياب والدواب ثم تقريره من الوجه الذي ذكرنا وبهذا يعلل
~~في القليل من الحنطة كالحفنة ونحوها فان قيل كيف يستقيم هذا ولو غصب من آخر
~~حفنة من حنطة ms3391 فنقصت عنده ليس للمغصوب منه ان يضمنه النقصان مع أخذ حنطته
~~ولو كان للجودة منها قيمة لكان له ذلك كما في التفاح والرمان والثياب
~~ونحوها قلنا الواجب على الغاصب ضمان القيمة لان الحفنة ليست من ذوات
~~الأمثال فان المماثلة بالمعيار وليس للحفنة معيار فعرفنا ان الواجب هو
~~القيمة وقد بينا ان المالية والقيمة في الحنطة لا تعلم الا بالكيل فلا بد
~~من إظهار قيمة هذا المغصوب من اعتبار الكثير وهو القفيز وعند اعتبار ذلك لا
~~قيمة للجودة فلا يمكن معرفة النقصان ليوجب ذلك على الغاصب ويمكن معرفة
~~القيمة بالحرز فيوجب القيمة ويكون شرط الاستيفاء تسليم العين إلى الغاصب
~~فإذا أراد استرداد العين لم يكن له أن يرجع بشئ كما لو قطع يد عبد عند
~~انسان فأراد المولى إمساك العبد لم يرجع بشئ على قول أبي حنيفة وعلى هذا
~~الأصل قلنا لو باع حفنة بقفيز لا يجوز أيضا لان القفيز لا قيمة للجودة منه
~~فتكون المقابلة باعتبار الذات فيظهر الفضل الخالي عن المقابلة بخلاف الحفنة
~~بالحفنتين فكل واحد منهما يقابل الآخر في البيع والشراء من غير اعتبار
~~القفيز وبدون اعتباره للجودة قيمة فلا يظهر الفضل الخالي عن المقابلة
~~ويتبين بما ذكرنا فساد علة الخصم بالطعم والثمنية فإنها علة قاصرة لا تتعدى
~~إلى الفروع ولأنها تثبت الحكم على مخالفة الأصول ولان الطعم عبارة عن أعظم
~~وجوه الانتفاع بالمال وكذلك الثمنية فإنها تنبئ عن شدة الحاجة إليه وتأثير
~~الحاجة في الإباحة لا في الحرمة كتناول الميتة تحل باعتبار الضرورة ولا
~~معنى لما قال إن الشرع ما حرم البيع في هذه الأموال الا ما حرم في سائر
~~الأموال وهو الفضل الخالي عن المقابلة وهذا لأن هذه الأموال بذلة كسائر
~~الأموال حتى يجوز تناولها بدون الملك بالإباحة وبالملك بغير عوض وهو الهبة
~~بخلاف البضع فإنه مصون عن الابتذال يلحق بالنفوس فيجوز ان يشترط في النكاح
~~زيادة شرط لاظهار خطر المحل وبهذا تبين فساد ما قال إن الاسم المشتق
~~PageV12P119
# من فعل إذا علق به الحكم يصير ms3392 ذلك الفعل علة لأنه إنما يكون ذلك الفعل
~~علة إذا كان صالحا له كالزنا والسرقة وإذا كانت الثمنية والطعم ينبئان عن
~~شدة الحاجة فلا يصلحان أن يكونا علة للحرمة والذي قال إن صاحب الشرع نص على
~~الأشياء الأربعة قلنا قد نص على الأشياء الستة وعطف بعضها على البعض فينبغي
~~أن تكون العلة في الكل واحدة وذلك الجنس والقدر ثم الكيل والوزن اختلاف
~~عبارة في القدر كالصاع والقفيز ونحوه فاما إذا كانت العلة في النقود
~~الثمنية وفى سائر الأشياء الأربعة الطعم لم يستقيم عطف بعضها على البعض إذ
~~لا موافقة بين الثمنية والطعم والذي قال القدر علة للخلاص لا كذلك قد بينا
~~أن جواز البيع في هذه الأموال أصل فحيث مفسد إنما يفسد لوجود العلة المفسدة
~~لذلك فاما جواز باعتبار الأصل لا باعتبار المخلص ولئن كان هذا مخلصا فهو
~~مخلص في حالة التساوي وعلة الربا في حالة الفضل والشئ الواحد يتضمن حكمين
~~في محلين كالنكاح يثبت المحل للمنكوحة والحرمة في أمها وإنما جعلنا القدر
~~مخلصا لان الخلاص عن الربا بالمساواة في القدر وذلك لا يعرف الا بالكيل
~~والوزن فكذلك الوقوع في الربا بالفضل علي القدر وذلك لا يعرف الا بالكيل
~~والوزن وربما يقول بعضهم ان الحفنة مقدرة إلا أنه لا يمكن معرفة مقدارها
~~الا بضم أمثالها إليها ولا تخرج به من أن تكون مقدارا كالصرة وهذا فاسد فان
~~المقدر لا يمكن معرفة مقداره فإذا ضم إلى الحفنة أمثالها وكيلت يصير مقدار
~~القفيز معلوما لا مقدار الحفنة بخلاف الصبرة فإنها إذا فرقت جزاء وكيلت
~~يصير مقدار الصبرة معلوما فأما علة ربا النساء أحد هذين الوصفين اما الجنس
~~أو القدر ثبت ذلك بقوله صلى الله عليه وسلم بعد الأشياء الستة وإذا اختلف
~~النوعان فبيعوا كيف شئتم بعد أن يكون يدا بيد فقد الغي ربا النساء بعد
~~انعدام الجنسية لبقاء أحد الوصفين والشافعي لا يخالفنا فيما هو العلة عنده
~~أيضا وإنما يخالفنا في الجنسية بهاء علي أصله ان الجنسية شرط لا علة وسنبين
~~هذا ms3393 الفضل في الفصل الثاني إن شاء الله تعالى وعن إبراهيم قال أسلم ما يكال
~~فيما يوزن وأسلم ما يوزن فيما يكال ولا تسلم بالوزن فيما يوزن ولا ما يكال
~~فيما يكال وإذا اختلف النوعان مما لا يكال ولا يوزن فلا بأس وبه واحدا
~~باثنين يدا بيد ولا بأس به نسيئة وإن كان من نوع واحد مما لا يكال ولا يوزن
~~فلا بأس به اثنين بواحد يدا بيد ولا خير في نسيئته ونقول أما قوله أسلم ما
~~يكال فيما يوزن غير مجري على ظاهره بل المراد إذا كان الموزون مما يصلح أن
~~يكون مسلما فيه PageV12P120
# بأن يكون مبيعا مضبوطا بالوصف حتى إذا أسلم الحنطة في الذهب والفضة لا
~~يجوز عندنا وللشافعي قول في القديم ان ذلك يجوز بناء على مذهبه ان النقد
~~يصلح أن يكون مبيعا حتى يتعين بالتعين فأما عند الذهب والفضة لا يصلح أن
~~يكون مبيعا حتى يتعين بالتعيين والمسلم فيه مبيع فإذا لم يكن هذا أسلما.
~~قال عيسى ابن أبان يكون هذا عقدا باطلا وكان أبو بكر الأعمش يقول إنه بيع
~~الحنطة بدراهم مؤجلة فيكون صحيحا لان تحصيل مقصود المتعاقدين بحسب الامكان
~~واجب وقد قصدا مبادلة الحنطة بالدراهم مؤجلة وما ذكره عيسى أصح لان المعقود
~~عليه في السلم المسلم فيه فإنما يشتغل بتصحيح العقد في المحل الذي أو جبنا
~~العقد فيه وذلك غير ممكن ولا وجه لتصحيحه في محل آخر لأنهما لم يوجبا العقد
~~فيه وقوله وأسلم ما يوزن فيما يكال مجرى على ظاهره فان إسلام المكيل في
~~الموزون جائز على كل حال لانعدام الوصفين جميعا إذ لاتفاق بين البدلين في
~~الجنس ولا في القدر والموزون غير المكيل وقوله ولا تسلم ما يوزن فيما يوزن
~~غير مجرى على ظاهره أيضا بل المراد إذا كانا متفقين في المعنى بان كانا
~~مثمنين كالزعفران مع القطن فاما إذا كان مختلفين في المعنى فذلك جائز كما
~~لو أسلم النقود في الزعفران أو الحديد أو القطن فإنه يجوز والعراقيون من
~~مشايخنا رحمهم الله ms3394 يقولون الجواز للحاجة لان رأس المال يكون من النقود
~~عادة والحاجة تمس إلي اسلامها في الموزونات والمكيلات جميعا ولكن هذا كلام
~~من يجوز تخصيص العلل الشرعية ولسنا نقول به بل نقول اتفاقهما في الوزن صورة
~~لا معنى وحكما فان الوزن في النقود ليس نظير الوزن في الزعفران فان
~~الزعفران يوزن بالامناء ويكون مثمنا يتعين في العقود والنقد يوزن بالصنجات
~~ويكون ثمنا لا يتعين في العقد ومن حيث الحكم صفة الوزن يلزم في الزعفران
~~حتى لو اشترى زعفرانا بشرط الوزن ليس له أن يتصرف فيه قبل أن يزنه ولا يلزم
~~في النقود حتى لو باع شيئا بدرهم بشرط الوزن كان له ان يتصرف فيه قبل أن
~~يزنه فما كان هذا الا نظير الموزون مع المكيل فإنهما استويا من حيث إن كل
~~واحد منهما مقدر صورة ولكن لما اختلفا في المعنى والحكم جوز اسلام أحدهما
~~في الآخر فكذلك النقود مع سائر الموزونات وقوله ولا ما يكال فيما يكال مجرى
~~على ظاهره فان إسلام المكيل في المكيل لا يجوز بحال لاتفاقهما في قدر واحد
~~وقوله وإذا اختلفا النوعان مما لا يكال ولا يوزن فلا بأس به واحدا باثنين
~~يدا بيد هذا مجرى على ظاهره لانعدام PageV12P121
# العلة المحرمة للفضل وقوله ولا بأس به نسيئة هذا غير مجرى على ظاهره ولكن
~~المراد إذا كان ما يجعل مسلما فيه يصير مضبوطا بالوصف على وجه يلتحق بذكر
~~الوصف بذوات الأمثال حتى لو أسلم ثوبا في جوهرة أو درة لا يجوز وكذلك في
~~الحيوان عندنا وقوله وإن كان من نوع واحد مما لا يكال ولا يوزن فلا بأس به
~~اثنان بواحد يدا بيد هذا مجرى على ظاهره وهو متفق عليه لقوله صلى الله عليه
~~وسلم لا بأس ببيع النجيبة بالإبل والفرس بالأفراس يدا بيد وقوله لا خير فيه
~~نسيئة هو قول علماؤنا رحمهم الله فان الجنس عندنا يحرم النساء بانفراده حتى
~~لو أسلم ثوبا هروبا في ثوب هروي لا يجوز عندنا وعند الشافعي يجوز وكان مالك
~~رحمه الله ms3395 يقول إن اختلفا في الصفة يجوز فكأنه يجعل اختلاف الجنس باختلاف
~~الصفة ولو أسلم هرويا في مروى جاز عندنا وعند ابن أبي ليلى لا يجوز فكأنه
~~يجعل اختلاف الجنس باختلاف الأصل فاما إذا اتحد الأصل فالكل عنده جنس واحد
~~أو باعتبار تقارب المنفعة يجعل الهروي والمروى جنسا واحدا وقد نقل ذلك عنه
~~في الحنطة والشعير أيضا أنهما من جنس واحد لتقارب المنفعة لكن هذا بعيد فان
~~النبي صلى الله عليه وسلم عطف الشعير على الحنطة ثم. قال (وإذا اختلفا
~~النوعان فكذلك بيان أنهما جنسان) وكذلك المصنوع من أصل لا يكون جنسا للأصل
~~كالقطن مع الثوب فكيف يكون جنسا لمصنوع آخر على هيئة أخرى من ذلك الأصل
~~فعرفنا أن باتحاد الأصل لا تثبت المجانسة وباختلاف الصفة لا تنعدم المجانسة
~~أيضا كما في الأموال الربوية فالحنطة العفنة مع الحنطة الجيدة جنس واحد
~~وكذلك السقي مع التجنبي والفارسي مع الدقل في التمر جنس واحد مع اختلاف
~~الوصف فأما الشافعي فإنما بنى مذهبه على ما قلنا أن الجنسية عنده شرط وقد
~~بينا فساد ذلك وعلى سبيل الابتداء يحتج بحديث عبد الله بن عمرو بن العاص
~~رضي الله تعالى عنه أن الني صلى الله عليه وسلم جهز جيشا ففرت الإبل فأمرني
~~أن اشترى بعيرا ببعيرين إلى أجل وعن علي رضى الله تعالى عنه انه باع بعيرا
~~يقال له عصفور بعشرين بعيرا إلى أجل وعن ابن عمر رضي الله تعالى عنهما انه
~~باع بعيرا بأربعة أبعرة إلي أجل ولان هذا عقد جمع بين بدلين لو قوبل كل
~~واحد منهما بجنسه عينا حل التفاضل بينهما فيجوز اسلام أحدهما في الاخر
~~كالهروي مع المروى وتأثير هذا الكلام أن باعتبار التأجيل في أحد البدلين
~~يظهر التفاوت في المالية حكما والتفاوت في المالية حقيقة أكثر تأثيرا من
~~التفاوت في المالية حكما فإذا كان التفاوت في المالية في هذه PageV12P122
# الأموال حقيقة لا أثر له في المنع من جواز العقد فالتفاوت حكما أو إلى
~~وهذا لان حكم الربا في خاص من الأموال ms3396 وجعل الجنسية علة تؤدى إلى تعميم حكم
~~الربا في كل مال فما من مال الا وله جنس فما كانت الجنسية الا نظير المالية
~~ثم لا يجوز جعل المالية علة الربا فكذلك الجنسية وحجتنا في ذلك ما روى عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه نهى عن بيع الحيوان بالحيوان نسيئة ولا يحمل
~~هذا علي النسيئة من الجانبين لان ذلك يستفاد بنهيه صلى الله عليه وسلم عن
~~بيع الكالئ بالكالئ ولأنه إذا قيل باع فلان بعده بالحيوان نسيئة فإنما يفهم
~~منه النسيئة في البدل خاصة ومطلق الكلام محمول على ما يتفاهمه الناس وتأويل
~~ما رووا من الآثار أنه كان قبل نزول آية الربا وكان ذلك في دار الحرب
~~وعندنا لا يجوز الربا بين المسلم والحربي في دار الحرب فتجهيز الجيش وإن
~~كان في دار الاسلام تقل الآلات كما لو كان في دار الحرب لعزتها في دار
~~الاسلام يومئذ ولان النبي صلى الله عليه وسلم سوى بين الجنسية والقدر في
~~أول الحديث ثم. قال (وإذا اختلفا النوعان فبيعوا كيف شئتم بعد أن يكون بدا
~~بيد فقد أبقى ربا النساء لبقاء ما هو قريبه وهو الجنس فكان ذلك تنصيصا على
~~ثبوت ربا النساء عند وجود الجنسية) لا نهم متى ثبتت المساواة بين الشيئين
~~بالنص ثم خص جنس أحدهما بحكم كان ذلك تنصيصا علي ذلك الحكم في الآخر كالرجل
~~يقول اجعل زيدا وعمرا في العطية سواء ثم يقول اعط زيدا درهما يكون ذلك
~~تنصيصا على أن يعطى عمرا أيضا درهما ولا يستقيم اعتبار ربا النساء بربا
~~الفضل لاتفاقنا على أن ربا النساء أعم حتى يثبت في بيع الحنطة بالشعير وان
~~كأن لا يثبت ربا الفضل وليس الجنس كالمالية لان جعل المالية علة تؤدى إلى
~~تعميم الربا في البيوع كلها لان البيع لا يجوز الا في مال متقوم والشرع فصل
~~بين البيع والربا فعرفنا أن المالية ليست بعلة فيه وليس في جعل الجنسية علة
~~تعميم الربا في العقود كلها والقياس على أصول تنعدم فيها الجنسية ms3397 باطل لان
~~انعدام الحكم عند عدم العلة دليل صحة العلة لا دليل فسادها ولان إسلام الشئ
~~في جنسه يؤدى إلى اخلاء العقد عن الفائدة والى أن يكون الشئ الواحد عوضا
~~ومعوضا والى فضل خال عن العوض مستحق بالبيع وذلك باطل بيانه أنه إذا أسلم
~~ثوبا هرويا في ثوب هروي فإنه يلزم تسليم رأس المال في الحال ثم إذا حل لأجل
~~يرد ذلك الثوب بعينه والمقبوض بحكم السلم في حكم عين ما يتناوله العقد فلو
~~جوزنا هذا العقد لم يكن مفيدا شيئا ويكون الثوب الواحد عوضا ومعوضا وإذا
~~أسلم ثوبا هرويا في ثوبين هرويين لو جوزنا PageV12P123
# ذلك لكان إذا حل الاجل أخذ منه ذلك الثوب بعينه وثوبا آخر فالثوب الآخر
~~يكون فضلا خاليا عن العوض مستحقا بالبيع وهو الربا بعينه قال (وإذ أسلم
~~الرجل في الطعام كيلا معلوما وأجلا معلوما وضربا من الطعام وسطا أو رديا أو
~~جيدا واشترط المكان الذي يوفيه فيه فهو جائز). قال رحمه الله تعالى (إعلم
~~بان السلم أخذ عاجل بآجل وهو نوع بيع لمبادلة المال بالمال اختص باسم)
~~لاختصاصه بحكم بدل الاسم عليه وهو تعجيل أحد البدلين وتأخير الآخر كالصرف
~~وقيل السلم والسلف بمعنى واحد وإنما سمى هذا العقد به لكونه معجلا علي وقته
~~فان أوان البيع ما بعد وجود المعقود عليه في ملك العاقد وإنما يقبل السلم
~~في العادة فيما ليس بموجود في ملكه فلكون العقد معجلا على وقته سمى سلما
~~وسلفا والقياس يأبى جوازه لأنه بيع المعدوم وبيع ما هو موجود غير مملوك
~~للعاقد باطل فبيع المعدوم أولى بالبطلان ولكنا تركنا القياس بالكتاب والسنة
~~أما الكتاب فقوله تعالى (يا أيها الذين آمنوا إذا تداينتم بدين إلى أجل
~~مسمى فاكتبوه) وقال ابن عباس رضى الله تعالى عنهما أشهد ان السلم المؤجل في
~~كتاب الله تعالى أنزل فيه أطول آية وتلي هذه الآية والسنة ما روى أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع ما ليس عند الأسنان ورخص في السلم ففي هذا
~~دليل أنه ms3398 جوزه للحاجة مع قيام السبب المعجز له عن التسليم وهو عد وجوده في
~~ملكه ولكن بطريق إقامة الاجل مقام الموجود في ملكه رخصة لان بالوجود في
~~ملكه يقدر على التسليم وبالأجل كذلك فإنه يقدر على التسليم إما بالتكسب في
~~المدة أو مجئ أو ان الحصاد في الطعام وفى الحديث عن ابن عباس رضى الله
~~تعالى عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم دخل المدينة فوجدهم يسلفون في
~~الثمار السنة والسنتين فقال صلوات الله تعالى عليه من أسلم فليسلم في كيل
~~معلوم ووزن معلوم إلى أجل معلوم فقد قررهم علي أصل العقد وبين شرائطه فذلك
~~دليل جواز العقد ثم الشرائط التي يحتاج إلى ذكرها في السلم عند أبي حنيفة
~~سبعة (اعلام) الجنس في المسلم فيه (واعلام النوع) (واعلام القدر) و (اعلام
~~الصفة) و (اعلام الاجل) و (اعلام المكان) الذي يوفيه فيه فيما له حمل ومؤنة
~~واعلام قدر رأس المال فيما يتعلق العقد علي قدره والأصل في هذه الشرائط
~~الحديث الذي روينا فان رسول الله صلى الله عليه وسلم أمر باعلام القدر بأن
~~ترك إعلامه يفضي إلى المنازعة التي تمنع البائع عن التسليم والتسلم فدل ذلك
~~عن أن كل جهالة تفضى إلى المنازعة المانعة عن التسليم والتسلم يجب ازالتها
~~بالاعلام وجهالة الجنس تفضى إلى ذلك لأنه إذا أسلم في شئ PageV12P124
# فرب السلم يطالبه باعلام الأشياء والمسلم إليه لا يعطى إلا أدنى الأشياء
~~ويحتج كل واحد منهما على صاحبة بمطلق الاسم فلا بد من اعلام الجنس لقطع هذه
~~المنازعة وذلك اعلام النوع فإنه إذا أسلم إليه في تمر فالمسلم إليه يعطيه
~~الدقل ورب السلم يطالبه بالفارسي ويحتج كل واحد منهما على صاحبه بمطلق
~~الاسم فلا بد من اعلام النوع لقطع هذه المنازعة وكذلك اعلام الصفة لأنه إذا
~~أسلم إليه في الحنطة فرب السلم يطالبه بحنطة جيدة والمسلم إليه لا يسلم الا
~~الردئ ويحتج كل واحد منهما باسم الحنطة فلا بد من بيان الصفة لقطع هذه
~~الخصومة واعلام القدر منصوص عليه في الحديث وجهالته ms3399 تفضى إلى المنازعة ولان
~~المقصود بهذا العقد الاسترباح ولا يعرف ذلك الا بمعرفه مقدار المالية
~~والمالية تختلف باختلاف الجنس والنوع والصفة والقدر فلا بد من اعلام ذلك
~~كله ليصير ما هو المقصود لكل واحد منهما معلوما له فأما الاجل فهو من شرائط
~~السلم عندنا وقال الشافعي الاجل يثبت ترفيها لا شرطا حتى يجوز السلم عندنا
~~حالا في الموجود فأما في المعدوم لا يجوز السلم الا مؤجلا واحتج في ذلك
~~بالحديث ورخص في السلم فاثبت في السلم رخصة مطلقة واشتراط التأجيل فيه لا
~~يكون زيادة على النص والمعنى فيه أنه صار معاوضة مال بمال فيكون الاجل فيه
~~ترفيها لا شرطا كالبيع والإجارة وهذا لان المسلم فيه دين وشرط جواز العقد
~~القدرة على التسليم وتسليم الدين بالمثل الموجود في العالم والظاهر من حال
~~العاقل انه لا يقدم علي التزام تسليم مالا يقدر علي تسليمه فإذا قيل السلم
~~فيما هو موجود في العالم فالظاهر أنه قادر علي تسليمه وذلك يكفي لجواز
~~العقد وإن لم يكن قادرا علي التسليم فيما يدخل في ملكه من رأس المال يقدر
~~علي التحصيل والتسليم ولهذا أوجبنا تسليم رأس المال علي رب السلم أولا قبل
~~قبض المسلم فيه وبهذا فارق الكتابة الحالة. قال (فانى لا أجوز الكتابة
~~الحالة فان العبد يخرج من يد مولاه غير مالك لشئ) فلا يكون قادرا على تسليم
~~البدل وربما يدخل في ملكه بالعقد لا يقدر على التحصيل الا بمدة فلهذا لا
~~أجوزه الا مؤجلا فأما المسلم إليه حر من أهل الملك قبل العقد فالظاهر قدرته
~~على التسليم إلا أن يكون معدما في العالم فحينئذ لا يقدر علي التسليم الا
~~بوجوده في أوانه فلا يجوز السلم فيه الا مؤجلا وحجتنا في ذلك قوله صلى الله
~~عليه وسلم من أسلم فليسلم في كيل معلوم ووزن معلوم إلى أجل معلوم فقد شرط
~~لجواز السلم اعلام الاجل كما شرط اعلام القدر والمراد بيان أن الاجل من
~~شرائط السلم كالرجل يقول من أراد الصلاة فليتوضأ PageV12P125
# إلا أن يكون المراد ms3400 به إذا أسلم مؤجلا ينبغي أن يكون الاجل معلوما وفي
~~قوله صلى الله عليه وسلم رخص في السلم ما يدل علي الاجل أيضا لان الرخصة في
~~الشئ تيسير مع قيام المانع والمانع هو العجز عن التسليم فعرفنا أنه رخص فيه
~~مع قيام العجز عن التسليم بإقامة الاجل مقامه لان به يقدر علي التسليم اما
~~بالتكسب أو بمجئ زمان الحصاد وهو كالرخصة في المسح على الخفين فان إقامة
~~المسح مقام الغسل للتيسير وهو المعنى في قوله في المسألة فانا نقول باع
~~مالا يقدر على تسليمه عند وجوب التسليم فلا يجوز العقد كما لو قيل السلم في
~~المعدوم حالا وبيان ذلك أن عقد السلم من عقود المفاليس فإنه يكون بدون ثمن
~~المثل ولو كان موجودا في ملكه لكان يبيعه بأوفى الأثمان ولا يقبل السلم فيه
~~بدون القيمة ولا يقال إنه إنما يقبل السلم فيه لاسقاط مؤنة الاحضار
~~والإراءة للمشترى فيه لان صاحب الشرع استثنى السلم من بيع ما ليس عند
~~الانسان وبالإجماع المراد بيع ما ليس في ملكه فان ما في ملكه وإن لم يكن
~~حاضرا يجوز بيعه إذا كان المشترى رآه قبل ذلك وما ليس في ملكه وان كن حاضرا
~~لا يجوز بيعه فعرفنا أن المراد قبول السلم فيما لا يقدر على تسليمه وبالعقد
~~لا يصير قادرا علي التسليم لأن العقد سبب للوجوب عليه لا له فلا تثبت به
~~قدرته على التسليم وإنما تكون قدرته بالاكتساب ويحتاج ذلك إلى مدة فإذا كان
~~مؤجلا لا يظهر المانع وهو عجزه عن التسليم وإذا كان حالا يظهر المانع
~~والدليل عليه أن بالاتفاق يحب تسليم رأس المال أولا فلو جاز أن يكون المسلم
~~فيه حالا لم يجب تسليم رأس المال أولا لان قيضة المعاوضة التسوية بين
~~المتعاقدين في التمليك والتسليم ويتضح هذا فيما إذا كان رأس المال عينا فان
~~أول التسلمين في البدل الذي هو دين كالثمن في بيع العين والدليل عليه ان
~~السلم اختص بالدين مع مشاركة العين الدين فيما هو المقصود فما كان ms3401 ذلك الا
~~لاختصاصه بحكم يختص به الدين وليس ذلك الا الاجل وبه يبطل قولهم ان السلم
~~الحال أبعد عن الغرر من المؤجل لان السلم في العين أبعد عن الغرر من السلم
~~في الدين ومع ذلك اختص السلم بالدين وهذا بخلاف الكتابة عندنا فان البدل في
~~الكتابة معقود به لا معقود عليه والقدرة علي تسليم المعقود به ليس بشرط
~~لجواز العقد كالثمن في المبيع فاما المسلم فيه معقود عليه والقدرة علي
~~تسليم المعقود عليه شرط لجواز العقد كما في بيع العين لان الكتابة عقد
~~ارفاق فالظاهر أن المولى لا يضيق عليه في المطالبة بالبدل وأما السلم عقد
~~تجارة وهو مبنى على الضيق فالظاهر أنه يطالبه بالتسليم عقيب العقد وهو عاجز
~~عن ذلك فلهذا لم يجوزه PageV12P126
# الا مؤجلا ولم يبين في الكتاب أدنى الاجل في السلم وذكر أحمد بن أبي
~~عمران من أصحابنا رحمهم الله تعالى أن أدنى الاجل فيه ثلاثة أيام اعتبار
~~للأجل بالخيار الذي ورد الشرع فيه بالتقدير بثلاثة أيام وكان أبو بكر
~~الرازي يقول أدنى الاجل فيه أن يكون أكثر من نصف يوم لان المعجل ما كان
~~مقبوضا في المجلس والمؤجل ما يتأخر قبضه عن المجلس ولا يبقى المجلس بينهما
~~في العادة أكثر من نصف يوم ومن مشايخنا رحمهم الله تعالى من قال أدنى الاجل
~~شهرا استدلالا بمسألة كتاب الايمان إذا حلف المدين ليقضين دينه عاجلا فقضاه
~~قبل تمام الشهر بر في يمينه فإذا كان ما دون الشهر في حكم العاجل كان الشهر
~~فما فوقه في حكم الآجل فاما تعجيل رأس المال فنقول إذا كان رأس المال دراهم
~~أو دنانير يكون التعجيل فيه شرطا قياسا واستحسانا لان الدارهم والدنانير لا
~~يتعينان في العقود فيكون هذا بيع الدين الدين وذلك لا يجوز لنهى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم عن بيع الكالئ بالكالئ يعنى النسيئة بالنسيئة فاما إذا
~~كان رأس المال عروضا هل يكون التعجيل شرطا القياس أن لا يكون شرطا وفى
~~الاستحسان يكون شرطا وجه القياس ان العروض سلعة ms3402 تتعين في العقود بخلاف
~~الدراهم فلو لم يشترط التعجيل لا يؤدي إلى بيع الدين بالدين وجه الاستحسان
~~ان السلم أخذ عاجل بآجل والمسلم فيه آجل فوجب أن يكون رأس المال عاجلا
~~ليكون حكمه ثابتا على ما يقتضه الاسم لغة كالصرف والحوالة والكفالة فان هذه
~~العقود تثبت أحكامها بمقتضيات أساميها لغة ومن علماؤنا رحمهم الله تعالى من
~~عبر وقال شرط جواز السلم اعلام قدر رأس المال وتعجيله واعلام المسلم فيه
~~وتأجيله وبعضهم عبر بعبارة أخرى شرط جواز السلم أن يكون المسلم فيه مضبوط
~~الوصف معلوم القدر موجودا من وقت العقد إلى وقت التسليم فاما بيان ما كان
~~الايفاء فيما له حمل ومؤنة من شرائط جواز السلم في قول أبي حنيفة الآخر
~~وكأن يقول أولا ليس بشرط ولكن ان بين مكانا ان تعين ذلك المكان للايفاء وإن
~~لم يبين يتعين موضع العقد للايفاء وهو قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله
~~تعالى وحجتهما في ذلك أن موضع العقد موضع الالتزام فيتعين لايفاء ما التزمه
~~في ذمته كموضع الاستقراض والاستهلاك وهذا لان المسلم فيه دين ومحله الذمة
~~فإنما يصير مملوكا لرب السلم في ذلك المكان والتسليم إنما يجب في الموضع
~~الذي ثبت الملك له فيه ألا ترى أن من باع حنطة بعينها بالسواد يجب تسليمها
~~موضع الحنطة لأنه ملكها في ذلك الموضع ولان أحد البدلين وهو رأس المال يجب
~~(9 ثاني عشر مبسوط) PageV12P127
# تسليمه في موضع العقد فكذلك البدل الآخر لأن العقد في حكم مكان التسليم
~~مطلق فيقتضى المساواة بين البدلين وبأن جاز تعبيره بالشرط فذلك لا يدل على
~~أنه غير ثابت بمطلق العقد ويجوز تعبره باشتراط الاجل والمطلق بمطلق البيع
~~ثبت عقيب العقد ويجوز تعبيره بشرط الخيار وتوجه المطالبة بتسليم المثن ثابت
~~بمطلق العقد عقيبه ثم يجوز تعبيره باشتراط بالأجل وأبو حنيفة يقول مكان
~~الايفاء مجهول وجهالته تفضى إلى المنازعة فيجب التحرز عن ذلك باعلامه كزمان
~~التسليم وإنما قلنا ذلك لان موضع الالزام إنما يتعين للتسليم بسبب يستحق به
~~التسليم بنفس الالتزام كالقرض ms3403 والغصب والاستهلاك والسلم لا يجوز الا مؤجلا
~~فعرفنا انه لا يستحق التسليم عقيب العقد فيه بحالي وإنما استحقاق التسليم
~~عند حلول الأجل وعند ذلك لا ندري أنه في أي مكان يكون ثم. قال (أرأيت لو
~~عقدا عقد السلم في السفينة في لجة البحر أكان يتعين موضع العقد للتسليم عند
~~حلول الأجل) هذا مالا يقوله عاقل والدليل عليه أن مكان العقد لو تعين
~~لتسليم المسلم فيه لم يجز تعبيره بالشرط كمكان البيع في بيع العين فإنه لو
~~باع حنطة في السواد على أن يسلمها في المصر لا يجوز العقد ولما أجاز هنا
~~بيان مكان الايفاء عرفنا ان موضع العقد غير متعين له وهذا بخلاف رأس المال
~~فإنه لما تعين مجلس العقد بتسليمه لم يجز تعبيره بالشرط ثم هناك موضع العقد
~~غير متعين ولكن الشرط تسليم رأس المال قبل الافتراق حتى لو مشيا فرسخا ثم
~~سلم إليه رأس المال قبل أن يفارقه كان صحيحا فأما فيما لا حمل له ولا مؤنة
~~فلا خلاف أن بيان مكان الايفاء ليس بشرط ولكن عند أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله في أظهر الروايتين يجب تسليمه في موضع العقد لأنه موضع الالتزام وفى
~~رواية أخرى عنهما يسلم إليه حيث ما لقيه وهو قول أبي حنيفة سواء بينا
~~المكان أو لم نبين لان الشرط الذي ليس بمفيد لا يكون معتبرا والمالية فيما
~~لاحمل له ولا مؤنه لا تختلف باختلاف الأمكنة إنما تختلف لعزة الوجود وكثرة
~~الوجود فاما فيما له حمل ومؤنة تختلف ماليته باختلاف المكان فان الحنطة
~~والحطب موجود في المصر والسواد جميعا ثم يشترى في المصر بأكثر مما يشترى به
~~في السواد وما كان ذلك الا لاختلاف المكان وقد عينا أن ما يختلف مالية
~~المسلم فيه باختلافه فاعلامه شرط لجواز العقد وهذا الخلاف في فصول أربعة
~~(أحدها) السلم (والثاني) إذا باع عبدا بحنطة موصوفة في الذمة إلي أجل يشترط
~~بيان مكان الايفاء لجواز العقد عند أبي حنيفة وعندهما لا يشترط بيان مكان
~~الايفاء (والثالث) إذا استأجر PageV12P128
# دارا ms3404 بماله حمل ومؤنة دينا في ذمته عند أبي حنيفة رحمه الله يشترط بيان
~~مكان الايفاء عندهما يتعين موضع الدار للاستيفاء لا موضع العقد (والرابع)
~~إذا اقتسما دارا وشرط أحدهما علي صاحبه شيئا له حمل ومؤنة فهو على هذا
~~الخلاف ويأتي بيان ذلك في الإجارات والقسمة إن شاء الله تعالى فاما اعلام
~~قدر رأس المال فيما يتعلق العقد على قدره كالمكيل والموزون فشرط السلم عند
~~أبي حنيفة وعندهما ليس بشرط والإشارة إلى عينه تكفى وكذلك إذا كان رأس
~~المال عدديا متقاربا كالفلوس والجوز والبيض وجه قولهما ان المقصود من اعلام
~~القدر القدرة على التسليم وانقطاع المنازعة وذلك حاصل بالإشارة إلى العين
~~فيغنى ذلك عن اعلام القدر كما في الثمن والأجرة وكما في المضاربة لو دفع
~~إليه دراهم غير معلومة المقدار مضاربة بالنصف كان جائزا والدليل عليه أن
~~رأس المال لو كان ثوبا لا يشترط إعلام ذرعانه والذرع في المذروعات للاعلام
~~بمنزلة القدر في المقدرات الا ترى أن في المسلم فيه كما يشترط اعلام القدر
~~يشترط اعلام الذراع إذا كان ثوبا ثم في رأس المال لا يشترط اعلام الذرع في
~~المذروعات لكونه عينا فكذلك لا يشترط اعلام القدر في المقدرات ومذهب أبي
~~حنيفة مروى عن ابن عمر رضي الله تعالى عنهما ذكره في كتاب الصلح وقول
~~الفقيه من الصحابة رضى الله تعالى عنهما مقدم على القياس والمعنى فيه أن
~~هذا مقدر يتناوله عقد السلم فلا بد من اعلام قدره كالسلم فيه وتحققه أن
~~جهالة قدر رأس المال تؤدى إلى جهالة المسلم فيه لان المسلم إليه ينفق رأس
~~المال شيئا فشيئا وربما يجد بعد ذلك زيوفا فيرده ولا يستند له في مجلس الرد
~~فيبطل العقد بقدر ما ردوا لا لم يكن مقدار رأس المال معلوما لا يعلم في كم
~~انتقض السلم وفى كم بقي وإذا كان مقدار رأس المال معلوما يوزن المردود
~~فيعلم أنه في كم انتقض العقد وما يؤدى إلى جهالة المسلم فيه يجب الاحتراز
~~عنه وإن كان ذلك موهوما ألا ترى ms3405 أنه لو أسلم في مكيل بمكيال رجل بعينه لا
~~يجوز العقد لأنه يتوهم هلاك ذلك المكيال وهو مخالف لغيره من المكاييل فإذا
~~هلك صار مقدار المسلم فيه مجهولا فكذلك هنا يجب التحرز عن الجهالة بأعلام
~~مقدار رأس المال بخلاف ما إذا كان رأس المال ثوبا لان الذرعان في الثوب
~~المعين صفة ولهذا لو اشترى ثوبا على أنه عشرة أذرع فوجده أحد عشر ذراعا
~~تسلم له الزيادة ولو وجده تسعة أذرع لا يحط عنه شيئا من الثمن فالمسلم فيه
~~لا ينقسم على عدد الذرعان فيشترط فيه اعلامه ثم لا يتصور استحاق ذرع بعينه
~~من الثوب وإنما يتصور استحقاق PageV12P129
# النصف أو الثلث وذلك لا يؤدى إلى جهالة المسلم فيه وإن لم يكن معلوم
~~الذرع بخلاف المقدار علي ما بينا وإنما لم يذكر في جملة الشرائط تعجيل رأس
~~المال في المجلس لأنا عددنا الشرائط التي يحتاج إلى ذكرها في العقد وتعجيل
~~رأس المال ليس من ذلك في شئ لان فلك شرط بقاء العقد لا شرط انعقاده صحيحا
~~فان العقد بينهما لازم قبل تعجيل رأس المال ما داما في المجلس فلهذا لم
~~يذكره من جملة الشرائط. قال (وإذا شرط طعام قربة بعينها أو أرض خاصة لا
~~يبقى طعامها في أيدي الناس فالسلم فاسد) لما روى أن زيد بن شعبة أسلم إلى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم في التمر فقال أسلمت إليك في تمر حائط فلان
~~فقال صلى الله عليه وسلم أما حائط فلان فلا أسلم إلى في تمر جيد وفى مثله
~~قال صلى الله عليه وسلم أرأيت لو أذهب الله ثمرته بم يستحل أحدكم مال أخيه
~~لا تسلفوا في الثمار حتى يبدو صلاحها وفى هذا إشارة إلى المعنى وهو ان قدرة
~~العاقد على التسليم عند وجوب التسليم شرط لجواز العقد ولا يعلم قدرته على
~~التسليم عند حلول الأجل الا بوجود الثمار في تلك النخلة أو الحائط الذي
~~عينه ووجود ذلك موهوم وبالموهوم لا تثبت القدرة على التسليم وكذلك إذا عين
~~أرضا لا يبقى ms3406 طعامها في أيدي الناس فقدرته على التسليم عند وجوب التسليم
~~موهوم. قال (ولا بأس بان يأخذ بعض رأس ماله وبعض ما أسلم فيه إذا حل الاجل
~~عندنا) وهو قول ابن عباس رضي الله عنهما وكان عبد الله بن عمر رضي الله
~~عنهما لا يجوز ذلك وبه أخذ ابن أبي ليلى. قال (وإذا أخذ بعض رأس ماله فسد
~~العقد ويسترد ما بقي من رأس المال) لقوله صلى الله عليه وسلم لا تأخذ الا
~~سلمك أو رأس مالك فإذا أخذ بعض كل واحد منهما فلم يأخذ لا هذا ولا ذاك فلا
~~يتمكن منه شرعا ولأنه حين أخذ بعض رأس المال فقد اختار فسخ العقد فينفسخ في
~~الكل وحجتنا في ذلك أن أخذ رأس المال إقالة ولو أقاله في الكل جاز فلذلك
~~إذا أقاله البعض يجوز أيضا كما في بيع العين وتأويل الحديث أن النهى عن أخذ
~~شئ آخر سوى رأس المال والمسلم فيه وأنه في هذا الموضع ما أخذ غير رأس المال
~~وغيره المسلم فيه وإنما يكون ذلك عند الاستبدال وروى عن ابن عباس رضي الله
~~عنهما أنه قال ذلك المعروف الحسن الجميل وكان يكفيه أن يقول جائز وإنما ذكر
~~هذا اللفظ لان السلم بدون ثمن المثل يكون عادة والمسلم إليه بندم عند محل
~~الاجل وقال صلى الله عليه وسلم من أقال نادما بيعته أقال الله عثراته يوم
~~القيامة إلا أنه لو أقاله في الكل فات مقصود رب السلم وهو PageV12P130
# الربح فأقاله في البعض انتدابا إلى ما ندب إليه واستوفى بعض المسلم فيه
~~ليحصلا مقصوده في الربح ففيه النظر لهما وهو المعروف الحسن الجميل. قال
~~(والسلم جائز فيما يكال أو يوزن مما لا ينقطع من أيدي الناس) والأصل فيه أن
~~كل ما كان مضبوطا بوصفه معلوما بقدره موجودا من وقت عقده إلى حين أجله يجوز
~~السلم فيه ومالا فلا وقيل كل ما يمكن أن يؤتى على حصر متقاربة ويكون مقدور
~~التسليم يجوز السلم فيه وقيل كل ما يمكن معرفة كميته اجتهادا وكيفيته ms3407 ضرورة
~~يجوز السلم فيه والمكيلات والموزونات بهذه الصفة. قال (ولا خير في السلم في
~~الرطبة ولا في الحطب حزما ولا جرزا وأوقارا لان هذا مجهول لا يعرف طوله
~~وعرضه وغلظه فان الأوقار تختلف وبسبب هذه الجهالة تتمكن المنازعة بينهما
~~وقد بينا أن كل جهالة تفضي إلى المنازعة فهي مفسده للعقد وان عرف ذلك فهو
~~جائز) معناه إذا بين طول ما تشد به الحزمة أنه ذراع أو شبر فإن كان ذلك على
~~وجه لا يتفاوت فحينئذ يجوز السلم لكون المسلم فيه معلوما مقدور التسليم.
~~قال (ولا خير في السلم في جلود الإبل والبقر والغنم عندنا) وقال مالك بأنه
~~يجوز لأنه مقدور التسليم معلوم المقدار بالوزن والصفة بالذكر ولكنا نقول
~~الجلود لا توزن عادة ولكنها تباع عددا وهي عددية متفاوتة فيها الصغير
~~والكبير فلا يجوز السلم فيها وفي الحاصل هذا مبنى على السلم في الحيوان فقد
~~قامت الدلالة لنا على أن السلم في الحيوان لا يجوز فكذلك في أبعاض الحيوان
~~ولهذا لا يجوز السلم في الأكارع والرؤس وكذلك لا يجوز السلم في الأدم
~~والورق لأنه مجهول فيه الصغير والكبير إلا أن يشترط من الورق والصحف والادم
~~ضربا معلوم الطول والعرض والجودة فحينئذ يجوز السلم فيه كالثياب وكذلك
~~الأدم إذا كان يباع وزنا فإنه يجوز السلم فيه بذكر الوزن إذا كن على وجه لا
~~تتمكن المتنازعة بينهما في التسليم والتسلم. قال (ولا خير في السلم في شئ
~~من الحيوان عندنا) وعند الشافعي يجوز إذا بين الجنس والنوع والصفة وللسن
~~واحتج في ذلك بما روينا من الآثار أن النبي صلى الله عليه وسلم استقرض بكرا
~~وقضاه رباعيا وقال خيركم أحسنكم قضاء والسلم أقرب إلى الجواز من الاستقراض
~~فإذا ثبت جواز استقراض الحيوان بهذا الحديث ثبت جواز السلم فيه بطريق
~~الأولى والمعنى فيه أنه مبيع معلوم مقدور التسليم فيجوز السلم فيه كالثياب
~~والمكيلات والموزونات وبيان الوصف انه يجوز بيعه عينا والدليل على أنه
~~معلوم فإنه إذا سمى الإبل صار الجنس معلوما وإذا قال حيوان PageV12P131
# صار ms3408 النوع معلوما وإذا قال جذع أو ثنى يصير السن معلوما وإذا قال ثمين
~~تصير الصفة معلومة واعلام الشئ من الأعيان بهذا الأشياء وشرط جواز العقد
~~اعلام العين ولا يعتبر بعد ذلك جواز نفع في المالية كما في الذبائح والثياب
~~الفاخرة والدليل عليه أن بني إسرائيل استوصفوا البقرة فوصفها الله تعالى
~~لهم وأدركوها بتلك الصفة حيث قالوا الآن جئت بالحق وقال صلى الله عليه وسلم
~~لا يصف الرجل الرجل بين يدي امرأته حتى كأنها تنظر إليه فقد جعل الموصوف من
~~الحيوان كالمرئي والدليل عليه انه يثبت في الذمة مهرا وان الدعوى والشهادة
~~في الحيوان تسمع بذكر الصفة فدل أنها تصير معلومة بذكر الوصف بخلاف اللآلئ
~~والجواهر فالسلم في الصغار من اللآلئ يجوز وزنا أما الكبار منها فلا يمكن
~~إعلامها لكون المقصود التدوير والصفا والماء وليس لذلك حد معلوم يوقف عليه
~~فإذا بالغ في بيانه يصير بذلك عديم النظير وفي مثله لا يجوز السلم ولهذا لا
~~يثبت مهرا في الذمة وحجتنا في ذلك حديث ابن عباس رضى الله تعالى عنه أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن السلم في الحيوان وفى الكتاب. قال (بلغنا
~~عن عبد الله بن مسعود رضي الله تعالى عنه) وإنما فسر هذا الحديث في أول
~~كتاب المضاربة أن ابن مسعود رضى الله تعالى عنه دفع مالا مضاربة إلى زيد بن
~~خليدة فأسلمها زيد إلي عتويس بن عرقوب في قلانص معلومة فقال عبد الله بن
~~مسعود رضي الله تعالى عنه أردد مالنا لا نسلم أموالنا في الحيوان وقد روينا
~~عن عمر بن الخطاب رضي الله تعالى عنه أنه قال إن من الربا أبوابا لا يكدن
~~يخفين على أحد منها السلم في السن وقد بينا تأويل آثارهم وما روى أنه
~~استقرض بكرا فالمراد استعجل في الصدقة ثم لم تجب الزكاة على صاحبها فردها
~~رباعيا أو استقرض لبيت المال وكما يجوز أن يثبت لبيت المال حق مجهول يجوز
~~أن يثبت ذلك علي بيت المال أيضا والمعنى فيه أنه أسلم في ms3409 مجهول فلا يجوز
~~كما لو أسلم في الحلقات أو الجواهر وهذا لان المسلم فيه مبيع وشرط جواز
~~العقد القدرة على التسليم ولا يوجد ذلك إذا كان المسلم فيه مجهولا وبيان
~~الوصف ان بعد ذكر الأوصاف التي يشترطها الخصم يبقى تفاوت عظيم في المالية
~~فإنك تجد فرسين مستويين في السن والصفة ثم تشترى أحدهما بأضعاف ما تشترى به
~~الآخر لتفاوت بينهما في المعاني الباطنة كالهملجة وشدة العدو وكذلك في
~~البعيرين وهذا في بني آدم لا يخفى فان العبدين والأمتين يتساويان في السن
~~والصفة ويختلفان في المالية لتفاوتهما في الذهن PageV12P132
# والكياسة وفيه يقول القائل رب واحد يعدل ألفا زائدا * وألوف تراهم لا
~~يساوون واحدا وكما أن العين مقصود فالمالية أيضا مقصودة بل أكثر لان
~~المقصود هو الاسترباح وذلك بالمالية يكون فإذا كان الحيوان بذكر الأوصاف لا
~~يلتحق بذوات الأمثال في معنى المالية قلنا لا يجوز السلم فيها بخلاف الثياب
~~فإنها مصنوع بني آدم فما لم يكن معلوما لهم لا يتمكنون من اتخاذها والثياب
~~إذا نسجت في منوال واحد على هيئة واحدة لا تتفاوت في المالية الا يسيرا ولا
~~معتبر بذلك القدر كالتفاوت بين الجيد والردى في الحنطة في المالية فأما
~~الحيوان مصنوع الله تعالى وذلك يكون على ما يريده فقد يكون علي وجه لا نظير
~~له ولو بالغ فاستقصى في بيان وصفه يصير عديم النظير وذلك لا يجوز السلم فيه
~~بالاتفاق ويوضحه ان أقرب الحيوانات إلي الثياب الغنم وما هو المقصود من
~~الغنم غير مرئى بل هو تحت الجلد ويقع فيه تفاوت عظيم وما هو المقصود في
~~الثياب ظاهر مرئى وقد ذكر عمرو بن أبي عمرو عن محمد رحمهما الله تعالى قال
~~قلت له إنما لا يجوز السلم في الحيوان لأنه غير مضبوط بالوصف . قال (لا
~~فانا نجوز السلم في الذبائح ولا نجوز في العصافير) ولعل ضبط العصافير
~~بالوصف أهون من ضبط الذبائح ولكنه للسنة وإنما ذكر الله تعالى لبنى إسرائيل
~~الأوصاف الظاهرة وذلك يمكن أعلامه عندنا ثم كان المقصود التشديد عليهم ms3410 لما
~~استقصوا في الاستيصاف هكذا قاله ابن عباس رضي الله عنه وإنما نهى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم عن الاستيصاف لخوف الفتنة وذلك يقع بالأوصاف الظاهرة
~~وكذلك سماع الدعوى والشهادة لان الأوصاف الظاهرة منها تصير معلومة وثبوتة
~~في الذمة مهر الكون النكاح مبنيا على التوسع فان المقصود به شئ آخر سوى
~~المالية بخلاف السلم ولهذا يجوز من غير بيان الوصف هناك. قال (ولا بأس
~~السلم في الثياب كلها بعد أن يشترط ضربا معلوما وطولا وعرضا بذراع معلوم
~~وأجلا وصفة معلومة) لان مقدار المالية بذكر هذه الأوصاف يصير معلوما عادة
~~والتفاوت الذي يقع بعد هذا يسير واليسير من التفاوت غير معتبر لأنه لا
~~يتمكن بسببه منازعة مانعة من التسليم والتسلم ولا يشترط الوزن بخلاف الحرير
~~فإنه إذا أسلم في الحرير ينبغي أن يشترط الوزن لان قيمة الحرير تختلف
~~باختلاف الوزن وينبغي ان يشترط الطول والعرض مع الوزن لان المسلم إليه ربما
~~يأتي وقت حلول الأجل يقطع الحرير بذلك الوزن ونحن نعلم يقينا انه
~~PageV12P133
# لم يرد به قطع الحرير. قال (وكل شئ ينقطع من أيدي الناس فلا خير في السلم
~~فيه) وهذه المسألة على أربعة أوجه (أحدها) أن يكون المسلم فيه موجودا عند
~~العقد منقطعا عن أيدي الناس عند حلول الأجل فلهذا لا يجوز بالاتفاق لان
~~السلم إليه بالعقد يلتزم التسليم عند حلول الأجل فإذا لم يكن مقدور التسليم
~~عند ذلك لا يجوز العقد (الثاني) أن يكون منقطعا وقت العقد موجودا في أيدي
~~الناس عند حلول الأجل فهذا لا يجوز عندنا ويجوز عند الشافعي (الثالث) أن
~~يكون موجودا عند العقد وعند حلول الأجل ولكنه ينقطع عن أيدي الناس فيما بين
~~ذلك فهذا لا يجوز عندنا وعلى قول مالك والشافعي رحمهما الله (الرابع) أن
~~يكون موجودا من وقت العقد إلى وقت المحل على وجه لا ينقطع فيما بين ذلك
~~فيكون العقد صحيحا بالاتفاق وحجتهم في ذلك حديث عبد الله بن عباس رضي الله
~~عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم دخل المدينة ms3411 فوجدهم يسلفون في الثمار
~~السنة والسنتين وربما قال ثلاث سنين فقال من أسلم منكم فليسلم في كيل معلوم
~~ومعلوم أن الثمار الرطبة لا تبقى إلى هذه المدة الطويلة ومع هذا قرهم علي
~~السلم فيها والمعنى فيه وهو ان المسلم فيه معلوم مقدور التسلم عند وجوب
~~التسليم فيجوز العقد كما لو كان موجودا من وقت العقد إلى وقت المحل وبيان
~~الوصف أن وجوب التسليم بحكم العقد عند حلول الأجل وعند ذلك هو موجود في
~~العالم والقدرة على تسليم الدين بوجود جنسه في العالم ولا معنى لقول من
~~يقول من الجائز أن يموت المسلم إليه عقيب العقد فيحل الاجل لان هذا موهوم
~~ولا يبنى العقد على الموهومات الا ترى أن اعتبار هذا الموهوم يؤدى إلى
~~الحلول أو جهالة الاجل وذلك مبطل لعقد السلم وإن كان موجودا في الحال فدل
~~أنه لا يعتبر ذلك وكذلك أن كان ينقطع فيما وراء ذلك المحل يجوز العقد وإن
~~كان يتوهم أن يتأخر التسليم إلى أن ينقطع وليس هذا نظير ما لو عين مكيالا
~~أو قيما تخالف ما بين الناس لان بطلان العقد ليس باعتبار هلاك ما عينه بل
~~باعتبار جهالة قدر المسلم فيه كتعيين المسلم فيه لا لأنه يتوهم أو يصيب
~~ثمار تلك النخلة آفة والدليل أن وجود السلم فيه في مكان العقد ليس بشرط
~~بجواز العقد فكذلك في زمان العقد لا التسليم لا يتأتى الا بمكان أو زمان
~~فكل يسقط اعتبار وجوده في مكان العقد فكذلك في زمان العقد وحجتنا في ذلك
~~قوله صلى الله عليه وسلم لا تسلفوا في الثمار حتى يبدو صلاحها وفى الحديث
~~المعروف أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الثمار حتى يبدو صلاحها
~~ولم يرد به النهى عن بيعها سلما والمعنى فيه أن قدرة العاقد PageV12P134
# على تسليم المعقود عليه شرط لجواز العقد كما في بيع العين وهذا لان
~~الملتزم للتسليم هو العاقد فيشترط قدرته على التسليم ولا يوجد ذلك إذا كان
~~المسلم فيه معدوما في الحال لان العاقد ms3412 لا يقدر على تسليمه الا بايصال
~~حياته وأن ذلك الشئ وايصال حياته بأوان الوجود موهوم وبالموهوم لا تثبت
~~القدرة على التسليم فان قيل حياته معلومة في الحال والأصل بقاؤه حيا إلى
~~ذلك الوقت وإنما الموت موهوم قبله قلنا نعم ولكن بقاؤه حيا إلى ذلك الوقت
~~باستصحاب الحال فيكون معتبرا في ابقاء ماله على ملكه لا في توريثه من مورثه
~~فبهذا الطريق لا تثبت قدرته على التسليم إلا أن يكون موجودا في الحال حتى
~~تكون حياته متصلة بأوان ذلك الشئ ثم عجزه بالموت أو بآخر التسليم إلى أن
~~ينقطع موهوم فلا يعتبر ذلك في افساد العقد يقرره ان ما بعد العقد بمنزلة
~~حالة المحل لان زمان المحل وقت وجوب التسليم بشرط بقائه حيا إلى ذلك الوقت
~~وذلك موهوم وما بعد العقد وقت وجوب التسليم يشترط موته وذلك موهوم أيضا
~~فاستويا من هذا الوجه ثم يشترط الوجود وقت المحل بالاتفاق فلذلك يشترط
~~الوجود من وقت العقد إلى وقت المحل بخلاف ما وراء المحل لان ذلك ليس بزمان
~~وجوب التسليم ابتداء وإنما هو زمان بقاء ما وجب من التسليم ولا يعتبر في
~~حالة البقاء ما يعتبر في حالة الابتداء كخلو المحل عن الردة والعدة في
~~النكاح والشهود تعتبر عند ابتداء العقد لا عند البقاء واعتبار الزمان
~~بالمكان ساقط لأنه يتحقق نقله من مكان إلى مكان فبانعدامه في مكان العقد لا
~~تنعدم القدرة على التسليم ولا يتحقق نقله من زمان إلي زمان فتنعدم القدرة
~~على التسليم لعدم الوجود في زمان العقد الا ترى أنه لا يشترط وجوده في
~~المكان الذي جعلاه محل التسليم ويشترط وجوده في زمان المحل وما افترقا الا
~~لما قلنا وإذا كان المسلم فيه موجودا من وقت العقد إلي وقت المحل ثم لم
~~يأخذه بعد محل الاجل حتى أنقطع فرب السلم بالخيار ان شاء أخذ رأس المال وان
~~شاء صبر حتى يجيئ حينه فيأخذ ما أسلم فيه عند علمائنا الثلاثة رحمهم الله
~~تعالى وقال زفر يبطل العقد ويسترد رأس المال لان ms3413 الانقطاع من أيدي الناس في
~~العجز عن تسليم الدين بمنزلة هلاك العين في العجز عن التسليم ولو هلك
~~المبيع في بيع العين قبل التسليم بطل به البيع فكذلك إذا انقطعت من أيدي
~~الناس وقاس بما لو اشترى بفلوس شيئا فكسدت قبل القبض يبطل العقد لهذا
~~المعنى فكذلك إذا انقطع المسلم فيه من أيدي الناس وحجتنا في ذلك أنه يعذر
~~بتسليم المعقود عليه بعارض على شرف الزوال فيتخير فيه PageV12P135
# العاقد كما لو أبق العبد المبيع قبل القبض وهذا لان المعقود عليه دين
~~وبقاء الدين ببقاء محله ومحل الدين إنما هو الذمة فكان المعقود عليه باقيا
~~ببقاء الذمة ولكن تأخر تسليمه إلى أوان وجوده وفيه يعتبر شرط العقد فيثبت
~~للعاقد الخيار بين أن يفسخ العقد ويسترد رأس المال وبين أن يصبر حتى يأتي
~~أوانه فيأخذ المسلم فيه وبه فارق هلاك العين فالمعقود عليه هناك يفوت أصلا
~~وكذلك الفلوس إذا كسدت فان العقد إنما تناول فلوسا هي ثمن فبعد الكساد لا
~~يبقى ثمنا أصلا يوضحه أن ما يكسد من الفلوس لا يروج بعد ذلك أو لا يدرى متى
~~يروج فلم يكن للقدرة فيه على التسليم أو ان معلوم فلهذا يبطل العقد هنا
~~لادراك الثمار للقدرة على التسليم أو ان معلوم فيخير رب السلم ان شاء رضى
~~بالتأخير وان شاء فسخ العقد وأخذ رأس ماله. قال ولا خير في السلم في الرمان
~~والسفرجل والبطيخ والقثا والخيار وما أشبه ذلك مما لا يكال ولا يوزن) لأنه
~~يختلف فيه الصغير والكبير فلا يمكن أن يؤتى على حصر متقاربة وأصل هذا الجنس
~~مروى عن أبي يوسف. قال (ما يتفاوت آحاده في القيمة فهو عددي متفاوت لا يجوز
~~السلم فيه عددا) ومالا يتفاوت آحاده في القيمة وان ما يتفاوت أنواعه فهو
~~عددي متفاوت لا يجوز السلم فيه عددا والرمان والبطيخ تتفاوت في المالية
~~آحاده والبادنجان وما أشبه ذلك لا يتفاوت آحاده في المالية وعلى هذا الأصل
~~يجوز السلم في البيض والجوز عددا لان آحاده في المالية لا تتفاوت ms3414 فإنك لا
~~ترى جوزة بفلس وجوزة بفلسين وإنما تتفاوت أنواعه في المالية وذلك التفاوت
~~يزول بذكر العد في العدديات كالقدر في المقدرات وروى الحسن عن أبي حنيفة
~~رحمهما الله تعالى انه لا يجوز السلم في بيض النعام لأنه تتفاوت آحاده في
~~المالية وعلى قول زفر لا يجوز السلم في البيض والجوز عددا لان فيه الصغير
~~والكبير وتجرى فيه المنازعة بينهما في التسليم والتسلم وإنما يجوز السلم في
~~البيض وزنا وفى الجوز كيلا بعد أن يكون بمكيال معروف له ونحن نجوز السلم
~~فيه كيلا أيضا لأنه يكال تارة ويعد أخرى فتنقطع فيه المنازعة بينهما بذكر
~~الكيل كما ينقطع بذكر العدد. قال (ولا بأس بالسلم في الفلوس عددا لأنه عددي
~~متقارب أو هي أمثال متساوية قطعا ما دامت متساوية رائجة لسقوط قيمة الجودة
~~منها باصطلاح الناس وذكر أبو الليث الخوازم عن محمد انه لا يجوز السلم في
~~الفلوس لأنها ثمن ما دامت رائجة والمسلم فيه مبيع فما هو ثمن لا يجوز أن
~~يكون مسلما فيه كالذهب والفضة وبعد الكساد هي قطع صغار موزنة فلا يجوز
~~السلم فيها عددا ولكن ما ذكره في الكتاب PageV12P136
# أصح لان صفة الثمنية في الفلوس عارضة باصطلاح الناس والمتعاقدان أعرض عن
~~هذا الاصطلاح حين عقد السلم وما أعرض على الاصطلاح على كونه عدديا ولكن ليس
~~من ضرورة خروجه في حقهما من أن يكون ثمنا خروجه من أن يكون عدديا كالجوز
~~والبيض فاما الذهب والفضة ثمن بأصل الحقه فلا ينعدم ذلك بجعلهما إياه مبيعا
~~ألا ترى أن الفلوس تروج تارة وتكسد أخرى وتروج في ثمن الخسيس من الأشياء
~~دون النفيس بخلاف النقود ولا خير في السلم في اللحم لأنه مختلف في قول أبي
~~حنيفة ولا بأس به في قول ابن أبي ليل وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله إذا
~~أسلم في موضع منه معلوم وسمى صفة معلومة فهو جائز وقيل لا خلاف بينهما وبين
~~أبي حنيفة بل جواب أبي حنيفة فيما إذا أطلق السلم في اللحم وهما لا يجوز ms3415 ان
~~ذلك وجوابهما فيما إذا بين منه موضعا معلوما وأبو حنيفة يجوز ذلك والأصح ان
~~الخلاف ثابت وان عند أبي حنيفة لا يجوز السلم فيه وان بين منه موضعا معلوما
~~وجه قولهما انه موزون معلوم فيجوز السلم فيه كسائر الموزونات وبيان الوصف
~~أن الناس اعتادوا بيعه وزنا ويجوز استقراضه وزنا ويجري فيه الربا بعلة
~~الوزن ثم الموزون المثمن معتبر بالمكيل المثمن ويجوز السلم فيه وان اشتمل
~~على ما هو مقصود وعلى ما ليس بمقصود كالتمر فيما فيه من النوى غير مقصود
~~ولا يمنع ذلك جواز السلم فكذلك ما في اللحم من العظم لان كل واحد منهما
~~ثابت بأصل الخلقة والدليل عليه جواز السلم في الالية مع ما فيها من العظم
~~وكذلك يجوز السلم في الشحم لأنه موزون فكذلك في اللحم ولأبي حنيفة طريقان
~~(أحدهما) ان اللحم يشتمل على ما هو المقصود وعلى ما ليس بمقصود وهو العظم
~~فيتفاوت ما هو المقصود بتفاوت ما ليس بمقصود منه ألا ترى أنه تجرى المماكسة
~~بين البائع والمشترى في ذلك فالمشترى يطالبه بالنزع والبائع يدسه فيه وهذا
~~نوع من الجهالة والمنازعة بينهما لا ترتفع ببيان الموضع وذكر الوزن بخلاف
~~النوى الذي في التمر فالمنازعة لا تجرى في نزع ذلك وكذلك العظم الذي في
~~الالية وعلى هذا الطريق إذا أسلم في لحم منزوع العظم يجوز عند أبي حنيفة
~~وهو اختيار ابن شجاع والطريق الآخر أن اللحم يشتمل علي السمن والهزال
~~ومقاصد الناس في ذلك مختلفة وذلك يختلف باختلاف فصول السنة وبقلة الكلاء
~~وبكثرة الكلاء والسلم لا يكون الا مؤجلا فلا يدرى ان عند حلول الحول على أي
~~صفة تكون وهذه الجهالة لا ترتفع بذكر الوصف فكان السلم في اللحم بمنزلة
~~السلم في الحيوان وبه فارق الاستقراض فالقرض لا يكون الا حالا وفى الحال
~~PageV12P137
# صفة السمن والهزال معلومة وبخلاف الشحم والالية فالتفاوت فيهما من حيث
~~القلة والكثرة وبذكر الوزن يزول ذلك وعلى هذا الطريق منزوع العظم سواء وهو
~~الأصح. قال (ولا خير في السلم في السمك ms3416 الطري في غير حينه) لأنه ينقطع عن
~~أيدي الناس ولأنه مختلف فالنكتة الأولى تدل علي أنه إذا أسلم في حينة يجوز
~~والنكتة الثانية تمنع من ذلك وحاصل الجواب أن السلم فيه في غير حينه لا
~~يجوز وزنا ولا عددا وفى حينه يجوز وزنا ولا يجوز عددا لان فيه الصغير
~~والكبير إلا أن الناس اعتادوا بيعه وزنا والتفاوت في المالية ينعدم بذكر
~~الوزن وأبو حنيفة يفرق بين هذا وبين السلم في اللحم لما بينا أن العظم ليس
~~بمقصود من اللحم حتى يجرى المماكسة في نزعه فإنه يشتمل على السمن والهزال
~~وذلك لا يوجد في السمك وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله ان الكبار من
~~السمك الذي يقطع لا يجوز السلم فيها وزنا بمنزلة السلم في اللحم فإنه إذا
~~كان يقطع تجرى المماكسة في نزع العظم منه وتختلف رغائب الناس باختلاف
~~الموضع منه فاما السمك المالح فلا بأس بالسلم فيه وزنا معلوما ولا خير فيه
~~عددا أما الصغار منه فإنه يباع وزنا ولا سمن له وهو مما لا ينقطع عن أيدي
~~الناس فيجوز السلم فيه وزنا وفي الكبار لا يجوز السلم عددا للتفاوت ويجوز
~~وزنا وعن أبي يوسف أنه لا يجوز ذلك بخلاف اللحم فهناك يتمكن من اعلام موضع
~~الخبث أو الطهر ولا يتأتى ذلك في السمك فلا يجوز السلم فيه وزنا. قال (وإذا
~~أسلم في الجذوع ضربا معلوما وسمى طوله وغلظه وأجله والمكان الذي يوفيه فيه
~~فهو جائز) لأنه مذروع معلوم كالثياب وكذلك الساج وصنوف العيدان والخشب
~~والقصب واعلام الغلظ في القصب باعلام ما يسد به الظن بشبر أو ذراع أو نحو
~~ذلك فعند ذلك لا تجرى المنازعة بينهما. قال (وإذا استصنع الرجل عند الرجل
~~خفين أو قلنسوة أو طستا أو كوزا أو آنية من أواني النحاس فالقياس أن لا
~~يجوز ذلك) لان المستصنع فيه مبيع وهو معدوم وبيع المعدوم لا يجوز لنهيه صلى
~~الله عليه وسلم عن بيع ما ليس عند الانسان ثم هذا في حكم بيع العين ولو ms3417 كان
~~موجودا غير مملوك للعاقد لم يجز بيعه فكذلك إذا كان معدوما بل أولى ولكنا
~~نقول نحن تركنا القياس لتعامل الناس في ذلك فإنهم تعاملوه من لدن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم إلى يومنا هذا من غير نكير منكر وتعامل الناس من غير
~~نكير أصل من الأصول كبير لقوله صلى الله عليه وسلم ما رآه المسلمون حسنا
~~فهو عند الله حسن وقال صلى الله عليه وسلم لا تجتمع أمتي علي ضلالة
~~PageV12P138
# وهو نظير دخول الحمام بأجر فإنه جائز لتعامل الناس وإن كان مقدار المكث
~~فيه وما يصب من الماء مجهولا وكذلك شرب الماء من السقا بفلس والحجامة بأجر
~~جائز لتعامل الناس وإن لم يكن له مقدار فما يشترط أن يصنع من الكنة على
~~ظهره غير معلوم وفي الحديث أن النبي صلى الله عليه وسلم استصنع خاتما
~~واستصنع المنبر فإذا ثبت هذا يترك كل قياس في مقابلته وكان الحاكم الشهيد
~~يقول الاستصناع مواعدة وإنما ينعقد العقد بالتعاطي إذا جاء به مفروغا عنه
~~ولهذا ثبت فيه الخيار لكل واحد منهما والأصح انه معاقدة فإنه أجرى فيه
~~القياس والاستحسان والمواعيد تجوز قياسا واستحسانا ثم كان أبو سعيد البردعي
~~يقول المعقود عليه هو العمل لان الاستصناع اشتغال من الصنع وهو العمل
~~فتسمية العقد به دليل على أنه هو المعقود عليه والأديم والصرم فيه بمنزلة
~~الآلة للعمل والأصح أن المعقود عليه المستصنع فيه وذكر الصنعة لبيان الوصف
~~فان المعقود هو المستصنع فيه ألا ترى أنه لو جاء به مفروغا عنه لامن صنعته
~~أو من صنعته قبل العقد فأخذه كان جائزا والدليل عليه أن محمدا قال إذا جاء
~~به مفروغا عنه فللمستصنع الخيار لأنه اشترى شيئا لم يره وخيار الرؤية إنما
~~يثبت في بيع العين فعرفنا أن البيع هو المستصنع فيه. قال (وإذا عمله الصانع
~~فقبل أن يراه المستصنع باعه يجوز بيعه من غيره) لأن العقد لم يتعين في هذا
~~بعد ولكن إذا أحضره ورآه المستصنع فهو بالخيار لأنه اشترى ما لم يره وقال
~~صلى ms3418 الله عليه وسلم من اشترى شيئا لم يره فهو بالخيار إذا رآه وعن أبي يوسف
~~قال إذا جاء به كما وصفه له فلا خيار للمستصنع استحسانا لدفع الضرر عن
~~الصانع في افساد أديمه وآلاته فربما لا يرغب غيره في شرائه على تلك الصفة
~~فلدفع الضرر عنه قلنا بأنه لا يثبت له الخيار وفرق في ظاهر الرواية بين هذا
~~والسلم. وقال لا فائدة في اثبات الخيار في السلم لان المسلم فيه دين في
~~الذمة وإذا رد المقبوض عاد دينا كما كان وهنا اثبات الخيار مقيد لأنه مبيع
~~عين فبرده ينفسخ العقد ويعود إليه رأس ماله ويوضح الفرق أن اعلام الدين
~~بذكر الصفة إذ لا يتصور فيه المعاينة فقام ذكر الوصف في المسلم فيه مقام
~~الرؤية في بيع العين فاما إعلام العين فتمامه بالرؤية والمستصنع فيه مبيع
~~عين فلهذا يثبت فيه خيار الرؤية. قال (فان ضرب لذلك أجلا وكانت تلك الصناعة
~~معروفة فهو سلم) في قول أبي حنيفة تعتبر فيه شرائط السلم من قبض رأس المال
~~في المجلس ولا خيار فيه لرب السلم إذا أحضره المسلم إليه وهو عند أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله تعالى استصناع علي حاله لأنه بدون ذكر الا حل عقد
~~PageV12P139
# جائز غير لازم فبذكر الاجل فيه لا يصير لازما لعقد الشركة والمضاربة وهذا
~~لان ذكر الاجل تيسر فيه وتأخير المطالبة فلا يتغير به العقد من جنس إلى جنس
~~آخر ولو كان الاستصناع بذكر الاجل فيه يصير سلما لصار السلم بحذف الاجل منه
~~استصناعا ولو كان هذا سلما لكان سلما فاسدا لأنه شرط فيه صنعة صانع بعينه
~~وذلك مفسد للسلم وأبو حنيفة يقول هذا مبيع دين والمبيع الدين لا يكون الا
~~سلما كما لو ذكر لفظة السلم وبيانه ما ذكرنا أن المستصنع فيه مبيع والأجل
~~لا يثبت الا في الديون فلما ثبت فيه الاجل هنا عرفنا أنه مبيع دين فتأثيره
~~ان المتعبر ما هو المقصود وبه يختلف العقد لا باعتبار اللفظ الا ترى أنه لو
~~قال ملكتك هذا العين ms3419 بعشرة دراهم كان بيعا ولو قال بسكنى هذا الدار شهرا
~~كانت إجارة فعرفنا أن المعتبر ما هو المقصود ثم السلم أقرب إلي الجواز من
~~الاستصناع فان كل واحد منهما مستحسن ولكن الآثار في السلم مشهورة وهو جائز
~~فيما للناس فيه تعامل وفيما لا تعامل فيه فكان الأصل فيما قصداه السلم إلا
~~إذا تعذر جعله سلما بأن لم يذكرا فيه أجلا فحينئذ جعل استصناعا فاما إذا
~~أمكن جعله سلما بأن ذكر الاجل يجعل سلما ولان الاجل مؤخر للمطالبة ولا يكون
~~ذلك الا بعد لزوم العقد واللزوم في السلم دون الاستصناع فثبوت الاجل فيه
~~دليل علي انه سلم وذكر الصنعة لبيان وصف المسلم فيه ولهذا لو جاء به مفروغا
~~عنه لامن صنعته يجبر على القبول وبهذا تبين فساد قولهم انه سلم شرط فيه
~~صنعة صانع بعينه وما قالا بأن السلم بحذف الاجل لا يصير استصناعا يشكل
~~بالمتعة فإنه لا يصير نكاحا بحذف المدة عنه ثم النكاح بذكر المدة فيه يصير
~~متعة وهو إذا تزوج امرأة شهرا وهذا إذا كان ذكر المدة علي سبيل الاستمهال
~~أما إذا كان علي سبيل الاستعجال بأن قال على أن يفرغ منه غدا أو بعد غدا
~~فهذا لا يكون سلما لان ذكر المدة للفراغ من العمل لا لتأخير المطالبة
~~بالتسليم ألا ترى أنه ذكر أدنى مدة يمكنه الفراغ فيها من العمل ويحكى عن
~~الهندواني. قال إن كان ذكر المدة من قبل المستصنع فهو للاستعجال ولا يصير
~~به سلما وإن كان الصانع هو الذي ذكر المدة فهو سلم لأنه يذكر علي سبيل
~~الاستمهال وقيل إن ذكر أدنى مدة يتمكن فيها من الفراغ من العمل فهو استصناع
~~وإن كان أكثر من ذلك فهو سلم لان ذلك يختلف باختلاف الاعمال فلا يمكن
~~تقديره بشئ معلوم. قال (ولا بأس بالسلم في اللبن في جبنه وزنا أو كيلا
~~معلوما) لأنه يكال تارة ويوزن أخرى فيصير معلوما بذكر كل واحد PageV12P140
# منهما علي وجه لا يبقى فيه منازعة في التسليم. قال (في الكتاب وهذا قبل ms3420
~~انقطاعه وهذا في عرف ديارهم) لان اللبن ينقطع عن أيدي الناس في بعض الأوقات
~~فأما في ديارنا لا ينقطع وان كانت تزاد قيمته في بعض الأوقات ولكن لا يعد
~~ذلك انقطاعا فيجوز السلم فيه في كل وقت قال (ولا بأس بالسلم في اللبن
~~والآجر إذا شرط فيه شيئا معلوما) لأنه عددي متقارب فان آحاده لا تختلف في
~~المالية وإنما تختلف أنواعه وإنما يكون معلوما بذكر الملبن فملبن كل نوع
~~منه معلوم عند أهل الصنعة وان كأن لا يعرف ذلك فلا خير فيه. قال (ولا بأس
~~بالسلم في التبن كيلا معلوما وكيمانا معلومة) لأنه مكيل مقدور التسليم
~~وكيله الغرارة إذا كان معلوما وان كأن لا يعرف ذلك فلا خير فيه. قال (ولا
~~خير في السلم في رؤس الغنم والا كارع) لأنها عددية متفاوتة ألا ترى ان
~~المشترى ينازع البائع فيقول أريد هذا ولا أريد هذا والمقصود ما عليها من
~~اللحم وهي تختلف ثم هذا على قول أبي حنيفة غير مشكل لأنها أبعاض الحيوان
~~كاللحم وهما يقولان اللحم موزون أما الرؤس والا كارع فغير موزونة عادة
~~وبذكر الوزن لا يصير المقصود منها معلوما فلا يجوز السلم فيها. قال (ولا
~~خير في السلم في كل شئ مما يكال أو يوزن إذا شرط بمكيال غير معروف أو بإناء
~~بعينه غير معروف أو بوزن حجر غير معروف) لان مقدار السلم فيه لا بد من أن
~~يكون معلوما عند العقد وبما ذكر لا يصير مقداره بالمكيال المعروف والميزان
~~المعروف معلوما فكان هذا سلما في المجهول ولان القدرة على التسليم وقت وجوب
~~التسليم شرط وذلك لا يتحقق الا ببقاء ما عينه من المكيال إلي وقت حلول
~~الأجل وبقاؤه موهوم فربما يهلك قبل ذلك وإن اشترى بذلك الاناء يدا بيد فلا
~~بأس به لان في العين يجوز البيع مجازفة فمكيال غير معروف أولى وهذا لان
~~التسليم عقيب العقد والقدرة علي التسليم للحال ثابتة وهذا لان التسليم عقيب
~~العقد لا بقيام المكيال الذي عينه وعن أبي حنيفة في غير ms3421 الأصول أنه لا يجوز
~~لان البيع في المكيلات والموزونات اما أن تكن مجازفة أو يذكر القدر ففي
~~المجازفة والمعقود عليه ما يشار إليه وعند ذكر القدر المعقود عليه ما سمى
~~من القدر ولم يوجد واحد منهما هنا فإنه ليس بمجازفة ولا يشترط فيه الكيل
~~إذا لم يكن المكيال معلوما وعن أبي يوسف قال في بيع العين ان عين مكيالا لا
~~ينكبس بالكبس فيه كالزنبيل ونحوه لا يجوز العقد فيه فإنه تتمكن المنازعة
~~بينهما في الكيل وإن كان شيئا لا ينقبض ولا يبسط كالقصعة ونحوها يجوز. قال
~~(ولا بأس PageV12P141
# بالسلم في العصير في حينه وزنا أو كيلا) لأنه يوزن أو يكال كاللبن وكذلك
~~الخل لا بأس بالسلم فيه كيلا معلوما أو وزنا معلوما لأنه يكال ويوزن واعلام
~~المقدار بذكر كل واحد منهما محصل والأصل ان ما عرف كونه مكيلا على عهد رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فهو مكيل أبدا وان اعتاد الناس بيعه وزنا وما عرف
~~كونه موزونا في ذلك الوقت فهو موزون أبدا وما لم يعلم كيف كان يعتبر فيه
~~عرف الناس في كل موضع ان تعارفوا فيه الكيل والوزن جميعا فهو مكيل وموزون
~~وعن أبي يوسف ان المعتبر في جميع الأشياء العرف لأنه نما كان مكيلا في ذلك
~~الوقت أو موزونا في ذلك الوقت باعتبار العرف لا بنص فيه من رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ولكنا نقول تقرير رسول الله صلى الله عليه وسلم إياهم علي
~~ما تعارفوه في ذلك الشئ بمنزلة النص منه فلا يتغير بالعرف لان العرف لا
~~يعارض النص قال (وان أسلم في تمر ولم يسم فارسيا ولاد قلا لم يجز) لان
~~التمر أنواع فبدون ذكر النوع لا تنقطع المنازعة فان اشترط فارسيا فلا بد من
~~أن يشترط جيدا أو وسطا أو رديا لان كل نوع من التمر يشتمل على هذه الأوصاف
~~الثلاثة والمالية تختلف بجنسها. قال (ولا خير في السلم في شئ من الطيور ولا
~~في لحومها) لان آحادها تختلف في المالية فكانت ms3422 عددية متفاوتة وهما فرقا بين
~~هذا وبين السلم في اللحم لان هناك يمكن اعلام المسلم فيه بذكر الموضع ولا
~~يتأنى ذلك في لحوم الطير وعن أبي يوسف قال ما لا تتفاوت آحاده في المالية
~~كالعصافير ونحوها يجوز السلم في لحومها. قال (ولا خير في السلم في شئ من
~~الجواهر واللؤلؤ أما الصغار من اللآلئ التي تباع وزنا وتجعل في الأدوية
~~يجوز السلم فيها وزنا واما الكبار منها تتفاوت آحادها في المالية وهي عددية
~~متفاوتة لا يمكن اعلام ما هو المقصود منها فلا يجوز السلم فيها. قال (ولا
~~بأس بالسلم في الجص والنورة كيلا) لأنه كيل معلوم وهو مقدور التسليم في كل
~~وقت. قال (ولا خير في السلم في الزجاج إلا أن يكون مكسورا فيشترط وزنا
~~معلوما وكذلك جوهر الزجاج فإنه موزون معلوم على وجه لا تفاوت فيه اما
~~الأواني المتخذة من الزجاج فهي عددية متفاوتة فلا يجوز السلم فيها بذكر
~~العدد ولا بذكر الوزن) لان ذلك لا يوزن ولا تعلم ماليته بوزنه إلا أن يكون
~~شيئا معروفا يعلم أنه لا يتفاوت في المالية كالمكاحل والمطابق فان آحاد ذلك
~~لا تختلف في المالية إنما تختلف أنواعه وكل نوع منه معلوم عند أهل الصنعة
~~فيجوز السلم فيه بذكر العدد. قال (وإذا أسلم الرجل إلى رجل ألف درهم في
~~طعام خمسمائة من ذلك كانت دينا عليه وخمسمائة PageV12P142
# نقدها إياه جازت حصة العين من ذلك وبطلت حصة الدين وعن زفر ان العقد في
~~الكل باطل أما في حصة الدين فلنهي النبي صلى الله عليه وسلم عن بيع الكالئ
~~بالكالئ يعنى الدين بالدين وهذا فساد قوى يمكن في البعض فيفسد به الكل
~~باعتبار أنه جعل قبول العقد في حصة الدين شرطا للقبول في حصة العين وهذا
~~شرط فاسد ومذهبنا مروى عن ابن عباس رضي الله عنهما تم يعتبر البعض بالكل في
~~الدين والمعنى جميعا وحقيقة المعنى ان العقد انعقد صحيحا في الكل حتى لو
~~نقد جميع الألف في المجلس كان العقد صحيحا وهذا لأنه لا ms3423 يتعلق العقد بالدين
~~المضاف إليه وإنما يتعلق بجنسه ومثله ولو اشترى بالدين شيئا عليه الدين ثم
~~تصادقا على أن لا دين بقي الشراء صحيحا وإنما فسد العقد هنا بمقدار
~~الخمسمائة بترك القبض في المجلس وهذا فساد طارئ فيقتصر على ما وجدت فيه
~~علته كما لو هلك بعض المعقود عليه قبل التسليم قال (وإذا أسلم الرجل مائة
~~درهم في كر حنطة وكر شعير ولم يبين رأس مال كل واحد منهما فلا خير فيه عند
~~أبي حنيفة) بلغنا ذلك عن عبد الله بن عمر رضي الله عنهما وهذا بناء على ما
~~بينا ان اعلام قدر رأس المال فيما يتعلق العقد على شرطه شرط عنده وهنا
~~المائة التي تنقسم انقسمت على الحنطة والشعير باعتبار القيمة وطريق معرفته
~~الحرز فلا يكون مقدار رأس المال لكل واحد منهما معلوما لو تتاركا السلم في
~~أحدهما لم يعلم يقينا مقدار ما يرده فلا يجوز العقد وعندهما الإشارة إلى
~~العين تكفى لجواز العقد وقد وجد. قال (ولا يجوز السلم إذا كان فيه شرط
~~خيار) لان خيار الشرط يعدم الملك ويجعل العقد في حق الحكم كالمتعلق بشرط
~~سقوط الخيار فكان تأثيره أكثر من تأثير عدم القبض وعدم قبض رأس المال في
~~المجلس مبطل للسلم فاشتراط الخيار فيه أولى وهذا لان للقبض حكم العقد وقد
~~صار بشرط الخيار في حق الحكم كالمتعلق بالشرط والمتعلق بالشرط معدوم قبله
~~وبهذا تبين ان القبض لا يتم والافتراق قبل تمام القبض مبطل للعقد إلا أن
~~يبطل صاحب الخيار خياره قبل أن يتفرقا فيحنئذ ينقلب العقد صحيحا عندنا
~~خلافا لزفر فان من أصله ان تصحيح العقد الفاسد في استقباله فقط وعندنا
~~المفسد متى زال قبل تقرره جعل كأن لم يكن وتقرر الفساد هنا بالافتراق قبل
~~تمام القبض وقد انعدم ذلك متى أسقطا الخيار قبل أن يتفرقا ولا حالة المجلس
~~كحالة العقد ولهذا جعل قبض رأس المال في المجلس كالمقترن بالعقد فكذلك لزوم
~~العقد باسقاط الخيار في المجلس يجعل كالمقترن بالعقد وهذا إذا كان رأس
~~المال ms3424 قائما في يد المسلم إليه عند اسقاط الخيار وإن كان قد أنفقه (10 ثاني
~~عشر مبسوط) PageV12P143
# حتى صار دينا عليه لم يصح العقد باسقاط الخيار ذكره في الجامع لان ابتداء
~~العقد برأس مال هو دين لا يجوز فكذلك إتمامه باسقاط الخيار. قال (وإذا أسلم
~~إليه عشرة دراهم أو ثوبا أو عبدا في طعام ثم افترقا قبل قبض رأس المال لم
~~يجز السلم) وقال مالك يجوز وإن لم يقبض رأس المال يوما أو يومين بعد أن لا
~~يكون جلا بمنزلة الثمن في البيع فإنه لا يشترط قبضه في المجلس الا ان هنا
~~الشرط أن يكون حالا لان ما يقابله مؤجل والنسيئة بالنسيئة حرام ولا تنعدم
~~صفة الحلول بترك القبض فيه يوما أو يومين ولكنا نقول السلم أخذ عاجل بآجل
~~فيشترط كون أحد البدلين فيه معجلا كما يشترط أن يكون الآخر مؤجلا ليتوفر
~~على هذا العقد مقتضاه والتعجيل إنما بحصل بالقبض في المجلس فكان ينبغي أن
~~يشترط اقتران القبض بالعقد فإنه أتم ما يكون من التعجيل ولكن الشرع جعل
~~ساعات المجلس كحالة العقد تيسيرا كما في عقد الصرف ثم إن كان رأس المال
~~دينا فالعقد يبطل بالافتراق قبل قبض رأس المال قياسا واستحسانا لأنه دين
~~بدين وإن كان رأس المال عينا ففي القياس لا يبطل العقد لأنهما افترقا عن
~~عين بدين وذلك جائز كبيع العين بثمن مؤجل ولكنه استحسن لمراعات اسم هذا
~~العقد ولأن جواز عقد السلم لحاجة المسلم إليه وإنما يتوفر عليه حاجته إذا
~~وصل رأس المال إليه فيشترط وصوله إلى يده مقرونا بالعقد ثم حالة المجلس
~~جعلت كحالة العقد فلهذا يفسد بترك قبض رأس المال في المجلس وإن كان عينا
~~وان قبض الدارهم ثم افترقا فوجدها زيوفا فإنه يردها وينتقض السلم اما إذا
~~تجوز بها جاز العقد لان الزيوف من جنس الدراهم ولكن فيه عيب ووجود العيب في
~~الشئ لا يجعله في حكم جنس آخر ثم الزيوف ما زيفه بيت المال ولكن يروج فيما
~~بين التجار ولتبهرجة ما تبهرجه التجار ms3425 وربما تسامح فيه بعضهم وربما يأباه
~~بعضهم لغش فيه وبهذا لا يخرج من أن يكون من جنس الدراهم فقابضه يكون
~~مستوفيا لحقه فإذا تجوز به تجوز بخلاف ماذا وجد المقبوض ستوقه أو رصاصا فان
~~ذلك ليس من جنس الدراهم فان الستوقة فلس مموه بالفضة ومعناه من طاقه و
~~الرصاص ليس من جنس الدراهم فلا يصير بقبضه مستوفيا لرأس المال فإذا تجوز
~~بها كان مستبدلا لا مستوفيا والاستبدال برأس المال قبل القبض لا يجوز فاما
~~إذا رده في القياس ينتقص السلم سواء استبدل في مجلس الرد أو لم يستدل وصار
~~الكل زيوفا أو البعض وهو قول زفر لان الرد بعيب الزيافة ينقض القبض من
~~الأصل بدليل أنه يرجع بموجب العقد وهو الجياد والعقد لا يوجب القبض
~~PageV12P144
# مرتين فلو لم ينتقص القبض الأول من الأصل لما كان له أن يرجع بموجب العقد
~~وبدليل أنه لو لم يستبدل في مجلس الرد بطل العقد وبقاء القبض ليس بشرط
~~لبقاء العقد وإذا ثبت انتقاض القبض من الأصل صار كأن لم يوجد فيبطل العقد
~~بقدر المردود كما لو وجده مستحقا ولان رأس المال دين والدين يختلف باختلاف
~~الوصف وإنما يكون الزيوف رأس المال باعتبار اسقاط حقه عن الجودة إذا تجوز
~~به فإذا أتى ذلك بالرد تبين أنه فارقه قبل قبض حقه فبطل العقد كما لو وجد
~~المقبوض ستوقا أو رصاصا واستحسن أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى فقالا
~~إذا استبدل في مجلس الرد بقي العقد صحيحا سواء وجد الكل زيوفا أو البعض
~~لأنهما افترقا عن قبض صحيح حتى لو تجوز به جاز فإنما انتقض ذلك القبض بالرد
~~وصار العقد عند الرد موجبا قبض الجياد وهما مجتمعان في مجلس الرد فيجعل
~~اجتماعهما في مجلس الرد كاجتماعهما في مجلس العقد فإذا افتراقا بعد قبض
~~موجب القعد وهي الجياد بقي العقد صحيحا كما لو زاد في رأس المال وافترقا عن
~~مجلس الزيادة قبل القبض وهذا بخلاف الاستحقاق فقبض المشترى موقوف على إجازة
~~صاحبه ألا ترى ان المسلم إليه لو ms3426 أراد أن يرضى به لا يتمكن من ذلك والموقوف
~~إذا بطل صار كأنه لم يكن فإذا نفذ بإجازة المستحق التحق بما لو كان نافذا
~~في الابتداء كالمبيع الموقوف فلهذا إذا أجاز المستحق بقي العقد صحيحا وإذا
~~أتى وأخذ دراهمه كان العقد باطلا وأبو حنيفة أخذ بالقياس إذا وجد الكل
~~زيوفا أو كانت الزيوف أكثر وأخذ بالاستحسان إذا قل المردود بعيب الزيافة
~~لان في القليل بلوى وضرورة فدراهم الناس لا تخلو عن قليل زيف فيذهب على
~~الناقد وإن كان بصيرا وإقامة مجلس الرد مقام مجلس العقد لدفع الحرج فان
~~الموجود في هذا المجلس شرط بوجه المطالب بموجب العقد وهو الرد لا سببه
~~وإقامة الشرط مقام السبب لدفع الحرج وذلك يتحقق فيما تتحقق فيه البلوى وهو
~~القليل دون مالا بلوى فيه وهو الكثير بل الكثير كالمستحق قل أو كثر لان
~~دراهم الناس لا تخلو عن المستحق عادة وهذا بخلاف الزيادة لان أصل العقد ما
~~كان موجبا لهذه الزيادة وإنما صار الآن موجبا فكان هذا المجلس في حق
~~الزيادة مجلس السبب بمنزلة مجلس العقد في حق رأس المال وإذا وجد القبض في
~~مجلس الزيادة لم يضرهما الافتراق بعد ذلك ثم اختلفت الروايات عن أبي حنيفة
~~في الفرق بين القليل والكثير ففي كتاب البيوع يقول ما دون النصف قليل
~~والنصف فما فوقه كثير وفى كتاب الصرف يقول النصف فما دونه قليل وفى رواية
~~عن PageV12P145
# أبي حنيفة الثلث كثير فان النبي صلى الله عليه وسلم قال لسعد رضى الله
~~تعالى عنه والثلث كثير فإذا وجد الثلث زيوفا فرده يبطل العقد بقدره ووجه
~~هذه الرواية ان قلة الشئ وكثرته تتبين بالمقابلة فان العشرة بمقابلة الدرهم
~~كثيرة وبمقابلة المائة قليلة فإذا كانت الزيوف دون النصف قلنا إذا قوبلت
~~الزيوف بالجياد فالزيوف قليلة وان كانت أكثر من النصف فهي كثيرة عند
~~المقابلة بالجياد فإذا كان النصف سواء ففي رواية كتاب البيوع قال هذا كثير
~~لا يقابله ما هو أكثر منه لتتبين قلته بالمقابلة وفى كتاب الصرف قال الشرط ms3427
~~كثرة المردود ولا تتبين كثرته إذا لم يكن ما يقابله أقل منه وقد كان العقد
~~صحيحا في الكل فلا تنتقض بالشك وكذلك حكم الصرف في جميع ما ذكرنا. قال (رجل
~~أسلم إلي رجل في طعام وأخذ منه كفيلا بالمسلم فيه ثم صالح الكفيل علي رأس
~~ماله وذلك دين) فالصلح موقوف علي إجازة المسلم إليه في قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله تعالى فان اختار رد رأس المال جاز وان رد الصلح بطل واسترد
~~الكفيل دراهمه وطالب رب السلم بطعام السلم أيهما شاء وعند أبي يوسف الصلح
~~جائز بين الكفيل ورب السلم ويرجع الكفيل على المسلم إليه بطعام السلم وهذا
~~إذا كان رأس المال دراهم أو دنانير فإن كان رأس المال عروضا لا يجوز الصلح
~~بالاتفاق لأنه إذا كان رأس المال ثوبا فاما ان يصح الصلح عن ذلك الثوب
~~بعينه وهو باطل لأنه ملك المسلم إليه فلا يكون الكفيل قادرا علي تسليمه
~~واما أن يصح علي ثوب غيره وهو باطل أيضا لأنه يكون استبدالا برأس المال
~~وكذلك الصلح على قيمة ذلك الثوب يكون استبدالا فلا يجوز فاما إذا كان رأس
~~المال دراهم أو دنانير فالخلاف فيه يتحقق وجه قول أبى يوسف وهو أن صلح
~~الكفيل عن المسلم فيه على رأس المال كالصلح عن سائر الديون على أي بدل كان
~~بدليل جواز ذلك من الأصل ثم الكفيل في سائر الديون لو صالح على بدل جاز
~~صلحه ورجع علي المكفول عنه بما كفل عنه فكذلك الكفيل بالسلم إذا صالح على
~~رأس المال وهذا لان الكفيل مطلوب بالمسلم فيه كالأصيل إذا كان قادرا علي
~~تسليم رأس المال إليه وبهذا فارق ما لو كان رأس المال عينا في يد المسلم
~~إليه لان الكفيل لا يقدر على تسليمه ولو صالح علي قيمته كان مستبدلا لا
~~مستردا لرأس المال ولا يقال في هذا الصلح تمليك طعام السلم من الكفيل لان
~~تمليك الدين من غير من عليه الدين في سائر الديون لا يجوز الصلح أيضا ثم
~~جاز الصلح ms3428 مع الكفيل في سائر الديون عرفنا انه ليس بتمليك الدين ولكن يعقد
~~الكفالة كما وجب للطالب على الكفيل PageV12P146
# وجب للكفيل على الأصيل إلا أنه مؤخر إلى أن يسقط مطالبة عن الأصيل وقد
~~سقط ذلك بصلحه على رأس المال كما يسقط بايفائه فلهذا كان له أن يرجع على
~~المسلم إليه بطعام السلم وجه قولهما أن الصلح عن المسلم فيه على رأس المال
~~فسخ للعقد بدليل أنه يختص برأس المال وأنه يصح بلفظ المتاركة والإقالة فإنه
~~لو لم يكن فسخا كان هذا استبدالا لبقاء العقد الموجب لطعام السلم
~~والاستبدال بالمسلم فيه قبل القبض لا يجوز والكفيل أجنبي من العقد فلا يملك
~~الفسخ كسائر الأجانب والكفيل بالثمن في البيع وهذا لان الفسخ تصرف في العقد
~~فلا يجوز من العاقد أو ممن قام مقام العاقد أو ممن كان وقع العقد له
~~والكفيل بهذه الصفة وإنما التزم ما التزمه من الكفالة فلا يصير به في حكم
~~العاقد للسلم بخلاف المسلم إليه فإنه عاقد فيجوز صلحه بطريق الفسخ والدليل
~~على الفرق ان رب السلم إذا زاد للمسلم إليه درهما جاز ولو زاد الكفيل في
~~رأس المال درهما كان باطلا وبه فارق سائر الديون فأصلح هناك ليس بتصرف في
~~السبب الموجب للفسخ وإنما هو تصرف في الدين الواجب ولهذا جاز بأي بدل كان
~~والكفيل مطلوب بالدين كالأصيل ولهذا جاز الصلح معه. قال (وإذا أسلم الرجلان
~~إلى رجل في طعام فصالحه أحدهما على رأس ماله فالصلح موقوف) عند أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله فان أجازه الآخر جاز وكان المقبوض من رأس المال مشتركا
~~بينهما وما بقي ما طعام السلم مشتركا بينهما وإن لم يجزه فالصلح باطل وعند
~~أبي يوسف الصلح جائز بين المصالح والمسلم إليه لما قلنا في المسألة الأولى
~~ان الصلح عن المسلم فيه على رأس المال كالصلح عن سائر الديون علي أي بدل
~~كان عنده ثم أخذ رب الدين إذا صالح عن نصيبه مع المديون على بدل جاز الصلح
~~ويخير الآخر بين أن يشاركه في المقبوض ms3429 وبين أن يرجع على المديون بنصيبه من
~~الدين كذلك هنا إذا صالح على رأس المال ولان أكثر ما فيه أن هذا فسخ العقد
~~ولكل واحد من المتعاقدين حق التفرد بالفسخ في نصيب نفسه كما في بيع العين
~~لو اشترى رجلان عينا ثم أقال أحدهما البيع في نصيبه مع البائع جاز بدون رضي
~~الآخر فهذا مثله وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى قال في هذا الصلح قسمه
~~الدين قبل القبض وذلك لا يجوز بيانه أنه إن كان صلحه عن نفسه خاصة فلا
~~يتحقق ذلك الا بأن يتميز نصيبه عن نصيب صاحبه وهذا هو القسمة وإن كان صالحه
~~عن النصف من النصيبين جميعا فلا يمكن تصحيحه بدون إجازة الآخر لتناوله
~~نصيبه وفقه هذا الكلام أن وجوب المسلم فيه بعقدهما PageV12P147
# إذا هو لم يمكن موجودا قبل العقد والعقد منهما واحد فكل منهما في التصرف
~~فيه كشطر العلة وبشطر العلة وبشطر العلة لا يثبت شئ من الحكم ما لم يتم ذلك
~~بإجازة الآخر كالمعتقة بين رجلين زوجها أحدهما وبه فارق بيع العين فقد كانت
~~العين هناك موجودة قبل العقد محلا لتصرف كل واحد منهما إلا أن يكون ثبوت
~~ولاية التصرف فيه لكل واحد منهما بالعقد فلهذا كان الفسخ من كل واحد منهما
~~في نصيبه كأنه كان منفردا به وهناك المسلم فيه لم يكن موجودا قبل العقد
~~وجواز التصرف باعتبار وجوبه بالعقد فكان كل واحد منهما فيه كشطر العلة
~~ولأنه لو جاز الصلح من أحدهما هنا يؤدى إلى أن يسقط حق رب السلم عن المسلم
~~فيه ويتقرر في رأس المال ثم يعود في المسلم فيه وذلك لا يجوز كما لو تقايلا
~~السلم ثم أراد فسخ الإقالة لم يجز ذلك بخلاف بيع العين وبيان الوصف أن
~~الآخر إذا اختار المشاركة في المقبوض مع المصالح كان ما بقي من طعام السلم
~~مشتركا بينهما وقد سقط بالصلح حق المصالح عن المسلم فيه وتقرر في رأس المال
~~فلا يجوز أن يعود حقه بعد ذلك في المسلم فيه وبه فارق ms3430 سائر الديون الا ان
~~أبا يوسف يقول إنما أن يعود حقه فيما كان ساقطا لان الساقط مثلا شئ كما في
~~فصل الإقالة وهنا إنما يعود بحقه فيما هو قائم وهو النصف الباقي من طعام
~~السلم وأما بيان قول أبى يوسف فإنه يقول للآخر الخيار فإن شاء شارك القابض
~~في المقبوض لان أصل رأس المال كان مشتركا بينهما فلا يسلم لأحدهما منه شئ
~~الا بتسليم الآخر وإذا شاركه في المقبوض كان الباقي في ذمة المسلم إليه
~~مشتركا بينهما وان شاء سلم المقبوض للقابض ويرجع على المسلم إليه بطعام
~~السلم فإذا فعل ذلك ثم أراد الرجوع عن شريكه لم يكن له ذلك لأنه كان مخيرا
~~بين شيئين فإذا اختار أحدهما تعين ذلك عليه كالغاصب مع غاصب الغاصب إذا
~~اختار المغصوب منه تضمين أحدهما فليس له أن يرجع فيضمن للآخر بعد ذلك فان
~~نوى ما على المسلم إليه كان له أن يرجع على شريكه بنصف المقبوض لأنه إنما
~~سلم له المقبوض بشرط أن يسلم له ما في ذمة المسلم إليه فإذا نوى بطل تسليمه
~~كالمحتال عليه إذا مات مفلسا عاد الدين إلى ذمة المحيل. قال (وهذا بمنزلة
~~رجلين لهما على رجل مائة درهم فصالحه أحدهما من حصته على ثوب وسلم له الآخر
~~واختار اتباع المديون فنوى ما عليه) كان له ان يرجع علي صاحب الثوب في
~~الثوب فيأخذ منه نصفه الا ان يرضى صاحب الثوب أن يرد عليه خمسة وعشرين
~~درهما ولا يعطيه شيئا من الثوب كان له ذلك حينئذ والخيار فيه إلى صاحب
~~الثوب كما في PageV12P148
# الابتداء لو اختار المشاركة معه كان صاحب الثوب بالخيار بين أن يعطيه
~~خمسة وعشرين درهما وبين أن يعطيه نصف الثوب لان من حجته أن يقول مبنى الصلح
~~علي التجوز بدون الحق إنما توصلت إلى نصيبي لأني رضيت بدون حقي بخلاف ما
~~إذا اشترى بنصيبه ثوبا وهذا فرق معروف في كتاب الصلح وكذلك لو كان بالسلم
~~كفيل فصالح أحد صاحب السلم مع الكفيل علي رأس ماله فهو ms3431 كالصلح مع الأصيل
~~على الخلاف الذي بينا. قال (وإذا أسلم الرجل إلى رجل دراهم في طعام ثم
~~صالحه على رأس ماله ثم أراد أن يشترى برأس ماله شيئا قبل أن يقبضه) في
~~القياس له ذلك وهو قول زفر لان عقد السلم ارتفع بالفسخ بقي رأس المال في
~~ذمته بحكم القبض لا بحكم العقد وهو دين لا يستحق قبضه في المجلس فيجوز
~~الاستبدال به كسائر الديون الا ترى أن السلم لو كان فاسدا كان له أن يستبدل
~~برأس المال قبل الاسترداد لهذا المعنى واستحسن علماؤنا رحمهم الله فقالوا
~~لا يجوز ذلك لحديث أبي سعيد الخدري رضي الله عنه عن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قال إذا أسلمت في شئ فلا تصرفه في غيره فلو جوزنا هذا كان صرافا
~~حقه من طعام السلم إلى شئ آخر بهذا الطريق وفي الحديث المعروف لا تأخذ الا
~~سلمك أو رأس مالك وبهذا الطريق نأخذ شيئا آخر غير رأس المال وغير المسلم
~~فيه وذلك غير جائز ثم حال رب السلم مع المسلم إليه بعد الفسخ كحال المسلم
~~إليه مع رب السلم حال قيام العقد قبل قبض رأس المال فكما لا يجوز الاستبدال
~~هناك فكذلك لا يجوز هنا وبه فارق السلم الفاسد من الأصيل لأنه ما كان موجبا
~~تسليم رأس المال ليعتبر الانتهاء بالابتداء وهنا العقد كان موجبا تسليم رأس
~~المال فاعتبرنا حال الفسخ بحال العقد في المنع من الاستبدال. قال (وإذا
~~أسلم دراهم ودنانير في طعام وقد علم وزن أحدهما ولم يعلم وزن الآخر فلا خير
~~فيه) عند أبي حنيفة وجائز عندهما لان اعلام قدر رأس المال عندهما ليس بشرط
~~والإشارة إلى العين تكفى وعند أبي حنيفة اعلام القدر فيما يتعلق العقد على
~~قدره شرط فإذا لم يعلم وزن أحدهما بطل العقد في حصته لانعدام شرط الجواز
~~فيبطل في حصة الآخر أيضا لاتحاد الصفقة أو لجهالة حصة الآخر والسلم في
~~المجهول لا يصح ابتداء. قال (وإذا أسلم عشرة دراهم في ثوبين أحدهما هروي
~~والآخر مروى ms3432 فما لم تتبين حصة كل واحد منهما من رأس المال لا يجوز العقد)
~~عند أبي حنيفة كما في الحنطة والشعير لان الانقسام باعتبار القيمة وطريق
~~معرفته الحرز فلا يتيقن بحصة كل واحد من الثوبين الا بالقسمة وان كانا
~~موصوفين بصفة واحدة ففي القياس كذلك لان الثياب PageV12P149
# ليست من ذوات الأمثال والانقسام على الثوبين باعتبار القيمة كما لو
~~اشتراهما عينا وفي الاستحسان يجوز لان الموصوفين بصفة واحدة لا يتفاوتان في
~~الظاهر في المالية ما داما في الذمة والانقسام حال كونهما في الذمة فحصة كل
~~واحد منهما نصف رأس المال بيقين فيجوز العقد من غير اعلام حصة كل واحد
~~منهما كما لو أسلم عشرة في كرين من حنطة بخلاف ما لو اشتراهما عينا فإنهما
~~يتفاوتان في المالية إذا كانا عينين فلهذا كان انقسام الثمن عليهما باعتبار
~~القيمة فان قبض الثوبين في السلم ثم أراد أن يبيع أحدهما مرابحة علي خمسة
~~دراهم فليس له ذلك عند أبي حنيفة إلا أن يبين وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله لا بأس بذلك لان حصة كل واحد منهما من رأس المال معلومة بيقين فبيعه
~~مرابحة على ذلك كالكرين وبيانه ما ذكرنا أن الثمن بمقابلة ما تناوله العقد
~~ولا تفاوت في ذلك ولهذا جاز العقد جاز العقد عند أبي حنيفة والدليل عليه
~~أنهما لو تقايلا السلم في أحدهما يرد من رأس المال خمسة ولو وجد بأحدهما
~~عيبا فرده يرده بخمسة فعرفنا ان حصة كل واحد منهما خمسة بيقين فكأنه سمى
~~ذلك في العقد وأبو حنيفة يقول اشترى الثوبين بثمن واحد فلا يبيع أحدهما
~~مرابحة كما لو اشتراهما عينا بخلاف الكرين فان هناك لو اشتراهما عينا كان
~~له ان يبيع أحدهما مرابحة وبيان الوصف أن رب السلم مشترى والمسلم فيه مبيع
~~فإذا قبض المسلم فيه كان المقبوض عين ما تناوله العقد لا غيره لأنه ان جعل
~~غيره كان استبدالا بالمسلم فيه وذلك لا يجوز فمن هذا الوجه جعل كأنه عين ما
~~تناله العقد فاما في الحقيقة هو غيره ms3433 لأن العقد يتناول دينا في الذمة
~~والعين غير الدين فباعتبار هذه الحقيقة لم يكن المقبوض عين ما تناوله العقد
~~فلا بد من طريق يجعل بذلك الطريق كأنه عين المعقود عليه وذلك الطريق ن يجعل
~~عند القبض كأنهما جددا ذلك العقد على المقبوض وهو معنى قول المتقدمين رحمهم
~~الله للقبض في باب السلم حكم عقد جديد والدليل عليه ما قاله في الزيادات لو
~~أسلم إلى رجل مائة درهم في كر حنطة ثم اشترى المسلم اليمن رب السلم كر حنطة
~~بمائتي درهم إلى سنة وقبضه فلما حل الطعام في السلم أعطاه ذلك الكر لم يجز
~~لأنه اشترى ما باع بأقل مما باع قبل نقد الثمن وإنما يكون ذلك إذا جعلا عند
~~القبض كأنهما جددا العقد عليه وإذا تقر هذا فهو وما لو اشتراهما عينا بثمن
~~واحد سواء وقال في السير الكبير لو أحرز المشركون كرا لرجل من المسلمين
~~بدراهم فدخل إليهم مسلم وأسلم إليهم مائة درهم في كر حنطة فأعطوه ذلك الكر
~~فأخرجه فلا سبيل للمالك القديم عليه لأنه أخذه عوضا عن الكر الذي له في
~~ذمتهم فلو PageV12P150
# أخذه المالك القديم أخذه بمثله وذلك غير مفيد وفي السلم عند القبض يصير
~~كالمجدد للعقد علي ذلك الكر بالمائة فيأخذه المالك القديم بذلك ثم أكثر ما
~~في الباب أن يثبت شبهة تجديد العقد بينهما وإن لم يثبت الحقيقة والشبهة في
~~بيع المرابحة بمنزلة الحقيقة ألا ترى أنه لو أشتري شيئا بثمن مؤجل لا بيعه
~~مرابحة من غير بيان لشبهة الزيادة بسبب الاجل ولو أخذ عينا صلحا من دين له
~~على انسان لا يبيعه مرابحة على ذلك لشبهة الحط بسبب الصلح والذي يوضح كلام
~~أبي حنيفة أن الثوبين الموصوفين لا يتفاوتان في الذمة ويتفاوتان بعد
~~التعيين ألا ترى أنه لو قبضهما وباع أحدهما من انسان ثم استهلك ذلك الثوب
~~علي المشترى لا يجب عليه تسليم الثوب الآخر وإنما يجب قيمة المستهلك فدل
~~أنهما لا يتماثلان عينا فجاز العقد في الابتداء في الدين وكذلك الإقالة في ms3434
~~أحدهما وأما بيع المرابحة لا يكون الا بعد التعيين فيعتبر التفاوت في حكم
~~بيع المرابحة فلا يبيع أحدهما مرابحة من غير بيان ولا بأس بأن يبيعهما
~~مرابحة علي غيره لان ثمنهما مسمى معلوم كما لو اشتراهما عينا. قال (ولا بأس
~~بالسلم في المسوح والأكسية والعبا والجواليق والكرابيس بصفة معلومة عرضا
~~وطولا ورفعة) لما بينا ان اعلامه علي وجه لا يبقى فيه تفاوت في المالية ولا
~~يبقي بينهما منازعة في التسليم تمكن. قال (ولا بأس بالرهن والكفيل في السلم
~~أما برأس المال يجوز أخذ الكفيل والرهن عندنا ولا يجوز عند زفر وله في
~~السلم روايتان لان الرهن والكفيل مما يتأخر قبضه وقبض رأس المال مستحق في
~~المجلس فأخذ الكفيل والرهن به لا يفيد ولكنا نقول رأس المال دين واجب على
~~رب السلم فالكفيل يلتزم المطالبة بما هو مضمون علي الأصيل وهو شرط صحة
~~الكفالة والرهن للاستيفاء ورأس مال السلم دين يستوفى فان هلك الرهن في
~~المجلس وفى قيمته وفاء برأس المال صار مستوفيا به رأس المال فان افترقا قبل
~~هلاك الرهن بطل السلم لان الاستيفاء لا يتم الا بهلاك الرهن والافتراق قبل
~~تمام القبض يبطل السلم وكذا ان نقد الكفيل رأس المال قبل أن يتفرق
~~المتعاقدان ثم العقد وان افترقا قبل أن ينقد الكفيل بطل العقد ولا معتبر
~~بذهاب الكفيل لأنه ليس بعاقد حتى لو ذهب وجاء رأس المال قبل افتراق
~~المتعاقدين فادى تم العقد وهذه ثلاثة فصول الوكالة والكفالة والحوالة
~~والجواب في الكل واحد ان قبض رأس المال من الوكيل أو المحتال عليه قبل
~~افتراق المتعاقدين تم عقد السلم ولا معتبر بذهاب الوكيل والمحتال عليه وأما
~~أخذ الرهن والكفيل يجوز بالمسلم فيه وهكذا ذكر ابن شجاع عن زفر رحمهما الله
~~تعالى PageV12P151
# وذكر الحسن عن زفر رحمهما الله تعالى انه لا يجوز فعلى رواية ابن شجاع
~~قال كل دين لا يجوز قبضه في المجلس ويجوز التأجيل فيه فأخذ الرهن والكفيل
~~به صحيح للتوثيق والمسلم فيه بهذه الصفة بخلاف رأس المال وبدل ms3435 الصرف وعلى
~~الرواية الأخرى قال كل دين لا يجوز الاستبدال به قبل القبض فأخذ الرهن
~~والكفيل به لا يجوز لان في الكفالة إقامة ذمة الكفيل مقام ذمة الأصيل فيكون
~~في معنى الاستبدال من حيث المحل والحوالة كذلك وفي الرهن يصير مستوفيا
~~بالهلاك والرهن ليس من جنس الدين فكان هذا استبدالا فعلى هذا لا يجوز الرهن
~~بالمسلم فيه ورأس المال وبدل الصرف وحجتنا في ذلك ما روى عن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم انه اشترى من يهودي طعاما نسيئة ورهنه درعه وشراء الطعام
~~نسيئة يكون سلما وقد روى عن ابن عباس رضي الله تعالى عنهما أنه جوز الرهن
~~بالسلم واستدل فيه بقوله تعالى (يا أيها الذي آمنوا إذا تداينتم بدين إلى
~~قوله تعالى فرهان مقبوضة) والمعنى فيه أن عند هلاك الرهن يصير مستوفيا عين
~~حقه لا مستبدلا فان عين الرهن لا تكون مملوكة للمرتهن ولهذا لو كان الرهن
~~عبدا فمات كان كفنه علي الراهن وإنما يصير مستوفيا دينه من ماليته والأعيان
~~باعتبار صفة المالية جنس واحد ولهذا لو ارتهن أحد الشريكين بنصيبه من الدين
~~فهلك الرهن يرجع شريكه عليه بنصف نصيبه من الدين وإذا ثبت انه استيفاء لا
~~استبدال جاز الرهن بكل دين يجب استيفاؤه وفى الحوالة والكفالة لاشك فان
~~المستوفي من الكفيل والمحتال عليه كالمستوفي من الأصيل في أنه عين حق
~~الطالب لا بدله. قال (وإذا أسلم في شئ من الثياب واشترط طوله وعرضه بذراع
~~رجل معروف لم يجز كما في المكيل إذا عين المكيال) وهذا لان مقدار المسلم
~~فيه بالذراع المعروف وربما يموت ذلك الرجل فيتعذر تسليم المسلم فيه إذا حل
~~الاجل وإذا اشترط كذا وكذا ذراعا فهو جائز وله ذراع وسط لان مطلق التسمية
~~تنصرف إلي المتعارف كمطلق تسمية الدراهم في الشراء تنصرف إلي نقد البلد
~~والمتعارف الذراع الوسط ويسمى المكسرة وسمى لذلك لأنه كسره من ذراع قبضة
~~الملك وان الذراع الوسط سبع قبضات وهي تسع مسببات ومعرفة هذا في كتاب العشر
~~والخراج. قال (وإذا أسلم في ms3436 الحرير وزنا ولم يشترط الطول والعرض لم يجز)
~~لان المالية لا تصير معلومة الا ببيان الطول والعرض في الثياب ولأنه لو جاز
~~هذا لكان يأتيه بقطاع الحرير بذلك الوزن الذي سمى فيجبر على أخذه ونحن نعلم
~~أنه لم يقصد ذلك فلهذا لا يجوز ما لم يبين PageV12P152
# الطول والعرض ولا بد من بيان الوزن أيضا فيما تختلف ماليته بالثقل والخفة
~~كالحرير والوذارى وما أشبه ذلك وان اشترط الطول والعرض بقيمان غير الذراع
~~فإن كان قيمانا معروفا من قيامين التجار فهو جائز لان المقدار يصير معلوما
~~بذلك وهو المقصود وكذلك القدرة على التسليم تحصل بتسمية ذلك. قال (وان
~~اشترط الرجل في سلمه ثوبا جيدا ثم جاء به المسلم إليه فقال رب السلم ليس
~~هذا بجيد وقال المسلم إليه جيد فان الحاكم يريه رجلين من أهل تلك الصناعة)
~~لأنه لا علم عنده فيما إذا اختلفا فيه فيرجع إلى من له فيه علم كما لو
~~احتاج إلى معرفة قيمة المستهلك والأصل فيه قوله تعالى فاسئلوا أهل الذكر ان
~~كنتم لا تعلمون فإذا اجتمعا علي أنه جيد مما يقع عليه اسم الجودة وإن كان
~~ليس بنهاية في الجودة أجبر رب السلم علي أخذه لان المسلم إليه وفي بما شرط
~~له فالمستحق بالتسمية أدنى ما يتناوله الاسم إذ لا نهاية للأعلى فإنه ما من
~~جيد الا وفوقه أجود منه ألا ترى أنه لو اشترط في العبد أنه كاتب أو خباز
~~فإنه يستحق به أدنى ما يتناوله الاسم وإنما شرط المثنى لأنه يحتاج إلى فصل
~~الخصومة بينهما وإنما يمكنه ذلك بحجة تامة وهو قول المثنى. قال (وإن كان
~~اشترط وسطا فأتاه المسلم إليه بجيد أجبر رب السلم على قبوله) وعلى قول زفر
~~لا يجبر لان الجيد غير الوسط وهو متبرع عليه بصفة الجودة ولو تبرع عليه
~~بزيادة قدر كان له أن لا يقبل تبرعه فكذلك إذا تبرع بالجودة ولكنا نقول
~~أوفاه حقه بكماله وأحسن في قضاء الدين قال صلى الله عليه وسلم خيركم أحسنكم
~~قضاء للدين وقال ms3437 للوزان زن وأرجح فانا معاشر الأنبياء هكذا نزن. قال (فان
~~أتاه بالثوب الجيد والمشروط عليه ثوب وسط وقال خذ هذا وزدني درهما فلا بأس
~~بذلك أن فعل) وهذه في الحاصل ثمانية فصول أربعة في الثياب وأربعة في
~~المقدرات أما في الثياب ان أتاه بأزيد وصفا أو بأدون وصفا أو بأزيد قدرا أو
~~بالنقص قدرا أما في الثياب ان أتاه بأزيد وصفا أو ذرعا بان أتاه بأحد عشر
~~ذراعا وقد كان المسلم فيه عشرة أذرع فقال خذ هذا وزدني درهما يجوز وتكون
~~تلك الزيادة بمقابلة صفة الجودة أو الذراع الزائد وذلك مستقيم ألا ترى أنه
~~لو باعه ثوبا جيد بثوب وسط ودرهم يجوز ولو باعه أحد عشر ذراعا بعشرة أذرع
~~ودرهم يجوز فكذلك القبض بحكم السلم ولو أتاه بأنقص وصفا بان تاه بثوب ردى
~~فقال خذ هذا وأرد عليك درهما لا يجوز لان هذا منهما إقالة للعقد في الصفة
~~وحصة الصفة من رأس المال غير معلومة فلا تجوز الإقالة فيه وكذلك لو أتاه
~~بتسعة أذرع فقال خذ هذا PageV12P153
# وأرد عليك درهما لان الذرع في الثوب صفة ولا رأس المال لا ينقسم علي
~~ذرعان الثوب باعتبار الاجزاء فلم تكن حصة الذرع معلومة من رأس المال فلا
~~تجوز الإقالة فيه أما في المقدرات لو أسلم عشرة دراهم في عشرة أقفزة حنطة
~~وسط فأتاه بطعام جيد وقال خذ هذا وزدني درهما فإنه لا يجوز لان الدرهم
~~الزائد بمقابلة الجودة ولا قيمة للجودة في الأموال الربوية ألا ترى أنه لو
~~باع قفيز حنطة جيدة بقفيز وسط ودرهم لا يجوز وهذا في معنى ذلك فإنه يأخذ
~~هذا القفيز الجيد عوضا عن الوسط الذي له في ذمته وعن الدرهم الزائد ولو
~~أتاه بأحد عشر قفيزا وقال خذ هذا وزدني درهما جاز لان الدرهم الزائد
~~بمقابلة القفيز الزائد وهو جائز ولو أتاه بعشرة أقفزة رديئة فقال خذ هذا
~~وأرد عليك درهما لا يجوز لأنه لا قيمة للصفة فكيف تستقيم الإقالة على
~~القيمة فيه ولو أتاه بتسعة أقفزة وقال ms3438 خذ هذا وأرد عليك درهما يجوز بخلاف
~~الثوب لان رأس المال ينقسم على القفيزين باعتبار الاجزاء فحصة القفيز من
~~رأس المال معلومة بخلاف ذرعان الثوب وعن أبي يوسف أنه يجوز في الفصول كلها
~~ذكر قوله في كتاب الصلح لان رب السلم يزيد في رأس المال فتلحق الزيادة بأصل
~~العقد أو المسلم إليه يحط شيئا من رأس المال والحط أيضا يلتحق بأصل العقد
~~لا أن يكون بمقابلة الصفة أو يكون فيه إقالة العقد في شئ ثم المسلم إليه
~~أجنبي في قضاء الدين إذا أتى بالأجود ورب السلم أحسن إليه حين تجوز بالردئ
~~فإذا أمكن تحصيل مقصود هما بهذا الطريق وجب حمل تصرفهما عليه عملا بقوله
~~تعالى (فبشر عباد الذين يستمعون القول فيتبعون أحسنه) ولكنا نقول هذا إذا
~~لم ينصا على النص والمقابلة أما إذا نصا على ذلك لا يمكن حمل فعلهما على
~~التبرع كما لو باع درهما بدرهمين لا يجوز ولا يجعل أحد الدرهمين هبة وذكر
~~أبو سليمان عن أبي يوسف رحمهما الله أن أبا حنيفة جوز ذلك في الثياب ولم
~~يجوزه في الطعام وهذه الرواية تخالف رواية محمد في الثوب إذا أتاه بأردأ
~~مما شرط أو بأنقص مما شرط والاعتماد على رواية محمد. قال (وإذا اختلفا في
~~السلم فقال الطالب شرطت لي جيدا وقال المطلوب شرطت لك وسطا أو قال الطالب
~~أسلمت إليك في حنطة وقال المطلوب أسلمت إلى في شعير تحالفا وترادا) وحكم
~~التحالف ثابت بالسنة بخلاف القياس فان النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا
~~اختلف المتبايعان تحالفا وترادا وفى حديث آخر قال إذا اختلف المتبايعان
~~والسلعة قائمة بعينها فالقول ما يقوله البائع أو يترادان وسنقرر هذا في باب
~~التحالف إن شاء الله تعالى فنقول الآن إذا اختلفا PageV12P154
# في جنس المعقود عليه فتعلق العقد بالمعقود عليه أكثر من تعلقه بالثمن ثم
~~لو اختلفا في جنس الثمن تحالفا ففي جنس المعقود عليه أولى وكذلك إذا اختلفا
~~في الصفة لان المسلم فيه دين وإنما يعرف الدين بصفته فالجيد منه غير ms3439 الوسط
~~ألا ترى أنهما لو أحضرا كانا غيرين والاختلاف في الصفة فيما هو دين يكون
~~اختلافا في المعقود عليه فيجرى التحالف بينهما بخلاف ما إذا اختلفا في
~~الصفة في بيع العين فان العين لا تختلف باختلاف صفته فلا يكون ذلك اختلافا
~~بينهما في المعقود عليه. قال (والذي يبدأ به في اليمين المطلوب في قول أبى
~~يوسف الأول) لأنه بمنزلة البائع وصاحب الشرع عليه الصلاة والسلام قال
~~فالقول ما يقوله البائع فظاهر هذا يقتضى أن يكتفى بيمنه وقد قام الدليل علي
~~انه لا يكتفي بذلك فيبقى هذا الظاهر معتبرا في البداية بيمينه ولأنه أشبه
~~بالمنكرين فإنه ينكر ما ادعاه الطالب من الجنس والصفة لنفسه واليمين على
~~المنكر ثم رجع وقال يبدأ بيمين الطالب وهو قول محمد لان أول التسليمين في
~~عقد السلم على الطالب وهو رأس المال فلذلك أول اليمينين عليه ولأنه بنكوله
~~يثبت ما ادعاه المطلوب منه ويقع الاستغناء عن يمينه وبعض مشايخنا رحمهم
~~الله يقول القاضي يقرع بينهما ويبدأ بيمين من خرجت قرعته نفيا لتهمة الميل
~~عن نفسه وقيل الرأي في ذلك إلى القاضي وقيل ينظر أيهما سبق بالدعوة يبدأ
~~بيمين خصمه وأيهما نكل عن اليمين لزمه دعوى صاحبه لان نكوله قائم مقام
~~اقراره وان قامت لهما جميعا بينة أخذت بينة الطالب لان في بينته زيادة
~~اثبات ولأنه يقيم البينة على حق نفسه فالمطلوب إنما يقيم البينة علي حق
~~الطالب وبينة الانسان على حق نفسه أولى بالقبول وهذا قول أبي حنيفة وأبى
~~يوسف رحمهما الله وعن محمد إن كان افترقا عن مجلس العقد فكذلك الجواب وإن
~~لم يفترقا عن مجلس العقد يقضي بسلمين عشرة في كر حنطة ببينة رب السلم وعشرة
~~في كر شعير بينة المسلم إليه ومحمد رحمه الله يقول البينات حجج فمهما أمكن
~~العلم بها لا يجوز ابطال شئ منها وهنا العمل بالبينتين يمكن إذ لا منافاة
~~بين العقدين فيجب العمل بهما كحجج الشرع بخلاف ما بعد الافتراق فإنه ما قبض
~~في المجلس الا عشرة واحدة فلا ms3440 يمكن القضاء بالعقدين فلهذا رجحنا بينة
~~الطالب وقاس هذا ببيع العين فإنه لو قال بعت منك هذه الجارية بألف درهم
~~وقال المشترى بعتني العبد بألف درهم وأقاما جميعا البينة يقضى بالعقد فيهما
~~جميعا بالاتفاق فكذلك في السلم وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله يقولان مع
~~اختلافهما اتفقا على أنه لم يكن بينهما الا عقد واحد فالقضاء بالعقدين قضاء
~~بما لم PageV12P155
# يطلبا وليس للقاضي ذلك يقرره انه لا مقصود للمطلوب في هذه البينة اثباتا
~~لان حقه في رأس المال وهو سالم له ولا مؤنة عليه في ما في ذمته حنطة كان أو
~~شعيرا فإنما مقصوده نفى بينة الطالب فرجحنا بينة الطالب للاثبات بخلاف بيع
~~العين فالبائع هناك ببينته يثبت إزالة العين عن ملكه ليسقط مؤنته عن نفسه
~~بالتسليم إلى المشترى فكان هو مثبتا كالمشترى فلهذا قضينا بالعقدين ثم نص
~~على الخلاف فيما إذا اختلفا في جنس المسلم فيه ولم يذكر ذلك فيما إذا
~~اختلفا في صفته ومن أصحابنا رحمهم الله تعالى من قال هو على الخلاف أيضا
~~ومنهم من فرق لمحمد بينهما فقال باختلافهما في الصفة لا يتحقق الخلاف في
~~العقد ألا ترى أنه قد يسلم في الجيد ويأخذ مكانه رديئا ويجوز أن يسلم في
~~الردئ فيعطيه مكانه جيدا فعرفنا أن باختلاف الصفة لا يختلف العقد فلا يمكن
~~القضاء هناك بالعقدين بخلاف الجنس فان بالسلم بالحنطة لا يجوز أخذ الشعير
~~فكان الاختلاف في ذلك اختلافا في العقد وقد أثبت كل واحد منهما ما ادعي من
~~العقد بالبينة فيقضى بالعقدين فإن لم يكن لهما بينة وتحالفا فسخ القاضي
~~العقد بينهما إذا طلب ذلك أحدهما قطعا للمنازعة لما في امتدادها من الفساد
~~ودفع الضرر عن كل واحد منهما بإعادة رأس ماله إليه وقد بينا في باب اللعان
~~انه يفرق بينهما بعد التلاعن من غير طلبهما لان حرمة الاجتماع بين
~~المتلاعنين ما داما مصرين حق الشرع فلا يتوقف التفريق علي طلبهما أو طلب
~~أحدهما وهنا فسخ العقد حقهما فيتوقف على طلبهما أو طلب أحدهما. ms3441 قال (فإن لم
~~يختلفا في المسلم فيه ولكن اختلفا في مكان الايفاء) فقال الطالب شرطت لي
~~مكان كذا وكذا وقال المطلوب بل مكان كذا وكذا فان أقام البينة فالبينة بينة
~~الطالب وإن لم يكن لهما بينة فالقول قول المطلوب مع يمينه وهذا قول أبي
~~حنيفة رضي الله عنه وإن لم ينص عليه في الكتاب وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله تعالى يتحالفان ويتردان السلم وقيل هذا الاختلاف علي القلب فان من
~~مذهب أبي حنيفة ان بيان مكان الايفاء شرط كالصفة فلا بد من ذكره فالاختلاف
~~فيه يوجب التحالف عنده وعندهما ليس بمنزلة الصفة بل هو زائد لا يحتاج إلى
~~ذكره والأصح أن الخلاف في موضعه فان عندهما متعين مكان الايفاء موجب العقد
~~ولهذا لا يحتاج إلى ذكره بل يتعين موضع العقد للايفاء والاختلاف في موجب
~~العقد يوجب التحالف وعند أبي حنيفة هو موجب بالشرط كالأجل والاختلاف فيه لا
~~يوجب التحالف ثم وجه قولهما أن المالية فيما له حمل ومؤنة تختلف باختلاف
~~الأمكنة فالاختلاف فيه كالاختلاف في PageV12P156
# الصفة وهذا لان المقصود بالعقد المالية وأبو حنيفة يقول القياس يمنع
~~التحالف تركنا ذلك بالسنة وإنما جاءت السنة بالتحالف عند الاختلاف فيما هو
~~من صلب العقد وهو البدل فاما المكان ليس من صلب العقد فالاختلاف فيه
~~كالاختلاف في الاجل وهذا لان المعقود عليه لا يختلف باختلاف مكان تسليمه
~~بخلاف الصفة فالمعقود عليه إذا كان دينا يختلف باختلاف صفته فلهذا فرق
~~بينهما في حكم التحالف. قال (وان اختلفا في الاجل فهو على ثلاثة أوجه اما
~~أن يختلفا في مقدار الاجل أو في مضي الاجل أو في أصل الاجل فان اختلف في
~~مقدار الاجل فقال الطالب كان الاجل شهرا وقال المطلوب شهرين فالقول قول
~~الطالب مع يمينه) لان الاجل حق المطلوب قبل الطالب فان باعتباره تتأخر
~~مطالبته عنه فالمطلوب يدعى زيادة في حقه والطالب ينكر والقول قول المنكر مع
~~يمينه فان أقاما البينة فالبينة بينة المطلوب لاثباته الزيادة في حقه وان
~~اختلفا في مضيه فقال الطالب ms3442 كان الاجل شهرا وقد مضى وقال المطلوب إنما
~~عقدنا العقد اليوم والأجل شهر فالقول قول المطلوب إما لان الطالب يدعى
~~تاريخا سابقا في العقد والمطلوب منكر لذلك أو لأنهما تصادقا على ثبوت الاجل
~~حقا للمطلوب ثم الطالب يدعى ايفاء حقه والمطلوب ينكر فالقول قول المنكر وان
~~أقام البينة فالبينة بينة المطلوب أيضا لان المقصود اثبات الاجل وذلك ببينة
~~المطلوب لأنه يثبت قيام الاجل في الحال والطاب ينفى ذلك ببينته فكان القول
~~قول من وجه والبينة بينة من وجه كالمودع إذا ادعى رد الوديعة فالقول قوله
~~لانكاره الضمان وان أقام البينة فالبينة بينته أيضا لاثباته الرد فان
~~اختلفا في شرط الاجل ففي القياس القول قول من ينكر شرط الاجل والعقد فاسد
~~لان عقد السلم لا يصح الا باشتراط الاجل فمن ينكر الاجل فهو منكر للعقد في
~~المعنى فالقول قوله ولان الاجل شرط زائد فإذا اختلفا فيه كان القول قول من
~~ينكره كالخيار في البيع استحسن أبو حنيفة فقال القول قول من يدعى الاجل
~~أيهما كان وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى إذا كان الطالب يدعى
~~الاجل فكذلك وإن كان المطلوب هو الذي يدعي الاجل فالقول قول الطالب لانكاره
~~قياسا لان الاجل حق المطلوب قبل الطالب فإذا ادعاه المطلوب وأنكر الطالب
~~فكلاهما خرج مخرج الدعوى والانكار فكان القول قول المنكر وذا ادعى الطالب
~~الاجل فكلام المطلوب في الانكار تعنت لان الطالب أقر له بحقه وهو أنكر ذلك
~~ليفسد العقد ولا يلتفت إلى قول المتعنت فهو كما لو اختلفا المضارب ورب
~~المال فقال رب المال شرطت لك PageV12P157
# نصف الربح الا عشرة وقال المضارب بل شرطت لي نصف الربح فالقول قول رب
~~المال لانكاره الزيادة ولو قال رب المال شرطت لك نصف الربح وقال المضارب
~~الا عشرة فالقول قول رب المال لان المضارب متعنت في انكاره بعض ما أقربه
~~ليفسد العقد وأبو حنيفة يقول الاجل من شرائط السلم فاتفاقهما على عقد السلم
~~يكون اتفاقا علي شرائطه فكان المنكر منهما للأجل راجعا عما أقربه ms3443 والرجوع
~~عن الاقرار باطل ألا ترى ان الاختلاف لو وقع بين الزوجين في النكاح أنه كان
~~بشهود أو بغير شهود يجعل القول قول من يدعى أن النكاح بشهود لهذا المعنى
~~وهذا لان شرط الشئ تبع له وثبوت البتع بثبوت الأصل ألا ترى ان من نذر صلاة
~~تلزمه الطهارة فاتفاقهما علي أصل العقد يكون اتفاقا على ما هو من شرائطه
~~فان أقام البينة فالبينة بينة من يثبت الاجل لأنه يثبت ببينته شرط صحة
~~العقد إذا الاجل شرط زائد كالخيار فمن يثبته بالبينة كانت بينته أولى
~~بالقبول. قال (وإذا تتاركا السلم بعد قبض رأس المال ثم اختلفا في رأس المال
~~فالقول قول المطلوب مع يمينه والبينة بينة الطالب) لأنه يثبت الزيادة
~~ببينته والمطلوب ينكر تلك الزيادة فالقول قوله مع يمينه ولا يتحالفان بخلاف
~~بيع العين فإنهما إذا اختلفا هناك في الثمن بعد الإقالة تحالفا وهذا لان
~~المقصود بالتحالف الفسخ والإقالة كالبيع في احتمال الفسخ ألا ترى أنه لو
~~هلك المبيع بعد الا قالة قبل الرد تنفسخ الإقالة ولو وجد به عيبا فان حدث
~~عند المشترى يرده بذلك وإقالة السلم لا تحتمل الفسخ حتى لو كان رأس المال
~~عينا لم تنفسخ الإقالة بالهلاك في يد المسلم إليه ولا بالرد بالعيب وهذا
~~لان المسلم فيه دين وبالإقالة يسقط والساقط متلاشي فلا يتصور فسخ السبب فيه
~~وإنما كان وجوبه بالعقد فلا يبقى بعد انفساخ العقد وبدون بقاء ما تتناوله
~~الإقالة لا يتصور فسخ الإقالة وهناك العقد تناول العين وهو باقي بعد
~~الإقالة. قال (وإذا أسلم الرجل عشرة دراهم إلى رجل في طعام فوجد فيها
~~دراهما زايفا بعد ما افترقا فأنكر رب السلم أن يكون ذلك من دراهمه فالقول
~~قول المسلم إليه مع يمينه) لأنه ينكر استيفاء حقه لان حقه في الجياد وهذا
~~بخلاف بيع العين فان هناك المشترى إذا طعن بعيب وأنكر البائع أن يكون ما
~~أحضره هو المبيع فالقول قول البائع لأن العقد تناول العين وقد تصادقا على
~~قبض المشترى لما هو المعقود عليه ms3444 ثم المشترى يدعى عليه لنفسه حق الرد
~~والبائع منكر لذلك وهنا حق المسلم إليه يثبت في الجياد دينا وهو منكر لقبض
~~الحياد فالقول قوله وهذا إذا لم يسبق منه اقرار باستيفاء الجياد أو
~~باستيفاء حقه أو باستيفاء رأس المال بان PageV12P158
# كان ساكتا أو أقر بقبض الدراهم فاسم الدراهم يتناول الجياد والزيوف فأما
~~إذا أقر بشئ مما ذكرنا كان هو في دعوى الزيافة بعد ذلك مناقضا فلا يقبل
~~قوله. قال (وإذا أسلم إليه مائة درهم في طعام وأعطاه بعضها وأحاله على رجل
~~ببعضها وبقي عنده بعضها ثم تفرقا فله من السلم بحساب ما نقده وقد بطل ما
~~سوى ذلك) لافتراقهما قبل قبض رأس المال فإنه بالحوالة لا يصير قابضا بل حقه
~~في ذمة المحال عليه كهو في ذمة المحيل وقد بطلت الحوالة لأنها كانت برأس
~~مال السلم وقد بطل حق المسلم إليه عن ذلك حين افترقا قبل القبض فتبطل
~~الحوالة لذلك ويرجع رب السلم بالدراهم التي أحاله بها على المحتال عليه
~~يريد به ان ذلك كان دينا للمحيل علي المحتال عليه فيرجع عليه بدينه كما
~~كان. قال (ويجوز أن يسلم الحيوان ولا مالا يكال ولا يوزن فيما يكال ويوزن)
~~لان رأس المال معجل في هذا العقد يجوز تعينه فكل ما يصلح مبيعا عينا يصلح
~~أن يكون رأس المال وإنما يجوز السلم عند انعدام وصفى علة ربا الفضل الجنسية
~~والقدر وقد وجد ذلك قال (ويسلم الثوب الفوهى في الثوب الهروي والمروى وما
~~أشبه ذلك من الثياب المختلفة باختلاف البلد ان والصنعة يسلم بعضها في بعض
~~وكذلك الزطي في الهروي والكسا في الطيلسان والطيلسان في الكسا والثوب من
~~الكتان في الثوب من القطن إما لاختلاف الأصول أو لاختلاف الصنعة على وجه
~~يوجب تبديل الاسم والمقصود والوذارى يراد به مالا يراد به البلدي والزنديجي
~~كذلك وإن كان أصل الكل واحدا وهو القطن وهو كالسعلاطوى مع الخمار الأسود
~~جنسان وان اتحد الأصل وهو الإبريسم واليعفوري مع الكسا جنسان وان اتحد
~~الأصل وعند اختلاف الجنس فيما ms3445 لا يكال ولا يوزن يجوز اسلام البعض في البعض.
~~قال (ولا بأس بالسلم في الكتان والقطن والقزو الإبريسم لأنه موزون معلوم
~~مقدور التسليم وان اشترط أن يوفيه السلم في مدينة كذا وفى مصر كذا فحيث ما
~~دفعه إليه من ذلك المصر أو من تلك المدينة فله ذلك وليس لرب السلم أن يكلفه
~~تسليمه إليه في موضع آخر منه لان المستحق بالشرط أدنى ما يتناوله الاسم كما
~~بينا في شرط الجيد فحيث ما دفعه إليه في ذلك المصر فقد وفى بالشرط ولان
~~نواحي المصر في المصر كمكان واحد بدليل جواز عقد السلم فإذا لم يعين موضعا
~~من المصر كان له أن يسلم في أي موضع شاء منه فان (قيل) أليس أنه إذا استأجر
~~دابة إلى مصر كذا فدخلها كان له ان يتبلغ عليها إلى منزله في المصر (قلنا)
~~هذا مستحسن للعرف والعادة فان الانسان إذا استأجر دابة إلى مصر من الأمصار
~~أنه لا يستأجر دابة أخرى بعد دخول ذلك المصر (11 ثاني عشر مبسوط)
~~PageV12P159
# ليتبلغ عليها إلى منزله فالمستحسن من القياس بالعرف لا يرد نقضا علي
~~القياس ولا يعد والموضع الذي فيه الغرف. قال (ولا خيار في السلم في المسابق
~~والفرا لأنها تختلف منها الصغيرة والكبيرة والمسبق ماله كمان طويلان كما
~~يكون للأكراد وبعض العرب والفرو مالا كم له. قال (إلا أن يشترط من ذلك شيئا
~~معروف الطول والعرض والتقطيع والصفة فحينئذ يجوز لأنه معلوم مقدور التسليم.
~~قال (ولا خير في السلم في كل شئ اشترط فيه الأوقار والاحمال) لان ذلك يختلف
~~فبعضها يكون أثقل من بعض وهذه الجهلة تفضى إلى المنازعة بينهما. قال (وان
~~اشترط على المسلم إليه ان يحمل السلم إلى منزل صاحب السلم بعد ما يوفيه
~~إياه في المكان الذي شرطه فلا خير فيه على هذا الشرط) لأن العقد ينتهى
~~بالايفاء في المكان المشروط ثم قد شرط لنفسه منفعة بعد انتهاء العقد وهو
~~الحمل وذلك مفسد للعقد كما لو شرط أن يطحنه وان اشترط أن يوفيه إياه في ms3446
~~منزله فلا بأس به استحسانا والقياس فيه مثل الأول من أصحابنا رحمهم الله
~~تعالى من يقول موضع هذا القياس والاستحسان إذا اشترط ان يوفيه في منزله بعد
~~ما يوفيه في مكان كذا ليكون الفصل الثاني على وزان الفصل الأول وفى القياس
~~لا يجوز لاشتراطه منفعة لنفسه بعد ما انتهى العقد نهايته إذ لا يتأتى
~~ايفاؤه في منزله بعد الايفاء في المكان المشروط الا بالحمل فلفظ الحمل
~~والايفاء فيه علي السواء وفى الاستحسان. قال (ان اشترط بلفظة الايفاء
~~فالثاني مثل الأول من جنسه فينفسخ به الشرط الأول ويصير كأنه اشترط ابتداء
~~هذا فأما الحمل ليس من جنس الايفاء فلا ينفسخ به الشرط الأول وهو نظير ما
~~لو باعه بألف ثم باعه بألفين انفسخ به العقد الأول ولو وهبه لم ينفسخ به
~~العقد الأول وبيان المجانسة ان العقد يقتضي الايفاء لا محالة ولا يقتضي
~~الحمل ألا ترى أن رب السلم قد يأتي إلى المسلم إليه ليوفيه في منزله فلا
~~يحتاج إلى الحمل فعرفنا أن الحمل ليس من جنس الايفاء من حيث أن العقد قد
~~يخلو منه وقيل بان القياس والاستحسان فيما إذا اشترط ابتداء أن يوفيه في
~~منزله في القياس لا يجوز لأنه لم يعين منزله وإنما المراد منزله عند حلول
~~الأجل وذلك غير معلوم وقد يكون في هذا المصر وقد يكون في مصر آخر ولكنه
~~استحسن فقال العادة لم تجر باستبدال المنزل بالمنزل في كل وقت أو الانتقال
~~من المصر إلى المصر للتوطن ومنزله للحال معلوم فباعتبار الظاهر يكون هذا
~~منزله عند حلول الأجل والتعين بالعرف كالتعيين بالنص وقيل بل موضع القياس
~~والاستحسان ما إذا شرط أن يوفيه في منزله ولا يعلم المسلم إليه منزله في
~~المصر PageV12P160
# في أي محلة هو ففي القياس لا يجوز للجهالة وفي الاستحسان يجوز لان نواحي
~~المصر كمكان واحد ولكن في هذين الوجهين لا فرق بين أن يكون بلفظ الحمل أو
~~بلفظ الايفاء وفى الكتاب قال نأخذ بالحمل في القياس وفى هذا بالاستحسان
~~فعرفنا أن مراده ms3447 الوجه الأول. قال (ولا بأس بالسلم بالجبن والمصل) لأنه
~~موزون معلوم وبعض المتأخرين رحمهم الله يقولون هذا في مصل ديار خوارزم فإنه
~~لا يخالطه الدقيق فانا في مصل ديارنا ينبغي أن لا يجوز لأنه يخالطه دقيق
~~الشعير وقد نقل ذلك وقد يكثر وبجنسه تختلف المالية فكان قياس السلم في
~~الناطف الممون والأصح أنه إن كان معلوما عند أهل الصنعة علي وجه لا يتفاوت
~~فالسلم صحيح. قال (وإذا اختلفا فقال رب السلم أسلمت إليك في ثوب يهودي وقال
~~المسلم إليه بل هو في زطي يحلف كل واحد منهما على دعوى صاحبه) لاختلافهما
~~في جنس المعقود عليه وأيهما أقام البينة وجب قبول بينته وان أقا ما البينة
~~فالبينة بينة الطالب في قول أبى يوسف وفى قول محمد يقضى بسلمين إذا كانا في
~~المجلس وقد بينا هذا وإذا اتفقا على أنه يهودي غير أن الطالب قال هو ستة
~~أذرع في ثلاثة أذرع وقال المطلوب خمسة أذرع في ثلاثة أذرع في القياس
~~يتحالفان ويترادان وبالقياس نأخذ وفي الاستحسان القول قول المطلوب لان
~~المسلم فيه مبيع ولو كان مبيعا عينا واختلفا في طوله وعرضه لا يتحالفان بل
~~القول قول من ينكر الزيادة فكذلك في السلم وهذا لان زيادة الطول والعرض لا
~~تستحق الا بالشرط فكان بمنزلة الاجل وقد بينا أنهما إذا اختلفا في الاجل لم
~~يتحالفا فهذا مثله وفى القياس المسلم فيه دين والذرعان لا علامة في
~~المذروعات بمنزلة العقد في المقدورات ولو اختلفا في مقدار المسلم فيه
~~تحالفا ثم أكثر ما في الباب ان الذرعان صفة ولكن المسلم فيه دين فيختلف
~~باختلاف الصفة وقد بينا هذا في الجيد والردى انهما إذا اختلفا فيه تحالف
~~فكذلك في الذرعان ونأخذ بالقياس لقوة جانب القياس والاستحسان قياسان فأيهما
~~كان أثره أقوى يؤخذ به ولم يذكر هذا القياس والاستحسان عند الاختلاف في صفه
~~الجودة والرداءة لتحقق المغايرة بينهما والجيد غير الردى إذا كان دينا ولا
~~يتحقق مثل تلك المغايرة هنا فالطويل من الثوب قد يصير قصرا بقطع بعضه ms3448
~~والقصير قد يزاد فيه فيصير طويلا فلهذا ذكر القياس والاستحسان هنا ولم يذكر
~~ثمنه. قال (وإذا اختلفا في السلم أو في رأس المال ولم يقبضه ولم يتفرقا)
~~فالحاصل ان هذه ثلاثة فصول (أحدها) أن يكون الاختلاف في رأس المال وهو على
~~وجهين أما أن يكون عينا PageV12P161
# أو دينا فإن كان عينا فقال الطالب أسلمت إليك هذا الثوب في كر حنطة وقال
~~المطلوب بل هذا الثوب الآخر وأقاما البينة فإنه يقضى بالسلمين بالاتفاق لان
~~كل واحد منهما ببينته يثبت حقه فالطالب يثبت إزالة الثوب بالذي عينه عن
~~ملكه بكر حنطة والمطلوب يثبت ملكه في الثوب الآخر فلا بد من القضاء
~~بالعقدين وان قال الطالب أسلمت إليك هذا الثوب وقال المطلوب مع هذا الثوب
~~الآخر وأقاما البينة فالبينة بينة المطلوب بالاتفاق لان القضاء بالعقدين
~~غير ممكن فالثوب الواحد لا يكون جميع رأس المال في عقد وبعض رأس المال في
~~عقد آخر والمطلوب يثبت الزيادة في حقه ببينته فلهذا قضينا ببينته باسلام
~~الثوبين في كر حنطة وإن كان رأس المال دينا فان اختلفا في جنسه فقال رب
~~السلم عشرة دراهم في كر حنطة وقال المسلم إليه دينار في كر حنطة وأقاما
~~البينة فلا اشكال على قول محمد أنه يقضى بالعقدين وقيل هكذا ينبغي في
~~القياس على قول أبى يوسف اعتبارا للدين بالعين والدنانير غير الدراهم ولكنه
~~استحسن فقال يقض بعقد واحد وتكون البينة بينة المطلوب لان الطالب لما لم
~~يثبت لنفسه شيئا إذ لا مؤنة عليه فيما في ذمته وحقه في الكر ثابت باتفاقهما
~~والمطلوب يثبت حقه ببينته فكانت بينته أولى وان اختلفا في قدر رأس المال
~~فقال الطالب عشرة دراهم وقال المطلوب عشرون وأقاما البينة فهو علي هذا
~~الخلاف وكذلك لو كان الاختلاف في المسلم فيه في الجنس والقدر وقد بينا
~~الاختلاف وإن كان الاختلاف فيهما جميعا بأن قال رب السلم عشرة دراهم في كرى
~~حنطة وقال المسلم عشرون درهما في كر حنطة فعند أبي يوسف تقبل بينة كل واحد
~~منهما علي ms3449 ما يدعى من الزيادة في حقة ويقضى بعقد واحد وهو اسلام عشرين
~~درهما في كرى حنطة وعند محمد يقضى بعقدين كما شهد به كل فريق فالحاصل أن
~~عند محمد يقضى بعقدين ما أمكن الا إذا تعذر فحينئذ يشتغل بالترجيح للضرورة
~~وعند أبي يوسف يقضى بعقد واحد الا إذا تعذر فحينئذ يقضى بعقدين للضرورة
~~وقول أبي حنيفة كقول أبى يوسف رحمهما الله. قال (ولو أسلم عبدا أو ثوبا في
~~حنطة أو شعير ولم يسم رأس مال كل واحد منهما فهو جائز) لما بينا أن الثوب
~~والعبد ليس بمقدر فلا يضر ترك تسمية رأس مال كل واحد منهما ولكن ينقسم
~~عليهما باعتبار القيمة كما لو اشترى كر حنطة وكر شعير عينا بثوب واحد أو
~~عبد بعينه فإنه ينقسم باعتبار القيمة للتعارض بينهما وليس أحدها في تخصيصه
~~بشئ بأولى من الآخر قال (وإذا باع جارية بألف مثقال ذهب وفضة أو دراهم
~~ودنانير كان PageV12P162
# له من كل واحد منهما النصف لان الواو للعطف ومطلق العطف يوجب الاشتراك
~~على المساواة بين المعطوف والمعطوف عليه إلا أنه إذا كان قال ألف مثقال
~~فعليه خمسمائة مثقال ذهب وخمسمائة مثقال فضة لأنه فسر المثاقيل بالذهب
~~والفضة وان قال ألف من الدراهم والدنانير فعليه خمسمائة دينار بالمثاقيل
~~وخمسمائة درهم وزن سبعة لأنه هو المتعارف في وزن الدراهم فينصرف إليه وكل
~~ما يصلح أن يكون عوضا في البيع يصلح ذلك في الإجارة أيضا لان المنافع في
~~حكم الأموال أو بالعقد يثبت لها حكم المالية حتى لا يثبت الحيوان دينا فيه
~~في الذمة لا حالا ولا مؤجلا كما في البيع ويثبت المكيل والموزون حالا
~~ومؤجلا والثياب المرصوفة فيه تثبت مؤجلة لا حالة لان استقراض الثياب لا
~~يجوز والسلم فيها صحيح والقرض لا يكون الا حالا والسلم لا يكون الا مؤجلا
~~فعرفنا أنها تثبت في الذمة مؤجلة لا حالة لان استقراض الثياب لا يجوز عوضا
~~عما هو مال واما الحيوان لا يجوز استقراضه ولا السلم فيه فعرفنا أنه لا
~~يثبت في الذمة ms3450 مؤجلا ولا حالا بدلا عما هو مال قال (وإذا أسلم إليه عشرة
~~دراهم في عشرين مختوم شعير أو عشرة مخاتيم حنطة بالشك أنه يعطيه أيهما شاء
~~فلا خير فيه) لان المسلم فيه مبيع وهو مجهول حين ادخل حرف أو بين الحنطة
~~والشعير ومثل هذه الجهالة في بيع العين يمتنع جواز العقد ففي السلم أولى
~~وكذلك لو قال إن أعطيتني إلى شهر فكذا أو ان أعطيتني إلي شهرين فكذا فهو
~~فاسد لجهالة المعقود عليه عند لزوم العقد أما جنسا وإما قدرا لان النبي صلى
~~الله عليه وسلم نهي عن صفقتين في صفقة وعن شرطين في بيع وتفسير ذلك هذا
~~ونحوه قال (ولا يستطيع رب السلم أن يبيع ما أسلم فيه قبل القبض) لان المسلم
~~فيه مبيع وبيع المبيع قبل القبض لا يجوز لحديث عمر وابن شعيب عن أبيه عن
~~جده أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع ما لم بقبض ولما بعث رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم غياث بن أسد رضي الله عنه قاضيا وأميرا قال إنهم عن
~~أربعة عن بيع ما لم يقبضوا وعن ربح ما لم يضمنوا وعن شرطين في بيع وعن بيع
~~وسلف ولأن العين أقبل للتصرف من الدين ثم المبيع العين إذا كان منقولا لا
~~يجوز التصرف فيه قبل القبض لبقاء الغرر في الملك المطلق للتصرف فإذا كان
~~دينا أولى وذلك الغرر هنا قائم فان الدين ينوي بفوات محله يعنى إذا مات
~~المديون مفلسا ولهذا تبطل الحوالة فكما لا بيع المسلم فيه قبل القبض لا
~~يشرك فيه شريكا ولا يوليه أحدا لان التولية تمليك ما يملك بمثل ما ملك به
~~والا شراك تمليك مثل ما ملكه بمثل PageV12P163
# نصف ما ملك به فكما لا يجوز هذا التصرف منه في الكل لا يجوز منه في
~~البعض. قال (رجل قال لرجل أسلمت إلى عشرة دراهم في كر حنطة ثم قال بعد ما
~~سكت ولكني لم أقبض الدراهم منك وقال رب السلم بل قبضتها فالقول قول رب
~~السلم ms3451 استحسنا وفى القياس القول قول المسلم إليه) وكذلك لو كان رأس المال
~~ثوبا وجه القياس ان السلم اسم للعقد واقراره لا يكون إقرارا بالقبض كالبيع
~~فإنه إذا قال ابتعت منك كذا ثم قال لم أقبض كان القول قوله في ذلك لأنه
~~منكر للقبض والآخر يدعى عليه التسليم فجعل القول قول المنكر فكذا في السلم
~~ألا ترى أنه لو قال ذلك موصولا بكلامه كان القول قوله ولو صار بالاقرار
~~بالسلم مقرا بالقبض لكان هذا رجوعا والرجوع لا يعمل موصولا كان أو مفصولا
~~ولكنه استحسن فقال السلم أخذ عاجل بآجل فمطلقه يقتضى الاقرار بالعقد والقبض
~~جميعا فكان قوله لم أقبضه بيانا فيه تغيير لمقتضى مطلق كلامه والبيان
~~المغير للفظه صحيح موصولا بكلامه لا مفصولا وهذا تخصيص للفظه العلم
~~والتخصيص ممن لا يملك الابطال صحيح موصولا لا مفصولا بمنزلة الاستثناء قال
~~في الأصل وهذا مثل قوله فد أعطيتني عشرة دراهم في كر حنطة أو أسلفتني أو
~~أقرضتني عشرة دراهم برؤوسها ثم قال لم أقبض والقياس والاستحسان في الكل
~~ولكن من عادته الاستشهاد بالأوضح وكذلك لو قال على ألف درهم من ثمن جارية
~~بعتنيها ثم قال لم أقبضها وقال الآخر قد قبضت فهو غير مصدق في قوله لم
~~أقبضها وصل أم قطع في قول أبي حنيفة وكان أبو يوسف يقول أولا ان وصل يصدق
~~وان فصل لم يصدق وان فصل لم يصدق ثم رجع وقال إذا فصل يسأل المقر له عن جهة
~~المال فان أقر بجهة البيع وقال قد قبضتها فالقول قول المقر انى لم أقبضها
~~وان قال المال عليه من جهة أخرى فالقول قوله والمال لازم على المقر وهو قول
~~محمد وهذا في الحقيقة ليس برجوع بل تفسير لما أبهمه في الابتداء وجه قولهما
~~انهما تصادقا على البيع فالبائع يدعي تسليم المعقود عليه والمشترى منكر
~~فالقول قول المنكر كما لو قال ابتعت منك جارية بألف درهم ثم قال لم أقبضها
~~أو قال لك علي ألف درهم ثمن هذه الجارية التي بعتها منى ولم ms3452 أقبضها فالقول
~~قوله في ذلك فإن لم يصدقه المقر له في الجهة فقد أقر بوجوب المال له عليه
~~ثم ادعى ما يسقط فلا يصدق إذا كان مفصولا لما بينا ان قوله لم أقبضها بيان
~~مغير لموجب اقراره فيصح موصولا لا مفصولا كالاستثناء إذا قال لفلان على ألف
~~درهم الا مائة أو قال الا وزن خمسة وأبو حنيفة يقول أقر بالقبض ثم رجع
~~والرجوع باطل موصولا كان أو PageV12P164
# مفصولا ومعنى هذا انه أقر بكون المال دينا في ذمته بقوله له على ألف درهم
~~ثمن جارية غير معينة وثمن الجارية التي هي غير معينة لا يكون واجبا الا
~~بالقبض لان التي هي غير معينة في حكم المستهلكة وثمن الجارية المستهلكة لا
~~يكون واجبا الا بعد القبض فعرفنا أنه أقر بالقبض ثم رجع بخلاف قوله ابتعت
~~فهنالك ما أقر بان المال واجب في ذمته إنما أقر بالابتياع وذلك لا يكون
~~اقرارا بالقبض وبخلاف قوله ثمن هذه الجارية لأنه إنما أقر بوجوب المال عليه
~~بمقابلة جارية معينة وثمن الجارية المعينة يكون واجبا قبل القبض يوضحه انه
~~أقر بالمال وادعي لنفسه أجلا غير متناه فان المشترى لا يلزمه تسليم الثمن
~~الا بعد احضار البائع المبيع وما من جارية يحضرها البائع الا وللمشتري أن
~~يقول المبيعة غيرها ولو ادعى لنفسه أجلا معلوما كشهر أو سنة لم يقبل قوله
~~في ذلك وصل أو فصل فهنا أولي بخلاف الجارية المعينة فان هناك ما ادعى لنفسه
~~أجلا لأنها حاضرة وإنما أقر علي نفسه بالمال بشرط أن يسلم له تلك الجارية
~~ألا ترى أن المقر له لو قال الجارية جاريتك ما بعتها ولى عليك ألف درهم
~~يلزمه المال ولو قال الجارية جاريتي ولي عليك المال لم يلزمه شئ لأنه لم
~~يسلم له شرطه. قال (وإذا أسلم الرجل إلى رجل في كر حنطة فأعطاه كرا بغير
~~كيل فليس له ان يبيعه ولا يأكله حتى يكتاله لان المسلم فيه مبيع وإنما
~~اشتراه رب السلم بذكر الكر فلا يتصرف فيه حتى يكتاله والأصل ms3453 فيه ما روى أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الطعام حتى يجرى فيه صاعان صاع البائع
~~وصاع المشترى يعنى إذا اشتراه بشرط الكيل فليس له ان يكتفى بكيل البائع ولا
~~يتصرف فيه بعد القبض حتى يكيله وهذا لأنه إنما بملك المعقود عليه والمعقود
~~عليه القدر المسمى ولا يعلم ذلك الا بالكيل ألا ترى أنه لو كاله فوجده أزيد
~~يلزمه رد الزيادة وتصرفه من حيث الأكل والبيع بحكم الملك فما لم يتعين ملكه
~~بمعرفة المقدار لم يكن له ان يتصرف فيه وان هلك عنده وهو مقر بأنه كرواف
~~فهو مستوف لأنه قبضه على وجه التملك بعقد السلم فيصير مضمونا عليه بالقبض
~~وقد هلك عنده فيلزمه مثله وقد أقر أنه كان كرا فيصير مستوفيا بطريق المقاصة
~~لان ما في المقاصة آخر الدينين قضاء عن أولهما وآخره دين المسلم إليه فيصير
~~رب السلم مقتضيا طعام السلم به ولان القبض تلاقى العين واستيفاء الدين لا
~~يكون الا من العين فإذا أقر أنه كان كرا فقد علمنا أنه بقبضه صار مستوفيا
~~لحقه وهذا الحكم في كل مكيل وموزون فأما في المذروعات له أن يتصرف قبل
~~الذرع لان الذرع PageV12P165
# صفة حتى لو وجدوه أزيد يسلم له الزيادة ولو وجده أنقص لا يحط شيئا من
~~الثمن فعرفنا ان الملك بالعقد إنما يثبت له في العين وقدتم قبضه في العين
~~وفي العدديات المتقاربة أظهر الروايتين عن أبي حنيفة أنه لا يتصرف قبل العد
~~في العدديات مقدار كالكيل والوزن حتى لو وجده زائدا لا يسلم له الزيادة ولو
~~وجده أنقص يحط حصة النقصان من الثمن وقد روى عنه انه جوز التصرف فيه قبل
~~العد وهو قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله لان بصفة العدد لا يصير مال الربا
~~فهو بمنزلة الذرع في المذروعات والزيادة والنقصان لا يتحققان فيه الا بغلط
~~في العدد بخلاف الكيل والوزن والزيادة والنقصان هناك يظهران باجتهاد من
~~الكيال والوزان من غير أن يتيقن بالخطأ فيه وهنا الزيادة والنقصان لا يظهر
~~ان الا ms3454 بغلط في العد فكان العقد متنا ولا للعين فيجوز التصرف فيه قبل العد
~~كما في المذروعات وجه قول أبي حنيفة رضي الله عنه أن المقصود عليه في
~~العدديات العدد لأنه مقدار كالكيل والوزن ألا ترى أنه لو وجده أزيد لا يسلم
~~له الزيادة ولو وجده أنقص يحط بحصة النقصان من الثمن فصار المعقود عليه
~~القدر والقدر لا يصير معلوما الا بالعد إلا أنه لا يجرى فيه الربا لأنه صار
~~عدديا باصطلاح الناس لا بجعل الشرع أمثال متساوية فإذا باع جوزة بجوزتين
~~فقد أعرضا عن ذلك الاصطلاح وما ثبت باصطلاح الناس يبطل باصطلاحهم أيضا
~~بخلاف المكيل والموزون. قال (وان اشترى المسلم إليه من رجل كرا ثم قال لرب
~~السلم اقبضه قبل أن يكتاله من المشترى فليس ينبغي لرب السلم أن يقبضه حتى
~~يكتاله المشترى) لان في هذا القبض وكيل المسلم إليه فكما أن المسلم إليه لو
~~قبض بنفسه كان عليه أن يكيله فكذلك إذا قبضه وكيله كان عليه أن يكتاله
~~للمسلم إليه بحكم الشراء ثم يكيله ثانيا للقبض بنفسه بحكم السلم وليس له أن
~~يأخذ بكيله ذلك لأنه في ذلك نائب عن المسلم إليه فكأن المسلم إليه فعله
~~بنفسه ثم سلمه إليه فعليه ان يكتاله لنفسه بحكم السلم وهو المراد من قوله
~~صلى الله عليه وسلم حتى يجرى فيه الصاعان أي إذا أتلقاه البائع من غيره
~~بشرط الكيل ولقاه غيره بشرط الكيل واختلف مشايخنا رحمهم الله في فصل وهو ما
~~إذا اشترى طعاما مكايلة فكاله البائع بمحضر من المشترى ثم سلمه إليه فمنهم
~~من من يقول ليس للمشترى ان يكتفى بذلك الكيل ولكنه يكيله مرة أخرى استدلالا
~~بهذه المسألة وكيل البائع بحضرته لا يكون أقوى من كيله بنفسه والأصح له أن
~~يكتفى بذلك الكيل لان استحقاق الكيل بحكم عقده ففعل PageV12P166
# البائع بحضرته كفلعه بنفسه وفى مسألة السلم استحقاق الأول بالكيل كان
~~بالشراء فلا ينوب ذلك عن الكيل المستحق بالسلم فلهذا يلزمه الكيل مرة أخرى
~~فان دفع المسلم إليه إلي رب السلم ms3455 دراهم فقال اشترى لي بها طعاما فاقبضه لي
~~بكيل ثم كله لنفسك بكيل مستقبل كان جائزا لأنه وكيل المسلم إليه في الشراء
~~له وفعل الوكيل كفعل الموكل فكأنه اشتراه بنفسه ثم أمر رب السلم بقبضه وهي
~~المسألة الأولى ولو قال رب السلم للمسلم إليه كل مالي عليك من الطعام فأعز
~~له في بيتك أوفي غرائرك ففعل ذلك لم يكن رب السلم قابضا بمنزلة قوله اقبضه
~~لي بيسارك من يمينك وهذا لان المسلم فيه دين على المسلم إليه والمديون لا
~~يصلح أن يكون نائبا عن صاحب الدين في قبض الدين من نفسه ولو وكل رب السلم
~~بقبض ذلك غلام المسلم إليه أو ابنه فهو جائز لأنه يصلح نائبا عن رب السلم
~~في قبض حقه وهو في ذلك كأجنبي آخر والانسان يصير قابضا حقه بيد نائبه كما
~~يصير قابضا بيد نفسه. قال (ولو دفع إليه غرائره فقال كل مالي عليك اجعله في
~~غرائري ففعل ذلك ورب السلم ليس بحاضر لم يكن ذلك قبضا) وفرق بين هذا وبين
~~ما إذا اشترى منه طعاما بعينه على أنه كر ثم دفع إليه غرائره وأمره أن
~~يكيله فيها ففعل فإنه يصير قابضا والفرق بينهما ان القبض في باب السلم موجب
~~بملك العين وغرائره لا تصلح نائبة عنه في تملك العين وفى باب الشراء قد ملك
~~العين بالعقد وإنما القبض للاحراز والغرائر تصلح نائبة عنه في الاحراز
~~والثاني أن أمره بالكيل في غرائره غير معتبر بنفسه في السلم لان المسلم
~~إليه إنما يكيل ملك نفسه وله في ملك نفسه ولاية الكيل من غيره اذنه فأما في
~~الشراء اذنه معتبر في الكيل لأنه إنما يكيل ملك المشتري وله في ملك نفسه
~~اذن معتبر فكان كيله في غرائره ككيل المشترى بنفسه ألا ترى أنه لو أمر
~~المسلم إليه بان يطحن ما عليه من طعام السلم ففعل ذلك كان الدقيق له ولا
~~يكون لرب السلم ان يقبضه لأنه يصير به مستبدلا وفى الشراء لو أمره ان يطحنه
~~ففعل جاز وكان ms3456 الدقيق للمشترى وكذلك في الشراء لو أمره أن يلقيه في البحر
~~ففعل جاز وكان الثمن مقررا عليه ولو أمره بذلك في السلم لم يجز ثم. قال (في
~~الشراء وله ان يبيعه إذا كان له البائع في غرائر المشترى بأمره قبل هذا
~~غلط) لان الغرائر نائبة عنه في الاحراز لا في معرفة القدر فكأنه قبضه بنفسه
~~فلا يتصرف فيه حتى يكيله ولكن ما ذكره في الكتاب أصح لما بينا أن أمره إياه
~~بالكيل معتبر لمصادفته ملكه فكان البائع في الكيل كالنائب عنه والغرائر في
~~القبض PageV12P167
# والاحراز تنوب عنه وفعل نائبه كفعله بنفسه وفي السلم إن كان في الغرائر
~~طعام لرب السلم فكاله فيه بأمره فقد قيل لا يصير قابضا لما ذكرنا أن أمره
~~غير معتبر في ملك الغير قال رضي الله عنه والأصح عندي أنه يصير قابضا هنا
~~لأنه أمره بخلط طعام السلم بطعامه على وجه لا يمكن التميز معتبر فيصير بهذا
~~الخلط قابضا وهو مثل ما ذكر في كتاب الصرف لو دفع إلي صائغ نصف درهم فضة
~~وقال زد من عندك نصف درهم وصغ لي منهما خاتما ففعل ذلك جاز وصار بالخلط
~~قابضا له. قال (وإذا أسلم الرجل في كر حنطة ثم أسلم المسلم إليه إلى رب
~~السلم في كر حنطة وأجلهما واحد وصفتهما واحدة أو مختلفة لم يكن أحدهما
~~قصاصا بالآخر إذا حلا وان تقاصا) لان المسلم فيه مبيع فيستحق قبضه بحكم
~~العقد ولا يجوز ان يقضي به دين آخر لان المستحق بعقد السلم قبض بكيل بعد
~~عقد السلم ولا يحصل ذلك بقضاء دين آخر به فإذا تقاصا منا فلا بد من أن يكون
~~أحدهما قابضا المسلم فيه ويكون دينا عليه وذلك غير جائز. قال (فإن كان
~~أولهما مسلما والآخر قضاء لا يصير أحدهما قصاصا في الحال من قبل أن القصاص
~~عبارة عن المساواة ولا مساواة بينهما لان أحدهما معجل والآخر مؤجل والمعجل
~~خير من المؤجل الا إذا حل الاجل في السلم فحينئذ يكون أحدهما قصاصا بالآخر
~~ولا بأس ms3457 بأن يكون قصاصا إذا كان سواء تقاصا أو لم يتقاصا لوجود القبض بكيل
~~بعد عقد السلم وهو قبض المستقرض ألا ترى ان رب السلم لو غصب من المسلم إليه
~~كرا بعد ما حل طعام السلم كان مستوفيا حقه بطريق المقاصة فكذلك إذا استقرض
~~وهذا لان في باب المقاصة آخر الدينين قضاء من أولهما ولا يكون أول الدينين
~~قضاء عن آخرهما لان القضاء يتلو الوجوب ولا يسبقه ولهذا في الدين المشترك
~~لو وجب للمدين على أحد الشريكين دين بقدر حصة وصار قصاصا كان للشريك الآخر
~~أن يرجع عليه بنصفه لأنه صار مستوفيا حصته ولو كان دين المديون عليه سابقا
~~علي دينهما فصار قصاصا لم يكن لشريكه أن يرجع عليه بشئ لأنه صار بنصيبه
~~قاضيا دينا عليه لا مقتضيا إذا ثبت هذا فنقول إذا كان آخر الدينين قرضا
~~فالمسلم إليه بما أوجب له من القرض يصير قاضيا طعام السلم ورب السلم يكون
~~مستوفيا وإذا كان القرض أولا لم يكن قصاصا وان تقاصا به لان رب السلم يصير
~~قاضيا بطعام السلم ما عليه من القرض ودين السلم يجب قبضه ولا يجوز قضاء دين
~~آخر به فإن كان للمسلم إليه كر حنطة دينا على رجل أو استقرض من PageV12P168
# رجل كرا فقال لصاحب السلم كله فاكتاله رب السلم كيلا واحدا جاز ويصير
~~قابضا لان القرض لا يشترط فيه الكيل ألا ترى أن المقرض لو استرد ما أقرض
~~ولم يكله كان له أن يتصرف فيه والمستقرض لو قبض ولم يكل كان له أن تتصرف
~~فيه ورب السلم في القبض من المقرض أو المستقرض نائب عن المسلم إليه فكما
~~قبضه تم فيه ملك المسلم إليه قبل أن يكيله ثم إنما يكيله بعد ذلك لنفسه
~~بحكم السلم فلهذا يكفيه كيل واحد بخلاف ما سبق من الشراء فان المسلم إليه
~~لما اشتراه بشرط الكيل لا يتعين ملكه الا بالكيل فكان الكيل الأول من رب
~~السلم كتعيين ملك المسلم إليه فلا بد من أن يكيله لنفسه بعد ذلك كيلا
~~مستقبلا. ms3458 قال (وان تتاركا السلم ورأس المال ثوب فهلك عند المسلم إليه فعليه
~~قيمته) وكذلك لو تتاركا بعد هلاكه وهذه أربعة فصول (أحدها) ان يشترى عينا
~~بدراهم فتقابضا ثم تقايلا ثم هلك المبيع قبل الرد بطلت الإقالة سواء كان
~~الثمن قائما أو هالكا لان الإقالة رفع العقد وإنما يرفع الشئ من المحل
~~الوارد عليه ومحل العقد المعقود عليه والمعقود عليه المبيع دون الثمن فان
~~الثمن معقود به ولهذا شرط قيام الملك في المبيع عند العقد دون الثمن فإن
~~كان المبيع هالكا عند الإقالة فالاقالة باطلة لفوات محلها وكذلك إذا هلك
~~بعد الإقالة قبل الرد لان العارض من هلاك المحل بعد الإقالة قبل الرد
~~كالمقترن بالإقالة ألا ترى ان هلاك المعقود عليه بعد العقد قبل القبض يبطل
~~العقد ويجعل كالمقترن بالعقد (والثاني) لو تبايعا عبدا بجارية وتقابضا ثم
~~تقايلا ثم هلك أحدهما بقيت الإقالة لان ابتداء الإقالة بعد هلاك أحد
~~العوضين صحيح فان كل واحد منهما معقود عليه بدليل انه يشترط قيام الملك في
~~العوضين جميعا للمتعاقدين بخلاف الثمن ألا ترى ان بعد هلاك أحدهما يمكن فسخ
~~العقد برد الآخر بالعيب فكذلك بالإقالة وإذا جاز ابتداء الإقالة بعد هلاك
~~أحدهما فكذلك تبقى الإقالة في القائم وعليه رد قيمة الهالك لأنه تعذر رد
~~العين مع بقاء السبب الموجب للرد فترد القيمة إذا القيمة سميت قيمة لقيامها
~~مقام العين ولو هلكا جميعا بعد الإقالة قبل التراد بطلت الإقالة لان ابتداء
~~الإقالة بعد هلاكهما باطل إذا لم يبق شئ من المحل الذي تناوله العقد فكذلك
~~لا تبقى الإقالة بعد هلاكهما (والثالث) السلم إذا تقايلا ورأس المال عين
~~فهلكت بعد الإقالة لم تبطل الإقالة لان ابتداء الإقالة بعد هلاك رأس المال
~~صحيح فان السلم بمنزلة بيع المقابضة لان المسلم فيه مبيع معقود عليه فجازت
~~الإقالة بعد هلاك ما يقابله وإذا بقيت الإقالة فعليه رد قيمة PageV12P169
# رأس المال لتعذر رد العين مع بقاء السبب الموجب له والقول قول المطلوب في
~~مقدار القيمة إذا اختلفا لان الطالب يدعى ms3459 عليه زيادة وهو منكر لتلك الزيادة
~~(والرابع) الصرف فإنهما لو تصارفا دينارا بعشرة دراهم وتقابضا وهلك البدلان
~~جميعا ثم تقايلا ثم هلك البدلان قبل التراد جازت الإقالة لان المعقود عليه
~~ما استوجب كل واحد منهما في ذمة صاحبه ألا ترى ان بعد الإقالة لا يلزمه رد
~~المقبوض بعينه ولكن ان شاء رده وان شاء رد مثله فلا يكون هلاك المقبوض
~~مانعا من الإقالة هذا هو الصحيح في تخريج هذه المسائل وقع في الأصل تشويش
~~وتقديم وتأخير وألفاظ مختلفة وذلك كله غلط من الكاتب وقد تكلف لتصحيحه بعض
~~مشايخنا رحمهم الله فإنه قال بعد مسألة القرض ألا ترى أنه لو اشتريا جارية
~~بعبد وتقابضا فمات أحدهما في يديه ثم تناقضا انه جائز ومعنى هذا الاستشهاد
~~ان القرض وإن كان في معنى البيع من حيث إنه تمليك الطعام بمثله فليس ببيع
~~حقيقة فلا يشترط فيه من الكيل ما يشترط في المبيع كما أن الإقالة في حكم
~~البيع ولكن ليس ببيع علي الحقيقة فيجوز بعد هلاك أحد العوضين وان كأن لا
~~يجوز ابتداء البيع فإنه لو اشترى عبدا بقيمة جارية هالكة لا يجوز واليه
~~أشار بقوله وليس هذا بمنزلة شراء الحي قبل أن يموت يعنى شراء الحي بقيمة
~~الميت أو شراء الحي بالحي إذا مات أحدهما قبل القبض ولكن هذا تكلف ولا يليق
~~هذا اللفظ بفصاحة محمد رحمه الله فان شراء الحي يعلم أنه يكون قبل أن يموت
~~فعرفنا انه غلط من الكاتب ثم قال وكذلك السلم لان السلم بيع يعنى أن
~~الإقالة بعد هلاك رأس المال يجوز كما يجوز في بيع المقابضة الإقالة بعد
~~هلاك أحدهما ثم قال ولا يشبه هذا الأثمان الدنانير بالدراهم يعنى ان في عقد
~~الصرف تجوز الإقالة بعد هلاكهما بخلاف بيع المقابضة وفى بعض النسخ قال
~~الدنانير والدراهم يعنى إذا اشتريا عينا بنقد ثم تقايلا فهلك المعقود عليه
~~بطلت الإقالة فإن كان الثمن قائما وقد قررنا هذا الفرق. قال (وإذا أسلم
~~الرجل إلى رجل دراهم في كر حنطة ms3460 فوجد فيها دراهم ستوقة فجاء يردها فقال
~~المسلم إليه هذا من نصف رأس المال وقد بطل نصف السلم وقال رب السلم بل هو
~~ثلث رأس المال فالقول قول المسلم إليه) لان السوقة ليست من جنس الدراهم فقد
~~علمنا أن السلم لم يتم في جميع الكر وحاصل الاختلاف بينهما في قبض المسلم
~~إليه مقدار حقه من رأس المال فرب السلم يدعى عليه أنه قبض ثلثي حقه والمسلم
~~إليه ينكر القبض فيما زاد على النصف فكان القول قول المنكر مع يمينه وعلي
~~المدعى أن يثبت ما يدعيه PageV12P170
# بالبينة وإذا أسلم عشرة دراهم في كر حنطة فأقام رب السلم البينة أنهما
~~تفرقا قبل قبض المسلم إليه رأس المال وأقام المسلم إليه البينة أنه قبض رأس
~~المال قبل أن يفترقا فالسلم جائز ويؤخذ بينة المسلم إليه لأنها تثبت القبض
~~في المجلس وبينة رب السلم تنفى ذلك والبينات تترجح بالاثبات ولم يذكر في
~~الكتاب أنه لو لم يكن لهما بينة فالقول قول من يكون وأورد هذا في اختلاف
~~زفر ويعقوب رحمهما الله وقال على قول زفر القول قول من يدعى القبض منهما
~~لأن العقد لا يتم الا بقبض رأس المال فكان اتفاقهما على العقد اتفاقا منهما
~~على قبض رأس المال والذي ينكر القبض في حكم الراجع عن الاقرار وقد قررنا
~~هذا المعنى في الاجل فكذلك في قبض رأس المال وعند أبي يوسف رحمه الله القول
~~قول الذي في يده رأس المال لان الآخر يدعى تملك ما في يده عليه وهو منكر
~~والقول قول المنكر فإن كان رأس المال في يد رب السلم فظاهر لان المسلم إليه
~~يدعى أنه يملك ما في يده بالقبض وانه غصبه منه بعد ذلك وإن كان في يد
~~المسلم إليه فرب السلم يدعى أنه غصبه منه والمسلم إليه منكر لذلك فكان
~~القول قول المنكر لذلك فلو كانت الدراهم في يد رب السلم بأعيانها فقال
~~المسلم إليه أو دعتها إياه أو غصبها بعد قبضي لها وقد قامت البينة بالقبض
~~فكان القول قوله ms3461 ويقضي له بالدراهم لأنه لما أثبت قبضه بالبينة فقد تم ملكه
~~فيها ثم ظهرت في يد غيره بعد ذلك فيؤمر بردها عليه سواء زعم أن وصولها إلى
~~يده بالوديعة أو بالغصب ولو أسلم فلوسا في طعام يجوز لان هذا عددي متقارب
~~يصلح أو يكون ثمنا في باب البيع فيصلح أن يكون رأس المال في باب السلم ولا
~~يجوز في الصفر رجل باع عبدا أو ثوبا بشئ مما يكال أو يوزن ثم تفرقا قبل أن
~~يقبض المشترى ما اشترى فالبيع جائز لأنهما تفرقا عن عين بدين وذلك جائز في
~~البيع كما لو اشترى شيئا بثمن موجل وقبض المشترى وتفرقا أو تفرقا قبل قبض
~~المشترى وقد بينا أن القياس في السلم هكذا ولكنا تركنا القياس هناك لمقتضي
~~اسم السلم واليه أشار في الفرق فقال لو باعه ثوبا بحنطة وسمى الكيل ولم
~~يجعل له أجلا كان جائز أو لو أسلم هذا الثوب في كر حنطة موصوفة ولم يجعل له
~~أجلا كان فاسدا ومعنى هذا الاستشهاد ان التأجيل في السلم في المسلم فيه جعل
~~شرطا لتحقق معنى الاسم فكذلك التعجيل في رأس المال مقتضي الاسم بخلاف البيع
~~وقد بينا أن جواز أخذ الرهن بالمسلم فيه وان بهلاك الرهن يصير المرتهن
~~مستوفيا حقه من مالية الراهن إذا كان فيه وفاء بحقه فسقط حق رب السلم عن
~~المطالبة PageV12P171
# بعد هلاك الرهن في يده وقد بينا أيضا جواز التوكيل بدفع رأس المال وان
~~القبض من الوكيل في مجلس العقد بمنزلة القبض من الموكل ويستوى إن كان
~~الوكيل شريكا لرب السلم أو أجنبيا لان أداءه قام مقام أداء الموكل بحكم
~~الوكالة إذا قبض المسلم إليه حتى لو تبرع أجنبي بأداء رأس المال وقبضه
~~المسلم إليه قبل أن يفارق رب السلم كان جائزا وإن كان بالمسلم كفيل فاستوفي
~~الكفيل السلم من المسلم إليه على وجه الاقتضاء ثم باعه وربح فيه فذلك حلال
~~له إذا قضي رب السلم طعاما مثله لان عقد الكفالة كما يوجب لرب السلم علي
~~الكفيل يوجب ms3462 للكفيل على المسلم إليه إلا أن مال الكفيل على المسلم إليه
~~مؤجل إلى وقت أدائه الطعام إلي رب السلم فإذا استوفي قبل الاجل فقد استعجل
~~دينا له مؤجلا والمقبوض بهذا السبب يملك ملكا صحيحا فإنما تصرف وربح في ملك
~~حلال له فلهذا طاب له الربح ولا خلاف في هذا إذا تقرر ملكه بأداء طعام
~~السلم وإنما الخلاف فيما إذا كان المسلم إليه هو الذي قضى رب السلم طعام
~~السلم فإنه يرجع على الكفيل بطعام مثل ما دفع إليه لأنه إنما أعطاه في ذلك
~~ليسقط دين رب السلم عنه بأدائه ولم يفعل ذلك فكان له أن يرجع عليه بما أدى
~~ثم قال في هذا الكتاب فما ربح يطيب للكفيل وهو قول أبى يوسف ومحمد رحمهما
~~الله كما حكاه عنهما في الجامع الصغير وذكر عن أبي حنيفة أنه قال أحب إلى
~~أن يرده علي الذي قضاه ولا أجبره عليه في القضاء وفي كتاب الكفالة قال له
~~أن يتصدق بالفضل ووجه تلك الرواية ان المسلم إليه إنما رضي بقبضه ويملكه
~~بشرط أن يؤدى عنه طعام السلم فإذا لم يفعل لم يتم رضاه وصار هذا كالمقبوض
~~بغير إذنه فإنما حصل له الربح فيه بسبب خبيث شرعا والسبيل في الكسب الخبيث
~~التصدق ووجه رواية الجامع الصغيران معنى الخبث ليس في معنى السبب بل لخلل
~~في رضي المسلم إليه فإذا رده عليه مع الربح انعدم الخبث فكان هذا أولى
~~الوجهين ولكن لا يجوز عليه في القضاء لان المتصرف إنما ربح على ملك نصيبه
~~ووجه رواية هذا الكتاب ان المقبوض كان مملوكا له صحيحا وكان التصرف فيه
~~مطلقا له شرعا فالربح الحاصل به يكون حلالا ألا ترى أنه لو أدى طعام السلم
~~كان الربح طيبا له فإذا لم يؤد فإنما يثبت حق الرجوع للمسلم إليه على
~~الكفيل يكن في ذمته وبان لحقه دين لا يتمكن فيه خبث فيما حصل له من الكسب
~~كما إذا وجب عليه دين آخر بسبب آخر هذا إذا قبضه الكفيل على وجه الاقتضاء ms3463
~~فاما إذا قبضه على وجه الرسالة بأن يسلم إليه المسلم إليه طعام السلم ليكون
~~رسوله في تبليغه إلى رب السلم فتصرف فيه وربح فالربح لا يطيب له في قول أبي
~~حنيفة PageV12P172
# ومحمد رحمهما الله ويطيب له في قول أبى يوسف لأنه أمين فيما قبضه علي وجه
~~الرسالة كالمودع وقد بينا الخلاف في المودع إذا تصرف في الوديعة وربح في
~~كتاب الوديعة وان قضي الكفيل السلم من مال قبل أن يقبضه من المكفول عنه ثم
~~صالح المكفول عنه علي دراهم أو غير ذلك مما يكال أو يوزن أو على عروض أو
~~حيوان فهو جائز ولا يكون استبدالا لان الكفيل هنا مقرض معناه أن ما يرجع به
~~الكفيل علي المسلم إليه لا يكون مسلما فيه لان المسلم فيه ما يجب بعقد
~~السلم ووجوب هذا بعقد الكفالة ثم الكفالة توجب طعام السلم على الكفيل لا
~~للكفيل فعرفنا أنه دين آخر بمنزلة سائر الديون فلم يكن استبدالا ولأنه يصير
~~كالمقرض لما أدى من المسلم إليه وإن لم يكن قرضا على الحقيقة حتى لو أجل
~~المكفول عنه فيه لزمه الاجل والأجل في بدل القرض لا يلزم فعرفنا أن مراده
~~أنه دين آخر سوى السلم فيجوز الاستبدال به قبل القبض وان أكفل رجل لرب
~~السلم برأس ماله قبل أن يترادا فالكفالة باطلة لان الكفالة بما هو واجب في
~~ذمة الأصيل وقيل الإقالة الواجب في ذمة الأصيل لرب السلم المسلم فيه لا رأس
~~المال وإنما كفل بما ليس بواجب له ولم يضف الكفالة إلى سبب الوجوب فكان
~~باطلا بخلاف ما لو قال إذا تقايلتما العقد فأنا كفيل برأس المال لك ولان
~~رأس المال قبل الإقالة حق المسلم إليه فإنما كفل عنه بما هو حقه وذلك ليس
~~من موضوع الكفالة في شئ. قال (وإذا أسلم الرجل في بعض الادهان المربى
~~بالبنفسج والزئبق والحنا وغيره يجوز لأنه موزون مضبوط بالوصف مقدور التسليم
~~من أصحابنا رحمهم الله من قال هذا يجوز في الدهن الصافي أما المربى
~~بالبنفسج وغيره فلا لان ms3464 المربى يختلف باختلاف ما يرى به من الأدوية
~~والرياحين والصحيح أنه يجوز لأنه يمكن اعلامه باعلام قدر ما يؤدى به. قال
~~(وكل شئ وقع عليه كيل الرطل فهو موزون يريد به الادهان ونحوها لان الرطل
~~إنما يعدل بالوزن إلا أنه يشق عليهم وزن الدهن بالامناء والسنجات في كل وقت
~~لأنه لا يتمسك الا في وعاء وفي وزن كل وعاء نوع حرج فاتخذ الرطل لذلك
~~تيسيرا فعرفنا أن ما يقع عليه كيل الرطل فهو موزون فيجوز السلم فيه بذكر
~~الوزن وإذا أسلم النصراني إلى النصراني في خمر بكيل معلوم فهو جائز وهذا
~~عندنا بناء علي الأصل الذي بينا في كتاب الغصب أن الخمر مال متقوم في حقهم
~~بمنزلة الخل والعصير في حقنا فيجوز السلم فيما بينهم بذكر الكيل والوزن وان
~~أسلم أحدهما قبل قبض خمر السلم بطل السلم ورد المسلم إليه رأس المال لان
~~الاسلام PageV12P173
# وجد الخمر مملوكة بالعقد غير مقبوضة فيجعل وجود اسلام أحدهما عند القبض
~~كوجوده عند العقد وهذا لان قبض المسلم فيه قبض تملك فإنه بعقد السلم ملك
~~المسلم فيه دينا وإنما يتعين ملكه بالقبض فإن كان رجل رب السلم هو الذي
~~أسلم فالمسلم لا يملك الخمر بحكم عقده فإن كان المسلم إليه هو الذي أسلم
~~فليس له أن يملك الخمر من غيره بعقد فعلمنا أنه تحقق فوات قبض المسلم فيه
~~وذلك مبطل للعقد فان المسلم فيه مبيع ومتى تحقق فوات قبض المبيع بطل البيع
~~كما إذا تحقق ذلك بالهلاك في بيع العين وإن كان قبض بعضه بطل ما بقي وجاز
~~ما قبض لان ملكه تم في المقبوض فباسلامه بعد ذلك لا يبطل ولكن اسلامه يمنع
~~من قبض ما بقي العقد فيه لفوات القبض وهذا لان السبب الطارئ يلاقى المنتهى
~~بالعفو عنه والقائم بالرد قال الله تعالى (وذروا ما بقي من الربا ان كنتم
~~مؤمنين) فبنزول حكم الربا إنما لزمهم ترك ما لم يقبضوا لا رد ما قبضوا منه
~~فهذا مثله ثم النصراني والمسلم في حكم السلم سواء ms3465 ما خلى الخمر حتى لا يجوز
~~السلم بينهم في المنقطع لان فساد ذلك فيما بين المسلمين لعجز العاقد عن
~~تسليم المعقود عليه وهم في ذلك كالمسلمين والسلم بينهم في الخنزير لا يجوز
~~بمنزلة السلم في الشاة بين المسلمين لان امتناع جواز السلم في الحيوان
~~لمعنى الجهالة وهم يستوون في ذلك بالمسلمين وإذا أسلم في طعام جيد من طعام
~~العراق أو الشام فهو جائز بخلاف ما لو أسلم في طعام قرية أو قراح بعينه لان
~~ذلك يتوهم انقطاعه بآفة فاما طعام ولاية كالعراق والشام لا يتوهم انقطاعه
~~عرفا بآفة فإنما أسلم فيما هو مقدور التسليم وقت وجوب التسليم ولا بأس
~~بالسلم في الصوف وزنا لأنه موزون معلوم في نفسه وان اشترى كذا جزة بغير وزن
~~لم يجز للجهالة لان مقدار الصوف في كل جزة غير معلوم وذلك يتفاوت على وجه
~~يفضى إلى المنازعة بينهما وان أسلم في صوف غنم يعينها لم يجز لان ذلك يتوهم
~~انقطاعه بالهلاك ولان تعين محل المسلم فيه كتعين المسلم فيه ولأنه لو باع
~~الصوف الذي على ظهر الشاة بعينه لا يجوز فكذلك إذا أسلم فيه وكذلك ألبانها
~~وسمونها لما بينا ولأن هذه الأعيان ما دامت متصلة بالحيوان فهي وصف للحيوان
~~ولا تثبت فيها المالية مقصودا الا بعد الانفصال فلا تكون قابلة للعقد
~~مقصودا وكذلك أن أسلم في سمن حديث أو زيت حديث في غير حينه وجعل أجله في
~~حينه فلا خير فيه لأنه منقطع في الحال من أيدي الناس وكذلك لا خير في السلم
~~في الحنطة الحديثة لأنها اليوم منقطعة عن أيد الناس ولا يدرى أيكون في تلك
~~السنة أم PageV12P174
# لا فلا يكون مقدور التسليم له وبدون قدرة التسليم لا يجوز العقد. قال
~~(وإذا أسلم في حنطة من حنطة هراة خاصة وهي تنقطع من أيدي الناس فلا خير
~~فيه) كما لو أسلم في طعام قراح بعينه قيل لم يرد بهذا هراة خراسان وإنما
~~مراده قرية من العراق تسمى هراة وتلك القرية يتوهم أن يصيبها آفة فاما ms3466 هراة
~~خراسان لا يتوهم انقطاع طعامها فهو والسلم في طعام العراق سواء ثم . قال
~~(وان أسلم في ثوب هروي فلا بأس به) من أصحابنا رحمهم الله من يقول لان
~~الثوب الهروي لا يتوهم انقطاعه بخلاف الطعام فالمراد قد يستأصل طعام هراة
~~ولا يستأصل حركة هراة وهذا ضعيف قالوا قد يستأصل حركة هراة أيضا ولكن
~~المعنى الصحيح في الفرق أن نسبة الثوب إلى هراة لبيان جنس المسلم فيه لا
~~لتعين المكان فان الثوب الهروي ما ينسج على صفة معلومة فسواء نسج على تلك
~~الصفة بهراة أو بغير هراة يسمى هرويا بمنزلة الزنديجي والودارى والي هذا
~~أشار في الكتاب فقال الثوب الهروي من الثياب بمنزلة الحنطة من الحبوب يعنى
~~بهذا بيان الجنس بخلاف الحنطة فان حنطة هراة ما تنبت بأرض هراة حتى أن
~~النابت في موضع آخر لا ينسب إلى هراة وإن كان بتلك الصفة فكان هذا تعينا
~~منه للمكان ولذلك يتوهم انقطاعه وقال مشائخنا رحمهم الله وان نسب الطعام
~~إلى موضع يعلم أن مراده بذلك بيان الصفة فذلك لا يفسد السلم كالحمراني
~~سحارى فإنه يذكر ذلك لبيان صفة جودة الحنطة فلا يختص به ما يثبت في تلك
~~القرية فكأنه قال في حنطة جيدة ووقع في الأصل والثوب الهروي لا يصنع بغير
~~تلك البلاد وهو غلط بل الصحيح أن الثوب الهروي يصنع في غير تلك البلاد وعلى
~~ما بينا أنه اسم للمنسوج بصفة فيسمى به وان نسج في غير هراة. قال (ولا بأس
~~بالسلم في البواري والحصير إذا وصف الطول والعرض والصفة) لأنه مذروع معلوم
~~كالثياب فالحصير ما يتخذ من البردي والحشيش والبوريا ما يتخذ من القصب ولا
~~بأس بالسلم في نصل السيف إذا كان معلوما الطول والعرض والصفة لان ذلك لا
~~يتفاوت في المالية بعد بيان نوع الحديد الأشياء يسيرا وذلك غير معتبر كما
~~في الثياب والجيد من الطعام ولا خير في السلم في الطلع وهو اسم لأول ما
~~يبدو من النخيل قيل هو شئ أحمر مثل لسان البقر يبدو من ms3467 النخل ثم يخرج التمر
~~منه وقد يقطع ذلك فيؤكل كما هو أو يطبخ منه المرقة لحموضة فيه وهو عددي
~~متفاوت يختلف فيه الصغير والكبير وتتفاوت آحاده في المالية فلا يجوز السلم
~~فيه كذلك. قال (ولا يجوز للشريكين قسمة السلم وغيره من الديون قبل القبض
~~لان القسمة للحيازة وذلك (12 ثاني عشر مبسوط) PageV12P175
# بأن يجعل كل واحد منهما نصيبه في حيزه وفى الدين لا يتحقق ذلك ثم القسمة
~~لتوفير المنفعة على كل واحد منهما في نصيبه وقطع الانتفاع عن نصيبه وذلك لا
~~يتحقق في الدين قبل القبض فإذا كان الشرط في عقد السلم أن يوفيه في مكان
~~كذا فقال المسلم إليه خذه في مكانه آخر وخذ منى الكرا إلى ذلك المكان فقبضه
~~كان قبضه جائزا لأنه أخذ حقه ولا يجوز أخذ الكرا لأنه يملك المقبوض بقبضه
~~وإنما يحمل ملك نفسه والانسان في حمل ملك نفسه لا يستوجب الاجر على الغير
~~وإنما يستوجب الاجر على الغير بعمل يعمل للغير لا لنفسه فعليه رد ما أخذ من
~~الكرا وهو بالخيار ان شاء رضي بقبضه وان شاء يرده حتى يوفيه في المكان الذي
~~شرط لأنه إنما رضى بقبضه في غير ذلك المكان بشرط أن يسلم له الكرا فإذا لم
~~يسلم لا يكون راضيا به وبدون رضاه لا يسقط ما كان مستحقا له وهو المطالبة
~~بالايفاء في المكان المشروط فان هلك المقبوض في يده فلا شئ له لأنه تم قبضه
~~للمسلم فيه وإنما كان الباقي له مجرد خيار وقد سقط ذلك بهلاك المقبوض في
~~يده والخيار ليس بمال فلا يستوجب حق الرجوع بشئ عند سقوط خياره. قال (ولا
~~خير في أن يسلم العروض في تراب المعدن ولا في تراب الصواغين) لان عين
~~التراب غير مقصود بل ما فيه من الذهب والفضة وقد بينا أن السلم في الذهب
~~والفضة لا يجوز ولان بذكر وزن التراب لا يصير ما هو المقصود معلوما وقد
~~يخلو بعض التراب منه وقد يقل فيه وقد يكثر فعرفنا أنما هو المقصود مجهول ms3468
~~جهالة لا تقبل الاعلام فكان العقد باطلا لذلك ولا بأس بأن يسلم الحنطة وما
~~أشبهها فيما بوزن أو يكال بالرطل لما بينا أن ما يكال بالرطل فهو موزون
~~واسلام المكيل في موزون هو مبيع جائز لأنه لا يجتمع في البدلين أحد الوصفين
~~وهو الجنسية والقدر الواحد وإذا اختلف النوعان مما يكال فلا بأس به اثنان
~~بواحد يدا بيد ولا خير فيه نسيئة وكذلك الموزونات وقد بينا هذه الفصول في
~~أول الكتاب ولا بأس بالبنفسج بالحنا والزئبق والورد رطلين برطل فان الادهان
~~أجناس مختلفة عندنا وعند الشافعي رضي الله عنه ما اتحد أصله منها جنس واحد
~~وفيما اختلف أصله له قولان لان الاسم والهبة واحد وإنما اختلف فيها الرائجة
~~وباختلاف الرائجة لا يختلف الجنس كالمنتن من اللحم مع غير المنتن ولكنا
~~نقول بما حل بكل واحد منهما من الصفة اختلف الأصل والمقصود ومنع عود كل
~~واحد منهما إلى مثل حال صاحبه فيختلف الجنس كالثياب والودارى مع الزنديجي
~~جنسان مع اتحاد الأصل لاختلاف المقصود وعلى PageV12P176
# هذا الزبد مع السمن وكذلك الزيت المطبوخ مع غير المطبوخ والدهن المربى
~~بالبنفسج مع غير المربى يجوز بيع رطل من المطبوخ والمربى برطلين من غير
~~المطبوخ وغير المربى لان تلك الرائجة بمنزلة زيادة في عينها فكأنه باع رطلا
~~من زيت وبقله برطلين من زيت فيكون المثل بالمثل والباقي بإزاء الزيادة وعن
~~أبي يوسف رحمه الله قال هذا إذا كان المطبوخ ينتقص إذا ذهبت تلك الرائجة
~~منه فإن كأن لا ينتقص فقد عرفنا أنه ليس بزيادة في العين فلا يجوز بيعه
~~بغير المطبوخ الا رطلا برطل بخلاف المربى بالبنفسج مع المربى بالياسمين
~~فهناك كل واحد منهما لا يصير مثل صاحبه بحال وهنا غير المطبوخ من الزيت
~~يطبخ فيكون مثل المطبوخ فتعتبر المماثلة باعتبار المال وعلى هذا الألبان
~~فإنها أجناس عندنا وعند الشافعي رضي الله عنه الكل جنس واحد لبن الإبل
~~والبقر والغنم لاتفاق الاسم والهيئة وتقارب المقصود ولكنا نقول أصولها
~~أجناس واللبن يتولد من العين كالولد فكان اختلاف ms3469 جنس الأصل دليلا على
~~اختلاف أجناسها ولا تقارب في المقصود أيضا فان مقصود المسلى يحصل بلبن
~~البقر دون لبن الإبل حتى أن ما يكون أصله جنسا واحدا كالبقر مع الجواميس
~~والعراب مع البخاتي والمعز مع الضأن فلبنهما جنس واحد ودليل اتحاد جنس
~~الأصل تكميل نصاب البعض بالبعض في باب الزكاة وكذلك اللحوم أجناس مختلفة
~~عندنا وللشافعي قولان في أحد القولين يقول كذلك لاختلاف الهيئة هنا ألا ترى
~~أنه يمكن تمييز البعض عن البعض برؤية الأعيان بخلاف الادهان والألبان وفى
~~القول الآخر يقول الكل جنس واحد لاتفاق اسم العين وهو اللحم وتقارب المقصود
~~منها فان كلها يصلح لما هو المقصود وهو اتخاذ المرقة منها وعندنا هي أجناس
~~لان أصولها أجناس حتى لا يضم البعض إلى البعض في حكم الزكاة وكذلك الأسامي
~~مختلفة لاختلاف الإضافة كدقيق الحنطة مع دقيق الشعير و الثوب الهروي مع
~~المروى وكذا لحم البقر والغنم والمقصود مختلف أيضا فبعض الناس يرغب في بعض
~~اللحوم دون البعض فربما ينفعه البعض ويضره البعض ولا تفاوت في المقصود أبلغ
~~من هذا ولكن مع اختلاف الجنس هي موزونة كلها فكذلك لا يجوز بيع البعض
~~بالبعض نسيئة ويجوز متفاضلا يدا بيدا لانعدام أحد الوصفين. قال (ولا خير في
~~الحنطة بالدقيق متساويا ولا متفاضلا) لان من الحنطة والدقيق شبهة المجانسة
~~فان عمل الطحن في الصورة هو تفريق الاجزاء وإن كان في الحكم الدقيق غير
~~الحنطة ويجعل الدقيق حاصلا الطحن ولهذا كان للغاصب إذا PageV12P177
# طحن الحنطة الا ان الربا مبنى علي الاحتياط فالشبهة فيه تعمل على الحقيقة
~~وعند وجود حقيقة المجانسة لا يجوز بيع البعض بالبعض الا متساويا فكذلك إذا
~~وجبت شبهة المجانسة ولا يعرف التساوي في الكيل بين الدقيق والحنطة فالدقيق
~~لا يصير حنطة قط ولكن الحنطة تطحن ولا يدرى أن بعد الطحن يتساويان في
~~المكيال أم لا فإذا كان بالتساوي في المعيار في الحال لا يعلم التساوي
~~بينهما بعد الطحن لا يجوز بيع أحدهما بالآخر وكذلك بيع الحنطة بالنخالة
~~والنخالة أجزاء الحنطة كالدقيق ms3470 إلا أنه جزء خشن والدقيق جزء لين فاما بيع
~~الدقيق بالدقيق عندنا كيلا بكيل يجوز وعند الشافعي لا يجوز لان الدقيق لا
~~يعتدل في الدخول في الكيل فإنه ينكبس بالكبس والكيل عنده لا يكون معيارا
~~شرعا الا فيما يعتدل في الكيل ولهذا قال ولا يجوز بيع الباقلاء والرطب
~~بالرطب والمطعوم بالمطعوم إذا قوبل بجنسه فشرط جواز البيع عنده التساوي في
~~المعيار الشرعي وذلك لا يوجد فيما لا يعتدل بالكيل ولكنا نقول الكيل فيما
~~هو مكيل معيار شرعي والدقيق مكيل ومعرفة كونه مكيلا بالرجوع إلى عرف الناس
~~وهم يكيلون الدقيق كالحنطة ويجوز السلم في الدقيق كيلا كما يجوز في الحنطة
~~فكان الكيل فيه معيارا شرعيا وما يتوهم فيه من التفاوت عند التكلف في كيل
~~الدقيق يتوهم في الحنطة أيضا ثم يسقط اعتباره ووجب بناء الحكم على الوسط من
~~ذلك فكذلك الدقيق ولا يجوز بيع السويق بالدقيق في قول أبي حنيفة متساويا
~~ولا متفاضلا وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يجوز البيع تساويا أو
~~تفاضلا بعد أن يكون يدا بيد لأنهما جنسان مختلفان فان الاسم مختلف والمقصود
~~مختلف لأنه يقصد بالدقيق اتحاد الخبز والعصايد والاطولة منه ولا يحصل شئ من
~~ذلك بالسويق إنما يلت بالسمن والعسل فيؤكل كذلك أو يضرب بالماء فيشرب فكان
~~التفاوت بينهما في المقصود أظهر من التفاوت في الهروي والمروى من الثياب
~~وكذلك كل واحد منهما لا يصير مثل صاحبه بحال فالسويق لا يصير دقيقا والدقيق
~~لا يصير سويقا بحال واختلاف الجنس يعرف بهذا ثم اتحاد الأصل لا يمنع اختلاف
~~الجنس باعتبار هذه المعاني كالادهان وعن أبي يوسف انه يجوز البيع متساويا
~~لا متفاضلا لان التدقيق قد يصير سويقا بأن يرش عليه الماء ثم يقلي فيصير
~~سويقا وببغداد يتخذ السويق بهذه الصفة فتعتبر المساواة بينهما لجواز العقد
~~باعتبار المال ولأبي حنيفة طريقان (أحدهما) أن السويق أجزاء الحنطة المقلية
~~والدقيق أجزاء حنطة غير مقلية وبيع الحنطة المقلية بغير المقلية لا يجوز
~~بحال فكذلك PageV12P178
# بيع السويق بالدقيق وتحقيق هذا أنهما ms3471 إنما جعلا جنسا واحدا قبل الطحن
~~فعرفنا أنهما جنس واحد بعد الطحن لان الطحن فيهما عمل بصفة واحدة فلا يوجب
~~اختلاف الجنس وإذا كان جنسا واحدا تعتبر المماثلة على الوجه الذي صار مال
~~الربا وهو قبل القلى والطحن وبتساويهما كيلا في الحال لا تظهر تلك المماثلة
~~فلا يجوز العقد والطريق الآخران بيع الحنطة بالسويق لا يجوز بالاتفاق وربا
~~الفضل لا يثبت إلا باعتبار المجانسة ولا مجانسة بين الحنطة والسويق صورة
~~فعرفنا أن المجانسة باعتبار ما في الضمن والذي في ضمن الحنطة دقيق فتثبت
~~المجانسة بين السويق والدقيق بعد الطحن كما تثبت المجانسة بين السويق
~~والحنطة باعتبار ما في الضمن قبل الطحن يوضحه أن بيع الحنطة بالدقيق ربا
~~وبيع الحنطة بالسويق ربا ومن ضرورة كون كل واحد منهما جنسا للحنطة أن يكون
~~أحدهما جنسا للآخر وإنما اختلف الاسم للصنعة لا اسم العين فكل واحد منهما
~~أجزاء متفرقة فيما كان له لت الحنطة قبل التفريق وليس فيه أكثر من أنه فات
~~بعض المقاصد في السويق وبه لا يختلف الجنس كالحنطة المقلوة بغير المقلوة
~~والعلكة مع الرخوة والتي أكلها السوس فإنها لا تصلح للزراعة واتخاذ الهريسة
~~والكشك منها ولا يوجب ذلك اختلاف الجنس فكذلك الدقيق مع السويق ولا خير في
~~الزيت بالزيتون إلا أن يعلم أن ما في الزيتون أقل فحينئذ يجوز والأصل في
~~جنس هذه المسائل ان المجانسة بين الشيئين تكون باعتبار العين تارة وباعتبار
~~ما في الضمن أخرى ففيما وجدت المجانسة عينا لا تعتبر في الضمن حتى يجوز بيع
~~قفيز حنطة علكة بقفيز حنطة أكلها السوس ولا يعتبر ما في الضمن وفى الحنطة
~~بالدقيق تعتبر المجانسة بما في الضمن حقيقة وإن كان ذلك شيئا آخر حكما ثم
~~لا مجانسة بين الزيت والزيتون صورة فإنما تعتبر المجانسة بما في الضمن وهو
~~الزيت الذي في الزيتون وبيع أحدهما بالآخر على أربعة أوجه إن علم أما ما في
~~الزيتون من الزيت أكثر من المنفصل فقد يتحقق الفضل الخالي عن العوض فلا
~~يجوز البيع وكذلك ms3472 أن علم أنه مثله لان تفل الزيتون يكون فضلا خاليا عن
~~العوض وان كأن لا يعلم كيف هو لا يجوز العقد عندنا وقال زفر يجوز لان الأصل
~~في مقابلة مال بمال متقوم جواز العقد وإنما الفساد بوجود الفضل الخالي عن
~~العوض فما لم يعلم به لا يفسد البيع وعندنا الفضل الذي هو يتوهم الوجود
~~كالمتحقق في باب الربا احتياطا لما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن
~~الربا والربية والربية شبهة الربا وقال ابن مسعود رضى الله تعالى عنه كنا
~~ندع تسعة أعشار الحلال مخافة PageV12P179
# الحرام فإذا لم تعلم المساواة جعل ذلك لتحقق الفضل احتياطا فيفسد العقد
~~وان علم أن ما في الزيتون من الزيت أقل من المفصل فالبيع جائز لان المثل
~~يصير بإزاء المثل والباقي من الزيت بإزاء التفل فلا يظهر الفضل الخالي عن
~~المقابلة بهذا الطريق وكذلك دهن السمسم بالسمسم والعصير بالعنب واللبن
~~بالسمن والرطب بالدبس ولا خير في شئ من ذلك نسيئة لوجود الجنسية بينهما
~~باعتبار ما في الضمن ولا بأس بخل الخمر بخل السكر متفاضلا يدا بيد لأنهما
~~جنسان فانا أصلهما جنسان لان السكر ماء التمر والخمر بالعنب وكما أن العنب
~~مع التمر جنسان فكذلك الخل المتخذ منهما فيجوز بيع أحدهما بالآخر متفاضلا
~~ولا خير في ذلك نسيئة لأنه جميعهما قدر واحد وهو الكيل والوزن وان اشترى
~~شاة بصوف وعلى ظهرها صوف أو شاة في ضرعها لبن بلبن فان ذلك لا يجوز الا
~~بطريق الاعتبار وهو ان يعلم أن اللبن المنفصل أكثر مما في الضرع وان الصوف
~~المجزوز أكثر مما على ظهر الشاة وذكر الطحاوي ان هذا على الخلاف وجعله نظير
~~بيع لحم الشاه بالشاة فان عند أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى يجوز
~~بيع لحم الشاة بالشاة الحية علي كل حال وعند محمد لا يجوز الا بطريق
~~الاعتبار وهو أن يعلم أن اللحم المنفصل أكثر من اللحم الذي في الشاة فيكون
~~المثل بالمثل والباقي بإزاء المسقط وهو القياس لان المجانسة بين الشاة ms3473
~~واللحم ثابتة باعتبار ما في الضمن فلا يجوز البيع الا بطريق الاعتبار كما
~~في الفصول المتقدمة وبيان ذلك أن اللحم موجود في الشاة وهو المقصود وبه
~~تختلف المالية ألا ترى أن الشاة في الغنيمة من جملة الطعام يباح لكل واحد
~~من الغانمين تناوله وذلك باعتبار ما فيه من اللحم بل وجود اللحم في الشاة
~~أبين أظهر من وجود الدهن في السمسم فان ذلك حادث بالعصير حكما ولهذا كان
~~ملكا للغاصب واللحم لا يحدث بالذبح ولهذا لو غصب شاة فذبحها لم يكن اللحم
~~له والذبح نقصان محض بمنزلة القطع في الثوب فلا يحدث به اللحم وهو ازهاق
~~الحياة فيفوت به معنى النسل بمنزلة القلى في الحنطة يفوت ما كانت الحنطة
~~باعتباره مثبتة وإذا ثبت أن اللحم موجود قبل الذبح لا يجوز البيع الا بطريق
~~الاعتبار وجه قولهما أنه باع عدديا متفاوتا بوزني فيجوز كيف ما كان كما لو
~~باع الثوب بالقطن وبيان الوصف ان الحيوان عددي متفاوت ولهذا لا يجوز السلم
~~فيها ويجوز بيع الشاة بالشاتين وتأثيره أن المجانسة باعتبار ما في الضمن
~~أنما تطلب إذا كان كل واحد من البدلين مقدرا فاما إذا لم يكن أحدهما مقدرا
~~لا يشتغل بطلب المجانسة PageV12P180
# بينهما وبهذا يقع الفرق بين هذا وبين ما تقدم من الفصول ولكن بهذا
~~التقرير لا يتضح الفرق في جميع الفصول فان بيع دهن الجوز بالجوز لا يجوز
~~الا بطريق الاعتبار والجوز ليس بمقدر ولهذا يجوز بيع جوزة بجوزتين ولكن
~~نقول اللحم في شراء الحيوان غير مقصود وإنما المقصود منه الدر والنسل
~~والإسامة ليزداد عينها بالسمن فأما اللحم آخر المقاصد من الحيوان وإنما
~~تعتبر المجانسة بما في الضمن إذا كان مقصودا والدليل عليه أن المالية في
~~الحيوان لا تختلف باختلاف اللحم فقد نرى فرسين أو نجبين يتساويان في اللحم
~~و يتفاوتان في القيمة تفاوتا فاحشا والبيع مبادلة مال بمال فإذا كانت مالية
~~الحيوان لا تعرف بمقدار اللحم لا يعتبر ذلك في البيع قبل الذبح بخلاف جميع
~~ما تقدم فالمالية هنا ms3474 تخلف باختلاف مقدار الدقيق في الحنطة والدهن في
~~السمسم والجوز ونحو ذلك نوضحه ان اللحم في الحيوان وإن كان موجودا حقيقة
~~فهو كالمعدوم حكما حتى لو أخذ بضعة من لحم الحيوان لا يباح تناولها عرفنا
~~أن مقصود اللحم حاصل الذبح حكما فلا يعتبر قبله وعلى هذا الحرف نقول في
~~مسألة الصوف واللبن الجواب قولهم جميعا فإنه مال موجود قبل الفصل ألا ترى
~~أنه مفصل من الحيوان فيجوز الانتفاع به وهذا لأنه لا حياة في الصوف واللبن
~~فكان الحال فيهما قبل الذبح وبعد الذبح سواء وعلي الطريق الأول هو على
~~الخلاف كما ذكره الطحاوي لان مالية الشاة لا تعرف بما على ظهرها من الصوف
~~ولا بما في ضرعها من اللبن كما لا تعرف ماليه الحيوان بمقدار اللحم فان باع
~~لحم شاة بالبقر والإبل جاز عندنا وعلى قول زفر والشافعي رحمهما الله لا
~~يجوز بيع اللحم بالحيوان أصلا لحديث سعيد بن المسيب رضي الله عنه أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع اللحم بالحيوان وروى أن جزورا نحر على عهد
~~أبى بكر رضى الله تعالى عنه فجاء رجل بعناق وقال اعطوني بهذا العنان قطعة
~~من هذا اللحم فقال أبو بكر رضي الله عنه هذا لا يصلح ولكنا نقول هما جنسان
~~مختلفان فيجوز بيع أحدهما بالآخر كيف ما كان يدا بيد كما يجوز بيع الشاة
~~بالبقر والأصل فيه قوله صلى الله عليه وسلم وإذا اختلف النوعان فبيعوا كيف
~~شئتم بعد أن يكون يدا بيد والمراد بالنهي عن بيع الحيوان إذا كان أحدهما
~~نسيئة فقد ذكر ذلك في بعض الروايات وبه نقول فان السلم في كل واحد منهما لا
~~يجوز عند أبي حنيفة وتأويل حديث أبي بكر رضي الله عنه أن ذلك البعير كان من
~~إبل الصدقة فكره أبو بكر رضي الله عنه بيع لحمه لأنه إنما نحر ليتصدق به
~~على الفقراء فلهذا قال PageV12P181
# لا يصلح وإذا أسلم الرجل حنطة في شعير وزيت كان باطلا في قول أبي حنيفة
~~وقال أبو يوسف ms3475 ومحمد رحمهما الله تعالى يجوز في حصة الزيت لان الفساد بوجود
~~العلة المفسدة وذلك في الشعير خاصة فان صحة الكيل لما جمع البدلين حرم
~~النساء وفي حصة الزيت لم يوجد ذلك فان اسلام المكيل في الموزون صحيح وثبوت
~~الحكم بحسب العلة وليس من ضرورة فساد العقد في أحدهما فساد العقد في الآخر
~~كما لو باع عبدا ومدبرا وكما لو باع عبدين فهلك أحدهما قبل القبض لا يفسد
~~العقد في الآخر وأبو حنيفة يقول العلة المفسدة للعقد وجدت في الكل أما في
~~حصة الشعير فظاهر وفى حصة الزيت فقد جعل قبول العقد في الشعير شرطا في قبول
~~العقد في الزيت لان من جمع بين الشيئين في العقد الواحد فإنه يكون شارطا
~~عليه قبول العقد في كل واحد منهما ولهذا لو قبل العقد في أحدهما دون الآخر
~~لا يجوز وهذا شرط فاسد والسلم يفسد بالشرط الفاسد يوضحه أن فساد العقد في
~~الشعير لاشتراط الاجل واشتراط الاجل في العقد والعقد واحد فإذا تمكن فيه
~~الشرط الفاسد فسد العقد كله بخلاف بيع القن والمدبر فالعقد في المدبر ليس
~~بفاسد ولهذا لو أجاز القاضي بيعه جاز ولكنه غير نافذ لحق المدبر وذلك لمعنى
~~فيه لا في العقد فلهذا لا يتعدى إلى الاخر وكذلك لو هلك أحد العبدين
~~فالمفسد فوت القبض وذلك لمعنى في الهالك لا في العقد ونظائر هذه المسألة
~~تذكر في باب البيوع الفاسد إن شاء الله تعالى وكذلك أن أسلم فوهبه في فوهية
~~ومروية لان الجنس يحرم النساء كالكيل وبهذا يتبين ان الطريق ما قلنا دون ما
~~يقوله بعض مشايخنا رحمهم الله لأبي حنيفة إذا كان الفساد قويا مجمعا عليه
~~ويمكن في البعض تعدى إلي ما بقي فان فساد العقد بسبب الجنسية غير مجمع عليه
~~وقد سوى بين الفصلين فعرفنا ان الطريق ما قلنا. قال (ولا بأس بأن يسلم
~~الفلوس فيما يوزن لان الفلوس عددية متقاربة فيجوز اسلامها في كل مكيل أو
~~موزون الا الصفر خاصة فإنه لا يجوز اسلام الفلوس فيه للجنسية ms3476 فالفلوس صفر
~~فان قيل إذا كانت الفلوس صفر أو الصفر موزون فينبغي أن لا يجوز اسلام
~~الفلوس في الموزونات قلت الصفر موزون في العرف لا بالنص ولا عرف فيه في
~~الفلوس الرائحة ألا ترى أنها لا تتفاوت في المالية بتفاوت الوزن وكذلك لو
~~أسلم سيفا في شئ مما يوزن كان جائزا لان السيف خرج من أن يكون موزونا عادة
~~الا في الحديد فإنه لا يجوز اسلام السيف في الحديد للمجانسة وكذلك كل إناء
~~خرج بالصنعة من الوزن فلا بأس بأن يسلمه في الموزونات الا في نوعه ولا
~~PageV12P182
# بأس بأن يبيع إناء مصوغا بإناء مصوغ من نوعه يدا بيد وإن كان أكثر منه في
~~الوزن إذا كان ذلك الا ناء لا يباع وزنا لأنه عددي متفاوت كالثياب وهذا
~~بخلاف أواني الفضة والذهب فإنه يجرى فيها ربا الفضل وان كانت لاتباع وزنا
~~في العادة لان صفه الوزن في الذهب والفضة منصوص عليها فلا يتغير ذلك
~~بالصنعة ولا يخرج من أن يكون موزونا بالعادة والعادة لا تعارض النص فأما في
~~الحديد والشبه وما أشبه ذلك صفة الوزن ثابتة في العرف فيخرج من أن يكون
~~موزونا بالصنعة وبالعرف وبتعارف الناس بيع المصوغ منه عددا فاما بيع فلس
~~بغير عينه بفلسين بغير أعيانهما لا يجوز لان الفلوس الرائجة أمثال متساوية
~~قطعا لاصطلاح الناس على سقوط قيمة الجودة فيها ليكون أحد الفلسين فضلا
~~خاليا عن العوض مشروطا في البيع وذلك هو الربا بعينه وان باع فلسا بعينه
~~بفلس بغير أعيانهما لم يجز أيضا لأنه لو أجاز أمسك الفلس المعين وطالبه
~~بفلسين آخر أو أسلم إليه الفلس المعين ثم قبض ذلك منه بعينه مع فلس آخر
~~لاستحقاقه فلسين في ذمته فيكون الفلس الآخر فضلا خاليا عن العوض وكذلك لو
~~باع فلسين بأعيانهما بفلس بغير عينه لا يجوز لأنه لو جاز بقبض المشترى
~~الفلسين ثم دفع إليه أحدهما فكان ما استوجب في ذمته فيبقى الآخر له بغير
~~عوض فأما إذا باع فلسا بعينه بفلسين بأعيانهما يجوز في قول ms3477 أبى يوسف وهو
~~قول أبي حنيفة رحمهما الله ولا يجوز في قول محمد رضي الله عنه وهذا ينبنى
~~علي أن الفلوس لا تتعين بالتعيين ما دامت رائجة عند محمد وعلى قولهما تتعين
~~بالتعين إذا قوبلت بجنسها حتى لو هلك أحدهما قبل القبض بطل العقد عندهما
~~ومحمد رحمه الله يقول الفلوس الرائجة ثمن والأثمان لا تتعين في العقود
~~بالتعيين كالدراهم والدنانير ألا ترى أنها لو قوبلت بخلاف جنسها لم تتعين
~~حتى لو اشترى بفلوس معينة شيئا فهلكت قبل التسليم لا يبطل العقد ولو اشترى
~~بها جاز فكذلك إذا قوبلت بجنسها لان ما يتعين بالتعيين فالجنس وغير الجنس
~~فيه سواء كالمكيلات والموزونات ومالا تتعين فالجنس وغير الجنس فيه سواء
~~كالذهب والفضة وهما يقولان الفلوس عددي والعددي يتعين بالتعيين فيجوز بيع
~~الواحد منه بالثمني كما لو باع جوزة بجوزتين بأعيانهما وتحقيقه أن صفه
~~الثمنية في الفلوس ليست بصفة لازمة ولا هو ثابت بأصل الخلقة بل بعارض
~~اصطلاح الناس والعاقد ان قصد تصحيح العقد ولا وجه لتصحيح العقد الا بأن
~~تتعين الفلوس وتخرج من أن تكون رائجة ثمنا في حقهما فيجعل كأنهما أعرضا عن
~~ذلك الاصطلاح PageV12P183
# والدليل علي أن معنى الثمنية في الفلوس بالاصطلاح أنه يصلح ثمن الخسيس من
~~الأشياء دون النفيس وأنه يروج بعض الأشياء دون البعض ويروج في بعض المواضع
~~دون البعض بخلاف الذهب والفضة فان قيل تحت هذا الكلام فساد فإنه إذا خرج في
~~حقهما من أيكون ثمنا كان هذا بيع قطعة صفر بقطعتين من صفر وذلك لا يجوز
~~قلنا الاصطلاح في الفلوس على صفة الثمنية والعدد فيهما في هذه المبايعة
~~اعراضا عن اعتبار صفة الثمنية فيها وما أعرض عن اعتبار صفة العدد فيها وليس
~~من ضرورة خروجها من أن تكون ثمنا في حقهما خروجها من أن تكون عددية كالجوز
~~والبيض فهو عددي وليس بثمن فهذا باتفاقهما يصير بهذه الصفة. قال (ولا بأس
~~بأن يشترى شقة خز بشقة خز هي أكثر منها وزنا) لأنها لا توزن وإنما تذرع
~~كسائر الثياب وبيع ms3478 ما ليس بمكيل أو موزون بجنسه يدا بيد يجوز كيف ما كان.
~~قال (ولا بأس بالتمر بالرطب مثلا بمثل وإن كان الرطب ينقص إذا جف) وهذه
~~مسائل (أحدها) بيع الرطب بالرطب كيلا بكيل جائز عندنا وعند الشافعي رضي
~~الله عنه لا يجوز وكذلك الباقلا وعلل في كتابه فقال لان بين الباقلتين فضاء
~~ومتسعا معناه أنه لا يعتدل في الدخول في الكيل حتى لا ينضم بعضه إلى بعض بل
~~يتجافى ويتفاوت مقدار التجافي فيه فلا يكون الكيل فيه معيارا شرعيا والمخلص
~~عن الربا يكون بالتساوي في المعيار الشرعي وقاس بيع الحنطة المقلية بغير
~~المقلية فان المقلية لا تعتدل في الدخول في الكيل لانتفاخ يحدث فيها بالقلى
~~أو صخور فإنها إذا قليت رطبة انتفخت وإذا قليت يابس ضمرت وحجتنا في ذلك
~~قوله صلى اله عليه وسلم التمر بالتمر كيل بكيل والتمر اسم للثمرة الخارجة
~~من النخل من حين ينعقد عليها صورتها إلى أن تدرك فكان الرطب تمرا والدليل
~~عليه قول القائل وما العيش الا نومة وشرق * وتمر على رؤس النخيل وماء
~~والمراد الرطب والمعنى فيه أن الرطب أمثال متساوية بدليل ثبوت حكم الربا
~~فيها وقد بينا أن حكم الربا لا يثبت في المال ما لم يصر أمثالا متساوية
~~وإنما صارت أمثالا متساوية بصفة الكيل فكان الكيل فيها عيارا شرعيا والأصل
~~أنه يراعى وجود المساواة بين المثلين على الوجه الذي صار مال الربا كما في
~~الحنطة وغيرها وبه فارق المقلوة فان الحنطة لا تخلق كذلك بل تكون في الأصل
~~غير مقلوة وتصير مال الربا بتلك الصفة فتراعى تلك المماثلة وبعد القلى لا
~~تعرف تلك المماثلة وان تساويا في الكيل فلهذا لا يجوز بيع المقلية بغير
~~المقلية ولا بالمقلية فان قيل PageV12P184
# هذا فساد فقد جوزتم بيع الحنطة الرطبة بالحنطة الرطبة كيلا بكيل والرطوبة
~~صفة حادثة بصنع العباد كالقلي (قلنا) الحنطة في الأصل تخلق رطبة ويكون مال
~~الربا على هذه الصفة فإذا بلت بالماء عادت إلى تلك الصفة فإذا وجدت
~~المماثلة علي الوجه الذي صارت ms3479 مال الربا جاز العقد وهي لا تخلق في الأصل
~~مقلوة حتى يكون هذا إعادة إلي تلك الصفة فيها فأما بيع الرطب بالتمر كيلا
~~بكيل يجوز في قول أبي حنيفة ولا يجوز في قول أبى يوسف ومحمد والشافعي
~~رحمهما الله لحديث سعد بن أبي وقاص رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم سئل عن بيع الرطب بالتمر فقال صلى الله عليه وسلم أينقص إذا جف
~~قالوا نعم فقال عليه الصلاة والسلام فلا إذا وفي حديث ابن عمر رضي الله عنه
~~ان النبي عليه السلام نهى عن بيع الرطب بالتمر كيلا وعن بيع العنب بالزبيب
~~كيلا ثم في قوله عليه السلام أينقص إذا جف إشارة إلى أنه يشترط لجواز العقد
~~المماثلة في أعدل الأحوال وهو ما بعد الجفاف ولا يعرف ذلك بالمساواة في
~~الكيل في الحال فهذا الحديث دليل الشافعي رضي الله عنه أيضا في المسألة
~~الأولى من هذا الوجه واعتبار المماثلة في أعدل الأحوال صحيح كما في بيع
~~الحنطة بالدقيق فإنه لا يجوز لتفاوت بينهما بعد الطحن ولان العقد جمع بين
~~البدلين أحدهما على هيئة الادخار والآخر ليس علي هيئة الادخار ولا يتماثلان
~~عند التساوي في الصفة فلا يجوز بيع المقلية بغير المقلية وهذا بخلاف الجودة
~~والرداءة فالرداءة من نوع العيب والرطوبة في الرطب ليس بعيب فان العيب ما
~~يخلو عنه أصل الفطرة السليمة فأما مالا يخلو عن أصل الفطرة السليمة لا يكون
~~عيبا كالصغير في الآدمي وانعدام العقل بسببه وهذا بخلاف الحديث مع العتق
~~وكل واحد من البدلين هناك علي هيئة الادخار ثم الحديث إذا عتق لا يظهر فيه
~~التفاوت الا شئ يسير لا يمكن التحرز عنه وذلك عفو كالتراب في الحنطة ودخل
~~أبو حنيفة بغداد فسئل عن هذه المسألة كانوا أشد يدا عليه لمخالفته الخبر
~~فقال الرطب لا يخلو إما أن يكون تمرا أوليس بتمر فإن كان تمرا جاز العقد
~~عليه لقوله صلى الله عليه وسلم التمر بالتمر وإن لم يكن تمرا جاز لقوله صلى
~~الله ms3480 عليه وسلم وإذا اختلف النوعان فبيعوا كيف شئتم فأورد عليه حديث سعد
~~رضي الله تعالى عنه فقال مدار هذا الحديث على زيد بن أبي عياش وزيد بن أبي
~~عياش لا يقبل حديثه واستحسن منه أهل الحديث هذا الطعن حتى قال ابن المبارك
~~كيف يقال أبو حنيفة لا يعرف الحديث وهو يقول زيد بن أبي عياش ممن لا يقبل
~~حديثه وهذا الكلام في المناظرة يحسن لدفع شغب PageV12P185
# الخصم ولكن الحجة لا تتم بهذا لجواز أن يكون هنا قسما ثالثا كما في
~~المقلية بغير المقلية ولكن الحجة لأبي حنيفة الاستدلال بقوله صلى الله عليه
~~وسلم التمر بالتمر مثل بمثل يد بيد كيل بكيل وقد بينا أن التمر اسم للثمرة
~~الخارجة من النخيل حين تنعقد صورتها إلى أن تدرك وما يتردد عليها من
~~الأوصاف باعتبار الأحوال لا يوجب تبدل اسم العين كالآدمي يكون صيبا ثم شابا
~~ثم كهلا ثم شيخا فإذا ثبت ان الكل تمر يراعى وجود المماثلة حالة العقد علي
~~الصفة التي دخلت في العقد لان اعتبار المماثلة سبب المقابلة وذلك يكون عند
~~العقد وما كان اعتبار المساواة الا نظير الأجود فكما لا يعتبر التفاوت في
~~ذلك فكذلك في هذا وقد تحققت المساواة بينهما في الكيل في الحال لان الرطوبة
~~التي في الرطب مقصودة وهي شاغلة للكيل فلا يظهر التفاوت الا بعد ذهابها
~~بالجفاف فلا يتبين به أن التفاوت كان موجودا وقت العقد بخلاف الحنطة
~~بالدقيق فان بالطحن تتفرق الاجزاء ولا يفوت جزء شاغل للكيل فتبين بالتفاوت
~~بينهما بعد الطحن أنهما لم يكونا متساويين عند العقد وكذا المقلية بغير
~~المقلية فان بالقلى لا يفوت جزء شاغل للكيل إنما تنعدم اللطافة التي كانت
~~بها الحنطة منبتة ولما ظهر التفاوت بعد القلي عرفنا أن هذا التفاوت كان
~~موجودا عند العقد ثم صاحب الشرع أسقط اعتبار التفاوت في الجودة بقوله صلى
~~الله عليه وسلم جيدها ورديئها سواء واعتبر التفاوت بين النقد والنسيئة حتى
~~شرط اليد باليد وصفة الجودة لا تكون حادثة يصنع العباد والنقاوة بين ms3481 النقد
~~والنسيئة حادث بصنع العباد وهو اشتراط الاجل فصار هذا أصلا ان كل تفاوت
~~ينبنى علي صنع العباد فذلك مفسد للعقد وفى المقلوة بغير المقلوة والحنطة
~~بالدقيق بهذه الصفة وكل تفاوت ينبنى على ما هو ثابت بأصل الخلقة من غير صنع
~~العباد فهو ساقط الاعتبار والتفاوت بين الرطب والتمر بهذه الصفة فلا يكون
~~معتبرا كالتفاوت بين الجيد والردئ. قال (وبيع العنب بالزبيب كبيع الرطب
~~بالتمر) فاما بيع الحنطة المبلولة باليابسة أو الرطبة باليابسة يجوز في قول
~~أبي حنيفة وفي قول محمد لا يجوز وذكر في نسخ أبى حفص قول أبى يوسف كقول أبي
~~حنيفة رحمهما الله تعالى وهو قوله الآخر فاما قوله الأول كقول محمد فأبو
~~حنيفة مر علي أصله وهو اعتبار المساواة في الكيل عند العقد ومحمد مر على
~~أصله وهو اعتبار المماثلة في أعدل الأحوال كما أشار إليه رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم في حديث سعد رضى الله تعالى عنه وذلك لا يوجد في الحنطة
~~الرطبة والمبلولة بعد الجفوف وأبو يوسف يقول القياس ما قاله أبو حنيفة ولكن
~~تركت القياس في الرطب بالتمر للحديث والمخصوص PageV12P186
# من القياس بالأثر لا يلحق به الا ما كان في معناه من كل وجه والحنطة
~~الرطبة ليست في معنى الرطب من كل وجه الرطوبة في الرطب مقصودة وفى الحنطة
~~غير مقصودة بل هو عيب فلهذا أخذت فيه بالقياس وأبو حنيفة يقول تأويل الحديث
~~ان صح ان النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن بيع الرطب بالتمر نسيئة وقد نقل
~~ذلك في بعض الروايات وفائدة قوله صلى الله عليه وسلم أينقص إذا جف أن الرطب
~~إذا جف ينقص إلا أن يحل الاجل فلا يكون هذا التصرف مفيدا وكان السائل وصيا
~~ليتيم فلم ير رسول الله صلى الله عليه وسلم في ذلك التصرف منفعة لليتيم
~~باعتبار النقصان عند الجفوف فمنع الوصي منه علي طريق الاشفاق لا على وجه
~~بيان فساد العقد فاما الحنطة المبلولة بالمبلولة تجوز عند أبي حنيفة وأبى
~~يوسف رحمهما الله تعالى ms3482 لما قلنا ولا يجوز عند محمد وكذلك الزبيب المنقع
~~بالمنقع والتمر المنقع بالمنقع ومحمد يفرق بين هذه الفصول وبين بيع الرطب
~~بالرطب فيقول هناك التفاوت يظهر بعد خروج البدلين عن الاسم الذي عقد به
~~العقد فلا يكون ذلك تفاوتا في المعقود عليه وهذه الفصول تظهر التفاوت بعد
~~الجفوف مع بقاء البدلين على الاسم الذي عقد به العقد فبهذا الحرف يتضح
~~مذهبه في هذه الفصول ثم ذكر بيع الحنطة المقلية بغير المقلية وقد بينا
~~الحكم فيه وأهل الأدب طعنوا عليه في هذا اللفظ فقالوا إنما يقال حنطة مقلوة
~~فاما المقلية المبعضة يقال قلاه يقليه إذا أبغضه ولكنا نقول محمد كان فصيحا
~~في اللغة الا انه رآى استعمال العوام هذا اللفظ في الحنطة ومقصود بيان
~~الاحكام لهم فاستعمل فيه اللغة التي هي معروفة عندهم وما كان يخفى عليه هذا
~~الفرق ولا يجوز الحنطة بالسويق متساويا ولا متفاضلا إلا أن تكون الحنطة
~~أكثر ومع السويق فضة أو ذهب فيكون ما معه بفضل الحنطة لان الصحة مقصود
~~المتعاقدين ومتى أمكن تحصيل مقصودهما بطريق جائز شرعا يحمل مطلق كلامهما
~~عليه ويجعل كأنهما صرحا بذلك كما لو باع نصف عبد مشترك بينه وبين غيره يجوز
~~البيع وينصرف تسمية النصف مطلقا إلى نصيبة خاصة وكذا لو قال لرجل أوصيت لك
~~بثلثي يجوز ويحمل على ايجاب ثلث المال لأنه عرف أنه مقصوده فهذا مثله
~~والأصل فيه قوله تعالى فبشر عبادي الذين يستمعون القول فيتبعون أحسنه وقال
~~النبي صلى الله عليه وسلم لا تظنن بكلمة خرجت من فم أخيك المسلم سوءا وأنت
~~تجد لها في الخير محملا ولو أسلم ثوبا فوهيا في ثوب مروى ويجعل من المسلم
~~إليه فضل دراهم أو متاع جاز لان ما بخص الدراهم أو المتاع من الثوب الفوهي
~~يكون مبيعا وما PageV12P187
# يخص الثوب الهروي منه يكون رأس المال واسلام الفوهي في المروى جائز وكذلك
~~لو أعطاه ثوبا في حنطة وشعير فجعل بعضه عاجلا وبعضه إلى أجل فهو جائز لان
~~ما يخص العاجل منه إن كان ms3483 بعينه فهو متقابضة وإن كان بغير عينه وكان موصوفا
~~فهو ثمن وما يخص الاجل فهو بيع الثوب بثمن مؤجل وهذا لان الثوب مبيع
~~والمكيل إذا كان بعينه يكون مبيعا وإذا كان بغير عينه وما يقابله مبيع فهو
~~ثمن والبيع بثمن مؤجل صحيح إذا كان معلوم الوصف ولو أعطاه ثوبا فوهيا في
~~ثوب فوهى بنسيئة فهو مردود لأنه لا وجه لتصحيحه بيعا مقابضه فان أحد
~~البدلين ليس بمعين ولا وجه لتصحيحه سلما لان البدلين من جنس واحد ولا وجه
~~لتصحيحه قرضا فان استقراض الثوب لا يجوز فان زاد فيه درهما مع الثوب الذي
~~عجل أو زاده الآخر مع ثوبه درهما عاجلا كان ذلك كله أو آجلا كان ذلك فاسدا
~~لان الزيادة بيع يقصد بها اخرج العين من العقد وادخال الرخص فيه وقد تعذر
~~تصحيح الأصل هنا فلا يمكن تصحيح البيع لان ثبوت البيع بثبوت الأصل وإذا
~~أثبتنا الحكم في البيع بدون الأصل لم يكن بيعا وكذا لو كانت الزيادة دنانير
~~أو ثوبا يهوديا أو كر حنطة أو غير ذلك لأنه بيع للأصل حين أوجبه باسم
~~الزيادة عينا كان أو دينا وان أسم طعاما في شئ مما يوزن وزاد مع ذلك دراهم
~~أو دنانير أو ثوبا عاجلا فهو جائز لأن العقد في الأصل المؤاجلة بمقابلة
~~بعضه يكون دينا بدين وان كانت الزيادة صحيحة هنا فيثبت حكمه في الزيادة
~~أيضا وان جعله مؤجلا لم يجز لان المسلم فيه دين فالزيادة من الذي عليه
~~السلام دراهم أو دنانير أو ثوبا أو شيئا مما يوزن عاجلا فهو جائز وان جعله
~~مؤجلا فهو جائز أيضا إذا كان معلوما في نفسه لان رأس المال عين فلا يخص
~~المسلم فيه من رأس المال يكون عقد السلم فيه صحيحا وما يخص الزيادة يكون
~~بيعا بثمن إلى أجل معلوم وذلك جائز أيضا فأما إذا أسلم عشرة دراهم في كر
~~حنطة ثم إن المسلم إليه زاد كرا آخر أو نصف كر لا تجوز الزيادة لأنه لا
~~يمكن جعل الزيادة ثمنا وجعل ms3484 الدراهم مبيعا فلا بد من أن يجعل زيادة في
~~المسلم فيه والزيادة في المسلم فيه من المسلم إليه على سبيل الالتحاق بأصل
~~العقد لا يجوز لان عقد السلم جوز بخلاف القياس لحاجة الناس إليه ولا حاجة
~~له إلى الزيادة بل حاجته إلى زيادة رأس المال فلا جرم الزيادة في رأس المال
~~على سبيل الالتحاق بأصل العقد جائزه في المجلس. قال (وان أسلم طعاما في
~~ثياب مختلفة أو في أشياء من الوزنيات مختلفة ولم يسم رأس مال كل صنف منها
~~فهو فاسد) في قول أبي حنيفة رحمه الله بناء على أصله في اشتراط اعلام قدر
~~رأس المال فيما PageV12P188
# يتعلق العقد على قدره قد سبق بيانه ولا بأس بأن يشترى الرجل الشاة الحية
~~بالشاة المذبوحة يدا بيد لأنه بيع عددي فورى فالشاة الحية لا توزن ولا خير
~~فيه نسيئة لان النسيئة ان كانت في الشاه الحية فهو سلم في الحيوان وان كانت
~~في البدل الاخر فهو سلم في اللحم ولو كانتا شاتين مذبوحتين قد سلختا
~~اشتراهما رجل بشاة مذبوحة لم تسلخ كان ذلك جائزا أيضا لان الثمل من لحم
~~الشاة بمقابلته من الشاتين والباقي من لحم الشاتين بإزاء الجلد والسقط
~~فيجوز ذلك ويحمل مطلق كلامهما عليه لتحصيل مقصودهما ولو كانت الشاة ليس
~~معها جلد كان ذلك فاسدا لأن العقد اشتمل على اللحم فقط من الجانبين واللحم
~~موزون فإذا وجدت الجنسية والوزن حرم التفاضل. قال (ولا بأس بكر حنطة وكر
~~شعير بثلاثة أكرار حنطة وكر شعير يدا بيد) فيتكون حنطة هذا بشعير هذا وشعير
~~هذا بحنطة هذا عندنا استحسانا والقياس أن لا يجوز وهو قول زفر والشافعي
~~رحمهما الله وكذلك لو باع مد عجوة وزبيب بمدى عجوة وزبيب أو باع دينارا
~~ودرهما بدرهمين ودينارين فأما إذا باع درهما جيدا ودرهما زيفا بدرهمين
~~جيدين يجوز عند أصحابنا رحمهم الله وعند الشافعي لا يجوز وكذلك لو باع
~~دينارا نيسابوريا أو دينارا هرويا بدينارين نسابوريين أو هرويين وهذا بناء
~~على الأصل الذي تقدم فان عند الشافعي ms3485 رحمه الله للجودة قيمه في الأموال
~~الربوية عند المقابلة بجنسها فإنما ينقسم الدرهمان الجيد ان على الجيد
~~والزيف باعتبار القيمة فيصيب الجيد أكثر من وزنه والزيف أقل من وزنة وذلك
~~ربا وعندنا لا قيمة للجودة في الأموال الربوية عندا لمقابلة بجنسها
~~فالمقابلة باعتبار الاجزاء ويجوز العقد لوجود المساواة في الوزن عملا بقوله
~~صلى الله عليه وسلم الذهب بالذهب مثل بمثل والفضة بالفضة مثل بمثل يد بيد
~~وبقوله صلى الله عليه وسلم جيدها ورديئها سواء وأما الكلام في الفصل الثاني
~~فوجه القياس فيه أن العقد متى اشتمل على أعواض من أجناس مختلفه ينقسم البعض
~~على البعض باعتبار القيمة كما لو باع عبدا أو ثوبا بجارية وحمار وهذا لان
~~الانقسام يكون على وجه يعتدل فيه النظر من الجانبين حال بقاء العقد وحال
~~انفساخه في البعض يعارض وإنما يكون ذلك في الانقسام باعتبار القيمة وأما في
~~صرف الجنس إلى خلاف الجنس يتضرر أحدهما عند انفساخ العقد في البعض بعارض
~~والدليل عليه انه لو باع قفيز تمر بقفيزي تمر لا يجوز ولا يجعل التمر من كل
~~جانب بمقابلة القوى من الجانب الآخر ولو باع منا من لحم بنوى لحكم لا يجوز
~~ولا يجعل اللحم من كل جانب بمقابلة العظم من الجانب الآخر حتى يجوز ولو
~~اشترى عبدا بألف PageV12P189
# درهم نسيئه ثم باعه من البائع مع عبد آخر بألف وخمسمائة لا يجوز العقد
~~فيما اشتراه لأنه اشترى ما باع بأقل مما باع وتصحيح العقد هنا يمكن بان
~~يجعل بمقابلة العبد الأول من الثمن الثاني مثل الثمن الأول والباقي بإزاء
~~الآخر ومع ذلك اعتبر الانقسام بالقيمة فهذا مثله يدل عليه ان في الأموال
~~الربوية يصرف الجنس إلى الجنس لا إلى خلاف الجنس فإنه إذا باع ثوبا وعشرة
~~بثوب وعشرة بشرط قبض الدراهم في المجلس لأنه يجعل صرفا في حق الدراهم ووجه
~~الاستحسان الاستدلال بقوله صلى الله عليه وسلم فإذا اختلف النوعان فبيعوا
~~كيف شئتم بعد أن يكون يدا بيد وقد اشتمل العقد هنا على نوعين مختلفين ms3486
~~فينبغي أن يجوز العقد كيف شاء المتعاقدان والمعنى فيه ما بينا ان تحصيل
~~مقصود المتعاقدين ممكن بطريق شرعي وهو صرف الجنس إلى خلاف الجنس فيجب
~~المصير إليه ويجعل ذلك كالمصرح به وهذا لان الانقسام في سائر المعاوضات
~~باعتبار القيمة ليس بمقتضى العقد بل للمعاوضة والمساواة إذا ليس صرف البعض
~~أولى من البعض فيصير الانقسام والوزيع باعتبار القيمة للمعاوضة وذلك غير
~~موجود هنا لأنه لو صرف الجنس إلي الجنس فسد العقد ولو صرف الجنس إلي خلاف
~~الجنس صح العقد ولا معاوضة بين الجائز والفاسد فالجائز مشروع بأصله ووصفه
~~والفاسد مشروع بأصله حرام بوصفه فإذا لم تتحقق المعاوضة على وجه المساواة
~~لا يصار إلى الانقسام باعتبار القيمة ولكن يترجح ما هو مشروع من كل وجه عل
~~ما هو مشروع من وجه دون وجه بخلاف النوى مع التمر فالتمر والنوى كله مكيل
~~من جنس واحد ولو صرح بصرف التمر إلى النوى لم يجز العقد وكذلك العظم مع
~~اللحم لأنه مركب فيه خلقه كالنوى في التمر فإذا كان عند التصحيح لا يصح
~~العقد فعند الاطلاق لا يحمل عليه أيضا فاما مسألة العبدين (قلنا) فصل
~~المعاوضة يتحقق هناك لان جهات الجواز تكثر فإنه إن جعل بمقابلته مثل الثمن
~~الأول يجوز وكذلك أن جعل بمقابلته أكثر من الثمن الأول فلكثر جهات الجواز
~~يتحقق معنى المعاوضة ويجب المصير إلى الانقسام باعتبار القيمة وهنا لا وجه
~~للجواز الا واحد وهو صرف الجنس إلى خلاف الجنس يوضحه ان شرط الجواز هناك أن
~~لا يكون الثمن الثاني أقل من الثمن الأول فكأنهما ولو صرحا بهذا لم يصر
~~مقدار الثمن معلوما فلا يجوز العقد فان قيل المعاوضة هنا تتحقق أيضا فإنه
~~إذا جعل الدراهم بمقابلة الدينارين يجوز وان جعل نصف درهم والنصف الباقي
~~بمقابلة الدينار ونصف ونصف دينار بمقابلة نصف الدينار والباقي بمقابلة درهم
~~ونصف يجوز أيضا (قلنا) نعم PageV12P190
# ولكن هذا بطريق صرف الجنس إلى خلاف الجنس ونحن ادعينا انه لا وجه للجواز
~~هنا الا هذا الطريق فكيف ما يشتغل به ms3487 لا يخرج به الطريق من أن يكون عينا
~~وإذا اشترى ثوبا وعشرة بثوب وعشرة (قلنا) هناك العقد صحيح من غير أن يصرف
~~الجنس إلى خلاف الجنس فان القبض في مجلس شرط بقاء العقد صحيحا لا شرط
~~الانعقاد صحيحا ونحن إنما صححنا هذا التصحيح العقد لا للبقاء صحيحا فلا
~~يلزم. قال (وان اشترى قفيز حنطة بنصف قفيز هو أجود منه فلا خير فيه) لأنه
~~لا قيمة للجودة فنصف القفيز بمقابلة نصف قفيز والنصف الآخر خال عن العوض
~~وبهذه المسألة يتبين أن أدنى ما يكون مال الربا من الحنطة نصف قفيز لما
~~بينا انها إنما تصير مال الربا لكونها مكيلا والمكيل ما يعرف مقداره بالكيل
~~وذلك يوجد في نصف قفيز ولا يوجد فيما دونه ولا بأس بان يشترى الكفرى بما
~~يناسب من التمر يدا بيد لان الكفرى ليس يتمر ولا يكال أيضا ولا خير فيه إذا
~~كان الكفرى نسيئة لأنه مجهول فيه الصغير والكبير وهو عددي متفاوت فان آحاده
~~تتفاوت في المالية. قال (ولا خير في التمر بالبسر اثنان بواحد وإن كان
~~البسر لم يحمر ولم يصفر لان البسر تمر علي ما بينا ان التمر اسم لتمرة
~~خارجة من النخل من حين تنعقد صورتها إلى أن تدرك فاما في الكفرى قبل انعقاد
~~صورة التمر فلا يكون تمرا وكذلك في كل صنف من صنوف التمر فلا خير في بعضه
~~ببعض الا مثلا بمثل يدا بيد ولا خير في أن يبتاع حنطة مجازفة بحنطة مجازفة
~~وكذلك كل مكيل أو موزون لان المساواة في القدر شرط لجواز العقد إذا صارت
~~الأموال أمثالا متساوية وعند البيع مجازفة لا تظهر المساواة في القدر فلا
~~يجوز العقد. قال (فان تبايع صبرة بصبرة مجازفة ثم كلنا بعد ذلك فكانتا
~~مستاويين لم يجز العقد عندنا) وقال زفر يجوز لان ما هو شرط الجواز وهي
~~المماثلة قد تبين انه كان موجودا وإن لم يكن معلوما للمتعاقدين فجاز العقد
~~كما لو زوجت امرأة نفسها من رجل وهناك شاهدان يسمعان كلامهما والمتعاقدان
~~لا ms3488 يعلمان ذلك كان النكاح جائزا وحجتنا في ذلك أن المعتبر لجواز العقد
~~العلم بالمساواة عند العقد لأنه إذا لم يعلم ذلك كان الفضل معدوما موهوما
~~وما هو موهوم الوجود يجعل كالمتحقق فيما بنى أمره على الاحتياط كما في
~~العقوبات التي تندرئ بالشبهات ولان باب الربا مبنى على الاحتياط فالفضل
~~الموهوم فيه كالمتحقق وكذلك لو باع الحنطة بالحنطة وزنا بوزن لا يجوز لان
~~الحنطة مكيلة فشرط الجواز فيها المماثلة الكيل وبالمساواة في الوزن لا تعلم
~~المماثلة في الكيل وهذا بخلاف ما لو أسلم في الحنطة وزنا فإنه يجوز على ما
~~ذكره الطحاوي (13 ثاني عشر مبسوط) PageV12P191
# لان في المسلم فيه لا تعتبر المماثلة وإنما يعتبر الاعلام على وجه لا
~~يبقى بينهما منازعة في التسليم وذلك يحصل بذكر الوزن كما يحصل بذكر الكيل
~~وبهذه المسألة يتبين الجواب عن الاشكال الذي ذكرنا في مسألة علة الربا على
~~من علل في مسألة بيع الحفنة بالحفنتين انه إنما جاز لان للجودة من الحفنة
~~فيما عند مقابلتها بجنسها لان سقوط قيمة الجودة باعتبار كون المال من ذوات
~~الأمثال والمماثلة بالمعيار ولا معيار للحفنة بخلاف القفيز فزد على هذا
~~الكلام مسألة الغصب وهو أن يقال لا قيمة للجودة من الحفة أيضا حتى إذا غصب
~~حفنة من حنطة وذهبت جودتها عنده فاستردها صاحبها لم يكن له أن يضمن الغاصب
~~النقصان لأنا نقول لا قيمة للجودة منها لأنها موزونة لا لأنها مكيلة وكما
~~أن اعتبار بالكيل يسقط قيمة الجودة فكذالك باعتبار الوزن الا ان الشرع أسقط
~~اعتبار الوزن في الحنطة في حكم الربا حيث نص علي المماثلة فيه كيلا بقوله
~~صلى الله عليه وسلم الحنطة بالحنطة كيل بكيل فلذا جوزنا بيع الحفنة
~~بالحفنتين ولم يجعل للجودة من الحفنة قيمة في الغصب لأنها موزونة كما جوزنا
~~السلم في الحنطة بذكر الوزن. قال (ولا خير في شراء التمر علي رؤس النخل
~~بالتمر كيلا أو مجازفة عندنا) وقال الشافعي يجوز شراء التمر علي رؤس النخل
~~بتمر مجذوذ على الأرض خرصا فيما دون ms3489 خمسة أوسق ولا يجوز فيما زاد على خمسة
~~أوسق وله في مقدار خمسة أوسق قولان وحجته في ذلك حديث أبي هريرة رضى الله
~~تعالى عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم نهي عن المزابنة ورخص في العرايا
~~وهي أن تباع بخرصها فيما دون خمسة أوسق والدليل على أن المراد بالعراية
~~التي رخص فيها رسول الله صلى الله عليه وسلم ما قلنا قول زيد بن ثابت رضي
~~الله تعالى عنه فإنه لما سئل ما عرايا كم هذه قال إن الرطب ليأتينا ولم يكن
~~في أيدينا بعد نبتاعه به وعندنا فضالات من التمر فرخص لنا رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أن يبتاع بخرصها تمرا فنأكل مع اليابس الرطب ولان ما علي
~~رؤس النخل لا يتأتى فيها الكيل فأقام الشرع الخرص فيها مقام الكيل للحاجة
~~تيسيرا بخلاف ما إذا كانا موضوعين على الأرض وهذه الحاجة في القليل دون
~~الكثير والتفاوت مع الخوص ينعدم أو يقل في القليل ويكثر في الكثير والفرق
~~بين التفاوت الكثير واليسير في التبرع أصل حتى أن الزيادة تدخل في الكيلين
~~يجعل عفوا بخلاف ما زاد علي ذلك وحجتنا في ذلك قوله صلى الله عليه وسلم
~~التمر بالتمر كيل بكيل وما علي رؤس النخل تمر فلا يجوز بيعه بالتمر الا
~~كيلا بكيل وهذا الحديث عام متفق على قبوله فيترجح على الخاص المختلف
~~PageV12P192
# في قبوله والعمل به ونهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن المحاقلة
~~والمزابنة فالمحاقلة بيع الحنطة في سنبلها بحنطة والمزابنة بيع التمر على
~~رؤس النخل بالتمر خرصا وأما العرية التي فيها الرخصة بقوله ورخص في العرايا
~~هي العطية دون البيع قال صلى الله عليه وسلم للخراصين حققوا في الخرص فان
~~في المال العرية والوصية والمخروص له لا يستحق التخفيف بسبب البيع بل بسبب
~~العطاء وقال القائل شاعر الأنصار ليست بسيبها ولا رحبيه * ولكن عرايا في
~~السنين الحوائج والافتخار بالعطاء دون البيع وتفسير العرية أن يهب الرجل ثم
~~نخله من بستانه لرجل ثم يشق على المعرى دخول ms3490 المعرى له في بستانه كل يوم
~~لكون أهله في البستان ولا يرضي من نفسه خلف الوعد والرجوع في الهبة فيعطيه
~~مكان ذلك تمرا محدودا بالخرص ليدفع الضرر عن نفسه ولا يكون مخلفا للوعد
~~وهذا عندنا جائز لان الموهوب لم يصر ملكا للموهوب له ما دام متصلا بملك
~~الواهب فما يعطيه من التمر لا يكون عوضا عنه بل هبة مبتدأة وإنما سمى ذلك
~~بيعا مجازا لأنه في الصورة عوض يعطيه للتحرز عن خلف الوعد واتفق ان ذلك كان
~~فيما دون خمسة أوسق فظن الراوي ان الرخصة مقصورة على هذ فنقل كما وقع عنده
~~والقياس معنى في المسألة لأنه باع مكيلا بمكيل من جنسه فلا يجوز لطريق
~~الخرص كما لو كانا موضوعين على الأرض أو كانا على رؤس النخيل وكما في سائر
~~المكيلات من الحنطة والشعير فإنه لو باع الشعير المتحصل بشعير مثله بطريق
~~الخرص لم يجز وكذلك الحنطة والشافعي لا يجوز ذلك في الحنطة لمعنيين
~~(أحدهما) ان شراء الحنطة في سنبلها بالدراهم عنده لا يجوز لأنه شراء ما لم
~~يره بخلاف الشعير فإنه ظاهر مرئى (والثاني) أنه بيع مطعوم بمطعوم من جنسه
~~لم يعرف التساوي بينهما في المعيار الشرعي. قال (ولا بأس بشراء فضل الحنطة
~~بحنطة مجازفة أو كيلا بعد أن يكون بعينه لان الفضل ليس بمكيل ولا موزون
~~إنما هو علف الدواب بمنزلة الحشيش ثم بيع الزرع النابت قبل أن يصير منتفعا
~~به لا يجوز سواء باعه بالنقد أو بغيره لان البيع يختص بعين مال متقوم
~~والزرع في أول ما يبدو قبل أن يصير متنفعا به لا يكون مالا متقوما اما بعد
~~ما صار منتفعا به بحيث يعمل فيه المناجل ومشافر الدواب يجوز بيعه لأنه مال
~~متقوم منتفع به فان باعه بشرط القطع أو مطلقا جاز لان مقتضى مطلق البيع
~~تسليم المعقود عليه عقيبه فهو وشرط القطع سواء وان باعه بشرط الترك في أرضه
~~حتى PageV12P193
# يدرك فلا خير فيه لأنه إن كان بمقابلة منفعة الترك بعض البدل فهو إجارة
~~مشروطة ms3491 في البيع وإن لم يكن بمقابلتها شئ من البدل فهو إعارة مشروطة في
~~العقد وكل واحد منهما مفسد للعقد وان اشتراه مطلقا ثم تركه إلى وقت الادراك
~~فإن كان الترك باذن البائع فالفضل طيب للمشترى لأنه تبرع عليه بمنافع أرضه
~~وإن كان الترك بغير إذن البائع فعليه أن يتصدق بالفضل لأنه حصل له بكسب
~~خبيث فإنه غاصب للأرض ولزيادة إنما حصلت بقوة الأرض فكان بمنزلة من غصب
~~أرضا وزرعها فعليه أن يتصدق بالفضل. قال (وان استأجر الأرض مدة معلومة بأجر
~~معلوم ليترك الفضل فيها فذلك جائز) لان استئجار الأرض صحيح إذا كان
~~المستأجر يتمكن من استيفاء منفعتها والتمكن هنا موجود لاشتغالها بزرعه
~~بمعنى أنه وصلت منفعة الأرض إلي زرعه فصار كأن زرعه استوفي منفعة الأرض وان
~~استأجرها إلي وقت الادراك فهو فاسد لجهالة المعقود عليه وقد يتقدم الادراك
~~إذا تجعل الحر وقد يتأخر إذا طال البرد ويلزمه أجر المثل لأنه استوفى في
~~المنفعة بحكم عقد فاسد ولا يجاوز به ما سمى لانعدام المقوم في الزيادة ثم
~~يرفع من الغلة ما غرم فيه ويتصدق بالفضل لأنه حصل بحكم عقد فاسد فتمكن فيه
~~نوع خبيث. قال (ولا بأس بأن يبتاع زرع الحنطة بعد ما أدرك بغير الحنطة
~~عندنا) وعند الشافعي لا يجوز في أحد القولين لأنه اشترى ما لم يره وبيانه
~~يأتي في موضعه إن شاء الله تعالى. قال (وإذا كان الشئ مما يكال أو يوزن بين
~~رجلين وهما نوعان فاقتسماه مجازفة فأخذ أحدهما أحد النوعين والآخر النوع
~~الآخر بغير كيل وأخذ كل واحد منهما نصف نوع مجازفة فهو جائز إذا اصطلحا
~~عليه) لأنهما جنسان مختلفان والمعاوضة عند اختلاف الجنس يدا بيد يجوز كيف
~~ما كان وكيل واحد منهما يأخذ نصف النوع الذي أخذه بتقديم ملكه والنصف الآخر
~~عوضا عما تركه لصاحبه من نصيبه في النوع الآخر وبيع الحنطة بالشعير مجازفة
~~يجوز. قال (ولا يجوز شراء اللبن في الضرع كيلا ولا مجازفة بدراهم أو غير
~~ذلك أنهى النبي صلى الله عليه وسلم ms3492 عن الغرر والغرر ما يكون مستور العاقبة
~~ولا يدرى أن ما في الضرع ريح أو دم أو لبن ولان البيع يختص بعين مال متقوم
~~بنفسه واللبن في الضرع بمنزلة الصفة في الحيوان ولا يكون مالا متقوما بنفسه
~~قبل الحلب وأوصاف الحيوان لا تقبل البيع كاليد والرجل ولان اللبن يزداد
~~ساعة فساعة وتلك الزيادة لا يتناولها البيع واختلاط المبيع بما ليس بمبيع
~~من ملك البائع على وجه يتعذر تمييزه مبطل للبيع ثم تمكن المنازعة بينهما في
~~التسليم PageV12P194
# لان المشترى يستعصى في الحلب والبائع يطالبه بترك داعية اللبن وكذلك بيع
~~أولادها في بطونها لا يجوز لمعنى الغرور وانعدام المالية والتقوم فيه
~~مقصودا قبل الانفصال وعجز البائع عن تسليمه واستدل بنهي رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم عن بيع حبل الحبلة منهم من يروى بالكسر الحبلة فيتناول بيع الحمل
~~ومنهم من يروى بالنصب الحبلة فيكون المراد بيع ما يحمل هذا الحمل بأذن ولدت
~~الناقة ثم حبلت ولدها فالمراد بيع حمل ولدها وقد كانوا في الجاهلية يعتادون
~~ذلك فأبطل ذلك كله رسول الله صلى الله عليه وسلم بنهيه عن بيع المضامين
~~والملاقيح وعن بيع حبل الحبلة قيل المضامين ما تتضمنه الأصلاب والملاقيح ما
~~تتضمنه الأرحام وقيل على عكس هذا المضامين ما تضمه الأرحام والملاقيح ما
~~تضمه الأصلاب وكذلك شراء أصوافها علي ظهورها لان الصوف قبل الجزاز وصف
~~للحيوان وليس بمال متقوم في نفسه ولان المنازعة بينهما يتمكن في التسليم
~~فان المشترى يستعصى في الجزاز والبائع يمنعه من ذلك وعن أبي يوسف رحمه الله
~~أنه جوز ذلك لان الصوف عين مال ظاهر وقاسه ببيع قوائم الخلاف وذلك جائز
~~والفرق بينهما على ظاهر الرواية ان النمو في أغصان الشجرة يكون من رأسه الا
~~من أصلها فلا يختلط ملك البائع بملك المشترى وأما النمو في الصوف يكون من
~~أصله وذلك يتبين فيما إذا حصب الصوف على ظهر الشاة ثم تركه حتى نما
~~فالمحصوب يكون على رأسه لا في أصله فيختلط ملك البائع بملك المشترى مع أن
~~ما ms3493 يكون متصلا بحيوان فهو وصف محض بخلاف ما يكون متصلا بالشجرة فهو عين مال
~~مقصود من وجه فيجوز بيعه لذلك. قال (وكل شئ اشتراه من الثمار على رأس الشجر
~~بصنف من غيره يدا بيد فلا بأس به وشراء الثمار قبل أن تصير منتفعا بها لا
~~يجوز) لأنه إذا كان بحيث لا يصلح لتناول بني آدم أو علف الدواب فهو ليس
~~بمال متقوم فان صار منتفعا به ولكن لم يبد صلاحه بعد بأن كأن لا يأمن
~~العاهة والفساد عليه فاشتراه بشرط القطع يجوز وان اشتراه بشرط الترك لا
~~يجوز وان اشتراه مطلقا يجوز عندنا لان مطلق العقد يقتضى تسليم المعقود عليه
~~في الحال فهو وشرط القطع سواء وعند الشافعي لا يجوز هذا العقد انهى النبي
~~صلى الله عليه وسلم عن بيع الثمار حتى يبد وصلاحها أو قال حتى يزهى أو قال
~~حتى تؤمن العاهة وتأويله عندنا في البيع بشرط الترك بدليل قوله أرأيت لو
~~أذهب الله تعالى الثمرة بما يستحل أحدكم مال أخيه المسلم وإنما يتوهم هذا
~~إذا اشتري بشرط الترك إلي أن يبدو صلاحها أما إذا اشتراها بعد ما بد
~~اصلاحها إلا أنها لم تدرك بعد شرط القطع PageV12P195
# يجوز وكذلك مطلقا ويؤمر بأن يقطعها في الحال مقتضي مطلق العقد وعند
~~الشافعي رمه الله يتركها إلى وقت الادراك لأنه هو المتعارف بين الناس ولو
~~اشتراها بشرط الترك فالعقد فاسد عندنا جائز عند الشافعي رحمه الله لأنه
~~متعارف بين الناس ومن الشرائط في العقود ما يجوز العرف كما إذا اشترى نعلا
~~وشراكين بشرط أن يحذوها البائع ولكنا نقول إن كان بمقابلة منفعة الترك شئ
~~من البدل فهذه إجارة مشروطة في البيع وإن لم يكن فهي إعارة مشروطة في البيع
~~وقد ورد الشرع بالنهي عن ذلك حيث نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن
~~صفقتين في صفقة وعن بيع وشرط وعن بيع وسلف وكل عرف ورد النص بخلافه فهو غير
~~معتبر ثم إن الثمار على رؤس الأشجار تزداد وهذه الزيادة تحدث من ms3494 ملك البائع
~~بعد البيع فكأنه ضم المعدوم إلى الموجود واشتراهما فكان باطلا وفصل النعل
~~مستحسن من القياس ولا يتمكن في ذلك الشرط شراء المعدوم فاما إذا تناهى عظم
~~الثمار وصار بحيث لا يزداد ذلك ولكن لم ينضج فان اشتراه بشرط القطع أو
~~مطلقا يجوز وان اشتراه بشرط الترك ففي القياس العقد فاسد وهو قول أبي حنيفة
~~وأبى يوسف رحمهما الله لما قلنا وجوز محمد العقد في هذا الفصل استحسانا
~~لأنه شرط متعارف ومدة الترك يسيره وقد يتحمل اليسير فيما لا يتحمل فيه
~~الكثير مع أنه لا يؤخذ للزيادة من ملك البائع بعد هذا ولكن الشمس تنضجه
~~بتقدير الله ويأخذ اللون من القمر بتقدير الله والطعم من الكواكب بتقدير
~~الله فلم يبق فيه الا عمل الشمس والقمر والكواكب فلهذا قال محمد أستحسن أن
~~أجوزه بخلاف ما قبل أن يتناهى عظمه فان اشتراه مطلق ثم تركه إلى وقت
~~الادراك فهو على قياس ما قدمنا من التفصيل في الفصل الا في فصلين (أحدهما)
~~ان هناك لو استأجر الأرض مدة معلومة يجوز وهنا لو استأجر الأشجار مدة
~~معلومة لا يجوز بحال لان استئجار الأرض بالدراهم صحيح واستئجار الأشجار لا
~~يجوز بحال (والثاني) ان هناك لو استأجر الأرض إلى وقت الادراك يلزمه أجر
~~المثل ولا يطيب له الفضل وهنا لا يلزمه شئ من الاجر ويطيب له الفضل لان
~~استئجار الأشجار لا يجوز له بحال فلا ينعقد العقد عليهما فاسدا أيضا وبدون
~~انعقاد العقد لا يجب الاجر وإذا صار العقد لغوا بقي مجرد الاذن والترك متى
~~كان بأذن البائع فالفضل يطيب له ولم يذكر فصلا آخر في الكتاب وهو ما إذا
~~صار بعض الثمار منتفعا به ولم يخرج البعض بعد أو لم يصر منتفعا به ولم يخرج
~~البعض أو لم يصر منتفعا به PageV12P196
# كالتين ونحوه فاشترى الكل فظاهر المذهب ان هذا العقد لا يجوز عندنا خلافا
~~لمالك فإنه يقول وجود صفة المالية والتقوم في شئ مما هو المقصود يجعل
~~كوجوده في الكل للحاجة إلى ذلك كما ms3495 أن في باب الإجارة يجعل وجود جزء من
~~المنفعة كوجود الكل في حق جواز العقد أو يجعل ما خرج أصلا وما لم يخرج منه
~~جعل تبعا له في حق جواز العقد لتعامل الناس ولكنا نقول جمع في العقد بين
~~المعدوم والموجود والمعدوم لا يقبل البيع وحصة الموجود من البدل غير معلوم
~~فلا يجوز العقد وجعل المعدوم حقيقة موجودا حكما للضرورة وذلك فيما لا يقبل
~~العقد بعد الوجود حقيقة فأما الثمار تقبل العقد بعد الوجود قال رضي الله
~~عنه وكان شيخنا الامام شمس الأئمة يفتى بجواز هذا البيع في الثمار
~~والباذنجان والبطيخ وغير ذلك وهكذا حكى عن الشيخ الامام أبى بكر محمد بن
~~الفضل قال أجعل الموجود أصلال في العقد وما يحدث بعد ذلك تبعا قال أستحسن
~~فيه لتعامل الناس فإنهم تعاملوا بيع ثمار الكرم بهذه الصفة ولهم في ذلك
~~عادة ظاهرة وفي نزع الناس عن عادتهم حرج بين. قال وقد رأيت رواية في هذا عن
~~محمد وهو في بيع الورد على الأشجار فان الورد مثلا حق ثم جوز البيع في الكل
~~مطلقا بهذا الطريق قال الشيخ الامام ولكن الأول عندي أصح لان المصير إلى
~~هذا الطريق عند تحقق الضرورة ولا ضرورة في الباذنجان والبطيخ فإنه يمكنه ان
~~يبع أصولها حتى يكون ما يحدث من ملك المشتري له وفي الثمار كذلك فإنه يمكنه
~~ان يشترى الموجود المنتفع به ببعض الثمن ثم يؤخر العقد فيما بقي إلى أن
~~يصير منتفعا به أو يشترى الموجود بجميع الثمن ويحل للبائع ان ينتفع بما
~~يحدث فيحصل مقصودهما بهذا الطريق. (قال وان اشترى طعاما بطعام مثله فجعله
~~له وترك الذي اشترى ولم يقبض حتى افترقا فلا بأس به عندنا) وقال الشافعي
~~يبطل البيع والتقابض في المجلس في بيع الطعام بالطعام من جنسه أو من خلاف
~~جنسه ليس بشرط عندنا وقال الشافعي هو شرط عندي واستدلوا بقوله صلى الله
~~عليه وسلم في الأشياء الأربعة يدا بيد والمراد به القبض ألا ترى ان هذا
~~اللفظ في الذهب والفضة ms3496 أفاد شرط القبض ثم قال في آخر الحديث وإذا اختلفا
~~النوعان فبيعوا كيف شئتم بعد أن يكون يدا بيد وهذا ينصرف إلى جميع ما سبق
~~ثم فهم منه في بيع الذهب والفضة شرط القبض في المجلس فكذلك في الأشياء
~~الأربعة ولان العقد جمع بين بدلين لو قوبل كل واحد منهما بجنسه عينا يحرم
~~التفاضل بينهما فيشترط القبض فيه في المجلس كبيع الذهب والفضة وهذا
~~PageV12P197
# لان بالاتفاق يحرم النساء هنا مع اختلاف الجنس وليس ذلك للتفاوت في
~~المالية لان حقيقة التفاضل عند اختلاف الجنس يجوز فعرفنا ان حرمة النساء
~~لوجوب القبض في المجلس ولنا في المسألة طريقان (أحدهما) ان القبض حكم للعقد
~~فلا يشترط اقترانه بالعقد كالملك فإنه يجوز ان يتأخر عن حالة العقد بخيار
~~شرط أو نحوه وهذا لان حكم الشئ يعقبه ولا يقترن به وإنما يقترن بالشئ شرطه
~~والقبض في كل بيع إنما يستحق العقد فيكون حكم العقد لا شرطه وساعات المجلس
~~إنما تجعل كحالة العقد فيما هو شرط العقد فأما في الحكم مجلس العقد وما
~~بعده سواء وهذا بخلاف الصرف فالقبض الذي هو حكم العقد لا يشترط هناك عندنا
~~وإنما يشترط التعيين لان التعين شرط العقد بدليل نهى النبي صلى الله عليه
~~وسلم عن الكالئ بالكالئ والنقود لا تتعين في العقود فكان اشتراط القبض
~~للتعيين وليس أحد البدلين في الصرف بأولى من الآخر بهذا شرطنا القبض فيهما
~~للتعين وفى باب السلم شرطنا القبض في رأس المال للتعيين حتى لا يكون دينا
~~بدين ولكن ما يقابله وهو السلم فيه مؤجل فلا يشترط التعيين فيه بمقتضى
~~العقد ثم قد يرد عقد الصرف والسلم علي ما يتعين بالتعيين إلا أنه يشق على
~~كل تاجر معرفة ما يتعين ومعرفة مالا يتعين فأقام الشرع اسم الصرف والسلم
~~مقام عدم التعيين في البدلين تيسيرا علي الناس والطريقة (الثانية) ما علل
~~في الكتاب وقال لأنه حاضر ليس له أجل ومعنى هذا أن الحرمة باعتبار فضل في
~~المالية حقيقة أو حكما باشتراط الاجل وذلك لا يوجد ms3497 هنا فالتجار لا يفصلون
~~في المالية بين المقبوض في المجلس وبين غير المقبوض بعد أن يكون حالا وإذا
~~لم يتمكن فضل خالي عن المقابلة كان العقد جائزا كما في بيع العبيد والدواب
~~بجنسه أو بغير جنسه وأما الصرف والسلم فقد اختصا باسم شرعا واختصاصهما باسم
~~لاختصاصهما بحكم يقتضيه ذلك الاسم وهو صرف ما في يد كل واحد منهما إلى يد
~~صاحبه بالقبض في المجلس ولهذا شرطنا ذلك مع اختلاف الجنس والسلم أخذ عاجل
~~بآجل فشرطنا التعجيل في أحد البدلين بمقتضى الاسم وقد يؤخذ حكم العقد من
~~اسمه كالكفالة والحوالة والنكاح فاما هذا البيع كسائر البيوع في الاسم وكل
~~واحد من العوضين فيه يتعين بالتعيين فيكون حكم العقد فيه استحقاق التسليم
~~لا وجوب القبض في المجلس كما في سائر البيوع وقد بينا في أول الكتاب ان
~~المراد من قوله صلى الله عليه وسلم يدا بيد أي عين بعين لان التعيين
~~بالإشارة باليد كما أن القبض يكون باليد فيصلح ذكر اليد كناية عنهما ولكن
~~لو كان مراده القبض لقال من يد إلى PageV12P198
# يد فلما قال يدا بيد عرفنا انه بمنزلة قوله عين بعين وأما بيع العبد
~~بالعبدين والثوب بالثوبين فجائز بدون القبض في المجلس لأنهما يفترقان عن
~~عين بعين وكذلك بيع العبد والثوب بالنقد لأنهما يفترقان عن عين بدين وذلك
~~جائز ولو شرط فيه أجل يوم في العين كان فاسدا لأن العين لا تقبل الاجل
~~فالمقصود بالأجل أن يحصل في المدة فيسلمه وذلك في العين لا يتحقق ولأنه
~~منفعة في اشتراط الاجل في العين لا يدا بيد لا يسقط فيه بالتعرف بعد أن كان
~~مملوكا لغيره بالعقد لان الاجل لا يمنع الملك ولكن فيه ضرر على المشترى من
~~حيث قصور يده عن العين إلى مضى الاجل وجواز الشرط في العقد الانتفاع به لا
~~لضرر بغيره. قال (وإذا اشترى طعاما بطعام مثله واشترط أحدهما على صاحبه أن
~~يوفيه طعامه في منزله لم يجز) لان شرط المساواة عند اتحاد الجنس ثابت بالنص
~~وبهذا الشرط ms3498 متمكن في أحد الجانبين فضل وهو منفعة الحمل إلى منزله ليوفيه
~~فيه فتنعدم به المساواة وإن كان اشتراه بغير جنسه بأن اشتراه خارجا من
~~المصر وشرط أن يوفيه في منزله في المصر فالعقد فاسد أيضا لان وجوب التسليم
~~بالعقد في الموضع الذي فيه المعقود عليه فالمشترى يملك بنفس العقد وهو عين
~~فإذا اشترط لنفسه منفعة الحمل علي البائع فسد به العقد كما لو شرط أن يطحنه
~~وإن كان اشتراه في المصر وشرط أن يحمله إلى منزله فالعقد فاسد فان شرط ان
~~يوفيه في منزله ففي القياس العقد فاسد وهو قول محمد وفى الاستحسان هو جائز
~~وهو قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى وجه القياس ما بينا ان بنفس
~~العقد صار المبيع مملوكا للمشترى في الموضع الذي فيه المعقود عليه ففي
~~اشتراط تسليمه في مكان آخر شرطه منفعة لا يقبضه العقد فإن كان بمقابلتها شئ
~~من البدل فهي إجارة مشروطة في البيع والا فهي إعارة مشروطة في البيع وذلك
~~مفسد للبيع كما لو اشتراها خارج المصر أو كان الشرط بلفظ الحمل وإنما
~~استحسن أبو حنيفة وأبو يوسف للعرف فان الانسان يشترى الحطب في المصر ولا
~~يكترى دابة أخرى لتحمله إلى منزله ولكن البائع هو الذي يتكلف لذلك وما كان
~~متعارفا وليس في عينه نص يبطله فالقول بجوازه واجب لما في النزع عن العادة
~~من حرج بين ومثل هذه العادة لا توجد خارج المصر بل إذا اشترى الحنطة أو
~~الحطب خارج المصر فالمشترى هو الذي يتكلف الحمل ذلك يوضحه أن نواحي المصر
~~كناحية واحدة حتى أن قيمة ماله حمل ومؤنة لا يختلف في نواحي المصر بخلاف
~~المصر مع القرية فقيمتها في المصر أكثر من قيمتها خارج المصر وما كان ذلك
~~الا لان PageV12P199
# المشترى هو الذي يتكلف بالنقل ثم هذا الاستحسان عند بعض مشايخنا رحمهم
~~الله تعالى في لفظ الحمل والايفاء سواء وقالوا لا فرق خصوصا في لسان
~~الفارسية بين أن يقول يسار نجاته من أو بيادنخانه من أو يردادبخانه من ms3499
~~والأصح هو الفرق من قبل أن الايفاء من مقضيات العقد فالعقد يوجب ايفاء
~~المعقود عليه لا محالة فكان شرط الايفاء ملائما لمقتضي العقد فاما الحمل
~~ليس من مقتضيات العقد ألا ترى أن العقد قد يخلو عنه بأن يسلمه إلى المشترى
~~في ذلك المكان وشرط الحمل لا يلائم مقتضى العقد فلهذا أخذنا فيه بالقياس.
~~قال (وان اشترى شعيرا بصوف متفاضلا فلا بأس به) لأنهما جنسان لاختلاف الاسم
~~والهيئة والمقصود وأصلهما إن كان نوعا واحدا ولكن باختلاف هذه المعاني
~~يختلف الجنس مع اتحاد الأصل كالثياب المتخذة من القطن وكذلك القطن بالكتان
~~والمشاقة بالكتان لا بأس به متفاضلا لأنهما جنسان مختلفان الا في رواية عن
~~أبي يوسف قال المشاقة والكتان جنس واحد فلا يجوز بيع أحدهما بالاخر الا
~~وزنا بوزن بمنزلة أنواع التمر والحديد والنحاس كذلك جنسان لا بأس ببيع
~~أحدهما بالآخر متفاضلا ولا خير في أن يسلم هذا في شئ من الموزونات لان الكل
~~موزون بثمن وكذلك الأواني والمتخذة من الصفر والنحاس إذا كان يباع وزنا لا
~~يجوز اسلامهما في الموزونات أما أواني الذهب والفضة فيجوز اسلامهما في
~~الموزونات من الزعفران والكسر وغيرهما كما يجوز اسلام الدراهم في هذه
~~الأشياء لان صفه الثمنية لها ثابتة بأصل الخلقة فلا تتغير بالصفة وعند زفر
~~لا يجوز لأنه موزون مثمن حتى يتعين بالعقد في التعيين فهذا كالمتخذ من
~~الصفر والحديد وإذا كان شرط المسلم طعاما وسطا فأعطاه أجود أو أردأ فرضى به
~~جاز لأنه ان أعطاه أجود فقد أحسن في قضاء الدين وان أعطاه أردأ فقد أحسن
~~الآخر إلى أسيره حين رضى منه به وأبرأه من صفة الجودة حين تجوز بدون حقه
~~فجاز ذلك وذكر الطحاوي انه لو أسلم إليه دراهم في حنطة فقبضها رب السلم
~~فوجد بها عيبا وقد تعيب عنده فان رضى المسلم إليه أن يقبلها مع العيب
~~الحادث رد المقبوض وطالبه رب السلم بحقه وان أبى أن يرضى لم يرجع رب السلم
~~عليه بشئ في قول أبي حنيفة لان الفائت وصف ولا ms3500 قيمة للصفة في الأموال
~~الربوية منفردة عن الأصل وعند محمد رجع بحصة نقصان العيب من رأس المال لان
~~بقدر ما يرجع يخرج من أن يكون رأس المال بمنزلة ما لو حط بعضه فلا يؤدى إلى
~~الربا إذا رجع بحصة العيب بهذا الطريق وقال أبو يوسف ان أبى المسلم إليه أن
~~يقبل المعيب غرم PageV12P200
# رب السلم طعاما قبل المقبوض ورجع بحقه وهو مستقيم على أصله في رد المثل
~~عند تعذر رد العين لصاحب الدين إذا وجد المقبوض زيوفا وقنا هلك في يده وفي
~~اختلاف زفر ويعقوب رحمهما الله. قال (لو قال لآخر اشتريت منك كر حنطة وسط
~~إلى أجل كذا بهذه العشرة دراهم على أن تؤديها إلى في مكان كذا فهو سلم جائز
~~عندنا) وقال زفر لا يجوز لأنه بيع ما ليس عند الانسان وهو منهى عنه شرعا
~~وإنما الرخصة في السلم خاصة فإذا ذكر لفظ السلم جاز بطريق الرخصة والا فهو
~~فاسد ولا كنا نقول قد أتينا بمعنى السلم وذكر شرائطه والعبرة للمعنى دون
~~الألفاظ ألا ترى أنه لو قال ملكتك هذه العين بعشرة دراهم وقبل الاخر كان
~~بيعا وإن لم يذكر الفظ البيع وهذا على أصل زفر أظهر فإنه يجعل الهبة بشرط
~~العوض بيعا ابتداءا ثم ختم الباب بفصل من فصول التحالف وهو ما إذا اشترى
~~عبدين وقبضهما وهلك أحدهما عنده ثم اختلفا في الثمن فعلى قول أبي حنيفة
~~القول قول المشترى ولا يتحالفان لا في القائم ولا في الهالك إلا أن يشاء
~~البائع ان يأخذ الحي ولا يأخذ من ثمن الميت شيئا وعند أبي يوسف القول قول
~~المشترى في حصة الهالك ويتحالفان ويترادان في الحي وعند محمد يتحالفان
~~ويترادان القائم وقيمة الهالك وهذا بناء على ما إذا اختلفا في الثمن بعد
~~هلاك السلعة فان عند أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله هلاك السلعة يمنع
~~جريان التحالف بينهما وعند محمد لا يمنع وبيان هذا الفصل يأتي في بابه إن
~~شاء الله فلما كان من أصل محمد أن هلاك جميع ms3501 السلعة لا يمنع جريان التحالف
~~فكذلك هلاك البعض ثم بعد التحالف فسخ العقد في القائم منهما على العين ممكن
~~فرد العين وفى الهالك رد العين متعذر فيقوم رد القيمة مقام رد العين كما لو
~~كان الكل هالكا عنده والقول في قيمة الهالك قول المشترى مع يمينه لانكاره
~~الزيادة بمنزلة الغاصب مع المغصوب منه إذا اختلفا في قيمة المغصوب وعند أبي
~~يوسف لو كانا قائمين فسخ العقد فيما بينهما بالتحالف ولو كانا هالكين لم
~~يجز التحالف بينهما فإذا مات أحدهما يعتبر كل واحد منهما في نفسه كما في
~~الفسخ بسبب الرد بالعيب ثم تفسير قوله أن المشترى يحلف بالله ما اشتراهما
~~بألفين ثم يحلف البائع بالله ما باعهما بألف كما يدعيه المشترى ولا يفضل
~~أحدهما عن الآخر في اليمين لأنه إذا فضل أحدهما عن الآخر في التحالف يفوت
~~مقصود اليمين فكل واحد منهما يكون بارا في يمينه وإن كان الحال كما يدعيه
~~خصمه فلهذا يجمع بينهما في التحالف فإذا تحالفا ترد العين منهما ثم يحلف
~~المشترى في حصة الهالك بالله ما عليه من ثمنه الا خمسمائة إذا كانت قيمتهما
~~سواء وإن PageV12P201
# اختلفا في قيمة الهالك فينبغي أن يكون القول في قيمته قول البائع مع
~~يمينه وان اختلفا في قيمة الحي لتوزيع الثمن عليهما تحكم قيمته في الحال
~~فإن كانت مثل ما يقوله البائع أو أقل فالقول قول البائع مع يمينه وان كانت
~~مثل ما يقوله المشترى أو أكثر منه فالقول قول المشترى مع يمينه وان كانت
~~فيما بين ذلك يحلف كل واحد منهما على دعوى صاحبه فإذا حلفا اعتبرت قيمته في
~~الحال لتوزيع الثمن عليهما وأما بيان قول أبي حنيفة فإنه يقول الصفقة صفقة
~~واحدة والمقصود بالتحالف هو الفسخ فإذا تعذر ذلك بهلاك بعض المعقود عليه
~~يجعل بمنزلة ما لو تعذر بهلاك الكل ألا ترى أنهما لو كانا قائمين لم يستقم
~~ثبوت حكم التحالف والفسخ في أحدهما دون الآخر فكذلك بعد هلاك أحدهما بخلاف
~~الرد العيب لان العيب مما لا يمنع ms3502 تمام الصفقة فإذا هلك أحدهما في يده ووجد
~~بالآخر عيبا فرده يكون هذا تفريقا للصفقة قبل التمام وذلك لم يجز بخلاف ما
~~نحن فيه فان جهالة الثمن تمنع تمام الصفقة فلو قلنا فإنه يجوز رده يكون
~~القول في الثمن قول المشترى إلا أن شاء البائع أن يأخذ الحي ولا يأخذ من
~~ثمن الهالك شيئا فحينئذ يصير الهالك كأن لم يتناوله العقد وكأنه ما اشترى
~~الا القائم ثم عند ذلك يحلف المشترى بالله ما اشتراهما بألفين ثم يحلف
~~البائع بالله ما باعهما بألف لان من اشترى شيئين بألفين ثم حلف ما اشترى
~~أحدهما بألف كان صادقا وكذلك من باع شيئين بألف ثم حلف ما باع أحدهما
~~بخمسمائة كان صادقا فلهذا يجمع بينهما في التحالف فإذا تحالفا رد العين ولا
~~شئ للبائع على المشترى في الهالك من ثمن ولا قيمة لأنه قد أبرأه من ذلك حين
~~رضى بأن يأخذ الحي فقط والله أعلم (باب الوكالة في السلم) قال (وإذا وكل
~~الرجل الرجل أن يسلم له عشرة دراهم في كر حنطة فأسلمها الوكيل بشروط السلم
~~ودفع الدراهم من عنده فهو جائز) لان السلم عقد تمليك الآمر بمباشرته بنفسه
~~فيجوز منه توكيل غيره به كبيع العين لان الوكيل يقوم مقام الموكل في تحصيل
~~مقصوده وهذا عقد يملك المأمور مباشرته لنفسه فيصح منه مباشرته لغيره بأمره
~~كالبيع لان العاقد باشر العقد بأهليته وولايته الأصلية سواء باشر لنفسه أو
~~لغيره والأصل فيه قوله تعالى (فابعثوا أحدكم PageV12P202
# بورقكم هذه إلى المدينة) الآية ومن دفع إلى آخر دراهم ليشترى بها شيئا
~~فان المدفوع إليه يكون وكيلا من جهة الدافع ورى عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه دفع إلى حكيم ابن حزام أو إلى عروة البارقي رضي الله عنهما دينارا
~~ليشترى له به أضحية فدل أن التوكيل جائز في البيع فكذلك في السلم لان السلم
~~نوع بيع على ما عرف وكذلك الناس تعاملوا من لدن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم إلى يومنا هذا التوكيل في البيع والسلم ms3503 جميعا فإذا عرفنا هذا فنقول
~~الوكيل في السلم كالعاقد لنفسه في حقوق العقد حتى تتوجه عليه المطالبة
~~بتسليم رأس المال دون الموكل وكذلك حق قبض المسلم فيه عند حلول الأجل يكون
~~للوكيل دون الموكل وهذا عندنا وعند الشافعي رحمه الله ذلك للموكل كله وعليه
~~وأصل المسألة في البيع فان حقوق العقد في البيع والشراء تتعلق بالوكيل
~~عندنا وعند الشافعي رحمه الله بالموكل. قال (لان الوكيل سفير ومعبر عنه
~~بمنزلة الرسول فإذا عقد العقد خرج من السوط وصار في الحكم كأن الموكل عقد
~~بنفسه) ألا ترى أن ما هو حكم العقد وهو الملك يثبت للموكل دون الوكيل فكذلك
~~في سائر أحكامه وشبه هذا بالوكيل بالنكاح فإنه لا يتوجه عليه المطالبة
~~بالصداق ولا يكون له حق قبض المعقود عليه بل ذلك كله للموكل والجامع بينهما
~~أن كل واحد منها عقد معاوضة فتتعلق أحكامه بمن قصد تحصيله لنفسه دون من عبر
~~عنه ولنا أن العاقد هو الوكيل وسبب تعلق حقوق العقد بالمرء مباشرته العقد
~~وثبوت الحكم باعتبار السبب فإذا كان هو العاقد حقيقة وحكما تتعلق حقوق
~~العقد به كما لو باشر العقد لنفسه وهذا لان ولايته مباشرة العقد باعتبار
~~أهليته وباعتبار كون ما هو ركن العقد وهو الكلام من خالص حقه وذلك لا يختلف
~~بمباشرته لنفسه أو لغيره ونفوذه شرعا باعتبار ولايته الأصلية لا أن يثبت له
~~بأمر الموكل إياه ولاية لم تكن ثابتة من قبل هذا لبيان أنه عاقد حقيقة
~~وشرعا ومن حيث الحكم فلانه مستغن عن إضافة العقد إلى الموكل ولو كان معبرا
~~عنه لم يستغن عن ذكره عند العقد فثبت أنه عاقد حكما مباشر للعقد بخلاف
~~لرسول فإنه عبارة عن مبلغ الامر إلى من أرسل إليه ولا يستغنى عن الإضافة
~~إليه وكذلك الوكيل بالنكاح فإنه لا يستغنى عن إضافة العقد إلى الموكل حتى
~~لو قال تزوجتك كان النكاح له دون الموكل فاما حكم العقد وهو الملك ففيه
~~طريقان (أحدهما) أنه يثبت للوكيل ثم ينتقل منه إلى الموكل من ساعته كما ms3504
~~اتفقا عليه بالتوكيل السابق ومباشرته السبب تستدعي ثبوت الحكم إلا أنه
~~يستقر له فيثبت أولا له PageV12P203
# ثم ينتقل منه إلى غيره ولهذا لو كان قريبه لا يعتق عليه ولو كانت زوجته
~~لا يفسد النكاح لان ذلك يستدعى ملكا مستقرا ولا يثبت ذلك للوكيل وعلى
~~الطريق الآخر وهو الأصح لسبب انعقد حكمه موجبا للوكيل إلا أن الموكل قام
~~مقامه في ثبوت الملك له بالتوكيل السابق فيثبت للموكل على وجه الخلافة عن
~~الوكيل كالعبد يقبل الهبة والصدقة ويصطاد فيقع الملك فيه لمولاه على وجه
~~الخلافة وإذا ثبت أن الوكيل كالعاقد لنفسه كان هو المطالب بتسليم رأس المال
~~فإذا نقده من عنده رجع بمثله على الامر لأنه نقد مال نفسه في عقد حصل مقصود
~~ذلك العقد للآمر فأمره إياه بالعقد يكون أمرا بأداء رأس المال من عنده علي
~~أن يرجع عليه بمثله وكذلك الوكيل هو الذي يقبض الطعام إذا حل الاجل بمنزلة
~~العاقد لنفسه والغنم بمقابلة الغرم فإذا كان هو المطالب بتسليم رأس المال
~~كان حق قبض الطعام إليه أيضا فإذا قبضه كان له حبسه حتى يستوفى الدراهم من
~~الموكل عندنا خلافا لزفر كذلك الوكيل بالشراء إذا نقد الثمن من مال نفسه
~~وقبض السلعة كان له أن يحبسه أما إذا هلك في يده قبل أن يحبسه فإنما يهلك
~~من مال الموكل وللوكيل أن يرجع عليه بما أدى من الدراهم لأنه في أصل القبض
~~عامل له حتى يتعين به ملك الموكل في السلم ويتم ملكه به في المشترى فيكون
~~هلاكه في يد الوكيل كهلاكه في يد الموكل فإن لم يهلك وأراد الوكيل حبسه
~~بالثمن فله ذلك عندنا وقال زفر ليس له ذلك لان الموكل صار قابضا بقبض
~~الوكيل بدليل أن هلاكه في يد الوكيل كهلاكه في يد الموكل فكأنه قبض حقيقة
~~ثم دفعه إلى الوكيل وهذا لمعنيين (أحدهما) أن المقبوض أمانة في يد الوكيل
~~والثمن دين له على صاحبه وليس للأمين أن يحبس الأمانة بدينه على صاحبها
~~والثاني) أن الوكيل لما قبضه مع علمه ms3505 أن الموكل يصير به قابضا فقد رضى بقبض
~~الموكل فكان بمنزلة ما لو سلمه إليه ثم أراد أن يسترده منه أو بمنزلة بائع
~~سلم السلعة إلى المشترى ثم أراد أن يستردها للحبس بالثمن ولنا أن الموكل
~~ملك المشتري بعقد باشره الوكيل ببدل استوجبه الوكيل عليه حالا والا فكان له
~~أن يحبس العين به كالبائع مع المشترى وهذا لان الوكيل مع الموكل بمنزلة
~~البائع مع المشترى إما لان الموكل يتلقي الملك فيه من الوكيل بعوض ولهذا لو
~~اختلف الوكيل والموكل في الثمن تحالفا ولو وجد به الموكل عيبا رده على
~~الوكيل قوله بأن الموكل صادر قابضا بقبض الوكيل ففيه طريقان (أحدها) أن قبض
~~الوكيل متردد لجواز أن يكون لضم مقصود الوكيل ويجوز أن يكون لاحياء
~~PageV12P204
# حق نفسه وإنما يتبين أحدهما عن الآخر بحبسه فكان الامر فيه موهوما في
~~الابتداء إن لم يحبسه عنه عرفنا انه كان عاملا للموكل وان حبسه عنه عرفنا
~~انه كان عاملا لنفسه وان الموكل لم يصر قابضا بقبضه (والثاني) ان هذا قبض
~~لا يمكن التحرز عنه لان الوكيل لا يتوصل إلى الحبس ما لم يقبض ولا يمكنه أن
~~يقبض على وجه لا يصير الموكل به قابضا وما لا يمكن التحرز عنه فهو عفو فلا
~~يسقط به حقه في الحبس لان سقوط حقه باعتبار رضاه بتسليمه ولا يتحقق منه
~~الرضا فيما لا طريق له الا التحرز عنه فإذا حبسه الوكيل وهلك في يده فعلي
~~قول زفر هو غاصب فعليه ضمان مثله وفى قول أبى يوسف يهلك في يده هلاك الرهن
~~مضمونا بالأقل من قيمته ومن الثمن وعند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى
~~يهلك هلاك المبيع مضمونا بالثمن قل أو كثر وهذا الخلاف ذكره في كتاب
~~الوكالة فأبو يوسف يقول إنما كان مضمونا عليه بالحبس بحقه بعد أن لا يكون
~~مضمونا فيكون في معنى المرهون بخلاف المبيع فإنه مضمون بنفس العقد حبسه أو
~~لم يحبسه يوضحه أنه يحبسه ليستوفي ما أدى عنه من الدين والحبس للاستيفاء
~~حكم الرهن ms3506 ولان بهلاكه لا ينفسخ أصل البيع بخلاف المبيع إذا هلك في يد
~~البائع وسقوط الثمن هناك لانفساخ البيع وهما يقولان الوكيل مع الموكل
~~كالبائع مع المشترى بدليل ما بينا فكما أن المبيع إذا هلك في يد البائع سقط
~~الثمن قل أو كثر فكذلك هنا ولا نقول العقد لا ينفسخ هنا بل انفسخ فيما بين
~~الموكل والوكيل وإن لم ينفسخ في حق البائع وهو كما لو وجد الموكل بالمشترى
~~عيبا فرده ورضي به الوكيل فإنه يلزم الوكيل وينفسخ العقد فيما بينه وبين
~~الموكل والدليل على أن هذا ليس نظير الرهن أن هذا الحبس ثبت في النصف
~~الشائع فيما يحتمل القسمة والحبس بحكم الرهن لا يثبت في الجزء الشائع فيما
~~يحتمل القسمة وإنما يثبت ذلك بحكم البيع فعرفنا أنه كالمبيع. قال (وإن كان
~~الوكيل دفع رأس المال من مال الموكل وأخذ بالسلم كفيلا أو رهنا فهو جائز)
~~لان موجب الرهن بثبوت يد الاستيفاء والوكيل يملك الاستيفاء حقيقة فيملك أخذ
~~الرهن به والكفالة للتوثيق والوكيل هو المطلب بالمسلم فيه فكان له أن يتوثق
~~بأخذ الكفيل به لأنه ملك المطالبة فملك التوثق بالمطالبة قال (فان حل السلم
~~فأخره الوكيل مدة معلومة فهو جائز في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~ويضمن طعام السلم للموكل) وعلى قول أبى يوسف لا يصح تأخيره وكذلك أن أبرأ
~~المسلم إليه عن طعام السلم وأصل هذا أن طعام السلم أصل يقبل PageV12P205
# الابراء قبل القبض وأصل هذا فيما إذا عقد لنفسه ثم أبرأه عن طعام السلم
~~صح ابراؤه في ظاهر الرواية وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه لا يصح ما لم يقبل
~~المسلم إليه فإذا قبل كان فسخا لعقد السلم لأنه المسلم فيه مبيع وتمليك
~~المبيع من البائع قبل القبض لا يجوز ما لم يقبل فإذا قبل انفسخ العقد
~~كالمشترى إذا وهب المبيع من البائع قبل القبض ووجه ظاهر الرواية أن المسلم
~~فيه دين لا يستحق قبضه في المجلس فيصح الابراء عنه كالثمن في البيع بخلاف
~~بدل الصرف أو رأس ms3507 مال السلم فان قبضه في المجلس مستحق وهذا لان استحقاق
~~القبض في المجلس للتعيين الذي هو شرط العقد والابراء مفوت لذلك وأما الدين
~~الذي لا يستحق قبضه في المجلس فتعيينه ليس شرطا لجواز اسقاط القبض فيه
~~بالابراء يوضحه أن السلم فيه من حيث أنه دين يجب بالعقد كان بمنزلة الثمن
~~ومن حيث إن العقد يضاف إليه ويورد عليه كان بمنزلة المبيع فتوفر حظه عليهما
~~فنقول لشبهه بالبيع لا يجوز الاستبدال به قبل القبض ولشبهه بالثمن يجوز
~~اسقاط القبض فيه بالابراء إذا ثبت هذا فيما إذا كان عقد السلم فنقول لنفسه
~~فكذلك الجواب إذا كان وكيلا يصح ابراؤه ويضمن مثله للموكل في قول أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله ولا يصح ابراؤه في قول أبى يوسف وكذلك الخلاف في
~~المتاركة إذا تارك الوكيل السلم مع المسلم إليه وكذلك الخلاف في الوكيل
~~بالبيع إذا أبرأ المشترى عن الثمن أو وهب له أو أجله فيه صح ذلك وضمنه
~~للموكل في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وقال أبو يوسف لا يصح شئ من ذلك
~~أستحسن ذلك وأدع القياس فيه قال محمد بن مقاتل وهذا عجب من أبى يوسف يقول
~~أستحسن والقياس ما قاله لان الثمن والمسلم فيه ملك الموكل فإنه بدل ملكه
~~وإنما يملك البدل بملك الأصل ألا ترى أن بقبضه يتعين ملك الموكل وإنما
~~يتعين بالقبض ملك من كان مالكا قبله فالوكيل تصرف في ملك الغير بخلاف ما
~~أمره به فلا ينقذ تصرفه كما لو قبضه فوهبه منه ودليل أن تصرفه بخلاف ما
~~أمره به فلا ينفذ تصرفه كما لو قبضه فوهبه منه ودليل أن تصرفه ما أمره به
~~ان الوكيل ضامن عندكم ولا يضمن الا بالخلاف والدليل علي انه ملك الموكل ان
~~الموكل لو كان هو الذي أبرأه عنه صح ولو قبضه جاز قبضه وكذلك لو اشترى به
~~شيئا أو صالح منه على عين بالثمن صح ولو كان للمشترى على المكول دين فاشترى
~~من الوكيل شيئا حتى وجب للموكل على المشترى دين ms3508 أيضا يصير قصاصا بدينه فبه
~~يتبين أن الثمن الذي يجب بعقد الوكيل ملك الموكل PageV12P206
# وان الزكاة في هذا المال تجب علي الموكل فعرفنا ان الملك له وجه قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله أن الوكيل تصرف في خالص حقه فينفذ تصرفه كما لو
~~كان عاقدا لنفسه وبيان الوصف في التأجيل ظاهر لأنه يؤخر المطالبة ولا يسقط
~~أصل الثمن والمطالبة حق الوكيل حتى ينفرد به عل وجه لا يملك أحد عزله عنه
~~وليس لاحد أن يطالب الا بأمره وكذلك الابراء فإنه اسقاط حق القبض والقبض
~~خالص حقه لأنه حكم العقد وهو في حكم العقد بمنزلة العاقد لنفسه بدليل أنه
~~لا يعزله أحد عنه وأن المشترى لا يجبر على التسليم الا إليه وإنما يخلفه
~~الموكل في ملك المال بمقابلة ملكه والمال هو المقبوض دون الدين والدين ليس
~~بمال حتى أن من حلف أن لا مال له وله ديون على الناس لا يحنث فعرفنا أن
~~القبض خالص حقه فيصح اسقاطه بالابراء ثم يتعدى هذا التصرف إلى ابطال حق
~~الموكل في المال باعتبار المال لأنه لو قبض كان المقبوض ملكه وقد فات ذلك
~~باسقاطه فيكون ضامنا له كالراهن إذا أعتق المرهون ينفذ تصرفه لمصادفة حقه
~~ويضمن قيمة المالية للمرتهن لأنه تلفه بتصرفه ملك المالية وكذلك أحد
~~الشريكين إذا أعتق وهو موسرا وهو مسقط للقبض على وجه يتضمن تمليك الدين ممن
~~عليه فمن حيث أنه اسقاط صح منه وبرئ المشترى ومن حيث أنه تمليك الثمن الذي
~~هو حق الموكل من المشترى صار ضامنا له كالوكيل بالشراء إذا رضي بالعيب والى
~~الموكل أن يرضى به فان رضي الوكيل يعتبر بانقطاع منازعته مع البائع غير
~~معتبر في إلزام الموكل فيختص هو بضرره وهذا لان الاسقاط أصل في الابراء
~~ومعنى التمليك بيع ولهذا صح بدون القبول وإن كان يرتد بالرد واما قبض الثمن
~~فالمقبوض عين ملك الموكل فهبته بعد ذلك تصرف في حق الغير وأما فصل المقاصة
~~فهو على ثلاثة أوجه إن كان دين المشترى على الوكيل وهو ms3509 مثل الثمن يصير
~~قصاصا بدينه عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى ويضمن للموكل مثله وإن
~~كان دين المشترى على الموكل يصير قصاصا بالاتفاق لان باعتبار المال الحق
~~للموكل ولهذا لو أسلم إليه المشترى جاز قبضه فيصير قصاصا بدينه عند أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله ويضمن الموكل مثله وإن كان دين المشترى على الموكل
~~يصير قصاصا بالاتفاق لان باعتبار المال الحق للموكل فيصير قصاصا بدينه وإن
~~كان الدين له على كل واحد منهما صار قصاصا بدين الوكيل لأنه لو جعل قصاصا
~~بدين الوكيل كان ضامنا للموكل مثله ثم يحتاج إلى قضاء دينه به وإذا جعل
~~قصاصا بدين الموكل لم يضمن أحد شيئا فرجحنا هذا الجانب لهذا والأب والوصي
~~(14 ثاني عشر مبسوط) PageV12P207
# يصح ابراؤهما وتأجيلهما فيما وجب للصبي بعقدهما عند أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله تعالى وكانا ضامنين له فأما فيما وجب لا بعقد هما لا يصح
~~لأنهما ثابتان أمرا بالتصرف في ماله على وجه الأحسن وذلك لا يحصل بالابراء.
~~قال (والتأجيل و المتاركة من الوكيل بالثمن صحيح في حق المسلم إليه بخلاف
~~الوكيل بالشراء فان إقالته لا تصح) لان هناك عين المشترى مملوك للموكل
~~فالاقالة تصرف منه في محل هو حق الغير وهنا المسلم فيه دين والثابت به حق
~~القبض ما دام في الذمة وهو حق الوكيل وان احتال بالمسلم فيه على ملي أو غير
~~ملي جاز عليه خاصة ويضمن للأم طعامه لأنه تصرف في خالص حقه بالتحويل من محل
~~إلى محل فهو على الخلاف الذي بينا في الابراء ويستوفى في حكم الضمان أن
~~يكون المحتال عليه أعلا أو أسفل بخلاف الأب والوصي فإنهما لو قبلا الحوالة
~~على من هو أعلا لم يضمنا شيئا لأنه تصرف منهما في حق الصبي علي وجه الأحسن
~~وهما يملكان المبادلة في حقه بصفة النظر فإذا بادلا ذمة بذمة على وجه النظر
~~لم يضمنا والوكيل لا يملك مثله في حق الموكل فلهذا ضمنه. قال (وان اقتضى
~~الطعام أدون من شرطه فهو جائز) لأنه أبرأه ms3510 عن صفة الجودة ولو أبرأه عن أصله
~~جاز وضمن للموكل مثل طعامه عندهما فكذلك إذا رضى بدون حقه وإذا عقد الوكيل
~~السلم ثم أمر الموكل بأداء رأس المال وذهب الوكيل بطل السلم لان وجوب قبض
~~رأس المال قبل الافتراق من حقوق العقد فيتعلق بالعاقد وهو الوكيل والموكل
~~فيه كأجنبي آخر فلا معتبر ببقائه في المجلس بعد ذهاب العاقد ولا بذهابه إذا
~~بقي المتعاقدان في المجلس فإذا وكله أن يسلم له عشرة دراهم في كر حنطة
~~فأسلمها في قفيز حنطة فهو جائز على الوكيل دون الموكل لأنه وكيل بالشراء
~~فالسلم فيه مبيع ورب السلم مشترى والوكيل بالشراء لا يملك الشراء في حق
~~الموكل بالغبن الفاحش لما فيه من التهمة أنه باشر التصرف لنفسه ثم لما علم
~~بالغبن أراد أن يلزمه الموكل فإذا نفذ العقد عليه ضمن للموكل كل دراهمه
~~لأنه قضى بدراهمه دين نفسه فان أسلمها في حنطة يكون نقصانها عن رأس المال
~~مما يتغابن الناس في مثله جاز على الموكل لان هنا العذر لا يستطاع الامتناع
~~عنه الا بحرج فكان عفوا في تصرفه لغيره شراء كان أو بيعا. قال (وإذ وكله أن
~~يسلم له عشره دراهم في طعام فالطعام الدقيق والحنطة عندنا استحسانا وفى
~~القياس هذا التوكيل باطل) لان اسم الطعام حقيقة لكل مطعوم بدليل ما لو حلف
~~أن لا يأكل طعاما وما لو أوصى للانسان بطعامه والمطعومات أجناس مختلفة
~~وجهالة الجنس تمنع صحة الوكالة ولكنه PageV12P208
# استحسن فقال السلم بيع والطعام إذا أطلق عند ذكر البيع والشراء يراد به
~~الحنطة ودقيقها فان سوق الطعام الموضع الذي يباع فيه الحنطة ودقيقها وبائع
~~الطعام من بيع الحنطة ودقيقها دون من يبيع الفواكه وهذا لأن الشراء لا يتم
~~الا بالبائع فكل ما يسمى بائعه بائع الطعام يصير هو به مشتريا للطعام بخلاف
~~الأكل فإنه يتم بالآكل والوصية تتم بالموصى فاعتبرنا فيهما حقيقة الاسم
~~قالوا وهذا إذا كانت الدراهم كثيرة فأما إذا كانت قليلة فإنما يتصرف إلى
~~الخبز فأما الدقيق ففيه روايتان وفى رواية ms3511 هو بمنزلة الحنطة لأنه يذكر كما
~~تذكر الحنطة وفي رواية هو بمنزلة الخبز وهذا القياس والاستحسان ثابت في
~~الوكيل بالشراء وإذا ثبت أن اسم الطعام يتناول الحنطة ودقيقها فالتوكيل
~~صحيح لأنه ان كثرت الدراهم عرفنا ان مراده الحنطة فإذا قلت عرفنا أن مراده
~~الدقيق والمعلوم دلالة كالمعلوم نصا فنقول إذا وكله بأن يسلم له دراهم في
~~طعام فأسلم في شعير أو غيره فهو مخالف وللموكل أن يضمن الوكيل دراهمه لان
~~عقده نفذ على نفسه ثم قضي بدراهم الآمر دين نفسه وان شاء الآمر أخذها من
~~المسلم إليه لان المقبوض من الدراهم عين ملكه فهو أحق به فان أخذها من
~~المسلم إليه يبطل السلم فيما بينه وبين الوكيل وإن كان قد فارقه لان رأس
~~المال استحق انتقض القبض فيه من الأصل وإن لم يكن فارقه حتى أعطاه مثلها
~~كان السلم صحيحا بينهما لان المقبوض لما استحق فكأنه لم يقبض إلى آخر
~~المجلس وعقد السلم ما تعلق بعين تلك الدراهم بل تعلق بمثلها في ذمته وان
~~أخذها من الوكيل يبقى عقد السلم بينهما صحيحا لأنه يملك رأس المال بالضمان
~~وإذا وكله بأن يأخذه دراهم في طعام مسمى فأخذها الوكيل ثم دفعها إلى الموكل
~~فالطعام على الوكيل وللوكيل علي الموكل دراهم قرض لان أصل التوكيل باطل فان
~~السلم إليه أمره ببيع الطعام في ذمته ولو أمره أن يبيع عين ماله علي أن
~~يكون الثمن للآمر كان باطلا فكذلك إذا أمره أن يبيع طعاما في ذمته وهذا
~~لأنه إنما يعتبر أمره فيما لا يملك المأمور بدون أمره وهو في قبول السلم في
~~الطعام مستغنى عن أمر الغير وقبول السلم من صنيع المفاليس فالتوكيل به باطل
~~كالتكدي فالحاصل ان التوكيل من المسلم إليه بقبول عقد السلم باطل والتوكيل
~~من رب السلم باعطاء الدراهم في طعام السلم جائز وإذا بطل التوكيل كان
~~الوكيل عاقدا لنفسه فيجب الطعام في ذمته ورأس المال مملوك فإذا سلمه إلي
~~الآمر على وجه التمليك منه كان قرضا له عليه. قال (وإذا ms3512 دفع إليه عشرة
~~دراهم وأمره أن يسلمها في ثوب لم تصح الوكالة حتى يتبين الجنس) لان الثياب
~~أجناس مختلفة ومع جهالة الجنس PageV12P209
# لا يقدر الوكيل على تحصيل مقصود الموكل فيبطل التوكيل فان الوكيل كان
~~عاقدا لنفسه وروى عن أبي يوسف أنه قال ينظر الوكيل إلى لباس الموكل فإذا
~~اشترى الوكيل من جنس لباس الموكل يجوز ويلزم الموكل لأن الظاهر أن الانسان
~~إنما يأمر غيره بشراء الثوب ليلبسه فيعتبر بثيابه فان سمى الموكل ثوبا
~~يهوديا أو غيره جاز لان الجنس صار معلوما وإنما بقيت الجهالة في الصفة ولا
~~تأثير لجهالة الصفة في القعود المبينة على التوسع والوكالة بهذه الصفة فان
~~خالفه الوكيل فأسلم في غيره أو إلى غير الاجل الذي سماه كان عاقدا لنفسه
~~وللموكل أن يضمنه دراهمه فان ضمنه إياها جاز السلم وان ضمنها المسلم إليه
~~بطل السلم لانتقاض قبضه في رأس المال بعد الانتقاص من الأصل. قال (وإذا دفع
~~الوكيل الدراهم سلمها علي ما أمره به الآمر ولم يشهد على المسلم إليه
~~بالاستيفاء ثم جاء المسلم إليه بدراهم زيوف يردها عليه فقال وجدتها فيها
~~فهو مصدق) لأنه ينكر استيفاء حقه فالقول قوله مع يمينه ويقضى له علي الوكيل
~~ببدله ويرجع به الوكيل على الموكل لأنه في تصرفه عامل له فيرجع عليه بما
~~يلحقه بالعهدة وإن كان أشهد عليه بالاستيفاء لم يصدق بعد ذلك علي ادعائه
~~أنه زيف معناه إذا أقر المسلم إليه باستيفاء الجياد أو باستيفاء حقه أو
~~باستيفاء رأس المال فهو مناقض بعد ذلك في دعواه أنه زيوف فلا يسمع بعد ذلك
~~منه ولا تقبل بينته عليه ولا يتوجه اليمين على خصمه فأما إذا أقر باستيفاء
~~الدراهم فاسم الدراهم يتناول الزيوف والجياد فلا يكون منا قضا في قوله
~~وجدتها زيوفا. قال (وإذ وكله بأن يسلم له عشرة دراهم من الدين الذي له عليه
~~في حنطة فأسلمها له فهو عاقد لنفسه حتى يقبض الطعام فيرده إلى الآمر مكان
~~دينه) فحينئذ يسلم للآمر إذا تراضيا عليه في قول أبي حنيفة ms3513 وقال أبو يوسف
~~ومحمد رحمهما الله هو جائز علي الآمر وكذلك لو أمره أن يصرفها له بدنانير
~~أو يشترى له بها شيئا سماه وجه قولهما أن الدين في ذمة المديون ملك صاحب
~~الدين بدليل أن يطالبه بالتسليم وينفرد باستيفاء جنسه من ماله ويشترى منها
~~شيئا فيجوز فإنما أضاف التوكيل إلى ملكه وذلك صحيح كما لو كانت الدراهم
~~وديعة له في يده أو غصبا فوكله أن يشترى له بها والدليل عليه انه لو عين
~~المسلم إليه بقوله أسلمها في طعام إلي فلان أو عين البائع أو المبيع بقوله
~~اشترى لي بها عبد فلان فإنه يصح فكذلك إذا أطلق لان تسمية من يعامله الوكيل
~~ليس بشرط لصحة الوكالة يوضحه أنه لو قال تصدق بمالي عليك علي المساكين يجوز
~~بمنزلة ما لو قال تصدق به على فلان فكذلك إذا أمره بالشراء به ولأبي حنيفة
~~حرفان (أحدهما) أنه PageV12P210
# أمره بصرف في الدين إلى من يختاره المديون بنفسه وذلك باطل كما لو قال
~~ادفع مالي عليك من الدين إلى من يثبت أو ألقه في البحر كان صحيحا والمعنى
~~في الفرق أن المديون إنما يقضى الدين بملك نفسه وهو في تصرفه في ملك نفسه
~~بالدفع إلى الغير لا يحتاج إلى اذن الآمر فكان وجود أمره كعدمه فأما في
~~العين تصرفه في ملك الغير ولا يملك ذلك الا باذن من له الحق وهذا بخلاف ما
~~إذا عين المسلم إليه أو البائع لان من أمره بالصرف إليه هناك معلوم فكان
~~أمره معتبرا في توكيله ذلك الرجل بالقبض له أولا ثم لنفسه وكذلك إذا عين
~~المتاع لان بتعينه يتعين المالك فالانسان في العادة يشترى الشئ من مالكه
~~وهنا لا يمكن اعتبار أمره في توكيل القابض بقبضه لأنه توكيل المجهول وذلك
~~باطل وهذا بخلاف قوله تصدق بمالي عليك لان المتصدق يجعل المال لله تعالي ثم
~~يصرفه إلى الفقير ليكون كفاية له من الله تعالى فلا جهالة فيمن أمره أن
~~يجعل ذلك له فهو بمنزلة ما لو أمره بالدفع إلى آدمي ms3514 عينه (والثاني) أن بعقد
~~السلم يجب رأس المال على الوكيل ثم يجب له مثله على الموكل فأما أن يكون هو
~~مقرضا له في ذمته ليقضى به دينا عليه وذلك لا يجوز أو أمره له بان يقبض من
~~نفسه ثم يقضى به دينا عليه وذلك لا يجوز يوضحه أن يقيم الوكيل مقام نفسه
~~فيما يأمره به من التصرف وهو بنفسه له أسلم الدين الذي له على زيد إلى عمرو
~~في طعام لا يجوز فكذلك إذا وكل المديون بان يفعل له ذلك وبه يظهر الفرق بين
~~الدين والعين ولكن الاعتماد على الحرف الأول قال (وإذا وكل الرجل الرجلين
~~ان يسلما له عشرة دراهم في طعام فأسلمها أحدهما لم يجز) لان عقد السلم
~~يحتاج فيه إلى الرأي والتدبير كبيع العين وهو إنما رضى برأي المثنى ورأي
~~الواحد لا يكون كرأي المثنى فان أسلماها ثم تارك أحدهما مع المسلم إليه
~~السلم لم يجز عندهم جميعا أما عند أبي يوسف لان الوكيل بالسلم لا يملك
~~المشاركة ولو تاركا لم يجز فكذلك إذا تارك أحدهما وعند أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله لان الوكيلين لو عقدا لأنفسهما ثم تارك أحدهما لم يجز بغير رضى
~~الآخر فإذا كان وكيلين أولى قال (وإذا عقد الوكيل السلم ثم اقتضى الآمر
~~الطعام فهو جائز استحسانا وفى القياس لا يجوز) لان القبض من حكم العقد
~~والموكل منه كسائر الأجانب ألا ترى أن الايفاء لم يجب على المسلم إليه
~~بطلبه فكذلك لا يبرأ بالتسليم إليه وجه الاستحسان أن يقبض الوكيل بتعين ملك
~~الموكل فكان الموكل في هذا القبض عاملا لنفسه في تعيين ملكه فهو يكفي
~~PageV12P211
# الوكيل مؤونة القبض والتسليم إليه ولا يلحق به ضرر في تصرفه يوضحه أنا لو
~~نقضنا قبضه احتجنا إلى اعادته بعينه في الحال لأنه يرده علي المسلم إليه
~~فيقبضه الوكيل منه ثم يسلمه إلى الموكل وهذا اشتغال بما لا يفيد والقاضي لا
~~يشتغل بما لا لا يفيد ولا ينقص شيئا ليعيد وان تارك السلم إليه مع الموكل
~~جاز لأنه ms3515 قائم مقام العاقد في ملك المعقود عليه فتصح منه المتاركة كما تصح
~~من وارث رب السلم بعد الموت وإن لم يتاركه فأراد قبض الطعام منه فللمسلم
~~إليه أن يمتنع من دفعه إليه لان المطالبة بالتسليم تتوجه بالعقد والموكل من
~~العقد أجنبي فمطالبته لا تلزم المسلم إليه الدفع إليه. قال (وإذا دفع إلى
~~رجل عشرة دراهم ليسلمها في طعام فناول الوكيل رجلا فبايعه فان أضاف العقد
~~إلى دراهم الآمر كان العقد للآمر وان أضافه إلى دراهم نفسه كان عاقدا
~~لنفسه) لأن الظاهر يدل على ذلك ولان فعله محمول على ما يحمل وفيما يعقد
~~لنفسه لا يحل له إضافة العقد إلي دراهم غيره وان عقد السلم بعشره مطلقة ثم
~~نواها للآمر فالعقد له وإن لم تحضره نية فان دفع دراهم نفسه فالعقد له وان
~~دفع دراهم الآمر فهو للآمر في قول أبى يوسف وقال محمد هو عاقد لنفسه ما لم
~~ينو عند العقد أنه للآمر وان تكاذبا في النية فقال الآمر نويته لي وقال
~~المأمور نويته لنفسي فالطعام للذي نقد دراهمه بالاتفاق فمحمد يقول الأصل ان
~~كل أحد يعمل لنفسه إلا أن يقترن بعمله دليل يدل على أنه يعمل لغيره وذلك
~~بإضافة العقد إلى دراهم الغير أو النية للغير فإذا انعدم ذلك كان عاملا
~~لنفسه ولا يمكن أن يجعل نقد الدراهم دليلا على ذلك لان نقد الدراهم لا
~~يقترن بالعقد بل يكون بعده وبعد ما أوقع العقد له لا يتحول إلى غيره وان
~~نقد دراهم الغير وبه فارق التكاذب لان النقد موجود عند التكاذب فيمكن أن
~~يجعل دليلا من حيث شهادة الظاهر لأحدهما لأن الظاهر أنه فيما عقد لنفسه لا
~~ينقد دراهم الغير فإذا كان المنقود دراهم الآمر فالظاهر يشهد له فكان القول
~~قوله يوضحه أن بقبول الوكالة من الغير لا يحيل ولايته علي نفسه وقبل قبول
~~الوكالة كان مطلق عقده لنفسه فكذلك بعد قبول الوكالة لان تلك الولاية باقية
~~بعد قبول الوكالة كما كانت قبله ولان موجب العقد وقوع الملك له ms3516 في الطعام
~~للعاقد إلا أنه إذا نوى للموكل فالموكل يخلفه في ذلك الملك والمصير إلى
~~الخلف عند فوات ما هو الأصل وعند اطلاق العقد ما هو الأصل ممكن الاعتبار
~~فلا يضاف إلى الخلف وأبو يوسف يقول العقد والنقد كشئ واحد حكما لان النقد
~~وإن كان بعد العقد صورة فهو كالمقترن بالعقد إذا لو لم PageV12P212
# يجعل كذلك كان دينا بدين وذلك لا يجوز والدليل عليه أن بعدما نقد الدراهم
~~لو أراد أن يستردها ليعطى غيرها لم يملك كما لو اقترن التعيين بالعقد بأن
~~أضاف العقد إلى دراهم الآمر ثم أراد أن يدفع غيرها ويجعل العقد لنفسه لم
~~يملك ذلك فإذا صار كشئ واحد فهو دليل ظاهر على من وقع العقد له فيجب تحكمه
~~كما في حالة التكاذب يوضحه أنه بعد قبول الوكالة يعقد للموكل بولايته
~~الأصلية كما يعقد لنفسه ولهذا تعلق به حقوق العقد في الوجهين فإذا استوى
~~الجانبان يصار إلى ترجيح أحدهما بالنقد كما يصار إليه عند التكاذب وفرق أبو
~~يوسف بين هذا وبين المأمور بالحج عن الغير إذا أطلق النية عند الاحرام فإنه
~~يكون عاقدا لنفسه فان الحج عبادة والعبادات لا تتأدى الا بالنية فكان
~~مأمورا بأن ينوى عن المحجوج عنه ولم يفعل فصار مخالفا بترك ما هو الركن
~~وأما في المعاملات فالنية ليست بركن فلا يصير بترك النية عن الآمر مخالفا
~~فيبقي حكم عقده موقوفا على النقد. قال (وان وكله بثوب يبيعه بدراهم فأسلمه
~~في طعام إلى أجل فهو عاقد لنفسه) لأنه خالف ما أمره به نصا وان أمره ببيعه
~~ولم يسم له الثمن فأسلمه في طعام جاز على الآمر في قول أبي حنيفة ولم يجز
~~في قولهما وهذه فصول (أحدها) أن الوكيل في البيع مطلقا يبيع بالنقد
~~والنسيئة عندنا وقال الشافعي لا يبيع الا بالنقد لان مطلق التوكيل بالبيع
~~معتبر بمطلق ايجاب البيع ومطلق ايجاب البيع ينصرف إلى الثمن الحال دون
~~النسيئة فكذلك مطلق التوكيل وهذا لان الاجل شرط زائد على ما يتم به العقد
~~فلا يثبت ms3517 الاذن فيه الا بالتنصيص ولكنا نقول أمره ببيع مطلق فلا يجوز اثبات
~~التقييد فيه من غير دليل والتقييد بالثمن الحال بعدم صفة الاطلاق ولا دلالة
~~عليه في كلامه نصا ولا عرفا فالبيع بالنسيئة معتاد بين التجار كالبيع
~~بالنقد وربما يكون البيع بالنسيئة أقرب إلى تحصيل مقصودهما وهو الربح
~~والدليل عليه ان المضارب والأب والوصي يملكون البيع بالنسيئة وأما مطلق
~~ايجاب البيع فإنما يحمله على النقد لتعذر اعتبار الاطلاق فان البيع يستدعى
~~صفة معينة في الثمن ألا ترى أنه لو قال بعته منك بالنقد والنسيئة لا يجوز
~~وفى التوكيل لا يوجد مثل هذا فالتوكيل صحيح بدون تعيين أحد الوصفين حتى لو
~~قال بعته بالنقد أو بالنسيئة يجوز ثم فيل علي قول أبي حنيفة يجوز بيعه بثمن
~~مؤجل طالت المدة أو قصرت وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله يجوز بأجل متعارف
~~ولو أجله مدة غير متعارفة في مثل تلك السلعة لا يجوز بمنزلة البيع بالغبن
~~الفاحش عندهما وعند أبي يوسف. قال (ان أمره بالبيع على وجه التجارة فله
~~PageV12P213
# أن يبيعه بالنسيئة أما إذا أمره بالبيع لحاجته إلى النفقة أو إلى قضاء
~~دينه فليس له أن يبيعه بالنسيئة ولو باعه بغبن جاز عند أبي حنيفة سواء كان
~~الغبن يسيرا أو فاحشا وعندهما لا يجوز بيعه بغبن فاحش لان دليل العرف يفيد
~~مطلق التوكيل حتى يتقيد التوكيل بشراء الأضحية بأيام النحر والتوكيل بشراء
~~الفحم زمان الشتاء والحمد بزمان الصيف فإنه إذا وكله ان يشترى له حمدا في
~~الشتاء يكون مشتريا لنفسه وإن كان التوكيل مطلقا فصح ما ذكرنا والبيع بغبن
~~فاحش ليس بمتعارف فالظاهر أنما يستعين بغيره فيما يعجز عن مباشرته بنفسه
~~وهو لا يعجز عن بيع ما يساوى مائة درهم بعشرة دراهم وقاسا بالوكيل بالشراء
~~فان شراءه بالغبن الفاحش لا ينفذ على الآمر كذلك الوكيل بالبيع لان كل واحد
~~منهما أمر بما هو من صنيع التجار وكذلك الأب والوصي لا يملكان بيع مال
~~اليتيم بغبن فاحش لهذا المعنى ولان المحاباة الفاحشة كالهبة حتى ms3518 إذا حصلت
~~من المريض تعتبر من الثلث والوكيل بالبيع لا يملك الهبة وأبو حنيفة يقول
~~أمره بمطلق البيع وقد أتى به لان البيع مبادلة مال بمال شرطا وقد وجد ذلك
~~فما من جزء من المبيع الا ويقابله جزء من الثمن ألا ترى أن المبيع لو كان
~~دارا يجب لشفيع الشفعة في جميعه وبه يتبين أنه بيع وليس بهبة وبان اعتبر من
~~الثلث في حق المريض هذا لا يدل على أنه ليس بيع مطلق وان الوكيل لا يملكه
~~كالبيع بغبن يسير والدليل عليه أن من حلف لا يبيع فباع بغبن فاحش يحنث ولا
~~يحنث الا بكمال الشرط فعرفنا أنه بيع مطلق فيصير الوكيل به ممتثلا للآمر
~~فانا لو قيدنا بالبيع بمثل القيمة أبطلنا حكم الاطلاق من كلامه وذلك لا
~~يجوز من غير دليل فأما العرف الذي قال قلنا هذا مشترك فالانسان قد يبيع
~~الشئ تبريا منه ولا يبالي عند ذلك بقلة الثمن وكثرته وقد يبيعه لطلب الربح
~~فعند ذلك لا يبيعه بالغين عادة وبالمشترك لا يبطل حكم الاطلاق ثم البيع
~~بالغبن متعارف فالمقصود من البيع الربح وذلك لا يحصل الا وأن يصير أحدهما
~~مغبونا والانسان يرغب في شراء ما يساوى عشرة بدرهم ولكن لا يجد ذلك فأما أن
~~لا يكون متعارفا فلا ثم العرف لا يعارض النص والاطلاق ثابت بالنص فلا يبطل
~~بالعرف كما في اليمين فان العرف كما يعتبر في الوكالة يعتبر في اليمين وما
~~ذكر من مسألة الا ضحية وغيرها فهي مروية عن أبي يوسف فأما عند أبي حنيفة
~~يعتبر الاطلاق في جميع ذلك ودليل التقييد التهمة في الموضع الذي يثبت
~~التقييد فيه ولهذا قال أبو حنيفة الوكيل بالبيع لا يبيع من أبيه وابنه
~~للتهمة ولا تهمة PageV12P214
# في بيعه من الأجنبي بقليل القيمة لان ما يستوفى من الثمن يسلمه إلى الآمر
~~قل أو كثر وبه فارق الوكيل بالشراء فهناك التهمة متمكنة فربما اشتراه لنفسه
~~فلما علم بالغبن أراد أن يلزمه الآمر ولان الوكيل بالشراء كما يستوجب الثمن
~~في ذمة ms3519 نفسه يوجب لنفسه مثله في ذمة الآمر والانسان متهم في حق نفسه فلا
~~يملك أن يلزم ذمة الآمر الثمن ما لم يدخل في ملكه بإزائه ما يعدله ولهذا لو
~~قال اشتريت وقبضت الثمن وهلك في يدي فهات الثمن فإنه لا يقبل قوله بخلاف
~~الوكيل بالبيع فإنه لو قال بعت وقبضت الثمن وهلك عندي كان القول قوله ولان
~~أمره بالشراء يلاقى ملك الغير وليس للانسان ولاية مطلقة في ملك الغير فلا
~~يعتبر اطلاق أمره فيه بخلاف البيع فان أمره يلاقى ملك نفسه وله في ملك نفسه
~~ولاية مطلقة ولان اعتبار العموم والاطلاق في الوكيل بالشراء غير ممكن لأنه
~~لو اعتبر ذلك اشترى ذلك المتاع بجميع ما يملكه الموكل وبما لا يملكه من
~~المال ونحن نعلم أنه لم يقصد ذلك فحملناه على أخص الخصوص وهو الشراء بالنقد
~~بالغبن اليسير وفى جانب البيع اعتبار العموم والاطلاق ممكن لأنه لا يتسلط
~~به علي شئ من ماله سوي المبيع الذي رضى بزوال ملكه وهذا بخلاف الأب والوصي
~~لان ولايتهما مقيدة بالأنظر والأصلح ولا يوجد في البيع بالغبن الفاحش وعلى
~~هذا الخلاف لو باعه الوكيل بعرض يجوز عند أبي حنيفة لاطلاق الآمر ولا يجوز
~~عندهما لان البيع بعرض شراء من وجه فكل واحد منهما في بدل صاحبه مشترى
~~وإنما أمره بالبيع فلا يملك به ما هو متردد بين البيع والشراء وأبو حنيفة
~~يقول فعله فيما يتناوله الآمر بيع من كل وجه لأنه يزيله عن ملكه بعرض هو
~~مال والبيع ليس إلا هذا ثم جانب البيع يترجح علي جانب الشراء في البيع ألا
~~ترى أن أحد المضاربين إذا اشترى بغير إذن صاحبه كان مشتريا لنفسه ولو باع
~~بغير أن صاحبه شيئا من مال المضاربة يتوقف على إجازة صاحبه فان باعه بعرض
~~يتوقف أيضا فان أجاز صاحبه كان تصرفه على المضاربة فعرفنا أن جانب البيع
~~يترجح فيه وعلى هذا لو باعه الوكيل بمكيل أو موزون فعند أبي حنيفة يجوز على
~~الآمر وعندهما لا يجوز إلا أن يبعه بالنقد ms3520 إذا عرفنا هذا فنقول إذا أسلم
~~الثوب في طعام إلى أجل فقد أزال الثوب عن ملكه بالطعام وذلك جائز علي الآمر
~~عند أبي حنيفة وعندهما لا يجوز لأنه لم يبعه بالنقد والتوكيل الصرف إليه
~~خاصة. قال (وإذا وكله بالسلم فادخل الوكيل في العقد شرطا أفسده لم يضمنه
~~الوكيل لأنه لم يخالف وإنما يضمن الوكيل بالخلاف لا بالافساد) PageV12P215
# وهذا لأنا لو ضمناه بافساد العقد تحرز الناس عن قبول الوكالات فكل أحد لا
~~يكون كأبي حنيفة في العلم باحكام والأسباب المقيدة للعقد. قال (وأكره توكيل
~~الذمي يعقد له السلم وان فعله يجوز لان الذمي لا يتحرز عن الربا وعن مباشرة
~~العقد الفاسد إما لجهله بذلك أو لاعتقاده أو قصده أن يوكل المسلم الحرام
~~فلهذا يكره له أن يأتمنه على ذلك ويجوز له ان فعله) لان عقد السلم من
~~المعاملات وهم في ذلك يستوون بالمسلمين. قال (وليس للوكيل بالسلم أن يوكل
~~غيره به) لان هذا عقد يحتاج فيه إلى الرأي والتدبير والموكل رضي برأيه دون
~~رأى غيره بخلاف المضارب يوكل بالسلم فيجوز لان رب المال قد رضي برأيه
~~وبتوكيله حنى فوض إليه الاسترباح عاما وذلك بتجارة حاضرة وغائبة وإذا اشتغل
~~بأحدهما بنفسه فلا يجد بدا من أن يستعين فيه بالآخر بخلاف الوكيل إلا أن
~~يكون الآمر قال له ما صنعت فيه من شئ فهو جائز فيجوز حينئذ لأنه أجاز صنيعه
~~عاما والتوكيل من صنعه فيدخل في عموم اجازته ولا يجوز للمسلم عقد بيع ولا
~~يسلم لنفسه على الخمر ولا للكافر لان الخمر ليس بمال متقوم في حق المسلم
~~وهو العاقد عليها سواء عقده عل ذلك لنفسه أو لكافر بخلاف المسلم يتوكل عن
~~المجوسي في أن يزوجه مجوسية فيجوز ذلك لان الوكيل في النكاح معبر لا يستغنى
~~عن إضافة العقد إلى الموكل فيعتبر جانب الموكل وفى البيع والسلم هو عاقد
~~لنفسه ليستغني عن الإضافة في العقد إلى غيره فيعتبر جانبه. قال (وان وكل
~~المسلم الذمي بأن يشترى له خمرا أو يسلم له فيها ففعل ms3521 ذلك مع ذمي جاز علي
~~الآمر في قول أبي حنيفة وفي قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى هو مشترى
~~لنفسه) لان المسلم لا يملك هذا العقد لنفسه بنفسه فلا يصح توكيل غيره به
~~كما لو وكل المسلم مجوسيا بان يزوجه مجوسية وهذا لأنه لو نفد عقده علي
~~الآمر ملك المسلم الخمر بالعقد ولا يجوز أن يملك المسلم الخمر بعقد التجارة
~~وهذا منهما نوع استحسان فكأنهما يقولان في البيع والشراء طرفان طرف العقد
~~وطرف الملك فكما أن الكافر إذا وكل به المسلم لا يجوز لاعتبار طرف العقد
~~فكذلك المسلم إذا وكل الكافر به لا يجوز لاعتبار طرف الملك بل أولى لأن
~~العقد سبب الملك والثابت به الملك في المحل وهو المقصود فإذا وجبت مراعاة
~~جانب العقد فلان تجب مراعاة جانب الملك أولى وأبو حنيفة يقول الذي ولى
~~الصفقة هو الوكيل والخمر مال متقوم في حقه يملك أن يشتريها لنفسه فيملك أن
~~يشتريها لغيره وهذا لان الممتنع ههنا بسبب الاسلام هو العقد علي الخمر لا
~~الملك فالمسلم من أهل أن يملك الخمر ألا ترى PageV12P216
# أنه ذا تخمر عصير المسلم يبقي مملوكا له وإذا مات قريبه عن خمر يملكها
~~بالإرث وهنا ان اعتبرنا جانب العقد فالعاقد من أهله وهو في حقوق العقد
~~كالعاقد لنفسه وان اعتبرنا جانب الملك فللمسلم من أهل ملك الخمر فيصح
~~التوكيل ألا ترى أن في جانب العقد افساد التوكيل إذا كان الوكيل مسلما
~~يعتبر جانب العقد دون الملك فكذلك في جانب تصيح الوكالة وبه فارق النكاح
~~فالوكيل في باب النكاح سفير ومعبر فكان العاقد هو الموكل وقوله بأن الموكل
~~يملك الخمر بالعقد فليس كذلك بل العقد يوجب الملك للعاقد ثم الموكل يخلفه
~~في ذلك على ما قررنا والمسلم من أهل ان يملك الخمر بهذا الطريق كما إذا أذن
~~لعبده الكافر في التجارة فاشترى العبد خمرا فان المولى يملكها على سبيل
~~الخلافة عنه وكذلك المكاتب إذا كان كافرا واشترى خمرا ثم عجز فمولاه المسلم
~~يملكها بطريق الخلافة عنه وفرقهما ms3522 أن العبد والمكاتب يتصرفان لأنفسهما
~~ولهذا لا يرجعان على المولى بعهدة تصرفهما فلهذا اعتبرنا حالهما فأما
~~الوكيل فيتصرف للموكل حتى يرجع عليه بما يلحقه من العهدة ويكون الموكل في
~~قرار العهدة عليه كأنه باشر التصرف بنفسه فكذلك في عقد الوكيل له على الخمر
~~فإذا تعذر تنفيذ العقد على الآمر نفذ العقد على الوكيل. قال (وإذا وكل
~~الرجل الرجل بدراهم يسلمها له في طعام فصر فها الوكيل بدراهم غيرها فقد
~~خالف في العقد فكان مباشرا العقد لنفسه ضامنا لما صرفه من دراهم الآمر بعد
~~ذلك) وكذلك لو كان المدفوع دينارا فصرفه بدراهم ثم أسلمها في طعام فهو
~~للوكيل لأنه خالف في العقد والبدل ثم أسلم بدراهم نفسه في الطعام فكان
~~الطعام له وهو ضامن للدنانير. قال (وإذا وكله رجلان أن يسلم لهما في طعام
~~واحد ولكن من غير خلط جاز لأنه حصل مقصود كل واحد منهما بكماله) فلا فرق
~~بين أن يفعل ذلك في عقدة أو عقدتين وإذا خلط الدراهم ثم أسلمها في الطعام
~~كان مخالفا ضامنا لان دراهم كل واحد منهما في يده أمانة فيصير بالخلط ضامنا
~~متملكا كما هو أصل أبي حنيفة ثم أضاف عقد السلم إلي دراهم نفسه فكان الطعام
~~له بخلاف الأول فلم يوجد هناك خلط موجب للضمان وإنما حصل الاختلاط في
~~المسلم فيه حكما لاتحاد العقد حكما وبمثله لا يصير الأمين ضامنا وان أسلم
~~دراهم كل واحد منهما عن حدة إلى رجل واحد ثم اقتضى شيئا فادعى كل واحد
~~منهما أي الامرين أنه من حقه فالقول قول المسلم إليه لأنه هو الملك لما
~~يوفي من الطعام فرجع في بيان ما يتملك إليه فإن كان هو غائبا فالقول قول
~~الوكيل لأنه أحد المتعاقدين ولان PageV12P217
# كل واحد منهما إنما يتملك بعقد باشره الوكيل فعند الاشتباه يرجع في
~~البيان إليه فإذا قدم المسلم إليه وكذب الوكيل فالقول قول المسلم إليه لأنه
~~هو الأصل في هذا البيان وسقط اعتبار الخلف عند ظهور الأصل وان أسلم الوكيل
~~إلى نفسه فهو باطل ms3523 لان الواحد في عقد التجارة لا يصلح أن يكون مباشرا للعقد
~~من الجانبين لما فيه من تضاد الاحكام فإنه يكون مملكا متملكا مسلما متسلما
~~مخاصما متخاصما وذلك لا يجوز ولأنه متهم في حق نفسه وقد بينا أن التهمة
~~تخصص الامر المطلق * وكذلك * لو أسلم إلي شريك له مفاوض لأنهما بعقد
~~المفاوضة صار كشخص واحد في عقود التجارة فكل واحد منهما مطالب بما يجب علي
~~صاحبه فهو وما أسلم إلى نفسه سواء * وكذلك * ان أسلم إلي عبده لان كسب
~~العبد لمولاه فهو متهم في ذلك * وكذلك * إلى مكاتبه لان له حق الملك في كسب
~~المكاتب وينقلب ذلك صحيحا حقيقة ملك يعجزه فان أسلم إلى شريك له عنان جاز
~~إذا لم يكن من تجارتهما لان كل واحد منهما من صاحبه كسائر الأجانب فيما ليس
~~من تجارتهما حق تجوز شهادة كل واحد منهما لصاحبه فيما ليس من تجارتهما فان
~~أسلمها إلى ابنه أو إلى أحد أبويه أو زوجته ممن لا تقبل شهادته له لم يجز
~~عند أبي حنيفة وهو جائز في قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله لاثه ليس لواحد
~~منهما في مال صاحبه ملك ولا حق ملك فكان بمنزلة ما لو أسلم إلى أخيه انه
~~يجوز وهذا بخلاف الشهادة لان ذلك خير ممثل بين الصدق والكذب فلا يترجح جانب
~~الصدق فيها مع تمكن تهمة الميل وأبو حنيفة يقول مطلق الوكالة تتقيد بالتهمة
~~وكل واحد منهما متهم في حق صاحبه بدليل أنه لا تقبل شهادته له فكان اسلامه
~~إليه كاسلامه إلى عبده ومكاتبه وهذا لان تصرف الوكيل إنما يكون في حق الغير
~~والظاهر من حال المرء إيثار ولده وزوجته علي الأجنبي وسوي هذا في المسألة
~~كلام وخلاف في معاملة الوكيل مع هؤلاء بمثل القيمة أو بالغبن اليسير وقد
~~أملينا تمام ذلك في كتاب الوكالة وإذا وكل الوكيل بالسلم رجلا بقبض المسلم
~~فيه ممن عليه فقبضه برئ المسلم إليه منه لان الوكيل في حق القبض كالعاقد
~~لنفسه حتى يختص بالمطالبة به ولو كان عاقدا ms3524 لنفسه كان قبض وكيله في براءة
~~المسلم كقبضه بنفسه فإن كان الوكيل الثاني عبدا للوكيل الأول أو ابنه في
~~عياله أو أجير له فهو جائز على الآمر حتى لو هلك في يده هلك من مال الآمر
~~والمراد الأجير الخاص الذي استأجره مشاهرة أو مسانهة لان يد هؤلاء في الحفظ
~~كيده ألا ترى أنه لو قبض بنفسه ثم سلم إلي PageV12P218
# واحد من هؤلاء ثم هلك لا يجب الضمان على واحد وإن كان الوكيل الثاني
~~أجنبيا فالوكيل الأول ضامن للطعام إن ضاع في يد وكيله لان قبض وكيله كقبضه
~~بنفسه ولو قبضه بنفسه ثم دفعه إلى أجنبي كان ضامنا فكذلك هنا وإن لم يذكر
~~ان الوكيل الثاني هل يكون ضامنا في حق رب المسلم فعلى قول أبي حنيفة رضي
~~الله عنه لا يكون ضامنا بمنزلة مودع المودع وقد بينا الخلاف فيه وفي
~~الوديعة وان وصل إلى الوكيل الأول برئ هو ووكيله عن ضمانه كما لو قبض
~~الوكيل الأول بنفسه إذ لا فرق بين أن يصل إلى يده من يد المسلم إليه أو من
~~يد وكيله فلهذا لا ضمان فيه على أحد فإذا أسلم الوكيل الدراهم إلى امرأة
~~جاز * وكذلك * لو كان الموكل أو الوكيل امرأة يجوز لان هذا من باب
~~المعاملات فيستوى فيه الرجال النساء والله تعالى أعلم (تم الجزء الثاني عشر
~~من كتاب المبسوط ويليه الجزء الثالث عشر) (وأوله باب البيوع الفاسدة)
~~PageV12P219
# (الجزء الثالث عشر من) كتاب المبسوط لشمس الدين السرخسي وكتب ظاهر
~~الرواية أتت * ستا وبالأصول أيضا سميت صنفها محمد الشيباني * حرر فيها
~~المذهب النعماني الجامع الصغير والكبير * والسير الكبير والصغير ثم
~~الزيادات مع المبسوط * تواترت بالسند المضبوط ويجمع الست كتاب الكافي *
~~للحاكم الشهيد فهو الكافي أقوى شروحه الذي كالشمس * مبسوط شمس الأمة
~~السرخسي (تنبيه) قد باشر جمع من حضرات أفاضل العلماء تصحيح هذا الكتاب
~~بمساعدة جماعة من ذوي الدقة من أهل العلم والله المستعان وعليه التكلان دار
~~المعرفة بيروت - لبنان PageV13P001
# بسم الله الرحمن الرحيم (باب البيوع الفاسدة) قال (وإذا ms3525 اشترى الرجل عدل
~~زطي أو جراب هروي على أن فيه خمسين ثوبا بألف درهم فوجد فيه تسعة وأربعين
~~ثوبا أو أحدا وخمسين ثوبا فالبيع فاسد) لأنه ان وجده أكثر فإنما يدخل في
~~البيع العددي المسمى من الثياب وذلك خمسون وهو مجهول لأنه وجب على المشترى
~~رد هذه الزيادة وهذه الزيادة مجهولة فيصير الباقي مجهولا وفي مثله لا يجوز
~~البيع مع الجهالة ألا ترى أنه لو اشترى مما في العدل خمسين ثوبا لا يجوز
~~لأنها تتفاوت في المالية فالمشترى يطالب بخيار العدل والبائع يعطيه شرار
~~العدل وكل جهالة تفضي إلى المنازعة فهي مفسدة للعقد فان وجده أقل يفسد
~~العقد لجهالة الثمن لان المسمى من الثمن بمقابلة خمسين ثوبا فيقسم ذلك على
~~قيمة الموجود والمعدوم ولا يدري صفة المعدوم أنه كيف كان جيدا أو وسطا أو
~~رديئا وباختلافه تختلف حصة الموجود فيفسد العقد في الموجود لجهالة الثمن
~~فالبيع بالحصة لا ينعقد صحيحا ابتداء فإن كان سمى لكل ثوب عشرة دراهم فوجده
~~أحدا وخمسين ثوبا كان فاسدا أيضا لان العاقد يتناول خمسين ثوبا فعليه رد
~~الثوب الزائد وهو مجهول وبجهالته يصير المبيع مجهولا أيضا وان وجده تسعة
~~وأربعين ثوبا وقد قبض أو لم يقبض كان البيع جائزا لان الموجود معلوم
~~والمسمى بمقابلة الموجود من الثمن معلوم فيجوز البيع ويتخير المشترى لتفرق
~~الصفقة عليه بنقصان ثوب مما سمى وله في عدد الخمسين مقصود لا يحصل ذلك بما
~~دونه فيتخير ان شاء أخذ كل ثوب بما سمى وان شاء ترك وأكثر مشائخنا رحمهم
~~يقولون بان هذا الجواب قولهما اما عند أبي حنيفة العقد فاسد كله لأنه فسد
~~بعضه بفساد قوى إذ لا سبب لبطلان البيع أقوى من عدم المعقود عليه واستدلوا
~~عليه بما ذكر في الزيادات ولو اشترى ثوبين على أنهما هرويان كل واحد منهما
~~بثمن مسمى فوجد أحدهما مرويا فالعقد كله فاسد في قول أبي حنيفة رحمه الله
~~فإذا كان في الموضع الذي كان أحد الثوبين بخلاف جنس ما سمى PageV13P002
# يفسد العقد كله ففي ms3526 الموضع الذي لم يجد أحد ما سمى أصلا أولى أن يفسد
~~العقد كله وهما في المعنى سواء لان بطلان العقد عند اختلاف الجنس لأنه عدم
~~الجنس الذي سمى وقد تعلق العقد به كذا هنا (قال) رضي الله عنه والأصح عندي
~~أن هذا قولهم جميعا لان أبا حنيفة رحمه الله في نظائره هذه المسألة إنما
~~يفسد العقد في الكل لوجود العلة المفسدة وهو أنه جعل قبول العقد فيما يفسد
~~فيه العقد شرطا لقبوله في الآخر وهذا لا يوجد هنا فإنه ما شرط قبول العقد
~~في المعدوم ولا قصد إيراد العقد على المعدم وإنما قصد ايراده على الموجود
~~فقط ولكنه غلط في العدد بخلاف مسألة الزيادات فان هناك جعل قبول العقد في
~~كل واحد من الثوبين شرطا في قبوله في الآخر وهو شرط فاسد وهكذا الجواب في
~~كل عددي يتفاوت نحو ما إذا اشترى قطيعا من الغنم على أنها خمسون فوجده أزيد
~~فالجواب علي التقسيم الذي ذكرنا وفي المكيلات إذا اشترى صبرة من حنطة علي
~~أنها خمسون فإنه يجوز العقد سواء سمى ثمن كل واحد من القفزان أولم يسم لان
~~القفزان مما لا تتفاوت في نفسها فكانت حصة كل قفيز من الثمن معلومة * وكذلك
~~* الوزنيات * وكذلك * في العدديات المتقاربة نحو ما إذا اشترى عدل جوز على
~~أنه خمسة آلاف فإذا هي أنقص أو أزيد فإنه يجوز العقد لما ذكرنا وإذا اشترى
~~الرجل من الرجل عبدين صفقة واحدة بألف درهم فإذا أحدهما حر فالبيع فاسد
~~فيهما فكذا إذا لم يسم لكل واحد منهما ثمنا فظاهر لان الحر لا يدخل في
~~العقد لان دخول الشئ في العقد بصفة المالية والتقوم وذلك لا يوجد في الحر
~~فلو جاز العقد في العبد إنما يجوز بالحصة والبيع بالحصة لا ينعقد ابتداء
~~على الصحة لمعنى الجهالة كما لو قال اشتريت منك هذا العبد بما يخصه من
~~الألف إذا قسم على قيمته وقيمة هذا العبد الآخر لجهالة الثمن كذلك هنا فإن
~~كان سمى لكل واحد منهما ثمنا بان قال ms3527 اشتريتهما بألف كل واحد منهما
~~بخمسمائة فكذلك الجواب عند أبي حنيفة (وقال) أبو يوسف ومحمد رحمهما الله
~~العقد جائز في العبد بما سمى بمقابلته من الثمن * وكذلك * لو اشترى شاتين
~~مسلوختين فإذا أحدهما ميتة أو ذبيحة مجوسي أو ذبيحة مسلم ترك التسمية عليها
~~عمدا فان ذلك والميتة سواء عندنا (والجواب) على التفصيل الذي قلنا * وكذلك
~~* إذا اشترى دنين من خل فإذا أحدهما خمر وهذا الجنس نظير ما سبق إذا أسلم
~~كر حنطة في شعير وزيت فطريقهما أن الفساد يقتصر على ما وجدت فيه العلة
~~المفسدة وعند تسمية الثمن لكل واحد منهما قد انعدمت العلة المفسدة فيما هو
~~مال متقوم منهما PageV13P003
# وهذا لان أحدهما ينفصل عن الآخر في البيع ابتداء وبقاء فوجود المفسد في
~~أحدهما لا يؤثر في العقد على الآخر لان تأثيره في العقد على الآخر إما
~~باعتبار التبعية وأحدهما ليس بتبع للآخر أو باعتبار أنهما كشئ واحد وليس
~~كذلك فكل واحد منهما ينفصل عن الآخر في العقد ألا ترى أنه لو هلك أحدهما
~~قبل القبض بقي العقد في الآخر وذلك فيما إذا كان كل واحد منها عبدا وإنما
~~يشترط قبول العقد في أحدهما لقبول العقد في الاخر إذا صح الايجاب فيهما حتى
~~لا يكون المشترى ملحقا الضرر بالبائع في قبول العقد في أحدهما دون الآخر
~~وذلك ينعدم إذا لم يصح الايجاب في أحدهما وصار هذا كما لو اشترى عبدا أو
~~مكاتبا أو مدبرا فالبيع يفسد في المدبر ويبقى العقد على العبد صحيحا * كذلك
~~* هنا وأبو حنيفة يقول البائع لما جمع بينهما في الايجاب فقد شرط في قبول
~~العقد في كل واحد منهما قبول العقد في الاخر بدليل أن المشترى لا يملك قبول
~~العقد في أحدهما دون الآخر واشتراط قبول العقد في الحر في بيع العبد شرط
~~فاسد والبيع يبطل بالشرط الفاسد (وقولهما) أن هذا عند صحة الايجاب (قلنا)
~~عند صحة الايجاب فيما يكون هذا شرطا صحيحا ونحن إنما ندعى الشرط الفاسد
~~وذلك عند فساد الايجاب لان هذا الشرط باعتبار ms3528 جمع البائع بينهما في كلامه
~~لاعتبار وجود المحلية فيهما وقد ذكر الكرخي رجوع أبى يوسف في فصل من هذا
~~الجنس إلى قول أبي حنيفة وهو مسألة الطوق والجارية إذا باعهما بثمن مؤجل
~~كما بينا في الصرف فاستدلوا برجوعه في تلك المسألة على رجوعه في جميع هذه
~~المسائل لان الفرق بينهما لا يتضح فإذا اشترى عبدين فإذا أحدهما مدبر أو
~~مكاتب أو اشتري جاريتين فإذا أحدهما أم ولد جاز البيع في الآخر سواء سمى
~~لكل واحد منهما ثمنا أو لم يسم وعند زفر لا يجوز لان الايجاب في المدبر
~~والمكاتب وأم الولد فاسد لما ثبت لهم من حق العتق وقد جعل ذلك شرطا لقبول
~~العقد في الفرق بينهما فيفسد العقد كما في مسألة الحر وجه قولهما ان كل
~~واحد منهما دخل في العقد لان دخول الآدمي في العقد باعتبار الرق والتقوم
~~وذلك موجود فيهما ثم استحق أحدهما نفسه فكان بمنزلة ما لو استحقه غيره بان
~~باع عبدين فاستحق أحدهما فهناك البيع جائز في الآخر سواء سمى لكل واحد
~~منهما ثمنا أو لم يسم يوضحه أن البيع في المدبر ليس بفاسد على الاطلاق
~~بدليل جواز بيع المدبر من نفسه فإنه إذا باع نفس المدبر من نفسه يجوز
~~وبدليل أن القاضي إذا قضى بجواز بيع المدبر ينفذ قضاؤه وكذلك المكاتب فان
~~بيعه من نفسه جائز ولو باعه PageV13P004
# من غيره برضاه جاز في أصح الروايتين والذي روى في النوادر عن أبي حنيفة
~~وأبى يوسف رحمهما الله بخلاف هذا غير معتمد عليه وكذلك بيع أم الولد من
~~نفسها جائز ولو قضي القاضي بجواز بيعها نفذ قضاؤه عند أبي حنيفة وأبى يوسف
~~رحمهما الله ولم ينفذ عند محمد لان عنده اجماع التابعين رحمهما الله على
~~فساد بيعها يرفع الخلاف الذي كان في عهد الصحابة رضوان الله عليهم فان هذه
~~المسألة كان مختلفا فيها في الصدر الأول فكان عمر رضي الله عنه يقول بأن
~~بيع أم الولد لا يجوز وعلي رضي الله عنه كأن يقول بأنه يجوز ms3529 ثم من بعدهم من
~~السلف رحمهم الله اتفقوا علي أن بيع أم الولد لا يجوز والحاصل أن الاجماع
~~المتأخر هل يرفع الاختلاف المتقدم عند أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله لا
~~يرفع وعند محمد يرفع وقضاء القاضي بخلاف الاجماع لا ينفذ وعندهما ليس
~~لاجماع التابعين رحمهم الله من القوة ما يرفع الخلاف الذي كان بين الصحابة
~~رضوان الله عليهم فكان هذا قضاء في فصل مجتهد فيه فإذا ثبت أن المحل قابل
~~للبيع حتى نفذ قضاء القاضي فيه وقضاء القاضي لا ينفذ في غير محله عرفنا انه
~~دخل في العقد ثم خرج فصار كما لو خرج بالهلاك قبل القبض فيبقى العقد صحيحا
~~في الآخر حتى إذا كان قبضهما لزم البيع في القن بحصة من الثمن وكذلك أن كان
~~عالما بذلك وقت البيع وإن لم يكن عالما به وقت البيع ولكن علم بذلك بعد
~~القبض كان له أن يرد القن منهما لتفرق الصفقة قبل التمام فان خيار تفرق
~~الصفقة بمنزلة خيار العيب فإنما يثبت إذا لم يكن معلوما له وإذا نظر إلى
~~إبل أو غنم أو إلى رقيق أو إلى عدل زطي أو جراب هروي فقال قد أخذت كل واحد
~~من هذا بكذا ولم يسم جماعتها فالعقد فاسد عند أبي حنيفة في الكل وعندهما
~~جائز في الكل وهذا لان الأصل عند أبي حنيفة أنه متى أضاف كلمة كل إلى مالا
~~يعلم منتهاه فإنما يتناول أدناه وهو الواحد كما لو قال لفلان على كل درهم
~~يلزمه درهم واحد. قال (وإذا أجر داره كل شهر لزم العقد في شهر واحد) عند
~~أبي حنيفة فإذا اشترى صبرة من حنطة كل قفيز بدرهم عند أبي حنيفة يجوز العقد
~~في قفيز واحد وعندهما يجوز في الكل وإذا كفل بنفقة امرأة عن زوجها كل شهر
~~فإنما يلزمه ذلك في شهر واحد عند أبي حنيفة وعندهما هو كذلك فيما لا يكون
~~منتهاه معلوما بالإشارة إليه فأما فيما يعلم جملته بالإشارة فالعقد يتناول
~~الكل كما لو كان معلوم الجملة بالتسمية ms3530 لان الإشارة أبلغ في التعريف من
~~التسمية إذا عرفنا هذا فنقول هنا الجملة معلومة بالإشارة فيجوز العقد في
~~الكل عندهما ولا جهالة في ثمن كل واحد PageV13P005
# منهما والجهالة التي في جملة الثمن لا تفضي إلى المنازعة فإنها ترفع بعد
~~المشار إليه وعند أبي حنيفة لما لم يكن العدد معلوما عند العقد فإنما
~~يتناول العقد واحدا من الجملة وبيع شاة من القطيع لا يجوز لأنها متفاوتة
~~وإذا كانت العبرة للإشارة فثمن جميع ما أشار إليه مجهول عند العقد وجهالة
~~مقدار الثمن تمنع صحة العقد وما هو شرط العقد إذا انعدم عند العقد يفسد
~~العقد ولا يمكن اعتبار ايجابه في الثاني كشرط الشهود في النكاح وعلى هذا لو
~~باع صبرة حنطة كل قفيز منها بدرهم ولم يسم عدد الجملة الا ان أبا حنيفة
~~(قال) هناك العقد جائز في قفيز واحد فإنه إذا اشتري قفيزا من الصبرة جاز
~~بالاجماع فان القفزان لا تتفاوت بخلاف الغنم فان علم مبلغ الجملة بعد
~~الافتراق لا ينقلب العقد جائزا لان المفسد قد تقرر بالافتراق عن المجس قبل
~~ازالته وإن كان ذلك قبل أن يفترقا كان العقد استحسانا لان حالة المجلس جعلت
~~كحالة العقد ولكن يتخير المشترى لتنكشف الحالة له الآن فإن شاء أخذ الكل
~~بجميع الثمن وان شاء تركه لان مقدار ما يلزمه من الثمن أنما يصير معلوما له
~~الآن فيتخير لأجله وكذلك لو اشترى دارا كل ذراع بدرهم ولم يسم جملة الذرعان
~~فهو علي هذا الخلاف فعند أبي حنيفة العقد يفسد في الكل لان قيمة الذرعان
~~تتفاوت في مقدم الدار ومؤخرها فلا يمكن تصحيح العقد في ذراع منها وكذلك
~~الثوب والخشب ولو اشترى ذراعا من عشرة أذرع من هذه الدار عند أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله يجوز العقد لان ما سمى عبارة عن عشر الدار بمنزلة قوله
~~سهم من عشرة أسهم أو جزء من عشرة أجزاء وعند أبي حنيفة لا يجوز لان الذراع
~~اسم لموضع معلوم يقع عليه الذراع وذلك يتفاوت موضعه من الدار بخلاف السهم ms3531
~~والجزء وقد روى عن أبي يوسف رحمه الله أنه إذا اشترى ذراعا من هذه الدار
~~بكذا يجوز العقد وإن لم يقل من كذا ذراعا ثم يذرع الدار فإن كانت عشرة أذرع
~~فله العشر بخلاف ما لو اشترى سهما من الدار ولم يقل من كذا سهما لان تلك
~~الجهالة لا يمكن ازالتها فسهم من سهمين النصف وسهم من عشرة أسهم العشر وفي
~~الذراع يمكن إزالة الجهالة بأن يذرع جميع الدار فيصير الجزء المسمى في
~~العقد معلوما به وإذا اشترى غنما أو بقرا أو عدل زطي كل اثنين منها بعشرة
~~فهو باطل لان ثمن كل واحد غير معلوم فإنه يضم إلى كل واحد آخر فيقسم العشر
~~على قيمتهما ولا يعرف كيفية الضم أنه يضم الجيد إلى الجيد أو الردئ إلى
~~الردئ أو إلى الوسط فيبقى ثمن كل واحد مجهولا وهذه الجهالة تفضى إلى
~~المنازعة فإنه إذا وجد بثوب عيبا بعد القبض PageV13P006
# يرد المعيب خاصة وتتمكن المنازعة بينهما في ثمنه وكذلك إذا هلك أحدهما
~~قبل القبض واستحق أو تقايلا العقد في ثوب واحد فعرفنا أن هذه الجهالة تفضي
~~إلى المنازعة فيفسد العقد بها وإذا اشترى عدل زطي بقيمته فالبيع فاسد
~~لجهالة الثمن عند العقد والقيمة ما تظهر عند تقويم المقومين وذلك مجهول عند
~~العقد ويختلف المقومون في التقويم أيضا ثم ما سميا تفسير العقد الفاسد لان
~~المقبوض بحكم الشراء الفاسد مضمون بالقيمة فقد نصا على ما هو حكم العقد
~~الفاسد وكذلك أن قال بحكمه لان ما يحكم به مجهول الجنس والقدر والصفة
~~ويتمكن بسببه منازعة وله أن يرجع عن تفويض الحكم إليه وإن لم يرجع حتى مات
~~أحدهما بطل ماله من الحكم وبقي الثمن مجهولا * وكذلك * لو قال بألف درهم
~~ويحلف يمينه فالبيع فاسد (قيل) معنى هذا ان المشترى كان ساومه بألف فحلف
~~البائع أن لا يبيعه بألف فاشتراه بألف وزيادة بقدر ما يبر به البائع في
~~يمينه وتلك الزيادة مجهولة الجنس والقدر والصفة وقيل بل معناه أن البائع
~~كان حنث في يمينه ms3532 وكان تهمة تكفره فاشتراه منه بألف وما يكفر به البائع
~~يمينه وهذا أيضا مجهول لان التكفير يكون بالاعتاق تارة وبالكسوة أخرى
~~وبالاطعام تارة وضم المجهول إلى المعلوم يوجب جهالة الكل وجهالة الثمن
~~مفسدة للبيع وإذا اشتراه بألف درهم الا دينارا أو بمائة دينار الا درهما أو
~~بألف درهم الا قفيز حنطة أو الا شاة فالبيع فاسد لان المستثنى إذا كان من
~~غير جنس المستثنى منه فإنما يستثنى من المستثنى بالقيمة وطريق معرفة القيمة
~~الحرز والظن فلا يتيقن به وجهالة المستثنى توجب جهالة المستثنى منه يوضحه
~~أن الكلام المقيد بالاستثناء يكون عبارة عما وراء الاستثناء وما وراء
~~المستثنى من الألف مجهول فالبيع بالثمن المجهول فاسد وان (قال) قد أخذته
~~منك بمثل ما يبيعه الناس كان فاسدا أيضا لان المستثنى مجهول الجنس والقدر
~~والصفة والناس في المبايعة يتفاوتون فمن بين مسامح ومستعصى وإذا فسد البيع
~~فان قبضه وهلك عنده فعليه مثله إن كان من ذوات الأمثال وقيمته إن لم يكن من
~~ذوات الأمثال لان المقبوض بحكم الشراء الفاسد بمنزلة المغصوب أو المقبوض
~~على سوم الشراء في حكم الضمان ولو قال أخذته منك بمثل ما أخذ به فلان من
~~الثمن فإن كان ذلك معلوما عندهما وقت العقد فهو جائز والا كان العقد فاسدا
~~فان علم ذلك قبل أن يتفرقا جاز العقد ويتخير المشترى لان حالة المجلس كحالة
~~العقد ولكن إنما يكشف الحال للمشترى إذا علم مقداد ما أخذ به فلان رضاه به
~~قبل ذلك لا يكون تاما فلهذا يتخير بين الاخذ والترك وإذا عقد PageV13P007
# العقد على أنه إلى أجل كذا بكذا وبالنقد بكذا أو (قال) إلى شهر بكذا أو
~~إلي شهرين بكذا فهو فاسد لأنه لم يعاطه على ثمن معلوم ولنهى النبي صلى الله
~~عليه وسلم عن شرطين في بيع وهذا هو تفسير الشرطين في بيع ومطلق النهى يوجب
~~الفساد في القعود الشرعية وهذا إذا افترقا على هذا فإن كان يتراضيان بينهما
~~ولم يتفرقا حتى قاطعه على ثمن معلوم وأتما العقد عليه فهو ms3533 جائز لأنهما ما
~~افترقا الا بعد تمام شرط صحة العقد. قال (ومن اشترى شيئا فلا يجوز له أن
~~يبيعه قبل أن يقبضه ولا يوليه أحدا ولا يشرك فيه) لان التولية تمليك ما ملك
~~بمثل ما ملك والاشراك تمليك نصفه بمثل ما ملك به والكلام في بيع المبيع قبل
~~القبض في فصول أحدها في الطعام فإنه ليس لمشتري الطعام أن يبيعه قبل أن
~~يقبضه لما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الطعام قبل أن يقبض
~~وكذلك ما سوى الطعام من المنقولات لا يجوز بيعه قبل القبض عندنا (وقال)
~~مالك رضي الله عنه يجوز لان النبي صلى الله عليه وسلم خص الطعام بالذكر عند
~~النهى فذلك دليل علي أن الحكم فيما عداه بخلافه والا فليس لهذا التخصيص
~~فائدة وحجتنا ما روى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه نهى عن بيع ما لم
~~يقبض (وقال) صلى الله عليه وسلم لغياث بن أسد حين وجهه إلى مكة قاضيا
~~وأميرا سر إلى أهل بيت الله وانههم عن بيع ما لم يقبضوا وكلمة ما للتعميم
~~فيما لا يعقل ثم تخصيص الشئ بالذكر عندنا لا يدل على أن الحكم فيما عداه
~~بخلافه قال الله تعالى (فلا تظلموا فيهن أنفسكم) وذلك لا يدل علي أنه يجوز
~~ذلك في غير الأشهر الحرم كيف وراوي هذا الحديث ابن عباس رضي الله عنهما
~~(وقال) بعد روايته وأحسب كل شئ مثله والكلام في هذه المسألة ينبنى على أصل
~~وهو أن عند مالك فيما سوى الطعام البيع لا يبطل بهلاك المعقود عليه قبل
~~القبض وعندنا يبطل لفوات القبض المستحق بالعقد كما في الطعام فلتوهم الغرر
~~في الملك المطلق للتصرف (قلنا) لا يجوز تصرفه قبل القبض أو لعجزه عن
~~التسليم بحبس البائع إياه لحقه والإجارة في ذلك كله كالبيع وأما الهبة
~~والصدقة في المبيع قبل القبض لا يجوز عند أبي يوسف (وقال) محمد رحمه الله
~~كل تصرف لا يتم الا بالقبض فذلك جائز في المبيع قبل القبض إذا سلطه ms3534 على
~~قبضه فيقبضه لان تمام العقد لا يكون الا بالقبض والمانع زائد عند ذلك بخلاف
~~البيع والإجارة فإنه ملزم بنفسه وقاس بهبة الدين من غير من عليه الدين فإنه
~~يجوز إذا سلطه علي قبضه بخلاف البيع وأبو يوسف يقول البيع أسرع نفاذا من
~~الهبة بدليل أن الشيوع فيما يقسم PageV13P008
# يمنع تمام الهبة دون البيع ثم بيع المبيع قبل القبض لا يجوز لأنه تمليك
~~لعين مالكه في حال قيام الغرر في ملكه فالهبة أولى لان الهبة في استدعاء
~~الملك أقوى من البيع حتى يجوز البيع من المأذون والمكاتب دون الهبة ثم
~~المبيع قبل القبض ليس محل التمليك من غيره ألا ترى أنه لا ينفذ البيع فيه
~~وان أجازه البائع فكان هذا بمنزلة عين مملوكه أيضا كالصيد في الهواء وذلك
~~لا يجوز ايجاب البيع والهبة فيه فهذا مثله وأما بيع العقار قبل القبض يجوز
~~في (قول) أبي حنيفة وأبى يوسف الآخر رحمهما الله ولا يجوز في قوله الأول
~~وهو قول محمد والشافعي رحمهما الله لعموم النهى عن بيع ما لم يقبض ولنهيه
~~صلى الله عليه وسلم عن ربح ما لم يضمن وبيع العقار قبل القبض بأكثر مما
~~اشترى فيه ربح ما لم يضمن والمعنى فيه أنه باع المبيع قبل القبض فلا يجوز
~~كما في المنقول وتأثيره أن ملك التصرف يستفاد بالقبض كما أن ملك العين
~~يستفاد بالعقد ثم العقار والمنقول سواء فيما يملك به العين وهو العقد فكذلك
~~فيما يملك به التصرف أو لان السبب وهو البيع لا يتم الا بالقبض ولهذا جعل
~~الحادث بعد العقد قبل القبض كالموجود وقت العقد والملك إنما يتأكد بتأكد
~~السبب وفي هذا العقد العقار والمنقول سواء يوضحه أن قبل القبض المبيع مضمون
~~بغيره وهو الثمن والعقار في هذا كالمنقول حتى إذا استحق أو تصور هلاكه فهلك
~~سقط الثمن ولان القدرة على التسليم شرط لجواز البيع في العقار والمنقول
~~جميعا وذلك بيده أو بيد نائبه ويد البائع الأول ليست بنائبة عن يده فلا
~~تثبت قدرته على التسليم ms3535 باعتبارها وأبو حنيفة وأبو يوسف يقولان بيع العقار
~~قبل القبض في معنى بيع المنقول بعد القبض فيجوز كما يجوز بيع المنقول بعد
~~القبض وإنما (قلنا) ذلك لأن المطلق للتصرف الملك دون اليد ألا ترى أنه لو
~~باع ملكه وهو في يد مودع أو غاصب وهو مقر له بالملك كان البيع جائزا إلا
~~أنه إذا بقي في الملك المطلق للتصرف غرر يمكن الاحتراز عنه فذلك يمنع جواز
~~التصرف لنهى النبي صلى الله عليه وسلم عن بيع الغرر وفي المنقول قبل القبض
~~في الملك غرر لان بهلاكه ينتقض البيع ويبطل ملك المشتري فإذا قبضه انتفى
~~هذا الغرر ولا يبقى الا معنى الغرر بظهور الاستحقاق وذلك لا يمكن الاحتراز
~~عنه وفي العقار قبل القبض ليس في ملكه الا غرر الاستحقاق لأنه لا يتصور
~~هلاكه وانفساخ البيع به وانتفاء الغرر لعدم تصور سببه أصلا يكون أبلغ من
~~انتفاء الغرر إذا تصور سببه ولم يعمل وإنما يتصور الغرر فيه من حيث
~~الاستحقاق وذلك لا يمكن الاحتراز عنه والدليل عليه ان PageV13P009
# التصرف في الثمن قبل القبض جائز لأنه لا غرر في الملك وكذلك التصرف في
~~المهر قبل القبض يجوز عندنا لانعدام الغرر في الملك فان بالهلاك لا يبطل
~~ملكها ولكن على الزوج قيمته لها وأصحاب الشافعي يختلفون في ذلك فمنهم من
~~يقول التسمية تبطل بهلاك الصداق قبل القبض فعلى هذا يقولون لا يجوز التصرف
~~لبقاء الغرر في الملك ومنهم من يقول لا تبطل التسمية وعلى الزوج القيمة
~~وعلى هذا يقولون يجوز التصرف في الصداق قبل القبض فعرفنا ان الأصل ما قلنا
~~والدليل عليه ان التصرف الذي لا يمتنع بالغرر نافذ في المبيع قبل القبض وهو
~~العتق والتزويج وبه يتبين فساد قولهم ان تأكد المالك بتأكد السبب وذلك
~~بالقبض لان العتق في استدعاء ذلك تام في المحل فوق البيع ثم يجوز في المبيع
~~قبل القبض وما يقولون من أنه يدخل في ضمان المشترى بالقبض قلنا شرط ثبوت
~~الملك بالتصرف في المحل أصل الملك دون الضمان بدليل جواز ms3536 التصرف في الموهوب
~~بعد القبض وكذلك القدرة على التسليم كما يثبت بيد غيره إذا لم يمنعه
~~والحديث عام دخله الخصوص لإجماعنا على جواز التصرف في الثمن والصداق قبل
~~القبض ومثل هذا العام يجوز تخصيصه بالقياس فنحمله علي المنقول بدليل ما
~~قلنا والدليل عليه ان حق الشفعة يثبت للشفيع قبل القبض والشفيع يتملك ببدل
~~فلو كان العقار قبل القبض لا يحتمل التملك ببدل لما ثبت للشفيع حق الاخذ
~~قبل القبض الا ان حق الشفيع مقدم على حق المشترى فلا يمكن أن يجعل قائما
~~مقامه فلهذا يبطل بأخذه ملك المشتري ويكون عهدته على البائع بخلاف المشترى
~~الثاني يوضحه ان المبيع في مكانه الذي يقبضه فيه يتعين فيجوز تصرفه فيه كما
~~بعد قبضه بالتخلية وبخلاف المنقول فإنه لا يدري في أي مكان يقبضه ما لم
~~يقبضه ولا يدخل على شئ لما ذكرنا أن التصرف في المسلم فيه قبل القبض لأنا
~~بما قررنا أثبتنا الملك المطلق للتصرف دون سائر الشروط فمن الشرائط في
~~المبيع العينية وجواز السلم رخصة بخلاف القياس ومن الشرائط الكيل فيما
~~اشتراه مكايلة فلا يجوز التصرف فيه قبل أن يكيله وإن كان قبضه. قال (رجل
~~باع عبدا آبقا فهو باطل) لنهى النبي صلى الله عليه وسلم عن بيع الغرر وعن
~~بيع العبد الآبق ولأنه عاجز عن تسليمه والمالية في الآبق ثاوية فهو
~~كالمعدوم حقيقة في المنع من البيع حتى أنه وان عاد من إباقه لا يتم ذلك
~~العقد لأنه لم يصادف محله بمنزلة ما لو باع الطير في الهواء ثم أخذه الا
~~رواية عن محمد فإنه يقول الملك والمالية بعد الإباق باق حقيقة والمانع كان
~~هو العجز عن التسليم فإذا زال صار كأن لم يكن PageV13P010
# كالراهن يبيع المرهون ثم يفتكه قبل الخصومة. قال (ولو باع جارية كان قد
~~أعتق ما في بطنها أو باعها واستثنى ما في بطنها فهذا فاسد لا يجوز) وقد
~~بينا هذا الفصل في كتاب الهبة. قال (ولو باع عبدا مغصوبا فالبيع موقوف فان
~~جحده الغاصب ولم يكن ms3537 للمغصوب منه بينة لم يجز البيع) لأنه عقد غير مقدور
~~التسليم للعاقد ولان الملك تأوى في حقه وجواز بيعه باعتبار الملك. قال (وان
~~أقر به فان سلمه إليه تم البيع) لان ملكه قائم في المحل باقرار الغاصب
~~والقدرة على التسليم ثابتة حين سلمه الغاصب فإن لم يسلمه الغاصب حتى تلف
~~انتقض البيع لفوات القبض المستحق بالعقد بمنزلة ما لو كان في يد البائع
~~فهلك قبل أن يقبضه المشتري فان (قيل) قد وجبت القيمة على الغاصب والمبيع
~~إذا فات وأخلف بدلا يبقى البيع كما لو قبله أجنبي قبل القبض (قلنا) هذا إذا
~~وجب البدل بسبب بعد البيع حتى يجعل قيام البدل كقيام الأصل في ابقاء حكم
~~البيع فيه وهنا القيمة تجب في الغصب السابق على البيع بدليل أنه يعتبر
~~قيمته وقت الغصب ولو تعينا البيع باعتباره كان هذا اثبات حكم البيع في
~~القيمة ابتداء * وكذلك * لو كان العبد رهنا فباعه الراهن وأبا المرتهن أن
~~يجبره لم يجز البيع وهو موقوف لان الراهن عاجز عن التسليم فان حق المرتهن
~~في الحبس لازم ثم في موضع يقول بيع المرهون فاسد وفي موضع يقول جائز
~~والصحيح ما ذكره هنا أنه موقوف وتأويل قوله فاسد يفسده القاضي إذا خوصم فيه
~~وطلب المشترى التسليم إليه ومنع المرتهن ذلك فتأويل قوله جائز إذا اجتازه
~~المرتهن وسلمه إليه وإذا لم يجز المرتهن وفسخه ففيه روايتان ففي احدى
~~الروايتين ينفسخ البيع حتى لو افتكه الراهن فلا سبيل للمشتري عليه لان حق
~~المرتهن بمنزلة الملك ومن باع ملك الغير فان أجازه المالك تم البيع وان فسخ
~~انفسخ فهذا مثله وفي أصح الروايتين لا ينفسخ بفسخه حتى لو صبر المشترى حتى
~~افتكه الراهن كان له أن يأخذه ولفظ الكتاب يدل عليه فإنه (قال) بعد إباء
~~المرتهن وهو موقوف وهذا لان المرتهن لاحق له في هذا العقد حتى إذا أجازه
~~كان المشترى متملكا على الراهن لا على المرتهن بخلاف المالك فان هناك إذا
~~أجاز العقد كان المشترى متملكا عليه فكانت له ولاية ms3538 الفسخ وهنا للمرتهن حق
~~دفع الضرر عن نفسه بالحبس إلى أن يصل إليه دينه وليست له ولاية فسخ العقد
~~إنما كان ذلك إلى القاضي إذا خوصم وعجز البائع عن التسليم فإنه يفسخ البيع
~~لقطع المنازعة فما لم يوجد ذلك كان البيع موقوفا. قال (رجل باع سمكا محصورا
~~في أجمة فالبيع باطل) وقال ابن أبي ليلى هو جائز إذا كان قد أخذه
~~PageV13P011
# ثم أرسله في الأجمة لان بارساله لا يزول ملكه وان كأن لا يتمكن من أخذه
~~الا بالصيد ولكنا نستدل بما روى عن ابن عمر وابن مسعود رضى الله تعالى
~~عنهما أنهما قالا لا تبيعوا السمك في الماء فإنه غرر ثم إن كان لم يأخذه
~~فقد باع ما ليس بمملوك له والتمليك لا يسبق الملك فهو كبيع الطير في الهواء
~~وإن كان قد أخذه ثم أرسله فهو آبق في الماء فبيعه كبيع الآبق وأنه لا يقدر
~~على تسليمه الا باكتساب سبب يثبت ابتداء الملك به وهو الاصطياد فكان هذا في
~~معنى الأول. قال (وإن كان في وعاء أوجب يقدر عليه بغير صيد فبيعه جائز)
~~عندنا لبقاء ملكه وقدرته على التسليم من غير صيد والمشترى بالخيار إذا رآه
~~وعند الشافعي لا يجوز بيعه وأصله شراء ما لم يره وبيانه يأتي إن شاء الله
~~تعالى. قال (وإن كان في بركة يمكن أخذه من غير صيد) فإن كان أخذه ثم أرسله
~~فيها فهو كالجب وإن لم يأخذه ولكنه دخل مع الماء فان سد موضع دخول الماء
~~حتى صار بحيث لا يقدر على الخروج فقد صار آخذا له بمنزلة ما لو وقع في شبكة
~~فيجوز بيعه وإن لم يفعل ذلك لم يجز بيعه لأنه لا يملك السمك بدخوله في
~~البركة ما لم يأخذه ولم يوجد منه الاخذ لا حقيقة ولا حكما. قال (وإذا اشترى
~~فصا على أنه ياقوت فإذا هو غير ذلك فالبيع فاسد) والأصل في هذا الجنس ان من
~~جمع في كلامه بين الإشارة والتسمية فإن كان المشار إليه من خلاف جنس المسمى ms3539
~~فالبيع باطل لان انعقاد العقد بالتسمية فان ما ينعقد على المسمى وهو معدوم
~~وإن كان المشار إليه من جنس المسمى فالبيع جائز لان التسمية تتناول ما وقعت
~~الإشارة إليه فكانت الإشارة من يده مؤيدة للتسمية فينعقد العقد بالمشار
~~إليه وهو مال إلا أنه إن كان المشار إليه دون المسمي فللمشتري الخيار لفوات
~~شرطه كما لو اشترط في العبد على أنه كاتب فوجده غير كاتب إذا ثبت هذا فنقول
~~إن كان المشار إليه زجاجا فالبيع فاسد لانعدام المجانسة وان استهلكه
~~المشترى فعليه قيمته لأنه استهلك ملك الغير بغير إذنه وان سمى ياقوتا أحمر
~~والمشار إليه أصفر فالبيع جائز وللمشتري الخيار لفوات صفة مشروطة وكذلك لو
~~اشترى ثوبا على أنه هروي فإذا هو من صنف آخر فهو فاسد لان الثياب أجناس
~~مختلفة ولو اشترى شخصا على أنه عبد فإذا هو جارية فالبيع فاسد عندنا و
~~(قال) زفر جائز وللمشتري الخيار لان بني آدم جنس واحد ذكورهم وإناثهم كسائر
~~الحيوان ولو اشترى بقرة علي أنها أنثى فإذا هي ثور كان البيع جائزا وكذلك
~~الإبل والبقر والغنم فكما يتفاوت المقصود هنا في بني آدم بين الذكور
~~والإناث يتفاوت هناك يوضحه PageV13P012
# انه لو اشترى عبدا على أنه تركي فإذا هو رومى أو سندي جاز البيع وبينهما
~~تفاوت فيما هو المقصود وهو المالية وحجتنا في ذلك أن الذكور والإناث من بني
~~آدم في حكم جنسين لان ما هو المقصود بأحدهما لا يحصل بالآخر فالمقصود
~~بالجارية الاستفراش والاستيلاد وشئ من ذلك لا يحصل بالغلام فكان التفاوت
~~بينهما في المقصود أبلغ من التفاوت بين الحنطة والشعير وبين الهروي والمروى
~~من الثياب وبه فارق سائر الحيوانات لان ما هو المقصود بالعين فيهما لا
~~يتفاوت في الذكور والإناث وذلك اللحم أو الانتفاع من حيث الركوب أو الحمل
~~عليه وإنما التفاوت في صفة المقصود لا في أصله فكان جنسا واحدا كذلك ذكر في
~~الأصل والله أعلم (باب البيوع إذا كان فيها شرط) قال (إذا اشترى عبدا على
~~أنه لا يبيعه ولا ms3540 يهبه ولا يتصدق به فالبيع فاسد عندنا) وقال ابن أبي ليلى
~~البيع جائز والشرط باطل و (قال) ابن سيرين البيع جائز والشرط صحيح وحكى عن
~~عبد الوارث بن سعيد قال حججت فدخلت بمكة على أبي حنيفة وسألته عن البيع
~~بالشرط (فقال) باطل فخرجت من عنده ودخلت على ابن أبي ليلى وسألته عن ذلك
~~(فقال) البيع جائز والشرط باطل فدخلت على ابن سيرين وسألته عن ذلك (فقال)
~~البيع جائز والشرط جائز فقلت هؤلاء من فقهاء الكوفة وقد اختلفوا على في هذه
~~المسألة كل الاختلاف فعجزني أن أسأل كل واحدا منهم عن حجته فدخلت على أبي
~~حنيفة فأعدت السؤال عليه فأعاد جوابه فقلت ان صاحبيك يخالفانك فقال لا أدرى
~~ما قالا حدثني عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده رضى الله تعالى عنهم أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع وشرط فدخلت على ابن أبي ليلى فقلت له مثل
~~ذلك فقال لا أدرى ما قال (حدثني) هشام بن عروة عن أبيه عن عائشة رضى الله
~~تعالى عنها أنها لما أرادت أن تشتري بريرة رضي الله عنها أبى مواليها الا
~~بشرط أن يكون الولاء لهم فذكرت ذلك لرسول الله صلى الله عليه وسلم فقال
~~صلوات الله عليه سلامه اشترى واشترطي لهم الولاء فان الولاء لمن أعتق ثم
~~خطب رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال ما بال أقوام يشترطون شروطا ليست في
~~كتاب الله كل شرط ليس في كتاب الله فهو باطل كتاب الله أحق وشرط الله أوثق
~~والولاء لمن أعتق فدخلت علي ابن شبرمة PageV13P013
# وقلت له مثل ذلك فقال لا أدرى ما قالا (حدثني) محارب بن دثار عن أبي
~~الزبير عن جابر بن عبد الله الأنصاري رضى الله تعالى عنهم ان النبي صلى
~~الله عليه وسلم اشترى منه ناقة في بعض الغزوات وشرط له ظهرها إلى المدينة
~~والصحيح ما استدل به أبو حنيفة فإنه حديث مشهور ومطلق النهي يوجب فساد
~~المنهى عنه فأما حديث هشام بن عروة فقد (قال) أبو ms3541 يوسف أوهم هشام بن عروة
~~ما قال رسول الله صلى الله عليه وسلم اشترطي لهم الولاء لان هذا أمر
~~بالغرور ولا يظن برسول الله صلى الله عليه وسلم ذلك ولو صح فتأويله اشترطي
~~الولاء عليهم واللام تذكر بمعنى على قال الله تعالى (أولئك لهم اللعنة ولهم
~~سوء الدار) أو معناه أعلميهم معنى الولاء فالاشتراط في اللغة الاعلام ومنه
~~أشراط الساعة قال القائل فاشترط فيها نفسه وهو معصم * وألقى بأسباب له
~~وتوكلا أي جعل نفسه علما لذلك الامر وتأويل (حديث) جابر رضي الله تعالى عنه
~~ان ذلك لم يكن شرطا في البيع على أن ما جرى بينهما لم يكن بيعا حقيقة وإنما
~~كان ذلك من حسن العشرة والصحبة في السفر والدليل عليه قصة الحديث فان جابرا
~~رضى الله تعالى عنه (قال) كانت لي ناقة ثغال فقامت علي في بعض الطريق
~~فأدركني رسول الله صلى الله عليه وسلم (فقال) ما بالك يا جابر فقلت جرى أن
~~لا يكون لي الا ناقة ثغال فنزل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن راحلته
~~فدعا بماء ورشه في وجه ناقتي ثم قال اركبها فركبتها فجعلت تسبق كل راحلة
~~(الحديث) إلا أن قال أتبيعني ناقتك بأربعمائة درهم فقلت هي لك يا رسول الله
~~ولكن من لي بالحمل إلى المدينة (فقال) صلى الله عليه وسلم لك ظهرها إلى
~~المدينة فاشتراها رسول الله صلى الله عليه وسلم بأربعمائة درهم فلما قدمت
~~المدينة جئت بالناقة إلى باب المسجد ودخلت المسجد (فقال) رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أين الناقة قلت بالباب (فقال) صلوات الله عليه جئت لطلب
~~الثمن فسكت فأمر بلالا رضى الله تعالى عنه فأعطاني أربع مائة درهم (فقال)
~~صلى الله عليه وسلم خذها مع الناقة فيما لك بارك الله لك فيهما وبهذا يتبين
~~انه لم يكن بينهما بيع ثم الشرط في البيع على أوجه اما أن يشترط شرطا يقتضه
~~العقد كشرط الملك للمشترى في المبيع أو شرط تسليم الثمن أو تسليم المبيع
~~فالبيع جائز لان هذا بمطلق ms3542 العقد يثبت فالشرط لا يزيده الا وكادة وإن كان
~~شرطا لا يقتضيه العقد وليس فيه عرف ظاهر فذلك جائز أيضا كما لو اشترى نعلا
~~وشراكا بشرط أن يحذوه البائع لان الثابت بالعرف ثابت بدليل شرعي ولان في
~~النزوع عن PageV13P014
# العادة الظاهرة جرحا بينا وإن كان شرطا لا يقتضيه العقد وليس فيه عرف
~~ظاهر. قال (فإن كان فيه منفعة لاحد المتعاقدين فالبيع فاسد) لان الشرط باطل
~~في نفسه والمنتفع به غير راض بدونه فتتمكن المطالبة بينهما بهذا الشرط
~~فلهذا فسد به البيع وكذلك أن كان فيه منفعة للمعقود عليه وذلك نحو ما بينا
~~انه إذا اشترى عبدا علي أنه لا يبيعه فان العقد يعجبه أن لا تتناوله الأيدي
~~وتمام العقد بالمعقود عليه حتى لو زعم أنه حر كان البيع باطل فاشتراط
~~منفعته كاشتراط منفعة أحد المتعاقدين. قال (وإن لم يكن فيه منفعة لاحد
~~فالشرط باطل والبيع صحيح) نحو ما إذا اشترى دابة أو ثوبا بشرط أن لا يبيع
~~لأنه لا مطالب بهذا الشرط فإنه لا منفعة فيه لاحد وكان لغوا والبيع صحيح
~~الا في رواية عن أبي يوسف (قال) يبطل به البيع نص عليه في في آخر المزارعة
~~لان في هذا الشرط ضررا على المشتري من حيث أنه يتعذر عليه التصرف في ملكه
~~والشرط الذي فيه ضرر كالشرط الذي فيه منفعة لاحد المتعاقدين ولكنا نقول لا
~~معتبر بعين الشرط بل بالمطالبة به والمطالبة تتوجه بالمنفعة في الشرط دون
~~الضرر. قال (وإذا اشترى عبدا على أنه يعتقه فالبيع فاسد) وروى الحسن عن أبي
~~حنيفة رحمهما الله أن البيع جائز بهذا الشرط وهو قول الشافعي لحديث بريرة
~~رضي الله عنها فإنها جاءت إلي عائشة رضي الله عنها تستعينها في المكاتبة
~~(قالت) إن شئت عددتها لأهلك وأعتقك فرضيت بذلك فاشترتها وأعتقتها وإنما
~~اشترتها بشرط العتق وقد أجاز ذلك رسول الله صلى الله عليه وسلم لها ولان
~~الشراء بشرط الاعتاق متعارف بين الناس لان بيع العبد سمة متعارف في الوصايا
~~وغيره وتفسيره البيع بشرط العتق ms3543 ولان العتق في المبيع قبض حتى إذا أعتق
~~المشترى المبيع قبل القبض صار قابضا والقبض من أحكام العقد فاشتراطه في
~~العقد يلائم العقد ولا يفسده وحجتنا في ذلك نهى النبي صلى الله عليه وسلم
~~عن بيع وشرط ولان في هذا الشرط منفعة للمعقود عليه والعقد لا يقتضيه فيفسد
~~به في العقد كما لو شرط أن لا يبيع يوضحه انه لو شرط في الجارية ان
~~يستولدها أو في العبد ان يدبره كان العقد فاسدا فإذا كان اشتراط حق العتق
~~لها يفسد البيع فاشتراط حقيقة العتق أولى ودعواه أن هذا الشرط يلائم العقد
~~لا معنى له فان البيع موجب للملك والعتق مبطل له فكيف يكون بينهما ملائمة
~~ثم هذا الشرط يمنع استدامة الملك فيكون ضد ما هو المقصود بالعقد وبيع العبد
~~لسمة PageV13P015
# لا يكون بشرط العتق بل يكون ذلك وعدا من المشتري ثم البيع بعقد مطلقا وهو
~~تأويل حديث عائشة رضي الله عنها فإنها اشترت بريرة رضي الله عنها مطلقا
~~ووعدت لها ان تعتقها لترضى هي بذلك فان بيع المكاتبة لا يجوز بغير رضاها
~~فان استهلكه المشتري فعليه قيمته لأنه قبضه بعقد فاسد فيكون مضمونا بالقيمة
~~عند تعذر رد العين وان أعتقه فعليه الثمن المسمى في قول أبي حنيفة استحسانا
~~* وفي قولهما عليه قيمته وهو القياس لأنه قبضه بعقد فاسد وقد تعذر رده
~~باعتاقه فيلزمه قيمته كما لو تعذر بيعه أو استهلاكه بوجه آخر يوضحه انه لو
~~اشتراها بشرط التدبير أو الاستيلاد كانت مضمونة عليه بالقيمة إذا تعذر ردها
~~ثان وفي بذلك الشرط فكذا إذا اشترى بشرط العتق اعتبار الحقيقة الحرمة
~~بحقيقة العتق وأبو حنيفة استحسن فقال زال المفسد قبل تقرره فيجب الثمن كما
~~لو اشتراه بأجل مجهول ثم أسقطه قبل مضيه وبيان ذلك أن الحكم بفساد هذا
~~العقد كان لمخافة أن لا يفي المشترى بالعتق وليكون في الاقدام على التصرف
~~في ملكه مختارا غير مجبر عليه وقد زال هذا المعنى حين أقدم على اعتاقه
~~مختارا وحقيقة المعنى فيه أن هذا الشرط ms3544 لا يلائم العقد بنفسه ولكن يلائم
~~العقد بحكمه لان العتق ينهى الملك فان الملك في بني آدم ثابت إلي العتق
~~فيكون العتق مهينا له وانهاء الشئ يقرره ولهذا لو اشترى عبدا فأعتقه ثم
~~اطلع على عيب به رجع بنقصان العيب بخلاف ما إذا باعه والدليل عليه ان شراء
~~القريب اعتاق على معنى انه متمم عليه العتق وهي الملك فكان هذا الشرط
~~ملائما بحكمه للعقد وبصورته غير ملائم لان الانسان لا يجبر علي انهاء ملكه
~~بالعتق وبالشرط يجبر عليه فلا يحكم بفساد العقد علي الثبات ولكنه موقوف فان
~~استهلكه بوجه آخر يتقرر الفساد لوجود صورة الشرط دون الحكم وان أعقته تتقرر
~~صفة الجواز باعتبار الملائمة بحكم العقد وهو انهاء الملك به فيلزمه الثمن
~~المسمى وإنما سماه استحسانا لمعنى التوقف فيه في الابتداء ومخالفة صورته
~~معنى بخلاف شرط الاستيلاد والتدبير فالملك به لا ينتهى ومعنى الملائمة
~~باعتبار انهاء الملك به فلهذا تتعين صفة الفساد هناك وفي بالشرط أو لم يف.
~~قال (وإذا اشتراه على أن يقرض له قرضا أو يهب له هبة أو يتصدق عليه بصدقة
~~أو علي ان يبيعه بكذا وكذا من الثمن فالبيع في جميع ذلك فاسد) لنهى النبي
~~صلى الله عليه وسلم عن بيع وسلف وعن بيعتين في بيعة وكل شئ فسد فيه البيع
~~فالمشتري إذا استهلكه فهو ضامن لقيمته بالغة ما بلغت لأن الضمان الأصلي في
~~البيع ضمان القيمة ولهذا كان المقبوض على سوم المبيع مضمونا بالقيمة
~~PageV13P016
# وقبض الغصب ينوب عن قبض الشراء وإنما يتحول من القيمة إلى المسمى عند صحة
~~السبب وتمامه فإذا فسد السبب بقي الضمان الأصلي كما إذا كان البيع بالخيار
~~فان البيع يكون مضمونا على المشترى بالقيمة لعدم تمام السبب. قال (ولو
~~اشترى ثوبا على أنه إن لم ينقد الثمن إلى ثلاثة أيام فلا بيع بينهما فالبيع
~~فاسد) في القياس وهو قول زفر * وفي الاستحسان يجوز وهو قول علماؤنا الثلاثة
~~رحمهم الله تعالى وجه القياس أنه شرط في البيع إقالة معلقة لخطر عدم النقد ms3545
~~ولو شرط إقالة مطلقة فسد به العقد فإذا شرط إقالة معلقة أولى أن يفسد به
~~العقد وهذا الشرط ليس في معنى شرط الخيار لان هناك لو سكت حتى مضت المدة تم
~~البيع وهنا لو سكت حتى مضت المدة بطل البيع وجواز البيع مع شرط الخيار ثابت
~~بالنص بخلاف القياس فلا يلحق به ما ليس في معناه ولكن تركنا هذا القياس
~~لحديث بن عمر رضي الله تعالى عنهما فإنه باشر البيع بهذا الشرط وقول الواحد
~~من فقهاء الصحابة رضوان الله تعالى عليهم مقدم على القياس عندنا لان قوله
~~بخلاف القياس كروايته عن رسول الله صلى الله عليه وسلم فإنه لا يظن به أنه
~~قال جزافا والقياس لا يوافق قوله فعرفنا أنه قال سماعا ثم هذا الشرط من حيث
~~المقصود كشرط الخيار لأنه إنما يشترط الخيار ليتروى النظر فيه ويكون مخيرا
~~في الأيام الثلاثة بين فسخ العقد وتمامه بهذا الشرط لا يحصل الا هذا
~~المقصود والشرع إنما جوز شرط الخيار لهذا المقصود حتى قال (لحيان بن منقد
~~إذا بايعت فقل لا خلابة ولى الخيار ثلاثة أيام. قال (فان اشتراه علي انه لم
~~ينقده إلى أربعة أيام فلا بيع بينهما) فهذا العقد فاسد عند أبي حنيفة كقوله
~~في شرط الخيار فان عنده شرط الخيار أكثر من ثلاثة أيام يفسد العقد وعند
~~محمد العقد جائز بمنزلة شرط الخيار عنده فإنه يجوز شرط الخيار مدة معلومة
~~طالت المدة أو قصرت ولم يذكر في الكتاب قول أبى يوسف وفي بعض نسخ المأذون
~~ذكر قول أبي يوسف كقول أبي حنيفة رحمهما الله تعالى وذكر ابن سماعة في
~~نوادره أن هذا قوله الأول فأما قوله الأخير كقول محمد لان هذا في معنى شرط
~~الخيار وقوله كقول محمد في جواز اشتراط الخيار أربعة أيام فكذلك في هذا
~~الشرط وجه قوله الذي ذكره في المأذون أن القياس ما قاله زفر فان هذا الشرط
~~من حيث الحكم ليس نظير شرط الخيار ولكن تركنا القياس في ثلاثة أيام لقول
~~ابن عمر رضى ms3546 الله تعالى عنهما ففيما زاد علي ذلك نأخذ بالقياس وهذا لان
~~الغرر يزداد بطول المدة وقد يجوز أن يحمل العقد لليسير من الغرر دون الكثير
~~منه ألا ترى أنا نجوز PageV13P017
# شراء أحد الثياب الثلاثة على أنه بالخيار فيها ثم لا يجوز ذلك في الأربعة
~~لما ذكرنا. قال (وكل فاسد رده المشتري على البائع بهبة أو صدقة أو بيع فهو
~~متاركة للبيع ويبرأ المشتري من ضمانه) لان الرد بسبب فساد البيع مستحق في
~~هذا المحل بعينه شرعا فعلى أي وجه أتى به يقع من الوجه المستحق كرد المغصوب
~~والودائع وهذا لأنه ممنوع من تمليكه من البائع بسبب مبتدأ مأمور برده لفساد
~~البيع ولا معاوضة بين المنهى عنه ويكره المأمور به فيترك جانب المأمور به
~~في رده عليه. قال (وان اشترى شيئا وشرط على البائع أن يحمله إلى منزله أو
~~يطحن الحنطة أو يخيط الثوب فهو فاسد) لان فيه منفعة لاحد المتعاقدين والعقد
~~لا يقتضيه لأنه إن كان بعض البدل بمقابلة العمل المشروط عليه فهو إجارة
~~مشروطة في العقد وإن لم يكن بمقابلته شئ من البدل فهو إعارة مشروطة في
~~البيع وهو مفسد للعقد وكذلك لو اشترى دارا علي أن يسكنها البائع شهرا فهذا
~~إعارة مشروطة في البيع وهو مفسد للعقد أو هذا شرط أجل في العين والعين لا
~~تقبل الاجل. قال (ولو اشترى شيئا على أن يرهنه بالثمن رهنا أو على أن يعطيه
~~كفيلا بنفسه أو بالثمن فهذا العقد فاسد) والكلام في هذين الفصلين ينقسم على
~~أربعة أقسام أما في شرط الكفيل سواء سمى الكفيل أو لم يسميه فالعقد فاسد
~~إذا كان الكفيل غائبا عن مجلس العقد لأنه لا يدري أيكفل أم لا فيفسد العقد
~~لمعنى الغرر ولأن جواز هذا العقد يتعلق بقبول الكفيل الكفالة فمتى شرط
~~قبوله إذا كان غائبا عن مجلس العقد لم يجز العقد وان قبله بعد المجلس
~~كالمشتري فإن كان الكفيل حاضرا أو حضر وقبل قبل أن يتفرقا جاز البيع
~~استحسانا وفي القياس لا يجوز وهو قول ms3547 زفر لان الكفالة عقد آخر ليس من حقوق
~~العقد في شئ واشتراط هذا عقد آخر في عقد البيع مفسد للعقد إذا كان فيه
~~منفعة لاحد المتعاقدين وجه الاستحسان أن المقصود بالكفالة التوثق بالثمن في
~~معنى اشتراط زيادة وصف الجودة في الثمن ولو اشترط في البيع ثمنا جيدا كان
~~البيع جائزا ثم تمام هذا العقد بقبول الكفيل فإنه بقبوله ينتفى معنى الغرر
~~فإذا وجد ذلك في المجلس كان هذا بمنزلة انتفاء الغرر عند العقد وشرط
~~الحوالة في هذا كشرط الكفالة لأنه لا ينافي وجود أصل الثمن في ذمة المشتري
~~فان الحوالة تحويل ولا يكون ذلك الا بعد وجود الثمن في ذمة المشتري بخلاف
~~ما لو شرط وجوب الثمن ابتداء على غير المشتري بالعقد فان ذلك ينافي وجوب
~~العقد فكان مفسدا للعقد. قال (وان شرط أن يرهنه بالثمن رهنا فإن كان الرهن
~~مجهولا فالعقد فاسد) لان قبول العقد في الرهن لابد PageV13P018
# منه عند هذا الشرط وما يشترط قبول العقد فيه لابد أن يكون معلوما ولكن لو
~~أوفاه الثمن صح العقد لان المفسد قد زال قبل تقريره لان شرط الرهن
~~للاستيفاء وقد استوفاه حقيقة وان شرط أن يرهنه هذا المبتاع بعينه ففي
~~القياس العقد فاسد لما بينا انه شرط عقد في عقد وفي الاستحسان يجوز هذا
~~العقد لان المقصود بالرهن الاستيفاء، فان موجبه ثبوت يد الاستيفاء وشرط
~~استيفاء الثمن ملائم للعقد ثم الرهن بالثمن للتوثق بالثمن فاشتراط ما يتوثق
~~به كالاشتراط صفة الجودة في الثمن وكذلك أن سمى مكيلا أو موزونا موصوفا
~~بغير عينه وجعله رهنا بالثمن لان قبول ذلك في البيع قبول صحيح ألا ترى أنه
~~يصلح أن يكون ثمنا فكذلك يصلح اشتراطه رهنا بالثمن فان أبى المشترى أن
~~يرهنه ما سمى لم يجبر عليه لان تمام الرهن بالقبض ولم يوجد القبض وعلى قول
~~ابن أبي ليلى يجبر عليه لأنه ثبت في ضمن عقد لازم فيصير الوفاء به مستحقا
~~كالعدل في الرهن إذا سلطه على البيع كان مجبرا عليه ولا يملك الراهن ms3548 عزله
~~بخلاف التوكيل بالبيع مقصودا ولكنا نقول عقد الرهن ليس من حقوق البيع فلا
~~بد في اتمامه من اتحاد شرط العقد واتمامه بالقبض فما لم يوجد لا يلزم حكم
~~الرهن ألا ترى أن يد الاستيفاء لا تثبت له الا بالقبض فكذا اشتراطه في
~~العقد لا يلزم الا بالقبض ولكن ان أبا المشترى أن يرهنه فللبائع أن يفسخ
~~العقد لان رضاه بالبيع كان بهذا الشرط فبدونه لا يكون راضيا وإذا لم يتم
~~رضاه كان له أن يفسخ. قال (وان باع شيئا من الحيوان واستثنى ما في بطنه
~~فالبيع فاسد) لان ما في البطن لا يجوز ايجاب البيع فيه مقصودا فلا يجوز
~~استثناؤه مقصودا كاليد والرجل وهذا لان الجنين ما دام متصلا بالأم فهو في
~~حكم الاجزاء ألا تري أنها تقطع بالمقراض عنها واجزاء الحيوان لا تقبل العقد
~~مقصودا ولا يكون مقصودا بالاستثناء وهذا لان الجنين في البطن مجهول ولا
~~يدري أذكر هو أم أنثى واحدا أو مثنى فإذا كان المستثنى مجهولا فالمستثنى
~~منه يصير مجهولا أيضا وجهالة المعقود عليه تمنع جواز العقد وكذلك أن وقع
~~العقد على عدل بر أو أغنام أو نخيل واشترط أن يرد المشتري أحد العينين أو
~~يأخذ البائع إحداهن بغير عينها فالبيع فاسد لان المستثنى مجهول وبه يصير
~~المستثنى منه مجهولا أيضا وهذه جهالة تفضى إلى المنازعة لأنها متفاوتة في
~~المالية فيفسد البيع. قال وان اشترى شاة على أنها حامل فالعقد فاسد) لان
~~الحبل في البهائم وهي زيادة مجهولة. فإنه لا يدري ان انتفاخ بطنها من ريح
~~أو ولد وان الولد حي أو ميت ذكرا أم أثنى واحدا أو مثنى والمجهول إذا ضم
~~إلى معلوم يصير الكل مجهولا PageV13P019
# وكذلك أن شرط أنها تحلب كذا فالبيع فاسد لأنه لا يدري لعل الشرط باطل
~~يعنى ان اشتراط مقدار من البيع ليس في وسع البائع ايجاده ولا طريق إلى
~~معرفته فكان شرطا باطلا فيفسد به العقد. قال (وان شرط أنها حلوب أو لبون لم
~~يذكر هذا الفصل في الأصل) وقد ms3549 ذكر الكرخي أن هذا ما لو شرط أنها تحلب كذا
~~وكذا سواء لان اللبن زيادة مال منفصل ولا يكون لبونا حلوبا الا به وتلك
~~الزيادة مجهولة على ما مر فصار كما لو اشترى على أنها حامل وذكر الطحاوي أن
~~هذا شرط وصف مرغوب فيه فلا يفسد العقد به كما لو شرط في العبد أنه كاتب أو
~~خبار ولان هذا يذكر علي سبيل بيان الوصف لا على سبيل الشرط لان هذا وصف
~~مرغوب فيه كما إذا اشترى فرسا على أنها هملاج أو اشترى كلبا على أنه صائد
~~فإنه يجوز كذا هنا وهكذا روي الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى في
~~الحلوب بخلاف ما إذا اشترط أنها تحلب كذا لان الفساد باشتراط مقدار لبن في
~~الضرع لا طريق إلى معرفته. قال (وكذلك أن اشترى سمسما أو زيتونا على أن
~~فيهما من الدهن كذا أو اشترى حنطة بشرط أن يطحن منها كذا مختوم دقيق فهذا
~~شرط باطل) لا طريق للبائع إلى معرفته ولا يقدر على الوفاء به فيكون مفسدا
~~للعقد. قال (ولو باع جارية وتبرأ من الحبل وكان بها حبل أو لم يكن فالبيع
~~جائز) لان الحبل في بنات آدم ألا ترى أن للمشترى حق الرد به فإنما تبرأ
~~البائع من العيب وذلك غير مفسد للعقد. قال وليست البراءة في هذا كالبهائم
~~قيل معناه كالشرط في البهائم فان الحبل في البهائم زيادة فذكره في العقد
~~شرط زيادة مجهولة) وفي الآدمية عيب فذكره يكون تبريا من العيب ولا يكون شرط
~~زيادة مجهولة وقيل معناه إذا ذكر الحبل في الجارية على وجه التبري عرفنا ان
~~مراده العيب فلا يفسد به العقد وإذا ذكره علي وجه الشرط عرفنا ان مراده شرط
~~زيادة مجهولة فيفسد به العقد وقد ذكر هشام عن محمد رحمهما الله أنه إذا
~~اشترى جارية على أنها حامل فالبيع جائز إلا أن يظهر المشترى أنه يريدها
~~للطؤرة فيحنئذ يفسد به العقد لعلمنا أنه قصد الحبل بالشرط وهو مجهول وعلى
~~هذا يحكى عن الهندواني ms3550 أنه كأن يقول أن شرط الحبل إذ وجد من البائع لم يفسد
~~به العقد وأن شرطه المشتري يفسد لان البائع إنما يذكر الحبل على وجه بيان
~~العيب عادة والمشترى يذكر علي وجه اشتراط الزيادة. قال (رجل اشتري جارية
~~بجاريتين إلى أجل فالعقد فاسد) لان الحيوان لا يثبت دينا في الذمة بدلا عما
~~هو مال ولان الجنس بانفراده يحرم النساء فان قبض PageV13P020
# الجارية فذهبت عينها عنده من عمله أو من غير عمله فللبائع أن يأخذها
~~ويضمنه نصف قيمتها لأن العين من الآدمي نصفه وفوات النصف في ضمان المشتري
~~كفوات الكل ولو هلكت كان عليه ضمان قيمتها سواء هلكت بفعله أو بغير فعله
~~فكذلك إذا ذهب نصفها وهذا لأنها صارت مضمونة بالقبض والأوصاف تضمن بالقبض
~~ألا ترى أنها تضمن بالغصب فان الجارية المغصوبة إذا ذهبت عينها عند الغاصب
~~أخذها المغصوب منه مع نصف قيمتها ولو فقأ عينها غيره فان البائع يأخذها لان
~~فسخ العقد فيها مستحق شرعا فما دامت قائمة كان على البائع أن يأخذها ثم
~~يتخير في نصف قيمتها فإن شاء ضمن ذلك الفاقئ وان شاء ضمن المشتري لان
~~بالأخذ ينفسخ العقد فيها ويعود إلى قديم ملك البائع فجناية الفاقئ كانت على
~~ملكه فله أن يضمنه نصف قيمتها وان شاء ضمن المشتري ذلك لأنها كانت مضمونة
~~عليه بالقبض بجميع أجزائها فكانت كالمغصوبة في هذا الحكم فان ضمن المشتري
~~يرجع المشتري بذلك على الفاقئ لان ملكه تقرر في ذلك الجزء حين ضمن بدله وهو
~~كالغاصب في ذلك وان ضمن الفاقئ لم يرجع على المشترى بشئ لأنه ضمن بجنايته
~~فأما إذا قتلها في يد المشتري قاتل فللبائع أن يضمن المشتري قيمتها ولا
~~سبيل له على القاتل بخلاف المغصوبة فان المغصوبة إذا قتلها انسان في يد
~~الغاصب يتخير المغصوب منه ان شاء ضمن الغاصب قيمتها وان شاء ضمن القاتل
~~بخلاف المشتراة شراء فاسدا في يد المشترى لان المغصوبة على ملك المغصوب منه
~~فالقاتل من القاتل جناية على ملكه فيتخير في التضمين ان شاء ضمن ms3551 الغاصب
~~بالغصب أو القاتل بالقتل وهنا قد صارت الجارية مملوكة للمشتري بالقبض
~~وبالقتل يتعذر فسخ البيع فيها ولا يعود إلى ملك البائع فلهذا تعين حق
~~البائع في تضمين المشترى وليس له أن يضمن القاتل وفي فقئ العين ما تعذر فسخ
~~العقد فيها وإذا انفسخ العقد فيها بالرد كانت جناية الفاقئ علي ملك البائع
~~فلذلك يتخير البائع ان شاء ضمن القاتل بالقتل وان شاء ضمن المشتري بالقبض
~~كما في الغصب ثم إذا ضمن البائع المشترى قيمتها في القتل كان للمشترى أن
~~يضمن القاتل قيمتها لأنه أتلف ملكه فيها بالجناية فكان له أن يضمنه قيمتها.
~~قال (فلو كانت الجارية كما هي غير أنها ولدت ولدين فمات أحدهما أخذ البائع
~~الجارية والولد الباقي) لأنها في يده كالمغصوبة مستحقة الرد بزوائدها
~~المتصلة والمنفصلة وهذا لان الولد متولد من العين ووجوب لرد كان حكما
~~متقررا فيها فيسرى إلى الولد ولان ملك الأصل يسرى إلى الولد والثابت
~~للمشتري في الأصل كان ملكا مستحق PageV13P021
# الإزالة بالرد على البائع فثبت مثله في الولد وليس له أن يضمنه قيمة
~~الميت بمنزلة ولد المغصوب إذا مات في يد الغاصب من غير صنعه لم يضمن
~~لانعدام الصنع منه فهذا مثله قال (فإن كانت الولادة قد نقصتها وفي الولد
~~الثاني وفاء بجميع ذلك النقصان فلا شئ على المشترى) لرده ما ينجبر به
~~النقصان فان نقصان الولادة ينجبر بالولد عندنا وقد بينا ذلك في المغصوبة
~~وكذلك في المشتراة شراء فاسدا والولد الميت صار كأن لم يكن فكأنها ولدت
~~ولدا واحدا. قال (وإن لم يكن في الولد الباقي وفاء النقصان فعلي المشتري
~~تمام ذلك) لان انجبار النقصان بالولد لصفة المالية وإنما ينجبر بقدر مالية
~~الولد وما زاد على ذلك ليس بإزائه ما يجبره فعلى المشترى ضمان ذلك. قال
~~(وإن كان الميت مات من فعل المشترى أو منعه بعد طلب البائع حتى مات صار
~~المشتري ضامنا بقيمته يردها مع الأم) لان الولد إنما لم يكن مضمونا عليه
~~لانعدام الصنع الموجب للضمان فيه وقد وجد ذلك ms3552 بالاتلاف أو المنع بعد الطلب
~~ثم رد قيمة الولد كرد عينه حتى إذا كان فيها وفي مالية الحي وفاء بالنقصان
~~فلا شئ على المشترى وإن لم يكن فيها وفاء بنقصان الولادة فعلى المشترى تمام
~~ذلك لان الانجبار بقدر المالية على ما مر. قال (ولو كانت الأم هي الميتة
~~والولدان حيان أخذ البائع الولدين وقيمة الأم يوم قبضه المشترى) وهكذا
~~القول في كل بيع فاسد لان حق الاسترداد ثابت للبائع في الولدين فلا يسقط
~~ذلك بهلاك الأم كالمغصوبة إذا ولدت ثم ماتت كذلك هنا وإن كان ضامنا قيمتها
~~للبائع حين قبضها لأنها دخلت في ضمانه بالقبض وتعذر ردها فيجب ضمان قيمتها
~~والولد تبع فلا يقوم مقام الأصل في حق الرد حتى لا يسقط برد الولدين ضمان
~~قيمة الأم وإن كان في ماليتهما وفاء بذلك بخلاف نقصان الولادة فالفائت هناك
~~وصف هو بيع ثم الخلافة هناك باتحاد السبب فان سبب النقصان والزيادة واحدة
~~وهذا لا يوجد هنا فان موت الأم لم يكن بالولادة ولو كان بالولادة فالولادة
~~من حيث أنها موت لا توجب الزيادة ولدا ولذا لا ينجبر قدر النقصان بالولدين
~~بعد موت الأم حتى يضمن كمال قيمتها لان هنا لا يحتاج إلى جبر النقصان بعد
~~موت الأم لان الملك يثبت للمشترى بعد القبض على ما ذكرنا وتقرر القيمة عليه
~~من حين قبضها فإذا مات تبين أن ذلك النقصان حاصل في ملك المشتري فلا تقع
~~الحاجة إلى جبر هذا النقصان بالولد بخلاف ما إذا بقيت الأم لأنه أمكن فسخ
~~العقد فيها بالرد فان ردها عادت إلى قديم ملك البائع فتبين أن النقصان حصل
~~فوقعت الحاجة إلى انجبار النقصان بخلف قائم مقامه وهو الولد فلهذا افترقا.
~~قال (والبيع الفاسد ينعقد موجبا للملك إذا PageV13P022
# اتصل به القبض عندنا وعند الشافعي لا ينعقد للملك وفي الحقيقة هذه
~~المسألة تنبنى على مسألة من أصول الفقه وهو أن النهى عن العقود الشرعية لا
~~يخرجها من أن تكون مشروعة عندنا فان ذلك موجب النسخ والنهى عن النسخ وعندنا ms3553
~~يخرجها من أن تكون مشروعة بمقتضى النهى فان صفة القبح من ضرورة النهى كما
~~أن صفة الجنس من ضرورة الامر والمشروع ما يكون مرضيا والقبيح مالا يكون
~~مرضيا فينعدم أصل العقد لضرورة النهى ومقتضاه ولكنا نقول موجب النهى
~~الانتهاء على وجه يكون المنتهى مختارا فيه كما أن موجب الامر الائتمار على
~~وجه يكون المؤتمر مختارا فيه فان استحقاق الثواب والعقاب ينبنى على ذلك
~~وذلك لا يكون الا بعد تقرر المشروع مشروعا باعتبار هذا الأصل ثم يخرج
~~المقتضى عليه بحسب الامكان أولى من اعلام المقضي بالمقتضى وهذه في أصول
~~الفقه فأما التخريج هنا على الأصل المتفق عليه وهو أن النهى متى كان لمعنى
~~في غير المنهى عنه فإنه لا يعدم المشروع كالنهي عن البيع وقت النداء وإن
~~كان المنهى عنه بعدمه كالنهي عن بيع المضانين والملاقيح والشافعي يقول في
~~البيوع الفاسدة النهى لمعنى في غير المنهى عنه ولهذا أفسد البيع ويتضح هذا
~~في البيع بالخمر فالبيع مبادلة مال متقوم بمال متقوم والخمر ليس بمال متقوم
~~حتى لا يملك بالعقد وان قبض فلا ينعقد موجبا حكمه فعرفنا انه غير منعقد في
~~حق حكمه وهو الملك والدليل عليه ان البيع موجب للملك بنفسه ثم الفاسد منه
~~لا يكون موجبا الملك بنفسه فعرفنا انه ليس ينعقد في حكم الملك وثبوت الضمان
~~بالقبض ليس من حكم انعقاد العقد بالمقبوض على سوم الشراء مضمون بالقيمة ولا
~~عقد وإن كان منعقدا بصفة الفساد لما منعت ثبت الملك بالبيع قبل القبض فكذلك
~~بعده لان الفساد قائم بعده ولان بالقبض يزداد الفساد والحرمة وكل ما يمنع
~~ثبوت الملك بالبيع قبل القبض يمنع بعد القبض كخيار الشرط وهذا في معناه لان
~~مع خيار الشرط لا يتم الرضا من البائع ومع الفساد كذلك فإنه لو صار مملوكا
~~إنما يصير مملوكا بالقيمة والبائع لم يرض بهذا ولهذا ثبت خيار الفسخ لكل
~~واحد منهما ولان هذا عقد معاوضة فالفاسد منه لا ينعقد موجبا للملك كالنكاح
~~وهذا لان الملك مشروع محبوب فيستدعى سببا مرضيا ms3554 شرعيا بخلاف الكتابة
~~الفاسدة حيث انعقد العقد مع صفة الفساد ففيها معنى المعاوضة واليمين لأنه
~~تعليق العتق بشرط الأداء والحرمة لا تمنع صحة التعليق لو كما (قال) ان زنيت
~~فأنت حرة فإنما ينزل العتق هناك لمعنى التعليق دون المعاوضة PageV13P023
# وحجتنا في ذلك من حيث التخريج على الأصل المجمع عليه أن يقول هذا النهى
~~لمعنى في غير المنهي عنه لان البيع ينعقد بالايجاب والقبول في محل قابل له
~~ولا يختل شئ من ذلك بالشرط الفاسد وانعقاد العقد يوجب ركنه من أهله والنهى
~~كان للشرط وهو وراء ما يتم العقد به وكذلك النهى عن الربا للفضل الخالي عن
~~المقابلة وهو وراء ما يتم به العقد فلا ينعقد فيه أصل العقد والعقد لا
~~ينعقد شرعا الا موجبا حكمه لان الأسباب الشرعية تطلب لاحكامها فإذ كانت
~~خالية عن الحكم تكون لغوا ولكن الحكم متصل بها تارة ويتأخر أخرى كالهبة
~~فإنها عقد تمليك ثم الملك بها يتأخر إلى القبض (قوله) بان البيع يفسد به
~~(قلنا) لان النهى اتصل بوصفه لان الخيار والأجل لو كان جائزا كان عمله في
~~تغيير وصف العقد لا في تغيير أصله فكذلك إذا كان فاسدا يكون عمله في تغيير
~~وصف العقد حتى يصير العقد فاسدا وليس من ضرورة انعدام الوصف انعدام الأصل
~~بل من ضرورته انعقاد الأصل فالصفة لا تكون بدون الموصوف وهكذا نقول في
~~النكاح فإنه ينعقد مع الفساد ولهذا يتعلق به وجوب المهر والعدة والنسب عند
~~الدخول الا انه لا يثبت الملك به لان الحكم يثبت بحسب النسب فالعقد الفاسد
~~إنما يثبت ملكا حراما وليس في النكاح الا ملك الحل وبين الحل والحرمة
~~منافاة فكان من ضرورة الفساد هناك انتفاء الملك وهنا بالبيع الفاسد إنما
~~يثبت ملك حرام ولهذا لو كانت جارية لا يحل له وطؤها وليس من ضرورة ثبوت
~~الحرمة انتفاء ملك اليمين كالعصير يتخمر يبقي مملوكا وإن كان حراما وكشراء
~~الرجل أخته من الرضاع فيملكها وان كانت حراما عليه فأثبتنا الملك لهذا ولكن
~~العقد بصفة الفساد يضعف ms3555 فيتأخر الحكم إلى انضمام ما يقوم إليه وهو القبض
~~كعقد التبرع ولأنه لو ثبت الملك قبل القبض يثبت بغير عوض فان المسمى لا يجب
~~للفساد والضمان لا يجب الا بالقبض فلهذا تأخر الملك إلى ما بعد القبض وهكذا
~~نقول في البيع بشرط الخيار فإنه انعقد مفيدا لحكمه ولكنه تأخر ثبوت الحكم
~~إلى سقوط الخيار على أن ذلك في معنى المعلق بالشرط لأنه يقول علي أنى
~~بالخيار والمتعلق بالشرط مقدم قبل الشرط ألا ترى أنه تعذر أعمال التعليق في
~~أصل السبب فيجعل عاملا في الحكم وليس من ضرورة الفساد انعدام العقد شرعا
~~كالاحرام يفسد بالجماع ويبقى أصله والطلاق في حالة الحيض حرام شرعا ويكون
~~مفيدا بحكمه والظهار حرام شرعا ثم ينعقد موجبا حكمه والدليل عليه أن
~~المقبوض يصير مضمونا والضمان إنما يجب بطريق الجبران أو بالعقد وهنا وجوب
~~الضمان ليس بطريق PageV13P024
# الجبر لأنه يقبضه بإذن المالك فعرفنا أن وجوب الضمان بالعقد وهكذا نقول
~~في المقبوض على سوم البيع انه مضمون بالعقد ولكن على وجه وهو أن يجعل
~~الموعود من العقد كالمتحقق وليس بينهما عقد موجود هنا فعرفنا أن الضمان
~~باعتبار العقد المتحقق وإذا ثبت هذا في البيع مع الشرط الفاسد فكذلك في
~~الربى لان الفساد يكون لمعنى في وصف العقد فان بالفضل يصير البيع رابحا
~~وكذلك في البيع بالخمر فان ركن العقد المالية في البدلين وبتخمر العصير لا
~~تنعدم المالية وإنما ينعدم التقوم شرعا فان المالية تكون بكون العين منتفعا
~~بها وقد أثبت الله تعالى ذلك في الخمر بقوله تعالى (ومنافع للناس) ولأنه
~~كان مالا متقوما قبل التحريم وإنما ثبت بالنص حرمة التناول ونجاسة العين
~~وليس من ضرورته انعدام المالية كالسرقين إلا أنه فسد تقدمه شرعا لضرورة
~~وجوب الاجتناب عنه بالنص ولهذا يكون مالا في حق أهل الذمة فانعقد العقد
~~بوجود ركنه في محله بصفة الفساد ولكن الخمر لا يملك بالقبض لأنه غير متقوم
~~شرعا فيملك بأدائه لانعقاد العقد موجبا الملك فيه بخلاف البيع بالميتة
~~والدم فذلك ليس بمال في حق ms3556 أحد فلانعدام ركن العقد في محله لا ينعقد العقد.
~~قال (ولو كان المشترى أعتق الجارية التي اشتراها بعقد فاسد بعد قبضه إياها
~~أو باعها أو أمهرها أو وهبها وسلمها أو دبرها أو كاتبها أو استولدها جاز
~~جميع ذلك) لأنه تصرف في ملكه وهذا التعليل نص عليه محمد في كتاب الشهادات
~~في نظير هذا قال) لأنه مالك رقبتها وهنا (قال) لان البائع سلطه عليها وهو
~~إشارة إلى ما قلنا لان التمليك تسليط على التصرف فصار كما لو سلطه على
~~الاعتاق نصا بأن (قال) أعتقتها ألا ترى أنه ذكر في كتاب الاستحسان إذا
~~اشترى طعاما حل له أن يتناول من ذلك الطعام لان البائع سلطه على ذلك فلما
~~كان في العقد الجائز يعتبر التسليط في حق تناول الطعام فكذا في حق الفاسد
~~ولهذا قلنا أنه لا يحل له أن يطأها لان الوطئ مما لا يستباح بصريح التسليط
~~فكذلك لا يستباح به دلالة ويعود التصرف باعتبار أصل الملك دون صفة الحل وقد
~~ثبت أصل الملك فيثبت التسليط على التصرف ثم قد تعذر رد عينها فيلزمه رد
~~قيمتها وإنما تعذر الرد باعتبار هذه التصرفات نحو البيع والهبة وما أشبه
~~ذلك لان المشترى شرا فاسدا لما باع من غيره وسلمه إليه تعلق بهذا العين حق
~~المشترى الثاني وحق الله تعالى من حيث فسخ العقد بالرد على البائع الأول
~~وحق الله تعالى مع حق العبد إذا اجتمعا تقدم حق العبد لا تهاونا بحق الله
~~تعالى ولكن الله تعالى أغنى والعفو منه أرجى بخلاف المشترى من PageV13P025
# الغاصب لأنه تعلق به حق المشترى وحق المغصوب منه وكل واحد من الحقين حق
~~العبد فترجح حق المغصوب منه لأنه أسبق. قال (وليس عليه في الوطئ مهر وفي
~~كتاب السرب يقول وعليه العقر قبل تأويل المسألة إذا لم يستولدها بالوطئ حتى
~~ردها على البائع فان بردها ينفسخ الملك من الأصل فتبين أن الوطئ صادق ملك
~~الغير فيلزمه العقر بالوطئ وهنا قال استولدها وبالاستيلاد يتقرر ملكه فإنما
~~وطئها وهي مملوكة له فلا ms3557 يلزمه العقد بذلك وقيل ما ذكر هنا قول أبي حنيفة
~~وأبى يوسف رحمهما الله وما ذكر هناك قول محمد وأصله فيما ذكر هشام أنها لو
~~زادت في يد المشترى في بدنها ثم أعتقها فعليه ضمان قيمتها وقت القبض عند
~~أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى وعند محمد وقت العتق فلما كان محمد
~~ثبت حق البائع في الزيادة ويجعلها مضمونة على المشترى بالاتلاف فكذلك
~~المستوفى بالزيادة في حكم زيادة هي ثمرة ومن أصلها أن الزيادة تكون في يد
~~مضمونة على المشترى بالاتلاف فكذلك المستوفى بالوطئ فلهذا لا مهر عليه.
~~(قال) وان رهنها فعليه قيمتها لان عقد الرهن إذا اتصل به القبض يكون لازما
~~في حق الراهن فيثبت به عجزه عن رد العين فلهذا لزمته قيمتها وان افتكها قبل
~~أن يضمنه القاضي قيمتها ردها عليه لان المانع قد زال قبل تحول حق البائع
~~إلى القيمة وكذلك ان عجزت عن الكتابة لان المانع حق المكاتب وقد سقط قبل أن
~~يتحول الحق إلى القيمة فان التحول إنما يكون بقضاء القاضي فكذلك أن رجع في
~~الهبة بقضاء أو بغير قضاء ردها على البائع لأنه يعود إليه قديم ملكه في
~~الوجهين فكذلك أن رد عليه بعيب قبل أن يقضى القاضي عليه بالقيمة فان ذلك
~~كله يمنع قضاء القاضي بالقيمة فإن كان ذلك كله بعد قضاء القاضي بالقيمة فقد
~~تم تحول الحق إلى القيمة فلا يعود في العين بعد ذلك كما لو أبق المغصوب
~~فقضى القاضي بقيمته على الغاصب ثم عاد. قال (ولو كان أجرها فله أن ينقص
~~الإجارة ويردها) لان الإجارة تنفسخ بالأعذار وقيام حق الشرع في الرد لفساد
~~السبب منه أقوى الاعذار فتنفسخ الإجارة ألا نرى أن المشترى لو أجر المبيع
~~ثم وجد به عيبا كان له أن ينقص الإجارة ليرده فهذا أولى. قال (وان اشترى
~~الرجل شيئا إلى الحصاد أو إلى الدياس أو إلى العطاء أو إلى جذاذ النخل أو
~~رجوع الحاج فهذا كله باطل) بلغنا نحو ذلك عن ابن عباس رضى الله ms3558 تعالى عنهما
~~وقول ابن عباس رضى الله تعالى عنهما في البيع إلى العطاء فان عائشة رضى
~~الله تعالى عنها كانت تجيز البيع إلى العطاء وابن عباس رضى الله تعالى
~~عنهما كان يفسد ذلك وابن PageV13P026
# أبى ليلى رحمه الله أخذ بقول عائشة رضي الله تعالى عنها (وقال) البيع
~~جائز والمال حال لأن العقد لما لم يكن صالحا للأجل الذي ذكره لغي ذكره فأما
~~عائشة كانت تقول وقت خروج العطاء معلوم بالعرف لا يتأخر الخروج عنه الا
~~نادرا فكان هذا بيعا بأجل معلوم ولكنا أخذنا بقول ابن عباس رضي الله عنهما
~~لان العطاء فعل العباد قد يتقدم وقد يتأخر بحسب ما يبدوا لهم والآجال
~~بالأوقات دون الأفعال قال الله تعالى (قل هي مواقيت للناس والحج) ثم الشرط
~~في البيوع ببدل مؤجل اعلام الاجل كما قال صلى الله عليه وسلم في السلم إلى
~~أجل معلوم واعلام الاجل يكون بما لا يتقدم ولا يتأخر من الأيام والشهود
~~فأما ما يتقدم ويتأخر من أفعال العباد يكون مجهولا وكذلك الحصاد فإنه من
~~أفعالنا وقد يتقدم أو أنه قد يتعجل الحر وقد يتأخر إذا أبطأ البرد والدياس
~~وجذاذ النخل كذلك ورجوع الحاج فعله قد يتقدم وقد يتأخر. قال (فان أبطل
~~المشترى الاجل الفاسد ونقد الثمن في المجلس أو بعد الافتراق عن المجلس جاز
~~البيع) عندنا استحسانا و. قال (زفر والشافعي رحمهما الله تعالى لا يجوز
~~البيع لأنه انعقد فاسدا وتصحيح العقد الفاسد في استقباله كالنكاح بغير شهود
~~لا ينقلب صحيحا بالاشهاد والنكاح إلى أجل لا ينقلب صحيحا باسقاط الاجل
~~ودليل فساد العقد أن المبيع مضمون على المشترى بالقيمة لو هلك في يده وأن
~~كل واحد منهما يتمكن من فسخ العقد بغير رضاء صاحبه وان للبائع أن يسترده
~~بزوائده المتصلة والمنفصلة ولكنا نقول المانع من صحة البيع زال قبل تقرره
~~فيصح البيع كما لو باع فصا في خاتم أو جذعا في سقف ثم نزعه وسلمه إلى
~~المشترى البيع كان صحيحا وتحقيق هذا الكلام ان نفس الاجل غير مفسد ms3559 للبيع
~~وإنما المفسد جهالة وقت الحصاد وذلك غير موجود في الحال فالشتاء ليس زمان
~~الحصاد بيقين ولكنه وصل ذلك الزمان بما قبله في الذكر ولأجله فسد العقد
~~وهذا اتصال يعرض للفصل فإذا أسقطه مجئ أوان الحصاد فقد تحقق الانفصال فبقي
~~العقد صحيحا كما في الجذع فإنه عين مال متقوم ولكن لاتصاله بالسقف وللضرر
~~في نزعه كأن لا يصح البيع فإذا نزعه زال ذلك المعنى كذا هذا حتى لو جاءه
~~زمان الحصاد وتحقق الاتصال على وجه لا يمكن فصله بتقرر الفساد وهذا بخلاف
~~النكاح بغير شهود لان المفسد هناك انعدام شرط الجواز ولا يزول ذلك بالاشهاد
~~بعد العقد والنكاح إلى أجل متعة والمتعة عقد آخر سوي النكاح وهذا بخلاف
~~البيع إلى هبوب الريح وأمطار السماء لان ذلك ليس بأجل فالاجل ما يكون منتظر
~~الوجود وهبوب الريح وأمطار السماء قد يتصل بكلامه PageV13P027
# فعرفنا انه ليس بأجل بل هو شرط فاسد ولأجله فسد العقد وهذا بخلاف ما إذا
~~باع بألف ورطل من خمر فان ذلك العقد ينقلب صحيحا عندنا إذا اتفقا على اسقاط
~~الخمر نص عليه في آخر الصرف إلا أن هناك لا ينفرد به البائع لأنه تصرف في
~~البدل فلا يتم الا بهما وهنا ينفرد به من له الاجل لأنه خالص حقه فيسقط
~~باسقاطه. قال (وان اشترى إلى النيروز أو إلى المهرجان فهو فاسد) أيضا لأنه
~~ليس من آجال المسلمين ولأنهم لا يعرفون وقت ذلك عادة وإن كان معلوما عند
~~المتعاقدين فهو جائز بمنزلة الأهلة لان الشرط اعلام المتعاقدين الاجل
~~بينهما وكذلك إلى الميلاد قبل المراد وقت نتاج البهائم وذلك قد يتقدم وقد
~~يتأخر بمنزلة الحصاد وقبل ولادة امرأة بعينها هي حبلى وقد يتقدم وقد يتأخر
~~وقبل وقت ولادة عيسى عليه السلام وذلك غير معلوم عند المسلمين وكذا إلى صوم
~~النصارى لان المسلمين لا يعرفون وقت ذلك وقد يتقدم وقد يتأخر وكذا إلى فطر
~~النصارى قبل أن يشرعوا في صومهم لان ذلك قد يتقدم وقد يتأخر بحسب شروعهم في
~~الصوم إلا أن ms3560 يكون ذلك معلوما عند المتعاقدين على وجه لا يتقدم ولا يتأخر
~~وان اشتراه إلى فطر النصارى بعد ما شرعوا في الصوم جاز لان مدة صومهم
~~معلومة بالأيام فإذا شرعوا في الصوم صار وقت فطرهم معلوما. قال (وإذا اشتري
~~شيئا إلى أجلين وتفرقا عن ذلك لم يجز) لنهى النبي صلى الله عليه وسلم عن
~~الشرطين في بيع وان ساومه على ذلك ثم قاطعه على أحدهما وأمضي البيع عليه
~~جاز ولا بأس بطيلسان كردي بطليسانين حواريين إلى أجل لأنهما جنسان باختلاف
~~الصنعة والمقصود وكذا لا بأس بمسح موصلي بمسحين ساريين إلى أجل وكذلك لا
~~بأس بقطيفة يمانية بقطيفتين كرديتين إلى أجل وهذا مبنى على الأصل الذي بينا
~~ان اختلاف الصنعة والمقصود تختلف باختلاف الجنس وإن كان الأصل واحدا وحرمة
~~النساء لا تثبت الا باعتبار أحد الوصفين والله أعلم.
# (باب الاختلاف في البيوع) (قال) رحمه الله إذا اشترى سمنا أو غيره في زق
~~فايزنه ثم جاء بالزق ليرده فقال البائع ليس هذا بزقي وقال المشترى بل هو
~~زقك فالقول قول المشترى مع يمينه) لان الزق أمانة في يد المشترى والقول في
~~تعيين الأمانة قول الأمين وإن كان مضمونا في يده كان القول في تعيينه أيضا
~~قوله كالمغصوب ولان حقيقة الاختلاف بينهما في مقدار ما قبض من المعقود
~~PageV13P028
# عليه فان ذلك يختلف باختلاف وزن الزق فالبائع يدعى الزيادة فعليه البينة
~~والمشترى منكر للزيادة فالقول قوله مع يمينه. قال (وان اشترى عبدين فقبض
~~أحدهما ومات عنده ومات الآخر عند البائع ثم اختلافا في قيمة المقبوض وفي
~~قيمة الآخر فالقول قول المشترى مع يمينه) لان حاصل اختلافهما في مقدار ما
~~قبضه المشترى فالبائع يقول قبضت ثلثي المعقود عليه فان قيمة المقبوض ألف
~~وقيمة الآخر خمس مائة والمشترى ينكر ذلك ويقول ما قبضت الا ثلث المعقود
~~عليه فان قيمة المقبوض خمسمائة وقيمة الآخر ألف فالقول قول المشترى مع
~~يمينه لانكاره القبض فيما زاد على الثلث ألا ترى أنه لو اشترى كر حنطة فقبض
~~بعضه وهلك الباقي عند ms3561 البائع (فقال) المشترى قبضت منك ثلثه و (قال) البائع
~~نصفه كان القول قول المشترى مع يمينه ولو كان المشترى قبض العبدين فمات
~~أحدهما عنده وجاء بالآخر يرده بالعيب فاختلفا في قيمة الميت كان القول قول
~~البائع مع يمينه لان المشترى هنا قبض جميع المعقود عليه ثم وقع الاختلاف
~~بينهما في مقدار ما رده بالعيب فالمشترى يدعى الزيادة فيه والبائع ينكره
~~فكان القول قول المنكر مع يمينه يوضح الفرق نحن نعلم أن الثمن كله لم يتقرر
~~على المشترى وإنما الاختلاف بينهما في مقدار ما تقرر من الثمن على المشترى
~~فالبائع يدعى في ذلك زيادة والمشترى منكر ردهما اتفقا ان جميع الثمن متقرر
~~على المشترى بالقبض ثم الاختلاف بينهما في مقدار ما سقط عنه بالرد فالمشترى
~~يدعى زيادة في ذلك والبائع منكر فكان القول.
# قوله مع يمينه ويقسم الثمن على قيمة الذي يريد رده غير معيب وعلى قيمة
~~الميت كما أقر به البائع لان الانقسام على قيمة المبيع كما دخل في العقد
~~وقد دخل في العقد غير معيب ولو أقاما جميعا البينة على قيمة الميت أخذت
~~بينة البائع أيضا لأنها مثبتة الزيادة في المشهود به وهو قيمة الميت
~~والمثبت للزيادة من البينتين يترجح. قال (وإذا اختلف البائع والمشترى في
~~الثمن والسلعة قائمة في يد البائع أو المشترى فإنهما يتحالفان ويتردان)
~~استحسانا وفي القياس القول قول المشترى لأنهما اتفقا على أصل البيع وادعى
~~البائع زيادة في حقه وهو الثمن والمشترى منكر لذلك فالقول قوله معي يمينه
~~لقوله صلى الله عليه وسلم واليمين على من أنكر ولكن تركنا القياس بالسنة
~~والمروى في الباب حديثان أحدهما حديث ابن مسعود رضي الله تعالى عنه أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم (قال) إذا اختلفا المتبايعان والسلعة قائمة
~~بعينها فالقول ما يقوله البائع ويترادان (والثاني) حديث أبي هريرة رضي الله
~~عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا اختلف المتبايعان PageV13P029
# تحالفا وترادا فالحديث صحيح مشهور فيترك كل قياس بمقابلته وكان أبو حازم
~~القاضي يقول إن كانت السلعة ms3562 في يد البائع فالتحالف بطريق القياس لان كل
~~واحد منهما يدعى حقا لنفسه على صاحبه فان البائع يدعى زيادة الثمن والمشترى
~~يدعى وجوب تسليم السلعة إليه عند أداء ما أقر به من الثمن فيحلف كل واحد
~~منهما على دعوى صاحبه قياسا وان كانت في يد المشترى فالتحالف بخلاف القياس
~~لان المشترى لا يدعى لنفسه على البائع شيئا فان المبيع مسلم إليه باتفاقهما
~~وكان أبو يوسف يقول أولا يبدأ بيمين البائع وهو قول زفر واحدى الروايتين عن
~~أبي حنيفة لان الشرع جعل القول قول البائع وهو يقتضى الاكتفاء بيمينه وان
~~كأن لا يكتفي بيمينه فلا أقل من أن يبدأ بيمينه ولان المقصود من الاستحلاف
~~النكول وبنكوله تنقطع المنازعة بنفسه وبنكول المشترى لا تنقطع المنازعة
~~ولكن يجبر على أداء ما ادعى من الثمن واليمين تقطع المنازعة فيبدأ بيمين من
~~يكون نكوله أقرب إلى قطع المنازعة ثم رجع فقال يبدأ بيمين المشترى وهو قول
~~محمد وإحدى الروايتين عن أبي حنيفة لأنه أظهرهما انكارا واليمين على المنكر
~~ولان أول التسليمين على المشترى وهو تسليم الثمن فأول اليمينين عليه ولهذا
~~قلنا في بيع المقابضة القاضي يبدأ بيمين أيهما شاء لأنه لا يجب على أحدهما
~~التسليم قبل صاحبه وأيهما نكل عن اليمين لزمه دعوى صاحبه لان نكوله بدل أو
~~هو قائم مقام الاقرار وان حلفا جميعا معا ذكر في كتاب الدعوى ان قي القياس
~~يكون البيع بينهما بألف درهم لان الزيادة التي ادعاها البائع انتفت بيمين
~~المشترى وقد تصادقا على صحة البيع بينهما فيقضي بالبيع بما وقع عليه
~~الاتفاق من الثمن ولكنا تركنا القياس وقلنا يفسخ البيع بينهما بالسنة وهو
~~قوله صلى الله عليه وسلم ويترادان والمراد رد العقد لا رد المقبوض لان ما
~~يكون على ميزان التفاعل يقتضى وجوده من الجانبين وأحد البدلين غير مقبوض
~~وقد بينا في السلم انه إنما يفسخ العقد إذا طلب ذلك أحدهما وأيهما أقام
~~البينة أوجب قبول بينته أما البائع فلانه مدعي حقيقة وقد أثبت الزيادة
~~بالبينة وأما المشترى فلانه ms3563 مدعي صورة لأنه يدعى العقد بألف درهم والدعوى
~~صورة تكفى لقبول البينة كالمودع إذا ادعى رد الوديعة وأقام البينة وان
~~أقاما جميعا البينة فالبينة بينة البائع لما فيها من اثبات الزيادة. قال
~~(وان كانت السلعة قد هلكت في يد المشترى ثم اختلفا في الثمن) فعلى قول أبي
~~حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى القول قول المشترى مع يمينه وعند محمد
~~والشافعي رحمهما الله تعالى يتحالفان ويترادان العقد لظاهر قوله صلى الله
~~عليه وسلم إذا اختلفا PageV13P030
# المتبايعان وترادا ولا يمنعا من الاستدلال لظاهر هذا الحديث الآخر من
~~ظاهر قوله والسلعة قائمة بعينها لان ذلك مذكور على سبيل التثنية أي تحالفا
~~وان كانت السلعة قائمة لان عند ذلك يتأتى تميز الصادق من الكاذب بتحكيم
~~قيمة السلعة في الحال ولا يتأتى ذلك بعد هلاك السلعة فإذا كان تحري التحالف
~~مع امكان تميز الصادق من الكاذب فعند عدم الامكان أولى ولان التحالف عند
~~قيام السلعة إنما يصار إليه لان كل واحد منهما يدعى عقدا ينكره صاحبه
~~فالبيع بألف غير البيع بألفين ألا ترى أن شاهدي البيع إذا اختلفا في مقدار
~~الثمن لا تقبل الشهادة والدليل عليه أنه لو أنفرد كل واحد منهما بإقامة
~~البينة وجب قبول بينته فعرفنا أن كل واحد منهما يدعى عقدا ينكره صاحبه
~~فيحلف كل واحد منهما على دعوى صاحبه وهذا المعنى عند هلاك السلعة متحقق
~~فصار كما لو ادعى أحدهما البيع والآخر الهبة أو كان البيع مقابضة وهلك أحد
~~البدلين ثم اختلفا أو قبل المبيع قبل القبض ثم اختلفا في الثمن فإنهما
~~يتحالفان ثم إذا حلفا فقد انتفى كل واحد من الثمنين بيمين المنكر منهما
~~فيبقى البيع بلا ثمن والبيع بغير ثمن يكون فاسدا والمقبوض بحكم عقد فاسد
~~يجب رد عينه في حال قيامه ورد قيمته بعد هلاكه وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما
~~الله تعالى استدلا بقوله صلى الله عليه وسلم البينة على من ادعى واليمين
~~على من أنكر والبائع هو المدعى والمشترى منكر فكان القول قوله مع اليمين
~~فاما ms3564 المشترى لا يدعي لنفسه شيئا على البائع لأن المبيع مملوك له مسلم إليه
~~باتفاقهما وهذا هو القياس حال قيام السلعة أيضا ولكنا تركناه بالنص وهو
~~قوله صلى الله عليه وسلم إذا اختلف المتبايعان والسلعة قائمة بعينها تحالفا
~~وترادا وقوله والسلعة قائمة مذكور على وجه الشرط لا على وجه البينة لان
~~قوله إذا اختلفا المتبايعان شرط وقوله والسلعة قائمة بعينها معطوف على
~~الشرط فكان شرطا لان موجب الاشتراط والمخصوص من القياس بالسنة لا يلحق به
~~الا ما كان في معناه وحال هلاك السلعة ليس في معنى حال قيام السلعة لان عند
~~قيام السلعة يندفع الضرر عن كل واحد منهما بالتحالف فإنه ينفسخ العقد فيعود
~~إلى كل واحد منهما رأس ماله بعينه وبعد هلاك السلعة لا يحصل ذلك فالعقد بعد
~~هلاك السلعة لا يحتمل الفسخ الا ترى أنه لا ينفسخ بالإقالة والرد بالعيب
~~فكذلك بالتحالف وهذا لان الفسخ لايراد الا على ما ورد عليه العقد والمعقود
~~عليه فات لا إلى بدل فان القيمة قبل الفسخ لا تكون واجبة على المشترى
~~والفسخ على غير محله لا يتأتى بخلاف بيع المقابضة فان أحد العوضين هناك
~~قائم وهو معقود عليه ولهذا جاز PageV13P031
# الفسخ بالإقالة والرد بالعيب فكذلك بالتحالف وكذلك إذا قبل المبيع قبل
~~القبض فالقيمة هناك واجبة على القاتل وهي قائمة مقام العين في امكان فسخ
~~العقد عليها لان القيمة الواجبة قبل القبض لما ورد عليها القبض المستحق
~~بالعقد كانت في حكم المعقود عليه ولا معنى لقوله ان كل واحد منهما يدعى
~~عقدا آخر فان العقد لا يختلف باختلاف الثمن ألا تر ان الوكيل بالبيع بألف
~~يبيع بألفين وان البيع بألف قد يصير بألفين بالزيادة في الثمن والبيع
~~بألفين يصير بألف عند خط بعض الثمن واختلاف الشاهدين في مقدار الثمن أنما
~~يمنع قبول الشاهدة لا لاختلاف العقد بل لان المدعي يكذب أحدهما وقبوله بينة
~~المشترى عند الانفراد لأنه مدعي صورة لا معنى وذلك يكفي لقبول بينته ولكن
~~لا يتوجه به اليمين على خصمه كالمودعي يدعى ms3565 رد الوديعة فلا يتوجه اليمين
~~على خصمه وان كانت بينته تقبل عليه والدليل عليه ان المشترى لو كان جارية
~~حل للمشترى وطؤها ولو كان الاختلاف في الثمن موجبا اختلاف العقد لما حل له
~~وطؤها كما لو ادعي أحدهما البيع والآخر الهبة ولهذا تبطل دعوى الفساد وهو
~~قوله انهما إذا حلفا يبقى العقد بلا ثمن لأنه لو كان هكذا لما حل له وطؤها
~~ولان القاضي إنما يفسخ البيع عند طلب أحدهما وما لم يفسخ حل للمشترى وطؤها
~~ولو فسد البيع بالتحالف لما حل له وطؤها ولما تأخر حكم الفسخ إلى طلب
~~أحدهما والحديث المطلق فيه ما يدل على قيام السلعة وهو لفظ التراد لأنه إن
~~كان المراد رد المأخوذ حسا وحقيقة فذلك يتأتى عند قيام السلعة وإن كان
~~المراد العقد فقد بينا أن الفسخ إنما يتأتى عند قيام السلعة مع أن المطلق
~~والمقيد في حادثة واحدة في حكم واحد إذا ورد فالمطلق محمول على المقيد. قال
~~(وإن كان البائع قد مات واختلفت ورثة مع المشترى في الثمن فالقول قوله ورثة
~~البائع) إن كان المبيع في أيديهم ويجرى التحالف بالاتفاق استحسانا لأنهم
~~قائمون مقام البائع حتى يطالبون بالثمن ويطالبون بتسليم المبيع وذلك بحكم
~~العقد فإذا ثبت في حقهم عرفنا أنهم صاروا كالبائع وإن كان المشترى قد قبض
~~المبيع فالقول قوله مع يمينه في قول أبي حنيفة وأبى يوسف وعند محمد
~~يتحالفان ويتردان وكذلك أن مات المشترى وبقي البائع فإن كانت السلعة لم
~~تقبض جرى التحالف استحسانا لان ورثة المشترى قاموا مقامه في وثوق العقد
~~فإنه يثبت لهم حق المطالبة بتسليم المبيع وان كانت السلعة مقبوضة فعند أبي
~~حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله القول قول ورثة المشترى وعند محمد يتحالفان
~~ويترادان وكذلك إذا ماتا جميعا ثم وقع الاختلاف بين الورثة في الثمن فإن
~~كانت السلعة PageV13P032
# مقبوضة فعند أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله لا يتحالفان وعند محمد
~~يتحالفان وإن لم تكن مقبوضة يتحالفان بالاجماع وهذا بناء على الفصل الأول
~~فان الوارث يخلف الميت ms3566 كما أن القيمة تخلف العين فكما أثبت محمد رحمه الله
~~حكم التحالف والفسخ عند هلاك السلعة باعتبار ما يخلفها وهي القيمة فكذلك
~~أثبت حكم التحالف عند موت العاقد باعتبار من يخلفه وهو الوارث إذا كانت
~~السلعة قائمة وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله فرقا في الأصل بين هلاك
~~السلعة قبل القبض إلى ما يخلفها وهو القيمة بان قتل قبل القبض ثم اختلفا في
~~الثمن وبين هلاكها بعد القبض في حكم التحالف فكذلك في موت العاقد فرقا بين
~~ما قبل القبض وبين ما بعده لان هذا حكم ثبت بخلاف القياس بالنص وصاحب الشرع
~~اعتبر اختلاف المتبايعين وقيام السلعة فقبل القبض وارث البائع في معنى
~~البائع حكما لأنه مطالب بتسليم السلعة فيمكن اثبات حكم التحالف فيه بالنص
~~فاما بعد القبض وارث البائع ليس ببائع حقيقة ولا حكما فلم يكن هذا في معنى
~~المنصوص عليه فيؤخذ فيه بالقياس وكذلك وارث المشترى على هذا ولا يقال
~~الوارث يقوم مقام المورث في الإقالة والرد بالعيب فكذلك في الفسخ بالتحالف
~~لان صحة ذلك منه باعتبار الخلافة في الملك لا في العقد ألا ترى ان الموكل
~~يملك الإقالة والرد بالعيب باعتبار الملك وإن لم يكن هو عاقدا حقيقة ولا
~~حكما. قال (وان كانت السلعة في يد المشترى وقد ازدادت خيرا ثم اختلفا في
~~الثمن فالقول قول المشترى) في قول أبي حنيفة وأبى يوسف وعند محمد رحمهما
~~الله تعالى يتحالفا فيفسخ العقد على العين لان الزيادة المتصلة لا عبرة بها
~~في عقود المعاوضات عند محمد ولهذا قال لا يمنع بنصف الصداق في الطلاق وعند
~~أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى الزيادة المتصلة تمنع الفسخ كما
~~تمنع بنصف الصداق عندهما وإذا تعذر الفسخ امتنع التحالف لأنه لا يفسخ العقد
~~الا فيما ورد عليه العقد والزيادة الحادثة بعد القبض لم يرد عليها العقد
~~ولا القبض المستحق بالعقد فلا يمكن فسخ العقد فيها فيمتنع الفسخ في الأصل
~~لأجلها كالموهوبة إذا زادت في يديها خير لا يملك الواهب الرجوع فيها بعد ms3567
~~ذلك لهذا المعنى انه تعذر فسخ العقد عليه بهلاكه العبد في الزيادة فيتعذر
~~في الأصل لان الزيادة لا تنفصل عن الأصل وعند محمد تعذر الفسخ في جميع
~~المعقود عليه بهلاكه لا يمنع التحالف ففي البعض أولي وقد ذكر في المأذون
~~أنهما لو تبايعا عند الجارية وقبض الجارية وازدادت في بدنها ثم هلك العبد
~~قبل القبض أو وجد به المشترى عيبا فرده فإنه يسترد الجارية بزيادتها فهو
~~PageV13P033
# دليل محمد في أن الزيادة المتصلة لا تمنع الفسخ عن العين وقيل هو قول
~~محمد خاصة وبعد التسليم الفرق بينهما ان هناك سبب الفسخ قد تقرر وهو هلاك
~~العين قبل القبض أو رده بالعيب وبتقرر السبب يثبت الحكم ضرورة في محله وهو
~~أصل الجارية ومن ضرورة ثبوت حكم الفسخ فيها ثبوته في الزيادة لان الزيادة
~~المتصلة بيع محض وثبوت الحكم في البيع بثبوته في الأصل وهنا سبب الفسخ
~~التحالف ولم يتقرر لما بينا أن هذا ليس في معنى المنصوص من كل وجه فيمتنع
~~التحالف بطريق القياس فيه ومن ضرورته أن يجعل القول قول المشترى مع يمينه.
~~قال (وان كانت الزيادة المتصلة غير متولدة في الأصل كالصبغ في الثوب والسمن
~~في السويق) فكذلك الجواب في حكم التحالف إنه على الاختلاف إلا أن عند محمد
~~يفسخ العقد على القيمة هنا أو المثل لأن هذه الزيادة ليست من عين المعقود
~~عليه فلا يثبت فيها حكم العقد. قال (وان كانت الزيادة منفصلة فإن كانت
~~متولدة من العين كالجارية إذا ولدت أو جنى عليها فأخذ المشترى أرشها فحكم
~~التحالف على الاختلاف الذي قلنا) إلا أن عند محمد يفسخ العقد على القيمة
~~لان الزيادة المنفصلة المتولدة من العين تمنع الفسخ بالرد في العيب عنده
~~فكذلك بالتحالف فتكون الجارية كالهالكة وعند الشافعي رضي الله عنه الزيادة
~~المنفصلة لا تمنع الرد بالعيب فلا تمنع فسخ العقد على العين بالتحالف
~~ولكنها ترد ويسلم الولد للمشترى وان كانت الزيادة المنفصلة غير متولدة
~~كالكسب والعلة فإنها لا تمنع التحالف وفسخ العقد على العين بالاتفاق كما ms3568 لا
~~يمنع الفسخ بالإقالة والرد بالعيب وان انتقصت السلعة عند المشترى بعيب
~~دخلها فالقول قول المشترى أيضا لا أن يرضي البائع أن يأخذها ناقصة في قول
~~أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى لان حدوث العيب في يد المشترى يمنع
~~الرد بالعيب والإقالة إلا أن يرضى به البائع فكذلك البيع انفسخ بالتحالف
~~وعند محمد يتحالفان ثم يفسخ العقد على الغير ان رضي به البائع وان أبى فعلى
~~المشترى رد القيمة كما لو كانت هالكة. قال (وان اختلفا في الثمن وقد خرجت
~~السلعة من ملك المشتري فهو على الخلاف) الذي بينا فيما إذا هلكت السلعة
~~وكذلك ان كانت قد رجعت إليه لوجه غير الذي خرجت به من يده لان هذا ملك حادث
~~فاختلاف أسباب الملك كاختلاف الأعيان فكما لا يجرى التحالف باعتبار رجوع
~~عين آخر إليه فكذلك باعتبار رجوع هذه العين بسبب مستقل. قال (وإن كان
~~البائع باعها من رجلين فباع أحدهما نصيبه من شريكه ثم اختلفا في الثمن
~~فالقول قول المشترى) الذي باع نصيبه لزوال ملكه PageV13P034
# المستفاد من جهة البائع ويجعل في حقه كأنهما باعا ويتحالفان على حصة
~~الآخر لقيام ملكه في النصف الذي استفاده من جهة البائع وقيل هذا قول أبى
~~يوسف فاما عند أبي حنيفة لا يجرى التحالف إلا أن يرضى البائع لان أصله ان
~~تعذر الرد في نصيب أحدهما يمنع الفسخ في نصيب الآخر بسبب العيب أو الخيار
~~على ما نبينه في بابه إن شاء الله تعالى فيكون القول قولهما في الكل إلا أن
~~يرضى البائع به فحينئذ يتحالفان على حصة الآخر وعند محمد التحالف يجرى في
~~الكل ثم في حصة الذي باع يفسخ العقد على القيمة وفي حصة الذي لم يبع يفسخ
~~العقد على العين. قال (وإذا اختلفا البائع والمشترى في الاجل فالقول قول
~~البائع ولا يتحالفان) عندنا و (قال) زفر والشافعي رحمهما الله تعالى
~~يتحالفان لان هذا في معنى الاختلاف في مقدار مالية الثمن فان المؤجل أنقص
~~من الحال في المالية ولكنا نقول اختلفا في ms3569 مدة ملحقه بالعقد شرطا فيكون
~~القول قول من ينكرها ولا يجرى التحالف كما لو اختلفا في خيار الشرط وهذا
~~لان حكم التحالف عرف بالنص وإنما ورد النص عند الاختلاف فيما يتم به العقد
~~والأجل وراء ما يتم به العقد فلم يكن في معنى المنصوص فأخذنا فيه بالقياس
~~وجعلنا القول قول البائع سواء أنكر زيادة الاجل أو أنكر أصل الاجل وفرق بين
~~هذا وبين الاجل في باب السلم فان هناك القول قول من يدعى الاجل عند أبي
~~حنيفة وهنا القول قول من ينكر الاجل من قبل أن هناك الاجل من شرائط صحة
~~العقد فاقراره بالعقد اقرار به وبما هو من شرائط العقد فإذا أنكر الاجل بعد
~~ذلك فقد رجع عن الاقرار بعد ما أقر به فلا يصدق فأما هنا الاجل ليس من
~~شرائط العقد ولا من مقتضياته لأن العقد يقتضى أيضا الثمن والمعقود عليه في
~~المجلس فالمشترى يدعى عليه التأخير وهو منكر فكان القول قول المنكر. قال
~~(وان اتفقا على الاجل واختلفا في نصيبه فالقول قول المشترى) لان الاجل حقه
~~وهو منكر استيفاء حقه. قال (وان قال البائع بعتك هذه الجارية بمائة دينار
~~وقال المشترى بعتنيها مع هذا الوصيف بخمسين دينارا وأقاما البينة فهما
~~جميعا للمشترى) بمائة دينار وتقبل البينتان جميعا ويقضى بالعقدين لان كل
~~واحد منهما يثبت زيادة في حقه فبينة كل واحد منهما على ما أثبت من الزيادة
~~في حقه مقبولة وقيل هذا قول أبي حنيفة الآخر فأما في قوله الأول وهو قول
~~زفر يقضي بهما للمشترى بمائة وخمسة وعشرين دينارا إذا استوت قيمتهما وقد
~~قررنا هذا في نظير هذه المسألة في شرح الإجارات. قال (ولو قال البائع بعتك
~~هذه الجارية لعبدك هذا وقال المشترى اشتريتها PageV13P035
# منك بمائة دينار وأقاما البينة لزمه البيع بالعبد وتقبل بينة البائع دون
~~المشترى) لان حق المشترى في الجارية ثابت باتفاقهما وإنما الاختلاف في حق
~~البائع فبينته على حقه أولي بالقبول ولأنه يثبت بينته الحق لنفسه في العبد
~~والمشترى ينفى ذلك والبينات للاثبات لا ms3570 للنفي. قال (وإذا اشترى عبدا بثوبين
~~وتقابضا ثم استحق العبد أو وجد به عيبا فرده وقد هلك أحد الثوبين فإنه يأخذ
~~الباقي وقيمة الهالك) لأن العقد انفسخ باستحقاق العبد أو رده بالعيب فعلى
~~قابض الثوبين ردهما لأنه قبضهما بحكم العقد وهو في القائم فيهما القادر على
~~رد العين وفي الهالك عاجز عن رد العين فيلزمه رد قيمته وكذلك لو هلكا فعليه
~~رد قيمتهما لأنه تعذر رد العين مع تقرر السبب الموجب للرد فتجب القيمة
~~كالمغصوب والقول في القيمة قول الذي كانا في يديه لان القيمة دين في ذمته
~~فالقول في بيان مقداره قوله. قال (ولو كان الثمن جارية فولدت من غير السيد
~~ثم استحق العبد كان لصاحب الجارية أن يأخذها وولدها) لان باستحقاق العبد
~~يبطل العقد من الأصل فتكون الجارية في يد القابض بمنزلة المقبوضة بحكم عقد
~~فاسد فيجب ردها بزوائدها وإن كان قد دخلها عيب ينقصها أخذ معا النقصان أيضا
~~كما في المشتراة شراء فاسدا وهذا لأنها مضمونة بالقبض والأوصاف تضمن
~~بالتناول. قال (ولو كان الذي الجارية في يده أعتقها نفذ عتقه فيها) لأنها
~~مملوكة له فان بدل المستحق مملوك عند القبض بمنزلة المشتراة شراء فاسدا
~~وعليه رد قيمتها مع الولد ان كانت ولدته قبل العتق لتعذر رد عينها بنفوذ
~~العتق فيها. قال (ولو وجد العبد حرا كان عتق البائع في الجارية باطلا لان
~~بدل الحر لا يملك بالعقد) فان الحر ليس بمال والبيع مبادلة مال بمال فعند
~~انعدام المالية في أحد البدلين لا ينعقد البيع أصلا وبدون انعقاد البيع لا
~~يثبت الملك بالقبض كما في المشتراة بميتة أو دم. قال (ولو اشترى العبد
~~بثوبين وقبض العبد ثم هلك الثوبان قبل أن يقبضهما فعليه رد العبد) لفساد
~~العقد بفوات القبض المستحق بالعقد فان أعتقه أو باعه قبل هلاك الثوبين أو
~~بعده قبل أن يقضي القاضي بينهما بشئ فهو جائز لأنه أعتق ملكه أما قبل هلاك
~~الثوبين فلا اشكال وبعد هلاكهما وان فسد العقد فقد بقي الملك ببقاء القبض
~~لان ms3571 فساد العقد لا يمنع ثبوت الملك بالقبض ابتداء فلا يمنع بقاؤه بطريق
~~الأولى ثم عليه قيمته لتعذر رد العين بعدما فسد السبب فيه ولو تقابضا ثم
~~استحق أحد الثوبين فقال الذي كان عنده الثوبان استحق أعلاهما ثمنا وقال
~~الذي باعهما بل أستحق أرخصهما ثمنا فالقول قول المشترى في الثوبين مع يمينه
~~لأنهما تصادقا PageV13P036
# على أنه لم يسلم لبائع الثوبين جميع العبد حين استحق أحد الثوبين وإنما
~~الاختلاف بينهما في مقدار ما يثبت لبائع الثوبين من العبد وهو يدعى زيادة
~~في ذلك فعليه أن يثبتها بالبينة وإن لم يكن لهما بينة فالقول قول المنكر مع
~~يمينه. قال (وان قال البائع بعت منك هذا العبد الذي في يدي بألف درهم وقال
~~المشترى بل هذه الجارية بخمسين دينارا فهنا كل واحد منهما مدعى ومنكر
~~حقيقة) لأنه يدعي كل واحد منهما العقد في عين آخر فيحلف كل واحد منهما على
~~دعوى صاحبه وان أقاما البينة قضى بالبيع فيهما جميعا بألف وخمسين دينارا
~~وقد بينا هذا في باب السلم وان قال المشترى ابتعت منك هذا العبد الذي في
~~يدي بألف درهم ونفدت الثمن وقال البائع ما بعتك هذا العبد إنما بعتك جارية
~~بهذه الألف وقبضت الثمن ودفعتها إليك فكل واحد منهما يحلف على دعوى صاحبه
~~فان حلف البائع رد عليه العبد لأن العقد قد انتفى بيمينه فيه وقد أقر ذو
~~اليد انه كان مملوكا له في الأصل وإذا حلف الذي كان في يديه العبد ما اشترى
~~الجارية فعلى بائعها رد الألف عليه وان قامت لهما بينة قضى بالبينتين وعلى
~~المشترى أداء ألف أخرى. قال (رجل اشترى عدل زطي وأقر أنه زطي ولم يره وقبضه
~~ثم جاء بعد ذلك يرده فقال وجدته كرابيس لم يصدق والثمن له لازم) لأنه مناقض
~~في دعواه والمناقض لا قول له ولان بسبب خيار الرؤية إنما يتمكن من الفسخ
~~إذا أحضر المعقود عليه والذي أحضره كرابيس والمعقود عليه زطي يزعمه فلا
~~يتمكن من فسخ العقد على غير المعقود عليه بخيار الرؤية ms3572 وان قال لا أدري
~~أزطي هو أم لا ولكني أخذته على قولك فانظر ثم جاء يرده فقال وجدته كرابيس
~~كان مصدقا في ذلك مع يمينه لان المشترى ينفرد بفسخ العقد بخيار الرؤية
~~وخيار الشرط وإذا انفسخ العقد بخيار الرؤية وخيار الشرط بقي المقبوض في يده
~~ملك البائع فالقول قوله في تعيينه ضامنا كان أو أمينا وهذا لأنه غير مناقض
~~في كلامه هنا بل منكر لقبض الزطي فالقول قوله مع يمينه وفي الأول هو مناقض
~~في كلامه لأنه أقر بقبض المعقود عليه وهو الزطي فلا يقبل منه قوله بخلاف
~~قوله ذلك. قال (ولو اشترى ثوبا فقال البائع هو هروي وقال المشترى لا أدري
~~وقد رآه ولكني أخذته على ما يقول ثم جاء يرده وقال وجدته يهوديا لم يصدق)
~~لأنه كان قد رأى المعقود عليه فليس له فيه خيار الرؤية بعد ذلك بقي دعواه
~~حق الرد لنفسه على البائع في هذه العين والبائع منكر لذلك فلا يقبل قوله
~~كما ادعى المشترى العيب بالمعقود عليه الا بحجة. قال (وإذا نظر إلى العدل
~~مطويا ولم ينشره ثم اشتراه فليس له أن يرده الا بعيب) لأنه PageV13P037
# قد رأى طرفا من كل ثوب ورؤية جزء من المعقود عليه كرؤية الكل في اسقاط
~~خيار الرؤية إلا أن يكون في طي الثوب ما هو مقصود كالطراز والعلم فحينئذ لا
~~يسقط خياره ما لم ير ذلك الموضع لان مالية المعقود عليه تختلف باختلاف
~~المقصود والمقصود بالرؤية العلم بمقدار المالية . قال (وإذا اشترى خادمة
~~على أنها خراسانية فوجدها سندية كان له أن يردها فهذا بمنزلة هذا العيب
~~فيها) لان العبيد جنس واحد لاتحاد الأصل وتقارب المقصود إلا أن الخراسانيات
~~أكثر مالية من السنديات فإنما فات زيادة صفة مشروطة وذلك بمنزلة العيب في
~~اثبات حق الرد كما لو اشترى عبدا على أنه كاتب أو خباز فوجده لا يحسن ذلك
~~العمل والله أعلم بالصواب.
# (باب الخيار في البيع) (قال) رحمه الله بلغنا عن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال من ms3573 اشترى شاة محفلة فهو يؤخر النظرين ثلاثة أيام) وفي رواية
~~يخير النظرين ففيه دليل جواز اشتراط الخيار في البيع والمراد خيار الشرط
~~ولهذا قدره بثلاثة أيام وذكر التحفيل لبيان السبب الداعي إلى شرط الخيار
~~والمحفلة التي اجتمع اللبن في ضرعها والمحفل هو المجمع واجتماع اللبنين في
~~ضرعها قد يكون لغزارة اللبن وقد يكون بتحصيل البائع بان يسد ضرعها حتى
~~يجتمع اللبن في ضرعها فلا يتبين أحدهما عن الآخر للمشترى الا بالنظر مدة
~~وذلك ثلاثة أيام لأنه إذا حلبها في اليوم الأول لا يتبين له شئ وكذلك في
~~اليوم الثاني فلعل النقصان تعارض فإذا حلبها في اليوم الثالث وكان مثل
~~اليوم الثاني علم أن لبنها هذا القدر وأن الزيادة في اليوم الأول كان
~~للتحفيل فيحتاج إلى أن يشترط الخيار لنفسه ثلاثة أيام حتى يدفع الغرور به
~~عن نفسه فجوز له الشرع ذلك وجعله يؤخر النظرين ثلاثة أيام وأما إذا اشتراها
~~بغير شرط خيار فليس له أن يردها بسبب التحفيل عندنا و (قال) الشافعي رحمه
~~الله له أن يردها ويرد معها صاعا من تمر لأجل اللبن وكذلك لو اشترى ناقة
~~فوجدها مصراة وهي التي سد البائع ضرعها حتى اجتمع اللبن فيه فصار ضرعها
~~كالمصراة وهي (الحوض) فليس له أن يردها والتصرية ليست بعيب عندنا و (قال)
~~الشافعي رحمه الله له أن يردها بسبب التصرية والتحفيل وكذلك لو سود أنامل
~~العبد حتى ظنه المشترى كاتبا أو ألبسه ثياب الخبازين حتى ظنه خبازا وعن أبي
~~يوسف في الشاة المحفلة أخذ بالحديث وأقول يردها وفيما سوى ذلك أخذنا
~~بالقياس واستدل الشافعي بالحديث وهو PageV13P038
# حديث صحيح مشهور وعن أبي هريرة رضى الله تعالى عنه أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم (قال) من اشترى شاة محفلة فهو يؤخر النظرين إلى ثلاثة أيام ان
~~رضيها أمسكها وان سخطها ردها ورد معها صاعا من تمر وبعد ما صح الحديث فكل
~~قياس متروك بمقابلته مع أن الحديث موافق للأصول لأنه أثبت الخيار لغرور كان
~~من البائع والتدليس والغرور يثبت للمشترى ms3574 حق الرجوع كما لو اشترى صبرة حنطة
~~فوجد في وسطها دكانا أو اشترى قفة من الثمار فوجد في أسفلها حشيشا ثم ذكر
~~الأيام الثالثة ليس للتوقيت في خيار العيب بل لبيان المدة التي يظهر فيها
~~العيب وأما رد التمر لمكان اللبن فلان ما كان موجودا عند العقد من اللبن قد
~~أتلفه المشترى أو فسد في يده ولا يعلم مقداره ليرد مثله فأمره برد التمر
~~مكانه للتحرز عن الربا فالقوت فيهم كان هو التمر واللبن فهذا أقام أحدهما
~~مقام الآخر وأكثر ما فيه أن هذا مخالف للقياس فيجعل كالمسكوت عنه فيبقى أول
~~الحديث معمولا به واختلف أصحاب الشافعي فيما إذا سقى الدابة وعلفها حتى
~~ظنها المشترى حاملا فمنهم من يقول له حق الرد إذا تبين أنها ليست بحامل
~~للتدليس والغرور ومنهم من يقول ليس له حق الرد هنا لان اكتساب سبب هذا
~~الغرور يجعل كالشرط فيما يجوز اشتراطه وشرط الحبل في بيع الدابة لا يجوز
~~فلا يجعل ذلك كالمشروط وأما شرط كون الناقة لبونا والعبد كاتبا أو خبازا
~~يجوز فيجعل البائع إنما اكتسب من السبب كالشارط ذلك للمشترى وحجتنا في ذلك
~~أن مطلق البيع يقتضي سلامة المبيع وبقلة اللبن لا تنعدم صفة السلامة لان
~~اللبن ثمرة وبعدمها لا تنعدم صفة السلامة فبقلتها أولي وإذا ثبت صفة
~~السلامة انتفى العيب ضرورة ولا يجوز أن يثبت الخيار للغرور لان المشترى
~~مغتر لا مغرور فان ظنها عزيزة اللبن بالبناء على شئ مثبتة فان انتفاخ الضرع
~~قد يكون بكثرة اللبن في الضرع وقد يكون بالتحفيل وعلى ما ظهر من عادات
~~الناس احتمال التحفيل فيه أظهر فيكون هو مغترا في تباطنه على المحتمل
~~والمحتمل لا يكون حجة وقد كان متمكنا من أن يسأل البائع ليبنى على النص
~~الذي سمع منه فحين لم يفعل كان مغترا ولئن كان مغرورا فلا يمكن أن يجعل هذا
~~الشرط غزارة اللبن عندنا لان اشتراط ذلك مفسد للبيع كشرط الحمل فأكثر ما في
~~الباب أن يجعل ذلك بمنزلة جبر يجبره البائع أنها ms3575 عزيزة اللبن من غير أن
~~يجعل ذلك مشروطا في العقد والغرور بالخبر لا يثبت حق الرجوع على الغار كمن
~~أخبر انسانا بأمن الطريق فسلكها فأخذ اللصوص متاعه وإنما PageV13P039
# يثبت للمغرور حق الرجوع إذا كان مشروطا في عقد الضمان ولم يوجد ذلك بخلاف
~~الصبرة فقد شرط له أن جميع الصبرة حنطة وان جميع ما في القفة عنب فإذا وجده
~~بخلاف ما شرط كان له حق الرد لذلك فأما الحديث (قلنا) من مذهبنا انه إنما
~~يقبل من أحاديث أبي هريرة رضى الله تعالى عنه مالا يخالف القياس فأما ما
~~خالف القياس الصحيح فالقياس مقدم عليه لأنه ظهر تساهله في باب الرواية وقد
~~رد ابن عباس رضى الله تعالى عنهما بعض رواياته بالقياس نحو حديث الوضوء من
~~حمل الجنازة فقال أيلزمنا الوضوء عن حمل عيدان يابسة ونحو الوضوء مما مسته
~~النار حيث (قال) لو توضأت بما سخن كنت أتوضأ منه وهذا الحديث مخالف للكتاب
~~والسنة والأصول من وجوه (أحدهما) ان ضمان المتلفات يتقدر بالمثل بالكتاب
~~والسنة وفيما لا مثل له بالقيمة فإن كان اللبن من ذوات الأمثال فالواجب
~~المثل والقول قول من عليه في بيان المقدار وإن لم يكن من ذوات الأمثال
~~فالواجب هو القيمة فاما ايجاب التمر مكان اللبن مخالف لما ثبت بالكتاب
~~والسنة وفيه تسوية بين قليل اللبن وكثيره فيما يجب مكانه وهذا مخالف للأصول
~~لان الأصل انه إذا قل المتلف قل الضمان وإذا كثر المتلف كثر الضمان وهنا
~~الواجب صاع من التمر قل اللبن أو كثر وهو مخالف للأصول من وجه آخر من حيث
~~إن فيه توقيت خيار العيب فوجب رده لذلك ثم يحمله عن تأويل وان بعد للتحرز
~~عن الرد فنقول يحتمل انه اشتراها على أنها عزيزة اللبن فكان العقد فاسدا
~~بالشرط فأمره رسول الله صلى الله عليه وسلم بردها مع ما حلب من لبنها لان
~~المشتراة شراء فاسدا ترد بزوائدها وقد كان المشترى أكل اللبن فدعاهما إلى
~~الصلح ورد مكان اللبن صاعا من تمر بطريق الصلح فظن الراوي ms3576 أنه ألزمه ذلك
~~وقد يقع مثل هذا لمن قل فهمه من الرواة ولهذا لم يرو الحديث أحد من كبار
~~الصحابة المشهورين بالفقه رضوان الله تعالى عليهم. قال (وبلغنا عن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أنه جعل رجلا من الأنصار بالخيار في كل بيع يشتريه
~~بثلاثة أيام) واسم هذا الرجل حبان ابن منقد وأبوه منقد بن عمر فالاختلاف في
~~اسمه روى الحديث باللفظ الذي ذكرنا وقد كان يعين في البياعات لمأمومة أصابت
~~رأسه فقال له رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا بايعت فقل لا خلابة ولى
~~الخيار ثلاثة أيام وكان ألثغ باللام فكأن يقول لا حزابة ففي الحديث دليل
~~جواز البيع مع شرط الخيار والقياس يأبى ذلك لان شرط الخيار تعلق العقد
~~وعقود المعاوضات لا تحتمل التعليق PageV13P040
# ويبقى مقتضى العقد وهو اللزوم وموجبه وهو الملك ولكنا نقول تركنا هذا
~~القياس للحديث ولحاجة الناس إلى ذلك * فالبيع عقد معاينة والمقصود به
~~الاسترباح ولا يمكنه تحصيل ذلك إلا أن يرى النظر فيه ويريه بعض أصدقائه
~~ليحتاج لأجل ذلك إلى شرط الخيار فإذا كان يجوز بعض العقود لحاجة الناس
~~كالإجارة ونحوها فشرط الخيار في العقد أولى ثم أصل العقد لا يتعلق بالشرط
~~لان الخيار صفة في العقد يقال بيع بات وبيع بخيار وبالصفة لا يتعلق أصل
~~الموصوف وإنما يدخل الخيار في الحكم فيجعله في معنى المعلق بالشرط لان
~~الشرط لا يخلو السبب عن الحكم الا ان يتصل الحكم به فقد يجوز أن يتأخر
~~الحكم عنه لمؤخر كما يتأخر وجوب تسليم الثمن بشرط الاجل ثم خيار الشرط
~~يتقدر بثلاثة أيام وما دونها ولا يجوز أكثر من ذلك في قول أبي حنيفة وزفر
~~رحمهما الله تعالى وقد (قال) أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى وابن أبي
~~ليلا يجوز إذا كانت المدة معلومة طالت أو قصرت لقوله صلى الله عليه وسلم
~~المسلمون عند شروطهم فإذا شرط الخيار شهرا وجب الوفاء به لظاهر الحديث وعن
~~عمر رضى الله تعالى عنه انه أجاز الخيار لرجل في ناقة ms3577 شهرين والمعنى فيه أن
~~هذا مدة ملحقه بالعقد شرطا فلا تتقدر بالثلث كالأجل وهذا لان ما زاد على
~~الثلث كالثلث في المعنى الذي لأجله جوزنا شرط الخيار ثم يعتبر هذا الخيار
~~بخيار العيب والرؤية أو بنفس هذا العقد على عقد الكفالة فكما يجوز اشتراط
~~الخيار هناك أكثر من ثلاثة أيام فكذلك يجوز هنا وأبو حنيفة استدل بالحديث
~~فان النبي صلى الله عليه وسلم قدر الخيار بثلاثة أيام والتقدير الشرعي إما
~~أن يكون لمنع الزيادة والنقصان أو لمنع أحدهما وهذا التقدير ليس لمنع
~~النقصان فاشتراط الخيار دون ثلاثة أيام يجوز فعرفنا أنه لمنع الزيادة إذ لو
~~تمنع الزيادة لم يبق لهذا التقدير فائدة وما نص عليه صاحب الشرع من التقدير
~~لا يجوز اخلاؤه عن الفائدة لأنه ما كان بحارق في بيان الاحكام ثم بسبب
~~اشتراط الخيار يتمكن معنى الغرر وبزيادة المدة يزداد الغرر وقد كان القياس
~~أن لا يجوز اشتراط الخيار في البيع أصلا وهو قياس يسده الأثر لأنه صلى الله
~~عليه وسلم نهى عن بيع الغرر إلا أنا تركنا القياس في مدة الثلاثة لورود
~~الأثر فيه وجواز العقد مع القليل من الغرر لا يدل على الجواز عند كثرة
~~الغرر وبه فارق الطفالة لأنها تحتمل الغرر والخطر ألا ترى أنه يجوز تعليق
~~أصل الطفالة بأن يقول ما لك على فلان فهو علي وبه فارق خيار العيب والرؤية
~~لأنه لا يتمكن الغرر بسببه وفي حديث عمر PageV13P041
# رضى الله تعالى عنه أنه أجاز الخيار وليس فيه بيان خيار الشرط ولعل
~~المراد خيار الرؤية والعيب وأنه أجاز الرؤية بعد الشهرين وكما أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم (قال) المسلمون عند شروطهم فقد (قال) أيضا كل شرط ليس في
~~كتاب الله تعالى فهو باطل ثم جواز شرط الخيار لحاجة وهذه الحاجة ترفع
~~بثلاثة أيام ففيما رآه لحاجة وان شرط الخيار أربعة أيام فسد البيع في قول
~~أبي حنيفة وزفر رحمهما الله تعالى فان أسقط من له الخيار خياره قبل مجئ
~~اليوم الرابع صح العقد.
# عند ms3578 أبي حنيفة ولم يصح عند زفر وهو بناء على ما بينا من الشراء بثمن إلى
~~الحصاد وهذا لان شرط الخيار غير مفسد للعقد وإنما المفسد وصل الخيار في
~~اليوم الرابع بالأيام الثلاثة وهو يعرض الفصل الخيار في اليوم الرابع
~~بالأيام الثلاثة وهو يعرض الفصل قبل مجئ اليوم الرابع فإذا فصل بالاسقاط
~~صار كأن لم يكن فأما إذا جاء اليوم الرابع قبل اسقاط الخيار فقد تقرر
~~المفسد باتصال جزء من اليوم الرابع بالأيام الثلاثة على وجه لا يقبل الفصل
~~لان عمل الاسقاط فيما بقي لا فيما مضى فلهذا يتقرر الفساد به. قال (وإن كان
~~الخيار للمشترى ثلاثة أيام فمات قبل أن يختار فقد انقطع خياره ولزم البيع)
~~وكذلك أن كان الخيار للبائع فمات البائع أو كان الخيار لهما جميعا فماتا
~~فقد لزم البيع وأجمعوا انه إذا مات من عليه الخيار فان الخيار باق ولا يورث
~~خيار الشرط عندنا و (قال) الشافعي يورث ويقوم وارث من له الخيار مقامه في
~~التصرف بحكم الخيار لان هذا حق لازم ثبت في عقد بيع فيخلف الوارث فيه
~~المورث كما في ملك المبيع والثمن وحق الكفالة والرهن بخلاف خيار القبول
~~فإنه غير لازم ولا ثابت في بيع منعقد وبخلاف الاجل فإنه ليس بثابت في البيع
~~ولكنه صفة الدين ثم الإرث فيما ينتفع به الوارث أو المورث ولا منفعة لواحد
~~منهما في ابقاء الاجل فان ذمة الميت مرتهنة بالدين ما لم يقض عنه فلا تبسط
~~يد الوارث في التركة لقيام الدين على المورث فأما في توريث الخيار فيه
~~منفعة للوارث وللمورث جميعا فان الضرر والعين يدفع به وربما يقولون هذا
~~خيار ثابت في عين مبيعة فيخلف الوارث المورث فيه كخيار العيب ولان البدل
~~الذي من جانب من له الخيار يبقى على ملكه ما بقي خياره والوارث يخالف
~~المورث فيما كان مملوكا له فإذا كان الملك باقيا للبائع في المبيع إلى وقت
~~موته انتقل إلى وارثه ولا يبطل العقد بهذا الانتقال فمن ضرورة انتقال الملك
~~إلى الوارث مع ms3579 بقاء العقد انتقال الخيار إليه ليقوم الوارث مقام المورث في
~~التصرف بحكمه وحجتنا ما (قال) في الكتاب أن البيع منعقد مع الخيار وقد كان
~~الخيار مشيئته PageV13P042
# في رده ولا يتحول بالموت مشيئته إلى غيره لان ارادته ومشيئته صفة فلا
~~يحتمل الانتقال منه إلى غيره وإنما يورث ما يحتمل الانتقال إلى الوارث فأما
~~مالا يحتمل الانتقال إلى الوارث لا يورث كملكه في منكوحته وأم ولده وكذلك
~~العقد لا ينتقل إلى الوارث لأنه إنما يورث ما كان قائما والعقد قول قد مضى
~~ولا يتصور انتقاله إلى الوارث وإنما يملك الوارث الإقالة لقيامه مقام
~~المورث في الملك لا في العقد فان الملك يثبت ولاية الإقالة * ألا ترى أن
~~إقالة الموكل مع البائع صحيحة والعاقد هو الوكيل دون الموكل وإنما يخلفه في
~~الملك الباقي بعد موته ولما انقطع خياره بالموت صارت العين مملوكة للمشترى
~~ووارث البائع لا يخلفه في ملك العين وهذا لان البيع سبب موجب للملك والخيار
~~مانع فإذا سقط صار كأن لم يكن ولهذا ملك المشتري المعقود عليه بزوائده
~~المتصلة والمنفصلة فأما خيار العيب لا يقول بأنه يورث ولكن سبب لخيار يتقرر
~~في حق الوارث وهو استحقاق المطالبة بتسليم الجزء الفائت لان ذلك جزء من
~~المال مستحق للمشترى بالعقد فإذا طالب البائع بتسليمه وعجز عن التسليم فسخ
~~العقد لأجله وقد وجد هذا المعنى في حق الوارث لأنه يخلف المشترى في ملك ذلك
~~الجزء * ألا ترى أن الخيار قد يثبت ابتداء للوارث وإن لم يكن ثابتا للمورث
~~بأن يتغيب المبيع في يد البائع بعد موت المشترى قبل أن يقبضه الوارث بخلاف
~~خيار الشرط فان السبب وهو الشرط لا يوجد في حق الوارث ولا يمكن التوريث له
~~فيه ولان المشروط له الخيار مسلط على الفسخ من جهة صاحبه لان الخيار يشترط
~~للفسخ لا للإجازة وهو مالك للفسخ في حق نفسه بدون شرط الخيار فإنما يشترط
~~الخيار ليفسخ العقد في حق صاحبه والمسلط على التصرف في حق الغير لا يقوم
~~وارثه مقامه بعد موته كالوكيل ms3580 بالبيع إذا مات بخلاف خيار العيب فالمقصود
~~هناك ليس هو الفسخ ولكن المطالبة بتسليم ما هو المستحق بالعقد حتى إذا تعذر
~~الرد بالعيب رجع بحصة البيع من الثمن والوارث يخلف المورث فيما هو مال ولأن
~~هذه مدة ملحقة بالعقد شرطا فلا تبقى بعد موت من هي له كالأجل فإنه حق لمن
~~عليه الدين قبل من له الدين فيبطل لموته ولا معنى لقوله بأن الاجل صفة
~~الدين لان الدين حق المطالب والأجل حق المطلوب فكيف يكون صفة للدين وفي
~~ابقاء الاجل فائدة فربما لا يكون في تركته ما بيده ثم يصير عند حلول الأجل
~~فيها وفاء بالدين يتم بغير السعر أو يتصرف الوارث في التركة لأنه إنما لا
~~يبسط في التركة يده إذا حل الاجل فاما إذا بقي الاجل قام الوارث مقام
~~المورث في PageV13P043
# التصرف في التركة ومع هذا لم يبق الاجل فكذلك الخيار وكذلك إذا سكت من له
~~الخيار حتى مضت الثلاثة أو ذهب عقله أو أغمي عليه أو ارتد فقتل أو مات لأنه
~~عجز عن التصرف بحكم الخيار وقد تقرر ذلك بمضي المدة فلزم البيع وهذا لان
~~الخيار المؤقت لا يبقى بعد مضى الوقت والبيع في الأصل لازم وإنما الخيار
~~كان مانعا من اللزوم فبأي وجه سقط صار كأن لم يكن . قال (وإن كان الخيار
~~للمشترى فهلكت السلعة في يده لزمه الثمن وانقطع الخيار) لأنه عجز عن التصرف
~~بحكم الخيار حين أشرفت السلعة على الهلاك فإنها قد تعينت بذلك وليس له أن
~~يردها بحكم الخيار الا كما قبضها فإذا عجز عن ذلك سقط خياره وتم البيع
~~وتقرر عليه الثمن لكونه قابضا للمبيع وكذلك أن أصاب السلعة عيب عنده بفعله
~~أو بفعل أجنبي أو بآفة سماوية أو بفعل المبيع بنفسه لأنه عجز عن رده كما
~~قبض بأي وجه تغيب عنده يسقط خياره وكذلك ان كانت جارية فوطئها لان الوطئ لا
~~يحل الا في ملك مستقر فاقدامه على وطئها من أدل الدلائل على الرضا باستقرار
~~ملكه فيها وذلك لا يكون الا ms3581 بعد سقوط الخيار وكذلك أن عرضها البيع لأنه
~~إنما يعرضها على للبيع ليبيعها والبيع تصرف منه بحكم الملك ولا يكون ذلك
~~الا بعد اسقاط الخيار ورضاه يقرر ملكه فيها وكذلك لو قال * قد رضيتها لأنه
~~بالرضى يسقط حقه في الرد ولا يلزم البائع شئ فالمبيع لازم في جانب البائع
~~وهو راض بتمامه ولو لم يكن شئ من ذلك ولكنه اختار ردها على البائع بغير
~~محضر منه فليس ذلك بشئ وله أن يرضى بعد ذلك ما لم يعلم البائع بفسخه في
~~الأيام الثلاثة فان علم بعد ذلك تم الفسخ وليس للمشترى أن يرضى به بعد ذلك
~~وإن لم يعلم بفسخه حتى مضت الأيام الثلاثة بطل ذلك الفسخ وتم البيع في قول
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وهو قول أبى يوسف الأول ثم رجع فقال رده
~~جائز بغير محضر من البائع وبغير علمه لان تصرفه يلاقى خالص حقه فيكون نافذا
~~كالزوج إذا طلق امرأته ثم راجعها بغير علمها والمعتقة إذا اختارت نفسها
~~بغير علم الزوج كان اختيارها صحيحا وبيان الوصف ان الخيار خالص حق من له
~~الخيار ولهذا لا يشترط رضا الآخر في تصرف من له الخيار بحكم الخيار فكذلك
~~لا يشترط حضوره واعتبر الفسخ بالإجازة وتقرير كلامه من وجهين (أحدهما) أن
~~المشروط له الخيار مسلط على الفسخ من جهة صاحبه والمسلط على التصرف ينفذ
~~تصرفه بغير محضر من المسلط كما ينفذ تصرف الوكيل بغير محضر من الموكل
~~(والثاني) أن الخيار شرط ليدفع به الضرر عن نفسه فلو لم يكن متمكنا من
~~الفسخ بغير PageV13P044
# محضر من صاحبه يفوت مقصوده لان الآخر يخفى شخصه حتى تمضى مدة الخيار
~~فيلزمه العقد شاء أو أبى ولهذا سقط اعتبار رضاه فكذلك يسقط اعتبار حضوره
~~وهذا بخلاف خيار العيب فإنه غير موقت فلو شرطنا حضور البائع فيه للفسخ لا
~~يتضرر به المشترى من حيث سقوط خياره بمضي المدة ثم هناك المشتري غير مسلط
~~على الفسخ وإنما له حق المطالبة بتسليم الجزء الفائت فإذا تحقق عجز البائع ms3582
~~عنه تمكن من الفسخ فلا يتحقق عجزه الا بمحضر منه وأبو حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله تعالى (قالا) انه بالفسخ يلزم غيره حقا فلا يبطل تصرفه في حق ذلك
~~الغير ما لم يعلم به كالموكل إذا عزل الوكيل حال غيبة لا يثبت حكم العزل في
~~حقه ما لم يعلم به وبيان الوصف أن العقد منعقد مع الخيار وبالفسخ ارتفع
~~الانعقاد في حق الآخر وحكم الفسخ ضد حكم العقد فعرفنا ان بتصرفه يلزمه غيره
~~حقا وتأثيره أنه لا يتمكن صاحبه من العمل بموجب الفسخ إذا لم يعلم به ولا
~~يثبت حكم الخطاب في حق المخاطب ما لم يعلم به كما في خطاب الشرع * يقرره أن
~~البائع لا يطلب لسلعته مشتريا آخر بناء على أن البيع قد تم بمضي المدة فإذا
~~جاء المشترى بعد ذلك فأخبره انه كان فسخ القعد فلو ثبت حكم الفسخ في حقه
~~لتضرر البائع به وهذا ضرر يلحقه بتصرف المشترى وإذا لم يثبت حكم الفسخ قبل
~~علمه في حقه فالمشترى وان تضرر ولكن هذا ضرر يحلقه لامن جهة البائع بل لعجز
~~المشترى عن اتحاد شرط صحة الفسخ وهو بمنزلة خيار لرد بالعيب قبل القبض وهذا
~~بخلاف الإجارة فإنه لا يلزم البائع بإجارته شئ وهو نظير الرضي بالعيب من
~~المشتري فإنه يصح بغير علم البائع لأنه لا يلزمه شئ ولان العقد بشرط الخيار
~~يصير غير لازم في حق من له الخيار فيلتحق بالعقود التي هي غير لازمة
~~كالوكالات والشركات والمضاربات وهو لا يملك فسخ هذه العقود بغير علم من
~~صاحبه وإن كان يملك فسخها بغير رضا صاحبه * وتقرير هذا الكلام من وجهين
~~(أحدهما) أن تصرف المشروط له الخيار لا ينعقد في حق صاحبه بتسليطه إياه على
~~ذلك وكيف يقال هو مسلط على الفسخ من جهة صاحبه وصاحبه لا يملك الفسخ ولكن
~~إنما يتمكن من الفسخ لأن العقد غير لازم في حقه وبانعدام صفة اللزوم يتمكن
~~من الفسخ بغير رضا صاحبه ولكن إنما يتمكن من الفسخ بغير علمه كما في
~~الوكالات ms3583 والشركات والمضاربات وهذا بخلاف الوكيل حيث يتصرف بغير علم الموكل
~~لان الوكيل مسلط على التصرف من جهة الموكل بتسليطه إياه على التصرف
~~PageV13P045
# فوق علمه به * يوضحه ان اشتراط الخيار في العقود التي هي غير لازمة
~~كالوكالة والشركة والمضاربة لا يجوز ولو كان اشتراط الخيار ليتمكن به من
~~الفسخ بغير علم صاحبه يصح في هذه العقود لكونه محتاجا إليه فحيث لم يصح
~~عرفنا أن موجب الخيار دفع صفة اللزوم فيسقط وليس هذا كالطلاق فان الزوج
~~بايقاع الطلاق لا يلزمها شئ إنما يرفع الحل الثابت له وكذلك في الرجعة لا
~~يلزمها شئ لان النكاح باق بعد الطلاق الرجعي على حاله وقيل في خيار المعتقة
~~ان فسخها لا ينفذ الا بمحضر من الزوج فلا يسلم على هذا وبعد التسليم هناك
~~ثبوت الخيار لدفع زيادة الملك لان ملك الزوج يزداد بحرمتها ودفعها زيادة
~~الملك يكون امتناعا من الالتزام لا إلزام الغير شيئا ولا يتمكن من الامتناع
~~من هذا الالتزام الا برفع أصل النكاح فثبت لها ولاية رفع النكاح لضرورة
~~حاجتها إلى دفع الزيادة عن نفسها ويوضحه انها مسلطة بتخير الشرع إياها
~~بقوله صلى الله عليه وسلم ملكت بضعك فاختاري فيجعل كأن الزوج خيرها فلهذا
~~صح اختيارها بغير محضر منه وهنا من له الخيار غير مسلط على الفسخ من جهة
~~صاحبه كما قررنا. قال (وان اختارت ردها عليه فعليه أو الإجارة بقلبه كان
~~باطلا أيهما كان صاحب الخيار) لان ما يكون بالقلب فهو نية والنية بدون
~~العمل لا تثبت الفسخ ولا الإجارة كما لا ينعقد أصل العقد منها والأصل فيه
~~قوله صلى الله عليه وسلم ان الله تعالى تجاوز لامتي عن ما حدثت به أنفسهم
~~ما لم يعلموا أو يتكلموا. قال (ولو كان الخيار للبائع فما ثبت في يد
~~المشترى فعليه قيمتها) وقال ابن أبي ليلى هو أمين فيها لأنه قبضها باذن
~~صاحبها ووجوب ضمان القيمة باعتبار تفويت شئ على صاحبها وذلك غير موجود وإن
~~كان القبض برضاه ولا كنا نقول البائع ما رضى بقبضه ms3584 الا بجهة العقد والمقبوض
~~بجهة العقد يكون مضمونا بالقيمة كالمقبوض على سوم البيع وهذا لأن الضمان
~~الأصلي الثابت بالعقد هو القيمة وإنما يتحول منه إلى الثمن عند تمام الرضا
~~ولم يوجد ذلك حين شرط البائع الخيار لنفسه فيبقى الضمان الأصلي وهذا بخلاف
~~ما إذا كان الخيار للمشترى لان هناك لما أشرف على الهلاك سقط خياره بعجزه
~~عن الرد كما قبضه فيتم البيع وهو قائم فلزمه الثمن المسمى وهنا وان أشرف
~~على الهلاك فخيار البائع لم يسقط لأنه لم يعجز عن التصرف بحكم الخيار فلو
~~لزم البيع فيه أنما يلزم بعد موته وذلك لا يجوز فكان مضمونا بالقيمة كذلك.
~~قال (ولو كانت جارية فأعتقها البائع أو دبرها أو وطأها أو قبلها من شهوة أو
~~PageV13P046
# كاتبها أو رهنها وسلمها أو وهبها وسلمها أو أجرها وسلم أو لم يسلم فهذا
~~كله نقض للبيع * فأما العتق والتدبير والكتابة فلانه خرج المحل بتصرفه عن
~~أن يكون محلا لابتداء البيع ولاثبات حكم البيع فيه ومن ضرورته انفساخ العقد
~~وأما الوطئ والتقبيل فدليل الرضا بتقرر ملكه ولا يكون ذلك الا بعد انفساخ
~~البيع لان هذا تصرف لا يحل الا في الملك فلو لم ينفسخ البيع به لكان إذا
~~جاز البيع بعد هذا ملك المشتري المبيع من وقت العقد بزوائده فتبين ان وطأه
~~في غير الملك وذلك لا يحل فاما بالهبة والتسليم فلانه أزال ملكه عن العين
~~وبالرهن والتسليم أوجب للغير فيه حقا وبالإجارة يوجب للغير فيه حقا وذلك
~~يمنعه من إلزام البيع ولهذا شرط التسليم في الرهن لان حق المرتهن لا يثبت
~~بدون القبض ولم يشترط ذلك في الإجارة لأنه يلزم بنفسه ثم ففسخ العقد بهذا
~~الأسباب صحيح بغير محضر من المشترى لان ثبوت الفسخ بطريق الحكم لا بقصد
~~التصرف إلى ذلك فلا يتوقف على العلم كالموكل إذا أعتق العبد الذي وكل ببيعه
~~ينعزل الوكيل وإن لم يعلمه بخلاف ما إذا عزله قصدا ولو اختار البائع رد
~~المبيع بغير محضر من المشترى فلا يتوقف على العلم كالموكل ms3585 فهو على الخلاف
~~الذي بينا وان اختار لزوم البيع والمشترى غائب فهو جائز لأنه لا يلزم
~~المشترى بتصرفه ما لم يلتزم فالبيع لازم في جانب المشترى وإنما يسقط البائع
~~حق نفسه في الفسخ بالإجارة وذلك صحيح منه بعد غيبة المشترى فليس له بعد ذلك
~~أن ينقضه كما لو لم يكن في البيع خيار لواحد منهما. قال (وإذا اشترط أحد
~~المتبائعين الخيار لإنسان من أهله أو من غيرهم فهو جائز عندنا بمنزلة
~~اشتراطه لنفسه و (قال) زفر لا يجوز البيع بهذا لشرط لان خلاف ما يقتضيه
~~العقد فان خيار الشرط من حقوق العقد وحقوق العقد تثبت للعاقد فاشتراطه لغير
~~العاقد خلاف مقتضي العقد فيكون مفسدا للعقد ولان هذا يتعلق بانفساخ العقد
~~وإبرامه بفعل الغير والبيع لا يحتمل ذلك واعتبر خيار الشرط بخيار العيب
~~والرؤية فان ذلك لا يثبت لغير العاقد فكذلك هذا وحجتنا في ذلك أن هذا في
~~معنى اشتراط الخيار لنفسه منه لأنه يجعل الغير نائبا عنه في التصرف بحكم
~~الخيار ولا يكون ذلك الا بعد ثبوت الخيار له ولهذا أثبتنا الخيار للشارط
~~بهذا اللفظ ولو شرط الخيار لنفسه ثم وكل الغير بالتصرف بحكمه استقام ذلك
~~وهذا لأن جواز اشتراط الخيار للحاجة إلى دفع العين وقد يشترى الانسان شيئا
~~وهو غير مهتد فيه فيحتاج إلى شرط الخيار لمن يكون مهتديا PageV13P047
# فيه من صديق أو قريب حتى ينظر إليه فللحاجة إلى ذلك جعلناه كاشتراط
~~الخيار لنفسه. قال (وإذا هلكت السلعة في يد البائع وله الخيار أو للمشترى
~~فلا ضمان على المشترى فقد بطل البيع) لفوات القبض المستحق بالعقد كما لو
~~كان البيع باتا وإن كان في البيع خيار للبائع أو للمشتري فجاء به المشترى
~~ليرده فقال البائع ليس هو الذي بعتك فالقول قول المشترى فيه لأنه ينفرد
~~بالفسخ بخياره فيبقى ملك البائع في يده والقول في تعينه قوله أمينا كان أو
~~ضامنا لان المشتري قابض والأصل أن القول قول القابض في المقبوض أمينا كان
~~أو ضمينا كما في الغاصب وكذلك أن ms3586 كان غير مقبوض وأراد البائع أن يلزمه فقال
~~المشترى ليس هذا الذي بعتني فالقول قول المشترى مع يمينه ولا يلزمه البيع
~~إلا أن تقوم عليه بينة أنه هو المبيع فيلزمه إن لم يكن له خيار وإن كان له
~~خيار رده ان شاء لان البيع إذا كان فيه شرط الخيار للبائع فهو في حكم الملك
~~كالمعلق بالشرط والمعلق بالشرط معدوم قبل الشرط وكان إلزام المبيع إياه
~~بمنزلة ابتداء التمليك من هذا الوجه والبائع يدعى ثبوت حق التمليك له في
~~هذه العين والمشترى منكر دعواه ولو أنكر العقد أصلا كان القول قوله فكذلك
~~هنا * يوضحه ان البائع لا يملك بحكم خياره إلزام البيع الا إذا كان المبيع
~~قائما في يده وقوله في تعيين المبيع ليس بحجة على المشترى في ايجاد الشرط
~~وبدون التعيين لا يملك ايجاب البيع فيه فحال البائع الآن كحال المشترى إذا
~~ادعى الرد بالعيب بعد القبض في أنه لا يقبل قوله في تعيين المبيع وبدون
~~التعيين لا يتمكن من رده بالعيب بعد القبض. قال (وان شرط المشتري الخيار
~~لغيره ثم آن زمن الخيار رد المبيع بمحضر من البائع جاز البيع) لأنه قائم
~~مقام المشتري في التصرف بحكم الخيار وكذلك لو كان المشترى هو الذي رده لما
~~بينا أن شرط الخيار لغيره اشتراط منه لنفسه * وان قال المشترى قد أجرته *
~~وقال الذي له الخيار قد رددته فان سبق أحدهما فان تصرف السابق منهما أولى
~~إذا كان ردا كان أو إجازة لان برد السابق منهما انفسخ العقد والمنفسخ لا
~~تلحقه الإجازة وبإجازة السابق منهما انبرم العقد وبعد انبرامه لا ينفرد أحد
~~المتعاقدين بفسخه ولو وجد الامر ان معا فالفسخ أولي لان الفسخ يرد على
~~الإجازة والإجازة لا ترد على الفسخ فيترجح الفسخ باعتبار أنه عامل لاحقا
~~كان أو سابقا كنكاح الحرة والأمة إذا اجتمعا يقدم نكاح الحرة * وكذلك لو
~~كان البائع شرط الخيار لبعض أهله * فقال قد أوجبت البيع * وقال الذي له
~~الخيار لا أرضى فهو جائز وقد أشار في بعض ms3587 نسخ البيوع إلى أنه إذا أجاز
~~PageV13P048
# أحدهما وفسخ الآخر فما فعله العاقد أولى فمسخا كان أو إجازة لان العاقد
~~يتصرف بحكم ملكه والآخر بحكم النيابة عنه * وفقه هذا الكلام ان الحاجة إلى
~~الثابت للتصرف عند امتناع المنوب عنه عن التصرف بنفسه وذلك ينعدم إذا اقترن
~~تصرفه بتصرف النائب ولكن الأول أصح وقد فسره في المأذون أن الفسخ أولى لما
~~بينا ولان الخيار مشروط بالفسخ لا للإجازة والفاسخ منهما يتصرف بحكم الخيار
~~تصرفا شرع الخيار لأجله فكان تصرفه أولى. قال (وإذا كان الخيار للبائع أو
~~للمشترى فالتقيا فتناقضا البيع ثم هلك عند المشترى قبل أن يقبضه البائع
~~فعلى المشترى الثمن أن كان له الخيار والقيمة إن كان الخيار للبائع) لان
~~تمام الفسخ بالرد على البائع كما أن استحكام البيع بالقبض ثم هلاك المعقود
~~عليه بعد العقد قبل القبض يبطل العقد فكذلك هلاكه بعد الفسخ قبل الرد وإذا
~~بطل الفسخ عاد إلى ملك المشتري وهو في يده هلك فيهلك مضمونا عليه بالثمن
~~إذا كان الخيار للمشترى وإذا كان الخيار للبائع يكون مضمونا عليه بالقيمة
~~لان خيار البائع يمنع خروج المبيع عن ملكه وبالفسخ يرتفع العقد وبالهلاك في
~~يد المشترى يرتفع الفسخ فيبقى الحال بعد الفسخ كالحال قبله وقبل الفسخ لو
~~هلك في يد المشترى لا يكون مضمونا عليه بالقيمة لأنه مقبوض بجهة العقد فصار
~~كالمقبوض على سوم الشراء وهذا لان الفسخ بحكم الخيار يحتمل الفسخ في نفسه
~~حتى لو تفاسخا ثم تراضيا على فسخ الفسخ وعلى إعادة العقد بينهما جاز فينفسخ
~~الفسخ بهلاك محله قبل حصول المقصود به وبعد الفسخ لا يجوز فيه عقد عتق
~~المشترى ولا شئ من عقوده * أما إذا كان الخيار للبائع فظاهر لأن العقد على
~~ملكه نفذ فكيف يجوز فيه عتق المشترى وكذلك إذا كان الخيار للمشترى لأنه
~~بفسخ المشترى يعود العبد إلى ملك البائع ولكن يجوز فيه عتق البائع لأنه عاد
~~إلى ملك البائع بمنزلة البيع بعد العقد قبل التسليم لما ذكرنا قال (وإذا
~~اشترى الرجل عدل ms3588 زطي برأس ماله ولم يعلم ما هو فالبيع فاسد) لجهالة الثمن
~~عند العقد فان أخبره بذلك فهو بالخيار ان شاء أخذه وان شاء تركه وقد بينا
~~أن مراده إذا أخبر بذلك في المجلس فان حال المجلس كحال العقد * وكذلك أن
~~اشترى برقمه فهو فاسد فان أخبره برقمه فهو بالخيار ليكشف الحال له لان
~~البيع إنما يظهر كونه رابحا أو خاسرا في حقه إذا علم بالثمن فصار كما لو
~~اشترى شيئا لم يره ثم رآه كذلك ههنا. قال (وان استهلكه المشترى قبل أن
~~يجيزه فعليه القيمة) لأنه في يده بحكم عقد فاسد فيكون مضمونا بالقيمة عند
~~تعذر الرد وبعد الاستهلاك لا يمكن PageV13P049
# تصحيح العقد فيه باعدام رأس ماله لانعدام المحل فان تصحيح العقد بإزالة
~~المفسد نظير الإجازة في البيع الموقوف فكما لا ينفذ البيع بالإجازة الا عند
~~قيام المحل فكذلك لا يصح بإقامة المفسد بعد هلاك المحل. قال (وإذا كان
~~البائع والمشترى جميعا بالخيار لم يتم البيع بإجازة أحدهما حتى يجتمعا
~~عليه) لان الذي أجاز منهما اسقط الخيار فصار كما لو لم يشترط الخيار لنفسه
~~في الابتداء فيبقى خيار الآخر وبقاء خيار الآخر يكفي للمنع من انبرام
~~العقد. قال (وقد بينا أنه إذا اشترى عبدا على أنه إن لم ينفد الثمن إلى
~~ثلاثة أيام فلا بيع بينهما انه جائز) استحسانا فرع عليه * وقال فان أعتقه
~~ثم لم ينقد الثمن حتى مضت ثلاثة أيام فالعتق جائز وعليه الثمن لان هذا في
~~معنى اشتراط خيار المشترى لنفسه وخيار المشترى لا يمنع نفوذ عتقه عندهما
~~لأنه مالك وعند أبي حنيفة رضي الله عنه خيار المشترى يمنع دخوله في ملكه
~~ولا يمنع نفوذ العتق لأنه متمكن من اسقاط خياره بتصرفه فإذا سقط خياره تقرر
~~عليه الثمن المسمى نقده في الأيام الثلاثة أو لم ينقده ولان امتناعه من
~~أداء الثمن في آخر جزء من الأيام الثلاثة بمنزلة فسخ البيع لأنه نفى البيع
~~عن ذلك بقوله فلا بيع بينا وبعد الاعتاق هو لا يملك الفسخ فنقده الثمن ms3589 وعدم
~~نقده في الحكم سواء. قال (وإن كان المشترى اثنين وهما بالخيار فاختار
~~أحدهما رده والآخر إمساكه فليس لواحد منهما أن يرد حصته دون الآخر) في قول
~~أبي حنيفة رضي الله عنه (وقال) أبو يوسف ومحمد والشافعي رحمهم الله تعالى
~~له ذلك * وكذلك الخلاف في الرد بخيار الرؤية وخيار العيب بأن اشتريا شيئا
~~لم يرياه ثم رأياه فأراد أحدهما أن يرده فليس له ذلك عنده * وعندهما له ذلك
~~وكذلك إذا اشتريا شيئا فوجد أحدهما به عيبا فأراد أن يرده فهو على الاختلاف
~~وهما يقولان الراد منهما يرد ما اشترى كما اشترى فيتمكن من ذلك وإن لم
~~يساعد، الآخر عليه كما لو كان العقد في صفقتين * وتحقيقه ان الرد يلاقي ملك
~~المشتري والمبيع في ملك المشتريين متفرق فصار نصيب كل واحد منهما كعقد على
~~حدة وبه فارق القبول لان القبول يلاقى ملك البائع والقبض يلاقى يد البائع
~~وهو مجتمع في ملكه ويده فلا يكون لأحدهما أن يفرقه عليه وهو نظير الشفعة
~~فان للشفيع أن يأخذ نصيب أحد المشتريين لان أخذه يلاقى ملك المشتري ولو كان
~~البائع اثنين والمشترى واحدا لم يكن للشفيع أن يأخذ نصيب أحد البائعين لهذا
~~المعنى لان أخذه يلاقى ملك المشتري وملك المشترى مجتمع لأنه واحد وإن كان
~~البائع اثنين PageV13P050
# وكل واحد منهما شرط الخيار لنفسه ليكون متخيرا مستبدا بالتصرف فيما يرجع
~~إلى دفع الضرر عنه ولو لم يكن له حق الفسخ إذا لم يساعده الآخر على ذلك فات
~~عليه مقصوده وربما يكون في الإجازة لأحدهما ضرر وللآخر نظر فكما لا يكون
~~للفاسخ أن يلزم شريكه ضرر تصرفه بالفسخ فكذلك لا يكون للمجيز أن يلزم شريكه
~~ضرر تصرفه للإجازة * يوضحه أن الراد منهما ما ثبت له الخيار الا في نصفه
~~ولو اشترى العبد كله على أنه بالخيار في نصفه كان له أن يرد النصف بحكم
~~الخيار * فإذا اشترى النصف وما ثبت له الخيار الا في نصفه فهو أولى * وأبو
~~حنيفة يقول إن الراد منهما يرد نصيبه بعيب لم ms3590 يكن ذلك عند البائع وليس له
~~حق الرد بعيب حادث بسبب الخيار كما لو تعيب في يده وهذا لأنه بالرد يدفع
~~الضرر عن نفسه ولكن يلحق الضرر بغيره وليس أن يلحق الضرر بغيره * وبيان
~~الوصف أن المبيع خرج من ملك البائع جملة فإذا رد أحدهما النصف فإنما يرد
~~النصف معيبا بعيب الشركة فان الشركة فيما يضره التبعيض عيب فاحش ولهذا يرد
~~الصداق به والرجوع في معرفة العيب إلى العرف فالاشقاص في العادة لا يشترى
~~بمثل ما يشترى به في الاشخاص * فعرفنا انه يتضرر البائع بالرد عليه والبائع
~~أوجب العقد لهما جملة وذلك لم يكن منه رضا بعيب التبعيض بدليل انه لا يملك
~~أحدهما القبول دون الآخر ولو قبلا ثم نقد أحدهما حصته من الثمن لا يملك قبض
~~حصته من المبيع ولو كان البائع راضيا بعيب التبعيض لملك ذلك أحدهما وإن كان
~~الملك واليد في جانب البائع مجتمعا لوجود الرضا منه بذلك ولكن كان راضيا
~~بعيب التبعيض فإنما يرضى به في ملك الغير وذلك لا يدل على أنه رضى به في
~~ملك نفسه * الا ترى ان المشترى لو زوج المبيعة ثم وجد بها عيبا لا يردها
~~لأنها تعيبت بعيب النكاح وقد سلطه البائع على تزويجها وذلك أقوى من الرضي
~~بتصرفه ولكن إنما يرضى به في ملك الغير لا في ملك نفسه ولا يقال بأن هذا
~~العيب حدث في يد البائع لان تصرف الملك ثبت بالعقد قبل القبض لأنه وان حدث
~~في يد البائع فإنما حدث بفعل المشترى والمشترى إذا عيب المعقود عليه في يد
~~البائع لم يكن له أن يرده بحكم خياره إلا أن هذا العيب يعرض الزوال بأن
~~يساعده في الرد على الرد وإذا انعدم ذلك ظهر عمله في المنع من الرد ولا
~~معنى لما قالا إن في امتناع الرد ضررا على الراد لان هذا ضرر يلحقه بعجزه
~~عن ايجاد شرط الرد لا يتصرف من الغير ولان مراعاة جانب البائع أولى لان
~~البائع يتضرر بتصرف الراد PageV13P051
# والراد لا يتضرر بتصرف ms3591 باشره البائع ثم هذا في الرد بالعيب يتضح فان في
~~مراعاة جانب المشترى ابطال حق البائع وليس في مراعاة جانب البائع ابطال حق
~~المشترى لأنه يرجع بحصة العيب من الثمن فلهذا كان اعتبار جانب البائع أولى
~~وليس هذا كما لو شرط الخيار في نصفه فالبائع هناك رضى بعيب التبعيض حين شرط
~~الخيار في النصف مع علمه أن الخيار يشترط للفسخ وهنا ما رضى بذلك لأنه شرط
~~الخيار في الكل وإنما ثبوت الخيار لكل واحد منهما في النصف بمقتضى قوله
~~وملكه لا ينتقص من البائع على ذلك وهو نظير ما لو أوجب البيع في النصف صح
~~قبول المشترى في ذلك النصف وإذا أوجب البيع لهما في الكل لا يصح قبول
~~أحدهما في النصف. قال (وان اشترى شيئا على أنه بالخيار إلى الغد أو إلى
~~الليل أو إلى الظهر فله الغد كله والليل كله ووقت الظهر كله) في قول أبي
~~حنيفة (وقال) أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى له الخيار إلى طلوع الفجر
~~أو إلى أن تغيب الشمس أو إلى أن تزول الشمس ولا تدخل الغاية في الخيار
~~عندهما لان الغاية حد والحد لا يدخل في المحدود كما لو * قال بعت منك من
~~هذا الحائط إلى هذا الحائط لا يدخل الحائطان في البيع وهذا لان الحد غاية
~~ومن حكم الغاية أن يكون ما بعده بخلاف ما قبله لكن هذا إنما يتحقق فيما
~~يكون بعضه متصلا بالبعض كما في المساحات والأوقات وهي مسئلتنا فاما في
~~الاعداد لا يتحقق هذا لأنه ليس بينهما اتصال ليكون حدا فلهذا جعلنا المعتبر
~~هناك أكثر الاعداد ذكرا حتى إذا قال لامرأته أنت طالق من واحدة إلى ثلاث
~~تطلق ثلاثا وإذا قال لفلان على من درهم إلى عشرة يلزمه عشرة فاما الأوقات
~~يتصل بعضها ببعض فيتحقق فيها معنى الغاية بيان ذلك في قوله تعالى (ثم أتموا
~~الصيام إلى الليل) ومن حيث الاحكام إذا باع بثمن مؤجل إلى رمضان أو أجر
~~داره إلى رمضان أو حلف لا يكلم فلانا إلى ms3592 رمضان لا يدخل الحد فاما الموافق
~~في قوله تعالى (وأيديكم إلى المرافق) فإنما عرفنا دخولها بفعل النبي صلى
~~الله عليه وسلم حين توضأ فأدار الماء على مرافقه وبه يتبين ان إلى بمعنى مع
~~ولكنه نوع من المجاز لا يحمل الكلام عيه إلا عند قيام الدليل عليه ولأبي
~~حنيفة في المسألة حرفان (أحدهما) ان البدل الذي في جانب من له الخيار باق
~~على ملكه سواء كان الخيار للبائع أو للمشترى والملك الثابت له بيقين لا
~~يزال بالشك وإذا كانت الغاية تدخل في الكلام وفي بعض المواضع ولا تدخل في
~~بعض المواضع فلو لم تدخل الغاية كان فيه إزالة ملكه بالشك * يوضحه أن البيع
~~بشرط الخيار في حق الحكم كالمتعلق بالشرط وهو سقوط PageV13P052
# الخيار فما لم يتيقن بوجود الشرط لا يثبت ما علق به وفي موضع الغاية شك
~~وعليه تخريج المسائل لأبي حنيفة فان في وقوع التطليقة الثالثة شك وفي وجوب
~~الدرهم العاشر في ذمته شك وفي مسألة الاجل البيع موجب ملك اليمين والأجل
~~مانع من توجه المطالبة والمانع بالشك لا يثبت وفي الإجارة ملك الرقبة سبب
~~لحدوث المنفعة على ملكه الا إذا ثبت الحق فيه لغيره وبالشك لا يثبت الحق
~~للغير فتحدث المنفعة على ملك المؤاجر فسبب ملك الرقبة وفي اليمين إباحة
~~الكلام أصل فلا تثبت الحرمة والمنع بالشك والأصل فراغ ذمته عن الكفارة فلا
~~يشغلها بالشك في موضع الغاية والحرف (الآخر) أن في كل موضع تكون الغاية لمد
~~الحكم إلى موضع الغاية لا تدخل الغاية كما في الصوم لو * قال ثم أتموا
~~الصيام إلى الليل اقتضى صوم ساعة فقوله إلى الليل لمد الحكم إلى موضع
~~الغاية وفي كل موضع ذكر الغاية لاخراج ما وراءها يبقى موضع الغاية داخلا
~~كما في قوله تعالى (وأيديكم إلى المرافق) لان مطلق الأيدي في الطهارة
~~يتناول الخارجة إلى الآباط ولهذا فهمت الصحابة رضوان الله تعالى عليهم
~~باطلاق الأيدي في التيمم الأيدي إلى الآباط فكان ذكر الغاية لاخراج ما
~~وراءها فيبقي موضع الغاية داخلا هنا ولو ms3593 شرط الخيار مطلقا يثبت الخيار
~~مؤبدا ولهذا فسد العقد فكان ذكر الغاية لاخراج ما وراءها فيبقى موضع الغاية
~~داخلا وفي مسألة الاجل ذكر الغاية لمد الحكم إلى موضع الغاية لان الاجل
~~للترقية فمطلق الاسم يتناول أدنى ما يحصل به الترقية * وكذلك في الإجارة
~~فإنها عقد تمليك المنفعة بعوض فمطلقها لا يوجب الا أدنى ما يتناوله الاسم
~~وذلك مجهول ولأجل الجهالة يفسد العقد فكان ذكر الغاية لبيان مقدار المعقود
~~عليه وذلك لمد الحكم إلى موضع الغاية ولكن يدخل فصل اليمين على هذه الطريقة
~~* وقد روى الحسن عن أبي حنيفة ان في اليمين تدخل الغاية فيأخذ في اليمين
~~على هذه الطريقة بتلك الرواية. قال (وإذا اشترى شيئا لغيره بأمره واشترط
~~الخيار له فقال البائع رضى الآمر وهو غائب لم يصدق على ذلك) لان البيع غير
~~لازم للخيار المشروط للآمر والبائع يدعى لزومه ولو ادعي أصل البيع لم يصدق
~~على ذلك الا بحجة * فكذلك إذا ادعى صفة اللزوم ولا يمين على المشترى في ذلك
~~لأنه لا يدعي عليه الرضا وإنما يدعيه على الآمر فلو استحلف المشترى على ذلك
~~كان بطريق النيابة عن الآمر ولا نيابة في اليمين ولأنه لا يمين له في هذه
~~الدعوى على الآمر لو كان حاضرا فإذا لم يتوجه اليمين على من يدعى عليه
~~الرضا فعلى وكيله أولى وإنما لم يتوجه اليمين على الآمر لأنه لا خصومة بين
~~PageV13P053
# البائع والآمر فان العقد لم يجر بينهما والاستحلاف ينبنى على الدعوى
~~والخصومة ولأنه لو كان على الامر يمين لم يكن للوكيل أن يرده حتى يحضر
~~الآمر فيحلف كما في الوكيل بالرد بالعيب إذا ادعى البائع الرضا على الموكل
~~لم يكن للوكيل أن يرده حتى يحضر الموكل فيحلف وهنا للوكيل أن يرده بغير
~~يمين لان اشتراط الخيار للامر اشتراط منه لنفسه وما لم يظهر المسقط لنفسه
~~بخياره فهو متمكن من الرد فعرفنا ان بهذه الدعوى لا يتوجه اليمين على أحد
~~وإذا أقام البائع البينة ان الآمر قد رضى فالبيع لازم للآمر لأنه أثبت ms3594 ما
~~ادعى من صفة اللزوم بالبينة والثابت بالبينة كالثابت معاينة والوكيل خصم في
~~اثبات ذلك عليه لأنه نائب عن الموكل والاثبات بالبينة على الثابت صحيح ولان
~~العقد جرى بينهما فيكون هو خصما في اثبات صفته عليه * ألا ترى أنه لو كان
~~شرط الخيار لنفسه كان خصما في اثبات الرضي عليه فكذلك إذا شرطه للآمر وإن
~~لم يقم البينة وصدقه المشترى فيه * وقال الآمر في الثلث بحضرة البائع قد
~~أبطلت لزم البيع المشترى لان اقرار المشترى حجة عليه دون الآمر وقد أقر
~~بلزوم العقد برضا الآمر فيجعل ما أقر به في حقه كالثابت بالبينة فلا يتمكن
~~من الرد على البائع بعد ذلك وهو في حق الآمر كالمعدوم فإذا (قال) في الأيام
~~الثلاثة بمحضر من البائع قد أبطلت البيع فقد أقر بما يملك انشاءه فلا تمكن
~~التهمة في اقراره بخلاف ما إذا قال ذلك بعد مضي المدة لأنه أقر بما لا يملك
~~انشاءه وما يلزم البيع وهو مضى الأيام قبل ظهور الفسخ معلوم فلا يصدق فيما
~~يدعى من الفسخ في المدة * يوضحه ان اقرار الوكيل برضا الآمر بمنزلة مباشرته
~~للعقد في الابتداء بغير خيار ولو أمره بأن يشترى بشرط الخيار له فاشترى ولم
~~يشترط الخيار لزمه دون الآمر فكذلك إذا أقر برضا الآمر بعد ما شرط الخيار.
~~قال (وإذا اشترى عدلا على أنه زطي فيه خمسون ثوبا كل ثوب بكذا أو جماعته
~~بكذا أو شرط الخيار لنفسه ثلاثة أيام فأن أراد أن يرد بعضه دون بعض لم يكن
~~له ذلك) لان خيار الشرط يمنع تمام الصفقة ألا ترى ان البدل الذي من جانب من
~~له الخيار لا يخرج عن ملكه فهو برد البعض يفرق صفة مجتمعة على البائع قبل
~~التمام فليس له ذلك كما لو قبل العقد في الابتداء في البعض دون البعض فكذلك
~~ما اشتراه صفقة واحدة من المكيل والموزون والعروض والحيوان وما يضره
~~التبعيض وما لا يضره في ذلك سواء لان في تفريق الصفقة قبل التمام ضررا فان
~~من عادة ms3595 الناس ضم الجيد إلى الردئ لترويج الردئ بثمن الجيد والمشروط له
~~الخيار PageV13P054
# يدفع الضرر عن نفسه ولا يملك الحاق الضرر بصاحبه. قال (ولو اشترى ثوبين
~~كل واحد منهما بعشرة دراهم على أنه بالخيار ثلاثة أيام يمسك أيهما شاء ويرد
~~الآخر جاز العقد) عندنا استحسانا وكذلك هذا في ثلاثة أثواب وفيما زاد على
~~الثلاثة العقد فاسد و (قال) زفر رحمه الله ما زاد على الثلاث وما دون
~~الثلاث فيه سواء فالعقد فاسد وهو القياس في الثلاثة والاثنين لأن المبيع
~~مجهول فان المبيع أحد الثياب وهي متفاوتة في نفسها وجهالة المبيع فيما
~~يتفاوت يمنع صحة العقد * ألا ترى أنه لو لم يسم لكل ثوب ثمنا كان العقد
~~فاسدا لجهالة المبيع وكذلك لو لم يشترط الخيار لنفسه كان العقد فاسدا فكذلك
~~إذا اشترط الخيار لان شرط الخيار يزيد في معنى الغرور ولا يزيله * وجه
~~الاستحسان ان هذا الجهالة لا تفضي إلى المنازعة لأنه شرط الخيار لنفسه
~~وبحكم خياره يستند بالتعيين والجهالة التي لا تفضي إلى المنازعة لا تمنع
~~صحة العقد كما إذا اشترى قفيزا من الصبرة بخلاف ما إذا لم يشترط الخيار
~~لنفسه فالجهالة هناك تفضي إلى المنازعة وبخلاف ما إذا لم يسم لكل ثوب ثمنا
~~لان هناك ثمن ما يتناوله العقد مجهول فإنما فسد العقد لجهالة الثمن ثم
~~الجهالة التي تتمكن بسبب عدم تعيين الثمن معتبر بالقدر الذي يتمكن بسبب شرط
~~الخيار وذلك يتحمل في الثلث وما دونه ولا يتحمل في الزيادة على ذلك فكذا
~~هذا اعتبارا للمحل بالزمان وهذا لان احتمال هذه الجهالة لأجل الحاجة * فقد
~~يتشرى الانسان لعياله ثوبا ولا يعجبه أن يحمل عياله إلى السوق ولا يرضي
~~البائع بالتسليم إليه ليحمله إلى عياله بغير عقد فيحتاج إلى مباشرة العقد
~~بهذه الصفة وهذه الحاجة مقصورة على الثلاث لان كل نوع يشتمل على أوصاف
~~ثلاثة جيد ووسط وردئ فإذا حمل الثلاثة إلى أهله ثم المقصود فأخذنا فيما زاد
~~على ذلك بالقياس لعدم الحاجة فيه كما فعلنا ذلك في شرط الخيار تم ms3596 نص في هذا
~~الموضع على تقدير الخيار بثلاثة أيام وهو الصحيح لان هذا خيار ثبت بالشرط
~~فلا بد فيه من اعلام المدة وان أطلق ذلك في غير هذا الموضع من الكتب. قال
~~(فان هلك أحدهما أو دخله عيب لزمه ثلثه ويرد الباقي وهو فيه أمين لأنه عجز
~~عن رد الهالك منهما بحكم الخيار فيتعين البيع فيه) وهذا لأنه حين أشرف على
~~الهلاك فقد ثبت في يده وعجز عن رده كما قبضه فيلزمه البيع فيه ثم يكون
~~هالكا على ملكه فإذا تعين البيع في الهالك كان هو أمينا في الآخر لأنه
~~قبضهما باذن البائع على أن يكون المبيع أحدهما دون الآخر فكان أحدهما بغير
~~عينه مبيعا والآخر PageV13P055
# أمانة لأنه ما قبض الآخر للشراء فإذا تعيين البيع في أحدهما تعيين البيع
~~في الهالك كان أمينا في الآخر لأنه قبضهما باذن البائع على أن يكون تعين
~~الآخر للأمانة وفرق بين هذا وبين ما إذا طلق احدى امرأتيه أو أعتق أحد
~~عبديه ثم مات أحدهما تتعين الباقية للطلاق دون الهالكة وهنا تتعين الهالكة
~~للبيع (قال) على القمي لا فرق بين المسألتين في الحاصل لان في الفصلين ما
~~يهلك على ملكه أما الثوب فلانه يهلك على ملكه حيث يتعين الباقي للرد وفي
~~الطلاق كذلك يهلك الهالكة على ملكه حتى تتعين الباقية للطلاق الا ان الصحيح
~~ما ذكرنا ووجه الفرق أن الثوب لما أشرف على الهلاك خرج من أن يكون محلا
~~للرد لأنه عجز عن رد ما اشترى كما اشترى فبتعين العقد فيه وتعين الباقي
~~للرد ضرورة فأما في الطلاق والعتاق حين أشرفت على الهلاك لم يتعين محلا
~~لوقوع الطلاق عليها فلو وقع الطلاق عليها إنما يقع بعد الموت والطلاق لا
~~يقع بعد الموت فتتعين الباقية للطلاق وهذا بخلاف ما إذا اشترى كل واحد
~~منهما بعشرة على أنه بالخيار ثلاثة أيام فهلك أحدهما عنده فإنه لا يرد
~~الباقي لأن العقد يتناولهما جميعا * ألا ترى أنه يملك * العقد فيهما فبعد
~~ما تعذر عليه رد أحدهما لا يتمكن ms3597 من رد الآخر لما فيه من تفريق الصفقة على
~~البائع قبل التمام وهنا العقد يتناول أحدهما * ألا ترى أنه لا يملك اتمام
~~العقد فيهما فعد ما هلك أحدهما وتعيب كان له رد الباقي . قال (وان هلكا معا
~~فعليه نصف ثمن كل واحد منهما إن كان الثمن متفقا أو مختلفا) لان أحدهما
~~بغير عينه مبيع لزمه ثمنه بالهلاك في يده والآخر أمانة وليس أحدهما لتعينه
~~مبيعا بأولى من الاخر لان حالهما قبل الهلاك سواء فبعد الهلاك لا يتحقق
~~تعيين البيع في أحدهما فللمعارضة قلنا فيستتبع حكم الأمانة وحكم البيع
~~فيهما فيكون هو أمينا في نصف كل واحد منهما مشتريا نصف كل واحد منهما ولان
~~كل واحد من الثمنين يلزمه من وجه دون وجه فلهذا يلزمه نصف ثمن كل واحد
~~منهما. قال (وان كانا قائمين بأعيانهما وأراد ردهما فله ذلك لأنه أمين في
~~أحدهما فرده بحكم الأمانة وفي الآخر مشترى قد شرط الخيار لنفسه فيتمكن من
~~رده فان اختار أحدهما لزمه ثمنه) لأنه عين البيع فيه والتزمه باختياره
~~فيلزمه ثمنه وكان في الآخر أمينا فان ضاع عنده بعد ذلك لم يكن عليه فيه
~~ضمان لما ذكرنا. قال (وإذا اشترى جاريتين إحداهما بألف والأخرى بخمسمائة
~~على أن يأخذ أيهما شاء ويرد الأخرى فأعتقهما في كلمة واحدة فإنه يخير
~~فأيتهما اختار وقع العتق عليها ويرد الأخرى) لان عتقه نفذ في إحديهما وهي
~~المشتراة PageV13P056
# منهما فان اعتاق المشترى في المشتراة بشرط الخيار له صحيح فيسقط الخيار
~~فيها والأخرى كانت أمانة عنده فاعتاقه إياها باطل فإذا عرفنا نفوذ العتق
~~منه في إحديهما بغير عينها كان البيان في ذلك إليه لان الابهام كان منه
~~فإذا عين إحديهما تعينت هي للعتق ورد الأخرى كما لو كانتا مملوكتين له
~~فاعتق إحديهما بغير عينها. قال (ولو لم يعتقها ولكن حدث بهما عيب ولا يدري
~~أيهما أول فقال المشترى حدث العيب بالتي قيمتها خمسمائة أولا فالقول قوله)
~~لأنه كان الخيار له وكان متمكنا من تعيين البيع فيها فإذا زعم أن البيع ms3598
~~تعين فيها بأن تعينت في يده أولا وجب قبوله في ذلك ويرد الأخرى ونصف قيمة
~~عينها في القياس لأنهما لو هلكتا معا لزمه نصف بدل كل واحدة منهما فإذا
~~تعينتا فقد فات جزء من كل واحدة منهما في الجملة والجزء معتبر بالجملة ثم
~~كل واحد منهما يتردد بين الضمان والأمانة فللتردد كان نصف ما فات من كل
~~واحد منهما في ضمان المشترى وقوله في تعين المبيع مقبول ولكن في اسقاط ما
~~لزمه من ضمان العيب في الأخرى غير مقبول فلهذا يرد نصف قيمة عينها وفي
~~الاستحسان لا يرد شيئا من حصة عينها لان من ضرورة تعيين إحديهما للبيع
~~تعيين الأخرى للأمانة وتعيين الأمانة في يد الأمين لا يوجب عليه شيئا من
~~الضمان وهذا لان بالقبض ما لزمه الا ضمان ثمن واحدة منهما * ألا ترى أنهما
~~لو هلكتا لم يلزمه الا نصف ثمن كل واحدة منهما وقد وجب عليه كمال ثمن
~~إحديهما وهي التي عينها للمبيع فلا يلزمه مع ذلك شئ من قيمة الأخرى. قال
~~(وان حدث العيب بهما معا رد أيتهما شاء وأمسك الأخرى بخلاف ما إذا هلكتا)
~~لان الهالك ليس بمحل لابتداء البيع فيه فلا يكون محلا لتعيين البيع فيه
~~والمعيب محل لابتداء البيع فيه فيكون محلا لتعيين البيع فيه أيضا فلهذا
~~يبقى خياره بعد ما تعينتا معا إذ ليست إحداهما بتعيين البيع فيها بالأولى
~~من الأخرى ولكن ليس له أن يردهما بخلاف ما قبل التعييب لأن العقد قد لزمه
~~في المبيعة منهما بالتعيب وسقط خيار الشرط فيها فلهذا لا يتمكن من ردهما
~~وإذا رد إحديهما في القياس يرد معها نصف قيمة العيب وفي الاستحسان ليس عليه
~~ذلك كما في الفصل الأول. قال (وان حدث بإحديهما عيب آخر بعد ذلك لزمه
~~البيع) لان العيب الأول لما لم يؤثر في التعيين لاستوائهما فيه كان
~~كالمعدوم فكأنه ما تعيب الا إحداهما الآن وذلك موجب تعيين البيع لعجزه عن
~~ردها كما قبضها * وكذلك لو ماتت إحداهما أو جنى عليها المشترى لزمته ورد ms3599
~~الأخرى لان العيب الأول PageV13P057
# صار كالمعدوم ولو ماتت إحداهما في يده أو جنى عليها قبل التعيب لزمه
~~البيع فيها ويرد الأخرى فهذا مثله وان أعتق البائع التي اختار المشترى لم
~~يعتق لان باختيار المشترى تعين البيع فيها فإنما أعتق البائع مالا يملكه
~~وان أعتقهما جميعا عتقت التي ترد عليه منهما لان عتقه نفذ في إحديهما فان
~~إحديهما مبيعة خارجة عن ملكه وإن كان للمشتري فيها خيار فلا ينفذ عتقه فيها
~~والأخرى أمانة وهي باقية على ملكه فينفذ عتقه فيها إلا أن باعتاقه لا يسقط
~~الخيار الثابت للمشترى لان البائع غير متمكن من اسقاط خياره فيقال للمشتري
~~اختر أيتهما شئت فإذا اختار إحديهما تعينت الأخرى للرد فينفذ عتق البائع
~~فيها. قال (وان اختار ردهما جميعا فعتق البائع إنما ينفذ في إحديهما) لان
~~إحديهما ما كانت مملوكة له حين أعتق فلا ينفذ عتقه فيها وان عادت إليه بعد
~~ذلك وإذا نفذ عتقه في إحديهما بغير عينها كان البيان فيه إلى البائع. قال
~~(ولو لم يعتق واحد من الموليين شيئا منهما ولكن المشترى وطأهما فحبلتا ثم
~~مات قبل أن يبين أيتهما اختار فان عرفت الموطوءة أولا فهي أم ولده) لان
~~إقدامه على وطئها تعيين للبيع فيها واسقاط للخيار فان الوطئ لا يحل الا في
~~الملك فاقدامه عليه دليل تقريره الملك فيها * ألا ترى ما روى عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم انه لما خير بريرة رضى الله تعالى عنها (قال) لها ان وطئك
~~زوجك فلا خيار لك فقد جعل تمكينها نفسها من الزوج مسقطا لخيارها وإذا تعين
~~بيعه فيها وقد استولدها كان عليه ثمنها وهي أم ولد له ويرد الأخرى وولدها
~~على البائع ولا يثبت نسبه من المشترى لأنه ليس له في الأخرى ملك ولا شبهة
~~ملك وعليه عقرها * وهذا لان الحد قد سقط بالشبهة صورة العقد والوطئ في غير
~~الملك لا ينفك عن حد أو عقر فإذا سقط الحد لزمه عقرها وإن لم يعلم أيتهما
~~وطئت أولا فالقول قول ورثته لأنهم قائمون ms3600 مقامه وهو لو بين الموطوءة أولا
~~منهما وجب قبول بيانه * فكذلك بيان ورثته بعده وهذا. لان ثمن الموطوءة أولا
~~وجب على الوارث قضاؤه من التركة والقول قوله في بيان ما لزمه ثمنه فإنهم ان
~~قالوا لا نعلم لزم المشترى نصف ثمن كل واحدة منهما ونصف عقرها لأنه ليست
~~إحداهما بتعيين البيع فيها بأولى من الأخرى فيتبع البيع فيهما ويلزمه نصف
~~ثمن كل واحدة منهما وقد لزمه عقر إحديهما بالوطئ وليست إحداهما بذلك بأولي
~~من الأخرى فلزمه نصف عقد كل واحدة منهما وتسعى كل واحدة منهما في نصف
~~قيمتها للبائع لان المبيعة منهما أم ولده وقد عتقت بموته وليست إحداهما
~~بذلك بأولى من الأخرى PageV13P058
# فلهذا يعتق نصف كل واحدة منهما وتسعى كل واحدة منهما في نصف قيمتها
~~للبائع لان حكم أمية الولد لا يثبت فيما هو ملك البائع منهما * وكذلك يعتق
~~أحد الولدين على المشترى وليس إحداهما بذلك بأولى من الآخر فيعتق نصف كل
~~واحد منهما ويسعى كل واحد منهما في نصف قيمته للبائع ولا يثبت نسب كل واحد
~~منهما لان من ثبت نسبه من المشترى منهما مجهول وإنما يثبت في المجهول ما
~~يحتمل التعليق بالشرط والنسب لا يحتمل التعليق بالشرط فلا يثبت في المجهول.
~~قال (وإذا وطئها المشترى والبائع جميعا فادعى هو والمشترى ولديهما جميعا
~~فالقول قول المشترى في التي وطئها أولا وهي أم ولده والولد ولده) لان خيار
~~البيان كان للمشترى دون البائع فالمصير إلى قوله بالتعيين أولى من المصير
~~إلى قول البائع ثم عليه عقر الأخرى لأنه وطئها وهي مملوكة للبائع والأخرى
~~وولدها للبائع ويثبت نسب ولدها من البائع لأنه ظهر أنه استولدها في ملكه
~~وعلى البائع عقر أم ولد المشترى لإقراره بأنه وطئها وقد سقط الحد عنه
~~بالشبهة فلزمه العقر فيجعل العقر بالعقر قصاصا ويترادان الفضل إن كان فيه
~~فضل وان مات البائع والمشترى قبل البيان فالقول قول ورثة المشترى لأنهم
~~قائمون مقامه ولان الثمن يلزمهم فإن لم يعلموا لم يثبت نسب واحد من الولدين
~~لا من ms3601 البائع ولا من المشترى لان الثابت نسبه من كل واحد منهما مجهول
~~والأمتان وولدهما أحرار لان كل واحدة منهما أم ولد لأحدهما وقد عتقت بموت
~~مولاها والولدان كذلك وعلى المشترى نصف ثمن كل واحد منهما لأجل التعارض
~~والتساوي فان كل واحد من الثمنين يلزمه في حال دون حال وعليه نصف عقر كل
~~واحد منهما وعلى البائع كذلك نصف عقر كل واحد منهما وهذا قصاص لأنه لا
~~فائدة في القبض والرد ولا الجاريتين والولدين بين البائع والمشترى لان كل
~~واحدة عتقت منهما جميعا. قال (وإذا اختلف البائع والمشترى في اشتراط الخيار
~~فالقول قول الذي ينفيه منهما) لأنه متمسك بمقتضى العقد وهو اللزوم ولان
~~الخيار مانع لا يثبت الا بالشرط فالمدعى منهما يدعى شرطا زائدا والآخر
~~ينكر. فالقول قول المنكر كما في دعوى الاجل وان اختلفا في مقداره فالقول
~~قول المقر بأقصر الوقتين لان الثابت من الخيار ما وقع الاتفاق عليه
~~واختلافهما في الزيادة على ذلك في هذا الفصل كاختلافهما في أصل الخيار في
~~PageV13P059
# الفصل الأول وان اختلفا في مضيه. فالقول قول الذي ينكر مضيه لأنهما
~~تصادقا على ثبوت الخيار ثم ادعى أحدهما سقوطه بمضي المدة فلا يقبل قوله الا
~~بحجة كما في الاجل ولان البيع حادث فإنما يحال بحدوثه إلى أقرب الأوقات
~~والذي يدعى مضى الخيار يسند البيع إلى ما قبل هذه الساعة بثلاثة أيام فلا
~~يصدق في ذلك الا بحجة وإذا لم يصدق فإنما يظهر البيع بينهما في الحال فلا
~~يكون مضى مدة الخيار الا بمضي أيامها. قال (ولو كان المبيع دارا وكان
~~للبائع فيها خيار لم يكن فيها شفعة) لان خيار البائع يمنع خروج المبيع عن
~~ملكه فإنه لا يتم رضاه بالسبب مع شرط الخيار وخروج المبيع عن ملكه يعتمد
~~تمام الرضا به ووجوب الشفعة يعتمد انقطاع حق البائع لان الشفعة لدفع ضرر
~~سوء مجاورة الجار الحادث وذلك لا يكون الا بعد انقطاع حق البائع. قال (وإذا
~~كان الخيار للمشترى فللشفيع فيها الشفعة) لان حق البائع قد انقطع فقد ms3602 تم
~~البيع من جهته ووجوب الشفعة تعتمد لثبوت الملك للمشترى * ألا ترى أنه لو
~~قال كنت بعت هذه الدار من فلان. وقال المشترى ما اشتريتها كان للشفيع أن
~~يأخذها بالشفعة ولان المشترى قد صار أحق بها ملكا أو تصرفا فيتحقق ضرر سوء
~~مجاورة الجار الحادث فكان للشفيع أن يدفع ذلك بالآخر. قال (وإذا قال الرجل
~~للرجل اذهب بهذه السلعة فانظر إليها اليوم فان رضتها فهي لك بألف درهم. أو
~~قال إن رضيتها اليوم فهي لك بألف درهم فهو جائز) على ما اشترطا استحسانا
~~وفي القياس هو باطل وهو قول زفر رحمه الله * وجه القياس انه صرح بتعليق
~~الايجاب بشرط الرضا وايجاب البيع لا يحتمل التعليق بالشرط كما لو. قال إن
~~تكلمت فهي لك بكذا * ووجه الاستحسان انهما أتيا بمعنى شرط الخيار يوما
~~والمعتبر والمقصود هو المعنى فكأنه قال بعت منك على أنك بالخيار إلى الليل
~~وهذا لان حمل كلامه على الصحة واجب ما أمكن والتقديم والتأخير في الكلام
~~محتمل وتصحيح الكلام بالتقديم والتأخير طريق في الشرع فكأنه قال هي لك بألف
~~فان رضيتها اليوم والا فردها على. قال (وإذا كان المشترى بالخيار فاستخدم
~~الجارية فهو على خياره ثلاثة أيام) لأنه إنما يشترط الخيار في شراء الرقيق
~~لهذا حتى يستخدمه في المدة فينظر أيوافقه أولا. وكذلك أن ركب الدابة ينظر
~~إلى سيرها أو لبس القميص ينظر إلى قده عليه فهو على خياره لأنه لا يعرف
~~مقصوده الا بالامتحان ولأجله يشتط الخيار والامتحان في الدابة بالركوب
~~والسير وفي الثوب باللبس فان لبس بعد ذلك ثانيا فهذا منه رضا لان معنى
~~الاختيار قد تم PageV13P060
# باللبس الأول فالثاني يكون اختيارا. وكذلك أن سافر على الدابة فقد رضيها
~~لان الاختيار لا يكون بالسفر على الدابة ولا يفعل ذلك الا في الملك عادة
~~فان الانسان لا يسافر بدابة الغير عادة من غير كراء. وكذلك إذا سكن الدار
~~فهو على خياره وإنما اختلف الجواب لاختلاف الموضوع فإذا كان ساكنا في الدار
~~قبل الشراء فاستدام السكنى بعد الشراء ms3603 لا يسقط خياره فان انتقل إليها
~~وسكنها بعد الشراء سقط خياره لأنه لا يكون ذلك اختيارا عادة بل يكون رضا
~~بتقرر الملك. قال (وإذا قبل جارية بشهوة ونظر إلى فرجها بشهوة فهو رضا) لان
~~هذا الفعل لا يحل الا في الملك فاقدامه عليه دليل الرضي فتقرر ملكه فيها
~~بمنزلة الغشيان. قال (وان كانت الجارية هي التي نظرت إلى فرجه أو قبلته أو
~~مسته بشهوة فأقر المشترى أنها فعلت ذلك بشهوة لزمته الجارية أيضا وحرمت
~~عليه أمها وابنتها) وكذلك هذا في الرجعة وهذا قول أبى يوسف وقاسه على قول
~~أبي حنيفة رحمهما الله يعنى في الرجعة وأما في قول محمد فلا يكون ما صنعت
~~الجارية بالمشترى رضى منه لأنه لم يصنع شيئا والخيار من المشترى إنما يسقط
~~باعتبار صنع أو يوجد دليل الرضا منه وصنعها به لا يكون دليل الرضا من
~~المشترى بها وإنما هو دليل رضا بكون المشترى مولى لها ولو صرحت بذلك أو
~~أسقطت الخيار كان ذلك لغوا منها وليس هذا نظير ما لو جنت على نفسها لان
~~سقوط خيار المشترى هناك بعجزه عن ردها كما قبضها لا لفعلها * ألا ترى أنها
~~وان تعيبت من غير فعل أحد سقط خياره أيضا * وجه قول أبى يوسف رحمه الله أن
~~فعلها به في الحكم كفعله بها بدليل الوطئ فإنه لو كان نائما فاستدخلت فرجه
~~فرجها سقط خياره كما لو فعل بها. فكذلك دواعي الوطئ * ألا ترى ان في حرمة
~~المصاهرة يسوى بين الوطئ ودواعيه وبين فعلها به وفعله بها وهذا لان الفعل
~~غير مسقط الخيار بنفسه بل بحكمه وهو أنه لا يحل الا في الملك والحل باعتبار
~~الملك يثبت من الجانبين فكما يسقط الخيار باعتبار هذا المعنى عند فعله بها
~~* فكذلك عند فعلها به وبعد قيام الدليل الحكمي لا يبقى خياره وان انعدم
~~رضاه كما لو تعيبت في يده بفعله أو بغير فعله وكما عجز هناك عن ردها كما
~~قبض فقد عجز هنا عن ذلك لأنه إذا كان اشتراها من أبيه ms3604 فقد اشتراها وهي حلال
~~للأب وبعد هذا الفعل يردها وهي حرام عليه فيمتنع الرد كذلك والدليل عليه
~~الرجعة فان المرأة إذا صرحت بالرجعة لم يصح ذلك منها ثم جعل فعلها به في
~~حكم ثبوت الرجعة كفعله بها فهذا مثله (قال) أبو يوسف رحمه الله وهذا في
~~الخيار أقبح PageV13P061
# ولكن الكل قياس واحد يريد أن ملك الحل بسبب النكاح مشترك بين الزوجين ولا
~~شركة بين المشترى والجارية في حقوق عقد الشراء والملك الثابت ولكن الكل
~~قياس واحد من الوجه الذي قررنا وإنما يسقط اقرار المشترى أنها فعلت ذلك من
~~شهوة لان قول الأمة غير مقبول في اسقاط خياره واقرار المشترى بذلك حجة عليه
~~* ألا ترى أن في حرمة أمها وابنتها عليه يعتبر اقرار المشترى بذلك * فكذلك
~~في سقوط خياره وروى بشر عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى أنها ان اختلست ذلك
~~منه وهو كاره لم يسقط خياره وان مكنها من ذلك حينئذ يسقط خياره لوجود دليل
~~الرضا منه لتمكنها من تقبيله أو مسه بشهوة. قال (وإذا باع الوكيل خادما
~~واشترط الخيار للآمر بأمره. فقال البائع يعنى الوكيل قد رضى الآمر. وقال
~~الا آمر ما رضيت فالقول قول الآمر مع يمينه أنه ما رضى لأنه في أصل التوكيل
~~استثنى الرضا حيث أمره باشتراط الخيار له ولهذا لو باعه ولم يشترط الخيار
~~له لم ينفذ بيعه فعند ذلك الوكيل يدعى عليه أنه ما عرف أنه استثناه لنفسه
~~والآمر ينكر. فالقول قوله مع يمينه بمنزلة ما لو أنكر أصل الامر بالبيع.
~~قال (وان اختلف الآمر والمشترى في الخادم وقد فسخ الآمر العقد بخياره فقال
~~الآمر ليست هذه بخادمي. وقال المشترى هي الخادم التي اشتريت منك. فالقول
~~قول المشترى) لان الآمر لما فسخ العقد بخياره فالخادم ملكه في يد المشترى
~~والقول في تعيين الملك قول ذي اليد أمينا كان أو ضامنا كالغاصب. قال (وإذا
~~لم يكن للخيار وقت فلصاحب الخيار أن يختار في الثلاث فان مضت الثلاث قبل أن
~~يختار البيع فالبيع فاسد) في قول ms3605 أبي حنيفة و (قال) أبو يوسف ومحمد رحمهما
~~الله تعالى يجوز ان اختار بعد الثلاث و (قال) زفر لا يجوز وان اختاره في
~~الأيام الثلاث وهو بناء على ما تقدم ان عند أبي حنيفة اشتراط الخيار لا
~~يجوز أكثر من ثلاثة أيام ومطلق اشتراط الخيار يقتضى التأبيد * ألا ترى أن
~~ما لا يتوقت من الخيار كخيار العيب فإنه يثبت على التأبيد ثم الاسقاط إنما
~~يعمل في المستقبل دون الماضي فإذا سقط قبل مضى الأيام الثلاثة عمل اسقاطه
~~في المستقبل وما مضى غير مناف لصحة العقد فكان العقد صحيحا عنده. وإذا سقط
~~بعد مجئ اليوم الرابع فما مضي كاف لافساد العقد واسقاطه غير ممكن. وعند أبي
~~يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى ما مضي غير معلوم في نفسه وهو غير مناف لصحة
~~العقد وعلى قول زفر العقد متى فسد لا طريق لتصحيحه الا الاستقبال ومشايخنا
~~رحمهم الله تعالى مختلفون في الحكم في هذا العقد في PageV13P062
# الابتداء. فمنهم من يقول هو فاسد ثم ينقلب صحيحا باسقاط الخيار * والا
~~وجه أن يقول الحال فيه مراعى وهو عقد غير منبرم في الحال لان تأثير الخيار
~~في المنع من انبرام العقد لا في افساد العقد وإنما المفسد هو الخيار في
~~اليوم الرابع وذلك لا يتصور الا بعد مضي الأيام الثلاثة ما لم يتقرر عليه
~~الفساد لا يتعين عليه صفة الفساد للعقد ويستوى ان أسقط المشترى خياره في
~~الأيام الثلاثة أو أعتقه أو مات في يده أو تعيب في أنه يسقط خياره في
~~المستقبل باعتراض هذه المعاني ويجب عليه الثمن المسمى. ذكره الكرخي في
~~جامعه الصغير وبهذا يتبين أن العقد غير محكوم بفساده قبل مجئ اليوم الرابع.
~~قال (وإذا اشترى عبدين أحدهما بألف والآخر بخمسمائة على أن يأخذ أيهما شاء
~~ويرد الآخر فمات فقال البائع مات الذي بألف درهم قبل. وقال المشترى لا بل
~~مات الذي بخمسمائة قبل) وكان أبو يوسف يقول أولا لم يصدق واحد منهما على ما
~~قال ويحلف المشترى ما يعلم أنه مات الذي ms3606 بألف أول مرة ويحلف البائع ما يعلم
~~أنه مات الذي بخمسمائة أولا فأيهما نكل عن اليمين لزمه دعوى صاحبه فان حلفا
~~لزمهما نصف ثمن كل واحد منهما ثم رجع أبو يوسف بعد ذلك. فقال القول قول
~~المشترى إلا أن يقيم البائع البينة وهو قول محمد * وجه قوله الأول ان كل
~~واحد منهما يدعى على صاحبه العقد في مجلس آخر فيحلف كل واحد منهما على دعوى
~~صاحبه كما لو. قال بعت منك هذا العبد بألف. وقال المشترى إنما اشتريت منك
~~هذا العبد الآخر بخمسمائة وقد بينا فيما سبق ان كل واحد منهما في هذا الفصل
~~مدع ومنكر حقيقة فالهلاك لا يمنع جريان التحالف وإنما يحلف كل واحد منهما
~~على العلم لأنه استحلاف على ما ليس من صنعه وهو الموت أولا فإذا حلفا فقد
~~انتفا دعوى كل واحد منهما بيمين صاحبه وقد علمنا يقينا بلزوم البيع في
~~أحدهما ووجوب ثمنه عليه وليس أحدهما بأولى من الآخر فيلزمه نصف ثمن كل واحد
~~منهما أو لم يعلم التاريخ بين موتيهما يجعل كأنهما ماتا معا فيتسع حكم
~~البيع والأمانة فيهما * ووجه قوله الآخر ان حاصل الاختلاف في مقدار ما وجب
~~للبائع على المشترى من الثمن فالبائع يدعى الزيادة فعليه أن يقيم البينة
~~على ذلك والمشترى منكر لتلك الزيادة فالقول قوله مع يمينه وليس هذا على أصل
~~محمد نظير اختلاف المتبايعين في الثمن بعد هلاك السلعة لان هناك كل واحد
~~منهما يدعى عقدا آخر فالبيع بألف غير البيع بألفين على ما بينا وهنا هما
~~صادقان على العقد بالثمن المسمى في كل واحد منهما وإنما يختلفان في مقدار
~~ما لزم المشترى من PageV13P063
# الثمن المسمى فالقول قوله لانكاره الزيادة وان قامت لهما بينة لزمه ألف
~~درهم لان بينة البائع تثبت الزيادة. وكذلك لو حدث بهما جميعا عيب فاختلفا
~~في الذي أصابه العيب أولا وأقاما البينة فالبينة بينة البائع لاثبات
~~الزيادة في حقه قبل المشترى. قال (وإذا اشترى عبدا على أن البائع بالخيار
~~ثلاثة أيام فقطعت يده عند المشترى ms3607 فالبائع بالخيار ان شاء ألزمه البيع وأخذ
~~منه الثمن وان شاء أخذ منه عبده) لان التعيب حصل في ضمان المشترى وذلك لا
~~ينافي خيار البائع ومحل الإجازة بعد القطع قائم فيبقى على خياره فان اختار
~~أخذ العبد يخير في نصف القيمة بين أن يرجع به على الجاني أو على المشترى
~~لان خيار البائع يمنع خروج المبيع عن ملكه فالجناية من القاطع حصلت على
~~ملكه ولكن في ضمان المشترى بالقبض فيكون له الخيار في التضمين كالعبد
~~المغصوب إذا قطعت يده عند الغاصب فإذا اختار اتباع القاطع لم يرجع القاطع
~~على المشترى لان القاطع ضمن بجنايته وان اختار اتباع المشترى فللمشتري أن
~~يرجع به على القاطع لان ذلك الضمان تقرر عليه بجناية القاطع فيرجع به عليه
~~كالغاصب وإن كان البائع هو الذي قطع يده فهذا منه رد للبيع وليس له أن
~~يلزمه البيع بعد ذلك لان اليد من الآدمي نصفه فهو قد استرد نصفه بقوله وفي
~~الاسترداد بحكم الخيار العقد لا يتجزى وفسخه البيع في النصف بالاسترداد
~~يكون فسخا في الكل فلهذا لم يكن له أن يلزمه البيع بعد ذلك. قال (وان اشترى
~~جارية على أنه بالخيار فيها ثلاثة أيام فولدت عنده فقد انقطع خياره) لأنها
~~تعينت بالولادة وكذلك لو وطئها هو أو غيره بفجور أو غير ذلك لان وطأه إياها
~~دليل الرضا ووطئ الغير إياها بالفجور تعييب لها * وقد بينا ان حدوث العيب
~~في ضمان المشترى مسقط لخياره المستوفي بالحكم في حكم جزء من آخر العين لان
~~المستوفى بالوطئ ما يملك بالنكاح والمملوك بالنكاح في حكم العين ولهذا يثبت
~~مؤيدا واستيفاء جزء من العين مسقط لخياره سواء كان المستوفى هو أو غيره.
~~قال (مسلم اشترى من مسلم عبدا على أنه بالخيار ثلاثة أيام ثم ارتد المشترى
~~في الثلاثة والعياذ بالله فله أن يرد العبد ولا يوجب عليه الاسلام ولا
~~الكفر شيئا) لان مشيئته لا تنقطع بردته ثم عندهما خياره لا يمنع دخول العبد
~~في ملكه فرده بالخيار بمنزلة الاخراج عن ملكه ms3608 وذلك صحيح من المرتد عندهما.
~~وعند أبي حنيفة خياره يمنع دخول العبد في ملكه فهو بالرد يمتنع من التملك
~~إلا أن يملك غيره شيئا وردته لا تمنعه من ذلك ثم لا خلاف بين PageV13P064
# أصحابنا رحمهم الله ان البدل الذي من جانب المشروط له الخيار لا يخرج عن
~~ملكه * وللشافعي فيه ثلاثة أقوال في قول مثل هذا وفي قول يخرج ويدخل في ملك
~~الآخر لأن العقد منعقد مع شرط الخيار فيثبت حكمه وهو الملك إذا الخيار لا
~~ينافي ذلك كخيار العيب. وفي قول آخر يقول إنه إذا أسقط الخيار تبين انه كان
~~خارجا من ملكه إلى ملك صاحبه من وقت العقد بناء على أصله أن الخيار ما يقع
~~بعدما انعقد السبب موجبا للملك فإذا زال بسقوط الخيار تبين ان الملك كان
~~ثابتا من وقت السبب * ووجه قولنا ان العين لا نخرج من ملكه بطريق التجارة
~~الا بعد تمام رضاه وباشتراط الخيار ينعدم رضاه به والسبب بدون الشرط لا
~~يكون عاملا في الحكم كاليمين بالطلاق فإنه سبب لوقوع الطلاق عند وجود الشرط
~~فما لم يوجد الشرط لا يثبت الحكم به وعند وجود الشرط لا يتبين أن الحكم كان
~~ثابتا قبله كما في حكم الطلاق وهذا معنى ما يقول أن البيع بشرط الخيار في
~~حق الحكم كالمتعلق بسقوط الخيار وإنما تثبت حقيقة الملك عند سقوط الخيار
~~ولهذا لو كان المشترى أعتقه قبل ذلك لم ينفذ عتقه إلا أن السبب المنعقد في
~~الأصل يسرى إلى الزوائد المتصلة والمنفصلة لكونها محلا له فعند وجود الشرط
~~كما يثبت الحكم في الأصل يثبت في الزوائد وأما البدل الذي من جانب الآخر
~~على قول أبي حنيفة رضي الله عنه يخرج في ملكه ولا يدخل في ملك المشروط له
~~الخيار وعندهما يدخل في ملك المشروط له الخيار لان البيع لازم في جانب من
~~لا خيار له فيتوفر على البدل الذي في جانبه حكم البيع اللازم وهو الانتقال
~~من ملك أحدهما إلى ملك الآخر ولهذا خرج من ملكه ولو لم ms3609 يدخل في ملك صاحبه
~~بقي مملوكا بلا مالك وذلك لا يجوز وليس من حكم العقد الخروج عن الملك من
~~غير دخول في ملك الغير * والدليل عليه ان المبيع إذا كان دارا والخيار
~~للمشترى فبيعت دار بجنب هذه الدار كان له حق الشفعة ولو لم يصير مالكا لها
~~لما استحق بها الشفعة كخيار السكنى وأبو حنيفة رضي الله عنه يقول من شرط
~~الخيار لنفسه فقد استثنى الرضا فيما هو حكم العقد ودخول بدل صاحبه في مكة
~~من حكم العقد كما أن خروج البدل الذي من جانبه عن ملكه من حكم العقد فإذا
~~لم يثبت أحدهما لانعدام الشرط. فكذلك الآخر لمعنيين (أحدهما انه لو دخل
~~العوض في ملكه بحكم العقد ولم يخرج المعوض عن ملكه اجتمع البدلان في ملك
~~رجل واحد بحكم المعاوضة مع كونها بمحل النقل وذلك لا يجوز و (الثاني) انه
~~لو دخل في ملكه من غير أن يخرج PageV13P065
# البدل الآخر عن ملكه كان مالكا بغير عوض وليس هذا بموجب البيع ان ثبت
~~الملك به بغير عوض وإذا ثبت الملك له بغير عوض فلا يجوز أن يجب عليه العوض
~~بعد ذلك اذن يكون ذلك عوضا يلزمه عن ملك نفسه * فالحاصل انهما بينا مذهبهما
~~على اعتبار حال البدل وأبو حنيفة رضي الله عنه بنى مذهبه على اعتبار حال
~~العاقد وأن الذي شرط الخيار لما استثنى الرضا لم يثبت حكم العقد أصلا في
~~حقه لا في البدل الذي من جانبه ولا في البدل الذي من جانب صاحبه واعتبار
~~هذا الجانب أولي لما قررنا ووجوب الشفعة للمشترى بها لأنه صار أحق بها
~~تصرفا لأنه ملكها بمنزلة العبد المأذون إذا بيعت دار بجنب داره يجب له
~~الشفعة لهذا المعنى ولهذا لو أعتقه المشترى نفذ عتقه لأنه صار أحق بالتصرف
~~فيه واقدامه على الاعتاق اسقاط منه لخياره * ويتفرع على الأصل الذي بينا
~~مسائل. منها أن من اشترى قريبه على أنه بالخيار ثبت خياره عند أبي حنيفة
~~رضي الله عنه ولم يعتق عليه لأنه لم يملكه ms3610 وعندهما عتق عليه لأنه قد ملكه
~~ولا خيار له فيه وكذلك لو قال إن ملكت هذا العبد فهو حر فاشتراه على أنه
~~بالخيار بخلاف ما إذا قال إن اشتريته فهو حر لان عند وجود الشرط يصير
~~كالمنشئ للعتق فإذا كان الشرط هو الشراء يجعل بعد الشراء كأنه أعتقه فلهذا
~~يعتق عندهم جميعا وعلى هذا لو اشترى زوجته على أنه بالخيار ثلاثة أيام لا
~~يفسد النكاح عند أبي حنيفة ولو وطئها في المدة كان الوطئ بحكم النكاح ولا
~~يمنعه من ردها بخياره. وعندهما يفسد النكاح ولو وطئها في المدة لم يكن له
~~أن يردها بحكم خياره. ومنها أن المسلم إذا اشترى عصيرا على أنه بالخيار
~~ثلاثة أيام فقبضه فتخمر في يده فعلى قولهما يسقط خياره لأنه قد صار مالكا
~~فلا يتمكن من رده بعد التخمر وعند أبي حنيفة رضي الله عنه لم يكن مالكا
~~فيفسد البيع بالتخمر لأنه لو لم يفسد البيع لكان متملكا باسقاط الخيار بعد
~~ما تخمر. وذلك لا يجوز وقيل في هذا الموضع تتغير العين من صفة إلى صفة في
~~ضمان المشترى فينبغي أن يسقط الخيار عندهم جميعا وإنما هذا للاختلاف في ذمي
~~اشترى من ذمي خمرا على أن المشترى بالخيار وقبضها ثم أسلم. فعندهما يسقط
~~خياره لأنه كان مالكا فلا يردها بعد اسلامه. وعند أبي حنيفة يبطل البيع
~~لأنه لم يكن مالكا ولو لم يبطل البيع يتملكها عند اسقاط الخيار بحكم العقد
~~بعد اسلامه وذلك لا يجوز. ومنها ان من اشترى جارية على أنه بالخيار وقبضها
~~ثم ردها بحكم الخيار فعند أبي حنيفة رضي الله عنه لا يجب على البائع
~~استبراء جديد لأنه لم PageV13P066
# يدخل في ملك غيره عنده وعندهما يجب ولو حاضت عند المشترى في مدة الخيار
~~ثم أسقط خياره عند أبي حنيفة رضي الله عنه لا يجتزى بتلك الحيضة من
~~الاستبراء وعندهما يجتزى بها ومنها العبد المأذون إذا اشترى عبدا على أنه
~~بالخيار ثلاثة أيام فأبرأه البائع من الثمن ثم أراد رده بخياره فله ذلك ms3611 عند
~~أبي حنيفة لأنه لم يكن مالكا له فهو بالرد يمتنع من تملكه. وعندهما كان
~~مالكا فلو رده بعد ما أبرأه عن الثمن يخرج العبد عن ملكه بغير عوض والعبد
~~المأذون لا يملك ذلك. قال (نصراني اشترى من نصراني خمرا فلم يقبضها حتى
~~أسلم أحدهما إما البائع أو المشترى فلا بيع بينهما) استحسانا وفي القياس
~~يبقى البيع بينهما صحيحا لان المشترى ملك الخمر بنفس العقد والإسلام لا
~~يمنعه من قبضها * ألا ترى أنه لو كانت خمرا مغصوبة له في يد غيره كان له أن
~~يقبضها بعد الاسلام فكذلك في البيع * وجه الاستحسان ان الاسلام يمنع القبض
~~هنا لان هذا القبض مشابه بالعقد من حيث أنه يتأكد به ملك العين ويستفاد به
~~ملك التصرف فكما أن الاسلام من أحدهما يمنع ابتداء العقد على الخمر فكذلك
~~يمنع القبض بحكم العقد وفوات القبض المستحق بالعقد مبطل للعقد يوضحه ان
~~الطارئ بعد العقد قبل القبض من الزوائد يجعل كالموجود عند العقد حكما.
~~فكذلك الطارئ من اسلام أحدهما يجعل كالموجود عند العقد. وكذلك السلم في
~~الخمر يعين إذا أسلم نصراني إلى نصراني في خمر يجوز فان أسلم أحدهما قبل
~~قبض الخمر فهو على هذا القياس والاستحسان وعن أبي يوسف انه (قال) في السلم
~~أخذ بالاستحسان وفي مبيع العين أخذنا بالقياس لان القبض بحكم السلم يوجب
~~الملك في غير المقبوض وهو نظير العقد في أن اسلام أحد المتعاقدين يمنع
~~العقد على الخمر فأما في بيع العين القبض ناقل للضمان وليس بموجب ملك العين
~~فهو بمنزلة استرداد المغصوب . قال (وإن كان المشترى قبض الخمر ولم يرد
~~الثمن حتى أسلما أو أسلم أحدهما فالبيع ماض والثمن عليه) لان حكم العقد
~~ينتهى في الحرام بالقبض والإسلام الطارئ لا يؤثر في المنع من قبض الثمن *
~~يقرره أن الاسلام إذا طرأ فإنه يلاقى الحرمة القائمة بالرد والماضية بالعفو
~~كنزول آية الربا على ما نص الله تعالى عليه بقوله (وذروا ما بقي من الربا)
~~أي ما بقي غير مقبوض فعرفنا أن الاسلام ms3612 المحرم إذا طرأ لا يتعرض للمقبوض.
~~قال (وإذا اشترى الرجل عبدين بألف درهم على أن أحدهما له لازم وهو في الآخر
~~بالخيار فهو فاسد) لان الذي لزمه العقد فيه منهما مجهول والزام العقد في
~~المجهول لا يجوز. وكذلك أن سمى لكل واحد منهما ثمنا فإن لم PageV13P067
# يبين الذي لزمه العقد فيه منهما فهذا فاسد أيضا لما قلنا وان بين ذلك
~~فحينئذ يجوز لان الذي لزمه العقد فيه معلوم وثمنه مسمى معلوم والذي له
~~الخيار فيه معلوم فكأن العقد كان في صفقتين متفرقتين فان اشترى أحدهما
~~بعينه في صفقة واحدة على أنه بالخيار فيه والاخر في صفقة من غير خيار ولو
~~لم يكن الذي لزمه العقد فيه معيبا وقبضهما وماتا في يده فهو ضامن لقيمتهما
~~لأنه قبضهما بحكم الشراء الفاسد فكل واحد منهما يكون مضمونا عليه بالقيمة
~~والله أعلم بالصواب.
# (باب الخيار بغير الشرط) (قال) رحمه الله وإذا اشترى الرجل جراب هروي أو
~~زيتا في زق أو حنطة في جوالق فلم ير شيئا من ذلك فهو بالخيار إذا رآه عندنا
~~و (قال) الشافعي رحمه الله إن لم يكن جنس المبيع معلوما للمشترى فالعقد
~~باطل قولا واحدا وإن كان جنس المبيع معلوما فله فيه قولان احتج في ذلك بنهي
~~النبي صلى الله عليه وسلم عن بيع الغرر والغرر ما يكون مستورا لعاقبة وذلك
~~وجود فيما لم يره وبنهيه صلى الله عليه وسلم عن بيع ما ليس عند الانسان
~~والمراد ما ليس بحاضر مرئيا للمشترى لإجماعنا على أن المشترى إذا كان رآه
~~فالعقد جائز وإن لم يكن حاضرا عند العقد لأنه لم يعرف من المعقود عليه الا
~~الاسم فلا يجوز البيع كما لو قال بعت منك عبدا ولم يشر إليه ولا إلى مكانه
~~ومعنى هذا الكلام ان جميع أوصاف المعقود عليه مجهولة وطريق معرفتها الرؤية
~~دون الخبر * ألا ترى أن العقد لا يلزم قبل الرؤية مع سلامة المعقود عليه
~~والرضا بلزومه ولو كان الوصف طريقا للاعلام هنا لكان العقد يلزم باعتباره *
~~يوضحه ان ms3613 المقصود هو المالية ومقدار المالية لا يصير معلوما الا بالرؤية
~~فالجهل بمقدار المالية قبل الرؤية بمنزلة انعدام المالية في افساد العقد
~~كبيع الآبق فان المالية في الآبق قائمة حقيقة ولكن لا يتوصل إليه للبعد عن
~~اليد فيجعل ذلك كفوات المالية في المنع من جواز البيع ولهذا لا يجوز بيع
~~الجنين في بطن وبيع اللبن في الضرع ولان البيع نوعان بيع عين وبيع دين
~~وطريق معرفة المبيع فيما هو دين الوصف يعنى المسلم فيه وفي ما هو عين
~~المشاهدة ثم ما هو الطريقة لمعرفة المعقود عليه في بيع الدين وهو الوصف إذا
~~تراخى عن حالة العقد لم يجز العقد فكذلك ما هو الطريق للمعرفة في بيع العين
~~وهو الرؤية PageV13P068
# إذا تأخر عن حالة العقد لا يجوز العقد. وحجتنا في ذلك ما روى في المشاهير
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم (قال) من اشترى شيئا لم يره فهو بالخيار إذا
~~رآه والهاء في قوله لم يره كناية فينصرف إلى المكنى السابق وهو الشئ
~~المشترى والمراد خيار لا يثبت الا بعد تقدم الشراء وذلك الخيار بين فسخ
~~العقد والزامه دون خيار الشراء ابتداء وتصريحه باثبات هذا الخيار له تنصيص
~~على جواز شرائه وهذا الحديث رواه عبد الله بن عباس رضى الله تعالى عنهما
~~وعطاء والحسن البصري وسلمة بن المجير رحمهم الله تعالى مرسلا عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم لشهرته والمعنى فيه أن المبيع معلوم العين مقدور التسليم
~~فيجوز بيعه كالمرئي وبيان الوصف انه مشار إلى عينه فان الخلاف في جارية
~~قائمة بين يديه مبيعة فلا شك ان عينها معلومة بالإشارة إليها. وكذلك أن
~~أشار إلى مكانها وليس في ذلك المكان مسمى بذلك الاسم غيرها فاما كونها
~~جارية وكونها مملوكة فلا طريق إلى معرفة ذلك الأخير التابع له فإنها وان
~~رفعت النقاب لا يعلم ذلك الا بقول البائع وقد أخبرته وهذا لان خبر الواحد
~~في المعاملات يوجب العلم من حيث الظاهر ولهذا من علم شيئا مملوكا لإنسان ثم
~~رآه في يد غيره يبعه ms3614 ويزعم أنه اشتراه من الأول أو انه وكله ببيعه جاز له
~~ان يشترى منه بناء على خبره فإنما نفى تقدم رؤية وجهها الجهل بصفات الوجه
~~وجواز العقد وفساده لا ينبنى على ذلك لان الجهل ببعض أوصافها لا يكون أكثر
~~تأثيرا من فوات بعض الأوصاف بان كانت محترقة الوجه أو معيبة بعيب آخر وذلك
~~لا يمنع جواز العقد وإن كان يمنع لزوم العقد فكذلك الجهل لبعض الأوصاف *
~~ألا ترى ان عدم المعقود عليه يمنع العقد والجهل بالمعقود عليه في بعض
~~المواضع لا يمنع العقد وهو انه إذا باع قفيزا من الصبرة فان عين المعقود
~~عليه مجهول وجاز العقد فدل ان تأثير العدم فوق تأثير الجهل * يوضحه ان
~~الجهالة إنما تفسد العقد إذا كانت تفضى إلى المنازعة كما في شاة من القطيع
~~فاما إذا لم تفض إلى المنازعة لا تفسد البيع كبيع القفيز من الصبرة وجهالة
~~الأوصاف بسبب عدم الرؤية لا تفضي إلى المنازعة بعدما صار معلوم العين وإنما
~~تأثير هذه الجهالة في انعدام تمام الرضا به وذلك شرط انبرام العقد لا شرط
~~جوازه * ألا ترى أن البيع يجوز مع خيار الشرط ولا يلزم لانعدام تمام الرضا.
~~وكذلك في العيب الا ان هناك السبب المانع من تمام الرضا شرط الخيار منه وهو
~~محتمل للاسقاط فإذ أسقطه تم الرضا في العيب والسبب بثبوت الحق المطالبة
~~بالجزء الفائت وهو محتمل PageV13P069
# للاسقاط فإذا أسقطه تم الرضاء به وهنا السبب هو الجهل بأوصاف المعقود
~~عليه وذلك لا ينعدم الا بالرؤية فلهذا لا يسقط خياره وان أسقطه قبل الرؤية
~~* والدليل عليه ان جهالة العين كما تمنع جواز البيع تمنع جواز النكاح حتى
~~لو. قال زوجتك احدى ابنتي أو زوجتك احدى أمتي لم يصح النكاح ثم عدم الرؤية
~~لا تمنع صحة النكاح فعرفنا أنه لا يوجب جهالة العين الا ان في النكاح العقد
~~يلزم لان لزومه لا يعتمد تمام الرضا ولهذا لزم مع اشتراط الخيار والعيب
~~بخلاف البيع وعليه نقيس لعلة ان هذا عقد معاوضة فعدم رؤية المعقود ms3615 عليه لا
~~تمنع جوازه كالنكاح ولأنه ليس في هذا أكثر من أن ما هو المقصود بالعقد
~~مسترر بغيره وهذا لا يمنع جواز الشراء كما إذا اشترى جوزا أو بيضا أو اشترى
~~فقاعا في كوز يجوز فالمقصود بالعقد مسترر بغيره * يوضحه أن الشافعي رحمه
~~الله لا يجوز بيع اللوز الرطب والجوز الرطب في قشرين ويجوز بيع اليابس
~~منهما لأنه في قشر واحد وفي الوجهين المقصود وهو اللب دون القشر وهو مسترر
~~بما ليس بمقصود وهذا بخلاف السلم لان جهالة الوصف هناك تفضي إلى المنازعة
~~المانعة من التسليم ولان العقد يرد على الأوصاف في باب السلم فان الدين وصف
~~في الذمة والبدل بمقابلتها فإذا لم يذكر عند العقد لم يجز العقد لانعدام
~~المعقود عليه وبيع الآبق إنما لا يجوز للعجز عن التسليم لا لعدم المالية
~~ولهذا جوزنا هبته من ابنه الصغير. وبيعه ممن في يده. وبيع الجنين في البطن
~~إنما لا يجوز لانعدام المالية فيه مقصودا فإنه في البطن جزء من أجزاء الأم
~~* ألا ترى أنه لا يحتمل التزويج مقصودا. فكذلك البيع بخلاف ما نحن فيه
~~وتأويل النهى عن بيع ما ليس عند الانسان بيع ما ليس في ملكه بدليل قصة
~~الحديث فان حكيم بن حزام رضي الله عنه (قال) يا رسول الله ان الرجل يطلب
~~منى سلعة ليست عندي فأبيعها منه ثم أدخل السوق فاستحدثها فاستجيدها
~~فاشتريها فأسلمها إليه (فقال) صلى الله عليه وسلم لا تبع ما ليس عندك
~~والنهى عن بيع الغرر ينصرف إلى مالا يكون معلوم العين إذا عرفنا هذا فنقول
~~هنا فصلان. (أحدهما) البائع إذا لم ير المبيع قط بأن ورث شيئا فباعه قبل
~~الرؤية فالبيع جائز عندنا. وكان أبو حنيفة رضي الله عنه أولا يقول له
~~الخيار ثم رجع و (قال) لا خيار له و (قال) الشافعي لا يجوز بيعه قولا واحدا
~~والدليل على جوازه ما روى أن عثمان بن عفان رضى الله تعالى عنه باع أرضا
~~كانت له بالبصرة من طلحة رضى الله تعالى عنه فقيل ms3616 لطلحة انك قد عينت (فقال)
~~PageV13P070
# الخيار لي لأني اشتريت ما لم أره فذكر ذلك لعثمان رضى الله تعالى عنه
~~فقال لي الخيار لأني بعت ما لم أره فحكما جبير بن مطعم رضى الله تعالى عنه
~~في ذلك فقضي بالخيار لطلحة رضى الله تعالى عنه فقد اتفقوا على جواز الشرط
~~ولهذا رجع أبو حنيفة حين بلغه الحديث و (قال) لا خيار للبائع وهذا لان تمام
~~رضاه باعتبار علمه بما يدخل في ملكه لا بما يخرج عن ملكه والمبيع يخرج عن
~~ملك البائع وإنما يدخل في ملكه الثمن وهو طريق اعلامه التسمية دون الرؤية.
~~فاما إذا كان البائع قد رأى المعقود عليه ولم يره المشترى فهو على الخلاف
~~الذي قلنا وبعد العقد قبل الرؤية للمشترى أن يفسخ العقد لان تمكنه من الفسخ
~~باعتبار أن العقد غير لازم وما لم يتم الرضا به لا يكون العقد لازما فكان
~~له أن يفسخ العقد قبل الرؤية وليس له أن يلزم العقد قبل الرؤية لان اللزوم
~~يعتمد تمام الرضا وإنما يتم رضاه إذا علم بالأوصاف التي هي مقصوده وإنما
~~يصير ذلك معلوما بالرؤية وهذا بخلاف خيار العيب فان العلم بالأوصاف قبل
~~رؤية موضع العيب يثبت على الوجه الذي اقتضاه العقد وهو صفة السلامة فإنما
~~يثبت خيار العيب لثبوت حق المطالبة له بتسليم الجزء الفائت وذلك يحتمل
~~الاسقاط فلهذا صح الابراء قبل رؤية العيب * يوضحه أن في الرضا قبل الرؤية
~~هنا ابطال حكم ثبت بالنص وهو الخيار للمشترى عند رؤية المعقود عليه لأنه
~~يراه بعد ذلك ولا خيار له وليس له في الفسخ ابطال حكم ثابت بالنص لأنه يوجد
~~رؤية المعقود عليه خاليا عن الخيار وقد أثبت الشرع الخيار عند رؤية المعقود
~~عليه بخلاف الفسخ قبل الرؤية لان بالفسخ خرج من أن يكون معقودا عليه فلا
~~يوجد بعد ذلك رؤية المعقود عليه خاليا عن الخيار ثم يشترط لاسقاط الخيار
~~هنا الرؤية التي توجب اعلام ما هو المقصود وذلك في بني آدم برؤية الوجه وفي
~~الدواب برؤية وجهها ms3617 وكفلها ومؤخرها فيما يروى عن أبي يوسف وفى الغنم يحتاج
~~مع ذلك إلى الجنس وفيما يكون المقصود منه اللبن يحتاج إلى رؤية الضرع وفيما
~~يعلم بالذوق والشم يحتاج إلى ذلك أيضا لان العلم بما هو المقصود إنما يحصل
~~به فلا يسقط خياره ما لم يرض بعد العلم بما هو المقصود صريحا أو دلالة وليس
~~للخيار في هذا وقت. لان الحديث ورد بخيار مطلق للمشترى فالتوقيت فيه زيادة
~~على النص ولان هذا في معنى خيار العيب وذلك لا يتوقت إلا أن خيار العيب
~~يجوز الصلح عنه على مال. بخلاف خيار الرؤية لان الحق هناك في الجزء الفائت
~~والاصطلاح يكون على رد حصة الجزء الفائت من الثمن ولهذا لو تعذر
~~PageV13P071
# الرد رجع بحصة العيب من الثمن وهنا الخيار للجهل بأوصاف المعقود عليه
~~وذلك ليس بمال فلا يجوز الصلح عنه على مال كخيار الشرط. ولهذا قلنا إن خيار
~~العيب يورث. لان الوارث يقوم مقام المورث فيما هو مال وخيار الرؤية لا يورث
~~كخيار الشرط. قال (فان رأى بعض الثياب فهو فيما بقي منها بالخيار) لان
~~الثياب تتفاوت فلا يستدل برؤية بعضها على رؤية البعض وإذا أراد الرد فليس
~~له أن يرد ما لم يره خاصة ولكن يرد الكل أو يمسك الكل لان خيار الرؤية يمنع
~~تمام الصفقة كخيار الشرط فان كل واحد منهما يمنع اللزوم لعدم تمام الرضا
~~فكما أن من له خيار الشرط لا يتمكن من تفريق الصفقة قبل التمام بلزوم
~~العقد. فكذلك من له خيار الرؤية ويستوى في ذلك ما قبل القبض وما بعد القبض
~~لان الصفقة إنما تتم بالقبض باعتبار تمام الرضا ولا يكون ذلك قبل الرؤية
~~بخلاف خيار العيب فهناك الصفقة تتم بالقبض لتمام الرضا به على ما هو مقتضى
~~العقد وهو صفة السلامة. قال (ولو تعذر رد البعض الهالك في يد المشترى قبل
~~الرؤية فليس له أن يرد ما بقي) لأنه تعذر عليه رد الهالك وليس له أن يفرق
~~الصفقة في الرد قبل التمام فمن ضرورة تعذر الرد ms3618 في الهالك تعذر الرد فيما
~~بقي الا في رواية عن أبي يوسف (قال) له أن يرد ما بقي لأنه لو صرح بالزام
~~العقد قبل الرؤية لم يسقط خياره فبهلاك البعض أولى أن لا يسقط خياره فيما
~~بقي ولكنه قبل الهلاك باختياره رد البعض هو فاسد للاضرار بالبائع فيرد عليه
~~قصده. وذلك لا يوجد بعد الهلاك فيتمكن من رد ما بقي وكذلك كل حيوان أو عرض.
~~فأما السمن والزيت والحنطة فلا خيار له إذا اشتراها بعد رؤية بعضها لان
~~المكيل أو الموزون من جنس واحد لا يتفاوت فبرؤية البعض تصير صفة ما بقي منه
~~معلوما والأصل ان كل ما يعرض بالنموذج فرؤية جزء منه يكفي لاسقاط الخيار
~~فيه ومالا يعرض بالنموذج فلا بد من رؤية كل واحد منهما لاسقاط الخيار وفيما
~~يعرض بالنموذج إنما يلزم العقد إذا كان ما لم يره مثل ما رآه أو أجود مما
~~رآى. فإن كان أدنى مما رأى فله الخيار لأنه إنما رضى بالصفة التي رآى فإذا
~~تغير لم يتم الرضا به وان اختلفا. فقال المشترى قد تغير و. قال البائع لم
~~يتغير فالقول قول البائع مع يمينه وعلى المشترى البينة لان دعواه التغير
~~بعد ظهور سبب لزوم العقد وهو رؤية جزء من المعقود عليه بمنزلة دعوى العيب
~~في المشترى ولو ادعى عيبا بالمبيع فعليه أن يثبت ذلك بالبينة والقول قول
~~البائع مع يمينه إن لم يكن له بينة فهذا مثله. قال (وإذا رأى متاعا مطويا
~~ولم يقسه ولم ينشره فاشتراه على ذلك فلا خيار له) لان في الثوب الواحد
~~يستدل PageV13P072
# برؤية طرف منه على ما بقي فلا تتفاوت أطراف الثوب الواحد الا يسيرا وذلك
~~غير معتبر ولان رؤية كل جزء منه يتعذر. قالوا وهذا إذا لم يكن في طي الثوب
~~ما هو المقصود فإن كان في طي الثوب ما هو مقصود كالعلم لم يسقط خياره ما لم
~~ير ذلك الموضع يعنى موضع العلم لان المالية تتفاوت بجنسه وهو نظير النظر
~~إلى وجه الآدمي فإنه وان ms3619 رأى سائر المواضع من جسده لا يسقط خياره ما لم ير
~~وجهه. قال (ولو كان رآه قبل الشراء ثم اشتراه فلا خيار له إلا أن يكون قد
~~تغير عن الحال الذي رآه عليه وان ادعى المشترى التغير فالقول قول البائع مع
~~يمينه) لانكاره وعلى المشترى البينة وهذا إذا كانت المدة قريبة يعلم أنه لا
~~يتغير في مثل تلك المدة فاما إذا تطاولت المدة فالقول قول المشترى. أرأيت
~~لو كانت جارية شابة ثم اشتراها بعد عشرين سنة فزعم البائع انها لم تتغير
~~أكان يصدق على ذلك فهذا مما يعرفه كل عاقل فالظاهر يشهد فيه للمشترى فالقول
~~قوله. قال (وإذا اشترى شيئا ثم أرسل رسولا يقبضه فهو بالخيار إذا رآه ورؤية
~~الرسول وقبضه لا يلزمه المتاع) لان المقصود علم العاقد بأوصاف المعقود عليه
~~ليتم رضاه وذلك لا يحصل برؤية الرسول فأثر ما فيه أن قبض رسوله كقبضه بنفسه
~~ولو قبض بنفسه قبل الرؤية كان بالخيار إذا رآه فكذلك إذا أرسل رسولا فقبضه
~~له فاما ذا وكل وكيلا بقبضه فرآه الوكيل وقبضه لم يكن للموكل فيه خيار بعد
~~ذلك في قول أبي حنيفة رضي الله عنه و (قال) أبو يوسف ومحمد رحمهما الله له
~~لخيار إذا رآه لان القبض فعل والرسول والوكيل فيه سواء وكل واحد منهما
~~مأمور باحراز العين والحمل إليه والنقل إلى ضمانه بفعله ثم خياره لا يسقط
~~برؤية الرسول. فكذلك برؤية الوكيل وكيف يسقط خياره برؤيته وهو لو أسقط
~~الخيار نصا لم يصح ذلك منه لأنه لم يوكله به. فكذلك إذا قبض بعد الرؤية
~~وقاسا بخيار الشرط والعيب فإنه لا يسقط بقبض الوكيل ورضاه به. فكذلك خيار
~~الرؤية وأبو حنيفة رضي الله عنه يقول التوكيل بمطلق القبض يثبت للوكيل
~~ولأنه إتمام القبض كالتوكيل بمطلق العقد يثبت للوكيل ولان اتمامه وتمام
~~القبض لا يكون الا بعد تمام الصفقة والصفقة لا تتم مع بقاء خيار الرؤية
~~فيضمن التوكيل بالقبض إنابة الوكيل مناب نفسه في الرؤية المسقطة لخياره
~~بخلاف الرسول فان الرسول ليس ms3620 إليه الا تبليغ الرسالة فأما اتمام ما أرسل به
~~ليس إليه كالرسول بالعقد ليس إليه من القبض والتسليم شئ والدليل على الفرق
~~بين الوكالة والرسالة ان الله تعالى أثبت صفة الرسالة لنبيه صلى الله عليه
~~وسلم وبقي الوكالة بقوله تعالى (قل لست عليكم بوكيل) وهذا بخلاف خيار العيب
~~PageV13P073
# فان بقاءه لا يمنع تمام الصفقة والقبض ولهذا ملك بعد القبض رد المعيب
~~خاصة * يوضحه ان خيار العيب لثبوت حق المطالبة بتسليم الجزء الفائت وذلك
~~للموكل والوكيل لا يملك اسقاطه لأنه فوض إليه الاستيفاء دون الاسقاط فأما
~~خيار الشرط فقد منعه بعض أصحابنا رحمهم الله والأصح هو التسليم والفرق
~~بينهما أنا نجعل في الموضعين فعل الوكيل كفعل الموكل والموكل لو قبض بنفسه
~~بعد الرؤية سقط به خياره. فكذلك قبض الوكيل ولم يسقط خيار الشرط بقبض
~~الوكيل بحال وهذا لان من شرط الخيار استثنى رضاه نصا فلا بد لسقوط خياره من
~~اسقاطه أو اسقاط نائبه والوكيل ليس بنائب عنه في اسقاط حصة الذي استثناه
~~لنفسه أو يقول سقوط خيار الرؤية من حقوق العقد لان الرؤية تكون عند القبض
~~عادة والوكيل بالشئ فيما هو من حقوقه كالمباشر لنفسه بمنزلة الوكيل بالعقد
~~بخلاف خيار الشرط فاسقاطه لا يكون عند القبض والرؤية بل بالتأمل فيه بعد
~~مدة بعيدة ولان الوكيل بقبض المبيع بمنزلة الوكيل بالعقد لان القبض مشابه
~~بالعقد من حيث إنه يستفاد به ملك التصرف ثم رؤية الوكيل بالعقد تجعل كرؤية
~~الموكل. فكذلك رؤية الوكيل بالقبض بخلاف خيار العيب فرضاء الوكيل بالعيب لا
~~يكون ملزما الموكل. ألا ترى أنه بعد الشراء لو وجد بالمبيع عيبا فرضي به
~~الوكيل وأبى الموكل أن يرضى به فله أن لا يرضى بخلاف خيار الشرط فالوكيل
~~بالعقد لا يملك اسقاط خيار الشرط الذي استثناه الامر لنفسه نحو ما إذا أمره
~~بأن يشترط له الخيار. فكذلك الوكيل بالقبض لا يملك اسقاطه. قال (وإذا اشترى
~~عدل رضي لم يره ثم باع منه ثوبا ثم نظر إلى ما بقي فلم يرض به لم ms3621 يكن له أن
~~يرده الا من عيب يجده فيه) لأنه تعذر الرد فيما باع وليس له أن يفرق الصفقة
~~في الرد بخيار الرؤية فإذا عاد إلى ملك البائع ما باع بسبب فهو فسخ من كل
~~وجه فله أن يرد الكل بخيار الرؤية لزوال المانع الا في رواية علي بن الجعد
~~رحمه الله عن أبي يوسف أنه يقول خيار الرؤية كخيار الشرط فلا يعود بعد ما
~~سقط وان عاد إلى قديم ملكه وإن كان باعه على أنه بالخيار فإن كان بعد
~~الرؤية فهو دليل الرضا منه فيسقط خياره وإن كان قبل الرؤية فهو على خياره
~~لأنه لم يتعذر عليه رد الكل بما أحدث من التصرف فلو أسقطنا خياره لأسقطنا
~~بايجابه البيع في الثوب وذلك لا يكون أقوى من تصريحه باسقاط خيار الرؤية
~~ولو صرح بذلك لم يسقط خياره قبل الرؤية. فكذلك إذا باعه على أنه بالخيار
~~فإن كان بعد الرؤية فهو دليل الرضى منه فسقط خياره وإن كان قبل الرؤية
~~PageV13P074
# فهو على خياره لأن لم يتعذر عليه رد الكل بما أحدث من التصرف فلو أسقطنا
~~خياره لأسطقنا بايجابه البيع في الثوب وذلك لا يكون أقوى من تصريحه باسقاط
~~خيار الرؤية. ولو صرح بذلك لم يسقط خياره قبل الرؤية. فكذلك إذا باعه على
~~أنه بالخيار. وكذلك لو قطع ثوبا منه وألبسه حتى تغير فقد تعذر عليه رد هذا
~~الثوب كما قبضه وليس له أن يرد ما بقي لما فيه من تفريق الصفقة قبل التمام.
~~قال (وإذا اشترى عدل رضى بثمن واحد أو كل ثوب بعشرة أو كر حنطة أو خادمين
~~فحدث في شئ من ذلك عيب قبل أن يقبضه أو كان العيب فيه فعلم به فليس له إلا
~~أن يرده كله أو يأخذه كله) لما في رد البعض من تفريق الصفقة قبل التمام
~~ولان الرد بالعيب قبل القبض بمنزلة الرد بخيار الشرط وخيار الرؤية ولهذا
~~ينفرد الراد به من غير قضاء ولا رضاء وهذا لأنه لا حصة من الثمن قبل القبض
~~فهو ms3622 مجرد خيار يثبت له ليدفع به الضرر عن نفسه لا حصة للجزء الفائت من
~~المثمن قبل القبض لأنه وصف فلا يمكن من الحاق الضرر بالبائع في تفريق
~~الصفقة عليه ولكن يرد الكل أو يمسك الكل والحادث من العيب قبل القبض
~~كالموجود عند العقد لأن المبيع في ضمان البائع ولو هلك كان هلاكه على
~~البائع. فكذلك إذا فات جزء منه ولان الزيادة التي تحدث في العين قبل القبض
~~لما جعلت في حكم الموجود عند العقد. فكذلك النقصان الحادث في العين قبل
~~القبض. وكذلك لو قبض أحدهما دون الآخر لان تمام الصفقة تعلق بالقبض فلا
~~يثبت الا بعد قبض لجميع كسقوط حق البائع في الجنس لما تعلق بوصول الثمن
~~إليه فما لم يقبض جميع الثمن بقي حقه في الجنس فيستوى في ظاهر الرواية ان
~~وجد العيب بالمقبوض فله أن يرده خاصة وان وجد بالذي لم يقبض فليس له إلا أن
~~يردهما لأنه يجعل في حكم ما وجد به العيب كان الآخر بصفته وأما إذا علم
~~بالعيب بعد ما قبضهما فله أن يرد المعيب خاصة وقد لزمه البيع في الآخر
~~بحصته من الثمن الا على قول زفر فإنه يقول يردهما ان شاء لان ضم الجيد إلى
~~الردئ عادة ظاهرة في البيع فلو رد الردئ بالعيب خاصة تضرر به البائع فلدفع
~~الضرر عنه اما أن يردهما أو يمسكهما كما في الرد بخيار الشرط والرؤية ولكنا
~~نقول حق المشترى بعد القبض في المطالبة بتسليم الجزء الفائت ولأجله يتمكن
~~من الرد ولهذا إذا تعذر الرد رجع بحصة العيب من الثمن وهذا المعنى تقتصر
~~على العيب فلا يتعدى حكم الرد إلى محل آخر وهذا لان الصفقة تتم بالقبض
~~لوجود تمام الرضا من المشترى عند صفة السلامة كما أوجبه العقد وبه فارق
~~خيار الشرط والرؤية فالمانع من تمام الصفقة هناك PageV13P075
# عدم الرضا للجهل بأوصاف المعقود عليه أو بشرط الخيار وهذا باق وفي رد
~~أحدهما تفريق الصفقة قبل التمام فلهذا لا يتمكن منه. وأما ما كان من مكيل
~~أو ms3623 موزون من ضرب واحد فليس له إلا أن يرد كله أو يمسك كله لان الكل في
~~الحكم واحد * ألا ترى أن الكل تسمى باسم واحد وهو الكر فالشئ الواحد لا يرد
~~بعضه بالعيب دون البعض * يوضحه انه إذا ميز المعيب ازداد عيبه فالمعيب من
~~الحنطة عند الاختلاط بما ليس بمعيب لا يتبين فيه من العيب ما يتبين إذا ميز
~~عما ليس بمعيب والمشترى لا يتمكن من الرد بعيب أكثر مما خرج من ضمان البائع
~~وبعض المتأخرين رحمهم الله تعالى يقولون هذا إذا كان الكل في وعاء واحد
~~فاما إذا كان في وعائين فوجد ما في أحد الوعائين معيبا فله أن يرد ذلك
~~بالعيب ان شاء بمنزلة الثوبين والجنسين كالحنطة والشعير لأنه يرده على
~~الوجه الذي خرج من ضمان البائع والا ظهر في الجنس الواحد بصفة واحدة انه
~~كشئ واحد سواء كان في وعاء واحد أو في وعائين فاما أن يرد الكل أو يمسك
~~الكل. قال (وإذا اشترى ثوبين أو عبدين بثمن واحد وقبضهما ثم استحق أحدهما
~~فالآخر له لازم لان الاستحقاق لا يمنع تمام الصفقة بالقبض فان العقد حق
~~العاقد فتمامه يستدعى تمام الرضا من العاقد به وبالاستحقاق ينعدم رضا
~~المالك لا رضا العاقد ولهذا قلنا في الصرف ورأس مال السلم لو أجاز المستحق
~~بعد ما افترقا يبقي العقد صحيحا فإذا عرفنا تمام الصفقة بالقبض قلنا يرجع
~~بثمن المستحق لان ذلك لم يسلم له والبيع لازم له في الآخر لأنه سالم
~~واستحقاق أحدهما لا يمكن نقصانا في الآخر وان استحق أحدهما قبل القبض فله
~~الخيار في الآخر ليفرق الصفقة عليه قبل التمام وكذلك لو قبض أحدهما ولم
~~يقبض الآخر حتى استحق المقبوض أو لذي لم يقبض فله الخيار في الباقي لما
~~بينا أن تمام الصفقة يقبض جميع ما يتناوله العقد فما بقي شئ منه غير مقبوض
~~لا تكون الصفقة تامة ولو كان ثوب واحد أو عبد أو شئ مما لا يتبعض فاستحق
~~بعضه قبل القبض أو بعده فله أن يرد ms3624 ما بقي بعيب الشركة فالتجار يعدون
~~الشركة فيما يضره التبعيض عيبا فاحشا. قال (وإذا اشترى شيئا مما يكال أو
~~يوزن فاستحق بعضه قبل القبض أو وجده ناقصا فله أن يترك ما بقي) لتفرق
~~الصفقة عليه قبل التمام وان استحق البعض بعد القبض فلا خيار له فيما بقي
~~لان هذا لا يضره التبعيض وباستحقاق البعض لا يتعيب ما بقي وقد تمت الصفقة
~~بالقبض. قال (ولو اشترى دارا فنظر إلى ظاهرها خارجا منها ولم يدخلها فليس
~~له أن يردها الا بعيب) عندنا و (قال) زفر له أن يردها PageV13P076
# وقيل هذا الجواب بناء على دورهم بالكوفة فإنها تختلف بالسعة والضيق وفيما
~~وراء ذلك يكون بصفة واحدة وهذا يصير معلوما بالنظر إلى جدرانها من خارج.
~~فاما في ديارنا مالية الدور تختلف بقلة المرافق وكثرتها وذلك لا يصير
~~معلوما الا بالنظر إليها من داخل فالجواب على ما (قال) زفر ومن حقق الخلاف
~~في المسألة فحجة زفر هنا الذي ذكرنا الجواب. وحجتنا ان النظر إلى كل جزء من
~~أجزائها متعذر فإنه يتعذر عليه أو ينظر إلى ما تحت السور والى ما بين
~~الحيطان من الجذوع والأسطوانات وإذا سقط شرط رؤية الكل للتعذر أقمنا رؤية
~~جزء منها مقام رؤية الجميع تيسيرا. قال (والأعمى في كل ما اشترى إذا لم
~~يقلب ولم يجس بالخيار) فإذا قلب أوجس فهو بمنزلة النظر من الصحيح ولا خيار
~~له إلا أن يجد به عيبا والكلام في فصول (أحدها) جواز العقد عندنا من الأعمى
~~بيعا كان أو شراء و (قال) الشافعي رحمه الله إن كان بصيرا فعمى. فكذلك
~~الجواب وإن كان أكمه فلا يجوز بيعه وشراؤه أصلا لأنه لا يعرف لون الأشياء
~~وصفتها وهذا غلط منه فالناس تعارفوا معاملة العميان من غير نكير منكر
~~وتعامل الناس من غير نكير منكر أصل في الشرع ثم من أصله ان من لا يملك أن
~~يشترى بنفسه لا يملك أن يأمر غيره به فإذا احتاج الأعمى إلى مأكول ولا
~~يتمكن من أن يشتري أو يوكل به مات ms3625 جوعا وفيه من القبح ما لا يخفى فإذا ثبت
~~جواز شرائه (قلنا) إن كان المشترى مما يعرف بالجس أو الذوق فهو كالبصير في
~~ذلك وإن كان مما تعرف صفته بالجس كما تعرف بالرؤية فالمس فيه كالرؤية من
~~البصير حتى لو لمسه. وقال رضيت به يسقط خياره ومالا يمكن معرفته كالعقارات
~~فإنه يوصف له بأبلغ ما يمكن فإذا. قال قد رضيت سقط خياره لان ذكر الوصف
~~يقام مقام الرؤية في موضع من المواضع كما في عقد السلم والمقصود رفع العين
~~عنه وذلك يحصل بذكر الوصف وإن كان بالرؤية أتم وعن أبي يوسف رحمه الله
~~(قال) تعاد إلى ذلك الموضع فإذا كان بحيث لو كان بصيرا رأى. فقال قد رضيت
~~سقط خياره وجعل هذا كتحريك الشفتين من الأخرس فإنه يقام مقام عبارة الناطق
~~في التكبير والقراءة لان الممكن ذلك القدر و (قال) الحسن ابن زياد يوكل
~~بصيرا بالقبض حتى يرى البصير له فيقبض وهذا أشبه بقول أبي حنيفة فالوكيل
~~بالقبض عنده يجعل في الرؤية كالموكل وقال بعض أئمة بلخ رحمهم الله يمس
~~الحيطان والأشجار فإذا قال قد رضيت يسقط خياره لان الأعمى إذا كان زكيا يقف
~~على مقصوده في ذلك بالمس و (حكى) ان أعمى اشترى أرضا. فقال قيدوني إليها
~~ففادوه فجعل يمس الأرض حتى PageV13P077
# انتهي إلى موضع منها فقال أموضع كدس هذا فقالوا لا فقال هذا الأرض لا
~~تصلح لأنها لا تكسوا نفسها فكيف تكسوني فكان كما قال فإذا كان الأعمى بهذه
~~الصفة فرضى بها بعد ما مسها سقط خياره والله أعلم بالصواب (باب المرابحة)
~~(قال) رحمه الله وإذا اشترى شيئا بنسيئة فليس له أن يبيعه مرابحة حتى يتبين
~~انه اشتراه بنسيئة) لان بيع المرابحة بيع أمانة تنفى عنه كل تهمة وجناية
~~ويتحرز فيه من كل كذب وفي معاريض الكلام شبهة فلا يجوز استعمالها في بيع
~~المرابحة ثم الانسان في العادة يشترى الشئ بالنسيئة بأكثر مما يشترى بالنقد
~~فإذا أطلق الاخبار بالشراء فإنما يفهم السامع من الشراء بالنقد فكان من هذا ms3626
~~الوجه كالمخبر بأكثر مما اشترى به وذلك جناية في بيع المرابحة * يوضحه أن
~~المؤجل نقص في المالية من الحال ولهذا حرم الشرع النساء عند وجود أحد
~~الوصفين للفضل الخالي عن المقابلة حكما فإذا باعه وكتم ذلك فالمشترى
~~بالخيار إذا علم للتدليس الموجود من البائع وهذا لان المشترى إنما التزم
~~ربحا بناء على خبره انه اشتراه لنفسه بكذا من الثمن فلو علم أنه اشتراه
~~بالنسيئة لم يرغب في شرائه بالنقد بذلك القدر من الثمن فضلا من أن يعطيه
~~على ذلك ربحا فلحاجته إلى دفع الضرر أثبتنا له الخيار كما إذا وجد المعقود
~~عليه دون ما شرط البائع فإن كان هذا قد استهلك المبيع فالمبيع له لازم وليس
~~له أن يرد الباقي منه ولا يرجع في شئ من الثمن لأنه تعذر رده ومجرد الخيار
~~إذا سقط لتعذر الرد بسببه لا يرجع بشئ بمنزلة خيار الرؤية والشرط و (روى)
~~عن محمد انه يرد قيمة المبيع ويرجع بالثمن أن شاء وهو صحيح على أصله فإنه
~~جوز فسخ العقد بسبب التحالف على القيمة بعد هلاك السلعة وجعل رد القيمة عند
~~تعذر رد العين كرد العين فكان ذلك باعتبار معنى في الثمن فهذا مثله والمعنى
~~في الكل تحقق الحاجة إلى دفع الضرر عن المشترى وهذا بخلاف خيار العيب على
~~ظاهر الرواية فالمستحق للمشترى هناك المطالبة بتسليم الجزء الفائت ولهذا
~~يرجع بحصة العيب من الثمن إذا تعذر الرد وهنا الثابت له مجرد الخيار
~~والخيار ليس بمال. وكذلك أن استهلك بعضه فليس له أن يرد الباقي منه لما فيه
~~من تفريق الصفقة على البائع ولا يرجع في شئ من الثمن لما قلنا إن المبيع
~~سلم له كما استحقه بالعقد وإن لم يكن الاجل مشروطا وإنما كان متعادا كما هو
~~الرسم بين الباعة أن PageV13P078
# يودي المشترى الثمن منجما في كل أسبوع نجما فقد اختلف مشائخنا رحمهم الله
~~تعالى في هذا الفصل (قال) بعضهم له أن يبيعه مرابحة من غير بيان لان الثمن
~~حال وبأن سامحه البائع واستوفي الثمن منه ms3627 منجما لا يخرج من أن يكون حالا.
~~ومنهم من يقول المعروف كالمشروط بالنص ولو كان الاجل مشروطا لم يكن له أن
~~يبيعه مرابحة من غير بيان. فكذلك إذا كان متعارفا ألا ترى ان الورثة في بعض
~~الأشياء تستحق بالعرف وتجعل كالمشروط فهذا قياسه. قال (وإذا اشترى خادما
~~فاعورت أو ثوبا أو طعاما فأصابه عيب عند المشترى بغير فعل أحد فله أن يبيعه
~~مرابحة على جميع الثمن من غير بيان) و. قال زفر ليس له ذلك ما لم يبين لان
~~المشترى لو علم أنه اشتراه غير معيب بما سمى من البدل لم يلتزم له على ذلك
~~ربحا ما لم يبين بعد ما تعيب وهذا مذهب الشافعي أيضا بناء على مذهبه ان
~~للأوصاف من الثمن حصة وان التعيب بآفة سماوية وبصنع العباد فيه سواء ولكنا
~~نقول بأن المشترى غير حابس شيئا من المعقود عليه فيكون له ان ببيعه مرابحة
~~كما لو تغير السعر وهذا لان الفائت وصف فيكون تبعا لا يقابله شئ من البدل
~~إذا فات بغير صنع أحد وإنما البدل بمقابلة الأصل وهو باق على حاله فيبيعه
~~مرابحة أرأيت لو اصفر الثوب أو توسخ أو نكس كان له أن يمنعه من المرابحة
~~وفي نوادر هشام ذكر عن محمد رحمه الله (قال) هذا إذا نقصه العيب شيئا يسيرا
~~فان نقصه العيب قدر مالا يتغابن الناس فيه لم يبعه مرابحة. قال (وكذلك أن
~~تعيب بفعل المبيع بنفسه) لان ذلك هدرا وان تعيب بفعل المشترى فليس له أن
~~يبيعه مرابحة حتى يتبين لأنه حابس لجزء من المبيع بما أحدث فيه من العيب
~~وما يكون بيعا إذا صار مقصودا بالتناول كان له من الثمن حصة كالبائع إذا
~~أتلف شيئا من أوصاف المعقود عليه يسقط حصته من الثمن بخلاف ما إذا تعيب
~~بغير فعل. وكذلك ان عيبه أجنبي بأمر المشترى أو بغير أمره فان فعله بأمر
~~المشترى كفعل المشترى بنفسه وبغير أمره جناة موجبة ضمان النقصان عليه فيكون
~~المشترى حابسا بدل جزء من المعقود عليه. وذلك ms3628 يمنعه من أن يبيعه مرابحة حتى
~~يبين فان باعه ولم يبين كان للمشترى رده إذا علم به وإن كان قد استهلك شيئا
~~منه لم يكن له رد الباقي ولا الرجوع بشئ من الثمن فإن لم يصبه عيب ولكنه
~~أصاب من علة الدابة أو الدار أو الخادم شيئا فله أن يبيع المشترى مرابحة
~~على ثمنه لان العلة ليست بمتولدة من العين فلا يكون حابسا شيئا من المعقود
~~عليه باعتبارها ولان العلة بدل المنفعة واستيفاء المنفعة لا تمنعه من بيعها
~~مرابحة وهذا لأنه أنفق عليها بإزاء ما نال PageV13P079
# من المنفعة. قال (وإذا ولدت الجارية أو السائبة أو أثمر النخيل فلا بأس
~~ببيع الأصل مع الزيادة مرابحة) لأنه لم يحبس شيئا من المعقود عليه وان
~~نقصتها الولادة فهو نقصان بغير فعل أحد وبإزائه ما يجبره وهو الولد وفي مثل
~~هذا النقصان كان له أن يبيعه مرابحة وإن لم يكن بإزاء النقصان ما يجبره
~~فإذا كان بإزائه ما يجبره أولى فان استهلك المشترى الزيادة لم يبع الأصل
~~مرابحة حتى يبين ما أصاب من ذلك لان ما استهلك متولد من العين ولو استهلك
~~جزء من عينها لم يبعها مرابحة بغير بيان. فكذا إذا استهلك ما تولد من
~~العين. قال (وكذلك البان الغنم وأصوافها وسمونها إذا أصاب من ذلك شيئا فلا
~~يبيع الأصل مرابحة حتى يبين ما أصاب منها) لان ما أصاب في حكم جزء من
~~عينها. وعند الشافعي رحمه الله له أن يبيعها مرابحة بناء على مذهبه ان
~~الزيادة المنفصلة وان كانت متولدة من العين فهي بمنزلة الغلة حتى لا يمنع
~~رد الأصل بالعيب وسيأتي بيانه في باب العيوب إن شاء الله تعالى. قال (فإن
~~كان أنفق عليها ما يساوى ذلك في علفها وما يصلحها فلا بأس بأن يبيعها
~~مرابحة من غير بيان لان حصول الزيادة باعتبار ما أنفق عليها من ماله والغنم
~~مقابل بالغرم ولان في بيع المرابحة يعتبر عرف التجار ومن عاداتهم إذا
~~اتفقوا بقدر ما أصابوا من الزيادة لا يعدون ذلك خيانة ms3629 في بيع المرابحة وان
~~هلكت هذه الزيادة من غير أن ينتفع بها المشترى فله أن يبيعها مرابحة ولا
~~يبين وإن كان قد نقصت الأصول لان النقصان حصل بغير صنع أحد. قال (وإذا
~~اشترى متاعا فله أن يحمل عليه ما أنفق في القصارة والخياطة والكراء ويقول
~~قام علي بكذا ولا يقول اشتريته بكذا فإنه كذب) وهذا لان عرف التجار معتبر
~~في بيع المرابحة فما جرى العرف بالحاقه برأس المال يكون له أن يلحقه به
~~ومالا فلا أو يقول ما أثر في المبيع فتزداد به ماليته صورة أو معنى فله أن
~~يلحق ما أتفق فيه برأس المال والقصارة والخياطة وصف في العين تزداد به
~~المالية والكراء. كذلك معنا لان مالية ماله حمل ومؤنة تختلف باختلاف
~~الأمكنة فنقله من مكان إلى مكان لا يكون الا بكرى ولكنه بعد الحاق ذلك برأس
~~المال لو قال اشتريته بكذا يكون كذبا فإنه ما اشتراه بذلك فإذا قال قام على
~~بكذا فهو صادق في ذلك لان الشئ إنما يقوم عليه بما يغرم فيه وقد غرم فيه
~~القدر المسمى وإن كان في عقود متفرقة ولم يحمل عليه ما أنفق على نفسه في
~~سفره من طعام ولا كراء ولا مؤنة لانعدام العرف فيه ظاهرا ولان PageV13P080
# بما أنفق على نفسه لا تزداد مالية البيع صورة ولا معنى وأما الرقيق فله
~~أن يلحق بهم طعامهم وكسوتهم بالمعروف ثم يقول قاموا على بكذا للعرف الظاهر
~~في ذلك ولان في هذه النفقة اصلاح مالية الرقيق فان بقاءهم على هيئتهم لا
~~يكون بدون الانفاق بالمعروف. قال (وإذا اشترى طعاما فأكل نصفه فله أن يبيع
~~النصف الباقي مرابحة على نصف الثمن. وكذلك كل مكيل أو موزون إذا كان صنفا
~~واحدا) لأنه مما لا يتفاوت بحصة كل جزء منه من الثمن يكون معلوما وبيع
~~المرابحة على ذلك يبنى وإن كان مختلفا لا بيع الباقي منه مرابحة لان انقسام
~~الثمن على الأجناس المختلفة باعتبار القيمة وطريق معرفتها الحرز والظن فلم
~~يكن حصة كل جنس من الثمن معلوم ms3630 يقينا ليبيعه مرابحة عليه. وكذلك الثوب
~~الواحد إذا ذهب نصفه أو احترق أو أحرقه انسان أو باعه أو وهبه فلا يبيع
~~النصف الباقي مرابحة على الثمن الأول لان المسمى لا ينقسم على ذرعان الثوب
~~باعتبار الاجزاء والذرع صفة في الثوب وانقسام الثمن لا يكون على الأوصاف
~~فقد تتفاوت أطراف الثوب الواحد إذا ذهب نصفه * ألا ترى أنه يشترى ذراع من
~~أحد جانبيه بثمن لا يشترى بمثله من جانب آخر بخلاف القفزان من الصبرة
~~الواحدة وهكذا الثوبان إذا اشتراهما صفقة واحدة فلا يبيع أحدهما مرابحة دون
~~الآخر فان انقسام الثمن عليهما باعتبار القيمة. وكذلك أن اشترى عدل زطي
~~بألف درهم وإن كان أخذ كل ثوب بعشرة دراهم فله أن يبيع كل ثوب منها مرابحة
~~على عشرة في (قول) أبي حنيفة وأبى يوسف و (قال) محمد رحمه الله تعالى لا
~~يبيع شيئا من ذلك مرابحة حتى يبين أنه اشتراه مع غيره لان من عادات التجار
~~ضم الجيد إلى الردئ وبيعهما بثمن واحد مع التفضل فيرغب المشترى في شراء
~~الردئ لماله من المقصود في الجيد ويرغب البائع في بيع الجيد لماله من
~~المقصود في ترويج الردئ فلو جوزنا له أن يبيع أحدهما مرابحة من غير بيان
~~لأمسك الجيد وباع الردئ مرابحة وإذا علم منه المشترى أنه كان معه في العقد
~~أجود منه لم يعطه ربحا على ما سمى فيه من الثمن فلأجل هذا العرف استحسن
~~محمد و (قال) لا يبيعه مرابحة حتى يبين والقياس ما قال. فان حصة كل واحد
~~منهما من الثمن مسمى معلوم فله أن يبيعه مرابحة كما لو كان في عقدين ومثل
~~هذا العرف الذي اعتبره محمد يوجد في العقدين أيضا فقد يسامح الانسان لمن
~~يعامله في ثمن جيد من الترويج عليه رديئا بعده بثمن مثل ذلك الثمن ثم لم
~~يعتبر ذلك لان اعتبار العادة عند عدم النص فأما عند وجود النص فلا يعتبر
~~بالعادة. فكذلك هنا بعد التنصيص على ثمن كل واحد منهما PageV13P081
# لا يعتبر بالعادة. قال (وإذا اشترى ms3631 متاعا بحنطة أو شعير أو شئ مما يكال
~~أو يوزن فلا بأس بأن يبيعه مرابحة على ذلك) لان بيع المرابحة تمليك بثمن ما
~~ملك به من ربح ضمه إليه في بيعه فإذا كان الثمن مما له مثل في جنسه تتحقق
~~هذا المعنى فيه فله أن يبيعه مرابحة عليه. قال (وإذا اشترى ثوبا بعشرة
~~دراهم فباعه بخمسة عشر درهما ثم اشتراه بعشرة فلا يبيعه مرابحة حتى يطرح
~~ربحه الأول من رأس المال) في قول أبي حنيفة و (قال) أبو يوسف ومحمد رحمهما
~~الله تعالى ببيعه مرابحة على عشرة دراهم لأنه شراء مستقل فلا يدخل فيه ما
~~قبله من ربح أو وصية * ألا ترى أنه لو كان أصله هبة أو ميراثا أو وصية
~~فباعه ثم اشتراه كان له ان ببيعه مرابحة على الثمن الآخر ولا يعتبر بما كان
~~قبله كذا هذا وهذا لان بالشراء الثاني يتجدد له ملك غير الأول لان ثبوت
~~الحكم بثبوت سببه فإذا كان السبب متجددا فالملك الثابت به كذلك واختلاف
~~أسباب الملك بمنزلة اختلاف العين ولو كان للمشترى في المرة الثانية عين آخر
~~باعه مرابحة على ما اشتراه به وقاس بما لو استفاد في المرة الثانية زيادة
~~من العين فان ذلك لا يمنعه من بيع المرابحة في الشراء الثاني. فكذلك إذا
~~استفاد ربحا قبل الشراء الثاني وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول ما استفاد
~~من الربح إنما يؤكد حقه فيه بالشراء الثاني لان قبل شرائه كان حقه فيه يعرض
~~السقوط بان يرد عليه بعيب والمؤكد في بعض المواضع كالموجب فكأنه استفاد ذلك
~~بالعقد الثاني وبه فارق الزيادة المتولدة من العين فتأكد حقه فيها لم يكن
~~بالعقد الثاني ولان مبنى بيع المرابحة على ضم المعقود بعضها إلى بعض * ألا
~~ترى إنما أنفق في القصارة والقتل والخياطة يلحق برأس المال فإذا كان يضم
~~بعض العقود إلى بعض فيما يوجب زيادة في الثمن فلان يضم المعقود إلى بعض
~~فينظر إلى حاصل ما غرم فيه فيطرح من ذلك بقدر ما رجع إليه ms3632 ويبيع مرابحة
~~فيما يوجب النقصان من الثمن أولى فان هذا إلى الاحتياط أقرب ولكن ضم العقود
~~عند اتحاد جنسها فاما عند الاختلاف فلا * ألا ترى أنه لو استعان بخياط حتى
~~خاطه لم يلحق بسببه شيئا من رأس المال. وكذلك إذا كان العقد الأول هبة أو
~~صدقة لا يضم أحدهما إلى الآخر لان أحد العقدين تبرع والاخر تجارة فاما إذا
~~اتحد جنس العقود يضم بعضها إلى بعض فينظر إلى حاصل ما عزم فيه فيطرح من ذلك
~~بقدر ما رجع إليه ويبيع مرابحة على ما بقي ان شاء وفي هذه المسألة قد غرم
~~عشرين درهما في دفعتين وعاد إليه خمسة عشر درهما فيبيعه مرابحته على خمسة.
~~قال (ولو كان اشتراه بعشرة ثم باعه بعشرين ثم اشتراه بعشرة PageV13P082
# لم يبيعه مرابحة عند أبي حنيفة أصلا) لأنه رجع إليه مثل ما غرم فيه فلم
~~يبق له فيه رأس المال ليبيعه مرابحة عليه ولو كان اشتراه بعشرة ثم باعه
~~بوصيف أو بدابة ثم اشتراه بعشرة كان له ان يبيعه مرابحة على عشرة لان ما
~~عاد إليه ليس من جنس ما غرم فيه فلا يمكن طرحه الا باعتبار القيمة ولا مدخل
~~لذلك في بيع المرابحة ولان الربح لا يظهر ما لم يعد إليه رأس ماله وإذا كان
~~ما عاد إليه من عين جنس ما غرم فيه لا يظهر ربحه فيه فلهذا كان له أن يبيعه
~~مرابحة على الثمن الثاني. وإذا اشترى نصف عبد بمائة درهم واشترى آخر نصفه
~~بمائتي درهم ثم باعاه مرابحة أو وضيعة أو تولية فالثمن بينهما أثلاثا بخلاف
~~ما لو باعه مساومة فان في بيع المساومة المسمى بمقابلة الملك ولهذا يستوي
~~فيه المشترى والموهوب وملكهما في العبد سواء بخلاف المرابحة والوضيعة
~~والتولية فان الثمن الثاني مبنى على الأول في هذه العقود لان التولية تمليك
~~لما ملك والوصيفة بنقصان شئ يسمى عما ملكت به والمرابحة بزيادة معدومة على
~~ما ملكت به ولهذا اختصت هذه العقود بالمشترى دون الموهوب فإذا أثبت أن
~~الثمن الثاني مبنى ms3633 على الثمن الأول وقد كان الثمن الأول أثلاثا فيقسم الثمن
~~الثاني بينهما كذلك والأصل في جواز هذه العقود ما روى أن أبا بكر الصديق
~~رضي الله عنه اشترى بعيرين عند قصد الهجرة (فقال) له رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ولني أحدهما (فقال) هو لك بغير شئ (فقال) صلوات الله عليه أما
~~بغير شئ فلا. قال (وإذا أنفق على عبده في تعليم عمل من الاعمال دراهم لم
~~يلحقه برأس المال) لأنه ليس فيه عرف ظاهر. وكذلك الشعر والغناء العربية
~~وأجر تعليم القرآن والحساب حتى لو كان في شئ من ذلك عرف ظاهر في موضع
~~بالحاقه برأس المال كان له أن يلحقه به لان زيادة المالية باعتبار معنى من
~~المتعلم وهو الذهن والزكاء بما أنفق على المعلم فلم يكن ما أنفق موجبا
~~زيادة في مالية العين وعلى هذا أجر الطيب والرابص والبيطار والراعي وجعل
~~الآبق والحجام والخباز لا يلحق شئ من ذلك برأس المال لما قلنا وأما أجر
~~سائق الغنم الذي يسوقها من بلد إلى بلد يلحق برأس المال للعرف الظاهر فيه
~~ولان هذا بمنزلة الكراء فيما له حمل ومؤنة. وكذلك أجرة السمسار فقد جرى
~~العرف بالحاقه برأس المال فهو كأجرة القصار وأجرة الراعي ليس نظير أجرة
~~سائق الغنم لان الراعي لا يستحق الاجر بالنقل ولا يعمل الراعي بل يحفظ
~~الغنم فهو كأجرة البيت الذي تحفظ فيه الغنم. وكذلك جعل الآبق ليس نظير أجر
~~سائق الغنم لان الإباق نادر وفي الحاق شئ برأس المال العرف الظاهر
~~PageV13P083
# وذلك لا يوجد في النادر. قال (وإذا باع المتاع مرابحة ثم حط البائع الأول
~~منه شيأ من الثمن فإنه يحط ذلك من المشترى الآخر وحصة من الربح ولو كان
~~ولاية حط ذلك) عندنا وعند زفر والشافعي رحمهما الله لا يحط عن الثاني شئ
~~بهذا السبب وأصل المسألة ان الزيادة في الثمن والمثمن ثبتت على سبيل
~~الالتحاق بالأصل عندنا وعند زفر والشافعي رحمهما الله هو هبة مبتدأة لا تتم
~~الا بالتسليم ويستوى ان كانت الزيادة من ms3634 العاقد أو من أجنبي آخر.
# وكذلك حط بعض الثمن عندنا يلتحق بأصل العقد ويصير كأن العقد بقي عقد على
~~ما في حق الشفيع والمولى. وعند زفر والشافعي رحمهما الله هو بر مبتدأ في حق
~~من حط عنه خاصة.
# وحجتهما في ذلك أن الثمن لا يستحق بالعقد الا عوضا والمبيع كله صار
~~مملوكا للمشترى بالعقد الأول فيبقى ملكه ما بقي ذلك العقد ومع بقاء ملكه في
~~المبيع لا يمكن ايجاب الزيادة عليه عوضا إذ يلتزم العوض عن ملك نفسه. وذلك
~~لا يجوز كالمودع يشترى الوديعة من المودع وهذا في حق الأجنبي أظهر فإنه لا
~~يملك شيأ من المبيع فكيف يلتزم الثمن بمقابلة مالا يملكه ولا يمكنه اثبات
~~الزيادة في وقت العقد فان المبيع لو كان هالكا في الحال أو كانت جارية
~~فأعتقها المشترى أو دبرها لم تثبت الزيادة في الثمن. وكذلك في الصداق
~~الزيادة لا تتنصف بالطلاق قبل الدخول فلو ثبتت من وقت العقد لكان حكمها حكم
~~المسمى فإذا ثبت هذا في الزيادة فكذلك في الحط لان الثمن كله إذا صار
~~مستحقا بالعقد فلا يخرج البعض من أن يكون ثمنا الا بفسخ العقد في ذلك القدر
~~والفسخ لا يكون في أحد العوضين دون الآخر مع أن الثمن معقود به وفسخ العقد
~~في المعقود عليه دون المعقود به وقاسا حط البعض بحط الجميع فكما أن ذلك لا
~~يثبت في حق المولى والشفيع فكذلك حط البعض وحجتنا في ذلك قوله تعالى (ولا
~~جناح عليكم فيما تراضيتم به من بعد الفريضة) أي من فريضة بعد الفريضة فذلك
~~تنصيص على أن حكم الزيادة المفروضة بعد العقد كحكم المفروض في العقد الا
~~فيما قام الدليل عليه وقد قام الدليل على أنه لا ينتصف الطلاق قبل الدخول
~~الا ما تأكد بالتسمية في أصل العقد بالنص ففيما سوى ذلك حكم الزيادة حكم
~~الأصل والمعنى فيه أنهما غيرا العقد بتراضيهما من وصف إلى وصف مشروع له
~~فيصح ذلك ويجعل ذلك كالمذكور في أصل العقد كما لو كان البيع لخيار ms3635 لهما
~~فأسقط الخيار أو بغير الخيار فشرطا الخيار لهما أولا حدهما وبيان الوصف
~~انهما يجعلان الخاسر عدلا بالزيادة في الثمن أو العدل رابحا والرابح عدلا
~~أو خاسرا PageV13P084
# بالحط وهذا وصف مشروع في البيوع والبيوع أنواع منه خاسر ورابح وعدل
~~فعرفنا انهما قصدا تعبيره إلى وصف مشروع وتأثيره ان العقد قائم بينهما
~~بملكان التصرف فيه رفعا وابقاء فيملكان التصرف فيه بالتغيير من وصف إلى وصف
~~لان التصرف في صفة الشئ أهون من التصرف في أصله فإذا كان باتفاقهما يملكان
~~التصرف في أصل العقد ففي صفته أولى فاما قوله أنه يلتزم العوض عن ملكه
~~(قلنا) قيام العقد بقيام المعقود عليه والمعقود عليه قائم في يد المشترى
~~على وجه يجوز الاعتياض عنه فيصح منه التزام العوض بمقابلته أيضا لان
~~الانسان إنما لا يلتزم العوض عما هو ملوك له أصلا ومقصودا فأما ربحا فقد
~~يلتزم العوض وهذا لان الأرباح في حكم الصلاة ولهذا لو حصل من المريض كان
~~معتبرا من الثلث ولأنه بيع والعوض بمقابلة الأصل دون البيع * ألا ترى أن
~~أطراف المبيع يستحق بالمعاوضة تبعا ولا يقابلها شئ من الثمن بل العوض
~~بمقابلة الأصل يعنى عن اعتبار العوض بمقابلة البيع. فكذلك الزيادة بعد هلاك
~~المعقود عليه وقد روى في غير الأصول عن أبي حنيفة ان الزيادة تصح كما يصح
~~الحط بطريق التغيير لأصل العقد. وفي ظاهر الرواية لا تثبت الزيادة لان
~~المعقود عليه لم يبق على وجه يجوز الاعتياض عنه ولا يمكن اثبات الزيادة
~~عوضا وكذلك بعد العتاق والتدبير لم يبق على وجه يجوز الاعتياض عنه وهذا
~~لأنه لابد لاثبات الزيادة عوضا من اعتبار الحال ثم الاستناد إلى وقت العقد
~~وقد تعذر اثباتها في الحال فلا يظهر فيها حكم الاستناد كما قلنا في البيع
~~الموقوف انه لا بد من قيام المعقود عليه عند الإجارة ليثبت الملك مستندا
~~إلى وقت العقد وبالاتفاق في البيع يشترط الخيار على البائع وعلى هذا إن
~~كانت الزيادة من الأجنبي وضمنها لأنه التزمها عوضا وهذا الالتزام صحيح منه
~~فإن ms3636 لم يملك بمقابلته شيئا كما لو خالع امرأته مع أجنبي على مال وضمنه
~~الأجنبي أو تصالح مع أجنبي من الدين على مال وضمنه صح الصلح وإن لم يملك
~~الملتزم بمقابلته شيئا وعلى هذا الحط إلا أن عمل الحط في اخراج قدر المحطوط
~~من أن يكون ثمنا فالشرط فيه قيام الثمن لا قيام المعقود عليه والثمن باق
~~فثبت الحط على سبيل الالتحاق بأصل العقد وقد بينا أنه مغير لوصف العقد وليس
~~بفاسخ للعقد حتى يقال الفسخ في الثمن لا يكون والدليل عليه الحط بسبب العيب
~~والحط في مجلس العقد على أحد قولي الشافعي فإنه يثبت ملتحقا بأصل العقد لما
~~قلنا بخلاف حط الجميع فإنه مغير لوصف العقد لان الانسان لا يكون مغبونا
~~بجميع الثمن ولو التحق بأصل العقد PageV13P085
# فاما أن يفسد به العقد لأنه يبقى بيعا بلا ثمن وقد علمنا أنهما لم يقصدا
~~ذلك أو يصير ذلك العقد هبة وقد كان قصدهما التجارة في البيع دون الهبة فاما
~~حط البعض لو التحق بأصل العقد تحقق به مقصودهما وهو التغير. قال (وإذا باع
~~المتاع مرابحة فخانه فيه فالمشترى بالخيار إذا اطلع عليه ان شاء أخذه بجميع
~~الثمن وان شاء ترك وان استهلك المتاع أو بعضه فالثمن كله لازم له) في قول
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله و (قال) أبو يوسف وابن أبي ليلى رحمهما الله
~~يحط عنه الخيانة وحصتها من الربح على كل حال ولا خيار له في ذلك وان خان في
~~التولية فعند أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله يحط عنه مقدار الخيانة وعند
~~محمد هو بالخيار ان شاء أخذه بجميع الثمن وان شاء ترك فأبو يوسف يقول في
~~المرابحة والتولية جميعا يحط عنه مقدار الخيانة وحصتها من الربح لأن العقد
~~الثاني في حق الثمن بناء على الأول وقدر الخيانة لم يكن ثمنا في العقد
~~الأول فلا يمكن اثباته في العقد الثاني كما في الشفيع فان المشترى إذا خان
~~الشفيع لا يثبت مقدار الخيانة في حقه فإنه يأخذ بمثل الثمن الأول ms3637 فلا يمكن
~~اثباته في العقد الثاني كما في الشفيع وهذا لان السبب الثاني لما أضافه إلى
~~السبب الأول فإنما يؤثر في ايجاب مثل ما وجب بالسبب الأول الا مقدار ما زاد
~~فيه من الربح ففيما وراء ذلك لا يثبت وبدون السبب لا يثبت الحكم والدليل
~~عليه أنه لو خرج البعض من أن يكون ثمنا في العقد الأول بالحط يخرج ذلك من
~~أن يكون ثمنا في العقد الثاني فإذا ثبت انه لم يكن ثمنا فيه أولى ومحمد
~~يقول فيهما جميعا لا يحط الثمن عن المشترى الثاني لأنهما باشرا عقدا
~~باختيارهما بثمن سمياه فينعقد بجميع ذلك الثمن كما لو باعاه مساومة وهذا
~~لان انعقاد سبب الثاني يعتمد التراضي منهما ولا يتم رضا المشترى الأول إذا
~~لم يجب له جميع الثمن المسمى بخلاف الاخذ بالشفعة فلا معتبر برضا المشترى
~~هناك ثم حق الاخذ للشفيع بالثمن الأول مستحق على المشترى على وجه لا يمكن
~~ابطاله ولا نعتبره وبالخيانة قصد تغيره فيرد عليه قصده وهنا البيع مرابحة
~~أو تولية لم يكن مستحقا على المشترى الأول فهو في تسمية ما سمى غير قاصد
~~ابطال ما هو مستحق عليه ولكنه يدلس والتدليس يثبت للمشترى الخيار كتدليس
~~العيوب وهذا بخلاف الحط بعد العقد لان الاستحقاق يثبت للمشترى الثاني بمثل
~~الثمن الأول وثم رضى المشترى الأول به فما خرج من أن يكون ثمنا في العقد
~~الأول يخرج من أن يكون ثمنا في العقد الثاني فكان المشترى الثاني بعد ما تم
~~استحقاقه بمنزلة الشفيع وأبو حنيفة يفرق بين التولية والمرابحة من وجهين
~~(أحدهما) PageV13P086
# أن التولية بناء على السبب الأول من كل وجه فلا يثبت فيه ما لم يكن ثابتا
~~في العقد الأول كالإقالة لما كانت فسخا عند الأول فما لم يكن ثابتا في
~~العقد لا يمكن اثباته في الإقالة فاما المرابحة فليست تبنى على العقد الأول
~~من كل وجه وان ثبتت عليه من وجه وهو العيار في الثمن * ألا ترى أنهما سميا
~~فيه ما لم يكن مسمى في العقد الأول ms3638 فيه يتبين انه سبب مبتدأ باشراه
~~باختيارهما فينعقد بالثمن المسمى * فيه يقرره انه لا حاجة في التولية إلى
~~ذكر الثمن وتسمية مقدار خيانة فيه فيكون لغوا أيضا وفي المرابحة لا بد من
~~تسمية الثمن وتعيين قدر الربح فكان انعقادها بالتسمية الثانية فينفقد بجميع
~~ما سميا فيها وفرق آخران في اثبات الخيانة في التولية تغير العقد عن موضوع
~~ما صرحا به لان به يصير البيع مرابحة لا تولية وقد صرحا بالتولية وكان ذلك
~~منهما نفيا لمقدار الخيانة. فاما في المرابحة لو أثبتنا جميع المسمى لا
~~يتغير به العقد عن موضوع ما صرحا به فاما صرحا ببيع المرابحة وهو مرابحة
~~الا ان الربح فيه أكثر مما ظنه المشترى والبائع دلس بتسمية بعض ربحه رأس
~~المال فكان ذلك مثبتا الخيار للمشترى وإذا سقط خياره بهلاك المبيع في يده
~~لزمه جميع الثمن المسمى. قال (وإذا اشترى ثوبا بعشرة دراهم فليس له ان يبيع
~~منه ذراعا مرابحة لما بينا أن الثمن ينقسم على ذراعان الثوب باعتبار
~~الاجزاء وله ان يبيع نصفه أو ثلثه مرابحة) لان ثمن النصف معلوم يقينا وهذا
~~لان النصف جزء شائع فلا يتفاوت والذراع اسم لموضع معين يقع عليه الذراع
~~وذلك مختلف في الثوب. قال (ولو اشترى نصف عبد بمائة درهم ثم اشترى النصف
~~الآخر بمائتي درهم فله أن يبيع أي النصفين شاء مرابحة على ما اشتراه) لأنه
~~يملك كل نصف بعقد على حدة فيجعل كل نصف بمنزلة عبد على حدة وان شاء باع كله
~~على ثلاثمائة درهم مرابحة لان العبد قام عليه في العقدين جميعا بثلاثمائة
~~وبيع المرابحة بيع بما قام عليه. قال (ولو اشترى عبدا بألف درهم فوهب له
~~البائع الثمن كله فله ان يبيعه مرابحة على الألف ولو وهب له بعض الثمن أو
~~حط عنه بعضه باعه مرابحة على ما بقي) للفرق الذي بينا بينهما في حكم
~~الالتحاق بأصل العقد وان باعه بالثمن عرضا أو أعطاه به رهنا فهلك الرهن كان
~~له ان يبيع العبد مرابحة على ألف درهم ms3639 لأنه صار قابضا لهذا الثمن بهذا
~~الطريق فكأنه قضاه مشاهدة ولأنه يبيعه مرابحة على ما يملك وإنما يملك
~~المسمى عند الشراء * ألا ترى أنه قبل أن ينقد الثن له ان يبيعه مرابحة. قال
~~(ولو اشترى ثوبا بعشرة دراهم جياد فنقدها زيوفا وتجوز البائع عنه فله أن
~~يبيعه مرابحة على عشرة جياد) لأنه يتملكه PageV13P087
# بالجياد وبما نقد من الزيوف صار قاضيا لما عليه بدليل جواز ذلك في السلم
~~والصرف. وكذلك أن اشتراه بعشرة نقد فلم ينقده الثمن شهرا فله ان يبيعه
~~مرابحة على العشرة النقد لأنه يملك بالنقد وبان لم يطالبه البائع بالثمن
~~شهرا لا يخرج الثمن من أن يكون نقدا فلم يجعل تجوز البائع بالزيوف وتركه
~~المطالبة بالثمن مدة بمنزلة الحط لان هناك القدر المحطوط يلتحق بأصل العقد
~~فيكون مغيرا الوصف وهنا يترك المطالبة بالثمن زمانا لا يلتحق شئ بأصل
~~العقد. وكذلك بالتجوز بالزيوف لان الوصف تبع للأصل فإذا لم يخرج شئ من أصل
~~العشرة من أن يكون ثمنا لا يمكن اخراج الوصف من ذلك لئلا يصير البيع مقصودا
~~فيما هو بيع فيه وذلك ممتنع.
# قال (فان وهب الثوب المشترى بعشرة لإنسان ثم رجع فيه فله ان يبيعه مرابحة
~~على عشرة).
# لان بالرجوع يعود العين إلى قديم ملكه سواء رجع بقضاء أو بغير قضاء وقد
~~بينا هذا في الهبة.
# وكذلك أن باعه فرد عليه بعيب أو فساد بيع أو خيار أو إقالة فله أن يبيعه
~~مرابحة على عشرة لأنه ان عاد إليه بسبب هو فسخ من كل وجه فقد عاد إليه قديم
~~ملكه وان عاد إليه بسبب هو متردد كالإقالة فأكثر ما فيه أنه بمنزلة عقد
~~جديد وقد تملك فيه الثوب بعشرة فيبيعه مرابحة عليه ولو تم البيع فيه رجع
~~إليه بميراث أو هبة لم يكن له ان يبيعه مرابحة لأنه ما عاد إليه الملك
~~المستفاد بالشراء الأول فان ملك الوارث ينبنى على ملك المورث فإنما يبقى له
~~ما كان لمورثه فيبيعه مرابحة على ما اشتراه مورثه به لو باعه ms3640 مرابحة وليس
~~له ذلك لان المالكية قد تحددت له وإن كان الملك هو الذي كان لمورثه واما في
~~الهبة فقد يثبت له ملك جديد بسبب التبرع فلا يكون له ان يبيعه مرابحة. قال
~~(وإذا اشترى شيئا من أبيه أو أمه أو ولده أو مكاتبه أو عبده أو اشترى العبد
~~أو المكاتب من مولاه بثمن قد قام على البائع بأقل منه لم يكن له ان يبيعه
~~مرابحة الا بالذي قام على البائع في العبد والمكاتب بالاتفاق) لان بيع
~~المرابحة على ما يتيقن بخروجه في ملكه بمقابلة هذا العين وهو المدفوع إلى
~~البائع الأول فاما الربح الذي حصل لعبده لم يخرج من ملكه لان كسب العبد
~~لمولاه وما حصل لمكاتبه من وجه كان له أيضا فللمولى حق الملك في كسب
~~المكاتب وينقلب ذلك حقيقة الملك لعجزه ولان تهمة المسامحة تتمكن فالانسان
~~يسامح في المعاملة مع عبده ومكاتبه لعلمه انه لا يتعذر عنه ما يحصل لهما
~~وبيع المرابحة بيع أمانة ينفى عنه كل تهمة وخيانة فاما في غير المماليك من
~~الآباء والأولاد والأزواج والزوجات. فكذلك الجواب عند أبي حنيفة و (قال)
~~أبو يوسف PageV13P088
# ومحمد رحمهما الله له ان يبيعه مرابحة على ما اشتراه به من هؤلاء لتباين
~~الاملاك بينهما إذ ليس لكل واحد منهما في ملك صاحبه ملك ولا حق ملك فهما في
~~ذلك كالأخوين وأبو حنيفة رضي الله عنه يقول ما يحصله المرء لهؤلاء بمنزلة
~~ما يحصل لنفسه من وجه ولهذا لا تقبل شهادته لهؤلاء فباعتبار هذا الوجه
~~صاروا في حقه كالعبد والمكاتب ولان مسامحة بعض هؤلاء مع البعض في المعاملة
~~أمر ظاهر وبيع المرابحة يؤخذ فيه بالاحتياط فلا يبيعه مرابحة الا على القدر
~~الذي يتيقن بالالتزام فيه لا على وجه المسامحة. وذلك أقل الثمنين كما في
~~العبد والمكاتب. قال (وإذا اشترى ثوبا بثوب قد قام عليه الأول بعشرة دراهم
~~فليس له ان يبيعه مرابحة على العشرة) لأنه ملك هذا الثوب بالعقد الثاني
~~فالعوض ما كان مذكورا فيه ولا مثل للثوب من ms3641 جنسه فلهذا لا يبيعه مرابحة على
~~ما اشترى به ولا على الثمن الأول لأنه ما التزم ذلك عوضا عن هذا الثوب قال
~~(وإذا اشترى الرجلان عدل زطي بألف درهم فاقتسماه فليس لواحد منهما ان يبيع
~~نصيبه مرابحة) لان القسمة فيما تتفاوت يتمكن فيها معنى المعاوضة من حيث إن
~~كل واحد منهما يأخذ نصف ما يصيبه بقديم ملكه ونصفه عوضا عما ترك لصاحبه
~~فيمنعه ذلك من البيع مرابحة * يوضحه انا لا نتيقن بان ما يصيبه بالقسمة هو
~~النصف وإنما يعرف ذلك بطريق الحزر وقبل القسمة لو ميزا بعض الثياب وأرادا
~~بيع ذلك مرابحة على ما يخصها من الثمن لم يملكا ذلك. فكذلك بعد القسمة وبه
~~فارق المكيل والموزون . قال (وإذا اشترى عبدا به عيب قد دلس عليه فلما علم
~~به رضى فله ان يبيعه مرابحة) لأنه اشتراه بالثمن الذي يبعه مرابحة عليه
~~وسبب العين يثبت له الخيار فاسقاطه لا يمنعه من البيع مرابحة كما لو كان
~~فيه خيار الشرط أو رؤية فأسقط. وكذلك لو اشتراه مرابحة فخانه صاحبه فيه كان
~~له ان يبيعه مرابحة على ما أخذه به لما بينا ان الثابت له بسبب هذه الخيانة
~~الخيار فقط قال (وإذا ولى رحل رجلا بيعا بما قام عليه ثم اطلع على أنه أخذه
~~بأقل من ذلك بشهادة شهود أو باقرار البائع الأوسط أو بنكوله عن اليمين فيه
~~وقد ادعاه المشترى الآخر) فإنه يرجع عليه بالفضل وتم له البيع وقد بينا
~~الخلاف في هذه المسألة وإنما الشبهة في حرف وهو انه سمع دعوى المشترى الاخر
~~أن الثمن الأول كان أقل مما سمى في التولية منه حتى سمع بينته على ذلك
~~واستحلفه على ذلك خصمه يقضى عليه بنكوله من أصحابنا رحمهم الله من يقول هو
~~مناقض في هذه الدعوى والمناقض لا قول له ولا طريق لظهور ذلك إلا اقرار
~~البائع الا وسط به ومنهم PageV13P089
# من يقول بل دعوى الخيانة من المشترى الآخر بمنزلة دعوى العيب أو بمنزلة
~~دعوى الحط ولو ادعى شيئا من ذلك ms3642 فأقام البينة قبلت بينته وإذا لم يكن له
~~بينة يستحلف خصمه. فكذلك هنا وإن كان المولي قد باعه مرابحة قبل أن يرجع
~~على البائع الأول بشئ ثم رجع عليه بقدر الخيانة يرد ذلك القدر وربحه على
~~المشترى منه بمنزلة ما لو حط بائعه عنه بعض الثمن. قال (وإذا اشترى شيئا من
~~شريك له شركة عنان فلا بأس بأن يبيعه مرابحة) لأنهما فيما ليس من شركتهما
~~كسائر الأجانب ولهذا قبلت شهادة كل واحد منهما لصاحبه فإن كان للأول فيه
~~حصة فليس له أن يبيعه حصة نفسه مرابحة إلا على ما اشتراه به لأنه يملك حصته
~~بالعقد الأول وإنما يملك على شريكه بالعقد الثاني حصته فبيع كل حصته مرابحة
~~على ما اشتراه به. قال (وان كانت خادم لشريك مفاوض للخدمة فاشتراها شريكه
~~منه للخدمة ثم بدأ له أن يبيعها مرابحة فله ذلك) لان هذا ليس من شركتهما
~~وكل واحد منهما من صاحبه فيه كأجنبي آخر وكل شئ كان لأحدهما خاصة فالحكم
~~فيه كذلك وكل شئ كان بينهما فلا يبيعه واحد منهما مرابحة إذا اشتراه من
~~صاحبه الا على الأصل الأول لأن العقد الثاني غير معتبر فان قبله كانت العين
~~مشتركة بينهما شركة مفاوضة. فكذلك بعده بخلاف ما يشترى أحد شريكي العنان من
~~صاحبه للشركة لان ذلك شراء معتبر فإنه يدخل في شركتهما ما لم يكن داخلا الا
~~ان البائع في حصة نفسه إنما يبيعه مرابحة على أقل الثمنين وهو ما اشتراه به
~~لأنه متيقن بخروج ذلك القدر عن ملكه قال (عبد بين اثنين قام عليهما بمائة
~~دينار فربح أحدهما صاحبه في حصته دينارا فلا بأس بأن يبيعه مرابحة على مائة
~~دينار ودينار) لأنه يملك جميع العبد بهذا القدر وفي شركة الملك شراء أحدهما
~~من صاحبه كشرائه من أجنبي آخر. قال (وإذا اشترى الرجل متاعا ثم رقمه بأكثر
~~من ثمنه ثم باعه مرابحة على رقمه فهو جائز) ولكن لا ينبغي أن يقول قام على
~~بكذا ولا أخذته بكذا فان ذلك كذب والكذب لا ms3643 رخصة فيه ولكن يقول رقمه بكذا
~~وأنا أبيعه مرابحة على ذلك وعن أبي يوسف (قال) هذا إذا كان المشترى ممن
~~يعلم عادة التجار انهم يرقمون السلع بأكثر مما يشترون به فإن كأن لا يعلم
~~ذلك فهذه خيانة وللمشتري حق الرد به إذا علم وهذا منه احتياط وقد كان يبالغ
~~في الاحتياط في باب المرابحة حتى (قال) إذا اشترى شيئا بأكثر من ثمنه مما
~~لا يتغابن الناس في مثله وهو يعلم ذلك فليس له أن يبيعه مرابحة من غير بيان
~~وكذلك لو اشترى بالدين ممن عليه الدين شيئا وهو لا يشترى ذلك الشئ بمثل ذلك
~~PageV13P090
# الثمن من غيره فليس له أن يبيعه مرابحة وإن كان يشترى بمثل ذلك الثمن من
~~غير غريمه فله أن يبيعه مرابحة سواء أخذه بلفظة الشراء أو بلفظة الصلح وفى
~~ظاهر الرواية يفرق بين الصلح والشراء فنقول مبنى الصلح على الحط والتجوز
~~بدون الحق ومبنى الشراء على الاستقصاء والمماكسة ولو كان أصل الثوب له
~~بميراث أو هبة أو وصية فقومه قيمة ثم باعه مرابحة على تلك القيمة كان جائزا
~~أيضا لأنه ما أخبر المشترى بشئ هو كذب وإنما (قال) قيمته كذا أو رقمه كذا
~~وهو صادق في ذلك فان صار المشترى مغبونا فيه فذلك من قبل جهله. قال (وإذا
~~باع الرجل المتاع بربح ده يازده أو بربح أحد عشر) فكذلك سواء إن كان
~~المشترى قد علم بالثمن قبل عقده البيع وليس أن يرده لان مقدار الثمن وربحه
~~معلوم له عند العقد وإن لم يكن عالما بالثمن فهو بالخيار ان شاء أخذه وان
~~شاء تركه ليكشف الحال له حين يعلم بمقدار الثمن وكذلك أن باعه له برقمه
~~فللمشتري الخيار إذا علم بالرقم لما بينا قال وإذا اشترى ثوبا بعشرة دراهم
~~ثم باعه بوضيعة ده يازده عن الثمن فان الثمن يكون تسعة دراهم وجزء من احدى
~~عشر جزءا من درهم ولو باعه بربح ده يازدة كان الربح درهما ثم إذا باعه
~~بوضيعة ده يازدة لم يجعل الوضيعة درهما ففي ms3644 الحقيقة لا فرق بينهما فإنه إذا
~~باعه بربح ده يازدة كان الثمن أحد عشر درهما فالربح جزأ من احدى عشر جزءا
~~من الثمن وذلك بأن تضرب العشرة في احدى عشر فتكون مائة وعشرة فمقدار
~~الوضيعة جزءا من احدى عشر جزء وذلك عشرة أجزاء يبقى مائة جزء وكل احدى عشر
~~جزءا درهم وذلك تسعة دراهم وجزءا من احدى عشر جزءا من درهم. قال (وإذا
~~اشترى ثوبا بخمسة دراهم واشترى آخر ثوبا بستة دراهم ثم باعاهما بصفقة واحدة
~~مرابحة ومواضعة فالثمن بينهما على قدر رأس ماليهما) لان الثمن الثاني في
~~هذا النوع من البيع مبنى على الثمن الأول. قال (ولو ولى المشترى رجلا ثم حط
~~البائع الأول عنه جميع الثمن فإنه لا يحط عن الآخر شئ) لان حط الكل مبتدأ
~~غيره ملتحق بأصل العقد فلا يثبت في حق المولى والله أعلم.
# (باب العيوب في البيوع) (قال) رحمه الله وإذا برئ البائع إلى المشترى عند
~~عقده البيع من كل عيب فهو جائز وإن لم يسم العيوب عندنا) و (قال) الشافعي
~~شرط البراءة عن العيوب المجهولة باطل إلا أن يكون PageV13P091
# عيبا في باطن الحيوان فله في ذلك قولان وفي البيع بشرط البراءة من كل عيب
~~له قولان في أحد القولين البيع. فاسد وفي القول الآخر البيع صحيح والشرط
~~باطل واحتج بنهي النبي صلى الله عليه وسلم عن بيع الغرر وهذا بيع غرر لأنه
~~لا يدرى ان المعقود عليه على أي صفة هو ولان هذا شرط يمنع موجب العقد لان
~~موجب المعاوضة استحقاق صفة السلامة وهذا الشرط يمنع من ذلك فهو نظير شرط
~~يمنع الملك ولان البائع يلتزم تسليم المجهول لأنه يلتزم تسليمه على الصفة
~~التي عليها البيع. وذلك غير معلوم عند المتعاقدين والتزام تسليم المجهول
~~بالبيع لا يصح كبيع ثوب من العدل أو شاة من القطيع بخلاف ما إذا سمى العيب
~~أو أبرأه المشترى فان ما يلتزم تسليمه بالعقد بعد تسمية العيب معلوم ومالا
~~يمكن اعلامه نحو عود الجراحة أو يلحق الجرح باعلامه نحو ms3645 ما يكون في باطن
~~الحيوان يسقط اعتباره للتعذر * والدليل على الفرق بين المسمى وغير المسمى
~~ان المشترى لو عرض على انسان و (قال) اشتره فإنه لا عيب به ثم وجد به عيبا
~~كان له ان يخاصم فيه بائعه وبمثله لو قال اشتره فإنه ليس بآبق ثم وجد به
~~عيب الإباق لم يكن له أن يخاصم فيه بائعه وحجتنا في ذلك ما روى أن زيد بن
~~ثابت رضي الله عنه ابتاع مملوكا من عبد الله بن عمر رضي الله عنهما بشرط
~~البراءة من كل عيب ثم طعن فيه بعيب فاختصما إلى عثمان بن عفان رضي الله عنه
~~فحلفه بالله لقد بعته وما به عيب يعلمه وكتمته فنكل عن اليمين فرده عليه
~~فقد اتفقوا على جواز البيع بهذا الشرط وإنما اختلفوا في صحة الشرط فيستدل
~~باتفاقهم على جواز البيع وبقول النبي صلى الله عليه وسلم المسلمون عند
~~شروطهم على صحة الشرط والكلام في شرط صحة البراءة من كل عيب ينبنى على صحة
~~الابراء عن الحقوق المجهولة فالشافعي لا يجوز ذلك وقد قام الدليل على جوازه
~~لنا في ذلك حديث علي رضي الله عنه حين بعثه رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ليصالح بنى جذيمة فواداهم حتى ميلغة الكلب وبقي في يديه مال فقال هذا لكم
~~مالا تعلمونه ولا يعلمه رسول الله صلى الله عليه وسلم فبلغ ذلك رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فسر فهذا دليل جواز الصلح عن الحقوق المجهولة والمعنى
~~فيه أن هذا اسقاط حق لا يحتاج فيه إلى التسليم فيصح في المجهول كالطلاق
~~والعتاق وتأثيره ان نفس الجهالة لا تمنع صحة لالتزام ولكن جهالة تفضى إلى
~~تمكن المنازعة ألا ترى ان التمليكين يصح في هذا وهذا أضيق من الاسقطات ثم
~~الجهالة التي لا تفضي إلى المنازعة لا تمنع صحة التمليك كجهالة القفيز من
~~الصبرة فلأن لا يمنع صحة الاسقاط أولى فالسقوط يكون متلاشيا PageV13P092
# لا يحتاج فيه إلى التسليم والجهالة التي لا تفضي إلى المنازعة أولى ولا
~~معنى لقول من ms3646 يقول إن الايجاب في المجهول في معنى التعليق بشرط البيان فما
~~لا يحتمل التعليق بالشرط لا يصح ايجابه في المجهول لان الشرط داخل على نفس
~~السبب حتى يجعله في حكم تصرف آخر هو يمين والجهالة تدخل على حكم السبب فإذا
~~كانت تفضى إلى المنازعة يتعذر اثبات الحكم مع الجهالة وإذا كانت لا تفضي
~~إلى المنازعة لا تتعذر فلا يمنع صحته إذا ثبت صحة هذا الشرط ثبت جواز العقد
~~معه لان هذا الشرط يقرر مقتضى العقد ومقتضى العقد اللزوم والعقد بهذا الشرط
~~يلزم سليما كان المبيع أو معيبا ثم البائع بهذا الشرط يمتنع من التزام ما
~~لا يقدر على تسليمه لان عند اطلاق العقد يلتزم تسليم المبيع بصفة السلامة
~~وإذا كان معيبا فهو عاجز عن تسليمه سليما وعند هذا الشرط يلتزم التسليم على
~~الصفة التي عليها المبيع وهو قادر على تسليمه بتلك الصفة والقدرة على
~~التسليم شرط جواز العقد لا أن يكون موجبا فساد العقد ثم لا يتمكن جهالة في
~~المبيع بهذا الشرط لأنه مشار إليه معلوم بالإشارة إلى عينه والى مكانه وليس
~~مقصوده من هذا الشرط الاقرار بالعيوب به فلا يجتمع كل عيب في عيب واحد
~~وإنما يقصد بذكر هذا الشرط التزام البيع والتزام التسليم على وجه يقدر عليه
~~وهذا من الحكمة. ولهذا قلنا إن المشترى بقوله لا عيب به لا يصير مقرا
~~باسقاط العيوب عنه بل قصده من ذلك ترويج السلعة بخلاف قوله ليس بآبق ففي
~~تخصيصه هذا العيب بالذكر ما يدل على أن مراده نفى هذا العيب عنه ولئن تمكنت
~~جهالة في وصف المعقود عليه بهذا الشرط فهي جهالة لا تفضي إلى المنازعة فلا
~~يؤثر في العقد كجهالة مقدار العيب المسمى. وكان ابن أبي ليلى رحمه الله
~~يقول لا تصح البراءة من العيب مع التسمية ما لم يره المشترى وقد جرت
~~المسألة بينه وبين أبي حنيفة في مجلس الدوانيقي فقال له أبو حنيفة أرأيت لو
~~أن بعض حرم أمير المؤمنين باع عبدا برأس ذكره برص أكان يلزمها ان ms3647 يرد ذلك
~~المشترى وما زال به حتى أفحمه وضحك الخليفة مما صنع به فإذا عرفنا جواز
~~العقد لهذا الشرط (قلنا) تدخل فيه البراءة من كل عيب موجود به وقت العقد
~~فان حدث به عيب آخر بعد البيع قبل التسليم فهو داخل في هذه البراءة أيضا في
~~قول أبي حنيفة رضي الله عنه وهو الظاهر من قول أبى يوسف رحمه الله و (قال)
~~محمد وزفر والحسن رحمهم الله لا تدخل البراءة عن العيب الحادث في هذا الشرط
~~وهو رواية عن أبي يوسف لان ذلك مجهول لا يدرى أيحدث أم لا وأي مقدار يحدث
~~ولو صرح بالتبري من PageV13P093
# العيب الذي يحدث قبل القبض فسد به العقد ولو دخل في هذا الشرط لفسد العقد
~~به أيضا فأبو يوسف رحمه الله يقول العيب الحادث قبل القبض لما جعل كالموجود
~~عند العقد في ثبوت حق الرد فكذلك يجعل كالموجود عند العقد في دخوله في شرط
~~البراءة من كل عيب وهذا لان مقصود البائع اثبات صفة اللزوم للعقد والامتناع
~~من التزام ما لا يقدر على تسليمه وفي هذا لا فرق بين العيب الموجود والحادث
~~قبل القبض ولا رواية عن أبي يوسف فيما إذا نص على البراءة عن العيب الحادث
~~وقيل ذلك صحيح عندنا باعتبار انه يقيم السبب وهو العقد مقام نفس العقد
~~الموجب للرد في صحة الاسقاط ولئن سلمنا فنقول هنا ظاهر لفظه يتناول العيوب
~~الموجودة ثم يدخل فيه ما يحدث قبل القبض تبعا لان ذلك يرجع إلى تقرير
~~مقصودهما وقد يدخل في التصرف تبعا ما لا يجوز أن يكون مقصودا بذلك التصرف
~~كالشرب في بيع الأرض والمنقولات في وقف القربة ولو كان شرط البراءة من كل
~~عيب به فهذا يفسد العيب الموجود فلا يتناول الحادث بالاتفاق وان اختلفا في
~~عيب (فقال) المشترى أنه حدث بعد العقد وقال) البائع بل كان موجودا عند
~~العقد فإن كان شرط البراءة من كل عيب فالقول قول المشترى وإن كان شرط
~~البراءة من كل عيب فعلى قول محمد القول في ms3648 ذلك قول البائع وعند زفر القول
~~قول المشترى لأنه هو المسقط لحقه فالقول في بيان ما أسقط قوله كما في الفصل
~~الأول ومحمد يقول قد ظهر المسقط مطلقا فالمشترى إذا ادعى خروج شئ بعينه من
~~ذلك المطلق لا يقبل قوله في ذلك الا بحجة كما لو أبرأه عن كل حق له عليه ثم
~~اختلفا في دين انه كان موجودا وقت الابراء أو حدث بعده فإنه يجعل القول قول
~~من يدعى دخوله في البراءة المطلقة لهذا المعنى بخلاف ما إذا شرط البراءة من
~~كل عيب به لان المسقط هنا ما ظهر إلا مقيدا بوصف فإذا أنكر المشترى في عيب
~~عينه انه ما دخل في ذلك الايجاب المقيد وجب المصير إلى قوله كما في البراءة
~~المقيدة بمكان أو زمان. قال (وإذا شهد شاهدان على البراءة من كل عيب في
~~خادم ثم اشتراها أحد الشاهدين بغير براءة فوجد بها عيبا كان له أن يردها)
~~لان البراءة من كل عيب لا تتضمن الاقرار بوجود كل عيب فيها فلا يكون الشاهد
~~راضيا بعيب فيها بعد تلك الشهادة وكذا لو شهدا على البراءة من الإباق ثم
~~اشتراها أحدهما فوجدها آبق فله أن يردها لان الإباق مذكور في البراءة مطلقا
~~غير مضاف إليها فلا يكون ذلك اقرارا من الشاهد ولا من المشترى بوجود ذلك
~~فيها بمنزلة البراءة من كل عيب ولو شهدا انه تبرأ PageV13P094
# من إباقها ثم اشتراها أحد الشاهدين فوجدها آبقة فليس له أن يردها لان
~~الإباق هنا مضاف إليها بحرف الكتابة وتخصيصه من بين سائر العيوب بالإضافة
~~إليها يكون اخبار بوجوده فيها فالشاهد أقدم على شراءها وهو عالم بعيبها فلا
~~يكون له أن يردها بالعيب. قال (وإذا اشترى جارية ولم يتبرأ البائع من
~~عيوبها فوطئها المشترى ثم وجد بها عيبا فليس له أن يردها بالعيب عندنا بكرا
~~كانت أو ثيبا عندما اشتراها) و (قال) الشافعي رحمه الله ان كانت بكرا فكذلك
~~الجواب وان كانت ثيبا فله أن يردها بالعيب ولا يغرم للوطئ شيئا و (قال) ms3649 ابن
~~أبي ليلى يردها بكرا كانت أو ثيبا ويرد معها عقرها وعقرها عشر قيمتها ان
~~كانت بكرا أو نصف عشر قيمتها ان كانت ثيبا وجه قول الشافعي انه قادر على
~~ردها كما قبضها فله أن يردها كما قبل الوطئ وهذا لان الوطئ في الثيب لا
~~يوجب نقصانا في عينها حقيقة ولا حكما وإنما استوفى منها محض منفعة فهو كما
~~لو استخدمها ثم اطلع على عيب بها بل أولى فان الاستخدام يعيبها والوطئ
~~يمنعها بخلاف ما إذا كانت بكرا فالوطئ هناك يفوت جزء منها فان صفة البكارة
~~في الجارية بمنزلة جزء من عين هو مال متقوم ولهذا استحق بالبيع شرطا *
~~والدليل على الفرق ان المشترى بعد ما وطئ البكر ليس له أن يبيعها مرابحة من
~~غير بيان وفي الثيب له أن يبيعها مرابحة بعد الوطئ من غير بيان. وكذلك لو
~~كانت ذات زوج فوطئها الزوج عند المشترى فإن كانت بكرا ليس للمشترى أن يردها
~~بعيب النكاح بعد ذلك وان كانت ثيبا فله ذلك. وكذلك البائع إذا وطئ المبيعة
~~قبل القبض فإن كانت ثيبا لم يسقط شيئا من الثمن ولا يتخير المشترى به في
~~قول أبي حنيفة بخلاف ما إذا كانت بكرا وبهذه الفصول يتبين ان الوطئ في
~~الثيب بمنزلة الاستخدام وكما أن الوطئ لا يحل الا في الملك فالاجبار على
~~الخدمة لا تحل الا في الملك ثم لا يمنع نسبة الرد بالعيب * وحجتنا في ذلك
~~اجماع الصحابة رضوان الله عليهم فقد قال على وابن مسعود رضي الله عنهما لا
~~يردها بعد الوطئ و (قال) عمر وزيد بن ثابت رضي الله عنهما يردها ويرد معها
~~عشر قيمتها ان كانت بكرا ونصف عشر قيمتها ان كانت ثيبا فقد اتفقوا على أن
~~الوطئ لا يسلم للمشترى مجانا فمن قال يردها ولا يرد معها شيئا فقد خالف
~~أقاويل الصحابة رضوان الله عليهم أجمعين وكفى باجماعهم حجة عليه ثم إنهم
~~كانوا مجمعين على أن الوطئ بمنزلة الجناية الا انه كان من مذهب عمر وزيد
~~رضوان الله ms3650 عليهما ان المشترى إذا جنى عليها ثم علم بعيب يردها ويرد معها
~~الأرش ففي الوطئ أجابا نحو ذلك وعلي وابن مسعود رضى الله PageV13P095
# عنهما كأن يقولان لا يردها بعد الجناية فكذلك بعد الوطئ وبالإجماع بيننا
~~وبين الشافعي الجناية تمنع الرد. فكذلك الوطئ وهو المعنى الفقهي في المسألة
~~ان الوطئ يسلك فيه مسلك الجناية فيمنع الرد بمنزلة الجناية عليها بنفسها *
~~والدليل على اثبات هذا الوصف اتفاق الصحابة رضوان الله عليهم أجمعين كما
~~بينا * والدليل على أن المستوفى بالوطئ في حكم جزء من العين فان المستوفي
~~بالوطئ ما يملك بالنكاح والمملوك بالنكاح في حكم العين ولهذا لا يملك العقد
~~إلا مؤبدا والدليل عليه ان استيفاءه في غير الملك لا يخلو عن عقوبة أو
~~غرامة واستيفاء المنفعة تنفك عن ذلك وان المستوفى بالوطئ مصون عن الابتدال
~~حتى لا يجوز استيفاؤه بالبدل بدون الملك والمصون من الآدمي نفسه واجزاؤه لا
~~منافعه والمنفعة تتبدل من الآدمي كما تتبدل من غيره فإذا ثبت انه في حكم
~~جزء من العين فاستيفاؤه كاستيفاء جزءه بالجناية. وذلك يمنعه من الرد بالعيب
~~والدليل عليه ما إذا كانت بكرا تقرر ما قلنا إن الرد بالعيب فسخ للعقد من
~~الأصل ولهذا لو كان موهوبا كان للواهب أن يرجع فيه ولو كان مبيعا كان
~~للبائع أن يرده على بائعه ولو لم يتعذر ردها بالعيب لأجل الوطئ لكان إذا
~~ردها ويفسخ العقد من الأصل تبين أن وطأه إياها كان في غير الملك والوطئ لا
~~يحل الا في الملك فللتحرز عن الوطئ الحرام قلنا لا يردها والوطئ في غير
~~الملك بمنزلة تناول جزء من العين حتى لا ينفك عن عقوبة أو غرامة وبهذا فارق
~~حكم بيع المرابحة لأنه لا يتبين بالبيع مرابحة ان وطأه إياها كان في غير
~~الملك ولان ذلك في حكم جزء من العين أيضا ولكن هو جزء وهو ثمرة لما لم
~~يتمكن به نقصان في العين وذلك لا يمنع بيع المرابحة عندنا فإنه لو تناول
~~لبن الشاة واعلفها بقدره كان له أن ms3651 يبيعا مرابحة وهذا بخلاف وطئ الزوج
~~إياها عند المشترى لان ذلك حصل بتسليط البائع وايجابه له بالنكاح فيجعل
~~كفعل البائع بنفسه بخلاف ما إذا كانت بكرا فإنه بالنكاح يوجب الوطئ للزوج
~~لا صفة البكارة فيصير أصل الوقت مضافا إلى البائع ولكن بزوال صفة البكارة
~~لا يصير مضافا إلى البائع فكأنها ذهبت إلى المشترى من غير صنع أحد أو بصنع
~~انسان بأصبع أو خشبة. وذلك يمنع المشترى من ردها وكذلك وطئ البائع قبل
~~التسليم فثبوت الخيار للمشترى وسقوط شئ من الثمن إذا كانت بكرا باعتبار صفة
~~البكارة دون الوطئ وهذا لان المستوفى بالوطئ في حكم جزء هو ثمرة كما بينا.
~~وذلك لا يوجب الخيار للمشترى كتناول الثمار واللبن الا ان ذلك مال متقوم
~~فيقابله جزء من الثمن إذا صار مقصودا يتناول البيع وهذا الجزء ليس بمال
~~PageV13P096
# متقوم ألا ترى أنه يملك بالنكاح والمملوك بالنكاح ليس بمال فلا يقابله شئ
~~من الثمن ثم المبيعة قبل التسليم في ضمان البائع وفي حكم الوطئ إنما تصير
~~مملوكة للمشترى بالقبض فان الوطئ تصرف وملك التصرف يثبت للمشترى بالقبض
~~ولهذا لا يجتزأ بالحيضة التي توجد قبل القبض من استبراء المشترى فلهذا لم
~~يوجب العقد على البائع إذا وطئها وسنقرر لأبي حنيفة الكلام في موضعه إن شاء
~~الله تعالى وهذا بخلاف الاستخدام فالمنفعة ليست في حكم جزء من العين ولكنها
~~أعراض تحدث شيئا فشيئا وهو يتبدل ويجوز استيفاؤها في عين الملك واستيفاؤها
~~بخلو عن عقوبة أو غرامة فأكثر ما فيه أنه يتبين بالرد انه استخدمها في غير
~~ملكه وذلك لا يوجب عليه شيئا فلهذا لا يمنع الرد بسبب الاستخدام بخلاف
~~الوطئ إذا ثبت انه لا يمكنه ردها بالعيب قلنا يرجع بحصة العيب من الثمن لان
~~الجزء الفائت صار مستحقا بالعقد للمشترى وقد تعذر تسليمه إليه فيرد حصة من
~~الثمن لأنه صار مقصودا بالمنع فيكون له حصة من الثمن فطريق معرفة ذلك أن
~~يقومها وبها العيب ويقومها ولا عيب بها فإن كان تفاوت ما بين القيمتين
~~العشر رجع ms3652 بعشر الثمن وإن كان نصف العشر رجع بنصف عشر الثمن إلا أن يقول
~~البائع ردها على فأنا أرضى بذلك فحينئذ يردها لان المانع من الرد حقه وقد
~~زال حين رضى به * ولو لم يطأها ولكن حدث بها عيب عند المشترى ووجد بها عيب
~~لم يردها عندنا وقال ابن أبي ليلى يردها ويرد معها نقصان العيب الحادث عنده
~~لان رد البدل عند تعذر رد العين بمنزلة رد العين ولكنا نقول حق الرد
~~للمشترى إنما ثبت لدفع الضرر عن نفسه وإنما يدفع الضرر عن نفسه بطريق لا
~~يلحق الضرر فيه بالبائع وبعد ما تعيب عنده لوردها كان في ذلك الحاق الضرر
~~بالبائع ولا يقال لا بد من الحاق الضرر بأحدهما فيترجح جانب المشترى في دفع
~~الضرر عنه لان البائع دلس له العيب والمشترى صار مغرورا من جهته وهذا لان
~~الشرع ينظر لهما جميعا والضرر عن المشترى يندفع إذا أثبتنا له حق الرجوع
~~بحصة العيب من الثمن فإن لم يندفع فذلك لعجزه عن الرد كما قبض لا لتصرف
~~يباشره البائع ولو رده تضرر البائع بتصرف يباشره المشترى وهو ردها عليه
~~فكان مراعاة جانب البائع أولى من هذا الوجه وإذا لم يردها رجع بنقصان العيب
~~من الثمن كما بينا إلا أن يرضى البائع بان يردها عليه لان المانع من الرد
~~حق البائع وقد رضي بالتزام هذا الضرر * قال (فان باعها المشترى بعد ما رأى
~~العيب بها وقد وطئها PageV13P097
# أو تعيبت عنده لم يكن له ان يرجع على البائع) بنقصان عيبها لان البائع
~~يقول أنا أقبلها فإنما تعذر الرد ببيع المشترى إياها بعد العلم بالعيب وذلك
~~يمنعه من الرجوع بحصة العيب والأصل في جنس هذا أن في كل موضع يجوز ردها
~~برضا البائع فإذا باعها المشترى لم يكن له أن يرجع بنقصان عيبها وفي كل
~~موضع لم يكن له ان يردها وان رضي البائع فبيعه إياها لا يمنعه من الرجوع
~~بنقصان العيب لان تعذر الرد هنا بمعنى حكمي دون بيع المشترى إياها وفي
~~الأول إنما ms3653 تعذر الرد ببيع المشترى إياها فكأنه حبسها عنده وأراد الرجوع
~~بنقصان العيب وعلى هذا لو اشترى ثوبا فقطعه ولم يخطه حتى رأى به العيب ثم
~~باعه لم يكن له أن يرجع بنقصان العيب لان بعد القطع يجوز رده إذا رضى به
~~البائع وإنما تعذر الرد ببيع المشترى إياه ولو قطعه وخاطه ثم رأى به العيب
~~فباعه كان له ان يرجع بنقصان العيب لان الرد كان متعذرا قبل البيع وان رضى
~~به البائع بصفة الخياطة التي أحدث المشترى فيه وكذلك لو اشترى ثوبا فصبغه
~~بعصفر أو زعفران ثم وجد به عيبا فباعه رجع بنقصان العيب لان الرد كان
~~متعذرا قبل البيع للزيادة الحادثة في الثوب من ملك المشتري ولو صبغه اسود
~~فكذلك الجواب عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله لان السواد عندهما زيادة وعند
~~أبي حنيفة السواد نقصان كالقطع فإنما تعذر الرد ببيعه إياه فلا يرجع بنقصان
~~العيب وقد ذكرنا هذا في كتاب الغصب * قال (ولو وطئها غير المشترى بزنا لم
~~يردها المشترى بالعيب لحدوث العيب بها عنده بالزنا فالزنا عيب في الجارية
~~ولكنه يرجع بنقصان العيب إلا أن يقول البائع ردها على وهذا بخلاف ما إذا
~~جنى عليها أجنبي فالجناية توجب الأرش والأرش زيادة منفصلة متولدة من العين
~~حكما وذلك يمنع ردها بالعيب عندنا وان رضى البائع بذلك على ما يذكره وأما
~~الزنا فلا يوجب إلا الحد ووازن الأرش النكاح فان المشترى لو زوجها فوطئها
~~الزوج أو لم يطأها ثم وجد بها عيبا لم يكن له أن يردها به لمكان المهر الذي
~~وجب بالنكاح للمشترى وكذلك لو وطئت بالشبهة وأخذ المشترى العقد لم يردها
~~بالعيب بعد ذلك وان رضى البائع به ولكن يرجع بنقصان العيب لان الرد قد تعذر
~~فيدفع الضرر عن المشترى برد حصة العيب من الثمن عليه وكل عيب وجده المشترى
~~في السلعة فعرضها بعد ما رآه على بيع أواطئها أو قبلها أو لمسها بشهوة أو
~~أجرها أو رهنها أو كاتبها فذلك رضا منه بالعيب وليس له ان ms3654 يردها ولا يرجع
~~بنقصان عيبها لأنه يعرضها على البيع لحاجته إلى ثمنها وذلك دليل الرضا منه
~~بسقوط حقه من PageV13P098
# الثمن المدفوع إلى البائع ودليل الرضا كصريح الرضا وأما الوطئ ودواعيه
~~فلا يحل الا في الملك المتقرر فاقدامه عليه دليل الرضا بتقرر ملكه فيها ولو
~~وجد ذلك قبل العلم بالعيب امتنع ردها بالعيب كان هذا في القياس رضا فبعد
~~العلم بالعيب أولى إلا أن قبل العلم بالعيب لم يصر هو راضيا بالعيب فيرجع
~~بالنقصان وبعد العلم بالعيب يصير هو بالاقدام على هذا الفعل راضيا بالعيب
~~ولا يرجع بالنقصان وأما الإجارة والرهن فلانه أوجب هذا التصرف للغير فيها
~~حقا لازما وذلك يعجزه عن ردها فالاقدام عليه دليل الرضا بالعيب والكتابة
~~توجب لها حقا لازما في نفسها وذلك يعجزه عن ردها فالاقدام عليه دليل الرضا
~~بالعيب ودليل الرضا فيما يسقط الخيار كصريح الرضا * قال (ولو استخدمها بعد
~~العلم بالعيب كان هذا في القياس رضا) لأنه يستخدمها لملكه فيها فالاقدام
~~عليه دليل الرضا ويتقرر ملكه وفي الاستحسان هذا لا يكون رضا بالعيب لان
~~الناس قد يتوسعون في الاستخدام فقد يستخدم الانسان ملك غيره بأمره وبغير
~~أمره وإنما يستخدمها للاختبار انها مع هذا العيب هل تصلح لخدمته أم لا فكان
~~ذلك اختبارا لا اختيارا ولو كان ثوبا فلبسه فهو رضا منه لأنه تصرف بحكم
~~الملك وقلما يفعله الانسان في ملك غيره فيكون ذلك منه دليل الرضا فيتقرر
~~ملكه وكذلك أن كانت دابة فركبها غير أنى استحسن إذا ركب الدابة ليعلفها أو
~~ليسقيها أو ليردها أن لا يكون هذا رضا منه لأنه يحتاج في ردها إلى سوقها
~~وربما لا تنقاد له ما لم يركبها وكذلك في سقيها وعلفها فالركوب لأجله لا
~~يكون دليل الرضا منه وإنما دليل الرضا أن يركبها في حاجة نفسه أو يسافر
~~عليها * قال (وإذا ولدت الجارية عند الرجل أو وطئها ثم باعها وكتم ذلك فليس
~~للمشترى أن يردها) لان هذا ليس بعيب لازم لان العيب ما يعده التجار عيبا أو
~~يؤثر نقصانا ms3655 في المالية وصفة الثيوبة لا يعدها التجار عيبا فالجواري عليها
~~في أغلب أحوالهن والبكارة صفة زائدة لا تستحق الا بالشرط والولادة كذلك
~~فالنقصان الممكن فيها بسببها يزول بمضي المدة وبعد زواله لا أثر له في
~~مالية العين فلا يعده التجار عيبا وفي كتاب المضاربة يقول الجارية إذا ولدت
~~فهذا فيها عيب لازم أبدا فللمشتري ان يردها إذا علم بذلك لأنه يدخل عليها
~~بالولادة كسر لا يرتفع ويظهر ذلك في عكن بطنها ولا بأس بأن يبيعها مرابحة
~~بعدما وطئها إن لم يكن الوطئ نقصها لان المعتبر في بيع المرابحة عرف التجار
~~وهم لا يعدون هذا من الخيانة ولان المستوفي بالوطئ ليس بمال وبيع المرابحة
~~يلاقي PageV13P099
# ماليتها فاستيفاء ما ليس بمال منها إذا كأن لا يوجب النقصان في ماليتها
~~لا يعتبر في بيع المرابحة بخلاف ما إذا كانت بكرا فان الوطئ في هذه الحالة
~~يؤثر نقصانا في ماليتها والنقصان فيها إذا كان بفعل المشترى فذلك يمنعه من
~~أن يبيعها مرابحة * قال (وإذا اشترى جارية فأعتقها أو دبرها أو ولدت له ثم
~~وجد بها عيبا فليس له ان يردها) لبطلان ملكه فيها وخروجها من أن يكون محلا
~~للنقل من ملك إلى ملك وفي القياس ليس له أن يرجع بنقصان العيب لان تعذر
~~الرد كان بفعل المشترى فهو كما لو قبلها وهذا لأنه لما اكتسب سببا يتعذر
~~الرد فيه كان حابسا لها حكما فكأنها في يده يحبسها ويريد الرجوع بنقصان
~~العيب وفي الاستحسان يرجع بنقصان عيبها لان ملكه تقرر فيها بما صنع أما
~~التدبير والاستيلاد فلا يزيل الملك ولكنها تخرج من أن تكون محل النقل من
~~ملك إلى ملك وأما العتق فهو منه للملك لان الملك في الآدمي إلى وقت العتق
~~والشئ ينتهى بمضي مدته والمنتهى متقرر في نفسه ولهذا قلنا يثبت الولاء
~~بالعتق والولاء أثر من آثار الملك فبقاؤه كبقاء أصل الملك فمتى تعذر الرد
~~مع بقاء الملك المستفاد بالشراء حقيقة أو حكما يرجع بنقصان العيب لأنه
~~استحق ذلك الملك بصفة السلامة كما ms3656 لو تعيب في يده * يوضحه أنها لو ماتت
~~عنده رجع بنقصان العيب لأنه بالموت تنتهي مدة حياته والملك فيها باعتبارها
~~فكذلك بالعتق ينتهى الرق والمالية فيها باعتبارها * وأما إذا قتلها فقد روي
~~عن أبي يوسف انه يرجع بنقصان العيب أيضا لان القتل موت بأجل فكأنها ماتت
~~حتف أنفها وفي ظاهر الرواية قال لا يرجع بعد القتل بنقصان العيب لان القتل
~~فعل مضمون لو باشره في ملك الغير كان موجبا للضمان عليه وإنما استفاد
~~البراءة عن الضمان هنا لملكه فيها وذلك في معنى عوض سلم له فكأنه باعها
~~بخلاف العتق فإنه ليس بفعل موجب للضمان على الانسان في ملك الغير على
~~الاطلاق لان عتقه في ملك الغير لا ينفذ ومن أحد الشريكين وان نفذ فلا يتعلق
~~به الضمان مطلقا حتى إذا كان معسرا لم يضمن شيأ فهو لم يستفد عوضا عن ملكه
~~حقيقة وحكما وكذلك أن ماتت لأنه لم يوجد منه فعل مضمون فيها أما إذا باعها
~~ثم علم بالعيب فيها لم يرجع بنقصان العيب لأنه لو خاصم إنما يخاصم في عيب
~~ملك الغير ولأنه نال العوض حيث باعها بصفة السلامة ولان البيع والتسليم فعل
~~مضمن في ملك الغير فهو بمنزلة القتل والهبة والصدقة في هذا كالبيع لأنه
~~أوجب الملك فيها باختياره فيكون قاطعا ملكه الذي استفاده من جهة
~~PageV13P100
# البايع فكان كالبيع ثم هذا فعل مضمون في ملك الغير فإنما استفاد البراءة
~~عن الضمان باعتبار ملكه فيها * قال (ولو باع منها بعضا لم يكن له ان يرد ما
~~بقي عندنا وقال ابن أبي ليلى له ذلك إلا أن يشاء البائع أن يرد عليه نقصان
~~العيب) لأنه يتمكن من رد ما بقي ولكنه معيب بعيب الشركة ولو تعيب في يده
~~بعيب آخر كان له ان يرجع بنقصان العيب الا ان يشاء البائع ان يقبلها معيبة
~~فهذا مثله ولكنا نقول عجز عن رد الباقي على الوجه الذي قبض لأنه قبض غير
~~معيب وإنما حدث عيب الشركة عنده وذلك يمنعه من الرد وسبب هذا ms3657 كان بيع النصف
~~ومتى كان تعذر الرد بسبب البيع فليس له ان يرجع بشئ من نقصان العيب كما لو
~~باع الكل وعند زفر له أن يرجع بنقصان العيب في النصف الذي لم يبع اعتبارا
~~للبعض بالكل إذا لم يبع ولو كاتبها فالكتابة نظير البيع من حيث إنه يوجب
~~لها حقا بعوض يستوجبه المولي عليها فلا يرجع بنقصان العيب بعد ذلك وكذلك لو
~~أعتقها بمال فيما رواه أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله لأنه أزال ملكه
~~عنها بعوض فهو كما لو باعها وفي رواية أخرى يرجع بنقصان العيب لان العتق
~~منه للرق سواء كان بعوض أو بغير عوض ألا ترى أنه يثبت به الولاء في
~~الموضعين جميعا ولو قتلها أجنبي لم يرجع بنقصان العيب على البائع لأنه أخذ
~~العوض من القاتل فكان ذلك بمنزلة عوض سلم له بالبيع وكذلك لو كان ثوبا
~~فأحرقه أجنبي أو طعاما فأكله لأنه قد سلم للمشترى العوض من جهته وكذلك أن
~~كان المشترى هو الذي أحرقه لأنه قد استفاد البراءة عن الضمان بسبب ملكه *
~~قال (ولو لبس الثوب حتى تخرق أو أكل الطعام ثم علم بالعيب لم يرجع بشئ في
~~قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله يرجع بنقصان العيب من الثمن
~~استحسانا) لأنه صنع بالمبيع ما يشترى لأجله ويعتاد فعله به فلا يمنعه من
~~الرجوع بنقصان العيب كما لو أعتق العبد وأبو حنيفة يقول تعذر الرد بفعل
~~مضمون منه في المبيع فلا يرجع بنقصان العيب كالاحراق والقتل وهذا لان اللبس
~~والأكل موجب للضمان عليه في ملك الغير وإنما استفاد البراءة باعتبار ملكه
~~في المحل فذلك بمنزلة عوض سلم إليه وكما أن الأكل واللبس مقصودان بالشراء
~~فالمبيع مقصود بالشراء ثم لا يعتبر ذلك المعنى في اثبات حق الرجوع له
~~بنقصان العيب لسلامة العوض له فكذلك الأكل وان أكل بعض الطعام ثم علم
~~بالعيب فكذلك الجواب عند أبي حنيفة بمنزلة ما لو باع البعض لان الطعام في
~~الحكم كشئ واحد PageV13P101
# فلا يرد بعضه بالعيب ms3658 دون البعض وعن أبي يوسف ومحمد رحمهما الله روايتان
~~فيما إذا أكل البعض في احدى الروايتين يرجع بنقصان العيب في الكل لان
~~الطعام في حكم شئ واحد يرد بعضه بالعيب وأكل الكل عندهما لا يمنعه من
~~الرجوع بنقصان العيب فأكل البعض أولى وفي الرواية الأخرى يرد ما بقي لان
~~هذا مما لا يضره التبعيض وهو قادر على الرد كما قبضه ويرجع بنقصان العيب
~~فيما أكله وبعد بيع البعض عنهما روايتان أيضا ففي احدى الروايتين لا يرجع
~~بشئ كما هو قول أبي حنيفة لان الطعام في حكم شئ واحد فبيع البعض فيه كبيع
~~الكل وفي الرواية الأخرى يرد ما بقي لأنه لا يضره التبعيض ولكنه لا يرجع
~~بنقصان العيب فيما إذا باع اعتبارا للبعض بالكل * قال (وإذا طحن الحنطة أو
~~لت السويق ثم علم بعيب به كان له ان يرجع بنقصان العيب) لان الملك المستفاد
~~له بالشراء باق وإنما تعذر الرد لمكان الزيادة التي هي غير متولدة من العين
~~بمنزلة الثوب إذا قطعه وخاطه أو صبغه فله أن يرجع بنقصان العيب * قال (وإذا
~~اشترى خفين أو نعلين أو مصراعي باب فوجد في إحداهما عيبا فله ان يردهما
~~جميعا) لأنهما في الصورة شيئان وفي المنفعة والمعنى كشئ واحد فإنه لا يتأتى
~~الانتفاع المقصود بإحداهما دون الأخرى والمعتبر هو المعنى وفي الشئ الواحد
~~وجود العيب بجزء منه ممكن من رد الكل لأنه لو رد المعيب خاصة لعاد إلى
~~البائع بعيب حادث إذ التفريق بينهما يمنع الانتفاع وذلك عيب في كل واحد
~~منهما فإن كان قد باع الذي ليس به عيب لم يكن له ان يرد ما بقي ولا يرجع
~~بشئ كما في الشئ الواحد حقيقة إذا باع بعضه أما إذا اشترى ثوبين أو عبدين
~~وقبضهما ثم وجد بأحدهما عيبا رد المعيب خاصة عند علمائنا الثلاثة رحمهم
~~الله وقال زفر له ان يردهما جميعا وليس له أن يرد أحدهما لان الصفقة واحدة
~~وضم الجيد إلى الردئ عادة معروفة ولو رد المعيب تضرر البائع بذلك ms3659 فليس له
~~ذلك إلا أن يردهما جميعا كما في الفصل الأول ألا ترى أنه في الرد بخيار
~~الشرط والرؤية ليس له ان يفرق بينهما وكذلك في الرد بالعيب قبل القبض فكذلك
~~بعد القبض ولكنا نقول الصفقة قد تمت بالقبض لان العيب لا يمنع تمام الصفقة
~~ثم علة الرد العيب وذلك وجد في أحدهما والحكم إنما يثبت بحسب العلة ألا ترى
~~أنه لو استحق أحدهما بعد القبض لم يتخير في الآخر فكذلك إذا وجد العيب في
~~أحدهما بخلاف PageV13P102
# النعلين فهناك لو استحق أحدهما كان له ان يرد الآخر لاتصال أحدهما بالآخر
~~انتفاعا وبخلاف خيار الشرط والرؤية لان ذلك يمنع تمام الصفقة بالقبض وكذلك
~~خيار العيب قبل القبض لان الصفقة لا تتم قبل القبض وتفريق الصفقة قبل
~~التمام لا يجوز ثم إن تضرر البائع هنا من الوجه الذي ذكره زفر فكذلك من قبل
~~تدليسه فلا يعتبر في حق المشترى وليس من ضرورة ثبوت الخيار له في أحدهما
~~ثبوته في الآخر كما لو سمى لكل واحد منهما ثمنا وشرط الخيار لنفسه في
~~أحدهما بعينه * قال (وإذا اشترى عبدا ثم باعه فرد عليه بعيب بغير قضاء قاض
~~فليس له ان يرده على بائعه بالعيب) لان هذا بمنزلة الإقالة فإنه حصل
~~بتراضيهما والإقالة في حق البائع الأول بمنزلة بيع مبتدأ فلم يعد إليه
~~الملك المستفاد من جهة البائع الأول في حقه فلهذا لا يخاصمه في عينه * قال
~~(ولو قبله بقضاء قاض ببينة قامت عليه أو باباء اليمين أو باقرار عند القاضي
~~انه باعه والعيب به وهو لا يعلم به كان له ان يرده على الأول إن كان له على
~~العيب بينة والا استحلفه) لان الرد عليه بقضاء القاضي فسخ فان للقاضي ولاية
~~الفسخ بسبب العيب دون ابتداء البيع فيعود إليه الملك المستفاد من جهة
~~البائع فهو على خصومته في العيب معه بمنزلة ما لو وهبه ثم رجع في الهبة إلا
~~أن في الرجوع في الهبة القضاء وغير القضاء سواء بخلاف الرد بالعيب وقد
~~قررنا هذا ms3660 الفرق في كتاب الهبة * قال (ولو اشترى جارية ولها زوج أو عبدا
~~وله امرأة فله أن يردهما بالعيب) لان النكاح مما يعده التجار عيبا في
~~الغلام والجارية جميعا ولان المقصود بملك الجارية الاستفراش وهذا المقصود
~~يختل إذا ظهر أنها منكوحة الغير وفي العبد بسبب النكاح يلزمه نفقة امرأته
~~وذلك ينقص من ماليته فلهذا كان النكاح عيبا فيهما جميعا وإذا اشترى شاة أو
~~بقرة فحلبها وشرب اللبن ثم علم بعيبها لم يكن له أن يردها بالعيب ولكنه
~~يرجع بنقصان العيب عندنا وقال الشافعي يردها بالعيب بجميع الثمن والأصل أن
~~الزيادة نوعان متصلة ومنفصلة والمتصلة نوعان زيادة غير متولدة من العين
~~كالصبغ في الثوب والسمن والعسل في السويق وهي تمنع الرد بالعيب بالاتفاق
~~لمراعاة حق المشترى في مالية الزيادة والزيادة المتصلة التي هي متولدة من
~~الأصل كالسمن وانجلاء البياض من العين وثياب اللبس لا يمنع الرد بالعيب في
~~ظاهر الرواية لأنه لا معتبر بها في عقود المعاوضات ألا ترى أنها إذا حدثت
~~قبل القبض لا يتغير حكم انقسام الثمن بسببها وقيل PageV13P103
# على قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله هذه الزيادة تمنع الرد بالعيب
~~وعند محمد لا تمنع على قياس مسألة التحالف وقد تقدم بيانها وأما الزيادة
~~المنفصلة فهي نوعان عين متولدة من الأصل كالكسب والغلة فلا تمنع الرد
~~بالعيب ولكن الزيادة تسلم للمشترى به ورد الأثر عن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال الخراج بالضمان ثم الكسب والغلة بدل المنفعة وسلامة المنفعة
~~للمشترى لا تمنع رد الأصل بالعيب بجميع الثمن فكذلك سلامة بدل المنفعة *
~~وأما الزيادة المنفصلة التي هي متولدة من الأصل كاللبن والثمار والولد
~~والعقد إذا وطئت الجارية بالشبهة والأرش إذا جنى عليها بعد ما قبضها
~~المشترى فهو يمنع رد الأصل بالعيب عندنا وعند الشافعي لا يمنع ولكن يرد
~~الأصل بجميع الثمن والزيادة تسلم للمشترى لأن هذه زيادة تملك بسبب ملك
~~الأصل فلا يمنع رد الأصل بالعيب كالكسب والغلة وتأثيره انه لا يقابل هذه
~~الزيادة شئ من الثمن ms3661 لأنها لم تكن موجودة لا عند العقد ولا عند القبض فكان
~~جميع الثمن بمقابلة الأصل ألا ترى ان هذه الزيادة إذا هلكت من غير صنع أحد
~~كان له أن يرد الأصل بالعيب بجميع الثمن فكذلك إذا كانت قائمة في يد
~~المشترى أو استهلكها أو غيره وبهذا يتبين ان هذه الزيادة ليست بمبيعة لأن
~~المبيع ما يقابله الثمن فلو صارت هذه الزيادة مبيعة لقابلها شئ من الثمن
~~كما قلتم في الزيادة الحادثة قبل القبض إذا قبضها المشترى مع الأصل والدليل
~~عليه أنه لا يرد هذه الزيادة بعيب إذا وجد بها فلو صارت مبيعة لثبت فيها
~~حكم الرد بالعيب ويجوز فسخ سبب الملك في الأصل مع بقاء الزيادة سالمة
~~للمتملك كالموهوبة إذا زادت زيادة منفصلة ثم رجع الواهب فيها تبقى الزيادة
~~سالمة للموهوب له (وحجتنا) في ذلك أن تملك المشترى في هذه الزيادة تملك
~~مبيع فلو رد الأصل بجميع الثمن لبقيت الزيادة له مبيعا بلا ثمن وذلك ربا
~~وبيان هذا انه لا سبيل لملك الزيادة سوى التولد من الأصل وإنما يسرى إليها
~~الملك الثابت في الأصل وملكه في الأصل ملك مبيع لان هذا الملك يثبت له
~~بالشراء وما ثبت فهو باق من غير دليل منفى حتى يقوم الدليل والدليل عليه ان
~~باعتبار قيام ذلك الملك التصرف في العقد بالإقالة وإذا ثبت ان ملكه في
~~الأصل ملك مبيع فذلك الملك يسرى إلى الزيادة لان المتولد من عين الشئ يكون
~~بصفته ألا ترى ان ولد المكاتبة وولد أم الولد من غير السيد يكون الملك فيه
~~بصفة الملك في الأصل وبه PageV13P104
# فارق الكسب والعلة لأنه ملكه بسبب مبتدأ وما سرى إليه ملك الأصل ألا ترى
~~ان كسب المكاتب لا يثبت فيه حكم الكتابة فإذا ثبت أن هذه الزيادة في حكم
~~المبيع قلنا ليس بمقابلتها شئ من الثمن لأنها بيع محض والثمن بمقابلة الأصل
~~دون البيع كأطراف المبيع لا يقابلها شئ من الثمن الا ان يصير مقصودا
~~بالتناول فكذلك الزيادة ان حدثت قبل القبض ثم قبضها ms3662 المشترى مع الأصل صارت
~~مقصودة بالتناول فيقابلها جزء من الثمن ومن ضرورة ذلك استحقاق صفة السلامة
~~فيها فإذا وجد بها عيبا كان له أن يردها بذلك وقبل القبض لما كأن لا
~~يقابلها شئ من الثمن كان ردها مقصودا ولكن يردها مع الأصل تبعا واما
~~الزيادة الحادثة بعد القبض فلم تصر مقصودة بالتناول والقبض بحكم العقد فلا
~~يقابلها ثمن فلهذا لا يكون له أن يردها ولا يرد الأصل دونها بجميع الثمن
~~لأنها تبقى مبيعة سالمة للمشترى بغير عوض والربا ليس إلا هذا ولهذا لا يملك
~~ردها وان رضي البائع لان تعذر الرد لحق الشرع ولهذا رجع بالنقصان وان باعها
~~بعد العلم بالعيب لان الرد ممتنع لمكان الزيادة سواء رضي البائع بذلك أم لم
~~يرض ولا يقال قبل رد الأصل الزيادة تسلم للمشترى مبيعا بلا ثمن فكذلك بعد
~~رد الأصل لان قبل رد الأصل الزيادة تبع فتكون الزيادة بمقابلة الأصل يعنى
~~عن اعتبار الثمن بمقابلة المبيع فإذا تعذر رد الأصل بالعيب فقد انفسخ العقد
~~فيه فالزيادة بعد ذلك لا تكون تبعا للأصل وإذا صارت مقصودة ولا يقابلها ثمن
~~كانت ربا ولهذا يرد الأصل بالعيب بعد هلاك الزيادة لان المانع زيادة كانت
~~تبقي للمشترى مبيعا بلا ثمن وقد انعدم ذلك إذا هلك من غير صنع أحد وان
~~استهلكها أجنبي غرم بدلها فسلامة البدل للمشترى كسلامة الأصل وإن كان
~~المشترى هو الذي استهلكها فلانه حابس لها باستهلاكه أو لأنه استفاد البراءة
~~عن الضمان بملكه فيها وذلك بمعنى عوض سلم إليه منها فمنفعة ذلك من ردها
~~بالعيب بخلاف الموهوبة لان بعد الرجوع في الأصل هناك الزيادة تبقى للموهوب
~~له بغير عوض والأصل كان سالما له موهوبا بغير عوض ولم يكن له ذلك ربا فكذلك
~~الزيادة وهذا لان حكم الربا إنما يثبت في المعاوضات دون التبرعات * قال
~~(وإذا اشترى عبدا فوجده مخنثا أو سارقا أو كافرا له ان يرده) والأصل ان
~~مطلق العقد يقتضي سلامة المعقود عليه عن العيب لما روى أن النبي صلى الله
~~عليه ms3663 وسلم اشترى من العداء بن خالد عبدا وكتب في عهدته هذا ما اشترى محمد
~~رسول الله من PageV13P105
# العداء بن خالد بن هودة عبدا لا داء ولا غائلة ولا خبثة بيع المسلم من
~~المسلم ففي هذا تنصيص على أن البيع يقتضى سلامة المبيع عن العيب وتفسير
~~الداء فيما رواه الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله المرض في الجوف والكبد قال
~~المرض ما يكون في سائر البدن والداء ما يكون في الجوف والكبد والرئة وفيما
~~روى عن أبي يوسف قال الداء المرض والغائلة لا تكون من قبل الأفعال كالإباق
~~والسرقة والخبثة هو الاستحقاق وقيل الجنون ثم المرجع في معرفة العيوب إلى
~~عرف التجار وفي كل شئ إنما يرجع إلى أهل تلك الصنعة فما يعدونه عيبا فهو
~~عيب يرد به أو ما ينقص المالية فهو عيب لان المقصود بالبيع الاسترباح وذلك
~~بالمالية فما ينقص المالية فهو يمكن خللا في المقصود وذلك عيب يرد به وإذا
~~وجد العبد مخنثا فهذا مما يعده التجار عيبا فيمكن نقصانا في ماليته وفيما
~~هو المقصود بملك العبد وهو الاستعمال في الاعمال الشاقة وكذلك أن وجده
~~سارقا فان ذلك يخل بمقصوده لأنه لا يمكنه استخدامه إذ لا يأتمنه على ماله
~~ويشق عليه حفظ ماله عليه آناء الليل والنهار وان سرق مال الغير يقطع بسببه
~~وكذلك أن وجده كافرا كان له أن يرده إذ لا عيب تبلغ درجته درجة الكفر وهذا
~~لأنه ربما يحتاج إلى استخدامه في الأمور الدينية نحو اتخاذ الماء لطهوره
~~وحمل المصحف إليه والكافر نجس لا يؤدي الأمانة في الأمور الدينية ولو
~~اشتراه بشرط انه كافر فوجده مسلما لم يكن له ان يرده عندنا وقال الشافعي له
~~أن يرده لأنه وجده بخلاف شرطه وله في هذا الشرط غرض فربما قصده ان يستخدمه
~~في المحقرات من الأمور ولا يستخير من نفسه أن يستخدم المسلم في مثله فإذا
~~فات عليه مقصوده يمكن من رده وأصحابنا رحمهم الله قالوا الكفر عيب فذكره في
~~العقد لا يكون على وجه الشرط بل ms3664 على وجه التبري من العيب فكأنه اشتراه على
~~أنه معيب فإذا هو سليم وهذا لأنه وجد أزيد مما شرط وثبوت حق الرد لدفع
~~الضرر عن نفسه فإذا وجده أزيد مما شرط فلا حاجة إلى دفع الضرر عن نفسه
~~باثبات حق الرد له * قال (وان وجد الغلام زانيا لم يكن له أن يرده بالعيب
~~عندنا وقال الشافعي له ان يرده) لان عيب الزنا كعيب السرقة أو فوقه ألا ترى
~~ان في الجارية كل واحد منهما عيب فكذلك في الغلام ولكنا نقول اشتراه على
~~أنه فحل فوجده أفحل ثم الذي به ليس إلا تمنى الزنا فان تمنى الزنا معدوم في
~~حقه فان فعل الزنا لا يتهيأ للعبد الا بمال ولا مال له بخلاف الجارية ثم
~~المقصود من العبد PageV13P106
# الاستخدام في أمور خارج البيت وزناه لا يخل بمقصود المولي وأما في
~~الجارية فالمقصود هو الاستفراش وزناها يخل بهذا المقصود فإنها تلوث عليه
~~فراشه وقيل في الغلام إذا صار ذلك عادة له بحيث لا يصبر عنه فله ان يرده
~~لأنه يتمكن الخلل في مقصوده فكلما يوجهه في حاجته ذهب في متابعة هواه فهو
~~كالسرقة فإنها تخل بالاستخدام من الوجه الذي قلنا وكذلك أن وجد العبد ولد
~~زنا لم يكن له أن يرده لان هذا لا يخل بمقصوده من الاستخدام ولان أكثر
~~المماليك بهذه الصفة لا تعرف أنسابهم فاما الجارية إذا كانت ولد زنا فله أن
~~يردها لان ذلك يخل بمقصوده منها وهو الاستيلاد فان ولده يعير بأمه إذا كانت
~~ولد زنا وعلى هذا الغلام إذا لم يكن مختونا أو الجارية إذا لم تكن مخفوضة
~~ففي الحلية من دار الحرب هذا لا يكون عيبا لأنا لا نعلم أنهم لا يفعلون ذلك
~~وفي المولد لا يكون عيبا في الصغير أيضا ويكون عيبا بعد البلوغ لان المولد
~~في دار الاسلام لا يترك كذلك حتى يبلغ والتجار يعدون ذلك عيبا في المولد *
~~قال (والثؤلول عيب إذا كان ينقص الثمن وإن كان لا ينقصه فليس بعيب) لأنه لا
~~يخل ms3665 بالمقصود فيعتبر نقصان المالية بسببه والخال كذلك فقد يكون الخال رتبة
~~لا تنقص من المالية وهو ما إذا كان على الخد وقد يشينه إذا كان على رأس
~~الأرنبة وذلك ينقص من المالية فلهذا يعتبر فيه أن ينقصه من الثمن * قال
~~(والصهوبة في الشعر عيب) لان التجار يعدونه عيبا وكذلك الشمط فان الشمط في
~~أوانه من الهرم والهرم عيب وفي غير أوانه ومن داء في الباطن وهو عيب ثم
~~اللون المستوى للشعر السواد فما سوى ذلك إذا كان ينقص من الثمن ويعده
~~التجار عيبا ثبت به حق الرد قال والبخر عيب في الجارية وليس بعيب في الغلام
~~إلا أن يكون من داء وهو نتن الفم وهذا يخل بما هو المقصود من الجارية وهو
~~الاستفراش ولا يخل بما هو المقصود من الغلام لأنه يستخدمه بالبعد من نفسه
~~إلا أن يكون من داء فالداء نفسه عيب * (قال) والذفر كذلك وهو نتن الإبط وهو
~~يخل بالمقصود من الجارية دون الغلام إلا أن يكون فاحشا لا يكون في الناس
~~مثله فهذا يكون لداء في البدن وهو ينقص الثمن قال والبجر عيب وهو انتفاخ
~~تحت السرة وبه سمى بعض الناس أبجر وهو يكون لداء في البدن ويعده التجار
~~عيبا والأدرة عيب وهي عظم الخصيتين وإنما يكون ذلك لداء في البدن وفي بعض
~~النسخ الآذن عيب وهو الذي يسيل من منخره الماء ومنه قول القائل.
~~PageV13P107
# وترى الذين على مناخر * هم يوم الهياج كمارن النمل وذلك يستقذر منه ولا
~~يكون الا لداء في الدماغ واليسر عيب وهو الذي يعمل بيساره ولا يستطيع ان
~~يعمل بيمينه إلا أن يكون أعسر يسر وهو الأضبط الذي يعمل باليدين وقد كان
~~عمر رضي الله عنه بهذه الصفة فحينئذ يكون زيادة وليس بعيب * قال (والعشي
~~عيب) وهو ضعف في البصر حتى لا يبصر من شدة الظلمة أو شدة الضوء ومنه يسمى
~~الأعشى * والعسم عيب وهو يبوسة وتشنج في الأعصاب منه أصل العرج والسن
~~السوداء عيب لأنه لا ينتفع به وهو يشين صاحبه والسواد ms3666 في السن دليل موت
~~السن عند من يقول في السن حياة وكذلك السن الساقطة عيب ضرسا كان أو غيره
~~لأنه ينقص من الثمن ويعده التجار عيبا ثم سقوط السن فيما لا يبدو منها
~~كالطواحين ينقص من المنفعة وفيما يبدو منها كالضواحك وفي الأصل كالنواجذ
~~ينقص من الجمال ولهذا وجب الأرش إذا قلع من الغير وأفسد المنبت * قال
~~(والظفر الأسود عيب إذا كان ينقص الثمن) لأنه ينقص من الجمال والسواد في
~~الظفر دليل موته كما في السن وإنما يشترط هذه الزيادة لان ذلك قد لا ينقص
~~من الثمن فيمن هو اسود اللون كالحبشي وإنما ينقص فيمن هو أبيض اللون
~~كالأتراك وإذا كان بحيث لا ينقص الثمن لا يثبت حق الرد به * والإباق مرة
~~واحدة عيب من الصغير ما دام صغيرا فإذا بلغ فليس ذلك بعيب إلا أن يأبق بعد
~~الكبر وهذا إذا كان بحيث يميز أما في الصغير جدا فهذا لا يكون عيبا لأنه
~~يضل ولا يأبق والإباق يكون عن قصد منه وهو ليس من أهله ولكنه لا يهتدى إلى
~~بيت مولاه فيضل كالدابة فاما إذا كان مميزا فالإباق والقصد إلى ذلك يتحقق
~~منه وهو عيب فيه ما لم يبلغ فإذا بلغ زال ذلك وان أبق بعد البلوغ مرة فهو
~~عيب لازم أبدا والسرقة كذلك * قال (والبول في الفراش كذلك في حق الصغير جدا
~~لا يكون عيبا) لأنه يكون من أمثاله عادة * وأما الجنون إذا وجد مرة فهو عيب
~~لازم أبدا سواء وجد في حالة الصغر أو بعد البلوغ والفرق أن سبب الجنون واحد
~~لا يختلف بالصغر والكبر وهو آفة في العقل فإذا وجد مرة فأثره يبقي فيه ما
~~عاش وذلك يظهر في حماليق عينيه بمعرفة أهل البصر فيه وأما سبب الإباق
~~والسرقة والبول في الفرش في حالة الصغر فمخالف لسبب هذه العيوب بعد البلوغ
~~لان الإباق في الصغر سببه سوء الأدب وحب اللعب وسببه بعد البلوغ التمرد
~~وقلة المبالاة بالمولى وكذلك السرقة PageV13P108
# سببها قبل البلوغ قلة التأمل في عواقب الأمور ms3667 بسبب الصغر وبعد البلوغ
~~سببها التمرد ولهذا لا يجب بها على الصبي ما يجب على البالغ وسبب البول في
~~الفراش قبل البلوغ استرخاء في المثانة بسبب الصغر وسببه بعد البلوغ آفة في
~~الآلة الماسكة فإذا وجد في حالة الصغر فهو عيب ما دام صغيرا فإذا بلغ زال
~~ذلك السبب فزال الحكم أيضا فإذا وجد بعد البلوغ فهو عيب لازم أبدا لان
~~التجار يعدونه عيبا فهو ينقص من المالية والإباق سوى المالية فيه حكما فكان
~~من أفحش العيوب * (قال والحبل في بنات آدم عيب) لأنه ينقص المالية ويخل
~~بالمقصود وليس بعيب في البهائم لأنه يزيد في المالية * قال (والقرن عيب)
~~وهو عظم في المأتي يمنع الوصول إليها وبه قضى شريح رحمه الله قال أقعدوها
~~فان أصاب الأرض فهو عيب * والرتق عيب وهو لحم في المأتي يمنع وصول الواطئ
~~إليها * والعفل عيب وهو أن يكون في المأتي شبه الكيس لا يتلذذ الواطئ
~~بوطئها وهذا كله يخل بالمقصود * قال (والبرص عيب) وهو معلوم يعده التجار
~~عيبا فينقص من المالية * قال (والجذام عيب) وهو قبيح تحت الجلد يوجد نتنه
~~من بعد وربما تنقطع الأعضاء به وهو أفحش العيوب قال صلى الله عليه وسلم فر
~~من المجذوم فرارك من الأسد * قال (والفتق عيب) وهو ريح في المثانة ربما
~~يهيج بالمرء فيقتله ولا يكون ذلك الا لداء في البدن * قال (والسلعة عيب)
~~وهو القروح التي تكون في العتق ويسمى بالفارسية خوك وذلك لا يكون الا لداء
~~في بدنه وربما يتلف بسببه وكل شئ ينقص الثمن في الرقيق والدواب فهو عيب لان
~~المقصود في البيع الاسترباح فما ينقص من الثمن يكون خللا في المقصود * قال
~~(والكي عيب) لأنه إنما يعقل ذلك لداء في البدن إلا أن يكون سمة في بعض
~~الدواب فإن كان من ذلك شئ لا يعده التجار عيبا لا يرد به قال (والفدع عيب)
~~وهو في الكف زيغ في الرسغ بينه وبين الساعد وفي القدم كذلك زيغ بينه وبين
~~عظم الساق وفي الفرس هو التواء ms3668 الرسغ عن عرضه الوحشي وهو الجانب الأيمن *
~~قال (والفحج عيب) وهو في الفرس تباعد ما بين الكعبين والا فحج من الآدمي
~~الذي تتدانى صدور قدميه وتتباعد عقباه وتنفحج ساقاه * والدحس عيب وهو ورم
~~يكون في أطراف حافر الفرس * قال (والصكك عيب) وهو ان يصطك ركبتاه قال أبو
~~عمر وأبو عبيد رحمهم الله الصكك في الرجلين في الكعبين * قال (والحنف عيب)
~~وهو اقبال كل واحد من الإبهامين إلى صاحبه وذلك ينقص من قوة المشي وقال ابن
~~الاعرابي الأحنف الذي يمشي على ظهر قدميه * قال PageV13P109
# والصدف عيب وهو التواء في أصل العنق * قال (والشدق عيب) وهو وسع مفرط في
~~الفم وفيه الحديث نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن التشدق في الكلام
~~وهو مما يعده التجار عيبا ثم العيوب التي يطعن المشترى بها أنواع أربعة نوع
~~منها يكون ظاهرا في موضع يراه القاضي وغيره ولا تسمع الخصومة في ذلك ما لم
~~يره العيب لان قيام العيب عند الخصومة شرط لتوجه الخصومة وحقيقة معرفة ذلك
~~بالمعرفة ممكن فإذا رآه القاضي فإن كان عيبا لا يحدث مثله في مثل تلك المدة
~~وقد علم القاضي وجوده عند البائع فيقضى بالرد إلا أن يدعى البائع أن
~~المشترى علم به عند العقد ورضى به فحينئذ يحلف المشترى على ذلك ثم يرده وإن
~~كان شيئا مما يحدث مثله في مثل تلك المدة فالقول قول البائع ان العيب لم
~~يكن عنده لان الحوادث إنما يحال بحدوثها على أقرب الأوقات ومن ادعى تاريخا
~~سابقا فعليه ان يثبته بالبينة فان أقام المشترى البينة على أن العيب كان
~~عند البائع قضي بالرد وإن لم يكن له بينة يحلف البائع البتة بالله لقد باعه
~~وسلمه وما به هذا العيب وإنما يذكر التسليم لجواز أن يكون العيب حدث بعد
~~العقد قبل التسليم إلا أنهم قالوا النظر للمشترى ينعدم إذا استحلفه بهذه
~~الصفة فان العيب لو كان حادثا بعد العقد وقبل التسليم كان للمشترى حق الرد
~~والبائع بار في يمينه بان العيب لم يكن ms3669 موجودا عند العقد فالأحوط ان يحلفه
~~بالله لقد سلمه بحكم هذا العقد إليه ولم يكن به هذا العيب قال الشيخ الامام
~~عندي الأول أصح لان البائع ينفى العيب عند البيع وعند التسليم ولا يكون
~~بارا في يمينه إذا لم يكن العيب منتفيا في الحالين جميعا وإنما يستحلف على
~~الثبات لان استحلافه على فعل نفسه وهو التسليم كما لو التزمه بالعقد فان
~~نكل عن اليمين فنكوله كاقراره وان حلف انقطعت المنازعة بينهما * ونوع من
~~ذلك عيب لا يعرفه الا الأطباء فعلى القاضي ان يريه مسلمين عدلين من الأطباء
~~لان علم ذلك عندهم وإنما يرجع إلى معرفة كل شئ إلى من له بصر في ذلك الباب
~~كما في معرفة القيمة والأصل فيه قوله تعالى فاسئلوا أهل الذكر ان كنتم لا
~~تعلمون ولا بد من العدد في ذلك لأنه قول ملزم كالشهادة فإذا قالا العيب
~~موجود فيه وقالا هو ممالا يحدث في مثل هذه المدة حكم بالرد بقولهما وان
~~قالا قد يحدث ذلك حينئذ يحلف البائع كما بينا في الفصل الأول الا ان يقيم
~~المشترى البينة على اقرار البائع أن العيب كان عنده * ونوع منه لا يعرفه
~~الا النساء بأن يكون في موضع لا يطلع عليه الرجال فالقاضي PageV13P110
# يريها النساء لان النبي صلى الله عليه وسلم أجاز شهادة النساء فيما لا
~~يطلع عليه الرجال والمرأة الواحدة تكفى لذلك بعد أن تكون حرة مسلمة فإن
~~كانتا اثنتين فهو أحوط وهذه المسألة معروفة في الطلاق والشهادات فان أخبرت
~~بوجود العيب توجهت الخصومة لظهور السبب في الحال بقولها ولكن لا يثبت الرد
~~بقول النساء وإن كان ذلك مما لا يحدث في مثل تلك المدة لأن هذه الزيادة
~~يمكن الوقوف عليها لامن جهة النساء فلا يعتبر قول النساء فيها ولان شهادة
~~النساء حجة ضعيفة لا يفصل الحكم بها ما لم تتأيد بمؤيد وذلك بنكول البائع
~~فيستحلف حتى إذا انضم نكول البائع إلى شهادة النساء فسخ البيع وعن أبي يوسف
~~انه يقضى بالرد بقول النساء لان شهادتهن فيما ms3670 لا يطلع عليه الرجال كشهادة
~~الرجال فيما يطلعون عليه وقاس بالعنين إذا ثبتت البكارة بقول النساء بعد
~~مضي السنة فإنه يفرق بينهما وقد بينا الفرق بين الفصلين في كتاب النكاح وعن
~~محمد قال إن كانت الخصومة قبل القبض يفسخ العقد بقول النساء وإن كان بعد
~~القبض لا يفسخ لان الحاجة إلى نقل الضمان من المشترى إلى البائع وشهادة
~~النساء في ذلك ليست بحجة تامة * ونوع من ذلك ما هو حكمي كالإباق والسرقة
~~والبول في الفراش فان القاضي لا يسمع خصومة المشترى في ذلك ما لم تقم
~~البينة على وجود العيب عنده لان قيام العيب في الحال شرط لتوجه الخصومة ولا
~~طريق لمعرفة ذلك الا بالبينة فان طلب المشترى يمين البائع على وجود ذلك
~~العيب عنده فقد ذكر في الجامع أن على قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله
~~يستحلف البائع بالله ما يعلم أنه أبق عند المشترى أو سرق أو بال في الفراش
~~وقد بينا هذا الفصل فيما أمليناه من شرح الجامع الكبير وان يثبت وجود العيب
~~عند المشترى فإن كان اشتراه وقبضه وهو صغير والخصومة بعد البلوغ لم تسمع
~~الخصومة في ذلك لان العيب الذي كان عند البائع قد زال وهذا عيب حادث عند
~~المشترى قال (وإن كان الخصومة في الصغر أو كان الشراء بعد البلوغ فالآن
~~تسمع خصومة المشترى ويحتاج إلى إقامة البينة على الذي كان أبق عنده بعد ما
~~بلغ قبل شرائه فإن لم يكن له بينة يستحلف البائع بالله لقد باعه وقبضه
~~المشترى وما أبق ولا سرق ولا بال في الفراش منذ بلغ مبلغ الرجال وهذا
~~استحلاف على الثبات لأنه على التسليم الذي التزمه واليمين الأولى على العلم
~~لأنها على فعل الغير وفي ظاهر الرواية الجنون كذلك الا ان في الجنون يستحلف
~~بالله لقد باعه وسلمه وما جن قط لما بينا ان الجنون إذا وجد مرة في
~~PageV13P111
# الصغر أو الكبر فهو عيب لازم أبدا وبعض المتأخرين من مشايخنا رحمهم الله
~~قالوا في الجنون لا يشترط عوده عند ms3671 المشترى لتوجه الخصومة لان أثر ذلك الذي
~~كان قائم فيه على ما بينا فالجنون بعد انقلاعه يعقب أثرا يظهر ذلك في
~~حماليق عينيه وذلك يكفي لتوجه الخصومة بخلاف الإباق والسرقة والبول في
~~الفراش فإنه ليس لما قد كان أثر في العين فلا بد من عوده عند المشترى لتوجه
~~الخصومة * قال (وان طلب البائع يمين المشترى بالله ما رضى بالعيب منذ علم
~~به ولا عرضه على بيع حلفه على ذلك) لأنه ادعى عليه ما لو أقر به لزمه فإذا
~~أنكر يستحلف عليه لرجاء نكوله * (قال والعزل عيب) وهو أن يعزل ذنبه في أحد
~~الجانبين وذلك يكون عادة لا خلقة وإنما يفعل ذلك إذا راث وربما يحول الذنب
~~من جانب إلى جانب حتى يلطخ وركيه بالروث وذلك ليتقذر ويعد عيبا يرد به *
~~قال (والمشش عيب) وهو شئ يشخص في وظيفة حتى يكون له حجم ليس له صلابة العظم
~~قال الوظيف مستدق الساق قال (والحرد عيب) وهو كل ما حدث في عرقوبه من تزيد
~~أو انتفاخ عصب قال (والزوائد عيب) وهو أطراف عصب يتفرق عند العجانة وينقطع
~~عندها ويلصق بها * والحزن عيب فمنهم من يقول الخزر وهو ضيق مفرط في العين
~~والأظهر هو الحرن فإنه ذكر في جملة عيوب الفرس وهو أن لا تنقاد للراكب عند
~~العطف والسير وهو نوع من الجمح والجمح عيب يخل بالمقصود وخلع الرأس عيب *
~~وهو أن يكون به حيلة يخلع رأسه من العذار وان شد عليه وهو مما يعد عيبا
~~وربما بطل سببه وبل المخلاة عيب إذا كان ينقص الثمن وهو ان يسيل لعاب الفرس
~~على وجه تبتل المحلاة به إذا جعلت على رأسه وفيها علفه وقيل إن يأخذ
~~المخلاة بشفتيه فيرمى بها وهذا نوع من الجمح فهو عيب إذا كان ينقص الثمن
~~والمهقوع عيب والهقعة دائرة في عرض زوره يعد عيبا ويتشاءم به ومنه يقال اتق
~~الخيل الهقوع * والانتشار عيب وهو انتفاخ العصب عند الأتعاب والعصب الذي
~~ينشر هي العجانة وتحرك السطا كانتشار العصب غير أن الفرس ms3672 لانتشار العصب أشد
~~احتمالا منه لتحرك السطا * والغرب عيب وهو ورم في الماق وربما يسيل منه شئ
~~حتى قال محمد إذا كان ذلك سائلا فصاحبه في حكم الطهارة كصاحب الجرح السائل
~~* والشتر عيب وهو انقلاب في الأجفان وبه كان يسمى الأشتر وهذا يمكن ضعفا في
~~البصر * والحول عيب فإنه يمكن ضعفا في البصر حتى يرى الأحول الشئ الواحد
~~شيئين والحوص والفتل عيب وهو نوع من الحول إلا أنه إذا كان يمل انسان
~~PageV13P112
# العين إلى الجانب المقدم يسمى فتلا وإذا كان إلى الجانب المؤخر فهو الحوص
~~* والطفر عيب وهو بياض يبدو في انسان العين يسمى بالفارسية باحسه وذلك يمكن
~~ضعفا في البصر وربما يمنع البصر أصلا * والشعر في جوف العين يكون عيبا لأنه
~~يضعف البصر * والجرب عيب سواء كان في العين أو في غير العين لان الجرب في
~~العين يمكن ضعفا في البصر وفي غير العين يكون لداء في البدن * وكذلك الماء
~~في العين عيب لأنه يضعف البصر * وريح السبل عيب فإنه يضعف البصر وربما يذهب
~~به * والسعال القديم عيب إذا كان من داء اما القدر المعتاد منه فلا يعد
~~عيبا فإذا كان قديما فذلك من داء في البدن والداء نفسه عيب * والاستحاضة
~~عيب لان الاستحاضة لداء في البدن ثم سيلان الدم إذا كان مستداما فربما
~~يصيبها ويقتلها * والتي يرتفع حيضها زمانا عيب لان ذلك لا يكون الا من داء
~~في البدن ومنه يكون مواد المرض للمرأة فان الرطوبة إذا كانت تسيل منها في
~~وقتها تكون صحيحة البدن وإذا لم تسل اصفر لونها ولأنها إذا كانت لا تحيض
~~فإنها لا تحبل أيضا فعرفنا انه يخل بما هو المقصود منها * وإذا اشترى عبدا
~~عليه دين لم يعلم به ثم علم بذلك فله ان يرده لان قيام الدين عليه مما يعده
~~التجار عيبا وتكون ماليته مشغولة بحق الغرماء فهو عيب حكمي كعيب النكاح إلا
~~أن يقضى عنه البائع دينه أو يبرئه الغرماء منه فبذلك يزول العيب وزوال
~~العيب قبل الخصومة يسقط حق المشترى ms3673 في الرد اما إذا علم بالدين ثم اشتراه
~~هل له أن يرده عند محمد لا استدلالا بسائر العيوب وعند أبي يوسف له أن يرده
~~كما إذا كان مستحقا وهو عالم به له أن يرده كذلك هنا * وإذا اشترى جارية
~~فوجدها محرمة فليس ذلك بعيب لان له أن يحللها عندنا وقال زفر ليس له أن
~~يحللها ولكنه يردها بالعيب لأنها دخلت في ملكه وهي بهذه الصفة فلا يكون له
~~أن يحللها كما لو اشتراها وهي منكوحة لا يكون له أن يفسخ النكاح ولكنه
~~يردها بالعيب ولكنا نقول المشترى قائم فيها مقام البائع وقد كان للبائع أن
~~يحللها فإذا كانت أحرمت بغير إذنه حللها من غير كراهة وإذا كانت أحرمت
~~باذنه فله أن يحللها وإن كان ذلك مكروها لما فيه من خلف الوعد فكذلك
~~المشترى ولا يكره ذلك للمشترى لان خلف الوعد لا يوجد منه بهذا وبه فارق
~~النكاح فهناك لم يكن للبائع أن يفرق بينهما بعد صحة النكاح فكذلك للمشترى
~~وهذا لان لزوم النكاح لحق الزوج وقد كان مقدما على حق المشترى فاما
~~PageV13P113
# لزوم الاحرام فلحق الشرع وحق الآدمي في المحل مقدم فلهذا كان للمشترى ان
~~يحللها وإذا تمكن من إزالة العيب فليس له أن يردها به * وان كانت في عدة من
~~زوج فإن كان الطلاق رجعيا وله أن يردها كان النكاح قائما والزوج يستند
~~بالرجعة الا إذا انقضت العدة قبل الخصومة فحينئذ لا يردها لزوال العيب *
~~وان كانت العدة من طلاق بائن أو موت فليس هذا بعيب لان هذا مما لا يعده
~~التجار عيبا فالعيب هو النكاح وقد انقطع والحرمة بهذا السبب نظير الحرمة
~~بسبب الحيض كما أن ذلك لا يكون عيبا فهذا مثله * وإذا وجد بالجارية عيبا
~~فأراد أن يردها فقال البائع ما هذه بجاريتي فالقول قوله مع يمينه لان العيب
~~لا يمنع تمام القبض والرد بحكمه لا ينفرد المشترى به من غير قضاء ولا رضا
~~فالمشترى يدعى ثبوت حق الرد له في هذا المحل والبائع ينكر والقول قوله ms3674 مع
~~يمينه بخلاف ما سبق من خيار الشرط والرؤية * وان اشتراها على أنها بكر فقال
~~وجدتها ثيبا لا يصدق على ذلك الا ببينة لان البكارة في النساء أصل فالمشترى
~~يدعى عارضا ليثبت لنفسه حق الرد به فهو بمنزلة دعوى العيب فلا يصدق عليه
~~الا ببينة * قال وإذا اشترى جوزا أو بيضا فوجده فاسدا كله وقد كسره فله أن
~~يرده ويأخذ الثمن كله أما البيض فالفاسد منه ليس بمال متقوم إذ هو غير
~~منتفع به ولا قيمة لقشره فتبين ان أصل البيع كان باطلا وأما الجوز فالمقصود
~~منه اللب دون القشر ولا قيمة لقشره في المواضع التي يكثر فيها الحطب وفي
~~المواضع التي يندر فيه الحطب فإن كان لقشرة قيمة لكن مالية الجوز قبل الكسر
~~باعتبار اللب دون القشر فإذا كان حادثا أو منتن اللب لا يصلح للانتفاع به
~~فكان البيع باطلا فأما إذا كان قليل اللب أو اسود اللب فهذا بمنزلة العيب
~~فإذا وجده كذلك بعد الكسر رجع بنقصان العيب من الثمن عندنا وقال الشافعي
~~يرده وكذلك البطيخ والقرع والفاكهة إذا وجدها فاسدة كلها بعد ما يكسرها فإن
~~كانت لا تساوى شيئا رجع بجميع الثمن لأنه تبين بطلان البيع وان كانت بحيث
~~يأكلها بعض الناس أو تصلح لعلف الدواب يرجع بحصة العيب من الثمن عندنا وقال
~~الشافعي له ان يرده لأنه لا يتمكن من الرد الا بعد العلم بالعيب ولا طريق
~~له إلى معرفة العيب سوى الكسر ولا يصير ذلك مانعا حقه في الرد وهذا لان دفع
~~الضرر عن المشترى واجب بحسب الامكان والبائع هو الذي سلطه على الكسر فكأنه
~~فعل ذلك بنفسه ولكنا نقول الكسر عيب حادث بفعل المشترى PageV13P114
# وذلك يمنعه من الرد كما لو تعيب المبيع بعيب آخر وهذا لان الرد لدفع
~~الضرر عن المشترى وإنما يتمكن منه على وجه لا يلحق الضرر بالبائع ثم مراعاة
~~جانب البائع أولى فان حق المشترى لا يبطل أصلا ولكن يرجع بنقصان العيب من
~~الثمن والضرر الذي يلحق البائع بالرد لا يمكن ms3675 دفعه بعوض فلهذا رجحنا جانبه
~~وهذا إذا وجد الكل فاسدا فان وجد البعض بهذه الصفة فالكلام في حصة ذلك
~~كالكل إذا وجده فاسدا الا ان في الجوز إذا كان الفاسد منه مقدارا مالا يخلو
~~الجوز منه عادة كالواحدة والاثنتين في كل مائة فليس له ان يخاصم البائع
~~لأجله لأنه عند الاقدام على الشراء راض به على الوجه المعتاد والجوز في
~~العادة لا يخلو عن هذا فلا يخاصم فيه لأجل ذلك * قال وإذا اشترى عبدا قد حل
~~دمه بقصاص أو ردة فقتل عند المشترى رجع على البائع بالثمن كله في قول أبي
~~حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله يقوم حلال الدم وحرام الدم فيرجع
~~بتفاوت ما بين القيمتين من الثمن لان العبد بعدما حل دمه مال متقوم وحل
~~الدم عيب فيه * ومن اشترى شيئا معيبا وتعذر عليه رده بعد ما قبضه رجع بحصة
~~العيب من الثمن كما لو كان زانيا فجلد عند المشترى ومات وبيان الوصف أن بيع
~~حلال الدم صحيح وبالقبض ينتقل إلى ضمان المشترى بدليل أنه لو مات كان الثمن
~~متقررا على المشترى ولو تصرف فيه المشترى نفذ تصرفه فيه ولو كان عالما حين
~~اشتراه أنه حلال الدم لم يرجع بشئ فعرفنا أن حل الدم عيب فيه (يوضحه) ان
~~البيع يرد على محل غير مستحق بسبب حل الدم فالمستحق به النفس وإنما يملك
~~بالبيع المالية ومحل الدم لا يعدم المالية ولا يصير يستحقه وإنما تلفت
~~المالية باستيفاء القتل وذلك فعل أنشأه المستوفى باختياره بعد ما دخل
~~المبيع في ضمان المشترى بخلاف ما إذا استحق المبيع بملك أو حق رهن أو دين
~~لان المستحق هناك ما تناوله البيع فينقص به قبض المشترى من الأصل وفي
~~الكتاب استدل بما لو اشترى حاملا وقبضها فولدت وماتت في نفاسها لم يرجع
~~بجميع الثمن وإن كان أصل السبب في يد البائع وعذركم أن الغالب في الولادة
~~السلامة يشكل على أصل أبي حنيفة بالجارية المغصوبة إذا حبلت ثم ردها الغاصب
~~فماتت في نفاسها يرجع ms3676 المغصوب منه على الغاصب بقيمتها وفي هذا الفرق نوع
~~تناقض وأبو حنيفة يقول زالت يد المشترى عن المبيع لسبب كانت الإزالة مستحقة
~~في يد البائع فيرجع بالثمن كما لو استحقه مالك أو مرتهن أو صاحب دين وهذا
~~لان الإزالة PageV13P115
# لما كانت مستحقة قبل قبض المشترى ينتقض بها قبض المشتري من الأصل فكأنه
~~لم يقبضه وإنما قلنا ذلك لان القتل بسبب الردة مستحق لا يجوز تركه وبسبب
~~القصاص مستحق في حق من عليه الا ان ينشئ من هو له عفوا باختياره والبيع وإن
~~كان يرد على المالية ولكن استحقاق النفس بسبب القتل والقتل متلف للمالية في
~~هذا المحل فكان في معنى علة العلة وعلة العلة تقام مقام العلة في الحكم فمن
~~هذا الوجه المستحق كأنه المالية ولا تصور لبقاء المالية في هذا المحل بدون
~~النفسية والنفسية مستحقة بالسبب الذي كان عند البائع فيجعل ذلك بمنزلة
~~استحقاق المالية لان ما لا ينفصل عن الشئ بحال فكأنه هو ولا تصور لبقاء
~~المالية في هذا المحل بدون النفسية الا ان استحقاق النفسية في حكم
~~الاستيفاء فقط وانعقاد البيع صحيحا وراء ذلك وإذا مات في يد المشترى فلم
~~يتم الاستحقاق في حكم الاستيفاء فلهذا هلك في ضمان المشترى وإذا قبل فقد تم
~~ذلك الاستحقاق ولا يبعد أن يظهر الاستحقاق في حكم الاستيفاء دون غيره كملك
~~الزوج في زوجته وملك من له القصاص في نفس من عليه القصاص لا يظهر الا في
~~الاستيفاء حتى إذا وطئت المنكوحة بالشبهة كان المهر لها وإذا قتل من عليه
~~القصاص انسان فالدية تكون لورثته دون من له القصاص وهذا بخلاف الزنا وزنا
~~العبد لا يصير نفسه مستحقة وإنما المستحق عليه ضرب مؤلم واستيفاء ذلك لا
~~ينافي المالية في المحل وإذا اشتراه وهو يعلم محل دمه ففي أصح الروايتين عن
~~أبي حنيفة يرجع بالثمن أيضا إذا قتل عنده لان هذا بمنزلة الاستحقاق وفي
~~الرواية الأخرى لا يرجع لان حل الدم من وجه كالاستحقاق ومن وجه كالعيب حتى
~~لا يمنع صحة المبيع ms3677 فلشبهه بالاستحقاق قلنا عند الجهل به يرجع بجميع الثمن
~~ولشبهه بالعيب قلنا لا يرجع عند العلم بشئ لأنه إنما جعل هذا كالاستحقاق
~~لدفع الضرر عن المشترى وقد اندفع حين علم به وأما الحامل فهناك السبب الذي
~~كان عند البائع يوجب انفصال الولد لا موت الأم بل الغالب عند الولادة
~~السلامة فهو نظير الزاني إذا جلد وليس هذا كالغصب لان الواجب على الغاصب
~~فسخ فعله وهو ان يرد المغصوب كما غصب ولم يوجد ذلك حين ردها حاملا وهنا
~~الواجب على البائع تسليم المبيع كما أوجبه العقد وقد وجد ذلك ثم إن تلف
~~بسبب كان الهلاك مستحقا به عند البائع ينتقض قبض المشترى فيه وإن لم يكن
~~مستحقا لا ينتقض قبضه فيه وعلى هذا الأصل لو كان العبد سارقا فقطعت يده عند
~~PageV13P116
# المشترى رجع بحصة العيب من الثمن عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله بان
~~يقوم سارقا وغير سارق وعند أبي حنيفة يرجع بنصف الثمن لان قطع اليد كان
~~مستحقا عليه بسبب كان عند البائع واليد من الآدمي نصفه فينتقض قبض المشترى
~~في النصف فيكون المشترى بالخيار ان شاء رجع بنصف الثمن وان شاء رد ما بقي
~~ويرجع بجميع الثمن على البائع كما لو قطعت يده عند البائع * وان مات العبد
~~من ذلك قبل أن يرده لم يرجع الا في نصف الثمن لان النفس ما كانت مستحقة في
~~يد البائع ألا ترى ان على الامام أن يتحرز عن السراية بأن لا يقطع في البرد
~~الشديد ولا في الحر الشديد وأن يحسم بعد القطع فقبض المشترى لا ينتقض في
~~النصف الباقي وان سرى * قال وان اشترى جارية وعبدا فزوجهما ثم وجد بهما
~~عيبا لم يكن له أن يردهما لان النكاح فيهما عيب حادث عنده فان أبانها ولم
~~يكن دخل بها كان له ان يردهما لزوال العيب الحادث عنده ولم يجب المهر بهذا
~~النكاح فان المولى لا يستوجب على عبده دينا * قال وإذا شهد شاهد أنه اشترى
~~هذا العبد وهذا العيب به وشهد آخر ms3678 على اقرار البائع به لم تجز الشهادة
~~لاختلاف الشاهدين في المشهود به فأحدهما يشهد بقول والآخر بعيب معاين وليس
~~على واحد من الامرين شهادة شاهدين * ولو باع عبده من نفسه بجارية ثم وجد
~~بها عيبا كان له أن يردها ويأخذ منه قيمة نفسه في قول أبي حنيفة الآخر وهو
~~قول أبى يوسف رحمهما الله وكأن يقول أو لا يرجع بقيمة الجارية وهو قول محمد
~~وكذلك لو ماتت قبل أن يقبضها المولى واستحقت وكذلك لو حدث بها عيب عند
~~المولى حتى تعذر ردها بالعيب ففي قوله الآخر يرجع بحصة العيب من قيمة العبد
~~وفي قوله الأول من قيمة الجارية * وجه قوله الأول ان هذا مبادلة مال بما
~~ليس بمال فعند الاستحقاق والرد بالعيب يكون رجوعه بقيمة ما هو بدل له كما
~~في النكاح والخلع والصلح من دم العمد إذا استحق البدل وكان بعينه رجع
~~بقيمته وبيان الوصف أن الذي من جهة المولى في هذا العقد الاعتاق فان بيع
~~العبد من نفسه اعتاق وذلك ليس بمال والدليل عليه أن الحيوان يثبت دينا في
~~الذمة بمقابلته فان العبد يعتق على ملك المولى حتى يكون الولاء له وان
~~الوكيل من جانب المولى في هذا العقد لا يكون له قبض البدل ولا يبطل بقيامه
~~عن المجلس قبل قبول العبد انه لا يملك الرجوع عنه * والأجل إلى الحصاد
~~ونحوه يثبت في بدله وان البدل لا يرد الا بالعيب الفاحش عرفنا PageV13P117
# أنه في حكم مبادلة مال بما ليس بمال وتأثيره وهو أن استحقاق الجارية
~~لوردها بالعيب لا ينفسخ العقد فكيف ينفسخ وقد عتق العبد فإذا لم ينفسخ فقد
~~تعذر تسليم الجارية مع قيام السبب الموجب للتسليم فتجب قيمتها واستدل
~~بالكتابة فإنه لو كاتبه على جارية بغير عينها فاداها وعتق ثم وجد المولى
~~بها عيبا ردها وأخذ مثلها صحيحة فان حدث بها عيب عند المولى رجع بنقصان
~~العيب من قيمة الجارية وكذلك في بيع العبد من نفسه بجارية * ووجه قوله
~~الآخر أن المولى أزال عن ملكه ما لا ms3679 بإزاء مال فإذا لم يسلم ما بذل له رجع
~~بقيمة ما بذل كما لو باعه من فرسه بجارية فعتق على القريب ثم استحقت
~~الجارية رجع المولى بقيمة العبد * وبيان الوصف أن يقول تصرف المولى باعتبار
~~ملكه وليس له في العبد الا ملك المالية إلا أن إزالة ملك المالية إذا لم
~~تكن إلى مالك يكون موجبا عتق العبد فاما تصرف المولى من حيث الإزالة فتلاقى
~~ملكه وملكه ملك المالية * وتحقيق هذا الكلام ان في حق ما يسلم للعبد في هذا
~~في معنى مبادلة المال بما ليس بمال لان الذي سلم للعبد العتق وهو ليس بمال
~~وفيما يزيله المولى عن ملكه هذا مبادلة المال بالمال فعند الاستحقاق والرد
~~بالعيب مراعاة جانب المولى أولى لان الحاجة في دفع الضرر عن المولى فاما
~~العتق فسالم للعبد بكل حال ولان العتق للعبد يبنى على إزالة المولى ملكه
~~فيعتبر ما هو الأصل وباعتباره هذا مبادلة مال بمال ألا ترى أنه إذا أعتق
~~عبدا على خمر يجب على العبد قيمة نفسه وما كان ذلك الا بالطريق الذي قلنا
~~فكذلك إذا استحق البدل أو هلك قبل التسليم وقوله ان السبب لم ينفسخ على
~~احدى الطريقتين يقول في حق المولى قد انفسخ السبب ولان في حقه مبادلة المال
~~بالمال ولكن يتعذر عليه استرداد العبد لنفوذ العتق فيجب رد قيمته كالمدبر
~~إذا مات المولى وعليه دين مستغرق أو قتله مولاه تبطل وصيته ولكن يتعذر رده
~~إلى الرق فيجب عليه السعاية في قيمته وعلى الطريق الآخر يقول لا ينفسخ
~~السبب ولكن لم يسلم للمولى العوض فيرجع بمثله ومثل الجارية بحكم هذا العقد
~~ما هو عوضها وهو مالية العبد فإنما يرجع بقيمة العبد بهذا بخلاف النكاح فان
~~عوض الصداق هناك ليس بمال متقوم ليكون الرجوع بماليته فلهذا صرنا إلى قيمة
~~الصداق هناك وفى الكتاب قيل الجواب قول محمد فان من عادته الاستشهاد
~~بالمختلف لايضاح الكلام ولئن سلمنا فنقول بدل الكتابة ليس بمقابلة رقبة
~~المكاتب بل بمقابلة ما يسلم للمكاتب PageV13P118
# لعقد الكتابة وهو ms3680 كونه أحق بنفسه ومكاسبه وذلك ليس بمال فلهذا كان الحكم
~~فيه بمنزلة الحكم في النكاح وهنا بدل الجارية مالية العبد في حق المولى
~~فإذا لم يسلم له الجارية كان رجوعه بمالية العبد وهو قيمته وإذا باع رجل
~~جارية رجل بأمره ثم خوصم في عيب فقتلها بغير قضاء قاض فإنها تلزم البائع
~~دون الآمر لان هذا بمنزلة الإقالة في أنه يعتمد تراضيهما فالاقالة في حق
~~الموكل كالبيع الجديد فكان الوكيل اشتراها ابتداء قال إلا أن يعلم أن مثله
~~لا يحدث فيلزم الآمر لأنا تيقنا بوجود العيب عند الآمر وإنما لم يشتغل
~~الوكيل بالخصومة لأنه لم ير فيها فائدة وفي كتاب الوكالة والمأذون قال لا
~~يلزم الآمر على كل حال وهو الأصح لما قلنا إن هذا بمنزلة الإقالة وفي هذا
~~المعنى لا فرق بين العيب الذي يحدث مثله أو لا يحدث وان أبى البائع أن
~~يقبلها فخاصمه المشترى إلى القاضي فأقر عنده بالعيب كان اقراره عند القاضي
~~وعند غيره سواء لا يلزم الامر الا في عيب لا يحدث مثله * ومعنى هذا الكلام
~~أن في العيب الذي لا يحدث مثله رد القاضي باقرار الوكيل وبالبينة سواء في
~~أنه يلزم الآمر لان الرد بقضاء القاضي فسخ وقد تيقنا بوجود سببه عند الآمر
~~وإن كان العيب يحدث مثله فاقرار الوكيل لا يكون حجة على الآمر ولكن يحتاج
~~إلى أن يثبت على الآمر بالبينة أن العيب كان عنده ليردها عليه وإن لم يكن
~~له بينة فعلى الآمر اليمين على ذلك وان ردها القاضي على الوكيل ببينة
~~أقامها المشتري فالبينة حجة على الآمر فيلزم الآمر فان ردها باباء اليمين
~~من الوكيل فإنها تلزم الآمر عندنا * وقال زفر هذا والاقرار سواء لان النكول
~~بدل عن الاقرار وهو بمنزلة البدل فلا يكون حجة على الآمر ولكن الوكيل على
~~خصومته مع الآمر كما في الاقرار. ألا ترى أن المشترى لو باع الجارية من
~~غيره ثم ردت عليه بعيب بنكوله جعل هذا وما لو ردت عليه باقراره سواء في حق
~~البائع ms3681 الأول فكذلك في حق الوكيل ولكنا نقول الوكيل مضطر في هذا النكول
~~لأنه لا يمكن ان يحلف كاذبا إذا كان عالما بالعيب وإنما اضطر إلى ذلك في
~~عمل باشره للآمر فيرجع عليه بما يلحقه من العهدة بخلاف ما إذا أقر فإنه غير
~~مضطر إلى الاقرار لأنه يمكنه ان يسكت حتى يعرض عليه الثمن ويقضي عليه
~~بالنكول فيكون هو في الاقرار مختارا لا مضطرا وبخلاف المشترى الأول فإنه
~~مضطر في النكول ولكن في عمل باشره لنفسه فلا يرجع بعهدة عمله على غيره فان
~~أنكر الآمر أن تكون الجارية التي باعها فالقول PageV13P119
# قوله مع يمينه لان الوكيل يدعى لنفسه حق الرجوع على الآمر بما يلحق من
~~العهدة في هذا المحل والموكل منكر فالقول قوله مع يمينه إلا أن يقيم البائع
~~البينة انها هي الجارية التي باعها فحينئذ الثابت بالبينة كالثابت باقرار
~~الخصم وإذا اشترى الرجل جارية لرجل بأمره ثم وجد بها عيبا فله أن يردها
~~بالعيب قبل أن يدفعها إلى الآمر من غير أمر الآمر عندنا * وقال ابن أبي
~~ليلى ليس له ذلك لأنها مملوكة للآمر فلا يملك اخراجها عن ملكه بغير أمره
~~ولأنها أمانة في يد الوكيل ويد الأمين كيد صاحبها ولو كان سلمها إلى الآمر
~~لم يردها بالعيب الا بأمره * وجه قولنا ان الرد بالعيب من حقوق العقد ولهذا
~~اختص به الوكيل والعاقد في حقوق العقد مستبد به وإن كان قد عقده لغيره
~~ولأنه في الحقوق كالعاقد لنفسه ألا ترى أن في الرد بخيار الشرط والرؤية لا
~~تحتاج إلى استطلاع رأى الآمر فكذلك في الرد بخيار العيب بخلاف ما بعد
~~التسليم إلى الآمر لأنه لا يتمكن من ردها الا بإعادتها إلى يده وليس له
~~ولاية اثبات اليد عليها بغير رضا الآمر بعد ما سلمها إليه فاما قبل التسليم
~~فهو لا يحتاج إلى ذلك ألا ترى ان المضارب يرد ما اشترى بالعيب وإن كان رب
~~المال غائبا والعبد المأذون يرد ما اشترى بالعيب وإن كان مولاه غائبا فان
~~ادعى البائع ان ms3682 الآمر قد رضي بالعيب فطلب يمين الآمر أو يمين المأمور ما
~~رضي بذلك الآمر لم يكن على واحد منهما في ذلك يمين عندنا * وقال ابن أبي
~~ليلي لا يردها الوكيل ولا المضارب حتى يحضر الآمر أو رب المال فيحلف ما رضي
~~بالعيب لان رضا الآمر ورب المال يسقط حق الوكيل في الرد بدليل أن البائع لو
~~أقام البينة على ذلك وأقر به الوكيل لم يكن له أن يردها فإذا ادعى البائع
~~سببا مسقطا لحقه في الرد استحق اليمين على من يدعي ذلك عليه كما لو ادعى
~~الوكيل أنه قد رضى به * وجه قولنا أنه لا يمين على الوكيل في هذه الدعوى
~~لأنه لا يدعى البائع عليه الرضا فلو استحلف كان بطريق النيابة ولا نيابة في
~~اليمين ولا يمين على الآمر لان الاستحلاف يترتب على دعوى وخصومة ولم يجر
~~بين البائع والآمر معاملة فلا يكون هو خصما له في دعوى الرضا بخلاف ما إذا
~~أقام البينة فان الوكيل خصم للبائع وإن كان نائبا عن الآمر واثبات الحق
~~بالبينة على خصم هو ثابت صحيح وإذا أقر الوكيل فرضا الآمر باقراره لا يثبت
~~ولكن اقراره حجة عليه وقد زعم أنه لا خصومة له مع البائع في هذا العيب
~~فباعتبار زعمه تنقطع الخصومة * ولو أقر الوكيل على نفسه انه رضى بهذا العيب
~~فذلك منه صحيح في حق PageV13P120
# نفسه دون الآمر كما لو أقر أن الآمر رضى بالعيب فالجارية تلزمه إلا أن
~~يقر الآمر بذلك أو تقوم بينة على ذلك أو يرضى بما رضى به الوكيل * قال وإذا
~~اشترى الرجلان جارية فوجدا بها عيبا فرضى أحدهما فهو على الخلاف الذي ذكرنا
~~في خيار الرؤية والشرط وقول ابن أبي ليلى كقول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله
~~في أن له ذلك * قال وإذا اشترى عبدا بجارية وتقابضا ثم وجد بالعبد عيبا
~~ومات عنده فإنه يرجع بحصة العيب من الجارية فيقوم العبد صحيحا ويقوم وبه
~~العيب فإن كان ذلك ينقصه العشر رجع بعشر الجارية لان بدل العبد الجارية ms3683 ألا
~~ترى أنه لو كان قائما بعينه رده وأخذ الجارية والرجوع بحصة العيب من البدل
~~يكون وكذلك الحيوان والعروض كلها إذا استحق أحد العوضين أو رد بالعيب فقد
~~انفسخ العقد فيرجع بالبدل إن كان قائما وبقيمته إن كان هالكا لأنه تعذر
~~استرداده مع قيام السبب الموجب للرد وكذلك ما يكال أو يوزن إن كان بعينه
~~فان فوات القبض فيه مبطل للعقد كما في العروض * ولو أقر المشترى به لإنسان
~~ولم يقم عليه بينة لم يرجع على البائع بشئ لان اقراره حجة في حقه دون
~~البائع فهو في حق البائع متلف للسلعة باقراره وان استحق ببينة فقال البائع
~~ليس هو عبدي الذي بعتك فالقول قوله مع يمينه لأنه ينكر البيع في هذا العبد
~~ولو أنكر جريان البيع بينهما أصلا كان القول قوله مع يمينه وكان على
~~المشترى اثبات العقد بالبينة فكذلك إذا أنكر العقد في هذا المحل * قال وإذا
~~اشترى خادما بكر حنطة وليس الكر عنده لم يجز لأنه ان عين الكر وهو ملك غيره
~~فهذا بيع ما ليس عند الانسان وإن لم يعين فهو مجهول الصفة وهذه جهالة تفضى
~~إلى المنازعة فان قال بكر حنطة جيدة أو وسط ففي القياس لا يجوز هذا أيضا
~~لأنه في جانب الكر بائع وبيع ما ليس عند الانسان لا يجوز الا بشرائط السلم
~~لما روى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه نهى عن بيع ما ليس عند الانسان
~~ورخص في السلم وفي الاستحسان يجوز هذا العقد لما روى عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم انه اشترى جزورا بكري تمر ثم استقرضه فأعطاه إياه ولان المكيل أو
~~الموزون إذا لم يكن بعينه فهو يثبت في الذمة ثمنا فكان شراء بثمن ليس عنده
~~وذلك صحيح كالشراء بالدراهم والدليل على أنه ثمن جواز الاستبدال به قبل
~~القبض والاستبدال بالمبيع قبل القبض لا يجوز عينا كان أو دينا فان وجد
~~بالجارية عيبا وقد استهلك البائع الكر ردها وأخذ كرا مثل كره * وكذلك لو
~~كان ذلك الكر عند ms3684 البائع بعينه كان له أن يرد كرا مثله لان PageV13P121
# ألا ترى أن البيع يستدعى محلا هو مال متقوم كالشراء فنفوذ بيعه دليل على
~~أنه مال متقوم في حقه * وفي تصحيح البيع إظهار سلطان مالكيته ولم يكن في
~~عينه من معنى الاستذلال شئ حتى يؤمر به شرعا فكذلك في تصحيح الشراء اثبات
~~سلطان الملكية ولا يكون في عينه من معنى الاذلال شئ وبهذا يتبين أن النهى
~~ليس لمعنى في عين الشراء بل لمعنى في قصده وهو الاستخدام قهرا بملك اليمين
~~ولا يمنع صحة الشراء كالنهي عن الشراء وقت النداء ولهذا ندب الولد إلى شراء
~~أبيه مع أنه ممنوع من اذلاله لأنه لا يقصد بشرائه الاستخدام ولو كان اثبات
~~الملك بطريق الشراء عينه اذلالا لكان القريب ممنوعا عنه في قريبه لان كل
~~طاعة لا تصل إليها الا بمعصية لا يجوز الاقدام عليها ثم تحقيق هذا الكلام
~~أن بالشراء لا تتبدل صفة المحل لأنه كان مملوكا قبل شرائه وبقي مملوكا بعد
~~شرائه وإنما تتحول الإضافة من المسلم إلى الكافر وهي إضافة مشروعة ألا ترى
~~أنه يرث الكافر العبد المسلم وبالإرث تتجدد الإضافة في حق الوارث ولكن لا
~~يتبدل وصف المحل فلا يكون عينه اذلالا بخلاف الاسترقاق فبه تتبدل صفة المحل
~~فيصير مملوكا بعد أن كان مالكا والمملوكية إذا قوبلت بالمالكية كانت
~~المملوكية في غاية الذل والهوان وهذا غير مشروع للكافر على المسلم وكذلك
~~النكاح لان بعقد النكاح يتجدد ثبوت المملوكية في المحل وكان ينبغي أن لا
~~يثبت للمسلم على المسلمة إلا أن لضرورة الحاجة إلى قضاء الشهوة وإقامة
~~النسل أثبت الشرع ذلك للمسلم على المسلمة فيبقى في حق الكافر اذلالا فلا
~~يكون مشروعا للكافر على المسلمة ألا ترى أن ملك النكاح يبقى للكافر على
~~المسلمة لأنه ليس في ابقاء الملك تبديل صفة المحل فصار الشراء هنا في معنى
~~الاذلال بمنزلة البقاء في ملك النكاح. يوضحه ان المحلية للنكاح باعتبار صفة
~~المحل ولهذا لا يجوز للمسلم نكاح المجوسية والمرتدة والأخت من الرضاعة
~~والمسلمة ليست ms3685 بمتحللة في حق الكافر فلانعدام المحل لا ينعقد النكاح ولكن
~~يبقي لان فوات المحل عارض على شرف الزوال فيمنع ابتداء النكاح ولا يمنع
~~البقاء كالفوات بسبب العدة وكذلك القبض الذي يتم به العقد ليس فيه معنى
~~الاذلال لان ذلك يحصل بالتخلية وليس هذا نظير المحرم يشتري صيدا لان الصيد
~~في حق المحرم محرم العين قال الله تعالى وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما
~~فلم يكن مالا متقوما كالخمر في حق المسلم * ولهذا لا يجوز بيعه PageV13P122
# انه اشترى على ما ليس في ضمانه ونهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن ربح
~~ما لم يضمن وبيان ذلك أن الثمن لا يدخل في ضمانه قبل القبض فإذا عاد إليه
~~الملك الذي زل عنه بعينه وقى له بعض الثمن فهذا ربح حصل لا على ضمانه ولا
~~يوجد هذا المعنى فيما إذا اشتراه بمثل الثمن الأول أو أكثر فالربح هناك
~~يحصل للمشترى والمبيع قد دخل في ضمانه ولا كذلك فيما إذا باعه من غيره لأنه
~~لا يحصل للمشترى هناك ربح الا على ضمانه وكذلك إذا اشتراه البائع الأول من
~~المشترى الثاني لأنه لم يعد إليه الملك المستفاد من جهته لان اختلاف أسباب
~~الملك بمنزلة اختلاف أسباب الأعيان وقد قررنا هذا * وكذلك لو دخل في المبيع
~~عيب ثم اشتراه البائع بأقل من الثمن الأول لان الملك لم يعد إليه على
~~الهيئة التي خرج عن ملكه فلا يتحقق فيه ربح ما لم يضمن ولكن يجعل النقصان
~~بمقابلة الجزء والذي احتبس عند المشترى سواء كان النقصان بقدر ذلك أو دونه
~~حتى إذا كان النقصان نقصان السعر فهو غير معتبر في العقود لأنه فتور في
~~رغبات الناس فيه وليس فيه فوات جزء من العين فباعتباره لا يجوز شراؤه بأقل
~~من الثمن الأول * وكذلك لو اشتراه بجنس آخر غير جنس الثمن الأول فذلك جائز
~~لان الربح لا يظهر عند اختلاف الجنس فالفضل إنما يظهر في التقويم والبيع لا
~~يوجب ذلك بخلاف ما إذا اشتراه بجنس الثمن الأول والفضل ms3686 يظهر هناك من غير
~~تقويم * ولو كان العقد الأول بالدراهم فاشتراه بالدنانير وقيمتها أقل من
~~الثمن الأول فهو جائز في القياس وهو قول زفر لان الدراهم والدنانير جنسان
~~بدليل انه لا يجرى الربا بينهما وفي الاستحسان هذا لا يجوز وهو مذهبنا
~~لأنهما جنسان صورة وجنس واحد معنى فالمقصود منهما واحد وهو الثمنية ولهذا
~~جعلا في أغلب الاحكام كجنس واحد فباعتبار انهما جنسان صورة يصح هذا العقد
~~وباعتبار انهما جنس واحد معنى لا يجوز هذا العقد وعند اجتماع المعنى الموجب
~~للحل والموجب للحرمة يغلب الموجب للحرمة بقوله صلى الله عليه وسلم ما اجتمع
~~الحرام والحلال في شئ الا وقد غلب الحرام الحلال ولان ثبوت هذه الحرمة لا
~~حل الربا وباب الربا مبنى على الاحتياط * وكذلك لو اشتراه مملوك البائع
~~الأول عبده أو مكاتبه بأقل من الثمن الأول لان تصرف المملوك لمالكه من وجه
~~فكسب العبد لمولاه وللمولى في كسب مكاتبه حق الملك فهو كشراء البائع بنفسه
~~لمكان حقه في المقصود بالعقدين وان اشتراه ولده أو والده أو زوجته فكذلك في
~~قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله PageV13P123
# يجوز لان الاملاك بينهما متباينة فليس للولد في مال الوالد ملك ولاحق ملك
~~فهو قياس ما لو اشترى أخوه وأبو حنيفة يقول إن كل واحد منهما يجعل بمنزلة
~~صاحبه فيما يرجع إلى ملك العين ألا ترى ان شهادة أحدهما لصاحبه تجعل
~~كشهادته لنفسه فكذلك شراء ابن البائع وأبيه كشراء البائع بنفسه وهو نظير
~~الخلاف الذي سبق أن الوكيل بالبيع عند أبي حنيفة لا يبيع ممن لا تجوز
~~شهادته له كما لا يبيع من نفسه ومملوكه وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~يجوز بيعه منه كما يجوز من أخيه وغيره من القرابات * قال وان اشترى وكيل
~~البائع بأقل من الثمن الأول جاز في قول أبي حنيفة ولا يجوز في قول أبى يوسف
~~ومحمد رحمهما الله وهو بناء على ما تقدم ان المسلم إذا وكل ذميا بشراء خمر
~~له أو بيعها عند أبي حنيفة ms3687 يجوز وينزل الوكيل في ذلك منزلة العاقد لنفسه
~~فكذلك هنا الوكيل عنده كالعاقد لنفسه ثم الملك ينتقل إلى الموكل حكما فهو
~~كما لو اشتراه لنفسه ثم مات فورثه البائع منه وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله هناك يعتبر حال الموكل ويجعل عقد الوكيل له كعقده لنفسه فهنا أيضا
~~يجعل كذلك والموكل هنا بائع لا يجوز شراؤه بأقل من الثمن الأول فكذلك شراء
~~الوكيل له إلا أن أبا يوسف يسوى بين الفصلين ويقول هناك التوكيل باطل
~~والوكيل يصير في الشراء عاقدا لنفسه فهنا أيضا يصير الوكيل مشتريا لنفسه
~~شراء صحيحا ومحمد يفرق بينهما فيقول هناك الوكيل يصير مشتريا لنفسه وهنا
~~يصير مشتريا للموكل شراء فاسدا حتى يصير بقبض الوكيل مضمونا بالقيمة على
~~الموكل لان المسلم ليس من أهل العقد على الخمر حتى لو اشترى الخمر لنفسه لا
~~يملك وان قبض فكذلك توكيله بالشراء باطل اما البائع هنا فمن أهل مباشرة هذا
~~العقد حتى لو اشتراه بنفسه انعقد شراؤه فاسدا فكذلك إذا وكل غيره فيه لان
~~التوكيل بالشراء الفاسد صحيح كالتوكيل بالشراء إلى الحصاد والدياس وبعد صحة
~~الوكالة شراء الوكيل كشراء الموكل وقبض الوكيل للموكل فيصير مضمونا عليه
~~بالقيمة ولكن أبو يوسف يقول متى أمكن تصحيح العقد لا يجوز إفساده إذ لا
~~معارضة بين الفاسد والصحيح وهنا لو جعلناه مشتريا لنفسه كان الشراء صحيحا
~~ولو جعلناه مشتريا للآمر كان الشراء فاسدا فينبغي أن يجعل مشتريا لنفسه
~~شراء صحيحا وفيه شبهة على مذهب أبي حنيفة فإنه قال إن البائع أو ابنه لا
~~يشتريه لنفسه وما تحصل للبائع من الملك بشراء PageV13P124
# الوكيل فوق ما تحصل بشراء ابنه لنفسه وان جعل هذا نظير مسألة الخمر في
~~الوكالة فكذلك ينبغي أن يجعل في شراء ابن البائع ومملوك البائع فان المسلم
~~إذا كان له عبد مكاتب أو عبد مأذون كافر فاشترى خمرا جاز شراؤه * وذلك لو
~~كان له أب كافر فاشترى خمرا يجوز شراؤه فمن هذا لوجه يشكل مذهب أبي حنيفة *
~~قال الشيخ الامام الأصح عندي في ms3688 إزالة هذا الاشكال أن المنع هنا لأجل العقد
~~لا لأجل المعقود عليه بدليل ان أحد العقدين لو كان هبة كان كل واحد من
~~العقدين صحيحا وكل من له الحق في العقدين جميعا لا يجوز منه الشراء كالبائع
~~وليس للوكيل حق في العقد الأول فلهذا صح منه العقد الثاني وإن كان حكمه
~~يثبت للبائع فاما الأب والابن فلهما حق في العقدين فنزلا منزلة البائع في
~~ذلك بخلاف مسألة الخمر فهناك المنع لانعدام صفة المالية والتقوم في الخمر
~~وإنما يعتبر ذلك في حق العاقد خاصة فإذا كان العاقد كافرا صح العقد سواء
~~ثبت به حق الملك أو حقيقة الملك أو شبهة الملك لمسلم لان ذلك يثبت بطريق
~~الحكم * قال ولو كان البائع والمشترى وكيلين في البيع الأول لم يجز للبائع
~~أن يشترى بأقل من الثمن الأول قبل النقد لا من المشترى ولا من موكله لان
~~هذا المنع باعتبار العقد والعاقد لغيره في حقوق العقد بمنزلة العاقد لنفسه
~~وكذلك ليس لموكل البائع ان يشتريه من المشترى ولا من موكله لان وكيله إنما
~~باع له فهو بمنزلة بيعه بنفسه في المنع من الشراء ألا ترى أن من باع أو بيع
~~له لا يثبت له حق الاخذ بالشفعة فكذلك لا يجوز شراؤه بأقل من الثمن الأول
~~قبل النقد وهذا لان الربح لا على ضمانه الذي يحصل له * قال وإذا باع بألف
~~درهم نسيئة سنة ثم اشتراه بألف درهم بنسيئة سنتين قبل قبض الثمن لم يجز لان
~~هذا في معنى شراء ما باع بأقل مما باع فان الزيادة في الاجل تمكن نقصانا في
~~مالية الثمن ألا ترى أن أصل الاجل يمكن نقصانا في المالية حتى يكون المؤجل
~~أنقص من الحال ولهذا يثبت ربا النساء شرعا فكذلك بزيادة الاجل يزداد
~~النقصان في المالية فان زاد على الثمن درهما أو أكثر جاز لان الزائد في
~~الثمن الثاني بمقابلة النقصان المتمكن بزيادة الاجل فينعدم النقصان به معنى
~~والممتنع شراء ما باع بأقل مما باع فإذا لم يعلم أن الثمن ms3689 الثاني أقل من
~~الثمن الأول كان الشراء جائزا * قال وإذا باع الرجل طعاما بدراهم فلا بأس
~~بأن يشتري بالثمن قبل أن يقبضه من المشترى ما بدا له من العروض أو الطعام
~~يدا بيد سواء كان أكثر من طعامه أو أقل إذا لم يكن طعامه بعينه لان
~~PageV13P125
# الثمن دين لا يستحق قبضه في المجلس ويجوز الابراء عنه فيجوز الاستبدال به
~~أيضا كبدل العروض والأصل في جواز الاستبدال بالثمن حديث عبد الله بن عمر
~~رضي الله عنهما حيث سأل رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال إني أبيع الإبل
~~بالنقيع وربما أبيعه بالدراهم وآخذ مكانها دنانير فقال صلى الله عليه وسلم
~~لا بأس ان افترقتما وليس بينكما عمل * قال وإذا كان لرجل على رجل دين إلى
~~أجل وهو من ثمن مبيع فحط عنه شيئا على أن يعجل له ما بقي فلا خير فيه ولكن
~~يرد ما أخذ والمال كله إلى أجله وهو مذهب عبد الله بن عمر رضي الله عنهما
~~وكان زيد بن ثابت رضي الله عنه يجوز ذلك ولسنا نأخذ بقوله لان هذا مقابلة
~~الاجل بالدراهم ومقابلة الاجل بالدراهم ربا ألا ترى ان في الدين الحال لو
~~زاده في المال ليؤجله لم يجز فكذلك في المؤجل إذا حط عنه البعض ليعجل له ما
~~بقي والذي روى أن النبي صلى الله عليه وسلم لما أجلى بنى النضير فقالوا ان
~~لنا ديونا على الناس فقال صلى الله عليه وسلم ضعوا وتعجلوا فتأويل ذلك ضعوا
~~وتعجلوا من غير شرط أو كان ذلك قبل نزول حرمة الربا وهذا بخلاف المولى إذا
~~صالح مع مكاتبه من الألف المؤجلة على خمسمائة على أن يعجلها له فذلك يجوز
~~لان المكاتب ملكه ولا ربا بين المملوك وسيده فما فيه شبهة الربا لا يعتبر
~~بين المملوك والسيد وإن كان يعتبر حقيقة الربا بينهما حتى لا يجوز بيع
~~الدرهم بالدرهمين بينهما * يوضحه أن المولى يقصد بالكتابة الرفق بالمكاتب
~~فكذلك في حط بعض البدل مقصوده الرفق به لا مبادلة الاجل بالدراهم وكذا ms3690 لو
~~زاده في بدل الكتابة ليزيده في الاجل جاز وينعدم هذا المعنى فيما بين
~~الحرين * قال وإذا باع عبدا بنسيئة فباعه المشترى من رجل أو رهنه أو أوصى
~~له به ثم اشتراه البائع من ذلك الرجل بأقل من الثمن الأول جاز لان هذا ملك
~~متجدد ثبت للثاني بسبب جديد فهو كعين آخر يشتريه بأقل من الثمن الأول منه
~~وفرق بين الموصى له وبين الوارث فان البائع لو اشتراه من وارث المشترى بأقل
~~من الثمن الأول لا يجوز ذلك لان الوراثة خلافة وإنما ينتقل إلى الوارث
~~الملك الذي كان للمورث ولهذا يرده بالعيب ويصير مغرورا فيما اشتراه مورثه
~~ويجوز إقالة الوارث مع البائع * أما الموصى له فثبت له ملك بسبب متجدد
~~ولهذا لا يرده بالعيب ولا يقبل العقد مع بائع الموصي ولا يصير مغرورا فيما
~~اشتراه الموصي فلهذا جاز شراؤه منه بأقل من الثمن الأول وفرق بين ما إذا
~~اشتراه له وارث البائع من المشترى بعد PageV13P126
# موت البائع وبين ما إذا اشتراه البائع من وارث المشترى وأبو يوسف يسوى
~~بين الفصلين ويقول لا يجوز فيهما لان وارث البائع يقوم مقامه بعده كوارث
~~المشترى ووجه الفرق على ظاهر الرواية ان الوارث يقوم مقام المورث فيما كان
~~للمورث * وقد كان الملك في المبيع للمشترى فيخلفه وارثه فيه وما كان ملكه
~~للوارث فيخلفه وارثه في ذلك ولكن هذا ملك يحصل لوارث البائع باكتسابه وهو
~~ليس بخلف عن البائع في ذلك فيجعل شراؤه بعد موت البائع كشرائه في حياة
~~البائع * قال وان اشتراه البائع من المشترى مع عبد آخر بثمن حصته منه أقل
~~من الثمن الذي باعه لم يجز الشراء فيه كما لو اشتراه وحده بأقل من الثمن
~~الأول ويجوز في العبد الاخر بحصته لأنه لا مفسد للعقد في حصة العبد الآخر *
~~وقد بينا عذر أبي حنيفة في الخلافيات أن هذا فساد ضعيف خفى ولهذا خفى على
~~زيد بن أرقم رضي الله عنه فلا يعدو حكمه محله بخلاف ما إذا كان الفساد
~~ظاهرا بسبب الربا ms3691 أو غيره ولا يقال ينبغي ان يجعل بمقابلة ما باع مثل الثمن
~~الأول احتيالا لتصحيح العقد لان هذا الوجه غير متعين للتصحيح فإنه وان جعل
~~بمقابلة أكثر من الأول يجوز العقد أيضا ولا يقال قد جعل قبول العقد في ذلك
~~شرطا لقبول العقد في الآخر وهو شرط فاسد فينبغي أن يفسد به العقد في الثاني
~~كما هو مذهب أبي حنيفة في نظائر هذا لان قبول العقد في ذلك العبد ليس بشرط
~~فاسد. ألا ترى أن ثمنه لو كان مثل الثمن الأول أو خلاف جنس الثمن الأول كان
~~صحيحا وإنما الفساد لأجل الربح الحاصل لا على ضمانه وهذا المعنى يقتصر على
~~العبد الذي باعه ولا يتعدى إلى العقد في العبد الثاني * وان اشتراه البائع
~~مع رجل آخر جاز شراء الأجنبي في نصفه كما يجوز شراؤه في الكل إذا اشتراه
~~لنفسه واعتبار البعض بالكل اعتبار صحيح * وان كانت جارية فولدت عند المشترى
~~ثم اشتراها منه بأقل من الثمن الأول جاز ان كانت الولادة نقصتها كما لو
~~دخلها عيب آخر عند المشترى بسبب آخر ولا يجوز إن لم ينقصها لان ما دخل في
~~ملك المشتري على هيئته كما كان فإذا اشتراها البائع بأقل من الثمن الأول
~~يحصل له ربح لا على ضمانه * قال وإذ اشترى الرجل جارية فولدت عنده لأقل من
~~ستة أشهر من يوم اشتراها فادعى البائع الولد وكذبه المشتري في ذلك لم تصح
~~دعواه في القياس وهو قول زفر وصحت دعوته في الاستحسان وهو قول علمائنا
~~الثلاثة رحمهم الله PageV13P127
# وجه القياس فيه أن البائع بهذه الدعوى يسعى في نقص ما تم به فلا يقبل ذلك
~~منه كما لو زعم أنه كان أعتقها قبل البيع وكما لو جاءت بالولد لستة أشهر
~~فصاعدا وكما لو مات الولد أو أعتق المشترى الولد ثم ادعى نسبه وهذا لأنه
~~مناقض في كلامه فاقدامه على بيعها اقرار منه أنها ليست بأم ولد له فإذا زعم
~~بعد ذلك أن الولد ولده وانها أم ولد له كان مناقضا في ms3692 ذلك والدليل عليه أن
~~البائع لو ادعى نسب هذا الولد لم تصح دعواه باتفاق فلو جعل الحال بعد بيعها
~~كالحال قبله في دعوى البائع فكذلك ينبغي ان يجعل في دعوى أبيه. وجه
~~الاستحسان أنا تيقنا أن العلوق حصل في ملكه لان أدنى مدة الحبل ستة أشهر
~~فلما وضعته لأقل من ستة أشهر عرفنا أن العلوق كان حاصلا قبل البيع وحصول
~~العلوق في ملكه يثبت له حق استحقاق النسب بالدعوى وحق استلحاق النسب لا
~~يحتمل الفسخ بحقيقة النسب فلا يبطل ذلك بالبيع وإذا لم يبطل كانت دعواه بعد
~~البيع كدعواه قبله وهذا لان الشئ لا ينقضه ما هو دونه ونما ينقضه ما هو
~~مثله أو فوقه والملك الثابت للمشتري دون حق استلحاق النسب للبائع فهذا
~~يحتمل لرفع وذلك لا يحتمل فلا ينتقض به بخلاف ما إذا وضعته لستة أشهر
~~فصاعدا فانا لا نتيقن هناك بحصول العلوق في ملك البائع وثبوت حق استلحاق
~~النسب له والملك للمشترى متيقن به ولمتيقن به أقوى مما لا يتيقن فيه وبخلاف
~~ما إذا أعتق المشترى الولد لان ولاءه يثبت للمشترى بالعتق والولاء لا يحتمل
~~النقض لحق استلحاق النسب فينتقض به ما كان من حق استلحاق النسب لان هذا
~~مثله أو فوقه بخلاف ما إذا مات الولد لان حق استلحاق النسب لمنفعة الولد
~~وحاجته إلى النسب وهو بالموت قد استغنى عن ذلك وهو بخلاف ما لو ادعاه أبو
~~البائع لأنه بمجرد حصول العلوق في ملك البائع لا يثبت لابنه حق استلحاق
~~النسب الا بشرط وهو ولاية نقلها إلى نفسه ألا ترى أن حق الدعوى لا يثبت
~~للجد حال حياة الأب ويثبت له بعد موت الأب لان ولايته بعد موت الأب وهذا
~~الشرط لا يوجد فيه بعد البيع لأنها صارت مملوكة للمشترى فليس للأب ولاية
~~نقلها إلى نفسه بالدعوى فلهذا تصح دعواه ثم التناقض لا يمنع صحة استلحاق
~~النسب ألا ترى أن الملا عن إذا أكذب نفسه يثبت النسب منه وهو مناقض في ذلك
~~وهو لخفاء اثر العلوق ms3693 قد يظن في الابتداء أنها لم تعلق منه فيبيعها ثم
~~يتبين أنها علقت منه فيستدرك ذلك بدعوى النسب وحكم الحاكم باللعان وقطع
~~النسب أقوى منه في بيعه إياها فإذا PageV13P128
# جاز ابطال حكم الحاكم بدعوى النسب وإن كان هو ساعيا في نقض ما تم به فلان
~~يجوز ابطال البيع أولى * وان ادعاه المشترى أولا ثم ادعاه البائع لم تصح
~~دعوى البائع لان نسبه قد ثبت من المشتري فاستغنى به الولد عن النسب ولان
~~النسب الذي يثبت من المشترى لا يحمل النقض فهو أقوى من الولاء الثابت له
~~بالعتق * وقد بينا أن اعتبار الولاء يبطل حق الاستلحاق الثابت للبائع
~~فاعتبار النسب أولى وان ادعياه معا فإنه يثبت نسبه من البائع وتصير أم ولد
~~للبائع وينتقض البيع فيها عندنا * وقال إبراهيم النخعي يثبت نسبه من
~~المشترى لان للمشترى فيها حقية الملك وللبائع حق الملك وصاحب حقية الملك
~~يترجح في الدعوى كما لو ولدت جارية رجل فادعى الولد هو وأبوه صحة دعوى
~~المولى دون أبيه لهذا المعنى ولكنا نقول دعوى البائع سابقة معنى لأنها
~~تستند إلى وقت العلوق فان العلوق حصل في ملكه ودعوى المشترى لا تستند إلى
~~تلك الحالة لأنه يملكها بعد ذلك ولو سبق البائع بالدعوى كان النسب ثابتا
~~منه فكذلك إذا سبقت معنى بخلاف مسألة الأب لان دعوى كل واحد منهما هناك
~~تستند إلى ما تستند إليه دعوى الآخر إلا أن شرط دعوى الأب نقلها إليه ولا
~~يمكن اتحاد هذا الشرط إذا اقترنت دعوى المولى بدعواه * يوضح ما قلنا إن
~~دعوى المشترى دعوى التحرير لان العلوق لم يكن حاصلا في ملكه ودعوى التحرير
~~كالاعتاق اما دعوى البائع فدعوى استيلاء ولان العلوق كان في ملكه فيجعل هذا
~~بمنزلة ما لو ادعاه البائع وأعتقه المشترى معا فتكون دعوى البائع أولى *
~~وأما إذا ولدته لأكثر من ستة أشهر فادعياه معا فدعوى المشترى أولى لأنا لم
~~نتيقن بحصول العلوق في ملك البائع هنا ولو أنفرد بالدعوى لم يصح إذا لم
~~يصدقه المشتري فإذا اقترنت دعوى ms3694 المشترى بدعوى البائع فأولى أن لا تصح دعوى
~~البائع * قال ولو أعتق المشترى الأم ثم ادعى البائع الولد وقد جاءت به لأقل
~~من ستة أشهر فنسبه يثبت من البائع لأنه يحتاج إلى النسب فحل له بعد عتق
~~الأم ولكن لا ينقض عتق المشترى في الأم للولاء الذي لم يثبت له عليها وهو
~~مما لا يحتمل النقض وقد يجوز ان يثبت نسب الولد * وان كانت لا تثبت حق أمية
~~الولد للأم كما في ولد المغرور * وهذا بخلاف ما لو أعتق الولد فان هناك
~~دعوى البائع لا تصح في حق الأم لان الولد هو المقصود والأم تبع فإذا لم
~~يمكن تصحيح دعواه فيما هو الأصل لا يشتغل بتصحيحه في البيع * فأما حق الأم
~~في الاستيلاد فبيع PageV13P129
# وتعذر ثبوت الحكم في البيع لا يمنع ثبوت الحكم في الأصل فلهذا يثبت نسب
~~الولد منه ويقسم الثمن على قيمتها وقيمة ولدها فيرد البائع حصة الابن من
~~الثمن وإنما كان لهذا الولد حصة من الثمن وان انفصل بعد القبض لأنه صار
~~مقصودا بنقض العقد فيه فيكون بمنزلة الولد المقصود بالقبض فيكون له حصة من
~~الثمن ولذلك لو كانت ولدت قبل أن يبيعها ثم ادعى النسب بعد ما باعها فهذا
~~وما سبق سواء * ولو اشتراها ثم باعها ثم ادعى المشترى الأول نسب الولد لم
~~تصح دعواه لان أصل العلوق لم يكن في ملكه فدعواه فيه كدعوى التحرير ولا
~~يعمل بعد زوال الملك ولو ادعاه البائع الأول صحت دعواه لان العلوق كان في
~~ملكه والبيع الثاني في احتمال النقض كالأول فباعتبار الدعوى ينقض العقدان
~~جميعا * ولو ولدت عنده ولدين في بطن واحد ثم باع أحدهما وأعتقه المشترى ثم
~~ادعى البائع الولد الذي عنده ثبت نسبهما منه لحاجتهما إلى النسب وبقي أحد
~~الولدين في ملكه على حاله ثم ينتقض عتق المشترى في الولد الآخر حكما لأنهما
~~توأم خلقا من ماء واحد فمن ضرورة حرية الأصل لأحدهما حرية الأصل للآخر ومن
~~ضرورة ثبوت حرية الأصل فيه انتقاض العتق والولاء الثابت ms3695 للمشترى بخلاف ما
~~سبق فيما إذا أعتق المشترى الأم لأنه ليس من ضرورة ثبوت النسب وحرية الأصل
~~للولد انتقاض عتق المشترى في الأم * يوضحه ان هناك لو نقض عتق المشترى عادت
~~أم ولد للبائع فيطؤها بالملك بعد ما حكم بحريتها وذلك لا يجوز اما هنا لو
~~نقضنا عتق المشترى في الولد أثبتنا فيه ما هو أقوى وهو حرية الأصل فهذا هو
~~الفرق بينهما والله أعلم.
# (باب بيوع أهل الذمة) قال وإذا اشترى الذمي مملوكا مسلما صغيرا أو كبيرا
~~ذكرا أو أنثى من مسلم أو ذمي جاز شراؤه في قول علمائنا الثلاثة رحمهم الله
~~* وقال الشافعي لا يجوز شراؤه لقول الله تعالى ولن يجعل الله للكافرين على
~~المؤمنين سبيلا وفي اثبات الملك للكافر على المسلم سبب يكسبه اثبات أقوى
~~السبيل له عليه. والمعنى فيه أن الكافر لا يقر على تحصيل مقصود هذا العقد
~~لحرمة الاسلام فلا يصح استدامته كنكاح المسلمة وبيان الوصف أن المقصود
~~استدامة الملك ولهذا لا يصح البيع الا مؤبدا وهو ممنوع من استدامة الملك
~~على المسلم لأنه يجبر PageV13P130
# على بيعه فإذا لم يصح منه استدامة الملك على المسلم لا يصح مباشرة سبب
~~الملك الدليل عليه أن اسلام المملوك مع كفر المالك يمنع استدامة الملك إذا
~~طرأ فيمتنع ثبوت الملك إذا اقترن بالسبب كما في النكاح * وهذا لان الكافر
~~ممنوع من استذلال المسلم وفي اثبات الملك له عليه استذلال المسلم ولهذا لا
~~يسترق الكافر المسلم فكذلك لا يشتريه لان الثابت بالشراء له ملك متجدد
~~بتجدد سببه * ولهذا لا يرد بالعيب على بائعه فيكون هذا في المعنى
~~كالاسترقاق * بخلاف الإرث فإنه يبقى للوارث الملك الذي كان للمورث * ولهذا
~~يرث المسلم الخمر ولا يملك الخمر بالشراء * وبخلاف البيع لأنه بالبيع يزول
~~ملكه وذله على المسلم واكتساب سبب إزالة الذل غير ممنوع منه نما الممنوع
~~منه اكتساب سبب الذل * وهذا النهى لمعنى في المنهى عنه فيكون مفسدا للعقد
~~ألا ترى أن الكافر يطلق امرأته المسلمة ولا يصح عقد النكاح من الكافر على ms3696
~~المسلمة * وهذا بخلاف الولد يشترى والده يجوز وإن كان الولد ممنوعا عن
~~اذلال والده لان بالشراء هناك تتم علة العتق فيتخلص به عن ذل الرق والأمور
~~بعواقبها فباعتبار المآل يصير هذا الشراء اكراما لا اذلالا ولهذا قلنا
~~الابن الكافر إذا اشترى أباه المسلم يجوز وكذلك إذا قال الكافر لمسلم أعتق
~~عبدك هذا على ألف درهم يجوز ويتملكه الكافر ثم يعتق عليه وهو نظير الفصد
~~فهو جرح لا يجوز الاقدام عليه من غير حاجة وعند الحاجة يكون دواء والذي
~~يحقق ما قلنا إنه بالشراء يتمكن من قبضه وفي اثبات اليد للكافر على المسلم
~~على وجه يستفيد به ملك التصرف معنى الذل ولا يوجد ذلك في حق من يعتق عليه
~~وان قلتم انه يمتنع من قبضه فيقول ما لا يتأتى فيه القبض بحكم الشراء لا
~~يجوز شراؤه كالعبد الآبق وهذا لان فوات القبض إذا طرأ بهلاك المعقود عليه
~~قبل التسليم كان مبطلا للعقد فإذا اقترن بالعقد منع انعقاد العقد والدليل
~~عليه المحرم إذا اشترى طيبا لا يملكه لأنه ممنوع من اثبات اليد عليه وكذا
~~على الصيد لاحرامه فلا يملكه بالشراء كما لا يملكه بالاصطياد فكذلك الكافر
~~في العبد المسلم. وحجتنا في ذلك العمومات المجوزة للبيع من الكتاب والسنة.
~~والمعنى فيه أن الكافر يملك بيع عبده المسلم فيملك شراءه كالمسلم * وهذا
~~لان صحة التصرف باعتبار أهلية التصرف وكون المحل قابلا للتصرف وما يصير به
~~أهلا للتصرف يستوى فيه الكافر والمسلم * وإنما يكون المحل محلا للتصرف
~~لكونه مالا متقوما والعبد المسلم مال متقوم في حق المسلم والكافر جميعا
~~PageV13P131
# حال المشتري مع البائع عند الفسخ كحال البائع معه عند العقد وقد كان
~~للبائع على المشتري كر في ذمته يعطيه المشتري من أي موضع شاء فكذلك البائع
~~يفعله عند الفسخ * وكل ما يكال أو يوزن أو يعد في هذا الحكم سواء لما قلنا
~~* قال ولو اشترى جارية بثوب ليس عنده لم يجز لان الثياب لا تثبت دينا في
~~الذمة الا موصوفة ومؤجلة ولم يوجد ذلك وإن ms3697 كان الثوب بعينه فوجد بالجارية
~~عيبا وقد استهلك البائع الثوب ردها وأخذ قيمة الثوب لان الثوب ليس من ذوات
~~الأمثال وقد لزمه رد عينه حين رد عليه الجارية فإذا تعذر رده بالاستهلاك
~~يلزمه قيمته كما في المغصوب * وإذا باع رجل شيئا بنقد أو بنسيئة فلم يستوف
~~ثمنه حتى اشتراه بمثل ذلك الثمن أو أكثر منه جاز وان اشتراه بأقل من ذلك
~~الثمن لم يجز ذلك في قول علمائنا رحمهم الله استحسانا وفي القياس يجوز ذلك
~~وهو قول الشافعي لان ملك المشتري قد تأكد في المبيع بالقبض فيصح بيعه بعد
~~ذلك بأي مقدار من الثمن باعه كما لو باعه من غير البائع ألا ترى أنه لو
~~وهبه من البائع جاز ذلك فكذلك إذا باعه منه بثمن يسير ولأنه لو باعه من
~~انسان آخر ثم باعه ذلك الرجل من البائع الأول بأقل من الثمن الأول جاز
~~فكذلك إذا باعه المشترى منه الا انا استحسنا لحديث عائشة رضي الله عنها فان
~~امرأة دخلت عليها وقالت انى بعت من زيد بن أرقم جارية لي بثمانمائة درهم
~~إلى العطاء ثم اشتريتها منه بستمائة درهم قبل محل الاجل فقالت عائشة رضي
~~الله عنها بئسما ما شريت وبئسما اشتريت الغى زيد بن أرقم أن الله تعالى
~~أبطل حجه وجهاده مع رسول الله صلى الله عليه وسلم إن لم يتب فأتاها زيد بن
~~أرقم معتذرا فتلت قوله تعالى فمن جاءه. موعظة من ربه فانتهى فله ما سلف
~~فهذا دليل على أن فساد هذا العقد كان معروفا بينهم وانها سمعته من رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم لان أجزية الجرائم لا تعرف بالرأي وقد جعلت جزاءه
~~على مباشرة هذا العقد بطلان الحج والجهاد فعرفنا أن ذلك كالمسموع من رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم واعتذار زيد رضي الله عنه إليها دليل على ذلك لان
~~في المجتهدات كان يخالف بعضهم بعضا وما كان يعتذر أحدهم إلى صاحبه فيها ولا
~~يجوز أن يقال إنما ألحقت الوعيد به للأجل إلى العطاء فان ms3698 مذهب عائشة رضي
~~الله عنها جواز البيع إلى العطاء وقد كرهت العقد الثاني بقولها بئسما
~~اشتريت وليس فيه هذا المعنى عرفنا أنها إنما كرهت لما قلنا وإنما كرهت
~~العقد الأول لأنهما يطرقان به إلى الثاني والمعنى فيه PageV13P132
# عندنا فكذلك شراؤه فإنما بطل ذلك التصرف لانعدام المحل بخلاف ما نحن فيه
~~ولسنا نقول بأنه لا يقر على مقصود هذا العقد بل يقر على مقصوده إذا أسلم ثم
~~موجب الشراء اثبات الملك * فاما استدامة الملك فليس من موجبات العقد ولا
~~يمنع صحة الشراء لكونه ممنوعا من استدامة الملك فيه كالمسلم يشترى عبدا
~~مرتدا فيصح شراؤه وإن كان ممنوعا من استدامة الملك فيه وعند التأمل في
~~تصحيح هذا الشراء إظهار ذل الكافر دون المسلم لان العبد المسلم يتسلط به
~~على الكافر فيخاصمه ويجره إلى باب القاضي ويجبره على بيعه شاء أو أبى ولهذا
~~يتبين ان هذا النوع من التصرف لم يدخل تحت قوله ولن يجعل الله للكافرين على
~~المؤمنين سبيلا مع أن المراد بالآية أحكام الآخرة بدليل قوله تعالى فالله
~~يحكم بينكم يوم القيامة وعلى هذا الخلاف الكافر إذا اشترى مصحفا لا يصح
~~الشراء عند الشافعي لأنه يستخف به فيرجع ذلك إلى اذلال المسلمين وعندنا يصح
~~شراؤه لأنه ليس في عين الشراء من اذلال المسلمين شئ وكلامنا في هذا الفصل
~~أظهر فالكافر لا يستخف بالمصحف لأنه يعتقد انه كلام فصيح وحكمه بالغة وان
~~كأن لا يعتقد انه كلام الله عز وجل فلا يستخف به ثم يجبر على بيع العبد من
~~المسلمين لأنه لو ترك في ملكه استخدمه قهرا بملك اليمين وفيه ذل فيجبر على
~~إزالة هذا الذل وذلك ببيعه من المسلمين ولا يترك ليبيعه من كافر آخر وإن
~~كان لو باعه جاز ولكن المقصود لا يحصل به فلا يمكن منه وكذلك يجبر على بيع
~~المصحف لأنه لا يعظمه كما يجب تعظيمه * وإذا ترك في ملكه يمسه وهو نجس وقال
~~الله تعالى إنما المشركون نجس وقال الله تعالى في القرآن لا يمسه الا
~~المطهرون ms3699 * فلهذا يجبر على بيعه من المسلمين وكذلك أن أسلم مملوك الذمي
~~فإنه يجبر على بيعه من المسلمين وذلك بعد أن يعرض عليه الاسلام فلعله يسلم
~~فيترك العبد في ملكه فان أبى ذلك أجبر على بيعه كالكافر إذا أسلمت امرأته
~~يعرض عليه الاسلام فان أبى فرق بينهما إلا أن ملك النكاح ليس بمال متقوم
~~فيجوز ازالته مجانا عند إباية الاسلام وملك اليمين مال متقوم محترم بعقد
~~الذمة فلا يجوز ابطاله عليه بالعتق مجانا ولا بد من إزالة ملكه عن المسلم
~~فيجبر على بيعه بقيمته ليستوفى المالية ويحصل المقصود وإن كان للذمي عبد
~~وامرأة له أمة قد ولدت منه فأسلم العبد وولده منها صغير فإنه يجبر على بيع
~~العبد وولده لان الولد الصغير يصير مسلما باسلام أبيه فيجبر على بيعه * وإن
~~كان ذلك PageV13P133
# تفريقا بينه وبين أمه لان هذا تفريق بحق وجب فيه فهو كما لو جنى الابن
~~الصغير جناية فدفع بها أو لزمه دين فبيع فيه يجوز ذلك * وإن كان فيه تفريق
~~بين الولد والأم ولكن لما كان بحق لزم ذلك في الولد خاصة واستقام ذلك فهذا
~~مثله * وعن أبي يوسف أن في كل موضع يجب بيع الولد تباع الأم معه لأنه لا
~~ضرورة في التفريق بينهما إذا كان كل واحد منهما محلا للبيع * قال وإذا أسلم
~~العبد وهو بين مسلم وكافر أجبر الكافر على بيع حصته منه اعتبارا للبعض
~~بالكل وان أسلم عبد الذمي فكاتبه جازت الكتابة لان ملكه فيه باق بعد اسلامه
~~ونفوذ عقد الكتابة منه باعتبار ملكه ثم ما هو المقصود يحصل بالكتابة في
~~الحال وهو إزالة ذله منه لأنه يصير بمنزلة الحر في حق اليد والمكاسب ولا
~~يبقى له ولاية الاستخدام عليه قهرا بملك اليمين وربما يؤدي بدل الكتابة
~~فيعتق ويتم المقصود به فان عجز أجبر على بيعه لان الكتابة انفسخت حين تحقق
~~عجزه فظهر الحكم الذي كان قبل الكتابة وهو الاجبار على البيع * وإن لم
~~يكاتبه ولكنه رهنه عند مسلم أو كافر أجبر المولى على بيعه ms3700 لان المقصود بعقد
~~الرهن لم يحصل فالراهن يستخدم المرهون بإذن المرتهن والمرتهن باذن الراهن
~~ثم بعد الرهن هو محل للبيع فيبقى فيه حكمه وهو الاجبار على البيع * فاما
~~بعد الكتابة فلا يكون محلا للبيع ما بقيت الكتابة وإذا بيع المرهون فيكون
~~ثمنه رهنا مكانه لان عقد الرهن قد صح باعتبار ملكه في المحل فيتحول حكمه
~~إلى بدله كما إذا قبل المرهون وأخذ المرتهن قيمته وكذلك لو آجره من مسلم أو
~~كافر فالمقصود وهو إزالة اليد عن المسلم لا يحصل بالإجارة بل يتحقق فيه
~~معنى الاذلال ويبقى هو محلا للبيع بعد الإجارة فيجبر على بيعه ثم تبطل به
~~الإجارة بخلاف الرهن * ألا ترى ان المؤجر إذا باع المؤاجر برضا المستأجر
~~بطلت الإجارة والراهن إذا باع المرهون برضا المرتهن كان الثمن رهنا * ولو
~~كان رهنه أو أجره وهو كافر ثم أسلم في يد المرتهن أو لمستأجر أجبرته على
~~بيعه ولم أتركه يكون في ملك الكافر وهو مسلم كما بينا أن الاذلال هنا يتقرر
~~إذا ترك في ملكه فيجب ازالته بالاجبار على بيعه * وان كانت جارية فدبرها أو
~~استولدها قبل الاسلام أو بعده جعلت عليها ان تسعى في قيمتها لان بيعها
~~متعذر لما يقر فيها من حق العتق فيجب اخراجها عن ملك الكافر بالاستسعاء في
~~قيمتها وهي بمنزلة المكاتبة ما دامت تسعى وعند زفر هي حرة والسعاية دين
~~عليها وعند الشافعي يجبر PageV13P134
# على بيع المدبرة وأم الولد بخارج وقد تقدم بيان هذا في كتاب العتاق *
~~وإذا باع الكافر عبدا على أنه بالخيار ثلاثة أيام ثم أسلم العبد فهو على
~~خياره لان اسلامه لا يمنع ابتداء البيع ولا يمنع بقاءه بطريق الأولى * فان
~~نقض البيع أجبر على بيعه لان الأول صار كأن لم يكن * وان أمضاه لكافر مثله
~~أجزأه وأجبر ذلك الكافر على بيعه كما لو باعه منه ابتداء بعد ما أسلم العبد
~~وكذلك أن كان الخيار للمشترى فان فسخ العقد أجبر على بيعه إذا كان كافرا
~~وان أمضى العقد والمشترى مسلم فهو سالم ms3701 له * قال وإذا اشترى الكافر عبدا
~~مسلما شراء فاسدا وقبضه فإنه يجبر على رده على البائع سواء كان البائع
~~مسلما أو كافرا ثم يجبر البائع على بيعه إن كان كافرا لان فسخ البيع الفاسد
~~مستحق شرعا ولا يفوت به ما يثبت من الحق للعبد باسلامه فان البائع يجبر على
~~بيعه إذا كان كافرا ومع امكان استيفاء الحقين لا يجوز ترك أحدهما فإن كان
~~البائع غائبا فرفع العبد المشترى إلى القاضي أجبره على البيع إن كان شراء
~~يجوز في مثله البيع منه لأنه مالك له وقد تعذر فسخ العقد الفاسد لغيبة
~~البائع ولا يجوز أن يترك المسلم في ملك الكافر فيجبر على بيعه * وهذا لان
~~في التأخير إلى أن يحضر البائع اضرارا بالعبد وابقاء له في ذل الكافر وذلك
~~ممتنع في الشرع. وإن كان شراء لا يجوز في مثله البيع فهو غير مالك له ولا
~~يمكن اجباره على بيعه ولكنه ملك الغير. مضمون في يده أو أمانة بمنزلة
~~المغصوب أو الوديعة * مسلم اشترى عبدا مسلما من كافر شراء فاسدا أجبرته على
~~رده على الكافر لفساد العقد ثم يجبر الكافر على بيعه لان استيفاء الحقين
~~ممكن وإن كان الكافر غائبا فهو على حاله عند المسلم لأنه ليس في ابقاء
~~المسلم في ملك المسلم معنى الاذلال ولو أن مسلما وهب عبدا مسلما لكافر أو
~~تصدق به عليه جاز وأجبر الكافر على بيعه كما لو ملكه بسبب آخر. ولو أراد
~~المسلم أن يرجع في هبته كان له ذلك ما لم يبعه الكافر أو بعوض المسلم منه
~~والكافر في حكم الهبة بمنزلة المسلم وكذلك لو كان الكافر هو الواهب للعبد
~~المسلم من المسلم ثم رجع في هبته كان له ذلك لان حقه في الرجوع كان ثابتا
~~ما لم يصل إليه العوض فلا يبطل باسلام العبد ولكن إذا رجع فيه أجبر على
~~بيعه * وإذا أسلم عبد النصراني فأجبره القاضي على بيعه فباعه ثم استحقه
~~نصراني آخر ببينة مسلمين وقد أعتقه المشترى فان عتقه باطل لان بالاستحقاق ms3702
~~قد ظهر أن المشترى لم يملك وان عتقه لم ينفذ لان بائعه لم يكن مالكا فيأخذه
~~المستحق ويجبر على بيعه ولا يقال ينبغي أن ينفذ PageV13P135
# البيع باجبار القاضي عليه في حق المستحق إذا كان نصرانيا لان القاضي إنما
~~أجبر عليه المالك الظاهر له حين أبى أن يسلم فلا يتعدى ذلك إلى المستحق
~~لأنه لم يكن ظاهرا يومئذ ولعله يسلم لو عرض عليه الاسلام * ولو أن نصرانية
~~تحت مسلم لها مملوك مسلم فأجبرت على بيعه فباعته من زوجها واشتراه زوجها
~~لولد له صغير فذلك جائز لان المقصود قد حصل وهو إزالة ذل الكافر عن المسلم
~~بخروجه من ملكها * قال ولو أن يتامى من النصارى أسلم عبد لهم أجبروا على
~~بيعه لتقرر السبب وهو ملك الكافر في العبد المسلم فإن كان لهم وصي باعه
~~الوصي لأنه قائم مقامهم في البيع الذي ليس بمستحق ففي البيع المستحق أولى *
~~وإن لم يكن لهم وصي جعل القاضي لهم وصيا فباعه لهم لأنه إذا جاز للقاضي نصب
~~الوصي نظرا منه لليتامى فلان يجوز ذلك منه نظرا لليتامى ومراعاة لحرمة
~~الاسلام أولى * قال وإذا كان للمسلم عبد نصراني تاجر فاشترى عبدا نصرانيا
~~فأسلم ولا دين على العبد التاجر لم أجبره على بيعه لان كسب العبد الذي لا
~~دين عليه مملوك لمولاه وهو مسلم وإن كان عليه دين أجبرته على بيعه لان
~~المولى لا يملك من كسبه ما لم يقض عنه الدين كالأجنبي والعبد هو المستبد
~~بالتصرف وهو نصراني فيجبر على بيعه كمكاتب نصراني لمسلم أسلم عبده * قال
~~وإذا اشترى النصراني عبدا مسلما فوجد به عيبا فقال أرده تركته حتى يرده
~~لأنه يستوفى بالرد حقه ويدفع به الضرر عن نفسه وأكثر ما فيه أن يكون رده
~~إياه بمنزلة البيع منه وذلك صحيح * وان وكل وكيلا يخاصم عنه في العيب جاز
~~حتى يبلغ اليمين بالله ما رأي ولا رضى فإذا بلغ ذلك لم يستطع رده حتى يحضر
~~الموكل فيحلف وفي هذا الحكم يستوى الكافر والمسلم ثم في ظاهر الرواية ms3703
~~القاضي يحلف المشترى بهذه الصفة ما رأى ولا رضى طلب البائع ذلك أو لم يطلب
~~* ومن أصحابنا رحمهم الله من يقول لا يحلف الا بطلب البائع لأنه نصب لفصل
~~الخصومة لا لانشائها ولكنا نقول هو مأمور بان يصون قضاءه عن أسباب الخطأ
~~وليس كل خصم يهتدى إلى ذلك ليسأل أو يتجاسر على ذلك مع حشمة القاضي فيحتاط
~~القاضي بذلك ويحلفه بالله ما رأى العيب ولا رضى به * وفي موضع آخر قال ولا
~~عرضه على بيع ثم يقضى بالرد فان أقر الوكيل عند القاضي أن المشترى قد رضى
~~بالعيب جاز ذلك على المشترى وان وكل البائع وكيلا بالخصومة فاقرار وكيله
~~عليه جائز في مجلس القاضي لأنه قائم مقام الموكل في جواب الخصم PageV13P136
# ولا يحلف لوكيل لان النيابة في اليمين لا تجزئ ولكن يحضر الموكل فيحلف
~~بالله لقد باعه وما هذا به وقد قررنا هذا في كتاب العيوب * قال ولا يجوز
~~بين أهل الذمة شئ من بيوع الصرف والسلم وغيرهما الا ما يجوز بين أهل
~~الاسلام ما خلا الخمر والخنزير فانى أجيز ذلك بينهم وأستحسن ذلك لأنهما
~~أموال متقومة في حقهم والأثر الذي جاء فيه عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه
~~حيث قال ولو هم بيعها وخذوا العشر من أثمانها وقد تقدم بيان هذا الفصل في
~~كتاب الغصب وأوضحنا الفرق بين الربا والتصرف في الخمر والخنزير باعتبار أن
~~ذلك مستثنى من عقد الذمة ونذكر هنا حرفا آخر للفرق بينهما فنقول لما بقي
~~الخمر والخنزير مالا متقوما في حقهم فلو لم نجز تصرفهم فيهما بالبيع
~~والشراء لم تظهر فائدة المالية والتقوم فيكون اضرارا بهم ولو منعناهم عن
~~عقود الربا لأدى ذلك إلى ابطال فائدة المالية والتقوم لأنهم قد لا يتمكنون
~~من التصرف في ذلك المحل الا بطريق الربا * قال ولا يحل للمسلم بيع الخمر
~~ولا أكل ثمنها بلغنا ذلك عن رسول الله صلى الله عليه وسلم وفيه حديثان *
~~أحدهما قوله صلى الله عليه وسلم لعن الله في الخمر عشرة وذكر في الجملة ms3704
~~بائعها * والثاني قوله صلى الله عليه وسلم ان الذي حرم شربها حرم بيعها
~~وأكل ثمنها * وفي حديث آخر قال صلى الله عليه وسلم لعن الله اليهود حرمت
~~عليهم الشحوم فجملوها وباعوها وأكلوا ثمنها وان الله تعالى إذا حرم شيئا
~~حرم بيعه وأكل ثمنه وبهذه الآثار تبين ان الخمر ليست بمال متقوم في حق
~~المسلم فلا يجوز بيعه إياها * قال وإذا اشترى المسلم عصيرا فلم يقبضه حتى
~~صار خمرا فالبيع فاسد لأنه تعذر قبضه بعد التخمر وبالقبض يتأكد الملك
~~المستفاد بالعقد ويستفاد بملك التصرف وكما لا يجوز ابتداء العقد على الخمر
~~من المسلم فكذلك لا يجوز قبض الخمر بحكم العقد فان صارت خلا قبل أن يترافعا
~~إلى السلطان فالمشتري بالخيار ان شاء أخذه وان شاء تركه وهذا قول أبي حنيفة
~~وأبى يوسف رحمهما الله أما عند محمد فالبيع باطل هكذا ذكر الكرخي لأن العقد
~~فسد بالتخمر فلا يمكن تصحيحه على الخل الا بالاستقبال وهذا لان التخمر قبل
~~القبض كالموجود عند العقد * ولو اشترى المسلم خمرا فتخللت لا يصح العقد *
~~وجه قولهما ان أصل العقد كان صحيحا ثم بالتخمر فات القبض المستحق بالعقد
~~العارض على شرف الزوال وهو انعدام المالية والتقوم فإذا زال صار كأن لم يكن
~~كما لو أبق المبيع قبل القبض ثم عاد من إباقه إلا أن المشترى هنا مخير
~~لتغيير صفة المبيع وهو في ضمان البائع ولهذا لو PageV13P137
# خاصمه فيها قبل أن يصير خلا فأبطل القاضي البيع ثم صارت خلا بعد ذلك لم
~~يكن له عليها سبيل لأن العقد انفسخ بقضاء القاضي كما في الإباق إذا عاد بعد
~~ما فسخ القاضي البيع بينهما . وبه فارق ما لو كانت خمرا في الابتداء فان
~~هناك البيع ما انعقد صحيحا * ألا ترى أنه لو باع العبد وهو آبق ثم رجع من
~~إباقه لم يصح البيع * وعلى هذا النصراني لو اشترى من نصراني خمرا ثم صارت
~~خلا ثم أسلما فالمشتري بالخيار ان شاء أخذ وان شاء ترك لتغير صفة المبيع
~~وان أسلما ثم ms3705 صارت خلا فهو على هذا الخلاف الذي ذكرنا ثم ذكر مسألة اقراض
~~النصراني نصرانيا خمرا وقد تقدم بيان ذلك في كتاب الغصب * قال وإذا اشترى
~~النصراني من النصراني خمرا أو خنزيرا على أنه بالخيار ثلاثة أيام ثم أسلم
~~المشترى قبل أن يختار وقد قبض كان البيع باطلا في قول أبي حنيفة ويتم البيع
~~في قول صاحبيه بناء على اختلافهما في وقوع الملك للمشترى مع اشتراط الخيار
~~وقد تقدم بيانه بفصوله. ولو كان الخيار للبائع فأسلما أو أسلم البائع بطل
~~البيع لان خيار البائع يمنع خروج المبيع عن ملكه فلا يمكن من اخراجه عن
~~ملكه بالإجازة بعد اسلامه وان أسلم المشترى وقد قبض ما اشترى لم يفسد البيع
~~لان البيع قد تم من قبله والبائع على خياره فان أجاز البيع ملك المشتري
~~الخمر حكما من غير عقد باشره بعد اسلامه واسلامه لا يمنعه من ذلك * وإذا
~~ارتهن نصراني من نصراني خمرا بدين له عليه فأسلم المرتهن بطل الرهن لان
~~المقصود بالرهن الاستيفاء ولا يتم ذلك الا بهلاك الرهن فالاسلام الطارئ بعد
~~العقد قبل حصول المقصود يجعل بمنزلة المقترن بالعقد فإن كان المرتهن هو
~~الذي أسلم بقي مضمونا عليه حتى إذا هلك هلك على الراهن لان خمر الكافر يجوز
~~أن تكون مضمونة على المسلم بالغصب فكذلك بالقبض بحكم الرهن فإن كان الراهن
~~هو الذي أسلم ثم هلك الرهن لم ينتقص من حق المرتهن شئ لان خمر المسلم لا
~~تكون مضمونة على الذمي بالغصب فكذلك بالقبض بحكم الرهن وهذا لانعدام
~~المالية والتقوم في حق المالك هنا بخلاف الأول * قال وإذا وكل المسلم
~~نصرانيا ببيع الخمر فباعها جاز في قول أبي حنيفة لان العاقد نصراني ولم يجز
~~في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله لان من وقع له العقد مسلم وقد تقدم
~~بيان هذا الفصل * وإذا كان للذمي عبدان أخوان لم أكره له أن يفرق بينهما في
~~البيع لان ما فيه من الشرك أعظم من التفريق يعنى أن المنع من التفريق لحق
~~الشرع والكفار ms3706 لا يخاطبون من حقوق الشرع بما هو أعظم من كراهة التفريق نحو
~~العبادات فكذلك لا يظهر في حقهم حكم كراهة التفريق PageV13P138
# في البيع والله أعلم.
# (باب بيوع ذوي الأرحام) قال ليس ينبغي للرجل أن يفرق بين الجارية وولدها
~~في البيع ولا في الهبة ولا في الصدقة ولا في الوصية إذا كان صغيرا لما روي
~~أن زيد بن حارثة رضي الله عنه قدم بسبايا فخرج رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يتصفحهم فرأى جارية والهة فسأل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن شأنها
~~فقال زيد رضي الله عنه احتجنا إلى نفقة فبعنا ولدها فقال صلى الله عليه
~~وسلم أدرك أدرك لا توله والدة بولدها * وقال النبي صلى الله عليه وسلم من
~~فرق بين والدة وولدها فرق الله تعالى بينه وبين الجنة وفي رواية فرق الله
~~تعالى بينه وبين أحبته يوم القيامة وكذلك كل ذي رحم محرم * والحاصل انه إذا
~~اجتمع في ملكه شخصان بينهما قرابة محرمة للنكاح وهما صغيران أو أحدهما صغير
~~فليس له ان يفرق بينهما في الاخراج عن ملكه بالبيع عندنا وقال الشافعي في
~~الوالدين والمولودين كذلك وفيما سوى ذلك لا بأس بالتفريق بناء على مذهبه في
~~عتق أحدهما على الآخر عند دخوله في ملكه. وحجتنا في ذلك ما روي أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وهب لعلى كرم الله وجه أخوين صغيرين ثم لقيه بعد
~~ذلك فقال ما فعل الغلامان فقال بعت أحدهما فقال أدرك أدرك. والمعنى فيه أن
~~الصغير يستأنس بالكبير والكبير يشفق على الصغير ويقوم بحوائجه ففي التفريق
~~بينهما ايحاشهما وترك الترحم عليهما وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم من
~~لم يرحم صغيرنا ولم يوقر كبيرنا فليس منا والكافر والمسلم في ذلك سواء
~~لاستوائهما في الشفقة التي تنبنى على القرابة ثم تمتد هذه الكراهة إلى
~~البلوغ عندنا وقال الشافعي إلى أن يستغنى الصغير عن الكبير في التربية.
~~واعتمادنا في ذلك ما ذكره الدارقطني في مسنده بالاسناد عن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ms3707 أنه قال لا تجمعوا عليهم بين السبي والتفريق ما لم يبلغ
~~الغلام وتحض الجارية وقد قال بعض مشايخنا رحمهم الله إذا راهق الصغير ورضيا
~~ان يفرق بينهما فلا بأس بالتفريق بينهما لان كل واحد منهما من أهل النظر
~~لنفسه وربما يريان مصلحة في ذلك فلا بأس بالتفريق عند ذلك برضاهما فأما بعد
~~البلوغ فلا بأس بالتفريق بينهما لان كل واحد منهما يقوم بحوائجه وربما لا
~~يستأنس بعضهم ببعض بل يستوحش بعضهم من بعض إذا اجتمعوا في ملك رجل واحد حتى
~~يؤدي إلى قطيعة الرحم ولهذا حرم PageV13P139
# الجمع بين الأختين نكاحا ولو كان مملوك لرجل وولده الصغير مملوك لابن
~~الرجل وهو صغير في حجره كان له ان يفرق بينهما بالبيع لأنهما ما اجتمعا في
~~ملك رجل واحد والأب في التصرف في ملك ولده قائم مقام الولد لو كان بالغا
~~وكذلك أن كان كل واحد منهما لولد من أولاده * ولو اشتراهما جميعا لنفسه
~~فوجد بأحدهما عيبا كان له ان يرده ويمسك الباقي وعن أبي يوسف قال يردهما أو
~~يمسكهما لان في معنى كراهة التفريق بينهما أنها كشخص واحد وقاس بما لو
~~اشترى مصراعي باب فوجد بأحدهما عيب كان له أن يردهما أو يمسكهما. وجه ظاهر
~~الرواية ان المثبت لحق الرد له هو العيب وهو مقصور على المعيب حقيقة وحكما
~~ولا يتمكن من رد الآخر بعد تمام الصفقة ثم هذا تفريق بحق مستحق في أحدهما
~~فيجوز كالدفع بالجناية والبيع بالدين ولو كان له من كل واحد منهما شقص لم
~~أكره له ان يبيع شقصه من أحدهما دون الآخر لأنهما ما اجتمعا في ملكه وكراهة
~~التفريق بناء على اجتماعهما في ملكه * ولو كانا مملوكين له فباع أحدهما دون
~~الآخر كان مسيئا والبيع جائز في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله. وقال أبو
~~يوسف أستحسن ابطال البيع في الوالدين والمولودين ولا أبطله في الأخوين وهو
~~قول الشافعي * وروي الحسن عن أبي يوسف رحمهما الله ان البيع في جميع ذلك
~~باطل لما روينا أن النبي صلى ms3708 الله عليه وسلم قال لعلي رضي الله عنه أدرك
~~أدرك وقال صلى الله عليه وسلم ذلك لزيد بن حارثة رضي الله عنه وإنما يتمكن
~~من الادراك بالاسترداد لفساد البيع ففي احدى الروايتين فيهما جميعا قال
~~البيع فاسد * وفي الرواية الأخرى فرق لقوة الولادة وضعف القرابة المتجردة
~~عن الولادة * وحمل قوله صلى الله عليه وسلم لعلي بن أبي طالب رضي الله عنه
~~أدرك أدرك علي طلب الإقالة أو بيع الاخر ممن باع منه أحدهما وهو تأويل
~~الحديثين عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله والقياس لهما فان النهى عن بيع
~~أحدهما لمعنى في غير البيع غير متصل بالبيع وهو الوحشة وذلك ليس من البيع
~~في شئ والنهى متى كان لمعنى في غير المنهى عنه لا يفسد البيع كالنهي عن
~~البيع وقت النداء * قال ولا بأس بأن يكاتب أحدهما دون الآخر لان عقد
~~الكتابة مآله العتق فهو كالاعتاق ولا بأس بأن يعتق أحدهما فكذلك يكاتبه
~~لأنه لا تفريق بينهما في هذا التصرف بل يزداد الاستئناس ويمكن الكبير من
~~القيام بحوائج الصغير إذا كوتب أو أعتق وربما يتمكن من شرائه بعد ذلك فيعتق
~~عليه PageV13P140
# وكذلك لا بأس بأن يبيع أحدهما نسمة للعتق ويمسك الآخر وعن محمد انه يكره
~~له ذلك وهذا لان بيع نسمة ليس ببيع بشرط العتق فان البيع بهذا الشرط لا
~~يجوز ولكنه ميعاد بينهما فربما يفي به المشترى وربما لا يفي فيبقى التفريق
~~بينهما متحققا في الحال * وجه ظاهر الرواية ان الظاهر من حال من يشتري
~~النسمة للعتق الوفاء بما يعد وإنما ينبنى الحكم على الظاهر ما لم يتبين
~~خلافه فبيع أحدهما نسمة كبيعه من قريبه ليعتق عليه وذلك غير مكروه * قال
~~وإذا اجتمع في ملكه أختان فدبر إحداهما أو استولدها والأخرى صغيرة لم أكره
~~له بيع الصغيرة وكذلك أن كاتب إحداهما لان كراهة التفريق عند تمكنه من
~~بيعها فان عند ذلك يكون التفريق محالا على اختياره وهنا هو غير متمكن من
~~بيع إحداهما فيجوز له بيع الأخرى. وعن أبي يوسف ms3709 ان في التدبير والاستيلاد
~~ليس له أن يبيع الأخرى لان ملكه في المدبرة وأم الولد مطلق فيتحقق
~~اجتماعهما في ملكه فيكره التفريق وفي الكتابة لا يكره لان ملكه في المكاتب
~~ثابت من وجه دون وجه فلم يجتمعا في ملك مطلق له فلا بأس بأن يبيع إحداهما *
~~قال وإذا كان أحد المملوكين له والآخر لزوجته أو لمكاتبه فلا بأس بالتفريق
~~بينهما لأنهما ما اجتمعا في ملك رجل واحد ولأنه غير متمكن من بيعهما من
~~واحد إذ ليس له حق التصرف في كسب مكاتبه وملك زوجته وكذلك أن كانت إحداهما
~~لعبد له تاجر وعليه دين لأنه غير متمكن من بيعها فان تصرفه في كسب العبد
~~المديون لا ينفذ * وعن أبي حنيفة هو لا يملك كسبه فلم يجتمعا في ملكه وإن
~~لم يكن على العبد دين فليس له أن يفرق بينهما لأنهما اجتمعا في ملكه وهو
~~متمكن من بيعهما * وان كانت إحداهما لمضاربه فلا بأس بأن يبيع المضارب ما
~~عنده منهما لان المضارب غير مالك لهما ولا هو متمكن من بيعهما فله ان يبيع
~~ما كان عنده منهما * قال وإذا كان للرجل أمة فباعها على أن له الخيار ثلاثة
~~أيام ثم اشترى ابنها كرهت له ان يوجب البيع في الأمة لان خيار البائع يمنع
~~خروج المبيع عن ملكه فقد اجتمعا في ملكه وهو متمكن من أن لا يفرق بينهما
~~بان يفسخ البيع فيها ثم يبيعهما معا فإذا أوجب البيع في الأمة كان مفرقا
~~بينهما باختياره وذلك مكروه وكذلك أن سكت حتى مضت المدة لان سكوته عن الفسخ
~~إلى مضى المدة كاختياره امضاء البيع * وإن كان الخيار للمشترى فلا بأس بأن
~~يستوجبها لان الأمة خرجت من ملك البائع مع خيار المشترى فلم يجتمعا في
~~PageV13P141
# ملك رجل واحد * ولو كان عنده ابن لها فاختار ردها لم يكن بذلك بأس * أما
~~عند أبي حنيفة فلأنهما لم يجتمعا في ملكه فان خيار المشتري يمنع وقوع الملك
~~له وعندهما لان هذا التفريق لحق له في إحداهما فكان بمنزلة ms3710 الرد بخيار
~~العيب * قال ويكره للمكاتب والعبد التاجر من التفريق ما يكره للحر لأنهما
~~مخاطبان * وفي التمكن من بيعهما معا بمنزلة الحرين وكراهة التفريق لحق
~~الشرع فيستوى فيه المملوك والحر ولا يكره التفريق من ذي محرم من غير النسب
~~كالرضاع والمصاهرة لحديث عبد الله بن مسعود رضي الله عنهما أن رجلا سأله
~~فقال أبيع جارية لي قد أرضعت ولدى فقال قل من يشترى أم ولدى وهذا لان
~~الرضاع والمصاهرة بمنزلة النسب في حرمة النكاح خاصة * وأما الاحكام
~~المتعلقة بالقرابة سوى الحرمة لا يثبت شئ منها بالرضاع والمصاهرة * قال ولا
~~بأس بالتفريق بين المملوكين الزوجين لأنه لا قرابة بينهما وعلى ذلك تنبنى
~~كراهية التفريق * قال وإذا اجتمع أخوان في ملك رجل لا ينبغي له ان يبيع
~~أحدهما من ابن صغير له في عياله لان هذا تفريق بينهما في البيع والملك ولو
~~جاز هذا لجاز الذي باعه من ابنه الصغير بعد ذلك فيتحقق التفريق بهذا الطريق
~~فإذا دخل الحربي دار الاسلام بغلامين أخوين صغيرين بأمان فأراد أن يبيع
~~أحدهما فلا بأس بشرائه منه * وإن كان فيه تفريق لأني إن لم أشتره منه
~~لأعاده إلى دار الحرب ويتمكن من ذلك فشراؤه منه أقرب إلى النظر من مراعاة
~~التفريق ولو كان قد اشتراهما في دار الاسلام كرهت للمسلم ان يشتري منه
~~أحدهما لأنه يجبر على بيعهما ولا يمكن ان يدخل بهما في دار الحرب لأنه
~~اشتراهما من أهل الاسلام أو من أهل الذمة وهو إن لم يكن مخاطبا بحرمة
~~التفريق فالمسلم المشتري مخاطب بالتحرز عن اكتساب سبب التفريق إلا أن يكون
~~اشتراهما في دار الاسلام من حربي مستأمن فلا بأس حينئذ بشراء أحدهما منه
~~لأنه غير مجبر على بيعهما بل هو ممكن من أن يدخلهما دار الحرب كما كان
~~البائع متمكنا من ذلك ولم يذكر في الكتاب ما إذا اجتمع في ملكه مع الصغير
~~كبيران * والجواب في ذلك أن الكبيرين إذا استويا في القرابة من الصغير وكان
~~ذلك من جهة واحدة كالأخوين والخالين والعمين ms3711 فلا بأس بان يبيع أحد الكبيرين
~~استحسانا * وفي القياس يكره ذلك وهو رواية عن أبي يوسف لان الصغير يستأنس
~~بكل واحد منهما وكل واحد منهما في حقه كالمنفرد به * وفي الاستحسان قال هذا
~~PageV13P142
# يمنع لحق الصغير وحقه مراعى إذا ترك معه أحد الكبيرين فإنه يستأنس به
~~ويقوم الكبير بحوائجه فلا بأس ببيع الآخر وان كانت قرابتهما إليه من جهتين
~~كالأب والأم فليس له ان يفرق بينهما وبينه ولا يبيع واحدا منهما لان كل
~~واحد منهما له نوع شفقة ليس للآخر وله بكل واحد منهما نوع استئناس لا يحصل
~~ذلك بالآخر فإن كان أحدهما أبعد والآخر أقرب إليه في القرابة كالأم مع الجد
~~في ظاهر الرواية لا بأس ببيع الأبعد ويمسك الأقرب مع الصغير لان مقصود
~~الصغير يحصل إذا أمسك الأقرب معه وشفقة الأقرب عليه أظهر والقرابة البعيدة
~~عند المقابلة بالقريبة تكون البعيدة كالمعدومة * وروى بشر عن أبي يوسف
~~رحمهما الله انه يكره له ان يبيع واحدا منهما لأنه يستأنس بكل واحد منهما
~~نوع استئناس كما إذا استويا في الدرجة (باب بيع الأمة الحامل) قال رضي الله
~~عنه اعلم أنه أورد هذا الباب في كتاب الدعوى وقد بينا شرح مسائله هناك وهو
~~بكتاب الدعوى أشبه وقد بينا بعض المسائل فيما تقدم هنا أيضا فمما زاد على
~~ما تقدم بيانه ان الجارية المبيعة إذا ولدت ولدين أحدهما لأقل من ستة أشهر
~~والآخر لأكثر من ستة أشهر فادعاهما البائع فإنه يرد البيع لأنا تيقنا حصول
~~العلوق بالتي ولدت لأقل من ستة أشهر في ملكه وهما توأم فمن ضرورة التيقن
~~بعلوق أحدهما في ملكه التيقن بعلوق الآخر فهو كما لو ولدتهما لأقل من ستة
~~أشهر وقد بينا ان بعد موت الولد لا تصح دعوى البائع وإن كان الولد خلف ولدا
~~بخلاف ولد الملاعنة فإنه إذا مات عن ولد ثم أكذب الملاعن نفسه فإنه يثبت
~~النسب منه وهذا لان نسب ولد الملاعنة كان ثابتا من الزوج بالفراش وبقي بعد
~~اللعان موقوفا على حقه حتى لا ms3712 تنفذ دعوة الغير فيه فيظهر ذلك بالاكذاب إذا
~~كان مقيدا وتقام حاجة ولده إلى ذلك مقام حاجته فاما نسب ولد الجارية
~~المبيعة فلم يكن ثابتا منه قبل الدعوى وإنما تصح دعواه لحاجة الولد إلى
~~النسب وقد استغنى عن ذلك بالموت فلا يمكن إقامة ولده مقامه في اثبات نسبه
~~ابتداء فلهذا لا تصح دعواه وإن كان في يده صبي لا ينطق فزعم أنه عبده ثم
~~أعتقه ثم زعم أنه ابنه فهو غير مصدق في ذلك في القياس لأنه مناقض في كلامه
~~ويصدق في الاستحسان ويثبت نسبه منه لان الانسان قد يشتبه عليه هذا
~~PageV13P143
# في الابتداء ثم يتبين له في الانتهاء فيريد أن يتدارك وقد بينا ان لخفاء
~~امر العلوق يعذر في التناقض فيه ثم لا منافاة بين الولاء الثابت له عليه
~~وبين النسب الا ترى أنه يشتري ابنه فيعتق عليه ويجتمع له ولاؤه ونسبه ولو
~~كان عبدا كبيرا أعتقه ثم ادعاه ومثله يولد لمثله لم تجز دعوته الا ان يصدقه
~~لأنه بالعتق صار في يد نفسه فالتحق بسائر الأحرار فالدعوى من المولى بعد
~~ذلك ومن غيره سواء لا تنفذ الا بتصديقه بخلاف الصغير الذي لا يعبر عن نفسه
~~لأنه في يد مولاه إذ هو ليس بمحل أن يعبر عن نفسه * قال في الكتاب أستحسن
~~في الصغير كما استحسن في المدبر يكون بين اثنين إذا جاء آي بولد فادعاه
~~أحدهما وقد تقدم بيان هذه المسألة في كتاب العتاق * قال وإذا ولدت الأمة
~~ولدين في بطن واحد فباع المولى الأم مع أحدهما ثم ادعى المشترى الذي اشترى
~~فان نسبه يثبت منه لأنه ادعى مملوكه في حال حاجته إلى النسب ثم يثبت منه
~~نسب الذي عند البائع لأنه توأم ومن ضرورة ثبوت نسب أحدهما منه ثبوت نسب
~~الآخر وهو عند البائع على حاله لان العلوق لم يكن في ملك المشتري فدعواه
~~دعوى التحرير والتوأم ينفصل أحدهما عن الآخر في التحرير كما لو أعتق أحدهما
~~وإن كان البائع ادعى الولد الذي عنده ثبت نسبهما منه ms3713 وانتقض البيع في الآخر
~~وإن كان أعتقه المشترى لان أصل العلوق كان في ملك البائع فدعواه توجب حرية
~~الأصل الذي بقي عنده والتوأمان خلقا من ماء واحد ولا يفصل أحدهما عن الآخر
~~في حرية الأصل وقد بينا أنه يجوز نقض عتق المشترى لضرورة اثبات حرية الأصل
~~له * قال وإذا باع أمة حاملا فخاف المشترى ان يدعى البائع حملها وأراد أن
~~يتحرز عن ذلك فإنه يشهد عليه أن هذا الحمل من عبد له كان زوجا لها وليس هذا
~~بتعليم للكذب ولا أمر به فإنه لا رخصة في الكذب ولكنه بيان لحكم ان البائع
~~ان أقر بذلك كيف يكون الحكم فيه وقد بينا بقية هذه المسألة في كتاب الاعتاق
~~أن المقر له ان صدقه أو لم يظهر منه تصديق ولا تكذيب فليس للبائع أن يدعيه
~~لنفسه وان كذبه فكذلك عند أبي حنيفة لأن لإقراره حكمين اخراج نفسه عن نسب
~~هذا الولد واثبات من المقر له فإنما يبطل بتكذيب المقر له ما كان من حقه
~~فاما ما هو من خالص حق المقر فان اقراره فيه لا يبطل بتكذيب المقر له خصوصا
~~فيما لا يحتمل الابطال وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله الاقرار بتكذيب
~~المقر له يبطل من أصله فله ان يدعيه لنفسه بعد ذلك وقاسا النسب بالولاء فان
~~من اشترى جارية ثم زعم أن البائع كان PageV13P144
# أعتقها فكذبه البائع كان له ان يدعي ولاءها لنفسه بعد ذلك الا ان أبا
~~حنيفة يفرق بينهما فيقول الولاء قابل للتحول من شخص إلى شخص الا ترى أن
~~ولاء الولد يثبت لمولى الأم إذا كان الأب عبدا فإذا عتق الأب تحول ولاؤه
~~إليه والنسب لا يحتمل التحول من شخص إلى شخص فعند ما أخرج نفسه من نسب هذا
~~الولد لا يصح دعواه لنفسه * قال أمة بين اثنين باع أحدهما نصيبه من صاحبه
~~ثم ولدت لأقل من ستة أشهر فادعاه البائع صحت دعواه وبطل البيع فيكون هذا
~~كحكم الجارية المشتركة استولدها أحدهما ولو ادعياه معا ثبت نسبه منهما ms3714 وبطل
~~البيع لان العلوق حصل في ملكيهما جميعا ولو دعاه البائع وأعتقه المشترى
~~فدعوى البائع تستند إلى وقت العلوق ويثبت به حرية الأصل للولد فيكون عتق
~~المشترى فيه باطلا ولو باع أحدهما نصيبه من رجل وهي حامل فادعى المشترى
~~الحبل وادعاه البائع والذي لم يبع فان ولدت لأقل من ستة أشهر فالبيع باطل
~~ويثبت نسبه من البائع ومن شريكه لان دعواهما تستند إلى وقت العلوق فالعلوق
~~حصل في ملكهما ويأخذ المشتري ما نقد من الثمن ويرد على الذي لم يبع نصف
~~العقد لإقراره بالوطئ * قال الحاكم أبو الفضل قوله ويرد على الذي لم يبع
~~نصف العقد ليس بسديد والصواب أن يرد جميع العقد على الشريكين جميعا وهكذا
~~في رواية أبى سليمان لان اقراره بوطئها لابد أن يكون سابقا على الشراء وقد
~~حصل ذلك في ضمن دعوى النسب فيكون عليه جميع العقد للشريكين * وان جاءت به
~~لأكثر من ستة أشهر ثبت نسبه من المشترى ومن الذي لم يبع لأنا لم نتيقن
~~بحصول العلوق قبل البيع فلا يصح دعوى البائع ولكن على البائع نصف العقد
~~للذي لم يبع لأنه أقر بوطئها وذلك يلزمه نصف العقد للذي لم يبع سواء كان
~~وطؤه إياها قبل البيع أو بعد البيع بشبهة وليس للبائع على المشترى عقد لأنه
~~ما أقر بوطئها قبل شرائه وإنما زعم أنه وطئها بعد شرائه في ضمن دعوى النسب
~~فلهذا لا يغرم له شيئا من العقد والله أعلم (باب الاستبراء) قال رضي الله
~~عنه الأصل في وجوب الاستبراء قول النبي صلى الله عليه وسلم في سبايا أوطاس
~~ألا لا توطأ الحبالى من الفئ حتى يضعن حملهن ولا الحيالى حتى يستبرآن بحيضة
~~وهذا خطاب للموالي فيفيد وجوب الاستبراء على المولى فإنه إذا قيل لا تضرب
~~فلانا يكون PageV13P145
# ذلك نهيا للضارب عن الضرب لا خطابا للمضروب والمعنى في المسبية حدوث ملك
~~الحل فيها لمن وقعت في سهمه بسبب ملك الرقبة فبهذه العلة يتعدى الحكم من
~~المنصوص عليه إلى غير المنصوص عليه وهي المشتراة أو ms3715 الموهوبة. ووجوب
~~الاستبراء في المشتراة مروى عن علي وابن عمر رضي الله عنهما. والحكمة في
~~ذلك تعرف براءة الرحم وصيانة ماء نفسه عن الخلط بماء غيره والتحرز عن أن
~~يصير ماؤه ساقيا زرع غيره ولكن الحكم يثبت بثبوت علته ولهذا قلنا إذا
~~اشتراها من امرأة أو صبي باعها أبوه أو اشتراها وهي بكر أو اشتراها من
~~مملوك لزمه الاستبراء لوجود العلة الموجبة وهي حدوث ملك الحل بسبب الرقبة
~~وعن أبي يوسف قال إذا تيقن فراغ رحمها من ماء البائع فليس عليه فيها
~~استبراء واجب لان الاستبراء كاسمه تبين فراغ الرحم وقاس بالمطلقة قبل
~~الدخول أنه لا يلزمها العدة لان المقصود من العدة في حال الدخول تبين فراغ
~~الرحم ولكنا نقول هذه حكمة الاستبراء والحكم متعلق بالعلة لا بالحكمة ثم
~~اشتغال رحمها بالماء عند الشراء لا يمكن معرفته حقيقة فيتعلق الحكم شرعا
~~بالعيب الظاهر وهو حدوث ملك الحل بسبب ملك الرقبة فدار الحكم معه وجودا
~~وعدما للتيسير على الناس وكذلك لا يقبلها ولا يباشرها ولا ينظر منها إلى
~~عورة حتى يستبرئها لان من الجائز أنها حملت من البائع وان البيع فيها باطل
~~وهذه التصرفات لا تحل الا في الملك كالوطئ ولان الوطئ حرام في مدة
~~الاستبراء وهذا من دواعي الوطئ فيحرم بحرمة الوطئ كما إذا ظاهر من امرأته
~~لما حرم عليه وطؤها حرم عليه دواعيه بخلاف الحيض فان المحرم بسبب الحيض
~~استعمال الأذى كما وقعت إليه الإشارة بالنص ولا يوجد ذلك في التقبيل والمس
~~ثم الدواعي هناك لا توقعه في ارتكاب الحرام لنفرة في طبعه عنها بسبب الأذى
~~والدواعي هنا موقعة في ارتكاب الحرام وهو الوطئ لأنه راغب فيها غاية الرغبة
~~ما لم يحصل مقصودة منها فإن كانت لا تحيض من صغر أو كبر فاستبراؤها بشهر
~~لان الشهر قائم مقام الحيض والطهر شرعا فكل شهر يشتمل على حيض وطهر عادة
~~ألا ترى أن الله تعالى أقام ثلاثة أشهر في حق الآيسة والصغيرة مقام ثلاثة
~~قروء في العدة ومدة الاستبراء ثلث مدة ms3716 العدة فيتقدر بشهر وان كانت حاملا
~~فاستبراؤها بوضع الحمل للنص كما روينا ولان مدة الحمل لا تحتمل التحري
~~لتعذر الاستبراء ببعضها فإذا وجب اعتبار جزء منها وجب اعتبار الكل والمقصود
~~تبين فراغ الرحم ولا يحصل شئ من هذا المقصود قبل الوضع بل يزداد معنى
~~الاشتغال بمضي PageV13P146
# بعض المدة فلهذا قدرنا الاستبراء في حقها بوضع الحمل وإذا ارتفع حيضها
~~وهي ممن تحيض تركها حتى إذا استبان له أنها ليست بحامل وقع عليها لان
~~المقصود تبين فراغ الرحم من ماء البائع ليتقين بصحة البيع ووقوع الملك
~~للمشترى فيها وقد حصل ذلك إذا مضي من المدة ما لو كانت حبلى لظهر ذلك بها
~~وليس في ذلك تقدير بشئ فيما يروى عن أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله إلا
~~أن مشايخنا رحمهم الله قالوا يتبين ذلك بشهرين أو بثلاثة أشهر وكان محمد
~~رحمه الله يقول أولا يستبرئها بأربعة أشهر وعشر اعتبارا بأكثر العدة وهي
~~عدة الوفاة في حق الحرة ثم رجع وقال يستبرئها بشهرين وخمسة أيام لان أطول
~~مدة العدة في حق الأمة هذا فإذا كان بأقوى السببين وهو النكاح لا يجب على
~~الأمة الاعتداد الا بهذه المدة ففي أضعف السببين وهو الملك أولى أن لا يجب
~~في استبرائها زيادة على هذه المدة. وقال زفر يستبرئها بحولين أكثر مدة
~~الحمل وكان أبو مطيع البلخي يقول يستبرئها بتسعة أشهر لأنها مدة الحبل في
~~النساء عادة قال والأول أصح لان نصب المقادير بالرأي لا يكون وليس في ذلك
~~نص ولو ملكها بهبة أو صدقة أو وصية أو ميراث أو جناية وجبت عليه أو جعل
~~كتابة أو خلع فعليه الاستبراء فيها لحدوث ملك الحل له بسبب ملك الرقبة *
~~وكذلك لو كان له في جارية شقص فملك الباقي منها بوجه من الوجوه لان حدوث
~~ملك الحل بسبب ملك الرقبة يكون بعد ملكه جميع رقبتها فعند ذلك يلزمه
~~الاستبراء وهذا لان ملك بعض الرقبة بمنزلة بعض العلة وثبوت الحكم عند كمال
~~العلة وأما ببعض العلة فلا يثبت شئ من ms3717 الحكم قال وإذا اشتراها وهي حائض لم
~~يحتسب بتلك الحيضة عليه وأن يستبرئها بحيضة أخرى وعن أبي يوسف انها كما
~~طهرت من هذه الحيضة فله أن يطأها لتبين فراغ رحمها بناء على أصله ولكنا
~~نقول الشرع ألزمه الاستبراء بحيضة والحيضة لا تتجزأ وقد تعذر الاحتساب من
~~الاستبراء بما مضي منها قبل الشراء فلا يحتسب بجميعها منه كما لو طلق
~~امرأته في حالة الحيض لا يحتسب بهذه الحيضة من العدة ولأنه كان يحتسب بما
~~بقي من الحيضة بعد الشراء من الاستبراء فعليه اكمالها من حيضة أخرى فإذا
~~وجب جزء من الحيضة الثانية وجبت كلها وكذلك أن كانت حاضت حيضة مستقبلة بعد
~~الشراء قبل القبض لم يحتسب بتلك الحيضة من الاستبراء الا على رواية أبى
~~يوسف رحمه الله فإنه يقول تبين فراغ الرحم يحصل بالحيضة التي توجد في يد
~~البائع كما يحصل بالحيضة التي توجد في يد المشترى ولكنا نقول ملك الوطئ
~~بسبب ملك الرقبة PageV13P147
# إنما يستفيده المشترى بالقبض لان الوطئ تصرف وملك التصرف يحصل للمشترى
~~بالقبض فالحيضة التي توجد قبل هذا لا يحتسب بها ولكن الموجود بعد العقد قبل
~~القبض كالمقترن بالعقد والموجود قبله بمنزلة الزوائد الحادثة والتخمر في
~~العصير وكذلك أن وضعت على يدي عدل حتى ينقد الثمن فحاضت عنده لان يد العدل
~~فيها كيد البائع ألا ترى أنها لو هلكت انفسخ البيع وهلكت من مال البائع *
~~قال وإذا باع جارية ولم يسلمها حتى تاركه المشترى البيع فيها ففي القياس
~~على البائع أن يستبرئها بحيضة. وذكر أبو يوسف في الأمالي أن أبا حنيفة كان
~~يقول أولا بالقياس ثم رجع إلى الاستحسان فقال ليس عليه ان يستبرئها وهو قول
~~أبى يوسف ومحمد رحمهما الله. وجه القياس أنها بالبيع خرجت عن ملكه ثم عادت
~~إليه بالإقالة فقد حدث له فيها ملك الحل بسبب ملك الرقبة وهي العلة الموجبة
~~للاستبراء ووجه الاستحسان انها في ضمان ملكه ما بقيت يده عليها بدليل انها
~~لو هلكت هلكت على ملكه فيجعل بقاؤه فيها كبقاء الملك فاما ms3718 إذا سلمها إلى
~~المشترى ثم تقايلا فعلى البائع أن يستبرئها في ظاهر الرواية لأنها خرجت من
~~ملكه ويده وثبت ملك الحل فيها لغيره وهو المشترى فإذا عادت إليه لزمه
~~استبراء جديد كما لو استبرأها ابتداء بخلاف ما قبل التسليم وعن أبي يوسف
~~قال إذا لم يكن البائع فارق المشترى حتى تقايلا فليس عليه فيها استبراء
~~لأنه تيقن بفراغ رحمها من ماء غيره * قال وإذا اشترى جارية لا تحيض
~~فاستبرأها بعشرين يوما ثم حاضت بطل الاستبراء بالأيام لان الشهر بدل عن
~~الحيض واكمال البدل بالأصل غير ممكن ولكن القدرة على الأصل قبل حصول
~~المقصود بالبدل يسقط اعتبار البدل كالمعتدة بالأشهر إذا حاضت وإذا حاضت عند
~~المشترى حيضة ثم وجد بها عيبا فردها لم يقر بها البائع حتى تحيض عنده حيضة
~~لأنها عادت إليه بعد ما حدث ملك الحل فيها لغيره بسبب ملك الرقبة فعليه أن
~~يستبرئها سواء كان عودها إليه بسبب هو فسخ أو بمنزلة عقد جديد. وكذلك لو
~~باع شقصا منها ثم استقاله البيع فيها أو اشتراها لان بيع البعض كبيع الكل
~~في زوال ملك الحل في حق البائع وفي الوجهين تجدد الحل بعد زوال ملكه ويده
~~فلزمه استبراء جديد * قال وإذا رجعت الآبقة أوردت المغصوبة أو فكت المرهونة
~~أو ردت عليه المؤجرة للخدمة قبل انقضاء العدة فليس عليه أن يستبرئها لان
~~ملك الحل ما زال عنه بما عرض من الأسباب فان سببه ملك الرقبة ولم يختل ملك
~~الرقبة بهذه الأسباب فبارتفاعها لا يتجدد ملك الحل له وكذلك لو كاتب أمته
~~PageV13P148
# ثم عجزت فليس عليه ان يستبرئها عندنا وقال الشافعي عليه ان يستبرئها
~~لأنها بالكتابة صارت كالخارجة عن ملكه حتى يغرم بوطئها العقد لها ويغرم
~~الأرش لها لو جنى عليها يوضحه انها صارت بمنزلة الحرة يدا فتكون مملوكة له
~~من وجه دون وجه فهو كما لو باع نصفها ثم اشترى الباقي والدليل عليه انه لو
~~زوجها من انسان ثم فارقها الزوج وجب عليه أن يستبرئها لان ملك المنفعة زال
~~عنه ms3719 بالتزويج فكذلك بالكتابة * وجه قولنا أنها بعد الكتابة باقية على ملكه
~~فقد قال صلى الله عليه وسلم المكاتب عبد ما بقي عليه درهم والعبد يكون
~~مملوكا لمولاه فكيف يقال زال ملكه وانحل وإنما كاتبه ليعتق على ملكه الا ان
~~بعقد الكتابة يثبت لها ملك اليد في منافعها ومكاسبها وملك الحل لا ينبنى
~~على ذلك وإنما ينبنى على ملك الرقبة وبسبب الكتابة لا يختل ملك الرقبة فلا
~~يلزمه الاستبراء وإنما يغرم الأرش والعقد لان ذلك بمنزلة الكسب وقد جعلها
~~أحق بكسبها فإذا عجزت فإنما تقرر له الملك الذي كان باقيا فلم يحدث ملك
~~الحل بسبب ملك الرقبة فلا يلزمه الاستبراء فاما الزوجة إذا فارقها زوجها
~~فإن كانت الفرقة بسبب يوجب عليها العدة فالعدة أقوى من الاستبراء وهو حق
~~النكاح لاحق ملك اليمين وان طلقها الزوج قبل الدخول ففيه روايتان أشار
~~إليهما في هذا الكتاب في احدى الروايتين يلزمه الاستبراء لأنها حلت لغيره
~~فإذا حلت له كان ذلك حلا متجددا وفي الكتابة ما حلت لغيره حتى يجعل ذلك حلا
~~متجددا له وفي الرواية الأخرى ليس له أن يستبرئها وهو الأصح لأنه لو لزمه
~~الاستبراء لكان ذلك بسبب ملك النكاح الثابت للزوج والوظيفة في النكاح العدة
~~دون الاستبراء فإذا لم يجب عند الطلاق قبل الدخول ما هو وظيفة النكاح فلان
~~لا يجب أولى الا ترى ان المطلقة قبل الدخول إذا كانت حرة كان لها أن تتزوج
~~عقيب الطلاق ويطؤها زوجها بالنكاح فكذلك للمولى أن يطأ أمته بعد الطلاق
~~بالملك ولو وهبها لولد له صغير ذكر أو أنثى ثم اشتراها لنفسه منه كان عليه
~~ان يستبرئها لحدوث ملك الحل له بسبب تجدد ملك الرقبة و لو باعها على أنه
~~بالخيار ثم نقض البيع لم يكن عليه ان يستبرئها لأنه لم يحدث ملك الحل له
~~لأنها باقية على ملكه والحل الذي كان له باق في مدة خياره فبفسخ البيع لم
~~يتجدد له ملك الحل فإن كان الخيار للمشترى فردها بعد القبض فليس على البائع
~~ان ms3720 يستبرئها في قول أبي حنيفة لان المشترى لم يملكها مع بقاء خياره عنده
~~وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله عليه ان يستبرئها لان المشترى قد ملكها ثم
~~ردها بخيار الشرط كردها بخيار PageV13P149
# العيب والرؤية بعد القبض وإذا قبضها المشترى على شراء فاسد ثم ردها
~~القاضي على البائع بفساد البيع فعليه ان يستبرئها لان المشترى ملك رقبتها
~~بالقبض فيحدث الحل للبائع بما عاد إليه من الملك * قال وإذا غصب جارية
~~فباعها من رجل وقبضها المشترى فوطئها ثم خاصم مولاها الأول فقضى القاضي له
~~بها فعليه ان يستبرئها بحيضة استحسانا وفي القياس لا يلزمه الاستبراء لان
~~المشتري من الغاصب غاصب كالأول وقد بينا أن المغصوب منه إذا استرد المغصوبة
~~فليس عليه فيها استبراء ولكنه استحسن فقال عليه أن يستبرئها لأنها حلت
~~المشترى حين اشتراها ومعنى هذا الكلام ان المشترى ما كان يعلم أن البائع
~~غاصب وإنما قدم على شرائها باعتبار ان البائع مالك فيثبت له الحل من حيث
~~الظاهر وإن لم يثبت له الحل فيها باطنا فلثبوت الحل له ظاهرا قلنا إذا
~~وطئها ثم استردها البائع كان عليه ان يستبرئها ولعدم ثبوت الحل فيها باطنا
~~قلنا إذا لم يطأها فليس على البائع استبراء وهذا لان الوطئ بشبهة النكاح في
~~حكم العدة بمنزلة الوطئ بحقيقة النكاح فكذلك الوطئ بشبهة ملك اليمين بمنزلة
~~الوطئ بحقيقة الملك في حق وجوب الاستبراء على المالك وإن كان المشترى يعلم
~~أن البائع غاصب فليس على المولى ان يستبرئها إذا استردها لان الحل للمشترى
~~لم يثبت فيها ظاهرا ولا باطنا ألا ترى أنه لا يثبت نسب الولد منه هنا وان
~~ادعى ذلك بعد ما وطئها وفي الأول يثبت نسب الولد منه وسقوط الحد عنه
~~باعتبار صورة العقد الموقوف لا بثبوت الحل له فيها فلا يجب على المالك لأجل
~~ذلك استبراء كما لو لم يطأها المشترى * قال وإذا زوج الرجل أمته وطلقها
~~الزوج قبل الدخول كان للمولى ان يقر بها بعد ما يستبرئها بحيضة هذا في احدى
~~الروايتين في هذه ms3721 المسألة وقد بينا وجه الروايتين. وإن كان تزوجت بغير إذنه
~~ففرق بينهما قبل الدخول لم يكن عليه أن يستبرئها لأنها ما حلت لغيره والأمة
~~لا تملك أن تزوج نفسها بغير إذن مولاها وان فرق بينهما بعد الدخول لم يكن
~~له أن يقر بها حتى تنقضي عدتها لأنه دخل بها بنكاح فاسد فيجب عليها العدة
~~بسببه والعدة أقوى من الاستبراء * قال وإذا وطئ جارية ولده ولم تعلق منه ثم
~~اشتراها فعليه أن يستبرئها لان ملك الحل له فيها حدث بالشراء ووطؤه إياها
~~قبل الشراء كان حراما وارتكاب المحرم لا يمنع وجوب الاستبراء إذا تقرر سببه
~~وكذلك أن اشترى جارية من أبيه أو أمة مكاتبة فعليه ان يستبرئها لحدوث ملك
~~الحل له بسبب ملك الرقبة * قال وان اشتراها من عبد تاجر له فلا استبراء
~~عليه ان PageV13P150
# كانت قد حاضت حيضة بعد ما اشتراها العبد ولا دين عليه لان المولى ملك
~~رقبتها من وقت شراء العبد وقد حاضت بعد ذلك حيضة فيكفيه ذلك عن الاستبراء
~~كما لو اشترها له وكيله فحاضت في يد الوكيل حيضة وإن كان على العبد دين
~~يحيط برقبته وبما في يده فكذلك الجواب عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله لان
~~عندهما دين العبد لا يمنع ملك المولى في كسبه ولهذا لو أعتقها جاز عتقه
~~فاما عند أبي حنيفة فالقياس كذلك لان العبد ليس أهلا أن يثبت له عليها ملك
~~الحل بسبب ملك الرقبة ولا يثبت ذلك للغرماء أيضا بسبب دينهم والمولى أحق
~~بها حتى يملك استخلاصها لنفسه بقضاء الدين من موضع آخر فإذا حاضت بعد ما
~~صار المولى أحق بها يجتزئ بتلك الحيضة من الاستبراء ولكنه استحسن فقال عليه
~~أن يستبرئها بعد ما يشتريها من العبد لان قبل الشراء كأن لا يملك رقبتها
~~عنده حتى إذا أعتقها لم ينفذ عتقه فإنما حدث له ملك الحل بسبب ملك الرقبة
~~حين اشتراها فعليه أن يستبرئها * قال وان وهب جاريته لرجل وسلمها ثم رجع في
~~الهبة فعليه أن يستبرئها لأنها حلت للموهوب ms3722 له فتجدد للواهب ملك الحل فيها
~~بالرجوع بعد ما حلت لغيره وكذلك إذا أصاب المأسورة قبل القسمة أو بعدها لان
~~العد وقد كانوا ملكوها بالاحراز. ألا ترى أنهم لو أسلموا عليها كانت لهم
~~فتجدد له فيها ملك الحل حين استردها وان أبقت إلى دار الحرب فأخذوها فكذلك
~~الجواب عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله لأنهم ملكوها وعند أبي حنيفة رحمه
~~الله الآبق إذا دخل دار الحرب لا يملك بالأخذ فإذا ردت على المولى بغير شئ
~~فهي باقية على ملكه كما كانت فلا يلزمه أن يستبرئها * قال وإذا باع أم ولده
~~أو مدبرته وقبضها المشترى ثم ردها عليه فليس عليه أن يستبرئها لان المشترى
~~لم يملكها فان حق الحرية الثابتة فيها كحقيقة الحرية في المنع من تملكها
~~بالشراء. ألا ترى أنها لو كانت امرأته لم يفسد نكاحها ولو أعتقها لم يجز
~~عتقه فيها ولو ولدت عند المشترى لم يثبت نسب الولد من المشترى وان ادعاه
~~فإذا لم يثبت فيها ملك الحل لغيره لا يلزمه استبراء جديد * قال وإذا أراد
~~الرجل أن يبيع أمته وقد كان يطؤها فليس ينبغي له أن يبيعها حتى يستبرئها
~~بحيضة هكذا روى عن عبد الله بن عمر رضي الله عنهما وهذا الاستبراء في حق
~~البائع مستحب عندنا وقال مالك واجب لأنه يخرجها عن ملكه بعد وجوب السبب
~~الشاغل لرحمها بمائه وهو الوطئ فهو نظير ما لو طلق امرأته بعد الدخول فهناك
~~العدة واجبة لا مستحبة فكذلك الاستبراء هنا PageV13P151
# وإن كان عند الشراء يجب عليه الاستبراء لتوهم سبب اشتغال الرحم فلان يجب
~~عند البيع وقد تقرر بسبب اشتغال رحمها أولى ولكنا نقول الاستبراء في ملك
~~اليمين نظير العدة في النكاح ثم وجوب العدة يختص بأحد الطرفين فكذلك وجوب
~~الاستبراء عند حدوث الملك فلو أوجبنا عليه الاستبراء عند إزالة الملك
~~لأوجبنا عليه الاستبراء في الطرفين جميعا يوضحه ان الاستبراء على المولى
~~لصيانة ماء نفسه من أن يسقى به زرع غيره وإنما يتحقق هذا عند الشراء فاما
~~عند البيع فلا ms3723 يتحقق هذا في حق البائع ومعنى صيانة مائه يحصل بايجاب
~~الاستبراء على المشترى إلا أنه لا يأمن أن لا يستبرئها المشترى فيستحب له
~~أن يستبرئها احتياطا وإذا فعل ذلك ثم باعها فليس للمشترى أن يجتزئ بذلك الا
~~في رواية شاذة عن أبي يوسف بناء على أصله في أن تبين فراغ رحمها يحصل به
~~ولكنا نقول حدث ملك الحل فيها للمشترى بالشراء فعليه أن يستبرئها ولو أراد
~~البائع أن يزوجها لم يكن له أن يزوجها حتى يستبرئها ومن أصحابنا رحمهم الله
~~من يقول لا فرق بين البيع والتزويج بل في الموضعين جميعا يستحب للمولى أن
~~يستبرئها من غير أن يكون واجبا عليه ألا ترى أنه لو زوجها قبل أن يستبرئها
~~جاز كما لو باعها قبل أن يستبرئها والأظهر أن عليه أن يستبرئها ان أراد أن
~~يزوجها بعد ما وطئها صيانة لمائه لأنه لا يجب على الزوج أن يستبرئها ليحصل
~~معنى الصيانة له بخلاف البيع فهناك يجب على المشترى ان يستبرئها فيحصل معنى
~~الصيانة وان زوجها قبل أن يستبرئها جاز لان وجوب الاستبراء على المولى لا
~~على الأمة ولا يمنع صحة تزويجها والأحسن للزوج أن لا يقربها حتى تحيض حيضة
~~وليس ذلك بواجب عليه في القضاء وفي الجامع الصغير قال للزوج ان يطأها قبل
~~أن يستبرئها عند أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله وقال محمد أحب إلى أن لا
~~يطأها حتى يستبرئها كي لا يؤدي إلى اجتماع رجلين على امرأة واحدة في طهر
~~واحد لان ذلك حرام * قال صلى الله عليه وسلم لا يحل لرجلين يؤمنان بالله
~~واليوم الآخر أن يجتمعا على امرأة واحدة في طهر واحد وجه قولهما ان
~~الاستبراء وظيفة ملك اليمين كما أن العدة وظيفة ملك النكاح فكما لا ينقل
~~وظيفة النكاح إلى ملك اليمين فكذلك لا ينقل وظيفة ملك اليمين إلى النكاح
~~وكذلك ان أراد أن يزوج أم ولده أو مدبرته فهي في ذلك كالأمة * قال وإذا زنت
~~أمة الرجل فليس عليه أن يستبرئها بحيضة لأنه لا حرمة ms3724 لماء الزنا والشرع ما
~~جعل للزاني الا الحجر وليس في الزنا استبراء ولا عدة * وقال زفر عليه ان
~~يستبرئها بحيضة صيانة لماء نفسه عن الخلط PageV13P152
# بماء غير وفي الجامع الصغير ذكر عن محمد قال أحب إلى أن لا يطأها حتى
~~يستبرئها بحيضة فان حبلت من الزنا لم يقربها حتى تضع حملها لأنه لو وطئها
~~كان ساقيا ماءه زرع غيره وقال عليه الصلاة والسلام من كان يؤمن بالله
~~واليوم الآخر فلا يسقين ماءه زرع غيره * قال أمة بين رجلين باع أحدهما كلها
~~وسلم الاخر البيع بعد ما حاضت عند المشترى حيضة فعليه أن يستبرئها بعد جواز
~~البيع كله لان ملك الحل لا يثبت له ما لم يملك جميع رقبتها وذلك بعد إجازة
~~البيع. وكذلك لو باع أمة رجل بغير إذنه فقبضها المشترى وحاضت عنده حيضة ثم
~~أجاز المولى البيع كان عليه أن يستبرئها لان ملك الحل إنما يثبت له بعد
~~إجازة المالك البيع عندنا وأصل المسألة أن بيع الفضولي يتوقف على إجازة
~~المالك عندنا ويجعل اجازته في الانتهاء كالاذن في الابتداء وعند الشافعي لا
~~يتوقف بل يلغو بيع مال الغير بغير إذن المالك وكذلك كل ماله مجيز حال وقوعه
~~من العقود والفسوخ والنكاح والطلاق فهو على هذا الخلاف. واحتج الشافعي بنهي
~~النبي صلى الله عليه وسلم عن بيع ما ليس عند الانسان ومطلق النهى يوجب فساد
~~المنهى عنه والفاسد من العقود عنده غير مشروع ونهى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم عن بيع ما لم يقبض فكون بيع ما يقبض ولم يملك منهيا عنه أولى والمعنى
~~فيه أن تصرفه صادف محلا لا ولاية له على ذلك المحل فيلغو كبيع الطير في
~~الهواء والسمك في الماء فإنه لا ينعقد وان أخذه بعد ذلك وهذا لان انعقاد
~~العقد يستدعى محلا ويختص بمحل للعاقد عليه ولاية فإذا انعدمت الولاية على
~~المحل ينزل ذلك منزلة انعدام الأهلية في المتصرف عند العقد وذلك يوجب
~~الغاءه كالصبي والمجنون إذا طلق امرأته يلغو ذلك ولا ينعقد وان أجازه ms3725 بعد
~~البلوغ فكذلك هذا وهذا بخلاف قول المشتري قبل ايجاب البائع قد اشتريت منك
~~بكذا فان ذلك تصرف في ذمة نفسه بالتزام الثمن إذا أوجب البائع البيع وهو
~~محل ولايته. والدليل عليه ان المشتري إذا باع المبيع قبل القبض ثم قبضه لا
~~ينفذ ذلك البيع وكذلك لو اجازه البائع لانعدام ولاية العاقد على المحل يدا
~~وكذلك لو باع الآبق ثم رجع من إباقه لم ينفذ ذلك البيع فإذا انعدمت ولايته
~~ملكا ويدا على المحل أولى وكذلك لو باع مال الغير ثم اشتراه من المالك أو
~~ورثه يبطل البيع ولا ينفذ فإذا لم يجز أن ينفذ هذا العقد من جهة العاقد
~~باعتبار ملكه فلأن لا ينفذ من جهة غيره بإجازته أولى. وحجتنا في ذلك ما روى
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم دفع إلى حكيم بن حزام PageV13P153
# دينارا وأمره أن يشتري له أضحية فاشترى شاة ثم باعها بدينارين ثم اشترى
~~شاة بدينار وجاء بالشاة والدينار إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فأخبره
~~بذلك فقال صلوات الله عليه وسلامه بارك الله لك في صفقتك فاما الشاة فضح
~~بها وأما الدينار فتصدق به فقد باع ما اشترى له بغير أمره ثم أجاز رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم بيعه ولا يجوز أن يقال كان هو وكيلا مطلقا بالبيع
~~والشراء لان هذا شئ لا يمكن اثباته بغير نقل ولو كان لنقل على سبيل المدح
~~له فالمنقول أمره أن يشترى له أضحية وبهذا لا يصير وكيلا بمطلق التصرف ودفع
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم دينارا إلى عروة البارقي رضي الله عنه وأمره
~~أن يشتري أضحية فاشترى بالدينار شاتين ثم باع إحداهما بدينار وجاء بالأخرى
~~مع الدينار إلى النبي صلى الله عليه وسلم فجوز عليه الصلاة والسلام ذلك
~~ودعا له بالخير ولو لم يكن البيع موقوفا على اجازته لامره بالاسترداد.
~~والمعنى فيه أن هذا تصرف صدر من أهله في محله فلا يلغو كما لو حصل من
~~المالك وكالوصية بالمال ممن عليه الدين وبأكثر من ms3726 الثلث ممن لا دين عليه
~~وهذا لان التصرف كلام وهو فعل اللسان فحده ما هو حد سائر الأفعال وتحقيق
~~الفعل ينتقل من فاعل في محل ينفعل فيه فهذا يكون حد التصرف باللسان وإذا
~~صدر من أهله في محله تحقق به وجوده ثم قد يمتنع نفوذه شرعا لمانع فيتوقف
~~على زوال ذلك المانع وبالإجارة يزول المانع وهو عدم رضا المالك به و بيان
~~الأهلية في التصرف أن التصرف كلام والأهلية للكلام حقيقة بالتميز واعتباره
~~شرعا بالخطاب وبيان المحلية أن البيع تمليك مال بمال فالمحل إنما يكون محلا
~~بكونه مالا متقوما وبانعدام الملك للعاقد في المحل لا تنعدم المالية
~~والتقوم ألا ترى أنه لو باعه بإذن المالك جاز وما ليس بمحل فبالاذن لا يصير
~~محلا ولو باعه المالك بنفسه جاز والمحلية لا تختلف بكون المتصرف مالكا أو
~~غير مالك فإذا قبل اعتبار التصرف شرعا لحكمه لا لعينه والمراد بالأسباب
~~الشرعية أحكامها واشتراط الملك في المحل لأجل الحكم فالتمليك لا يتحقق الا
~~من المالك فإذا لم يكن المتصرف مالكا لغا تصرفه لانعدام حكمه ففي الجواب عن
~~هذا السؤال طريقان أحدهما أن نقول لا نسلم أن الحكم لا يثبت لهذا التصرف بل
~~يثبت حكم يليق بالسبب فإنه يثبت بالسبب الموقوف ملك الموقوف كما يثبت
~~بالسبب البات ملك بات ولهذا لو أعتق المشترى ثم أجاز المالك البيع نفذ عتقه
~~وهذا لأنه لا ضرر على المالك في اثبات ملك موقوف بهذا السبب كما لا ضرر
~~عليه في انعقاد السبب وإنما الضرر في زوال ملكه وبالملك الموقوف لا يزول
~~ملكه PageV13P154
# البات والثاني ان السبب إنما يلغو إذا خلا عن الحكم شرعا فاما إذا تأخر
~~عنه الحكم فلا لان الحكم تارة يتصل بالسبب وتارة يتأخر كما في البيع بشرط
~~الخيار وهنا الحكم يتأخر إلى إجازة المالك ولا ينعدم أصلا لان انعدام الحكم
~~في الحال لرفع الضرر عن المالك وفي تأخير الحكم إلى وجود الإجازة توفر
~~المنفعة عليه فإنه إذا صار مستندا بالنظر ان شاء أجاز البيع وان شاء ms3727 أبطله
~~فيكون فيه محض منفعة له فلهذا انعقد السبب في الحال على أن يجعل اجازته في
~~الانتهاء كاذنه في الابتداء بخلاف بيع الطير في الهواء والسمك في الماء
~~فهناك لغا العقد لانعدام محله والمحل غير مملوك أصلا ولا يكون قابلا
~~للتمليك وكذلك طلاق الصبي امرأته إنما لغا لانعدام الأهلية في المتصرف فان
~~اعتبار عقل الصبي وتميزه لتوفير المنفعة عليه وما يتمحض ضررا ينعدم فيه هذا
~~المعنى ولا يجعل أهلا باعتباره ودليل أن الطلاق يتمحض ضررا أن الولي لا
~~يملك عليه هذا التصرف وإنما لغا لانعدام حكمه أصلا فامرأة الصبي ليست بمحل
~~لوقوع الطلاق عليها بالايقاع ألا ترى أنه لا يقع عليها بإذن الولي ولا
~~بايقاعه فاما مال الغير فمحل الحكم البيع حتى يثبته فيه حكم البيع عند اذن
~~المالك أو مباشرته بنفسه وهذا بخلاف بيع الآبق والمبيع قبل القبض فان ذلك
~~لا يصير لغوا بل ينعقد فاسدا لانعدام شرط الصحة وهو قدرة العاقد على تسليم
~~المعقود عليه وبخلاف ما إذا اشترى العاقد ما باعه لان حكم ذلك السبب لا
~~يمكن اثباته باعتبار الملك الحادث له فحكم السبب ثبوت الملك للمشتري من وقت
~~العقد وإنما يتأتى ذلك باعتبار ملك من كان مالكا وقت العقد وقد زال ذلك
~~بإزالته فلو نفذ باعتبار الملك الحادث نفذ مقصورا على الحال وحكم السبب ليس
~~هذا فاما عند الإجازة فيثبت الملك للمشتري من وقت العقد ولهذا يستحق المبيع
~~بزوائده المتصلة والمنفصلة وهذا هو تأويل النهى عن بيع ما ليس عند الانسان
~~ان المراد إذا باعه ثم اشتراه وأراد تسليمه بحكم ذلك العقد بدليل قصة
~~الحديث فان حكيم بن حزام رضي الله عنه قال يا رسول الله ان الرجل ليأتيني
~~فيطلب منى سلعة ليست عندي فأبيعها منه ثم أدخل السوق فاشتريها فأسلمها فقال
~~صلى الله عليه وسلم لا تبع ما ليس عندك إذا عرفنا هذا في بيان مسألة
~~الاستبراء فالملك النافذ للمشترى لا يكون الا بعد الإجازة والحل يبنى على
~~ذلك ولا يحتسب بالحيضة التي توجد قبل ms3728 الإجازة من الاستبراء فتلك دون الحيضة
~~الموجودة في يد البائع بعد تمام البيع فإذا كأن لا يحتسب بها من الاستبراء
~~فهذا أولى ولو كان البائع هو المالك لها فسلمها وحاضت PageV13P155
# بعد ما قبضها المشترى قبل أن يتفرقا عن مجلس العقد فإنه يحتسب بهذه
~~الحيضة من الاستبراء عندنا خلافا للشافعي وهو بناء على خيار المجلس فان
~~عندنا البيع يلزم بنفسه ويتم الملك للمشترى بالقبض وليس لواحد منهما ان
~~ينفرد بالفسخ قبل الافتراق عن المجلس ولا بعده وعند الشافعي خيار المجلس
~~ثابت لكل واحد منهما فما لم يفترقا فكل واحد منهما ينفرد بالفسخ إلا أن
~~يقول أحدهما لصاحبه اختر ويرضي به صاحبه وله في وقوع الملك للمشترى قولان.
~~واحتج بحديث مالك عن نافع عن عبد الله بن عمر رضي الله عنهما أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال المتبايعان بالخيار ما لم يتفرقا ولا يكونا متبايعين
~~إلا بعد الايجاب والقبول وقد نص على اثبات الخيار لكل واحد منهما ما لم
~~يتفرقا والمراد التفرق عن المجلس بدليل ما ذكره في رواية أخرى المتبايعان
~~كل واحد منهما على صاحبه بالخيار ما لم يتفرقا عن مكانهما الذي تبايعا فيه
~~وراوي الحديث ابن عمر رضي الله عنهما وقد فهم منه الافتراق عن المجلس على
~~ما يروى انه كان إذا أراد أن يوجب البيع مشي هنية والمعنى فيه أن هذا عقد
~~تمليك المال فلا يلزم بنفسه ما لم ينضم إليه ما يتأيد به كعقد الهبة فإنه
~~لا يوجب الملك بنفسه ما لم ينضم إليه القبض وتأثيره أن المال مبتذل تكثر
~~المعاملة فيه ويقع العقد عليه بعينه من غير نظر وروية والمقصود به
~~الاسترباح ولا يحصل هذا المقصود الا بعد نظر وروية فاثبت الشرع الخيار لكل
~~واحد منهما به ما داما في المجلس ليتحقق به ما هو المقصود لكل واحد منهما
~~بخلاف النكاح فإنه في العادة لا يقع بغتة وإنما يكون بعد تقدم الخطبة
~~والمراودة ثم إنما تقدر هذا الخيار بالمجلس لان حال المجلس جعل كحالة العقد
~~ألا ms3729 ترى أن في الصرف والسلم القبض الموجود في المجلس كالقبض المقترن بالعقد
~~ثم حالة العقد وهو ما بعد الايجاب قبل القبول يثبت الخيار لكل واحد منهما
~~فكذلك يثبت ما داما في المجلس إلا أن يقول أحدهما لصاحبه اختر فيستدل بهذا
~~اللفظ على تمام النظر والروية فيسقط به الخيار. وحجتنا في ذلك قوله صلى
~~الله عليه وسلم المسلمون عند شروطهم وقد شرط امضاء العقد بينهما فيلزمهما
~~الوفاء بظاهر الحديث وقال عمر رضي الله عنه البيع صفقة أو خيار والصفقة هي
~~النافذة اللازمة فتبين ان البيع نوعان لازم وغير لازم بشرط الخيار فيه فمن
~~قال بأن الخيار يثبت في كل بيع فقد خالف هذا الحديث والمعنى فيه أن البيع
~~عقد معاوضة فمطلقه يوجب اللزوم بنفسه كالنكاح وتأثير هذا الكلام ان العقد
~~يتقوى بصفة المعاوضة وإنما يظهر فوته في حكمه حتى لا ينفرد PageV13P156
# أحدهما برفعه وبه فارق التبرع فهو ضعيف لخلوه عن العوض ولهذا لا يثبت
~~الحكم به الا بالقبض ثم لزوم هذه المعاوضة تعتمد تمام الرضا من المتعاقدين
~~وبه يلزم بعد المجلس فكذلك في المجلس لأنه لا أثر لبقائهما في المجلس في
~~المنع من تمام الرضا والدليل عليه أن لو قال أحدهما لصاحبه اختر فإنه يلزم
~~العقد مع بقائهما في المجلس لوجود الرضا وايجاب العقد مطلقا أدل على الرضا
~~من هذه الكلمة ثم الشرع مكن كل واحد منهما من دفع العين عن نفسه بشرط
~~الخيار فإذا لم يفعل فهو الذي ترك النظر لنفسه ومن لم ينظر لنفسه لا ينظر
~~له ثم الفسخ ضد العقد فما هو المقصود بالعقد لا يحصل بالفسخ بل هو متعين في
~~إمضاء العقد فهذا يقتضى أن لا يثبت حق الفسخ لواحد منهما بحال إلا أن الشرع
~~مكن كل واحد منهما من اشتراط الخيار لنفسه ليتمكن به من الفسخ إذا ظهر أن
~~منفعته فيه فإذا لم يشترط الخيار عرفنا أنه إنما قصد تحصيل ما هو المطلوب
~~بالعقد وهو الملك في البدل وفي لزوم العقد بنفسه يحصل هذا المقصود لا ms3730
~~تفويته فاما الحديث فرواية مالك رحمه الله ومن مذهبه أنه لا يثبت خيار
~~المجلس وفتوى الراوي بخلاف الحديث دليل ضعفه ثم المراد بالحديث ان صح
~~المتساومان فان حقيقة اسم المتبايعين لهما حالة التشاغل بالعقد لا بعد
~~الفراغ منه كالمقابلين والمناظرين وبه نقول إن لكل واحد من المتساومين
~~الخيار أو المراد بالتفرق التفرق بالقول دون المكان يعنى أنهما جميعا
~~بالخيار ان شاءا فسخا البيع بالإقالة ما لم يتفرق رأيهما في ذلك وذكر أبو
~~يوسف في الأمالي ان تأويل هذا الحديث إذا قال لغيره بعني هذه السلعة بكذا
~~فيقول الآخر بعت وبه يتأول ان يعد هذا الكلام قبل قول المشترى اشتريت لكل
~~واحد منهما الخيار ما لم يتفرقا عن ذلك المجلس وهذا صحيح فهما متبايعان في
~~هذه الحالة لوجود التكلم بالبيع منهما وعلى أصل الشافعي بهذا اللفظ ينعقد
~~البيع بينهما ثم يثبت الخيار لكل واحد منهما ما لم يتفرقا عن المجلس إن شاء
~~قال المشترى اشتريت حتى يتم البيع وان شاء رجع البائع أو قام من المجلس قبل
~~أن يقول المشترى اشتريت * قال وإذا ارتدت أمة لرجل ثم تابت لم يكن عليه أن
~~يستبرئها لأنها لم تخرج عن ملكه ولم تحل لغيره إنما حرمت عليه تعارض الردة
~~ثم زال ذلك بالتوبة فهو بمنزلة ما لو حرمت عليه بالحيض * قال وإذا اشترى
~~أمة لها زوج ولم يدخل بها وطلقها قبل أن يقبضها المشترى فعلى المشترى أن
~~يستبرئها لان وقت وجوب الاستبراء على المشترى وقت القبض وهي فارغة عن حق
~~الغير عند القبض PageV13P157
# فوجود النكاح عند العقد وعدمه سواء وان طلقها الزوج بعد ما قبضها المشترى
~~فليس عليه أن يستبرئها لأنه حين قبضها لم يلزمه الاستبراء لكونها مشغولة
~~بحق الزوج فحقه يمنع ثبوت ملك الحل له بملك الرقبة وإذا لم يلزمه الاستبراء
~~عند القبض لا يلزمه بعد ذلك لأنه لو لزمه الاستبراء إنما يلزمه بالطلاق قبل
~~الدخول والطلاق لا يوجب الاستبراء وهذه هي الرواية الأخرى في أن الزوج إذا
~~طلقها قبل الدخول لا يجب ms3731 على المولى به الاستبراء ولو استبرأها وقبضها ثم
~~زوجها فان مات عنها زوجها واعتدت عدة الوفاة ولم تحض ولا بأس بأن يطأها لما
~~بينا أن العدة أقوي من الاستبراء فعند ظهور العدة لا يظهر حكم الاستبراء
~~وان طلقها الزوج قبل أن يدخل بها وقبل أن تحيض عنده لم يطأها المشترى حتى
~~يستبرئها بحيضة لان الاستبراء قد وجب هنا حين قبضها وهي فارغة وبالطلاق قبل
~~الدخول ارتفع النكاح لا إلى أثر فيظهر ما كان من الحكم قبل النكاح والطلاق
~~وهو الاستبراء الواجب على المشترى وان كانت قد حاضت حيضة عند الزوج قبل
~~الطلاق أجزأت تلك الحيضة عن الاستبراء لأنها حاضتها بعد ما وجب الاستبراء
~~على المشترى بالقبض وبتلك الحيضة يتبين فراغ رحمها من ماء البائع فيجتزئ
~~بها من الاستبراء لأنها حاضتها بعد ما وجب الاستبراء بالقبض وفي كتاب الحيل
~~قال إن زوجها المشتري عبدا له قبل أن يقبضها ثم قبضها ثم طلقها العبد قبل
~~أن يدخل بها وقبل أن تحيض فللمشتري أن يطأها من غير استبراء وهو صحيح
~~فتزويجه إياها قبل القبض صحيح كالاعتاق لان النكاح لا يمنع صحته بسبب الغرر
~~أو أن وجوب الاستبراء بعد القبض وقد قبضها وهي مشغولة بالنكاح فلم يلزمه
~~الاستبراء عند ذلك ولا بالطلاق بعد ذلك وهذه هي الحيلة لاسقاط الاستبراء في
~~حق من كان تحته حرة لأنه لا يمكنه أن يتزوجها بنفسه وإن لم يكن تحته حرة
~~فالحيلة أن يتزوجها قبل الشراء ثم يشتريها فيقبضها فلا يلزمه الاستبراء لان
~~بالنكاح يثبت له عليها الفراش فإنما اشتراها وهي فراشه وقيام الفراش له
~~عليها دليل على تبين فراغ رحمها من ماء الغير شرعا ثم الحل لم يتجدد له
~~بملك الرقبة لأنها كانت حلالا له بالنكاح قبل ذلك ولا بأس بالاحتيال لاسقاط
~~الاستبراء بهذه الصفة إذا علم أن البائع لم يكن وطئها في هذا الطهر وفي قول
~~أبى يوسف وقال محمد يكره ذلك وهو نظير ما تقدم من الحيلة لاسقاط الزكاة
~~فعند أبي يوسف هو يمتنع من التزام ms3732 حكم مخافة أن لا يتمكن من الوفاء به إذا
~~لزمه ومحمد يقول الفرار من الأحكام الشرعية ليس من PageV13P158
# أخلاق المؤمنين فيكره له اكتساب سبب الفرار وهكذا الخلاف في الحيلة
~~لاسقاط الشفعة والله أعلم (باب الاستبراء في الأختين) قال وإذا وطئ الرجل
~~أمة ثم اشترى أختها كان له أن يطأ الأولى وليس له أن يطأ الثانية لأنه إذا
~~وطئ الثانية يصير جامعا بين الأختين وطئا بملك اليمين وذلك لا يحل لظاهر
~~قوله تعالى وأن تجمعوا بين الأختين وكان في هذا الفصل اختلاف بين عثمان
~~وعلي رضي الله عنهما فكان عثمان رضي الله عنه يقول أحلتهما آية يعنى قوله
~~تعالى أو ما ملكت أيمانكم وحرمتهما آية يعنى قوله تعالى وأن تجمعوا بين
~~الأختين فكان يتوقف فيه وكان علي رضي الله عنه يرجح آية التحريم لأنه إن
~~كان المراد الجمع بينهما وطأ فهو نص خاص وإن كان المراد الجمع بينهما نكاحا
~~فالنكاح سبب مشروع للوطئ فحرمة الجمع بينهما نكاحا دليل على حرمة الجمع
~~بينهما وطئا واخذنا بقول علي رضي الله عنه احتياطا لتغليب الحرمة على الحل
~~والإباحة ولذا قال صلى الله عليه وسلم ما اجتمع الحلال والحرام في شئ الا
~~غلب الحرام الحلال * وإن لم يكن وطئ الأولى حتى اشترى الثانية أو اشتراهما
~~معا فله أن يطأ أيتهما شاء لان كل واحدة منهما مملوكة له وبوطئ إحداهما لا
~~يصير مرتكبا لما هو المحرم وهو الجمع بينهما وطئا فله أن يطأ أيتهما شاء
~~فان وطئ إحداهما لم يكن له أن يطأ الأخرى لأنه لو وطئ الأخرى صار جامعا
~~بينهما وطئا فان وطئهما جميعا أو قبلهما أو نظر إلى فرجيهما بشهوة فقد أساء
~~بارتكاب الجمع المحرم فكما يحرم الجمع بينهما في دواعي الوطئ والتقبيل
~~والنظر إلى الفرج بشهوة من جملة الدواعي كالنكاح ولهذا تثبت به حرمة
~~المصاهرة كما تثبت بالوطئ ثم ليس له أن يطأ واحدة منهما حتى يحرم على نفسه
~~إحداهما ببيع أو نكاح أو تبرع لأنه إذا أراد أن يطأ إحداهما والآخرة
~~موطوءته ms3733 ولهذا لو كانت موطوأته على الخصوص لم يكن له أن يطأ أختها بالملك
~~حتى يحرمها على نفسه فكذلك هذا الحكم بعد ما وطئهما فان زوج إحداهما فله أن
~~يطأ الباقية منهما لان المنكوحة صارت فراشا للزوج وبثبوت الفراش الصحيح
~~للزوج ينعدم أثر وطئ المولى حكما ولهذا لو جاءت بالولد بعد ذلك لا يثبت
~~النسب من المولى وان ادعاه فيكون هذا بمنزلة الطلاق قبل الدخول ولو طلق
~~احدى الأختين قبل الدخول كان له أن يتزوج بالأخرى من ساعته فهنا أيضا له أن
~~PageV13P159
# يجامع الأخرى غير انى لا أحب له أن يجامعها حتى تحيض أختها حيضة لقوله
~~صلى الله عليه وسلم لا يحل لرجل يؤمن بالله واليوم الآخر أن يجمع ماءه في
~~رحم أختين وكذلك الزوج يستحب له أن لا يقرب التي تزوج حتى تحيض حيضة لقوله
~~صلى الله عليه وسلم لا ينبغي لرجلين يؤمنان بالله واليوم الآخر أن يجتمعا
~~على امرأة في طهر واحد فان طلقها الزوج وانقضت عدتها لم ينبغ للمولى ان يطأ
~~واحدة منهما حتى يزوج إحداهما أو يبيع لان حق الزوج يسقط عنها بالطلاق ولم
~~يبق له أثر بعد انقضاء العدة فعاد الحكم الذي كان قبل التزويج وكذلك لو باع
~~إحداهما وسلم ثم اشتراها أو ردت عليه بعيب فليس له أن يطأ واحدة منهما حتى
~~يحرم إحداهما على نفسه هكذا روى عن ابن عمر رضي الله عنهما وهذا لأنهما
~~اجتمعا في ملكه وكل واحدة منهما موطوءته فكانت هذه الحالة كحاله قبل البيع
~~في المنع * قال وإذا ارتدت إحداهما عن الاسلام والعياذ بالله لم يحل له أن
~~يطأ الأخرى لان المرتدة في ملكه بعد ولم يثبت فيها حل لغيره وحرمتها عليه
~~بالردة كحرمتها بالحيض وكذلك الرهن والإجارة والتدبير فمباشرته في إحداهما
~~لا يخرجها عن ملكه ولا يحرمها عليه ولا يحل له أن يطأ الأخرى باعتباره
~~وكذلك أن لحق إحداهما دين أو جناية فإنها لم تخرج من ملكه ما لم تدفع أو
~~تبع فإذا دفعت أو بيعت في الدين فقد ms3734 خرجت من ملكه وحل له وطئ الأخرى عند
~~ذلك * قال ولو كاتب إحداهما أو أعتق بعضها فقضي عليها بالسعاية أو لم يقض
~~حل له أن يطأ الأخرى أما في معتقة البعض فهو غير مشكل لان ملكه زال عنها
~~بقدر ما أعتق وزوال ملكه عن بعضها في حكم الحرمة كزوال ملكه عن جميعها وفي
~~الكتابة الجواب مشكل فقد ذكرنا في الباب المتقدم انها بالكتابة لا تخرج عن
~~ملك المولى حتى لا يلزمه استبراء جديد بعد العجز ولم يحل فرجها لغيره وكان
~~ينبغي أن لا يحل له وطئ الأخرى ولكن قال ملك المولى يزول بالكتابة ولهذا
~~يلزمه العقد بوطئها وجعل وطئه إياها وطئا في غير ملك حتى لا ينفك عن عقوبة
~~أو غرامة وقد سقطت العقوبة فتجب الغرامة فيجعل زوال ملك الحل عنها بالكتابة
~~كزواله بتزويجها أو ببيع بعضها فيحل له أن يطأ الأخرى وكذلك لو وهب إحداهما
~~أو وهب شقصا منها وسلم فهو والبيع سواء وكذلك لو أسرها العدو وأحرزوها
~~بدارهم لأنهم ملكوها بالاحراز * ولو أبقت إليهم لم يحل له وطئ الباقية في
~~قول أبي حنيفة لأنهم لم يملكوا الآبق بالأخذ فهي باقية على ملكه وعند أبي
~~يوسف PageV13P160
# ومحمد رحمهما الله إذا أخذوها ملكوها بالاحراز فيحل له وطئ الأخرى * قال
~~ولو زوج إحداهما نكاحا فاسدا فوطئها زوجها ثم فرق بينهما فله أن يطأ أختها
~~لأن العدة وجبت على التي زوجها والعدة بمنزلة النكاح في حرمتها بها على
~~المولى فيحل له أن يطأ أختها وان كانت عند الزوج لم يفرق بينهما ولم يدخل
~~بها أو فرق بينهما قبل الدخول لم يكن له أن يقرب الأخت لان النكاح الفاسد
~~لا يحرمها على المولى ولا يثبت للزوج عليها فراش فوجوده وعدمه سواء وان باع
~~إحداهما بيعا فاسدا وقبضها المشترى حل له وطئ الأخرى لان المشترى ملكها
~~بالقبض وان كأن لا يحل له وطؤها لفساد البيع وبخروج إحداهما عن ملكه يحل له
~~وطئ الأخرى لان المشترى ملكها بالقبض فان ترادا البيع فليس له أن يطأ ms3735 واحدة
~~منهما حتى يحرم إحداهما عليه فان باع التي لم يبع لم يقرب التي ردت عليه
~~حتى يستبرئها بحيضة لخروجها عن يده وملكه بالتسليم بحكم البيع الفاسد * قال
~~وإذا تزوج أخت جاريته التي وطئها لم يقرب واحدة منهما حتى يملك فرج أمته
~~غيره لان التي تزوجها صارت فراشا له بنفس النكاح حتى لو جاءت بالولد يثبت
~~النسب منه فكانت كالموطوءة حكما فلهذا لا يقرب أمته ولا يقرب المنكوحة لأنه
~~وطئ أختها بالملك فيصير بهذا الفعل جامعا بين الأختين وطئا وذلك حرام وقال
~~مالك له أن يطأ أمته كما كان يطؤها قبل النكاح وجعل نكاحه أختها بمنزلة
~~شرائه أختها والفرق بينهما ما ذكرنا فإنها بنفس الشراء ما صارت فراشا له
~~حتى لو جاءت بالولد لا يثبت النسب. ولو اشترى أخت امرأته وهي أمة كان له أن
~~يطأ الأولى وهي المنكوحة لان الثانية بنفس الشراء ما صارت فراشا له ويستوى
~~إن كان وطئ المنكوحة أو لم يطأها لان بالنكاح صارت فراشا له والتحقت
~~بالموطوءة. ولو اشترى عمة أمته التي وطئها أو خالتها أو بنت أختها أو بنت
~~أخيها من نسب أو رضاع فهو بمنزلة شراء الأخت لان الجمع بين هاتين في النكاح
~~حرام فكذلك يحرم الجمع بينهما وطئا بملك اليمين * قال وإذا اشترى جارية
~~وقبضها وعليها عدة من زوج من طلاق أو وفاة يوم أو أكثر من ذلك فليس عليه
~~بعد مضي تلك المدة استبراء استحسانا لأن العدة من حقوق النكاح فتعمل عمل
~~أصل النكاح في المنع من وجوب الاستبراء ولو كانت منكوحة عند القبض بالشراء
~~لم يجب على المشترى فيها استبراء فكذلك إذا كانت معتدة ألا ترى أنها لو
~~كانت حاملا فولدت بعدما قبضها المشترى لم يلزمه استبراء آخر فكذلك إذا
~~انقضت عدتها بغير ولد * قال وإذا اشترى جارية لها زوج PageV13P161
# وقبضها ثم طلقها الزوج قبل أن يدخل بها وقد كان البائع وطئها قبل أن
~~يزوجها لم ينبغ للمشترى أن يقربها حتى تحيض حيضة استحسانا لأنه لو قربها
~~أدى إلى اجتماع ms3736 الرجلين على امرأة واحدة في طهر واحد وقيل هنا الاستبراء
~~مستحب لا واجب كما يستحب للزوج أن يستبرئها قبل أن يطأها إذا علم أن المولى
~~وطئها في هذا الطهر فكذلك حال المشتري بعد طلاق الزوج مثله وقيل بل في حق
~~المشترى الاستبراء واجب وهو احدى الروايتين في أن الطلاق قبل الدخول يوجب
~~الاستبراء على المشترى فإن كانت قد حاضت حيضة بعد وطئ البائع فلا بأس بان
~~يقربها المشترى ولا يستبرئها فبهذا تبين أن المنع في الفصل الأول لكيلا
~~يؤدي إلى اجتماع رجلين على امرأة واحدة في طهر واحد لا لوجوب الاستبراء على
~~المشترى عند الطلاق * قال وإذا اشترى المكاتب جارية وقبضها فحاضت عنده ثم
~~عتق حل له أن يطأها لان المكاتب في حكم ملك التصرف بمنزلة الحر وبالشراء
~~يثبت له حق الملك فتأكد ذلك بالعتق وبالحيضة التي توجد في يده بعد ذلك
~~يتبين له فراغ رحمها من ماء الغير فيحتسب بها من استبرائه * قال ألا ترى أن
~~مولاه إذا اشتراها منه قبل أن يعتق كان عليه ان يستبرئها بحيضة يعنى أن
~~المولى في كسب مكاتبه كالأجنبي والمعتبر ملك المكاتب فيها قبل العجز لا ملك
~~المولى فان عجز المكاتب لم يطأها المولى حتى يستبرئها بحيضة لان المولى
~~إنما ملكها بعد عجز المكاتب وهذا لان ملك الحل بمنزلة ملك التصرف والمكاتب
~~هو المستبد بالتصرف في ملكه قبل العجز وإنما يملك المولى التصرف بعد عجز
~~المكاتب فيلزمه استبراء جديد ألا ترى أن المشتراة قبل القبض إذا حاضت ثم
~~قبضها يلزمه استبراء جديد وإن كان هو قبل القبض مالكا رقبتها فهذا أولى فإن
~~كان ت أم المكاتب أو ابنته لم يكن على المولى أن يستبرئها لأنها تتكاتب
~~عليه وكل من دخل في كتابته فهو مملوك المولى حتى ينفذ عتقه فيه كما ينفذ في
~~المكاتبة فكما أن المكاتبة إذا عجزت لا يجب على المولى أن يستبرئها فكذلك
~~لا يجب عليه الاستبراء متى صارت مكاتبة معه ولو كانت أخت المكاتب أو ذات
~~رحم محرم منه فكذلك ms3737 الجواب عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله لأنها قد تكاتبت
~~عليه وعند أبي حنيفة لا يتكاتب ما سوى الوالدين والمولودين فيجب على المولى
~~فيها الاستبراء بعد العجز كما في الأجنبية ألا ترى أن المولي لو أعتقها لم
~~ينفذ عتقه فيها عنده ولا يمتنع عليه بيعها * قال ولو اشترى النصراني جارية
~~فليس عليه أن يستبرئها لان ما فيه من الشرك أعظم من ترك الاستبراء معناه ان
~~وجوب الاستبراء لحق الشرع والكافر لا يخاطب PageV13P162
# بما هو أهم من الاستبراء كالعبادات فان أسلم قبل أن يطأها وقبل أن تحيض
~~حيضة ففي القياس ليس عليه أن يستبرئها لان أو ان وجوب الاستبراء عند القبض
~~ولم يلزمه عند ذلك فلا يجب من بعد كما لو كانت منكوحة أو معتدة حين قبضها
~~وفي الاستحسان عليه أن يستبرئها بحيضة لان وقت الاستبراء من حين يقبضها إلى
~~أن تحيض حيضة فإذا أسلم وقد بقي شئ من وقت الاستبراء يجعل ذلك لوجود
~~الاسلام في أول الوقت كالكافر إذا أسلم في آخر وقت الصلاة يلزمه تلك الصلاة
~~لهذا المعنى فان وطئها قبل اسلامه ثم أسلم لم يكن عليه أن يستبرئها لان وقت
~~الاستبراء ما قبل الوطئ لأنه يستبرئ رحمها من ماء غيره لا من ماء نفسه وبعد
~~الوطئ لو استبرأها إنما يستبرئها من ماء نفسه * قال وإذا اشترى جارية
~~مجوسية فحاضت عنده حيضة ثم أسلمت حل له أن يطأها لان تلك الحيضة وجدت بعد
~~تمام الملك له فيها فيجتزئ بها من الاستبراء وكذلك أن كانت محرمة فحاضت في
~~احرامها ثم حلت * قال وإذا اشترى جارية هي أخت البائع من الرضاع أو كانت
~~حراما عليه بوجه من الوجوه فعلى المشترى أن يستبرئها لأنه حدث له فيها ملك
~~الحل بسبب ملك الرقبة فهو كما لو اشتراها من امرأة * قال وان اشترى جارية
~~فلم يقبضها حتى ردها بخيار أو عيب فليس على البائع أن يستبرئها لأنها لم
~~تخرج من ضمان ملكه حين عادت إليه والله أعلم (باب آخر من الخيار) قال وإذا
~~رأى ms3738 الرجل عند رجل جارية فساومه عليها ولم يشترها ثم رآها بعد ذلك متنقبة
~~فاشتراها بثمن مسمى ولم يعلم أنها تلك الجارية ولم يقع بينهما منطق يستدل
~~به أنه قد عرفها فهو بالخيار إذا كشف نقابها وهذا بمنزلة من اشترى شيئا لم
~~يره لان الرؤية السابقة لم تفد له العلم بأوصاف المعقود عليه لما لم يعلم
~~أنها تلك الجارية وثبوت خيار الرؤية للجهل بأوصاف المعقود عليه فإنما يسقط
~~خياره برؤية تفيده العلم بأوصاف المعقود عليه فما لم يفده بأوصاف المعقود
~~عليه فوجوده كعدمه أرأيت لو رآها عنده ثم رآها متنقبة عند آخر ولا يعلم
~~أنها تلك الجارية فاشتراها أما كان له الخيار إذا كشفت نقابها فكذلك إذا
~~اشتراها من الأول * قال ولو نظر إلى جراب هروي فقلبه ثم إن صاحب الجراب قطع
~~منه ثوبا ثم أخبره انه قطع منه ثوبا ولم يره إياه ثانية حتى اشتراه فهو
~~بالخيار إذا رآه لان الثياب عدد متفاوت ولذا لا يجوز PageV13P163
# شراء ثوب من الجراب بغير عينه فإذا لم يكن ما قطع منه معلوما عند المشترى
~~لم يكن ما يتناوله العقد أيضا معلوم الوصف عنده فثبت له الخيار عند الرؤية.
~~ألا ترى أنه لو اشترى الجراب الا ثوبا منها بغير عينه لم يجز الشراء فكذلك
~~إذا كأن لا يعلم ما قطع البائع منها بعد رؤيته فلعله قطع أجودها والمشترى
~~يظن أنه قطع أردأها فلهذا كان له الخيار إذا رآه * قال ولو عرض رجل على رجل
~~ثوبين فلم يشترهما ثم لف أحدهما في منديل ثم اشتراه منه ولم يره ولم يعلم
~~أيهما هو فهو بالخيار إذا رآه لان الرؤية المتقدمة لا تفيده العلم بأوصاف
~~المعقود عليه فلعل المشترى يظن أنه أجودهما وهو أردؤهما ولو أتاه بالثوبين
~~جميعا وقد لف كل واحد منهما في منديل فقال هذان الثوبان اللذان قد عرضت
~~عليك أمس فقال أخذت هذا لأحدهما بعشرين درهما وهذا بعشرة في صفقتين أو صفقة
~~ولم يرهما في هذه المدة فأوجبهما له فهو بالخيار لأنه لما خالف ms3739 بينهما في
~~الثمن فما هو المقصود لا يحصل له ما لم يعلم بأوصاف كل واحد منهما بعينه
~~لجواز ان يظن أن الذي اشتراه بعشرين درهما أجودهما والذي اشتراه بعشرة
~~أردؤهما والحال بخلاف ذلك فربما يهلك أحدهما أو يجد به عيبا يحتاج إلى رده
~~فلا يندفع الغبن عنه ما لم يعرف كل واحد منهما بعينه. ولو قال قد أخذت كل
~~واحد منهما بعشرة أو بعشرين جاز ذلك ولا خيار له لأنه أخذهما صفقة واحدة
~~ولم يفصل أحدهما في الثمن وقد كانا معلومي الوصف عنده بالرؤية المتقدمة
~~فلأجله لا يثبت له خيار الرؤية فيهما * قال رجل اشترى ثوبا ولم يره حتى
~~رهنه أو أجره يوما أو باعه والمشترى بالخيار فهذا اختيار منه له وليس له أن
~~يرده لأنه أوجب للغير فيه حقا لازما وذلك بعجزه عن الرد فان البيع بشرط
~~الخيار للمشترى لازم في جانب البائع واكتسابه ما يعجزه عن الرد مسقط لخياره
~~حكما كما لو كان المبيع عبدا فدبره أو باعه. والبائع بالخيار فنقض البيع
~~كان له أن يرده لان خيار البائع يمنع زوال ملكه والبيع بهذه الصفة لا يعجزه
~~عن الرد فلا يكون مسقطا لخياره وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله انه
~~يسقط خياره بهذا البيع وقيل تلك الرواية أصح لان البيع بشرط الخيار للبائع
~~أقوى في اسقاط الخيار من العرض على المبيع ولو عرضه على البيع سقط خياره
~~فإذا باعه بشرط الخيار أولى ووجه ظاهر الرواية أن البيع تصرف من جهة القول
~~فإذا كان بحيث لا يعجزه عن الرد لا يكون اسقاطا لخياره حكما ولكنه بمنزلة
~~اسقاط خيار الرؤية بالقول قصدا وذلك لا يصح قبل الرؤية فكذلك ايجاب البيع
~~بشرط الخيار له * قال ولو اشترى عبدا لم يره PageV13P164
# فكاتبه ثم عجز فرآه لم يكن له أن يرده بالخيار وكذلك خيار الشرط في ذلك
~~لان عقد اكتساب لازم في جانب المولى وهو يعجزه عن الرد بحكم الخيار
~~فمباشرته تتضمن سقوط خياره حكما فخيار الشرط والرؤية في ذلك سواء ولو ms3740 حم
~~العبد ثم ذهبت الحمى عنه كان له أن يرده بخيار الرؤية والشرط لان الحمى
~~عنده بمنزلة عيب حادث وذلك غير مسقط لخياره وإنما يمنعه عن الرد بغير رضا
~~البائع لدفع الضرر عن البائع فإذا اقلعت الحمى عنه فقد زال معنى الضرر فكان
~~هو على خياره في الرد بخلاف ما تقدم فان عجزه عن الرد هناك لايجابه حقا
~~لازما للغير فيه وذلك مسقط لخياره حكما ولو أشهد على نقض البيع في الثلاثة
~~بحضرة البائع والعبد محموم وله خيار الشرط ثم ذهبت الحمى قبل مضى الثلاثة
~~ولم يحدث ردا حتى مضت الثلاثة الأيام كان له أن يرده بذلك الرد لان نقضه
~~البيع بحضرة البائع صحيح في حقه وإنما امتنع ثبوت حكمه في حق البائع لدفع
~~الضرر عنه فإذا ذهبت الحمى قبل مضي الثلاثة فقد انعدم معنى الضرر فتم البيع
~~في حق البائع أيضا فلهذا كان له أن يرده بعد مضي الأيام الثلاثة وهذا لان
~~الحمى حين ذهبت مع بقاء مدة الخيار تجعل المشترى كالمجدد للفسخ في هذه
~~الحالة لأنه مصر على الفسخ الذي كان منه كأنه جدده بعد زوال المانع. ولو
~~تمادت به الحمى عشرة أيام ليس له بذلك الرد ولا بغيره لان مدة الخيار ذهبت
~~والمانع قائم فبطل حكم الرد لاستغراق المانع في جميع المدة ولأنه حين أقلعت
~~الحمى عنه يصير كالمجدد للفسخ وهولا يملك الرد به بعد مضى مدة الخيار وإنما
~~يملك ذلك في مدة الخيار ولو خاصمه في الثلاثة إلى القاضي فرده المشتري وأبى
~~البائع أن يقبله وهو محموم فان القاضي يجيز البيع ويبطل الرد لأنه يرده
~~بعيب حادث عنده وإنما كان تمكنه من الرد بحكم الخيار له لدفع الضرر عن نفسه
~~لا لالحاق الضرر بالبائع فإذا أدى ذلك إلى الاضرار بالبائع أبطل القاضي رده
~~ولزمه البيع بقضاء القاضي فان صح العقد في الثلاث لم يكن له أن يرده لان
~~إلزام القاضي إياه أقوى من التزامه اسقاط الخيار ولو أسقط خياره لم يكن له
~~أن يرده بعد ذلك ms3741 فإذا ألزمه القاضي كان أولى وكذلك هذا في خيار الرؤية لان
~~قضاء القاضي ببطلان رده مسقط لخياره حكما وذلك حاصل قبل الرؤية وهذا بخلاف
~~الرجوع في الهبة فان الموهوب له إذا بنى في الدار الموهوبة ثم رجع الواهب
~~فأبطل القاضي رجوعه ثم رفع الموهوب له بناءه كان للواهب أن يرجع فيها لان
~~حق الواهب في الرجوع لا يحتمل الاسقاط حتى لو أسقطه بنفسه كان اسقاطه باطلا
~~PageV13P165
# فالقاضي إنما يمنع رجوعه بقضائه لأجل البناء لا أن يسقط حقه في الرجوع
~~فإذا زال المانع كان له ان يرجع وهنا القاضي مسقط لخياره لان خياره محتمل
~~للسقوط فبعد ما سقط خياره بقضاء القاضي لا يمكن من الرد بحكمه * قال ولو
~~اشهد على رده في الثلاثة بحضرة البائع وهو صحيح ثم حم قبل أن يقبضه البائع
~~ثم اقلعت عنه الحمى وعاد إلى الصحة في الثلاثة أو بعدها فهو لازم للبائع
~~ولا خيار له فيه لان المشتري فسخ البيع وهو صحيح فعاد فسخه إلى ذلك البائع
~~ثم بحدوث العيب في ضمان المشترى يثبت للبائع الخيار فإذا أقلعت الحمى فقد
~~زال ذلك العيب وسقط ما كان من الخيار للبائع كما لو حدث بالمبيع عيب في يد
~~البائع ثم زال العيب قبل أن يقبضه المشترى كأن لازما للمشترى ولا خيار له
~~فيه فهذا مثله وكذلك خيار الرؤية ولو خاصمه والحمى به فأبطل القاضي الرد
~~وألزم المشترى العبد فليس له أن يرده بعد ذلك لان ذلك الفسخ بطل بقضاء
~~القاضي بمنزلة البيع إذا أبطله القاضي للعيب الحادث عند البائع ثم زال
~~العيب * قال ولو جرح العبد عند المشترى جرحا له أرش أو جرحه هو أو كانت أمة
~~فوطئها هو أو غيره لم يكن له ان يردها بخيار الرؤية ولا بخيار الشرط اما
~~إذا جرحها هو فلان اقدامه على ذلك الفعل اكتساب منه للسبب المسقط لخياره
~~لأنه يعجزه عن ردها كما قبضها وان جرحها غيره فلما حدث من الزيادة المنفصلة
~~وهو الأرش وكذلك أن وطئها غيره فان وطئها هو ms3742 فاقدامه على الوطئ يكون رضا
~~منه بتقرر ملكه فيها وذلك مسقط لخياره وكذلك إذا ولدت ولدا فمات ولدها أو
~~لم يمت لم يكن له أن يردها بخيار الرؤية ولا بخيار الشرط أما إذا بقي الولد
~~فللزيادة المنفصلة وأما إذا مات الولد فللنقصان الحادث في يده بالولادة ولو
~~كانت دابة أو شاة فولدت لم يكن له أن يردها لا بخيار الشرط ولا بخيار
~~الرؤية للزيادة المنفصلة وكذلك لو قتل ولدها هو أو غيره لأنه بالقتل حابس
~~للزيادة فكأنها قائمة في يده وإذا كان القاتل غيره فقد وجب على القاتل قيمة
~~الولد وبقاء قيمته في يده كبقاء عينه ولو مات موتا كان له أن يردها لان
~~الزيادة لما هلكت بغير صنع أحد صارت كان لم تكن والولادة لا تمكن عيبا فيها
~~فان الولادة في البهائم لا تكون نقصانا فلهذا كان له أن يردها * قال ولو أن
~~البائع جرحها عند المشتري أو قتلها وجب البيع على المشترى وعلى البائع
~~القيمة في خيار الشرط والرؤية أما في القتل فلان المشترى عجز عن ردها بعد
~~ما قتلت وقد صار البائع منها كأجنبي آخر فكما أنه لو قتلها أجنبي آخر يسقط
~~خيار المشتري ويكون له على القاتل قيمتها PageV13P166
# فكذلك إذا قتلها البائع وأما إذا جرحها البائع عند المشترى فكذلك الجواب
~~في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وهو قول أبى يوسف الأول وهو القياس وفي
~~قول أبى يوسف الآخر للمشترى أن يردها بخياره ذكر قوله في كتاب الشرب وذكر
~~محمد بن سماعة في نوادره في خيار الشرط والرؤية وخيار العيب جميعا وجه قوله
~~ان الخيار مستحق للمشترى على البائع ومن عليه الحق لا يملك اكتساب سبب
~~اسقاط الحق المستحق عليه الا بطريق الابقاء. يوضحه أن حدوث العيب في يد
~~المشترى إنما يمنع الرد لدفع الضرر عن البائع ولا يتحقق ذلك في جناية
~~البائع عليه لأنه راض بفعله ولأنه يجعل مستردا لذلك الجزء لجنايته ولما بقي
~~برد المشتري عليه فيعود إليه حكما كما خرج من يده بخلاف ms3743 ما إذا كان الجاني
~~غيره. وجه قولهما أن البيع لازم في جانب البائع وهو بعد التسليم فيها
~~كأجنبي آخر بدليل مسألة القتل ولو كان الجاني أجنبيا آخر فوجد الأرش لم
~~يتمكن المشترى بعد ذلك من ردها فكذلك إذا كان هو البائع ولا يملك اسقاط
~~خيار المشتري فالأجنبي لا يملك اسقاط خياره والبائع إنما رضي بالنقصان
~~الحادث بجنايته في ملك المشتري فلا يكون راضيا به في ملك نفسه ولو جعل
~~جنايته استردادا في ذلك الجزء لكان قتله استردادا في الكل وهذا لان البيع
~~لازم من جهته فلا يتمكن هو من الاسترداد ولو استودعها المشترى البائع بعد
~~ما قبضها فماتت عند البائع قبل أن يرضى المشترى ففي خيار الرؤية هي من مال
~~المشتري وعليه الثمن لأنها مملوكة للمشترى أمانة في يد البائع فهلاكها في
~~يد الأمين كهلاكها في يد المشتري وفي خيار الشرط كذلك الجواب عند أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله لان خيار الشرط عندهما لا يمنع ملك المشتري وعند أبي
~~حنيفة في القياس كذلك لان البيع لازم في جانب البائع والمبيع خارج من ملكه
~~فايداع المشترى إياه كايداعه أجنبيا آخر فإذا هلك في يده هلك من مال
~~المشتري وفي الاستحسان يهلك من مال البائع لان خيار المشتري يمنع ملكه عند
~~أبي حنيفة فتسليمه إياها إلى البائع لا يكون ايداعا فيه ملك نفسه ولكنه فسخ
~~للقبض فكأنها هلكت في يد البائع قبل أن يقبضها المشترى فيهلك من مال البائع
~~(باب بيع النخل وفيه ثمر أو لم يكن فيه ثمر) قال وإذا اشترى الرجل أرضا
~~ونخلا بألف درهم والأرض تساوى ألفا والنخل يساوى PageV13P167
# ألفا فأثمر النخل بعد ذلك في يد البائع مرة أو مرتين كل مرة تساوى الثمرة
~~ألفا فأكله البائع كله ثم جاء المشترى يطلب بيعه فالأصل في تخريج هذه
~~المسألة أن الثمار الحادثة زيادة في الأرض والنخل في قول أبي حنيفة ومحمد
~~وهو قول أبى يوسف الأول رحمهم الله وفي قوله الآخر هو زيادة في النخل خاصة
~~وبه قوله الآخر ان ms3744 الثمار يخرجه النخيل دون الأرض فيكون زيادة فيهما يقسم
~~الثمن على قيمة الأرض والنخل أولا ثم حصة النخيل تقسم على قيمتها وقيمة
~~الثمار بمنزلة ما لو اشترى جاريتين فولدت إحداهما قبل القبض ثم قبضهما فإنه
~~يقسم الثمن على قيمة الجاريتين أولا ثم ما أصاب التي ولدت يقسم على قيمتها
~~وقيمة ولدها يوم يقبض المشترى الولد لهذا المعنى ان الولد انفصل عنها فتكون
~~زيادة فيها خاصة وجه قولهما ان النخيل في هذا البيع بيع بدليل أنها تدخل في
~~البيع من غير ذكر والبيع لا يقع له فتكون الثمار الحادثة زيادة في الأصل
~~بمنزلة ما لو اشترى جارية فولدت ابنة قبل القبض ثم كبرت الابنة وولدت ولدا
~~فيجعل الولد الثاني زيادة في الجارية حتى يقسم الثمن على قيمتها وقيمة
~~الولدين لان الابنة تابعة في العقد فلا يكون ولدها تبعا لها فهذا مثله
~~والثمار في الصورة يخرجها النخيل وفي المعنى زيادة في الأرض لان النخيل
~~تتشرب بعروقها من الأرض ألا ترى ان بقوة الأرض تزداد الثمار جودة فعرفنا أن
~~من حيث المعنى الأصل هو الأرض للثمار وللنخيل جميعا فلهذا يقسم الثمن على
~~قيمة الكل قسمة واحدة ثم يعتبر في القسمة قيمة الثمار حين أكلها البائع
~~لأنها عند ذلك صارت مقصودة فالزيادة الحادثة إنما تصير لها خاصة من الثمن
~~إذا صارت مقصودة بالتناول ألا ترى ان المشتري إذا قبضها يعتبر في الانقسام
~~قيمتها وقت القبض فكذا إذا أكلها البائع فإن كانت أثمرت مرة واحدة فأكلها
~~البائع وقيمتها ألف درهم انقسم الثمن أثلاثا ثلثه بإزاء الأرض وثلثه بإزاء
~~النخيل وثلثه بإزاء الثمار ويسقط عن المشترى حصة الثمار من الثمن ويأخذ
~~الأرض والنخيل بثلثي الثمن وفي قول أبى يوسف الآخر يقسم الثمن أولا على
~~قيمة الأرض والنخيل نصفين ثم حصة النخيل تقسم على قيمتها وقيمة الثمار
~~نصفين فيسقط عن المشترى ربع الثمن ويأخذ الأرض والنخيل بثلاثة أرباع الثمن
~~وان كانت أثمرت النخيل مرتين أخذ المشترى الأرض والنخيل بنصف الثمن لان
~~القيم لما استوت فحصة ما تناول ms3745 البائع من الثمار نصف الثمن الأول * وقال
~~أبو يوسف يأخذ بثلثي الثمن لان نصف الثمن بمقابلة الأرض والنصف الذي يقابله
~~النخيل يقسم PageV13P168
# أثلاثا ثلثه يسقط عن المشترى بتناول البائع الثمار مرتين وثلث النصف حصة
~~النخيل يتقرر على المشترى مع حصة الأرض فيأخذها بثلثي الثمن وان كانت أثمرت
~~ثلاث مرات أخذ الأرض والنخيل بخمسي الثمن وسقط عنه ثلاثة أخماس الثمن حصة
~~لثمن ثلاث مرات وعند أبي يوسف يأخذ الأرض والنخيل بخمسة أثمان الثمن نصف
~~الثمن حصة الأرض وربع النصف الآخر حصة النخل ويسقط عن المشترى ثلاثة أثمان
~~الثمن وان أثمرت أربع مرات فعند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله يأخذ الأرض
~~والنخيل بثلث الثمن لان الثمن ينقسم على ستة أسهم حصة الأرض والنخل سهمان
~~وهو الثلث وعند أبي يوسف يأخذهما بثلاثة أخماس الثمن نصف الثمن حصة الأرض
~~وخمس النصف الآخر حصة النخل فذلك ستة أجزاء من عشرة من جميع الثمن وان
~~أثمرت خمس مرات أخذ الأرض والنخل عندهما سبع الثمن لان القسمة على الأسباع
~~عندهما فيسقط حصة الثمار خمسة أسباع الثمن ويأخذ الأرض والنخل بسبعة أجزاء
~~من اثنى عشر جزأ من الثمن حصة الأرض نصف الثمن وحصة النخل سدس النصف الباقي
~~وفي جميع ذلك الخيار للمشتري ان شاء أخذ الأرض والنخل وان شاء فسخ البيع
~~فيهما وهذا قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله فأما عند أبي حنيفة فلا خيار
~~للمشترى في ذلك وإنما نص على الاختلاف في الباب الذي بعد هذا في الولد
~~الحادث قبل القبض إذا أتلفه البائع ولا فرق بين الولد في الشاة وبين
~~الثمار. وجه قولهما أن الزيادة الحادثة قبل القبض لما صارت مقصودة تتناول
~~البائع وكان لها حصة من الثمن فالتحقت بالموجود عند العقد ولو كانت موجودة
~~فأتلفها البائع ثبت الخيار للمشترى فيما بقي لتفرق الصفقة عليه قبل الثمار
~~فكذلك هنا وأبو حنيفة يقول المشترى عند القبض رضى بأخذ الأرض والنخيل بجميع
~~الثمن فهو بأخذهما ببعض الثمن أرضي وثبوت الخيار لتمكن الخلل في رضا
~~المشتري فإذا علمنا تمام ms3746 الرضا منه هنا فلا معنى لاثبات الخيار له. يوضحه
~~أن هذه الزيادة لو هلكت من غير صنع البائع أخذ المشترى الأرض والنخل بجميع
~~الثمن ولا خيار له ولان يلزم الأرض والنخل ببعض الثمن عند اتلاف البائع
~~الثمار كان أولى بخلاف الموجود عند العقد فإنه لو هلك من غير صنع البائع
~~يخير المشتري فكذلك بصنع البائع وبهذا يتبين أن تفريق الصفقة إنما يحصل
~~بهلاك الموجود عند العقد لا بهلاك الحادث بعد القبض فإن كان في النخل ثمرة
~~تساوى ألفا يوم اشترى الأرض والنخل وقد اشتراهما معا فان الثمار لا تدخل
~~PageV13P169
# في البيع الا بالذكر لأنه يعرض الفضل فهو والموضوعة في الأرض سواء بخلاف
~~النخيل فإنها تابعة للأرض كالبناء فيدخل في البيع من غير ذكر فإذا أكلها
~~البائع ثم أثمرت بعد ذلك مرارا فأكله البائع فالأصل في تخريج هذه المسألة
~~أن ثلث الثمن يسقط من المشتري بأكل البائع الثمار الموجودة لان الثمار
~~الحادثة بعد ذلك ليست بزيادة في الثمار الموجودة وهي مقصودة لا تدخل في
~~العقد الا بالذكر فيقسم الثمن أولا على قيمة الأرض وعلى قيمة النخل وقيمة
~~الثمار الموجودة وقت العقد وقد استوت القيم فتقسم أثلاثا ويسقط عن المشترى
~~ثلث الثمن حصة الثمار الموجودة وأما ثلثا الثمن حصة الأرض والنخيل في هذه
~~المسألة فبمنزلة جميع الثمن في المسألة الأولى في حكم الانقسام على قيمتها
~~وقيمة ما أكل البائع من الثمار الحادثة على نحو ما خرجنا في المسألة الأولى
~~قال فإن كانت الثمرة التي حدثت بعد البيع لم يأكلها البائع ولكن أصابتها
~~آفة من السماء فذهبت بها ونقصت تلك النخل فالمشترى بالخيار ان شاء أخذها
~~بجميع الثمن وان شاء تركها لان الثمار الحادثة لما فاتت من غير صنع أحد لم
~~يكن لها حصة من الثمن وصارت كأن لم تكن فنفى النقصان المتمكن فيتخير
~~المشترى لأجل ذلك وإن لم ينقص النخل لم يكن للمشترى في البيع خيار وهو لازم
~~له بجميع الثمن لان الثمار الحادثة لما هلكت بغير صنع أحد صارت كأن لم ms3747 تكن
~~وأما الثمار الموجودة عند العقد فسواء هلكت بغير صنع أحد أو تناولها البائع
~~سقط عن المشترى حصتها من الثمن لأنها كانت مقصودة بالعقد وقد فات القبض
~~المستحق بهلاكها فينفسخ البيع فيها ويسقط عن المشترى حصتها من الثمن وله
~~الخيار في أخذ الأرض والنخل سواء هلكت من صنع أحد أو تناولها البائع لتفرق
~~الصفقة عليه قبل التمام بمنزلة ما لو اشترى جاريتين فهلكت إحداهما قبل
~~القبض والله أعلم (باب جناية البائع والمشترى على المبيع قبل القبض) قال
~~رجل اشترى من رجل عبدا بألف درهم فلم يقبضه حتى قطع البائع يده فالمشترى
~~بالخيار ان شاء أخذ العبد بنصف الثمن وان شاء تركه لأن المبيع تغير في ضمان
~~البائع وتعيب بصنعه فتفرقت الصفقة على المشترى قبل التمام بفوات النصف فان
~~اليد من الآدمي نصفه وذلك مثبت الخيار له فان اختار فسخ العقد سقط عنه جميع
~~الثمن وان اختار أخذ الأقطع فعليه PageV13P170
# نصف الثمن عندنا. وقال الشافعي عليه جميع الثمن ويضمن البائع نصف القيمة.
~~وكذلك لو قتله البائع قبل القبض سقط الثمن عن المشترى عندنا وعند الشافعي
~~يغرم البائع القيمة إذا اختار المشترى امضاء العقد لأن المبيع صار مملوكا
~~للمشترى بالعقد قبل القبض والقاطع في الجناية عليه كأجنبي آخر وباعتبار أن
~~اليد للبائع يثبت له حق الفسخ وبهذا لا يخرج من أن يكون مضمونا عليه
~~بالقيمة إذا جنى عليه كالمرهون إذا جنى عليه المرتهن. وحجتنا في ذلك أن
~~المبيع مضمون بالثمن على البائع وضمان الثمن مع ضمان القيمة لا يلتقيان
~~وهذا لأنه لو وجب بالجناية ضمان القيمة على البائع لزمه تسليمها بحكم العقد
~~ولا يجوز أن يجب على البائع القيمة في ذمته على وجه يلزمه تسليمها بحكم
~~العقد ولان المبيع في ضمان ملك البائع حتى لو هلك كان هلاكه على ملكه فينزل
~~ذلك منزلة المملوك له حقيقة في المبيع من وجوب ضمان القيمة عليه بالجناية
~~كما لو كانا في مجلس العقد أو كان البائع شرط الخيار لنفسه فإذا لم يلزمه
~~ضمان القيمة سقط ms3748 عنه من الثمن حصة ما أتلفه بجنايته لان ذلك صار مقصودا
~~بالتناول فيقابله حصة من الثمن وقد فات القبض المستحق فيه باستهلاك البائع
~~فينفسخ العقد فيه في ذلك القدر وان كانت يد العبد شلت من غير فعل أحد كان
~~المشتري بالخيار ان شاء أخذه بجميع الثمن وان شاء تركه لتغير المعقود عليه
~~في ضمان البائع فان اختار الاخذ فعليه جميع الثمن هنا بخلاف الأول والشافعي
~~يسوى بينهما فيقول في الموضعين جميعا على البائع ضمان نصف القيمة لأن
~~المبيع في ضمانه قبل التسليم فلا فرق بين ان يفوت جزء منه بفعل الضامن أو
~~بغير فعله كالمغصوب وقاس بما لو اشترى عبدين فتلف أحدهما قبل القبض بفعل
~~البائع أو بغير فعله كان الجواب في ذلك سواء فهذا مثله ولكنا نقول الطرف من
~~العبيد وصف ألا ترى أنه يدخل في البيع تبعا من غير ذكر ولا يجوز استثناؤه
~~من العقد واسم العبد لا يتغير بفواته وبقائه والبيع يلاقى العين والثمن
~~يكون بمقابلة الأصل دون الوصف فإذا كان الفائت وصفا قلنا إن فات بغير صنع
~~أحد فقد فات تبعا لا مقصودا فلا يقابله شئ من الثمن وان فات بجناية البائع
~~فقد صار مقصودا بالجنس وفسخ العقد فيه فيقابله بعض الثمن لا محالة بخلاف
~~العبدين وكل واحد منهما هناك يدخل في العقد مقصودا يوضحه ان الوصف لا يفرد
~~بالعقد فلا يفرد بضمان العقد أيضا والثابت ببقاء يد البائع ضمان العقد فلا
~~يظهر ذلك في الوصف إذا فات من غير صنعه بخلاف المغصوب فهو مضمون بالتناول
~~والوصف يفرد بالتناول PageV13P171
# فيفرد أيضا بضمان التناول وكذلك أن كان البائع هو الذي جنى عليه فسقوط
~~حصته من الثمن هنا باعتبار تناول البائع إياه وحبسه إياه والوصف يفرد بذلك
~~وكذلك أن قطع العبد يد نفسه فهو كما لو شلت يده بغير فعل أحد لان فعله
~~بنفسه هدر وان قطع أجنبي يد العبد فالمشترى بالخيار فان اختار امضاء العقد
~~فعليه جميع الثمن واتبع القاطع بنصف القيمة لان جناية القاطع على ملكه ms3749
~~والقيمة الواجبة عليه تقوم مقام الفائت فباعتبارها يبقى جميع الثمن على
~~المشترى وهذا الآن وجوب ضمان القيمة على الجاني ليس بحكم العقد بل بسبب
~~الجناية ألا ترى أنه يبقى عليه وان فسخ المشتري العقد بالرد بخلاف ما إذا
~~كان الجاني هو البائع فإنه لو لزمه ضمان القيمة إنما يلزمه بحكم العقد ألا
~~ترى أنه لا يبقى بعد فسخ العقد بالرد فلا يجوز استحقاق القيمة في الذمة
~~بحكم البيع فإذا أخذ من القاطع نصف القيمة تصدق بما زاد على نصف القيمة على
~~نصف الثمن لان هذا ربح حصل في ضمان غيره لا على ضمانه ونهى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم عن ربح ما لم يضمن وعند الشافعي لا يلزمه التصدق بشئ وأصل
~~الخلاف في القتل فان العبد المبيع لو قتله أجنبي وقيمته ألفا درهم وقد
~~اشتراه بألف درهم فاختار المشترى امضاء العقد وأخذ القيمة من القاتل فعليه
~~أن يتصدق بالفضل عندنا لأنه ربح حصل لا على ضمانه ولان القبض له مشابهة
~~بالعقد من حيث إنه يستفاد به ملك التصرف ومبادلة الألف بالألفين ربا فقبض
~~الألفين بحكم العقد بمقابلة الألف يتمكن من شبهة الربا فيلزمه التصدق وعند
~~الشافعي لا يلزمه ذلك لان حكم الربا عنده إنما يثبت باعتبار الشرط في العقد
~~فإذا لم يكن مشروطا في العقد لا يتمكن باعتباره الربا والمشترى إنما يعطى
~~الثمن بمقابلة العبد لا بمقابلة القيمة وإنما استوفي القيمة باعتبار أنه
~~بدل ملكه فهو كما لو قتل بعد قبضه وان اختار المشترى فسخ البيع فان البائع
~~يتبع الجاني بنصف القيمة أيضا لأن العقد انفسخ برد المشتري من الأصل فيبقى
~~جناية القاطع على ملك البائع ورجعه عليه بنصف القيمة ويتصدق أيضا بما زاد
~~من نصف القيمة على نصف الثمن لان أصل الجناية حصل لا على ملك البائع وإن
~~كان باعتبار المال يجعل كالحاصل على ملكه وتأثير الملك في سلامة الربح أكثر
~~من تأثير الضمان فإذا كان يلزمه التصدق بالربح الحاصل على ملكه دون ضمان
~~فلان يلزمه التصدق بالربح ms3750 الحاصل لا على ملكه أولى ولو كان المشتري هو الذي
~~قطع يد العبد صار قابضا لجميع العبد لأنه أتلف نصفه بقطع اليد وفي الاتلاف
~~قبض وزيادة وغير ما بقي بفعله والمشتري بصنع معين للمعقود PageV13P172
# عليه يصير قابضا يوضحه انه لو تخلي به كان قابضا له وبقطع يده يكون
~~متخليا بما بقي منه وزيادة فان هلك العبد في يد البائع من القطع أو من غيره
~~قبل أن يمنعه البائع من المشترى فعلى المشتري جميع الثمن لأنه صار قابضا
~~لجميع العبد وبالقبض يتحول المبيع إلى ضمانه فإذا هلك قبل أن يمنعه البائع
~~كان هالكا في ضمان المشتري فيتقرر عليه جميع الثمن سواء هلك بسراية القطع
~~أو بسبب آخر وإن كان البائع منعه ثم مات من القطع فعلى المشترى جميع الثمن
~~أيضا لان القطع إذا اتصلت به السراية فهو قتل حكما ومنع البائع إياه لا
~~يقطع السراية عن الجناية لان هذا المنع لا يتبدل المالك والمستحق إنما يفوت
~~يد المشترى وإذا كان حكم الجناية يثبت بدون يده فلان يبقى بدون يده أولى
~~وان مات من غير القطع فعلى المشترى نصف الثمن لان البائع لما منع الباقي
~~بالثمن فقد صار مستردا له بحق فاسخا لقبض المشترى فيه ولو قبضه المشترى
~~حقيقة قبل نقد الثمن فاسترده البائع وحبسه بالثمن انتقض به حكم المشترى
~~فكذلك إذا صار قابضا لما بقي منه باعتبار الجناية وإذا انفسخ قبض المشترى
~~فيه كان هالكا في ضمان البائع فسقط حصته من الثمن وهو النصف فاما نصف الثمن
~~فقد تقرر على المشتري بقطع اليد لان اليد من الآدمي نصفه ولا يتصور
~~الاسترداد في الجزء الفائت فان قطع البائع أولا يده ثم قطع المشتري رجله من
~~خلاف ثم برئ منهما جميعا فالعبد لازم للمشترى بنصف الثمن ولا خيار له فيه
~~لان البائع بقطع اليد فوت نصفه فسقط نصف الثمن وثبت الخيار للمشترى بنصف
~~الثمن فلما قطع المشترى رجله فقد صار مسقطا لخياره لأنه قابض لجميع ما بقي
~~متلف لبعضه ومجرد قبضه بعد العلم ms3751 بالعيب يسقط خياره فقبضه مع الاتلاف أولى
~~أن يكون مسقطا لخياره ولو كان المشترى هو الذي قطع يده أولا ثم قطع البائع
~~رجله من خلاف فبرئ منهما كان المشترى بالخيار ان شاء أخذ العبد وأعطى ثلاثة
~~أرباع الثمن وان شاء تركه وعليه نصف الثمن لان بقطع اليد تقرر على المشترى
~~نصف الثمن ثم البائع بقطع الرجل بعد ذلك صار مفوتا قبض المشتري في الباقي
~~متلفا لنصف ما بقي فيسقط عن المشترى نصف ما بقي من الثمن وهو ربع جميع
~~الثمن ويثبت له الخيار فيما بقي من العبد لأنه تغير المعقود عليه في ضمان
~~البائع بفعله ولم يوجد من المشترى بعد ذلك ما يكون دليل الرضا منه فإن شاء
~~فسخ العقد فيما بقي منه وعليه نصف الثمن بقطع اليد وان شاء أخذ ما بقي
~~وعليه نصف الثمن بقطع اليد وربعه بمقابلة ما بقي من العبد ولو كان المشترى
~~نقد الثمن ولم يقبض PageV13P173
# العبد حتى قطع المشتري يده ثم قطع البائع رجله من خلاف فبرئ منهما فالعبد
~~للمشتري ولا خيار له فيه لان المشتري صار قابضا لجميع العبد باتلاف النصف
~~بقطع اليد ثم بقطع البائع رجله لا ينتقض قبض المشتري في شئ لان الثمن قد
~~سلم للبائع وليس له بعد استيفاء الثمن حق نقض قبض المشترى فلهذا لا يجعل
~~قطعه الرجل ناقضا قبض المشتري بخلاف ما تقدم في البائع. هناك لم يستوف
~~الثمن وله ان ينقض قبض المشترى ما لم يصل إليه الثمن وإذا بقي حكم قبض
~~المشترى كان البائع في قطع الرجل كأجنبي آخر فعليه نصف قيمة قطع اليد وعلى
~~المشترى جميع الثمن لبقاء حكم قبضه في جميع العبد ولا خيار للمشتري لان
~~المعقود عليه إنما تغير لعدم تمام قبض المشترى * قال ولو كان البائع أولا
~~قطع يده ثم قطع المشترى رجله فالعبد لازم للمشتري بنصف الثمن لان بقطع
~~البائع يده يسقط نصف الثمن ويتخير المشتري إلا أن خياره يسقط بقطعه رجله
~~فكان العبد لازما له بنصف الثمن ويرجع على البائع ms3752 بنصف الثمن الذي أعطاه *
~~قال وإذا اشترى عبدا بألف درهم ولم ينقده الثمن حتى قطع البائع يده ثم قطع
~~المشترى رجله من خلاف فمات من ذلك كله في يد البائع فعلى المشترى ثلاثة
~~أثمان الثمن لان البائع بقطع اليد صار متلفا نصفه ثم المشترى بقطع رجله صار
~~متلفا نصف ما بقي وهو الربع تلف بسراية الجنايتين فنصفه يكون هالكا بسراية
~~جناية البائع وإنما تعتبر السراية في الحكم بأصل الجناية وحكم أصل جناية
~~البائع سقوط الثمن بحصة ما تلف به فكذلك حكم سراية جنايته وحكم أصل جناية
~~المشترى تقرر الثمن عليه فكذلك حكم ما تلف بسراية جنايته فيحتاج إلى حساب
~~تقسم ربعه نصفين وذلك ثمانية فقد تلف بأصل جناية البائع أربعة وبسراية
~~جنايته سهم فلهذا سقط عن المشترى خمسة أثمان الثمن وتلف بجناية المشترى
~~سهمان وبالسراية سهم فعليه ثلاثة أثمان الثمن. فان قيل فأين ذهب قولكم ان
~~المشتري بجناية يصير قابضا لما أتلف ولما بقي منه. قلنا هو كذلك ولكن
~~للبائع حق الاسترداد فيما بقي ما لم يصل إليه الثمن فيكون مستردا لما تلف
~~بسراية جنايته لان تأثير سراية جنايته فوق تأثير حبسه وقد بينا أنه لو حبسه
~~بعد جناية المشترى انتقض به قبض المشترى إلا فيما تلف بسراية جناية المشتري
~~فلان ينتقض حكم قبض المشترى فيما تلف بسراية جناية البائع كان أولى ولو كان
~~المشترى هو الذي قطع يده أولا ثم قطع البائع رجله من خلاف فمات من ذلك فعلى
~~المشترى خمسة أثمان الثمن وبطل عنه ثلاثة أثمان الثمن لأنه PageV13P174
# تلف بجناية المشترى النصف وهو أربعة من ثمانية وبسراية جنايته سهم فيلزمه
~~خمسة أثمان الثمن وتلف بجناية البائع سهمان وبسراية جنايته سهم فكما انتقض
~~قبض المشترى فيما تلف بجناية البائع فكذلك ينقض فيما تلف بسراية جنايته
~~فلهذا سقط عنه ثلاثة أثمان الثمن وإن كان الثمن منقودا والمشترى هو البادئ
~~بالجناية فعليه جميع الثمن لأنه بقطع اليد صار قابضا لجميع العبد ولم ينتقض
~~قبضه في شئ بجناية البائع لأن لاحق للبائع ms3753 في نقض قبضه بعد وصول الثمن إليه
~~فلهذا كان عليه جميع الثمن وعلى البائع ثلاثة أثمان قيمته صحيحا لأنه تلف
~~بأصل جنايته نصف ما بقي منه وهو ربع العبد وبسراية جنايته ربع ما بقي منه
~~وذلك ثلاثة أثمان جميع العبد فيلزمه ثلاثة أثمان قيمته صحيحا والبائع في
~~هذه الحالة كأجنبي آخر فإن كان البائع هو البادئ بالقطع رد البائع على
~~المشترى نصف الثمن الذي أعطاه لأنه بقطع اليد أتلف نصفه قبل أن يصير
~~المشترى قابضا له فينفسخ البيع في ذلك النصف ويجب عليه رد نصف الثمن ثم
~~المشترى بقطع الرجل صار قابضا جميع ما بقي قبضا تاما فيتقرر عليه نصف الثمن
~~إلا أن نصف ما بقي تلف بجناية المشتري والنصف بسراية الجنايتين فما تلف
~~بسراية جناية البائع وهو الثمن فعلى البائع حصة ذلك من قيمة العبد لان
~~التالف بسراية الجناية كالتالف بأصل الجناية ولو تلف بجنايته بعدما تم قبض
~~المشترى فيه كان الواجب عليه ضمان القيمة فكذلك ما تلف بسراية جنايته فلهذا
~~ألزمه ثمن قيمة العبد للمشترى. فان قيل قد قلتم ان للقبض مشابهة بالعقد
~~وإذا كان بأصل العقد بعد الجناية ينقطع حكم السراية فان قطع يد عبد نفسه ثم
~~باعه فكذلك بقبض المشتري بعد جناية البائع ينبغي أن ينقطع حكم السراية.
~~قلنا عيب المبيع لا تقطع حكم السراية ولكن تبدل المستحق سبب للبيع هو
~~القاطع للسراية لان المستحق هو المالك وقد انتقل إلى ملك المشتري بالبيع
~~وهذا المعنى لا يوجد في القبض وبه لا يتبدل المالك والمستحق فان قيل معنى
~~التبدل هنا يحصل حكما أيضا فان ما تلف بأصل الجناية قبل القبض يتلف على ملك
~~البائع وما تلف بسراية جنايته يتلف على ملك المشتري ويتبين ذلك بالموجب فان
~~باعتبار ما تلف بجناية البائع سقط الثمن عن المشتري وباعتبار ما تلف
~~بجنايته يجب القيمة على البائع قلنا لا كذلك بل العبد بنفس العقد صار
~~مملوكا للمشترى فجناية البائع تصادف ملك المشتري وهو سبب لضمان المتلف
~~للمشتري عليه إلا أن قبض ms3754 المشترى يفوت فيما تلف بأصل جنايته ومن ضرورة فوات
~~قبضه انفساخ البيع فيه فيسقط حصته من الثمن PageV13P175
# بذلك فأما ما تلف بسراية فلم يفت قبض المشترى فيه فلهذا كان مضمونا
~~بالقيمة على البائع وتبين بهذا ان اختلاف الحكم لأجل فوت قبض المشترى لان
~~حكم السراية مخالف لحكم أصل العقد في حكم الضمان وهذا هو الجواب عن الاشكال
~~الذي يرد على أبي حنيفة في مسألة سراية القصاص ان القطع مع السراية لا يكون
~~قتلا من أصله إذا كان حكم أصل الفعل مخالفا لحكم السراية بدليل هذه المسألة
~~ولو كان المشترى حين اشتراه نقد الثمن أو لم ينقده حتى قطع البائع يده ثم
~~قبضه المشترى باذن البائع أو بغير إذنه فمات في يد المشترى من جناية البائع
~~عليه بطل على المشترى نصف الثمن بقطع البائع يده ولا ضمان على البائع فيما
~~هلك في يد المشترى بجناية البائع لان المشترى باقدامه على القبض صار راضيا
~~بما بقي منه وذلك قاطع لحكم سراية جناية البائع بمنزلة الرد فلهذا كان على
~~المشترى نصف الثمن ولان القبض مشابه بالعقد ولو اشتراه بعد قطع البائع يده
~~انقطع به حكم السراية لان المشترى صار راضيا بقبضه بحكم الشراء فكذلك في
~~هذا الموضع ولا يشبه قبض المشترى في هذا الوجه قبضه في الوجه الأول
~~بالجناية عليه أو بعيب يحدثه فيه وكل شئ يحدثه من جناية البائع بعدما يحدث
~~المشتري فيه جناية فإن كان الثمن غير منقود بطل عن المشتري من الثمن بحساب
~~ما هلك منه بجناية البائع وإذا كان الثمن منقودا فعلى البائع فيه القيمة
~~وإذا كان القبض بعد جناية البائع بأخذ المشتري إياه فلا ضمان على البائع
~~فيما هلك من جنايته في يد المشترى من القيمة ولا يبطل عنه شئ من الثمن
~~باعتباره لان القبض بالجناية حكمي فإنما يظهر أثره فيما تلف به ولا تنقطع
~~السراية التي انعقد سببها بجناية البائع فاما القبض بالأخذ فحتى يظهر في
~~جميع ما بقي من العبد وله مشابهة بالعقد فينقطع به حكم ms3755 سراية جناية البائع
~~وهذا لان بالقبض حسا يجعل راضيا بما بقي من العبد بعد جناية البائع
~~وبالجناية لا يكون راضيا بتقرر ملكه فيما بقي بل هو متلف فإنما ينقطع حكم
~~سراية جناية البائع فيما يتلف بجناية المشترى أو بسراية جنايته ضرورة ألا
~~ترى أن رجلا لو قطع يد عبده ثم غصبه منه غاصب فمات في يده من جناية المولى
~~كان على الغاصب قيمته يوم غصبه ولو لم يغصبه ولكنه جنى عليه فمات العبد من
~~الجنايتين كان على الجاني ضمان ما تلف بجنايته وسراية جنايته ولو لم يكن
~~عليه ضمان ما تلف بسراية جناية المالك فيه يتضح ما سبق من الفرق بين القبض
~~حسا وبين القبض بحكم الجناية قال وإذا اشترى الرجل عبدا من رجل فلم ينقده
~~الثمن حتى قبض بغير PageV13P176
# اذن البائع فقطع البائع يده في يد المشترى ولم يأخذه حتى مات العبد من
~~قطع اليد أو غير ذلك في يد المشترى فإن كان مات من قطع اليد فقد بطل البيع
~~ولا شئ على المشتري فيه لان حق البائع في الحبس لم يسقط بقبض المشترى إياه
~~بغير إذنه والسراية إذا اتصلت بالجناية كانت قتلا من أصله فكان البائع قتله
~~في هذه الحالة في يد المشترى فيصير مستردا له ينفسخ العقد فيه فيسقط الثمن
~~عن المشترى وإذا مات من غير قطعه فعلى المشترى نصف الثمن لان البائع إنما
~~صار مستردا لنصفه بقطع اليد فإنما انتقض قبض المشتري في ذلك النصف وبقي
~~النصف الآخر هالكا في ضمان المشترى وهذا بخلاف ما تقدم إذا قطع المشترى يده
~~في يد البائع ثم هلك لامن ذلك القطع ولم يحدث البائع فيه منعا فعلى المشترى
~~جميع الثمن ويجعل قابضا لجميع المعقود عليه باتلاف نصفه وهنا لم يجعل
~~البائع مستردا لجميع العبد باتلاف نصفه لان في الوجهين جميعا بقطع اليد
~~يتمكن من قبض ما بقي منه فيجعل بمنزلة التخلي به والمشترى بالتخلية يصير
~~قابضا فبالجناية أيضا يصير قابضا والبائع بالتخلي بالمبيع لا يصير مستردا
~~فكذلك بالجناية لا ms3756 يصير مستردا لما بقي منه وهذا لان الملك للمشترى والملك
~~ممكن له من القبض فيمكن أن يجعل قابضا للبعض بالاتلاف ولما بقي منه بالتخلي
~~به لكونه مملوكا له فاما البائع فليس بمالك وإنما حقه في الحبس باعتباره
~~يده. ألا ترى أنه لو سلم المعقود عليه لم يكن له بعد ذلك أن يحبسه فكذلك
~~استرداده لا يظهر إلا فيما ظهر فيه عمله بيده وذلك فيما يتلف بجنايته أو
~~بسراية جنايته وإذا اشتراه ولم ينقده الثمن حتى أحدث المشترى فيه عيبا
~~ينقصه من الثمن فهذا بمنزلة قطعه يده في أنه بصير قابض لجميعه ويتقرر عليه
~~جميع الثمن أن تلف بعد ذلك بآفة سماوية. ولو باعه المشترى بعد ما أحدث فيه
~~وقبضه الذي اشتراه منه كان بيعه جائزا وبه تبين انه صار قابضا لجميع العبد
~~بما أحدث وهو إشارة إلى ما ذكرنا أنه مالك للعبد والملك مطلقه له حق القبض
~~والتصرف * قال وإذا اشترى جارية فلم يقبضها حتى زوجها رجلا كان النكاح
~~جائزا لأن ولاية التزويج تثبت بملك الرقبة والملك حصل للمشتري بنفس العقد
~~والتزويج من التصرفات التي لا يمتنع صحتها لأجل الغرر. ألا ترى أن تزويج
~~الآبقة والرضيعة يجوز فكان التزويج نظير العتق واعتاق المشترى قبل القبض
~~صحيح فكذلك تزويجه ولهذا يجوز من الراهن تزويج الجارية المرهونة كما ينفذ
~~عتقه ثم في القياس يصير المشترى قابضا بنفس التزويج وهو رواية عن أبي يوسف
~~حتى إذا هلكت بعد ذلك فهو من مال المشترى لان التزويج عيب فيها والمشترى
~~إذا PageV13P177
# عيب المعقود عليه يصير به قابضا أو يجعل التزويج كالاعتاق أو التدبير
~~فكما يصير المشترى قابضا بذلك فكذلك بالتزويج ولكنه استحسن فقال لا يكون
~~قابضا لها بنفس التزويج حتى إذا هلكت فهي من مال البائع لأنه لم يتصل من
~~المشترى فعل بها وإنما التزويج عيب من طريق الحكم على معنى انه تقل رغائب
~~الناس فيها وينتقص لأجله الثمن فهو في معنى نقصان السعر أو التزويج لما كان
~~عيبا من طريق الحكم فهو نظير الاقرار ms3757 عليه بالدين والمشترى لو أقر عليها
~~بدين لا يصير قابضا لها بخلاف العيب الحسي فذلك باعتبار فعل يتصل من
~~المشترى بعينها وهو اتلاف لجزء من عينها فاما إن يصير قابضا لما بقي
~~بالتخلي بها أو لان المشترى لا يتمكن من قبض البعض دون البعض فمن ضرورة
~~كونه قابضا لما أتلف أن يكون قابضا لما بقي منه وبه يفرق بين قبض المشترى
~~واسترداد البائع فالبائع يملك استرداد البعض ليحبسه بالثمن دون القبض فلا
~~يجعل بتفويت البعض مسترد لما بقي وهذا بخلاف الاعتاق لأنه انهاء للملك
~~واتلاف للمالية ولهذا يثبت به الولاء فمن ضرورته أن يصير قابضا والتدبير
~~نظير العتق في الاستحقاق الولاء وثبوت حق الحرية للمدبرة فان وطئها الزوج
~~ثم ماتت بعد ذلك ماتت من مال المشترى ان نقصها الوطئ أو لم ينقصها لان
~~الزوج إنما وطئها بتسليط المشترى إياه على ذلك فيكون فعله كفعل المشترى ولو
~~كان المشترى هو الذي وطئها بنفسه ثم ماتت فعليه جميع ثمنها لأنه بالوطئ قد
~~تخلى بها والوطئ بمنزلة اتلاف جزء منها فكذلك إذا وطئها الزوج بتسليط
~~المشتري وإن كان البائع منعها من المشترى بعد وطئ المشترى أو لزوج إياها
~~ولم ينقصها الوطئ شيئا ثم ماتت فلا شئ على المشترى من الثمن ولا من العقر
~~لان البائع صار مستردا لها بحبسه إياها بالثمن ومنع المشترى منها ولم يتلف
~~بالوطئ شيئا من ماليتها لان المستوفى بالوطئ وإن كان في حكم جزء من عينها
~~فذلك جزء ليس بمال والثمن بمقابلة ما هو مال فلهذا لا يتقرر على المشترى شئ
~~من الثمن ولا عقر عليه لأنه وطئها في ملكه ووطئ الانسان في ملك نفسه لا
~~يلزمه العقر وان كانت بكرا أو كان الوطئ نقصها لم ينظر إلى العقر ولكن ينظر
~~إلى ما ينقصها الوطئ فيكون عليه حصة من الثمن لأنه فات جزء من ماليتها بفعل
~~المشترى فيتقرر عليه حصة ذلك من الثمن كما لو فقأ المشترى عينها ثم استردها
~~البائع فهلكت وهذا لان البكارة في حكم جزء من ms3758 المالية ولهذا يصير مستحقا
~~بالبيع إذا اشترط فبوطئ المشترى ان PageV13P178
# كانت بكرا يفوت جزء من المالية وقد بينا أن الوصف الذي هو مال يقابله حصة
~~من الثمن إذا صار مقصودا بالتناول وإذا كان البائع هو الواطئ لم ينظر إلى
~~العقر ولكنه ينظر إلى النقصان فإن كان لم ينقصها شيئا أخذها المشترى بجميع
~~الثمن وإن كان نقصها شيئا حط عنه حصة النقصان وأخذها بما بقي من الثمن في
~~قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله إذا لم ينقصها الوطئ يقسم
~~الثمن على العقر والقيمة فيسقط حصة العقر من الثمن عن المشترى فان نقصها
~~الوطئ ينظر إلى الأكثر من العقر ومن النقصان فيقسم الثمن عليه وعلى قيمتها
~~ويبطل على المشترى حصة ذلك الثمن ويأخذها بحصة القيمة من الثمن لأنها
~~بالعقر صارت مملوكة للمشترى فوطئ البائع حصل في ملك الغير والوطئ في ملك
~~الغير لا ينفك عن حد أو عقر وقد سقط الحد للشبهة فيجب العقر ولكن لا يمكن
~~استيفاء العقر من البائع لأنها في ضمانه بالثمن فيعتبر العقر لاسقاط حصته
~~من الثمن وهذا لان الوطئ في ملك الغير بمنزلة الجناية فكما أن جناية البائع
~~عليها قبل التسليم تعتبر في اسقاط حصة من الثمن لا في ايجاب الضمان فكذلك
~~وطؤه إياها إلا أنها إذا كانت بكرا فالممكن هنا اعتبار معنى نقصان البكارة
~~والعقر بسبب الوطئ ولكن يتعذر الجمع بينهما بسبب فعل واحد فيدخل الأقل في
~~الأكثر ويعتبر الانقسام على القيمة وعلى الأكثر منهما وأبو حنيفة رحمه الله
~~يقول الجارية قبل التسليم في ضمان البائع وقد جعل ذلك في حكم ضمان الفعل
~~بمنزلة حقيقة الملك ألا ترى أنه لا يلزمه بالجناية أرش ولا بالوطئ عقر
~~يستوفى منه فكما أن وطأه إياه لو حصل في حال قيام ملكه فيها لم يكن موجبا
~~للعقر أصلا فكذلك إذا حصل في ضمان ملكه وهذا لان المستوفى بالوطئ في حكم
~~جزء من العين كما قال ولكنه جزء ليس بمال فإذا لم يكن نقصانا في ماليتها
~~والثمن بمقابلة ms3759 المالية لا يمكن اسقاط شئ من الثمن باعتباره وبه فارق
~~الجناية فإنه يمكنه نقصانا في المالية نقول إنه يسقط بحصة ذلك النقصان من
~~الثمن يوضحه أن الجارية في حكم الوطئ إنما تصير مملوكة للمشترى بالقبض وقبل
~~القبض هي كالمملوكة للبائع في حكم ضمان الوطئ ولهذا لا يحتسب بالحيضة التي
~~توجد في يد البائع من استبراء المشترى وأن المشترى لو زوجها ثم قبضها لم
~~يكن عليه أن يستبرئها إذا طلقها الزوج فوطئ البائع إياها قبل التسليم من
~~هذا الوجه بمنزلة وطئه إياها قبل البيع وبهذا الطريق قال أبو حنيفة لا خيار
~~للمشترى أيضا بمنزلة ما لو وطئها البائع قبل PageV13P179
# القبض ولم ينقصها الوطئ ثم علم المشترى بذلك لم يكن له فيها خيار وان
~~كانت بكرا فنقصها الوطئ ثبت الخيار للمشترى لفوات جزء من المالية بمنزلة ما
~~لو ذهبت البكارة من غير صنع أحد. يوضحه ان المستوفى بالوطئ في حكم جزء هو
~~ثمرة لأنه من حيث الصورة استيفاء منفعة والمنفعة تحدث شيئا فشيئا فاتلاف
~~البائع جزأ مما هو ثمرة لا يثبت الخيار للمشتري عند أبي حنيفة إذا لم يتمكن
~~نقصان في مالية العين كاتلاف ولد الشاة وثمرة الأشجار فإذا لم يمكن نقصانا
~~في العين ثبت الخيار للمشترى لأجله كما لو ولدت الجارية فأتلف البائع ولدها
~~وذكر ابن سماعة عن محمد رحمهما الله فيما إذا كانت بكرا تخريجا هو
~~(الطمث)؟؟ من هذا فقال ينظر إلى نقصان البكارة والعقر أيقسم الثمن أولا على
~~نقصان البكارة وعلى قيمتها فيسقط نقصان البكارة من الثمن ثم يقسم ما بقي من
~~الثمن على قيمتها وعلى ما بقي من العقر فسقط حصة العقر من الثمن وبيانه إذا
~~اشتراها بمائة وقيمتها مائة ونقصان البكارة عشرون والعقر أربعون فإنه يسقط
~~أولا باعتبار نقصان البكارة عشرين درهما ثم يقسم ما بقي من الثمن وذلك
~~ثمانون درهما على قيمتها وهي ثمانون وعلى ما بقي من العقر وهو عشرون فيقسم
~~أخماسا بأن يجعل كل عشرين سهما فيسقط عنه خمس ما بقي وذلك ستة عشر ms3760 درهما
~~وإنما يأخذها بما بقي وذلك أربعة وستون درهما * قال وإذا اشترى عبدا بألف
~~درهم فلم يقبضه ولم ينقد الثمن حتى قطع البائع يده ثم قطع المشترى وأجنبي
~~رجله من خلاف فعلى المشترى ثلاثة أثمان الثمن وثلث ثمن الثمن حصة جنايته
~~وجناية الأجنبي ويبطل عنه جناية البائع أربعة أثمان الثمن وثلثا ثلث الثمن
~~لان البائع بقطع اليد أتلف نصفه والمشتري مع الأجنبي بقطع الرجل أتلف نصف
~~ما بقي ثم ما بقي وهو الربع تلف بجناية ثلثه فيكون ثلث ذلك الربع هالكا
~~بجناية كل واحد منهم وأصل السهام من ثمانية ثم انكسر بالأثلاث فيضرب ثمانية
~~في ثلاثة فيكون أربعة وعشرون ثم انكسر بالانصاف لان ما تلف بجناية المشترى
~~والأجنبي يكون نصفين بينهما فتضعف أربعة وعشرون للكسر بالانصاف فيكون
~~ثمانية وأربعين التألف بجناية البائع أربعة وعشرون وبسراية جنايته أربعة
~~فذلك ثمانية وعشرون وذلك أربعة أثمان العبد وثلثا ثمنه لان سهام العبد
~~ثمانية وأربعون كل ثمن ستة فأربعة وعشرون أربعة أثمان وأربعة ثلثا الثمن
~~وجنايته موجبه سقوط الثمن فلهذا سقط أربعة أثمان الثمن وثلثا الثمن ويتقرر
~~على المشترى ثلاثة أثمان الثمن وثلث الثمن حصة ما تلف بجنايته وحصة
~~PageV13P180
# ما تلف بجناية الأجنبي لان الأجنبي ضامن للقيمة فيبقى البيع فيما تلف
~~بجناية الأجنبي تبعا لبدله والتالف بجنايتهما وسراية جنايتهما في الحاصل
~~عشرون وذلك ثلاثة أثمان العبد وثلث ثمنه ويرجع المشترى على الأجنبي بثمن
~~القيمة وثلثي ثمنها لان التالف بجناية الأجنبي نصف العشرين وهو عشرة وذلك
~~ثمن العبد وثلثا ثمنه فيرجع المشترى عليه بثمن القيمة وثلثي ثمن القيمة ولا
~~يتصدق بشئ منه وإن كان فيه فضل على حصة من الثمن لان المشترى بجنايته يصير
~~قابضا وجناية الأجنبي اقترنت بجناية المشترى ووجوب القيمة عليه بعد الجناية
~~فعرفنا ان الوجوب على الأجنبي بعد قبض المشترى فكان ذلك ربحا على ملكه
~~وضمانه ولو كان البائع والأجنبي هما اللذان قطعا اليد أولا ثم قطع المشترى
~~رجله من خلاف فمات من ذلك كله فهو على ما ذكرنا من التخريج يرتفع ms3761 سهام
~~العبد إلى ثمانية وأربعين والفائت بجناية البائع والأجنبي أربعة وعشرون
~~وبسراية جنايتهما ثمانية وذلك اثنان وثلاثون بينهما نصفان فيكون الفائت
~~بفعل كل واحد منهما ستة عشر وبجناية المشترى اثنى عشر وبسراية جنايته أربعة
~~فذلك ستة عشر فاما ما تلف بفعل البائع فيسقط ثمنه عن المشترى وذلك ثمنا
~~الثمن وثلثا ثمنه كل ثمن ستة وما سوى ذلك قيمته واجبة على المشتري أما حصة
~~ما تلف بجنايته فغير مشكل وكذلك حصة ما تلف بجناية الأجنبي لأنه قد وجب
~~عليه بدله وهو القيمة فعرفنا أنه يقرر على المشترى خمسة أثمان الثمن وثلث
~~ثمن الثمن ويرجع المشترى على الأجنبي بثمن القيمة وثلثي ثمن القيمة فيكون
~~ذلك على عاقلته في ثلاث سنين لان الجناية على طرف المملوك إذا اتصلت بالنفس
~~تتحملها العاقلة وكما أن بدل النفس كله يكون مؤجلا في ثلاث سنين فكذلك كل
~~جزء من بدل النفس فعرفنا انها على الأجنبي وذلك ثمنا القيمة وثلثا ثمنها
~~يؤخذ من عاقلته في ثلاث سنين في كل سنة ثلث ذلك فإذا قبض المشترى ذلك فإنه
~~يقابل مقدار ربع القيمة بربع الثمن فإن كان فيه فضل تصدق بالفضل لان مقدر
~~الربع وجب بأصل جناية الأجنبي وقد كان ذلك قبل قبض المشترى فهذا ربح حصل لا
~~في ضمانه فيتصدق به بالفضل وأما ثلثا ثمن القيمة فهو سالم للمشترى لا يتصدق
~~بشئ منه لان وجوب ذلك على المشترى بسراية جنايته وقد كان ذلك بعد ما صار
~~المشترى قابضا له بالجناية فهو ربح حصل في ضمانه ألا ترى أن رجلا لو اشترى
~~عبدا فلم يقبضه حتى قطع أجنبي يده ثم قبضه على ذلك ورضيه فمات في يده من
~~جناية الأجنبي عليه فعلى عاقلة الأجنبي قيمة PageV13P181
# العبد في ثلاث سنين فإذا قبضها وفيها فضل تصدق بنصف الفضل لان ذلك ربح ما
~~لم يضمن واليد قطعت قبل دخول العبد في ضمانه ولا يتصدق بنصف الفضل لان
~~السراية كانت بعد دخول العبد في ضمان المشترى بالقبض * قال ولو قطع المشترى
~~وأجنبي يده معا ms3762 ثم قطع البائع رجله من خلاف فمات من ذلك كله فالمشتري
~~بالخيار لوجود الجناية من البائع بعد جناية المشترى فقد انتقص قبض المشترى
~~فيما تلف بجناية البائع وصار ذلك كجنايته قبل قبض المشترى وذلك يثبت الخيار
~~للمشتري للتغير ولم يوجد بعده من المشترى ما يكون دليل الرضا منه فلهذا
~~يخير بين فسخ البيع وامضائه فان اختار البيع فعليه من الثمن خمسة أثمانه
~~وثلث ثمنه وسقط عنه ثمنا الثمن وثلثا ثمنه حصة ما تلف بجناية البائع
~~وبسراية جنايته وقد بينا على التخريج الأول ان التالف بجناية البائع اثنا
~~عشر من ثمانية وأربعين وبسراية جنايته أربعة فذلك ستة عشر وهو ثمنا العبد
~~وثلثا ثمنه ثم يرجع المشترى على الأجنبي بثمن القيمة وثلثي ثمن القيمة لان
~~التالف بجنايتهما أربعة وعشرون وسراية جنايتهما ثمانية فيكون اثنين وثلاثين
~~نصف ذلك على الأجنبي وذلك ستة عشر فلهذا يرجع عليه بثمن القيمة وثلثي ثمن
~~القيمة ولا يتصدق بالفضل إن كان في ذلك لان جناية الأجنبي كانت مع قبض
~~المشترى على ما بينا ان المشترى بجنايته يصير قابضا وان اختار المشترى نقض
~~البيع لزمه من الثمن حصة ما تلف بجنايته وسراية جنايته وذلك ثمنا الثمن
~~وثلثا ثمن الثمن ويسقط عنه ما سوى ذلك لانفساخ البيع فيه ويرجع البائع على
~~الأجنبي بثمن القيمة وثلثي ثمن القيمة لأنه ظهر أن جناية الأجنبي حصلت على
~~ملك البائع حين انفسخ البيع فما تلف بجنايته وسراية جنايته يقابل ذلك بما
~~يخصه من الثمن فإن كان فيه فضل يتصدق بالفضل لأنه ربح حصل لا على ملكه لما
~~بينا أن أصل الجناية لم تكن على ملكه * قال وإذا اشترى الرجل من الرجلين
~~عبدا بألف درهم فلم ينقدهما الثمن حتى قطع أحد البائعين يد العبد ثم قطع
~~الآخر رجله من خلاف ثم فقأ المشترى احدى عينيه فمات من ذلك كله في يد
~~البائعين فالمشترى مختار للبيع بجنايته بعد جناية البائعين لان جنايتهما
~~أوجبت الخيار له ولكن جنايته بعد جنايتهما تكون دليل الرضا منه والاسقاط
~~لخياره فيكون ms3763 عليه من الثمن للقاطع الأول ثمن الثمن وخمسة أسداس ثمن الثمن
~~لان للقاطع الثاني ثمنا الثمن وخمسة أسداس الثمن لان القاطع الأول بجنايته
~~أتلف النصف وذلك أربعة وعشرون من ثمانية وأربعين والقاطع الثاني بجنايته
~~أتلف نصف ما بقي PageV13P182
# وذلك اثنا عشر ثم المشترى بفقء العين أتلف نصف ما بقي وهو ستة وما بقي
~~وهو ستة تلف بثلاث جنايات فيكون على كل واحد منهم ثلث ذلك فكان حاصل ما تلف
~~بجناية القاطع الأول وسراية جنايته ستة وعشرون نصف ذلك مما باع هو ونصف مما
~~باع شريكه ففي حصة ما باع هو يسقط من الثمن وذلك ثلاثة عشر وكل ثمن ستة
~~فالثلاثة عشر تكون ثمن الثمن وسدس الثمن وقد كان للقاطع الأول أربعة أثمان
~~الثمن فإذا سقط ثمناه وسدس ثمنه بقي له ثمن الثمن وخمسة أسداس ثمنه فلهذا
~~يغرم المشترى له ذلك والتالف بجناية القاطع الثاني وسراية جنايته أربعة عشر
~~نصف ذلك مما باعه هو فيسقط بحصته من الثمن ونصفه فيما باع شريكه كالأجنبي
~~فعرفنا ان الساقط من حقه ثمن الثمن وسدس ثمن الثمن بقي له ثمنا الثمن وخمسة
~~أسداس ثمن الثمن فيغرم له المشترى ذلك ثم يرجع المشترى على القاطع الأول
~~بثمني القيمة وسدس ثمن القيمة وذلك ثلاثة عشر سهما من ثمانية وأربعين سهما
~~حصة ما تلف بجنايته وسراية جنايته مما باعه شريكه لأنه في الجناية على ذلك
~~كأجنبي آخر فيلزمه القيمة ويكون ذلك على عاقلته في ثلاث سنين وعلى عاقلة
~~القاطع الثاني ثمن قيمة العبد وسدس ثمن قيمة حصة ما تلف بجنايته وسراية
~~جنايته مما باعه القاطع الأول وذلك سبعة أسهم ويكون ذلك في ثلاث سنين لأنه
~~جزء من بدل النفس فيكون في حكم التأجيل يعتبر الجميع بدل النفس ويتصدق
~~المشترى بما زاد من ذلك كله على ما غرم من الثمن الأفضل سدس ثمن قيمة العبد
~~على ما كان بمقابلته من الثمن فان ذلك يطيب له لان ما وجب بأصل جناية كل
~~واحد من البائعين إنما وجب قبل قبض المشترى ms3764 فيلزمه التصدق بالفضل فيه وأما
~~ما تلف بسراية جناية كل واحد منهما فإنما تلف بعد ما صار المشترى قابضا له
~~فيطيب له الفضل في ذلك القدر * قال وإذا اشترى الرجلان من رجل عبدا فلم
~~ينقده الثمن حتى قطع أحد المشتريين يده ثم قطع الآخر رجله من خلاف فمات
~~العبد من ذلك كله فالبيع لازم للمشتريين بالثمن كله لأن المبيع تلف بفعلهما
~~وذلك قبض منهما وزيادة ويرجع القاطع الأول على القاطع الثاني بثمن القيمة
~~ونصف ثمن قيمته ويرجع القاطع الثاني على القاطع الأول بثمن قيمته ونصف من
~~قيمته فيكون ذلك على عاقلة كل واحد منهما في ثلاث سنين لان القاطع الأول
~~بجنايته أتلف النصف والقاطع الثاني أتلف نصف ما بقي ثم تلف ما بقي بسراية
~~جنايتهما فيكون نصفه على كل واحد منهما PageV13P183
# فحاصل ما تلف بجناية القاطع الأول أربعة وعشرون وسراية جنايته ستة فذلك
~~ثلاثون نصف ذلك مما اشتراه هو ونصفه مما اشتراه صاحبه فيجب عليه قيمة ذلك
~~لصاحبه وذلك خمسة عشر سهما وخمسة عشر من ثمانية وأربعين ثمناه ونصف ثمنه
~~فلهذا يجب على عاقلة القاطع الأول ثمنا القيمة ونصف ثمنها والتالف بجناية
~~القاطع الثاني وبسراية جنايته ثمانية عشر نصفه مما اشتراه صاحبه وهو تسعه
~~وذلك ثمن ونصف ثمن فلهذا يجب على عاقلة القاطع الثاني ثمن القيمة ونصف ثمن
~~القيمة فإن كان البائع فقأ عينه بعد جنايتهما فمات من ذلك كله فللمشتريين
~~الخيار لوجود الجناية من البائع ولم يوجد بعدها منهما ما يكون دليل الرضا
~~فان اختار انقض البيع فللبائع على القاطع الأول ثمنا الثمن وسدس ثمنه وعلى
~~الثاني ثمن الثمن وسدس ثمنه لان التالف بجناية القاطع الأول أربعة وعشرون
~~وبسراية جنايته سهمان ثلث ما بقي بعد جناية البائع فذلك ستة وعشرون نصف ذلك
~~ثلاثة عشر مما اشتراه هو فيقرر عليه حصة من الثمن وذلك ثمنا الثمن وسدس
~~ثمنه ونصف ذلك مما اشتراه شريكه فقد انفسخ البيع فيه بفسخه فيغرم للبائع
~~ثمني القيمة وسدس ثمن القيمة لأنه فيما اشترى شريكه كالأجنبي ms3765 والتالف
~~بجناية القاطع الثاني اثنا عشر وبسراية جنايته سهمان نصف ذلك وهو سبعة مما
~~اشتراه فلزمه حصة من الثمن وهو ثمن الثمن وسدس ثمن الثمن ونصفه مما اشتراه
~~شريكه فينفسخ البيع فيه بفسخه ويغرم للبائع حصة من القيمة وذلك ثمن القيمة
~~وسدس ثمنها فان اختار امضاء البيع كان على كل واحد منهما ثلاثة أثمان الثمن
~~وثلث ثمنه لأنه إنما سقط من الثمن ما تلف بجناية البائع وسراية جنايته
~~والتالف بجنايته ستة وبسراية جنايته سهمان فذلك ثمن وثلث ثمن والباقي
~~عليهما من الثمن ستة أثمان الثمن وثلثا ثمن على كل واحد منهما ثلاثة أثمان
~~الثمن وثلث ثمنه ويرجع القاطع الثاني على الأول بثمني القيمة وسدس ثمنها
~~لما بينا ان التالف بفعله مما اشتراه القاطع الثاني ثلاثة عشر سهما فيلزمه
~~قيمة ذلك وذلك ثمنا القيمة وسدس ثمنها لأنه تلف بفعل الثاني مما اشتراه
~~الأول سبعة أسهم وذلك ثمن وسدس ثمن فلا تقع المقاصة بينهما فيه لان ما يجب
~~على كل واحد منهما من ذلك يكون على عاقلته في ثلاث سنين فلا تقع المقاصة
~~فيه مع اختلاف من يجب عليه * قال وإذا اشترى عبدا بألف درهم ولم ينقده
~~الثمن حتى قطع البائع يده ثم قطع المشترى يده الأخرى أو قطع رجله التي في
~~جانب اليد المقطوعة فمات من ذلك كله فقد بطل على المشترى بقطع البائع يد
~~العبد نصف الثمن لان اليد من الآدمي PageV13P184
# نصفه ثم ينظر إلى ما نقص العبد من جناية المشترى عليه في قطع يده أو رجله
~~بخلاف ما سبق وهو ما إذا قطع رجله من خلاف لان فعله هناك ليس باستهلاك فإنه
~~غير مفوت لجنس المنفعة فلهذا يجعل التالف بفعله نصف ما بقي وهنا فعله
~~استهلاك حكما لأنه ان قطع اليد الأخرى فقد فوت منفعة البطش وتفويت منفعة
~~الجنس يكون استهلاكا من طريق الحكم ولهذا لا يستحق ذلك في السرقة ولا يجوز
~~اعتاق مقطوع اليدين في الكفارة فان قطع الرجل التي من جانب اليد المقطوعة
~~فقد فوت عليه منفعة ms3766 المشي لأنه لا يمكنه أن يمشي بعصا بخلاف ما إذا قطع
~~الرجل من خلاف فعرفنا أن هذا استهلاك وان النقصان فيه أكثر فلهذا اعتبرنا
~~النقصان فإن كانت هذه الجناية نقصته أربعة أخماس ما بقي بأن كانت قيمته بعد
~~قطع اليد ألف درهم وتراجعت قيمته بجناية المشترى إلى مائتي درهم فقد تقرر
~~على المشترى أربعة أخماس نصف الثمن ثم الباقي وهو خمس النصف تلف بجنايتهما
~~فيكون نصف ذلك على المشترى فصار حاصل ما على المشترى من الثمن أربعة أعشار
~~الثمن ونصف عشر الثمن وسقط عنه بجناية البائع وسراية جنايته خمسة أعشار
~~ونصف عشر * قال فان بدا المشترى فقطع يده ثم قطع البائع رجله من خلاف ثم
~~مات من غير ذلك ولم يحدث البائع فيه منعا فعلى المشترى ثلاثة أرباع الثمن
~~لأنه بقطع اليد صار قابضا لجميع العبد ثم إنما ينتقص حكم قبضه فيما تلف
~~بفعل البائع خاصة والتالف بفعل البائع نصف ما بقي منه وهو ربع العبد فيسقط
~~عن المشتري ربع الثمن ويلزمه ثلاثة أرباع الثمن نصف الثمن حصة ما تلف
~~بجنايته وربع الثمن حصة ما بقي من العبد لان حكم قبض المشترى بقي فيه وقد
~~تلف لا بسراية جناية البائع فيتقرر ثمنه على المشترى ولو لم يمت البعد وبرأ
~~كأن المشترى بالخيار لان حكم قبضه انتقض فيما تلف بجناية البائع وذلك يثبت
~~الخيار للمشترى ولم يوجد منه بعد ذلك ما يدل على الرضا فكان على خياره ان
~~شاء أخذه وأعطاه ثلاثة أرباع الثمن نصف الثمن حصة ما تلف بقطعه اليد وربع
~~الثمن حصة الباقي من العبد وان شاء تركه وأعطى نصف الثمن بقطعه اليد ولو
~~أراد المشترى أخذه فمنعه البائع حتى يعطيه ثلاثة أرباع الثمن فمات في يده
~~من غير جنايتهما فليس على المشترى الا نصف الثمن لان حكم قبضه انتقص فيما
~~بقي حين منعه البائع فإنما تلف ما بقي في ضمان البائع فلهذا لا يجب على
~~المشترى من الثمن الا حصة اليد وذلك نصف الثمن والله أعلم PageV13P185
# (باب زيادة ms3767 المبيع ونقصانه قبل القبض) قال وإذا اشتري الرجل جارية بألف
~~درهم وقيمتها ألف درهم فولدت عند البائع بنتا تساوى ألف درهم ونقصت الولادة
~~الأم فالمشترى بالخيار ان شاء أخذهما بجميع الثمن وان شاء تركهما لأنها
~~تعيبت في ضمان البائع والعيب الحادث قبل القبض فيها يجعل كالمقترن بالعقد
~~ونقصان الولادة وإن كان منجبرا بالولد فالخيار يثبت للتغير كما لو قطعت
~~يدها وأخذ البائع الأرش فان اختار المشترى أخذهما فلم يأخذهما حتى ولدت
~~البنت بنتا تساوى ألفا وقد نقصتها الولادة فالمشترى أيضا بالخيار لان
~~الزيادة الحادثة قبل القبض كالموجودة عند العقد حتى يصير بمقابلتها حصة من
~~الثمن إذا قبضت وأنه يثبت للمشترى فيها حق القبض كما يثبت في الأصل فكما
~~أنه يستحق سلامة الأصل عن العيب ويثبت له الخيار إذا لم يسلم فكذلك يثبت
~~الخيار للنقصان المتمكن في الزيادة بسبب الولادة لأنه إنما رضى بنقصانها
~~على أن يسلم له الزيادة سليمة عن النقصان فإذا لم يسلم كان هو على خياره
~~فإذا زادت الوسطى حتى صارت تساوى ألفين فقبضهن جميعها والأم قد رجعت قيمتها
~~إلى خمسمائة ثم وجد بالأم عيبا ردها بربع الثمن وهذا لان الوسطى والسفلى
~~كلاهما زيادة في الأم فان الوسطى تبع الأم في العقد ولا تبع للتبع فإذا لم
~~يمكن جعل السفلى تبعا للوسطى جعلناهما كولدين للأم ثم الأصل في قسمة الثمن
~~أنه يعتبر قيمة الأم وقت العقد وقيمة الولد وقت القبض لان الزيادة إنما
~~تصير مقصودة بالقبض وإنما يكون لها حصة من الثمن إذا صارت مقصودة فاما
~~البيع فلا حصة له من الثمن ما لم يصر مقصودا كأطراف المبيع وقيمة الأم عند
~~العقد ألف درهم وقيمة الوسطى عند القبض ألفان وقيمة السفلي ألف فجعلنا كل
~~ألف سهما وإذا جعلنا كل ألف سهما انقسم الثمن على أربعة أسهم سهم بإزاء
~~الأم فيردها بذلك إذا وجد العيب بها وسهمان بإزاء الوسطى فيردها بالعيب
~~بنصف الثمن وسهم بإزاء السفلى فيردها بالعيب بربع الثمن لان كل واحدة منهن
~~لما صارت مقصودة بالقبض التحقت ms3768 بالموجود عند العقد في استحقاق المشترى صفة
~~السلامة فيها وعند وجود العيب إنما يرد المعيب خاصة بعد القبض وقد بينا هذا
~~فيما سبق * قال وإذا اشتري أمتين بألف درهم قيمة إحداهما خمسمائة وقيمة
~~الأخرى ألف درهم فولدت كل واحدة منهما ولدا يساوي ألفا ثم أعورت التي كانت
~~تساوى PageV13P186
# ألفا فاختار المشترى أخذ ذلك كله بالثمن فقبضهن جميعا ودفع الثمن ثم وجد
~~بالعوراء عيبا وقيمتها خمسمائة ردها بثلاثمائة وثلاثة وثلاثين وثلث لان ولد
~~كل واحدة منهما يتبعها فيما يخصها من الثمن والانقسام أولا على قيمة
~~الأمتين لأنهما مقصودتان بالعقد وولد كل واحدة منهما زيادة فيها دون الأخرى
~~فيقسم الثمن على قيمة الجاريتين وقت العقد وقيمة العوراء وقت العقد ألف
~~درهم وقيمة الأخرى خمسمائة فكان ثلثا الثمن حصة العوراء ثم ينقسم حصتها من
~~الثمن على قيمتها وقت العقد وقيمة ولدها وقت القبض وذلك ألف فانقسم نصفان
~~نصفه حصة ولدها ونصفه حصة العوراء وذلك ثلث الألف فبذلك يردها بالعيب ولو
~~وجد العيب بالأمة الأخرى ردها بمائة واحد عشر درهما وتسع درهم لان حصتها
~~ثلث الثمن فانقسم ذلك على قيمتها وقت العقد وهو خمسمائة وقيمة ولدها وقت
~~القبض وهو ألف درهم فيردها بذلك * قال وإذا اشترى شاة فولدت قبل القبض فليس
~~للمشترى أن يترك البيع لان الولادة زيادة في البهائم فلا يتمكن بها نقصان
~~في الأصل فالمشتري يجبر على قبضها لأنه لما كان راضيا بلزوم العقد قبل حدوث
~~الزيادة فهو راض بلزومه بعد حدوثها فان وجد بالأم عيبا قبل القبض فهو
~~بالخيار ان شاء أخذهما بجميع الثمن وان شاء تركهما جميعا وليس له أن يأخذ
~~إحداهما دون الأخرى لان الزيادة قبل القبض تبع في العقد لا حصة لها من
~~الثمن وثبوت الحكم في التبع بثبوته في الأصل ولأنه لو رد الأصل وحدها ردها
~~بجميع الثمن إذ لا حصة للولد ما لم يصر مقصودا بالقبض وبعد ما ردها بجميع
~~الثمن لو بقي العقد في الولد أخذه بغير شئ فيكون فضلا خاليا عن المقابلة
~~مستحقا بالتبع ms3769 مقبوضا به وهو الربا بعينه وان وجد بالولد عيبا فلا خيار له
~~فيه وهما لازمان له لان بوجود العيب يظهر فوات جزء من الولد ولو مات الولد
~~قبل القبض أخذ الأم بجميع الثمن ولا خيار له فيها فكذلك إذا فات جزء من
~~الولد وهذا لان الزيادة لما فاتت من غير صنع أحد صارت كأن لم تكن وقبل
~~حدوثها كان العقد لازما له في الأصل بجميع الثمن فكذلك بعد فواتها وهذا
~~بخلاف ما إذا وجد العيب بالولد بعدما قبضهما لان الولد بالقبض صار مقصودا
~~فصار له حصة من الثمن فباعتبار العوض بمقابلته يستحق المشترى صفة السلامة
~~فيه فإذا وجد المشترى به عيبا رده فاما قبل القبض فلا حصة له من الثمن
~~واستحقاق صفة السلامة عن العيب باعتبار العوض ألا ترى أنه لا يستحق ذلك في
~~الموهوب وإن كان البائع هو الذي PageV13P187
# قتل الولد فقد صار الولد مقصودا باتلاف البائع إياه ولو صار مقصودا بقبض
~~المشترى إياه كان له حصة من الثمن فكذلك إذا صار مقصودا باتلاف البائع وقد
~~قررنا هذا في طرف المبيع انه إذا فات من غير صنع أحد لا يسقط شئ من الثمن
~~وإذا أتلفه البائع يسقط حصته من الثمن فكذلك هذا في الولد الذي هو تبع
~~فيقسم الثمن على قيمة الأم وقت البيع وعلى قيمة الولد يوم قتله البائع فما
~~أصاب الولد بطل عن المشترى وأخذ الأم بما بقي ولا خيار له في ذلك عند أبي
~~حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله له الخيار وهذه هي الخلافية التي
~~ذكرناها في الثمار وتنصيصه على الخلاف هنا يكون تنصيصا ثمة إذ لا فرق
~~بينهما * قال وإذا اشترى الرجل من الرجل جارية بألف درهم واحدى عينيها
~~بيضاء وقيمتها ألف درهم فولدت ولدا يساوى ألفا ثم ذهب البياض من عينها
~~فصارت تساوي ألفين ثم إن البائع ضرب العين التي كانت في الأصل صحيحة فابيضت
~~ورجعت قيمتها إلى ألف درهم وبياض العين ينقصها أربعة أخماس القيمة الأولى
~~لو كانت العين الأولى بيضاء ms3770 على حالها فانى لست ألتفت إلى الزيادة لكي انظر
~~كم كان ينقصها البياض لو كان بياض العين الأولى على حاله فإذا كان ينقصها
~~أربعة أخماس القيمة الأولى وذلك ثمانمائة درهم فالمشترى بالخيار ان شاء
~~أخذها بستة أعشار الثمن وان شاء تركها اما ثبوت الخيار فلأنها تغيرت في
~~ضمان البائع بفعله ثم ذهاب البياض عن العين الأولى زيادة متصلة ولا معتبر
~~بالزيادة المتصلة في عقود المعاوضات لما بينا أن المعتبر في الانقسام
~~قيمتها وقت العقد فوجود هذه الزيادة كعدمها ولو لم يذهب البياض عن عينها
~~حتى ضرب البائع العين الصحيحة فابيضت فإنه يعتبر فيه النقصان فيها لأنها
~~عميت بفعله وذلك استهلاك حكما فيكون المعتبر فيه النقصان فلهذا قال ينظر
~~إلى ما نقصها القيمة الأولى ثم الثمن ينقسم على قيمتها وقت العقد وقيمة
~~ولدها وقت القبض وهما سواء فانقسم نصفان نصف الثمن حصة الولد ونصفه حصة
~~الأم فإذا كان النقصان أربعة أخماس القيمة الأولى سقط عن المشترى أربعة
~~أخماس النصف وتبين أن جميع الثمن صار على عشرة أسهم نصفه وهو خمسة حصة
~~الولد وسهم واحد حصة ما بقي من الأم فإذا قبضهما ثم وجد بالأم عيبا ردها
~~بحصتها من الثمن وهو سدس ما أخذهما به ولو وجد العيب بالولد رده بحصته وهو
~~خمسه أسداس ما أخذهما به ولو لم يكن البائع ضرب العين الصحيحة ولكنه ضرب
~~العين التي كان بها البياض بعد ما ذهب البياض فعاد إلى الحالة الأولى
~~فالمشترى بالخيار في PageV13P188
# قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله ان شاء أخذهما بثلثي الثمن وان شاء
~~تركهما ولان ذهاب البياض كان زيادة متصلة فقد انفصلت بفعل البائع فهي
~~كزيادة متصلة أتلفها البائع بان ولدت ولدا آخر قيمته ألف فقتله البائع ولو
~~كان كذلك لكان يقسم الثمن على قيمة الأم وقت العقد وقيمة الولد من حين يصير
~~كل واحد منهما مقصودا والقيمة سواء فيقسم الثلث أثلاثا وحصة ما أتلف البائع
~~ثلث الثمن فيسقط ذلك عن المشتري ويتخير فيما بقي عندهما وعند أبي حنيفة لا ms3771
~~خيار له بمنزلة الزيادة المنفصلة في البهائم إذا أتلفها البائع لان تلك
~~الزيادة لا تمكن نقصانا في الأصل وهذه الزيادة مثل تلك فإن كان أخذهما ثم
~~وجد بإحداهما عيبا رده بنصف ما أخذهما به لما بينا أن حصة كل واحد منهما
~~ثلث الثمن وهذا بخلاف الأول وهو ما إذا كانت جناية البائع على العين
~~الصحيحة لان الزيادة هناك لم تزايل البدن فلا معتبر بها وهنا الزيادة زايلت
~~البدن بصنع البائع فوجب اعتبارها * قال وإذا اشترى جارية بألف وقيمتها ألف
~~واحدى عينيها بيضاء فذهب البياض فصارت تساوى الفين ثم إن عبدا لأجنبي ضرب
~~تلك العين فعاد بياضها ودفعه مولاه وقيمته خمسمائة درهم فأخذهما المشترى
~~بجميع الثمن ثم إنه وجد بالعبد عيبا فإنه يرد بثلث الثمن لان العبد المدفوع
~~بالعين قائم مقامها وذهاب البياض عن تلك العين كان زيادة متصلة وقد انفصلت
~~فيجعل كولد ولدته الجارية وإنما ينقسم الثمن على قيمتها وقت العقد وقيمة
~~الولد وقت القبض فكذلك يعتبر قيمة العبد المدفوع في الانقسام وقت القبض
~~بحكم العقد لا وقت الدفع بالجناية لان ذلك ليس من حكم العقد في شئ وقيمته
~~وقت القبض خمسمائة فانقسم الثمن أثلاثا ثلثه بإزاء العبد يرده بذلك أن وجد
~~به عيبا وثلثاه بإزاء الجارية ان وجد العيب بها يردها بذلك وإن كان المشترى
~~لم يقبض العبد حتى زاد في يد البائع فصار يساوى ألف درهم ثم قبضهما المشترى
~~فوجد بإحداهما عيبا رده بنصف الثمن لما بينا ان المعتبر قيمة العبد وقت
~~القبض بحكم العقد وهي مساوية لقيمة الأمة وقت العقد فانقسم الثمن عليهما
~~نصفين * قال وإذا اشترى جارية تساوى ألفا ففقأ البائع عينها ثم ولدت بعد
~~الفق ء ولدا يساوى ألفا أخذهما المشترى بنصف الثمن لان البائع لما فقأ
~~عينها فقد سقط عن المشترى نصف الثمن لأن العين من الآدمي نصفه ثم لما ولدت
~~انقسم ما بقي من الثمن على قيمتها وقيمة ولدها فإن كان الفق ء بعد الولادة
~~أخذهما ان شاء بثلاثة أرباع الثمن لأنها حين ms3772 ولدت وهي صحيحة فقد انقسم جميع
~~الثمن على قيمتها وقيمة الولد PageV13P189
# بشرط بقاء الولد على هذه القيمة إلى وقت القبض وقد بقي فظهر أن نصف الثمن
~~كان بمقابلة الولد ونصفه حصة الأم فلما فقأ البائع العين فإنما يسقط نصف
~~حصتها من الثمن وذلك ربع الثمن فاما إذا كان الفق ء قبل الولادة فقد كان
~~جميع الثمن فيها حين فقأ البائع عينها فلهذا يسقط نصف الثمن * قال ولا يشبه
~~الرهن في هذا البيع يعنى في الرهن في هذه الصورة لا فرق بين الولادة قبل
~~ذهاب العين وبين الولادة بعد ذهاب العين ويكون الساقط ربع الدين في
~~الموضعين جميعا وبالولادة بعد ذهاب العين هناك يعود بعض ما كان ساقطا وفي
~~البيع لا يعود والفرق بينهما أن سقوط الثمن بفقء البائع العين إنما كان
~~بطريق انفساخ العقد فيما أتلفه البائع والبيع بعد ما انفسخ لا يعود بحدوث
~~الزيادة وأما في الرهن فسقوط الدين بطريق المرتهن صار مستوفيا والاستيفاء
~~يقرر الدين ولا يسقطه فإذا حدثت الزيادة فقد حدثت في حال قيام الدين كله
~~لكونه منتهيا بالاستيفاء فلهذا يعود باعتبار أن الزيادة بعض ما كان ساقطا
~~وتجعل الزيادة الحادثة بعد ذهاب العين كالزيادة قبل ذهاب العين ألا ترى أنه
~~لو اشترى شاة فماتت قبل القبض ثم دبغ البائع جلدها لا يعود العقد في حصة
~~الجلد. ولو أن الشاة المرهونة ماتت وحكم بسقوط الدين ثم دبغ المرتهن جلدها
~~عاد من الدين ما يخص الجلد وكان الفرق ما ذكرنا وتحقيقه من حيث المعنى أن
~~الفسخ ضد ما هو مقصود بالعقد فإنما يسقط بعض الثمن عن المشترى بما هو ضد
~~المقصود بالعقد فلا يجعل العقد فيه كالقائم حكما وأما سقوط الدين بهلاك بعض
~~المرهون فيحقق ما هو المقصود بالعقد لان المقصود بعقد الرهن الاستيفاء أو
~~إنما يتم ذلك بهلاك الرهن فلهذا يجعل كان العقد في الكل قائم حكما حين حدثت
~~الزيادة فيسقط نصف ما يخص الأم وذلك ربع الدين ثم الرهن والبيع يفترقان من
~~وجه آخر وهو أن ms3773 في البيع إذا ذهبت العين من غير صنع أحد لا يسقط شئ من
~~الثمن وفي الرهن بذهاب العين من غير صنع أحد يسقط نصف الدين لان ضمان الرهن
~~يثبت بالقبض والأوصاف تصير مضمونة بالقبض وإذا فاتت من غير صنع أحد وذلك
~~كأوصاف المغصوبة وفي البيع الضمان بالعقد فإذا فاتت من غير صنع أحد قلنا لا
~~يسقط شئ من الثمن بفواتها * قال وإذا اشترى جارية بألف درهم تساوى ألفا وهي
~~بيضاء احدى العينين ففقأ البائع العين الباقية فصارت تساوى مائة درهم أخذها
~~المشترى بمائة درهم ان شاء لان فعل البائع استهلاك لها حكما ويعتبر نقصان
~~القيمة فيما يسقط من الثمن به فإذا لم يأخذها حتى ذهب PageV13P190
# بياض عينها الأولى فصارت تساوي ألفا فالمشترى على خياره ان شاء أخذها
~~بمائة درهم وان شاء تركها لان ذهاب البياض عن العين الأخرى زيادة متصلة ولا
~~معتبر بها في حكم البيع فان ضرب عبد هذه العين التي برئت فعاد بياضها فمولى
~~العبد بالخيار ان شاء دفعه بالجناية وان شاء فداه بأرش الجناية وهو
~~ثمانمائة درهم فان دفعه وقيمته خمسمائة درهم أخذها المشترى بمائتي درهم لما
~~بينا أن العقد انفسخ في أربعة أخماسها بفقء البائع عينها وكما لا يعود شئ
~~من ذلك بولد تلده فكذلك لا يعود بالعبد المدفوع بالجناية لأنه قائم مقام
~~الزيادة المتصلة وقد صارت منفصلة فهو كولد ولدته فلهذا يأخذهما المشترى
~~بمائتي درهم ان شاء فان قبضهما فوجد بالجارية عيبا ردها بسبعي الثمن الذي
~~نقد وهو مائتا درهم وان وجد بالعبد عيبا رده بخمسة أسباعه لان ما بقي من
~~الثمن وهو مائتا درهم انقسم على قيمة ما بقي منها وذلك مائتان وعلى قيمة
~~العبد وقت القبض وهو خمسمائة درهم فإذا جعلت كل مائة سهما كانت القسمة
~~أسباعا خمسة أسباعه حصة العبد فيرده به وسبعاه حصة الجارية فيردها بذلك
~~وإنما اعتبرنا في الانقسام قيمة ما بقي منها ولم نعتبر قيمتها وقت العقد
~~لأن العقد قد انفسخ في أربعة أخماسها وإنما يعتبر في الانقسام قيمة ms3774 ما بقي
~~حكم العقد فيه لا قيمة ما انفسخ العقد فيه ولو كان البائع لم يفقأ عينها
~~حتى ذهب بياض عينها فصارت تساوي ألف درهم ثم إن عبدا ضرب العين التي برئت
~~فعاد بياضها ثم إن البائع فقأ العين الباقية فصارت تساوى مائتي درهم فمولى
~~العبد بالخيار ان شاء دفعه وان شاء فداه بألف درهم لان الفداء يكون بأرش
~~الجناية وأرش الجناية هنا ألف درهم فقد كانت قيمتها عند الجناية ألفي درهم
~~فمات بذهاب العين نصفها وتراجعت قيمتها إلى ألف درهم فان دفعه وقيمته
~~خمسمائة أخذها المشترى ان شاء بخمسي الثمن وثلث خمس الثمن ويبطل عنه بفقء
~~البائع عين الجارية خمسا الثمن وثلثا خمس الثمن لان العبد مدفوع بما فوته
~~من الزيادة المتصلة فهو بمنزلة ولد ولدته يساوى خمسمائة وعند ظهوره جميع
~~العقد فيها قائم فانقسم الثمن على قيمتها وقت العقد وقيمة العبد وقت القبض
~~أثلاثا ثلثه بإزاء العبد وثلثاه بإزاء الجارية ثم بفقء البائع عينها سقط
~~أربعة أخماس ما فيها وبقي الخمس فإذا أردت تصحيح ذلك فالسبيل أن تضرب ثلاثة
~~في خمسة فتكون خمسة عشر حصة الأم من ذلك عشرة والساقط ثمانية من هذه العشرة
~~وثمانية من خمسة عشر خمساه وثلثاه خمسه لان كل خمس ثلاثة فخمساه ستة وثلثا
~~خمسه سهمان PageV13P191
# فيسقط ذلك عن المشترى ويأخذهما بما بقي وهو سبعة من خمسة عشر وذلك خمساه
~~وثلث خمسه والله أعلم (باب قبض المشترى باذن البائع أو بغير إذنه) قال وإذا
~~اشتري الرجل من الرجل عبدا بألف درهم حالة فليس للمشتري أن يقبض العبد حتى
~~يعطى الثمن عندنا وهو أحد أقاويل الشافعي وقال في قول على البائع تسليم
~~المبيع أولا لان ملك المشتري ثبت بالعقد في العين وملك البائع دينا في ذمة
~~المشتري والملك في العين أقوى ووجوب التسليم بحكم الملك وفي قول آخر يسلم
~~كل واحد منهما بيد ويقبض بيد لان قبضه لمعاوضة التسوية فكما اقترن ثبوت
~~الملك لأحدهما بثبوت الملك للاخر فكذلك القبض كما في بيع المقابضة ولكنا
~~نقول ms3775 قصة المعاوضة التسوية وقد عين البائع حق المشترى في المبيع فعلى
~~البائع أن يعين حق البائع في الثمن ولا يتعين الثمن الا بالقبض فلهذا كان
~~أول التسليمين على المشترى بخلاف بيع المقابضة فهناك حق كل واحد منهما
~~متعين وهذا هو الجواب عن قوله ان ملك المشتري أقوى فانا إنما نوجب عليه
~~تسليم الثمن أولا لهذا المعنى وهو أنه لما يقوى ملكه في المبيع فعليه أن
~~يسوى جانب البائع في ملك الثمن بجانب نفسه ولا يكون ذلك إلا بالتسليم وكذلك
~~نقده الثمن الا درهما لان سقوط حق البائع في الجنس متعلق بوصول الثمن إليه
~~فما لم يصل إليه جميع الثمن لا يتم الشرط ويبقى حق البائع في الحبس إلا أن
~~يكون الثمن مؤجلا فحينئذ ليس للبائع أن يحبس المبيع قبل حلول الأجل ولا
~~بعده لان قبل حلول الأجل ليس له أن يطالب بالثمن وإنما يحبس المبيع بما له
~~أن يطالبه من الثمن وأما بعد حلول الأجل فلان حق الحبس لم يثبت له بأصل
~~العقد فلا يثبت بعد ذلك تبعا بهذا الحق ما كان له من استحقاق اليد قبل
~~البيع فإذا لم يبق ذلك بعد العقد لا يثبت ابتداء بحلول الاجل وذكر هاشم عن
~~محمد رحمهما الله في نوادره أنه إذا أجله في الثمن شهرا ثم لم يسلم البائع
~~المبيع إلى المشترى حتى مضى شهر فعلى قول أبي حنيفة إن كان الاجل شهرا
~~بعينه فيمضيه بحل الثمن وإن كان شهرا بغير عينه فعلى البائع أن يسلم المبيع
~~وليس له أن يطالب بالثمن حتى يمضى شهر بعد التسليم وعند أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله له أن يطالب بالثمن في الوجهين جميعا لان مطلق الشهر في الاجل
~~ينصرف إلى الشهر PageV13P192
# الذي يعقب العقد عيناه أو لم يعيناه كما في الإجارات والايمان هذا هو
~~القياس الظاهر وما ذهب إليه أبو حنيفة نوع استحسان بناء على مقصودهما
~~فالمقصود أن يتصرف المشترى في المبيع في الشهر ويؤدى الثمن عند مضيه
~~ويستفصل لنفسه ولا يحصل هذا المقصود إذا ms3776 لم يسلم المبيع إليه فلهذا قال في
~~الشهر المطلق يكون ابتداؤه من حين يسلم إليه المبيع فان نقد المشترى الثمن
~~وهو حال ولم يقبض المبيع حتى وجد البائع الدراهم زيوفا أو نبهرجة أو ستوقا
~~أو رصاصا أو استحقت من يده فللبائع ان يمنع المشترى من قبض العبد حتى يعطيه
~~الثمن مثل شرطه لان الرد بهذه الأسباب ينقض القبض من الأصل فيلتحق بما لم
~~ينقد الثمن وكذلك لو وجد بعض الثمن بهذه الصفة وإن كان ذلك درهما واحدا لان
~~القبض قد انتقض في ذلك المردود فكأنه لم يقبض ذلك القدر وإن كان المشترى
~~قبض العبد من البائع باذنه ثم إن البائع وجد الثمن أو بعضه على ما وصفنا
~~فإن كان الذي وجد ستوقا أو رصاصا كان له أن يأخذ العبد حتى يدفع إليه
~~المشترى مكان الذي وجد من ذلك جيادا على ما شرطه لان المقبوض ليس من جنس
~~الدراهم حتى لو تجوز به في الصرف والسلم لم يجز وإنما لم يسلم البائع
~~المبيع إليه على أن المقبوض ثمن فإذا تبين انه لم يكن ثمنا لم يكن هو راضيا
~~بالتسليم فكان المشتري قبضه بغير إذنه وكذلك أن استحق المقبوض من يده لان
~~المستحق وإن كان من جنس الدراهم ولكن البائع إنما رضى بالتسليم بشرط ان
~~يسلم له المقبوض فإذا لم يسلم كان هو على حقه في الحبس وإن كان وجد الثمن
~~أو بعضه زيوفا أو نبهرجة استبدلها من المشترى لان المستحق له بمطلق التسمية
~~الدراهم الجياد فان المعاملات عرفا بين الناس بالجياد وبمطلق عقد المعاوضة
~~تستحق صفة السلامة عن العيب والزيافة عيب في الدراهم فكان له أن يستبدل
~~الزيوف بالجياد وليس له أن يسترد العبد فيحبسه بالثمن عندنا * وقال زفر له
~~ذلك وهو رواية عن أبي يوسف لأنه إنما سلم المبيع على أن المقبوض من الثمن
~~حقه وقد تبين انه لم يكن حقا له لان حقه في الجياد والمقبوض زيوف والثمن
~~دين في الذمة فيختلف باختلاف الأوصاف وإذا لم يكن المقبوض حقه ms3777 لم يتم رضاه
~~بالتسليم فهو والستوق سواء. يوضحه ان الرد بالعيب الزيافة ينقض القبض من
~~الأصل ولهذا ينفرد به الراد ويرجع بموجب العقد لا بموجب تسليم الثمن مرتين
~~فلا يتمكن من الرجوع بموجب العقد ما لم ينتقض القبض من الأصل وإذا انتقض
~~عاد حقه في المجلس كما كان قبل استيفاء الثمن. وجه قولنا أنه سلم المبيع
~~قبل قبض الثمن فصح PageV13P193
# تسليمه وبعد صحة التسليم لا يعود حق البائع في الحبس لان من ضرورة صحة
~~التسليم سقوط حقه في الحبس والمسقط يكون مثلا شيئا لا يتصور عوده لهذا قلنا
~~لو أعار المبيع من المشتري أو أودعه منه سقط حقه في الحبس وكذلك لو أجله في
~~الثمن سقط حقه في الحبس ثم لا يعود بحلول الاجل وبيان لوصف أن الزيوف
~~والتبهرجة من جنس الدراهم الا ان بها عيبا والعيب بالشئ لا يبدل جنسه ولهذا
~~لو تجوز به في الصرف والسلم جاز وكان مستوفيا لا مستبدلا فكان البائع
~~بقبضها قابضا للثمن وتسليم المبيع بعد قبض الثمن صحيح ثم بالرد ينتقض قبضه
~~من الأصل كما قال ولكن في الحكم الذي يحتمل النقض بعد الثبوت دون مالا
~~يحتمل ذلك ألا ترى أن المولى إذا قبض بدل الكتابة فوجده زيوفا فرده لا يبطل
~~العتق وكذلك لو حلف لا يفارق غريمه حتى يستوفى حقه فاستوفي حقه ثم وجد
~~المقبوض زيوفا فرده لا يبطل به حكم البر في اليمين فقد بينا ان حق البائع
~~في الحبس بعد ما سقط لا يتصور عوده فلا يعود بانتقاض القبض بالرد أيضا
~~بخلاف الستوق والرصاص فهناك يتبين انه لم يقبض الثمن وان تسليمه لم يكن
~~صحيحا وبخلاف المستحق لان قبض المستحق موقوف على إجازة المستحق فالتسليم
~~الذي ينبنى عليه يكون موقوفا أيضا ولا يكون صحيحا مطلقا وإن لم يرتجع
~~البائع من المشترى العبد ولم يجد في الثمن شيئا مما ذكرنا حتى باع المشترى
~~العبد أو وهبه وسلمه أو رهنه وسلمه أو أجره ثم وجد البائع في الثمن بعض ما
~~ذكرنا فجميع ما ms3778 صنع المشترى في العبد جائز لا يقدر البائع على رده ولا سبيل
~~له على العبد لان المشترى تصرف فيه بعد القبض وإنما تصرف فيه بتسليط البائع
~~فالبيع والتسليم تسليط له على التصرف ألا ترى ان في البيع الفاسد لا يتمكن
~~البائع من نقض تصرفه فلما حصل بتسليط صحيح كان أولى ولو كان المشترى قبض
~~العبد بغير إذنه ثم صنع فيه بعض ما ذكرنا ثم وجد البائع بعض الثمن على ما
~~ذكرنا كان له أن ينقض جميع ما صنع المشترى فيه ويسترده حتى يوفيه المشترى
~~الثمن لان تصرف المشترى حصل لا بتسليط من البائع فالقبض منه كان بغير إذن
~~وذلك لا يسقط حق البائع في الحبس ولما ظهر أن الثمن كان على ما وصفنا فقد
~~ظهر أن حق البائع باق في الحبس لم يسقط حكما بوصول حقه ولا أسقطه باختياره
~~بتسليم المبيع إلى المشترى فكان له أن ينقض جميع ما تصرف فيه المشترى إذا
~~كان محتملا للقبض بان كان البائع لما علم بقبض المشترى العبد سلم ذلك ورضى
~~به والمسألة على حالها كان هذا مثل اذنه له في القبض لأنه أجاز قبضه في
~~الانتهاء وتأثير اجازته PageV13P194
# في اسقاط حقه كتأثير اذنه في الابتداء * قال ولو كان لرجل على رجل ألف
~~درهم فرهنه بها عبدا يساوى ألفا فقبضه المرتهن ثم قضاه لراهن دراهمه ولم
~~يقبض الرهن حتى وجد المرتهن الدراهم أو بعضها زيوفا أو نبهرجة أو ستوقا أو
~~رصاصا أو استحقت من يده فاعلم أن الجواب في الرهن في جميع ما ذكرنا كالجواب
~~في البيع لان المرهون محبوس بالدين كما أن المبيع محبوس بالثمن الا في خصلة
~~واحدة وهي ما إذا وجد المرتهن المقبوض زيوفا فرده وقد كان الراهن قبض الرهن
~~باذنه فللمرتهن أن يسترده ويحبسه بالدين بخلاف البيع وزفر يستدل في
~~الخلافية به والفرق أن تسليم المرتهن العين إلى الراهن ليس بمسقط حقه في
~~الحبس وإن كان صحيحا في نفسه ألا ترى أنه لو سلم المرهون إلى الراهن على
~~طريق العارية ms3779 أو الوديعة كان له أن يسترده فكذلك إذا سلمه بعد قبض الزيوف
~~فإنما المسقط لحقه كمال وصول حقه إليه ولم يوجد بخلاف المبيع فالتسليم
~~الصحيح من البائع مسقط حقه في الحبس وهذا لان الثابت للمرتهن بعقد الرهن
~~بدل الاستيفاء فيبقى حقه ما لم يستوف حقه وقد تبين أنه لم يستوف حقه ألا
~~ترى أن مع التأجيل في الدين يكون له أن يحبس الرهن فأما في البيع فحق الحبس
~~للبائع باعتبار توجه المطالبة له بالثمن حتى لو أجله في الثمن لم يبق حقه
~~في الحبس وبعد قبض الزيوف ليس له حق المطالبة بالثمن ما لم يرد المقبوض
~~فلهذا سقط حقه في الحبس إذا سلم المبيع قبل أن يرد المقبوض * قال وإذا
~~اشترى الرجل من الرجل عبدا بألف درهم فلم يقبضه حتى وكل رجلا يقبضه فقبضه
~~الوكيل بغير أمر البائع ولم ينقد البائع الثمن فهلك العبد في يد الوكيل
~~فللبائع أن يضمن الوكيل قيمة العبد فيكون في يده حتى يعطيه المشترى الثمن
~~لان بالبيع المبيع صار مملوكا للمشترى ولكنه محبوس في يد البائع ما لم يصل
~~إليه الثمن فقبض الوكيل في حق البائع جناية بمنزلة الغصب ولو غصبه منه غاصب
~~فهلك في يده كان للبائع أن يضمنه القيمة وهذا نظير المرهون إذا قبضه وكيل
~~الراهن بغير رضا المرتهن فهلك في يده يكون ضامنا حقا للمرتهن وهذا بخلاف ما
~~لو كان المشترى قبضه بنفسه فهلك عنده فإنه لا يكون ضامنا للقيمة لان قبض
~~المشترى يقرر عليه ضمان الثمن فلا يوجب عليه ضمان القيمة إذ لا يجوز أن
~~يجتمع الضمانان على واحد بسبب قبض واحد فاما قبض الوكيل فلا يوجب عليه ضمان
~~الثمن فيكون موجبا ضمان القيمة لحق البائع ثم استرداد البائع القيمة منه
~~كاسترداد العبد لو كان باقيا إذ القيمة تقوم مقام العين وإنما سميت قيمة
~~لقيامها مقام العين PageV13P195
# فإذا أعطاه الثمن رجعت القيمة إلى الوكيل لان الوكيل في حق المشترى كان
~~أمينا ممتثلا لامره وإنما كان ضمان القيمة عليه لحق البائع فإذا ms3780 سقط حقه
~~رجعت القيمة إلى الوكيل كما لو أوفى المشترى الثمن قبل أن يضمن البائع
~~الوكيل ولو نويت القيمة عند البائع سقط الثمن عن المشترى لان استرداد
~~القيمة كاسترداد العين ولو استرد العين فهلك عنده انفسخ البيع وسقط الثمن
~~فكذلك إذا استرد القيمة ثم يتبع الوكيل المشترى في القيمة لأنه في القبض
~~كان عاملا له بأمره وقد لحقه فيه ضمان فيرجع به عليه ولو كان المشترى أعتق
~~المبيع قبل القبض لم يكن عليه ضمان القيمة لان اعتاقه إياه بمنزلة القبض
~~ولو قبضه فهلك في يده لم يكن عليه ضمان القيمة فكذلك إذا أعتقه ولو كان
~~الوكيل هو الذي قبض العبد باذن المشترى ثم أعتقه المشترى فهذا وموت العبد
~~في يد الوكيل سواء في حق البائع لأنه تعذر عليه استرداده بهذا السبب فهو
~~كتعذر الاسترداد بالموت في يده وهذا لان أمر المشترى الوكيل بالقبض غير
~~معتبر في حقه لأنه لا يملك قبضه بنفسه لحق البائع في الحبس فكذلك لا يملك
~~أن يأمر غيره به * قال ولو أن المشترى أمر رجلا بعتق العبد وهو في يد
~~البائع فأعتقه المأمور ففي قول أبى يوسف الأول هذا وأمره بالقبض سواء في
~~جميع ما ذكرنا من التفريع لان اعتاق المبيع بمنزلة القبض فكذلك إذا وكل
~~الغير به فهو والوكيل بالقبض سواء ألا ترى ان المشترى لو باشره بنفسه كان
~~ذلك بمنزلة قبضه فكذلك إذا وكل الغير به فهو والوكيل بالقبض سواء ثم رجع
~~وقال لا ضمان على الوكيل في هذا الفصل ولكن يرجع البائع على المشترى بالثمن
~~وهو قول محمد وهو رواية عن أبي حنيفة ووجه ذلك أن الوكيل بالاعتاق معبر عن
~~المشترى فيكون ذلك كاعتاق المشترى بنفسه وذلك يقرر عليه الثمن فلا يوجب
~~ضمان القيمة كما لو أعتقه بنفسه وتقرير هذا انه بكلمة الاعتاق إذا جعله
~~مقصورا عليه لا يحصل به الاتلاف ولا يبطل به حق البائع وإنما يحصل به
~~الاتلاف إذا انتقلت عبارته إلى المشترى ألا ترى أنه لو أعتقه بغير إذن
~~المشترى ms3781 كان اعتاقه باطلا ولا يجب على المعتق له ضمان وإذا نقلنا عبارته
~~إلى المشترى كان هذا مقررا للثمن عليه فلا يكون موجبا ضمان القيمة فاما
~~القبض ففعل محسوس يوجب الحكم على القابض إذا جعل مقصورا عليه ألا ترى أنه
~~لو قبضه بغير إذن المشترى كان موجبا عليه ضمانه فكذلك إذا قبضه باذنه لأنه
~~لا معتبر باذنه في حق البائع وإذا اقتصر حكم القبض على القابض في حق البائع
~~كان هو ضامنا للقيمة ولو PageV13P196
# أعتق المشترى المبيع قبل القبض وهو معسر فليس البائع أن يستسعى العبد في
~~شئ رجع أبو يوسف عن هذا وقال له أن يستسعى العبد في الأقل من قيمته ومن
~~الثمن وذكر هذا القول في نوادر هشام وجعله قياس المرهون إذا أعتقه الراهن
~~وهو معسر ووجه الفرق بينهما على ظاهر الرواية أن بعقد الرهن يثبت للمرتهن
~~حق الاستيفاء من مالية الرهن وتلك المالية احتبست عند العبد باعتاق الراهن
~~إياه فكان له أن يستسعى العبد إذا تعذر عليه الوصول إلى حقه لعسرة الراهن
~~فاما البائع فما كان له حق استيفاء الثمن من مالية المبيع ولكن كان له ملك
~~العين واليد فأزال ملك العين بالبيع وبقي له اليد إلى أن يصل إليه الثمن
~~وباعتاق المشترى العبد فات محله ومجرد اليد ليس يقوم على العبد فلا يستسعيه
~~لأجل ذلك. يوضحه ان حق البائع في الحبس ضعيف ولهذا يسقط بإعارة المبيع من
~~المشترى بخلاف حق المرتهن ثم يعود تصرف المشترى بتسليط البائع إياه على ذلك
~~فيمتنع هذا التسليط بثبوت حقه في استسعاء البعد بخلاف تصرف الراهن في
~~المرهون فإن لم يعتقه المشتري ولكنه أفلس بالثمن فإن لم يكن لبائع سلم
~~المبيع إليه فله ان يحبسه إلى أن يستوفى الثمن وإن كان سلم المبيع إليه فله
~~أن يسترده ولكنه أسوة غرماء المشتري فيه وليس له أن يفسخ البيع عندنا وقال
~~الشافعي إذا أفلس المشترى بالثمن فللبائع أن يفسخ البيع وهو أحق بالمبيع إن
~~كان سلمه بفسخ العقد ويعيده إلى ملكه ويؤيده حديث أبي ms3782 هريرة رضي الله عنه
~~ان النبي صلى الله عليه وسلم قال أيما رجل أفلس بالثمن فوجد رجل متاعه عنده
~~بعينه فهو أحق به والمعنى فيه أن البيع عقد معاوضة فمطلقه يقتضى التسوية
~~بين المتعاقدين ثم لو تعذر على المشترى قبض المبيع بالإباق ثبت للمشتري حق
~~الفسخ فكذلك إذا تعذر على البائع قبض الثمن لافلاس المشترى وكما أن المالية
~~في الآبق كالثاوي حكما فكذلك الدين في ذمة المفلس بمنزلة الثاوي حكما
~~لاستبداد طريق لوصول إليه ولا فرق بين المبيع والثمن الا من حيث إن الثمن
~~دين والمبيع عين وكما أن تعذر القبض في العين يثبت حق الحبس فكذلك تعذر
~~القبض في الدين ألا ترى أن المسلم فيه دين فإذا تعذر قبضه بانقطاعه من أيدي
~~الناس يثبت لرب السلم حق الفسخ فكذلك الثمن ولا فرق بينهما سوي ان الثمن
~~مفقود والمسلم به والمسلم فيه معقود عليه ولكن حق الفسخ يثبت بتعذر قبض
~~المعقود به كما ثبت بتعذر قبض المعقود عليه ألا ترى ان المكاتب إذا عجز عن
~~أداء بدل الكتابة تمكن المولى من فسخ العقد وبدل الكتابة معقود به كالثمن
~~والدليل عليه PageV13P197
# أن هلاك الثمن قبل القبض يوجب انفساخ العقد كهلاك المبيع ان من اشترى
~~بفلوس شيئا فكسدت قبل القبض بطل العقد لان الثمن فلوس رائجة فإذا كسدت
~~الفلوس فقد هلك الثمن وما ينقص العقد بهلاك إذا تعذر قبضه ثبت للعاقد حق
~~الفسخ كالمبيع. وحجتنا في ذلك قوله تعالى وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة
~~والمشترى حين أفلس بالثمن قد استحق النظرة شرعا ولو أجله البائع لم يكن له
~~أن يفسخ العقد قبل مضى الاجل فإذا صار منظرا بانظار الله تعالى أولى أن
~~يتمكن البائع من فسخ العقد وأما الحديث الذي استدلوا به فقد ذكر الخصاص
~~باسناده أن النبي صلى الله عليه وسلم قال أيما رجل أفلس فوجد رجل عنده
~~متاعه فهو في ماله بين غرمائه أو قال فهو أسوة غرمائه فيه وتأويل الرواية
~~الأخرى ان المشترى كان قد قبضه بغير ms3783 إذن البائع أو مع شرط الخيار للبائع
~~وبه نقول إن في هذا الموضع للبائع حق الاسترداد والمعنى فيه إن لم يتعين
~~على البائع شرط عقده فلا يتمكن من فسخ العقد كما لو كان المشترى مليا وبيان
~~ذلك أن موجب العقد ملك اليمين فان اليمين يجب بالعقد ويملك به وإنما يملك
~~بالعقد دينا في الذمة وبقاء الدين ببقاء محله والذمة بعد الافلاس على ما
~~كانت عليه قبل الافلاس محل صالح لوجوب الدين عليه فاما حق الاستيفاء فثابت
~~للبائع بسبب ملكه لا بحكم العقد ألا ترى أنه يجوز اسقاطه بالابراء
~~وبالاستبدال وقبض البدل إذا صار مستحقا بالبيع لا يجوز اسقاطه بالاستبدال
~~وقبض البدل إذا صار مستحقا بالبيع لا يجوز اسقاطه بالاستبدال كما في البيع
~~عينا كان أو دينا فعرفنا ان حق قبض الثمن له بحكم الملك لا أن يكون موجب
~~العقد فبتعذره لا يتغير شرط العقد والدليل على هذا أن قدرة المشتري على
~~تسليم الثمن عند العقد ليس بشرط لجواز العقد فلو كان تسليم الثمن يستحق
~~بالعقد لكانت القدرة على تسليمه شرطا لجواز العقد كما في جانب المبيع فإنه
~~إذا كان عينا لا يجوز العقد إلا أن يكون مقدور التسليم للبائع وإن كان دينا
~~كالتسليم لا يجوز العقد الا على وجه تثبت القدرة على التسليم به للعاقد وهو
~~الاجل ولما جاز الشراء بالدرهم حالا وإن لم يكن في ملكه عرفنا ان وجوب
~~تسليم الثمن ليس من حكم العقد وبهذا الحرف يستدل في المسألة ابتداء فان
~~العجز عن تسليم الثمن إذا طرأ بالافلاس لا يكون أقوى من العجز عن تسليم
~~الثمن إذا اقترن بالعقد والمفلس إذا اشترى شيئا والبائع يعلم أنه مفلس صح
~~العقد ولزم فبالافلاس الطارئ لأن لا ترتفع صفة اللزوم أولى بخلاف جانب
~~المبيع فهناك ابتداء العقد مع العجز عن التسليم لا باق العبد لا يجوز فان
~~رضى به المشترى فكذلك PageV13P198
# إذا طرأ العجز فإنه يثبت للمشترى حق الفسخ فان قيل كيف يستقيم هذا وقد
~~قلتم ان أول التسليمين على المشترى ms3784 فلو لم يكن تسليم الثمن مستحقا بالعقد
~~لم يتأخر حقه في قبض المبيع الا ان يؤدى الثمن قلنا وجوب أول التسليمين
~~عليه لتحقيق معنى التسوية بينهما لان ذلك موجب العقد على ما قررنا ان العقد
~~عقد تمليك فيقتضى التسوية بين المتعاقدين في الملك وقد حصل الملك لكل واحد
~~منهما بالعقد الا ان الملك في العين أكمل منه في الدين فعلى المشترى تسليم
~~الثمن أولا ليتقوى به ملك البائع فكان ذلك من حكم الملك لا أن يكون موجب
~~العقد ولئن سلمنا انه من حكم العقد لاقتضى التسوية ولكن هذا المعنى قد
~~انعدم بتسليم البائع لما بيع طوعا فهو كما لو انعدم بالتأجيل في الثمن فلا
~~يبقي له بعد ذلك حق فسخ البيع وان تعذر عليه استيفاء الثمن لافلاس المشترى
~~وهذا بخلاف الفلوس إذا كسدت لأنه تغير هناك موجب العقد فيتغير فموجب العقد
~~ملك فلوس هي ثمن وبعد الكساد لا يبقي له في ذمة المشتري فلوس بهذه الصفة
~~فاما بعد افلاس المشترى فيبقى الثمن في ذمته مملوكا للبائع كما استحقه
~~بالعقد وهذا بخلاف الكتابة لان هناك يعجز المكاتب بغير موجب العقد فموجب
~~ملك المولى بدل الكتابة عند حلول الأجل ولا يملكه إلا بالقبض لان المكاتب
~~عبد له والمولى لا يستوجب دينا في ذمة عبده ولهذا لو كفل له انسان ببدل
~~الكتابة عن المكاتب لم تصح الكفالة وللمكاتب أن يعجز نفسه فإذا لم يكن له
~~ذلك دينا حقيقة قلنا الملك للمولى إنما يثبت بالقبض وإذا عجز المكاتب عن
~~الأداء فقد تغير ما هو موجب العقد عليه فلهذا يمكن من فسخ العقد وهنا
~~بافلاس المشترى لا يتغير ملك البائع في الثمن فإنه مملوك دينا في ذمة
~~المشتري ولسنا نسلم أن الدين في ذمة المفلس ثاو فان المديون إذا كان مقرا
~~بالدين فهو قائم حقيقة وحكما مفلسا كان أو مليا ولهذا قال أبو حنيفة يجب
~~على صاحب الدين الزكاة بمعنى إذا قبضه فإذا لم يتغير موجب العقد لا يتمكن
~~من فسخ العقد والله أعلم (تم ms3785 الجزء الثالث عشر ويليه الجزء الرابع عشر)
~~(وأوله كتاب الصرف) PageV13P199
# (الجزء الرابع عشر من) كتاب المبسوط لشمس الدين السرخسي وكتب ظاهر
~~الرواية أتت * ستا وبالأصول أيضا سميت صنفها محمد الشيباني * حرر فيها
~~المذهب النعماني الجامع الصغير والكبير * والسير الكبير والصغير ثم
~~الزيادات مع المبسوط * تواترت بالسند المضبوط ويجمع الست كتاب الكافي *
~~للحاكم الشهيد فهو الكافي أقوى شروحه الذي كالشمس * مبسوط شمس الأمة
~~السرخسي (تنبية) قد باشر جمع من حضرات أفاضل العلماء تصحيح هذا الكتاب
~~بمساعدة جماعة من ذوي الدقة من أهل العلم والله المستعان وعليه التكلان دار
~~المعرفة بيروت - لبنان PageV14P001
# بسم الله الرحمن الرحيم (كتاب الصرف) قال الشيخ الامام الاجل الزاهد شمس
~~الأئمة وفخر الاسلام أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي إملاء الصرف اسم لنوع
~~بيع وهو مبادلة الأثمان بعضها ببعض والأموال أنواع ثلاثة * نوع منها في
~~العقد ثمن على كل حال وهو الدراهم والدنانير صحبها حرف الباء أولم يصحبها
~~سواء كان ما يقابلها من جنسها أو من غير جنسها * ونوع منها ما هو مبيع على
~~كل حال وهو ما ليس من ذوات الأمثال من العروض كالثياب والدواب والمماليك *
~~ونوع هو ثمن من وجه مبيع من وجه كالمكيل والموزون فإنها إذا كانت معينة في
~~العقد تكون مبيعه وإن لم تكن معينة فان صحبها حرف الباء وقابلها مبيع فهو
~~ثمن وإن لم يصحبها حرف الباء وقابلها ثمن فهي مبيعة وهذا لان الثمن ما يثبت
~~دينا في الذمة قال الله تعالى وشروه بثمن بخس دراهم معدودة قال الفراء في
~~معناه الثمن عند العرف ما يثبت دينا في الذمة والنقود لا تستحق بالعقد الا
~~دينا في الذمة ولهذا قلنا إنها لا تتعين بالتعين وكان ثمنها على كل حال
~~والعروض لا تستحق بالعقد الا عينا فكانت مبيعة والسلم في بعضها رخصة شرعية
~~لا تخرج به من أن تكون مبيعة والمكيل والموزون يستحق عينا بالعقد تارة
~~ودينا أخرى فيكون ثمنا في حال مبيعا في حال والثمن في العرف ما هو المعقود
~~به وهو ما ms3786 يصحبه حرف الباء فإذا صحبه حرف الباء وكان دينا في الذمة وقابله
~~مبيع عرفنا أنه ثمن وإذا كان عينا قابله ثمن كان مبيعا لأنه يجوز أن يكون
~~مبيعا يحال بخلاف ما هو ثمن بكل حال ومن حكم الثمن أن وجوده في ملك العاقد
~~عند العقد ليس بشرط لصحة العقد وإنما يشترط ذلك في المبيع وكذلك فوات
~~التسليم فيما هو ثمن لا يبطل العقد بخلاف المبيع والاستبدال بالثمن قبل
~~القبض جائز بخلاف المبيع والأصل فيه حديث ابن عمر رضي الله عنه حيث سأل
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال إني أبيع الإبل بالبقيع فربما أبيعه
~~بالدنانير وآخذ مكانها الدراهم أو على عكس ذلك فقال صلى الله PageV14P002
# عليه وسلم لا بأس إذا افترقتما وليس بينكما عمل وإذا ثبت جواز الاستبدال
~~بالثمن قبل القبض ثبت أن فوات التسليم فيه لا يبطل العقد لان في الاستبدال
~~تفويت التسليم فيما استحق بالعقد وبهذا ثبت أن ملكه عند العقد ليس بشرط لان
~~اشتراط الملك عند العقد إما لتمليك العين والثمن دين في الذمة أو للقدرة
~~على التسليم ولا أثر للعجز عن تسليم الثمن في العقد والحكم الذي يختص به
~~الصرف من بين سائر البيوع وجوب قبض البدلين في المجلس وانه لا يكون فيه شرط
~~خيار أو أجل وذلك ثابت بالحديث الذي رويناه فإنه قال النبي صلى الله عليه
~~وسلم لا بأس إذا افترقتما وليس بينكما عمل أي مطالبة بالتسليم لوجود القبض
~~قبل الافتراق ولان هذا العقد اختص باسم فيختص بحكم يقتضيه ذلك الاسم وليس
~~ذلك صرف ما في ملك كل واحد منهما لي ملك صاحبه لان البدل من الجانبين يجب
~~ابتداء بهذا العقد لا أن يكون مملوكا لكل واحد منهما قبله ولان ذلك ثابت في
~~سائر البيوع عرفنا أنه يسمى صرفا لما فيه من صرف ما في يد كل واحد منهما
~~إلى يد صاحبه ولم يسم به لوجوب التسليم مطلقا لان ذلك يثبت في سائر البيوع
~~عرفنا انه إنما سمى به لاستحقاق قبض البدلين في ms3787 المجلس ولان هذا العقد
~~مبادلة الثمن بالثمن والثمن يثبت بالعقد دينا في الذمة والدين بالدين حرام
~~في الشرع لنهى النبي صلى الله عليه وسلم عن بيع الكالئ بالكالئ فما يحصل به
~~التعيين وهو القبض لا بد منه في هذا العقد وكان ينبغي أن يشترط مقرونا
~~بالعقد لان حالة المجلس تقام مقام حالة العقد شرعا للتيسير وإذا وجد
~~التعيين بالقبض في المجلس يجعل ذلك كالموجود عند العقد وليس أحد البدلين في
~~ذلك بأولى من الآخر فشرطنا القبض فيهما لهذا المعنى ولسنا نعنى بالمجلس
~~موضع جلوسهما بل المعتبر وجود القبض قبل أن يتفرقا حتى لو قاما أو مشيا
~~فرسخ ثم تقابضا قبل أن يتفرقا أي يفارق أحدهما صاحبه حال العقد وكذلك لو
~~ناما في المجلس أو أغمي عليهما ثم تقابضا قبل الافتراق روى ذلك بشر عن أبي
~~يوسف ولهذا لا يجوز شرط الخيار في هذا العقد لان الخيار بعدم الملك فيكون
~~أكثر تأثيرا من عدم القبض قبل الافتراق وبشرط الخيار يمتنع استحقاق ما به
~~يحصل التعيين وهو القبض ما بقي الخيار وكذلك شرط الاجل ينعدم استحقاق القبض
~~الذي يثبت به التعيين فلهذا كان مبطلا لهذا العقد وقد دل ما قلنا على
~~الاخبار التي بدئ الكتاب بها فمنها حديث أبي سعيد الخدري رضي الله عنه أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال الفضة بالعضة وزن بوزن يد بيد والفضل ربا
~~إلى PageV14P003
# آخره وقد بدأ بهذا الحديث كتاب البيوع وبينا تمام شرحه في كتاب البيوع
~~ومن ذلك حديث أنس بن مالك رضي الله عنه قال أتى عمر بن الخطاب رضي الله عنه
~~باناء خسرواني قد أحكمت صنعته فبعثني به لأبيعه فأعطيت به وزنه وزيادة
~~فذكرت ذلك لعمر رضي الله عنه فقال اما الزيادة فلا وهذا الاناء كان من ذهب
~~أو فضة وفيه دليل على أنه لا قيمة للصنعة في الذهب والفضة عند المقابلة
~~بجنسها لأنه لم يجوز الاعتياض عنها وما كان مالا متقوما شرعا فالاعتياض عنه
~~جائز فعرفنا انه إنما لم يجوز لأنه ms3788 لا قيمة للصنعة في هذا الحالة شرعا كما
~~لا قيمة للصنعة في المعارف والملاهي شرعا وفيه دليل أن الذهب والفضة
~~بالصنعة لا تخرج من أن تكون وزنية وان اعتاد الناس بيعها بغير وزن بخلاف
~~سائر الموزونات لان صنعة الوزن فيها ثابتة بالنص فلا تتغير بالعرف بخلاف
~~سائر الأشياء والى ذلك أشار ابن سيرين حين سئل عن بيع اناء من حديد بإنائين
~~فقال قد كانوا يبيعون الدرع بالأدرع يعنى ان مالا يعتاد الناس وزنه من هذا
~~الجنس لا يكون موزونا ثم ذلك الاناء كان لبيت المال وإنما قصد عمر رضي الله
~~عنه ببيعه ان يصرف الثمن إلى حاجة المسلمين ثم وكل به أنس بن مالك رضي الله
~~عنه وفيه دليل على جواز التوكيل بالصرف وعن أبي جبلة قال سألت عبد الله بن
~~عمر رضي الله عنهما فقلت انا نقدم أرض الشام ومعنى الورق الثقال النافقة
~~وعندهم الورق الخفاف الكاسدة أفنبتاع ورقهم العشرة بتسعة ونصف فقال لا نفعل
~~ولكن بع ورقك بذهب واشتر ورقهم بالذهب ولا تفارقه حتى تستوفى وان وثب من
~~سطح فثب معه وفيه دليل رجوع ابن عمر رضي الله عنهما عن قوله في جواز
~~التفاضل كما هو مذهب ابن عباس رضي الله عنهما وأنه لا قيمة للجودة في
~~النقود وان المفتى إذا تبين جواب ما سئل عنه فلا بأس ان يبين للسائل الطريق
~~الذي يحصل به مقصوده مع التحرز عن الحرام ولا يكون هذا مما هو مذموم من
~~تعليم الحيل بل هو اقتداء برسول الله صلى الله عليه وسلم حيث قال لعامل
~~خيبر هلا بعت تمرك بسلعة ثم اشتريت بسلعتك هذا التمر وفيه دليل أن القليل
~~من الفضل والكثير في كونه ربا سواء لظاهر قوله صلى الله عليه وسلم والفضل
~~ربا وان التقابض قبل الافتراق في الصرف مستحق وان القيام عن المجلس من غير
~~افتراق لا يمنع بقاء العقد فإنه قال وان وثب من سطح فثب معه للتحرز عن
~~مفارقة أحدهما صاحبه قبل القبض وعليه دل حديث كليب بن ms3789 وائل قال سألت ابن
~~عمر رضي الله عنهما عن الصرف فقال من هذه إلى هذه يعنى من يدك إلى
~~PageV14P004
# يده وإن استنظرك إلى خلف هذه السارية فلا تفعل وإنما كنى بهذا اللفظ عن
~~مفارقة أحدهما صاحبه قبل القبض لان بالمفارقة يغيب عن بصره وبالاستتار
~~بالسارية يغيب عن بصره أيضا فذكر ذلك على وجه الكتابة عن المفارقة لا أن
~~يكون حقيقة السارية بينهما موجبا للافتراق فان ابتداء العقد بينهما صحيح في
~~هذه الحالة وكون السارية بينهما لا يعد افتراق عرفا وعن محمد بن سيرين انه
~~كان يكره أن يباع السيف المحلى بالفضة بالنقرة مخافة أن تكون الفضة التي
~~أعطى أقل مما فيه ويكره أن يبيعه بالنسيئة ولا يرى بأسا بأن يبيعه بالذهب
~~وبه نأخذ فنقول بيعه بالذهب جائز بالنقد لقوله صلى الله عليه وسلم إذ
~~اختلفت النوعان فبيعوا كيف شئتم بعد أن يكون يدا بيد ولا يجوز بيعه
~~بالنسيئة سواء باعه بالذهب أو بالفضة لأن العقد في حصة الحلية صرف فاشتراط
~~الاجل فيه مفسد ولا ينزع الحلية من السيف إلا بضرر ففساد العقد فيها يفسد
~~في الكل دفعا للضرر أما بيعها بالفضة فعلى أربعة أوجه إن كان يعلم أن فضة
~~الحلية أكثر فهو فاسد وكذلك ان كانت الحلية مثل النقد في الوزن لان الجفن
~~والحمائل فضل خال عن العوض فان مقابلة الفضة بالفضة في البيع تكون بالاجزاء
~~وإن كان يعلم أن الفضة في الحلية أقل جاز العقد على أن يجعل المثل بالمثل
~~والباقي بإزاء الجفن والحمائل عندنا خلافا للشافعي وان كأن لا يدرى أيهما
~~أقل فالبيع فاسد عندنا لعدم العلم بالمساواة عند العقد وتوهم الفضل وعند
~~زفر هذا يجوز فان الأصل الجواز والمفسد هو الفضل الخالي عن العوض فما لم
~~يعلم به يكون العقد مملوكا بجوازه وقد بينا هذا في البيوع وعن أبي بصرة قال
~~سألت ابن عمر رضي الله عنهما عن الصرف قال لا بأس به يدا بيد وسألت ابن
~~عباس رضي الله عنهما فقال مثل ذلك فقعدت في حلقة ms3790 فيها أبو سعيد الخدري رضي
~~الله عنه فأمرني رجل فقال سله عن الصرف فقلت ان هذا يأمرني أن أسئلك عن
~~الصرف فقال لي الفضل ربا فقال سله أمن قبل رأيه يقول أو شئ سمعه من رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فذكرت ذلك له فقال أبو سعيد رضي الله عنه بل سمعته
~~من رسول الله صلى الله عليه وسلم اتاه رجل يكون في نخله برطب طيب فقال صلى
~~الله عليه وسلم من أين هذا فقال أعطيت صاعين من تمر ردئ وأخذت هذا فقال صلى
~~الله عليه وسلم أربيت فقال إن سعر هذا في السوق كذا وسعر هذا كذا فقال صلى
~~الله عليه وسلم أربيت ثم قال صلوات الله عليه هلا بعته بسلعة ثم ابتعت
~~بسلعتك تمرا فقال أبو سعيد رضي الله عنه الفضل في التمر ربا PageV14P005
# والدراهم مثله فقال أبو بصرة فلقيت بعد ذلك ابن عمر رضي الله عنهما فقال
~~لا خير فيه وأمرت أبا الصهباء فسأل ابن عباس رضي الله عنهما عن الصرف فقال
~~لا خير فيه وفى هذا دليل رجوع ابن عمر ابن عباس رضي الله عنهما عن فقواهما
~~بجواز التفاضل وقد روى أن عليا رضي الله عنه لما سمع هذه الفتوى عن ابن
~~عباس رضي الله عنهما فقال إنك رجل تائه وعن الشعبي قال حدثني بضعة عشر نفرا
~~من أصحاب ابن عباس رضي الله عنهما الخبر فالخبر انه رجع عن فتواه فقال
~~الفضل حرام وقال جابر بن زيد رضي الله عنه ما خرج ابن عباس رضي الله عنه في
~~الدنيا حتى رجع عن قوله في الصرف والمتعة فعلم أن حرمة التفاضل مجمع عليه
~~في الصدر الأول وان قضاء القاضي بخلافه باطل وفيه دليل انهم كانوا يسمعون
~~حكما في حادثة فيلحقون بها ما في معناها فان أبا سعيد رضي الله عنه ذكر أنه
~~سمعه من رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم روى الحديث في التمر وبين ان
~~الدراهم مثله وفيه دليل على أن النص في شئ يكون ms3791 نصا فيما هو في معناه من كل
~~وجه لأنه لو كان هذا قياسا فالقياس استنباط بالرأي وما كان يقول بل سمعته
~~من رسول الله صلى الله عليه وسلم وفيه دليل انه لا بأس للمستفتى أن يطالب
~~المفتى بالدليل إذا كان أهلا لذلك فان أبا سعيد رضي الله عنه لم ينكر عليه
~~ذلك وانه لا بأس للانسان أن يأمر غيره بالاستفتاء وإن كان هو المحتاج إليه
~~كما فعله هذا الرجل وإن كان احتشم أبا سعيد رضي الله عنه فلم يسأله بنفسه
~~كما روى أن الصحابة رضوان الله عليهم كانوا يجلسون حول رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم كان على رؤسهم الطير وكان يعجبهم ان يدخل اعرابي ليسأله
~~ليستفيدوا بسؤاله أو علم هذا الرجل بقول ابن عمر وابن عباس رضي الله عنهما
~~ولم يعجبه ان يظهر الانكار عليهما فامر غيره حتى سأل أبا سعيد الخدري رضي
~~الله عنه فيطالبه بالدليل ليتبين ما هو الصواب فيحصل المقصود من غير أن
~~يستوحش أحد وهذا أقرب إلى حسن العشرة وعن شريح ان رجلا باع طوق ذهب مفضض
~~بمائة دينار فاختصما إلى شريح رضي الله عنه فأفسد البيع وهذا عندنا لأنه لم
~~يكن يدري مقدار الذهب الذي في الطوق أو علم أنه مائة مثقال أو أكثر أما إذا
~~علم أنه دون مائة مثقال فالبيع جائز على أن تكون الزيادة بمقابلة الفضة إلا
~~أن تكون الفضة تمويها فيه بحيث لا يستخلص فيحنئذ لا يعتبر ذلك ولا يحصل
~~بمقابلتها شئ فيكون بمقابلة الصنعة ولا قيمة للصنعة عند اتحاد الجنس وعن
~~عبد الله ابن أبي سلمة رضي الله عنه ان النبي صلى الله عليه وسلم بعث يوم
~~خيبر سعد بن سعد بن مالك PageV14P006
# وسعدا آخر رضي الله عنهما ليبيعا غنائم بذهب فباعاها كل أربعة مثاقيل ذهب
~~تبرا بثلاث مثاقيل عينا فقال لهما رسول الله صلى الله عليه وسلم أربيتما
~~فردا وفيه دليل ان للامام ولاية بيع الغنائم وقسمة الثمن بين الغانمين إذا
~~رأى النظر فيه وان له أن يوكل ms3792 غيره في ذلك وان التفاضل حرام في بيع الغنائم
~~ومال بيت المال كغيرها وان العقد الفاسد يستحق فسخه ورده لان مباشرته معصية
~~والاصرار على المعصية معصية فلهذا قال صلى الله عليه وسلم أربيتما فردا ولم
~~يعاتبهما على ما صنعا لان نزول تحريم الربا كان يومئذ لم يكن اشتهر بعد
~~فعذرهما بالجهل به وعن سليمان بن بشير قال أتاني الأسود بن يزيد فصرفت له
~~الدراهم وافية بدنانير ثم دخل المسجد فصلى ركعتين فيما أظن ثم جاءني فقال
~~اشتر بها غلة فجعلت أطلب الرجل الذي صرفت عنده فقال لا عليك أن لا تجده وان
~~وجدته فلا أبالي وفيه دليل جواز التوكيل بالصرف وان التفاضل حرام عند انفاق
~~الجنس لأنه كان مقصود الأسود ان يشترى بالدراهم الجياد الغلة وعلم أن الفضل
~~حرام فأمره ان يشترى بها دنانير ثم أمره بأن يشترى بالدنانير الغلة وكان
~~هذا الوكيل اشتغل بطلب ذلك الرجل لأنه ظهر عنده أمانته ومسامحته في
~~المعاملة وبين له الأسود أنه كغيره فيما هو مقصودي فلا يتكلف في طلبه وعن
~~أبان بن عباس عن أنس بن مالك رضي الله عنه قال بعت جام فضة بورق بأقل من
~~ثمنه فبلغ ذلك عمر رضي الله عنه فقال ما حملك على ذلك قلت الحاجة قال رد
~~الورق إلى أهلها وخذا اناءك وعارض به ففيه دليل حرمة الفضل وجوب الرد عن
~~فساد العقد وان بسبب الحاجة لا يحل الربا لان الحاجة ترتفع من غير ارتكاب
~~الحرام كما هداه عمر رضي الله عنه بقوله وخذ اناءك وعارض به ولكنه عذره
~~للحاجة ولم يؤد به وكان قصده بالسؤال في الابتداء أن يعلم سبب اقدامه على
~~هذا العقد حتى إذا باشره مع العلم به من غير حاجة أدبه عليه وقد كان مؤدبا
~~يؤدب على ما هو دون ذلك وعن أبي رافع قال سألت عمر بن الخطاب رضي الله عنه
~~عن الصوغ أصوغه فأبيعه قال وزنا يوزن فقلت انى أبيعه وزنا بوزن ولكن آخذ
~~فيه أجر عمل فقال إنما عملك لنفسك ms3793 ولا تردد شيئا فان رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم نهانا أن نبيع الفضة الا وزنا بوزن ثم قال يا أبا رافع ان الآخذ
~~والمعطى والشاهد والكاتب شركاء وفيه دليل حرمة الفضل وانه لا قيمة للصنعة
~~فيما هو مال الربا فان عمر رضي الله عنه بين له أنه في الابتداء عمل لنفسه
~~فلا يستوجب الاجر به على غيره ثم ما يأخذه من الزيادة عوضا عن الصنعة
~~PageV14P007
# ولا قيمة للصنعة في البيع ثم بين شدة الحرمة في الربا بقوله الآخذ
~~والمعطى والكاتب والشاهد فيه سواء أي في المآثم وهو نظير ما روى عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم لعن الله في الخمر عشرة وقال صلى الله عليه وسلم الراشي
~~والمرتشي والرايش في النار ولعن الله من أعان الظلمة أو كتب لهم والأصل في
~~الكل قوله ولا تعاونوا على الاثم والعدوان وعن أبي الوداك عن أبي سعيد
~~الخدري رضي الله عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم الذهب بالذهب
~~الكفة بالكفة والفضة بالفضة الكفة بالكفة ولا خير فيما بينهما فقلت انى
~~سمعت ابن عباس رضي الله عنه ما يقول ليس في يد بيد ربا فمشي إليه أبو سعيد
~~رضي الله عنه وأنا معه فقال له أسمعت من النبي صلى الله عليه وسلم ما لم
~~نسمع فقال لا فحدثه أبو سعيد رضي الله عنه الحديث فقال ابن عباس رضي الله
~~عنهما لا أفتى به أبدا وفيه دليل على أن بيع الذهب والفضة بجنسهما إذا
~~اعتدل البدلان في كفة الميزان جاز البيع وإن لم يعلم مقدار كل واحد منهما
~~لتيقننا بالمماثلة وزنا والمماثلة إذ وزن أحدهما بصاحبه أظهر منه إذا وزن
~~كل واحد منهما بالصنجات وفيه دليل رجوع عبد الله بن عباس رضي الله عنهما عن
~~فتواه في إباحة التفاضل وان الحديث صحيح عن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فقد انقاد لهم ابن عباس رضي الله عنهما وهذا لان أبا سعيد رضي الله عنه كان
~~من كبار الصحابة رضوان الله عليهم ms3794 معروفا بينهم بالعدالة والورع وإنما مشي
~~إلى ابن عباس رضي الله عنهما بطريق الخشية لاظهار الشفقة وإن كان لو دعاه
~~إلى نفسه لاتاه وهذا هو الأحسن للكبير في معاملة من هو أصغر منه وعن عمر
~~رضي الله عنه قال لا تبيعوا الدرهم بالدرهمين فانى أخاف عليكم الربا وقد
~~نقل هذا اللفظ بعينه عن رسول الله صلى الله عليه وسلم فانى أخاف عليكم
~~الإرباء وعن ابن مسعود رضي الله عنه انه كان يبيع بقايا بيت المال يدا بيد
~~بفضل فخرج خرجة إلى عمر بن الخطاب رضي الله عنه فسأله عن ذلك فقال هو ربا
~~وكان ابن مسعود رضي الله عنه استخلف على بيت المال عبد الله بن سخبرة
~~الأسدي فلما قدم ابن مسعود رضي الله عنه نهاه عن بيع الدراهم بالدراهم
~~بينهما فضل وكان ابن مسعود رضي الله عنه عامل عمر رضي الله عنه بالكوفة على
~~بيت المال فكان من مذهبه في الابتداء ان اختلاف الصنعة كاختلاف النوع وكان
~~يجعل البقاية مع الجيد نوعين فيجوز التفاضل بينهما عملا بقوله صلى الله
~~عليه وسلم إذا اختلفا النوعان فبيعوا كيف شئتم بعد أن يكون يدا بيد ثم سأل
~~عمر رضي الله عنه بين له أن الكل نوع واحد فان الكل فضة PageV14P008
# وقال صلى الله عليه وسلم الفضة بالفضة مثل بمثل يدا بيد والفضل ربا فرجع
~~ابن مسعود إلى قوله لأنه بين له الحق في مقالته ومن هذا يقال عالم الكوفة
~~كان يحتاج إلى عالم المدينة يراد به ابن مسعود رضي الله عنهما وقد نقل نحو
~~هذا عن علي بن أبي طالب رضي الله عنه فان أبا صالح السمان يقول سألت عليا
~~رضي الله عنه عن الدراهم تكون معي لا تنفق في حاجتي فاشترى بها دراهم تنفق
~~في حاجتي واهضم منها قال لا ولكن بع دراهمك بدنانير ثم اشتر بالدنانير
~~دراهم تنفق في حاجتك وفيه دليل على أن الجياد والزيوف نوع واحد فحرم
~~التفاضل بينهما وهذا لأنه لا قيمة للجودة هنا مع قول رسول ms3795 الله صلى الله
~~عليه وسلم جيدها ورديئها سواء فلا يجوز الاعتياض عنها وعن القاسم بن صفوان
~~قال أكريت عبد الله بن عمر رضي الله عنهما إبلا بدنانير فأتيته أتقاضاه
~~وبين يديه دراهم فقال لمولى له انطلق معه إلى السوق فإذا قامت على سعر فان
~~أحب أن يأخذ والا فاشتر له دنانير فاعطها إياه فقلت يا أبا عبد الرحمن
~~أيصلح هذا قال نعم لا بأس بهذا انك ولدت وأنت صغير وفيه دليل جواز استبدال
~~الاخر قبل القبض والآخر كالثمن وقد بينا ان ابن عمر رضي الله عنه سأل رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم عن استبدال الثمن قبل القبض فجوز له ذلك فلهذا
~~جواز ابن عمر الاستبدال بالأجر ولكن بشرط أن يرضى به صاحب الحق ولكن لما
~~أشكل على صاحب الحق سأله بقوله أيصلح هذا فقال نعم انك ولدت وأنت صغير أي
~~جاهل لا تعلم حتى تعلم وهكذا حال كل واحد منا فإنه لا يعلم حتى يعلم فكأنه
~~مازحه بهذه الكلمة وكنى بالصغر عن الجهل ثم ذكر حديث عبادة بن الصامت رضي
~~الله عنه في الربا عن رسول الله صلى الله عليه وسلم في الأشياء الستة وقال
~~في آخره إذا اشتريتم بعضه ببعض فاشتروه كيف شئتم يدا بيد يعنى بذلك إذا
~~اختلف النوعان وقال معاوية رضي الله عنها ما بال أقوام يحدثون عن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم أحاديث لم نسمعها فقال عبادة رضي الله عنه أشهد انى
~~سمعت هذا من رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم أعاد الحديث ثم قال لأحدثن به
~~وان رغم أنف معاوية وكان معاوية رضي الله عنه ممن يجوز التفاضل في الابتداء
~~ثم رجع إلى الحديث فلهذا قال ما قال وقيل إنه أراد أن يستثبته في روايته
~~ومعاوية رضي الله عنه من رواة حديث الربا فيحتمل أن يكون مراده بقوله
~~أحاديث لم نسمعها ما ذكره في آخر الحديث وان اشتريتم بعضه ببعض فأكد عبادة
~~رضي الله عنه روايته بيمينه فان قوله أشهد بمعنى أحلف ms3796 ثم قال لأحدثن به
~~لأني أتيقن بسماعه من PageV14P009
# رسول الله صلى الله عليه وسلم وقد أمرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~بالتبليغ فلا أدعه بقول معاوية رضي الله عنه بل أحدث به وان رغم أنف معاوية
~~وعن أبي الأشعث الصنعاني قال خطبنا عبادة بن الصامت رضي الله عنه بالشام
~~فقال أيها الناس انكم أحدثتم بيوعا لا يدرى ما هي ألا وان الذهب بالذهب
~~وزنا بوزن تبره وعينه ألا وان الفضة بالفضة تبرها وعينها سواء ولا بأس ببيع
~~الذهب بالفضة يدا بيد والفضة أكثر ولا يصلح نسيئة ألا وان الحنطة بالحنطة
~~مدين بمدين ألا وان الشعير بالشعير مدين بمدين ولا بأس ببيع الشعير بالحنطة
~~يدا بيد والشعير أكثرهما ولا يصلح نسيئة ثم ذكر في التمر والملح مثل ذلك ثم
~~قال من زاد أو استزاد فقد أربى وفيه دليل ان الفاسد بيع فإنه قال إنكم
~~أحدثتم بيوعا ومراده ما كانوا يباشرونه من عقود الربا وفيه دليل على أن ما
~~يجرى فيه الربا من الأشياء المكيلة نصف صاع لان قوله مدين بمدين عبارة عن
~~ذلك وفيه دليل أنه كما يحرم أخذ الربا يحرم اعطاؤه فالمستزيد آخذ والزائد
~~معطى وقد سوى بينهما في الوعيد وعن عمر رضي الله عنه أنه قال الذهب بالذهب
~~مثل بمثل والورق بالورق مثل بمثل لا تفضلوا بعضها على بعض لا يباع منها
~~غائب بناجز فانى أخاف عليكم الرما والرما هو الربا وان استنظرك إلى أن تدخل
~~بيته فلا تنتظره ومعنى قوله لا يباع غائب بناجز أي نسيئة بنقد وفيه دليل
~~الربا كما يثبت بالتفاوت في البدلين في القدر يثبت بتفاوتهما بالنقد
~~والنسيئة وان القبض قبل الافتراق لا بد منه في عقد الصرف وكنى عنه بقوله
~~فان استنظرك إلى أن يدخل بيته وعن الشعبي رضي الله عنه قال لا بأس ببيع
~~السيف المحلى بالدراهم لان فيه حمائله وجفنه ونصله ومراده إذا كان وزن
~~الحلية أقل من وزن الدارهم ليكون الفضل بإزاء الجفن والحمائل وعن الحسن أن
~~أصحاب رسول الله ms3797 صلى الله عليه وسلم ورضي الله عنهم كانوا يتبايعون فيما
~~بينهم السيف المحلى والمنطقة المفضضة وبه نأخذ فنقول يجوز بيع ذلك بالعروض
~~وبالنقد بخلاف الجنس بشرط قبض حصة الحلية في المجلس وبالنقد من جنس الحلية
~~بشرط أن يكون وزنه أكثر من وزن الحلية وعن إبراهيم قال الإقالة بيع وهكذا
~~عن شريح معناه كالبيع في الحكم وبه نأخذ فنقول الإقالة في الصرف كالبيع
~~يعنى يشترط التقابض من الجانبين قبل الافتراق كما في عقد الصرف وهو معنى
~~قول علمائنا رحمهم الله ان الإقالة فسخ في حق المتعاقدين بيع جديد في حق
~~غيرهما ووجوب التقابض في المجلس من حق الشرع فالاقالة فيه كالبيع وعن عبد
~~الرحمن بن أبي ليلى قال PageV14P010
# سمعت عمر رضي الله عنه على المنبر يقول أيها الناس لا تبيعوا الدراهم
~~بالدرهمين فان ذلك ربا العجلان ولكن من كان عنده سحق درهم فليخرج به إلى
~~السوق وليقل من يبتاع سحق هذا الدرهم فليبتع به ما شاء والمراد بقوله فان
~~ذلك ربا العجلان أي ربا النقد وهو إشارة إلى أن الربا نوعان في النقد
~~والنسيئة والمراد بقوله سحق درهم البقاية التي لا تنفق في حاجة يقال ثوب
~~سحق أي خلق وفيه دليل أنه لا بأس بالشراء بالزيوف ولكن بعد بيان عينها
~~لينتفي الغرر والتدليس كما ذكره عمر رضي الله عنه وعن إبراهيم انه لم يكن
~~يرى بأسا باقتضاء الورق من الذهب والذهب من الورق بيعا كان أو قرضا أو كان
~~بسعر يومه وبه نأخذ فيجوز الاستبدال بثمن المبيع وفي بدل القرض قبل القبض
~~وذكر الطحاوي أن الاستبدال قبل القبض لا يجوز وكأنه ذهب بذلك إلى أنه لما
~~كأن لا يثبت فيه الاجل فهو بمنزلة مالا يجوز الاستبدال به قبل القبض
~~وبمنزلة دين لا يقبل الاجل كبدل الصرف وهو وهم منه فان القرض إنما لا يقبل
~~الاجل لأنه بمنزلة العارية وما يسترد في حكم عين المقبوض على ما نبينه في
~~بابه والاستبدال بالمستعار قبل الاسترداد جائز وعن إبراهيم أنه كان يكره أن
~~يشترى ms3798 الرجل الثوب بدينار الا درهم وبه نأخذ فان الدرهم إنما يستثنى من
~~الدينار بالقيمة وطريق معرفة القيمة الحزر والظن فكان المستثنى مجهولا
~~وبجهالته يصير المستثنى منه مجهولا أيضا والبيع بثمن مجهول لا يجوز وإذا
~~اشترى الرجل الدراهم بدراهم أجود منها ولا يصلح له إلا وزنا بوزن جيدها
~~ورديئها ومصوغها وتبرها وأبيضها وأسودها في ذلك سواء للأحاديث التي رويناها
~~فقد ذكر فيها صاحب الشرع صلى الله عليه وسلم مقابلة الفضة بالفضة واسم
~~الفضة يتناول كل ذلك وكذلك الذهب بالذهب جيده ورديئه وتبره ومصوغه نافقه
~~وغير نافقه في ذلك سواء لأنه لا قيمة للجودة والصنعة فيها عند مقابلتها
~~بجنسها فوجود ذلك كعدمه ولا يجوز فيه شئ من الاجل لما بينا أن التقابض واجب
~~في مجلس العقد وترك أحد البدلين في المجلس مبطل للعقد فالتأجيل مناف لما هو
~~مقتضى هذا العقد واشتراط ما ينافي مقتضي العقد مبطل له وإذا اشتري فضة
~~بيضاء جيدة بفضة سوداء بأكثر منها ومع البيضاء ذهب أو فلوس أو عروض فهو
~~جائز عندنا وعند الشافعي رحمه الله لا يجوز لان الانقسام على مذهبه باعتبار
~~القيمة فيصيب البيضاء أكثر من وزنها من الفضة السوداء وعندنا يجعل من
~~السوداء بإزاء البيضاء مثل وزنها والباقي بإزاء ما زاد ترجيحا لجهة الجواز
~~على جهة الفساد وقد PageV14P011
# قررنا هذا الفصل في البيوع وعلى هذا لو اشتري منطقة أو سيفا محلى بدراهم
~~أكثر منها وزنا يجوز عندنا ولا يجوز عند الشافعي واستدل فيه بحديث فضالة بن
~~عبيد قال أصبت قلادة يوم خيبر فيها خرز وذهب فبعتها باثني عشر دينارا ثم
~~سألت رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال لا حتى يفصل وتأويل ذلك عندنا إذا
~~كان يعلم أيهما أكثر وزنا أو يعلم أن وزن الذهب الذي في القلادة أكثر أو
~~مثل المنفصل وفي هذه الوجوه عندنا لا يجوز العقد وإذا اشترى لجاما مموها
~~بفضة بدراهم بأقل مما فيه أو أكثر فهو جائز لان التمويه لون الفضة وليس
~~بعين الفضة ألا ترى أنه لا يتخلص منه ms3799 شئ فلا يجرى الربا باعتباره وعلى هذا
~~لو اشترى دارا مموهة بالذهب بثمن مؤجل فإنه يجوز وإن كان بسقوفها من
~~التمويه بالذهب أكثر من الفضة أو الذهب لأنه لا يتخلص منه شئ فلا يعتبر ذلك
~~في حكم الربا ولا في وجوب التقابض في المجلس وإذا اشترى الرجل عشرة دراهم
~~بدينار من رجل فانتقد أحدهما وأخذ الآخر رهنا بحقه فيه فهلك الرهن قبل
~~الافتراق فهو جائز والرهن بما فيه لان عقد الرهن يثبت يد الاستيفاء ويتم
~~ذلك بهلاك الرهن من المالية دون العين حتى كانت العين هالكة على ملك الراهن
~~فيجعل استيفاؤه قبل الافتراق بهلاك الرهن بمنزلة الاستيفاء حقيقة وقد بينا
~~في السلم الاختلاف في الرهن والكفالة برأس المال فهو كذلك يبدل في الصرف
~~وإذا كان حلى ذهب فيه لؤلؤ وجوهر لا يستطيع أن يخلصه منه الا بضرر فاشتراه
~~رجل بدينار لم يجز حتى يعلم أن الدينار فيه أكثر مما فيه من الذهب وعلى قول
~~زفر إذا لم يعلم أيهما أكثر فالعقد جائز أيضا وقد بينا نظيره في السيف
~~المحلى فان باعه بدينار نسيئة لم يجز فان في حصة الحلية العقد صرف فيفسد
~~شرط الاجل واللؤلؤ والجوهر لا يمكن تخليصه وتسليمه الا بضرر فإذا فسد العقد
~~في بعضه فسد في كله ولا يجوز شراء الفضة بالفضة مجازفة لا يعرف وزنها أو
~~وزن أحدهما لقوله صلى الله عليه وسلم الفضة بالفضة مثل بمثل والمراد
~~المماثلة في الوزن فاما أن يكون المراد أن يكون مثلا بمثل عند الله أو عند
~~المتعاقدين ونحن نعلم أن الأول ليس بمراد فالاحكام لا تبنى على مالا طريق
~~لنا إلى معرفته عرفنا أن المراد العلم بالمماثلة عند المتعاقدين فصار هذا
~~شرط جواز العقد وما هو شر جواز العقد إذا لم يقترن بالعقد يفسد العقد فان
~~وزنا بعد العقد وكانا متساويين فإن كانا بعد في مجلس العقد فجواز العقد
~~استحسانا لان مجلس العقد جعل كحالة العقد ألا ترى ان انعدام الدينية في
~~البدلين شرط جواز العقد ثم إذا PageV14P012
# انعدم ms3800 ذلك بالتقابض في المجلس جعل كالمقترن بالعقد فكذلك العلم بالمماثلة
~~وان وزنا بعد الافتراق عن المجلس جعل كالمقترن بالعقد فكذلك العلم
~~بالمماثلة فالعقد فاسد عندنا وقال زفر ان كانا متساويين فالعقد جائز لأنه
~~قد تبين أن شرط الجواز وهي المماثلة كان موجودا عند العقد فإنه لا تأثير
~~للوزن في احداث المماثلة وإنما يظهر به مماثلة كانت موجودة وعلم المتعاقدين
~~بوجود الشرط جواز العقد ليس بشرط لصحة العقد كما لو تزوج امرأة بمحضر من
~~الشاهدين ولا يعلم بهما المتعاقدان ولكنا نقول قد بينا أن العلم بالمماثلة
~~شرط الجواز هنا وذلك لا يحصل الا بالوزن فيصير الوزن الذي هو فعل
~~المتعاقدين من شرط جواز العقد كالايجاب والقبول شرط انعقاد العقد فكما يفصل
~~هناك بين المجلس وما بعده فكذلك يفصل هنا ثم الفصل موهوم والموهوم فيما
~~يبنى على الاحتياط كالمتحقق وتأثير الفضل في افساد العقد كتأثير عدم القبض
~~وأقوى فكما أن ترك القبض حتى افترقا مفسد لهذا العقد فكذلك توهم الفضل بترك
~~الوزن حتى افترقا يكون مفسدا وان اشترى سيفا محلى بفضة بدراهم بأكثر مما
~~فيه ثم تفرقا قبل التقابض فسد البيع كله لأنه شئ واحد لا يتبعض معناه ان
~~العقد فسد في حصة الحلية بترك التقابض ولا يمكن ابقاؤه صحيحا في حصة الجفن
~~والحمائل كما لا يجوز ابتداء البيع في الجفن والحمايل والنصل دون الفضة فان
~~قبض السيف ونقد من الثمن حصة الحلية في المجلس جاز لان قبض حصة الحلية في
~~المجلس مستحق وقبض حصة الجفن والحمايل غير مستحق فيصرف المقبوض إلى ما كان
~~القبض فيه مستحقا لان ما ليس بمستحق لا يعارض المستحق وإذا انصرف إليه
~~فإنما وجد الافتراق بعد التقابض فيما هو صرف وكذلك ان أجر البقية إلى أجل
~~معلوم فهو جائز لأنه ثمن مبيع لا يشترط فيه القبض في المجلس فيصح التأجيل
~~فيه وإذا اشترى عشرة دراهم بدينار فتقابضا ثم وجد فيها درهما ستوقا أو
~~رصاصا فإن كانا لم يتفرقا استبدله لان المقبوض ليس من جنس حقه فكأنه لم ms3801
~~يقبضه أصلا وتأخير القبض إلى آخر المجلس لا يصير وان كانا قد افترقا فليس
~~له أن يتجوز به لان الستوق والرصاص ليس من جنس الدراهم فيكون مستبدلا به لا
~~مستوفيا ولكن يرده وكان شريكا في الدينار بحصته لأنه تبين أنه كان قبض في
~~المجلس تسعة دراهم ولم يقبض درهما حتى افترقا طعن عيسى في هذا اللفظ فقال
~~قوله كان شريكا في الدينار بحصته غلط والصحيح انه شريك في مثل ذلك الدينار
~~بالعشر لان النقود عندنا لا تتعين في العقود والفسوخ ألا ترى أنهما بعد
~~التقابض لو PageV14P013
# تفاسخا العقد لم يجب على واحد منهما رد المقبوض من النقد بعينه ولكن ان
~~شاء رده وان شاء رد مثله فكذلك هنا لا يصير شريكا في عين ذلك الدينار وإنما
~~له عشر الدينار دينا في ذمته إلا أن يتراضيا على أن يرد عليه عشر ذلك
~~الدينار ولكن ما ذكره في الكتاب أصح لان بالافتراق قبل القبض يفسد العقد من
~~الأصل لوجود شرط الفساد وهو الدينية لان الدين بالدين حرام ولكن إذا وجد
~~القبض في المجلس جعل كالموجود عند العقد فإذا لم يوجد كان العقد فاسدا من
~~أصله فتبين أن حصته من الدينار مقبوضة بحكم عقد فاسد فيجب رده بعينه لان
~~وجوب الرد من حكم القبض هنا لا من حكم العقد والنقود تتعين بالقبض كما في
~~القبض بحكم الهبة وإذا اشترى الرجل من الرجل ألف درهم بمائة دينار وليس عند
~~كل واحد منهما درهم ولا دينار ثم استقرض كل واحد منهما مثل ما سمى ودفعه
~~إلى صاحبه قبل أن يتفرقا جاز لان كل واحد منهما يلتزم المسمى في ذمته
~~بالعقد وذمته صالحة للالتزام فصح العقد ثم الشرط التقابض قبل الافتراق وقد
~~وجد * قال ولا يشبه هذا العروض والحيوان وحقيقة المعنى في الفرق أن السلع
~~مستحقة بالعقد مبيعا وحكم البيع في المبيع وجوب الملك والتسليم فما لم يكون
~~موجودا في ملكه لا يمكن اثبات حكم البيع فيه وإضافة السبب إلى محل لا يفيد
~~حكمه لا يجوز ms3802 وأما النقود فمستحقة بالعقد ثمنا وحكم العقد في الثمن وجوبه
~~ووجوده به معا وذلك متحقق بالذمة الصالحة للالتزام وإن لم يكن موجودا في
~~ملكه عينا فلهذا كان العقد صحيحا قال وليس هذا مثل بيع الرجل ما ليس عنده
~~لان الدراهم والدنانير ثمن وهو إشارة إلى ما بينا وفيه بيان أيضا أن المنهى
~~عنه بيع ما ليس عند الانسان فالبيع محله المبيع وذلك في السلع دون الأثمان
~~فلذلك جوزنا الشراء بثمن ليس عنده وكل واحد من المتعاقدين بهذه الصفة وكذلك
~~شراء تبر الذهب بتبر الفضة أو تبر الفضة بتبر الذهب وليس ذلك عند واحد
~~منهما ثم استقرضه كل واحد منهما ودفعه إلى صاحبه فهو جائز لان الذهب والفضة
~~ثمن بأصل الخلقة فالتبر والمضروب في كونه ثمنا سواء وهذا إذا كان التبر
~~يروج بين الناس رواج النقود وقد بينا الكلام في الشركة بالتبر في كتاب
~~الشركة ولو اشترى اناء مصوغا أو قلب فضة بذهب أو بفضة تبر ثم استحق الاناء
~~أو القلب بطل البيع وان كانا في المجلس بخلاف الدراهم والدنانير فإنها إذا
~~استحقت قبل الفرقة فعليه أن يعطى مشتريها مثلها ولا يبطل الصرف لان القلب
~~يتعين بالتعيين والدراهم والدنانير لا تتعين فباستحقاق المقبوض من
~~PageV14P014
# الدراهم والدنانير ينعدم القبض وترك القبض إلى آخر المجلس لا يضر أما
~~استحقاق القبض فينعدم بتسليم المعقود عليه وذلك مبطل للعقد ألا ترى أن حكم
~~العقد في القلب وجوب الملك ولهذا يشترط وجوده في ملك العاقد عند العقد
~~وقدرته على التسليم فعرفنا أنه مبيع فباستحقاقه يبطل البيع بخلاف النقود
~~على ما نبينه وهذا إذا لم يجز المستحق العقد اما إذا أجازه جاز العقد لان
~~الإجازة في الانتهاء كالاذن في الابتداء وعن أبي يوسف قال إن قال المستحق
~~أثبت ملكي لأجيز العقد فله أن يجيزه وإن لم يقل ذلك فاستحقاقه ابطال منه
~~للبيع لأنه يطلب من القاضي أن يقضي له بملك متقرر وذلك مناف لسبب الإزالة
~~فليس له أن يجيز العقد بعد ذلك والنقود لا تتعين في عقود ms3803 المعارضات
~~بالتعيين عندنا ويتعين عند زفر والشافعي حتى لو اشترى شيئا بدراهم معينة
~~فحبسها وأعطى البائع مثلها فليس له أن يأتي ذلك عندنا ولو هلكت تلك الدراهم
~~أو استحقت لا يبطل البيع عندنا ويبطل عند زفر والشافعي رحمهما الله لان هذا
~~تصرف صدر من أهله في محله فيصح به التعين كما في السلع وهذا بدل في عقد
~~معاوضة فيتعين بالتعين كالمبيع وبيان الوصف ان النقود تملك أعيانها وموجب
~~عقد المعاوضة الملك فيما يملك عينه من المال فيكون محلا لموجب العقد وكان
~~هذا التعيين مصادفا محله والدليل عليه أن النقود تتعين بالقبض حتى أن
~~الغاصب لو أراد حبس الدراهم المغصوبة ورد مثلها لم يكن له ذلك وكذلك في
~~الهبة تتعين حتى يكون للواهب الرجوع في عينها وفي الصدقة والوصية كذلك
~~وكذلك في عقود المعاوضات وهذا لان في التعيين فائدة لهما أما للبائع فلانه
~~إذا ملك العين كان أحق به من سائر غرماء المشترى بعد موته ولا يملك المشترى
~~ابطال حقه بالتصرف فيه وربما يكون ذلك من كسب حلال فيرغب فيه مالا يرغب في
~~غيره وأما منفعة المشترى فمن حيث إنه لا يطالب بشئ آخر إذا هلكت تلك العين
~~في يده وأن تكون ذمته خالية عن الدين وبهذا الطريق تتعين الدراهم في
~~الوكالة حتى لو دفع إليه الدراهم ليشترى بها شيئا فهلكت بطلت الوكالة
~~ويتعين في النذر أيضا والدليل على أنها تتعين في البيع أن الغاصب إذا اشترى
~~بالدراهم المغصوبة بعينها طعاما ونقدها لا يباح له تناولها ولو لم تتعين
~~لحل له ذلك كما لو اشترى بدراهم مطلقة ثم نقد تلك الدراهم وقال في الجامع
~~إذا قال إن بعت هذا العبد بهذا الألف وبهذا الكر فيهما صدقة فباعه بهما
~~يلزمه التصدق بالكر فلو لم تتعين تلك الدراهم لما لزمه التصق كما لو باعه
~~بألف مرسلة وبذلك الكر ولأجل هذه المسألة كان الكرخي يقول PageV14P015
# النقود تتعين في العقود جوازا لا استحقاقا حتى لا يملك عينها بالعقد
~~ولهذا لا يلزمه التصدق بالدراهم وتعتبر بعينها ms3804 حتى يتصدق بالكر وحجتنا في
~~ذلك أن الاستبدال بالنقود قبل القبض يجوز وان عينت ولو تعينت حتى ملك عينها
~~لصار قبضها مستحقا وفي الاستبدال تفويت القبض المستحق بالعقد فلا يجوز ذلك
~~كما في السلع ولو كان العقد يبطل بهلاكها بعد التعيين لم يجز الصرف فيها
~~قبل القبض لبقاء الغرر في الملك المطلق للتصرف كما في السلع فان منع
~~الشافعي هذا الفصل يستدل بحديث ابن عمر رضي الله عنهما حيث قال لرسول الله
~~صلى الله عليه وسلم انا نبيع الإبل بالبقيع فربما نبيعها بالدراهم ونأخذ
~~مكانها دنانير فقال صلى الله عليه وسلم لا بأس إذا افترقتما وليس بينكما
~~عمل ولم يستفسره أنهم يبيعون بالدراهم المعينة أو غير المعينة وفيه طريقان
~~من حيث المعنى أحدهما أن تعيين النقد غير مقيد فيما هو المقصود بالعقد
~~فيكون لغوا كتعيين الصنجات والمكيال وهذا لأنه إنما يراعى في العقد ما يكون
~~مفيد ألا ترى أن أصل العقد إذا لم يكن مقيدا لا يعتبر فكذلك الشرط في العقد
~~وبيان الوصف ان التعيين لا يفيد جواز العقد فان العقد جائز بتسمية الدراهم
~~المطلقة من غير تعيين والمقصود بالعقد الربح وذلك بقدر الدراهم لا بعينها
~~وليس في غير الدراهم والدنانير مقصود إنما المقصود المالية وما وراء ذلك هي
~~والأحجار سواء والمالية باعتبار الرواج في الأسواق ومثلها وعينها لا يختلف
~~في هذا المعنى فعرفنا أن التعيين غير مفيد فيما هو المطلوب بالعقد وبه فارق
~~المكيل والموزون فالتعيين هناك مفيد لجواز العقد لان بدون التعيين لا يجوز
~~العقد الا بذكر الوصف وربما يعجز عن اعلام الوصف فيسقط ذلك عن نفسه
~~بالتعيين ولان أعيانها مقصودة وهي تتفاوت في الربع فكان تعيينها مفيدا في
~~الجملة اما ما ذكر من الفوائد فليس من مقاصد العقد وإنما يطلب فائدة
~~التعيين فيما هو المقصود بالعقد وفيما هو المقصود وهو ملك المال الدين أكمل
~~من العين لان بدون التعيين لا ينتقد العقص وبالتعيين ينتقض فإنه إذا استحق
~~المعنى أو هلك بطل ملكه فيه وإذا ثبت دينا في ms3805 الذمة لا يتصور هلاكه ولا
~~بطلان الملك فيه بالاستحقاق والطريق الآخر وهو أن التعيين لو اعتبر في
~~النقد يبطل به العقد بالاجماع العقد صحيح فعرفنا أن التعيين لغو وبيان هذا
~~من وجهين أحدهما وهو أن النقود لا تستحق في عقود المعاوضات الا ثمنا والثمن
~~ما يكون في الذمة كما قاله الفراء فإذا اعتبر ثبوت التعيين امتنع ثبوت
~~المسمى في الذمة ثمنا وذلك ينافي موجب العقد فيكون مبطلا للعقد والثاني وهو
~~أن حكم العقد في الثمن وجوبه PageV14P016
# ووجوده معا بالعقد بخلاف السلع فحكم العقد فيها وجوب الملك للمشترى فيما
~~كان مملوكا للبائع ولهذا يشترط للعقد على السلع قيامها في ملك البائع الا
~~في موضع الرخصة وهو السلم فلا يشترط ذلك في السلم حتى يجوز الشراء بثمن ليس
~~عنده من غير ضرورة ولا يتعين الا في موضع الرخصة وهو السلم فهناك يتعين
~~بالقبض دون التعيين حتى لو افترقا بعد تعيين رأس المال قبل القبض لا يجوز
~~ولا ينجبر ذلك النقص بقبض ما يقابله في المجلس وهو المسلم فيه فعرفنا أن
~~تعيين الدراهم هناك بالقبض باعتبار الضرورة وان ذلك لا يثبت بالتعيين فكذلك
~~في باب الصرف بعد التعيين من الجانبين يبطل بالافتراق قبل القبض وأظهر من
~~هذا كله جواز الاستبدال برأس مال السلم قبل القبض بخلاف المبيع عينا كان أو
~~دينا فكان التعيين في الثمن ابطالا لحكمه وجعلا لما هو الحكم شرطا وهذا
~~تغيير محض فيكون مبطلا للعقد وبالإجماع العقد صحيح فعرفنا أن التعيين لغو
~~وبهذا ظهر الجواب عن قوله ان التعيين يصرف في محله والفرق بين الثمن
~~والسلعة واعتبار العقد بالقبض ساقط لان القبض لا يرد الا على العين فكان
~~التعيين ركنا فيه والعقد لا يرد على الثمن أنما يجب الثمن بالعقد ولا يتحقق
~~ذلك الا إذا كان دينا في الذمة وفي الوكالة عندنا لا يتعين حتى لو اشترى
~~الوكيل بمثل تلك الدراهم في ذمته كان مشتريا للموكل ولو هلك بعد الشراء رجع
~~على الموكل بمثلها اما قبل الشراء إذا هلكت فإنما ms3806 بطلت الوكالة عندنا لأنها
~~غير لازمة في نفسها والموكل لم يرض بكون الثمن في ذمته عند الشراء فلو بقيت
~~الوكالة لاستوجب الوكيل بالشراء الدين في ذمة الموكل وهو لم يرض به وفي
~~مسألة الشراء بالدراهم المغصوب لا تتعين تلك الدراهم حتى لو أخذها المغصوب
~~منه كان على الغاصب مثلها دينا ولكنه استعان في العقد والنقد بما هو حرام
~~فيتمكن فيه الخبث فلهذا لا يحل له تناوله وفي مسألة الجامع لم تتعين
~~الدراهم أيضا بدليل انه لا يلزمه التصدق بها ولكنه لما أضاف النذر إليهما
~~مع أن الدراهم لا تتعين في عقود المعاوضات صار تقدير كلامه كأنه قال إن
~~سميت هذه الدراهم وهذا الكر في بيع هذا العبد فهما صدقة وقد وجد ذلك وملك
~~الكر بنفس العقد والشروط في الأثمان تعتبر بحسب الامكان * قال وإذا اشترى
~~الرجل ألف درهم بعينها بمائة دينار والدراهم بيض فأعطاه مكانها سوداء ورضى
~~بها البائع جاز ذلك لان هذا ليس باستبدال والسود والبيض من الدراهم جنس
~~واحد وإنما أبرأه عن الصفة حتى يجوز بالسود فكان مستوفيا بهذا الطريق لا
~~مستبدلا ومراده من السود المضروب PageV14P017
# من النقرة السوداء الا الدراهم التجارية حتى أنه لو باع دينارا بدراهم
~~بيض وقبض مكان الدراهم البيض التجارية فإنه لا يجوز لأنه يكون استبدالا
~~لاختلاف الجنس وكذلك لو قبض الدراهم فأراد أن يعطيه ضربا آخر من الدنانير
~~سوى ما عينه لم يجز ذلك إلا برضاه فان رضى به كان مستوفيا لا مستبدلا لكون
~~الجنس واحدا وقد بينا ان ما عينه لم يتعين وإنما استوجب كل واحد منهما في
~~ذمة صاحبه مثل المسمى وقيل هذا إذا أعطاه ضربا هو دون المسمى فان أعطاه
~~ضربا هو فوق المسمى فلا حاجة إلى رضا مشترى الدنانير به لأنه أوفاه حقه
~~وزيادة الأعلى قول زفر فإنه يقول هو متبرع عليه بزيادة صفة فله أن لا يقبل
~~تبرعه وقد بينا هذا في السلم ولو اشترى ألف درهم بمائة دينار ولم يسم كل
~~واحد منهما شيئا فلكل واحد منهما ms3807 نقد الناس في ذلك البلد لان المتعارف فيما
~~بين الناس هي المعاملة بالنقد الغالب واليه ينصرف مطلق التسمية والتعيين
~~بالعرف كالتعيين بالنص يقول وإذا كان بالكوفة فهو على دنانير كوفية لان
~~الدراهم والدنانير في البلدان تختلف وتتفاوت في العيار والظاهر أن في كل
~~بلدة إنما يتصرف الانسان بما هو النقد المعروف فيها فإذا كان ببلد نقد
~~مختلف متفاضل فالبيع فاسد إلا أن يسمى ضربا من ذلك معلوما والضرب المعلوم
~~أن يذكر من الدينار نيسابوريا أو كوفيا ونحوه ومن الدراهم عطر بعثا أو
~~مؤيديا ونحوه إذا كانت النقود في لرواج سواء لأنه لا يمكن ترجيح بعضه عند
~~اطلاق التسمية فيبقى المسمى مجهولا وهذا الجهالة تفضي إلى المنازعة
~~فالمطالب يطالب بأعلى النقود والمطلوب بأدنى النقود وكل واحد منهما يحتج
~~بمطلق التسمية فلهذا فسد العقد إذا لم يسميا ضربا معلوما وإن كان نقدا من
~~ذلك معروفا وشرطا في العقد نقدا آخر فالعقد ينعقد على النقد المشروط لان
~~تعيين النقد الغالب بالعرف ويسقط اعتبار العرف عند التنصيص بخلافه ألا ترى
~~ان تقديم المائدة بين يدي الانسان اذن بالتناول للعرف ثم يسقط اعتباره إذا
~~قال لا تأكل فان اختلفا فقال أحدهما شرطت لي كذا لشئ أفضل من النقد المعروف
~~وقال الآخر لم اشترط لك ذلك فعليهما الثمن لان اختلافهما في صفة الثمن
~~كاختلافهما في مقداره لان الثمن دين والدين يعرف بصفته والجيد منه غير
~~الردئ حتى إذا حضرا كان أحدهما غير الاخر واختلاف المتبايعين في الثمن يوجب
~~التحالف بالنصف فأيهما نكل لزمه دعوى صاحبه لان نكوله كاقراره وان تحالفا
~~ترادا وان قامت لهما البينة أخذت بينة الذي يدعي الفضل منهما لاثبات
~~الزيادة فيها * قال وإذا ابتاع الرجل سيفا محلى بفضة بعشرة دنانير
~~PageV14P018
# فقبض السيف ولم ينقد الدنانير لم يتفرقا حتى باع المشترى السيف من آخر
~~وقبضه المشترى الآخر ولم ينقد الثمن حتى افترقوا فإنه يرد السيف إلى
~~المشترى الأول لان كل واحد من العقدين صرف فيبطل بالافتراق قبل القبض وإذا
~~بطل العقد الثاني رجع السيف ms3808 إلى المشترى الأول على الملك الذي كان له قبل
~~البيع وقد فسد شراؤه بالافتراق أيضا فلزمه رد المقبوض إلى البائع ولو لم
~~يفارق الآخر الأوسط حتى فارق الأول ثم نقده الآخر جاز بيع الأوسط في السيف
~~لأنه باعه بعدم تمامه ملكه بعد القبض وقد تم العقد الثاني بالتقابض قبل
~~الافتراق وفسد العقد الأول فوجب على الأوسط رد السيف وقد عجز عن رده
~~باخراجه عن ملكه فيضمن قيمته للبائع وان فارقه الأول ثم إن الأوسط باع
~~السيف من الآخر جاز بيعه أيضا لأن العقد وان فسد بالافتراق فقد بقي ملكه
~~ببقاء القبض لان فساد السبب لا يمنع ابتداء الملك عند القبض فلا يمنع بقاؤه
~~بطريق الأولى ثم بتقرر بيعه عجز عن رده فيكون ضامنا قيمة السيف لصاحبه وان
~~باع الأوسط نصف السيف ثم فارقه الأول ثم قبض من الآخر الثمن ودفع إليه نصف
~~السيف أو لم يدفع حتى جاء الأول وخاصمهم فإنه يدفع إلى الأول نصفه لان ملكه
~~باق في نصف السيف وقد فسد السبب فيه فعليه رده وقد جاز البيع في نصفه فيضمن
~~الأوسط نصف قيمة السيف للأول من الذهب كيلا يؤدى إلى الربا إذا ضمن قيمته
~~من الدراهم * قال وإذا اشترى ألف درهم بمائة دينار فنقد الدنانير وقال
~~الآخر اجعل الدراهم قصاصا بالدراهم التي لي عليك فهو جائز وان أبى لم يجبر
~~على ذلك ولم يكن قصاصا والحاصل أن المقاصة بدل الصرف بدين سبق وجوبه على
~~عقد الصرف يجوز عندنا استحسانا إذا اتفقا عليه وفي القياس لا تجوز وهو قول
~~زفر لان بالعقد المطلق يصير قبض البدلين في المجلس مستحقا وفي المقاصة
~~تفويت القبض المستحق بالعقد فلا يجوز بتراضيهما كما لا يجوز الابراء عن بدل
~~الصرف والاستبدال به وهذا لان في المقاصة يكون آخر الدينين قضاء عن أولهما
~~ولا يكون أولهما قضاء عن آخرهما لان القضاء يتلو الوجوب ولا يسبقه فلو
~~جوزنا هذه المقاصة صار قاضيا ببدل الصرف الدين الذي كان واجبا وبدل الصرف
~~يجب قبضه ولا يجوز قضاء ms3809 دين آخر به والدليل عليه رأس مال السلم فإنهما لو
~~جعلاه قصاصا بدين سبق وجوبه لم يجز فكذلك بدل الصرف لان كل واحد منهما دين
~~مستحق قبضه في المجلس ووجه الاستحسان أنهما لما اتفقا على المقاصة فقد حولا
~~عقد الصرف إلى ذلك الدين ولو أضافا العقد PageV14P019
# إليه في الابتداء جاز بأن يشترى بالعشرة التي عليه دينارا ويقبض الدينار
~~في المجلس فكذلك إذا حولا العقد إليه في الانتهاء لأنهما قصد تصحيح هذه
~~المقاصة فلا طريق له سوى هذا وما لا يتوصل إلى المقصود الا به يكون مقصودا
~~لكل واحد ولهذا شرطنا تراضيهما على المقاصة وإن كان في سائر الديون المقاصة
~~تقع بدون التراضي لان هذا تحويل العقد إلى ذلك الدين والعقد قد تم بهما
~~فالتصرف به بالتحويل لا يكون الا بتراضيهما وعند التراضي العقد القائم
~~بينهما حقهما ويملكان استدامته ورفعه فيملكان التصرف فيه بالتحويل من محل
~~إلى محل وهذا خير مما يقوله العراقيون رحمهم الله ان عند اتفاقهما على
~~المقاصة يجعل كأنهما فسخا العقد الأول ثم جداده مضافا إلى ذلك الدين لأنه
~~لو كان الطريق هذا لم يجز لأنه بالإقالة يصير رد المقبوض مستحقا في المجلس
~~والدليل عليه أنهما لو جعلا بدل الصرف قصاصا بدين تأخر وجوبه عن عقد الصرف
~~لا يجوز في ظاهر الرواية ولو كان التصحيح بطريق الفسخ للعقد الأول لجاز
~~والدين المتقدم والمتأخر في ذلك سواء وإنما الفرق بينهما على الطريق الأول
~~أنهما يملكان تحويل العقد إلى ما كان يصلح منهما إضافة العقد إليه في
~~الابتداء وذلك في الدين الذي سبق وجوبه على عقد الصرف دون ما تأخر وجوبه
~~عنه وأشار في الزيادات إلى أن المقاصة أيضا تقع بالدين المتأخر عن عقد
~~الصرف وذكر في رواية أبى سليمان مثل ما ذكر في الزيادات ولكن المعتمد هو
~~الأول وبهذا فارق رأس مال السلم فإنهما لو أضافا عقد السلم إلى رأس مال هو
~~دين على المسلم إليه لم يجز ذلك إذا افترقا قبل قبض رأس المال فكذلك إذا
~~حولا العقد ms3810 إليه في الانتهاء بخلاف عقد الصرف وهذا لان ما يقابل رأس المال
~~هناك دين وبالمقاصة لا يتعين رأس المال فيكون دينا بدين وهنا ما يقابل
~~الدين غير مقبوض في المجلس والافتراق عن عين بدين جائز فان أدى بعض الدراهم
~~ثم فارقه قبل أن يؤدي البقية انتقص من الصرف بقدر ما بقي اعتبار للبعض
~~بالكل والفساد لمعنى طارئ في بعض العقد لا يتعدى إلى ما بقي ولو وكل أحدهما
~~وكيلا بالدفع والقبض جاز بعد أن يقبض الوكيل قبل أن يفترق المتعاقدان ولا
~~معتبر بذهاب الوكيل لان القبض من حقوق العقد فيتعلق بالمتعاقدين وفعل وكيل
~~أحدهما له كفعله بنفسه وليس لواحد منهما أن يشترى من صاحبه شيئا بثمن الصرف
~~قبل أن يقبضه لما في الاستبدال من تفويت القبض المستحق بالعقد في المجلس
~~ولان القبض معتبر التعيين ولا يحصل ذلك فيما يتناوله عقد الصرف بطريق
~~الاستبدال PageV14P020
# وكذلك لا يشترى به من غيره شيئا لان التصرف في الدين مع من عليه أقرب إلى
~~النقود منه مع غيره فإذا لم يجز الاستبدال ببدل الصرف مع من عليه الدين فمع
~~غير من عليه الدين أولى أن لا يجوز * وإذا اشترى إبريق فضة وزنه ألف درهم
~~بألف درهم ونقد خمسمائة وقبض الإبريق ثم افترقا فإنه يلزم نصف الإبريق
~~ويبطل نصفه اعتبارا للبعض بالكل ولا يتخير في الرد بسبب عيب التبعيض لأنه
~~حصل بفعله حين لم ينقد بعض البدل بخلاف ما إذا استحق نصف الإبريق فإنه
~~يتخير فيما بقي منه لان التبعيض في الاملاك المجتمعة عيب فان تقاصا قبل
~~الافتراق ثم وجد بالإبريق عيب كثيرا أو هشيما غير نافذ فله أن يرده بالعيب
~~لأنه بمطلق العقد استحق صفة السلامة وقد فات ذلك بوجود العيب والقلب والطوق
~~والمنطقة والسيف المحلى بمنزلة الإبريق في جميع ما ذكرنا وإن كان حين وجد
~~العيب بالإبريق لم يرده حتى انكسر عنده لم يستطع رده لأنه بالرد يدفع الضرر
~~عن نفسه وليس له أن يلحق الضرر بالبائع وفي الرد بعد حدوث العيب الحاق
~~الضرر ms3811 به ولا يرجع بنقصان العيب أيضا لان نقصان العيب من الثمن فإذا رجع به
~~يصير العقد ربا لأنه يبقى بمقابلة الإبريق أقل من وزنه من الفضة إلا أن
~~يكون الثمن دنانير فيرجع بنقصان العيب لأنه لا ربا عند اختلاف الجنس وإن لم
~~يجد به عيبا ولكنه استحق نصفه ولم يرد النصف الباقي على البائع حتى انكسر
~~الإبريق لزمه النصف الباقي بالعيب الحادث عنده فيه ورجع بنصف الثمن لأن
~~العقد في النصف المستحق قد بطل. وإذا اشترى الرجل عشرة دراهم بدينار ونقده
~~الدينار ثم اشترى منه ثوبا بعشرة دراهم فتراضيا على أن تكون العشرة قصاصا
~~ببدل الصرف لا يجوز لان هذا دين تأخر وجوبه عن عقد الصرف ولأنه في معنى
~~الاستبدال وان استقرض عشرة دراهم من بائع الدينار ثم قضاها إياه بعد ما
~~قبضها جاز ذلك لان المقرض صار مملوكا له بالقبض وصار كسائر أمواله فهو كما
~~لو استقرض من غيره سواء لان الافتراق عن مجلس عقد الصرف قد حصل بعد قبض
~~البدلين وإنما الباقي لأحدهما على صاحبه بدل القرض وإذا اشترى عشرة دراهم
~~بدينار وتقابضا الا درهما واحدا بقي من العشرة فأراد الذي اشتري منه
~~الدراهم أن يأخذ منه عشر الدينار حين لم يكن عند الآخر الدرهم فله ذلك لأن
~~العقد فسد في عشر الدينار بالافتراق قبل قبض الدرهم وهذه مطعونة عيسى وقد
~~بيناها فان اشترى منه بعشر الدينار فلوسا أو عرضا مسمى جاز لان عقد الصرف
~~لما فسد فيه بقي ملكا له في يد صاحبه أو دينا له على صاحبه واجبا بسبب
~~القبض دون عقد PageV14P021
# الصرف فيجوز الاستبدال به كبدل القرض وإن كان قبل الافتراق فالدراهم
~~مستحق له بعقد الصرف والاستبدال ببدل الصرف قبل القبض لا يجوز. وإذا كان
~~لرجل على رجل ألف درهم من قرض أو غيره فباع دينه من رجل آخر بمائة دينار
~~وقبض الدنانير لم يجز وعليه ان يرد الدنانير لان البيع لا يرد الا على مال
~~متقوم وما في ذمته زيد لا يكون مالا متقوما ms3812 في حق عمرو فلا يجوز بيعه منه
~~ولان البائع لا يقدر على تسليمه حتى يستوفى ولا يدري متى يستوفى وهذا على
~~قول من يقول النقد المضاف إليه يتعين في العقد وكذلك بيع الدين من غير من
~~عليه الدين والشراء بالدين من غير من عليه الدين سواء كل ذلك باطل وعلى
~~قوله زفر الشراء بالدين من غير من عليه الدين صحيح كما يصح ممن عليه الدين
~~لأن الشراء لا يتعلق بالدين المضاف إليه ألا ترى أنه لو اشترى بالدين
~~المظنون شيئا ثم تصادقا على أن لا دين كان الشراء صحيحا بمثل ذلك الثمن في
~~ذمته فكذلك هنا يصح الشراء بمثل ذلك الدين في ذمة المشتري وهذا لأنه إذا
~~أضاف العقد إلى عين فإنه إنما يتعين ذلك لتتميم الملك فيه ولا يحصل هذا
~~المقصود عند إضافة الشراء إلى الدين ولكنا نقول ملك الدين من غير من عليه
~~الدين بالبدل وإذا ملك بغير بدل لم يجز فإذا ملكه ببدل أولى ثم للفساد هنا
~~طريقان أحدهما أنه بإضافة الشراء إلى ذلك الدين يصير كأنه شرط لنفسه الاجل
~~إلى أن يخرج ذلك الدين فيتمكن من أداء الثمن ولا يدرى متى يخرج وشرط الاجل
~~المجهول مفسد للبيع والثاني انه شرط أن يكون ثمن المشترى في ذمة غير
~~المشترى مستحقا بالشراء وذلك لا يجوز وبه فارق ما إذا اشترى بالدين ممن
~~عليه أو اشترى بالدين المظنون شيئا وإذا كانت الدراهم أو الدنانير وديعة
~~عند رجل فباع الدراهم بالدنانير أو الدنانير بالدراهم وتقابضا فجاء صاحبها
~~فأخذها من البائع فإن كانا لم يتفرقا كان له عليه مثلها لان المقبوض استحق
~~فكأنهما لم يتقابضا إلى آخر المجلس وإنما انعقد العقد بمثل ما عينه دينا في
~~ذمته وان كانا قد افترقا يبطل الصرف إذا أخذها المستحق لانتقاص القبض
~~بالاستحقاق من الأصل وإن لم يقبضها المستحق ولكنه أجاز البيع جاز ذلك عندنا
~~وكان له مثلها على المودع وقال زفر الصرف باطل لان الافتراق حصل قبل الملك
~~فان المستحق لا يملك قبل الإجازة ms3813 وقبل تمام القبض فان الموقوف لا يكون تاما
~~فلا ينفذ العقد بعد ذلك بالإجازة كما لو افترقا ولأحدهما شرط خيار ثم أسقط
~~الخيار ولكنا نقول افترقا بعد تمام السبب وبعد تمام القبض لأن العقد
~~الموقوف سبب ملك تام PageV14P022
# فالقبض الذي ينبنى عليه يكون تاما أيضا وإنما فيه خيار حكمي للمستحق وذلك
~~لا يمنع تمام العقد والقبض كخيار الرؤية والعيب فإذا أسقط هذا الخيار
~~بالإجازة تبين أن الافتراق حصل عن قبض تام فالإجازة في الانتهاء كالاذن في
~~الابتداء بخلاف شرط الخيار فإنه يجعل العقد في حق الحكم كالمتعلق بالشرط
~~على ما بينه في بابه إن شاء الله وان كانت الوديعة إبريق فضة فباعه بمائة
~~دينار وتقابضا فأجاز صاحبه البيع كان الثمن له لان المودع هنا بائع الإبريق
~~فإنه بمنزلة العروض ومن باع ملك الغير بغيره أمره فأجاز صاحبه كان الثمن له
~~وفي الأول المودع مشترى الدنانير لنفسه بالدراهم ثم نقد دراهم الوديعة دينا
~~عليه فكان مستقرضا فإذا أجازه صاحبه كان له عليه مثل دراهمه وان اشترى رجل
~~عشرة دراهم ودينارا باثني عشر درهما فهو جائز عندنا على أن تكون العشرة
~~بالعشرة والفضل بالدينار ولو اشترى دينارا أو درهما بدينارين أو درهمين فهو
~~جائز عندنا استحسانا على أن يصرف الجنس إلى خلاف الجنس وقد بيناه في السلم
~~والله أعلم (باب الخيار في الصرف) قال وإذا اشترى الرجل من الرجل ألف درهم
~~بمائة دينار واشترط الخيار فيه يوما فان بطل الخيار قبل أن يتفرقا جاز
~~البيع وان تفرقا قبل أن يبطله وقد تقابضا فالبيع فاسد لأنهما تفرقا قبل
~~تمام القبض وهذا لان الخيار يدخل على حكم العقد فيجعله متعلقا بالشرط لان
~~قوله على أنى بالخيار شرط ولا يمكن ادخاله على نفس السبب فالبيع لا يحتمل
~~التعليق بالشرط فيجعل داخلا على الحكم ولو دخل على السبب كان داخلا على
~~الحكم أيضا ومعنى الغرر أن ادخاله على الحكم دون السبب أقل والقبض من حكم
~~العقد والحكم المتعلق بالشرط معدوم قبله فإذا سقط الخيار قبل أن ms3814 يتفرقا
~~فإنما افترقا بعد قبض تام وإذا افترقا قبل اسقاط الخيار فإنما افترقا قبل
~~تمام القبض وهذا بناء على أصلنا أن المفسد إذا زال قبل تقرره يصير كأنه لم
~~يكن خلافا لزفر وقد بيناه في البيوع وكذلك إن كان الخيار للبائع أو لهما
~~طالت المدة أو قصرت وكذلك الاناء بالمصوغ والسيف المحلى والطوق من الذهب
~~فيه لؤلؤ وجوهر لا يتخلص الا بكسر الطوق لأن العقد في حصة الطوق يفسد بشرط
~~الخيار فيفسد في الكل لأنه لا ينفصل البعض عن البعض في التسليم الا بضرر
~~فاما اللجام المموه وما أشبهه فان شرط PageV14P023
# الخيار في بيعه صحيح لان التمويه لا يتخلص ولا يكون العقد باعتباره صرفا
~~واشتراط الخيار فيما سوى الصرف والسلم من البيوع صحيح * وإذا اشترى جارية
~~وطوق ذهب فيه خمسون دينار بألف درهم واشترط الخيار فيهما يوما فالعقد فاسد
~~كله عند أبي حنيفة وعندهما يجوز في الجارية بحصتها من الثمن لان فساد العقد
~~عندهما في بعض ما تناوله العقد لا يتعدى إلى ما بقي بل يقتصر على ما وجد
~~فيه العلة المفسدة وعند أبي حنيفة يتعدى إلى ما بقي لان قبول العقد فيما
~~فسد فيه العقد شرط لقبوله فيما بقي وهذا شرط فاسد وقد بينا هذا لأصل في
~~البيوع وهما يفرقان بين هذا والأول فيقولان هناك يتعذر تصحيح العقد في حصة
~~المبيع لما في تميز البعض من البعض من الضرر ولا يوجد ذلك هنا لأنه لا ضرر
~~في تمييز الجارية من الطوق في التسليم وكذلك لو اشتراهما بمائة دينار وشرط
~~الاجل فاشتراط الاجل هنا كاشتراط الخيار وأبو حنيفة فرق بين هذا وبين ما
~~إذا ترك التقابض حتى افترقا فإنه يبطل العقد في حصة الطوق دون الجارية لان
~~المقيد هناك طارئ وقد وجد في البعض وهو حصة الصرف فلا يتعدى إلى ما بقي
~~وعند اشتراط الخيار أو الاجل المفسد مقارن للعقد وقد تقرر في الكل معنى من
~~حيث إن قبول العقد في البعض يكون شرطا لقبوله في الباقي وان اشتراهما بحنطة ms3815
~~أو عرض واشترط الخيار فهو جائز لأن العقد بينهما بيع وليس بصرف وكذلك لو
~~اشترى رطلا من نحاس بدرهم واشترط الخيار فيه فهو جائز لأنه ليس بصرف
~~والخيار جائز في كل ما ليس بصرف يعنى كل بيع لا يشترط فيه القبض في المجلس
~~فالصرف مبادلة الأثمان بعضها ببعض اتفق الجنس أو اختلف وقد بينا هذا والله
~~أعلم (باب البيع بالفلوس) وإذا اشترى الرجل فلوسا بدراهم ونقد الثمن ولم
~~تكن الفلوس عند البائع فالبيع جائز لان الفلوس الرائجة ثمن كالنقود وقد
~~بينا ان حكم العقد في الثمن وجوبها ووجودها معا ولا يشترط قيامها في ملك
~~بائعها لصحة العقد كما لا يشترط ذلك في الدراهم والدنانير وان استقرض
~~الفلوس من رجل ودفع إليه قبل الافتراق أو بعده فهو جائز إذا كان قد قبض
~~الدراهم في المجلس لأنهما قد افترقا عن عين بدين وذلك جائز في عين التصرف
~~وإنما يجب التقابض في الصرف بمقتضى اسم العقد وبيع الفلوس بالدراهم ليس
~~بصرف وكذلك لو افترقا بعد قبض PageV14P024
# الفلوس قبل قبض الدراهم وعلى ما ذكر ابن شجاع عن زفر رحمهما الله لا يجوز
~~هذا العقد أصلا لان من أصل زفر أن الفلوس الرائجة بمنزلة المكيل والموزون
~~تتعين في العقد إذا عينت وإذا كانت بغير عينها فإن لم يصحبها حرف الباء لا
~~يجوز العقد لأنه بيع ما ليس عند الانسان وان صحبها حرف الباء وبمقابلتها
~~عوض يجوز العقد لأنها ثمن وإن كان بمقابلتها النقد لا يجوز العقد لأنها
~~تكون مبيعة إذا قابلها مالا يكون الا ثمنا اما عندنا فالفلوس الرائجة
~~بمنزلة الأثمان لاصطلاح الناس على كونها ثمنا للأشياء فإنما يتعلق العقد
~~بالقدر المسمى منها في الذمة ويكون ثمنا عين أو لم يعين كما في الدراهم
~~والدنانير وإن لم يتقابضا حتى افترقا بطل العقد لأنه دين بدين والدين
~~بالدين لا يكون عقدا بعد الافتراق وذكر في الاملاء عن محمد لو اشترى مائة
~~فلس بدرهم على أنهما بالخيار وتفرقا بعد القبض فالبيع باطل لأن العقد لا
~~يتم مع ms3816 اشتراط الخيار فكأنهما تفرقا قبل التقابض وإذا كان الخيار مشروطا
~~لأحدهما فتفرقا بعد التقابض فالبيع جائز لان التسليم يتم ممن لم يشترط
~~الخيار في البدل الذي من جانبه وقبض أحد البدلين هنا يكفي بخلاف الصرف ولكن
~~هذا التفريع إنما يستقيم على قول من يقول المشروط له الخيار يملك عرض صاحبه
~~اما عند أبي حنيفة فالمشروط له الخيار كما لا يملك عليه البدل الذي من
~~جانبه لا يملك البدل الذي من جانب صاحبه فاشتراط الخيار لأحدهما يمنع تمام
~~القبض فيهما جميعا وان اشترى خاتم فضة أو خاتم ذهب فيه فص أوليس فيه فص
~~بكذا فلوسا وليست الفلوس عنده فهو جائز ان تقابضا قبل التفريق أو لم
~~يتقابضا لان هذا بيع وليس بصرف فإنما افترقا عن عين يدين لان الخاتم يتعين
~~بالتعين بخلاف ما سبق فان الدراهم والدنانير لا تتعين بالتعيين فلهذا شرط
~~هناك قبض أحد البدلين في المجلس ولم يشترط هنا وكذلك ما اشترى من العروض
~~بالفلوس لو اشترى بها فاكهة أو لحما أو غير ذلك بعد أن يكون المبيع بعينه
~~لان الفلوس ثمن كالدراهم ولو اشترى عينا بدرهم جاز العقد وان تفرقا قبل
~~القبض فهذا مثله وسواء قال اشتريت مثل كذا فلسا بدرهم أو درهما بكذا فلسا
~~لان الفلوس الرائجة ثمن كالنقد عندنا صحبها حرف الباء أو لم يصحبها وقيام
~~الملك في الثمن عند العقد ليس بشرط وان اشترى متاعا بعشرة أفلس بعينها فله
~~أن يعطى غيرها مما يجوز بين الناس وان أعطاها بعينها فوجد فيها فلسا لا
~~ينفق استبدله كما يستبدل الزيف في الدراهم لأنه ما دام ثمنا فإنما يثبت في
~~الذمة فلا يتعين بالتعيين ثم ذكر بيع فلس بعينه بفلسين بأعيانهما وقد تقدم
~~بيان هذه الفصول في البيوع إلا PageV14P025
# أنه هناك ذكر قول أبى يوسف رحمه الله وهنا ذكر قول أبي حنيفة رحمه الله
~~وقول أبى يوسف وعلل لهما فقال لا يوزن معناه انه مصنوع من النحاس لا يعتاد
~~وزنه فيكون بمنزلة الأواني التي لاتباع وزنا وبيع قمقمة ms3817 بعينها بقمقمتين
~~بأعيانهما يجوز فكذلك الفلوس وإذا اشترى مائة فلس بدرهم فنقد الدرهم وقبض
~~من الفلوس خمسين وكسدت الفلوس بطل البيع في الخمسين النافقة لأنها لو كسدت
~~قبل أن يقبض منها شيئا بطل العقد في الكل فكذلك إذا كسدت قبل أن يقبض بعضها
~~اعتبارا للبعض بالكل وعلى قول زفر إذا كانت معينة حتى جاز العقد لا يبطل
~~العقد بالكساد لأن العقد يتناول عينها والعين باقية بعد الكساد وهو مقدور
~~التسليم ولكنا نقول العقد تناولها بصفة الثمينة لما بينا انها ما دامت
~~رائجة فهي تثبت في الذمة ثمنا وبالكساد تنعدم منها صفة الثمنية ففي حصة ما
~~لم يقبض انعدام أحد العوضين وذلك مفسد للعقد قبل القبض وكان صفة الثمنية في
~~الفلوس كصفة المالية في الأعيان ولو انعدمت المالية بهلاك المبيع قبل القبض
~~أو بتخمر العصير فسد العقد فهذا مثله ثم يرد البائع النصف درهم الذي قبضه
~~لفساد العقد فيه وللمشتري أن يشترى منه بذلك النصف الدرهم ما أحب لأنه دين
~~له في ذمته وجب بسبب القبض فكان مثل بدل القرض ولو لم تكسد ولكنها رخصت أو
~~غلت لم يفسد البيع لان صفة الثمنية قائمة في الفلوس وإنما تعتبر رغائب
~~الناس فيها وبذلك لا يفوت البدل ولا يتعيب وللمشتري ما بقي من الفلوس ولا
~~خيار له في ذلك ولو اشترى مائة فليس بدرهم فلم يقبضها حتى باعها من آخر
~~بدرهم لم يجز لأنه استحق الفلوس دينا فإنما باع الدين من غير من عليه وقد
~~بينا أن المبادلة بالدين من غير من عليه لا يجوز وكذا لو باع الآخر الدرهم
~~قبل أن يقبضه من رجل بفلوس أو غيرها لم يجز لهذا المعنى * قال وإذا اشترى
~~مائة فلس بدرهم فلم يقبضها حتى باع من رجل تسعين فلسا بدرهم ثم قبض تلك
~~الفلوس ونقد منها تسعين واستفصل عشرة فهو جائز مستقيم كما لو قبض المائة
~~وهذا لأنه بالعقد الثاني يلتزم الفلوس في ذمته ولا يضيف العقد إلى دين في
~~ذمة غيره فيكون صحيحا والربح إنما ms3818 يحصل له على ملكه وضمانه فيكون طيبا له
~~وان اشترى فاكهة أو غيرها بدانق فلوس أو بقيراط فلوس فهو جائز لان ذلك
~~معلوم ولو اشترى شيئا من ذلك بدرهم فلوس كان مثل ذلك في القياس وهو في
~~الدرهم أفحش ولم ينص على حكم الجواز والفساد هنا وروى هشام عن محمد فيما
~~دون الدرهم انه يجوز وان قال بدرهم فلوس أو بدرهمين لا يجوز وهو اختيار
~~الشيخ الامام أبى بكر محمد بن الفضل البخاري وعن أبي يوسف انه يجوز في الكل
~~PageV14P026
# وعند زفر لا يجوز ما لم يبين عدد الفلوس لأن العقد لا يتعلق بالدانق ولا
~~بالدرهم وإنما يتعلق بالفلوس فلا بد من أن تكون معلومة العدد ولا يحصل ذلك
~~بتسمية الدانق والدرهم لان الناس قد يستقصون في بيع الفلوس وقد يتسامحون
~~ولان الدانق والدرهم ذكر للوزن والفلوس عددي فيلغوا اعتبار ذكر الوزن فيه
~~بنفي ذكر الفلوس فلا يجوز العقد الا ببيان العدد ولا يحصل ذلك بتسمية
~~الدانق والدراهم وأبو يوسف يقول بذكر الدانق والدرهم يصير عدد الفلوس
~~معلوما لان قدر ما يوجد بالدراهم من الفلوس معلوم في السوق فتسمية الدرهم
~~كتسمية ذلك العدد في الاعلام على وجه لا تمكن المنازعة فيه بينهما ومحمد
~~يقول فيما دون الدرهم يكثر الاستعمال بين الناس للعبارة عما يوجد به من عدد
~~الفلوس فيقام مقام تسمية ذلك العدد وفي الدرهم وما زاد على ذلك قلما يستعمل
~~هذا اللفظ. يوضح الفرق أن الدانق والدانقين لا يكون معلوم الجنس الا
~~بالإضافة وقد يكون ذلك من الذهب والفضة وغيرهما من الموزونات فإنما يصير
~~معلوما بذكر الفلوس فأقمنا ذلك مقام تسمية العدد واما الدرهم فمعلوم بنفسه
~~غير مضاف إلى شئ فلا يجعل عبارة عن العدد من الفلوس فلهذا قال هو في الدرهم
~~أفحش (رجل) أعطى لرجل درهما فقال أعطني بنصفه كذا فلسا وأعطني بنصفه درهما
~~صغيرا وزنه نصف درهم فهو جائز لأنه جمع بين عقدين يصح كل واحد منهما
~~بالانفراد * قال فان افترقا قبل أن يقبض الفلوس والدرهم الصغير ms3819 بطل في
~~الدرهم الصغير لأن العقد فيه صرف وقد افترقا قبل قبض أحد البدلين ولم يبطل
~~العقد في الفلوس لأن العقد فيه بيع وان افترقا قبل قبض أحد البدلين ولم
~~ينقد الثمن حتى افترقا بطل الكل لأنهما افترقا عن دين بدين وإن كان دفع
~~إليه الدرهم وقال أعطني بنصفه كذا فلسا وأعطني بنصفه درهما صغيرا يكون فيه
~~نصف درهم الا حبة ففي قياس قول أبي حنيفة يفسد البيع كله وفي قول أبى يوسف
~~ومحمد رحمهما الله يجوز في الفلوس ويبطل في حصة الصرف لأن العقد في الدرهم
~~الصغير يفسد لمعنى الربا فان مقابلة نصف الدرهم بنصف درهم الا حبة يكون ربا
~~وعند أبي حنيفة إذا فسد العقد في البعض لمعنى الربا يفسد في الكل وقد بيناه
~~في البيوع * قال رضي الله عنه الأصح عندي ان العقد يجوز في حصة الفلوس
~~عندهم جميعا على ما وضع عليه المسألة في الأصل فإنه قال وأعطني بنصفه
~~الباقي درهما وإذا تكرر الاعطاء يتفرق العقد به وفساد أحد العقدين لا يوجب
~~فساد الآخر ألا ترى أن على هذا الوضع لا يكون قبول العقد في أحدهما شرطا
~~للقبول في الآخر PageV14P027
# إلا أن يكون وضع المسألة على ما ذكر الحاكم في المختصر وفي النصف الباقي
~~درهم صغير فحينئذ يكون العقد واحدا لأنه لم يتكرر ما به ينعقد العقد وهو
~~قوله أعطني ولو قال أعطني كذا فلسا ودرهما صغيرا وزنه نصف درهم الا قيراطا
~~كان جائزا كله إذا تقابضا قبل أن يتفرقا لأنه قابل الدرهم هنا بما سمى من
~~الفلوس ونصف درهم الا قيراط فيكون مثل وزن الدرهم الصغير من الدرهم
~~بمقابلته والباقي كله بإزاء الفلوس * رجل باع درهما زائفا لا ينفق من رجل
~~قد علم عيبه بخمسة دوانيق فلس فهو جائز لان خمسة دوانيق فلس اسم لمائة فلس
~~إذا كان كل عشرين بدانق وبيع الدرهم بمائة فلس صحيح وكذلك ان باعه بنصف
~~درهم فلوس ودرهم صغير وزنه دانقان إذا تقابضا قبل التفرق لأنه يقابل الدرهم
~~الصغير من ms3820 الدرهم الزيف مثل وزنه والباقي كله بإزاء الفلوس وان باعه إياه
~~بخمسة دوانيق فضة أو بدرهم غير قيراط فضة لم يجز لأنه باع الفضة بالفضة
~~متفاضلا في النبهرجة والزيوف من جنس الفضة بخلاف الستوق ولو قال بعني بهذه
~~الفضة كذا فلسا فهو جائز لأنهما نوعان مختلفان وان باعه إياه بخمسة أسداس
~~درهم أو بنصف درهم لم يجز لان حقيقة ما سمى يقع على الفضة دون الفلوس وإن
~~كان قد يراد به الفلوس مجازا ولكن ذاك لا يثبت الا بالتنصيص على الفلوس لان
~~المجاز لا يعارض الحقيقة وعلى هذا لو اشترى شيئا بدانق أو بدانقين أو بنصف
~~درهم فهذا كله يقع على الفضة إلا أن يقرن بكلامه ذكر الفلوس فحينئذ تكون
~~عبارة عن عدد من الفلوس مجازا وان اشترى بدرهم فلوسا وقبضها ولم ينقد
~~الدرهم حتى كسدت الفلوس فالبيع جائز والدرهم دين عليه لأن العقد في الفلوس
~~قد انتهى بالقبض وصفة الدرهم لم تتغير بكساد الفلوس فبقي دينا على حاله وان
~~نقد الدرهم ولم يقبض الفلوس حتى كسدت في القياس هو جائز أيضا لان بالكساد
~~لا تتغير عينها ولا يتعذر تسليمها الا بالعقد وفي الاستحسان بطل العقد
~~لفوات صفة الثمنية في الفلوس قبل القبض وعليه أن يرد الدرهم لأنه مقبوض في
~~يده بسبب فاسد وكذلك لو اشترى فاكهة بالفلوس وقبض ما اشترى ثم كسدت الفلوس
~~قبل أن ينقدها فالبيع ينتقض استحسانا لأنها تبدلت معنى حين خرجت عن أن تكون
~~ثمنا وماليتها كانت بصفة الثمنية ما دامت رائجة فبفوتها تفوت المالية فلهذا
~~يبطل العقد ويرد ما قبضه إن كان قائما أو قيمته إن كان هالكا وبعض
~~المتأخرين رحمهم الله يقول معنى قوله البيع ينتقض أنه يخرج من أن يكون
~~لازما ويتخير البائع في نقضه لما عليه من الضرر عند كساد الفلوس وقد حصل
~~ذلك PageV14P028
# قبل قبضه فيخير اما أصل المالية فلا ينعدم بالكساد فيبقى العقد كذلك
~~والأول أصح لان انعقاد هذا العقد لم يكن باعتبار مالية قائمة بعين الفلوس
~~وإنما كان باعتبار ms3821 مالية قائمة بصفة الثمنية فيها وقد انعدم ذلك وعن أبي
~~يوسف ان هنا البيع لا ينتقض بخلاف ما إذا اشترى بدرهم فلوسا لان هناك بعد
~~الكساد لا يجوز ابتداء ذلك العقد لأنها بالكساد تصير مبيعة وبيع ما ليس عند
~~الانسان لا يجوز وهنا ابتداء البيع بعد الكساد يجوز لان ما يقابلها من
~~الفاكهة مبيع فالفلوس الكاسدة بمقابلة المبيع يجوز أن تجعل ثمنا باعتبار
~~انه عددي متقارب كالجوز وغيره وان اشترى فاكهة بدانق فلس والدانق عشرون
~~فلسا فلم يرد الفلوس حتى غلت أو رخصت فعليه عشرون فلسا لان بالغلاء والرخص
~~لا ينعدم صفة الثمنية وصار هو عند العقد بتسمية الدوانق مسميا ما يوجد به
~~من الفلوس وذلك عشرون ولو صرح بذلك القدر لم يتغير العدد بعد ذلك بغلاء
~~السعر ورخصه فهذا مثله. وان اشترى فلوسا بدرهم فوجد فيها فلسا لا ينفق وقد
~~نقد الدرهم فإنه يستبدله لأنه بمطلق العقد استحق فلوسا نافقة وإن لم
~~يستبدله حتى افترقا لم يبطل العقد فيه لان ما بإزائه من الدرهم مقبوض كما
~~في الصرف لأنه لو اشترى دينار بعشرة دراهم ثم وجد بعض الدراهم زيوفا قبل
~~الافتراق كان له أن يستبدله وإن لم يستبدله حتى تفرقا لم يبطل العقد فهذا
~~قياسه وإن لم يكن نقد الدراهم استبدله أيضا ما لم يتفرقا لان الدينية إلى
~~آخر المجلس في البدلين عفو وان كانا قد تفرقا وهو فلس لا يجوز مع الفلوس
~~رجع بحصته من الدراهم كما في الصرف وإذا وجد بعض البدل ستوقا بعد الافتراق
~~ينتقض القبض فيه من الأصل وما بإزائه غير مقبوض فكان دينا بدين بعد المجلس
~~وإن كان يجوز معها في حال ولا يجوز في حال استبدله في المجلس قبل أن يتفرقا
~~لأنه بمنزلة الزيوف في الدراهم وقد بينا في الصرف والسلم انه إذا وجد
~~القليل زيوفا فاستبدل به في مجلس الرد جاز العقد فجعل اجتماعهما في مجلس
~~الرد كاجتماعهما في مجلس العقد فهذا قياسه وان استحق منها شئ رجع بحصته من
~~الدرهم يعنى ms3822 إذا كان نقد الدرهم بعد الافتراق لأنه بالاستحقاق ينتقض القبض
~~فيه من الأصل فتبين ان الافتراق في ذلك القدر كان عن دين بدين وان استقرض
~~عشرة أفلس ثم كسدت تلك الفلوس لم يكن عليه الا مثلها في قول أبي حنيفة
~~قياسا وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله قيمتها من الفضة استحسانا لان
~~الواجب عليه بالاستقراض مثل المقبوض والمقبوض فلوس هي ثمن وبعد الكساد يفوت
~~صفة الثمنية بدليل مسألة البيع فيتحقق عجزه عن رد مثل ما التزم PageV14P029
# فيلزمه قيمته كما لو استقرض شيئا من ذوات الأمثال فانقطع المثل عن أيدي
~~الناس بخلاف ما إذا غلت أو رخصت لان صفة الثمنية لا تنعدم بذلك ولكن تتغير
~~بتغير رغائب الناس فيها وذلك غير معتبر كما في البيع وأبو حنيفة يقول
~~الواجب في ذمته مثل ما قبض من الفلوس وهو قادر على تسليمه فلا يلزمه رد شئ
~~كما إذا غلت أو رخصت وهذا لأن جواز الاستقراض في الفلوس لم يكن باعتبار صفة
~~الثمنية بل لكونها من ذوات الأمثال ألا ترى ان الاستقراض جائز في كل مكيل
~~أو موزون أو عددي متقارب كالجوز والبيض وبالكساد لم يخرج من أن يكون من
~~ذوات الأمثال بخلاف البيع فقد بينا أن دخولها في العقد هناك باعتبار صفة
~~الثمنية وقد فات ذلك بالكساد يوضحه أن بدل القرض في الحكم كأنه عين المقبوض
~~إذ لو لم يجعل كذلك كان مبادلة الشئ بجنسه نسيئة وذلك لا يجوز فيصير من هذا
~~الوجه كأنه غصب منه فلوسا فكسدت وهناك برأ برد عينها فهنا أيضا يبرأ برد
~~مثلها ثم عند أبي يوسف إذا وجبت القيمة فإنما تعتبر قيمتها من الفضة من وقت
~~القبض وعند محمد إذا وجبت القيمة فإنما يعتبر قيمتها بآخر يوم كانت فيه
~~رائجة فكسدت وهذا بناء على ماذا أتلف شيئا من ذوات الأمثال فانقطع المثل عن
~~أيدي الناس فهناك عن أبي يوسف يعتبر قيمته وقت الاتلاف وعند محمد بآخر يوم
~~كان موجودا فيه فانقطع وقد بينا هذا في كتاب الغصب وان ms3823 استقرض دانق فلوسا
~~أو نصف درهم فلوس فرخصت أو غلت لم يكن عليه الأمثل عدد الذي أخذ لأن الضمان
~~يلزمه بالقبض والمقبوض على وجه القرض مضمون بمثله وكذلك لو قال أقرضني دانق
~~حنطة فأقرضه ربع حنطة فعليه أن يرد مثله باعتبار القبض ولا معتبر بتسمية
~~الدانق فيه وكذلك لو قال أقرضني عشرة دراهم بدينا فأعطاه عشرة دراهم فعليه
~~مثلها ولا ينظر إلى غلاء الدراهم ولا إلى رخصها وكذلك كل ما يكال أو يوزن
~~فالحاصل وهو ان المقبوض على وجه القرض مضمون بالمثل وكل ما كان من ذوات
~~الأمثال يجوز فيه الاستقراض والقرض لا يتعلق بالجائز من الشروط فالفاسد من
~~الشروط لا يبطله ولكن يلغو شرط رد شئ آخر فعليه أن يرد مثل المقبوض وكذلك
~~ما يعد من الجوز والبيض وان اقترض الجوز بالكيل فهو جائز لأنه يكال تارة
~~ويعد أخرى وقد بينا جواز السلم في الجوز كيلا وعددا وما فيه من خلاف زفر
~~فكذلك حكم القرض فيه والاقراض جائز مندوب إليه لقوله صلى الله عليه وسلم
~~القرض مرتين والصدقة مرة وقال صلى الله عليه وسلم الصدقة بعشر أمثالها
~~والقرض بثمانية عشر وقيل معناه انه لا PageV14P030
# يستقرض إلا المحتاج وقد يتصدق على غير المحتاج ثم الأصل فيه أن ما يكون
~~مضمونا بالمثل على الغاصب والمستهلك له يجوز استقراضه لان المقبوض بحكم
~~القرض مضمون بالمثل من غير احتمال الزيادة والنقصان وما يكون مضمونا
~~بالقيمة لا يجوز الاستقراض فيه لان طريق معرفة القيمة الحزر والظن فلا تثبت
~~به المماثلة المعتبرة في القرض كما لا تثبت به المماثلة المشروطة في مال
~~الربا وأصل آخر وهو أن القرض في معنى العارية لان ما يسترده المقرض في
~~الحكم كأنه عين ما دفع إذ لو لم يجعل كذلك كان مبادلة الشئ بجنسه نسيئة
~~وذلك حرام فكل ما يحتمل حقيقة الإعارة مما ينتفع به مع بقاء عينه لا يجوز
~~اقراضه لان اعارته لا تؤثر في عينه حتى لا تملك به العين ولا يستحق استدامة
~~اليد فيه فكذلك اقراضه ms3824 لا يثبت ملكا صحيحا في عينه وكل ما يتأتى فيه
~~الإعارة حقيقة مما لا ينتفع به الا مع بقاء عينه فاقراضه واعارته سواء لان
~~منافعه لا تنفصل عن عينه فاقراضه واعارته تمليك لعينه وإذا ثبت هذا فنقول
~~الاقراض جائز في كل مكيل أو موزون وكذلك في العدديات المتقاربة كالجوز
~~والبيض لأنها مضمونة بالمثل وإنما يختلفون في اقراض الخبز فالمروي عن أبي
~~حنيفة أن ذلك لا يجوز وزنا ولا عددا وعن أبي يوسف يجوز وزنا ولا يجوز عددا
~~وعند محمد انه يجوز عددا قال هشام فقلت له وزنا فرأيته نفر من ذلك واستعظمه
~~وقال من يفعل ذلك وأما السلم في الخبز فلا يجوز عند أبي حنيفة ولا يحفظ
~~عنهما خلاف ذلك ومن أصحابنا رحمهم الله من يقول يجوز عندهما على قياس السلم
~~في اللحم ومنهم من يقول لا يجوز لما علل به في النوادر عند أبي حنيفة قال
~~لأنه لا يوقف على حده معناه انه يتفاوت بالعجن والنضج عند الخبز ويكون منه
~~الخفيف والثقيل وفي كل نوع عرف لا يحصل ذلك بالاخر وما لا يوقف على حده لا
~~يجوز السلم فيه ثم لهذه العلة أفسد أبو حنيفة الاستقراض فيه لان السلم أوسع
~~من القرض حتى يجوز السلم في الثياب ولا يجوز الاستقراض فإذا لم يجز السلم
~~في الخبز لهذا المعنى فلأن لا يجوز الاستقراض أولى وأبو يوسف يقول الخبز
~~موزون عادة والاستقراض في الموزونات وزنا يجوز وقد بينا في البيوع أن
~~استقراض اللحم وزنا يجوز فكذلك الخبز ولا يجوز عددا لأنه متفاوت فيه الكبير
~~والصغير ومحمد جوز استقراضه عددا لأنه صنع الناس وقد اعتادوه وقد نقل ذلك
~~عن إبراهيم انه سئل عمن استقرض رغيفا فرد أصغر منه أو أكبر قال لا بأس به
~~وهو عمل الناس قال الكرخي وإنما استعظم محمد قول PageV14P031
# من يقول لا يجوز استقراضه الا وزنا لأنه لا يجوز الاستقراض فيه وزنا وهذا
~~لان إعلامه بالوزن أبلغ من إعلامه بذكر العدد فإذا جاز عنده الاستقراض فيه
~~عددا فلان ms3825 يجوز وزنا أولى ومن أصحابنا رحمهم الله من قال بل استعظم جواز
~~استقراضه وزنا لان القياس فيه ما قاله أبو حنيفة أنه لا يوقف على حده وإنما
~~ترك هذا القياس محمد لتعارف الناس وذلك في استقراضه عددا فبقي استقراضه
~~وزنا على أصل القياس وأما الحيوان فلا يجوز استقراض شئ منه عندنا وقال
~~الشافعي يجوز ذلك الا في الجواري لما روى النبي صلى الله عليه وسلم انه
~~استقرض بكرا ورد رباعيا وقال خيركم أحسنكم قضاء ولان الحيوان مما يثبت دينا
~~في الذمة اما عندي في السلم وعند الكل في النكاح والخلع والصلح في دم العمد
~~فيجوز استقراضه كالمكيل والموزون وهذا لان القرض موجبه ملك المقبوض بعينه
~~وثبوت مثله في الذمة والحيوان محتمل فلما كان ذلك محلا لموجب القرض كان
~~الاستقراض جائزا إلا أن في الجواري لا أجوز الاستقراض كما لا أجوز السلم
~~على أحد القولين وعل القول الذي يجوز السلم فيه الفرق أن المقصود في
~~الجواري ملك المتعة وعقد المعاوضة مشروع لاثبات ملك المتعة وأما القرض فبذل
~~بطريق التبرع وملك المتعة لا يثبت بطريق التبرع ولا مدخل للتبرع فيه فلهذا
~~لا يجوز فيه الاستقراض بخلاف سائر الحيوانات فإنما هو المقصود لما يعمل فيه
~~البدل ويثبت بطريق التبرع فيجوز استقراضه. وحجتنا في ذلك أن هذا غير مضمون
~~بالقيمة على مستهلكه فلا يجوز استقراضه كالجواري ولهذا تبين انه لا يمكن
~~اثبات الحيوان دينا في الذمة بمقابلة ما هو مال مع اعتبار المعادلة في
~~المالية لأنه لا يصار في المستهلكات إلى القيمة الا عند تعذر ايجاب الثمل
~~وموجب القرض ثبوت المثل في الذمة بشرط المعادلة في المماثلة فإذا تعذر ذلك
~~في الحيوان لم يجز استقراضه وبه فارق ثبوت الحيوان في الذمة بدلا عما ليس
~~بمال لان ذلك ليس شرط المعادلة في المماثلة مع أنه لا يثبت في الذمة ثبوتا
~~صحيحا حتى لو أتاها بالقيمة أجبرت على قبوله ولا مدخل لذلك في القرض ابتداء
~~وعذره في الجواري فاسد لان المقصود ملك العين والمالية وذلك يعمل ms3826 فيه البدل
~~ويثبت بطريق التبرع ألا ترى أن ملك العين والمالية يثبت فيها بدون ملك
~~المنفعة وهو ما إذا كانت أخته من الرضاعة أو منكوحة الغير ولان الحيوان
~~تنفصل منفعته عن عينه والاستقراض لا يجوز في مثله كالحر وتحقيقه ما قلنا إن
~~الاقراض بمنزلة الإعارة ففيما تنفصل المنفعة فيه عن العين تتأتى حقيقة
~~الإعارة فلا حاجة إلى تصحيح PageV14P032
# الاقراض فيه وأما الحديث فإنما استقرض رسول الله صلى الله عليه وسلم لبيت
~~المال حتى روى أنه قضاه من إبل الصدقة وما كان يقضى ما استقرضه لنفسه من
~~إبل الصدقة وبيت المال يثبت له وعليه حقوق مجهولة وقيل كان استسلف في
~~الصدقة بكرا فان الاستسلاف والاستقراض يتفاوت ثم لم تجب الزكاة على صاحبه
~~المال فرده بعد ما صار رباعيا وقيل هذا كان في وقت كان الحيوان مضمونا
~~بالمثل ثم انتسخ ذلك كما بيناه في أول الغصب فان قبض الحيوان بحكم القرض
~~وجب عليه رده ولو باعه نفذ بيعه وعليه ضمان قيمته لان المقبوض بحكم قرض
~~فاسد بمنزلة المقبوض بحكم بيع فاسد إذ الفاسد معتبر بالجائز لأنه لا يمكنه
~~أن يجعل الفاسد أصلا في معرفة حله لان الشرع لا يرد به فلا بد من اعتباره
~~بالجائز وكذلك العقار والثياب الاستقراض فيها كالاستقراض في الحيوان وفرق
~~علماؤنا رحمهم الله بين السلم والقرض في الثياب فقالوا الثياب لا تثبت في
~~الذمة ثبوتا صحيحا إلا مؤجلا والقرض لا يكون الا حالا وحقيقة المعنى فيه أن
~~المعتبر في المسلم فيه اعلام المالية على وجه لا يبقي فيه تفاوت إلا يسيرا
~~ليكون المقصود بالعقد معلوما للعاقد وذلك في الثياب بذكر الوصف ممكن اما في
~~باب القرض فالشرط اعتبار المماثلة في العين المقبوضة وصفة المالية وذلك لا
~~يوجد في الثياب بدليل أنها لا تضمن بالمثل عند الاستهلاك فلهذا لا يجوز
~~الاستقراض فيها وكذلك لا يجوز اقراض الخشب والحطب والقصب والرياحين الرطبة
~~والبقول لأنها مضمونة بالقيمة عند الاستهلاك فاما الحناء والوسمة والرياحين
~~اليابسة التي تكال لا بأس باستقراضها لأنها مضمونة ms3827 بالمثل عند الاستهلاك *
~~ولا يجوز الاجل في القرض معناه أنه لو أجله عند الاقراض مدة معلومة أو بعد
~~الاقراض لا يثبت الاجل وله أن يطالبه به في الحال وعند مالك يثبت الاجل في
~~القرض لأنه دين لا يستحق قبضه في المجلس فيجوز التأجيل فيه كالثمن والأجرة
~~يدل عليه ان التأجيل اسقاط المطالبة إلى مدة واسقاط المطالبة ببدل القرض لا
~~إلى غاية بالابراء صحيح فالتأجيل فيه أولى أن يصح ولنا فيه طريقان أحدهما
~~أن المقرض متبرع ولهذا لا يصح الاقراض ممن لا يملك التبرع كالعبد والمكاتب
~~فلو لزم الاجل فيه لصار التبرع ملزما المتبرع شيئا وهو الكف عن المطالبة
~~إلى مضى الاجل وذلك يناقض موضوع التبرع وشرط ما يناقض موضوع العقد به لا
~~يصح وكذلك الحاقه به لا يصح فلهذا لا يلزم الاجل فيه وان ذكر بعد العقد
~~والثاني أن القرض بمنزلة العارية على ما قررنا والتوقيت في العارية لا يلزم
~~حتى أن PageV14P033
# المعير وان وقته سنة فله أن يسترده من ساعته فكذلك الاجل في القرض وبه
~~يتبين الجواب عن قوله هو دين لان بدل القرض في الحكم عين المقبوض إذ لو جعل
~~دينا على الحقيقة كان بدلا عن المقبوض في الحكم فيكون مبادلة الشئ بجنسه
~~نسيئة وهذا بخلاف الابراء لأنه بالابراء يزيل ملكه وإزالة الملك بالتبرع
~~صحيح فاما بالقرض فلا يزيل ملكه فلو لزم الاجل فيه لكان يلزمه الكف عن
~~المطالبة بملكه إلى مضى الاجل وهو مخالف لموضوع التبرع فاما التأجيل في بدل
~~الغصب والمستهلك فيجوز عندنا ولا يجوز عند زفر والشافعي رحمهما الله أما مع
~~الشافعي فالكلام ينبنى على أصل وهو ان عنده الاجل لا يثبت في شئ من الديون
~~إلا بالشرط في عقد المعاوضة حتى قال لو أجله في الثمن بعد البيع لا يثبت
~~الاجل لان الشرط إنما يعتبر في ضمن العقد اللازم إما منفردا عن العقد فلا
~~يتعلق به اللزوم ولكنا نقول ما كان دينا على الحقيقة إذا لم يكن مستحق
~~القبض في المجلس فاسقاط القبض فيه ms3828 بالابراء صحيح فكذلك بالتأجيل اما زفر
~~فهو يقول المستهلك مضمون بالمثل كالمستقرض فكما لا يلزم الاجل في القرض
~~فكذلك في بدل الغصب وهذا لان المعتبر فيهما المعادلة في صفة المالية وبين
~~الحال والمؤجل تفاوت في المالية معنى فالتأجيل فيه بمنزلة التزام رد أجود
~~مما قبض أو أزيف أو أردأ منه وذلك لا يكون ملزما * وجه قولنا ان بدل
~~المستهلك دين في الذمة على الحقيقة فاشتراط الاجل فيه يلزم كسائر الديون
~~بخلاف المستقرض فإنه في حكم العين والقرض بمنزلة العارية كما بينا ولهذا
~~قال أبو يوسف ان الملك لا يثبت للمستقرض في العين بنفس القبض والمقرض أحق
~~باسترداده ما لم يخرج المستقرض عن ملكه ولكنا نقول المستقرض يملك العين
~~بالقبض لأنه يملك المنفعة ومنفعة المكيل والموزون لا تنفصل عن العين فإذا
~~يملك العين التحق بسائر أملاكه وكان الخيار في تعيين ما يرده إلى المستقرض
~~وهذا لأنه دين في ذمته صورة وقد جعل كالعين حكما فلاعتبار انه دين صورة
~~جعلنا اختيار محل القضاء إلى من في ذمته ولاعتبار أنه عين حكما قلنا لا
~~يلزم فيه الاجل وعارية الدراهم والدنانير قرض للأصل الذي قلنا إن القرض
~~بمنزلة العارية والعارية في كل مالا يمكن الانتفاع به الا باستهلاك لعينه
~~يكون قرضا وهذا لان المعير مسلط المستعير على الانتفاع بالمستعار على أن
~~يرده عليه وفيما يجوز فيه القرض المنفعة لا تنفصل عن العين فيكون بالإعارة
~~مسلطا له على استهلاك العين في حاجته على أن يرد عليه مثله وذلك اقراض *
~~قال ألا ترى أن المستعير للدراهم لو اشترى جارية كانت له PageV14P034
# وعليه مثلها وهو إشارة لما بينا فإنه إذا اشترى جارية وجب ثمنها في ذمته
~~وقد جوز له المعير الانتفاع بتلك الدراهم في حاجته وقضاء الدين من حاجته
~~فكان له أن يقضي الدين بها على أن يضمن مثلها فاما الأواني من الذهب والفضة
~~والجواهر وغيرها فليست بقرض ولكنها عوار لان منافعها تنفصل عن عينها ولا
~~يتعذر حكم الإعارة فيها حتى لو باعها المستعير لم يجز بيعه ms3829 فيها وكذلك
~~اللآلئ ولا كارع والرؤس لا يجوز اقراضها والله أعلم (باب القرض والصرف فيه)
~~قال رحمه الله روي عن زينب امرأة عبد الله بن مسعود رضي الله عنهما قالت
~~أعطاني رسول الله صلى الله عليه وسلم أحدا وخمسين وسقا من تمر خيبر وعشرين
~~وسقا من شعير فقال لي عاصم بن عدي أعطيك تمرا هنا وآخذ تمرك بخيبر فقالت لا
~~حتى أسأل عن ذلك فسألت عمر بن الخطاب رضي الله عنه فنهاني عنه وقال كيف
~~بالضمان فيما بين ذلك وبه نأخذ فان هذا إن كان بطريق البيع فاشتراط ايفاء
~~بدل له حمل ومؤنة في مكان آخر مبطل للبيع وهو مبادلة التمر بالتمر نسيئة
~~وذلك لا يجوز وإن كان بطريق الاستعراض فهذا قرض جر منفعة وهو اسقاط خطر
~~الطريق عن نفسه ومؤنة الحمل ونهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن قرض جر
~~منفعة وسماه ربا وعن محمد بن سيرين قال أقرض عمر بن الخطاب رضي الله عنه
~~أبي بن كعب رضي الله عنه عشرة آلاف درهم وكانت لأبي رضي الله عنه نخل بعجل
~~فأهدى أبي بن كعب رضي الله عنه رطبا لعمر رضي الله عنه فرده عليه فلقيه أبى
~~فقال أظننت اني أهديت إليك لأجل مالك ابعث إلى مالك فخذه فقال عمر لأبي رضي
~~الله عنهما رد علينا هديتنا وبه نأخذ فان عمر رضي الله عنه إنما رد الهدية
~~مع أنه كان يقبل الهدايا لأنه ظن أنه أهدى إليه لأجل ماله فكان ذلك منفعة
~~القرض فلما أعلمه أبى رضي الله عنه انه ما أهدى إليه لأجل ماله قبل الهدية
~~منه وهذا هو الأصل ولهذا قلنا إن المنفعة إذا كانت مشروطة في الاقراض فهو
~~قرض جر منفعة وإن لم تكن مشروطة فلا بأس به حتى لورد المستقرض أجود مما
~~قبضه فإن كان ذلك عن شرط لم يحل لأنه منفعة القرض وإن لم يكن ذلك عن شرط
~~فلا بأس به لأنه أحسن في قضاء الدين وهو مندوب إليه. بيانه في حديث عطاء ms3830
~~قال استقرض رسول الله صلى الله عليه وسلم من رجل دراهم فقضاه وأرجح له
~~فقالوا أرجحت فقال صلى الله عليه وسلم PageV14P035
# انا كذلك نزن فإذا جاز الرجحان له من غير شرط فكذلك صفة الجودة قالوا
~~وإنما يحل ذلك عند عدم الشرط إذا لم يكن فيه عرف ظاهر أما إذا كان يعرف أنه
~~فعل ذلك لأجل القرض فالتحرز عنه أولى لان المعروف كالمشروط والذي يحكى انه
~~كأن لأبي حنيفة على رجل مال فاتاه ليطالبه فلم يقف في ظل جداره ووقف في
~~الشمس لا أصل له لان أبا حنيفة كان أفقه من ذلك فان الوقوف في ظل جدار
~~الغير لا يكون انتفاعا بملكه كيف ولم يكن مشروطا ولا مطلوبا وذكر عن الشعبي
~~انه كان يكره أن يقول الرجل للرجل أقرضني فيقول لا حتى أبيعك وإنما أراد
~~بهذا اثبات كراهة العينة وهو ان يبيعه ما يساوى عشرة بخمسة عشر ليبيعه
~~المستقرض بعشرة فيحصل للمقرض زيادة وهذا في معنى قرض جر منفعة والاقراض
~~مندوب إليه في الشرع والغرر حرام الا ان البخلاء من الناس تطرقوا بهذا إلى
~~الامتناع مما يدنو إليه والاقدام على ما نهوا عنه من الغرور وبنحوه ورد
~~الأثر إذا تبايعتم بالعين واتبعتم أذناب البقر ذللتم حتى يطمع فيكم وعن ابن
~~عمرو الحسن رضي الله عنهما قال في الرجل يكون له على الرجل دراهم فيعطيه
~~دنانير يأخذها بقيمتها في السوق وهذا لان عند اختلاف الجنس لا يظهر الربا
~~بخلاف ما إذا كان الجنس واحدا كما ذكر ذلك عن الشعبي وعن عبد الله بن عمر
~~رضي الله عنهما أن رسول الله صلى الله عليه وسلم بعث عتاب بن أسيد رضي الله
~~عنه إلى مكة وقال إنهم عن شرطين في بيع وعن بيع وسلف وعن بيع ما لم يقبض
~~وعن ربح ما لم يضمن وبه نأخذ وصفة الشرطين في البيع أن يقول بالنقد بكذا
~~وبالنسيئة بكذا وذلك غير جائز والبيع مع السلف أن يبيع منه شيئا ليقرضه أو
~~يؤجله في الثمن ليعطيه على ذلك ms3831 ربحا وبيع مال يقبض عام دخله الخصوص في غير
~~المبيع من الصداق وغيره وظهر أن المراد النهى عن البيع مع بقاء الغرور في
~~الملك المطلق للتصرف وذلك في المنقول دون العقار وقد بيناه في البيع وعن
~~ربح ما لم يضمن هو في معنى هذا فان المبيع قبل القبض ليس في ضمان المشترى
~~فما يحصل فيه من الربح لا يطيب له * وزاد في بعض الروايات عن بيع ما ليس
~~عنده يعنى ما ليس في ملكه بيانه في حديث حكيم بن حزام رضي الله عنه أنه قال
~~لرسول الله اني ربما أدخل السوق فاستجيد السلعة ثم أذهب فأبيعها ثم ابتاعها
~~فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم لا تبع ما ليس عندك وعن الشعبي قال أقرض
~~عبد الله بن مسعود رضي الله عنه رجلا دراهم فقضاه الرجل من جيد عطائه فكره
~~ذلك ابن مسعود رضي الله عنه فقال لا الا من عرضه مثل دراهمي وعن عامر
~~PageV14P036
# رحمه الله لا بأس بأن يقضي أجود من دراهمه إذا لم يشترط ذلك عليه وقد روى
~~أن ابن عمر رضي الله عنهما كان يفعله وبه نأخذ وتأويل كراهة ابن مسعود رضي
~~الله عنه ان الرجل إنما فعل ذلك لأجل القرض فلهذا كره وقد رد عمر رضي الله
~~عنه الهدية بمثل هذا وعن صلة بن زفر قال جاء رجل إلى ابن مسعود رضي الله
~~عنه على فرس بلقاء فقال إنه أوصي إلى في يتيم فقال عبد الله رضي الله عنه
~~لا تشتر من ماله شيئا ولا تستقر من منه شيئا وبه نأخذ فنقول ليس للوصي أن
~~يستقرض من مال اليتيم لأنه لا يقرض غيره فكيف يستقرضه لنفسه وهذا لان
~~الاقراض تبرع فلا يحتمله مال اليتيم وبظاهر الحديث يأخذ محمد رحمه الله
~~فيقول إذا اشترى الوصي من مال اليتيم لنفسه شيئا لا يجوز ولكن أبا حنيفة
~~يقول مراده إذا اشترى بمثل القيمة أو بأقل على وجه لا يكون فيه منفعة ظاهرة
~~لليتيم لان مقصوده من هذا الامر له ms3832 أن ينفى التهمة على نفسه وعن عطاء رحمه
~~الله أن ابن الزبير رضي الله عنه كان يأخذ بمكة الورق من التجار فيكتب لهم
~~إلى البصرة والى الكوفة فيأخذون أجود من ورقهم قال عطاء فسألت ابن عباس رضي
~~الله عنه عن أخذهم أجود من ورقهم فقال لا بأس بذلك ما لم يكن شرطا وبه نأخذ
~~فنقول المنهى عنه هي المنفعة المشروطة اما إذا لم تكن مشروطة فذلك جائز
~~لأنه مقابلة الاحسان بالاحسان وإنما جزاء الاحسان الاحسان وكذلك قبول هديته
~~وإجابة دعوته لا بأس به إذا لم يكن مشروطا وعن ابن عباس رضي الله عنهما انه
~~كان يأخذ الورق بمكة على أن يكتب لهم إلى الكوفة بها وتأويل هذا عندنا انه
~~كان عن غير الشرط فاما إذا كان مشروطا فذلك مكروه والسفاتج التي تتعامله
~~الناس على هذا ان أقرضه بغير شرط وكتب له سفتجة بذلك فلا بأس به وان شرط في
~~القرض ذلك فهو مكروه لأنه يسقط بذلك خطر الطريق عن نفسه فهو قرض جر منفعة *
~~رجل باع من رجل عبدا بثمن مسمى إلى شهر على أن يوفيه إياه بمصر آخر عينه
~~فالبيع جائز لان الثمن معلوم والأجل معلوم بالمدة الا ان فيما لاحمل له ولا
~~مؤنة يطالبه بالتسليم حيث يجده بعد مضى الاجل وفيما له حمل ومؤنة لا يطالبه
~~به الا في الموضع المشروط لان الشرط معتبر إذا كان مقيدا غير معتبر إذا لم
~~يكن مقيدا وهذا بخلاف القرض فان المستقرض مضمون بالمثل فلا يجوز فيه شرط
~~الايفاء في مكان آخر ولان اشتراط مكان التسليم كاشتراط زمان التسليم لان
~~التسليم لا يتأتى الا بمكان وزمان وشرط الزمان في القرض للتسليم لا يلزم
~~وهو الاجل فكذلك PageV14P037
# شرط المكان بخلاف البيع فإن لم يبين في البيع مدة الاجل والمسألة بحالها
~~ففيما له حمل ومؤنة العقد فاسد وصورته ان يبيعه العبد بحنطة موصوفة بالكوفة
~~على أن يسلمها بالبصرة فهذا شرط أجل مجهول لان تعيين مكان التسليم فيما له
~~حمل ومؤنة معتبر ولا يلزمه التسليم ms3833 ما لم يأتيا ذلك المكان واما مالا حمله
~~له ولا مؤنة فكذلك الجواب في ظاهر الرواية لاشتراطه الاجل المجهول لنفسه
~~إلا أن يأتي ذلك المكان وعن أبي يوسف انه يجوز العقد ويطالبه بالتسليم في
~~الحال لان التسليم فيما لاحمل له ولا مؤنة لا يتقيد بالمكان المذكور ومعنى
~~الاجل في ضمنه فإذا لم يثبت كان الثمن حالا وإذا أقرض الرجل الرجل الدراهم
~~ثم صالحه منها على أقل من وزنها فهو جائز لأنه قبض البعض وأبرأه عن البعض
~~وكل واحد منهما صحيح في الكل فكذلك في البعض فان فارقه قبل أن يعطيها لم
~~يبطل الصلح لأنه لا يتمكن في هذا التصرف معنى المبادلة وصحة الابراء لا
~~تستدعى القبض وهذا بخلاف ما لو صالحه على أن أجله فيها شهرا لان التأجيل
~~بعد الاقراض كالمقرون بالاقراض والمعنى الذي لأجله لا يلزم الاجل إذا اقترن
~~بالاقراض انه بمنزلة العارية فهو موجود في التأجيل بعد الاقراض وان صالحه
~~على عشرة دنانير فهو جائز إذا كان يدا بيد لتمكن معنى المبادلة في هذا
~~الصلح بسبب اختلاف الجنس فان افترقا قبل قبض الدنانير بطل الصلح وان افترقا
~~بعد ما قبض بعضها يبرأ من حصة المقبوض وعليه رد ما بقي من الدراهم اعتبارا
~~للبعض بالكل وان صالحه منها على ذهب تبر أو مصوغ لا يعلم وزنه جاز ان قبضه
~~قبل الافتراق لان ربا الفضل ينعدم عند اختلاف الجنس بخلاف ما إذا صالحه على
~~فضة لا يعلم وزنها فهناك لاتحاد الجنس ربا الفضل يجرى وتوهم الفضل كتحققه
~~فيما ينبنى أمره على الاحتياط ووقع في بعض نسخ الأصل لو صالحه على ذهب تبر
~~جزافا بعينه أو ورق قيل قوله أو ورق زيادة من الكاتب وقيل بل هو صحيح لان
~~في لفظ الصلح ما يدل على أن ما وقع عليه الصلح من الورق أقل من الدين لان
~~مبنى الصلح على التجوز بدون الحق فيجوز إلا أن يعلم أنه أكثر من حقه وزنا
~~وان أقرضه درهما ثم اشترى به فلوسا بعينها أو بغير ms3834 عينها فهو جائز ان قبضها
~~قبل أن يتفرقا لان الفلوس الرائجة لا تتعين عند المقابلة بخلاف جنسها فان
~~فارقه قبل القبض بطل لأنه دين بدين فان قيل ليس كذلك لأنه قابض للدرهم
~~بذمته ولهذا يسقط عنه فكان هذا عينا بدين وقد بينا في بيع الفلوس بالدراهم
~~أن قبض أحد البدلين قبل الافتراق يكفي قلنا نعم صار قابضا له بذمته ولكن
~~دينا لا عينا PageV14P038
# لان الدين لا يتعين إلا بقبض مال عين وذلك لا يحصل بالقبض بالذمة فلا
~~يخرج به من أن يكون دينا بدين فيكون هذا افتراقا عن دين بدين وان أقرضه ألف
~~درهم فأخذ بها كفيلا ثم صالح الكفيل الطالب على عشرة دنانير وقبضها جاز لان
~~الكفيل قائم مقام الأصل ويثبت في ذمته ما هو في ذمته الأصيل وصلحه مع
~~الأصيل جائز على الدنانير بشرط القبض في المجلس فكذلك مع الكفيل ثم الكفيل
~~يرجع على الأصيل بالدراهم لأنه بالصلح ملك ما في ذمته ولو ملكه بالأداء أو
~~بالهبة رجع به على الأصل فكذلك إذا ملكه بالصلح ولو صالحه على مائة درهم لم
~~يرجع على المكفول عنه إلا مائة درهم لان الطالب هنا يتبرأ عما زاد على مائة
~~والكفيل لا يتملك المكفول به بالابراء فلا يرجع الا بقدر ما أدى والطالب له
~~أن يرجع بتسعمائة على المكفول عنه (قال الشيخ الامام الاجل أبو بكر محمد بن
~~الفضل) لم يذكر فضل رجوع الطالب على المطلوب هنا وإنما ذكره في موضع آخر.
~~ووجه ذلك أن الصلح مع الكفيل على مائة درهم بمنزلة ابراء الطالب عن الباقي
~~وبراءة الكفيل لا توجب براءة الأصيل فكان للطالب أن يرجع بالتسعمائة
~~الباقية لهذا بخلاف الأول ففي الصلح هناك معنى المبادلة لاختلاف الجنس
~~فيصير به متملكا جميع الألف ولا مبادلة هنا فان مبادلة المائة بالألف ربا *
~~قال ولو أن المكفول عنه صالح الكفيل قبل أن يؤدي الكفيل المال إلى الطالب
~~على عشرة دنانير ودفعها إليه كان جائزا لان بالكفالة كما وجب المال للطالب
~~على الكفيل وجب للكفيل ms3835 على الأصيل ولكنه مؤجل إلى أن يؤدى والصلح عن
~~الدراهم المؤجلة على دنانير صحيح بشرط القبض في المجلس فان أدى المكفول عنه
~~الدراهم بعد ذلك رجع به على الكفيل الا ان يشاء الكفيل أن يرد الدنانير
~~التي أخذ لأنه إنما أعطاه ليسقط مطالبة الطالب عنه ولم تسقط فله أن يرجع به
~~عليه كما لو أعطاه جنس المال ثم الكفيل صار مستوفيا منه الدراهم بطريق
~~الصلح ومبنى الصلح على الاغماض والتجوز بدون الحق فإذا من لزمه الرد تخير
~~بين أن يرد المقبوض بعينه وبين أن يرد ما صار مستوفيا بالمقاصة من الدراهم
~~ولو كان صالحه على مائة درهم لم يرجع عليه الا بها لان ما زاد على المائة
~~الكفيل مبرئ للأصيل وفي المائة مستوف فلا يلزمه إلا رد ما استوفى وإذا أقرض
~~الرجل الرجل ألف درهم وقبضها منه وأمره أن يصرفها له فصرفها له بالدنانير
~~فلا يجوز على الطالب لأنه لا دين عليه فان رضى الطالب أن يأخذ الدنانير
~~ففعل ذلك فهو جائز كما لو استبدل معه دراهم القرض بالدنانير هكذا
~~PageV14P039
# في رواية أبى سليمان من غير تنصيص على الخلاف فيه وفي رواية أبى حفص قال
~~هذا قول أبي حنيفة أما على قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله فهو جائز على
~~الطالب سواء صرف الدراهم بالدنانير أو الدنانير بالدراهم وسواء قبضه الطالب
~~في المجلس أو بعده وهو الصحيح والمسألة تنبنى على ما بينا في كتاب البيوع
~~وإذا قال الطالب للمطلوب أسلم مالي عليك في كر حنطة وقد قررنا الخلاف في
~~تلك المسألة فكذلك في هذه إذ لا فرق بين أن يأمره بالصرف مع غير المعين أو
~~السلم عندهما يصح في الوجهين جميعا باعتبار انه أضاف الوكالة إلى ملكه
~~فالدين في ذمة المديون ملك الطالب وعند أبي حنيفة لا يجوز في الوجهين لأنه
~~أمره بدفع الدين إلى من يختاره لنفسه وإذا كان لرجل على رجل ألف درهم فدفع
~~المطلوب إلى الطالب دنانير وقال اصرفها وخذ منها فقبضها فهلكت قبل أن
~~يصرفها هلكت ms3836 من مال الدافع والمدفوع إليه مؤتمن لأنه قبض الدنانير بحكم
~~الوكالة والوكيل أمين فيما دفعه الموكل إليه من ماله فان صرفها وقبض
~~الدراهم فهلكت قبل أن يأخذ منها حقه هلكت من مال الدافع أيضا لأنه في القبض
~~بحكم العقد عامل للامر فهلاكه في يده كهلاكه في يد الآمر حتى يأخذ منها حقه
~~فإذا أخذ حقه وضاع ما أخذه فهو من ماله لأنه في هذا الاخذ عامل لنفسه وإنما
~~يصير آخذا حقه باحداث القبض فيه لأجل نفسه ولو دفعه إليه المطلوب قضاء لحقه
~~كان داخلا في ضمانه فكذلك إذا قبضه بأمره وان قال بعها بحقك فباعها بدراهم
~~مثل حقه وأخذها فهو من ماله لأنه بالبيع ممتثل أمره وإنما يكون ذلك إذا كان
~~في القبض عاملا لنفسه حتى يتحقق كونه تابعا بحقه بخلاف الأول فان هناك أمره
~~بالبيع للامر فكان في القبض عاملا للآمر ما لم يستوف حقه من المقبوض وإذا
~~اشترى بيعا على أن يقرضه فهذا فاسد لنهى النبي صلى الله عليه وسلم عن بيع
~~وسلف ولنهيه صلى الله عليه وسلم عن بيع وشرط والمراد شرط فيه منفعة لاحد
~~المتعاقدين لا يقتضيه العقد وقد وجد ذلك وإذا أقرض المرتد أو استقرض فقتل
~~على ردته فقرضه الذي عليه دين في ماله اما لان تصرفه قد بطل فبقي هو قابضا
~~مال الغير على وجه التملك وذلك موجب الضمان عليه أو لان تصرفه من حيث
~~الاستقراض صحيح فان توقف تصرفه لحق الورثة واستقراضه لا يلاقى محلا فيه حق
~~الورثة فان قيل أليس العبد المحجور إذا استقرض واستهلك لم يلزمه ضمانه عند
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ما لم يعتق فكذلك المحجور بسبب الردة ينبغي أن
~~لا يكون ضامنا ما استقرض في ماله الذي هو حق الورثة PageV14P040
# قلنا العبد يصح منه التزام الضمان بالاستقراض في حق نفسه حتى يؤاخذ به
~~بعد العتق فكذلك من المرتد يصح الالتزام في حق نفسه ثم حقه في المال يقدم
~~على حق الورثة ولهذا يقضى سائر الديون من ماله فكذلك ms3837 هذا الدين وما أقرضه
~~المرتد فهو دين على صاحبه لأنه قبضه بشرط الضمان وذلك موجب عليه في حق
~~المرتد وفي حق ورثته واقراض المرتدة واستقراضها جائز كما يجوز سائر
~~تصرفاتها ولا يجوز اقراض العبد التاجر والمكاتب والصبي والمعتوه لأنه تبرع
~~وهؤلاء لا يملكون التبرع * وإذا أقرض الرجل صبيا أو معتوها فاستهلكه لا
~~ضمان عليه هكذا أطلق في نسخ أبى حفص وفي نسخ أبى سليمان قال وهذا قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله أما في قول أبى يوسف فهو ضامن لما استهلك وهو
~~الصحيح لأنه بمنزلة الوديعة لأنه سلطه على الاستهلاك بشرط الضمان وتسليط
~~الصبي على الاستهلاك صحيح وشرط الضمان عليه باطل وقد قررنا هذه الطريقة في
~~كتاب الوديعة فهي في القرض أظهر. وان أقرض عبدا محجورا عليه فاستهلكه لم
~~يأخذه به حتى يعتق وهو على الخلاف الذي بينا وإن لم ينص عليه وعند أبي يوسف
~~يؤاخذ به في الحال كما في الوديعة. وان وجد المقرض ماله بعينه عند واحد من
~~هؤلاء فهو أحق به لأنه عين ملكه. وإذا باع الرجل دراهم بدراهم إلى أجل وقبض
~~فهو فاسد لوجود المجانسة والقدر والنساء حر أم عند وجود أحد الوصفين فعند
~~وجودهما أولى. والمقبوض بمنزلة القرض حال عليه فان وجد دراهمه بعينها
~~فللآخر ان يعطيه غيرها لأنه قرض عليه واختيار محل قضاء بدل القرض إلى من
~~عليه وقد بينا فيه خلاف أبى يوسف وفي نسخة أبى سليمان ليس للآخر ان يعطيه
~~غيرها وهذا هو الأصح لأنها مقبوضة بحكم عقد فاسد فيجب ردها بعينها على ما
~~بينا أن الدراهم تتعين بالقبض وان كانت لا تتعين بالعقد والله أعلم بالصواب
~~(باب الرهن في الصرف) قال رحمه الله وإذا اشترى عشرة دراهم بدنانير ونقده
~~الدنانير وأخذ بالعشرة رهنا يساويها فهلك الرهن في يده قبل أن يتفرقا فهو
~~بما فيه وقد بينا في البيوع حكم الرهن برأس مال السلم فبدل الصرف فيه مثله
~~ثم بقبض الرهن تثبت له يد الاستيفاء ويتم ذلك بهلاك الرهن ويصير بهلاك
~~الرهن ms3838 مستوفيا عين حقه من مالية الرهن لا مستبدلا فلهذا بقي عقد
~~PageV14P041
# الصرف وكذلك لو اشترى سيفا محلى بدنانير أو بمائة درهم وقبض السيف وأخذ
~~ثمنه رهنا فيه وفاء فهلك قبل أن يتفرقا ولو نقده الثمن وأخذ رهنا بالسيف
~~وفيه وفاء فهلك الرهن عنده قبل أن يتفرقا فإنه يقضى له بالسيف لان أخذ
~~الرهن بالأعيان لا يجوز لان موجب عقد الرهن ثبوت يد الاستيفاء واستيفاء
~~العين من العين غير ممكن فيبقى السيف على ملكه بعد هلاك الرهن ويقضى عليه
~~بالأقل من قيمة السيف ومن قيمة الرهن لأنه قبض الرهن على جهة الاستيفاء
~~والمقبوض على جهة الشئ كالمقبوض على حقيقته في حكم الضمان. وكذلك لو كان
~~مكان السيف منطقة أو سرج مفضض أو اناء مصوغ أو فضة تبر وهذا دليل على أن
~~التبر يتعين بالتعيين في العقد في أنه جعله كالسيف في أنه لا يجوز أخذ
~~الرهن بعينه فان هلك الرهن بعد ما تفرقا قبل القبض فقد بطل عقد الصرف
~~بالافتراق لان تمام الاستيفاء بهلاك الرهن فالافتراق قبله مبطل لعقد الصرف
~~ولكن المرتهن ضامن الأقل من قيمة الرهن ومما رهن به سواء كان رهنا بالثمن
~~أو بالمثمن لأن الضمان حكم يثبت بالقبض والقبض باق بعد ما بطل عقد الصرف
~~بالافتراق فعند هلاك الرهن يتم الاستيفاء فيما انعقد ضمانه بالقبض وقد بطل
~~العقد الموجب للاستيفاء فيلزمه رد المستوفى كما لو استوفاه حقيقة والله
~~أعلم (باب الصرف في المعادن وتراب الصواغين) قال رحمه الله ذكر حديث أبي
~~هريرة رضي الله عنه قال كان أهل الجاهلية إذا هلك الرجل في البئر جعلوها
~~عقله وإذا جرحته دبة جعلوها عقله وإذا وقع عليه معدن جعلوه عقله فسألوا
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم عن ذلك فقال العجماء جرحها جبار والبئر جبار
~~والمعدن جبار وفي الركاز الخمس قالوا وما الركاز قال لذهب الذي حقله الله
~~تعالى في الأرض يوم خلقها والمراد بالعجماء الدابة لأنها بهيمة لا تنطق ألا
~~ترى أن الذي لا يفصح يسمى أعجميا والجبار الهدر وفيه ms3839 دليل أن فعل الدابة
~~هدر لأنه غير صالح بأن يكون موجبا على صاحبها ولا ذمة لها في نفسها وفي بعض
~~الروايات قال والرجل جبار والمراد أن الدابة إذا رمحت برجلها فلا ضمان فيه
~~على السائق والقائد لان ذلك لا يستطاع الامتناع منه بخلاف ما لو كدمت
~~الدابة أو ضربت باليد حيث يضمن لان في وسع الراكب أن يمنعه بأن يرد لجامه
~~وأما البئر والمعدن فجبار لان سقوطه بعمل من يعالجه فيكون كالجاني على نفسه
~~وفيه دليل لنا على وجوب الخمس في المعدن PageV14P042
# فقد أوجب رسول الله صلى الله عليه وسلم الخمس في الركاز ثم فسر الركاز
~~بالمعدن وهو الذهب المخلوق في الأرض حين خلقت فان الكنز موضوع العباد واسم
~~الركاز يتناولهما لان الركز هو الاثبات يقال ركز رمحه في الأرض وكل واحد
~~منهما مثبت في الأرض خلقة أو وضعا وعن عامر رحمه الله قال وجد رجل ألف درهم
~~وخمسمائة درهم في قرية خربة فقال علي رضي الله عنه سأقضى فيها قضاء بينا ان
~~كنت وجدتها في قرية يؤدى خراجها قوم فهم أحق بها منك وإن كنت وجدتها في
~~قرية ليس يؤدى خراجها أحد فخمسها لبيت المال وبقيتها لك وسنتمها لك فجعل
~~الكل له وفيه دليل لأبي حنيفة ومحمد رحمهما الله على أن واجد الكنز في ملك
~~الغير لا يملكه ولكن يردها على صاحب الخطة وهو أول مالك كان لهذه الأرض بعد
~~ما افتتحت وفيه دليل وجوب الخمس في الكنز وان للامام أن يضع ذلك في الواحد
~~إذا رآه محتاجا إليه وله أن يضع ذلك في بيت المال كما رواه عن علي رضي الله
~~عنه في الحديث الآخر قال إن كانت قرية خربت على عهد فارس فهم أحق به وان
~~كانت عادية خربت قبل ذلك فهو للذي وجده فوجدوها كذلك فأدخل خمسه بيت المال
~~وأعطى الرجل بقيته وعن مسروق ان رجلا وجد كنزا بالمدائن فدفعه إلى عامله
~~فأخذه كله فبلغ ذلك عائشة رضي الله عنها فقالت بفيه الكثكث يعنى التراب فهل ms3840
~~لا أخذ أربعة أخماس المال ودفع إليه خمسه وهذا مثل في العرب معروف للجانب
~~المخطئ في عمله وهو مراد عائشة رضي الله عنها بما قالت يعنى انه خاب وخسر
~~لخطئه فيما صنع في دفعه الكل إلى العامل فقد كان له أن يخفى مقدار حقه في
~~ذلك ولا يدفع إلى العامل الا قدر الخمس وعن جبلة بن حميد عن رجل منهم خرج
~~في يوم مطير إلى دير خربة فوقعت فيه ثلمة فإذا أستوقة أو جرة فيها أربعة
~~آلاف مثقال ذهب قال فأتيت بها عليا رضي الله عنه فقال أربعة أخماسها لك
~~والخمس الباقي منه اقسمه في فقراء أهلك وهذا دليل على جواز وضع الخمس في
~~قرابة الواحد وان للامام أن يفوض ذلك إليه كما له أن يفعله بنفسه لان خمس
~~الركاز في معنى خمس الغنيمة ووضع ذلك في قرابة الغانمين جائز إذا كانوا
~~محتاجين إليه وعن الحارث الأزدي قال وجد رجل ركازا فاشتراه منه أبى بمائة
~~شاة تبيع فلامته أمي وقالت اشتريته بثلاثمائة أنفسها مائة وأولادها مائة
~~وكفايتها مائة فندم الرجل فاستقى له فأبى أن يقيله فقال لك عشر شياه فأبى
~~فقال لك عشرة أخرى فأبى فعالج الركاز فخرج منه قيمة ألف شاة فأتاه الاخر
~~فقال خذ غنمك وأعطني مالي فأبى عليه فقال PageV14P043
# لأضربنك فأتى عليا رضي الله عنه فذكر ذلك له فقال علي رضي الله عنه إذ
~~خمس ما وجدت للذي وجد الركاز قاما هذا فإنما أخذ ثمن غنمه وفيه دليل على أن
~~بيع المعدن بالعروض جائز وقوله بمائة شاة تبيع أي كل شاة يتبعها ولدها وهي
~~حامل بأخرى وهذا معنى ملامها إياه حيث قالت اشتريتها بثلاثمائة والمراد
~~بقولها وكفايتها حملها وقيل المراد لبنها وفيه دليل على أن المتصرف لا
~~ينبغي له أن يبنى تصرفه على رأى زوجته فإنه ندم بناء على رأيها ثم خرج له
~~منه قيمة ألف شاة وهو معنى قوله صلى الله عليه وسلم شاوروهن وخالفوهن وفيه
~~دليل على أن خمس الركاز على الواجد دون المشترى وان ms3841 بيع الواجد قبل أداء
~~الخمس جائز في الكل فيكون دليلا لنا على جواز بيع مال الزكاة بعد وجوب
~~الزكاة فيه وفيه دليل على أنه لا ينبغي للمرء أن يقصد الاضرار بالغير فيكون
~~ذلك سببا للحوق الضرر به كما ابتلى به هذا الرجل وهذا معنى ما يقال من حفر
~~مهواة وقع فيها ويقال المحسن يجزى باحسانه والمسئ ستلقيه مساويه وعن الشعبي
~~قال لا خير في بيع تراب الصواغين وهو غرر مثل السمك في الماء وبه نأخذ
~~فالمقصود ما في التراب من الذهب والفضة لا عين التراب فإنه ليس بمتقوم وما
~~فيه ليس بمعلوم الوجود والصفة والقدر فكان هذا بيع الغرر ونهى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم عن بيع فيه غرر ولكن هذا إذا لم يعلم هل فيه شئ من
~~الذهب والفضة أم لا فان علم وجود ذلك فبيع شئ منه معين بالعروض جائز على ما
~~بينه إن شاء الله وعن عبد الله ابن عمر رضي الله عنه قال سمعت رجلا من
~~مزينة يسأل رسول الله صلى الله عليه وسلم عما يوجد في الطريق العام فقال
~~صلوات الله عليه عرفها حولا فان جاء صاحبها والا فهي لك وفيه دليل على أن
~~الملتقط عليه التعريف في اللقطة وبظاهره يستدل الشافعي ويقوله له ان
~~يتملكها بعد التعريف وإن كان غنيا ولكنا نقول مراده فاصرفها إلى حاجتك لأنه
~~صلى الله عليه وسلم علمه محتاجا وعندنا للفقير أن ينتفع باللقطة بعد
~~التعريف قال فان وجدها في الخرب العادي ففيها وفي الركاز الخمس والمراد
~~بالركاز المعدن لأنه عطفه على الكنز وإنما يعطف الشئ على غيره لا على نفسه
~~وكل من احتفر من المعدن فعليه خمس ما وجد وله أربعة أخماسه لما روينا من
~~الأثر قال وأكره أن تتقاسموا التراب ولا أجيزه وان فعلوا حتى تخلص تقاسمونه
~~على ما يخلص من ذلك لما بينا ان المقصود ما في التراب وحقهم في ذلك سواء
~~وعند قسمة التراب لا يعلم مقدار ما يصل من المقصود إلى كل واحد منهم ms3842 فهم في
~~معنى قسمة الذهب والفضة مجازفة PageV14P044
# وذلك لا يجوز كما لا يجوز البيع فيه مجازفة بجنسه. ولو اشترى معدن فضة
~~بفضة لم يجز لأنه لا يدرى أن ما في تراب المعدن من الفضة مثل الفضة الأخرى
~~أو أقل أو أكثر والاخذ بالاحتياط في باب الربا واجب قال ابن مسعود رضي الله
~~عنه كنا ندع تسعة أعشار الحلال مخافة الحرام وقال صلى الله عليه وسلم ما
~~اجتمع الحلال والحرام في شئ الا وقد غلب الحرام الحلال وقال في الربا من لم
~~يأكله أصابه من غباره وكذلك ان اشتراه بذهب أو فضة فلعل ما في التراب من
~~الفضة مثل المنفصل فيكون الذهب ربا لأنه فضل خال عن العوض فالتراب ليس
~~بمتقوم. وان اشتراه بذهب جاز لان ربا الفضل لا يجوز عند اختلاف الجنس وكان
~~بالخيار إذا خلص ذلك منه ورأي ما فيه لأنه إنما كشف له الحال الآن ولا يتم
~~رضاه الا بذلك فكان الخيار إليه كمن اشترى شيئا لم يره. وكذلك لو اشتراه
~~بعرض وكذلك تراب معدن من الذهب إذا اشتراه بذهب لم يجز وان اشتراه بفضة أو
~~عرض جاز لانعدام الربا بسبب اختلاف الجنس وإذا احتفر موضعا من المعدن ثم
~~باع تلك الحفرة فان بيعه باطل لأنه باع ما لا يملك فان تلك الحفرة لم
~~يملكها بمجرد الحفر لان الملك إنما يثبت بالاحراز وهو لم يحرزه فان احرازه
~~فيما رفع من التراب دون الباقي في مكانه فهو كبيع صخرة من الجبل قبل أن
~~يحرزها ويخرجها وتأويل حديث علي رضي الله عنه أن الرجل كان أحرز بعضها فباع
~~ذلك المحرز بمائة شاة وباع له الباقي ولهذا قال علي رضي الله عنه أد خمس ما
~~وجدت من الركاز يعنى ما أحرزته وكذلك ان أعطاها رجلا على أن يعوضه منها
~~عوضا فهو باطل لأنه ملك مالا يملك واشتراط العوض عليه في اخراج المباح وذلك
~~باطل فرجع في عوضه وما احتفر الرجل من الحفرة فأحرزه فهو له بالاحراز وعليه
~~الخمس في ذلك * وان ms3843 استأجر الرجل الأجير يعمل معه بتراب معدن معروف فهو
~~جائز إذا كان يعلم أن فيه شيئا من الذهب أو الفضة لان جهالة مقداره لا تفضي
~~إلى المنازعة لما كان التراب معينا معروفا وله الخيار إذا رأى ما فيه كمن
~~أجر نفسه بعوض لم يره فهو بالخيار إذا رآه. وان استأجره بوزن من التراب
~~مسمى بغير عينه لم يجز لان المقصود ما في التراب وذلك لا يصير معلوما بذكر
~~وزن التراب فقد يكثر ذلك في البعض ويقل في البعض الآخر وينعدم في البعض
~~وهذا الجهالة تفضي إلى المنازعة. وكذلك لو اشترى عرضا بوزن من التراب بغير
~~عينه فهو باطل لما قلنا وإن كان لرجل على رجل دين فأعطاه به ترابا بعينه
~~يدا بيد فإن كان الدين فضة فأعطاه تراب فضة لم يجز لتوهم الفضل فيما أعطاه
~~وان PageV14P045
# أعطاه تراب ذهب أو تراب جاز لاختلاف الجنس وهو بالخيار إذا رأى ما فيه.
~~وإذا استقرض الرجل من الرجل تراب ذهب أو تراب فضة فإنما عليه مثل ما يخرج
~~من ذلك التراب من الذهب والفضة بوزنه لان المقصود ما فيه واستقراضه جائز
~~فيكون مضمونا بالمثل والقول فيه قول المستقرض لأنه منكر للزيادة التي
~~يدعيها المقرض وإن كان استقراض التراب على أن يعطيه ترابا مثله لم يجز
~~معناه أن الشرط لا يجوز لان في هذا الشرط زيادة أو نقصانا فيما استقرضه مما
~~هو المقصود ومثل هذا الشرط في القرض باطل وكذلك لو اشتراه شراء فاسدا
~~واستهلك التراب فعليه مثل ما فيه من ذهب أو فضة والقول في مقداره قول
~~الضامن لأن العقد لا يتناول عين التراب لأنه ليس بمتقوم وإنما يتناول ما
~~فيه وان اشترى تراب فضة بتراب فضة أو تراب ذهب بتراب ذهب لم يجز تساويا أو
~~تفاضلا لان المعقود عليه ما في التراب وبالمساواة في وزن التراب لا تحصل
~~المماثلة فيما هو المقصود وهو شرط جواز العقد وان اشترى تراب ذهب بتراب فضة
~~جاز كما يجوز بيع الذهب بالفضة مجازفة وكل واحد منهما ms3844 بالخيار إذا رأى ما
~~فيه لان المقصود صار معلوما له الآن والله أعلم (باب صرف القاضي) قال رحمه
~~الله وحكم القاضي في الصرف وحكم وكيله وأمينه كحكم سائر الناس لأنه فيما
~~يباشر من العقود ليس بقارض وإن كان قاضيا فمباشرة العقد على وجه القضاء
~~تستدعى من الشرائط ما تستدعيه مباشرته لا على وجه القضاء وإن كان لليتيم
~~دراهم فصرفها الوصي بدنانير من نفسه بسعر السوق لم يجز لأنه ليس في هذا
~~الصرف منفعة ظاهرة لليتيم وهو شرط نفوذ تصرف الوصي فيما يعامل نفسه وكذلك
~~لو كان في حجره يتيمان لأحدهما دراهم وللآخر دنانير فصرفها الوصي بينهما لم
~~يجز لأنه ان نفع أحدهما فقد أضر بالآخر وهو لا ينفرد بالتصرف الا بشرط
~~منفعة ظاهرة وإذا اشترى من مال اليتيم شيئا لنفسه نظرت فيه فإذا كان خيرا
~~لليتيم أمضيت البيع فيه والا فهو باطل وهذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف الآخر
~~رحمهما الله وفي قوله الأول وهو قول محمد لا يجوز أصلا للأثر الذي روينا عن
~~ابن مسعود رضي الله عنه والمسألة مذكورة في كتاب الوصايا أما أبو الصبي أو
~~جده أبو أبيه بعد موت الأب فلا يملك التصرف مع نفسه بمثل القيمة لان شفقته
~~تحمله على أن لا يترك PageV14P046
# النظر له فلا حاجة فيه إلى المنفعة الظاهرة لليتيم بخلاف الوصي وان اشترى
~~تراب الصواغين بذهب أو فضة أو بذهب وفضة فلا خير فيه لأنه لا يدري لعل فيه
~~من أحد النقدين خاصة مثل الذي بمقابلته من ذلك النوع فيكون النوع الآخر ربا
~~وان اشتراه بغير الفضة والذهب جاز وله الخيار إذا رآه وعلم ما فيه لان
~~المقصود الآن صار معلوما له وكذلك إذا كان يعلم أن فيه ذهبا وفضة فاشتراه
~~بذهب وفضة يجوز على أن يصرف الجنس إلى خلاف الجنس وقد بينا نظيره في بيع
~~الجنسين بجنسين وان اشتراه بسيف محلى أو منطقة مفضضة أو قلادة فيها ذهب
~~ولؤلؤ وجوهر فلا خير فيه لان من الجائز أن ما في التراب مثله ms3845 الحلية فيبقى
~~السيف ربا وان علم أن فيه ذهبا وفضة فلا بأس بأن يشتريه بفضة وجوهرا وبذهب
~~وعرض من العروض على ما بينا أن تصحيح العقد هنا ممكن بأن يصرف المثل إلى
~~المثل والباقي بإزاء العروض والحكم في تراب معدن فضة ومعدن ذهب يشتريهما
~~رجل جميعا على ما بينا في تراب الصواغين لاشتمال التراب على الذهب والفضة
~~جميعا وشرط الخيار في ذلك كله مفسد للبيع وكذلك التفرق قبل القبض لأن العقد
~~صرف باعتبار المقصود وهو ما في التراب. ولو اشتري ذهبا وفضة لا يعلم وزنهما
~~بفضة وذهب لا يعلم وزنهما جاز بطريق صرف الجنس إلى خلاف الجنس ولا يجوز بيع
~~العطاء والرزق فالرزق اسم لما يخرج للجند من بيت المال عند رأس كل شهر
~~والعطاء اسم لما يخرج له في السنة مرة أو مرتين وكل ذلك صلة يخرج له فلا
~~يملكها قبل الوصول إليه وبيع مالا يملك المرء لا يجوز وكذلك ان زيد في
~~عطائه فباع تلك الزيادة بالعروض أو غيرها فهو باطل وهو قول الشعبي وبه نأخذ
~~وكان شريح يجوز بيع زيادة العطاء بالعروض ولسنا نأخذ بهذا الآن زيادة
~~العطاء كأصله في أنه لا يملكه قبل القبض ولو كان مملوكا له كان دينا وبيع
~~الدين من غير من عليه الدين لا يجوز فإذا لم يجز هذا فيما هو دين حقيقة
~~فكيف يجوز في العطاء ولكن ذكر عن إبراهيم وشريح رحمهما الله أنهما كانا
~~يجوزان الشراء بالدين من غير من عليه لدين وقد بينا أن زفر أخذ بقولهما في
~~ذلك والله أعلم (باب الإجارة في الصياغة) قال رحمه الله وان استأجر أجيرا
~~بذهب أو فضة يعمل له في فضة معلومة يصوغها صياغة معلومة فهو جائز وكذلك
~~الحلي والآنية وحلية السيف والمناطق وغيرها لأنه استأجره لعمل PageV14P047
# معلوم ببدل معلوم فلا تشترط المساواة بين الأجرة وبين ما يعمل فيه من
~~الفضة في الوزن لان ما يشترط له من الأجرة بمقابلة العمل لا بمقابلة محل
~~العمل وكذلك إذا استأجره ليخلص له ذهبا أو ms3846 فضة من تراب الصواغين أو تراب
~~المعادن إذا اشترط من ذلك شيئا معلوما لان مقدار عمله بعد تعيين المحل
~~معلوم عند أهل الصنعة على وجه لا تمكن فيه منازعة وكذلك ان استأجره ليفضض
~~له حليا أو بنقش بنقش معروف فذلك جائز لان العمل معلوم والبدل بمقابلته
~~معلوم وكذلك ان استأجره ليموه له لجاما فان اشترط ذهب التمويه على الذي
~~يأخذ الاجر فلا خير فيه لان مقدار ما يحتاج إليه من الذهب للتمويه غير
~~معلوم ولان العقد في ذلك صرف فلا بد من التقابض في المجلس ولم يوجد وان
~~استأجره بدراهم ليموه له حرزا بقيراط ذهب فهذا باطل إلا أن يقبض الدرهم
~~ويقبض ذلك القيراط ثم يرده إليه ويقول موه به وكذلك ان استأجره بذهب أكثر
~~من ذلك فإنه لا يجوز إلا أن يتقابضا لأن العقد في الذهب صرف ولو استأجره
~~بعرض أو بشئ من المكيل أو الموزون بعينه على أن يموه له ذلك بذهب أو فضة
~~مسمى فهو جائز لان بعض العرض بمقابلة الذهب المسمى يكون تبعا والقبض في
~~المجلس ليس بشرط في بيع العين بالدين وبعضه بمقابلة العمل وهي إجارة صحيحة
~~فان عمله فقال المستأجر لم يدخل فيه ما شرطت لي وقال الآخر قد فعلت فالقول
~~قول المستأجر مع يمينه لانكاره القبض في بعض ما استحقه بالبيع ثم يعطى
~~المموه قيمة ما زاد التمويه في متاعه إلا أن يرضى أن يأخذ بقوله لأنه أقام
~~أصل العمل ولكنه غيره عن الصفة المشروطة عليه فان رضى بأن يأخذ بقوله فقد
~~وجد ابقاء المشروط والا فعليه قيمة ما زاد التمويه في متاعه وقد بينا
~~نظائره في باب الاستصناع من كتاب الإجارات في مسألة الصياغ وان استأجره
~~يحمل له مالا من أرض إلى أرض أو ذهبا أو فضة مسماة فهو جائز وكذلك تراب
~~المعادن أو تراب الصياغة لأنه عمل معلوم ببيان المسافة والمحمول وكذلك لو
~~استأجره يبيع له ذلك شهرا فالمعقود عليه منافعه وهي معلومة ببيان المدة
~~بخلاف ما لو استأجره ليبيع هذا ms3847 العبد بعينه حيث لا يجوز لان الإجارة وردت
~~على البيع والبيع ليس في وسعه فهو بمنزلة ما لو استأجر إنسانا للتذرية ولم
~~يبين المدة حيث لا يجوز ولو استأجره يحفر له في هذا المعدن عشرة أذرع بكذا
~~فهو جائز ولو استأجره لينقى تراب المعدن أو تراب الصياغة بنصف ما يخرج منه
~~كان فاسدا لان الاجر مجهول ووجوده على خطر وهو استئجار ببعض ما يخرج من
~~عمله فيكون PageV14P048
# بمعنى قفيز الطحان فله أجر مثله لأنه أو في المنفعة بعقد فاسد وان استأجر
~~اناء فضة أو حلى ذهب يوما بذهب أو فضة جاز لان المستأجر منتفع به لبسا أو
~~استعمالا والبدل بمقابلة المنفعة دون العين فلا يتحقق الربا فيه ولو استأجر
~~منه ألف درهم أو مائة دينار بدرهم أو ثوب لم يجز قال لأنه ليس باناء يريد
~~أنه لا ينتفع به مع بقاء عينه ومثله لا يكون محلا للإجارة وإنما يرد عقد
~~الإجارة على ما ينتفع به مع بقاء عينه وقد بينا أن الإعارة في الدراهم
~~والدنانير لا تحقق ويكون ذلك قرضا فكذلك الإجارة ولو استأجر سيفا محلى أو
~~منطقة أو سرجا مدة معلومة بدراهم أكثر مما فيه أو أقل فهو جائز لان
~~الانتفاع بهذه الأعيان مع بقاء العين ممكن والبدل بمقابلة المنفعة دون
~~الحلية ولو استأجر صائغا يصوغ له طوق ذهب بقدر معلوم وقال زد في هذا الذهب
~~عشرة مثاقيل فهو جائز لأنه استقرض منه تلك الزيادة وأمره أن يخلطه يملكه
~~فيصير قابضا كذلك ثم استأجره في إقامة عمل معلوم في ذهب له ولان هذا معتاد
~~فقد يقول الصائغ لمن يستعمله أن ذهبك لا يكفي لمن تطلبه فيأمره أن يزيد من
~~عنده وإذا كان أصل الاستصناع يجوز فيما فيه التعامل فكذلك الزيادة فان قال
~~قد زدت فيه عشرة مثاقيل وقال رب الطوق إنما زدت فيه خمسة فإن لم يكن محشوا
~~بوزن الطوق ليظهر به الصادق منهما فإن كان محشوا فالقول قول رب الطوق مع
~~يمينه لانكاره القبض في الزيادة على خمس ms3848 مثاقيل الا ان يشأ الصائغ أن يرده
~~عليه مثل ذهبه ويكون الطوق للصائغ لان الطوق في يده وهو غير راض بإزالة يده
~~عنه ما لم يعطه عشرة مثاقيل وقد تعذر ذلك بيمين رب الطوق فكان للصائغ أن
~~يمسك الطوق ويرد عليه مثل ذهبه قال وهذا لا يشبه الأول يريد به مسألة الحرز
~~فقد بينا هناك ان الخيار لصاحب الحرز لان ذهب التمويه صار مستهلكا لا يتخلص
~~من الحرز بمنزلة الصبغ في الثوب فكان الخيار لصاحب الحرز وهنا عين ما زاد
~~من الذهب قائم في الطوق فالصائغ فيه كالبائع فيكون له أن يمتنع من تسليمه
~~ما لم يصل إليه كمال العوض وان أمر الصائغ أن يصوغ له خاتم فضة فيه درهم
~~بنصف درهم وأراه القدر وقال لتكون الفضة على قرضا من عندك لم يجز لان الفضة
~~للصائغ كلها والمستقرض لا يصير قابضا لها فيبقى الصائغ عاملا في ملك نفسه
~~ثم بائعا منه الفضة بأكثر من وزنها وذلك لا يجوز بخلاف الأول فهناك
~~المستقرض يصير قابضا للذهب يخلطه بملكه فإنما يكون الصائغ عاملا له في ملكه
~~فلهذا يستوجب الاجر عليه وفي مسألة الخاتم يفسد أيضا لعلة أخرى وهو انه صرف
~~بالنسيئة وذلك لا يجوز سواء كان PageV14P049
# بمثل وزنه أو أكثر والله أعلم.
# (باب الغصب في ذلك) قال رحمه الله رجل غصب رجلا قلب فضة أو ذهب فاستهلكه
~~فعليه قيمته مصوغا من خلاف جنسه عندنا وعند الشافعي عليه قيمته من جنسه
~~بالغة ما بلغت لان من أصله أن للجودة والصنعة في الذهب والفضة قيمة وان
~~قوبلت بجنسها وعندنا لا قيمة للجودة والصنعة عند مقابلتها بجنسها فلو ضمن
~~قيمتها من جنسها بالغة ما بلغت أدى إلى الربا وان ضمن مثل وزنها ففيه ابطال
~~حقه في الصنعة فلمراعاة الجانبين قلنا يعتبر قيمتها من خلاف جنسها وعند
~~الشافعي رحمه الله يضمن قيمتها من جنسها بالغة ما بلغت لان للصنعة عنده
~~قيمة وان قوبلت بجنسها والربا إنما يكون شرطا في العقد فاما في ضمان
~~المغصوب والمستهلكات فلا ms3849 يتمكن الربا بناء على أصله ان ضمان الغصب لا يوجب
~~الملك في المضمون وعندنا يوجب الملك وقد تقدم بيان الأصلين في كتاب البيوع
~~والغصب والقول في الوزن والقيمة قول الغاصب مع يمينه لأنه منكر للزيادة
~~والطالب مدع لذلك فعليه البينة وكذلك الرجل يكسر اناء فضة أو ذهب لرجل
~~فعليه قيمة من خلاف جنسه سواء قل النقصان بالكسر أو كثر لان ايجاب ضمان
~~النقصان عليه متعذر فان الوزن باق بعد الكسر ولا قيمة للصنعة بانفرادها ولو
~~رجع بضمان النقصان كان آخذا عين ماله وزنا مع زيادة وتلك الزيادة ربا
~~فلمراعاة حقه في الصنعة قلنا يضمنه القيمة من خلاف جنسه ويدفع المكسور إليه
~~بالضمان وان شاء أمسك المكسور ولم يرجع بشئ لان شرط التضمين تضمين المكسور
~~إليه فإذا أتى ذلك كان مبرئا له بخلاف الثوب إذا أحرقه فهناك بالحرق اليسير
~~يضمنه النقصان فقط وفي الحرق الفاحش له ان يمسك الثوب ويضمنه النقصان لان
~~الثوب ليس بمال الربا فكانت الصنعة فيه متقومة فايجاب ضمان النقصان فيه لا
~~يؤدي إلى الربا فان قضي القاضي عليه بالقيمة وافترقا قبل أن يقبضها فذلك لا
~~يضر عندنا وعلى قول زفر رحمه الله يبطل قضاء القاضي بافتراقهما قبل القبض
~~لان ما جرى بينهما صرف فان تمليك الفضة المكسوة بالذهب والتقابض في المجلس
~~شرط في الصرف ولأجله يثبت حكم لربا فيه حتى لا يقوم بجنسه فكذلك يثبت حكم
~~التقابض وبان كان يجبر عليه في الحكم لا ينعدم معنى الصرف فيه في حكم
~~التقابض في المجلس كمن اشترى دارا بعبد وفي الدار PageV14P050
# صفائح من ذهب ثم حضر الشفيع وقضى القاضي له بالشفعة بقيمة العبد يشترط
~~قبض حصة الصفائح في المجلس لأن العقد فيه صرف. وحجتنا في ذلك أن استرداد
~~القيمة عند تعذر رد العين كاسترداد العين فان القيمة سميت قيمة لقيامها
~~مقام العين ولو قضى القاضي على الغاصب برد عين القلب لا يشترط القبض في
~~المجلس فكذلك إذا قضى برد القيمة عند تعذر رد العين وهذا لأن الغصب ليس بسب ms3850
~~موجب للملك وإنما هو موجب للضمان ثم ثبوت الملك في المضمون شرطا لتقرر حقه
~~في القيمة وشرط الشئ يتبعه وإذا كان باعتبار ما هو الأصل لا يجب التقابض
~~فكذلك باعتبار البيع بخلاف البيع فإنه سبب الملك في البدلين وهو نظير ما لو
~~قال لغيره أعتق عبدك عنى على ألف درهم فقال أعتقت لا يشترط القبول فيه وإن
~~كان ذلك شرطا في البيع إن كان مقصودا لان اندراج البيع هنا بطريق انه شرط
~~للعتق وبه فارق الشفعة فالشفيع يتملك الدار ابتداء بما يعطى من قيمة العبد
~~بدل الدار في حقه فلوجود المبادلة مقصودا شرطنا قبض حصة الصفائح في المجلس
~~يوضح ما قلنا إن اشتراط القبض في الصرف للتعيين من حيث إن كل واحد من
~~العوضين فيه يجوز أن يكون غير معين في الابتداء وهذا لا يوجد في الغصب
~~فالغصب والاستهلاك لا يردان الا على معين فلا معنى لاشتراط القبض هنا
~~للتعيين ومعنى المبادلة فيه غير مقصودة. يوضحه انه لو انتقض القضاء
~~بالافتراق عن المجلس احتاج القاضي إلي اعادته بعينه من ساعته فيكون اشتغالا
~~بما لا يفيد وكذلك ان اصطلحا على القيمة فهو على الخلاف لأنهما فعلا بدون
~~القاضي عين ما يأمر به القاضي أو رفعا الامر إليه ولو أجل القيمة عنه شهر
~~أجاز ذلك أيضا عندنا خلافا لزفر وقد بينا هذا الخلاف في التأجيل في الغصوب
~~والمستهلكات انه يلزمه عندنا خلافا لزفر فعنده هذا التأجيل باطل لمعنيين
~~أحدهما ان قبض القيمة في المجلس عنده واجب والثاني ان بدل المغصوب
~~والمستهلك عنده كبدل القرض فلا يثبت فيه الاجل وعندنا قبض القيمة في المجلس
~~ليس بواجب والقيمة دين حقيقة وحكما فبالتأجيل يلزم كالثمن في البيع وإذا
~~استهلك إناء من نحاس أو حديد أو رصاص كان ضامنا لقيمته دراهم أو دنانير لان
~~الاناء ليس من ذوات الأمثال بخلاف تبر الحديد والنحاس فهو موزون من ذوات
~~الأمثال فيكون مضمونا بالمثل على المستهلك وفي الآنية يقضى القاضي بالقيمة
~~ان شاء من الدراهم وان شاء من الدنانير ms3851 لان الأشياء بهما تقوم وبأيهما قوم
~~هنا لا يؤدي إلى الربا ولكنه ينظر إن كان يباع ذلك بالدراهم يقضى بقيمته
~~PageV14P051
# دراهم وإن كان بالدنانير فبالدنانير وكذلك السيف والسلاح وكذلك لو كسره
~~أو هشمه هشما يفسده فإن كان هشما لا يفسده ضمنه النقصان ان كأن لا يباع
~~وزنا لأنه ليس بمال الربا حتى يجوز بيع الواحد منه بالاثنين يدا بيد مكان
~~كالثوب وقد بينا الفرق بين هذا أو الأواني المتخذة من الذهب والفضة ان
~~بالصنعة هناك لا تخرج من أن تكون موزونة باعتبار النص فيهما والمعتبر فيما
~~سواهما العرف وإذا كسر اناء فضة لرجل واستهلكه صاحبه قبل أن يعطيه إياه فلا
~~شئ لصاحبه على الذي كسره لان شرط التضمين تسليم المكسور إليه وقد فوته
~~بالاستهلاك ولو غصب اناء فضة فكسره وصاغه شيئا آخر فللمغصوب منه أن يأخذه
~~عند أبي حنيفة وعندهما لا يأخذه ولكن يضمنه قيمة الأول مصوغا وقد بينا
~~المسألة في كتاب الغصب وان غصبه دراهم أو دنانير فإذا بها كان لصاحبها أن
~~يأخذها ان شاء وان شاء ضمن الغاصب مثل ما غصبه لأنه بالإذابة ما أحدث فيها
~~صنعة وإنما فوت الصنعة وبه لا يملك المغصوب كما لو قطع الثوب ولم يخطه وإذا
~~غصب درهما فألقاه في دراهم له فعليه مثله لأنه خلط المغصوب بماله خلطا
~~يتعذر على صاحبه الوصول إلى عينه فيكون مستهلكا ضامنا لمثله والمخلوط يصير
~~مملوكا له عند أبي حنيفة وعندهما لصاحبه الخيار بين التضمين والشركة وكذلك
~~الخلاف في كل ما يخلط وقد بيناه في الغصب وان غصب فضة وسبكها في فضة له حتى
~~اختلطا فعليه مثل ما غصب وكذلك لو غصب دراهم لرجل ودراهم لآخر فخلطهما خلطا
~~لا يمكن تمييزه أو سبك ذلك كله فهو ضامن لمال كل واحد منهما والمخلوط له
~~بالضمان وعندهما لكل واحد منهما الخيار بين التضمين والشركة ولو غصب دراهم
~~أو دنانير فجعلها عروة في قلادة فهذا استهلاك وعلى الغاصب مثلها لأنه صيرها
~~وصفا من أوصاف ملكه حتى يدخل في بيع ملكه ms3852 من غير ذكر وقد غصبها مقصودا
~~بنفسه فإذا صار ذلك مستهلكا بفعله وجب عليه ضمان المثل فهو نظير الساحة إذا
~~أدخلها الغاصب في بنائه وإذا رد الغاصب أجود مما غصب أو أردأ منه ورضى به
~~المغصوب منه جاز لأنه أبراه من صفة الجودة حين رضي بالأردأ ولو أبرأه عن
~~بعض القدر جاز فكذلك عن الصفة وفي الأجود أحسن الغاصب في قضاء ما عليه وذلك
~~مندوب إليه كما لو أرجح ولا يشترط رضا المغصوب منه بالأجود إلا على قول زفر
~~وقد بيناه في البيوع وان غصبه ألف درهم ثم اشتراها منه بمائة دينار ونقده
~~الدنانير والدراهم قائمه في منزل الغاصب أو مستهلكة فهو سواء وهو جائز أما
~~بعد الاستهلاك فلانه قابض لبدل الدنانير PageV14P052
# بذمته وفي حال قيام العين هو قابض لها بيده لأنها مضمونة في يده بنفسها
~~وهذا القبض ينوب عن قبض الشراء وكذلك لو كان الذي غصبه اناء فضة وكذلك لو
~~صالحه عنه على مثل وزنه من جنسه وأعطاه جاز وكذلك لو كان الاناء مستهلكا
~~لان ما أشرنا إليه من المعنى يعم المفصول فان صالحه من الفضة على ذهب
~~بتأخير أو على فضة مثلها بتأخير كان جائزا عندنا خلافا لزفر وقد بينا أنه
~~لا فرق بين قضاء القاضي بالقيمة عليه وبين تراضيهما عليه بالصلح وهذا لان
~~المغصوب في حكم المستهلك إذا كأن لا يتوصل إلى عينه فما يقع الصلح عليه
~~يكون بدل المغصوب المستهلك وليس هذا كالشئ القائم بعينه يبيعه إياه يعنى لو
~~كان قائما بعينه قد أظهره فباعه منه كان هذا صرفا ولا يجوز الا يدا بيد لان
~~حقه في استرداد العين إذا كان قائما بعينه فيبيعه منه بخلاف الجنس يكون
~~معاوضة مبتدأة وإن كان الاناء غائبا عنه فقال اشتريته منك بنسيئة فانى أكره
~~ذلك إذا وقع عليه اسم البيع كرهت منه ما أكره من الصرف لان البيع مبادلة
~~مال بمال قائم فلفظهما دليل على كون الاناء قائما فلا يختلف الجواب بكونه
~~حاضرا أو غائبا والقياس في الصلح هكذا ms3853 الا انى استحسن في الصلح إذا كان
~~الاناء مغيبا عنه لأنه ليس في نفس الصلح ما يدل على قيامه وما لا يتوصل إلى
~~عينه فهو مستهلك حكما أما إذا كان ظاهرا أو هو مقر به فانى أكره الصلح
~~والبيع في ذلك الا على ما يجوز في الصرف فان ما يجرى بينهما صرف بزعمهما
~~فيؤاخذان بأحكام الصرف فيه والله أعلم (باب الصرف في الوديعة) قال رحمه
~~الله وإذا استودع رجل رجلا ألف درهم فوضعها في بيته ثم التقيا في السوق
~~فاشتراها منه بمائة دينار ونقد الدنانير لم يجز ان فارقه قبل أن يقبض
~~الوديعة من بيته لان الوديعة أمانة في بيته والقبض المستحق بالعقد قبض ضمان
~~فقبض الأمانة لا ينوب عنه لأنه دونه بخلاف قبض الغصب ولان يد المودع كيد
~~المودع ألا ترى أن هلاكها في يد المودع كهلاكها في يد المودع فإذا لم يحدد
~~القبض فيها لنفسه حتى افترقا فإنما افترقا قبل قبض البدلين * وان أودعه
~~سيفا محلى فوضعه في بيته ثم التقيا في السوق فاشتراه منه بثوب وعشرة دراهم
~~ودفع إليه العشرة والثوب ثم افترقا انتقض البيع كله لان السيف في حكم شئ
~~واحد وقد انتقض العقد في حصة الحلية بترك القبض في المجلس لأنه صرف فينتقض
~~في الكل لما في PageV14P053
# تمييز البعض من البعض في التسليم من الضرر. وكذلك لو اشتراه بسيف محلى
~~فدفعه إليه ولم يقبض الوديعة من بيته حتى افترقا فان حلية السيف بحلية
~~السيف لا يجوز لأنه صرف وقد انتقض ذلك كله لأنه شئ واحد * قال وكان ينبغي
~~أن يكون نصل السيف وحمائله وجفنه بنصل الآخر وحمائله وجفنه فإن كان في حلية
~~أحدهما فضل أضيف ذلك إلى النصل والحمائل وكان ذلك كله بحمائل هذا ونصله
~~ولكن دع هذا وأفسد البيع كله * وحاصل هذا الكلام ان الحلية بمثل وزنها من
~~الحلية ولا تجعل الحلية بمقابلة النصل في العقد لأن العقد في الوجهين صحيح
~~وصرف الجنس إلى خلاف الجنس لترجيح جهة الجواز على جهة الفساد وإذا جاز ms3854
~~العقد في الوجهين فإنما يقابل الفضة مثل وزنها وهنا العقد جائز ولكن
~~بالافتراق قبل القبض يفسد وإنما يحتال لتصحيح العقود لا لإلغائها بعد صحتها
~~وإذا فسد العقد في حصة الصرف يفسد فيما بقي أيضا لما يكون على كل واحد
~~منهما من الضرر في تمييز البعض من البعض في التسليم ولو قبض كل واحد منهما
~~قبل أن يفترقا كان جائزا وتكون فضة كل واحد منهما بفضة الآخر وحمائل كل
~~واحد منهما ونصله بحمائل الآخر ونصله فإن كان في الحلية فضل أضيف الفضل إلى
~~الحمائل من الجانب الآخر والنصل وهذا مثل رجل باع لرجل ثوبا ونقرة فضة بثوب
~~ونقرة فضة فالثوب بالثوب والفضة بالفضة لان الفضة يقابلها في العقد مثل
~~وزنها من الفضة وذلك حكم ثابت بالنص فيكون أقوى من شرط المتعاقدين فإن كان
~~فيه فضل من أحد الجانبين فهو مع الثوب بالثوب الآخر كرجل اشتري نقرة وزن
~~عشرة دراهم وثوبا بشاة وأحد عشر درهما فعشرة بعشرة ودرهم ومساواة بالثوب
~~فان تفرقا قبل القبض انتقض من ذلك عشرة بعشرة وجاز في الشاة والدرهم والثوب
~~لأن العقد في ذلك ليس بصرف وتمييز البعض عن البعض ممكن من غير ضرر فالفساد
~~لمعنى طارئ في البعض لا يتعدى إلى ما بقي ولو باع ثوبا ودينار بثوب ودرهم
~~فالثوب بحصة من الثوب والدرهم والثوب الآخر بحصة من الثوب والدينار لأنهما
~~جنسان قوبلا بجنسين فليس صرف البعض إلى البعض بأولى من البعض فللمعاوضة
~~يثبت الانقسام باعتبار القيمة فإذا افترقا قبل التقابض بطلت حصة الذهب من
~~الفضة وحصة الفضة من الذهب لأن العقد في ذلك الجزء صرف وجاز البيع في كل
~~واحد من الثوبين بصاحبه بالحصة التي سميت له ولا خيار له في ذلك لان عيب
~~التبعيض بفعل كل واحد منهما وهو ترك القبض والتسليم في بدل الصرف فيكون كل
~~واحد منهما PageV14P054
# راضيا بعيب التبعيض فلهذا لا خيار لهما في ذلك والله أعلم بالصواب (باب
~~الصرف في الوزنيات) قال رحمه الله رجل اشتري من رجل درهما معه لا ms3855 يعلم وزنه
~~بدرهم مثل وزنه أجود منه أو أردأ منه فهو جائز لان شرط الجواز المساواة في
~~الوزن دون العلم بمقدار الوزن ولا معتبر بالجودة والرداءة في المساواة
~~المشروطة في العقد وكذلك لو قال بعني بهذا الدرهم فضة مثل وزنه لان الفضة
~~تثبت دينا في الذمة وشرط جواز العقد وهو المساواة وزنا موجود. ولو اشترى
~~مثقالي فضة ومثقالي نحاس بمثقال فضة وثلاثة مثاقيل حديد كان جائزا بطريق أن
~~الفضة بمثلها وزنا وما بقي من الفضة والنحاس بالحديد فلا يمكن فيه الربا
~~وكذلك مثقال صفر ومثقال حديد بمثقال صفر ومثقال رصاص فالصفر بمثله والرصاص
~~بما بقي لان الصفر موزون وقد بينا أن الحكم في مال الربا انه يقابل الشئ
~~مثله من جنسه فالحاصل أن حكم الربا في الفروع يثبت على الوجه الذي يثبت في
~~الأصل لأنه إنما يتعدى إلى الفرع حكم الأصل فكما أن في الذهب والفضة تثبت
~~المقابلة بهذه الصفة عند اطلاق العقد فكذلك في الفروع وعلى هذا نقول الحديد
~~كله نوع واحد ما يصلح أن يصنع منه السيف وما لا يصلح كذلك ولا يجوز الا
~~وزنا بوزن لان الحكم في الفرع يثبت على الوجه الذي يثبت في الأصل وفي الذهب
~~والفضة تجعل أنواع النقرة جنسا واحد البيضاء والسوداء في ذلك سواء وأنواع
~~الذهب كذلك فكذلك الحديد وان افترقا قبل التقابض لم يبطل البيع لان الحديد
~~يتعين بالتعيين بخلاف الذهب والفضة وقد بينا في البيوع الفرق بين الصرف
~~وغيره من البيوع في الأموال الربوية في اشتراط القبض وكذلك الرصاص القلعي
~~بالأسرب فهذا رصاص كله يوزن ولكن بعضه أجود من بعض وبالجودة والرداءة لا
~~يختلف الجنس ولا بأس بالنحاس الأحمر بالشبه والشبه واحد والنحاس اثنان يدا
~~بيد من قبيل ان الشبه قد زاد فيه الصبغ فيجعل زيادة النحاس من أحد الجانبين
~~بزيادة الصبغ الذي في الشبه * قال ولا خير فيه نسيئة لأنه نوع واحد وبزيادة
~~الصبغ في الشبه لا يتبدل الجنس ولأنه موزون منفق في المعنى والوزن بهذه
~~الصفة يحرم النساء ms3856 ولا بأس بالشبه بالصفر الأبيض يدا بيد الشبه واحد والصفر
~~اثنان لما في الشبه من الصبغ ولا خير فيه نسيئة لأنه موزون متفق في المعنى
~~وكذلك PageV14P055
# الصفر الأبيض لا بأس به واحدا منه باثنين من النحاس الأحمر لان الصفر
~~الأبيض فيه رصاص قد اختلط به فباعتباره يجوز العقد ولا خير فيه نسيئة لأنه
~~موزون كله. وان افترقا في جميع ذلك وهو قائم بعينه ولم يتقابضا لم يفسد
~~البيع لأنهما افترقا عن عين بعين وكل ما لم يخرج بالصنعة من الوزن في
~~المعاملات لم يبع بجنسه الا وزنا بوزن سواء لان المصوغ الذي يباع وزنا
~~بمنزلة التبر. وان اشترى اناء من نحاس برطل من حديد بغير عينه ولم يضرب له
~~أجلا وقبض الاناء فهو جائز ان دفع إليه الحديد قبل أن يتفرقا لان الحديد
~~موزون فإذا صحبه حرف الباء وبمقابلته عين كان ثمنا وترك التعيين في الثمن
~~عند العقد لا يضر وان تفرقا قبل أن يدفع إليه الحديد فإن كان ذلك الاناء لا
~~يباع في العادة وزنا فلا بأس به لأنهما افترقا عن عين بدين وإن كان الاناء
~~بوزن فلا خير فيه لأنه بيع موزون بموزون والدينية فيه عفو في المجلس لا
~~بعده وإذا افترقا وأحد العوضين دين فسد العقد كما لو كان أحدهما مؤجلا فلو
~~قبض الحديد في المجلس ولم يقبض الاناء حتى افترقا لم يفسد العقد لان ما كان
~~دينا قد تعين بالقبض قبل الافتراق والاناء عين فترك القبض في المجلس فيه لا
~~يضر وكذلك ان اشترى رطلا من حديد بعينه برطلين من رصاص جيد بغير عينه
~~فالعقد فاسد تقابضا في المجلس أو لم يتقابضا لان أحد العوضين مبيع وهو ما
~~لم يصحبه حرف الباء فيكون بائعا ما ليس عنده لا على وجه السلم ونهى رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم عن بيع ما ليس عند الانسان ومطلق النهى يوجب
~~الفساد والله أعلم (باب الصرف في دار الحرب) قال رحمه الله ذكر عن مكحول عن
~~رسول الله صلى الله ms3857 عليه وسلم قال لا ربا بين المسلمين وبين أهل دار الحرب
~~في دار الحرب وهذا الحديث وإن كان مرسلا فمكحول فقيه ثقة والمرسل من مثله
~~مقبول وهو دليل لأبي حنيفة ومحمد رحمهما الله في جواز بيع المسلم الدرهم
~~بالدرهمين من الحربي في دار الحرب وعند أبي يوسف والشافعي رحمهما الله لا
~~يجوز وكذلك لو باعهم ميتة أو قامرهم وأخذ منهم مالا بالقمار فذلك المال طيب
~~له عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله خلافا لأبي يوسف والشافعي رحمهما الله.
~~وحجتهما حديث ابن عباس رضي الله عنه ما أنه وقعت للمشركين جيفة في الخندق
~~فأعطوا بذلك للمسلمين مالا فنهى رسول الله PageV14P056
# صلى الله عليه وسلم عن ذلك ولا معنى لقول من يقول كان موضع الخندق من دار
~~الاسلام لأنا نقول عندكم هذا يجوز بين المسلم والحربي الذي لا أمان له سواء
~~كان في دار الاسلام أو في دار الحرب والمعنى فيه أن المسلم من أهل دار
~~الاسلام فهو ممنوع من الربا بحكم الاسلام حيث كان ولا يجوز أن يحمل فعله
~~على أخذ مال الكافر بطيبة نفسه لأنه قد أخذه بحكم العقد ولان الكافر غير
~~راض بأخذ هذا المال منه الا بطريق العقد منه ولو جاز هذا في دار الحرب لجاز
~~مثله في دار الاسلام بين المسلمين على أن يجعل الدرهم بالدرهم والدرهم
~~الآخر هبة * وحجتنا في ذلك ما روينا وما ذكر عن ابن عباس رضي الله عنه
~~وغيره ان رسول الله صلى الله عليه وسلم قال في خطبته كل ربا كان في
~~الجاهلية فهو موضوع وأول ربا يوضع ربا العباس بن عبد المطلب وهذا لان
~~العباس رضي الله عنه بعد ما أسلم رجع إلى مكة وكان يربى وكان يخفى فعله عن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فما لم ينهه عنه دل أن ذلك جائز وإنما جعل
~~الموضوع من ذلك ما لم يقبض حتى جاء الفتح وبه نقول وفيه نزل قوله تعالى
~~وذروا ما بقي من الربا قال محمد وبلغنا ان أبا ms3858 بكر الصديق رضي الله عنه قبل
~~الهجرة حين أنزل الله تعالى ألم غلبت الروم قال له مشركو قريش يرون أن
~~الروم تغلب فارس فقال نعم فقالوا هل لك أن تخاطرنا على أن نضع بيننا وبينك
~~خطرا فان غلبت الروم أخذت خطرنا وان غلبت فارس أخذنا خطرك فخاطرهم أبو بكر
~~رضي الله عنه على ذلك ثم أتى النبي صلى الله عليه وسلم وأخبره فقال اذهب
~~إليهم فزد في الخطر وأبعد في الاجل ففعل أبو بكر رضي الله عنه وظهرت الروم
~~على فارس فبعث إلى أبي بكر رضي الله عنه أن تعال فخذ خطرك فذهب واخذه فأتى
~~النبي صلى الله عليه وسلم به فأمره بأكله وهذا القمار لا يحل بين أهل
~~الاسلام وقد أجازه رسول الله صلى الله عليه وسلم بين أبى بكر رضي الله عنه
~~وهو مسلم وبين مشركي قريش لأنه كان بمكة في دار الشرك حيث لا يجرى أحكام
~~المسلمين * ولقي رسول الله صلى الله عليه وسلم ركانة بأعلى مكة فقال له
~~ركانة هل لك أن تصارعني على ثلث غنمي فقال صلوات الله عليه نعم وصارعه
~~فصرعه الحديث إلى أن أخذ منه جميع غنمه ثم ردها عليه تكرما وهذا دليل على
~~جواز مثله في دار الحرب بين المسلم والحربي وهذا لان مال الحربي مباح ولكن
~~المسلم بالاستئمان ضمن لهم أن لا يخونهم وأن لا يأخذ منهم شيئا الا بطيبة
~~أنفسهم فهو يتحرز عن الغدر بهذه الأسباب ثم يتملك المال عليهم بالأخذ لا
~~بهذه الأسباب وهذا لان فعل المسلم يجب حمله على أحسن PageV14P057
# الوجوه ما أمكن وأحسن الوجوه ما قلنا والعراقيون يعبرون عن هذا الكلام
~~ويقولون حل لنا دماؤهم طلق لنا أموالهم فما عدا عذر الأمان يضرب سبعا في
~~ثمان وتأويل حديث ابن عباس أنه نهاهم عن ذلك لما رأى فيه من الكبت والغيظ
~~للمشركين ولئلا يظنوا بنا انا نقاتلهم لطمع المال وأما التاجران من
~~المسلمين في دار الحرب فلا يجوز بينهما إلا ما يجوز في دار الاسلام لان مال
~~كل ms3859 واحد منهما معصوم متقوم وان ذلك يثبت بالاحراز بدار الاسلام ولا ينعدم
~~معنى الاحراز بالاستئمان إليهم ولهذا يضمن كل واحد منهما مال صاحبه إذا
~~أتلفه وإنما يتملك كل واحد منهما على صاحبه بالعقد الذي باشره ولا يجوز
~~اثبات عقد لم يباشراه بينهما من هبة أو غيرها وإن كان أسلما ولم يخرجا حتى
~~تبايعا بالربا كرهته لهما ولم أرده له وهو قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف
~~ومحمد رحمهما الله يرده والحكم فيها كالحكم في التاجرين أما على أصل أبى
~~يوسف فقط فظاهر لأنه لا يجوز هذا العقد بين المسلم والحربي فكيف يجوز بين
~~المسلمين ومحمد يقول مال كل واحد منهما معصوم عن التملك بالأخذ ألا ترى أن
~~المسلمين لو ظهروا على الدار لا يملكون مالهما بطريق الغنيمة وإنما يتملك
~~أحدهما مال صاحبه بالعقد بخلاف مال الحربي وأبو حنيفة يقول بالاسلام قبل
~~الاحراز تثبت العصمة في حق الامام دون الاحكام ألا ترى ان أحدهما لو أتلف
~~مال صاحبه أو نفسه لم يضمن وهو آثم في ذلك وإنما تثبت العصمة في حق الاحكام
~~بالاحراز والاحراز بالدار لا بالدين لان الدين مانع لمن يعتقده حقا للشرع
~~دون من لا يعتقده وبقوة الدار يمنع عن ماله من يعتقد حرمته ومن لم يعتقده
~~فلثبوت العصمة في حق الاثم قلنا يكره لهما هذا الصنيع ولعدم العصمة في حق
~~الحكم قلنا لا يؤمر أن يرد ما أخذه لان كل واحد منهما إنما يملك مال صاحبه
~~بالأخذ فاما إذا ظهر المسلمون على الدار فإنما لا يملكون مال الذي أسلم
~~لأنه صار محرزا ماله بيده ويده أسبق إليه من يد الغانمين فان دخل تجار أهل
~~الحرب دار الاسلام بأمان فاشترى أحدهما من صاحبه درهما بدرهمين لم أجز ذلك
~~الا ما أجيزه بين أهل الاسلام وكذلك أهل الذمة إذا فعلوا ذلك لان مال كل
~~واحد منهم معصوم متقوم ولا يتملكه صاحبه الا بجهة العقد وحرمة الربا ثابتة
~~في حقهم وهو مستثنى من العهد فان النبي صلى الله عليه وسلم كتب ms3860 إلى نصارى
~~نجران من أربى فليس بيننا وبينه عهد وكتب إلى مجوس هجر اما أن تدعوا الربا
~~أو تأذنوا بحرب من الله ورسوله فالتعرض لهم في ذلك بالمنع لا يكون غدرا
~~بالأمان وهذا لأنه يثبت PageV14P058
# عندنا انهم نهوا عن الربا قال الله تعالى وأخذهم الربا وقد نهوا عنه
~~فمباشرتهم ذلك لا تكون عن تدين بل لفسق في الاعتقاد والتعاطي فيمنعون من
~~ذلك كما يمنع المسلم. وإذا تبايع أهل الحرب بالربا في دار الحرب ثم خرجوا
~~فأسلموا أو صاروا ذمة قبل أن يتقابضوا أو يقبض أحدهما ثم اختصموا في ذلك
~~أبطلته لان العصمة الثابتة بالاحراز كما تمنع ابتداء العقد تمنع القبض بحكم
~~العقد وفوات القبض المستحق بالعقد مبطل للعقد والأصل فيه قوله تعالى وذروا
~~ما بقي من الربا وسببه مروى عن مكحول قال أسلم ثقيف بشرط أن لا يدعوا الربا
~~وكان بنو عمرو بن عوف يأخذون الربا من بنى المغيرة وبنو المغيرة يربون ذلك
~~فلما كان بعد الفتح بعث رسول الله صلى الله عليه وسلم عتاب بن أسيد رضي
~~الله عنه إلى مكة أميرا فطلب بنو عمرو بن عوف ما بقي لهم من الربا وأبى ذلك
~~بنو المغيرة فاختصموا إلى عتاب رضي الله عنه فكتب فيه إلى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فأنزل الله الآية وكتب بها رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~إلى عتاب رضي الله عنه وأمره أن يأمرهم بان يدعوا لهم ما بقي من الربا أو
~~يستعدوا للحرب فعرفنا ان الاسلام يمنع القبض كما يمنع ابتداء العقد وكذلك
~~لو اختصموا بعد التقابض في دار الاسلام فإنهم يؤمرون برد ذلك لان التقابض
~~بعد العصمة بالاحراز كان باطلا شرعا وكذلك المسلم يبايع الحربي بذلك في دار
~~الحرب ثم أسلم الحربي وخرج إلى دارنا قبل التقابض فان خاصمه في ذلك إلى
~~القاضي أبطله وإن كان تقابضا في دار الحرب ثم اختصما لم أنظر فيه ويستوى إن
~~كان المسلم أخذ الدرهمين بالدرهم أو الدرهم بالدرهمين لأنه طيب نفس الكافر
~~بما أعطاه ms3861 قل ذلك أو كثر واخذ ماله بطريق الإباحة كما قررنا والله أعلم
~~(باب الصرف بين المولى وعبده) قال رحمه الله وليس بين المولي وعبده ربا
~~لقوله صلى الله عليه وسلم لا ربا بين العبد وسيده ولان هذا ليس ببيع لان
~~كسب العبد لمولاه والبيع مبادلة ملك بملك غيره فأما جعل بعض ماله في بعض
~~فلا يكون بيعا فإن كان على العبد دين فليس بينهما ربا أيضا ولكن على المولى
~~أن يرد ما أخذه على العبد لان كسبه مشغول بحق غرمائه ولا يسلم له ما لم
~~يفرغ من دينه كما لو أخذه لا بجهة العقد وساء كان اشترى منه درهما بدرهمين
~~أو درهمين بدرهم لان ما أعطى ليس بعوض سواء كان أقل أو أكثر فعليه رد ما
~~قبض لحق PageV14P059
# الغرماء وكذلك أم الولد والمدبر لان كسبهما للمولى ولا يجوز أن يشترى من
~~مكاتبه الا مثل ما يجوز له مع مكاتب غيره لان المكاتب أحق بمكاسبه وقد صار
~~بعقد الكتابة كالحر يدا وتصرفا في كسبه فيجرى الربا بينه وبين مولاه كما
~~يجرى بينه وبين غيره الوالدان والولد والزوجان والقرابة وشريك العنان فيما
~~ليس من تجارتهما والوصي في الربا بمنزلة الأجانب لان المبايعة تتحقق بين
~~هؤلاء والمماليك بمنزلة الأحرار في ذلك لأنهم يخاطبون بذلك كما يخاطب
~~الأحرار فاما المتفاوضان إذا اشتري أحدهما درهما بدرهمين من صاحبه فليس ذلك
~~منهما بيعا وهو مالهما كما كان قبل هذا البيع لأنهما كشخص واحد في التجارة
~~كما يجرى بينهما لا يكون بيعا والله أعلم (باب الوكالة في الصرف) قال رحمه
~~الله وإذا تصارف الوكيلان لم ينبغ لهما أن يفترقا حتى يتقابضا كما لو باشرا
~~العقد لأنفسهما لان حقوق العقد تتعلق بالعاقد ولا يختلف في ذلك مباشرته
~~لغيره ومباشرته لنفسه ألا ترى أنه يستغنى عن إضافة العقد إلى غيره ولا
~~يضرهما غيبة الموكلين لأنهما من حقوق العقد كسائر الأجانب وان وكل رجل
~~رجلين بالصرف لم يكن لأحدهما أن ينفرد به لأنه فوض إليهما ما يحتاج فيه إلى
~~الرأي ms3862 ورأي الواحد لا يكون كرأي المثنى فان عقدا جميعا ثم ذهب أحدهما قبل
~~القبض بطلت حصته وحصة الباقي جائزة كما لو باشرا العقد لأنفسهما وان وكلا
~~جميعا رب المال بالقبض أو الأداء وذهبا بطل الصرف لوجود الافتراق من
~~العاقدين قبل التقابض ورب المال في حقوق العقد كأجنبي اخر وان وكله في أن
~~يصرف له دراهم بدنانير فصرفها وتقابضا وأقر الذي قبض الدراهم بالاستيفاء ثم
~~وجد فيها درهما زائفا فقبله الوكيل وأقرانه من دراهمه وجحده الموكل فهو
~~لازم للموكل لأنه لا قول للقابض فيما يدعى من الزيافة بعد ما أقر باستيفاء
~~حقه وإنما يرده على الوكيل باقراره واقراره لا يكون حجة على الموكل فلهذا
~~كأن لازما للوكيل * قال وان رده القاضي على الوكيل ببينة أو بأداء يمين ولم
~~يكن القابض أقر بالاستيفاء لزم الآمر وفي هذا نظر فان القابض إذا لم يقر
~~باستيفاء حقه ولا باستيفاء الجياد فالقول قوله فيما يدعى أنه زيوف لأنه
~~ينكر قبض حقه ولا حاجة له إلى إقامة البينة ولا يمين على الوكيل الذي عاقده
~~إنما اليمين عليه فان من جعل القول قوله شرعا يتوجه عليه اليمين وإنما يرد
~~إذا حلف لا إذا أتى اليمين فعرفنا أن هذا الجواب مختل PageV14P060
# والصحيح أنه إذا حلف ورده على الوكيل فهو لازم للآمر لأنه رده عليه بغير
~~اختياره فيما هو حجة في حق الآمر. وإذا وكله بان يصرف له هذه الدراهم
~~بدنانير فصرفها فليس للوكيل أن يتصرف في الدنانير لان الوكالة قد انتهت
~~والدنانير المقبوضة أمانة في يده للموكل فلا يتصرف فيها بغير أمر. وان وكله
~~أن يشترى له إبريق فضة بعينه من رجل فاشتراه بدراهم أو دنانير جاز على
~~الآمر وجاز ان نواه لنفسه لان مطلق التوكيل بالشراء ينصرف إلى الشراء
~~بالنقد فهو بنيته قصد عزل نفسه في موافقة أمر الآمر وليس له أن يخرج نفسه
~~من الوكالة الا بمحضر من الآمر وان اشتراه بشئ مما يكال أو يوزن بعينه أو
~~بغير عينه لم يجز على الآمر لان مطلق ms3863 التوكيل بالشراء يتقيد بالشراء بالنقد
~~وقد بينا ذلك في البيوع فإذا اشتراه بشئ آخر كان مخالفا وكان مشتريا لنفسه
~~فان وكله بفضة له بيعها ولم يسم له الثمن فباعها بفضة أكثر منها لم يجز كما
~~لو باعها الموكل بنفسه ولا يضمن الوكيل لأنه لم يخالف والوكيل إنما يضمن
~~بالخلاف لا بفساد العقد والموكل أحق بهذه الفضة من الوكيل يقبض منها وزن
~~فضته لأنه فضته صارت دينا على القابض وقد ظفر بجنس حقه من مال المديون فكان
~~له أن يأخذ من ذلك مقدرا حقه والباقي في يد الوكيل حتى يرده إلى صاحبه.
~~وإذا وكل الرجل رجلا ببيع تراب فضة فباعه بفضة لم يجز لأنه يقوم مقام
~~الموكل في ذلك فبيعه كبيع الموكل فان علم المشتري ان الفضة في التراب مثل
~~الثمن وزنا فرضيه قبل أن يفترقا جاز ذلك لأنه لا قيمة للتراب والعلم
~~بالمساواة وزنا في المجلس كالعلم به عند العقد وله الخيار في ذلك لينكشف
~~الحال له كمن اشترى شيئا لم يره ثم رآه فان رده بغير حكم جاز على الآمر
~~بمنزلة الرد بخيار الشرط والرؤية وان تفرقا قبل أن يعلم ذلك فالبيع فاسد
~~لان العلم بالمساواة شرط هذا العقد كالقبض وكما أن القبض بعد الافتراق لا
~~يصلح العقد فكذلك العلم بالمساواة ولو وكله أن يزوجه امرأة على هذا التراب
~~وهو تراب معدن فزوجه به كان جائزا إن كان فيه عشرة دراهم فضة أو أكثر وكذلك
~~إن كان تراب ذهب وفيه قيمة عشرة دراهم أو أكثر وإن لم يكن فيه عشرة يكمل
~~لها عشرة كما لو فعل الموكل ذلك بنفسه وهذا لان أدنى الصداق عندنا عشرة
~~دراهم وان وكله بأن يبيع له سيفا محلى فباعه بنسيئة فالبيع فاسد للأجل
~~المشروط في الصرف ولا ضمان على الوكيل لأنه لم يخالف فالبيع عادة يكون
~~بالنقد والنسيئة وإنما يضمن الوكيل بالخلاف لا بالفساد وكذلك ان شرط فيه
~~الخيار وباعه بأقل مما فيه نقدا PageV14P061
# فهو فاسد كما لو باعه الموكل بنفسه ولا ضمان على ms3864 الوكيل لأنه لم يخالفه
~~ولو وكله بحلي ذهب فيه لؤلؤ وياقوت يبيعه له فباعه بدراهم ثم تفرقا قبل قبض
~~الثمن فإن كان اللؤلؤ والياقوت ينزغ منه بغير ضرر يبطل البيع في حصة الصرف
~~لعدم القبض في المجلس وجاز في حصة اللؤلؤ لتمكن التسليم فيه من غير ضرر
~~والبيع في حقه بيع عين بدين ولا يشترط فيه القبض في المجلس وان كأن لا ينزع
~~إلا بضرر لم يجز شئ منه لتعذر تسليم المبيع بغير ضرر ألا ترى ان بيعه
~~ابتداء في هذا الفصل لا يجوز فكذلك لا يبقى بخلاف الأول وان وكله أن يشترى
~~له فلوسا بدرهم فاشتراها وقبضها فكسدت قبل أن يسلمها إلى الآمر فهي للآمر
~~لأنه بقبض الوكيل صار قابضا فان الوكيل في القبض عامل له وبالقبض ينتهى حكم
~~العقد فيه فالكساد بعده لا يؤثر فيه ولو كسدت قبل أن يقبضها الوكيل كان
~~الوكيل بالخيار ان شاء أخذها وان شاء ردها وقد ذكر قبل هذا أن العقد يفسد
~~بكساد الفلوس قبل القبض استحسانا فقبل التفريع المذكور هنا على جواب القياس
~~وقيل مراده من قوله هناك أن العقد يفسد أنه لا يجبر على قبض الفلوس الكاسدة
~~فاما إذا اختار الاخذ فله ذلك كما فسره هنا فقال الوكيل بالخيار فإذا أخذها
~~فهي لازمة له دون الآمر الا ان يشاء الآمر من قبل أنها ليست بفلوس حتى كسدت
~~إنما هي الآن صفر معناه ليست بفلوس رائجة هي ثمن وذلك مقصود الآمر. وان
~~وكله أن يشترى له عبدا بعينه فاشتراه ثم وجد به عيبا قبل أن يقبضه الوكيل
~~فللوكيل أن يرده لان الرد بالعيب من حقوق العقد والوكيل فيه كالعاقد لنفسه
~~فما دامت العين في يده فهو متمكن من ردها بدون استطلاع رأى الموكل فان أخذه
~~ورضيه وكان العيب غير مستهلك له فهو لازم للآمر وإن كان العيب فاحشا يستهلك
~~العبد فيه لزم الوكيل دون الآمر استحسن ذلك إلا أن يشاء الآمر وذكر في
~~السير الكبير أن على قول أبي حنيفة رضي الله ms3865 عنه العيب اليسير والفاحش فيه
~~سواء وهو لازم للآمر ان اشتراه بمثل قيمته لان أخذه مع العلم بالعيب كشرائه
~~ابتداء مع العلم بالعيب ومن أصل أبي حنيفة رضي الله عنه أن العيب المستهلك
~~لا يمنع الوكيل من الشراء للآمر بمثل قيمة فكذلك لا يمنعه من القبض والرضا
~~به عند الاخذ ومن أصلهما أن ذلك يمنع شراءه للآمر ابتداء لان الموكل لم
~~يقصد ذلك وهو معلوم عرفا فكذلك رضاه عند الاخذ وهذه مسألة كتاب الوكالة وقد
~~بينا هناك ولئن كانت المسألة في قولهم كما أطلق في الكتاب فوجه ان الرضا
~~بالعيب اليسير PageV14P062
# من الوكيل بالشراء ملزم للآمر بخلاف العيب الفاحش فكذلك الرضا بالعيب
~~اليسير يكون ملزما للآمر بخلاف الرضا بالعيب الفاحش إلا أن يشاء الآمر وإن
~~لم يجد بالعبد عيبا ولكنه قتل عند البائع فالوكيل بالخيار ان شاء فسخ البيع
~~وان شاء أجازه كما لو اشتراه لنفسه وهذا لأن المبيع تحول من جنس إلى حبس
~~وتأثير ذلك في اثبات الخيار فوق تأثير العيب فان أجازه كانت القيمة له دون
~~الآمر لان مقصودا لآمر تحصيل العبد له ولا يحصل ذلك بالقيمة فرضا الوكيل
~~بها لا يلزم الآمر إلا أن يشاء أخذ ذلك فيكون أحق به من المشترى لأنها بدل
~~ملكه فالملك في العبد بالشراء وقع له إذا رضى أن يأخذه فهو أحق به وإذا
~~وكله بطوق ذهب يبيعه فباعه ونقد الثمن وقبض الطوق ثم قال المشتري وجدته
~~صغيرا مموها بالذهب فأقر به الوكيل لزم الوكيل لان المشترى غير مقبول القول
~~فيما يدعى من غير حجة فإنه قبض عين ما يتناوله العقد ثم ادعي بعد ذلك فساد
~~العقد لسبب لا يعرف في مثله لا يقبل قوله الا بحجة واقرار الوكيل حجة في
~~حقه دون الآمر غير أن له أن يستحف الآمر لان الآمر لو أقر بذلك لزمه فإذا
~~أنكر كان له أن يحلفه عليه وان أنكر الوكيل فرده عليه القاضي بالبينة لزم
~~الآمر لان البينة حجة في حق الآمر وكذلك ان رد عليه ms3866 باباء اليمين عندنا
~~خلافا لزفر فإنه يجعل اباء الوكيل اليمين كاقراره بذلك ولكنا نقول الوكيل
~~مضطر في هذا لأنه لا يمكنه أن يحلف كاذبا وهذه الضرورة له يعمل بها للموكل
~~وكان له أن يرجع به عليه فان وكله أن يشترى له به طوق ذهب بعينه فيه مائة
~~دينار فاشتراه بألف درهم ونقد الثمن ولم يقبض الطوق حتى كسره رجل قبل أن
~~يتفرقا فاجبار الوكيل تضمين الكاسر قيمته مصوغا من الفضة جاز ذلك على
~~الوكيل لان المعقود عليه فات واختلف بدلا والوكيل في اختيار قبض البدل
~~كالعاقد لنفسه في حقه ولا يجوز ذلك على الآمر لان المقصود للآمر تحصيل
~~الطوق له ولا يحصل ذلك بالقيمة وتصرف الوكيل على الامر إنما ينفذ فيما يرجع
~~إلى تحصيل مقصوده. قال ويبرأ منه بائع الطوق لأنه حقه تعين في ضمان القيمة
~~في ذمة الكاسر فإذا أخذ الوكيل الضمان من الكاسر يصدق بالفضل إن كان فيه
~~لأنه غرم في الثمن حسن ما عاد إليه فيظهر الربح وهو ربح حصل لا على ضمانه
~~فيلزمه التصدق به وأكره للمسلم توكيل الذمي أو الحربي بان يصرف له دراهم أو
~~دنانير وأجيزه ان فعل لان مباشرة هذا العقد منه تصح لنفسه فكذلك لغيره
~~بأمره ولكنه لا يتحرز PageV14P063
# عن الحرام اما لاستحلاله ذلك أو لجهله به أو قصده إلى توكيل المسلم حراما
~~فلهذا أكره له ذلك وإذا وكله أن يصرف له الدراهم فصرفها مع عبد الموكل
~~والوكيل يعلم أو لا يعلم فلا ضمان على الوكيل سواء كان على العبد دين أو لم
~~يكن لأنه مال الموكل صرف بعضه في بعض ولا يكون الوكيل بتصرفه مفوتا على
~~الموكل شيئا وإذا وكله بألف درهم يصرفها له فباعها بدنانير وحط عنه مالا
~~يتغابن في مثله لم يجز على الآمر لأنه في معنى الوكيل بالشراء وكل واحد من
~~المتصارفين في العوض الذي من جهد صاحبه مشتر ولان تصرف الوكيل بالشراء
~~بالمعين إنما لا ينفذ على الموكل للتهمة فإنه من الجائز انه عقد لنفسه فلما
~~علم ms3867 بالعين أراد أن يلزم ذلك الموكل وهذا المعنى موجود هنا فان الوكيل يملك
~~عقد الصرف لنفسه وان صرفها بسعرها عند مفاوض للوكيل أو شريك له في الصرف أو
~~مضارب له من المضاربة لم يجز لكونه متهما في ذلك كما لو صرفها مع نفسه فان
~~من يحصل بتصرف من عامله يكون مشتركا بينهما وان صرفها عند تفاوض الآمر لم
~~يجز كما لو صرفها الآمر بنفسه وهذا لأنه لا فائدة في هذا العقد فما يقبض
~~ويعطى يكون مشتركا بينهما وان صرفها عند شريك الآمر في الصرف غير مفاوض فهو
~~جائز وكذلك مضاربه لان الآمر لو فعل ذلك بنفسه جاز لكونه مفيدا وهو أنه
~~يدخل به في الشركة والمضاربة ما لم يكن فيه ويخرج به منه ما كان فيه فكذلك
~~الوكيل إذا فعل ذلك وإذا وكله بألف درهم يصرفها له وهما في الكوفة ولم يسم
~~له مكانا ففي أي ناحية من الكوفة صرفها فهو جائز لان نواحي المصر في حكم
~~مكان واحد ومقصوده أن التوكيل لا يتقيد بالسوق لان المقصود سعر الكوفة لا
~~سوق الكوفة وكذلك لو خرج بها إلى الحيرة أو إلى البصرة أو إلى الشام فصرفها
~~هناك جاز ولا ضمان عليه لان الآمر مطلق ولا يتقيد بمكان الا بدليل يفيده به
~~وفيما لاحمل له ولا مؤنة لا يوجد دليل المقيد لان ماليته لا تختلف باختلاف
~~الأمكنة ففي أي مكان صرفها له كان ممتثلا أمره ولو وكله ببيع عبد له أو عرض
~~له حمل ومؤنة فاستأجر وخرج بها من الكوفة إلى مكة فباعها هناك أجزت البيع
~~لان الامر بالبيع مطلق ففي أي موضع باعه فهو ممتثل ولا ألزم الآمر من الآخر
~~شيئا لأنه لم يأمر بالاستئجار فهو متبرع فيما التزم من ذلك وقال في رواية
~~أبى حفص أجزت البيع إذا باعه بمثل ثمنه في الموضع الذي أمره ببيعه فيه وهذا
~~مستقيم على أصل أبى يوسف ومحمد رحمهما الله لان عندهما التوكيل بالبيع
~~مطلقا يتقيد بالبيع بمثل القيمة لو باعه في ذلك الموضع ms3868 فكذلك في موضع
~~PageV14P064
# آخر وعند أبي حنيفة لا يتقيد بذلك إذا باعه في ذلك الموضع فكذلك في موضع
~~آخر وأعاد هذه المسألة في كتاب الوكالة وقال في جوابها لم أجز البيع لأنه
~~لم يأمره بالخروج به أتفق على ذلك رواية أبى سليمان ورواية أبى حفص وهو
~~الأصح لأنه لو اعتبر مطلق الامر حتى يجوز بيعه في مكان آخر لكانت مؤنة
~~النقل إلى ذلك المكان على الموكل كما لو أمره بالبيع في ذلك المكان وهذا
~~لان احضار السلعة على البائع ليستوفى الثمن ويسلم المبيع ولا يمكن ايجاب
~~هذه المؤنة عليه وربما يبلغ ذلك ثمن السلعة أو يزيد عليه فهذا دليل مقيد
~~لمطلق الامر بالمصر الذي يباع فيه المتاع فلهذا لا يجوز بيعه في مكان آخر
~~بخلاف مالا حمل له ولا مؤنة وبمثل هذا قال في الكتابين لو ضاع أو سرق قبل
~~أن يبيعه فهو ضامن له وبهذا تبين أنه لا يكون مأذونا من جهته في الاخراج
~~إلى ذلك الموضع وكذلك لو خرج به ولم يتفق له بيعه كانت مؤنة الرد عليه دون
~~الآمر فعرفنا انه كالغاصب في غير ذلك الموضع وان دفع إليه دراهم يشتري بها
~~ثوبا سماه ولم يسم له المكان فاشتراه بغير الكوفة كان جائزا إذا لم يكن له
~~حمل ولا مؤنة لان الامر بالشراء وجد مطلقا فان وكله بألف درهم يصرفها له ثم
~~إن الموكل صرف تلك الألف فجاء الوكيل إلى بيت الموكل فأخذ ألفا غيرها
~~فصرفها فهو جائز لان التوكيل إنما حصل بالصرف بدراهم في الذمة إذ النقود لا
~~تتعين في العقود ألا ترى أنه لو صرف تلك الدراهم كان للموكل أن يمنعها
~~ويعطى غيرها فصرف الموكل تلك الألف بنفسه لا يكون تصرفا منه فيما تتناوله
~~الوكالة فلا يوجب عزل الوكيل وكذلك لو كانت الأولى باقية وأخذ الوكيل غيرها
~~فصرفها لان الصرف انعقد بدراهم في ذمته سواء اضافه إلى تلك الألف أو غيرها
~~فيكون ممتثلا أمره في ذلك وكذلك الدنانير والفلوس * فان قيل أليس أن تلك
~~الألف ms3869 لو هلكت بعد التسليم إلى الوكيل قبل أن يصرفها بطلت الوكالة ولو لم
~~تتعلق الوكالة بها لما بطلت الوكالة بهلاكها * قلنا الوكالة لا تتعلق
~~بعينها حتى لو صرفها ثم هلكت قبل التسليم كان له أن يطالب الموكل بألف أخرى
~~فأما إذا هلكت قبل أن يصرفها إنما بطلت الوكالة لمعنى دفع الضرر عن الموكل
~~فربما يشق عليه أداء ألف أخرى بعد هلاك تلك الألف ولا ضرر على الوكيل في
~~ابطال الوكالة إذا هلكت قبل أن يصرفها وهذا لا يوجد إذا كانت قائمة في يد
~~الموكل أو صارف بها لأنه لا ضرر عليه في ابقاء الوكالة على الوجه الذي
~~انعقدت في الابتداء وهو الصرف بدراهم في الذمة ولو أمره ببيع فضة بعينها أو
~~ذهب بعينه أو عرض من العروض فباع غيره لم يجز له لان PageV14P065
# الوكالة تعلقت بتلك العين فإنها أضيفت إليه بعينه وهو مما يتعين بالتعيين
~~في العقد وإذا وكله بألف درهم يصرفها له بدنانير فصرفها الوكيل بدنانير
~~كوفية فهو جائز في قول أبي حنيفة لان وزن الكوفية كوفية وقال أبو يوسف
~~ومحمد رحمهما الله أما اليوم فان صرفها بكوفية مقطعة لم يجز لان وزن
~~الكوفية اليوم على الشامية الثقال وإنما جاز قبل اليوم فان صرفها بكوفية
~~مقطعة لم يجز لان وزن الكوفية كان على الكوفية المقطعة النقص وهذا اختلاف
~~عصرنا فأبو حنيفة أفتى بما كانت عليه المعاملة في عصره وهما كذلك. والحاصل
~~أنه يعتبر في كل مكان وزمان ما هو المتعارف لأنه يعلم أن مقصود الموكل ذلك
~~بغالب الرأي ولو قال اشتر لي بهذه الدنانير غلة ولم يسم له غلة الكوفة أو
~~بغداد فاشترى له غلة الكوفة جاز وان اشترى له غير ذلك من غلة البصرة أو
~~بغداد أو دراهم غير الغلة لا يجوز إلا أن يكون مثل غلة الكوفة لان الوكيل
~~إنما يصير ممتثلا إذا حصل مقصود الموكل ومقصوده غلة الكوفة فإن كان ما
~~اشتري مثل غلة الكوفة فقد حصل مقصوده وان قال له بع هذه الألف درهم بدنانير ms3870
~~شامية فباعها بالكوفية فإن كانت الكوفية غير مقطعة وكان وزنها شامية فهو
~~جائز على الامر لحصول مقصوده قال وليس الدنانير في هذا كالدراهم فان مقصوده
~~من شراء الغلة الانفاق في حوائجه وإنما يحصل ذلك بغلة الكوفة أو مثلها
~~ومقصوده من الدنانير الربح وذلك يختلف باختلاف الوزن فإن كان وزن الكوفية
~~مثل وزن الشامية فقد حصل مقصوده ولو قال بعها بدنانير عتق فباعها بالشامية
~~لا يجوز على الآمر لان المقصود لا يحصل بهذا لما للعتق من الصرف على
~~الشامية والله تعالى أعلم (باب العيب في الصرف) قال رحمه الله وإذا اشترى
~~سيفا محلى بدراهم أكثر مما فيه وتقابضا وتفرقا ثم وجد بالسيف عيبا في نصله
~~أو جفنه أو حمائله أو حليته فله أن يرده لفوات وصف السلامة المستحقة له
~~بمطلق العقد فان رده وقبله منه صاحبه بغير قضاء قاض فلا ينبغي له أن يفارقه
~~حتى يقبض الثمن لان الرد بعد القبض بغير قضاء قاض كالإقالة من حيث إنه
~~يعتمد التراضي والإقالة في الصرف بمنزلة البيع الجديد في وجوب التقابض به
~~في المجلس لان الإقالة فسخ في حق المتعاقدين بيع جديد في حق غيرهما فكان
~~بمنزلة البيع الجديد في حق الشرع واستحقاق PageV14P066
# القبض في الصرف من حق الشرع فإذا فارقه قبل التقابض انتقض الرد في حصة
~~الحلية لأنه صرف وفيما وراء ذلك لان في تمييز البعض من البعض ضررا وله أن
~~يرده عليه بالعيب كما له ذلك قبل الرد لان ما كان منه ليس بدليل الرضا
~~بالعيب ولو رده بقضاء قاض لم يضره أن يفارقه قبل قبض الثمن لان الرد
~~بالقضاء فسخ من الأصل فان للقاضي ولاية الفسخ بسبب العيب وليس له ولاية
~~العقد المبتدأ فهو بمنزلة الرد بخيار الرؤية ولا يضره أن يفارقه قبل قبض
~~الثمن. ألا ترى أن البائع لو كان اشتراه من غيره كان له أن يرده على بائعه
~~في هذا الفصل دون الأول * قال وله أن يؤاجره بالثمن لأنه دين له في ذمته
~~بسبب القبض فان عقد الصرف ms3871 قد انفسخ والتأجيل صحيح في مثله كبدل الغصب
~~والمستهلك بخلاف بدل القرض فإنه في حكم العين فإن كان حلى ذهب فيه جوهر
~~مفضض فوجد بالجوهر عيبا فان أراد أن يرده دون الحلي لم يكن له ذلك إلا أن
~~يرده كله أو يأخذه كله لان الكل كشئ واحد لما في تمييز البعض من البعض من
~~الضرر ولان الانتفاع بالبعض متصل بالبعض فهو نظير ما لو اشترى زوج خف فوجد
~~بإحداهما عيبا وهناك ليس إلا له أن يردهما أو يمسكهما وكذلك لو اشترى خاتم
~~فضة فيه فص ياقوت فوجد بالفص أو الفضة عيبا ولو اشترى إبريق فضة فيه ألف
~~درهم بألف درهم أو بمائة دينار وتقابضا وتفرقا ثم وجدت الدراهم رصاصا أو
~~ستوقة فردها عليه كان له أن يفارقه قبل قبض الثمن وقبل استرداد الإبريق لأن
~~العقد قد انتقض من الأصل حين تبين افتراقهما قبل قبض أحد البدلين فان
~~الستوقة والرصاص ليس من جنس الدراهم وكذلك الزيوف في قول أبي حنيفة لان
~~عنده إذا رد الكبير بعيب الزيافة ينتقض القبض فيه من الأصل وقد بينا ذلك في
~~السلم وعندهما في الزيوف يستبدله قبل أن يتفرقا من مجلس الرد وذكر عن
~~المسور بن مخرمة قال وجدت في المغنم يوم القادسية طشتا لا أدري أشبه هي أو
~~ذهب فابتعتها بألف درهم فأعطاني بها تجار الحيرة ألفي درهم فدعاني سعد بن
~~أبي وقاص رضي الله عنه فقال لا تلمني ورد الطشت فقلت لو كان سهاما قبلتها
~~منى فقال إني أخاف أن يسمع عمر رضي الله عنه انى بعتك طشتا بألف درهم
~~فأعطيت بها ألفي درهم فيرى أنى قد صانعتك فيها قال فأخذها منى فاتيت عمر
~~رضي الله عنه فذكرت له ذلك فرفع يديه وقال الحمد لله الذي جعل رعيتي تخافني
~~في آفاق الأرض وما زادني على هذا وفيه دليل أن لصاحب الجيش ولاية بيع
~~المغانم وانه ليس له أن يبيع بغبن فاحش وان تصرفه فيه PageV14P067
# كتصرف الأب والوصي في مال الصغير ولهذا استرده سعد رضي ms3872 الله عنه لما ظهر
~~أنه باع بغبن فاحش وفيه دليل على أن الامام إذا بلغه عن عامله ما رضى به من
~~عدل أو هيبة فعله فإنه ينبغي له أن يشكر الله تعالى على ذلك فان ذلك نعمة
~~له من الله تعالى وكان عمر رضي الله عنه بهذه الصفة تهابه عما له في آفاق
~~الأرض وذلك لحسن سريرته على ما جاء في الحديث من خاف الله خاف منه كل شئ *
~~وإذا اشترى الرجل طشتا أو اناء لا يدري ما هو ولم يشترط له صاحبه شيئا فهو
~~جائز لأن العقد تناول العين والمشار إليه معلوم العين مقدور التسليم فيجوز
~~بيعه ودل على صحة هذا حديث المسور بن مخرمة * وإذا اشتري اناء فضة فإذا هو
~~غير فضة فلا بيع بينهما لان المشار إليه ليس من جنس المسمى والعقد إنما
~~يتعلق بالمسمى لان انعقاده بالتسمية والمسمى معدوم فلا بيع بينهما ولو كانت
~~فضة سوداء أو حمراء فيها رصاص أو صفر وهو الذي أفسدها فهو بالخيار ان شاء
~~أخذها وان شاء ردها لان المشار إليه ليس من جنس المسمى فان مثله يسمى اناء
~~فضة في الناس إلا أنه معيب لما فيه من الغش فيجوز العقد على المشار إليه
~~بالتسمية ويتخير المشترى للعيب وان كانت رديئة من غير غش فيها لم يكن له أن
~~يردها لان الرداءة ليست بعيب فالعيب ما يخلو عنه أصل الفطرة السليمة وصفة
~~الرداءة بأصل الخلقة ألا ترى ان بالرداءة تنعدم صفة الجودة وبمطلق العقد لا
~~يستحق صفة الجودة وإنما تستحق السلامة * ولو اشترى سيفا محلى على أن فيه
~~مائة درهم بمائة درهم وتقابضا وتفرقا فإذا في السيف مائتا درهم فإنه يرد
~~السيف لفساد العقد بالفضل الخالي عن المقابلة وهو الجفن والحمائل وان اشترى
~~إبريق فضة بألف درهم على أن فيه ألف درهم وتقابضا وتفرقا فإذا فيه ألفا
~~درهم كان الخيار للمشترى ان شاء قبض نصفه بألف درهم لأنه إنما يكون مشتريا
~~مقدار ما سمى منه وقد تبين أن ذلك نصف الإبريق ms3873 ولا يمكن أن يجعل مشتريا
~~للكل بألف درهم لأنه ربا ولا بألفين لأنه ما التزم الا ألف درهم فجعلناه
~~مشتريا نصفه بالألف وأثبتنا له الخيار لتبعيض الملك عليه فيما يضره التبعيض
~~بخلاف السيف فهناك لا يمكن تصحيح العقد في نصف الحلية مع السيف لأنه لو صرح
~~بذلك لم يجز العقد لان الحلية صفة لا يجوز بيع بعضها دون البعض بخلاف
~~الإبريق ولو كان اشترى الإبريق بمائة دينار كان جائزا له كله بالدنانير لان
~~الربا ينعدم عند اختلاف الجنس والإبريق مما يضره التبعيض فيكون الوزن فيه
~~صفة فإنما يتعلق العقد بعينه إذا أمكن دون الوزن المذكور * وان اشترى
~~PageV14P068
# نقرة فضة بمائة درهم على أن فيها مائة درهم وتقابضا فإذا فيها مائتا درهم
~~كان للمشترى نصفها لا خيار له فيها وكذلك لو اشتراها بعشرة دنانير لان
~~النقرة لا يضرها التبعيض فالوزن فيها يكون قدرا لا صفة فإنما ينعقد العقد
~~على القدر المسمى من وزنها بخلاف الإبريق فإنه يضر التبعيض فالوزن يكون صفة
~~فيه ألا ترى أن باختلاف الوزن تختلف صفته فيكون أثقل تارة وأخف تارة ولا
~~يتبدل اسم العين وهو الإبريق فكان ذلك كالذرع في الثوب يكون صفة والبيع
~~يتعلق بالعين دون الذرعان المذكورة وعن أبي رافع قال خرجت بخلخال فضة
~~لامرأتي أبيعه فلقيني أبو بكر رضي الله عنه فاشتراه منى فوضعته في كفة
~~الميزان ووضع أبو بكر رضي الله عنه دراهمه في كفة الميزان وكان الخلخال
~~أثقل منها قليلا فدعا بمقراض ليقطعه فقلت يا خليفة رسول الله هو لك فقال يا
~~أبا رافع انى سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم قال الذهب بالذهب وزنا
~~بوزن والزائد والمستزيد في النار وفيه دليل تحريم الفضل عند اتحاد الجنس
~~وان القليل من الفضل والكثير فيما يضره التبعيض أولا يضره سواء وفيه دليل
~~ان مبادلة الفضة بالفضة الكفة بالكفة تجوز وإن لم يعلم مقدارهما لوجود
~~المساواة في الوزن وإذا اشترى الرجل عشرة دراهم فضة بعشرة دراهم فضة فزادت
~~عليها دانقا فوهبه له هبة ولم ms3874 يدخله في البيع فهو جائز لان المحرم الفضل
~~الخالي عن المقابلة إذا كان مستحقا بالبيع وهذا مستحق بعقد التبرع وهو غير
~~مشروط في البيع ولا يؤثر في البيع فان قيل فلماذا لم يقبله أبو بكر رضي
~~الله عنه قلنا كأنه احتاط في ذلك أو علم أن أبا رافع رضي الله عنه كان
~~وكيلا في بيع الخلخال والوكيل بالبيع لا يملك الهبة وإن كان السيف المحلى
~~بين رجلين فباع أحدهما نصيبه وهو النصف بدينار من شريكه أو من غيره وتقابضا
~~فهو جائز لان عقد البيع على خالص ملكه وإن كان باعه من شريكه ونقده الدينار
~~والسيف في البيت ثم افترقا قبل أن يقبض السيف انتقض البيع لان البيع في حصة
~~الحلية صرف وقد افترقا قبل التقابض لان حصة البائع ما كان في يد المشترى
~~فلا يصير قابضا له بالشراء ما لم يسلمها إليه ولا بأس ببيع الفضة جزافا
~~بالذهب أو بالفلوس أو بالعروض لانعدام الربا بسبب اختلاف الجنس * وإذا
~~اشترى سيفا محلى فضته خمسون درهما بمائة درهم وقبض السيف ونقده من الثمن
~~خمسين درهما ثم افترقا فالبيع جائز لان المنقود ثمن الفضة خاصة فان قبض حصة
~~الحلية في المجلس مستحق وقبض حصة الجفن غير مستحق والمعاوضة لا تقع بين
~~المستحق وغير المستحق بل يجعل النقود ثمن المستحق خاصة فالافتراق
~~PageV14P069
# وجد بعد التقابض في المجلس في حصة الصرف وكذلك لو أجله في الخمسين
~~الباقية إلى شهر لأنه ثمن مبيع لو أبرأه عنه جاز فكذلك إذا أجله فيه وكذلك
~~لو كان الثمن عشرة دنانير فنقد منها حصة الحلية وصالحه من الباقي على دراهم
~~أو على ثوب وتقابضا فهو جائز لان الباقي ثمن المبيع والاستبدال بالثمن قبل
~~القبض جائز والله أعلم (باب الصلح في الصرف) قال رحمه الله رجل اشترى عبدا
~~بمائة دينار وتقابضا وتفرقا ثم وجد بالعبد عيبا فأقر البائع به أو أنكره ثم
~~صالحه على دينار وتفرقا قبل القبض فالصلح جائز لان ما وقع عليه الصلح حصة
~~الجزء الفائت بالعيب وإنما استرده ms3875 لفساد العقد فيه بفوات ما يقابله والقبض
~~في المجلس ليس بشرط في مثله وإن كان الدينار أكثر من قيمة العيب أو أقل فهو
~~فاسد لأنهما قدرا حصة العيب به واليهما ذلك التقدير كما كان التقدير في أصل
~~بدل العبد إليهما ولأنه لما صالحه على دينار فكان بائع العبد حط من الثمن
~~العبد الدينار فان الفائت بالعيب وصف والثمن لا يقابل الوصف والحط تارة
~~يكون بسبب العيب وتارة يكون لا بسبب العيب يثبت على سبيل الالتحاق بأصل
~~العقد يلزمه رد قدر المحطوط دينا في ذمته ولا يضرهما ترك القبض فيه في
~~المجلس ويصح التأجيل فيه أن أجله. ولو صالحه على دراهم مسماة وقبضها قبل أن
~~يتفرقا جاز وان افترقا قبل القبض انتقض الصلح أما على الطريق الأول فما وقع
~~عليه الصلح من الدراهم يكون بدلا عن حصة العيب وذلك من الدنانير ومبادلة
~~الدراهم بالدنانير يكون صرفا وعلى الطريق الثاني إنما يصح بطريق الحط والحط
~~من الثمن وهو الدنانير فالدراهم بدل عنه ثم ما وقع عنه الصلح كان دينا فإذا
~~لم يقبض بدله حتى افترقا كان دينا بدين فإذا بطل الصلح استقبل الخصومة في
~~العيب كما كان عليه قبل الصلح لان الصلح مع الانكار لا يتضمن الاقرار
~~بالعيب وكذلك ان ضرب للدراهم أجلا ثم فارقه قبل أن يقبضها أو اشترطا في
~~الصلح خيارا ثم افترقا قبل أن يبطل صاحب الخيار خياره وإذا ادعى على رجل
~~مائة درهم فأنكره أو أقر به ثم صالحه منها على عشرة دراهم حاله أو إلى أجل
~~أو بشرط خيار ثم افترقا فالصلح جائز لان صحة هذا العقد بطريق الابراء دون
~~المبادلة فيكون في الابراء محسنا من وجهين بترك ما زاد على العشرة
~~وبالتأجيل في العشرة وان صالحه على خمسة دنانير ثم افترقا قبل أن
~~PageV14P070
# يقبضها انتقض الصلح لان صحة هذا الصلح باعتبار المبادلة لان ما وقع عليه
~~الصلح ليس من جنس الدين ومبادلة الدراهم بالدنانير صحيحة بشرط القبض في
~~المجلس فيبطل بالافتراق قبل القبض وكذلك ان كانت ms3876 إلى أجل أو فيها شرط خيار
~~وافترقا على ذلك فهو فاسد لأن العقد صرف أما عند اقرار المدعى عليه فلا
~~اشكال وكذلك عند جحوده لان صحة الصلح مع الانكار بناء على زعم المدعى وإذا
~~ماتت المرأة وتركت ميراثا من رقيق وعروض وحلى وذهب وتركت أباها وزوجها
~~وميراثها عند أبيها فصالح زوجها من ذلك على مائة دينار ولا يعلم مقدار
~~نصيبه من الذهب فالصلح باطل لجواز أن يكون نصيبه من الذهب هذا المقدار أو
~~أكثر فيبقى نصيبه من سائر الأشياء خاليا عن المقابلة وكذلك لو صالح على
~~خمسمائة درهم ولا يعلم أن نصيبه من الفضة أكثر منها أو أقل وان صالحه على
~~خمسمائة درهم وخمسين دينارا وتقابضا قبل أن يفترقا جاز ذلك لأنه وإن كان
~~نصيبه في كل واحد من النقدين فوق هذا المقدار فتصحيح العقد ممكن بان يجعل
~~ما أخذ من الذهب بالفضة وحصته من العروض وما أخذ من الفضة بالذهب وحصته من
~~العروض وان تفرقا قبل أن يقبض شيئا انتقض الصلح لوجود الافتراق والميراث
~~قبل القبض في عقد الصرف فان قبض الزوج الدراهم والدنانير ثم افترقا
~~والميراث في منزل الأب انتقض من الصلح حصة الذهب والفضة لان الأب بيده
~~السابقة لا يصير قابضا ما كان حصة الزوج من الذهب والفضة لان يده كانت يد
~~أمانة والعقد فيها صرف فيبطل بالافتراق قبل القبض وفيما سوى ذلك العقد بيع
~~فلا يبطل بترك قبض المعقود عليه في المجلس وان قبض الأب ذلك وقبض الزوج بعض
~~الدراهم والدنانير فإن كان ما قبض بقدر حصة الذهب والفضة فالصلح ماض لما
~~بينا أن المقبوض مما كان قبضه مستحقا في المجلس وهو حصة الذهب والفضة وإن
~~كان النقد أقل من ذلك بطل من الذهب والفضة حصة ما لم ينقد وجاز في حصة ما
~~انتقض اعتبارا للبعض بالكل وجاز ما سوى ذلك من غير الحلي لأن العقد فيه بيع
~~لا صرف وإذا ادعى الرجل سيفا محلى بفضة في يد رجل فصالحه منه على عشرة
~~دنانير وقبض منها ms3877 خمسة دنانير ثم افترقا أو اشترى بالباقي منه ثوبا قبل أن
~~يتفرقا وقبضه فإن كان نقد من الدنانير بقدر الحلية وحصتها فالصلح ماض لان
~~النقود حصة الحلية فان قبضه مستحق في المجلس والباقي حصة السيف وترك القبض
~~فيه لا يضر والاستبدال به قبل القبض صحيح وإن كان نقد أقل من حصة الحلية
~~فالصلح فاسد لان بقدر ما لم ينقد من PageV14P071
# ثمن الحلية يبطل الصلح فيه والكل في حكم شئ واحد فإذا بطل العقد في بعضه
~~بطل في كله وشراء الثوب فاسد أيضا لأنه دخل بعض ثمن الحلية فيه والاستبدال
~~ببدل الصرف قبل القبض لا يجوز فإذا بطل في ذلك الجزء بطل في الكل وهذا على
~~الأصل الذي قلنا إن الصلح على الانكار مبنى على زعم المدعى. وإذا اشتري
~~لرجل إبريق فضة فيه ألف درهم بمائة دينار وتقابضا ثم وجد بالإبريق عيبا فله
~~أن يرده لفوات ما صار له مستحقا بعقد المعاوضة وهو السلامة عن العيب فان
~~صالحه البائع على دينار وقبض فهو جائز وإن كان الدينار أقل أو أكثر من قيمة
~~العيب في قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله إذا كان الفضل مما
~~لا يتغابن الناس في مثله فهو غير جائز وهذا بناء على مسألة كتاب الصلح عن
~~المغصوب المستهلك على أكثر من قيمته يجوز عند أبي حنيفة رضي الله عنه ولا
~~يجوز عندهما لان عندهما الحق في القيمة وهي مقدرة شرعا فالفضل على ذلك يكون
~~ربا الا انه لا يتيقن بالفضل فيما يتغابن الناس في مثله لان ذلك يدخل من
~~تقويم المقومين فهنا أيضا حقه في بدل الجزء الفائت فإذا صالحه على أكثر من
~~ذلك القدر بما لا يتغابن الناس في مثله كان الفضل ربا وعند أبي حنيفة رضي
~~الله عنه يصح الصلح على أن يكون المقبوض عوضا عن أصل ملكه وإن كان مستهلكا
~~فكذلك هنا يصح الصلح على أن يكون المقبوض عوضا عن الجزء الفائت الذي استحقه
~~بالعقد ولا ربا بين الدراهم والدنانير ولأنه يصح ms3878 الصلح بطريق الحط وهو أن
~~يجعل كأنه حط من ثمن الإبريق هذا المقدار ولكن الأول أصح لان القبض في
~~المجلس شرط وإنما يشترط ذلك إذا جعلنا بدل الصلح عوضا عن الجزء الفائت حتى
~~لا يكون دينا بدين وان صالحه على عشرة دراهم فهو جائز. وان كانت الدراهم
~~أكثر من قيمة العيب عندهم جميعا لان حصة العيب من الذهب ولا ربا بين
~~الدراهم والدنانير وهذا على قولهما ظاهر وكذلك عند أبي حنيفة رضي الله عنه
~~لأنه في الفصل الأول إنما يجعل بدل الصلح عوضا عن الجزء الفائت لتصحيح
~~العقد وتصحيح العقد هنا في أن يجعل عوضا عما يخص الجزء الفائت من الذهب
~~والفضة ويشترط القبض فيه قبل الافتراق فان افترقا قبل القبض أو على شرط أجل
~~أو خيار بطل الصلح لكون العقد صرفا بينهما وان ادعى على رجل عشرة دراهم
~~وعشرة دنانير فأنكر ذلك المدعى عليه أو أقر ثم صالحه على خمسة دراهم نقدا
~~أو نسيئة فهو جائز لان صحة هذا العقد بطريق الابراء وهو أنه أبرأه عن جميع
~~الدنانير PageV14P072
# ونصف الدارهم ثم أجله في الباقي من الدراهم فيكون الاحسان كله من جانبه
~~وذلك جائز * قال وان اشترى قلب ذهب فيه عشرة دنانير بمائة درهم وتقابضا
~~واستهلك القلب أو لم يستهلكه ووجد به عيبا قد كان دلسه له فصالحه على عشرة
~~دراهم نسيئة فهو جائز لان صحة هذا الصلح بطريق الحط أو بطريق أن ما وقع
~~عليه الصلح حصة العيب فيكون ذلك دينا على البائع واجبا بالقبض دون عقد
~~الصرف والتأجيل صحيح في مثله * ولو صالحه على دينار لم يجز إلا أن يقبضه
~~قبل التفرق لان الدينار عوض عن حصة العيب وذلك من الدراهم فيكون صرفا
~~فيشترط القبض فيه قبل التفرق وان اشترى قلب فضة فيه عشرة دراهم بدينار
~~وتقابضا ثم وجد في القلب هشما ينقصه فصالحه من ذلك على قيراطي ذهب من
~~الدينار على أن زاده مشترى القلب ربع حنطة وتقابضا فهو جائز لان ما زاد
~~مشترى القلب يلتحق بأصل ms3879 العقد وما زاد الآخر من القيراطين يكون حط بعض
~~البدل وذلك جائز من كل واحد منهما ويجعل بعض القيراطين ثمن الحنطة وبعضه
~~بحصة العيب وذلك جائز وان كانت الحنطة بعيبها وتفرقا قبل التقابض فهو جائز
~~أيضا لان في حصة الحنطة افترقا عن عين بدين وفي حصة العيب وجوب الرد بحكم
~~القبض دون العقد فلا يضرهما ترك القبض في المجلس وان تقابضا ثم وجد في
~~الحنطة عيبا ردها ورجع بثمنها ومعرفة ذلك أن يقسم القيراطان على قيمة
~~الحنطة وقيمة العيب فما يخص قيمة الحنطة فهو ثمن الحنطة يرجع به والله أعلم
~~(باب الصرف في المرض) قال رحمه الله مريض باع من أبيه دينارا بألف درهم
~~وتقابضا قال لا يجوز ذلك عند أبي حنيفة رضي الله عنه لان نفس البيع من
~~وارثه وصية له عند أبي حنيفة رحمه الله ولا وصية للوارث وعندهما مضى الوصية
~~في الحط لا في نفس البيع كما في حق الأجنبي فإذا كان البيع بمثل القيمة أو
~~أكثر فلا وصية فيه ولا تهمة وبيان هذا يأتي في كتاب الشفعة إن شاء الله
~~تعالى * ولو اشترى من أبيه ألف درهم بمائتي دينار فان أجاز ذلك بقية الورثة
~~فهو جائز لان المانع من الوصية للوارث حق الورثة فان أجازوا ذلك جاز وان
~~ردوا فهو مردود كله في قول أبي حنيفة رضي الله عنه وعند أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله ان شاء الابن أخذ مثل قيمة الدراهم من الدنانير وان شاء نقض
~~البيع لان الوصية عندهما بالمحاباة فيبطل PageV14P073
# ذلك بالرد من جهة الورثة ويتخير الابن لأنه ما رضي بزوال ملكه في الدراهم
~~حتى يسلم له الدنانير كلها فإذا لم يسلم تغير عليه عقده فإن شاء رضى به وان
~~شاء نقض البيع وسوى هذا رواية أخرى عنهما أن أصل العقد يبطل إذا حابى
~~المريض وارثه بشئ ويأتي بيان ذلك في الشفعة ان شاء * الله تعالى * وإذا باع
~~المريض ألف درهم بدينار وتقابضا ثم مات المريض والدينار عنده ولا مال له
~~غير ذلك ms3880 فللورثة أن يردوا ما زاد على الثلث لان المحاباة في المرض تبرع
~~بماله بمنزلة الوصية فإنما يجوز من ثلثه ولا يزيد على الثلث فيبطل ذلك إذا
~~لم تجز الورثة ثم يتخير المشترى فإن شاء أخذ ثلث الألف كاملا بطريق الوصية
~~وما بقي قيمة الدينار بطريق المعاوضة لان الدينار في يد الورثة ويرد عليهم
~~ما بقي من الألف وان شاء أخذ ديناره ويرد ألفا لأنه ما رضي ان يتملك عليه
~~ديناره حتى يسلم له جميع الألف ولم يسلم وإذا اختار أخذ ديناره فلا شئ له
~~من الألف بطرق الوصية لان الوصية بالمحاباة كانت في ضمن عقدا لصرف وقد بطل
~~العقد فيبطل به ما في قيمته أيضا. وإن كان المريض قد استهلك الدينار كان
~~للمشترى أن يأخذ قيمة الدينار من الألف بجهة المعاوضة وثلث ما بقي من الألف
~~بطريق الوصية ولم يجزه هنا لان الدينار مستهلك فلا فائدة في اثبات الخيار
~~له لأنه لا يعود إليه ما خرج من ملكه بعينه وكذلك لم يعطه بالوصية ثلث
~~الألف كاملا هنا بخلاف الأول لان هناك الدينار مستهلك فلو أعطيناه بالوصية
~~ثلث الألف كاملا لا يسلم للورثة ضعف ذلك فلهذا قال يأخذ قيمة الدينار من
~~الألف أولا ثم له بالوصية ثلث ما بقي وكذلك إذا باع المريض سيفا قيمته مائة
~~درهم وفيه من الفضة مائة درهم وقيمة ذلك كله عشرون دينارا بدينار وتقابضا
~~فأبت الورثة أن يجيزوا كان للمشتري الخيار ان شاء أخذ قدر قيمة الدينار من
~~السيف وحليته وثلث السيف تاما بعد ذلك وان شاء رد كله وأخذ ديناره لان
~~المريض حاباه بأكثر من ثلث ماله وهذا وما سبق في التخريج سواء وما تختص به
~~هذه المسألة قيمة الدينار له من السيف والحلية جميعا لان الكل كشئ واحد لا
~~يتأتى اثبات المعاوضة في أحدهما دون الآخر وإن كان المريض قد استهلك
~~الدينار كان المشترى بالخيار هنا ان شاء أخذ دينارا مثل ديناره ورد البيع
~~فيكون ذلك دينا في تركة الميت ويباع السيف حتى ينقد ms3881 الدينار وان شاء كان له
~~من السيف وحليته قيمة الدينار وثلث ما بقي لان السيف مما يضره التبعيض
~~فيثبت الخيار لما لحقه من عيب التبعيض وإن كان الدينار مستهلكا لان المعقود
~~عليه وهو السيف قائم يمكن PageV14P074
# فسخ العقد فيه بخلاف الأول فالتبعيض في الألف الأول ليس بعيب فلهذا لم
~~يجعل له الخيار بعد ما استهلك الدينار وإن كان المشترى أيضا قد استهلك ما
~~قبضه جاز له منه قيمة الدينار وثلث الباقي وغرم ثلثي الباقي للورثة لان فسخ
~~العقد تعذر باستهلاك المعقود عليه فعليه ضمان حصة الورثة من ذلك وهو قيمة
~~ثلثي الباقي وغرم ثلثي الباقي بعد قيمة الدينار لأنه لو كان قائما كان لهم
~~حق استرداد ذلك منه فإذا كان مستهلكا فهو غارم قيمة ذلك لهم * مريض له
~~تسعمائة درهم ولا مال له غيرها فباعها بدينار وقبضه وقبض الآخر مائة درهم
~~وتسعمائة ثم افترقا ومات المريض والمال قائم والدينار قيمته تسعه فإجازة
~~الورثة وردهم هنا سواء وله المائة الدرهم بتسع الدينار ويرد عليه ثمانية
~~اتساع الدينار لان عقد الصرف قد بطل في ثمانية اتساع الدينار بترك قبض ما
~~يقابله في المجلس وإنما بقي العقد في مقدار المائة والوصية بالمحاباة كانت
~~في ضمن العقد فإنما يبقى فيما بقي فيه العقد وهو المائة وذلك دون ثلث مال
~~الميت فلا حاجة فيه إلى إجازة الورثة فإن لم يكن قبض شيئا رد عليه ديناره
~~بعينه لأن العقد قد بطل بالافتراق قبل التقابض فيرد عليه ديناره ولا شئ له
~~من الوصية لأنها بطلت ببطلان العقد وإن لم يتفرقا حتى زاد المشترى تسعة
~~وخمسين دينارا وتقابضا فهو جائز كله لان ما زاد يلتحق بأصل العقد فيصير
~~كأنه في الابتداء إنما باعه بستين دينارا فتكون المحاباة بقدر الثلث من
~~ماله وذلك جائز. قال الحاكم رحمه الله وإنما صح جواب هذه المسألة إذا زيد
~~في سؤالها ان قيمة الدينار عشرة دراهم وهو كما قال فان حق الورثة في ستمائة
~~درهم لان جملة مال المريض تسعمائة وإنما تكون المحاباة ms3882 بقدر الثلث إذا كانت
~~قيمة كل دينار عشرة وإن كان المريض وكل وكيلا فباعها من هذا الرجل بدينار
~~ثم مات المريض قبل أن يتقابضا فقال المشترى أنا آخذ تسعمائة بتسعين دينارا
~~قبل أن يتفرقا فله ذلك لان البيع قد وجب له قبل موت الميت ولم يتفرقا فلم
~~يبطل بموت الموكل بعد ذلك والمعتبر بقاء المتعاقدين في المجلس فإذا أراد
~~المشتري إلى تمام تسعين دينارا للحق ذلك بأصل العقد وانعدمت المحاباة وكان
~~ذلك سالما له وإذا اشتري من المريض ألف درهم بمائة درهم وتقابضا ثم مات
~~المريض من مرضه فهذا ربا وهو باطل من الصحيح والمريض جميعا وللذي أعطى
~~المائة أن يمسك المائة من الألف بمائة ويرد الفضل لان حقه في المائة التي
~~أعطى وقد صار دينا والذي في يده مال الميت فيكون له أن يمسك من ذلك مقدار
~~حقه ويرد الفضل ولا وصية له هنا لان الوصية PageV14P075
# في ضمن العقد والعقد باطل وإن كان أعطى من المائة ثوبا أو دينارا كان ذلك
~~بيعا صحيحا على أن تكون المائة بمائة والباقي بإزاء الثوب والدينار وان مات
~~المريض وأبت الورثة أن يجيزوا يخير صاحب الدينار والثوب فإن شاء نقض البيع
~~لتغير شرط عليه وان شاء كان له من الألف مائة مكان مائة وقيمة الدينار أو
~~العرض بطريق المعاوضة وثلث الألف بطريق الوصية إذا كان الدينار والألف
~~قائمة في يد الورثة كما بينا وإذا كان للمريض إبريق فضة فيه مائة درهم
~~وقيمته عشرون دينارا فباعه بمائة درهم وقيمتها عشرة دنانير ثم مات وأبت
~~الورثة أن يجيزوا فالمشتري بالخيار ان شاء رده لتغير شرط عقده عليه وان شاء
~~أخذ ثلثي الإبريق بثلثي المائة وثلثه للورثة لان الوصية بالمحاباة إنما
~~تنفذ في مقدار الثلث ويتعذر هنا جعل شئ من الإبريق له بطريق الوصية واعتبار
~~المفاوضة فيما بقي لان ذلك يؤدي إلى الربا لان مبادلة الدراهم بجنسها لا
~~يجوز الا وزنا بوزن ولا قيمة للصنعة والجودة في هذه المبادلة إلا أنها
~~متقومة في حق الورثة لان ms3883 لها قيمة تبعا للأصل ولا يملك المريض اسقاط حق
~~الورثة عنها مجانا فإذا تعذر الوجهان كان الطريق ما قال لان حق الورثة في
~~ثلثي مال المريض وماله عشرون دينارا وثلثاه ثلاثة عشر وثلث فإذا أخذ الورثة
~~ثلث الإبريق وقيمة ذلك ستة دنانير وثلثا دينار وأخذوا ثلثي المائة وقيمة
~~ذلك ستة دنانير وثلثا دينار حصل لهم ثلاثة عشر دينارا وثلث كمال حقهم وسلم
~~للمشترى ثلثا الإبريق وقيمته ثلاثة عشر دينارا وثلث بثلثي المائة وقيمته
~~ستة وثلثان فيسلم له بطريق الوصية ثلث مال المريض ستة دنانير وثلثا دينار
~~وقد سلم للورثة ضعف ذلك فيستقيم الثلث والثلثان والله أعلم (باب الإجارة في
~~عمل التمويه) قال رحمه الله وإذا دفع لجاما أو حرزا إلى رجل ليموهه له بفضة
~~وزنا معلوما يكون قرضا على الدافع ويعطيه أجرا معلوما فهو جائز ويلزمه
~~الاجر والقرض لأنه استقرض منه الفضة وأمره بان يصرفها إلى ملكه فيصير قابضا
~~لها بابطاله تملكه وعليه مثلها ثم استأجره لعمل معلوم ببدل معلوم وقد أوفى
~~العمل فله الاجر وان اختلفا في مقدار ما صنع من الفضة فالقول قول رب اللجام
~~مع يمينه لان الصانع يدعى زيادة فيما أقرضه وهو ينكر ذلك ويحلف على عمله
~~لأنه استحلاف على فعل الغير فان قال موه بمائة درهم فضة على أن أعطيك منها
~~PageV14P076
# أجر عملك ذهبا عشرة دنانير بذلك كله وتفرقا على ذلك كله فهو فاسد لأن
~~العقد في حصة الفضة صرف ولم يوجد القبض في المجلس فكان فاسدا فان عمله كان
~~له فضة مثل وزنها لأنه صار قابضا الفضة حين اتصلت بملكه باذنه بسبب عقد
~~فاسد وقد تعذر رد عينها فعليه رد مثلها وكان له أجر مثل عمله من الدنانير
~~لا يجاوز به ما سمى أي تقسم الدنانير على أجر مثله وعلى المائة الدرهم
~~فتعتبر حصة أجر مثله من الدنانير لأن العقد واحد ولما فسد في حصة الصرف فسد
~~في الإجارة أيضا ويلزمه أجر مثله وعلى المائة الدرهم فيعتبر حصة أجر مثله
~~هكذا ذكر الحاكم رحمه ms3884 الله وهو مشكل لان فساد العقد في حصة الصرف طارئ
~~بالافتراق قبل القبض وذلك لا يوجب فساد الإجارة * قال رضي الله عنه وقد
~~تأملت في الأصل فوجدته يعتبر أجر المثل لبيان الحصة فإنه يقول وكان له
~~مقدار أجره من الدنانير لأنه إذا قسمت الدنانير على أجر مثله وعلى المائة
~~درهم فعلمت أنه حكم بصحة العقد في حصة الإجارة واعتبر أجر المثل للانقسام
~~ثم جعل له بمقابلة العمل المسمى لصحة العقد في حصة الإجارة واعتبر أجر
~~المثل للانقسام ثم جعل له بمقابلة العمل المسمى لصحة العقد وان دفع إليه
~~ثوبا يكتب عليه كتاب بذهب معلوم باجر معلوم من الفضة في ذلك فهو فاسد لأن
~~العقد في حصة الذهب صرف وكذلك لو شرط عليه أجرة وثمنه ذهبا فان ذهب الكتابة
~~يكون مبيعا لا مستقرضا لأنه سمى ما يقابله ثمنا فيكون العقد فيه صرفا أيضا
~~فان قال أقرضني مثقال ذهب واكتب به على هذا الثوب كذا وكذا على أن أعطيك
~~أجرك نصف درهم أو قيراط ذهب فهو جائز لأنه مستقرض للدينار وهو قابض له
~~لاتصاله بملكه فكأنه قبضه بيده ثم استأجره لعمل معلوم ببدل معلوم * وإذا
~~دفع إليه عشرة دراهم فضة وقال أخلط فيها خمسة دراهم فضة تم صغها قلبا ولك
~~كذا ففعل فهو جائز لأنه استقرض منه قدر خمسة دراهم فضة وقد صار قابضا لها
~~بالاختلاط بملكه ألا ترى أنها لو هلكت بعد الخلط هلكت من مال الآمر ثم
~~استأجره للعمل في ملكه ببدل معلوم وهذا بخلاف ما إذا لم يدفع إليه فضة وقال
~~صغ لي من عندك عشرة دراهم فضة قلبا على أن أعطيك أجر كذا فهو باطل لان فضة
~~العامل في يده ألا ترى أنها لو هلكت تكون من ماله فيكون فيه عاملا لنفسه
~~ولو اختلفا فقال الدافع كانت فضتي اثنى عشر درهما وأمرتك أن تزيد فيها
~~ثلاثة فقال المدفوع إليه بل كانت عشرة وأمرتني فزدت خمسة وفي القلب خمسة
~~عشر فالقول قول المدفوع إليه أنه زاد خمسة لان الخلاف ms3885 في مقدار ما دفع إليه
~~من الفضة فالدافع يدعى عليه الزيادة PageV14P077
# والمدفوع إليه ينكر فأقول قوله مع يمينه ثم المدفوع إليه يدعى أنه أمره
~~أن يزيد فيها خمسة والدافع ينكر الامر فيما زاد على الثلاثة فالقول قوله
~~فيها مع يمينه فتبين انه زاد درهمين فوق ما أمره به فكان مخالفا لامره
~~ضامنا للدافع مثل فضته فيكون له ذلك لأنه أقام العمل المشروط عليه وزاد
~~فإذا رضى بالزيادة استوجب العامل كمال اجره ولو كان القلب محشوا لا يعلم
~~وزنه ولا يعرف واتفقا انه أعطاه عشرة وأمره أن يزيد فيه خمسة فقال الدافع
~~لم تزد فيه شيئا وقال العامل قد زدت فيه خمسة فالقول قول الدافع لأنه ينكر
~~القبض بحكم القرض فإن شاء العامل سلم القلب له وأعطاه الآمر من الاجر بحساب
~~ذلك وان شاء أعطاه فضة مثل فضته لان اليد له فيه فله أن لا يخرج القلب من
~~يده إذا كان ما زاد فيه وهو الخمسة بزعمه لا تصل إليه فإذا احتبس عنده ضمن
~~للدافع فضة مثل فضته بعد أن يحلف الآخر ما يعلم أنه زاد فيه خمسة لأنه لو
~~أقر بذلك لزمه فإذا أنكر فيستحلف عليه ولو اتفقا على أنه زاد فيه خمسة فقال
~~الآمر كانت فضتي بيضاء وأمرتك أن تزيد فيها فضة بيضاء وقال العامل كانت
~~سوداء وأمرتني أن أزيد فيها فضة سوداء فالقول قول العامل لان الاختلاف في
~~صفة المدفوع إليه ولو اختلفا في مقداره فالقول قوله فكذلك في صفته وان
~~اختلفا في الاجر في المقدار بان قال الدافع عملته بغير أجر فالقول قول
~~الدافع لانكاره وجوب الاجر في ذمته أو الزيادة على ما أقر به * رجل اشترى
~~من رجل عشرة دراهم بدينار وتقابضا ثم وجدها زيوفا بعد ما تفرقا فاستبدلها
~~منه ثم استحق تلك الدراهم الزيوف لم يبطل العقد لأنه حين استبدلها بالجياد
~~قبل أن يستحق فإنما استقر حكم العقد على الجياد دون الزيوف المردودة
~~واستحقاق ما ليس فيه حكم العقد لا يؤثر في العقد وهذا إنما ms3886 يتأتى على
~~قولهما وكذلك عند أبي حنيفة إن كان الرد بعيب الزيافة والاستبدال به قبل
~~افتراقهما عن مجلس العقد أو بعد الافتراق والمردود قليل * رجل استقرض من
~~رجل كر حنطة وقال اطحنها لي بدرهم فطحنها قبل أن يقبضها كان هذا باطلا ولا
~~أجر له لان المستقرض لم يصر قابضا وإنما طحن صاحب الحنطة حنطة نفسه فلا
~~يستوجب الاجر على غيره ولكن ان أعطاه الدقيق فعليه دقيق مثله لأنه إنما
~~أقرضه الدقيق * ولو دفع إليه كر حنطة وقال أقرضني نصف كر واخلطه به ثم
~~اطحنها لي بنصف درهم كان هذا جائزا لأنه صار قابضا لما استقرضه بالاختلاط
~~يملكه بأمره فيكون الطحان عاملا له في حنطته فيستوجب الاجر * ولو دفع إليه
~~لجاما وذهبا فقال موهه به وما PageV14P078
# فضل فهو لك أجر لم يجز لجهالة مقدار الاجر فان عمله كان له أجر مثله
~~لاستيفاء المنفعة بعقد فاسد وما بقي من الذهب فهو مردود على صاحبه * ولو
~~اشترى قلب فضة بدينار ودفع الدينار ثم إن رجلا أحرق القلب في المجلس
~~فللمشتري الخيار لتغير المعقود عليه فان اختار امضاء العقد واتباع المحرق
~~بقيمة القلب من الذهب فان قبضه منه قبل أن يفارق المشترى البائع فهو جائز
~~لان قبض بدل القلب في المجلس كقبض عينه ويتصدق بالفضل على الدينار وإن كان
~~فيه لأنه ربح حصل لا على ضمانه وان تفرقا قبل أن يقبض القيمة بطل الصرف
~~وعلى البائع رد الدينار واتباع المحرق بقيمة القلب في قول محمد وهو قول أبى
~~يوسف الأول ثم رجع وقال لا يبطل الصرف بافتراقهما بعد اختيار المشترى تضمين
~~المحرق قبل القبض منه وهو وقول أبي حنيفة كقول أبى يوسف الآخر رحمهما الله
~~وإن لم يذكره هنا فقد نص عليه في نظيره في الجامع إذا قتل المبيع قبل القبض
~~فان اختار المشترى تضمين القاتل في قول أبي حنيفة وأبى يوسف الآخر رحمهما
~~الله يصير قابضا بنفس الاختيار حتى لو نوى ذلك على القاتل يكون من مال
~~المشترى وفي قول أبى يوسف الأول ms3887 هو قول محمد رحمهما الله لا يصير قابضا
~~بنفس الاختيار ووجه هذا القول أن قبض بدل الصرف لا يكون الا بعين تصل إلى
~~يده وكذلك قبض المبيع إذا كان عينا وباختياره تضمين المحرق والقاتل لا تصل
~~يده إلى شئ فلا يصير قابضا لان عين القلب لم تقبض وقيمته دين في ذمة المحرق
~~ولا يتصور أن يكون قابضا لما في ذمة غيره وليس في اختياره أكثر من أن تتوجه
~~له المطالبة على المحرق ببدل الصرف وهذه المطالبة نظير المطالبة التي تتوجه
~~بالعقد على من عامله فكما لا يصير قابضا هناك بتوجه المطالبة له فكذلك هنا
~~وصار هذا كما لو أحاله ببدل الصرف على انسان في المجلس فقبل الحوالة لا
~~يصير قابضا وان توجهت له المطالبة على المحتال عليه وتحول بدل الصرف إلى
~~ذمته وجه قوله الآخر أن المحرق قابض متلف والمشترى حين اختار تضمينه قد صار
~~راضيا بقبضه ملزما إياه الضمان باتلافه ولو كان أمره بالقبض في الابتداء
~~كان يتم عقد الصرف بقبضه فكذلك إذا رضى بقبضه في الانتهاء بخلاف الحوالة
~~فالمحتال عليه هناك لم يقبض شيئا حتى يجعل قبضه كقبض الطالب والاشكال على
~~هذا الحرف أن على المشترى أن يتصدق بالفضل ولو كانت طريق هذا لم يلزمه
~~التصدق بالفضل لان وجوب الضمان بالاتلاف بعد القبض فيكون ربحا على ضمانه
~~ولكن أبو يوسف يقول إنما يصير قبضه له باختياره تضمينه PageV14P079
# وذلك بعد الاتلاف وبعد ما وجب التصدق بالفضل فلا يظهر في ابطال حق
~~الفقراء مع أن باب التصدق مبنى على الاحتياط وهذا شئ يقدر اعتبار الاتمام
~~قبضه فيظهر في حقه لا في حق الفقراء ولان قيمة المبيع صارت دينا على المتلف
~~ولا يتصور أن تكون قيمة المبيع دينا للمشترى على الأجنبي الا بعد القبض فلا
~~بد من ادراج القبض في هذا الاختيار يقرره أنه لا يمكن أن يجعل ذمة المتلف
~~قائمة مقام ذمة البائع في ايجاب ضمان المبيع فيها فان قيمة المبيع لا تجب
~~على البائع قبل القبض بحال ألا ترى ms3888 أنه لو أتلف المبيع قبل القبض لا يلزمه
~~قيمته فعرفنا أنه واجب للمشترى ابتداء في ذمة المتلف ولا يكون ذلك الا بعد
~~القبض بخلاف الحوالة فذمة المحتال عليه هناك تقوم مقام ذمة المحيل فيما كان
~~ثابتا فيه من بدل الصرف وان اشترى سيفا محلى فيه خمسون دينارا بمائة درهم
~~أو بعشرة دنانير فنقد الثمن ولم يقبض السيف حتى أفسد رجل شيئا من حمائله أو
~~جفنه فاختار المشترى أخذ السيف وتضمين المفسد قيمة ما أفسده فله ذلك لأنه
~~جنى على ملكه فان قبض السيف ثم فارق البائع قبل أن يقبض من المفسد ضمان ما
~~أفسده لم يضره ذلك في البيع لان الواجب على المفسد بدل المبيع والقبض فيه
~~ليس بشرط في المجلس إنما ذلك في الصرف خاصة وهذا بمنزلة ثوب اشتراه فأحرقه
~~انسان قبل القبض فاختار المشترى امضاء العقد واتباع المحرق لا يشترط قبض
~~ذلك في المجلس وإن كان المفسد أفسد السيف كله واختار المشترى امضاء العقد
~~وتضمين المفسد ونقد البائع الثمن ثم فارقهم المفسد قبل أن يؤدى القيمة لم
~~يفسد البيع لان المفسد ليس من العقد في شئ لا يضرهما ذهابه كالمحتال عليه
~~وان فارق البائع المشترى قبل قبض القيمة فهو على الخلاف عند أبي يوسف آخرا
~~لا يبطل الصرف وهو قول أبي حنيفة وعند محمد ينتقض البيع كله في حصة الحلية
~~للافتراق قبل القبض وفي حصة السيف لان الكل شئ واحد * ولو أسلم ثوبا في كر
~~حنطة أو باع قلبا بدينار فهشم رجل القلب وشق الثوب باثنين فاختار مشترى
~~القلب والمسلم إليه أخذ الثوب والقلب وقال يتبع المفسد بضمان ذلك وتقابضا
~~قبل أن يفترقا فذلك جائز وإن لم يقبض القيمة حتى تفرقا فإنه قبض القلب
~~بعينه وقبض رأس المال بعينه فلا يضرهما عدم قبض النقصان من الهاشم في
~~المجلس لان ذلك مقابلة الوصف والمعقود عليه العين وإنما يشترط قبض المعقود
~~عليه في المجلس * رجل اشترى سيفا محلي فيه خمسون درهما فضة بمائة درهم
~~فأحرق رجل بكرة من حليته فاختار ms3889 المشترى إمضاء البيع وتضمين المحرق فنقد
~~الثمن وقبض PageV14P080
# السيف ثم فارق البائع قبل أن يقبض قيمة البكرة فالبيع ينتقض في البكرة
~~خاصة دون السيف عند محمد لأنه باختيار تضمين المحرق لا يصير قابضا فالبكرة
~~قد زايلت السيف فانتقاض العقد فيها بالافتراق قبل القبض لا يوجب الانتقاض
~~فيما بقي وفي قول أبى يوسف الآخر لا ينتقض البيع في البكرة أيضا لأنه صار
~~قابضا باختياره تضمين المحرق وكذلك القول في السلم إذا استهلك الرجل رأس
~~المال قبل التسليم فاختار المسلم إليه تضمين المستهلك ثم فارق رب السلم قبل
~~القبض بطل البيع في قول محمد ولم يبطل في قول أبى يوسف وهو بناء على الأصل
~~الذي بينا * وان اشترى سيفا محلى بمائة درهم وحليته خمسون درهما وتقابضا ثم
~~باعه المشتري مرابحة بربح عشرين درهما أو بربح ده يازدة أو بربح ثوب بعينه
~~أو بوصفه نحو ذلك لم يجز لان للحلية في السيف حصة من الربح والخسران فيكون
~~بمقابلتها أكثر من وزنها من الفضة أو أقل وذلك ربا وبفساد العقد في الحلية
~~يفسد في جميع السيف فان قيل كان ينبغي أن يجعل مثل وزن الحلية من الثمن
~~بمقابلتها والباقي كله بمقابلة السيف كما لو لم يذكر المرابحة * قلنا لا
~~يجوز أن يصح العقد على غير الوجه الذي صرح به المتعاقدان وقد صرحا بأن
~~العقد في حصة الحلية مرابحة أو وضيعة وذلك ينعدم إذا جعل بمقابلتها مثل
~~وزنها ولأنهما جعلا الربح في ثمن السيف ده دوازده فإذا جعلنا جميع الربح
~~بإزاء السيف يكون الربح في ده دوازده ولا يمكن أن يقال تثبت حصة السيف من
~~الربح وتبطل حصة الحلية لان البائع لم يرض أن يملك عليه السيف حتى يسلم له
~~جميع ما سمى من الربح وان البيع حينئذ يكون تولية في الحلية ولم يقصدا ذلك
~~وان رابحه فيما سوى الفضة جاز لأنهما صرحا بكون العقد تولية في حصة الحلية
~~مرابحة في حصة السيف وذلك مستقيم فاما اللجام المموه فلا بأس بالمرابحة فيه
~~لان التمويه لا ms3890 يتخلص فلا يتمكن فيه الربا باعتباره وان اشترى قلب فضة فيه
~~عشرة دراهم بدينار وتقابضا ثم باعه مرابحة بربح نصف دينار أو بربح درهم فلا
~~بأس بذلك أما إذا باعه بربح نصف دينار فان الجنس مختلف فيه والفضل لا يظهر
~~عند اختلاف الجنس فيكون تابع القلب بدينار ونصف درهم وذلك جائز وان باعه
~~بربح درهم فكذلك الجواب في ظاهر الرواية لأنه يصير تابع القلب بدينار ودرهم
~~وذلك جائز وعن أبي يوسف لا يجوز لان الدرهم يقابله مثل وزنه من القلب على
~~ما عليه الأصل فان الفضة بمثل وزنها مقابلة ثابتة شرعا ولو جوزنا هذا كان
~~الدينار بمقابلة تسعة أعشار القلب والدرهم بمقابلة عشر القلب فيكون بعض ما
~~سمياه رأس المال ربحا PageV14P081
# فيه تسعة أعشار القلب وبعض ما سمياه ربحا رأس المال في عشر القلب وذلك
~~تصحيح على غير الوجه الذي صرح به المتعاقدان ولو كان قام عليه بعشرة دراهم
~~فباعه بربح درهم لم يجز لأنه بيع العشرة بأحد عشر ولو ضم معه ثوبا قد قام
~~معه بعشرة دراهم وقال قد قام على هذا بعشرين درهما فباعهما بربح درهم أو
~~بربح ده يازده فعلى قول أبي حنيفة العقد يفسد كله لأنه فسد في حصة القلب
~~لأجل الربا أو العقد صفقة واحدة وعندهما يجوز في حصة الثوب لان أحدهما
~~منفصل عن الاخر وبفساد العقد في أحدهما لا يتمكن المفسد في لآخر وكذلك لو
~~اشترى جارية وطوق فضة عليها فيه مائة درهم بألف درهم وتقابضا ثم باعها
~~مرابحة بربح مائة درهم أو بربح ده يازده فالعقد فاسد في قول أبي حنيفة
~~وعندهما يجوز في الجارية دون الطوق لان أحدهما يتميز عن الآخر بغير ضرر وقد
~~ذكر الكرخي رحمه الله رجوع أبى يوسف رحمه الله إلى قول أبي حنيفة رضي الله
~~عنه في مسألة الطوق فاستدلوا به على رجوعه في نظائره وقد ذكرنا هذا في كتاب
~~البيوع * ولو اشترى سيفا محلى بمائة درهم وحليته خمسون درهما وتقابضا ثم حط
~~عنه درهما فهو جائز لان ms3891 الحط ليس من ثمن الفضة فإنه يثبت على سبيل الالتحاق
~~بأصل العقد ويخرج قد المحطوط من أن يكون ثمنا فكأنه في الابتداء اشترى
~~السيف بتسعة وتسعين درهما فيكون بمقابلة الحلية مثل وزنها والباقي بمقابلة
~~السيف ولو ابتاع قلب فضة وزنه عشرة بعشرة دراهم وتقابضا ثم حط عنه درهما
~~وقبل الحط وقبضه بعد ما افترقا من مقام البيع أو قبل أن يفترقا فسد البيع
~~كله في قول أبي حنيفة وفي قول أبى يوسف الحط باطل ويرد الدرهم عليه والعقد
~~الأول صحيح وفي قول محمد رحمه الله العقد الأول صحيح والحط بمنزلة الهبة
~~المبتدأة له أن يمتنع منه ما لم يسلمه ولو زاده في الثمن درهما وسلمه إليه
~~فسد العقد في قول أبي حنيفة وفي قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله الزيادة
~~باطلة والعقد الأول صحيح وكذلك لو شرطا بعد العقد لأحدهما خيارا أو أجلا
~~يفسد به العقد في قول أبي حنيفة وعندهما يبطل هذا الشرط والعقد الأول صحيح
~~وكذلك في البيع إذا ذكر فيه شرطا فاسدا بعد العقد وعند أبي حنيفة يلتحق ذلك
~~بأصل العقد حتى يفسد العقد وعندهما يبطل هذا الشرط وحجتهما في ذلك أن الشرط
~~والزيادة بيع في العقد ولا يجوز أن يكون البيع في الشئ مبطلا لأصله ولان في
~~اثبات الزيادة والشرط المذكور ابطاله لان صحة ذلك بصحة العقد فإذا أثبتنا
~~ذلك على سبيل الالتحاق بأصل العقد يبطل العقد به وببطلان العقد تبطل
~~PageV14P082
# الزيادة فيكون هذا اشتغالا بما لا يفيد وأبو حنيفة يقول المعنى الذي
~~لأجله يلتحق الشرط الصحيح والزيادة بأصل العقد موجود هنا وذلك المعنى هو
~~أنهما قصدا تغيير وصف العقد بجعل الخاسر رابحا واللازم غير لازم والتصرف في
~~العقد إليهما ألا ترى أنهما يملكان فسخه وابقاءه فكذلك يملكان تغيير وصفه
~~لان صفة الشئ تملك بملك أصله وهذا المعنى موجود هنا فإنهما غيرا وصف العقد
~~من الجواز إلى الفساد واليهما ذلك فما وقع عليه الاتفاق بعد العقد يجعل
~~كالمذكور في أصل العقد ولو ذكر في أصل العقد ms3892 ثبت وان فسد به العقد فكذلك
~~إذا ذكر بعد العقد ألا ترى ان أحد المتصارفين إذا وهب بدل الصرف قبل القبض
~~من صاحبه وقبل فإنه يفسد به العقد بالطريق الذي قلنا فكذلك إذا رده في بدل
~~الصرف ومحمد فرق بين الحط والزيادة فقال في الحط ايفاء العقد الأول مع أن
~~تصحيح الحط ممكن بأن يجعل ذلك هبة مبتدأة فيصار إليه كما لو اشترى ثوبا
~~بعشرة فحط البائع عنه الثمن كله بعد القبض وقبله فإنه يصح الحط بطريق الهبة
~~المبتدأة ويجعل البيع صحيحا بخلاف الزيادة لأنه لا وجه إلى ذلك فصرف إلى
~~إلغاء الزيادة وتصحيح العقد الأول ولكن هذا ليس بصحيح فان حط جميع الثمن
~~يتعذر الحاقه بأصل العقد لأنه يخرج به العقد من أن يكون بيعا ويصير هبة ولم
~~يقصد المتعاقد ان ذلك بأصل السبب فلهذا جعلناه هبة وهنا لو ثبت حط البعض
~~على وجه الالتحاق بأصل العقد لم يخرج العقد به من أن يكون صرفا كما باشراه
~~وإنما يفسد به العقد والفاسد من جنس الزائد ألا ترى أن الوكيل لا يضمن
~~بالفساد والوكيل بالبيع إذا وهب كان ضامنا يوضح الفرق ان الحط لاخراج العين
~~من العقد أو لادخال الرخص فيه والانسان لا يصير مغبونا بجميع الثمن فعرفنا
~~أنه بحط الجميع قصد البر المبتدأ فجعلناه هبة كذلك وهو يصير مغبونا ببعض
~~الثمن في عقد الصرف كما يصير مغبونا في عقد البيع فيكون الحط لادخال الرخص
~~فيه ولا يحصل ذلك بجعله هبة مبتدأة فلهذا التحق بأصل العقد إلا أنه يشترط
~~قبول الآخر هنا بخلاف الحط في سائر البيوع لان في صحة هذا الحط افساد هذا
~~العقد ولا ينفرد أحد المتعاقدين بافساد العقد وهناك في تصحيح الحط اسقاط
~~ذلك القدر من الثمن والاسقاط يتم بالمسقط وحده * ولو اشترى قلب فضة وثوبا
~~بعشرين درهما وفي القلب عشرة دراهم وتقابضا ثم حط عنه درهما من ثمنهما
~~جميعا فان نصف الحط في الثوب وينتقض البيع في القلب في قول أبي حنيفة لأنه
~~يثبت الحط فيهما ms3893 جميعا فإنه نص على ذلك PageV14P083
# بقوله حططت عنك درهما من ثمنهما جميعا فيفسد العقد في حصة القلب لأنه
~~يكون بمقابلته أقل من وزنه ولكن هذا فساد طارئ فلا يفسد به العقد في حصة
~~الثوب بخلاف المقترن بالعقد وهذا بخلاف الأول عند أبي حنيفة فان الحط هناك
~~لما ثبت على سبيل الالتحاق بأصل العقد يظهر الفضل الخالي عن المقابلة في
~~الكل وهنا إنما يظهر الفضل الخالي عن المقابلة في القلب دون الثوب فلهذا
~~جاز البيع في الثوب مع نصف الحط ولو كان المبيع سيفا محلى بمائة درهم
~~وحليته خمسون درهما فحط عنه من ثمنه درهما أجزت ذلك وجعلت الحط على غير
~~الفضة لان الحط يلتحق بأصل العقد ويخرج القدر المحطوط من أن يكون ثمنا
~~فيكون البيع كان في الابتداء بتسعة وتسعين درهما وهذا بخلاف الأول فان
~~القلب مع الثوب شيئان مختلفان وقد جعل الحط من ثمنهما والسيف مع الحلية كشئ
~~واحد وقد جعل الحط من ثمنه فلو جعلنا ذلك في حصة السيف خاصة لا يكون في هذا
~~تغيير ما نص عليه المتصرف * ولو باع قلب فضة بعشرين دينارا وتقابضا ثم حط
~~عنه بعد ما افترقا عشرة دنانير فهو جائز سواء قبضها أو فارقه قبل الحط لأنه
~~بالتحاق القبض بأصل العقد لا يظهر الربا هنا لاختلاف الجنس والقدر المحطوط
~~يخرج من أن يكون ثمنا فيجب رده باعتبار انه قبض فوق حقه وترك القبض في
~~المجلس في مثله لا يضر وعلى هذا لو زاد أحدهما صاحبه في البدل الذي من قبله
~~فعند اتحاد الجنس يبطل العقد عند أبي حنيفة إذا قبل الآخر الزيادة وعندهما
~~الزيادة تبطل وعند اختلاف الجنس الزيادة تثبت على سبيل الالتحاق بأصل العقد
~~لأنه ليس في اثبات الزيادة في هذا الموضع افساد أصل العقد لان الزيادة ان
~~كانت ثوبا فتفرقا قبل قبضه لم يضرهما شيئا كما لو كان مذكورا في أصل العقد
~~لأن العقد فيه بيع وان كانت الزيادة من النقود يشترط قبضها في المجلس لأنه
~~وجب في هذا المجلس ms3894 والتحق بأصل العقد فكان بدل الصرف فشرط قبضه في المجلس
~~الا ان اجتماعهما في مجلس العقد في أصل بدل الصرف وان افترقا قبل قبض
~~الزيادة بطل العقد في حصة الزيادة خاصة كما لو كان مذكورا في أصل العقد ولم
~~يقبض حتى افترقا * ولو اشترى سيفا محلى بمائة درهم وحليته خمسون درهما
~~وتقابضا ثم زاد مشترى السيف درهما أو دينارا فهو جائز وان تفرقا قبل القبض
~~لان الزيادة ليست في الحلية إنما هي في ثمن السيف فان الزيادة تلتحق بأصل
~~العقد ولو كانت مذكورة في العقد كانت بمقابلة السيف دون الحلية ولو كان
~~بائع السيف زاده دينارا PageV14P084
# أو قبضه قبل الافتراق جاز وان فارقه قبل أن يقبض انتقض من الثمن بحصة
~~الدينار لان الزيادة تلتحق بأصل العقد فيصير كأنه صارف سيفا محلى ودينارا
~~بمائة درهم فخمسون درهما من الثمن بمقابلة الحلية وتقسم الخمسون الباقية
~~على قيمة الدينار وقيمة السيف بغير حلية فما يخص الدينار يجب رده لأن العقد
~~قد يبطل فيه بترك قبض الدينار في المجلس * ولو اشترى قلب فضة فيه عشرة
~~دراهم بعشرة واشترى هو أو غيره ثوبا بعشرة ثم باعهما بربح ده يازده أو
~~بوضيعة عشر أحد عشر جازت حصة الثوب ولا تجوز حصة القلب لمعنى الربا وهذا
~~قولهما أما عند أبي حنيفة رضي الله عنه فيفسد العقد كله لاتحاد الصفقة ولو
~~قال أبيعكهما بوضيعة درهم من عشرين أو بزيادة درهم على عشرين درهما كان
~~جائزا وكانت الفضة بمثلها والثوب بما بقي لأنه لم ينسب العشرين إلى رأس
~~المال ولا إلى ما قام عليه به فكان هذا بيع مساومة وفي بيع المساومة يقابل
~~الفضة مثل وزنها والباقي بمقابل الثوب بخلاف الأول فهناك نص على بيع
~~المرابحة فيهما وفي بيع المرابحة لا بد من اعتبار الثمن الأول وذلك يمنع من
~~أن يجعل جميع الربح بمقابلة الثوب * ولو اشترى فضة بخمسين درهما وزنها كذلك
~~واشترى شيئا بخمسين درهما وزنها كذلك واشترى سيفا بخمسين درهما بجفنه
~~وحمائله ثم أنفق عليه خمسة دراهم ms3895 وعلى الصياغة خمسة دراهم ثم قال يقوم على
~~بمائة وعشرة فباعه مرابحة على ذلك بربح عشرة أحد عشر أو بربح عشرين درهما
~~كان ذلك كله فاسدا لأنه صرح بجعل بعض الربح بمقابلة الفضة والكل في حكم شئ
~~واحد فإذا فسد العقد في بعضه فسد في كله ولو كان الثمن والنفقة دنانير جاز
~~لان عند اختلاف الجنس لا يظهر الفضل الخالي عن المقابلة ولو اشترى فلسا
~~بعشرة دراهم وفيه عشرة دراهم وقبض القلب وغصبه الآخر عشرة دراهم أو استقرض
~~منه ذلك ثم افترقا فهو ضامن بمن القلب لان شرط بقاء العقد قبض البدل في
~~المجلس وقد وجد فإنه مستوف لحقه وان أخذ على سبيل الغصب والقرض لأنه ظفر من
~~جنس حقه من مال غريمه فيكون بالقبض مستوفيا لحقه لا مستقرضا ولا قابضا ولا
~~يشترط اتفاقهما على المقاصة هنا بخلاف الدين الواجب قبل عقد الصرف إذا جعلا
~~بدل الصرف قصاصا به وقد بيناه * ولو اشترى القلب مع ثوب بعشرين درهما وقبض
~~القلب ونقد عشرة دراهم ثم افترقا كان المنقود من القلب خاصة استحسانا لان
~~قبضه مستحق في المجلس وقبض ثمن الثوب ليس بمستحق وفي سائر البيوع إنما يجعل
~~المنقود من ثمنهما لأجل المعاوضة والمساواة ولا معاوضة بين المستحق وبين ما
~~ليس بمستحق ولان في PageV14P085
# جعل ذلك من ثمنهما هنا نقض البيع في نصف القلب ولما كان يستحسن لتصحيح
~~العقد فيه في الابتداء فالاستحسان للتحرز عن فساده بعد الصحة أولى ولو نقده
~~العشرة وقال هي من ثمنهما جميعا فهو مثل الأول لان الشئ يضاف إلى الشيئين
~~والمراد أحدهما قال الله تعالى يخرج منهما اللؤلؤ والمرجان والمراد أحدهما
~~وهو المالح وقال تعالى يا معشر الجن والإنس ألم يأتكم رسل منكم فالمراد به
~~الانس خاصة فهنا وان قال هو من ثمنهما فقد قصد إيفاء الحق المستحق عليه
~~وايفاء ثمن القلب في مجلس العقد مستحق بخلاف ثمن الثوب فيصرف ذلك إلى ثمن
~~القلب وان قال هي من ثمن الثوب خاصة وقال الآخر نعم أو قال لا ms3896 وتفرقا على
~~ذلك انتقض البيع في القلب لان الترجيح بالاستحقاق عند المساواة في العقد أو
~~الإضافة ولا مساواة بعد تصريح الدافع بكون المدفوع من ثمن الثوب خاصة
~~والقول في ذلك قوله لأنه هو الملك فالقول في بيان جهته قوله * ولو كان
~~اشترى سيفا محلى بمائه درهم وحليته خمسون درهما وقبض السيف ونقده خمسين
~~وقال هي من ثمن السيف دون الحلية ورضى بذلك القابض أو لم يرض فهو سواء وفي
~~القياس هو لما صرح به يبطل العقد بافتراقهما كما في الفصل الأول ولكنه
~~استحسن فجعل المنقود من الجاهلية هنا لأنا لو جعلنا المنقود ثمن الحلية يصح
~~القبض والدفع ولو جعلناه ثمن السيف يبطل ذلك كله لأن العقد في حصة الحلية
~~يبطل بالافتراق قبل القبض ويبطل العقد ببطلانه في حصة السيف فيجب رد
~~المقبوض فكان هذا تصريحا بما لا يفيد فيسقط اعتباره بخلاف الثوب فان هناك
~~لو جعلنا المنقود من ثمن الثوب سلم للقابض بذلك الطريق. يوضحه ان الحلية
~~والسيف شئ واحد وفي الشئ الواحد لا يعتبر تعيينه في المنقود أنه ثمن هذا
~~الجانب دون الجانب الآخر بخلاف القلب والثوب وكذلك لو كان الثمن دنانير ولو
~~اشترى فضة بخمسة دنانير واشترى سيفا وجفنا وحمائل بخمسة دنانير وأنفق على
~~صناعته وتركيبه دينارا ثم باعه مرابحة على ذلك بربح ده يازده وتقابضا كان
~~ذلك جائزا لان الجنس مختلف لا يظهر الفضل الخالي عن المقابلة وكذلك لو كان
~~قلب فضة يقوم عليه بدينار وثوب لآخر يقوم بدينارين فباعاهما مرابحة بربح
~~دينار أو بربح ده يازده فان الربح بينهما على قدر رأس كل واحد منهما لان
~~الثمن الباقي في بيع المرابحة مقسوم على الثمن الأول وقد كان الثمن الأول
~~بينهما أثلاثا وإن كان قلب فضة لرجل وعشرة دراهم وثوب لاخر قيمته عشرة
~~دراهم فباعاه من رجل بعشرين درهما باع كل واحد منهما الذي له إلا أن
~~PageV14P086
# البيع صفقة واحدة ثم نقد المشترى صاحب القلب عشرة فهي له خاصة لان كل
~~واحد منهما تولى بيع ملكه بنفسه ms3897 فإليه قبض ثمنه ولا شركة بينهما في المقبوض
~~لأنه لم يكن بينهما شركة في المبيع ولا ينتقض البيع ان تفرقا قبل أن ينقد
~~الباقي لان الباقي ثمن الثوب ولو باعا جميعا الثوب وباعا جميعا القلب فنقد
~~صاحب القلب عشرة ثم تفرقا انتقض البيع في نصف القلب بخلاف ما تقدم إذا كان
~~بائعهما واحدا لان هناك جعلنا المنقود استحسانا لعدم التسوية بين المستحق
~~وغير المستحق وهذا لا يوجد هنا لان كل واحد منهما استحق قبض نصف ثمن القلب
~~فان استحقاق القبض للعاقد سواء باشره لنفسه أو لغيره وقد باعا جميعا القلب
~~والقابض أحدهما فلا يمكن جعل نصف المنقود عوض ما باعه الآخر من القلب فان
~~قالا كذلك فان قبض الموكل من ثمن القلب كقبض الوكيل فصاحب القلب إذا قبض
~~ثمن القلب وهو في النصف عاقد وفي النصف موكل أمكن جعل المنقود كله ثمن
~~القلب قلنا نعم ولكن الترجيح باعتبار الاستحقاق وقبض الموكل غير مستحق له
~~بالعقد فانعدم المعنى الذي لأجله رجحنا ثمن القلب ولو باع لؤلؤة بمائة
~~دينار على أن فيها مثقالا فإذا فيها مثقالان كان البيع جائزا لان الوزن في
~~اللؤلؤ صفة والعقد إنما ينعقد على عينه لا على صفته وكذلك لو باع دارا بألف
~~درهم على أنها ألف ذراع فإذا هي الف وخمسمائة ذراع كان البيع جائزا على
~~جميعها لان الذراعان في الدار صفة ألا ترى أن باختلافها تختلف صفة العين في
~~الضيق والسعة ولا يتبدل الاسم ولو كان باعها على أنها ألف ذراع كل ذراع
~~بدرهم كان بالخيار ان شاء أخذها بألف وخمسمائة وان شاء ترك لأنه صرح بجعل
~~كل درهم بمقابلة كل ذراع وقد تغير على المشترى شرط عقده فإنه اشتراها على
~~أن تسلم له بألف درهم والآن لا تسلم له الا بألف وخمسمائة فلزمه زيادة في
~~الثمن ولم يرض بالتزامه فيثبت له الخيار * وكذلك قلب فضة اشتراه بعشرة
~~دراهم على أن فيه عشرة فإذا فيه عشرون درهما فهذا كله درهم بدرهم سواء قال
~~درهم بدرهم أو ms3898 لم يقل فلم يأخذه بعشرين درهما إن لم يكن تفرقا عن المجلس
~~وان شاء تركه عندنا وقال الحسن بن زياد وزفر رحمهما الله البيع باطل لأنهما
~~نصا على عقد الربا بتسمية العشرة بمقابلة قلب وزنه عشرون درهما ولكنا نقول
~~مثل وزنها في البيع وذلك حكم ثابت بالشرع فيكون بمقابلة كل درهم درهما صرحا
~~بذلك أو لم يصرحا وعند التصريح بذلك جاز البيع في جميع القلب بمثل وزنه
~~فكذلك عند الاطلاق لان المستحق شرعا يكون أقوي من PageV14P087
# تنصيص المتعاقدين عليه بخلاف الذرعان في الدار ثم إن لم يتفرقا يخير لأنه
~~لزمه زيادة في ثمن القلب لم يرض بها فإن كان تفرقا جاز له نصف القلب لأنه
~~ما قبض الا ثمن نصف القلب فكأنه باعه القلب بعشرين درهما ونقد في المجلس
~~عشرة ولهذا لا يتخير لان العيب بفعله وهي المفارقة قبل أن يقبض بعض الثمن
~~فإن كان اشتراه بدينار فهو كله بدينار لان المسمى هنا بمقابلة عين القلب
~~ولو وزن في القلب صفة فان القلب مما يضره التبعيض وفيما يضره التبعيض الوزن
~~صفة فان باختلاف الوزن تختلف صفته فيكون أثقل أو أخف ولكن لا يتبدل اسم
~~العين ولو كان قال كل درهم بعشر دينار أخذه بدينارين ان شاء لأنه أعقب منه
~~كلامه تفسيرا فيكون الحكم لذلك التفسير ويصير بائعا كل درهم من القلب بعشر
~~دينار فيتخير المشتري لما يلزمه من الزيادة وعلى هذا لو كان القلب أنقص
~~وزنا في الفصلين جميعا وثبوت الجواز هنا وان انتقص عنه الثمن لتغير شرط
~~عقده وقد يرغب الانسان في قلب وزنه عشرة مثاقيل ولا يرغب فيما إذا كان وزنه
~~خمسة مثاقيل * ولو باع قلب فضة فيه عشرة وثوبا بعشرين درهما فنقده منها
~~عشرة وقال نصفها من ثمن القلب ونصفها من ثمن الثوب وتفرقا انتقض البيع في
~~نصف القلب لأنه نص على أن نصف المنقود من ثمن الثوب ولو نص على أن جميع
~~المنقود من ثمن الثوب جعل من ثمنه خاصة فكذلك نصفه وهذا بخلاف ما لو ms3899 قال
~~المنقود من ثمنهما جميعا فإنه يجعل كله من ثمن القلب لان هناك ما صرح به
~~بقي فيه بعض الاحتمال فقد يضاف الشئ إلى شيئين والمراد أحدهما كما في قوله
~~تعالى يخرج منهما اللؤلؤ والمرجان وقوله تعالى ألم يأتكم رسل منكم أما هنا
~~بعد التصريح على التنصيف لا يبقى احتمال جعل الكل بمقابلة القلب وأما في
~~السيف إذا سمى فقال نصفها من ثمن الحلية ونصفها من ثمن السيف ثم تفرقا لم
~~يفسد البيع لأنه لو صرح بان الكل بمقابلة السيف لم يعتبر تصريحه اما لان
~~السيف مع الحلية شئ واحد وتصريحه على أن المنقود عوض جانب منه دون جانب غير
~~معتبر أو لان المقبوض لا يسلم له بالطريق الذي نص عليه لأن العقد يبطل في
~~السيف ببطلانه في الحلية أو في بعضها ونحن نعلم أن قصدهما أن يسلم المقبوض
~~للقابض ولا وجه لذلك إلا أن يجعل بمقابلة الحلية * ولو قال أبيعك السيف
~~بمائة درهم وخمسين نقدا من ثمن السيف والحلية وخمسين نسيئة من ثمن السيف
~~والحلية ثم تفرقا كان البيع فاسدا لأنه شرط الاجل في بعض ثمن الحلية وذلك
~~مفسد للعقد والسيف شئ واحد فإذا فسد العقد في بعضه فسد في كله ولو كان هذا
~~في القلب PageV14P088
# والثوب فسد البيع أيضا في قول أبي حنيفة رضي الله عنه وعندهما يجوز في
~~الثوب وقد تقدم نظائره * ولو اشترى سيفا بمائة درهم على أن حليته خمسون
~~درهما وتقابضا فإذا حليته ستون درهما ولم يتفرقا فالمشتري بالخيار ان شاء
~~زاده عشرة دراهم وأخذ السيف وان شاء نقض البيع لأنه لما سمى وزن الحلية
~~خمسين درهما فقد صرح بتسمية الخمسين بمقابلة السيف فإذا ظهر أن الحلية ستون
~~درهما وبمقابلة كل درهم درهم شرعا ظهر أن ثمن الحلية ستون درهما ويكون
~~ثمنها مائة وعشرة ويتخير المشترى لأنه لزمه زيادة في الثمن وان كانا تفرقا
~~فالبيع منتقض لان ثمن سدس الحلية لم يقبض في المجلس وبانتقاض العقد في
~~الحلية ينتقض في جميع السيف وكذلك لو كان ms3900 في حلية السيف مائة درهم فإن لم
~~يتفرقا فإن شاء زاده خمسين ردهما وأخذ السيف وان شاء ترك لان بمقابلة السيف
~~خمسين وبمقابلة الحلية مثل وزنها وهذا بخلاف الإبريق لان بيع نصف الإبريق
~~جائز فيمكن ايفاء العقد في نصف الإبريق بعد الافتراق وبيع نصف الحلية لا
~~يجوز وكذلك بيع السيف مع نصف الحلية لا يجوز لان فيه ضررا في التسليم فإذا
~~بطل العقد في البعض بطل في الكل * ولو اشترى سيفا محلى وزن حليته خمسون
~~درهما بعشرة دنانير وتقابضا وافترقا فإذا في السيف مائة درهم فالبيع جائز
~~لأنه يصير بتسمية وزن الحلية مسميا بمقابلة السيف خمسة دنانير وبمقابلة
~~الحلية خمسة دنانير فلا يضره زيادة وزن الحلية بعد ذلك وقد بينا في القلب
~~نظيره * ولو اشترى قلب فضة بدينار على أن فيه عشرة دراهم فإذا فيه عشرون
~~درهما كان البيع جائزا في الكل ولو كان مكان القلب نقرة رد نصفها لان
~~النقرة لا يضرها التبعيض والعقد إنما يتعلق بالمسمى من الوزن إلا ترى إنه
~~لو قال بعت منك وزن عشرة دراهم من هذه النقرة يجوز ولو قال من هذا القلب لا
~~يجوز ولو باع قلب فضة لرجل وكله ببيعه ووكله آخر ببيع الثوب فباعهما جميعا
~~صفقة واحدة بدينار أو عشرة دراهم على أن ثمن الثوب الدينار وثمن القلب
~~الدراهم كان جائزا وان دفع القلب وقبض ثمنه فهو جائز ولا يشركه صاحب الثوب
~~في ثمن القلب لان كل واحد منهما مسمى على حدة وبيع الوكيل بثمن منفصل كبيع
~~الموكل بنفسه وكذلك لو كان الثمن عشرين درهما عشرة بيض ثمن القلب وعشرة سود
~~ثمن الثوب فهذا التفصيل وتفصيل العشرة والدينار سواء. ولو باعهما بعشرين
~~درهما صفقة واحدة ولم يبين أحدهما من صاحبه ثم نقده عشرة دراهم كان المنقود
~~ثمن القلب لان البائع واحد وهو PageV14P089
# المستحق بقبض جميع الثمن فهذا وما لو باعهما لنفسه سواء وإذا كان المنقود
~~من ثمن القلب شرعا كان ذلك لصاحب القلب لان اليد تملك الأصل ولا يشركه صاحب
~~الثوب ms3901 فيها لانعدام الشركة بينهما في أصل القلب ألا ترى أنه لو كان البيع
~~بعشرين درهما عشرة نقد وعشرة نسيئة فقبض النقد وقبض الثوب والقلب كان جائزا
~~وكان المنقود من القلب خاصة والنسيئة في ثمن الثوب فكذلك إذا قبض البعض في
~~المجلس دون البعض والله أعلم بالصواب (كتاب الشفعة) قال الشيخ الامام الاجل
~~الزاهد شمس الأئمة وفخر الاسلام أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي رحمه الله
~~إملاء الشفعة مأخوذة من الشفع الذي هو ضد الوتر لما فيه من ضم عدد إلى عدد
~~أو شئ إلى شئ ومه شفاعة النبي صلى الله عليه وسلم للمذنبين فإنه يضمهم بها
~~إلى العابدين وكذلك الشفيع بأخذه يضم المأخوذ إلى ملكه فيسمى لذلك شفعة
~~وزعم بعض أصحابنا رحمهم الله ان القياس يأبى ثبوت حق الشفعة لأنه يتملك على
~~المشترى ملكا صحيحا له بغير رضاه وذلك لا يجوز فإنه من نوع الأكل بالباطل
~~وتأيد هذا بقوله صلى الله عليه وسلم لا يحل مال امرئ مسلم الا بطيب نفس منه
~~ولأنه بالأخذ يدفع الضرر عن نفسه على وجه يلحق الضرر بالمشتري في ابطال
~~ملكه عليه وليس لاحد أن يدفع الضرر عن نفسه بالاضرار بغيره ولكنا نقول
~~تركنا هذا القياس بالاخبار المشهورة في الباب * والأصح أن نقول الشفعة أصل
~~في الشرع فلا يجوز أن يقال إنه مستحسن من القياس بل هو ثابت وقد دلت على
~~ثبوته الأحاديث المشهورة عن رسول الله صلى الله عليه وسلم وعن أصحابه رضوان
~~الله عليهم. من ذلك ما روى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال الشفعة في
~~كل شئ عقارا وربع ومن ذلك ما بدأ محمد ابن الحسن الكتاب به ورواه عن المسور
~~بن مخرمة عن رافع بن خديج أن سعد بن مالك رضي الله عنه عرض بيتا له على جار
~~له فقال خذه بأربعمائة أما انى قد أعطيت به ثمانمائة ولكني أعطيكه
~~بأربعمائة لأني سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول الجار أحق بصقبه
~~وفيه دليل على أن من ms3902 أراد بيع ملكه فإنه ينبغي له أن يعرضه على جاره
~~لمراعاة حق المجاورة قال صلى الله عليه وسلم ما زال جبريل يوصيني بالجار
~~حتى ظننت أنه سيورثه ولأنه أقرب إلي حسن العشرة والتحرز عن الخصومة
~~والمنازعة فلهذا فعله سعد رضي الله عنه وحط PageV14P090
# عنه نصف الثمن لتحقيق هذا المعنى وقيل لاتمام الاحسان وان تمام الاحسان
~~أن يحط الشطر لما روى أن الحسن بن علي رضي الله عنه كان له دين على انسان
~~فطالب غريمه فقال أحسن إلى يا ابن رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال وهبت
~~لك النصف فقيل له النصف كثير فقال وأين ذهب قوله تعالى وأحسنوا ان الله يحب
~~المحسنين سمعت جدي رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول من تمام الاحسان أن
~~يحط الشطر فاما قوله صلى الله عليه وسلم الجار أحق بسقبه فقد روي هذا
~~الحديث بالسين والمراد القرب وبالصاد والمراد الاخذ والانتزاع يعنى لما
~~جعله الشرع أحق بالأخذ بعد البيع فهو أحق بالعرض عليه قبل البيع أيضا وهو
~~دليل لنا على أن الشفعة تستحق بالجوار فإنه ذكر اسما مشتقا من معنى والحكم
~~متى علق باسم مشتق فذلك المعنى هو الموجب للحكم خصوصا إذا كان مؤثرا فيه
~~كما في قوله تعالى الزانية والزاني وقوله تعالى والسارق والسارقة وهذا
~~المعنى مؤثر لان الاخذ بالشفعة لدفع الضرر فان الضرر مدفوع لقوله صلى الله
~~عليه وسلم لا ضرر ولا ضرار في الاسلام وذلك يتحقق بالمجاورة يعنى الضرر
~~البادئ إلى سوء المجاورة على الدوام من حيث ابعاد النار واعلاء الجدار
~~وإثارة الغبار ومنع ضوء النهار والشافعي يقول المراد بالجار الشريك فقد
~~يطلق اسم الجار على الشريك قال الأعشى أيا جارتي بيني فإنك طالق * كذاك
~~أمور الناس عاد وطارقه والمراد زوجته وهي شريكته في الفراش ولكنا نقول في
~~هذا ترك الحقيقة إلى المجاز من غير دليل ثم الزوجة تسمى جارة لأنها مجاورة
~~في الفراش تتصرف عنه لا لأنها تشاركه وفي الحديث ما يدل على بطلان هذا
~~التأويل وأن سعدا رضي ms3903 الله عنه عرض بيتا له على جار له وروى الحديث فذلك
~~دليل على أن جميع البيت كان له وانه فهم من الحديث الجاز دون الشريك حين
~~استعمل الحديث فيه * وعن الحسن في الشفعة لليتيم قال وصيه بمنزلة أبيه ان
~~شاء أخذ والغائب على شفعته وفيه دليل ان الشفعة تثبت للصغير وأن وليه يقوم
~~مقامه في الاخذ له لأنه أخذ بطريق التجارة وفيه دفع الضرر عن اليتامى
~~وتوفير المنفعة عليهم ولهذا المقصود أقام الشرع وليه مقامه وفيه دليل ان
~~الشفعة تثبت للغائب لان السبب المثبت لحقه قائم مع غيبته ولا تأثير للغيبة
~~في ابطال حق تقرر سببه فإذا حضر وعلم به كان على شفعته لان الحق بعد ما
~~يثبت لا يسقط الا باسقاطه والرضا بسقوطه صريحا أو دلالة وبترك الطلب عند
~~الجهل به والغيبة لا يتحقق هذا المعنى لانعدام تمكنه عن الطلب وعن أبي سعيد
~~الخدري أن النبي PageV14P091
# صلى الله عليه وسلم قال الخليط أحق من الشفيع والشفيع أحق من غيره
~~والخليط هو الشريك في نفس المبيع والشفيع هو الشريك في حقوق المبيع كالشرب
~~والطريق وقيل على عكس ذلك فقد روى بعض الرواة أن الشريك أحق من الخليط
~~والخليط أحق من الشفيع فالشريك يكون في نفس المبيع والخليط يكون في حقوق
~~المبيع سمى خليطا لاختلاط بينهما فيما يتأتى به الانتفاع مع تميز الملك *
~~والشفيع هو الجار وفيه دليل أن حق الشفعة على مراتب وان البعض مقدم على
~~البعض بقوة سببه وهذا إنما يتأتي على مذهبنا فاما الشافعي فلا يوجب الشفعة
~~الا للشريك فلا يتأتى هذا الترتيب على مذهبه والحديث يدل عليه وعن عبد
~~الملك بن مروان عن عطاء عن جابر رضي الله عنهم عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال الجار أحق بصقبه ينتظر بها وإن كان غائبا إذا كان طريقهما واحدا
~~وهذا من أقوى ما يستدل به فإنه لا شبهة في صحة هذا الحديث لان عبد الملك بن
~~مروان كان من أهل الحديث وعطاء بن أبي رباح اما مطلق ms3904 في الحديث وجابر رضي
~~الله عنه من كبار الصحابة رضوان الله عليهم فلا طعن في اسناد هذا الحديث
~~ولا وجه بحمل الحديث على الشريك فإنه إذا حمل على الشريك كان هذا لغوا
~~وإنما يكون مفيدا إذا كان المراد جارا هو شريك في الطريق * قال كان شيخنا
~~الامام يقول العجب منهم يزعمون أنهم من أصحاب الحديث ثم يتركون العمل بمثل
~~هذا الحديث مع شهرته فلا يبقى بعد هذا الحديث لهذا اللقب معنى سوى أنهم
~~يتركون العمل بمثل هذا الحديث فلأجله سموا أصحاب الحديث لا لعلمهم بالحديث
~~وعن الشعبي قال من بيعت شفعته وهو حاضر فلم يطلب فلا شفعة له وبه نأخذ لان
~~سكوته عن الطلب بعد علمه وتمكنه من الطلب دليل الرضا منه بمجاورة الجار
~~الحادث فيلتحق بالجار القديم باعتبار رضاه وذلك يبطل شفعته ضرورة وعليه دل
~~قول رسول الله صلى الله عليه وسلم الشفعة لمن واثبها أي لم يقعد عن طلبها
~~وقال صلى الله عليه وسلم الشفعة كحل العقال فكنى بهذا عن سرعة سقوطها وعن
~~شريح قال الشريك أحق من الخليط والخليط أحق من الجار والجار أحق من غيره
~~وهو الصحيح على التفسير الذي قلنا إن الشريك في نفس المبيع والخليط في حقوق
~~المبيع وعن عمرو بن الشريد عن أبيه لشريد بن سويد رضي الله عنهما قال قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم الجار أحق بشفعته ما كان والشريد هذا ممن صحب
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم في بعض أسفاره ثم روى عنه أنه قال أتيت رسول
~~الله صلى PageV14P092
# الله عليه وسلم فاستنشدني من أشعار الجاهلية فكلما أنشدت شيئا قال صلى
~~الله عليه وسلم ايه حتى أنشدت مائة بيت وأهل الحديث يرون حديثه هذا في
~~الشفعة أن النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن أرض بيعت ليس لأحد فيها شركة
~~ولا قسم الا الجوار فقال صلى الله عليه وسلم الجار أحق بشفعته ما كان فهذا
~~يدل على أن المراد حقيقته لأنه نفى الشركة في السؤال وأثبت الجوار فقال ms3905 صلى
~~الله عليه وسلم ما كان وله معنيان أحدهما أن المراد من كان فان ما تذكر
~~بمعنى من قال الله تعالى والسماء وما بناها فهو دليل على أن الشفعة للذكر
~~والأنثى والحر والمملوك والصغير والكبير والمسلم والذمي والثاني أن المراد
~~بقوله ما كان أي ما كان أي يحتمل القسمة أو لا يحتمل القسمة فيكون دليلا
~~لنا على الشافعي حيث يقول لا تثبت الشفعة الا فيما يحتمل القسمة وبظاهره
~~يستدل من أوجب الشفعة في بعض المنقولات كالسفن ونحوها وهو قول أصحاب
~~الظواهر ولكن ما روينا من قوله صلى الله عليه وسلم الشفعة في كل ربع أو
~~عقار تبين أن المراد بقوله ما كان العقار دون المنقول وعن شريح انه قضى
~~للنصراني بالشفعة وكتب في ذلك إلى عمر بن الخطاب رضي الله عنه فأجازها
~~وبهذا نأخذ دون ما رواه بعد هذا عن شريح أنه قال لا شفعة ليهودي ولا
~~لنصراني ولا لمجوسي وبقوله الثاني كان يأخذ ابن أبي ليلى فيقول الاخذ
~~بالشفعة رفق شرعي فلا يثبت لمن هو منكر لهذه الشريعة ولكنا نأخذ بما قضي به
~~شريح فقد تأيد ذلك بإمضاء عمر رضي الله عنه ثم أهل الذمة التزموا أحكام
~~الاسلام فيما يرجع إلى المعاملات والاخذ بالشفعة من المعاملات وهو مشروع
~~لدفع الضرر والضرر مدفوع عنهم كما هو مدفوع عن المسلمين وعن الحسن رضي الله
~~عنه قال قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم بالشفعة والجوار وفي بعض
~~الروايات بالجوار وهو دليل لنا على استحقاق الشفعة بسبب الجوار فأما معنى
~~اللفظ الاخر أن الجار كان منازعا قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم له
~~بالجوار وبالشفعة فهو دليل على أن الجوار يستحق به الشفعة حتى سمع رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فيه الخصومة فقضي به وبالشفعة وعن الحسن قال إذا
~~اقتسم القوم الأرضين ورفعوا سربا بينهم فهم شفعاء وبه نأخذ فنقول الشركة في
~~السرب تستحق به الشفعة لأنها شركة في حقوق المبيع فيثبت باعتباره حق الشفعة
~~كالشركة في نفس المبيع لان ms3906 الحاجة إلى دفع الضرر البادي لسوء المجاورة
~~يتحقق في الموضعين جميعا وعن شريح قال الشفعة بالأبواب فأقرب الأبواب إلى
~~الدار أحق بالشفعة ولسنا نأخذ بهذا وإنما الشفعة عندنا PageV14P093
# للجار الملاصق فاما الجار المحاذي فلا شفعة له بالمجاورة سواء كان أقرب
~~بابا أو أبعد وإنما يعتبر قرب الباب في التقديم في الشفعة على ما روى أن
~~رجلا جاء إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال إن لي جارين فإلى أيهما
~~أبر قال صلى الله عليه وسلم إلى أقربهما منك بابا وهذا لان اطلاعه واطلاع
~~أولاده على ما يدخل منزله من النعمة أكثر فهو بالهدية أحق وهذا تأويل ما
~~روى أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يقول في الهدايا ابدأوا بجارنا
~~اليهودي فاما في الشفعة فالمعتبر هو القرب واتصال أحد الملكين بالآخر وذلك
~~في الجار الملاصق دون الجار المحاذي فان بين الملكين طريقا نافذا وذكر عن
~~علي وابن عباس رضي الله عنهما قال لا شفعة إلا لشريك لم يقاسم وهذا قول أهل
~~المدينة وليس يأخذ به أهل الكوفة إلا أنه قد رجع إليه ابن أبي ليلى فإنه
~~كان في الابتداء يقضى بالشفعة للجار حتى كتب إليه أبو العباس المهدى يأمره
~~بأن لا يقضى بالشفعة الا لشريك لم يقاسم فأخذ بذلك لأنه كان عاملا له ونحن
~~أخذنا يقول عمر رضي الله عنه فقد أثبت الشفعة للجار حين قال لبنى عذرة أنتم
~~شفعاؤنا في أموال اليهود في حديث طويل وأخذنا بالآثار المشهورة عن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فان الحديث متى صح عنه كان حجة على كل صاحبي رضوان
~~الله عليهم (والحاصل) أن الشفعة عندنا على مراتب يقدم الشريك فيها في نفس
~~المبيع ثم الشريك في حقوق المبيع بعده ثم الجار الملاصق بعدهما وعن ابن أبي
~~ليلى والشافعي لا تجب الشفعة الا للشريك في نفس المبيع لحديث أبي هريرة رضي
~~الله عنه ان النبي صلى الله عليه وسلم قضى بالشفعة فيما لم يقسم فإذا وقعت
~~الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة وحديث ms3907 أبي موسى رضي الله عنه أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال الشفعة فيما لم يقسم وادخال الألف واللام في الكلام
~~للمعهود فإن لم يكن فللجنس وليس هنا معهود ينصرف إليه فكان للجنس فيقتضى أن
~~جنس الشفعة فيما لم يقسم وفي رواية إنما الشفعة فيما لم يقسم وإنما لتقرير
~~المذكور ونفيه عما عداه قال الله تعالى إنما الله إله واحد فهو تنصيص على
~~نفى الشفعة بعد القسمة والمعنى فيه أن هذا تملك المال بغير رضا المتملك
~~عليه فيختص به الشريك دون الجار كالمتملك بالاستيلاد وملك أحد الجارين
~~متميز عن ملك الآخر فلا يستحق أحدهما ملك الآخر بالشفعة كالجار المقابل
~~وهذا لان حق الاخذ بالشفعة لدفع ضرر مؤنة القسمة لأنه لو لم يأخذ طالبه
~~المشترى بالقسمة فيلحقه بسببه مؤنة القسمة فالشرع مكنه من الاخذ بالشفعة
~~ليدفع به ضرر مؤنة القسمة فيما لا طريق له لدفع ذلك الا بان يخرج عن ملكه
~~PageV14P094
# بالأخذ بالاستيفاء والملك فيه وهذا لا يوجد في حق الجار ولهذا لا يوجب
~~الشفعة فيما لا يحتمل القسمة لأنه لا يدفع بالأخذ مؤنة القسمة عن نفسه
~~ولهذا لا يوجب الشفعة في المنقولات أيضا لأنه متمكن من دفع مؤنة القسمة
~~هناك ببيع نصيبه والبيع والشراء في المنقول معتاد في كل وقت فاما العقار
~~فيتخذ لاستيفاء الملك فيه وليبقى ميراثا بالعاقبة فهو يحتاج إلى الاخذ
~~بالشفعة لدفع ضرر مؤنة المقاسمة عن نفسه * وحجتنا في ذلك ما روينا من
~~الاخبار ولا يعارضها ما رووا فيها بيان ان للشريك شفعة ونحن نقول به وتخصيص
~~الشئ بالذكر عندنا لا يدل على أن الحكم فيما عداه بخلافه ثم المراد بالشفعة
~~بسبب الشركة فيما لم يقسم والمراد بيان أن مع الشريك الذي لم يقاسم لا
~~مزاحمة لاحد في الشفعة الشفعة بل هو مقدم وبه نقول واللفظ المذكور في حديث
~~أبي هريرة رضي الله عنه فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق دليلنا أنه علق نفى
~~الشفعة بالامرين جميعا فذلك دليل على أنه إذا وقعت الحدود ولم تصرف الطرق
~~بأن ms3908 كان الطريق واحدا أن تجب الشفعة وعندكم لا تجب ثم معنى هذا اللفظ فلا
~~شفعة بوقوع الحدود وصرف الطرق وكان الموضع موضع اشكال لان في القسمة معنى
~~المبادلة فربما يشكل انه هل يستحق بها الشفعة فبين رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أنه لا يستحق الشفعة بالقسمة والمعنى فيه أنه متصل بالملك اتصال تأبيد
~~وقرار فيثبت له حق الاخذ بالشفعة كالشريك * وتحقيق هذا الكلام أن استحقاق
~~الشفعة بالمجاورة دون الشركة فان الشركة تتحقق في المنقولات ثم لا تجب
~~الشفعة الا في العقار فلا بد من معنى يظهر به الفرق بينهما وليس ذلك إلا أن
~~الشركة في العقار تفضي إلى المجاورة لأنهما إذا اقتسما كانا جارين والشركة
~~في المنقولات لا تفضي إلى المجاورة لأنهما إذا اقتسما لا يبقى بينهما
~~مجاورة في الملك فإذا كان باعتبار الشركة التي تفضى إلى المجاورة يستحق
~~الشفعة فتحقيقه المجاورة أولى وهذا لان المقصود دفع الضرر المتأذى بسوء
~~المجاورة على الدوام ولهذا لا يثبت لجار السكنى كالمستأجر أو المستعير لان
~~جواره ليس بمستدام ولهذا لا يثبت في المنقول وضرر التأذي بسوء المجاورة على
~~الدوام باتصال أحد الملكين بالآخر على وجه لا يتأتى الفصل به والناس
~~يتفاوتون في المجاورة حتى يرغب في مجاورة بعض الناس لحسن خلقه وعن جوار
~~البعض لسوء خلقه فلمكان انه يتأذى بالجار الحادث يثبت له حق الاخذ بالشفعة
~~لا لدفع ضرر مؤنة المقاسمة فان ذلك لا يحتاج إليه في المنقولات ولا شفعة
~~فيما إذا باع أحد الشركاء نصيبه وهنا بالأخذ تزداد مؤنة المقاسمة على
~~الباقين وإنما يندفع عنهم PageV14P095
# سوء مجاورة المشترى ولهذا لا تثبت للجار المقابل لان سوء المجاورة لا
~~يتحقق إذا لم يكن ملك أحدهما متصلا بملك الآخر ولا شركة بينهما في حقوق
~~الملك على أنا نقول حق الاخذ بالشفعة له ليترفق به من حيث توسع الملك
~~والمرافق وهذا في الجار الملاصق يتحقق لامكان جعل احدى الدارين من مرافق
~~الدار الأخرى أولا يتحقق ذلك في الجار المقابل لعدم إمكان جعل احدى الدارين
~~من ms3909 مرافق الدار الأخرى بطريق نافذ بينهما حتى إذا كانتا في سكة غير نافذة
~~تثبت الشفعة للكل لامكان جعل بعضها من مرافق البعض بأن تجعل الدور كلها
~~دارا واحدة ولكن مع هذا الشريك مقدم عندنا لان سبب الاستحقاق القرب
~~والاتصال وذلك في حقه أقوى لوجود الاتصال بكل جزء من المبيع بجزء من ملكه
~~ثم بعده للشريك في الطريق لزيادة الاتصال في حقه على الجار وقوة السبب توجب
~~الترجيح ولان الشريك يدفع بالأخذ ضرر سوء المجاورة ومؤنة المقاسمة عن نفسه
~~وقد بيننا أن الحاجة إلى دفع ضرر مؤنة المقاسمة لا يصلح علة للاستحقاق
~~فتكون علة للترجيح لان الترجيح أبدا بما لا يكون علة الاستحقاق ألا ترى أن
~~الأخ لأب وأم مع الأخ لأب إذا اجتمعا يترجح الأخ لأب وأم في العصوبة بسبب
~~قرابة الأم والعصوبة لا تستحق بقرابة الأم ثم الترجيح يقع بها فهذا مثله
~~وتفسير ما قلنا في منزل مشترك بين اثنين في دار هي في سكة غير نافذة إذا
~~باع أحد الشريكين نصيبه من المنزل فالشريك في المنزل أحق بالشفعة فإذا سلم
~~فالشركاء في الدار أحق بالشفعة من الشركاء في السكة لأنه أميز قربا للشركة
~~بينهم في صحن الدار فان سلموا فأهل السكة أحق بالشفعة في الشركة في الطريق
~~فان سلموا فالجار الملاصق وهذا الذي على ظهر هذا المنزل وباب دراه في سكة
~~أخرى وقد روى عن أبي يوسف أن مع وجود الشريك لا شفعة لاحد سواء سلم أو
~~استوفي لأنهم محجوبون لحق الشريك وقد ثبت حقه سواء استوفي أو سلم ولكن في
~~ظاهر الرواية الشريك مقدم وقد ثبت حق الجار مع الشريك لتقرر السبب في حقه
~~إلا أن حق الشريك كان مقدما فإذا سلم كان للجار أن يستوفى كحق غرماء الصحة
~~مع غرماء المرض في التركة فإنه إذا استحق أسقط حقهم بالابراء كانت التركة
~~لغرماء المرض بديونهم لان سبب استحقاقهم ثابت ولهذا قلنا ينبغي للجار أن
~~يطلب الشفعة إذا علم بالبيع مع الشريك تمكن من أخذه فإن لم يطلب ms3910 بعد علمه
~~حتى يسلم الشريك فلا حق له بعد ذلك وإن كان فناء منفرج من الطريق الأعظم
~~راجعا عن الطريق أو زقاق أو درب غير نافذ PageV14P096
# فيه دور فبيعت دار منها فأصحاب الدور شفعاء جميعا لأنهم شركاء في الفناء
~~والطريق فان سلم هؤلاء الشفعة فالجار الملاصق أحق منهم بالشفعة وقد قال بعض
~~أصحابنا فناء الدار مملوك لصاحب الدار والأصح أنه حقه وليس بمملوك له لان
~~ملكه في الدار والدار ما أدير عليه الحائط والفناء اسم لصحن وراء ذلك يكون
~~معد الايقاف الدواب وكسر الحطب وغير ذلك فإن كان ذلك في سكة غير نافذة فهو
~~حق أصحاب السكة بمنزلة الطريق الخاصة لهم أو ملك مشترك بينهم وفي هذا
~~الشركة الجار الملاصق والمقابل سواء ولهذا كانت الشفعة عندنا على عدد الرؤس
~~دون مقادير الأنصباء والدور. وقال الشافعي على مقدار النصب وبيانه في دار
~~بين ثلاثة نفر لأحدهم نصفها ولآخر ثلثها ولآخر سدسها باع صاحب النصف نصيبه
~~وطلب الآخران الشفعة قضى بالشفعة في المبيع بينهما نصفين عندنا وعند
~~الشافعي رحمه الله أثلاثا بقدر ملكيهما وان باع صاحب السدس ملكه وطلب الآخر
~~ان الشفعة قضى بينهما أخماسا عنده وان باع صاحب الثلث نصيبه قضي به بين
~~الآخرين أرباعا عنده بقدر ملكيهما وعندنا يقضى به نصفين فكذلك على أصلنا
~~إذا بيعت دار ولها جاران أحدهما جار من ثلاث جوانب والآخر من جانب آخر واحد
~~وطلبا الشفعة فهي بينهما نصفين فالشافعي رحمه الله استدل بحديث عمر رضي
~~الله عنه لما أجلى يهود من وادى القرى قال لبنى عذرة أنتم شفعاؤنا في أموال
~~اليهود الحديث إلى أن جعل الوادي بين بنى عذرة وبين الامارة نصفين فقد
~~اعتبر مقدار النصيب ولم يقسم بين المسلمين وبين بنى عذرة وان هذا رفق من
~~مرافق الملك فيكون على قدر الملك كالربح أو ثمرة تستحق بالملك فيكون على
~~قدر الملك كالأولاد والألبان والأثمار في الأشجار المشتركة يوضحه المنفعة
~~أن التي تستحق بسبب الملك يعتبر بالغرم الذي يلحق المالك بسبب الملك وذلك
~~بقدر ms3911 الملك فإذا كان الحائط مشتركا بين اثنين أو ثلاثا وأشهد عليهما فيه
~~فسقط وأصاب مالا أو نفسا كان الضمان عليهما أثلاثا بقدر الملك فهذا مثله
~~وهذا على أصله مستقيم فان حق الشفعة عنده لدفع ضرر مؤنة المقاسمة وحاجة
~~صاحب الكثير إلى ذلك أكثر من حاجة صاحب القليل لان مؤنة القسمة عنده على
~~الشركاء بقدر الملك فكذلك ما شرع لدفع هذه المؤنة * وجه قولنا انهما استويا
~~في سبب الاستحقاق فيستويان في الاستحقاق * وبيان ذلك أن سبب استحقاق الشفعة
~~اما الجواز أو الشركة وقد استويا في أصل ذلك فان صاحب القليل شريك كصاحب
~~الكثير وجار الاتصال ملكه بالمبيع كصاحب الكثير (ثم تحقيق PageV14P097
# هذا الكلام) أن علة الاستحقاق أصل الملك لا قدر الملك. ألا ترى أن صاحب
~~الكثير لو باع نصيبه كان لصاحب القليل أن يأخذ الكل بالشفعة كما لو باع
~~صاحب القليل نصيبه كان لصاحب الكثير أن يأخذ جميع المبيع فملك كل جزء علة
~~تامة لاستحقاق المبيع بالشفعة فإذا اجتمع في حق صاحب الكثير علل وفي حق
~~صاحب القليل علة واحدة والمساواة لا تتحقق بين العلة الواحدة والعلل ألا
~~ترى ان أحد المدعيين لو أقام شاهدين وأقام الآخر عشرة من الشهداء تثبت
~~المعارضة والمشاركة بينهما. وكذلك لو أن رجلا جرح رجلا جراحة واحدة وجرحه
~~آخر جراحات فمات من ذلك استويا في حكم ذلك القتل وهذا لان الترجيح بقوة
~~العلة لا بكثرة العلة وعند ظهور العلة الترجيح المرجوع مدفوع بالراجح وهنا
~~لا يبطل حق صاحب القليل أصلا فعرفنا أنه لا ترجيح في جانبه من حيث قوة
~~العلة وكثرة العلة لا توجب الترجيح لان ما يصلح بانفراده علة لا يصلح مرجحا
~~وملك كل جزء بانفراده علة فمن هذا الطريق تتحقق المساواة بينهما بخلاف
~~الغرماء في التركة فان حق كل واحد منهم في دينه في ذمة المديون ألا ترى أن
~~عند الانفراد لا يستحق من التركة الا قدر دينه فإذا ظهر التفاوت بينهما في
~~مقدار الدين وعليه يترتب استحقاق التركة قلنا كل واحد منهم يستحق ms3912 بقدر دينه
~~وكذلك الربح فإنه إنما يحصل بقدر المال ألا ترى ان عند الانفراد يحصل الربح
~~لكل واحد منهما بقدر ماله وكذلك الولد واللبن والثمار فإنهما متولدة من
~~العين فإنما تتولد بقدر الملك والشافعي رحمه الله غلط في اعتبار حكم العلة
~~بالمتولد من العلة وقسمة الحكم على اجزاء العلة فاما الحائط المائل إذا مات
~~من وقع عليه الحائط فان جرحه الحائط فالضمان عليهما نصفين لاستوائهما في
~~العلة وان مات بنقل الحائط فالضمان عليهما أثلاثا لان التساوي بينهما في
~~العلة لم يوجد فان نقل نصيب صاحب القليل لا يكون كنقل نصيب صاحب الكثير ولا
~~يدخل على شئ مما ذكرنا الفارس مع الراجل في الغنيمة لان تفصيل الفارس بفرسه
~~حكم عرف شرعا بخلاف القياس مع أن الفرس بانفراده لا يكون علة للاستحقاق
~~فيصلح مرجحا في استحقاق بعض الغنيمة وهنا ملك كل جزء علة كاملة لاستحقاق
~~الجميع فلا تصلح مرجحة * ولا شفعة الا في الأرضين والدور لأنها عرفت شرعا
~~وقد نص الشرع على الشفعة في العقار خاصة لقوله صلى الله عليه وسلم الشفعة
~~في كل عقار أو ربع والصغير كالكبير في استحقاق الشفعة الا على قول ابن أبي
~~ليلى فإنه كان يقول لا شفعة للصغير لان وجوبها لدفع التأذي بسوء المجاورة
~~PageV14P098
# وذلك من الكبير دون الصغير ولان الصغير في الجوار تبع فهو في معنى المعير
~~والمستأجر ولكنا نقول سبب الاستحقاق متحقق في حق الصغير وهو الشركة أو
~~الجوار من حيث اتصال حق ملكه بالمبيع على وجه التأبيد فيكون مساويا للكبير
~~في الاستحقاق به أيضا ثم هو محتاج إلى الاخذ لدفع الضرر في الآتي عن نفسه
~~وإن لم يكن محتاجا إلى ذلك في الحال وبمثل هذا الحاجة جاز للمولى تزويج
~~الصغير والصغيرة فكذلك يثبت له حق الشفعة ثم يقوم بالطلب من يقوم مقامه
~~شرعا في استيفاء حقوقه وهو أبوه ثم وصى أبيه ثم جده أبو أبيه ثم وصى الجد
~~ثم وصي نصبه القاضي فإن لم يكن له أحد من هؤلاء فهو على شفعته إذا ms3913 أدرك لان
~~الحق قد ثبت له ولا يتمكن من استيفائه قبل الادراك لان الاستيفاء يبنى على
~~طلب ملزم ولا يكون طلبه ملزما قبل الادراك فتركه الطلب قبل الادراك لعدم
~~تمكنه من ذلك لا يكون مسقطا حقه كالبائع إذا ترك الطلب لأنه لم يعلم به
~~والغائب على شفعته إذا علم لهذا المعنى فإنه لا يتمكن من الطلب ما لم يعلم
~~به وترك الطلب إنما يكون دليلا على الرضا أو التسليم بعد التمكن منه لا
~~قبله والذكر والأنثى والحر والمملوك والمسلم والكافر في حق الشفعة سواء
~~لأنه من المعاملات وإنما ينبنى الاستحقاق على سبب متصور في حق هؤلاء وثبوت
~~الحكم بثبوت سببه * وإذا اشترى الرجل دارا وقبضها ونقد الثمن واختلف الشفيع
~~والمشترى في الثمن فالقول قول المشترى مع يمينه لان الشفيع يتملك الدار على
~~المشترى كما أن المشترى يتملكها على البائع. ولو كان الاختلاف بين البائع
~~والمشترى في الثمن كان القول قول البائع كما قال صلى الله عليه وسلم إذا
~~اختلف المتبايعان فالقول ما يقوله البائع فكذلك المشترى مع الشفيع ولان
~~الشفيع يدعى على المشترى وجوب تسليم الدار إليه عند احضار الألف والمشترى
~~منكر لذلك فالقول قوله مع يمينه وأيهما أقام البينة قبلت بينته لأنه يؤيد
~~دعواه بالحجة وليس في معارضة حجته سوى مجرد الدعوى من الآخر والدعوى لا
~~تعارض الحجة ثم الشفيع ان أقام البينة فقد أثبت ما ادعى من وجوب تسليم
~~الدار إليه عند أداء الألف والمشترى ان أقام البينة فقد أثبت زيادة في
~~الثمن ببينته وان أقاما جميعا البينة فالبينة بينة الشفيع في قول أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله وقال أبو يوسف البينة بينة المشتري لأنه يثبت زيادة في
~~الثمن ببينته والشفيع ينفى تلك الزيادة والمثبت للزيادة من البينتين أولى
~~بالعمل بها كما لو اختلف البائع والمشترى في مقدار الثمن وأقاما البينة
~~كانت بينة البائع أولى بالقبول لما فيها من اثبات الزيادة PageV14P099
# وكذلك لو اختلف البائع والمشترى والشفيع فقال البائع ثلاثة آلاف وقال
~~المشترى ألفان وقال الشفيع ألف وأقاموا ms3914 البينة كانت بينة البائع أولى
~~بالقبول وكذلك الوكيل بالشراء مع الموكل إذا اختلفا في مقدار الثمن وأقاما
~~البينة كانت البينة بينة الوكيل لأنها تثبت الزيادة وأظهر من هذا كله
~~المشترى من العدو مع المولى القديم إذا اختلفا في ثمن العبد المأسور وأقاما
~~البينة كانت البينة بينة المشترى من العدو لما فيها من اثبات الزيادة ولأبي
~~حنيفة طريقتان إحداهما حكاها محمد عنه والأخرى حكاها أبو يوسف فالتي حكاها
~~محمد أن المشترى صدر منه اقرار أن أحدهما له والآخر عليه فكان للشفيع أن
~~يأخذ بما عليه كما لو أقر عند القاضي بالامرين جميعا. وبيان ذلك أن الشفيع
~~أثبت ببينته اقرار المشترى بالشراء بألف وهذا عليه والمشترى أثبت ببينته
~~اقراره بالشراء بالغين وهذا له وبه فارق البائع مع المشترى لان هناك كل
~~واحد منهما صدر منه اقرار أن إحداهما ما أثبته ببينة وهو له والآخر ما
~~أثبته صاحبه وهو عليه فاستويا من هذا الوجه فلهذا صرنا إلى الترجيح
~~بالزيادة والأولي أن نقرر هذا الكلام من وجه آخر فنقول لا تنافي بين
~~البينتين في حق الشفيع ألا تري أنه لو اشتري مرتين مرة بألف ومرة بألفين
~~كان للشفيع أن يأخذ بأيهما شاء فعرفنا أنه لا تنافي بينهما في حقه
~~والاشتغال بالترجيح عند تعذر العمل بهما أولى فاما مع امكان العمل
~~بالبينتين فلا معنى للمصير إلى الترجيح فيجعل في حق الشفيع كان الشرائين
~~جميعا ثابتان فله أن يأخذ بأيهما شاء وهو نظير المولى مع العبد إذا اختلفا
~~فقال المولى قلت لك إذا أديت إلى الفين فأنت حر وقال العبد قلت لي إذا أديت
~~إلى ألفا فأنت حر وأقاما البينة فان البينة بينة العبد بهذا الطريق وهو أنه
~~لا منافاة بينهما في حقه فيجعل كان الكلامين صدرا من المولى ويعتق العبد
~~بأداء أي المالين شاء بخلاف البائع مع المشتري إذا اختلفا لان هناك العمل
~~بالبينتين غير ممكن فالعقد الثاني في حقهما ناسخ للأول فلهذا صرنا إلى
~~الترجيح بالزيادة وكذلك ان اختلفوا جميعا لأنه ما دام الاختلاف ms3915 قائما بين
~~البائع والمشترى فلا معتبر باختلاف الشفيع وأما الوكيل مع الموكل إذا
~~اختلفا فقد روي ابن سماعة عن محمد أن البينة بينة الموكل لان الوكيل صدر
~~منه اقرار ان كما بينا في ظاهر الرواية فالوكيل مع الموكل كالبائع مع
~~المشترى ولهذا يجري التحالف بينهما عند الاختلاف في الثمن وقد بينا العذر
~~فيما إذا كان الاختلاف بين البائع والمشترى فاما المولى القديم مع المشترى
~~من العدو إذا اختلفا فقد نص في السير الكبير PageV14P100
# على أن البينة بينة المولى القديم ولم يذكر فيه قول أبى يوسف لما بينهما
~~من الوحشة حين نص السير ولئن سلمنا فهناك العمل بالبينتين غير ممكن في حق
~~المولى القديم لأن الشراء الثاني ناسخ للأول فصرنا إلى الترجيح بالزيادة
~~لهذا والطريقة التي حكاها أبو يوسف ان بينة الشفيع ملزمة وبينة المشتري غير
~~ملزمة والبينتان للالزام فالملزم من البينتين يترجح كما في بينة العبد مع
~~بينة المولى في مسألة التعليق * وبيان هذا انه إذا قبلت بينة الشفيع وجب
~~على المشتري تسليم الدار إليه بألف شاء أو أبى وإذا قبلت بينة المشتري لا
~~يجب على الشفيع شئ ولكنه يتخير بين أن يأخذ أو يترك وبه فارق بينة البائع
~~والمشترى لان كل واحدة من البينتين هناك ملزمة وكذلك بينة الوكيل مع الموكل
~~كل واحدة منهما ملزمة فلهذا صرنا إلى الترجيح بالزيادة وفي مسألة المشترى
~~مع العبد من العدو ويقول على هذه الطريقة البينة بينة المولى القديم لأنها
~~ملزمة وبينة المشترى غير ملزمة وإذا أخذ الشفيع الدار من المشترى فعهدته
~~وضمان ماله على المشتري لأنه يتملك الدار عليه ويدفع الثمن إليه فهو في حقه
~~بمنزلة البائع مع المشترى * فان قيل حق الشفيع مقدم على حق المشتري شرعا
~~فينبغي أن يجعل أخذ الشفيع من يده بمنزلة الاستحقاق عليه لأنه يأخذ بحق
~~مقدم على حقه * قلنا نعم حقه مقدم ولكن ثبوت حقه بالسبب الذي يثبت به حق
~~المشتري وهو الشراء إذ بأخذه لا يبطل ذلك السبب بخلاف الاستحقاق بدعوى
~~الملك فإذا بقي السبب ms3916 وتأكد بقبض المشترى لم يمكن أن يجعل الشفيع متملكا
~~على البائع لأنه لا ملك له ولا يد حتى قضي له بالشفعة فلا بد أن يجعل
~~متملكا علي المشترى مستحقا عليه يده فلهذا كانت عهدته على المشترى كما لو
~~اشتراها ابتداء منه وان أخذها من البائع ودفع الثمن إليه فعهدته وضمان ماله
~~على البائع عندنا. وقال ابن أبي ليلى عهدته على البائع في الوجهين جميعا
~~لان الشفيع لما تقدم على المشترى قام مقامه ثم عهدة المشترى على البائع
~~فكذلك عهدة الشفيع وللشافعي قولان في أحد القولين ليس للشفيع أن يأخذ من
~~البائع ولكن البائع يسلمه إلى المشترى وعهدته عليه لأنه يتملك على المشتري
~~بعوض والمبيع قبل القبض عنده لا يحتمل التملك على المشترى بعوض عقارا كان
~~أو منقولا وعلى القول الآخر يأخذ من يد البائع وعهدته على المشترى واليه
~~يدفع الثمن وهو رواية عن أبي يوسف لان حق الشفعة يثبت بالشراء فكان من حقوق
~~الشراء وما يكون من حقوق الشئ لا يكون ناسخا له وكيف يكون أخذ الشفيع ناسخا
~~للبيع وهو مبطل حقه كما لو ظهر PageV14P101
# بطلان البيع من الأصل وإذا نفى الشراء كان الشفيع متملكا على المشترى
~~فعهدته عليه كما لو أخذ من يده وعن أبي يوسف قال إن كان المشترى نقد البائع
~~الثمن فالشفيع يدفع الثمن إلى المشترى وعهدته عليه لان البائع لا يتمكن من
~~استيفاء الثمن مرتين وإن لم يكن المشترى نقد البائع الثمن فالشفيع يدفع
~~الثمن إلى البائع ويسقط حق البائع من الثمن قبل المشتري وعهدة الشفيع على
~~البائع فاما وجه ظاهر الرواية فهو أن حق الشفيع ثبت بالبيع قبل ملك المشتري
~~ويده ألا ترى أنه لو قال كنت بعت هذه الدار من فلان وقال فلان ما اشتريت
~~كان للشفيع أن يأخذ بالشفعة لثبوت البيع باقرار البائع وإن لم يثبت ملك
~~المشتري لانكاره فإذا ثبت تمكنه من الاخذ قبل ملك المشتري فقبل قبضه أولى
~~وإذا أخذ بالشفعة فات بأخذه الشفعة القبض المستحق بالعقد في حق المشترى
~~وذلك ms3917 يوجب انفساخ البيع كما لو هلك المبيع قبل القبض وهذا لان يد الشفيع لا
~~يمكن جعلها نائبة عن يد المشترى لتقدم حقه على حق المشتري بخلاف ما إذا
~~باعها المشترى من غيره لان يد الثاني هناك يمكن جعلها نائبة عن يد الأول
~~فلا يفوت قبض المشترى الأول معنى ثم إن حضر الشفيع والدار في يد المشترى
~~فهو الخصم للشفيع يأخذه من يده ولا يشترط حضرة البائع لان حكم العقد في حق
~~البائع قد انتهى بالتسليم إلى المشترى وصار هو كأجنبي آخر فالشفيع بعد ذلك
~~يستحق على المشترى ملكه ويده وكان هو الخصم وان كانت الدار في يد البائع
~~فلا بد من حضرة البائع والمشترى جميعا لخصومة الشفيع في الاخذ لان الملك
~~للمشترى واليد للبائع والشفيع يريد استحقاقهما جميعا فيشترط حضورهما لذلك
~~ولأنه لا بد من حضور البائع لان الدار في يده والشفيع لا يأخذ بالشفعة من
~~غير من في يده واحدة من يد البائع موجب انفساخ العقد بين البائع والمشترى
~~وذلك لا يتم الا بمحضر من المشترى فيشترط حضورهما لذلك وإذا أخذ الشفيع من
~~المشترى الدار بالشفعة وأراد أن يكتب عليه كتب عليه نحو ما ذكره في الكتاب
~~والمقصود من الكتاب التوثق والاحتياط فالسبيل أن يكتب على أحوط الوجوه
~~ولهذا قال يكتب على اقراره كتابا أنه كان اشتراها وان هذا كان شفيعها فطلب
~~أخذها بالشفعة فسلمها إليه لشفعته فيها وقبض منه الثمن ودفع إليه الدار
~~وضمن له الدرك وأشهد عليه الشهود ويأخذ أيضا من المشترى كتاب الشراء الذي
~~عنده فذلك أحوط له فان أبى أن يعطيه فله ذلك لان القابض ملكه ثم الاحتياط
~~للشفيع أن يشهد على شهادة الشهود فيه حتى إذا جحد البائع البيع يتمكن هو من
~~اثبات حقه PageV14P102
# بالحجة وان أخذ الدار من البائع كتب أيضا عليه نحو ذلك وزاد فيه وقد سلم
~~فلان بن فلان المشترى جميع ما في هذا الكتاب وأجازه وأقر أنه لاحق له في
~~هذه الدار ولا في ثمنها وان شاء كتب الكتاب عليهما ms3918 بتسليم الدار بالشفعة
~~إليه وقبض البائع الثمن برضاهما وضمان البائع الدرك لأنه في الاخذ من يد
~~البائع يحتاج إلى حضرتهما وكل واحد منهما يصير مقضيا عليه من وجه فاما ان
~~يكتب الكتاب عليهما أو على البائع ويذكر فيه تسليم المشترى أيضا ليكون ذلك
~~أحوط للشفيع * وإذا اشترى دارا بألف درهم إلى سنة وطلبها الشفيع إلى ذلك
~~الاجل لم يكن له ذلك عندنا. وقال زفر والشافعي له ذلك لان الاجل صفة الدين
~~يقال دين مؤجل ودين حال وللشفيع حق الاخذ بالثمن الذي يملك به المشتري
~~بصفته كما لو اشتراه بألف زيوف ولكنا نقول الاجل مدة يلحقه بالشرط بالعقد
~~شرطا فلا يثبت في حق الشفيع كالخيار وهذا لان تأثير الاجل في تأخير
~~المطالبة وبه تبين أنه ليس بصفة للمال لان الثمن للبائع والأجل حق للمشتري
~~على البائع فكيف يكون صفة للثمن ثم الناس يتفاوتون في ملاة الذمة فبرضا
~~البائع يكون ماله في ذمة المشتري لا يكون رضا منه بكونه في ذمة الشفيع ولان
~~الشفيع يتملك بمثل ما يتملك به المشترى من المال فلا يثبت الاجل في حقه من
~~غير ذكر كالمولى فان من اشترى شيئا بثمن مؤجل ثم ولاه غيره لا يثبت الاجل
~~في حق المولى بدون الذكر إذا ثبت هذا فنقول الشفيع بالخيار ان شاء أخذها
~~بالثمن حالا وان شاء انتظر حلول الأجل فإذا حل أخذها بالثمن حالا وإذا
~~اختار الانتظار فعليه أن يطلب الشفعة في الحال حتى إذا لم يطلب لم يكن له
~~أن يأخذها بعد حلول الأجل في قول أبي حنيفة ومحمد وذكر ابن أبي مالك ان أبا
~~يوسف كان يقول هكذا أولا ثم رجع فقال له أن يأخذها. وجه ظاهر الرواية ان
~~حقه في الشفعة قد ثبت بدليل انه لو أخذه بثمن حال كان له ذلك والسكوت عن
~~الطلب بعد ثبوت حقه يبطل شفعته * ووجه قول أبى يوسف الآخر أن الطلب غير
~~مقصود لعينه بل للآخذ وهو في الحال لا يتمكن من الاخذ على الوجه الذي يطلبه
~~لأنه ms3919 إنما يريد الاخذ بعد حلول الأجل أو بثمن مؤجل في الحال ولا يتمكن من
~~ذلك فلا فائدة في طلبه في الحال وسكوته لأنه لم ير فيه فائدة لا لاعراضه عن
~~الاخذ وان اختار أخذها من يد المشتري ودفع إليه الثمن في الحال كان الثمن
~~للبائع على المشترى إلى أجله لتقرر العقد بينهما وإذا كان للدار شفيعان
~~فسلم أحدهما لم يكن للآخر إلا أن يأخذها كلها أو يدعها لان مزاحمة المسلم
~~قد زالت فكأنه لم يكن الشفيع في حقه الا واحدا PageV14P103
# وليس للشفيع أن يأخذ البعض دون البعض لما في الاخذ من تفريق الصفقة
~~والاضرار بالمشترى في تبعيض الملك عليه والشفيع بالأخذ يدفع الضرر عن نفسه
~~فلا يتمكن من الاخذ على وجه يكون فيه الحاق الضر بغيره ثم حق كل واحد من
~~الشفيعين ثابت في جميع المبيع لتكامل العلة في حق كل واحد منهما الا انهما
~~إذا طلبا قضى القاضي لكل واحد منهما بالنصف للمزاحمة ونفى الضيق في المحل
~~فإذا سلم أحدهما قبل القضاء بقي حق الآخر في الكل كما لو قتل رجلين عمدا
~~فعفا عنه ولى أحدهما كان للآخر أن يقتص منه لهذا المعنى. وإذا كان البائع
~~اثنين في صفقة واحدة والمشترى واحدا لم يكن للشفيع أن يأخذ بعضها دون بعض
~~وإن كان البائع واحدا والمشترى اثنين فله أن يأخذ حصة أحدهما دون الاخر
~~لأنه يأخذ ملك المشتري بالشفعة فإن كان المشترى واحدا لو تمكن من أخذ البعض
~~تضرر به المشترى من حيث إنه يتبعض عليه الملك وإذا كان المشترى اثنين فإنما
~~ملك كل واحد منهما النصف وليس في أخذ الشفيع نصيب إحداهما اضرارا بالآخر *
~~يوضحه ان أخذه لدفع ضرر الجار الحادث وبأخذ البعض عند اتحاد المشترى لا
~~يندفع ضرر مجاورته فعرفنا انه لم يقصد الا الاضرار به. وإن كان المشترى
~~اثنين فقد يكون أحدهما ممن ينتفع بجواره والآخر ممن يتضرر بجواره فهو يقصد
~~دفع ضرر جار السوء بأخذ نصيب أحدهما وروى الحسن عن أبي حنيفة قال إذا كان
~~البائع ms3920 اثنين فأراد الشفيع الاخذ قبل قبض المشترى فله ان يأخذ نصيب أحد
~~البائعين لأنه بالأخذ يتملك على البائع ولهذا كانت عهدته على البائع والملك
~~في حق البائعين متفرق وبعد القبض إنما يتملك على المشترى والملك في حقه
~~مجتمع وإن كان البائع واحدا والمشترى اثنين فقبل القبض ليس له أن يأخذ نصيب
~~أحد المشتريين لاجتماع الملك في حق البائع وبعد القبض له ذلك ولكن هذا قوله
~~الأول فاما قوله الآخر كما ذكر في الكتاب فان المعتبر جانب المشترى قبل
~~القبض وبعد القبض ويستوى إن كان اشتراه لنفسه أو لغيره فسره هشام عن محمد
~~ان الواحد إذا اشترى دار الرجلين فليس للشفيع أن يأخذ نصيب أحد الامرين ولو
~~اشترى رجلان لواحد كان للشفيع أن يأخذ بالشفعة النصف لان المشتري اثنان
~~والعاقد لغيره في باب الشراء بمنزلة العاقد لنفسه في أحكام العقد وإن كان
~~البائع اثنين والمشترى واحدا فطلب نصيب أحد البائعين لم تبطل بذلك شفعته
~~وله أن يأخذها كله مقسومة كانت أو غير مقسومة لأنه ما أعرض عن الطلب ولكنه
~~أظهر الطلب والرغبة ثم اشتغل بتقسيم لم PageV14P104
# يجعل الشرع له ذلك فيبطل تقسيمه ويبقي حقه في جميع الدار يأخذه ان شاء
~~ولو أخبر الشفيع أن المشترى فلان فقال قد سلمت له فإذا المشترى غيره فهو
~~علي شفعته لما بينا أن الناس يتفاوتون في المجاورة فرضاه بمجاورة انسان لا
~~يكون رضا منه بمجاورة غيره وهذا التقيد منه مفيد كأنه قال إن كان المشترى
~~فلانا فقد سلمت الشفعة فإذا تبين أن المشترى غيره فهو على حقه وان تبين انه
~~اشتراه فلان وآخر معه صح تسليمه في نصيب فلان وهو على شفعته في نصيب الآخر
~~لأنه رضي بمجاورة أحدهما فلا يكون ذلك منه رضا بمجاورة الاخر والبعض معتبر
~~بالكل ولو أخبر أن الثمن بألف درهم فسلم الشفعة فإن كان أكثر من الف
~~فتسليمه صحيح وإن كان أقل فله الشفعة عندنا وقال ابن أبي ليلى لا شفعة له
~~في الوجهين لأنه أسقط حقه بعد ما وجبت ms3921 له الشفعة ورضي بمجاورة هذا المشترى
~~فلا يكون له أن يأتي ذلك بعد الرضا به ولكنا نقول إنما أسقط حقه بشرط أن
~~يكون الثمن ألف درهم لأنه بنى تسليمه على ما أخبر به والخطاب السابق
~~كالمعاد فيما بنى عليه من الجواب فكأنه قال سلمت إن كان الثمن ألفا وإنما
~~أقدم على هذا التسليم لغلاء الثمن أو لأنه لم يكن متمكنا من تحصيل الألف
~~ولا يزول هذا المعنى إذا كان الثمن أكثر من ألف بل يزداد فاما إذا كان
~~الثمن أقل من الألف فقد انعدم المعنى الذي كأن لأجله رضى بالتسليم فيكون
~~على حقه وهذا لان الاخذ بالشفعة شراء وقد يرغب المرء في شراء شئ عند قلة
~~الثمن ولا يرغب فيه عند كثرة الثمن ولو سلم الشفعة قبل الشراء كان ذلك
~~باطلا لان وجوب حقه بالشراء والاسقاط قبل وجود سبب الوجود يكون لغوا
~~كالابراء عن الثمن قبل البيع ولو أخبر أن الثمن شئ مما يكال أو يوزن فسلم
~~الشفعة فإذا الثمن من صنف آخر أقل مما يسمى له أو أكثر فهو على شفعته لان
~~الانسان قد يتيسر عليه جنس دون جنس وكان هذا التقييد مفيدا في حقه فكأنه
~~قال سلمت إن كان الثمن كرا من شعيرا فإذا ظهر أن الثمن كر من حنطة فهو على
~~حقه لو أخبر أن الثمن عبد أو ثوب أو دابة ثم ظهر أنه كان مكيلا أو موزونا
~~فهو شفعته لان ماله مثل من جنسه الشفيع يأخذ بمثل ما اشتراه المشترى وفيما
~~لا مثل له يأخذ بقيمته دراهم وقد يتيسر عليه تحصيل جنس من المكيل والموزون
~~ويتعذر عليه تحصيل الدراهم فكان هذا التقييد مفيدا في حقه ولو أخبر أن
~~الثمن ألف درهم فسلم ثم تبين له أن الثمن مائة دينار قيمتها ألف درهم أو
~~أقل أو أكثر فعندنا هو على شفعته إن كان قيمتها أقل من الألف والا فتسليمه
~~PageV14P105
# صحيح وعلى قول زفر هو على شفعته على كل حال لان الدراهم والدنانير جنسان
~~ولهذا حل التفاضل بينهما ms3922 فكأنه قال سلمت إن كان الثمن ألف درهم فإذا تبين
~~أن الثمن دنانير فهو على شفعته كما في المكيلات والموزونات ولكنا نقول
~~الدراهم والدنانير جنسان صورة ولكنهما جنس واحد في المعنى والمقصود هو
~~المالية والثمنية ومبادلة أحد النقدين بالآخر يتيسر في العادة فلا يتقيد
~~رضاه بالصورة وإنما يتقيد بالمعنى وهو مقدار المالية فيكون تسليمه صحيحا
~~إذا كانت مالية الثمن أقل مما أخبر به وهذا لان من لا يرغب في شراء الشئ
~~بألف درهم لا يرغب في شرائه أيضا بمائة دينار قيمتها ألف درهم ومالا يكون
~~مقيدا من التقييد لا يعتبر ولو قيل له اشتراها بعبد أو ثياب قيمة ألف درهم
~~فسلم فإذا الثمن دراهم أو دنانير فهو على شفعته لان هذا التقييد مفيد في
~~حقه لأنه وإن كان يأخذها بالقيمة فقد يصير مغبونا في ذلك لان تقويم الشئ
~~بالظن يكون قائما أقدم على التسليم لهذا وينعدم هذا المعنى إذا كان الثمن
~~دراهم ولو قيل له انه اشتراها بعبد قيمته ألف درهم فسلم الشفعة فإذا قيمة
~~العبد أكثر من ذلك فلا شفعة له وان كانت قيمته أقل من ألف درهم فله الشفعة
~~لان الثمن إذا كان مما لا مثل له من جنسه فإنما يأخذ الشفيع بقيمته فكان
~~هذا في حقه بمنزلة البيع بتلك القيمة فإذا كان لثمن أقل مما أخبر به لم يكن
~~هو راضيا بسقوط حقه وإذا كانت الدار بين ثلاثة رجال الا موضع بئر أو طريق
~~فيها فباع الشريك في الجميع نصيبه من جميع الدار فالشريك الذي له في جميع
~~الدار نصيب أحق من الآخر الذي له في بعض الدار نصيب لان شركته أعم وقد بينا
~~أن من يكون أقوى سببا فهو مقدم في الاستحقاق ولان الموضع الذي هو مشترك بين
~~البائع وبينه لاحق للثالث فيه وهو موضع البئر أو الطريق لابد أن يكون هو
~~أحق في ذلك الموضع بالأخذ بالشفعة وذلك في حكم شئ واحد فإذا صار أحدهم أحق
~~بالتبعيض كان أحق بالجميع وان اختلفا البائع والمشتري والشفيع ms3923 في الثمن قبل
~~نقد الثمن والدار مقبوضة أو غير مقبوضة فالقول قول البائع في الثمن ويثبت
~~حكم التحالف بين البائع والمشترى بالنص وللشفيع أن يأخذ بما قال البائع ان
~~شاء لان الشرع لما جعل القول قول البائع ظهر مقدار الثمن في حقه بخبره
~~وإنما لم يظهر في إلزام المشترى وليس في جانب الشفيع إلزام بل هو مخير
~~فيأخذه بما قال البائع ان شاء وان كانت الدار في يد المشترى فقال البائع
~~بعتها بألف درهم واستوفيت الثمن وقال المشترى اشتريتها بألفين فللشفيع أن
~~يأخذ بألف درهم ولو قال PageV14P106
# البائع بعتها إياه واستوفيت الثمن وهو ألف درهم وقال المشترى اشتريتها
~~بألفين ونقدته الثمن لم يأخذها الشفيع الا بألفين لان حكم البيع في حق
~~البائع ينتهى بوصول الثمن إليه فإذا بدا فأقر بجميع قبض الثمن قبل أن يبين
~~مقداره فقد انتهى حكم العقد في حقه وصار هو كأجنبي آخر فلا قول له بعد ذلك
~~في بيان مقدار الثمن وبقي الاختلاف بين الشفيع والمشترى فيكون القول قول
~~المشترى فاما إذا بدا ببيان مقدار الثمن قبل أن يقر بقبضه فقد ظهر أن الثمن
~~ذلك القدر بخبره لان الشرع جعل القول قوله ما لم يصل إليه الثمن وثبت
~~للشفيع حق الاخذ بذلك الثمن فلا يبطل ذلك عليه باقرار البائع بقبض الثمن
~~بعد ذلك وهو نظير ما لو قال الوصي استوفيت جميع ما للميت على غريمه فلان
~~وهو ألف درهم وقال الغريم بل كان على ألف درهم وقد أوفيتك جميع ذلك فالوصي
~~ضامن للألفين ولا شئ له على الغريم ولو قال استوفيت من الغريم ألف درهم وهو
~~جميع مال الميت عليه فقال فلان كان على ألفا درهم وقد أوفيتك الكل فللوصي
~~أن يرجع عليه بألف أخرى والفرق ما بينا وفرع أبو يوسف رحمه الله في الأمالي
~~على هذا فقال لو كانت الدار في يد البائع فقال بعتها إياه بألف درهم
~~واستوفيت الثمن وأخذها الشفيع من يده بألف فالمشتري على حجته فيما بينه
~~وبين البائع يرجع عليه بألفين ms3924 ان أثبت ان الثمن ألفا درهم وهو صحيح لان
~~البيع انفسخ فيما بين البائع والمشترى فيرجع بما أوفاه من الثمن ولو قال
~~البائع بعتها بألفين ولم انقد الا ألف درهم ولم يأخذها المشترى ولا الشفيع
~~الا بألفين لان القول في اثبات مقدار الثمن قول البائع ما لم يصل إليه كمال
~~الثمن وإذا كان البيع بألف درهم فحط البائع عن المشترى تسعمائة فللشفيع أن
~~يأخذها بمائة درهم عندنا وعند الشافعي لا يأخذها إلا بالألف وأصل المسألة
~~في كتاب البيوع ان الزيادة والحط في بعض الثمن يثبت على سبيل الالتحاق بأصل
~~العقد عندنا وعند الشافعي هو بمنزلة الهبة المبتدأة فإذا كان عندنا الحط
~~يلتحق بأصل العقد فالمحطوط خرج من أن يكون ثمنا وإنما ثمن الدار ما بقي
~~فيأخذه الشفيع بذلك ولو كان الشفيع أخذها بألف ثم حط البائع عن المشترى
~~تسعمائة فإنه ينحط ذلك القدر عن الشفيع أيضا حتى يرجع بذلك القدر على
~~المشترى لأنه ظهر منه انه أخذ منه فوق حقه وعلى هذا قالوا لو أخبر أن الثمن
~~ألف درهم فسلم الشفعة ثم حط البائع عن المشترى مائة فهو على شفعته لان
~~المحطوط خرج من أن يكون ثمنا فهو بمنزلة ما لو تبين ان الثمن كان أقل من
~~ألف ولو وهب البائع الثمن كله للمشتري قبل PageV14P107
# قبضه أو بعده لم يحط المشتري عن الشفيع شيئا لان هبة جميع الثمن لا تلتحق
~~بأصل العقد فإن التحاق الحط بأصل العقد ليدفع العين ويعتبر صفة العقد فيه
~~ليصير عدلا بعد أن كان رابحا أو خاسرا وهذا لا يتحقق في هبة جميع الثمن لان
~~الانسان لا يصير مغبونا بجميع الثمن فعرفنا أنه مبتدأ توضيحه ان حط جميع
~~الثمن لو التحق بأصل العقد فاما أن يصير العقد هبة ولا شفعة للشفيع في
~~الهبة أو يصير بيعا بغير ثمن فيكون فاسدا ولا شفعة في البيع الفاسد فعرفنا
~~أنه لا يمكن الحاق الجميع بأصل العقد في حق الشفيع بخلاف حط البعض فان زاد
~~البائع المشتري في الثمن زيادة ms3925 بعد العقد أخذ الشفيع الدار بالثمن الأول
~~لأنه قد استحق أخذها بالثمن الأول قبل الزيادة والمشترى لا يملك ابطال الحق
~~الثابت له فلا يملك غيره أيضا يوضحه أن بهذه الزيادة يلزم نفسه شيئا للبائع
~~ويلزم الشفيع مثل ذلك وله الولاية على نفسه دون الشفيع فيعمل التزامه في
~~حقه ولا يعمل في حق الشفيع ألا ترى أنه لوجد بيعا مع البائع بأكثر من الثمن
~~الأول صح ذلك في حقه وكان للشفيع أن يأخذ بالثمن الأول فقد فرق بين الزيادة
~~والحط في حق الشفيع وسوى بينهما في بيع المرابحة غير مستحق على المشتري
~~فليس في التزامه الزيادة في حكم بيع المرابحة ابطال حق مستحق عليه بخلاف
~~الشفعة ولو باعها المشتري من آخر بثمن أكثر من الثمن الأول كان للشفيع
~~الخيار لان كل واحد من العقدين سبب تام لثبوت حق الآخذ له بالشفعة فان
~~اختار الاخذ بالشراء الثاني يأخذها من يد المشترى الثاني ولا يشترط حضرة
~~المشترى الأول وان اختار الاخذ بالثمن الأول بحكم الشراء الأول كان ذلك له
~~لان المشترى الأول لا يتمكن من ابطال حق الشفيع بتصرفه وإذا أخذها بالشراء
~~الأول دفع الثمن إلى المشترى الأول وعهدته عليه ويرجع المشتري الثاني على
~~المشتري الأول وإنما أوفاه من الثمن لان البيع الثاني قد انفسخ فان الشفيع
~~أخذها بحق مقدم على البيع الثاني ولم يشترط حضرة المشتري الأول إذا أراد
~~أخذها بالثمن الأول في قول أبي حنيفة ومحمد وقال أبو يوسف لا يشترط وكذلك
~~لو كان المشتري وهبها من انسان ثم حضر الشفيع فلا خصومة بينه وبين الموهوب
~~له في قول أبي حنيفة ومحمد حتى يحضر المشترى وعند أبي يوسف هو خصم لأنه
~~يدعى حقه في العين الذي يزعم ذو اليد أنه ملكه فيكون هو خصما له في ذلك كما
~~إذا ادعى ملك العين لنفسه وهما يقولان الشفيع لا يدعي حقا على الموهوب له
~~ولا في ملكه وإنما يدعى حقه على المشترى الأول PageV14P108
# في ملكه فما لم يعد ملكه لا يتبين محل حقه ms3926 وإنما يعود ملكه إذا انفسخ
~~العقد الثاني وفسخ العقد عليه لا يجوز الا بحضرته وتمام بيان هذه المسألة
~~في المأذون وكذلك لو تصرف المشتري في الدار تصرفا آخر بان رهنا أو تزوج
~~عليها فللشفيع أن يبطل ذلك كله ويأخذها بالشفعة الأولى وليس لاحد من هؤلاء
~~على الشفيع شئ من الثمن أنما الثمن للمشترى الأول ولا يأخذ الشفيع الدار
~~حتى ينقد الثمن كما لا يأخذ المشترى الدار من البائع حتى ينقده ثمنها ثم قد
~~يبطل الرهن والهبة بالاستحقاق وترجع المرأة على الزوج بقيمة الدار لان
~~المسمى من الصداق قد استحق فإذا اشترى الرجل شقصا من دار فقاسم شريكه بحكم
~~أو بغير حكم ثم حضر الشفيع كان له أن يأخذ ما أصاب المشترى بالقسمة أو
~~يتركه وليس له فسخ القسمة لان القسمة من تتمة القبض فالمقصود من القبض
~~الحياز وتمام الحيازة تكون بالقسمة وليس للشفيع أن ينقض قبل المشتري فكذلك
~~لا يكون له أن ينقض قسمته ولأنه لو نقض القسمة احتاج إلى اعادتها في الحال
~~لان البائع مطالب بالقسمة ولا يشتغل بنقض شئ يحتاج إلى اعادته في الحال
~~وروى الحسن عن أبي حنيفة رضي الله عنه قال هذا إذا قسم بأمر القاضي فإن
~~كانت القسمة بينهما بالتراضي فللشفيع أن ينقض تلك القسمة لان في القسمة
~~بالتراضي معنى المبادلة فهي كتصرف آخر من المشترى فللشفيع أن ينقضه وقد
~~يفيده هذا النقض فربما يقع نصيبه في القسمة الثانية فيما يجاوز ملكه فاما
~~إذا كان القاضي هو الذي قسم فليس في هذه القسمة معنى المبادلة ولكنه تعين
~~المبيع بقضاء القاضي وهو ما سلمه إلى المشترى فيأخذ الشفيع ذلك من يده ان
~~شاء وان شاء ترك وإذا قضي القاضي للشفيع بالشفعة بثمن مسمى فهي لازمة لا
~~يتخلص منها الا برضا المشتري أو يحدث في الدار عيب لان بقضاء القاضي ثبت
~~الملك للشفيع بالثمن المسمى ويؤكد فيكون حال مع المشترى بمنزلة حال المشترى
~~مع البائع وبعد البيع ليس للمشترى أن يتخلص منها الا بالإقالة برضاء البائع
~~أو ms3927 بعيب يجده في الدار فكذلك حال الشفيع فإن كانت في يد البائع فقضي القاضي
~~بها على ثم سأل البائع أن يقيله فأقاله جازت الإقالة وهي للبائع وقد برى
~~منها الشفيع والمشترى أما المشترى فلان البيع انفسخ بينه وبين البائع حين
~~قضى القاضي بها للشفيع على البائع وأما الشفيع فلانه قام مقام المشترى بعد
~~ما قضى القاضي له بها بذلك البيع وإقالة المشترى مع البائع كانت تصح قبل
~~أخذ الشفيع فكذلك إقالة الشفيع مع البائع توضيحه أن الشفيع لما تقدم على
~~المشترى في ثبوت الملك له بالعقد الذي باشره المشترى PageV14P109
# صار المشترى في معنى الوكيل له وإقالة الموكل مع البائع صحيحة فكذلك
~~إقالة الشفيع مع البائع وكذلك لو كانت في يدي المشترى فقضى بها عليه ثم
~~ردها الشفيع على البائع فهو جائز والشفيع والمشترى بريان منه في قول أبي
~~حنيفة اما على الطريق الثاني قد بينا ان الشفيع كالموكل وإقالة الموكل مع
~~البائع صحيحة في حق براءة المشترى فكذلك إقالة الشفيع مع البائع وإن كان
~~أخذها من يد المشترى وأما على الطريق الأول ففيه بعض الاشكال لان أخذ
~~الشفيع من يد المشترى بمنزلة عقد مبتدأ فيما بينهما ولهذا كانت عهدته على
~~المشترى فينبغي أن لا تجوز إقالة الشفيع مع البائع في حق براءة المشترى حتى
~~قال بعض مشايخنا هذه الإقالة بينهما في حكم البيع المبتدأ فيجوز في قول أبي
~~حنيفة رضي الله عنه هذه الإقالة بينهما في حكم البيع المبتدأ فيجوز في قول
~~أبي حنيفة وأبى يوسف الآخر وفي قول محمد وأبى يوسف الأول لا يجوز بناء على
~~اختلافهم في بيع العقار قبل القبض وبتلك المسألة استشهد في الكتاب وقد
~~بيناها في كتاب البيوع ومنهم من يقول بل إقالة الشفيع مع البائع صحيحة في
~~حق الكل لان عند اتفاقهم على هذه الإقالة يتبعض حق المشترى ويصير كان
~~الشفيع أخذها من يد البائع ولان حق الشفيع يثبت سابقا على ملك المشتري عنده
~~فإذا قضي القاضي بحقه فملكه لا ينبنى على ملك المشتري ms3928 بل هو يقوم مقام
~~المشترى في الإقالة مع البائع وملك الإقالة بملك المبيع لا بالعقد ألا ترى
~~أن الوارث يملك الإقالة بعد موت المورث لأنه يخلفه في ملكه فإذا قام الشفيع
~~مقام المشترى في الملك بقضاء القاضي ملك الإقالة مع البائع غير أن للمشترى
~~لا يخرجها من يده حتى يرد عليه البائع الثمن كما لو كان هو الذي اقاله
~~بنفسه وهذا لأنه بعد ما انفسخ عقده يكون حاله في الحبس كحال البائع عند
~~العقد وقد كان للبائع أن يحبس المبيع حتى يستوفي الثمن فكذلك المشترى بعد
~~الفسخ حتى يرد عليه الثمن وإذا اشترى دارا لرجل غائب فللشفيع أن يأخذها منه
~~بالشفعة لأنها في يده وهو نائب عن الموكل فيها ثم العاقد لغيره فيما هو من
~~حقوق العقد بمنزلة العاقد لنفسه وكذلك إن كان البائع وكيلا لغائب فهو
~~بمنزلة العاقد لنفسه فللشفيع أن يأخذ الدار منه بالشفعة إذا كانت في يده
~~وكذلك إن كان البائع وصيا للميت لان الورثة إذا كانوا كبارا كلهم وليس على
~~الميت دين ولم يوص بشئ تباع فيه الدار حتى ينقد ذلك لم يجز بيع الوصي لان
~~الملك للورثة وهم متمكنون من النظر بأنفسهم وإن كان فيهم صبي صغير جاز بيع
~~الوصي في جميع الدار وكذلك إن كان عليه دين أو أوصى بوصية من ثمن الدار وهو
~~PageV14P110
# استحسان ذهب إليه أبو حنيفة (وفى القياس) لا يجوز بيعه الا في نصيب
~~الصغير خاصة أو بقدر الدين والوصية اعتبارا للبعض بالكل (ولكن استحسن) أبو
~~حنيفة فقال الولاية بالوصاية لا تتجزى فإذا ثبت في بعض الدار ثبت في كلها
~~وفي بيع الكل منفعة لجميع الورثة فالجمل يشترى بما لا يشتري به الأشقاص
~~وإذا بلغ الشفيع شراء نصف الدار فسلم الشفعة ثم علم أنه اشتري جميعها كان
~~له الشفعة لان سلم النصف وكان حقه في أخذ الكل والكل غير النصف فلا يكون
~~اسقاط النصف اسقاطا للكل ولو أخبر بيع الكل فسلم ثم علم أنه إنما اشترى
~~النصف فلا شفعة له لان ms3929 من ضرورة تسليم الكل تسليم النصف الذي هو حقه يوضح
~~الفرق ان الأشقاص لا يرغب فيها كما يرغب في الجمل وإنما سلم حين أخبر بشراء
~~النصف لأنه لم يرغب فيه مع عيب الشركة فهو على حقه إذا تبين له انه لم يكن
~~معيبا فاما إذا سلم ولم يرغب في الاخذ بدون عيب الشركة فأولى أن لا يكون
~~راغبا فيه مع عيب الشركة وذكر عن أبي يوسف على ضد هذا فقال إذا أجبر بشراء
~~النصف فسلم ثم علم أنه اشتري الجميع فلا شفعة له وإذا أخبر بشراء الجميع ثم
~~علم أنه اشترى النصف فله الشفعة لأنه قد يتمكن من تحصيل ثمن النصف ولا
~~يتمكن من تحصيل ثمن الجميع وقد يكون له حاجة إلى النصف ليتم به مرافق ملكه
~~ولا يحتاج إلى الجميع وإذا اشترى الرجل دارا فعلم الشفيع وقال قد سلمتها أو
~~سلمت نصف الشفعة كان مسلما لجميعها أما إذا سلم الكل فلانه أسقط الحق بعد
~~الوجوب وأما إذا سلم النصف فلان حق الشفعة لا يتجزأ ثبوتا واستيفاء فلا
~~يتجزأ اسقاطا أيضا ومالا يتجزى فذكر بعضه كذكر كله كما لو طلق نصف امرأته
~~وعن أبي يوسف أن تسليم النصف لا يصح لأنه لاحق له في أخذ النصف وإنما يعتبر
~~اسقاطه فيما له حق الاستيفاء فيه ولان هذا منه إظهار الرغبة فيما يحتاج
~~إليه من الدار وهو النصف وإنما يسقط شفعته باعراضه عن الطلب لا باظهار
~~الرغبة فيه ولكن هذه الرواية فيما إذا كان طلب أولا ثم سلم النصف أما إذا
~~قال كما سمع سلمت نصف الشفعة فلا شك أنه تسقط شفعته كما لو سكت عن الطلب
~~وإذا اشترى الرجل دارا فغرق بناؤها أو احترق وبقيت الأرض لم يكن للشفيع أن
~~يأخذها الا بجميع الثمن ولو أحرق البناء بيده فللشفيع أن يأخذ الأرض بحصتها
~~من الثمن إذا قسم الثمن على قيمة الأرض وقيمة البناء وقت العقد وللشافعي في
~~الفصلين جميعا قولان في أحد القولين لا يأخذ الا بجميع الثمن وفي القول
~~الآخر ms3930 يأخذ الأرض بحصتها في الوجهين وأصل المسألة PageV14P111
# في البيوع فان المذهب عندنا أن الثمن بمقابلة الأصل دون الأوصاف حتى أن
~~فوات الوصف في يد البائع من غير صنع أحد لا يسقط شيئا من الثمن وعند
~~الشافعي يسقط في أحد القولين فكذلك فوات الوصف في يد المشترى من غير صنع
~~أحد لا يمنعه من البيع مرابحة على جميع الثمن عندنا وعند الشافعي يمنعه من
~~ذلك ثم البناء وصف وبيع ولهذا دخل في بيع الأرض من غير ذكر وهذا لان قوام
~~البناء بالأرض كقيام الوصف بالموصوف فإذا فات البناء من غير صنع أحد فقد
~~فاته ما هو بيع فلا يسقط شئ من الثمن فإذا فوته المشتري فقد صار مقصودا
~~يتناوله فلا بد من أن يكون بعض الثمن بمقابلته كما لو فوت البائع طرف
~~المبيع قبل التسليم فيسقط حقه من الثمن عن الشفيع قال ألا ترى أنه لو احترق
~~منها جذع أو باب أو وهي منها حائط كان له أن يبيعها مرابحة فكذلك للشفيع أن
~~يأخذها بجميع الثمن أن شاء وان هدم البناء بيده ثم جاء الشفيع قسم الثمن
~~على قيمة الأرض وقيمة البناء يوم وقع الشراء فيأخذ الأرض بحصتها من الثمن
~~ولاحق له في البناء لأنه قد زايل الأرض وهو في نفسه منقول لا يستحق بالشفعة
~~وإنما كان ثبوت حقه فيه لاتصاله بالأرض فإذا زال ذلك لم يكن له في البناء
~~حق ولو انهدم البناء بنفسه فإنه يقسم الثمن على قيمة الأرض يوم وقع العقد
~~وقيمة النقص لان الانهدام لم يكن بصنع المشتري فالمعتبر هو الاحتباس عنده
~~والمحتبس هو النقص لأنه زايل البناء بخلاف الأول فهناك المشترى هو الذي قسم
~~البناء فلهذا قسمنا الثمن على قيمة الأرض وقيمة البناء يوم وقع الشراء حتى
~~لو كانت الدار تساوى ألفا والثمن ألف وقيمة النقص مائة وقيمة الأرض خمسمائة
~~وقيمة التأليف أربعمائة ففي الانهدام يسقط عنه قيمة النقص وفي الهدم يأخذ
~~بحصة الأرض لا غير وذلك خمسمائة وكذلك إن كان المشتري قد استهلك البناء
~~وكذلك ms3931 لو استهلكه أجنبي فاخذ المشترى قيمته فان سلامة بدل البناء للمشتري
~~بمنزلة سلامه البناء له أن لو هدم بيده ولم يذكر ما إذا نوى القيمة على
~~الذي هدم البناء وروى الحسن عن أبي حنيفة أن الشفيع يأخذ الدار بجميع الثمن
~~أن شاء كما لو احترق البناء من غير صنع أحد فان خرج بعد ذلك ما على الذي
~~هدم البناء من القيمة رجع الشفيع على المشترى بحصة البناء من الثمن فان
~~اختلفا في قيمته فالقول قول المشتري لان الشفيع يدعي عليه حقا بملك الأرض
~~بثلث الثمن والمشترى ينكر ذلك ويزعم أن له حق التملك بنصف الثمن والقول في
~~مثل هذا قول المشتري مع يمينه كما لو اختلفا في مقدار الثمن فان أقاما
~~البينة فعلى قول أبى يوسف البينة PageV14P112
# بينة المشترى لاثبات الزيادة في قيمة البناء كما هو مذهبه فيما إذا
~~اختلفا في مقدار الثمن وعلى الطريقة التي حكاها أبو يوسف عن أبي حنيفة هناك
~~البينة بينة الشفيع هنا لأنها ملزمة دون بينة المشتري وعلى الطريقة التي
~~حكاها محمد هناك البينة بينة المشترى وهو قول محمد لان هناك إنما جعلنا
~~البينة بينة الشفيع باعتبار أن المشتري صدر منه اقرار ان ولا يوجد ذلك
~~المعنى هنا فبقي الاختلاف بينهما في قيمة البناء وفي بينة المشترى اثبات
~~الزيادة فكانت أولى كذلك وان اختلفا في قيمة الأرض يوم وقع الشراء نظر إلى
~~قيمته اليوم فيقسم الثمن عليهما لأن الظاهر شاهد لمن يوافق قوله القيمة في
~~الحال ولان تمييز الصادق من الكاذب بالرجوع إلى قيمته في الحال ممكن فيستدل
~~بقيمتها في الحال على قيمتها فيما مضي وإذا اشترى دارا فوهب بناءها لرجل أو
~~باعها منه أو تزوج عليها وهدم لم يكن للشفيع على البناء سبيل لأنه زايل
~~الأرض وهو في نفسه منقول فلا يستحق بالشفعة ولكن يأخذ الأرض بحصتها من
~~الثمن لان هدم البناء كان بتسليط من المشترى فهو كما لو هدم بنفسه وان كأن
~~لم يهدم فله أن يبطل تصرف المشترى ويأخذ الدار كلها بجميع ms3932 الثمن لان حقه في
~~البناء ما دام متصلا بالأرض ثابت وللشفيع حق نقض تصرفات المشترى ألا ترى
~~أنه لو تصرف في الأصل والهبة كان للشفيع أن ينقض ذلك ويأخذ بالشفعة فكذلك
~~إذا تصرف في البناء ولأنه يأخذ الكل بالشفعة بحق تقدم ثبوت تصرف المشترى
~~فهو بمنزلة الاستحقاق في ابطال تصرف المشترى فيه وإذا سلم الشفيع الشفعة
~~للمشترى وهو لا يعلم بالشراء فهو تسليم وان صدقه المشترى أنه لم يعلم لأنه
~~صرح باسقاط حقه بعد الوجوب وعلمه بحقه ليس بشرط في صحة الاسقاط باللفظ
~~الموضوع له كالابراء عن الدين وايقاع الطلاق والعتاق والعفو عن القصاص وهذا
~~بخلاف ما إذا ساومه وهو لا يعلم أنه اشتراه (لان المساومة) غير موضوعة
~~لاسقاط الشفعة وإنما تسقط الشفعة بها لما فيها من دليل الرضا من الشفيع ولا
~~يتحقق ذلك إذا لم يعلم الشفيع به وإذا اتخذ المشترى الدار مسجدا ثم حضر
~~الشفيع كان له أن ينقض المسجد ويأخذ الدار بالشفعة (وروى الحسن) عن أبي
~~حنيفة انه ليس له ذلك وهو مذهب الحسن ووجهه أن المسجد يتحرر عن حقوق العباد
~~فيكون بمنزلة اعتاق العبد وحق الشفيع لا يكون أقوى من حق المرتهن في
~~المرهون ثم حق المرتهن لا يمنع حق الراهن فكذلك حق الشفيع لا يمنع صحة جعل
~~الدار مسجدا ووجه ظاهر الرواية ان للشفيع في هذه البقعة حقا مقدما على حق
~~المشترى وذلك يمنع صحة جعله مسجدا لان PageV14P113
# المسجد يكون لله تعالى خالصا ألا ترى أنه لو جعل جزأ شائعا من داره مسجدا
~~أو جعل وسط داره مسجدا لم يجز ذلك لأنه لم يصر خالصا لله تعالى فكذلك ما
~~فيه حق الشفعة إذا جعله مسجدا وهذا لأنه في معنى مسجد الضرار لأنه قصد
~~الاضرار بالشفيع من حيث ابطال حقه فإذا لم يصح ذلك كان للشفيع أن يأخذ
~~الدار بالشفعة ويرفع المشترى بناءه المحدث ولو اشتري دارا فهدم بناءها ثم
~~بنى فأعظم المنفعة فان الشفيع يأخذها بالشفعة ويقسم الثمن على قيمة الأرض
~~والبناء الذي كان فيها ms3933 يوم اشترى وتسقط حصة البناء لان المشتري هو الذي هدم
~~البناء وينقض المشترى بناءه المحدث عندنا وروى أصحاب الاملاء عن أبي يوسف
~~أن الشفيع لا ينقض بناء المشترى ولكنه يأخذ بالثمن وقيمة البناء مبنيا ان
~~شاء وهو قول الشافعي وجه قولهما ان المشترى بنى في ملك صحيح له فلا ينقض
~~بناؤه لحق الغير كالموهوب له إذا بنى في الأرض الموهوبة وتأثير هذا الكلام
~~أنه محق في أصل البناء فيستحق قرار البناء إذ ليس في ابقاء بنائه ابطال حق
~~الشفيع فإنه يتمكن من أخذه مبنيا بالشفعة ولو نقضنا بناءه تضرر المشترى
~~بابطال ملكه ولو لم ينقض لا يتضرر الشفيع بابطال حقه وان لزم الشفيع زيادة
~~ثمن قيمة فبمقابلته يدخل في ملكه ما يعد له والضرر ببدل أهون من الضرر الذي
~~يلحقه بغير بدل فكان مراعاة جانب المشتري أولى ألا ترى أنه لو زرع الأرض لم
~~يكن للشفيع أن يقلع زرعه لهذا والبناء تبع للأرض بمنزلة الصبغ في الثوب ومن
~~صبغ ثوب انسان فأراد صاحب الثوب أن يأخذ ثوبه كان عليه أن يعطى الصباغ ما
~~زاد الصبغ فيه وهذا بخلاف سائر تصرفات المشترى لان في ابقائها ابطال حق
~~الشفيع فلذلك يمكن من نقضها وحجتنا في ذلك أنه بنى في بقعة غيره أحق بها
~~منه من غير تسليط من له الحق فينتقض عليه بناؤه كالراهن إذا بنى في المرهون
~~وبيان الوصف أن حق الشفيع في هذه البقعة حق قوى متأكد وهو متقدم على حق
~~المشتري وتصرف المشتري فيما يرجع إلى الاضرار بالشفيع يكون باطلا لمراعات
~~حق الشفيع ويجعل ذلك لتصرفه في غير ملكه ألا ترى أن تصرفه بالبيع والهبة
~~ينقض هذا المعنى فكذلك بناؤه وفي البناء هو مضر بالشفيع من حيث أنه يلزمه
~~زيادة في الثمن لم يرض هو بالتزامها وهو مبطل للحق الثابت له يعنى حق الاخذ
~~بأصل الثمن فلا ينفذ ذلك منه كما لا ينفذ سائر التصرفات وهذا بخلاف المشتري
~~شراء فاسدا إذا بنى لأنه بنى هناك بتسليط من له الحق ms3934 ثم حق البائع في
~~الاسترداد ضعيف لا يبقي بعد البناء ألا تري أنه PageV14P114
# لا يبقى بعد تصرف آخر من المشترى بخلاف حق الشفيع وكذلك حق الواهب ضعيف
~~لا يبقى بعد تصرف الموهوب له بخلاف حق الشفيع والاشتغال بالترجيح لدفع أعظم
~~الضررين بالأهون إنما يكون بعد المساواة في أصل الحق ولا مساواة فحق الشفيع
~~مقدم على حق المشترى ثم البناء الذي يدخل في ملك الشفيع ربما لا يكون
~~موافقا له فيحتاج إلى مؤنة ذلك لرفع البناء ثم يبنى على الوجه الذي يوافقه
~~وفي الزرع قياس واستحسان في القياس بقلع زرعه وفي الاستحسان لا يقلع لأن
~~لادراكه نهاية معلومة وليس في الانتظار كثير ضرر على المشترى بخلاف الغراس
~~والبناء وأصله في المستعير يقلع بناؤه وغرسه لحق المعير ولا يقلع زرعه
~~استحسانا وإذا اشترى دار فغرق نصفها فصار مثل الفرات يجرى فيه الماء ولا
~~يستطاع رد ذلك عنها فللشفيع أن يأخذ الباقي بحصته من الثمن أن شاء لان حقه
~~ثابت في الكل وقد تمكن من أخذ البعض فيأخذه بحصته من الثمن اعتبارا للبعض
~~بالكل والشافعي في كتابه يدعى المناقضة علينا في هذا الفصل ويقول إنهم
~~زعموا أنه إذا احترق البناء لم يسقط شئ من الثمن عن الشفيع وإذا غرق بعض
~~الأرض سقط حصته من الثمن فكأنهم اعتبروا فعل الماء دون النار وإنما قال ذلك
~~لقلة الفقه والتأمل فان البناء وصف وتبع وليس بمقابلة الوصف شئ من الثمن
~~إذا فات من غير صنع أحد فاما بعض الأرض ليس يتبع للأرض فلا بد من اسقاط حصة
~~ما غرق من الثمن عن الشفيع أو تأخر ذلك إلى أن يتمكن من أخذه والانتفاع به
~~فان قال المشترى ذهب منها الثلث وقال الشفيع ذهب النصف فالقول قول المشتري
~~ويأخذها الشفيع بثلثي الثمن أن شاء فان أقاما البينة فهذا ومسألة قيمة
~~البناء سواء في التخريج على ما بينا وكذلك لو استحق رجل بعضها وسلم الشفعة
~~وطلبها الجار بالشفعة أخذ ما بقي بحصته من الثمن والقول قول المشترى في
~~مقدار ms3935 المستحق من الباقي لان الشفيع يدعى حق التملك عليه في الباقي بثمن
~~ينكره المشترى ولا شفعة في الشراء الفاسد لان وجوب الشفعة تعتمد انقطاع حق
~~البائع وعند فاسد البيع حق البائع لم ينقطع ولان في اثبات حق الاخذ للشفيع
~~تقرير للبيع الفاسد وهو معصية والتقرير على المعصية معصية فان سلمها
~~المشترى للشفيع بالثمن الذي أخذها به وسماه له جاز ذلك لان التسليم بالشفعة
~~سمى بغير قضاء في حكم البيع المبتدأ ولو باعه المشترى ابتداء جاز بيعه وكان
~~عليه قيمة الدار فكذلك إذا سلمها للشفيع ألا ترى أنه لو ورث دارا فسلمها
~~للشفيع بألف درهم كان ذلك بيعا منه ولو اشترى بيعا منقولا PageV14P115
# فطلب الشفيع بالشفعة فسلم كان ذلك بيعا مبتدأ فهذا مثله وإذا مات الشفيع
~~بعد البيع قبل أن يأخذ بالشفعة لم يكن لوارثه حق الاخذ بالشفعة عندنا وعند
~~الشافعي له ذلك والكلام في هذه المسألة نظير الكلام في خيار الشرط وقد
~~بيناه في البيوع فان عنده كما تورث الاملاك فكذلك تورث الحقوق اللازمة ما
~~يعتاض عنها بالمال وما لا يعتاض في ذلك سواء بطريق أن الوارث يقوم مقام
~~المورث وان حاجة الوارث كحاجة المورث ونحن نقول مجرد الرأي والمشيئة لا
~~يتصور فيه الإرث لأنه لا يبقى بعد موته ليخلفه الوارث فيه والثابت له
~~بالشفعة مجرد المشيئة بين أن يأخذ أو يترك ثم السبب الذي به كان يأخذ
~~بالشفعة تزول بموته وهو ملكه وقيام السبب إلى وقت الاخذ شرط لثبوت حق الاخذ
~~له ألا ترى أنه لو أزاله باختياره بان باع ملكه قبل أن يأخذ البعض المشفوع
~~لم يكن له أن يأخذ بالشفعة فكذلك إذا زال بموته والثابت للوارث جوازا أو
~~شركة حادثة بعد البيع فلا يستحق به الشفعة وهذا لان استحقاق الشفعة بسبب
~~ينبنى على صفة المالكية ولهذا لا يثبت حق الاخذ بالشفعة لجار السكنى وصفة
~~المالكية تتجدد للوارث بانتقال ملك المورث إليه فلا يجوز أن يستحق الشفعة
~~بهذا السبب ولو كان بيع الدار بعد موته كان له فيها ms3936 الشفعة لان الملك انتقل
~~بالموت إلى الوارث بسبب الاستحقاق وهو الجوار عند بيع الدار كان للوارث
~~والمعتبر قيام السبب عند البيع لا قبله وإذا مات المشترى والشفيع حي فله
~~الشفعة لان المستحق باق وبموت المستحق عليه لم يتغير سبب الاستحقاق ولم يبع
~~في دينه ووصيته لان حق الشفيع مقدم على حقه فيكون مقدما على حق من ثبت حقه
~~من جهته أيضا وهو الغريم والموصى له فان باعها القاضي أو الوصي في دين
~~الميت فللشفيع أن يبطل البيع ويأخذها بالشفعة كما لو باعها المشترى في
~~حياته ولا يقال بيع القاضي حكم منه فكيف ينقضه الشفيع لان القاضي إنما
~~باعها اما لجهله بحق الشفيع أو بناء على أنه ربما لا يطلب الشفعة فإذا
~~طلبها كان بيعه باطلا ولان هذا منه قضاء بخلاف الاجماع فقد أجمعوا على أن
~~للشفيع حق نقض تصرف المشترى وإنما يبيعه القاضي في دين المشتري ووصيته
~~بطريق النيابة عنه وكذلك لو أوصى فيه بوصية أخذها الشفيع وبطلت الوصية لأنه
~~لو تبرع بها في حياته بالهبة كان للشفيع أن يبطل ذلك كله فكذلك إذا تبرع
~~بها بعد موته بالوصية وإذا علم الشفيع بالبيع فلم يطلب مكانه فلا شفعة له
~~وفي هذا اللفظ إشارة إلى أن طلب الشفعة يتوقف بمجلس علم الشفيع به وهو
~~اختيار الكرخي وذكر ابن رستم في نوادره عن PageV14P116
# محمد انه إذا سكت عن الطلب بعد ما علم بالبيع يبطل شفعته وعلى هذا عامة
~~مشايخنا إلا أن هشاما ذكر في نوادره انه إذا سكت هنيهة ثم طلب فهو على
~~شفعته ما لم يتطاول سكوته وكذلك قال كما إن سمع سبحان الله أو قال الله
~~أكبر أو قال خلصني الله من فلان ثم طلب الشفعة فهو على شفعته وكذلك إذا قال
~~بكم باعها ومتى باعها أو متى اشتراها بهذا القدر من الكلام لا تبطل شفعته
~~وهو على حقه إذا طلب وقال ابن أبي ليلى ان طالت إلى ثلاثة أيام فله الشفعة
~~وقال سفيان له مهلة يوم من حين سمع ms3937 وقال شريك هو على شفعته ما لم يبطلها
~~صريحا أو دلالة بمنزلة سائر الحقوق المستحقة له وابن أبي ليلى كان يقول
~~يحتاج الشفيع إلى النظر والتأمل حتى يعلم أنه ينتفع بجواز هذا الجار فلا
~~يطلب الشفعة أو يتضرر به بطلت الشفعة ومثل هذا لا يوقف عليه الا بالتأمل
~~فيه مدة فيجعل له من المدة ثلاثة أيام بمنزلة خيار الشرط فلهذا قدرها سفيان
~~بيوم واستدل علماؤنا في ذلك بقوله صلى الله عليه وسلم الشفعة لم وثبها وفي
~~رواية الشفعة كنشطة العقال إن أخذ بها ثبتت والا ذهبت ولأنه إذا سكت عن
~~الطلب فذلك منه دليل الرضا بمجاورة الجار الحادث ودليل الرضا كصريح الرضا
~~ولو لم يجعل هذا منه دليل الرضا تضرر به المشترى فإنه يسكت حتى يتصرف
~~المشترى فيه ثم يبطل تصرفه عليه وفيه من الضرر مالا يخفى إلا أن الكرخي جعل
~~له المجلس في ذلك لحاجته إلى الرأي والتأمل فهو كالمحيرة لها الخيار ما
~~دامت في مجلسها ولان الشرع أوجب له حق التملك ببدل ولو أوجب البائع له ذلك
~~بايجاب البيع كان له خيار القبول ما دام في مجلسه فهذا مثله ولفظة الطلب لم
~~يذكرها في الكتب والظاهر أنه بأي لفظ طلب فهو صحيح منه كسائر الحقوق إلا أن
~~ه روى عن أبي يوسف أنه يذكر في طلبه البيع والسبب الذي يطلب به الشفعة من
~~جوار أو شركة فان طلبها فأبى المشترى أن يدفعها إليه وخاصمه وأشهد الشفيع
~~شهودا على طلبه الشفعة كان على شفعته لأنه أظهر بطلبه رغبته في الاخذ لدفع
~~الضرر عن نفسه فإذا علم بالبيع وهو بمحضر من المشترى فالجواب واضح وكذلك إن
~~كان بمحضر من الشهود ينبغي له أن يشهدهم على طلبه تم يتوجه إلى من في يده
~~الدار أو إلى موضع الدار فيشهد على الطلب أيضا على ماليته إن شاء الله
~~تعالى وكذلك لو لم يكن بحضرته أحد حين سمع ينبغي له أن يطلب الشفعة فالطلب
~~صحيح من غير اشهاد والاشهاد لمخافة الجحود فينبغي له ms3938 أن يطلب حتى إذا حلفه
~~المشترى أمكنه أن يحلف أنه طلبها كما سمع ثم يأتي إلى موضع الشهود فيشهدهم
~~على الطلب ويسمى PageV14P117
# هذا طلب المواثبة ثم يأتي إلى من في يده الدار فيشهد على الطلب عنده أيضا
~~ويسمى هذا طلب التقرير وهو على حقه بعد هذا وان طالت الخصومة بينهما وان
~~أثبت ذلك في ديوان القاضي فهو أبلغ في العذر فان شغله شئ أو عرض له سفر بعد
~~اشهاده على طلب التقرير فهو على شفعته وهذا قول أبي حنيفة وهو القياس. لان
~~حقه قد تقرر بالطلب فلا يسقط بعد ذلك الا باسقاطه صريحا أو دلالة وعن محمد
~~أنه إذا ترك ذلك شهرا بطلت شفعته استحسانا لأنه لو لم يسقط حقه تضر به
~~المشترى فإنه يتعذر عليه التصرف مخافة أن ينقض الشفيع تصرفه والضرر مدفوع
~~وإنما قدر ذلك بالشهر لان الشهر في حكم الاجل وما دونه عاجل بدليل مسألة
~~اليمين لتقصير حقه عاجلا فقضاؤه فيما دون الشهر بر في يمينه وعن أبي يوسف
~~إذا ترك الخصومة في مجلس من مجالس القاضي تبطل شفعته حتى أن كان القاضي
~~يجلس في كل ثلاثة أيام فإذا مضى مجلس من مجالسه ولم يخاصم الشفيع فيه
~~اختيارا بطلت شفعته وان سلم الشفعة على مال فالتسليم جائز ويرد المال على
~~صاحبه لأنه أسقط حقه مختارا ورضي بجواره ولكنه طمع في غيره مطمع وهو المال
~~فإنه لا يستحق المال الا بمقابلة ملك له وحق الشفعة ليس بملك له فلا يستوجب
~~بمقابلة اسقاطه المال وتسليم الشفعة لا تتعلق بالشرط فالشرط الفاسد وهو
~~المال فيه لا يمنع صحة التسليم أيضا وكذلك لو باع شفعته بمال لان البيع
~~تمليك مال بمال وحق الشفعة لا يحتمل التمليك فيصير كلامه عبارة عن الاسقاط
~~مجازا كبيع الزوج زوجته من نفسها وفي الكتاب لا بل لا قيمة للشفعة على كل
~~حال ولا يجوز أن يؤخذ عنها مال بمنزلة الكفالة بالنفس وقد بيناه في شرح
~~كتاب الكفالة انه لو أبرأ الكفيل بالنفس على مال لا يجب ms3939 المال وفي براءة
~~الكفيل هناك روايتان وإنما استشهد بالكفالة لبيان أنه لا يستحق العوض عن
~~الحق الذي ليس بملك متقوم (وهذا بخلاف) الاعتياض عن ملك النكاح في زوجته
~~بالخلع وعن القصاص بالصلح وعن اسقاط الرق بالعتق (فذلك كله ملك) متقرر له
~~في المحل شرعا وكما يجوز أن يلتزم العوض ليثبت الملك له يجوز أن يأخذ العوض
~~ليبطل ملكه فاما الشفيع ليس يتملك على المشترى شيئا قبل الاخذ فتسلمه
~~الشفعة ترك التعرض منه للمالك في ملكه وليس فيه ابطال ملك ثابت فلا يستحق
~~بمقابلته عوضا عليه ثم هذا على ثلاثة أوجه أحدهما أن يسلم على مال سمى
~~والثاني أن يصالح المشترى على أن يأخذ منه نصف الدار بنصف الثمن فهذا صحيح
~~ويكون مسقطا لحقه فيما زاد على النصف لأنه أخذ بعض حقه بما يخصه من البدل
~~وذلك جائز اعتبارا PageV14P118
# للبعض بالكل والثالث لو صالحه على بيت بعينه من الدار بحصته من الثمن
~~فهذا الصلح باطل لان حصة البيت من الثمن غير معلومة وهو على شفعته لأنه ما
~~رضى باسقاط حقه وإنما أظهر الرغبة في أخذ مقدار ما يحتاج إليه من الدار
~~فكان على شفعته في جميع الدار ولو قضى القاضي للشفيع بالدار لشفعته ثم مات
~~قبل نقد الثمن وقبض الدار فالبيع لازم لورثته لان الشفيع يملكها ببدل بقضاء
~~القاضي فكان حكمه كحكم ما لو اشترى بنفسه وفي هذا إشارة إلى أن القاضي يقضي
~~له بشفعة قبل أن يحضر الثمن وهو قول أبي حنيفة وأبى يوسف فاما محمد لا يقضي
~~له بالشفعة حتى يحضر الثمن لان تمكنه من الاخذ إذا أدى الثمن فلا يقضى
~~القاضي له بالملك قبل ذلك دفعا للضرر عن المشترى ولكنا نقول ما لم يجب
~~الثمن عاجلا لا يطالب باحضاره ووجوب الثمن عليه بقضاء القاضي له بالدار
~~فالقاضي يقضي له بحقه قبل احضار الثمن ويجعل المشترى أحق بامساكها إلى أن
~~يستوفى الثمن فيدفع الدار إليه كما هو الحكم فيما بين البائع والمشترى وإذا
~~اشترى دارا والشفيع غائب فعلم بالشراء ms3940 فله من الاجل بعد العلم على قدر
~~المسير ومعنى هذا أنه كما علم بالبيع ينبغي له أن يطلب الشفعة ويشهد على
~~الطلب والغيبة لا تمنع صحة لاشهاد على الطلب كما لا يمنع ثبوت حقه ثم بعد
~~الاشهاد حاله كحال الحاضر فكما أن هناك عليه أن يتوجه إلى من في يده الدار
~~من غير تأخير ليطلب عنده فهنا عليه أن يتوجه أو يبعث نائبا عنه من غير
~~تأخير ولكن لبعد المسافة يحتاج إلى مهلة هنا فلهذا جعل له الاخذ بقدر
~~المشتر وكما يتمكن من استيفاء حقه بنفسه يتمكن من ذلك بنائبه وربما لا
~~يتمكن من أن يتوجه بنفسه لعذر له في ذلك فيكون له أن يبعث من يطلب فإذا مضى
~~ذلك الاجل قبل أن يطلب أو يبعث من يطلب فلا شفعة له فان قدم فطلب فتغيب
~~المشترى عنه أو خرج من البلد فاشهد على طلب الشفعة فهو على شفعته وان طالت
~~مدة ذلك لأنه أتى بما كان مستحقا عليه في طلب التقرير إذ ليس في وسعه أن
~~يتبع المشترى فربما لا يظفر به أو يلحقه ضرر عظيم فيه فإذا ظهر المشترى
~~ببلد ليس فيه الدار فليس على الشفيع أن يطلبه في غير البلد الذي فيه الدار
~~لأنه لا فائدة في اتباعه فإنه لا يتمكن من الاخذ الا في البلد الذي فيه
~~الدار فإذا حضر هذا البلد فقد أتى بما كان يحق عليه ثم المشترى قصد أن
~~يلحقه زيادة ضرر حين هرب منه فرد عليه قصده ويكون الشفيع على حقه إذا رجع
~~المشتري وإذا اشترى من امرأة فأراد أن يشهد عليها فلم يجد من يعرفها الا من
~~لهم الشفعة فان شهادتهم لا تجوز عليها ان أنكرت ذلك بعد أن PageV14P119
# يطلبوا الشفعة وان سلموا الشفعة جازت شهادتهم عليها لان في اثبات البيع
~~عليها اثبات حقهم ما لم يسلموا الشفعة وكانوا خصما في ذلك والخصم في
~~الحادثة لا يكون شاهدا فيها وإذا اشترى دارا والقاضي شفيعها أو ابنه أو
~~أبوه أو زوجته فان قضاءه ms3941 لا يجوز لاحد من هؤلاء لأن ولاية القضاء فوق ولاية
~~الشهادة فإذا لم تجز شهادته لنفسه أو لاحد من هؤلاء فكذلك قضاؤه وإذا قضي
~~القاضي للشفيع بالشفعة فسأله المشترى أن يردها عليه على أن يزيده في الثمن
~~كذا ففعل ذلك فردها عليه فان ذلك رد لا يكون له الزيادة لان هذا بمنزلة
~~الإقالة ومن أصل أبي حنيفة أن الإقالة فسخ بالثمن الأول وما سمى فيها من
~~زيادة أو جنس آخر من الثمن فهو باطل لان الإقالة لا تتعلق بالجائز من
~~الشروط وهو تسمية الثمن فالفاسد من الشرط في الثمن لا يبطله وعلى قول محمد
~~الإقالة فسخ إذا كان بالثمن الأول أو أقل منه فإن كان بأكثر من الثمن الأول
~~أو بجنس آخر سوى الثمن الأول فهو بيع مبتدأ إذا أمكن وإذا تعذر الامكان كان
~~فسخا بالثمن الأول ولا امكان ههنا بجعل الإقالة بيعا مبتد مع تسميتها زيادة
~~في الثمن لان الشفيع لم يقبض الدار بعد ومن أصل محمد أن بيع المبيع قبل
~~القبض لا يجوز من البائع ولا من غيره العقار والمنقول في ذلك سواء وكذلك في
~~قول أبى يوسف الأول فاما على قول الآخر بيع العقار قبل القبض جائز ومن أصله
~~أن الإقالة بمنزلة البيع المبتدأ إذا أمكن وهنا يمكن جعله بيعا مبتدأ وإن
~~لم يكن قبض فلهذا كان له الزيادة عند أبي يوسف والذي يقول في الكتاب إذا
~~كان قد قبض قبل المناقضة بناء على قوله الأول فاما على قوله الآخر لا يعتبر
~~بهذا الشرط وكذلك لو طلب إليه المشترى أن يسلمه للبائع على أن يرد عليه من
~~الثمن شيئا مسمى لأنه إقالة وقد بينا أن إقالة الشفيع كما تجوز مع المشترى
~~تجوز مع البائع لأنه قام مقام المشترى بعد ما قضي القاضي له بالشفعة والله
~~تعالى أعلم بالصواب (باب الشهادة في الشفعة) قال رحمه الله ولا تجوز شهادة
~~الشفيعين بالبيع على البائع الجاحد ان طلبا الشفعة لأنهما يشهدان لأنفسهما
~~فبثبوت البيع ثبت حقهما في الشفعة وان سلماها ms3942 جازت شهادتهما للمشتري
~~لانتفاء التهمة عن شهادتهما بعد تسليم الشفيع فإنهما يثبتان سبب الملك
~~للمشترى ولا شفعة لهما في ذلك بعد ما سلما الشفعة وان جحد المشترى الشراء
~~وادعاه البائع لم تجز شهادتهما أيضا PageV14P120
# ان طلبا الشفعة لأنهما يثبتان لأنفسهما حق الاخذ على المشترى والزام
~~العهدة إياه إذا أخذا من يده فلا تقبل شهادتهما غير أنهما يأخذ انها باقرار
~~البائع لان اقراره بالبيع موجب حق الشفعة للشفيع وان جحده المشترى كما لو
~~قال كنت بعت هذه الدار من فلان وجحد المشترى وحلف كان للشفيع أن يأخذها
~~بالشفعة ولو شهد ابنا الشفيع أو أبوه أو امرأته بذلك كانت الشهادة باطلة
~~لأنه يثبت بشهادته الحق للشفيع وهو متهم في حقه بالولادة أو الزوجية فيكون
~~كالمتهم في حق نفسه وان شهد ولد الشفيع ووالده على الشفيع بالتسليم جازت
~~شهادتهما لانتفاء التهمة فإنهما أسقطا حق الشفيع بهذه الشهادة ولايتهم
~~الانسان بالاضرار بولده أو والده والقصد اسقاط حقه وكذلك شهادة المولى على
~~مكاتبه وعبده المأذون بالتسليم جائزة لانتفاء التهمة من وجه كشهادته على
~~نفسه وشهادة المرء على نفسه من أصدق الشهادات وان شهد المولى على البيع
~~والعبد والمكاتب يطلبان الشفعة لم تجز شهادته لان كسب العبد لمولاه وله في
~~كسب مكاتبه حق الملك فشهادته بما يوجب الشفعة لعبده أو مكاتبه بمنزلة
~~شهادته لنفسه فكذلك شهادة ولد المولى ووالده لما فيها من الحق للولي وإذا
~~كانت الدار لثلاثة نفر فشهد اثنان منهم أنهم جميعا باعوها من فلان وادعي
~~ذلك فلان وجحد الشريك لم تجز شهادتهم على الشريك لأنهما بهذه الشهادة
~~يثبتان صفة اللزوم في بيعهما فان للمشترى حق الفسخ إذا لم يثبت البيع في
~~نصيب الثالث لأنهما يشهدان على فعل باشراه فإنهم باشروا البيع صفقة واحدة
~~وهم في ذلك كشخص واحد والانسان فيما يباشر يكون خصما لا شاهدا وللشفيع أن
~~يأخذ ثلثي الدار بالشفعة لان البيع في نصيبهما ثبت باقرارهما وان أنكر
~~المشترى الشراء وأقر به الشركاء جميعا فشهادتهم أيضا باطلة لأنهم يشهدون
~~على فعل أنفسهم ms3943 ويثبتون الثمن لهم في ذمة المشتري وللشفيع أن يأخذ الدار
~~كلها بالشفعة لثبوت البيع في جميعها عند اقرارهم بذلك ولا شفعة للوكيل فيما
~~باع لان البائع لغيره في حكم العقد كالبائع لنفسه ولا شفعة للبائع فان أخذه
~~بالشفعة يكون سعيا في نقض ما قد تم به وهو الملك واليد للمشتري ومن سعى في
~~نقض ما قد تم به يبطل سعيه ولأنه لو ثبت له حق الشفعة امتنع من تسليمها إلى
~~المشتري بعد ما التزم ذلك بالعقد يكون حق الشفيع مقدما وكذلك لا شفعة لمن
~~بيع له وهو الموكل لان تمام البيع به فإنه لولا توكيله ما جاز البيع فان
~~شهد الآمر بالبيع مع أجنبي أن المشتري ردها على البائع بالشفعة لم تجز
~~شهادة الآمر في ذلك لكونه متهما في شهادته فالمشترى قبل هذا PageV14P121
# إذا وجد بها عيبا ردها على الوكيل وكان ذلك ردا على الموكل ويمتنع ذلك
~~إذا قبلت شهادته على أنه ردها على البائع بالشفعة فيكون في هذا تبعيد
~~الخصومة عنه لان البائع لما لم يكن له الشفعة فيردها عليه كابتداء البيع
~~منه وشهادة الآمر بالبيع على المشترى أنه باعها من غيره لا تقبل فاما
~~الوكيل بالشراء له أن يأخذ ما اشترى بالشفعة لان شراءه لغيره كشرائه لنفسه
~~وشراؤه لنفسه لا يكون ابطالا للشفعة حتى أن أحد الشفعاء إذا اشترى الدار
~~فهو على شفعته فيها يظهر ذلك عند مزاحمة الآخرين فكذلك شراؤه لغيره وهذا
~~لان الشفعة إنما تبطل باظهار الشفيع الرغبة عن الدار لا باظهار الرغبة فيها
~~والشراء إظهار الرغبة في المشترى فلا يكون ابطالا للشفعة ولان البائع يلتزم
~~العهدة بالبيع فلو أخذ بالشفعة كان مبطلا ما التزم به من العهدة والمشترى
~~يلتزم الثمن بالشراء وهو بالأخذ بالشفعة يقرر ما التزم بالشراء ولو شهد
~~ابنا الشفيع انه قد سلم الشفعة لم تجز شهادتهما لأنهما يشهدان لأبيهما
~~بتقرر الملك واليد فيها وإذا باع الرجل دارا وله عبد تاجر هو شفيعها فإن
~~كان عليه دين فله الشفعة وإن لم يكن عليه ms3944 دين فلا شفعة له لان ماله لمولاه
~~إذا لم يكن عليه دين وكما أن البائع لا يأخذ ما باع بالشفعة فكذلك عبده لا
~~يأخذ وإذا كان عليه دين فالغرماء أحق بكسبه وللغرماء حق الاخذ بالشفعة في
~~هذه الدار فكذلك للعبد أن يأخذ بالشفعة يوضحه أن الاخذ بالشفعة بمنزلة
~~الشراء وشراء العبد من مولاه إذا لم يكن عليه دين باطل بخلاف ما إذا كان
~~عليه دين فكذلك حكم الاخذ بالشفعة وعلى هذا لو باع العبد ومولاه شفيعها فإن
~~لم يكن عليه دين فلا شفعة للمولى لان بيع العبد وقع له وإن كان عليه دين
~~فله الشفعة لان بيعه كان لغرمائه والمولى من كسب عبده المديون كسائر
~~الأجانب فان شهد ابنا المولى على العبد أنه سلم الدار للمولى بالشفعة
~~فشهادتهما باطلة لأنهما يشهدان لأبيهما بالملك واليد في الدار (قال وكذلك
~~لو شهدا عليه بتسليم الشفعة في الوجه الأول والدار في يد المولى البائع)
~~لان للعبد حق الاخذ بالشفعة من يده فهما يشهدان بما يسقط حقه عن أبيهما
~~فكانا متهمين في ذلك وإذا باع المولى داره ومكاتبه شفيعها فله الشفعة لأنه
~~لاحق للمكاتب في ملك مولاه وهو في البيع الذي باشره مولاه كأجنبي آخر وان
~~شهد أبنا المولى أن المكاتب سلم الشفعة للمشتري فشهادتهما باطلة لأنهما لو
~~شهدا عليه بتسليم الشفعة حين كانت الدار في يد المولى لم تكن شهادتهما
~~مقبولة فكذلك إذا شهدا به بعد ما سلمها إلى المشترى وقيل تأيل هذه المسألة
~~ان الدار في يد البائع بعد فشهدا على المكاتب بأنه سلم PageV14P122
# الشفعة للمشترى ليسقط حقه به في الاخذ من أبيهما فاما إذا كانت الدار في
~~يد المشتري فالشهادة تقبل لخلوها عن التهمة فقد خرج أبوهما من خصومة الشفيع
~~بتسليمها إلى المشترى وإن كان البائع المكاتب ومولاه شفيعها والدار في يد
~~البائع كان له الشفعة لأنه من كسب مكاتبه أبعد منه من كسب العبد المديون
~~وقد بينا هناك أنه يستحقها بالشفعة فهنا أولى فان شهد ابنا المولى انه سلم
~~الشفعة ms3945 للمشترى جازت شهادتهما لأنهما يشهدان على أبيهما باسقاط حقه فان قيل
~~الدار في يد المكاتب فهما يشهدان في المعنى لمكاتب أبيهما وشهادتهما لمكاتب
~~أبيهما وعبد أبيهما لا تقبل قلنا نعم ولكن هذا إذا لم يكن المشهود عليه
~~الأب فاما إذا كان المشهود عليه الأب فلا تتمكن التهمة في شهادتهما ألا ترى
~~ان شهادتهما لمكاتب أبيهما بدين على أبيهما تقبل وعلى الأجنبي لا تقبل وهذا
~~لأنهما يؤثران مكاتب أبيهما على الأجنبي لا على أبيهما وإذا باع الرجل دارا
~~فشهد ابنا البائع أن الشفيع سلم الشفعة للمشترى فشهادتهما باطلة لان أباهما
~~خصم فيه ما دامت الدار في يده وللشفيع أن يأخذها منه ويلزمه العهدة فهما
~~يشهدان لأبيهما وإن كان المشتري قد قبض الدار فخاصمه الشفيع ثم شهد الابنان
~~بذلك جازت شهادتهما لان الأب خرج من هذه الخصومة بتسليمها إلى المشترى فهما
~~يشهدان للمولى على الشفيع فان قيل أليس أن البائع لو يشهد على الشفيع بذلك
~~بعد ما سلمها إلى المشترى لم تقبل شهادته كما قبل التسليم فكذلك ابنا
~~البائع قلنا امتناع قبول شهادته يكون خصما فيه ومن كان خصما في حادثة مرة
~~لا تقبل شهادته فيها وان خرج من الخصومة فاما امتناع قبول شهادة الابنين
~~لمنفعة أبيهما في المشهود به وذلك قبل أن يسلمها إلى المشترى فاما بعد
~~التسليم فلا منفعة لأبيهما فقبلت شهادتهما بذلك وكذلك العبد والمكاتب إذا
~~باعا دارا وقبضها المشترى ثم شهد ابنا المولى على الشفيع بالتسليم فهو جائز
~~لان الأب لو كان هو البائع كانت شهادتهما مقبولة فإذا كان العبد والمكاتب
~~هو البائع أولى أن تقبل الشهادة وبهذه المسألة يتضح ما بينا من التأويل في
~~المسألة الأولى وإذا شهد رجلان للبائع والمشترى على الشفيع انه قد سلم
~~الشفعة وشهد رجلان للشفيع ان البائع والمشترى سلما الدار قضيت بها للذي هي
~~في يده وهذا بمنزلة رجلين اختصما في دار كل واحد منهما يدعى أنه اشتراها من
~~صاحبه بألف درهم ونقد الثمن فانى أقضي بها للذي هي في يده وهذه ms3946 مسألة
~~التهاتر وقد بينا في كتاب الدعوى أن عند أبي حنيفة وأبى يوسف تتهاتر
~~البينتان وعند محمد يقضى بالبينتين بحسب الامكان فمن أصحابنا من يقول مسألة
~~الشفعة PageV14P123
# على الخلاف أيضا وإن لم ينص عليه لان كل واحد منهما يثبت بينة الملك
~~لنفسه على صاحبه بسبب يصرح به شهوده قال الشيخ الامام والأصح عند ان جواب
~~مسألة الشفعة قولهم جميعا وان هذا ليس نظير مسألة التهاتر فان هناك محمد
~~يقضى بالبينتين بتاريخ بينة بين الشرائين واليد دليل ذلك التاريخ ولا يتأتى
~~مثل ذلك هنا وأبو حنيفة وأبو يوسف يقولان بالتهاتر لان كل واحد منهما يثبت
~~اقرار صاحبه بالملك له وكل بائع مقر بوقوع الملك للمشترى وذلك لا يوجد هنا
~~فالشفيع بتسليم الشفعة لا يصير مقرا بالملك للبائع ولا للمشترى ولكن وجه
~~هذه المسألة أن تسليم المشترى الدار بالشفعة للشفيع يحتمل الفسخ وتسليم
~~الشفيع الشفعة لا يحتمل الفسخ بحال فإنه بعد ما سلم الشفعة لا يعود حقه وان
~~اتفقا عليه والبينتان متى تعارضتا وإحداهما تحتمل الفسخ والأخرى لا تحتمل
~~الفسخ كما لا يحتمل الفسخ يترجح كما لو أقام البينة على أنه اشتري هذا
~~العبد من مولاه وأقام العبد البينة ان مولاه أعتقه يوضحه إنما يجعل كأن
~~الامرين كانا فإن كان الشفيع سلم الشفعة أولا ثم سلمها المشترى له فما لم
~~يخرجه من يده لا يتم التسليم وبعد الاخراج يكون هذا بمنزلة البيع المبتدأ
~~فيقضى بها للشفيع إذا كانت في يديه وإن كان المشترى سلمها إلى الشفيع أولا
~~وقبضها الشفيع ثم سلم شفعته فتسليمه باطل لان استيفاء حقه قد تم فلهذا قضى
~~بالدار لذي اليد وإن كان المشتري قد قبض الدار فشهد ابنا البائع أن المشترى
~~قد سلمها للشفيع وهي في يدي المشترى وشهدا أجنبيان ان الشفيع قد سلمها
~~للمشترى فانى أسلمها للمشترى واختيار شهادة الشهود على تسليم الشفعة لوجهين
~~أحدهما ما بينا ان تسليم الشفعة لا يحتمل الفسخ بخلاف تسليم الدار إلى
~~الشفيع والثاني ان بنى البائع يتهمان في شهادتهما بتبعيد الخصومة ms3947 والعهدة
~~عن أبيهما لان المشترى يخاصم أباهما في عيب يجده بالدار قبل أن يسلمها إلى
~~الشفيع ولا يخاصمه في ذلك بعد ما سلمها بالشفعة إلى الشفيع فلهذا لا تقبل
~~شهادة ابني البائع هنا وإذا سلم الشفيع الشفعة ثم وجد المشترى بالدار عيبا
~~بعد ما قبضها فردها بغير قضاء قاض أو قال البائع البيع في الدار بغير عيب
~~كان للشفيع أن يأخذها بالشفعة قبل القبض وبعده عندنا (وقال) زفر ليس له ان
~~يأخذها لأنه سلمها ولم يتجدد حقه بما أخذنا من السبب لان وجوب الشفعة يختص
~~بمعاوضة مال بمال ابتداءا والرد بالعيب والإقالة فسخ العقد وليس بمعاوضة
~~مبتدأة ولا يجوز أن يقال يجعل ذلك كبيع مبتدأ لان التصرف إنما يصحح على قصد
~~المتصرف وهما قصدا الفسخ لا العقد ولكنا نقول الإقالة والرد بالعيب بغير
~~قضاء القاضي PageV14P124
# بمنزلة البيع المبتدأ في حق غيرهما لأنه تم بتراضيهما في محلين كل واحد
~~منهما مال متقوم ولا صورة للمعاوضة الا هذا غير أنهما سمياه فسخا ولهما
~~الولاية على أنفسهما فكان فسخا في حقهما ولا ولاية لهما على غيرهما فكان
~~بمنزلة ابتداء المعاوضة في حق غيرهما فيتجدد به حق الشفيع وإن كان ردها
~~بالعيب بقضاء قاض لم يكن للشفيع فيها شفعة لان قضاء القاضي بالرد فسخ وليس
~~بعقد فان للقاضي ولاية فسخ العقد الذي جرى بينهما لا انشاء العقد وكذلك إن
~~لم يكن قبضها المشترى حتى ردها بالعيب بقضاء أو بغير قضاء فلا شفعة فيها
~~لان الرد قبل القبض فسخ من كل وجه ألا ترى أن الراد ينفرد به من غير أن
~~يحتاج إلى رضاء أو قضاء القاضي فهو نظير الرد بخيار الرؤية أو خيار الشرط
~~والحرف الذي تدور عليه هذه المسائل انه متى عاد بالرد إلى قديم ملك البائع
~~لا يتجدد للشفيع الشفعة لان حقه لم يكن ثابتا في قديم ملكه وإذا لم يعد إلى
~~قديم ملكه كان هذا في معنى ملك حدث له بسبب مبتدأ فيتجدد به حق الشفيع
~~والرد بعد القبض بالعيب أو ms3948 بالإقالة بهذه الصفة حتى لو كان موهوبا لا يرجع
~~فيه الواهب ولو كان مشترى شراء فاسدا لا يسترده البائع بخلاف الرد بخيار
~~الشرط والرؤية قبل القبض أو بعده بقضاء القاضي وإذا كان لرجل على رجل دين
~~يقربه أو يجحده فصالحه من ذلك على دار أو اشترى منه دارا وقبضها فللشفيع
~~فيها الشفعة أما في الشراء فلانه صار مقرا بالدين حين أقدم على الشراء به
~~وفي الصلح المذهب عندنا أن الصلح على الانكار مبنى على زعم المدعى في حقه
~~وفي زعمه أنه ملك الدار بعوض هو مال فللشفيع أن يأخذها بالشفعة بناء على
~~زعم المدعى فان اختلف هو والشفيع في مبلغ ذلك الدين وحبسه فهو بمنزلة
~~اختلاف المشترى والشفيع في الثمن وقد بينا ذلك ولا يلتفت إلى قول الذي كان
~~عليه الحق لأنه صار قابضا لما عليه بدينه وقد بينا أن البائع بعد ما قبض
~~الثمن لا قول له في بيان المقدار وإذا أقر الرجل أنه اشترى دارا بألف درهم
~~فاخذها الشفيع بذلك ثم ادعي البائع أن الثمن الفان وأقام البينة فإنه يؤخذ
~~بينته لأنه يثبت بها حقه ويرجع الشفيع على المشترى بألف أخرى لان الشفيع
~~إنما يأخذها بالألف الذي سلمت به للمشتري وقد تبين انها سلمت له بألفين ولا
~~معتبر باقرار المشتري أن الثمن كان ألف درهم لأنه صار مكذبا في اقراره
~~بقضاء القاضي فيسقط اعتبار اقراره كمن أقر بعين لإنسان واشتراه منه ثم
~~استحق من يده ما أثبته يرجع على البائع بالثمن وكذلك لو ادعى البائع انه
~~باعها إياه بمائتي دينار أو عرض بعينه قيمته أكثر من ألف درهم وأقام البينة
~~فإنه يقضي له بذلك PageV14P125
# على المشتري ويسلم الدار للشفيع بذلك فيحسب له المشترى بقدر ما قبض منه
~~ويرجع بالفضل عليه وإن كان قيمته أقل من الف رجع الشفيع على المشترى بالفضل
~~على قيمة العرض لان الواجب للمشترى على الشفيع قيمة العرض الذي وقع الشراء
~~به وقد تبين أنه أخذ منه أكثر من ذلك فيلزمه رد الفضل وإذا اختلف ms3949 البائع
~~والمشتري في ثمن الدار تحالفا ويبدأ باليمين على المشترى وقد بينا هذا في
~~البيوع فأيهما نكل عن اليمين وجب البيع بذلك الثمن ويأخذها الشفيع به وان
~~اختلفا تراد البيع وأخذها الشفيع بما قال البائع ان شاء لأنهما اتفقا على
~~صحة البيع بينهما وثبوت حق الاخذ للشفيع فلا يبطل ذلك بفسخ البيع بينهما
~~بالتحالف ألا ترى أن المشترى بعد التحالف لو صدق البائع كان أحق بالدار بما
~~ادعاه البائع من الثمن فكذلك الشفيع إذا صدق البائع وان أقاما جميعا البينة
~~كانت البينة بينة البائع ويأخذها الشفيع به وقد بينا فرق أبي حنيفة ومحمد
~~بين هذا وبين ما إذا كان الاختلاف بين المشترى والشفيع وكذلك لو ما ادعى
~~البائع أن الثمن كانت هذه الدار فقال المشترى بل اشتريتها بهذا العرض
~~وأقاما البينة فبينة البائع أولى بالقبول لأنه يثبت به حق نفسه فإن كان
~~الشفيع شفيعا للدارين جميعا أخذ كل واحدة منهما بقيمة الأخرى لان المعاوضة
~~في الدارين تثبت بقضاء القاضي فهو كالثابت بالمعاينة ولو كان لكل واحد
~~منهما شفع أخذها بقيمة الأخرى فكذلك إذا اتخذ شفيعهما وإن كان للدار شفيعان
~~فشهد شاهدان أن إحداهما قد سلم الشفعة ولا يدريان أيهما هو فشهادتهما باطلة
~~لان المشهود عليه مجهول ولا يتمكن القاضي من القضاء على المجهول ولأنهما
~~ضيعا شهادتهما فإنهما عند التحمل إنما تحملا الشهادة على معلوم فإذا لم
~~يعرفاه كان ذلك منهما تضييعا للشهادة وإن كان أحد الشفيعين غائبا كان
~~للحاضر أن يأخذ جميع الدار لان حق كل واحد منهما ثابت في جميع الدار ولان
~~حق الحاضر قد تأكد بالطلب ولا ندري أن الغائب يطلب حقه أو لا يطلب فلا يجوز
~~أن يتأخر حق الحاضر بغيبة الآخر ولا يتمكن من أخذ البعض لما فيه من الاضرار
~~بالمشترى من حيث تبعيض الملك عليه فقلنا بأنه يأخذ أو يدع وإذا أراد أن
~~يأخذ النصف ورضي المشترى بذلك فله ذلك لان المانع حق المشترى وان قال
~~المشترى لا أعطيك الا النصف كان له أن يأخذ ms3950 الكل لما بينا ان حقه ثابت في
~~جميع الدار وأكثر ما في الباب ان الغائب قد سلم له شفعته فللحاضر أن يأخذ
~~الكل وإذا كفل للمشتري كفيل بالدرك فأخذ الشفيع الدار منه بالشفعة ونوى
~~الثمن عليه لم يكن للمشترى على كفيل الدرك سبيل لان PageV14P126
# المشتري ما لحقه فيها درك فالدرك هو الاستحقاق بحق متقدم على البيع وذلك
~~لا يوجد عند أخذ الشفيع بالشفعة وان لحق الشفيع درك لم يكن له على الذي كفل
~~للمشتري بالدرك سبيل لأنه ضمن للمشتري الدرك والشفيع غير المشترى والضامن
~~لإنسان شيئا لا يكون ضامنا لغيره والدليل على أن الاخذ بالشفعة ليس بدرك ان
~~المشترى لو كان بنى فيها فنقض الشفيع بناءه لم يكن له أن يرجع على البائع
~~بقيمة البناء بخلاف ما إذا استحقها مستحق وإذا كفل رجلان للمشتري بالدرك ثم
~~شهدا عليه بتسليم الدار إلى الشفيع بالشفعة فشهادتهما باطلة لان الكفيل
~~بالدرك بمنزلة البائع وقد بينا ان شهادة البائع بذلك غير مقبولة ولا شهادة
~~ابنيه فكذلك شهادة الكفيلين بالدرك وشهادة ابنيهما وهذا لأنهما ينقلان
~~العهدة عن أنفسهما بهذه الشهادة وكذلك ان شهدا أن الشفيع سلم الشفعة فهما
~~بمنزلة البائعين في ذلك لا تقبل شهادتهما لان صحة الشراء وتمام الملك
~~للمشترى كان بقبولهما ضمان الدرك فهما بهذه الشهادة يقران ما يصح بهما وإذا
~~أشهد الشفيع شهودا انه يأخذها بالشفعة ولم يجئ إلى المشترى ولا البائع ولا
~~إلى الدار ولم يطلبها فلا شفعة له لأنه ترك الطلب المقرر لحقه بعد ما تمكن
~~منه ولو ترك طلب المواثبة بعد ما تمكن منه سقط حقه فهنا أولى فان شهد على
~~الطلب قبلهما ولم يسم له الثمن فهو بالخيار إذا علم للثمن ليكشف الحال له
~~عند ذلك ولان بمجرد الطلب لا يتم الاخذ وهو على خياره ما لم يتم أخذه
~~بالشفعة وإذا شهد البائعان على المشترى ان الشفيع قد طلب الشفعة حين علم
~~بالشراء والشفيع مقر أنه علم به منذ أيام وقال المشترى ما طلب الشفعة
~~فشهادة البائعين باطلة ms3951 وكذلك شهادة أولادهما كما لو شهدا على المشترى
~~بتسليم الدار إلى الشفيع وهذا لأنهما يقرران حق الشفيع في الاخذ وفيه تنفيذ
~~العهدة والخصومة عنهما وان قال الشفيع لم أعلم بالشراء الا الساعة فالقول
~~قوله مع يمينه لان علمه بالشراء حادث فعلى من ادعى تاريخا سابقا فيه أن
~~يثبته بالبينة وهو منكر للتاريخ فالقول قوله مع يمينه فان شهد البائعان انه
~~علم منذ أيام فشهادتهما باطلة ان كانت الدار في أيديهما أو في يد المشترى
~~لان هذا في المعنى شهادة على الشفيع بتسليم الشفعة وقد بينا أن البائع لا
~~يكون شاهدا في هذا اما لأنه خصم فيه أو لأنه كان خصما فيه في وقت وإذا كان
~~الشفعاء ثلاثة فشهد اثنان منهم على أحدهم انه قد سلم الشفعة فان قال قد
~~سلمناها معه فشهادتهما جائزة لخلوها عن التهمة فيها وان قال نحن نطلب
~~فشهادتهما باطلة لأنهما متهمان فيها وإنما يدفعان بشهادتهما مزاحمة الثالث
~~معهما PageV14P127
# وان قالا قد سلمناها معه ولابن أحدهما شفعة أو لابنه أو لمكاتبه أو
~~لزوجته فشهادتهما باطلة لأنه متهم في حق هؤلاء كما في حق نفسه وكما لا تقبل
~~شهادته إذا زال بها المزاحمة عن نفسه فكذلك لا تقبل إذا زال المزاحمة عن
~~مكاتبه أو ابنه لأنه يجر إليهما بشهادته منفعة والله أعلم (باب الشفعة
~~بالعروض) قال رحمه الله (وإذا اشترى دارا بعبد بعينه فللشفيع أن يأخذها
~~بالشفعة بقيمة العبد عندنا وقال أهل المدينة يأخذها بقيمة الدار) لأن
~~المبيع مضمون بنفسه أو بما يقابله من المسمى وقد تعذر هنا ايجاب المسمى في
~~حق الشفيع لأنه لا مثل له من جنسه فوجب المصير إلى الضمان الأصلي وهو قيمة
~~نفسه ولان دفع الضرر من الجانبين واجب وإنما يندفع الضرر عن المشترى بوصول
~~قيمة ملكه إليه وملكه عند الاخذ رقبة الدار وحجتنا في ذلك أن الشفيع يتملك
~~بمثل ما يملك به المشترى والمثل اما أن يكون من حيث الصورة أو في معنى
~~المالية فإذا كان الثمن مما له مثل من جنسه يأخذه ms3952 بمثله صورة وإن كان مما
~~لا مثل له من جنسه يأخذه بمثله في صفة المالية وهو القيمة كالغاصب عند تعذر
~~رد العين برد المثل فيما له مثل والقيمة فيما لا مثل له توضيحه انه ان
~~أخذها من المشترى فقد صار متقدما عليه في تملكها بهذا السبب وفي معنى التلف
~~على المشترى ما غرم فإنما يأخذها بما غرم من الثمن وان أخذها من البائع فقد
~~صار متلفا حقه فيما استوجب قبل المشترى من الثمن ولو أتلف ذلك حقيقة ضمن
~~المثل فيما له مثل والقيمة فيما لا مثل له فكذلك هنا فان مات العبد قبل أن
~~يقبضه البائع انتقض الشراء لفوات القبض المستحق بالعقد فان العبد معقود
~~عليه وقد هلك قبل التسليم وللشفيع أن يأخذها بقيمة العبد عندنا و (قال) زفر
~~ليس له أن يأخذها بالشفعة لأن العقد انتقض من الأصل بهلاك العبد قبل
~~التسليم فيكون بمنزلة ما لو انتقض من استحقاقه وهذا لأنه لو كان العقد
~~فاسدا في الابتداء لم يجب فيها للشفيع الشفعة فكذلك إذا فسد بهلاك المعقود
~~عليه قبل التسليم ولان المقصود بالأخذ دفع ضرر الجار الحادث وقد اندفع ضرره
~~حين بطل البيع وحجتنا في ذلك أن بدل الدار في حق الشفيع قيمة العبد وهو
~~قادر على أخذها به بعد هلاك العبد كما قبله وليس في هلاك العبد الا انفساخ
~~البيع بين البائع والمشترى وذلك لا يمنع بقاء حق الشفيع على ما بينا أنه
~~يتمكن من أخذها من البائع وأن يضمن ذلك فسخ البيع بينه وبين المشترى وهذا
~~لان البيع مثبت PageV14P128
# حق الشفيع وبقاؤه ليس بشرط لبقاء حق الشفيع ألا ترى أنهما لو تقابلا لا
~~يبطل به حق الشفيع وهذا بخلاف الاستحقاق فإنه يتبين به ان أصل البيع لم يكن
~~صحيحا وان حقه لم يثبت وكذلك إذا تبين فساد البيع من أصله فاما ههنا بهلاك
~~العبد لا يتبين ان حق الشفيع لم يكن ثابتا ولا يتعذر عليه الاخذ بما هو
~~البدل في حقه وكذلك ان أبطل البائع البيع بعيب ms3953 وجده بالعبد وإن لم يكن شئ
~~من ذلك وأخذ الشفيع الدار من البائع أخذها بقيمة العبد والعبد لصاحبه لا
~~سبيل للبائع عليه لأن العقد قد انفسخ بين البائع والمشترى بأخذ الشفيع من
~~يد البائع فيبقى العبد على ملكه لان خروجه عن ملكه كان بحكم البيع ولان بدل
~~لدار وهو قيمة العبد قد سلم للبائع من جهة الشفيع فلا يبطل حقه في بدل آخر
~~فإنه لا يستوجب بدلين عن ملك واحد وان أخذها من المشترى بقيمة العبد بقضاء
~~أو بغير قضاء ثم مات العبد قبل القبض أو دخله عيب فان القيمة للبائع وعلى
~~قول زفر إن كان أخذها بقضاء القاضي فالدار ترد على البائع وقيمة العبد على
~~الشفيع وإن كان أخذها بغير قضاء فعلى المشترى قيمة الدار للبائع لان بموت
~~العبد قبل القبض انفسخ العقد بين البائع والمشترى فبقيت الدار في يد
~~المشترى بحكم عقد فاسد وقد تعذر عليه رد عينها حين أخرجها من ملكه باختياره
~~فيلزمه قيمتها كالمشتراة شراء فاسدا ولكنا نقول لما مات العبد قبل القبض
~~وجب على المشترى رد الدار على البائع وقد تعذر ردها فيجب رد مثلها ومثلها
~~بحكم العقد قيمة العبد يوضحه ان حق البائع بالعقد كان في العبد أو في قيمته
~~بدليل أن الشفيع يأخذها من البائع بقيمته وقد قدر المشترى على تسليم القيمة
~~التي هي حقه عند أخذ الشفيع فلا يلزمه شئ آخر وهذا لان دفع الضرر عن
~~المشترى واجب وربما تكون الدار قيمتها عشرة الألف وقيمة العبد الف فإنما
~~سلم للمشترى مقدار الألف درهم فإذا لزمه للبائع عشرة ألف كان عليه في ذلك
~~من الضرر مالا يخفى وتسليمها بالشفعة إلى الشفيع لا يكون بمنزلة البيع منه
~~ألا ترى أنه فعل بدون القاضي غير ما يأمر به القاضي لو رفع الامر إليه فكما
~~لا يجعل بيعا مبتدأ إذا أخذ ما كان واجبا له من الشفعة بقضاء القاضي فكذلك
~~إذا أخذ بغير قضاء ولو استحق العبد بطلت الشفعة لان بالاستحقاق يتبين بطلان
~~البيع من الأصل ms3954 ويأخذ البائع الدار من الشفيع إن كان المشترى دفعها إليه
~~بقضاء قاض وإن كان دفعها بغير قضاء قاض فقضاء قاض بقيمة العبد وسماها
~~وقبضها الشفيع فهذا بمنزلة البيع فيما بينهما وهي جائزة للشفيع بتلك القيمة
~~لان بدل المستحق يملك بالقبض وتصرف المشتري PageV14P129
# فيه باعتبار ملكه نافذ وقد بينا أن في الموضع الذي لا تكون الشفعة واجبة
~~يجعل التسليم بغير قضاء بمنزلة المبيع المبتدأ بخلاف ما تقدم فقد كانت
~~الشفعة هناك واجبة حين أخذها الشفيع فلهذا جعلنا القضاء وغير القضاء هناك
~~سواء وفرقنا بينهما هنا ثم على المشترى للبائع قيمة الدار لأنه لما استحق
~~العبد وجب عليه رد ما قبض من الدار وقد تعذر ردها باخراجه إياها عن ملكه
~~باختياره فيلزمه قيمتها وكذلك لو كان المشترى باع الدار ووهبها وقبضها
~~الموهوب له أو تزوج عليها ثم استحق العبد ضمن قيمة الدار لان كان مالكا
~~للدار حين التصرف فنفذ تصرفه ثم لزمه رد عينها حين استحق العبد وقد تعذر
~~عليه ذلك فيلزمه رد قيمتها وإذا اشترى دارا بعرض بعينه وتقابضا فاختلف
~~الشفيع والمشترى في قيمة العرض فإن كان قائما بعينه يقوم في الحال فيتبين
~~بقيمته في الحال قيمته عند العقد وإن كان هالكا فالقول فيها قول المشترى
~~لأنهما اختلفا في مقدار ما يلزم الشفيع من الثمن وان أقاما البينة فعلي
~~طريقة أبى يوسف عن أبي حنيفة البينة بينة الشفيع لأنها ملزمة وبينة المشتري
~~غير ملزمة وعلى قياس طريقة محمد عن أبي حنيفة البينة بينة المشترى في هذه
~~المسألة وهو قول أبى يوسف ومحمد لان ما صدر من المشترى ههنا اقرار ان وهذا
~~نظير ما إذا اختلفا في قيمة البناء الذي أحرقه المشترى وان اشتراها بشئ مما
~~يكال أو يوزن أخذها الشفيع بمثله من جنسه لان الشفيع يأخذ بمثل الثمن الأول
~~وللمكيل والموزون مثل من جنسه كما في ضمان الاتلاف وان اشترى دارا بعبد ثم
~~وجد بالعبد عيبا فرده أخذها الشفيع بقيمة العبد صحيحا لان العبد دخل في
~~العقد بصفة السلامة وإنما يقوم ms3955 في حق الشفيع على الوجه الذي صار مستحقا
~~بالعقد ولو اشترى عبدا بدار فهذا وشراء الدار بالعبد سواء لان كل واحد
~~منهما معقود عليه فلا فرق بين أن يضيف العقد إلى العبد أو إلى الدار وإذا
~~اشترى بناء دار على أن يعلقه فلا شفعة فيه من قبل أنه يشتر معه الأرض
~~والبناء بدون الأرض منقولا ولا يستحق المنقول بالشفعة وهذا لان حق الشفيع
~~يثبت لدفع الضرر البادي بسوء المجاورة على الدوام وذلك لا يتحقق في شراء
~~البناء بدون الأرض فان اتصال أحد الملكين بالآخر لا يكون اتصال تأييد وقرار
~~والدليل عليه انه إنما يستحق بالشفعة ما يستحق به الشفعة وبملك البناء بدون
~~الأرض لا يستحق بالشفعة فاما من له بناء على أرض موقوفة إذا بيعت دار بحسبه
~~لا يستحق الشفعة فكذلك لا يستحق البناء بالشفعة الا تبعا للأرض وكذلك لو
~~اشترى نصيب البائع من البناء وهو النصف فلا شفعة في هذا PageV14P130
# والبيع فيه فاسد لأنه يريد أن ينقضه والشريك يتضرر به فان قسمته لا تتأتى
~~ما لم ينقض الكل وفى من الضرر على الشريك مالا يخفى وكذلك لو كان البناء
~~كله لإنسان فباع نصفه لأنه لا يقدر على التسليم الا بضرر يلحقه فيما ليس
~~بمبيع وذلك مفسد للبيع كما لو باعه جذعا في سقف وإذا أراد أن يشترى دارا
~~بخادم فخاف عليها الشفيع وقيمة الخادم ألف درهم فباع الخادم بألفين من رب
~~الدار ثم اشترى الدار بالألفين لم يأخذها الشفيع إلا بالألفين لان المشترى
~~يملك الدار بألفين فبذلك يأخذها الشفيع ان شاء (وهذا نوع حيلة) لتقليل رغبة
~~الشفيع في الاخذ لسبب كثرة الثمن ومن ذلك أن يشترى الدار بألفين ثم يعطيه
~~بها خمسين دينارا أو يعطيه ألف درهم وثوبا لا يساوي الألف فلا يتمكن الشفيع
~~من أخذها الا بألفين وقل ما يرغب في ذلك إذا كان ثمنها ألف درهم ومن هذا
~~النوع يحتال لتقليل رغبة الجار بان تباع عشر الدار أولا بتسعة أعشار الثمن
~~ثم تسعة أعشارها بعشر الثمن فلا ms3956 يرغب الجار في أخذ العشر لكثرة الثمن ولاحق
~~له فيما بقي لان المشترى صار شريكا والشريك مقدم على الجار ومن الحيلة
~~لابطال حقه أن يتصدق البائع بقطعة من الدار صغيرة وطريقها إلى باب الدار
~~عليه فيسلمها إليه ثم يشترى منه بقية الدار فلا شفعة للجار لان المشترى
~~شريك في الطريق وهو مقدم على الجار أو يهب منه قدر ذراع من الجانب الذي هو
~~متصل بملك الجار ثم يبيع ما بقي منه فلا يجب للجار شفعة لان ملكه لا يلازق
~~المبيع أو يوكل الشفيع ببيعها فإذا باعها لم يكن له فيها شفعة أو يبيعها
~~بشرط الخيار ثلاثة أيام للشفيع فلا شفعة له قبل اسقاط الخيار وإذا سقط
~~الخيار بطلت شفعته أو يبيعها بشرط أن يضمن الشفيع الدرك فإذا ضمن بطلت
~~شفعته أو يقول المشترى للشفيع أنا أبيعها منك بأقل من هذا الثمن فإذا رضى
~~بذلك وساومه بطلت شفعته والاشتغال بهذه الحيل لابطال حق الشفيع لا بأس به
~~أما قبل وجوب الشفعة فلا اشكال فيه وكذلك بعد الوجوب إذا لم يكون قصد
~~المشتري الاضرار به وإنما كان قصده الدفع عن ملك نفسه وقيل هذا قول أبى
~~يوسف فاما عند محمد يكره ذلك على قياس اختلافهم في الاحتيال لاسقاط الابراء
~~وللمنع من وجوب الزكاة وقد بينا ذلك في البيوع والزكاة وان اشترى دارا بعبد
~~فاستحقه مستحق وأجاز الشراء كان للشفيع الشفعة لان الإجازة في الانتهاء
~~كالاذن في الابتداء ولو وجد العبد حرا فلا شفعة فيها لان البيع كان باطلا
~~والحر ليس بمال متقوم والبيع مبادلة مال بمال فانعدام المالية في أحد
~~البدلين يمنع PageV14P131
# انعقاد العقد وإذا اشتري دارا بدار ولكل واحدة منهما شفيع فلكل شفيع أن
~~يأخذ الدار بقيمة الأخرى لأنه لا مثل للدار من جنسها فيكون الواجب على كل
~~شفيع بمقابلة ما يأخذ قيمة الدار الأخرى فإن كان أحد الرجلين شفيعا أيضا
~~يعنى أحد المشتريين أخذ الشفيع نصف الدار بنصف القيمة لان اقدامه على
~~الشراء لا يسقط شفعته بل ذلك منه بمنزلة ms3957 الاخذ بالشفعة فلا يكون للشفيع
~~الآخر أن يأخذ منه إلا مقدار حصته وإذا اشتري بيتا من دار علوه لآخر وطريق
~~البيت الذي اشترى في دار أخرى فإنما الشفعة للذي في داره الطريق لأنه شريك
~~في البقعة بالطريق والشريك مقدم على الجار وصاحب العلو إنما له الشفعة
~~بالجوار فان سلم صاحب الدار فحينئذ لصاحب العلو الشفعة بالجوار وعن أبي
~~يوسف في الأمالي ان هذا استحسان وفي القياس لا شفعة لصاحب العلو وكذلك إذا
~~بيع العلو فلا شفعة لصاحب السفل في القياس ولا لصاحب علو آخر بجنبه لان
~~العلو بناء وقد بينا ان بالبناء لا يستحق بالشفعة إذا لم يكن معه أرض
~~والأرض وسقف السفل كله لصاحب السفل ووجه الاستحسان ان لصاحب العلو حق قرار
~~البناء وبه يستحق اتصال أحد الملكين بالاخر على وجه التأييد والقرار فكانا
~~بمنزلة جارين بخلاف ملك البناء على الأرض الموقوفة فان الاتصال هناك غير
~~متأيد الا ترى ان عند انقضاء مدة الإجارة يؤمر برفع البناء وهنا ليس لصاحب
~~السفل أن يكلف صاحب العلو رفع البناء بحال واتصال أحد الملكين بالآخر بهذه
~~الصفة يثبت للشفيع الشفعة والله أعلم (باب الشفعة في الأرضين والأنهار)
~~(قال رحمه الله والشريك في الأرض أحق بالشفعة من الشريك في الشرب كما أن
~~الشريك في نفس المنزل أحق بالشفعة من الشريك في الطريق) لقول على وابن عباس
~~رضي الله عنهما لا شفعة الا لشريك لم يقاسم يعنى عند وجوده لا شفعة إلا له
~~ثم الشرب من حقوق المبيع كالطريق وقد جاء الحديث في استحقاق الشفعة بالشريك
~~في الطريق قال صلى الله عليه وسلم إذا كان طريقهما واحدا فكذلك يستحق
~~بالشركة في الشرب والشريك في الشرب أحق بالشفعة من الجار كالشريك في الطريق
~~قال والشركاء في النهر الصغير كل من له شرب أحق من الجار الملاصق وإن كان
~~نهرا كبيرا تجرى فيه السفن فالجار أحق لان هؤلاء ليسوا شركاء في الشرب معنى
~~هذا القول أن الشركة في الشرب بمنزلة الشركة في الطريق ففي PageV14P132
# النهر الصغير ms3958 الشركة خاصة بمنزلة سكة غير نافذة وفي النهر الكبير الشركة
~~عامة بمنزلة الطريق النافذ لا يستحق الشفعة باعتباره والمروي عن أبي يوسف
~~في حد النهر الصغير أن يستقى منه قراحين أو ثلاثة فان جاوز ذلك فهو النهر
~~الكبير والمذهب عند أبي حنيفة ومحمد أن النهر الكبير بمنزلة الدجلة والفرات
~~تجرى فيه السفن وكل ماء يجرى فيه السفن من الأنهار في معنى ذلك وما لا يجرى
~~فيه السفن فهو في حكم النهر الصغير حتى روى ابن سماعة عن محمد أن الشركاء
~~في النهر وان كانوا مائة أو أكثر فإن كان بحيث لا تجرى فيه السفن يستحق
~~الشفعة باعتباره ومنهم من يقدر بعدد الأربعين أو بعدد الخمسين ولا معنى
~~للمصير فيه إلى التقدير من حيث العدد لان المقادير بالرأي لا تستدرك وليس
~~في ذلك نص فالمعتبر ما قلنا أن يكون بحيث تجرى فيه السفن وإذا زرع المشترى
~~الأرض ثم جاء الشفيع فله أن يأخذها بالشفعة ويقلع الزرع في القياس لأنه زرع
~~في أرض غيره فهو أحق بها منه فهو كالغاصب إذا زرع الأرض المغصوبة ولان
~~المشترى كما لا يتمكن من ابطال حق الشفيع لا يتمكن من تأخير حقه لان
~~التأخير من وجه ابطال وفي الاستحسان لا يأخذها بالشفعة حتى يحصد الزرع ثم
~~يأخذها لان المشترى زرع في ملك نفسه وما كان يتيقن بان الشفيع يطلب الشفعة
~~قبل ادراك زرعه فلا يكون متعديا فيما صنع بخلاف الغاصب ولأن لادراك الزرع
~~نهاية معلومة فلو انتظر ذلك لم يبطل حق الشفيع وان تأخر قليلا وإذا قلع زرع
~~المشترى تضرر بابطال ملكه وماليته وضرر التأخير دون ضرر الابطال فإن كان
~~غرس فيها كرما أو شجرا أو رطبة فله أن يقلع ذلك ويأخذ الأرض لأنه ليس لفراغ
~~الأرض منها نهاية معلومة وقد بينا في البناء نظيره يوضحه أنه قد يتأخر حق
~~الشفيع لدفع الضرر عن المشتري حتى إذا طلب الشفعة تأخر التسليم إليه إلى
~~احضار الثمن فيجوز أن يتأخر أيضا للدفع عن المشترى في زرعه ولكن لا ms3959 يجوز
~~ابطال حق الشفيع لدفع الضرر عن المشترى وفي التأخير لا إلى غاية معلومة
~~ابطال وإذا اشترى نخلا ليقطعه فلا شفعة فيه وكذلك إذا اشتراه مطلقا لان
~~الأرض لا تدخل في هذا الشراء والنخل بدون الأرض كالبناء لا يستحق بالشفعة
~~فان اشتراها بأصولها ومواضعها من الأرض ففيها الشفعة لأنها تابعة للأرض في
~~هذا الحال وكذلك ان اشترى زرعا أو رطبة ليجزها لم يكن في ذلك الشفعة وان
~~اشتراها مع الأرض وجبت الشفعة في الكل استحسانا وفي القياس لا شفعة في
~~الزرع لأنه ليس من حقوق الأرض وتوابعها ولهذا لا يدخل في البيع الا بالذكر
~~فهو كالمتاع PageV14P133
# الموضوع في الأرض لا يستحق بالشفعة وان اشترى مع الأرض ووجه الاستحسان أن
~~الزرع متصل بالأرض ما لم يحصد وما كان من المنقول متصلا بالعقار يستحق
~~بالشفعة تبعا كالأبواب والشرب المركبة يوضحه أن الشفيع يقدم على المشتري
~~شرعا وقبل الحصاد يمكنه أخذ الكل من الوجه الذي أوجبه العقد للمشترى بخلاف
~~ما إذا لم يحصد حتى حصد الزرع لأنه لا يمكنه أخذ الزرع بعد الحصاد على
~~الوجه الذي أوجبه العقد للمشتري فلو أخذه كان أخذا للمنقول بالشفعة مقصودا
~~وذلك ممتنع وإذا اشترى أرضا فيها نخل ليس فيها ثمر فأثمرت في يده فاكلها
~~سنين ثم جاء الشفيع فله أن يأخذها بالشفعة بجميع الثمن أن شاء وكان أبو
~~يوسف يقول أولا يحط من الثمن حصة ما أكل المشترى من الثمن لان حال المشترى
~~مع الشفيع كحال البائع مع المشترى قبل التسليم إليه ولو أكل البائع الثمار
~~الحادثة بعد العقد يحط عن المشترى حصتها من الثمن كما يحط حصة الثمرة
~~الموجودة عند العقد فكذلك في حق الشفيع يوضحه أن تناول الثمار الحادثة تمنع
~~المشترى من بيعها مرابحة حتى يبين وهي في ذلك كالثمار الموجودة فكذلك في حق
~~الشفيع فاما وجه ظاهر الرواية وهو الذي رجع إليه أبو يوسف أن المشترى يملك
~~الأرض والنخل بجميع الثمن والشفيع إنما يأخذها بمثل ما يملك به المشترى
~~وهذا لان الحادث من الثمار ms3960 بعد القبض لا حصة له من الثمن فإنه لم يكن
~~موجودا عند العقد ولا عند القبض وانقسام الثمن يكون باعتبارها ولو كانت
~~قائمة في يد المشترى بعد الجذاذ لا يثبت حق الشفيع فيها فتناوله إياها لا
~~يجل لها حصة من الثمن أيضا بخلاف بيع المرابحة فالمتولد من العين هناك لو
~~كان قائما في يد المشترى كان يضمه إلى الأصل ويبيع الكل مرابحة فإذا تناول
~~ذلك لم يكن له أن يبيعه مرابحة من غير بيان إلا أن يكون أنفق عليه مثل ما
~~أكل وقد بينا هذا في البيوع وهذا بخلاف الثمار الموجودة عند العقد إذا
~~أخذها المشترى فللثمار الموجودة حصة من الثمن ولاحق للشفيع فيها بعد الجذاذ
~~فيطرح عن الشفيع حصتها من الثمن ألا ترى أن الثمار الموجودة عند العقد لو
~~بلغت عنده من غير صنع أحد سقط عن المشترى حصتها من الثمن بخلاف الثمار
~~الحادثة فكذلك في حق الشفيع وان حضر الشفيع قبل أن يجذها المشترى أخذها مع
~~الأشجار بجميع الثمن استحسانا وهذا والزرع سواء وبعد الجذاذ هنا والحصاد في
~~الزرع عند أبي يوسف يقسم الثمن على قيمة الأرض وعلى قيمة الثمار والزرع وقت
~~العقد لان انقسام الثمن عليهما بالعقد فتعتبر القيمة عند ذلك وعند محمد
~~تقوم الأرض مزروعة وغير مزروعة PageV14P134
# والأشجار مثمرة وغير مثمرة فربما لا يكون للزرع والثمر في ذلك الوقت قيمة
~~الا شيئا يسيرا فلو اعتبرنا قيمته محصودا تضرر به الشفيع فلدفع الضرر قال
~~اقسم الثمن على قيمة الأرض مزروعة وغير مزروعة فما يخص قيمتها غير مزروعة
~~فهو حصة الأرض يأخذها الشفيع بذلك وإذا اشترى أرضا فيها شجر صغار فكبرت
~~فأثمرت أو كان فيها زرع فأدرك فللشفيع أن يأخذ جميع ذلك بالثمن لان حقه ثبت
~~فيها بطريق الاتصال بالأرض والشجر بيع ما بقي الاتصال وإذا اشترى بيتا ورحى
~~ماء فيه ونهرها ومتاعها فللشفيع الشفعة في ذلك كله الا ما كان من متاعها
~~ليس بمركب في البناء لان ما كان مركبا متصل بالأرض فهو بمنزلة البناء
~~فيستحق بالشفعة ms3961 تبعا ألا ترى أن الحمام يباع ويأخذه الشفيع بقدر الحمام
~~لأنه في البناء فكذلك الرحا واستحقاق الشفعة في الحمام والرحا قولنا فاما
~~عند الشافعي مالا يحتمل القسمة لا يستحق الشفعة لان من أصله أن الاخذ
~~بالشفعة لدفع ضرر مؤنة المقاسمة وذلك لا يتحقق فيما لا يحتمل القسمة وعندنا
~~لدفع ضرر البادئ بسوء المجاورة على الدوام وذلك فيما لا يحتمل القسمة موجود
~~لاتصال أحد الملكين بالآخر على وجه التأييد والقرار وحجتنا في ذلك ما روينا
~~من حديث جابر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال الشفعة في كل
~~شئ ربع أو حائط ولان الحمام لو كان مهدوما فباع أحد الشريكين نصيبه كان
~~للشريك الشفعة وما يستحق بالشفعة مهدوما يستحق بالشفعة مثبتا كالشقص من
~~الدار وبهذا يتبين أن مؤنة المقاسمة ان كانت لا تلحقه في الحال فقد تلحقه
~~في الثاني وهو ما بعد الانهدام إذا طلب أحدهما قسمة الأرض بينهما ولو اشترى
~~أجمة فيها قصب وسمك يؤخذ بغير صيد أخذ الأجمة والقصب بالشفعة ولم يأخذ
~~السمك لان القصب متصل بالأرض فاما السمك فلا اتصال له بالأرض بل هو كالمتاع
~~الموضوع في الدار والأرض فلا يستحق بالشفعة وإذا اشترى عينا أو نهرا أو
~~بئرا بأصلها فللشفيع فيها الشفعة لاتصال ملكه بالمبيع على وجه التأييد
~~وكذلك ان كانت عين قير أو نفط أو موضع ملح أخذ جميع ذلك بالشفعة لوجود
~~الاتصال معنى فإنه يبيع من ذلك الموضع بمنزلة ما يتولد منه بخلاف السمك إلا
~~أن يكون المشترى قد حمل ذلك من موضعه فلا يأخذ ما حمل منه بمنزلة الزرع
~~والتمر بعد الحصاد والجذاذ وان اشترى شربا من نهر بغير أرض ولا أصل من نهر
~~فلا شفعة فيه لان بيع الشرب فاسد فإنه من حقوق المبيع بمنزلة الأوصاف فلا
~~يفرد بالبيع ثم هو مجهول في نفسه غير مقدور التسليم لان البائع لا يدرى
~~أيجرى الماء أم لا وليس في وسعه اجراؤه PageV14P135
# (قال وكان شيخنا الامام يحكى عن أستاذه انه كان يفتى بجواز ms3962 بيع الشرب
~~بدون الأرض ويقول فيه عرف ظاهر في ديارنا بنسف فإنهم يبيعون الماء) فللعرف
~~الظاهر كان يفتى بجوازه ولكن العرف إنما يعتبر فيما لا نص بخلافه والنهى عن
~~بيع الغرر نص بخلاف هذا العرف فلا يعتبر وإذا اشترى الرجل أرضا فله ما فيها
~~من نخل أو شجر لأنها بمنزلة البناء متصلة بالأرض للقرار وليس له ما فيها من
~~زرع أو ثمر لان الاتصال فيها ليس للتأييد والقرار بل للادراك فهو اتصال
~~يعرض الفصل فيكون بمعنى المتاع الموضوع فيها لا تدخل في البيع الا بالذكر
~~والأصل فيه قوله صلى الله عليه وسلم من اشترى أرضا فيها نخل فالثمر للبائع
~~إلا أن يشترط المتاع ولو اشترى الأرض بكل قليل أو كثير هو فيها أو منها فله
~~الثمر والزرع وفي غير هذا الموضع يقول لا يدخل الثمر والزرع بهذا اللفظ
~~وتأويل ما قال هناك إذا اشتراها بكل قليل أو كثير هو فيها أو منها بحقوقها
~~فعند هذا التقييد لا تدخل الثمرة والزرع لأنهما ليسا من حقوقها وتأويل ما
~~ذكرها أنه لم يقيد بقوله من حقوقها وعند الاطلاق يتناول لفظ الثمر والزرع
~~لأنهما من القليل والكثير الذي هو فيها أو منها لاتصاله في الحال والأمتعة
~~الموضوعة تدخل بهذا اللفظ أيضا إن كان قال أو منها لأنها من القليل أو
~~الكثير الذي فيها وإن كان قال ومنها لم تدخل لأنها ليست من الأرض وأما مالا
~~يدخل في البيع كالزوجة والولد للبائع إذا كان فيها في القياس يدخل ويفسد
~~البيع وفي الاستحسان لا يدخل لعلمنا أنهما لم يقصدا ذلك وإذا اشتراها بكل
~~حق هو لها بمرافقها لم يدخل فيها الثمر الزرع لأنهما ليسا من حقوق الأرض
~~ومرافقها فإنما يطلق هذا اللفظ على ما به يتأتى الانتفاع بالأرض كالشرب
~~والطريق الخاص في ملك انسان فذلك الذي يدخل في الشراء عند ذكر هذا اللفظ
~~والثمر والزرع ليسا من هذا في شئ فلا يدخل بذكر الحقوق والمرافق وإذا اشترى
~~دارا فله البناء سواء اشترط كل حق هو لها ms3963 أو لم يشترط وهذه ثلاثة فصول
~~الدار والمنزل والبيت فإذا عقد العقد باسم الدار يدخل فيه العلو والسفل
~~والكنيف والشاع وإن لم يقل بكل حق هو له لان الدار هو اسم لما أدير عليه
~~الحائط والعلو والسفل مما أدير عليه الحائط ولا يدخل الطريق الخاص في ملك
~~انسان إلا أن يقول بكل حق هو لها لان الطريق خارج مما أدير عليه الحائط
~~ويكون من حقوق الدار فالانتفاع بالدار يتأتى به فإنما يدخل عند ذكر الحقوق
~~والمرافق فأما الظلة التي على ظهر الطريق عليها منزل إلى الدار لا يدخل عند
~~أبي حنيفة إلا أن يشترط الحقوق والمرافق فحينئذ تدخل إذا كان مفتحها إلى
~~الدار وعند PageV14P136
# أبى يوسف ومحمد تدخل إذا كان مفتحها إلى الدار وإن لم يشترط الحقوق
~~والمرافق لأنها من بناء الدار بمنزلة العلو والكنيف والشارع وأبو حنيفة
~~يقول هي خارجة مما أدير عليه الحائط ولكنها من مرافق الدار إذا كان مفتحها
~~إلى الدار فإنما تدخل بذكر الحقوق والمرافق والطريق الخاص وهذا لان أحد
~~جانبي الظلة على حائط الجار المحاذي والجانب الآخر على بناء الدار وكانت من
~~جملة الدار من وجه دون وجه فلا تدخل عند اطلاق اسم الدار بخلاف كنيف الشارع
~~فإنه متصل ببناء الدار لا اتصال له بشئ آخر فيكون داخلا فيما أدير عليه
~~الحائط من البناء وإن كان اشترى بيتا وعليه علو لم يدخل العلو في البيت
~~سواء ذكر الحقوق والمرافق أو لم يذكر ما لم ينص على العلو لان البيت اسم
~~لما يبات فيه والعلو في هذا كالسفل وكان نظير بيتين أحدهما بجنب الاخر وهذا
~~لان الشئ لا يكون من حقوق مثله فاما إذا اشترى منزلا لم يكن له علوه إلا أن
~~يقول بكل حق هو له أو بمرافقه فيدخل العلو فيه لان العلو من حقوق المنزل
~~فيدخل عند ذكر الحقوق والبيت اسم لمسقف واحد له دهليز والمنزل اسم لما
~~يشتمل على بيوت وصحن مسقف ومطبخ ليسكنها الرجل بعياله والدار اسم لما يشتمل
~~على بيوت ومنازل ms3964 وصحن غير مسقف فكان المنزل فوق البيت ودون الدار فلكونه
~~فوق البيت قلنا يدخل العلو عند ذكر الحقوق والمرافق ولكونه دون الدار قلنا
~~لا يدخل العلو فيه إذا لم يذكر الحقوق والمرافق ومشترى المنزل من الدار وان
~~ذكر الحقوق والمرافق لاحق له في الدار إلا الطريق ومسيل الماء فان ذلك من
~~حقوق المنزل فاما المخرج والمربط والمطبخ وبئر الماء فلا حق له فيها إلا أن
~~يسمى شيئا من ذلك لان ذلك من حقوق الدار ومرافقها ليس من حقوق المنزل
~~فالانتفاع بالمنزل يتأتى بدونه بخلاف الطريق والمسيل وفي شراء الدار إذا
~~كان لها طريقان أحدهما في السكة والآخر في دار فان اشترط الحقوق والمرافق
~~استحق ذلك كله وإن لم يشترط لم يستحق الطريق الذي في الدار الأخرى لان ذلك
~~خارج مما أدير عليه الحائط والقرية مثل الدار وإن كان في الدار أو في
~~القرية باب موضوع أو خشب أو آجر أو جص لم يدخل ذلك في البيع بذكر الحقوق
~~والمرافق وان اشترط كل قليل وكثير هو فيها أو منها أو اشترط كل حق هو لها
~~لان الانتفاع يتأتى بدون هذه الأشياء وهي بمنزلة متاع موضوع فيها وإذا
~~اشترى الرجل أرضا فاستأجرها الشفيع منه أو أخذها مزارعة أو كان فيها نخيل
~~فأخذها معاملة بعد علمه بالشراء أو ساوم بها فقد بطلت شفعته لان إقدامه على
~~PageV14P137
# هذه التصرفات دليل الرضا بتقرر ملك المشتري فيها ودليل الرضا كصريح الرضا
~~والاستيام دليل ابطال حق الشفعة لأنه طلب التملك منه بسبب يباشره باختياره
~~ابتداء وذلك يتضمن تقرره على مباشرة هذا السبب فيكون اسقاطا للشفعة دلالة
~~وإذا اشترى نخلا ليقطعه ثم اشترى بعد ذلك الأرض وترك النخيل فيها فلا شفعة
~~للشفيع في النخيل لأنها كانت مقصودة بالعقد وهي من النقليات لا تستحق
~~بالشفعة وكذلك لو اشترى الثمرة ليجذها والبناء ليهدمه ثم اشترى الأرض لم
~~يكن للشفيع الشفعة الا في الأرض خاصة لان استحقاق البناء بالشفعة لمعنى
~~التبعية للأرض وذلك لا يتحقق إذا ملكه بسبب غير السبب الذي ms3965 ملك الأرض به
~~وإذا اشترى قرية فيها بيوت ونخيل وأشجار ثم باع المشترى شجرها ونخلها ليقطع
~~ثم جاء الشفيع وقد قطع بعضها فله أن يأخذ الأرض وما لم يقطع من الشجر بحصته
~~من الثمن وليس له أن يأخذ ما قطع من ذلك وللشافعي قول أن حق الشفيع متى كان
~~ثابتا في البناء والشجر فله أن يأخذ ذلك بعد القطع والهدم اعتبارا للحق
~~بالملك فكما لا يبطل ملك المالك بالقطع فكذلك حق الشفيع ولكنا نقول ثبوت
~~حقه في الاخذ كأن لمعنى الاتصال بالأرض فإذا زال ذلك قبل الاخذ لا يكون له
~~فيه حق الاخذ كما لو زال جوازه ولكن يطرح حصته من الثمن عن الشفيع لأنه صار
~~مقصودا بالحبس والتناول فيكون له حصته من الثمن يطرح عن الشفيع وإذا اشترى
~~الرجل نهرا بأصله ولرجل أرض في أعلاه إلى جنبه ولآخر أرض في أسفله إلى جنبه
~~فلهما جميعا الشفعة في جميع النهر من أعلاه إلى أسفله لان ملك كل واحد
~~منهما متصل بالمبيع اتصال تأييد وقرار فلكل واحد منهما الشفعة بالجواز
~~وكذلك القناة والعين والبئر فهي من العقارات يستحق فيها الشفعة بالجوار
~~وكذلك القناة يكون مفتحها في أرض ويظهر ماؤها في أرض أخرى فجيرانها من
~~مفتحها إلى مصبها شركاء في الشفعة لاتصال ملك كل واحد منهما بالمبيع
~~وبالاتصال في جانب واحد يتحقق الجوار وصاحب النصيب في النهر أولى بالشفعة
~~ممن يجرى النهر في أرضه لأنه جار باتصال أرضه بالنهر والشريك في المبيع
~~مقدم على الجار وإذا كان نهر أعلاه لرجل وأسفله لآخر ومجراه في أرض رجل آخر
~~فاشترى رجل نصيب صاحب أعلا النهر فطلب صاحب النهر وصاحب الأرض وصاحب أسفل
~~النهر الشفعة فالشفعة لهم جميعا بالجوار لأنهم استووا في سبب الاستحقاق
~~فملك كل واحد منهم متصل بالمبيع إلا أن اتصال صاحب الأسفل بمقدار عرض النهر
~~واتصال صاحب الأرض بمقدار طول النهر من PageV14P138
# أرضه ولو عبرة بزيادة الجوار كما لا عبرة بزيادة الشركة وليس لصاحب مسيل
~~الماء حق لمسيل الماء يعنى أن صاحب ms3966 أسفل النهر له في المبيع حق سيل الماء
~~فما لم يسل الماء في أعلا النهر لا ينتهى إليه ولكن لا يصير به شريكا لرقبة
~~النهر ولا في حقوقه وإنما يترجح على الجار الشريك في نفس المبيع أو في
~~حقوقه وكذلك لو اشترى رجل نصيب صاحب أسفل النهر فالشفعة لصاحب الأعلى
~~بالجوار لاتصال ملكه بالمبيع وكذلك لو كانت قناة مفتحها بين رجلين إلى ما
~~كان معلوم وأسفل من ذلك لأحدهما فباع صاحب الأسفل ذلك الأسفل فالشريك
~~والجيران فيه سواء لان بالشركة في أعلا القناة لا يكون شريكا في المبيع فان
~~المبيع أسفل القناة وذلك كان ملكا خالصا للبائع فلهذا كان شريكه في أعلى
~~القناة والجيران في الشفعة سواء وإذا كان نهر لرجل فطلب إليه رجل ليكرى منه
~~النهر إلى أرضه ثم بيع النهر الأول ومجراه في أرض رجل آخر فصاحب الأرض أولى
~~بالشفعة لان الآخر مستعير ولاحق للمستعير في الشفعة إذ لا ملك له متصل
~~بالمبيع على وجه التأييد والقرار وإذا كان نهر لرجل في أرض لرجل عليه رحا
~~ماء في بيت فباع صاحب النهر النهر أو الرحاء والبيت فطلب صاحب الأرض الشفعة
~~في ذلك كله فله الشفعة لاتصال ملكه بالمبيع وإن كان بين أرضه وبين موضع
~~الرحاء أرض لرجل آخر وكان جانب الآخر لرجل آخر فطلبا الشفعة فلهما أن يأخذ
~~ذلك بالشفعة لأنهما سواء في الجوار من النهر وإن كان بعضهم أقرب إلى الرحاء
~~لان الرحاء لا تستقيم الا بالنهر فهو الآن شئ واحد ألا ترى أن موضع الرحاء
~~لو كان أرضا لها في ذلك النهر شرب فبيعت كان الشركاء في الشرب سواء في
~~الشفعة ولا يكون أقربهم إليها أولى بالشفعة وهذا إشارة إلى أن باعتبار ملك
~~الرحاء تثبت الشركة في الشرب لان الانتفاع بالرحاء لا يتأتى الا بالماء كما
~~لا يتأتى في الانتفاع بالأرض الا بالماء وإذا كان نهر لرجل خالصا له عليه
~~أرض ولآخر عليه أراضي ولا شرب لهم فيه فباع رب الأرض النهر خاصة فهم شركاء
~~في ms3967 الشفعة فيه لايصال ملكهم بالمبيع وان باع الأرض خاصة دون النهر فالملازق
~~للأرض أولاهم بالشفعة لأنه لا شركة بينهم في النهر والمبيع الأرض وهم جيران
~~المبيع يعنى من يلازق أرضه الأرض المبيعة فالشفعة للجار الملازق خاصة وان
~~باع النهر والأرض جميعا كانوا شفعاء في النهر لاتصال ملك كل واحد منهم
~~بالنهر وكان الذي هو ملازق الأرض أولاهم بالشفعة في الأرض لاتصال ملكه
~~بالأرض بمنزلة طريق في دار لرجل فباع الطريق PageV14P139
# والطريق خالص له فجار الطريق أولى به من جار الأرض دون الطريق وهذان
~~بمنزلة دارين ليميز أحدهما عن الآخر لان جوار هذا غير جوار هذا ولو كان
~~شريكا في الطريق أخذ شفعته من الدار لان الشريك مقدم على الجار فكذلك إن
~~كان شريكا في النهر أخذ بحصته من الأرض وكان أحق بهما جميعا من جيران الأرض
~~والطريق والنهر سواء في كل شئ وقد بينا ذلك في أول الباب والله أعلم (باب
~~الشفعة في الهبة) (قال رحمه الله اعلم بان الموهوب لا يستحق الشفعة الا على
~~قول ابن أبي ليلى) فإنه يقول يستحق بالشفعة إذا كان مما لا يقسم ويأخذه
~~الشفيع بقيمة نفسه إن لم يعوض الموهوب له الواهب وان عوضه فبقيمة العوض
~~وكذلك إذا عوض الغير من هبته شقصا من غير شرط وفي استحقاقه بالشفعة خلاف
~~على ما بينا هو يقول ثبوت حق الشفعة لحاجته إلى دفع ضرر البادي بسوء مجاورة
~~الجار الحادث وذلك لا يختلف باختلاف سبب الملك فتجب له الشفعة متى تجدد
~~الملك للجار الحادث بأي سبب كان من هبة أو صدقة أو وصية الا الميراث فالملك
~~لا يتجدد به وإنما يبقي الوارث ما كان ثابتا للمورث ثم يدفع الضرر عن نفسه
~~بالأخذ على وجه لا يلحق الضرر بالمتملك فإن كان المتملك دفع بمقابلته عوضا
~~فعليه قيمة ذلك العوض وإن لم يدفع بمقابلته عوضا فعليه قيمة ما يأخذ لان
~~الضرر بذلك يندفع عنه ولكنا نقول حق الشفعة إنما يثبت له إذا تمكن من الاخذ
~~بمثل السبب الذي به ms3968 يملك المتملك فاما إذا عجز عن ذلك لا يثبت له حق الشفعة
~~كالميراث وفي الهبة لا يقدر على أن يأخذ بمثل ذلك السبب لان الموهوب له
~~يملكه بطريق التبرع وإنما يأخذها الشفيع بطريق المعاوضة فيكون هذا ان شاء
~~سبب آخر وبحق الشفعة لا تثبت هذه الولاية يوضحه أن الشرع قدم الشفيع على
~~المشترى في حكم السبب الذي باشره وذلك يتأتى في المعاوضات ولا يتأتى في
~~التبرع لان الملك الذي يثبت للشفيع لا يكون حكم التبرع ولان الشفيع في
~~المعاوضة كان أحق بالعرض عليه قبل البيع فإذا لم يفعل ذلك البائع جعله
~~الشرع أحق بالأخذ ليندفع الضرر عنه وهذا لا يوجد في التبرع فان من أراد أن
~~يهب ملكه من انسان فليس عليه أن يعرض بيعه أولا على جاره ولا أن يهبه من
~~جاره فلهذا لا يستحق الشفعة بهذا السبب فان وهب لرجل دارا على أن يهبه
~~الآخر PageV14P140
# ألف درهم شرطا فلا شفعة للشفيع فيه ما لم يتقابضا وبعض التقابض يجب
~~للشفيع فيه الشفعة وعلى قول زفر تجب الشفعة قبل التقابض وهو بناء على ما
~~بينا في كتاب الهبة إن الهبة بشرط العوض عنده بيع ابتداء وانتهاء وعندنا
~~ابتداء وهو بمنزلة البيع إذ اتصل به القبض من الجانبين فاما الوصية على هذا
~~الشرط إذا قبل الموصى له ثم مات الموصى فهو بيع لازم له وإن لم يقبض لان
~~الملك في الوصية بعد القبول يحصل بالموت ألا ترى أنه لو كان بغير شرط العوض
~~يملك قبل القبض فكذلك إذا كان بشرط العوض فهو على وجهين ان قال قد أوصيت
~~بداري بيعا لفلان بألف درهم ومات الموصي فقال الموصي له قد قبلت فللشفيع
~~الشفعة وان قال أوصيت له بان يوهب له على عوض ألف درهم فهذا وما لو باشر
~~الهبة بنفسه بشرط العوض سواء في الحكم وان وهب نصيبا من دار مسمى بشرط
~~العوض وتقابضا لم يجز ولم يكن فيه الشفعة عندنا لأنه بر ابتداء والشيوع
~~فيما يحتمل القسمة يمنع صحته وتأثير الشيوع ms3969 كتأثير عدم القبض فيه وكذلك إن
~~كان الشيوع في العوض فيما يقسم وان وهب دار الرجل على أن ابراءه من دين له
~~عليه ولم يسمه وقبض كان للشفيع فيها الشفعة لان المديون قابض للدين بدينه
~~فبقبض الدار تتم المعاوضة بينهما فيجب للشفيع فيها الشفعة والقول في مقدار
~~العوض قول الذي عوض لان الشفيع يملك الدار عليه وقد بينا أن القول في مقدار
~~الثمن قوله وكذلك ولو وهبها بشرط الابراء مما يدعي في هذه الدار الأخرى
~~وقبضها فهو مثل ذلك في الاستحقاق بالشفعة لان التملك فيها تم بجهة المعاوضة
~~وإذا وهب الرجل دار ابنه الصغير لرجل على عوض مثل قيمتها وتقابضا فهو جائز
~~وللشفيع فيها الشفعة في قول أبى يوسف الأول وهو قول محمد وفي قول أبى يوسف
~~الآخر لا يجوز ولا شفعة فيها وكذلك الوصي والعبد والمأذون والمكاتب
~~والمضارب في قول أبى يوسف الأول كل من يملك البيع يملك الهبة بشرط العوض
~~إذا لم يكن فيه محاباة وهو قول محمد وفي قوله الآخر كل من لا تجوز هبته
~~بغير عوض لا تجوز هبته بشرط العوض وجه قوله الأول ان هذا تمليك مال بمال
~~يعادله شرطا فيصح من الأب والوصي كما لو كان بلفظ البيع أو بلفظ التمليك
~~وتحقيقه أن حق الصبي في المال لا في اللفظ وتصرف الأب والوصي مقيد شرعا
~~بالأحسن والأصلح لليتيم وذلك في أن يتوفر عليه المالية لا في لفظ المعاوضة
~~ألا ترى أن البيع منهما لما لم يجز بالتعاطي من غير لفظ فإذا أسقط اعتبار
~~اللفظ قلنا توفير المالية عليه في الهبة بشرط العوض كما في البيع بل
~~PageV14P141
# أظهر لان في الهبة بشرط العوض لا يزول المال عن ملكه ما لم يصل العوض إلى
~~يد ثانية وبالبيع تزول العين عن ملكه قبل وصول العوض إليه وبهذا التحقيق
~~يظهر أن الهبة بشرط العوض من الأب والوصي بمنزلة الكتابة وهما يملكان
~~الكتابة في غير الصبي بخلاف العتق على مال فالملك هنا يزول بنفس القبول
~~والبدل في ذمة مفلسه ms3970 لا يدري أيصل إليه أم لا بمنزلة التأدي وجه قوله الآخر
~~أن الهبة عقد تبرع وليس للأب ولوصي ولاية التبرع في مال اليتيم فباشتراط
~~العوض لا تثبت له هذه الولاية كالعتق فإنه لو أعتق عبده بمال هو أضعاف
~~قيمته وتبرع انسان بأدائه لم يجز وبه يبطل ما اعتبر محمد من توفير المالية
~~عليه وتحقيق هذا الكلأ أنه لما لم يكن من أهل التبرع وهذا العقد عقد تبرع
~~باعتبار أصله فهو عقد صدر من غير أهله وكما يلغوا السبب إذا حصل في غير
~~محله فكذلك إذا صدر من غير أهله وحكم المعاوضة ينبنى على صحة السبب عند
~~اتصال القبض به من الجانبين فإذا لم يصح أصل السبب لما قلنا لا ينقلب
~~بالتقابض بيعا صحيحا ألا ترى أنه لو حصل ذلك في مشاع يحتمل القسمة لا يصير
~~بيعا صحيحا بالتقابض فكذلك إذا حصل ممن لا يمكن الهبة بغير عوض لا يصير
~~بيعا صحيحا بالتقابض فلا تجب فيه الشفعة والله أعلم (باب الخيار في الشفعة)
~~(قال رحمه الله وإذا كان المشترى شرط الخيار لنفسه ثلاثا في الشراء فللشفيع
~~الشفعة) أما عند أبي يوسف ومحمد لأنه صار مالكا للدار وعندهما خيار الشرط
~~كخيار الرؤية والعيب للمشترى فلا يمنع وجوب الشفعة وعند أبي حنيفة المشترى
~~إن لم يملك الدار بشرط الخيار فقد خرجت الدار من ملك البائع وانقطع حقه
~~عنها لكون البيع باقي في جانبه ووجوب الشفعة تعتمد انقطاع حق البائع لا
~~ثبوت الملك للمشترى حتى إذا أقر بالبيع وأنكر المشترى يجب للشفيع فيه
~~الشفعة ولان المشترى صار أحق بالتصرف فيها فباعتباره يتحقق الضرر المحوج
~~للشفيع إلى الدفع عن نفسه وإذا اشترى المرتد دارا فللشفيع فيها الشفعة ان
~~قبل على الردة أو أسلم في قول أبى يوسف ومحمد لأن الشراء من المرتد صحيح
~~عندهما وعند أبي حنيفة لان البيع قد تم في جانب البائع وصار المشترى أحق
~~بها لو أسلم فكان للشفيع حق الشفعة وهو بمنزلة خيار ثابت للمشترى ولو كان
~~المشترى بالخيار أبدا لم ms3971 يكن للشفيع فيها الشفعة لان البيع فاسد وفي البيع
~~الفاسد حق البائع في الاسترداد ثابت وما لم ينقطع حق PageV14P142
# البائع في الاسترداد لا يجب للشفيع الشفعة فان أبطل المشترى خياره وأوجب
~~البيع قبل مضي الأيام الثلاثة وجبت الشفعة لزوال المفسد قبل تقرره وكذلك
~~عندهما بعد مضي الأيام الثلاثة لأن العقد عندهما ينقلب صحيحا متى أسقط
~~خياره وهذا إذا شرط الخيار أبدا فإن كان شرط الخيار شهرا فعندهما هذا البيع
~~صحيح لازم وللشفيع حق الاخذ بالشفعة وقد بينا المسألة في البيوع وإن كان
~~الخيار ثلاثة فأخذها الشفيع من البائع في الثلاثة فقد وجب البيع وليس
~~للشفيع من الخيار ما كان للمشترى لان خيار الشرط كاسمه لا يثبت إلا لمن شرط
~~له والشرط كان للمشتري دون الشفيع وإذا كان الخيار للبائع فلا شفعة فيها
~~حتى يوجب البيع لان خيار البائع يمنع خروج المبيع من ملكه وبقاء حق البائع
~~يمنع ثبوت حق الشفيع فبقاء ملكه أولى فان بيعت دار إلى جنبها فللبائع فيها
~~الشفعة دون المشترى لان الملك في الدار المبيعة عندهما في هذا البيع للبائع
~~وإذا أخذها بالشفعة فهذا نقض منه للبيع لأنه قرر ملكه وجواره حين أخذ
~~المبيعة بالشفعة باعتباره فاقدام البائع على ما يقرر ملكه في مدة الخيار
~~يكون نقضا للبيع وهذا لأنه لو لم يجعل ناقضا لكان إذا أجاز البيع فيها
~~ملكها المشترى من وقت العقد حتى يستحق بزوائدها المتصلة والمنفصلة فتبين
~~أنه أخذها بالشفعة من غير حق له وإن كان الخيار للمشتري فبيعت دار بجنب هذه
~~الدار كان له فيها الشفعة لأنه صار أحق بها مع خياره وذلك يكفي لثبوت حق
~~الشفعة له كالمأذون والمكاتب إذا بيعت دار بجنب داره وكان البلخي يدعي بهذا
~~الفصل المناقضة على أبي حنيفة فيقول انه إذا كان من أصله أنه لا يملك
~~المبيع في مدة خياره واستحقاق الشفعة باعتبار الملك ولهذا لا يستحق
~~المستأجر والمستعير فكيف تثبت للمشترى الشفعة في هذه الدار ولكن عذره ما
~~بينا فإذا أخذها بالشفعة كان هذا منه ms3972 إجازة للبيع بوجود دليل الرضا لتقرر
~~ملكه فيها وهذا يؤيد كلام البلخي فإنه لو لم يكن الملك معتبرا في استحقاق
~~الشفعة لما صار مخيرا للبيع بأخذها بالشفعة ولكنا نقول لو لم يسقط خياره
~~بذلك لما كان إذا فسخ البيع انعدم السبب في حقه من الأصل فتبين أنه أخذها
~~بالشفعة من غير حق له فللتحرز عن ذلك جعلناه مخيرا للبيع فإذا جاء الشفيع
~~وأخذ منه الدار الأولى بالشفعة لم يكن له على الثانية سبيل لأنه إنما
~~يتملكها الآن فلا يصير بها جارا للدار الأخرى من وقت العقد إلا أن يكون له
~~دار إلى جنبها والدار الثانية سالمة للمشترى لان أخذ الشفيع من يده لا ينفى
~~ملكه من الأصل ولهذا كانت عهدة الشفيع عليه فلا يتبين PageV14P143
# به انعدام السبب في حقه من الأصل حين أخذ بالشفعة وإذا اشترى دارا بعبد
~~واشترط الخيار ثلاثا لمشتري الدار فللشفيع فيها الشفعة فان أخذها من يد
~~مشتريها فقد وجب البيع له لأنه عجز عن ردها وذلك موجب له البيع فيها فان
~~سلم المشترى البيع وأبطل خياره سلم العبد للبائع فان أبى أن يسلم البيع أخذ
~~عبده ودفع قيمة العبد الذي أخذها من الشفيع إلى البائع ولا يكون أخذ الشفيع
~~الدار بالشفعة اختيارا من المشترى للبيع واسقاطا لخياره في العبد بخلاف ما
~~إذا باعها المشترى فذلك اختيار منه لان البيع تصرف ببينته واختياره فيكون
~~دليل الرضا به واسقاط خياره فاما أخذ الشفيع من يده يكون بغير رضاه
~~واختياره وإنما يأخذها الشفيع بحق يثبت له قبل قبض المشترى ألا ترى أنه كان
~~له حق الاخذ من البائع فلا يكون ذلك اختيارا من المشتري وهذا بخلاف ما لو
~~حدث بها عيب عنده أو عرفت لان تعذر الرد عليه في هذه المواضع بسبب حادث بعد
~~قبضه فيجعل ذلك بمنزلة اختياره فاما عند أخذ الشفيع تعذر الرد عليه بحق كان
~~سابقا على قبضه فلهذا لا يجعل ذلك اختيارا منه ويبقي هو في العبد على خياه
~~فإذا فسخ العقد في العبد يجعل ms3973 هذا بمنزلة ما لو انفسخ العقد فيه بالهلاك في
~~يده قبل القبض فعليه أن يدفع إلى البائع القيمة المقبوضة من الشفيع لأنها
~~هي التي سلمت له بسبب يده على الدار فيردها على البائع كما يرد الدار لو
~~كانت في يده ولو كانت الدار في يد البائع كان للشفيع أن يأخذها منه بقيمة
~~العبد ويسلم العبد للمشترى لانتقاض البيع بينهما حين أخذها الشفيع من يد
~~البائع ولو كانت الدار في يد المشترى فهلك العبد في يد البائع انتقض البيع
~~ورد المشترى الدار وللشفيع أن يأخذها بقيمة العوض لما بينا ان حق الشفعة
~~ثبت له بقيمة العوض وهو قادر على أداء ذلك بعد هلاك العوض في يد مشترى
~~الدار ولو كان الخيار لبائع الدار فيها أو في العبد لم يكن للشفيع فيها
~~شفعة حتى يوجب البيع لان أحد المتعاقدين إذا شرط الخيار لنفسه في أحد
~~العوضين فذلك منه شرط للخيار في العوض الآخر وإن كان الخيار أربعة أيام
~~فالبيع فاسد في قول أبي حنيفة ولا شفعة في ذلك إلا أن يسقط خياره قبل مضى
~~ثلاثة أيام وعند أبي يوسف ومحمد البيع جائز ولكن بخيار البائع لا تجب
~~الشفعة حتى يسقط خياره أو يسقط ذلك بمضي المدة فحينئذ يجب للشفيع فيه
~~الشفعة والله أعلم بالصواب (باب مالا تجب فيه الشفعة من النكاح وغيره) (قال
~~رحمه الله قال قد بينا في النكاح ان المهور لا تستحق بالشفعة عندنا وتستحق
~~عند PageV14P144
# الشافعي والحاصل عندنا أن الشفعة تختص بمقابلة مال بمال مطلقا لان الشفيع
~~لا يتمكن من الاخذ إلا بمثل السبب الذي يملك به الجار الحادث وأخذه لا يكون
~~الا مبادلة مال بمال مطلقا وعلى هذا الأصل لا شفعة في المجعول بدلا في
~~الخلع والصلح في القصاص في نفس أو عضو لان الشفيع لا يتمكن من الاخذ بمثل
~~ذلك السبب ولا يمكن اقامته مقام المتملك في حكم ذلك السبب فهو نظير الموهوب
~~لا يستحق بالشفعة وكذلك لو استأجر إبلا بدار لان الأجرة غير مملوكة بإزاء
~~مال ms3974 مطلقا لان الشفعة ليست بمال في الحقيقة وإنما يجعل لها حكم المالية في
~~جواز العقد عليها للحاجة ثم قد بينا في كتاب النكاح ما إذا تزوج امرأة على
~~دار على أن ردت عليها ألفا وذكرنا ان عند أبي يوسف ومحمد تجب الشفعة في حصة
~~الألف بمنزلة ما لو أفرد كل واحد من العقدين وعند أبي حنيفة لا تجب الشفعة
~~في شئ لان البيع هنا بيع للنكاح (وإذا تعذر ايجاب) الشفعة فيما هو الأصل لا
~~يوجب فيما هو بيع ولو تزوج امرأة بغير مهر ثم فرض لها داره مهرا أو صالحها
~~على أن يجعلها مهرا لها أو أعطاها إياها مهرا لم يكن فيها شفعة لان هذا منه
~~تعيين لمهر المثل ومهر المثل مملوك لها بمقابلة ما ليس بمال فلا يستحق
~~بالشفعة ولان أكثر ما فيه أن يجعل المفروض بعد العقد كالمسمى في العقد وهذا
~~بخلاف ما لو باعها بمهر مثلها دارا لان البيع اسم خاص لمبادلة مال بمال ففي
~~لفظ البيع دليل على أنه ملكها الدار عوضا عن مهر المثل وكذلك ان صالحها من
~~مهرها على الدار أو مما وجب لها من المهر على الدار فللشفيع فيها الشفعة
~~لان في لفظهما ما يدل على أنهما لم يقصدا تعيين مهر المثل بالدار فإنه
~~ملكها ذلك عوضا عن المهر الذي استوجب عليه والذي استوجب عليه من المهر مال
~~فكان مبادلة مال بمال وكذلك لو تزوجها على مهر مسمى فباعها به هذه الدار
~~أخذها الشفيع بالشفعة وكذلك لو فرض القاضي لها مهرا ثم اشترى به الدار
~~أخذها الشفيع بالشفعة بخلاف ما لو أعطاها الدار مهرا فان هناك لو طلقها قبل
~~الدخول وجب عليها أن ترد الدار وتطالبه بالمتعة وهنا لو طلقها قبل الدخول
~~لم يلزمها رد شئ من الدار على الزوج وإنما يلزمها من الدار ما فرض القاضي
~~مهرا لها يحسب من ذلك مقدار المتعة ويعطيه الفضل على ذلك وفي المسمى في
~~العقد يعطيه نصف المسمى وإذا صالح من دم عمد على دار على ms3975 أن يرد عليه صاحب
~~الدم ألف درهم فلا شفعة في الدار في قول أبي حنيفة لان الأصل فيه الصلح وما
~~يقابل من دم العمد بالدار لا يستحق بالشفعة فكذلك ما يتبعه وعند أبي يوسف
~~ومحمد يأخذ منها جزءا من احدى عشر جزء بألف درهم لان الدار PageV14P145
# تقسم على الألف وعلى دم العمد وقيمة الدية ألا ترى أنه إذا تعذر استيفاء
~~القود يجب المصير إلى الدية والدية عشرة آلاف فإذا جعلت كل ألف جزءا كانت
~~حصة الدم من الدار عشرة أجزاء من احدى عشر جزءا وحصة الألف جزء من احدى عشر
~~جزءا فيأخذ الشفيع ذلك بالشفعة وكذلك الصلح من شجاج العمد التي فيها القود
~~وان صالحه من موضحتين إحداهما عمد والأخرى خطأ على دار فلا شفعة فيها في
~~قول أبي حنيفة وفي قول أبى يوسف ومحمد يأخذ الشفيع نصفها بخمسمائة لان موجب
~~موضحة الخطأ خمسمائة درهم وموجب العمد القود فإذا صالح عنهما على دار كان
~~نصفها بدلا عن القود ونصفها بدلا عن الخمسمائة وأبو حنيفة يقول المقصود
~~بهذا الصلح القود لان المال لا يعارض النفس ألا ترى أن موجب موضحة العمد
~~وهو القود على صاحب الدار خاصة وان موجب الخطأ عليه وعلى عواقله وإذا لم
~~تجب الشفعة فيما هو الأصل لا تجب في البيع أيضا اما لأنه صار شريكا بما هو
~~الأصل أو قياسا على المضارب إذا باع دارا من مال المضاربة ورب المال شفيعها
~~بدار له وفي المال ربح فإنه لا يأخذ بالشفعة نصيب المضارب من الربح لان
~~الشفعة لم تجب له فيما هو الأصل باعتبار أن البيع كان له فلا تجب الشفعة في
~~البيع أيضا وان صالح من كفالة بنفس رجل على دار فلا شفعة فيها لان هذا
~~الصلح باطل فإنه باسقاط حقه عن الكفالة بالنفس لا يملك الكفيل شيئا فلا
~~يستحق عليه عوضا وإن كان هذا الصلح صحيحا لم يجب فيها الشفعة لان الدار
~~ملكت بإزاء ما ليس بمال فالكفالة بالنفس ليست بمال وسواء كانت الكفالة بنفس
~~رجل ms3976 في قصاص واحد أو مال ففي حكم الشفعة وبطلان الصلح في الكل سواء ولو
~~صالحه من المال الذي يطلب به فان قال على أن يبرأ فلان من المال كله فهو
~~جائز وللشفيع فيها الشفعة لان صلح الأجنبي عن الدين على ملكه صحيح كصلح
~~المديون ولو كان المديون هو الذي صالح على ذلك جاز الصلح ووجب للشفيع فيها
~~الشفعة فكذلك إذا فعله أجنبي هو كفيل بالنفس وان قال أقبضتكها عنه فالصلح
~~باطل لأنه ملكه الدار بمقدار قيمتها من الدين فقضاء الدين بالدار يكون بهذه
~~الصفة وذلك مجهول لأنه يعلم أنه جميع الدين أو بعضه فكان الصلح فاسدا ولا
~~شفعة في العوض في الصلح الفاسد كما لا شفعة في البيع الفاسد وإذا زوج الرجل
~~ابنته وهي صغيرة على دار فطلبها الشفيع بالشفعة فسلمها الأب له بثمن مسمى
~~معلوم بمهر مثلها أو بقيمة الدار فهذا بيع وللشفيع فيها الشفعة لان الصداق
~~لا يستحق بالشفعة والتسليم فيه إلى الشفيع سمحا بغير قضاء بمنزلة الشفيع
~~PageV14P146
# المبتدأ وللأب ولاية البيع في دار ابنته الصغيرة وهو بيع صحيح لان الثمن
~~فيه مسمى معلوم وكذلك لو كانت الابنة كبيرة فسلمت فهو بيع وللشفيع فيها
~~الشفعة ولا شفعة في البيع الفاسد ان قبضها المشترى أو لم يقبضها اما قبل
~~القبض فلبقاء ملك البائع فيها وأما بعد القبض فلبقاء حقه في استردادها
~~ووجوب الشفعة بغير انقطاع حق البائع عن الدار فإن كان قد قبضها فبيعت دار
~~إلى جنبها فللمشتري أن يأخذها بالشفعة لأنه ملكها بالقبض فهو جار للدار
~~المبيعة حين بيعت بملك هذه الدار وقيام حق البائع في الاسترداد لا يمنع
~~وجوب هذه الشفعة لها كقيام حق المرتهن في الدار المرهونة لا يمنع وجوب
~~الشفعة للراهن إذا بيعت دار بجنبها فإن لم يأخذها حتى رد هذه الدار بطلت
~~شفعته في تلك الدار لأنه زال جواره قبل أن يأخذها بالشفعة وقيام السبب له
~~إلى وقت الاخذ بالشفعة شرط للقضاء له بالأخذ ولا شفعة للبائع فيها لأنه لم
~~يكن جارا حين بيعت ms3977 هذه الدار وهو بمنزلة ما لو باع الشفيع داره التي يطلب
~~بها الشفعة قبل أن يخاصم بالشفعة فإنه لا يستحق المبيعة بالشفعة لأنه زال
~~جواره ولا المشتري منه لان جواره حادث بعد ملكه الدار وإذا اشترى دارا
~~شراءا فاسدا وقبضها وبناها فللبائع قيمتها وينقطع حقه في الاسترداد عند أبي
~~حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد لا ينقطع حقه في الاسترداد ولكن يهدم بناء
~~المشترى فيرد الدار على البائع لأنه بنى في بقعة غيره أحق بتملكها منه
~~فينقض بناءه للرد على صاحب الحق كالمشترى إذا بنى في الشقص المشفوع وهذا
~~لان البناء بيع لحق الثابت في الأصل بصفة التأكيد لا يبطل بمعنى في البيع
~~ثم حق البائع في الاسترداد أقوى من حق الشفيع ألا ترى أنه لا يبطل بالسكوت
~~ولا يسقط باسقاط البائع وان ذلك مستحق له وعليه شرعا ثم بناء المشترى في
~~ملكه ينقض لحق الشفيع مع ضعفه فلان ينقض بحق البائع في الاسترداد كان أولى
~~أرأيت لو هدم المشترى بناءه ألم يكن للبائع أن يسترده وهذا لا وجه لمنعه
~~فالمشترى إذا وجد بها عيبا بعد ما رفع بناءه كان له أن يردها بالعيب فلان
~~يردها بفساد البيع كان أولى وهذا بخلاف حق الواهب في الرجوع فهو حق ضعيف
~~فيسقط بمعنى في البيع كما يسقط بحدوث الزيادة المتصلة وبموت أحدهما وأبو
~~حنيفة يقول بنى في ملك نفسه بتسليط من له الحق فلا ينقض بناؤه لحقه
~~كالموهوب له يبنى في الدار الموهوبة وبيان الوصف أن الحق في الاسترداد
~~للبائع فهو الذي سلط المشترى على هذا البناء بايجاب الملك له فيها والبيع
~~وان فسد شرعا فالتسليط من البائع بقي معتبرا في حقه والدليل عليه ان سائر
~~تصرفات PageV14P147
# المشترى من البيع والهبة والصدقة لا تنقض لحق البائع في الاسترداد وما
~~كان ذلك الا باعتبار تسليطه إياه على ذلك وبه فارق الشفيع فإنه لم يوجد منه
~~تسليط المشترى على التصرف ولهذا ينقض سائر تصرفات المشترى لحق الشفيع فكذلك
~~ينقض بناؤه وإذا عرفنا هذا فنقول عندهما ms3978 لا يجب للشفيع فيها الشفعة لبقاء
~~حق البائع في الاسترداد وعند أبي حنيفة يجب للشفيع فيها الشفعة لان حق
~~البائع في الاسترداد قد انقطع فيأخذها الشفيع بقيمتها وينقض بناء المشترى
~~لحق الشفيع وهما بهذا الحرف يستدلان على أبي حنيفة فيقولان لاقرار لهذا
~~البناء بالاتفاق بل رفعه مستحق اما لحق البائع أو لحق الشفيع وأبو حنيفة
~~يقول لهذا البناء قرار في حق البائع فإنه حصل بتسليطه فينقطع به حق البائع
~~في الاسترداد ولكن لاقرار له في حق الشفيع فيكون له أن ينقضه للاخذ بالشفعة
~~وهو بمنزلة تصرف آخر من المشترى فيها كالبيع والهبة والصدقة فإنه يقطع حق
~~البائع في الاسترداد ثم ينقض ذلك التصرف لحق الشفيع يقول فان باعها المشترى
~~بيعا صحيحا فللشفيع الخيار ان شاء أخذها بالبيع الثاني بالثمن المسمى وان
~~شاء أبطل البيع الثاني وأخذها بالبيع الأول بالقيمة لاجتماع سببين فيها
~~لثبوت حق الاخذ له فيأخذ بأي السببين شاء وهما يفرقان بين هذا وبين البناء
~~ويقولان تصرف المشترى هنا حصل في غير ما هو مملوك له بالعقد الفاسد وفي
~~البناء حقه في البيع لان البناء بيع للأصل وفي هذا القول اشكال فالشفيع إذا
~~نقض البيع الثاني فقد صار ذلك كأن لم يكن وقيل البيع الثاني يرد على البائع
~~الأول ولا شفعة فيها فكذا بعد ما انتقض البيع الثاني من الأصل ولكنا الجواب
~~عنه أن البيع الثاني من الأصل الثاني صحيح مزيل لملك المشترى وإنما ينقض
~~لحق الشفيع فما يكون من مقتضيات حق الشفيع لا يصلح أن يكون مبطلا حقه في
~~الاخذ بالشفعة وان اشتراها شراءا فاسدا ولم يقبضها حتى بيعت دار إلى جنبها
~~فللبائع أن يأخذ هذه الدار بالشفعة لان الأول في ملكه بعد فيكون جارا بملكه
~~الدار الأخرى فان سلمها إلى المشترى بطلت شفعته لأنه أزال جواره باختياره
~~قبل الاخذ بالشفعة ولا شفعة فيها للمشترى لان جواره محدث بعد بيع تلك الدار
~~وان اشتراهما بخمر أو خنزير والمتعاقدان مسلمان أو أحدهما وشفيعها نصراني
~~فلا شفعة فيه لان البيع ms3979 فاسد والخمر والخنزير ليس بمال متقوم في حق المسلم
~~منهما وفي البيع الفاسد لا تجب الشفعة لمسلم ولا كافر وان اشتراها كافر من
~~كافر وشفيعها مسلم فالبيع صحيح لان الخمر والخنزير في حقهم مال متقوم
~~كالبعير PageV14P148
# والشاة في حق المسلمين فإن كان شفيعها نصراني أخذها بمثل الخمر المشترى
~~بها أو بقيمة الخنزير لان الخمر من ذوات الأمثال فيأخذها الشفيع بمثل ما
~~يملك به المشترى صورة ومعنى وفي الخنزير يأخذها بقيمته ولو كان الشفيع
~~مسلما أخذها بقيمة الخمر والخنزير لان المسلم عاجز عن تمليك الخمر قصدا
~~فعليه قيمتها وهو معتبر بالاستهلاك فان خمر النصراني عند الاستهلاك مضمون
~~على النصراني بالمثل وعلى المسلم بالقيمة فكذلك في حق الشفيع وطريق معرفة
~~القيمة والرجوع فيها إلى من أسلم من أهل الذمة أو من تاب من فسقة المسلمين
~~فان وقع الاختلاف في ذلك فالقول قول المشترى بمنزلة ما إذا اختلف الشفيع
~~والمشترى في مقدار الثمن وإذا اشترى أرضا شراءا فاسدا فزرعها وغرس فيها
~~الشجر فنقضها ذلك ثم جاء الشفيع والبائع فللشفيع أن يأخذها بقيمتها في قياس
~~قول أبي حنيفة لان الغرس كالبناء فكما لا ينقض بناء المشترى لحق البائع
~~عنده فكذلك لا تقلع أشجاره وإذا انقطع حق البائع في الاسترداد وجب للشفيع
~~فيها الشفعة بقيمتها إلا أنه يطرح عنه من ذلك بقدر ما نقض الأرض من عمل
~~المشترى لأنه في معنى المتلف لجزء منها وقد بينا أن لما يتلفه المشترى حصة
~~من الثمن في حق الشفيع يطرح عنه بقدره كالبناء إذا أحرقه وعند أبي يوسف
~~ومحمد يقلع الشجر كما يهدم البناء ويرد على البائع ولا شفعة فيها وكذلك ان
~~اتخذها مسجدا ثم خاصمه البائع فيها فله القيمة في قياس قول أبي حنيفة لان
~~تصرف المشتري بتسليط البائع فلا ينقض لحقه وعندهما يرد على البائع كما لو
~~بنى فيها المشترى بناء آخر وذكر هلال في كتاب الوقف أن حق البائع في القيمة
~~عندهم جميعا لان المسجد يتحرر عن حق العباد ويصير خالصا لله تعالى فهو نظير ms3980
~~العتق في العبد الذي اشتراه شراءا فاسدا ثم هذا تصرف من المشتري في عين ما
~~يملكه بالعقد الفاسد ولو تصرف فيه بنقل الملك إلى غيره لم ينقض تصرفه لحق
~~البائع في الاسترداد فإذا تصرف فيه بابطال الملك أولى فان باع نصفها بيعا
~~صحيحا يرد النصف الثاني على البائع اعتبارا للبعض بالكل ويأخذ الشفيع النصف
~~الآخر بالثمن الآخر هكذا قال والصحيح أنه يتخير بين أن يأخذ النصف بنصف
~~القيمة بحكم البيع الأول لما انقطع حق البائع في الاسترداد فيه وبين أن
~~يأخذه بالبيع الثاني بالثمن المسمى اعتبارا للبعض بالكل وإذا أخذه بالثمن
~~الآخر يصدق المشتري بفضل نصف الثمن على نصف القيمة فإنه إنما يغرم للبائع
~~نصف القيمة فالفضل حصل له بكسب خبيث فيؤمر بالتصدق به والله أعلم
~~PageV14P149
# (باب الشفعة في المريض) (قال رحمه الله مريض باع دارا بألفي درهم وقيمتها
~~ثلاثة آلف درهم ولا مال له غيرها ثم مات وابنه شفيع الدار فلا شفعة للابن
~~فيها) لأنه لو باعها من أبيه بهذا الثمن لم يجز وقد بينا أن الشفيع يتقدم
~~على المشترى شرعا في ثبوت الملك له بالسبب الذي يملك به المشترى وقد تعذر
~~ذلك في هذا الموضع يوضحه اما أن يأخذها بألفين كما أخذها المشتري فيكون ذلك
~~وصية من المريض لوارثه خصوصا إذا أخذها من يد البائع ولا وصية لوارث أو
~~يأخذها بثلاثة آلاف وذلك لا يستقيم لما فيه من اثبات ثمن في حق الشفيع ليس
~~ذلك بثابت في حق المشترى فإذا تعذر الوجهان قلنا لا شفعة له أصلا وذكر في
~~كتاب الوصايا أن على قولهما له أن يأخذها بقيمتها ان شاء والأصح ما ذكرنا
~~هنا فإنه نص في الجامع على أنه قولهم جميعا ولو كان الابن هو المشترى للدار
~~من أبيه وأجنبي شفيعها فإن كان اشتراها بمثل القيمة فلا شفعة للشفيع فيها
~~في قول أبي حنيفة وفي قولهما للشفيع فيها الشفعة وهذا بناء على أن بيع
~~المريض من وارثه بمثل قيمته لا يجوز في قول أبي حنيفة ويجوز في ms3981 قولهما لأنه
~~ليس في تصرفه ابطال حق الورثة عن شئ مما تعلق حقهم به وهو المالية والوارث
~~والأجنبي في مثل هذا التصرف سواء كما لو أعانه ببدنه يوضحه أنه ممنوع من
~~الوصية للوارث كما أنه ممنوع من الوصية بما زاد على الثلث للأجنبي ثم البيع
~~بمثل القيمة من المريض صحيح في حق الأجنبي في جميع ماله ولا يكون ذلك وصية
~~بشئ فكذلك مع الوارث يوضحه أنه إذا كان عليه دين مستغرق فباع بعض ماله من
~~آخر بمثل قيمته يجوز وهو ممنوع في هذه الحال من الوصية بشئ من ماله ثم لم
~~يجعل بيعه بمثل قيمته وصية منه فكذلك في حق الوارث وأبو حنيفة يقول آثر بعض
~~ورثته بعين من أعيان ماله بقوله وهو محجور عن ذلك لحق سائر الورثة كما لو
~~أوصى بأن يعطى أحد ورثته هذه الدار بنصيبه من الميراث وهذا لان حق الورثة
~~يتعلق بالعين فيما بينهم كما يتعلق بالمالية وعلى هذا لو أراد بعضهم أن
~~يجعل شيئا لنفسه بنصيبه من الميراث لا يملك ذلك الا برضا سائر الورثة فكما
~~أنه لو قصد إيثار البعض بشئ من ماله رد عليه قصده فكذلك إذا قصد ايثاره
~~بالعين وهذا لان للناس في الأعيان أغراضا فقد يفتخر الانسان بخطه إياه فوق
~~ما يفتخر بكثرة ماله وإنما نفى الشرع وصية المريض لبعض الورثة دفعا للغضاضة
~~عن سائر الورثة وذلك المعنى PageV14P150
# يتحقق هنا فلهذا يمتنع بيعه منه بمثل قيمته وبأكثر بخلاف الأجنبي فإنه
~~غير ممنوع من التصرف مع الأجنبي فيما يرجع إلى العين وإنما يمنع من ابطال
~~حق الورثة عن ثلثي ماله وليس في البيع بمثل القيمة من الأجنبي ابطال حق
~~الورثة عن شئ من ماله والدليل على الفرق ان اقرار المريض للأجنبي بالدين أو
~~بالعين واقراره باستيفاء الدين منه صحيح في حق الورثة وشئ من ذلك لا يصح مع
~~الوارث ويجعل وصية منه فكذلك البيع بمثل القيمة وهذا بخلاف بيعه من الأجنبي
~~إذا كان عليه دين مستغرق لان المنع لحق الغرماء وحقهم ms3982 في ديونهم لا في عين
~~مال المريض ألا ترى أن للوارث أن يستخلص العين لنفسه بقضاء الدين من مال
~~آخر فإذا لم يكن في البيع بمثل القيمة ابطال حقهم عن شئ مما تعلق به حقهم
~~كان صحيحا بخلاف ما نحن فيه والدليل على الفرق أنه لو كان باع عينا في صحته
~~من أجنبي ثم أقر باستيفاء الثمن منه في مرضه صح اقراره في حق الغرماء
~~وبمثله لو باعه من دار به لم يصح اقراره باستيفاء الثمن منه في مرضه في حق
~~سائر الورثة والفرق ما ذكرنا إذا عرفنا هذا فنقول عند أبي حنيفة لا شفعة
~~للشفيع لان البيع فاسد وعند أبي يوسف ومحمد لما صح البيع كان للشفيع أن
~~يأخذها بالشفعة ولو كان باعها من ابنه بألفي درهم وقيمتها ثلاثة آلاف فلا
~~اشكال عند أبي حنيفة أن البيع فاسد ولا شفعة للشفيع وعندهما للشفيع أن
~~يأخذها بثلاثة آلاف درهم ان شاء في رواية كتاب الشفعة لان الشفيع قائم مقام
~~المشتري وقد كان للابن أن يزيل المحاباة ويأخذها بثلاثة آلاف ان شاء فكذلك
~~للشفيع أن يأخذها بذلك وذكر في موضع آخر أن الشفيع لا يأخذها بالشفعة هنا
~~لان عندهما بيع المريض من وارثه إنما يجوز باعتبار أنه لا وصية في تصرفه
~~وفي البيع بالمحاباة وصية ألا ترى أنه لو حصل مع أجنبي آخر كان معتبرا من
~~الثلث ولا وصية لوارث فكان البيع فاسدا ولا شفعة في البيع الفاسد وبان كان
~~المشتري يتمكن من إزالة المفسد فذلك لا يوجب الشفعة للشفيع كما لو اشتراها
~~بشرط أجل فاسد أو خيار فاسد وقد روي عن أبي يوسف أن للشفيع أن يأخذها
~~بالقيمة لأنه يتقدم على المشتري شرعا فيجعل كأن البيع من المريض كان منه
~~بهذا الثمن والأصح ما ذهب إليه أبو حنيفة فان نفس البيع وصية ألا ترى أنه
~~لو أوصى بان تباع داره من فلان بمثل قيمتها يجب تنفيذ الوصية بعد موته إذا
~~طلب الموصي له وان الموصي له بالبيع يزاحم سائر أصحاب ms3983 الوصايا فإذا ثبت ان
~~نفس البيع وصية وقد نفى رسول الله صلى الله عليه وسلم الوصية للوارث قلنا
~~لا يجوز منه البيع أصلا وإذا اشترى PageV14P151
# المريض دارا بألفي درهم وقيمتها ألف درهم وله سوى ذلك ألف درهم ثم مات
~~فالبيع جائز وللشفيع فيها الشفعة لأنه إنما حاباه بقدر الثلث وذلك صحيح منه
~~في حق الأجنبي فيجب للشفيع فيها الشفعة ولو كان باع دارا بقيمتها أو أكثر
~~ووارثه شفيعها فلا شفعة له في قول أبي حنيفة لان بيعه من الوارث لا يجوز
~~عند أبي حنيفة وكذلك بيعه من الأجنبي لا يكون مثبتا حق الاخذ بالشفعة
~~للوارث وعند أبي يوسف ومحمد للوارث أن يأخذها بالشفعة لأنه لو باعها منه
~~بذلك الثمن جاز البيع فكذلك إذا باعها من أجنبي آخر والوارث شفيعها لان
~~الشفيع يتقدم على المشترى في تملكها بالسبب الذي باشره المشترى إذا أخذها
~~بالشفعة وان باعها بألفين وقيمتها ثلاثة آلاف درهم وشفيعها أجنبي فله أن
~~يأخذها بألفين لان المحاباة بقدر الثلث وذلك صحيح منه في حق الأجنبي فان
~~قيل كيف يأخذها الشفيع بألفين والوصية كانت منه للمشتري دون الشفيع ومن
~~أوصى لإنسان بشئ من ماله لا يجوز تنفيذ الوصية لغير من أوصى له به قلنا هو
~~كذلك في وصية مقصودة فالوصية هنا لم تكن مقصودة وإنما كانت في ضمن البيع
~~ألا ترى أنها لا تبقى بعد ما بطل البيع وفي حق البيع الشفيع صار مقدما على
~~المشترى شرعا فكذلك فيما هو من متضمنات البيع ولما أوجب البيع له بما سمى
~~من الثمن مع علمه أن الشفيع يتمكن من الاخذ بمثل ما اشترى به المشترى فكأنه
~~أوجب الوصية بالمحاباة للمشترى ان سلم الشفيع له وللشفيع أن يأخذها بالشفعة
~~وإن كان للدار شفيعان أحدهما وارث فلا شفعة للوارث لأنه لو لم يكن لها شفيع
~~سواه لم يستحقها بالشفعة في هذا البيع فإذا كان معه شفيع آخر أولي أن لا
~~يستحقها وإذا انعدمت مزاحمته كان للأجنبي أن يأخذ الكل بالشفعة بمنزلة ما
~~لو سلم ms3984 أحد الشفيعين شفعته وان باعها بألف درهم وهي تساوى ألفين وليس له
~~مال غيرها قيل للمشترى إن شئت فخذها بثلثي الألفين وإن شئت فدع لأنه حاباه
~~بنصف ماله ولا يمكن تنفيذ المحاباة الا في مقدار الثلث والمشتري يتمكن من
~~إزالة المانع بان يلتزم إلى تمام ثلثي الألفين إلا أنه يتخير في ذلك لأنه
~~يلزمه زيادة في الثمن لم يرض بالتزامها فإن شاء فسخ البيع لأجله ولا شئ له
~~لان الوصية كانت في ضمن البيع وقد بطل البيع وان شاء التزم ذلك فيسلم له
~~الوصية بقدر الثلث كما لو كان اشتراها في الابتداء بثلثي الألفين وأي ذلك
~~فعل كان للشفيع فيها الشفعة اما عند إمضاء البيع فلا اشكال وأما عند الرد
~~فلان البيع كان صحيحا موجبا للشفعة حتى إذا ظهر للميت مال آخر فالبيع سالم
~~للمشتري وباعتبار صحة البيع PageV14P152
# وجبت الشفعة للشفيع ثم الرد من المشترى يعمل في ابطال حقه لا في ابطال حق
~~الشفيع كما لو تفاسخا البيع ولكن الشفيع يأخذها بثلثي الألفين لأنها ما
~~كانت تسلم للمشتري الا بهذا القدر من الثمن فكذلك الشفيع وان باعها بألفين
~~إلى أجل وقيمتها ثلاثة آلاف فالاجل باطل لان المحاباة بالقدر استغرقت ثلث
~~المال فلا يمكن تنفيذ الوصية بالأجل في شئ ولكن يتخير المشترى بين أن يفسخ
~~البيع أو يؤدى الألفين حالة ليصل إلى الورثة كمال حقهم وأي ذلك فعل فللشفيع
~~أن يأخذها بالشفعة لأنه قائم مقام المشتري في حكم هذا البيع كما في الفصل
~~الأول وهذا أظهر من ذلك فالاجل في الثمن لا يثبت في حق الشفيع وقد بينا أن
~~خيار المشترى لا يمنع وجوب الشفعة للشفيع وان باعها بثلاثة آلاف إلى سنة
~~وقيمتها ألفان قيل للمشتري إن شئت فعجل ألفين وإن شئت فدع في قول أبى يوسف
~~وهو قياس قول أبي حنيفة وقال محمد ان شاء عجل ثلثي قيمتها ويكون الباقي
~~عليه إلى أجل وان شاء تركه وقد تقدم بيان نظير هذه المسألة في كتاب العتاق
~~وذكرنا أن من أصل محمد ms3985 أن تأجيل المريض صحيح مطلقا فيما له أن لا يتملكه
~~أصلا كما في الصداق وبدل الصلح عن القصاص وعند أبي يوسف جميع المسمى مملوك
~~بإزاء مال تعلق به حق الورثة فلا يصح تأجيله فيه إلا بقدر الثلث لان
~~التأجيل بمنزلة الاسقاط من حيث أن الحيلولة تقع بين الورثة وبين المال في
~~الحال بسبب الاجل ولهذا لو رجع شهود التأجيل ضمنوا كما تضمن شهود الابراء
~~فعلى ذلك الأصل تنبنى هذه المسألة وقد قررنا هذا الكلام فيما أمليناه من
~~شرح الجامع في هذه المسألة بعينها وأما الشفيع فالاجل لا يثبت في حقه ولكنه
~~بالخيار ان شاء عجل المال كله وأخذ الدار كله وان شاء كف حتى يحل المال وقد
~~بينا هذا في الصحيح ببيع داره بثمن مؤجل أن الاجل لا يثبت في حق الشفيع فهو
~~مثله في حق المريض وإذا باع المريض دارا أو حابى فيها ثم برأ من مرضه
~~والشفيع وارثه فإن لم يكن علم بالبيع حتى الآن فله أن يأخذها بالشفعة لان
~~المرض إذا تعقبه برأ فهو بمنزلة حال الصحة وإن كان قد علم بالبيع وقد بطلت
~~الشفعة حتى برأ من مرضه فلا شفعة له لان السبب الموجب للشفعة له البيع وقد
~~سكت عن الطلب بعد ما علم بالسبب فتبطل شفعته به وإن لم يكن متمكنا من الاخذ
~~عند ذلك كالجار إذا سكت عن الطلب بعد علمه بالبيع لمكان الشريك ثم سلم
~~الشريك لم يكن له أن يأخذ بالشفعة فهذا مثله والله أعلم بالصواب
~~PageV14P153
# (باب تسليم الشفعة) (قال رحمه الله وإذا سلم الشفيع الشفعة بعد وقوع
~~البيع والمشترى حاضر أو غائب فتسليمه جائز) لأنه أسقط الحق الواجب له
~~والاسقاط يتم بالمسقط وأنه تصرف منه على نفسه ولا يتعدى تصرفه إلى محل وهو
~~حق غيره ولهذا لا يشترط القبول فيه من غيره وكذلك ان ساوم الشفيع المشترى
~~بالدار لأنه ساومه بها ليشتريها منه ابتداءا وذلك دليل الرضا بتقرر ملكه
~~فيها وكذلك لو سأله أن يوليها إياه لان حاجته إلى ذلك بعد ms3986 سقوط حقه في
~~الاخذ بالشفعة فالتماسه دليل اسقاط شفعته ودليل الاسقاط كصريحه وكذلك ان
~~قال المشترى للشفيع أنفقت عليها كذا في بنائها وإني أوليكها بذلك وبالثمن
~~فقال نعم فهو تسليم منه لان قوله نعم في موضع الجواب فيصير ما تقدم من
~~الخطاب كالمعاد فيه ومعناه ولني بذلك وإذا وكل وكيلا بطلب الشفعة فسلم
~~الوكيل الشفعة أو أقر بأن موكله قد سلم الشفعة فنقول أما عند أبي حنيفة يصح
~~ذلك منه في مجلس القضاء ولا يصح في غير مجلس القضاء وكان أبو يوسف يقول
~~أولا لا يصح ذلك منه في مجلس القضاء وفي غير مجلس القضاء وهو قول زفر ثم
~~رجع فقال اقراره على الموكل بالتسليم صحيح في مجلس القضاء ومحمد يقول في
~~اقراره على الموكل بالتسليم بقول أبي حنيفة وقال يجوز تسليم الشفعة في مجلس
~~القضاء ولا يجوز في غير مجلس القضاء ذكر قوله هذا في كتاب الوكالة ولا يحفظ
~~جواب أبى يوسف الآخر فيما إذا أسلم الوكيل الشفعة وقيل ذلك صحيح منه كما
~~يصح اقراره على الموكل بالتسليم وأصل المسألة في كتاب الوكالة فان الوكيل
~~بالخصومة إذا أقر على موكله في القياس لا يجوز اقراره وهو قول زفر وأبى
~~يوسف وفي الاستحسان يجوز اقراره في مجلس القاضي وهو قول أبي حنيفة ومحمد
~~وفي قول أبى يوسف الآخر اقراره صحيح في غير مجلس القاضي وفي مجلس القاضي
~~كاقرار الموكل فالوكيل بطلب الشفعة وكيل الخصومة فإذا أقر على موكله
~~بالتسليم كان على هذا الخلاف فاما إذا سلم بنفسه فمن أصل أبي حنيفة وأبى
~~يوسف أن من ملك طلب الشفعة والخصومة فيها يصح تسليمة إلا أن الوكيل قائم
~~مقام الموكل في الخصومة ومجلس الخصومة مجلس القاضي فيصح تسليمه في مجلس
~~القاضي عند أبي حنيفة وفي قول أبى يوسف الوكيل قائم مقام الموكل فيصح منه
~~التسليم في مجلس القاضي وغير مجلس القاضي وعند محمد وزفر لا يصح منه
~~التسليم أصلا لان ذلك ضد ما فوض إليه فإنه أمر باستيفاء الحق لا باسقاطه
~~الحق ms3987 PageV14P154
# وأصل هذه المسألة في الأب والوصي إذا سلما شفعة الصبي جاز ذلك عند أبي
~~حنيفة وأبى يوسف وليس للصبي أن يطالب بحقه بعد البلوغ لأنهما قاما مقامه في
~~استيفاء حقه والاسقاط ضد الاستيفاء فلا يثبت لهما الولاية في الاسقاط
~~كالابراء عن الدين والعفو عن القصاص الواجب له وهذا لان تصرفهما مقيد
~~بالنظر وليس في اسقاط حق الصبي معنى النظر له ولان حق الاخذ بالشفعة يثبت
~~شرعا لدفع الضر فيهما بالاسقاط كأنهما يلزمانه الضرر وأبو حنيفة وأبو يوسف
~~قالا تسليم الشفعة ترك الشراء والأب والوصي كما يجوز منهما الشراء على
~~الصبي يجوز ترك الشراء ألا ترى أنه لو أوجب صاحب الدار البيع فيها من
~~الصغير فرده الأب والوصي صح ذلك منهما وبيان الوصف أن الشفيع بالأخذ يتملك
~~العين بالثمن وهذا هو الشراء وتأثيره أن في تسليم الشفعة يبقى أحد العوضين
~~على ملك الصبي وهو الثمن فإن كان فيه اسقاط حقه فهو اسقاط بعوض يعد له فلا
~~يعد ذلك ضررا كبيع ماله بخلاف الابراء عن الدين واسقاط القود يوضحه أنه لو
~~أخذها بالشفعة ثم باعها من هذا الرجل بعينه جاز ذلك فكذلك إذا سلمها إليه
~~بل أولى لأنه إذا أخذها ثم باعها منه تتوجه العهدة فيها على الصغير وفي
~~التسليم لا تتوجه عليه العهدة وإذا ثبت هذا قلنا سكوت من يملك التسليم عن
~~الطلب بمنزلة التسليم فإذا سكت الأب والوصي عن طلب الشفعة من الأجنبي فذلك
~~مبطل لحق الصبي في قول أبي حنيفة وأبى يوسف بمنزلة تسليمها وفي قول محمد
~~وزفر لا يبطل حق الصبي ولو اشترى الأب للصبي دارا وهو شفيعها فله أن يأخذها
~~بالشفعة عندنا وقال زفر ليس له ذلك وهو بناء على شراء الأب مال الصبي لنفسه
~~وإن كان مكان الأب وصيا لم يملك أخذها لنفسه بالشفعة لان ذلك بمنزلة الشراء
~~منه والوصي لا يشترى مال اليتيم لنفسه بمثل القيمة ولو اشترى الأب لنفسه
~~دارا والصبي شفيعها فليس للصبي إذا بلغ أن يأخذها بالشفعة لان الأب متمكن
~~من الاخذ ms3988 فسكوته يكون مبطلا شفعة الصبي بخلاف ما إذا باع الأب دارا والصبي
~~شفيعها لان البائع لا يملك الاخذ بالشفعة والسكوت عن الطلب ممن يملك الاخذ
~~يكون مبطلا للشفعة فاما ممن لا يملك الاخذ لا يكون مبطلا ولو كان المشترى
~~اشترى الدار بأكثر من قيمتها بما لا يتغابن الناس في مثله والصبي شفيعها
~~فسلم الأب ذلك من أصحابنا من قال يصح التسليم هنا عند محمد وزفر لما فيه من
~~النظر للصبي والأصح أنه لا يصح التسليم عندهم جميعا لأنه لا يملك الاخذ
~~لكثرة الثمن وسكوته عن الطلب وتسليمه إنما يصح إذا كان مالكا للاخذ
~~PageV14P155
# فيبقى الصبي على حقه إذا بلغ وتسليم أحد المتعاوضين شفعة صاحبه في دار له
~~خاصة من ميراث جائز لان الاخذ بالشفعة شراء والمتعاوضان في ذلك كشخص واحد
~~لان كل واحد منهما في ذلك قائم مقام صاحبه فيصح تسليمه ألا ترى أنه لو أخذ
~~بالشفعة كانت الدار بينهما وكان الثمن عليهما فكما يجعل أخذ أحدهما في
~~الحكم كأحدهما فكذلك التسليم ولو كان المضارب هو الشفيع بدار من المضاربة
~~فيها ربح وليس في يده من مال المضاربة غيرها فسلم المضارب الشفعة كان لرب
~~المال أن يأخذها لنفسه وان سلم رب المال كان للمضارب أن يأخذها لنفسه لان
~~المضارب لا يأخذها بالشفعة للمضاربة فإنه يكون ذلك استدانة على المضاربة
~~والمضارب لا يملك ذلك فيبقى حق كل واحد منهما في الاخذ لنفسه بحكم الجوار
~~لان المضارب شريك في دار المضاربة إذا كان فيها ربح وإذا بيعت دار بجنب
~~الدار المشتركة فلكل واحد من الشريكين فيها الشفعة وتسليم أحدهما يصح في حق
~~نفسه دون حق شريكه ولو باع المضارب دارا من المضاربة ورب المال شفيعها فلا
~~شفعة له لان المضارب في بيعها عامل لرب المال ألا ترى أنه لو لحقه في ذلك
~~عهدة رجع على رب المال ولا شفعة لمن وقع البيع له وكذلك لو باعها رب المال
~~وهي من المضاربة وفي يد المضارب دار أخرى من المضاربة وهو شفيعها لم يكن ms3989 له
~~فيها شفعة لأنه لو أخذها أخذها لرب المال فان الأصل في مال المضاربة حق رب
~~المال ورب المال بائع لا يملك الاخذ بالشفعة فكذلك لا يأخذ غيره له بالشفعة
~~ولو باع المضارب دارا من غير المضاربة كان لرب المال أن يأخذها بالشفعة
~~بدار من المضاربة وتكون له خاصة دون المضارب لان المضارب في بيع داره من
~~غير المضاربة عامل لنفسه لا لرب المال فهو في ذلك كأجنبي آخر وباعتبار دار
~~المضاربة رب المال جار للدار فله أن يأخذها بالشفعة والاخذ بمنزلة الشراء
~~ولو اشتراها كانت له خاصة دون المضاربة ولو باع رب المال دارا له خاصة
~~والمضارب شفيعها بدار من المضاربة فإن كان فيها ربح فله أن يأخذها لنفسه
~~لأنه جار باعتبار شركته في الربح وهو في الاخذ لنفسه غير عامل لرب المال
~~فيكون في ذلك كأجنبي آخر وإن لم يكن فيها ربح لم يأخذها لأنه لو أخذها
~~أخذها للمضاربة ففي مال المضاربة حق رب المال هو الأصل ورب المال هو البائع
~~فكما لا يثبت للبائع حق الاخذ بالشفعة فكذلك لا يأخذ الغير له وإذا باع
~~المفاوض دارا له خاصة من ميراث وشريكه شفيعها بدار له خاص من ميراث فلا
~~شفعة له فيها لأنه لو أخذها كانت بينهما بمنزلة ما لو اشتراها PageV14P156
# وإذا كان بائعها شريكه لو ثبت لواحد منهما فيها شفعة كانت ثابتة للبائع
~~لأنهما فيما يأخذان بالشفعة كشخص واحد وإذا وجبت الشفعة للعبد المأذون
~~فسلمها فهو جائز إن كان عليه دين أولم يكن عليه دين لان هذا بدل الشراء وهو
~~من صنيع التجار ثم هو اسقاط حق بعوض يعد له فان الثمن يبقى كسبا له وان
~~سلمها مولاه جاز إن لم يكن عليه دين لان العبد لو أخذها تصير مملوكة للمولى
~~وهو من هذا الوجه كالنائب عنه فيصح التسليم من المولى كما يصح من الموكل
~~وإن كان عليه دين لم يجز تسليم المولى عليه لان العبد في الاخذ عامل
~~لغرمائه للمولى والمولى من كسب عبده المديون كسائر ms3990 الأجانب ألا تري أنه بعد
~~الاخذ لو باعها المولى جاز بيعه إذا لم يكن عليه دين ولم يجز بيعه إذا كان
~~على العبد دين فكذلك تسليمه وتسليم المكاتب شفعته جائز لأنه منفك الحجر عنه
~~فيما هو من صنيع التجار وقد بينا أن تسليم الشفعة من صنيع التجار كالأخذ
~~بالشفعة وتسليم المرتد شفعته جائز أيضا وذكر في بعض نسخ الأصل إذا مات أو
~~قتل على ردته أو لحق بدار الحرب فهو باطل في قياس قول أبي حنيفة وهذا لا
~~معنى له لان الشفعة لا تورث فلا يقوم وارثه مقامه في الاخذ بالشفعة وبهذا
~~الطريق يقول لا يتوقف فيه تسليم الشفعة بخلاف سائر التصرفات لأنه لا فائدة
~~في هذا التوقف ان أسلم فتسليمه صحيح وان مات فالشفعة لا تورث إلا أن يكون
~~موضوع هذا فيما إذا كان اشترى المرتد دارا فطلبها الشفيع بالشفعة فسلمها
~~إليه فهذا يتوقف منه عند أبي حنيفة بمنزلة بيعه وإذا اشتري دارا بعبد وسلم
~~الشفيع الشفعة ثم رأى صاحب الدار العبد فلم يرضه ورده وأخذ داره وقد كان
~~دفعها أو لم يدفعها فلا شفعة للشفيع في ذلك لان الرد بخيار الرؤية فسخ من
~~الأصل ولهذا ينفرد به الراد من غير قضاء ولا رضاء والشفعة تجب بالعقود لا
~~بالفسوخ وما كان وجب له بالعقد فقد أسقطه ولو اشترى دارا لم يرها ثم بيعت
~~دار بجنبها فاخذها بالشفعة لم يسقط به خيار رؤيته في الدار المشتراة بخلاف
~~خيار الشرط لأنه أخذه إياها بالشفعة بمنزلة التصريح باسقاط خياره والتصريح
~~باسقاط خيار الشرط صحيح من المشترى وباسقاط خيار الرؤية باطل قبل أن يراها
~~فكذلك إذا أخذ دار بالشفعة بيعت بجنبها وإذا اشترى المضارب دارين بمال
~~المضاربة وهو ألف درهم تساوى كل واحد منهما ألف درهم فبيعت دار إلى جنب
~~أحدهما فلا شفعة للضارب فيها فالشفعة لرب المال لان كل واحدة منهما مشغولة
~~برأس المال والمضارب شريك في الربح ولا ربح في واحدة منهما فلا يأخذها
~~PageV14P157
# المضارب بالشفعة وهذا لان الدور لا تقسم ms3991 قسمة واحدة لما فيها من التفاوت
~~في المنفعة فتعتبر كل واحدة منهما على الانفراد ألا ترى أنه لو كان مكان
~~الدارين عبدين لم ينفذ عتق المضارب في واحد منهما ولو كان في إحديهما ربح
~~كان له الشفعة مع رب المال لأنه شريك فيها بحصته من الربح وإذا سلم الشفيع
~~الشفعة على أن يعطى نصف الدار بنصف الثمن فهو جائز على ما اشترط لأنه أسقط
~~بعض حقه واستوفى البعض وذلك صحيح عند تراضيهما اعتبارا للبعض بالكل وان
~~اشترى بيتا بعينه لنفسه فهذا باطل لجهالة حصة البيت من الثمن ويأخذ لدار
~~كلها أو يدع لأنه بما صنع غير مسلم شفعته بل هو مظهر رغبته فيما يحتاج إليه
~~منها فيكون على شفعته فيها وإذا شهد شاهدان على تسليم الشفعة واختلفا في
~~الوقت والمكان فالشهادة جائزة لان تسليم الشفعة قول يعاد ويكرر فاختلاف
~~الشاهدين في المكان والزمان لا يوجب اختلافا بينهما في المشهود به وإذا سلم
~~الشفعة في منزل وهو شريك في الطريق على أن يأخذ نصف المنزل بنصف الثمن فذلك
~~جائز لما بينا أنه أسقط بعض حقه واستوفى البعض وذلك جائز بتراضيهما وللجار
~~أن يأخذ النصف الآخر بالشفعة لان حق الجار كان ثابتا في جميع المنزل إلا أن
~~الشريك في الطريق كان مقدما عليه ففيما أسقط الشريك حقه زال المانع فللجار
~~أن يأخذه كما لو سلم في جميع المنزل وإذا اشترى الرجل دارا فسلم الشفيع
~~الشفعة ثم أقر المشترى أن البيع كان يلجئه لم يكن للشفيع في ذلك شفعة لان
~~هذا اقرار منه بفساد البيع الأول من الأصل بخلاف الإقالة فإنه يتضمن معنى
~~المبادلة ابتداء وباعتباره تجب الشفعة ألا ترى أنه لو فسخ البيع من الأصل
~~بخيار الرؤية أو الشرط لم يتجدد به حق الشفيع بعد ما سلم الشفعة فإذا أقر
~~بفساد البيع من الأصل أولى وإذا سلم الشفيع الشفعة في هبة بعوض بعد التقابض
~~ثم أقر البائع والمشترى أنها كانت بيعا بذلك العوض لم يكن للشفيع فيها
~~الشفعة لان الهبة بشرط العوض ms3992 بعد التقابض بمنزلة البيع في حق الشفعة فكان
~~التسليم صحيحا من الشفيع سواء أقر في البيع انه كان هبة بعوض أو في الهبة
~~بشرط العوض انه كان بيعا وان سلمها في هبة بغير عوض ثم تصادقا انها كانت
~~بشرط عوض أو كانت بيعا فللشفيع أن يأخذها بالشفعة لأنه لم يوجد منه الرضا
~~بسقوط حقه ولكنه ترك الطلب أو سلم بناء على أن الشفعة لم تجب له فإذا ظهر
~~أنها كانت واجبة له فهو على حقه في الشفعة وإذا وهب الرجل دارا على عوض
~~بألف درهم فقبض أحد العوضين دون الآخر ثم سلم الشفيع الشفعة فهو
~~PageV14P158
# باطل حتى إذا قبض العوض الآخر كان له أن يأخذ الدار بالشفعة لأنه أسقط
~~حقه قبل الوجوب فالهبة بشرط العوض إنما تصير كالبيع بعد التقابض وتسليم
~~الشفعة قبل تقرر سبب الوجوب باطل كما لو سلمها قبل البيع وإذا وهب الرجل
~~لرجلين دارا على عوض ألف درهم وتقابضوا فذلك باطل في قول أبي حنيفة جائز في
~~قولهما لان الشيوع في الهبة بشرط العوض كهو في الهبة بغير عوض وقد بينا هذا
~~الخلاف في الهبة من رجلين بغير عوض في كتاب الهبة (فكذلك في) الهبة بشرط
~~العوض ولو وهب رجلان من رجل دارا على ألف درهم وقبضا منه الألف مقسومة
~~بينهما وسلما إليه الدار جاز ذلك وللشفيع فيها الشفعة لانعدام الشيوع في
~~الدار فالملك فيها واحد وانعدام الشيوع في الألف حين قبض كل واحد منهما
~~نصيبه مقسوما ولو كانت الألف غير مقسومة لم يجز في قول أبي حنيفة لان
~~الشيوع فيما يحتمل القسمة يمنع صحة التعويض كما يمنع صحة الهبة والألف
~~محتمل للقسمة وإذا اشترى الرجل دارين صفقة واحدة وشفيعهما واحد فأراد أخذ
~~إحديهما دون الأخرى فليس له ذلك وكذلك لو كانت أرضين أو قرية وأرضها أو
~~قريتين وأرضيهما وهو شفيع ذلك كله بأرض واحدة أو بأرضين أو بدار واحدة أو
~~بدور فإنما له أن يأخذ ذلك كله أو يدع وقال زفر له أن يأخذ أحديهما دون ms3993
~~الأخرى والدور المتلازقة وغير المتلازقة في مصر واحد أو مصرين في ذلك سواء
~~بعد أن يكون ذلك صفقة واحدة فزفر يقول يثبت له حق الاخذ في كل واحدة منهما
~~وليس في أخذ إحديهما ضرر على المشتري لان إحديهما تنفصل عن الأخرى فهو كما
~~لو كان العقد في كل واحدة منهما صفقة على حدة ولكنا نقول المشترى ملكهما
~~صفقة واحدة وفي أخذ إحديهما تفريق الصفقة عليه وكما لا يملك المشترى في حق
~~البائع تفريق الصفقة بقبول العقد في إحديهما دون الأخرى فكذلك لا يملك
~~الشفيع ذلك في حق المشترى بخلاف ما إذا كان العقد في صفقتين وهذا لان
~~الانسان قد يشترى دارين ورغبته ومنفعته في إحديهما فإذا أخذ الشفيع تلك دون
~~الأخرى تضرر المشتري باختيار الشفيع والشفيع لا يملك الحاق الضرر بالمشترى
~~فيما يأخذ بالشفعة ولم يذكر في الكتاب أنه إذا كان شفيعا لاحديهما دون
~~الأخرى فكان أبو حنيفة أولا يقول في هذه المسألة له ان يأخذهما جميعا أو
~~يدع لان الشفعة تثبت له في إحديهما ولو أخذها وحدها تفرقت الصفقة على
~~المشترى فيثبت حقه في الأخرى حكما لدفع الضرر عن المشترى ثم رجع فقال لا
~~يأخذ PageV14P159
# واحدة منهما لأنه لا يمكن اثبات الشفعة له في إحديهما بدون السبب وفي
~~الأخرى لما فيه من تفريق الصفقة على المشترى ثم رجع فقال يأخذ الذي هو
~~شفيعها خاصة وهو قول أبى يوسف ومحمد بمنزلة ما لو اشتري عبدا ودارا صفقة
~~واحدة كان للشفيع أن يأخذ الدار بالشفعة دون العبد وهذا لان تفرق الصفقة
~~هنا لم يكن باختيار الشفيع بل هو بمعنى حكمي وهو أنه لم يتمكن من إحديهما
~~لانعدام السبب في إحديهما بخلاف ما إذا كان شفيعا لهما جميعا والله أعلم
~~بالصواب (باب شفعة أهل البغي) (قال رحمه الله الباغي والعادل في استحقاق
~~الشفعة وتسليمها سواء) لان أهل البغي مسلمون وهم من جملة أهل دار الاسلام
~~وقد بينا أن لأهل الذمة الشفعة في دار الاسلام وأنهم في ذلك كالمسلمين فأهل
~~البغي في ذلك ms3994 أولى إلا أن العادل في عسكر أهل العدل والباغي في عسكر أهل
~~البغي فكان بمنزلة الغائب ان علم فلم يبعث وكيلا بطلت شفعة وإن لم يعلم حتى
~~اصطلحوا فهو على شفعته إذا علم وإذا كان الشفيع في غير المصر الذي فيه
~~الدار المبيعة فجاء إلى هذا المصر فطلب الشفعة وأشهد عليها ولم يقصد البلد
~~الذي فيه البائع والمشتري فهو على شفعته لأنه أتى بما يحق عليه وهو عاجز عن
~~اتباعهما مع أنه لا فائدة له في ذلك لأنه إنما يتمكن من الاخذ في الموضع
~~الذي فيه المبيع وكذلك ان قصد المصر الذي فيه البائع والمشترى فطلب الشفعة
~~وأشهد ولم يقصد المصر الذي فيه الدار فهو على شفعته وحاصل الكلام أنه بعد
~~طلب المواثبة عليه أن يأتي بطلب التقرير وذلك بالاشهاد عند الدار وعند
~~المشترى أو البائع ان كانت الدار في يده وإن كان قد سلمها فقد خرج البائع
~~من الوسط ثم عند اختلاف الأمصار والقرى عليه أن يأتي أقرب الثلاثة منهم
~~فيشهد فان ترك الأقرب وجاء إلى الأبعد بطلت شفعته كما لو ترك الطلب بعد
~~العلم بالبيع حتى قام عن مجلسه وإذا كانوا في مصر واحدة فان ترك الأقرب
~~وأتى الا بعد فاشهد عنده ففي القياس كذلك تبطل شفعته لان القليل من الاعراض
~~والكثير في الحكم سواء وفي الاستحسان لا تبطل شفعته لان المصر في حكم مكان
~~واحد ولهذا لو شرط في السلم التسليم في المصر يكفي وإذا اتخذ المكان حكما
~~فلا معتبر بالأقرب والأبعد في ذلك وإذا اشترى رجل من أهل البغي دارا من
~~PageV14P160
# رجل في عسكره والشفيع في عسكر أهل العدل لا يستطيع أن يدخل في عسكر البغي
~~فلم يطلب بعد العلم بالشراء أو لم يبعث وكيلا فلا شفعة له لأنه كان متمكنا
~~من أن يبعث وكيلا فإن كان لا يقدر على أن يبعث الوكيل أو على أن يدخل فله
~~الشفعة لأنه ما ترك الطلب بعد التمكن منه فهو بمنزلة ترك الطلب قبل أن يعلم
~~بالبيع ألا ترى ms3995 أنهم لو كانوا في غير عسكر ولا حزب غير أن الشفيع في بلد
~~آخر وبينهما قوم محاربون فلم يقدم وهو يقدر على أن يبعث وكيلا يأخذ الشفعة
~~أبطلت شفعته أرأيت لو كان بينهما نهر مخوف أو أرض مسبعة كنت أجعله على
~~شفعته وقد ترك الطلب بعد ما تمكن من ذلك بنفسه أو بوكيل يبعثه في هذا كله
~~تبطل شفعته بالاعراض عن الطلب والله أعلم بالصواب (باب الوكالة في الشفعة)
~~(قال رحمه الله ويجوز للشفيع أن يوكل بطلب الشفعة والخصومة فيها وكيلا كما
~~يجوز أن يوكل بطلب سائر حقوقه فقد يحتاج إلى التوكيل في ذلك لقلة هدايته في
~~الخصومات أو لكثرة اشتغاله ولا يقبل من وكيله البينة على الوكالة الا وخصمه
~~معه) لأنه يقيم البينة ليقضى له بالوكالة ولا يقضي ببينة قامت لا على خصم
~~حاضر وإذا أقر المشتري بشراء الدار وهي في يده وجبت الشفعة للشفيع فيها
~~وخصمه الوكيل ولا أقبل من المشترى بينة انه اشتراها من صاحبها إذا كان
~~صاحبها غائبا لان القضاء عليه بالشفعة باقراره لا يكون قضاء على الغائب
~~بالبيع فان من في يده عين إذا أقر بحق فيه لغيره قضى عليه باقراره والوكيل
~~الذي حضر ليس بخصم عن صاحب الدار فالقضاء على الغائب بالبينة لا يجوز الا
~~بمحضر من الخصم حتى إذا أجرت الدار فأنكر ذلك أبطلت البيع والشفعة وردت
~~الدار عليه لتصادقهم على أن أصل الملك كان له بعد أن يحلف بالله ما باعه
~~إلا أن تقوم عليه بينة بمحضر منه وهذه البينة مقبولة من الشفيع والمشترى
~~جميعا لان المشتري يثبت عقده بالبينة والشفيع يثبت حقه في الشفعة وإذا طلب
~~وكيل الشفيع له الشفعة فقال المشتري أريد يمين الشفيع ما سلم لي فإنه يقضى
~~عليه بالدار بهذا ويقال له انطلق فاطلب يمين الامر وعن أبي يوسف قال لا
~~يقضي بها حتى يحضر الشفيع ويحلف وهذه ثلاثة فصول (أحدهما) ما بينا
~~(والثاني) وكيل صاحب الدين إذا طالب المديون بإيفاء الدين وقال المديون
~~أريد يمين الموكل ما ms3996 أبرأني فإنه يقضى عليه بالمال ويقال له انطلق
~~PageV14P161
# فاطلب يمين الطالب (والثالث) وكيل المشترى إذا أراد الرد بالعيب فقال
~~البائع أريد يمين الموكل ما رضى بالعيب فله ذلك ولا يرد حتى يحضر المشترى
~~فيحلف فأبو يوسف يجعل مسألة الشفعة نظير مسألة العيب لان في فصل الشفعة
~~قضاء بالملك والعقد فان الاخذ بالشفعة بمنزلة الشراء كما أن الرد بالعيب
~~قضاء بفسخ العقد وإعادة المبيع إلى ملك البائع وفي ظاهر الرواية سوى بين
~~الشفعة وقضاء الدين لان بالتسليم سقط الحق بعد الوجوب ولا ينعدم السبب كما
~~في الابراء عن الدين بخلاف الرد بالعيب فهناك ينعدم السبب المثبت لحق الرد
~~وهو حق المشترى في المطالبة بتسليم الجزء الفائت يوضح الفرق أن هناك لو فسخ
~~العقد نفذ قضاؤه بالفسخ لقيام السبب وهو العيب فيتضرر به البائع ضرر لا
~~يمكنه دفعه عن نفسه لأنه لا يطالب المشترى باليمين بعد ذلك لخلوه عن
~~الفائدة فإنه وان نكل لا يعود العقد وفي مسألة قضاء الدين لو أمر المديون
~~بقضاء الدين لا يتضرر بذلك ضررا ابطال حقه في اليمين بل هو على حقه من
~~استحلاف الطالب ومتى نكل رد عليه المال وكذلك في مسألة الشفعة فالمشترى لا
~~يتضرر بالقضاء بالشفعة من حيث ابطال حقه في اليمين بل هو على حقه في
~~استحلاف الشفيع وإذا نكل رد عليه الدار فلهذا لا يتأخر القضاء بالشفعة لأجل
~~يمين الموكل وإذا قضي القاضي للوكيل بالشفعة فأبى المشترى أن يكتب له كتاب
~~كتب القاضي بقضائه كتابا وأشهد عليه الشهود كما أنه يقضي له بالشفعة وإن
~~كان المشترى ممتنعا من التسليم والانقياد له فكذلك يكتب له حجة بقضائه
~~ويشهد على ذلك نظرا له وإذا كان في سائر الخصومات يعطى القاضي المقضى له
~~سجلا إذا التمس ذلك ليكون حجة له فكذلك في القضاء بالشفعة يعطيه ذلك وإذا
~~أقر المشترى بالشراء وقال ليس لفلان فيها شفعة سألت الوكيل البينة عن الحق
~~الذي وجبت له بالشفعة من شركة أو جوار لأنه لا يتوصل إلى اثبات حق الموكل ms3997
~~الا باثبات سببه فإذا أقامها قضيت له بالشفعة وذلك بان يقيم البينة على أن
~~الدار التي إلى جنب الدار المبيعة ملك لموكله فلان فإذا أقام البينة أن
~~الدار التي إلى جنب الدار المبيعة في يد موكله لم أقبل ذلك منه لان الملك
~~لا يثبت له فيها بهذه البينة فالأيدي تتنوع ولو علم القاضي انها في يده لم
~~يقض له بالشفعة بذلك فكذلك إذا أثبت اليد بالبينة وأصل هذه المسألة ان
~~المشترى أنكر كون الدار التي في يد الشفيع ملكا له ففي ظاهر الرواية لا
~~يقضي القاضي للشفيع بالشفعة حتى يثبت ملكه بالبينة وعن أبي يوسف أن القول
~~قول الشفيع في ذلك فيقضي له بالشفعة وهو قول زفر لان طريق معرفة الملك اليد
~~ولهذا تجوز PageV14P162
# الشهادة بالملك لذي اليد باعتبار يده وكما أن القاضي لا يقضي الا بعلم
~~فالشاهد لا يجوز أن يشهد إلا بعلم ثم باعتبار ظاهر اليد يجوز للشاهد أن
~~يشهد بالملك فكذلك يجوز للقاضي أن يقضي بالملك لذي اليد وبقضائه بهذا يظهر
~~استحقاق الشفعة وإذا كان يقضي لذي اليد بالملك إذا حلف مع وجود خضم ينازعه
~~فيها ويدعيها لنفسه فلان يجوز له القضاء بذلك في موضع ليس هناك خصم يدعيها
~~لنفسه أولى وجه ظاهر الرواية أن الملك باعتبار اليد يثبت من حيث الظاهر
~~والظاهر حجة لدفع الاستحقاق لا للاستحقاق على الغير ولهذا جعلنا اليد حجة
~~للمدعى عليه ليدفع بها استحقاق المدعى وحجة في حق الشاهد ليدفع بها استحقاق
~~من ينازعه وحاجة ذي اليد هنا إلى اثبات الاستحقاق فيما في يد الغير والظاهر
~~لا يكفي لذلك فلا بد من أن يثبت الملك بالبينة وهو نظير ما لو طعن المشهود
~~عليه في الشاهد أنه عبد يحتاج إلى إقامة البينة على الحرية لان ثبوت حريته
~~باعتبار الظاهر فلا يصلح للالزام وإذا وجد قتيل في دار انسان فأنكر على
~~عاقلته كون الدار له يحتاج إلى اثبات الملك بالبينة ليقضي بالدية على
~~عاقلته فهذا نظيره (قال ولا أقبل في ذلك شهادة ابني الوكيل ms3998 وأبويه وزوجته
~~ولا شهادة ابني الموكل وأبويه وزوجته ولا شهادة المولى إذا كان الوكيل
~~والموكل عبدا له أو مكاتبا) لأنهم متهمون في ذلك فإنهم يشهدون لحق الموكل
~~ويثبتون حق الاخذ للوكيل فلهذا الا تقبل في ذلك شهادة الفريقين وان أقام
~~البينة أن لفلان نصيبا من الدار ولم يبين كم هو لم أقض له بالشفعة لان
~~القاضي لا يتمكن من القضاء بالمجهول فالنصيب المشهود به مجهول وما لم يقض
~~له بالملك في الدار أو في بعضها لا يتمكن من القضاء بالشفعة فان قال
~~المشترى حلف الوكيل ما يعلم أن صاحبه سلم الشفعة فلا يمين عليه لان التسليم
~~مدعى على الموكل ولو استحلف الوكيل في ذلك كان بطريق النيابة ولا نيابة في
~~الايمان وكذلك لو قال حلفه ما سلم هو لان تسليمه عند غير القاضي باطل فلا
~~معنى للاستحلاف في دعوى تسليم باطل ولو شهد رجلان على الوكيل أنه سلم عند
~~غير القاضي ثم عزل قبل أن يقضي عليه لم يجز ذلك لأنهم شهدوا بتسليم باطل
~~فان تسليم الوكيل الشفعة عند محمد باطل وعند أبي حنيفة لا في مجلس القضاء
~~باطل وما يختص بمجلس القضاء إذا عزل القاضي قبل أن يقضي به فهو باطل وهو ما
~~لو وجد في غير مجلس القاضي في الحكم سواء كرجوع الشاهد عن الشهادة فإنه كما
~~لا يصح في غير مجلس القاضي فكذلك لا يصح إذا وجد في مجلس القاضي وعزل قبل
~~أن يقضي به ولو أقر هذا الوكيل في مجلس هذا القاضي أنه سلم PageV14P163
# عند فلان القاضي ثم عزل أو انه سلم عند غير القاضي جاز ذلك عليه بمنزلة
~~الرجوع عن الشهادة في قول أبي حنيفة ومحمد لان هذا يجعل بمنزلة ابتداء
~~التسليم منه فإن كان من أقر بشئ يملك إنشاءه يجعل كالمنشئ لذلك ومراده من
~~ذكر قول محمد مسألة الرجوع لا مسألة تسليم الشفعة فقد بينا ان عند محمد
~~تسليم الوكيل باطل وإذا شهد ابنا الوكيل أو ابنا الموكل أن الوكيل قد سلم
~~الشفعة أجزت ms3999 شهادتهما لأنهما يشهدان على أبيهما ولا يجوز شهادته ابني
~~الموكل على الوكالة ولا شهادة ابني الوكيل لان ابني الوكيل يثبتان صدق
~~أبيهما في دعوى الوكالة ويثبتان له حق الاخذ بالشفعة وابني الموكل ينصبان
~~نائبا عن أبيهما ليأخذ الدار بالشفعة وليس للوكيل بطلب شفعة في دار أن
~~يخاصم في غيرها لان الوكالة تنفذ بالتقييد وقد بينا قيد الوكالة بالدار
~~التي عينها وهو يثبت الوكيل فيه مناب نفسه وقد يرضي الانسان بكون الغير
~~نائبا عنه في بعض الخصومات دون البعض ولو وكله بالخصومة في كل شفعة تكون له
~~كان ذلك جائزا لأنه عمم التوكيل والوكالة تقبل التعميم وله أن يخاصم في كل
~~شفعة تحدث له كما يخاصم في كل شفعة واجبة له لعموم الوكالة بمنزلة التوكيل
~~بقبض علاته ولا يخاصم بدين ولاحق سوى الشفعة لتقييد الوكالة بالشفعة الا في
~~تثبيت الوكيل الحق الذي يطلب به الشفعة لأنه لا يتوكل إلى الخصومة بالشفعة
~~الا بذلك فتتعدى الوكالة إليه ضرورة وإذا وكل رجل رجلا يأخذ له دارا
~~بالشفعة ولم يعلم الثمن فأخذها الوكيل بثمن كثير لا يتغابن الناس فيه بقضاء
~~قاض أو بغير قضاء قاض فهو للموكل أما اعلام الثمن ليس بشرط في صحة التوكيل
~~بالشراء مع أن ذلك لا بد منه في الشراء فلأن لا يشترط ذلك في التوكيل
~~بالأخذ بالشفعة وهو ليس بالشرط في الاخذ بالشفعة أولى ثم الشفيع إنما يأخذ
~~الثمن الذي يملك المشترى الدار فيه فالتوكيل بالأخذ بمنزلة التنصيص على ذلك
~~والوكيل ممتثل سواء كان بقضاء أو بغير قضاء قل الثمن أو كثر يوضحه أن
~~الوكيل بالشراء إذا اشترى بأكثر من قيمته إنما لا ينفذ شراؤه على الموكل
~~لتمكن التهمة فمن الجائز أنه اشترى لنفسه فلما علم بغلاء الثمن أراد أن
~~يلزم الامر وهذا المعنى لا يوجد في حق الوكيل بالأخذ بالشفعة لأنه لا يملك
~~أن يأخذها لنفسه وإذا وكل رجل غير الشفيع أن يأخذ الدار له بالشفعة فأظهر
~~الشفيع ذلك فليس له أن يأخذها لنفسه وإذا وكل رجل غير ms4000 الشفيع طلبه لغيره
~~تسليم منه للشفعة كأنما يطلب البيع من الموكل ولو طلب البيع لنفسه كان به
~~مسلما لشفعته فإذا طلبها لغيره أولى ولما كان إظهاره بذلك بمنزلة التسليم
~~للشفعة PageV14P164
# استوى فيه أن يكون المشترى حاضرا أو غير حاضر فان أسر ذلك حتى أخذها ثم
~~علم بذلك فإن كان المشترى سلمها إليه بغير حكم فهو جائز وهي للامر لأنه ظهر
~~أنه كان مسلما شفعته ولكن تسليم المشترى إليه سمحا بغير قضاء بمنزلة البيع
~~المبتدأ فكأنه اشتراها للامر بعد ما سلم الشفعة وإن كان القاضي قضى بها
~~فإنها ترد على المشترى الأول لأنه لما ظهر أنه كان مسلما شفعته تبين أن
~~القاضي قضي على المشترى الأول بغير سبب فيكون قضاؤه باطلا فيرد الدار عليه
~~وإذا كان للدار شفيعان فوكل رجلا واحدا يأخذها لهما فسلم شفعة أحدهما عند
~~القاضي وأخذها كلها للآخر فهو جائز لان كل واحد منهما إقامة مقام نفسه
~~فتسلمه شفعة أحدهما عند القاضي كتسليم الموكل وبعد ما سقط حق أحدهما يبقى
~~حق الآخر في جميع الدار فإذا أخذها الوكيل له جاز وان قال عند القاضي قد
~~سلمت شفعة أحدهما ولم يبين أيهما هو أو قال إنما أطلب شفعة الآخر لم يكن له
~~ذلك حتى يبين أيهما سلم نصيبه ولأيهما يأخذ أما تسليمه شفعة أحدهما له صحيح
~~لان تسليم الشفعة اسقاط مبنى على التوسع فالجهالة المحصورة في مثله لا تمنع
~~الصحة ولكنه لا يتمكن من أخذها للمجهول منهما لان بالأخذ ثبت الملك للموكل
~~والقضاء بالملك للمجهول لا يجوز فلهذا لابد للوكيل من أن يبين لأيهما يأخذ
~~وإذا وكل الشفيع المشترى بالأخذ بالشفعة لم يكن له وكيلا في ذلك لان الاخذ
~~بالشفعة بمنزلة الشراء والانسان لا يكون وكيلا عن غيره في الشراء من نفسه
~~لما فيه من تضاد أحكام الاحكام ولو وكل البائع بالأخذ بالشفعة جاز ذلك في
~~القياس لان البائع بتسليم الدار إلى المشترى قد خرج من هذه الخصومة والتحق
~~بأجنبي آخر وفي الاستحسان لا يجوز ذلك لان البائع لا ms4001 يأخذ الشفعة لنفسه ومن
~~لا يملك شراء شئ لنفسه لا يملك ذلك لغيره وهذا لأنه توكيل في بعض ما قد تم
~~به وهو البيع وإذا وكل الذمي المسلم بطلب الشفعة لم تقبل شهادة أهل الذمة
~~على الوكيل المسلم بتسليم الشفعة لأنهم يشهدون على المسلم بقول منه وهو
~~منكر لذلك وشهادة أهل الذمة لا تكون حجة على المسلم وإن كان الذمي هو
~~الوكيل وقد أجاز الشفيع ما صنع الوكيل قبلت شهادتهما وأبطلت الشفعة لان
~~الوكيل لو أقر بذلك جاز اقراره فان الموكل أجاز صنعه على العموم مطلقا
~~فكذلك إذا شهد عليه بذلك أهل الذمة لان شهادتهم على الذمي في اثبات كلامه
~~حجة وإذا وكل رجل رجلا بطلب شفعة له فاخذها ثم جاء مدعى يدعي في الدار شيئا
~~فالوكيل ليس بخصم له لان الوكالة قد انتهت بالأخذ بالشفعة فبقيت الدار في
~~يده أمانة والأمين لا يكون خصما للمدعي PageV14P165
# ولو وجد بالدار عيبا كان له أن يردها به ولا ينظر في ذلك إلى غيبة الذي
~~وكله لان الاخذ بالشفعة بمنزلة الشراء وما دام المبيع في يد الوكيل بالشراء
~~فهو في حكم الرد بالعيب كالمشتري لنفسه وإذا قال قد وكلتك بطلب الشفعة بكذا
~~درهما وأخذه فإن كان الشراء وقع بذلك أو بأقل فهو وكيل وإن كان بأكثر فليس
~~بوكيل لان الاخذ بالشفعة يكون بالثمن الذي وقع الشراء به والوكيل بشراء عين
~~بعشرة يملك الشراء بأقل من عشرة ولا يملك الشراء بأكثر بعشرة للموكل فإذا
~~كان الثمن أكثر مما سمى فقد وكله بما لا يقدر عليه وعلى الوكيل القيام به
~~فيصح التوكيل وكذلك ان قال وكلتك بطلبها إن كان فلان اشتراها لان هذا مقيد
~~فالانسان قد يتمكن من الخصومة مع شخص ولا يتمكن من الخصومة مع غيره وقد
~~يرغب الشفيع في الاخذ إذا كان المشترى إنسانا بعينه ولا يرغب إذا كان
~~المشترى غيره فلهذا اعتبرنا تقييده وإذا كانت الشفعة لورثة منهم الصغير
~~والكبير والحمل الذي لم يولد بعد فهم في الشفعة سواء لان الجنين من ms4002 أهل
~~الملك بالإرث فباعتبار الملك يتحقق سبب استحقاق الشفعة من جوار أو شركة
~~وإذا وضعت الحبلى حملها وقد ثبت نسبه من الميت شاركتهم في الشفعة وإن كان
~~الوضع بعد البيع لأكثر من ستة أشهر لأنا لما حكمنا بثبوت نسبه من الميت فقد
~~حكمنا بالإرث له وبكونه موجودا عند البيع فهو بمنزلة ما لو كان بعض الشركاء
~~في الدار غائبا أخذ الحاضر الدار المبيعة ثم حضر الغائب فله أن يأخذ حصته
~~في ذلك وان اشترى دارا بجارية وتقابضا ثم ولدت الجارية لأقل من ستة أشهر
~~بعد الشراء وادعاه البائع أبطلت البيع والشفعة وان كتب قد وصيت بها قبل ذلك
~~لان حصول العلوق من ملك بائعها يثبت له حق استحقاق النسب وذلك ينزل منزلة
~~البينة في ابطال ما يحتمل النقض والقضاء بالشفعة يحتمل النقض كنفس البيع ثم
~~بدعوى النسب يتبين ان البيع كان فاسدا من الأصل لأنه باعها بأم الولد
~~وبالبيع الفاسد لا يستحق الشفعة وقد بينا في الاستحقاق نظيره فكذلك إذا
~~أثبت الولد لامته وإذا وكل الرجل رجلا بطلب كل دين له بالخصومة فيه فله أن
~~يتقاضى ما كان له من دين وما حدث له بعد ذلك لان مطلق التوكيل ينصرف إلى
~~المتعارف وفي العرف يراد جميع ذلك ألا ترى أنه لو وكله بتقاضي كل علة له أو
~~يبتعها دخل فيه ما يحدث وكذلك لو وكله بالخصومة في كل ميراث له وإذا وكله
~~بماله ولم يرد على هذا ففي القياس التوكيل باطل لان ما وكله به مجهول جهالة
~~مستديمة له والوكيل يعجز عن تحصيل مقصود الموكل في ذلك وفي الاستحسان
~~PageV14P166
# هذا توكيل بالحفظ لان هذا القدر متيقن به لان المال محفوظ عند كل مالك
~~فإذا أطلق المال عند ذكر التوكيل علمنا أن مراده الحفظ فيما وراء ذلك من
~~الخصومة والبيع وتقاضي الدين شك بلا بينة وان قال تقاضى ديني أو أرسله
~~يتقاضاه أو وكله فهو سواء لان التوكيل بالتقاضي معبر عن موكله ولا يلحقه في
~~ذلك عهدة كالرسول وله أن يتقاضاه ms4003 ولا يشتري به شيئا ولا يوكل بقبضه أحدا من
~~غير عياله لأنه تصرف فيه سواء أمره به وله أن يوكل به عبده أو ابنه أو
~~أجيره الذي هو في عياله بمنزلة ما لو قبض بنفسه ثم دفع إلى أحد من هؤلاء
~~وهذا لأنه أمين فيما يقبض كالمودع في الوديعة وإذا وكله بتقاضي دين له على
~~رجل بعينه وسمي له ما عليه لم يكن له أن يطالبه بما يحدث له عليه لأنه قيد
~~التوكيل بما سمى له وهو تقييد مقيد فقد يأتمن الانسان غيره على القليل من
~~ماله دون الكثير وإذا وكله بتسليم شفعة له فجاء الوكيل وقد عرف بناء الدار
~~أو احترق نخل الأرض فاخذ بجميع الثمن فلم يرض به الموكل فهو جائز على
~~الموكل لا يستطيع رده لأنه ممتثل أمره فإنه لا يتمكن من الاخذ بعد ما احترق
~~البناء الا بجميع الثمن فيكون فعله في الاخذ كفعل الموكل ولأنه غير متهم في
~~هذا إذ لا يتمكن من أخذها لنفسه بالشفعة وبه يستدل أبو حنيفة في الوكيل
~~بشراء شئ بعينه إذا اشتراه بأكثر من قيمته وكذلك لو جعله حرا أو وصيا في
~~الخصومة في حياته وطلب الشفعة فهذه عبارات عن الوكالة والمعتبر المعنى دون
~~العبارة فله أن يقبضها وينفذ الثمن ويرجع به على الموكل وإذا وكل رجلين
~~بالشفعة فلأحدهما أن يخاصم بمنزلة الوكيلين بالخصومة لأنهما لو حضرا مجلس
~~القاضي لم يتكلم الا أحدهما فإنهما لو تكلما جميعا لم يفهم القاضي كلامهما
~~ولا يأخذ أحدهما دون الآخر بمنزلة الوكيلين بالشراء وإذا سلم أحدهما الشفعة
~~عند القاضي جاز على الموكل لان صحة التسليم من الوكيلين بطريق انه من
~~الخصومة معنى ولهذا اختص بمجلس القاضي وكل واحد منهما وكيل تام في الخصومة
~~كأنه ليس معه غيره وإذا وكله بغيره بطلب الشفعة لم يكن له ان يوكل غيره إلا
~~أن يكون الامر أجاز له ما صنع بمنزلة ما لو وكله بالشراء وإن كان قال له
~~ذلك فالتوكيل من صنعه فان وكل وكيلا وقال له ms4004 مثل ذلك لم يكن للوكيل الثاني
~~أن يوكل غيره لان الموكل أجاز صنع الوكيل الأول ولم يجز صنع الوكيل الثاني
~~وهذا اللفظ يعتبر في تصحيح التوكيل من الوكيل الأول لان ذلك من صنعه ولا
~~يعتبر في تنفيذ إجازة الأول ما صنع الوكيل الثاني على الامر لان ذلك وراء
~~إجازة ما صنع الوكيل الأول والحاصل أن الانسان في حق الغير لا يسوى غيره
~~PageV14P167
# بنفسه ولهذا لا يوكل عند اطلاق التوكيل فلو جوزنا من الأول اجازته ما صنع
~~الثاني كان مسويا له بنفسه في حق الغير وذلك لا يجوز وإذا طلب المشترى من
~~الوكيل أن يكف عنه شهرا أو سنة على أنه على خصومته وعلى شفعته ففعل الوكيل
~~ذلك لم تبطل به شفعة صاحبه لأنه لو طلب هذا من الموكل فأجابه إليه لم تبطل
~~به شفعته وهذا لان التأخير إنما جعله محمد مبطلا للشفعة لدفع الضرر عن
~~المشترى وينعدم ذلك عند التماس المشترى بطلبه وان مات الوكيل قبل الاجل ولم
~~يعلم صاحبه بموته فهو على شفعته فإذا مضى الاجل وعلم بموته فلم يطلب أو
~~يبعث وكيلا آخر يطلب له فلا شفعة له كما كان الحكم في الابتداء قبل أن يبعث
~~هذا الوكيل ومقدار المدة له في ذلك مقدار المشترى من حيث هو على سير الناس
~~لأنه لا يتمكن من الطلب الا بذلك وإنما يلزمه الطلب بحسب الامكان والله
~~أعلم (باب شفعة أهل الكفر) (قال رحمه الله وإذا اشترى الكافر دارا بخمر أو
~~خنزير وشفيعها كافر أخذها بخمر بمثل تلك الخمر وبقيمة الخنزير) لان الخمر
~~والخنزير مال متقوم في حقهم فالبيع بهما صحيح بينهم ثم الشفيع يأخذ بمثل ما
~~يملك به المشترى صورة ومعنى فيما له مثل فالخمر بهذه الصفة فهي مكيلة أو
~~موزونة وبالمثل معنى فيما لا مثل له من جنسه والخنزير من هذه الصفة فإنه
~~حيوان ليس من ذوات الأمثال فيأخذها بقيمته وان اشتراها بميتة أو دم فلا
~~شفعة فيها لأنها ليست بمال متقوم في حقهم فالشراء بها يكون باطلا وبالعقد ms4005
~~الباطل لا تجب الشفعة وان اشتراها بخمر وشفيعها مسلم وكافر فهما سواء في
~~الشفعة لان الاخذ بالشفعة من المعاملات وهم في ذلك يستوون بالمسلمين
~~والمقصود دفع ضرر سوء المجاورة وحاجة الذمي إلى ذلك كحاجة المسلم فيأخذ
~~الذمي نصفها بمثل نصف الخمر والمسلم نصفها بنصف قيمة الخمر اعتبارا للبعض
~~بالكل وهذا لأنه يعجز المسلم عين تمليك عن الخمر وقدر الكافر على ذلك فان
~~أسلم الشفيع الكافر قبل أن يأخذها لم تبطل شفعته لان الاسلام سبب لتأكد حقه
~~لا لابطاله ولكن يأخذ بقيمة الخمر لأنه قد عجز عن تمليك عين الخمر بعد
~~اسلامه فيأخذ بالقيمة كما لو كان مسلما عند العقد ألا ترى أن المسلم لو
~~اشترى دارا بكر من رطب فجاء الشفيع بعد ما انقطع الرطب من أيدي الناس فإنه
~~يأخذها بقيمة الرطب بهذا المعنى وإذا أسلم أحد المتبايعين والخمر غير
~~PageV14P168
# مقبوضة والدار مقبوضة أو غير مقبوضة انتقض البيع لفوات القبض المستحق
~~بالعقد فالاسلام يمنع قبض الخمر بحكم البيع كما يمنع العقد على الخمر ولكن
~~لا يبطل حق الشفيع في الشفعة لان وجوب الشفعة بأصل البيع وقد كان صحيحا
~~وبقاؤه ليس بشرط لبقاء حق الشفيع في الشفعة كما لو اشترى دارا بعبد فمات
~~العبد قبل التسليم في الخمر بينه وبين الآخر بسبب اسلامه وذلك انتقض البيع
~~ولم يبطل به حق الشفيع فيأخذها الشفيع بقيمة الخمر إن كان هو مسلما أو كان
~~المأخوذ منه مسلما لتعذر تمليك عين الخمر بينهما وان كانا كافرين أخذهما
~~بمثل تلك الخمر لان من أسلم من المتعاقدين قد تعذر القبض والتسليم في الخمر
~~بينه وبين الآخر بسبب اسلامه وذلك غير موجود بين الشفيع والمأخوذ منه ولو
~~كانا كافرين وإذا كان اسلام أحد المتعاقدين بعد قبض الخمر قبل قبض الدار
~~فالبيع بينهما يبقى صحيحا لان حكم العقد في الخمر ينتهى بالقبض والإسلام لا
~~يمنع قبض الدار فإذا اشترى الدار بيعة أو كنيسة أو ثبت بان ثم حضر الشفيع
~~فله أن يأخذها بالشفعة لان حقه مقدم على حق المشترى ms4006 وهو متمكن من بعض ما
~~المشترى وتصرفه ألا ترى ان المسلم لو كان جعل الدار مسجدا ثم حضر الشفيع
~~كان له أن يأخذها بالشفعة فهذا أولى لان اتخاذ البيعة معصية ليس فيها معنى
~~الطاعة ولو مات المشترى فبيعت الدار في دينه ثم حضر الشفيع كان له أن
~~يأخذها بالبيع الأول ويبطل البيع الثاني كما لو كان المشتري هو الذي باعها
~~بنفسه ولو كان المشترى للدار بالخمر ذميا فأسلم وارثه بعد موته كان للشفيع
~~أن يأخذها بقيمة الخمر كما لو كان المشتري هو الذي أسلم بنفسه وإذا اشترى
~~الذمي من الذمي دارا بخمر وتقابضا ثم صارت خلا وأسلم البائع والمشترى ثم
~~استحق نصف الدار فنقول إن كان المشترى هو الذي أسلم ولم يسلم البائع أو
~~أسلم البائع بعد اسلام المشترى أو أسلما معا بقي النصف المستحق ويأخذ
~~المشترى نصف الخل فقط لان بالاستحقاق ينتقض العقد من الأصل وخمر المسلم لا
~~يكون مضمونا على الكافر فهو كما لو غصب من مسلم خمرا فتخللت فإنه يأخذ الخل
~~ولا شئ له غيره فاما في المنصف الذي لم يستحق المشتري بالخيار لبعض الملك
~~عليه فان اختار فسخ العقد رجع بنصف الخل لما بينا ان الخمر لا تكون مضمونة
~~له على أحد وهذا إذا كانت الخمر بعينها فإن كانت بغير عينها فلا خيار له في
~~النصف الباقي لأنه لو ردها ردها بغير شئ ولا سبيل له على الخل لأن العقد ما
~~يتناول هذا بعينه وإنما تناول خمرا في الذمة فعند الفسخ يعود حقه في ذلك
~~والخمر لا يجوز أن يكون دينا للسلم على آخر فاما PageV14P169
# إذا كان البائع هو الذي أسلم دون المشترى أو أسلم البائع أولا ثم المشترى
~~فكذلك الجواب عند أبي يوسف فاما على ما رواه زفر وعاقبه عن أبي حنيفة من
~~الفرق بين اسلام الطالب والمطلوب فنقول في النصف المستحق بالخيار ان شاء
~~أخذ نصف الخل وان شاء ضمن البائع نصف الخمر لأنه يتبين أن البيع في هذا
~~النصف كان باطلا والخمر تكون ms4007 مضمونة للكافر على المسلم وقد تغير المقبوض في
~~يده حين تخللت فإن شاء رضي بالتغير ويأخذ نصف الخل وان شاء ضمنه نصف قيمة
~~الخمر وفي النصف الذي لم يستحق يتخير لبعض الملك فان فسخ العقد وكانت الخمر
~~بعينها تخير بين أن يأخذ بنصف الخل وبين أن يرجع بنصف قيمة الخمر للتغير في
~~ضمان البائع وإن كان الخمر بغير عينها فإذا فسخ العقد رجع بنصف قيمة الخمر
~~لا غير لأن العقد ما يتناول هذا العين وعند الفسخ إنما يرجع بما يتناوله
~~العقد فلهذا يرجع بنصف قيمة الخمر فإن كان البائع قد استهلك الخل ففي
~~المعين له أن يرجع عليه بمثله لان الخل من ذوات الأمثال وإن لم يقدر على
~~مثله فالرجوع بقيمته وهو على التخريج الذي بينا وإذا باع الذمي كنيسة أو
~~بيعة أو بيت نار فالبيع جائز وللشفيع فيها الشفعة لأنهم أعدوا هذه البقعة
~~للمعصية فلا تزول عن ملكهم بذلك وجواز البيع فيها كجوازه في دراهم بخلاف
~~المساجد في حق المسلمين فالمسجد يتجرد عن حقوق العباد ويصير لله تعالى
~~خالصا وهذا لان صيرورة البقعة لله تعالى يجعلها معدة لطاعة الله تعالى فيها
~~لا للشرك والمعصية (قال وصاحب الطريق أولى بالشفعة من صاحب مسيل الماء) لان
~~عين الطريق مملوك لصاحبه وصاحب الطريق شريك في حقوق المبيع فاما صاحب
~~المسيل له حق سيل الماء في ملك الغير ولا شئ له من ملك ذلك الموضع والشفعة
~~لا تستحق بمثله كجار السكنى وصاحب المسيل باعتبار ملكه جار لاتصال ملكه
~~بالدار المبيعة والشريك في حقوق المبيع مقدم على الجار وكذلك صاحب العلو
~~والسفل إذا لم يكن طريقه في الدار فكل واحد منهما جار لصاحبه بمنزلة بيتين
~~متجاورين على الأرض وقد تقدم بيان الكلام في استحقاق العلو بالشفعة وصاحب
~~الجذع في حائط من حيطان الدار أو الهوادي بمنزلة الدار لأنه في معنى
~~المستعير بوضع الهوادي على ملك الغير فلا تستحق الشفعة باعتباره وقد بينا
~~الفرق بينه وبين الشريك في أصل الحائط فان الشريك في أصل الحائط ms4008 شركته في
~~نفس المبيع فهو أولى من الشريك في الطريق لان شركته في حقوق المبيع وإذا
~~اشترى مسلم من مسلم أرض عشر ولها شفعاء ثلاثة مسلم وذمي وثعلبي فاخذوها
~~جميعا بالشفعة فعلى PageV14P170
# المسلم العشر في حصته ويضاعف على الثعلبي العشر ويؤخذ من الذمي الخراج في
~~حصته عند أبي حنيفة بمنزلة ما لو اشترى كل واحد منهم مقدار نصيبه ابتداء
~~وهذا على ما بينا على ما تقدم بيانه في كتاب الزكاة أن الذمي إذا اشترى أرض
~~عشر فإنها تصير خراجية عند أبي حنيفة ولكن هذا إذا انقطع حق المسلمين عنها
~~حتى لو كان البيع فاسدا أو كان شفيعها سلما فاخذها بالشفعة فهي عشرية كما
~~كانت فاما إذا انقطع حق المسلم عنها فإنها تكون خراجية وفي الكتاب يقول
~~سواء وضع عليها الخراج أو لم يوضع حتى إذا وجد بها عيبا ليس له أن يردها
~~وفي غير هذا الموضع ذكر أنه ان وضع عليها الخراج فليس له أن يردها بالعيب
~~لان الخراج في الأرض عيب وإنما يتقرر فيها بالوضع فإذا وضع فهذا عيب حدث
~~فيها في يد كما أنقطع المشترى إذا لم يوضع عليها الخراج فله أن يردها
~~بالعيب وتكون عشرية كما كانت فاما في هذه الرواية كما أنقطع حق المسلم عنها
~~صارت خراجية لان الأراضي في دار الاسلام اما أن تكون عشرية أو خراجية وهي
~~في ملك الكافر لا تكون عشرية فتكون خراجية سواء وضع عليها الخراج أو لم
~~يوضع فليس له أن يردها ولكن يرجع بنقصان العيب بخلاف ما إذا كان البيع
~~فاسدا أو كأن لمسلم فيها شفعة لأنها بقيت عشرية لبقاء حق المسلم فيها والحق
~~كالملك في بعض الفصول وإذا اشترى الرجل أرضا أو دارا فوجد فيها حائطا واهيا
~~أو جذعا منكسرا أو نخلة منكسرة أو عيبا ينقص الثمن فردها كان الشفيع على
~~شفعته لان أصل البيع كان صحيحا واستحقاق الشفعة به وقد بينا أن بقاء المبيع
~~ليس بشرط لبقاء حق الشفيع ألا ترى أن البيع قد ينفسخ بأخذ الشفيع ms4009 وهو ما
~~إذا أخذوها من يد البائع وقال أبو يوسف إذا اشترى الذمي أرض عشر فعليه
~~العشر مضاعفا وان وجد بها عيبا ردها لان التضعيف فيها ليس بلازم ألا ترى
~~أنه لو باعها من مسلم عادت إلى عشر واحد بمنزلة الثعلبي يشترى سائمة
~~فالتضعيف لا يكون لازما فيها وإذا كان بالرد يعود إلى عشر واحد كما كأن لا
~~يمتنع الرد بالعيب ولهذا قال لو باعها من مسلم عادت إلى عشر واحد بخلاف قول
~~أبي حنيفة في الخراج فان صفة الخراج في الأرض تلزم على وجه لا يتبدل بتبدل
~~المالك بعد ذلك فإذا باع المرتد دارا فقتل أو مات أو لحق بدار الحرب بطل
~~البيع ولم يلزمه فيه الشفعة في قول أبي حنيفة بخلاف ما إذا اشترى المرتد
~~دار لان توقف العقد عنده لحق المرتد فإذا كان المرتد هو البائع فهذا في
~~معنى بيع بشرط الخيار للبائع فلا تجب به الشفعة وإذا كان المرتد هو المشتري
~~فهذا في معنى بيع بشرط الخيار للمشتري فتجب الشفعة فيه PageV14P171
# للشفيع سواء نقض البيع أو تم وان أسلم المرتد البائع قبل أن يلحق بدار
~~الحرب جاز بيعه وللشفيع فيها الشفعة لان البيع تم وخياره سقط باسلامه ولو
~~كان اسلامه بعد ما لحق بدار الحرب وبعد قسمة ماله لم يكن للشفيع فيها شفعة
~~لان انتقاض البيع تأكد بقضاء القاضي وعند أبي يوسف ومحمد بيعه جائز وللشفيع
~~فيها الشفعة أسلم أو لحق بدار الحرب وإذا اشترى المسلم دارا والمرتد شفيعها
~~وقتل في ردته أو مات أو لحق بدار الحرب فلا شفعة فيها له ولا لورثته لان
~~لحاقه كموته والشفعة لا تورث ولو كانت امرأة مرتدة وجبت لها الشفعة فلحقت
~~بدار الحرب بطلت شفعتها لان لحاقها كموتها من حيث أنه لا تستحق نفسها
~~بالحاق حتى يسترق وان كانت لا تقبل وان كانت المرتدة بائعة للدار فللشفيع
~~الشفعة لان بيعها صحيح لازم أسلمت أو ماتت وإن كان الشفيع مرتدا أو مرتدة
~~فسلم الشفعة جاز أما في المرتدة فظاهر ولا ms4010 المرتد لا فائدة في توقف تسليم
~~الشفعة لأنه ان أسلم فتسليمه صحيح وان مات فالشفعة في تورث وإنما يوقف من
~~تصرفاته ما يكون في توقفه فائدة ولو لم يسلم وطلب أخذ الدار بالشفعة لم يقض
~~له القاضي بذلك إلا أن يسلم لان هذا منه اصرار على الردة إلا أن يقضى له
~~بالشفعة وليس للامام أن يقره على الردة في شئ من الأوقات ثم القضاء بالشفعة
~~لدفع الضرر عن الشفيع والمرتد يلحق به كل ضرر فلا يشتغل القاضي بدفع الضرر
~~عنه ما لم يسلم فان أبطل القاضي شفعته ثم أسلم فلا شفعة له لان الابطال من
~~القاضي صحيح على وجه الاضرار به وحرمانه الرفق الشرعي فيكون ذلك لتسليمه
~~بنفسه أو أقوى منه وان وقفه القاضي حتى ينظر ثم أسلم فهو على شفعته لان
~~القاضي لم يبطل حقه وإنما امتنع من القضاء له بها فإذا أسلم فهو على حقه
~~وهذا إذا كان طلب الشفعة حين علم بالشراء فإن لم يكن طلب إلى أن أسلم فلا
~~شفعة له لتركه طلب المواثبة بعد علمه بالشراء ولو لحق المرتد بدار الحرب ثم
~~بيعت الدار قبل قسمة الميراث ثم قسم ميراثه كان لورثته الشفعة لان الملك
~~لهم في الميراث من حين لحق المرتد ولهذا يعتبر قيام الوارث في ذلك الوقت
~~حتى أن من مات من ورثته بعد لحاقه يكون نصيبه ميراثا عنه ومن أسلم من أولاه
~~بعد لحاقه لم يكن له ميراث فعرفنا أن الميراث له من حين لحق المرتد والبيع
~~وجد بعد ذلك فالشفعة فيها للوارث بمنزلة التركة المستغرقة بالدين إذا بيعت
~~دار بجنب دار منها ثم سقط الدين كان للوارث فيها الشفعة وإذا اشترى المرتد
~~دارا من مسلم أو ذمي بخمر فالبيع باطل ولا شفعة فيها لان المرتد مجبر على
~~العود إلى الاسلام PageV14P172
# فهو في التصرف في الخمر كالمسلم فان نفوذ تصرف الكافر في الخمر باعتبار
~~البناء على اعتقاده والمرتد غير مقر على ما اعتقده فلا ينفذ تصرفه فيها
~~والحربي المستأمن في وجوب الشفعة ms4011 له وعليه في دار الاسلام سواء بمنزلة
~~الذمي لأنه من جملة المعاملات وهو قد التزم حكم المعاملات مدة مقامه في
~~دارنا فيكون بمنزلة الذمي في ذلك فان اشترى المستأمن من دار الحرب أو لحق
~~بدار الحرب فالشفيع على شفعته متى لحقه بدار الحرب لان لحاقه بدار الحرب
~~كموته وموت المشترى لا يبطل شفعة الشفيع فإن كان وكل بالدار من يحفظها
~~ويقوم عليها فلا خصومة بينه وبين الشفيع لأنه أمين فيها والأمين لا يكون
~~خصما لمن يدعى حقا في الأمانة كما لا يكون خصما لمن يدعى رقبتها وإذا اشترى
~~المسلم في دار الحرب دارا وشفيعها مسلم بدار له ثم أسلم أهل الدار فلا شفعة
~~للشفيع لان حق الشفعة من أحكام الاسلام وحكم الاسلام لا يجرى في دار الحرب
~~ولان المشترى مستول عليها واستيلاؤه على ملك المسلم في دار الحرب يزيل ملك
~~المسلم فعلى حقه أولى أن يكون مبطلا حق المسلم وإذا اشترى المسلم في دار
~~الاسلام دارا وشفيعها حربي مستأمن فلحق بدار الحرب بطلت شفعته لان لحوقه
~~بدار الحرب كموته كمن هو من أهل دار الحرب في حق من هو في دار الاسلام
~~كالميت وبموته تبطل شفعته علم بالشراء أو لم يعلم ولان تباين الدارين يقطع
~~العصمة ويبطل من الحقوق المتأكدة ما هو أقوي من الشفعة كالنكاح ثم المسلم
~~المشترى مستول على الدار ولو استولى على ملك الحربي بطل به ملكه فلان يبطل
~~به حقه أولى وإذا اشترى الحربي المستأمن دارا وشفيعها حربي مستأمن فلحقا
~~جميعا بدار الحرب فلا شفعة للشفيع فيها لان لحاق الشفيع بدار الحرب كموته
~~فيما هو في دار الاسلام وإن كان المشترى مع الشفيع في دار الحرب فإن كان
~~الشفيع مسلما أو ذميا فدخل دار الحرب فهو على شفعته إذا علم لان المسلم
~~والذمي من أهل دار الاسلام فدخوله دار الحرب غيبة منه وغيبة الشفيع لا تبطل
~~شفعته إذا لم يكن عالما بها فان دخل وهو يعلم فلم يطلب حتى غاب بطلت شفعته
~~لتركه الطلب بعد ما ms4012 تمكن منه لا لدخوله دار الحرب وإذا بطلت الشفعة ثم عرض
~~له سفر إلى دار الحرب أو إلى غيرها فهو على شفعته إذا كان على طلبه لان حقه
~~قد تقرر بالطلب وقد بينا اختلاف الرواية في هذا الفصل فإن كان المشترى أخره
~~مدة معلومة فهو على شفعته عندهم جميعا لان عند محمد بمضي شهر إنما تبطل
~~شفعته لدفع الضرر عن المشترى فإذا كان هو الذي أخره فقد رضى بهذا الضرر
~~PageV14P173
# وإن كان الشفيع حربيا مستأمنا فوكل بطلب الشفعة ولحق بدار الحرب فلا شفعة
~~له كما لو مات بعد التوكيل بطلب الشفعة وإن كان الشفيع مسلما أو ذميا فوكل
~~مستأمنا من أهل الحرب ثم دخل الوكيل دار الحرب بطلت وكالته والشفيع على
~~شفعته لان لحاق الوكيل بدار الحرب كموته وموت الوكيل يبطل الوكالة ولا يبطل
~~شفعة الموكل فكذلك لحاقه والله أعلم (باب الشفعة في الصلح) (قال رحمه الله
~~وإذا ادعى الرجل في دار دعوى من ميراث أو غيره فصالحه بعض أهل الدار على
~~صلح على أن جعل ذلك له خاصة فطلب بقية أهل الدار بالشفعة فإن كان الصلح على
~~اقرار فلهم الشفعة في ذلك لان المعطى في المال متملك في نصيب المدعى بما
~~أعطى من العوضين فهو كما لو تملكه بالشراء فتجب عليه الشفعة فيه للشركاء
~~وإن كان الصلح على الانكار فلا شفعة فيه لان في زعم المعطى للمال أنه رشاه
~~ليدفع عنه أذاه ولم يتملك عليه شيئا من الدار بهذا الصلح وفيما في يده
~~ينبنى الحكم على زعمه وهو بالاقدام على الصلح لا يصير مقرا بثبوت الملك
~~للمدعى في المدعى ولو صالحه بغير اقرار سئل المصالح بينة على دعوى الذي
~~صالحه فان أقامها فالثابت بالبينة كالثابت بالاقرار فيأخذ المعطى للمال
~~نصيب المدعى ويكون للشركاء أن يطلبوا بحصتهم من الشفعة وهذا لان المعطى
~~للمال يقوم مقام المدعي وقد كان المدعى متمكنا من اثبات نصيبه بالبينة
~~فالمعطى للمال يتمكن من ذلك أيضا ولو صالحه على سكنى دار له أخرى سنين
~~مسماة لم ms4013 يكن للشفيع في ذلك شفعة لان المصالح عليه منفعة والدار المملوكة
~~عوضا عن المنفعة بلفظ الشراء لا تستحق بالشفعة فبلفظ الصلح أولى وهذا لما
~~بينا أن الشفعة لا تجب إلا بمعاوضة مال بمال مطلقا والمنفعة ليست بمال
~~مطلقا وإذا ادعى حقا في دار فصالحه منه على دار فللشفيع فيها الشفعة لان في
~~زعم المدعي أنه يملك هذه الدار عوضا عن ملكه في الدار الأخرى بالصلح والصلح
~~على الانكار مبنى على زعم المدعى في حقه فللشفيع فيها الشفعة بقيمة حقه في
~~الدار الأخرى والقول فيه قول المصالح الذي أخذ الدار بمنزلة ما إذا اختلف
~~الشفيع والمشترى في مقدار الثمن فان القول في ذلك قول المشترى ولو كان ادعي
~~دينا أو وديعة أو خراجة خطأ فصالحه على دار أو حائط من دار فللشفيع فيها
~~الشفعة باعتبار البناء على زعم المدعى وإذا صالح من سكنى دار أوصى له بها
~~أو من خدمة عبد على بيت فلا شفعة PageV14P174
# فيه لان أصل المدعى لم يكن مالا فهو كما لو صالح عن القصاص على البيت
~~وإذا ادعى على رجل مالا فصالحه على أن يضع جذوعه على حائطه أو يكون له
~~موضعها أبدا وسنين معلومة ففي القياس هذا جائز لان ما وقع عليه الصلح معلوم
~~عينا كان أو منفعة ولكن ترك هذا القياس فقال الصلح باطل ولا شفعة للشفيع
~~فيها لان المصالح عليه ليس برقبة الحائط ولا منفعة معلومة فالضرر على
~~الحائط يختلف باختلاف الجذوع في الغلظ والدقة في مدة المنفعة لا تستحق
~~بالإجارة فان استئجار الحائط مدة معلومة أو أبدا لوضع الجذوع عليه لا يجوز
~~فكذلك إذا وقع الصلح عليه أرأيت لو صالحه على أن يضع عليها هوادى أو على أن
~~يضع جذعا له في حائط أكان يكون فيه الشفعة لا شفعة في شئ ء من ذلك وكذلك لو
~~صالحه على أن يصرف مسيل مائه إلى دار لم يكن الجار أن يأخذ مسيل مائه
~~بالشفعة لأنه ما ملكه بالصلح شيئا من العين وإنما أثبت له حق ms4014 مسيل الماء في
~~ملكه وذلك لا يستحق بعقد مقصود ولهذا لا يجوز استئجاره فلا يكون للشفيع
~~فيها الشفعة وفي الكتاب أشار إلى حرف آخر قال ألا تري أن المسيل لا يحول عن
~~حاله ولو أخذها الشفيع بالشفعة لم يستفد به شيئا لأنه لا يستطيع أن يسيل
~~فيه ما أراده فإنه لا يسيل فيه الا من حيث وجب أول مرة وقد كان ينبغي في
~~القياس أن يأخذه بالشفعة ولكنا نقول تركنا القياس وأبطلنا الصلح والشفعة
~~لما قلنا ولو صالحه على طريق محدود معروف في دار كان للجار الملاصق أن يأخذ
~~ذلك بالشفعة وليس الطريق فيها كمسيل الماء لان عين الطريق تملك فيكون شريكا
~~بالطريق ولا يكون شريكا بوضع الجذع في الحائط والهوادي ومسيل الماء والقياس
~~في الكل سواء وعلى معنى الاستحسان قد أوضحنا الفرق بينهما وإذا ادعى الرجل
~~على الرجل ألف درهم فصالحه منها على دار بعد الاقرار أو الانكار فسلم
~~الشفيع الشفعة ثم تصادقا على أنه لم يكن عليه شئ فرد الدار عليه بحكم أو
~~بغير حكم فلا شفعة فيها لان ما وجب له من الشفعة بالصلح قد أبطله بالتسليم
~~والرد بهذا التصادق ليس بعقد فلا تتجدد به الشفعة كما لو تصادقا على أن
~~البيع كان تلجئة بينهما أو رهنا بمال وقد سلم الشفيع الشفعة وإن لم يكن
~~الشفيع سلم الشفعة فله أن يأخذها ولا يصدقان على ابطال حقه إلا على قول زفر
~~وهو رواية عن أبي يوسف وأصله فيما لو تصادقا فان البيع كان تلجئة أو بخيار
~~البائع ففسخ البيع وجه قول زفر أنهما ينكران وجب الشفعة للشفيع وإنما يستحق
~~الشفيع الشفعة عليهما فإذا أنكراه كان القول في ذلك قولهما كما لو أنكر
~~البيع PageV14P175
# ووجه ظاهر الرواية ان السبب الموجب للشفعة قد ظهر وثبت حق الشفيع باعتبار
~~الظاهر على وجه لا يملكان ابطاله فتصادقا عما يكون معتبرا في حقهما ولا
~~يكون معتبرا في ابطال حق الشفيع ولو كان باعه بالمال المدعي دارا ثم تصادقا
~~على أنه لم يكن له ms4015 عليه شئ لم يرد الدار على البائع ولكن المشتري يضمن له
~~الثمن لان البيع لا يتعلق بالدين المضاف إليه بل بمثله دينا في الذمة بخلاف
~~الصلح الا انه كان بيع المقاصة به فإذا تصادقا على أن لا دين لم تقع
~~المقاصة فبقي الثمن للبائع على المشترى والشفيع على شفعته إن لم يكن سلمها
~~وهذا ظاهر لان البيع لم يبطل بهذا التصادق هنا وفي الأول بطل الصلح في
~~حقهما ثم كان الشفيع هناك على شفعته فهنا أولى والله أعلم (باب الشفعة
~~اللقيط) (قال رحمه الله وليس للملتقط أن يطالب بشفعة واجبة للقيط) لان
~~الاخذ بالشفعة بمنزلة الشراء وليس له عليه ولاية الشراء إلا أن يكون القاضي
~~جعله قيما له في البيع والشراء فيكون بمنزلة الوصي حينئذ في طلب الشفعة
~~لوكيل اليتيم وتسليمه وان اشترى الملتقط للقيط دارا بماله فللشفيع فيها
~~الشفعة لان شراء الملتقط صحيح لنفسه وهو ضامن لما أدى فيه من مال الملتقط
~~فان أدرك اللقيط فلا سبيل له على الدار إلا أن يكون شفيعها بدار أخرى له
~~فيأخذها بالشفعة حينئذ فإن كان الملتقط اشترى الدار بعين من أعيان مال
~~اللقيط فلا شفعة للشفيع فيها لفساد شرائه والاشهاد على الملتقط في الحائط
~~المائل للقيط باطل لأنه غير متمكن من الهدم وان أشهد على اللقيط بعد ما
~~أدرك فلم يهدمه حتى سقط وأصاب إنسانا فان ذلك على بيت المال لان عاقلته بيت
~~المال كما في جنايته بيده وإن لم يسقط حتى أخذ الشفيع منه الدار بالشفعة ثم
~~سقط فلا ضمان على أحد لان تمكنه من الهدم قد زال ولم يوجد الاشهاد على
~~الشفيع وان أخذ الشفيع نصف الدار بان كان اللقيط معه شفيعا في هذه الدار
~~فحكم الاشهاد يبطل في النصف دون النصف اعتبارا للجزء بالكل والله أعلم (باب
~~الشفعة في البناء وغيره) قال (رحمه الله وإذا اشترى الرجل دارا بألف درهم
~~ثم اختلف الشفيع والمشترى فقال المشترى أحدثت فيها هذا البناء وكذبه الشفيع
~~فالقول قول المشترى) لانكاره الشراء في البناء ms4016 PageV14P176
# ولو أنكر الشراء في أصل الدار كان القول قوله فكذلك في البناء وان أقاما
~~البينة فالبينة بينة الشفيع لأنه ثبت حقه في البناء بسبب ثبوت حقه فيها وهو
~~الشراء ولان الشفيع يثبت اقرار المشترى بأنه اشترى البناء وذلك إكذاب منه
~~لشهوده وعلى هذا اختلافهما في شجر الأرض ولكن إنما يقبل قول المشترى إذا
~~كان محتملا حتى إذا قال أحدثت فيها هذه الأشجار أمس لم يصدق على ذلك لان كل
~~أحد يعلم أنه كاذب فيما يقول وكذلك فيما أشبهه من البناء وغيره وان قال
~~اشتريتها منذ عشر سنين وأحدثت فيها هذا فالقول قوله لان خبره محتمل وهو
~~منكر لثبوت حق الشفيع فيما زعم أنه أحدثه ولا قول للبائع في شئ من ذلك لأنه
~~بالتسليم خرج من الوسط والتحق بأجنبي آخر وان قال المشترى اشتريت البناء
~~بخمسمائة ثم اشتريت الأرض بعد ذلك بخمسمائة أو قال الشفيع اشتريتها معا ففي
~~القياس القول للمشترى اشتريت البناء بخمسمائة ثم اشتريت الأرض بعد ذلك
~~بخمسمائة أو قال اشتريت الأرض بغير بناء بخمسمائة ثم اشتريت البناء بعد ذلك
~~فلا شفعة لك في البناء وقال الشفيع اشتريتهما معا ففي القياس القول قول
~~المشترى لأنه ينكر ثبوت حق الشفيع في البناء ألا ترى أنه لو قال وهب لي
~~البناء واشتريت الأرض كان القول في ذلك قوله فكذلك هنا ولكنه استحسن فقال
~~القول قول الشفيع هنا لان المشترى أقربا لسبب المثبت لحق الشفيع في الأرض
~~والبناء وهو الشراء ثم ادعى تفريق الصفقة ليسقط به حقه في البناء وذلك حادث
~~يدعيه فلا يقبل قوله في ذلك ولكن القول قول الشفيع لانكاره ولا قول للبائع
~~في شئ من ذلك فاما في الهبة هو لم يقر بالسبب المثبت لحق الشفيع في السائل
~~الشفيع يدعى ذلك وهو منكر فالقول قوله ويأخذ الشفيع الأرض بغير بناء وان
~~قال البائع لم أهب لك البناء فالقول قوله مع يمينه ويأخذ بناءه وان قال قد
~~وهبته لك كانت الهبة جائزة وكذلك لو قال اشتريت النصف ثم النصف وقال ms4017 الجار
~~اشتريت الكل بعقد واحد فالقول قول الشفيع استحسانا لما قلنا فان أقاما
~~جميعا البينة فعلى قول أبى يوسف البينة بينة المشتري لأنه هو المحتاج إليها
~~لاثبات تفريق الصفقة واثبات شئ بخلاف الظاهر وعند محمد البينة بينة الشفيع
~~لأنه يثبت استحقاق جميع الدار ولأنا نجعل كأن الامرين كانا إذ لا تنافي
~~بينهما ولو اشترى النصف ثم النصف ثم اشترى الكل أو على عكس ذلك كان للشفيع
~~أن يأخذ الكل بالشفعة فكذلك هنا وان ادعى المشترى أنه اشترى جميع ذلك معا
~~وادعى الشفيع أنه اشتراه متفرقا فالقول قول المشتري لانكاره تفريق الصفقة
~~وانكاره PageV14P177
# ما دعى الشفيع من ثبوت حق الاخذ له في النصف دون النصف فان قال المشترى
~~وهب لي هذا البيت بطريقه إلى باب لدار وباعني ما بقي من الدار بألف درهم
~~وقال الشفيع بل اشتريت الدار كلها بألف درهم فالقول قول المشتري في البيت
~~لانكاره سبب ثبوت حق الشفيع فيه ويأخذ الشفيع الدار كلها غير البيت وطريقها
~~ان شاء لان المشترى أقر بوجود السبب الموجب لحق الشفيع فيما سوى البيت
~~وادعى لنفسه حق التقدم عليه بالشركة في الطريق فلا يثبت ما ادعاه بغير حجة
~~فلهذا كان للشفيع أن يأخذ ما سوى البيت وان جحد البائع هبة البيت فالقول
~~قوله مع يمينه وان أقربها فالبيت للموهوب له ولكن لا يصدقان على ابطال شفعة
~~الشفيع في سائر الدار لان شركته في الطريق سابقا على الشراء لا يظهر
~~بقولهما حق الشفيع إلا أن تقوم البينة على الهبة قبل الشراء فحينئذ الثابت
~~بالبينة كالثابت باقرار الخصم فيصير هو أولى بالدار من الجار ولو ادعى
~~الشفيع أن المشترى هدم طائفة من بناء الدار وكذبه المشترى فالقول قول
~~المشترى لان الشفيع يدعي سببا مسقطا لبعض الثمن عنه بعد أخذه الدار
~~والمشترى منكر لذلك والبينة بينة الشفيع لأنه يثبت ببينته سقوط بعض الثمن
~~عنه * رجل أقام البينة أنه اشترى هذه الدار من فلان بألف درهم وأقام آخر
~~البينة أنه اشترى منه هذا البيت بطريقه بمائة درهم ms4018 منذ شهر قضيت بالبيت
~~لصاحب الشهر لأن الشراء حادث وإنما يحال بشرائه بحدوثه على أقرب الأوقات ما
~~لم يصرح الشهود بسبق التاريخ وقد صرح به شهود صاحب البيت فيقضى له بالبيت
~~لتقدم عقده فيه ثم له الشفعة فيما بقي من الدار لان شركته في الطريق تثبت
~~قبل ثبوت شراء الآخر فيما بقي من الدار فهو مقدم على الجار ولو لم يوقت
~~شهود صاحب البيت قضيت بالبيت بينهما نصفين لاستواء الدعوى والحجة منهما في
~~البيت وقضيت ببقية الدار للذي أقام البينة على أنه اشترى كلها لأنه أثبت
~~شراءه بالبينة ولا مزاحم له في بقية الدار ولا شفعة لواحد منهما قبل صاحبه
~~لأنه لم يثبت سبق شراء أحدهما وكلا الامرين ظهرا ولا يعرف تاريخ بينهما
~~فيجعل كأنهما وقعا معا ولو كانت الداران متلازقتين فأقام رجل البينة أنه
~~اشترى أحدهما منذ شهر بألف درهم وأقام آخر البينة انه اشترى الآخر منذ
~~شهرين قضيت له بشراء هذه الدار منذ شهرين فمن وقت شهوده جعلت له الشفعة في
~~الدار الأخرى لأنه يثبت جواره سابقا على بيع الدار الأخرى ولو لم يوقتا
~~قضيت لكل واحد منهما بداره ولم أقض بالشفعة له لأنه لما لم يثبت تاريخ في
~~الشرائين يجعل كأنهما وقعا معا وكذلك لو كان أحدهما قبض الدار ولم يقبض
~~PageV14P178
# الا آخر لان القبض يصلح حجة لدفع الاستحقاق إذا زاحمه غيره فيما هو في
~~يده ولا يكون حجة لاثبات الاستحقاق في الدار الأخرى ولو وقت أحدهما ولم
~~يوقت الآخر قضيت لصاحب الوقت بالشفعة لان شراء الآخر حادث فإنما يحال
~~بحدوثه إلى أقرب الأوقات وكذلك لو ادعى هبة مقبوضة موقتة فالهبة مع القبض
~~في إفادة الملك كالشراء وإذا كان درب غير نافذ وفيه دور لقوم فباع رجل من
~~أرباب تلك الدور بيتا شارعا في السكة العظمى ولا طريق له في الدار فلأصحاب
~~الدرب أن يأخذوا البيت بالشفعة لشركتهم في الطريق فان سلموها ثم باع
~~المشتري البيت بعد ذلك فلا شفعة لأهل الدرب فيه لأنه لا طريق للبيت ms4019 في
~~الدرب فبالبيع الأول قد انقطعت شركة الطريق لصاحب البيت مع أصحاب الدرب
~~وإنما الشفعة في البيت للجار الملاصق وكذلك لو باع قعطة من الدار بغير طريق
~~لها فلهم الشفعة لقيام شركتهم في الطريق وقت البيع فان سلموها ثم باع
~~المشترى فلا شفعة فيها الا لمن يجاورها لانقطاع الشركة في الطريق عند البيع
~~الثاني وإذا كان الدرب غير نافذ وفي أقصاه مسجد خطبة وباب المسجد في الدرب
~~وظهر المسجد وجانبه الآخر إلى الطريق الأعظم فباع رجل من أهل الدرب داره
~~فلا شفعة لأهل الدرب فيها الا لمن يجاورها بالجوار لان المسجد بمنزلة
~~الطريق النافذ ألا تري ان موضع المسجد ليس بمملوك لأهل الدرب وان أهل
~~الطريق الأعظم لو أرادوا أن يكون لهذا المسجد باب إلى الطريق الأعظم
~~ليدخلوه للصلاة كان لهم ذلك إذا لم يضر ذلك بأهل الدرب ولهم أن يدخلوا في
~~ذلك الدرب ليصلوا في المسجد ثم يخرجوا من جانب الطريق الأعظم فعرفنا أنه
~~بمنزلة الطريق الأعظم النافذ فلا تستحق الشفعة إلا بالجوار وعلى هذا حكم
~~السكك التي في أقصاها الوادي المجتاز ولو كان حول المسجد دور يحول بينه
~~وبين الطريق الأعظم كأن لأهل الدرب الشفعة بالشركة لان المسجد الآن ليس
~~بطريق نافذ ألا ترى أنه لو رفع بناء المسجد لم يصر الطريق نافذا بخلاف
~~الأول فإنه لو رفع بناء المسجد صار الدرب طريقا نافذا إلى الطريق الأعظم
~~وفي الموضعين جميعا يجعل المسجد بمنزلة فناء ولو كان في أقصى الدرب باب
~~نافذ إلى السكة العظمى كان ذلك طريقا نافذا وإن كان الفناء إلى دور قوم لم
~~تكن سكة نافذة ولو كان موضع المسجد دارا فيها طريق إلى الدرب يخرج من باب
~~آخر منها إلى الطريق الأعظم فإن كان طريقا للناس ليس لأهل الدرب أن يمنعوه
~~فلا شفعة لأهل الدرب الا بالجواز وإن كان طريقا لأهل الدار خاصة فأهل الدار
~~شفعاء بالشركة PageV14P179
# في الطريق لان الطريق الذي لهم خاصة ملك لهم وان أرادوا سده لم يكن لاحد
~~أن يمنعهم من ms4020 ذلك وفي الأول الطريق للعامة ولو أراد أهل الدرب سده منعوا من
~~ذلك فلهذا لا يستحقون الشفعة بالشركة في الطريق وإن كان درب غير نافذ ليس
~~فيه مسجد فاشترى أهل الدرب من رجل من أهله دارا وظهرها إلى الطريق الأعظم
~~فاتخذوها مسجدا وجعلوا بابه في الدرب ولم يجعلوا له إلى الطريق الأعظم بابا
~~أو جعلوا ثم باع رجل من أهل الدرب داره فلأهل الدرب الشفعة بالشركة في
~~الطريق لان قبل بناء المسجد كان الطريق مملوكا لهم وكانت شركتهم فيها شركة
~~خاصة فباتخاذ المسجد لا ينتقض حقهم وشركتهم في الطريق بخلاف مسجد الخطبة
~~فذلك الموضع لم يكن مملوكا لهم قط بل كان ذلك مصلى لجماعة المسلمين فيمنع
~~ذلك ثبوت الشركة الخاصة لهم في الدرب وهذا لان صاحب هذا الموضع قبل بناء
~~المسجد كان شريكا في الطريق شركة خاصة فبناء المسجد لا يغير ما كان من الحق
~~في الطريق لهذا الموضع بخلاف مسجد الخطبة وإذا اشترى دارا هو شفيعها ولها
~~شفيع آخر غائب ثم إن المشترى تصدق ببيت منها وطريقه على رجل وسلمه إليه ثم
~~باعه ما بقي ثم قدم الشفيع الغائب فطلب الشفعة فإنه تنتقض الصدقة والبيع
~~الاخر ويأخذ نصف جميع الدار بالبيع الأول لان حق الشفيع مقدم على حق
~~المشترى فباعتبار حقه يتمكن من نقض تصرف المشترى وحقه في النصف لان المشترى
~~شفيع معه فإذا أخذ نصف جميع الدار بالشفعة كان النصف الباقي للمشتري الأول
~~بمنزلة دار بين رجلين باع أحدهما منها موضعا مقسوما أو وهب لم يجز ذلك لما
~~في تصرفه من الضرر على الشريك فإنه يحتاج إلى قسمتين وربما يتفرق نصيبه في
~~موضعين وإن لم يخاصم حين باع ما بقي من الدار من المشترى الأول جاز بيعه في
~~نصيبه كما لو باعها صفقة واحدة يجوز البيع في نصيبه وان باع من غيره فالبيع
~~الأول والثاني باطل لدفع الضرر عن الشريك على ما بينا وشبه هذا بما لو باع
~~جذعا في حائط على أن يقلعه ويسلمه فالبيع باطل لما ms4021 على البائع من الضرر في
~~التسليم فان سلمه للمشترى جاز البيع لزوال المانع فكذلك البيع الأول في
~~المشترك لم يجز لدفع الضرر عن الشريك فإذا باع ما بقي من المشترى الأول فقد
~~زال ذلك المعنى وإذا كانت دارا لرجل إلى جنبها دار فتصدق بالحائط الذي يلي
~~دار جاره على رجل وسلمه إليه ثم باعه ما بقي من الدار فلا شفعة فيها للجار
~~لان ملكه غير متصل بالمبيع فالحائط الموهوب حائل بين المبيع وبين ملك الجار
~~ولو اشترى رجل حائطا بأصله كان للشفيع فيه الشفعة لان ملكه متصل
~~PageV14P180
# بالمبيع اتصال تأييد فموضع الحائط من الأرض داخل في البيع وإذا كان منزل
~~لرجل في دار إلى جنبه في تلك الدار منزل آخر لرجل آخر وحائط المنزلين بين
~~الرجلين نصفان وفي الدار منازل سوى هذين المنزلين وللمنازل كلها طريق في
~~الدار إلى باب الدار الأعظم والدار في درب غير نافذ وفي الدرب دور آخر غير
~~هذه الدار فباع رب أحد المنزلين منزلة فالشريك في الحائط أحق بالشفعة في
~~جميع المنزل لان شركته أعم فهو شريك في نفس المبيع لان حصة البائع من
~~الحائط دخل في البيع وعن زفر أنه قال هو أحق بالشفعة في الحائط سوى ذلك من
~~المنزل هو وأهل الدار سواء وكذلك روى عن أبي يوسف لان شركته في موضع معين
~~وليس بشريك في جميع المبيع فإنما يترجح هو بالشركة في ذلك الموضع خاصة ألا
~~ترى أنه لو جمع في البيع بين نصيبه من دار ودار أخرى كان شريكه في تلك
~~الدار أحق بالشفعة في تلك الدار خاصة دون الأخرى وجه ظاهر الروية أن الشركة
~~في الحائط أظهر من الشركة في الطريق وإذا كان بالشركة في الطريق يتقدم
~~الشريك على الجار فبالشركة في الحائط أولى وهذا لان الحائط من مرافق جميع
~~المنزل بخلاف الدارين المتفرقتين فان سلم هو الشفعة فالشركاء في الطريق
~~الذي في الدار أحق لشركة بينهم في الدار لان نصيب البائع من الصحن صار
~~مبيعا ولا شركة لأهل الدرب ms4022 في صحن الدار فان سلموا فالشركاء الملاصقون في
~~الطريق الذي قلنا أحق لوجود الشركة بينهم في طريق خاص في درب غير نافذ فان
~~أسلموا فالجيران الملازقون للدار إلى هذا المنزل فيه شركاء في شفعة هذا
~~المنزل والملاصق منهم لهذا المنزل والملاصق لأقصى الدار سواء لان ملك كل
~~واحد منهم متصل بالمبيع فحصة البائع من صحن الدار داخل في البيع فقيام
~~الاتصال في طريق واحد يكفي للجوار فلهذا استووا في استحقاق الشفعة وقال أبو
~~حنيفة في السكة التي ليس لها منفذ * باع رجل منهم دارا فهم جميعا شفعاء
~~فيها للشركة بينهم في طريق خاص في الطريق فإن كان زقاقا فيه عطف بدور فكذلك
~~أيضا وإن كان العطف مربعا فباع رجل فيه دارا فالشفعة لأصحاب العطف دون
~~أصحاب السكة لان موضع العطف المربع لأصحاب العطف خاصة دون أصحاب السكة وفي
~~العطف المدور حقهم جميعا في ذلك الصحن ثابت ولان المربع من العطف بمنزلة
~~سكة في سكة ولو كانت سكة في سكة فبيعت دار في السكة الأقصى فأصحاب تلك
~~السكة أحق بالشفعة من أصحاب السكة الأولى وان بيعت دار في السكة الأولى
~~كانت PageV14P181
# الشفعة لأصحاب السكتين جميعا للشركة الخاصة بينهم في طريق السكة الأولى
~~واختصاص أصحاب السكة الأولى بالطريق في السكة الأقصى وإذا أقر البائع ببيع
~~داره من هذا الرجل وأنه قد قبض منه ثمنها أو لم يقبض الثمن فللشفيع أن
~~يأخذها بالشفعة من البائع لإقراره بثبوت حق الشفيع وان قال بعتها منه
~~وسلمتها إليه ثم أودعتها فللشفيع أن يأخذها بالشفعة لأنه أقر بثبوت حق
~~الشفيع فإن كان خصما له ثم ادعى بعد ذلك ما يخرجه من الخصومة وهو التسليم
~~ثم الايداع فلا يقبل قوله فيما ادعى وللشفيع أن يأخذها وان جحد المشترى
~~الشراء وإن كان أقر أنه باعها من رجل غائب بألف درهم فلا خصومة بين الشفيع
~~وبينه حتى يحضر المشتري لان الشفيع مصدق فيما أقر له به والدار وان كانت في
~~يد البائع فهي مملوكة للمشترى فلا يأخذها الشفيع الا بمحضر ms4023 منها * رجل ادعي
~~أنه باع من هذه الأرض خمسين جرينا من رجل فلم يدع الشفيع الشفعة ثم خاصم
~~فيها إلى القاضي فأبطل شفعته لتركه الطلب ثم اختصم البائع والمشترى في
~~مقدار المبيع وقضى القاضي بينهما بالبينة ثم ادعى الشفيع شفعته قال إن وقع
~~القضاء على ما كان بلغ الشفيع أو أقل منه فلا شفعة له وان وقع على أكثر منه
~~فله الشفعة لان تسليمه الشفعة خمسين جرينا بالثمن الذي بلغه تسليم فيما دون
~~ذلك بطريق الأولى ولا يكون تسليما في أكثر من ذلك فقد يرغب الانسان في
~~الاخذ عند الكثرة بما لا يرغب فيه عند القلة وإذا اشترى قوم أرضا فاقتسموها
~~دورا وتركوا منها سكة ممشى لهم وهي سكة ممدودة غير نافذة فبيعت دار من
~~أقصاها فهم جميعا شركاء في شفعتها للشركة الخاصة بينهم في الطريق الذي
~~رفعوه بينهم ومن كانت داره أسفل من الدار المبيعة أو أعلى في الشفعة هنا
~~سواء لان شركتهم في الطريق من أول السكة إلى آخرها وليس لبعضهم أن يمنع
~~البعض من الانتفاع بشئ من السكة فلهذا كانوا في الشفعة سواء وكذلك ان كانوا
~~ورثوا الدور عن آبائهم ولا يعرفون كيف كان أصلها فهذا والأول سواء لأنهم
~~شركاء في الفناء وهو الطريق الذي في السكة فيستوون في استحقاق الشفعة قال
~~في الكتاب والشريك في الفناء أحق من الجار فإن كان مراده فناء مملوكا لهم
~~ملكا خاصا فهو ظاهر وإن كان المراد فناء غير مملوك فمع ذلك هم أخص
~~بالانتفاع الفناء ولهم أن يمنعوا غيرهم من الانتفاع به فهو بمنزلة الطريق
~~الخاص بينهم في استحقاق الشفعة * رجل باع دارا فرضي الشفيع ثم جاء يدعى أنه
~~لم يعلم أن حدها إلى موضع كذا أو ظن أنها أبعد أو أقرب PageV14P182
# ويدعى شفعته حين علم فلا شفعة له علم أو لم يعلم لأنه أسقط حقه بعد
~~الوجوب وجهله بوجوب حقه لا يمنع صحة تسليمه فجهله بمقدار حقه أولى * رجل
~~أقام البينة أنه اشتري من رجل كل حق هو له ms4024 في هذه الدار فإن كان المشتري
~~يعلم كم نصيب البائع من الدار جاز البيع علم البائع أو لم يعلم الا في
~~رواية عن أبي حنيفة قال ما لم يعلما جميعا كم نصيب البائع لا يجوز البيع
~~لان البيع مشروع للاسترباح وجهل البائع بمقدار نصيبه ربما يفوت مقصوده من
~~البيع كجهل المشترى وفي ظاهر الرواية قال المشترى يتملك بالشراء فلا بد من
~~أن يعلم بمقدار ما يتملكه لأنه يحتاج إلى القبض فإذا لم يكن معلوما له لا
~~يتمكن من القبض وأما البائع إنما يتملك الثمن ويقبض بحكم العقد الثمن
~~ومقداره معلوم له فلا يضر جهله بمقدار نصيبه ألا ترى ان عدم الرؤية من
~~المشترى يثبت الخيار له ومن البائع لا يثبت الخيار له وإن لم يعلم المشترى
~~كم نصيب البائع وعلم البائع ذلك أو لم يعلم فالبيع فاسد في قول أبي حنيفة
~~جائز في قول أبى يوسف والمشترى بالخيار إذا علم وقول محمد مضطرب فيه ذكره
~~في بعض النسخ مع أبي يوسف وفي البعض مع أبي حنيفة * وجه قوله قول أبى يوسف
~~ان انعقاد البيع يكون المبيع مالا متقوما وهما يعلمان أن نصيب البائع من
~~الدار مال متقوم قل ذلك أو كثر فيجوز البيع يوضحه أن قلة نصيبه وكثرته يؤثر
~~في الشفعة من حيث الشفعة والجهل بأوصاف المبيع لا يمنع صحة البيع ولكن يثبت
~~الخيار للمشترى إذا علم به ويجب للشفيع فيه الشفعة وجه قول أبي حنيفة أن
~~هذه جهالة تفضى إلى تمكن المنازعة بينهما أما في الحال ان احتاج المشترى
~~إلى قبض المبيع أو في ثاني الحال ان تقايلا البيع أو رده بالعيب أو أخذه
~~الشفيع والجهالة في المعقود عليه إذا كانت تفضى إلى المنازعة تمنع صحة
~~العقد كبيع شاة من القطيع وإذا أخذ الشفيع الدار بالشفعة فله أن يردها
~~بخيار الرؤية وبخيار العيب على من أخذها منه وإن كان المشترى قد رآها ويبرأ
~~من عيوبها عند الشراء لان الاخذ بالشفعة بمنزلة الشراء والمشترى لم يكن
~~نائبا عن الشفيع فرؤيته ms4025 ورضاه بالعيب لا تعتبر في حق الشفيع وإذا بنى
~~الشفيع في الدار ثم استحقت من مدة رجع الشفيع بالثمن على من كانت عهدته
~~عليه ولم يرجع بقيمة البناء بخلاف المشترى إذا بنى ثم استحقت الدار ونقض
~~بناؤه فإنه يرجع بقيمة البناء على البائع لان المشترى مغرور فالبائع أوجب
~~له العقد باختياره وضمن له السلامة من عيب الاستحقاق فإذا ظهر الاستحقاق
~~كان له أن يرجع على البائع بحكم الغرور فاما الشفيع لم يصر مغرورا من جهة
~~أحد لأنه أجبر PageV14P183
# المأخوذ منه على تسليم الدار إليه فلا يصير مغرورا يوضح الفرق أن البائع
~~بايجاب البيع مسلط للمشترى على البناء والمأخوذ منه بالشفعة غير مسلط
~~للشفيع على شئ بل هو مجبر على تسليمها إليه فلا يرجع بقيمة البناء عليه
~~ولكنه يهدم بناءه وينقله إلى حيث أحب ونظير هذا الفرق من اشترى جارية
~~واستولدها ثم استحقت فالمشتري يرجع بالثمن وبقيمة الولد على البائع للغرور
~~وبمثله الجارية المأسورة إذا وقعت في سهم رجل فاخذها مولاها بالقيمة
~~واستولدها ثم أقام رجل البينة أنها جاريته دبرها قبل أن تؤسر ردت عليه لان
~~المدبرة لا تملك بالاحراز فيضمن الواطئ عقرها وقيمة الولد لأنه وطئها بشبهة
~~ثم يرجع على الذي وقع في سهمه بالقيمة التي أعطاها إياها ولا يرجع بالعقر
~~ولا بقيمة الولد لأنه لم يصر مغرورا من جهته فقد كان من وقعت في سهمه مجبرا
~~على تسليمها إليه بالقيمة والغرور ينعدم بهذا ويعوض الذي كانت وقعت في سهمه
~~قيمتها من بيت المال لان نصيبه من القسمة استحق فيثبت له حق الرجوع على
~~شركائه ويتعذر ذلك عليها لتصرفهم فيعوض له من بيت المال لأنه لو تعذر قسمة
~~شئ بين الغانمين كالدرة النفيسة يجعل ذلك في بيت المال فكذلك إذا لحقه غرم
~~يجعل ذلك على بيت المال لان الغنم بمقابلة الغرم وإن لم يشهد شهود المدعى
~~بالتدبير لم يكن له على الجارية سبيل لان المشركين ملكوها بالاحراز وقد
~~ملكها من وقعت في سهمه ثم تسليمها بالقيمة إلى المدعى بمنزلة البيع ms4026 المبتدأ
~~فكأنه اشتراها واستولدها ثم حضر المأسور منه وفي هذا لا سبيل له عليها
~~بخلاف المدبرة فإنها لا تملك بالاحراز لثبوت حق العتق لها بالتدبير والله
~~أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب (تم الجزء الرابع عشر من كتاب المبسوط)
~~(ويليه الجزء الخامس عشر وأوله كتاب القسمة) PageV14P184
# (الجزء الخامس عشر من) كتاب المبسوط لشمس الدين السرخسي وكتب ظاهر
~~الرواية أتت * ستا وبالأصول أيضا سميت صنفها محمد الشيباني * حرر فيها
~~المذهب النعماني الجامع الصغير والكبير * والسير الكبير والصغير ثم
~~الزيادات مع المبسوط * تواترت بالسند المضبوط ويجمع الست كتاب الكافي *
~~للحاكم الشهيد فهو الكافي أقوى شروحه الذي كالشمس * مبسوط شمس الأمة
~~السرخسي (تنبية) قد باشر جمع من حضرات أفاضل العلماء تصحيح هذا الكتاب
~~بمساعدة جماعة من ذوي الدقة من أهل العلم والله المستعان وعليه التكلان دار
~~المعرفة بيروت - لبنان PageV15P001
# بسم الله الرحمن الرحيم (كتاب القسمة) (قال الشيخ الامام الاجل لزاهد شمس
~~الأئمة وفخر الاسلام أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي إملاء القسمة من
~~الحقوق اللازمة في المحل المحتمل لها عند طلب بعض الشركاء وجوازها بالكتاب
~~والسنة) أما الكتاب فقوله تعالى ونبئهم أن الماء قسمة بينهم والسنة ما أشهر
~~من قسمة رسول الله صلى الله عليه وسلم الغنائم بين الصحابة رضوان الله
~~عليهم وقسمة المواريث وغير ذلك والناس يعاملون من لدن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم إلى يومنا هذا وإنما تجب بعد طلب بعض الشركاء لان كل واحد من
~~الشريكين قبل القسمة منتفع بنصيب صاحبه فالطالب للقسمة يسأل القاضي أي يخصه
~~بالانتفاع بنصيبه ويمنع الغير من الانتفاع بملكه فيجب على القاضي اجابته
~~إلى ذلك وفى القسمة شيئان المعادلة في المنفعة وتمييز نصيب أحدهما من نصيب
~~الاخر وهي تتنوع نوعين أحدهما تمييز محض وهو القسمة في المكيلات والموزونات
~~و لهذا ينفرد بعض الشركاء حتى أن المكيل والموزون من جنس واحد إذا كان
~~مشتركا بين اثنين وأحدهما غائب كان للحاضر أن يتناول من ذلك من مقدار نصيبه
~~وبعد ما اقتسما نصيب كل واحد منهما عين ms4027 ما كان مملوكا له قبل القسمة ولهذا
~~يبيعه مرابحة على نصف الثمن ونوع هو تمييز فيه معنى المبادلة كالقسمة فيما
~~يتفاوت من الثياب والحيوانات فإنما يتميز عند اتحاد الجنس وتقارب المنفعة
~~ولهذا يجبر القاضي عليها عند طلب بعض الشركاء وفيها معنى المبادلة على معنى
~~أن ما يصيب كل واحد منهما مما يصفه كان مملوكا له ونصفه عوض عما أخذه صاحبه
~~من نصيبه ولهذا لا ينفرد به أحد الشريكين ولا يبيع أحدهما نصيبه مرابحة إذا
~~عرفنا هذا فنقول بدأ الكتاب بحديث يسير بن يسار عن رسول الله صلى الله عليه
~~أنه قسم جبريل على ستة وثلاثين سهما جمع ثمانية عشر للمسلمين وسهم رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم معهم وثمانية عشر سهما فيها أرزاق أزواج رسول الله
~~PageV15P002
# صلى الله عليه وسلم ونوائبه واعلم أن خيبر كانت ستة حصون الشق والنطاة
~~والكتيبة والسلاليم والغموس والوطيخة إلا أن الأموال والمزارع كانت في
~~ثلاثة حصون منها والنسق والنطاة والكتيبة وقد افتتح بعض الحصون منها عنوة
~~وقهرا وبعضها صلحا على ما روى أن كنانة من أبى الحقيق مع قومه صالح على
~~النزول وذلك معروف في المغازي فما افتتح منها كان لرسول الله صلى الله عليه
~~وسلم خالصا فإنهم إنما خرجوا لما وقع في قلوبهم من الرعب وقد خص الله
~~سبحانه وتعالى رسوله صلى الله عليه وسلم بالنصرة بالقاء الرعب في قلوب
~~أعدائه قال صلى الله عليه وسلم نصرت بالرعب مسيرة شهر والى ذلك أشار الله
~~تعالى في قوله وما أفاء الله على رسوله منهم إلى قوله ولكن الله يسلط رسله
~~على من يشاء فجمع رسول الله صلى الله عليه وسلم تلك الحصة مع الخمس في
~~الشطر وقسم الشطرين بين الغانمين وقد فسر ذلك محمد بن إسحاق والكلبي على ما
~~ذكر بعد هذا عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قسم خيبر على ثمانية عشر
~~سهما جميعا وكانت الرجال ألفا وأربعمائة والخيل مائتي فرس وكان على كل مائة
~~رجل فكان علي رضي الله عنه على مائة ms4028 وكان عبيد السها على مائة وكان عاصم بن
~~عدي رضي الله عنه على مائة وكان القاسم في النسق والنطاة وكانت النسق ثلاثة
~~عشر سهما والنطاة خمسة أسهم وكانت الكتيبة فيها خمس الله وطعام أزواج رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وعطاياه وكان أول سهم خرج من النسق سهم عاصم رضي
~~الله عنه وفيه سهم رسول الله صلى الله عليه وسلم الحديث إلى آخره فهذا
~~الحديث يبين معنى الحديث الأول ففي الحديث الأول ذكر الشطرين وأن أصل
~~القسمة كانت علي ستة وثلاثين سهما وفى الحديث الاخر ذكر مقدار ما قسم بين
~~الغانمين انه قسم على ثمانية عشر سهما وفيه دليل على أن للامام في المغانم
~~قسمين قسمة على العرفاء وأصحاب الرايات وقسمة أخرى على الرؤس الذين هم تحت
~~كل راية وإنما يفعل ذلك لان اعتبار المعادلة بهذا الطريق أيسر فإنه لو قسم
~~ابتداء على الرؤس ربما يتعذر عليه اعتبار المعادلة ثم لم يجعل رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم باسم نفسه سهما ولكن كان سهمه مع سهم بن عاصم ابن عدي
~~رضي الله عنه فقيل أنه تواضع بذلك وقيل إنما فعل ذلك لأنه ما كان يساوى
~~اسمه اسم في المزاحمة عند خروج القرعة ولهذا خرج سهم عاصم بن عدي رضي الله
~~عنه أولا لان فيه سهم رسول الله صلى الله عليه وسلم وهذا أولى مما يقوله
~~بعض مشايخنا أن العرافة مذمومة في الجملة فيتحرز من ذلك فان في الجهاد
~~وقسمة الغنائم العرافة غير مذمومة (ألا ترى) انه PageV15P003
# اختار لذلك الكبار من الصحابة كعلى وطلحة والزبير وعبد الرحمن بن عوف رضي
~~الله عنهم ثم بظاهر الحديث استدل أبو يوسف ومحمد في أن سهم الفرس ضعف سهم
~~الرجل لأنه قال وكانت الرجال ألفا وأربعمائة والخيل أربعمائة فرس فعرفنا
~~أنه كان لكل مائة من الرجال سهم وعرفنا أنه كان لكل مائة من الرجال سهم
~~ولكل مائة من الخيل سهمان ولكن أبو حنيفة يقول المراد بالرجال الرجالة قال
~~الله تعالى يأتوك رجالا وعلى كل ضامر ms4029 والمراد بالخيل الفرسان يقال عارت
~~الخيل قال الله وأجلب عليهم بخيلك ورجلك أي بفرسانك ورجالتك فهذا يتبين أن
~~الرجال كانوا ألفا وستمائة وانه أعطى الفارس سهمين والراجل سهما وفيه دليل
~~انه لا بأس باستعمال القرعة في القسمة فقد استعمل رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ذلك في قسمة الغنيمة مع نهيه صلوات الله عليه عن القمار فدل ان
~~استعماله ليس من القمار وذكر عن مسروق رحمه الله انه لم يأخذ عن القضاء
~~رزقا ففيه دليل أنه من ابتلى بالقضاء وكان صاحب يسار فالأولى له أن يحتسب
~~ولا يأخذ كفايته من مال بيت المال وإن كان لو أخذ جاز له وبيانه بما روى عن
~~عمر رضي الله عنه فيه قال ما أحب أن يأخذ قاضي المسلمين أجرا ولا الذي على
~~الغنائم ولا الذي على المقاسم ولم يرد به حقيقة الاجر فالاستئجار على
~~القضاء لا يجوز ولا يستوجب الاجر علي القضاء وان شرط ولكن مراده الكفالة
~~التي يأخذها القاضي من بيت المال فالمستحب له عند الاستغناء أن لا يأخذ ذلك
~~قال الله تعالى ومن كان غنيا فليستعفف وقد بينا الكلام في هذا الفصل فيما
~~أمليناه من شرح أدب القاضي والذي على الغنائم يحفظها والذي على المقاسم من
~~وجد كالقاضي لأنه عامل للمسلمين ولكنه ليس بمنزلة القاضي في الحكم حتى يجوز
~~استئجاره على ذلك أن لم يكن له فيه ذلك إن لم يكن له فيه نصيب وتأويل
~~الحديث إذا كان له نصيب في ذلك فاستئجار أحد الشركاء على العمل في المال
~~المشترك لا يجوز كما لا يجوز استئجار القاضي على القضاء ذكر عن يحيى بن
~~جزار ان عبد الله بن يحيى كان يقسم لعلي رضي الله عنه الدور والأرضين ويأخذ
~~على ذلك الاجر وقد بينا فوائد هذا الحديث في أدب القاضي وجواز الاستئجار
~~لعمل القسمة بخلاف عمل القضاء وعن عامر ان رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~بعث عليا رضي الله عنه إلى اليمين فاتى بركاز فأخذ منه الخمس وترك أربعة
~~أخماسه للواجد ms4030 وأتاه ثلاثة يدعون غلاما كل واحد يقول ابني فاقرع بينهم قضى
~~بالغلام للذي خرجت قرعته وجعل عليه الدية لصاحبيه قال الراوي فقلت لعامر هل
~~رفع عنه بحصته قال لا أردى أما حكم الخمس في الركاز فقد بيناه PageV15P004
# في كتاب الزكاة وأما حكم القرعة فالشافعي رحمه الله يستدل بظاهر هذا
~~الحديث في المصر على القرعة في دعوى النسب عند الاشتباه ولسنا نأخذ بذلك أن
~~فعله هذا كان بعد حرمة القمار أم قبله وانه عرض ذلك على رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فرضي به أو لم يرض عليه ثم لعل القضاء له بحجة أقامها وكان
~~استعماله القرعة ليطيب القلوب وإنما رجحه في القضاء لترجيح في حجته من يد
~~أو غيره وقوله فقضى للذي خرجت قرعته مذكور على سبيل التعريف لا لان
~~الاستحقاق كان بالقرعة كما يقال قضى القاضي لصاحب الطيلسان وما ذكر في آخره
~~من أنه جعل عليه الدية لصاحبيه مشكل لا يتضح فالحي الحر لا يتقوم بالدية
~~وإن كان هذا الغلام مملوكا لهم أو من جارية مشتركة بينهم فاقرار كل واحد
~~منهم أنه ابنه يوجب حرية نصيبه ويسقط حقه في التضمين وكذلك ما أشكل على
~~السائل حيث قال هل رفع عنه بحصته فان الدية اسم يجمع بدل النفس وقد كان في
~~ذلك حصة الذي قرع فلا بد من أن يرفع عنه بحصته في الموضع الذي يجب كأحد
~~الشركاء في العبد إذا قبله إلا أن عامر لم يحارف ألم يرد ما سمع فقال لا
~~أدري فكأنه لم يتكلف لذلك لعمله ان هذا ليس بحكم مأخوذ به فبهذا يتبين ضعف
~~هذا الحديث في استعمال القرعة في النسب وعن إسماعيل بن إبراهيم قال خاصمت
~~أخي إلى الشعبي في دار صغيرة أريد قسمتها ويأبى ذلك فقال الشعبي رضي الله
~~عنه لو كانت مثل هذه فخط بيده مقدار آجرة قسمتها بينكم فقال وخطها على أربع
~~قطع وفيه دليل على أن القاضي يقسم المشترك عند طلب بعض الشركاء وان أبى ذلك
~~بعضهم لان الذي طلب القسمة ms4031 متظلم من صاحبه أنه يشفع بملكه ولا ينصفه في
~~الانتفاع والذي يتعنت وإنما يبنى القاضي قضاءه على التماس المتظلم الطالب
~~للانصاف دون المتعنت ولهذا لا تجب القسمة فيما لا يحتملها عند طلب بعض
~~الشركاء لان الطالب هنا متعنت فإنه قبل القسمة ينتفع بنصيبه وبالقسمة تنقطع
~~عنه المنفعة وأما قول الشعبي في مقدار آجرة خطها على الأرض قسمتها بينكم
~~علي وجه التمثيل دون التحقيق للمبالغة في دار الذي يأتي القسمة منهما فيما
~~يحتمل لان مقدار الأجرة يحتمل القسمة وهو نظير قوله صلى الله عليه وسلم من
~~بنى مسجد الله كمفحص قطاه بنى الله له بيتا في الجنة والمسجد لا يكون كمفحص
~~القطاة وإنما قال ذلك للمبالغة في بيان الميل وقال أبو حنيفة رحمه الله
~~أجرة القسام إذا استأجره الشركاء للقسمة بينهم على عدد الرؤس لا على مقدار
~~الأنصباء وقال أبو يوسف ومحمد والشافعي رحمهم الله على مقدار الأنصباء
~~ويستوي في ذلك قاسم القاضي وغيره وهو رواية عن أبي PageV15P005
# حنيفة رحمه الله وجه قولهم أن هذه مؤنة تلحق الشركاء بسبب الملك فيكون
~~بينهم على وجه النفقة علي قدر الملك كالنفقة وأجرة المكيال والوزان ان
~~استأجروه ليفعل ذلك فيما هو مشترك بينهم وهذا لان المقصود هنا بالقسمة أن
~~يتوصل كل واحد منهم إلى الانتفاع بنصيبه ومنفعة نصيب صاحب الكبير أكبر من
~~منفعة نصيب صاحب القليل أو لان الغرم مقابل بالغنم ثم الغنم بين الشركاء
~~علي قدر الملك يعنى الثمار والأولاد فكذلك الغرم عليهم بقدر الملك ولأبي
~~حنيفة رضي الله عنه أن عمله لهم سواء وإنما يستحق الاجر بذلك فيكون الاجر
~~عليهم بالتسوية كما إذا استوت الأنصباء وبيان الوصف أن القسام لا يستحق
~~الاجر بالمساحة ومد الاطناب والمشي علي الحدود فإنه لو استعان في ذلك
~~بأرباب الملك استوجب كمال الاجر إذا قسم بنفسه فعرفنا أنه لا يستوجب الاجر
~~بالقسمة وهي تمييز نصيب كل واحد منهم ولا تفاوت بينهم في ذلك فكما يتميز
~~نصيب صاحب الكبير بعمله عن نصيب صاحب القليل يتميز نصيب صاحب القليل ms4032 عن
~~نصيب صاحب الكبير وربما يكون عمله في نصيب صاحب القليل أكبر والحساب لا يدق
~~إذا استوت الأنصباء وإنما يدق عند تفاوت الأنصباء وتزداد دقته بقلة بعض
~~الأنصباء فلعل تمييز نصيب صاحب القليل أسوأ من تمييز نصيب صاحب الكبير ولكن
~~لا يعتبر ذلك لان التمييز حصل بعمل واحد وهما في ذلك العمل سواء بخلاف
~~الزوائد فإنها تتولد من الملك فإنما تتولد بقدر الملك وبخلاف النفقة فإنها
~~لابقاء الملك وحاجة الكبير إلى ذلك أكثر من حاجة صاحب القليل ولا معنى لما
~~قال أن منفعة صاحب الكثير هنا أكثر لان ذلك لكثرة نصيبه لا للعمل الذي
~~استوجب الاجر به فاما أجر الكيال والوزان فقد قال بعض مشايخنا هو علي
~~الخلاف فان المكيل والموزون يقسم بذلك والكيال والوزان بمنزلة القسام
~~والأصح أن أبا حنيفة رضي الله عنه يفرق بينهما فنقول هنا إنما لا يستوجب
~~الاجر بعمله في الكيل والوزن ألا تري أنه لو استعان في ذلك بالشركاء لم
~~يستوجب الاجر وعمله في ذلك بالشركاء لم يستوجب الاجر وعمله في ذلك لصاحب
~~الكثير أكثر فكل عاقل يعرف أن كيل مائة قفيز يكون أكثر من كيل عشرة أقفزة
~~فلهذا كانت الأجرة عليهما بقدر الملك بخلاف القسام فذكر أن الأولى أن يجعل
~~لقاسم الأرضين رزقا من بيت المال حتى لا يأخذ من الناس شيئا وإن لم يجعل
~~رزقا له فقسم بالأجر فهو جائز لان القسمة ليست كعمل القضاء فالقضاء فرض هو
~~عبادة والقاضي في ذلك نائب عن رسول الله صلى الله عليه وسلم والقسمة
~~PageV15P006
# ليست من ذلك في شئ ولكنها تتصل بالقضاء لان تمام انقطاع المنازعة يكون
~~بالقسمة فمن هذا الوجه القسام نائب عن القاضي فالأولى أن يجعل كفايته في
~~مال بيت المال ومن حيث إن عمله ليس من القضاء في شئ يجوز له أخذ الأجر على
~~ذلك والقسام بمنزلة الكاتب للقاضي في ذلك وقد قررنا هذا في أدب القاضي
~~وكذلك ما ذكر بعده من حديث شريح رحمه الله ومالي لا أرتزق استوفى منهم
~~وأوفيهم أصبر ms4033 لهم نفسي في المجلس وأعدل بينهم في القضاء فقد بينا ان شريحا
~~رحمه الله كان يأخذ كفايته من بيت المال على ما روى أن عمر رضي الله عنه
~~كان يرزقه مائة درهم على القضاء فزاده علي رضي الله عنه وذلك لكثرة عياله
~~حتى جعل له في كل شهر خمسمائة درهم ولعل عاتبه بعض أصدقائه على أخذ الأجر
~~وقال له احتسب فقال شريح في جوابه ما قال ومراده انى فرغت نفسي عن أشغالي
~~لعمل المسلمين فآخذ كفايتي من مال المسلمين وكأنه بهذا الكلام أشار إلى
~~الاستدلال بما جعل الله تعالى من النصيب في الصدقات للعامين عليها فإنهم
~~لما فرغوا أنفسهم لعمل الفقراء استحقوا الكفاية في مال الفقراء وذكر عن
~~محمد بن إسحاق والكلبي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان إذا سافر أقرع
~~بين نسائه قالت عائشة رضي الله عنها فأصابتني القرعة في السفرة التي أصابني
~~فيها ما أصابني تريد به حديث الإفك واعلم بان المرأة لاحق لها في القسم عند
~~سفر الزوج فكان لرسول الله صلى الله عليه وسلم أن لا يسافر بواحدة منهن وأن
~~يسافر بمن شاء منهن من غير قرعة ولكنه كان يقرع بينهن تطييبا لقلوبهن
~~فاستعمال القرعة في مثل هذا الموضع جائز عند العلماء أجمع رحمهم الله وبهذا
~~الحديث قلنا إذا تزوج أربع نسوة فله أن يقرع بينهن لابدائه بالقسم لان له
~~أن يبدأ بمن شاء منهن فيقرع بينهن تطييبا لقلوبهن ونفيا لتهمة الميل عن
~~نفسه وإنما أورد الحديث للحكم المذكور بعده أنه لا بأس للقسام أن يستعجل
~~القرعة في القسمة بين الشركاء قاسم القاضي وغيره في ذلك سواء وهو استحسان
~~وفى القياس هذا لا يستقيم لأنه في معنى القمار فإنه تعليق الاستحقاق بخروج
~~القرعة والقمار حرام ولهذا لم يجوز علماؤنا استعمال القرعة في دعوى النسب
~~ودعوى الملك وتعيين العتق ثم هذا في معنى الاستقسام بالأزلام الذي كان
~~بعبادة أهل الجاهلية وقد حرم الله تعالى ذلك ونص على ذلك أنه رجس وفسق
~~ولكنا تركنا بالسنة والتعامل ms4034 الظاهر فيه من لدن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم إلى يومنا هذا من غير نكير منكر ثم هذا ليس في معنى القمار ففي القمار
~~أصل الاستحقاق يتعلق بما يستعمل فيه وفي هذا PageV15P007
# الموضع أصل الاستحقاق بكل واحد منهم لا يتعلق بخروج القرعة ثم القاسم لو
~~قال عدلت أنا في القسمة فخذ أنت هذا الجانب وأنت هذا الجانب كان مستقيما
~~إلا أنه ربما يتهم في ذلك فيستعمل القرعة لتطييب قلوب الشركاء ونفى تهمة
~~الميل عن نفسه وذلك جائز ألا ترى أن يونس عليه السلام في مثل هذا استعمل
~~هذا القرعة مع أصحاب السفينة كما قال الله تعالى فساهم فكان من المدحضين
~~وهذا لأنه علم أنه هو المقصود ولكن لو ألقى نفسه في الماء ربما ينسب إلى
~~مالا يليق بالأنبياء عليهم السلام فاستعمل القرعة لذلك وكذلك زكريا عليه
~~السلام استعمل القرعة مع الأحبار في ضم مريم عليها السلام إلى نفسه وقد كان
~~علم أنه أحق بها منهم لان خالتها كانت تحته ولكن استعمل القرعة تطييبا
~~لقلوبهم قال الله تعالى إذ يلقون أقلامهم أيهم يكفل مريم ثم إن كان القاضي
~~هو الذي يقسم بالقرعة أو نائبه فليس لبعض الشركاء أن يأتي ذلك بعد خروج بعض
~~السهام كما لا يلتفت إلى إباء بعض الشركاء قبل خروج القرعة وإن كان القاسم
~~يقسم بينهم بالتراضي فرجع بعضهم بعد خروج بعد السهام كان له ذلك الا إذا
~~خرجت السهام كلها الا واحدا لان التمييز هنا يعتمد التراضي بينهم فلكل واحد
~~منهم أن يرجع قبل أن يتم وبخروج بعض السهام لا يتم فكان هذا كالرجوع عن
~~الايجاب قبل قول المشترى فاما إذا خرج جميع السهام الا واحدا فقد تمت
~~القسمة لان نصيب ذلك الواحد تعين خرج أولم يخرج فلا يملك بعضهم الرجوع بعد
~~تمام القسمة * دار بين ورثة اقتسموها وفضلوا بعضا علي بعض بفضل قيمة البناء
~~على بعض بفضل قيمة البناء والموضع فهو جائز لأنه يعتبر في القسمة المعادلة
~~في المالية والمنفعة ولا يتأتى ذلك في المساواة ms4035 في الزرع والبناء يكون في
~~جانب دون جانب وبعض العرصة تكون أفضل قيمة من البعض وأكثر منفعة فان مقدم
~~الدار يرغب فيه مالا يرغب في مؤخره وفي اعتبار هذه المعادلة لا بد من تفضيل
~~البعض على البعض في المساحة وان اقتسموا الأرض مساحة والبناء والقيمة قيمة
~~بقيمة عدل فهو جائز عند التراضي لا يشكل وكذلك إذا قضي القاضي به لان
~~المعادلة في الأرض باعتبار المساحة تتسر وقد يتعذر ذلك في البناء لما بين
~~الأبنية من التفاوت العظيم في القيمة فقسمة البناء بالتقديم تكون أعدل وإذا
~~جاز قسمة الكل باعتبار القيمة فقسمة البعض كذلك وإن كان البناء حين اقتسموا
~~الأرض غير معروف القسمة فهذا في القياس لا يكون لان البناء والأرض
~~تتناولهما قسمة واحدة وإذا لم تعرف قيمة البناء فقد تعذر تصحيح القسمة في
~~البناء للجهالة فلا تصح القسمة في الأرض أيضا كما هو الأصل في العقد
~~PageV15P008
# الواحد إذا فسد في بعض المعقود عليه فسد في الكل ولكنا استحسنا وجوزنا
~~هذا لمعينين (أحدهما) أنهم ميزوا البناء عن الأرض في هذه القسمة حين خالفوا
~~بينهما في طريق القسمة فاعتبروا في الأرض المعادلة في المساحة وفى البناء
~~المعادلة في القيمة فصار بمنزلة أرضين يقسم كل واحدة منهما قسمة على حدة
~~وفى ذلك تصح القسمة في إحديهما قبل ظهور المساحة في الأخرى فكذلك هنا تجوز
~~القسمة في الأرض قبل أن يظهر قيمة البناء (والثاني) أن حكم القسمة في الأرض
~~لا يتم بالمساحة ولكن يتوقف تمام القسمة فيها على معرفة قيمة البناء
~~وقسمتها بالقيمة لا تتم القسمة الا بعد ظهور المعادلة في الكل ومعرفة كل
~~واحد من الشركاء نصيبه وإنما يعتبر حال تمام العقد وإذا كان يتم في المعلوم
~~لم تضرهم الجهالة في الابتداء كما لو اشترى أحد الثياب الثلاثة على أنه
~~بالخيار يأخذ أيهما شاء ويسمى لكل واحد ثمنا وإذا كانت الدار ميراثا بين
~~قوم حضور كبار تصادقوا عند القاضي عليها وأرادوا القسمة بها فان فعلوا ذلك
~~عن تراضى منهم لم يمنعهم القاضي من ms4036 ذلك لان هذا تصرف منهم فيما بقي في
~~أيديهم بطريق مشروع ولو تصرفوا في ذلك ببيع أو هبة لم يمنعوا منه فكذلك
~~بالقسمة وان سألوا القاضي أن يقسمها بينهم فان أبا حنيفة قال القاضي لا
~~يقسم العقار بينهم باقرارهم حتى تقوم البينة على أصل الميراث وقال أبو يوسف
~~ومحمد يقسمها بينهم ويشهد أنه قسمها باقرارهم وقضى بذلك عليهم دون غيرهم
~~لان اليد فيها لهم ومن في يده شئ فقوله مقبول فيه ما لم يحضر خصم ينازعه في
~~ذلك وليس هنا خصم ينازعهم فلا حاجة لهم إلى إقامة البينة لاثبات ملكهم فيها
~~وإذا كان الملك ثابتا لهم بقولهم إنما سألوا القاضي أن يقسم بينهم ملكهم
~~فعليه أن يجيبهم إلى ذلك كما لو زعموا أن الدار مملوكة لهم ولم يذكروا
~~ميراثا ولا غيره وسألوه أن يقسمها بينهم قسمهم القاضي بطلبهم وأشهدوا أنه
~~قضى بذلك عليهم دون غيرهم نظرا منه لغائب عسى يحضر فيدعى لنفسه فيها حقا
~~فكذلك هنا والدليل عليه انه لو كانت في أيديهم عروض أو منقول سوى العقار
~~فأقروا انها ميراث بينهم وطلبوا قسمتها قسمها القاضي باقرارهم واشهد على
~~أنه قسمها باقرارهم لاعتبار يدهم فكذلك في العقار لان اليد تثبت على العقار
~~كما تثبت على المنقول وكذلك لو كان في أيديهم دار فأقروا أنها دارهم
~~اشتروها من فلان الغائب وسألوا القاضي قسمتها أجابهم القاضي إلى ذلك بهذا
~~الطريق فكذلك في الميراث إذ لا فرق بينهما لأنهم في الموضعين أقروا بأصل
~~الملك لغيرهم ثم أخبروا بانتقال الملك إليهم بسبب محتمل مشروع فإذا جاز له
~~أن يعتمد القسمة PageV15P009
# على قولهم فكذلك في الشراء وكذلك في الميراث ولأبي حنيفة رحمه الله
~~طريقان أحدهما على قولهم في أن قضاء القاضي هنا يتناول الميت ويصير هو
~~مقضيا عليه بقسمة القاضي وقولهم ليس بحجة عليه فلا بد لهم من إقامة البينة
~~ليثبت بها حجة القضاء على الميت وبيانه من وجهين (أحدهما) أن التركة قبل
~~القسمة مبقاة على ملك الميت بدليل ان حقه يثبت في الزوائد التي ms4037 تحدث حتى
~~يقضى منه ديونه وينفذ وصاياه وبالقسمة ينقطع حق الميت عن التركة حتى لا
~~يثبت حقه فيما يحدث بعد ذلك من الزوائد فكان فيه قضاء على الميت يقطع حقه
~~(والثاني) ان القاضي يثبت له الولاية على الميت في تركته فيما يرجع إلى
~~النظر وينفذ تصرفه إليه إذا كان فيه نظر للميت فبم يخبرون القاضي بثبوت
~~ولايته على الميت ليلزم الميت قضاؤه فيما يرجع إلى النظر وذلك أمر وراء ما
~~في أيديهم فلا يكون قولهم في ذلك حجة فيكلفهم إقامة البينة على ذلك وتقبل
~~هذه البينة من غير خصم لأنها تقوم لاثبات ولاية النظر للقاضي في حق من هو
~~عاجز عن النظر لنفسه وهذا بخلاف ما إذا اقتسموا بأنفسهم لان فعلهم لا يلزم
~~الميت شيئا وبخلاف العروض لان معنى النظر للميت هناك في القسمة من وجهين
~~(أحدهما) أن العروض يخشي عليها النوى والتلف وفى القسمة تحصين وحفظا لها
~~فاما العقار محصنة بنفسها لا يخشى عليها التلف ففي القسمة قضاء على الميت
~~يقطع حقه عنها (والثاني) ان في العروض ما يأخذه كل واحد منهم بعد القسمة
~~يصير مضمونا عليه بالقبض في حق غيرهم ففي جعل ذلك مضمونا عليهم معنى النظر
~~للميت وذلك لا يوجد في العقار فإنها لا تصير مضمونة على من أثبت يده فيها
~~عند أبي حنيفة رحمه الله وهذا بخلاف ما زعموا انها مملوكة لهم لان القضاء
~~بالقسمة هناك لا يقتصر عليهم ولا يعتدى إلى غيرهم إذ لم يثبت فيها أصل
~~الملك لغيرهم فاما في الشراء فقد روى عن أبي حنيفة رحمه الله في غير الأصول
~~أن القاضي لا يقسمها بينهم وسوى بين الشراء والميراث ولكن على هذا الطريق
~~نسلم كما هو ظاهر الرواية فنقول قضاؤه بالقسمة في المشتري لا يتضمن قطع حق
~~البائع لان بعد البيع والتسليم لا يبقى المبيع على حكم ملك البائع بخلاف
~~الميراث ولأنه لا يثبت للقاضي الولاية على الغائب بالتصرف في أمواله فهم ما
~~أخبروا القاضي بثبوت ولايته على البائع الغائب بخلاف الميراث على ms4038 ما قررنا
~~والطريق الآخر لأبي حنيفة أنه لا يتمكن من القضاء بالقسمة حتى يقضى بموت
~~المورث ويتعلق بموته أحكام غير مقصودة على ما في أيديهم من وقوع التفريق
~~بينه وبين زوجته وعتق أمهات أولاده ومدبراته وحلول آجاله وقولهم ليس بحجة
~~في شئ PageV15P010
# من ذلك فلا يشتغل القاضي بالقسمة حتى تقوم البينة عنده على الموت وأصل
~~الميراث بخلاف العروض فالقسمة فيها للتحصين لا لتحصيل الملك (ألا ترى) ان
~~القسمة في العروض تجرى بين المودعين للحفظ فلا يتضمن القضاء بموته فاما في
~~العقار القسمة لتحصيل الملك ولا يكون ذلك الا بعد القضاء بموته وعلى هذا
~~الطريق يأخذ في مسألة الشراء برواية النوادر لأنه لا يتمكن من القضاء
~~بالقسمة حتى يقضى بالبيع وزوال ملك البائع وقولهم ليس بحجة عليه ولئن سلمنا
~~فنقول الحكم المتعلق بالبيع هناك مقصود على ما في أيديهم فيستقيم أن يجعل
~~ذلك نائبا في حقهم باقرارهم بخلاف الميراث وإذا كان في الورثة صغير أو كبير
~~غائب والدار في أيدي الكبار الحضور فكذلك الجواب عند أبي حنيفة رحمه الله
~~لا يقسمها القاضي بينهم حتى تقوم البينة على أصول المواريث لأنها لما لم
~~يقسم في الفصل الأول مع أن الورثة كلهم كبار حضور ففي هذا الفصل أولى أن لا
~~يقسم لان في قسمته قضاء على الغائب والصغير بقولهم وعلي قول أبى يوسف ومحمد
~~يقسمها بينهم ويعزل حق الغائب والصغير ويشهد أنه قسمها باقرار الحضور
~~الكبار وان الغائب والصغير على حجتهما كما في الفصل الأول لان الدار كلها
~~في يد الكبار الحضور وليس في هذه القسمة قضاء على الصغير والغائب باخراج شئ
~~من يدهما بل فيها نظر لهما بظهور نصيبهما مما في يد الغير فإنه بالقسمة
~~يعزل نصيب الغائب والصغير وكان هذا محض نظر في حق الغائب والصغير وللقاضي
~~هذه الولاية وإن كان شئ من العقار في يد الصغير أو الغائب لم أقسمها باقرار
~~الحضور حتى تقوم البينة على أصل الميراث لان في هذه القسمة قضاء على الغائب
~~والصغير باخراج شئ مما كان ms4039 في يده عن يده وكذلك أن كان الكبير أودع ما كان
~~في يده منها رجلا حين غاب لان المودع أمين فلا يكون خصما في ذلك ولا يجوز
~~للقاضي أن يقضي على الغائب بحضور أمينه فلهذا لا يقسم حتى تقوم البينة فإذا
~~قامت البينة قبلها القاضي لأنها تقوم لاثبات ولاية القاضي في تركة الميت
~~ولان الورثة يخلفون الميت في الميراث فينتصبون خصما عنه وينصب بعضهم خصما
~~عن بعض فقل ما تخلو تركة عن هذا فان الورثة يكثرون وقل ما يحضرون فلو لم
~~يقبل القاضي البينة ولم يقسمها لمكان غائب أو صغير أدى إلى الضرر والضرر
~~مدفوع وكذلك إذا حضر القاضي اثنان من الورثة والعقار في أيديهما وأقاما
~~البينة على أصل الميراث فان القاضي يقسمها بينهم ويوكل بنصيب الغائب
~~والصغير من يحفظه لأنه يجعل أحد الحاضرين خصما عن الميت وعن الصغير والغائب
~~والآخر خصما عن نفسه PageV15P011
# فيتمكن من قبول هذه البينة والعمل بها بحضور مدع ومدعى عليه وإذا كان
~~الحاضر واحدا لم يقسمها القاضي ولم يقبل منه البينة لأنه ليس معه خصم فان
~~الحاضر لو كان خصما عن نفسه فليس هنا خصما عن الميت وعن الغائب وإن كان هذا
~~الحاضر خصما عنهما فليس هنا من يخاصم عن نفسه ليقيم البينة عليه بذلك بخلاف
~~ما إذا كان الحاضر اثنين من الورثة والثاني أن الحاضر إذا كان واحدا فهو
~~غير متظلم في طلب القسمة ولا طالب للانصاف إذ ليس معه من ينتفع بملكه حتى
~~يقول للقاضي أقسمها بيننا لكيلا ينتفع بملكي غيري فإذا حضر اثنان فكل واحد
~~منهما يطلب القسمة ليسأل القاضي أن يمنع صاحبه من الانتفاع بنصيبه وذلك
~~مستقيم وإن كان فيهم خصم صغير جعل له القاضي وصيا لان للقاضي ولاية النظر
~~للصبي في نصيب الوصي ووصى الصغير قائم مقام الصغير فكأنه بالغ حاضر فتقبل
~~البينة حينئذ ويأمر بالقسمة باعتبار أنه يجعل أحدهما مدعيا ولآخر مدعى عليه
~~وأحدهما خصما عن نفسه والآخر عن الميت والغائب وإن كان العقار شراء بينهم
~~ومنه غائب لم ms4040 أقسمها بينهم وان أقاموا البينة على الشراء حتى يحضر الغائب
~~لان في الميراث إنما قسمها عند حضور جماعة منهم لتعذر اشتراط حضورهم عند
~~القسمة بطريق العادة وهذا لا يوجد في الشراء فقد كانوا حاضرين عند الشراء
~~فتيسر اشتراط حضورهم عند القسمة أيضا ولان الحاضر من المسيرين لا ينتصب
~~خصما عن الغائب لان النائب بالشراء لكل واحد منهم ملك جديد بسبب باشره في
~~نصيبه ولا يجوز القضاء على الغائب بالبينة إذا لم يكن عنه خصم حاضر فاما في
~~الميراث لا يثبت للورثة ملك متجدد بسبب حادث وإنما ينسب إليهم ما كان من
~~الملك للمورث بطريق الخلافة ولهذا يثبت لهم حق الرد بالعيب على بائع المورث
~~ويصح اقالتهم معه فيستقيم أن يجعل بعضهم خصما عن البعض في ذلك لاتحاد السبب
~~في حقهم وهو الخلافة عن الميت وإذا كانت الدار ميراثا وفيها وصية بالثلث
~~وبعض الورثة غائب وبعضهم شاهد فأراد الموصي له بالثلث القسمة وأقام البينة
~~على المواريث والوصية فان الدار تقسم على ذلك لان من حضر من الورثة ينتصب
~~خصما عن الميت وعن سائر الورثة فتقبل بينة الموصى له بذلك عليهم وإذا قبلت
~~بينته قسمت الدار بينهم على ذلك ولو أن بيتا في دار بين رجلين أراد أحدهما
~~قسمته وامتنع الآخر وهو صغير لا ينتفع واحد منهما بنصيبه إذا قسم لم يقسمه
~~القاضي بينهما لان الطالب للقسمة بينهما متعنت فان قبل القسمة يتمكن كل
~~واحد منهما من الانتفاع بنصيبه وبالقسمة يفوت ذلك فالطالب PageV15P012
# منهما إنما يقصد التعنت والاضرار بشريكه فلا يجيبه القاضي إلى ذلك وكذلك
~~لا يقسم الحائط والحمام بين رجلين لان في قسمته ضررا والمقصود بالقسمة
~~اتصال منفعة الملك إلى كل واحد من الشركاء وفى الحائط والحمام تفوت المنفعة
~~بالقسمة لان كل واحد منهما لا ينتفع بنصيبه بعد القسمة كما كان ينتفع قبل
~~القسمة فلا يقسمه القاضي بينهم لأنه لا يشتغل لما لا يفيد ولا بما فيه
~~اضرار ولو اقتسموا بينهم بالتراضي لم يمنعهم من ذلك لأنهم لو أقدموا على
~~اتلاف ms4041 الملك لم يمنعهم من ذلك في الحكم فكذلك إذا تراضوا القسمة فيما بينهم
~~فإن كانت دار بين رجلين ولأحدهما فيها بعض قليل لا ينتفع به إذا قسم فأراد
~~صاحب الكثير القسمة قسمها بينهم وان أبى ذلك صاحب القليل عندنا (وقال) ابن
~~أبي ليلى رحمه الله لا يقسمها وكذلك إن كان سائر الشركاء لا ينتفعون
~~بأنصبائهم الا هذا الواحد الطالب للقسمة فإنه يقسمها بينهم وإن كان الطالب
~~صاحب القليل لم يقسمها إذا كان هو لا ينتفع بنصيبه بعد القسمة وعلى قول ابن
~~أبي ليلى رحمه الله لا يقسمها عند اباء بعضهم الا إذا كان كل واحد منهم
~~ينتفع بنصيبه بعد القسمة لان المقصود بالقسمة تحصيل المنفعة لا تفويتها
~~والمعتبر في القسمة المعادلة بين الشركاء في المنفعة فإذا كان بعضهم لا
~~ينتفع بنصيبه بعد القسمة فهذه قسمة تقع على ضرر والقاضي لا يجبر الشركاء
~~على مثله كما لو كان الطالب من لا ينتفع بنصيبه بعد القسمة ولنا أن الطالب
~~للقسمة يطلب الانصاف من القاضي ولا يتعنت لأنه يطلب منه أن يخصه بالانتفاع
~~بملكه ويمنع غيره من الانتفاع بملكه وهذا منه طلب للأصناف فعلى القاضي أن
~~يجيبه إلى ذلك بخلاف ما إذا كان الطالب للقسمة من لا ينتفع بنصيبه لأنه
~~متعنت في طلب القسمة والقاضي يجيب المتعنت بالرد يوضحه أن بعد القسمة وان
~~تعذر على صاحب القليل الانتفاع بنصيبه فذلك لقلة نصيبه لا لمعنى من جهة
~~صاحب الأكبر وذلك لا يعتبر في حق صاحب الكبير فيصير هذا في حقه وما إذا كان
~~كل واحد منهما ينتفع بنصيبه بعد القسمة سواء والحاكم في المختصر (قال) إذا
~~كان الضرر على أحدهما دون الآخر قسمتها أيهما طلب القسمة وهذا غير صحيح
~~والصحيح أنه إنما يقسم إذا طلب ذلك صاحب الكبير خاصة ومنهم من صحح ما ذكره
~~الحاكم رحمه الله وقال صاحب القليل رضي بالضرر حين طلب القسمة وصاحب الكبير
~~منتفع بالقسمة فيقسمه القاضي بينهم لهذا ولكن الأول أصح لان رضاه بالتزام
~~الضرر لا يلزم القاضي شيئا ms4042 وإنما الملزم طلبه الانصاف من القاضي واتصاله
~~إلى منفعة ملكه وذلك لا يوجد عند طلب صاحب القليل PageV15P013
# * ألا ترى أن كل واحد منهما إذا كان بحيث لا ينتفع بنصيبه بعد القسمة
~~وطلبا جميعا القسمة من القاضي لم يقسمها القاضي بينهما فكذلك إذا كان
~~الطالب من لا ينتفع بنصيبه بعد القسمة والرجال والنساء والحر والمملوك وأهل
~~الاسلام وأهل الذمة في القسمة سواء لأنها من حقوق الملك والمقصود التوصل
~~بها إلى منفعة الملك وهو في ذلك سواء وإذا اقتسم الرجلان دارا ورفعا بينهما
~~طريقا فهو جائز لأنهما قسما بعض المشترك وبقيا شركتهما في البعض وهو موضع
~~الطريق فيجوز ذلك اعتبار للبعض بالكل ولان المقصود بالقسمة أن ينتفع كل
~~واحد منهما بنصيبه وإنما يتم ذلك إذا رفعا طريقا بينهما وما يرجع إلى تتميم
~~المقصود بالقسمة لا يكون مانعا صحتها وإن كان نصيب أحدهما أكثر من نصيب
~~الاخر ينبغي أن يبين ذلك في كتاب القسمة ويذكر كيف الطريق بينهما لأنه بقي
~~في موضع الطريق ما كان لهما من الشركة في جميع الدار وقد كانت شركتهما فيها
~~على التفاوت فإنما يحصل التوثق أن يبين ذلك في كتاب القسمة لأنهما إذا لم
~~يبينا ذلك فربما يدعي صاحب الأقل المساواة بينهما في رقبة الطريق ويحتج على
~~ذلك بأنه مساو في استعماله بالتطرق فيه وإنما يكتب الكتاب بينهما للتوثق
~~فينبغي أن يكتب على وجه يحصل به معنى التوثق لهما وإذا كانت الدار بين
~~رجلين وفيها صفة فيها بيت وباب البيت في الصفة ومسيل ماء ظهر البيت على ظهر
~~الصفة فاقتسما فأصاب الصفة أحدهما وقطعه من الساحة ولم يذكر طريقا ولا مسيل
~~ماء وصاحب البيت يقدر أن يفتح بابه فيما أصابه من الساحة ويسيل ماءه في ذلك
~~فأراد أن يمر في الصفة على حاله ويسيل ماءه على ما كان فليس له ذلك سواء
~~اشترط كل واحد منهما أن له ما أصابه بكل حق له أو لم يشترط ذلك والقسمة في
~~هذا بخلاف البيع فإنه لو باع البيت وذكر في ms4043 البيع الحقوق والمرافق دخل
~~الطريق ومسيل الماء وإن لم يذكر الحقوق والفرق أن المقصود بالبيع ايجاب
~~الملك وقصد المشترى أن يتمكن من الانتفاع وذلك أنما يتم بالطريق والمسيل لا
~~أن ذلك خارج من المحدود فلا يدخل في البيع بمطلق التسمية للبيت الا بذكر
~~الحقوق والمرافق فالمقصود بالقسمة تمييز أحد الملكين من الآخر وان يختص كل
~~واحد منهما بالانتفاع بنصيبه على وجه لا يشاركه الاخر فيه وإنما يتم هذا
~~المقصود إذا لم يدخل الطريق والمسيل لتمييز نصيب أحدهما عن الآخر من كل وجه
~~فلهذا لا يدخل مع ذكر الحقوق والمرافق توضيح الفرق أن المقصود بالبيع
~~الاسترباح وذلك باعتبار المالية والمالية تختلف بدخول الطريق والمسيل في
~~البيع PageV15P014
# فعند ذكر الحقوق والمرافق عرفنا أنهما قصدا ذلك فاما في القسمة المقصود
~~التميز دون الاسترباح فبذكر الحقوق والمرافق لا يتبين أنهما لم يقصدا
~~التمييز في أن لا يبقى لأحدهما في نصيب الآخر طريق مسيل ماء ولو لم يكن له
~~مفتتح للطريق ولا مسيل ماء فإنه ذكر في كتاب القسمة أن لكل واحد منهما ما
~~أصابه بكل حق له جازت القسمة وكان طريقه في الصفة ومسيل مائه على طريق سطحه
~~كما كان قبل القسمة وإن لم يذكر الحقوق والمرافق فالقسمة فاسدة بخلاف البيع
~~فإنه يكون صحيحا وإن لم يذكر الحقوق والمرافق لان المقصود بالبيع ملك العين
~~وهذا المقصود يتم للمشترى وإن كان يتعذر عليه الانتفاع لعدم الطريق والمسيل
~~له كمن اشتري مهرا صغيرا أو أرضا سبخة فإنه يجوز وإن كان لا ينتفع بالمشترى
~~وهذا لأنه ترك النظر لنفسه حين لم يذكر الحقوق والمرافق ليدخل الطريق
~~والمسيل فلا يشتغل بالنظر له فاما في القسمة المقصودة اتصال كل واحد منهما
~~إلى الانتفاع بنصيبه فإذا لم يكن له مفتتحا إلى الطريق ولا مسيل ماء فهذه
~~قسمة وقعت على ضرر فلا يجوز إلا أن يذكر الحقوق والمرافق فيستدل بذلك على
~~أنهما قصد ادخال الطريق والمسيل لتصحيح القسمة لعلمها أن القسمة لا تصح
~~بدونهما في هذا الموضع بخلاف ما سبق توضيحه ms4044 أن المعتبر في القسمة المعادلة
~~في المنفعة وإذا لم يكن له طريقا ولا مسيل ماء لا يحصل معنى المعادلة في
~~المنفعة فلا تصح القسمة كما لو استأجر مهرا صغيرا أو أرضا سبخة للزراعة لم
~~يجز لفوات ما هو المقصود وهو المنفعة فان قيل فعلي هذا ينبغي أن يدخل
~~الطريق والمسيل وإن لم يذكر الحقوق والمرافق لتصحيح القسمة كما إذا استأجر
~~أرضا دخل الشرب والطريق وإن لم يذكر الحقوق والمرافق لتحصيل المنفعة قلنا
~~هناك موضع الشرب والطريق ليس مما تتناوله الإجارة ولكن يتوصل به الانتفاع
~~بالمستأجر والأجير إنما يستوجب الأجرة إذا تمكن المستأجر من الانتفاع ففي
~~ادخال الشرب توفير المنفعة عليهما وأما هنا موضع الطريق والمسيل داخل في
~~القسمة و موجب القسمة اختصاص كل واحد منهما بما هو نصيبه فلو أثبتنا
~~لأحدهما حقا في نصيب الآخر تضرر به الآخر ولا يجوز الحاق الضرر به بدون
~~رضاه وإنما دليل الرضا اشتراطه الحقوق والمرافق فلهذا لا يدخل الطريق
~~والمسيل بدون ذكره الحقوق والمرافق ولو رفعا طريقا بينهما وكان على الطريق
~~ظلة وكان طريق أحدهما على تلك الظلة وهو يستطيع أن يتخذ طريقا آخرا فأراد
~~صاحبه أن يمنعه من المرور على ظهر الظلة لم يكن له ذلك لان أصل الطريق
~~PageV15P015
# مشترك بينهما وكما أن أسفله ممر لهما فكذلك أعلاه فهو لا يريد بهذا أن
~~يحدث لنفسه حقا في نصيب شريكه وإنما يريد أن يستوفى حقه فلا يمنع من ذلك
~~بخلاف ما تقدم فهناك إنما يريد اتخاذ طريق ومسيل لنفسه في ملك خص به صاحبه
~~وليس له ذلك وكان أبو حنيفة رحمه الله يقول في العلو الذي لا سفل له وفى
~~السفل الذي لا علو له يحسب في القسمة ذراع من السفل بذراعين من العلو وقال
~~أبو يوسف رحمه الله يحسب العلو بالنصف والسفل بالنصف ثم ينظر كم جملة ذرع
~~كل واحد منهما فيطرح من ذلك النصف وقال محمد رحمه الله يقسم ذلك على القيمة
~~قيمة العلو أو قيمة السفل وقيل إن أبا حنيفة رحمه ms4045 الله أجاب بناء على ما
~~شاهد من عادة أهل الكوفة في اختيار السفل على العلو وأبو يوسف رحمه الله
~~أجاب بناء على ما شاهده من عادة أهل بغداد في التسوية بين العلو والسفل في
~~منفعة السكنى ومحمد شاهد اختلاف العادات في البلدان فقال إنما يقسم على
~~القيمة وقيل بل هو بناء على أصل آخر وهو أن عند محمد رحمه الله وعند أبي
~~حنيفة رضي الله عنه لصاحب السفل منفعتان منفعة السكنى ومنفعة البناء فإنه
~~لو أراد أن يحفر في سفله سردابا لم يكن لصاحب العلو منعه من ذلك فلصاحب
~~العلو منفعة واحدة وهي منفعة السكنى فإنه لو أراد أن يبنى على علوه علوا
~~آخرا كان لصاحب السفل منعة من ذلك والمعتبر في القسمة المعادلة في المنفعة
~~فلهذا جعل بمقابلة ذراع من السفل ذراعين من العلو وأبو يوسف رحمه الله يقول
~~لصاحب العلو أن يبنى على علوه إذا كان ذلك لا يضر بالسفل كما أن لصاحب
~~السفل أن يحفر سردابا في السفل إذا كان لا يضر بصاحب العلو فاستويا في
~~المنفعة فيحصل ذراع من السفل بذراع من العلو وحجته لاثبات هذا الأصل ان
~~صاحب العلو يبنى على ملكه كما أن صاحب السفل يتصرف في ملكه واتصال العلو
~~بالسفل كاتصال بيتين متجاورين فلكل واحد منهما أن يتصرف في ملكه على وجه لا
~~يلتحق الضرر لصاحبه وأبو حنيفة رحمه الله يقول صاحب السفل بحفر السرداب
~~يتصرف في الأرض وهي خالص ملكه وصاحب العلو يحمل ما يبنى على حائط السفل
~~أيضا وهو مملوك لصاحب السفل وزيادة البناء تصير بحائط صاحب السفل لا محالة
~~ويتبين ذلك في الثاني إن كان لا يتبين في الحال ولا يكون له أن يفعل ذلك
~~بدون رضاء صاحب السفل ومحمد في هذا الفصل وافق أبا يوسف ولكن في القسمة
~~يقول تعتبر القيمة لان العلو والسفل بناء والمعادلة في قسمة البناء تتيسر
~~ولان في بعض البلدان تكون قيمة العلو أكثر من قيمة السفل وهو كذلك
~~PageV15P016
# بمكة وبمصر وفى بعض البلدان قيمة ms4046 السفل أكثر من قيمة العلو كما هو
~~بالكوفة قيل كل موضع تكثر النداوة في الأرض يختار العلو عن السفل وفى كل
~~موضع يشتد البرد ويكثر الريح يختار السفل على العلو وربما يختلف ذلك أيضا
~~باختلاف الأوقات فلا يمكن اعتبار المعادلة إلا بالقيمة فاستحسن القسمة في
~~العلو والسفل باعتبار القيمة ثم تفسير المسألة في فصلين أحدهما أن يكون
~~بينهما سفل علوه لغيرهما وعلو سفله لغير هما فأراد القسمة فعلى قول أبي
~~حنيفة رحمه الله يجعل بمقابلة كل ذراع ذراع والثاني أن يكون المشترك بين
~~الشركاء بيتا لسفله علو وسفل لا علو له بان كان العلو لغيرهم وعلو لا سفل
~~له فعند أبي حنيفة رحمه الله يجعل بإزاء مائة ذراع من العلو الذي لا سفل له
~~ثلاثة وثلثين ذراعا وثلثا من البيت الكامل وبإزاء مائة ذراع من السفل الذي
~~لا علو له ستة وستين ذراعا وثلثي ذراعا من البيت الكامل لان العلو عنده مثل
~~نصف السفل كما في الفصل الأول وعند أبي يوسف رحمه الله يجعل بإزاء خمسين
~~ذراعا من البيت الكامل مائة ذراع من السفل الذي لا علو له ومائة ذراع من
~~العلو الذي لا سفل له لان السفل والعلو عنده سواء فخمسون ذراعا من البيت
~~الكامل بمنزلة مائة ذراع خمسون منها سفل وخمسون منهما علو ومحمد رحمه الله
~~في ذلك كله يعتبر المعادلة بالقيمة وعليه الفتوى وإذا كانت الدور بين قوم
~~فأراد أحدهم أن يجمع نصيبه منها في دار واحدة وأتى ذلك بعضهم قسم القاضي كل
~~دار بينهم على حدة ولم يضم بعض انصبائهم إلى بعض إلا أن يصطلحوا على ذلك في
~~قول أبي حنيفة رحمه الله وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله الرأي في ذلك إلى
~~القاضي وينبغي أن ينظر في ذلك فإن كانت أنصباء أحدهم إذا جمعت في دار كان
~~أعدل للقسمة جمع ذلك لان المعتبر في القسمة المعادلة في المنفعة والمالية
~~والمقصود دفع الضرر وإذا قسم كل دار على حدة ربما يتضرر كل واحد منهم لتفرق
~~نصيبه ms4047 وإذا قسم الكل قسمة واحدة يجتمع نصيب كل واحد منهم في دار وينتفع
~~بذلك والقاضي نصب ناظرا فيمضي قضاءه علي وجه يرى النظر فيه كما يمضى قضاءه
~~في المجتهدات على ما يؤدى إليه اجتهاده ولان الدور في حكم جنس واحد لاتحاد
~~المقصود بها وهو السكنى والجنس والواحد يقسم بين الشركاء قسمة واحدة كالغنم
~~والثياب الهروية إلا أنها تتفاوت منفعة السكنى باختلاف البلدان وباختلاف
~~المحال فمن هذا الوجه نسبه البلدان الأجناس المختلفة فعند تعارض الأدلة
~~الرأي للقاضي فيرجح بعضها بطريق النظر وأبو حنيفة رحمه الله يقول الدور
~~أجناس مختلفة بدليل انها لا تثبت صداقا بمطلق التسمية حتى إذا تزوج امرأة
~~علي دار فهو PageV15P017
# بمنزلة ما لو تزوجها على ثوب (وكذلك) لو وكل وكيلا بشراء دار لم يصح
~~التوكيل وبعد اعلام الجنس جهالة الوصف لا تمنع صحة الوكالة فعرفنا أنها
~~أجناس مختلفة والأجناس المختلفة لا تقسم قسمة واحدة الا باصطلاح الشركاء
~~علي ذلك وهذا لان في الأجناس المختلفة معنى المعاوضة يغلب علي معنى التمييز
~~والمعاوضة تعتمد التراضي وفى الجنس الواحد معنى التمييز يغلب وذلك داخل تحت
~~ولاية القاضي ففي الدور معنى المعاوضة يغلب لان قبل القسمة يتيقن بان نصيب
~~كل واحد منهم في أمكنة متفرقة فإذا جمعها في مكان واحد يكون ذلك بطريق
~~المعاوضة وإذا قسم كل ذراع علي حدة فمعنى التمييز فيه يغلب لان نصيب كل
~~واحد منهم يكون في أمكنة متفرقة بعد القسمة كما كان قبلها ثم المقصود
~~بالقسمة تمكين كل واحد منهم من الانتفاع بملكه فلا بد من اعتبار المعادلة
~~في المنفعة والتفاوت في المنفعة في الدور تفاوت عظيم فإنما يختلف باختلاف
~~البلدان وباختلاف المحال وباختلاف الجيران وبالقرب من الماء وبالبعد عنه
~~وبالقرب من الربط والبعد عنه والظاهر أنه يتعذر عليه اعتبار المعادلة في
~~المنفعة إذا قسمها قسمة واحدة وأن قسمة كل دار على حدة أعدل ثم هي ثلاثة
~~فصول عنده الدور والبيوت والمنازل فالدور سواء كانت متفرقة أو متلازمة لا
~~يقسم عنده قسمة واحدة إلا برضاء الشركاء والبيوت ms4048 تقسم قسمة واحدة سواء كانت
~~متفرقة أو مجتمعة في مكان واحد لأنها تتفاوت في منفعة السكنى فالبيت اسم
~~لمسقف واحد له دهليز فلا يتفاوت في المنفعة عادة (ألا ترى) انها تؤجر بأجر
~~واحد في كل محلة فتقسم قسمة واحدة وبالمنازل ان كانت مجتمعة في دار واحدة
~~متلازمة بعضها ببعض تقسم قسمة واحدة وان كانت متفرقة تقسم كل منزلة على حدة
~~سواء كانت في محال أو في دار واحدة بعضها في أقصاها وبعضها في أدناها لان
~~المنزل فوق البيت ودون الدار فالمنازل تتفاوت في منفعة معنى السكنى ولكن
~~التفاوت فيها دون التفاوت في الدور فهي تشبه البيوت من وجه والدور من وجه
~~فلشبهها بالبيوت قلنا إذا كانت متلازمة تقسم قسمة واحدة لان التفاوت فيها
~~تقل في مكان واحد ولشبهها بالدور قلنا إذا كانت في أمكنة متفرقة لا تقسم
~~قسمة وهما في الفصول كلها يقولان ينظر القاضي إلى أعدل الوجوه فتمضي القسمة
~~علي ذلك ولو اختلفوا في قيمة البناء فقال بعضهم يجعل البناء بذرع من الأرض
~~وقال بعضهم يجعلها على الدراهم والصحيح أن القاضي يجعلها علي الذرع إذا
~~تيسر عليه ذلك لان الدراهم ليست من الميراث والثابت لقاضي ولاية قسمة
~~الميراث بينهم فإذا جعل على ذلك الذرع كان ذلك تصرفا في PageV15P018
# محل ولايته وإذا جعل ذلك علي الدراهم كان ذلك تصرفا منه وراء محل ولايته
~~وربما لا يقدر كل أحد علي تحصيل الدراهم وأدائها فليس للقاضي أن يكلفه ذلك
~~توضيحه انه إذا جعل ذلك على الدراهم فالذي وقع البناء في نصيبه الدرهم دين
~~عليه وربما ينوي ذلك عليه وإن كان يخرج فنفس القسمة يتعجل نصيب من وقع
~~البناء في نصيبه ويتأخر نصيب الآخر إلى خروج الدين منه فتنعدم المعادلة
~~بذلك وإذا جعل ذلك علي الذرع يتعجل وصول نصيب كل واحد منهم إليه ويتم
~~القسمة ولاحق لبعضهم علي بعض فهذا أولى الوجهين وإذا تعذر عليه اعتبار
~~المعادلة علي الذرع فله أن يقسم على الدراهم عندنا (وقال) مالك رحمه الله
~~ليس له ذلك إلا ms4049 أن يصطلحوا عليه أو تكون الدراهم يسيرة لان في القسمة علي
~~الدراهم محض المعاوضة وهو بيع نصيب أحدهما من البناء بما يوجب له من
~~الدراهم على صاحبه وليس للقاضي ولاية المعاوضة إلا عند تراضى الخصمين عليه
~~إلا أن اليسير من الدراهم ربما يتحقق فيه الحاجة والضرورة فيتعدى إليه حكم
~~ولايته للحاجة وأصحابنا رحمهم الله يقولون هذه الحاجة تتحقق في الكثير كما
~~تتحقق في القليل لان قيمة نصيب أحدهما من البناء ربما يكون أضعاف جميع قيمة
~~الأرض فتتعذر عليه القسمة بطريق مقابلة قيمة البناء بالذرع من الأرض أو يقع
~~جميع الساحة لأحدهما فلا يتمكن صاحب البيت من الانتفاع بالبناء بدون الأرض
~~وإذا كلف نقل البناء تنقطع المنفعة عنه فلهذا قلنا عند الضرورة يجوز له أن
~~يجعل القسمة في البناء على الدراهم وهذا لأن ولاية القسمة تثبت له فلا
~~يتعدى فيتعدى ولايته إلى مالا يتأتى له القسمة الا به كالجد مع موصي الأب
~~يصح منه تسمية الصداق في النكاح وإن كان التصرف في المال إلي الوصي دون
~~الجد وكذلك الأخ ليس له ولاية التصرف في المال ثم له ولاية التسمية في
~~الصداق باعتبار ثبوت الولاية في التزويج ولو اختلفوا في الطريق فقال بعضهم
~~يرفع طريقا بيننا وقال بعضهم لا يرفع نظر فيه الحاكم فإن كان يستقيم لكل
~~واحد منهم طريقا يفتحه في نصيبه قسمه بينهم بغير طريق يرفع كما بين عنهم
~~وإن كان لا يستقيم ذلك رفع طريقا بينهم لان المقصود بالقسمة توفير المنفعة
~~على كل واحد منهم ثم موضع الطريق مشترك بينهم كغيره فإذا كان يستقيم لكل
~~واحد منهم طريق يفتحه في نصيبه فالذي يقول لا يرفع طريقا بطلب القسمة في
~~جميع المشترك وذلك ممكن مع اعتبار المعادلة في المنفعة فيجيبه القاضي إلى
~~ما التمس وإذا كان لا يستقيم ذلك ففي قسمة موضع الطريق قطع المنفعة عنهم
~~وذلك ضد ما هو المقصود بالقسمة PageV15P019
# والقائل لا يرفع طريقا في هذا الموضع متعنت توضيحه انه لو كان المشترك
~~بينهم موضع الطريق فقط فطلب ms4050 بعضهم قسمته وفيه ضرر على كل واحد منهم لم يجبه
~~القاضي إلى ذلك وإن كان فيه منفعة للطالب أجابه القاضي إلى ذلك فكذلك إذا
~~كان المشترك موضع الطريق وغيره ولو اختلفوا في سعة الطريق وضيقه جعل الطريق
~~بينهم على عرض باب الدار وطوله على أدنى ما يكفيهم لان باب الدار متفق عليه
~~والمختلف فيه يرد إلى المتفق عليه ثم لا فائدة في جعل الطريق أعرض من باب
~~الدار لأنه ما لم يدخل الحمل من باب الدار لا يحمله في ذلك الطريق وإذا جعل
~~الطريق أضيق من باب الدار يتضرر به الشركاء ومقصود كل واحد منهم أن يحمل
~~إلى مسكنه في ذلك الطريق ما يدخله في باب الدار فلهذا يجعل الطريق بينهم
~~على عرض الدار وطوله وإذا وقع الحائط لاحد القسمين وعليه جزوع للاخر ووقعت
~~القسمة على أن يكون هكذا أولم يذكرا ذلك في القسمة فإنه يترك على حال لأنه
~~وجد كذلك عند تمام القسمة ويجوز أن يكون ملك الحائط لأحدهما وللآخر عليه حق
~~وضع الجذوع فيترك على حاله إلا أن يشترط قلع الجذوع عنه فحينئذ يجب الوفاء
~~به للحديث الشرط أملك وكذلك لو كان أزج وقع على حائط على هذه الصفة أو درجة
~~وكذلك أسطوانة وقع عليها جذوع وكذلك روشن وقع على صاحب العلو مشرف علي نصيب
~~الآخر فأراد صاحب السفل أن يقطع الروشن ليس له ذلك إلا أن يشترط قطعه لان
~~حق قرار هذه الأشياء تجوز أن تكون مستحقا لإنسان في حائط غيره فإذا تمت
~~القسمة بينهما على هذه الصفة يجب تركها كذلك ألا ترى أنه لو أصاب أحدهما
~~ثبت علو والآخر السفل لم يكن لصاحب السفل أن يهدم العلو فاما إذا وقعت
~~الساحة لأحدهما وللآخر أطراف جذوع شاخصة فيها فأراد صاحب الساحة قطع تلك
~~الجذوع فإن كانت أطراف الجذوع بحيث يمكن البناء عليها فليس له أن يقطع ذلك
~~لان هذا لجواز أن يكون قراره مستحقا لإنسان في ساحة غيره وإن كان بحيث لا
~~يمكن البناء عليها فلصاحب الساحة ms4051 أن يجبره على قطع ذلك أو تفريغ هواء
~~الساحة عنه بما يقدر عليه لان ذلك لا يجوز أن يكون حقا مستحقا له في ملك
~~الغير إذ هو لا ينتفع به من حيث البناء عليه ولو وقعت شجرة في نصيب أحدهما
~~وأغصانها متدلية إلى نصيب الآخر فقد ذكرني رستم عن محمد رحمه الله ان له ان
~~يجبره علي قطع تلك الأغصان وهذا مما لا يستحق اقراره في ملك الغير بسبب من
~~الأسباب وذكرني سماعة عن محمد رحمه الله انه يترك كذلك لأنه بالقسمة استحق
~~PageV15P020
# الشجرة بأغصانها فترك الأغصان على ما كانت عليه عند تمام القسمة بمنزلة
~~الأزج والدرجة وإذا أصاب رجلا مقصورة من الدار وأصاب من الآخر منزل طريق
~~علو هذا المنزل في هذه المقصورة ولم يذكروا ذلك عند القسمة فلا طريق له في
~~المقصورة لأنه يقدر على أن يجعل طريقه في حقه من غير ضرر والقسمة لتمييز
~~نصيب أحدهما من نصيب الآخر وتمام التمييز إذا لم يبق لأحدهما حق في نصيب
~~الآخر فإذا أمكن ذلك من غير ضرر يجب امضاء القسمة عليه وإذا أصاب أحدهما
~~قسمة ساحة في القسمة فأراد أن يبنى فيها ويرفع بناء وأراد الآخر منعه وقال
~~إنك تسد على الريح والشمس فله أن يرفع بناء ما بدا له لان الساحة ملكه
~~والساحة حق خالص له وللإنسان أن يتصرف في ملك نفسه بما يبدوا له وليس للجار
~~ان يمنعه عن ذلك وله أن يتخذ فيها حماما أو تنورا أو مخرجا لأنه يتصرف في
~~خالص ملكه أرأيت لو أراد أن يجعل فيها رحا أو حدادا أو قصارا كان للآخر أن
~~يمنعه من ذلك والحاصل أن من تصرف في خالص ملكه لم يمنع منه في الحكم وإن
~~كان يؤدى إلى الحاق الضرر بالغير ألا ترى أن من اتجر في حانوته نوع تجارة
~~لم يمنع من ذلك وان كانت تكسد بسببه تجارة وان أصحاب الحوانيت يتأذون بغبار
~~سنابك الدواب المارة وان يتأذى المارة بدخان نيرانهم التي يوقدونها في
~~حوانيتهم ثم ليس ms4052 للبعض منع البعض من ذلك وللإنسان أن يسقى أرضه وليس لجاره
~~أن يمنع من ذلك مخافة أن يقل ماء بئره فعرفنا أن المالك مطلق التصرف فيما
~~هو خالص حقه وان كف عما يؤذي جاره كان أحسن له قال صلى الله عليه وسلم ما
~~زال جبريل عليه السلام يوصي بالجار حتى ظننت أنه سيورثه والتحرز عن سوء
~~المجاورة مستحق دينا ولكنه لا يجبر علي ذلك في الحكم والحيلة للجار أن
~~يتصرف في ملك على وجه يدفع به ضرورة عن نفسه ويحول بينه وبين مقصوده علي ما
~~حكى أن رجلا جاء إلى أبي حنيفة رضي الله عنه فقال أن جاري اتخذ مجمدة بجنب
~~حائطي فقال اتخذ أنت أتونا بجنب الحائط ليذيب هو ما يجمع من الجمد وعلى هذا
~~قال في الكتاب لو فتح صاحب البناء في علو بنائه بابا أو كوة فتأذى بذلك
~~صاحب الساحة فليس له أن يمنعه من ذلك لان اتخاذ الباب والكوة يرفع نقص
~~الحائط ولو رفع جميع البناء لم يكن للآخر أن يمنعه منه فلهذا أولى ولكنه
~~يبنى في ملكه ما يستره ان شاء وليس لصاحب الكوة أن يمنعه عن ذلك وكذلك هذا
~~الحكم في الدارين والجارين ولو اتخذ رجل بئرا في ملكه كرياسا أو بالوعة أو
~~بئر ماء فنز منها حائط جاره وطلب PageV15P021
# تحويل ذلك لم يجبر على تحويله لان تصرفه في خالص ملكه وان سقط الحائط من
~~ذلك لم يلزمه ضمانه لأنه غير متعدي في هذا السبب والمسبب إذا كان غير متعدي
~~في تسببه فهو غير ضامن لما تلف به كما لو سقط انسان في بئره هذا وإذا قسم
~~رجلان دارا فأخذ أحدهما حيزا والآخر حيزا فوقع لأحدهما حائط للظاهر منه على
~~آجرتين وأسه على أربع وقد دخل في نصيب صاحبه من ذلك آجرة فقال صاحب الحائط
~~أنا آخذ من نصيبك ما دخل فيه من أس حائطي لم يكن له ذلك وإنما له ما ظهر من
~~الحائط على وجه الأرض لأنه بالقسمة استحق الحائط والحائط اسم ms4053 للبناء
~~المرتفع من وجه الأرض فاما الأس الذي ليس عليه بناء مرتفع عن وجه الأرض فهو
~~أرض لا حائط والأرض واقع في قسم الآخر فلو استحقه صاحب الحائط إنما يستحقه
~~حريما لحائطه وليس للحائط حريم وإذا قسم الشريكان دارا أو دارين بينهما لم
~~يكن للجار في ذلك شفعة لان كل واحد منهما شريك لصاحبه والشريك مقدم على
~~الجار ألا ترى ان أحدهما لو باع نصيبه من صاحبه لم يكن للجار فيه الشفعة ثم
~~في دار واحدة معنى التمييز في القسمة تغلب علي معنى المعاوضة والشفعة تختص
~~بالمعاوضة مال بمال وإذا اقتسم الرجلان دارا ورفعا طريقا بينهما ثم أراد
~~قسمة الطريق بعد ذلك فإن كانت قسمته تستقيم بغير ضرر قسمته بينهما وان كانت
~~لا تستقيم ولا يكون لأحدهما طريق لم أقسمه ثم لان في القسمة هنا معنى الضرر
~~والمقصود بالقسمة توفير المنفعة علي كل واحد منهما لا تفويتها وإذا اصطلح
~~الرجلان في القسمة على أن أخذ أحدهما دارا الآخر منزلا في دار أخرى أو على
~~أن أخذ أحدهما دارا والآخر نصف دار أخرى أو على أن أجر كل واحد منهما سهاما
~~معلومة من دار على حدة أو علي أن أخذ أحدهما دارا والآخر عبدا أو ما أشبهه
~~ذلك من الاصطلاح في الأجناس المختلفة فذلك جائز لأن هذه معاوضة تجرى بينهما
~~بالتراضي ولا ربا في شئ مما تناوله تصرفه ولو اصطلحا في دار واحدة على أن
~~يأخذ أحدهما الأرض كلها والآخر البناء كله فهو جائز للتراضي فان الأرض
~~والبناء كل واحد منهما مال متقوم مبادلة نصيب أحدهما من الأرض بنصيب الآخر
~~من البناء صحيح فان شرط على أن يكون البناء له ينقضه وتكون الأرض للآخر فهو
~~جائز وان اشترط أن لا يقلع بناءه فهذا فاسد لان صاحب الأرض لا يتوصل بهذه
~~القسمة إلى الانتفاع بالأرض ولان هذا في معنى بيع شرط فيه إعارة أو إجارة
~~فان صاحب البناء لما شرط ترك البناء في أرض الآخر فإن كان بمقابلة هذا
~~الترك شئ من ms4054 العوض PageV15P022
# فهو إجارة فاسدة شرطت في بيع وإن لم يكن بمقابلتها شئ من العوض فهو إعارة
~~مشروطة في في البيع وإذا كانت الدار في طريق ليس بنافذ لها فيه باب
~~فاقتسمها أهلها على أن يفتح كل انسان منهم في ذلك الزقاق لنفسه فهو جائز
~~وليس لأهل الزقاق منعهم من ذلك لان كل واحد منهم يفتح الباب يرفع بعض
~~الحائط ولو رفعوا جميع الحائط لم يكن لأهل الزقاق منعهم عن ذلك ولان لكل
~~واحد منهم يفتح الباب برفع بعض الحائط ولو رفعوا جميع الحائط لم يكن لأهل
~~الزقاق منعهم عن ذلك ولان لكل واحد من الشركاء حق المرور في هذا الطريق إلى
~~أن يتوصل إلى ملكه وكل واحد منهم يفتح الباب يريد أن يستوفى حق نفسه ولا
~~يريد الزيادة على ذلك ولو كانت مقصورة بين ورثة بابها في درا مشتركة ليس
~~لأهل المقصورة فيها الا طريقهم فاقتسموا المقصورة على أن يفتح كل واحد منهم
~~بابا من نصيبه في الدار العظمى لم يكن لهم ذلك لان لهم طريقا واحدا في موضع
~~معلوم من عرصة الدار فهم يريدون هذه الزيادة في ذلك بان يجعلوا جميع صحن
~~الدار ممرا فيكون لأهل الدار منعهم من ذلك ومن أصحابنا من يقول لا يمنعون
~~من فتح الباب لان ذلك رفع بعض الحائط والحائط خالص حقهم وإنما يمنعون من
~~التطرق في غير الموضع المعروف طريقا لهم في صحن الدار ولكن في ظاهر الجواب
~~قال يمنعون من فتح الأبواب لأنهم إذا تمكنوا من ذلك فربما يدعى كل واحد
~~منهم بعد تقادم الزمان لهم طريقا خاصا في صحن الدار ويستدل على ذلك بالباب
~~المركب وقد يعتمد ذلك بعض القضاة فيفصل الحكم به فلهذا منعوا من فتح
~~الأبواب ولأهل الدار أن يبنوا ما بدا لهم في صحن الدار بعد أن يتركوا لهم
~~طريقا واحدا بقدر عرض باب الدار العظمى لان ذلك القدر من حقهم متفق فيرد
~~عليه ما وراء ذلك الموضع وما سوى ذلك من صحن الدار فهو ملك خاص لأهل ms4055 الدار
~~فلهم ان يبنوا فيها ما أحبوا ويفتح أهل المقصورة ما بدا لهم من الأبواب في
~~ذلك الموضع لأنهم بفتح هذه الأبواب لا يبنون لأنفسهم زيادة على مقدار حقهم
~~وإن كان لأهل هذه المقصورة دارا أخرى إلى جنب هذه المقصورة فوقعت هذه الدار
~~في قسم رجل منهم فأراد أن يفتح بابا في هذا الطريق المرفوع بينهم فليس له
~~ذلك لأنه لا طريق لهذه الدار فيها فسا كنها يريد اثبات طريق لنفسه في طريق
~~مشترك الشركة فيها خاصة والطريق الخاص بمنزلة الملك فكما لا يمكن من احداث
~~طريق لنفسه في ملك الغير فكذلك في الطريق الخاص وان اشترى الذي اصابته
~~المقصورة هذه الدار فأراد أن يجعل طريقها في PageV15P023
# مقصورة ثم يمر في ذلك الطريق المشترك فله إذ كان الدار والمقصورة واحدا
~~لان الكل في حكم منزل واحد وإن كان ساكن المقصورة غير ساكن الدار لم يكن له
~~ذلك لأنهما منزلان وكما أنه ليس لساكن الدار أن يتطرق في هذا الطريق من
~~داره فكذلك لا يكون له أن يتطرق فيه من المقصورة لان لصاحب المقصورة أن
~~يرضى بتطرقه فما هو خالص ملكه وهو المقصورة ولا يعتبر رضاه بذلك في ملك
~~الغير وهو الطريق وفرق بين هذا وبين الشرب فان من له أرض بجنب نهر شربها من
~~ذلك النهر إذا اشترى بجنب أرضه أرضا أخرى وأراد أن يسقى الأرض الأخرى من
~~هذا النهر باجراء الماء في أرضه لم يكن له ذلك وفى الطريق له ذلك إذا كان
~~ساكن الدار والمقصورة واحدا لان هناك يستوفى من الماء فوق حقه فان حقه في
~~هذا النهر مقدار ما يسقى به أرضه فإذا سقى به أرضين فهو يستوفى أكثر من حقه
~~فيمنع من ذلك وفى الطريق هو الذي يتطرق سواء دخل المقصورة فقط أو يحول من
~~المقصورة إلى الدار فلهذا لا يمنع من ذلك إذا كان ساكن الدار والمقصورة
~~واحدا وإذا اقتسم الرجلان دارا فأخذ أحدهما طائفة وفي نصيب الآخر ظلة على
~~الطريق وكنيف شارع فالقسمة في ms4056 هذا كالبيع وقد بينا في كتاب الشفعة ان كنيف
~~الشارع بدخل في بيع الدار سواء ذكر الحقوق والمرافق أو لم يذكر والظلة عند
~~أبي حنيفة لا يدخل الا بذكر الحقوق والمرافق وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله يدخل إذا كان مفتحها في الدار سواء ذكر الحقوق والمرافق أولم يذكر
~~فكذلك في القسمة فان هدم أهل الطريق تلك الظلة لم تنتقض القسمة لأنه إنما
~~استحق البناء بالقسمة أما الأرض من طريق المسلمين وإنما يستحق بالقسمة ما
~~كان مشتركا بينهم قبل القسمة والمشترك البناء دون الأرض ولا يرجع على شريكه
~~بشئ لأنهما كانا يعلمان أن الظلة على الطريق فان لهم منها نفس البناء لاحق
~~القرار وذلك سالم له وإذا اقتسما دارا فلما وقعت الحدود بينهما إذا أحدهما
~~لا طريق له ولا يقدر على طريق فالقسمة مردودة لأنها وقعت على الضرر
~~والمقصود تحصين كل واحد منهما بالانتفاع بملكه لا قطع ملك المنفعة عند وقد
~~تبين أن في هذه القسمة قطع منفعة الملك عن أحدهما فكانت مردودة وإن كان له
~~حائط يقدر على أن يفتح بابا يمر فيه رجل ولا تمر فيه الحمولة فالقسمة جائزة
~~لتمكنه من الانتفاع بنصيبه بالتطرق إليه من هذا الجانب فالأصل في الطريق
~~مرور الناس فيه فاما مرور الحمولة فيه لا يكون الا نادرا ويتعذر ذلك لا
~~يمتنع عليه استيفاء ما هو المقصود وان كانت بحيث لا يمر فيه رجل فليس هذا
~~بطريق ولا تجوز القسمة PageV15P024
# لما فيها من قطع منفعة الملك عن أحدهما وإن كان اقتسما على أن لا طريق
~~لفلان وهو يعلم أنه لا طريق له فهو جائز بتراضيهما لأنه رضي بذلك لنفسه
~~وإنما لم تصح القسمة لدفع الضرر عنه فإذا رضى بالتزام الضرر سقط اعتبار ذلك
~~الضرر وإذا اقتسما دارا على أن يستوفى أحدهما من الآخر دارا له بألف درهم
~~فالقسمة على هذا الشرط باطلة لان فيها معنى البيع واشتراط هذا في البيع
~~مبطل له لنهى النبي صلى الله عليه وسلم عن صفقتين في صفقة وكذلك كل ms4057 قسمة
~~على شرط هبة أو صدقة فهي فاسدة كالبيع وكذلك كل شراء على شرط قسمته فهو
~~باطل لان اشتراط القسمة في الشراء كاشتراط الشراء في القسمة وإذا كانت
~~القسمة على أن يزيد شيئا معروفا فهو جائز لأنه لو شرط في البيع زيادة في
~~الثمن مقدار مسمى أو زيادة في المبيع شيئا بعينه جاز ذلك فكذلك في القسمة و
~~الله أعلم (باب قسمة الدور بالدراهم يريدها) (قال رحمه الله أحدهما وإذا
~~كانت الدار بين رجلين فاقتسماها على أن يرد أحدهما على الآخر دراهم مسماة
~~فهو جائز) لان في حصة الدراهم المشروطة العقد بيع وقد تراضيا عليه وجواز
~~البيع يعتمد المراضات وقد بينا أن الشريكين عند القسمة يحتاجان إلى ذلك
~~عادة إلا أن القاضي لا يفعله الا عند الضرورة فاما إذا تراضيا على القسمة
~~فذلك مستقيم منهما ثم كل ما يصلح أن يكون عوضا مستحقا بالبيع يجوز اشتراطه
~~في هذه القسمة عند تراضيهما عليه فالنقود حالة كانت أو مؤجلة والمكيل
~~والموزون معينا أو موصوفا مؤجلا أو حالا يجوز استحقاقه عوضا في البيع فكذلك
~~في القسمة فإن كان لشئ من ذلك حمل ومؤنة فلا بد من بيان مكان الايفاء فيه
~~عند أبي حنيفة رحمه الله كما في السلم والإجارة وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله ان بينا للتسليم مكانا جاز ذلك وإن لم يبينا جازت القسمة ويتعين
~~للتسليم موضع الدار وكان ينبغي في القياس أن يتعين موضع العقد كما في السلم
~~عندهما ولكنهما استحسانا فقالا تمام القسمة يكون عند الدار وإنما يجب عند
~~تمام القسمة فيتعين موضع الوجوب فيه للتسليم كما في الإجارة عندهما يتعين
~~موضع الدار لا موضع العقد لان وجوب الآخر باستيفاء المنفعة وذلك عند الدار
~~يكون وان كانت الزيادة شيئا من الحيوان بعينه فهو جائز وإن كان بغير عينه
~~لم يجز موصوفا كان أو غير موصوف مؤجلا كان أو حالا لان الحيوان لا يستحق في
~~الذمة عوضا عما هو مال وإن كان بعينه PageV15P025
# وشرط أن لا يسلمه إلى شهر فهو ms4058 فاسد لأنه شرط الاجل في العين وذلك مفسد
~~للبيع لكونه غير منتفع به بل فيه ضرر على المتملك للعين بالعقد من غير
~~منفعة للآخر فيه فكذلك في القسمة ولو كانت الزيادة ثيابا موصوفة إلى أجل
~~معلوم فهو جائز وإن لم يضرب له أجلا لم يجز كما في البيع وهذا لان الثياب
~~تثبت في الذمة سلما ولا تثبت في الذمة قرضا والسلم لا يكون إلا مؤجلا
~~والقرض لا يكون الا حالا فعرفنا بذلك أنها تثبت في الذمة مؤجلا ثبوتا صحيحا
~~ولا تثبت حالا وإذا كان ميراث بين رجلين في دار وميراث في دار أخرى فاصطلحا
~~على أن لأحدهما ما في هذه الدار وللآخر ما في تلك الدار وزاد مع ذلك دراهم
~~مسماة فإن كانا سميا سهاما كم هي سهم من كل دار جاز لان ما يستحقه كل واحد
~~منهما بالقسمة والبيع معلوم له وإن لم يسميا ذلك لم يجز لجهالة ما يستحقه
~~كل واحد منهما وهذه جهالة تفضي إلى تمكن المنازعة بينهما في الثاني وان
~~سميا مكان السهام أذرعا مسماة مكسرة جاز في قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله
~~ولم يجز في قول أبي حنيفة رحمه الله وأصل الخلاف فيما ذكرنا في البيوع إذا
~~باع ذراعا في عشرة أذرع من هذه الدار فالقسمة نظير البيع في ذلك داران بين
~~ثلاثة نفر اقتسموها على أن يأخذ أحدهما احدى الدارين والثاني الدار الأخرى
~~على أن يرد الذي أخذ الدار الكبرى على الذي لم يأخذ شيئا دراهم مسماة فهو
~~جائز لأنه اشترى نصيب الشريك الثالث بما أعطاه من الدراهم ولو اشترى نصيب
~~الشريكين جميعا بالدراهم جاز فكذا إذا اشترى نصيب أحدهما ثم قاسم الشريك
~~الآخر على قدر ملكها في الدارين وذلك مستقيم أيضا فقد بينا أن الدور تقسم
~~قسمة واحدة بالتراضي وكذلك أن أخذ الدار الكبرى اثنان منهم وأخذ الثالث
~~الدار الصغرى وإذ كانت دارا واحدة بينهم وأخذها اثنان منهم كل واحد منهما
~~طائفة معلومة على أن يرد على الثالث دراهم معلومة فهو جائز ms4059 لأنهما اشتريا
~~نصيبه بما نفذا له من الدراهم وكذلك أن اشترطوا على أحدهما ثلثي الدراهم
~~لفضل في منزله فذلك جائز لأنه يكون مشتريا ثلثي نصيب الثالث وصاحبه الثلث
~~وكذلك دار بين شريكين اقتسماها نصفين على أن يرد أحدهما على الآخر عبدا
~~بعينه على أن زاده الآخر مائة درهم فهو جائز لان بعض العبد عوض عن المائة
~~الدراهم وبعضه عوض عما أخذ مالك العبد من نصيب صاحبه بالقسمة من الدار وذلك
~~مستقيم وكذلك لو اقتسماها على أن يأخذ أحدهما البناء وأخذ آخر الخراب على
~~أن يرد صاحب البناء على الاخر دراهم مسماة فذلك جائز لان بعض ما أخذ من
~~البناء عوض مستحق له بالقسمة وبعضه مبيع له بما PageV15P026
# نقد من الدراهم وكذلك لو أخذ أحدهما السفل والآخر العلو واشترط أحدهما
~~على صاحبه دراهم مسماة لان السفل مع العلو كالبيتين المتجاورين يجوز بيع كل
~~واحد منهما فكذلك يجوز اشترط فضل الدراهم على أحدهما في قسمة العلو والسفل
~~شرط ذلك على صاحب العلو أو على صاحب السفل والله أعلم (باب قسمة الدور
~~بتفضيل بعضها على البعض بغير دراهم) (قال رحمه الله وإذا كانت الدار بين
~~رجلين فاقتسماها فأخذ أحدهما مقدمهما وهو الثلث والآخر أخذ مؤخرها وهو
~~الثلثان جاز ذلك) لان المعتبر في القسمة المعادلة في المالية والمنفعة
~~والظاهر أن ذلك لا يتأتى مع اعتبار المساواة في المساحة ومالية مقدم الدار
~~فوق مالية مؤخرها لكثرة الرغبة في المقدم دون المؤخر وتتفاوت المنفعة بحسب
~~ذلك فالقسمة لا تخلو في العادة عن التفاوت في المساحة ولا يعد ذلك ضررا
~~وإنما الضرر بالتفاوت في المنفعة والمالية ففي ذلك تعتبر المعادلة بينهما
~~فإن كانت الدار بينهما أثلاثا فأخذ صاحب الثلث نصيبه ما بقي من الدار وهو
~~أكثر من حقه فهو جائز بمنزلة البيع لوجود التراضي منهما وقد بينا أن المال
~~الذي لا يجرى فيه الربا يعتبر لجواز المبايعة فيه المراضاة فكذلك أن كان
~~الذي وقع في قسم الآخر ليست له غلة فهو جائز لأنه رضي به لغرض له ms4060 وهو غير
~~متهم في النظر لنفسه فيه ولو اشتراه بمال عظيم جاز شراؤه فكذلك إذا اختار
~~أحدهما أخذه في القسمة بقسمه وإذا اقتسما دارا بينهما على أن لكل واحد
~~منهما طائفة من الدار على أن رفعا طريقا بينهما ولأحدهما ثلثه وللآخر ثلثاه
~~فهذا جائز وان كانت الدار في الأصل بينهما نصفين لان رقبة الطريق ملك لهما
~~محل للمعاوضة فقد شرط أحدهما لنفسه بعض نصيب صاحبه من الطريق عوضا عن بعض
~~ما سلم إليه من نصيبه في المنزل الذي أخذه صاحبه بالقسمة وذلك جائز وان
~~أخذهما طائفة منهما يكون قدر الثلث وأخذ الآخر طائفة تكون قدر النصف ورفعا
~~طريقا بينهما يكون مقدار السدس فهو جائز لأنهما نفيا شركتهما في موضع
~~الطريق وقسما ما وراء ذلك على الأخماس فأخذ أحدهما ثلاثة أخماسه والآخر
~~خمسه ولو قسما الكل بينهما بهذه الصفة جاز فكذلك إذا اقتسما البعض وبقيا
~~شركتهما في البعض ليكون ذلك طريقا لهما ولو اشترطا أن يكون الطريق بينهما
~~على قدر مساحة ما في أيديهما فهو جائز لأنهما لو قسما الكل على هذه المساحة
~~PageV15P027
# جاز فكذلك إذا اشترطا أن يتركاه مشتركا للطريق بينهما على قدر هذه
~~المساحة وكذلك ان شرطا أن يكون الطريق لصاحب الأقل ويكون للآخر ممره فيه
~~فهو جائز لان عين الطريق مملوك لهما فقد حصل أحدهما نصيبه من عين الطريق
~~لصاحبه عوضا عن بعض ما أخذه من نصيب صاحبه بالقسمة ولكن بقي لنفسه حق الممر
~~في ذلك جائز بالشرط كمن باع طريقا مملوكا له من غيره على أن يكون له حق
~~الممر فان ذلك جائز بمثله بيع السفل على أن يكون حق القرار العلو له عليه
~~وإن لم يشترطا شيئا من ذلك فالطريق بينهما على قدر ما ورثا لأنهما نفيا
~~شركتهما في قدر الطريق فيبقى في هذا الجزء عين ما كان لهما من الشركة في
~~الكل وإذا كانت دار بين رجلين وبينهما شقص من دار أخرى فاقتسماها على أن
~~يأخذ أحدهما الدار والآخر الشقص ولم يسميا سهام الشقص لم ms4061 يجز ذلك للجهالة
~~فان أقرا أنهما كان يعرفان كم هو يوم اقتسما فهو جائز لان عين التسمية في
~~العقد غير مقصودة بل المقصود اعلام المتعاقدين بها وقد تصادقا على أنه كان
~~معلوما لهما وان عرف ذلك أحدهما وجهله الآخر فالقسمة مردودة وقد بينا في
~~كتاب الشفعة انه إذا اشترى نصيب فلان من الدار فإن كان المشترى يعلم كم
~~نصيبه جاز البيع وإن كان البائع يعلم ذلك دون المشترى لم يجز في قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله ويجوز في قول أبى يوسف الآخر رحمه الله وينبغي أن
~~يكون الجواب في القسمة علي ذلك التفصيل أيضا وقيل بل هذا الجواب صحيح في
~~القسمة وهو قولهم جميعا لان المعتبر في القسمة المعادلة في المنفعة
~~والمالية ولا يصير ذلك معلوما لكل واحد منها الا إذا كان الشقص معلوما لكل
~~واحد منهما فلهذا قلنا إذا جهل أحدهما ذلك فالقسمة مردودة فاما البيع عقد
~~معاينة يقصد للاسترباح والمشترى هو الذي يقبض البيع فيشترط أن يكون مقداره
~~معلوما له فاما حق البائع في الثمن معلوم فلتحقيق هذا المعنى يظهر الفرق
~~وإذا اقتسم الرجلان دارا على أن أخذ أحدهما الثلث من مؤجرها بجميع حقه وأخذ
~~الثلثين من مقدمها بحقه فهو جائز وإن كان فيه غبن لأنهما تراضيا عليه
~~والقسمة نظير البيع فلا يمتنع جوازها بسبب الغبن عند تمام التراضي من
~~المتعاقدين عليه وما لم تقع الحدود بينهما والتراضي بعد القسمة فلكل واحد
~~منهما أن يرجع كما في البيع قبل تمام العقد بالايجاب والقبول لكل واحد
~~منهما أن يرجع فكذلك في القسمة وتمام القسمة بوقوع الحدود بينهما وإذا كانت
~~أقرحة الأرض متفرقة بين رجلين فهي كالدور عند أبي حنيفة رحمه الله يقسم كل
~~قراح بينهما PageV15P028
# على حدة الا إذا تراضيا على أن يقسما الكل قسمة واحدة وفى قول أبى يوسف
~~ومحمد رحمهما الله ينظر القاضي في ذلك فيقسمها بينهم على أعدل الوجهين كما
~~هو مذهبهما في الدور وهذا لان الأراضي المتفرقة تتفاوت فيما هو المقصود
~~منهما في العلة ms4062 والصلاحية للرطبة والكرم وغير ذلك بمنزلة تفاوت الدور
~~المتفرقة تتفاوت فيما هو المقصود منها أو أكبر من ذلك فكما أن هناك لتعذر
~~المعادلة في المنفعة قال أبو حنيفة رحمه الله تقسم كل دار على حدة فكذلك
~~الجواب في الأقرحة وإذا كانت القرية ميراثا بين قوم اقتسموها فأصاب أحدهم
~~قراح وغلات في قراح وأصاب الآخر قرحا كرم فهو جائز لان هذا النوع من القسمة
~~يعتمد الرضا وما أصاب كل واحد منهما غير مال متقوم يجوز بيعه فيجوز
~~استحقاقه بالقسمة أيضا وإذا أصاب بعضهم بستان وكرم وبيوت وكتبوا في القسمة
~~بكل حق هو لها أولم يكتبوا ذلك فله ما فيها من الشجر والبناء ولا يدخل في
~~ذلك الثمر والزرع وقد بينا هذا في كتاب الشفعة في البيع فهو كذلك في القسمة
~~وان كتبوا بكل قليل وكثير هو فيها أو منها دخل ذلك في القسمة وفى كتاب
~~المزارعة قال لا يدخل الزرع والثمر بهذا اللفظ ولكن قال هناك بكل قليل
~~وكثير هو فيها ومنها من حقوقها فيما ذكر في آخره يتبين ان المراد ادخال
~~الطريق والشرب دون الزرع والثمر وهناك أطلق بكل قليل وكثير هو فيها أو منها
~~والثمر والزرع من هذه الجملة فعند إطلاق اللفظ تدخل في القسمة ومن جعل
~~المسألة على روايتين فقد بينا وجه الروايتين في كتاب الشفعة وإذا اقتسم نفر
~~بينهم أرضا على أن لا طريق لهم ولا شرب ورضوا بذلك فهو جائز لوجود التراضي
~~منهم على التزام الضرر إلا أنهم قالوا القاضي لا يشتغل بهذه القسمة وان
~~تراضوا عليه لان القاضي لا يشتغل بما لا يفيد ولكن ان فعلوا ذلك لم يمنعهم
~~من ذلك كما لو طلبوا من القاضي قسمة الحمام بينهم لا يفعل وذلك وان فعل ذلك
~~لم يمنعهم من ذلك وان كانت أرض بين قوم لهم نخل في غير أرضهم فاقتسموا على
~~أن يأخذ اثنان منهم الأرض وأخذ الثالث النخيل بأصولها فهذا جائز لان النخلة
~~بمنزلة الحائط منها ولو شرط لأحدهم في القسمة حائطا ينصبه جاز ms4063 فكذلك النخلة
~~وان شرطوا أن لفلان هذه القطعة وهذه النخلة وهو في غير تلك القطعة وللآخر
~~قطعة وللثالث القطعة التي فيها تلك النخلة فأراد أن يقطع النخلة فليس له
~~ذلك والنخلة لصاحبها بأصلها لما بينا أن النخلة كالحائط وتسمية الحائط في
~~القسمة يستحقه بأصله فكذلك تسمية النخلة وهذا لأنها نخلة ما لم تقطع فاما
~~بعد القطع هو جذع فمن ضرورة PageV15P029
# استحقاق النخلة استحقاق أصلها وكذلك على هذا لو أقر لإنسان بنخلة
~~استحقاقها بأصلها وذكر في النوادر في البيع اختلافا بين أبى يوسف ومحمد
~~رحمهما الله قال عند أبي يوسف رحمه الله يستحقها بأصلها وعند محمد رحمه
~~الله لا يستحق بأصلها إلا بالذكر فقيل الجواب في الاقرار كالجواب في البيع
~~على الخلاف فأبو يوسف رحمه الله يسوى بين القسمة والبيع ومحمد رحمه الله
~~يفرق بينهما فنقول في القسمة بعض نصيب أحدهما باعتبار أصله ملكه وأصل ملكه
~~فيها نخلة وإنما تكون نخلة قبل القطع فمن ضرورة استحقاقه البعض بأصله
~~استحقاق جميع النخلة بأصلها وكذلك في الاقرار فهو اخبار بملك النخلة له
~~وإنما تكون نخلة بأصلها فاما البيع ايجاب ملك مبتدأ فلا يستحق به الا
~~المسمى فيه والنخلة اسم لما ارتفع من الأرض لا الأرض فلا يجوز أن يثبت له
~~الملك ابتداء في شئ من الأرض بتسمية النخلة في البيع فلهذا يشترط فيه ذكر
~~الأصل فان قطعها فله أن يغرس مكانها ما بدا له لأنه قد استحق له ذلك من
~~الأرض فكما كان له أن يبقى الأولى فيها قبل القطع فكذلك له أن يغرس مكانها
~~أخرى فان أراد أن يمر إليها فمنعه صاحب الأرض فالقسمة فاسدة لأنها وقعت على
~~الضرر فلا طريق له إلي نخلته وقد بينا أن القسمة متى وقعت على ضرر فهي
~~فاسدة وان الطريق الخاص لا يدخل الا بذكر الحقوق والمرافق فإن كانوا ذكروا
~~في القسمة بكل حق هو لها فالقسمة جائزة وله الطريق إلى نخلته لأنه نص على
~~شرط الحقوق والمرافق ولا يقصد بهذا اللفظ الا شرط الطريق فكأنه ms4064 شرط الطريق
~~إلى نخلته أيضا وإذا كانت قرية وأرض ورحى ماء بين نفر فاقتسموها فأصاب رجل
~~الرحاء وأصاب الآخر أقرحة معلومة وأصاب الاخر بيوت وأقرحة فاقتسموها بكل حق
~~هو لها فأراد صاحب النهر أن يمر إلى نهره في أرض قسمة فمنعه ذلك ليس له أن
~~يمنعه وله الطريق إلى نهره إذا كان نهره في وسط أرض وهذا ولا يخلص إليه الا
~~بذلك لأنه لا يتمكن من الانتفاع بنهره ما لم يخلص إليه ولا طريق له إلى ذلك
~~الا في أرض قسيمه وقد اشترط في القسمة كل حق هو لها فعرفنا انه إنما شرط
~~ذلك لأجل هذا الطريق والطريق بالشرط يصير مستحقا له في نصيب قسيمه وإن كان
~~النهر منعرجا مع حد الأرض له طريق إليه في غير الأرض لم يكن له أن يمر في
~~أرض هذا لان القسمة لتمييز ملك أحدهما من ملك الآخر وتمام ذلك بان لا يبقي
~~لأحدهما حق في نصيب الآخر واتمام القسمة في هذا الفصل ممكن بهذه الصفة فلا
~~يستحق الطريق بذكر الحقوق والمرافق وفي الأول PageV15P030
# لا يمكن اتمام القسمة بهذه الصفة فيجعل الطريق مستحقا له بذكر الحقوق وقد
~~تقدم بيان هذا الفرق في البيت والصفة وإن كان في وسط أرض هذا ولم يشترطوا
~~المرافق والطريق ولا كل حق هو لها ولا كل قليل وكثير هو فيها أو منها فلا
~~طريق له في أرض هذا لما بينا انه لا يستحق في نصيب قسيمه حقا من غير لفظ
~~يدل عليه في القسمة والقسمة فاسدة لأنها وقعت على ضرر إلا أن يقدر على أن
~~يمر في بطن النهر بان انكشف الماء عن موضع من النهر فان قدر على هذا
~~فالقسمة جائزة وطريقه في بطن النهر ليمكنه من الانتفاع بنصيبه بهذه الصفة
~~وطريقه لا في بطن النهر زيادة منفعة له ولم يشترط ذلك لنفسه فلا يستحقه ولا
~~تبطل القسمة لأجله مع تمكنه من الانتفاع بنصيبه لان حرمانه هذه الزيادة
~~بتركه النظر لنفسه عند القسمة وإن كان للنهر مسناة من ms4065 جانبيه يكون طريقه
~~عليها فهو جائز وطريقه عليها دون أرض صاحبه وان ذكر الحقوق في القسمة
~~لتمكنه من الانتفاع بالنهر بالتطرق على مسناته وإن لم يذكروا المسناة في
~~القسمة فاختلف صاحب النهر والأرض فيها فهي لصاحب النهر لملتقى طينه وطريقه
~~في قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله وقال أبو حنيفة رحمه الله هو لصاحب
~~الأرض وهذا بناء على مسألة كتاب الشرب أن عند أبي حنيفة رحمه الله لا حريم
~~للنهر وعندهما للنهر حريم من جانبيه مثل عرض بطن النهر فإذا كان عندهما
~~للنهر حريم كان اشتراط النهر لأحدهما في القسمة اشتراطا لحريمه له فهو أولى
~~به وعند أبي حنيفة رحمه الله لا حريم للنهر وقد جعلا في القسمة النهر حدا
~~لملك صاحبه والمسناة من جنس الأرض يصلح لما يصلح له الأرض من الغرس
~~والزراعة ولا يصلح لما يصلح له من اجراء الماء فيه فيكون صاحب الأرض أولى
~~به وإن لم يكن للنهر طريق الا في أرض لقسيمه واشترطوا عليه أن لا طريق له
~~في هذه الأرض فهو جائز ولا طريق له إذا علم يومئذ أنه لا طريق له لان فساد
~~القسمة لدفع الضرر عنه وقد رضى هو بالتزام الضرر والشرط أملك وكذلك النخلة
~~والشجرة نصبت إحداهما في أرض الاخر واشترطا أن لا طريق له في أرض صاحبه فهو
~~والنهر سواء ولو كان نهر يصب في أجمه كان لصاحبه ذلك المصب على حاله لأنه
~~محتاج إليه مستعجل له وقد وقعت القسمة على هذه الصفة فيترك على ذلك لما
~~بينا في جذوع لأحدهما على حائط الاخر فالمصب يجوز أن يكون مستحقا لصاحب
~~النهر في ملك الغير كالجذوع وإذا كان نهر لرجل يمر في ملك رجل آخر فاختلفا
~~في مسناة على النهر فهي لرب الأرض في قول أبي حنيفة رحمه الله وعندهما
~~للمسناة لصاحب النهر وهذا بناء على مسألة PageV15P031
# حريم النهر وعلى سبيل الابتداء هما يقولان لصاحب النهر في المسناة يد من
~~حيث الاستعمال فإنه بالمسناة من الجانبين يجرى ماؤه في النهر مستويا ms4066
~~والاستعمال يد وعند المنازعة القول قول ذي اليد ولأبي حنيفة ان الظاهر يشهد
~~لرب الأرض لان المسناة من جنس الأرض يصلح لما يصلح له الأرض وملك الاخر في
~~النهر وهو العمق الذي يجرى فيه الماء وما وراء ذلك يكون لصاحب الأرض
~~باعتبار الظاهر حيث يثبت للاخر استحقاقه بالحجة إلا أنه ليس له أن يهدمها
~~فان ذلك يضر بالنهر لأن الماء يفيض عدم المسناة فهو مملوك لصاحب الأرض
~~ولصاحب النهر فيه حق استمساك الماء به فلا يهدمها لحقه كحائط لإنسان عليه
~~جذوع لاخر ليس لصاحب النهر أن يهدمه ولكن لصاحب الأرض أن يغرس على المسناة
~~ما بدا له لأنه يتصرف في ملكه وليس فيه ابطال حق صاحب النهر فهو بمنزلة
~~حائط سفله لرجل وعلوه لاخر ولصاحب العلو أن يحدث على علوه ما بدا له ما لم
~~يضر بالسفل وإذا كانت القرية والأرض بين قوم اقتسموا الأرض مساحة على أن من
~~أصابه شجر أو بيوت في أرضه فهي عليه بقيمتها دراهم فهو جائز وهذا استحسان
~~بمنزلة رجلين يقتسمان دارا على أن لكل واحد منهما ما أصابه من البناء
~~بالقيمة فهو جائز وإن لم يسميا ذلك استحسانا وقد بيناه قال ألا ترى أنه لو
~~كانت دار بين رجلين فيها ساحة وبناء لهما ولاخر فاقتسماها على أن أخذهما
~~الساحة وأخذ الاخر موضع البناء على أن البناء بينهم على حاله ثم أراد الذي
~~أصابه الساحة أن يأخذ نصيبه من البناء لم يكن له ذلك لان فيه ضررا على
~~صاحبه ولكن له قيمة حقه من ذلك أجبره عليه فإذا كنت أجبره على أخذ القيمة
~~بغير شرط فهي إذا كان بشرط أجوز وإن لم يسميا ذلك ومعنى هذا أن البناء وصف
~~للساحة وتبع لها فإذا استويا في ملك البيع وتفرد أحدهما بملك الأصل كان
~~لصاحب الأصل أن يتملك على شريكه من الوصف بالقيمة ألا ترى أن صبغ الغير لو
~~اتصل بثوب الغير كان لصاحب الثوب أن يتملك الصبغ على صاحبه بالقيمة باعتبار
~~انه وصف لملكه وهذا بخلاف ms4067 ما إذا كان البناء كله لإنسان في ساحة الغير لان
~~هناك صاحب البناء يتمكن من رفع بنائه من غير اضرار بصاحب الساحة فلا يكون
~~لصاحب الساحة حق تملك البناء عليه بغير رضاه وأما إذا كان البناء مشتركا
~~فهو لا يتمكن من رفع نصيبه من البناء بدون الاضرار بصاحب الساحة لأنه ما لم
~~يرفع جميع البناء لا يمكن قسمته بينهما فلهذا كان لصاحب الأصل أن يرفع
~~الضرر عن نفسه ويتملك نصيبه عليه بضمان القيمة توضيحه أن البناء تبع من وجه
~~حتى يدخل في PageV15P032
# بيع الأصل من غير ذكر كالصبغ في الثوب وهو أصل من وجه حتى يجوز بيعه على
~~الانفراد فيوفر حظه على الشبهين فلشبهه بما هو أصل لا يكون لصاحب الأرض أن
~~يتملك على صاحب البناء جميع البناء بغير رضاه ولشبهه بالبيع يكون له عليه
~~أن يتملك نصيبه من البناء إذا كان مشتركا بينهما وان اشترطوا ذلك بدنانير
~~فالدنانير كالدراهم في أنها لا تستحق إلا ثمنا في الذمة وكذلك أن اشترطوا
~~مكيلا أو موزونا موصوفا في الذمة فذلك ثمن بمقابلة العين والبناء عين
~~فاشتراط المكيل والموزون في الذمة بمقابلة البناء بمنزلة اشتراط الثمن فهو
~~كاشتراط الدراهم والدنانير وان شرطوا شيئا من ذلك بعينه أو من غير ذلك من
~~العروض والحيوان فذلك باطل لأنه مبيع يرد عليه العقد مقصودا فجهالته عند
~~العقد تكون مبطلة للعقد وهذا لان الثمن معقود به (ألا ترى) أن قيامه في ملك
~~المشتري عند العقد ليس بشرط لصحة العقد فكذلك ترك تسمية المقدار فيه عند
~~ابتداء القسمة لا يمنع جواز القسمة إذا كان معلوم المقدار عند تمام القسمة
~~فاما العين يكون معقودا عليه ويشترط وجوده في ملك العاقد وقدرته على تسليمه
~~عند العقد فكذلك يشترط أن يكون معلوما بالتسمية عند العقد أو بالإشارة إلى
~~عينه وهذا لأنه إذا لم يكن معلوما فهو يكون مشتريا للعين بقيمته وذلك لا
~~يجوز وفي الثمن هنا يقتسمان المشترى بعضه بالمساحة وبعضه بالقيمة وذلك جائز
~~والفضة والذهب التبر والأواني المصوغة في هذا ms4068 بمنزل المكيل والموزون بعينه
~~وهذا دليل على أن يتعين التبر وانه يستحق مبيعا وقد تقدم الكلام فيه في
~~كتاب الشركة والصرف ولو أقامت الورثة البينة على المواريث وسألوا القاضي
~~قسمته وعلى الميت دين وصاحب الدين غائب لم يقسم شيئا من أجناس التركة لان
~~الدين مقدم على الميراث والقسمة ليتوصل كل واحد من الشركاء إلى الانتفاع
~~بنفسه وذلك للورثة بعد قضاء الدين قال الله تعالى من بعد وصية يوصى بها أو
~~دين فلا يشتغل القاضي بالقسمة قبل قضاء الدين كما لا يشتغل به في حياة
~~المورث فإن كان الدين أقل من التركة فسألوه أن يوقف منها قدر الدين ويقسم
~~الباقي فعل ذلك استحسانا وفي القياس لا يفعل لان الدين شاغل لك جزء من
~~أجزاء التركة حتى لو هلك جميع التركة الا مقدار الدين كان ذلك لصاحب الدين
~~وهذا القياس قول أبي حنيفة الأول ولكنه استحسن وقال قل ما تخلو التركة عن
~~دين يسير ويقبح أن يوقف عشرة آلاف درهم بدين عشرة دراهم فالأحسن أن ينظر
~~الفريقين جميعا فيقف من التركة قدر الدين لحق الغرماء ويقسم ما زاد على ذلك
~~بين PageV15P033
# الورثة مراعاة لحقهم وفيه نظر للميت أيضا من حيث أن وارثه يقوم بحفظ ما
~~يصيبه من ذلك ويكون ذلك مضمونا عليه ما لم يصل إلى صاحب الدين حقه ولا يأخذ
~~كفيلا بشئ من ذلك أرأيت لو لم يجد الوارث من يكفل عنه أولم يجد الغريم من
~~يكفل عنه أيسع القاضي إمساك حقه وهو يعرف أنه حقه وإنما يطلب الكفيل بشئ لم
~~يلحقه بعد ولكنه يخاف ذلك وعسى لا يلحقه شئ وهذا قول أبي حنيفة رحمه الله
~~وفي الجامع الصغير قال هذا شئ احتاطه القضاة وهو جور أي مائل عن طريق القصد
~~فقد بينا المسألة في كتاب الدعوى وإن لم يعلم القاضي بالدين سألهم هل هي
~~دين أم لا فان قالوا لا فالقول قولهم ويقسم المال بينهم لتمسكهم بالأصل وهو
~~فراغ ذمة الميت عن الدين ولان المال في أيديهم فقد زعموا أنه ms4069 خالص حقهم
~~فيقبل فيه قولهم ما لم يحضر خصم ينازعهم فان ظهر دين بعد ذلك نقض القسمة
~~بينهم لأنه لو كان الدين معلوما لم يشتغل بالقسمة فكذلك إذا ظهر بعد القسمة
~~لأنه تبين أن القسمة كانت قبل أوانها فان أوان القسمة بعد قضاء الدين وكذلك
~~لو قسم قبل أن يسألهم عن الدين إلا أن يقضوا الدين الذي ظهر قبل أن تنقض
~~القسمة فحينئذ لا ينقضها لارتفاع الموجب لنقضها كمالا ينقض سائر تصرفات
~~الوارث إذا قضى الدين من موضع آخر وكذلك لو لحق وارث آخر لم يعرفه الشهود
~~ولم يشهدوا عليه لان القسمة تنتقض في كلها لأنه تبين انها وقعت بغير محضر
~~بن بعض الشركاء ولو لم تنقض القسمة تضرر به هذا الوارث لأنه يحتاج إلى أن
~~يستوفي مما وصل إلى كل واحد منهم مقدار نصيبه فيتفرق نصيبه في مواضع فلهذا
~~تنتقض القسمة ويستقبل بينهم وان أقر أحدهم لرجل بدين وجحد ذلك بعضهم قسمت
~~التركة بينهم على المواريث لان الدين المانع من ذلك لا يظهر في حق الجاحدين
~~ثم يؤمر المقر بقضاء الدين من نصيبه إذا كان في نصيبه وفاء بذلك عندنا وعند
~~الشافعي رحمه الله يقضي من نصيبه بقدر حصته وقد بينا المسألة في الاقرار
~~ولو قسم القاضي التركة بينهم ثم أقام رجل البينة أن الميت أوصي له بألف
~~درهم وهي تخرج من ثلثه فالقسمة تبطل لان الوصية بالمال المرسل إذا كان يخرج
~~من الثلث يستحق سابقا على الميراث كالدين فظهور هذه الوصية بعد القسمة
~~كظهور الدين فان غرم الوارث هذه الألف من مالهم مضت القسمة لوصول حق الموصي
~~له بكماله إليه كما لو قضوا الدين وكذلك لو قضى ذلك واحد منهم على أن لا
~~يرجع عليهم بشئ وهو سواء في الدين والوصية وان أراد أن يرجع عليهم لم تجز
~~القسمة لان قيام حقه في التركة كقيام حق صاحب الدين والموصي له PageV15P034
# قبل أن يقضيه في المنع من القسمة إلا أن يقضوه بالحصص فان فعلوا ذلك قبل
~~نقض القسمة فالقسمة ms4070 ما فيه ولو كان صاحب الوصية أقام البينة على أنه أوصى
~~له بالثلث أبطلت القسمة لان الموصى له بالثلث شريك الورثة في التركة حتى
~~تزداد حصته بزيادة التركة وتنقص بنقصان التركة فثبوت وصيته بالبينة كظهور
~~وارث آخر لم يكن معلوما وقت القسمة فتنتقض القسمة لحقه وإذا كانت القرية
~~وأرضها بين رجلين بالشراء فمات أحد وترك نصيبه ميراثا فأقام ورثته البينة
~~على الميراث وعلى الأصل وشريك أبيهم غائب لم يقسم حتى يحضر الغائب لان حضور
~~ورثة الميت لو كان حيا وقد بينا في الشركة في المشتراة ان غيبة بعض الشركاء
~~يمنع القاضي من القسمة وان قامت البينة على الشراء فهذا مثله ولو حضر
~~الغائب وغاب بعض الورثة قسمتها بينهم لان من حضر من الورثة قائم مقام الميت
~~وحضوره كحضور الميت لو كان حيا ولان بعض الورثة في التركة خصم عن البعض
~~وحضور بعضهم كحضور جماعة اما وارث الميت لا يكون خصما عن شريكه المشترى معه
~~فلهذا لا يشتغل بالقسمة عند غيبة الشريك ولو كان الأصل بين رجلين ميراثا من
~~أبيهما فمات أحدهما وترك نصيبه ميراثا بين ورثته فحضروا وغاب عمهم وأقاموا
~~البينة على أصول ميراث الجد قسمتها بينهم ويعزل نصيب عمهم وكذلك لو كان
~~عمهم حاضرا وغاب بعض بنى أخيه لان الأصل ميراث هنا وفي الميراث بعض الورثة
~~يكون خصما عن البعض فيجعل حضور بعضهم كحضور جماعتهم للقسمة عند إقامة
~~البينة ويعزل نصيب كل غائب من ذلك كما لو كانت الشركة بالميراث بينهم من
~~رجل واحد وإذا اقتسم القوم القرية وهي ميراث بينهم بغير قضاء قاض وفيهم
~~صغير ليس له وصى أو غائب ليس له وكيل لم تجز القسمة لأنه لا ولاية لهم على
~~الغائب والصغير والظاهر أن نظرهم لأنفسهم في هذه القسمة فوق نظرهم للغائب
~~والصغير بخلاف القاضي إذا قسم بينهم فله ولاية النظر على الصبي والغائب
~~والظاهر أنه ينظر له شفقة لحق الدين بعجزه عن النظر لنفسه وكذلك لو
~~اقتسموها بأمر صاحب الشرط أو عامل غير القاضي كالعامل على ms4071 الرستاق أو
~~الطسوج على الخراج أو على المعونة لأنه لا ولاية لهؤلاء على الغائب والصغير
~~فوجود أمرهم كعدمه وكذلك لو رضوا بحكم بعض الفقهاء فسمع من بينهم على الأصل
~~والميراث ثم قسمها بينهم بالعدل وفيهم صغير لا وصى له أو غائب لا وكيل له
~~لم تجز لان الحكم لا ولاية له على الغائب والصبي فإنه صار حكما بتراضي
~~الخصوم فيقتصر ولايته على من وجد منه الرضا بحكمه فان أجاز الغائب أو
~~PageV15P035
# كبر الصبي فأجاز فهو جائز لان هذا العقد مجيزا حال وقوعه (ألا ترى) أن
~~القاضي لو أجاز جاز وهو نظير ما لو باع انسان مال الصبي فكبر الصبي وأجاز
~~ذلك وان مات الغائب أو الصغير فأجاز وارثه لم يجز في القياس وهو قول محمد
~~رحمه الله لان الملك حادث للورثة فلا تعمل إجازة الوارث كما لو باع انسان
~~ماله وأجاز وارثه بعد موته البيع لم يجز ذلك لهد المعنى وفي الاستحسان يجوز
~~وهو قولهما لان الوارث يخلف المورث فأجازته بعد موته كإجازة المورث في
~~حياته وحرف الاستحسان وبه يتضح الفرق بين هذا وبين سائر التصرفات أن الحاجة
~~إلى القسمة قائمة بعد موت المورث كما كان في حياته فلو نقضت تلك القسمة
~~احتيج إلى اعادتها في الحال بتلك الصفة وإنما تكون اعادتها برضى الوارث فلا
~~فائدة في نقضها مع وجود الإجازة منه لتعاد برضاه بخلاف البيع فانا لو نقضنا
~~ذلك البيع عند الموت لا تقع الحاجة إلى اعادته فالبيع لا يكون مستحقا في كل
~~عين لا محالة فلهذا لا يعمل إجازة الوارث فيه بعد تعين جهة البطلان فيه
~~بموت المورث والله أعلم (باب قسمة الحيوان والعروض) (قال رحمه الله وإذا
~~كانت الغنم بين قوم ميراثا أو شراء فأراد بعضهم قسمتها وكره ذلك بعضهم
~~وقامت البينة على الأصل فان القاضي بقسمها بينهما) لان اعتبار المعادلة في
~~المنفعة والمالية عند اتحاد جنس الحيوان ممكن للتقارب في المقصود فيغلب
~~معنى التمييز في هذه القسمة على معنى المعاوضة وبمعنى التمييز يثبت للقاضي
~~ولاية اجبار ms4072 بعض الشركاء عليه وكذلك كل صنف من الحيوان أو غيره من الثياب
~~أو ما يكال أو يوزن فعند اتحاد الجنس يجبر القاضي على القسمة عند طلب بعض
~~الشركاء الا في الرقيق فان أبا حنيفة رحمه الله يقول لا يقسم الرقيق بينهم
~~إذا كره ذلك بعضهم وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله يقسم ذلك بينهم بطلب
~~بعضهم لان الرقيق جنس واحد إذا كانوا ذكورا أو إناثا ومراعاة المعادلة في
~~المنفعة ممكن لتقارب المقصود فيقسمها بينهم عند طلب بعضهم كما في سائر
~~الحيوانات (ألا ترى) أن الرقيق كسائر الحيوانات في سائر العقود من حيث أنها
~~تثبت في الذمة مهرا ولا تثبت سلما فكذلك في القسمة يجعل الرقيق كسائر
~~الحيوانات والدليل عليه أن الرقيق يقسم في الغنيمة كسائر الأموال فكذلك في
~~القسمة بين الشركاء وأبو حنيفة رحمه الله يقول التفاوت في الرقيق أظهر منه
~~في الأجناس المختلفة فان الأجناس PageV15P036
# المختلفة قد تتفاوت في المالية والرقيق يتفاوت تفاوتا فاحشا ثم قسمة
~~الجبر لا تجري في الأجناس المختلفة فكذلك في الرقيق وهذا لان المعتبر
~~المعادلة في المالية والمنفعة وذلك يتفاوت في الادمي باعتبار معاني باطلة
~~لا يوقف عليها حقيقة كالدهن والكتابة وقد يرى الانسان من نفسه ما ليس فيه
~~حقيقة أو أكثر مما هو فيه فيتعذر اعتبار المعادلة في المالية وبترجح معنى
~~المعاوضة في هذه القسمة على معنى التمييز فلا يجوز الا بالتراضي والدليل
~~على الفرق بين الرقيق وسائر الحيوانات أن الذكور والإناث في سائر الحيوانات
~~جنس واحد وفي الرقيق هما جنسان حتى إذا اشترى شخصا على أنه عبد فإذا هي
~~جارية لم يجز الشراء بخلاف سائر الحيوانات وما كان ذلك الا باعتبار معنى
~~التفاوت وهذا بخلاف قسمة الغنيمة فإنها تجري في الأجناس المختلفة وكان
~~المعنى فيه أن حق الغانمين في معنى المالية دون العين حتى كان للامام بيع
~~المغانم وقسمة الثمن فإنما يعتبر اتصال مقدار من المالية إلى كل واحد منهم
~~فاما في الشركة الملك حق الشركاء في العين والمالية فللامام حق التمييز
~~بالقسمة ms4073 على طريق المعادلة وليس له ولاية المعاوضة فإذا كان يتعذر اعتبار
~~المعادلة هنا بطريق التمييز لا يثبت للقاضي ولاية الاجبار على القسمة إلا
~~أن يكون مع الرقيق شئ ء آخر من غنم أو ثياب أو متاع فحينئذ يقسم ذلك كله
~~وكان أبو بكر الرازي رحمه الله يقول تأويل هذه المسألة أنه يقسم ذلك برضاء
~~الشركاء فاما مع كراهة بعضهم القاضي لا يقسم لأنه إذا كان عند اتحاد الجنس
~~في الرقيق لا يقسم قسمة الجبر عند أبي حنيفة رحمه الله فعند اختلاف الجنس
~~أولى والأظهر أن قسمة الجبر هنا تجري عند أبي حنيفة رحمه الله باعتبار أن
~~الجنس الاخر الذي هو مع الرقيق يجعل أصلا في القسمة وحكم القسمة جبرا يثبت
~~فيه فيثبت في الرقيق أيضا تبعا وقد يثبت حكم العقد في الشئ تبعا وإن كان لا
~~يجوز اثباته فيه مقصودا كالشرب والطريق في البيع والمنقولات في الوقت وكأنه
~~استحسن ذلك لأنه قال ما تخلو تركة يحتاج فيها إلى قسمة القاضي عن الرقيق
~~وإذا كان مع الرقيق شئ آخر فباعتبار المعادلة في المالية يتيسر بخلاف ما
~~إذا كان الكل رقيقا فعند مقابلة الرقيق بالرقيق يعظم الغبن والتفاوت وعند
~~مقابلة الرقيق بمال آخر يقل التفاوت وإن كان الذي بين الشركاء ثوب زطي وثوب
~~هروي وبساط ووسادة لم يقسمه الا برضاهم لان في الأجناس المختلفة القسمة
~~تكون بطريق المعاوضة فان كل واحد من الشريكين يتملك على شريكه نصيبه من
~~الجنس الذي يأخذ عوضا عما يملكه من نصيب نفسه من الجنس الاخر وفي المعاوضات
~~لا بد من PageV15P037
# التراضي فإن كان في الميراث بينهم رقيق وثياب وغنم ودور وضياع فاقتسموها
~~بينهم وأخذ كل واحد منهم صنفا جاز ذلك لوجود التراضي منهم على انشاء
~~المعاوضة وان رفعوا إلى القاضي قسم كل صنف بينهم على حدة ولا يضيف بعضها
~~إلى بعض لان للقاضي ولاية التمييز بالقسمة وإنما يغلب معنى التمييز إذا قسم
~~كل واحد من صنف على حدة ولان القاضي يعتبر المعادلة في كل ما يتهيأ له ms4074
~~اعتباره وقسمة كل صنف على حدة أقرب إلى المعادلة فأما اتفاقهم على القسمة
~~يعتمد التراضي دون المعادلة وإذا تمت بتراضيهم بعد ذلك كيف وقعت القسمة
~~وإذا كانت الغنم بين رجلين فقسمها نصفين ثم أقرعا فأصاب هذا طائفة وهذا
~~طائفة ثم ندم أحدهما وأراد الرجوع فليس له ذلك لان القسمة قد تمت بخروج
~~السهام وكذلك لو رضيا برجل قسمها ولم يألوا أن يعدل في ذلك ثم أقرع بينهما
~~هو جائز عليهما لان فعله بتراضيهما كفعلهما وان تساهموا عليها قبل أن
~~يقسموها فأيهم خرج سهمه عدوا له الأول فالأول فهذا يجوز لأنه مجهول لا يعرف
~~ما يصيب كل واحد منهم بالقسمة وفي القسمة معنى البيع فالجهالة التي تفضى
~~إلى المنازعة تفسدها كما تفسد البيع وإن كان في الميراث إبل وبقر وغنم
~~فجعلوا الإبل قسما والغنم قسما والبقر قسما ثم تساهموا عليها وأقرعوا على
~~أن من أصابه الإبل رد كذا درهما على صاحبيه نصفين فهو جائز لان القسمة لا
~~تتم بينهم الا بخروج القرعة وعند ذلك من وجب عليه الدراهم ومن وجب له معلوم
~~بخلاف الأول فهناك عند خروج القرعة ما يأخذه كل واحد ممن خرجت القرعة باسمه
~~مجهول فيما يتفاوت فان ندم أحدهم بعد ما وقعت السهام لم يستطع نقض ذلك لان
~~القسمة تمت بالتراضي فان رجع عن ذلك قبل أن يقع السهام فله ذلك لان القسمة
~~لم تتم بعد ونفوذ هذه القسمة باعتبار المراضات فيعمل الرجوع من كل واحد
~~منهم قبل تمامها كما في البيع يصح الرجوع بعد الايجاب قبل القبول وكذلك أن
~~وقع سهم وبقي سهمان فرجع عن ذلك جاز رجوعه وان وقعت السهام كلها الا سهم
~~واحد لم يكن لبعضهم أن يرجع بعد ذلك لان القسمة قد تمت فبخروج سائر السهام
~~يتعين ما يصيب السهم الباقي خرج أو لم يخرج وإن كان الثوب بين رجلين فأراد
~~أحدهما قسمته لم يقسم لان في قسمته ضررا فإنه يحتاج إلى قطع الثوب بينهما
~~وفي قطعه اتلاف جزء منه فلا يفعله القاضي مع ms4075 كراهة بعض الشركاء فان رضيا
~~بذلك جميعا قسمه بينهما لوجود الرضا منهما بالتزام هذا الضرر وقد قال بعض
~~مشايخنا القاضي لا يفعل ذلك وان تراضيا عليه ولكن ان اقتسما فيما بينهما لم
~~يمنعهما من ذلك لان في هذه PageV15P038
# القسمة اتلاف جزء والقاضي بقضائه يحصل ولا يتلف وقد تقدم نظيره فيما لا
~~يحتمل القسمة كالحمام وغيره فان اقتسماه فشقاه طولا أو عوضا بتراض منهما
~~فهو جائز وليس لواحد منهما ان يرجع بعد تمام القسمة وان كانت الثياب بين
~~قوم ان اقتسموها لم يصب كل واحد منهم ثوب تام فان القاضي لا يقسمها بينهم
~~لأنها تحتاج إلى القطع وفيه اتلاف جزء وان تراضوا بينهم على شئ جاز ذلك ولو
~~كانت ثلاثة بين رجلين فأراد أحدهما قسمتها وأبى الاخر فانى انظر في ذلك أن
~~كانت قسمتها تستقيم من غير قطع بان تكون قيمة ثوبين مثل قيمة الثالث فان
~~القاضي يقسمها بينهما فيعطى أحدهما ثوبين والاخر ثوبا وإن كان لا يستقيم لم
~~أقسمها بينهم الا ان تراضوا فيما بينهم على شئ هكذا قال في الكتاب والأصح
~~أن يقال إن استوت القيمة وكان نصيب كل واحد منهما ثوب ونصف فإنه يقسم
~~الثوبين بينهما ويدع الثالث مشتركا وكذلك أن استقام أن يجعل أحد القسمين
~~ثوبا وثلثي الاخر والقسم الاخر ثوبا وثلث الاخر أو أحد القسمين ثوبا وربعا
~~والاخر ثوبا وثلاثة أرباع فإنه يقسم بينهم ويترك الثوب الثالث مشتركا لأنه
~~تيسير عليه التمييز في بعض المشترك ولو تيسر ذلك في الكل كان يقسم الكل عند
~~طلب بعض الشركاء فكذلك إذا تيسر ذلك في البعض والله أعلم بالصواب (باب
~~الخيار في القسمة) (قال رحمه الله وإذا اقتسما الشريكان عقارا أو حيوانا أو
~~متاعا ولم ير أحدهما قسمه الذي وقع له ثم رآه فهو بالخيار ان شاء رد القسمة
~~وان شاء أمضاها) واعلم بان هذه المسائل في قسمة يتفقان عليها دون ما يفعله
~~القاضي فله ولاية اجبار الشركاء عند طلب بعضهم فلا معنى لاثبات خيار الرؤية
~~فاما فيما لا ms4076 يتفقان عليه القسمة تعتمد التراضي كالبيع فكما أن في البيع
~~الرضا لا يتم الا برؤية العين الذي يدخل في ملكه فكذلك في القسمة والمكيل
~~والموزون والذهب التبر وأوان الذهب والفضة والجواهر في ذلك كله سواء وإذا
~~كانت ألفا درهم بين رجلين كل الف في كيس فاقتسما على أن أخذ أحدهما كيسا
~~والاخر أخذ الكيس الاخر وقد رأى أحدهما المال كله ولم يره الاخر فالقسمة
~~جائزة على الذي رآه وعلى الذي لم يره ولا خيار لواحد منهما في ذلك على قياس
~~البيع فان عدم الرؤية في الثمن لا يثبت الخيار للبائع فكذلك في القسمة
~~والمعنى ان الدراهم والدنانير أثمان محضة ولا مقصود في عينها إنما المقصود
~~الثمنية وبمعرفة المقدار PageV15P039
# يصير المقصود معلوما على وجه لا يتفاوت ضم الرضا به قبل الرؤية بخلاف
~~سائر الأعيان إلا أن يكون قسم الذي لم ير المال شرهما فيكون له الخيار لأنه
~~إنما رضي بقسمه على أن يكون في الصفة مثل ما أخذه صاحبه فإذا كان دون ذلك
~~لم يتم رضاه فيخير في ذلك كما لو رأى عند الشراء جزءا من المكيل أو الموزون
~~ثم كان ما بقي شرا مما رأى فإنه يثبت له الخيار فإذا اقتسم الرجلان دارا
~~وقد رأى كل واحد منهما ظاهر الدار وظاهر المنزل الذي أصابه ولم يرجو فيه
~~فلا خيار لهما إلا على قول زفر رحمه الله وقد بينا المسألة في البيوع ان
~~برؤية الظاهر من حيطان الدار المشتراة يسقط خيار الرؤية عندنا ولا يسقط عند
~~زفر رحمه الله ما لم يدخلها فكذلك القسمة وكذلك أن اقتسما بستانا وكرما
~~فأصاب أحدهما البستان والاخر الكرم ولم ير واحد منهما الذي أصابه ولا رأى
~~جوفه ولا نخله ولا شجره ولكنه رأى الحائط من ظاهره فلا خيار لواحد منهما
~~ورؤية الظاهر مثل رؤية الباطن وبه يتبين أن قول من يقول جوابه في الدار
~~بناء على دور الكوفة فإنها لا تتفاوت الا في السعة والضيق ضعيف جدا ففي
~~البستان المقصود يتفاوت بتفاوت الأشجار والنخيل ولم ms4077 يشترط رؤية شئ من ذلك
~~عرفنا ان المعنى فيه أن ما يتعذر الاستقصاء برؤية كل جزء منه مقام رؤية
~~الجميع في اسقاط خيار الرؤية وكذلك في الثياب المطوية يجعل رؤية جزء من
~~ظاهر كل ثوب كرؤية الجميع في اسقاط الخيار واشتراط الخيار في القسمة جائز
~~فهو في البيع لأنها في اعتبار تمام الرضا كالبيع وفي احتمال الفسخ كذلك
~~والخيار بعدم تمام الرضا فإنما يشترط الفسخ أو لئلا يثبت صفة اللزوم مع
~~بقاء الخيار في جانب من شرط الخيار لنفسه فان مضت الثلاثة ثم ادعى أحدهما
~~الرد بالخيار في الثلاثة وادعي الاخر الإجازة فالقول قول مدعى الإجازة لان
~~مضى المدة قبل ظهور الفسخ متمم للعقد فمن يدعى الإجازة يتمسك بما يشهد له
~~الظاهر به وان أقاما البينة فالبينة بينة من يدعى الرد لان بينته تثبت
~~الفسخ وهو المحتاج إلى الاثبات دون صاحبه وسكنى الدار التي وقعت في سهم
~~صاحب الخيار رضا منه بها وابطال للخيار وقد بينا اختلاف الروايات في هذه
~~المسألة في البيوع وان مراده حيث يقول ذلك رضا منه إذا تحول إليها وسكنها
~~بعد القسمة وحيث يقول لا يكون رضا إذا كان ساكنا فيها فاستدام السكنى وكذلك
~~أن بنى أو هدم فيها شيئا أو جصصها أو طين فيها حائط أو ذرع الأرض أو سقاها
~~أو قطف الثمرة أو غرس الشجر أو لقح النخل أو كسح الكرم فهو كله رضا لأنه
~~تصرف لا يفعل عادة الا في الملك ومباشرته دليل الرضا بملكه في ذلك المحل
~~ودليل PageV15P040
# الرضا كصريح الرضا في سقوط الخيار به ويجوز قسمة الأب على الصغير
~~والمعتوه في كل شئ ما لم يكن عليهما فيه غبن فاحش لان له ولاية البيع
~~عليهما ما لم يكن فيه غبن فاحش ويجعل رضاه في ذلك كرضاهما أن لو كانا من
~~أهل الرضا فكذلك في القسمة وكذلك وصي الأب في ذلك قائم مقام الأب بعد موته
~~فكذلك الجد أب الأب إذا لم يكن وصيا ويجوز قسمة وصي الأم إذا لم يكن أحد ms4078 من
~~هؤلاء فيما سوى العقار من تركة الأم لأنه قائم مقام الأم في ذلك وتصرفها في
~~ملك ولدها الصغير بالبيع صحيح فيما سوى العقار فكذلك تصرف وصيها بعدها وهذا
~~لان لها ولاية الحفظ والبيع والقسمة فيما سوى العقار فيه معنى الحفظ ولا
~~يوجد ذلك في العقار وكذلك وصي الأخ والعم وابن العم في ميراثه منهم ولا
~~يجوز فيه قسمته في ميراثه من غيرهم لان الوصي قائم مقام الموصى فيثبت له
~~ولاية الحفظ عليه فيما ورث منه ولان في حفظ ذلك منفعة للموصى فإنه إذا ظهر
~~عليه دين يباع ذلك في دينه وليس له ولاية الحفظ فيما ورث من غيره كما لم
~~يكن للموصي فيه ولاية وهذا ليس في حفظه معنى النظر للموصي إنما فيه معنى
~~النظر لليتيم ولا ولاية لوصي العم وابن العم على اليتيم وهذا بخلاف وصى
~~الأب فقد كان للأب ولاية على الصغير في جميع ذلك ووصيه بعده يقوم مقامه
~~وإذا كان له أب أو وصى أو جد لم تجز قسمة وصى هؤلاء فيما سوى العقار في
~~تركتهم عليه لان الأب قائم مقامه أن لو كان حاضرا بالغا وعند ذلك لا يكون
~~لوصي هؤلاء عليه ولاية القسمة في شئ من ذلك فكذلك إذا كان له أب يقوم مقامه
~~وهذا لان نظر الأب له يكون عن شفعة وافرة وولاية كاملة كنظره لنفسه ولا
~~حاجة مع وجوده إلى اعتبار نظر وصي العم له بخلاف حال عدم الأب والوصي ويجوز
~~قسمة وصى الأب على الابن الكبير الغائب فيما سوى العقار لأنه قائم مقام
~~الأب فيما يرجع إلى حفظ تركته والقسمة فيما سوى العقار ترجع إلى حفظ التركة
~~ولا تجوز قسمة الأم والعم والأخ والزوج على امرأته الصغيرة والكبير الغائب
~~وإن لم يكن لاحد منهم أب ولا وصى أب لأنه لا ولاية لاحد من هؤلاء على
~~الصغير فلا ينفذ تصرفه من حيث القسمة والبيع عليه وقد بينا انه إنما ينفذ
~~عليه من قسمة هؤلاء فيما يرجع إلى الحفظ من تركة الموصى خاصة ms4079 دون غيره فاما
~~في سائر أموال الصغير هم ووصيهم كالأجانب ولا يجوز قسمة الكافر والمملوك
~~والمكاتب على ابنه الحر الصغير المسلم لأنه لا ولاية له عليه فالكفر والرق
~~يخرجه من الأهلية للولاية على المسلم ولا تجوز قسمة الملتقط على اللقيط وإن
~~كان يعوله لأنه لا ولاية له PageV15P041
# عليه في التصرف في ماله بيعا وشراء فالقسمة مثله والوصي الذي يقيمه
~~القاضي في أمر اليتيم بمنزلة وصى الأب إذا جعله وصيا في كل شئ لان له ولاية
~~كاملة على الصغير نعم المال والنفس جميعا كولاية الأب فوصيه أيضا كوصي الأب
~~وان جعله وصيا في النفقة خاصة أو في حفظ شئ عنده لم تجز قسمته لان نصيب
~~القاضي إياه وصيا قضاء منه والقضاء يقبل التخصيص وهذا بخلاف ما إذا جعله
~~الأب وصيا في شئ خاص لان ايصاء الأب إليه اثبات الولاية بعد موته والولاية
~~لا تحتمل التجزئ والمعنى في الفرق أن قسم القاضي يتصرف مع بقاء رأى القاضي
~~فلا حاجة إلى اثبات ولايته من غير ما أمر القاضي به لتمكن القاضي من النظر
~~في ذلك بنفسه له فيكون من هذا الوجه نصيب القيم بمنزلة الوكيل فاما وصي
~~الأب إنما يتصرف بعد موت الأب وزوال تمكنه من النظر لنفسه فالحاجة تمس إلى
~~تعميم ولايته فيما يحتاج الصبي إلى من ينظر فيه له ومن وجد من الشركاء
~~بنصيبه عيبا بعد تمام القسمة كان له أن يرده بالعيب وينقض القسمة إن كان
~~شيئا واحدا أو كان مكيلا أو موزونا كما ينقض البيع بالرد بالعيب وسواء كانت
~~القسمة باصطلاحهما أو بحكم الحاكم لان الحاكم إنما يميز نصيب كل واحد منهما
~~فيما أعطاه على أنه سليم من العيب فيثبت لكل واحد منهما استحقاق السلامة عن
~~العيب سواء كانت القسمة بالتراضي أو بقضاء القاضي فبوجود العيب يفوت ما كان
~~مستحقا له فيتخير لذلك (قال وإن كان الذي أصابه عدد من الغنم أو الثياب رد
~~الذي به العيب خاصة بعد القبض كما هو في البيع فإنه لو اشترى شاتين وقبضهما ms4080
~~ثم وجد بأحديهما عيبا رد المعيب خاصة فهذا مثله ويكون المردود بينه وبين
~~أصحابه لانتقاض القسمة فيه بالرد ويرجع في جميع ما أصابهم بقدر ذلك) لان
~~عند الرد بالعيب يكون رجوعه بعوض المردود والعوض حصته هنا مما أصابهم فيرجع
~~عليهم بقدر ذلك كما يرجع في البيع بالثمن إذا رد المبيع بالعيب وان أصابه
~~دار أو خادم فسكن الدار بعد ما رأى العيب أو استخدم الجارية لم يكن هذا رضا
~~بالعيب استحسانا وفي القياس هو رضا لأنه تصرف لا يفعله الانسان الا في ملكه
~~عادة فاقدامه عليه دليل الرضا بتقرير ملكه وهو كالعرض على البيع أو زراعة
~~الأرض أو طحن الطعام أو قطع الثوب بعد العلم بالعيب ولكنه استحسن فقال
~~الاستخدام والسكنى قد يفعله الانسان في ملك الغير عادة بإذن المالك وبغير
~~إذن المالك فلا يكون ذلك دليل الرضا ولأنه يفعل ذلك على سبيل الاختيار
~~لينظر أن هذا العيب هل يمكن نقصانا في مقصوده أولا فلا يجعل ذلك دليل الرضا
~~منه وقيل جوابه هنا في السكنى PageV15P042
# بناء على احدى الروايتين في السكنى مدة خيار الشرط إذ لا فرق بين الفصلين
~~ومنهم من فرق فقال حقه هنا في المطالبة بالجزء الفائت وفي اسقاط حقه اضرار
~~به ومجرد السكنى منه لا يكون رضا بالتزام الضرر فاما في خيار الشرط حقه في
~~الفسخ فقط وفي جعل السكنى بمنزلة الرضا اسقاط لحقه في الفسخ ولكن ليس في
~~ذلك كثير ضرر (ألا ترى) أنه إذا تعذر رده بخيار الشرط لا يرجع بشئ وان تعذر
~~رده بالعيب رجع بحصته من الثمن وإذا ركب الدابة أو لبس الثوب أو سقى الزرع
~~فهذا رضاء بالعيب لأنه تصرف لا يفعله الانسان الا في ملكه عادة وان لبس
~~الثوب لينظر إلى قده أو قال قدره فهذا رضاء بالعيب وليس برضا في الخيار
~~لأنه إنما يشترط الخيار لهذا حتى ينظر أنه صالح له أم لا ولا يعرف ذلك الا
~~باللبس فلهذا لا يجعل ذلك دليل الرضا منه بسقوط الخيار وفي العيب ثبوت ms4081
~~الخيار له لفوات صفة السلامة وتمكن النقصان في المالية ولا تأثير للبس في
~~معرفة ذلك فكأن لبسه الثوب بعد العلم بالعيب دليل الرضا بملكه وإذا باع ما
~~أصابه بالقسمة من الدار ولا يعلم بالعيب فرد المشترى عليه بذلك العيب فان
~~قبله بغير قضاء القاضي فليس له أن ينقض القسمة لان هذا بمنزلة الإقالة
~~والإقالة في حق شريكه كالشراء المبتدأ وان قبله بقضاء قاض فله أن ينقض
~~القسمة والبينة في ذلك واباء اليمين سواء لأنه فسخ لبيعه من الأصل فعاد من
~~الحكم ما كان قبله وإن كان المشترى هدم من الدار شيئا قبل أن يعلم بالعيب
~~لم يكن له أن يردها ولكن يرجع على البائع بنقصان العيب ولا يرجع البائع على
~~شريكه بشئ لأنه تعذر الرد عليه باعتبار اخراجه نصيبه من ملكه وفي نظيره في
~~البيع اختلاف بين أبي حنيفة وصاحبيه رحمهم الله موضع بيانه كتاب الصلح
~~فينبغي أن يكون الجواب في القسمة كذلك وإن كان الشريك هو الذي هدم شيئا منه
~~ولم يبعه ثم وجد به عيبا رجع بنقصان العيب في أنصباء شركائه إلا أن يرضوا
~~بنقض القسمة ورده بعينه مهدوما لأنه تعذر الرد لدفع الضرر عنهم فإذا رضوا
~~بذلك رد عليهم وإذا أبوا أن يرضوا به فكما يجب النظر لهم يجب النظر لمن وقع
~~في سهمه فلهذا يثبت له حق الرجوع بنقصان العيب على شركائه في أنصبائهم
~~والله أعلم (باب الاستحقاق في القسمة) (قال رحمه الله وإذا كانت الدار بين
~~رجلين نصفين فاقتسماها فاخذ أحدهما الثلث من PageV15P043
# مقدمها وقيمته ستمائة وأخذ الاخر الثلثين من مؤخرها وقيمته ستمائة وهي
~~ميراث بينهما أو شراء ثم استحق نصف ما في يدي صاحب المقدم فان أبا حنيفة
~~رحمه الله قال في هذا يرجع صاحب المقدم على صاحب المؤخر بربع ما في يده
~~وقيمة ذلك مائة وخمسون درهما ان شاء وان شاء نقص القيمة وقال أبو يوسف
~~ومحمد رحمهما الله يرد ما في يده ويبطل القسمة فيكون ما بقي في أيديهما
~~بينهما نصفين وفي ms4082 رواية أبى حفص رحمه الله ذكر محمد مع أبي حنيفة وهو الأصح
~~فقد ذكر ابن سماعة انه كتب إلى محمد يسأله عن قوله في هذه المسألة فكتب
~~إليه أن قوله كقول أبي حنيفة رحمه الله وجه قول أبى يوسف رحمه الله أن
~~استحقاق نصف ما في يد صاحب المقدم شائعا ظهر لهما شريك ثالث في الدار
~~والدار المشتركة بين ثلاثة نفر إذا اقتسمها اثنان منهم لا تصح القسمة كما
~~لو استحق المستحق ربع الدار شائعا يوضحه ان استحقاقه الدار وإن كان من نصيب
~~صاحب المقدم خاصة فذلك يؤدى إلى الشيوع في الكل لأنه إذا أخذ المستحق نصف
~~ما في يد صاحب المقدم رجع بحصته ذلك فيما في يد صاحب المؤخر فيكون ذلك
~~بمنزلة ما لو كان المستحق جزءا شائعا في الكل وجه قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله ان القسمة في معنى البيع واستحقاق بعض المبيع لا يبطل البيع
~~فيما بقي ولكن يثبت الخيار للمشترى بين نقض البيع في الباقي وبين الرجوع
~~بعوض المستحق كما لو اشترى نصف داره فاستحق ذلك النصف فكذلك في القسمة ولئن
~~كان بطريق التمييز فهو أبعد عن الانتقاض فيما بقي باستحقاق بعضه وهذا لان
~~ما تبين بالاستحقاق لا يمنع ابتداء القسمة فإنه لو كان مؤخر الدار بين
~~شريكين ولهما شريك ثالث في نصف المقدم بنصفه فاقتسما على أن أخذ أحدهما
~~نصبهما من النصف المقدم مع ربع النصف المؤخر وأخذ الاخر ما بقي كان ذلك
~~جائزا وما لا يمنع ابتداء القسمة لا يمنع بقاءها بطريق الأولى بخلاف ما إذا
~~كان المستحق جزءا شائعا في جميع الدار لان استحقاق ذلك لو كان ظاهرا لم تجز
~~القسمة بينهما ابتداء فكذلك لا يبقى وبهذا تبين ان هذا بمنزلة ما لو استحق
~~من المقدم بيت بعينه فكما أن هناك - لا تبطل القسمة فيما بقي فكذلك هنا
~~وإنما يرجع صاحب المقدم على شريكه بربع ما في يده إذا اختار امضاء القسمة
~~لأنه لو استحق جميع المقدم رجع على شريكه بنصف ما ms4083 في يده فإذا كان المستحق
~~نصفه يرجع عليه بنصف نصف ما في يده يوضح ان جميع قيمة الدار ألف ومائتي
~~درهم وباستحقاق نصف المقدم يتبين ان المشترك بينهما تسعمائة فحق كل واحد
~~منهما في أربعمائة وخمسين والذي بقي في يد PageV15P044
# صاحب المقدم يساوى ثلاثمائة وما في يد صاحب المؤخر يساوى ستمائة فيرجع
~~عليه بربع ما في يده وقيمته مائة وخمسون حتى يسلم لكل واحد منهما ما يساوى
~~أربعمائة وخمسين فلو كان صاحب المقدم باع نصف ما في يده واستحق النصف
~~الباقي فإنه يرجع في قول أبي حنيفة رحمه الله على صاحبه بربع ما في يده إن
~~كان الذي باع بألف درهم أو بعشرة دراهم وعند أبي يوسف رحمه الله يرجع فيما
~~في يد صاحبه من الدار فيكون بينهما نصفين ويضمن نصف قيمة ما باع لصاحبه وفي
~~قول محمد رحمه الله اضطراب كما بينا وهذا بناء على الفصل الأول عند أبي
~~يوسف رحمه الله يتبين بالاستحقاق ان القسمة كانت فاسدة والمقبوض بالقسمة
~~الفاسدة ينفذ البيع فيه كالمقبوض بالشراء الفاسد ويكون مضمونا بالقيمة
~~فلهذا يضمن نصف قيمة ما باع لشريكه وما في يد صاحب المؤخر بينهما نصفان
~~وعند أبي حنيفة رحمه الله القسمة كانت صحيحة فيما بقي وكان له الخيار في
~~بعض القسمة فبالبيع سقط خياره ويتعين حقه في الرجوع بعوض المستحق وذلك ربع
~~ما في يد صاحب المؤخر كما بينا وكذلك أرض بين رجلين نصفان وهي مائة جريب
~~فاقتسما على أن أخذ أحدهما بحقه عشرة أجربة تساوى ألف درهم ثم باع كل واحد
~~منهما الذي أصابه بأقل من قيمته أو أكثر ثم استحق جريب من العشرة الأجربة
~~فرد المشترى ما بقي منهما على البائع ففي قياس قول أبي حنيفة رحمه الله
~~يرجع على صاحب التسعين جريبا بخمسين درهما وفي قول أبى يوسف رحمه الله تكون
~~التسعة الأجربة بينهما نصفين ويضمن صاحب التسعين جريبا خمسمائة درهم لصاحبه
~~لان عند أبي يوسف رحمه الله يتبين فساد القسمة باستحقاق مقدار جريب من
~~العشرة شائعا ms4084 وبيع صاحب العشرة الأجربة قد انفسخ من الأصل يرد الباقي عليه
~~بعيب التبعيض وكأنه لم يبع ذلك فهي بينهما نصفين وصاحب التسعين جريبا قد
~~باع ما قبضه بقسمة فاسدة فينفذ بيعه ويضمن نصف قيمته لصاحبه بقدر حصته وذلك
~~خمسمائة درهم وعند أبي حنيفة رحمه الله القسمة كانت صحيحة وتبين بالاستحقاق
~~أن المشترى بينهما ما يساوى ألفا وتسعمائة لكل واحد منهما تسعمائة وخمسون
~~والسالم للذي أخذ عشرة أجربة تسعمائة ولصاحبه الف فيرجع على صاحبه بخمسين
~~درهما لأنه قد باع ما في يده وإذا رجع بذلك سلم لكل واحد منهما تسعمائة
~~وخمسون وإذا كانت مائة شاة بين رجلين فاقتسماها على أن أخذ أحدهما أربعين
~~منها ما تساوى خمسمائة وأخذ الاخر منها ستين تساوى خمسمائة فاستحقت شاة من
~~الأربعين تساوى عشرة دراهم فإنه يرجع بخمسة PageV15P045
# دراهم في الستين شاة عندهم جميعا وأبو يوسف رحمه الله يفرق بين هذا وبين
~~ما سبق باعتبار أن المستحق شاة بعينها فلا يوجب ذلك نقض فيما بقي وتبين أن
~~المشترى بينهما تسعمائة وتسعون درهما والذي سلم لاخذ الأربعين ما يساوى
~~أربعمائة وتسعين لصاحب الستين ما يساوى خمسمائة فيرجع عليه بمقدار الخمسة
~~لتكون حصة كل واحد منهما ما يساوي أربعمائة وخمسة وتسعين وإنما يرجع بذلك
~~في الستين شاة لأنها باقية في يده فيضرب هو في الستين بخمسة دراهم وصاحبه
~~بأربعمائة وخمسة وتسعين فالسبيل أن يجعل كل خمسة بينهما فيكون الستين سهما
~~على مائة سهم للمستحق عليه سهم ولصاحب الكثير تسعة وتسعون سهما منها وفي
~~ظاهر الرواية ليس للمستحق عليه أن ينقض القسمة فيما بقي كما لو اشترى عددا
~~من الغنم فاستحق واحد منهما بعد القبض وفي رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمه
~~الله أن ينقض القسمة فيما بقي وهكذا في البيع ليفرق الصفقة عليه فالعقد في
~~المستحق يبطل من الأصل فلا فرق بينهما بعد القبض وقبله وإذا كان كر حنطة
~~بين رجلين نصفين عشرة أقفزة منها طعام جيد على حدة وثلاثون قفيزا ردئ على
~~حدة فأراد أحدهما أن يأخذ ms4085 العشرة بحقه ويأخذ شريكه الثلثين بحقه لم يصح ذلك
~~لان في هذه القسمة معنى البيع ومبادلة الحنطة بجنسها متفاضلا ربا فان رد
~~الذي أخذ الثلاثين قفيزا ثوبا بعينه على صاحبه واقتسما على ذلك جاز بناء
~~على أصلنا أن الفصل يجعل بمقابلة الثوب احتيالا لتصحيح العقد وان استحق من
~~الثلاثين عشرة مخاتيم فإنه يرجع عليه بنصف الثوب وفي زيادات الزيادات (قال)
~~في هذه المسألة يرجع بثلث الثوب وسدس الطعام الجيد وقيل ما ذكر ثمة جواب
~~القياس وما ذكر في كتاب القسمة جواب الاستحسان وجه القياس أنه لو استحق
~~جميع الطعام الردئ يرجع على صاحبه بجميع الثوب ونصف الطعام الجيد والعشرة
~~ثلث الثلاثين فعند استحقاق العشرة يرجع بثلث ذلك اعتبارا للبعض بالكل وبيان
~~المعنى فيه أن عشرة من الثلاثين أخذها باعتبار ملكه وعشرة بالمقاسمة
~~بمقابلة العشرة التي أخذها صاحبه وعشرة عوضا عن الثوب والعشرة المستحقة
~~شائعة في الكل ثلثها فيما أخذ بقديم ملكه فلا يرجع فيه على أحد بشئ والثلث
~~مما أخذه عوضا عن الثوب فيرجع بعوضه وهو ثلث الثوب والثلث مما أخذه
~~بالمقاسمة فيرجع بما يقابله من الطعام الجيد بقدر حصته وذلك قفيز وثلثا
~~قفيز لان العشرة كلها لو استحقت رجع عليه بخمسة أقفزة فإذا استحق الثلث رجع
~~عليه بثلث الخمسة وثلثها قفيز وثلث قفيز سدس الطعام الجيد PageV15P046
# ووجه الاستحسان أن المستحق إنما يجعل شائعا في الكل إذا استوت الجهالة
~~فاما إذا تفاوتت فلا كما إذا باع ثوبا وقلبا وزنه عشرة دراهم وبعشرين درهما
~~وتقابضا ثم استحقت عشرة من العشرين فان المستحق يجعل من ثمن الثوب خاصة
~~لأنه لو جعل بعضه من ثمن القلب بطل العقد في القلب بقدره ولو جعل من ثمن
~~الثوب لم يبطل العقد في شئ من القلب فيجعل ذلك من ثمن الثوب لابقاء العقد
~~صحيحا حين لم تثبت المساواة فهناك كذلك لان المقصود بالقسمة التمييز
~~والمعاوضة فيها بيع ولا مساواة بين المقصود والبيع فلا يجعل شئ من المستحق
~~مما أخذه بالمقاسمة لابقاء معنى التمييز بحسب الامكان ولو ms4086 جعل شئ من
~~المستحق بمقابلة العشرة التي أخذها بالقسمة تنتقض القسمة فيحتاج إلى
~~اعادتها ثانية فلا يجعل شئ بمقابلة كيلا ينتقض وإذا جعلنا المستحق ما وراء
~~العشرة المقسومة يكون النصف من العشرة لمشتراة والنصف العشرة الموزونة لم
~~يرجع به على أحد وما أخذ من العشرة المأخوذة على وجه الشراء رجع بحصته من
~~الثمن وثمنه نصف الثوب فلهذا يرجع عليه بنصف الثوب ولكن يجعل المستحق نصف
~~العشرين الذي أخذه بمقابلة الثوب وعشرة من تلك العشرة أخذها بقديم ملكه
~~وعشرة عوضا عن الثوب فنصف المستحق مما كان بمقابلة الثوب فلهذا يرجع بنصف
~~الثوب خاصة وإذا كان كر حنطة وكر شعير بين رجلين فاقتسماه فاخذ أحدهما
~~ثلاثين مختوما حنطة رديئة وعشرة مخاتيم شعيرا جيدة وأخذ الآخر عشرة مخاتيم
~~حنطة جيدة وثلاثين مختوما شعيرا رديئا ثم استحق نصف الشعير الردئ فإنه يرجع
~~عليه بربع عشرة مخاتيم حنطة وهذا غلط بين فان العشرة المخاتيم حنطة جيدة في
~~يد المستحق عليه فكيف يرجع بربعه والصحيح ما في النسخ العتيقة أنه يرجع
~~بربع المخاتيم حنطة يعنى بثلاثين مختوما حنطة رديئة التي أخذها صاحبه يرجع
~~بربع ذلك وهو سبعة أقفزة ونصف وهو جواب الاستحسان وفى القياس على ما ذكره
~~في زيادات الزيادات يرجع عليه بخمسة أقفزة حنطة رديئة وقفيزين ونصف شعير
~~جيد وجه القياس انه لو استحق جميع الشعير الردئ من يده رجع علي صاحبه بثلث
~~الحنطة الرديئة عشرة أقفزة ونصف الشعير الجيد خمسة أقفزة فان استحق نصف
~~الشعير الردئ يرجع بنصف كل واحد منهما وبيانه من حيث المعنى انه أخذ
~~الثلاثين قفيزا شعيرا رديئا عشرة بقديم ملكه وعشرة بالمقاسمة فقد أخذ صاحبه
~~عشرة أقفزة شعيرا " جيدا " وعشرة بالمعاوضة وعوضه عشرة أقفزة من الحنطة
~~الرديئة التي أخذها صاحبه من نصيبه فإذا استحق النصف كان ثلث المستحق
~~PageV15P047
# مما أخذه بقديم ملكه فلا يرجع باعتباره على أحد بشئ وثلثه مما أخذه صاحبه
~~بالمعاوضة فيرجع بعوضه على صاحبه وذلك خمسة أقفزة من الحنطة الرديئة وثلثه
~~مما أخذه بالمقاسمة فيرجع على صاحبه ms4087 بنصف ذلك قدر حصته من الشعير الجيد
~~وذلك قفيزان ونصف ووجه الاستحسان ما بينا ان المستحق لا يجعل شئ منه من
~~المأخوذ بالمقاسمة لابقاء معنى التمييز وإنما يجعل نصفه من المأخوذ بقديم
~~ملكه ونصفه من المأخوذ بالمعاوضة فيرجع بعوض ذلك على صاحبه وذلك سبعة أقفزة
~~ونصف من الطعام الردئ وربع الثلاثين قفيزا يكون سبعة أقفزة ونصف فلهذا قال
~~يرجع بربع المخاتيم حنطة وإذا كانت الدار بين رجلين نصفين فاقتسماها وأخذ
~~أحدهما النصف المقدم وقيمته ستمائة وأخذ الآخر النصف المؤخر وقيمته
~~أربعمائة على أن يرد عليه صاحب النصف المقدم مائة درهم ثم باع كل واحد
~~منهما ما أصابه ثم استحق نصف النصف المقدم ورجع المشترى على بائعه بحصة ذلك
~~من الثمن وأنفذ البيع في البقية فان صاحب المقدم يرجع على صاحب المؤخر
~~بمائة وخمسين درهما خمسون منها نصف المائة التي نقده ومائة منهما ربع قيمة
~~النصف المؤخر لأنه لو استحق جميع المقدم رجع على شريكه بالمائة التي أعطاها
~~وبقيمة نصف النصف المؤخر وذلك مائتا درهم فإذا استحق نصف ذلك يرجع بنصف
~~الثلثمائة وذلك مائة وخمسون وهذا لان في حصة المائة كان هو مشتريا وقد
~~استحق نصف المبيع فيرجع بنصف الثمن وتبين أن المشترى بينهما ما يساوي
~~سبعمائة وان حق كل واحد منهما من ذلك ثلاثمائة وخمسون فصاحب المؤخر أخذ
~~أربعمائة والسالم لصاحب المقدم ما يساوى مائتين وخمسين بالمقاسمة فيرجع على
~~شريكه بربع ما أخذ وذلك مائة درهم فعند ذلك يصل إلى كل واحد منهما ما يساوى
~~ثلاثمائة وخمسين كمال حقه ولو كان مكان المائة ثوب قائم بعينه يرجع بنصف
~~الثوب وبمائة درهم لان المستحق مما أخذه عوضا عن الثوب نصفه فيرجع بعوضه
~~وذلك نصف الثوب وإذا كانت أرض ودار بين رجلين فاقتسماهما فأخذ أحدهما الدار
~~والآخر الأرض على أن يرد صاحب الأرض على صاحب الدار عبدا قيمته ألف درهم
~~وقيمة الدار ألف درهم وقيمة الأرض الفان وقبضه ثم إن صاحب الدار باع الدار
~~فاستحق انسان منها علو بيت يكون ذلك البيت ms4088 والسفل عشر الدار فلما استحق
~~العلو ذهب نصف العشر ورجع المشترى على البائع بحصة ذلك من الثمن وأمسك
~~الباقي من الدار فان صاحب الدار يرجع بستة عشر وأربع دوانق من قيمة الأرض
~~على صاحب الأرض في قياس قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وفى قياس قول
~~PageV15P048
# أبى يوسف رحمه الله يرجع بذلك في رقبتها ويكون شريكا به في الأرض وقيل لا
~~خلاف بينهم في الحقيقة وتأويل قول أبي حنيفة رحمه الله لأنه لا ينتفع بذلك
~~اليسير من الأرض فلهذا جعل له حق الرجوع بذلك القدر من القيمة حتى إذا رضى
~~هو بالرجوع في رقبة الأرض بذلك القدر يكون له ذلك وإنما كان رجوعه بهذا
~~المقدار لان نصف الأرض بمقابلة العبد ونصفها أخذه بالمقاسمة مع الدار وقد
~~كان قيمة الدار ألف درهم فلما استحق منها ما يساوى نصف العشر وذلك خمسون
~~درهما تبين أن المشترك ما يساوى ألف درهم وتسعمائة وخمسين وان حق كل واحد
~~منهما فيما يساوى الف وأربعمائة وخمسة وسبعين وقد أخذ صاحب الأرض ألفي درهم
~~الف بمقابلة ما أدى من العبد وألف بالمقاسمة وأخذ الآخر تسعمائة وخمسين
~~فيرجع على صاحبه بستة عشر درهما وأربع دوانيق في الأرض حتى يكون السالم له
~~بالمقاسمة تسعمائة وستة وستين وثلثان ولصاحبه مثل ذلك بالمقاسمة قال أبو
~~عصمة وفى هذا الجواب نظر بل ينبغي أن يكون رجوعه بما يساوى خمسة وعشرين لان
~~نصيب كل واحد منهما الف وأربعمائة وخمسة وسبعون كما بينا ولكنا نقول هذا
~~بناء علي الأصل الذي بينا لأبي حنيفة رحمه الله أن العلو مثل نصف السفل حتى
~~قال في القسمة يحسب ذراع من السفل بذر أعين من العلو فإذا استحق علو بيت
~~يكون ذلك العلو مع السفل عشر الدار عرفنا أن المستحق ثلث العشر وذلك ثلاثة
~~وثلاثون وثلث فإنما يرجع على شريكه بنصف ذلك وذلك ستة عشر وثلثان فيستقيم
~~الجواب بناء على ذلك الأصل وإذا وقعت القسمة في دار واحدة أو أرض واحدة
~~وبناء أحدهما في نصيبه ثم استحق ذلك ms4089 الموضع من نصيبه فرد القسمة وأراد أن
~~يرجع بقيمة بنائه على شريكه لم يكن له ذلك لان الرجوع بقيمة البناء في
~~الشراء لأجل الغرور ولا غرور في القسمة فان الشريك مجبر على القسمة عند طلب
~~شريكه فلا يصير عاد الشريك فيما يجبره القاضي عليه فلهذا لا يرجع شريكه
~~عليه بقيمة البناء بمنزلة الشفيع إذا أخذ الدار بالشفعة وبنى فيها ثم
~~استحقت ونقض بناءه لم يرجع على المشترى بقيمة البناء وقد بينا في آخر
~~الشفعة نظيره في الجارية المأسورة ومن نظائره أيضا أحد الشريكين في الجارية
~~إذا استولدها ثم استحقت وضمن قيمة الولد لم يرجع على شريكه بشئ من ذلك
~~وكذلك إذا استولد جارية ابنه ثم استحقت وضمن قيمة الولد لم يرجع بذلك علي
~~الابن لانعدام معنى الغرور منه وهذا بخلاف الغاصب فان المغصوب منه إذا ضمن
~~قيمة الجارية ثم استولدها الغاصب ثم استحقت وضمن PageV15P049
# الغاصب قيمة الولد رجع به على المغصوب من رواية عن أبي يوسف ولم يرو عن
~~غيره خلافه لان المغصوب منه في تضمين القيمة هناك مختار فإنه كان متمكنا من
~~أن يصبر حتى تطهر الجارية فيتحقق الغرور من جهته حين ملكها من الغاصب بضمان
~~القيمة ولو وقعت القسمة في دارين أو أرضين وأخذ كل واحد منهما أحدهما ثم
~~استحقت إحداهما بعد ما بنى فيها صاحبها رجع علي صاحبه بنصف قيمة البناء قيل
~~هذا قول أبي حنيفة رحمه الله بناء علي أصله ان قسمة الجبر لا تجرى في الدور
~~والأراضي بهذه الصفة وعلى قولهما تجرى قسمه الجبر فيها فهذا والدار الواحدة
~~عندهما سواء (قال) رحمه الله والأصح عندي ان هذا قولهم جميعا لأنهما ما
~~أطلقا الجواب في قسمة الجبر في الدور ولكن قال إن رأى القاضي المصلحة في أن
~~يقسمها قسمة واحدة فله ذلك وهما أقدما على القسمة قبل أن يري القاضي
~~المصلحة في ذلك فيكون هذا معاوضة بينهما عن اختيار منهما والغرور بمثله
~~يثبت فيرجع على صاحبه بنصف قيمة البناء لان نصف الموضع الذي بنى فيه أخذه ms4090
~~بقديم ملكه ونصفه بالمعاوضة وكذلك أن اقتسما جاريتين فوطئ أحدهما الجارية
~~التي أخذها فولدت له ثم استحقت وضمن قيمة الولد رجع علي صاحبه بنصف قيمة
~~الولد وهذا قول أبي حنيفة رحمه الله لان قسمة الجبر عنده لا تجري في الرقيق
~~فتكون هذه معاوضة بينهما عن اختيار فاما عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~قسمة الجبر تجرى في الرقيق فلا يتحقق معنى الغرور ولا يرجع على صاحبه بشئ
~~من قيمة الولد ويكون له نصف الجارية التي في يد شريكه لان القسمة قد بطلت
~~باستحقاق نصيب أحدهما فإن كان باعها ضمنه نصف قيمتها لأنها كانت مقبوضة
~~بقسمة فاسدة فنفذ بيعه فيها ويضمن لصاحبه قيمة حصته منها وذلك النصف وكذلك
~~إذا اقتسما منزلين متفرقين في دار واحدة فقد بينا ان المنازل المتفرقة في
~~حكم القسمة كالدور المتفرقة فإن كان القاضي قسم الدور المختلفة بين الشركاء
~~وجمع نصيب كل واحد منهم في دار على حدة وأجبرهم على ذلك فبنى أحدهم في
~~الدار التي أصابته ثم استحقت وهدم بناؤه لم يرجع على شركائه بقيمة البناء
~~لان القاضي حين رأى جمعها في القسمة صارت كدار واحدة فان معنى الغرور في
~~الدار الواحدة إنما ينعدم باعتبار ان القاضي يجبر الشركاء على ذلك وقد تحقق
~~ذلك هنا بما رآه القاضي فينعدم الغرور به فلهذا لا يرجع على شركائه بشئ من
~~قيمة البناء وإذا اقتسما الرجلان دارين فاخذ أحدهما دارا والآخر دارا فبنى
~~أحدهما في الدار التي أخذها وهدم وأنفق ثم استحق من الأخرى موضع جذع في
~~حائط أو مسيل ماء PageV15P050
# أو طريق أو حائط بأصله أو بناء بيت فالذي استحق ذلك من يده بالخيار ان
~~شاء نقض القسمة كلها وهدم ما أحدث هذا من البناء وضمنه قيمة ما هدم وان شاء
~~لم ينقض القسمة ولم يرجع بشئ ورضى بما في يده وقيل هذا الجواب قولهما فاما
~~عند أبي حنيفة رحمه الله لا يكون له أن ينقض بناء شريكه على ما قال في
~~الجامع الصغير المشتري شراء فاسدا إذا ms4091 بنى في الدار المشتراة انقطع به حق
~~البائع في الاسترداد عند أبي حنيفة رحمه الله وليس له أن ينتقض بناء
~~المشتري وعندهما له أن ينقض بناءه فهنا إذا اختار نقض القسمة تبين أن صاحبه
~~أخذ الدار بقسمة فاسدة فهي كالمأخوذة بالشراء الفاسد قال الحاكم رحمه الله
~~ويحتمل أن هذا الجواب على مذهبهم جميعا تخريجا على ما هو الصحيح عند أبي
~~يوسف من مذهب أبي حنيفة رحمهما الله إذا بنى المشترى في الدار المشتراة
~~شراء فاسدا فإنه ذكر في الجامع الصغير شكا في رواية أبى يوسف عن أبي حنيفة
~~رحمهما الله أن الدار تترك للمشترى شراء فاسدا من أجل بنائه حيث قال فيما
~~أعلم وقيل هذه من احدى المسائل التي جرت فيها المحاورة بين أبى يوسف ومحمد
~~رحمهما الله في رواية عن أبي حنيفة رحمه الله وقوله لا يرجع بشئ يحتمل أن
~~يكون جوابا في استحقاق موضع الجذع ومسيل الماء خاصة لأن لما سواهما حصة من
~~الدرك فعند الاستحقاق لابد أن يرجع بذلك أو بقيمته ان تعذر الرجوع بعينه
~~لأجل البناء ولو أخذ أحدهما دارا وأخذ الاخر دارين قيمتها سواء فاستحقت
~~إحداهما لم يكن له أن ينقض القسمة وكانت له الدار الباقية ويرجع بربع الدار
~~التي أخذ الآخر بمنزلة ما لو اشترى دارين وقبضهما فاستحقت إحداهما فلا خيار
~~له في الأخرى وإنما يرجع بحصة المستحق من الثمن فهنا أيضا لا خيار له في
~~الباقية فيرجع بعوض المستحق وذلك ربع الدار المستحق وذلك ربع الدار التي
~~أخذها الآخر لان الدارين كلاهما لو استحقتا رجع عليه بنصف الدار التي في
~~يده فإذا استحقت إحداهما و قيمتهما سواء رجع بنصف النصف وهو الربع كما
~~قررنا والله أعلم (باب ما لا يقسم) (قال رحمه الله ولا يقسم الحمام والحائط
~~وما أشبه ذلك بين الشركاء لما فيها من الضرر والمقصود بالقسمة توفير
~~المنفعة فإذا أدى إلى الضرر وقطع المنفعة عن كل واحد منهما على الوجه الذي
~~كان قبل القسمة لم يجبر القاضي عليه) فان رضوا به ms4092 جميعا قسمه لوجود التراضي
~~PageV15P051
# منهم بالتزام الضرر ومن أصحابنا رحمهم الله من يقول هذا في الحمام فكل
~~واحد منهما ينتفع بنصيبه بجهة أخرى بأن يجعله بيتا وربما كان ذلك مقصود كل
~~واحد منهم فاما في الحائط ان رضوا بالقسمة لينتفع كل واحد منهم من غير هدم
~~فكذلك الجواب وان رضوا بالهدم وقسمة الأسهم لم يباشر القاضي ذلك لما فيه من
~~اتلاف الملك ولكن ان فعلوا ذلك فيما بينهم لم يمنعهم من ذلك وفي البيت
~~الصغير لا يقسمه القاضي بينهم إذا كره ذلك بعضهم ولان نصيب كل واحد منهم
~~بعد القسمة ما ينتفع به إلا أن تتفاوت أنصباؤهم وكان صاحب الكبير ينتفع
~~بنصيبه بعد القسمة وهو الطالب للقسمة فحينئذ يقسمه القاضي لأنه متظلم يطلب
~~من القاضي أن يمنع الغير من الانتفاع بملكه ولو كان بناء بين رجلين في أرض
~~رجل قد بنيا باذنه ثم أراد قسمة البناء وصاحب الأرض غائب فلهما ذلك
~~بالتراضي وان امتنع أحدهما لم يجبر عليه لان كل واحد منهما بعد القسمة لا
~~يتمكن من ابقاء نصيبه من البناء والانتفاع به فالأرض لغيرهما بطريق العارية
~~أو الإجارة في أيديهما وكل جزء منه كذلك بينهما ولكل واحد منهما أن يمنع
~~صاحبه من الاختصاص بالانتفاع بما هو مستعار له أو مستأجر فكان لكل واحد
~~منهما أن يكلف صاحبه رفع البناء لو صحت القسمة وفيه ضرر عليهما فلا يفعل
~~القاضي لا يفعل ذلك إذا أتى أحدهما وإن كان أراد هدم البناء ففي هذه القسمة
~~اتلاف الملك وقد بينا أن القاضي لا يفعل ذلك ولكن ان أرادا فعله لم يمنعهما
~~عن ذلك وان أخرجهما صاحب الأرض هدماه لان صاحب الأرض له عارية في أيديهما
~~وللمعير في العارية حق الاسترداد متى شاء فيكلفهما هدم البناء ثم النقض
~~يحتمل القسمة بينهما فيفعله القاضي عند طلب بعض الشركاء وإذا كان طريق بين
~~قوم ان اقتسموه لم يكن لبعضهم طريق ولا منفذ فأراد بعضهم قسمته لم أقسمه
~~لما في القسمة من الضرر على بعض الشركاء بقطع ms4093 منفعة ملكه عنه ويستوى ان كره
~~صاحب الكثير أو صاحب القليل لأنه كان لكل واحد منهما حق التطرق إلى ملكه في
~~هذا الطريق قبل القسمة وصاحب القليل من ذلك مستو بصاحب الكثير وفي القسمة
~~تفويت هذا الحق عليه بخلاف البيت فهناك الانتفاع بعين البيت وصاحب الكثير
~~فيه غير مستو بصاحب القليل وانقطاع المنفعة عنه لقلة نصيبه لا لأجل القسمة
~~فلهذا قسم القاضي هناك بطلب صاحب الكثير وهنا لا يقسم إذا كان في قسمته ضرر
~~على بعضهم دون بعض في صغر أو أنه لا يجد طريقا إلا أن يتراضوا جميعا وإن
~~كان يكون لكل واحد منهم طريقا نافذ قسمته إذا طلب ذلك أحدهم لأنه ليس في
~~القسمة PageV15P052
# تفويت المنفعة على بعضهم بل فيها تخصيص كل واحد منهم بالانتفاع في ملكه
~~ورقبة الطريق مشتركة بينهم بمنزلة الأرض فتقسيمها بطلب بعضهم وإن كان طريق
~~بين رجلين ان اقتسماه لم يكن لواحد منهما فيه ممر وكل واحد منهما يقدر أن
~~يفتح في منزله بابا ويجعل طريقه من وجه آخر فأراد أحدهما قسمته وأبى الآخر
~~قسمته بينهما لأنه لا ضرر علي واحد منهما في القسمة فكل واحد منهما يتمكن
~~من التطرق إلى ملكه من جانب آخر ولا فرق في حقه بين التطرق من هذا الجانب
~~وبينه من الجانب الآخر وإذا كان مسيل ماء بين الرجلين أراد أحدهما قسمة ذلك
~~وأبى الآخر فإن كان فيه موضع يسيل فيه ماؤه سوى هذا قسمته وإن لم يكن له
~~موضع الا بضرر لم أقسمه وهذا والطريق سواء فالمقصود هنا الانتفاع بتسييل
~~الماء وهناك بالتطرق ولا فرق في حق كل واحد منهما بين أن يسيل ماؤه من هذا
~~الجانب أو من جانب آخر إذا كان يتيسر له ذلك من غير ضرر وإنما شرط هذه
~~الزيادة لان التصويب قد يكون من جانب ولا يمكن جعل ذلك في جانب آخر بلا ضرر
~~وان كانت أرض صغيرة بين قوم ان اقتسموها لم يصب كل واحد منهم شئ ينتفع به
~~فأراد بعضهم قسمتها لم ms4094 أقسمها وهو وما تقدم من البيت الصغير سواء وان كانت
~~حانوت في السوق يبيعان فيه أو يعملان بأيديهما سواء فأراد أحدهما قسمته
~~فانى انظر في ذلك فإن كان نصيب كل واحد منهما يعمل فيه قسمته بينهما وان
~~كأن لم يصبه ذلك لم أقسمه بينهما لمعنى الضرر وإن كان الزرع بين ورثة في
~~أرض لغيرهم فأرادوا قسمة الزرع فإن كان قد أدرك لم أقسمه بينهم حتى يحصد
~~بالتراضي ولا بغير التراضي لان الحنطة مال الربا فلا يجوز قسمته مجازفة الا
~~بكيل ولا يمكن قسمته بالكيل قبل الحصاد وإن كان بقلا لم أقسمه لما في ذلك
~~من الضرر على كل واحد منهم فإنه لا يتمكن بعد القسمة من ترك نصيبه بغير
~~رضاء أصحابه لان موضعه من الأرض عارية لهم جميعا إلا أن يشترطوا في البقل
~~أنه يجز كل واحد منهم ما أصابه فإذا اقتسموها على هذا بتراضيهم أجزته لما
~~بينا ان في هذه القسمة اتلاف جزء فلا يباشره القاضي ولا يمنع الشركاء منه
~~ان تراضوا عليه ولو كانت أرض بين رجلين فأرادا أن يقتسما زرعها دون الأرض
~~لم يجز ذلك أن اشترطا تركه في الأرض إلى وقت الادراك وان اشترطا جز ذلك
~~واجتمعا عليه أجزته والقسمة في هذا كالبيع فكما لا يجوز شراء الزرع قبل
~~الادراك بشرط الترك ويجوز بشرط القطع فكذلك القسمة وكذلك طلع في نخل بين
~~قوم ان اقتسموا الطلع على أن يتركوا على النخل لم يجز وان اقتسموه على أن
~~PageV15P053
# يقطع كل واحد منهم ما أصابه أجزت ذلك بمنزلة الشراء فان استأذن رجل منهم
~~أصحابه بعد القسمة في ترك ما أصابه فأذنوا له فأدرك وبلغ طاب له الفضل وان
~~تركه بغير رضاهم يصدق بالفضل بمنزلة المشتري للثمار على رؤس النخيل قبل
~~الادراك ان ترك باذن البائع طاب الفضل وكل شئ يحتاج في قسمته إلى كسر أو
~~قطع لم أقسمه بينهم لما في ذلك من اتلاف الجزء إلا أن يرضي جميع الشركاء
~~فان رضوا قسمته فالمراد انى لا أمنعهم من ms4095 أن يفعلوا ذلك بالتراضي فاما أن
~~يباشر القاضي ذلك فلا وان أوصي بصوف علي ظهر غنمه لرجلين فأراد قسمته قبل
~~الجز لم أقسمه وكذلك اللبن في الضرع لان ذلك مال الربا فإنه موزون أو مكيل
~~فلا يمكن قسمته الا بوزن أو كيل وذلك بعد الحلب والجز فاما الولد في البطن
~~فلا يجوز شركته بين الشركاء بحال لمضي الضرر والجهالة ولان المقصود بالقسمة
~~الحيازة وذلك فيما في البطن لا يتصور لان كل واحد منهما لا يتمكن من اثبات
~~اليد على نصيبه قبل الانفصال وكذلك لو قسما ذلك بينهما بالتراضي لم يجز وان
~~كانت قوصرة تمر بينهما أو دن خل فأراد أحدهما قسمته لان هذا مما يتأتى فيه
~~الكيل والوزن والقسمة فيه تمييز محض لكل واحد من الشريكين أن ينفرد به
~~فكذلك يفعله القاضي عند طلب بعض الشركاء وان كانت خشبة أو باب أو رحاء أو
~~دابة بين رجلين فأراد أحدهما قسمتها لم تقسم لأنها لا تحتمل القسمة من غير
~~ضرر وكذلك اللؤلؤة والياقوتة لا يمكن قسمتها إلا بضرر ويقسم اللؤلؤ
~~واليواقيت بين الشريكين إذا أراد ذلك أحدهما لان التعديل في المنفعة
~~والمالية ممكن إذا كانت بأعيانها وان كانت جنة بين رجلين فأراد أحدهما
~~قسمتها وأبى الآخر فإن كان في قطعها ضرر على واحد منهما لم أقسمها وإن لم
~~يكن في ذلك ضرر قسمتها وقطعتها بمنزلة الثوب الواحد وإن كان حبا كثيرا
~~قسمته بينهما لأنه لا حاجة إلى القطع هنا في القسمة وهو نظير الثياب إذا
~~كانت من نوع واحد وتقسم نقرة الفضة والذهب وما أشبه ذلك مما ليس بمصوغ من
~~الحديد والصفر والنحاس لأنه لا ضرر في قطع ذلك على واحد منهما وكذلك علو
~~بين رجلين نصيب كل واحد منهما ما ينتفع به والسفل لغيرهما أو سفل بينهما
~~والعلو لغيرهما فكذلك كله يقسم إذا طلب بعض الشركاء لان العلو والسفل كل
~~واحد منهما مسكن وفي القسمة توفير المنفعة على كل واحد منهما وإذا كان بين
~~رجلين بئرا وعين أو قناة أو ms4096 نهر لا أرض مع ذلك بينهما فأراد أحدهما قسمة
~~ذلك وأبى الآخر فانى لا أقسم ذلك بينهما لأنه غير محتمل للقسمة وفيه ضرر
~~علي كل واحد منهما PageV15P054
# فإن كان مع ذلك أرض ليس لها شرب الا من ذلك قسمت الأرض بينهما وتركت
~~القناة والبئر والنهر على حالها لكل واحد منهما شربه منها وإن كان كل واحد
~~منهما يقدر على أن يجعل لأرضه شربا من مكان آخر أو كانت أرضين وأنهار
~~متفرقة أو آبار قسمت ذلك كله فيما بينهم لأنه لا ضرر على واحد منهم في هذه
~~القسمة أو قسمة النهر والعين هنا تبع لقسمة الأراضي فهو بمنزلة البيع
~~فالشرب يدخل في بيع الأرض تبعا وإن كان البيع لا يجوز فيه مقصودا فكذلك في
~~القسمة وقال أبو حنيفة رحمه الله لا أجبر واحدا منهما على البيع في شئ مما
~~سميناه في هذا الكتاب وان طلب ذلك شريكه وكان مالك رحمه الله يقول إذا كان
~~المشترك بحيث لا يحتمل القسمة بين الشريكين فان القاضي يجبر أحدهما على بيع
~~نصيبه إذا طلب الآخر ذلك أو يبيع ذلك بنفسه ويقسم الثمن بينهما لأنه لا
~~طريق لتوفير المنفعة على كل واحد منهما الا هذا وإذا ثبت له ولاية الاجبار
~~على القسمة لتوفير المنفعة على كل واحد منهما فكذلك يثبت له ولاية الاجبار
~~على البيع في كل موضع تتعذر القسمة ولا يقال كل واحد منهما يقدر على بيع
~~نصيبه وحده لأنه يتضرر بذلك فالاشقاص لا تشتري الا بثمن وكس فينبغي أن تثبت
~~له ولاية الاجبار على البيع لدفع الضرر وحجتنا في ذلك أن في الاجبار على
~~البيع معنى الحجر على الحد وذلك غير جائز عندنا ثم كل واحد منهما متمكن من
~~بيع نصيبه وحدة فلا حاجة إلى اجبار الشريك على ذلك لنفوذ تصرفه في نصيبه
~~تبعا قوله بان لا يشترى منه الا بوكس قلنا إنه لا يملك نصيبه الا مشتركا
~~ويتوفر عليه نصيبه مشتركا إنما يحصل له زيادة على ذلك فلا حق له في الزيادة
~~توضيحه ms4097 أن ولاية الاجبار لمعنى الاحراز وتحصيل الملك كما في القسمة وفي
~~الاجبار هنا إزالة الملك وللناس في أعيان الملك أغراض (ألا ترى) أنه ليس
~~لواحد منهما أن يجبر صاحبه على بيع نصيبه منه فلان لا يكون له ان يجبره على
~~بيع نصيبه من غيره كان أولى والله أعلم بالصواب (باب قسمة الدار فيها طريق
~~لغير أهلها) (قال رحمه الله ذكر عن عكرمة رضي الله عنه عن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أنه قال اذرعوا الطريق سبعة أذرع ثم ابنوا وبظاهر هذا
~~الحديث يأخذ بعض العلماء رحمهم الله فيقول عند المنازعة بين الشركاء في
~~الطريق ينبغي أن يقدر الطريق سبعة أذرع ولسنا نأخذ PageV15P055
# بذلك) لان هذا خبر واحد فيما تعم به البلوى وقد ظهر عمل الناس فيه بخلافه
~~فانا نرى الطرق التي اتخذها الناس في الأمصار متفاوتة في الذرع ولو كان
~~الحديث صحيحا لما اجتمع الناس على ترك العمل به لان المقدار الثابت بالشرع
~~لا يجوز لاحد أن يتجاوز إلى ما هو أكثر منه أو أقل ثم يحمل الحديث على
~~تأويل وهو انه كان ذلك في حادثة بعينها وراء حاجة الشركاء إلى ذلك القدر من
~~الطريق فأمرهم أن يتركوا ذلك القدر ويبنوا فيما وراء ذلك لبيان المصلحة لهم
~~في ذلك لا ليصيب مقدار في الطريق شرعا وإذا كانت الدار بين رجلين فأراد
~~قسمتها وفيها طريق لغيرهما فأراد صاحب الطريق أن يمنعهما من القسمة ليس له
~~ذلك ويترك الطريق عرضه عرض باب الدار الأعظم وطوله من باب الدار إلى باب
~~الذي له الطريق ويقسم بقية الدار بين الرجلين على حقوقهما لأنه لاحق لصاحب
~~الطريق في بقية الدار ويترك الطريق بينهما نصفين على ما كان عليه من جميع
~~الدار بينهما قبل القسمة فان رقبة الطريق ملكهما ولم يباشر فيه قسمة فيبقى
~~على ما كان بينهما قبل القسمة ولصاحب الطريق ممره في ذلك وإنما جعل الطريق
~~بعرض باب الدار لان ذلك طريق متفق عليه فإليه يرد المتنازع فيه ولأنه لا
~~فائدة له في ms4098 الزيادة على ذلك لأنه إنما يحمل في هذا الطريق ما يدخله من باب
~~الدار إلى باب داره فيكفيه لذلك طريق عرضه عرض باب الدار الأعظم وطوله إلى
~~باب داره وليس لهم قسمة هذا الطريق إلا أن يتراضوا بينهم جميعا لان حق
~~التطرق فيه مستحق لصاحب الطريق فكما لا يكون لصاحبي الدار أن يفوتا ذلك
~~عليه بالبناء فكذلك لا يكون لهما أن يفوتا ذلك عليه بالقسمة وان باعوا هذه
~~الدار وهذا الطريق برضا منهم جميعا اقتسموا الثمن يضرب فيه صاحب الأرض بثلث
~~الطريق وصاحب الممر بالثلث لان المقصود بالطريق المرور فيه وصاحب الممر في
~~ذلك مساوى للشريكين في رقبة الطريق بحق مستحق له فساواهم أيضا في ثمن حصة
~~الطريق وكان الكرخي رحمه الله يقول تأويل هذه المسألة إذا كان هو شريكا في
~~أصل الطريق فاما إذا كان له حق الممر ولا شركة له في أصل الطريق فلا حصة له
~~من أصل الثمن لان الثمن بمقابلة العين دون المنفعة فيختص به مالك العين وقد
~~كان لصاحب الممر حق في المنفعة دون العين فان رضي بالبيع كان ذلك منه رضا
~~بسقوط حقه فلا يكون له في الثمن شركة (ألا ترى) ان بيع الممر وحده بدون
~~رقبة الطريق لا يجوز فتبين بهذا ان شيئا من الثمن لا يقابل ما هو حق صاحب
~~الممر وقد روى عن محمد رحمه الله أنه قال لصاحب الممر مقدار حقه من الثمن
~~وبيان ذلك أن الطريق بين PageV15P056
# الشريكين إذا كان فيه حق الممر لآخر يكون قيمة ملكها أنقص منه إذا لم يكن
~~لغيرهما حق الممر فيه فقد رد ذلك النقصان حق صاحب الممر بقيمة الطريق مع
~~ذلك النقصان بين الشريكين نصفين فيضرب كل واحد منهم في الثمن عند البيع
~~بمقدار حقه والأصح ما ذكر في ظاهر الرواية لأنه لا مقصود في الطريق الا
~~الممر والمالية والتقوم باعتبار المقصود ولأجله يجوز البيع فإذا استووا في
~~ذلك كان حق كل واحد منهم مستحقا على سبيل التأييد ولا يتم البيع الا برضاهم ms4099
~~فلهذا قلنا بأنهم يستوون في الثمن وإن كان في الدار مسيل ماء لرجل فأراد
~~أصحابها قسمتها لم يكن لصاحب المسيل منعهم من القسمة ولكن بتر كون له مسيله
~~وهذا والطريق سواء فيما بينا من المعنى وإن كان فيها طريق لرجل وطريق لآخر
~~من ناحية أخرى فإنه يعزل طريق واحد عرضه عرض باب الدار إلى باب كل واحد
~~منهما ويقسم ما بقي من الدار بين أهلها لان مقصود كل واحد من صاحبي الطريق
~~التطرق فيه إلى ملكه ويتوفر هذا المقصود على كل واحد منهما بطريق واحد من
~~باب الدار عرضه باب الدار إلى الموضع الذي يفترق فيه طريق كل واحد منهما
~~إلى باب داره فكل واحد منهما في المطالبة بطريق له خاص من باب الدار الأعظم
~~يكون متعنتا فلا يلتفت إلى تعنته ولكن إلى الموضع الذي يفترق الطريق بهما
~~يترك لهما طريقا واحدا ثم من ذلك الموضع لكل واحد منهما الطريق إلى باب
~~داره وإن كان باب صاحب الدار أعظم من باب الدار الأعظم لم يكن له من عرض
~~الطريق الا بمقدار عرض باب الدار لان مالا يدخل في باب الأعظم لا يتمكن هو
~~من حمله في هذا الطريق فإن كان أوسع من باب الدار الأعظم وكذلك أن كانت صفة
~~رجل في دار رجل وطريقها إلى باب الدار لم يكن على أهل باب الدار أن يتركوا
~~له من الطريق الا قدر عرض باب الدار دون عرض باب الصفة ولو كان له منزل
~~بطريقه في الدار فقسمت الدار وترك له الطريق فأراد أن يفتح من منزله إلى
~~هذا الطريق بابين أو ثلاثة كان له ذلك لان فتح الباب هدم بعض الحائط ولو
~~أراد أن يرفع جميع الحائط لم يكن لاحد أن يمنعه من ذلك فكذا إذا أراد أن
~~يفتح فيه بابين أو ثلاثة وهذا لأنه هو الذي يتطرق في هذا الطريق من أي باب
~~دخل منه في منزله ولا يستحق ببابين إلا ما يستحقه بباب واحد فهو بهذا
~~التصرف لم يزد على ms4100 مقدار حقه فيما يستوفيه ولو كان هذا المنزل بين اثنين
~~فقسماه بينهما وفتح كل واحد منهما بابا إلى الطريق كان لهما ذلك لان لهما
~~حق التطرق في هذا الطريق إلى منزلهما فلا فرق بين أن يتطرقا فيه من باب أو
~~بابين وإن كان صاحب المنزل PageV15P057
# واحدا فاشترى دارا من وراء هذا المنزل وفتحها إليه واتخذ لها طريقا في
~~هذا المنزل وفي هذا الطريق فإن كان ساكن الدار والمنزل واحدا فله أن يمر من
~~الدار في المنزل وفي الطريق المرفوع بينهم لان له حق التطرق في هذا الطريق
~~إلى منزله وبعد ما دخل منزله فلا يمنعه أحد من أن يدخل داره لأنه ينتقل من
~~ناحية من ملكه إلى ناحية أخرى ولأنه لا ضرر على أهل الطريق إذا كان ساكن
~~الدار والمنزل واحدا وإن كان للدار ساكن آخر لم يكن له أن يمر في هذا
~~الطريق لأنه ما كان لصاحب الدار حق التطرق في هذا الطريق فليس له أن يحدث
~~لنفسه فيه حقا وصاحب الممر يريد أن يستوفي من ملك الغير أكثر من حقه وليس
~~له ذلك بخلاف ما إذا كان صاحب المنزل والدار واحدا وقد بينا الفرق بين
~~الطريق والشرب في هذا ولو اختصم أهل الطريق في الطريق وادعى كل واحد منهم
~~انه له فهو بينهم بالسوية إذا لم يعرف أصله لاستوائهم في اليد على الطريق
~~والاستعمال له ولا يجعل على قدر ما في أيديهم من ذرع الدار والمنزل لان
~~حاجة صاحب المنزل الصغير إلى الطريق كحاجة صاحب الدار الكبيرة وهذا بخلاف
~~الشرب فان عند اختلاف الشركاء فيه يجعل بينهم على قدر أراضيهم لان الحاجة
~~هناك تختلف بكثرة الأراضي وقلتها فيجعل ذلك بينهم على قدر حاجتهم عند
~~اشتباه الامر لاعتبار الظاهر وهنا حاجتهم إلى التطرق في الطريق سواء فلهذا
~~يجعل الطريق بينهم سواء وبهذا تبين ما أشرنا إليه في المسألة الأولى أن
~~صاحب المنزل بإضافة الدار المشتراة إلى منزله لا يثبت لنفسه زيادة حق في
~~الطريق ولو كان يعتبر في قسمة ms4101 الطريق ذرع ملك كل واحد منهم عند الاشتباه لم
~~يكن لصاحب المنزل أن يضيف الدار المشتراة إلى منزله وان عرف أصل الطريق كيف
~~كان بينهم جعلته بينهم على ذلك لان ما اعتبرناه نوع من الظاهر فإنما يصار
~~إليه إذا لم تعلم حقيقة الحال بخلافة فإن كانت دارا لرجل ولآخر فيها طريق
~~مات صاحب الدار واقتسم ورثته الدار بينهم ورفعوا الطريق لصاحب الطريق ولهم
~~ثم باعوه فأرادوا قسمة ثمنه فلصاحب الطريق نصفه وللورثة نصفه لان الورثة
~~قائمون مقام المورث ولو كان هو حيا فباعاه كان الثمن بينهما نصفين فبموته
~~وكثرة ورثته لا يزداد نصيبه ولا ينقص نصيب صاحب الطريق وإن لم يعرف ان أصل
~~الدار بينهم ميراث وجحدوا ذلك قسم ذلك على عدد رؤسهم ورأس صاحب الطريق
~~لأنهم مستوون في الحق في الطريق وقد بينا ان البناء على الظاهر واجب ما لم
~~يعلم خلافه وكل واحد منهما في الظاهر أصل في نصيب نفسه فيعتبر هذا الظاهر
~~في قسمة ثمن الطريق بينهم وإذا PageV15P058
# كان في يد رجل بيت من الدار وفي يد آخر بيتان وفي يد آخر منزل عظيم وكل
~~واحد منهم يدعي جميع الدار فكل واحد منهم ما في يده لأن الظاهر يشهد له
~~فيما في يده وساحة الدار بينهم أثلاثا لاستوائهم في اليد عليها فان كل واحد
~~منهم مستعمل للساحة بكسر الحطب فيها وغير ذلك من وجوه الانتفاع بالساحات
~~وان مات أحدهم عن ورثة كان لورثته ثلث الساحة لأنهم قائمون مقامه في ذلك
~~وان اقتسموا دارا ورفعوا طريقا بينهم صغيرا أو عظيما أو مسيل ماء لذلك فهو
~~جائز لأنه صلح جرى بينهم عن تراض وإذا اقتسم القوم دارا وفيها كنيف شارع
~~على الطريق الأعظم أو ظلة فليس يحسب ذرع الظلة والكنيف في ذرع الدار لان ما
~~تحت ذلك طريق هو حق لجماعة المسلمين فكيف يذرع ذلك في قسمة الدار بينهم
~~(ألا ترى) أن عند أبي حنيفة رحمه الله لكل واحد من المسلمين أن يخاصم في
~~رفع البناء وعندهما رحمهما الله ms4102 إذا كان فيه ضرر للمسلمين فكذلك فعرفنا أنه
~~لاحق للشركاء فيه الا في نقض البناء فيعتبر قيمة ذلك في القسمة بينهم فاما
~~أن يذرع مع ذرع الدار فلا ولو كانت الظلة على طريق غير نافذ قد كان ذرعها
~~يحسب في ذرع الدار لان حق قرار الظلة على ذلك الطريق مستحق لهم مشترك فهو
~~بمنزلة علو في الدار سفله لغيرهم وقد بينا الاختلاف في كيفية القسمة في
~~العلو والسفل بالذرع بين الشركاء والله أعلم (باب القسمة الدار للميت وعليه
~~دين أو وصية) (قال رحمه الله وإذا اقتسم الورثة دار الميت وعليه دين ردت
~~القسمة قليلا كان الدين أو كثيرا أما إذا كان الدين مستغرقا للتركة فلان
~~الورثة لا يملكون التركة ولا ينفذ تصرفهم فيها والقسمة تصرف بحكم الملك
~~وأما إذا قل الدين فلانه شاغل لكل جزء من التركة ولان القسمة للاحراز ولا
~~يسلم للوارث شئ من التركة الا بعد قضاء الدين فهذه قسمة قبل أوانها فهو
~~كقسمتهم في حياة الميت فإن كان للميت مال سوى ذلك بعته في الدين ونفذت
~~القسمة) لان كل مال الميت محل لقضاء الدين والمانع للقسمة قيام حق الغريم
~~فإذا وصل إليه حقه من محله زال المانع من نفوذ القسمة وكذلك أن لم يكن
~~للميت مال سوى ذلك فادى الورثة الدين من أموالهم على قدر مواريثهم أو ابراء
~~الغريم الميت من الدين جازت القسمة لزوال المانع أما بوصول حقه إليه أو
~~بسقوط دينه بالابراء وكما أن سائر تصرفات الورثة في التركة تنفذ إذا
~~PageV15P059
# وصل إلى الغريم حقه فكذلك القسمة وإذا كان فيه وصية بالثلث لم تجز قسمة
~~الوصي والورثة على الموصى له الغائب بغير قضاء قاض لان الموصي له بالثلث
~~شريك الورثة في عين التركة حق لو أراد ايفاء حقه من محل آخر لم يملكوا ذلك
~~فإن كان هو غائبا وليس عنده خصم حاضر لم تجز القسمة والوصي لا يكون خصما عن
~~الموصى له لأنه قائم مقام الميت والملك الثابت للموصى له ملك متجدد والوصي
~~إنما ينتصب ms4103 خصما عمن يكون خلف الميت في الملك الذي كان ثابتا للميت فلهذا
~~يجوز قسمة الوصي مع الموصى له على الورثة ولا تجوز قسمته مع الورثة على
~~الموصي له وإنما تنظر القسمة بغير قضاء قاض لان القاضي إذا كان هو الذي قسم
~~بعد قضائه لمصادفته موضع الاجتهاد وثبوت الولاية له علي الموصي له الغائب
~~فيما يرجع إلى النظر له وإذا اقتسم الورثة دارا وفيهم وارث غائب وليس للميت
~~وصي ولا للغائب وكيل ثم قدم الغائب فله أن يبطل القسمة وكذلك الصغير إذا
~~كبر لأنه لا ولاية للحضور مع الورثة على الغائب والصغير خصوصا في تصرفهم مع
~~أنفسهم والقسمة بهذه الصفة وما ينقل ومالا ينقل في ذلك سواء وإن كان شئ من
~~ذلك ميراثا بين قوم ولا دين على الميت ولا وصية ثم مات بعض الورثة وترك
~~عليه دينا أو أوصي بوصية أو كان له وارث غائب أو صغير ولا وصي له فاقتسم
~~الورثة الدار بغير قضاء قاض فللغرماء أن يبطلوا القسمة وكذلك أهل الوصية
~~والوارث الغائب والصغير لان لهم شركة فيما اقتسموا من التركة اما في العين
~~أو في المالية ولم يكن عنهم خصم حاضر ولأنهم قائمون مقام الميت الثاني في
~~حصته ولو كان هو حيا غائبا لم تنفذ قسمتهم عليه إن لم يحضر عنه خصم فكذلك
~~بعد موته وإذا اقتسم الورثة دارا بينهم واشهدوا على أنفسهم بالقسمة ثم ادعت
~~امرأة الميت مهرها وأقامت عليه البينة فلها أن تنقض القسمة ولا يكون قسمتها
~~واقرارها بالميراث خروجا من دينها لان دين الوارث كدين أجنبي آخر وللورثة
~~أن يقضوا الدين من مال آخر لهم فيستخلصوا التركة لأنفسهم فهي إنما وافقت
~~معهم في القسمة على أن يقضوا مهرها من محل آخر فلا يكون ذلك منها ابراء
~~للميت عن المهر ولا اقرار بأنه لا دين لها ويكون لها ان تنقض القسمة لان
~~القسمة لا تنفذ الا بشرط قضاء الدين وإجازة الغريم القسمة قبل أن يصل إليه
~~الدين لا يكون معتبرا بل وجود ذلك كعدمه لان ms4104 تقديم قضاء الدين لحق الميت لا
~~لحق الغريم خاصة فإذا لم يقضوا دينها كان لها أن تنقض القسمة وكذلك لو ادعى
~~وارث آخر دينا على الميت فهو والمهر سواء ولو أن PageV15P060
# وارثا ادعى وصية لابن له صغير له الثلث وأقام البينة وقسموا الدار فان
~~هذه القسمة لا تبطل حق ابنه في الوصية لان الأب لو أراد أن يرد هذه الوصية
~~أو يبطل حق ابنه عنها بعد موت الموصي لا يملك ذلك فكذلك مساعد الورثة على
~~القسمة لا يبطل حق ابنه في الوصية إلا أن الأب ليس له أن يطلب وصية ابنه
~~ولا أن يبطل القسمة لان القسمة تمت به ومن سعي في نقض ما قد تم ضل سعيه
~~واقدامه على القسمة معهم اقرار بأنه لا وصية لابنه لما بينا ان الموصى له
~~بالثلث شريك الورثة في العين فالقسمة لا تصح بدون تميز حقه فيكون اقدامه
~~على القسمة مع الورثة اقرارا بأنه لا وصية لابنه بخلاف الدين فان قضاء حق
~~الغريم من محل آخر جائز ولا يصير هو بدعوى الدين بعد القسمة مناقضا أو
~~ساعيا في نقض ما قد تم به ويصير بدعوى الوصية لابنه مناقضا في كلامه فلا
~~تسمع دعواه وللابن إذا كبر أن يطلب حقه ويرد القسمة وإذا كانت الدار ميراثا
~~بين قوم فاقتسموها على قدر ميراثهم من أبيهم ثم ادعى أحدهم أن أخاله من
~~أبيه وأمه قد ورثاه معهم وأنه مات بعد ابنه فورثه هو وأراد ميراثه منه وقال
~~إنما قسمتهم لي ميراث من أبى ولم يكتبوا في القسمة انه لا حق لبعضهم فيما
~~أصاب البعض وأقام البينة على ذلك لم تقبل بينته ولم تنقض القسمة لأنه لما
~~ساعدهم على القسمة وقد أقر أن جميع الدار ميراث بينهم من الأب فيكون في
~~دعواه أن بعض الدار لأخيه مناقضا وهو بهذا الكلام يسعى في نقض ما قد تم به
~~لان تمام القسمة كان برضاه وان كانوا كتبوا في القسمة أنه لاحق لبعضهم فيما
~~أصاب البعض فهو أبقى لدعواه ومراده ms4105 من قوله ولم يكتبوا إزالة الاشكال وبيان
~~التسوية في الفصلين في الجواب فكذلك لو أقام البينة انه اشتراها من ابنه في
~~حياته أو انه وهبا له وقبضها منه أو أنها كانت لامه ورثها منها لم تقبل
~~بينته لأنه مناقض في كلامه شارع في نقض ما قد تم به وإذا كانت القرية
~~ميراثا بين ثلاثة نفر من أبيهم فمات أحدهم وترك ابنا كبيرا فاقتسم هو وعماه
~~القرية على ميراث الجد وقبض كل واحد منهم حصته ثم إن ابن الابن أقام البينة
~~على أن الجد أوصي له بالثلث لم تقبل بينته لأنه لما ساعدهم على القسمة فقد
~~أقر أنه لا وصية له فيها فكان هو في دعوى الوصية بعد ذلك مناقضا ولو ادعى
~~لنفسه دينا على ابنه وأقام البينة على هذا الدين كان له أن يبطل القسمة لما
~~بينا أن مساعدته إياهم على القسمة لا تكون اقرارا على أنه لا دين على ابنه
~~وإنما ساعدهم على القسمة ليتبين نصيب الابن فيستوفى دينه منه (ألا ترى) أن
~~الدين لو كان لغيره فأجاز الغريم PageV15P061
# القسمة كان ذلك باطلا وكان له أن يبطل القسمة فكذلك الوارث إذا كان هو
~~الغريم ومعنى هذا أنه لا معتبر بإجازة الغريم في القسمة لان المانع من
~~نفوذها قيام دينه وذلك لا يختلف بإجازته وعدم اجازته فلا يكون هو في دعوى
~~الدين ساعيا في نقض ما قد تم به بخلاف ما إذا ادعى الشركة في العين بالوصية
~~بالثلث فالقسمة هناك تتم برضاه كما لو كان الموصى له أجنبيا آخر فيكون هو
~~في دعوى الوصية ساعيا في نقض ما قد تم به وإذا ادعى الوارث أنه كان اشترى
~~نصيب أبيه منه في حياته بثمن مسمى ونقده الثمن وأقام البينة على ذلك فهو
~~جائز ولا يبطل ذلك بالقسمة لأنه خصم في نصيبه سواء كان شراء أو ميراثا وقد
~~تمت القسمة بحضرته ورضاه وإذا كانت الأرض ميراثا بين قوم فاقتسموها
~~وتقابضوا ثم إن أحدهم اشترى من الآخر قسمه وقبضه ثم قامت البينة بدين ms4106 على
~~الأب فان القسمة والشراء جميعا يبطلان وكذلك لو اشتراه غير وارث لان القسمة
~~والشراء كلاهما تصرف من الوارث في التركة فلا ينفذ مع قيام الدين وإذا ورث
~~ثلاثة نفر عن أبيهم دارا فاقتسموها أثلاثا وتقابضوا ثم إن رجلا غريبا اشترى
~~من أحدهم قسمه وقبضه ثم جاء أحد الباقين فقال أنا لم أقسم فاشترى منه الثلث
~~من جميع الدار ثم جاء الثالث فقال قد اقتسمناها وأقام البينة على ذلك وصدقه
~~البائع الأول وكذبه الثاني وقال المشترى لا أدري أقسمتم أم لا فالقسمة
~~جائزة لأنها تثبت بحجة أقامها من هو خصم والثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة
~~ثم القسمة بعد تمامها لا تبطل بجحود بعض الشركاء ويتبين أن الأول باع نصيب
~~نفسه خاصة فكان بيعه صحيحا وأما الثاني إنما باع ثلث الدار شائعا ثلث ذلك
~~من قسمه وثلثا ذلك من نصيب غيره وإنما ينفذ بيعه في نصيبه خاصة ويتخير
~~المشتري فيه أن شاء أخذ ثلث قسمه بثلث الثمن وان شاء ترك لتفرق الصفقة عليه
~~ولا يقال ينبغي أن ينصرف بيعه إلى نصيبه خاصة لتصحيح عقده لأنه ملكه في
~~منزل معين وهو إنما باع ثلث الدار شائعا فلا يمكن تنفيذ ذلك البيع في منزل
~~معين بخلاف ما قبل القسمة فإنه إذا باع ثلث الدار فإنه ينصرف بيعه إلى
~~نصيبه لان نصيبه ثلث شائع في جميع الدار كما باعه ولو كان المشترى أقر في
~~الشراء الأول بالقسمة وأقر في الشراء الآخر أنها لم تقسم والمسألة على
~~حالها كان القضاء بينهم على ما وصفته لان في اثبات القسمة بينهم هم الخصماء
~~ولا قول للمشترى في ذلك ولان المشترى في كلامه الثاني مناقض وقول المناقض
~~غير معتبر في حق غيره ولكنه معتبر في حقه حتى إذا رد البيع الثاني فإنه يرد
~~عليه من نصيب الأول PageV15P062
# ثلثه لأنه أقر به له وكأنه جحده في الكلام الأول ولكن الاقرار بعد الجحود
~~صحيح وان أمضي البيع لزمه ثلثا الثمن بثلث نصيب الأول وثلث نصيب الثاني لان
~~زعمه معتبر في حقه ms4107 فبقدر ما يسلم له بزعمه يلزمه ثلثه وقد سلم له بزعمه
~~ثلثا ما اشتراه من الثاني ويرجع بثلث الثمن حصة نصيب الثالث لان ذلك لم
~~يسلم له ويبقى في يد البائع الثاني ثلثا قسمه الذي أصابه لان المشترى منه
~~ما سلم إليه ذلك القسم إلا الثلث وإذا أقر الرجل ان فلانا مات وترك هذه
~~الأرض وهذه الدار ميراثا ثم ادعى بعد ذلك أنه أوصى له بالثلث فانى أقبل منه
~~البينة على ذلك ولا يخرجه قوله هذا من وصيته وكذلك لو ادعى دينا قبله لان
~~محل الدين والوصية التركة وبعد الموت توصف التركة بأنها ميراث وإن كان فيها
~~دين أو وصية على معنى أنه كان ملكا للميت إلى وقت موته وانه ميراث لورثته
~~إذا سقط الدين أو رد الموصي له فلا يكون هو في دعوى الدين والوصية مناقضا
~~في كلامه بخلاف ما إذا ادعى شراء من الميت أو هبة أو صدقة فإنه لا يسمع
~~دعواه ولا تقبل بينته على ذلك لأنه مناقض في كلامه فان التركة اسم لما كان
~~ملكا للمورث إلى وقت موته والمشترى منه في حياته لا يكون مملوكا عند موته
~~وكذلك لو أقر أنها ميراث من غير أبيه فذلك غير مسموع منه للتناقض وإذا
~~اقتسما القوم دارا ميراثا عن الميت والمرأة مقرة بذلك وأصابها الثمن وعزل
~~لها علي حدة ثم ادعت انه أصدقها إياها وأنه اشتراها بصداقهما فإنه لا يقبل
~~ذلك منها لأنها لما ساعدتهم على القسمة فقد أقرت انها كانت للزوج عند موته
~~وصار ميراثا فيما بينهم فهي مناقضة في هذه الدعوى بعد ذلك وكذلك إذا
~~اقتسموا فأصاب كل انسان طائفة بجميع ميراثه عن أبيه ثم ادعى أحدهم في قسم
~~الآخر بناء أو نخلا زعم أنه هو الذي بناه أو غرسه وأقام البينة بذلك لم
~~يقبل منه لأنه قد سبق منه الاقرار أن جميع ذلك ميراث لهم من الأب لان هذا
~~القسم صار ميراثا لأخيه من أبيه وذلك يمنعه من دعوى الملك لنفسه لامن جهة
~~أبيه ولو ms4108 اقتسموا دارا أو أرضا فيها زرع ونخيل حامل ولم يذكروا الحمل في
~~القسمة وإنما أشهدوا بما أصاب كل واحد منهم بميراثه من أبيه فان الزرع
~~والثمار لا يدخلان في هذه القسمة حتى كان لكل واحد منهم أن يطلب نصيبه منها
~~لان القسمة في هذا كالبيع وقد بينا أن الثمار والزرع لا يدخلان في البيع إن
~~لم يشترط بكل قليل وكثير هو منه أو فيه فكذلك لا يدخلان في القسمة ولو كانت
~~للدار والأرض غلة من إجارة كانت أو من ثمن ثمرة دين على رجل لم يدخل ذلك في
~~القسمة لأنه غير متصل بما جرت القسمة بينهم فيه PageV15P063
# وبقي ذلك بينهم على المواريث ولو شرطوا ذلك في قسم رجل كانت القسمة فاسدة
~~لان كل واحد منهم يصير مملكا نصيبه من ذلك الدين ممن شرط له بما يملك عليه
~~من نصيبه من العين وتمليك الدين من غير من عليه الدين بعوض لا يجوز ولو
~~اقتسموا على أن ضمن أحدهم دينا على الميت مسمى كان هذا باطلا إذا كان في
~~أصل القسمة لان القسمة كالبيع ولو شرط على المشترى في البيع أن يضمن دينا
~~على البائع كان باطلا فكذلك إذا شرط في القسمة وان ضمنه بغير شرط في القسمة
~~على أن لا يبيع الوارث الميت ولا ميراثه بشئ من ذلك وعلى أن يبرئ الغرماء
~~الميت كان هذا جائزا ان رضى الغرماء بضمانه كما لو ضمنه أجنبي آخر بشرط
~~براءة الميت ورضي الغرماء بذلك وهذا لان المانع من القسمة قيام الدين على
~~الميت وقد زال ذلك فان أبى الغرماء أن يقبلوا ضمانه فلهم نقض القسمة لقيام
~~دينهم على الميت وهو مانع من نفوذ القسمة وان تراضوا بضمانه وأبرأوا الميت
~~ثم نوى المال عليه رجعوا في مال الميت حيث كان لأنهم أبرأوه بشرط وهو أن
~~يسلم لهم دينهم من جهة الضامن فإذا لم يسلم كانوا على حقهم في اتباع تركة
~~الميت بمنزلة المحتال عليه إذا مات مفلسا فان الدين يعود إلى ذمة المحيل
~~والله أعلم ms4109 بالصواب (باب دعوى الغلط في القسمة) (قال رحمه الله وإذا اقتسم
~~القوم أرضا ميراثا بينهم أو شراء وتقابضوا ثم ادعى أحدهم غلطا في القسمة
~~فإنه لا يشتغل بإعادة القسمة بمجرد دعواه) لان القسمة بعد تمامها عقد لازم
~~فمدعي الغلط يدعى لنفسه حق الفسخ بعد ما ظهر سبب لزوم العقد وقوله في ذلك
~~غير مقبول كالمشترى إذا ادعى لنفسه خيارا بسبب العيب أو الشرط ولكن ان أقام
~~البينة على ذلك فقد أثبت دعواه بالحجة فتعاد القسمة بينهم حتى يستوفي كل ذي
~~حق حقه لان المعتبر في القسمة المعادلة وقد ثبت بالحجة أن المعادلة بينهم
~~لم توجد كما لو ثبت المشتري العيب بالبينة وإن لم يكن له بينة وأراد أن
~~يستحلفهم على الغلط فله ذلك لأنهم لو أقروا بذلك لزمهم فإذا أنكروا
~~استحلفوا عليهم لرجاء النكول فمن حلف منهم لم يكن له عليه سبيل ومن نكل عن
~~اليمين جمع نصيبه إلى نصيبه ثم يقسم ذلك بينهما على قدر نصيبهما لان الناكل
~~كالمقر واقراره حجة عليه دون غيره ففيما في يده يجعل كان ما أقر به حق
~~فيقسم بينهما على قدر نصيبهما وكذلك PageV15P064
# كل ما يقسم فهو على هذا لا يعاد ذرع شئ من ذلك ولا مساحته ولا كيله ولا
~~وزنه إلا بحجة لأن الظاهر أن القسمة وقعت على سبيل المعادلة وانه وصل إلى
~~كل ذي حق حقه والبناء على الظاهر واجب ما لم يثبت خلافه وإذا اقتسم رجلان
~~دارين وأخذ أحدهما دارا والاخر دارا ثم ادعى أحدهما غلطا وجاء بالبينة ان
~~له كذا كذلك ذراعا في الدار التي في يد صاحبه وفصلا في قسمة فإنه يقضى له
~~بذلك الذرع ولا تعاد القسمة وليس هذا كالدار الواحدة في قول أبى يوسف
~~رحمهما الله واما في قول أبي حنيفة فالقسمة فاسدة والدار ان بينهما نصفان
~~لان الثابت بالبينة كالثابت باتفاق الخصمين ومن أصل أبي حنيفة رحمه الله ان
~~هذه القسمة بمنزلة البيع حتى لا تجوز الا بالتراضي وبيع كذا كذا ذراعا من
~~الدار التي ms4110 في يد الغير لا يجوز في قول أبي حنيفة رحمه الله وقد بيناه في
~~البيوع فكذلك إذا شرط ذلك لأحدهما في دار صاحبه في القسمة كانت القسمة
~~فاسدة وأما على قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله هذا بمنزلة البيع أيضا لما
~~بينا ان قسمة الخبر في الدار إنما تجري عندهما إذا رأى القاضي المصلحة فيه
~~فأما بدون ذلك فهو كالبيع ولكن من أصلهما أن بيع كذا كذا ذراعا من الدار
~~جائز فكذلك اشتراط ذلك في القسمة لأحدهما لا يمنع صحة القسمة وبه فارق
~~الدار الواحدة لان معنى التمييز هناك يغلب على المعاوضة في القسمة ولهذا لا
~~يجبر عليه بعض الشركاء عند طلب البعض فإذا شرط لأحدهما كذا كذا ذراعا في
~~نصيب صاحبه لا يحصل التمييز بهذه القسمة بل الشرط والشيوع يبقى بذلك القدر
~~فلا تصح القسمة بخلاف الدارين فمعنى المعاوضة هناك يغلب على ما بينا وتتحقق
~~المعاوضة مع شرط كذا كذا ذراعا لأحدهما في دار صاحبه وإذا اقتسما أقرحة
~~فأصاب أحدهما قراحان والآخر أربعة أقرحة ثم ادعى صاحب القراحين أحد الا
~~قرحة التي في يد الآخر وأقام البينة انه له فأصابه في قسمة فإنه يقضي له به
~~لأنه أثبت الملك لنفسه في تلك العين بالقسمة وأثبت انه لم يقبضه واستولى
~~عليه شريكه بغير حق فيقضي له بذلك كما لو ثبت ذلك باقرار صاحبه وكذلك هذا
~~في الأثواب فإن لم يكن للمدعى بينة كان له أن يستحلف الذي في يده الثوب لان
~~ذي اليد مستحق له باعتبار يده ظاهرا ولكن لو أقر بما ادعى حق صاحبه امر
~~بتسليمه إليه فإذا أنكر استحلف على ذلك وان أقام البينة على ثوب بعينه مما
~~في يد صاحبه انه أصابه في قسمة وجاء الآخر ببينة انه أصابه في قسمة فالبينة
~~بينة الذي ليس الثوب في يده لان دعواهما في الثوب دعوى الملك وبينة الخارج
~~فيه تترجح على بينة ذي اليد لأنه هو المحتاج PageV15P065
# إلى إقامة البينة وهو المثبت على صاحبه لما يدعيه بالبينة وكذلك هذا ms4111
~~الاختلاف في بيوت الدار وان اقتسما مائة شاة فأصاب أحدهما خمس وخمسون شاة
~~وأصاب الاخر خمس وأربعون شاة ثم ادعى صاحب الأوكس غلطا في التقويم لم تقبل
~~بينته على ذلك وهذه المسألة في الحاصل على ثلاثة أوجه أحدهما ان يدعى الغلط
~~في التقويم وذلك غير مسموع منه وان أقام البينة على ذلك لأنه شاع في نقض ما
~~قد تم به والقيمة تعرف بالاجتهاد وذلك يختلف باختلاف المقومين واختلاف
~~الأوقات والأمكنة ولأنه بهذه البينة لا يثبت شيئا في ذمة غيره إنما يثبت
~~قيمة ما تناوله فعل القسمة وفعل القسمة لاقى العين دون القيمة وذلك يختلف
~~باختلاف مقدار القيمة بخلاف الغصب فان بينة المغصوب منه على مقدار قيمته
~~تقبل لأنه يثبت ذلك دينا في ذمة الغاصب فالمغصوب مضمون بالقيمة دينا في ذمة
~~الغاصب توضيحه أن القسمة في معنى البيع ومع بقاء عقد البيع لا تقبل البينة
~~على قيمة المبيع من أحد المتعاقدين على صاحبه فكذلك في القسمة والثاني أن
~~تكون الدعوى في عدد ما أخذ كل واحد منهما بان قال أحدهما لصاحبه أحدث احدى
~~وخمسين غلطا أو أحدث أنا تسعة وأربعين وقال الآخر ما أحدث أنا الا خمسين
~~فالقول قوله مع يمينه وعلى المدعي البينة لان الاختلاف بينهما في مقدار
~~المقبوض فالقول قول المنكر للزيادة وعلى من يدعى الزيادة فيما قبض صاحبه
~~اثباته بالبينة ولأنه يدعى شاة مما في يد صاحبه انها ملكه اصابته في القسمة
~~وصاحبه ينكر ذلك فالقول قوله مع يمينه والثالث ان قال أخطأنا في العدد
~~وأصاب كل واحد منا خمسين خمسين وهذه الخمسين خطأ كان منا وقال الآخر قد
~~اقتسمنا على هذا لك خمس وأربعون ولى خمس وخمسون وليس بينهما بينة والغنم
~~قائمة بعينها تحالفا وتراد لان القسمة في معنى البيع واختلاف المتبايعين في
~~البيع حال قيام السلعة توجب التحالف والتراد فكذلك في القسمة لأنه عقد
~~محتمل للفسخ بعد لزومه بالتراضي فيفسخ بالتحالف أيضا وان أقام كل واحد
~~منهما بينة على ذلك ردت بالقسمة لان صاحب الخمس وأربعين ms4112 هو المدعى وهو
~~المثبت ببينته فيترجح كذلك بينته ويصير كأن خصمه صدقه فيما قال فتبطل
~~القسمة ويستقبلانها على وجه المعادلة وإذا اقتسما دارا ولم يشهدا على
~~القسمة حتى اختلفا فقال هذا أصابني هذه الناحية وهذا البيت فيها وقال الذي
~~هي في يديه أصابني هذا كله تحالفا وترادا لان الاختلاف بينهما في المعقود
~~عليه في الحاصل وان كانت لهما بينة على القسمة أنفذت بينتهما على ما يشهد
~~به الشهود كما لو اتفق الخصمان عليه وهذا لان ما أصاب PageV15P066
# كل واحد منهما معلوم بحدة وقد تحقق التمييز بينهما بهذه القسمة بخلاف ما
~~تقدم فهناك أبتت بينة صاحب الخمس وأربعين انه بقي من حقه خمس شائعة فيما
~~أخذه صاحبه فلهذا تبطل القسمة وان اختلفا في الحد فيما بينهما فقال أحدهما
~~هذا الحد لي قد دخل في نصيب صاحبه وقال الآخر هذا الحد لي قد دخل في نصيب
~~صاحبه فان قامت لهما بينة أحدث بينة هذا وبينة هذا لان كل واحد منهما ثبت
~~الملك لنفسه في جزء مما في يد صاحبه بعينه واجتمع ذلك الجزء بينة الخارج
~~وبينة ذي اليد فيترجح بينة الخارج وإن لم يقم لهما بينة أستحلف كل واحد
~~منهما على دعوى صاحبه وجعل لكل واحد منهما يدعي لنفسه جزءا معينا في يد
~~صاحبه وان أراد أحدهما أن يرد القسمة ردها بعد ما يتحالفان لما بينا أن
~~الاختلاف بينهما في المعقود عليه وفي مقدار ما حصل لكل واحد منهما بالقسمة
~~وذلك موجب للتحالف وبعد التحالف ترد القسمة إذا طلب ذلك أحدهما كما في
~~البيع * رجل مات وترك دارا وابنين فاقتسما الدار وأخذ كل واحد منهما النصف
~~وأشهد على القسمة والقبض والوفاء ثم ادعي أحدهما بيتا في يد صاحبه لم يصدق
~~على ذلك إلا أن يقر به صاحبه من قبل أن قد أشهد على الوفاء يعنى أنه أقر
~~باستيفاء كمال حقه فبعد ذلك هو مناقض فيما يدعيه في يد صاحبه فلا تقبل
~~بينته على ذلك ولكن ان أقر به صاحبه فاقراره ملزم إياه ms4113 والمناقض إذا صدقه
~~خصمه فيما يدعى ثبت الاستحقاق له ولو لم يكن له أشهد بالوفاء ولم يسمع منه
~~اقرار بالقسمة حتى قال اقتسمنا فأصابني في هذه الناحية وهذا البيت والناحية
~~في يده والبيت في يد صاحبه وقال شريكه بل أصابني البيت وما في يدي كله فانى
~~أسأل المدعى عن البيت أكان في يد صاحبه قبل القسمة فلم يدفعه إليه أو غصب
~~منه بعد القسمة فان قال كان في يدي بعد القسمة فغصبناه وأعرته أو أجرته لم
~~أنقض القسمة لتصادقهما على شريكه بقبض لكل واحد منهما جميع نصيبه وبقي
~~دعواه أن البيت وصل إلى يد صاحبه من يده وصاحبه جاحد لذلك فالقول قوله مع
~~يمينه وإن كان قال في يد صاحبي قبل القسمة فلم يسلمه إلي تحالفا ويراد أن
~~الاختلاف بينهما في مقدار ما أصاب كل واحد منهما بالقسمة وقد بينا أن
~~الاختلاف في المعقود عليه يوجب التحالف في القسمة فكذلك الاختلاف في الحد
~~وعلى هذا القسمة في جميع أجناس الأموال يكون الجواب على التقسيم الذي قلنا
~~إذا ادعى أحدهما شيئا في يد صاحبه ولو ادعى غلطا في الذرع فقال أصابني الف
~~وأصابك الف فصار في يدك الف ومائة وفي يدي تسعمائة وقال الآخر أصابك ألف
~~وأصابني الف فقبضتها PageV15P067
# ولم أزد فالقول قول الذي يدعي قبله الغلط مع يمينه لان صاحبه يدعى عليه
~~أنه قبض زيادة على حقه وهو منكر لذلك وان قال أصابني الف ومائة و أصابك الف
~~ومائة وقال الآخر أصابني الف وأصابك الف فقبضت أنت ألفا ومائة وقبضت
~~تسعمائة تحالفا وتراضيا لأنهما تصادقا على أن المدعى عليه قبض الف ومائة
~~وإنما الاختلاف بينهما في مقدار نصيبه بالقسمة فالمدعى يقول نصيبك الف
~~والمدعى عليه يقول نصيبي الف ومائة والاختلاف في المعقود عليه يوجب التحالف
~~بينهما ولان المدعى لم يقر بقبض المائة هنا والمدعى عليه يدعى ذلك فلا بد
~~من استحلافه وقد توجهت اليمين على المدعى عليه لما بينا فلهذا تحالفا
~~وترادا ولو قال كنت قبضتها فقبضتها لم أنقض القسمة ms4114 وأحلف المدعى قبله الفصل
~~لأنهما تصادقا على انتهاء القسمة بقبض كل واحد منهما تمام نصيبه ثم ادعى
~~أحدهما الغصب على صاحبه وهذا هو الحرف الذي تدور عليه هذه الفصول أن القسمة
~~حيازة وتمامها بالقبض فإذا تصادقا على قبض كل واحد منهما تمام نصيبه
~~بالقسمة لم يكن الاختلاف بينهما بعد ذلك اختلافا في المعقود عليه وإذا
~~اختلفا في مقدار ما قبضه كل واحد منهما كان ذلك اختلافا في المعقود عليه
~~فيثبت حكم التحالف بينهما ولو اقتسما مائة شاة فصار في يد أحدهما ستون وفي
~~يد الآخر أربعون فقال الذي في يده الأربعون أصاب كل واحد منا خمسون
~~وتقابضنا ثم غصبني عشرا بأعيانها وخلطتهما بغنمك فهي لا تعرف وجحد ذلك
~~الآخر الغصب وقال بل أصابني ستون وأنت أربعون فالقول قوله مع يمينه
~~لتصادقهما على أن كل واحد منهما قبض كمال حقه بالقسمة ثم ادعى أحدهما الغصب
~~على صاحبه وأنكر صاحبه ذلك فالقول قوله مع يمينه فلو قال الأول أصابني
~~خمسون فدفعت إلي أربعين وبقي في يدك عشرة لم تدفعها إلي وقال الآخر أصابني
~~ستون وأصابك أربعون تحالفا وتراد الآن الاختلاف بينهما في مقدار ما أصاب كل
~~واحد منهما ولو كان أشهد عليه بالوفاء قبل هذه المقالة كان القول قول الذي
~~في يده ستون لاقرار صاحبه باستيفاء كمال حقه ولا يمين عليه لان صاحبه مناقض
~~في الدعوى بعد ذلك الاقرار وبالدعوى مع التناقض لا يستحق اليمين على الخصم
~~فان ادعى الغصب بعد القبض حلف المنكر عليه لان دعوى الغصب منه دعوى صحيحة
~~ولا تناقض فيها فيستوجب فيها اليمين على المنكر وإن لم يشهد بالوفاء فقال
~~الذي في يده الأربعون كانت غنم والدي مائة شاة فأصابني خمسون وأصابك خمسون
~~وتقابضنا ثم غصبني عشرا وهي هذه وقال الذي في يده الستون بل كانت
~~PageV15P068
# غنم والدي مائة وعشرين فأصابني ستون وأنت ستون ولم أغصبك وقد تقابضنا فان
~~هذا قد أقر بفصل عشر من الغنم ليس فيها قسمة لان الآخر إنما أقر بقسمة
~~المائة وهو منكر للقسمة ms4115 فما زاد على المائة وقد أقر ذو اليد ان هذه العشرة
~~زيادة على المائة وادعى القسمة فيها ووصول مثلها إلى صاحبه وصاحبه منكر
~~فالقول قوله مع يمينه وإذا حلف بقيت هذه العشرة في يده غير مقسومة فيردها
~~ليقسم بينهما فإن لم يقر بفصل على مائة وقال كانت مائة فأصابني ستون وأنت
~~أربعون فالقول قوله مع يمينه على الغصب الذي ادعاه صاحبه قبله من قبل أن
~~شريكه قد أبرأه من خصه المائة ولم يبرأ من حصته من الفضل عليها فإن كانت
~~قائمة بعينها اقتسماها نصفين والا أفسدت القسمة لجهالة العشرة التي لم
~~تتناولها القسمة فالغنم تتفاوت وبجهالة ما لم تتناوله القسمة يصير ما
~~تناولته القسمة مجهولا فالسبيل أن ترد الستون والأربعون وتستقبل القسمة
~~فيما بينهما لفساد القسمة الأولى والله أعلم (باب قسمة الوصي على أهل
~~الوصية والورثة) (قال رحمه الله وإذا كان في الميراث دين على الناس فأدخلوه
~~في القسمة لم يجز لما بينا ان من وقع الدين في نصيبه يكون متملكا على
~~أصحابه نصيبهم من الدين بعوض وتمليك الدين من غير من عليه الدين بعوض لا
~~يجوز) وكذلك لو اقتسموا الدين فاخذ كل واحد منهم من حقه فيها دينا على رجل
~~خاصة لم يجز لان كل واحد منهم مملك نصيبه مما في ذمة زيد من صاحبه لم يتملك
~~عليه من نصيبه مما في ذمة عمر وإذا كان تمليك الدين من غير من عليه الدين
~~لا يجوز بعوض عين فلان لا يجوز بعوض دين أولى وكذلك أن كان الدين كله على
~~رجل واحد فقسمتهم فيه قبل القبض باطلة لان القسمة حيازة ولا يتحقق ذلك فيما
~~في الذمة ولا تجوز قسمة وصي الأب بين الصغير لان القسمة في معنى المعاوضة
~~وليس للوصي ولاية بيع مال أحد القسمين من صاحبه لأنه لا ينفرد بالتصرف الا
~~عند منفعة ظاهرة لليتيم وفي هذا التصرف أن نقع أحدهما أضر بالآخر وإن كان
~~معهم ورثة كبار فان قسم نصيب الصغيرين معا جاز ذلك لان المعاوضة في مال ms4116
~~الصغيرين مع الوارث الكبير جائزة فكذلك قسمة نصيب الصغيرين معا مع الوارث
~~الكبير (قال) في الأصل وكذلك الأب ومراده هذا الفصل لا ما قبله فقسمة الأب
~~مع ابنيه الصغيرين جائزة لأنه يملك بيع مال أحدهما من صاحبه بخلاف الوصي
~~فيفرده PageV15P069
# بالتصرف ولا يتقيد بشرط منفعة ظاهرة للصبي ولا تجوز قسمة وصى الميت على
~~الكبار وهم كارهون لأنه لا ولاية له عليهم في المعاوضة والتصرف في مالهم
~~إذا كانوا حضورا فإن كان فيهم غائب فقاسم الوصي عليه لم يجز في العقار وجاز
~~في غيره لان القسمة في العروض من الحفظ وللوصي ولاية الحفظ في نصيب الكبير
~~الغائب فكان له في نصيبه من القسمة ما يرجع إلى الحفظ فاما العقار فحصته
~~بنفسها وليس في قسمتها معنى الحفظ بل هو مطلق التصرف ولا ولاية له في نصيب
~~الكبير الغائب في مطلق التصرف وإن كان فيهم صغير وكبير غائب وكبير حاضر
~~فعزل الوصي نصيب الكبير الغائب مع نصيب الصغير وقاسم الكبار الحضور فهو
~~جائز في العقار وغيرها في قول أبي حنيفة رحمه الله ولا يجوز في قول أبى
~~يوسف ومحمد رحمهما الله على الكبير الغائب في العقار وهذه تنبنى على ما
~~بيناه في كتاب الشفعة ان عند أبي حنيفة بثبوت ولايته في نصيب الصغير يملك
~~بيع جميع التركة من العقار وغيره وعندهما لا يملك البيع الا في نصيب الصغير
~~فكذلك القسمة لان فيها معنى البيع وكذلك الحكم في وصى الذمي لأنه في ملك
~~التصرف كوصي المسلم فإن كان الوصي ذميا والميت ورثته مسلمين فإنه يخرج من
~~الوصية لان في الوصية نوع ولاية ولا ولاية للكافر على المسلم وان قاسم على
~~الصغير قبل أن يخرج جازت قسمته مثل قسمة الوصي المسلم لان القسمة تصرف منه
~~كسائر التصرفات والإنابة في التصرف بعد الموت كالإنابة في الحياة بالوكالة
~~ولو وكل المسلم ذميا بالتصرف نفذ تصرفه عليه فكذلك إذا جعله وصيا في التصرف
~~بعد موته قلنا ينفذ تصرفه بطريق النيابة ما لم يخرج من الوصاية لاعتبار
~~معنى الولاية ms4117 وكذلك لو كان الوصي عبدا لغير الميت فهو وصي نافذ التصرف
~~بطريق النيابة بمنزلة ما لو وكله في حياته حتى يخرجه القاضي من الولاية
~~فالرقيق ليس من أهل أن تثبت له الولاية على غيره لأنه لا ولاية له على نفسه
~~وإنما يتعدى إلى الغير عند وجود شرط التعدي ما كان للمرء من الولاية على
~~نفسه ولا تجوز قسمة الكافر والمملوك على الولد الصغير الحر المسلم كما لا
~~تجرى عليه سائر تصرفاته لأنه لا ولاية له عليه وهو ليس بنائب عن الصغير في
~~التصرف لينفذ بطريق النيابة ويجعل كتصرف المنوب عنه ولا يجوز قسمة الحربي
~~المستأمن على ابن صغير له ذمي لان الذمي من أهل دارنا ولا ولاية للحربي على
~~من هومن أهل دارنا ويجوز على ابن له مثله لثبوت ولايته عليه قال الله تعالى
~~والذين كفروا بعضهم أولياء بعض الآية ولا تجوز قسمة المرتد إذا قتل على
~~ردته على ولد له صغير مثله مرتد PageV15P070
# لأنه لا ولاية له عليه ولأنه لا ولاية له على التصرف في ماله إذا قتل على
~~ردته حتى تبطل قسمته لنفسه وسائر تصرفاته إذا قتل على الردة في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله ففي حق ولده الصغير أولى والمعتوه المغلوب بمنزلة الصغير
~~في جميع ما وصفنا لأنه لا ولاية له علي نفسه وهو محتاج إلى تصرف الولي له
~~كالصغير وأما المبرسم والمغمى عليه والذي يجن ويفيق فلا تجوز عليه القسمة
~~إلا برضاه أو وكالته في حال إفاقته لان بهذه العوارض لا تزول ولايته عن
~~نفسه فلا يصير موليا عليه وإذا كان يجوز تنفيذ التصرف له وعليه برأيه في
~~حال إفاقته بطريق التوكيل فلا حاجة إلى إقامة رأى الولي مقام رأيه بخلاف
~~الصغير والمعتوه فإنه لا يمكن تنفيذ التصرف له وعليه باعتبار رأيه في ذلك
~~فأقمنا رأى الولي مقام رأيه لتحقق الحاجة وأهل الذمة في القسمة بمنزلة أهل
~~الاسلام الا في الخمر والخنزير يكون بينهم فأراد بعضهم قسمتها وأبى بعضهم
~~فاني أجبرهم على القسمة كما أجبرهم على ms4118 قسمة غيرها لان الخمر والخنزير مال
~~متقوم في حقهم كالخل والغنم في حق المسلمين وان اقتسموا فيما بينهم خمرا
~~وفضل بعضهم بعضا في كيلها لم يجز الفضل في ذلك فيما بينهم لأنه مال الربا
~~فإنه مكيل أو موزون وفي حكم الربا هم يستوون بالمسلمين فهو مستثنى من عقد
~~الذمة وإذا كان وصيي الذمي مسلما كرهت له مقاسمة الخمر والخنزير ولكنه يوكل
~~من يثق به من أهل الذمة فيقاسم الصغير ويبيع ذلك بعد القسمة لان المسلم
~~ممنوع من التصرف في الخمر والخنزير والقسمة نوع تصرف فينبغي أن يفوض ذلك
~~إلى ذمي ولا يشكل جواز ذلك على أصل أبي حنيفة رحمه الله لأنه يجوز للمسلم
~~أن يوكل الذمي بالتصرف له في الخمر والخنزير وكذلك على قولهما هنا لان
~~الوكيل نائب عن الصغير وحكم تصرفه يثبت للصغير (ألا ترى) أنه يرجع بما
~~يلحقه من العهدة في مال الصغير والوصي فيما يأمر من ذلك كالقاضي وأمر
~~القاضي الذمي بالبيع والقسمة في خمور يتامى أهل الذمة صحيح فكذلك أمر الوصي
~~به وان وكل الذمي المسلم بقسمة ميراث فيه خمر وخنزير لم يجز ذلك من المسلم
~~كما لا يجوز بيعه وشراؤه في الخمر والخنزير لأنه إنما يتصرف للغير بوكالته
~~في مال يجوز له أن يتصرف فيه لنفسه لو كان مملوكا له وليس للمسلم الوكيل ان
~~يوكل بقسمة ذلك غيره لان الموكل لم يرض برأي غيره فيه فان فوض ذلك إليه
~~فوكل ذميا به جاز وإذا أسلم أحد الورثة فوكل ذميا بمقاسمة الخمر والخنزير
~~مع سائر الورثة جاز في قول أبي حنيفة رحمه الله ولم يجز في قولهما لان في
~~القسمة معنى البيع فهو كالمسلم يوكل الذمي ببيع الخمر والخنزير ولو أخذ
~~نصيبه من الخمر فجعله خلا كان المسلم ضامنا PageV15P071
# لحصة شركائه من الخمر التي خللها لان القسمة لم تصح عندهما كما لو باشر
~~بنفسه فإنما قبض نصيب شركائه من الخمر بحكم عقد فاسد وقد خللها فيكون ضامنا
~~لنصيبهم من القيمة ويكون الخل له وإذا كان في ms4119 تركة الذمي خمرا وخنزير
~~وغرماؤه مسلمون وليس له وصي فان القاضي يوكل ببيع ذلك رجلا من أهل الذمة
~~فيبيعه ويقضي به دين الميت لان من يأمره القاضي يكون نائبا عن الميت ولهذا
~~يرجع بما يلحقه من العهدة في مال الميت والميت كافر فيجوز بيع الذمي خمرة
~~على سبيل النيابة عنه والغرماء إنما يقبضون الثمن بدينهم لا أن يكون بيع
~~قيم القاضي واقعا لهم والمكاتب كالحر في القسمة لأنه من صنيع التجار وفيها
~~معنى المعاوضة كالبيع وان عجز بعد القسمة لم يكن لمولاه فسخها لان القسمة
~~تمت في حال قيام الكتابة فهو كبيع أو شراء أتمه المكاتب ومقاسمته مع مولاه
~~جائزة لأنه في التصرف مع المولى بيعا أو شراء كأجنبي آخر فكذلك المقاسمة
~~ولا تجوز مقاسمة المولى على المكاتب بغير رضاه سواء كان المكاتب حاضرا أو
~~غائبا لأنه في حكم التصرف في كسبه كأجنبي آخر فان فعل ذلك ثم عجز المكاتب
~~وصار ذلك لمولاه لم تجز تلك القسمة كما لا ينفذ سائر تصرفاته بعجز المكاتب
~~لأنه حين تصرف كان هو من كسب المكاتب كالأجنبي وان وكل المكاتب بالقسمة
~~وكيلا ثم عجز أو مات لم يجز لوكيله أن يقاسم بعد ذلك لان الوكيل نائب عن
~~الموكل وقد زالت ولاية الموكل بعجزه وبموته حتى لا ينفذ منه هذا التصرف بعد
~~العجز لو باشره لنفسه فكذلك من وكيله وان أعتق فهو على وكالته لان ولايته
~~بالعتق ازدادت قوة فتصرف الوكيل له بعد عتقه كتصرفه بنفسه وان أوصى المكاتب
~~عند موته إلى وصى فقاسم الوصي ورثة المكاتب الكبار لولده الصغير وقد ترك
~~وفاء فان قسمته في هذا جائز على ما تجوز عليه قسمة وصى الحر لأنه يؤدي
~~كتابته ويحكم بحريته حال حياته وكأنه أدى الكتابة بنفسه ثم مات فيكون وصيه
~~في التصرف على ولده الصغير كوصي الحر وقال في الزيادات وصيه بمنزلة وصى
~~الحر في حق الابن الكبير الغائب حتى يجوز قسمته فيما سوي العقار وما ذكر
~~هناك أصح لأنه لا يثبت للمكاتب على ولده ms4120 الصغير ولاية مطلقة وان استندت
~~حريته إلى حال حياته لأنه في تلك الحال مشغول بنفسه لا يمكنه أن ينظر إلى
~~الولد فلا تثبت له الولاية وإنما تثبت الولاية المطلقة للوصي إذا كان
~~للموصى ولاية مطلقة (ألا ترى) أن وصى الأخ والعم لا يثبت له من الولاية الا
~~قدر ما كان للموصى فهنا أيضا كان للموصي على ولده الصغير المولود في
~~الكتابة من الولاية ما يرجع إلى الحفظ ولا ولاية له PageV15P072
# عليه فوق ذلك فكذلك وصيه بعد موته وما زاد على هذا من البيان قد ذكرنا في
~~إملاء شرح الزيادات وإن لم يترك وفاء فقاسم الوصي الولد الكبير للولد
~~الصغير وقد سعوا في المكاتبة لم يجز لأنه لا ولاية له على الولد الصغير
~~فإنه مكاتب للمولى إذا اختار المضي على الكتابة فان أدوا المكاتبة قبل أن
~~يردوا القسمة أجزت القسمة لأنهم لما أدوا الكتابة حكم بعتق المكاتب وكان
~~وصيه كوصي الحر على هذه الرواية حتى يملك استئناف القسمة فكذلك تنفذ تلك
~~القسمة منه لأنه لا فائدة في الاشتغال بنقض قسمة يحتاج إلى اعادتها والعبد
~~التاجر بمنزلة الحر في القسمة لأنه من صنيع التجار وهو نظير البيع فإذا
~~قاسم العبد التاجر عبدا تاجرا مثله وهما لرجل واحد جاز ذلك أن كان عليهما
~~دين أو على أحدهما وإن لم يكن على واحد منهما دين فقسمتهما باطلة بمنزلة
~~البيع والشراء وهذا لان كسبهما لمالك واحد والقسمة في مال هو خالص لمالك
~~واحد لا تتحقق ولان مقاسمة كل واحد منهما مع عبد مولاه كمقاسمته مع مولاه
~~ولو كانا مكاتبين لرجل واحد جازت قسمتهما لان كل واحد من المكاتبين في كسبه
~~بمنزلة الحر في التصرف ولا ملك للمولى في كسب واحد منهما فان قاسم العبد
~~التاجر مولاه دارا وعليه دين جازت القسمة وإن لم يكن عليه دين لم تجز
~~القسمة لان المولى من كسب عبده المديون بمنزلة الأجنبي في التصرف وان تصرف
~~العبد لغرمائه وكذلك لو كانت الدار بين العبد ورجل آخر فقاسم مولى العبد
~~الشريك ms4121 بغير رضاء العبد فإن لم يكن على العبد دين فهو جائز وإن كان عليه
~~دين قليل أو كثير لم يجز إلا أن يسلمه العبد بمنزلة سائر تصرفات المولى في
~~كسبه وان قاسم العبد التاجر رجلا أجنبيا دارا " بغير أمر مولاه وعليه دين
~~أو لا دين عليه فهو جائز لأنه من نوع التجارة وقد استفاده بمطلق الاذن في
~~التجارة ولا تجوز قسمة العبد المحجوز عليه بغير أمر من المولى والحاصل أن
~~القسمة تصرف كالبيع والشراء فإنما تصح ممن يملك البيع والشراء في ذلك المحل
~~ولو كان عبد بين رجلين أذن له أحدهما في التجارة فاشترى هو ورجل آخر دارا
~~جاز ذلك في حصة الذي أذن له لان الاذن فك الحجر وقد ثبت ذلك في نصيب الذي
~~أذن له فينفذ تصرفه باعتباره في حصته كما لو كاتب أحد الشريكين نصيبه من
~~العبد وان قاسم العبد شريكه فهو جائز كما لو باع نصيبه من شريكه أو من غيره
~~جاز ذلك لثبوت حكم انفكاك الحجر في نصيب الاذن منه ولو كانت دار بينه وبين
~~مولاه الذي لم يأذن له فقاسمها إياه جاز ذلك لان نفوذ تصرفه مع الأجنبي
~~بسبب انفكاك الحجر عنه في نصيب PageV15P073
# الاذن والمولى الذي لم يأذن له من نصيب الاذن كالأجنبي وهو نظير ما لو
~~كاتبه أحد الموليين على نصيبه باذن شريكه فإنه تجوز قسمته وسائر تصرفاته
~~باعتبار هذا الفك مع الأجنبي ومع المولى الآخر فكذلك بعد الاذن من أحدهما
~~له في التجارة والله أعلم بالصواب (كتاب الإجارات) (قال الشيخ الامام الاجل
~~الزاهد شمس الأئمة وفخر الاسلام أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي إملاء
~~إعلم أن الإجارة عقد على المنفعة بعوض هو مال والعقد على المنافع شرعا
~~نوعان أحدهما بغير عوض كالعارية والوصية بالخدمة والآخر بعوض وهو الإجارة
~~وجواز هذا العقد عرف بالكتاب والسنة) أما الكتاب فقوله تعالى ورفعنا بعضهم
~~فوق بعض درجات ليتخذ بعضهم بعضا سخريا أي في العمل باجر وقال الله تعالى
~~حكاية عن شعيب عليه السلام على ms4122 أن تأجرني ثماني حجج فان أتممت عشرا فمن
~~عندك وما ثبت شريعة لمن قبلنا فهو لازم لنا ما لم يقم الدليل على انفساخه
~~وقال صلى الله على وسلم أعطوا الأجير أجره قبل أن يجف عرقه فالامر باعطاء
~~الاجر دليل صحة العقد وبعث رسول الله صلى الله عليه وسلم والناس يؤاجرون
~~ويستأجرون فأقرهم على ذلك وبين أحكامه وزعم بعض مشايخنا رحمهم الله أن
~~القياس يأبى جواز هذا العقد لأنه يرد على المعدوم وهي المنفعة التي توجد في
~~مدة الإجارة والمعدوم ليس بمحل للعقد لأنه ليس بشئ فيستحيل وصفه بأنه معقود
~~عليه ولأنه ملك المعقود عليه بعد الوجود لا بد منه لانعقاد العقد والمعدوم
~~لا يوصف بأنه مملوك ولا يمكن جعل العقد مضافا لان المعاوضات لا تحتمل
~~الإضافة كالبيع والنكاح (قال) رضي الله عنه وهذا عندي ليس بقوي واشتراط
~~الوجود والملك فيما يضاف إليه العقد لعينه بل للقدرة على التسليم وذلك لا
~~يتحقق في المانع فان الوجود يعجزه عن التسليم بحكم العقد هنا لان المنافع
~~أعراض لا تبقى وقتين والتسليم حكم العقد والحكم يعقب السبب فلا يتصور بقاء
~~الموجود من المنفعة عند العقد إلى وقت التسليم فإذا كان بالوجود يتحقق
~~العجز عن التسليم عند وجوب التسليم فلا معنى لاشتراط الوجود عند العقد ولكن
~~تقام العين المنتفع بها موجودة في ملك العقد مقام المنفعة في حكم جواز
~~العقد ولزومه كما تقام المرأة مقام ما هو المقصود بالنكاح في حكم العقد
~~والتسليم وتقام الذمة التي هي محل المسلم فيه مقام ملك المعقود عليه في حكم
~~جواز السلم أو PageV15P074
# يجعل العقد مضافا للانعقاد إلى وقت وجود المنفعة ليقترن الانعقاد
~~بالاستيفاء فيتحقق بهذا الطريق التمكن من استيفاء المعقود عليه وهو معنى
~~قول مشايخنا رحمهم الله أن الإجارة عقود متفرقة يتجدد انعقادها بحسب ما
~~يحدث من المنفعة وإنما يفعل كذلك لحاجة الناس فالفقير محتاج إلى مال الغنى
~~والغنى محتاج إلي عمل الفقير وحاجة الناس أصل في شرع العقود فيشرع على وجه
~~ترتفع به الحاجة ويكون موافقا لأصول ms4123 الشرع ثم يرد هذا العقد تارة على
~~المنفعة وعلى العمل أخرى وفي الوجهين لا بد من اعلام ما يرد عليه العقد على
~~وجه تنقطع به المنازعة فاعلام المنفعة ببيان المدة أو المسافة وذكر المدة
~~لبيان مقدار العقود عليه لا للتوقيت في العقد فان المنافع لما كانت تحدث
~~شيئا فشيئا فمقدارها يصير معلوما ببيان المدة بمنزلة الكيل والوزن في
~~المقدرات أو ببيان المسافة فان مقدار السير والمشي يصير به معلوما واعلام
~~العمل ببيان محله والمعقود عليه فيه وصف يحدثه في المحل من قصارة أو دباغة
~~أو خياطة فيختلف مقداره باختلاف المحل ولهذا لا يتعين عليه إقامة العمل
~~بيده إلا أن يشترط عليه ذلك فحينئذ يجب الوفاء بالشرط لأنه مفيد فبين الناس
~~تفاوت في إقامة العمل بأيديهم وكما يجب اعلام ما يرد عليه العقد فيجب اعلام
~~البدل لقطع المنازعة وقد دل عليه الحديث الذي بدأ به الكتاب ورواه عن أبي
~~هريرة وأبى سعيد رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا يستام
~~الرجل على سوم أخيه ولا ينكح على خطبته وقال لا تناجشوا ولا تبيعوا بالقاء
~~الحجر ومن استأجر أجيرا فليعلمه أجره وهذا حديث طويل بدأ ببعضه كتاب النكاح
~~وببعضه كتاب الإجارات وهو مشهور تلقته العلماء رحمهم الله بالقبول وبالعمل
~~به وفيه دليل على أنه لا يحل الاستيام على سوم الغير وهذا اللفظ يروى
~~بروايتين بكسر الميم فيكون نهيا والنهى مجزوم ولكن المجزوم إذا حرك
~~لاستقبال الألف واللام حرك بالكسر ويرفع الميم وهو نهى بصيغة الخبر وأبلغ
~~ما يكون من النهى هذا كالأمر فان أبلغ الامر ما يكون بصيغة الخبر قال سفيان
~~بن عيينة رحمه الله بظاهر الحديث إذا استام على سوم الغير واشترى أو نكح
~~على خطبة الغير فالعقد باطل لان النهى يوجب فساد المنهي عنه ولكنا نقول هذا
~~نهى لمعنى في غير المنهى عنه غير متصل به وهو الأذى والوحشة الذي يلحق
~~صاحبه وذلك ليس من العقد في شئ فيوجب الاستياء ولا يفسد العقد كالنهي عن
~~الصلاة ms4124 في الأرض المغصوبة ثم هذا النهى بعد ما ركن أحدهما إلى صاحبه فاما
~~إذا ساومه بشئ ولم يركن أحدهما إلى صاحبه فلا بأس للغير أن يساومه ويشتريه
~~PageV15P075
# على ما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم مر بعبد فساومه ولم يشتره
~~فاشتراه آخر فأعتقه الحديث وهذا لان بيع المزايدة لا بأس به على ما روى أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم باع قعبا وحلسا ببيع من يزيد وصفة بيع المزايدة
~~ان ينادى الرجل على سلعته بنفسه أو بنائبه ويزيد الناس بعضهم على بعض فما
~~لم يكف عن النداء فلا بأس للغير أن يريد وإذا ساومه انسان بشئ فكف عن
~~النداء ورضي بذلك فحينئذ يكره للغير أن يزيد ويكون هذا استياما على سوم
~~الغير وكذلك إذا خطب امرأة ولم تركن إليه فلا بأس للغير أن يخطبها على ما
~~روى أن امرأة جاءت إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقالت إن معاوية
~~يخطبني وان أبا الجهم يخطبني فقال صلى الله عليه وسلم أما معاوية فرجل
~~صعلوك لا مال له وأما أبو الجهم فهو لا يرفع العصا عن أهله أنكحي أسامة بن
~~زيد فإنك تجدين فيه خيرا كثيرا فاما بعد ما ركن أحدهما إلى صاحبه لا يحل
~~لاحد أن يخطبها لان معنى الأذى إنما يتحقق في هذه الحال والمراد بالنجش
~~الإنارة ومنه سمي الصياد ناجشا لأنه ينثر الصيد عن أوكارها فالمراد أن يطلب
~~السلعة بثمن يعلم أنها لا تساوي ذلك ولا يقصد شراؤها وإنما يقصد أن يرغب
~~الغير في شرائها به وهذا من باب الخداع والغرور وقوله ولا تبيعوا بالقاء
~~الحجر وفي بعض الروايات ولا تنابذوا وهو عبارة عن هذا المعنى أيضا " فالنبذ
~~هو الطرح وهذه أنواع بيوع كانوا تعارفوها في الجاهلية وهي أن يرمى الحجر
~~إلى سلعة انسان فان أصابها وجب البيع بينهما أو يطلب سلعة من انسان فان طرح
~~إليه صاحبها وجب البيع بينهما ثم نهى الشرع عن ذلك لما فيه من الغرر كما
~~روى أن النبي صلى الله عليه ms4125 وسلم نهى عن بيع الغرر ومقصوده آخر الحديث ومن
~~استأجر أجيرا فليعلمه أجره وهذا دليل جواز الإجارة وجواز استئجار الحر
~~للعمل ووجوب اعلام الاجر وانه لا يجب تسليم الاجر بنفس العقد لأنه أمر
~~بالاعلام ولو كان التسليم يجب بنفس العقد لكان الأولى أن يقول فليؤته أجره
~~وفي قوله صلى الله عليه وسلم أعطوا الأجير أجره قبل أن يجف عرقه دليل على
~~ذلك أيضا فإنه أمر بالمسارعة إلى أداء الأجرة وجعل أول أوقات المسارعة ما
~~بعد الفراغ من العمل قبل جفوف العرق فدل أن أول وقت الوجوب هذا وعن أبي
~~أمامة قال قلت لعبد الله ابن عمر رضي الله عنهما أنى أكرى ابلى إلى مكة
~~أفتجزيني من حجتي فقال ألست تلبي وتقف وترمى الجمار قلت بلى قال سأل رجل
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم عما سألتني عنه فلم يجبه حتى أنزل الله تعالى
~~ليس عليكم جناح أن تبتغوا فضلا من ربكم فقال صلى الله عليه وسلم أنتم حاج
~~PageV15P076
# وفي هذا دليل جواز الإجارة وجواز كراء الإبل إلى مكة شرفها الله من غير
~~بيان المدة لان ذكر المسافة في الاعلام كبيان المدة ثم أشكل على السائل حال
~~حجة لان خروجه كان لتعاهد إبله واكتساب الكراء لنفسه وهو موضع الاشكال فان
~~النبي صلى الله عليه وسلم جعل من أشراط الساعة اكتساب الدنيا بعمل الآخرة
~~فأزال ابن عمر رضي الله عنه اشكاله بما ذكر له من مباشرة أعمال الحج وهذا
~~بيان له أن بالذهاب لا يتأذى الحج وإنما يتأذى بالاحرام والوقوف والطواف
~~والرمي وهو بهذه الاعمال لا يبتغى عرض الدنيا وهذا جواب تام لو اقتصر عليه
~~ولكنه أحب أن يزيده وضوحا فروى الحديث لان الأول دليل يستدرك بالتأمل وقد
~~شبه ذلك بالسراج والخبر دليل واضح وهو مشبه بالشمس وكم من عين لا تبصر بضوء
~~السراج وتبصر إذا بزغ الضياء الوهاج ثم فيه دليل أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم كان ينتظر زول الوحي في بعض ما يسأل عنه فإنه آخر جواب هذا السائل ms4126 حتى
~~نزلت الآية ثم بين له أنه لا نقصان في الحج وأهل الحديث يروون أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم سئل عن التجارة في طريق الحج ولما كان اكراء الإبل في
~~معناه روى أبن عمر رضي الله عنهما الحديث فيه وعليه هذا قلنا الرستاقي إذا
~~دخل المصر يوم الجمعة لشراء الدهن واللحم وشهد الجمعة فهو في الثواب والذي
~~لا شغل له سوى إقامة الجمعة سواء لان مقصود المسلم إقامة العبادة فيما سوى
~~ذلك يكون تبعا له ولا يتمكن نقصان في ثواب العبادة وان سعيد بن جبير رضي
~~الله عنه قال أتى الرجل إلى ابن عباس رضي الله عنهما فقال أنى أجرت نفسي من
~~قوم وحططت لهم من أجرى أفيجزيني من حجتي فقال ابن عباس رضي الله عنهما هذا
~~من الدين قال الله تعالى ليس عليكم جناح الآية وإنما أشكل على هذا السائل
~~ما أشكل على الأول وكأنه بلغه الحديث الذي قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم للذي استؤجر بدينارين للخروج مع المجاهد وإنما لك دينارك في الدنيا
~~والآخرة فظن مثله في الحج وحط بعض الاجر به ليرتفع به نقصان حجه فان الحط
~~احسان وانتداب إلى ما ندب في الشرع ومثله مشروع جبرا لنقصان الفرائض
~~كالنوافل فأزال ابن عباس رضي الله عنهما اشكاله وبين أنه لا نقصان في حجه
~~ولم يأمره بالكف عن حط الاجر وإن كان حجه بدونه تماما لان المنع من البر
~~والاحسان لا يحسن وهو على ما أفتى به ابن عباس رضي الله عنهما بخلاف حال من
~~استؤجر للخروج مع المجاهد فإنه خرج ليخدم غيره لا ليباشر الجهاد وهذا خرج
~~ليباشر أعمال الحج ويخدم في الطريق غيره فكان هذا تبعا لا يتمكن به نقصان
~~PageV15P077
# في الأصل وعن رافع بن خديج رضي الله عنه قال مر رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم على حائط فأعجبه فقال لمن هذا الحائط فقلت لي استأجرته فقال صلى الله
~~عليه وسلم لا تستأجره بشئ منه وفيه دليل أن رسول الله صلى ms4127 الله عليه وسلم
~~كان يعجبه من الدنيا ما يعجب غيره ولكنه كان لا يركن إليه كما قال الله
~~تعالى ولا تمدن عينيك إلى متعنا به الآية وهذا القدر من الاعجاب لا يضر
~~أحدا بخلاف ما يقوله جهال المتعسفة أن من أعجبه شئ من الدنيا ينتقص من
~~الايمان بقدره فكيف يستقيم هذا وقد قال رسول الله صلى الله عليه وسلم حبب
~~إلى من دنياكم ثلاث النساء والطيب وجعلت قرة عيني في الصلاة فلما أعجبه قال
~~صلى الله عليه وسلم لمن هذا وفيه بيان أن هذا ليس من جملة مالا يعنى المرء
~~فرسول الله صلى الله عليه وسلم ما كان يتكلم بما لا يعينه ولكنه من باب
~~الاستئناس وحسن الصحبة وفي قول رافع رضي الله عنه لي استأجرته دليل على أن
~~الشئ يضاف إلى المرء وإن كان لا يملكه حقيقة فان رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم لم ينكر ذلك عليه ولهذا قلنا من حلف أن لا يدخل دار فلان فدخل دارا "
~~يسكنها فلان بإجارة أو عارية حنث وفي الحديث دليل جواز الاستئجار للأراضي
~~ودليل فساد عقد المزارعة ففي المزارعة استئجار الأرض ببعض ما يخرجه ونهى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم رافع بن خديج رضي الله عنه عن استئجار الأرض
~~بشئ منه فهو حجة أبي حنيفة رضي الله عنه على من أجازه وعن الشعبي رحمه الله
~~في رجل استأجر بيتا وأجره بأكثر مما استأجره به أنه لا بأس بذلك إذا كان
~~يفتح بابه ويغلقه ويخرج متاعه فلا بأس بالفضل وفيه دليل أن للمستأجر أن
~~يؤجر من غيره وبه يقول فجواز هذا العقد من المالك قبل وجود المنفعة كان
~~بالطريق الذي قلنا وهو موجود في حق المستأجر ولان المالك ما كان يتمكن من
~~مباشرة العقد عليها يعد الوجود لأنها لا تبقى فكذلك المستأجر ثم بين أنه
~~إنما يجوز له أن يستفضل إذا كان يعمل فيه عملا نحو فتح الباب واخراج المتاع
~~فيكون الفضل له بإزاء عمله وهذا فضل اختلف فيه السلف رحمهم ms4128 الله كان عطاء
~~رحمه الله لا يرى بالفضل بأسا ويعجب من قول أهل الكوفة رحمهم الله حيث
~~كرهوا الفضل وبقوله أخذ الشافعي رضي الله عنه وكان إبراهيم رحمه الله يكره
~~الفضل إلا أن يزيد فيه شيئا فان زاد فيه شيئا طاب له الفضل وأخذنا بقول
~~إبراهيم رحمه الله وقلنا إذا أصلح في البيت شيئا أو طين البيت أو جصص أو
~~زاد فيه لوحا فالفضل حلال لان الزيادة بمقابلة ما زاد من عنده حملا لامره
~~على الصلاح وإن لم يزد فيه شيئا لا يطيب له الفضل لنهى النبي صلى
~~PageV15P078
# الله عليه وسلم عن ربح ما لم يضمن والمنفعة بالعقد لم تدخل في ضمان
~~المستأجر فيكون هذا استرباحا على ما لم يضمنه فعليه أن يتصدق به للنهي عن
~~وكيس البيت ليس بزيادة فيه أنما هو اخراج التراب منه فلا يطيب الفضل
~~باعتباره وكذلك فتح الباب واخراج المتاع ليس بزيادة في البيت فلا يطيب
~~الفضل باعتباره إلا أن يكون شرط له من ذلك شيئا معلوما في العقد فحينئذ
~~يكون الفضل بمقابلته ويطيب له وهو تأويل حديث الشعبي رضي الله عنه وعن
~~إبراهيم رحمه الله انه كان يعجبهم إذا أبضعوا بضاعة أن يعطوا صاحبها أجرا
~~كي يضمنها وهذا منه إشارة إلا أنه قول من كان قبله من الصحابة والتابعين
~~رضي الله عنهم فيكون دليلا لمن يضحى الأجير المشترك لان المستبضع إذا أخذ
~~أجرا فهو أجير على الحفظ وهو أجير مشترك ولكن أبو حنيفة رحمه الله يقول ليس
~~فيه بيان السبب الذي به يضمنها فيحتمل أن يكون المراد كي يضمن ما يتلف
~~بعمله مما يكون قصد به الاصلاح دون الافساد وبه نقول فالأجير المشترك ضامن
~~لما جنت يده وعن شريح رحمه الله أنه خاصم إليه بقال قد أجره رجل بيتا فألقى
~~فيه مفتاحه في وسط الشهر فقال شريح رحمه الله هو برئ من البيت وكان هذا
~~مذهب شريح في الإجارة أنه لا يتعلق بها اللزوم فلكل واحد منهما أن ينفرد
~~بفسخه لأنه عقد على المعدوم ms4129 بمنزلة العارية ولان الجواز للحاجة ولا حاجة
~~إلى اثبات صفة اللزوم ولسنا نأخذ في هذا بقوله فالإجارة عقد معاوضة واللزوم
~~أصل في المعاوضات ولان في المعاوضات يجب النظر من الجانبين ولا يعتدل النظر
~~بدون صفة اللزوم ثم أخذ أبو حنيفة رحمه الله بحديث شريح رضي الله عنه من
~~وجه فقال إن ألقى إليه المفتاح بعذر له فهو برئ من البيت والعذر ان يريد
~~سفرا أو يمرض فيقوم أو يفلس فيقوم من السوق وما أشبه ذلك وهذا لان شريحا
~~رحمه الله أفتى بضعف هذا العقد ولكن جعله في الضعف نهاية حيث قال ينفرد
~~بالفسخ سواء كان له عذر أو لم يكن ومن يقول لا ينفرد بالفسخ مع وجود العذر
~~فقد جعله نهاية في القوة وفي الجانبين معنى الضرر فإنما يعتدل النظر ويندفع
~~الضرر بما قلنا لان عند الفسخ تعذر بقصد دفع الضرر عن نفسه وعند الفسخ بغير
~~عذر يقصد الاضرار بالغير ولان العقد معاوضة وهو دليل قوته وعدم ما يضاف
~~إليه العقد عند العقد دليل ضعفه وما يجاذبه دليلان يوفر حظه عليهما فدليل
~~القوة قلنا لا ينفسخ بغير عذر ولدليل الضعف قلنا ينفسخ بالعذر لان صفة
~~المعاوضة لا تمنع الفسخ عند الحاجة إلى دفع الضرر كالمشترى يرد المبيع
~~بالعيب وظاهر ما يقوله في الكتاب أنه ينفسخ العقد عند العذر بفعل المشترى
~~ولكن PageV15P079
# الأصح ما ذكره في الزيادات أن القاضي هو الذي يفسخ العقد بينهما إذا أثبت
~~العذر عندهما في الرد بالعيب وجه هذه الرواية أن المستأجر غير قابض للمنفعة
~~حتى لم يدخل في ضمانه فيكون هذا بمنزلة الرد بالعيب قبل القبض ينفرد به من
~~غير قضاء وجه تلك لرواية أن عين الحانوت أقيم مقام المعقود عليه في حكم
~~انعقاد العقد فكذلك في حكم الفسخ وهو قابض للحانوت فكان هذا نظير الرد
~~بالعيب بعد القبض فلهذا لا يتم الا بالقضاء وعن إبراهيم رحمه الله انه كان
~~لا يضمن الأجير المشترك ولا غيره وفسر الأجير المشترك في الكتاب بالقصار
~~والخياط والإسكاف وكل من ms4130 يقبل الاعمال من غير واحد وأجير الواحد أن يستأجر
~~الرجل الرجل ليخدمه شهرا أو ليخرج معه إلى مكة وما أشبه ذلك مما لا يستطيع
~~الأجير أن يؤجر فيه نفسه من غيره والحاصل ان أجير الواحد من العقد واردا
~~على منافعه ولا تصير منافعه معلومة الا بذكر المدة أو بذكر المسافة ومنافعه
~~في حكم العين فان صارت مستحقة بعقد المعاوضة لا يتمكن من ايجابها لغيره
~~والأجير المشترك من يكون عقده واردا على عمل هو معلوم ببيان محله لان
~~المعقود عليه في حقه الوصف الذي يحدث في العين بعمله فلا يحتاج إلى ذكر
~~المدة ولا يمتنع عليه بعمل مثل ذلك العمل من غيره لان ما استحقه الأول في
~~حكم الدين في ذمته وهو نظير السلم مع بيع العين فان المسلم فيه لما كان
~~دينا في ذمته لا يتعذر عليه به قبول السلم من غيره والبيع لما كان يلاقى
~~العين فبعد ما باعه من انسان لا يملك بيعه من غيره ولهذا سمى هذا مشتركا
~~والأول أجير الوحدة ثم أخذ أبو حنيفة رحمه الله بقول إبراهيم رضي الله عنه
~~إذا تلفت العين بغير صنعه فلا ضمان عليه سواء كان أجيرا واحد أو مشترك تلف
~~بما يمكن الاحتراز عنه أو بما لا يمكن وأخذ به أبو يوسف ومحمد رحمهما الله
~~في أجير الواحد أيضا وفي الأجير المشترك أخذ بقول شريح رحمه الله على ما
~~روى عنه بعد هذا انه كان يضمن الأجير المشترك والاختلاف فيه بين الصحابة
~~رضوان الله عليهم أجمعين فقد روي عن عمر وعلي رضي الله عنهما أنهما كانا
~~يضمنان الأجير المشترك ما ضاع على يده وعن علي رضي الله عنه انه كان لا
~~يضمن القصار والصباغ ونحوهما فلأجل الاختلاف اختار المتأخرون رحمهم الله
~~الفتوى بالصلح على النصف وسنقرر هذه المسائل بطريق المعنى في مواضعها إن
~~شاء الله تعالى وذكر عن شريح رحمه الله انه كان يضمن الملاح كل شئ الا
~~الغرق والحرق والملاح أجير مشترك وقد بينا أن من مذهب شريح رحمه ms4131 الله أن
~~الأجير المشترك ضامن PageV15P080
# الا مالا يمكن التحرز عنه والذي لا يمكن التحرز عنه هو الحرق الغالب أو
~~الغرق الغالب وكان أبو حنيفة رحمه الله يقول إن غرقت من مده أو معالجته فهو
~~ضامن لان التلف بفعله والأجير المشترك ضامن لما جنت يده وان احترقت من نار
~~أدخلها السفينة لحاجة له من خبز أو طبخ أو غيره فلا ضمان عليه لان السفينة
~~كالبيت فلا يكون هو معتديا في ادخال النار السفينة لحاجته وإذا كان التلف
~~غير مضاف إليه تسببا ولا مباشرة لم يكن ضامنا وكان ابن أبي ليلى رحمه الله
~~يضمن الأجير المشترك ولكنه كان يقول لا ضمان على الملاح في الماء خاصة وان
~~غرقت السفينة من مده لان الغرق غالب لا يمكن الاحتراز عنه فهو كالحرق
~~الغالب والغارة الغالبة ولكنا نقول الاحتراز ممكن بمنع السفينة عند المد
~~والمعالجة من موضع الغرق فإذا حصل التلف بعمله كان ضامنا وعن شريح رحمه
~~الله أنه أتاه رجل بصباغ فقال إني أعطيت هذا ثوبي ليصبغه فاحترق بيته فقال
~~له شريح رحمه الله اضمن له ثوبه فقال الصباغ كيف أضمن له ثوبه وقد احترق
~~بيتي فقال له شريح أرأيت لو احترق بيته أكنت تدع له أجرك وكان هذا الحرق لم
~~يكن غالبا و كان من مذهب شريح رحمه الله تضمين الأجير المشترك فيما يمكن
~~التحرز عنه فكأنه عرف امكان التحرز عنه باخراج الثوب من البيت أو بامكان
~~اطفاء النار ولكنه تهاون فلم يفعل فلهذا قال له إضمن له ثوبه ثم احتج عليه
~~الصباغ وقال كيف أضمن له وقد احترق بيتي وكأنه ادعى بهذا أن الحرق كان
~~غالبا ولم يصدقه شريح رحمه الله لعلمه بخلاف قوله ثم قال أرأيت لو احترق
~~بيته كنت تدع له أجرك ومعنى استدلاله هذا ان الحفظ مستحق له عليك والأجر لك
~~عليه فكما لا يسقط ما هو مستحق لك باحتراق بيته فكذلك لا يسقط ما هو مستحق
~~له باحتراق بيتك ولو كان هذا الصباغ فقيها لبين الفرق ويقول له ms4132 أيها القاضي
~~قياسك فاسد فالاجر لي في ذمته وباحتراق بيته لا يفوت محل حقي وحقه في عين
~~الثوب وباحتراق بيتي يفوت محل حقه ولكن لم يحضره هذا الفرق أو احتشمه فلم
~~يعارضه والتزم حكمه وعلى قول أبي حنيفة رحمه الله ان احترق بيته بعمل هو
~~متعدي فيه فهو ضامن وإن كان بغير عمله فلا ضمان عليه ولا ضمان على أجير
~~الواحد الا إذا خالف ما أمر به وذكر عن أبي جعفر أن عليا رضي الله عنه كان
~~يضمن الخياط والقصار وغيرهما من الصناع احتياطا للناس أن لا يضيعوا متاعهم
~~وعن أبي جعفر أيضا ان عليا رضي الله عنه لم يكن يضمن القصار في الرواية
~~والصباغ والصائغ ونحو ذلك وعن بكير بن الأشج PageV15P081
# قال كان عمر بن الخطاب رضي الله عنه يضمن الصياغ ما أفسدوا من متاع الناس
~~أوضاع على أيديهم وقد بينا اختلافهم فيما إذا حصل التلف بغير صنع الأجير
~~وفي هذا دليل على اجتماعهما على تضمين الأجير المشترك لما جنت يده لان قوله
~~ما أفسدوا من متاع الناس عبارة عن التلف بعلمهم فهو دليل على زفر والشافعي
~~رحمهما الله لنا فإنهما يقولان لا يضمن ما جنت يده وسيأتيك بيان المسألة في
~~موضعه إن شاء الله تعالى وعن إبراهيم ابن أبي الهيثم رحمه الله اتبعت كاذيا
~~من السفن فحملت خوابي منها حمالا فانكسرت الخابية فخاصمته إلى شريح رحمه
~~الله فقال الحمال زاحمني في السوق فانكسرت قال شريح رحمه الله إنما استأجرك
~~لتبلغها أهله فضمنه إياها والكاذي دهن تحمل من الهند في السفن إلى العراق
~~وقيل هو اسم لما يتخذه راكب السفينة من الأواني كالأمتعة لحاجته فيسع ذلك
~~إذا خرج من السفينة وقد بينا أنه كان من مذهب شريح رحمه الله تضمين الأجير
~~المشترك بما يمكن التحرز عنه من الأسباب والحمال أجير مشترك وكثرة الزحام
~~مما يمكن التحرز عنه بأن يصبر حتى يقل الزحام فلهذا ضمنه وعلى قول أبي
~~حنيفة رحمه الله لا ضمان على الحمال فيما تلف في يده بفعل ms4133 غيره وهو ضامن
~~إذا تعثر أو زلقت رجله لان ذلك من فعله والقول قوله بعد أن يحلف لأنه أمين
~~عنده فإذا أنكر السبب الموجب للضمان عليه كان القول قوله مع يمينه وعن ابن
~~سيرين رحمه الله قال كان شريح رحمه الله إذا أتاه حائك بثوب قد أفسده قال
~~رد عليه مثل غزله وخذ الثوب وإن لم بر فسادا قال على بشاهدي عدل على شرط لم
~~يوفك به وفيه دليل على أن الأجير المشترك إذا أفسد كان ضامنا لصاحب المال
~~مثل ماله فيما هو من ذوات الأمثال والغزل من ذوات الأمثال وان أداء الضمان
~~يوجب الملك له في المضمون وبآخر الحديث أخذ ابن أبي ليلى رحمه الله فيقول
~~إذا اختلفا في الشرط القول قول الحائك وعلى رب الثوب البينة أنه خالف شرطه
~~وعندنا القول قول رب الثوب لان الاذن مستفاد من جهته فالقول قوله في صفته
~~وعن عامر رحمه الله قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم ثلاثة أنا خصمهم
~~يوم القيامة ومن كنت خصمه خصمته رجل باع حرا وأكل ثمنه واسترق الحر ورجل
~~استأجر أجيرا واستوفي عمله ومنعه أجره ورجل أعطى بي ثم غدر واللفظ الذي ذكر
~~في هذا الحديث أبلغ ما يكون من الوعيد فرسول الله صلى الله عليه وسلم شفيع
~~لامته وكل مؤمن يرجو النجاة بشفاعته فإذا صار الشفيع خصما يشتد الامر وهو
~~معنى قوله ومن كنت خصمه خصمته PageV15P082
# أي ألزمته وحججته فاما قوله رجل باع حرا " وأكل ثمنه فالمراد صورة البيع
~~لا حقيقته فالحر ليس بمحل لحقيقة البيع وببيع الحر يرتكب الكبيرة ولكن
~~باستعمال صورة البيع فسمى فعله بيعا وما يقبض بمقابلته ثمنا مجازا " ومن
~~يفعل ذلك بحر فقد استذله والمؤمن عزيز عند الله ورسوله فرسول الله صلى الله
~~عليه وسلم خصم لمن يستذله وإنما يتمكن من ذلك بقوته وضعف ذلك الحر ورسول
~~الله صلى الله عليه وسلم خصم عن كل ضعيف وهو يظلمه باسترقاقه ورسول الله
~~صلى الله عليه وسلم يذب عن كل مظلوم حتى ms4134 ينتصف من ظالمه وهو معنى قوله صلى
~~الله عليه وسلم ورجلا استأجر أجيرا فاستوفى عمله ومنعه أجره لأنه استذله
~~بالعمل واستزبنه بمنع الاجر وظلمه فبين رسول الله صلى الله عليه وسلم انه
~~يذب عنه وفيه دليل جواز استئجار الأجير وان الاجر لا يملك بنفس العقد لأنه
~~ألحق الوعيد به بمنع الاجر بعد العمل فلو كان الاجر يجب تسليمه بنفس العقد
~~لما شرط استيفاء العمل لذكر الوعيد على منع الاجر وقوله صلى الله عليه وسلم
~~ورجل أعطى بي ثم غدر أي أعطى كافرا أمان الله وأمان رسوله ثم غدر وهو معنى
~~ما روى عنه صلى الله عليه وسلم أنه كان يقول في وصيته لأمراء السرايا وان
~~أرادوكم أن تعطوهم ذمة الله وذمة رسوله فلا تعطوهم وهذا يرجع إلى ما بينا
~~من المعنى فالمستأمن يكون مستذلا في ديارنا فإذا عذره واستحقره بعد اعطاء
~~الأمان بالله ورسوله فقد ظلمه وعن أبي نعيم رحمه الله عن بعض أصحاب النبي
~~صلى الله عليه وسلم ورضي عنهم أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عن عسب
~~التيس وكسب الحجام وقفيز الطحان والمراد بعسب التيس أخذ المال على الضراب
~~وهو انزاء الفحول على الإناث وذلك حرام فإنه يأخذ المال بمقابلة الماء وهو
~~مهين لا قيمة له والعقد عليه باطل لأنه يلتزم مالا يقدر على الوفاء به وهو
~~الاحبال فان ذلك ليس في وسعه وهو ينبنى على نشاط الفحل أيضا وكذلك قفيز
~~الطحان هو أن يستأجر طحانا ليطحن له حنطة معلومة بقفيز منها أو من دقيقها
~~وذلك حرام لأن العقد فاسد فإنه لو صح كان شريكا بأول جزء من العمل والعامل
~~فيما هو شريك فيه لا يستوجب الاجر ثم الاجر اما أن يلتزمه في الذمة أو في
~~عين موجود وهو ما التزمه في الذمة ودقيق تلك الحنطة غير موجود وقت العقد
~~فاما كسب الحجام فأصحاب الظواهر يأخذون بظاهر هذا الحديث ويقولون كسب
~~الحجام حرام لأنه يأخذه بمقابلة ما استخرج من الدم أو ما يشرط فهو مجهول
~~فيكون ms4135 محرما وقد دل عليه حديث أبي هريرة رضي الله عنه أن رسول PageV15P083
# الله صلى الله عليه وسلم قال من السحت عسب التيس ومهر البغي وكسب الحجام
~~والمراد بمهر البغي ما تأخذ الزانية شرطا على الزنا فقد كانوا يؤاجرون
~~الإماء لذلك وفيه نزل قوله تعالى ولا تكرهوا فتياتكم على البغاء الآية لما
~~قرن بين ذلك وكسب الحجام عرفنا أن كسب الحجام حرام ولكنا نقول هذا النهى في
~~كسب الحجام قد انفسخ بدليل ما ذكره في آخر حديث أبي هريرة رضي الله عنه قال
~~فأتاه رجل من الأنصار وقال إن لي حجاما وناضحا أفأعلف ناضحي من كسبه قال
~~نعم وأتاه آخر فقال إن لي عيالا وحجاما أفأطعم عيالي من كسبه قال نعم
~~فالرخصة بعد النهى دليل انتساخ الحرمة ودل عليه أيضا حديث ابن عباس رضي
~~الله عنهما قال احتجم رسول الله صلى الله عليه وسلم وأعطى الحجام أجره ولو
~~كان حراما لم يعطه لأنه كما لا يحل أكل الحرام لا يحل إيكاله قال صلى الله
~~عليه وسلم لعن الله آكل الربا وموكله وقال صلى الله عليه وسلم لعن الله
~~الراشي والمرتشي ومن أصحابنا رحمهم الله من يقول هذا النهى في كسب الحجامة
~~ما كان على سبيل التحريم بل على سبيل الاشفاق فان ذلك يدنى بالمرء به
~~ويخسسه وقال صلى الله عليه وسلم ان الله يحب معالي الأمور ويبغض سفسافها
~~ونحن نقول به فالأولى للمؤمن أن يكتسب بما لا يدينه وقد دل عليه حديث عثمان
~~رضي الله عنه حين سأل بعض مواليه عن كسبه فذكر أنه حجام فقال إن كسبك لوسخ
~~وذكر عن عطاء ومجاهد وطاوس رحمهم الله قال لا ضمان على الأجير الراعي وان
~~اشترطوا ذلك عليه وبه يقول إن كان أجير واحد فهو أمين كالمودع واشتراط
~~الضمان على الأمين باطل وإن كان الراعي مشتركا فلا ضمان عليه فيما تلف بغير
~~فعله عند أبي حنيفة رحمة الله عليه شرط ذلك عليه أو لم يشترط وهو ضامن لما
~~تلف من فعله شرط ذلك ms4136 أو لم يشترط وعندهما ما تلف بما لا يمكن التحرز عنه
~~فلا ضمان عليه فيه شرط أو لم يشترط فاشتراط الضمان عليه باطل على اختلاف
~~الأصلين والله أعلم بالصواب (باب الرجل يستصنع الشئ) (قال رحمه الله اعلم
~~بان البيوع أنواع أربعة بيع عين بثمن وبيع دين في الذمة بثمن وهو السلم
~~وبيع عمل العين فيه تبع وهو الاستئجار للصناعة ونحوهما فالمعقود عليه الوصف
~~الذي يحدث في المحل بعمل العامل والعين هو الصبغ بيع فيه وبيع عين شرط فيه
~~العمل وهو الاستصناع PageV15P084
# فالمستصنع فيه مبيع عين) ولهذا يثبت فيه خيار الرؤية والعمل مشروط فيه
~~وهذا لان هذا النوع من العمل اختص باسم فلا بد من اختصاصه بمعنى يقتضيه ذلك
~~الاسم ولاستصناع استفعال من الصنع فعرفنا أن العمل مشروطا فيه ثم أحكام ما
~~للناس فيه تعامل من الاستصناع قد بيناه في شرح البيوع فبذلك بدأ الباب هنا
~~وبين الفرق بينه وبين ما إذا أسلم حديدا إلى حداد ليصنعه اناء مسمى باجر
~~مسمى فإنه جائز ولا خيار له فيه إذا كان مثل ما سمى لان ثبوت الخيار للفسخ
~~حتى يعود إليه رأس ماله فيندفع الضرر به وذلك لا يتأتى هنا فان بعد اتصال
~~عمله بالحديد لا وجه لفسخ العقد فيه فاما في الاستصناع المعقود عليه العين
~~وفسخ العقد فيه ممكن فلهذا ثبت خيار الرؤية فيه ولان الحداد هنا يلتزم
~~العمل بالعقد في ذمته ولا يثبت خيار الرؤية فيما يكون محله الذمة كالمسلم
~~فيه فأما في الاستصناع المقصود هو العين والعقد يرد عليه حتى لو صار دينا
~~بذكر الاجل عند أبي حنيفة رحمه الله لم يثبت فيه خيار الرؤية بعد ذلك وان
~~أفسده الحداد فله أن يضمنه حديدا مثل حديده ويصير الاناء للعامل وان شاء
~~رضى به وأعطاه الاجر لان العامل مخالف له من وجه حيث أفسد عمله وموافق من
~~وجه وهو إقامة أصل العمل وان شاء مال إلى جهة الخلاف وجعله كالغاصب ومن غصب
~~حديدا وضربه اناء فهو ضامن حديدا مثله والاناء له ms4137 بالضمان وان شاء مال إلى
~~جهة الوفاق ورضى به متغير الصفة فأخذ الاناء وأعطاه الاجر كالمشترى إذا وجد
~~بالبيع عيبا إلا أنه يعطيه أجر مثله لا يجاوز به المسمى لأنه إنما التزم
~~جميع المسمى بمقابلة عمل صالح ولم يأت به ولكن قدر ما أقام من العمل سلم له
~~بحكم العقد فعليه أجر المثل ولا يجاوز به المسمى لان المنفعة إنما تتقوم
~~بالعقد والتسمية ولم يوجد ذلك فيما زاد على المسمى ولأنه لما رضى بالمسمى
~~بمقابلة عمل صالح يكون أرضى به بمقابلة عمل فاسد وهذا بخلاف المشترى فإنه
~~لو رضى بالعيب يلزمه جميع الثمن لان الثمن بمقابلة العين دون الأوصاف
~~والفائت بالعيب وصف وهنا البدل بمقابلة العمل المشروط وبالافساد ينعدم ذلك
~~العمل فلهذا لا يلزمه جميع المسمى وان رضى به وكذلك كل ما يسلمه إلى عامل
~~ليصنع له شيئا مسمى كالجلد يسلمه إلى الإسكاف ليصنعه خفين والغزل يسلمه إلى
~~حائك لينسجه فلو استصنع عند حائك ثوبا موصوف الطول والعرض والرفعة والجنس
~~ينسجه من غزل الحائك كان هذا في القياس مثل الخف وغيره يريد به قياس
~~الاستحسان في مسألة الخف ولكن هذا لا يعمل به الناس وإنما جوزنا الاستصناع
~~فيما فيه PageV15P085
# تعامل ففيما لا تعامل نأخذ بأصل القياس ونقول إنه لا يجوز ولو ضرب لهذا
~~الثوب أجلا وتعجل الثمن كان جائزا وكان سلما لا خيار له فيه وان فارقه قبل
~~أن يعجل الثمن فهو فاسد قيل هذا قول أبي حنيفة رحمه الله فاما عندهما لما
~~كان الاستصناع الجائز بذكر الاجل فيه لا يصير سلما فالاستصناع الفاسد بذكر
~~الاجل كيف يكون سلما صحيحا فان الاجل لتأخير المطالبة ولا مطالبة عند فساد
~~العقد فذكر الاجل فيه يكون لغوا والأصح أنه قولهم جميعا والعذر لهما أن
~~تحصيل مقصود المتعاقدين بحسب الامكان واجب ففيما للناس فيه تعامل أمكن
~~تحصيل مقصودهما على الوجه الذي صرحا به وفيما لا تعامل فيه ذلك غير ممكن
~~فيصار إلى تحصيل مقصودهما بالطريق الممكن وهو أن يجعل ذلك سلما * توضيحه أن
~~فيما ms4138 فيه التعامل المستصنع فيه مبيع شرط فيه العمل فذكره المدة لإقامة
~~العمل فيها فلا يخرج به من أن يكون مبيعا عينا فاما فيما لا تعامل فيه فليس
~~هنا مبيع عين ليكون ذكر المدة لإقامة العمل في العين بل ذكر العمل لبيان
~~الوصف فيما يلتزمه دينا وذكر المدة لتأخير المطالبة وهذا هو معنى السلم
~~فيجعله سلما لذلك ولو أسلم غزلا إلى حائك لينسج له سبعا في أربع فحاكه أكثر
~~من ذلك أو أصغر فهو بالخيار ان شاء ضمنه مثل غزله وسلم له الثوب وان شاء
~~أخذ ثوبه وأعطاه الاجر الا في النقصان فإنه يعطيه الاجر بحساب ذلك ولا
~~يجاوز به ما سمى له أما ثبوت الخيار له فلتغيير شرط العقد لأنه ان حاكه
~~أكثر مما سمى فهو أرق مما سمى وان حاكه أصغر مما سمى فهو أصفق مما سمى هذا
~~إذا كان قدر له الغزل وإن لم يكن قدره له فإذا حاكه أكثر مما سمى فقد زاد
~~فيما استعمله من غزله على ما سمى وإن كان أصغر من ذلك فقد نقص عن ذلك
~~فلتغير شرط العقد ثبت له الخيار ان شاء مال إلى جهة الخلاف وجعله كالغاصب
~~فضمنه غزلا مثل غزله والثوب للحائك ولا أجر له عند ذلك بمنزلة من غصب غزلا
~~ونسجه وان شاء رضى بعمله لكونه موافقا له في أصله وان خاف في صفته وأعطاه
~~الاجر الا في النقصان فاما إذا أراد فقد أتى بالعمل المشروط وزيادة فيعطيه
~~الاجر المسمى وفي الزيادة لم يوجد ما يقومه وهو التسمية فلا يطالبه بشئ من
~~ذلك وأما في النقصان قال يعطيه من الاجر بحساب ذلك ومعنى هذا الكلام أنه
~~ينظر إلى تكسير ما شرط عليه وتكسير ما جاء به فالمشروط عليه سبع في أربعة
~~فذلك ثمانية وعشرون ذراعا والذي جاء به سبع في ثلاثة فذلك أحد وعشرون ذراعا
~~فعرفت أنه أقام ثلاثة أرباع العمل المشروط فعليه ثلاثة أرباع الاجر وقال
~~كثير من مشايخنا رحمهم الله يعطيه ثلاثة PageV15P086
# أرباع المسمى لان جميع المسمى ms4139 بمقابلة ثمانية وعشرين ذراعا فإحدى وعشرون
~~يقابله ثلاثة أرباع المسمى كما لو استأجره ليضرب له ثمانية وعشرين لبنة
~~بأجر مسمى فضرب احدى وعشرين فإنه يستوجب ثلاثة أرباع المسمى قال رضي الله
~~عنه والأصح عندي أنه يعطيه أجر مثله لا يجاوز به ثلاثة أرباع المسمى لان
~~مالية الثوب تتفاوت بالطول والعرض وربما تنقص زيادة الطول في المالية
~~وزيادة العرض تزيد فيه كما في الملاءة وربما تزيد في ماليته زيادة الطول
~~دون العرض كما في العمامة فلا يمكن توزيع المسمى على الذرعان بهذه الصفة
~~بخلاف اللبن فالبعض هناك غير متصل بالبعض في معنى المالية وإذا تقرر هذا
~~عرفنا أن التوزيع هنا على الذرعان غير ممكن فيعطيه أجر مثل عمله ولكن لا
~~يجاوز به ثلاثة أرباع المسمى لأنه لو جاء بالثوب مثل ما سمى كان حصته ثلاثة
~~أرباع من الاجر ثلاثة أرباع المسمى فإذا تم رضاه بذلك القدر عنه الموافقة
~~يكون أرضى به عند الخلاف فلهذا أوجبنا عليه أجر مثل عمله لا يجاوز به ثلاثة
~~أرباع المسمى وكأنه أشار إلى هذا بقوله ولا تجاوز به الا ما سمى له بمقابلة
~~ما جاء به وكذلك لو شرط عليه صفيقا فحاكه رقيقا لو شرط عليه رقيقا فحاكه
~~صفيقا كان له أجر مثله لا يجاوز به ما سمى لأنه إنما ضمن جميع الاجر
~~بمقابلة الوصف الذي شرط عليه ولم يأت به فان مالية الثوب تختلف بالرقة
~~والصفاقة وربما يختار الصفيق في بعض الأوقات والرقيق في بعض الأوقات فلهذا
~~وجب المصير إلى أجر المثل ولا تجاوز به ما سمى لانعدام المقوم فيما زاد
~~عليه ولو وجود الرضا من الحائك بالمسمى من الاجر ولو أمره أن يزيد في الغزل
~~رطلا من غزله وقال قد زدته وقال رب الغزل لم تزده فالقول قول رب الغزل مع
~~يمينه أما جواز هذا العقد فلانه استقرض منه ما أمره أن يزيد فيه من الغزل
~~ويصير المستقرض قابضا باتصاله بملكه فالحائك يقيم العمل في غزل رب الثوب
~~بخلاف ما إذا كان جميع الغزل ms4140 من الحائك فان المستصنع هناك لا يمكن أن يجعل
~~مستقرضا للغزل قابضا فيكون الحائك عاملا في غزل نفسه ثم الحائك يدعى أنه
~~أقرضه رطلا من غزله وسلمه إليه ورب الثوب منكر لذلك فالقول قول المنكر مع
~~يمينه وعلى الحائك البينة لحاجته إلى اثبات ما يدعى من التسليم إليه بحكم
~~القرض وما يدعى من الدين لنفسه في ذمته فان أقام البينة أخذ من رب الثوب
~~مثل غزله لان الثابت بالبينة كالثابت باقرار الخصم وإن لم تكن له بينة
~~فاليمين على رب الثوب على علمه لأنه إنما يستحلف على فعل الغير فان حلف برئ
~~وان لكل عن اليمين فنكوله كاقراره وإذا سلم إليه غزلا ينسجه ثوبا وأمره أن
~~يزيد من عنده PageV15P087
# غزلا مسمى مثل غزله على أن يعطيه ثمن الغزل وأجر الثوب دراهم مسماة جاز
~~وهذا استحسان وفي القياس لا يجوز لأنه اشترى منه ما سماه من الغزل وهو غير
~~معين ولا مشروط في ذمته دينا ولكنه يستحسن للتعامل في هذا المقدار فقد يدفع
~~الانسان غزلا إلى حائك فيقول له الحائك هذا لا يكفي لما تطلبه فيأمره أن
~~يزيد من عنده بقدر ما يحتاج إليه ليعطيه ثمن ذلك وإنما لا يجوز الاستصناع
~~في الثوب لعدم التعامل فإذا وجد التعامل في هذا يجوزه اعتبارا بالاستصناع
~~فيما فيه التعامل ثم الطول والعرض في الثوب وصف ورأينا جواز استئجار الأجير
~~لاحداث وصف في الثوب بملكه وهو الصباغ فيجوز هنا أيضا اشتراط زيادة الطول
~~والعرض عليه بغزل نفسه بالقياس على الصباغ فان أتاه كما شرط واتفقا على أنه
~~زاد أعطاه بمن غزله لأنه صار قابضا للمشترى باتصاله بملكه وأجر المسمى لأنه
~~وفاء بما شرط له وان قال رب الثوب لم يزد فيه شيئا وكان وزن غزل منا وقال
~~النساج قد كان وزن غزلك منا وقد زدت فيه رطلا فوزنوا الثوب فوجدوه منوين
~~فقال رب الثوب إنما زاد لما فيه من الدقيق وقال النساج هو من الغزل والدقيق
~~فالقول قول الحائك مع يمينه لأن الظاهر شاهد له ms4141 وعند المنازعة القول قول من
~~يشهد له الظاهر وينبغي للقاضي أن يرجع إلى العلماء من الحوكة فان قالوا
~~الدقيق لا يزيد فيه هذا المقدار فالقول قول الحائك مع يمينه وان قالوا يزيد
~~فيه فالقول قول رب الثوب لأنه ما اشتبه على القاضي فإنه ما يرجع في معرفته
~~إلى من له بصر في ذلك الباب كما في قيم المتلفات ومتى كان القول قول الحائك
~~وحلف بخبر صاحبه على أن يعطيه ما سمى له ومتى كان القول قول رب الثوب بأن
~~كان يعلم أن الدقيق يزيد فيه هذا المقدار فإنه يتخير صاحب الثوب لأنه تغير
~~عليه شرط عقده فإنه لما أمره بأن يزيد فيه فقد أمره بثوب هو أطول أو أعرض
~~مما جاء به وان شاء مال إلى جهة الخلاف وضمنه مثل عزله وان شاء مال إلى
~~الموافقة في أصل العمل وأعطاه من الاجر بحساب ما أقام من العمل لأنه جعل
~~جميع المسمى بمقابلة عمله في من ونصف من الغزل وإنما أقامه في من فيعطيه
~~بحسابه من الاجر وفيه طريقان باعتبار المسمى وأجر المثل كما بينا (ولو كان
~~الثوب) مستهلكا وقد استهلكه صاحبه قبل أن يعلم ورثته كان القول قول رب
~~الثوب مع يمينه على عمله لان الحائك يدعى عليه تسليم مانعه من الغزل ووجوب
~~ثمنه في ذمته وهو منكر لذلك وإنما يمينه على فعل الغير فكان على العلم وإذا
~~حلف فعليه أجر الثوب وليس عليه ثمن الغزل فيقسم الاجر على عمل ثوب مثله
~~وقيمة رطل من PageV15P088
# غزله فيطرح عنه ما أصاب قيمة الغزل ولم يزد على هذا في الأصل قال الحاكم
~~رحمه الله وصواب هذا الجواب أن يطرح عنه أيضا حصة ما تركه من زيادة العمل
~~في النسج لما بينا أن المسمى بمقابلة عمله في ثلاثة أرطال غزل وإنما أقام
~~العمل في رطلين من غزل وهذا التقسيم والمصير إلى معرفة وزن الثوب لم يذكره
~~في المسألة الأولى لان موضوع المسألة هناك فيما إذا لم يكن مقدار غزل
~~الدافع معلوما ولا يعرف ms4142 الصادق من الكاذب بالمصير إلى وزن الثوب وهنا وضع
~~المسألة فيما إذا كان وزن غزل الدافع معلوما فلهذا وجب المصير إلى وزن
~~الثوب ليعرف به الصادق من الكاذب (قال) وإذا أسلم الرجل حنطة إلى طحان
~~ليطحنها بدرهم وبربع دقيق منها فهذا فاسد وهو تفسير الحديث في النهى عن
~~قفيز الطحان ثم الحكم متى ثبت في حادثة بالنص وعرف المعنى فيه تعدى الحكم
~~بذلك المعنى إلى الفرع ومن فرع هذا لو دفع سمسما إلى رجل على أن يعصره له
~~برطل من دهنه فهو فاسد أيضا وكذلك لو استأجر رجلا ليذبح له شاة بدرهم ورطل
~~من لحمها فذلك فاسد وفي الكتاب قال وكيف يستأجر بلحم شاة حية وقد ورد
~~الحديث بالنهي عن بيع المضامين والملاقيح وحبل الحبلة يريد به أن الأجرة
~~متى كانت معينة فهي بمنزلة المبيع المعين وما في مضمون خلقة حيوان لا يجوز
~~بيعه عينا وتفسير الملاقيح عند بعضهم ما تضمنه الأصلاب والمضامين ما تضمنه
~~الأرحام وعند بعضهم على عكس هذا فالملاقيح ما تضمنه الأرحام بألقاح الفحول
~~واستدلوا بقول القائل شعر وعدة العام وعام قابل * ملقوحة في بطن ناب حابل
~~وحبل الحبلة هو بيع ما يحمل حبل هذه الناقة وكانوا يعتادون ذلك في الجاهلية
~~أبطل الشرع ذلك كله بالنهي عن بيع الغرر واستدل أيضا بالنهي عن بيع اللبن
~~في الضرع وعن بيع الصوف على ظهورها فعرفنا أن ما كان في مضمون خلقه حيوان
~~لا يجوز تمليكه بعقد المعاوضة فان عمله بهذا الشرط كان له أجر مثله لان
~~بفساد العقد لم يملك شيئا مما أقام العمل فيه فكان عاملا لغيره فيما لا
~~شركة له فيه بعقد فاسد فيستوجب أجر المثل لا يجاوز به ما سمى لانعدام
~~التسمية فيما زاد عليه ولوجود الرضى منه بالمسمى فان المسمى متى كان معلوما
~~يتم الرضى به وان شرط مع الدرهم ربع قفيز دقيق جيد ولم يقل منها كان جائزا
~~لان الدقيق مكيل معلوم يصلح أن يكون ثمنا في البيع فيصلح أن يكون أجرة أيضا
~~ولو ms4143 دفع غزلا إلى حائك لينسجه بذراع من ذلك الثوب أو بجزء شائع مسمى فذلك
~~لا يجوز في ظاهر المذهب أيضا لأنه في معنى قفيز PageV15P089
# الطحان (قال) رضي الله عنه وكان شيخنا الامام يحكى عن أستاذه رحمهما الله
~~انه كان يفتي بجواز هذا ويقول فيه عرف ظاهر عندنا بنسف ولو لم يجوزه إنما
~~يجوزه بالقياس على المنصوص والقياس يترك بالعرف كما في الاستصناع ثم فيه
~~منفعة فان النساج يعجل بالنسج ويجد فيه إذا كان له في الثوب نصيبا قال ولو
~~دفع سمسما إلى رجل فقال قشره وربه بنفسج فاعصره على أن أعطيك أجره درهما
~~كان هذا فاسدا لأنه لا يعرف ما شرط من البنفسج وجهالة ذلك تفضي إلى
~~المنازعة وهذا بخلاف ما لو دفع إلى صباغ ثوبا ليصبغه بصبغ من عنده لان
~~مقدار الصبغ في كل الثوب معلوم عند أهل الصنعة المسبغ منه وغير المسبغ ولا
~~تتمكن المنازعة بينهما لان اللون في الثوب محسوس فاما الرائحة في الدهن
~~المربى غير محسوس ويتفاوت ذلك بتفاوت ما يربى به من البنفسج فتتمكن
~~المنازعة بينهما * يوضح الفرق ان اعلام مقدار الصبغ يتعذر على الصباغ لأنه
~~يجمع الثياب ويصبغ الكل جملة واحدة فيسقط اعتباره لذلك فاما القشار لا يخلط
~~سمسم الناس ولو فعل ذلك صار ضامنا ولكنه يربى سمسم كل انسان على حدة فلا
~~يتعذر عليه اعلام مقدار البنفسج فلهذا شرط ذلك وان قال على أن تربيه بقفيز
~~من بنفسج فهذا جائز وكذلك أن كان البنفسج الذي يدخل في مثل هذا السمسم
~~معروفا عند التجار فهو جائز لان المعلوم بالعرف كالمعلوم بالشرط ولا تتمكن
~~المنازعة بينهما إذا كان ذلك معلوما فلهذا جوزناه ثم تبين بعد هذا ما يجوز
~~فيه الاستصناع وحاصل ذلك أن المعتبر فيه العرف وكل ما تعارف الناس
~~الاستصناع فيه فهو جائز فإذا جاء به الصانع مفروغا عنه واختار المستصنع
~~أخذه فليس للصانع أن يمنع لان البيع قد لزم فيه باتفاقهما عليه إلا أنه ان
~~كأن لم يستوف الثمن حبسه بالثمن وان باعه ms4144 الصانع قبل أن يراه المستصنع
~~فبيعه جائز لأنه باع ملك نفسه فالعقد لا يتعين في هذا المصنوع قبل أن يراه
~~المستصنع وإذا نفذ بيعه صار مملوكا للمشترى فلا سبيل للمستصنع عليه بعد ذلك
~~وإذا دفع إلى إسكاف جلدا واستأجره بأجر مسمى على أن يخرزه له خفين بصفة
~~معلومة على أن يفعله الإسكاف ويبطنه ووصف له البطانة والنعل فهو جائز لأنه
~~متعارف وإذا جاز الاستصناع في الخف لكونه متعارفا ففي البطانة والنعل أجوز
~~و لا خيار لصاحب الأديم إذا عمله عملا مقارنا الا فساد فيه وكان ينبغي أن
~~يثبت له الخيار في البطانة والنعل لأنه اشترى ما لم يرده لكنه قال لا خيار
~~له في أصل الأديم لأنه ملكه ولا يتأتي الرد في البطانة والنعل منفردا عن
~~الأصل ثم البطانة والنعل بيع في هذا العقد PageV15P090
# والمقصود هو العمل (ألا ترى) أن بالبطانة والنعل يصير الخف أحكم وان الخف
~~ينسب إلى الأديم دون البطانة والنعل ولا خيار له فيما هو المقصود وهو العمل
~~وفيما هو الأصل وهو الأديم فكذلك في البيع وان جاء به فاسدا ضمنه قيمة
~~الجلد ان شاء لأنه إنما طلب منه العمل الصالح دون الفاسد فكان هو في إقامة
~~أصل العمل موافقا وباعتبار صفة الفساد في العمل مخالف فإن شاء مال إلى
~~الخلاف وجعله كالغاصب فيضمنه قيمة جلده وان شاء مال إلى الموافقة في أصل
~~العمل ورضي به مع تغيير الوصف فاخذ الخفين وأعطاه أجر مثل عمله وقيمة ما
~~زاد فيه ولا يجاوز به ما سمى له أما أجر مثل العمل لما بينا أن المسمى
~~بإزاء العمل الصالح فعند الفساد يجب أجر المثل وقيمة ما زاد فيه لأنه مشترى
~~له وقد تم قبضه باتصاله بملكه ومن أصحابنا رحمهم الله من قال قوله ولا
~~يجاوز به ما سمى ينصرف إلى الاجر خاصة دون قيمة ما زاد فيه فان المشترى
~~شراءا فاسدا مضمون بالقيمة بالغة ما بلغت لان الأعيان متقومة بنفسها بخلاف
~~المنافع واستدلوا على هذا بما ذكر في آخر الباب ms4145 في مسألة الجبة ولا يجاوز
~~به ما سمى في أجر عمله خاصة وقالوا بيانه في فصل يكون بينا في جميع الفصول
~~ولكن الأصح أن قوله ولا يجاوز به ما سمى له في هذا الموضع ينصرف إليهما لان
~~البطانة والنعل تابع للعمل ولهذا يجوز العقد هنا فإنه لو كان مقصودا ما جاز
~~العقد فيه وإذا لم يكن معينا والتبع معتبر بالأصل فإذا كان الأصل لا يجاوز
~~به ما سمى له فكذلك في التبع وسنقرر هذا الفرق في مسألة الجبة إن شاء الله
~~تعالى وكذلك أن سلم خرقة إلى صانع ليصنعها قلنسوة ويبطنها ويحشوها فهو مثل
~~ذلك لان البطانة والحشو في القلنسوة تبع (ألا ترى) أن القلنسوة تنسب إلى
~~الظهار وأنها بالبطانة والحشو تصير أحكم واسم القلنسوة يتناوله بدون
~~البطانة والحشو كالخف فالجواب فيهما سواء وبجميع هؤلاء الصناع إذا رضى
~~المستصنع العمل وأجازه أن لا يدفعه له حتى يأخذ منه الاجر إلا أن يكون
~~مؤجلا فلا يكون له منع المتاع حينئذ لان الأجرة في الإجارات كالثمن في
~~البيع والمبيع يحبس بالثمن إذا كان البيع حالا ولا يحبس به إذا كان مؤجلا
~~وعلى قول زفر رحمه الله ليس للصانع حق الحبس بالأجرة إذا كان الأصل ملكا
~~للمستأجر لأنه صار مسلما المعقود عليه باتصاله بملكه وهذا لان المعقود عليه
~~الوصف الذي أحدثه بعمله وقد اتصل ذلك بملك المستأجر باختيار العامل ورضاه
~~وبعد ما سلم المعقود عليه لا يكون له حق الحبس ولكنا نقول هذا تسليم لا
~~يمكن التحرز عنه فإنه لا يتصور منه إقامة العمل بدون أن يتصل PageV15P091
# ذلك بملكه ومالا يمكن التحرز عنه يجعل عفوا فلا يصير هو به راضيا بسقوط
~~حقه في الحبس وربما يقول زفر رحمه الله البدل ليس بمقابلة الأصل وإنما يحبس
~~المبدل بالبدل فإذ لم يثبت له حق الحبس فيما هو الأصل لا يثبت في البيع
~~ولكنا نقول حق الحبس يثبت له في المعقود عليه ولا يتأدى ذلك الا بحبس الأصل
~~فثبت حقه في حبس الأصل كمن أجر عينا ms4146 يلزمه تسليم العين وهو إنما عقد على
~~المنفعة ولكن لما كان تسليم المنفعة لا يتأدى بدون العين لزمه تسليم العين
~~فهذا مثله (قال) في الأصل إن كان الاجل ميعادا من غير شرط فله أن لا يدفعه
~~حتى يقبض أجره لان المواعيد لا يتعلق بها اللزوم وهذا يصير رواية في فصل
~~بيع المرابحة وهو أنه إذا اشترى عينا من بياع وواعده أن يستوفى الثمن منجما
~~في كل سبت فللمشتري أن يبيعه مرابحة من غير بيان في الصحيح من الجواب لأنه
~~مشترى بثمن حال والميعاد لا يكون لازما بدليل هذه المسألة وإذا دفع الرجل
~~إلى صباغ ثوبا يصبغه له بأجر مسمى ووصف له الصبغ فهو جائز لأنه إذا وصف له
~~الصبغ وسماه من زعفران أو عصفور أو بقم فقد صار المقصود معلوما لا تتمكن
~~المنازعة بينهما فان خالفه بصبغه على غير ما سمى له إلا أنه من ذلك الصبغ
~~فلصاحب الثوب أن يضمنه قيمة ثوبه أبيض وان شاء أخذ الثوب وأعطاه أجر مثله
~~ولا يجاوز به ما سمى له أما ثبوت الخيار فلانه في أصل الصبغ موافق وفي
~~الصفة مخالف وإذا اختار الاخذ أعطاه أجر مثله ولا يجاوز به ما سمى له لأنه
~~رضى بالمسمى وهذا بخلاف مسألة الخف والقلنسوة فقد قال هناك يعطيه أجر مثل
~~عمله وقيمة ما زاد فيه وهنا لم يذكر قيمة ما زاد الصبغ فيه وروى أبن سماعة
~~عن محمد رحمهما الله التسوية بينهما ووجه الفرق على ظاهر الرواية أن الصبغ
~~آلة العمل المستحق على الصباغ بمنزلة الحرض والصابون في عمل الغسال فلا
~~يصير صاحب الثوب مشتريا للصبغ حتى تعتبر القيمة عند فساد السبب بخلاف ما
~~سبق وهذا لان القائم بالثوب لون الصبغ لا عينه وإنما يصير مشتريا لما يتصل
~~بملكه واللون لا يمكن أن يجعل مشترى بخلاف البطانة والنعل فذاك يتصل بعمله
~~بملكه وهو عين مال (ألا ترى) أنه يتأدى بفعله فلهذا تعتبر قيمة ما زاد فيه
~~ووجه رواية محمد رحمه الله أن الصبغ في الثوب بمنزلة ms4147 عين مال قائم حكما حتى
~~لو انصبغ ثوب انسان بصبغ الغير واتفقا على بيعه فان صاحب الثوب يضرب في
~~الثوب بقيمة ثوبه أبيض وصاحب الصبغ بقيمة الصبغ ولو لم يكن الصبغ المتصل
~~بالثوب في حكم عين قابل للبيع لما كان من الثمن حصة ولكن ما ذكره في الكتاب
~~أصح لان الصبغ بعد ما اتصل بالثوب PageV15P092
# لا يتصور تمييزه عنه فإنما يكون في حكم مال متقوم مع الثوب لا وحده وهنا
~~لا يجب عليه قيمة الثوب فلا يجب عليه قيمة ما زاد الصبغ فيه وفي مسألة الخف
~~البطانة والنعل لما كان بعرض الفصل كان مالا متقوما منفردا " عن الخف فلهذا
~~اعتبر قيمة ما زاد فيه وان اختلف الصباغ ورب الثوب فيما أمره أن يصبغه به
~~بأن صبغه بعصفر فقال رب الثوب أمرتك بالزعفران فالقول قول رب الثوب مع
~~يمينه عندنا وقال ابن أبي ليلى رحمه الله القول قول الصباغ لأنهما اتفقا
~~على الاذن في الصبغ ثم رب الثوب يدعى عليه خلافا ليضمنه أو ليثبت الخيار
~~لنفسه وهو منكر لذلك فالقول قول المنكر ولكنا نقول الاذن يستفاد من جهة رب
~~الثوب ولو أنكر الاذن له في الصبغ أصلا كان القول قوله فكذا إذا أنكر الاذن
~~فيما صبغه به وإذا استصنع الرجل عند الرجل خفين فلما فرغ منه قال المستصنع
~~ليس هكذا أمرتك وقال الإسكاف بهذا أمرتني فالقول قول المستصنع لما بينا أن
~~الاذن يستفاد من جهته ولا يمين عليه لان توجه اليمين ينبنى على دعوته تلزمه
~~الجواب وذلك لا يوجد هنا فان للمستصنع أن يأبى وإن لم يكن الصانع مخالفا
~~فلا فائدة في استحلافه وكذلك لو أقام العامل البينة لم يلزم الامر لان
~~الثابت بالبينة كالثابت باقرار الخصم ولو قال المستصنع بهذا أمرتك ولكن لا
~~أريده كان له ذلك لما بينا أن الخيار ثابت للمستصنع بسبب عدم الرؤية ولو
~~أسلم إليه خفه بنعله بأجر مسمى فهو جائز للعرف الظاهر فإذا نعله بنعل لا
~~ينعل بمثله الخفاف فصاحب الخف بالخيار ان شاء ضمنه ms4148 قيمة الخف بغير نعل وان
~~شاء أخذه وأعطاه أجر مثله وقيمة النعل لا يجاوز به ما سمى لما بينا أنه في
~~أصل العمل موافق وفي الصفة مخالف وإن كان ينعل بمثله الخفاف فهو لازم عليه
~~وإن لم يكن جيدا " لان المستحق بمطلق العقد صفة السلامة فأما صفة الجودة لا
~~تستحق الا بالشرط كما في بيع العين ولو شرط عليه جيدا " فأنعله بنعل غير
~~جيد فلصاحب الخف الخيار لان فوات الوصف المشروط بمنزلة العيب في اثبات
~~الخيار كما إذا اشتري عبدا بشرط أنه كاتب فوجده لا يحسن الكتابة يثبت له
~~الخيار بمنزلة ما لو وجد العيب في المعقود عليه فهذا مثله ولو اختلافا في
~~الاجر وقد عمله عملا على ما وصفه له فان أقاما البينة فالبينة بينة العامل
~~لأنه يثبت الزيادة في حقه وهو الاجر فتترجح بينته بذلك وان قال رب الخف
~~عملته لي بغير أجر وقال العامل عملته بدرهم ولا بينة بينهما فعلى رب الخف
~~اليمين لله ما شارطه على درهم لان العامل يدعى عليه الدرهم دينا في الذمة
~~وهو منكر فالقول قول المنكر مع اليمين فإذا حلف غرم له ما زاد النعل
~~PageV15P093
# في خفه بعد أن يحلف العامل على دعواه أنه عمل له بغير أجر لان رب الخف
~~يدعي عليه هبة النعل وهو لو أقر به لزمه فإذا أنكر يحلف عليه وإذا حلف
~~انتفى ما ادعى كل واحد منهما من العقد يبقى نعله متصلا بخف الغير باذن صاحب
~~الخف فتجب قيمته لاحتباس ملك الغير عنده ولا يجب أجر المثل لان المنفعة لا
~~تتقوم الا بالعقد والتسمية وقد انتفى ذلك فاما العين متقوم بنفسه ولو أقاما
~~البينة أخذت بينة العامل لاثباته الزيادة ولو عمل الخف كله من عنده ثم
~~اختلفا في الاجر فالقول قول الإسكاف ولا يمين على المستصنع ولكنه بالخيار
~~ان شاء أخذه بما قال الإسكاف وان شاء تركه لما بينا ان العقد غير لازم في
~~حق كل واحد منهما والذي جاء به عين ملك الإسكاف فلا يستحق عليه ms4149 الا بما رضي
~~به من الثمن ولو أسلم ثوبا إلى صباغ فصبغه أحمر على ما أمره به فقال الصباغ
~~صبغته بدرهم وقال رب الثوب بدانقين وانى أنظر إلى ما زاد الصبغ فيه فان زاد
~~درهما أو أكثر فله درهم بعد أن يحلف الصباغ ما صبغه بدانقين وإن كان دانقين
~~أو أقل فإنه يعطيه دانقين بعد أن يحلف رب الثوب ما صبغة بدرهم كما يدعيه
~~الصباغ لان الأصل في باب الخصومات أن القول قول من يشهد له الظاهر والظاهر
~~أن الصباغ لا يجعل في ثوب انسان صبغا يساوى درهما بدانقين اذن يخسر وهو ما
~~جلس لهذا والظاهر أن الانسان لا يلتزم درهما بإزاء صبغ يساوى دانقين اذن
~~يغبن والمغبون لا محمود ولا مأجور فإذا كان قيمة الصبغ درهما أو أكثر فله
~~فالظاهر شاهد للصباغ فيجعل القول قوله مع يمينه على دعوى خصمه وإذا كانت
~~قيمة الصبغ أقل من دانقين فالظاهر شاهد لرب الثوب فيكون القول قوله مع
~~يمينه على دعوى خصمه وإن كان أكثر من دانقين وأقل من درهم أعطيت الصباغ ذلك
~~بعد أن يحلف ما صبغه بدانقين وبعض مشايخنا رحمهم الله يقول هنا يتحالفان
~~لأن الظاهر لا يشهد لكل واحد منهما فيحلف كل واحد منهما على دعوى صاحبه على
~~قياس اختلاف الزوجين في المهر إذا كان مهر المثل لا يشهد لقول واحد منهما
~~قال رضي الله عنه والأصح عندي انه لا تحالف هنا بل اليمين على الصباغ خاصة
~~لان المبتغى بالتحالف الفسخ وبعد اتصال الصبغ بالثوب لا تصور لفسخ العقد
~~فلا معنى للتحالف بخلاف النكاح فإنه محتمل للفسخ ببعض الأسباب وإذا لم يجب
~~التحالف هنا كان على رب الثوب قيمة الصبغ لان لاتصال الصبغ بالثوب موجبا
~~وهو قيمته على رب الثوب كالغاصب إذا صبغ ثوب انسان وأراد رب الثوب أخذه
~~أعطاه قيمة الصبغ إلا أن رب الثوب هنا يدعى براءته عن بعض القيمة برضاء
~~الصباغ بدانقين والصباغ منكر PageV15P094
# لذلك فيحلف على دعواه لهذا المعنى وإن كان الصبغ سوادا فالقول قول ms4150 رب
~~الثوب مع يمينه لما بينا فيما سبق ان السواد نقصان فلا يمكن تحكيم قيمة
~~الصبغ بنفي الظاهر الدعوى والانكار والصباغ يدعى زيادة في حقه ورب الثوب
~~منكر لذلك فيحلف على دعواه لهذا المعنى ولو قال رب الثوب صبغته لي بغير أجر
~~فالقول قوله وكذلك كل صبغ ينقص الثوب فاما كل صبغ يزيد في الثوب قال رب
~~الثوب صبغته لي بغير أجر وقال الصباغ صبغته بدرهم فعلى كل واحد منهما
~~اليمين على دعوى صاحبه وليس هذا بتحالف للاختلاف في بدل العقد ولكن الصباغ
~~يدعي لنفسه درهما على رب الثوب ورب الثوب منكر فعليه اليمين ورب الثوب يدعى
~~على الصباغ أنه وهب الصبغ منه وقد تمت الهبة باتصاله بملكه والصباغ منكر
~~لذلك فيحلف كل واحد منهما على دعوى صاحبه ثم يضمن رب الثوب ما زاد الصبغ في
~~ثوبه لان ما ادعاه كل واحد منهما انتفى بيمين صاحبه يبقى صبغ الغير متصلا
~~بثوبه باذنه وعليه قيمته ولا يجاوز به درهما لان الصباغ لا يدعى أكثر من
~~درهم فهو بهذه الدعوى يصير مبرئا له عن الزيادة على درهم ولو اختلف القصار
~~ورب الثوب في مقدار الأجرة فإن لم يكن أخذ في العمل تحالفا وتراد لان
~~الإجارة نوع بيع وقد ورد النص بالتحالف عند اختلاف المتبايعين في البدل
~~فيعم ذلك أنواع البيوع ثم التحالف مشروع لدفع الضرر عن كل واحد منهما بطريق
~~الفسخ حتى يعود إليه رأس ماله وعقد الإجارة محتمل للفسخ قبل إقامة العمل
~~كالبيع فلهذا يجب التحالف بينهما وإن كان قد فرغ من العمل فالقول قول رب
~~الثوب لأنه لا تصور للفسخ بعد الفراغ من العمل فلا معنى للتحالف بينهما
~~ولكن القصار يدعى زيادة في حقه ورب الثوب منكر لذلك فالقول قوله مع يمينه
~~وهذا ظاهر على أصل أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله فان هلاك السلعة عندهما
~~يمنع التحالف في البيع فكذلك في الإجارة ومحمد رحمه الله يفرق بينهما فيقول
~~التحالف هناك مفيد لأن المبيع عين مال متقوم بنفسه فيمكن ايجاب ms4151 قيمته بعد
~~انتفاء العقد بالتحالف وهنا المنافع لا تتقوم الا بالعقد فلو تحالفا هنا
~~انتفى العقد بالتحالف لا يمكن ايجاب شئ للقصار فكان جعل القول قول رب الثوب
~~مع يمينه أنفع للقصار فلهذا لا يصار إلى التحالف هنا ولو كان الاختلاف
~~بينهما بعد ما أقام بعض العمل ففي حصة ما أقام القول قول رب الثوب مع يمينه
~~وفي حصة ما بقي يتحالفان اعتبارا للبعض بالكل وهذا لان فسخ العقد في الباقي
~~ممكن وفي حصة ما بقي يتحالفان اعتبارا وفيما أقام من PageV15P095
# العمل متعذر وفرق أبو حنيفة رحمه الله بين هذا وبين ما إذا اشترى عبدين
~~فهلك أحدهما ثم اختلفا في الثمن فقال هناك لا يتحالفان لأن العقد فيهما
~~واحد فإذا تعذر فسخه في البعض بالهلاك يتعذر فسخه فيما بقي وهنا عقد لإجارة
~~في حكم عقود متفرقة يتجدد انعقادها بحسب ما يقيم عليه من العمل فبأن تعذر
~~فسخه في البعض لا يمنع الفسخ فيما بقي وكذلك لو قال عملته لي بغير أجر
~~فالقول قوله مع يمينه لما بينا انه ينكر وجوب الاجر عليه وعلى قول ابن أبي
~~ليلى رحمه الله القول قول الأجير إلى أجر مثله كما في مسألة الصباغ وقد
~~أشرنا إلى الفرق بينهما فهناك الصبغ عين مال قائم في الثوب وهو متقوم بنفسه
~~وهنا لا قيمة للمنفعة بدون التسمية وقد أنكر رب الثوب التسمية فالقول قوله
~~مع يمينه ولو شارط قصارا على أن يقصر له عشرة أثواب بدرهم ولم يره الثياب
~~ولم تكن عنده كان فاسدا " لان المعقود عليه مجهول فإنه الوصف الذي يحدث في
~~الثوب بعمله وذلك يختلف باختلاف الثياب في الطول والعرض والصفاقة والرقة
~~والجودة والرداءة وعمله يتفاضل بحسب ذلك وإن كان أراه الثياب كان جائزا لان
~~برؤية المحل يصير مقدار العمل فيه معلوما ولو مسما له جنسا من الثياب كان
~~مثل ذلك ما لم يرها إياه لان بتسمية الجنس لا يصير مقدار العمل فيه معلوما
~~فان بالغ في بيان الصفة على وجه يصير مقدار عمله معلوما ms4152 فهو وإراءته الثياب
~~سواء ولو أسلم ثوبا إلى خياط وأمره أن يخيطه قميصا بدرهم فخاطه قباء فلصاحب
~~الثوب ان يضمنه قيمة ثوبه وان شاء أخذ القباء وأعطاه أجر مثله لا يجاوز به
~~ما سمى له لأنه في أصل الخياطة موافق وفي الهيئة والصفة مخالف وبعض مشايخنا
~~رحمهم الله يقولون القباء والقميص تتفاوتان في الاستعمال وإن كان لا يتفق
~~فلم يكن في أصل مقصوده مخالفا وإنما خالفه في تتميم المقصود حتى لو خاطه
~~سراويلا كان غاصبا ضامنا ولا خيار لصاحب الثوب لأنه لا مقاربة بين القميص
~~والسراويل في الاستعمال والأصح أن الجواب في الفصلين واحد وقد روى هشام عن
~~محمد رحمهما الله أنه لو دفع إليه شبها ليضرب له طستا فضربه كوزا " فهو
~~بالخيار ولا مقاربة في الاستعمال هنا ولكنه موافق في أصل الصنعة مخالف في
~~الهيئة والصفة فكذلك في مسألة الثوب وان خاطه سراويلا فهو في أصل الخياطة
~~موافق وفي الهيئة مخالف فان قال رب الثوب أمرتك بقميص وقال الخياط أمرتني
~~بقباء فالقول قول رب الثوب مع يمينه عندنا وقال ابن أبي ليلى رحمه الله
~~القول قول الخياط لانكاره الخلاف والضمان والشافعي رحمه الله يقول إنهما
~~يتحالفان لأنهما اختلفا في المعقود عليه ولو اختلفا في البدل تحالفا إذا
~~كان PageV15P096
# قبل إقامة العمل فكذلك في المعقود عليه ولكن هذا لا معنى له هنا لان رب
~~الثوب يدعى عليه ضمان قيمة الثوب والخياط ينكر ذلك ويدعى الاجر دينا في ذمة
~~رب الثوب فلا يكون هذا في معنى ما رود الأثر بالتحالف فيه مع أن المقصود
~~بالتحالف الفسخ وبعد إقامة العمل لا وجه للفسخ وان أقاما البينة فالبينة
~~بينة الخياط لأنه هو المدعى الاذن في خياطة القباء والوفاء بالمعقود عليه
~~وتقرر الاجر في ذمة صاحب الثوب وان اختلفا في الاجر فالقول قول رب الثوب
~~لأنه منكر للزيادة والبينة بينة الخياط لأنها تثبت الزيادة وكذلك لو قال
~~صاحب الثوب خيطه لي بغير أجر فالقول قوله مع يمينه على قياس ما بينا في
~~القصارة لان ms4153 عمل الخياطة المتصل بالثوب غير متقوم بنفسه ولم يذكر في الكتاب
~~ما إذا اتفقا على أنه لم يشارطه على شئ في هذه الفصول وفي النوادر عن أبي
~~حنيفة رحمه الله انه لا أجر له لان المنافع لا تتقوم الا بعقد ضمان أو
~~بتسمية عوض وعن أبي يوسف رحمه الله قال استحسن إذا كان خيط له فأوجب الاجر
~~له لان الخياطة التي بينهما دليل على أنه طلب منه إقامة العمل بأجره فقام
~~ذلك مقام الشرط وعن محمد رحمه الله قال إن كان العامل معروفا بذلك العمل
~~بالأجر فتح الحانوت لأجله فذلك ينزل منزلة شرط الاجر ويقضى له بالأجر
~~استحسانا ولو أعطى صباغا ثوبا ليصبغه بعصفر بربع الهاشمي بدرهم فصبغه بقفيز
~~عصفر وأقر رب الثوب بذلك فرب الثوب بالخيار ان شاء ضمنه قيمة الثوب وان شاء
~~أخذ الثوب وأعطاه ما زاد العصفر في قيمة الثوب مع الاجر ومعنى هذه المسألة
~~أن الربع الهاشمي هو الصاع وهو ربع قفيز فكأنه أمره بأن يصبغه صبغا غير
~~مشبع وقد صبغ صبغا مشبعا فكان في أصل العمل موافقا وفي الصفة مخالف فيجبر
~~صاحب الثوب لذلك ثم أطلق الجواب في الكتاب ومشايخنا رحمهم الله قالوا يقسم
~~الجواب فيه فاما أن يصبغه بربع الهاشمي أولا ثم بالزيادة إلى تمام القفيز
~~أو يصبغه بالقفيز دفعة واحدة فإن كان صبغه بربع الهاشمي أولا فصاحب الثوب
~~بالخيار ان شاء ضمنه قيمة ثوبه أبيض وان شاء ضمنه قيمة ثوبه مصبوغا بربع
~~الهاشمي وأعطاه الاجر لأنه أقام العمل المشروط وصار ذلك من وجه كالمسلم إلى
~~صاحب الثوب لاتصاله بالثوب ثم غيره قبل تمام التسليم فإن شاء لم يرض به
~~متغيرا وضمنه قيمة ثوبه أبيض وان شاء رضي به متغيرا وضمنه قيمته مصبوغا
~~بربع الهاشمي وأعطاه الاجر وان شاء أخذ الثوب وأعطاه الاجر مع قيمة ما زاد
~~من العصفر فيه وهو ثلاثة أرباع قفيز لأنه بمنزلة من غصب ثوبا PageV15P097
# مصبوغا بربع قفير فصبغه بثلاثة أما إذا صبغه بقفيز دفعة واحدة فصاحب
~~الثوب بالخيار ان ms4154 شاء ضمنه قيمة ثوبه أبيض وان شاء أخذ الثوب وأعطاه قيمة
~~الصبغ ولا أجر له لأنه ما أقام العمل المشروط ولكنه خالف في هيئة العمل في
~~الابتداء ولأنه لا بد من اعتبار قيمة الصبغ فلا يعتبر الاجر لان أحدهما تبع
~~للآخر فلا يجمع بينهما (ألا ترى) أن في الموضع الذي يجب الاجر لا ينظر إلى
~~قيمة الصبغ فهنا لما وجب قيمة الصبغ بسبب ما زاد من الصبغ فيه سقط اعتبار
~~الاجر والحاكم رحمه الله في المنتفى ذكر هذا التقسيم عن أبي يوسف رحمه الله
~~وروى ابن سماعة عن محمد رحمهما الله انه إذا دفع ثوبا ليصبغه بمن عصفر
~~بدرهم فصبغه بمنين دفعة واحدة فصاحب الثوب بالخيار ان شاء ضمنه قيمة ثوبه
~~أبيض وان شاء أعطاه الاجر درهما مع قيمة من من الصبغ قال (قلت) لمحمد رحمه
~~الله لم لا يضمن له قيمة منين من الصبغ قال لان صاحب الثوب يقول أنا خادعته
~~حتى رضي بدرهم من قيمة من من الصبغ وربما تكون قيمته خمسة فبعد وجود الرضى
~~منه بهذا المقدار ليس له أن يضمن زيادة عليه فلهذا أعطاه الاجر مع قيمة من
~~الصبغ وإن كان ما روى عن محمد رحمه الله هو الأصح ولأنه وان صبغه جملة
~~فإنما يتشرب فيه الصبغ شيئا فشيئا فإذا تشرب فيه المقدار المشروط وجب الاجر
~~فكان هذا وما لو صبغه بدفعتين سواء ولو قال رب الثوب لم تصبغه الا بربع
~~عصفر فإن كان مثل ذلك الصبغ يكون بربع الهاشمي فالقول قوله مع يمينه على
~~علمه لأن الظاهر شاهد له وهو ينكر وجوب قيمة الصبغ عليه والاستحلاف على
~~العلم لأنه على فعل الغير إلا أن يقيم الصباغ بينة وإن كان مثل ذلك لا يكون
~~بربع عصفر وكان ذلك يعرف فالقول قول الصباغ لأن الظاهر شاهد له والجواب فيه
~~كالجواب في المسألة الأولى ولو قال لخياط أنظر إلى هذا الثوب فان كفاني
~~قميصا فاقطعه بدرهم وخطه فقال نعم ثم قال بعد ما قطعه انه لا يكفيك فالخياط ms4155
~~ضامن لقيمة الثوب لأنه علق الاذن بالشرط والمتعلق بالشرط معدوم قبل الشرط
~~فإذا لم يكفه قميصا فإنما قطعه بغير إذنه ومن قطع ثوب الغير بغير إذنه فهو
~~ضامن لقيمته ولو قال له أنظر أيكفيني قميصا فقال نعم فقال اقطعه فإذا هو لا
~~يكفيه لم يضمن لأنه قطعه باذنه فان قوله اقطعه أذن مطلق ولا يقال قد غره
~~بقوله يكفيك لان الغرور بمجرد الخير إذا لم يكن في ضمن عقد ضمان لا يوجب
~~الضمان على الغار كما لو قال هذا الطريق أمن فسلك فيه فأخذ اللصوص متاعه
~~بخلاف الأولى فانعدام الاذن هناك بما صرح في لفظه من الشرط حتى لو
~~PageV15P098
# كان في لفظه هنا ما يدل على الشرط بأن يقول فاقطعه أو اقطعه إذا فهو ضامن
~~إذا لم يكفه لان الفاء للوصل فبذكره تبين انه شارط للكفاية في الاذن وقوله
~~إذا إشارة إلى ما سبق فكأنه قال اقطعه إذا كان يكفيني لان هذا شرط إلا أنه
~~أوجز كلامه ولو سلم ثوبا إلى خياط فقطعه له قباء فقال بطنه من عندك واحشه
~~على أن لك من الاجر كذا وكذا فهو مثل الخف الذي أمره أن يبطنه وينعله في
~~القياس ولكن لا أجيز هذا استحسانا لان ذلك مستحسن في القياس بالتعامل وهذا
~~لا تعامل فيه فيستحسن العود إلى أصل القياس فيه ويقال إنه مشترى لمعدوم أو
~~لمجهول فلا يجوز ولان هذا ليس في معنى ذلك لان الخف بدون النعل والبطانة
~~يسمى خفا ولكن بالنعل والبطانة يصير أحكم فما شرط عليه يمكن أن يجعل تبعا
~~للعمل فاما القباء والجبة لا تكون بدون البطانة والحشو وإذا كان ما التمس
~~منه لا ينطلق عليه الاسم الا بما شرط عليه لم يكن ذلك تبعا للعمل وإنما هو
~~استصناع لا تعامل فيه فلا يجوز ذلك فان أتاه بالقباء مبطنا محشوا فللخياط
~~قيمة بطانته وحشوه وأجر خياطته ولا تجاوز به ما سمى له في أجر خياطته خاصة
~~لأنه استوفى منافعه بحكم عقد فاسد فكذلك استوفى غير ملكه بحكم عقد ms4156 فاسد
~~وتعذر عليه رده فيلزمه قيمه المشترى بالغا ما بلغ وأجر مثل عمله لا يجاوز
~~به ما سمى له وبهذا اللفظ يستدل بعض أصحابنا رحمهم الله ممن يقول في الفصول
~~المتقدمة أن قوله لا يجاوز به ما سمى له من الاجر خاصة دون قيمة ما زاد فيه
~~والأصح هو الفرق لان الحشو والبطانة هنا لم تكن في العقد تبعا في العمل
~~ولذلك فسد العقد في الأصل وإذا وجب اعتبارهما مقصودا " بقيمتها بالغة ما
~~بلغت وفيما سبق النعل والبطانة في الخف والحشو والبطانة في القلنسوة جعل
~~تبعا للعمل في العقد ولذلك جاز العقد فكما أن في أصل العمل لا يجاوز بالبدل
~~ما سمى له فكذلك فيما هو تبع له ولو أعطاه ثوبا وبطانة وقطنا وأمره أن
~~يقطعه جبة ويحشوها ويندف القطن عليها وسمى الاجر له فهو جائز لأنه استأجره
~~لعمل معلوم ببدل معلوم ولو شرط على خياط أن يقطع له عشر قمص كل قميص بدرهم
~~ولم يسم له قدرها وجنسها لم يجز لجهالة المعقود عليه من العمل فعمل الخياط
~~يختلف باختلاف جنس الثياب وباختلاف القميص في الطول والقصر ولو قال الثياب
~~هروية ومقداره على هذا الشئ معروف فهو جائز لان مقدار العمل بما سمى يصير
~~معلوما على وجه لا يبقى بينهما منازعة ولو دفع إليه ثوبا ليقطعه قميصا
~~واشترط عليه إن خاطه اليوم فله درهم وإن لم يفرغ منه اليوم فله نصف درهم
~~عند أبي حنيفة رحمه الله ان خاطه اليوم فله درهم PageV15P099
# وإن لم يفرغ منه اليوم فله أجر مثله لا ينقص عن نصف درهم ولا يجاوز به
~~درهما وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله هو على ما اشترط إذا فرغ منه اليوم
~~فله درهم وان فرغ منه بعد ذلك فله نصف درهم وقال زفر رحمه الله العقد فاسد
~~كله وهو قول الشافعي رحمه الله وهذه فصول (أحدها) أن يقول إن خطته اليوم
~~فلك درهم وان خطته غدا فلا شئ لك وهو فاسد بالاتفاق لأن هذه مخاطرة فإنه
~~شرط له ms4157 على نفسه درهما ان خاطه اليوم ولنفسه عليه العمل إن لم يخطه اليوم
~~وهو صورة القمار فكان فاسدا " ولأنه يصير تقدير كلامه كأنه قال لك أجر درهم
~~على خياطتك أولا شئ ولو قال ذلك كان العقد فاسدا " وكان له أجر مثله لا
~~يجاوز درهما فهذا مثله (والفصل) الثاني أن يقول إن خطت خياطة رومية فلك
~~درهم وان خطته خياطة فارسية فلك نصف درهم أو يقول إن خطته قباء فلك درهم
~~وان خطته قميصا فلك نصف درهم فعلى قول أبي حنيفة رحمه الله الأول العقد
~~فاسد كله وهو قول زفر والشافعي رحمهما الله هو القياس ثم رجع أبو حنيفة
~~رحمه الله فقال الشرطان جائزان وهو قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله وجه
~~قوله الأول أن المعقود عليه مجهول عند العقد والبدل مجهول وجهالة أحدهما في
~~المعاوضة تكون مفسدة للعقد فجهالتها أولى كما لو قال بعت منك هذا العبد
~~بألف درهم أو هذه الجارية بمائة دينار أو زوجتك أمتي هذه بمائة درهم أو
~~ابنتي هذه بمائة دينار فقال قلت كان باطلا وهذا لان عقد الإجارة يلزم بنفسه
~~وإذا لم يعين عليه نوعا من العمل عند العقد لا يدري بماذا يطالبه فكان
~~العقد فاسدا ووجه قوله الآخر أنه خيره بين نوعين من العمل كل واحد منهما
~~معلوم في نفسه والبدل بمقابلة كل واحد منهما مسمى معلوم فيجوز العقد كما لو
~~اشترى ثوبين على أن له الخيار يأخذ أيهما شاء ويرد الآخر وسمى لكل واحد
~~منهما ثمنا وهذا لان الاجر لا يجب بنفس العقد وإنما يجب بالعمل وعند العمل
~~ما يلزمه من البدل معلوم وكذلك عقد الإجارة في حق المعقود عليه كالمضاف
~~وإنما ينعقد عند إقامة العمل وعند ذلك لا جهالة في المعقود عليه بخلاف
~~النكاح والبيع فالعقد هناك ينعقد لازما في الحال والبدل يستحق بنفس العقد
~~فإذا لم يكن معلوما عند العقد كان العقد فاسدا (والفصل) الثالث أن يقول إن
~~خطته اليوم فلك درهم وان خطته غدا فلك نصف درهم فعند أبي حنيفة ms4158 رحمه الله
~~الشرط الأول جائز والثاني فاسد وعندهما الشرطان جائزان وفي القياس يفسد
~~الشرطان وهو قول زفر رحمه الله كما في الفصل (ألا ترى) انه لو قال في البيع
~~ان أعطيت لي الثمن إلى شهر فعشرة دراهم PageV15P100
# وان أعطيته إلى شهرين فخمسة عشر درهما كان العقد كله فاسدا للتردد بين
~~التسميتين ولهذا التردد أفسد أبو حنيفة رحمه الله للشرط الثاني فكذلك يفسد
~~الشرط الأول وهما اعتبرا هذا في الفصل الثاني قالا إنه سمى عملين وسمى
~~بمقابلة كل واحد منهما بدلا معلوما فيجوز العقد كما في الفصل الثاني وهذا
~~لان عمله في الغد غير عمله في اليوم ولصاحب الثوب في إقامة العمل في كل وقت
~~غرض صحيح وإنما يجب الاجر عند إقامة العمل ولا جهالة عند ذلك بخلاف الفصل
~~الأول فهناك إنما أفسدنا العقد لمعنى القمار وذلك غير موجود هنا لأنه في
~~اليومين شرط الاجر له على نفسه وأبو حنيفة رحمه الله يقول علق البراءة عن
~~بعض الاجر بشرط فوات منفعة التعجيل بقوله إن لم تفرغ منه اليوم فلك نصف
~~درهم ولو علق البراءة عن جميع الاجر بهذا الشرط لم يصح بان قال وإن لم تفرغ
~~منه اليوم فلا شئ لك فكذلك إذا علق البراءة عن بعض الاجر به اعتبارا للبعض
~~بالكل ولان البراءة لا تحتمل التعليق بالشرط وهذا لان الخياطة في اليومين
~~بصفة واحدة وإنما تفوت منفعة التعجيل بتأخير العمل إلى الغد بخلاف الخياطة
~~الرومية والفارسية فإنهما مختلفان فلا يكون ذلك تعليق البراءة عن بعض الاجر
~~حتى لو قال هناك وان خطته فارسيا فلا أجر لك كان ذلك استعانة صحيحة في
~~خياطة الفارسية واختلفت الروايات فيما إذا قال له خط هذا الثوب اليوم بدرهم
~~فخاطه غدا ماذا يجب له ففي احدى الروايتين يجب المسمى بمنزلة قوله خطه
~~بدرهم وفي الرواية الأخرى يجب أجر المثل لا يجاوز به درهما لأنه رضى
~~بالدرهم بشرط منفعة التعجيل فإذا فاته ذلك يلزمه أجر المثل فعلى الرواية
~~الأولى يقول اجتمع في اليوم الثاني تسميتان درهم ms4159 ونصف فكان العقد فاسدا كما
~~لو قال خطه بدرهم أو بنصف درهم وبيان ذلك أن موجب التسمية الأولى عند
~~الخياطة غدا الدرهم لو اقتصر عليه فهو بالتسمية الثانية يضم الشرط الثاني
~~إلى الأول في الغد مع بقاء الأول فتجتمع تسميتان بخلاف اليوم الأول فليس
~~فيه الا تسمية واحدة وهو الدرهم لان تسمية نصف درهم في الغد لا موجب له في
~~اليوم حتى إذا قال استأجرتك غدا لتخيطه بنصف درهم فخاطه اليوم فلا أجر له
~~فلهذا صح الشرط الأول دون الثاني بخلاف الخياطة الرومية والفارسية لأنه لا
~~تجتمع تسميتان في واحد من العملين حتى لو قال خطه خياطة رومية بدرهم فخاطه
~~خياطة فارسية كان مخالفا وعلى الرواية الأخرى يقول التسمية الأولى لها موجب
~~في اليوم الثاني وهو أجل المثل فهو بتسمية نصف درهم قصد تغيير PageV15P101
# موجب تلك التسمية مع بقائها وذلك فاسد كما في قوله وان خطته غدا فلا شئ
~~لك بخلاف الخياطة الرومية والفارسية لأنه ليس لأحد العقدين موجب في العمل
~~الآخر فكان عقدين مختلفين كل واحد منهما ببدل مسمى معلوم فيهما فلهذا
~~افترقا وإذا اشترى نعلا بدرهم وشراكا معها على أن يحذوها البائع فهو جائز
~~استحسانا لكونه متعارفا بين الناس وإذا كان أصل العقد يجوز للعرف فالشرط في
~~العقد إذا كان متعارفا للجواز أولى وان اشترى ثوبا على أن يخيطه البائع
~~بعشرة فهو فاسد لأنه بيع شرط فيه إجارة فإنه إن كان بعض البدل بمقابلة
~~الخياطة فهي إجارة مشروطة في بيع وإن لم يكن بمقابلتها شئ من البدل فهي
~~إعانة مشروطة في البيع وذلك مفسد للعقد وهذا ومسألة النعل في القياس سواء
~~غير أن هناك استحسانا للعرف ولا عرف هنا فيؤخذ به بالقياس ولو جاء إلى حذاء
~~بشراكين ونعلين استأجره على أن يحذوهما له باجر مسمى جاز وان اشترط عليه
~~الشراكين فأراهما إياه ورضيه ثم حذاهما له كان جائز أيضا استحسانا وفي الخف
~~ينعل ويرقع كذلك الجواب بخلاف ما لو شرط في الجبة والقباء البطانة والحشو
~~على العامل والفرق ms4160 بالعرف ثم شرط هنا أن يريه الشراك والنعل والصحيح أنه لا
~~يشترط إراءته إياه ولكن ان أعلمه على وجه لا يبقى بينهما فيه منازعة فذلك
~~كاف لما في شرط الإراءة من بعض الحرج ولو شرط على الخياط أن يكون كم القميص
~~من عنده كان فاسدا لانعدام العرف فيه وكذلك لو شرط على البناء أن يكون
~~الآجر والجص من عنده وكل شئ من هذا الجنس يشترط فيه على العامل شيئا من
~~قبله بغير عينه فهو فاسد الا فيما بينا للعرف فإذا عمله فالعمل لصاحب
~~المتاع وللعامل أجر مثله مع قيمة ما زاد لأنه صار قابضا لما اشتراه بعقد
~~فاسد وتعذر رده حين صار وصفا من أوصاف ملكه واستوفي عمله بعقد فاسد فكان له
~~أجر مثله وإذا رد القصار على صاحب الثوب ثوبا غيره خطأ أو عمدا فقطعه وخاطه
~~ثم جاء صاحبه فهو بالخيار يضمن أيهما شاء لان القصار جان في تسليم ثوبه إلى
~~الغير والقابض في قبضه وقطعه وخياطته فيضمن أيهما شاء فان ضمن القصار فقد
~~ملك القصار الثوب بالضمان وتبين أن القاطع قطع ثوبه وخاطه بغير أمره فيرجع
~~عليه بقيمته ويعامل بما يعامل به الغاصب وان ضمن القاطع لم يرجع القاطع
~~بهذه القيمة على القصار لأنه ضمن بسبب عمل باشره لنفسه وفي الوجهين يرجع
~~على القصار بثوبه لأنه عين ملكه وقد بقي في يد القصار فيأخذه منه والله
~~أعلم PageV15P102
# (باب متى يجب للعامل الاجر) (قال رحمه الله وإذا هلك الثوب عند القصار
~~بعد الفراغ من العمل فلا أجر له ولا ضمان عليه في قول أبي حنيفة رحمه الله
~~وهو قول زفر والحسن بن زياد رحمهم الله وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله هو
~~ضامن الا إذا تلف بأمر لا يمكن الاحتراز عنه كالحرق الغالب) وكذلك الخلاف
~~في كل أجير مشترك كالأجير المشترك في حفظ الثياب وغيره والمشترك من يستوجب
~~الاجر بالعمل ويعمل لغير واحد ولهذا يسمى مشتركا ولا خلاف ان أجير الواحد
~~لا يكون ضامنا لما تلف في يده من ms4161 غير صنع وهو الذي يستوجب البدل بمقابلة
~~منافعه حتى إذا سلم النفس استوجب الاجر وإن لم يستعمله صاحبه ولا يملك أن
~~يؤجر نفسه من آخر في تلك المدة وجه قولهما أنه خالف بموجب العقد فكان ضامنا
~~كما إذا دق الثوب وتخرق وبيان ذلك أن المعقود عليه هو الحفظ وعقد المعاوضة
~~يقتضي سلامة المعقود عليه عن العيب فيكون المستحق بالعقد حفظا سليما فإذا
~~سرق تبين أنه لم يأت بالحفظ السليم فكان مخالفا موجب العقد كما قلنا في
~~الدق فالمستحق بالعقد وفي سليما عن عيب التخرق فإذا تخرق كان ضامنا وهذا في
~~الأجير بالحفظ ظاهر وكذلك في القصار فإنه لا يتوصل إلى إقامة العمل إلا
~~بالحفظ والعمل مستحق عليه وما لا يتوصل إلى المستحق الا به يكون مستحقا
~~والمستحق بالمعاوضة السليم دون المعيب والبدل وإن لم يكن بمقابلة الحفظ هنا
~~لكن لما كان مستحقا بعقد المعاوضة تعتبر فيه صفة السلامة كأوصاف المبيع إلا
~~أن مالا يمكن التحرز عنه يكون عفوا كما في السراية في حق النزاع فإنه عفو
~~لأنه لا يستطاع الامتناع منه والقياس ما قاله أبو حنيفة رحمه الله لأنه قبض
~~العين بإذن المالك لمنفعته وهو إقامة العمل له فيه فلا يكون مضمونا عليه
~~كالمودع وأجير الواحد وهذا لأن الضمان اما أن يكون ضمان عقد أو ضمان جبران
~~والعقد وارد على العمل لا على العين فلا تصير العين به مضمونة والجبران
~~للفوات وهو ما فوت على المالك شيئا حين قبضه باذنه وبهذا الطريق لا يضمن
~~أجير الواحد فكذلك المشترك وهما يقولان يستحسن فنضمن المشترك احتياطا بخلاف
~~الخاص فالعين هناك في يد صاحبه لان أجير الخاص يعمل له في بيته ولان البدل
~~هناك ليس بمقابلة العمل فلا تشترط فيه السلامة عن العيب ولكن أبو حنيفة
~~رحمه الله يقول هذا نظر فيه ضرر في حق الأجير وهو أن يلزمه ما لم يلتزمه
~~ونظر الشرع PageV15P103
# للكل فمن النظر للأجير أن لا يكون مضمونا عليه ولما تساوى الجانبان لم
~~يجب الضمان بالشك وما قال إنما ms4162 يستقيم أن لو كان التلف يتولد من الحفظ كما
~~يتولد من العمل ولا يتصور تولد التلف من الحفظ إلا أن يضيع الحفظ وعند ذلك
~~هو ضامن لا أجر له عند أبي حنيفة رحمه الله لان المعقود عليه الوصف الحادث
~~في الثوب بعمله وقد فات قبل تمام التسليم على صاحبه فلا أجر له بخلاف أجير
~~الواحد فالمعقود عليه هناك منافعه في المدة وقد تم التسليم فيه فبهلاك
~~العين عنده لا يبطل الاجر وأما عندهما رب الثوب بالخيار ان شاء ضمنه قيمة
~~الثوب مقصورا " وأعطاه الاجر وان شاء ضمنه قيمته غير مقصور ولا أجر له لان
~~المعقود عليه صار مسلما من وجه باتصاله بالثوب الا انه لم يتم التسليم حتى
~~تغير إلى البدل وهو ضمان القيمة فيتخير صاحب الثوب ان شاء رضى به متغيرا "
~~فضمنه قيمته مقصورا " وأعطاه الاجر وان شاء لم يرض بالتغير وفسخ العقد فيه
~~فيضمنه قيمة ثوبه أبيض بمنزلة ما لو قبل المبيع قبل القبض فإنه يتخير
~~المشترى فاما إذا تلف بعمله بان دق الثوب فتخرق فهو ضامن عندنا وقال زفر
~~رحمه الله لا ضمان عليه إن لم يجاوز الحد المعتاد وللشافعي رحمه الله فيه
~~قولان في أحد القولين يقول هو ضامن سواء تلف بفعله أو بغير فعله وفي قوله
~~الآخر يقول لا ضمان عليه سواء تلف بفعله أو بغير فعله وجه قول زفر رحمه
~~الله أنه عمل مأذون فيه فما تلف بسببه لا يكون مضمونا عليه كالمعين في الدق
~~وأجير الواحد وبيانه انه استأجره ليدق الثوب ولدق عمل معلوم بحده وهو إرسال
~~المدقة على المحل من غير عنف وقد أتى بتلك الصفة فكان مأذونا فيه ثم التخرق
~~إنما كان لوهاء في الثوب وليس في وسع العامل التحرز من ذلك فهو نظير البزاغ
~~والفصاد والحجام والختان إذا سرى إلى النفس لا يجب الضمان عليهم لهذا
~~المعنى وهذا لان العمل مستحق عليه بعقد المعاوضة وما يستحق على المرء لا
~~يبعد بما ليس في وسعه وبه فارق المشي في الطريق والرمي ms4163 إلى الهدف فإنه مباح
~~غير مستحق عليه فقيد بشرط السلامة والدليل عليه ان أجير القصار إذا دق
~~فتخرق الثوب لم يجب الضمان على الأجير وعندكم يجب الضمان على الأستاذ فإن
~~كان هذا العمل مأذونا فيه لم يجب الضمان على أحد وإن لم يكن مأذونا فيه فهو
~~موجب للضمان على من باشره فاما أن يقال من باشره لا يضمن وغيره يضمن بسببه
~~فهو بعيد جدا " وحجتنا في ذلك أن التلف حصل بفعل غير مأذون فيه فيكون
~~مأذونا كما لو دق الثوب بغير أمره وبيان ذلك أن الاذن ثابت بمقتضى العقد
~~والمعقود عليه عمل في الذمة والعقد عقد PageV15P104
# معاوضة فمطلقه يقتضى سلامة المعقود عليه عن العيب كعقد البيع وما في
~~الذمة يعرف بصفته والموصوف بأنه سليم غير الموصوف بأنه معيب فإذا ثبت أن
~~المعقود عليه العمل السليم المزين للثوب عرفنا أن المعيب المخرق للثوب غير
~~المعقود عليه فلا يكون مأذونا فيه وبه فارق أجير الواحد ومن أصحابنا رحمهم
~~الله من يقول هناك البدل ليس بمقابلة السليم بل بمقابلة تسليم النفس دون
~~العمل وصفة السلامة في العمل بمقتضى عقد المعاوضة إلا أن هذا ليس بقوى
~~فالمعقود عليه في الموضعين العمل والبدل بمقابلة المقصود إلا أن هناك يقام
~~تسليم النفس مقام العمل دفعا للضرر عن الأجير لتضيق مدة التسليم عليه وهذا
~~لا يدل على أنه إذا وجد ما هو المقصود لا يكون البدل بمقابلته كما يقام
~~تسليم النفس في النكاح مقام ما هو المقصود ثم إذا وجد ما هو المقصود وهو
~~الوطئ كان البدل بمقابلته فالصحيح أن يقول المعقود عليه في حق أجير الواحد
~~منافعه ولهذا يشترط اعلامه ببيان المدة ومنافعه عين والعين لا تختلف بكونه
~~سليما أو معيبا كما في بيع العين فإنه وان وجد بالمعقود عليه عيبا لا يخرج
~~العقد به من أن يكون متناولا له فعرفنا أن الاذن متناول للعمل معيبا كان أو
~~سليما وهنا المعقود عليه عمل في الذمة بمنزلة المسلم فيه وعقد السلم إذا
~~تناول الجيد لا يكون الردئ ms4164 معقودا عليه ما لم يسقط حقه في الجودة بالرضاء
~~به فهنا ما دام العمل السليم معقودا " عليه لا يكون المعيب معقودا عليه إلا
~~أن يرضى به وهذا بخلاف المعين فإنه واهب للعمل والهبة لا تقتضي السلامة عن
~~العيب فبالتخرق لا يخرج العمل من أن يكون مأذونا فيه وبخلاف البزاغ والفصاد
~~والحجام فهناك العمل معلوم بحده لا بصفته لأنه حرج والحرج الذي هو غير ساري
~~ليس في وسع البشر فإنما يلتزم بعقد المعاوضة ما يقدر على تسليمه دون مالا
~~يقدر فاما التحرز عن التخرق في وسع القصار في الجملة إلا أنه ربما يلحقه
~~الحرج فيه وذلك لا يمنع صحة التزامه بعقد المعاوضة * يوضحه أن التخرق اما
~~أن يكون لشئ في طي الثوب أو لرقة في الثوب أو لحدة في المدقة وكل هذا يمكن
~~الوقوف عليه عند التأمل فاما السراية فلضعف الطبيعة عن دفع أثر الجناية ولا
~~طريق للوقوف بحال * يوضحه أن التلف هناك لا يحصل في حال العمل وإنما يكون
~~بعد الفراغ منه بمدة والعمل مضمون عليه لأنه يقابله بدل مضمون فما يقابل
~~المضمون يكون مضمونا إلا أنه بالفراغ منه يصير مسلما إلى صاحبه فإنما حصل
~~التلف بعد خروجه من ضمان العاقد وهنا التخرق يحصل في حال العمل لا بعد
~~الفراغ من العمل وفي حال العمل التسليم لم يوجد بعد وهو عمل مضمون عليه
~~لأنه يقابله PageV15P105
# بدل مضمون والمتولد من المضمون يكون مضمونا فاما أجير القصار فهو أجير
~~واحد والبدل في حقه بمقابلة منافعه فلهذا لا يكون ضمانا ثم عمله للأستاذ
~~كعمل الأستاذ بنفسه وهو لو قام بالثوب بنفسه فخرق الثوب كان ضامنا فكذلك
~~إذا عمل له أجيره إذا عرفنا هذا فنقول لصاحب الثوب الخيار ان شاء ضمنه
~~قيمته مقصورا وأعطاه الاجر وان شاء ضمنه قيمته غير مقصورا ولا أجر له (قال)
~~بشر بن غياث رحمه الله وهذا الجواب صحيح على أصل أبى يوسف ومحمد رحمهما
~~الله لان عندهما قبضه قبض ضمان فله أن يضمنه قيمته وقت القبض غير مقصور
~~فأما ms4165 عند أبي حنيفة رحمه الله هو خطأ لان عنده قبل قبض القصار قبض أمانة
~~وإنما الموجب للضمان عليه العمل فيكون له أن يضمنه قيمته معمولا ولا خيار
~~له في ذلك ولكن الأصح ما قلنا فانا لا نقول نضمنه قيمته بالقبض ولكنه يضمنه
~~قيمته بالاتلاف ان شاء معمولا وان شاء غير معمول لان العمل يصير مسلما من
~~وجه باتصاله بالثوب وذلك العمل يجوز أن يكون معقودا عليه عند الرضاء به
~~كالردئ في باب السلم مكان الجيد يكون معقودا عليه عند التجوز به فإذا وقع
~~التغير في العمل كان له الخيار ان شاء رضى به متغيرا فضمنه قيمته معمولا
~~وأعطاه الاجر وان شاء لم يرض به فيخرج العمل به من أن يكون معقودا عليه
~~ويضمنه قيمته غير معمول ولا أجر له وإن لم يهلك الثوب وأراد صاحبه أخذه كان
~~للقصار أن يمنعه حتى يستوفى الاجر وقد بينا خلاف زفر رحمه الله في هذا
~~والحاصل أن كل أجير يكون أثر عمله قائما في المعمول كالنساج والقصار
~~والصباغ والفتال فله حق الحبس لان المعقود عليه الوصف الذي أحدثه في الثوب
~~وهو قائم فيكون له أن يحبسه ببدله وكل من ليس لعمله أثر في المعمول كالحمال
~~فإنه لا يستوجب الحبس لان المعقود عليه نفس العمل ولم يبق بعد الفراغ منه
~~فلا يكون له أن يحبس فان (قيل) في القصار عمله في إزالة الدرن والوسخ لا في
~~احداث البياض في الثوب فالبياض للقطن صفة أصلية (قلنا) نعم ولكن لما غلب
~~الدرن والوسخ حتى استتر به صار في حكم المعدوم وحين أظهره القصار بعمله جعل
~~ظهوره مضافا إلى عمله فيكون أثر عمله قائما في المعمول فان منعه فهلك
~~فالجواب على ما بينا لان المنع كان بحق فلا يكون سببا موجبا للضمان فيما
~~ليس بمضمون فلهذا يستوى الهلاك بعد المنع وقبله وعلى قول زفر رحمه الله ليس
~~له حق الحبس فإذا حبسه كان غاصبا ضامنا للقيمة وان أراد أن يأخذ الثوب قبل
~~تمام العمل بغير إذنه ويعطيه من ms4166 الاجر بمقدار ما عمل لم يكن له ذلك حتى
~~يفرغ منه لأن العقد لازم PageV15P106
# من الجانبين لكونه معاوضة فما ليس للقصار أن يفرق الصفقة على صاحب الثوب
~~فيمتنع من إقامة بعض العمل بغير إذنه فكذلك لا يكون ذلك لرب الثوب وكما أن
~~إقامة العمل مستحق على القصار فامساك العين إلى أن يفرغ من العمل مستحق له
~~ولهذا لا يأخذه منه صاحبه وان استأجره حمالا ليحمل له شيئا على ظهره أو على
~~دابته إلى موضع معلوم فحمله وصاحبه يمشي معه أوليس معه فانكسر في بعض
~~الطريق أو عثر فانكسرت الدابة فانكسر المتاع (قال) رضي الله عنه اعلم بان
~~الحمال أجير مشترك بمنزلة القصار وان تلف في يده بغير فعله بأن زحمه الناس
~~ففي وجوب الضمان عليه خلاف بين أبي حنيفة وصاحبيه رحمهم الله كما بينا وان
~~تلف بفعله بان تعثر فانكسر المتاع فهو ضامن عندنا خلافا لزفر رحمه الله فان
~~التلف حصل بجناية يده ثم عندنا لصاحب المتاع الخيار ان شاء ضمنه قيمته
~~محمولا إلى الموضع الذي سقط وأعطاه من الاجر بحصته وان شاء ضمنه قيمته غير
~~محمول ولا أجر له وهذا لان العمل صار مسلما إن كان صاحبه يمشي معه فلا يشكل
~~وكذلك أن كان لا يمشي معه فإنه يصير مسلما باتصاله بملكه ثم تغير قبل تمام
~~التسليم فيثبت الخيار لهذا وكان أبو بكر الرازي رحمه الله يقول الصفقة قد
~~تفرقت عليه فيما لم يحصل المقصود الا بجملته فان مقصود صاحب المتاع لا يحصل
~~الا بوصول المتاع إلى موضع حاجته فإذا انكسر في بعض الطريق فقد انفسخ العقد
~~فيما بقي للفوات فعرفنا أن الصفقة قد تفرقت فإن شاء رضى بهذا التفرق وقرر
~~العقد فيما استوفى من العمل وأعطاه من الاجر بحصته وان شاء أبى ذلك وفسخ
~~العقد في الكل فيضمنه قيمته غير محمول ولا أجر له ولهذا كان الخيار لصاحب
~~المتاع ولو هلك في نصف الطريق بغير فعله لم يضمن شيئا عند أبي حنيفة رحمه
~~الله وكان له نصف الاجر ms4167 بخلاف ما سبق العمل من القصار لان المعقود عليه هنا
~~صار مسلما بنفسه ولهذا لا يستوجب الحبس إذا فرغ من العمل فكان هو في هذا
~~الحكم كأجير الواحد بخلاف القصار فالتسليم هناك لا يتم بإقامة العمل بدليل
~~أن له أن يحبس لاستيفاء الاجر وهذا الفصل يوهن طريقة الرازي رحمه الله في
~~الفصل الأول ويتبين به أن الصحيح ما قلنا أولا من أن ثبوت الخيار للتغير
~~إلى البدل وقيام البدل مقام الأصل في فسخ العقد فيه حتى أن في هذا الموضع
~~لما لم يجب البدل وهو الضمان لا يمكن فسخ العقد فيما أقام من العمل فكان له
~~من الاجر بحصة ذلك وكان أبو حنيفة رحمه الله يقول في الكراء إلى مكة لا
~~يعطى شيئا من كرائه حتى يرجع من مكة وكذلك PageV15P107
# كان يقول في جميع من يحمل الحمولة على ظهره أو على دابته أو سفينة ثم رجع
~~عن ذلك فقال كل ما صار مسيرا له من الاجر شئ معروف فله أن يأخذه بذلك وهو
~~قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله وسواء كان الاجر دراهم أو ثوبا أو عبدا أو
~~غير ذلك وأصل المسألة أن الأجرة لا تملك بنفس العقد ولا يجب تسليمها به
~~عندنا عينا كان أو دينا وإنما تملك بأحد معان ثلاثة إما التعجيل أو شرط
~~التعجيل أو استيفاء ما يقابله وعند الشافعي رحمه الله تملك بنفس العقد ويجب
~~تسليمها عند تسليم الدار أو الدابة إلى المستأجر وحجته في ذلك أن هذا عقد
~~معاوضة فمطلقه يوجب ملك البدل بنفسه كعقد البيع والنكاح وهذا لان ما هو
~~المعقود عليه المنفعة ومنفعة العين في حكم العين فكما يملك البدل في العقد
~~الوارد على العين بنفسه فكذلك في العقد الوارد على المنفعة والدليل على أن
~~المنفعة في حكم العين صحة الاستئجار بأجرة مؤجلة وما ليس بعين فهو دين
~~والدين بالدين حرام في الشرع وهذا لان المنفعة وان كانت معدومة عند العقد
~~حقيقة فقد جعلت كالموجودة حكما بدليل جواز العقد ولزومه وعقد المعاوضة على ms4168
~~المعدوم لا ينعقد ولا يلتزم وللشرع ولاية أن يجعل المعدوم حقيقة موجودا "
~~حكما لحاجة الناس إليه كما جعل النطفة في الرحم ولا حياة فيها كالحي حكما
~~في حق الإرث والعتق والوصية وكما جعل الحي حقيقة كالميت حكما والمرتد
~~اللاحق بدار الحرب وإذا صارت موجودة حكما التحقت بالموجود حقيقة فتصير
~~مملوكة بالعقد وكما يصير مملوكا بالعقد حكما يصير مسلما بتسليم الدار بدليل
~~أن المستأجر يملك التصرف فيه بالإجارة من الغير وأنه لو استأجر دارين
~~فانهدمت أحدهما بالقبض لم يكن له خيار في رد الأخرى لتفرق الصفقة بعد
~~التمام بخلاف ما قبل القبض وأنه لو تزوج امرأة على سكنى دار سنة فسلم الدار
~~إليها لم يكن لها أن تحبس نفسها لاستيفاء المنفعة بخلاف ما قبل تسليم الدار
~~إليها ولا يدخل على هذا ما إذا انهدمت الدار فان المنفعة لا تتلف في ضمان
~~المستأجر لأنا جعلناها كالموجودة المسلمة باعتبار عرضية الوجود في المدة
~~وقد زال ذلك بانهدام الدار وهو كما لو جعلنا النطفة في الرحم كالحي لكونها
~~معدة لذلك فان زال ذلك بالانفصال ميتا بطل حكم العتق والإرث والوصية له
~~لانعدام المعنى الذي لأجله جعل كالموجود والدليل عليه أن الأجرة تملك بشرط
~~التعجيل ولو كان مقتضى مطلق العقد تأخر الملك في الاجر أو لم تجعل المنفعة
~~كالموجودة حكما لما وجب الاجر بالشرط كما قلتم في الإجارة المضافة إلى وقت
~~في المستقبل ولان أكثر ما في الباب أن تقام عين الدار مقام المعقود عليه في
~~PageV15P108
# حق انعقاد العقد فكذلك في ملك البدل كعقد السلم فان الذمة لما أقيمت مقام
~~المعقود عليه هناك في انعقاد العقد ولزومه ملك البدل به بنفس العقد *
~~وحجتنا في ذلك أن هذا عقد معاوضة فيقتضي تقابل البدلين في الملك والتسليم
~~كعقد البيع ثم أحد البدلين وهو المنفعة لم تصر مملوكة بنفس العقد فكذلك
~~الأجرة وهذا لأنه معدوم في نفسه والملك من صفات الموجودات فالمعدوم لا يوصف
~~بشئ سوى أنه معدوم والملك عبارة عن القدرة فلا يتحقق ذلك على المعدوم وإذا ms4169
~~لم يملك المعقود عليه في الحال فلو ملك البدل بغير عوض وذلك ليس بقضية
~~المعاوضة ثم عند الحدوث تملك المنفعة بعقد المعاوضة بغير عوض لان العوض كان
~~مملوكا له من قبل وملكه لا يكون عوضا عن ملكه ولا وجه أن يقال إن المنافع
~~التي تحدث في المدة تجعل موجودة حكما لأنه إنما يقدر الشئ حكما إذا كان
~~يتصور حقيقة كما فيما استشهدوا به فان الحي يتصور فيه الموت والميت يتصور
~~فيه الحياة ولا تصور لوجود المنافع التي تحدث في المدة جملة فلا يجوز أن
~~يقدر حكما فاما جواز العقد ليس باعتبار أن المنفعة تجعل موجودة حكما وكيف
~~يقال هذا والموجود من المنفعة حقيقة لا يقبل العقد فان المنفعة عرض لا
~~يتصور بقاؤها وقتين والتسليم بحكم العقد يكون عقيبه والجزء الموجود حقيقة
~~لابقاء له ليسلم عقيب العقد وما لا يتصور فيه التسليم بحكم العقد لا يكون
~~محلا لعقود المعاوضة فلو جعلناها كالموجودة حقيقة لم تقبل العقد فبهذا تبين
~~أن الجواز العقد لم يكن بالطريق الذي قال الخصم بل بأحد الطريقين اما
~~بإقامة عين الدار المنتفع بها مقام المنفعة في حق صحة الايجاب ثم انعقاد
~~العقد في حق المعقود عليه في حكم المضاف إلى وقت الحدوث وهو معنى ما قلنا
~~إن عقد الإجارة في حكم عقود متفرقة يتجدد انعقادها بحسب ما يحدث من المنفعة
~~وهذا لان الايجاب بعد الوجود لا يتحقق وحكم الانعقاد بعد الايجاب يحتمل
~~التأخير في حكم المحل كالطلاق المضاف والعتق المضاف والوصية والمزارعة على
~~أصل الخصم والمضاربة بالاتفاق أو باعتبار انه لما تعذر الايجاب بعد وجود
~~المنفعة سقط اعتبار الوجود فيه شرعا لانعقاد العقد تيسيرا ولكن عرضية
~~الوجود بكون العين منتفعا بها تكفى لانعقاد العقد كما لو تزوج رضيعة صح
~~النكاح باعتبار أن عرضيه الوجود فيما هو المعقود عليه وهو ملك الحل يقام
~~مقام الوجود وعلى الطريقين جميعا إقامة الشئ مقام غيره تكون بطريق الضرورة
~~فتقدر بقدر الضرورة ولا ضرورة في ملك البدل بنفس العقد لان الملك حكم السبب ms4170
~~والحكم قد يتأخر عن السبب وإنما الشرط أن لا يخلو السبب عن الحكم فأما أن
~~يقترن PageV15P109
# به فلا وفي حكم ملك البدل لا ضرورة فاعتبرنا ما هو الأصل وهو أن يتأخر
~~إلى وجود الملك فيما يقابله والدليل عليه أن قبل تسليم الدار لا يجب تسليم
~~الاجر ولو جعلت المنفعة كالعين لكان أول التسليمين على المستأجر كالثمن في
~~بيع العين ولا يقول أن المنفعة دين فان الدين محله الذمة وهو لا يلتزم
~~المنفعة في الذمة فكيف نقول ذلك وإنما يتحقق العدم عند العقد فما يكون دينا
~~فهو في حكم الموجود بوجود محله ولهذا جعلنا المسلم فيه مملوكا بنفس العقد
~~وجعلنا بدله مملوكا حتى وجب على رب السلم تسليمه بنفس العقد وهذا بخلاف
~~النكاح فالمعقود عليه هناك العين والملك في باب النكاح لا يحتمل التأخر عن
~~السبب فلهذه الضرورة جعلناه كالموجود في حكم الملك فاما إذا شرط التعجيل
~~فنقول امتناع الملك بنفس العقد كان بمقتضى مطلق المعاوضة وذلك يتغير بالشرط
~~بمنزلة البيع فان مقتضى مطلق العقد ملك المبيع بنفس العقد ثم يتأخر بشرط
~~الخيار ومقتضى مطلق البيع وجوب تسليم الثمن بنفس العقد ثم يتعين شرط الاجل
~~بخلاف الإجارة المضافة فان امتناع ثبوت الملك هنا ليس بمقتضى العقد بل
~~بالتصريح بالإضافة إلى وقت في المستقبل والمضاف إلى وقت لا يكون موجودا قبل
~~ذلك الوقت فلا يتغير هذا المعنى بالشرط وإذا ثبت أنه يملك بشرط التعجيل ثبت
~~أنه تملك بالتعجيل أيضا لأنه فوق اشتراط التعجيل وذلك لان الملك يثبت
~~بالقبض وللقبض تأثير في اثبات الملك فيما لم يملك بنفس العقد كما في الهبة
~~ونفقة الزوجة تملك بالقبض لمدة في المستقبل ولا يملك بنفس العقد ثم كما لا
~~ضرورة في الملك لا ضرورة في التسليم لأنه قد يتأخر التسليم عن العقد فلا
~~يجعل مسلما بتسليم الدار وهذا لان تأثير التسليم بحكم المعاوضة في نقل
~~الضمان ولما لم ينتقل إلى ضمان المستأجر عرفنا أنه لم يصر مسلما إليه وجواز
~~تصرفه من الوجه الذي يجوز فيه تصرف ms4171 الاخر لعجزه عن التصرف بعد الوجود حقيقة
~~كما بينا وكذلك في حكم تفرق الصفقة فإنه لا يمكن اثبات ذلك عند القبض حقيقة
~~فتقام الدار فيه مقامه كما في حكم التصرف وصحة تسمية المنفعة صداقا لأنه
~~ليس من ضرورة صحة العقد ملك المسمى بنفس العقد فإنه في حكم البيع عندنا
~~ولهذا لو تزوج امرأة على عبد الغير صحت التسمية ويتأخر الملك إلا أن يحصل
~~الزوج ملك العقد لنفسه وإنما يعتبر مجرد تسليم الدار في سقوط حقها في الحبس
~~لوجود الرضاء منها بذلك فإنها لما جعلت الصداق المنافع التي توجد في المدة
~~مع علمها أنه لا يتصور تسليمها جملة فقد صارت راضية بسقوط حقها في الحبس
~~عند تسليم الدار إليها لتحدث المنفعة على ملكها بمنزلة ما لو زوجت نفسها
~~PageV15P110
# بمهر منجم وكان أبو حنيفة رحمه الله يقول أولا في الكراء إلى مكة لا
~~يعطيه شيئا من الكراء حتى يرجع من مكة وهو قول زفر رحمه الله لان مقصوده لا
~~يتم الا به ووجوب تسليم الاجر بعد حصول المقصود كما لو استأجر خياطا ليخيط
~~له ثوبا لا يلزمه ايفاء الاجر ما لم يفرغ من العمل ثم رجع فقال كلما سار
~~مسيرا له من الاجر شئ معروف فله أن يأخذه بذلك وهو قول أبى يوسف ومحمد
~~رحمهما الله لان العمل بحسبه يصير مسلما وإنما يجب تسليم الاجر عند تسليم
~~ما يقابله وكان ينبغي في القياس أنه كما سار شيئا ولو خطوة يجب تسليم ما
~~يقابله من الاجر ولكن ذلك القدر لا يعرف فلو أخذنا بالقياس لم نتفرغ إلى
~~شغل آخر بل يسلم الاجر في كل ساعة بقدر ما يستوفي من العمل وذلك بعيد وكان
~~الكرخي رحمه الله يقول كلما سار مرحلة أو في حصته من الاجر وعن أبي يوسف
~~رحمه الله قال إذا سار ثلث الطريق طالب بحصته من الاجر لان هذا القدر من
~~الطريق قد يكترى المرء فيه دابة ثم ينتقل إلى أخرى وعلى هذا لو استأجر دارا
~~مدة معلومة ففي قوله الأول ms4172 ما لم تنته المدة لا يجب تسليم الاجر وفي قوله
~~الاخر إذا مضى من المدة ماله حصة معلومة من الاجر يجب ايفاء الاجر بحسابه
~~فالكرخي رحمه الله قدر ذلك بيوم وان عجل الاجر كله فهو جائز لأنه أخذ
~~بالفضل وأوفى قبل وجوب الايفاء فهو كمن عليه الدين المؤجل إذا عجله وليس له
~~أن يرجع فيما عجل من الاجر لان المستأجر ملك ذلك بالقبض بعد انعقاد العقد
~~فلا يرجع فيه حال بقاء العقد وان شرط في العقد أن لا يسلم الاجر حتى يرجع
~~أو حتى تنتهي المدة فهو جائز أما في قوله الأول فهذا شرط يوافق مقتضي العقد
~~وفي قوله الاخر هذا اشتراط الاجل في الاجر والأجر قياس الثمن يثبت الاجل
~~فيه إذا كان دينا ولا يصح التأجيل فيه إذا كان عينا ولو أبرأه عن جميع
~~الاجر أو وهبه له فإن كان ذلك دينا لم يصح ذلك في قول أبى يوسف الاخر رحمه
~~الله وصح في قوله الأول وهو قول محمد رحمه الله ولا تبطل به الإجارة وإن
~~كان عينا لم يصح حتى يقبل الاخر فان قبل بطلت الإجارة لان المعين من الاجر
~~كالمبيع والمشترى إذا وهب المبيع من البائع قبل القبض لا تصح الهبة ما لم
~~يقبل فإذا قبل انفسخ العقد فأما إذا كان دينا فمن أصحابنا رحمهم الله من
~~يقول في قول أبى يوسف الأول وهو قول محمد رحمهما الله يجب الاجر بالعقد
~~مؤجلا والابراء عن الدين المؤجل صحيح وفي قوله الاخر لا يجب بنفس العقد
~~عينا كان أو دينا والابراء قبل الوجوب لا يصح وعلى هذا الأصل PageV15P111
# بنوا مسألة المصارفة على هذا ولكن هذا شئ لا يروى عن محمد رحمه الله نصا
~~وفي الجامع بنى المسائل على أن الاجر لا يجب بنفس العقد عينا كان أو دينا
~~ولكن وجه قوله الأول أن سبب الوجوب هو العقد والعقد منعقد إلا أن الوجوب
~~تأخر لتأخر ما يقابله والابراء بعد وجوب سبب الوجوب صحيح كالابراء عن نفقة
~~العدة مشروطا في الخلع ms4173 وهذا لان السبب لما اعتبر في جواز أداء الواجب وأقيم
~~مقام الوجوب فكذلك في الاسقاط وجه قوله الاخر أن الابراء اسقاط واسقاط ما
~~ليس بواجب لا يتحقق والهبة تمليك وتمليك ما ليس بمملوك لا يصح ولو جاز
~~الابراء وبقي العقد بملك المستأجر المنفعة عند الاستيفاء بغير عوض وهذا
~~يخالف قضية الإجارة فإنه من حكم الإعارة ولا خلاف بينهما أن الابراء عن بعض
~~الأجرة قبل استيفاء شئ من المنفعة صحيح لان هذا بمنزلة الحط فيلتحق بأصل
~~العقد ويصير كأنه عقد في الابتداء بما بقي ولو باعه بالأجر متاعا وسلمه
~~إليه فهو جائز لأن الشراء لا يتعلق بالدين المضاف إليه بل بمثله دينا في
~~الذمة (ألا ترى) انه لو اشترى بالدين المظنون شيئا ثم تصادقا على أن لا دين
~~بقي الشراء صحيحا ثم لما اتفقا على المقاصة بالأجر مع علمهما بأنه لا يجب
~~بنفس العقد فكأنهما شرطا تعجيل الاجر ويجعل ذلك مضمرا في كلامهما بالتحصيل
~~مقصودهما كما إذا قال أعتق عبدك عنى على ألف درهم يجعل التمليك مضمرا
~~لتحصيل مقصودهما فيصير الاجر بالثمن قصاصا بهذا الطريق ولا يكون للبائع حق
~~حبس المبيع باستيفاء الثمن فإن لم يوفه العمل لعذر رجع عليه بالدراهم دون
~~المتاع لأنه لما انفسخ العقد بعد ما صار مستوفيا للأجر بالمقاصة وجب رد ما
~~استوفى كما لو استوفاه حقيقة أو لما انفسخ العقد ظهر أن الاجر غير واجب وان
~~المقاصة لا تقع به ولكن أصل الشراء بقي صحيحا بثمن في ذمته فيطالبه بالثمن
~~وان باعه المستأجر بالدراهم دنانير ودفعها إليه قبل استيفاء المنفعة فهو
~~جائز في قول أبى يوسف رحمه الله الأول وهو قول محمد رحمه الله وفي قوله
~~الاخر الصرف باطل فإذا افترقا قبل ايفاء العمل فوجه قوله الأول أنهما لما
~~أضافا عقد الصرف إلى الأجرة فقد قصد المقاصة بها ولا وجه لتحصيل مقصودهما
~~الا بتقديم اشتراط التعجيل فيقدم ذلك لتحصيل مقصودهما ثم المضمر كالمصرح به
~~ولو صرح باشتراط التعجيل ثم صارف به دينارا وقبضه لم يبطل العقد ms4174 بالافتراق
~~فكذلك إذا ثبت ذلك ضمنا في كل منهما وهو نظير الشراء والدليل عليه أن من
~~كفل عن غيره عشرة دراهم بأمره ثم صارف به مع المكفول عنه دينارا قبل أن
~~يؤدي جاز ذلك لوجود السبب وإن لم يجب دينه على المكفول عنه ما لم
~~PageV15P112
# يود مثله وجه قوله الاخر أن وجوب العشرة مقترن بعقد الصرف وما يجب بعقد
~~الصرف إذا لم يقبض حتى افترقا بطل العقد كما لو تصارفا دينارا بعشرة دراهم
~~مطلقا وبيان ذلك أن الاجر لم يجب بعقد الإجارة بالاتفاق قبل استيفاء العمل
~~ولا سبب للوجوب بعده سوى الصرف فعرفنا أنه واجب بعقد الصرف والذي قال من
~~أنه يقدم اشتراط التعجيل ليس بقوى لان الحاجة إلى اشتراط التعجيل للمقاصة
~~به لا لصحة عقد الصرف فعقد الصرف صحيح بدراهم في ذمته وأوان المقاصة بعد
~~عقد الصرف فهب أن شرط التعجيل يثبت مقدما على المقاصة فإنما يكون ذلك بعد
~~عقد الصرف أو معه وبدل الصرف لا يجوز أن يكون قصاصا بدين يجب بعده فان
~~(قيل) يجعل شرط التعجيل مقدما على عقد الصرف لأنه لا يمكن تحصيل مقصودهما
~~وهو المقاصة الا به (قلنا) إنما يقدم على العقد بطريق الاجبار ما هو من
~~شرائط العقد ووجوب الاجر ليس من شرائط عقد الصرف بدليل أنه لو نقد العشرة
~~في المجلس كان العقد صحيحا ثم لا يشتغل بالاحتيال لبقاء العقد صحيحا (ألا
~~ترى) انه لو باعه عشرة وثوبا بعشرة وثوب وافترقا قبل القبض بطل العقد في
~~الدراهم ولو صرفنا الجنس إلى خلاف الجنس لم يبطل ولكن قيل يحتال للتصحيح في
~~الابتداء ولا يحتال للبقاء على الصحة والدليل عليه أن الأجرة إذا كانت بقرة
~~بعينها فصارف بها دينارا وافترقا قبل قبض البقرة لم يصح ولو كان اشتراط
~~التعجيل معتبرا في ابقاء العقد صحيحا لاستوى فيه العين والدين وأما مسألة
~~الكفيل فبالكفالة كما وجب للطالب على الكفيل وجب للكفيل على الأصيل ولكنه
~~مؤجل إلى أدائه والمصارفة بالدين المؤجل صحيح وقد بينا ههنا ان الاجر لا ms4175
~~يجب بنفس العقد عينا كان أو دينا فيبطل عقد الصرف بالافتراق قبل قبض
~~الدراهم وان مات قبل أن يوفيه العمل وقد حمله بعض الطريق أو لم يحمله فإنه
~~يرد عليه من الدراهم بقدر ما لم يوفه من العمل وفي قوله الأول لأنه صار
~~مستوفيا للأجر بطريق المقاصة فبقدر ما ينفسخ العقد فيه يلزمه رده وفي قوله
~~الاخر الصرف باطل فعليه رد دينار وان شرط في الاجل مدة معلومة فذلك صحيح
~~واعتبار الاجل من حين يجب الاجر لان الاجل يؤخر المطالبة ولا يتحقق ذلك قبل
~~الوجوب وإن كان الاجر شيئا له حمل ومؤنة فلم يشترط له مكان الايفاء في قياس
~~قول أبي حنيفة رحمه الله العقد فاسد وفي قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله هو
~~جائز وهو نظير اختلافهم في المسلم فيه وقد بيناه في البيوع فان قيل أليس أن
~~الاجر بمنزلة الثمن في البيع ولو كان الثمن PageV15P113
# شيئا له حمل ومؤنة لا يشترط فيه بيان مكان الايفاء فكيف يشترط ذلك في
~~الاجر عند أبي يوسف رحمه الله (قلنا) في الثمن إن لم يكن مؤجلا فالايفاء
~~يجب بنفس العقد ويتعين موضع العقد لايفائه لأنه مكان وجوب التسليم وإن كان
~~مؤجلا ففيه روايتان عن أبي حنيفة رحمه الله إحداهما انه لا بد من بيان مكان
~~الايفاء كما في السلم لان وجوب التسليم الآن عند حلول الأجل ولا يدرى في أي
~~مكان يكون عند ذلك فلا يصح العقد الا ببيان مكان الايفاء وفي الرواية
~~الأخرى يجوز لان البيع في الأصل يوجب تسليم الثمن بنفسه وباعتبار هذا
~~المعنى يتعين موضع العقد للتسليم لان في ذلك امكان وجوب التسليم وإنما تأخر
~~بعارض شرط الاجل لان شرط الاجل معتبر في تأخير المطالبة لا في نفى الوجوب
~~فبقي مكان العقد متعينا للتسليم بمقتضى العقد فاما السلم فلا يوجب تسليم
~~المسلم فيه عقيب العقد بحال وإنما يوجب ذلك عند سقوط الاجل فلا يتعين مكان
~~العقد فيه للتسليم والإجارة نظير السلم لان مطلق العقد لا يوجب تسليم الاجر
~~عليه ms4176 عقيبه بحال فلا يتعين موضع العقد لايفائه ولا بد من بيان مكان الايفاء
~~لان بدون بيان المكان تتمكن فيه جهالة تفضي إلى المنازعة فاما عند أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله فالعقد صحيح هنا كما في السلم إلا أن هناك عندهما يتعين
~~موضع العقد للتسليم لان وجوب التسليم فيه بنفس العقد وهنا في إجارة الأرض
~~والدار تعين موضع الأرض والدار للايفاء لان وجوب الاجر هنا باستيفاء
~~المنفعة لا بنفس العقد والاستيفاء يكون عند الدار فيجب تسلم الاجر في ذلك
~~الموضع وفي الحمولة حيث ما وجب له ذلك وفي العمل بيده حيث يوفيه العمل فان
~~طالبه به في بلد آخر لم يكلف حمله إليه ولكن يستوثق له منه حتى يوفيه في
~~موضعه لأنه يطالب بإيفاء ما لزمه ولم يلزمه الحمل إلى مكان آخر ولكن يستوثق
~~منه مراعاة لجانب الطالب وله أن يأخذه في الدراهم والدنانير حيث شاء لأنه
~~صار دينا في ذمته وليس له حمل ومؤنة فيطالبه بالايفاء حيثما لقيه والله
~~أعلم (باب السمسار) (قال رحمه الله ذكر حديث قيس بن أبي غرزة الكناني قال
~~كنا نبتاع الأوساق بالمدينة ونسمى أنفسنا السماسرة فخرج علينا رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فسمانا باسم هو أحسن من اسمنا قال صلى الله عليه وسلم
~~يا معشر التجار ان البيع يحضره اللغو والحلف فشوبوه PageV15P114
# بالصدقة والسمسار اسم لمن يعلم للغير بالأجر بيعا وشراء ومقصوده من ايراد
~~الحديث بيان جواز ذلك ولهذا بين في الباب طريق الجواز ثم ذكر أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم سماهم بما هو أحسن مما كانوا يسمون به أنفسهم وهو الأليق
~~بكرم رسول الله صلى الله عليه وسلم وحسن معاملته مع الناس وإنما كان اسم
~~التجار أحسن) لان ذلك يطلق في العبادات قال الله تعالى هل أدلكم على تجارة
~~تنجيكم من عذاب اليم وفيه دليل على أن التاجر يندب له إلى أن يستكثر من
~~الصدقة لما أشار صلوات الله عليه في قوله ان البيع يحضره اللغو والحلف
~~معناه أنه قد يبالغ في ms4177 وصف سلعته حتى يتكلم بما هو لغو وقد يجازف في الحلف
~~لترويج سلعته فيندب إلى الصدقة ليمحو أثر ذلك ذلك كما قال الله تعالى ان
~~الحسنات يذهبن السيئات وقال صلى الله عليه وسلم أتبع السيئة الحسنة تمحها
~~وإذا دفع الرجل إلى سمسار ألف درهم وقال اشتر بها زطيا لي بأجر عشرة دراهم
~~فهذا فاسد لأنه استأجره لعمل مجهول فالشراء قد يتم بكلمة واحدة وقد لا يتم
~~بعشر كلمات ثم استأجره على عمل لا يقدر على اقامته بنفسه فان الشراء لا يتم
~~ما لم يساعده البائع على البيع وكذلك أن سمى له عدد الثياب أو استأجره لبيع
~~طعام أو شراء طعام وجعل أجره على ذلك من النقود أو غيرها فهذا كله فاسد
~~وكذلك لو شرط له على كل ثوب يشتريه درهما أو على كر من حنطة يبيعه درهما
~~فهو فاسد لما بينا وان استأجره يوما إلى الليل بأجر معلوم ليبيع له أو
~~ليشتري له فهذا جائز لأن العقد يتناول منافعه هنا وهو معلوم ببيان المدة
~~والأجير قادر على ايفاء المعقود عليه (ألا ترى) انه لو سلم إليه نفسه في
~~جميع اليوم استوجب الاجر وإن لم يتفق له بيع أو شراء بخلاف الأول فالمعقود
~~عليه هناك البيع والشراء حتى لا يجب الاجر بتسليم النفس إذا لم يعمل به ثم
~~فيما كان من ذلك فاسدا إذا اشترى وباع فله أجر مثله ولا يجاوز به ما سمى له
~~لأنه استوفي المعقود عليه بحكم إجارة فاسدة وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما
~~الله ان شاء أمره بالبيع والشراء ولم يشترط له أجرا فيكون وكيلا معينا له
~~ثم يعوضه بعد الفراغ من العمل مثل الاجر وأبو حنيفة رحمه الله في هذا لا
~~يخالفهما فان التعويض في هبة الأعيان مندوب إليه عند الكل فكذلك في هبة
~~المنافع وقد أحسن إليه بالإعانة وإنما جزاء الاحسان الاحسان وان قال بع
~~المتاع ولك الدرهم أو اشتر لي هذا المتاع ولك الدرهم ففعل فله أجر مثله ولا
~~يجاوز به ما سمى لأنه ms4178 استأجره للعمل الذي سماه بدرهم فان جواب الامر بحرف
~~الواو كجواب الشرط بحرف الفاء ولو قال إن بعت هذا PageV15P115
# المتاع لي فلك درهم كان استئجارا فكذلك إذا قال بعه ولك درهم ثم قد
~~استوفى المعقود عليه بحكم إجارة فاسدة فيلزمه أجر مثله والله أعلم بالصواب
~~(باب الكفالة بالأجر) (قال رحمه الله ولا تجوز الكفالة والحوالة في جميع
~~الإجارات بالأجرة في عاجلها وآجلها لان الأجرة وإن لم تجب بنفس العقد
~~فالسبب الموجب قد وجدوا لكفالة بعد وجود السبب صحيحة كالكفالة بالدرك وهذا
~~لان المقصود به التوثق وكما يحتاج إلى التوثق فيما هو واجب فكذلك فيما هو
~~يعرض الوجوب ثم الكفالة بدين سيجب صحيحة كالكفالة بما يدور له على فلان
~~والرهن بالأجر صحيح لان موجب الرهن ثبوت يد الاستيفاء واستيفاء الاجر قبل
~~الوجوب صحيح فالرهن به كذلك وإذا ثبت جواز الرهن به ثبت جواز الكفالة بطريق
~~الأولى ثم يجب على الكفيل نحو ما على المكفول عنه إن لم يشترط خلافه في
~~تعجيل أو تأخير لان الكفالة للضم فتنضم به ذمة الكفيل إلى ذمة الأصيل فيما
~~هو ثابت فيه بصفقته ثم الكفيل يلتزم المطالبة التي هي على الأصيل ولهذا لا
~~تصح الكفالة الا بمضمون يطالب به الأصيل وليس للكفيل أن يأخذ المستأجر
~~بالأجر حتى يؤديه ولكنه ان ألزمه به صاحبه فله أن يلزم المكفول عنه حتى
~~يفكه ويؤديه عنه لان ما استوجب الكفيل على الأصيل مؤخر إلى وقت أدائه فإنه
~~بالكفالة أقرض ذمته من الأصيل فيجب له مثل ما التزمه في ذمة الأصيل
~~وبالأداء يصير مقرضا ماله منه حين أسقط دين الطالب عنه فيرجع عليه بمثله
~~والحاصل أنه يعامل الأصيل بحسب ما يعامل ان طولب طالب وان لوزم لازم وان
~~حبس حبس وان أدى رجع وان عجل الكفيل الاجر من عنده قبل الوقت الذي يتمكن
~~صاحبه من مطالبة المستأجر لم يرجع به الكفيل على المستأجر حتى يجئ ذلك
~~الوقت لان الكفيل متبرع للأداء قبل حلول الأجل وتبرعه لا يسقط حق الأصيل في
~~الاجل ms4179 الذي كان ثابتا له وكما أن الطالب لا يتمكن من الرجوع على الأصيل قبل
~~حلول الأجل فكذلك الكفيل وان اختلفا في مقدار الاجر فالقول قول المستأجر مع
~~يمينه لأنه منكر للزيادة فان أقر الكفيل بفضل على ذلك لزمه من عنده ولم
~~يرجع به عليه لان اقراره حجة عليه دون الأصيل وان أقاموا البينة فالبينة
~~بينة الأجير لاثباته الزيادة وله الخيار في استيفاء ما أثبته بين أن يطالب
~~به الكفيل أو PageV15P116
# الأصيل وان استأجر دارا بثوب بعينه وكفل به رجل فهو جائز لان تسليم العين
~~مستحق على المستأجر بسبب العقد عند استيفاء العمل فإنما التزم الكفيل
~~تسليما مستحقا على الأصيل وهو مما تجري فيه النيابة والكفالة بمثله صحيحة
~~عندنا بمنزلة الكفالة بالنفس فان استكمل السكنى وهلك الثوب عند صاحبه برئ
~~الكفيل لان الكفيل التزم تسليم الثوب وقد برئ الأصيل عن تسليم الثوب
~~بالهلاك فيبرأ الكفيل كما لو مات المكفول بنفسه بخلاف الكفالة بالعين
~~المغصوبة فهناك الغاصب لا يبرأ عن تسليم الثوب بالهلاك ولهذا يلزمه قيمته
~~والقيمة تقوم مقام العين وهنا المستأجر برئ عن تسليم الثوب حتى لا تلزمه
~~قيمته ولكن انفسخ العقد بهلاك الثوب قبل التسليم فيلزمه أجر الدار لأنه
~~استوفى المنفعة بحكم عقد فاسد والكفيل ما التزم من أجر مثل الدار شيئا
~~فلهذا برئ من الكفالة وان استأجر الدار بخدمة عبد شهرا وكفل رجل بالخدمة لم
~~يجز لأنه التزم مالا يقدر على ايفائه فخدمة عبد بعينه لا يمكن ايفاؤها من
~~محل آخر وان كفل بنفس العبد فإنه يؤخذ به لان تسليم نفس العبد بالعقد يستحق
~~على المؤاجر وهو مما تجرى فيه النيابة فتصح الكفالة به ويطالب الكفيل
~~بتسليمه فإذا مضى الشهر وأقر المكفول له انه كان حقه قبل خدمة الشهر الماضي
~~برئ الكفيل من ذلك لان المطالبة بتسليم العبد تسقط عن الأصيل بمضي الشهر
~~وفوات المعقود عليه فبرئ الكفيل وله أجر مثل الدار على المستأجر لان منفعة
~~الدار بقيت مستوفاة وقد انفسخ العقد بفوات ما يقابلها قبل الاستيفاء فيجب
~~رد ms4180 المستوفى ورد المنفعة برد أجر المثل ولا شئ على الكفيل من ذلك وإذا
~~استأجر محملا أو زاملة إلى مكة وكفل بها رجل بالحمولة فهو جائز لأنه كفل
~~بما هو مضمون في ذمة الأصيل وتجرى النيابة في ايفائه لان الحمولة إذا لم
~~تكن معينة فالكفيل يقدر على ايفائه كما يقدر الأصيل فلهذا يؤخذ الكفيل
~~بالحمولة كما يؤخذ المؤاجر فكذلك إذا استأجر منه إبلا بغير أعيانها يحمل
~~عليها متاعا مسمى إلى بلد معلوم وكفل له رجل بالحمولة جاز للمعنى الذي
~~ذكرنا ولو استأجر إبلا بأعيانها وكفل رجل بالحمولة لم تجز الكفالة لان
~~الكفيل لا يقدر على ايفاء المكفول به من مال نفسه فان غير ما عين لا يقوم
~~مقام المعين في الايفاء فهو بمنزلة ما لو كفل بمال بشرط أن يؤدى ذلك من مال
~~نفسه الأصيل وذلك باطل ولو استأجر دارا ليسكنها أو أرضا ليزرعها أو رجلا
~~ليخدمه وكفل له رجل بالوفاء بذلك كله فهو باطل لان الكفيل عاجز عن ايفاء ما
~~التزم بماله ونفسه وبنفس الكفالة PageV15P117
# لا تثبت له الولاية على مال الأصيل ليوفى ما التزم منه وكل شئ أبطلنا فيه
~~الكفالة من هذا فالإجارة جائزة نافذة إذا لم تكن الكفالة شرطا في الإجارة
~~لأنهما عقدان مختلفان ففساد أحدهما لا يوجب فساد الاخر وان كانت الكفالة
~~شرطا في الإجارة فعقد الإجارة نظير البيع في أنه يبطل بالشرط الفاسد وان
~~عجل له الاجر وكفل له الكفيل فالاجر إن لم يوفه الخدمة والسكنى والزراعة
~~فهذا جائز لأنه كفل بدين مضاف إلى سبب وجوبه وان أسلم ثوبا إلى خياط ليخيطه
~~له بأجر مسمى واخذ منه كفيلا بالخياطة فهو جائز لأنه كفل بمضمون تجرى فيه
~~النيابة فان المستحق على الخياط العمل في ذمته ان شاء أقامه بنفسه وان شاء
~~أقامه بنائبه فتمكن الكفيل من ايفاء هذا العمل أيضا فلهذا كان لصاحب الثوب
~~أن يطالب أيهما شاء فان خاطه الكفيل رجع على المكفول عنه بأجر مثل ذلك
~~العمل بالغا ما بلغ لأنه أوفى عنه ما التزم ms4181 بأمره فيرجع عليه بمثله وبمثل
~~الخياطة أجر المثل وإن كان صاحب الثوب اشترط على الخياط أن يخيطه بيده فهذا
~~شرط مفيد معتبر لتفاوت الناس في عمل الخياطة وإذا ثبت أن المستحق عليه
~~إقامة العمل بيده لم تصح الكفالة له به لان الكفيل عاجز عن ايفائه بنفسه
~~وبالكفالة لا تثبت له الولاية على يد الأصيل ليوفى ما التزمه بيده فلهذا
~~يطلب الكفالة وكذلك سائر الأعمال والله أعلم (باب إجارة الظئر) (قال رحمه
~~الله الاستئجار للضئورة جائز لقوله تعالى فان أرضعن لكم فآتوهن أجورهن
~~والمراد بعد الطلاق وقال الله تعالى وان تعاسرتم فسترضع له أخرى يعنى باجر
~~وبعث رسول الله صلى الله عليه وسلم والناس يتعاملونه فأقرهم عليه وكانوا
~~عليه في الجاهلية وقد استؤجر لارضاع رسول الله صلى الله عليه وسلم حليمة
~~وبالناس إليه حاجة لان الصغار لا يتربون الا بلبن الآدمية والأم قد تعجز عن
~~الارضاع لمرض أو موت أو تأبى الارضاع فلا طريق إلى تحصيل المقصود سوى
~~استئجار الظئر جوز ذلك للحاجة وزعم بعض المتأخرين رحمهم الله أن المعقود
~~عليه المنفعة وهو القيام بخدمة الصبي وما يحتاج إليه وأما اللبن تبع فيه
~~لان اللبن عين والعين لا تستحق بعقد الإجارة كلبن الانعام والأصح أن العقد
~~يرد على اللبن لأنه هو المقصود وما سوى ذلك من القيام بمصالحه تبع والمعقود
~~عليه هو منفعة الثدي PageV15P118
# فمنفعة كل عضو على حسب ما يليق به وهكذا ذكر ابن سماعة عن محمد رحمهما
~~الله فإنه قال استحقاق لبن الآدمية بعقد الإجارة دليل على أنه لا يجوز بيعه
~~وجواز بيع لبن الانعام دليل على أنه لا يجوز استحقاقه بعقد الإجارة وقد ذكر
~~في الكتاب انها لو ربت الصغير بلبن الانعام لا يستحق الاجر وقد قامت
~~بمصالحه فلو كان اللبن تبعا ولم يكن الاجر بمقابلته لاستوجبت الاجر ثم بدأ
~~الباب بحديث زيد بن علي قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لا ترضع لكم
~~الحمقاء فان اللبن يفسد وهو كما قال رسول الله صلى الله عليه وسلم ms4182 فان
~~اللبن في حكم جزء من عينها لأنه يتولد منها فتؤثر فيه حماقتها ويظهر أثر في
~~ذلك الرضيع لما للغذاء من الأثر ونظيره ما روى عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال لا ترضع لكم سيئة الخلق وإذا استأجر ظئرا ترضع صبيا له سنتين حتى
~~تفطمه باجر معلوم فهو جائز لان استأجرها بعمل معلوم ببدل معلوم وطعامها
~~وكسوتها على نفسها لأنها شرطت عليهم الاجر المسمى بمقابلة عملها ففيما سوى
~~ذلك حالها بعد العقد كما قبل العقد وترضعه في بيتها ان شاءت وليس عليها أن
~~ترضعه في بيت أبيه لأنها بالعقد التزمت فعل الارضاع وما التزمت المقام في
~~بيتهم وهي تقدر على ايفاء ما التزمت في بيت نفسها فان اشترطت كسوتها كل سنة
~~ثلاثة أثواب زطية واشترطت عند الفطام دراهم مسماة وقطيفة ومسحا وفراشا فذلك
~~جائز استحسانا عند أبي حنيفة رحمه الله في هذا الموضع خاصة دون سائر
~~الإجارات وفي قول أبى يوسف ومحمد والشافعي رحمهم الله لا يجوز وهو القياس
~~وكذلك أن اشترطت عليهم طعاما فهو على هذا الخلاف * وجه القياس ان هذا عقد
~~إجارة فلا يصح الا باعلام الأجرة كما في سائر الإجارات والطعام مجهول الجنس
~~والمقدار والصفة والكسوة كذلك وهذه الجهالة تمنع صحة التسمية كما في سائر
~~الإجارات لأنها تفضى إلى المنازعة فكذلك هنا وهذا قياس يشده الأثر وهو قوله
~~صلى الله عليه وسلم من استأجر أجيرا فليعلمه أجره فان أقامت العمل فلها أجر
~~مثلها لأنها وفت المعقود عليه بحكم عقد فاسد إلا أن يسموا لها ثيابا معلومة
~~الجنس والطول والعرض والرقعة ويضربوا لذلك أجلا ويسموا لها كل يوم كيلا من
~~الدقيق معلوما فحينئذ يجوز كما في سائر الإجارات والبيوع وأبو حنيفة رحمه
~~الله استدل بقوله تعالى وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف يعنى أجرا
~~على الارضاع بعد الطلاق (ألا ترى) أنه قال وعلى الوارث مثل ذلك وذلك أجر
~~الرضاع لا نفقة النكاح ولان الناس تعارفوا بهذا العقد بهذه الصفة وليس
~~PageV15P119
# في عينه نص يبطله وفي النزوع ms4183 عن هذه العادة حرج لأنهم لا يعدون الظئر من
~~أهل بيتهم فالظاهر أنهم يستنكفون عن تقدير طعامها وكسوتها كما يستنكفون عن
~~تقدير طعام الزوجات وكسوتهن ثم إنما لم يجوز هذا في سائر الإجارات لتمكن
~~المنازعة في الثاني وذلك لا يوجد هنا لأنهم لا يمنعون الظئر كفايتها من
~~الطعام لان منفعة ذلك ترجع إلى ولدهم وربما يكفلونها أن تأكل فوق الشبع
~~ليكثر لبنها وكذلك لا يمنعونها كفايتها من الكسوة لكون ولدهم في حجرها ثم
~~أحد العوضين في هذا العقد يتوسع فيه مالا يتوسع في سائر العقود حتى أن
~~اللبن الذي هو عين حقيقة يستحق بهذه الإجارة دون غيرها فكذلك يتوسع في
~~العوض الآخر في هذا العقد ما لا يتوسع في غيره وإذا جاز العقد عنده كان لها
~~الوسط من المتاع والثياب المسماة لأنها لا تستحق ذلك بمطلق التسمية في عقد
~~المعاوضة فينصرف إلى الوسط كما في الصداق إذا سمى لها عبدا أو ثوبا هرويا
~~وهذا لان في تعيين الوسط نظرا من الجانبين ولو اشترطوا عليها أن ترضع الصبي
~~في منزلهم فهو جائز كما في سائر الإجارات إذا شرط المستأجر على الأجير
~~إقامة العمل في بيته وهذا لأنهم ينتفعون بهذا الشرط فإنها تتعاهد الصبي في
~~بيتهم ما لا تتعاهده في بيت نفسها وربما لا يحتمل قلبهما غيبة الولد عنهما
~~والشرط المفيد في العقد معتبر فإن كان لها زوج فاجرت نفسها للظئرة بغير
~~إذنه فللزوج أن يبطل عقد الإجارة قيل هذا إذا كان الزوج مما يشينه أن تكون
~~زوجته ظئرا فلدفع الضرر عن نفسه يكون له أن يفسخ العقد فاما إذا كان ممن لا
~~يشينه ذلك لا يكون له أن يفسخ والأصح أن له ذلك في الوجهين لأنها ان كانت
~~ترضعه في بيت أبويه فللزوج أن يمنعها من الخروج من منزله وان كانت ترضعه في
~~بيت نفسها فللزوج أن يمنعها من ادخال صبي الغير منزله ولأنها في الارضاع
~~والسهر بالليل تتعب نفسها وذلك ينقص من جمالها وجمالها حق الزوج فكان له أن
~~يمنعها ms4184 من الاضرار به في حقه كما يمنعها من التطوعات وهذا إذا كان زوجها
~~معروفا فإن كان مجهولا لا تعرف أنها امرأته الا بقولها فليس له أن ينقض
~~الإجارة لأن العقد قد لزمها وقولها غير مقبول في حق من استأجرها ولأنه
~~تتمكن تهمة المراضعة مع هذا الرجل بان يقر له بالنكاح ليفسخ الإجارة وهو
~~نظير المنكوحة إذا كانت مجهولة الحال فأقرت بالرق على نفسها فإنها لا تصدق
~~في ابطال النكاح فان هلك الصبي بعد سنة فلها أجر ما مضى ولها مما اشترطت من
~~الكسوة والدراهم عند الفطام بحساب ذلك لأنها أوفت المعقود عليه في المدة
~~الماضية فتقرر حقها فيما PageV15P120
# يقابل ذلك من البدل ثم تتحقق فوات المقصود فيما بقي فلا يجب ما يخصه من
~~البدل ولو ضاع الصبي من يدها أو وقع فمات أو سرق من حلى الصبي أن من ثيابه
~~شئ لم تضمن الظئر شيئا لأنها بمنزلة الأجير الخاص فان العقد ورد على
~~منافعها في المدة (ألا ترى) أنه ليس لها أن تشغل نفسها في المدة عن رضاع
~~الصبي ولا أن تؤاجر نفسها من غيرهم لمثل ذلك العمل والأجير الخاص أمين فيما
~~في يده بخلاف الأجير المشترك على قول من يضمنه وليس عليها من عمل أبوى
~~الصبي شئ ان كلفوها عجنا أو طبخا أو خبزا لأنها التزمت بالعقد الظؤرة وهذه
~~الاعمال لا تتصل بالظؤرة فلا يلزمها إلا أن تتطوع به فأما عمل الصبي وغسل
~~ثيابه وما يصلحه مما يعالج به الصبيان من الدهن والريحان فهو على الظئر لان
~~هذا من عمل الظؤرة وإن كان الصبي يأكل الطعام فليس على الظئر أن تشترى له
~~الطعام لأنها التزمت تربيته بلبنها دون الطعام ولكن ذلك كله على أهله
~~وعليها أن تهيئه له لان ذلك من عمل الظؤرة فقد جعل الدهن والريحان عليها
~~بخلاف الطعام وهذا بناء على عادة أهل الكوفة والمرجع في ذلك إلى العرف في
~~كل موضع وهو أصل كبير في الإجارة فان ما يكون من التوابع غير مشروط في
~~العقد يعتبر ms4185 فيه العرف في كل بلدة حتى قال في استئجار اللبان إن الزنبيل
~~والملبن علي صاحب اللبن بناء على عرفهم والسلك والإبرة على الخياط باعتبار
~~العرف والدقيق على صاحب الثوب دون الحائك فإن كان عرف أهل البلدة بخلاف ذلك
~~فهو على ما يتعارفون وحتى التراب على الحفار في القبر باعتبار العرف واخراج
~~الخبز من التنور على الخباز وغرف المرقة في القصاع على الطباخ إذا استأجر
~~لطبخ عرس وان استؤجر لطبخ قدر خاص فليس ذلك عليه لانعدام العرف فيه وادخال
~~الحمل المنزل على الحمال إذا حمله على ظهره وليس عليه أن يصعد به على السطح
~~أو الغرفة للعرف وإذا استأجر دابة ليحمل عليها حملا إلى منزله فانزال الحمل
~~عن ظهر الدابة على المكارى وفي ادخاله المنزل يعتبر العرف والأكاف على صاحب
~~الدابة وفي الجواليف والحبل يعتبر العرف وكذلك في السرج واللجام يعتبر
~~العرف فهو الأصل أما التوابع التي لا تشترط عند العقد يعتبر العرف فيها وبه
~~يفصل عند المنازعة وإذا أراد أهل الصبي أن يخرجوا الظئر قبل الاجل فليس لهم
~~ذلك الا من عذر لأن العقد لازم من الجانبين إلا أن الإجارة تنفسخ بالعذر
~~عندنا على ما نبينه في بابه ثم العذر لهم في ذلك أن لا يأخذ الصبي من لبنها
~~فيفوت به ما هو المقصود ولا عذر أبين من ذلك وكذلك إذا تقايأ لبنها لان ذلك
~~يضر بالصبي عادة PageV15P121
# فالحاجة إلى دفع الضرر عنه عذر في فسخ الإجارة وكذلك إذا حبلت لان لبنها
~~يفسد بذلك ويضر بالصبي فإذا خافوا على الصبي من ذلك كان لهم عذر وكذلك أن
~~كانت سارقة فإنهم يخافون على متاعهم ان كانت في بيتهم وعلى متاع الصبي
~~وحليته إذا كان معها وكذلك أن كانت فاجرة بينة فجورها فيخافون على أنفسهم
~~فهذا عذر لأنها تشتغل بالفجور وبسببه ينقص من قيامها بمصالح الصبي وربما
~~تحمل من الفجور فيفسد ذلك لبنها وهذا بخلاف ما إذا كانت كافرة لان كفرها في
~~اعتقادها ولا يضر ذلك بالصبي ولا يبعد أن يقال عيب ms4186 الفجور في هذا فوق عيب
~~الكفر (ألا ترى) انه قد كان في بعض نساء الرسل كافرة كامرأة نوح ولوط
~~عليهما السلام وما بغت امرأة نبي قي هكذا قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وكذلك إذا أرادوا سفرا فتأبى أن تخرج معهم فهذا عذر لأنه لا يتعذر الخروج
~~للسفر عند الحاجة لما عليهم من ذلك من الضرر ولا تجبر هي على الخروج معهم
~~لأنها ما التزمت تحمل ضرر السفر ولا يمكنهم ترك الصبي عندها لان غيبتهم عن
~~الولد توحشهم فلدفع الضرر يكون لهم أن يفسخوا الإجارة وليس للظئر أن تخرج
~~من عندهم الا من عذر وعذرها من مرض يصيبها لا تستطيع معه الرضاع لأنها
~~تتضرر بذلك وربما يصيبها انضمام تعب الرضاع إلى المرض ولهم أن يخروجها إذا
~~مرضت لأنها تعجز بالمرض عما هو مقصودهم وهو الارضاع فربما يقل بسببه لبنها
~~أو يفسد وكذلك أن لم يكن زوجها سلم الإجارة فله أن يخرجها لما بينا وكذلك
~~أن لم تكن معروفة بالظئورة فلها أن تفسخ لأنهار بما لا تعرف عند ابتداء
~~العقد ما تبتلي به من المقاساة والسهر فإذا جربت ذلك تضررت ولأنها تغيرت من
~~هذا العمل على ما قيل تجوع الحرة ولا تأكل بسدييها وما كانت تعرف ما يلحقها
~~من الذل إذا لم تكن معروفة بذلك فإذا عملت كان لها أن تفسخ العقد وإن كان
~~أهل الصبي يؤذونها بألسنتهم كفوا لان ذلك ظلم منهم والكف عن الظلم واجب وان
~~ساؤوا أخلاقهم معها كفوا عنها لان سوء الخلق مذموم فإذا لم يكفوا عنها كان
~~لها أن تخرج لأنها تتضرر بالصبر على الأذى وسوء الخلق ولو كان زوجها قد سلم
~~الإجارة فأرادوا منعه من غشيانها مخافة الحبل وأن يضر ذلك بالصبي فلهم أن
~~يمنعوه ذلك في منزلهم لان المنزل لهم فلا يكون له أن يدخله الا بإذنهم وان
~~لقيها في منزله فله أن يغشاها لان ذلك مستحق له بالنكاح وبتسليم الإجارة لا
~~يسقط حقه عما كان مستحقا له فلا تستطيع الظئر أن تمنع ms4187 نفسها ولا يسع أهل
~~الصبي أن يمنعوها عن ذلك ولا يسع الظئر أن تطعم أحدا من طعامهم بغير أمرهم
~~PageV15P122
# لأنها في ذلك كغيرها من الأجنبيات فان زارها أحد من ولدها فلهم أن يمنعوه
~~من الكينونة عندها لان المنزل لهم ولهم أن يمنعوها من الزيارة إذا كانت تضر
~~بالصبي دفعا للضرر عنه لأنها قد التزمت ما يرجع إلى اصلاح الصبي ودفع الضرر
~~عنه وما كان من ذلك لا يضر بالصبي فليس لهم منعها لأنها حرمة مالكة أمر
~~نفسها فيما وراء ما التزمت لهم ويجوز للأمة التاجرة أن تؤاجر نفسها ظئرا
~~كما أن لها أن تؤاجر نفسها لعمل آخر لان رأس مالها بتجارتها منافعها وكذلك
~~المكاتبة وكذلك العبد التاجر أو المكاتب يؤاجر أمته ظئرا أو يستأجر ظئرا
~~لصبي له لان الإجارة من عقود التجارات ولان التدبير فيما يرجع إلى اصلاح
~~كسبه إليه فكما يشتري لصبي له طعاما فكذلك يستأجر له الظئر لترضعه وكما
~~يبيع أمته فكذلك له أن يؤاجرها فان رد في الرق بعد الاستئجار انتقضت
~~الإجارة فإن كان هو أجر أمته لم تنتقض الإجارة في قول أبى يوسف رحمه الله
~~وقال محمد تنتقض وجه قول محمد رحمه الله ان المنافع بالإجارة استحقت على
~~المكاتب وبعجزه بطل حقه وصار الحق في المنافع للمولى فتبطل الإجارة كما لو
~~مات وهذا لان المكاتب صار بمنزلة الحر في ملك التصرف والكسب حتى يختص هو
~~بالتصرف دون المولى فعجره يكون ناقلا الحق منه إلى المولى بمنزلة موت الحر
~~وبهذا الطريق يبطل استئجاره وبه فارق العبد المأذون فان الكسب كان مملوكا
~~للمولى وكان متمكنا من التصرف فيه فالحجر عليه لا يكون ناقلا الحق إلى
~~مولاه (ألا ترى) أن استئجاره لا يبطل فكذلك اجارته وهذا بخلاف ما إذا أعتق
~~المكاتب لان بالعتق يتقرر حقه في ملك الكسب والتصرف * والدليل على الفرق أن
~~المكاتب إذا استبرأ أمته ثم عتق فليس عليه استبراء جديد ولو عجز كان على
~~المولى فيها استبراء جديد وان المكاتب لو اشترى قريب نفسه من والد ms4188 أو ولد
~~امتنع بيعه ولو اشترى قريب المولى لا يمتنع عليه بيعه وأنه يجوز دفع الزكاة
~~إلى المكاتب وإن كان مولاه غنيا فعرفنا أن الكسب له ما دام مكاتبا فبالعجز
~~ينتقل إلى مولاه والدليل عليه أنه لو مات عاجزا بطلت الإجارة فكذلك إذا عجز
~~وأبو يوسف رحمه الله يقول بعجزه انقلب حق الملك حقيقة الملك فلا تبطل
~~الإجارة كما إذا عتق * وتقريره أن الكسب دائر بين المكاتب والمولى لكل واحد
~~منهما فيه حق الملك لا حقيقة الملك وهذا لو اشترى المكاتب امرأة مولاه أو
~~امرأة نفسه لا يفسد النكاح ولو تزوج المولى أمة من كسب مكاتبه لم يجز كما
~~لو تزوج المكاتب أمة من كسبه فعرفنا أن لكل واحد منهما حق الملك وجانب
~~المولى في حقيقة الملك يترجح على جانب المكاتب لأنه أهل لذلك PageV15P123
# والمكاتب ليس بأهل ولو أدى مكاتب المكاتب البدل كان الولاء لمولى الأولى
~~ولو أعتق المولى من يكاتب على المكاتب من أقربائه نفذ عتقه فيه ولا ينفذ
~~عتق المكاتب فعرفنا أن في حقيقة الملك يترجح جانب المولى ثم إذا تحقق الملك
~~للمكاتب بالعتق لا تبطل الإجارة فإذا تحقق للمولى بالعجز أولى وهذا لأنه لم
~~يتبدل من استحق عليه المنفعة بعقد الإجارة بخلاف ما إذا مات الحر وقد قبل
~~الاستئجار على الخلاف أيضا والأصح ان أبا يوسف رحمه الله يفرق بينهما فيقول
~~استئجار المكاتب كان لحاجته دون حاجة مولاه وقد سقطت حاجته بعجزه فاما إجار
~~ته كانت لتحصيل الأجرة وفيه حق للمولى كما للمكاتب فبعجزه لا ينعدم مالا
~~جله لزمت الإجارة ثم يسلم ان المكاتب منفرد بالتصرف لان المولى حجر على
~~نفسه من التصرف في كسبه ولكن بطلان الإجارة باعتبار انتقال الملك دون تبدل
~~المنصرف (ألا ترى) ان العبد المأذون المديون يتصرف في كسبه دون المولى ثم
~~بالحجر وسقوط الدين يتبدل المتصرف ولا تبطل به الإجارة لانعدام انتقال
~~الملك وكذلك لا يبطل الاستئجار هناك لأنها وقعت لحاجة المولى فهو أحق بكسبه
~~إذا قضى الدين من موضع آخر فيما ms4189 يرجع إلى اصلاح ملكه يكون من حاجته والصحيح
~~أنه إذا مات المكاتب عاجزا فالإجارة لا تنفسخ عند أبي يوسف رحمه الله كما
~~لو عجز في حياته فأما فصل الاستبراء فذلك ينبنى على ملك اليد والتصرف دون
~~حقيقة الملك (ألا ترى) ان المبيعة إذا حاضت قبل القبض فليس للمشترى أن
~~يجتزئ بتلك الحيضة ونحن نسلم أن ملك اليد والتصرف للمكاتب وكذلك امتناع
~~البيع ينبنى على ملك اليد والتصرف للمكاتب فان المكاتب لما كان بملك
~~الكتابة في كسبه يتكاتب عليه قريبه ولما كان لا يملك العتق في كسبه لا يعتق
~~عليه قريبه فاما المولى لا يملك الكتابة في كسبه ولا العتق فلهذا لا يتكاتب
~~قريب المولى إذا اشتراه المكاتب وكذلك حل الصدقة ينبنى على انعدام ملك اليد
~~والتصرف (ألا ترى) أن ابن السبيل يحل له أخذ الصدقة والمولى وإن كان غنيا
~~فلا يدله في كسب المكاتب فهذا جاز صرف الزكاة إلى مكاتب الغنى فاما بطلان
~~الإجارة ينبنى على انتقال ملك العين من المؤاجر إلى غيره كما قررنا فان مات
~~أب الصبي الحر لم تنتقض إجارة الظئر لأنها وقعت لحاجة الصبي والأب فيه
~~كالنائب عنه ولهذا يؤدى الاجر من مال الصبي إذا كان له مال وأجر الظئر بعد
~~موت الأب في ميراث الصبي لأنه ماله ولو كان له في حياة أبيه مال كان للأب
~~أن يؤدى أجر الظئر منه فكذلك يؤدى معنى ميراثه بعده ولو استأجورها أن
~~PageV15P124
# ترضع صبيين لهم كل شهر بكذا فمات أحدهما رفع عنهم نصف الاجر لان جميع
~~الاجر بمقابلة ارضاع الصبيين فيتوزع عليهما نصفين لان التفاوت يقل في عمل
~~الارضاع أو ينعدم وقد بطل العقد في حق الميت منهما فلهذا يرفع عنهم نصف
~~الاجر ولو استأجروا ظئرين يرضعان صبيا واحدا فذلك جائز ويتوزع الاجر بينهما
~~على لبنهما فإن كان لبنهما واحدا فالاجر بينهما نصفان وإن كان متفاوتا
~~فبحسب ذلك وبهذا تبين أن المعقود عليه اللبن وأن البدل بمقابلته فان ماتت
~~إحداهما بطل العقد في حقها لفوات المعقود عليه وللأخرى ms4190 حصتها من الاجر ولا
~~يجوز بيع لبن بني آدم على وجه من الوجوه عندنا ولا يضمن متلفه أيضا وقال
~~الشافعي رحمه الله يجوز بيعه ويضمن متلفه لان هذا لبن طاهر أو مشروب طاهر
~~كلبن الانعام ولأنه غذاء للعالم فيجوز بيعه كسائر الأغذية وبهذا يتبين أنه
~~مال متقوم فان المالية والتقوم بكون العين منتفعا به شرعا وعرفا والدليل
~~عليه أنه عين يجوز استحقاقه بعقد الإجارة فيجوز بيعه ويكون مالا متقوما
~~كالصبغ في عمل الصباغة والحبر في الوراقة والحرض والصابون في غسيل الثياب
~~بل أولى لأن العين للبيع أقبل منه للإجارة (وحجتنا) في ذلك أن لبن الآدمية
~~ليس بمال متقوم فلا يجوز بيعه ولا يضمن متلفه كالبزاق والمخاط والعرق وبيان
~~الوصف أن المال اسم لما هو مخلوق لإقامة مصالحنا به مما هو غيرنا فاما
~~الادمي خلق مالكا للمال وبين كونه مالا وبين كونه مالكا للمال منافاة واليه
~~أشار الله تعالى في قوله وهو الذي خلق لكم ما في الأرض جميعا ثم لأجزاء
~~الادمي من الحكم ما لعينه (ألا ترى) أن شعر الآدمي لا ينتفع به اكراما
~~للآدمي بخلاف سائر الحيوانات وأن غائط الآدمي يدفن وما ينفصل من سائر
~~الحيوانات ينتفع به واللبن جزء متولد من عين الآدمي (ألا ترى) أن الحرمة
~~تثبت باعتباره وهي حرمة الرضاع كما تثبت حرمة المصاهرة بالماء الذي هو أصل
~~الآدمي والمتولد من الأصل يكون بصفة الأصل فإذا لم يكن الآدمي مالا في
~~الأصل فكذلك ما يتولد منه من اللبن بمنزلة الولد (ألا ترى) أن ولد الأضحية
~~يثبت فيه الحكم تبعا وأن لبن الأضحية إذا حلبت يتصدق به ولهذا روى عن أبي
~~يوسف رحمه الله قال يجوز بيع لبن الأمة دون لبن الحرة اعتبار اللبن بالولد
~~ولكن هذا ليس بقوى لأن جواز بيع الولد بصفة الرق فاما الآدمي بدون هذا
~~الوصف لا يكون محلا للبيع ولا رق في اللبن لان الرق فيما تحله الحياة فإنه
~~عبارة عن الضعف ولا حياة في اللبن والدليل عليه أن الصحابة رضوان الله ms4191
~~عليهم في المغرور لم يوجبوا قيمة اللبن فلو كان اللبن مالا PageV15P125
# متقوما كان ذلك للمستحق وكان له القيمة للاتلاف في يد المغرور ولا يدخل
~~على شئ مما ذكرنا المنافع فإنها تقبل العقد من الحر لان المنافع لا تتولد
~~من العين ولكنها أعراض تحدث في العين شيئا فشيئا فكانت غير الادمي ثم نحن
~~نجعل اللبن كالمنفعة إلا أن عندنا المنفعة لا تضمن بالاتلاف وتستحق
~~بالإجارة دون البيع فكذلك لبن الادمي وبهذا تبين أن اللبن ليس بمال متقوم
~~مقصود لأنه عين والعين الذي هو مال مقصود لا يستحق بالإجارة كلبن الانعام
~~بخلاف الصبغ فصاحب الثوب هناك لا يستحق بالإجارة عين الصبغ بل ما يحدث في
~~الثوب من اللون وكذلك الخبز وكذلك الحرض والصابون المستحق لصاحب الثوب
~~إزالة الدرن والوسخ عن الثوب حتى أن القصار بأي شئ أزال ذلك استحق الاجر
~~وهنا المستحق بالإجارة عين اللبن حتى لو ربت الصبي بلبن الانعام لا تستحق
~~الاجر ولا نسلم أن اللبن غذاء على الاطلاق وإنما هو غذاء في تربية الصبيان
~~لأجل الضرورة فهم لا يتربون الا بلبن الجنس عادة كالميتة تكون غذاء عند
~~الضرورة ولا يدل على أنها مال متقوم وهذا نظير النكاح فان البضع يتملك
~~بالعقد للحاجة إلى اقتضاء الشهوة وإقامة النسل ولا يحصل ذلك الا بالجنس ثم
~~ذلك لا يدل على أنه مال متقوم مع أن الغذاء ما في الثدي من اللبن وذلك لا
~~يحتمل البيع بالاتفاق فاما ما يحلب القوارير قل ما يحصل به غذاء الصبي وفي
~~تجويز ذلك فساد لأنه يؤجر به الصبيان فتثبت به حرمة الرضاع بينهم وبين من
~~كان اللبن منها ولا يعلم ذلك فان قيل سائر اجزاء الادمي متقوم حتى يضمن
~~باتلاف فكذلك هذا الجزء قلنا قد بينا أن الادمي في الأصل ليس بمال متقوم
~~ولا نقول يضمن بالاتلاف اجزاء الادمي بل يجب الضمان بالنقصان المتمكن في
~~الأصل حتى لو اندملت الجراحة بالبرء ونبتت السن بعد القلع لا يجب شئ لأنه
~~لا نقصان في الأصل فكذلك الاتلاف في ms4192 اللبن لا يتمكن نقصان في الأصل ولهذا
~~لا يجب الضمان فان قيل لا كذلك فالمستوفى بالوطئ في حكم جزء لم يضمن
~~بالاتلاف عند الشبهة وإن لم يتمكن نقصان في الأصل قلنا المستوفي بالوطئ في
~~حكم النفس من وجه ولهذا لا يعجل البدل في اسقاط الواجب باتلافه واللبن ليس
~~نظيره (ألا ترى) أنه لا يضمن بالاتلاف بعد البدل ومثله لا يضمن إذا لم يكن
~~متقوما وقد بينا أنه ليس بمال متقوم ولا بأس بان يستعط الرجل بلبن المرأة
~~ويشربه للدواء لأنه موضع الحاجة والضرورة ولو أصاب ثوبا لم ينجسه لان
~~الادمي طاهر في الأصل فما تولد منه يكون طاهرا الا ما قام الدليل الشرعي
~~على نجاسته (ألا ترى) أن عرقه PageV15P126
# وبزاقه يكون طاهرا ولان المنفصل من اجزاء الحي إنما يتنجس باعتبار الموت
~~ولا حياة في اللبن ولا يحله الموت ولان المستحيل من الغذاء إلى فساد ونتن
~~رائحة يكون نجسا واللبن ليس بهذه الصفة فلهذا كان طاهرا وان أجرت الظئر
~~نفسها من قوم آخرين ترضع لهم صبيا ولا يعلم أهلها الأولون بذلك فأرضعت حتى
~~فرغت فإنها قد أثمت وهذه جناية منها لان منافعها صارت مستحقة للأولين فإنها
~~بمنزلة الأجير الخاص فصرف تلك المنافع إلى الآخرين يكون جناية منها ولها
~~الاجر كاملا على الفريقين لأنها حصلت مقصود الفريقين ولا تتصدق بشئ منه لان
~~ما اخذت من كل فريق إنما أخذته عوضا عن ملكها فان منافعها مملوكة لها ولا
~~بأس بأن يستأجر المسلم الظئر الكافرة أو التي قد ولدت من الفجور لان خبث
~~الكفر في اعتقادها دون لبنها والأنبياء عليهم السلام والرسل صلوات الله
~~عليهم فيهم من أرضع بلبن الكوافر وكذلك فجورها لا يؤثر في لبنها فان
~~استأجرها ترضع صبيا له في بيتها فدفعته إلى خادمها فأرضعته حتى انقضى الاجل
~~ولم ترضعه بنفسها فلها أجرها لأنها التزمت فعل الارضاع فلا يتعين عليها
~~مباشرته بنفسها فسواء أقامت بنفسها أو بخادمها فقد حصل مقصود أهل الصبي
~~وكذلك لو أرضعته حولا ثم يبس لبنها فأرضعت خادمها حولا ms4193 آخر فلها الاجر
~~كاملا وكذلك لو كانت ترضعه هي وخادمها فلها الاجر تاما ولا شئ لخادمها لان
~~المنافع لا تتقوم الا بالتسمية ففيما زاد على المشروط لا تسمية في حقها ولا
~~في حق خادمها ولو يبس لبنها فاستأجرت له ظئرا كان عليه الاجر المشروط ولها
~~الاجر كاملا استحسانا وفي القياس لا أجر لها لأنها بمنزلة أجير الخاص وليس
~~للأجير الخاص أن يستأجر غيره لإقامة العمل وفي الاستحسان لها الاجر لان
~~المقصود تربية الصبي بلبن الجنس وقد حصل ولان مدة الرضاع تطول فلما
~~استأجروها مع علمهم انها قد تمرض أو يبس لبنها في بعض المدة فقد رضوا منها
~~بالاستئجار لتحصيل مقصودهم وتتصدق بالفضل لان هذا ربح حصل لا على ضمانها
~~ونهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن ربح ما لم يضمن وإذا استأجر امرأته
~~على ارضاع ولده منها فلا أجر لها عندنا وقال الشافعي رحمه الله لها الاجر
~~لأنه استأجرها لعمل غير مستحق عليها بالنكاح حتى لا تطالب به ولا تجبر عليه
~~إذا امتنعت فيصح الاستئجار كالخياطة وغيرها من الاعمال والنفقة مستحقة لها
~~بالنكاح لا بمقابلة الارضاع بدليل انها وان أبت الارضاع كان لها النفقة فهو
~~نظير نفقة الا رقاب لا تكون مانعة من صحة الاستئجار على الارضاع (وحجتنا)
~~في ذلك قوله PageV15P127
# تعالى والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين معناه ليرضعن فهو أمر بصيغة
~~الخبر والامر يفيد الوجوب فظاهره يقتضى أن يكون الارضاع واجبا عليها شرعا
~~والاستئجار على مثل هذا العمل لا يجوز واليه أشار النبي صلى الله عليه وسلم
~~بقوله مثل الذين يغزون من أمتي ويأخذون الاجر كمثل أم موسى عليه السلام
~~كانت ترضع ولدها وتأخذ الاجر من فرعون ثم قال الله تعالى وعلى المولود له
~~رزقهن وكسوتهن بالمعروف والمراد النفقة ففي هذا العطف إشارة إلى أن النفقة
~~لها بمقابلة الارضاع وقد دل عليه قوله تعالى وعلى الوارث مثل ذلك والمراد
~~ما يكون بمقابلة الارضاع فإذا استوجب عوضا بمقابلة الارضاع لا يستوجب عوضا
~~آخر بالشرط والمعنى فيه أن هذا العمل ms4194 مستحق عليها دينا وإن لم يكن مستحقا
~~عليها دينا فإنها تطالب به فتوى ولا تجبر عليه كرها والاستئجار على مثله لا
~~يجوز كالاستئجار على كنس البيت والتقبيل واللمس وما أشبه ذلك وهذا لان بعقد
~~النكاح يثبت الاتحاد بينهما فيما هو المقصود من النكاح والولد مقصود
~~بالنكاح فكانت هي في الارضاع عاملة لنفسها معنى فلا تستوجب الاجر على الزوج
~~بالشرط كما في التقبيل واللمس والمجامعة وهكذا نقول في سائر أعمال البيت من
~~الطبخ والخبز والغسل وما يرجع منفعته إليهما فهو لا يستوجب عليه الاجر
~~بالشرط وما يكون لتجارة الزوج فهو ليس بمستحق عليها دينا ولا يرجع منفعته
~~إليها وكذلك لو استأجرها بعد الطلاق الرجعي لان النكاح باق بينهما ببقاء
~~العدة فمعنى الاتحاد قائم فاما بعد انقضاء العدة الاستئجار صحيح لأنها صارت
~~أجنبية منه وارضاع الولد على الأب كنفقته بعد الفطام وكذلك في العدة من
~~طلاق بائن لو استأجرها جاز عندنا وعند الحسن بن زياد رحمه الله لا يجوز
~~لأنها في نفقته فكانت هذه الحال كما قبل الطلاق ولكنا نقول معنى الاتحاد
~~الذي كان بالنكاح قد زال بالطلاق البائن والارضاع بعد هذا لا يكون مستحقا
~~عليها دينا بمنزلة سائر أعمال البيت فيجوز استئجارها عليه وذكر ابن رستم عن
~~محمد رحمهما الله أنه كان للرضيع مال استأجرها في حال قيام النكاح بمال
~~الرضيع يجوز لان نفقتها ليس في مال الرضيع فيجوز أن يستوجب الاجر في ماله
~~بمقابلة الارضاع بالشرط بخلاف مال الزوج فان نفقتها عليه وهو إنما التزم
~~نفقتها لهذه الاعمال فلا تستوجب عليه عوضا آخر وكذلك إذا استأجر خادمها
~~لذلك لان منفعة خادمها ملكها وبدلها كمنفعة نفسها وان استأجر مكاتبها كان
~~لها الاجر لان المكاتبة كالحرة في منافعها ومكاسبها يوضحه أنه كما تجب على
~~الزوج نفقتها تجب نفقة خادمها ولا تجب عليه نفقة مكاتبتها ولو PageV15P128
# استأجرها ترضع صبيا له من غيرها جاز وعليه الاجر لان هذا العمل غير مستحق
~~عليها دينا حتى لا تؤمر به فتوى وهو ليس من مقاصد النكاح القائم ms4195 بينهما
~~بخلاف ولده منها ولو استأجر أمه أو ابنته أو أخته ترضع صبيا له كان جائزا
~~وعليه الاجر وكذلك لكل ذات رحم محرم منه لان الارضاع غير مستحق على واحدة
~~دينا حتى لا تؤمر به فتوى فيجوز استئجارها عليه فان استأجرها ثم أبت بعد
~~ذلك وقد ألفها الصبي لا يأخذ الا منها فإن كانت معروفة بذلك لم يكن لها أن
~~تترك الإجارة الا من عذر وان كانت لا تعرف بذلك فلها أن تأبى وقد بينا هذا
~~في الأجنبيات أنها إذا لم تعرف بذلك العمل فإنما تأبى لدفع الضرر عن نفسها
~~فيكون ذلك عذرا لها فكذلك في المحارم ولو استأجر ظئرا لترضع له صبيا في
~~بيتها فجعلت تؤجر لبن الغنم وتغدوه بكل ما يصلحه حتى استكمل الحولين ولها
~~لبن أوليس لها لبن فلا أجر لها لان البدل بمقابلة الارضاع وهي لم ترضعه الا
~~بما سقته لبن الغنم ولان مقصودهم عمل مصلح للصبي وما أنت به مفسد فالادمي
~~لا يتربى تربية صالحة الا بلبن الجنس وان جحدت ذلك وقالت قد أرضعته فالقول
~~قولها مع يمينها لأن الظاهر شاهد لها فصلاح الولد دليل على أنها أرضعته لبن
~~الأدمية وان أقام أهل الصبي البينة على ما ادعوا فلا أجر لها لان الثابت
~~بالبينة كالثابت باقرار الخصم وان أقاموا جميعا البينة أخذت بينتها لأنها
~~تثبت الاجر دينا في ذمة من استأجرها ويثبت ايفاء العمل المشروط والمثبت من
~~البينتين يترجح على الباقي وإذا التقط الرجل لقيطا فاستأجر له ظئرا فهو
~~جائز لأنه هو الذي يقوم باصلاحه واستئجار الظئر من اصلاحه وعليه الاجر لأنه
~~التزمه بالعقد وهو متطوع في ذلك لأنه لا ولاية له عليه في إلزام الدين في
~~ذمة اللقيط وكل يتيم ليس له أم لترضعه فعلى أوليائه كل ذي رحم محرم ان
~~يستأجروا له ظئرا على قدر مواريثهم لان أجر الظئر كالنفقة بعد الفطام
~~والنفقة عليهم بقدر الميراث كما قال الله تعالى وعلى الوارث مثل ذلك وفي
~~قوله وليس له أم ترضعه إشارة إلى أن ms4196 الارضاع عليها إذا كانت حية ولها لبن
~~دون سائر الأقارب لأنها مؤسرة في حكم الارضاع وسائر القرابات بمنزلة المعسر
~~في ذلك فكان عليها دونهم بخلاف النفقة فإن كان لاولى له فاجرة الظئر على
~~بيت المال بمنزلة نفقته بعد الفطام والله أعلم (باب إجارة الدور والبيوت)
~~(قال رحمه الله وإذا استأجر الرجل من الرجل دارا سنة بكذا ولم يسم الذي
~~يريدها PageV15P129
# له فهو جائز) لان المقصود معلوم بالعرف فإنما يستأجر الدار للسكنى ويبنى
~~لذلك (ألا ترى) انها تسمى مسكنا والمعلوم بالعرف كالمشروط بالنص وله أن
~~يسكنها ويسكنها من شاء لان السكنى لا تتفاوت فيها الناس ولان سكناه لا تكون
~~الا بعياله وأولاده ومن يعلوهم من قريب أو أجنبي وكثرة المساكن في الدار لا
~~تضر بها بل تزيد في عمارتها لان خراب المسكن بان لا يسكنه أحد وله أن يضع
~~فيها ما بدا له من الثياب والمتاع والحيوان لان سكناه لا تتم الا بذلك فان
~~ذلك معلوم بالعرف ويعمل فيها ما بدا له من الاعمال يعنى الوضوء وغسل الثياب
~~وكسر الحطب ونحو ذلك لان سكناه لا تخلو عن هذه الاعمال عادة فهي من توابع
~~السكنى والمعتاد منه لا يضر بالبناء ما خلا الرحا ان ينصب فيه أو الحداد أو
~~القصار فان هذا يضر بالبناء فليس له أن يفعله الا برضاء صاحب البيت ويشترط
~~عليه في الإجارة والمراد رحى الماء أو رحى الثور فاما رحا اليد فلا يمنع من
~~أن ينصبه فيه لان هذا لا يضر بالبناء وهو من توابع السكنى في العادة
~~والحاصل أن كل عمل يفسد البناء أو يوهنه فذلك لا يصير مستحقا للمستأجر
~~بمطلق العقد إلا أن يشترطه وما لا يفسد البناء فهو مستحق له بمطلق العقد
~~لان السكنى التي لا توهن البناء بمنزلة صفة السلامة في المبيع فيستحقه
~~بمطلق العقد وما يوهن البناء بمنزلة صفة الجودة أو الكتبة أو الخبز في
~~المبيع فلا يصير مستحقا الا بالشرط وعلى هذا كسر الحطب القدر المعتاد منه
~~لا يوهن البناء فان زاد ms4197 على ذلك وكان بحيث يوهن البناء فليس له أن يفعله
~~الا برضاء صاحب الدار وان استأجرها للسكنى كل شهر بكذا فله أن يربط فيه
~~دابته وبعيره وشاته وهذا إذا كان في الدار موضع معد لذلك وهو المربط فإن لم
~~يكن فليس له اتخاذ المربط في ديارنا لان المنازل ببخارى تضيق عن سكنى الناس
~~فكيف تتسع لادخال الدواب فيها وإنما هذا الجواب بناء على عرفهم في الكوفة
~~لما في المنازل بها من السعة وله أن يسكنها من أحب لأنه قد يأتيه ضيف فيسكن
~~معه أياما وقد يحتاج إلى أن يسكنها صديقا له بأجر أو بغير أجر وقد بينا أن
~~ذلك لا يضر بالبناء فلا يمنع منه فان أجرها بأكثر مما استأجرها به تصدق
~~بالفضل إلا أن يكون أصلح منها بناء أو زاد فيها شيئا فحينئذ يطيب له الفضل
~~وعلى قول الشافعي رحمه الله يطيب له الفضل على كل حال بناء على أصله أن
~~المنافع كالأعيان الموجودة حكما فتصير مملوكة له بالعقد مسلمة إليه بتسليم
~~الدار فكان بمنزلة من اشترى شيئا وقبضه ثم باعه وربح فيه فالربح يطيب له
~~لأنه ربح على ملك حلال له ولكنا نقول المنافع لم تدخل في ضمانه وان قبض
~~الدار بدليل أنها PageV15P130
# لو انهدمت لم يلزمه الاجر فلهذا ربح حصل لا على ضمانه ونهى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم عن ربح ما لم يضمن ثم المنافع في حكم الاعتياض إنما يأخذ
~~حكم المالية والتقوم بالتسمية بدليل ان المستعير لا يؤاجر وهو مال للمنفعة
~~فان المعير يقول له ملكتك منفعتها وجعلت لك منفعتها ولو أضاف الإعارة إلى
~~ما بعد الموت يثبت ملك المنفعة للموصى له فكذلك إذا أوجبها له في حياته ومع
~~ذلك لا يؤاجر لأنه ليس بمقابلتها تسمية فكذلك هنا وفيما زاد على المسمى في
~~العقد الأول لا تسمية بمقابلة المنفعة في قصده فلا يكون له أن يستفضل وبهذا
~~تبين أنها ليست كالعين فان من يملك العين بالهبة يجوز له أخذ العوض بالبيع
~~إلا أن يكون ms4198 زاد فيه شيئا فحينئذ يجعل الفضل بمقابلة تلك الزيادة فلا يظهر
~~الفضل الخالي عن المقابلة وكذلك إذا أجره بجنس آخر لان الفضل عند اختلاف
~~الجنس لا يظهر الا بالتقوم والعقد لأي وجوب ذلك فاما عند اتحاد الجنس يعود
~~إليه ما غرم فيه بعينه ويتيقن بالفضل فعليه أن يتصدق به لأنه حصل له بكسب
~~خبيث بمنزلة المستعير إذا أجر فعليه أن يتصدق بالأجر وإن كان استأجرها كل
~~شهر فلكل واحد منهما أن ينقض الإجارة عند رأس الشهر لان كلمة كل متى أضيفت
~~إلى مالا يعلم منتهاه تتناول الأدنى فإنما لزم العقد في شهر واحد فإذا تم
~~كان لكل واحد منهما أن ينقض الإجارة فان سكنها من الشهر الثاني يوما أو
~~يومين لم يكن لكل واحد منهما أن يترك الإجارة إلى تمام الشهر الا من عذر
~~لان التراضي منهما بالعقد في الشهر الثاني يتم إذا سكنها يوما أو يومين
~~فيلزم العقد فيه بتراضيهما كما لزم في الشهر الأول وفي ظاهر الرواية الخيار
~~لكل واحد منهما في الليلة الأولى من الشهر الداخل ويومها لان ذلك رأس الشهر
~~وبعض المتأخرين رحمهم يقول الخيار لكل واحد منهما حين يهل الهلال حتى إذا
~~مضى ساعة فالعقد يلزمها وهذا هو القياس ولكنه فيه نوع حرج فلدفع الحرج قال
~~الخيار لكل واحد منهما في اليوم الأول من الشهر وإذا استأجرها كل شهر بكذا
~~ولم يسم أول الشهر فهو من الوقت الذي استأجرها عندنا وقال الشافعي رحمه
~~الله لا يصح الاستئجار إلا أن يتصل ابتداء المدة بالعقد ولا يتصل الا
~~بالشرط لأنه إذا أطلق ذكر الشهر فليس بعض الشهور لتعيينه للعقد بأولى من
~~بعض وجهالة المدة مفسدة لعقد الإجارة وهذا لأنه نكر الشهر والشهر المتصل
~~بالعقد معين فلا يتعين باسم النكرة (ألا ترى) انه لو قال لله على أن أصوم
~~شهرا لا يتعين الشهر الذي يعقب نذره ما لم يعينه ولكنا نقول الأوقات كلها
~~في حكم الإجارة سواء وفي مثله يتعين الزمان الذي يعقب السبب كما في الآجال
~~PageV15P131
# والايمان ms4199 إذا حلف لا يكلم فلانا شهرا وهذا لان التأخير عن السبب الموجب
~~لا يكون الا بمؤخر والمؤخر ينعدم فيما تستوى فيه الأوقات بخلاف الصوم فإنه
~~يختص الشروع فيه ببعض الأوقات حتى أن الليل لا يصلح لذلك وكذلك يوم العيدين
~~وأيام التشريق * يوضحه أن الشروع في الصوم لا يكون الا بعزيمة منه وربما لا
~~يقترن ذلك بالسبب فأما دخول المنفعة في العقد لا يستدعى معنى من جهته سوي
~~العقد فما يحدث بعد العقد يكون داخلا في العقد الا ان يمنع منه مانع ثم إن
~~كان العقد في اليوم الأول من الشهر فله شهر بالهلال تم أو نقص وإن كان ذلك
~~اليوم في بعض الشهر فله ثلاثون يوما لان الأهلة أصل في الشهور قال الله
~~تعالى يسألونك عن الأهلة والأيام تدل على الأهلة واليه أشار النبي صلى الله
~~عليه وسلم بقوله صوموا لرؤيته وافطروا لرؤيته فان غم عليكم فأكملوا شعبان
~~ثلاثين يوما وإنما يصار إلى البدل إذا تعذر اعتبار الأصل فإن كان استأجرها
~~شهرا حين أهل الهلال فاعتبار الأصل هنا ممكن فكان له أن يسكنها إلى أن يهل
~~الهلال من الشهر الداخل وإذا كان في بعض الشهر فقد تعذر اعتباره بالأهلة
~~فيعتبر بالأيام ثلاثين يوما وان استأجرها أكثر من شهر فالمذهب عندنا أنه
~~إذا استأجرها مدة معلومة صح الاستئجار طالت أو قصرت وفي قول الشافعي رحمه
~~الله لا يجوز الاستئجار أكثر من سنة واحدة وفي قول آخر يجوز إلى ثلاثين سنة
~~ولا يجوز أكثر من ذلك وفي قول آخر يجوز أبدا وجه قوله الأول أن جواز
~~الاستئجار للحاجة والحاجة في بعض الأشياء لا تتم الا بسنة كما في الأراضي
~~ونحوها وفيما وراء ذلك لا حاجة وعلى القول الثاني يقول العادة أن الانسان
~~قل ما يسكن بالإجارة أكثر من ثلاثين سنة فإنه يتخذ المسكن ملكا إذا كان
~~قصده الزيادة على ذلك وعلى القول الآخر يقول المنافع كالأعيان القائمة
~~فالعقد على العين يجوز من غير التوقيت فكذلك العقد على المنفعة * وحجتنا في
~~ذلك أن ms4200 اعلام المعقود عليه لا بد منه والمنفعة لا تصير معلومة الا ببيان
~~المدة فإنها تحدث شيئا فشيئا فكانت المدة للمنفعة فالكيل والوزن فيما هو
~~مقدر فكما لا يصير المقدار هناك معلوما الا بذكر الكيل والوزن لا يصير
~~المقدار هنا معلوما الا بذكر المدة وبعد اعلام المدة العقد جائز قل المعقود
~~عليه أو كثر وقد دل على جواز الاستئجار أكثر من سنة قوله تعالى على أن
~~تأجرني ثماني حجج فان أتممت عشرا فمن عندك ولان كل مدة تصلح أجلا للبيع
~~فإنها تصلح مشروطة في عقد الإجارة كالسنة وما دونها والمعنى فيه وهو أن
~~الشرط الاعلام فيها على وجه لا يبقى بينهما منازعة فان استأجرها
~~PageV15P132
# سنة مستقبلة وذلك حين يهل الهلال تعتبر سنة بالأهلة اثنى عشرا شهرا وإن
~~كان ذلك في بعض الشهر يعتبر سنة بالأيام ثلاثمائة وستين يوما في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله وهو رواية عن أبي يوسف رحمه الله وعند محمد يعتبر شهرا
~~بالأيام واحدى عشر شهرا بالأهلة وهو رواية عن أبي يوسف رحمه الله ووجه هذا
~~القول أن الأهلة أصل والأيام بدل ففي الشهر الواحد تقدر الأهلة وفي احدى
~~عشر شهرا اعتبار ما هو أصل ممكن فلا معنى للمصير إلى البدل وجه قول أبي
~~حنيفة رحمه الله أن ابتداء المدة معتبر بالأيام بالاتفاق فكذلك جميع المدة
~~لان ثبوت الكل بتسمية واحدة وهذا لأنه ما لم يتم الشهر الأول لا يدخل الشهر
~~الثاني فإذا كان ابتداء الشهر الأول في بعض فتمامه في بعض الشهر الداخل
~~أيضا وإنما يدخل الشهر الثاني في بعض الشهر فيجب اعتباره بالأيام وكذلك في
~~كل شهر وقد ذكر في كتاب الطلاق في باب العدة أنها تعتبر بالأيام فعلى قول
~~أبي حنيفة واحدى الروايتين عن أبي يوسف رحمهما الله لا حاجة إلى الفرق وهو
~~قول محمد وهو احدى الروايتين عن أبي يوسف رحمهما الله الفرق بين الأصلين أن
~~الإجارة عقود متفرقة فإذا أهل الهلال يتجدد العقد عند ذلك فيجعل ذلك كأنهما
~~جددا العقد في هذه الحالة ms4201 فلهذا تعتبر أحد عشر شهرا بالهلال ولا يوجد مثل
~~ذلك في العدة لان الكل في حكم شئ واحد فتعبر كلها بالأيام ثم قال إذا
~~استأجرها سنة أولها هذا اليوم وهو رابع عشرة مضين من الشهر فإنه يسكنها
~~بقية هذا الشهر واحدى عشر شهرا بالأهلة وستة عشر يوما من الشهر الباقي وهذا
~~غلط والصحيح ما ذكر في بعض الروايات استأجرها لأربع عشرة بقين من الشهر
~~لأنه إذا كان الماضي من الشهر الأول أربع عشرة فقد سكنها بعد العقد ستة
~~عشرة يوما في ذلك الشهر فلا يسكنها في آخر المدة الا أربعة عشر يوما لتمام
~~ثلاثين يوما وقد قال يسكنها ستة عشر يوما فعرفنا أن الصحيح لأربع عشرة بقين
~~من الشهر وإذا استأجر بيتا في علو دار ومنزلا على ظلة على ظهر طريق فهو
~~جائز لأنه مسكن معد للانتفاع به من حيث السكنى ولو استأجر بيتا على أن يقعد
~~فيه قصارا فأراد أن يقعد فيه حدادا فله ذلك أن كانت مضرتهما واحدة أو كانت
~~مضرة الحداد أقل وان كانت أكثر مضرة لم يكن له ذلك وكذلك الرحى لان التقييد
~~إذا كان مفيدا يعتبر وإن كان غير مفيد لا يعتبر والفائدة في حق صاحب الدار
~~بأن مالا يوهن بناءه ولا يفسده فلا تكون مضرته مثل المشروط أو أقل منه فقد
~~علمنا أنه لا ضرر فيه على صاحب الدار والمنفعة صارت مملوكة للمستأجر
~~وللإنسان أن يتصرف في PageV15P133
# ملك نفسه على وجه لا يضر بغيره كيف شاء وإن كان أكثر مضرة فهو يريد أن
~~يلحق به ضررا لم يرض به صاحب الدار فيمنع من ذلك والمسلم والذمي والحربي
~~المستأمن والحر والمملوك التاجر والمكاتب كلهم سواء في الإجارة لأنها من
~~عقود التجارة وهم في ذلك سواء وان استأجر الذمي دارا سنة بالكوفة بكذا
~~درهما من مسلم فان اتخذ فيها مصلى لنفسه دون الجماعة لم يكن لرب الدار أن
~~يمنعه من ذلك لأنه استحق سكناها وهذا من توابع السكنى وان أراد أن يتخذ
~~فيها مصلى للعامة ويضرب ms4202 فيها بالناقوس فلرب الدار أن يمنعه من ذلك وليس ذلك
~~من قبل أنه يملك الدار ولكن على سبيل النهى عن المنكر فإنهم يمنعون من
~~أحداث الكنائس في أمصار المسلمين فلكل مسلم أن يمنعه من ذلك كما يمنعه رب
~~الدار وهذا لقوله صلى الله عليه وسلم لا خصاء في الاسلام ولا كنيسة والمراد
~~نفي احداث الكنائس في أمصار المسلمين وفي الخصاء تأويلان (أحدهما) خصاء بني
~~آدم فذلك منهى عنه وهو من جملة ما يأمر به الشيطان قال الله تعالى ولآمرنهم
~~فلا يغيرن خلق الله والامتناع من صحبة النساء على قصد التبتل والترهب
~~والحاصل أنهم لا يمنعون من السكنى في أمصار المسلمين فيجوز بيع الدور
~~واجارتها منهم للسكنى إلا أن يكثروا على وجه نقل بسببه جماعات المسلمين
~~فيحنئذ يؤمرون بأن يسكنوا ناحية من المصر غير الموضع الذي يسكنه المسلمون
~~على وجه يأمنون اللصوص ولا يظهر الخلل في جماعات المسلمين ويمنعون من أحداث
~~البيع والكنائس في أمصار المسلمين فإذا أراد أن يتخذ مصلى العامة فهذا منه
~~احداث الكنيسة وكذلك يمنعون من إظهار بيع الخمور في أمصار المسلمين لان ذلك
~~يرجع إلى الاستخفاف بالمسلمين وما أعطيناهم الذمة على أن يظهروا ذلك فكان
~~الاظهار فسقا منهم في التعاطي فلكل مسلم أن يمنعهم من ذلك صاحب الدار وغيره
~~فيه سواء وكذلك يمنعون من إظهار شرط الخمر وضرب المعازف والخروج سكارى في
~~أمصار المسلمين لما فيه من الاستخفاف بالمسلمين أيضا ولو كان هذا في دار
~~بالسواد أو بالجبل كان للمستأجر أن يصنع فيها ما شاء وكان أبو القاسم
~~الصفار رحمه الله يقول هذا الجواب في سواد الكوفة فان عامة من يسكنها من
~~اليهود والروافض لعنهم الله فأما في ديارنا يمنعون من احداث ذلك في السواد
~~كما يمنعون في المصر لان عامة من يسكن القرى في ديارنا مسلمون وفيها
~~الجماعة والدرس ومجلس الوعظ كما في الأمصار فاما وجه ظاهر الرواية أن
~~الأمصار موضع إعلام الدين نحو إقامة الجماعات وإقامة الحدود وتنفيذ الاحكام
~~في احداث البيع في الأمصار معنى ms4203 المقابلة PageV15P134
# للمسلمين فاما القرى فليست بمواضع اعلام الدين فلا يمنعون من احداث ذلك
~~في القرى (قال) رضي الله عنه والقول الأول عندي أصح فان المنع من ذلك في
~~الأمصار لا يفتتن به بعض جهال المسلمين (ألا ترى) أنهم إذا لم يظهروا لم
~~يمنعوا من أن يضعوا من ذلك بينهم ما شاؤوا وخوف الفتنة في إظهار ذلك في
~~القرى أكثر فان الجهل على أهل القرى أغلب واليه أشار النبي صلى الله عليه
~~وسلم في قوله أهل القبور هم أهل الكفور والدليل على أن المعنى ما قلنا قوله
~~صلى الله عليه وسلم انا برئ من كل مسلم مع مشرك لا نراء ناراهما وقوله صلى
~~الله عليه وسلم لا تستضيئوا بنار المشركين ولو كان المستأجر مسلما فظهر منه
~~فسق في الدار أو دعارة أو كان يجمع فيها على الشرب منعه رب الدار من ذلك
~~كله لا لملكه الدار بل على سبيل النهى عن المنكر فإنه فرض على كل مسلم صاحب
~~الدار وغيره فيه سواء وليس لرب الدار أن يخرجه من الدار من أجل ذلك مسلما
~~كان أو ذميا لان عقد الإجارة لازم لا يفسخ الا بعذر والعذر ضرر يزول بفسخ
~~الإجارة وهذا ليس من تلك الجملة فلا تفسخ الإجارة لأجله أرأيت لو كان باعه
~~الدار كان يفسخ البيع لما ظهر منه لا سبيل له إلى ذلك فكذلك الإجارة وإذا
~~سقط حائط من الدار فأراد المستأجر ترك الإجارة نظر في ذلك فإن كان لا يضر
~~بالسكنى فليس له أن يخرج لان المستحق بالعقد منفعة السكنى ولم يتغير بما
~~حدث فهو كما لو استأجر عبدا للخدمة فأعور العبد وذلك لا بنقص من خدمته وإن
~~كان يضر ذلك بالسكنى فله أن يخرج لتمكن الخلل في مقصوده والعيب الحادث في
~~المعقود عليه للسكنى بمنزلة العبد المستأجر للخدمة إذا مرض وهذا لما تقدم
~~أن يقبض الدار لا تدخل المنفعة في ضمان المستأجر فحدوث المغير بعد قبض
~~الدار وقبله سواء إلا أن ينتبه صاحب الدار قبل فسخ المستأجر العقد ms4204 فحينئذ
~~لا يكون للمستأجر أن يفسخ لزوال العيب وارتفاع المغير كالعبد إذا برأ وإنما
~~يكون له حق الفسخ بحضرة رب الدار فإن كان غائبا فليس له أن يفسخ لان هذا
~~بمنزلة الرد بالعيب فلا يكون الا بمحضر من الاجر لما فيه من إلزام حكم الرد
~~الاخر فيستوى في ذلك ما قبل القبض وما بعده كما في رد المبيع بالعيب ولو
~~خرج في حال غيبة رب الدار فالاجر واجب عليه كما لو سكن لأن العقد حق وهو
~~متمكن من استيفاء المنفعة مع التغير فلزمه الاجر وكذلك أن سكن مع حضرة رب
~~الدار لان التغير في وصف المعقود عليه فإذا رضي به لا يحط شئ من الاجر
~~كالمشترى إذا رضى بالعيب وان سقطت الدار كلها فله أن يخرج شاهدا كان صاحب
~~الدار أو غائبا وفيه PageV15P135
# طريقان لمشايخنا رحمهم الله (أحدهما أن العقد انفسخ بسقوط جميع البناء
~~لفوات المعقود عليه وهو منفعة السكنى فإنه بالبناء كان مسكننا بخلاف الأول
~~فهناك دخل المعقود عليه تغير (ألا ترى) أن استئجار الحراب للسكنى لا يجوز
~~ابتداء فكذلك لا يبقى العقد وإذا انفسخ العقد سقط الاجر سواء كان رب الدار
~~شاهدا أو غائبا لان اشتراط حضوره للفسخ قصد الا للانفساخ حكما (وطريق) آخر
~~وهو الأصح أن العقد لا ينفسخ بالانهدام وقد نص عليه كتاب الصلح (قال) ولو
~~صالح على سكنى دار فانهدمت الدار لا يبطل الصلح وروى هشام عن محمد رحمهما
~~الله قال لو استأجر بيتا فانهدم فبناه المؤاجر وأراد المستأجر أن يسكنه في
~~بقية المدة فليس للمؤجر منعه من ذلك فهذا دليل على أن العقد لم ينفسخ ولان
~~أصل الموضع مسكن بعد انهدام البناء يتأتى فيه السكنى بنصب الفسطاط والخيمة
~~فيبقى العقد لهذا ولكن لا أجر على المستأجر لانعدام تمكنه من الانتفاع على
~~الوجه الذي قصده بالاستئجار فان التمكن من الانتفاع شرط لوجوب الاجر (ألا
~~ترى) أنه لو منعه غاصب من السكنى لا يجب عليه الاجر فكذلك إذا انهدم البناء
~~بخلاف ما إذا سقط حائط منها ms4205 فالتمكن من الانتفاع هناك على الوجه الذي قصده
~~بالعقد قائم فيلزمه الاجر ما لم يفسخ العقد بمحضر من رب الدار وإذا أستأجر
~~دارا سنة فلم يسلمها إليه حتى مضى الشهر وقد طلب التسليم أو لم يطلب ثم
~~تحاكما لم يكن للمستأجر أن يمتنع من القبض في باقي السنة عندنا ولا للمؤاجر
~~أن يمنعه من ذلك وقال الشافعي رحمه الله للمستأجر حق فسخ العقد فيما بقي
~~وهو بناء على الأصل الذي بينا أن عنده المنافع في حكم الأعيان القائمة فإذا
~~فات بعض ما تناوله العقد قبل القبض يجبر فيما بقي لاتحاد الصفقة فإنها إذا
~~تفرقت عليه قبل القبض تخير فيما بقي لاتحاد الصفقة فإنها تفرقت عليه قبل
~~التمام وذلك مثبت حق الفسخ كما لو اشترى شيئين فهلك أحدهما قبل القبض *
~~يوضحه أن الانسان قد يستأجر دارا وحانوتا سنة ومقصوده من ذلك شهرا واحدا
~~كالحاج بمكة في أيام الموسم فإذا منعه في المدة التي كانت مقصودة له لو
~~قلنا يلزمه التسليم بعد ذلك تضرر به فلدفع الضرر أثبتنا له حق الفسخ وعندنا
~~عقد الإجارة في حكم عقود متفرقة حتى يتجدد انعقادها بحسب ما يحدث من
~~المنفعة على ما بينا فلا يتمكن تفرق الصفقة مع تفرق العقود وفوات المعقود
~~عليه في عقد لا يؤثر في عقد آخر بخلاف البيع * يوضحه أن لو استأجر دارين
~~وقبضهما فانهدمت إحداهما لا يتخير في الاخر والمنافع بقبض الدار لم تدخل في
~~ضمانه فقد تفرقت الصفقة عليه قبل التمام لان تمام الصفقة PageV15P136
# بدخول المعقود عليه في ضمانه ومع ذلك لا يثبت له حق الفسخ فكذلك إذا كان
~~الانهدام قبل القبض وان سلمها إليه الا بيتا كان مشغولا بمتاع المؤاجر رفع
~~منه من الاجر بحساب ذلك لان الاجر إنما يجب باستيفاء المنفعة فإنما يلزم
~~بقدر ما استوفى وكذلك لو سلمها إليه كلها ثم إن تزع منها بيتا لأنه زال
~~تمكنه من استيفاء منفعة السكنى في البيت حين انتزع منه فكأنه لم يسلمه إليه
~~في الابتداء (ألا ترى) أنه لو ms4206 انتزع الكل منه لم يجب عليه الاجر فالجزء
~~معتبر بالكل ولو غصب الدار من المستأجر الأجنبي سقط عنه الاجر في مدة الغصب
~~لزوال تمكن المستأجر من استيفاء المعقود عليه ويجوز استئجار الدار بالموصوف
~~من المكيل والموزون شرط له أجلا أو لم يشترطه وهذا لان الأجرة بمنزلة الثمن
~~في البيع فان الإجارة نوع بيع فما يصلح بدلا في البيع يصلح في الإجارة
~~والمكيل والموزون يصلح بدلا في البيع موصوفا حالا كان أو مؤجلا والثياب لا
~~تصلح موصوفة الا مؤجله والحيوان لا يصلح إلا أن يكون معينا فكذلك في
~~الإجارة وهذا على الطريق الذي يقول المنفعة مال وإن كان دون العين ظاهر لان
~~الحيوان لا يثبت دينا في الذمة بدلا عوضا عما هو مال وعلى الطريق الذي يقول
~~ليس بمال فالحيوان إنما يثبت في الذمة بدلا عما ليس بمال في العقود المبينة
~~على التوسع في البدل وهو ما لم يشرع في الأصل لتحصيل المال فأما الإجارة
~~مبينة على الاستقصاء في البدل مشروعة لتحصيل المال كالبيع والحيوان بغير
~~عينه يكون مجهول مقدار المالية فلهذا لا يثبت في الإجارة وان استأجر دارا
~~بعبد بعينه فأعتقه رب الدار قبل أن يتقابضا لم يجز عتقه لما بينا أن الأجرة
~~إذا كانت عينا لا تملك بنفس العقد وعتق الانسان فيما لا يملك باطل فإن كان
~~المستأجر دفع إليه العبد ولم يقبض الدار حتى أعتقه رب الدار فعتقه جائز لان
~~الأجرة تملك بالتعجيل فان قبض الدار وتمت السكنى فلا شئ ء عليه وان انفسخ
~~العقد باستحقاق الدار أو موت أحدهما أو غرق الدار أو انعدم التمكن من
~~الانتفاع بالهدم فعلى المعتق قيمة العبد لأن العقد لما انفسخ وجب عليه رد
~~العبد وقد تعذر رد العبد لنفوذ العتق فيه فيلزمه قيمته وهذا لان عتقه لا
~~يبطل بما حدث لان المستأجر سلط عليه وملكه إياه بالسليم إليه حال قيام
~~العقد فنفذ عتقه والعتق بعد ما نفذ لا يمكن نقضه ولو لم يقبض العبد حتى سكن
~~الدار شهرا ثم أعتقا جميعا ms4207 العبد وهو في يد المستأجر فإنه يجوز عتق رب
~~الدار بقدر أجر الشهر ويجوز عتق المستأجر فيما بقي منه لان رب الدار ملك
~~منه حصة ما استوفى المستأجر من المنفعة فكان العبد مشتركا PageV15P137
# بينهما فإذا أعتقاه عتق وتنتقض الإجارة فيما بقي لان جوازها باعتبار
~~مالية العبد وقد فات بالعقد فهو كما لو مات العبد قبل التسليم إلا أن في
~~الموت على المستأجر أجر مثل الدار بقدر ما سكن لأن العقد انتقض بهلاك
~~المعقود عليه قبل التسليم فبقيت المنفعة في تلك المدة مستوفاة بعقد فاسد
~~فعليه رد بدلها وهو أجر المثل وفيما أعتقاه لا يلزمه ذلك لان رب الدار صار
~~قابضا لما يخص المستوفى من المنفعة من العبد ولو استكمل السكنى ثم مات
~~العبد قبل أن يدفعه إليه أو استحق كان عليه أجر مثلها لأنه استوفي المنفعة
~~بحكم عقد فاسد ولو كان المستأجر دفع العبد ولم يسكن الدار حتى أعتقه فعتقه
~~باطل لان العبد خرج من ملكه بالتسليم إلى رب الدار فإنما أعتق مالا يملكه
~~ولو استأجر دارا سنة فسكنها ثم استحقت فالاجر للمؤاجر دون المستحق عندنا
~~لأنه تبين انه كان غاصبا وقد بينا في كتاب الغصب أن الغاصب إذا أجر المغصوب
~~فالاجر له لأنه وجب بعقده وهو الذي ضمن تسليم المعقود وعليه أن يتصدق به
~~لأنه حصل له بكسب خبيث وفي قياس قول أبى يوسف الأول لا يتصدق لأنه كان يقول
~~العقار يضمن بالغصب ومن مذهبه أن من استربح على ضمانه لا يلزمه التصدق به
~~كما في المودع إذا تصرف في الوديعة ولو انهدمت من السكنى ضمن الساكن لأنه
~~متلف والعقار يضمن بالاتلاف ويرجع به على المؤاجر لأنه مغرور من جهته بعقد
~~معاوضة وقد كان ضمن سلامة المعقود عليه عن عيب الاستحقاق فإذا لم يسلم رجع
~~كما يغرم بسببه ولو أجر داره من رجل فامي سنة بدراهم معلومة ثم استقرض رجل
~~من رب الدار شهرين فأمر الفامي أن يعطيه ذلك فكان الرجل يشترى به من الفامي
~~الدقيق والزيت وغيره حتى ms4208 استوفى أجر الشهرين فهو جائز لان رب الدار أقامه
~~مقام نفسه وهو بنفسه لو عامل الفامي بذلك يجوز وليس للفامي على المستقرض شئ
~~لأنه قائم مقام رب الدار فتسليمه إليه كتسليمه إلى رب الدار ولكنه قرض لرب
~~الدار على المستقرض بمنزلة ما لو قبض بنفسه ثم أقرضه منه وكذلك لو أخذ
~~دينارا فيما أخذ وقد بينا اختلافهم في المصارفة في الاجر مع رب البيت فكذلك
~~مع من قام مقامه وهو المستقرض ولو كان للفامي على الرجل دينار أو أجر البيت
~~عشرة دراهم في كل شهر فمضي شهران ثم أمر رب الدار الفامي أن يدفع أجر
~~الشهرين إلى المستقرض وقاصه بالدينار الذي له عليه وأخذ بالفضل شيئا فهو
~~جائز بمنزلة ما لو فعله رب البيت فان أجر الشهرين قد وجب والمقاصة بالدينار
~~بعد وجوبها تجوز بالتراضي وليس هذا PageV15P138
# تصرف فيما بين رب البيت والمستقرض ولكنه صرف فيما بين المستقرض والفامي
~~حتى يرجع رب البيت على المستقرض بالدراهم بمنزلة ما لو كان اشترى به من
~~الفامي شيئا ولو كان رب البيت أقرض الدراهم على أن يرد عليه دينارا بعشرة
~~دراهم لم يجز لان القرض مضمون بالمثل وشرط شئ آخر مكانه باطل وان أحاله على
~~هذا الوجه بالدراهم فقاصه بالدينار فإنما للمقرض على المستقرض عشرون درهما
~~لان ما جرى بينهما من الشرط كان صرفا بالنسيئة وهو باطل ولو كان أقرضه أجر
~~الشهرين قبل أن يسكن شيئا وأمره أن يعجله وطابت نفس الفامي بذلك وأعطاه به
~~دقيقا أو زيتا أو دينار بعشرة دراهم منها ثم مات رب البيت قبل السكنى أو
~~انهدم البيت أو استحق لم يرجع الفامي على المستقرض بشئ لما بينا أنه قائم
~~مقام رب البيت فيما قبضه منه ولكنه يرجع على رب البيت بالدراهم ورب البيت
~~على المستقرض بالدراهم وقال أبو يوسف رحمه الله أخيرا في حصة البيت هكذا
~~فاما في حصة الدينار فإنه يرجع بالدينار بعينه على الذي كان عليه الأصل لان
~~المصارفة كانت قبل وجوب الاجر وقد بطلت بالافتراق ms4209 قبل التقابض فيرجع عليه
~~بالدينار كما كان في ذمته فان قيل كيف يستقيم هذا وقد وجب الاجر على الفامي
~~بشرط التعجيل فإنه قال وأمره أن يعجله قلنا شرط التعجيل إنما يعتبر إذا كان
~~مذكورا في العقد وقوله وأمره أن يعجله على سبيل الالتماس لا على سبيل الشرط
~~(ألا ترى) أنه كان قال وطابت نفس الفامي بذلك ولا يجوز استئجار السكنى
~~بالسكنى والخدمة بالخدمة ويجوز استئجار السكنى بالخدمة والركوب عندنا وقال
~~الشافعي رحمه الله يجوز على كل حال اتفقت جنس المنفعة أو اختلفت بناء على
~~أصله أن المنافع كالأعيان القائمة ومبادلة العين بالعين من جنسه أو من خلاف
~~جنسه صحيح عند المساواة على كل حال وعند التفاوت في غير الأموال الربوية
~~والمنافع ليست بمال الربا فيجوز مبادلة بعضها بالبعض وان جاز الاعتياض عن
~~كل واحد منهما بالدراهم جاز معاوضة على كل واحد منهما بالاخر كما إذا اختلف
~~جنس المنفعة ولنا فيه طريقان (أحدهما) منقول عن محمد رحمه الله قال مبادلة
~~السكنى بالسكنى كبيع القوهي بالقوهي نسأ ومعنى هذا أن المعقود عليه ما يحدث
~~من المنفعة وذلك غير موجود في الحال فإذا اتحد الجنس كان هذا مبادلة الشئ
~~بجنسه يحرم نسيئة وبالجنس يحرم النسأ عندنا بخلاف ما إذا اختلف الجنس فان
~~قيل النسأ ما يكون عن شرط في العقد والأجل عنا غير مشروط كيف والمنافع في
~~حكم الأعيان دون الديون لأنها لو كانت في حكم الدين لم يجز مع اختلاف الجنس
~~فالدين بالدين حرام وان اختلف الجنس PageV15P139
# قلنا لما كان المعقود عليه مما يحدث في المدة لا يتصور حدوثه جملة بل
~~يكون شيئا فشيئا فهذا بمنزلة اشتراط الاجل أو أبلغ منه فان المطالبة
~~بالتسليم تتأخر بالأجل فكذلك المطالبة بتسليم جميع المعقود عليه لا تثبت في
~~الحال بل تتأخر إلى حدوث المنفعة وهذا أبلغ من ذلك لان بالأجل لا يتأخر
~~انعقاد العقد وهنا يتأخر انعقاد العقد في حق المعقود عليه ولكن ليس بدين
~~على الحقيقة لان الدين ما يثبت في الذمة والمنافع لا ms4210 تثبت في الذمة والمحرم
~~الدين بالدين فلكون المنفعة ليست بدين جوزنا العقد عند اختلاف الجنس
~~وللجنسية أفسدنا العقد عند اتفاق الجنس والطريق الاخر ان جواز عقد الإجارة
~~للحاجة فإنما يجوز على وجه ترتفع به الحاجة وفي مبادلة المنفعة بجنسها لا
~~يتحقق ذلك لأنه كان متمكنا من السكنى قبل العقد ولا يحصل له بالعقد الا ما
~~كان متمكنا منه باعتبار ملكه فاما عند اختلاف جنس المنفعة الحاجة متحققة
~~وبالعقد يحصل له ما لم يكن حاصلا قبله فصاحب السكنى قد تكون حاجته إلى خدمة
~~العبد أو ركوب الدابة ثم إن عند اتحاد الجنس إذا استوفى أحدهما المنفعة
~~فعليه أجر المثل في ظاهر الرواية وذكر الكرخي عن أبي يوسف رحمهما الله انه
~~لا شئ عليه لان تقوم المنفعة بالتسمية والمسمى بمقابلة المستوفى من المنفعة
~~والمنفعة ليست بمال متقوم في نفسها وجه ظاهر الرواية أنه استوفي المنفعة
~~بحكم عقد فاسد فعليه أجر المثل كما لو استأجر دارا ولم يسم الاجر وسكنها
~~وهذا لان الفاسد من العقد معتبر بالجائز فكما أن المنفعة تتقوم بالعقد
~~الجائز فكذلك بالعقد الفاسد وإذا أجر داره من رجل شهرا بثوب بعينه فسكنها
~~لم يكن له أن يبيع الثوب من المستأجر ولا من غيره قبل القبض لان الأجرة إذا
~~كانت ثوبا بعينه فهو كالمبيع وبيع المبيع قبل القبض لا يجوز من البائع ولا
~~من غيره قال (ألا ترى) انه لو هلك كان على المستأجر أجر مثلها وهذا إشارة
~~إلى بقاء الغرر والمكيل في الملك المطلق للتصرف وكذلك كل شئ بعينه من
~~العروض والحيوان أو الموزون وتبر الذهب والفضة وفي هذا إشارة إلى أن التبر
~~يتعين بالتعيين وقد بينا اختلاف الروايات في كتاب الشركة وإن كان الاجر
~~شيئا من المكيل والموزون بغير عينه موصوفا كان له أن يبيعه من المستأجر قبل
~~أن يقبضه منه لان المكيل والموزون يثبت في الذمة ثمنا والاستبدال بالثمن
~~قبل القبض جائز فكذلك بالأجر فان ابتاع به منه شيئا بعينه جاز ان قبضه في
~~المجلس أو لم يقبضه ms4211 لأنهما افترقا عن عين بدين وان ابتاع منه شيئا بغير
~~عينه فلا يفارقه حتى يقبض منه فان فارقه قبل أن يقبضه انتقض البيع لأنهما
~~افترقا عن دين بدين وهو الحكم PageV15P140
# في ثمن البيع وليس له أن يبيعه من غيره فان بيع الدين من غير من عليه
~~الدين لا يجوز إلا على قول مالك رحمه الله وهو يقول كما يجوز بيعه ممن عليه
~~فكذلك من غيره ولكنا نقول إذا باعه منه يصير قابضا له بذمته وإذا باعه من
~~غيره فهو لا يقدر على تسليمه ما لم يستوف ولا يدري متى يستوفى فإنما يبيع
~~مالا يقدر على تسليمه وقد شرط للتسليم أجلا مجهولا وهو إلى أن يخرج وذلك
~~مبطل للبيع ولو استأجر بيتا بثوب فاجره بدراهم أكثر من قيمة الثوب طاب له
~~الفضل لان عند اختلاف الجنس لا يظهر الفضل الا بالتقويم والعقد لا يوجب ذلك
~~وكذلك كل ما اختلف الجنس فيه حتى لو استأجره بعشرة دراهم وأجره بدينارين
~~طاب له الفضل أيضا لأنه لا يظهر الفضل بين الدنانير والدراهم الا بالتقويم
~~(ألا ترى) أن مبادلة عشرة دراهم بدينارين تجوز في عقد واحد ولا يظهر بينهما
~~الفضل الخالي عن المقابلة ففي عقدين أولى وإذا كان أجر الدار عشرة دراهم أو
~~قفيز حنطة موصوفة وأشهد المؤاجر أنه قبض من المستأجر عشرة دراهم أو قفيز
~~حنطة ثم ادعي أن الدراهم نبهرجة وان الطعام معيب فالقول قوله لأنه منكر
~~استيفاء حقه فان ما في الذمة يعرف بالصفة ويختلف باختلاف الصفة ولا مناقضة
~~في كلامه فاسم الدراهم يتناول النبهرجة واسم الحنطة يتناول المعيب وإن كان
~~حين أشهد قال قد قبضت من أجر الدار عشرة دراهم أو قفيز حنطة لم يصدق بعد
~~ذلك على ادعاء العيب والزيف وكذلك لو قال استوفيت أجر الدار ثم قال وجدته
~~زيوفا لم يصدق بينة ولا غيرها لأنه قد سبق من الاقرار بقبض الجياد فان أجر
~~الدار من الجياد فيكون هو مناقضا في قوله وجدته زيوفا والمناقض لا قول له
~~ولا تقبل ms4212 بينته ولو كان الاجر ثوبا بعينه فقبضه ثم جاء يرده بعيب فقال
~~المستأجر ليس هذا ثوبي فالقول قول المستأجر لأنهما تصادقا على أنه قبض
~~المعقود عليه فإنه كان شيئا بعينه ثم ادعي الآخر لنفسه حق الرد والمستأجر
~~منكر لذلك فالقول قوله فان أقام رب الدار البينة على العيب رده سواء كان
~~العيب يسيرا أو فاحشا على قياس المبيع ثم ينفسخ العقد برده لفوات القبض
~~المستحق بالعقد فيأخذ منه قيمة السكنى وهو أجر مثل الدار لأن العقد لما فسد
~~لزمه رد المستوفى من السكنى ورد السكن برد أجر المثل وإن كان حدث به عيب لم
~~يستطع رده رجع بحصة العيب من أجر مثل الدار لان الرجوع بحصة العيب عند تعذر
~~الرد يكون من البدل كما في البيع وإذا خرج المستأجر من الدار وفيها تراب
~~ورماد من كناسة فعلى المستأجر اخراجه لأنه اجتمع بفعله وهو الذي شغل ملك
~~الغير به فعليه تفريغه إذا خرج من PageV15P141
# الدار ولكن ما أشبه ذلك مما هو ظاهر على وجه الأرض فاما البالوعة وما
~~أشبهها فليس على المستأجر تنظيفها استحسانا وفي القياس هذا كالأول لأنه
~~اجتمع بفعل المستأجر وللاستحسان وجهان (أحدهما) العرف فان الناس لم
~~يتعارفوا تكليف المستأجر تنظيف البالوعة إذا خرج من المنزل وقد بينا ان
~~العرف معتبر في الإجارة (والثاني) ان البالوعة مطوية فتحتاج للتنظيف إلى
~~الحفر وذلك تصرف من المستأجر فيما لا يملكه فلا يلزمه ذلك فاما ما كان
~~ظاهرا فهو لا يحتاج في التفريغ إلى نقض بناء وحفر فعليه اخراج ذلك وان
~~اختلفا في التراب الظاهر فالقول قول المستأجر انه استأجرها وهو فيها لان رب
~~الدار يدعى لنفسه حقا قبله وهو تفريغ ذلك الموضع ويدعى احداث شغل ملكه
~~والمستأجر منكر فالقول قوله فاما مسيل ماء الحمام ظاهرا كان أو مسقفا فعلى
~~المستأجر كنسه إذا امتلأ هو المتعارف بين الناس ولأنه ظاهر على وجه الأرض
~~وإنما يسقف لكيلا يتأذى الناس برائحته ولأنه لا يملا ليترك بل ليفرغ إذا
~~امتلأ وكان التفريغ على من ملاه ms4213 بخلاف البالوعة فقضاء الحاجة في بئر
~~البالوعة لا يكون لقصد النقل والتفريغ بل يترك ذلك عادة فلهذا لا يجب على
~~المستأجر ولو اشترط رب الدار على المستأجر حين أجره اخراج ما أحدثه فيها من
~~تراب أو سرجين كان جائزا لان ذلك عليه بدون الشرط فالشرط لا يزيده الا
~~وكادة وإذا استأجر فامي من رجل بيتا فباع فيه زمانا ثم خرج منه واختلفا
~~فيما فيه من الأواني والرفوف والتحاتح التي قد بنى عليه البناء فقال
~~المستأجر أنا أحدثتها وقال رب البيت كانت فيه حين أجرته فالقول قول
~~المستأجر لأن الظاهر شاهد له فهو الذي يتخذ ذلك عادة لحاجته إليه فرب البيت
~~مستغن عن ذلك فإنه يبنى البيت ليؤاجره ممن يستأجره منه ثم كل عامل يتخذ فيه
~~ما يكون من أداة عمله وعند المنازعة القول قول من يشهد له الظاهر ولأن هذه
~~الأشياء موضوعة في البيت وفي الموضع القول قول المستأجر كسائر الأمتعة
~~وكذلك الطحان إذا خرج من البيت فأراد أن يأخذ من متاع الرحا وما تحتها من
~~بنائها وخشبها التي فيها واسطواناتها فذلك كله للطحان لأنه من أداء عمله
~~وكذلك القصاب والقلاء والحداد وما أشبه من الأوعية والأداة التي تكون
~~للصناع ولو استأجر أرضا ليطبخ فيها الاجر والفخار ثم اختلفا في الأتون التي
~~يطبخ فيها الاجر ففي القياس القول قول رب الأرض لأنه بناء كسائر الأبنية
~~وفي البناء القول قول رب الأرض لأنه تبع لأرضه وفي الاستحسان القول قول
~~المستأجر قال لأني رأيت المستأجر هو الذي يبنى وإنما يبنى الحكم على ما
~~يعرف عند المنازعة PageV15P142
# ثم هذا البناء لحاجة المستأجر ليس لحاجة رب الأرض بخلاف سائر الأبنية
~~(ألا ترى) ان كل عامل من هذا الجنس يبنى الأتون على الوجه الذي يتخذه أهل
~~صنعته ولو اختلفا في بناء سوى ما ذكرنا أو في باب أو خشبة أدخلت السقف
~~فالقول قول رب الدار أنه أجرها وهي كذلك وكذلك الآجر المفروش والغلق
~~والميزاب فالظاهر أن رب الدار هو الذي يتخذ ذلك لان الساكن به ms4214 يتمكن من
~~السكنى في الدار وعلى رب الدار تمكين المستأجر من الانتفاع فهو الذي يحدث
~~ما به ليتم تمكنه من الانتفاع به وما كان في الدار من لبن موضوع أو آجر أو
~~جص أو جذع أو باب موضوع فهو للمستأجر لأنه بمنزلة المتاع الموضوع غير مركب
~~في البناء ولا هو تبع للأرض والبناء فان أقاما البينة ففي كل شئ جعلنا
~~القول فيه قول المستأجر فالبينة بينة رب الدار لأنها مثبتة لحقه ولو كان في
~~الدار بئر ماء مطوية أو بالوعة محفورة فقال المستأجر أنا أحدثتها وأنا
~~أقلعها فالقول قول رب الدار لان هذا من توابع البناء ومما لا يتأتى بدون
~~السكنى ولأنه يحتاج في قلعها إلى نقض البناء والمستأجر لا يملك ذلك الا
~~بحجة وهي البينة وكذلك الخص والسترة والخشب المبنى في البناء والدرج
~~فالمراد من الدرج ما يكون مبنيا منه فاما ما يكون موضوعا فيه كالسلم فالقول
~~قول المستأجر لأنه لا يحتاج في رفعه إلى قلع البناء وهو موضوع كالأمتعة
~~(قال) وكذلك التنور وكذلك الأتون التي يطبخ فيها الاجر ان القول قول
~~المستأجر وفي التنور القول قول رب الدار ولا فرق بينهما الا بالعرف ثم
~~التنور من توابع البناء في الدار فيحتاج إليه كل ساكن فاما الأتون فإنما
~~يحتاج إليه من يطبخ الآجر دون من يعمل في الأرض عملا آخر فالظاهر هناك أن
~~المستأجر هو الذي بناه والظاهر هنا ان رب الدار هو الذي يبنى التنور ولو
~~كان في الدار كوارت نحل أو حمامات فذلك كله للمستأجر كالمتاع الموضوع ولو
~~أقر رب الدار ان المستأجر خصصها أو فرشها بالأجر أو ركب فيها بابا أو غلقا
~~كان للمستأجر أن يقلع من ذلك مالا يضر قلعه بالدار لأنه عين ملكه فاما ما
~~يضر بها فليس له أن يقلعه دفعا للضرر عن رب الدار (ألا ترى) ان رب الدار لو
~~فعل ذلك غصبا لم يكن لمالك ذلك العين أن يقلعه فإذا فعله المالك أولى ولكن
~~قيمة ذلك على رب الدار يوم يختصمون ms4215 لان ذلك العين احتبس عنده فيغرم قيمته
~~كما لو انصبغ ثوب انسان بصبغ الغير فأراد صاحب الثوب أن يأخذه وإنما اعتبر
~~قيمته عند الخصومة لأنه عند ذلك تملكه على صاحبه ولو انهدم بيت من الدار
~~فاختلفا في نقضه فإن كان يعرف انه من بيت انهدم فهو لرب الدار لأنهما لو
~~اختلفا قبل الانهدام كان القول PageV15P143
# قول رب الدار فكذلك بعده وإن لم يعرف ذلك وقال المستأجر هو لي فالقول فيه
~~قوله لأنه موضوع كسائر الأمتعة ولو كان رب الدار أمره بالبناء في الدار على
~~أن يحبسه له من الاجر فاتفقا على البناء واختلف في مقدار النفقة فالقول قول
~~رب الدار والبينة بينة المستأجر لان حاصل اختلافهما فيما صار المستأجر
~~موفيا من الاجر فهو يدعي الزيادة فالبينة بينته ورب الدار ينكرها فالقول
~~قوله وكذلك لو قال رب الدار لم تبن أو بنيت بغير إذني لان المستأجر يدعى
~~عليه الامر وبه يصير موفيا الاجر عند البناء فالقول قول رب الدار لانكاره
~~ولو كان على باب منها مصراعان فسقط أحدهما وقال المستأجر هما لي أو قال هذا
~~الساقط لي ويعرف أنه أخ المغلق فالقول قول رب الدار لأن الظاهر شاهد له أما
~~في المغلق غير مشكل والساقط إذا كان أخ المغلق فهما كشئ واحد في معنى
~~الانتفاع حتى لا ينتفع بأحدهما دون الآخر والبينة بينة المستأجر لأنه هو
~~المحتاج إلى اقامتها وكذلك لو كان فيها بيت مصور بجذوع مصورة فسقط جذع منها
~~فكان في البيت مطروحا فقال رب الدار هو من سقف هذا البيت وقال المستأجر بل
~~هو لي ويعرف أن تصاويره موافق لتصاوير البيت فالقول في ذلك قول رب الدار
~~لشهادة الظاهر له وهو نظيره ما لو اختلفا الزوجان في متاع البيت فما يصلح
~~للرجال يجعل القول قول الزوج وما يصلح للنساء فهو للمرأة لشهادة الظاهر لها
~~ثم موافقة التصاوير وكون موضع ذلك الجذع من السقف ظاهرا دليل فوق اليد وإذا
~~جعل القول قول ذي اليد لشهادة الظاهر له فهذا أولى وعمارة ms4216 الدار وتطينها
~~واصلاح الميزاب وما وهي من بنائها على رب الدار لان به يتمكن المستأجر من
~~سكنى الدار وكذلك كل سترة يضر تركها بالسكنى لان المستأجر بمطلق العقد
~~استحق المعقود عليه بصفة السلامة فان أبى أن يفعل فللمستأجر أن يخرج منها
~~لوجود العيب المعقود عليه إلا أن يكون استأجرها وهي كذلك وقد رآها فحينئذ
~~هو راضي بالعيب فلا يردها لأجله واصلاح بئر الماء والبالوعة والمخرج على رب
~~الدار وإن كان امتلأ من فعل المستأجر لما بينا أنه يحتاج في ذلك إلى هدم
~~البناء ولكن لا يجبر رب الدار على ذلك ولا المستأجر وان شاء المستأجر أن
~~يصلح ذلك فعل ولا يحتسب له من الاجر وان شاء خرج إذا أبى رب الدار أن يفعله
~~لان الانسان لا يجبر على اصلاح ملكه ولكن العيب في عقود المعاوضات يثبت
~~للعاقد حق الفسخ فيما يعتمد لزومه تمام الرضاء ولو استأجر من رجل نصف أرض
~~غير مقصود أو نصف عبد أو نصف دابة فالعقد فاسد عند أبي حنيفة رحمه الله
~~PageV15P144
# والشيوع فيما يحتمل القسمة وما لا يحتمل القسمة سواء عنده في افساد
~~الإجارة وعند أبي يوسف ومحمد والشافعي رحمهم الله جائز ويتهايآن فيه وحجتهم
~~في ذلك أن هذا معاوضة مال بمال فتلزم في المشاع كالبيع وهذا لان موجب
~~الإجارة ملك المنفعة وللجزء الشائع منفعة (ألا ترى) انه لو أجر من شريكه
~~يجوز العقد لهذا المعنى ولو أجر من رجلين تجوز العقود وكل واحد من
~~المستأجرين يملك منفعة النصف شائعا والدليل عليه أنه لو أعار نصف داره من
~~انسان جاز ذلك وتأثير الشيوع في المنع من عقد التبرع أكثر منه في المنع من
~~المعاوضة كما في الهبة مع البيع فإذا جاز تمليك منفعة نصف الدار بطريق
~~التبرع فبطريق المعاوضة أولى وأبو حنيفة رحمه الله يقول التزم بعقد
~~المعاوضة تسليم مالا يقدر على تسليمه فلا يجوز كما لو باع الآبق أو أجره *
~~وبيان ذلك أن عقد الإجارة يرد على المنفعة وتسليم المنفعة يكون باستيفاء
~~المستأجر ولا يتحقق ms4217 استيفاء المنفعة من النصف شائعا إنما يتحقق من جزء معين
~~فإنهما ان تهايأ على المكان فإنما يسكن كل واحد منهما ناحية بعينها وان
~~تهايأ على الزمان فإنما يسكن كل واحد منهما جميع الدار في بعض المدة فعرفنا
~~أن استيفاء المنفعة في الجزء الشائع لا يتحقق فكان بإضافة العقد إلى جزء
~~شائع ملتزما تسليم مالا يقدر على تسليمه ويحكى عن أبي طاهر الدباس رحمه
~~الله انه كان يقول إذا أجر أحد الشريكين نصيبه من أجنبي يصح عند أبي حنيفة
~~رحمه الله وإذا أجر المالك نصف أرضه لا يصح وكان يفرق فيقول يحتاجان إلى
~~المهاياة فاما أن يعود إلى يد الأجير جميع المستأجر في بعض المدة فإذا
~~تهايأ على الزمان أو بعض المستأجر في جميع المدة إذا تهايأ على المكان وعود
~~المستأجر إلى يد الأجير يمنع استيفاء المنفعة بحكم الإجارة كما لو اعاره
~~المستأجر من الأجير أو أجره منه فاستحقاق ذلك بسبب يقترن بالعقد يبطل
~~الإجارة فاما إذا أجر أحدهما نصيبه من أجنبي فالمهاياة تكون بين المستأجر
~~والشريك فلا يعود المستأجر إلى يد الأجير وإنما يعود إلى يد أجنبي وذلك
~~جائز في الإجارة كما لو أعاره المستأجر أو أجره من أجنبي والأصح أنه لا فرق
~~بينهما عنده والعقد فاسد لما بينا ولان استيفاء المعقود عليه لا يتأدى الا
~~بالمهاياة والمهاياة عقد آخر ليس من حقوق عقد الإجارة فبدونه لا تثبت
~~القدرة على قبض المعقود عليه وذلك مانع من جواز العقد فان استوفى المنفعة
~~مع الفساد استوجب أجر المثل لأنه استوفى المعقود عليه بحكم عقد فاسد وهذا
~~لان العجز عن التسليم يفسد العقد ولا يمنع انعقاده كما في بيع الآبق فإذا
~~استوفى فقد تحقق الاستيفاء بعد انعقاد PageV15P145
# العقد وهذا بخلاف البيع لان التسليم هناك بالتخلية يتم وذلك في الجزء
~~الشائع يتم فأما إذا أجره من شريكه فقد روى عن أبي حنيفة رحمه الله انه لا
~~يجوز ذلك وجعله كالرهن في هذه الرواية لان استيفاء المنفعة التي يناولها
~~العقد لا يتأتى الا بغيرها وهو ms4218 منفعة نصيبه وذلك مفسد لعقد الإجارة كمن
~~استأجر أحد زوجي المقراض لمنفعة قرض الثياب لا يجوز لان استيفاء المعقود
~~عليه مما يتناوله العقد لا يمكن الا بما لم يتناوله العقد وفي ظاهر الرواية
~~يجوز لان استيفاء المعقود عليه على الوجه الذي استحقه بالعقد يتأتى هنا
~~فإنه يسكن جميع الدار فيصير مستوفيا منفعة نصيبه بملكه ومنفعة المستأجر
~~بحكم الإجارة بخلاف ما إذا أجره من غير شريكه فهناك بتعذر الاستيفاء على
~~الوجه الذي أوجبه العقد وهو نظير بيع الآبق ممن هو في يده يجوز بكون
~~التسليم مقدورا عليه بيده ومن غير من في يده لا يجوز لعجزه عن التسليم وهذا
~~بخلاف الرهن فبالشيوع هناك ينعدم المعقود عليه لان المعقود عليه هو الحبس
~~المستدام ولا تصور لذلك في الشائع وفي هذا الشريك والأجنبي سواء فاما هنا
~~بالشيوع لا ينعدم المعقود عليه وهو المنفعة إنما ينعدم التسليم وذلك لا
~~يوجد في حق الشريك وبه فارق الهبة أيضا فالشيوع فيما يحتمل القسمة يمنع
~~تمام القبض الذي به يقع الملك والهبة من الشريك ومن غيره في ذلك سواء وأما
~~إذا أجر من رجلين فتسليم المعقود عليه كما أوجبه العقد مقدور عليه للمؤاجر
~~ثم المهاياة بعد ذلك تكون بين المستأجرين بحكم ملكيهما وهو نظير الراهن من
~~رجلين فهو جائز لوجود المعقود عليه باعتبار ما أوجبه الراهن لهما فان مات
~~أحد المستأجرين حتى بطل العقد في نصيبه فقد ذكر الطحاوي عن خالد بن صبيح عن
~~أبي حنيفة رحمهم الله أنه يفسد العقد في النصف الآخر لان الإجارة يتجدد
~~انعقادها بحسب ما يحدث من المنفعة فكان هذا في معنى شيوع تقترن بالعقد وفي
~~ظاهر الرواية يبقى العقد في حق الآخر لان تجدد الانعقاد في حق المعقود عليه
~~فاما أصل العقد منعقد لازم في الحال وباعتبار هذا المعنى الشيوع طارئ
~~والطارئ من الشيوع ليس نظير المقارن كما في الهبة إذا وهب له جميع الدار
~~وسلمها ثم رجع في نصفها وهذا بخلاف الإعارة لأنه لا يتحقق بها استحقاق
~~التسليم والمؤثر العجز ms4219 عن التسليم فإنما يؤثر في العقد الذي يتعلق به
~~استحقاق التسليم رجل تكارى دارا من رجل على أن جعل أجرها أن يكسوه ثلاثة
~~أثواب فهذا فاسد لان المسمى مجهول الجنس والصفة والثياب بمطلق التسمية لا
~~تصلح عوضا في البيع فلا تصلح أجرة وعليه أجر مثلها فيما سكن لأنه استوفى
~~المنفعة بحكم عقد فاسد PageV15P146
# ولو تكارى منزلا كل شهر بدرهم فخلى بيته وبين المنزل ولم يفتح له الباب
~~فجاء رأس الشهر وطلب الاجر فقال المستأجر لم يفتحه ولم أنزله فإن كان يقدر
~~على فتحه فالكراء واجب عليه لتمكنه من استيفاء المعقود فإنه في الامتناع
~~بعد التمكن قاصد إلى الاضرار بالأخير فيرد عليه قصده وإن كان لا يقدر على
~~فتحه فلا أجر له عليه لأنه ما تمكن من الاستيفاء وعلى المؤاجر أن يمكنه من
~~استيفاء المعقود فلا يستوجب الاجر بدونه إذا لم يستوف ولو تكارى منزلا في
~~دار وفي الدار سكان فخلي بينه وبين المنزل فلما جاء رأس الشهر طلب الاجر
~~فقال ما سكنته حال بيني وبين المنزل فيه فلان الساكن والساكن مقر بذلك أو
~~جاحد فإنه بحكم الحال فإن كان المستأجر فيه في الحال فالاجر عليه وإن كان
~~الغاصب فيه فلا أجر عليه والقول فيه قوله لان الاختلاف وقع بينهما فيما مضى
~~والحال معلوم فيرد المجهول إلى المعلوم ويحكم فيه الحال كالمستأجر مع رب
~~الرحا إذا اختلفا في انقطاع الماء في المدة بحكم الحال فيه وإن لم يكن في
~~المنزل ساكن في الحال فالمستأجر ضامن الاجر لأنه متمكن من استيفاء المنفعة
~~في الحال فذلك دليل على أنه كان متمكنا فيما مضى فيلزمه الاجر والمانع لا
~~يثبت بمجرد قوله من غير حجة ولو تكارى بيتا ولم يسم ما يعمل فيه فهو جائز
~~لان المعقود عليه معلوم بالعرف وهو السكنى في البيت وذلك لا يتفاوت فلا
~~حاجة إلى تسميته وليس له أن يعمل فيه القصارة ونظائرها لان ذلك يضر بالبناء
~~وقد بينا أنه لا يستحقه بمطلق العقد فان عملها فانهدم البيت فهو ضامن ms4220 لما
~~انهدم من عمله لأنه متلف متعدي ولا أجر عليه فيما ضمن لان الاجر والضمان لا
~~يجتمعان فإنه يتملك المضمون بالضمان مستندا إلى وقت وجوب الضمان فلا يجب
~~عليه الاجر فيما استوفى من منفعة ملك نفسه وان سلم فعليه الاجر استحسانا
~~وفي القياس لا أجر عليه لأنه غاصب فيما صنع ولهذا كان ضامنا ولا أجر على
~~الغاصب في المنفعة * وجه الاستحسان أنه استوفى المعقود عليه وزيادة وإنما
~~كان ضامنا باعتبار تلك الزيادة فإذا سلم سقط اعتبار تلك الزيادة حكما
~~فيلزمه الاجر باستيفاء المعقود عليه وإذا انهدم فقد وجب اعتبار تلك الزيادة
~~لايجاب الضمان عليه فلهذا لا يلزمه الاجر وان قال المستأجر استأجرته منك
~~لأعمل فيه القصارة وقال رب البيت أكريتك لغير ذلك فالقول قول رب البيت لأنه
~~هو الموجب ولو أنكر الايجاب والاذن أصلا كان القول قوله إذا أقر بشئ دون شئ
~~ولان المستأجر يدعى زيادة فيما استحقه بالعقد فعليه أن يثبت ذلك بالبينة
~~ورب الدار منكر لذلك فالقول قوله مع يمينه وان سكنه وأسكن PageV15P147
# فيه معه غيره فانهدم من سكنى غيره لم يضمن لأنه غير متعدي فيما صنع وكثرة
~~الساكنين في الدار لا توهن البناء ولكنها تزيد في عمارة الدار وإذا طلب رب
~~البيت أجر ما سكن فقال الساكن أسكنتنيه بغير أجر فالقول قوله والبينة بينة
~~رب الدار لأنه يدعى الاجر في ذمة الساكن فعليه اثباته بالبينة والساكن منكر
~~لذلك فالقول قوله مع يمينه وهذا بخلاف العين إذا قال بعته منك وقال الآخر
~~وهبته لي وقد هلك في يده لأن العين متقوم في نفسه ولا تسقط قيمته الا
~~بالايجاب بطريق التبرع ولم يوجد فاما المنفعة لا تتقوم الا بشرط البدل ولم
~~يثبت ذلك وان قال الساكن الدار لي أو قال هي دار فلان وكلني بالقيام عليها
~~فالقول قول الساكن لان اليد له والبينة بينة الطالب لأنه يثبت ملكه والساكن
~~خصم له لظهورها في يده فلا تندفع الخصومة عنه بمجرد قوله هي دار فلان ولان
~~الطالب يدعى عليه فعلا وهو ms4221 استيفاؤها منه بحكم الإجارة وان قال الساكن
~~وهبتها لي لم يصدق على الهبة لأنه أقر بالملك له وادعى تمليكها عليه ولا
~~أجر عليه لأنه في حق الآخر منكر والبينة بينته ان أقامها لأنه يثبت سبب
~~الملك لنفسه هنا وهو الهبة فان أقر بأصل الكراء وادعى الهبة فدعواه باطل
~~والكراء لازم لإقراره له بالسبب الموجب له إلا أن يقيم البينة على ما ادعى
~~من الهبة رجل تكارى من رجلين منزلا بعشرة دراهم كل سنة فخرج الرجل منه وعمد
~~أهله فأكروا من المنزل بيتا وأنزلوا انسانا بغير أجر فانهدم المنزل الذي
~~سكنوه فلا ضمان على الآخر لان أكثر ما فيه أنه غاصب والعقار لا يضمن بالغصب
~~ولا ضمان على المستأجر الثاني إلا أن ينهدم من عمله فحينئذ يكون متلفا وإذا
~~انهدم من عمله وضمنه رجع به على الذي أجره لأنه صار مغرورا من جهته بعقد
~~ضمان باشره رجل تكارى منزلا كل شهر بدرهم ثم طلق امرأته وذهب من المصرف فلا
~~كراء على المرأة لأنها لم تستأجر ولم تلتزم شيئا من الاجر والكراء على
~~الزوج لتمكنه من الاستيفاء بمن أقامه مقام نفسه في السكنى في المنزل ولا
~~تخرج من المنزل حتى يهل الهلال لان ا لعقد في الشهر الواحد لزم بهذا اللفظ
~~فلا ينفرد أحدهما بالفسخ فان تكارى على أن ينزله وحده لا ينزله غيره وتزوج
~~امرأة أو امرأتين فله ان ينزلها معه وليس الشرط بشئ لأنه غير مفيد فكل ما
~~كان السكان في الدار أكثر كان ذلك أعمر لها وان حفر المستأجر في الدار بئرا
~~للماء أو الوضوء فعطب فيها انسان أو دابة فان حفر باذن رب الدار فلا ضمان
~~عليه وان حفر بغير إذنه فهو ضامن لان المسبب إنما يضمن إذا كان متعديا في
~~السبب وهو في الحفر بغير إذنه متعدي فاما في الحفر باذنه لا يكون
~~PageV15P148
# متعديا ولكن يجعل فعله كفعل رب الدار وان تكارى دارا كل شهر بعشرة على أن
~~يعمرها ويعطى أجر حارسها ونوابها فهذا فاسد لان ما ms4222 يعمر به الدار على رب
~~الدار والثانية كذلك عليه فهي الجباية بمنزلة الخراج فهي مجهولة فقد شرط
~~لنفسه شيئا مجهولا مع العشرة وضمن المجهول إلى المعلوم يجعل الكل مجهولا
~~فاما أجر الحارس فهو على الساكن لأنه هو المنتفع بعمله وإذا سكن الدار
~~فعليه أجر مثلها بالغا ما بلغ لأنه استوفى المنفعة بعقد فاسد ورب الدار ما
~~رضي بالمسمى حين ضمن إليه شيئا آخر لنفسه فلهذا لزمه أجر المثل بالغا ما
~~بلغ والاشهاد على المرتهن والمستأجر والمستعير في الحائط الوهي باطل لان
~~الاشهاد إنما يصح على من يتمكن من هدم الحائط فإنه يطالبه بتفريغ ما اشتغل
~~من الهواء بالحائط المائل وهؤلاء لا يتمكنون من التفريغ بالهدم فلا تتوجه
~~عليهم المطالبة. رجل تكارى منزلا في دار وفي الدار سكان غيره فادخل دابة في
~~الدار وأوقفها على بابه فضربت إنسانا فمات أو هدمت حائطا أو دخل ضيف له على
~~دابة فوطئ انسانا من السكان فلا ضمان على الساكن ولا على الضيف لأنه غير
~~متعدي في ادخال الدابة وايقافها في الدار فان للساكن أن يربط دابته فيها
~~إلا أن يكون هو على الدابة حين أوطأت انسانا فحينئذ يضمن لأنه مباشر
~~للاتلاف وان تكاراها سنة وقبضها لم يكن لرب الدار أن يربط فيها دابته من
~~غير رضي الساكن لان الساكن فيما يرجع إلى الانتفاع كالمالك والمالك
~~كالأجنبي فان فعل فهو ضامن لما أصابت لكونه متعديا في التسبب ولو تكارى
~~دارا يسكنها شهرا بخدمة عبد شهرا فإن كان العبد بغير عينه فالإجارة فاسدة
~~لجهالة أحد العوضين وإن كان بعينه فالإجارة جائزة لاختلاف جنس المنفعة فان
~~مات العبد قبل أن يخدم وسكن الدار فعليه أجر مثل الدار لان بموت العبد فات
~~المعقود عليه من الخدمة قبل الاستيفاء فيفسد العقد في حق السكنى وبقيت
~~السكنى مستوفاة بعقد فاسد وكان على المستوفى أجر المثل رجل تكارى دارا سنة
~~بمائة درهم على أن لا يسكنها ولا ينزل فيها فالإجارة فاسدة لأنه نفى موجب
~~العقد بالشرط ومثل هذا الشرط لا يلائم ms4223 العقد فان سكنها فعليه أجر مثلها ولا
~~ينقص مما سمى لان المستأجر التزم المسمى بدون أن يسكنها فالتزامه لها فإذا
~~سكن أظهر ورب الدار إنما رضى بالمسمى إذا لم يسكنها فعند السكنى لا يكون
~~راضيا بها فلهذا أعطاه أجر مثلها بالغا فان تكاراها على أن يسكنها فلم
~~يسكنها ولكنه جعل فيها حيوانا وقال رب الدار ردها على (قال) هذا يخربها
~~فليس له ذلك حتى تنقضي المدة لان ما فعل من السكنى (ألا ترى) انه لو سكنها
~~كان له أن يجعل فيها من الحبوب مع PageV15P149
# نفسه ما يحتاج إليه فهذا مما صار مستحقا بعقد الإجارة فلا يمنعه رب الدار
~~منه ولا يفسخ العقد لأجله وإذا أنزل المستأجر زوج ابنته معه في الدار فلما
~~انقضت المدة طالبه بالأجر فليس له ولا لرب الدار أن يأخذ الزوج بشئ من ذلك
~~لأن العقد لم يجز بينه وبين رب الدار والمستأجر أسكنه من غير أن شرط عليه
~~أجرا ولو أسكنه ملكه لم يطالبه بالأجر فكذلك إذا أسكنه دارا يكتريها فان
~~تكارى منزلا في دار فيها سكان فأمره صاحب المنزل أن يكنس البئر التي في
~~الدار ففعل وطرح ترابها في الدار فعطب بذلك انسان فلا ضمان عليه لان فعله
~~بأمر رب الدار كفعل رب الدار بنفسه وكذلك أن فعله بغير أمر رب الدار لان
~~هذا من توابع السكنى فان الساكن مرتفق بالبئر ولا يتأتى له الا بالكنس فلم
~~يكن متعديا فيما صنع فلهذا لا يضمن إلا أن يخرج التراب إلى الطريق فحينئذ
~~هو متعد في القاء التراب في الطريق فكان ضامنا. رجل تكارى دارا سنة على أنه
~~فيها بالخيار ثلاثة أيام فهو جائز عندنا وفي أحد قول الشافعي رحمه الله لا
~~يجوز بناء على الأصل الذي بينا أن جواز الإجارة بطريق أن المنافع جعلت
~~كالأعيان القائمة وإنما يكون ذلك إذا اتصل ابتداء المدة بالعقد وباشتراط
~~الخيار ينعدم ذلك لان ابتداء المدة من حين سقط الخيار وان جعل ابتداء المدة
~~من وقت العقد فشرط الخيار فيه غير ms4224 ممكن أيضا لان الخيار مشروط للفسخ فلا بد
~~من أن يتلف شئ من المعقود عليه في مدة الخيار وذلك مانع من الفسخ ثم شرط
~~الخيار في البيع ثابت بالنص بخلاف القياس والإجارة ليست في معناه فلا يجوز
~~شرط الخيار فيها ولهذا لم يجز شرط الخيار في النكاح فكذلك في الإجارة
~~والجامع بينهما أنه عقد معاوضة يقصد به استيفاء المنفعة * وحجتنا في ذلك أن
~~هذا عقد معاوضة مال بمال فيجوز شرط الخيار فيه كالبيع وتأثيره أنه لما كان
~~المقصود المال وقد يقع نفيه قبل أن يروى المرء النظر فيه فهو محتاج إلى شرط
~~الخيار فيه ليدفع الغبن عن نفسه والإجارة في هذا كالبيع (ألا ترى) أنه في
~~الرد بالعيب يجعل كالبيع فكذلك في الرد بخيار الشرط وانه يحتمل الفسخ
~~بالإقالة كالبيع ويعتمد لزومه تمام الرضا بخلاف النكاح ثم إن كان ابتداء
~~المدة من وقت العقد فالمنفعة لا تدخل في ضمان المستأجر الا بالاستيفاء وما
~~يتلف قبل ذلك يتلف على ضمانه فلا يمنعه من الفسخ وان اشتغل بالاستيفاء سقط
~~خياره عندنا والحقيقة أن ابتداء المدة من حين يتم رضاه بالعقد وذلك عند
~~اشتغاله باستيفاء المنفعة أو عند مضي مدة الخيار فان سكنها في المدة فقد تم
~~رضاه باشتغاله بالتصرف فيسقط خياره والله أعلم وإن كان شرط لنفسه الخيار
~~PageV15P150
# ثلاثة أيام فان رضيها أخذها بمائة درهم وإن لم يرضها أخذها بخمسين
~~فالإجارة فاسدة لجهالة الأجرة وان سكنها فعليه أجر مثلها ولا ضمان عليه
~~فيما انهدم منها اعتبارا للعقد الفاسد بالجائز وإذا أجر الوصي دار اليتيم
~~مدة طويلة جازت الإجازة لأنه قائم مقامه لو كان بالغا في كل عقد نظرا له
~~إلا أن ينتقص من أجر مثلها مالا يتغابن الناس فيه فلا يجوز اعتبارا للإجارة
~~بالبيع وهذا لأنه مأمور بقربان ماله بالأحسن وبما يكون أصلح له قال الله
~~تعالى قل اصلاح لهم خير ويجوز لوكيل الكبير أن يؤاجرها بما قبل وكثر في قول
~~أبي حنيفة رحمه الله ولا يجوز في قول أبى يوسف ومحمد ms4225 رحمهما الله الا بما
~~يتغابن الناس في مثله وهو نظير البيع في ذلك. رجل تزوج امرأة وهي في منزل
~~بكراء فمكث معها سنة فيه ثم طلب صاحب المنزل الكراء وقد أخبرت المرأة الزوج
~~أن المنزل معها بكراء أو لم تخبره فالأجرة على المرأة دون الرجل لأنها هي
~~التي باشرت سبب وجوب الاجر وهو العقد فإن كان قال لهالك على مع نفقتك أجر
~~المنزل كذا وكذا وضمنه لرب المنزل فهو عليه لأنه ضمن دينا واجبا لرب المنزل
~~وان أشهد لها به ولم يضمنه لرب المنزل ثم لم يعطها فله ذلك لان الاجر عليها
~~لا لها فلا يكون هو ضامنا لها ذلك بل هذا بمنزلة الهبة منه فإن شاء أعطى
~~وان شاء لم يعط وإذا تكارى دارا لم يرها فله الخيار إذا رآها لان الإجارة
~~كالبيع يعتمد تمام الرضا فكما لا يتم الرضا في البيع قبل الرؤية فكذلك في
~~الإجارة ورؤية المعقود عليه وهو المنفعة لا تتأتى ولكن يصير ذلك معلوما
~~برؤية الدار فان منفعة السكنى تختلف باختلاف الدار في الضيق والسعة ولهذا
~~لو كان رآها قبل ذلك فلا خيار له فيها إلا أن يكون انهدم منها شئ يضر
~~بالسكنى فحينئذ يتخير للتغير وإذا استأجر دارا سنة كل شهر بمائة درهم لم
~~يكن لواحد منهما أن يفسخ الإجارة قبل كمال السنة لان الصفقة واحدة باتحاد
~~العاقدين فبالتفصيل في ذكر البدل لا تتفرق الصفقة ولكن هذا التفصيل وجوده
~~كعدمه فيكون العقد لازما في جميع السنة لا يفسخ أحدهما الا بعذر وان قال
~~المستأجر استأجرتها شهرا فالقول قوله لأنه ينكر الإجارة فيما زاد على الشهر
~~ولو أنكر أصل العقد كان القول قوله مع يمينه فكذلك إذا أنكر الزيادة
~~والبينة بينة المؤاجر لأنها تثبت الزيادة وان استأجرها شهرا بدرهم فسكنها
~~شهرين فعليه كراء الشهر الأول ولا كراء عليه في الشهر الثاني لأنه غاصب في
~~السكنى والمنافع لا تتقوم الا بالعقد وعند ابن أبي ليلى رحمة الله عليه أجر
~~مثلها في الشهر الثاني وقد بينا نظيره ms4226 في العارية فان انهدمت من سكناه فقال
~~إنما انهدمت في PageV15P151
# الشهر الأول فالقول قوله لانكاره وجوب الضمان والبينة بينة رب الدار لأنه
~~يثبت السبب الموجب للضمان عليه وكذلك أن زاد على الشهر يوما أو يومين لأنه
~~غاصب فيما زاد فيستوى فيه قليل المدة وكثيرها وإذا أجر البيت من رجل وسلم
~~إليه المفتاح فلما انقضت المدة قال المستأجر لم أقدر على فتحه ولم أسكنه
~~فالقول قول صاحب البيت والبينة بينته أيضا أما جعل القول قوله لشهادة
~~الظاهر له فالمفتاح ما اتخذ الا لفتح الباب والظاهر أنه من وصل إليه
~~المفتاح يتمكن من فتح الباب إما بنفسه أو بمن يعينه وأما ترجيح بينته فلانه
~~يثبت الاجر في ذمة المستأجر باثباته السبب الموجب وهو التمكن من استيفاء
~~المنفعة بعد العقد والمستأجر ينفى ذلك وإذا تكارى دارا شهرا فأقام معه صاحب
~~الدار فيها إلى آخر الشهر فقال المستأجر لا أعطيك الاجر لأنك لم تحل بيني
~~وبين الدار (قال) عليه من الاجر بحساب ما كان في يده لأنه استوفي بعض
~~المعقود عليه وهو منفعة المنزل الذي في يده فليلزمه الاجر بقدره اعتبار
~~للجزء بالكل رجلان استأجرا حانوتا يعملان فيه بأنفسهما فعمد أحدهما فاستأجر
~~خيرا فأقعده في الحانوت وأبى الاخر أن يدعه (قال) له ان يقعد في نصيبه من
~~شاء ما لم يدخل على شريكه في نصفه ضررا بينا لان لكل واحد منهما ملك منفعة
~~النصف فله أن يتصرف فيما يملكه كيف شاء الا انه إذا أدخل ضررا على شريكه
~~فحينئذ يمنع من ذلك لان تصرفه متعد إلى نصيب شريكه وفيه ضرر عليه وكذلك أن
~~كان أحدهما أكثر متاعا من الاخر وان أراد أحدهما أن يبنى وسط الحانوت حائطا
~~لم يكن له ذلك لان البناء تصرف في العين فان ما يملك مالك الرقبة وهما
~~يملكان المنفعة دون الرقبة فان تكارى بيتا ودكانا على بابه كل شهر بدرهم
~~والدكان في طريق المسلمين فحيل بينه وبين أن يترفق بالدكان فالكراء جائز في
~~الدار ويرفع عنه بحساب الدكان لأنه ms4227 أضاف العقد فيهما إلى محله وهو عين
~~منتفع به (ألا ترى) أنه لو لم يتعرض له انسان حتى استوفى منفعتهما سنة كان
~~عليه الاجر كاملا فأحيل بينه وبين الترفق بالدكان يرفع عنه بحسابه من الاجر
~~كما كانا بيتين فغصب أحدهما غاصب. رجلان استأجرا منزلا واشترطا فيما بينهما
~~أن ينزل أحدهما في أقصاه والاخر في مقدمه ولم يشترطا ذلك في أصل الإجارة
~~فالإجارة جائزة ولصاحب الأقصى أن ينزل في مقدمه مع صاحبه لان المواضعة التي
~~بينهما بعدما ملك المنفعة بالإجارة بمنزلة المهاياة والمهايأة لا تكون
~~واجبة فلا يكون أحدهما أحق بالانتفاع بالمقدم من الاخر وإذا تكارى دارا
~~لينزلها بنفسه وأهله فلم ينزلها ولكن انزل فيها دواب وبقرا PageV15P152
# فانهدمت من عملهم فلا ضمان عليه لان هذا ليس بخلاف منه فان ما فعل من
~~توابع السكنى وعليه الاجر وقيل هذا إذا كان منزلا تدخل الدواب مثل ذلك
~~المنزل عادة فإن كان بخلاف ذلك فهو غاصب ضامن لما ينهدم بعمله وإذا مات أحد
~~المكاريين انتقضت الإجارة عندنا وقال الشافعي رحمه الله لا تنتقض بموتهما
~~ولا بموت أحدهما الا في خصلة واحد وهي إذا شرط على الخياط أنه يخيط بنفسه
~~فمات الخياط وعلى بناء أصله أن المنافع جعلت كالأعيان القائمة ثم العقد على
~~العين لا يبطل بموت أحد المتعاقدين فكذلك العقد على المنفعة وهذا لأنه لما
~~جعل كالعين فقد تم الاستحقاق في الكل فبموت الأجير لا يتغير ذلك لان وارثه
~~يخلفه فيما كان مستحقا له وقاس بالأرض المستأجرة إذا زرعها المستأجر ثم مات
~~فان الإجارة لا تنتقض بالاتفاق بل يخلفه وارثه في تربية الزرع فيها إلى وقت
~~الادراك ولان هذا عقد معاوضة يقصد به استيفاء المنفعة فلا يبطل بموت العاقد
~~إلا أن يتضمن هذا المعقود عليه كالنكاح فان زوج أمنته ثم مات المولي لا
~~يبطل العقد وبموت أحد الزوجين يرتفع العقد لتضمنه فوات المعقود عليه ولهذا
~~تبطل الإجارة بموت الخياط إذا شرط عليه العمل بيده لفوات المعقود عليه
~~وتبطل الكتابة بموت المكاتب عنده لفوات المعقود ms4228 عليه ولا تبطل بموت المولى
~~بالاتفاق ولنا طريقان (أحدهما) في موت الأجير فنقول المستحق بالعقد المنافع
~~التي تحدث على ملك الأجير وقد فات ذلك بموته فتبطل الإجارة لفوات المعقود
~~عليه وبيان ذلك أن رقبة الدار تنتقل إلى الوارث والمنفعة تحدث على ملك صاحب
~~الرقبة (ألا ترى) أنه لو باع الدار برضاء المستأجر بطلت الإجارة لانتقال
~~الملك فيها إلى غيره * توضيحه أنه فيما يحدث فيها من المنفعة بعد الموت هو
~~مضيف للعقد إلى ملك الغير وليس له ولاية إلزام العقد في ملك الغير وهذا لان
~~الإجارة تتجدد في ملك المعقود عليه بحسب ما يحدث من المنفعة فان (قيل) فعلى
~~هذا ينبغي أن تعمل الإجارة فيها من المورث (قلنا) إنما لا تعمل اجارته لأنه
~~لم يتوقف على حقه عند العقد فما كان يعلم عند ذلك أن العقد مضاف إلى محل
~~حقه وهذا بخلاف النكاح لان ملك النكاح في حكم ملك العين فلا يثبت للوارث
~~بملك رقبة الأمة حق فيما هو حق الزوج كما لو باعها المولى لا يبطل النكاح
~~والطريق الاخر في موت المستأجر وهو أنه لو بقي العقد بعد موته إنما يبقى
~~على أن يخلفه الوارث والمنفعة المجردة لا تورث (ألا ترى) ان المستعير إذا
~~مات لا يخلفه وارثه في المنفعة وقد بينا أن PageV15P153
# المستعير مالك للمنفعة وفي حكم التوريث لا فرق بين الملك ببدل وبغير بدل
~~كالعين ولهذا لو مات الموصى له بالخدمة تبطل الوصية لان المنفعة لا تورث
~~والدليل عليه لو أوصى برقبة عبده لإنسان وبخدمته لاخر فرد الموصي له
~~بالخدمة الوصية كانت الخدمة لصاحب الرقبة دون ورثة الموصي لان المنفعة
~~المجردة لا تورث وهذا لان الوارثة خلافة فلا يتصور ذلك الا فيما يبقى ليكون
~~ملك المورث في الوقت الأول ويخلفه الوارث فيه في الوقت الثاني والمنفعة
~~الموجودة في حياة المستأجر لا تبقي والتي لا تحدث لا تبقى لتورث والتي تحدث
~~بعد موته لم تكون مملوكة له ليخلفه الوارث فيها فالملك لا يسبق الوجود وإذا
~~ثبت انتفاء الإرث تعين ms4229 بطلان العقد فيه كعقد النكاح يرتفع بموت الزوج لان
~~وارثه لا يخلفه فيه وفصل الأرض المزروعة والسفينة إذا كانت في لجة البحر
~~فمات صاحب السفينة في القياس تبطل الإجارة فيهما ولكن في الاستحسان لا تبطل
~~للحاجة إلى فدع الضرر فان مثل هذه الحاجة لا تعتبر لاثبات عقد الإجارة
~~ابتداء حتى لو مضت والزرع بقل بعقد بينهما عقدت الإجارة إلى وقت الادراك
~~لدفع الضرر فلان يجوز ابقاء العقد لدفع هذا الضرر أولى والمستحسن من القياس
~~لا يورد نقضا على القياس إذا عرفنا هذا فنقول رجلان أجرا دارا ثم مات
~~أحدهما فالعقد ينتقض في حصته فان رضي الوارث وهو كبير أن تكون حصته على
~~الإجارة ورضى به المستأجر فهو جائز لان هذا عقد بينهما في حصته بالتراضي
~~وذلك جائز وإن كان مشاعا لأنه يؤاجر من شريكه ففي نصيب الحي منهما العقد
~~باق لما بينا أن الشيوع الطارئ لا يرفع الإجارة لا زفر رحمه الله فإنه سوى
~~بين الشيوع الطارئ والمقارن فقال بموت أحدهما تبطل الإجارة فيهما وكذلك لو
~~مات أحد المستأجرين فبطلان العقد في نصيب الآخر بيننا وبين زفر رحمه الله
~~على الخلاف وقد بينا رواية فيه عن أبي حنيفة رحمه الله كقول زفر رحمه الله
~~فان تكاري دارا سنة على أن يجعل له الاجر فسكن الدار شهرا فقال رب المنزل
~~عجل لي الاجر كما شرطت عليك فأبى أن يعطيه فأراد أن يخرجه قبل السنة (قال)
~~يأخذه بالأجر حتى يجعله وليس له أن يخرج حتى تمضى السنة لأن العقد لازم
~~كالبيع والمشترى إذا امتنع من ايفاء الثمن فالبائع يطالبه به ولا يتمكن من
~~فسخ البيع لأجله فكذلك في الإجارة بعد شرط التعجيل يطالبه بالأجرة ولا
~~يتمكن من فسخ الإجارة لأجله وإذا بنى المستأجر في الدار يخبز فيه باذن رب
~~الدار أو بغير إذنه فاحترق بيت بعض الجيران من تنوره أو بعض بيوت الدار فلا
~~ضمان عليه لأنه غير متعدي في هذا التسبب فان PageV15P154
# اتخاذ التنور من توابع السكنى وللساكن أن يضعه في ms4230 موضعه بغير إذن رب
~~الدار ففعله في ذلك كفعل رب الدار فان تكاري منزلا شهرا بدرهم فسكنه أياما
~~ثم خرج وتركه ولم يخبر رب المنزل حتى مضي الشهر فان خرج من غير عذر فعليه
~~أجر بحساب ما سكن وان خرج من غير عذر فعليه أجر الشهر كله لان بخروجه بغير
~~عذر لا تنفسخ الإجارة فبقي تمكنه من استيفاء المنفعة مع قيام العقد وان خرج
~~بعذر فقد انفسخت الإجارة فلا أجر عليه الا لما مضى وهذا على رواية هذا
~~الكتاب أن عند العذر ينفرد أحدهما بالفسخ من غير قضاء القاضي لان هذا في
~~المعنى امتناع من الالتزام على ما بينا أن عقد الإجارة في حكم المتجدد في
~~كل ساعة فاما على رواية الزيادات لا ينفسخ الا بقضاء القاضي بمنزلة الرد
~~بالعيب بعد القبض فعلى تلك الرواية عليه الاجر إذا خرج ما لم يقض القاضي
~~بالفسخ إلا أن يساعده رب الدار على ذلك بان يسكن الدار بنفسه. رجل وكل رجلا
~~أن يؤاجر منزله فاجره من ابن الموكل أو أبيه أو عبده أو مكاتبه فلما مضت
~~الإجارة وطالبهم الوكيل بالأجر أبوا أن يعطوه فالاجر واجب عليهم الا عند
~~الموكل فإنه لا أجر عليه لان عقد الوكيل مع هؤلاء كعقد الموكل بنفسه وهو
~~يستوجب الاجر لو عقد معهم بنفسه الا في عبده خاصة فان المولى لا يستوجب على
~~عبده دينا فكذلك إذا عقد وكيله وإن كان المولى هو المستأجر ورب الدار عبده
~~فلا أجر عليه أيضا إذا لم يكن على العبد دين لان كسبه لمولاه وإن كان عليه
~~دين فعلى المولى الاجر لان كسبه الآن لغرمائه وحقهم فيه مقدم على حق المولى
~~فالمولى فيه كأجنبي آخر ما لم يسقط الدين وإن كان المستأجر ابن الوكيل أو
~~أباه ففي قول أبي حنيفة رحمه الله لا يجوز الإجارة وفي قول أبى يوسف ومحمد
~~رحمهما الله الإجارة جائزة والوكيل يطالب بالأجر وهذا نظير الوكيل بالبيع
~~يبيع ممن لا تجوز شهادته له وقد بيناه في البيوع وأن أجره ms4231 الوكيل من أجنبي
~~إجارة فاسدة فلا ضمان عليه لان الوكيل يضمن بالخلاف لا بفساد العقد فليس كل
~~واحد كأبي حنيفة رحمه الله يعرف الأسباب المفسدة للعقد وعلى المستأجر أجر
~~مثل الدار لان الوكيل فيما باشره قائم مقام الموكل فكأن الموكل باشر العقد
~~الفاسد بنفسه والوكيل هو الذي يستوفي لأنه وجب بعقده. رجل دفع داره إلى رجل
~~يسكنها ويرمها ولا أجر لها فأجرها من رجل فانهدمت الدار من سكنى الآجر
~~(قال) يضمن رب الدار المستأجر ويرجع المستأجر بذلك على الذي آجره لان رب
~~الدار أعارها من المدفوع إليه وليس للمستعير أن يؤاجر فكان PageV15P155
# المستأجر غاصبا لها ضامنا لما انهدمت من سكناه ويرجع به على الذي آجره
~~لأنه مغرور من جهته بمباشرة عقد الضمان ولا يكون لرب الدار أن يضمن المؤاجر
~~الا في قول أبى يوسف الأول وهو قول محمد رحمهما الله بناء على غصب العقار.
~~رجل وكل رجلا بأن يؤاجر منزلا له فوهبه الوكيل لرجل أو أعاره إياه فسكنه
~~سنين ثم جاء صاحبه فلا أجر له على الوكيل ولا على الساكن لان كل واحد منهما
~~غاصب فالوكيل في الهبة والإعارة مخالف ولكن المنفعة لا تتقوم على الغاصب من
~~غير عقد. رجل استأجر منزلا والمنزل مقفل فقال له رب المنزل خذ المفتاح
~~وافتحه واسكنه ففتح الرجل المنزل وأعطى أجر الحداد لفتح القفل نصف درهم
~~فليس له أن يرجع بما أعطى الحداد على رب المنزل لأنه هو الذي التزمه بعقد
~~الإجارة ولم يكن فيه مأمورا من جهة رب المنزل وان انكسر القفل من معالجه
~~الحداد فالحداد ضامن لقيمته لأنه بمنزلة الأجير المشترك فيكون ضامنا لما
~~جنت يده ولا يضمن المستأجر القفل إذا عالجه بما يعالج مثله لان صاحب القفل
~~قد أذن له في فتحه وليس له عوض بمقابلة عمله في فتح القفل وكذلك أن عالجه
~~الحداد علاجا خفيفا فانكسر يريد به إذا كان يعلم أن الانكسار لم يكن بفعله
~~وهذا لان الأجير المشترك لا يضمن بما يتلف لا بعمله والله أعلم (باب إجارة ms4232
~~الحمامات) (قال رحمه الله ذكر عن عمارة بن عقبة قال قدمت إلى عثمان بن عفان
~~رضي الله عنه وسألني عن مالي فأخبرته أن لي غلمانا حجامين لهم غلة وحماما
~~له غله فكره لي غلة الحجامين وغلة الحمام وقد تقدم الكلام في كسب الحجام
~~فاما غلة الحمام فقد كرهه بعض العلماء رحمهم الله أخذا بظاهر الحديث) قالوا
~~الحمام بيت الشيطان فسماه رسول الله صلى الله عليه وسلم شر بيت تكشف فيه
~~العورات وتصب فيه الغسالات والنجاسات ومنهم من فصل بين حمام الرجال وحمام
~~النساء فقالوا يكره اتخاذ حمام النساء لأنهن منعن من الخروج وأمرن بالقرار
~~في البيوت واجتماعهم قل ما يخلو عن فتنة وقد روى أن نساء دخلن على عائشة
~~رضي الله عنها فقالت أنتن من اللاتي يدخلن الحمام وأمرت بإخراجهن والصحيح
~~عندنا أنه لا بأس باتخاذ الحمام للرجال والنساء جميعا للحاجة إلى ذلك خصوصا
~~في ديارنا والحاجة في حق النساء أظهر لأن المرأة تحتاج إلى الاغتسال من
~~الحيض والنفاس والجنابة ولا تتمكن من ذلك الا في الأنهار PageV15P156
# والحياض كما يتمكن منه الرجل ولان المطلوب به معنى الزينة بإزالة الدرن
~~وحاجة النساء فيما يرجع إلى الزينة أكثر وقد صح في الحديث أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم دخل حمام الجحفة وتأويل ما روي من كراهة الدخول إذا كان
~~مكشوف العورة فأما بعد الستر فلا بأس بدخول الحمام ولا كراهة في غلة الحمام
~~كما لا كراهة في غلة الدور والحوانيت وإذا استأجر الرجل حماما مدة معلومة
~~بأجر معلوم فهو جائز لأنه عين منتفع به على وجه مباح شرعا فإن كان حماما
~~للرجال وحماما للنساء وقد جددهما جميعا فسمى في كتاب الإجارة حماما فهو
~~فاسد في القياس لأنه إنما استأجر حماما واحدا فان النكرة في موضع الاثبات
~~تخص ولا يدرى أيهما استأجروهما يتفاوتان في المقصود فتتمكن المنازعة بسبب
~~هذه الجهالة ولكني أدعى القياس وأجيز له الحمامين جميعا لعرف اللسان فإنه
~~يقال حمام فلان وهما حمامان والمعروف بالعرف كالمشروط بالنص وعمارة الحمام
~~في صاروجه ms4233 وحوضه ومسيل مائه واصلاح قدره على رب الحمام لان المنفعة
~~المقصودة بالحمام لا تتم الا بهذه الأشياء وعلى المؤاجر أن يمكن المستأجر
~~من الانتفاع بما أجره على الوجه الذي هو مقصوده ولان المرجع في هذا إلى
~~العرف وفى العرف صاحب الحمام هو الذي يحصل هذه الاعمال فان اشترط المرمة
~~على المستأجر فسدت الإجارة لان المرمة على الآجر فهذا شرط مخالف لمقتضي
~~العقد ثم المشروط على المستأجر من ذلك أجره وهو مجهول المقدار والجنس
~~والصفة وجهالة الأجرة تفسد الإجارة ولو اشترط عليه رب الحمام عشرة دراهم في
~~كل شهر لمرمته مع الأجرة واذن له أن ينفقها عليه فهو جائز لأنه معلوم
~~المقدار وقد جعله نائبا عن نفسه في انفاقه على ملكه فبهذا يستدل أبو يوسف
~~ومحمد رحمه الله على أبي حنيفة رحمه الله في مسألة كتاب البيوع إذا قال
~~لمدينه أسلم مالي عليك فان هناك لم يبين له من يشترى منه ما يرم به الحمام
~~ومن يستأجره لذلك ومع هذا جوز التوكيل وكذلك ذكر بعد هذا في إجارة الدواب
~~لو أمره بانفاق بعض الأجرة على الدابة على علفها جاز ذلك وهما سواء حتى زعم
~~بعض مشايخنا رحمهم الله أن الجواب قولهما وفي القياس قول أبي حنيفة رحمه
~~الله لا يجوز ذلك والأصح أنه قول الكل وإنما استحسن هنا أبو حنيفة رحمه
~~الله للتيسير فالمستأجر للحمام يلحقه الحرج باستطلاع رأى صاحب الحمام عند
~~كل مرة والمستأجر للدابة كذلك ثم قد عين له المحل الذي أمره بصرف الدين
~~إليه فنزل ذلك منزله تعيين من يعامله كما لو أمر المدين بأن ينفق على عياله
~~من الدين الذي له عليه بخلاف PageV15P157
# مسألة السلم فان قال المستأجر قد أنفقتها عليه لم يصدق الا ببينته لان
~~الاجر دين في ذمته والمدين إذا ادعى قضاء الدين لا يقبل ذلك منه الا بحجة
~~ويستحلف رب الحمام على عمله لأنه لو أقربه لزمه فإذا أنكر يستحلف لرجاء
~~نكوله ولكن الاستحلاف على فعل الغير يكون على العلم وكذلك لو أشترط عليه ms4234
~~انه أمين في هذه النفقة وأن القول قوله فيها لم يكن القول قوله لان المدين
~~ضامن ما في ذمته واشترط كون الضامن أمينا مخالفا لحكم الشرع فكان باطلا ولو
~~جعلا بينهما رجلا يقبضها ونفقتها على الحمام فقال المستأجر دفعتها إليه
~~وكذبه رب الحمام فان أقر العدل بقبضها برئ المستأجر لأنه وكيل رب الحمام في
~~القبض فيصح منه الاقرار بالقبض ويجعل كاقرار الموكل بذلك فان رب الحمام حين
~~سلطه على القبض فقد سلطه على الاخبار به ثم العدل أمين فيما يصل إليه فيكون
~~القول قوله فيما يدعى من ضياع أو نفقة مع يمينه كالمودع وإن كان العدل
~~كفيلا بالأجر كان مثل المستأجر غير مؤتمن ولا يصدق لان الكفيل ضامن لما
~~التزمه في ذمته كالأصيل وليس لرب الحمام أن يمنعه بئر الماء ومسيل ماء
~~الحمام أو موضع سرقينه وإن لم يشترط لان هذا من مرافقه ومجامعه ولا يتم
~~الانتفاع الا به فكان بيعا والبيع يصير مذكورا بذكر الأصل فهو بمنزلة مدخل
~~الحمام وفنائه يدخل في العقد من غير شرط ولو اختلفا في قدر الحمام فهي لرب
~~الحمام لأنها مركبة في بنائه ولان الظاهر فيها يشهد لرب الحمام فان اتخاذ
~~القدر واصلاحه عليه ولو أراد رب الحمام أن يقعد مع المستأجر أمينا يقبض
~~عليه يوما بيوم لم يكن له ذلك لان المستأجر صار أحق بالانتفاع بتلك النفقة
~~فليس لأحد أن يقعد معه في ذلك الموضع بغير إذنه لأنه ليس لرب الحمام من غلة
~~الحمام شئ إنما له أجر مسمى في ذمة المستأجر فأما في الغلة فهو وأجنبي آخر
~~سواء ولو انقضت مدة الإجارة وفي الحمام سرقين كثيرا وادعاه كل واحد منهما
~~فهو للمستأجر لأنه منقول كسائر الأمتعة ولان الظاهر فيه يشهد للمستأجر لان
~~ذلك عليه دون رب الحمام ويؤمر بنقله لان موضعه مملوك لرب الحمام ولم يبق
~~للمستأجر فيه حق فعليه أن يفرغ ملك الغير عن متاعه وكذلك في الرماد إذا كان
~~منتفعا به فقال كل واحد منهما هو لي وأنا أنتفع به ms4235 فالقول قول المستأجر فان
~~أنكر المستأجر أن يكون الرماد من عمله فالقول قوله لان رب الحمام يدعي
~~لنفسه قبله حقا وهو نقل ذلك الرماد ويفرغ ذلك الموضع منه فعليه أن يبينه
~~بالبينة والقول قول المستأجر مع يمينه ولو اشترط عليه في الإجارة نقل
~~الرماد والسرقين والغسالة لم يفسد ذلك الإجارة PageV15P158
# لان ذلك مستحق عليه بمطلق العقد سواء كان مسيل الماء ظاهرا أو مسقفا
~~بخلاف البالوعة والكرياس وقد بينا الفرق وإذا كان عليه بدون الشرط فلا يزيد
~~بالشرط الا وكادة وان اشترط شيئا من ذلك على رب الحمام في الإجارة فسدت
~~الإجارة لأنه شرط مفيد لاحد المتعاقدين ولا ينقضه العقد وذلك مفسد للبيع
~~فكذلك الإجارة ولو قال رب الحمام للمستأجر قد تركت لك أجر شهرين لمرمة
~~الحمام فهذا لا يفسد الإجارة لأنه وكله بان ينفق ذلك القدر من دينه على
~~حمامه فان قال قد أنفقتها لم يصدق الا ببينة وهو نظير ما بينا من العشرة في
~~كل شهر وإذا استأجر حمامين شهورا مسماة كل شهر بكذا فانهدم أحدهما قبل
~~قبضهما فله أن يترك الباقي وان انهدم بعد قبضهما فالباقي له لازم بحصته من
~~الاجر لان تمام الصفقة بقبض الحمام على ما بينا ان العين المنتفع بها تقام
~~مقام المنفعة في إضافة العقد إليه فكذلك في اتمام الصفقة في قبضه وتفريق
~~الصفقة قبل التمام يثبت الخيار للعاقد وبعد التمام لا يثبت كما لو اشترى
~~عبدين فهلك أحدهما قبل القبض أو استحق كان له الخيار في الباقي بخلاف ما
~~بعد القبض ولو استأجر بيتين فانهدم أحدهما بعد القبض فلا خيار له في الباقي
~~بخلاف ما قبل القبض ولو شرط عليه رب الحمام كل شهر عشرة طلاآت فالإجارة
~~فاسدة لان النورة التي اشترط مجهولة لا يعرف مقدارها ولا مقدار ثمنها في كل
~~وقت وضم المجهول إلى المعلوم يوجب جهالة الكل ولو استأجر حماما وعبدا
~~وقبضهما فمات العبد لزمه الحمام بحصته لان المقصود هو الانتفاع بالحمام
~~وبموت العبد لا يتمكن فيه نقصان وقد بينا أن ms4236 تفرق الصفقة بعد التمام لا
~~يثبت للعاقد حق الفسخ وان انهدم الحمام وإنما استأجر العبد ليقوم على
~~الحمام في عمله فله أن يترك العبد ان شاء لان استئجار العبد لم يكن مقصودا
~~لعينه وإنما كان لعمل الحمام وقد تعذر بانهدام الحمام فيكون ذلك عذرا له في
~~فسخ الإجارة في العبد كما استأجر الرحا مع الثور ليطحن به فانهدم الرحا
~~فإنه يكون له الخيار في الثور لما قلنا بخلاف ما إذا أستأجر حمامين فانهدم
~~أحدهما بعد القبض لان الانتفاع بكل واحد منهما مقصودا ومنفعة أحدهما بعد
~~القبض لان الانتفاع بكل واحد منهما إذ منفعة أحدهما غير متصلة بمنفعة الآخر
~~وإذا استأجر حماما واحدا فانهدم منه بيت قبل القبض أو بعده فله أن يتركه
~~لان منفعة بعض بيوت الحمام متصل بالبعض وبعد ما انهدم بعض البيوت لا يتمكن
~~من الانتفاع بالباقي من الوجه الذي كان متمكنا من قبل ولو أن رجلا دخل
~~الحمام باجر وأعطى ثيابه لصاحب الحمام يحفظها له فضاعت لم يكن عليه ضمانها
~~هكذا PageV15P159
# روى عن شريح رحمه الله وهذا لان صاحب الحمام في الثياب أمين كالمودع فان
~~ما يأخذه ليس باجر على حفظ الثياب ولكنه غلة الحمام وإنما حبس لجمع الغلة
~~لا لحفظ ثياب الناس فلا يكون ضامنا فاما الثيابي وهو الذي يحفظ ثياب الناس
~~باجر فهو بمنزلة الأجير المشترك في الحفظ فلا ضمان عليه فيما سرق عند أبي
~~حنيفة رحمه الله وعندهما يضمن وإن لبس انسان ثوب الغير بمرأى العين منه فلم
~~يمنعه لان ظنه صاحب الثوب فهو ضامن بالاتفاق ولأنه مضيع تارك للحفظ ولا
~~معتبر بظنه ولو دخل الحمام بدانق على أن ينوره صاحب الحمام فهو فاسد في
~~القياس لجهالة قدر ما شرط عليه في النورة لان ذلك يختلف باختلاف أحوال
~~الناس ولكنه ترك القياس فيه لأنه عمل الناس وكذلك لو أعطاه فلسا على أن
~~يدخل الحمام فيغتسل فهو فاسد في القياس لجهالة مقدار مكثه ومقدار ما يصب من
~~الماء ولكنه استحسن وجوزه لأنه عمل الناس وقد ms4237 استحسنوه وقد قال صلى الله
~~عليه وسلم ما رآه المسلمون حسنا فهو عند الله حسن ولان في اشتراط أعلام
~~مقدار ذلك حرجا والحرج مدفوع شرعا. رجل استأجر حماما سنة بغير قدر واستأجر
~~القدر من غيره فانكسرت القدر ولم يعمل في الحمام شهرا فلصاحب الحمام أجرة
~~لأنه سلم الحمام إليه كما التزمه بعقد الإجارة والمستأجر متمكن من الانتفاع
~~بأن يستأجر قدرا آخر فعليه الاجر لرب الحمام بخلاف ما إذا كانت القدر لرب
~~الحمام فانكسرت فان هناك المستأجر لا يتمكن من الانتفاع كما استحقه بعقد
~~الإجارة ما لم يصلح رب الحمام قدره ولا أجر لصاحب القدر من يوم انكسرت
~~لزوال تمكنه من الانتفاع بالقدر ولا ضمان عليه في ذلك سواء انكسرت من عمله
~~أو من غير عمله المعتاد ولأنه أمين في القدر مسلط على الاستعمال من جهة
~~صاحب القدر والله أعلم (باب إجارة الراعي) (قال رحمه الله وإذا استأجر
~~راعيا يرعى له غنما معلوما مدة معلومة فهو جائز لان المعقود عليه معلوم
~~مقدور التسليم ثم الراعي قد يكون أجير واحد وقد يكون مشتركا فان شرط عليه
~~رب الغنم أن لا يرعي غنمه مع غنم غيره فهو جائز) لأنه يجعله بهذا الشرط
~~أجير واحد وتبين أن المعقود عليه منافعه في المدة والشرط الذي يبين المعقود
~~عليه لا يزيد العقد الا وكادة فان مات منها شاة لم يضمنها لأنه أمين فيما
~~في يده من الغنم ولا ينقص من أجره بحسابها PageV15P160
# لان المعقود عليه منافعه وبهلاك بعض الغنم لا يتمكن النقصان من منافعه
~~ولا في تسليمها وليس له أن يرعى معها شيئا لان منافعه صارت مستحقة للأول
~~فلا يملك ايجاب الحق فيها لغيره لان ذلك تصرف منه في ملك الغير ولو ضرب
~~منها شاة ففقأ عينها كان ضامنا لأنه لم يأذن له صاحبها بضربها فهو كما لو
~~قتلها بضربته ولو سقاها من نهر فغرقت شاة منها لم يضمن لأنه مأذون في سقيها
~~وما تلف بالعمل المأذون فيه لا يضمن أجير الواحد كما في الدق وكذلك ms4238 لو عطبت
~~منها شاة في المرعى أو أكلها سبع وهو مصدق فيما هلك مع يمينه لأنه أمين
~~فيما في يده والقول قول الأمين مع اليمين ولو هلك من الغنم نصفها أو أكثر
~~كان له الاجر تاما ما دام يرعاها لان استحقاق الاجر بتسليم نفسه لذلك العمل
~~ولهذا لو كان الراعي مشتركا يرعى لمن شاء على قول أبي حنيفة رحمه الله وهو
~~ضامن لما يهلك بفعله من سباق أو سقى أو غير ذلك لان الأجير المشترك ضامن
~~لما جنت يده وإن لم يخالف في إقامة العمل ظاهرا كما في القصار إذا دق الثوب
~~فتخرق وما هلك من غير فعله بموت أو سرقة من غير تضييع أو أكل سباع فلا ضمان
~~عليه وعلى قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله هو ضامن بجميع ذلك الا الموت
~~لأنه لا يمكن الاحتراز عنه ولكنه لا يصدق على ما يدعيه من الموت الا ببينة
~~تقام له على ذلك لان على أصلهما القبض في حق الأجير المشترك يوجبه ضمان
~~العين عليه فدعواه الموت بعد ذلك بمنزلة دعوى الرد من حيث أنه يدعى ما يسقط
~~الضمان به عن نفسه فلا يصدق في ذلك الا بحجة كالغاصب ولو شرط عليه في
~~الإجارة ضمان ما هلك من فعله لم يفسد ذلك الإجارة لان ذلك عليه من غير شرط
~~فلا يزيده الشرط الا وكادة وان شرط عليه ضمان ما مات فالإجارة فاسدة لان
~~هذا الشرط مخالف لحكم الشرع ولأنه يلتزم بهذا الشرط ما ليس في وسعه وهو
~~الحفظ عن الموت واشتراط ما ليس في وسع العاقد في العقد مفسد للعقد وان شرط
~~عليه الضمان فيما سرق من غير عمله أو يأكله السبع فعند أبي حنيفة رحمه الله
~~يفسد العقد لأنه شرط مخالف لحكم الشرع وعندهما لان ذلك عليه من غير شرط
~~وإذا كان الراعي أجير واحد فاشتراط هذا عليه مفسد للعقد لأنه لا ضمان عليه
~~بدون الخلاف واشتراط الضمان على الأمين باطل وببطلان الشرط يبطل عقد
~~الإجارة وإذا أتى الراعي المشترى ms4239 بالغنم إلى أهلها فأكل السبع منها شاة وهي
~~في موضعها فلا ضمان عليه لأنه بتسليمها إلى أهلها يخرج من عهدتها ولان عليه
~~عمل الرعي وقد انتهى ذلك حين أتى بها إلى أهلها فلا ضمان عليه فيما يعطب
~~PageV15P161
# بعد ذلك وله أن يبعث الغنم مع غلامه وأجيره وولده بعد أن يكون كبيرا في
~~عياله سواء كان مشتركا أو خاصا لان يد هؤلاء في الحفظ والرعي كيده وكذلك في
~~الرد وهذا بالعرف فان الراعي يلتزم حفظ الغنم على الوجه الذي يحفظ غنم نفسه
~~وذلك بيده تارة وبيد من في عياله تارة وإذا استأجر راعيا شهرا ليرعى له
~~غنما فأراد الراعي أن يرعى لغيره بأجر فلرب الغنم أن يمنعه من ذلك لأنه بدأ
~~بذكر المدة وذكر المدة لتقدير المنفعة فيه فتبين أن المعقود عليه منافعه
~~فيكون أجيرا له خاصا فإن لم يعلم رب الغنم بما فعله حتى رعى لغيره فله
~~الاجر على الثاني ويطيب له ذلك ولا ينقص من أجر الأول شئ لأنه قد حصل مقصود
~~الأول بكماله وتحمل زيادة مشقة في الرعي لغيره فما يأخذ من الثاني عوض عمله
~~فيكون طيبا له وقد تقدم نظيره في الظئر ولو كان يبطل من الشهر يوما أو
~~يومين لا يرعاها حوسب بذلك من أجره سواء كان بعذر أو بغير عذر ولو سأل
~~راعيا أن يرعى غنمه هذه بدراهم في الشهر أو قال شهرا فهو جائز وهو مشترك له
~~أن يرعى لغيره لأنه لما بدأ بذكر العمل بين مقدار عمله ببيان محله وهو
~~الغنم عرفنا أن المعقود عليه العمل دون منافعه فيكون مشتركا سواء رعى لغيره
~~أو لم يرع وان شرط عليه أن لا يرعى معها شيئا غيرها كان جائزا وكان بمنزلة
~~الباب الأول في أنه أجير واحد لأنا إنما جعلناه مشتركا استدلا لا بالبداية
~~بذكر العمل وسقط اعتبار هذا الاستدلال إذا صرح بخلافه بالشرط ولو دفع إليه
~~غنمه يرعاها على أن أجره ألبانها وأصوافها فهو فاسد لأنه مجهول واعلام
~~الاجر لا بد منه لصحة الإجارة ms4240 وان اشترط عليه جبنا معلوما وسمنا لنفسه وما
~~بقي بعد ذلك للراعي فهو كله فاسد والراعي ضامن لما أصاب من ذلك لأنه يتناول
~~ملك الغير فان الزيادة المنفصلة تملك بملك الأصل وله أجر مثله لأنه أقام
~~العمل بعقد فاسد ولو أن راعيا مشتركا خلط غنما للناس بعضا ببعض ولم يعرف
~~ذلك أهلها فالقول فيه قول الراعي مع يمينه لأنها في يده والقول في تعيين
~~المقبوض قول القابض أمينا كان أو ضمينا كالمودع مع الغاصب فان قال لا
~~أعرفها فهو ضامن لقيمة الغنم كلها لأهلها لان الخلط على وجه يتعذر معه
~~التمييز استهلاك فان كل واحد منهم لا يقدر على الوصول إلى عين ملكه وبمثل
~~هذا الخلط يكون الراعي ضامنا وتكون الغنم له بالضمان والقول قوله في قيمتها
~~يوم خلطها لأن الضمان عليه فالقول في مقداره قوله مع يمينه كالغاصب وإن كان
~~الراعي مشتركا يرعى في الجبال فاشترط عليه صاحب الغنم أن يأتيه PageV15P162
# بسمة ما يموت منها والا فهو ضامن فهذا الشرط غير معتبر لأنها قد تموت في
~~موضع لا يمكنه أن يأتي بسمتها وقد يفتعل فيما يأتي من السمة بأن يأكل بعض
~~الغنم ثم يأتي بسمته ويقول قد مات فان السمة لا تختلف بالذبح والموت فعرفنا
~~أن هذا الشرط غير مفيد ثم على قول أبي حنيفة رحمه الله القول قوله وإن لم
~~يأت بالسمة لأنه أمين في العين عنده وعندهما هو ضامن وان أتى بالسمة إلا أن
~~يقيم البينة على الموت ولا يسع المصدق أن يصدق غنما مع الراعي حتى يحضر
~~صاحبها لان المصدق يأخذ الزكاة والزكاة تجب على المالك ويتأدى بأدائه ونيته
~~والراعي في ذلك ليس بنائب عنه فان أخذ المصدق الزكاة من الراعي فلا ضمان
~~على الراعي في ذلك لان الراعي لا يتمكن من أن يمنع المصدق من ذلك فهو في
~~حقه بمنزلة الموت وان خاف الراعي على شاة منها فذبحها فهو ضامن لقيمتها يوم
~~ذبحها لان صاحبها لم يأمره بذبحها بل منعه من ذلك وان اختلفا في ms4241 عدة ما
~~سلمه إلى الراعي فالقول قول الراعي لانكاره قبض الزيادة والبينة بينة صاحب
~~الغنم لاثباته الزيادة ببينته ثم يكون ضامنا للفضل بجحوده وليس للراعي أن
~~يسقى من ألبان الغنم ولا يأكل ولا يبيع ولا يقرض لأنه مأمور بالرعي وهذا
~~ليس من عمل الرعي فهو فيه كسائر الأجانب فيكون ضامنا ان فعل شيئا من ذلك
~~ولو أن رب الغنم باع نصف غنمه فإن كان استأجر الراعي شهرا على أن يرعى له
~~لم يحطه من الاجر شئ لان المعقود عليه منافعه وإنما يستوجب الاجر بتسليم
~~نفسه في المدة ولو أراد رب الغنم أن يزيد في الغنم ما يطيق الراعي كان له
~~ذلك لأنه مالك لمنافعه في المدة فهو بمنزلة عبده في ذلك يستعمله في ذلك
~~العمل بقدر طاقته وان استأجر شهرا يدعى له هذه الغنم بأعيانها لم يكن له أن
~~يزيد فيها بالقياس لان التعيين إذا كان مفيدا يجب اعتباره والتعيين في حق
~~الراعي مفيد لان المشقة عليه تختلف باختلاف عدد الغنم فهو ما التزم الا رعى
~~ما عينه عند العقد فلا يكون لرب الغنم أن يكلفه شيئا آخر كما لا يكون له أن
~~يكلفه عملا آخر ولكنه استحسن فقال له أن يكلفه من ذلك بقدر طاقته لان
~~المعقود عليه منافعه فإنه بدأ بذكر المدة وتعيينه الأغنام لبيان ما قصد من
~~تملك منافعه بالإجارة لا لقصر حكم العقد عليه فإذا بقيت منافعه بعد هذا
~~التعيين مستحقة لرب الغنم كان له أن يكلفه في ذلك بقدر طاقته ولكن لا يكلف
~~عملا آخر لأنه تبين مقصوده عند العقد وهو الرعي فما ليس من عمل الرعي لا
~~يكون داخلا في حكم العقد ثم قال أرأيت لو ولدت الغنم أما كان عليه أن يرعى
~~أولادها معها والقياس والاستحسان فيهما لان الولد بعد الانفصال PageV15P163
# كشاة أخرى ولكن من عادته الاستشهاد بالأوضح ولو لم يستأجره شهرا ولكنه
~~دفع إليه غنما مسماة على أن يرعى له كل شهر بدرهم لم يكن له أن يزيد فيها
~~شاة لان المعقود ms4242 عليه هنا عمل الرعي وإنما التزم إقامة الكل في المحل الذي
~~عينه فليس له أن يكلفه فوق ذلك وان باع منها طائفة فإنه ينقصه من الاجر
~~بحساب ذلك لان المعقود عليه لما كان هو العمل فإنما يستوجب الاجر بقدر ما
~~يقيم من العمل كالخياط والقصار وإذا ولدت الغنم لم يكن له عليه أن يرعى
~~أولادها معها لان الولد بعد الانفصال في عمل الرعي كشاة أخرى فإن كان اشترط
~~عليه حين دفع الغنم إليه أن يولدها ويرعى أولادها معها فهو فاسد في القياس
~~لان المعقود عليه هو العمل فلا بد من اعلامه واعلامه ببيان محله وهنا محل
~~العمل مجهول لأنه لا يدري ما تلد منها وكم تلد وجهالة المعقود عليه مفسدة
~~للعقد ولكنه استحسن ذلك فأجازه لأنه عمل الناس ولأن هذه الجهالة لا تفضي
~~إلى المنازعة بينهما والجهالة بعينها لا تفسد العقد فكل جهالة لا تفضي إلى
~~المنازعة فهي لا تؤثر في العقد والإبل والبقر والخيل والحمير والبغال في
~~جميع ما ذكرنا كالغنم وليس للراعي ان ينزى على شئ منها بغير أمر ربها لان
~~ذلك ليس من عمل الراعي فهو فيه كالأجنبي ضامن لما يعطب منها ان فعله ولو لم
~~يفعله الراعي ولكن الفحل الذي فيها نزى على بعضها فعطب فلا ضمان على الرعي
~~في ذلك لان صاحب الغنم قد رضي بذلك حين خلط الفحل بالإناث من غنمه والراعي
~~لا يمكنه المنع من ذلك فلا ضمان عليه في ذلك ولو ندت واحدة منهما فخاف
~~الراعي ان باع ماند منها أن يضيع ما بقي فهو في سعة في ترك ماند منها لأنه
~~ابتلى ببليتين فيختار أهونهما ولأنه لو باع ماند منها كان مضيعا لما بقي
~~ولا يعلم أنه هل يقدر على أخذ ما ندأ ولا يقدر وليس له أن يضيع ما في يده
~~فلهذا كان في سعة من ذلك ولا ضمان عليه فيما ند في قول أبي حنيفة رحمه الله
~~لأنه ضاع بغير فعله وهو في ترك اتباعه مقبل على حفظ ما ms4243 بقي وليس بمضيع لما
~~ند وهو ضامن في قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله لأنه تلف بما يمكن التحرز
~~عنه في الجملة وان استأجر من يجئ بتلك الواحدة فهو متطوع في ذلك كغيره من
~~الناس لان صاحبها لم يأمره بالاستئجار وكذلك ان تفرقت فرقا فلم يقدر على
~~اتباعها كلها فأقبل على فرقة منها وترك ما سواها فهو في سعة من ذلك لأنه
~~اقبال على حفظ ما هو متمكن من حفظه فهذا وما تقدم سواء فإن كان الراعي
~~أجيرا مشتركا فرعاها في بلد فعطبت فقال صاحبها إنما اشترطت عليك أن ترعاها
~~في موضع غير ذلك وقال الراعي بل شرطت على هذا الموضع فالقول قول رب السائمة
~~لان الاذن يستفاد PageV15P164
# من جهته ولو أنكره أصلا كان القول قوله مع يمينه والبينة بينة الراعي
~~لأنه يثبت الاذن في هذا الموضع ببينته ثم لا يضمن في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله وفي قولهما هو ضامن إلا أن يقيم البينة على الموت وإن كان أجيرا خاصا
~~لم يضمن في قولهم جميعا إلا أن يخالف ولا أجر للراعي إذا خالف بعد أن تعطب
~~الغنم لأنه غاصب ضامن وبالضمان يتملك المضمون من وقت وجوب الضمان فيتبين
~~أنه في الرعي كان عاملا لنفسه فلا يستوجب الاجر على غيره فان سلمت الغنم
~~استحسنت أن أجعل له الاجر لحصول مقصود رب الغنم وهو الرعي مع سلامة أغنامه
~~وهو بتعيين ذلك المكان ما قصد الا هذا فإذا حصل له هذا بعينه في مكان وجب
~~عليه الاجر والله أعلم (باب إجارة المتاع) (قال رحمه الله وإذا استأجر ثوبا
~~ليلبسه يوما إلى الليل بأجر مسمى فهو جائز لأنه عين منتفع به بطريق مباح
~~وليس له أن يلبسه غيره) لان المعقود عليه لبسه بنفسه وهذا لان التعيين متى
~~أفاد اعتبر وهذا تعيين مفيد لان الناس يتفاوتون في لبس الثياب فلبس الدباغ
~~والقصار لا يكون كلبس العطار بخلاف سكنى الدار فالناس لا يتفاوتون في ذلك
~~فان أعطاه غيره فلبسه ذلك اليوم ضمنه ان أصابه شئ ms4244 لأنه غاصب في الباسه غيره
~~وإن لم يصبه شئ فلا أجر له لان المعقود عليه ما يصير مستوفى بلبسه فما يكون
~~مستوفي بلبس غيره لا يكون معقودا عليه واستيفاء غير المعقود عليه لا يوجب
~~البدل (ألا ترى) أنه لو استأجر ثوبا بعينه ثم غصب منه ثوبا آخر ولبسه لم
~~يلزمه الاجر فكذلك إذا ألبس ذلك الثوب غيره لان تعيين اللابس كتعيين
~~الملبوس (فان قيل) هو قد يتمكن من استيفاء المعقود عليه وذلك يكفي لوجوب
~~الاجر عليه كما لو وضعه في بيته ولم يلبسه (قلنا) تمكنه من الاستيفاء
~~باعتبار يده وإذا وضعه في بيته فيده عليه معتبرة ولذا لو هلك لم يضمن فاما
~~إذا ألبسه غيره فيده عليه معتبرة حكما (ألا ترى) أنه ضامن وان هلك من غير
~~اللبس وان يد اللابس عليه يد معتبرة حتى يكون لصاحبه أن يضمن غير اللابس
~~ولا يكون الا بطريق تفويت يده حكما فلهذا لا يلزمه الاجر وان سلم وان
~~استأجره ليلبس يوما إلى الليل ولم يسم من يلبسه فالعقد فاسد لجهالة المعقود
~~عليه فان اللبس يختلف باختلاف اللابس وباختلاف الملبوس فكما أن ترك التعيين
~~في الملبوس عند العقد يفسد العقد فكذلك ترك تعيين اللابس (وهذه جهالة) تفضى
~~إلى المنازعة لان صاحب PageV15P165
# الثوب يطالبه بالباس أرفق الناس في اللبس وصيانة الملبوس وهو يأبى أن
~~يلبس الا أخشن الناس في ذلك ويحتج كل واحد منهما بمطلق التسمية ولا نصح
~~التسمية مع فساد العقد وان اختصما فيه قبل اللبس فسدت الإجارة وان لبسه هو
~~وأعطاه غيره فلبسه إلى الليل فهو جائز وعليه الاجر استحسانا وفي القياس
~~عليه أجر المثل وكذلك لو استأجر دابة للركوب ولم يبين من يركبها أو للعمل
~~ولم يسم ما يعمل عليها فعمل عليها إلى الليل فعليه المسمى استحسانا وفي
~~القياس عليه أجر المثل لأنه استوفي المنفعة بحكم عقد فاسد ووجوب المسمى
~~باعتبار صحة التسمية ولا تصح التسمية مع فساد العقد * وجه الاستحسان أن
~~المفسد وهو الجهالة التي تفضى إلى المنازعة قد زال وبانعدام ms4245 العلة المفسدة
~~ينعدم الفساد وهذا لان الجهالة في المعقود عليه وعقد الإجارة في حق المعقود
~~عليه كالمضاف فإنما يتجدد انعقادها عند الاستيفاء ولا جهالة عند ذلك ووجوب
~~الاجر عند ذلك أيضا فلهذا أوجبنا المسمى وجعلنا التعيين في الانتهاء
~~كالتعيين في الابتداء ولا ضمان عليه ان ضاع منه لأنه غير مخالف سواء لبس
~~بنفسه أو ألبس غيره بخلاف الأول فقد عين هناك لبسه عند العقد فيصير مخالفا
~~بالباس غيره وإذا استأجر قميصا ليلبسه يوما إلى الليل فوضعه في منزله حتى
~~جاء الليل فعليه الاجر كاملا لان صاحبه مكنه من استيفاء المعقود عليه
~~بتسليم الثوب إليه وما زاد على ذلك ليس في وسعه وليس له أن يلبسه بعد ذلك
~~لأن العقد انتهى بمضي المدة والاذن في اللبس كان بحكم العقد فلا يبقى بعد
~~انتهاء العقد وان ارتدى به يوما إلى الليل كان عليه الاجر كاملا لان هذا
~~لبس ولكنه غير تام فان المقصود بالقميص ستر البدن به وبهذا الطريق يحصل بعض
~~الستر وان اتزر به إلى الليل فهو ضامن ان تخرق لان الاتزار بالقميص غير
~~معتاد وبمطلق التسمية إنما يتمكن من اللبس المعتاد فكان غاصبا إذا اتزر به
~~ضامنا ان تخرق بخلاف ما إذا ارتدى به فان ذلك معتاد في بعض الأوقات *
~~توضيحه ان الاتزار مفسد للقميص فما أتى به أضر بالثوب مما يتناوله العقد
~~والاتزار غير مفسد بل ضرره كضرر اللبس أو نده وان سلم فعليه الاجر استحسانا
~~وفي القياس لا أجر عليه لأنه مخالف ضامن والضمان والأجر لا يجتمعان كما لو
~~ألبسه غيره * وجه الاستحسان أنه يتمكن من استيفاء المعقود عليه باعتبار يده
~~وإنما كان ضامنا بزيادة ضرر مفسد للثوب فيبقى الاجر عليه لتمكنه من استيفاء
~~المعقود عليه بخلاف ما إذا تخرق فهناك لما تقرر عليه الضمان ملك الثوب من
~~حين ضمنه ولا يجب الاجر عليه في ملك نفسه وإذا سلم فهو لم يملك PageV15P166
# الثوب فيلزمه الاجر لتمكنه من الاستيفاء وإذا استأجرت المرأة درعا لتلبسه
~~ثلاثة أيام فلها أن تلبسه ms4246 بالنهار وفي أول الليل وآخره ما يلبس الناس لان
~~مطلق التسمية ينصرف إلى المعتاد في لبس الثوب الصيانة بالنهار ومن أول
~~الليل إلى وقت النوم ومن آخر الليل أيضا فقد يبكرون خصوصا عند طول الليالي
~~وان لبست الليل كله فهي ضامنة لأنها خالفت فان ثوب الصيانة لا ينام فيه
~~عادة وهو مفسد للثوب فتكون ضامنة ان تخرق بالليل وان تخرق من لبسها في غير
~~الليل فلا ضمان عليها لان الخلاف قد ارتفع بمجئ النهار وإنما كانت ضامنة
~~بالخلاف لا بالامساك فان لها أن تمسك الثوب إلى انتهاء المدة والأمين إذا
~~ضمن بالخلاف عاد أمينا بترك الخلاف كالمودع إذا خالف ثم عاد إلى الوفاق فان
~~تخرق من لبسها بالليل فهي ضامنة وليس عليها أجر في تلك الساعة التي تخرق
~~فيها الثوب وعليها الاجر فيما كان قبل ذلك وبعده لأنها مستوفية للمعقود
~~عليه وان سلم ولم يتخرق فعليها الاجر كله لاستيفاء جميع المعقود عليه وهذا
~~لأن الضمان لا ينافي العقد ابتداء وبقاء وإذا بقي العقد تحقق منها استيفاء
~~المعقود عليه فعليها الاجر الا في الساعة التي ضمنت بالتخرق لأنها في تلك
~~الساعة غاصبة عاملة لنفسها ولهذا تقرر عليها الضمان وإن كان الدرع ليس بدرع
~~الصيانة إنما هو درع بذلة ينام في مثله فلا ضمان عليه ان نامت فيه وعليها
~~الاجر لان بمطلق العقد يستحق ما هو المعتاد والنوم في مثله معتاد فلا تكون
~~به مخالفة وان كانت استأجرته لمخرج تخرج فيه يوما بدرهم فلبسته في بيتها
~~فعليها الاجر لأنها استوفت المعقود عليه ولبسها في بيتها ولبسها إذا خرجت
~~سواء وربما يكون لبسها في بيتها أخف وكذلك لو لم تلبس ولم تخرج لأنها تمكنت
~~من استيفاء المعقود عليه ولو ضاع الدرع منها ذلك اليوم ثم وجدته بعد ذلك
~~فلا أجر عليها إذا صدقها رب الثوب لأنها لم تكن متمكنة من اللبس بعد ما ضاع
~~الدرع منها وان لبسته في اليوم الثاني ضمنته لانتهاء العقد بمضي المدة وان
~~كذبها رب الدرع فإن كان الثوب ms4247 في يدها حين اختلفا فالقول قول رب الدرع لان
~~تمكنها من اللبس في الحال دليل على أنها كانت متمكنة منه فيما مضي ولان
~~تسليمه الثوب إليها تمكين لها من لبسه وذلك أمر ظاهر وما تدعيه من الضياع
~~عارض غير ظاهر فعليها أن تبينه بالبينة والقول قول رب الدرع لانكاره مع
~~يمينه على علمه لأنه يحلف على الضياع من يد غيره ولا طريق له الا معرفة
~~حقيقة ذلك فيحلف على علمه وان سرق منها أو تخرق من لبسها فلا ضمان عليها
~~وكذلك لو أصابه أقرض فأر وحرق نار أو لحس PageV15P167
# سوس والحاصل أن المستأجر في العين أمين لان يده كيد المالك فإنه يتقرر حق
~~المالك في الاجر باعتبار يده ولهذا لو أصابه به عهده رجع به على الاخر فكان
~~أمينا فيه كالمودع بخلاف الأجير المشترك على قول من يضمنه فإنه في الحفظ
~~عامل لنفسه فإنه يتمكن به ما تقرر حقه في الاجر فكان ضامنا ولو أمرت خادمها
~~أو ابنتها فلبسته فتخرق كانت ضامنة كما لو ألبست أجنبية أخرى ولا أجر عليها
~~وان سلم الثوب بعد أن صدقها رب الثوب وان كذبها فالقول قول رب الثوب مع
~~يمينه على علمه وان أجرته ممن تلبسه بفضل أو نقصان فهي ضامنة للخلاف والأجر
~~لها بالضمان وعليها التصدق به إلا عند أبي يوسف رحمه الله وقد بيناه ولو
~~لبسه خادمها أو ابنتها بغير أمرها فلا ضمان عليه بمنزلة ما لو غصبه انسان
~~والأجر عليها ولا ضمان عليها لأنها لم تخالف ولم تخرق من لبس الخادم كان
~~الضمان في عنق الخادم لأنها غاصبة وضمان الغصب يجب دينا في عنق المملوك ولو
~~استأجر قبة لينصبها في بيته ويبيت فيها شهرا فهو جائز لان القبة من المساكن
~~فان قيل لا يمكن استيفاء المعقود عليه الا بما لم يتناوله العقد وهو الأرض
~~التي ينصب فيها القبة وذلك يمنع الإجارة كما لو استأجر أحد زوجي المقراض
~~لقرض الثياب قلنا المعتبر كون العين منتفعا به وأن يتمكن المستأجر من
~~استيفاء المعقود ms4248 عليه وذلك موجود فالانسان لا يعدم الأرض لينصب فيها القبة
~~ولان المقصود بالقبة الاستظلال ودفع أذى الحر والبرد والمطر وذلك بالمعقود
~~عليه دون الأرض وإن لم يسم البيوت التي ينصبها فيها فالعقد جائز أيضا لان
~~ذلك لا يختلف باختلاف البيوت وترك تعيين غير مفيد لا يفسد العقد وان سمى
~~بيتا فنصبها من غيره فهو جائز وعليه الاجر لان هذا تعيين غير مفيد فالضرر
~~لا يختلف باختلاف البيوت فان نصبها في الشمس أو المطر كان عليها في ذلك ضرر
~~فهو ضامن لما أصابها من ذلك لأنه مخالف فالشمس تحرقها والمطر يفسدها وإنما
~~رضى صاحبها بنصبها في البيت ليأمن من ذلك وإذا وجب عليه الضمان بطل الاجر
~~لان الاجر والضمان لا يجتمعان ولأنه تملكها بالضمان من حين ضمن وان سلمت
~~القبة كان عليه الاجر استحسانا لأنه استوفى المعقود عليه حين استظل بالقبة
~~وإنما كان ضامنا باعتبار زيادة الضرر فإذا سلمت سقط اعتبار تلك الزيادة
~~فيلزمه الاجر باستيفاء المعقود عليه ولو شرط أن ينصبها في داره فنصبها في
~~دار في قبيلة أخرى في ذلك المصرف فعليه الاجر ولا ضمان عليه لان هذا تعيين
~~غير مفيد وليس له أن يخرجها من المصر لان فيه إلزام مؤنة على صاحبها وهو
~~مؤنة الرد وهو لم يلتزم ذلك فان أخرجها إلى السواد فنصبها فسلمت أو انكسرت
~~PageV15P168
# فلا أجر عليه لأنه غاصب حين أخرجها من المصر (ألا ترى) انه لو وجب الاجر
~~كان مؤنة الرد على صاحب القبة وهو غير ملتزم لذلك فجعلناه غاصبا ضامنا
~~لتكون مؤنة الرد عليه فلهذا لا أجر عليه وإذا استأجر رحا يطحن عليه فحمله
~~فذهب به إلى منزلة فلما فرغ منه فمؤنة الرد على صاحب الرحا ولو كانت ذلك
~~عارية كانت مؤنة الرد على المستعير لان الرد فسخ لعمل النقل فإنما تجب
~~المؤنة على من حصل له منفعة النقل ومنفعة النقل في العارية للمستعير فمؤنة
~~الرد عليه وفي الإجارة على رب الرحا لان بالنقل يتمكن المستأجر من استيفاء
~~المعقود عليه وبه يجب الاجر ms4249 لرب الرحا فهذا كانت مؤنة الرد عليه وإذا
~~استأجر منه عيدان حجلة أو كسوتها مدة معلومة جاز لأنه عين منتفع به *
~~والحاصل ان كل عين منتفع به معتاد الاستئجار فيه صحيح وعلى هذا استئجار
~~البسط والوسائد والصناديق والسرر والقدور والقصاع ولو استأجر منه قدورا
~~بغير عينها لم يجز لان المعقود عليه مجهول فان القدور مختلفة في الصغر
~~والكبر والانتفاع بها بحسبها فان جاءه بقدر فقبله على الكراء الأول فهو
~~جائز والأجر له لازم اما لان التعيين في الانتهاء كالتعيين في الابتداء أو
~~لان الإجارة تنعقد بالتعاطي كالبيع وكذلك لو استأجر منه ستورا يعلقها على
~~بابه وقتا معلوما ولو كفل كفيل بشئ من هذه الأمتعة الاجر عن المستأجر
~~فالكفالة باطلة لأن العين أمانة في يد المستأجر والكفالة بالأمانات لا نصح
~~والإجارة جائزة لان الكفالة لم تكن مشروطة فيه وان أعطاه بالأجر كفيلا فهو
~~جائز لأنه مضمون في ذمة المستأجر وعلى هذا لو استأجر ميزانا ليزن به
~~والسنجات والقبان والمكاييل فهذا كله متعارف جائز وان استأجر سرجا ليركبه
~~شهرا فأعطاه غيره فركبه فهو ضامن لان هذا مما يختلف فيه الناس فمن يحسن
~~الركوب على السرج لا يضر به ركوبه ومن لا يحسن الركوب عليه يضر به ركوبه
~~وإذا اعتبر التعيين كان ضامنا بالخلاف ولا أجر عليه وإذا استأجر إكافا ينقل
~~عليه حنطته شهرا فهو جائز وحنطته وحنطة غيره سواء والجوالق كذلك لان هنا
~~تعيين غير مفيد وكذلك استئجار المحمل إلى مكة وكذلك الرجل يستأجر ليركب
~~عليه فهو جائز وليس له أن يحمل غيره عليه فان فعل فهو ضامن ان أصابه شئ
~~للتفاوت بين الناس في الاضرار بالرجل عند الركوب عليه وكذلك الفسطاط
~~يستأجره ليخرج به إلى مكة فان أسرج في الخيمة أو الفسطاط أو القبة أو علق
~~فيه القنديل فلا ضمان عليه لان ذلك معتاد وقد بينا أنه يستحق بمطلق العقد
~~الاستعمال المعتاد وان اتخذ فيه مطبخا فهو ضامن لأنه غير معتاد إلا أن يكون
~~ذلك معدا لذلك العمل وذكر عن الحسن ms4250 PageV15P169
# رحمه الله قال لا بأس بأن يستأجر الرجل حلي الذهب بالذهب وحلي الفضة
~~بالفضة وبه نأخذ فان البدل بمقابلة منفعة الحلي دون العين ولا ربا بين
~~المنفعة وبين الذهب والفضة ثم الحلي عين منتفع به واستئجاره معتاد فيجوز
~~وإذا شرطت أن تلبسه فألبست غيرها ضمنت ولا أجر عليها كما في الثياب لان
~~الضرر على الحلي عند اللبس يختلف باختلاف اللابس وان قال رب الحلي أنت
~~لبستيه وقد هلك الحلي فقد أبرأها من الضمان والضمان واجب له فقوله مقبول في
~~اسقاطه ويكون له عليها الاجر لأن الظاهر شاهد لرب الحلي وقد أقرت هي أن
~~الحلي كان عندها وذلك يوجب الاجر عليها ولو استأجرته يوما إلى الليل فان
~~بدا لها فحبسته فلم ترده عشرة أيام فالإجارة عشرة أيام فالإجارة على هذا
~~الشرط فاسدة في القياس لجهالة المعقود عليه أو لتعلق العقد بالخطر فيما بعد
~~اليوم وهو أن يبدو لها وتعليق الإجارة بالخطر لا يجوز ولكني أستحسن وأجيزها
~~وأجعل عليها الاجر كل يوم بحسابه لان هذا الشرط متعارف محتاج إليه فإنها
~~إذا خرجت إلى وليمة أو عرس لا تدري كم تبقى هناك فتحتاج إلى هذا الشرط لدفع
~~الضرر والضمان عن نفسها ثم قد بينا أن وجوب الاجر عليها عند الاستعمال
~~والخطر قبل ذلك فيزول ذلك عند استعمالها فلهذا يلزمها الاجر لكل يوم تحبسه
~~فيه والله أعلم (باب إجارة الدواب) (قال رحمه الله وإذا استأجر دابة
~~ليركبها إلى مكان معلوم بأجر مسمى فهو جائز وليس له أن يحمل عليها غيره)
~~لان هذا تعيين مفيد فالناس يتفاوتون في ركوب الدابة وليس ذلك من قبل الثقل
~~والخفة بل من قبل العلم والجهل فالثقيل الذي يحسن ركوب الدابة يروضها ركوبه
~~والخفيف الذي لا يحسن ركوبها يعقرها ركوبه فان حمل عليها غيره فهو ضامن ولا
~~أجر عليه لأنه غاصب غير مستوف للمعقود عليه على ما قررنا في الثوب وان ركب
~~وحمل معه آخر فسلمت فعليه الكراء كله لأنه استوفى المعقود عليه بكماله وزاد
~~فإذا سلمت سقط اعتبار الزيادة ms4251 فعليه كمال الاجر لاستيفاء المعقود عليه وان
~~عطبت بعد بلوغها المكان من ذلك الوقت فعليه الاجر كله لاستيفاء المعقود
~~عليه فان ركوبه لا يختلف بان يردف معه غيره أو لا يردف ووجوب الاجر باعتبار
~~ركوبه وعليه ضمان نصف القيمة لأنه خالف حين أردف وشغل نصف الدابة بغيره
~~فبحسب ذلك يكون ضامنا وهذا إذا كانت الدابة تطيق اثنين فإن كان PageV15P170
# يعلم أنها لا تطيق ذلك فهو ضامن لجميع قيمتها لأنه متلف لها وأما إذا
~~كانت تطيق فالتلف حصل بركوبه وهو مأذون فيه وبركوب غيره وهو غير مأذون فيه
~~فيتوزع الضمان على ذلك نصفين وسواء كان الرجل الاخر أثقل منه أو أخف (قال)
~~لأنه لا يوزن لرجل في القبان في هذا أرأيت لو كان يوزن أيوزن قبل الطعام أو
~~بعده أو قبل الخلا أو بعده والمعنى ما بينا أن الضرر على الدابة ليس من ثقل
~~الراكب وخفته فلهذا يوزع الضمان نصفين (فان قيل) حين تقرر عليه ضمان نصف
~~القيمة فقد ملك نصف الدابة من حين ضمن فينبغي أن لا يلزمه نصف الاجر (قلنا)
~~هو بهذا الضمان لا يملك شيئا مما يشغله بركوب نفسه وجميع المسمى بمقابلة
~~ذلك وإنما يضمن ما شغله بركوب الغير ولا أجر بمقابلة ذلك ليسقط عنه وإذا
~~استأجرها إلى الجبانة أو الجنازة أو ليشيع عليها رجلا أو يتلقاه فهو فاسد
~~إلا أن يسمى موضعا معلوما لان المعقود عليه منفعة الركوب وذلك تتفاوت بحسب
~~المسافة فإذا سمى موضعا معلوما صار مقدار المعقود عليه به معلوما والا فهو
~~مجهول لا يصير معلوما ما ذكره من التشييع أو التلقي وان تكاراها من بلد إلى
~~الكوفة ليركبها فله أن يبلغ عليها منزله بالكوفة استحسانا وفي القياس ليس
~~له ذلك لأنه لما دخل انتهي العقد لوجود الغاية فليس له أن يركبها بعد ذلك
~~بدون اذن صاحبها ولكنه استحسن للعرف فالظاهر أنه يتبلغ المستأجر على الدابة
~~التي تكارها في الطريق إلى منزله ولا يتكارى لذلك دابة أخرى والمعلوم
~~بالعرف كالمشروط بالنص (ألا ترى) أن الورام ms4252 المعتاد في بعض الأشياء يسمى
~~بالعرف فكذلك هذه الزيادة ورام الطريق في الإجارة فيستحق بالعرف وكذلك لو
~~استأجرها ليحمل متاعا فان حط المتاع في ناحية من الكوفة وقال هذا منزلي
~~فإذا هو أخطأ فأراد أن يحمله ثانية إلى منزله فليس له ذلك لان المستحق
~~بالعرف قد انتهى حين حط رحله وقال هذا منزلي فبعد ذلك هو مدعى في قوله قد
~~أخطأت فلا يقبل قوله ولان الورام كان مستحقا له لكيلا يحتاج إلى حط رحله
~~ونقله إلى دابة أخرى وقد زال ذلك المعنى حين حط رحله وكذلك لو تكارى حمارا
~~من الكوفة يركبه إلى الحيرة ذاهبا وجائيا فله أن يبلغ عليه إلى أهله
~~بالكوفة إذا رجع كما لو تكارى من الكوفة إلى الحيرة فأما إذا تكاري دابة
~~بالكوفة من موضع كانت فيه الدابة إلى الكناسة ذاهبا وجائيا فأراد أن يبتلغ
~~في رجعته إلى أهله لم يكن له ذلك وإنما له أن يرجع إلى الموضع الذي تكارى
~~عند الدابة لان الاستحسان في الفصل الأول كان للعرف ولا عرف فيما تكاراها
~~في المصر من موضع إلى موضع فيؤخذ PageV15P171
# فيه بالقياس وربما يكون من ذلك الموضع إلى منزله من المسافة مثل ما سمى
~~أو أكثر ولا يستحق على سبيل الورام مثل المسمى في العقد أو فوقه فيقال له
~~كما اكتريت من هذا الموضع إلى الموضع الذي سميت فاكتر الدابة من هذا الموضع
~~إلى منزلك وان استأجرها إلى مكان معلوم ولم يسم ما يحمل عليها فان اختصموا
~~رددت الإجارة لجهالة المعقود عليه وان حمل عليها أو ركبها إلى ذلك المكان
~~فعليه المسمى استحسانا لان التعيين في الانتهاء كالتعيين في الابتداء وقد
~~قررنا هذا في الثوب وكذلك لو استأجر عبدا ولم يسم ما استأجره له وإذا سمى
~~ما يحمل على الدابة فحمل عليها غير ذلك فهذه المسألة على أربعة أوجه وقد
~~بيناها في كتاب العارية فالإجارة في ذلك كله قياس العارية إلا أن في كل
~~موضع ذكرنا هناك أنه لا يصير ضامنا فالاجر واجب عليه هنا ms4253 وفي كل موضع ذكرنا
~~هناك أنه يكون ضمان فلا أجر عليه هنا لأنه غاصب غير مستوف للمعقود عليه فان
~~المقصود عليه يختلف باختلاف المحمول وان اختلفا فقال رب الدابة أكريتك من
~~الكوفة إلى القصر بعشرة دراهم وقال المستأجرين إلى بغداد بعشرة دراهم ولم
~~يركبها تحالفا وترادا لان الإجارة في احتمال الفسخ قبل استيفاء المنفعة
~~كالبيع فالنص الوارد بالتحالف في البيع يكون واردا في الإجارة وان أقام
~~البينة ففي قول أبي حنيفة الأول رحمه لله يقضى بالكوفة إلى بغداد بخمسة عشر
~~درهما وهو قول زفر رحمه الله ثم رجع وقال إلى بغداد بعشرة دراهم وهو قول
~~أبى يوسف ومحمد رحمهما الله * وجه قوله الأول أن رب الدابة أثبت ببينته
~~العقد من الكوفة إلى القصر بعشرة دراهم فوجب القضاء بذلك ببينته والمستأجر
~~ببينته أثبت العقد من القصر إلى بغداد بخمسة دراهم فوجب قبول بينته على ذلك
~~فإذا عملنا بالبينتين كانت له من الكوفة إلى بغداد بخمسة عشر درهما * وجه
~~قوله الاخر أنهما اتفقا على مقدار الاجر وإنما اختلفا في مقدار المعقود
~~عليه فالمستأجر يثبت الزيادة في ذلك فكانت بينته أولى بالقبول كما لو أقام
~~المستأجر البينة أنه زاده عقبه الأجير في الكراء إلى مكة وان تكارى دابة
~~بسرج ليركب عليها فحمل عليها إكافا فركبها فهو ضامن بقدر ما زاد وفي الجامع
~~الصغير قال هو ضامن جميع قيمتها في قول أبي حنيفة رحمه الله وفي قولهما
~~يضمن بقدر ما زاد * وجه قولهما أن الحمار يركب تارة بسرج وتارة بإكاف
~~والتفاوت بينهما من حيث الثقل والخفة ما كان في كل واحد منهما عادة وفي
~~مثله الضمان بقدر الزيادة كما لو استأجرها ليحمل عليها عشرة مخاتيم حنطة
~~فحمل عليها أحد عشر مختوما وأبو حنيفة رحمه الله PageV15P172
# يقول الاختلاف هنا في الجنس من حيث أن الاكاف يأخذ من ظهر الحمار الموضع
~~الذي لا يأخذه السرج فهو نظير ما لو استأجر دابة ليحمل عليها حنطة فحمل
~~عليها تبنا أو حطبا * توضيحه أن التفاوت ليس من حيث الثقل ms4254 والخفة ولكن لان
~~الحمار الذي لا يألف الاكاف يضره الركوب بإكاف وربما يجرحه ذلك فيكون
~~مخالفا في الكل كما لو حمل عليها مثل وزن الحنطة حديدا وكذلك لو نزغ عن
~~الحمار سرجه وأسرجه بسرج برذون لا تسرج بمثله الحمير فهو بمنزلة الاكاف وان
~~أسرجه بسرج مثله أو أخف لم يضمن لان التعيين إذا لم يكن مفيدا فلا يعتبر
~~وكذلك أن استأجره بإكاف فأوكفه بإكاف مثله أو أسرجه مكان الاكاف لان السرج
~~أخف على الحمار من الاكاف فلا يكون خلافا منه ولو تكارى حمارا عريانا
~~فأسرجه ثم ركبه فهو ضامن له لأنه حمل عليه السرج بغير إذن صاحبه فكان
~~مخالفا في ذلك قال مشايخنا رحمهم الله وهذا على أوجه فان استأجره من بلد
~~إلى بلد لم يضمن إذا أسرجه لان الحمار لا يركب من بلد إلى بلد عادة الا
~~بسرج أو إكاف والثابت بالعرف كالثابت بالشرط وان استأجره ليركبه في المصر
~~فإن كان من ذوي الهيئات فكذلك الجواب لان مثله لا يركب في المصر عريانا وإن
~~كان من العوام الذين يركبون الحمار في المصر عريانا فحينئذ يكون ضمانا إذا
~~أسرجه بغير شرط وإذا استأجر دابة ليركبها إلى مكان معلوم فجاوز بها ذلك
~~المكان ثم رجع فعطبت الدابة فلا ضمان عليه في قول أبي حنيفة الأول رحمه
~~الله ثم رجع فقال هو ضامن ما لم يدفعها إلى صاحبها وهو قول أبى يوسف ومحمد
~~رحمهما الله * وجه قوله الأول أنه كان أمينا فيها فإذا ضمن بالخلاف ثم عاد
~~إلى الوفاق عاد أمينا كالمودع * وجه قوله الآخر أنه بعد ما صار ضامنا
~~بالخلاف لا يبرأ الا بالرد على المالك أو على من قامت يده مقام يد المالك
~~ويد المستأجر يد نفسه لأنه يمسكها لمنفعة نفسه كالمستعير فلا تكون يده
~~قائمة مقام يد المالك فلا تبرأ عن الضمان وان عاد إلى ذلك المكان لأنه
~~ينتفع بها لنفسه في ذلك المكان بخلاف المودع فهناك يده قائمة مقام يد
~~المالك وقد طعن عيسى رحمه الله في هذا ms4255 فقال يد المستأجر كيد المالك بدليل
~~أنه يرجع بما يلحقه من الضمان على المالك كالمودع بخلاف المستعير وبدليل أن
~~مؤنة الرد على المالك في الإجارة دون العارية ولكنا نقول رجوعه بالضمان
~~للغرور المتمكن بسبب عقد المعاوضة وذلك لا يدل على أن يده ليست بيد نفسه
~~كالمشترى يرجع بضمن الغرور فكذلك مؤنة الرد عليه لما له من المنفعة في
~~النقل فأما يد المستأجر يد نفسه والاشكال على هذا الكلام ما تقدم أن المرأة
~~إذا استأجرت PageV15P173
# ثوب صيانة لتلبسه أياما فلبسته بالليل كانت ضامنه ثم إذا جاء النهار برئت
~~من الضمان ويدها يد نفسها ولكنا نقول هناك الضمان عليها باللبس لا بالامساك
~~لان لها حق الامساك ليلا ونهارا واللبس الذي لم يتناوله بالعقد لم يبق إذا
~~جاء النهار وهنا الضمان على المستأجر بالامساك في غير المكان المشروط (ألا
~~ترى) أنه لو جاوز بها ذلك المكان ولم يركبها كان ضامنا ولو حبسها في المصر
~~أياما ولم يركبها كان ضامنا والامساك لا ينعدم وان عاد إلى ذلك المكان ما
~~دام يمسكها لمنفعة نفسه ثم الكلام في التفصيل بينما إذا استأجرها ذاهبا
~~وجائيا أو ذاهبا لا جائيا قد تقدم في العارية فهو مثله في الإجارة ولو لم
~~يجاوز المكان ولكنه ضربها في السير أو كبحها باللجام فعطبت فهو ضامن إلا أن
~~يأذن له صاحبها في ذلك في قول أبي حنيفة رحمه الله وقال أبو يوسف ومحمد
~~رحمهما الله يستحسن أن لا يضمنه إذا لم يتعد في ذلك وضرب كما يضرب الناس
~~الحمار في موضعه لأنه بمطلق العقد يستفيد الاذن فيما هو معتاد والضرب
~~والكبح باللجام في السير معتاد وربما لا تنقاد الدابة الا به فيكون الاذن
~~فيه ثابتا بالعرف ولو أذن فيه نصا لم يضمن المستأجر به فكذلك إذا كان
~~متعارفا والقياس ما قاله أبو حنيفة رحمه الله لأنه ضربها بغير إذن مالكها
~~وذلك تعد موجب للضمان وبيان أن المستحق له بالعقد سير الدابة لا صفة الجودة
~~فيه وهو لا يحتاج إلى الضرب والكبح في ms4256 أصل تسيير الدابة وإنما يستخرج بذلك
~~منها * نهاية السير والجودة في ذلك وثبوت الاذن بمقتضى العقد فيفتقر على
~~المستحق بالعقد * توضيحه أنه وان أبيح له الضرب فإنما أبيح لمنفعة نفسه فان
~~حق المالك في الآخر يتقرر بدونه ومثله يقيد بشرط السلامة كتعزير الزوج
~~زوجته ورمى الرجل إلى الصيد ومشيه في الطريق مباح شرعا ثم يتقيد بشرط
~~السلامة بخلاف ما إذا أذن له المالك فيها نصا فان بعد الاذن فعله كفعل
~~المالك وان استأجرها ليحمل عليها متاعا سماه إلى موضع معلوم فأجرها بمثل
~~ذلك بأكثر مما استأجرها لم يطب له الفضل إلا أن يزيد معها حبلا أو جوالق أو
~~لجاما فحينئذ يجعل زيادة الاجر بإزاء ما زاد ولو علفها لم يطلب له الفضل له
~~لان العلف ليس بعين ينتفع به المستأجر لنعجل الزيادة بمقابلته وان استأجرها
~~بغير لجام فألجمها أو بلجام فنزعه وأبد له بلجام آخر مثله فلا ضمان عليه
~~لان اللجام لا يضر بالدابة وإنما ينفعها من حيث أن السير يخف به عليها فلم
~~يكن هذا خلافا من المستأجر الا إذا ألجمها بلجام لا يلجم مثلها به فحينئذ
~~يكون مخالفا ضامنا وإذا استأجر دابة لحمولة فساق رب الدابة فعثرت فسقطت
~~الحمولة وفسدت وصاحب PageV15P174
# المتاع يمشي مع رب الدابة أوليس معه فالمكارى ضامن لان المكارى أجير
~~المشترك والتلف حصل بجناية يده وكذلك لو انقطع حبله فسقط الحمل فهذا من
~~جناية يده لأنه لما شده بحبل لا يحتمله كان هو المسقط للحمل ولو مطرت
~~السماء ففسد الحمل أو اصابته الشمس ففسد أو سرق من ظهر الدابة فلا ضمان
~~عليه في قول أبي حنيفة رحمه الله وهو ضامن في قول من يضمن الأجير لان التلف
~~حصل لا بفعله على وجه يمكن التحرز عنه وروى بشر عن أبي يوسف رحمهما الله
~~قال إذا كان صاحب الحمل معه فسرق لم يضمن المكارى لان الحمل في يد صاحبه
~~والأجير المشترك إنما يصير ضامنا عندهما باعتبار يده فما دام المتاع في يد
~~صاحبه لم يضمن الأجير إذا ms4257 تلف بغير فعله فان حمل عليها عبدا صغيرا فساق به
~~رب الدابة فعثرت وعطب العبد فلا ضمان عليه لان هذا جناية ولا يشبه هذا
~~المتاع ومعنى هذا الكلام ان ما يجب من الضمان باتلاف النفوس ضمان الجناية
~~وضمان الجناية ليس من جنس ضمان العقد (ألا ترى) أنه يجب على العاقلة مؤجلا
~~ووجوب الضمان على الأجير المشترك فيما جنت يده باعتبار العقد فلا يلزمه ما
~~ليس من جنس ضمان العقد فاما ضمان المتاع من جنس ضمان العقد حتى يكون عليه
~~حالا دون العاقلة وبيان هذا الكلام ان على أحد الطريقين يقيد العقل بصفة
~~السلامة بمقتضى عقد المعاوضة وعلى الطريق الآخر العمل مضمون عليه لأنه
~~يقابله بدل مضمون فعرفنا أن الضمان على الطريقين باعتبار العقد وكذلك لو
~~حمل عليها صاحب المتاع متاعه وركبها فساقها رب الدابة فعثرت فعطب الرجل
~~وأفسد المتاع لم يضمن رب الدابة شيئا أما لأنه لا يضمن نفس صاحب المتاع لان
~~ذلك ضمان الجناية ولا يضمن المتاع لان متاعه في يده معناه أن العمل فيه
~~يصير مسلما بنفسه فيخرج من ضمان رب الدابة وإذا تكارى من رجل دابة شهرا
~~بعشرة دراهم على أنه متى ما بدا له من ليل أو نهار حاجة ركبها لا يمنعه
~~منها فإن كان مسمى بالكوفة ناحية من نواحيها فهو جائز وإن لم يكن سمى مكانا
~~فالإجارة فاسدة لان المعقود عليه لا يصير معلوما ببيان المدة إذا لم يكن
~~الركوب مستغرقا بجميع المدة وإنما يصير معلوما ببيان المكان فما لم يبين
~~ذلك لا يجوز وان تكاراها يوما يقضى حوائجه في المصر فهو جائز لان الركوب
~~هنا مستدام في المدة المذكورة ولان نواحي المصر في حكم مكان واحد ولهذا جاز
~~عقد السلم إذا شرط الايفاء في المصر وإن لم يبين موضعا منه فإذا كان نواحي
~~المصر كمكان واحد كان له أن يركب إلى أي نواحي المصر شاء والى الجنازة
~~ونحوها لان المقابر من فناء المصر وليس له أن يسافر عليها لأنه PageV15P175
# استأجرها للركوب في المصر وان ms4258 تكاراها إلى واسط يعلفها ذاهبا وجائيا
~~فركبها حتى أتى واسط فلما رجع حمل عليها رجلا معه فعطبت فعليه أجر مثلها في
~~الذهاب لان الاستئجار بعلفها فاسد لجهالة الاجر وقد استوفى منفعتها بعقد
~~فاسد فعليه أجر مثلها في الذهاب ونصف أجر مثلها في الرجوع لأنه استوفي في
~~الرجوع منفعة نصفها وهو ما شغلها بركوب نفسه فلذلك يلزمه نصف أجر المثل وقد
~~ذكر قبل هذا في الإجارة الصحيحة أنه إذا ركبها وأردف فعليه جميع المسمى ومن
~~أصحابنا رحمه الله من يقول لان في الإجارة الصحيحة يجب الاجر بمجرد التمكن
~~وفي الفاسد لا يجب الاجر الا باستيفاء المنفعة ولهذا يلزمه بقدر ما استوفى
~~(قال) رضي الله عنه وهذا ليس بقوى عندي في الموضعين جميعا فبالتمكن من
~~الاستيفاء يجب أجر المثل وفي العقد الصحيح لا يعتبر التمكن فيما شغله بركوب
~~غيره ولكن الصحيح أنه لا فرق في الحقيقة إنما يجب أجر المثل بحسب ما استوفى
~~من المنفعة فيتضاعف أجر مثلها إذا أردف فإذا أوجبنا عليه نصف أجر مثلها فقد
~~أوجبنا من أجر المثل جميع ما يخص ركوبه وكذلك عند صحة العقد فان جميع
~~المسمى هناك بمقابلة ركوبه فهو نظير نصف أجر المثل هنا ثم يكون ضامنا نصف
~~قيمة الدابة وان حمل عليها متاعا معه فهو ضامن بقدر ما زاد لأنه مخالف له
~~في ذلك ويحسب ما علفها به لأنه علفها باذن صاحبها فيستوجب الرجوع به عليه
~~ويكون قصاصا بما استوجب عليه صاحبها من الأجرة وان تكارى دابة عشرة أيام كل
~~يوم بدرهم فحبسها ولم يركبها حتى ردها يوم العاشر قال يسع صاحبها أن يأخذ
~~الكراء وإن كان يعلم أنه لم يركبها لأنه أتى بما يستحقها بما هو المستحق
~~عليه بالعقد وهو تسليم الدابة إليه وتمكينها من ركوبها في المدة فيطيب له
~~الاجر كالمرأة إذا سلمت نفسها إلى زوجها طاب لها جميع الصداق وان كانت تعلم
~~أن زوجها لم يطأها وان تكاراها يوما واحدا فلا أجر عليه فيما حبسها بعد ذلك
~~وان أنفق عليها فهو ms4259 متطوع في ذلك إلا أن يكون بأمر صاحبها ولو تكارى دابة
~~لعروس تزف عليها إلى بيت زوجها فحبس الدابة حتى أصبح ثم ردها ولا يركب فلا
~~كراء عليه لأنه لم يوجد تسليم المعقود عليه فالمعقود عليه خطوات الدابة في
~~الطريق لنقل العروس وذلك لا يوجد عند حبس الدابة في البيت وان حملوا عليها
~~غير العروس فان تكاراها العروس بعينها فهو ضامن ولا كراء عليه لأنه غاصب
~~مخالف وان تكاراها لعروس بغير عينها فلا ضمان عليه وعليه الكراء استحسانا
~~لان المستحق بالعقد قد استوفى والتعيين في الانتهاء كالتعيين في الابتداء
~~وان تكاراها على PageV15P176
# أن يركب مع فلان يشيعه فحبسها من غدوة إلى انتصاف النهار ثم بدا للرجل أن
~~لا يخرج فرد الدابة عند الظهر فإن كان حبسها قدر ما يحبس الناس فلا ضمان
~~عليه وان حبسها أكثر من ذلك فهو ضامن لامساكه إياها في غير المكان المشروط
~~إلا أن قدر ما يحبس الناس صار مستثنا له بالعرف ولا أجر عليه في الوجهين
~~لأنه لم يستوف المعقود عليه فالمعقود عليه خطوات الدابة في الطريق ولا يوجد
~~ذلك إذا حبسها في المصرف ولان صاحب الدابة متمكن من أن تسير الدابة معه إلى
~~الطريق وان ركبها بعد الحبس فلا أجر عليه أيضا لأنه صار ضامنا بالخلاف
~~فيكون كالغاصب لا يلزمه الاجر إذا عطبت لاستناد ملكه فيها إلى وقت وجوب
~~الضمان عليه وان تكارى دابة بغير عينها إلى حلوان فنتجت في الطريق وضعفت من
~~حمل الرجل لأجل الولادة فعلى المكارى أن يأتي بدابة أخرى تحمله ومتاعه لأنه
~~التزم بالعقد العمل في ذمته فعليه الوفاء بما التزم (ألا ترى) أن هذه
~~الدابة لو هلكت كان عليه أن يأتي بأخرى فكذلك إذا ضعفت إلا أن يكون الكراء
~~وقع على هذه بعينها فحينئذ المعقود عليه منافعها ولا يتأنى استيفاء ذلك من
~~دابة أخرى بل يكون عذرا في فسخ الإجارة وان تكارى ثلاث دواب ثم إن رب
~~الدواب أجر دابة من غيره وأعار أخرى ووهب أخرى أو باع فوجد ms4260 المستكرى الدواب
~~في أيديهم فإن كان باع من عذر فبيعه جائز وانتقصت الإجارة على رواية هذا
~~الكتاب وقد بيناه وان باع من غير عذر فالبيع مردود والمستكرى أحق بالدواب
~~لتقدم عقده وثبوت استحقاق المنافع له واليد في العين بذلك العقد إلا أن ما
~~وجده في يد المستعير فلا خصومة بينهما حتى يحضر رب الدواب لان يد المستعير
~~ليس بيد الخصومة وما وجده في يد الموهوب له فهو خصم فيها لأنه يدعى ملك
~~عينها فيكون خصما لمن يدعي حقا فيها وأما الإجارة فالمستأجر أحق بها حتى
~~يستوفي الإجارة وهذا جواب مبهم فإنه لم يبين أي المستأجرين أحق بها فمن
~~أصحابنا رحمهم الله من يقول مراده الأول والثاني يكون خصما له لان الأول
~~يدعى ما يزعم الثاني أنه له فيكون خصما له في ملكه ولكن الأصح أن المستأجر
~~الثاني لا يكون خصما للأول حتى يحضر رب الدابة بمنزلة المستعير لأنه لا
~~يدعى ملك عينها لنفسه ولو تكارى غلاما ودابة إلى البصرة بعشرة دراهم ذاهبا
~~وجائيا وقد شرط لهم درهما إلى الكوفة فأبق الغلام ونفقت الدابة فعليه من
~~الاجر بحساب ما أصاب من خدمة الغلام وركوب الدابة لأنه استوفى المعقود عليه
~~بذلك القدر ثم انعدم تمكنه من استيفاء ما بقي بالهلال والإباق وقد
~~PageV15P177
# كان أمينا فيهما ولا ضمان عليه وان استأجر الدابة وحدها وقال المكارى
~~استأجر غلاما عنى كي نتبعك ونتبع الدابة وأجره على وأعطاه نفقة ينفق على
~~الدابة ففعل المستأجر وسرقت النفقة من الغلام فان أقام المستأجر البينة أنه
~~استأجر الغلام وأقر الغلام بالقبض لزم المكارى النفعة ضاعت أولم تضع وإلا
~~فلا شئ عليه لأنه في استئجار الغلام وكيل صاحب الدابة وقد أثبته بالبينة
~~فيجعل كأن صاحب الدابة استأجره بنفسه ثم الغلام وكيل المكارى في قبض النفقة
~~منه فاقراره بالقبض كاقرار صاحب الدابة ولو تكاراها إلى بغداد بعشرة دراهم
~~وأعطاه الاجر فلما بلغ بغداد رد عليه بعض الدراهم وقال هي زيوف أو أستوقة
~~فالقول قول رب الدابة في ذلك أن لم يكن ms4261 أقر بشئ لأنه ينكر استيفاء حقه وان
~~أقر بقبض الدراهم فالقول قوله فيما يزعم أنه زيوف لان الزيوف من جنس
~~الدراهم فلا يصير به مناقضا ولا يقبل قوله فيما يزعم أنه أستوق لأنه مناقض
~~في كلامه فالستوق ليس من جنس الدراهم وإن كان أقر باستيفاء الأجرة أو
~~باستيفاء حقه أو باستيفاء الجياد فلا قول له بعد ذلك فيما يدعى لكونه
~~مناقضا وإذا مات المكارى في الطريق فاستأجر المستكرى رجلا يقوم على الدابة
~~فالاجر عليه وهو متطوع في ذلك فهو كما لو أنفق على الدابة وان نفقت الدابة
~~في الطريق فعليه من الكراء بقدر ما ساروا والقول في ذلك قوله لأنهما تصادقا
~~على أنه لم يستوف جميع المعقود عليه وإنما اختلفا في مقدار ما استوفى أو في
~~مقدار ما لزمه من الاجر فرب الدابة يدعى الزيادة والمستكري منكر لذلك وان
~~تكارى دابتين إحديهما إلى بغداد والأخرى إلى حلوان فإن كانت التي إلى بغداد
~~بعينها والتي إلى حلوان بعينها جاز العقد لان المعقود عليه معلوم وان كانت
~~بغير عينها لم يجز لجهالة في المعقود عليه على وجه يفضي إلى المنازعة وعليه
~~فيما ركب أجر مثله ولا ضمان عليه اعتبار للعقد الفاسد بالجائز وان تكاري
~~بغلا إلى بغداد فأراد المكارى أن يحمل متاعا له أو لغيره بكراء مع متاع
~~فللمستكري أن يمنعه من ذلك لان بالعقد استحق منافعه وقام هو في ذلك مقام
~~المالك والمالك مقام الأجنبي فان حمله وبلغ الدابة بغداد لم يكن للمستكرى
~~أن يحبس عنه شيئا من الاجر لذلك لأنه حصل مقصوده بكماله واستوفى ما استحقه
~~بالعقد فإذا اختلف المؤجران في مقدار الكراء فالقول قول المستأجر لأنهما
~~يدعيان عليه الزيادة وبعد استيفاء المنفعة عقد الإجارة لا يحتمل الفسخ فكان
~~القول قول المنكر للزيادة وان أقام المؤاجر ان البينة فلكل واحد منهما نصف
~~ما شهد به شهوده لان PageV15P178
# كل واحد منهما يثبت حق نفسه وحق صاحبه وبينة كل واحد منهما على اثبات حقه
~~أولى بالقبول ولان كل واحد منهما مكذب ببينة ms4262 صاحبه فلا تكون تلك البينة حجة
~~في نصيبه وان تكاراها على أنه بالخيار ساعة من نهار فركبها على ذلك فعطبت
~~فعليه الاجر ولا ضمان عليه لان ركوبه إياها في مدة خياره دليل الرضا منه
~~بسقوط الخيار فإنه مستوف للمعقود عليه متلف فلزمه الاجر بقدر ما استوفى ولا
~~ضمان عليه كما لو لم يكن في العقد خياله وإن كان الخيار لصاحب الدابة
~~فالمستكرى ضامن لها ولا أجر عليه لأنه غاصب في ركوبها قبل أن يتم رضى
~~صاحبها به فإذا شرط الخيار يعدم تمام الرضاء. ولو تكارى حمارا يطحن عليه
~~فأوثقه في الرحا وساقه الأجير فتعسف عليه الأجير حتى عطب من عمله فالأجير
~~ضامن لأنه متلف له بالتعسف في سيره ولم يكن مأمورا بذلك من جهة المستأجر
~~ليتنقل فعله إليه فلهذا لا شئ على المستأجر منه وان استأجر ثورا يطحن عليه
~~كل يوم عشرة أقفزة فوجده لا يطحن الا خمسة أقفزة فالمستأجر بالخيار لأنه
~~يغير عليه شرط عقده فإذا شاء أبطل الإجارة عليه فما بقي عليه وفيما عمل من
~~الطحن بحساب ما عمل من الأيام ولا يحط عنه من ذلك شيئا لان المعقود عليه
~~منفعة الثور في المدة وقد استوفى ذلك واشتراط عشرة أقفزة في كل يوم ليس
~~لايراد العقد على العمل بل لبيان جلادة الثور في عمل الطحن فلهذا لا ينتقص
~~عنه شئ من الاجر فيما عمل من الأيام. ولو تكارى دابة إلى بغداد فوجدها لا
~~تبصر بالليل أو جموحا أو عثورا أو تعض فإن كان ت الدابة بعينها فله الخيار
~~لتغيير شرط العقد عليه وعليه من الاجر بحساب ما سار لأنه استوفي المعقود
~~عليه بقدره وان كانت بغير عينها فله أن يبلغه إلى بغداد على دابة غيرها
~~لأنه التزم العمل في ذمته وهذا إذا قامت البينة على عيب هذه الدابة لان
~~دعوى المستأجر العيب غير مقبولة الا بحجة ولو تكاري بعيرا ليعمل عليه عملا
~~على النصف (قال) كان أبو حنيفة رحمه الله يقول إذا كان ينقل الحمل على
~~البعير فالاجر ms4263 كله لصاحب البعير لأنه بدل منفعة بعيره والمدفوع إليه نائب
~~عنه في الاكراء وللذي يعمل عليه أجر مثله على صاحب البعير لأنه ابتغى عن
~~منافعه عوضا وقد سلمت منافعه لصاحب البعير ولم يسلم له العوض بمقابلته
~~فعليه أجر المثل له وإن كان الرجل يحمل عليه المتاع ليبيعه فما اكتسب عليه
~~من شئ فهو له لأنه عامل لنفسه فيما اكتسب بالبيع والشراء وعليه أجر مثل
~~البعير لان صاحب البعير ابتغى عن منافع بعيره عوضا ولم يسلم له ذلك. رجل
~~تكارى غلاما ليذهب له بكتاب إلى بغداد فقال الغلام قد PageV15P179
# ذهبت بالكتاب وقال الذي أرسل إليه الكتاب لم يأتني به فعلى الغلام البينة
~~على ما يدعى لأنه يدعى ابقاء المعقود عليه وان أقام البينة أنه قد دفع
~~الكتاب إليه كان الثابت بالبينة كالثابت باقرار الخصم وله الاجر على المرسل
~~دون من حمل الكتاب إليه وان قال المرسل إليه أعطيته أجرة عشرة دراهم فعليه
~~البينة على ذلك كما لو كان المرسل هو الذي يدعى ايفاء الاجر وان أقام
~~الغلام البينة أنه قد أتى بغداد بالكتاب فلم يجد الرجل فله الاجر لأنه أتى
~~بما استحق عليه وهو قطع المسافة إلى بغداد مع الكتاب كما أمر به ثم إن كان
~~استأجره ليذهب بالكتاب ويأتي بالجواب فله أجر حصة الذهاب دون الرجوع لأنه
~~في الرجوع غير ممتثل أمره ولا عامل له حين لم يكن الجواب معه وإذا عاد
~~بالكتاب حين لم يجد الرجل فلا أجر له في قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما
~~الله وقال محمد رحمه الله له ما يخص الذهاب من الاجر لأنه في الذهاب عامل
~~له كما أمر به فتقرر حقه في الاجر بقدره كما لو ترك الكتاب هناك عند أهل من
~~أرسل إليه وهذا بخلاف ما إذا استأجره ليحمل طعاما إلى بغداد فحمله ثم عاد
~~به لان استحقاق الاجر هناك بنقل الطعام من كان إلى مكان وقد نقص ذلك حين
~~عاد بالطعام فلم يبق تسليم شئ من المعقود عليه وهنا الاجر له ms4264 بقطع المسافة
~~إذ ليس للكتاب حمل ومؤنة فلا يصير بالرجوع ناقصا عمله سواء عاد بالكتاب أو
~~لم يعد وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله يقولان شئ من مقصوده الامر لم
~~يحصل بعمله فلا يستوجب الاجر عليه كما لو ذهب من جانب آخر وبيان ذلك أن
~~مقصود الامر أن يصل الكتاب إلى المرسل إليه ويصل الجواب إليه وحين عاد
~~بالكتاب صار الحال كما قبل ذهابه من حيث أن شيئا من مقصود الامر غير حاصل
~~فاما ذا ترك الكتاب هناك فبعض مقصوده حاصل لان المكتوب إليه إذا حضر وقف
~~على ما في الكتاب ويبعث بالجواب على يد غيره فلحصول بعض المقصود هناك
~~ألزمناه حصة الذهاب من الاجر. رجل تكارى دابة إلى مكان معلوم ولم يقل
~~أركبها بسرج ولا إكاف فجاء بها المكاري عريانة فركبها بسرج أو إكاف فعطبت
~~(قال) إن كان يركب في ذلك الطريق مثل تلك الدابة بإكاف أو بسرج فلا ضمان
~~عليه ان كانت لا تركب الا بسرج فركب بإكاف فهو ضامن لأنه بمطلق العقد يستحق
~~استيفاء المعقود عليه على الوجه المتعارف فإذا خالف ذلك صار ضامنا. ولو
~~تكارى من الفرات إلى جعفي (وجعفي) قبيلتان بالكوفة ولم يسم أي القبيلتين هي
~~أو إلى الكناسة ولم يسم أي الكناستين أو إلى بحيله ولم يسم أيهما هي
~~الظاهرة أو الباطنة فعليه PageV15P180
# أجر مثلها لان المعقود عليه مجهول فكان العقد فاسدا واستيفاء المنفعة
~~بحكم العقد الفاسد يوجب أجر المثل ومثله بحارا إذا تكاراها إلى السهلة ولم
~~يبين أي السهلتين هي سهلة قوت أو سهلة أمير أو تكاراها إلى حسون ولم يبن أي
~~القريتين ولو تكارى عبدا مأذون أو غير مأذون بنصف ما يكتسبه على هذه الدابة
~~فالإجارة فاسدة لجهالة الاجر ولأنه جعل الاجر بعض ما يحصل بعمله فالإجارة
~~فاسدة وله أجر مثله فيما عمل له إن كان مأذونا أو استأجره من مولاه وإن كان
~~غير مأذون ولم يستأجره من مولاه فان عطب الغلام كان ضامنا لقيمته لأنه غاصب
~~له حين استعمله بغير إذن ms4265 مولاه ولا أجر عليه لأنه ملكه بالضمان من حين وجب
~~عليه الضمان وان سلم فعليه الاجر استحسانا وفي القياس لا أجر عليه لأنه
~~غاصب له ضامن * وجه الاستحسان ان العقد الذي باشره العبد بتمحض منفعة إذا
~~سلم من العمل لأنه ان اعتبر وجب الاجر وإن لم يعتبر لم يجب شئ والعبد
~~المحجور عليه غير ممنوع عما يتمحض منفعة قبول الهبة والصدقة ولان عقد
~~اكتساب محض إذا سلم من العمل فهو كالاحتطاب والاصطياد إذا باشره العبد بغير
~~إذن مولاه وهذا لان الحجر لدفع الضرر عن المولى وفيما لا ضرر عليه لا حجر
~~وان تكاراها إلى بغداد على إن بلغه إليها فله رضاه فبلغه إليها فقال رضائي
~~عشرون درهما فله أجر مثلها لجهالة الاجر عند العقد واستيفاء المنفعة بعقد
~~فاسد إلا أن يكون أجر المثل أكثر من عشرين درهما فلا يزاد عليه لأنه رضي
~~بهذا المقدار وأبرأه عن الزيادة وان تكارها بمثل ما يكارى به أصحابه أو
~~بمثل ما يتكارى به الناس فعليه أجر مثلها لان المسمى مجهول فالناس يتفاوتون
~~في ذلك فمن بين مسامح ومستقصي. وان تكارى دابة من الكوفة إلى مكان معلوم من
~~فارس بدراهم أو دنانير فعليه نقد الكوفة ووزنها لان السبب الموجب للأجر هو
~~العقد وان تأخر الوجوب إلى استيفاء المعقود عليه والعقد كان بالكوفة فينصرف
~~مطلق التسمية إلى وزن الكوفة ونقدها وهذا لان عمل العرف في تقييد مطلق
~~التسمية والتسمية عند العقد لا عند استيفاء المنفعة فلهذا يعتبر مكان العقد
~~فيه وان تكاراها إلى فارس ولم يسم مكانا معلوما منها فالعقد فاسد لجهالة
~~المعقود عليه فقد سمى ولاية مشتملة على الأمصار والقرى فإذا لم يبين موضعا
~~منها فالمنازعة تتمكن بينهما من حيث أن المكارى يطالبه بالركوب إلى أدنى
~~ذلك الموضع وهو يريد الركوب إلى أقصى تلك الولاية ويحتج كل واحد منهما
~~بمطلق التسمية ومثله في ديارنا إذا تكارى دابة إلى فرغانة أو إلى سعد وان
~~تكارى إلى الري ولم يسم PageV15P181
# مدينتها ولا رستاقا بعينه فالعقد فاسد أيضا ms4266 وروى هشام عن محمد رحمهما
~~الله أن العقد جائز وجعل الري اسما للمدينة خاصة بمنزلة ما لو تكاراها إلى
~~سمرقند أو أوزجند ولكن في ظاهر الرواية قال اسم الري يتناول المدينة
~~ونواحيها فإذا لم يبين المقصد يمكن جهالة فيه تفضي إلى المنازعة فان ركبها
~~إلى أدنى الري فله أجر مثلها لا يزاد على ما سمى لان المكارى رضي بالمسمى
~~إلى أدنى الري فان ركبها إلى أقصى الري فله أجر مثلها لا ينتقص ما سمى لان
~~المستكرى قد التزم المسمى إلى أقصى الري فلا ينتقص عنه ويزاد عليه إذا كان
~~أجر المثل أكثر من ذلك لان المكارى إذا رضى بالمسمى إلى أدنى الري فلا يصير
~~راضيا إلى أقصى الري ومثله في ديارنا إذا استأجرها إلى بخارى فهو اسم
~~للبلدة بنواحيها فأول حدود بخارى كرمينية وآخره فربر وبينهما مسافة بعيدة
~~فالتخريج فيه كتخريج مسألة الري وان تكاراها من الكوفة إلى بغداد وعلى أنه
~~أدخله بغداد في يومين فله عشرة والا فله درهم فهذا من الجنس الذي تقدم
~~بيانه أن عند أبي حنيفة رحمه الله التسمية الأولى صحيحة والثانية فاسدة
~~وعندهما تصح التسميتان وقد بينا ذلك في الخياط. رجل تكاري دابة من رجل
~~بالكوفة من الغداة إلى العشى (قال) يردها عند زوال الشمس لان ما بعد الزوال
~~عشى قيل في تفسير قوله تعالى أن سبحوا بكرة وعشيا قبل الزوال وبعد الزوال
~~وكذلك في قوله تعالى ولا تطرد الذين يدعون ربهم بالغداة والعشي أن الغداد
~~قبل الزوال والعشي ما بعده وفي الحديث أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى أحد
~~صلاتي العشاء إما الظهر أو العصر إذا ثبت هذا فنقول جعل العشي غاية والغاية
~~لا تدخل في الإجارة فان ركبها بعد الزوال ضمنها لأن العقد انتهى بزوال
~~الشمس فهو غاصب في الركوب بعد ذلك وان تكاراها يوما ركبها من طلوع الفجر
~~الثاني إلى غروب الشمس لان اليوم اسم لهذا الوقت (ألا ترى) أن الصوم يقدر
~~باليوم شرعا وكان من طلوع الفجر إلى غروب الشمس ms4267 وكذلك القياس فيما إذا
~~استأجر أجيرا يوما إلا أن الأجير ما لم يفرغ من الصلاة لا يشتغل بالعمل
~~عادة فتركنا القياس فيه لهذا ولا يوجد هذا المعنى في استئجار الدابة وان
~~تكاراها ليلة ركبها عند غروب الشمس فيردها عند طلوع الفجر فان بغروب الشمس
~~يدخل الليل بدليل حكم الفطر ولم يذكر إذا تكاراها نهارا وبعض مشايخنا رحمهم
~~الله يقول إنما يركبها من طلوع الشمس إلى غروب الشمس فان النهار اسم الوقت
~~من طلوع الشمس " قال صلى الله عليه وسلم صلاة النهار عجما " فلا يدخل في
~~ذلك الفجر ولا المغرب PageV15P182
# وإنما سمى نهارا لجريان الشمس فيه كالنهر يسمى نهرا لجريان الماء فيه
~~ولكن هذا إذا كان من أهل اللغة يعرف الفرق بين اليوم والنهار فان العوام لا
~~يعرفون ذلك ويستعملون اللفظين استعمالا واحدا فالجواب في النهار كالجواب في
~~اليوم وان تكاراها بدرهم يذهب عليها إلى حاجته لم يجز العقد إلا أن يبين
~~المكان لان المعقود عليه لا يصير معلوما الا بذكر المكان ولا ضمان على
~~المستأجر في الدابة إذا هلكت وهي في يده على إجارة فاسدة لان الفاسد من
~~العقد معتبر بالجائز ولأنه في الوجهين مستعمل للدابة بإذن المالك وان
~~استحقت الدابة من يد المستأجر وقد هلكت عنده فضمن قيمتها رجع على الذي
~~أجرها منه لأنه مغرور من جهته بمباشرة عقد الضمان فيرجع عليه بما يلحقه من
~~الضمان بسببه ولا يملكها المستأجر بضمان القيمة لان الملك في المضمون يقع
~~لمن يتقرر عليه الضمان وهو الاجر ولا أجر للمستحق على أحد لان وجوب الاجر
~~بعقد باشره الاجر فيكون الاجر له خاصة وان تكاري دابة يطحن عليها كل شهر
~~بعشرة دراهم ولم يسم كم يطحن عليها كل يوم فالإجارة جائزة لان المعقود عليه
~~منفعة الدابة في المدة وذلك معلوم ولا يضمن ان عطبت من العمل إلا أن يكون
~~شيئا فاحشا لان المستحق بمطلق العقد استيفاء المعقود عليه على الوجه
~~المتعارف فإذا جاوز ذلك كان مخالفا ضامنا وان تكاراها إلى بغداد وركبها
~~وخالف المكان ms4268 الذي استأجرها إليه (قال) الكراء لازم له في مسيره قبل الخلاف
~~لأنه استوفي المعقود عليه في ذلك القدر كما أوجبه العقد وهو ضامن للدابة
~~فيما خالف ولا أجر عليه بعد ما صار ضامنا لها وان تكاراها ليحمل عليها
~~انسانا فحمل امرأة يقيلها برحل أو بسرج فعطبت الدابة فلا ضمان عليه ولا على
~~المرأة لأنه مستوفي للمعقود عليه فالمسمى في العقد انسان وهي انسان وان
~~كانت ثقيلة إلا أن يكون أن مثل تلك الدابة لا يطيق حملها فحينئذ يكون
~~اتلافا موجبا للضمان وقد تطرف في العبارة حيث وضع هذه المسألة في النساء
~~دون الرجال لان النقل بهذه الصفة في الرجال مذموم وفي النساء محمود وان
~~تكارى يوما إلى الليل بدرهم فأراه الدابة على أريها وقال اركبها إذا شئت
~~فلما جاء الليل تنازعا في الكراء والركوب فإن كانت الدابة دفعت إلى
~~المستأجر فعليه الاجر لان الاجر سلم المعقود عليه فيتمكن المستأجر من
~~الاستيفاء وان كأن لم يدفعها فلا اجر عليه لأنه لم يسلم المعقود عليه إليه
~~وعلى رب الدابة البينة أنه قد ركبها لأنه يدعى استيفاء المعقود عليه ووجوب
~~الاجر فعليه أن يثبت ذلك بالبينة وان تكاراها إلى الحيرة في حاجة له فقال
~~دونك الدابة PageV15P183
# فأركبها فلما كان في قدر ما يرجع من الحيرة فقال لم أركبها ولم أنطلق إلى
~~الحيرة (قال) إذا حبسها في قدر ما يذهب إلى الحيرة ويرجع فلا أجر عليه إذا
~~لم يذهب لما بينا أن المعقود عليه خطوات الدابة في طريق الحيرة ولا يتصور
~~وجود ذلك إذا كانت الدابة على أريها في البيت وان دفعها إليه وقال لم أذهب
~~بها ان علم أنه توجه إلى الحيرة فقال رجعت ولم أذهب لم يصدق لأنه لما علم
~~توجهه إلى الحيرة ومضي من الزمان بعد ذلك مقدار ما يذهب من ويجئ فالظاهر
~~أنه قد أتى الحيرة فهو في قوله رجعت يدعى خلاف ما يشهد به الظاهر وان ردها
~~من ساعة فلا أجر عليه لأن الظاهر شاهد له فان قيل كيف ms4269 يستحق رب الدابة
~~الاجر بالظاهر والظاهر حجة لدفع الاستحقاق لا للاستحقاق قلنا استحقاقه
~~بالعقد عند تمكن المستأجر من استيفاء المعقود عليه فإنما يثبت بالظاهر لأنه
~~يتمكن وذلك لا يكون استحقاقا بالظاهر ولأنه بهذا الظاهر يدفع قول المستأجر
~~انى رجعت قبل أن أتى الحيرة ولو تكارى دابة من رجل إلى بغداد على أن يعطيه
~~الاجر إذا رجع من بغداد فمات المستأجر ببغداد فالاجر إلى بغداد دين في ماله
~~لأنه استوفى المعقود عليه في ذلك القدر ثم انتقضت الإجارة بموته وسقط الاجل
~~أيضا فكان أجر ذلك المقدار دينا في تركته كسائر الديون والله أعلم (تم
~~الجزء الخامس عشر من كتاب المبسوط) ويليه السادس عشر أوله باب انتقاض
~~الإجارة) PageV15P184
# (الجزء السادس عشر من) كتاب المبسوط لشمس الدين السرخسي وكتب ظاهر
~~الرواية أتت * ستا وبالأصول أيضا سميت صنفها محمد الشيباني * حرر فيها
~~المذهب النعماني الجامع الصغير والكبير * والسير الكبير والصغير ثم
~~الزيادات مع المبسوط * تواترت بالسند المضبوط ويجمع الست كتاب الكافي *
~~للحاكم الشهيد فهو الكافي أقوى شروحه الذي كالشمس * مبسوط شمس الأمة
~~السرخسي (تنبيه) قد باشر جمع من حضرات أفاضل العلماء تصحيح هذا الكتاب
~~بمساعدة جماعة من ذوي الدقة من أهل العلم والله المستعان وعليه التكلان دار
~~المعرفة بيروت - لبنان PageV16P001
# بسم الله الرحمن الرحيم (باب انتقاض الإجارة) (قال رحمه الله ذكر عن عمر
~~بن الخطاب رضي الله عنه أنه قال حين وضع رجله في الغرز ان الناس قائلون غدا
~~ماذا قال عمر وان البيع عن صفقة أو خيار والمسلحون عند شروطهم) وفي هذا
~~الحديث دليل أن الإجارة يتعلق بها اللزوم إذا لم يشترط فيها الخيار كالبيع
~~بخلاف ما يقوله شريح رحمه الله ان الإجارة من المواعيد لا تكون لازمة وقد
~~بيناه وفيه دليل على أن البيع نوعان لازم بنفسه وغير لازم إذا شرط فيه
~~الخيار فان الصفقة هي اللازمة النافذة يقال هذه صفقة لم يشهدها خاطب إذا
~~أنفذ أمر دون رأى رجل فيكون حجة على الشافعي رحمه الله لأنه يثبت خيار
~~المجلس في كل ms4270 بيع وفيه دليل وجوب الوفاء بالمشروط إذا كان الشرط صحيحا شرعا
~~فلا خلاف بيننا فالشافعي رحمه الله يقول عقد الإجارة إذا أطلقت فهي لازمة
~~كالبيع إلا أن عندنا قد يفسخ الإجارة بالعذر وعنده لا يفسخ الا بالعيب وهو
~~بناء على أصله ان المنافع كالأعيان الموجودة حكما فان العقد عليها كالعقد
~~على العين فكما لا يفسخ البيع الا بعيب فكذلك الإجارة وعندنا جواز هذا
~~العقد للحاجة ولزومه لتوفير المنفعة على المتعاقدين فإذا آل الامر إلى
~~الضرر أخذنا فيه بالقياس وقلنا العقد في حكم المضاف في حق المعقود عليه
~~والإضافة في عقود التمليكات تمنع اللزوم في الحال كالوصية ثم الفسخ بسبب
~~العيب لدفع الضرر لا لعين العيب فإذا تحقق الضرر في ايفاء العقد يكون ذلك
~~عذرا في الفسخ وإن لم يتحقق العيب في المعقود عليه (ألا ترى) ان من استأجر
~~أجيرا ليقلع درسه فسكن ما به من الوجع كان ذلك عذرا في فسخ الإجارة أو
~~استأجره ليقطع يده للآكلة ثم بدا له في ذلك أو استأجره ليهدم بناء له ثم
~~بدا له في ذلك لأنه لا يتمكن من ايفاء العقد الا بضرر يلحقه في نفسه أو
~~ماله من حيث اتلاف شئ من بدنه أو اتلاف ماله وجواز الاستئجار للمنفعة لا
~~للضرر وقد يرى PageV16P002
# الانسان المنفعة في شئ ثم يتبين له للضرر في ذلك وكذلك لو استأجره ليتخذ
~~له وليمة ثم بدا له في ذلك فليس للأجير أن يلزمه اتحاد الوليمة شاء أو أبى
~~لان في ذلك عليه من الضرر في اتلاف ماله وجواز الاستئجار للمنفعة لا لضرر
~~إذا عرف هذا فنقول من العذر في استئجار البيت أن ينهدم البيت أو يهدم منه
~~مالا يستطيع أن يسكن فيه وهذا من نوع العيب في المعقود عليه وثبوت حق الفسخ
~~به مجمع عليه لان تقبض الدار المنافع لا تدخل في ضمانه فحصول هذا العارض في
~~يد المستأجر كحصوله في يد الآجر فان أراد صاحب البيت أن يبيعه فليس هذا
~~بعذر لأنه لا ضرر عليه في ms4271 ايفاء العقد الا قدر ما التزمه عند العقد هو
~~الحجر على نفيه عن التصرف في المستأجر إلى انتهاء المدة وان باعه فبيعه
~~باطل لا يجوز لعجزه عن التسليم وقد بينا في البيوع ان الصحيح من الرواية ان
~~البيع موقوف على سقوط حق المستأجر وليس للمستأجر أن يفسخ البيع وإن كان على
~~المؤاجر دين فحبس في دينه فباعه فهذا عذر لان علته في ايفاء العقد ضرر لم
~~يلتزم ذلك بالعقد وهو الحبس على سقوط المستأجر عن العين فان بعقد الإجارة
~~لا يزول ملكه عن العين ولا يثبت للمستأجر حق في ماليته فيكون المديون
~~مجبورا على قضاء الدين من ماليته محبوسا لأجله إذا امتنع فلهذا كان ذلك
~~عذرا له في الفسخ ثم ظاهر ما يقول هنا يدل على أنه يبيعه بنفسه فيجوز وقد
~~ذكر في الزيادات انه يرفع الامر إلى القاضي ليكون هو الذي يفسخ الإجارة
~~ويبيعه وهو الأصح لأنه هذا فصل مجتهد فيه فيتوقف على امضاء القاضي كالرجوع
~~في الهبة وان انهدم منزل المؤاجر ولم يكن له منزل آخر فأراد أن يسكنه لم
~~يكن له أن ينقض الإجارة لأنه لا ضرر عليه فوق ما التزمه بالعقد فإنه يتمكن
~~من أن يكترى منزلا آخر أو يشترى وكذلك أن أراد التحول من المصرف لأنه لا
~~يخرج المنزل مع نفسه فلا يلحقه ضرر فوق ما التزمه بالعقد وهو ترك المنزل في
~~يد المستأجر إلى هذه المدة وإن كان هذا بيتا في السوق يبيع فيه ويشترى فلحق
~~المستأجر دين أو أفلس فقام من السوق فهذا عذر وله أن ينقض الإجارة لأنه
~~استأجره للانتفاع وهو يتضرر بإيفاء العقد بعد ما ترك تلك التجارة أو أفلس
~~ضررا لم يلزمه بنفس العقد وكذلك إذا أراد التحول من بلد إلى بلد لأنه لو
~~لزمه الامتناع من السفر تضرر به ضرر لم يلتزمه بالعقد وبعد خروجه لا يتمكن
~~من الانتفاع بالبيت فان قال رب البيت انه يتعلل ولا يريد الخروج حلف القاضي
~~المستأجر على ذلك لأن الظاهر شاهد له فالظاهر ms4272 أنه لا يترك ما كان عزم عليه
~~من التجارة في الحانوت الا إذا أراد PageV16P003
# التحول من بلد إلى بلد فالقول قوله مع يمينه وقيل بحكم القاضي حاله في
~~ذلك فان رآه قد استعد للسفر قبل قوله. قال الله تعالى ولو أرادوا الخروج لا
~~عدوا له عدة وقيل يقول له مع من يخرج فالانسان لا يسافر الا مع رفقة ثم
~~يسأل رفقاءه عن ذلك وان فسخ العقد وخرج الرجل ثم رجع وقال قد بدا لي في ذلك
~~وخاصمه صاحب البيت فان القاضي يحلف المستأجر بالله انه كان في خروجه قاصدا
~~للسفر لان رب البيت يدعى بطلان الفسخ لعدم العذر وذلك ينبنى وما في ضميره
~~في ضمير المستأجر لا يعلمه غيره فكان القول قوله مع يمينه وكذلك ان أراد
~~التحول من تلك التجارة إلى تجارة أخرى فهذا عذر لان في ايفاء العقد ضررا لم
~~يلتزمه بالعقد وقد تروج نوع التجارة في وقت وتبور في وقت آخر وإن لم يكن
~~هذا ولكن وجد بيتا هو أرخص منه لم يكن عذرا. وكذلك لو اشترى منزلا وأراد
~~التحول إليه لأنه لا يلحقه ضرر الا ما التزمه بالعقد وهو التزام الاجر عند
~~استيفاء المنفعة وإنما يقصد بالفسخ هنا الربح لا دفع الضرر وان استأجر دابة
~~بعينها لي بغداد فبدا للمستأجر أن لا يخرج فهذا عذر لان عليه ضررا في ايفاء
~~العقد وهو تحمل مشقة السفر وقال ابن عباس رضي الله عنهما لولا قول رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم السفر قطعة من العذاب لقلت العذاب قطعة من السفر
~~ولو قال رب الدابة أنه يتعلل فالسبيل للقاضي أن يقول له اصبر فان خرج فقاد
~~الدابة معه لان المعقود عليه خطوات الدابة فإذا قادها معه فقد تمكن من
~~استيفاء المعقود عليه فيلزمه الاجر وإن لم يركب وكذلك لو أراد الخروج في
~~طلب غريم له أو عبد آبق فرجع وكذلك لو مرض أو لزمه غرم أو خاف أمرا أو عثرت
~~الدابة أو أصابها شئ لا يستطاع الركوب معه فبعض ms4273 هذا عيب في المعقود عليه
~~وبعضه عذر للمستأجرين في التخلف عن الخروج ولا فائدة للمؤاجر في ايفاء
~~العقد إذا لم يخرج المستأجر وان عرض لصاحب الدابة مرض لا يستطيع الشخوص مع
~~دابته لم يكن له أن ينقض الإجارة لان بامتناعه من الخروج لا يتعذر تسليم
~~المعقود عليه فيؤمر بتسليم الدابة وأنه يرسل معه رسولا يتبع الدابة وكذلك
~~لو حبسه غريمه وروى بشر عن أبي يوسف رحمهما الله قال إذا امتنع رب الدابة
~~من الخروج فيكون هذا عذر وان مرض فهو عذر له لأنه يقول غيري لا يشقق على
~~دابتي ولا يقوم بتعاهدها كقيامي فإذا تعذر عليه الخروج لمرض يلحقه في ايفاء
~~العقد ضرر لم يلتزمه بالعقد وروى هشام عن أبي يوسف رحمهما الله قال إذا
~~اكترت المرأة إبلا إلى مكة للذهاب والرجوع فلما كان في يوم النحر ولدت قبل
~~أن تطوف PageV16P004
# للزيادة فهذا عذر للمكارى لأنها تحبس إلى مضى مدة النفاس وهذا ضرر لم
~~يلتزمه المكارى بالعقد لأنه غير معتاد وان كانت قد ولدت قبل ذلك فإن كان
~~الباقي مدة النفاس بعد يوم النحر عشرة أيام أو أقل فهذا ليس بعذر للمكارى
~~لان ما بقي مثل مدة الحيض وذلك معلوم وقوعه عادة وكان المكارى ملتزما ضرر
~~التأخير بقدره وان عطبت الدابة فهو عذر وهذا لان المعقود عليه فات ولا سبب
~~للفسخ أقوى من هلاك المعقود عليه وان كانت الدابة بغير عينها لم يكن هذا
~~عذر لان المكارى التزم العمل في ذمته وهو قادر على الوفاء به بدابة أخرى
~~يحمله عليها ولو مات المستأجر في بعض الطريق كان عليه من الاجر بحساب ما
~~سار ويبطل عنه بحساب ما بقي لانفساخ العقد بموت أحد المتكاريين وقد بينا
~~ذلك وان مات رب الإبل في بعض الطريق فللمستأجر أن يركبها على حالة حتى يأتي
~~مكة وذكر في كتاب الشروط أن هذا إذا كان في مفازة بحيث لا يقدر به على
~~سلطان وخاف أن يقطع به وهو الصحيح لأنه كما يجوز نقض الإجارة عند العذر ms4274
~~لدفع الضرر يجوز ايفاؤها بعد ظهور سبب الانتقاض لدفع الضر وإذا كان في
~~المفازة لو قلنا بانتقاض العقد يتعذر عليه الركوب فيتضرر به لأنه عاجز عن
~~المشي ولا يقدر على دابة أخري فأما إذا كان في مصر فهو لا يتضرر بانتقاض
~~العقد وموت أحد المتكاريين موجب انتقاض العقد فإذا بقي العقد لم يضمن أن
~~عطبت من ركوبه وعليه الاجر المسمى وهو استحسان لأن العقد لما بقي للتعذر
~~صار الحال بعد موت المكارى كالحال قبله فإذا أتى مكلة دفع ذلك إلى القاضي
~~لان ما به من العذر قد زال وبقيت الدابة في يده ملكا للورثة وهو عيب فدفعها
~~إلى القاضي فان سلم له القاضي الكراء إلى الكوفة فهو جائز إما لأنه أمضى
~~فصلا مجتهد فيه باجتهاده أو لأنه يرى النظر في ذلك لأنه لو أخذها منه أجرها
~~من غيره ليردها إلى الكوفة وصاحبها رضى بكونها في يده فالأولى له إذا كان
~~المستأجر ثقة أن ينفذ له الكراء إلى الكوفة وان رأى النظر في بيعها فهو
~~جائز لان البعث بثمنها إلى الورثة ربما يكون أنفع وأيسر لهم فان الثمن لا
~~يحتاج إلى النفقة وإن كان أنفق المستأجر عليها شيئا لم يحسب له ذلك لأنه
~~متطوع في ذلك بالانفاق على ملك الغير بغير أمره إلا أن يكون بأمر القاضي
~~فيسحب له إذا أقام البينة عليه لان للقاضي ولاية النظر في حق الغائب
~~فالانفاق بأمره كالانفاق بأمر صاحب الدابة ولكنه غير مقبول القول فيما يدعى
~~من الانفاق فإذا قام البينة رد ذلك عليه من الثمن وكذلك أن أقام البينة على
~~توفية الكراء رد عليه بحساب ما بقي لأنه أثبت PageV16P005
# دينه في تركة المبيت وهذا مال الميت ولان الإبل محبوسة في يده إلى أن يرد
~~عليه ما أنفق بأمر القاضي أو بما عجل من الكراء فلا يتمكن القاضي من أخذها
~~وبيعها حتى يرد عليه ما بقي له فلهذا قبل بينته على ذلك ونفذ قضاؤه على
~~الورثة مع غيبتهم وان استأجر أرضا فغلب عليها الماء أو ms4275 أصابها نزلا تصلح
~~معه الزراعة فهذا عذر لأنه تعذر استيفاء المعقود عليه وكذلك أن أراد أن
~~يترك الزرع أو افتقر حتى لا يقدر على ما يزرع فهذا عذر لان الزارع في الحال
~~متلف لبذره ولا يدرى أيحصل الخارج أم لا وقد بينا أنه إذا كأن لا يتمكن من
~~ايفاء العقد الا باتلاف ماله فهو عذر له وان وجد أرضا أرخص منها أو أجود لم
~~يكن هذا عذرا لأنه بالفسخ يقصد هنا تحصيل الربح لا دفع الضرر وان مرض
~~المستأجر فإن كان هو الذي يعمل بنفسه فهذا عذر لأنه تعذر عليه استيفاء
~~المعقود عليه وإن كان إنما يعمل اجراؤه فليس هذا عذر البقاء يمكنه من
~~استيفاء المعقود عليه كما قصده بالعقد وان كانت الأرض ليتيم أجرها وصيه
~~فكبر اليتيم لم يكن له ان يفسخ الإجارة لان عقد الوصي على ماله كعقده على
~~نفسه ولا ضرر عليه في ايفاء الإجارة بعد بلوغه بخلاف ما إذا كان أجر نفسه
~~فان ذلك كد وتعب وهو يتضرر بإيفاء العقد بعد بلوغه وإذا استأجر عبدا لخدمة
~~أو لعمل آخر فمرض العبد فهذا عذر في جانب المستأجر ولأنه يتعذر عليه
~~استيفاء المعقود عليه وان أراد رب العبد ذلك لم يكن له ذلك لأنه لا ضرر
~~عليه في ايفاء العقد فالمستأجر لا يكلفه من ايفاء العمل الا بقدر طاقته وهو
~~يرضي بذلك وإن كان ذلك دون حقه وإن لم يفسخها واحدا منهما حتى بدأ العبد
~~فالإجارة جائزة لازمة لزوال العذر ويطرح عنه من الاجر بحساب ذلك وهو ما
~~يتعطل وكذلك أن أبق العبد أو كان سارقا فللمستأجر أن يفسخ الإجارة اما
~~لتعذر استيفاء المعقود عليه أو لضرر يلحقه في ذلك وليس لمولى العبد فسخها
~~لأنه لا ضرر عليه في ايفاء العقد فوق ما التزمه بالعقد ولو أراد المستأجر
~~أن يسافر ويترك ذلك العمل فهو عذر لأنه لا يتعذر عليه الخروج إلى السفر
~~لحاجته ولا يمكنه أن يستصحب العبد إذا خرج وان أراد رب العبد أن يسافر به
~~لم ms4276 يكن له هذا عذر لأنه لا يلحقه من الضرر فوق ما التزمه بالعبد وهو ترك
~~العبد في يد المستأجر إلى انتهاء المدة وان وجد المستأجر أجيرا أرخص منه لم
~~يكن هذا عذرا لان في هذا تحصيل الربح لا دفع الضرر وإن كان العبد غير حاذق
~~بذلك العمل لم يكن للمستأجر أن يفسخ الإجارة لان صفة الجودة لا تستحق بمطلق
~~العقد إلا أن يكون عمله فاسدا فله أن يفسخ حينئذ لان صفة السلامة عن
~~PageV16P006
# العيب تستحق بمطلق المعاوضة وان مات العبد انتقضت الإجارة لفوات المعقود
~~عليه وإن كان المستأجر رجلين فمات أحدهما انتقضت حصته وكذلك أن مات أحد
~~المؤجرين اعتبار الموت أحدهما بموتهما في حق الميت منهما وان ارتد الآجر
~~والمستأجر والعياذ بالله ولحق بدار الحرب انتقضت الإجارة لان القاضي بموته
~~حكم حين يقضي بلحاقه فهو كما لو مات حقيقة وإن لم يختصما في ذلك حتى رجع
~~مسلما وقد بقي من المدة شئ فالإجارة لازمة فيما بقي منهما لان اللحاق بدار
~~الحرب إذا لم يتصل قضاء القاضي به بمنزلة الغيبة فلا يوجب انفساخ العقد
~~ولكنه كان بمنزلة العذر فإذا زال برجوعه كانت الإجارة لازمة فيما بقي من
~~المدة والله أعلم (باب الشهادة في الإجارة) (قال رحمه الله وإذا اختلف
~~شاهدا الإجارة في مبلغ الاجر المسمى في العقد والمدعى هو المؤاجر أو
~~المستأجر فشهد أحدهما بمثل ما ادعاه المدعى والآخر بأقل أو أكثر لا تقبل
~~الشهادة لان المدعي كذب أحد الشاهدين ومن أصحابنا رحمهم الله من يقول هذا
~~قبل استيفاء المنفعة لان الحاجة إلى القضاء بالعقد ومع اختلاف الشاهدين في
~~البدل لا يتمكن القاضي من ذلك فاما بعد استيفاء المنفعة فالحاجة إلى القضاء
~~بالمال فينبغي أن تكون المسألة على الخلاف عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~تقضى بالأقل كما في دعوى الدين إذا ادعى المدعى ستة وشهد بها أحد الشاهدين
~~والآخر بخمسة (قال) رضي الله عنه والأصح عندي أن الشهادة لا تقبل عندهم
~~جميعا هنا لان الأجرة بدل في عقد المعاوضة كالثمن ms4277 في البيع ولابد أن يكون
~~المدعى مكذبا أحد شاهديه فيمنع ذلك قبول شهادته له وإن لم يكن لهما بينة
~~وقد تصادقا على الإجارة واختلفا في الأجرة قبل استيفاء المنفعة تحالفا أو
~~تراد الاحتمال العقد الفسخ وكذلك أن كانت دابة فقال المستكرى من الكوفة إلى
~~بغداد بخمسة وقال رب الدابة إلى الصراه والصراه المنصف تحالفا وبعدما حلفا
~~ان قامت البينة لأحدهما أخذت بينته لان البينة العادلة أحق بالعمل بها من
~~اليمين الفاجرة وان قامت لهما بينة أخذت بينة رب الدابة على الآجر وبينة
~~المستأجر على فضل المسير على قول أبي حنيفة رحمه الله وكأن يقول أولا إلى
~~بغداد باثني عشر ونصف وهو قول زفر رحمه الله وقد بينا نظيره وان اتفقا على
~~المكان واختلفا في جنس الاجر فالبينة بينة رب الدابة لأنه يثبت حقه بالبينة
~~ولأنه يثبت دعواه بالبينة والأجر يثبت باقراره وإنما تثبت بالبينة
~~PageV16P007
# الدعوى دون الاقرار وإن كان قد ركبها إلى بغداد فقال قد أعرتني الدابة
~~وقال صاحبها بل اكتريتها منك بدرهم ونصف فالقول قول الراكب ولا ضمان عليه
~~ولا أجر أما الضمان فلأنهما تصادقا على أنه ركبها بأمر صاحبها وأما الاجر
~~فلان المستأجر منكر لعقد الإجارة فالقول في ذلك قوله مع يمينه فان أقام
~~المؤاجر شاهدين فشهد أحدهما بدرهم والآخر بدرهم ونصف فإنه يقضى له بدرهم
~~لأنهما اجتمعا على الدرهم لفظا ومعنى والمقصود اثبات المال لأن العقد منتهى
~~فيقضى بما اتفق عليه الشاهدان وهذا يؤيد قول من يقول في مسألة أول الباب
~~أنه يقضى بالأقل عندهما ولكنا نقول هناك الشاهدان ما اتفق على شئ لفظا
~~فالخمسة غير الستة وعندهما القضاء بالأقل باعتبار الموافقة في المعنى
~~وباعتبار المعنى المدعى مكذب أحدهما وهنا اتفقا الشاهدان على الدرهم لفظا
~~فالمدعى يدعى ذلك ولكنه يدعي شيئا آخر مع ذلك وهو نصف درهم وأحد الشاهدين
~~لم يسمع ذلك فلم يشهد به ولهذا لا يصير المدعي مكذبا له فلهذا أقضينا له
~~بالدرهم ولو ركب رجلا دابة رجل إلى الحيرة فقال رب الدابة اكتريتها إلى ms4278
~~الجباية بدرهم فجاوزت ذلك وقال الذي ركب أعرتنيها وحلف على ذلك فهو برئ من
~~الاجر لأنه منكر لعقد الإجارة فان أقام رب الدابة شاهدين أنه اكراه إلى
~~الحيرة بدرهم لم يقبل ذلك لان دعواه إكذاب منه لشهوده فإنه ادعى الاكراء
~~إلى الجباية وان ادعي رب الدابة انه أكراها إلى السالحين بدرهم ونصف وشهد
~~له شاهد بذلك وآخر شهد انه أكراها إلى السالحين بدرهم فإنه يقضي له عليه
~~بدرهم إذا كان قد ركبها لان الشاهدين اتفقا على ذلك القدر لفظا والمدعى
~~يدعيه أيضا. ولو قال المستأجر تكاريتها منك إلى القادسية بدرهم وقال رب
~~الدابة بل إلى موضع كذا في السواد في غير ذلك الطريق بدرهم وقد ركبها إلى
~~القادسية فلا كراء عليه لأنه خالف فصار ضامنا معناه أن رب الدابة ينكر
~~الاذن له في الركوب في طريق القادسية وقد ركب فصار ضامنا وإنما ادعى رب
~~الدابة العقد على الركوب في طريق آخر ولم يركب المستأجر في ذلك الطريق فلا
~~أجر عليه لذلك ولو ادعى أنه أكراه دابتين بأعيانهما إلى بغداد بعشرة وقال
~~رب الدابتين بل هذه منهما بعينها إلى بغداد بعشرة وأقام البينة ففي قول أبي
~~حنيفة الأول رحمه الله هما له إلى بغداد بخمسة عشر إذا كان أجر مثلهما سواء
~~وفي قوله الآخر هما له إلى بغداد بعشرة لان المستأجر هو المدعى والمثبت
~~بينة الزيادة في حقه وكذلك أن كان رب الدابتين ادعى أنه أكراه أحديهما
~~بعينها بدينار وأقام البينة وأقام المستأجر البينة أنه PageV16P008
# استكراهما جميعا بعشرة دراهم فله دابتان بدينار وخمسة دراهم لان جنس
~~الاجر هنا مختلف فكل واحد منهما يثبت ببينته حقه فلا بد من قبول بينة قول
~~كل واحد منهما بخلاف الأول فهناك جنس الاجر متحد وقد اتفق الشهود عليه فلا
~~حاجة لرب الدابة إلى الاثبات ولكن المستأجر هو المحتاج إلى اثبات العقد في
~~الدابة الأخرى وبينته تثبت ذلك وبينة رب الدابة تنفى فالمثبت أولى وان ادعى
~~المستأجر دابة واحدة وان تكاراها إلى بغداد بدينار وأقام البينة ms4279 وأقام
~~صاحبها البينة أنه اكراها إياه إلى البصرة بعشرين درهما وقد ركبها إلى
~~بغداد قضيت عليه بعشرين درهما ونصف دينار لان جنس الاجر لما اختلفا فلا بد
~~من العمل بالبينتين وقد أثبت رب الدابة ببينة إلى البصرة بعشرين درهما
~~وأثبت المستأجر ببينة العقد من البصرة إلى بغداد بنصف دينار فلهذا قضى بهما
~~وان ادعى المستأجر الإجارة وجحدها صاحب الدابة فشهد شاهد أنه استأجرها
~~ليركبها إلى بغداد وشهد الآجر انه استأجرها ليركبها ويحمل عليها هذا المتاع
~~والمستأجر يدعى كذلك لم تجز الشهادة لاختلاف الشاهدين في مقدار المعقود
~~عليه وإكذاب المدعى أحد شاهديه فان (قيل) أليس أن الشاهدين اتفقا على
~~الركوب لفظا ومعنى ويفرد أحدهما بالزيادة وهو حمل المتاع فينبغي أن يقضى
~~بما اتفق عليه الشاهدان قلنا المعقود عليه منفعة الدابة لا عين الركوب
~~فالركوب فعل الراكب وحمل المتاع كذلك فعله والمعقود عليه ملك رب الدابة
~~وذلك يختلف باختلاف الشاهدين فيما شهد به فلا تتحقق الموافقة بينهما لفظا
~~بخلاف الدرهم ونصف مع أن هذا إنما يكون قبل استيفاء المنفعة وقبل استيفاء
~~المنفعة الحاجة إلى القضاء بالعقد فلا يتمكن منه مع اختلافهما وكذلك أن
~~اختلفا في حمولتين لان المدعى يكون مكذبا أحدهما لا محالة ولو ادعى أنه سلم
~~ثوبا إلى صباغ وجحد الصباغ ذلك فشهد شاهد أنه دفع إليه ليصبغه أحمر بدرهم
~~وقال الآخر ليصبغه أصفر فقد اختلفت الشهادة لاختلاف الشاهدين في المعقود
~~عليه هو الوصف الذي يحدثه في الثوب والأصفر منه غير الأحمر فيكون المدعى
~~مكذبا أحد الشاهدين والله أعلم بالصواب (باب ما يضمن فيه الأجير) (قال رحمه
~~الله رجل سلم إلى قصار ثوبا فدقه بأجر مسمى فتخرق أو عصره فتخرق أو جعل فيه
~~النورة أو وسمه فاحترق فهو ضامن لذلك كله لان هذا من جناية يده وقد بينا أن
~~PageV16P009
# الأجير المشترك ضامن لما جنت يده فإن كان أجير المشترك القصار فعل ذلك
~~غير متعمد له فالضمان على القصار دون الأجير لان الأجير له أجير خاص فلا
~~يضمن الا بالخلاف ولم يخالف ms4280 ثم عمله كعمل الأستاذ (ألا ترى) أن الأستاذ
~~يستوجب به الاجر فيكون الضمان عليه وان هلك الثوب عند القصار أو سرق فلا
~~ضمان عليه عند أبي حنيفة رحمه الله خلافا لهما وقد بينا وروى عن محمد رحمه
~~الله قال إذا وضع القصار السراج في الحانوت فاحترق به الثوب من غير فعله
~~فهو ضامن لان هذا مما يمكن التحرز عنه في الجملة وإنما الذي لا يضمن به
~~الحرق الغالب الذي لا يمكن التحرز عنه ولا يتمكن هو من اطفائه و (قال) في
~~الصباغ يصبغ الثوب أحمر فيقول رب الثوب أمرتك بأصفر فالقول قول رب الثوب
~~لان الاذن يستفاد من قبله وله أن يضمنه قيمة ثوبه أبيض وان شاء أخذ ثوبه
~~وضمن للصباغ ما زاد على العصفر في ثوبه لأنه بمنزلة الغاصب قيما صبغه به
~~حين لم يثبت اذن صاحب الثوب له في ذلك وإن كان صبغه أسود فاختار أخذ الثوب
~~لم يكن للصباغ عليه شئ عند أبي حنيفة رحمه الله خلافا لهما وقد بينا ذلك في
~~الغصب قال أبو حنيفة رحمه الله في الملاح إذا أخذ الأجر فان غرقت السفينة
~~من ريح أو موج أو شئ وقع عليها أو جبل صدمته فلا ضمان على الملاح لان التلف
~~حصل من عمله وان غرقت من مده أو معالجته أو جذفه فهو ضامن لان هذا من جناية
~~يده والملاح أجير مشترك وإن كان على الملاح الطعام وخلي بينه وبين الطعام
~~فنقض فلا ضمان على الملاح عنده بعد أن يحلف لأنه أمين فالقول قوله مع يمينه
~~ولا يضمن ما تلف بغير فعله وان انكسرت السفينة فدخل الماء فيها فاسده فإن
~~كان ذلك من عمل الملاح فهو ضامن له وإلا فلا شئ عليه عند أبي حنيفة وإن كان
~~رب الطعام في السفينة أو وكيله فلا ضمان على الملاح في شئ من ذلك إلا أن
~~يخالف ما أمر به ويصنع شيئا مما يتعمد فيه الفساد لان المتاع في يد صاحبه
~~والعمل يصير مسلما إليه بنفسه فيخرج من ms4281 ضمان الملاح بخلاف ما إذا لم يكن
~~صاحب الطعام معه فالعمل يصير مسلما وعليه هذا قالوا لورد الموج السفينة إلى
~~الموضع الذي حمل الطعام منه فإن لم يكن رب الطعام معه فلا أجر للملاح وإن
~~كان رب الطعام معه في السفينة فله الاجر بقدر ما صار لان العمل قد صار
~~مسلما بنفسه ويقرر الاجر بحبسه فاما إذا خالف ما أمره به فهذا العمل لا
~~يصير مسلما إلى صاحب الطعام بل يكون العامل فيه متعديا خاصا فيكون ضامنا
~~لذلك وإذا حجم الحجام بأجر أو بزغ البيطار أو خقن الحاقن بأجر حرا أو عبدا
~~بأمره أو بطأ قرحه فمات من ذلك فلا ضمان PageV16P010
# عليه بخلاف القصار إذا دق فخرق لان المستحق عليه هناك العمل السليم عن
~~العيب وذلك في مقدور البشر يصح التزامه بالعقد وهنا المستحق عليه عمل معلوم
~~بجده لا عمل غير ساري لان ذلك ليس في مقدور البشر فالجرح فتح باب الروح
~~والبرء بعده بقوة الطبيعة على دفع أثر الجراحة وليس ذلك في مقدور البشر فلا
~~يجوز التزامه بعقد المعاوضة وإنما الذي في وسعه إقامة العمل بجده وقد أتى
~~به فلا يضمن إلا أن يخالف لمجاوزة الحد أو يفعل بغير أمره فيكون ضامنا
~~حينئذ * توضيح الفرق أن الشراية لا تقترن بالجرح ولكنه يكون بعدها بزمان
~~ضعف الطبيعة عن دفع أثر الجراحة وتوالي الآلام على المجروح وهذا كله بعد أن
~~يصير العمل مسلما إلى صاحبه ويخرج من ضمان العمل فاما بخرق الثوب مقترنا
~~بالدق قبل أن يخرج العمل من ضمان القصار فلهذا كان ضمانا لما يتلف بعمله
~~لان عمله مضمون بما يقابله من البدل ولو وطأ الأجير الخاص للقصار على ثوب
~~مما لا يوطأ عليه في دقه فكان الضمان عليه خاصة لأنه غير مأذون من جهة
~~الأستاذ في الوطئ على هذا الثوب فكان متعديا فيما صنع وإن كان مما يوطأ
~~عليه فلا ضمان عليه لأنه مأذون في الوطئ عليه فيكون فعله كفعل الأستاذ وإن
~~كان الثوب وديعة عند القصار فالأجير ضامن ms4282 وإن كان ذلك مما يوطأ عليه لأنه
~~غير مأذون في بسطه والوطئ عليه من جهة الأستاذ فإنه إنما أذن له في العمل
~~في بيان القصارة دون ودائع الناس عنده ولو حمل الانسان حملا في بيت القصار
~~من ثياب القصارة فعثر وسقط فتخرق بعضها كان ضمان ذلك على القصار دون الأجير
~~لأنه مأذون في هذا العمل من جهة الأستاذ ولو دخل بنار السراج بأمر القصار
~~فوقعت شرارة على ثوب من القصارة أو وقع السراج من يده فأصاب دهنه ثوبا من
~~القصارة فالضمان على الأستاذ دون الغلام لأنه مأذون من جهته في ادخال النار
~~بالسراج وكذلك أجير لرجل يخدمه ان وقع من يده شئ فتكسر وأفسد متاعا مما
~~يختلف في خدمة صاحبه فلا ضمان عليه إذا كان في ملك صاحبه لأنه استأجره لهذه
~~الاعمال ولو أن غلام القصار انفلتت منه المدقة فيما يدق من الثياب فوقعت
~~على ثوب من القصارة فخرقته فالضمان على القصار دون الغلام لأنه مأذون من
~~جهة الأستاذ في دق الثوبين جميعا ولو وقع على ثوب انسان من غير القصارة كان
~~ضمان ذلك على الغلام دون القصار لأنه غير مأذون في دق ذلك الثوب فيكون هو
~~جانيا في ذلك الثوب وإن كان مخطئا وتعذر الخطأ لا يسقط عنه ضمان المحل وان
~~وقعت المدقة على موضعها ثم وقعت على شئ بعدها فلا ضمان على الأجير لأنها
~~كما لو وقعت على المحل PageV16P011
# المأذون فيه صار العمل مسلما وخرج من عهدة الأجير فلا ضمان عليه بعد ذلك
~~وإنما الضمان على الأستاذ وإذا أصاب انسانا فقتله كان الغلام ضامنا وقد
~~بينا الفرق بين الجناية في بني آدم وما سوى ذلك من الأموال فيما سبق وكذلك
~~لو مر بشئ من متاعه فيما يحمله فوقع على انسان في البيت فقتله كان الضمان
~~على الغلام لان الجناية في بني آدم موجبة الأرش العاقلة فلا يمكن اعتبار
~~العقد فيه بخلاف ما سوى ذلك من الأموال وكذلك أن انكسر شئ من أدوات القصار
~~بيد الغلام مما يدق به ms4283 أو يدق عليه فلا ضمان عليه لأنه مأذون من جهة
~~الأستاذ وإن كان مما لاحق به ولا يدق عليه فهو ضامن وعلى هذا لو دعا رجلا
~~قوما إلى منزله فمشوا على بساطه فتخرق أو جلسوا على وسادة فتخرقت وإن كان
~~الضيف متقلدا سيفا فلما جلس شق السيف بساطا أو وسادة فلا ضمان عليه لأنه
~~مأذون فيما فعل من المشي والجلوس وتقلد السيف ولو وطئ على آنية من أوانيه
~~أو ثوبا لا يبسط مثله ولا يوطأ فه ضامن لأنه غير مأذون في الوطئ والجلوس
~~على مثله وان حمل الأجير شيئا في خدمة أستاذه فسقط ففسد لم يضمن ولو سقط
~~على وديعة عنده فأفسدها كان ضامنا لها وكذلك لو عثر فسقط عليها فإن كان
~~بساطا أو وسادة استعاره للبسط فلا ضمان في ذلك على رب البيت ولا على أجيره
~~لأنه مأذون في بسطه من جهة صاحبه وإذا جفف القصار ثوبا على حبل فمرت به
~~حمولة في الطريق فخرقته فلا ضمان على القصار لأنه متلف لا بعمله والضمان
~~على سائق الحمولة لأنه مسبب وهو متعدي في ذلك فسوق الدابة في الطريق يتقيد
~~عليه بشرط السلامة فإذا لم يسلم كان ضامنا ولو تكارى دابة ليحمل عليها عشرة
~~مخاتيم حنطة فحمل عليها خمسة عشر مختوما فلما بلغ المقصد عطبت الدابة فعليه
~~الاجر كاملا لاستيفاء المعقود عليه بكماله وهو ضامن ثلث قيمتها بقدر ما زاد
~~وقد بينا هذا في العارية وذكرنا الفرق بينه وبين الجناية في بني آدم أن
~~المعتبر هناك عدد الجناة في حق ضمان النفس وأوضح الفرق بما ذكرنا فقال لو
~~أن حائطا مائلا لرجل ثلثاه وللاخر ثلثه يقدم إليهما فيه فوقع على رجل فجرحه
~~وقتله كان على كل واحد منهما نصف الدية ولو لم يجرحه ولكنه قتله ثقل الحائط
~~كانت الدية عليهما بقدر المالك لان ثقل ملك صاحب الثلثين ضعف ثقل ملك صاحب
~~الثلث وفي الجرح المعتبر أصل الجراحة وكل واحد منهما خارج له بملكه فكان
~~بمنزلة الجارح بيده فكذلك في مسألة الدابة ms4284 يضمن باعتبار ثقل الزيادة وفي
~~مسألة الشجاج في العبد يكون ضمان النفس على كل واحد منهما باعتبار أصل
~~الجرح لا مقداره وعدده وعلى هذا لو أمر PageV16P012
# رجلا أن يضرب عبده عشرة أسواط فضرب أحد عشر سوطا فهو متعدي في السوط
~~الحادي عشر فيضمن نقصان ذلك العبد من قيمته مضروبا عشرة أسواط ونصف ما بقي
~~من قيمته إذا مات من ذلك لأنه في ضرب عشرة أسواط عامل لصاحبه بأمره فكأنه
~~فعل ذلك هذا بنفسه وقد مات العبد من السياط كلها فتوزع بدل نفسه نصفين
~~باعتبار عدد الحياة لا عدد الجنايات وإذا سلم الرجل عبده أو أمته إلى مكتب
~~أو عمل آخر فضربه الأستاذ فهو ضامن لما أصابه من ذلك وان أذن له في ذلك
~~ضمان عليه لان فعله باذنه كفعل الموتى بنفسه فلا يكون تعديا منه وفعله بغير
~~أمره يكون تعديا منه وفرق أبو يوسف ومحمد رحمهما الله بين هذا وبينما إذا
~~ضرب الدابة التي استأجرها ضربا معتاد فقالا الضرب معتاد هناك عند السير
~~متعارف فيجعل كالمأذون فيه وهنا الضرب عند التعليم غير متعارف وإنما الضرب
~~عند سوء الأدب يكون ذلك ليس من التعليم في شئ فالعقد المعقود على التعليم
~~لا يثبت الاذن في الضرب فلهذا يكون ضامنا إلا أن يأذن له فيه نصا وكذلك أن
~~سلم ابنه في عمل إلى رجل فان ضربه بغير إذن الأب فلا اشكال في أنه يكون
~~ضامنا وان ضربه باذن الأب فلا ضمان عليه في ذلك لأنه غير متعدي في ضربه
~~باذن الأب ولو كان الأب هو الذي ضربه بنفسه فمات كان ضامنا في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله ولا ضمان عليه في قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله وهما
~~يدعيان المناقضة على أبي حقيقة رحمه الله في هذه المسألة فيقولان إذا كان
~~الأستاذ لا يضمن باعتبار اذن الأب فكيف يكون الأب ضامنا إذا ضربه بنفسه
~~ولكن أبو حنيفة رحمه الله يقول ضرب الأستاذ لمنفعة الصبي لا لمنفعة نفسه
~~فلا يوجب الضمان عليه إذا كان ms4285 يأذن وليه فاما ضرب الأب إياه لمنفعة نفسه
~~فإنه بغير سوء أدب ولده فيتقيد بشرط السلامة كضرب الزوج زوجته لما كأن
~~لمنفعة نفسه يقيد بشرط السلامة وإذا توهن راعى الرمكة رمكة منها فوقع الوهن
~~في عنقها فجذبها فعطبت فهو ضامن لأنه من جناية يده وإن كان صاحبها أمره
~~بالتوهن فلا ضمان عليه لان فعله بأمر صاحبها كفعل صاحبها وهذا لان التوهن
~~ليس من عمل الراعي في شئ ولا يدل في مقابلته فلا يتقيد على المأمور بشرط
~~السلامة بخلاف الدق من القصار ولو أمر رجلا أن يختن عبده أو ابنه فأخطأ
~~فقطع الحشفة كان ضامنا لما بينا أن عمل الختان معلوم بمحله فإذا جاوز ذلك
~~كان ضامنا ولم يبين في الكتاب ماذا يضمن وهو مروى عن محمد رحمه الله في
~~النوادر قال إن برأ فعليه كمال بدل نفسه فان مات فعليه نصف بدل نفسه لأنه
~~إذا برأ PageV16P013
# فعليه ضمان الحشفة وهو عضو مقصود لا يتأتى له في البدن فيتقدر بدله ببدل
~~النفس وإذا مات فقد حصل تلف النفس بفعلين أحدهما مأذون فيه وهو قطع الجلدة
~~والآخر غير مأذون فيه وهو قطع الحشفة فكان ضامنا نصف بدل النفس ولو أمر
~~رجلا أن يقطع أصبعه لوجع أصابه فيها فقطعها فمات منها لم يكن على القاطع شئ
~~الا في رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله فإنه يقول يضمن الدية اعتبارا
~~بما لو قال ذلك قتلني فقتله وجه ظاهر الرواية أن الاذن صح هنا لان للآذان
~~أن يفعل ذلك بنفسه فينتقل عمل المأذون إليه ويصير كأنه فعله بنفسه بخلاف
~~قوله اقتلني فالاذن هناك غير صحيح لان الآذن ليس له أن يفعل ذلك بنفسه
~~وكذلك لو أمر أن يفعل ذلك بابن له صغير أو بعبد له فهذا وما لو أمره بنفسه
~~سواء ولو أمر حجاما ليقطع سنا ففعل فقال أمرتك أن تقلع سنا غير هذا فالقول
~~قوله والحجام ضامن لان الاذن يستفاد من جهته ولو أنكره كان القول قوله
~~فكذلك إذا أنكر الاذن في السن ms4286 الذي قلعه ولو تكارى دابة يحمل عليها عشرة
~~مخاتيم فجعل في جوالق عشرين مختوما ثم أمر رب الدابة فكان هو الذي وضعها
~~على الدابة فلا ضمان عليه لان صاحب الدابة هو المباشر بحمل الزيادة على
~~دابته وأكثر ما فيه أنه مغرور من جهة المستأجر ولكن الغرور إذا لم يكن
~~مشروطا في عقد ضمان لا يكون مثبتا الرجوع للمغرور على الغار وان حملاها
~~جميعا ووضعاها على الدابة ضمن المستأجر ربع قيمة الدابة لان نصف المحمول
~~مستحقا بالعقد ونصفه غير مستحق وفعل كل واحد منهما في الحل شائع في النصفين
~~فباعتبار النصف الذي حمله على الدابة لا ضمان على أحد وباعتبار النصف الذي
~~حمله المستأجر لا ضمان عليه في نصفه لأنه يستحق بالنصف وعليه الضمان في
~~النصف الآخر لأنه متعدي فيه فكان ضامنا ربع قيمتها وإن كان الحمل في عدلين
~~فرفع كل واحد منهما عدلا فوضعاهما جميعا على الدابة لم يضمن المستأجر شيئا
~~لان المستأجر استحق بالعقد حمل عشر مخاتيم حنطة وقد حمل هذا المقدار فيجعل
~~حمله مما كان مستحقا بالعقد والزيادة إنما حملها رب الدابة وذكر في النوادر
~~لو أن القصار استعان بصاحب الثوب حتى دق الثوب معه فتخرق ولا يدري من أي
~~الفعلين تخرق فعلى قول أبى يوسف رحمه الله القصار ضامن نصف القيمة باعتبار
~~الاحتمال وعلى قول محمد رحمه الله هو ضامن جميع القيمة لان الثوب في يده
~~فباعتبار اليد هو ضامن ما لم يصل إلى صاحبه سواء تلف بعمله أو بغير عمله
~~فما لم يعلم أن التلف بعمل صاحب الثوب كان القصار ضامنا وإذا ساق الراعي
~~الغنم أو البقر فتناطحت PageV16P014
# فقتل بعضها بعضا أو وطئ بعضها بعضا من سياقته وهو غير مشترك وهي لإنسان
~~واحد فلا ضمان عليه لأنه مأذون في السوق وقد بينا أن الأجير الخاص لا يكون
~~ضامنا فيما يتلف بعمل المأذون فيه وان كانت لقوم شتى فهو ضامن مشتركا كان
~~أو غير مشترك أما المشترك فلان هذا من جناية يده وأما غير المشترك فلانه
~~سائق ms4287 الدابة التي وطئت والسائق ضامن بالسبب وكل من وقع عليه الضمان فلا أجر
~~له فيه لأنه ملك المضمون بالضمان فلا يكون مسلما إلى صاحبه وإذا ساق الراعي
~~الماشية فعطبت واحدة أو وقعت في نهر فعطبت فهو ضامن لأنه أجير مشترك والتلف
~~حصل بعمله ولو استأجر دابة ليركبها فلبس من الثياب أكثر مما كان عليه حين
~~استأجرها فان لبس من ذلك مثل ما يلبس الناس إذا ركبوا لم يضمن وإن كان أكثر
~~من ذلك ضمن بقدر ما زاد لان المستحق بمطلق العقد ما هو المتعارف وان تكارى
~~ناقة ليحمل عليها امرأة فولدت المرأة فحملها هي وولدها على الناقة بغير أمر
~~صاحبها فعطبت الناقة فهو ضامن بحساب ما زاد عليها للولد لان الولد مقصود
~~بالحمل بعد الانفصال وهو في مقداره مخالف فيضمن بحساب ما يخالف كما لو زاد
~~متاعا معها ولو نتجت الناقة فحمل ولد الناقة مع المرأة فهو ضامن أيضا لأنه
~~مخالف لما قلنا وان تكاري بغير المحمل فحمل عليه زاملة فهو ضامن لأنه مخالف
~~فيما صنع فالزاملة أضر بالبعير من المحمل وان حمل عليه رجلا مكان المحمل
~~فلا ضمان عليه فلا يكون فعله ذلك خلافا وقد بينا نظيره في السرج مع الاكاف
~~والله تعالى أعلم بالصواب (باب إجارة رحا الماء) (قال رحمه الله وإذا
~~استأجر الرجل رحا ماء والبيت الذي هو فيه وهو متاعها كل شهر بأجر مسمى فهو
~~جائز) لأنه غير منتفع به واستئجاره متعارف فان انقطع الماء عنها فلم يعمل
~~رفع عنه الاجر بحساب ذلك لزوال تمكنه من الانتفاع على الوجه الذي استأجره
~~فإنه إنما استأجره ليطحن فيها بالماء دون الثور وبانقطاع المال زال تمكنه
~~من ذلك وبدون التمكن من الانتفاع لا يجب الاجر فله أن ينقض الإجارة لتغير
~~شرط العقد عليه فإن لم ينقضها حتى عاد الماء لزمته الإجارة فيما بقي من
~~الشهر وإن كان قد بقي يوم واحد فلم يكن له أن ينقضها لزوال العذر وتمكنه من
~~الانتفاع فيما بقي من المدة ولأن هذه الإجارة في ms4288 حكم عقود متفرقة لا يثبت
~~الخيار لتفرق الصفقة وان اختلفا في مقدار ما كان الماء منقطعا فالقول قول
~~المستأجر لأنهما يتفقان أنه لم PageV16P015
# يستوف جميع المعقود عليه وإنما اختلفا في مقدار ما استوف فرب الرحا يدعى
~~زيادة في ذلك والمستأجر منكر ذلك ولو قال المؤاجر لم ينقطع الماء فإنه بحكم
~~الحال فيه فإن كان الماء منقطعا في الحال فالقول قول المستأجر وإن كان
~~جاريا فالقول قول المؤاجر مع يمينه على عمله لأنه إذا كان منقطعا في الحال
~~فالظاهر أنه كان منقطعا فيما مضى وإن كان جاريا في الحال فالظاهر أنه كان
~~جاريا فيما مضى وفي الخصومات القول قول من يشهد له الظاهر * توضيحه انا قد
~~عرفنا الماء جاريا عند العقد والبناء على الظاهر واستصحاب الحال أصل ما لم
~~يعلم خلافه فإذا علمنا انقطاع الماء في الحال بقدر استصحاب الحال فاعتبرنا
~~الدعوى والانكار قرب الرحا يدعي تسليم المعقود عليه والمستأجر منكر فالقول
~~قوله فاما إذا كان جاريا في الحال فاستصحاب الحال ممكن فجعلنا رب الرحا
~~مسلما للمعقود عليه بهذا الطريق ولهذا كان القول قوله مع يمينه لي عمله لان
~~الاستحلاف على ما لم يكن في يده ولا من عمله فيكون على العلم وإن كان
~~استأجر جميع ذلك بعشرة دراهم كل شهر فطحن فيها في الشهر بثلاثين درهما فربح
~~عشرين درهما فإن كان المستأجر هو الذي يقوم على الرحا والطعام أو أجيره أو
~~عبده فالربح له طيب لان الفضل بمقابلة منافعه وإن كان رب الطعام هو الذي
~~يلي ذلك لم يطلب الربح للمستأجر إلا أن يكون قد عمله فيها عملا تنتفع بها
~~الرحا من كرى النهر أو نقر الرحا وغير ذلك فحينئذ يجعل الفضل بمقابلة عمله
~~فيطيب له فقد جعل نقر الرحا معتبرا يجعل الفضل بمقابلته ولم يجعل كنس البيت
~~فيما سبق معتبرا في ذلك لان كنس البيت ليس بزيادة في البيت ولان التمكن من
~~الانتفاع باعتباره فأما نقر الرحا وكرى النهر بعد زيادة المستأجر وبه يتمكن
~~من الانتفاع وإذا استأجر موضعا ms4289 على نهر ليبنى عليه بناء ويتخذ عليه رحا ماء
~~على أن الحجارة والمتاع والحديد والبناء من عند المستأجر فهو جائز لأنه
~~استأجر الأرض لمنفعة معلومة فان انقطع ماء النهر فلم يطحن ولم يفسخ الإجارة
~~فالاجر لازم له لان المعقود عليه منفعة الأرض وهي باقية بعد انقطاع الماء
~~والمستأجر مستوفى بما يشغل الأرض بمتاعه بخلاف الأول فهناك المعقود عليه
~~منفعة الرحا لعمل الطحن والتمكن منه يزول بانقطاع الماء إلا أن هنا له أن
~~يفسخ الإجارة للعذر فان مقصوده استيفاء منفعة لا يتم ذلك بدون جريان الماء
~~وفي إلزام العقد إياه بعد انقطاع الماء ضرر فيكون ذلك عذرا له في الفسخ ولو
~~استأجر رحا ماء بمتاعها فانقطع الماء شهرا فلا أجر عليه في ذلك الشهر لما
~~قلنا وان قل الماء حتى أضر به في الطحن وهو يطحن مع ذلك فإن كان ضررا فاحشا
~~فهو عيب فيما هو المقصود فيتمكن PageV16P016
# لأجله من فسخ العقد وإن لم يفسخ كان الاجر واجبا عليه لبقاء تمكنه من
~~الانتفاع ورضاه بالعيب وإن كان غير فاحش فالإجارة لازمة له لأنه لما استأجر
~~الرحا في الابتداء مع علمه أن الماء يزداد تارة وينتقص أخرى فقد صار راضيا
~~بالنقصان اليسير ولان ما لم يمكن التحرز عنه عفو وإذا خاف رب الرحا أن
~~ينقطع الماء فتفسخ الإجارة فأكري البيت والحجرين والمتاع خاصة فهو جائز
~~لأنه عين منتفع به فان انقطع الماء فللمستأجر أن يترك الإجارة لان استئجار
~~هذا الأعيان كأن لمقصود معلوم وقد فات ذلك بانقطاع الماء وفي ايفاء العقد
~~بعد انقطاع الماء ضرر عليه وهذا ضرر لم يلتزمه بأصل العقد فيكون عذرا له في
~~الفسخ كما لو استأجر والرحى يطحن بجمله فينفق جمله ولم يكن عنده ما يشترى
~~به جملا كان له أن يترك الإجارة ولو استأجر رحا ماء فانكسر أحد الحجرين أو
~~الدوارة أو البيت فله أن يفسخ الإجارة لزوال تمكنه من الانتفاع فان أصلح
~~ذلك رب الرحا قبل الفسخ لم يكن للمستأجر أن يفسخ بعد ذلك لزوال العذر ms4290 في
~~بقية المدة ولكن يرفع عنه من الاجر بقدر ذلك لانعدام تمكنه من الانتفاع به
~~والقول قول المستأجر في مقدار العطلة لاتفاقهما على أنه لم يسلم جميع
~~المعقود عليه إلا أن ينكر المؤاجر البطالة أصلا فكان القول قوله باعتبار
~~استصحاب الماء لأنا عرفنا تمكن المستأجر من الانتفاع عند تسليم الرحا ثم
~~يدعى هو رضا مانعا فلا يقبل قوله في ذلك الا بحجة كما لو ادعى أن غاصبا حال
~~بينه وبين الانتفاع بالرحا وان استأجر رحى ماء على أن يطحن فيها الحنطة ولا
~~يطحن غيرها فطحن فيها شعيرا أو شيئا من الحبوب سوى الحنطة فإن كان ذلك لا
~~يضر بالرحا فلا ضمان عليه وإن كان أضر عليها من الحنطة ضمنه ما نقصها لان
~~التقيد معتبر إذا كان مفيدا والخلاف إلى ما هو أضر عدوان منه فيلزمه ضمان
~~النقصان ولا أجر عليه في ذلك لوقت لأنه غاصب ضامن من النقصان ولا يجتمع
~~الاجر والضمان وإذا استأجر الرجل رحا وبيتا من أجير وبعيرا من آخر صفقة
~~واحدة كل شهر باجر معلوم فهو جائز لان استئجار كل عين من هذه الأعيان على
~~الانفراد صحيح ثم يقتسمون الاجر بينهم على قدر ذلك لان المسمى بمقابلة الكل
~~فيتوزع عليها بالحصة ولو اشترك أرباب هذه الأشياء على أن يعملوا للناس باجر
~~فما طحنوا فالاجر بينهم أثلاثا فان أجروا الجمل بعينه فطحن فأجر ذلك لصاحب
~~الجمل لأنه سمى بمقابلته منفعة الجمل وللآخرين أجر مثلهما لنفسهما ومتاعهما
~~على صاحب الجمل لان سلامة الاجر له بذلك كله فيكون هو مستوفيا لمنافعهما
~~وقد شرط بمقابلة ذلك أجر ولم PageV16P017
# يسلم لهما ذلك الاجر فان قبلوا الطعام على أن يطحنوه باجر معلوم ولم يؤجر
~~والا الجمل بعينه فما اكتسبوه صار أثلاثا بينهم لأنهم اشتركوا في تقبل
~~العمل وبذلك استوجبوا الاجر وإن كان لرجل بيت على نهر قد كان فيه رحا ماء
~~فذهب وجاء آخر برحا آخر ومتاعها فنصبها في البيت واشتركا على أن يتقبلا من
~~الناس الحنطة والشعير فطحناه فما كسبا فهو بينهما ms4291 نصفان فهو جائز وما طحناه
~~وما تقبلاه فاجره بينهما نصفان لاستوائهما في تقبل العمل في ذمتها وليس
~~للرحى ولا للبيت أجرة لان كل واحد منهما ما ابتغى عن متاعه أجرا سوى ما قال
~~(ألا ترى) أن قصارين لو اشتركا على أن يعملا في بيت أحدهما باداه الآخر فما
~~كسبا فهو بينهما نصفان كان جائزا ولم يكن لواحد منهما أن يطالب صاحبه باجر
~~دابته ولو أجر الرحا باجر معلوم على طعام معلوم كان الاجر كله لصاحب الرحا
~~لأنه مسمى بمقابلة منفعة ملكه ولصاحب البيت أجر مثل بيته ونفسه على صاحب
~~الرحا إذا كان قد عمل في ذلك لان منفعة بيته ونفسه سلمت لصاحب الرحا ولم
~~يسلم له بمقابلته ما شرط له من الاجر (قال) ولا أجاوز به نصف أجر مثل الرحا
~~في قول أبى يوسف رحمه الله وقد بينا نظيره في كتاب الشركة ولو انكسر الحجر
~~الأعلى من الرحا فنصب رجل مكانه حجرا بغير أمر صاحبه وجعل يتقبل الطعام
~~ويطحن فهو مسئ في ذلك ضامن لما أفسد من الحجر الأسفل ومتاعه لأنه غاصب
~~والأجر له لأنه وجب بعقده وإن كان وضع الحجر الا على برضاء صاحبه على أن
~~الكسب بينهما نصفان فهو كما شرط وهو نظير ما سبق إذا كان يتقبلان الطعام
~~فالاجر بينهما كما شرط ولو بنى على نهر بيتا ونصب فيها رحا ماء بغير رضى
~~صاحب النهر ثم يقبل الطعام فكسب في ذلك مالا كان له في الكسب وكان ضامنا
~~لمناقص البيت وساحته وموضعه والنهر لأنه متلف لذلك بفعله ولا يضمن شيئا من
~~الماء لأن الماء غير مملوك ولأنه لم يفسد شيئا من الماء بعمله ولو أن رجلا
~~له نهر اشترك هو ورجلان على أن جاء أحدهما برحاء والاخر بمتاعها على أن
~~يبنوا البيت جميعا من أموالهم على أن ما كسبوا من شئ فهو بينهم فهو جائز
~~وهذا مثل المسألة الأولى إذا كانوا يتقبلون الطعام فالاجر بينهم أثلاثا
~~والله أعلم بالصواب (باب الكراء إلى مكة) (قال رحمه الله وإذا ms4292 استأجر
~~بعيرين من الكوفة إلى مكة فحمل على أحدهما محملا فيه PageV16P018
# رجلان وما يصلحهما من الوطئ والدثر وإحديهما زاملة يحمل عليه كذا مختوما
~~والسويق وما يصلحهما من الخل والزيت والمعاليق وقد رأى الرجلين ولم ير
~~الوطاء والدثر ولم يبين ذلك وشرط حمل ما يكفيه من الماء ولم يبين ذلك فهذا
~~كله فاسد في القياس لجهالة وزن الوطاء والدثر وجهالة مقدار الماء والخل
~~والزيت والمعاليق وهذه جهالة تفضي إلى المنازعة فان الضرر على الإبل تختلف
~~بقلة ذلك وكثرته وفي الاستحسان يجوز لأنه متعارف وفي اشتراط اعلام وزن كل
~~شئ من ذلك بعض الحرج ثم المقصود على أحد الحملين الرجلان وقد رآهما الحمال
~~وعلى الحمال الآخر الدقيق والسويق وما سوى ذلك تبع إذا صار ما هو الأصل
~~معلوما فالجهل في البيع عفو ومقدار البيع يصير معلوما أيضا بطريق العرف
~~وعلى هذا لو اشترط عليه أن يحمل له من هدايا مكة من صالح ما يحمل الناس فهو
~~جائز أيضا لأنه متعارف معلوم المقدار عرفا ولو بين وزن المعاليق والهدايا
~~كان أحب الينا لأنه أبعد من المنازعة وإذا أرادا الاحتياط في ذلك فينبغي أن
~~يسمى لكل محمل قربتين من ماء أو إدواتين من أعظم ما يكون من ذلك ويكتب في
~~الكتاب أن الحمال قد رأى الوطاء والدثر والقربتين والإداوتين والخيمة
~~والقبة فان ذلك أوثق وإنما يكتب الكتاب على أوثق الوجوه وان اشترط عليه
~~عقبة الأجير فهو جائز ويكتب وقد رأي الحمال الأجير وفي تفسير عقبة الأجير
~~قولان أحدهما أن المستأجر ينزل في كل يوم عند الصباح والمساء فذلك معلوم
~~فيركب أجيره في ذلك الوقت وسمى ذلك عقبة الأجير والثاني أن يركب أجيره في
~~كل مرحلة فرسخا أو نحوه مما هو متعارف على خشبة خلف المحمل ويسمى ذلك عقبة
~~الأجير وفي كتاب الشروط قال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله يرى أن يشترط من
~~هدايا مكة كذا وكذا منا لان ذلك أبعد من المنازعة والمحمول من الهدايا
~~يختلف في الضرر على الدابة باختلاف مقدرا الوزن وان ms4293 تكاري شق محمل أو شق
~~زاملة فاختلفا فقال الحمال إنما عينت عيدان المحمل وقال المستكري بل عينت
~~الإبل فإن كان الكراء كما يتكارى به الإبل إلى مكة فهو على الإبل وإن كان
~~كما يتكارى به شق محمل خشب فالقول قول الحمال مع يمينه لأنه إذا كان كما
~~يتكارى به الأول فالظاهر يشهد للمستكرى وإن كان شيئا يسيرا كما يتكارى به
~~الخشب فالظاهر يشهد للحمال وعند المنازعة يجعل القول قول من يشهد له الظاهر
~~كما لو اشترى قربة ماء بدانق فقال إنما اشتريت القربة دون الماء لا يصدق
~~ولو اشتراها بعشرين درهما قال السقاء بعت الماء دون القربة وكذلك لو اشترى
~~مبطخة ثم قال المشتري اشتريت الأرض وقال البائع إنما بعت البطيخ
~~PageV16P019
# فإنه بحكم الثمن في ذلك فيجعل القول قول من يشهد له الظاهر وإذا تكارى من
~~الكوفة إلى مكة إبلا مسماة بغير أعيانها فقال الحمال أخرجك في عشر ذي
~~القعدة فقال المستكري أخرجني في خمس مضين أو على عكس ذلك فإنه يخرجه في خمس
~~مضين في الوجهين جميعا لأنه لا يخاف الفوت إذا خرج بعد خمس مضين فان أراد
~~الحمال أن يخرجه قبل ذلك فهو يريد أن يلزمه ضرر السفر من غير حاجة إليه
~~فيسقط عن نفسه مؤنة العلف فلا يمكن من ذلك وإذا طلب المستكرى في عشر ذي
~~القعدة وهو يريد أن يلزم الحمال ضرر السفر من غير حاجة ليكون هو مترفها في
~~نفسه فلهذا لا يمكن من ذلك ولان بمطلق العقد إنما يثبت المتعارف والمتعارف
~~الخروج من الكوفة بخمس مضين فإذا أراد الحمال أن يتأخر إلى نصف ذي القعدة
~~وأبى ذلك المستكرى فليس للحمال ذلك لأنه يخاف الفوت في هذا التأخير ويلحق
~~المستكرى مشقة عظيمة باستدامة السفر وان قال المستأجر أخرجني للنصف من ذي
~~القعدة وقال الحمال أخرجك بخمس مضين فإنه يرتكب مؤنة العلف فانى أؤخره لعشر
~~مضين من ذي القعدة ولا تؤخره لأكثر من ذلك لان الغالب ادراك الحج إذا خرج
~~بعشر مضين والغالب هو الفوات إذا ms4294 أخر الخروج أكثر من ذلك والمستحق بمطلق
~~العقد صفة السلامة لا نهاية الجودة وإن كان بينهما شرطا حملهما على ذلك
~~لقوله صلى الله عليه وسلم الشرط أملك: أي يوفى به ولا بأس بأن يسلف في كراء
~~مكة قبل الحج سنة أو بأشهر لان وقت الحج معلوم لا يجهل وهذا بناء على
~~مذهبنا ان الإجارة المضافة إلى وقت في المستقبل تصح (وعلى قول) الشافعي
~~رحمه الله لا تصح الدار والحانوت والدواب وغير ذلك فيه سواء وهذا بناء على
~~أصله ان جواز العقد باعتبار ان المنافع جعلت كالأعيان القائمة فإنما يتحقق
~~ذلك إذا اتصل المعقود عليه بالعقد في الإجارة المضافة ولا يوجد ذلك ثم
~~الإضافة إلى وقت في المستقبل كالتعليق بالشرط حتى أن ما يحتمل التعليق
~~بالشرط يجوز اضافته إلى وقت في المستقبل كالطلاق والعتاق ومالا فلا
~~كالإجارة والبيع ثم الإجارة لا تحتمل التعليق بالشرط فلا تحتمل الإضافة إلى
~~وقت في المستقبل والدليل عليه أنه لا يتعلق به اللزوم ولا يملك الاجر بنفس
~~العقد وان شرط التعجيل فلو انعقد العقد صحيحا لانعقد بصفة اللزوم ويملك
~~الاجر به إذا شرط التعجيل فان ذلك موجب العقد وحجتنا في ذلك أن جواز عقد
~~الإجارة لحاجة الناس وقد تمس الحاجة إلى الاستئجار مضافا إلى وقت في
~~المستقبل لان في وقت حاجته ربما لا يجد ذلك أولا يجده باجر المثل فيحتاج
~~إلى أن يسلف فيه قبل ذلك PageV16P020
# ثم قد بينا انه وان أطلق العقد فهو في معنى المضاف في حق المعقود عليه
~~لأنه يتجدد انعقاده بحسب ما يحدث من المنفعة أو تقام العين المنتفع بها
~~مقام المعقود عليه في هذا العقد ولا فرق في هذا بين المضاف إلى وقت في
~~المستقبل وبين المعقود عليه في الحال وهذا لان ذكر المدة لبيان مقدار
~~المعقود عليه كالكيل فيما يكال وذلك لا يختلف به وبه فارق التعليق بالشرط
~~فان التعليق يمنع انعقاد العقد في الحال والإضافة لا تمنع من ذلك وفي لزوم
~~الإجارة المضافة روايتان وأصح الروايتين أنه يلزم وليس ms4295 لأحدهما أن يفسخ الا
~~بعذر فان الاجر لا يملك بشرط التعجيل وقد بينا الفرق بين هذا وبينما إذا
~~شرط التعجيل في عقد الإجارة في الحال لان هناك تأخر الملك بقضية المساواة
~~فيحتمل التغير بالشرط وهنا تأخر الملك لنصيبهما على التأخير بإضافة العقد
~~إلى وقت في المستقبل فلا يتغير ذلك بالشرط ولو تكارى إبلا إلى مكة بشئ من
~~المكيل أو الموزون معلوم القدر والصفة وجعل له أجلا مسمى فهو جائز وإن لم
~~يسم الموضع الذي يوفيه فيه وقد نص على الخلاف فيما تقدم أن على قول أبي
~~حنيفة رحمه الله لا بد من بيان المكان فتبين بذلك أن هذا الجواب قولهما وان
~~حل الاجل بمكة وأراد أخذه هناك وأبى المستأجر فأن استوثق من المستأجر على
~~أن يوفيه بالكوفة حيث تكارى وقد ذكرنا على قولهما أن إجارة الدار يتعين
~~للايفاء موضع الدار وهنا ذلك غير ممكن لان الاجر يجب شيئا فشيئا بحسب سير
~~الدابة في الطريق فيتعذر تعيين موضع استيفاء المعقود عليه للايفاء وربما
~~يتعين للتسليم موضع السبب وهو العقد وإن كان الاجر شيئا بعينه مما له حمل
~~ومؤنة فإنما يتعين لايفائه الموضع الذي فيه ذلك العين لأنه ملك في ذلك
~~الموضع بعينه كالمبيع بخلاف مالا حمل له ولا مؤنة فإنه يسلم إليه بعد
~~الوجوب حيث ما لقيه وقد بينا الفرق بينهما في البيوع ولو تكاري منه حملا
~~وزاملة وشرط حملا معلوما على الزاملة فما أكل من ذلك الحمل أو نقص من الكيل
~~والوزن كان له أن يتم ذلك في كل منزل ذاهبا وجائيا لأنه استحق بالعقد حملا
~~مسمى على البعير في جميع الطريق فيكون له أن يستوفى ما استحقه بالشرط وليس
~~للحمال أن يمنعه من ذلك بخلاف المحمل فإنه إذا شرط فيه انسانين معلومين
~~فليس له أن يحمل غيرهما الا برضاء الحمال لان الضرر على الدابة يختلف
~~باختلاف الراكب وان خرج بالبعيرين يقودهما ولا يركبهما ولم يحمل عليهما
~~جائيا فعليه الاجر كاملا لتمكنه من استيفاء المعقود عليه وكذلك لو بعث بهما ms4296
~~مع عبده يقودهما لما بينا أن المعقود عليه خطوات الدابة في الطريق وقد صار
~~مسلما إلى PageV16P021
# المستأجر نقود الدابة معه في الطريق وإذا مات الرجل بعد ما قضي المناسك
~~ورجع إلى مكة فإنما عليه من الاجر بحساب ذلك لأن العقد فيما بقي قد بطل
~~بموته فيسقط الاجر بحسابه ويجب في تركته بحساب ما استوفى ثم بين فقال يلزمه
~~من الكراء خمسة أعشار ونصف ويبطل عنه أربعة أعشار ونصف وبيان تخريج هذه
~~المسألة أن من الكوفة إلى مكة سبعا وعشرين مرحلة فذلك للذهاب والرجوع كذلك
~~وقضاء المناسك تكون في ستة أيام في يوم التروية يخرج إلى منى وفي يوم عرفة
~~يخرج إلى عرفات وفي يوم النحر يعود إلى مكة لطواف الزيادة وثلاثة أيام بعده
~~للرمي فيحسب لكل يوم مرحلة فإذا جمع ذلك كله كان ستين مرحلة كل سنة من ذلك
~~عشر فإذا مات بعد قضاء المناسك والرجوع إلى مكة فقد تقرر عليه ثلاثة
~~وثلاثون جزأ من ستين جزأ من الاجر سبعة وعشرين جزأ للذهاب إلى مكة وستة
~~أجزاء لقضاء المناسك وذلك خمسة أعشار ونصف عشر كل عشر ستة وربما يشترط
~~الممر على المدينة فيزداد به ثلاثة مراحل فان من الكوفة إلى مكة على طريق
~~المدينة ثلاثين مرحلة فإن كان شرط ذلك في الذهاب تكون القسمة على ثلاثة
~~وستين جزأ ويتقرر عليه ستة وثلاثون جزأ من ثلاثة وستين جزأ من الاجر ثلاثون
~~للذهاب وستة لقضاء المناسك وإن كان الشرط الممر على المدينة في الرجوع
~~فعليه ثلاثة وثلاثون جزأ من ثلاثة وستين جزأ من الاجر سبعة وعشرين للذهاب
~~ولقضاء المناسك ستة أجزاء وإن كان الشرط بينهما أن الذهاب من طريق المدينة
~~والرجوع كذلك فالقسمة على ستة وستين جزأ وإنما يتقرر عليه ستة وثلاثين جزأ
~~من ستة وستين للذهاب ثلاثون ولقضاء المناسك ستة أجزاء فحاصل ما يتقرر عليه
~~ستة أجزاء من احدى عشر جزأ من الاجر وحرف هذه المسألة أنه لم يعتبر السهولة
~~والوعورة في المراحل لقسمة الكراء عليها لان ذلك لا يملك ضبطه ms4297 والكراء لا
~~يتفاوت باعتباره عادة وإنما يتفاوت بالقرب والبعد فلهذا قسمه على المراحل
~~بالسوية كما بينا وان تكارى قوم مشاة بعيرا إلى مكة واشترطوا على المكارى
~~أن يحمل من مرض منهم أو أعيا فهذا فاسد للجهالة وربما تفضى هذه الجهالة إلى
~~المنازعة ولو اشترطوا عليه عقبة لكل واحد منهم كان جائزا لان ذلك معلوم لا
~~تمكن بعده المنازعة وإذا أراد المستأجر أن يبدل محمله ليحمل محملا غيره فإن
~~لم يكن في ذلك ضرر فله ذلك لما بينا أن التعيين الذي ليس بمفيد لا يكون
~~معتبرا وان أراد أن ينصب على المحمل كنيسة أو قبة فليس له ذلك الا برضاء من
~~المكاري لما في ذلك من زيادة الضرر على البعير وذلك لا يستحق الا بالشرط
~~وان اشترط PageV16P022
# عليه كنيسة بعينها فأراد أن يحمل كنيسة أعظم منها أو قبة فليس له ذلك لان
~~هذا تعيين مفيد وفي التبديل زيادة ضرر على دابته وان أراد أن يحمل كنيسة
~~دونها فله ذلك لأنها أخف على البعير من المشروط وان أراد الحمال أن لا يخرج
~~إلى مكة فليس له عذر لأنه يتمكن من تسليم المعقود عليه من غير أن يخرج بأن
~~يبعث بالإبل مع أجيره أو مع غلامه وان أراد المستأجر أن لا يخرج من عامه
~~ذلك فهذا عذر لأنه لا يتمكن من الاستيفاء الا بتحمل مشقة السفر وفيه من
~~الضرر مالا يخفى وذلك لو كان اكترى الإبل لحمل الطعام إلى مكة فبلغه كساد
~~أو خوف أو بدله ترك التجارة في الطعام فهذا عذر له لأنه لا يتمكن من
~~استيفاء المعقود عليه الا بضرر لم يلتزمه بأصل العقد وذلك عذر لفسخ الإجارة
~~والله أعلم بالصواب (باب من استأجر أجيرا يعمل له في بيته) (قال رحمه الله
~~وإذا استأجر أجيرا يعمل له في بيته عملا مسمى ففرغ الأجير من العمل في بيت
~~المستأجر ولم يضعه من يده حتى فسد العمل أو هلك وله الاجر) لان عمله صار
~~مسلما إلى المستأجر لان محمل العمل في يد المستأجر ms4298 لأنه في بيته والبيت مع
~~ما فيه في يد صاحب البيت فكما صار مسلما تقرر الاجر في ذمته ولا ضمان على
~~الاجر فيما هلك من غير فعله لان مال صاحبه هلك في يده وكذلك لو استأجره
~~يخيط له في بيت المستأجر قميصا وخاط بعضه ثم سرق منه الثوب فله الاجر بقدر
~~ما خاط فان كل جزء من العمل يصير مسلما إلى صاحب الثوب بالفراغ منه ولا
~~يتوقف التسليم في ذلك الجزء عند حصول كمال المقصود فلو كان استأجره ليخيط
~~في بيت الأجير لم يكن له شئ من الاجر لأنه لا يصير عمله مسلما إلى صاحب
~~الثوب فان الثوب في يد الأجير لأنه في بيته ولا يقال قد اتصل عمله بملك
~~صاحب الثوب لان اتصال العمل بملكه يوجب الملك له فيما اتصل به ولكن لما لم
~~يكن أصل الثوب في يده فيده لا تثبت على ما اتصل به أيضا وخروجه من ضمان
~~العامل وتعذر الاجر على المستأجر باعتبار ثبوت اليد له على المعول واستشهد
~~بما قال إنه لو استأجره يبنى له حائطا فبنى بعضه أو كله ثم إن هدم فله أجر
~~ما بنى لأنه في ملك صاحب البناء وكذلك حفر البئر وكذلك الرجل يستأجر الخباز
~~ليخبز له في بيته دقيقا معلوما بأجر معلوم فخبزه ثم سرق فله الاجر تاما وان
~~سرق قبل أن يفرغ فله من الاجر بحساب ما عمل وإن كان يخبز في بيت الخباز لم
~~يكن له من الاجر شئ PageV16P023
# ولا ضمان عليه فيما سرق في قول أبي حنيفة رحمه الله لأنه أجير مشترك فلا
~~يضمن ما هلك في يده بغير فعله وان احترق الخبز في التنور قبل أن يخرجه فهو
~~ضامن لان هذا من جناية يده ويتخير صاحب الخبز إن شاء ضمنه قيمته مخبوزا
~~وأعطاه الاجر وان شاء ضمنه دقيقا ولم يكن له أجر وقد بينا نظيره في القصار
~~وان استأجر رجلا يحمل له طعاما إلى موضع معلوم فسرق منه في بعض الطريق فله
~~الاجر بقدر ما تحمل ms4299 لان المعقود عليه ههنا منافعه لاحداث وصف في المحل
~~فبقدر ما تحمل يصير المعقود عليه مسلما إلى صاحبه فكان له من الاجر بقدره
~~بخلاف ما تقدم فالمعقود عليه هناك الوصف الذي يحدث في المحل بعمله وثبوت
~~اليد على الوصف بثبوته على الموصوف فما لم تثبت يد المستأجر على محل العمل
~~لا يصير مسلما العمل فلا يتقرر الاجر وعلى هذا قلنا في كل موضع إذا هلك لم
~~يكن له فيه أجر فله أن يحبسه حتى يأخذ الاجر كالخياط والقصار في بيت نفسه
~~وفي كل موضع لو هلك كان له الاجر فليس له أن يحبسه كالحمال والخياط والخباز
~~في بيت صاحب العمل فان حبسه وهلك عنده فهو ضامن من لأنه غاصب في الحبس حين
~~لم يكن له حق الحبس والعمال الذين يعملون في بيت المستأجر ضامنون لما جنت
~~أيديهم مثل ما يضمنون ما عملوا في بيوتهم لان العامل أجير مشترك سواء عمل
~~في بيت نفسه أو في بيت المستأجر فيكون المعقود عليه العمل وعقد المعاوضة
~~تقتضي سلامة المعقود عليه فالعمل المعيب لا يكون معقودا عليه وهذا بخلاف ما
~~إذا استأجره يوما ليخيط له ثوبا في بيته فإنه لا يضمن ما جنت يده لان
~~المعقود عليه منافعه (ألا ترى) أنه ليس له أن يعمل ذلك في غير يومه وأنه
~~يستوجب الاجر بتسليم النفس وإن لم يستعمله ولو استأجر طباخا يصنع له طعاما
~~في وليمة فأفسد الطعام فأحرقه ولم ينضجه فهو ضامن لأنه أجير مشترك وهذا من
~~جناية يده ولو لم يفسد الطباخ ولكن رب الدار اشترى راوية من ماء فأمر صاحب
~~البعير فأدخلها الدار فساق البعير فعطب فخر على القدور فكسرها فأفسد الطعام
~~فلا ضمان على صاحب البعير لأنه ساقها بأمر رب الدار وفعله كفعل رب الدار
~~وسوق الانسان الدابة في ملك نفسه لا يكون تعديا موجبا للضمان كحفر البئر
~~ووضع الحجر في ملك نفسه ولا ضمان على الطباخ فيما عمل من الطعام لان التلف
~~حصل بغير فعله بل بفعل مضاف إلى صاحب ms4300 الدار حكما وكذلك ولو كان البعير سقط
~~على ابن رب الدار وهو صبي فقتله أو على عبده فلا ضمان عليه لان التسبب إذا
~~لم يكن تعديا لا يكون موجبا للضمان على أحد ولو أدخل الطباخ النار ليطبخ
~~بها فوقعت شرارة PageV16P024
# واحترقت الدار فلا ضمان عليه لان له أن يدخل النار ويعمل بها فعمله لا
~~يتأتى بدونها ولا ضمان على رب الدار فيما احترق للسكان لأنه أدخل النار في
~~ملكه ومن أوقد النار في ملكه لا يكون متعديا فيه فكذلك إذا فعل غيره بأمره
~~والله أعلم بالصواب (باب إجارة الفسطاط) (قال رحمه الله وإذا استأجر فسطاطا
~~يخرج به إلى مكة ذاهبا وجائيا ويحج ويخرج من الكوفة في هلال ذي القعدة فهو
~~جائز) لأنه استأجر عينا منتفعا به وهو معتاد استئجاره والفسطاط من المساكن
~~فاستئجاره كاستئجار البيت وكذلك الخيمة والكنيسة والرواق والسرادق والمحمل
~~والجرب والجوالق والحبال والقرب والبسط فذلك كله منتفع به معتاد استئجاره
~~فان تكارى شيئا من ذلك ليخرج به إلى مكة ذاهبا وجائيا ولم يسم متى يخرج به
~~فهو فاسد في القياس لان وجوب التسليم إليه حين يخرج به وإذا لم يكن معلوما
~~فربما تتمكن بينهما منازعة فيه والناس يتفاوتون فيه بالخروج إلى مكة فمن
~~بين مستعجل ومؤخر ولكنه استحسن فقال وقت الخروج للحج من الكوفة معلوم
~~بالعرف والمتعارف كالمشروط وهذا لان المعتبر الوقت الذي تخرج فيه القافلة
~~مع جماعة الناس ولا معتبر بالاقرار وذلك الوقت معلوم وان تخرق الفسطاط من
~~غير خلاف ولا عنف لم يضمن المستأجر لأن العين في يده أمانة فان نقيضه يقرر
~~حق صاحبه في الاجر وهو مأذون في استيفاء المنفعة على الوجه المعتاد فلا
~~يكون ضامنا لما يتخرق منه إذا لم يجاوز ذلك وان ذهب به ورجع فقال استغنيت
~~عنه فلم أستعمله فالاجر واجب عليه لأنه تمكن من الانتفاع به وذلك يقوم مقام
~~الانتفاع به في تقرر الاجر عليه ولو انقطعت أطنابه وانكسر عموده فلم يستطع
~~نصبه لم يكن عليه أجر لأنه لم يكن متمكنا ms4301 من الانتفاع به والأجر لا يلزمه
~~بدونه فالقول فيه قول المستأجر مع يمينه لأنهما اتفقا أنه لم يتمكن من
~~استيفاء جميع المعقود عليه وان الصفقة قد تفرقت عليه فالقول قول المستأجر
~~في مقدار ما استوفى وكذلك لو احترق فقال المستأجر لم أستعمله إلا يوما
~~واحدا فالقول قوله وليس عليه الكراء الا مقدار ذلك لأنه منكر للزيادة ولو
~~أسرج المستأجر في الفسطاط أو في الخيمة حتى اسود من الدخان أو احترق أو علق
~~فيه قنديلا فإن كان صنع كما يصنع الناس فلا ضمان عليه وإن كان تعدى فيه أو
~~اتخذه مطبخا أو أوقد فيه نارا حتى صار بمنزلة المطبخ من PageV16P025
# السواد فهو ضامن لما أفسد لان بمطلق العقد يثبت له حق استيفاء المنفعة
~~على الوجه المتعارف فإذا لم يجاوز ذلك لا يكون ضامنا وهذا لان الفسطاط من
~~المساكن وادخال السراج والقنديل وايقاد النار في المسكن متعارف لابد للساكن
~~منه ولكن إذا جاوز الحد المتعارف فهو متعدي فيما صنع فيكون ضامنا لما أفسد
~~وكان عليه الكراء إذا كان ما بقي منه شيئا ينافي السكنى فيه فإن كان دون
~~ذلك فلا كراء عليه منذ يوم لزمه الضمان لانعدام تمكنه من الانتفاع به في
~~بقية المدة وان اشترط عليه صاحبه أن لا يوقد فيه ولا يسرج فليس له أن يوقد
~~فيه ولا يسرج لان هذا أضر من السكنى فيه من غير إسراج وقد استثناه صاحبه
~~بالشرط والتقييد متى كان مفيدا فهو معتبر فان فعل ذلك ضمن لأنه جاوز ما
~~استحقه بالعقد وعليه الاجر لأنه استوفى المعقود عليه وإنما ضمن باعتبار
~~الزيادة فلا يمنع ذلك تقرر الاجر باستيفاء المعقود عليه كالمستأجر للدابة
~~إلى مكان إذا جاوز وإذا استأجر قبة تركية بالكوفة كل شهر بأجر معلوم
~~ليستوقد فيها ويبيت فهو جائز ولا ضمان عليه ان احترقت من الوقود لان
~~الايقاد فيها معتاد فلا يكون هو متعديا بالايقاد فيها فان بات فيها عبده أو
~~ضيفه فلا ضمان لأنها من المساكن وقد بينا أن له أن يسكن ضيفه ms4302 وعبده فيما
~~سكن فيه هو وهذا لأنه لا ضرر على القبة بكثرة من يسكنها وإذا استأجر فسطاطا
~~يخرج به إلى مكة فقعد وأعطاه أخاه فحج ونصب واستظل به فهو ضامن ولا أجر
~~عليه في قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله وقال محمد لا ضمان عليه وعليه
~~الاجر لان الفسطاط من المساكن وفى المسكن لا يتعين سكناه بنفسه لان سكناه
~~وسكنى غيره في الضرر على الفسطاط سواء فهو كتسليم البيوت (ألا ترى) أنه لو
~~أخرج الفسطاط فيه بنفسه ثم أسكن فيه غيره لم يضمن فلذلك إذا دفعه إلى غيره
~~حتى يخرج به وهو نظير ما لو استأجر عبدا يخدمه في طريق مكة فاجره من غيره
~~بخدمة لم يضمن وتفاوت الناس في الاستخدام والاضرار على الغلام أبين من
~~التفاوت في السكنى في الفسطاط ثم لما لم يتعين هناك المستأجر للاستخدام
~~فهذا أولى وجه قولهما أن الفسطاط يحول من موضع إلى موضع والضرر عليه يتفاوت
~~بتفاوت مواضع النصب فان نصبه في مهب الريح يخرقه ونصبه من موضع الندوة
~~والنز يفسده فإذا كان هذا مما يتفاوت فيه الناس وبحبسه يختلف الضرر فكان
~~التعيين معتبرا بمنزلة الدابة استأجرها ليركبها أو الثوب يستأجره ليلبسه هو
~~فإذا دفعه إلى غيره صار مخالفا ضامنا ولا أجر عليه لأنه لم يستوف المعقود
~~عليه وهذا بخلاف المسكن فإنه لا يجول من PageV16P026
# موضع إلى موضع بخلاف العبد لان الاستخدام له حد معلوم بالعرف فإذا كلفه
~~فوق ذلك امتنع العبد منه سواء كان المستأجر هو الذي يستخدمه أو غيره فلا
~~فائدة في التعيين هناك بخلاف ما إذا خرج بنفسه لأنه هو الذي يختار موضع
~~النصب للفسطاط وإذا كان ذلك برأيه كما أوجبه العقد فسكناه وسكنى غيره بعد
~~ذلك سواء فاما إذا دفعه إلى غيره ليخرج به فاختيار موضع نصب الفسطاط لا
~~يكون برأيه بل يكون برأي الذي خرج به وذلك خلاف موجب العقد وعلى هذا قالوا
~~لو لم يبين عند الاستئجار من يخرج به فالعقد فاسد في قول أبى يوسف رحمه ms4303
~~الله كما لو لم يبين من يلبس الثوب عند الاستئجار وعند محمد رحمه الله
~~العقد جائز كما في خدمة العبد وسكنى الدار ولو انقطعت أطناب الفسطاط كلها
~~فصنعها المستأجر من عنده ثم نصب الفسطاط حتى يرجع فعليه الاجر كله لأنه
~~استوفى المعقود عليه فالمعقود عليه منفعة الفسطاط لا منفعة الاطناب فإذا
~~تمكن من استيفاء المعقود عليه باطناب نفسه لزمه الاجر كما في استئجار الرحا
~~إذا انقطع الماء فطحن المستأجر بجمله وجب عليه الاجر ثم يمسك أطنابه لأنه
~~ملكه فيمسكه إذا رد الفسطاط ولو لم تعلق عليه الاطناب لم يكن عليه الكراء
~~لأنه لم يكن متمكنا من استيفاء المعقود عليه بملك صاحب الفسطاط ولا يعتبر
~~تمكنه من الاستيفاء بملك نفسه لان ذلك ليس مما أوجبه العقد وكذلك لو انكسر
~~عمود الفسطاط فاما إذا انكسرت أوتاده فلم يضر به حتى رجع كان عليه الكراء
~~كاملا وليس الأوتاد مثل الاطناب والعمود لان الأوتاد من قبل المستأجر
~~والاطناب والعمود من قبل صاحب الفسطاط ومن أصحابنا رحمهم الله من يقول أنه
~~بنى هذا الجواب على عرف ديارهم فاما في عرف ديارنا الأوتاد من قبل صاحب
~~الفسطاط والأصح أن يقول من الأوتاد ما يتيسر وجوده في كل موضع ولا يتكلف
~~بحمل مثله من موضع إلى موضع فهذا على المستأجر ومنه ما يكون متخذا من حديد
~~وذلك لا يوجد في كل موضع فمثله يكون على صاحب الفسطاط كالعمود فمراده مما
~~قال الأوتاد التي توجد في كل موضع فبانكسارها لا يزول تمكنه من استيفاء
~~المعقود عليه فيكون الاجر عليه بخلاف العمود والاطناب وان تكاري فسطاطا
~~يخرجه إلى مكة فخلفه بالكوفة حتى رجع فهو ضامن لأنه أمسكه في غير الموضع
~~المأذون فيه فان صاحبه إنما أذن له في الامساك في الطريق ليقرر حقه في
~~الاجر ويفوت عليه هذا المقصود إذا أمسكه بالكوفة وامساك الغير بغير إذن
~~مالكه موجب الضمان عليه ولا كراء عليه لأنه ما تمكن من استيفاء المعقود
~~عليه فالمعقود عليه نصبها PageV16P027
# وسكناها في الطريق وذلك لا يتأتى ms4304 إذا خلفها بالكوفة والقول قوله مع يمينه
~~بالله ما أخرجه لأنه ينكر التمكن من استيفاء المعقود عليه ووجوب الاجر عليه
~~فهو كما لو أنكر قبض الفسطاط أصلا وكذلك لو أقام بالكوفة ولم يخرج ولم يدفع
~~الفسطاط إلى صاحبه فهو مثل الأول لوجود الامساك لا على الوجه الذي أذن له
~~فيه صاحبه وكذلك لو خرج ودفع الفسطاط إلى غلامه فقال ادفعه إلى صاحبه فلم
~~يدفعه حتى رجع المولى فهو مثل الأول لأنه لم يصل إلى صاحبه وكونه في يد
~~غلامه وما لو خلفه في بيته بالكوفة سواء وكذلك لو دفعه إلى آخر وأمره أن
~~يرده إلى صاحبه فلم يفعله لأنه مخالف بالامساك في غير الموضع المأذون فيه
~~وبالتسليم إلى الأجنبي أيضا ولو حمله الرجل إلى صاحب الفسطاط فأبى أن يقبله
~~برئ المستأجر والرجل من الضمان ولا أجر عليه لان صاحب الفسطاط تمكن من
~~فسطاطه حين رد عليه وفعل مأمور المستأجر كفعل المستأجر بنفسه ولو رده بنفسه
~~لم يكن لصاحبه أن يمتنع من قبوله لان هذا عذر له لأنه يحتاج إلى مؤنة في
~~اخراج الفسطاط وله أن يلتزم تلك المؤنة فكذلك إذا رده ثانية لم يكن له أن
~~يمتنع من قبوله ولو هلك الفسطاط عند هذا الآخر قبل أن يحمله إلى صاحبه
~~فلصاحب الفسطاط أن يضمن أيهما شاء لان كل واحد منهما متعدي في حقه غاصب فان
~~ضمن الوكيل رجع به على المستأجر لأنه ضمن في عمل باشره له بأمره وان ضمن
~~المستأجر لم يرجع به على الوكيل لو رجع عليه رجع الوكيل به أيضا ولان يد
~~الوكيل قائمة مقام يد المستأجر فهلاكه في يد الوكيل كهلاكه في يد المستأجر
~~وان ذهب بالفسطاط إلى مكة ورجع به فقال المؤاجر للمستأجر أحمله إلى منزلي
~~فليس له ذلك على المستأجر ولكنه على رب المتاع لما بينا أن منفعة النقل حصل
~~لرب المتاع من حيث أنه تقرر حقة في الاجر فكانت مؤنة الرد عليه بخلاف
~~المستعير وإن لم يخرج بالفسطاط وخلفه بالكوفة فضمنه وسقط عنه ms4305 الاجر
~~فالحمولة على المستأجر لأنه بمنزلة الغاصب وهو الذي ينتفع بالرد من حيث أنه
~~برأ نفسه عن الضمان وان استأجر دابة إلى بلدة أخرى فقبضها وذهب صاحب الدابة
~~فان حبسها بالكوفة على قدر ما يحبسها الناس إلى أن يرتحل فلا ضمان عليه وان
~~حبسها مما لا يحبس الناس مثله يومين أو ثلاثة فهو ضامن لها ولا كراء عليه
~~لأنه أمسكها في غير الموضع الذي أذن له صاحبها في الامساك وفي هذا الخلاف
~~ضرر على صاحبها فان حقه في الاجر لا يتقرر بامساكها في هذا الموضع فلهذا
~~كان ضامنا إلا أن المقدار المتعارف من الامساك يصير مستحقا له بالعرف فيجعل
~~كالمشروط بالنص وإذا استأجر الرجلان PageV16P028
# فسطاطا من الكوفة إلى مكة ذاهبا وجائيا فقال أحدهما انى أريد ان آتى
~~بالبصرة وقال الآخر انى أريد أن أرجع إلى الكوفة وأراد كل واحد منهما يأخذ
~~الفسطاط من صاحبه فالمسألة على ثلاثة أوجه اما أن يدفع الكوفي إلى البصري
~~أو البصري إلي الكوفي أو يختصما فيه إلى القاضي بمكة فاما إذا دفعه الكوفي
~~إلى البصري فذهب به إلى البصرة واستعمله فلرب الفسطاط أن يضمن البصري قيمته
~~ان هلك لأنه غاصب مستعمل في غير الموضع الذي أذن له صاحبه فيه وكذلك إن لم
~~ينصبه فهو بالامساك في غير الموضع الذي أذن له صاحبه فيه يكون ضامنا قيمته
~~ان هلك وعليهما حصة الذهاب من الاجر ولا أجر على واحد منهما في الرجوع أما
~~البصري فلانه ما رجع من الكوفة وقد تقرر عليه ضمان القيمة وأما الكوفي
~~فلانه لا يكون متمكنا من استيفاء المعقود عليه في الرجوع حين ذهب البصري
~~بالفسطاط وان أراد صاحبه أن يضمن الكوفي فان أقر أنه أمره أن يذهب به إلى
~~البصرة كان له أن يضمنه نصف قيمته لان النصف كان أمانة في يده وقد تعدى
~~بالتسليم إلى صاحبه ليمسكه على خلاف ما رضى به صاحبه فكان له أن يضمنه
~~ويضمن البصري نصف قيمته وان قال الكوفي لم آمره أن يذهب به إلى البصرة ms4306
~~ولكني دفعته إليه ليمسكه حتى يرتحل فلا ضمان عليه لان الفسطاط مما لا يحتمل
~~القسمة فلكل واحد من المستأجرين أن يتركه في يد صاحبه ولا يكون تسليمه إلى
~~صاحبه ليمسكه في الموضع الذي تناول الاذن موجع الضمان عليه والقول قوله في
~~ذلك مع يمينه لأنه ينكر سبب وجوب الضمان عليه وصاحب الفسطاط يدعي ذلك عليه
~~وان دفعه البصري إلى الكوفي فرجع به إلى الكوفة فالكراء عليهما جميعا على
~~البصري نصفه وعلى الكوفي نصفه لان الكوفي استوفي المعقود عليه في الرجوع في
~~نصيب نفسه باعتبار ملكه وفي نصيب البصري بتسليطه إياه على ذلك وذلك ينزل
~~منزلة استيفائه بنفسه فيجب الكراء عليهما ولا ضمان على واحد منهما ان هلك
~~قيل هذا قول محمد رحمه الله فأما عند أبي يوسف رحمه الله ينبغي أن يكون
~~البصري ضامنا ولا كراء عليه في الرجوع كما لو دفعه إلى أجنبي آخر وقد بيناه
~~والأصح أنه قولهم جميعا لان صاحب الفسطاط هنا قد رضي برأي كل واحد منهما في
~~النصب واختيار الموضع لذلك بخلاف الأجنبي فصاحب الفسطاط هناك لم يرض برأيه
~~في اختيار موضع النصب وان غصبه الكوفي فعلى الكوفي حصته من الاجر ذاهبا
~~وجائيا لأنه استوفى المعقود عليه وعلى البصري أجره ذاهبا وليس عليه أجر في
~~الرجوع لان نصيبه كان في يد الغاصب ولم يكن هو متمكنا من استيفاء المعقود
~~عليه PageV16P029
# حين ذهب من طريق البصرة ويكون الكوفي ضامنا لنصف قيمته ان هلك لأنه غاصب
~~للنصف من البصري فيكون ضامنا وان ارتفعا لي القاضي بمكة فللقاضي في ذلك رأى
~~فإن شاء لم ينظر فيما يقولان حتى يقيما عنده البينة لان صاحب الفسطاط غائب
~~وهما يدعيان على القاضي وجوب النظر عليه في حق الغائب في ماله فلا يلتفت
~~إلى ذلك إذا لم يعرف سببه فان فعل القاضي بذلك ولم يجدا بينة فدفعه البصري
~~إلى الكوفي فهو على الجواب الأول الذي قلنا إذا لم يرتفعا إلى القاضي وإذا
~~أقام البينة عنده على ما ادعيا قبلت البينة لأنهما أثبتا ms4307 سبب وجوب ولايته
~~في هذا المال ووجوب النظر للغائب وهذه بينة تكشف الحال فتقبل من غير الخصم
~~أو القاضي كأنه الخصم في موجب هذه البينة ثم يحلف البصري على ما يريد من
~~الرجعة إلى البصرة لأنه يدعى العذر الذي به يفسخ الإجارة في نصيبه وذلك شئ
~~في ضميره لا يقف عليه غيره فيقبل قوله فيه مع يمينه وان شاء نظر في حالهما
~~من غير إقامة البينة احتياطا في حق الغائب وإذا حلف البصري فالقاضي يخرج
~~الفسطاط من يده لأنها ليس من النظر للغائب ترك الفسطاط في يده ليذهب به إلى
~~البصرة ولكنه يؤاجر نصيبه من كوفي مع الكوفي الأول ليتوصل صاحب الفسطاط إلى
~~غير ملكه ويتوفر عليه الكراء بجميع الفسطاط في الرجوع وان أراد الكوفي أن
~~يستأجر نصيب البصري فهو أولى الوجوه لان صاحب الفسطاط كان راضيا بكون
~~الفسطاط في يده ولان اجارته منه تجوز بالاتفاق لأنه إجارة المشاع من الشريك
~~وذلك جائز وفعل القاضي فيما يرجع إلى النظر للغائب كفعل الغائب بنفسه وإن
~~لم يرغب فيه حينئذ يؤاجره من كوفي آخر فيجوز ذلك على قول من يجوز إجارة
~~المشاع وعلى قول من لا يجوز ذلك فهذا فصل مجتهد فيه فإذا أمضاه القاضي
~~باجتهاده نفذ ذلك منه وإن لم يجد من يستأجره من أهل الكوفة يدفع الفسطاط
~~إلى الكوفي وقال نصفه معك بالإجارة الأولى ونصفه معك وديعة حتى يبلغ صاحبه
~~فهو جائز لما فيه من معنى النظر للغائب باتصال عين ملكه إليه وعلى الكوفي
~~نصف الاجر في الرجوع لأنه استوفي المعقود عليه والشيوع طارئ فلا يمنع بقاء
~~الإجارة ولا أجر على البصري في الرجعة لأنه استوفى المعقود عليه فسخ العقد
~~بعذر عند القاضي ولا ضمان عليه أيضا لان تسليمه إلى القاضي كتسليمه إلى
~~صاحبه فالقاضي نائب عنه فيما يرجع عليه لذلك وان تكار فسطاطا من الكوفة إلى
~~مكة ذاهبا وجائيا وخرج إلى مكة فخلفه بمكة ورجع إلى الكوفة فعليه الكراء
~~ذاهبا وهو ضامن لقيمة الفسطاط يوم خلفه لأنه تركه في ms4308 غير PageV16P030
# الموضع الذي رضي صاحبه بتركه فيه وإن لم يختصما حتى حج من قابل فرجع
~~بالفسطاط فلا أجر عليه في الرجعة لأنه كان استأجره في العام الماضي وقد
~~انتهى العقد بمضي ذلك الوقت فيكون غاصبا ضامنا في استعماله في العام الثاني
~~وكل من استأجر فسطاطا أو متاعا أو حيوانا إذا فسد ذلك حتى لا ينتفع به أو
~~غصبه غاصب فلا أجر على المستأجر منذ يوم كان ذلك لانعدام تمكنه من استيفاء
~~المعقود عليه وعليه أجر ما قبله والقول قول المستأجر إذا اختصما يوم
~~اختصمنا وهو على ما وصفنا من الفساد أو الغصب مع يمينه لان انعدام تمكنه من
~~الاستيفاء في الحال يمنع البناء على استصحاب الحال فيما مضى والبينة بينة
~~المؤاجر لأنه يثبت حقه ببينته ولا تقبل بينة المستأجر على خلاف ذلك لأنه
~~ينفى بينته ما يثبته الآخر من الاجر. رجل تكارى دابتين من رجل صفقة واحدة
~~بعشرة دراهم ليحمل عليهما عشرين مختوما فحمل على كل واحدة منهما عشرة
~~مخاتيم فإنما يقسم الاجر على أجر مثل كل واحدة منهما وذلك لصاحبهما لان
~~المسمى بمقابلة منفعة دابتين ولو كان بمقابلة عينهما بان يتبعا وجب قيمته
~~على قيمتها فكذلك إذا كان بمقابلة منفعتهما وقيمة المنفعة أجر المثل فلهذا
~~يقسم على ذلك ولا ينظر إلى ما حمل على كل دابة (ألا ترى) أنه لو ساقهما ولم
~~يحمل عليهما شيئا وجب الاجر عليه والله أعلم (باب الإجارة الفاسدة) (قال
~~رحمه الله رجل استأجر من رجل ألف درهم بدرهم كل شهر يعمل بها فهو فاسد
~~وكذلك الدنانير وكل موزون أو مكيل) لان الانتفاع بها لا يكون الا باستهلاك
~~عينها ولا يجوز أن يستحق بالإجارة استهلاك العين ولا أجر عليه لأن العقد لم
~~ينعقد أصلا لانعدام محله فمحمل الإجارة منفعة تنفصل عن العين بالاستيفاء
~~وليس لهذه الأموال منفعة مقصودة تنفصل عن العين وبدون المحل لا ينعقد العقد
~~وهو ضامن للمال لأن العقد لما صار لغوا بقي مجرد الاذن فكأنه أعاره إياه
~~وقد بينا أن العارية في ms4309 المكيل والموزون قرض وإذا استأجر ألف درهم ليزن بها
~~يوما إلى الليل بأجرة مسماة فهو جائز وكذلك لو استأجر حنطة مسماة يعبر بها
~~مكاييل له يوما إلى الليل فهو جائز وذكر الكرخي رحمه الله في مختصره أنه لا
~~يجوز قبل ما رواه الكرخي رحمه الله محمول على ما إذا استأجرها ليعبر بها
~~مكيا لا بغير عينها وما ذكر في الكتاب محمول على ماذا استأجرها ليعبر بها
~~مكيلا لا بعينه فيكون المعقود عليه معلوما PageV16P031
# وقيل بل فيه روايتان وجه ما قال الكرخي رحمه الله ان هذا النوع من
~~الانتفاع غير مقصود بهذه الأعيان وإذا كأن لا يجوز استئجارها للمنفعة التي
~~هي مقصودة منها فلأن لا يجوز استئجارها للمنفعة التي هي غير مقصودة منها
~~أولى وجه ظاهر الرواية ان ما سمى عملا يعمل بالمستأجر مع بقاء عينه فان
~~الوزن بالدراهم عمل مقصود كالوزن بالحجر ولو استأجر حجرا ليزن به يوما جاز
~~فكذلك الدراهم وهذا لان المنافع عند اطلاق العقد كونه متضمنا استهلاك العين
~~لو صح وقد انعدم ذلك بتسمية منفعة تستوفى مع بقاء العين وهو مقصود في الناس
~~أو كالإناء يستأجره ليعمل به أو الثوب ليلبسه وان استأجر نصيبا في أرض غير
~~مسماة لم يجز وكذلك العبد والدابة في قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله
~~ثم رجع أبو يوسف رحمه الله وقال هو جائز وهو بالخيار إذا علم النصيب وهو
~~قول محمد رحمه الله وقد ذكر في آخر الشفعة انه لو باع نصيبه من الدار
~~والمشترى لا يعلم كم نصيبه لم يجز في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وهو
~~قول أبى يوسف الأول رحمه الله ثم رجع أبو يوسف وقال يجوز فأبو حنيفة استمر
~~على مذهبه في الفصلين حيث لم يجوز البيع والإجارة في النصيب المجهولة
~~ومسألة الإجارة له أيضا بناء على إجارة المشاع فإنه لا يجوز الإجارة في
~~النصيب الشائع وإن كان معلوما فإذا كان مجهولا أولى وأبو يوسف رحمه الله
~~استمر على مذهبه أيضا فإنه جوز البيع والإجارة ms4310 في نصيب العاقد وإن لم يكن
~~ذلك معلوما للأجير عند العقد لان اعلامه ممكن بالرجوع إلى قول الموجب ومن
~~أصله أيضا جواز الإجارة في الجزء الشائع ومحمد رحمه الله فرق بين البيع
~~والإجارة وقال في البيع الثمن يجب بنفس العقد فلو صح العقد وجب الثمن
~~بمقابلة مجهول وفي الإجارة لا يجب إلا عند استيفاء المنفعة وعند ذلك نصيب
~~المؤاجر معلوم فإنما يجب البدل بمقابلة المعلوم ومن أصله جواز الإجارة في
~~المشاع وان استأجر مائة ذراع مكسرة من هذه الدار أو أجر مائتين من هذه
~~الأرض فإنه لا يجوز في قول أبي حنيفة رحمه الله وهو جائز في قولهما وهو
~~بناء على ما ذكرنا في البيوع إذا باع مائة ذراع من هذه الدار عند أبي حنيفة
~~رحمه الله لا يجوز لان الذراع اسم لبقعة معلومة يقع عليها الذرع وذلك
~~يتفاوت في الدار فكما لا ينعقد البيع صحيحا بهذا اللفظ فكذلك الإجارة
~~وعندهما ذكر الذراع كذكرك السهم حتى ينعقد به البيع صحيحا فكذلك الإجارة
~~وهو بناء على اختلافهم أيضا في إجارة المشاع ولا يجوز إجارة الشجر والكرم
~~بأجرة معلومة على أن تكون الثمرة للمستأجر لان الثمرة عين لا يجوز
~~استحقاقها PageV16P032
# بعقد الإجارة فإنه يجوز بيعه بعد الوجود وإنما يستحق بقدر الإجارة مما لا
~~يجوز بيعه بعد الوجود ولان محل الإجارة المنفعة وهي عرض لا يقوم بنفسه ولا
~~يتصور بقاؤها والثمرة تقوم بنفسها كالشجرة فكما لا يجوز أن يتملك الشجرة
~~بعقد الإجارة فكذلك الثمرة ولان المؤاجر يلتزم مالا يقدر على ابقائه فربما
~~تصيب الثمرة آفة وليس وسع البشر اتخاذها وكذلك ألبان الغنم وصوفها وسمنها
~~وولدها كل ذلك عين يجوز بيعه فلا يتملك بعقد الإجارة وان استأجر أرضا فيها
~~زرع ورطبة أو شجرة أو قصب أو كرم أو ما يمنع من الزراعة فالإجارة فاسدة لان
~~استئجار الأرض لمنفعة الزراعة وهذه المنفعة لا يمكن استيفاؤها مع هذه
~~الموانع فقد التزم بالعقد تسليم مالا يقدر على تسليمه وإن كان مقصود
~~المستأجر ما فيها فهو عين لا ms4311 يجوز استحقاقه بالإجارة ولا يجوز إجارة الآجام
~~والأنهار للمسك ولا لغيره لان المقصود استحقاق العين ولان السمك صيد مباح
~~فكل من أخذه فهو أحق به وإنما يستحق على المؤاجر بالإجارة ما كان مستحقا له
~~ولان المؤاجر يلتزم مالا يقدر على ايفائه به فان أجرها للزراعة فهي ليست
~~بصالحة لذلك وان أجرها للسمك فربما يجده المستأجر وليس في وسع الاجر أن
~~يمكنه من تحصيل ذلك ولو استأجر بئرا شهرين ليسقى منها أرضه وغنمه لم يجز
~~وكذلك النهر والعين لان المقصود هو الماء وهو عين لا يجوز أن يتملك بعقد
~~الإجارة ولأن الماء أصل الإباحة ما لم يحرزه الانسان بانائه وهو مشترك بين
~~الناس كافة قال صلى الله عليه وسلم الناس شركاء في الثلاث في الماء والكلاء
~~والنار فالمستأجر فيه والأجر سواء فلهذا لا يستوجب عليه أجر بسببه وان
~~استأجر نهر ليجرى فيه شربا له إلى أرضه روى عن أبي يوسف رحمه الله ان ذلك
~~لا يجوز قال أرأيت لو استأجر مسيل ماء على سطح ليسيل ما أسطحه فيه أكان
~~يجوز ذلك فهذا كله فاسد وهكذا ذكره محمد في ظاهر الرواية وروى هشام عن محمد
~~رحمهما الله أنه ان استأجر موضعا معينا معلوما لذلك فهو جائز لان الجهالة
~~تزول بتعيين الموضع وهي منفعة مقصودة فالاستئجار لأجله يصح وجه ظاهر
~~الرواية انه مجهول في نفسه فان الضرر يتفاوت بقلة الماء وكثرته واعلام
~~مقدار الماء غير ممكن فربما لا يأخذ الماء جميع الموضع الذي عينه وربما
~~يزداد عليه فللجهالة قلنا لا يجوز الاستئجار ولو استأجر عبدا بأجر معلوم كل
~~شهر بطعامه لم يجز لان طعامه مجهول وهو على رب العبد فإذا شرطه على
~~المستأجر كان فاسدا والمجهول متى ضمن إلى المعلوم يصير الكل مجهولا به
~~وكذلك استئجار الدابة بأجر مسمى وعلفها وكذلك كل إجارة PageV16P033
# فيها رزق أو علف فهي فاسدة الا في استئجار الظئر بطعامها وكسوتها وان أبا
~~حنيفة رحمه الله قال أستحسن جواز ذلك وقد بيناه واشترط تطيين الدار ومرمتها
~~أو غلق باب ms4312 عليها أو ادخال جذع في سقفها على المستأجر مفسد للإجارة لأنه
~~مجهول فقد شرط الاجر لنفسه على المستأجر وكذلك استئجار الأرض بأجر مسمى
~~واشترط كرى نهرها أو ضرب مسناة عليها أو حفر بئر فيها أو أن يسرقها
~~المستأجر فهذا كله مفسد للإجارة لان أثر هذه الاعمال تبقى بعد انتهاء مدة
~~الإجارة ويسلم ذلك للأجر فيكون في معنى شرط أجرة مجهولة على المستأجر لنفسه
~~وكذلك لو اشترط عليه رب الأرض أنه يكون له ما فيها من ذرع إذا انقضت
~~الإجارة وان يردها عليه مكروبة فهذا كله مجهول ضمنه إلى المعلوم وشرطه
~~لنفسه يفسد العقد به. رجل دفع أرضه إلى رجل يغرس فيها شجرا على أن تكون
~~الأرض والشجر بين رب الأرض والغارس نصفين لم يجز ذلك لأنه يكون مشتريا نصف
~~الغراس منه بنصف الأرض والغراس مجهول فلا يصح ذلك هكذا ذكره بعض مشايخنا
~~رحمهم الله فاما الحاكم رحمه الله في المختصر يقول تأويل المسألة عندي أن
~~جعل نصف الأرض عوضا عن جميع الغراس ونصف الخارج عوضا لعمله فعلى هذا الطريق
~~يقول اشترى العامل نصف الأرض بجميع الغراس وهي مجهولة فكان العقد فاسدا فان
~~فعل فالشجر لرب الأرض لأن العقد في الشجر كان فاسدا ومذرعته في أرضه بأمره
~~فكأن صاحب الأرض فعل ذلك بنفسه فيصير قابضا للغراس باتصاله بأرضه مستهلكا
~~بالعلوق فيجب عليه قيمة الشجر وأجر ما عمل لأنه ابتغى من عمله عوضا وهو نصف
~~الخارج ولم ينل ذلك فكان عليه أجر مثله فان (قيل) كان ينبغي على قول أبي
~~حنيفة رحمه الله أن يكون نصف الأرض للعامل لأنه اشترى نصف الأرض شراء فاسدا
~~ومن اشترى نصف الأرض شراء فاسدا غرس فيها أشجارا فإنه ينقطع فيها حق البائع
~~في الاسترداد عند أبي حنيفة رحمه الله (قلنا) هذا أنه لو غرس الأشجار لنفسه
~~وهنا العامل في الغرس يقوم مقام رب الأرض ويعمل له بالأجر فكأن رب الأرض
~~عمل ذلك بنفسه فلهذا لا يملك العامل شيئا من الأرض وإنما اختار هذا التأويل
~~لامكان ايجاب ms4313 أجر العمل فإنه لو جعل مشتريا نصف الغرس كان عاملا فيما هو
~~شريك فيه فلا يستوجب الاجر فلذلك ألزمه قيمة الغرس حين علقت ولو كان مشتريا
~~للنصف لكان يلزمه نصف قيمة الغرس حين علقت ونصف قيمة الشجر وقت الخصومة
~~لأنها أشجار مشتركة بينهما في أرض أحدهما فإنما يتملك صاحب الأرض نصيب
~~صاحبه عليه PageV16P034
# بالقيمة في الحال ثم قال ولا آمره بقلع الأشجار لما يدخل به من الفساد
~~عليهما وبظاهر هذا يتمسك من يختار الطريقة لاولى أنه يكون مشتريا نصف الغرس
~~لأنه أشار إلى أن الأشجار تكون مشتركة ولكنه لا يقلع لما يدخل به من الفساد
~~عليهما قال الحاكم رحمه الله تأويل هذا اللفظ فساد القلع على رب الأرض
~~وضياع عمل الأجير بالقلع وبطلان حقه في الاجر ولو كان قد أكل الغلة على هذا
~~حسب على الغارس ما أكل من أجره لان الشجرة ملك رب الأرض وإنما يملك الثمر
~~يملك الشجر فما أكله العامل من ذلك يكون محسوبا عليه من أجره (قال) رضي
~~الله عنه والأصح عندي أن يقال في تقليل هذه المسألة ان صاحب الأرض استأجره
~~ليجعل أرضه بستانا بآلات نفسه على أن يكون أجره بعض ما يحصل بعمله وهو نصف
~~البستان فهو كما لو استأجر صباغا ليصبغ ثوبه بصبغ نفسه على أن يكون نصف
~~المصبوغ للصباغ وذلك فاسد لأنه في معنى قصر الطحان ونهى عنه رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وهذا لان الغرس آلة تصير الأرض بها بستانا كالصبغ للثوب
~~فإذا فسد العقد بقيت الآلة متصلة بملك صاحب الأرض وهي متقومة فيلزمه قيمتها
~~كما يجب على صاحب الثوب قيمة ما زاد الصبغ في ثوبه إلا أن الغراس أعيان
~~تقوم بنفسها فلا يدخل أجر العمل في قيمتها فيلزمه مع قيمة الأشجار أجر مثل
~~عمله لأنه أبقى من عمله عوضا ولم يسلم له ذلك فيستوجب أجر المثل ولو دفع
~~الغزل إلى حائك لينسجه بالنصف فهو فاسد لأنه في معنى قفيز الطحان وقد بينا
~~اختلاف المشايخ رحمهم الله فيه وكذلك حمل ms4314 الطعام في سفينة أو على دابة
~~بنصفه غير جائز وهذا لأنه لو جاز صار شريكا بأول جزء من العمل يقع على
~~العامل فيما هو شريك فيه لا يستوجب الاجر فإذا لم يصح العقد لم يملك شيئا
~~من المعمول فيبقى عمله مسلما إلى صاحبه بعقد فاسد فله أجر مثله لا يجاوز به
~~نصف ذلك لتمام رضاه بذلك القدر ولو كان طعاما بين رجلين استأجر أحدهما
~~صاحبه ليحمله أو يطحنه لم يجز ذلك عندنا وهو جائز عند الشافعي رحمه الله
~~لان هذا العمل في نصيب شريكه غير مستحق عليه فاستئجاره على ذلك كاستئجاره
~~أجنبيا آخر وشركته في المحل لا تمنع صحة الاستئجار كما لو استأجر أحد
~~الشريكين من صاحبه بيتا ليحفظ فيه الطعام المشترك أو دابة لينقل عليها
~~الطعام المشترك صح الاستئجار فهذا مثله (وحجتنا) الحديث المشهور في النهى
~~عن قفيز الطحان وقد بينا أن معنى النهى انه لو جاز صار شريكا فذلك دليل على
~~أن تقدم الشركة في المحل يمنع صحة الإجارة وهذا لأن العقد يلاقى العمل وهو
~~عامل لنفسه PageV16P035
# من وجه وبين كونه عاملا لنفسه وبين كونه عاملا لغيره منافاة والأجير من
~~يكون عاملا لغيره وفيما يكون عاملا لنفسه لا يصلح أن يكون أجيرا بخلاف
~~البيت والدابة فالعقد هناك يرد على المنفعة والبدل بمقابلتها ولا شركة له
~~في ذلك (ألا ترى) انه لا يتعين عليه حفظ الطعام المشترك في البيت ولو سلم
~~البيت إليه في المدة استوجب الاجر وإن لم يحفظ فيه شيئا بخلاف ما نحن فيه
~~فالعقد هنا يرد على العمل في المشترك حتى لا يستوجب الاجر بدون العمل ولا
~~يعمله في محل آخر ثم هنا وان أقام العمل فلا أجر له بخلاف مذهب أبي حنيفة
~~رحمه الله في إجارة المشاع فان هناك باستيفاء المنفعة يجب أجر المثل وإن
~~كان العقد فاسدا لان فساد العقد هناك للعجز عن استيفاء المعقود عليه على
~~الوجه الذي أوجبه العقد لا لانعدام الاستيفاء أصلا فإذا تحقق استيفاء
~~المعقود عليه وجب الاجر وهنا بطلان ms4315 العقد لتعذر استيفاء المعقود عليه أصلا
~~من حيث أنه في المحل المشترك عامل لنفسه وهو في العمل الواحد لا يكون عاملا
~~لنفسه ولغيره في حالة واحدة وبدون الاستيفاء لا يجب الاجر في العقد الفاسد
~~وعلى هذا نسج الغزل ورعى الغنم التي تكون بينهما فكل من يستوجب الاجر
~~بالعمل فهو داخل في هذا الخلاف ولو استأجر رحا ماء على أنه ان انقطع الماء
~~عنها فالاجر عليه لم يجز لان هذا الشرط مخالف موجب العقد فهو فاسد مفسد
~~للعقد لان موجب العقد أن لا يجب الاجر الا بالتمكن من استيفاء المعقود عليه
~~وكل شرط يخالف موجب العقد مفسد للعقد ولان عقد الإجارة لا يتناول وقت
~~انقطاع الماء حتى لا يجب الاجر فيه وإن لم يفسخ فكأنه جعل جميع المسمى
~~بمقابلة منفعة الرحا في وقت جريان الماء ولا يدرى في كم يكون الماء جاريا
~~وجهالة المنع تمنع صحة الإجارة ولو استأجر كتبا ليقرأ فيها شعرا أو فقها أو
~~غير ذلك لم يجز لان المعقود عليه فعل القارى والنظر في الكتاب والتأمل فيه
~~ليفهم المكتوب فعله أيضا فلا يجوز أن يجب عليه أجر بمقابلة فعله ولان فهم
~~ما في الكتاب ليس في وسع صاحب الكتاب ولا يحصل ذلك بالكتاب ولكن لمعنى في
~~الباطن من حدة الخاطر ونحو ذلك وكأن صاحب الكتاب يوجب له مالا يقدر على
~~ايفائه فليس في عين الكتاب منفعة مقصودة ليوجب الاجر بمقابلة ذلك فكان
~~العقد باطلا سمى المدة أو لم يسم ولا أجر له وان قر أو كذلك إجارة المصحف
~~والكلام فيه أبين فان قراءة القرآن من المصحف والنظر فيه طاعة وكان هذا كله
~~نظيره ما لو استأجر كرما ليفتح له بابه فينظر فيه للاستيفاء من غير أن
~~يدخله أو استأجر مليحا لينظر إلى وجهه فيستأنس بذلك أو استأجر جبا مملوءا
~~من PageV16P036
# الماء لينظر فيه إذا سوى عمامته فهذا كله باطل لا أجر عليه بحكم هذه
~~العقود فكذلك فيما سبق ولا يجوز أن يستأجر رجلا ليعلم ولده القرآن أو الفقه ms4316
~~أو الفرائض عندنا وقال الشافعي رحمه الله يجوز ذلك فالمذهب عندنا أن كل
~~طاعة يختص بها المسلم فالاستئجار عليها باطل وعلى قول الشافعي كل ما لا
~~يتعين على الأجير اقامته فالاستئجار عليه صحيح وقد بينا الكلام فيه في كتاب
~~المناسك في الاستئجار على الحج والدليل على أنه لا يجوز الاستئجار على
~~تعليم القرآن حديث عبد الرحمن بن شبل الأنصاري رضي الله عنه أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال اقرؤا القرآن ولا تأكلوا به وقال صلى الله عليه وسلم
~~لمدرس العلم إياك والخبز الرقاق والشرط على كتاب الله تعالى ولما أقرأ أبي
~~بن كعب رضي الله عنه رجلا سورة من القرآن أعطاه على ذلك قوسا فقال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أتحب أن يقوسك الله بقوس من نار فقال لا قال صلى
~~الله عليه وسلم رد عليه قوسه ولان من يعلم غيره القرآن فهو خليفة رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فيما يعمل فإنه بعث معلما وهو ما كان يطمع في أجر على
~~التعليم فكذلك من يخلفه وعمله ذلك قربة ومنفعة عمل يحصل له فذلك يمنعه من
~~التسليم إلى غيره وبدون التسليم لا يجب الاجر وبعض أئمة بلخ رحمهم الله
~~اختاروا قول أهل المدينة رحمهم الله وقال إن المتقدمين من أصحابنا رحمهم
~~الله بنوا هذا الجواب على ما شاهدوا من عصرهم من رغبة الناس في التعليم
~~بطريق الحسبة ومروءة المتعلمين في مجازات الاحسان بالاحسان من غير شرط فاما
~~في زماننا فقد انعدم المعنيين جميعا فنقول يجوز الاستئجار لئلا يتعطل هذا
~~الباب ولا يبعد أن يختلف الحكم باختلاف الأوقات (ألا ترى) أن النساء كن
~~يخرجن إلى الجماعات في زمن رسول الله صلى الله عليه وسلم وأبى بكر رضي الله
~~عنه حين منعهن من ذلك عمر رضي الله عنه وكان ما رواه من ذلك صوابا ولو
~~استأجروا من يؤمهم في رمضان أو غيره لم يجز لان المصلى عامل لنفسه فلا
~~يستوجب الاجر على غيره وكذلك أن استأجروا من يؤذن لهم فالمؤذن ms4317 خليفة رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم في الدعاء إلى الله تعالى ومنفعة عمله تحصل له لان
~~بكثرة الجماعة يزداد ثوابه على أداء الصلاة والأصل فيه ما ذكر من حديث
~~عثمان بن أبي العاص رضي الله عنه قال كان من آخر ما عهد رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ان قال صل بالقوم صلاة أضعفهم وان اتخذت مؤذنا فلا تأخذ على
~~الأذان أجرا وجاء رجل إلى عمر رضي الله عنه فقال إني أحبك فقال عمر رضي
~~الله عنه انى أبغضك في الله قال ولم يا أمير المؤمنين قال بلغني أنك تأخذ
~~على الأذان أجرا ولا تجوز الإجارة PageV16P037
# على شئ من الغناء والنوح والمزامير والطبل وشئ من اللهو لأنه معصية
~~والاستئجار على المعاصي باطل فان بعقد الإجارة يستحق تسليم المعقود عليه
~~شرعا ولا يجوز أن يستحق على المرء فعل به يكون عاصيا شرعا وكذلك الاستئجار
~~على الحداء وكذلك الاستئجار لقراءة الشعر لان هذا ليس من إجارة الناس
~~والمعتبر في الإجارة عرف الناس ولان ما هو المقصود إنما يحصل بمضي في
~~المستأجر وهو السماع والتأمل والتفهم فلا يكون ذلك موجبا للأجر عليه وان
~~أعطى المستأجر شيئا من اللهو يلهو به فضاع أو انكسر فلا ضمان عليه لأنه
~~قبضه واستعمله باذن صاحبه فان العقد وان بطل فالاذن في الاستعمال باق وإذا
~~استأجر الذمي من المسلم بيعة يصلى فيها لم يجز لأنه معصية وكذلك إذا
~~استأجرها ذمي من ذمي وكذلك الكنيسة وبيت النار فإنهم يعتقدون في هذه البقاع
~~ما يعتقده في المساجد واستئجار المسلم من المسلم مسجدا يصلى فيه مكتوبة أو
~~نافلة لا يجوز فكذلك لا يمكن تصحيح هذا العقد فيما بينهم بناء على اعتقادهم
~~وفي اعتقادنا هذا منهم معصية وشرك فالاستئجار عليه باطل ثم استئجار المسجد
~~من المسلم للصلاة فيه كاستئجار مسلم يصلى له وقد بينا ان ذلك باطل لان
~~استئجار على الطاعة فهذا مثله وعلى هذا لو استأجر أهل الذمة ذميا ليصلى بهم
~~أو ليضرب لهم الناقوس فهو باطل لأنه معصية وإذا ms4318 استأجر الذمي من المسلم
~~بيتا ليبيع فيه الخمر لم يجز لأنه معصية فلا ينعقد العقد عليه ولا أجر له
~~عندهما وعند أبي حنيفة رحمه الله يجوز والشافعي رحمه الله يجوز هذا العقد
~~لأن العقد يرد على منفعة البيت ولا يتعين عليه بيع الخمر فيه فله أن يبيع
~~فيه شيئا آخر يجوز العقد لهذا ولكنا نقول تصريحهما بالمقصود لا يجوز اعتبار
~~معنى آخر فيه وما صرحا به معصية وكذلك لو أن ذميا استأجر مسلما يحمل له
~~خمرا فهو على هذا عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله لا يجوز ان العقد لان
~~الممر يحمل للشرب وهو معصية والاستئجار على المعصية لا تجوز والأصل فيه
~~قوله صلى الله عليه وسلم لعن الله في الخمر عشرا وذكر في الجملة حاملها
~~والمحمولة إليه وأبو حنيفة رحمه الله يقول يجوز الاستئجار وهو قول الشافعي
~~رحمه الله لأنه لا يتعين عليه حمل الخمر فلو كلفه بأن يحمل عليه مثل ذلك
~~فلا يستوجب الاجر ولان حمل الخمر قد يكون للإراقة وللصب في الخل ليتخلل فهو
~~نظير ما لو استأجره ليحمل ميتة وذلك صحيح فهذا مثله إلا أنهما يفرقان
~~فيقولان الميتة تحمل عادة للطرح وإماطة الأذى فاما الخمر يحمل عادة للشرب
~~والمعصية وذكر هشام عن محمد رحمهما الله قال ابتلينا بمسألة وهو أن مسلما
~~استؤجر على أن ينقل جيفة ميتة PageV16P038
# من المشركين من بلد إلى بلد فكذلك قال أبو يوسف رحمه الله لا أجر له لأنه
~~إنما يحمل حمل الجيفة إلى المقبرة لإماطة الأذى فاما حملهما من بلد إلى بلد
~~فهو معصية لا يجوز الاستئجار عليه (وقلت) انا إن كان الأجير عالما بما أمر
~~بحمله فلا أجر له أيضا وإن لم يعلم بذلك فله الاجر لمعنى الغرور واستئجار
~~الذمي الدابة من المسلم أو السفينة لينقل عليها خمرا على الخلاف الذي بينا
~~وان استأجر ذمي ذميا لشئ من ذلك فهو جائز وكذلك لو استأجره يرعى له خنازير
~~لان الخمر والخنزير مال متقوم في حقهم بمنزلة الشاة والبعير في حقنا وان ms4319
~~استأجره ليبيع له ميتة أو دما لم يجز لان هذا ليس بمال في حق أحد فحكمهم
~~فيها كحكم المسلمين ولا بأس بان يؤاجر المسلم دارا من الذمي ليسكنها فان
~~شرب فيها الخمر أو عبد فيها الصليب أو دخل فيها الخنازير لم يلحق المسلم
~~اثم في شئ من ذلك لأنه لم يؤاجرها لذلك والمعصية في فعل المستأجر وفعله دون
~~قصد رب الدار فلا إثم على رب الدار في ذلك كمن باع غلاما ممن يقصد الفاحشة
~~به أو باع جارية ممن لا يشتريها أو يأتيها في غير المأتي لم يلحق البائع
~~اثم في شئ من هذه الأفعال التي يأتي بها المشتري وكذلك لو اتخذ فيها بيعة
~~أو كنيسة أو باع فيها الخمر بعد أن يكون ذلك في السواد ويمنعون من احداث
~~ذلك في الأمصار وقد بينا ذلك الكلام في هذا الفصل فيما سبق واستدل بحديث
~~ثوبة بن نمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لا اخصاء ولا كنيسة في
~~الاسلام ولحديث مكحول أن أبا عبيدة بن الجراح رضي الله عنه صالحهم بالشام
~~على أن يحصل عن كنائسهم القديمة وعلى أن لا يحدثوا كنيسة في مصر من أمصار
~~المسلمين وان استأجر المسلم من المسلم بيتا ليصلى فيه المكتوبة أو التروايح
~~لم يجز ولا أجر له لما بينا أن العقد إقامة الطاعة ثم يحق على كل مسلم دينا
~~تمكين المسلم من موضع يصلى فيه عند الحاجة فلا يجوز أن يأخذ على ذلك أجرا
~~فلو استأجر رجلا ليقتل له رجلا أو يشجه أو يضربه ظالما لم يجز ولا أجر له
~~لما بينا أن العقد إقامة الطاعة ثم يحق على كل لأنه استئجار على المعصية
~~ولو جاز العقد لصار إقامة العمل مستحقا عليه وفعل ما هو ظلم لا يكون مستحقا
~~على أحد شرعا ولو أعطاه سلاحا لذلك فضاع أو انكسر لم يضمن لأنه قبضه باذن
~~صاحبه ولو أن قاضيا استأجر رجلا ليضرب حدا قد لزمه أو ليقبض من رجل أو
~~ليقطع يد رجل أو ms4320 ليقوم عليه في مجلس القضاء شهرا بأجر معلوم فالإجارة جائزة
~~وله الاجر لان المعقود عليه منافعه في المدة حتى يستوجب الاجر بتسلم النفس
~~وهو معلوم ثم يحكم أنه ملك منافعه ليستعمله في إقامة الحدود غير
~~PageV16P039
# ذلك وان استأجره لإقامة الحدود أو القصاص خاصة لم يجز ذلك لأنه مجهول في
~~نفسه وان فعل شيئا من ذلك كان له أجر مثله لأنه استوفى منافعه بعقد فاسد
~~فان (قيل) إقامة الحد طاعة فكيف يستوجب الاجر على اقامته عند فساد العقد
~~قلنا) معنى الطاعة فيه غير مقصود ولهذا صح من الكافر والمسلم كبناء المسجد
~~ونحوه ولو استصحبه على أن يجعل له رزقا كل شهر فهو جائز أما ان بين مقدار
~~ما يعطيه فالعقد جائز لان المعقود عليه منافعه وهو معلوم وإن لم يبين مقدار
~~ذلك فهو في هذا كالقاضي وللقاضي أن يأخذ رزقا بقدر كفايته من بيت المال
~~وكذلك من ينوب عن القاضي في شئ من عمله وكذلك قسام القاضي إذا استأجره
~~ليقسم كل شهر بأجر مسمى فهو جائز وفي حديث علي رضي الله عنه فإنه كان له
~~قاسم يقسم بالأجر ولأنه لم يتعين إقامة هذا العمل على أحد دينا فيجوز
~~الاستئجار عليه ولو قضى لرجل بالقصاص في قتل فاستأجر رجلا يقتل له لم أجعل
~~له أجرا وفي السير الكبير قال إذا استأجر رجلا يقتل مرتدا أو حربيا أسيرا
~~لم يجز عند أصحابنا رحمهم الله ولو استأجره ليقطع طريقا جاز وأما أنا فلا
~~أفرق بينهما وأجوز العقد فيهما ومراده بقوله عند أصحابنا أبو حنيفة وأبو
~~يوسف رحمهما الله فالحاصل أن عند محمد يجوز الاستئجار على ذلك كله لأنه عمل
~~معلوم بمحله وإقامته جائز شرعا فيجوز الاستئجار عليه كذبح الشاة وقطع الطرق
~~وكسر الحطب وما أشبه ذلك ولأبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله (حرفان) أشار
~~إلى أحدهما في الكتاب فقال ما قيل إن هذا ليس بعمل يعنى ان القتل ازهاق
~~الروح وذلك ليس بصنع العباد كما أن ادخال الروح ليس من صنع العباد ولا
~~يتصور ms4321 الاستئجار عليه فكذلك الازهاق بخلاف الذبح فهو عبارة عن تسيل الدم
~~النجس ليتميز به الطاهر من النجس وذلك بقطع الحلقوم والأوداج وهو من صنع
~~العباد والقطع كذلك فإنه إبانة الجزء من الجملة وذلك يحصل بصنع العبد ولان
~~القتل ايقاع الفعل في المحل مع التجافي ومثله منه ما يحل شرعا ومنه ما يحرم
~~كالمثلة ولا يدري كيف يكون منه ايقاع الفعل والمقصود يتم بضربة أو بضربتين
~~فللجهالة والتردد بين الحل والحرمة لم يجز الاستئجار عليه بخلاف القطع
~~والذبح فإنه يكون بامرار السلاح على المحل لا بصفة التجافي عنه وكسر الحطب
~~بايقاع الفعل على المحل بالتجافي ولكن الكل فيه سواء في صفة الحل شرعا
~~فلهذا جاز الاستئجار عليه ولو استأجر رجلا يغزو عنه لم يجز ذلك لان الغزو
~~طاعة فهو سنام الدين ولما حضر القتال افترض عليه الذب عن المسلمين وقتال
~~المشركين فلا يجوز له أخذ الأجر على إقامة PageV16P040
# ما هو فرض عليه قال صلى الله عليه وسلم مثل الذين يغزون من أمتي ويأخذون
~~على ذلك أجرا كمثل أم موسى عليه السلام كانت ترضع ولدها وتأخذ الاجر من
~~فرعون ولو شارط كحالا أن يكحل عينه شهرا بدرهم جاز ذلك وكذلك الدواء في كل
~~داء لأنه عمل معلوم عند أهل الصنعة والاستئجار عليه متعارف بين الناس وإذا
~~استأجر فحلا لينزيه لم يجز للأثر الذي جاء به النهى عن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم عن التيس ولان المقصود الماء ولا قيمة له وصاحب الفحل يلتزم
~~ايفاء مالا يقدر على تسليمه ولا تجوز الإجارة على تعليم الغناء والنوح لان
~~ذلك معصية وان سلم غلاما إلى معلم ليعلمه عملا وشرط عليه أن يحذقه فهذا
~~فاسد لان التحذيق مجهول إذ ليس لذلك غاية معلومة وهذه جهالة تفضى إلى
~~المنازعة بينهما وكذلك لو شرط في ذلك أشهرا مسماة لأنه يلتزم ايفاء مالا
~~يقدر عليه فالتحذيق ليس في وسع المعلم بل ذلك باعتبار شئ في خلقة المتعلم
~~ثم فيما سمى من المدة لا يدري انه هل يقدر على ms4322 أن يحذقه كما شرط أم لا
~~والتزام تسليم مالا يقدر عليه بعقد المعاوضة لا يجوز ولو أجر أرضه بدراهم
~~وشرط خراجها على المستأجر فهذا فاسد لان الخراج مجهول لا يعرف من أصحابنا
~~رحمهم الله من يقول مراده في الأراضي الصلحية فالمال في ذلك يقسم على
~~الجماجم والأراضي فتزداد حصة الأراضي إذا قلت الجماجم وتنقص بكثرة الجماجم
~~فاما في جراح الوظيفة لا جهالة في المقدار وقيل إن مراده من هذا ان ولاة
~~الظلمة ألحقوا بالخراج روادف يزداد ذلك تارة وينتقص أخرى فيكون مجهولا وقيل
~~معناه ان الخراج بحسب الطاقة وريع الأرض كما أشار إليه عمر رضي الله عنه في
~~قوله لعلكما حملتما الأرض ما لا تطيق وكذلك أو أعطاه بغير اجر الا ان يشترط
~~عليه أن يؤدى خراجها فان الخراج على صاحب الأرض فإذا شرطه على المزارع يكون
~~ذلك أجرة وجهالة الإجارة تفسد الإجارة وهذا لان الواجب في كل جريب درهم
~~وقفيز مما يخرجه وذلك مجهول الجنس في الصفة ولو أجرها وشرط العشر على
~~المستأجر فالعقد فاسد عند أبي حنيفة رحمه الله لان العشر عنده على المؤاجر
~~فإذا شرطه على المستأجر كأن أجره وهو مجهول الجنس والقدر وعندهما العشر على
~~المستأجر فلا يصير اشتراط ذلك عليه وخراج المقاسمة نظير العشر فيما ذكرنا
~~وإذا كان الاجر كذا درهما ودينارا أو فلسا فهو جائز وله نقد البلد ووزنهم
~~فإن كان وزنهم مختلفا فهو فاسد حتى يبين الوزن بمنزلة الثمن في البيع وقد
~~بيناه وان جعل الاجر دراهم مسماة عددا بغير وزن وبغير عينها فهو فاسد
~~ومراده في الدراهم PageV16P041
# الموزونة فإنها تتفاوت في الوزن فأما ما يعد ولا يوزن كالعطريفي فإذا سمى
~~العدد فيه جاز كما في الفلوس وان أشار إلى دراهم بعينها جازت الإجارة وإن
~~لم تكن معلومة القدر كالثمن في البيع بخلاف السلم عند أبي حنيفة رحمه الله
~~وقد بينا الفرق في البيوع فان قال مائة درهم عددا مما يدخل في المائة خمسة
~~كان جائزا لأنه قد سمى الوزن بما ذكر معناه ms4323 فيما يزن خمسة وتسعين درهما
~~فكأنه قال مائة الا خمسة. ولو استأجر رجلا يكتب له مصحفا أو فقها معلوما
~~كان جائزا لان الكتابة عمل معلوم وهو يتحقق من المسلم والكافر ثم الاستئجار
~~عليه متعارف وقيل الاستئجار على الكتابة كالاستئجار على الصياغة لان بعمله
~~يحدث لون الحبر في البياض أو كالاستئجار على النقش وذلك جائز إذا كان
~~معلوما عند أهل الصنعة (قال) الشيخ الامام رحمه الله الأصح عندي أن المقصود
~~هنا يحصل بعمل الأجير وهي الكتابة بخلاف التعليم فالمقصود هناك لا يجعل الا
~~بمعنى في المتعلم وايجاد ذلك ليس في وسع المعلم بينهما ولو استأجر رجلا
~~يعمل عملا فلا أجر له في ذلك بخلاف ما لو استأجر نصيبه من دار بينهما وقد
~~بينا هذا ولو استأجر الوصي نفسه أو عبده يعمل لليتيم لم يجز أما عند محمد
~~رحمه الله فلان الوصي لا ينفر بالعقد لليتيم مع نفسه بحال كما في البيع
~~وعند أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله لا يجوز ذلك الا بمنفعة ظاهرة ولا
~~منفعة هنا لان من جهة الوصي مما ليس بمتقوم لنفسه ويشترط على اليتيم
~~بمقابلته مالا متقوما فهذا لا يجوز ولم يذكر أنه لو استأجر اليتيم أو عبد
~~اليتيم بمال نفسه ليعمل له هل يجوز أم لا قالوا وينبغي أن يجوز ذلك عند أبي
~~حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله لما فيه من المنفعة الظاهرة لليتيم فإنه يدخل
~~في ملكه مالا بإزاء ما ليس بمال والأب يستأجر نفسه أو عبده لعمل يعمله
~~لولده فيجوز ذلك ويستوجب الاجر لان شفقة الأبوة تمنعه من ترك النظر له
~~فيجوز عقده مع نفسه من غير اشتراط منفعة ظاهرة لولده فيه ولو استأجر الوصي
~~من نفسه عبدا لليتيم ليعمل ليتيم آخر في حجرة وهو وصيهما فهذا لا يجوز لأنه
~~ان نفع أحدهما أضر بالآخر وهو لا ينفرد بالتصرف الا بمنفعة ظاهرة ولا يجوز
~~للصبي أن يؤاجر نفسه لأنه عقد معاوضة كالبيع فلا يملكه المحجوز عليه وإنما
~~ذلك إلى وليه وله الاجر ان عمل ms4324 استحسانا وفي القياس لا أجر له لأن العقد
~~باطل ووجوب الاجر باعتباره فإذا بطل لم يجب الاجر وفي الاستحسان يجب الاجر
~~لان هذا العقد منه تمحض منفعة بعد إقامة العمل فانا لو اعتبرنا العقد
~~استوجب الاجر ولو لم يعتبره لم يجب له الاجر والصبي لا يكون محجورا عما
~~يتمحض منفعة له PageV16P042
# كقبول الهبة والصدقة وكذلك العبد المحجور عليه لا يؤاجر نفسه فان فعل
~~وسلم من العمل وجب له الاجر استحسانا لما قلنا فان مات من العمل تقرر
~~الضمان على المستأجر لأنه غاصب له ثم الاجر له لأنه ملكه بالضمان من حين
~~وجب عليه الضمان بخلاف الصبي الحر فإنه وان هلك في العمل فله الاجر بقدر ما
~~أقام من العمل لان الحر لا يملك بالضمان وإذا أخذ العبد الاجر فهو لمولاه
~~لأنه كسب عبده فان أخذه الغاصب من يده فاستهلكه لا ضمان عليه عند أبي حنيفة
~~رحمه الله لان اتلاف بدل منفعة كاتلاف منافعه وقد بينا هذا في الغصب. وإذا
~~استأجر نهرا يابسا ليجري فيه الماء بأرضه أو إلى رحا ماء فهذا فاسد لان
~~موضع النهر لا يصلح للسكنى واجراء الماء فيه ليس في وسعه ومقدار ما يجرى من
~~الماء مجهول والضرر يختلف بقلته وكثرته وكذلك لو استأجر بالوعة ليصب فيها
~~وضوءه وبوله أو مسيل ماء ليسيل فيه ماء ميزابه فهذا مجهول والضرر يختلف
~~بقلته وكثرته وكذلك لو استأجر بئرا ليسقى منها غنمه وان أراد الحيلة في ذلك
~~فالوجه أن يؤاجره من حريم النهر والبئر موضعا معلوما ليكون عطنا لمواشيه
~~ويبيح له سقى المواشي من البئر وكذلك إجارة المرعى لا تجوز والحيلة فيه أن
~~يؤاجره موضعا معلوما ليضرب فيه خيمة فيسكن ويبيح له الانتفاع بالمرعى ولو
~~أجره بكرة وحبلا ودلوا يسقى بها غنمه فهو فاسد للجهالة إلا أن يسمى وقتا
~~فيجوز لأن العقد يرد على منفعة العين في المدة فان استأجر من رجل موضع جزع
~~يضعه على حائطه لم يجز عندنا وجاز عند الشافعي رحمه الله لأنه موضع استأجره
~~لمنفعة معلومة ms4325 ولو استعاره ذلك جاز فكذلك إذا استأجره ولكنا أفسدناه
~~للجهالة لان الضرر يتفاوت بثقل الجذع وخفته وكثرة ما يبنى وقلته وكذلك لو
~~استأجر حائطا ليبنى عليه سترة فهو فاسد في قول أبي حنيفة رحمه الله للجهالة
~~وقد يفضى إلى المنازعة وان استأجر طريقا في دار ليمر فيه كل شهر باجر مسمى
~~فهو فاسد وفي قول أبي حنيفة رحمه الله لجهالة الموضع الذي يتطرق فيه
~~وللشيوع فان عنده استئجار جزء من الدار شائعا لا يجوز فكذلك الطريق وعندهما
~~استئجار جزء شائع صحيح فكذلك الطريق وهو معلوم بالعرف على وجه لا يكون فيه
~~منازعة ولو استأجر علو منزل ليبنى عليه لم يجز في قول أبي حنيفة رحمه الله
~~وجاز في قولهما لان مقدار بناء العلو معلوم بالعرف وسطح السفل حق صاحب
~~السفل كالأرض ولو استأجر أرضا ليبنى عليه بيتا جاز فكذلك إذا استأجر سطح
~~السفل ليبنى عليه وأبو حنيفة رحمه الله يقول هذا استئجار الهواء والهواء
~~ليس بمملوك لاحد PageV16P043
# ثم مقدار ما يبنى مجهول والضرر على حيطان السفل يتفاوت بقلة ذلك وكثرته
~~وربما تفضى هذه الجهالة إلى المنازعة بخلاف الأرض فالضرر على الأرض لا
~~يختلف بخفة البناء وثقله ولو استأجر موضع كوة ينقبها في حائط له يدخل عليه
~~منها الضوء لم يجز لان هذا ليس من إجارات الناس ولان المقصود الانتفاع بما
~~ليس من ملك المؤاجر وهو ضوء الشمس فكذلك لو استأجر موضعا ليتدفي حائط يعلق
~~عليه شيئا فإنه لا يجوز من قبل أنه ليس معه أرض وبهذا اللفظ يستدل من لا
~~يجوز من أصحابنا رحمهم الله استئجار البناء بدون الأرض ففي تأمله تنصيص على
~~هذا ثم الضرر على الحائط يختلف بخفة ما يعلقه على الوتد أو بثقله فهو مجهول
~~على وجه لا يمكن اعلامه وكذلك لو استأجر موضع ميزاب في حائط لان الضرر على
~~الحائط يتفاوت بقلة الماء الذي يسيل في الميزاب وكثرته فاما إذا استأجر
~~ميزابا مدة معلومة لينصبه في حائط يسيل فيه ماؤه فهذا جائز لأنه عين منتفع
~~به ms4326 استأجره لمنفعة معلومة وإذا استأجر رجلا ليعمل له عمل اليوم إلى الليل
~~بدرهم خياطة أو صباغة أو خبزا أو غير ذلك فالإجارة فاسدة عند أبي حنيفة
~~رحمه الله وفي قولهما يجوز استحسانا ويكون العقد على العمل دون اليوم حتى
~~إذا فرغ منه نصف النهار فله الاجر كاملا وإن لم يفرغ في اليوم فله أن يعمله
~~في الغد لان المقصود العمل وهو معلوم مسمى وذكر الوقت للاستعجال لا لتعليق
~~العقد به فكأنه استأجره للعمل على أن يفرغ منه في أسرع أوقات الامكان وهذا
~~لان المستأجر إنما يلتزم البدل بمقابلة ما هو مقصود له وذلك العمل دون
~~المدة وأبو حنيفة رحمه الله يقول جمع في العقدتين تسمية العمل والمدة
~~وحكمهما مخلف فموجب تسمية المدة استحقاق منافعه في جميع المدة بالعقد وموجب
~~تسمية العمل أن يكون المعقود عليه الوصف الذي يحدثه في المعمول لا منافعه
~~ويتعذر الجمع بينهما اعتبارا وليس أحدهما بالاعتبار بأولى من الآخر فيفسد
~~العقد بجهالة المعقود عليه وقد تفضى هذه الجهالة إلى المنازعة فإنه إذا فرغ
~~من العمل قبل مضى اليوم فللمستأجر أن يقول منافعك في بقية اليوم حقي
~~باعتبار تسمية الوقت وأنا استعملك وإذا لم يفرغ من العمل في اليوم فللأجير
~~أن يقول عند مضي اليوم قد انتهى العقد بانتهاء المدة وإن كان العمل مقصود
~~المستأجر فالمدة مقصود الأجير فليس البناء على مقصود أحدهما بأولى من
~~البناء على مقصود الاخر ولان الأجير يلتزم مالا قدر عليه هو إقامة جميع
~~العمل المسمى في الوقت المسمى وروى محمد عن أبي حنيفة رحمهما الله أنه لو
~~استأجره ليخيط له هذا القميص لا يجوز ولو قال في اليوم يجوز لان بحرف في
~~PageV16P044
# يظهر أن مراده من ذكر المدة الاستعجال لا تسمية المقدار المعقود عليه من
~~المنفعة وحرف في للظرف والمظروف وقد يشغل جزءا من الظرف لا جميعه وعلى هذا
~~الخلاف لو استأجر دابة من الكوفة إلى بغداد ثلاثة أيام بأجر مسمى فذكر
~~المدة والمسافة والعمل وكذلك لو استأجره ينقل له طعاما معلوما من ms4327 موضع من
~~اليوم إلى الليل فهو على الخلاف الذي بينا وان استأجر عبدا شهرا بأجر مسمى
~~على أنه ان مرض فعليه أن يعمل بقدر الأيام التي مرض فيها من الشهر الداخل
~~فهذا فاسد لجهالة مدة الإجارة فلا يدري في أي مقدار من الشهر يمرض ليدخل في
~~العقد بقدر ذلك من الشهر الداخل ثم هذا الشهر يخالف مقتضي العقد لان مقتضى
~~العقد انتهاؤه بمضي المدة تمكن من استيفاء المعقود عليه أو لم يتمكن وهذا
~~الشرط يخالف ذلك وان استأجر بيتا شهرا بعشرة دراهم على أنه ان سكنه يوما ثم
~~خرج عليه عشرة دراهم فهذا فاسد لان هذا الشرط مخالف لمقتضى العقد لان مقتضى
~~العقد انه متى خرج بعذر لا يلزمه الاجر ثم مقدار أجر منفعة البيت في اليوم
~~الأول مجهول أنه ثلاثة دراهم أو عشرة دراهم وكذلك أن استأجر دابة بعشرة
~~دراهم إلى بغداد على أنه ان بلغ قرية كذا ثم بدا له أن يرجع فله الاجر
~~كاملا فهذا فاسد لجهالة مقدار الاجر إلى الموضع الذي سمى ولان الشرط يخالف
~~مقتضى العقد وان استأجر دابة ليحمل عليها حمل كذا بأجر معلوم إلى موضع كذا
~~على أنه ان حمل عليها كذا من الحمل فحمل غير ذلك إلى ذلك المكان ولم يحمل
~~الأول فاجرها كذا فهو فاسد في قول أبي حنيفة رحمه الله الأول وهو قول أبى
~~يوسف ومحمد رحمهما الله وهو جائز في قوله الاخر على ما شرطا وكذلك لو
~~استأجر أرضا ليزرعها حنطة بخمسين درهما وان زرعها سمسما فاجرها مائة درهم
~~فهو على هذا الخلاف. وكذلك أن استأجر بيتا على أنه ان أسكنه بزازا فاجره
~~خمسة وان أسكنه قصارا فاجره عشرة وجه قوله الأول أن المعقود عليه مجهول
~~والبدل بمقابلته مجهول فالضرر يختلف بسكن القصار والبزاز وهما عقدان في عقد
~~ونهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن بيعين في بيع أرأيت لو سلم إليه
~~البيت فلم يسكنه أصلا حتى مضت المدة فماذا يوجب عليه خمسة أو عشرة ووجه
~~قوله الآخران ms4328 كل نوع من المنفعة معلوم بالتسمية والبدل بمقابلته معلوم فيصح
~~العقد وهذا لان الاجر لا يجب بنفس العقد وإنما يجب باستيفاء المنفعة وعند
~~ذلك لا جهالة في المعقود عليه ولا في البدل فاما إذا لم يسكنها فقال بعض
~~مشايخنا رحمهم الله ينبغي على قياس قوله الاخر أن يلزمه نصف PageV16P045
# كل واحد من التسميتين لان وجوب الاجر التمكن من الاستيفاء هنا وقد تمكن
~~من استيفاء المنفعتين جميعا وليس أحد البدلين بالايجاب عليه بأولى من الآخر
~~فيلزمه نصف كل واحد منهما والأصح أنه لا يلزمه الا خمسة لان أصل البدل
~~بمقابلة منفعة البيت خمسة ثم التزم زيادة البدل بزيادة الضرر إذا سكنه
~~قصارا لان ذلك يوهن البناء فإذا لم يسكنها أحدا فقد انعدم ذلك الضرر (ألا
~~ترى) أنه لو أسكن بزازا لا يلزمه الا خمسة وقد كان متمكنا من أن يسكنه
~~قصارا فإذا لم يسكنه أصلا أولى أن لا يلزمه الا خمسة فرجل استأجر دارا سنة
~~بمائة درهم على أن لا يسكنها ولا ينزل فيها فالإجارة فاسدة لأنه نفى موجب
~~العقد بالشرط وذلك يضاد العقد وإن لم يسكنها فلا أجر عليه وفي هذا اللفظ
~~تنصيص على أن الإجارة الفاسدة بالتمكن من الاستيفاء لا يوجب الاجر ما لم
~~يوجب الاستيفاء حقيقة كما في النكاح الفاسد وإنما يتكلفون من الفرق بينهما
~~غير معتمد وان سكنها فعليه بأجر مثلها لا ينقص مما سمى لأنه إنما رضى
~~بالمسمى بشرط أن لا يسكن فعند السكنى لا يكون راضيا به فيلزمه أجر مثلها
~~بالغا ما بلغت وان جعلت أجر الدار أن يؤذن لهم سنة أو يوما فالإجارة فاسدة
~~وعليه أجر مثل الدار ان سكنها لأنه استوفي منافعها بعقد فاسد فإنما سمى إذا
~~كأن لا يصلح بدلا فهو في الحكم كما لو أجرها ولم يسم الاجر ولا أجر له في
~~الأذان والإمامة لان الإجارة لا تنعقد على هذا العمل لا صحيحا ولا فاسدا
~~ولأنه عامل لنفسه فلا يكون مسلما عمله إلى غيره. وان تكارى برذونا ليتعرض
~~عليه فان جاز ms4329 فعليه عشرة دراهم وإن لم يجز فعليه خمسة فالإجارة فاسدة ومعنى
~~المسألة أن المستأجر من أصحاب الديوان اسمه في ديوان الفرسان وقد يفق فرسه
~~فطلب السلطان العرض فاستأجر الفرس على أنه إن لم يوقف على ضيعة فالاجر عشرة
~~وان وقف على ذلك فالاجر خمسة فهذا فاسد لجهالة الاجر فلا يدرى الجواز ولا
~~يجوز وعليه أجر مثلها فيما استوفى من المنفعة ولا ضمان عليه أن يفق في
~~ركوبه أو أخذه السلطان لان المقبوض بحكم إجارة فاسدة في حكم الضمان
~~كالمقبوض بحكم إجارة صحيحة وان تكارى بغلا على أنه كلما ركب الأمير ركب معه
~~فالإجارة فاسدة لجهالة المعقود عليه وعليه من كل ركبة أجر مثله لان أجر
~~المثل بعقد فاسد بقدر المستوفى من المنفعة وان تكاري دابة إلى بغداد على
~~أنه ان رزقه الله تعالى من بغداد شيئا أو من فلان شيئا أعطاه نصف ذلك فهذا
~~فاسد لجهالة الاجر والغرر المتمكن بسبب الشرط في أصل الاجر وعليه أجر مثلها
~~فيما يركب وان تكاراها إلى بغداد على أنها ان بلغته PageV16P046
# إلى بغداد فله أجر عشرة دراهم وإلا فلا شئ له فالإجارة فاسدة وعليه أجر
~~مثلها بقدر ما سار عليها لمعنى المخاطرة والضمان وقد تقدم نظيره في مسألة
~~الخياطة والله أعلم بالصواب (باب إجارة حفر الآبار والقبور) (قال رحمه الله
~~وإذا استأجر حفارا ليحفر له بئرا في داره ولم يسم له موضعا ولم يصفها فهو
~~فاسد) لجهالة المعقود عليه فعمل الحفر يختلف باختلاف الموضع في الصلابة
~~والرخاوة والسهولة والصعوبة ويختلف باختلافه البئر في العرض والعمق ولو سمى
~~عشرة أذرع في الأرض ومما يدير هكذا ذراعا بأجر مسمى جاز لان العمل صار
~~معلوما بتسمية الذرعان عند أهل الصنعة والموضع معلوم بتسمية داره فان حفر
~~ثلاثة أذرع ثم وجد جبلا أشد عملا وأشد مؤنة فأراد ترك ذلك فليس له ترك ذلك
~~ويجبر على الحفر إذا كان يطاق لأنه ان التزم العمل مع عمله على أن أطباق
~~الأرض تختلف فليس في ابقاء العقد عليه ضرر فوق ما ms4330 التزم بالعقد فلا يكون
~~ذلك عذرا له في الفسخ وفي الكتاب (قال) إذا كان يطاق وما من موضع الا ويطاق
~~فيه حفرا ولكن مراده من هذا اللفظ إذا كان يطاق حفرا بآلة الحفارين ولا
~~يحتاج الأجير إلى اتخاذ آلة أخرى لذلك لأنه إنما التزم إقامة العمل بآلة
~~الحفارين فإذا كان يحتاج إلى اتخاذ آلة أخرى لذلك فهذا ضرر لم يلتزمه
~~بالعقد فيكون عذرا له في الفسخ وان شرط عليه أن كل ذراع في سهل أو طين
~~بدرهم وكل ذراع في جبل أو ماء بدرهمين وسمى طول البئر خمسة عشر ذراعا فهو
~~جائز لأنه ذكر نوعين من العمل وسمى بمقابلة كل واحد منهما بدلا معلوما ولا
~~يبقى بعد ذلك للتسمية جهالة تفضى إلى المنازعة لان وجوب الاجر عند الحفر
~~وعند ذلك ما يلزمه من الاجر معلوم القدر. ولو استأجره ليحفر له بئرا عشرة
~~أذرع في جبل مروة فحفر ذراعا ثم استقبل جبلا صما صفا فإن كان يطاق حفره فهو
~~عليه والمروة اللين من الحجر الذي يضرب إلى الخضرة والصفاة ما يضرب إلى
~~الحمرة وقد بينا أنه التزم الحفر بآلة الحفارين فإذا كان بحيث يطاق الحفرة
~~بتلك الآلة فلا عذر له في الترك وان كأن لا يطاق فله أن لا يترك الإجارة
~~وله من الاجر بحساب ما حفر وكذلك النهر والقناة والسرداب والبالوعة إذا ظهر
~~الماء فيه قبل أن يبلغ ما شرط عليه فإن كأن لا يستطاع الحفر معه فهذا عذر
~~لان في ايفاء العقد يلحقه الضرر لم يلتزمه بالعقد. ولو استأجره ليحفر له
~~بئر في داره فحفرها ثم انهارت قبل أن يفرغ منها فله من PageV16P047
# الاجر بحساب ما حفر لأنه يقيم العمل في ملك المستأجر فيصير عمله مسلما
~~إليه بقدر ما يفرغ منه ويتقرر حقه في الاجر فلا يسقط حقه بالتلف بعد ما
~~يخرج من ضمانه ولو كانت بئر ماء فشرط عليه مع حفرها طيها بالآجر والجص ففعل
~~وفرغ منها ثم انهارت فله الاجر كاملا وان انهارت قبل أن يطويها بالأجر ms4331 فله
~~الاجر بحساب ذلك لان بنفس العمل يجب له الاجر ويصير العمل مسلما إلى صاحبه
~~فيطالبه بالأجر بحساب ما أقام من العمل ولو استأجره ليحفرها في الجبانة في
~~غير ملكه ولا في فنائه فحفرها فانهارت فلا أجر له حتى يسلمها إلى صاحبها
~~بمنزلة العامل من الخياط والقصار في بيت نفسه وهذا لان عمله ما اتصل بملك
~~المستأجر ليصير المستأجر بذلك قابضا ولابد لدخول العمل في ضمانه من أن يثبت
~~يده عليه وذلك لا يكون إلا بالتسليم إليه وفي هذا اللفظ دليل على أن الفناء
~~حق المرء ولكنه غير مملوك له (ألا ترى) أنه قال في غير ملكه ولا في فنائه
~~والفناء في يده لكونه أحق بالانتفاع به فإذا كان الحرف فيه يصير العمل
~~مسلما إليه بمنزلة الحفر في ملكه. وكذلك لو استأجره ليحفر له قبرا ثم دفن
~~فيه انسان قبل أن يأتي المستأجر بجنازته لم يكن على المستأجر أجر لأنه حفر
~~القبر في غير ملك المستأجر فما لم يسلم إليه لا يتقرر حقه في الاجر وان جاء
~~المستأجر فحال الأجير بينه وبين القبر فأنهار بعد ذلك أو دفنوا فيه أنسانا
~~آخر فله الاجر كاملا لأنه قد سلم المعقود عليه إلى صاحبه وان دفن فيه
~~المستأجر ميتة ثم قال للأجير أحث التراب عليه فأبى الأجير في القياس لا
~~يلزمه ذلك لأنه التزم عمل الحفر وحثى التراب كنس وليس بحفر وهو ضد ما
~~التزمه بعقد الإجارة ولكني انظر إلى ما يضع أهل ملك البلاد فإن كان الأجير
~~هو الذي يحثى التراب خيرته في ذلك وذلك يعمل بالكوفة وإن كان الأجير لم
~~يفعل ذلك في تلك البلدة لم أجبره عليه وهذا لان بمطلق العقد يستحق ما هو
~~المتعارف والمعروف في كل موضع يجعل كالمشروط. وان أراد أهل المبيت أن يكون
~~الأجير هو الذي يضع الميت في لحده وهو ينصب اللبن عليه لم يجبر الأجير على
~~ذلك لان هذا غير متعارف بل العرف ان أقرباء الميت وأصدقاءهم الذين يضعونه
~~في لحده وترك ذلك إلى ms4332 الأجير يعد من الاستخفاف به فان وصف له موضع يحفر فيه
~~فوافق فيه جبلا هو أشد من وجه الأرض فحفره لم يزد على أجره لأنه قد التزم
~~عمل الحفر مع عمله باختلاف أطباق الأرض في الصلابة والرخاوة وان استأجره
~~بالكوفة يحفر قبرا ولم يسم له في أي المقابر يحفر فالعقد فاسد في القياس
~~للجهالة التي تفضى إلى المنازعة ولكن أستحسن إذا حفر في الناحية
~~PageV16P048
# التي يدفن فيها أهل ذلك الموضع أجعل له الاجر وهذا بنماء على عادة أهل
~~الكوفة فان لكل درب فيهم مقبرة على حدة لأهلها فأما في ديارنا فلو انتقل من
~~محلة إلى محلة فلا بد من تسمية المقبرة بناء على عرف ديارنا وان سمى له
~~موضعا معلوما فحفر في موضع آخر فلا أجر له إلا أن يدفنوا في حفرته فان
~~فعلوا ذلك فله الاجر حينئذ وكذلك أن أمروه بحفر القبر ولم يسموا موضعا فحفر
~~في غير مقبرة أهل تلك البلدة أو تلك الناحية فلا أجر له إلا أن يدفنوا في
~~حفرته فحينئذ يستوجب الاجر لوجود الرضاء منهم بعمله حين دفنوا المية فيه
~~وان أرادوا منه تطيين القبر أو تجصيصه فليس ذلك عليه لأنه التزم عمل الحفر
~~والتجصيص ليس من ذلك في شئ وفي العادة الذي يطين القبر غير الذي يحفره وان
~~استأجروه ليحفر لهم القبر ولم يسموا له طوله ولا عرضه ولا عمقه في الأرض
~~فهو فاسد في القياس لان القبور تختلف في الطول والعرف والعمق والعمل بحسبه
~~يتفاوت ولكني أستحسن فأجبره فاقدره بوسط ما يعمل الناس لان ذلك معلوم
~~بالعرف فهو كالشروط بالنص وبمطلق العقد يستحق الوسط في المعاوضات فإنه فوق
~~الوكس ودون الشطط وخير الأمور أوسطها وان وصفوا له موضعا فوجد وجه الأرض
~~لينا فلما حفر ذراعا وجد جبلا أجبره على أن يحفر إن كان مما يحفر الناس
~~لأنه التزمه بمطلق العقد وإن لم يسموا له لحدا ولا شقا فهو على عادة أهل
~~تلك الناحية فإن كان بالكوفة فعظم عملهم على اللحد وإن كان في ms4333 بلد عظم
~~عملهم على الشق فهو على الشق لان بمطلق العقد يستحق المتعارف والمتعارف ما
~~عليه عظم العمل ولو استأجره ليكرى له نهرا أو قناة فأراد مفتحها ومصبها
~~وعرضها وسمى له كم يمكن في الأرض فهو جائز وان اشترط طيها بالأجر والجص من
~~عند الأجير فهو فاسد لأنه مشترى للأجر والجص فهذا بيع شرط في الإجارة وذلك
~~مفسد للعقد وان شرط الاجر والجص من عند المستأجر ولم يسم عدد الاجر فهو في
~~القياس فاسد لجهالة ما شرط عليه من العمل وذلك يتفاوت بتفاوت الآجر وفي
~~الاستحسان هو جائز على ما يعمل الناس لان عدد ما يحتاج الناس إليه لذلك
~~العمل من الآجر معلوم عند أهل الصنعة فيكون كالمشروط وان سمى عدد الآجر
~~وكيل الجص وعرض الطي وطوله في السماء فهو أوثق لأنه عن المنازعة أبعد وان
~~استأجر قوما يحفرون له سردابا لم يجز حتى يسمى طوله وعرضه وقعره في الأرض
~~فالمعقود عليه لا يصير معلوما الا بذلك وبعد الاعلام إذا عمل بعضهم أكثر من
~~غيره فالاجر بينهم على عدد الرؤوس لان PageV16P049
# استحقاق الاجر يقبل العمل وقد استووا في ذلك ولأنه اشتركوا مع عملهم أنه
~~لا بد من تفاوت في عملهم فكان ذلك رضاء منهم بترك اعتبار ذلك التفاوت وإن
~~لم يعمل واحد منهم لمرض أو عذر فإن كان بينهم شركة في الأصل فله الاجر معهم
~~بعقد الشركة بينهم وإن لم يكن بينهم شركة فلا أجر له لان استحقاق الاجر
~~بالعمل لا يستحقه من لم يعمل سواء ترك العمل بعذر أو بغير عذر ويرفع عنهم
~~من الاجر بحساب حصته ويكون عملهم في حصته تطوعا لان كل واحد منهم يستحق
~~الاجر عند العمل بالتسمية فإنما يستحق بقدر ما سمى له وان زاد عمله على ما
~~التزم بالعقد فهو متطوع في تلك الزيادة. رجل تكارى رجلا يحفر له بئرا عشرة
~~أذرع طولا في عرض معلوم بعشرة دراهم وزعم الحفار أنه شرط أن يحفرها خمسة
~~أذرع طولا ولم يعمل شيئا بعد فإنهما يتحالفان لاختلافهما ms4334 في مقدرا المعقود
~~عليه في حال قيام العقد واحتماله للفسخ وإن كان قد حفر خمسة أذرع فالقول
~~قول المستأجر مع يمينه ويعطيه من الاجر بحساب ما قال لان الأجير يدعى عليه
~~الزيادة وهو منكر ويحلف الأجير على دعوى المستأجر لأنه يدعى عليه حفر خمسة
~~أذرع أخري مما التزمه بالعقد وهو منكر فيحلف على ذلك ويتشاركان فيما بقي
~~ولو قال احفر لي في هذا المكان فحفر فانتهى إلى جبل لا يطاق أي لا يطاق
~~بآلة الحفارين فالأجير بالخيار لما يلحقه من الضرر فوق ما التزمه بالعقد
~~والله أعلم بالصواب (باب إجارة البناء) (قال رحمه الله وإذا استأجر الرجل
~~رجلا يبنى له حائطا بالجص والأجر وأعلمه طوله وعرضه وعمقه وارتفاعه في
~~السماء فهو جائز) لأنه عمل معلوم يستأجر عليه عرفا ويقدر الاجر على ايفائه
~~وان سمى كذا كذا ألف آجرة من هذا الاجر وكذا كذا من الجص ولم يسم الطول
~~والعرض فهو في القياس فاسد لجهالة المعقود عليه لان المعقود عليه العمل دون
~~الاجر والجص والعمل يختلف باختلاف صفة الحائط في الطول والعرض وفي أسفل
~~الحائط يكون العمل أسهل وكل ما يرتفع من وجه الأرض كان العمل أشق ولكنه
~~استحسن (فقال) هذه الجهالة لا تفضي إلى المنازعة وبنيان مقدار الأجرة والجص
~~يصير الطول والعرض في الحائط الذي يبنى عليه معلوم عند أهل الصنعة فلو سمى
~~مع ذلك الطول والعرض كان أجود لأنه عن الجهالة أبعد وان سمى كذا كذا آجرا
~~ولبنا ولم يسم الملبن ولم يره إياه فهو فاسد في القياس للجهالة ولكنه
~~PageV16P050
# استحسن فقال إن كان ملبن ذلك البلد الاجر واللبن واحد معلوم فالمعلوم
~~بالعرف كالمشروط بالنص وإن كان مختلف فحينئذ يفسد العقد إذا لم يبين فهو
~~قياس النقد في ذلك وإذا استأجر بناء ليبنى له دارا الأساس والسراديب والسفل
~~والعلو بالطاقات والأساطين والحيطان على مثل ما يبنى بالكوفة كل ألف آجرة
~~وأربعة أكرار جص بكذا فهو في القياس فاسد لان الأساس والسفل أهون من العلو
~~والطاقات أشد من الحائط المستطيل ms4335 فكان المعقود عليه مجهولا وربما تفضى هذه
~~الجهالة إلى المنازعة فالبناء عند العقد لا يعرف مراد صاحب البناء ولكنه
~~استحسن (فقال) صفة البناء معلوم بطريق الظاهر والانسان إنما يبنى داره على
~~عادة أهل بلده وأهل محلته وإن كان يتكلف التفاوت فهو يسير لا تجزئ المنازعة
~~باعتبار العادة (قال) واجعل الزنابيل والدلاء وآنية الماء على رب الدار
~~للعرف ولان البناء التزم بالعقد العمل وهذه الأشياء ليس من العمل في شئ
~~فيكون على رب الدار كالاجر والجص ولا طعام على رب الدار في هذه الإجارة
~~لأنه بالعقد التزم الاجر والطعام وراء الاجر ولأنه غير معتاد في تقبل العمل
~~وإنما هو معتاد في استئجار العامل يوما بيوم وان اشترط رب الدار الزنبيل
~~وآنية الماء على المستقبل فهو عليه لأنه التزمه وقد استأجره للعمل بأداة
~~نفسه وذلك جائز كاستئجار الخياط ليخيط بإبرة نفسه وأما الماء فهو على رب
~~الدار بمنزلة الاجر والجص ولكن على المستقبل أن يسقيه ان كانت في الدار بئر
~~أو كانت البئر قريبة من الدار باعتبار العرف ولكن المرء على المستقبل ولا
~~فرق بين المرء والزنبيل من حيث المعنى ولكن العرف معتبر فيها والى ذلك أشار
~~بقوله لان عمل الناس بالكوفة على ذلك وان تكارى رجلا يعمل له يوما إلى
~~الليل فهو جائز فيعمل له من حين يصلى الغداة إلى غروب الشمس لأنه تكاراه
~~يوما وأول اليوم من طلوع الفجر الثاني الا ان ما قبل الفراغ من الصلاة صار
~~مستثنى ولأنه يشتغل بالصلاة قبل أن يأخذ في العمل وآخر اليوم غروب الشمس
~~بدليل امتداد الصوم إليه (قال) والعمال بالكوفة يعملون إلى العصر وليس لهم
~~ذلك إلا أن يشترطوه لان العرف لا يعارض النص وقد نص عند العقد على يوم ولا
~~يكون له أن يترك العمل قبل غروب الشمس إلا عن شرط ولو اشترط رب الدار على
~~وضع الجذوع والهوادي وكنس السطوح وتطيينها وسمى ذلك فهو جائز لأنه معلوم
~~عند أهل الصنعة وان استأجره ليبنى له باللبن فعلى البناء بل الطين ونقله ms4336
~~إلى الحائط إلا أن يكون مكانا بعيدا فيكون بالخيار إذا علم ذلك لأنه يلحقه
~~زيادة ضرر لم يلتزمه بالعقد فإن كان أراه المكان فلا خيار له PageV16P051
# لالتزامه ذلك القدر من الضرر وان استأجره ليبنى له حائطا بالرهص وشرط
~~عليه الطول والعرض والارتفاع فهو جائز لان العمل بما سمى يصير معلوما عند
~~أهل الصنعة على وجه لا يتفاوت والله أعلم بالصواب (باب إجارة الرقيق في
~~الخدمة وغيرها) (قال رحمه الله وإذ استأجر عبدا للخدمة كل شهر باجر مسمى
~~فهو جائز) لأنه عقد متعارف وقد كانت الصحابة رضوان الله عليهم يباشروا ذلك
~~فهو عمل مباح معلوم في نفسه فيجوز الاستئجار عليه وله أن يستخدمه من السحر
~~إلا أن تنام الناس بعد العشاء الأخيرة لان بمطلق التسمية يستحق ما هو
~~المتعارف وابتداء الاستخدام من وقت السحر متعارف فمن يبتكر يحتاج إلى أن
~~يسرج الخادم ويهيأ أمر طهوره ويرفع فراش نومه ويبسط ثوب تعبده وكذلك إلى ما
~~بعد العشاء الأخيرة قد يجلسون ساعة خصوصا في زمن طول الليالي ثم يحتاج إلى
~~خادم يبسط فراش نومه ويطوى ثيابه ويطفئ السراج فلهذا كان له أن يستخدمه إلى
~~هذا الوقت وإنما يخدمه كما يفعل الناس فما يكون اعمال الخدمة معلوم عند
~~الناس يطلبون ذلك من المماليك والخدم ولا يكلفونهم فوق ذلك فكذلك في وسط
~~الليل الاستخدام غير متعارف ولا يكون له أن يكلفه ذلك ويكره له أن يستأجر
~~امرأة حرة أو أمة يستخدمها ويخلو بها لقوله صلى الله عليه وسلم لا يخلون
~~رجل بامرأة ليس منها بسبيل فان ثالثهما الشيطان ولأنه لا يأمن من الفتنة
~~على نفسه أو عليها إذا خلا بها ولكن هذا النهى لمعنى في غير العقد فلا يمنع
~~صحة الإجارة ووجوب الاجر إذا عمل كالنهي عن البيع وقت النداء وإذا استأجر
~~العبد كل شهر بكذا ففي قوله أبي حنيفة رحمه الله الأول يطالبه بالأجر شهرا
~~فشهرا وفي قوله الاخر يوما بيوم وقد بينا نظيره وان دفع عبده إلى رجل يقوم
~~عليه أشهر مسماة في ms4337 تعليم النسخ على أن يعطيه المولى كل شهر شيئا مسمى فهو
~~جائز لأنها استأجره ليتعلم عنده وتعليم الاعمال معلوم عند أهل الصنعة فيصح
~~الاستئجار عليه عند بيان المدة وإن كان الأستاذ هو الذي شرط للمولى أن
~~يعطيه ذلك ويقوم على غلامه في تعليم ذلك فهو جائز لأنه يستخدم الغلام
~~ويستعمله في حوائجه واستأجره مدة معلومة بما سمى من البدل وتعليم العمل وكل
~~واحد منهما يصلح عوضا عند الانفراد فكذلك عند الجمع بينهما وكذلك تعليم
~~سائر الأعمال وتعليم الخط والهجاء والحساب PageV16P052
# فان شرط عليه أن يحذقه في ذلك فهو غير جائز لان التحذيق ليس في وسع
~~المعلم فالمحاذقة لمعنى في المتعلم دون المعلم وان أراد أن يدفع عبده إلى
~~عامل باجر مسمى سنة فأراد رب العبد أن يستوثق من الأستاذ فإنه يؤاجر الشهر
~~الأول بجميع الاجر الا درهما وباقي السنة بنفسه حتى إذا أراد الأستاذ فسخ
~~العقد بعد مضى الشهر لا يتضرر مولى العبد بذلك ويمتنع الأستاذ من ذلك لما
~~لحقه من زيادة الاجر (قال) وان أراد الأستاذ أن يستوثق جعل السنة كلها الا
~~الشهر الأخير بدرهم والشهر الأخير ببقية الاجر وهذا العقد جائز لأنهما عقدا
~~عقدين كل واحد منهما في مدة معلومة ببدل معلوم وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما
~~الله يخالف الأجرين فيجعل أحدهما دنانير والاخر دراهم فهذا أقر إلى التوثق
~~وإنما قصدا بهذا التحرز عن جهل بعض الحكام كيلا يجعلوا عقدا واحدا لاتصال
~~المدة بعضها ببعض واتحاد جنس الاجر وإذا دفع غلامه إلى عامل يعلمه عملا ولم
~~يشترط واحد منهما على صاحبه أجرا أو دفعه على وجه الإجارة فلما علمه العمل
~~قال الأستاذ لي الاجر وقال رب العبد لي الاجر فانى أنظر إلى ما تصنع أهل
~~تلك البلاد في ذلك العمل فإن كان المولي هو الذي يعطى الاجر جعلت عليه أجر
~~مثله للأستاذ وإن كان الأستاذ هو الذي يعطى الاجر جعلت على الأستاذ أجر
~~مثله للمولى لأن العقد كان مطلقا بينهما فيجب حملة على المتعارف ولان
~~الظاهر شاهد لمن ms4338 يوافق العرف قوله والبناء على الظاهر واجب حتى يتبين خلافه
~~(قال) رضي الله عنه كان شيخنا الامام رحمه الله يقول العمل الذي يشترط
~~للأستاذ فيه الاجر في ديارنا عمل المغازل فإنه يفسد الحسب حتى يتعلم وكذلك
~~الذي ينقب الجواهر وما أشبه ذلك من الاعمال الذي يفسد المتعلم بعض ما هو
~~متقوم حتى يتعلم فإذا كان بهذه الصفة فالاجر للأستاذ ولو لم يكن الاجر مسمى
~~عند العقد فيصار إلى أجر المثل فإذا استأجر الرجل غلاما في عمل مسمى كل شهر
~~بكذا فالعقد لازم على كل شهر واحد لأنه أضاف كلمة كل إلى مالا يعرف منتهاه
~~فيتناول أدناه وكل شهر يستعمله فيه بعد ذلك فله الاجر فإذا دخل من الشهر
~~الثاني يوم واحد واستعمله فيه فقد لزمته الإجارة في ذلك لوجود الرضى منهما
~~دلالة وبعد لزوم العقد لا يكون له أن يخرجه الا من عذر وإذا أبق العبد من
~~المستأجر فله أن يفسخ الإجارة لتعذر استيفاء المعقود عليه فإن لم يفسخها
~~حتى رجع العبد فالإجارة لازمة له فيما بقي من المدة لزوال العذر وقد بينا
~~أن الإجارة في حكم عقود متفرقة فيما يفسخ العقد في بعض المدة لفوات المعقود
~~عليه فذلك لا يمنع لزومه فيما بقي من المدة. وإذا استأجر PageV16P053
# عبدا شهرين شهرا بخمسة وشهرا بستة فهو جائز لان كل واحد من العقدين
~~يتناول مدة معلومة ببدل معلوم ثم الشهر الأول يجب فيه من البدل ما ذكر أولا
~~إن كان ذكر الخمسة أولا ففي الشهر الأول يجب خمسة لأنه لو اقتصر على
~~المذكور أولا يتعين له الشهر الأول فلا بد من أن يصرف المذكور آخرا إلى
~~الشهر الثاني وان استأجر ثلاثة أشهر شهرين بدرهم وشهرا بخمسة فالشهران
~~الأولان بدرهم لان الكلام المبهم إذا تعقبه تفسير فالحكم لذلك التفسير
~~وإنما بدأ بتفسيره بالشهرين الأولين بدرهم وان استأجره للخدمة بالكوفة فليس
~~له أن يسافر به لان خدمة السفر أشق من خدمة الحضر فليس له أن يكلفه فوق ما
~~التزم لان السفر شقة من العذاب ms4339 فليس له أن يكلفه بمطلق العقد فان (قيل) هو
~~في ملك منافعه ينزل منزلة المولى في منافع عبده وللمولى أن يسافر لعبده
~~فلماذا لا يكون له أن يسافر بأجيره للخدمة (قلنا) إنما يسافر المولى في
~~منافعه بعبده لأنه يملك رقبته وهو لا يملك رقبة أجيره وإنما يملك منافعه
~~بالعقد والمسمى في العقد استخدامه في الكوفة فلا يكون له أن يجاوز ذلك (ألا
~~ترى) انه يزوج عبده لملكه رقبته ولا يدل ذلك أن له أن يزوج أجيره وان سافر
~~به فهو ضامن لمولاه لأنه صار غاصبا له بالاخراج والاستخدام لا على الوجه
~~المستحق بالعقد ولا أجر عليه لان الاجر والضمان لا يجتمعان ولان المعقود
~~عليه منافع العبد بالكوفة ولا يتصور وجود ذلك بعد اخراجه من الكوفة وان
~~استأجره بالكوفة ليستخدمه كل شهر بأجر مسمى ولم يشترط الخدمة بالكوفة فهو
~~على الخدمة بالكوفة أيضا وليس له أن يسافر به لان مطلق العقد ينصرف إلى
~~المتعارف ولأنه بالعقد يستحق الاستخدام فقط والسفر به وراء الاستخدام وهو
~~يلزم مولاه مؤنة الرد فلا يكون ذلك إلا عن شرط فان سافر به بغير إذن مولاه
~~فهو ضامن ولا أجر عليه لما قلنا وليس له أن يضرب العبد فان ضربه بغير إذن
~~صاحبه فعطب فهو ضامن ثم على قول أبي حنيفة رحمه الله ظاهر فقد بيناه في
~~الدابة ان استأجرها انه لو ضربها فعطبت ضمن عنده ففي العبد أولى وهما
~~يفرقان فيقولان العبد مخاطب يؤمر وينهى فيفهم ذلك ولا يحتاج إلى ضربه عند
~~الاستخدام عادة فلا يصير مأذونا فيه بمطلق العقد بخلاف الدابة فإنها لا
~~تفهم الامر والنهى ولا تتفاوت في السير الا بالضرب فيكون له أن يضربها ضربا
~~متعارفا وان دفع الاجر عند غرة الشهر الأول إلى العبد فإن كان المولى هو
~~الذي أجره لم يبرأ من الاجر لان حقوق العقد في الإجارة تتعلق بالعاقد
~~والعبد ليس بعاقد ولا مالك للأجر فالدفع إليه كالدفع PageV16P054
# إلى أجنبي آخر وإن كان العبد هو الذي أجر نفسه فهو برئ ms4340 من الاجر لأنه هو
~~العاقد واليه قبض البدل بحكم العقد وله أن يكلفه كل شئ من خدمة البيت
~~ويأمره أن يغسل ثوبه وان يخيط ويخبز ويعجن إذا كان يحسن ذلك ويعلق على
~~دابته وينزل بمتاعه من ظهر بيت أو يرقى به إليه ويحلب شاته ويستقى له من
~~ماء البئر فهذا كله يعد من الخدمة وما يكون من الخدمة معلوم عند الناس
~~باعتبار العادة وفي اشتراط تسمية كل ذلك عند العقد حرج والحرج مدفوع وليس
~~له أن يقعده خياطا ولا في صناعة من الصناعات وإن كان حاذقا في ذلك لأنه
~~استأجره للخدمة وهذا العمل من التجارة ليس من الخدمة في شئ وليس على
~~المستأجر إطعامه إلا أن يتطوع بذلك أو يكون فيه عرفا ظاهرا فله أن يأمره
~~بخدمة أضيافه لان ذلك من خدمته فالانسان يستأجر الخادم لينوب عنه فيما هو
~~من حوائجه وخدمة أضيافه من جملة حوائجه وله أن يؤاجره من غيره للخدمة لان
~~هذا مما لا يتفاوت الناس فيه عادة كسكنى الدار ونحوه ولان العبد عاقل لا
~~ينقاد إذا كلف فوق طاقته وبعد الطاقة لا فرق بين أن يستخدمه المستأجر الأول
~~والثاني. وان تزوج المستأجر امرأة فقال لها أخدميني وعيالي فله ذلك لان
~~خدمة العيال من حوائجه وإنما يستأجر الخادم في العادة لذلك وكذلك المرأة ان
~~كانت هي المستأجرة فتزوجت فقالت أخدمني وزوجي فلها ذلك لأنه من حوائجها وهو
~~أظهر فخدمة الزوج عليها فإنما استأجرته لينوب عنها فيما يحق عليها وان
~~استأجرت امرأة رجلا ليخدمها فهو جائز وأكره أن يخلو بها حرا كان أو عبدا
~~لما فيه من خوف الفتنة وإذا استأجر الرجل امرأته لتخدمه كل شهر بأجر مسمى
~~لم يجز لان خدمة البيت مستحقة عليها دينا ومطلوب منها بالنكاح عرفا على ما
~~روى أن النبي صلى الله عليه وسلم لما زوج فاطمة من علي رضي الله عنهما جعل
~~أمور داخل البيت عليها وأمور خارج البيت عليه ولان الشرع ألزمه نفقتها
~~لتقوم بخدمة بيته فلا تستحق مع ذلك أجرا آخر ms4341 وان سمى وان استأجرها لترضع
~~ولدا له من غيرها أو لترعى دوابه أو تعمل عملا سوى خدمة البيت فهو جائز لان
~~هذا العمل غير مستحق عليها ولا مطلوب بالنكاح منها وان استأجرت المرأة
~~زوجها ليخدمها فهو جائز لان خدمتها غير مستحقة على الزوج وقال في كتاب
~~الآثار له أن يمتنع من الخدمة لأنه يلحقه مذلة بأن يخدم زوجته وذلك عذر في
~~فسخ الإجارة كالحرة إذا أجرت نفسها للظؤرة ولم تكن معروفة بذلك ولو خدمها
~~كان له الاجر عليها وكذلك لو استأجرته يرعى غنمها أو يقوم على عمل لها فإنه
~~في ذلك كأجنبي آخر وان استأجر الرجل ابنه PageV16P055
# ليخدمه في بيته لم يجز ولا أجر عليه لان خدمة الأب مستحق على الابن دينا
~~وهو مطالب به عرفا فلا يأخذ عليه أجرا ويعد من العقوق أن يأخذ الولد الاجر
~~على خدمة أبيه والعقوق حرام وكذلك أن استأجرته الأم لان خدمتها أوجب عليه
~~فإنها أحوج إلى ذلك وأشفق عليه وإن كان أحدهما استأجره ليرعيه غنما أو يعمل
~~غير الخدمة جاز فان ذلك غير مستحق عليه ولا هو مطلوب في العرف وان استأجر
~~الابن أباه أو أمه أو جده أو جدته لخدمته لم يجز لأنه منهى عن استخدام
~~هؤلاء لما فيه من الاذلال فلا يجوز أن يصير ذلك مستحقا له قبلهم بعقد
~~الإجارة وكيف يستحق هو ولا يترك هو ليستخدم والده ولا الوالدة تخدمه ولكن
~~ان عمل شيئا من ذلك فله الاجر لان بعد الاستخدام لو لم يوجب عليه الاجر كان
~~معنى الاذلال فيه أكبر ولأنا لم نحكم بصحة العقد في الابتداء لكن لا تصير
~~خدمته مستحقة عليه وقد زال هذا المعنى حتى أقام العمل وإن كان الابن مكاتبا
~~فاستأجره أبوه لخدمته وأبوه حر غنى عن خدمته أو محتاج إليها فهو جائز لان
~~المملوك لا يلزمه خدمة أحد من أقاربه سوى مولاه فهو في ذلك كأجنبي آخر ولان
~~خدمته لمولاه ولا سبب بين المولى وبين المستأجر والمكاتب بمنزلة العبد
~~مملوك حتى لا تلزمه نفقة ms4342 أبيه الحر وإن كان محتاجا فكذلك لا تلزمه خدمته
~~وإن كان الأب عبدا والابن حرا فاستأجره من مولاه ليخدمه بطل ذلك ولم يجز
~~لان الابن ممنوع من اذلال أبيه وإن كان عبدا ولهذا يعتق عليه إذا ملكه وفي
~~استخدامه اذلاله ولا يلحقه الذل في أن يخدم ابنه وليس للمرء أن يذل نفسه
~~فان عمل جعلت له الاجر لما قلنا فإن كان الأب كافرا والابن مسلما أو الابن
~~كافرا والأب مسلما فاستأجره لخدمته لم يجز لان خدمة الأب مستحقة على الابن
~~دينا مع اختلاف الدين (ألا ترى) أنه يلزمه نفقته فهو كاستئجار ابنه للخدمة
~~إذا كان موافقا له في الدين ويجوز الاستئجار للخدمة بين الاخوة وسائر
~~الأقارب كما يجوز بين الأجانب بخلاف الاستخدام بملك اليمين فان ذلك يثبت
~~بطريق القهر من غير أن يرضى به الخادم والقرابة القريبة تصان عن مثله فاما
~~هذا عقد يعتمد المراضاة والاستخدام عن تراض لا يكون سببا لقطيعة الرحم
~~بينهما فأن استأجر الذمي أو المستأمن مسلما لخدمته حرا أو عبدا فهو جائز
~~ولكن يكره للمسلم خدمة الكافر لما فيه من معنى الذي وليس للمؤمن أن يذل
~~نفسه ولكن هذا النهى لمعنى وراء ما به يتم العقد وان استأجر المسلم ذميا أو
~~مستأمنا لخدمته كان جائزا ولكن لا ينبغي أن يستخدمه في أمور دينه من أمر
~~الطهور ونحوه فربما لا يؤدي الأمانة PageV16P056
# فيه قال الله تعالى لا تتخذوا بطانة من دونكم لا يألونكم خبالا أي لا
~~يقصرون في الافساد من دينكم والله أعلم بالصواب (باب الاستئجار على ضرب
~~اللبن وغيره) (قال رحمه الله وإذا استأجر الرجل رجلا ليضرب له لبنا في داره
~~فإن كان الملبن معلوما فهو جائز) لان العمل يتفاوت بحسب الملبن فإذا كان
~~مجهولا فهذه الجهالة تفضى إلى المنازعة وبعدما كان معلوما فلا منازعة
~~بينهما فان أسد لبنه المطر قبل أن يرفعه أو انكسر فلا أجر عليه لأنه لا
~~يصير العمل مسلما إلى المستأجر ما لم يصر لبنا فما دام على الأرض فهو طين
~~لم ms4343 يصر لبنا بعد (ألا ترى) أنه لو ترك كذلك فسد وصار وجه الأرض فان أقامه
~~فهو برئ منه اللبان في قول أبي حنيفة رحمه الله وله الاجر وان فسد بعد ذلك
~~وعندهما لا حتى يجف فإذا جف وأشرح فحينئذ له الاجر ومذهبهما استحسان اعتبرا
~~فيه العرف واللبان هو الذي يتكلف لذلك في العادة ومثل هذا يصير مستحقا
~~بمطلق العقد كاخراج الخبز من التنور وغرف القدور في القصاع يكون مستحقا على
~~الطباخ عند الاستئجار في الوليمة وأبو حنيفة رحمه الله أخذ بالقياس فقال
~~المستحق عليه يصير الطين لبنا وقد فعل فإنه لما أقام من وجه الأرض عرفنا
~~أنه صار لبنا وخرج من أن يكون طينا فالطين ينتشر على وجه الأرض ولان
~~الإقامة لتسوية أطرافه وذلك من عمل اللبان فاما بعد ذلك الجفاف ليس من عمل
~~اللبان والتشريح كذلك فإنه جمع اللبن وليس بعمل ليخدمه في العين فهو كالنقل
~~إلى موضع البناء وذلك لا يستحق على اللبان * توضيحه أن المستأجر قد ينقل
~~اللبن إلى موضع العمل قبل أن يشرحه فلم يكن التشريح من المقاصد لا محالة
~~بخلاف الإقامة فإنه لا ينقله إلى موضع العمل قبل الإقامة فصار ذلك مستحقا
~~له على اللبان لما عرف من مقصود المستأجر وهذا كله إذا كان يقيم العمل في
~~ملك المستأجر فاما في غير ملكه ما لم يشرحه ويسلمه إلى المستأجر لا يخرج من
~~ضمانه حتى إذا فسد قبل أن يسلمه إليه لم يكن له الاجر الا على قول زفر رحمه
~~الله وقد بينا نظيره في الخياط والفرق بينما إذا كان يعمل في بيت نفسه أو
~~في بيت المستأجر. ولو تكاري خبازا يخبز له لم يجب له الاجر حتى يخرجه من
~~التنور وهذا على مذهبهما ظاهر وأبو حنيفة رحمه الله يفرق بين هذا وبينما
~~سبق فيقول لا بد من اخراج الخبز من التنور فالمستأجر لا يفعل ذلك
~~PageV16P057
# بنفسه عادة ولا يستأجر لأجله غيره بخلاف التشريح بعد إقامة العمل فليس
~~ذلك بمطلوب لا محالة لجواز أن ينقله إلى ms4344 موضع العمل قبل التشريح * توضيحه
~~أن الخبز لو ترك في التنور يفسد وما يرجع إلى الاصلاح صار مستحقا على
~~الخباز وذلك في الاخراج من التنور ووزانة الإقامة في اللبن فأما اللبن بعد
~~الإقامة لو ترك ولم يفسد فلا يستحق التشريح على اللبان الا بالشرط وان
~~استأجره يضرب له لبنا بملبن معلوم ويطبخ له اجرا على أن الحطب من عند رب
~~اللبن فهو جائز لأنه استأجره لعمل معلوم من عند العامل بآلات المستأجر وان
~~أفسد اللبن بعد ما أدخله الأتون وتكسر لم يكن له الاجر لأنه لم يفرغ منه
~~بعد فإنه ما لم يخرجه من الأتون لم يتم عمله في طبخ الآجر فما لم يفرغ من
~~العمل لا يصير مسلما إلى صاحبه ولو طبخه حتى يصح ثم كف النار عنه فاختلف هو
~~وصاحبه في الاخراج فاخراجه على الأجير بمنزلة اخراج الخبز من التنور لأنه
~~لو تركه كذلك فسد وان انكسر قبل أن يخرجه فلا أجر له لان العمل لا يخرجه من
~~ضمانه ما لم يفرغ منه وان أخرجه من الأتون والأرض في ملك رب اللبن وجب له
~~الاجر ويبرأ من ضمانه لوقوع الفراغ من العمل وتحصيل مقصود المستأجر بكماله
~~وإن كان الأتون في ملك اللبان فلا أجر له حتى يدفعه إلى صاحبه لأنه ما اتصل
~~عمله بملك المستأجر فلا بد من التسليم إليه حقيقة ليخرج من ضمانه وإذا شق
~~رجل راوية رجل فهو ضامن لما شق منها ولما عطب بما سال منها لم يستوعبها
~~صاحبها لان المائع لا يستمسك الا بوعاء فشق الراوية بمنزلة صب ما فيها (ألا
~~ترى) أن قطع حبل القنديل بمنزلة مباشرة الالقاء والكسر في ايجاب الضمان ولو
~~صب ما فيها كان متلفا ضامنا لها ولما عطب بما سال منها لأنه تسبب هو فيه
~~متعديا بمنزلة حفر البئر والقاء الحجر في الطريق وكذلك أن كان شيئا يحمله
~~رجل فشقه آخر فان حمله صاحبه وهو ينظر إليه فهذا رضاء بما صنع استحسانا
~~لأنه بعد العلم به لا يترك استئنافه ms4345 الا راضيا بصنعه والرضاء بدلالة العرف
~~يثبت كسكوت البكر عند العلم بالعقد ومن باع مجهول الحال ثم قال له اذهب مع
~~مولاك وهو ساكت والصغير والكبير في هذا سواء لان وجوب هذا الضمان بمباشرة
~~الاتلاف والصبي فيما يؤاخذ به من الأفعال كالبالغ وإذا شق رواية رجل فلم
~~يسل ما فيها ثم مال الجانب الآخر فوقع وانخرق أيضا فهو ضامن لهما جميعا
~~لأنه بمنزلة المباشر يصب ما في الرواية حين شقها وصب ما في احدى الراويتين
~~يكون ايقاعا للأخرى بطريق إزالة ما به كان الاستمساك وهو تسبب منه لالقاء
~~الأخرى وهو متعدي PageV16P058
# في هذا السبب فيكون ضامنا إلا أن يكون صاحبه قد مضى وساق بغيره مع ذلك
~~فيكون ذلك منه دليل الرضى بفعله فلا ضمان عليه فيما يحدث بعد ذلك كما لو
~~أمره في الابتداء حين فعل (قال) أرأيت لو شق فيه ثقبا صغيرا فقال صاحبها
~~بئسما صنعت ثم مضى وساقهما فزلق رجل بما سال منه أكان يكون على الأول ضمان
~~ذلك فلا شئ عليه من ذلك لوجود الرضاء من صاحبها حين ساق بعيره ولان فعل
~~الأول قد انتسخ بما أخذ به الثاني من سوق البعير ونحوه وهذه المسألة ليست
~~من مسألة الإجارات ولعل محمدا رحمه الله عند فراغه من هذا الكتاب ذكر هذه
~~المسألة قياسا في هذا الموضع كيلا يفوت وقد جعل مثله في كتاب البحر حين ذكر
~~بابا من الإجارات في آخر التجزي وقد بينا شرح ذلك ثم ذكر في نسخ أبى حفص
~~رحمه الله زيادة مثله هنا (قال) إذا استأجر الرجل رجلا كل شهر بدرهم على أن
~~يطحن له كل يوم قفيزا إلى الليل فهذا باطل إلا أن يسمى له قفيزا ولكن يقول
~~على أن يطحن لي يوما إلى الليل فحينئذ يجوز وأضاف هذا الجواب إلى أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله وقد بينا قبل هذا في الكتاب أنه متى جمع بين المدة
~~والعمل فالعقد فاسد عند أبي حنيفة رحمه الله وجائز عندهما وقد جمع هنا بين
~~المدة والعمل ms4346 ثم أجاب بفساد العقد عندهما فاستدلوا بهذا على رجوعهما إلى
~~قول أبي حنيفة رحمه الله وقيل بل اختلف الجواب على قولهما باختلاف الموضوع
~~فهناك ذكر ما هو المقصود من العمل بكماله فعرفنا أن ذكر المدة للاستعجال لا
~~لتعليق العقد به فيبقى العقد على العمل سواء فرغ من العمل في تلك المدة أو
~~لم يفرغ وهنا لم يذكر جميع مقصوده في العمل وإنما استأجره مدة معلومة وشرط
~~عليه في كل يوم من أيامه عملا لا يدرى أيقدر على الوفاء به أو لا يقدر فلا
~~بد من اعتبار المدة لتعليق العقد بها والعمل مقصود لا بد من اعتباره أيضا
~~وعند اعتبارهما يصير المستحق بالعقد مجهولا على ما قررنا لان باعتبار المدة
~~المستحق هو الوصف الذي يجد به في المعمول وجهالة المستحق بالعقد مفسد للعقد
~~والله أعلم بالصواب (كتاب أدب القاضي) (قال الشيخ الامام الاجل الزاهد شمس
~~الأئمة وفخر الاسلام أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي رحمه الله إملاءا
~~اعلم بان القضاء بالحق من أقوى الفرائض بعد الايمان بالله تعالى وهو من
~~أشرف العبادات لأجله أثبت الله تعالى لآدم عليه السلام اسم الخلافة فقال
~~PageV16P059
# جل جلاله انى جاعل في الأرض خليفة وأثبت ذلك لداود عليه السلام فقال عز
~~وجل يا داود انا جعلناك خليفة في الأرض وبه أمر كل نبي مرسل حتى خاتم
~~الأنبياء عليهم الصلاة والسلام قال الله تعالى انا أنزلنا التوراة فيها هدى
~~ونور يحكم بها النبيون وقال الله تعالى وان احكم بينهم بما أنزل الله ولا
~~تتبع أهواءهم) وهذا لان في القضاء بالحق إظهار العدل وبالعدل قامت السماوات
~~والأرض ورفع الظلم وهو ما يدعو إليه عقل كل عاقل وانصاف المظلوم من الظالم
~~واتصال الحق إلى المستحق وأمر بالمعروف ونهى عن المنكر ولأجله بعث الأنبياء
~~والرسل صلوات الله عليهم وبه اشتغل الخلفاء الراشدون رضوان الله عليهم وقد
~~دل على جميع ما قلنا الحديث الذي بدأ به محمد رحمه الله الكتاب ورواه عن
~~أبي بكر الهذلي عن أبي المليح عن أسامة ms4347 الهذلي أن عمر بن الخطاب رضي الله
~~عنه كتب إلى أبي موسى الأشعري رضي الله عنه أما بعد فان القضاء فريضة محكمة
~~وسنة متبعة وما كتب عمر إلى أبي موسى رضي الله عنه ما عند الناس يسمونه
~~كتاب سياسة القضاء وتدبير الحكم وقوله أما بعد أي بعد الثناء على الله
~~تعالى والصلاة على رسوله صلى الله عليه وسلم وهذه الكلمة علامة بها يعرف
~~تحول الكاتب إلى بيان مقصوده من الكتاب وعد من فصل الخطاب قيل في تأويل
~~قوله تعالى وآتيناه الحكمة وفصل الخطاب الحكمة النبوة وفصل الخطاب أما بعد
~~وقال قتادة الحكمة الفقه وفصل الخطاب البينة على المدعي واليمين على من
~~أنكر وقوله فان القضاء فريضة محكمة أي مقطوع بها ليس فيها احتمال نسخ ولا
~~تخصيص ولا تأويل فتفسير الحكم هذا بيانه في قوله تعالى آيات محكمات هن أم
~~الكتاب ومنه يقال بناء محكم والفرض هو التقدير والقطع قال الله تعالى سورة
~~أنزلناه وفرضناها وقوله سنة متبعة أي طريقة مسلوكة في الدين يجب اتباعها
~~على كل حال فالسنة في اللغة الطريقة وما يكون متبعا منها فأخذها هدى وتركها
~~ضلالة (قال) فأفهم إذا أدلى إليك الخصمان والادلاء رفع الخصومة إلى الحاكم
~~والفهم إصابة الحق فمعناه عليك ببذل المجهول في إصابة الحق إذا أدلي إليك
~~وقيل معناه اسمع كلام كل واحد من الخصمين وافهم مراده وبهذا يؤمر كل قاضي
~~لأنه لا يتمكن من تمييز الحق من المبطل الا بذلك وربما يجرى على لسان أحد
~~الخصمين ما يكون فيه اقرار بالحق لخصمه فإذا فهم القاضي ذلك أنفذه وإذا لم
~~يفهم ضاع واليه أشار في قوله فإنه لا ينفع تكلم بحق ولا نفاذ له وقيل
~~المراد استمع إلى كلام الشهود وأفهم مرادهم فإنهم يتكلمون بالحق بين يديك
~~وإنما يظهر منفعة ذلك لتنفيذ القاضي PageV16P060
# إياه ثم أس بين الناس معناه سو بين الخصمين فالتأسي في اللغة التسوية قال
~~قائلهم - فلولا كثرة الباكين حولي * على إخوانهم لقتلت نفسي - وما يبكون
~~مثل أخي ولكن * أعز النفس عنهم ms4348 بالتأسي وفيه دليل أن على القاضي أن يسوى
~~بين الخصوم إذا تقدموا إليه اتفقت مللهم أو اختلفت فاسم الناس يتناول الكل
~~وإنما يسوى بينهم فيما أشار إليه في الحديث فقال في وجهك ومجلسك وعدلك يعنى
~~في النظر إلى الخصمين والاقبال عليهما في جلوسهما بين يديه حتى لا يقدم
~~أحدهما على الآخر وفي عدله بينهما وبالعدل أمر وحكى أن أبا يوسف رحمه الله
~~قال في مناجاته عند موته اللهم ان كنت تعلم أنى ما تركت العدل بين الخصمين
~~الا في حادثة واحدة فاغفرها لي قيل وما تلك الحادثة قال ادعى نصراني على
~~أمير المؤمنين دعوى فلم يمكني أن آمر الخليفة بالقيام من مجلسه والمحاباة
~~مع خصمه ولكني رفعت النصراني إلى جانب البساط بقدر ما أمكنني ثم سمعت
~~الخصومة قبل أن أسوى بينهما في المجلس فهذا كان جوري ليعلم أن هذا من أهم
~~ما ينبغي للقاضي أن ينصرف إليه في العناية لما أشار إليه في الحديث فقال لا
~~يطمع شريف في حيفك ولا يخاف ضعيف من جورك والحيف هو الظلم قال الله تعالى
~~أم يخافون أن يحيف الله عليهم ورسوله فإذا قدم الشريف طمع في ظلمه وانكسر
~~بهذا التقديم قلب خصمه الضعيف فيخاف الجوز وربما يتمكن للشريف عند هذا
~~التقديم من التلبس ويعجز الضعيف عن اثبات حقه بالحجة والقاضي هو المسبب
~~لذلك باقباله على أحدهما وتركه التسوية بينهما في المجلس ويصير به متهما
~~بالميل أيضا وهو مأمور بالتحوز عن ذلك بأقصى ما يمكنه (قال) البينة على
~~المدعي واليمين على من أنكر وهذا اللفظ مروى عن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وعد من جوامع الكلم على ما قال صلوات الله وسلامه أوتيت جوامع الكلم
~~واختصر لي اختصارا وقد أملينا فوائد هذين الحديثين في شرح كتاب الدعوى
~~(قال) والصلح جائز بين المسلمين الا صلحا أحل حراما وهذا أيضا مروي عن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وفيه دليل جواز الصلح وإشارة إلى أن القاضي مأمورا
~~بدعاء الخصمين إلى الصلح قد وصف الله تعالى ms4349 الصلح بأنه خير فقال عز وجل
~~والصلح خير وذلك دليل النهاية في الخيرية ويستدل الشافعي رحمه الله بظاهر
~~الاستثناء في ابطال الصلح مع الانكار (قال) هو صلح حرم حلالا وأحل حراما
~~لان المدعى إذا كان مبطلا فأخذ المال كان حرام عليه والصلح يحل له ذلك
~~PageV16P061
# وإن كان محقا فالصلح يكون على بعض الحق عادة وما زاد على ذلك إلى تمام
~~حقه كان أخذه حلالا قبل الصلح حرم عليه ذلك بالصلح وكان حراما على الخصم
~~منعه قبل الصلح أحل له ذلك بالصلح ولكنا نقول ليس المراد هذا ولكن المراد
~~تحليل محرم العين أو تحريم ما هو جلال العين بان وقع الصلح على خمر أو
~~خنزير أو في الخصومة بين الزوجات صالح احدى المرأتين على أن لا يطأ الأخرى
~~أو صالح زوجته على أن يحرم أمته على نفسه فهذا هو الصلح الذي حرم حلالا أو
~~أحل حراما وهذا باطل عندنا (قال) ولا يمنعك قضاء قضية بالأمس راجعت فيه
~~نفسك وهديت لرشدك أن تراجع الحق فان الحق قديم ومراجعة الحق خير من التمادي
~~في الباطل وفيه دليل أن إذا تبين للقاضي الخطأ في قضائه بأن خالف قضاؤه
~~النص أو الاجماع فعليه أن ينقضه ولا ينبغي أن يمنعه الاستحياء من الناس من
~~ذلك فان مراقبة الله تعالى في ذلك خير له والى ذلك أشار عمر رضي الله عنه
~~حين ابتلى بالحديث في الصلاة الحديث إلى أن قال كدت ان أمضى في صلاتي
~~استحياء منكم ثم قلت لان أراقب الله تعالى خير من أن أراقبكم فمن ابتلى بشئ
~~من ذلك فليراقب الله تعالى وهذا ليس في القاضي خاصة بل هو في كل من يبين
~~لغيره شيئا من أمور الدين الواعظ والمفتى والقاضي في ذلك سواء إذا تبين له
~~أنه زال فليظهر رجوعه عن ذلك فزلة العالم سبب لفتنة الناس كما قيل إن زل
~~العالم زل بزلته العالم ولكن هذا في حق القاضي أوجب لان القضاء ملزم وقوله
~~الحق قديم يعنى هو الأصل المطلوب ولأنه لا ms4350 تنكتم زلة من زل بل يظهر لا
~~محالة فإذا كان هو الذي يظهر على نفسه كان أحسن حالا عند العقلاء من أن
~~تظهر ذلك عليه مع اصراره على الباطل ثم (قال) الفهم مما يتلجلج في صدرك وقد
~~بينا تفسير هذه اللفظ وفي تكراره مرة بعد مرة بيان انه ينبغي للقاضي أن
~~يصرف العناية إلى ذلك خصوصا إذا تمكن الاستيفاء في قلبه فإنه عند ذلك مأمور
~~بالتثبت ممنوع عن المجازفة خصوصا فيما لا نص فيه من الحوادث واليه أشار في
~~قوله ما لم يبلغك في القرآن والحديث وفيه بيان أنه لا ينبغي للمرء أن يتقلد
~~القضاء مختارا الا إذا كان مجتهدا وأقرب ما قيل في حق المجتهد أن يكون قد
~~حوى علم الكتاب ووجوه معاينه وعلم السنة بطرقها ومتونها ووجوه معانيها وأن
~~يكون مصيبا في القياس عالما بعرف الناس ومع هذا قد ابتلى بحادثة لا يجد لها
~~في الكتاب والسنة ذكرا فالنصوص معدودة والحوادث ممدودة فعند ذلك لا يجد بدا
~~من التأمل وطريق تأمله ما أشار إليه في الحديث فقال اعرف الأمثال والاشتباه
~~PageV16P062
# وقس الأمور عند ذلك فهو دليل جمهور الفقهاء رحمهم الله على أن القياس حجة
~~فان الحوادث كلها لا توجد في الكتاب والسنة بخلاف ما يقوله أصحاب الظواهر
~~ثم (قال) وأعمد إلى أحبها إلى الله وأشبهها بالحق فيما نرى وهذا هو طريق
~~القياس أن ترد حكم الحادثة إلى أقرب الأشياء معنى ولكن إنما يعتبر السنة في
~~المعنى الذي هو صالح لاثبات ذلك الحكم به ثم (قال) أجعل للمدعى أمدا ينتهى
~~إليه فان أحضر بينة آخذ بحقه والا وجهت القضاء عليه فان ذلك أجلى للعمى
~~وأبلغ في العذر وفيه دليل على أن القاضي عليه أن يهمل كل واحد من الخصمين
~~بقدر ما يتمكن من إقامة الحجة فيه حتى إذا قال المدعى بينتي حاضرة أمهله
~~ليأتي بهم فربما لم يأت بهم في المجلس الأول بناء على أن الخصم لا ينكر حقه
~~لوضوحه فيحتاج إلى مدة ليأتي بهم وبعد ما أقام البينة ms4351 إذا ادعى الخصم الدفع
~~أمهله القاضي ليأتي بدفعه فإنه مأمور بالتسوية بينهما في عدله وليكن امهاله
~~على وجه لا يضر بخصمه فان الاستعجال اضرار بمدعي الدفع وفي تطويل مدة
~~امهاله اضرار بمن أثبت حقه وخير الأمور أوسطها وقوله فان أحضر بينته آخذ
~~بحقه والا وجهت القضاء عليه إن كان مراده دعوى الدفع فهو أوضح لأنه إذا عجز
~~عن اثبات ما ادعي من الدفع وجه القاضي إليه القضاء ببينة المدعى وما لم
~~يظهر عجزه عن ذلك لا يوجه القضاء عليه لان الحجة إنما تقوم عليه إذا ظهر
~~عجزه عن الدفع بالطعن والمعارضة وإن كان مراده جانب المدعي فمعنى قوله وجهت
~~القضاء عليه ألزمته الكف عن أذى الناس والخصومة من غير حجة وقوله فان ذلك
~~أجلى للعمى لإزالة الاشتباه وأبلغ في العذر للقاضي عند من توجه القضاء عليه
~~لأنه إذا وجه القضاء عليه بعد ما أمهله حتى يظهر عجزه عن الدفع انصرف من
~~مجلسه شاكرا له ساكتا وإذا لم يمهله انصرف شاكيا منه يقول مال إلى خصمي ولم
~~يستمع حجتي ولم يمكني من اثبات الدفع عنده ثم قال والمسلمون عدول بعضهم على
~~بعض وقد نقل هذا اللفظ عن رسول الله صلى الله عليه وسلم وهو دليل لأبي
~~حنيفة رحمه الله على جواز القضاء بشهادة المستور قبل السؤال عنه إذا لم
~~يطعن الخصم وصفة العدالة ثابتة لكل مسلم باعتبار اعتقاده فان دينه يمنعه من
~~الاقدام على ما نعتقد الحرمة فيه فيدل على أنه صادق في شهادته فالكذب في
~~الشهادة محرم في اعتقاد كل مسلم قال صلى الله عليه وسلم في خطبته عدلت
~~شهادة الزور بالاشراك بالله تعالى ثم قرأ فاجتنبوا الرجس من الأوثان
~~واجتنبوا قول الزور ثم قال الا مجلودا حدا قيل المراد من ظهر عليه ارتكاب
~~كبيرة بإقامة حد تلك الكبيرة عليه فالحدود مشروعة في ارتكاب الكبائر وبظهور
~~ذلك عليه PageV16P063
# تنعدم العدالة الثابتة ما لم تظهر توبته وانزجاره عنه وقيل المراد
~~المحدود في القذف وقد ذكره في بعض الروايات الا مجلودا حدا ms4352 في قذف فهو دليل
~~لنا على أن المحدود في القذف لا تقبل شهادته وان تاب وان العدالة المعتبرة
~~لأداء الشهادة تنعدم بإقامة حد القذف عليه كما أشار الله تعالى إليه في
~~قوله ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا ثم قال أو محرما عليه شهادة زور فإنه إذا
~~عرف منه شهادة الزور فقد ظهر منه الجناية في هذه الأمانة ومن ظهرت جنايته
~~في شئ لا يؤتمن على ذلك ولأنه ظهر منه ارتكاب الكبيرة على ما روى أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال أكبر الكبائر الاشراك بالله تعالى وعقوق الوالدين
~~ألا وقول الزور فما زال يقول ذلك حتى قلنا ليته سكت ثم (قال) لو ظننا في
~~ولاء أو قرابة أي منهما بسبب قرابة أو ولاء وهو الموالاة فهو دليل على أن
~~شهادة الوالد لولده لا تكون مقبولة وهو دليل لنا على أن شهادة أحد الزوجين
~~لصاحبه لا تقبل فالزوجية من أقوى أسباب الموالاة وهو مما يجعل كل واحد
~~منهما مائلا إلى صاحبه وقد أشار إلى نفس الولاء والقرابة انهما لا يقدحان
~~في العدالة ولكن إذا تمكنت التهمة حينئذ يمتنع العمل بالشهادة حتى قيل في
~~معناه إذا ظهر منه الميل إلى مولاه وقرابته في كل حق وباطل حتى يؤثره على
~~غيره وهو تفسير القالع بأهل البيت كما ذكره في الحديث المرفوع ثم (قال) فان
~~الله تعالى تولى منكم السرائر يعنى أن المحق والمبطل ليس للقاضي طريق إلى
~~معرفته حقيقة فان ذلك غيب ولا يعلم الغيب الا الله تعالى ولكن الطريق
~~للقاضي العمل بما يظهر عنده من الحجة واليه أشار في قوله ودرأ عنكم
~~بالبينات يعنى درأ عنكم اللوم في الدنيا والاثم والعقوبة في الآخرة وهو
~~معنى الحديث المروى عن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال القضاء جمرة فادفع
~~الجمر عنك بعودين يعنى شهادة الشاهدين ثم قال إياك والضجر والقلق وهما
~~نوعان من إظهار الغصب فالقلق الحدة والضجر رفع الصوت في الكلام فوق ما
~~يحتاج إليه والقاضي منهى عن ذلك لأنه يكسر قلب ms4353 الخصم به ويمنعه من إقامة
~~حجته ويشتبه على القاضي بسببه طريق الإصابة وربما لا يفهم كلام أحد الخصمين
~~عند ذلك (قال) والبادي بالناس يعنى إظهار البادين بكثرة الخصوم بين يديه
~~واظهار الملال منهم والمراد البادي بما يسمع من بعض الخصوم مما لا حاجة به
~~إليه فقد يطول أحد الخصمين كلامه ولكن لا ينبغي للقاضي أن يظهر البادي بذلك
~~ما لم يجاوز الحد فإذا تكلم بما يرجع إلى الاستخفاف بالقاضي أو يذهب به
~~حشمة مجلس القضاء فحينئذ يمنعه عن ذلك ويؤديه عليه ثم (قال) والتنكر للخصوم
~~وهو أن يقطب وجهه إذا تقدم إليه PageV16P064
# خصمان فان فعل ذلك مع أحدهما فهو جوز منه وان فعله معهما ربما عجز المحق
~~عن إظهار حقه فذهب وترك حقه (ألا ترى) إلى قوله تعالى ولو كنت فظا غليظ
~~القلب لانفضوا من حولك ثم قال في مواطن الحق التي يوجب الله تعالى بها
~~الاجر ويحس بها على الذخر يعنى في مجلس الحكم فالحلم وترك الضجر والقلق
~~واظهار البشر مع الناس محمود في كل موضع وفي مجلس القضاء البشر وطلاقة
~~الوجه أولى بعد أن يكون فعله ذلك لوجه الله تعالى كما قال فإنه من يخلص
~~نيته فيما بينه وبين الله تعالى ولو على نفسه يكفه الله ما بينه وبين الناس
~~والى نحوه أشار صلى الله عليه وسلم في قوله من أخلص سريرته أخلص الله
~~علانيته ثم قال ومن يتزين للناس بما يعلم الله منه خلافه يسبه يعنى إذا
~~رائى بعمله والمرآة مذمومة حرام على كل أحد وهو في حق القاضي آكد لأنه غير
~~محتاج إلى ذلك وإنما يفعل المرء ذلك عند حاجته ولأنه يقلد القضاء ليكون
~~خليفة رسول الله صلى الله عليه وسلم فيما يحكم به بين الناس فينبغي أن يكون
~~أشبه برسول الله صلى الله عليه وسلم وهو كان أبعد الناس عن المراءاة
~~والنفاق وقوله يسبه الله أي يفضحه الله تعالى على رؤوس الاشهاد قال النبي
~~صلى الله عليه وسلم من رائى رائى الله به ومن سمع ms4354 سمع الله به ثم قال فما
~~ظنك بثواب غير الله في عاجل رزقه وخزائن رحمته معناه أي ان المرائي بعمله
~~يقصد اكتساب محمد أو منال شئ مما في أيدي الناس وما يفوته به إذا ترك
~~الاخلاص من ثواب الله تعالى فالعاقل إذا قابل ما هو موعود له من الله تعالى
~~عند التقوى والاخلاص بما يطمع فيه من جهة الناس ترجح ما عند الله تعالى لا
~~محالة وذلك عاجل الرزق كما قال الله تعالى ومن يتق الله يجعل له مخرجا
~~ويرزقه من حيث لا يحتسب والمغفرة والرحمة كما قال الله تعالى ان رحمة الله
~~قريب من المحسنين أي المتقين المخلصين فالحديث من أوله إلى آخره دليل على
~~أن للقاضي أن يستشعر التقوى فيما يفعل فهو ملاك الامر قال صلى الله عليه
~~وسلم ملاك دينكم الورع وقال التقى ملجم وعن عامر قال كتب عمر بن الخطاب رضي
~~الله عنه إلى معاوية رضي الله عنه أما بعد فإنني كتبت كتابا في القضاء ما
~~لم آلك ونفسي فيه خيرا وفيه دليل ان الامام ينبغي له أن يكتب إلى عماله في
~~كل وقت يوصيهم وقد كان معاوية رضي الله عنه عامله بالشام فكتب إليه في
~~القضاء بهذا الكتاب وبين أنه لم يقصر بل بالغ في اكتساب الخير لنفسه وله ثم
~~إن عمر رضي الله عنه قال الزم خمس خصال يسلم لك دينك وتأخذ فيه بأفضل خطك
~~إذا تقدم إليك الخصمان فعليك بالبينة العادلة واليمين القاطعة فهو الطريق
~~للقاضي الذي لا يعلم الغيب فمن تمسك PageV16P065
# به سلم له دينه ونال أفضل الحظ من المحمدة في الدنيا والثواب في الآخرة
~~فمعنى اليمين القاطعة للخصومة والمنازعة ثم قال وأدن الضعيف حتى يشتد قبله
~~وينبسط لسانه ولم يرد بهذا الامر تقديم الضعيف على القوي وإنما أراد الامر
~~بالمساواة لان القوي يدنو بنفسه لقوته والضعيف لا يتجاسر على ذلك والقوى
~~يتكلم بحجته وربما يعجز الضعيف عن ذلك فعلى القاضي أن يدني الضعيف ليساويه
~~بخصمه حتى يقوي قلبه وينبسط لسانه فيتكلم ms4355 بحجته ثم قال وتعاهد الغريب فإنك
~~إن لم تعاهده ترك حقه ورجع إلى أهله فربما ضيع حقه من لم يرفع به رأسه قيل
~~هذا أمر بتقديم الغرباء عند الازدحام في مجلس القضاء فان الغريب قلبه مع
~~أهله فينبغي للقاضي أن يقدمه في سماع الخصومة ليرجع إلى أهله وقد كان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يأمر بتعاهد الغرباء وقيل مراده ان الغريب منكسر
~~القلب فإذا لم يخصه القاضي بالتعاهد عجز عن إظهار حجته فيترك حقه ويرجع إلى
~~أهله والقاضي هو المسبب لتضييع حقه حين لم يرفع به رأسه ثم قال وعليك
~~بالصلح بين الناس ما لم يستبن ذلك فصل القضاء وفيه دليل أن القاضي مندوب
~~إليه أن يدعو الخصوم إلى الصلح خصوصا في موضع اشتباه الامر وبه كان يأمر
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فيقول ردوا الخصوم كي يصطلحوا فان فصل القضاء
~~يورث بينهم الضغائن وعن شريح رحمه الله أن عمر رضي الله عنه كتب إليه أن لا
~~يشار ولا يضار ولا يبيع ولا يبتاع في مجلس القضاء ولا ترتشى ولا تقضى بين
~~اثنين وأنت غضبان أما قوله لا يشار منهم من يروى بالشين قالوا المراد
~~المشورة أنه لا ينبغي للقاضي في مجلس القضاء أن يشتغل بالمشورة وليكن ذلك
~~في مجلس آخر فإنه إذا اشتغل بالمشورة في مجلس القضاء ربما يشتبه طريق الفصل
~~عليه وربما يظن جاهل أنه لا يعرف حتى يسأل غيره فيزدرى به وقد وقع مثل هذا
~~لعمر رضي الله عنه في حادثة بيناها في المناسك والأظهر بالشين لا يشار
~~معناه لا يشار أحد الخصمين لان ذلك يقصر قلب الخصم الاخر ويلحق به تهمة
~~الميل من حيث إن خصمه يظن أنه فيما يشار بأصابعه على رشوة ولذلك لا يشار
~~غير الخصمين في مجلس القضاء لان مجلس القضاء يجمع الناس ومشارة الاثنين في
~~مثل هذا المجلس تؤدى إلى فتنة الآخرين قال صلى الله عليه وسلم إذا كان
~~القوم ثلاثة فلا يتناجى اثنان دون الثالث فان ذلك يحرفه وقوله ms4356 لا يضار من
~~الضرر أي لا يقصد الاضرار بالخصوم في تأخير الخروج ولا ينغص الخصوم في
~~استعجاله ليعجز عن اقامته حجته وفي رفع الصوت عليه أو في أخذه يسقط من
~~كلامه ان زل فلمجالس القضاء من المهابة والحشمة ما يعجز كل PageV16P066
# أحد عن مراعاة جميع الحدود في الكلام فإذا لم يعرض القاضي عن بعض ما يسمع
~~كان ذلك منه مضارة والقاضي منهى عن ذلك وفيه دليل على أنه لا يشتغل بالبيع
~~والشراء في مجلس القضاء لان بذلك ينقص حشمة مجلس القضاء ولأنه مجلس إظهار
~~الحق وبيان أحكام الدين فلا ينبغي أن يخلط به شيئا من عمل الدنيا وقوله لا
~~يرتشى المراد الرشوة في الحكم وهو حرام قال صلى الله عليه وسلم الراشي
~~والمرتشي في النار ولما قيل لابن مسعود رضي الله عنه الرشوة في الحكم سحت
~~قال ذلك الكفر إنما السحت ان ترشو من تحتاج إليه امام حاجتك وفي قوله ولا
~~تقضي بين اثنين وأنت غضبان دليل على أن القاضي ينبغي أن لا يشتغل بالقضاء
~~في حال غضبه ولكنه يصبر حتى يسكن ما به فإنه مأمور بان يقضى عند اعتدال
~~حاله ولهذا ينهى عن القضاء إذا كان جائعا أو كظيظا من الطعام أو كان يدافع
~~الأخبثين لأنه ينعدم به اعتدال الحال فكذلك بالغضب ينعدم اعتدال الحال
~~وربما يجري على لسانه في غضبه مالا ينبغي أن يسمع الناس ذلك منه وربما
~~يتغير لونه على وجه لا ينبغي أن يراه الناس على تلك الصفة أو إذا ظهر به
~~الغضب عجز صاحب الحق عن إظهار حقه بالحجة خوفا منه ولهذا قلنا يقوم أو ينحى
~~الناس عن قربه حتى يسكن ما به وهذا إذا كان يعتريه ذلك في بعض الأوقات فإن
~~كان ذلك من عادته وذلك نوع من الحدة التي قال فيها رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم انها تعترى خيار أمتي فلا يكف عند ذلك عن القضاء لأنه يلتبس به عقله
~~ويشتبه عليه وجه القضاء بخلاف ما يعتريه من الغضب في بعض الأوقات ms4357 وعن عمر
~~رضي الله عنه أنه دعا قاضيا كان بالشام حديث السن فقال له بم تقضى قال أقضي
~~بما في كتاب الله تعالى قال فإذا لم تجد في كتاب الله تعالى قال أقضى بما
~~قضي رسول الله صلى الله عليه وسلم الحديث وفيه دليل على أنه يجوز أن يقلد
~~القضاء من هو حديث السن إذا كان عالما فقد كان عمر رضي الله عنه أكثر الناس
~~نظرا في ذلك ثم قلده مع حداثة سنه وبعث رسول الله صلى الله عليه وسلم عتاب
~~بن أسيد رضي الله عنه إلى مكة قاضيا وأميرا وكان حديث السن ويحكى أن
~~المأمون قلد يحيى بن أكثر قضاء البصرة وكان ابن ثمان عشرة سنة فطعن بعض
~~الناس في ذلك لحداثة سنه فكتب إليه المأمون كم سن القاضي فكتب في جوابه أنا
~~على سن عتاب بن أسيد حين ولاه رسول الله صلى الله عليه وسلم وكان عمر رضي
~~الله عنه بلغه مثل هذا الطعن في مثل هذا القاضي لحداثة سنه فامتحنه بالعلم
~~فقال بم تقضى قال أقضى بما في كتاب الله تعالى وأصاب في ذلك لان كتاب الله
~~تعالى امام PageV16P067
# المتقين انزل للعمل به قال فإذا لم تجد في كتاب الله قال أقضى بما قضي به
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم وأصاب في ذلك أيضا قلنا في رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أسوة حسنة وقد أمرنا باتباعه والاقتداء به قال فإذا لم تجد
~~ذلك فيما قضى به رسول الله صلى الله عليه وسلم قال أقضى بما قضي به أبو بكر
~~وعمر رضي الله عنهما وقد أصاب في ذلك أيضا فقد أمرنا بالاقتداء بهما بعد
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم اقتدوا باللذين من بعدي أبى بكر وعمر رضي
~~الله عنهما وقال النبي صلى الله عليه وسلم عليكم بسنتي وسنة الخلفاء
~~الراشدين من بعدي عضوا عليها بالنواجذ قال فإذا لم تجد ذلك في قضائهم قال
~~اجتهد رأيي وأصاب في ذلك فالقاضي مأمور بأن يجتهد رأيه فيما لا ms4358 نص فيه وهو
~~دليلنا على جواز العمل بالقياس فيما لا نص فيه فاجتهاد الرأي هو القياس يرد
~~حكم الحادثة إلى أشباهها مما هو منصوص وإذا جاز اجتهاد الرأي في باب القبلة
~~عند الاشتباه وانقطاع الأدلة وفي المعاملات من الحروب وغير ذلك فكذلك في
~~القضاء فلما أصاب في جميع ما أجاب قال له عمر رضي الله عنه أنت قاضيها أي
~~أنى لا أعز لك عن القضاء ما دمت على هذه الطريقة وفيه دليل أن الامام إذا
~~علم من حال من قلده انه صالح لذلك ينبغي أن يقرره على العمل ولا يعزله بطعن
~~بعض المتعنتين ما لم يتبين له شئ مما لا يحمد من السيرة منه وعن أبي مسعود
~~رضي الله عنه قال لقد أتي علينا زمان لسنا نسأل ولسنا هنالك ثم قضى الله
~~تعالى ان بلغنا من الامر ما يرون قيل هذا إشارة منه إلى زمن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فقد كان الوحي ينزل وكان عليه الصلاة والسلام يبين لهم
~~فكانوا لا يحتاجون فيه إلى ابن مسعود رضي الله عنه وغيره وقيل بل مراده
~~الإشارة إلى زمن أبى بكر وعمر رضي الله عنهما فقد كانت الصحابة رضوان الله
~~عليهم متوافرين في ذلك الوقت وما كان يحتاج إلى ابن مسعود رضي الله عنه
~~وقيل هذا منه إشارة إلى حال صغره وجهله وإنما قصد بهذا التحدث بنعمة الله
~~تعالى حيث رفعه من تلك الدرجة إلى ما بلغه إليه لأنه قال هذا حين كان
~~بالكوفة وله أربعة آلاف تلميذ يتعلمون بين يديه حتى روى أنه لما قدم علي
~~رضي الله عنه بالكوفة وخرج إليه ابن مسعود رضي الله عنه مع أصحابه حتى سدوا
~~الأفق فلما رآهم علي رضي الله عنه قال ملأت هذه القرية علما وفقها قال فمن
~~ابتلى منكم بقضاء فليقض بما في كتاب الله تعالى وفي هذا إشارة إلى أن
~~التحرز عن تقلد القضاء أولى فقد عده ابن مسعود رضي الله عنه من البلوى
~~نقوله فمن ابتلى منكم وهو اختيار ms4359 أبي حنيفة رحمه الله فإنه تحرز
~~PageV16P068
# عن تقلد القضاء بعد ما حبس وضرب لأجله مرارا حتى قال بعض أصحابه رحمهم
~~الله لو تقلدت نفعت الناس فنظر إليه شبه المغضب وقال لو أمرت أن أقطع البحر
~~سباحة أكنت أقدر على ذلك وكأني بك قاضيا ومن اختار تقلد القضاء قال هذا
~~اللفظ من البلاء الذي هو نعمة قال الله تعالى وليبلى المؤمنين منه بلاء
~~حسنا وإنما أراد من أنعم الله تعالى عليه بهذه الدرجة فليقض بما في كتاب
~~الله تعالى وبذلك كان يأمر رسول الله صلى الله عليه وسلم فيقول إني تارك
~~فيكم الثقلين كتاب الله تعال وعترتي أهل بيته الأقربون والأبعدون فان
~~تمسكتم بهما لم تضلوا قال فإن لم يجد ذلك في كتاب الله تعالى فليقض بما قضى
~~به رسول الله صلى الله عليه وسلم وبذلك كان يأمرهم رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم حين قال لأبي رواحة رضي الله عنه في حادثة أما كان لك في أسوة فقال
~~أنت تسعى في رقبة قد فكت وأنا أسعى في رقبة لم يعرف فكاكها فقال صلى الله
~~عليه وسلم انى لا أرجو أن أكون أخشاكم لله قال فإن لم يجد ذلك فيما قضى به
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فليقض بما قضى الصالحون يعنى أبى بكر وعمر
~~رضي الله عنه ما كما جاء في الحديث إذا ذكر الصالحون فحيعلا بعمر قال فإن
~~لم يجد فليجتهد رأيه ولا يقولن انى أرى وأنى أخاف وفيه دليل على أن للقاضي
~~أن يجتهد فيما لا نص فيه وانه لا ينبغي أن لا يدع الاجتهاد في موضعه لخوف
~~الخطأ فان ترك الاجتهاد في موضعه بمنزلة الاجتهاد في غير موضعه فكما لا
~~ينبغي له أن يشتغل بالاجتهاد مع النص لا ينبغي له أن يدع الاجتهاد فيما لا
~~نص فيه ثم بين طريق الحق في ذلك بقوله فان الحلال بين والحرام بين وبين ذلك
~~أمور مشتبهات فدع ما يريبك إلى مالا يريبك وهذا اللفظ مروى عن رسول الله
~~صلى ms4360 الله عليه وسلم رواه الحسن رحمه الله وفيه بيان أن المجتهد إذا لم يترك
~~الاحتياط في موضع الريبة فهو مؤدى لما كلف أصاب المطلوب باجتهاده أو أخطاء
~~وهو ما نقل عن أبي حنيفة رحمه الله كل مجتهد مصيب والحق عند الله واحد أي
~~مصيب في طريق الاجتهاد ابتداء وقد يخطي انتهاء فيما هو المطلوب بالاجتهاد
~~ولكنه معذور في ذلك لما أتى بما في وسعه وذكر عن معاذ بن جبل رضي الله عنه
~~قال قال لي رسول الله صلى الله عليه وسلم حين بعثني إلى اليمين بم تقضي يا
~~معاذ قلت بما في كتاب الله تعالى قال عليه الصلاة والسلام فإن لم تجد ذلك
~~في كتاب الله تعالى قلت أقضى بما قضى به رسول الله صلى الله عليه وسلم قال
~~صلى الله عليه وسلم فإن لم تجد ذلك فيما قضى به رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قلت أجتهد رأيي فقال صلوات الله عليه وسلامه PageV16P069
# الحمد لله الذي وفق رسول رسوله وفيه دليل على أن الامام إذا أراد أن يقلد
~~الانسان القضاء ينبغي له أن يجربه فان رسول الله صلى الله عليه وسلم لما
~~فعل ذلك بمعاذ رضي الله عنه مع أنه كان معصوما فغيره بذلك أولى فكان هذا
~~منه على وجه التعليم لامته ثم حمد الله تعالى حين ظهر من التجربة كما تفرس
~~فيه وهكذا ينبغي للامام إذا بلغه عن عامل له ما يرضى به ان يعد ذلك نعمة من
~~نعم الله تعالى عليه فليقابلها بالشكر وفيه دليل جواز اجتهاد الرأي والعمل
~~بالقياس فيما لا نص فيه من العلماء رحمهم الله من يقول جواز العمل بالقياس
~~والاجتهاد بعد رسول الله صلى الله عليه وسلم وما كان يجوز ذلك في حياته لان
~~الوحي كان ينزل وهو كان يبين لهم ما كانوا يحتاجون إلى الاستنباط في ذلك
~~الوقت والحكم يثبت بالنص مقطوعا به فلا يصار إليه في غير موضع الضرورة
~~والصحيح عندنا إن كان ذلك جائز لهم في حياته صلى الله عليه ms4361 وسلم كما بعده
~~وحديث معاذ رضي الله عنه يدل عليه فإن لم ينكر عليه رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم في قوله بين يديه اجتهد رأى ولما قال لعمرو بن العاص رضي الله
~~عنه أقض بين هذين قال أقضي وأنت حاضر أو جالس قال صلى الله عليه وسلم نعم
~~قال على ماذا أقضى قال صلى الله عليه وسلم على أنك إن اجتهدت فأصبت فلك
~~أجران وان أخطأت فلك أجر واحد فقد جوز له صلى الله عليه وسلم الاجتهاد
~~بحضرته وقد كان يشاورهم (ألا ترى) أنه شاورهم في أسارى بدر وأشار أبو بكر
~~رضي الله عنه بالفداء وأخذ به رسول الله صلى الله عليه وسلم وشاور السعدين
~~رضي الله عنهما يوم الأحزاب في صلح بنى فزارة على بعض ثمار المدينة وأخذ
~~بما أشارا به ولما أشار إليه أسيد بن خطير في النزول عند الماء يوم بدر أخذ
~~برأيه في ذلك وكان صوابا وينبنى على هذا الفصل الاختلاف بين العلماء رحمهم
~~الله في أنه صلى الله عليه وسلم هل كان يجتهد فيما لم يوح إليه فيه فمنهم
~~من يقول كان ينتظر الوحي وما كان يفصل بالاجتهاد والصحيح عندنا أنه صلى
~~الله عليه وسلم كان يجتهد وما كان يقر على الخطأ بيانه أنه لما شاور أبا
~~بكر وعمر رضي الله عنهما في حادثة قال صلى الله عليه وسلم قولا فانى فيما
~~لم يوح إلى مثلكما وقال صلى الله عليه وسلم للخثعمية أرأيت لو كان على أبيك
~~دين أكنت تقضيه فقالت نعم قال صلى الله عليه وسلم فدين الله أحق وهذا قول
~~بالاجتهاد وقال عليه السلام لعمر رضي الله عنه في القبلة أرأيت لو تمضمضت
~~بماء ثم بحجته أكان يضرك وقال صلى الله عليه وسلم في بيان الصدقة على بني
~~هاشم أرأيت لو تمضمضت بماء أكنت شاربه فهذا ونحوه دليل أنه كان يقضي
~~باجتهاده وما كان يقر على الخطأ فقضاؤه يكون PageV16P070
# شريعة والخطأ لا يجوز أن يكون أصل الشريعة فعرفنا أنه ما كان يقر ms4362 على
~~الخطأ وبيان ذلك في قوله تعالى عفى الله عنك لم أذنت لهم الآية وعن عمر بن
~~عبد العزيز رحمه الله قال إذا كان في القاض خمس خصال فقد كمل وإن كان فيه
~~أربع ولم يكن فيه واحدة ففيه وصمة وإن كان فيه ثلاث ولم يكن فيه اثنين ففيه
~~وصمتان وهذا عبارة عن النقصان والوصم كسر يسير وفوقه القصم ونظيره القنص
~~بالأنامل وفوقه القبض باليد وفوقه الاخذ وهو التناول قال فقال قائل ما هي
~~يا أمير المؤمنين قال علم بما كان قبله وهو إشارة إلى ما بينا في حق
~~المجتهد قال ونزهة عن الطمع وهو مأخوذ من النزاهة فمن يتحرز عن شئ يقال هو
~~يتنزه عن كذا والأظهر وتزهد عن الطمع من الزهادة فكل الفتنة للقاضي في طمعه
~~فيما في أيدي الناس ولما امتحن عليا رضي الله عنه قاضيا قال له بم صلاح هذا
~~الامر قال بالورع قال فيما فساده قال بالطمع قال حق لك أن تقضى فينبغي
~~للقاضي أن يكون منزها عن الطمع ليأمن الفتنة ويخلص عمله لله تعالى قال وحكم
~~عن الخصم يعنى ان يحكم في بعض ما يسمع من الخصوم مع قدرته على منعه وهو
~~معنى قوله عمر رضي الله عنه لا يصلح لهذا الامر الا اللبن من غير ضعف القوى
~~من غير عنف قال واستخفاف باللائمة معناه لا ينبغي للقاضي فيما يفصل من
~~القضاء أن يخاف اللائمة من الناس فإنه إذا خاب ذلك يتعذر عليه القضاء بالحق
~~والى ذلك أشار الله تعالى في قوله ولا يخافون لوم تلائم وهذا لأنه لابد أن
~~ينصرف أحد الخصمين من مجلسه شاكيا يلوم القاضي مع أصدقائه على ما كان منه
~~واليه أشار شريح رحمه الله حيث قيل له كيف أصبحت قال أصبحت وشطر الناس على
~~غضبان فإذا تفكر القاضي واشتغل بالتحرز عن اللائمة يتعذر عليه فصل القضاء
~~قال ومشاورة أولى الرأي وفيه دليل على أن القاضي وإن كان عالما فينبغي له
~~أن لا يدع مشاورة العلماء وقد كان رسول الله ms4363 صلى الله عليه وسلم أكثر الناس
~~مشاورة لأصحابه رضي الله عنهم يستشيرهم حتى في قوت أهله وإدامهم قال صلى
~~الله عليه وسلم المشورة تلقح العقول وقال صلى الله عليه وسلم ما هلك قوم عن
~~مشورة قط وكان عمر رضي الله عنه يستشير الصحابة رضوان الله عليهم مع فقهه
~~حتى كان إذا رفعت إليه حادثة قال ادعوا إلى عليا وادعوا إلى زيد بن أبي كعب
~~رضي الله عنهم فكان يستشيرهم ثم يفصل بما اتفقوا عليه فعرفنا أنه لا ينبغي
~~للقاضي أن لا يدع المشاورة وإن كان فقيها ولكن في غير مجلس القضاء على ما
~~بينا ان الاشتغال بالمشورة في مجلس القضاء ربما يحول بينه وبين PageV16P071
# فصل القضاء ويكون سببا لازدراء بعض الجهال به وعن مسروق قال لان أقضى
~~يوما بالحق أحب إلى من أن أرابط سنة فان مسروقا ممن يقدم تقلد القضاء على
~~الامتناع عنه وقد كان السلف رحمهم الله في ذلك مختلفين وابتلي مسروق
~~بالقضاء ومن دخل في شئ فإنما يروي محاسن ذلك الشئ وقد بينا طريق أبي حنيفة
~~رحمه الله في ايثار التحرز عن تقلد القضاء وإنما قال مسروق ان القضاء يوما
~~بالحق أحب إلى من أن أرابط سنة لما في إظهار الحق من المنفعة للناس ودفع
~~الظلم عن المظلوم واتصال الحق إلى المستحق ومنع الظالم عن الظلم واليه أشار
~~النبي صلى الله عليه وسلم في قوله عدل ساعة خير من عبادة سنة وقال صلى الله
~~عليه وسلم لان يقام حد في أرض خير من أن تمطر السماء فيها أربعين صباحا وعن
~~علي رضي الله عنه قال القضاة ثلاثة فاثنان في النار وواحد في الجنة فأما
~~اللذان في النار فرجل علم علما فقضى بخلافه ورجل جاهل يقضي بغير علم وأما
~~الاخر أتاه الله علما فقضي به فذلك في الجنة ولا شبهة في حق من قضى بخلاف
~~ما علم فإنه أقدم على النار عن بصيرة وكتم ما علم من الحق فكان فعله كفعل
~~رؤساء اليهود وفيه نزل قوله تعالى عز ms4364 وجل ان الذين يكتمون ما أنزلنا من
~~البينات وقال الله تعالى وان فريقا منهم ليكتمون الحق وهم يعلمون وأما
~~الجاهل فما كان ينبغي له أن يتقلد القضاء ويلتزم أداء هذه الأمانة لأنه لا
~~يقدر على أدائها الا بالعلم ففي التزام مالا يقدر على القيام به ظلم نفسه
~~وبعد التقلد لا ضرورة له إلى القضاء بغير علم لتمكنه من أن يتعلم أو يسأل
~~العلماء ويقضى بفتواهم فلهذا جعله في النار حين قضى بغير علم والذي قضى
~~بعلمه أظهر الحق بحكمه وأنصف المظلوم من خصمه فهو في الجنة ومثل هذا لا
~~يعرف الا بالرأي فإنما يحمل على أن عليا رضي الله عنه كان سمعه من رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ولكنهم فيما يسمعون ربما يرفعون وربما يرسلون وعن
~~أبي مسعود رضي الله عنه قال يجاء بالقاضي يوم القيامة وملك أخذ بقفاه ثم
~~يلتفت فإذا أقبل أدفعه دفعة في مهواة أربعين خريفا وأهل الحديث يروون هذا
~~الحديث يجاء بالقاضي العدل يوم القيام ليعلم أن حال من يعدل إذا كان بهذه
~~الصفة فما ظنك في حال من يجوز في قوله وملك آخذ بقفاه إشارة إلى ما يلقى من
~~الذل يوم القيامة وإن كان عادلا في قضائه في الدنيا فإنما يفهم من الاخذ
~~بالقفاء في عرف الناس الاستخفاف والذل وقيل في تأويله أنه وإن كان عادلا
~~فقد نال بعض الوجاهة في الدنيا بسبب تقلد القضاء فلهذا له في الآخرة لما
~~نال من الجاه في الدنيا بطريق هو طريق العمل للآخرة ومعناه قوله أدفعه في
~~مهواة أربعين خريفا أي PageV16P072
# دفعه على وجه في النار كما قال الله تعالى يوم يسحبون في النار على
~~وجوههم وكان المراد من هذا أن من نافق وأظهر ما يعلم الله منه خلافه فقد
~~كان قصده من ذلك حفظ ماء وجهه يلقى في النار على وجهه ولا يستقر الا في قعر
~~جهنم هو المراد من قوله في مهواة أربعين خريفا وهذا بيان في قوله تعالى ان
~~المنافقين في الدرك الأسفل من ms4365 النار قال وبلغنا عن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال من ابتلي أن يقضي بين اثنين فكأنما يذبح نفسه بغير سكين
~~والحصاف رحمه الله يروى هذا من ابتلى بالقضاء فكأنما ذبح بغير سكين وفيه
~~بيان التحريز عن طلب القضاء والتحرز عن التقلد فكل عاقل ممتنع من أن يذبح
~~نفسه بغير سكين فينبغي أن يكون تحرزه عن طلب القضاء بتلك الصفة فذكر المثل
~~من النبي صلى الله عليه وسلم كان للتقريب من الفهم (قال) رحمه وكان شيخنا
~~الامام رحمه الله يقول لا ينبغي أحد أن يزدرى بهذا اللفظ كيلا يصيبه ما
~~أصاب ذلك القاضي فقد حكى أن قاضيا روى له هذا الحديث فازدرى به وقال كيف
~~يكون هذا ثم دعا في مجلسه بمن يسوى شعره فجعل الحلاق يحلق بعض الشعر من تحت
~~ذقنه إذ عطس فأصابه الموسى فألقى رأسه بين يديه قال ومن ابتلى أن يقضى بين
~~اثنين فلينصفهما في الكلام والنظر ولا ينبغي له أن يرفع صوته على أحدهما
~~مالا يرفع على الآخر وقد بينا فائدة هذا اللفظ وما يؤمر به للقاضي من
~~التسوية وعن عامر أن أبي بن أبي كعب وعمر بن الخطاب رضي الله عنهما اختصما
~~في شئ فحكما زيد ابن ثابت رضي الله عنه فأتياه في منزله قال زيد رضي الله
~~عنه هلا أرسلت إلى يا أمير المؤمنين قال عمر رضي الله عنه في بيته يؤتى
~~الحكم وفي هذا بيان أنه كان يقع بينهم منازعة وخصومة ولا يظن كل واحد منهم
~~سوى الجميل وإنما كان يقع ذلك عند اشتباه حكم الحادثة عليهم ويتقدمون إلى
~~القاضي لطلب البيان لا للقصد إلى التلبيس والانكار ولهذا كان القاضي يدعي
~~مفتيا وفيه دليل جواز التحكيم فقد حكما زيد ابن ثابت رضي الله عنهما وإنما
~~حكماه لفقهه فقد كان مقداما معروفا فيهم بذلك حتى روى أن ابن عباس رضي الله
~~عنهما كان يختلف إليه وأخذ بركابه لما أراد أن يركب وقال هكذا أمرنا أن
~~نصنع بفقهائنا فقبل زيد رضي الله ms4366 عنه يده وقال هكذا أمرنا أن نصنع بأشرافنا
~~وفيه دليل على أن الامام لا يكون قاضيا في حق نفسه فعمر رضي الله عنه في
~~خصومة حكم زيد ابن ثابت رضي الله عنه وفيه دليل على أن من احتاج إلى العلم
~~ينبغي له أن يأتي العالم في منزله وإن كان وجيها في الناس ولا يدعوه إلى
~~نفسه فان وجاهته بسبب الدين فيبقى ذلك له إذا عظم الدين والذهاب
~~PageV16P073
# إلى منزل العالم عند الحاجة إلى علمه من تعظيم الدين ولما استعظم ذلك زيد
~~رضي الله عنه قال هلا أرسلت إلى يا أمير المؤمنين قال في بيته يؤتى الحكم
~~وتأويل استعظام زيد رضي الله عنه أنه خاف فتنة على نفسه بسبب الوجاهة حين
~~أتاه عمر رضي الله عنه في منزله وظن أنه أتاه زائرا وما أتاه محكما له
~~راغبا في علمه فلهذا استعظم ذلك (ألا ترى) ان عمر رضي الله عنه بين له انه
~~أتاه للتحكيم فقال في بيته يؤتى الحكم فأتى زيد لعمر رضي الله عنهما بوسادة
~~وكان هذا منه امتثالا لما ندب إليه رسول الله صلى الله عليه وسلم في قوله
~~إذا أتاكم كريم قوم فأكرموه وقد بسط رسول الله صلى الله عليه وسلم لعدى بن
~~حاتم رداءه حتى أتاه ولكن عمر رضي الله عنه لم يستحسن ذلك منه في هذا الوقت
~~فقال هذا أول جورك وفيه دليل وجوب التسوية بين الخصمين في كل ما يتمكن
~~القاضي منه وما كان ذلك يخفى على زيد رضي الله عنه ولكن وقع عنده ان الحكم
~~في هذا ليس كالقاضي وان الخليفة في هذا ليس كغيره فبين له عمر رضي الله عنه
~~ان الحكم في حق الخصمين كالقاضي (قال) وكانت اليمين على عمر رضي الله عنه
~~فقال لأبي ابن كعبر رضي الله عنه لو أعفيت أمير المؤمنين من اليمين فقال
~~عمر رضي الله عنه لا ولكن احلف فترك له أبى رضي الله عنه ذلك وأهل الحديث
~~يروون ان عمر رضي الله عنه قال لزيد رضي ms4367 الله عنه وهذا أيضا يبين ان على
~~الحكم أن يتحرز عن الميل إلى أحد الخصمين صريحا ودلالة وان مجلس الشفاعة
~~غير مجلس الحكومة ثم فيه دليل على أنه لا بأس للمرء ان يحلف إذا كان صادقا
~~فقد رغب عمر رضي الله عنه في ذلك مع صلابته في الدين وان تحرز عن ذلك فهو
~~واسع له أيضا كما روى أن عثمان رضي الله عنه امتنع عن ذلك وقال أخشى أن
~~يوافق قدر يميني فيقال أصبت بذلك ففيه دليل ان اليمين حق المدعي قبل المدعى
~~عليه يستوفى بطلبه ويترك إذا ترك (ألا ترى) أن أبيا رضي الله عنه ترك له
~~ذلك وبيان هذا فيما قاله رسول الله صلى الله عليه وسلم للمدعى ألك بينة
~~فقال لا فقال صلى الله عليه وسلم ألك يمين وعن ابن مسعود رضي الله عنه قال
~~لا أحد الا في اثنين رجل اتاه الله مالا فهو ينفقه في طاعة الله ورجل أتاه
~~علما فهو يعلمه ويقضى به ومعناه الحسد يضر الا في الاثنين فيكون في ذلك
~~بيان ان الحسد مذموم يضر الحاسد الا فيما استثناه فهو محمود في ذلك وهذا
~~ليس بحسد في الحقيقة بل هو غبطة والغبطة محمودة فمعنى الحسد هو ان يتمنى
~~الحاسد ان تذهب نعمة المحسود عنه ويتكلف لذلك ومعنى الغبطة ان يتمنى لنفسه
~~مثل ذلك من غير أن يتكلف ويتمنى ذهاب ذلك عنه وهذا في أمر الدنيا غير مذموم
~~ففي أمر الدين PageV16P074
# أولى أن يكون محمودا والذي ينفق ماله في طاعة الله تعالى يكتسب الآخرة
~~بدنياه والذي يعلم ويقضى به بالحق يكتسب المحمدة في الدنيا والثواب في
~~الآخرة فمن يتمنى لنفسه مثل ذلك يكون محمودا على هذا المعنى فاما الحسد
~~المذموم فهو ما قيل الحاسد جاحد لقضاء الواحد فهو أن يتكلف لذهاب ذلك عنه
~~ويعتقد ان تلك نعمة في غير موضعها واليه أشار رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~في قوله لا ينجو أحدكم من الحسد والظن والطيرة قيل وما المخلص من ذلك فقال ms4368
~~صلى الله عليه وسلم إذا حسدت فلا تبغ أي لا تتكلف لإزالة النعمة عن المنعم
~~عليه وإذا ظننت فلا تحقق وإذا نظرت فلا ترجع وعن سوار بن سعيد قال شهدت أنا
~~ورجل عند شريح رحمه الله بشهادة ففيه صاحبي عن حجته أي عجز عن إظهار حجة
~~وغفل عن ذلك فقلت له أتفسد شهادتي ان أعربت عنه فقال لا فأعربت عنه فقضى له
~~وإنما قال هذا لان من يكون خصما في حادثة لا تقبل شهادته في تلك الحادثة
~~فخاف إن أظهر حجته صاحبه أن يجعله خصما ويفسد شهادته فبين له شريح رحمه
~~الله انه لا يصير خصما بهذا القدر إذا لم يوكله صاحبه به بل هو متبرع فيما
~~يظهر من حجة صاحبه وليس فيه أكثر من أن يعين المدعى وما حضر مجلس القاضي
~~الا لتعيين المدعى وتوصله إلى حقه فلا يفسد به شهادته وعن سوار قال اختصم
~~قوم عند شريح رحمه الله فذكرت له ذلك فقال ما رآه فهم وسأذكر ذلك له الليلة
~~فذكر ذلك له فقال ما فهمت فمرهم أن يرجعوا لي فرجعوا إليه فقضي لهم وفيه
~~دليل على أنه ينبغي لمن وقف على خطأ القاضي في قضائه أن ينبهه ولا يجاهره
~~بذلك مراعاة لحشمته ولكنه يأمر أقرب الناس منه ليخبره بذلك في حال خلوته
~~وفيه دليل ان القاضي إذا تبين له خطأ في قضائه ينبغي له أن يظهر رجوعه عن
~~ذلك ولا يمنعه الاستيحاء عن الناس من ذلك ولا الخوف فالله تعالى يحفظه من
~~الناس والناس لا يحفظونه من عذاب الله تعالى وعن مكحول قال لان أكون قاضيا
~~أحب إلى من أن أكون خازنا يعنى أن خازن بيت المال عامل للمسلمين والقاضي
~~كذلك الا ان الخازن يحفظ على المسلمين مالهم والقاضي يحفظ عليهم دينهم
~~وتمكن الخازن من المال خوف الفتنة على نفسه بسببه أكثر من تمكن القاضي
~~فلهذا آثر القضاء وقد بينا ان المتقدمين فيه من كان يؤثر تقلب القضاء على
~~الامتناع منه وعن شريح رحمه الله قال ما ms4369 شددت على لهواة خصم أي ما منعته من
~~إظهار حجته وما قويت أحد الخصمين على الاخر بتلقين شئ قط ولهذا بقي في
~~القضاء مدة طويلة وعن علي رضي الله عنه أنه أضاف رجلا فلما مكث أياما
~~PageV16P075
# قرب إليه في خصومة فقال له علي رضي الله عنه أخصم أنت فقال نعم فقال علي
~~رضي الله عنه ان رسول الله صلى الله عليه وسلم نهانا أن نضيف الخصم إلا أن
~~يكون خصموه معه وفيه دليل أنه لا بأس للامام أن يخص بعض الناس بالضيافة إذا
~~لم يكن له خصومة وانه لا ينبغي له أن يضيف أحد الخصمين دون الآخر لان ذلك
~~يكسر قلب الخصم الآخر ويلحق به تهمة الميل ولا بأس بأن يضيفهما جميعا لان
~~تهمة الميل تنتفى عنه إذا سوى بينهما وعن عبد الله بن عمر رضي الله عنه ما
~~قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لعمرو بن العاص رضي الله عنه اقض بين
~~هذين قال أأقضي وأنت حاضر أو جالس قال صلوات الله عليه وسلامه نعم قال على
~~ماذا أقضى قال سلام الله عليه على أنك ان اجتهدت فأصبت فلك عشر حسنات وان
~~أخطأت فلك حسنة وفيه دليل لأهل السنة رحمهم الله المجتهد يصيب ويخطئ وعليه
~~دل قوله تعالى ففهمناها سليمان والفهم هو إصابة الحق فقد خصه بذلك ففيه
~~دليل على أنه معذور وان أخطأ وهذا إذا لم يكن طريق الإصابة بينا هو مثاب
~~على اجتهاده فان أصاب المطلوب بالاجتهاد فله ثواب الاجتهاد وثواب إظهار
~~الحق بجهده وهو معنى قوله صلى الله عليه وسلم فلك عشر حسنات وان أخطأ فله
~~حسنة على اجتهاده إذا كان مصيبا في طريق الاجتهاد وإن لم يصب المطلوب
~~بالاجتهاد وعن عمر ان بن حصين رضي الله عنه قال قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ان الله تعالى مع القاضي ما لم يخف عملا يشدده للحق ما لم يرد
~~غيره وهذا في كل عامل يبتغى بعمله وجه الله تعالى فالله تعالى يعينه على ms4370
~~ذلك ويوفقه قال الله تعالى والذين جاهدوا فينا لنهدينهم سبلنا وقال صلى
~~الله عليه وسلم لعبد الرحمن بن سمرة رضي الله عنه لا تسأل الامارة فإنك ان
~~تعطيها عن مسألة وكلت إليها وإن أعطيتها عن غير مسألة أمنت عليها ثم هذا
~~الوعد للقاضي ما لم يظلم عمدا فالحيف هو الظلم فإذا اشتغل به كله الله إلى
~~نفسه وكذلك إذا أراد بعمله غير الله تعالى قال صلى الله عليه وسلم فيما
~~يأثر عن الله عز وجل أنا أغنى الشركاء عن الشركة فمن عمل لي عملا وأشرك فيه
~~غيري فهو كل لذلك الشريك وانا منه برئ قال وينبغي للقاضي أن ينصف الخصمين
~~في مجلسهما وفي النظر إليهما وفي المنطق أي يسوى بينهما فالانصاف عبارة عن
~~التسوية مأخوذ من المناصفة ففي كل ما يتمكن من مراعاة التسوية فيه فعليه ان
~~يسوى بينهما في ذلك الا مالا يكون في وسعه الامتناع منه من النهى فعليه أن
~~يظهر حجة أحدهما فهو غير مأخذ بذلك لما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~كان يستوى في القسم بين نسائه ثم يقول اللهم هذا في PageV16P076
# ما أملك فلا تؤاخذني فيما لا أملك يعنى من الميل بالقلب إلى عائشة رضي
~~الله عنها ولا ينبغي أن يرفع صوته على أحدهما مالا يرفعه على الآخر لان
~~التسوية بينهما في ذلك ممكنة وتخصيص أحدهما برفع الصوت عليه تجر تهمة إليه
~~وهو مكسر القلب من يرفع صوته عليه ولا ينطلق بوجهه إلى أحدهما في شئ من
~~المنطق مالا يفعله بالآخر لأنه يزداد به قوة وجراءة على الخصم ويطمع أن
~~يميل بالرشوة إليه ولا ينبغي له أن يشد على عضد أحدهما ولا يلقنه حجته فان
~~ذلك نوع من الخصومة وبين كونه قاضيا وخصما منافاة وهو مكسر لقلب الخصم وسبب
~~لجر تهمة الميل إليه وهو انشاء الخصومة وإنما جلس لفصل الخصومة لا لانشائها
~~وينبغي له أن لا يشترى شيئا ولا يبتع في مجلس القضاء لنفسه لأنه جلس للقضاء
~~فلا يخلط به ما ليس من ms4371 القضاء ومعاملته لنفسه في شئ ولان الانسان فيما يبيع
~~ويشترى يماكس عادة وذلك يذهب حشمة مجلس القضاء ويضع من جاهه بين الناس وفي
~~قوله لنفسه إشارة إلى أنه لا بأس بأن يفعل ذلك في مجلس القضاء ليتيم أو ميت
~~مديون فان ذلك من عمل القضاء وإنما جلس لأجله ومباشرة ذلك في مجلس القضاء
~~يكون أبعد عن التهمة منه إذا باشره في غير مجلس القضاء ولا بأس بأن يبيع
~~ويشترى لنفسه في غير مجلس القضاء عندنا ومن العلماء رحمهم الله من كره ذلك
~~للقاضي ويروون في ذلك حديثا أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا يبيع
~~القاضي ولا يبتاع ولان العادة أن الناس يسامحون في المعاملة مع القضاء بين
~~أيديهم خوفا منهم أو طعما فيهم فيكون من هذا الوجه في معنى من يأكل بدينه
~~والمقصود يحصل إذا فوض ذلك إلى غيره ليباشر على وجه لا يعلم أنه يباشر
~~ولكنا نقول نستدل بما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم اشترى سراويل
~~بدرهمين الحديث فقد باشر رسول الله صلى الله عليه وسلم الشراء لنفسه وكان
~~رؤساء القضاء والخلفاء الراشدون رضوان الله عليهم كانوا يباشرون ذلك
~~بأنفسهم حتى أن أبا بكر رضي الله عنه بعد ما استخلف حمل متاعا من متاع أهله
~~إلى السوق ليبيعه ولأنه بعد تقلد القضاء يحتاج لنفسه وعياله إلى ما كان
~~محتاجا إليه قبل التقلد وبأن تقلد هذه الأمانة لا يمتنع عليه معنى النظر
~~لنفسه والقيام بمصالح عياله وتهمة المساحة موهونة أو هو نادر فلا يمتنع
~~عليه التصرف لأجله ولان ذلك إذا لم تكن مباشرة هذا التصرف من عادة القاضي
~~في كل وقت فأما إذا كان ذلك من عادته فقلما يسامح في ذلك فوق ما يسامح به
~~غيره وتأويل النهي ان صح في مجلس القضاء ولا يسار أحد الخصمين بشئ لان ذلك
~~يجر إليه تهمة الميل وينكسر بسببه قلب الآخر PageV16P077
# وبه ينتقص حشمة مجلس القضاء فلا ينبغي أن يشتغل به وإذا تقدم إليه
~~الخصمان فهو بالخيار ان شاء ms4372 ابتدأهما فقال مالكما وان شاء تركهما حتى
~~يبتدآه بالمنطق وبعض القضاة يختار السكوت ليكون الخصم هو الذي يبتدئ
~~بالكلام لان القاضي إذا ابتدأهما كان ذلك منه تهيجا للخصومة وإنما جلس لفصل
~~الخصومة لا لتهيجها ولكنا نقول الرأي في ذلك إليه فحشمة مجلس القضاء قد
~~تمنعهما من الكلام ما لم يبتدئ القاضي بالكلام فإذا كان بهذه الصفة كان له
~~أن يبتدئ فيقول مالكما وما تقدم إليه الا بعد المنازعة والخصومة بينهما فلا
~~يكون هذا اللفظ منه تهيجا للخصومة ولكن لا يكلمهم بشئ آخر سوى ما تقدم
~~لأجله فان ذلك يذهب حشمة مجلس القضاء ولهذا لا يسلمان عليه إذا تقدم بين
~~يديه مع أن السلام سنة فان تكلم صاحب الدعوى أسكت الآخر واستمع من صاحب
~~الدعوى حتى يفهم حجته لأنه إذا تلكما معا لا يتمكن من أن يفهم كلام كل واحد
~~منهما قال الله تعالى ما جعل الله لرجل من قلبين في جوفه ولان تكلمهما معا
~~نوع شغب وبه ينتقص حشمة مجلس القضاء قال ثم يأمره بالسكوت بعد ذلك ويستنطق
~~الاخر وظاهر هذا اللفظ يدل على أنه يستنطق الاخر وإن لم يسأل المدعى ذلك
~~واختياره بعض القضاء انه لا يفعل ذلك إلا عند سؤال المدعى ولكنه إذا نظر في
~~دعواه فإن لم تكن صحيحة يقول له قم فصحح دعواك لان بالدعوى الفاسدة لا
~~يستحق الجواب وان صحت الدعوى قال أخبرتني فماذا أصنع فان قال أريد جوابه
~~فسأله عن ذلك حينئذ يستنطق الاخر والأصح عندنا انه يستنطق الاخر وإن لم
~~يلتمس المدعى ذلك لأنه ما تقدم بين يديه وما أحضر خصمه إلا ملتمسا لذلك فلا
~~يحتاج بعد ذلك إلى التماس الاخر فان سأله فأقر بحقه أمره بالخروج من حقه
~~وان أنكر قال للمدعى سمعت انكاره أو هو منكر فما نقول فإذا قال حلفه يطلب
~~المدعى بعد أن سأله بينة ولا يسأله ذلك ما لم يطلب يمينه لأنه نوع تلقين
~~ولا ينبغي للقاضي أن يلقن أحد الخصمين حجته ولكن إذا طلب يمينه فحينئذ جاء ms4373
~~أوان الاستحلاف إذا لم يكن للمدعى بينة حاضرة فسأله عند ذلك أكل بينة ولا
~~ينبغي للقاضي أن يقضي الا هو مقبل على الحجج مفرغ نفسه لذلك لان القضاء أمر
~~مهم فلا يتمكن من النظر فيه ومباشرته لما التزم ما لم يفرغ نفسه لذلك عن
~~سائر الاشغال فإذا دخله هم أو غضب أو نعاس كف عن ذلك حتى ذهب ذلك لان
~~اعتدال حاله زال بما دخله فالهم يغلب على القلب حتى لا يجد شيئا آخر معه
~~فيه مساغا والغضب كذلك والنعاس كذلك فالناس لا يفهم بعض ما يذكر عنده (ألا
~~ترى) ان النبي صلى الله عليه PageV16P078
# وسلم قال إذا نعس أحدكم في صلاته فليرقد فلا يدري لعله يريد أن يدعو فيسب
~~نفسه ثم يقبل على القضاء وهو متفرغ له مستمع غير معجل للخصوم عن حجتهم لان
~~الاستعجال يضر بالخصوم كما أن ترك النظر فيما يقيم من الحجة يضر به فكل
~~واحد منهما من نوع الشر والاضرار وقد روينا ان القاضي لا يشار ولا يضار قال
~~ولا يخوفهم فان الخوف مما يقطع حجة الرجل يعنى ان الخائف يعجز عن إظهار
~~حجته وينبغي أن يكون القاضي مهيبا يحتشم منه ولكن لا ينبغي أن يكون مخيفا
~~للناس يخافونه فان ذلك يمنعهم من إظهار الحق بالحجة والأصل في ذلك ما روى
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى صلاة الفجر بمسجد الحيف فرأى رجلين لم
~~يصليا معه فقال على بهما فأتى بهما وفرائصهما ترتعد فقال صلى الله عليه
~~وسلم لا تخافا فإنما أنا ابن امرأة من قريش كانت تأكل القديد الحديث فان
~~(قيل) أليس انه ذكر في سيرة عمر رضي الله عنه ان الناس كانوا يهابونه حتى
~~قيل لابن عباس رضي الله عنهما لم لم يذكر قولك في القول لعمر فقال كان رجلا
~~مهيبا فهبته أو قال خفت درته (قلنا) هذا لا يكاد يصح فان عمر رضي الله عنه
~~كان ألين من غيره في قبول الحق وكان يشاورهم وربما كان يقدم قول ابن عباس
~~رضي ms4374 الله عنه ما في الاخذ عند الشورى على قول بعض الكبار من الصحابة رضوان
~~الله عليهم ثم كون القاضي مهيبا غير مذموم عندنا وإنما المذموم أن يتكلف
~~لتخويف الخصوم إذا تقدموا بين يديه ولم ينقل ذلك عن عمر رضي الله عنه ولا
~~عن غيره وإن كان خير القاضي أن يقعد عنده أهل الفقه فتعدوا عنده فربما
~~يحتاج إلى أن يستشيرهم وقد روينا ان عمر رضي الله عنه كان يفعل ذلك وربما
~~يخفى عليه بعض ما يقف عليه غيره من أهل الفقه فينبهه عليه وربما يحتاج إلى
~~أن يشهدهم فيكون أهل الفقه والصلاح عنده من نوع الاحتياط فان دخله حصر في
~~قعودهم عنده أو شغله ذلك عن شئ من أمور المسلمين جلس وحده لان طباع الناس
~~في هذا تختلف فمنهم من يمنعه حشمة الفقهاء مما يريده من فصل القضاء ومنهم
~~من يزداد قوة على ذلك والمقصود هو النظر للمسلمين فإذا كان هو ممن يدخله
~~حصر بحضرة الفقهاء جلس وحده ولكن إنما يتمكن من ذلك إذا كانت معروفا بالفقه
~~والعدالة فبالفقه يؤمن غلطه وبالعدالة يؤمن جوره ولا ينبغي للقاضي ان يتعب
~~نفسه في طول الجلوس لان بذلك يزول اعتدال الحال وقد بينا أنه لا ينظر في
~~الحجج إلا عند اعتدال الحال قال فانى أتخوف عليه ان يضر ذلك بنظره في الحجج
~~والخصوم يعنى إذا أتعب نفسه ربما لا يفهم بعض كلام الخصوم وربما يضجر بسببه
~~على بعض PageV16P079
# الخصوم وهذا أيضا في المدرس كذلك واليه أشار النبي صلى الله عليه وسلم في
~~قوله أن النفس تمل كما تمل الأبدان فابتغوا لها ظرائف الحكمة وان ابن عباس
~~رضي الله عنهما كان إذ أمل من بيان أنواع العلم قال لأصحابه اخصموا أي
~~خوضوا في ديوان العرب فتذكرا شيئا من الملح قال ولكنه يعقد في طرفي النهار
~~أو ما أطاق من ذلك لان عمل القضاء عبادة فالأولى أن يجلس له في طرفي النهار
~~قال الله تعالى وأقم الصلاة طرفي النهار ولان اعتدال حال المرء يكون في ms4375
~~طرفي النهار عادة أو ما أطاق من ذلك لان الطاعة بحسب الطاقة ولكن لا ينبغي
~~أن يتبكر للخصومة قبل طلوع الشمس فقد كان شريح رحمه الله إذا ابتكروا قبل
~~حضوره قال أتتظلمون بالليل فعرفنا أن ذلك غير محمود للقاضي (قال) وينبغي
~~للقاضي أن يقدم النساء على حدة والرجال على حدة لان الناس يزدحمون في مجلسه
~~وفي اختلاف النساء مع الرجال عند الزحمة من الفتنة والقبح مالا يخفى ولكن
~~هذا في خصومة يكون بين النساء فاما لخصومة التي تكون بين الرجال والنساء لا
~~يجد بدا من أن يقدمهن مع الرجال وأن يجعل لكل فريق يوما على قدر ما يرى من
~~كثرة الخصوم فلا بأس بذلك لأنه إذا تركهم يزدحمون على ما به وربما يقتتلون
~~على ذلك وفيه من الفتنة مالا يخفى فيجعل ذلك مناوبة بينهم بالأيام ليعرف كل
~~واحد يوم نوبته فيحضر عند ذلك والحصاف رحمه الله ذكر في أدب القاضي أن
~~الأولى أن يجعل ذلك على الرقاع فيجزئ الخصوم اجزاء ويكتب باسم كل فريق رقعة
~~ثم يخرج الرقاق على الأيام للسبت والأحد إلى آخره وذلك حسن ولكن محمدا رحمه
~~الله اختار في الكتاب أن يقدم الناس على منازلهم الأول فالأول ولا يتبدئ
~~بأحد جاء قبله غيره والى هذا أشار النبي صلى الله عليه وسلم في قوله سبقك
~~بها عكاشة وهذا لان الذي جاء أولا استحق النظر في حجته ان لو كان القاضي
~~جالسا عند ذلك فتأخر جلوس القاضي لا يغير استحقاقه ولا يبطل بحضور غيره
~~فلهذا تقدمه عملا بقوله تعالى ويؤت كل ذي فضل فضله قال ويضع على ذلك أمينا
~~من قبله يقدمهم إليه لأنه لا يتمكن من يعرف ذلك بنفسه لكثرة أشغاله وفيما
~~يعجل القاضي عن مباشرته يستعين بأمين من أمنائه وينبغي أن يبتكر ذلك الأمين
~~إلى باب مجلس القاضي ليعلم منازل الناس في الحضور فلعلهم يكذبون في ذلك أو
~~أن يلبسون عليه وإنما يجعل على ذلك أمينا لا يطمع ولا يرتشى فان ذلك من عمل
~~القضاة فكما لا ms4376 يطمع هو فيما يقضى فكذلك PageV16P080
# ينبغي أن يكون أمينه قال رحمه الله وكان شيخنا الامام رحمه الله يقول قد
~~جرى الرسم في زماننا أن البواب على باب مجلس القضاء يأخذ من كل خصم قطعة
~~ليمكنه من الدخول والقاضي يعلم ذلك ولا يمنعه منه وفيه فساد عظيم فليس لأحد
~~أن يمنع أحدا من دخول المسجد ولا من أن يتقدم إلى القاضي في حاجته فهو
~~يرتشى ليكف ظلمه عنه ويمكنه مما هو مستحق له والقاضي يعلم ذلك ولا يمنع منه
~~فهو بمنزلة ما لو علم أن أمينه يشرب الخمر أو يزنى على بابه فلا يمنعه عن
~~ذلك وان رأى أن يجعل الغرباء مع أهله المصرف فعل وان رأى أن يبدأ بهم فلا
~~يضره ذلك بعد أن تكون الغرباء غير كثير فان كثروا في كل يوم فشغلوه عن أهل
~~المصر قدمهم على منازلهم مع الناس وقد بينا أن الغريب على جناح السفر فربما
~~يضر التأخير به وقبله مع أهله فإذا لم يقدمه القاضي ربما ترك حقه ورجع إلى
~~أهله وقد أمر بتعاهد الغريب تعظيما لحق غربة رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فلهذا كان له أن يقدم الغرباء ولكن بشرط أن لا يضر بأهل المصر ضررا فإنهم
~~جيرانه وإنما يقلد القضاء لينظر في حوائجه فإذا كان تقديم الغرباء يضر بأهل
~~المصر قدمهم على منازلهم عملا بقوله صلى الله عليه وسلم لا ضرر ولا ضرار في
~~الاسلام ولا بأس بان يشهد القاضي الجنازة ويعود المريض فقد كان النبي صلى
~~الله عليه وسلم والخلفاء الراشدون رضوان الله عليهم بعده يفعلون ذلك ولان
~~هذا من حق المسلم على المسلم قال صلى الله عليه وسلم للمسلم على المسلم ستة
~~حقوق وذكر في الجملة أن يشيع جنازته ويعوده إذا مرض ولا يمتنع عليه القيام
~~بحقوق الناس عليه بسبب تقلده القضاء ولا بأس بأن يجيب الدعوة الجامعة فذلك
~~من السنة قال صلى الله عليه وسلم من لم يجب الدعوة فقد عصى أبا القاسم قال
~~ولا تجب الدعوة الخاصة الخمسة ms4377 والعشرة في مكان لان ذلك يجر إليه تهمة الميل
~~بأن يقول أحد الخصمين ان فلانا في دعوة فلان كلم القاضي وهو نائب عن خصمي
~~وصانعه على رشوة ولان إجابة الدعوة الخاصة مما يطمع الناس به في القاضي
~~فعليه أن يحترز عن ذلك وأصح ما قيل في الفرق بين الدعوة الجامعة والخاصة ان
~~كل ما يمتنع صاحب الدعوة من ايجاده إذا علم أن القاضي لا يجيبه فهو الدعوة
~~الخاصة وان كأن لا يمتنع من ايجاده لذلك فهو الدعوة العامة لأنه عند ذلك
~~يعلم أن القاضي لم يكن مقصودا بتلك الدعوة وإنما يمتنع من إجابة الدعوة
~~الخاصة إذا لم يكن صاحب الدعوة ممن اعتاد ايجاد الدعوة له قبل أن يتقلد
~~القضاء فإن كان ذلك من عادته قبل هذا فلا بأس بأن يجيب دعوته واليه أشار في
~~قوله PageV16P081
# ولا بأس بأن يجيب دعوة ذي القرابة لان هذا بين القربات ليس من صوالب
~~القضاء عادة ولا صدق في ذلك كالأقارب إذا كان ذلك معروفا بينهم قبل تقلد
~~القضاء ولا ينبغي له أن يضيف أحد الخصمين إلا أن يكون خصمه معه لما روينا
~~من نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن ذلك (قال) ولا يقبل الهدية وقبول
~~الهدية في الشرع مندوب إليه قال صلى الله عليه وسلم نعم الشئ الهدية إذا
~~دخلت الباب ضحكت الأسكفة وقال صلى الله عليه وسلم الهدية تذهب وجر الصدر أو
~~وعر الصدر وقال صلى الله عليه وسلم تهادوا تحابوا ولكن هذا في حق لم يتعين
~~لعمل من أعمال المسلمين فأما من تعين لذلك كالقضاة والولاة فعليه التحرز عن
~~قبول الهدية خصوصا ممن كأن لا يهدى إليه قبل ذلك لأنه من جوالب القضاء وهو
~~نوع من الرشوة والسحت والأصل فيه ما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~استعمل ابن للثينة على الصدقات فجاء بمال فقال هذا لكم وهذا مما أهدى إلى
~~فقال صلى الله عليه وسلم في خطبته ما بال قوم نستعملهم فيقدموا بمال
~~ويقولون هذا لكم وهذا مما أهدى ms4378 إلى فهلا جلس أحدكم عند حمش أمه فينظر أيهدى
~~إليه أم لا واستعمل عمر رضي الله عنه أبا هريرة رضي الله عنه فقد بمال فقال
~~من أين لك هذا قال تناتجت الخيول وتلاحقت الهداية قال أي عدو الله هلا قعدت
~~في بيتك فنظر أيهدي إليك أم لا فأخذ ذلك منه وجعله في بيت المال فعرفنا أن
~~قبول الهدية من الرشوة إذا كان بهذه الصفة ومن جملة الأكل بالقضاء ومما
~~يدخل به عليه التهمة ويطمع فيه الناس فليتحرز من ذلك الا من ذي رحمه محرم
~~منه فقد كان التهادي بينهم قبل ذلك عادة ولأنه من جوالب القرابة وهو مندوب
~~إلى صلة الرحم وفي الرد معنى قطيعة الرحم وقطيعة الرحم من الملاعن فأما في
~~حق الأجانب قبول القاضي الهدية من جملة ما يقال إذا دخلت الهدية من الباب
~~خرجت الأمانة من الكوة ولا ينبغي له أن يخلو في منزله مع أحد الخصمين كما
~~لا يسار أحد الخصمين ولا بأس بأن يقضى في منزله وحيث أحب لان عمل القضاء لا
~~يختص بمكان ولأنه في كونه طاعة لا يكون فوق الصلاة وقد قال صلى الله عليه
~~وسلم جعلت لي الأرض مسجدا وطهورا فأحسن ذلك وأحب إلى أن يقضى حيث تقام
~~جماعة الناس يعنى في المسجد الجامع أو غيره من مساجد الجماعات لان ذلك يكون
~~أبعد عن التهمة ولأنه يتمكن كل واحد من أن يحضر مجلسه عند حاجته ولا يشتبه
~~عليه موضعه ولا يحتاج إلى من يهديه إلى ذلك من الغرباء كان أو من أهل المصر
~~ولا يقضي وهو يمشي ويسير على الدابة فانى أتخوف عليه من PageV16P082
# ذلك الزلل لأنه عند ذلك لا يكون معتدل الحال فيكون قبله مشغولا بما هو
~~فيه من المشي أو السير فلا يتفرغ بالنظر في الحجج ولأنه نوع من الاستخفاف
~~وهو مأمور بان يصون قضاء عن أسباب الاستخفاف ظاهرا وباطنا ولا بأس بأن يقضى
~~وهو متكئ لان التكاءة نوع جلسة كالتربع ونحوه وطباع الناس في الجلوس تختلف
~~فمنهم من يكون ms4379 اتكاؤه أروح له واعتدال حاله عند ذلك أظهر والأصل فيه حديث
~~أم سلمة رضي الله عنها في الرجلين الذين اختصما بين يدي النبي صلى الله
~~عليه وسلم الحديث إلى أن قال وكان متكئا فاستوى جالسا فقد نظر في خصومتهما
~~حين كان متكئا فعرفنا انه لا يأس بذلك وينبغي له أن يقضى بما في كتاب الله
~~فان أتاه شئ لم يجده فيه قضى فيه بما أتاه عن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فإن لم يجده فيه نظر فيما أتاه عن أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم ورضى
~~عنهم فقضي وقد بينا هذا فيما سبق والحاصل انه إذا صح له قول عن واحد من
~~المعروفين من الصحابة رضي الله عنهم قضى به وقدمه على القياس لقوله صلى
~~الله عليه وسلم أصحابي كالنجوم بأيهم اقتديتم اهتديتم ولان فيما يبلغه عن
~~الصحابي رضي الله عنه احتمال السماع فقد كانوا يسمعون من رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ثم يفتون به تارة ويرون أخرى وفيه أيضا احتمال ترجيح
~~الإصابة في نفس الرأي فقد وقفوا لما لم يوقف غيرهم بعدهم فإن كانوا اختلفوا
~~فيه تخير مدة أقاويله أحسنها في نفسه وليس له أن يخالفهم جميعا ويبتدع شيئا
~~من رأيه لأنهم لو اجتمعوا على قول لم يجز لاحد أن يخالفهم فإذا اختلفوا على
~~أقاويل محصورة فذلك اجماع منهم على أن الحق لا يعد مما قالوا فلا يجوز لاحد
~~أن يخالفهم ويبتدع شيئا من رأيه ولكنه يختار أحسن الأقاويل في نفسه لأنهم
~~لما اختلفوا ولم تجر المحاجة بينهم بالرواية فقد انقطع احتمال السماع وتعين
~~القول بالرأي فتعارض أقاويلهم كتعارض الأقيسة وعند ذلك على القاضي أن يصير
~~إلى الترجيح ويعمل بما ظهر الرجحان فيه فكذلك عند اختلاف الصحابة رضوان
~~الله عليهم يصير إلى الترجيح فإن لم يبين له وجه الترجيح فله أن يعمل بأي
~~الأقاويل شاء لان بالتعارض لا تنعدم الحجة في أقاويلهم فينبغي أن يعمل
~~بأحسنها في نفسه ويكون ذلك عملا منه بالحجة فإن لم يجده ms4380 في ما جاءه عن أحد
~~منهم اجتهد رأيه في ذلك وقاسه بما جاء منه ثم قضي بالذي يجتمع رأيه عليه من
~~ذلك ويرى أنه الحق لأنه مأمور بفصل القضاء والتكليف بحسب الوسع والذي في
~~وسعه اجتهاد الرأي عند انقطاع سائر الأدلة عنه فيشغل به إذ كان من أهله كمن
~~اشتبه عليه القبلة عند انقطاع الأدلة والأصل فيه قوله تعالى PageV16P083
# اعتبروا يا أولى الابصار والاعتبار رد الشئ إلى نظيره فالعبرة هو البيان
~~قال الله تعالى ان كنتم للرؤيا تعبرون والبيان يرد الشئ إلى نظيره فان أشكل
~~عليه شاور رهطا من أهل الفقه فيه وكذلك إن لم يكن من أهل الاجتهاد فعليه أن
~~يشاور الفقهاء لأنه يحتاج إلى معرفة الحكم ليقضي به وقد عجز عن ادراكه
~~بنفسه فليرجع إلى من يعرف ذلك كما إذا احتاج معرفة قيمة شئ فان اختلفوا فيه
~~نظر إلى أحسن أقاويلهم وأشبهها بالحق فأخذ به كما بينا عند اختلاف الصحابة
~~رضوان الله عليهم الا ان هنا ان رأى خلاف رأيهم فان استحسن وأشبه الحق قضى
~~بذلك لان اجماعهم لا ينعقد بدون رأيه وهو واحد منهم ولان رأيه أقوى في حقه
~~من رأى غيره فلو قضى برأيه كان قاضيا بما هو الصواب عنده وإذا قضى برأي
~~غيره كان قاضيا بما عنده انه خطأ وقضاؤه بما عنده انه هو الصواب أولى وإن
~~لم يكن من أهل اجتهاد الرأي ليختار بعض الأقاويل نظر إلى أفقههم عنده
~~وأورعهم فقضى بفتواه فهذا اجتهاد مثله ولا يعجل بالحكم إذا لم يبين له
~~الامر حتى يتفكر فيه ويشاور أهل الفقه لأنه مأمور بالقضاء بالحق ولا يستدرك
~~ذلك إلا بالتأمل والمشورة وقال صلى الله عليه وسلم التأني من الله والعجلة
~~من الشيطان والأصل في الباب حديث الشعبي رضي الله عنه قال كانت القضية ترفع
~~إلى عمر رضي الله عنه وربما يتأمل في ذلك شهرا ويستشير أصحابه واليوم يفصل
~~في المجلس ما به قضية وحديث ابن مسعود رضي الله عنه في المفوضة معروف فإنه
~~ردهم شهرا ثم ms4381 قال أقول فيه برأيي فان يك صوابا فمن الله ورسوله وان يك خطا
~~فمنى ومن الشيطان الحديث فعرفنا انه ينبغي للقاضي أن يتأنى ويشاور عند
~~اشتباه الامر وإذا قضى بقضاء ثم بدا له أن يرجع عنه فإن كان الذي قضى به
~~خطأ لا يختلف فيه رده وأبطله يعنى إذا كان مخالفا لنص أو لاجماع فالقضاء
~~بخلاف النص والاجماع باطل وهو جهل من القاضي وفي الحديث ردوا الجهالات إلى
~~السنة فإن كان خطأ مما يختلف فيه أمضاه على حاله وقضي فيما يستقبل بالذي
~~أدى إليه اجتهاده ويرى أنه أفضل لان القضاء الأول حصل في موضع الاجتهاد
~~فنفذ ولزم على وجه لا يجوز ابطاله والأصل فيه ما روى أن عمر رضي الله عنه
~~كان يقضى في حادثة بقضية ثم ترفع إليه تلك الحادثة فيقضي بخلافها فكان إذا
~~قيل له في ذلك قال تلك كما قضينا وهذه كما يقضى وقال الشعبي رحمه الله حفظت
~~من عمر رضي الله عنه في الحد سبعين قضية لا يشبه بعضها بعضا وبهذا يتبين ان
~~الاجتهاد لا ينقص باجتهاد مثله ولكنه فيما يستقبل يقضى بما أدى إليه
~~اجتهاده وأصله في التحري للقبلة وذكر عن شريح PageV16P084
# رحمه الله انه كان يقضى بالقضاء ثم يبدو له فيرجع عنه ولا يرجع فيما كان
~~قضى به يعنى في المجتهدات كان إذا تحول رأيه بنى فيما يستقبل على ما أدى
~~إليه اجتهاده ولم ينقص ما كان قضى به وفيه دليل أن التابعي إذا أدرك من
~~الصحابة رضي الله عنهم وسوغوا له الاجتهاد معهم فان رأيه يعارض رأيهم لان
~~شريحا رحمه الله كان قاضيا في زمن عمر وعلي رضي الله عنهما ثم كان يبنى
~~القضاء على رأيه ولا يرجع إليهما فيما كان يبدو له وقد سوغوا له ذلك حتى
~~كان عليا رضي الله عنه يقول له قلى يا أيها العبد ألا تنظر وقد رجع ابن
~~عباس رضي الله عنهما إلى قول مسروق رحمه الله في مسألة نحر الولد وعن عامر
~~قال كان رسول الله ms4382 صلى الله عليه وسلم يقضي بالقضاء فينزل عليه القرآن
~~بخلافه فيمضي ما قضى به ويستأنف القضاء وفي هذا دليل على أنه كان يقضى
~~باجتهاده في ما لم يوح إليه فيه وقد بينا انه كأن لا يعجل بذلك ولكن كان
~~ينتظر الوحي فإذا انقطع طمعه عن الوحي فيه قضى باجتهاده وصار ذلك شريعة ثم
~~ينزل القرآن بخلافه بعد ذلك فيكون ناسخا له ونسخ السنة بالكتاب جائز عندنا
~~ونظيره أمر القبلة فإنه صلى الله عليه وسلم بعد ما قدم المدينة كان يصلى
~~إلى بيت المقدس ستة عشر شهرا ثم انتسخ ذلك بالأمر بالتوجه إلى الكعبة وكان
~~يستأنف القضاء بالناسخ ولا يبطل ما قضى به لان النسخ ينهى مدة الحكم ولا
~~يبين أنه لم يكن حقا قبل نزول الناسخ واستدل بهذا الحديث على ما تقدم من
~~المجتهدات فإنه لا ينقض ما كان قضى به إلا أنهما يفترقان من حيث أن الرأي
~~لا ينسخ الرأي وعن أم سلمة رضي الله عنها عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال إنكم تختصمون إلى ولعل بعضكم ألحن بحجته من بعض فمن قضيت له بشئ من مال
~~أخيه بغير حق فإنما أقضى له بقطعة من النار معنى قول اللحن أفطن وأقدر على
~~البيان فاللحن في اللغة هو الفطنة وفيه دليل لمن يقول إن بقضاء القاضي لا
~~يحل ما كان حراما فيكون حجة لمحمد رحمه الله في مسألة قضاء القاضي في
~~العقود والفسوخ وأبو حنيفة رحمه الله يقول المراد الاملاك المرسلة والمراد
~~بيان الوعيد لمن يدعى الباطل ويقيم عليه شهود الزور فالوعيد يلحقه بذلك
~~عندنا وإن كان الملك يثبت له بقضاء القاضي بسببه قال وأكره للقاضي أن يفتى
~~للخصوم في القضاء كراهة أن تعلم الخصوم قوله فتحترز منه بالباطل لحديث شريح
~~رحمه الله حين سأل عن مسألة الحبس قال إنما أقضى ولست أفتى وقد كره بعض
~~الناس للقاضي أن يفتى في المعاملات أصلا وقالوا يفتي في العبادات وكره
~~بعضهم أن يفتى في مجلس القضاء وقالوا لا بأس به ms4383 في PageV16P085
# غير مجلس القضاء لان كل واحد من الامرين مهم فإذا جمع بينهما في مجلس
~~يخاف الخلل فيهما والأصح انه لا بأس بان يفتى في المعاملات والعبادات في
~~مجلس القضاء وفي غير مجلس القضاء فقد كان رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يفتى ويقضى والخلفاء رضي الله عنهم بعده كذلك وللقضاء فتوى في الحقيقة إلا
~~أنه ملزم وإنما الذي يكره له أن يفتى للخصم فيما خاصم فيه إليه لما قيل إن
~~الخصم إذا وقف على رأيه ربما اشتغل بالتلبيس للتحرز عن ذلك فلا يفتى له في
~~ذلك حتى تنقضي الخصومة وعن أبي هريرة رضي الله عنه قال اختصم رجلان إلى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم وأحدهما عالم بالخصومة والاخر جاهل بها فلم
~~يلبسه العالم ان قضى له رسول الله صلى الله عليه وسلم فقام المقضى له وقعد
~~المقضي عليه فقال يا رسول الله عليك السلام والله الذي لا اله غيره ان حقي
~~لحق فقال صلى الله عليه وسلم علي بالرجل فأتى به فأخبره بالذي حلف عليه
~~فقال يا رسول الله إن شئت عاودته الخصومة فقال عليه الصلاة والسلام عاوده
~~فعاوده فلم يلبسه أن قضى له فقام المقضى له وقعد المقضى عليه فقال والله
~~الذي لا إله إلا هو الرحمن الرحيم الذي أنزل عليك الكتاب بالحق ان حقي لحق
~~يعلم ذلك نفسه فقال صلى الله عليه وسلم علي بالرجل فأتى به فأخبره فقال إن
~~شئت عاودته فقال عليه السلام لا ولكن اعلم أن من اقتطع بخصومته وجد له حق
~~امرئ مسلم فإنما يقتطع قطعة من نار فقال الرجل ألحق حقه فكان النبي صلى
~~الله عليه وسلم متكئا فجلس وقال من اقتطع بخصومته وجد له حق امرئ مسلم
~~فليتبوأ مقعده من النار قال أبو هريرة رضي الله عنه فكانت هذه أشد من
~~الأولى وفيه دليل على أنه لا ينبغي للقاضي أن يكف عن القضاء مخافة تلبيس
~~بعض الخصوم عليه فقد كانوا يفعلون ذلك عند من كان ينزل عليه الوحي وهو
~~معصوم ms4384 وفيه دليل أنه لا بأس للمرء أن يحلف مختار فقد حلف الرجل مرتين من
~~غير أن طلب ذلك منه ولم ينكر عليه رسول الله صلى الله عليه وسلم ذلك وفيه
~~دليل على أن القاضي إذا ارتاب في شئ من قضائه ينبغي له أن يتثبت في ذلك
~~ويحتاط (ألا ترى) أن النبي صلى الله عليه وسلم أمره بالمعاودة حين حلف
~~المقضى عليه أن حقه حق وكان ذلك احتياطا منه وفيه دليل ان مال الغير لا يحل
~~للغير بقضاء القاضي فقد ذكر رسول الله صلى الله عليه وسلم الفطين في الوعيد
~~الثاني أشد من الأول كما قاله أبو هريرة رضي الله عنه وهذا لان حرمة مال
~~المسلم كحرمة نفسه قال صلى الله عليه وسلم سباب المسلم فسق وقتاله كفر
~~وحرمة ماله كحرمة نفسه فكما أن من قصد قتل PageV16P086
# المسلم بغير حق فجزاؤه ما قال الله تعالى فجزاؤه جهنم خالدا فيها فكذلك
~~إذا قصد أخذ ماله بالباطل والتلبيس (قال) وينبغي للقاضي أن لا يلقن الشاهد
~~ولكن يدعه حتى يشهد بما عنده فإن كان ت شهادته جائزة قبلها وان كانت غير
~~جائزة ردها ولا يقول له اشهد بكذا فان هذا تلقين وهو قول أبي حنيفة رحمه
~~الله ومحمد وقال أبو يوسف رحمه الله لا رأى بأسا أن يقول أتشهدا بكذا وكذا
~~وإنما قال هذا حين ابتلي بالقضاء فرأى ما بالشهود من الخبر عند أداء
~~الشهادة بالحق فان المجلس القضاء هيبة وللقاضي حشمة ومن لم يعتاد التكلم في
~~مثل هذا المجلس يتعذر عليه البيان إذا لم يعينه القاضي على ذلك وأداء
~~الشهادة بالحق من باب البر قال الله تعالى وتعاونوا على بالبر والتقوى
~~وأمرنا باكرام الشهود قال صلى الله عليه وسلم أكرموا الشهود فان الله تعالى
~~يحيى بهم الحقوق وهذا القدر من التلقين يرجع إلى اكرامه بأن يذكر ما يسمع
~~منه فيقول أتشهد بكذا لما لم يسمع منه فهو التلقين المكروه وفي مذهبه نوع
~~رخصة والعزيمة فيما ذهب إليه أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله لان ms4385 القاضي منهى
~~عن اكتساب ما يجر إليه تهمة الميل وما يكون فيه إعانة أحد الخصمين إما صورة
~~أو معنى وتلقين الشاهد لا يخلو من ذلك ورد لم يجز له أن يلقن المدعى مع أن
~~الدعوى لا تكون ملزمة فلأن لا يجوز له أن يلقن الشاهد أولى ولان عادة بعض
~~الناس أن المحتشم إذا لقن أحدهم شيئا ترك ما كان قصد التكلم به وتكلم بما
~~لقنه تعظيما له فلا يأمر القاضي أن يفعل الشاهد مثل ذلك فيدع ما كان عنده
~~من الشهادة ويتكلم بما لقنه القاضي والتلقين تعليم والقاضي إنما جلس لسماع
~~الشهادة وفصل القضاء بالشهادة لا لتعليم الشاهد فلهذا أكره له أن يلقنه ولا
~~يضر القاضي أن يقدم الشهود جميعا أو واحدا واحدا لان الثابت بالنص اشتراط
~~العدد والعدالة في الشهود وبذلك يظهر جانب رجحان الصدق فالتفريق بينهم في
~~المجلس يكون زيادة والقاضي لا يتكلف لها إلا أن يرتاب في أثرهم فعند ذلك
~~عليه أن يحتاط لقوله صلى الله عليه وسلم دع ما يريبك إلى مالا يريبك ومن
~~الاحتياط أن يفرق بينهما إلا أنه لا ينبغي له أن يتعنت معهم فان التعنت
~~يخلط على الرجل عقله وإن كان صحيحا في شهادته ولان الشاهد أمين فيما يؤدى
~~من الشهادة ولم يظهر خيانته للقاضي فلا يتعنت معهم وقد أمرنا باكرامهم إلا
~~أنه إذا اتهمهم وفرق بينهم فلا بأس أن يسأل كل واحد منهم أين كان هذا وكيف
~~ومتى كان فهو من باب الاحتياط ودفع الريبة لامن باب التعنت وان اختلفوا في
~~ذلك اختلافا يفسد الشهادة أبطلها وان كأن لا يفسدها أجازها ولا يطرحها
~~بالتهمة والظن فان الظن لا يغنى من الحق شيئا PageV16P087
# قال صلى الله عليه وسلم إذا ظنت فلا تحقق فما لم يعلم منهم سواء أو يسمع
~~منهم عند السؤال اختلافا مفسدا لشهادتهم لم يمنع من القضاء بالشهادة بمجرد
~~الظن وإذا لم يطعن الخصم في الشاهد فلا ينبغي أن يسأل عنه في قول أبي حنيفة
~~رحمه الله ولكنه يقضى بظاهر العدالة ms4386 إلا أن يظعن الخصم وقال أبو يوسف ومحمد
~~رحمهما الله يسأل عنهم وإن لم يطعن الخصم وقيل هذا اختلاف عصر وزمان فقد
~~كان أبو حنيفة رحمه الله يفتى في القرن الثالث وقد شهد فيه رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم بالصدق والخيرية بقوله صلى الله عليه وسلم خير الناس قرني
~~الحديث وكانت الغلبة للعدول في ذلك الوقت فلهذا كان يكتفى بظاهر العدالة
~~وهما أفتيا بعد ذلك في القرن الذي شهد رسول الله صلى الله عليه وسلم على
~~أهله بالكذب بقوله صلى الله عليه وسلم ثم يفشوا الكذب حتى يشهد الرجل قبل
~~أن يستشهد وكانت الغلبة في ذلك الوقت لغير العدول فقال لابد للقاضي أن يسأل
~~عن الشهود وحجتهما أن اشتراط العدالة في الشاهد للقضاء بشهادته ثابت بالنص
~~قال الله تعالى اثنان ذوي عدل منكم وقيل السؤال عنهما صفة العدالة محتملة
~~فيهما والشرط لا يثبت بما هو محتمل * توضيحه ان على القاضي أن يصون نفسه عن
~~الفضاء بشهادة الفاسق فقد أمر بالتثبت في خبر الفاسق فإنما يسأل عن الشهود
~~صيانة لقضائه فلا يتوقف على ذلك على طلب الخصم ولان كان ذلك لحق الخصم فليس
~~لكل خصم يبصر حجته فربما يهاب الخصم الشهود فلا يجاهر بالطعن فيهم والقاضي
~~مأمور بالنظر لكل من عجز عن النظر لنفسه (ألا ترى) انا في الحدود يسأل عن
~~الشهود وإن لم يطعن الخصم لهذا المعنى فكذلك في الأموال وأبو حنيفة رحمه
~~الله استدل بظاهر الحديث المسلمون عدول بعضهم على بعض فهذا من صاحب الشرع
~~تعديل لكل مسلم فتعديل صاحب الشرع أقوى من تعديل المزكى ثم العدالة هي
~~الاستقامة يقال للجادة طريق عدل وللبيان طريق عدل جائز وقد علم القاضي منهم
~~الاستقامة واعتقد وذلك يحمله على الاستقامة في التعاطي فعليه أن يتمسك به
~~ما لم بظهر خلافه فهذا دليل شرعي فوق خبر مزكى وإنما يعتمد هذا الدليل إذا
~~لم يطعن الخصم فأما بعد طعنه يقع التعارض لان الخصم مسلم ودينه يمنعه من أن
~~يجازف بالطعن فيهم فللتعارض وجب ms4387 على القاضي أن يسأل حتى يظهر المرجح لاحد
~~الجانبين بخبر المزكى فأما في الحدود يسأل وإن لم يطعن الخصم احتيالا للدرء
~~وقد أمر بدرء الحدود لان الحدود ان وقع فيها غلط لا يمكن تداركه وبظاهر
~~العدالة لا تنتفي الشبهة ففيما يندرئ بالشبهات لا يكتفي بذلك فأما المال
~~مما يثبت مع PageV16P088
# الشبهات وإذا وقع الغلط فيه أمكنه التدارك فيكتفى بظاهر العدالة في ذلك
~~ما لم يطعن الخصم وإذا سأل عن الشهود لم يقضى بشهادتهم حتى تأتي مسألته
~~مزكاة يعنى ان المزكى ان كتب في جوابه أنهم عدول لا يكتفي بذلك فالعدل قد
~~لا يكون من أهل الشهادة كالعبد عدل في روايته وكذلك أن كتب عدول أحرار
~~فالمحدود في القذف بعد التوبة حر عدل وكذلك أن كتب أنه نفذ فقد بطل هذا
~~اللفظ على المستور الذي لا يعرف حاله فان كتب أنه مزكى فهو تنصيص على وجوب
~~العمل بشهادته ولان القاضي إنما طلب من المزكى التزكية فينبغي أن يجيبه إلى
~~ما طلب بلفظه كما أنه لما طلب من الشاهد أن يشهد فما لم يأت بلفظة الشهادة
~~لا تقبل شهادته وإذا اختصم إلى القاضي قوم يتكلمون بغير العربية وهو لا
~~يفقه لسانهم فإنه ينبغي له أن يترجم عنهم له رجل مسلم ثقة واتخاذ الترجمان
~~للحاجة قد كان عليه الناس في الجاهلية وبعد الاسلام ولما جاء سلمان رضي
~~الله عنه إلى النبي صلى الله عليه وسلم ليسلم ترجم يهودي كلامه لرسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فخان في ذلك حتى نزل الوحي حديث فيه طول وأمر رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم زيد بن ثابت رضي الله عنه أن يتعلم العبرانية وكان
~~يترجم لرسول الله صلى الله عليه وسلم عمن كان يتكلم بين يديه بتلك اللغة ثم
~~لا خلاف أنه يشترط في المترجم أن يكون عدلا مسلما لان نفس الخبر محتمل
~~للصدق والكذب فإنما يترجح جانب الصدق بالعدالة ويشترط الاسلام أيضا لان
~~الكفار معادون للمسلمين فالظاهر أنهم يقصدون الجناية في مثل هذا قال الله ms4388
~~تعالى لا تتخذوا بطانة من دونكم لا يألونكم خبالا أي لا يقصرون في افساد
~~أموركم فلهذا لا يقبل القاضي الترجمة الا من مسلم عدل والواحد لذلك يكفي
~~والمثنى أحوط في قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله وقال محمد رحمه الله
~~يشترط في المترجم لكلام الخصم أو لشهود الشاهدين ما يشترط في الشهادة من
~~العدد وذلك رجلان أو رجل وامرأتان وكذلك الخلاف في التزكية عندهما تزكية
~~الواحد يكفي والمثنى أحوط وعند محمد رحمه الله لا بد من عدد الشهادة في ذلك
~~وكذلك الخلاف في رسول القاضي إلى المزكى فمحمد رحمه الله يقول ما لم يفهم
~~القاضي فكأنه لم يسمعه ومعنى هذا وهو انه إنما يسمع من المترجم لأنه يفهم
~~قول المترجم وعليه ينبنى الحكم فكانت الترجمة في حقه بمنزلة الشهادة (ألا
~~ترى) أنه يعتبر فيها ما يعتبر في الشهادة من الحرية والإسلام والعدالة
~~فكذلك العدد وهذا لأنه يلزم على القاضي القضاء وهذا آكد ما يكون من الالزام
~~فيشترط العدد فيه لطمأنينة القلب كالشهادة إلا أنه لا يشترط PageV16P089
# لفظة الشهادة لان اشترط ذلك في الشهادة ليس لمعنى الالزام بل هو ثابت
~~بالنص بخلاف القياس أو لمعنى الزجر عن الشهادة بالباطل فقوله أشهد بمنزلة
~~قوله أحلف ولهذا أعظم الوزر في شهادة الزور كما في اليمين الغموس والمدعى
~~هو الذي يأتي بالشهود فلمكان احتمال المواضعة والتلبيس بينهم شرطنا لفظة
~~الشهادة وأما المترجم بحيازة القاضي فينعدم في حقه مثل تلك التهمة فلهذا لا
~~يشترط في حقه لفظة الشهادة وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله قال المترجم
~~مخير غير ملزم وخبر الواحد مقبول بشرط العدالة والإسلام وإن كان ملزما كما
~~في رواية الاخبار وكما في الشهادة على رؤية هلال رمضان والدليل عليه أنه لا
~~يعتبر لفظة الشهادة فيه ولو كان هذا في معنى الشهادة لاستوى فيما اختص به
~~الشهادة كاختصاص الشهادة من بين سائر الأخبار بلفظ الشهادة فإذا لم يجعل
~~هذا الخبر بمنزلة الشهادة فيه ففي العدد أولى واشترط الاسلام والعدالة هنا
~~بمنزلة اشتراط ذلك ms4389 في رواية الاخبار واشتراط الحرية لأنه يلزم الغير ابتداء
~~من غير أن يلتزم شيئا فكان من باب الولاية والرق تبقى الولاية على الغير
~~بخلاف رواية الاخبار والشهادة على هلال رمضان فإنه يلتزم ذلك بنفسه ثم
~~يتعدى إلى غيره فلا تشترط الحرية فيه لذلك ومع أن الواحد يكفي لذلك كما في
~~رواية الاخبار ولكن رجل وامرأتان أوثق لأنه في الاحتياط أقرب قال وينبغي
~~للقاضي ان يتخذ كاتبا من أهل العفاف والصلاح لأنه محتاج إلى أن يكتب ما جرى
~~في مجلسه وربما يعجز عن مباشرة جميع ذلك بنفسه فيتخذ كاتبا لذلك والكاتب
~~نائبه فينبغي أن يشبهه في العفاف والصلاح والكتاب من أقوى ما يعتمد عليه
~~القاضي فلا يفوضه الا إلى من هو معروف بالصلاح والعفاف حتى لا يخدع بالرشوة
~~ثم لم يقعده حيث يرى ما يكتب وما يصنع اما لأنه يحتاج إلى الرجوع إلى ما في
~~يده من المكتوب في كل حادثة فليكن بمرأى العين منه أو لأنه لا يأمن عليه من
~~أن يخدعه بعض الخصوم بالرشوة إذا لم يكن بمرأى العين من القاضي ثم يكتب
~~خصومة كل خصمين وما بينهما من الشهادة في صحيفة بيضاء وحدها ثم يطويها
~~ويخرمها ويختمها بخاتمه للتوثق كيلا يزاد فيها ثم يكتب عليها خصومة فلان بن
~~فلان وفلان بن فلان في شهر كذا في سنة كذا حتى يتيسر عليه تمييزها من سائر
~~الصحائف إذا اختلفت بها ولا يحتاج في ذلك إلى فتح الخاتم فقد يشق عليه ذلك
~~في كل وقت ويجعل خصومة كل شهر في قطمر على حدة لا يخالطها شئ آخر والقطمر
~~اسم لخريطة القاضي وفيه لغتان قمطرة وقطمر وإنما يتخذ لخصومة كل شهر خريطة
~~على حدة ليتيسر عليه وجودها PageV16P090
# عند الحاجة إليها ويجدها بأدنى طلب ويكتب التاريخ لأنه قد يحتاج إليه عند
~~منازعة الخصوم والأصل في كتاب التاريخ ما روى أن عمر رضي الله عنه لما أراد
~~أن يكتب إلى الآفاق قيل له ان الملوك لا يقبلون الكتاب إذا لم يكن مؤخرا
~~فجمع الصحابة ms4390 وشاورهم في التاريخ ثم اتفقوا على أن جعلوا التاريخ من وقت
~~الهجرة وبقي ذلك إلى يومنا هذا قال وليباشر هو بنفسه مسائل الشهود فيكتبها
~~أو يكتب بين يديه ثم يبعث بها في السر إلى أهل الثقة عنده والعفاف والصلاح
~~فيبعث كل مسألة مع رجلين كل واحد منهما ثقة ولا يطلع واحد منهما على ما
~~يبعث به مع صاحبه لان قضاءه ينبنى على الشهادة فلا يدع في بابها أقصى ما في
~~وسعه من الاحتياط والمباشرة بنفسه وقد كانت التزكية في الابتداء علانية ثم
~~أحدث شريح رحمه الله تزكية السر فقيل له أحدثت يا أبى أمية فقال أحدثتم
~~فأحدثنا فكان يجمع بين تزكية السر وتزكية العلانية فيسأل عن حال الشهود في
~~السر ثم يحضر الشهود والمزكون ليزكوهم علانية فيقول هؤلاء الذين زكيناهم هو
~~أتم ما يكون من الاحتياط غير أن القضاة تركوا بعد ذلك تزكية العلانية
~~واكتفوا بتزكية السر ابقاء للستر على الناس وتحرزا عن الغيبة التي تقع بين
~~المزكين وبعض الشهود في تزكية العلانية إذا ميزوا المجروح فلهذا يكتفى
~~بتزكية السر في زماننا وإنما لا يطلع واحد من الرسولين على ما يبعث به مع
~~صاحبه كيلا يتواضعا بينهما على شئ وان استطاع أن لا يعرف له صاحب مسألة
~~فليفعل لأنه إذا كان معروفا فيرجع إليه بعض الخصوم فيخدعه بالرشوة أو تخوفه
~~بعض الشهود فيزكى المجروح لذلك ويلبس على القاضي فكان الاحتياط أن لا يعرف
~~له صاحب مسألة ولكن في زماننا اتخذوا التزكية عملا فيشتهر المزكى لذلك لا
~~محالة والاحتياط للقاضي أن يسأل عنه وعن غيره من العدول وأهل الصلاح ممن
~~يقف عليه القاضي ولا يعرفه الخصوم وإذا أتاه تزكية رجل من ثقة وأتاه من ثقة
~~آخر انه غير عدل أعاد المسألة لوقوع التعارض بين الخبرين فان النافي معارض
~~للمثبت فيما طريقه الخبر وقد بينا في كتاب الاستحسان وذكرنا هناك انه إذا
~~اتفق رجلان على التزكية عمل بقولهما ولم يعمل بقول الواحد الذي خرج لان
~~المثنى حجة في الاحكام فلا يعارضه خبر ms4391 الواحد وإذا اجتمع رهط على التزكية
~~ورجلان عدلان على الحرج أخذ بقولهما لان الذين زكوا اعتمدوا ظاهر الحال
~~وخفى عليهم ما عرفه اللذان جرحا من العارض الموجب للجرح فيه وقد ثبت ذلك
~~بحجة كاملة فان خبر المثنى حجة في اثبات الحكم (قال) وينبغي أن يكتب الشاهد
~~اسمه ونسبه وحليته ومنزله في دار نفسه PageV16P091
# أو في دار غيره لأنه ما لم يصر معلوما عند من يسأل عن حاله لا يمكنه ان
~~يسأل وإنما يصير معلوما بما ذكرنا وإنما يكتب منزله لان أعرف الناس بحال
~~المرء جيرانه (ألا ترى) ان ذلك الرجل لما قال يا رسول الله عليك السلام كيف
~~أنا قال صلى الله عليه وسلم سل جيرانك وإنما يتمكن من أن يسأل جيرانه عن
~~حاله الأعرف منزله ولأنه قد يتسمى رجل باسم غيره للتلبيس على القاضي فيتحرز
~~عن ذلك بان يكتب منزله ويسأل عن التزكية في العلانية بعد التزكية في السر
~~لأنه ربما يشتبه على المزكى أو يلتبس عليه فيزكى غير من شهد وينعدم هذا
~~الوهم عند تزكية العلانية الا انه استحسن ترك ذلك في زماننا للتحرز عن
~~الفتنة وإذا وجد القاضي في ديوانه صحيفة فيها شهادة شهود لا يحفظ أنهم
~~شهدوا عنده بذلك فعلى قول أبي حنيفة رحمه الله ان يتفكر في ذلك حتى يتذكر
~~وليس له أن يقضى بذلك إن لم يتذكر وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله إذا وجد
~~ذلك في قمطرة تحت خاتمه فعليه أن يقضى به وإن لم يتذكر وهذا منهما نوع رخصة
~~فالقاضي لكثرة اشتغاله يعجز أن يحفظ كل حادثة ولهذا يكتب وإنما يحصل
~~المقصود بالكتاب إذا جاز له أن يعتمد على الكتاب عند النسيان فان الآدمي
~~ليس في وسعه التحرز عند النسيان (ألا ترى) إلى ما ذكر الله تعالى في حق من
~~هو معصوم فقال الله تعالى سنقرئك فلا تنسى الا ما شاء الله وفي تخصيصه بذلك
~~بيان ان غيره ينسى وسمى الانسان انسانا لأنه ينسى قال الله تعالى ولقد
~~عهدنا إلى آدم من ms4392 قبل فنسى ولم نجد له عزما فلو لم يجز له الاعتماد على
~~كتابه عند نسيانه أدى إلى الحرج والحرج مدفوع ثم ما كان في قمطرة تحت خاتمه
~~فالظاهر أنه حق وإن لم يصل إليه يد معتبرة ولا زائدة فيه والقاضي مأمور
~~باتباع الظاهر ومذهب أبي حنيفة رحمه الله هو العزيمة فالمقصود من الكتاب ان
~~يتذكر إذا نظر فيه لان الكتاب للقلب كالمرآة للعين وإنما تعتبر المرآة
~~ليحصل الادراك بالعين فإذا لم يحصل كان وجوده كعدمه فكذلك الكتاب للتذكر
~~بالقلب عند النظر فيه فإذا لم يتذكر كان وجوده كعدمه وهذا لان الكتاب قد
~~يزور ويفتعل به والخط يشبه الخط والخاتم يشبه الخاتم وليس للقاضي ان يقضى
~~الا بعلم وبوجود الكتاب لا يستفيد العمل مع احتمال التزوير والافتعال فيه
~~وهذه ثلاثة فصول أحدهما ما بينا والثاني في الشاهد إذا وجد شهادته في صك
~~وعلم أنه خطه وهو معروف ولكن لم يتذكر الحادثة والثالث إذا سمع الحديث
~~فوجده مكتوبا بخطه ووجد سماعه مكتوبا غره وهو خط معروف ولكنه لم يذكر في
~~الفصول الثلاثة عند أبي حنيفة رحمه الله ليس له ان يعتمد الكتاب ولهذا قلت
~~له PageV16P092
# روايته لأنه كان يشترط في الرواية الحفظ من حين سمع إلى أن يروى واليه
~~أشار رسول الله صلى الله عليه وسلم في قوله نصر الله امرءا سمع منا مقالة
~~فوعاها كما سمعها ثم أداها إلى من يسمعها ومحمد رحمه الله في الفصول
~~الثلاثة اخذ بالرخصة للتيسير على الناس وقال يعتمد خطه إذا كان معروفا وأبو
~~يوسف رحمه الله في مسألة القاضي ورواية الحديث أخذ بالرخصة لان المكتوب كان
~~في يده وفي مسألة الشهادة أخذ بالعزيمة فقال الصك الذي فيه الشهادة كان في
~~يد الخصم فلا يأمن الشاهد التغيير والتبديل فيه فلا يعتمد خطه في الشهادة
~~ما لم يتذكر الحادثة وان وجد القاضي سجلا في خريطته ولم يتذكر الحاجة فهو
~~على الخلاف الذي بينا وان نسي قضاءه ولم يكن سجل فشهد عنده شاهد أنك قضيت
~~بكذا لهذا على ms4393 هذا فان تذكر أمضاه وإن لم يتذكر فلا اشكال أن على قول أبي
~~حنيفة رحمه الله لا يقضي بذلك وقيل على قول أبى يوسف رحمه الله لا يعتمد
~~ذلك وعند محمد رحمه الله يعتمد ذلك فيقضى به وعلى هذا من سمع من غيره حديثا
~~ثم نسي ذلك راوي الأصل فسمعه ممن يروى عنده فعند أبي يوسف رحمه الله ليس له
~~أن يعتمد رواية الغير عنه كما لا يفعل ذلك شاهد الأصلي إذا شهد عنده شاهد
~~الفرع على شهادته وعند محمد رحمه الله له أن يعتمد ذلك للتيسر من الوجه
~~الذي قلنا وعلى هذه المسائل التي اختلف فيها أبو يوسف ومحمد رحمهم الله في
~~الرواية في الجامع الصغير وهي ثلاثة مسائل سمعها محمد من أبى يوسف رحمهما
~~الله ثم نسي ذلك أبو يوسف رحمه الله فكأن لا يعتمد رواية محمد رحمه الله
~~بناء على مذهبه في ذلك ومحمد رحمه الله كأن لا يدع الرواية مع ذلك بناء على
~~مذهبه فحال القاضي كذلك وما وجد في ديوان القاضي بعد أن يعدل من شهادة أو
~~قضاء أو اقرار فهو غير مأخوذ به ولا مقبول إلا أن يقوم بينة أنه قضى به
~~وأنفذه وهو قاضي يومئذ لان القاضي الثاني لا يعلم حقيقة شئ من ذلك وولاية
~~القاضي فوق ولاية الشهادة فإذا كان لا يجوز للمرء أن يشهد بما لا يعلم فلا
~~يجوز له أن يقضى بما لا يعلمه أولى والأصل فيه قوله تعالى الا من شهد بالحق
~~وهم يعلمون وقال صلى الله عليه وسلم للشاهد إذا رأيت مثل هذه الشمس فاشهد
~~والا فدع ثم طريق اثباته عند القاضي إقامة البينة ويشترط أن يشهدوا أنه كان
~~قاضيا حين قضى بهذا فلعله أنفذه بعد العزل والقضاء منه بعد العزل لا يكون
~~نافذا ولا ينبغي للقاضي أن يتخذ كاتبا من أهل الذمة * بلغنا أن أبا موسى
~~الأشعري قدم على عمر رضي الله عنه ما فسأله عن كاتبه فقال هو رجل من أهل
~~الذمة فغضب عمر رضي الله ms4394 عنه من ذلك PageV16P093
# وقال لا تستعينوا بهم في شئ وأبعدوهم وأذلوهم فاتخذ أبو موسى كاتبا غيره
~~ولان ما يقوم به كاتب القاضي من أمر الدين وهم يخونون المسلمين في أمور
~~الدين ليفسدوه عليهم (قال) الله تعالى لا تتخذوا بطانة الآية وان عمر رضي
~~الله عنه أعتق عبدا له نصرانيا يدعي بحنس وقال لو كنت على ديننا لاستعنا بك
~~في شئ من أمورنا ولان كاتب القاضي يعظم في الناس وقد نهينا عن تعظيمهم قال
~~صلى الله عليه وسلم أذلوهم ولا تظلموهم ولا تتخذوا كاتبا مملوكا ولا محدودا
~~في قذف ولا أحدا ممن لا تجوز شهادته لان الكاتب ينوب عن القاضي فيما هو من
~~أهم أعماله فلا يختار لذلك الا من يصلح للقضاء وربما يحتاج القاضي إلى
~~الاعتماد على شهادته في بعض الأمور أو يحتاج بعض الخصوم إلى شهادته فلا
~~يختار الا من يصلح للشهادة ولا بأس بان يكلف القاضي الطالب صحيفة يكتب فيها
~~حجته وشهادة شهوده لان منفعة ذلك له والذي يحق على القاضي مباشرة القضاء
~~فاما الكتبة ليست عليه فلا يلزمه اتخاذ الصحائف لذلك من مال نفسه ولكن لو
~~كان في بيت المال سعة فرأى أن يجعل ذلك من بيت المال فلا بأس بذلك لأنه
~~يتصل بعمله وكفايته في مال بيت المال فما يتصل به لا بأس بأن يجعل في مال
~~بيت المال وعلى هذا أجر كاتب القاضي فإنه إن جعل كفايته في بيت المال
~~لكفاية القاضي ليحتسب في عمله فهو حسن وان رأى أن يجعل ذلك على الخصوم فلا
~~بأس به لأنه يعمل لهم عملا لا يستحق على القاضي مباشرته وكذلك أجير قاسم
~~القاضي وإذا هلك ذكر شهادة الشهود من ديوان القاضي فشهد عنده كاتبان له ان
~~شهوده فلان وفلان وقد شهدوا عنده بكذا وكذا لم يقبل ذلك لأنهما ما أشهد
~~الكاتبين على شهادتهما ولا يقبل شهادة الانسان على شهادة غيره وإذا لم يشهد
~~على شهادته وينبغي للقاضي أن يكتب شهادة الشاهدين بمحضر المشهود عليه أو
~~وكيله حتى لا ms4395 يغير شيئا من موضعه لان الشهود ان زادوا شيئا أو حرفوه طعن
~~فيه وخاصم ورفع ذلك إلى القاضي نائبه وكون الكاتب بمحضر منه أقرب إلى النظر
~~له والى نفى التهمة عن القاضي وان كتبها بغير محضر منه لم يضره ذلك لأنه
~~يكتب ما سمع وهو أمين في ذلك ما لم تظهر خيانته وينبغي للقاضي أن يعرض كتاب
~~الشهادة بعد ما يكتبها على الشاهد حتى يعرف هل زاد شيئا أو حرفه عن موضعه
~~لان حجة القضاء شهادة الشهود فيستقصى في الاحتياط فيه وذلك في العرض على
~~الشاهد بعد ما يكتب ولهذا قيل إذا لم يكن ماهرا في العربية ينبغي له أن
~~يكتب شهادة الشهود بلفظه ولا يحوله إلى لغة مخافة الزيادة والنقصان والله
~~أعلم بالصواب PageV16P094
# (باب كتاب القاضي إلى القاضي) (قال رحمه الله اعلم بأن القياس يأبى جواز
~~العمل بكتاب القاضي إلى القاضي لان كتابه لا يكون أقوى من عبارته ولو حضر
~~بنفسه مجلس القضاء المكتوب إليه وعبر بلسانه عما في الكتاب لم يعمل به
~~القاضي فكذلك إذا كتب به إليه ولان الكتاب قد يزور ويفتعل والخط يشبه الخط
~~والخاتم يشبه الخاتم فكان محتملا والمحتمل لا يصلح حجة للقضاء ولكنا جوزنا
~~العمل بكتاب القاضي إلى القاضي فيما يثبت مع الشبهات لحديث علي رضي الله
~~عنه أنه جوز ذلك ولحاجة الناس إلى ذلك فقد يكون الشاهد للمرء في حقه على
~~بلدة وخصمه في بلدة أخرى فيتعذر عليه الجمع بينهما وربما لا يتمكن من أن
~~يشهد في شهادتهما وأكثر الناس يعجزون عن أداء الشهادة على الشهادة على
~~وجهها ثم يحتاج بعد ذلك إلى معرفة عدالة الأصول ويتعذر معرفة ذلك في تلك
~~البلدة فتقع الحاجة إلى نقل شهادتهم بالكتاب إلى مجلس ذلك القاضي ليتعرف
~~القاضي من الكتاب عدالتهم ويكتب ذلك إلى القاضي المكتوب إليه فللتيسير
~~جوزنا ذلك ولكن فيما يثبت مع الشبهات لأنه لا ينفك عن شبهته كما أشرنا إليه
~~في وجه القياس فلا يكون حجة فيما يندرئ بالشبهات ولان ذلك نادر لا تعم ms4396
~~البلوى به فلما جعل هذا حجة للحاجة اقتصر على ما تعم البلوى به لان الحاجة
~~تمشي إلى ذلك فإذا أتى القاضي كتاب قاضي سأل الذي جاء به البينة على أنه
~~كتابه وخاتمه لأنه غاب عن القاضي علمه فلا يثبت الا بشهادة شاهدين ثم يقرؤه
~~عليهم ويشهدون على ما فيه فمن أصل أبي حنيفة رحمه الله ان علم الشهود بما
~~في الكتاب شرط لجواز القضاء بذلك وهو قول أبى يوسف الأول ثم رجع فقال إذا
~~شهدوا انه خاتمه وكتابه قبله وإن لم يعرف ما فيه وهو قول ابن أبي ليلى رحمه
~~الله لان كتاب القاضي إلى القاضي قد يستعمل على شئ لا يعجبهما أن يقف عليه
~~غيرهما ولهذا يختم الكتاب ومعنى الاحتياط يحصل إذا شهدوا أنه كتابه وخاتمه
~~ولكنا نقول ما هو المقصود لا بد من أن يكون معلوما للشاهد والمقصود ما في
~~الكتاب لا عين الكتاب والختم وكتب الخصومات لا يستعمل على شئ سوى الخصومة
~~فللتيسير يطلب كتابا آخر على حدة فاما ما يبعث على يد الخصم لا يشتمل الا
~~على ذكر الخصومة ولفظ الشهادة (قال) ولا يفتح الكتاب الا بمحضر من الخصم
~~لان ذلك في معنى الشهادة على الشهادة فان الكاتب ينقل PageV16P095
# ألفاظ الشهادة كتابة إلى القاضي المكتوب إليه كما أن شاهد الفرع ينقل
~~شهادة شاهد الأصل بعبارته ثم لا تسمع الشهادة على الشهادة الا بمحضر من
~~الخصم فكذلك لا يفتح الكتاب الا بمحضر من الخصم فإذا قرأه عليه وعلم ما فيه
~~فإنه ينبغي له أن يخرمه ويختمه لكيلا يغير شيئا منه ويكتب عليه اسم صاحبه
~~ليتيسر عليه وجوده في قمطره عند الحاجة إليه وإذا وصل الكتاب إلى هذا
~~القاضي بعد ما مات الكاتب أو عزل لم يعمل به لأنه ما أتاه كتاب القاضي لان
~~الكاتب قد انعزل حين عزل أو مات فإنما أتاه كتاب واحد من الرعايا وذلك لا
~~يصلح حجة للقضاء وان مات ذلك أو عزل بعد ما وصل الكتاب إلى هذا القاضي وقرأ
~~ما فيه فإنه ms4397 يعمل به لان الذي أتاه كتاب القاضي وقد بينا أن الكتاب في معنى
~~الشهادة على الشهادة والشاهد على الشهادة إذا مات بعد أداء الشهادة يجوز
~~العمل بشهادته بخلاف ما إذا مات قبل الأداء فكذلك كتاب القاضي إلى القاضي
~~لان وصول الكتاب إليه وقراءته في معنى أداء الشهادة في مجلسه وان مات
~~المكتوب إليه أو عزل قبل أن يصل إليه الكتاب ثم وصل إلى الذي ولى بعده لم
~~يعمل به لان الكتاب إلى غيره فلا يكون حجة للقضاء في حقه وكذلك لو وصل إليه
~~وقرأه ثم مات قبل أن يقضى به لم يعمل به من بعده بمنزلة ما لو شهد الشهود
~~في مجلسه فمات قبل أن ينفذه إلا أن يكون الكتاب إلى كل من يصل إليه من حكام
~~المسلمين فقد جوز ذلك مع جهالة المكتوب إليه لحاجة الناس إلى ذلك استحسانا
~~إلا أنه يكلف الخصم إعادة البينة على الكتاب والختم بين يديه لان ما قام من
~~البينة في المجلس الأول قد بطل بموته قبل تنفيذه وان كتب القاضي إلى قاضي
~~في حق لرجل شهادة شهود شهدوا عنده عليه فإنه ينبغي له أن يسمى الشهود في
~~الكتاب وينسبهم إلى آبائهم وقبائلهم والأصل أن الغائب عن مجلس القضاء يجب
~~تعريفه بأقصى ما يمكن (ألا ترى) انه لا يعرف المحدودات الا بذكر الحدود
~~فيعرف الادمي بالنسب والاسم لان ذلك أقصى ما يمكن في تعريفه إذا تعذر
~~احضاره وتمام ذلك بذكر اسمه واسم أبيه واسم جده فالمقصود تميزه عن غيره
~~والتميز يحصل بهذا فقل ما ينفق رجلان في الاسم والنسب بهذه الصفة ولان كان
~~فهو نادر ويذكر قبيلته أيضا ولو اكتفى بذكر اسمه واسم أبيه واسم قبيلته جاز
~~أيضا فقل ما ينفق رجلان في قبيلة واحدة باسمهما واسم أبيهما ويقام ذكر
~~القبيلة مقام ذكر الجد فهو الجد الأعلى وان ذكر اسمه واسم أبيه فقد روى عن
~~أبي يوسف رحمه الله ان ذلك يكفي إذا عرفه بصناعة وهو معروف بها وعند أبي
~~PageV16P096
# حنيفة رحمه الله لا ms4398 يكفي لان ذكر الصناعة ليس بشئ فقد يتحول الانسان من
~~صناعة إلى صناعة فإن كان قد عرفهم بالصلاح كتب بذلك وإن لم يعرفهم وأخبر
~~بذلك عنهم كتب به لان المقصود اعلام عدالتهم للقاضي المكتوب إليه ليتمكن من
~~القضاء فالقضاء يقع بشهادتهم وان حلاهم فحسن وان ترك التحلية لم يضر لان
~~المقصود وهو التعريف قد حصل بذكر الاسم والنسب إلا أنه إذا كان من رأى
~~الكاتب أن يذكر التحلية فينبغي أن يذكر من ذلك مالا يشينه ولا يعير به في
~~الناس فيتحرز عن ذكر ما يشينه فذلك نوع غيبة فان أراد الذي جاء به من
~~المكتوب إليه أن يكتب به إلى قاض آخر فعله لان شهادة الشهود تثبت عنده
~~بالكتابة فكأنه تثبت بسماعه منهم وكما جوزنا الكتاب من القاضي الأول للحاجة
~~فكذلك نجوزه من الثاني لان الخصم قد يهرب إلى بلدة أخرى قبل قضاء المكتوب
~~إليه بذلك عليه وإذا سمع القاضي شهادة الشهود وكتب بها إلى قاض آخر فلم
~~يخرج الكتاب من يده حتى حضر المدعى عليه لم يحكم بذلك عليه لان سماعه الأول
~~كان للنقل فلا يستفيد به ولاية القضاء كشاهد الفرع إذا استقصى بعد ما شهد
~~الأصليان عنده وأشهداه على شهادتهما لم يجز له أن يقضى بذلك وهذا لأن جواز
~~القضاء بالبينة والذي سمع شهادة لا بينة فالبينة ما يحصل البيان بها ولا
~~يكون ذلك الا بمحضر من الخصم بعد انكاره أو سكوته القائم مقام انكاره فان
~~أعاد المدعى تلك البينة بمحضر من الخصم فالآن يقضي له بها لان شرط قبول
~~البينة للقضاء انكار الخصم وقد وجد ذلك حين أعادها وما تقدم من الأداء
~~وجوده كعدمه وإذا وصل الكتاب إلى المكتوب إليه وقرأه بحضرة الخصم وشهد
~~الشهود على الختم وما فيه وهو مما يختلف فيه الفقهاء لم ينفذه المكتوب إليه
~~إلا أن يكون من رأيه كما إذا شهد الفروع عنده على شهادة الأصول وهذا بخلاف
~~ما إذا كان الأول قد قضى به وأعطى الخصم سجلا فالثاني ينفذ ذلك وإن ms4399 لم يكن
~~من رأيه لان قضاء القاضي في المجتهدات نافذ (ألا ترى) أنه ليس للأول أن
~~يبطل قضاءه وان تحول رأيه فكذلك ليس للثاني أن يبطل ذلك فأما في الكتاب
~~الأول ما قضى بشئ (ألا ترى) أن له أن يبطل كتابه قبل أن يبعث به إلى الثاني
~~وان الخصم لو حضر مجلسه لم يلزمه من ذلك شيئا فكذلك الثاني لا ينفذ كتابه
~~إلا أن يكون ذلك من رأيه ولا يقبل كتاب القاضي في شئ من الحدود والقصاص لان
~~ذلك مما يندرئ بالشبهات PageV16P097
# وللشافعي رحمه الله قول ان ذلك مقبول الا في الحدود التي هي لله تعالى
~~خالصا وأصل ذلك في الشهادة على الشهادة وسيأتيك بيانه في كتاب الشهادات إن
~~شاء الله تعالى ولا يقبل كتاب قاضي رستاق ولا قرية ولا كتاب عاملها لان
~~المعمول به كتاب القاضي والقاضي الرستاق متوسط وليس بقاضي فالمصر من شرائط
~~القضاء في ظاهر الرواية لان القضاء من اعلام الدين كالجمع والأعياد فيكون
~~مختصا بالمصر وذلك في بعض النوادر أن قاضي القرية إذا قضى بشئ بعقد تقليد
~~مطلق فقضاؤه نافذ فعلى هذا إذا كان قاضي الرستاق بهذه الصفة يقبل كتابه
~~وعلى هذا قالوا إذا خرج قاضي المصر إلى قرية وهي خارجة من فناء المصر فقضى
~~هناك بالحجة لا ينفذ قضاؤه في ظاهر الرواية لانعدام شرط القضاء وهو المصر
~~وعلى رواية النوادر ينفذ قضاؤه وكثير من المتأخرين رحمهم الله أخذوا بذلك
~~قالوا أرأيت لو كانت الخصومة في ضيعة في بعض القرى فرأي القاضي الأحوط أن
~~يحضر ذلك الموضع ليسمع الدعوى والشاهدة ويحكم عند الضيعة أما كان ينفذ حكمه
~~بذلك ومن قال بهذا قال تأويل ما قال في الكتاب أنه لا حاجة إلى قبول كتاب
~~القاضي الرستاق فإنه يتيسر احضار الخصم مع الشهود في مجلس القضاء في المصر
~~ولكن هذا بعيد فقد ذكر بعده انه لا يقبل الا كتاب قاضي مدينة فيها منبر
~~وجماعة أو كتاب الأمير الذي استعمل القاضي لا له بما كفل كتاب من تلك تنفيذ ms4400
~~القضاء والأمير الذي استعمل القاضي لو نفذ القضاء بنفسه جاز ذلك منه وكيف
~~لا يجوز وإنما ينفذ قضاء القاضي بأمره فكذلك قاضي المدينة ينفذ قضاؤه لو
~~قضى بنفسه فيقبل كتابه بخلاف قاضي الرستاق ولا تجوز شهادة أهل الذمة على
~~كتاب قاضي المسلمين لذمي على ذمي ولا على قضائه لأنهم يشهدون على فعل
~~المسلم وشهادة أهل الذمة لا تكون حجة في اثبات فعل المسلم وهذا لان قبول
~~شهادة بعضهم على بعض كان للحاجة والضرورة فقل ما يحضر المسلمون معاملاتهم
~~خصوصا الا نكحة والوصايا وهذا لا يتحقق في قضاء قاضي المسلمين وكتابه
~~وخاتمه لان الاشهاد على ذلك منه في مجلسه ومجلس قاضي المسلمين يحضره
~~المسلمون دون أهل الذمة وإذا جاء بكتاب القاضي ان لفلان على كذا وكذا من
~~الدين لم يجز حتى ينسبه إلى أبيه والى فخذه التي هو بها أو بنسبه إلى تجارة
~~يعرف بها مشهورة وقد بينا قول أبي حنيفة رحمه الله في النسبة إلى التجارة
~~لأنها لا تقوم مقام النسبة إلى الفخذ إلا أن يكون شيئا مشهورا لا يخفى على
~~أحد وإن كان في تلك الفخذ أو إلى التجارة اثنان PageV16P098
# كذلك لم يجز حتى ينسب إلى شئ يعرف به من الاخر لأنه لا بد من تميز
~~المشهود عليه من غيره (ألا ترى) انهما لو شهدا على أحد الرجلين بحضرتهما لم
~~يقبل ذلك بدون التعيين فكذلك في حق الغائب لا بد من تمييز المشهود عليه من
~~الاخر على وجه لا يبقى فيه شبهة وإن لم يكن كذلك الا واحدا فأقام الخصم
~~البينة انه قد كان فيهم رجل على ذلك الاسم والنسب وانه قد مات لم يقبل ذلك
~~منه إذا كان موته قبل تاريخ الكتاب وإن كان بعده قبلته وأبطلت الكتاب الذي
~~جاء به المدعي لان الثابت بالبينة بمنزلة المعلوم للقاضي ولو كان معلوما
~~عند القاضي وجوده وموته قبل تاريخ الكتاب لم يمتنع لأجله من العمل بالكتاب
~~لان في الكتاب ذكر الاسم والنسب مطلقا فإنما ينصرف ذلك إلى الحي دون الميت ms4401
~~لأنه إذا كان المقصود الميت يذكر في الكتاب فلان الميت وأما إذا كان موته
~~بعد تاريخ الكتاب فكل واحد منها كان حيا حين كتب القاضي الكتاب وليس في
~~الكتاب ما يميز أحدهما عن الاخر أرأيت لو ادعي هذه الدعوى على ورثة الميت
~~واحتج ورثة الميت بالحي أكان يتمكن القاضي من القضاء على ورثة الميت بشئ
~~وليس في الكتاب ما يميز مورثهم من الاخر إلا أن يكون في الكتاب فلان بن
~~فلان لفلان وقد مات فيعلم بذلك أن المشهود عليه الميت منهما دون الحي وإن
~~كان نسبه في ذلك الكتاب إلى أبيه والى بكر بن وائل أو إلى تميم أو همدان لم
~~أجزه حتى ينسبه إلى فخذه التي هو منها أدناها إليه بعد أن يقول قبيلته
~~عليها العرافة لان المقصود التعريف وذلك لا يحصل الا بنسبته إلى أدنى
~~الأفخاذ أرأيت لو قالوا فلان بن فلان العربي أو نسبوه إلى آدم صلى الله
~~عليه وسلم أكان يحصل التعريف بذلك (قال) إلا أن يكون رجلا مشهورا أشهر من
~~القبيلة فيقبل ذلك إذا نسبه إلى تلك الشهرة فالتمييز بينه وبين غيره يحصل
~~بالشهرة فتقوم ذلك مقام ذكر الاسم والنسب ولو جاء بكتاب قاض بشهادة شهود
~~على دار ليس فيها حدود لم يجز ذلك كما لو شهدوا به في مجلسه وهذا لان
~~المشهود به مجهول ففيما لا يمكن احضاره مجلس القاضي التعريف بذكر الحدود
~~فيبقى مجهولا بدونه وكذلك لو كانوا حدوها بحدين الا في رواية عن أبي يوسف
~~رحمه الله قال إذا ذكروا أحد حدى الطول وأحد حدى العرض يجوز للقاضي أن يقضى
~~ويكتفى به وهذا ليس بصحيح لان بذكر الحدين لا يصير مقدار المشهود به معلوما
~~فان حدوها بثلاثة حدود جاز ذلك عندنا استحسانا وعلى قول زفر رحمه الله لا
~~يجوز لبقاء بعض الجهالة حين لم يذكروا الحد الرابع وقياس هذا بما لو ذكروا
~~الحدود الأربعة وغلطوا في أحدهما ولكنا نقول PageV16P099
# قد ذكروا أكثر الحدود وإقامة الأكثر مقام الكل أصل في الشرع ثم مقدار ms4402
~~الطول بذكر الحدين صار معلوما ومقدار العرض بذكر أحد الحدين بعد اعلام
~~الطول يصير معلوما أيضا وقد تكون الأرض مثلثة لها ثلاثة حدود فإذا كانت
~~بهذه الصفة فلا خلاف أنه يكتفى بذكر الحدود الثلاثة وهذا بخلاف ما إذا
~~غلطوا في ذكر أحد الحدود لان المشهود به بما ذكروا صار شيئا آخر والفرق
~~ظاهر بين المسكوت عنه وما إذا خالفوا في ذكره كما إذا ادعي شراء شئ بثمن
~~منقود فان الشهادة على ذلك تقبل وان سكت الشهود عن ذكر جنس الثمن ولو ذكروا
~~ذلك واختلفوا فيه لم تقبل الشهادة فهذا مثله وإن لم يحدوها ونسبوها إلى اسم
~~معروف لم يجز ذلك في قول أبي حنيفة رحمه الله وجاز في قول أبى يوسف ومحمد
~~رحمهما الله لان التعريف بالشهرة كالتعريف بذكر الحدود أو أبلغ وذكر الحدود
~~في العقارات كذكر الاسم والنسب في الآدمي ثم هناك الشهرة تغنى عن ذكر الاسم
~~والنسب فهذا مثله وأبو حنيفة رحمه الله يقول بالشهرة يصير موضع الأصل
~~معلوما فما مقدار المشهود به لا يصير معلوما الا بذكر الحدود وجهالة
~~المقدار تمنع من القضاء ومعنى هذا ان الدار المشهودة قد يزاد فيها وينقص
~~منها ولا تتغير الشهرة بذلك بخلاف الآدمي فإنه لا يزاد فيها ولا ينقص منه
~~والحاجة هناك إلى اعلام أصله وبالشهرة يصير معلوما ولو جاء بكتاب قاض أن
~~لفلان على فلان السدي عبد فلان بن فلان الفلاني كذا كذا أجرته لان المملوك
~~يعرف بالنسبة إلى مالكه فالنسبة إلى الأب والقبيلة تتعطل بالرق وإنما ينسب
~~إلى مالكه (ألا ترى) ان الولاية على المملوك لمالكه دون أبيه فإذا نسبه إلى
~~مالك معروف بالشهرة أو بذكر الاسم والنسب فقد تم تعريفه بذلك وكذلك أن نسب
~~العبد إلى عمل أو تجارة يعرف بها فالتعريف في الحر يحصل بذلك في ظاهر
~~الرواية فكذلك في العبد وان جاء بالكتاب ان العبد له لم يجز ذلك وهما في
~~القياس سواء وقد بينا هذه المسألة في كتاب الآبق ما يقبل فيه كتاب القاضي
~~وما ms4403 لا يقبل (قال) وقال محمد رحمه الله لا يجوز عندنا كتاب القضاة في شئ
~~بعينه لا في العقار فإنه لا يتحول عن موضعه فاما فيما سوى ذلك من الأعيان
~~لا يقبل كتاب القاضي إلى القاضي لان الإشارة إلى عينه عند الدعوى والشهادة
~~شرط ولهذا لا بد من احضاره بمجلس القضاء وإذا أتى كتاب القاضي إلى القاضي
~~وليس عليه عنوان وهو مختوم بخاتمه فشهدت الشهود أنه كتابه إليه وخاتمه فإنه
~~يفتحه لأنه لو كان على ظهره عنوان فيه لا يصير معلوما محكوما أنه كتاب
~~القاضي إليه وإنما يصير معلوما PageV16P100
# بشهادة الشهود فكذلك إذا لم يكن عليه عنوان وقد ترك بعض القضاة كتبه
~~العنوان على ظاهر الكتاب لغرض له في ذلك وليس على عنوان الظاهر اعتماد فإنه
~~ليس يجب الختم فان فتح الكتاب فلم يكن في داخله اسم الكاتب والمكتوب إليه
~~أو كان فيه اسمهما دون اسم أبيهما لم يقبله لأنه إنما يقبل كتاب القاضي
~~إليه ولا يصير ذلك معلوما الا بالعنوان في داخله على وجه يحصل به تعريف
~~الكاتب والمكتوب إليه فإذا لم يكن ذلك لا يقبله والحاصل أن العنوان الداخل
~~عليه الاعتماد لأنه تحت الختم يؤمن فيه تغيير ذلك فإذا كان فيه تعريفا تاما
~~يقبل الكتاب وإلا فلا وإن كان فيه أسماؤهما وأسماء آبائهما قبله إذا شهدت
~~الشهود على ما في جوفه في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وإن كان فيه
~~كنايتهما دون أسمائهما لم يقبله فالتعريف لا يحصل بذلك على ما قيل المكنى
~~بالكنى إلا أن يكون مشهورا كشهرة أبي حنيفة رحمه الله فحينئذ يقبل ذلك
~~للشهرة وإن كان فيه من فلان إلى ابن فلإن لم يجز لأن لا يصير معلوما بهذا
~~فقد ينسب الفلان إلى الأب الأدنى وقد ينسب إلى من فوقه وقد يكون لابنه بنون
~~سواه فإن كان مشهورا مثل ابن أبي ليلى وابن شبرمة رحمهما الله جاز ذلك
~~لحصول المقصود بذكر ما هو مشهور ولو كتب اسم القاضي ونسبه إلى جده ولم
~~ينسبه إلى أبيه ms4404 لم يجز لان التعريف يحصل بالنسبة إلى الأب الأدنى فالنسبة
~~إليه حقيقة والى الجد مجازا (ألا ترى) أنه ينفى عنه باثبات غيره ولو كان
~~على عنوانه أسمائهما وأسماء آبائهما لم يجز ذلك إلا أن يكون ذلك في داخله
~~لان العنوان الظاهر ليس تحت الختم فوجوده وعدمه سواء ولو كتب القاضي إلى
~~الأمير الذي استعمله وهو في المصر معه أصلح الله الأمير ثم اقتص القصة وجاء
~~بكتابه معه فعرفه الأمير ففي القياس لا يقبل ذلك لان كتاب القاضي لا يثبت
~~عند الأمير موجبا للقضاء الا بشهادة شاهدين كالمكتوب من مصر إلى مصر وكذا
~~لا بد من ذكر اسم الكاتب واسم أبيه واسم المكتوب إليه واسم أبيه ولم يوجد
~~ذلك ولأنه لا حاجة في المصر إلى هذا فإنه يتيسر عليه أن يحضر بنفسه فيخبر
~~الأمير بما يريد اعلامه ولكن في الاستحسان يجوز للأمير أن يمضى هذا لأنه
~~متعارف ويشق على القاضي أن يأتي الأمير بنفسه في كل حادثة ليخبر بها ولأنه
~~لو أرسل إليه بذلك رسولا ثقة كان عبارة رسوله كعبارته في حق جواز العمل به
~~فكذلك إذا كتب إليه بذلك رقعة ولم يجز الرسم بمثله في الكتاب من مصر إلى
~~مصر آخر فشرطنا هناك شرائط كتاب القاضي إلى القاضي ويجوز على كتاب القاضي
~~الشهادة على الشهادة وشهادة امرأتين مع رجل PageV16P101
# لأنه مما يثبت مع الشبهات والشهادة على الشهادة وشهادة النساء مع الرجال
~~حجة القضاء فيما يثبت مع الشبهات وذكر عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه انه
~~كان يرزق سليمان بن ربيعة الباهلي عن القضاء كل شهر خمسمائة درهم وفيه دليل
~~على أن الامام يعطى القاضي كفايته من مال بيت المال وانه لابس للقاضي أن
~~يأخذ ذلك لأنه فرغ نفسه لعمل المسلمين فيكون كفايته وكفاية عياله في مال
~~المسلمين وإن كان صاحب ثروة فإن لم يأخذ واحتسب في عمل القضاء فهو خير له
~~والأصل فيه قوله تعالى ومن كان غنيا فليستعفف ومن كان فقيرا فليأكل
~~بالمعروف والآية في الوصي وهو يعمل ms4405 لليتيم كما أن القاضي يعمل للمسلمين وان
~~الصحابة رضوان الله عليهم فرضوا لأبي بكر رضي الله عنه مقدار كفايته من مال
~~المسلمين إلا أنه أوصى إلى عائشة رضي الله عنها أن ترد جميع ذلك حتى قال
~~عمر رضي الله عنه يرحمك الله لقد أتعبت من بعدك وعمر رضي الله عنه كان يأخذ
~~كفايته من مال بيت المال وعلي رضي الله عنه كذلك كان يأخذ كما قال إن لي من
~~مالكم كل يوم قصعة ثريد وعثمان رضي الله عنه كان لا يأخذ لثروته ثم ذكر عن
~~شريح رحمه الله أنه قال مالي لا أترزق وأستوفي منه وأوفيهم اصبر لهم نفسي
~~في المجلس وأعدل بينهم في القضاء وان شريحا رحمه الله كان قاضيا في زمن عمر
~~وعلي رضي الله عنهما وعمر رضي الله عنه كان يرزقه كل شهر مائة درهم وعلي
~~رضي الله عنه كان يرزقه كل شهر خمسمائة درهم وذلك لقلة عياله في زمن عمر
~~رضي الله عنه ورخص سعر الطعام وكثرة عياله في زمن علي رضي الله عنه وغلاء
~~سعر الطعام فان رزق القاضي لا يتقدر بشئ لان ذلك ليس بأجر فالاستئجار على
~~القضاء لا يجوز وإنما يعطى كفايته وكفاية عياله وكان بعض أصدقاء شريح رحمه
~~الله عاتبه في ذلك وقال لو احتسبت قال في جوابه ومالي لا أترزق فبين انه
~~فرغ نفسه لعمل القضاء ولابد له من الكفاية فإذا لم يرتزق احتاج إلى الرشوة
~~ففيه بيان أن القاضي إذا كان محتاجا ينبغي له أن يأخذ مقدار كفايته لكيلا
~~يطمع في أموال الناس وذكر عبد الله بن يحيى الكندي كان يقسم لعلي رضي الله
~~عنه الدور والأرضين ويأخذ علي ذلك أجرا وفيه دليل أن القاضي يتخذ قاسما
~~لأنه يحتاج إلى ذلك فإنه في المواريث إذا بين الابصار بما يطالب بالقسمة
~~ليتم بها انقطاع المنازعة وهو لكثرة أشغاله لا يتفرغ لذلك فيتخذ قاسما
~~يستعين به عند الحاجة كما يتخذ كاتبا ثم الأولى أن يجعل كفاية فاسم القاضي
~~في بيت المال ككفاية ms4406 القاضي لان عمله من تتمة ما انتصب القاضي له فإن لم
~~يقدر على ذلك أمر الذين يريدون القسمة أن يستأجروه بأجر PageV16P102
# معلوم وذلك صحيح لأنه يعمل لهم عملا معلوما وذلك العمل غير مستحق عليه
~~ولا على القاضي فالقضاء يتم ببيان نصيب كل واحد من الشركاء والقسمة عمل بعد
~~ذلك فلا بأس بالاستئجار عليه كالكتابة ولا ينبغي له أن يكره الناس على
~~قسامة خاصة لان ذلك يلحق به تهمة المواضعة مع قسامه ولأنه إذا أكره الناس
~~على ذلك يتحكم قسامه على الناس في الاجر وفيه ضرر عليهم وأيما قوم اصطلحوا
~~على قسمة قاسم آخر جار بينهم بعد أن لا يكون فيهم صغير ولا غائب لان الحق
~~لهم وهم قادرون على النظر لأنفسهم فاصطلاحهم على قاسم آخر من جملة النظر
~~منهم لأنفسهم وإن كان فيهم صغير أو غائب فهم يحتاجون إلى رأى القاضي في ذلك
~~لان الصغير والغائب عاجزان عن النظر لأنفسهما والقاضي ناظر لكل من عجز عن
~~النظر لنفسه فان أمرهم بالقسمة وفيهم صغير أو غائب فاستأجروا قسما غير
~~قاسمه بأرخص من ذلك بعد أن يكون عدلا يعرفه القاضي جاز ويأمره أن يقسم
~~بينهم لأنه إن لم يفعل هذا وألزمهم استئجار قاسمه يحكم عليهم في الاجر ثم
~~أجر القاسم على الصغير والكبير والذكر والأنثى وصاحب النصيب القليل والكثير
~~سواء في قول أبي حنيفة رحمه الله وعندهما الاجر عليهم على قدر الأنصباء
~~وهذه مسألة كتاب القسمة وان اتخذ القاضي جماعة من القسامين فذلك حسن ولكن
~~الأولى أن لا يشرك بينهم فإنه أجدر أن لا يتحكموا على الناس لأنه إذا أشرك
~~بينهم تواضعوا على شئ فتحكموا على الناس ولأنه إذا لم يشرك بينهم يؤمن
~~عليهم الميل إلى الرشوة لأنه ان فعل ذلك أحدهم أظهره عليه صاحبه وإذا أشرك
~~بينهم بفوت هذا المقصود وان قاطعوا رجلا منهم على شئ بعينه لم يدخل بقسم
~~معه في ذلك لأنه لا شركة بينهم وإذا شهد قاسمان على قسمة قسماها بين قوم
~~بأمره بأن كل انسان قد استوفى ms4407 نصيبه جازت شهادتهما في قول أبي حنيفة وأبى
~~يوسف الاخر رحمهما الله وفي قوله الأول لا تجوز شهادتهما وهو قول محمد رحمه
~~الله لأنهما يشهدان على فعل أنفسهما ولأنهما في الحقيقة يدعيان ايفاء العمل
~~الذي استؤجر عليه وأداء الأمانة في ذلك بايصال نصيب كل واحد منهم إليه
~~والدعوى غير الشهادة وجه قولهما أنهما لا يجران بهذه الشهادة إلى أنفسهما
~~شيئا لان الخصوم متفقون على أنهما قد وفيا العمل وان العقد انتهى بينهم
~~وبينهما ثم لا يشهدان على عمل أنفسهما لان عملهما التمييز والمشهود به
~~استيفاء كل انسان نصيبه وذلك فعل المستوفى ولو شهد قاسم واحد على القسمة لم
~~يجز لان القاسم ليس بقاضي والقاضي هو المخصوص بأن يكتفى بقوله في الالزام
~~فاما القاسم فيما يشهد به PageV16P103
# كغيره فلا تتم الحجة بقول الواحد وكذلك أمين القاضي إذا أمره القاضي أن
~~يدفع مالا فقال قد دفعته وأنكر المدفوع إليه فالأمين يتصدق في نزاهة نفسه
~~لان يذكر وجوب الضمان عليه ولا يصدق على الاخر انه قبض لأنه ليس بقاض
~~فالحجة لا تتم بقوله وأيما رجل ادعى غلطا في القسمة فإنه لا تعادله القسمة
~~ولكنه يسأل البينة على ما يدعى من الغلط لان الأصل هو المعادلة في القسمة
~~والظاهر أن القاسم يؤدى الأمانة في ذلك فمن ادعى خلاف ذلك لم يصدق الا بحجة
~~ولا ينبغي للقاضي أن يتخذ قاسما ذميا ولا مملوكا ولا محدودا في قذف ولا
~~أعمى ولا فاسقا ولا أحدا ممن لا تجوز شهادته وقد بينا هذا في الكاتب فكذلك
~~في القاسم لان كل واحد منهما ينوب عن القاضي فيما يكون من تتمة عمله وقد
~~تحتاج الخصوم إلى شهادة القاسم فلا يختار لذلك الامر الامن يكون أهلا لأداء
~~الشهادة لأنه إذا كان بخلاف ذلك ولم يرد القاضي شهادته وجد الناس لذلك
~~مقالا في القاضي يقولون لم اخترته إذا كنت لا تعتمد قوله وإذا رأى القاضي
~~وهو في مجلس القضاء أو غيره رجلا يزنى أو يسرق أو يشرب الخمر ثم رفع إليه
~~فله ms4408 أن يقيم عليه الحد في القياس لأنه تيقن باكتسابه السبب الموجب للحد
~~عليه والعلم الذي استفاده بمعاينة السبب فوق العلم الذي يحصل له بشهادة
~~الشهود لان ذلك محتمل الصدق والكذب وفي الاستحسان لا يقيم عليه الحد حتى لو
~~شهد الشهود عنده بذلك عليه أو يقر بذلك لما روى أن عمر رضي الله عنه قال
~~لعبد الرحمن بن عوف رضي الله عنه لو رأيت رجلا على حد ثم وليت هل تقيمه
~~عليه قال لا حتى يشهد معي غيري فقال أصبت وعن الزهري عن أبي بكر رضي الله
~~عنه يجوز ذلك ولان الحدود التي هي من خالص حق الله تعالى يستوفيها الامام
~~على سبيل النيابة من غير أن يكون هناك خصم يطالب به من العباد فلو اكتفى
~~بعلم نفسه في الإقامة ربما يتهمه بعض الناس بالجوز والإقامة بغير حق وهو
~~مأمور بان يصون نفسه عن ذلك وهذه بخلاف القصاص وحد القذف وغير ذلك من حقوق
~~الناس لان هناك خصم يطالب به من العباد وبوجوده تنتفى التهمة عن القاضي
~~فكان مصدقا فيما زعم أنه رأى ذلك * توضيح الفرق ان المقر بالحدود التي هي
~~من حقوق الله تعالى إذا رجع صح رجوعه ولم يكن للقاضي ولاية الإقامة لوقوع
~~التعارض بين خبريه فكذلك إذا أخبر القاضي أنه رأى ذلك وأنكره الرجل لم يكن
~~له أن يقيمه للتعارض بين الخبرين فكل مسلم أمين فيما يخبر به من حق الله
~~تعالى ولهذا ضمنه في السرقة لان ذلك حق المسروق منه ولا يعمل الرجوع فيه عن
~~الاقرار PageV16P104
# فاما حد القذف والقصاص وغير ذلك من حقوق الناس والرجوع فيه بعد الاقرار
~~باطل وللقاضي أن يلزمه ذلك باقراره فكذلك له أن يلزمه بمعاينته سبب ذلك لان
~~معاينته السبب أقوى في إفادة العلم من اقرار المقربة وهذا إذا رأى ذلك في
~~مصره الذي هو قاض فيه بعد ما قلد القضاء فأما إذا كان رأى ذلك قبل أن يتقلد
~~القضاء ثم استقصى فليس له أن يقضى بعلمه في ذلك عند أبي حنيفة ms4409 رحمه الله
~~وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله له أن يقضى بعلمه في ذلك لان علمه بمعاينة
~~السبب لا يختلف بما بعد أن يستقصى وقبله وهو أقوى من العلم الذي يحصل له
~~بشهادة الشهود فان معاينة السبب تفيده علم اليقين وشهادة الشهود لا تفيده
~~ذلك فإذا جاز له أن يقضي بشهادة الشهود عنده فلان يجوز له أن يقضى بعلم
~~نفسه أولى ومذهب أبي حنيفة رحمه الله مروى عن الشعبي وشريح رحمه الله سئل
~~عن هذه المسألة فقال أتى شريح رحمه الله مثلها وأنا شاهد فقال أنت الأمير
~~حتى أشهد لك فقال أنشدك بالله أن يذهب حقي وأنت تعلم فقال أنت الأمير حتى
~~أشهد لك والمعنى فيه أنه حين عاين السبب فقد استفاد به علم الشهادة وبان
~~استقصى بعد ذلك لا يزداد علمه بذلك وعلم القضاء فوق علم الشهادة فان علم
~~القضاء ملزم والشهادة بدون القضاء لا تكون ملزمة بخلاف ما إذا رأى وهو قاضي
~~لأنه استفاد علم القضاء هناك بمعاينة السبب والدليل على الفرق أن ما يستفيد
~~من العلم بمعاينة السبب وما يستفيده بشهادة الشهود عنده في الحكم سواء ثم
~~شهادة الشهود عنده بعد ما استقصى تفيده علم القضاء وقبل أن يستقصى لا تفيد
~~له ذلك حتى لو استقصى شاهد الفرع لم يكن له أن يقضى بما كان من شهادة
~~الأصول عنده ما لم يشهدوا بذلك بعد ما استقصى فكذلك عند معاينة السبب وعلى
~~هذا الخلاف لو عاين السبب بعد ما استقصى ولكن في غير مصره ثم لما انتهى إلى
~~مصره خوصم في ذلك لأنه حين عاين السبب لم يكن له أن يقضي به في ذلك الموضع
~~فهو وما لو علم قبل أن يستقصى سواء ولو عاين ذلك في مصره وهو قاض ثم عزل ثم
~~أعيد على القضاء فلا شك أن عندهما له أن يقضى بعلمه ومن أصحابنا رحمهم الله
~~من قال عند أبي حنيفة رحمه الله أيضا له أن يقضى بعلمه لأنه استفاد علم
~~القضاء بمعاينة السبب حتى لو ms4410 قضى به في ذلك الوقت جاز ذلك فكذلك إذا قضى به
~~بعد ما قلد ثانيا والأصح أنه على الخلاف لأنه بعد ما عزل لم يبق له في تلك
~~الحادثة الا علم الشهادة فهو وما لو علم به بعد ما عزل سواء * توضيحه أنه
~~لو سمع شهادة الشهود فلم يقض بها حتى عزل ثم أعيد على القضاء لم يقض بتلك
~~الشهادة بخلاف ما قبل العزل فكذلك إذا عاين PageV16P105
# السبب وكان ابن أبي ليلى رحمه الله يقول إذا علم قبل أن يستقصى ثم استقصى
~~فشهد عنده رجل وأخذ بذلك قضى به وذلك مروى عن شريح رحمه الله أنه قضى
~~بشهادة رجل واحد وقد كان علم منها علما ولكنا نقول علمه بمعاينة السبب ليس
~~من جنس ما يحصل له من العلم بشهادة الشهود عنده واكمال أحدهما بالاخر لا
~~يمكن والقاضي لا يتمكن من القضاء الا بحجة فالطريق في ذلك أن يشهد مع الرجل
~~الآخر لصاحب الحق عند الامام الذي فوقه حتى يقض هو بذلك وإذا دفع القاضي
~~مال اليتيم إلى تأجر فجحده التاجر فالقاضي مصدق في ذلك على التاجر يقضى
~~عليه بالمال لأنه قاض فيما يفعله في مال اليتيم وفيما يخبر به من القضاء هو
~~مصدق لأنه يخبر بما يملك الانسان وكذلك لو باع مال ميت في دينه فلا عهدة
~~على القاضي في ذلك لان فعله ذلك من القضاء وهو فيما يلحقه من العهدة يكون
~~خصما لا قاضيا وإذا انتفت التهمة عنه كانت العهدة على من وقع عمله لهم فان
~~جحد المشترى منه البيع قاضاه عليه وأخذ منه اليمين لأنه علم أنه كاذب في
~~ذلك فهو الذي باشر السبب وكذلك هو مصدق فيما ذكر أنه قضى به من قصاص أو مال
~~أو طلاق أو عتاق أو غير ذلك من حقوق الناس سواء أقر بذلك عندي أو قامت به
~~بينة ويسمع للذي سمع من القاضي ذلك أن يعتمد قوله حتى في الرجم والنفس وما
~~دونها وما يندرئ بالشبهات وما لا يندرئ بالشبهات في ذلك ms4411 سواء وذكر ابن
~~سماعة عن محمد رحمهما الله أنه رجع عن هذا القول وقال في الحدود التي تندرئ
~~بالشبهات لا يسع السامع إقامة ذلك بمجرد قول القاضي ما لم يخبره بذلك غيره
~~لان القاضي غير معصوم عن الكذب فان ذلك درجة الأنبياء صلوات الله عليهم ولا
~~تبلغ درجة القاضي درجة الأنبياء عليهم الصلاة والسلام وحرمة النفس عظيمة
~~والغلط فيها لا يمكن تداركه فلا يسع الاقدام عليه بمجرد قول القاضي * وجه
~~ظاهر الرواية أن مجرد قول القاضي ملزم (ألا ترى) أن مباشرته القضاء قول
~~ملزم فكذلك اخباره بالقضاء والدليل عليه أنه لا يستقصى في كل بلدة أكثر من
~~واحد فلو كانت الحجة لا تتم بمجرد خبر القاضي به لجرى الرسم بايجاد القاضين
~~في كل بلدة لصيانة الحقوق كما جرى الرسم به في الشهود وفي الاكتفاء بقاض
~~واحد في كل بلدة دليل الاجماع من المسلمين على أن مجرد قول القاضي حجة تامة
~~ولو عزل عن القضاء فخاصمه المقضى عليه في جميع ذلك فقال إنما قضيت به عليك
~~كان مصدقا في ذلك غير مسؤول ببينة ولا مستحلف يمينا لأنه أضاف إلى حالة
~~معهودة تنافى تلك الحالة الخصومة والضمان عنه فيجب PageV16P106
# قبول قوله في ذلك كما لو أخبر به قبل أن يعزل قال مشايخنا رحمهم الله
~~وانا يجوز اعتماد قول القاضي في ذلك من غير أن يستفسر إذا كان فقيها ورعا
~~فالورع يؤمننا من جوره وميله إلى الرشوة وفقهه يؤمننا من أن يغلط في ذلك
~~فاما إذا لم يكن فقيها لا بد من أن يستفسر وإن كان ورعا لأنه ربما يغلط
~~لقلة فهمه وكذلك أن كان فقيها ولم يكن ورعا فلا بد من أن يستفسر لأنه لقلة
~~ورعه ربما جار في ذلك ولا ينبغي للقاضي أن يضرب في المسجد حدا ولا تعزيرا
~~ولا يقتص لاحد من أحد عندنا (وقال) الشافعي رحمه الله لا بأس بذلك بشرط أن
~~لا يلوث المسجد لان فعل الإقامة قربة وطاعة والمساجد أعدت لذلك ثم هو من
~~تتمة قضائه وإذا ms4412 كان له أن يجلس في المسجد للقضاء كان له أن يتم القضاء
~~بإقامة الحدود فيها * وحجتنا في ذلك ما روى أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قال لا تقام الحدود في المساجد وفي حديث مكحول أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قال جنبوا مساجدكم صبيانكم ومجانينكم ورفع أصواتكم وخصوماتكم
~~وإقامة حدودكم وسل سيوفكم وبيعكم وشرائكم وطهروها في الجمع واجعلوا على
~~أبوابها المطاهر وروى أن عمر رضي الله عنه أمر بان يعذر رجل وقال للذي أمره
~~بذلك أخرجه من المسجد ثم اضربه ولم ينقل أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أمر بإقامة حد على أحد في المسجد بين يديه وهذا لأنه لا يؤمن تلويث المسجد
~~ورفع صوت المضروب بالأنين عند الضرب والمسجد يتنحى عن ذلك فاما أن يخرج
~~القاضي ليقام بين يديه أو يبعث نائبا أو يجلس عند باب المسجد ويأمر
~~بالإقامة بين يديه خارجا من المسجد وهو يرى ذلك ولو أن قاضيا باع لنفسه
~~شيئا أو اشترى لم يقبل قوله في شئ منه على خصمه وهو كغيره من الناس في هذا
~~لأنه فيما يعمل لنفسه لا يكون قاضيا وفيما يفعله على غير سبيل الحكم هو
~~كسائر الرعايا (ألا ترى) أن النبي صلى الله عليه وسلم حين أنكر الاعرابي
~~استيفاء ثمن الناقة منه وقال هلم شاهدا قال لم يشهد لي حتى شهد خزيمة رضي
~~الله عنه الحديث إذا كان هذا في حق من هو معصوم عن الكذب فما ظنك في القاضي
~~ولا يجوز قضاؤه بشئ لنفسه ولا لولده ونوافله من قبل الرجال والنساء ولا
~~لأبويه وأجداده من قبلهما ولا لزوجته ولا لمكاتبه ومماليكه لأن ولاية
~~القضاء فوق ولاية الشهادة وإذا لم يجز شهادته لهؤلاء فلئلا يجوز قضاؤه لهم
~~أولى وأما من سوى هؤلاء من القرابة وغيره فقضاؤه لهم جائز كما تجوز شهادته
~~لهم وإذا عزل عن القضاء ثم قال كنت قضيت لهذا على هذا بكذا وكذا لم يقبل
~~قوله في ذلك لأنه أخبر بما لا يملك استثناءه وهذا ms4413 قول ملزم وهو PageV16P107
# بعد العزل كغيره من الرعايا فلا يكون قولا ملزما وان شهد مع آخر لم تقبل
~~شهادته في ذلك لأنه يشهد على فعل نفسه ولا شهادة للانسان فيما يخبر به من
~~فعل نفسه فلا بد من أن يشهد على قضائه شاهدان سواه ليتمكن المولى بعده من
~~امضائه وإذا رفع قضاء القاضي بعد موته أو عزله إلى قاض يرى خلاف رأيه فإن
~~كان مما يختلف فيه الفقهاء أمضاه لاجماع الناس على نفوذ قضاء القاضي في
~~المجتهدات فلو أبطله القاضي الثاني كان هذا منه قضاء بخلاف الاجماع وإن كان
~~القضاء الأول خطأ لا يختلف فيه الفقهاء أبطله لأنه بخلاف الاجماع أو النص
~~(ألا ترى) أن الأول ولو وقف على ذلك من قضاء نفسه أبطله بخلاف ما إذا تحول
~~رأيه في المجتهدات فكذلك يفعله المولى بعد موته ولا ينبغي للقاضي أن يكون
~~فظا غليظا جبارا عنيدا لأنه خليفة رسول الله صلى الله عليه وسلم في القضاء
~~بين الناس فينبغي أن يتحرز عن ما هو منتفى عن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وقد قال رسول الله صلى الله عليه وسلم ان الله تعالى لم يجعلني جبارا عنيدا
~~وفي صفته في التوراة ليس بفظ ولا غليظ ولا صخاب في الأسواق فصلوات الله
~~عليه ولأن هذه أوصاف مذمومة فعلى القاضي أن يتحرز عنها وهو سبب لنفرة الناس
~~عنه قال الله تعالى ولو كنت فظا غليظ القلب الآية والقاضي مندوب إلى اكتساب
~~ما هو سبب لميل القلوب إليه والاجماع إليه في حوائجهم وينبغي له أن يشتد
~~حتى يستنطق الحق فلا يدع من حق الله تعالى شيئا من غير جبر به وأن يلين حيث
~~ينبغي ذلك في غير ضعف ولا يترك شيئا من الحق لما روينا عن عمر رضي الله عنه
~~قال لا يصلح لهذا الامر الا اللين من غير ضعف القوي من غير عنف وكان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يلين في الأمور ويرفق حتى أنهيك شئ من محارم الله
~~فيكون من أشدهم ms4414 في ذلك وينبغي له أن يتعذر إلى كل من يخاف أن يقع في نفسه
~~عليه شئ إذا قضى عليه وأنى يفسر للخصم ويبين له حتى يعلم أنه قد فهم عند
~~حجته وقضى عليه بعد ما فهم وبذلك تنتفى عنه تهمة الميل وينقطع عنه طمع
~~الخصم والعالة فيه ولأنه يصون بذلك الخصوم عن الفتنة والشكاية منه وهو
~~مندوب إلا أن لا يترك جهده في ذلك وان كأن لا يطمع في أمانته الا نادرا
~~فيتقدم القاضي إلى أعوانه والقوام عليه في ترك الحق والشدة على الناس
~~ويأمرهم بالرفق واللين من غير أن يضعوا فيقصروا عن شئ مما ينبغي لأنهم
~~ينوبون عنه فيما فوض إليهم فكما يفعل ذلك في حق نفسه يأمر به أعوانه ليكون
~~ذلك سبب تأليف القلوب واجتماع الكلمة عليه ولا ينبغي أن يستعمل على القضاء
~~الا الموثوق به في PageV16P108
# عفافه وصلاحه وعقله وفهمه وعلمه بالسنة والآثار ووجوه الفقه التي يأخذ
~~منها الكلام فإنه لا يستقيم أن يكون صاحب رأى ليس له علم بالسنة والأحاديث
~~فمثله يضل الناس كما ورد به الأثر * إياكم وأصحاب الرأي أعيتهم أن يحفظوها
~~فيسألوا فأفتوا بغير علم فضلوا وأضلوا ولا صاحب حديث ليس له علم بالفقه فقد
~~شرط رسول الله صلى الله عليه وسلم على صاحب الحديث ان يعي ما سمعه أولا
~~يقوله قال صلوات الله عليه وسلامه نصر الله امرءا سمع منا مقالة فوعاها كما
~~سمعها ثم أداها إلى من لم يسمعها فرب حامل فقه إلى غير فقيه ورب حامل فقه
~~إلى من هو أفقه منه فعرفنا أنه لا يستقيم واحد منهما الا بصاحبه والامام
~~مأمور بأن لا يقلد أحدا شيئا من عمل المسلمين الا إذا علم صلاحه لذلك قال
~~صلى الله عليه وسلم من قلد غيره عملا وفى رعيته من هو أولى به منه فقد خان
~~الله ورسوله وخان جماعة المسلمين وعمل القضاء من أهم أمور الدين واعمال
~~المسلمين فلا يختار له الا من يعلم أنه صالح لذلك مؤدي الأمانة فيه وذلك
~~عند اجتماع ms4415 الخصال المذكورة فيه وإذا كأن لا يؤتمن على شئ من المال من لا
~~يعرف بالأمانة أو يعجز عن أدائها فلئلا يؤتمن على أمر الدين أولى فكما لا
~~يختار للقضاء الا من يجتمع فيه هذه الشرائط فكذلك للفتوى فان القاضي يفتى
~~وقد كان القاضي في الصدر الأول يسمى مفتيا فلا ينبغي لاحد أن يفتى الا من
~~كان هكذا إلا أن يفتي شيئا قد سمعه فيكون حاكيا ما سمع من غيره بمنزلة
~~الراوي لحديث سمعه يشترط فيه ما يشترط في الراوي من العقل والضبط والعدالة
~~والإسلام لان الخبر كلام فلا يتحقق بصورته ومعناه في الراوي من غير العاقل
~~وما من موجود في الدنيا الا وهو معتبر لصورته ومعناه فإذا كان المعنى
~~المطلوب من الكلام البيان ولا يحصل ذلك الا بالعقل عرفنا ان العقل في
~~المخبر شرط والضبط كذلك لان قبول الخبر منه باعتبار رجحان جانب الصدق فيه
~~ولا يحصل ذلك الضبط والفهم والعدالة الا بذلك فرجحان جانب الصدق بالعدالة
~~يكون لأنه إذا لم ينزجر عما يعتقده حراما في دينه لا ينزجر عن الكذب أيضا
~~واشتراط الاسلام لان الكفر ينافي رجحان جانب الصدق في خبره لان هذا من باب
~~الدين وهم يعاودن الدين الحق ويسعون في هدمه بما يقدرون عليه فشرطنا
~~الاسلام لذلك وبعد ما استجمع في القاضي هذه الشرائط لا يولى القضاء ما لم
~~يكن له علم بالقضاء والمراد من هذا اللفظ العلم المتعارف بين الناس ولسانهم
~~من استعمال الحقيقة والمجاز فالقاضي لا يستغنى عن ذلك ويتعذر عليه تنفيذ
~~بعض القضاء إذا لم يكن عالما بذلك ولا يولى القضاء أعمى ولا محدود في قذف
~~PageV16P109
# ولا مكاتب ولا عبد يسعى في شئ من قيمته لان شهادة هؤلاء لا تقبل والقضاء
~~أعظم من الشهادة ولا يولى أحد من أهل الذمة شيئا من أمر القضاء ولا مسائله
~~لظهور الخيانة منهم في أمور الدين والسعي في افساده على المسلمين ولا ينبغي
~~للقاضي إذا سافر أو مرض أن يستخلف الا بأمر الإمام الذي هو فوقه لان من ms4416
~~قلده إنما رضى برأيه والناس يتفاوتون في الرأي والقضاء لابد له من الرأي
~~فلا يستخلف الا بأمر من قلده كالوكيل لا يوكل غيره الا بأمر الموكل والفرق
~~بين القاضي والمأمور بإقامة الجمعة في الاستخلاف قد بيناه في كتاب الصلاة
~~فإذا استخلف بغير أمر الامام لم يجز قضاء خليفته إلا أن ينفذ هو قضاء
~~خليفته فحينئذ ينفذه كما لو قضى به بنفسه لان نفوذه برأيه (ألا ترى) أن
~~الوكيل إذا وكل غيره حتى باشر التصرف ثم أجاز الوكيل الأول نفذ ذلك منه
~~وجعل اجازته كانسائه وكذلك لو حكم حكما بين خصمين فهذا والاستخلاف سواء
~~وقيل هذا كله إذا فعله خليفته لا بحضرته فان فعله بحضرته جاز استحسانا لان
~~تمامه برأيه يكون بمنزلة الوكيل إذا وكل غيره حتى باع بحضرته وان التبس
~~عليه القضاء فاستشار فيه رجلا من أهل الصلاح والعفة وأخذ بقوله فأنفذه بين
~~الخصمين فهو جائز لما بينا أن القاضي فيما يعجز عنه يستعين بغيره ممن علم
~~ذلك وان طمع القاضي في أن يصلح الخصمين فلا بأس بأن يردهما ويؤخر تنفيذ
~~الحكم بينهما لعلهما أن يصطلحا لحديث عمر رضي الله عنه قال ردوا الخصوم حتى
~~يصطلحوا فان فصل القضاء يورث بين القوم الضغائن وفي رواية ردوا الخصوم من
~~ذوي الأرحام ولا ينبغي له أن يردهم أكثر من مرة أو مرتين ان طمع في الصلح
~~لان في الزيادة على ذلك اضرار بصاحب الحق وإن لم يطمع في الصلح أنفذ القضاء
~~بينهم لأنه انتصب لذلك وان أنفذ القضاء بينهم من قبل أن يردهم فهو في سعة
~~من ذلك وليس بواجب عليهم ردهم إنما الواجب عليه ما قلد من العمل وهو القضاء
~~بالحجة وقد أتى بذلك وليس ينبغي للقاضي أن يسمع من رجل واحد حجتين أو أكثر
~~من حجتين في مجلس واحد لأنه مأمور بين الناس بالتسوية وإذا سمع في مجلس
~~واحد من رجل واحد حجتين أو ثلاثا أضر بذلك بسائر الناس إلا أن يكون الناس
~~قليلا ولا يشغله ذلك عنهم وكان يفرغ ms4417 من حوائجهم قبل أن يقوم فلا بأس به
~~حينئذ لأنه لا ضرر فيه على أحد ممن حضر مجلسه ولا ينبغي للقاضي أن يقدم
~~رجلا قد جاء رجل غيره قبله لفضل منزلته وسلطانه ولكن يقدمهم على منازلهم
~~لان الذي سبق بالحضور وقد استحق النظر في حاجته فلا PageV16P110
# يبطل حقه بحضور غيره كيف وقد قال صلى الله عليه وسلم من تواضع لغنى لغناه
~~ذهب ثلثا دينه ولان القاضي خليفة رسول الله صلى الله عليه وسلم والله تعالى
~~أمر رسوله عليه الصلاة والسلام بما قال واصبر نفسك مع الذين يدعون ربهم
~~الآية ونظر القاضي لهم بسبب الدين وفي ذلك السلطان وغيره سواء فإنما يقدمهم
~~على منازلهم بما ذكر في بعض النسخ من أصل بعض مسائل التحكيم وتمام ذلك في
~~كتاب الصلح فنذكر هنا مقدار ما ذكر فنقول الحكم فيما بين الخصمين بمنزلة
~~الحاكم المولي حتى يشترط فيه الأهلية للشهادة فإذا كان أعمى أو محدودا في
~~قذف أو عبد أو مكاتب لم يجز حكمه بين المسلمين وما يحكم به بمنزلة اصطلاح
~~الخصمين عليه لأنه بتراضيهما صار حكما حتى أن لكل واحد منهما أن يرجع فيها
~~ما لم يمض فيه الحكم والحكومة فإذا أمضاها فليس لواحد منهما أن يرجع فيها
~~كما في الصلح ولو دفع حكم الحاكم إلى القاضي فان وافق الحق ووافق رأيه
~~أمضاه لأنه لو نقضه احتاج إلى اعادته في الحال وان كأن لا يوافق الحق أبطل
~~وكذلك أن كان رأيه لا يوافق رأيه في المجتهدات فإنه يبطله بمنزلة اصلاح
~~الخصمين لان رضاهما بحكمه لا يكون حجة الالزام في حق القاضي وان حكما رجلين
~~فحكم أحدهما دون الاخر فان ذلك لا يجوز لأنهما رضيا برأيهما ورأي الواحد لا
~~يكون كرأي المثنى ولا يصدقان على ذلك الحكم بعد القيام من مجلس الحكومة حتى
~~يشهد على ذلك غيرهما لأنهما كسائر الرعايا بعد القيام من مجلس الحكومة فلا
~~تقبل شهادتهما على فعل باشراه وليس ينبغي للحكم أن يقضى في إقامة حد أو
~~تلاعن بين الزوجين لان ms4418 اصطلاح الخصمين على ذلك غير معتبر وما يحكم به
~~بمنزلة اصطلاح الخصمين عليه وهذا لان إقامة الحدود واللعان بين الزوجين في
~~حق الشرع فلا يستحق فيه الامن يعين ثانيا وعليه استيفاء حقوق الله تعالى
~~وهم القضاة والأئمة (ألا ترى) أن من عليه الحد لا يقيمه على نفسه فكذلك ليس
~~للحكم ان يقيم شيئا من ذلك لأنه ما تعين نائبا في استيفاء حقوق الله تعالى
~~والله تعالى أعلم بالصواب (كتاب الشهادات) (قال الشيخ الامام الاجل الزاهد
~~شمس الأئمة وفخر الاسلام أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي رحمه الله إملاء
~~اعلم بان اشتقاق الشهادة من المشاهدة وهي المعاينة فمن حيث أن PageV16P111
# السبب المطلق للأداء المعاينة سمى الأداء شهادة واليه أشار النبي صلى
~~الله عليه وسلم في قوله للشاهد إذا رأيت مثل هذا الشمس فاشهد والا فدع وقيل
~~هي مشتقة من معنى الحضور يقول الرجل شهدت مجلس فلان أي حضرت قال الله تعالى
~~وهم على ما يفعلون بالمؤمنين شهود ومن حيث أنه يحضر مجلس القاضي للأداء
~~يسمى شاهدا وتسمى أداء شهادة ثم القياس يأبى كون الشهادة حجة في الاحكام)
~~لأنه خبر محتمل للصدق والكذب والمحتمل لا يكون حجة ملزمة ولان خبر الواحد
~~لا يوجب العلم والقضاء ملزم فيستدعي سببا موجبا للعمل وهو المعاينة فالقضاء
~~أولى ولكنا تركنا ذلك بالنصوص التي فيها أمر للاحكام بالعمل بالشهادة من
~~ذلك قول الله تعالى واستشهدوا شهيدين من رجالكم وقال الله تعالى اثنان ذوي
~~عدل منكم وقال صلى الله عليه وسلم البينة على المدعي وفيه معنيان أحدهما
~~حاجة الناس إلى ذلك لان المنازعات والخصومات تكثر بين الناس وتتعذر إقامة
~~الحجة الموجبة للعلم في كل خصومة والتكليف بحسب الوسع والثاني معنى إلزام
~~الشهود حيث جعل الشرع شهادتهم حجة لايجاب القضاء مع احتمال الكذب إذا ظهر
~~رجحان جانب الصدق واليه أشار النبي صلى الله عليه وسلم في قوله أكرموا
~~الشهود فان الله تعالى يحيى الحقوق بهم ولما خص الله تعالى هذه الأمة
~~بالكرامات وصفهم بكونهم شهداء على الناس في ms4419 القيامة قال الله تعالى وكذلك
~~جعلناكم أمة وسطا لتكونوا شهداء على الناس وقد يجب العمل بما لا يوجب علم
~~اليقين كالقياس في الاحكام بغالب الرأي في موضع الاجتهاد ثم القياس بعد هذا
~~أن يكتفى بشهادة الواحد لان رجحان جانب الصدق يظهر في خبر الواحد بصفة
~~العدالة ولهذا كان خبر الواحد العدل موجبا للعمل وكما لا يثبت علم اليقين
~~بخبر الواحد لا يثبت بخبر العدد ما لم يبلغوا أحد التواتر فلا معنى لاشتراط
~~العدد ولكن تركنا ذلك بالنصوص ففيها بيان العدد في الشهادات المطلقة كما لو
~~تلونا من الآيات قال الله تعالى واشهدوا ذوي عدل منكم وقال الله تعالى
~~فاستشهدوا عليهن أربعة منكم وقال صلى الله عليه وسلم للمدعى ليس لك الا
~~شاهد شاهداك أو يمينه فان (قيل) هذه النصوص بيان جواز العمل بشهادة العدد
~~وليس فيها بيان نفى ذلك بدون العدد (قلنا) لا كذلك فالمقادير في الشرع اما
~~لمنع الزيادة والنقصان دون الزيادة كأقل مدة الحيض والسفر أو لمنع الزيادة
~~دون النقصان كأكثر مدة الحيض وهنا التقدير ليس لمنع الزيادة فلو لم يفد منع
~~النقصان لم يبق لهذا التقدير فائدة وحاشا أن يكون التقدير المنصوص خاليا عن
~~الفائدة ثم فيه معنى طمأنينة القلب وذلك عند اخبار العدد أظهر PageV16P112
# منه في خبر الواحد وفي الشهادة محض الالزام وخبر الواحد لا يكفي لذلك
~~بخلاف الديانات فان في الديانات التزام السامع باعتقاده والمخبر يلزم نفسه
~~ثم يتعدى إلى غيره فلم يكن ذلك إلزاما محضا فلهذا لا يشترط فيه العدد بخلاف
~~الشهادة وفيه معنى التوكيد فالتزوير والتلبيس في الخصومات يكثر فيشترط
~~العدد في الشهادات صيانة للحقوق المعصومة ثم يشترط فيها ما يشترط في الخبر
~~من العقل والضبط والعدالة لان البيان لا يحصل الا باعتبار عقل المتكلم
~~والشهادة بينة. ومعرفة عقل المرء باختياره فيما يأتي. ويذر وحسن نظره في
~~عاقبة أمره والمطلق من الشئ ينصرف إلى الكامل منه إلا أنه لاحد يرجع إليه
~~في كمال معرفة العقل سوى ما جعله الشرع حدا وهو البلوغ والعقل ms4420 تيسيرا للامر
~~على الناس ولهذا لم يكن الصبي والمعتوه أهلا للشهادة ومعنى الضبط حسن
~~السماع والفهم والحفظ إلى وقت الأداء وتعتبر صفة الكمال فيه أيضا لما في
~~النقصان من شبهة العدم ولهذا لم يجعل من اشتدت غفلته أو مجازفته فيما يقول
~~ويسمع من أهل الشهادة إذا كان ذلك ظاهرا عند الناس وأما معرفة العدالة
~~فلرجحان جانب الصدق. فالحجة الخبر الذي هو صدق ولا طريق لمعرفة الصدق في
~~خبر من هو غير معصوم عن الكذب الا العدالة. والعدالة هي الاستقامة وليس
~~لكمالها نهاية فإنما يعتبر منه القدر الممكن وهو انزجاره عما يعتقده حراما
~~في دينه ولكن هذا شرط العمل بالشهادة لا شرط الأهلية للشهادة وباعتبار هذا
~~المعنى لا يجعل المحدود في القذف أهلا لأداء الشهادة لأنه محكوم بكذبه شرعا
~~فلا يظهر رجحان جانب الصدق في خبره بعد الحكم بكذبه شرعا ولم يشترط الاسلام
~~في الأهلية للشهادة لان رجحان جانب الصدق يظهر في خبره مع كفره إذا كان
~~منزجرا عما يعتقده حراما في دينه غير أن خبره لا يقبل في أمر الدين لأنه
~~متهم في ذلك فإنه يعتقد السعي في هدمه ولهذا لا يجعل من أهل الشهادة في حق
~~المسلمين لأنه يعتقد عداوة المسلمين وينعدم فيما بينهم فيكون بعضهم أهلا
~~للشهادة في حق البعض وسوى هذا يشترط في الشهادة أهلية للولاية حتى لا يكون
~~المملوك أهلا للشهادة وإن كان خبره في الديانات مقبولا لما في الشهادات من
~~محض الالزام والزام الغير لا يكون إلا عن ولاية فشرطنا الأهلية للولاية في
~~الشهادة كما شرطنا العدد وجعلنا النساء أحط رتبة في الشهادة من الرجال
~~لنقصان الولاية بسبب الأنوثة وبيان ذلك في الحديث الذي بدأ به الكتاب ورواه
~~عن شريح رحمه الله قال لا تجوز شهادة النساء في الحدود وذكر بعد هذا عن
~~الزهري قال مضت PageV16P113
# السنة من لدن رسول الله صلى الله عليه وسلم والخليفتين من بعده أن لا
~~تجوز شهادة النساء في الحدود وبه نأخذ لان في شهادة النساء ضرب من الشبهة
~~فان ms4421 الضلال والنسيان يغلب عليهن ويقل معهن معنى الضبط والفهم بالأنوثة إلى
~~ذلك أشار الله تعالى في قوله عز وجل أن تضل إحداهما فتذكر إحداهما الأخرى
~~ووصف رسول الله صلى الله عليه وسلم النساء بنقصان العقل والدين والحدود
~~تندرئ بالشبهات وما يندرئ بالشبهات لا يثبت بحجة فيها شبهة تيسيرا للتحرز
~~عنها ولا يقال فالشبهة في شهادة الرجال قائمة ما لم يبلغوا أحد التواتر
~~ولهذا لا يثبت علم اليقين بخبرهم لان تلك الشبهة لا يمكن التحرز عنها بجنس
~~الشهود فسقط اعتبارها ولا يجوز أقل من شاهدين في الحقوق بين الناس ولا في
~~الجراحات يعنى عند امكان اشتراط العدد من غير جرح وذلك فيما يطلع عليه
~~الرجال للإناث التي بلونا في اشتراط العدد في الشهود قال ولو كان يجوز
~~شهادة رجل واحد لم يكن لخزيمة بن ثابت رضي الله عنه فضل في شهادته وقد جعل
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم شهادته شهادة رجلين خصه بذلك وقصة هذا الحديث
~~ما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم اشترى ناقة من أعرابي وأوفاه الثمن ثم
~~جحد الاعرابي استيفاء الثمن وجعل يقول واغدراه هلم به شهيدا فقال صلى الله
~~عليه وسلم من يشهد لي فقال خزيمة بن ثابت رضي الله عنه أنا أشهد لك يا رسول
~~الله انك أوفيت الاعرابي ثمن الناقة فقال صلى الله عليه وسلم كيف تشهد لي
~~ولم تحصرنا فقال يا رسول الله إنا نصدقك فيما تأتينا به من خبر السماء أفلا
~~نصدقك فيما تخبر به من أداء ثمن الناقة فقال صلى الله عليه وسلم من شهد له
~~خزيمة فحسبه ثم هذا النوع من الشهادة ينقسم ثلاثة أقسام في اشتراط العدد
~~فقسم يشترط فيه عدد الأربعة في الشهود وهو الزنا الموجب للحد ثبت ذلك بقوله
~~تعالى فاستشهدوا عليهن أربعة منكم وقوله تعالى ثم لم يأتوا بأربعة شهداء
~~ولا يشترط عدد الأربعة فيما سوى الزنا العقوبات وغير العقوبات في ذلك سواء
~~وليس في ذلك معنى سوى أن الله تعالى يحب الستر على العباد ms4422 ولا يرضى بإشاعة
~~الفاحشة فلذلك شرط في الزنى زيادة العدد في الشهود ولهذا جعل النسبة إلى
~~هذه الفاحشة في الأجانب موجبا للحد وفي الزوجات موجبا للعان بخلاف سائر
~~الفواحش لستر العباد بعضهم على بعض وبيان ذلك في حديث ماعز رضي الله عنه أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال لعمه هلا سترته بثوبك وفي بعض الروايات شين
~~والى اليتيم أنت وفى قسم يشترط فيه شهادة رجلين وهو القصاص والعقوبات التي
~~تندرئ بالشبهات وقسم يشترط PageV16P114
# فيه شهادة رجلين أو رجل وامرأتين وذلك فيما يثبت مع الشبهات بيانه في
~~قوله تعالى فإن لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان معناه فإن لم يكن الشهيدان
~~رجلين فرجل وامرأتان شهيدان ليكون تفسيرا لقوله تعالى واستشهدوا شهيدين
~~والآية في المداينات ولكن ذلك مما لا يندرئ بالشبهات فيكون ذلك دليلا على
~~جواز العمل بشهادة رجل وامرأتين فيما لا يندرئ بالشبهات والنكاح والطلاق
~~والعتاق والنسب من هذه الجملة عندنا وقال الشافعي رحمه الله المعنى في
~~المداينات كثرة المعاملات فيما بين الناس فإنما يجعل شهادة النساء مع
~~الرجال حجة في ذلك خاصة وهي الأموال وحقوقها فاما فيما سوى ذلك فلا بد من
~~شهادة رجلين وقد بينا المسألة في كتاب النكاح. والشهادة على الشهادة جائزة
~~في كل شئ ما خلا القصاص والحدود وذلك مروى عن إبراهيم رحمه الله وهذا لان
~~الشهادة على الشهادة فيها ضرر شبهة ينعدم ذلك بجنس الشهود من حيث إن الخبر
~~إذا تداولته الألسنة يمكن فيه زيادة ونقصان فهو بمنزلة شهادة الرجال مع
~~النساء تكون حجة فيما يثبت مع الشبهات دون ما يندرئ بالشبهات بل أولى فان
~~الشهادة على الشهادة خلف حقيقة حتى لا يصار إليها إلا عند العجز عن شهادة
~~الأصول وشهادة النساء مع الرجال في صورة الحلف قال الله تعالى فإن لم يكونا
~~رجلين فرجل وامرأتان وليس بحلف حقيقة حتى يجوز العمل بشهادة رجل وامرأتين
~~مع القدرة على استشهاد رجلين عرفنا أن ذلك أقوى من الشهادة على الشهادة
~~ولأنا نتيقن ان شاهد الفرع لم يعاين السبب ms4423 ولا يتقين في ذلك شهادة النساء
~~إنما فيه تهمة الضلال والنسيان فإذا لم تكن شهادة النساء مع الرجال حجة في
~~الحدود والقصاص فالشهادة على الشهادة أولى والشافعي رحمه الله يجعل الشهادة
~~على الشهادة حجة في حقوق العباد أجمع. العقوبات وغير العقوبات في ذلك سواء
~~لأنه حجة أصلية فيما هو المشهور به وهو شهادة الأصول فاثبات ذلك بشهادتهم
~~في مجلس القضاء كثبوته بأدائهم لو حضروا بأنفسهم بخلاف شهادة النساء مع
~~الرجال فشهادة النساء حجة ضرورية لأن النساء لا يحضرن محافل الرجال عادة
~~فلا تجعل حجة الا فيما تكثر فيه المعاملة لان الضرورة تتحقق في ذلك وفي
~~الحدود التي هي لله تعالى له قولان في أحد القولين يقول الشهادة على
~~الشهادة لا تكون حجة في ذلك لان شهادتهم على شهادة الأصول بمنزلة شهادتهم
~~على اقرار المقر وذلك غير مقبول في الحدود التي هي لله تعالى ومقبول في
~~حقوق العباد فكذلك الشهادة على الشهادة وهذا لتحقيق الحاجة والضرورة للعباد
~~وذلك ينعدم فيما هو لله تعالى وفي قول آخر يقول PageV16P115
# الشهادة على الشهادة حجة في ذلك الا في الرجم فالشاهد على الزنا في جملة
~~من يرجم يشترط حضوره لا محالة وفيما سوى ذلك من الحدود الامام هو الذي يقيم
~~إذا ظهر السبب عنده وظهر بالشهادة على الشهادة لأنها حجة أصلية وفيما ذكرنا
~~جواب عن كلامه إذا تأملت ولا يجوز في شئ شهادة من لم يعاين ولم يسمع لأنه
~~لا علم له بالشهود به وبدون العلم لا يجوز له أن يشهد قال الله تعالى الا
~~من شهد بالحق وهم يعلمون وقال الله تعالى وما شهدنا الا بما علمنا وهذا لان
~~الشاهد يعلم القاضي حقيقة الحال ويميز الصادق المخبر من الكاذب ولا يتحقق
~~ذلك منه إذا لم يعلم به وطريق العمل المعاينة إذا كان المشهود به مما يعاين
~~والسماع إذا كان ذلك مما يسمع كاقرار المقر والله أعلم بالصواب (باب
~~الاستحلاف) (قال رحمه الله اعلم بأن المدعى عليه يستحلف في الخصومات ثبت
~~ذلك بقوله صلى الله ms4424 عليه وسلم واليمين على ما أنكر إلا أنه لا يستحلف الا
~~بطلب المدعى) لان اليمين حقه قال صلى الله عليه وسلم للمدعى لك يمينه وكما
~~لا يستحضر ولا يطلب الجواب الا بطلب المدعى فكذلك لا يستحلف الا بطلبه
~~ومعنى جعل الشرع اليمين حقا للمدعى قبل المدعى عليه أن الغموس من اليمين
~~مهلكة على ما روى في حديث أبي أمامة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال من اقتطع بيمينه وجد له مال امرء مسلم حرم الله تعالى عليه الجنة
~~قيل فإن كان شيئا يسيرا يا رسول الله قال صلوات الله عليه وإن كان قضيبا من
~~أراك وعن ابن مسعود رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من حلف
~~يمينا فاجرة ليقتطع بها مال امرء مسلم لقي الله تعالى وهو عليه غضبان
~~فعرفنا أنه يمين مهلكة والمدعى يزعم أن المنكر أتلف حقه بجحوده فجعل له
~~الشرع يمينه حتى تكون مهلكة له إن كان كما زعم المدعى فالاهلاك بمقابلة
~~الاهلاك جزاء مشروع كالقصاص وإن كان كما زعم المدعى عليه فلا يضره اليمين
~~الصادقة فهذا تحقيق معنى العدل في شرع اليمين حقا للمدعي قبل المدعى عليه
~~ثم له رأى في تأخير الاستحلاف فربما يرجو أن يحضر شهوده ولا يأمن أن تكون
~~خصومته عند قاض لا يرى قبول البينة بعد الاستحلاف فيؤخر استحلافه لذلك
~~فلهذا لا يحلف الا بطلب المدعى ولان من أصل أبي حنيفة رحمه الله أنه لا
~~يحلف الخصم إذا زعم المدعى أن شهوده حضور وعندهما إذا كان الشهود في مجلس
~~القضاء والمدعى PageV16P116
# هو الذي يعرف ذلك فلهذا لا يستحلف الا بطلبه ثم شرط أبو حنيفة رحمه الله
~~للاستحلاف أن لا يكون للمدعي شهود حضور لظاهر قوله صلى الله عليه وسلم
~~للمدعي ألك بينة فقال لا فقال صلى الله عليه وسلم إذن لك يمينه ولان المنكر
~~إنما يكون متلفا حق المدعى بإنكاره إذا لم يكن له شهود حضور ولو استحلف
~~القاضي الخصم مع حضور الشهود لكان ms4425 في ذلك افتضاح المسلم إذا أقام المدعى
~~البينة بعد ذلك وأبو يوسف ومحمد رحمهما الله قالا إذا كان الشهود في مجلس
~~الحكم فكذلك يتمكن من المدعى من اثبات حقه بالشهادة في الحال فاما إذا لم
~~يكونوا في مجلس الحكم فله غرض صحيح في الاستحلاف وهو أن يقصر المؤونة
~~والمسافة عليه باقرار المدعى عليه أو نكوله عن اليمين فيتوصل إلى حقه في
~~الحال فكان له أن يطلب يمينه ثم قد بينا في كتاب الدعوى أن المقصود نكول
~~المدعى عليه وان الاستحلاف في كل ما يجوز فيه القضاء بالنكول ولهذا لا
~~يستحلف في الحدود لأنه لا يقضى فيها بالنكول والنكول قائم مقام الاقرار وفي
~~الحدود التي هي لله تعالى خالصا لا يجوز اقامتها بالاقرار بعد الرجوع فكيف
~~يقام بالنكول والنكول قائم مقام الاقرار وفي حد القذف النكول قائم مقام
~~الاقرار ولا يجوز اقامته بما هو قائم مقام الغير كما لا يقام بالشهادة على
~~الشهادة وكتاب القاضي إلى القاضي إلا أنه يستحلف في السرقة ليقضى عند
~~النكول بالمال دون القطع وهذا لان المدعى يدعى أخذ المال بجهة السرقة
~~فيستحلف الخصم في الاخذ وعند نكوله يقضى بذلك لا بجهة السرقة كما لو أقر
~~بالسرقة ثم رجع وكما في الشهادة على الشهادة وشهادة الرجال مع النساء في
~~السرقة فإنه يثبت بها الاخذ الموجب للضمان دون السرقة الموجبة للقطع فكذلك
~~في النكول ولهذا لا يستحلف في النكاح والرجعة والفئ في الاتلاف والرق
~~والنسب والولاء في قول أبي حنيفة رحمه الله لأنه لا يجوز القضاء فيها
~~بالنكول والنكول عنده بمنزلة البدل وهما يقولان يستحلف في هذه الأشياء
~~ويقضى بالنكول فالنكول عندهما قائم مقام الاقرار وقد بينا هذا في الدعوى
~~وفي دعوى القصاص يستحلف لا للقضاء بالنكول بل لتعظيم حرمة النفوس (ألا ترى)
~~أن الايمان في القسامة شرعت مكررة لذلك وان كلمات اللعان أيمان مشروعة
~~لتعظيم حرمة النسبة إلى الفاحشة ولهذا قال أبو حنيفة رحمه الله إذا امتنع
~~عن اليمين في دعوى النفس حبس حتى يحلف أو يقر ms4426 وفينا دون النفس يستحلف
~~للقضاء بالنكول لان البدل عامل في الأطراف كهو في الأموال فإذا كان مفيدا
~~يعمل في الإباحة وإذا كان غير مفيد يعمل في اسقاط الضمان فعند النكول يقضى
~~بالقصاص الذي PageV16P117
# هو عين المدعا كما يقضى بالمال وأبو يوسف ومحمد رحمهما الله قال النفس
~~وما دونها سواء إذا نكل عن اليمين قضينا عليه بالأرش وهو قول أبو حنيفة
~~الأول رحمه الله وقد بينا هذا في كتاب الدعوى أيضا (قال) ولا يستحلف الرجل
~~مع شهادة شاهدين لقوله صلى الله عليه وسلم واليمين على من أنكر والألف
~~واللام للجنس فقد جعل النبي صلى الله عليه وسلم جنس اليمين في جانب المدعى
~~عليه فلم يبق يمين في جانب المدعى ولان شرع اليمين في جانب المنكر لمعنى
~~الاهلاك كما بينا ولا يتحقق ذلك في جانب المدعى ولأنها مشروعة للحاجة إلى
~~قطع المنازعة ولا حاجة إلى ذلك بعد إقامة المدعي البينة ولأنها مشروعة في
~~جانب المنكر للنفي والمدعى محتاج إلى الاثبات والى هذا أشار في الأصل فقال
~~لا نرد اليمين ولا نحوها عن موضعها وقد قررنا هذا المعنى في كتاب الدعوى في
~~مسألة رد اليمين ومسألة القضاء بشاهد ويمين وكان علي رضي الله عنه يرى
~~استحلاف المدعي مع شهادة شاهدين ويرى استحلاف الشاهد واستحلاف الراوي إذا
~~روى حديثا كما روى عنه أنه قال ما روى لي أحد حديثا عن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم الا حلفته غير أبى بكر رضي الله عنه فإنه حدثني أبو بكر رضي الله
~~عنه ولم أحلفه ولم نأخذ بقوله في هذا لما فيه من الزيادة على النص ففي
~~النصوص أمر الحكام بالتماس شاهدين من المدعى فاليمين بعد ذلك زيادة على
~~النص وذلك بمنزلة النسخ ثم الحق قد ثبت بما أقام من الحجة فالبينة سميت
~~بينة لان البيان يحصل بها ولو ثبت حقه باقرار الخصم لم يجز استحلافه مع ذلك
~~فإذا ثبت بالبينة فهو مثل ذلك أو أقوى فإن كانت اليمين على الرجل فان
~~القاضي يحلفه بالله الذي ms4427 لا إله إلا هو عالم الغيب والشهادة الرحمن الرحيم
~~الذي يعلم من السر ما يعلم من العلانية وان اكتفى بالأول أجزأه لان المشروع
~~اليمين بالله تعالى فان الله تعالى يحلفون بالله لكم ليرضوكم وقال الله
~~تعالى يحلفون بالله ما قالوا فعرفنا أن المشروع في بيعه نصرة الحق
~~والانكارات اليمين بالله تعالى إلا أن المقصود في المظالم والخصومات هو
~~النكول وأحوال الناس تختلف فمنهم من يمتنع إذا غلظ عليه اليمين ويتجاسر إذا
~~حلف بالله فقط وإذا كان كذلك فالرأي في ذلك إلى القاضي ان شاء اكتفى
~~باليمين بالله وان شاء غلظ بذكر الصفات والأصل فيه حديث أبي هريرة رضي الله
~~عنه ان الذي حلف بين يدي رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال والله الذي لا
~~إله إلا هو الرحمن الرحيم الذي أنزل عليك الكتاب وقد بينا ذلك في آداب
~~القاضي ولم ينكر عليه رسول الله صلى الله عليه وسلم فعرفنا أن تغليظ اليمين
~~بذكر الصفات حسن بعد أن لا يحلفه أكثر من PageV16P118
# يمين واحدة ولهذا لم يذكر حرف العطف عند ذكر الصفات ولا يحلفه بغير الله
~~تعالى لان ذلك منهى عنه قال صلى الله عليه وسلم من كان حالفا فليحلف بالله
~~أو ليذر وقال صلى الله عليه وسلم من حلف بغير الله فقد أشرك ولا يستقبل به
~~القبلة ولا يدخله المسجد وحيثما يحلفه فهو مستقيم لان المقصود تعظيم المقسم
~~به وذلك حاصل سواء حلفه في المسجد أو في غير المسجد استقبل به القبلة أو لم
~~يستقبل والشافعي رحمه الله يقول في المال العظيم يستحلف بمكة عند البيت
~~وبالمدينة بين الروضة والمنبر وفي بيت المقدس عند الصخرة وفي سائر البلاد
~~في الجوامع لحديث عبد الرحمن بن عوف رضي الله عنه فإنه رأى قوما يستحلفون
~~عند البيت قال أعلى دم أم أمر عظيم من المال لقد خفت ان يتهيأ الناس لهذا
~~البيت وهذا نوع مبالغة للاحتياط فقد يمتنع الانسان من اليمين في هذا الموضع
~~مالا يمتنع منها في سائر المواضع ولسنا نأخذ ms4428 بهذا لما فيه من الزيادة على
~~النصوص الظاهرة وهي تعدل النسخ عندنا وقد ظهر عمل الناس بخلافه من لدن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم إلى يومنا هذا وفيه أيضا بعض الحرج على القاضي فان
~~حلف المدعى عليه فلقد انقطعت المنازعة لأنه لا حجة للمدعى فحجته البينة أو
~~اقرار الخصم أو نكوله وقد انعدم ذلك كله وليس له أن يخاصم بغير حجة يقول
~~فان أبرأه القاضي أي منعه من أن يخاصمه بغير حجة لا أن يسقط حق الطالب عنه
~~بقضائه ثم إن أقام الطالب البينة عليه بالحق فإنه يأخذه منه وبعض القضاة من
~~السلف رحمهم الله كأن لا يسمعون البينة بعد يمين الخصم وكانوا يقولون كما
~~يترجح جانب الصدق في جانب المدعى بالبينة ويتعين ذلك حتى لا ينظر إلى يمين
~~المنكر بعده فكذلك يتعين الصدق في جانب المدعى عليه إذا حلف فلا يلتفت إلى
~~بينة المدعى بعد ذلك ولسنا نأخذ بذلك وإنما نأخذ فيه بقول عمر رضي الله عنه
~~فقد جوز قبول البينة من المدعى بعد يمين المدعى عليه ويقول عمر رضي الله
~~عنه حيث قال اليمين الفاجرة أحق أن يرد من البينة العادلة ولسنا نقول بيمين
~~المدعى عليه يتعين معنى الصدق في انكاره ولكن المدعى لا يخاصمه بعد ذلك
~~لأنه لا حجة له فإذا وجد الحجة كان له أن يثبت حقه بها ولا يحلف الشاهد الا
~~بأمرنا لاكرام الشهود وليس من اكرامه استحلافه ثم الاستحلاف ينبنى على
~~الخصومة ولا خصم للشاهد وكما يستحلف المسلم في الخصومات تستحلف أهل الذمة
~~لان المقصود النكول وهم يمتنعون عن اليمين الكاذبة ويعتقدون حرمة ذلك
~~كالمسلمين (قال) ويحلف النصراني بالله الذي أنزل الإنجيل على عيسى عليه
~~السلام واليهود بالله الذي أنزل التوراة على PageV16P119
# موسى عليه السلام والأصل فيه حديث رسول الله صلى الله عليه وسلم في قصة
~~الرجم حيث قال لابن صوريا الأعور أنشدك الله الذي أنزل التوراة على موسى ان
~~حكم الزنا في كتابكم هذا وهذا لأنه قد يمتنع من اليمين عند التغليظ ms4429 بهذه
~~الصفة مالا يمتنع بدونه وذكر عن محمد رحمه الله انه يستحلف المجوسي بالله
~~الذي خلق النار لأنهم يعظمون النار وليس عن أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما
~~الله خلاف ذلك في الظاهر الا انه روى عن أبي حنيفة رحمه الله في النوادر
~~قال لا يستحلف أحد الا بالله خالصا فلهذا قال بعض مشايخنا لا ينبغي أن يذكر
~~النار عند اليمين لان المقصود تعظيم المقسم به والنار كغيرها من المخلوقات
~~فكما لا يستحلف المسلم بالله الذي خلق الشمس فكذلك لا يستحلف المجوسي بالله
~~الذي خلق النار وكأنه وقع عند محمد رحمه الله انهم يعظمون النار تعظيم
~~العبادة فالمقصود النكول قال بذكر ذلك في اليمين فأما المسلمون لا يعظمون
~~شيئا من المخلوقات تعظيم العبادة فلهذا لا يذكر شئ من ذلك في استحلاف
~~المسلم وغير هؤلاء من أهل الشرك يحلفون بالله فإنهم يعظمون الله تعالى كما
~~قال عز وجل ولئن سألتهم من خلقهم ليقولن الله وإنما يعبدون الأصنام تقربا
~~إلى الله تعالى بزعمهم قال الله تعالى ما نعبدهم الا ليقربونا إلى الله
~~زلفى فيمتنعون من الحلف بالله كاذبا ويحصل به المقصود وهو النكول ولا
~~يستحلف المجوسي في بيت النار لان الاستحلاف عند القاضي والقاضي ممنوع من أن
~~يدخل ذلك الموضع وفي ذلك معنى تعظيم النار وإذا كأن لا يدخله المسجد مع أنا
~~أمرنا بتعظيم هذه البقعة فلئلا يدخل المجوسي بيت النار عند الاستحلاف وقد
~~نهينا عن تعظيمها أولى والحر والمملوك والرجل والمرأة في اليمين سواء لان
~~المقصود هو القضاء بالنكول وهؤلاء في اعتقاد الحرمة في اليمين الكاذبة سواء
~~وإذا أرادت المرأة أن تحلف زوجها على الدخول بها لتؤاخذه بالمهر وقالت
~~تزوجني وطلقني بعد الدخول أو قالت تزوجني وطلقني قبل الدخول فعليه نصف
~~المهر أستحلفه بالله على ذلك فان نكل عن اليمين لزمه المال ولا يثبت النكاح
~~في قول أبي حنيفة رحمه الله لأنها تدعى المال والعقد والبدل يعمل في المال
~~ولا يعمل في النكاح فيستحلف لدعوى المال وعند النكول يقضى بذلك دون النكاح ms4430
~~وقد بينا نظيره في دعوى السرقة والله أعلم بالصواب (باب من لا تجوز شهادته)
~~(قال الشيخ الامام رحمه الله الأصل أن الشهادة ترد بالتهمة لقوله صلى الله
~~عليه وسلم PageV16P120
# لا شهادة لمتهم ولأنه خبر محتمل للصدق والكذب فإنما يكون حجة إذا ترجح
~~جانب الصدق فيه وعند ظهور سبب التهمة لا يترجح جانب الصدق ثم التهمة تارة
~~تكون لمعنى في الشاهد وهو الفسق لأنه لما لم ينزجر عن ارتكاب محظور دينه مع
~~اعتقاد حرمته متهم بأنه لا ينزجر عن شهادة الزور وقد بينا أن العدالة شرط
~~للعمل بالشهادة والعدالة هي الاستقامة وذلك بالاسلام واعتدال العقل ولكن
~~يعارضهما هوى يضله أو يصده وليس لهذا الاستقامة حد يوقف على معرفته لأنه
~~بمشيئة الله تعالى تتفاوت أحوال الناس فيها فجعل الحد في ذلك مالا يلحق
~~الحرج في الوقوف عليه وقيل كل من ارتكب كبيرة يستوجب بها عقوبة مقدرة فهو
~~لا يكون عدلا في شهادته ففي غير الكبائر إذا أصر على ارتكاب شئ مما هو حرام
~~في دينه يخرج من أن يكون عدلا وان ابتلى بشئ من غير الكبائر ولم يظهر منه
~~الاصرار على ذلك فهو عدل في الشهادة لأنه إذا أصر على ذلك فقد أظهر رجحان
~~الهوى والشهوة على ما هو المانع وهو عقله ودينه وإذا ابتلى بذلك من غير
~~اصرار عليه فإنما ظهر رجحان دينه وعقله على الهوى والشهوة وقد تكون التهمة
~~لمعنى في المشهود له وهو وصله خاصة بينه وبين الشاهد يدل على ايثاره على
~~المشهود عليه وذلك شئ يعرف بالعادة فقد ظهر من عادة الناس العدول منهم وغير
~~العدول الميل إلى الأقارب وأبنائهم على الأجانب فتتمكن تهمة الكذب بهذا
~~الطريق في الشهادة وقد يكون ذلك في الشاهد لا يقدح في عدالته وولايته وهو
~~العمى فليس للأعمى آلة التمييز بين الناس حقيقة وذلك تمكن تهمة الغلط في
~~الشهادة وتهمة الغلط وتهمة الكذب سواء وقد تكون تهمة الكذب مع قيام العدالة
~~بدليل شرعي وهو في حق المحدود في القذف بعد التوبة فقد جعل ms4431 الله تعالى عجزه
~~عن الاتيان بأربعة من الشهداء دليل كذبه بقوله عز وجل فإذا لم يأتوا
~~بالشهداء فاؤلئك عند الله هم الكاذبون * إذا عرفنا هذا فنقول ذكر عن شريح
~~رحمه الله قال لا تجوز شهادة الوالد لولده والولد لوالده ولا المرأة لزوجها
~~ولا الزوج للمرأة ولا العبد لسيده وبذلك نأخذ ويخالفنا في الولد والوالد
~~مالك رحمه الله فهو يجوز شهادة كل واحد منهما لصاحبه بالقياس على شهادة كل
~~واحد منهما على صاحبه وهذا لان دليل رجحان الصدق في خبره انزجاره عما يعتقد
~~حرمته ولا فرق في هذا بين الأجانب والأقارب وحرمة شهادة الزور بسبب الدين
~~يتناول الموضعين ولهذا قبلت شهادة الأخ لأخيه فكذلك شهادة الوالد لولده ولا
~~معتبر بالميل إليه طبعا بعدما قام دليل الزجر شرعا ولكنا نستدل PageV16P121
# بحديث هشام بن عروة عن أبي عن عائشة رضي الله عنهما أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال قال لا تقبل شهادة خائن ولا خائنة ولا ذي غمره على أخيه
~~المسلم ولا شهادة الولد لوالده ولا شهادة الوالد لولده وكذلك رواه عمر بن
~~شعيب عن أخيه عن جده زاد فيه ولا شهادة المرأة لزوجها ولا شهادة الزوج
~~لامرأته وفي الحديثين ذكر ولا مجلود حد يعنى في القذف وروى أن الحسن شهد
~~لعلي رضي الله عنهما مع قنبر عند شريح رحمه الله بدرع له قال شريح رحمه
~~الله ائت بشاهد آخر فقال علي رضي الله عنه مكان الحسن أو مكان قنبر قال لا
~~بل مكان الحسن رضي الله عنه قال علي رضي الله عنه أما سمعت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يقول للحسن والحسين هما سيدا شباب أهل الجنة فقال قد سمعت
~~ولكن إئت بشاهد آخر فعزله عن القضاء ثم أعاد عليه وزاد في رزقه فدل أنه كان
~~ظاهرا فيما بينهم أن شهادة الولد لوالده لا تقبل إلا أنه وقع لعلي رضي الله
~~عنه في الابتداء أن للحسن رضي الله عنه خصوصية في ذلك لما خصه به رسول الله
~~صلى الله عليه ms4432 وسلم من السيادة ووقع عند شريح رحمه الله أن السبب المانع
~~وهو الولاد قائم في حقه ولا طريق لمعرفة الصدق والكذب حقيقة في حق من هو
~~غير معصوم عن الكذب فيبنى الحكم على السبب الظاهر وهو كما وقع عند شريح
~~رحمه الله واليه رجع علي رضي الله عنه والمعنى فيه تمكن تهمة الكذب فان
~~العدالة تدل على رجحان جانب الصدق عند استواء الخصمين في حقه ولا تدل على
~~ذلك عند عدم الاستواء (ألا ترى) أن في شهادة المرء لنفسه أو فيما له فيه
~~منفعة لا يظهر رجحان جانب الصدق باعتبار العدالة لظهور ما يمنع من ذلك
~~بطريق العادة فكذلك في حق الاباء والأولاد إما لشبهة البعضية بينهما أو
~~لمنفعة الشاهد في المشهود به والمنافع بين الاباء والأولاد متصلة قال الله
~~تعالى آباؤكم وأبناؤكم لا تدرون أيهم أقرب لكم نفعا بخلاف الاخوة وسائر
~~القرابات فدليل العادة هناك مشترك متعارض فقد تكون القرابة سببا للتحاسد
~~والعداوة وأول ما يقع من ذلك أنما يقع بين الاخوة بيانه في قوله تعالى قال
~~لأقتلنك وبيان ذلك في حال يوسف عليه السلام واخوته فمكان التعارض يظهر
~~رجحان جانب الصدق في الشهادة له بظهور عدالته ومثل هذه المعارضة لا توجد في
~~الاباء والأولاد لا يشكل هذا على من نظر في أحوال الناس عن انصاف فاما في
~~شهادة أحد الزوجين لصاحبه يخالفنا الشافعي رحمه الله فيقول تقبل شهادة كل
~~واحد منهما لصاحبه لأنه ليس بينهما بعضية والزوجية قد تكون سببا للتنافر
~~والعداوة وقد تكون سببا للميل والايثار فهي نظير الاخوة PageV16P122
# أو دون الاخوة فإنها تحتمل القطع والاخوة لا تحتمل ودليل هذا الوصف جريان
~~القصاص بينهما في الطريقين في النفس وأن كل واحد منهما لا يعتق على صاحبه
~~إذا ملكه ولأن هذه وصلة بينهما باعتبار عقد لا يؤثر في المنع من قبول
~~الشهادة كالصداق والاظهار والأختان وهذا لان عقد النكاح يثبت أحكاما مشتركة
~~بينهما ففيما وراء ذلك ينزل كل واحد منهما من صاحبه منزلة الأجنبي كشريكي
~~العنان * وحجتنا في ms4433 ذلك أن ما بينهما من وصلة الزوجية تمكن تهمة في شهادة
~~كل واحد منهما لصاحبه. وبيان ذلك من وجوه أحدهما ان عقد النكاح مشروع لهذا
~~وهو أن يألف كل واحد منهما بصاحبه ويميل إليه ويؤثره على غيره واليه أشار
~~الله تعالى في قوله خلق لكم من أنفسكم أزواجا لتسكنوا إليها وهو مشروع
~~لمعنى الاتحاد في القيام بمصالح المعيشة ولهذا جعل رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أمور داخل البيت على فاطمة رضي الله عنه ا وأمور خارج البيت على علي
~~رضي الله عنه وبهما تقدم مصالح المعيشة فكان في ذلك كشخص واحد ولا يقال هذا
~~الاتحاد بينهما في حقوق النكاح خاصة لان معنى الاتحاد في حقوق النكاح مستحق
~~شرعا وفيما وراء ذلك ثابت عرفا فالظاهر ميل كل واحد منهما إلى صاحبه
~~وايثاره على غيره كما في الآباء والأولاد بل أظهر فان الانسان قد يعادى
~~والديه لترضى زوجته وقد تأخذ المرأة من مال أبيها فتدفعه إلى زوجها والدليل
~~عليه ان كل واحد منهما يعد منفعة صاحبه منفعته ويعد الزوج غنيا بمال الزوجة
~~قيل في تأويل قوله تعالى ووجدك عائلا فأغنى أي غنى بمال خديجة رضي الله
~~عنها ولما جاء إلى عمر رضي الله عنه رجل فقال إن عبدي سرق مرآة امرأتي فقال
~~مالك سرق بعضه بعضا والدليل على أن الزوجة بمنزلة الولاد حكما استحقاق
~~الإرث بها من غير حجب بمن هو أقرب * توضيح الفرق ما قلنا أن الزوجة بمنزلة
~~الأصل للولاد فان الولاد تنشأ من الزوجية والحكم الثابت للفرع يثبت في
~~الأصل وان انعدم ذلك المعنى فيه (ألا ترى) أن المحرم إذا كسر بيض الصيد
~~يلزمه الجزاء وليس في البيض معنى الصيدية ولكنه أصل الصيد فيثبت فيه من
~~الحكم ما يثبت في الصيد إلا أن هذا الأصل إنما يلحق بالولاد في حكم يتصور
~~قيام الزوجية عند ثبوت ذلك الحكم دون مالا يتصور كالقصاص فإنه يجب بعد
~~القتل ولا زوجية بعد قتل أحدهما صاحبه والعتق إنما يثبت بعد الملك ولا
~~زوجية بعد ms4434 الملك فاما حكم الشهادة يكون في حال قيام الزوجية فيلحق الزوجية
~~فيه بالولاد وكان سفيان الثوري رحمه الله يقول شهادة الزوج لزوجته تقبل
~~وشهادة المرأة لزوجها لا تقبل لأنها في PageV16P123
# حكم المملوك له المقهور تحت يده فيتمكن تهمة الكذب في شهادتها له وذلك
~~تنعدم في شهادته لها واعتمد فيه حديث علي رضي الله عنه فإنه شهد لفاطمة رضي
~~الله عنها في دعوى فدك مع امرأة بين يدي أبى بكر رضي الله عنه فقال لها أبو
~~بكر رضي الله عنه ضمي إلى الرجل رجلا أو إلى المرأة امرأة فهذا اتفاق منهما
~~على جواز شهادة الزوج لزوجته * ولكنا نقول دليل التهمة تعم الجانبين من
~~الوجه الذي قررنا فربما يكون ذلك في جانب الزوج أظهر لأنها لما كانت في يده
~~فما لها في يده من وجه أيضا فهو يثبت اليد لنفسه في المشهود به وكذلك بكثرة
~~مالها تزداد قيمة ملكه فان قيمة المملوك بالنكاح تختلف بقلة مالها وكثرة
~~مالها. بيان ذلك في مهر المثل فمن هذا الوجه يكون الزوج شاهدا لنفسه ولا
~~حجة في حديث علي رضي الله عنه لان أبا بكر رضي الله عنه لم يعمل بتلك
~~الشهادة بل ردها وكان للرد طريقان الزوجية ونقصان العدد فأشار إلى أبعد
~~الوجهين تحرزا عن الوحشة وكذلك علي رضي الله عنه علم أن أبا بكر رضي الله
~~عنه لا يعمل بتلك الشهادة لنقصان العدد وكره انحسامها بالامتناع من أداء
~~الشهادة فلهذا شهد لها وقد قيل إن شهادة علي رضي الله عنه لها لم تشتهر
~~وإنما المشهور أنه شهد لها رجل وامرأة وأما قول شريح ولا العبد لسيده فهو
~~مجمع عليه لان شهادة العبد لا تقبل لسيده ولا لغير سيده وحكى عن محمد بن
~~سلمة رضي الله عنه قال كان يحيى بن أكثم رحمه الله أعلم الناس باختلاف
~~العلماء رحمهم الله وكان إذا قال في شئ اتفق العلماء رحمهم الله على كذا
~~نزل أهل العراق على قوله وقد قال اتفق العلماء على أن العبد لا شهادة ms4435 له
~~وقد يروي أن عليا وزيدا رضي الله عنهما اختلفا في المكاتب إذا أدى بعض بدل
~~الكتابة فقال علي رضي الله عنه يعتق بقدر ما أدى منه وقال زيد رضي الله عنه
~~لا يعتق ما بقي عليه درهم فقال زيد لعلي رضي الله عنهما أرأيت لو شهد أكان
~~تقبل بعض شهادته دون البعض فهذا دليل الاتفاق منهما على أن لا شهادة للعبد
~~واختلف عمر وعثمان رضي الله عنهما في العبد إذا شهد في حادثة فردت شهادته
~~ثم أعتق فأعادها فقال عثمان رضي الله عنه لا تقبل وقال عمر رضي الله عنه
~~تقبل فذلك اتفاق منهما على أنه لا شهادة للعبد وعن ابن عباس رضي الله عنهما
~~قال لا شهادة للعبد وهذا لان في الشهادة معنى الولاية فإنه قول ملزم على
~~الغير ابتداء وليس معنى الولاية الا هذا والرق يبقي الولاية فالأصل ولاية
~~المرء على نفسه فإذا كان الرق يخرجه من أن يكون أهلا للولاية على نفسه فعلى
~~غيره أولى وقد استدلوا في الكتاب على أن العبد ليس من أهل الشهادة بقوله
~~تعالى ولا يأب الشهداء إذا ما PageV16P124
# دعوا والعبد لا يدخل في هذا الخطاب لان خدمته ومنفعته لمولاه فلا يجب
~~عليه الحضور لأداء الشهادة وان دعى إلى ذلك بل لا يحل له ذلك لان منافعه في
~~هذا الزمان غير مستثنى من حق المولى وذكر عن شريح رحمه الله أنه قبل شهادة
~~الأخ لأخيه وقد بينا الفرق بين هذا وبين شهادة الولد لوالده واستدل في
~~الكتاب بقوله صلى الله عليه وسلم أنت ومالك لأبيك فمطلق هذه الإضافة يدل
~~على أن الولد كالمملوك لوالده وان مال الولد لوالده وقد دل عليه قوله صلى
~~الله عليه وسلم ان أطيب ما يأكل الرجل من كسبه وان ولده من كسبه ومثل ذلك
~~لا يوجد في الاخوة وسائر القرابات ويجوز شهادة الرجل لوالده من الرضاعة
~~ووالدته لان الرضاع تأثيره في الحرمة خاصة وفيما وراء ذلك كل واحد منهما من
~~صاحبه كالأجنبي (ألا ترى) أنه لا يتعلق ms4436 به استحقاق الإرث واستحقاق النفقة
~~حالة اليسار والعسرة وبه يفرق بين الاخوة والولاد فالاخوة لا يتعلق بها
~~استحقاق النفقة عند عدم اليسار بخلاف الولادة والزوجية فإنه يتعلق بهما
~~استحقاق حالتي اليسار والعسرة ويجوز شهادة الرجل لام امرأته ولزوج ابنته
~~لان المصاهرة التي بينهما تأثيرها في حرمة النكاح فقط فاما ما سوى ذلك لا
~~تأثير للمصاهرة فهي بمنزلة الرضاع أو دونه وعن إبراهيم رحمه الله قال لا
~~تجوز شهادة المحدود في القذف وان تاب إنما توبته فيما بينه وبين الله تعالى
~~وعن شريح رحمه الله مثله وبذلك يأخذ علماؤنا رحمهم الله وهو قول ابن عباس
~~رضي الله عنهما فإنه كأن يقول إنما يؤتيه فيما بينه وبين الله تعالى فاما
~~نحن فلا تقبل شهادته وقال الشافعي رحمه الله تقبل شهادته بعد التوبة وهو
~~قول عمر رضي الله عنه وقد كأن يقول لأبي بكرة تب تقبل شهادتك واستدل
~~الشافعي رحمه الله بظاهر الآية فان الله تعالى قال إلا الذين تابوا
~~والاستثناء متى يعقب كلمات منسوقة بعضها على البعض ينصرف إلى جميع ما تقدم
~~الا ما قام الدليل عليه كقول القائل امرأته طالق وعبده حر وعليه حجة إلا أن
~~يدخل الدار ثم قام الدليل من حيث الاجماع على أن الاستثناء لا ينصرف إلى
~~الجلد فيبقى ما سواه على هذا الظاهر مع أن عندنا الاستثناء ينصرف إلى الجلد
~~أيضا إلا أن الجلد حق المقذوف فتوبته في ذلك أن يستعفيه فلا جرم إذا
~~استعفاه فعفى عنه سقط الجلد والمعنى فيه أن الموجب لرد الشهادة فسقه وقد
~~ارتفع بالتوبة وإنما قلنا لان الموجب لرد شهادته اما أن يكون نفس القذف أو
~~إقامة الحد عليه أو سمة الفسق لا جائز أن يكون الموجب لرد شهادته نفس القذف
~~لأنه خبر متمثل بين الصدق والكذب فباعتبار الصدق لا يكون موجبا رد الشهادة
~~ولا ترد PageV16P125
# الشهادة على التأييد وكذلك باعتبار الكذب فلا تأثير للكذب في رد الشهادة
~~على التأييد ولان هذا افتراء منه على عبد من عباد الله فلا يكون أعظم ms4437 من
~~افترائه على الله تعالى وهو الكفر وذلك لا يوجب رد الشهادة على التأييد
~~ولأنه نسبة الغير إلى الزنا فلا يكون أقوى من مباشرة فعل الزنا وذلك لا
~~يوجب رد الشهادة على التأييد وهذا على أصلكم أظهر فإنكم تقولون قبل إقامة
~~الحد عليه تقبل شهادته وإن لم يتب وبالاتفاق إذا تاب قبل إقامة الحد عليه
~~تقبل شهادته ولا جائز أن يكون الموجب لرد الشهادة إقامة الحد عليه فان ذلك
~~فعل الغير به وتعتبر إقامة هذا الحد بإقامة سائر الحدود وهذا لان الحد من
~~وجه يقام تطهيرا قال صلى الله عليه وسلم الحدود كفارات لأهلها فلا يصلح أن
~~تكون سببا لرد شهادته على التأييد وحاله إذا تاب بعد إقامة الحد عليه أحسن
~~من حاله قبل إقامة الحد عليه فإذا بطل الوجهان صح أن الموجب لرد شهادته سمة
~~الفسق وقد ارتفع ذلك بالتوبة بدليل قبول خبره في الديانات ولهذا قلت قبل
~~إقامة الحد عليه لا تقبل شهادته عليه إذا لم يتب لان الفسق ثبت بنفس القذف
~~لما فيه من هتك ستر العفة على المسلم ولهذا لزمه الحد به والحد لا يجب الا
~~بارتكاب جريمة موجبة للفسق ولان هذا محدود في قذف حسنت توبته فتقبل شهادته
~~كالذمي إذا أسلم بعد إقامة الحد عليه * وحجتنا في ذلك من حيث الظاهر قوله
~~تعالى ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا والأبد ما لا نهاية له فالتنصيص عليه في
~~بيان رد شهادته دليل على أنه يتناول الشهادة على التأييد ومعنى قوله لهم أي
~~للمحدود في القذف وبالتوبة لا يخرج من أن يكون محدودا في قذف بخلاف قوله
~~تعالى ولا تصل على أحد منهما مات أبدا ومعناه من المنافقين وبالتوبة يخرج
~~من أن يكون منافقا والمراد بالآية شهادته في الحوادث لاما يأتي به من
~~الشهود على صدق مقالته فالصحيح من المذهب عندنا انه إذا أقام المحدود أربعة
~~من الشهداء على صدق مقالته بعد إقامة الحد عليه تقبل ويصير هو مقبول
~~الشهادة وقوله تعالى لهم شهادة بمنزلة قوله شهادتهم كما ms4438 يقال هذه دارك وهذه
~~دار لك وفي التنكير ما يدل على أن المراد ما قلنا دون أربعة يشهدون له فإنه
~~لو كان المراد ذاك لقال ولا تقبلوا لهم الشهادة فان المنكر إذا أعيد يعاد
~~معرفا قال الله تعالى كما أرسلنا إلى فرعون رسولا فعصى فرعون الرسول ولا
~~كلام في المسألة من طريق القياس فان مقادير الحدود لا تعرف بالقياس ولكن
~~الكلام على طريق الاستدلال بالمنصوص فنقول ان رد الشهادة من تمام حده وأصل
~~الحد لا يسقط بالتوبة فما هو متمم له لا يسقط PageV16P126
# أيضا وبيان هذا أن نفس القذف لا يكون موجبا للحد كما قاله الخصم ولان
~~القذف متمثل بين الصدق والكذب وربما يكون حسبه من القاذف إذا علم اضراره
~~ووجد أربعة من الشهداء ليقيم عليه الحد ولهذا يتمكن من اثباته بالبينة ولكن
~~وجوب الحد عليه بالقذف مع عجزه عن الاتيان بأربعة من الشهداء واليه أشار
~~الله تعالى في قوله عز وجل ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فالمعطوف على الشرط
~~شرط ثم العجز عن ذلك يظهر بما يظهر به العجز عن الدفع في سائر الحوادث فعند
~~ذلك يصير القذف موجبا جلدا مؤلما محرما لقبول الشهادة وذلك منصوص عليه في
~~قوله تعالى فاجلدوهم والفاء للتعقيب وقوله تعالى ولا تقبلوا لهم معطوف على
~~الجلد والعطف للاشتراك بين المعطوف والمعطوف عليه فإذا كان المعطوف عليه
~~حدا كان المعطوف من تمام الحد كما قال الشافعي رحمه الله في قوله صلى الله
~~عليه وسلم وتغريب عام أنه من تمام حد البكر ولكن نقول هناك التغريب لا يصلح
~~أن يكون حدا لما فيه من الاغراء على ارتكاب الفاحشة دون الزجر وهنا رد
~~الشهادة صالح لتتميم الحد لأنه مؤلم قلبه كما أن الجلد مؤلم بدنه ففيه معنى
~~الزجر ثم حرمة القاذف باللسان ورد شهادته حد في المحل الذي حصل به الجريمة
~~وذلك مشروع كحد السرقة والمقصود من هذا الحد دفع الشين عن المقذوف وذلك في
~~اهدار قوله أظهر منه في إقامة الجلد عليه فلهذا جعلنا رد الشهادة ms4439 متمما
~~للحد وهذا بخلاف قوله صلى الله عليه وسلم للسارق اقطعوه ثم احسموه فان
~~الحسم لا يكون متمما للحد لأنه دواء فلا يصلح أن يكون متمما للحد ثم حرف
~~النفي في قوله تعالى ولا تقبلوا لهم شهادة لا يمنع العطف فقد يعطف النهي
~~على الامر كما يقول لغيره اجلس ولا تتكلم وأما قوله تعالى وأولئك هم
~~الفاسقون ليس بعطف بل هو ابتداء بحرف الواو وقد يكون ذلك لحسن نظم الكلام
~~كقوله تعالى والراسخون في العلم وقوله تعالى ولباس التقوى وقوله تعالى
~~ويمحوا الله الباطل وبيان أنه ليس بعطف أن قوله تعالى فاجلدوهم أمر بفعل
~~وهو خطاب الأمة وقوله تعالى ولا تقبلوا لهم نهى عن فعل وهو خطاب الأمة أيضا
~~وقوله تعالى وأولئك هم الفاسقون اثبات وصف لهم فكيف تتحقق المشاركة بينه
~~وبين ما تقدم ليكون عطفا ولان قوله تعالى وأولئك هم الفاسقون بيان لجريمتهم
~~وإزالة الاشكال أنهم لما أدي استوجبوا هذه العقوبة وما تقدم بيان الواجب
~~بالجريمة ولا يتحقق عطف الجريمة على الواجب بها والدليل عليه انه لو كان
~~هذا عطفا لكان من الحد أيضا فينبغي أن لا يرتفع بالتوبة كما لا يرتفع بالحد
~~فلا تأثير للتوبة في الحد PageV16P127
# وإنما يسقط عنده بعفو المقذوف ويستوى في ذلك أن تاب القاذف أو لم يتب
~~وكان ينبغي أن يقال إذا تاب حتى حرم بفسقة أن لا يقام عليه الحد لان الحد
~~لا يحتمل الوصف بالتحري والذي يوضح ما قلنا أن الثابت بالنص هو التوقف في
~~خبر الفاسق كما قال الله تعالى فتبينوا والمنصوص عليه هنا حكم آخر وهو الرد
~~دون التوقف فعرفنا أنه ليس بسبب الفسق بل هو متمم للحد كما قررنا ولو كان
~~رد الشهادة بسبب الفسق لكان في الآية عطف العلة على الحكم وذلك لا يحسن في
~~البيان ولهذا الأصل قلنا بقبول شهادته قبل إقامة الحد عليه وإن لم يتب لأنه
~~من تمام حده أو أنه بعد إقامة الحد وهذا لان بإقامة الحد يصير محكوما بكذبه
~~والمتهم بالكذب لا شهادة ms4440 له فالمحكوم بالكذب أولى ويستدل بهذا في تعيين
~~المسألة فإنه بعد إقامة الحد عليه في جميع الحوادث بمنزلة الفاسق إذا شهد
~~في حادثة فردت شهادته فتلك الشهادة لا تقبل منه بعد ذلك وان تاب لأنه صار
~~محكوما بكذبه فيها فكذلك المحدود في جميع الشهادة وبيان ما قلنا فيما روي
~~أن هلال بن أمية لما قذف امرأته بشريك بن سمحا قال المسلمون الآن يجلد هلال
~~فتبطل شهادته في المسلمين فذلك دليل على أنه لا تبطل شهادته قبل إقامة الحد
~~وأن بطلان الشهادة من تمام الحد وتأويل قول عمر رضي الله عنه لأبي بكرة
~~تقبل شهادتك في الديانات (ألا ترى) ان ما روى أن أبا بكرة كان إذا استشهد
~~في شئ قال وكيف تشهدني وقد أبطل المسلمون شهادتي وهو أعلم بحاله من غيره
~~فاما الذمي إذا أقيم عليه حد القذف سقطت شهادته وتم به حده لأنه كان من أهل
~~الشهادة ثم بالاسلام استفاد شهادة لم تكن موجودة عند إقامة الحد وهذه
~~الشهادة لم تصر مردودة وبه فارق العبد إذا أقيم عليه الحد ثم عتق لان العبد
~~لم يكن أهلا للشهادة وتمام الحد يرد الشهادة فيتوقف على ما بعد العتق فان
~~عتق الآن ثم حده ترد شهادته وهذا الفرق على الرواية التي يقول إن خبر
~~المحدود في القذف في الديانات تقبل وأما على الرواية التي تقول لا يقبل
~~خبره في الديانات وهو رواية المنتفى فوجه الفرق بينهما ان الكافر بالاسلام
~~استفاد عدلة لم تكن موجودة عند إقامة الحد وهذه العدالة لم تصر مجروحة
~~بخلاف العبد فهو بالعتق لا يستفيد عدالة لم تكن موجودة من قبل وقد صارت
~~عدالته مجروحة بإقامة الحد عليه فلا تقبل شهادته بحال فان (قال) القاذف
~~عندي لا يكون أهلا للشهادة عند إقامة الحد عليه لأنه فاسق وإنما يستفيد
~~الأهلية بعد ذلك بالتوبة (قلنا) لا كذلك فقد قامت الدلالة لنا على أن
~~الفاسق من أهل الشهادة وفي قوله تعالى ولا تقبلوا لهم شهادة ما يدل
~~PageV16P128
# على ذلك ثم مذهبه هذا ms4441 من أقوى دليل لنا عليه فان عنده قبل التوبة لا
~~شهادة له فلا تتصور رد شهادته ويتبين بهذا أن المراد من قوله تعالى ولا
~~تقبلوا لهم شهادة رد لشهادته بعد وجودها بالأهلية وذلك بعد التوبة وعن علي
~~بن أبي طالب رضي الله عنه أنه شهد عنده أعمى فقالت أخت المشهود عليه أنه
~~أعمى فذكر ذلك لعلي رضي الله عنه فرد شهادته وبه نأخذ وكان مالك رحمه الله
~~يقول إن شهادة الأعمى مقبولة لان الأعمى لا يقدح في الولاية والعدالة
~~فباعتبارهما يجب قبول الشهادة * بيانه أنه من أهل الولاية على نفسه فتتعدى
~~ولايته إلى غيره عند وجود سبب التعدي وهو أهل للعدالة لانزجاره عما يعتقده
~~حراما في دينه ولهذا قبلت رواية الأعمى فقد كان في الصحابة رضوان الله
~~عليهم من هو أعمى وقد كان في الأنبياء عليهم السلام من ابتلى بذلك فدل أن
~~الأعمى لا يقدح في العدالة وفوات العينين كفوات الرجلين واليدين فلا يؤثر
~~في المنع من قبول شهادته ونحن نسلم هذا كله ولكن نقول يحتاج في تحمل
~~الشهادة وأدائها إلى التمييز بين من له الحق وبين من عليه وقد عدم آلة
~~التمييز حقيقة لان الأعمى لا يميز بين الناس الا بالصوت والنغمة فتتمكن من
~~شهادته شبهة يمكن التحرز عنها بجنس المشهود وذلك مانع من قبول الشهادة وقال
~~زفر رحمه الله فيما لا يجوز الشهادة عليه الا بالمعاينة لا شهادة للأعمى
~~فاما فيما تجوز الشهادة فيه بالتسامع تقبل شهادة الأعمى لأنه في السماع
~~كالبصير وإنما عدم آلة العينين ولكنا نقول في أداء الشهادة هو محتاج إلى
~~الإشارة إلى المشهود له والمشهود عليه ولا يتمكن من ذلك الا بدليل مشتبه
~~وهو الصوت والنغمة وعلى هذا الأصل قال أبو يوسف والشافعي رحمهما الله إذا
~~تحمل الشهادة وهو بصير ثم أداها وهو أعمى تقبل شهادته لان تحمله قد صح
~~بطريق ثبت له العلم به وبعد صحة العلم أنما يحتاج إلى الحفظ والأعمى في ذلك
~~كالبصير ويحتاج إلى الأداء باللسان والأعمى في ذلك كالبصير ms4442 فتعريف المشهود
~~له والمشهود عليه بذكر الاسم والنسب والإشارة إليهما بالطريق الذي يعلم أنه
~~مصيب في ذلك يكفي لأداء الشهادة (ألا ترى) أن الأعمى يباح له وطئ زوجته
~~وجاريته ولا يميزهما من غيرهما الا بالصوت والنغمة وأن البصير إذا شهد على
~~ميت أو غائب يقام ذكر الاسم والنسب مقام الإشارة إلى العين في صحة أداء
~~الشهادة فهذا مثله وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله قالا لا تقبل شهادته لحديث
~~علي رضي الله عنه فإنه لا يستفسر أنه وقت التحمل كان بصير أو أعمى وفي هذا
~~الحديث دليل أن ذلك معروفا بينهم حتى لم يخف على النساء ولكن أبو يوسف رحمه
~~الله يقول يحتمل PageV16P129
# أن ذلك كان في الحد وأنا أقول في الحدود إذا عمى قبل الأداء أو بعد
~~الأداء قبل الامضاء فإنه لا تعمل بشهادته لان الحدود تندرئ بالشبهات والصوت
~~والنغمة في حق الأعمى تقام مقام المعاينة في حق البصير والحدود لا تقام بما
~~يقوم مقام الغير بخلاف الأموال والمعنى فيه أن في شهادة الأعمى تهمة يمكن
~~التحرز عنها بجنس الشهود وذلك يمنع قبول الشهادة كما في شهادة الأب لولده
~~وبيان الوصف أنه يحتاج عند أداء الشهادة إلى التمييز بين المشهود له
~~والمشهود عليه والإشارة إليهما والى المشهود به فيما يجب احضاره وآلة هذا
~~التمييز البصير وقد عدم الأعمى ذلك المعنى وإنما يميز بالصوت والنغمة أو
~~بخبر الغير فكما لا يجوز له ولا للبصير أن يشهد بخبر الغير فكذلك لا تقبل
~~شهادته إذا كان تمييزه بخبر الغير والأعمى في أداء الشهادة كالبصير إذا شهد
~~من وراء الحجاب وهذا بخلاف الوطئ فإنه يجوز أن يعتمد فيه على خبر الواحد
~~إذا أخبره ان هذه امرأته وقد زفت إليه وهذا لان الضرورة تتحقق فيه فالأعمى
~~يحتاج إلى قضاء الشهوة والنسل كالبصير ولا ضرورة هنا ففي الشهود كثرة وهذا
~~بخلاف الموت فان ذلك لا يمكن التحرز عنه بجنس الشهود فالمدعى وان استكثر من
~~الشهود يحتاج إلى إقامة الاسم والنسبة مقام الإشارة عند موت المشهود عليه ms4443
~~أو غيبته على أن هناك الإشارة تقع إلى وكيل الغائب ووصى الميت وهو في ذلك
~~قائم مقامه ولا يقال بأنه ما كان يعلم عند الاستشهاد ان الشاهد يبتلى
~~بالعمى لان هذا المعنى يضعف بما إذا فسق الشاهد بعد التحمل فان شهادته لا
~~تقبل والمدعي ما كان يعلم أن الشاهد يفسق بعد التحمل ثم هذا في القصاص
~~والحدود التي فيها حق العباد موجود وكم يعتبر مع عظم حرمتها فلأن لا يعتبر
~~في الأموال مع خفة حرمتها أولى ثم بماذا يعرف انه كان بصيرا وقت التحمل فان
~~قول الشاهد في ذلك غير مقبول وقول المدعى كذلك والمدعى عليه منكر للمشهود
~~به أصلا (قال) ويتصور هذا فيما إذا جاء وهو بصير ليؤدي الشهادة فلم يتفرغ
~~القاضي لسماع شهادته حتى عمى أو كان القاضي يعرف الوقت الذي عمى هو فيه
~~وتاريخ المدعى سابق على ذلك ولا تجوز شهادة الأخرس لان أداء الشهادة يختص
~~بلفظ الشهادة حتى إذا قال الشاهد أخبر واعلم لا يقبل ذلك منه ولفظ الشهادة
~~لا يتحقق من الأخرس ثم شهادة الأخرس مشتبهة فإنه يستدل بإشارته على مراده
~~بطريق غير موجب للعلم فتتمكن من شهادته تهمة يمكن التحرز عنها بجنس الشهود
~~ولا تكون إشارته أقوى من عبارة الناطق لو قال أخبر ولا تقبل شهادة الفاسق
~~لان الله تعالى أمر بالتوقف في خبر الفاسق بقوله تعالى يا أيها الذين آمنوا
~~ان جاءكم فاسق بنبأ PageV16P130
# فتبينوا أن تصيبوا والامر بالتوقف يمنع العمل بالشهادة وهذا لان رجحان
~~جانب الصدق لا يظهر في شهادة الفاسق لان اعتبار اعتقاده يدل على صدقه
~~واعتبار تعاطيه يدل انه كاذب في شهادته فلتعارض الأدلة يجب التوقف ثم لما
~~لم ينزجر عن ارتكاب محظور دينه مع اعتقاده حرمته فالظاهر أنه لا ينزجر عن
~~شهادة الزور مع اعتقاد حرمته وعن أبي يوسف رحمه الله يقول إذا كان وجيها في
~~الناس ذا مروءة تقبل شهادته لأنه لا تتمكن تهمة الكذب في شهادته فلوجاهته
~~لا يتجاسر أحد من استئجاره لأداء الشهادة ولمروءته يمتنع من ms4444 الكذب من غير
~~منفعة له في ذلك والأصح ان شهادته لا تقبل لان قبول الشهادة في العمل بها
~~لاكرام الشهود كما قال صلى الله عليه وسلم أكرموا الشهود فان الله تعالى
~~يحيى الحقوق بهم وفي حق الفاسق أمر بخلاف ذلك قال صلى الله عليه وسلم إذا
~~لقيت الفاسق فالقه بوجهه مكفهر ومن يكون معلنا للفسق فلا مروءة له شرعا
~~فلهذا لا تقبل شهادته ولا شهادة آكل الربا المشهور بذلك والمعروف به المقيم
~~عليه فإنه فاسق محارب قال الله تعالى فإن لم تفعلوا فأذنوا بحرب من الله
~~ورسوله ولكنه شرط أن يكون مشهورا به مقيما عليه لأن العقود الفاسدة كلها
~~ربا قال الله تعالى وأحل الله البيع وحرم الربا والانسان في العادة لا
~~يمكنه أن يتحرز عن الأسباب المفسدة للعقد في جميع معاملاته فقد لا يهتدى
~~إلى بعض ذلك فلهذا لا تسقط عدالته إذا لم يكن مشهورا بأكل الربا مصرا عليه
~~ولا شهادة مدمن الخمر ولا مدمن السكر لأنه مرتكب للكبيرة مستوجب للحد على
~~ذلك وذلك تسقط عدالته وإنما شرط الادمان ليكون ذلك ظاهرا منه فان من يتهم
~~بالشرب ولكن لا يظهر ذلك لا يخرج من أن يكون عدلا وإنما تسقط عدالته إذا
~~كان يظهر ذلك أو يخرج سكرانا يسخر منه الصبيان فلا مروءة لمثله ولا يبالي
~~من الكذب عادة ولا شهادة المحنث لأنه فاسق ومراده إذا كان محنثا في الردي
~~من أفعاله فأما إذا كان في كلامه لين وفي أعضائه تكسر ولم يشتهر بشئ من
~~الأفعال الردية فهذا عدل مقبول الشهادة (ألا ترى) ان هبت المحنث كان يدخل
~~بيوت أزواج رسول الله صلى الله عليه وسلم ورضى عنهن حتى سمع رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم منه كلمة شنيعة أمر باخراجه ولا شهادة من يلعب بالحمام
~~يطيرهن لشدة غفلته فالظاهر أن يكون قبله مع ذلك في عامة أحواله وأنه يقل
~~نظره في سائر الأمور ثم هو مصر على نوع لعب وقال صلى الله عليه وسلم ما أنا
~~من در ولا ms4445 الدر منى والغالب أنه ينظر إلى العورات في السطوح وغيرها وذلك
~~فسق فاما إذا كان يمسك الحمام في بيته يستأنس بها ولا PageV16P131
# يطيرها عادة فهو عدل مقبول الشهادة لان إمساك الحمام في البيوت مباح (ألا
~~ترى) أن الناس يتخذون بروج الحمامات ولم يمنع من ذلك أحد ولا شهادة صاحب
~~الغناء الذي يخادن عليه ويجمعهم والنائحة لأنه مصر على نوع فسق ويستخف به
~~عند الصلحاء من الناس ولا يمتنع من المجازفة والاقدام على الكذب عادة فلهذا
~~لا تقبل شهادته وأما المحدود في الخمر والزنا والسرقة إذا تابوا فان
~~شهادتهم مقبولة لحديث شريح رحمه الله انه أجاز شهادة أقطع من بنى أسد فقال
~~أتجيز شهادتي فقال نعم وأراك لذلك أهلا وكان أقطع في سرقة وهذا لان التوقف
~~في شهادته كان لفسقه وقد زال ذلك بالتوبة والتائب من الذنب كمن لا ذنب له
~~وليس هذا كالمحدود في القذف لان رد الشهادة هناك من تمام الحد فلو جعلنا رد
~~الشهادة هنا من تمام الحد كان بطريق القياس ولا مدخل للقياس في مقادير
~~الحدود والزيادة على النص بالقياس لا تجوز مع أن هذا الحد ليس في معنى ذلك
~~الحد لان بإقامة حد القذف تتحقق جريمته وجريمة هؤلاء تتحقق قبل إقامة الحد
~~فإقامة الحد في حقهم تكون تطهيرا إذا انضم إليه التوبة وقد قال الله تعالى
~~فمن تاب من بعد ظلمه وأصلح الآية وقد قال صلى الله عليه وسلم التائب من
~~الذنب كمن لا ذنب له وإذا أعمى الشاهد أو خرس أو ذهب عقله أو ارتد عن
~~الاسلام والعياذ بالله بعد ما شهد قبل أن يقضى القاضي بشهادته فان القاضي
~~لا يقضي بشهادته لان اقتران هذه الحوادث بأداء الشهادة تمنع العمل بها
~~فكذلك اعتراضها بعد الأداء قبل القضاء لان الشهادة لا توجب شيئا بدون
~~القضاء والقاضي لا يقضى الا بحجة فاعتراض هذه المعاني قبل القضاء يخرج
~~شهادته من أن تكون حجة بخلاف الموت فان اقترانه بالأداء لا يمنع العمل
~~بشهادته (ألا ترى) أن شاهد الفرع إذا ms4446 شهد بعد موت الأصول يقبل والقضاء يكون
~~بشهادة الأصول فكذلك اعتراض الموت لا يمنع القضاء بشهادته وقال أبو حنيفة
~~وابن أبي ليلي رحمهما الله شهادة أصحاب الأهواء جائزة وهو مذهب جميع
~~أصحابنا رحمهم الله وقال الشافعي رحمه الله لا تقبل شهادة أهل الأهواء ومنه
~~من يفصل بين من يكفر في هواه وبين من لا يكفر في هواه لأنهم فسقة ولا شهادة
~~للفاسق والفسق من حيث الاعتقاد أغلظ من الفسق من حيث التعاطي (ألا ترى) أن
~~أخبار أهل الأهواء في الديانات لا يقبل وهو أوسع من الشهادة فلأن لا تقبل
~~شهادتهم أولى وفي الكتاب استدل بما كان من الفتنة بين الصحابة رضي الله
~~عنهم فإنهم اختلفوا واقتتلوا وقتل بعضهم بعضا ولا شك أن شهادة بعضهم على
~~بعض كانت جائزة PageV16P132
# مقبولة وليس بين أصحاب الأهواء من الاختلاف أشد مما كان بينهم من القتال
~~وفي موضع آخر علل فقال إنهم للتعمق في الذين ضلوا عن سواء السبيل ووقعوا في
~~الهوى وذلك لا يلحق تهمة الكذب بهم في الشهادة فمن أهل الأهواء يعظم الذنب
~~حتى يجعله كفرا فلا يتهم باعتبار هذه الاعتقاد أن يشهد بالكذب ومنهم من
~~يقول بالفسق يخرج من الايمان فاعتقاده هذا يحمله على التحرز عن الكذب
~~الموجب لفسقه وقد بينا أن شهادة الفاسق إنما لا تقبل لتهمة الكذب والفسق من
~~حيث الاعتقاد لا يدل على ذلك فهو نظير شرط المثلث معتقدا اباحته أو يتناول
~~متروك التسمية عمدا معتقدا إباحة ذلك فإنه لا يصير به مردود الشهادة الا
~~الخطابية من أهل الأهواء وهم صنف من الروافض يستجيزون أن يشهدوا للمدعى إذا
~~حلف عندهم أنه محق ويقولون المسلم لا يحلف كاذبا فاعتقاده هذا يمكن تهمة
~~الكذب في شهادته قالوا وكذلك من يعتقد أن الإلهام حجة موجبة للعلم لا تقبل
~~شهادته لان اعتقاده ذلك يمكن تهمة الكذب فربما أقدم على أداء الشهادة بهذا
~~الطريق فاما رواية الاخبار عن أهل الأهواء فقد اختلف فيه مشايخنا رحمهم
~~الله والأصح عندي أنه لا تقبل لان المعتقد للهوى ms4447 يدعو الناس إلى اعتقاده
~~ومتهم بالنقول على رسول الله صلى الله عليه وسلم لاتمام مراده فلا تقبل
~~روايته لهذا ولا يوجد مثل ذلك منه في الشهادة في المعاملات وعلى هذا شهادة
~~العدو على عدوه لا تقبل عند الشافعي رحمه الله لان العدواة بينهما تحمله
~~على التقول عليه ولهذا لم يجوز شهادة أهل الأهواء على أهل الحق فاما عندنا
~~إذا كانت العدواة بينهما بسبب شئ من أمر الدين فشهادة بعضهم على بعض تقبل
~~لخلوها عن تهمة الكذب فأما من يعادى غيره لمجاوزته حد الدين يمتنع من
~~الشهادة بالزور وإن كان يعاديه بسبب شئ من أمر الدنيا فهو أمر موجب فسقه
~~فلا تقبل شهادته عليه إذا ظهر ذلك منه وشهادة أهل الاسلام جائزة على أهل
~~الشرك كلهم لان الله تعالى أثبت للمؤمنين شهادة على الناس بقوله عز وجل
~~لتكونوا شهداء على الناس ولما قبلت شهادة المسلم على المسلم فعلى الكافر
~~أولى ومن عرف منهم بالخيانة لم تجز شهادته أهل الأهواء وغير أهل الأهواء في
~~ذلك سواء فالمجون نوع جنون قال القائل في هذا المعنى ان شرخ الشباب والشعر
~~الأسود ما لم يعاص كان جنونا ثم لما جن تشتد غفلته على وجه ينعدم به الضبط
~~أو يقل وتظهر منه المجازفة فيما يقول ويفعل فيتهم بالمجازفة في الشهادة
~~أيضا وشهادة أهل الشرك بينهم جائزة بعضهم على بعض عندنا وقال PageV16P133
# مالك والشافعي رحمهما الله لا شهادة لهم على أحد وكان ابن أبي ليلى رحمه
~~الله يقول إذا اتفقت مللهم تقبل شهادة بعضهم على بعض وان اختلفت لا تقبل
~~لقوله صلى الله عليه وسلم لا شهادة لأهل ملة على ملة أخرى الا المسلمين
~~فشهادتهم مقبولة على أهل الملل كلها ولان عند اختلاف الملة يعادى بعضهم
~~بعضا وذلك يمنع من قبول الشهادة كما لا تقبل شهادتهم على المسلمين وعلى هذا
~~كان ينبغي أن لا تقبل شهادة المسلمين عليهم إلا أنا تركنا ذلك لعلو حال
~~الاسلام قال صلى الله عليه وسلم الاسلام يعلو ولا يعلى عليه ولأنهم يعادون ms4448
~~أهل الشرك بسبب المسلمون فيه محقون وهو اصرارهم على الشرك فلا يقدح ذلك في
~~شهادتهم بخلاف أهل الملل فاليهود يعادون النصارى والنصارى يعادون اليهود
~~بسبب هم فيه غير محقين قال الله تعالى وقالت اليهود ليست النصارى على شئ
~~وقالت النصارى ليست اليهود على شئ وقال الشافعي رحمه الله الكافر الفاسق
~~ولا تقبل شهادته كالفاسق المسلم وبيان فسقه قوله تعالى أفمن كان مؤمنا كمن
~~كان فاسقا وقال الله تعالى والكافرون هم الفاسقون والفسق عبارة عن الخروج
~~يقال فسقت الرطبة إذا خرجت من قشرها وسميت الفأرة فوسيقة لخروجها من جحرها
~~وسمى المسلم بذلك لخروجه عن حد الدين تعاطيا والكافر لخروجه عن حد الدين
~~اعتقادا فإذا ثبت أنه فاسق وجب التوقف في خبره بالنص والشرط في الشاهد
~~بالنص أن يكون مرضيا قال الله تعالى ممن ترضون من الشهداء والكافر لا يكون
~~مرضيا والدليل عليه ان شهادته على المسلمين لا تقبل وكل من لا يكون من أهل
~~الشهادة على المسلمين لا يكون من أهل الشهادة على أحد كالعبيد والصبيان بل
~~أولى فالعبد المسلم أحسن حالا من الكافر (ألا ترى) ان خبره في الديانات
~~يقبل ولا يقبل خبر الكافر ولان الرق من آثار الكفر فإذا كان أثر الكفر
~~يخرجه من الأهلية للشهادة فاصل الكفر أولى وقاس بالمرتد واستدل ببطلان
~~شهادته على قضاء قاض المسلمين وعلى شهادة المسلم فلو كان من أهل الشهادة
~~لقبلت شهادته في هذا إذا كان الخصم كافرا * وحجتنا في ذلك قوله تعالى أو
~~آخر ان من غيركم أي من غير دينكم وهو بناء على قوله تعالى يا أيها الذين
~~آمنوا شهادة بينكم إذا حضر أحدكم إلى قوله أو آخر ان من غيركم ففيه تنصيص
~~على جواز شهادتهم على وصية المسلم ومن ضرورة جواز شهادتهم على وصية المسلم
~~جوازها على وصية الكافر وما يثبت بضرورة النص فهو كالمنصوص ثم انتسخ في لك
~~في حق المسلم بانتساخ حكم ولايتهم على المسلمين فبقي حكم الشهادة فيهما
~~بينهم على ما ثبت بضرورة النص فليس من ضرورة ms4449 PageV16P134
# انتساخ شهادتهم على المسلمين انتساخ شهادة بعضهم على بعض كالولاية ورجم
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يهوديين دينا بشهادة أربعة منهم وعن أبي موسى
~~رضي الله عنه ان النبي صلى الله عليه وسلم أجاز شهادة النصارى بعضهم على
~~بعض وعن عمر وعلي رضي الله عنهما في ذميين دينا قالا يدفعان إلى أهل دينهما
~~ليحكم بينهما ومن ضرورة جواز حكم بعضهم على بعض والسلف رحمهم الله كانوا
~~مجمعين على هذا حتى قال يحيى بن أكثم رحمه الله تتبعت أقاويل السلف فلم أجد
~~أحدا منهم لم يجوز شهادة أهل الذمة بعضهم على بعض إلا أنى رأيت لربيعة فيه
~~قولين والمعنى فيه أن الكافر من أهل الولاية فيكون من أهل الشهادة كالمسلم
~~وبيان الوصف في قوله تعالى والذين كفروا بعضهم أولياء بعض والمراد منه
~~الولاية دون الموالاة فإنه معطوف على قوله تعالى مالكم من ولايتهم من شئ
~~والدليل عليه أنها تصح الأنكحة فيما بينهم ولا نكاح الا بولي والمسلم إذا
~~خطب إلى كتابي أبنته الصغيرة فزوجها منه جاز النكاح ولان الكافر من أهل
~~الولاية على نفسه وماله على الاطلاق فيكون من أهل الولاية على غيره عند
~~وجود شرط تعدى ولايته إلى الغير والشهادة نوع ولاية فإذا ثبتت الأهلية
~~للولاية تثبتت الأهلية للشهادة ثم المقبول يترجح جانب الصدق وذلك في
~~انزجاره عما يعتقده حراما في دينه والكافر منزجر عن ذلك فتقبل شهادته واسم
~~العدالة والرضاء ثبت في حق الكافر في المعملات بصفة الأمانة فقد وصفه الله
~~تعالى بذلك في قوله عز وجل ومن أهل الكتاب من أن تأمنه بقنطار ولا يقال
~~إنهم أظهروا الكفر عنادا كما قال الله تعالى وجحدوا بها واستيقنتها أنفسهم
~~ظلما وعلوا لان هذا كان في الأحبار الذين كانوا على عهد رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم حتى تواطئوا على كتمان بعث رسول الله صلى الله عليه وسلم ونبوته
~~فلا شهادة لأولئك عندنا فاما من سواهم يعتقدون الكفر لان عندهم أن الحق ما
~~هم عليه قال الله تعالى ومنهم أميون ms4450 لا يعلمون الكتاب الا أماني وقال عز
~~وجل وان فريقا منهم ليكتمون الحق وبهذا التحقيق يتبين أن فسقهم فسق اعتقاد
~~وقد بينا أن هذا لا يمكن تهمة الكذب في الشهادة وإنما لا تقبل شهادتهم على
~~المسلمين لانقطاع ولايتهم عن المسلمين وإنما لا تقبل شهادة العبد والصبي
~~لانعدام الأهلية والولاية وبه يتبين أن أثر الرق فوق تأثير الكفر في حكم
~~الولاية ثم هم يعادون المسلمين بسبب باطل فيحملهم ذلك على التقوى على
~~المسلمين فلهذا لا تقبل شهادتهم على المسلمين وأما المرتد فلا ولاية له على
~~أحد ومن أصحابنا رحمهم الله من يقول في قبول شهادة بعضهم على البعض ضرورة
~~ولان PageV16P135
# المسلمين قل ما يحضرون معاملات أهل الذمة خصوصا الأنكحة والوصايا فلو لم
~~تجز شهادة بعضهم على البعض في ذلك أدى إلى ابطال حقوقهم وقد أمرنا بمراعاة
~~حقوقهم ودفع ظلم بعضهم عن بعض فلهذا الضرورة قبلنا شهادة بعضهم على بعض كما
~~قبلنا شهادة النساء فيما لا يطلع عليه الرجال ولا تتحقق هذه الضرورة في
~~شهادتهم على المسلمين ولا في شهادتهم على شهادة المسلم أو على قضاء قاض
~~مسلم وهذا على أصل مالك رحمه الله أظهر فإنه يجوز شهادة الصبيان في
~~الجراحات وتمزيق الثياب التي بينهم في الملاعب فقل أن يتفرقوا (قال) لان
~~العدول لا يحضرون ذلك الموضع وبعد التفرق لا تقبل لأن الظاهر أنهم يلقنون
~~الكذب وقد أمرنا أن لا نمكنهم من الاجتماع للعب فيحصل المقصود بالزجر عن
~~ذلك فلا حاجة إلى قبول شهادة الصبيان في ذلك وكذلك جراحات النساء في
~~الحمامات لأنا أمرنا بمنعهن من الاجتماع لما في اجتماع النساء من الفتنة
~~وكذلك الفسقة من أصحاب السجون لأنهم حبسوا بأسباب منع الشرع من ذلك فيحصل
~~المقصود بالمنع فاما هنا فقد أمرنا بمراعاة حقوق أهل الذمة وان نجعل دماءهم
~~كدمائنا وأموالهم كأموالنا مع أن أصاحب السجون لا يخلون عن أمناء السلطان
~~عادة وبناء الاحكام معلى عرف الشريعة دون عادة الظلمة ولا حجة لابن أبي
~~ليلى رحمه الله في الحديث لان عندنا الكفر ms4451 كله ملة واحدة قال الله تعالى
~~هذان خصمان اختصموا في ربهم وقال الله تعالى لكم دينكم ولى دين فعابد الحجر
~~وعابد الوثن أهل ملة واحدة وان اختلفت نحلهم كالمسلمين هم أهل ملة واحدة
~~وان اختلفت مذاهبم ثم اليهود يعادون النصارى بسبب هم فيه محقون وهو دعواهم
~~الولد لله تعالى والنصارى يعادون اليهود بسبب هم فيه محقون وهو انكارهم
~~نبوة عيسى عليه السلام والفريقان يعادون المجوس بسبب هم فيه محقون وهو
~~انكارهم التوحيد ظاهرا ودعواهم الاثنين فشهادة بعضهم على البعض كشهادة
~~المسلمين على الكفار ولان كان بعضهم يعادى البعض بسبب باطل فلم يصر بعضهم
~~مقهور بعض ليحملهم ذلك على التقول بخلاف الكفار فقد صاروا مقهورين من جهة
~~المسلمين وذلك يحملهم على التقول عليهم فلهذا لا تقبل شهادتهم على المسلمين
~~فاما شهادة العبيد فقد بينا الاجماع فيها بين الفقهاء رحمهم الله وأما
~~شهادة المكاتب والمدبر وأم الولد لقيام الرق فيهم ومعتق البعض كذلك عند أبي
~~حنيفة رحمه الله لأنه بمنزلة المكاتب ولا يجوز شهادة المولى لاحد من هؤلاء
~~لان شهادته لملكه كشهادته لنفسه باعتبار قيام الملك والحق له في المشهود به
~~وكذلك شهادة أبى المولى وابنه وامرأته لهؤلاء بمنزلة شهادته PageV16P136
# للمولى وكذلك شهادة الزوج لامرأته الأمة وشهادة المرأة لزوجها المملوك
~~لان وصلة الزوجة كوصلة الولاد في المنع من قبول الشهادة وإذا شهد المكاتب
~~أو العبد أو الصبي عند القاضي بشهادة فردها ثم شهد بها بعد العتق والكبر
~~جازت شهادته لان المردود لم يكن شهادة فالشهادة لا تتحقق الا ممن هو أهل
~~بخلاف الفاسق إذا شهد في حادثة فردت شهادته ثم أعادها بعد التوبة فإنها لا
~~تقبل لان المردود كان شهادة والفسق لا يخرجه من أن يكن أهلا للولاية فلا
~~يخرجه من أن يكون أهلا للشهادة وإنما لا تقبل شهادته لتهمة الكذب فإذا كان
~~المردود شهادة فهي شهادة حكم الحاكم ببطلانها بدليل شرعي فليس له أن يصحبها
~~بعد ذلك وبعضهم يشير إلى فرق آخر فيقول لعل الفاسق قصد بالتوبة ترويج
~~شهادته فلا يوجد ms4452 ذلك في الرقيق والصغير فإنه ليس إليه إزالة الرق والصغر
~~ولكن هذا ليس بقوي فالكافر إذا شهد على مسلم فردت شهادته ثم أعادها بعد
~~الاسلام تقبل وهذا المعنى موجود فيه فعرفنا أن الاعتماد على كون المؤدى
~~شهادة كما قررنا وإذا تحمل المملوك شهادة لمولاه فلم يؤدها حتى عتق ثم شهد
~~بها جاز لان التحمل بالمعاينة والسماع والرق لا ينافي ذلك وعند الأداء هو
~~أهل لشهادته ولا تهمة في شهادته فهو نظير الصبي إذا تحمل وشهد بعد البلوغ
~~وكذلك الزوج إذا أبان امرأته ثم أدى الشهادة لها جازت شهادته لان التحمل
~~كان صحيحا مع قيام الزوجية وعند الأداء ليس بينهما سبب التهمة ولو شهد الحر
~~لامرأته بشهادة فردها القاضي ثم أبانها ونكحت غيره ثم شهد لها تلك الشهادة
~~لم يجز لان المردود شهادة فالزوج أهل الشهادة في حق زوجته وكذلك لو شهدت
~~المرأة لزوجها ولو شهد العبد لمولاه فرده القاضي ثم شهد له بها بعد العتق
~~جازت شهادته لان المردود لم يكن شهادة فالعبد ليس بأهل للشهادة في حق أحد
~~وإذا شهد المولى لعبده بنكاح فردت شهادته ثم شهد له بها بعد العتق لم يجز
~~لان المردود كان شهادة فالمولى من أهل الشهادة ولو شهد كافر على مسلم فردها
~~القاضي بها ثم أسلم فشهد بها جازت شهادته لان المردود لم يكن شهادة بخلاف
~~ما إذا شهد كافر لكافر فردها القاضي لتهمة ثم أدعاها بعد ما أسلم لان هناك
~~المردود شهادة وإنما ردها لتهمة الكذب فبعد ما ترجح جانب الكذب في تلك
~~الشهادة بحكم الحاكم لا يجوز العمل بها قط كما في شهادة الفاسق من المسلمين
~~والله أعلم بالصواب (الشهادة على الشهادة) (قال رحمه الله ولا يجوز على
~~شهادة رجل أو امرأة أقل من شهادة رجلين أو رجل PageV16P137
# وامرأتين عندنا وقال مالك رحمه الله تجوز شهادة الواحد على شهادة الواحد)
~~لان الفرع قائم مقام الأصلي معبر عنه بمنزلة رسول في اتصال شهادته إلى مجلس
~~القاضي وكأنه حضر وشهد بنفسه واعتبر هذا برواية ms4453 الاخبار فان رواية الواحد
~~على الواحد مقبولة ومذهبنا مروى عن علي رضي الله عنه والمعنى فيه أن شهادة
~~الأصلي غابت عن مجلس القاضي فلا يثبت عنده الا بشهادة شاهدين كاقرار المقر
~~وهذا لأنها شهادة ملزمة فيما يجب على القاضي القضاء بشهادة الأصول والعدد
~~شرط في هذه الشهادة إذا كان متمكنا بخلاف رواية الاخبار وان شهد رجلان على
~~شهادة رجلين جاز عندنا وقال الشافعي رحمه الله لا يجوز إلا أن يشهد رجلان
~~على شهادة كل واحد منهما لان الفرعين يقوما مقام أصل واحد فلا تتم حجة
~~القضاء بهما كالمرأتين لما قامتا مقام رجل واحد لم تتم حجة القضاء
~~بشهادتهما والدليل عليه أن أحد الفرعين لو كان أصليا فشهد على شهادة نفسه
~~وعلى شهادة صاحبه مع غيره لا تتم الحجة بالاتفاق فكذلك إذا شهدا جميعا على
~~شهادة الأصلين * وحجتنا في ذلك أنهما يشهدان جميعا على شهادة كل واحد منهما
~~وكما يثبت قول الواحد في مجلس القاضي بشهادة شاهدين يثبت قول الجماعة
~~كالاقرار وهذا لان الفرعين عدد تام لنصاب الشهادة وهما يشهدان على شهادة
~~الأصول الا على أصل الحق فإذا شهدا على شهادة أحدهما تثبت شهادته في مجلس
~~القضاء كما لو حضر فشهد بنفسه ثم إذا شهد على شهادة الاخر تثبت شهادته أيضا
~~في مجلس القضاء إذا لا فرق بين شهادتهما على شهادته وبين شهادة رجلين آخرين
~~بذلك بخلاف شهادة المرأتين فذاك ليس بنصاب تام للشهادة ولكن كل امرأة
~~بمنزلة شطر العلة والمرأتان شاهد واحد وبالشاهد الواحد لا يتم نصاب الشهادة
~~وليس هذا كما لو شهد أحدهما على شهادة نفسه لان الشاهد على شهادة نفسه لا
~~يصلح أن يكون شاهد الفرع في تلك الحادثة لمعنين أحدهما أنه عنده علم
~~المعاينة في هذه الحادثة فلا يستفيد شيئا باشهاد الاخر إياه على شهادته في
~~الثاني أن شهادة الفرع في حكم البدل ولهذا لا يصار إليه إلا عند العجز عن
~~حضور الأصل بموته أو مرضه أو غيبته والشخص الواحد في الشهادة لا يكون أصلا
~~وبدلا في ms4454 حادثة واحدة * توضيحه أن شاهده الأصلي تثبت نصف الحق فلو جوزنا مع
~~ذلك شهادته وشهادة الاخر لكان فيه اثبات ثلاثة أرباع الحق بشهادة الواحد
~~وذلك لا يجوز فاما إذا شهدا جميعا على شهادة الأصلين فلا يثبت في الحاصل
~~بشهادة كل واحد منهما الا نصف الحق وذلك جائز والشهادة على الشهادة في كتب
~~PageV16P138
# القضاة جائزة لان ذلك يثبت مع الشبهات وتقبل فيه شهادة النساء مع الرجال
~~فكذلك الشهادة على الشهادة وان شهد شاهدان على شهادة شاهدين أن قاضي كذا
~~ضرب فلانا حدا في قذف فهو جائز لان المشهود به فعل القاضي لا نفس الحد وفعل
~~القاضي مما يثبت مع الشبهات وإنما الذي يندرئ بالشبهات الأسباب الموجبة
~~للعقوبة وإقامة القاضي حد القذف ليست بسبب موجب للعقوبة فان (قيل) أليس أن
~~إقامة الحد مسقطة لشهادته عندكم بطريق العقوبة (قلنا) ولكن رد شهادته من
~~تمام حده فيكون سببه هو السبب الموجب للحد وهو القذف إلا أنه يترتب عليه
~~ليكون متمما له فلا يظهر قبله فاما في الحقيقة القذف مع العجز عن أربعة من
~~الشهداء يوجب جلدا مؤلما ويبطل شهادته بناء عليه وإذا شهد شاهدان على شهادة
~~شاهد وقد خرس المشهود على شهادته أو عمى أو ارتد أو فسق أو ذهب عقله لم تجز
~~الشهادة على شهادته وإن كان الفرعيان عدلين لان القضاء إنما يكون بشهادة
~~الأصول فاما الفرعي ينقل إلى مجلس القاضي بعبارته شهادة الأصول فكأن الأصلي
~~حضر بنفسه وشهد ثم ابتلى بشئ من ذلك قبل قضاء القاضي فكما لا يجوز للقاضي
~~أن يقضى بشهادته هناك لأنه لو قضى بها كان قضاء بغير حجة فكذلك هنا وشهادة
~~أهل الذمة على المستأمنين جائزة بخلاف شهادة المستأمنين على أهل الذمة لان
~~الذمي من أهل دارنا حتى لا يتمكن من الرجوع إلى دار الحرب بخلاف المستأمن
~~فشهادة الذمي على المستأمن كشهادة المسلم على الذمي وشهادة المستأمن على
~~الذمي كشهادة الذمي على المسلم وشهادة المستأمنين بعضهم على بعض تقبل إذا
~~كانوا من أهل دار واحدة وان كانوا من ms4455 أهل دارين كالرومي والتركي لا تقبل
~~لان الولاية فيما بينهم تنقطع بخلاف المنعتين ولهذا لا يجرى التوارث بينهم
~~بخلاف دار الاسلام فإنها دار حكم فيه اختلاف المنعة لا يختلف بالدار فاما
~~دار الحرب ليس بدار أحكام فيه اختلاف المنعة تختلف بالدار وهذا بخلاف أهل
~~الذمة فإنهم صاروا من أهل دارنا فتقبل شهادة بعضهم على بعض وان كانوا من
~~منعاة مختلفة فاما المستأمون ما صاروا من أهل دارنا ولهذا يمكنون من الرجوع
~~إلى دار الحرب ولا يمكنون من إطالة المقام في دار الاسلام (قال) ومن ترك من
~~المسلمين الصلوات في الجماعة والجمع مجانة لم تقبل شهادته لأنه مرتكب لما
~~يفسق به ولان الجماعة من أعلام الدين فتركها ضلالة (ألا ترى) أن عمر رضي
~~الله عنه قال يوما لأصحابه قد خرج من بيننا من كان ينزل عليه الوحي وخلف
~~فيما بيننا علامة يميز بها المخلص من المنافق وهي الجماعة فكل من لقيناه في
~~PageV16P139
# جماعة المسلمين شهدنا بايمانه ومن لقيناه يتخلف عن الجماعة شهدنا بأنه
~~منافق وإن كان ترك ذلك سهوا وهي لا تتم شهادته أجزت شهادته لان ترك الجماعة
~~سهو لا يوجب فسقه لان الساهي معذور في بعض الفرائض دونه أولى وإذا شهد
~~كافران على شهادة مسلمين لكافر على كافر بحق أو على قضاء قاضي المسلمين على
~~كافر لمسلم أو كافر لم تجز شهادتهما لان المشهود به فعل المسلم ولا حاجة
~~إلى فعل بيان المسلم بشهادة الكافر لان فعل المسلم يتيسر اثباته بشهادة
~~المسلمين وشهادة العبد والأمة في هلال رمضان جائزة عندنا خلافا للشافعي
~~رحمه الله * وحجتنا فيه حديث الاعرابي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم فما
~~اعتبر في ذلك الا الايمان حيث قال أتشهد لا إله إلا الله الحديث وقد بينا
~~في كتاب الصوم الفرق بين هذا وبين الشهادة على هلال الفطر والأضحى وان
~~الشهادة على هلال رمضان ليست بالزام للغير ابتداء بل هو التزام والتزام
~~المسلم الصوم في رمضان بايمانه فبهذه الشهادة تبين الوقت ولا يكون الالتزام
~~فيها ابتداء ms4456 ولو شهد مسلمان على شهادة كافر جازت الشهادة لأنه إذا كانت
~~يثبت بشهادة المسلمين شهادة المسلم فلان يثبت بشهادتهما شهادة الكافر وهي
~~دون شهادة المسلم أولى وإن كان كافرا في يده أمة اشتراها من مسلم فشهد عليه
~~كافران أنها لكافر أو مسلم لم تجز شهادتهما وكذلك لو كانت في يده بهيمة من
~~مسلم أو صدقة وهذا في قول أبي حنيفة ومحمد وهو قول أبى يوسف الأول رحمهم
~~الله ثم رجع فقال أقضى بها على الكافر خاصة ولا أقضي بها على غيره وهو قول
~~ابن أبي ليلى رحمه الله لان الملك في هذا للكافر في الحال وشهادة الكافر
~~حجة في استحقاق الملك عليه وليس من الضرورة استحقاق الملك عليه الاستحقاق
~~على البائع أو بطلان البيع كما لو أقر المشترى بها لإنسان فان الملك يستحق
~~عليه باقراره ولا يبطل به البيع ولا فرق بينهما فان القضاء بحسب الحجة
~~والاقرار حجة على المقر دون غيره فكذلك شهادة الكافر حجة على الكافر دون
~~المسلم ولأبي حنيفة ومحمد رحمهم الله طريقان أحدهما ان الملك بحجة البينة
~~يستحق من الأصل فلهذا يستحق بزوائده ويرجع الباعة بعضهم على بعض باليمين
~~وإذا كان أصل الملك للمسلم فهذه الشهادة إنما تقوم على استحقاق الملك على
~~المسلم وشهادة الكافر ليست بحجة في ذلك كما قيل التمليك من غيره وهذا لان
~~القاضي لا يتمكن من القضاء بملك حادث بعد شراء الكافر لأنه لابد للملك
~~الحادث من سبب حادث ولم يثبت عنده ولا يتمكن من القضاء بالملك من الأصل لأن
~~هذه الشهادة ليست بحجة فيه بخلاف الاقرار فان PageV16P140
# الاقرار يجعل في الحكم بمنزلة ايجاب الملك للمقر له ابتداء ولهذا لا
~~تستحق به الزوائد المنفصلة فيتمكن القاضي من القضاء بملك حادث بعد الشراء
~~والثاني ان هذه البينة تقوم على ابطال تصرف المسلم من البيع والهبة (ألا
~~ترى) أن الشهود لو كانوا مسلمين بطل بها تصرف البائع والواهب وشهادة الكفار
~~على ابطال تصرف المسلم لا تقبل بخلاف الاقرار فإنه لا يتضمن ابطال تصرف
~~المالك ms4457 ولكن المقر يصير مبلغا باقراره واتلافه لا يتضمن انتقاض قبضه وبطلان
~~تصرف البائع فأما هنا بهذه البينة تصير يد الكافر مستحقة من الأصل بهذا
~~الاستحقاق يفوت قبضه ضرورة وفوات القبض المستحق بالعقد يبطل التصرف ولو مات
~~كافرا وترك اثنين وألفى درهم فاقتسماها ثم أسلم أحدهما فشهد كافران على
~~أبيهما بدين أخرت ذلك في حصة الكافر خاصة لان شهادة الكافر حجة على الكافر
~~دون المسلم وبثبوت الدين على الميت يستحق تركته وتركته مال الاثنين في
~~الحال فيثبت الدين بهذه الحجة في استحقاق نصيب الكافر من التركة دون نصيب
~~المسلم كما لو أقر أحد الاثنين بالدين على الأب وجحد الآخر ولو مات كافر
~~فادعى مسلم وكافر دينا عليه وأقام كل واحد منهما بينة من أهل الكفر أخذت
~~ببينة المسلم وأعطيته حقه فان بقي شئ كان للكافر وروي الحسن بن زياد عن أبي
~~يوسف رحمهما الله ان التركة تقسم بينهما على مقدار دينهما لان كل واحد
~~منهما يثبت ببينته دينه على الميت فان أقام كل واحد منهما حجة على الميت
~~فكان الدينين يثبت باقرار الميت بخلاف ما تقدم فان الوارث مستحق عليه
~~باعتبار الحال فاما كل واحد من الفرعين لا يستحق على صاحبه شيئا وإنما
~~يستحق كل واحد منهما على الميت وعلى ورثته ووجه ظاهر الرواية ان دين المسلم
~~ثبت في حق الميت وفي حق غريم الكافر ودين الكافر ثبت في حق الميت ولم يثبت
~~في حق الغريم المسلم لان بينته ليست بحجة في حقه والمزاحمة بينهما لا تكون
~~إلا عند المساواة ولا مساواة بينهما إذا كان دين أحدهما ثابتا في حق الآخر
~~ودين الآخر ليس بثابت في حقه فهو بمنزلة الدين المقر به في الصحة مع الدين
~~المقر به في المرض تقدم دين الصحة فان فضل شئ فهو للمقر له في المرض فهذا
~~مثله ولو مات الكافر فأوصى إلى رجل مسلم فادعى رجل على الميت دينا وأقام
~~شهودا من أهل الكفر جازت شهادتهم استحسانا وفي القياس لا تقبل لأنها لا
~~تقوم على ms4458 المسلم في إلزام قضاء الدين فالوصي يلزمه قضاء الدين والتركة في
~~يده في الحال فبهذه البينة تستحق عليه يده وشهادة الكفار في ذلك ليست بحجة
~~كما لو كان الوارث مسلما * ووجه PageV16P141
# الاستحسان ان الثابت بهذه الشهادة تصرف وليه الكافر وشهادة الكفار حجة في
~~ذلك والوصي نائب عنه بعد موته فيكون بمنزلة الوكيل في حياته ولو وكل كافر
~~مسلما بخصومة فشهد عليه كافر ان بالدين قبلت البينة * يوضحه ان قضاء الدين
~~من حق الميت وهو إنما نصب الصبي ليتدارك به ما فرط في حياته وإنما يتم له
~~هذا المقصود إذا اعتبرنا حاله فيما يقام عليه من الحجة لا حال الوصي فكذلك
~~تجوز شهادة الكافر على المكاتب الكافر والعبد المأذون الكافر وإن كان مولاه
~~مسلما يتصرفان لأنفسهما ولهذا لا يرجعان بعهدة التصرف على أحد فالاستحقاق
~~بهذه الشهادة يقتصر عليهما ثم المولى بالاذن وايجاب الكتابة فقد صار راضيا
~~بالاستحقاق عليهما بشهادة الكفار لما باشر العقد مع علمه بحالهما كما صار
~~راضيا باستحقاق الكسب باقرارهما ولو كان العبد المأذون له مسلما ومولاه
~~كافرا لم تجز شهادة الكفار على العبد لأنه يقوم الاستحقاق على المسلم ولو
~~وكل كافرا مسلما بشراء أو بيع لم يجز على الوكيل في ذلك شهادة الكفار لان
~~الوكيل بالشراء والبيع في حقوق العقد كالعاقد لنفسه فإنما تقوم هذه البينة
~~على المسلم ولو وكل مسلم كافرا بذلك جازت شهادة الكفار على الوكيل لأنه
~~بمنزلة العاقد بنفسه ثم ايجابه العقد كلامه فيثبت بهذه الشهادة كاقراره ولو
~~شهد على اقراره بذلك قبلت الشهادة وجعلت بمنزلة ما لو ثبت اقراره بالمعاينة
~~فكذلك إذا شهد على العقد والله أعلم بالصواب (باب شهادة النساء) (قال رحمه
~~الله ولا تجوز شهادة النساء وحدهن الا فيما ينظر إليه الرجال الولادة
~~والعيب يكون في موضع لا ينظر إليه الا النساء) لان الأصل أن لا شهادة له
~~للنساء فإنهن ناقصات العقل والدين كما وصفهن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وبالنقصان يثبت شبهة العدم ثم الضلال والنسيان غلب عليهن وسرعة الانخداع ms4459
~~والميل إلى الهوى ظاهر فيهن وذلك يمكن تهمة في الشهادة وهي تهمة يمكن
~~التحرز عنها بجنس الشهود فلا تكون شهادتهن على الانفراد حجة تامة لذلك
~~ولكنا تركنا القياس فيما لا يطلع عليه الرجال بالأثر وهو حديث مجاهد وسعيد
~~بن المسيب وسعيد بن جبير وعطاء بن أبي رباح وطاوس رضي الله عنهم قالوا قال
~~يا رسول الله صلى الله عليه وسلم شهادة النساء جائزة فيما لا يستطيع الرجال
~~النظر إليه ولان الضرورة تتحقق PageV16P142
# في هذا الموضع فإنه يتعلق به أحكام يحتاج إلى بيانه في مجلس القاضي
~~ويتعذر اثباته بشهادة الرجال لأنهم لا يطلعون عليه فلا بد من قبول شهادة
~~النساء فيه لان الحجة لاثبات الحقوق مشروعة بحسب الامكان ثم يثبت ذلك
~~بشهادة امرأة واحدة إذا كانت حرة مسلمة عدلا عندنا والمثنى والثلاث أحوط
~~وعند الشافعي لا تثبت الا بشهادة أربع نسوة وعند ابن أبي ليلى شهادة
~~امرأتين فالشافعي يقول كل امرأتين يقومان مقام رجل واحد في الشهادة كما في
~~المذكورات فشهادة أربع نسوة بمنزلة شهادة رجلين فيما يطلع عليه الرجال *
~~توضيحه أن حال الرجال في الشهادة أقوى من حال النساء وإذا كأن لا يحوز
~~اثبات شئ مما يطلع عليه الرجال بشهادة رجل واحد لمعنى الالزام فلأن لا يجوز
~~اثباته بشهادة امرأة واحدة أولى ولا معنى لقول من يقول أن هذا خبر وليس
~~بشهادة فان الحرية فيه شرط بالاتفاق قال في الكتاب لو شهدت أمة أو كافرة لا
~~تقبل وكذلك لفظ الشهادة لا بد منه فعرفنا أنه بمنزلة الشهادة في الحقوق
~~وبهذا يستدل ابن أبي ليلى رحمه الله أيضا إلا أنه يقول المعتبر في الشهادات
~~شيئان العدد والذكورة وقد تعذر اعتبار أحدهما وهو الذكورة هنا ولو لم يتعذر
~~اعتبار العدد فيبقى معتبرا كما في سائر الشهادات ولا معنى لقول من يقول إن
~~نظر الواحدة أحق من نظر المثنى لأنه بالاتفاق المثنى والثلاث أحوط فلو كان
~~هذا معتبرا لما جاز النظر الا لامرأة واحدة * وحجتنا في ذلك حديث حذيفة رضي
~~الله عنه أن ms4460 رسول الله صلى الله عليه وسلم أجاز شهادة القابلة على الولادة
~~وقال شهادة النساء جائزة فيما لا يطلع عليه الرجال والنساء اسم جنس فيدخل
~~فيه أدنى ما يتناوله الاسم والمعنى فيه أن هذه خبر لا يشترط في قبوله
~~الذكورة ولا يشترط فيه العدد كرواية الاخبار وحقيقة المعنى فيه أن نظر
~~الرجال إلى هذا الموضع غير متعذر ولا ممتنع ولكن نظر الجنس إلى الجنس أحق
~~فإذا أمكن تحصيل المقصود بشهادة النساء سقط اعتبار صفة الذكورية لهذا
~~المعنى وهذا موجود في العدد فان نظر الواحدة أحق من نظر الجماعة فسقط
~~اعتبار العدد بالمعنى الذي يسقط اعتبار الذكورة ولهذا لا يسقط اعتبار
~~الحرية فيه لان نظر المملوكة ليس بأخف من نظر الحرة ولهذا لا يسقط اعتبار
~~الاسلام فيه لان نظر الكافرة ليس بأخف من نظر المسلمة فينعدم من الشرائط ما
~~يمكن اعتباره ولا يعتبر مالا يمكن اعتباره فعلى هذا الحرف نسلم أنه شهادة
~~ولكن يدعي أن سقط اعتبار العدد فيه بالمعنى الذي يسقط اعتبار الذكورة وفى
~~الحاصل هذا أحد شبهها من الأصلين من الشهادة لمعنى الالزام ومعنى الاخبار
~~لان صفة الذكورة PageV16P143
# فيه لا تشترط فوفرنا خطه على الشبهين وقلنا لشبهه بالاخبار يسقط اعتبار
~~العدد فيه شرطا ويبقى معتبرا احتياطا كما في رواية الاخبار الواحد يكفي
~~والمثنى والثلاث أحوط لزيادة طمأنينة القلب ولاعتباره بالشهادات فيه شرطنا
~~الحرية والإسلام ولفظ الشهادة وهذا لأنه مختص بمجلس القاضي فلهذا يشترط فيه
~~لفظ الشهادة ولم يذكر في الكتاب أنه لو شهد ذلك رجل بأن قال فاجأتها فاتفق
~~نظري إليها والجواب أنه لا يمنع قبول الشهادة إذا كان عدلا في هذا الموضع
~~ثم الصحيح أنه لا يشترط العدد لان شهادة الرجل أقوى من شهادة المرأة فإذا
~~كان ثبت المشهود به هنا بشهادة امرأة واحدة فشهادة رجل واحد أولى وقد قال
~~بعض مشايخنا رحمهم الله أنه قال وان قال تعمدت النظر تقبل شهادته في ذلك
~~كما في الزنا واستدلوا عليه بقول أبي حنيفة رحمه الله أن النسب لا يثبت الا ms4461
~~بشهادة رجلين أو رجل وامرأتين على الولادة إن لم يكن هناك حبل ظاهر ولا
~~فراش قائم ولا اقرار الزوج بالحبل وقد بينا هذا في كتاب الطلاق فاما
~~الاستهلاك فانى لا أقبل فيه شهادة النساء عليه الا في الصلاة عليه فأما في
~~الميراث فلا أقبل في ذلك أقل من رجلين أو رجل وامرأتين في قول أبي حنيفة
~~رحمه الله وقال أبو يوسف ومحمد رحمهم الله تقبل في ذلك شهادة امرأة واحدة
~~حرة مسلمة عدل لحديث علي رضي الله عنه انه أجاز شهادة القابلة في الاستهلال
~~والمعنى فيه أن استهلال الصبي يكون عند الولادة وتلك حالة لا يطلع عليها
~~الرجال وفي صوته عند ذلك من الضعف مالا يسمعه الا من شهد تلك الحالة وشهادة
~~النساء فيما لا يطلع عليه الرجل كشهادة الرجال فيما يطلعون عليه ولهذا يصلى
~~عليه بشهادة النساء فكذلك يرث وأبو حنيفة رحمه الله يقول الاستهلال صوت
~~مسموع وفي السماع من جال يشار كون النساء فإذا كان المشهود به مما يطلع
~~عليه الرجال لا تكون شهادة النساء فيه حجة تامة وان وقع ذلك في حالة لا
~~يحضرها الرجال كالشهادات على جراحات النساء في الحمامات بخلاف الولادة فهو
~~انفصال الولد من الأم والرجال لا يشاركون النساء في الاطلاع عليه وحديث علي
~~رضي الله عنه محمول على قبول شهادة النساء في الصلاة وإنما قبلنا ذلك في حق
~~الصلاة عليه لان ذلك من أمر الدين وخبر المرأة الواحدة حجة تامة في ذلك
~~كشهادتهما على رؤية هلال رمضان بخلاف الميراث فإنه من حقوق العباد فلا يثبت
~~بشهادة النساء في موضع يكون المشهود به مما يطلع عليه الرجال والله أعلم
~~PageV16P144
# (باب شهادة الزور وغيرها) (قال رحمه الله ذكر عن شريح رحمه الله انه كان
~~إذا أخذ شاهد الزور بعث به إلى أهل سوقه إن كان سوقيا والى قومه إن كان غير
~~سوقي بعد العصر أجمع ما كانوا فيقول إن شريحا رحمه الله يقرئكم السلام
~~ويقول إنا وجدنا هذا شاهد زور فاحذروه وحذروه الناس) وبهذا أخذ ms4462 أبو حنيفة
~~رحمه الله فقال القاضي يكتفى في شهادة الزور بالتشهير ولا يعزره وقال أبو
~~يوسف ومحمد رحمهما الله يعاقبه بالتعزير والحبس على قدر ما يرى حتى يظهر
~~توبته ولا يبلغ بالتعزيرات سبعين سوطا وقال أبو يوسف بعد ذلك يبلغ بالتعزير
~~خمسة وسبعين سوطا وقد بينا الكلام في مقدار التعزير في كتاب الحدود فأما
~~الكلام في التعزير في حق شاهد الزور فهما استدلا بحديث عمر رضي الله عنه
~~حيث قال في شاهد الزور يضرب أربعين سوطا ويسخم وجهه ويطاف به الا ان الدليل
~~قد قام على انتساخ حكم التسخيم للوجه فان ذلك مثلة ونهى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم عن المثلة ولو بالكلب العقور فبقي حكم التعزير والتشهير بأن يطاف
~~به ثم التشهير لاعلام الناس حتى لا يعتمدوا اشهاده بعد ذلك والتعزير
~~لارتكابه كبيرة فشهادة الزور من أعظم الكبائر فإنها عدلت بالشرك بالله
~~تعالى قال الله تعالى فاجتنبوا الرجس من الأوثان واجتنبوا قول الزور وفيه
~~إشارة إلى عظم حرمة المسلم فقد جعل الله تعالى الشهادة عليه بالزور
~~كالشهادة على نفسه بالزور وإذا ثبت أنه مرتكب للكبيرة قلنا يعذر على ذلك
~~وأبو حنيفة رحمه الله أخذ بقول شريح رحمه الله فإنه كان قاضيا في زمن عمر
~~وعلي رضي الله عنه ما فما يشتهر من قضاياه كالمروي عنهما ثم التشهير لمعنى
~~النظر للمسلمين وذلك من حقهم فأما التعزير لحق الله تعالى وذلك يسقط
~~بالتوبة وشاهد الزور من يقر على نفسه بذلك واقراره على نفسه بذلك دليل
~~توبته فلهذا لا يعزر ويكتفى بالتشهير ثم في التشهير نوع تعزير وهو تعزير
~~لائق بجريمته لان بالشهادة لا يحصل له سوى ماء الوجه وبالتشهير يذهب ماء
~~وجهه عند الناس فكان هذا تعزيرا لائقا بجريمته فيكتفى به وما نقل عن عمر
~~رضي الله عنه محمول على معنى السياسة إذا علم الإمام انه لا ينزجر الا به
~~(ألا ترى) انه ذكر تسخيم الوجه وذلك بالاتفاق بطريق السياسة إذا علم
~~المصلحة فيه فكذلك التقرير (قال) وشاهد الزور عندنا ms4463 المقر على نفسه بذلك
~~لأنه لا تتمكن تهمة الكذب في اقراره على نفسه فلا طريق إلى اثبات ذلك
~~بالبينة عليه لأنه نفس لشهادته والبينة حجة للاثبات دون النفي وكذلك من ردت
~~شهادته PageV16P145
# لتهمة أو للدفع عن نفسه أو بالاختلاف في الشهادة أو بتكذيب الذي شهد له
~~فإنه لا يكون شاهدا لزور فيما ذكرنا من الحكم لأني لا أدري أيهما الصادق
~~المشهود له أو الشاهد فلعل المشهود له أراد بالشاهد العقوبة والتهمة فقصر
~~في دعواه عما شهد به شاهده وكذلك من ردت شهادته للتهمة فلعله صادق في
~~شهادته وإذا اختلف الشاهد ان في الشاهدة فلا يعرف الكاذب منهما فلهذا لا
~~يعزر واحد من هؤلاء والرجال والنساء وأهل الذمة في شهادة الزور سواء لقيام
~~الأهلية في حقهم جميعا فيما تعلق بشهادة الزور وإذا شهد أحد الشاهدين على
~~قتل أو جراحة عمدا أو خطا وشهد الاخر على الاقرار بذلك لم تجز شهادتهما
~~لاختلاف المشهود به فأحدهما يشهد بفعل معاين والاخر يقول مسموع والقول غير
~~الفعل وكذلك لو اختلفا في الوقت أو في المكان الذي كان به القتل فأما في
~~البيع اختلاف الشهود في المكان والزمان والانشاء والاقرار لا يمنع قبول
~~الشهادة الا على قول زفر رحمه الله فإنه يقول لا تقبل لاختلافهما في
~~المشهود به فالموجود في مكان غير الموجود في مكان آخر كالأفعال ولكنا نقول
~~القول يعاد ويكرر ويكون الثاني هو الأول في الحكم فبهذا الاختلاف لا يتحقق
~~بينهما اختلاف في المشهود به وكذلك صيغة الاقرار والانشاء في البيع واحدة
~~بخلاف الأفعال فإنها لا تحتمل التكرار ولو شهد أحدهما في قرض مائة درهم
~~وشهد الاخر على الاقرار بذلك جاز كما في البيع لان البيع والقرض كلام كله
~~وقال بعضهم هنا الجواب في القرض غلط فان الاقراض فعل فإنه لا يتحقق الا
~~بتسليم المال والقبض بحكم القبض موجب ضمان المثل كالغصب وكما أن اختلاف
~~الشهود في الغصب في الاقرار والانشاء يمنع قبول الشهادة فكذلك في القرض
~~ولكن ما ذكره في الكتاب أصح لان ms4464 حكم القرض إنما يثبت بقوله أقرضتك لا
~~بتسليم المال إليه فان تسليم المال إليه بدون هذا القول يكون ايداعا وقوله
~~أقرضتك صيغة الاقرار والانشاء فيه واحد كما في البيع ولو شهد أحدهما على
~~مائة والاخر على خمسين لم تقبل هذه الشهادة في قول أبي حنيفة رحمه الله
~~لاختلاف الشاهدين في المشهود به لفظا وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تقبل
~~على الأقل إذا كان المدعي يدعى الأكثر حتى لا يصير مكذبا أحد شاهديه وقد
~~بينا في كتاب الطلاق في التطليقة والتطليقتين ولا يجوز شهادة دافع عن نفسه
~~مغرما أو جار إليها مغنما لأنه متهم في شهادته وقال صلى الله عليه وسلم لا
~~شهادة لمتهم ولأنه في معنى الشاهد لنفسه وشهادة المرء لنفسه دعوى ولا تجوز
~~شهادة المفاوض لشريكه في شئ ما خلا PageV16P146
# الحدود والقصاص والنكاح فذلك ليس من شركة ما بينهما فنزل كل واحد منهما
~~في المشهود به من صاحبه منزلة الأجنبي وأما في الأموال هما بعقد المفاوضة
~~صار في ذلك كشخص واحد فكل واحد منهما فيما يشهد به لصاحبه بمنزلة الشاهد
~~لنفسه وشهادة الشريك لشريكه وان كانا غير متفاوضين لا تجوز في تجارتهما
~~للتهمة لان فيما يكون من تجارتهما الشاهد يثبت الحق لنفسه وصاحبه كالوكيل
~~عنه فهو كشهادة الموكل لوكيله فيما وكله به فأما فيما ليس من تجارتهما فهو
~~كسائر الأجانب لان تهمة الميل بسبب عقد الشركة لا تتمكن عند ظهور العدالة
~~فان بسبب الشركة يحصل بينهما الصداقة والصديق إذا كان عدلا عاقلا يمنع
~~صديقه من أكل الحرام ولا يحمله على ذلك بالشهادة وكذلك شهادة أجير أحد
~~الشريكين للشريك الاخر وشهادة الأجير لأستاذه لا تجوز في شئ وإن كان عدلا
~~أخذ في ذلك بالثقة واستحسن لما بلغنا في ذلك عن شريح رحمه الله ولحالة
~~الناس التي هم عليها اليوم والمراد الإشارة إلى التهمة فالأجير هنا هو
~~التلميذ الخاص وقد ظهر مثله إلى أستاذه وايثاره على غيره فكان بمنزلة
~~الزوجية في المنع من قبول الشهادة ولأنه هو الذي يقبض ما ms4465 يجب لأستاذه فكأنه
~~يثبت حق القبض لنفسه بشهادته وقد ورد الحديث بأن لا شهادة للقانع بأهل بيته
~~ومعنى ذلك أنه يعد خيرهم خير نفسه وشرهم شر نفسه والأجير في حق أستاذه بهذه
~~الصفة وقيل مراده أجيرا استأجره مسانهة أو مشاهرة فإنما يستوجب الاجر
~~بتسليم نفسه وفي الزمان الذي يسلم نفسه لأداء الشهادة له يستوجب الاجر فكان
~~بمنزلة من استؤجر على أداء الشهادة فلهذا لا تقبل شهادته لأستاذه في شئ ولو
~~أن رجلا كان عليه مال فشهد ابناه ان الطالب أبرأ أباهما واحتال به على فلان
~~والطالب منكر لم تجز شهادتهما لأنهما يسقطان بشهادتهما مطالبة الطالب عن
~~أبيهما فدفعهما عن أبيهما كدفعهما عن أنفسهما ولو كان المال على غير أبيهما
~~فشهدا أن الطالب احتال به على أبينهما والطالب ينكر والمطلوب يدعى الحوالة
~~والبراءة جازت شهادتهما لأنهما يشهدان على أبيهما بالمال ويلزمانه المطالبة
~~بشهادتهما وإنما يسقطان بها مطالبة الطالب عن المطلوب وهو أجنبي عنهما
~~فلهذا قبلنا شهادتهما ولو شهد رجلان أن لهما ولفلان على فلان كذا لم تجز
~~شهادتهما لأنهما شاهدان لأنفسهما وهذا لأنهما يشهدان بدين مشترك أو ينصرف
~~واحد يثبت به المال لهما ولفلان فإذا لم تقبل شهادتهما في حق أنفسهما وكان
~~مدعيين في ذلك فكذلك في حق الثالث كما لو شهدا أنه قذف هذا وأمنا في كلمة
~~واحدة وكذلك لو شهدا أن فلانا أبرأهما PageV16P147
# وفلانا من مال كان له عليهما وعليه لان المشهود به كلام واحد وهو في
~~حقهما دعوى لا شهادة وبين الدعوى والشهادة مغايرة فإذا كان كلامهما دعوى في
~~البعض لا تكون شهادة معتبرة في الباقي وكذلك شهادة ولدهما لأنهما في البعض
~~يشهدان لوالديهما ولا يجوز شهادة الأجير لمعلمه يريد به التلميذ وقد بينا
~~المعنى فيه وإذا ادعي رجل دابة في يد رجل فقال هي دابة فلان دفعها إلى
~~وديعة فردها عليه وجاء أحد الورثة فخاصمه في ذلك وقال هي دابتي تصدق بها
~~على أبي فجاء الذي كانت في يده أولا وشهد أنها دابته (قال) إن كان يعلم ms4466 أن
~~هذا أودعها أباه ثم ردها عليه فشهادته جائزة وإلا فلا تجوز شهادته لان هذا
~~دافع مغرم ومعنى هذا انه إذا علم أنه هو الذي أودعها إياه وانه قد ردها
~~عليه فقد خرج من ضمانها بيقين لان المستودع يستفيد البراءة بالرد على من
~~أودعه غاصبا كان أو مالكا فلا تتمكن تهمة في شهادته بالملك للمدعي بعد ذلك
~~وأما إذا لم يعلم ذلك فقد صار هو مقرا على نفسه بثبوت يده عليها وذلك موجب
~~للضمان عليه لمالكها ما لم تصل يده إليها فهو بهذه الشهادة يريد اتصالها
~~إلى يده ليبرئ نفسه عن ضمانها فتتمكن تهمة في شهادته (قال) وكذلك الدار قيل
~~هذا على قول من يقول العقار يضمن بالغصب وقيل بل هو قول الكل لأنه يخاف أن
~~يرفع إلى قاض يرى العقار كالمنقول في ايجاب الضمان على مثبت اليد عليها
~~فيقضى عليه بالضمان فهو بهذه الشهادة يدفع المغرم على نفسه أيضا. رجل معه
~~شاة فمر رجل فقال اذبحها فذبحها ثم جاء رجل فأقام البينة ان هذا أغصبها منه
~~وأقام شاهدين أحدهما الذابح لم تجز شهادة الذابح لأنه دافع المغرم عن نفسه
~~فالمدعى إذا ثبت ملكه يتمكن من تضمين الذابح والذابح بشهادته يصير مقرا
~~بالضمان له عن نفسه فإنما يقصد باخراج الكلام مخرج الشهادة دفع المغرم عن
~~نفسه بان يتوصل صاحبها إلى حقه في تضمين الغاصب ولان ضمان الغصب إذا تقرر
~~أوجب الملك للغاصب فهو بهذه الشهادة يريد أن يقرر الضمان على من أمره
~~بالذبح ليثبت الملك له فيعتبر عند ذلك أمره في اسقاط الضمان عن الذابح فكان
~~دافع المغرم من هذا الوجه والثاني يحتمل ان المالك غيره وغيره يضمنه وهو لا
~~يضمنه باعتبار ان بينهما محبة ومودة فقد تمكنت التهمة في هذه الشهادة (قال)
~~ومن التهاتر أن يشهد الشاهد ان هذا الشئ لم يكن له لان هذا نفى والشهادة
~~للاثبات دون النفي فان النفي مما لا يعرف لان الانسان ما لم يصحب غيره إناء
~~الليل وأطراف النهار لا يعلم أن هذا ms4467 الشئ ليس له وهو وان صحبه لا يعلم ذلك
~~أيضا فقد لا يعرف الانسان ذلك من نفسه بأن يكون ورث شيئا فيكون PageV16P148
# مملوكا له وهو لا يعلم بذلك فإذا كأن لا يعرف هذا من نفسه فكيف يعرف غيره
~~منه وكذلك لو شهد أنه لم يكن لفلان على فلان دين لأنه لا طريق إلى معرفة ما
~~شهد به من نفى الدين عن ذمته وكذلك كل شهادة هكذا أنها لم تكن وان فلانا لم
~~يصنع كذا وانه لم يحضر مكان كذا وإن كان بمكان كذا فهو كله باطل لان القاضي
~~يعلم أنه مجازف في شهادته إذ لا طريق له إلى معرفة ذلك حقيقة فإذا علم
~~الحاكم ان الشاهد كاذب أو مجازف في شهادته لا تقبل شهادته وكذلك قولهم انه
~~لم يحضر يومئذ ذلك المكان فهذا نفى وكذلك قولهم انه كان يومئذ بمكان كذا
~~وكذا لان المقصود ليس هو اثبات كونه في ذلك المكان وإنما المقصود نفى كونه
~~في المكان الذي يدعيه المدعى يومئذ والمعتبر ما هو المقصود أو من التهاتر
~~ان يقيم الرجل البينة على حق فيقضى له به فيقول المقضي عليه أنا أقيم بينة
~~أنه لي فهذا لا يقبل منه لأنه يقيم البينة لابطال قضاء القاضي عليه ودعواه
~~ذلك غير مسموع فكيف تقبل بينة عليه وهذه البينة لو كانت قائمة له عند
~~القضاء يمتنع القاضي من القضاء للمدعى فلأن لا يبطل القضاء بها أولى (قال)
~~ولو قبلت مثل هذا لقبلت من الاخر مثلها فيؤدى إلى مالا يتناهى وذكر في
~~الأصل المسألة التي بيناها في كتاب الحدود إذا شهد أربعة على شهود الزنا
~~أنهم التزماه وقد بيناها ثمة والله أعلم (باب الشهادة في النسب وغيره) (قال
~~رحمه الله وإذا شهد شاهدان على رجل انه فلان ابن فلان الفلاني وان الميت
~~فلان ابن فلان ابن عمه وورثته لا يعلمون له وارثا غيره ولفلان ذلك الميت
~~دار في يد رجل وهو مقر أنها له غير أنه لا يعرف له وارثا فانا أجيز شهادة
~~هؤلاء ms4468 على النسب وأدفع إليه الدار وان كانوا لم يذكروا أباه استحسانا) وهذه
~~فصول أربعة النسب والنكاح والقضاء والموت وفي القياس لا تجوز الشهادة في شئ
~~منها بالتسامع لان الشهادة لا تجوز الا بعلم وإنما يستفيد العلم بمعاينة
~~السبب أو بالخبر المتواتر فاما بالتسامع لا يستفيد العلم وقال الله تعالى
~~ولا تقف ما ليس لك به علم وحكم المال أخف من حكم النكاح فإذا كانت الشهادة
~~على المال بالتسامع لا تجوز ففي النكاح أولى وفي التسامع القاضي والشاهد
~~سواء ثم لا يجوز للقاضي أن يقضي بالتسامع فكذلك لا يجوز للشاهد إلا أنا
~~استحسنا جواز الشهادة على هذه الأشياء الأربعة لتعامل الناس في ذلك
~~PageV16P149
# واستحسانهم (ألا ترى) انا نشهد ان عمر بن الخطاب وعلي بن أبي طالب رضي
~~الله عنهما ماتا ولم ندرك شيئا من ذلك ونشهد أن فاطمة رضي الله عنها زوجة
~~علي رضي الله عنه وان أسماء بنت أبي بكر رضي الله عنه ونشهد ان شريحا رضي
~~الله عنه كان قاضيا ونشهد أنهم قد ماتوا ولم ندرك شيئا من ذلك ثم هذه أسباب
~~يقضون بها على ما يشتهر فان النسب يشتهر فيها بالتهنئة والموت بالتعزية
~~والنكاح بالشهود والوليمة والقضاء بقراءة المنشور فنزلت الشهرة منزلة
~~العيان في إفادة العلم بخلاف الأموال وغيرها * يوضحه ان هذه الأمور قل ما
~~يعاين سببها حقيقة فسبب النسب الولاة ولا يحضرها الا القابلة وسبب القضاء
~~تقليد السلطان ولا يعاين ذلك الا الخواص من الناس والميت أيضا قل ما يعاينه
~~كل أحد والنكاح كذلك أنما يحضره الخواص من الناس فلو لم تجز الشهادة عليها
~~بالتسامع أدى إلى الحرج بخلاف البيوع وغيرها فإنه كلام يسمعه كل واحد وسبب
~~الملك هو اليد وهو مما يعاينه كل أحد والنكاح كذلك أنما يحضره الخواص فلهذا
~~لا تجوز الشهادة عليها بالتسامع ثم الاحكام التي تتعلق بهذه الأشياء
~~الأربعة تبقى بعد انقضاء قرون فلو لم تجز الشهادة عليها بالتسامع لتعطلت
~~تلك الأحكام بانقضاء تلك القرون ولهذا قلنا في الصحيح من الجواب ان الشهادة ms4469
~~على أصل الوقف بالتسامع جائزة ولكن على شرائط الوقف لا تجوز الشهادة
~~بالتسامع لان أصل الوقف يشتهر فأما شرائطه لا تشتهر ولابد للشاهد من نوع
~~علم ليشهد فإن كان الشاهد لا يعرف الرجل إلا أن المدعي أخبره بذلك أو شهد
~~به عنده رجل ما ينبغي له أن يشهد حتى يكون النسب مشهورا أو شهد به عنده
~~رجلان عدلان لئلا يقول المدعى بشهادة رجل واحد عنده لا يحصل الاشتهار ولا
~~يتم شرعا وإنما ثبت له العلم هنا بالاشتهار عرفا أو شرعا فالاشتهار عرفا
~~بأن يعلمه أكثر الناس والاشتهار شرعا بشاة رجلين (ألا ترى) ان الاعلام في
~~النكاح شرط ويكون ذلك شرعا بشهادة رجلين الا ان فيما يتردد بين الصدق
~~والكذب لا بد من عدالة الرجلين كما في الشهادة عند القاضي فإذا شهد بذلك
~~عنده رجلان فقد وجد الاشهاد عنده شرعا وولاية الشهادة دون ولاية القضاء
~~فإذا كان يجوز للقاضي أن يقضى بشهادة رجلين عنده فلأن لا يجوز له إذا شهد
~~عنده به رجلان عدلان أولى ولو قدم عليه رجل من بلد آخر وانتسب له وأقام معه
~~دهرا لم يسعه أن يشهد على نسبه حتى يلقى من أهل بلده رجلين عدلين ممن يعرفه
~~يشهدان له على ذلك ثم يسعه الشهادة عليه لأنه يحصل له بذلك نوع علم وذلك
~~كاف فيما لا يشترط PageV16P150
# عليه معاينة السبب ولو نظر إلى رجل مشهود باسمه ونسبه غير أنه لم يخالطه
~~ولم يتكلم معه وسعه أن يشهد انه فلان ابن فلان لحصول نوع علم له بالاشتهار
~~وكذلك إذا رأى انسانا في مجلس القضاء يقضى بين المسلمين فهو في سعة من
~~الشهادة على أنه قاضيا لحصول العلم له بذلك الاشهاد والشهادة إنما تجب عليه
~~بالعلم لا بالتكلم والمخالطة فإذا حصل العلم له بالاشهاد حل له أداء
~~الشهادة ولو مات رجل فأقام آخر البينة أن الميت فلان ابن فلان وانه فلان
~~ابن فلان حتى يلتقوا إلى أب واحد وهو عصبته وأقاربه لا يعلمون له وارثا
~~غيره قضيت له بالميراث ms4470 لأنه أثبت سبب الوراثة مفسرا بالحجة فان جاء آخر
~~وأقام البينة أن الميت ابنه ولد على فراشه وان هذا أبوه لا وارث له غيره
~~جعلت الميراث لهذا وأبطلت القضاء للأول لان البينة الثابتة طاعنة في البينة
~~الأولى دافعة لها فإنه يتبين بها أن الأول لم يكن خصما في اثبات نسب الميت
~~وانه كان محجوبا عن الميراث بمن هو أقرب منه ولا تقبل البينة من غير خصم
~~فلهذا يبطل القضاء الأول وان أقام الثاني البينة ان الميت فلان ابن فلان
~~ونسبه إلى أب آخر وقبيلة أخرى وانه فلان ابن فلان ابن عمه إلى أب واحد لا
~~وارث له غيره لم أحول النسب بعد أن يثبت من فخذ ومن أب إلى أن يجئ من هو
~~أقرب من الذي جعلت له الميراث لان البينة الثانية ليست بطاعنة في الأولى
~~ولكنها معارضة للأولى وعند المعارضة الأولى ترجح الأولى لاتصال القضاء بها
~~فلا تقبل البينة الثانية لان الجمع بينهما متعذر والقضاء النافذ لا يجوز
~~ابطاله بدليل مشتبه وهو كمن ادعى دابة في يد انسان أنها له ثم أقام البينة
~~فقضي القاضي بها له ثم أقام ذو اليد البينة أنها لو لم يقبل ذلك منه ولو
~~أقام البينة على النتاج قبل ذلك منه لأن هذه البينة طاعنة في البينة الأولى
~~دافعة لها وكذلك أن أقام رجل البينة على نكاح امرأة بتاريخ وقضى القاضي له
~~بذلك ثم أقام آخر البينة على نكاحه بذلك التاريخ أيضا لم تقبل ولو أقام
~~البينة على النكاح بتاريخ سابق قبلت بينته لأنها طاعنة في البينة الأولى
~~وإذا شهد شاهد أن هذا أعتق فلانا وانه مولاه وعصبته لا وارث له غيره فإن
~~كان قد أدرك المعتق وسمع العتق به فشهادتهما جائزة وان كأن لم يدركاه ولم
~~يسمعا العتق منه لم تجز شهادتهما في قول أبي حنيفة رحمه الله وفي رواية أبى
~~حفص رحمه الله فلا وهذا قول محمد وهو قول أبى يوسف الأول رحمهما الله ثم
~~رجع أبو يوسف رحمه الله فقال إذا ms4471 شهدوا على ولاء مشهور فهو كشهادتهم بالنسب
~~وإن لم يسمعوا ذلك منه ولم يدركوه لان الولاء كالنسب ثم الشهادة على النسب
~~بطريق التسامع والشهرة PageV16P151
# جائزة فكذلك على الولاء لان رسول الله صلى الله عليه وسلم قرن بينهما
~~فقال الولاء لحمه كلحمة النسب (ألا ترى) انا نشهد ان قنبر مولى علي رضي
~~الله عنه وعكرمة مولى ابن عباس رضي الله عنه ما وإن لم ندرك ذلك ثم الحكم
~~المتعلق بالولاء يبقى بعد مضى قرن كالحكم المتعلق بالنسب فلو لم تجز
~~الشهادة عليه بالتسامح تعطلت الاحكام المتعلقة بالولاء والشرع جعل الولاء
~~كالنسب في حق وجوب الانتماء فقال صلى الله عليه وسلم من انتسب إلى غير أبيه
~~أو انتمى إلى غير مواليه فعليه لعنة الله والملائكة والناس أجمعين لا يقبل
~~الله منه صرفا ولا عدلا * وجه قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ان العتق
~~إزالة ملك اليمين بالقول فلا تجوز الشهادة عليه بالتسامع كالبيع وبيانه
~~فيما قررنا ان العتق كلام يسمعه الناس كالبيع وليس كالولادة فلا حاجة إلى
~~إقامة التسامع فيه مقام البينة ثم لا يقترن لسبب الولاء ما يشتهر به
~~فالانسان يعتق عبده ولا يعلم به غيره فكان هذا دون البيع لان البيع لا
~~ينعقد ما لم يعلم به المشترى والعتق نافذ وإن لم يعلم المعتق بخلاف الطلاق
~~وما تقدم لأنه مقترن بأسبابها ما يشتهر من الوجه الذي قررنا وكذلك لو شهدوا
~~ان فلانا أعتق أبا فلان وان فلان ابن فلان عصبة فلان الذي أعتق وعصبة فلان
~~المعتق فانى لا أجيز شهادتهما حتى ينسبا الذي أعتق وعصبته إلى أب واحد
~~يلتقيان إليه وإن لم يدركا ذلك لم يضرهما بعد أن يشهدا على سماع العتق من
~~المعتق ثم إن المعتق مات وترك ابنه ثم مات ابنه ولا يعلمان له وارثا غيره
~~وانه لا ينسب له ولا ولاء سواه فحينئذ تقبل شهادتهم لان القاضي لا يقضى
~~بالميراث ما لم يفسروا بنسب الوراثة وإنما يسير مفسرا معلوما عنده بما ذكر
~~غير أن في النسب شهادتهم ms4472 بالتسامع مقبولة وفي الولاء لا تقبل شهادتهم ما لم
~~يسمعوا العتق من المعتق الا عند أبي يوسف رحمه الله كما بينا قال ولست
~~أكلفهم في المواريث انه لا وارث له غيره وقال ابن أبي ليلى رحمه الله ما لم
~~يشهدوا بذلك لا يقضى القاضي بالميراث له لان سبب استحقاقه لا يصير معلوما
~~للقاضي الا به لجواز أن يكون هناك من يزاحم أو يترجح عليه فلا يكون هو
~~وارثا مع ثبوت ما فسر الشهود من السبب ولكنا نقول قولهم لا وراث له غيره
~~نفى لا طريق لهم إلى معرفة ذلك فلو كلفهم القاضي أن يشهدوا بذلك لكلفهم على
~~ذلك شططا وحملهم على الكذب واليه أشار في الكتاب (فقال) من قبل أن هذا عيب
~~يحملهم القاضي عليه أو قال عنت يحملهم القاضي عليه وهو يعلم أنهم يشهدون
~~بما لا يعلمون وان قالوا لا نعلم له وارثا غيره فهذا يكفي وعلى قول ابن أبي
~~ليلى رحمه الله لا يكفي لان هذا ليس من الشهادة في PageV16P152
# شئ فإنهم يشهدون بما يعلمون لا بما لا يعلمون وكما أنهم لا يعلمون ذلك
~~فالقاضي لا يعلم ونحن نسلم ان المشهود به لا يثبت بهذا اللفظ ولكن استحقاق
~~الميراث له بالسبب الذي أثبته الشهود مفسرا الا انهم إذا لم يذكروا هذه
~~الزيادة كان على القاضي أن يتلوم فربما يظهر وارث آخر مزاحم له أو مقدم
~~عليه فهم بهذا اللفظ كفوا القاضي مؤنة التلوم ونظرا في ذلك لأنفسهم فتحرزوا
~~عن الكذب والمجازفة لأنهم لو قالوا لا وراث له غيره كانوا مجازفين في ذلك
~~فتحرزوا بقولهم لا نعلم له وارثا غيره وفي الحقيقة مرادهم هو الأول فما
~~يكون من سباب التحرز عن الكذب لا يكون قدحا في شهادتهم ولو شهدوا انهم لا
~~يعلمون له وارثا بأرض كذا وكذا غير فلان جاز ذلك في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله ولم يجز ذلك في قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله حتى يقولوا مبهمة لا
~~نعلم له وارثا غيره لان في تخصيصهم مكانا ms4473 ايهاما انهم يعلمون له وارثا في
~~غير ذلك المكان أرأيت لو قالوا لا نعلم له وارثا سواه في هذا المجلس أكان
~~يقتضي بالميراث لهم وأبو حنيفة يقول هذا اللفظ مبهم للمبالغة في بيان انه
~~لا وارث له غيره ومعناه ان بلده كذا ومولده كذا ومسقط رأسه كذا ولا نعلم له
~~بها وارث غيره فأحرى أن لا يكون له وارثا آخر في مكان آخر ثم تخصيصهم هذا
~~المكان بالذكر في هذا اللفظ لغو لان مالا يعلم المرء لا يختص بمكان دون
~~مكان فهو وما لو أطلقوا سواء وقولهما ان هذا ايهام فلان كان كذلك فهو مفهوم
~~والمفهوم لا يقابل المنطوق والأصل في ذلك ما روي أن ثابت بن الدحداح لما
~~مات قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لأهل قبيلته هل تعرفون له فيكم نسبا
~~قالوا لا الا ان ابن أخت له فجعل رسول الله صلى الله عليه وسلم ميراثه لابن
~~أخته ابن لبانة بن عبد المنذر رضي الله عنه فقد ذكروا انهم لا يعرفون له
~~فيهم وارثا ونسبا ولم نكلفهم أكثر من ذلك ولو ادعى رجلان ولاء رجل واحد
~~فأقام كل واحد منهما بينة انه أعتقه وهو يملكه ولا يعلمون له وارثا غيره
~~جعلت الولاء بينهما والميراث لأنهما استويا في سبب الاستحقاق والولاء إما
~~أن يعتبر بالنسب ولو أقاما البينة على نسبه كان الميراث بينهما لاستهوائهما
~~في النسب أو يجعل الولاء كالملك لأنه أثر من آثار الملك وإذا استويا في
~~إقامة البينة على الملك يقضى بالملك بينهما نصفان فان أقام أحدهما بينة قبل
~~صاحبه وقضيت له ثم أقام الاخر بعد ذلك بينة لم نقبل منه ولم يشارك الأول
~~لان الولاء كالنسب من حيث إنه لا يحتمل النقض والفسخ ولا يحتمل النقل من
~~شخص إلى شخص ثم في النسب إذا ترجحت البينة الأولى بالقضاء لم تقبل بعد ذلك
~~فكذلك PageV16P153
# في الولاء ولو شهد رجل على رجل ان مولاه أعتق أمه ثم ولدت بعد العتق لستة
~~أشهر من فلان وهو عبد لفلان ms4474 فقضى القاضي له بالولاء ثم جاء مولى العبد
~~وأقام البينة انه كان أعتق أباه فلانا قبل موته وهو لا وارث له غيره جعلت
~~له الميراث والولاء لان الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة ولو عاينا ذلك
~~حكمنا بجر الولاء إلى قوم الأب فكذلك إذا ثبت بالبينة وهذا لأنه ليس في هذه
~~البينة ابطال القضاء الأول فان القضاء الأول كان قضاء بالولاء لمعتق الأم
~~لأنه لا ولاء له من قبل الأب وهو صحيح ثم بقي ذلك الولاء عند الموت لعدم
~~الدليل المحول لا لوجود الدليل المنفى فإذا ثبت الثاني الدليل المحول
~~ببينته وجب القضاء بالولاء والميراث له بخلاف الأول فهناك البينة الثانية
~~تقوم لابطال القضاء الأول بطريق المعارضة وقد بينا ان عند المعارضة الأولى
~~يترجح بالقضاء فان نقض القضاء بدليل محتمل لا يجوز وإذا شهدا على موت رجل
~~وأقر أنها لم يعاينا ذلك لم تجز إلا أن يكون مشهور الموت لأنه إذ لم يكن
~~مشهورا وأقر انهما لم يعاينا فقد أقر انهما يشهدان بغير علم وإذا كان مشهور
~~الموت فإنما يشهدان بما يعلمانه بالشهرة وان قالا نشهد بأنه مات أجزت ذلك
~~والا استفسرهما لان مطلق الشهادة يجب حملها على سبب صحيح كما لو شهد بمطلق
~~الملك قبلت شهادتهما ولا يستفسران أنهما يشهدان بذلك بظاهر اليد أو غيره
~~وكذلك أن قال نحن دفناه أو شهدنا جنازته فهذا منهما شهادة بموته لان الحي
~~لا يدفن ولا يصلى على جنازته وإذا أخبر الرجل المديون به أو المرأة انه
~~عاين موت فلان فالذي انتهى إليه الخبر في سعة من يشهد على موته قيل معنى
~~هذا إذا اشتهر عند الناس حتى سمعه الشاهد من واحد بعد واحد فأما إذا لم
~~يسمعه إلا من هذا الواحد فإنه لا يجوز له أن يشهد بموته كما في النسب
~~والنكاح وقد بينا وقيل بل في الموت يسعه ذلك إذا كان المخبر ثقة موثوقا به
~~لان أمر الناس هكذا يكون فالميت إنما يعاينه من يغسله ثم يخبر الناس بذلك
~~فيعتمدون خبره ويعلمون انه ms4475 صادق في مقالته فيجوز له أن يعتمد هذا الخبر في
~~الشهادة على موته وإذا جاء موت الرجل من أرض أخرى فصنع أهله ما يصنعون على
~~الميت فإنه لا يسع أحد أن يشهد على موته حتى يخبر به من شهده ممن يثق به
~~لان مثل هذا الخبر قد يكون حقا وقد يكون باطلا والغالب عند بعد المسافة أنه
~~باطل فلا يعتمده حتى يخبره من يثق به عن معاينة فإذا أخبره بذلك وسعه أن
~~يشهد (ألا ترى) انه لو مات ميت فأخرجت جنازته حتى يدفن وسع الجيران أن
~~يشهدوا بموته وإن لم يعاينوا ذلك لأنهم سمعوا PageV16P154
# ذلك مما عاين وإذا تزوج امرأة نكاحا ظاهرا ودخل بها علانية وأقام معها
~~أياما ثم ماتت فإنه يسع الجيران ان يشهدوا على أنها امرأته وإن لم يشهدوا
~~النكاح لأنه اقترن بالنكاح ما أوجب تشهيره أرأيت لو كان بينهما ولد أما كان
~~يسعهم أن يشهدوا انه ولدهما وإن لم يعاينوا الولادة فإذا كان يجوز هذا فيما
~~ينبنى على النكاح فكذلك في النكاح وإذا شهد شاهدان أن فلانا مات وترك هذه
~~الدار ميراثا لفلان ابنه هذا لا يعلمون له وارثا غيره لم يدركوا فلانا
~~الميت فشهادتهم باطلة لأنهم يشهدون بالملك للميت فان الوراثة خلافة فما لم
~~يثبت الملك للميت لا يخلفه وارثه فيه ولا تجوز الشهادة على الملك بالتسامع
~~وإذا كان القاضي يعلم أنهم لم يدركوا فلانا الميت فقد علم أنهم جازفوا في
~~هذه الشهادة وبهذا يستدل أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله في مسألة الولاء
~~فيقولان ان الولاء بالعتق لا يثبت للعتق إلا أن يكون مالكا فهم يشهدون
~~بالملك له أو لا ولا تجوز الشهادة على الملك بالتسامع ولهذا قال كثير من
~~مشايخنا رحمهم الله في الوقف ان الشهادة عليه بالتسامع ممن لا يدرك الواقف
~~لا تقبل لأنه ما لم يثبت الملك للواقف لا يثبت الوقف من جهته والشهادة على
~~الملك بالتسامع لا تجوز الا ان أكثرهم على جواز ذلك في الوقف استحسانا
~~للضرورة الداعية إلى ذلك وتحقيق ms4476 مقصود الواقف وهو التأييد في صدقته ولو
~~شهدوا على دار في يدي رجل أنها دار جد هذا المدعى وخطته وقد أدركوا الحد لم
~~تجز شهادتهما حتى يجيزوا المواريث لان المدعى يحتاج إلى اثبات سبب انتقال
~~الملك إليه من الجد وبثبوت الملك للجد لا يحصل هذا المقصود ولا يتمكن
~~القاضي من القضاء له حتى يجيزوا المواريث ولو شهد على اقرار الذي في يديه
~~انها دار جد هذا أجزت ذلك وجعلتها له إن لم يكن له وارث غيره لان الثابت من
~~اقراره بالبينة كالثابت بالمعاينة وهذا لان الاقرار موجب بنفسه قبل أن يتصل
~~به القضاء بخلاف الشهادة فإنها لا توجب شيئا الا بقضاء القاضي ولا يتمكن
~~القاضي من القضاء الا بسبب ثابت عنده ونظير هذه المسألة ما بينا في كتاب
~~الدعوى أنهم إذا شهدوا أنها كانت لابنه وقد مات أبوه لا يقضى له بشئ الا في
~~قول أبى يوسف الاخر بخلاف ما إذا شهدوا على اقرار ذي اليد بأنها كانت لابنه
~~وكذلك لو شهدوا انها كانت من يد المدعى لا يستحق بهذا شيئا بخلاف ما إذا
~~شهدوا على اقرار ذي اليد انها كانت في يد المدعى وفى الكتاب أشار إلى الفرق
~~وقال إذا أقر ذو اليد بهذا فقد أخرجها من نصيبه فيخرجها من يده إلا أن يأتي
~~ببينة بحق له فيها وإذا أخرجناها من يده فلا مستحق لها سوى المدعي فتدفع
~~PageV16P155
# إليه وإذا شهد الشهود بغير اقرار فهم لم يثبتوا للمدعى شيئا إذا لم
~~يجيزوا المواريث إليه وهذا في الحقيقة إشارة إلى ما ذكرنا أن الاقرار موجب
~~بنفسه والشهادة لا توجب شيئا بدون قضاء القاضي وإذا كانت الدار في يد رجل
~~فأقام ابن أخيه البينة أنها دار جده مات وتركها ميراثا لابن الابن وعمه ولا
~~يعلمون له وارثا غيرهما وان أباه مات وترك نصيبه منها ميراثا له لا يعلمون
~~له وارثا غيره وان أقام الاخر البينة ان أخاه مات قبل أبيه وان أباه قد ورث
~~منه السدس ثم مات أبوه فورثه هذا ms4477 فانى أقبل شهادة شهود ابن الأخ لأنه هو
~~المدعى ومعنى هذا انه هو يثبت الملك لنفسه في نصف الدار ببينته وذو اليد لا
~~يثبت لنفسه شيئا عليه ولكن يبقي ببينته ما أثبت هو من نصف الدار لنفسه
~~والبينات للاثبات لا للنفي * يوضحه انا إذا قبلنا بينة ابن الأخ صار ذو
~~اليد بها مقضيا عليه في نصف الدار وإذا قبلنا بينة ذي اليد لا يصير ابن
~~الأخ مقضيا في شئ والقضاء يستدعى مقضيا عليه وكانت بينة ابن الأخ أولى بذلك
~~فإن كان لأب الغلام ميراث من تركة سوى الدار لم أقبل بينة واحد منهما على
~~صاحبه لان كل واحد منهما هنا يثبت لنفسه ببينته شيئا في يد ابن الأخ وهو
~~نصف الدار والاخر سدس تركة أخيه التي كانت في يد أبيه بطريق الميراث له من
~~أبيه وكل واحد منهما يصير مقضيا عليه لو قبلنا بينة صاحبه عليه فاستويا من
~~هذا الوجه والأصل ان كل أمرين ظهرا ولا يعرف التاريخ بينهما يجعل كأنهما
~~وقعا معا (ألا ترى) ان الأب والابن إذا غرقا جميعا في سفينة أو وقع عليهما
~~بيت ولا يعلم أيهما مات أولا لم يرث واحد منهما صاحبه فكذلك هنا لما تحققت
~~المساواة بينهما في التاريخ جعلا كأنهما ماتا معا فيكون ميراث كل واحد
~~منهما لابنه فلا يرث كل واحد منهما من صاحبه ولو أقام رجل البينة على ميراث
~~رجل انه مات يوم كذا وهو ابنه لا وارث له غيره وأقامت امرأة البينة انه
~~تزوجها يوم كذا بعد ذلك اليوم ثم مات بعد ذلك فانى آخذ ببينة المرأة لأنها
~~تثبت المهر والميراث فلا بد من قبول بينتها على ذلك ثم بينتها طاعنة في
~~بينة الابن على تاريخ الموت فمن ضرورة الحكم بصحة النكاح منه بعد ذلك الحكم
~~بحياته ولو أقامت امرأة أخرى البينة بعد ما قضيت بموته في يوم وورثت امرأته
~~انه تزوجها بعد ذلك الوقت الذي ذكروا فيه موته قبلت ذلك أيضا لأن هذه
~~الأخرى مدعية مثبتة المهر والميراث لنفسها ms4478 ثم بينتها طاعنة في البينة
~~الأخرى على تاريخ الموت ولو كان الوارث أقام البينة ان فلانا قتل أباه يوم
~~كذا قضيت بذلك ثم أقامت المرأة البينة انه تزوجها بعد ذلك اليوم ثم التفت
~~إلى بينتها PageV16P156
# قال لان القتل حق لازم والموت ليس فيه حق لازم ومعنى هذا الكلام ان الابن
~~باثبات فعل القتل على القاتل يثبت لنفسه موجبه من قصاص أو دية فكانت بينته
~~مثبتة وبينه المرأة على النكاح أيضا مثبتة للمهر والميراث لها فلما استويا
~~في الاثبات وترجحت بينة الابن باتصال القضاء بها لم تقبل بينة المرأة بعد
~~ذلك لان القضاء النافذ لا يجوز ابطاله بطريق المعارضة فاما في الموت الابن
~~لا يثبت لنفسه في إقامة البينة على تاريخ الموت حقا فان الميراث مستحق له
~~بالموت لا بالتاريخ فإنما بقي هو بتلك البينة النكاح بعده وبينة المرأة
~~تثبت وقد بينا ان النافي من البينتين لا يعارض المثبت فيترجح بينتها ويتبين
~~به بطلان الطلاق الأول كما إذا أثبت سبب إرث مقدم على ما قضى القاضي به *
~~يوضح الفرق ان القتل فعل يتعلق به حكم شرعا والفعل لا يتحقق من العبد الا
~~في زمان فكان الابن متمكنا من اثبات الفعل عليه في ذلك الزمان بالبينة
~~لاثبات حكمه فأما الموت ليس بفعل من العبد يتعلق به حكم ليتمكن الابن من
~~اثباته في زمان بالبينة وإنما يمكنه من اثبات الخلافة لنفسه بعد موته وفي
~~ذلك لا فرق بين موته في وقت دون وقت ثم الأصل ان بعد المساواة في الاثبات
~~إذا تيقن القاضي بالكذب في احدى البينتين وقد اتصل القضاء بأحدهما فإنه
~~يعين الكذب في الأخرى (ألا ترى) انه لو قامت عليه بينة انه تزوج هذه المرأة
~~يوم النحر بملكة فقضى القاضي بها ثم شهد شاهدان آخران انه تزوج هذه الأخرى
~~يوم النحر في ذلك اليوم بخراسان لم تجز الشهادة الثانية لأنا نتيقن بكذب
~~أحد الفريقين وقد ترجح جانب الصدق في البينة الأولى باتصال القضاء بها
~~فيتعين الكذب في البينة الثانية فكذلك فيما ms4479 تقدم من مسألة القتل والله أعلم
~~(باب طعن الخصم في الشاهد) (قال رحمه الله وإذا شهد شاهد ان لرجل حقا من
~~الحقوق فقال المشهود عليهما هما عبدان فانى لا أقبل شهادتهما حتى أعلم
~~أنهما حران) لان الناس أحرار الا في أربعة الشهادة والحدود والقصاص والعقل
~~كذا مروى عن علي رضي الله عنه وتفسيره في الشهادة هذا وفي الحد إذا قذف
~~انسان ثم زعم القاذف ان المقذوف عبد فإنه لا يحد القاذف حتى يثبت المقذوف
~~حريته بالحجة وفي القصاص إذا قطع يد انسان ثم زعم القاطع ان المقطوعة يد
~~عبد فإنه لا يقضى بالقصاص حتى يثبت حريته بالحجة وفي القتل إذا قتل انسان
~~خطأ وزعمت العاقلة انه عبد فلان فإنه لا PageV16P157
# تقضى عليهم بالدية حتى تقوم البينة على حريته وهذا لان ثبوت الحرية لكل
~~أحد باعتبار الظاهر إما لان الدار دار حرية أو لان الأصل في الناس الحرية
~~فإنهم أولاد آدم وحواء عليهما السلام وقد كان حرين الا ان الظاهر يدفع به
~~الاستحقاق ولكن لا يثبت به الاستحقاق لان الاستحقاق لا يثبت الا بدليل موجب
~~له ويقال ما عرف ثبوته ليس بدليل منفى بل لعدم الدليل المزيل والدليل عليه
~~ان ظاهر اليد يدفع به استحقاق المدعى ولا يستحق به حتى إذا كانت في يده
~~جارية ولها ولد في يد غيره لا يستحق ولدها باعتبار يده فيها إذا عرفنا هذا
~~فنقول في الشهادة اثبات الاستحقاق على المشهود عليه بقول الشاهد الظاهر ولا
~~يكفي لذلك وكذلك في القذف إلزام الحد على القاذف في القصاص وايجاب العقوبة
~~على القاطع وفي العقل ايجاب الدية على العاقلة وذلك لا يكون الا باعتبار
~~الحرية فما لم تثبت الحرية بالحجة لا يجوز القضاء بشئ من ذلك فان قال
~~الشهود نحن أحرار لم نملك قط لم يقبل قولهما حتى يأتيا بالبينة على ذلك
~~وإنما أراد به انه لا تقبل شهادتهما فأما في قولهما انا أحرار لم نملك
~~مصدقان في حقهما بطريق الظاهر ولكن لا نقضي بشهادتهما حتى يقيم البينة ms4480 على
~~حريتهما وان سأل القاضي عنهما فأخبر انهما حران فقبل ذلك وأجاز شهادتهما
~~كان حسنا لان حريتهما من الأسباب التي يعمل شهادتهما الا بها بمنزلة
~~العدالة فكما أن العدالة تصير معلومة عند القاضي بهذا الطريق فكذلك الحرية
~~قال والباب الأول أحب إلى وأحسن يعنى الاثبات بالبينة لان الأهلية للشهادة
~~لا تثبت بدون الحرية وتثبت بدون العدالة ولان الحرية والرق من حقوق العباد
~~تجرى فيهما الخصومة وطريق الاثبات في مثله البينة فأما العدالة لا تجرى
~~فيها الخصومة فيمكن معرفتها بالسؤال عن حاله والحاصل ان الحرية في هذه
~~الحالة أخذت شبهين من أصلين من العدالة لأنها من أسباب قبول الشهادة ومن
~~الملك لأنها لا تجرى فيها الخصومة وفيها حق العباد فيوفر حظه عليهما
~~فلشبهها بالعدالة تصير معلومة بالسؤال ولشبهها بالملك تصير معلومة بالبينة
~~وهذا الوجه أقوى وأحسن لان الحرية تصير مقضيا بها ولو قالا قد كنا عبدين
~~فأعتقنا المولى لم نصدقهما الا ببينة لان الملك يثبت للمولى عليهما
~~باقرارهما وإزالة الملك الثابت لا يكون الا بحجة البينة فان جاء بالبينة
~~على ذلك قبلت ذلك وأعتقهما وإن كان المولى غائبا لان المشهود عليه انتصب
~~خصما عن المولى فإنه لا يتمكن من دفع المشهود به عن نفسه الا بإنكار
~~حريتهما والأصل ان حق الحاضر متى كان متصلا بحق الغائب فان الحاضر ينتصب
~~خصما عن الغائب ومتى PageV16P158
# قضي القاضي بالبينة على خصم حاضر فذلك قضاء على من أنتصب لهذا الحاضر
~~خصما عنه فإذا جاء المولى وأنكر ذلك لم يلتفت إلى انكاره وكان من القضاء
~~بالعتق ماضيا لان الحاضر بمنزلة الوكيل عن الغائب وهذا عندنا وقال زفر رحمه
~~الله لا يقضى بالعتق حتى يحضر المولى ويقام عليه البينة لان المعتق مدعى
~~عليه واستدل على زفر رحمه الله بما قال أرأيت لو ادعى قتل رجل أنه قطع يده
~~عمدا أو ادعى عليه قذفا وميراثا وأقام البينة أن مولاه أعتقه وان هذا قطع
~~يده بعد ذلك أو قدمه ألم أحكم عليه بما حكم به الحر على الحر فيكون ms4481 ذلك
~~قضاء على مولاه وإن كان غائبا وكذلك لو أقام رجل البينة على عبد أن مولاه
~~أعتقه وانه قطع يده بعد ذلك لو استدان منه دينا أو باعه أجزت ذلك وان جاء
~~المولى فأنكر عتقه لم أكلفه إعادة البينة وزفر رحمه الله في هذا كله مخالف
~~إلا أن من عادة محمد رحمه الله الاستشهاد بالمختلف على المختلف لايضاح
~~الكلام والله أعلم بالصواب (باب الشهادة في الشراء والبيع) (قال رحمه الله
~~وإذا ادعى رجل شراء دار في يد رجل وشهد شاهدان وإن لم يسميا الثمن والبائع
~~ينكر ذلك فشهادتهما باطلة) لان الدعوى ان كانت بصفة الشهادة فهي فاسدة وان
~~كانت مع تسمية الثمن فالشهود لم تشهد بما ادعاه المدعى ثم القاضي يحتاج إلى
~~القضاء بالعقد ويتعذر عليه القضاء بالعقد إذا لم يكن الثمن مسمى لأنه كما
~~لا يصح البيع ابتداء بدون تسمية الثمن فكذلك لا يظهر بالقضاء بدون تسمية
~~الثمن ولا يمكنه أن يقضى بالثمن حين لم تشهد به الشهود وكذلك لو سمى الثمن
~~واختلفا في جنسه أو في مقداره لان المدعى يكذب أحدهما لا محالة ولان كل
~~واحد منهما يشهد بعقد غير ما يشهد به صاحبه فالبيع بالدنانير غير البيع
~~بالدراهم ولا يتمكن القاضي من القضاء بواحد من العقدين لانعدام شهادة
~~شاهدين عليه وكذلك إذا شهد أحدهما بالبيع بألف والاخر بالبيع بألف وخمسمائة
~~ويستوى إن كان البائع هو المدعى للبيع أو الشراء وفي الخلع ان كانت المرأة
~~هي التي تدعى فكذلك الجواب لأنها تكذب أحد الشاهدين وإن كان الزوج هنا
~~المدعى في الخلع فشهد أحد الشاهدين على الف والاخر على الف وخمسمائة
~~فشهادتهما مقبولة في مقدار الألف لان الفرقة وقعت باقرار الزوج وهذا منه
~~دعوى الدين عليها في الحاصل وقد اتفق الشاهدان على الألف لفظا PageV16P159
# ومعنى وفي النكاح لو كان الزوج هو المدعى للعقد فالشهادة لا تقبل لان
~~النكاح بألف غير النكاح بألف وخمسمائة والزوج يكذب أحد شاهديه وان كانت
~~المرأة هي التي تدعى النكاح بألف وخمسمائة فعند أبي حنيفة ms4482 رحمه الله تقبل
~~شهادتهما على مقدار الألف لان دعواها دعوى المال وقد اتفق الشاهدان على
~~الألف لفظا ومعنى كما في الخلع وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله لا تقبل
~~الشهادة لان عقد النكاح معاوضة المرأة بالمال كالبيع فكما أن اختلاف
~~الشاهدين في مقدار البدل في البيع يمنع قبول الشهادة فكذلك في النكاح وفرق
~~أبو حنيفة رحمه الله بينهما وهو أن صحة النكاح تستغنى عن تسمية المهر بخلاف
~~البيع فن هذا الوجه المال كالزائد في النكاح ودعواها فيه دعوى الدين وتمام
~~بيان هذا الفصل في الجامع الصغير وان اتفق في جميع ذلك غير أنهما اختلفا في
~~المكان والوقت في البيع أو في الاقرار والانشاء فشهادتهما جائزة وقد بينا
~~هذا وان شهدا على اقرار البائع بالبيع ولم يسميا ثمنا ولم يشهدا بقبض الثمن
~~فالشهادة باطلة لان حاجة القاضي إلى القضاء بالعقد ولا يتمكن من ذلك إذا لم
~~يكن الثمن مسمى وان قال أقر عندنا انه باعها منه واستوفى الثمن ولم يسم
~~الثمن فهو جائز لان الحاجة إلى القضاء بالعقد بالملك للمدعى دون القضاء فقد
~~انتهى حكم العقد باستيفاء الثمن ولان الجهالة إنما تؤثر لأنها تقضي إلى
~~منازعة مانعة عن التسليم والتسلم (ألا ترى) أن مالا يحتاج إلى قبضه فجهالته
~~لا تضر وهو المصالح عنه بخلاف ما يحتاج إلى قبضه وهو المصالح عليه فإذا أقر
~~باستيفاء الثمن فلا حاجة هنا إلى تسليم الثمن فجهالته لا تمنع القاضي من
~~القضاء بحكم الاقرار وإذا لم يقبض الثمن لا يجب على البائع تسليم البيع ما
~~لم يصل إليه الثمن فجهالة الثمن في هذه الحالة تمنع القضاء بموجب اقراره
~~وفي الموضعين جميعا الثابت من الاقرار بالبينة كالثابت بالمعاينة ولو قال
~~بعتها منه ولم استوف الثمن لم يؤمر بتسليمها إليه ولو قال بعتها منه
~~واستوفيت الثمن أمر بتسليمها إليه فكذلك إذا ثبت بالبينة وإذا ادعى شراء
~~دار وأقام شاهدين عليها غير أنهما لا يعرفان الدار والحدود ولم يسميا شيأ
~~من ذلك فهو باطل لان المشهود به مجهول ولان ms4483 المدعى غير المشهود به فالمدعى
~~شراء دار معينة معلومة والمشهود به شراء دار مجهولة فان قالا قد سمى البائع
~~والمشترى موضع الدار وحدودها ثم وصفوا ذلك وسموه فهو جائز لأنهم شهدوا
~~بمعلوم وهو الشراء في دار معلومة بذكر الحدود والموضع غير أنى أسأل المدعي
~~البينة على ما سمى الشهود من موضع الدار والحدود لان القاضي يقول للمدعي قد
~~يثبت عندي انك اشتريت PageV16P160
# منه دارا حدودها ما سمى الشهود ولكن لا أدري أن هذه الدار المعينة التي
~~يدعيها هي تلك الدار وان حدودها ما سمى الشهود فثبت ذلك عندي بالبينة فإذا
~~أقام البينة على ذلك حينئذ يتمكن القاضي من القضاء له بالمدعى بالبينة
~~السابقة وكذلك لو حدودها بثلاثة حدود فقد بينا في أدب القاضي ان ذكر أكثر
~~الحدود وذكر الجميع عندنا سواء استحسانا وان الشهرة لا تقوم مقام ذكر
~~الحدود في العقار عند أبي حنيفة رحمه الله وكذلك لو ادعي البائع وجحد
~~المشترى في جميع هذه الوجوه لان الحاجة إلى القضاء بالعقد لا فرق بين أن
~~يكون المدعى هو البائع أو المشتري. دار في يد رجل فأقام رجل عليها شاهدين
~~انها داره اشتراها من فلان وأقام ذو اليد البينة انها داره اشتراها من فلان
~~ذلك أيضا فهي للذي في يده لأنهما تصادقا على أن أصل الملك فيهما كان للبائع
~~وادعى كل واحد منهما سبب انتقال الملك إليه وسبب ذي اليد أقوى لأن الشراء
~~مع القبض أقوى من الشراء بدون القبض ولان تمكنه من القبض دليل سبق عقده فهو
~~أولى إلا أن يؤرخا وتاريخ الخارج أسبق فحينئذ يقضى بها له لأنه أثبت الشراء
~~في وقت لا ينازعه الاخر فيه ولو أقام كل واحد منهما البينة على الشراء من
~~رجل آخر قضيت بها للمدعى لان كل واحد منهما هنا يحتاج إلى اثبات الملك
~~لبائعه أو لا فكأن البائعين حضرا وادعيا الملك المطلق وبينة الخارج في ذلك
~~أولى عندنا فاما في الأول الملك ثابت للبائع بتصادقهما وإنما يحتاج كل واحد
~~منهما إلى اثبات سبب ms4484 الانتقال إليه * يوضح الفرق أن هناك الخارج محتاج إلى
~~اثبات الاستحقاق على البائع وعلى ذي اليد في تثبته ما يثبت له الاستحقاق
~~على البائع وليس فيها مال يثبت الاستحقاق على ذي اليد من غير المالك حادث
~~لجواز أن يكون شراء ذي اليد سابقا وحاجة ذي اليد إلى اثبات الاستحقاق على
~~البائع خاصة ولا حاجة له إلى اثبات الاستحقاق على صاحبه لان صاحبه غير
~~مستحق لها بيد له فيها وفي بينته ما يثبت له ذلك فاما هنا كل واحد منهما
~~يحتاج إلى اثبات الاستحقاق لبائعه أولا ليترتب عليه استحقاقه بالشراء وفيما
~~هو المقصود بينة الخارج أولى من بينة ذي اليد. دار في يد رجل ادعاها رجلان
~~كل واحد منهما يقيم البينة انه اشتراها منه بألف درهم فان وقت أخذ بأول
~~الوقتان لان صاحب أسبق التاريخين أثبت الملك لنفسه بالشراء في وقت لا
~~ينازعه فيه غيره والاخر بينة إنما أثبت الشراء من غير المالك وان وقت أحد
~~البينتين دون الأخرى فهي لصاحب الوقت لأن الشراء من غير المالك حادث فيحال
~~بحدوثه على أقرب الأوقات حتى يثبت سبق PageV16P161
# التاريخ فالذي لم توقت شهوده إنما أثبت شراءه في الحال وصاحبه أثبت
~~الشراء من حين أرخت شهوده فهو أولى إلا أن تكون الدار في يد الآخر فهي
~~لصاحب اليد حينئذ لان تمكن ذي اليد من القبض دليل سبق عقده وهذا دليل معاين
~~وفي حق الاخر التاريخ مخبر به وليس الخبر كالمعاينة ولان حاجة الخارج إلى
~~اثبات الاستحقاق على ذي اليد وليس في بينته ما يوجب ذلك وان أرخت شهوده
~~لجواز أن يكون شراء ذي اليد سابقا فإن لم يوقتا فكل واحد منهما بالخيار ان
~~شاء أخذ نصفها بنصف الثمن وان شاء ترك لان استواء الحجتين الحكم هو القضاء
~~بها بينهما نصفان فقد تفرقت الصفقة على كل واحد منهما وببعض الملك قبل
~~البعض والتبعيض في الاملاك المجتمعة عيب فيخبر كل واحد منهما ان شاء أخذ
~~نصفها بنصف الثمن وان شاء ترك وكذلك لو كان أحدهما ابن ms4485 البائع أو مكاتبة
~~لأنه في حكم الشراء منه هو كأجنبي آخر فكذلك في دعوى الشراء عليه. دار في
~~يد رجل فأقام رجل البينة انه اشتراها من ذي اليد وأقام ذو اليد البينة انه
~~اشتراها من المدعي ولا يدرى أي ذلك أول فإنه يقضى بها لذي اليد وتبطل
~~البينتان جميعا لان كل واحد منهما أثبت اقرار صاحبه بالملك له فكل مشترى
~~مقر بالملك لبائعه وكل بائع مقر بوقوع الملك للمشتري فيجعل هذا بمنزلة
~~إقامة كل واحد منهما البينة على اقرار صاحبه بالملك له وهنا تتهاتر
~~البينتان كما لو سمعنا الاقرار منهما معا ولم يذكر في المسألة اختلافا هنا
~~وقد ذكر في الجامع أن هذا قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهم الله فان عند محمد
~~رحمه الله يقضى بالبينتين جميعا فيجعل كأن ذي اليد اشتراها أولا وقبضها ثم
~~باعها فيؤمر بتسليمها إلى الخارج لان القضاء بالعقدين ممكن بهذا الطريق وقد
~~بينا المسألة بفروعها في الجامع قال (ألا ترى) ان كل واحد منهما لو أقام
~~البينة ان القاضي قضى له بهذه الدار على صاحبه انه يترك في يد ذي اليد
~~وتتهاتر البينتان إلا أن محمدا رحمه الله يفرق بينهما فيقول في الشراء
~~اثبات الترتيب بين العقدين ممكن باعتبار اليد لأني إن جعلت شراء ذي اليد
~~سابق جاز بيعه بعد القبض وان جعلت شراء الخارج سابقا لم يجز بيعه من البائع
~~قبل القبض ومثل هذا الترتيب في القضاء غير ممكن ولان الشراء يتأكد بالقبض
~~ولهذا يستفاد به ملك التصرف العقار في ذلك والمنقول عندي سواء فيستقيم ان
~~يجعل قبض ذي اليد صادرا عند عقده أو يجعل ذلك دليل سبق عقده فاما القضاء لا
~~يتأكد بالقبض بل متأكد بنفسه فتتحقق فيه المعارضة بين البينتين. دار في يد
~~رجل فأقام البينة انه باعها من فلان بألف درهم في رمضان وأقام فلان البينة
~~انه اشتراها PageV16P162
# منه في شوال بخمسمائة درهم لان القضاء بالعقدين ممكن والبينات حجج فعند
~~امكان العمل بهما لا يجوز إلغاء أحدهما فيجعل كأنه باعها ms4486 في رمضان بألف ثم
~~باعهما في شوال بخمسمائة فيكون العقد الثاني فاسخا للعقد الأول ولو عاينا
~~الشرائين كان الشراء الثاني فاسخا للأول والدار له بالثمن الثاني وكذلك لو
~~أقام فلان البينة انه وهبها له في شوال على أن يعوضه خمسمائة وقبضها جميعا
~~لان الهبة بشرط العوض بعد التقاض بمنزلة البيع فهذا وإقامة البينة على
~~الشراء في شوال بخمسمائة أمضيت البيع بألف في رمضان وقضيت له من ذلك
~~بخمسمائة سواء الذي أثبت انه أعطاه في شوال وهذا قول أبي حنيفة وأبى يوسف
~~رحمهما الله وقال محمد رحمه الله بينة المرتهن أثبت ببينته اقرار الراهن
~~بالرهن منه في شوال فكأنا سمعنا منه هذا الاقرار لان الثابت بالبينة
~~كالثابت بالمعاينة ولو أقر هو بذلك لم يصح منه بعد ذلك دعوى البيع في رمضان
~~للتناقض فالبائع لا يرهن المبيع من المشترى وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما
~~الله قالا البيع أقوى من الرهن لان البيع يوجب الملك في البدلين والرهن لا
~~يوجب ذلك فعند تعذر العمل بالبينتين يترجح الأقوى وهو البيع وكما أن
~~المرتهن أثبت اقرار الرهن بالرهن فالبائع أثبت اقرار المشترى بالشراء منه
~~في رمضان وذلك يمنعه من دعوى الرهن في شوال فلما وقع التعارض في هذا رجحنا
~~أقوى الحجتين وهو حجة البيع وفي الكتاب (قال) ليس الرهن كالهبة بالعوض لان
~~الهبة بالعوض بيع والرهن ليس ببيع فقد يرهنك الرجل دارك ولا يبيعك دارك
~~ومعنى هذا ان الرهن دون البيع فلا يكون ناقضا للبيع (ألا ترى) أنا لو عاينا
~~العقدين لم ينتقض البيع بالرهن وهو معنى قوله قد يرهنك دارك ولو عاينا
~~البيعين انتقض الأول بالثاني فبانتقاض الأول الدار تعود إلى البائع فهذا
~~معنى قوله لا يبيعك. دارك دار في يد رجل فادعاها رجلان كل واحد منهما يقيم
~~البينة أنه اشتراها بألف وكفل عنه صاحبه المدعى معه فان علم الأول منهما
~~قضى له بها وإن لم يعلم فلكل واحد منهما أن يأخذ نصفها بنصف الألف ان شاء
~~لاستواء الحجتين فان أخذاها فالكفالة لازمة لكل ms4487 واحد منهما على صاحبه من
~~قبل أنهما ليسا بشريكين ومعنى هذا أنه يقضى لكل واحد منهما بنصف الدار
~~بشراء يفرد هو به بلا شركة بينهما في العقد ولو عاينا الشرائين بهذه الصفة
~~بشرط الكفالة من كل واحد منهما على صاحبه PageV16P163
# وكفالة صاحبه له بذلك كانت الكفالة لازمة فكذلك إذا قضى بذلك بالبينة.
~~وإذا أقام رجل البينة انه اشترى دارا في يد رجل بألف درهم وقال ذو اليد لم
~~أبع ثم أقام البائع البينة على أنه قد رد عليه الدار فانى أقبل ذلك منه
~~وانقض البيع ولا يبطل انكاره البيع ببينة لان انكاره ليس باكذاب منه لشهوده
~~وانه في الانكار يقول لا بيع بيننا فيها وبعد مارد عليه الدار لا بيع
~~بينهما فيها ولو قال لم يجر بيننا بيع فهو متمكن من دعوى الدار مع اصراره
~~على الكلام الأول بأن يقول لم يكن بيننا بيع ولكنه ادعى هذه الدعوى مرة ثم
~~بدا له فيها فرد الدار على فعرفنا أن هذا الانكار ليس باكذاب منه لشهوده.
~~وإذا ادعى رجل دارا في يد رجل وأقام البينة ان أباه اشتراها منه بألف وقد
~~مات أبوه والبائع ينكر فاني لا أكلفه البينة انه مات وتركها ميراثا ولكن
~~أسأله البينة انه لا يعلم لابنه وارثا غيره فإذا أقام على ذلك بينة أمرته
~~أن ينقد الألف ويقبض الدار لان الابن قائم مقام الأب بعد موته ولو حضر الأب
~~في حياته وأقام البينة انه اشتراها منه بألف درهم أمر بتسليم الثمن وقبض
~~الدار وكذلك الابن إذا ثبت ذلك بعد موت أبيه إلا أن من الجائز أن معه من
~~يزاحمه في الميراث فيؤمر بإقامة البينة على أنه لا يعلم له وارثا غيره وإن
~~لم يقم البينة على ذلك تلوم القاضي فيه زمانا فقد بينا هذا في كتاب الدعوى
~~ولو كانت الدار في يد رجل غير البائع سأله البينة أن أباه مات وتركها
~~ميراثا لان هنا لو حضر الأب في حياته وأقام البينة على ذي اليد انه اشترى
~~هذه الدار ms4488 من فلان بألف وذو اليد غير البائع لا يستحق به شيأ ما لم يثبت
~~الملك لمورثه وذلك بان يشهد الشهود أنه تركها ميراثا كما لو أقام الأب
~~البينة انها ملكه اشتراها من فلان (قال) في الكتاب وليس هذا كالأولى لان
~~الأولى هي في يده رهن بالثمن بمنزلة رجل أقام البينة ان أباه رهن هذه الدار
~~عند هذا بألف درهم وقد مات الأب ولا وارث له غيره وجاء بالألف ينقدها ومعنى
~~هذا ان الدار إذا كانت في يد البائع فالوارث بإقامة البينة على الشراء أثبت
~~اقرار ذي اليد بالملك لمورثه ولكنها محبوسة في يده بالثمن كالمرهونة فيؤمر
~~بأداء الثمن وقبضها وإذا كانت في يد غير البائع فالوارث بإقامة البينة على
~~الشراء ما أثبت اقرار ذي اليد بالملك المورثة إنما أثبت اقرار البائع بذلك
~~والملك للبائع غير ثابت فيها حتى يثبت باقراره الملك لمورثه فلا بد له من
~~إقامة البينة على ملك مورثه عند موته وذلك بان يشهد الشهود أنه تركها
~~ميراثا. وإذا ادعى رجل دارا في يد رجلين فأقام البينة أن أحدهما باعه الدار
~~وسلم الاخر ولا يعرف الشهود الذي PageV16P164
# باع من الذي سلم فشهادتهم باطلة لان المشهود عليه بالبيع مجهول والمشهود
~~عليه بالتسليم كذلك وما لم يبين الشاهد المشهود عليه بالبيع فهو مجهول
~~والمشهود عليه بالتسليم كذلك وما لم يبين الشاهد المشهود عليه في شهادته لا
~~تكون شهادته حجة ولأنهم تحملوا الشهادة على معين منهما ثم منعوا تلك
~~الشهادة حين لم يعرفوا البائع بعينه. وكذلك دار في يد رجل أقام البينة انه
~~باعها من أحد هذين الرجلين ولا يعرفونه بعينه فشهادتهم باطلة لجهالة
~~المشهود عليه. دار في يد رجل فادعى رجل انه اشتراها كلها بألف وادعي آخر
~~انه اشترى نصفها بخمسمائة وادعى آخر انه اشترى ثلثها بستمائة درهم وأقاموا
~~البينة فهم بالخيار ان شاؤوا أخذوها وان شاؤوا تركوها لان عند تعارض
~~البينات لا بد من أن تتفرق الصفقة على كل واحد منهم فيما أثبت شراءهم فيه
~~فالخيار كذلك فان أخذوها ms4489 كان لصاحب الجميع المثلث خاصة وكان السدس بينه
~~وبين صاحب الثلثين نصفين وكان النصف بينهم أثلاثا ولزم كل واحد منهما حصة
~~ما أخذ من الثمن في قياس قول أبي حنيفة رحمه الله وأصل هذه المسألة أن
~~القسمة في هذا الفصل على طريق المنازعة عند أبي حنيفة رحمه الله وعند أبي
~~يوسف ومحمد رحمهما الله على طريق العول وقد بينا هذا الفصل في شرك كتاب
~~الدعوى وجمعنا فيها نظائر هذه المسألة وأضدادها فنقول في تخريج قول أبى
~~حنفية رحمه الله لا منازعة في الثلث لمدعي النصف ومدعي الثلثين ومدعى
~~الجميع يدعى ذلك فيسلم له الثلث ثم ما زاد على النصف إلى تمام الثلثين وهو
~~السدس لا منازعة فيه لصاحب الثلث وقد استوى فيه حجة صاحب الثلثين وصاحب
~~الجميع فيقضى بينهما نصفان وفي النصف استوى حجة صاحب الكل والثلثين والنصف
~~فيقضى به بينهم أثلاثا وسهام الدار في الحاصل اثنى عشر لحاجتنا إلى سدس
~~يقسم نصفين فصاحب الجميع اخذ مرة أربعة ومرة سهما ومرة سهمين فإنه ما يسلم
~~له سبعة أسهم من اثنى عشر سهما ولذلك نصف الدار ونصف سدسهما فيلزمه ذلك
~~القدر من الثمن وصاحب الثلثين اخذ مرة سهما ومرة سهمين وذلك ثلاثة وهو ربع
~~الدار وصاحب النصف ما أخذ إلا سهمين وهو سدس الدار فاما عندهما القسمة على
~~طريق العول واصل سهام الدار ستة فصاحب الجميع يضرب بستة وصاحب الثلثين
~~بأربعة وصاحب النصف بثلاثة فتكون جملة هذه السهام ثلاثة عشر ويقسم الدار
~~بينهم على ذلك فان ادعاها رجلان وأقام أحدهما البينة على شراء الجميع
~~والاخر البينة على شراء النصف ولصاحب الجميع ثلاثة أرباع الدار لان النصف
~~سالم له بلا منازعة ونصف النصف الآخر بالمنازعة ولصاحب PageV16P165
# النصف ربعها في قول أبي حنيفة رحمه الله وفي قولهما القسمة على طريق
~~العول فتكون الدار بينهما أثلاثا وان ادعى أحدهما الرهن والقبض والاخر
~~الشراء بألف والقبض وأقام البينة فان عرف الأول فهي للأول لان مدعى الرهن
~~إذا أثبت حقه في وقت لا ينازعه الاخر فيه ms4490 فشراء الاخر بعد لا يجوز بدون
~~اجازته وإن لم يعلم فصاحب الشراء أولى لأن الشراء أقوى من الرهن لأن الشراء
~~موجب الملك في البدلين والرهن لا يوجب لأن الشراء يلزم بنفسه وإن لم يتصل
~~به القبض والرهن لا يتم الا بالقبض والشراء يلزم من الجانبين والرهن لا
~~يلزم في جانب المرتهن لتمكنه من الرد متى شاء والضعف لا يظهر في مقابلة
~~القوى فان أقام أحدهما البينة على الشراء والاخر على الهبة والصدقة فصاحب
~~الشراء أولى لأن الشراء عقد معارضه يلزم بنفسه وموجب الملك في البدلين
~~فيكون أقوى من التبرع الذي لا يتم بالقبض فان أثبت صاحب التبرع قبضه سابقا
~~فهو أولى لأنه أثبت ملكه في وقت لا ينازعه الاخر فيه وكذلك أن كانت الدار
~~في يد صاحب الصدقة ولا يدري أيهما أول فصاحب الصدقة أولى لان تمكنه من
~~القبض دليل سبق عقده فيكون هو أولى إلا أن يقيم صاحب الشراء البينة انه
~~أولى وان أقام كل واحد منهما البينة انه ارتهنها بألف ففي القياس لا يكون
~~رهنا لواحد منهما وبهذا نأخذ وفي الاستحسان يكون لكل واحد منهما نصفها رهنا
~~لان كل واحد منهما أثبت الرهن منه بالبينة والقضاء بالبينتين ممكن فان رهن
~~الدار الواحدة من رجلين بدين لهما عليه صحيح ووجه القياس أن الحجتين لما
~~استوتا فلا بد من القضاء لكل واحد منهما بالنصف واثبات حكم الرهن لكل واحد
~~منهما في النصف شائعا غير ممكن فتبطل البينتان كما لو أقام رجلان كل واحد
~~منهما البينة على نكاح امرأة واحدة وأخذنا بالقياس لان وجه القياس أقوى فان
~~في الرهن من رجلين العقد واحد وكل واحد منهما راضي بثبوت حق صاحبه في الحبس
~~فأمكن اثبات ملك اليد الذي هو موجب الرهن لهما في المحل من غير شيوع بأن
~~يجعل كأن العين كلها محبوسة بدين كل واحد منهما ولا يتأتى ذلك هنا لان كل
~~واحد منهما أثبت الملك لنفسه بعقد على حدة ولا يرضى كل واحد منهما بثبوت حق
~~صاحبه معه فلا بد ms4491 من القضاء لكل واحد منهما بالنصف وان رهنها من رجلين
~~النصف من هذا بدينه والنصف من هذا بدينه لم يجز فلهذا نأخذ بالقياس فان
~~ادعى أحدهما الرهن والقبض وادعى الاخر الهبة على عوض والتقابض فأقام البينة
~~فإنه يقضي بهذا للذي يدعى الهبة على عوض لان الهبة بشرط العوض بعد التقابض
~~PageV16P166
# بمنزلة البيع وقد بينا انه يترجح دعوى الشراء على دعوى الرهن عند تعارض
~~الحجج ولو كانت هبة بغير عوض قضيت بها لصاحب الرهن من قبل أنه قد نفذ ماله
~~فيه وقد كان ينبغي في قياس القول الذي قلنا قبل هذا أن يكون لصاحب الهبة
~~ومعنى هذا أن صاحب الهبة في القياس أولى لأنه يثبت ببينته مالك العين لنفسه
~~والمرتهن لا يثبت ذلك ببينته وكل واحد من العقدين لا يتم الا بالقبض فيترجح
~~الموجب للملك في العين منهما وفي الاستحسان الرهن أولى لأنه عقد ضمان
~~فالمقبوض بحكم الرهن بما يقابله من الدين والمقبوض بحكم الهبة لا يكون
~~مضمونا أقوى من عقد التبرع فلهذا كانت بينة صاحب الرهن أولى وللقياس وجه
~~آخر وهو ان الرهن لا يرد على الهبة والهبة ترد على الرهن فإنه بعد الهبة
~~منه لو رهنه كان باطلاق وبعد الرهن لو وهبه من المرتهن كان صحيحا فعند
~~التعارض يترجح الوارد لكن في الاستحسان قال لا بد من اثبات حق المرتهن
~~فثبوت الملك للمرهون له لا يمنع ثبوت حق المرتهن فيها فان الواهب إذا رهن
~~الموهوب بدينه برضاء الموهوب له حاز ولا يمكن اثبات الهبة مع ثبوت حق
~~المرتهن فإنه بعد الرهن لو وهب برضاء المرتهن وسلم يبطل حق المرتهن فلهذا
~~جعلنا الرهن أولى من الهبة وان أقام كل واحد منهما البينة أنه تصدق بها
~~عليه وقبضها لم يقض لواحد منهما لأنه إنما يقضي لكل واحد منهما بنصفها
~~والهبة لا تتم في المشاع الذي يحتمل القسمة وزعم بعض أصحابنا رحمهم الله ان
~~هذا قول أبي حنيفة رحمه الله فاما عندهما ينبغي أن يقضى بها بينهما نصفان
~~بمنزلة هبة الدار من ms4492 رجلين والأصح ان هذا قولهم جميعا لأنهما إنما يجوز ان
~~ذلك عند اتحاد العقد والاتحاد في جانب الواهب فاما إذا وهب النصف من كل
~~واحد منهما في عقد على حدة لا يجوز وهنا كل واحد منهما أثبت ببينته الهبة
~~منه في عقد على حدة فلهذا لا يقضى لكل واحد منهما بنصفها فان شهدت أحدهما
~~انه أول فهي له لأنه أثبت ملكه في وقت لا ينازعه الاخر فيه وإن لم يشهدوا
~~بذلك وهي في يد أحدهما فهي لذي اليد لان تمكنه من القبض دليل سبق عقده وإذا
~~كانت الدار في يد ثلاثة رهط فادعى أحدهم الجميع والاخر النصف وادعى الثالث
~~الثلثين وليست لهم بينة فلكل واحد منهم ما في يده لان في يد كل واحد منهم
~~ثلث الدار فدعوى كل واحد منهم ينصرف إلى ما في يده ولان قوله مقدم فيه على
~~قول الخارج لأنه مستحق لما في يده باعتبار ظاهر اليد ويحلف كل واحد منهما
~~على دعوى الاخر لان صاحب الجميع يدعى لنفسه جميع ما في يد صاحبيه وهما
~~ينكران ذلك وصاحب الثلثين يدعي نصف ما في يد كل PageV16P167
# واحد من صاحبيه وهما ينكران ذلك فيحلف كل واحد منهما على دعوى صاحبيه فان
~~حلفوا فلكل واحد منهما الثلث باعتبار يده وان نكلوا عن اليمين في دعوى صاحب
~~الجميع وحلف صاحب الجميع لهما فالدار كلها له لان نكولهما كاقرارهما له
~~بذلك أو كبد لهما له ما في أيديهما ولكن هذا إذا حلف صاحب الجميع لهما وحلف
~~كل واحد منهما لصاحبه أيضا وان نكلوا عن اليمين لصاحب الثلثين وحلفوا لصاحب
~~الجميع والنصف كان لصاحب الثلثين الذي في يده ويأخذ نصف ما في يد كل واحد
~~من صاحبه لأنه يدعى ثلثي الدار ونصف ذلك وهو الثلث في يده ونصفه في يد كل
~~واحد منهما سدس الجميع وذلك نصف ما في يد كل واحد منهما ونكولهما بمنزلة
~~الاقرار وان نكلوا عن اليمين لصاحب النصف وحلفوا لصاحب الثلثين وصاحب
~~الجميع فصاحب النصف يأخذ ربع ما ms4493 في يد كل واحد من صاحبيه لأنه يدعى نصف
~~الدار فثلثا ذلك النصف في يده والثلث في يد صاحبيه وذلك السدس في يد كل
~~واحد منهما نصف سدس الجميع وهو ربع الثلث الذي في يده فكل واحد منهما
~~بالنكول صار مقرا له بذلك وان نكل صاحب الجميع عن اليمين لصاحب النصف وحده
~~وحلف بعضهم لبعض فصاحب النصف يأخذ مما في يد صاحب الجميع ربع ما في يده وهو
~~نصف سدس جميع الدار لأنه بالنكول صار مقرا له بالقدر الذي ادعاه في يده نصف
~~سدس جميع الدار وان قامت لهم جميعا البينة فلصاحب النصف الثمن ولصاحب
~~الثلثين الربع ولصاحب الجميع خمسة عشر وسهما من أربعة وعشرين سهما في قول
~~أبي حنيفة رحمه الله لان بينة كل واحد منهم لم تقبل فيما في يده وتقبل فيه
~~بينة الاخر ثم القسمة عنده على طريق المنازعة في الثلث الذي في يد صاحب
~~النصف تقبل فيه بينة صاحب الجميع وصاحب الثلثين ثم نصف ذلك الثلث يسلم
~~لصاحب الجميع بلا منازعة والنصف الآخر بينهما نصفان للمنازعة فيحتاج إلى
~~حساب ينقسم ثلاثة أرباع وذلك اثنا عشر فصارت سهام الدار على اثنى عشر سهما
~~ففي يد صاحب الجميع ثلث الدار وصاحب الثلثين يدعى نصف ذلك وصاحب النصف يدعى
~~ربع ذلك فيقضى لكل واحد منهما بمقدار ما ادعى من ذلك وفي يد صاحب الثلثين
~~أربعة صاحب الجميع يدعى جميع ذلك وصاحب النصف ربع ذلك وثلاثة أرباعه يسلم
~~لصاحب الجميع والربع وهو سهم واحد استوت منازعتهما فيه فكان بينهما نصفان
~~فانكسر بالانصاف فأضعف السهام فلهذا صارت الدار سهام أربعة وعشرين في يد كل
~~واحد منهم ثمانية ثم سلم لصاحب الجميع ما في يد صاحب النصف ستة وما في يد
~~صاحب PageV16P168
# الثلثين سبعة وبقي له مما كان في يده سهمان فجملة ذلك خمسة عشر سهما
~~وصاحب الثلثين أخذ من يد صاحب النصف سهمين ومن يد صاحب الجميع أربعة فذلك
~~ستة وهو ربع جميع الدار وصاحب النصف أخذ من يد صاحب الجميع ms4494 سهمين ومن يد
~~صاحب الثلثين سهما فذلك ثلاثة وهو ثمن الدار وقد بينا تخريج المسألة على
~~قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله في كتاب الدعوى في اعتبار القسمة على طريق
~~العول فان السهام عندهما ترتفع إلى مائة وثمانين فلم يعد هنا كراهة التطويل
~~وكذلك إذا لم يكن بينة ونكلوا عن اليمين فهو وما لو أقام البينة في حكم
~~الاستحقاق والتخريج سواء. وإذا كانت الدار في يد رجلين وعبد أحدهما والعبد
~~مأذون عليه دين وكل واحد منهم يدعى الدار كلها فهي بينهم أثلاثا لان المولي
~~من كسب عبده المديون كالأجنبي فان حق غرمائه في كسبة مقدم على حق المولى
~~فتظهر يده في معارضة يد المولى كيد المكاتب فإن لم يكن على العبد دين
~~فالدار بين الحرين نصفان لان كسب العبد هنا حق مولاه ويده من وجه كيد مولاه
~~فلا معتبر بيده في معارضة يد المولى وإنما يبقى المعتبر في الدار يد المولى
~~ويد الأجنبي فهي بينهما نصفان بمنزلة ثوب ينازع فيه رجلان وفي يد أحدهما
~~عامة الثوب وفي يد الآخر طرف الثوب فإنه يقضى به بينهما نصفان. دار في يد
~~رجل يدعى رجل انه اشتراها من آخر وهو يملكها يوم باعها وأقام البينة وذو
~~اليد يقول ليست لي فانى أقضى بالدار للمدعى لأنه أثبت الملك لنفسه باثباته
~~الشراء ممن كان مالكها وذو اليد لم يخرج من خصومته بقوله ليست لي فإنه كان
~~خصما له باعتبار يده فيها وبهذا اللفظ لا يتبين أن يده فيها ليست بيد خصومة
~~فقضى بالدار للمدعى إلا أن يقيم ذو اليد البينة انها عارية في يده أو
~~بإجارة أو بوكالة بالقيام عليها من رجل غير البائع فان أقام على ذلك بينة
~~فلا خصومة بينهما لأنه أثبت بان يده فيها يد حفظ لا يد خصومة وهذه مخمسة
~~كتاب الدعوى فان جاء المشترى ببينة ان ذلك الرجل سلطه على قبضها من هذا
~~الساكن قبضها وقضى له بذلك لأنه أثبت ببينته انه أحق بحفظها منه وانه ثبت
~~له حق نقلها ms4495 من يد ذي اليد إلى يد نفسه بأمر صاحبها إياه بذلك ولو عاين ما
~~أثبته البينة كان له حق قبضها فكذلك إذا ثبت ذلك بالبينة والله أعلم (باب
~~ما يكون بين الرجلين فيه خصومة) (قال رحمه الله دار في يد رجل رهن والراهن
~~غائب فادعاها رجل وأقام البينة فان أقام PageV16P169
# المرتهن البينة انها رهن في يده فلا خصومة بينهما) لأنه أثبت ببينته أن
~~يده فيها يد حفظ لا يد خصومة فالمرهون عينه أمانة في يد المرتهن بمنزلة
~~الوديعة ولئن كان مضمونا فهو ضمان لا يوجب الملك له في العين بحال ولو كان
~~مضمونا ضمانا يوجب الملك له إذا تقرر كالمغصوب لم يكن خصما فيه لمدعى الملك
~~فإذا كان دون ذلك أولى وكذلك لو كان المرتهن الذي الدار في يده غائبا
~~والراهن حاضرا فلا خصومة بينه وبين المدعى لان دعوى الملك لا تسمع في العين
~~الأعلى ذي اليد واليد فيها مستحقة للمرتهن وهو غائب والإجارة والعارية في
~~ذلك كالرهن وإن لم يقيم ذو اليد البينة على ذلك فهو خصم لظهوره يده فيها
~~ومنفعة المدعى منها بيده فلا يخرج من خصومته بمجرد قوله وكذلك لو قال إنها
~~ليست لي ولم ينسبها إلى أحد فهو خصم فيها لان بينته على هذا لا تقبل وبدون
~~البينة لا يخرج من خصومته * يوضحه انه إنما يخرج ذو اليد من الخصومة إذا
~~أحال المدعى على رجل معروف يتمكن من الخصومة معه حتى لو قال هو لرجل عارية
~~عندي وأقام البينة على ذلك لم تندفع الخصومة عنه فلأن لا تندفع بقوله ليست
~~لي أولى وان أقر المدعى انها في يده بإجارة أو عارية أو رهن فلا خصومة
~~بينهما فيها لان اقراره ملزم إياه وقد أقر أنه ليس بخصم له وإن كان المدعى
~~ادعى انه اشتراها من فلان وادعى ذو اليد أن فلانا ذلك أسكنها إياه ولم يقم
~~البينة على ذلك فلا خصومة بينهما لأنهما تصادقا على أن أصل الملك فيها
~~لفلان فتكون أصولها إلى يد ذي اليد من ms4496 جهة فلان وفلان ذلك لو حضر لم يكن
~~بينه وبين ذي اليد خصومة لاقرار ذي اليد له بها عليه فكذلك لا خصومة بينه
~~وبين من يدعى تلقى الملك من جهة فلان إلا أن يقيم المدعى البينة أن البائع
~~وكله بقبضها منه فإذا أقام البينة على ذلك يجب على ذي اليد دفعها إليه لأنه
~~أثبت البينة انه أحق بامساكها واثبات اليد عليها من ذي اليد والعروض في
~~جميع ما ذكر كالعقار وإذا كانت الدار بين شريكين فغاب أحدهما فادعى رجل أنه
~~اشترى من الغائب نصيبه لم يكن الشريك خصما له في ذلك لأنه ادعى سبب ملك
~~جديد بينه وبين الغائب في نصيبه والحاضر ليس بخصم عن الغائب فيما يدعى قبله
~~ولان ذا اليد مقر أن يده في نصيب الغائب من جهته فلا يكون خصما لمن يدعى
~~بملكه عليه وان ادعى انه اشتراها أو بعضها من الميت الذي ورثوها منه كان
~~الحاضر خصما عن نفسه وعن الغائب لأنه يدعى سبب الاستحقاق على الميت وأحد
~~الورثة خصم عن الميت وعن سائر الورثة فيما يدعى على الميت كدعوى الدين
~~ويستوى ان كانوا قسموا الدار أو لم يقسموا لان قسمتهم في حق المدعى إذا
~~PageV16P170
# ثبت فشراؤه باطل. دار في يد رجل بشراء فاسد فادعاها آخر فالمشتري خصم
~~فيها لان المشترى يملك رقبتها وكل من يملك الرقبة أو يدعيها خصم له وهذا
~~بناء على أصلنا أن الشراء الفاسد موجب للملك بعد القبض وإنما نص على حكم
~~الملك هنا. دار في يد رجل فادعاها آخر وأقام كل واحد منهم البينة أنه
~~اشتراها من يد رجل واحد والمدعى هو الأول ولم ينقد الثمن والبائع غائب فانى
~~أقضي بها للمدعي لان ذي اليد زعم أنها ملكه فيكون خصما فيها للمدعى وإنما
~~يزعم أنه يملكها من جهة البائع فيكون خصما عنه في اثبات سبب الملك عليه وقد
~~أثبت المدعى تقدم شرائه بالبينة فيقضى بالدار له ويستوفى منه الثمن فإن كان
~~ذو اليد قد نقد الثمن أعطيته الثمن قصاصا لأنه استحق ms4497 الرجوع على البائع بما
~~أدي إليه من الثمن وقد ظفر بماله من جنس حقه فيأخذ مقدار حقه من ذلك
~~وللقاضي أن يعينه عليه لما يثبت حق الاخذ وإن كان فيه فضل أمسكه على البائع
~~لأنه مال الغائب فيحفظه عليه وهذا إذا كان البائع أقر عند القاضي بقبض
~~الثمن من ذي اليد قبل غيبته فإن لم يكن كذلك وأقام ذو اليد البينة على أنه
~~كان أعطاه الثمن لم يقض القاضي بشئ لأنه يقيم البينة على الغائب ولا يقضى
~~القاضي على الغائب بالبينة إذا لم يحضر عنه خصم وإن كان ذو اليد لم ينقد
~~للبائع الثمن أو كانت الدار في يده بهبة أو صدقة دفعتها إلى المدعى لاثباته
~~سبب الملك فيها بتاريخ سابق وأخذت الثمن منه للبائع لأنه مال الغائب فيحفظ
~~عليه والحاصل أن المشترى يحتاج إلى اثبات الملك على البيع ينتفع به ويتصرف
~~فيه ولا يتمكن من ذلك الا بنقد الثمن فالقاضي ينظر لهما فيستوفي الثمن منه
~~لمراعاة حق الغائب ويسلم الدار إليه ليتوصل الانتفاع بملكه. رجل باع جارية
~~من رجل ثم غاب المشترى ولا يدري أين هو فأقام البائع على ذلك بينة فان
~~القاضي يسمع بينته لأنه يزعم أنه قد وجب على القاضي النظر إليه وللمفقود في
~~ماله فإذا أثبت ذلك بالحجة قبل القاضي ذلك منه وباع الجارية على المشترى
~~بطريق حفظ ملكه عليه لان عين الملك لا تبقى له بدون النفقة وحفظ الثمن أيسر
~~عليه من حفظ العين فإذا باعها نقد البائع الثمن لأنه ظفر بجنس حقه من مال
~~غريمه واستوثق منه بكفيل نظرا منه للغائب لجواز أن يكون قد استوفى الثمن
~~وابراء المشتري من ذلك فإن كان فيه فضل أمسك الفضل للمشتري وإن كان وضيعه
~~فذلك على المشتري لان قبض القاضي له الجارية كقبض المشترى إياها بنفسه فيه
~~يتقرر عليه جميع الثمن ويطالبه البائع بمقدار الوضيعة إذا حضر وإن كان
~~أبرأه المشتري لم يبع القاضي الجارية لان ثبوت الولاية للقاضي بطريق
~~PageV16P171
# النظر منه لهما وذلك عند الضرورة إذا ms4498 كأن لا يوقف على موضع المشترى فاما
~~إذا كان يعرف ذلك فالبائع متمكن من أن يبيعه ويطالبه بالثمن وملكه مضمون
~~على البائع بالثمن فليس للقاضي ان يبطل عليه عين ملكه لاتصال البائع إلى
~~حقه والله أعلم بالصواب (باب اختلاف الشهادة) (قال رحمه الله شاهدان شهدا
~~ان فلانا طلق امرأته فشهد أحدهما انه طلقها يوم الجمعة بالبصرة والاخر انه
~~طلقها في ذلك اليوم بعينه بالكوفة لم تقبل شهادتهما لأنا تيقن بكذب أحدهما)
~~فان الانسان في يوم واحد لا يكون بالبصرة والكوفة (ألا ترى) انه لو شهد بكل
~~واحد من اللفظين رجلان لم تقبل الشهادة لهذا فإذا شهد لكل واحد منهما رجل
~~واحد أولى بخلاف ما إذا شهد أحدهما انه طلقها بالكوفة والاخر انه طلقها
~~بالبصرة ولم يوقتا وقتا فهناك الشهادة تقبل لان الطلاق كلام يتكرر فلا
~~يختلف المشهود به باختلاف الشاهدين في المكان. رجل يدعى دارا في يد رجل
~~انها له وشهد له بها شاهدان أحدهما بالشراء والاخر بالهبة فالشهادة باطلة
~~لان المدعى لابد أن يدعى أحد السببين وبه يكون مكذبا أحد الشاهدين لا محالة
~~ولان الهبة غير البيع وليس على واحد من السببين حجة تامة وكذلك لو شهد
~~أحدهما بالهبة والاخر بالصدقة أو الرهن أو الميراث أو الوصية فهو باطل
~~للمعينين وكذلك لو شهد أحدهما بالميراث والاخر بالوصية فهو باطل للمعينين
~~وإذا ادعى دارا في يد رجل أنه وهبها له وانه لم يتصدق بها عليه وأقام
~~شاهدين على الصدقة وقال لم يهبها لي قط وقد ادعى الهبة عند القاضي فهذا
~~اكذاب منه لشاهديه وهو تناقض منه في الكلام فقد زعم مرة انه لم يتصدق بها
~~عليه ثم ادعى الصدقة بعد ذلك وزعم مرة انه وهبها له ثم قال لم يهبها لي قط
~~ولا تناقض أظهر من هذا ومع التناقض لا يسمع دعواه والبينة لا تقبل الا بعد
~~دعوى صحيحة ثم اكذاب المدعى شاهدة تخرج شهادته من أن تكون حجة له وكذلك لو
~~ادعى انها ميراث لم يشترها قط ثم جاء ms4499 بعد ذلك فقال هي بشراء ولم ارثها قط
~~وجاء بشاهدين على الشراء منذ سنة فهو باطل لمعنى التناقض والا كذاب فان
~~ادعاها هبة ولم يقل لم يتصدق بها على قط ثم جاء بعد ذلك بشهود على الصدقة
~~وقال لما جحدني الهبة سألته ان يتصدق بها على ففعل أجزت هذا لأنه وفق بين
~~كلامية بتوفيق صحيح فينعدم له الا كذاب والتناقض PageV16P172
# (ألا ترى) انا لو عاينا ما أخبر به كان الملك ثابتا له بجهة الصدقة فكذلك
~~إذا أخبر به وأثبته بالبينة وكذلك لو قال ورثتها ثم قال جحدني الميراث
~~فاشتريتها منه وجاء بشاهدين على الشراء لان معنى التناقض والا كذاب انعدم
~~بتوفيقه وهذا بخلاف ما لو كان ادعى الشراء أولا ثم جاء بشاهدين يشهدان على
~~أنه ورثه من أبيه لان هذا في هذا المواضع لا وجه للتوفيق لأنه لا يمكنه أن
~~يقول اشتريتها منه كما ادعيت ثم جحدني الشراء فورثتها من أبى وإذا اختلف
~~شاهدا الرهن في جنس الدين أو مقداره فالشهادة لا تقبل لا كذاب المدعى أحد
~~الشاهدين ولان الدين مع الرهن يتحاذيان محاذاة الثمن للمبيع ثم اختلاف
~~الشاهدين في الثمن يمنع قبول شهادتهما على البيع فكذلك في الرهن فان اتفقا
~~على ذلك واختلفا في الأيام والبلدان وهما يشهدان على معاينة القبض فالشهادة
~~جائزة في قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله استحسانا وفي القياس لا تقبل
~~وهو قول محمد وزفر رحمهما الله وعلى الخلاف الهبة والصدقة وان شهدوا على
~~اقرار الرهن والواهب والمتصدق بالقبض جازت الشهادة بالاتفاق وجه القياس ان
~~تمام هذه العقود بالقبض والقبض فعل واختلاف الشاهدين في الوقت والزمان في
~~الأفعال يمنع قبول الشهادة كالغصب والقتل وهذا لان المشهود به مختف فالفعل
~~الموجود في مكان غير الموجود في مكان آخر بخلاف ما إذا شهدوا على الاقرار
~~فالاقرار كلام مكرر * يوضحه انه لو شهد أحدهما بمعاينة القبض والاخر باقرار
~~الراهن به لم تقبل الشهادة وجعل الرهن في هذا كالغصب ولم يجعل كالبيع فكذلك
~~إذا اختلفا في المكان والزمان ms4500 وللاستحسان وجهان أشار إلى أحد الوجهين هنا
~~(فقال) لان القبض قد يكون غيره مرة وأشار إلى الوجه الآخر في كتاب الرهن
~~(فقال) لأنه لا يكون رهنا ولا قبضا إلا باقرار الراهن ومعنى ما ذكر هنا ان
~~القبض بحكم الرهن فعل صورة ولكنه بمنزلة القول حكما لأنه يعاد ويكرر ويكون
~~الثاني هو الأول (ألا ترى) أن المرتهن إذا قبض الرهن ثم استرده الراهن منه
~~غصبا أو أعاره المرتهن إياه ثم قبضه منه ثانية فهذا يكون هو القبض الأول
~~حتى يكون مضمونا باعتبار قيمته عند القبض الأول فعرفنا أنه مما يعاد ويكرر
~~فلا يختلف المشهود به باختلاف الشاهدين في وقته بخلاف الغصب والقتل ولما
~~أخذ شبها من أصلين توفر حظه عليهما (فنقول) لشبهه بالأفعال صورة إذا اختلف
~~الشاهدان في الانشاء والاقرار لا تقبل الشهادة ولشبهه بالأقوال حكما لا
~~يمتنع قبول الشهادة باختلاف الشاهدين فيه في الوقت والمكان ومعنى ما ذكر في
~~كتاب الرهن ان حكم ضمان الرهن PageV16P173
# لا يثبت الا باقرار الراهن أنه مرهون عندك بالدين فان بدون هذا القول إذا
~~قبضه المرتهن بغير إذن الراهن فهو غاصب وإذا سلمه الراهن إليه فهو مودع
~~فعرفنا أن حكمه لا يثبت الا باقرار الراهن فباعتبار حكمه جعلناه كالأقوال
~~وجعل شهادة الشاهدين على المعاينة فيه وشهادتهما على الاقرار به سواء فكما
~~أن في الشهادة على الاقرار اختلافهما في الوقت والزمان لا يمنع العمل
~~بشهادتهما فكذلك في الشهادة على المعاينة. وإذا طلب الرجل شفعة في دار
~~وأقام شاهدين على الشراء واختلفا في الثمن أو في البائع فشهادتهما باطلة
~~لاختلافهما في المشهود به لان المدعى مكذب أحدهما لا محالة ولو اتفقا على
~~الاقرار بالشراء من واحد بمال واختلفا فقال إحداهما كنا جميعا في مكان كذا
~~وقال الآخر كنا فرادى أو قال أحدهما كنا في البيت وقال الآخر في المسجد أو
~~قال أحدهما كان ذلك بالغداة وقال الآخر كان بالعشي فشهادتهما جائزة لأنهما
~~اتفقا في المشهود به وهو الاقرار واختلفا فيما لم يكلما حفظه وفعله في
~~الوقت والمكان ms4501 فلا يقدح ذلك في شهادتهما كما لو اختلفا في الثياب التي كانت
~~عليهما أو المراكب أو فيمن حضرهما وبيان الوصف انهما لو سكتا عن بيان الوقت
~~والمكان والوصف لم يسألهما القاضي عن ذلك ولو سألهما فقالا لا نحفظ ذلك لا
~~تبطل شهادتهما ثم ذكر بعض مسائل أدب القاضي وروي فيه حديث الشعبي رحمه الله
~~في كتاب عمر إلى معاوية رضي الله عنهما في القضاء وقد تقدم بيان ذلك في
~~آداب القاضي وذكر عن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال من الحزم أن يستشير
~~أولى الرأي ثم يطيعهم وفيه دليل أنه لا ينبغي للقاضي أن يترك الاستشارة
~~وكذلك غير القاضي إذا حزبه أمر فالمشورة تلقيح للعقول وقد قال صلى الله
~~عليه وسلم ما هلك امرؤ عن مشورة وكان رسول الله صلى الله عليه وسلم يستشير
~~أصحابه رضي الله عنهم في كل شئ حتى في قوت أهله وإدامهم وفيه دليل على أنه
~~إنما استشار أولي الرأي الكامل ويتحرز عن مشورة ناقصات العقل من النسوان
~~وان من استشار أولى الرأي الكامل من الرجال فعليه أن يطيعهم إذا لم يتهمهم
~~فيما أشاروا عليه لان فائدة المشهورة لا تظهر الا بالطاعة وإذا شهد شاهدان
~~أن فلانا أقر أن هذا الثوب ثوب فلان وهو في يده وشهد آخر أن فلانا الذي
~~شهدا له أقر بها لفلان الذي شهد عليه فهو لذي اليد لان البينتين تعارضتا في
~~الاقرار فيها رأيا كما لو عاين الاقرارين ويبقى الثوب في يد ذي اليد مستحقا
~~له بيده وإن كان في يدهما فهو بينهما نصفان لاستوائهما في استحقاقه باليد.
~~دار بين رجلين فأقام كل واحد منهما البينة PageV16P174
# أن فلانا أقر له بها ووقتا فهي لصاحب الوقت الاخر ولا نسبة لهذا البيع
~~يعنى إذا أقام كل واحد منهما البينة أن فلانا باعها منه ووقتا فهي لصاحب
~~الوقت الأول والفرق بينهما أن كل واحد منهما يدعى أن وصولها إليه من جهة
~~فلان ففي مسألة الاقرار الذي أقام البينة على الوقت الاخر أثبت اقرار ms4502 فلان
~~بها له منذ شهر وذلك يمنع دعوى فلان الملك لنفسه فيها منذ سنة فكذلك يمنع
~~دعوى من يثبت الملك لنفسه ببينته منذ سنة باقرار فلان له بها منذ سنة وذلك
~~يمنع فلانا من أن يثبت الملك لنفسه فيها منذ شهر باقرار فلان له بها فلهذا
~~رجحنا صاحب الوقت الاخر وفي البيع ثبوت الشراء منذ شهر لا يمنع فلانا من
~~دعوى الملك فيها لنفسه منذ سنة فكذلك لا يمنع من يدعي تملكها من جهته من أن
~~يثبت بيعها منه منذ سنة وإذا وجب قبول بينته على ذلك ثبت شراؤه في وقت لا
~~ينازعه الاخر فيه فإنما أثبت الاخر بعد ذلك الشراء من غير المالك وعلى هذا
~~لو أقام البينة أنه باع هذه الدار من فلان منذ سنة وأقام الاخر البينة منذ
~~سنتين فهي للذي أقام البينة على سنتين لان كل واحد منهما مثبت الملك لنفسه
~~بإقامته البينة على تمليكها من فلان بالبيع فيترجح أسبق التاريخين لانعدام
~~منازعة الاخر معه في ذلك الوقت وإذا لم يوقتا فهي لذي اليد لانفاقهما على
~~أنها مملوكة مسلمة إليه وإنما يدعى كل واحد منهما الثمن في ذمته لنفسه وقد
~~أثبته بالبينة وفي الذمة سعة وإذا ادعى على رجل ألفي درهم أو ألفا وخمسمائة
~~وشهد له شاهد بالألف والاخر بألف وخمسمائة قضى له بالألف لاتفاق الشاهدين
~~على الألف لفظا ومعنى فالألف وخمسمائة جملتان أحدهما معطوفة على الأخرى
~~فبعطف أحدهما الخمسمائة على الألف لا يخرج من أن يكون شاهدا له بألف لفظا
~~بخلاف ما قال أبو حنيفة رحمه الله فيما إذا شهد أحدهما بعشرة والاخر بخمسة
~~عشر لان هناك اختلفا في المشهود به لفظا فخمسة عشر اسم واحد لعدد (ألا ترى)
~~أنه ليس فيه حرف العطف فهو نظير الألف والالفين فإن كان المدعي يدعى ألفا
~~فقد أ كذب الذي شهد على الف وخمسمائة فلا تقبل شهادتهما له إلا أن يوفق
~~فيقول كان أصل حقي ألفا وخمسمائة لكني استوفيت خمسمائة أو أبرأته منها ولم
~~يعلم به هذا الشاهد ms4503 فحينئذ تقبل شهادتهما على الألف لأنه وفق بتوفيق صحيح
~~محتمل وان اختلفا في جنس المال فشهادتهما باطلة لان المدعى يكذب أحدهما
~~ولان المشهود به مختلف وليس على واحد من المالين شهادة شاهدين ولو شهدا على
~~قتل أو قطع أو غصب أو عمل واختلفا في الوقت أو المكان أو فيما وقع به القتل
~~كانت الشهادة باطلة PageV16P175
# لاختلافهما في المشهود به وكذلك أن شهدا أحدهما على الفعل والاخر على
~~الاقرار به فهذا اختلاف في المشهود به وان شهد على اقرار القائل به في
~~وقتين مختلفين أو في مكانين مختلفين قبلت الشهادة لان الاقرار قول فلا
~~يختلف المشهود به باختلافهما في الوقت والمكان به ولو ادعى ثوبا في يد رجل
~~انه رهنه منه منذ عشرة أيام فجاء بشاهدين فشهد أحدهما انه وهبه منه منذ
~~عشرة أيام والاخر منذ خمسة عشر يوما فالشهادة باطلة لان المدعى مكذب أحد
~~شاهديه وقد أقر بأنه كان مملوكا للواهب قبل عشرة أيام وذلك يمنع دعواه ما
~~شهد به هذا من هبته منذ خمسة عشر يوما ولو لم يوقت المدعى جازت الشهادة
~~لأنه غير مكذب واحدا منهما والمشهود به قول أو ما هو كالقول حكما فاختلاف
~~الشاهدين في الوقت لا يمنع قبول الشهادة فيه. وإذا شهد الوصي على الميت
~~بدين أو على رجل بدين للميت فشهادته بالدين على الميت صحيحة وبالدين للميت
~~مردودة لأنه فيما شهد به للميت يثبت حق القبض لنفسه فيكون متهما ولا تهمة
~~فيما شهد به على الميت إلا أن يكون قد قضاه من التركة فحينئذ هو متهم في
~~شهادته من حيث إنه يقصد به اسقاط الضمان عن نفسه وإذا شهد الوصي على الميت
~~بدين لبعض الورثة فان ذلك جائز للكبار لخلوها عن التهمة ولا يجوز للصغار
~~لتمكن التهمة في شهادته فحق القبض في ذلك إليه وكذلك لو شهد لبعض الورثة
~~على البعض بحق في شهادته للكبار جائزة وللصغار مردودة لأنه لا يقبض للكبار
~~شيئا وهو يقبض ما يجب للصغار فيكون في معنى الشاهد لنفسه وإذا ms4504 قضى القاضي
~~على رجل بأرض أو دار في يديه ببينة قامت عليه بذلك ودفعها إلى المقضى له
~~ببنائها ثم إن المقضي له أقر ببنائها للمقضى عليه فإنه يدفع ذلك إليه
~~باقراره ولا يكون هذا الاقرار اكذابا منه لشهوده في الأرض لان المشهد به
~~الأرض والبناء إنما يدخل تبعا كما يدخل في البيع تبعا من غير ذكر وليس من
~~ضرورة كون البناء للمشهود عليه إلا أن يكون الأرض للمدعى كما شهد به الشهود
~~وكذلك إن أقام المقضى عليه البينة انه قد بنى فيها هذا البناء فهو له لما
~~بينا أنه إنما صار مقضيا عليه بالأصل والبناء تبع في ذلك فكذلك القضاء لا
~~يمنعه من اثبات حق نفسه في البناء وإن كان المدعى حين أقام البينة شهد
~~الشهود ان هذه الدار لهذا المدعي ببنائهما فأقر هو بالبناء للمقضى عليه
~~أبطلت الشهادة لأنه أكذب شهوده لأنهم صرحوا في شهادتهم بملك البناء له
~~مقصودا وقد كذبهم في ذلك والمدعي متى أكذب شاهدة في بعض ما شهد له به بطلت
~~شهادته في الكل كما إذا ادعى ألفا وشهد له بألف وخمسمائة وإذا وكلت امرأة
~~رجلين بأن تزوجاها PageV16P176
# ثم شهد ان الزوج طلقها ثلاثا وهي تدعى أو تنكر جازت الشهادة لخلوها عن
~~التهمة وكذلك أن كان عمين فزوجا ابنت أخ لهما وهي صغيرة ثم شهدا على الطلاق
~~أو كانا أخوين لها زوجاها ثم شهدا بالطلاق قبلت الشهادة لأنهما يثبتان
~~الحرمة حقا لله تعالى ولا يجران إلى أنفسهما شيئا فوجب العمل بشهادتهما
~~والله أعلم (كتاب الرجوع عن الشهادة) (قال الشيخ الامام الاجل الزاهد شمس
~~الأئمة وفخر الاسلام أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي رحمه الله إملاء اعلم
~~بأن أداء الشهادة بالحق مأمور به شرعا) قال الله تعالى وأقيموا الشهادة لله
~~أمروا به للوجوب وقال الله تعالى ولا يأب الشهداء إذا ما دعوا والنهى عن
~~الاباء عند الدعاء أمر بالحضور للأداء وقال الله تعالى ولا تكتموا الشهادة
~~ومن يكتمهما فإنه آثم قلبه واستحقاق الوعيد بترك الواجب وقال ms4505 صلى الله عليه
~~وسلم كاتم الشهادة بالحق كشاهد الزور وشهادة الزور من الكبائر قال صلى الله
~~عليه وسلم في خطبته أيها الناس عدلت شهادة الزور بالاشراك بالله تعالى ثم
~~تلا قوله تعالى فاجتنبوا الرجس من الأوثان واجتنبوا قول الزور وفي هذا بيان
~~كرامة المؤمن فقد جعل الله تعالى الشهادة عليه بما لا أصل له بمنزلة شهادة
~~الكافر على ذاته بما لا أصل له من شريك أو صاحب أو ولد وقال صلى الله عليه
~~وسلم ألا أنبئكم بأكبر الكبائر قالوا نعم قال الاشراك بالله وعقوق الوالدين
~~وكان متكئا فاستوى جالسا ثم قال ألا وقول الزور فجعل يكررها حتى قلنا ليته
~~يسكت وفي رواية سأله رجل عن الكبائر فقال صلى الله عليه وسلم الاشراك بالله
~~وعقوق الوالدين وقتل النفس بغير حق وقول الزور وفي حديث سعيد بن المسيب رضي
~~الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال الشاهد بالزور لا يرفع قدميه من
~~مكانهما حتى تلعنه الملائكة في السماوات والأرض فيحق على كل مسلم الاجتناب
~~عنها بجهده والتوبة عنها متى وقع فيها خطأ أو عمدا وذلك بأن يرجع عن
~~الشهادة وليكن رجوعه في مجلس القضاء لأنه فسخ للشهادة التي أداها وقد اختصت
~~الشهادة بمجلس القضاء فالرجوع عنها كذلك وهذا لان التوبة بحسب الجريمة قال
~~صلى الله عليه وسلم السر بالسر والعلانية بالعلانية فإذا كانت جريمته في
~~مجلس القضاء جهرا فلتكن توبته بالرجوع كذلك ولا يمنعه الاستحياء من الناس
~~وخوف اللائمة من إظهار الرجوع في مجلس القضاء فلا أن يراقب الله تعالى خيرا
~~له من PageV16P177
# أن يراقب الناس ورجوعه صحيح مقبول في حقه وإن كان مردودا فيما يرجع إلى
~~حق غيره حتى إذا رجع قبل القضاء لم يقض القاضي بشهادته لبطلانها بالرجوع
~~وإذا رجع بعد القضاء لم يبطل برجوعه حق المقضى له والأصل فيه الحديث الذي
~~بدأ الكتاب به ورواه عن الشعبي رحمه الله أن رجلين شهدا عند علي بن أبي
~~طالب رضي الله عنه على رجل بالسرقة فقطع يده ثم آتيا ms4506 بعد ذلك بآخر فقال
~~أوهمنا إنما السارق هذا فقال علي رضي الله عنه لهما لا أصدقكما على هذا
~~الآخر وأضمنكما دية يد الأول ولو أتى أعلمكما فعلتما ذلك عمدا قطعت أيديكما
~~ففيه دليل أن الرجوع عن الشهادة صحيح في حقه وانه عند الرجوع ضامن ما استحق
~~بشهادته وانه غير مصدق في حق غيره للتناقض في كلامه والمناقض لا قول له في
~~حق غيره ولكن التناقض لا يمنع إلزامه حكم كلامه ثم الشافعي رحمه الله يستدل
~~بالحديث في فصلين أحدهما في وجوب القصاص على الشهود إذا رجعوا بعد ما
~~استوفى العقوبة بشهادتهم وزعموا أنهم تعمدوا ذلك في شهادتهم وفي أن اليدين
~~يقطعان بيد واحدة فقد قال ولو أنى أعلمكما فعلتما ذلك عمدا قطعت أيديكما
~~فإذا جاز قطع اليدين يقطعان بيد واحدة بطريق الشهادة فبالمباشرة أولي ولكنا
~~نقول هذا اللفظ منه على سبيل التهديد بدون التحقيق وقد تهدد الامام بما لا
~~يتحقق قال عمر رضي الله عنه ولو تقدمت في المتعة لرجمت والمتعة لا توجب
~~الرجم بالانفاق ثم لم يكن من علي رضي الله عنه هكذا كذبا لأنه علق بما لا
~~طريق إليه وهو العلم بأنهما فعلا ذلك عمدا فلم يكن هذا كذاب بهذا التعليق
~~ويحصل المقصود وهو الزجر وهو نظير قوله تعالى بل فعله كبيرهم هذا فاسألوهم
~~ان كانوا ينطقون ثم لم يكن هذا الكلام من إبراهيم صلوات الله عليه كذبا
~~لأنه علقه بما لا يكون ومعناه ان كانوا ينطقون فقد فعله كبيرهم والدليل
~~عليه أن من مذهب علي رضي الله عنه أن اليدين لا يقطعان بيد واحدة فقد روى
~~ذلك عنه في الكتاب فبهذا تبين أن مراده التهديد وذكر عن حماد رحمه الله أنه
~~كأن يقول في الشاهدين إذا رجعا عن الشهادة بعد قضاء القاضي فإنه ينظر إلى
~~حالهما يوم رجعا فإن كان حالهما أحسن منه يوم شهدا صدقهما القاضي في الرجوع
~~ورد القضاء وأبطله وإن كان حالهما يوم رجعا مثل حالهما يوم شهدا دون ذلك لم
~~يصدقهما القاضي ولم ms4507 يقبل رجوعهما ولم يضمنها شيأ وكان القضاء الأول ماضيا
~~وبهذا كان أبو حنيفة رحمه الله يقول أولا ثم رجع فقال لا أبطل القضاء
~~بقولهما لاخر وإن كان أعدل منهم يوم شهدا ولكن أضمنهما المال الذي شهدا به
~~وهو قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله وجه قوله الأول PageV16P178
# أن كل واحد من الخبرين متردد بين الصدق والكذب فإنما يترجح جانب الصدق
~~فيه بالعدالة وحسن حال المخبر فإذا كانت عدالته عند الرجوع أظهر وحاله عند
~~ذلك أحسن فرجحان جانب الصدق في هذين الخبرين بين والظاهر أن رجوعه توبة
~~واستدراك لما كان منه من التفريط والقاضي يتبع الظاهر لأنه ما وراء ذلك غيب
~~عنه وإذا كان حاله عند الرجوع دون حاله عنه الشهادة فرجحان جانب الكذب في
~~الرجوع أبين والظاهر أنه بالرجوع قاصد إلى الاضرار بالمقضى له وإن كان حاله
~~عند الرجوع مثل حاله عند أداء الشهادة فعند المساواة يترجح الأول بالسبق
~~واتصال القضاء به فان الشئ لا ينقضه ما هو مثله أو دونه وينقضه ما هو فوقه
~~ولا ضمان عليه لأنه ما يتناول شيأ إنما أخبر بخبر وذلك لم يكن موجبا
~~للاتلاف بدون القضاء والقاضي يختار في قضائه فذلك يمنع إضافة الاتلاف إلى
~~الشهادة فلهذا لا يضمن الشاهد شيأ * وجه قوله الاخر أن ظاهر العدالة ترجح
~~جانب الصدق في الخبر ولكن لا ينعدم به معنى التناقض في الكلام وهو بالرجوع
~~مناقض في كلامه فعدالته عند الرجوع لا تعدم التناقض وكما أن القاضي لا يقضى
~~بالكلام المتناقض فكذلك لا ينقض ما قضاه بالكلام المتناقض ثم جانب الصدق
~~يعين في الشهادة وتأكد ذلك بقضاء القاضي في حق المقضى له فيه بتعين جانب
~~الكذب في الرجوع وإذا كان تهمة الكذب عند الرجوع لفسقه يمنع القاضي من
~~ابطال القضاء فتعين الكذب فيه بدليل شرعي لأنه يمنعه من ابطال القضاء أولى
~~فلو أبطل القضاء باعتبار هذا المعنى أدى إلى مالا يتناهى لأنه يأتي بعد ذلك
~~فيرجع عن هذا الرجوع فيجب إعادة القضاء الأول ولكن يجب الضمان عليه ms4508 لإقراره
~~عند الرجوع انه أتلف المال على المشهود عليه بشهادته بغير حق والتناقض لا
~~يمنع ثبوت حكم اقراره على نفسه والاتلاف وإن كان يحصل بقضاء القاضي فسبب
~~القضاء شهادة للشهود وإنما يحال بالحكم على أصل السبب وهذا لان القاضي
~~بمنزلة الملجأ من جهتهم فان بعد ظهور عدالتهم يحق عليه القضاء شرعا ثم
~~السبب إذا كان تعديا بمنزلة المباشرة في ايجاب ضمان المال وقد أقر بالتعدي
~~في السبب الذي كان منهما وبهذا السبب سلط المشهود له على مال المشهود عليه
~~ولو تسلطا عليه باثبات اليد لأنفسهما ضمنا فكذلك إذا سلطا الغير عليه لان
~~وجوب الضمان للحاجة إلى الجيران ودفع الضرر والخسران عن المتلف عليه وقد
~~تحققت الحاجة إلى ذلك ولا يمكن ايجاب الضمان على القاضي لأنه غير متعدي في
~~القضاء بل هو مباشر لما فرض عليه ظاهرا فتعين الشهود لايجاب الضمان عليهم
~~وعن إبراهيم PageV16P179
# رحمه الله قال إذا شهد شاهدان على قطع يد فقضي القاضي بذلك ثم رجعا عن
~~الشهادة فعليهما الدية وان رجع أحدهما فعليه نصف الدية وبه نأخذ لأنهما
~~سببا لقطع اليد بطريق هو تعدى منهما وهو سبب معتاد في الناس فقد يقصد المرء
~~الاضرار بغيره في نفسه أو ماله بالشهادة الباطلة عند عجزه عن تحصيل مقصوده
~~بالمباشرة والتسبب بهذه الصفة موجب ضمان الدية كحفر البئر ووضع الحجر في
~~الطريق إلا أن ضمان الدية في مالهما لان وجوبه بقولهما وهو اقرارهما على أن
~~فسهما عند الرجوع وقولهما ليس بحجة على العاقلة وإذا كان ضامنين للدية إذا
~~رجعا كان أحدهما ضامنا لنصف الدية إذا رجع لان بشهادة كل واحد منهما يقوم
~~بنصف الحجة فببقاء أحدهما على الشهادة تبقى الحجة في النصف أيضا فيجب على
~~الراجح من الضمان بقدر ما انعدمت الحجة فيه وذلك النصف وكذلك لو شهد بمال
~~فقضى القاضي به ثم رجع أحدهما فعليه نصف المال فان رجعا جميعا فعليهما
~~المالك كله وهذا بخلاف ماذا رجع قبل قضاء القاضي حتى امتنع القاضي من
~~القضاء للمشهود له لأنهما لم يتلفا ms4509 عليه شيئا مستحقا له فالشهادة قبل
~~القضاء لا توجب شيئا للمشهود له فاما بعد القضاء فقد اتلفا على المشهود
~~عليه ما كان مستحقا له من المال فيضمنان له ذلك وعن الشعبي رحمه الله ان
~~رجلين شهدا على رجل انه طلق امرأته ثلاثا وفرق القاضي بينهما ثم تزوجها أحد
~~الشاهدين ثم رجع عن شهادته فلم يفرق بينهما الشعبي وبه كان يأخذ أبو حنيفة
~~رحمه الله وكأن يقول فرقة القاضي جائزة ظاهرا وباطنا ولا يرد القاضي المرأة
~~إلى زوجها برجوع الشاهدين ولا يفرق بينهما وبين الزوج الثاني إن كان هو
~~الشاهد وقال محمد رحمه الله لا يصدق الشاهد على ابطال شهادته الأولى ولكنه
~~يصدق على نفسه فيفرق بينه وبينها إن كان هو تزوجها والى هذا رجع أبو يوسف
~~رحمه الله وأصل المسألة أن قضاء القاضي بالمعقود والفسوخ والنكاح والطلاق
~~والعتاق بشهادة الزور تنفذ ظاهرا وباطنا في قول أبي حنيفة وأبى يوسف الأول
~~رحمهما الله وفي قول أبى يوسف الاخر وهو قول محمد والشافعي رحمهم الله ينفذ
~~قضاؤه ظاهرا لا باطنا حتى إذا ادعى نكاح امرأة وأقام شاهدي زور فقضي القاضي
~~له بالنكاح وسعه أن يطأها في قول أبي حنيفة وأبى يوسف الأول رحمهما الله
~~ولا يحل له ذلك في قول أبى يوسف الاخر وهو قول محمد والشافعي رحمهم الله
~~وحجتهم في ذلك قوله تعالى ولا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل وتدلوا بها إلى
~~الحكام فقد نهى الله تعالى عن أكل مال الغير بالباطل محتجا بحكم الحاكم فهو
~~تنصيص على أنه وان قضي القاضي له بالشراء PageV16P180
# بشهادة الزور لا يحل له تناوله ويكون ذلك منه أكلا باطلا وقال النبي صلى
~~الله عليه وسلم انكم تختصمون إلى ولعل بعضكم ألحن بحجته من بعض فمن قضيت له
~~بشئ من حق أخيه فإنما أقضي له بقطعة من نار والمعنى فيه أن قضاءه اعتمد
~~سببا باطلا فلا ينفذ باطنا كما إذا قضى بشهادة العبيد أو الكفار أو
~~المحدودين في القذف وبيان الوصف أن قضاءه اعتمد شهادة الزور وهو ms4510 سبب باطل
~~فإنه كبير وحجة القضاء مشروعة والكبيرة ضدها وإذا كانت تهمة الكذب تخرج
~~الشهادة من أن تكون حجة للقضاء فحقيقة الكذب أولى ولان ما قضى به لا كون له
~~فيكون قضاؤه باطلا كما لو قضى بنكاح منكوحة الغير لإنسان بشهادة الزور
~~وبيان الوصف انه أظهر بقضائه نكاحا كان قد تقدم وإذا لم يكن بينهما نكاح
~~فلا يتصور إظهاره بالقضاء عرفنا أنه قضى بما لا كون له ولا يجوز أن يجعل
~~قضاؤه ان شاء لأن ولاية الانشاء لم تثبت له فان سبب ولايته دعوى المدعى
~~وشهادة شهوده وهو إنما ادعى عقدا سابقا وبذلك شهد شهوده فلا يتمكن القاضي
~~من القضاء بما لم يدعه المدعى ولا يشهد به الشهود ولان القاضي لم يقصد ان
~~شاء العقد بينهما وإنما ينفذ قضاءه على الوجه الذي قصده (ألا ترى) أن قضاءه
~~في الاملاك المرسلة لا ينفذ باطنا لهذا المعنى ولا يجعل ذلك انشاء تمليك
~~منه وبه فارق قضاء القاضي بالفرقة بين المتلاعنين وبيعة التركة في الدين
~~الثابت بشهادة الزور لأنه قصد الانشاء هنا وما ظهر عنده من الحجة يصلح
~~للانشاء أيضا وكذلك في المجتهدات يثبت له ولاية الانشاء بما لاح عنده من
~~الدليل وقضاؤه ان شاء أيضا بطريق القصد منه إلى ذلك فاما هنا إنما قصد
~~الامضاء فلا يمكن أن يجعل منشئا (ألا ترى) ان رجلا وامرأة لو أقرا بالنكاح
~~وهما يعلمان أنه لا نكاح بينهما لم يثبت النكاح بينهما باطنا بهذا الاقرار
~~وهما يملكان الانشاء ولكنهما بالاقرار أظهر عقدا قد كان بينهما فلا يجعل
~~ذلك انشاء منهما ولان المدعى متيقن بما لو تبين القاضي به امتنع من القضاء
~~فلا ينفذ قضاؤه في حقه وإن كان القاضي معذورا لخفاء هذه الحقيقة عليه كما
~~لو كانت امرأة مجوسية أو مرتدة أو منكوحة الغير أو أخته من الرضاعة والدليل
~~على أن قضاءه ليس بانشاء أنه لا يستدعى شرائط الانشاء من الشهود والمهر
~~والولي وأبو حنيفة رحمه الله احتج بما روى أن رجلا ادعي على امرأة نكاحا ms4511
~~بين يدي علي رضي الله عنه وأقام شاهدين فقضى علي رضي الله عنه بالنكاح
~~بينهما فقالت المرأة إن لم يكن بدا يا أمير المؤمنين فزوجني منه فإنه لا
~~نكاح بيننا فقال علي رضي الله عنه شاهداك PageV16P181
# زوجاك فقد طلبت منه أن يعفها عن الزنا بل يعقد النكاح بينهما فلم يجبها
~~إلى ذلك ولا يقال إنما يجبها إلى ذلك لان الزوج لم يرض بذلك لأنا نقول ليس
~~كذلك بل الزوج راض لأنه يدعى النكاح والمرأة رضيت أيضا حيث قالت فزوجني منه
~~وكان يتيسر عليه ذلك فقد كان الزوج راغبا فيها ثم لم يشتغل به وبين أن
~~مقصودهما قد حصل بقضائه فقال شاهداك زوجاك أي الزماني القضاء بالنكاح
~~بينكما فثبت النكاح بقضاء وما نقل عنه في هذا الباب كالمرفوع إلى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فلا طريق إلى معرفة ذلك حقيقة بالرأي ويتبين بهذا ان ما
~~استدلوا به من الآية والحديث في الاملاك المرسلة وبه يقول والمعنى فيه أنه
~~قضى بأمر الله تعالى فيما له فيه ولاية الانشاء وقضاؤه بأمر الله تعالى
~~يكون نافذا حقيقة لاستحالة القول بأن يأمر الله تعالى بالقضاء ثم لا ينفذ
~~ذلك القضاء منه وبيان الوصف انه لما تفحص عن أحوال الشهود وزكوا عنده سرا
~~وعلانية وجب عليه القضاء بشهادتهم حتى لو امتنع من ذلك يأثم ويخرج ويعزل
~~ويعذر فعرفنا أنه صار مأمورا بالقضاء وهذا لأنه لا طريق له إلى معرفة حقيقة
~~الصدق والكذب من الشهادة لان الله تعالى لم يجعل لنا طريقا إلى معرفة حقيقة
~~الصدق من خبر من هو غير معصوم عن الكذب ولا يتوجه عليه شرعا لوقوف على مالا
~~طريق له إلى معرفته لان التكليف بحسب الوسع والذي في وسعه التعرف عن أحوال
~~الشهود فان استقصى ذلك غاية الاستقصاء فقد أتى بما في وسعه وصار مأمورا
~~بالقضاء لان ما وراء هذا ساقط عنه باعتبار أنه ليس في وسعه ثم إنما يتوجه
~~عليه الامر بحسب الامكان والمأمور به أن يجعلها بقضائه زوجته فلذلك طريقان
~~إظهار ms4512 نكاح إن كان وان شاء عقد بينهما فإذا لم يسبق منهما عقد تعذر إظهاره
~~بالقضاء فيتعين الانشاء إذا ليس هنا طريق آخر فيثبت له ولاية الانشاء بهذا
~~النوع من الدليل الشرعي ويجعل انشاءه كانشاء الخصمين فيثبت الحل به بينهما
~~حقيقة بل قضاؤه أولي وأقوى من انشاء الخصمين عن اتفاق (ألا ترى) أن في
~~المجتهدات صفة اللزوم يثبت بانشاء القاضي ولا يثبت بانشاء الخصمين فعرفنا
~~ان قضاءه أقوى من انشاء الخصمين وشرط صحة الانشاء الشهادة والمحل القابل له
~~ولا شك ان المحل شرط حتى إذا كانت المرأة منكوحة الغير أو محرمة عليه بسبب
~~لا ينفذ قضاؤه لانعدام المحل فكذلك الشهادة شرطه إلا أن مجلس القضاء لا
~~يخلو عن شاهدين فلهذا لم يذكر الشهادة فاما الولي ليس بشرط عندنا ولا حاجة
~~إلى ذكر المهر ويجب هذا التحقيق حكمه بالغة وهو أن لا يجتمع رجلان على
~~امرأة واحدة أحدهما PageV16P182
# بنكاح ظاهر له والاخر بنكاح باطن له ففي ذلك من القبح مالا يخفى والدين
~~مصون عن مثل هذا القبح ولا يكون القاضي بقضائه ممكنا من الزنا ففيه من
~~الفساد مالا يخفى وإذا كان يثبت له ولاية إنشاء التفريق بين المتلاعنين
~~وبين امرأته لنفيها به عن الزنا ويثبت له ولاية تزويج الصغير والصغيرة
~~لمعنى النظر لهما فلان يثبت له ولاية انعقاد العقد هنا لنفيها به عن الزنا
~~ويصون قضاؤه به عن التمكين من الزنا أولى وكذلك يثبت له ولاية انشاء
~~التفريق بين المتلاعنين لقطع المنازعة مع يقينه بكذب أحدهما كما قال صلى
~~الله عليه وسلم الله يعلم أن أحدكما لكاذب فكذلك يثبت له ولاية الانشاء مع
~~كذب الشهود لتوجه الامر بالقضاء عليه شرعا وأمر القبلة على هذا فإنه لما
~~توجه عليه الامر بالصلاة إلى جهة القبلة وأتى بما في وسعه في طلب القبلة
~~يثبت له ولاية نسب القبلة حتى أن الجهة التي أدى إليها اجتهاده تنتصب قبلة
~~في حقه فتجوز صلاته إليها وان تبين له الخطاء بعد ذلك وبهذا يتبين فساد ما
~~قالوا إن المدعى ms4513 عالم بما لو علمه القاضي امتنع من القضاء ففي اللعان
~~الكاذب منهما عالم بما لو علمه القاضي امتنع من التفريق ومع ذلك نفذ القضاء
~~في حقه لتوجه الامر على القاضي وتوجه الامر بالانقياد واتباع أمر القاضي في
~~حق الناس وهذا بخلاف ما إذا ظهر أن الشهود عبيد أو كفار أو محدودون في قذف
~~فان هذه أسباب يمكن الوقوف عليها عند الاستقصاء ولكن ربما يلحقه الحرج في
~~ذلك فللحرج تعذر بترك الاستقصاء ولكن لم يسقط الخطاب بإصابتها حقيقة فلا
~~يتوجه الامر بالقضاء بدونها حقيقة فاما حقيقة الصدق فلا طريق إلى الوقوف
~~عليه والامر بالقضاء يتوجه بدونه وهو بمنزلة ما لو توضأ بماء أو صلى في ثوب
~~لم يتبين أنه كان نجسا فإنه يلزمه الإعادة لهذا المعنى أو هو بمنزلة ما لو
~~قضى باجتهاده ثم ظهر نص بخلافه فاما الاملاك المرسلة فليس للقاضي هناك
~~ولاية الانشاء لان تمليك المال من الغير بغير سبب ليس فيه ولاية القاضي ولا
~~لصاحب المال أيضا وفي أسباب تمليك المال كثرة فلا يمكن تعيين شئ منها
~~فعرفنا انه ليس له في ذلك الموضع إلا ولاية إظهار الملك فإذا لم يكن هناك
~~ملك سابق فلا تصور لاظهاره بالقضاء والتكليف بحسب الوسع فبهذا تبين انه لم
~~يكن مأمورا بالقضاء باطنا فاما هنا له ولاية الانشاء وطريقه متعين من الوجه
~~الذي قلنا فباعتبار * يصير مأمورا بالقضاء بالنكاح بينهما حقيقة * يوضحه ان
~~هناك القاضي لا يقول للمدعى ملكتك هذا المال وإنما يقصر يد المدعى عليه عن
~~المال ويأمره بالتسليم إليه ليأخذه على أنه ملكه كما يدعيه وقضاؤه بهذا
~~نافذ فأما هنا نقول قضيت PageV16P183
# بالنكاح بينكما وجعلتها زوجة لك فينبغي ان يثبت النكاح بينهما بقضائه إذا
~~عرفنا هذا فنقول إذا ادعت المرأة ان زوجها طلقها ثلاثا وأقامت على ذلك
~~شاهدي زور فقضى القاضي بالفرقة بينهما فتزوجها أحد الشاهدين بعد انقضاء
~~العدة فعلى قول أبي حنيفة رحمه الله يحل للثاني أن يطأها ولا يحل للأول ذلك
~~لان الفرقة وقعت بينهما وبين الأول حقيقة ms4514 وصح النكاح بينهما وبين الثاني
~~بعد انقضاء العدة وعلى قول أبى يوسف رحمه الله ليس للأول ان يطأها لقضاء
~~القاضي بالفرقة بينهما وكيف يطؤها ولو فعل ذلك كان زانيا عند القاضي وعند
~~الناس فلا يجوز للمرء أن يعرض نفسه لهذه التهمة ولا يحل للثاني ان يطأها
~~لأنه يعلم أنها منكوحة الغير وانه كان كاذبا فيما يشهد به من الطلاق وذلك
~~كان كبيرة منه فلا يحل له ما كان حراما عليه وقال محمد رحمه الله ليس
~~للثاني ان يطأها لهذا ويحل للأول ان يطأها ما لم يدخل بها الثاني فإذا دخل
~~بها الثاني لا يحل للأول ان يطأها بعد ذلك لوجوب العدة عليها من الثاني
~~بالوطئ بالشبهة والمنكوحة إذا وجبت عليها العدة من غير الزوج حرم على الزوج
~~وطؤها وقال الشافعي رحمه الله لا يجب عليها العدة من الثاني لأنهما زانيان
~~في هذا الوطئ يعلمان حقيقة الامر فهو يقول يطؤها الأول سرا بنكاح باطن له
~~والثاني علانية بنكاح ظاهر له وهذا قبيح فإنه يودي إلى اجتماع رجلين على
~~امرأة واحدة في طهر واحد وقد نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن ذلك إلا
~~أنهم يقولون معنى الصيانة عن هذا القبح يحصل بالنهي ونحن ننهى كل واحد عن
~~مثل هذا التلبيس وهو نظير ما يقولون فيما إذا كان ادعى جارية في يد رجل
~~أنها له وقضى القاضي له بشهادة شاهدي زور فإنها في الباطن مملوكة للأول
~~يطؤها سرا وفي الظاهر مملوكة للثاني يطؤها علانية وهذا القبح يتقرر فيه
~~ولكن معنى الصيانة عن هذا القبح يحصل بالنهي ثم التمكن من هذا الظاهر يلتبس
~~والناس أطور وقليل منهم الشكور وما ذهب إليه أبو يوسف فيه نوع ضرر أيضا فان
~~المرأة تبقى معلقة لا ذات بعل ولا مطلقة إذ هي لا يحل للأول ولا للثاني
~~وليس لها أن تتزوج بزوج آخر ولدفع هذا الضرر أمر الشرع بالتفريق بين العنين
~~وامرأته فعرفنا أن الوجه بطريق الفقه ما ذهب إليه أبو حنيفة رحمه الله
~~واتبع فيه ms4515 عليا رضي الله عنه وان قضاء القاضي ينفذ وأنها تحل بالنكاح
~~للثاني رجل ادعى على رجل أنه باع منه جاريته هذه بألف درهم والمشترى يجحد
~~ذلك فاقا عليه شاهدين فالزمه القاضي البيع والمشترى يعلم أنه لم يشترها منه
~~ثم رجعا عن شهادتهما لم يصدقا على نقض البيع لان شهادتهما ما تأذت بحكم
~~الحاكم وتناقض كلامهما PageV16P184
# في الرجوع ولا ضمان عليهما لأنهما أتلفا على المشترى الثمن بعوض يعدله
~~وهو الجارية فان ماليتها مثل مالية الثمن والاتلاف بعوض لا يوجب الضمان على
~~المتلف لان وجوب الضمان للجبران والنقصان هنا منجبر بعوض يعدله المشترى في
~~حل من وطئها في قول أبي حنيفة رحمه الله لان القاضي له ولاية الانشاء في
~~البيوع فإنه يبيع التركة في الدين ويبيع مال اليتيم والغائب لمعنى النظر
~~فيكون قضاؤه كانشاء البيع لمعنى النظر للخصمين في ذلك وفي قول أبى يوسف
~~الاخر وهو قول محمد رحمه الله لا يحل له أن يطأها لا ن قضاءه امضاء لبيع
~~كان فإذا لم يكن بينهما بيع كان باطلا في الباطن. وإذا شهد شاهدان على رجل
~~انه قذف امرأته بالزنا والرجل يعلم أنهما شهدا بباطل فأمره القاضي بان
~~يلتعن هو وامرأته وفرق بينهما لم يسع للزوج أن يطأها ولو تزوجت بعد انقضاء
~~العدة وسعها ذلك أما عند أبي حنيفة رحمه الله ظاهر وعندهما لان للقاضي هنا
~~انشاء التفريق بينهما فينفذ قضاءه على الوجه الذي قصده وقد بينا نظيره في
~~بيع التركة في دين ثبت بشهادة الزور قال (ألا ترى) أن الزوج لو قذفها وهو
~~يعلم أنه كاذب فكره أن يكذب نفسه فلا عن القاضي بينهما وفرق لم يسع الزوج
~~أن يطأها وإن كان يعلم أنها لم تزن ولو تزوجت بعد انقضاء العدة وسعها ذلك
~~وان كانت تعلم أن الزوج كاذب فيما رماها به لما أن للقاضي انشاء التفريق
~~وهو قضاء منه في موضعه لولاية التفريق له بسبب اللعان عند اشتباه الحال حتى
~~إذا كان الحال معلوما لا يفرق بينهما فالاشتباه لا يؤثر في ms4516 المنع من نفوذ
~~قضائه على الوجه الذي قصده في اللعان وأبو حنيفة رحمه الله يقول في هذا كله
~~بعد قضائه لأنه مأمور باتباع الظاهر وما سوى ذلك مما لا طريق له إلى معرفته
~~ساقط عنه (ألا ترى) أنه لو خلا بامرأته ولم يدخل بها ثم طلقها وأقرت هي
~~بذلك أن لها المهر كاملا يسعها أن تأخذه وان كانت قد علمت أن الزوج لم
~~يقربها ولكن لما سقط عنها ما ليس في وسعها وأتت بما عليها من التسليم تقرر
~~حقها في المهر ولزمها العقد فلا يسعها أن تتزوج قبل انقضاء عدتها ولا يسع
~~الزوج أن يتزوج أختها في عدتها فيه يتضح مما سبق من فصول اللعان والشهادة.
~~وكذلك لو قذف امرأته بالزنا وهو صادق فجحدته المرأة ولا عن القاضي بينهما
~~وفرق وانقضت عدتها فهي في سعة من أن تتزوج غيره وله أن يتزوج أختها وان
~~كانا يعلمان من زناها ما لو علمه القاضي لم يفرق بينهما. وإذا شهد شاهدان
~~على رجل انه أعتق أمته هذه فأجاز القاضي ذلك وأعتقها وتزوجت ثم رجعا عن
~~شهادتهما ضمنا قيمتها للمولى PageV16P185
# لان ملك المولى فيها كان مالا متقوما وقد أبطلا ذلك بشهادتهما فإذا زعما
~~بالرجوع أنهما أتلفاه بغير حق صدقا على أنفسهما وضمنا قيمتها للمولى ولم
~~يسع المولى وطؤها لأنها عتقت بحكم الحاكم ومن ضرورة سلامة الضمان للمولى أن
~~لا تبقى هي على ملكه وبدون ملك الرقبة لا يثبت له عليها ملك الحل بغير سبب.
~~ولو أن صبيا وصبية سبيا وكبرا وعتقا وتزوج أحدهما الأخرى ثم جاء حربي مسلما
~~وأقام بينة أنهما ولداه فقضى القاضي بذلك وفرق بينهما ثم رجعا عن شهادتهما
~~لم يقبل رجوعهما ولا يسع الزوج ان يطأها وان علم أنهما شهدا بزور وكيف
~~يطؤها وقد جعلها القاضي أخته ولم يضمن الشاهدان شيئا عندنا وعند الشافعي
~~رحمه الله يضمنان له مهر مثلها وهذا بناء على أصل نذكره بعد هذا إن شاء
~~الله تعالى وهو ان البضع عند خروجه من ملك الزوج لا يتقوم ms4517 عندنا فلم يتلفا
~~عليه مالا متقوما بشهادتهما وعند الشافعي رحمه الله يتقوم بمهر المثل عند
~~خروجه من ملكه كما يتقوم عند دخوله في ملكه. ولو كانت صبية في يدي رجل يزعم
~~أنها أمته فشهد شاهدان أنه أقر أنها ابنته فقضى بذلك القاضي لم يسع المولي
~~ان يطأها وان علم أنهما شهدا زور لان القاضي حكم بأنها ابنته فان رجعا ضمنا
~~قيمتها لأنهما أقرا بالرجوع انهما أتلفا عليه مالا متقوما بشهادتهما وهو
~~ملكه في رقبتهما ولو ماتت وتركت ميراثا وسعه أن يأكل ميراثها. وكذلك لو مات
~~الأب كانت في سعة من أكل ميراثه أما في جانبها فهو واضح لأنه لا علم لها
~~بحقيقة الامر فحالة العلوق غيب عنها وفي مثله عليها اتباع قضاء القاضي
~~فيسعها أن تأكل ميراثه وأما في جانبه فهو مشكل لان الميراث والنسب مما ليس
~~للقاضي فيه ولاية الانشاء وهو يعلم أنها ليست بابنته حقيقة فينبغي أن لا
~~يسعه أن يأكل ميراثها حتى قيل تأويله أنه يأكل ميراثها بسبب الولاء لان
~~القاضي قضى بالعتق وله فيه ولاية الانشاء فيثبت الولاء له والأصح أن يقال
~~لما كان للقاضي ولاية الانشاء في قطع النسب باللعان فكذلك له ولاية الانشاء
~~في القضاء بالنسب إذا صادف محله فقد صادف محله وهنا فإنه ليس لها نسب معروف
~~فلهذا يسعه أن يأكل ميراثها ولو شهدا على مال فقضى به القاضي فقبضه أو لم
~~يقبضه ثم رجعا ضمنا المال إذا أخذه المقضى له من المقضي عليه وقبل الاخذ لا
~~يضمنها المقضى عليه شيئا لان تحقق النقصان عند تسليم المال إلى المقضى له
~~فاما ما بقيت يده على ماله فلا يتحقق الخسران في حقه ولأن الضمان مقدر
~~بالمثل وهما أتلفا عليه دينا حين ألزماه ذلك بشهادتهما فلو ضمنها عينا قبل
~~الأداء كان قد استوفى منهما عينا مماثلة الدين ولا مماثلة بين العين والدين
~~وفي الأعيان يثبت الملك للمقضى PageV16P186
# له بقضاء القاضي ولكن المقضى عليه يزعم أن ذلك باطل لان الملك في يده
~~ملكه فلا يكون له ms4518 أن يضمن الشاهدين شيأ ما لم يخرج المال من يده بقضاء
~~القاضي وكذلك هذا في العقار فان بالشهادة الباطلة يضمن العقار كالمنقول لان
~~فيها اتلاف الملك واليد على المقضى عليه والعقار يضمن بمثل هذا السبب فان
~~اتلاف الملك يتحقق فيها بخلاف الغصب على قول من يقول العقار لا يضمن بالغصب
~~ولو شهد ثلاثة نفر على رجل بمال وقضي به القاضي ثم رجع أحدهم لم يضمن شيأ
~~لان الأصل في ضمان الرجوع انه يعتبر بقاء من بقي على الشهادة لا رجوع من
~~رجع وقد بقي على الشهادة حجة تامة فلا يضمن الراجع شيأ وهذا لان الراجع وان
~~زعم أنه متلف بشهادته عليه فما أتلفه يستحق عليه بشهادة غيره واستحقاق ذلك
~~عليه بالحجة يمنعه من الرجوع على على المتلف بالضمان كمن مال انسان أو
~~أتلفه ثم استحق رجل ذلك المال بالبينة فلا ضمان للمتلف عليه إذا لم يضمنه
~~المستحق شيأ. ولو رجع اثنان منهم ضمنا نصف المال لأنه لقي على الشهادة لم
~~يثبت نصف المال بشهادته وإنما انعدمت الحجة في النصف خاصة فيضمن الراجحان
~~ذلك. ولو شهد رجل وامرأتان ثم رجعت امرأة فعليها ربع المال لان الثابت
~~بشهادتها ربع المال ولأنه قد بقي على الشهادة من يثبت بشهادته ثلاثة أرباع
~~المال فعلى الراجع ربع المال وان رجعت المرأتان فعليهما النصف وان رجع
~~الرجل وحده فعليه نصف المال وان رجع رجل وامرأة فعليهما ثلاثة أرباع المال
~~على الرجل النصف وعلى المرأة الربع وان رجعوا جميعا فعلي الرجل نصف المال
~~وعلى المرأتين النصف لان الثابت بشهادة الرجل مثل ما ثبت بشهادة المرأتين
~~فقد قامتا في الشهادة مقام رجل واحد كما قال صلى الله عليه وسلم في نقصان
~~عقل النساء عدلت شهادة اثنتين منهن شهادة رجل. فان شهد رجل وعشر نسوة فقضي
~~القاضي ثم رجعوا جميعا فعلى الرجل سدس المال وعلى النساء خمسة أسداس المال
~~في قول أبي حنيفة رحمه الله وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله على الرجل
~~النصف وعلى النساء النصف لأن النساء ms4519 وان كثرن في الشهادة لا يقمن الا مقام
~~رجل واحد (ألا ترى) أن الحجة لا تتم ما لم يشهد معهم رجل فكان الثابت
~~بشهادته نصف المال وبشهادتهن نصف المال * يوضحه أن الرجل متعين في هذه
~~الشهادة للقيام بنصف الحجة ولهذا لا تتم الحجة الا بوجوده فلا يتغير هذا
~~الحكم بكثرة النساء وإذا ثبت نصف الحق بشهادته ضمن ذلك عند الرجوع والنصف
~~الآخر يثبت بشهادة النساء فعليهن ضمانه عند الرجوع وأبو حنيفة رحمه الله
~~يقول كل PageV16P187
# امرأتين في الشهادة يقومان مقام الرجل الواحد فعشر نسوة بخمسة من الرجال
~~وهذه المسألة بمنزلة ما لو شهد ستة من الرجال ثم رجعوا فيكون الضمان عليهم
~~أسداسا ودليل صحة هذا الكلام أن حكم الشهادة كحكم الميراث وفي الميراث عند
~~كثرة البنات مع الابن يجعل كل اثنتين كابن واحد ولم يجعل حالة الاختلاط
~~كحالة انفراد البنات فعند الانفراد لا يزاد لهن على الثلثين ثم عند
~~الاختلاط يجعل كل اثنتين كابن فكذلك في الشهادة وهذا لان النقصان على أدنى
~~العدد في الشهادة يمنع القضاء فاما الزيادة على النصاب معتبر في أن القضاء
~~يكون بشهادة الكل فبكثرة النساء عند. وجود الرجل يزداد النصاب ويكون القضاء
~~بشهادة الكل على أن كل امرأتين كرجل واحد فعند الرجوع كذلك يقضى بالضمان
~~ولو رجع ثمان نسوة لم يكن عليهم شئ لأنه قد بقي على الشهادة من يثبت
~~الاستحقاق بشهادته وهو رجل وامرأتان فان رجعت امرأة بعد ذلك كان عليها وعلى
~~الثمان ربع المال لان الحجة إنما بقيت في ثلاثة أرباع الحق فيجب الضمان
~~بقدر ما انعدمت الحجة فيه وليس البعض بأولى من البعض في وجوب ذلك عليه
~~فلهذا ضمن التسع ربع المال عليهن بالسوية وان رجعت العاشرة فعليها وعلى
~~التسع نصف المال أما عندهما ظاهر لان الثابت بشهادتهن نصف المال وعند أبي
~~حنيفة رحمه الله لأنه بقي على الشهادة من يثبت نصف المال بشهادته بمنزلة ما
~~لو شهد ستة من الرجال ثم رجع خمسة ولو شهد رجلان وامرأة بمال ثم رجعوا كان ms4520
~~الضمان على الرجلين دون المرأة لأن المرأة الواحدة لا تكون شاهدة فان
~~المرأتين شاهد واحد فالمرأة الواحدة شطر العلة في كونها شاهدا وبشطر العلة
~~لا يثبت شئ من الحكم فكان القضاء بشهادة رجلين دون المرأة فلا يضمن عند
~~الرجوع شيأ. ولو شهد رجل وثلاث نسوة ثم رجع رجل وامرأة ضمن الرجل نصف المال
~~لان الحجة بقيت في نصف المال فقد بقي امرأتان على الشهادة ثم هذا النصف عند
~~أبي يوسف ومحمد رحمهما الله على الرجل خاصة لما بينا أن عندهما نصف المال
~~متعين في أنه ثابت بشهادة الرجل ونصف ثابت بشهادة النساء وقد بقي من النساء
~~على الشهادة من يثبت نصف المال بشهادته فعرفنا أن الحجة انعدمت في النصف
~~الذي هو ثابت بشهادة الرجل خاصة فيكون الضمان عليه دون المرأة وينبغي في
~~قياس قول أبي حنيفة رحمه الله أن يكون النصف أثلاثا على الرجل والمرأة لان
~~القضاء هنا بشهادة الكل فكل امرأة منهن إذا ضمتها إلى الأخرى كانتا شاهدا
~~فلا يكون القضاء محالا به على شهادة البعض دون البعض PageV16P188
# وقد بقيت الحجة في نصنف الحق فيجب ضمان نصف الحق على الراجعين أثلاثا لان
~~الثابت بشهادة الرجل ضعف ما يثبت بشهادة المرأة ولو رجعوا جميعا كان على
~~الرجل النصف وعلى النسوة النصف في قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله وفي قول
~~أبي حنيفة رحمه الله على الرجل خمسا المال وعلى النسوة ثلاثة أخماسه كما
~~ذكرنا في الفصل الأول. وإذا شهد رجلان وامرأتان ثم رجعوا فالضمان أثلاث لان
~~المرأتين قامتا مقام رجل واحد فكأنه شهد ثلاثة بالمال ثم رجعوا وإذا شهد
~~شاهدان بمال قضى به القاضي ثم ادعى المشهود عليه أنهما رجعا وأراد يمينها
~~فلا يمين عليهما في ذلك ولا تقبل عليهما به بينة لأنه ادعى عليهما رجوعا
~~باطلا لما بينا أن الرجوع فسخ للشهادة فيختص بمجلس الحكم كالشهادة فلما ان
~~شهادتهما في غير مجلس القاضي باطلة فكذلك رجوعهما والحدود والقصاص في هذا
~~كالأموال. وإذا رجعا عن شهادتهما وأشهدا بالمال على أنفسهما ms4521 من قبل الرجوع
~~ثم جحدا ذلك فشهدت عليهما شهود بالمال عليهما قبل الرجوع والضمان لم يقبل
~~ذلك لان الرجوع في غير مجلس القضاء باطل فإنما أشهدا على أنفسهما بالمال
~~بسبب باطل وذلك لا يلزمهما شئ وكذلك لو شهدوا على زنا واحصان فرجمه القاضي
~~بذلك ثم أشهد الشهود عليهم بالرجوع لم يكن عليهم بالرجوع حد ولا ضمان لأنهم
~~بالرجوع ما صاروا قاذفين له ولكن الشهادة تنفسخ بالرجوع فيصير كلام
~~الشاهدين قذفا عند ذلك وفسخ الشهادة بالرجوع مختص بمجلس الحكم (قال) ولو
~~أوجبت عليهما الحد لأوجبت عليهما الضمان وقد بينا أنهم لا يضمنون بالرجوع
~~في غير مجلس الحكم فلا يجدون أيضا وإذا لم يقض القاضي بشهادة شاهدين حتى
~~رجعا عنها لم يقض بها لان القضاء يستدعى قيام الحجة عنده ولم تبق الحجة حين
~~رجعا ولان شهادتهما تتأكد بالقضاء فبالرجوع قبل التأكد يبطل بحيث لا يبقى
~~له أثر ولا ضمان عليهما لأنهما لم يتلفا شيئا على أحد أما المشهود عليه فقد
~~بقي المال على ملكه وأما المشهود له فلم يثبت له استحقاق قبل القضاء. ولو
~~اشترى رجل دارا بألف درهم وهي قيمتها ونقده الثمن فشهد شاهدان أن هذا الرجل
~~شفيعها وان هذه الدار التي هي في يديه ملزقة بداره فقضى القاضي له بالشفعة
~~ثم رجعا عن شهادتهما فلا ضمان عليهما لأنهما أتلفا على المشترى ملكه فيها
~~بعوض يعد له وهو الثمن الذي أخذه من الشفيع فإن كان المشترى قد بنا فيها
~~بناء فأمره القاضي بنقضه ضمن الشاهدان له قيمة بنائه لأنه كان مستحقا لقرار
~~البناء بملكه الدار وقد شهد أن الشفيع أحق بملكها منه فكانا متلفين للبناء
~~عليه فيضمنان له قيمة البناء مبنيا ويكون النقض لهما بالضمان بمنزلة ما لم
~~PageV16P189
# هدماه بأيديهما وإذا رجع الشاهدان عن شهادة شهدا بها عند غير القاضي الذي
~~شهدا عنده فإنه يقضي عليهما بالضمان لان شرط صحة الرجوع مجلس القاضي لا
~~مجلس ذلك القاضي الذي شهدا عنده فرجوعهما في مجلس القاضي الاخر كرجوعهم في
~~مجلس القاضي الذي شهدا ms4522 عنده أرأيت لو مات الأول أو عزل فرجع في مجلس القاضي
~~الذي قام مقامه أليس يقضى عليهما بالضمان فكذلك إذا رجعا في مجلس القاضي
~~الاخر فان قضى بذلك عليهما فلم يؤديا حتى تخاصمها إلى القاضي الذي شهدا
~~عنده أول مرة وجحدا الرجوع فقامت عليهما البينة بالرجوع وبقضاء القاضي
~~عليهما بالضمان فإنه ينفذ ذلك عليهما ويضمنها المال لان المدعى أثبت المال
~~عليهما بالحجة بسبب صحيح فيضمنهما المال به وكذلك لو رجعا عند القاضي الذي
~~شهدا عنده فيضمنهما ذلك ثم اختصموا إلى غيره وكذلك لو شهد عليهما شاهدان
~~باقرارهما انهما رجعا عند قاضي من القضاة وانه ضمنهما ذلك فالثابت من
~~اقرارهما بالبينة كالثابت بالمعاينة ولو سمع القاضي اقرارهما بذلك ضمنها
~~المال فكذلك إذا أثبت المدعى ذلك بالحجة ولو رجع عند غير قاض وضمنهما المال
~~وكتابه على أنفسهما صكا وبسبب المال إلى الوجه الذي هو له منه ثم جحدا ذلك
~~عند القاضي لم يقض بذلك عليهما لأنهما كتاب على أنفسهما الصك بمال بسبب
~~باطل وهو رجوعهما عند غير القاضي وكذلك لو أقر بذلك ضمنهما المال فكذلك إذا
~~أثبت المدعي ذلك بالحجة ولو رجعا عند غير قاض وضمنهما المال على الوجه الذي
~~هو له منه ثم جحدا ذلك عند القاضي لم يقض بذلك عليهما لأنهما كتبا على
~~أنفسهما الصك بسبب باطل وهو رجوعهما عند غير القاضي وكذلك لو أقر بذلك عند
~~صاحب الشرط أو عامل كورة ليس القضاء إليه لان الرجوع معتبر بالشهادة فكما
~~أن الشهادة عند هؤلاء كالشهادة عند غيرهم من الرعايا فكذلك الرجوع. وإذا
~~شهدا على رجل انه باع عبده هذا من فلان بألف درهم والبائع يجحد والمشترى
~~يدعى ثم رجعا عن الشهادة فإن كانت قيمة العبد ألف درهم أو أقل فلا ضمان على
~~الشاهدين لأنهما أدخلا في ملك البائع ما يعدل ما أخرجاه عن ملكه أو يزيد
~~عليه وهو الثمن الذي استوفاه من المشترى وان كانت قيمة العبد أكثر من ألف
~~ضمنا الفضل لأنهما أتلفا الفضل عليه بغير عوض يعد له ms4523 والبعض معتبر بالكل
~~وكذلك كل بيع أو صرف شهدا به وان اخر المقضى عليه الضمان عنهما جاز لان هذا
~~تأجيل دين واجب في الذمة وهو وسائر الديون سواء ثم إذا أجل رب الدين للمدين
~~صح هذا التأجيل فكذا هنا ولان الواجب عليهما PageV16P190
# ليس ببدل الصرف وإنما هو بدل الغصب أو مال مستهلك وقد تقدم بيان صحة
~~التأجيل به وإذا كان لرجل على رجل دين فشهد شاهدان أنه وهبه أو تصدق به
~~عليه أو أبرأه منه أو حلله أو أوفاه ثم رجع ضمنا المال لأنهما أتلفا عليه
~~المال بشهادتهما فان (قيل) قد أتلفا عليه الدين فكيف يضمنا له العين (قلنا)
~~قد أتلفا عليه دينا يتعين بالقبض فيضمنان له مثل ذلك دينا في ذمتهما يتعين
~~بالقبض منهما. وان شهدا أنه أجله سنة فقضى بذلك ثم رجع قبل الحل أو بعده
~~ضمنا المال للطالب لأنهما فوتا عليه حق القبض بالشهادة بالتأجيل إلى انقضاء
~~الأجل وذلك موجب للضمان عليهما وهذا لان التأجيل في الحكم كالابراء (ألا
~~ترى) أن المريض إذا أجل في دين له يعتبر خروجه من الثلث كما لو أبرأ ثم هذا
~~يتضح في رجوعهما قبل حل الاجل وكذلك لو رجعا بعد حل الاجل لأن الضمان
~~عليهما عند الرجوع بالشهادة لا بالرجوع فالاتلاف بالشهادة يحصل وإذا صار
~~ضامنين بها لا يسقط الضمان عنهما بحلول الاجل كالوكيل بالبيع بثمن حال إذا
~~باع ثمن حال ثم أجل عن المشترى كان ضامنا للموكل قبل حلول الأجل وبعده لهذا
~~المعنى ولان الضامن كان ضامنا للموكل قبل حلول الأجل وبعده ولأن الضمان
~~إنما وجب عليهما بسبب الاتلاف لما بينا أنهما بشهادتهما فوتا عليه حق القبض
~~وبحلول الاجل لم يتبين أن ذلك لم يكن اتلافا فلهذا كان له حق الرجوع عليهما
~~وكان الخيار له ان شاء أخذ المطلوب وان شاء أخذ الشاهد فإذا أخذ الشاهد كان
~~لهما حق الرجوع به على المطلوب إلى أجله لأنهما ملكا ذلك المال بالضمان في
~~ذمة المطلوب ولان الطالب حين ضمنهما فقد أقامهما مقام ms4524 نفسه في الرجوع على
~~المطلوب فان لوى على المطلوب برئ من الشاهدين لأنهما قاما في ذلك مقام
~~الطالب لو اختار الرجوع على المطلوب ولا يكون لهما حق الرجوع على الطالب
~~لأنهما قاما مقامه ثم إذا أدي للطالب لا يكون له حق الرجوع على أحد فكذلك
~~للذي قام مقامه بخلاف الحوالة فإنه إذا نوى المال على المحتال عليه يرجع به
~~على المحيل لان تحول الحق إلى ذمة المحتال عليه كان بشرط سلامة المال
~~للطالب من المحتال عليه فإذا لم يسلم عاد إلى ذمة المحيل وهنا أصل المال
~~صار للشاهدين بالضمان مطلقا فان خرجا كانا لهما وان نوى كانا عليهما لأنهما
~~قاما في ذلك مقام الطالب. ولو شهدا على رجل انه وهب عبده لهذا الرجل وقبضه
~~وقضى القاضي بشهادتهما ثم رجعا ضمنا قيمة العبد لأنهما أتلفا ملكه بغير عوض
~~ولا رجوع للمولى في الهبة إذا أخذ القيمة اما لان القيمة عوض له من هبته أو
~~لان يزعم أنه ملك العبد من الشاهدين بما أخذ PageV16P191
# منهما من الضمان فلا سبيل له على الموهوب له ولا للشاهدين لان رجوعهما
~~فيما يرجع إلى ابطال قضاء القاضي باطل والقاضي بقضائه جعل العبد هبة
~~للموهوب له من جهة المقضي عليه لامن جهة الشاهدين وليس لغير الواهب حق
~~الرجوع في الهبة ولو لم يضمن المقضى عليه للشاهدين فله الرجوع في العبد
~~بقضاء القاضي لأنه هو الواهب للعبد بحكم القاضي وللواهب ان يرجع في الهبة
~~ما لم يصل إليه العوض فان (قيل) فإذا ضمن الشاهدان القيمة ينبغي أن يكون
~~لهما حق الرجوع في الهبة باعتبار أنهما قاما مقام الواهب في ذلك كما في
~~مسألة الدين (قلنا) الدين في الذمة مال وهو يحتمل التمليك بعوض ولهذا جاز
~~الاستبدال بالدين مع من عليه الدين فيمكن ان يجعل مملكا ولك من الشاهدين
~~بما استوفي فاما في حق الرجوع في الهبة ليس بمال متحمل للاعتياض فيه فلا
~~يكون مملكا ذلك من الشهود بالرجوع عليهما بالضمان ولا يمكن اثبات حق الرجوع
~~لهما باعتبار أنهما ms4525 يقومان مقامه لأنه بعد ما وصل إليه العوض لا يكون له حق
~~الرجوع في الهبة فلا يكون ذلك لمن قام مقامه أيضا ولو شهدا على عبد في يد
~~رجل انه لهذا الرجل فقضى له به وهو أبيض العين ثم ذهب البياض عنه وازداد
~~خيرا أو مات عند المقضي له ثم رجعا عن شهادتهما ضمنا قيمته ثم قضى به ولا
~~يلتفت إلى ما كان فيه بعد ذلك من زيادة أو نقصان لان وجوب الضمان عليهما
~~بالاتلاف بسبب الشهادة ففي القضاء بالضمان يعتبر القيمة وقت الشهادة كما في
~~المغصوب والمستهلك والقول قولهما في القيمة لأن الضمان يجب عليهما فالقول
~~في مقداره قولهما ولو شهدا على رجل انه وكل هذا الرجل بقبض دينه الذي على
~~فلان وفلان مقر بالدين فقضى القاضي به للوكيل وقبضه واستهلكه ثم قدم صاحب
~~الدين فأنكر الوكالة ثم رجعا عن شهادتهما فلا ضمان عليهما لأنهما لم يتلفا
~~المال بشهادتهما إنما بصناعته ثانيا بقبض المال فيحفظ له والوكيل ضامن لما
~~استهلكه من ذلك لان المال بقضاء القاضي حصل في يده أمانة للموكل وقد تعدى
~~بالاستهلاك وكذلك هذا في قبض كل وديعة وغلة وميراث وغير ذلك. ولو شهد رجل
~~وامرأتان على ألف درهم ورجل وامرأتان عليهما وعلى مائة دينار فقضى القاضي
~~بذلك ثم رجع رجل وامرأتان عن شهادتهم على الدراهم دون الدنانير لم يضمنوا
~~شيئا لأنه قد بقي على الدراهم من تتم الحجة بشهادته ورجوع هؤلاء في حق
~~الدراهم لا يكون رجوعا منهم عن الشهادة في الدنانير فلهذا لا يضمنون شرعا
~~ولو رجعوا جميعا عن الدراهم والدنانير فضمان الدنانير على الذين شهدوا بها
~~خاصة وضمان الدراهم جميعا عند أبي حنيفة أرباع على كل امرأتين ربع
~~PageV16P192
# وعلى كل رجل ربع وعندهما ثلاث على كل رجل الثلث وعلى النسوة الثلث وإن
~~كان رجوع الشهود عن الشهادة في مرض الموت فذلك منهما بمنزلة الاقرار بالدين
~~على أنفسهما في مرضهما فيبدآن بدين الصحة وإذا شهد شاهدان على رجل أنه باع
~~عبده هذا بألف درهم وهو ms4526 يساوى ألفين على أن البائع بالخيار ثلاثة أيام فقضى
~~القاضي ثم مضت الثلاثة فوجب البيع ثم رجعا عن شهادتهما ضمنا فضل ما بين
~~القيمة والثمن لأنهما أتلفاه بشهادتهما بغير عوض (فان قيل) لا كذلك فالبيع
~~بشرط خيار البائع لا يزيل ملكه عن المبيع وقد كان متمكنا من دفع الضرر عن
~~نفسه بفسخ البيع في المدة فإذا لم يفعل كان راضيا بهذا البيع فينبغي أن لا
~~يضمن الشاهدان شيئا (قلنا) زوال الملك وإن كان يتأخر إلى سقوط الخيار
~~فالسبب هو البيع المشهود به ولهذا استحق المشترى المبيع بزوائده فكان
~~الاتلاف حاصلا بشهادتهم والبائع كان منكرا لأصل البيع فمع انكاره لا يمكن
~~أن يتصرف بحكم الخيار لأنه إذا تصرف بحكم الخيار يصير مقرا بالبيع ويتبين
~~للناس كذبه والعاقل يتحرز عن ذلك بجهده فلهذا لا يعتبر تمكنه من الفسخ في
~~اسقاط الضمان عن الشهود ولو أوجب البيع في الثلاثة لم يضمن له الشاهدان
~~شيئا لأنه صار مقرا بالبيع مزيلا ملكه باختياره فلا يكون الشاهد متلفا عليه
~~بشهادته. وكذلك لو كان شرط الخيار للمشترى وهو منكر للشراء وفي قيمة العبد
~~نقصان عن الثمن فان سكت المشترى حتى مضت المدة ضمن المشهود له النقصان عند
~~الرجوع وان اختار البيع قبل الثلاثة لم يضمنا له شيئا لما بينا في جانب
~~البيع ولو شهدا برهن عبده والراهن مقر بالدين جاحد للرهن فقضي القاضي
~~بالعبد رهنا ثم رجعا فإن لم يكن في قيمة العبد فضل على الدين فلا ضمان
~~عليهما لأنهما شهدا بثبوت يد الاستيفاء للمرتهن ولو شهد على المطلوب بحقيقة
~~ايفاء الدين بمال في يده هو مثل الدين لم يضمنا عند الرجوع. فكذلك إذا شهدا
~~بثبوت يد الاستيفاء للمرتهن في ماله وإن كان في قيمته فضل على الدين لم
~~يضمنا أيضا ما دام العبد حيا لأنه باق على ملك المطلوب وهو متمكن من أخذه
~~بقضاء الدين وهو مقر بالدين فإذا مات عند المرتهن ضمنا ذلك الفضل لأنهما
~~أتلفا الفضل عليه بغير عوض حين أثبتا حق الحبس فيه ms4527 للمرتهن ولم يسقط شئ من
~~الدين عنه باعتباره ولو كان الراهن هو الذي ادعى الرهن وجحد المرتهن ذلك
~~فقضى القاضي بشهادتهما فلا ضمان عليهما لأنهما ما أتلفا على المرتهن شيئا
~~فان حقه في المطالبة بالدين بعد الرهن كما كان من قبل وهو متمكن من رد
~~الرهن لان PageV16P193
# عقد الرهن لا يتعلق به اللزوم في جانب المرتهن (فان قيل) فلماذا تقبل
~~البينة عليه بذلك وهي لا تلزم شيئا (قلنا) اثبات السبب بالبينة صحيح وان
~~كأن لا يتعلق به اللزوم في الحال كما في البيع بشرط الخيار للبائع أو
~~للمشترى إلا أن يكونا شهدا عليه برهن هالك في يده فحينئذ هذا بمنزلة
~~شهادتهما عليه باستيفاء الدين لان الاستيفاء يتم بملك الرهن فيكونان متلفين
~~للمال عليه فيضمنان له ذلك عند الرجوع وإذا عمل المضارب بالمال وربح فادعي
~~انه أخذه مضاربة بالنصف وشهد له شاهدان ورب المال يقول بالثلث واخذ المضارب
~~نصف الربح ورد الباقي ثم رجع الشاهدان ضمنا السدس الذي شهدا به لان القول
~~قول رب المال لولا شهادتهما فما زاد على الثلث إلى اتمام النصف إنما استحقه
~~المضارب على رب المال بشهادتهما وقد أقرا بالرجوع أنهما أتلفا ذلك عليه
~~بغير حق ولو كان الربح كله دينا لم يضمنا شيئا حتى يقبض فما قبض منه
~~اقتسماه نصفين ويضمن الشاهدان سدسه لرب المال لان وجوب الضمان عليهما
~~بتفويت اليد على نفس المال ولا يتحقق ذلك ما لم يخرج الدين وتصل إلى
~~المضارب حصته فعند ذلك يتم التفويت عليه بسبب شهادتهما ولو شهدا انه أعطاه
~~الثلث فلا ضمان عليهما في هذا الوجه إذا رجعا لان القول قول رب المال بغير
~~شهود فلم يتلفا على المضارب شيئا بشهادتهما إذ الاستحقاق لم يثبت له بمجرد
~~دعواه النصف بخلاف الأول فرب المال هناك ما يستحق للربح باعتبار انه ماله
~~فهما اتلفا عليه بشهادتهما ما كان مستحقا له فيضمنان إذا رجعا ولو نوى رأس
~~المال في الوجهين لم يضمنا شيأ لأنهما ما شهدا في رأس المال بشئ إنما
~~شهادتهما ms4528 في الربح ولم يظهر الربح ولو شهدا أنهما اشتركا ورأس مالك كل واحد
~~منهما ألف درهم على أن الربح بينهما أثلاثا وصاحب الثلث يدعى النصف وقد
~~ربحا قبل الشهادة فقسمه القاضي بينهما أثلاثا ثم رجعا ضمنا لصاحب الثلث ما
~~بين الثلث والنصف في كل ربح كان قبل الشهادة لان كل واحد منهما مستحق لنصف
~~الربح عند تساويهما في رأس المال والقول قول مدعي النصف لولا شهادتهما فما
~~زاد على الثلث إلى النصف أتلفاه بشهادتهما على من أخذ الثلث بغير حق وما
~~ربحا فيما اشتريا بعد الشهادة فلا ضمان عليهما فيه لان كل واحد منهما متمكن
~~من فسخ الشركة بغير رضا صاحبه فاقدامها على التصرف بعد قضاء القاضي بان
~~الربح أثلاث يكون رضا منهما بذلك ورضا المتلف عليه يمنع وجوب الضمان على
~~المتلف بطريق المباشرة فبالشهادة أولى ولو كان في يدي رجل مال فشهد شاهدان
~~لرجل أنه شريكه شركة مفاوضة فقضى القاضي له بنصف PageV16P194
# ما في يده ثم رجعا ضمنا ذلك النصف للمشهود عليه لان القول قول المنكر
~~للشركة وهو ذو اليد لولا شهادتهما فإنما صار نصف ما في يده مستحقا عليه
~~بشهادتهما وقد أقر أنهما أتلفاه بغير حق ولو شهدا على رجل بوديعة فجحدها أو
~~عارية أو بضاعة فضمنه القاضي ذلك رجعا ضمنا له ما غرم من ذلك لأنهما شهدا
~~عليه بدين فالوديعة المجحودة دين على المودع وقد أقرا بالرجوع أنهما ألزماه
~~بغير حق فيضمنان له ما استوفي منه بذلك السبب. ولو ركب رجل بعير رجل إلى
~~مكة فعطب فقال رب البعير غصبني وقال الراكب استأجرته منك بكذا وأقام عليه
~~شاهدين فأبرأه القاضي من الضمان وأنفذ عليه ما وجب من الاجر ثم رجعا عن
~~شهادتهما ضمنا قيمة البعير الا مقدار ما أخذ صاحبه من الاجر لان ركوب بعير
~~الغير موجب للضمان على الراكب لولا شهادتهما لكان ضمان القيمة دينا على
~~الراكب بما ظهر منه فهما بشهادتهما أثبتا له سبب البراءة وقد أقر عند
~~الرجوع أنهما أتلفا ذلك على رب البعير ms4529 فكانا ضامنين له إلا أنهما عوضاه
~~مقدار ما شهدا له من الاجر فيطرح عليهما ذلك ولان صاحب البعير مقر أن
~~الراكب غاصب لا أجر له عليه وأن ما استوفى منه استوفاه بحساب ضمان القيمة
~~وزعمه معتبر في حقه فلا يرجع على الشاهدين الا بالفضل ولو كان البعير أول
~~يوم ركبه يساوى مائتي درهم وآخر يوم عطب فيه يساوى ثلاثمائة درهم لزيادة في
~~يده والأجر خمسون فإنهما يضمنان مائتين وخمسين درهما بحساب يوم عطب. من
~~أصحابنا رحمهم الله من يقول هذا في قولهما فأما عند أبي حنيفة رحمه الله
~~إنما يضمنان بحساب قيمته يوم ركب وقالوا هذا نظير الجارية المغصوبة إذا
~~ازدادت في بدنها ثم باعها الغاصب وسلمها إليه فإنه كما لم يذكر الخلاف هنا
~~لم يذكر هناك وإنما ذكر قول أبي حنيفة رحمه الله في تلك المسألة في النوادر
~~وحكم هذه وحكم تلك سواء والأصح ان هذا قولهم جميعا وأبو حنيفة رحمه الله
~~يفرق بينهما فيقول ضمان البيع والتسليم ضمان غصب ولهذا لا يضمن به الا ما
~~يضمن بالغصب والغصب بعد الغصب في الأصل لا يتحقق من واحد والزيادة المتصلة
~~لا تفرد عن الأصل فاما ضمان الركوب إذا عطبت الدابة ضمان اتلاف (ألا ترى)
~~ان الحر يضمن به والاتلاف الحقيقي بعد الغصب يتحقق في الأصل مع الزيادة
~~فكان الراكب ضامنا قيمتها حين عطبت لولا شهادتهما فيضمنان عند الرجوع
~~قيمتها باعتبار تلك الحال. رجل له على رجل ألف درهم وهو مقر بها وفي يد
~~الطالب ثوب يساوى مائة درهم يدعى أنه له فأقام المطلوب شاهدين أنه رهنه
~~إياه بالمال وقضي به ثم هلك الثوب فذهب بمائة PageV16P195
# درهم ثم رجعا ضمنا مائة درهم للطالب لان القول قوله في الثوب انه ملكه
~~باعتبار يده فهما أتلفا عليه ملك الثوب بشهادتهما انه للمطلوب فيضمنان له
~~عند الرجوع (فان قيل) كيف يضمنان ولم يخرج الثوب من يده حتى هلك (قلنا) عين
~~الرهن أمانة في يد المرتهن فيده في ذلك كيد الراهن ثم أثبتا بشهادتهما يد ms4530
~~الاستيفاء للمرتهن في مقدار المائة وقد تم ذلك بهلاك الرهن فكأنهما شهدا
~~عليه انه استوفاه مائة ثم رجعا ولو كان ذو اليد مقرا بالثوب للراهن غير أنه
~~يقول هو عندي وديعة وقال الراهن بل هو رهن عندك وأقام شاهدين عليه فقضى به
~~ثم هلك ثم رجعا فلا ضمان عليهما لأنهما لم يتلفا على ذي اليد عين الثوب
~~لأنه لا يدعى ملكه لنفسه وقد كان متمكنا من رده على الراهن بعد قضاء القاضي
~~فالرهن لا يكون لازما في جانب المرتهن فيجعل إمساكه الثوب بعد قضاء القاضي
~~بأنه رهن عنده رضا منه بما شهدا عليه فلا يضمنان له عند الرجوع شيئا بخلاف
~~الأول فقد أتلفا عليه ملكه في الثوب هناك ولو شهد شاهدان على رجل أنه أسلم
~~عشرة دراهم في كر حنطة إلى رجل يجحد ذلك ولم يعترفا فقضى القاضي به وأمر
~~بدفع العشرة إليه وأوجب الكر عليه ثم رجعا فلا ضمان عليهما حتى يقبض الكر
~~لأنهما الزما المسلم إليه الكر دينا فلو ضمنا له يضمنان العين والعين فوق
~~الدين في المالية وضمان الاتلاف يتقدر بالمثل فإذا قبضه منهما فهما ضامنان
~~لطعام مثله الا عشرة دراهم ينقص من ذلك الكر لان مقدار العشرة حصل الاتلاف
~~فيه بعوض فلا يجب ضمانه عليهما عند الرجوع وما زاد على ذلك أتلفاه بغير عوض
~~فإن كان رأس المال مثل الكر لم يضمنا شيئا لأنهما عوضاه مثل ما أتلفا عليه
~~والاتلاف بعوض يعدل المتلف ولا يوجب الضمان على المتلف. ولو شهدا على رجل
~~أنه أكرى شق محمل إلى مكة بمائة درهم فقضى له القاضي وحمله وقبض الاجر ثم
~~رجعا عن شهادتهما فلا ضمان عليهما إذا كان المستأجر هو المدعى وإن كان
~~الاجر ضعف ذلك لأنهما أتلفا المنفعة على رب الإبل والمنفعة ليست بمال يضمن
~~بالاستهلاك عندنا ولو أتلفاه مباشرة بان ركبا لم يضمنا فإذا أتلفاه
~~بشهادتهما أولى وإن كان ادعاه صاحب الإبل وجحده المستأجر ضمنا له مما أدى
~~ما زاد على أجر مثل البعير لأنهما أتلفا عليه ms4531 ما التزماه بشهادتهما من
~~الاجر وعوضاه من ذلك منفعة البعير والمنافع تتقوم بالعقد وتأخذ حكم المالية
~~ولهذا لا يثبت الحيوان دينا في الذمة بمقابلته فلا يضمنان مقدار ما أتلفاه
~~بعوض ويضمنان ما سوى ذلك لأنه لولا شهادتهما لكان القول قول الراكب ولم
~~يضمن شيأ فإنما لزمه الاجر بشهادتهما ولو أقر عند الرجوع PageV16P196
# أنهما أتلفا ذلك بغير حق فيضمنان له مالا يقابله من ذلك عوض يعدله. ولو
~~ادعى رجل على رجل ألف درهم وأقام بما عليه شاهدين وأقام المشهود عليه
~~بالألف شاهدين انه أبرأه منها أو شهدوا أنه أبرأه من كل قليل وكثير يدعى
~~ذلك فعدلوا واجتمعت البينتان عند القاضي فإنه لا ينبغي له أن لا يسمع من
~~الشهود الذين شهدوا على المال لان هنا من يشهد على البراءة والبراءة مسقطة
~~مفرغة للذمة فكيف يقضى باشغال الذمة بالمال وقد ظهر عنده ما يفرغ الذمة ثم
~~الابراء في معنى الناسخ بحكم وجوب الدين والقضاء بالمنسوخ بعد ظهور الناسخ
~~لا يجوز فان أخذ بشهادة شهود البراءة فقضى بها ثم رجعوا فان القاضي يكلف
~~المشهود له بالألف بالبينة المثبتة ولا يلتفت إلى ما مضى لأنه لم يقض
~~بشهادتهم على أصل المال والشهادة التي لم يتصل القضاء بها لا تكون موجبة
~~شيأ فلا بد من اعادتهم إذا أراد تضمين شهود البراءة لأنهم يضمنون باتلافهم
~~عليه ما كان مستحقا له وإنما يثبت هذا الاستحقاق بإعادة البينة وان أعادهم
~~فخصمهم في ذلك شهود البراءة الذين رجعوا لأنه يدعي عليهم الضمان فهم خصماؤه
~~في ذلك ولا يتمكن من أن يلزم المدين شيأ بهذه الشهادة لان رجوع شهود
~~البراءة بعد قضاء القاضي بشهادتهم لا يكون معتبرا في حقه فلهذا لا تقوم
~~شهود البراءة مقام المدين في إعادة هذه البينة عليهم فان شهد الشهود على
~~الألف أنها على المدعى عليه في الأصل فقضي بها على شهود البراءة لأنه يتحقق
~~اتلافهم ذلك المال على الطالب بشهادتهم عليه بالبراءة فيضمنان له ولا
~~يرجعان بها على المشهود له بالبراءة لأنهما يضمنان عند الرجوع ms4532 ورجوعهما ليس
~~بحجة في حق المشهود له بالبراءة وقال وإنما يأمر القاضي مدعى المال بإعادة
~~شهوده بعد رجوع شاهدي البراءة بمحضر منهما لان المال إنما وجب عليهما ساعة
~~رجعا وهو مال حادث وجب عليهما فلا يجبرا بشهادة الشهود الذين شهدوا به قبل
~~وجوب المال عليهما لأنهما كأنهما غصبا المال ساعة يقضى القاضي له ورجعا
~~والله أعلم (تم الجزء السادس عشر ويليه السابع عشر) (أوله باب الرجوع عن
~~الشهادة في الطلاق والنكاح) PageV16P197
# (الجزء السابع عشر من) كتاب المبسوط لشمس الدين السرخسي وكتب ظاهر
~~الرواية أتت * ستا وبالأصول أيضا سميت صنفها محمد الشيباني * حرر فيها
~~المذهب النعماني الجامع الصغير والكبير * والسير الكبير والصغير ثم
~~الزيادات مع المبسوط * تواترت بالسند المضبوط ويجمع الست كتاب الكافي *
~~للحاكم الشهيد فهو الكافي أقوى شروحه الذي كالشمس * مبسوط شمس الأمة
~~السرخسي (تنبية) قد باشر جمع من حضرات أفاضل العلماء تصحيح هذا الكتاب
~~بمساعدة جماعة من ذوي الدقة من أهل العلم والله المستعان وعليه التكلان دار
~~المعرفة بيروت - لبنان PageV17P001
# بسم الله الرحمن الرحيم (باب الرجوع عن الشهادة في الطلاق والنكاح) (قال
~~رحمه الله وإذا شهد رجل وامرأتان علي طلاق امرأة ورجل وامرأتان على دخوله
~~بها فقضى القاضي بالصداق والطلاق ثم رجعوا فعلى شهود الدخول ثلاثة أرباع
~~المهر وعلى شهود الطلاق ربع المهر) لان شهود الطلاق ألزموه نصف المهر بدليل
~~أنهم لو انفردوا قضى القاضي على الزوج بنصف المهر وشهود الدخول ألزموه جميع
~~المهر بدليل أنهم لو انفردوا قضي القاضي عليه بجميع المهر فنصف المهر اختص
~~بشهود الدخول بايجابه على الزوج فعند الرجوع ضمانه عليهم ونصف المهر
~~اشتركوا فيه فضمانه عند الرجوع على كلا الفريقين نصفان فان (قيل) لا كذلك
~~بل جميع المهر واجب على الزوج بالعقد فما ألزمه واحد من الفريقين شيئا من
~~المهر بما شهدوا به (قلنا) نعم وجب جميع المهر بالعقد ولكن بمقابلة البضع
~~على أنه فوت تسليم البضع على وجه لا ينتهى به النكاح فلا شئ على الزوج منه
~~وقد تحقق ذلك بالفرقة بينهما ولولا ms4533 شهادة شهود الطلاق لم يكن عليه نصف
~~المهر ولولا شهادة شهود الدخول لم يكن عليه جميع المهر ولكنهما حين شهدا
~~بوجود التسليم قبل ظهور الفرقة فكأنهما ألزماه جميع المهر وحين شهدا
~~الآخران بالفرقة قبل التسليم مضافا إلى الزوج فكأنهما ألزماه نصف المهر
~~فيحب ضمان ذلك عند الرجوع عليهم لأنهم حالوا بينه وبين المهر بشهادتهم
~~فكلهم غصبوه ذلك أحد الفريقين النصف والفريق الآخر الكل. ولو رجع شاهد
~~الدخول وحده ضمن ربع المهر لان النصف الذي اختص شهود الدخول بالزامه بقي
~~فيه امرأتان على الشهادة وببقائهما يبقى نصف ذلك النصف فيجب على الراجع نصف
~~ذلك النصف وفي النصف الآخر قد بقي على الشهادة حجة تامة ولو رجع شاهد
~~الطلاق وحده لم يضمن شيئا لان في النصف الذي لزم بشهادة شهود الطلاق قد بقي
~~على الشهادة حجة كاملة ولو رجع شهود الدخول كلهم ضمنوا النصف لان النصف
~~الآخر قد بقي على الشهادة حجة كاملة ولو كان شهود PageV17P002
# الطلاق هم الذين رجعوا لم يضمنوا شيئا لأنه بقي على الشهادة بجميع المهر
~~حجة تامة وهم شهود الدخول ولو رجعت امرأة من شهود الطلاق وامرأة من شهود
~~الدخول فعلى الراجعة من شهود الدخول ثمن المهر لان النصف الذي اختص به شهود
~~الدخول بقي علي الشهادة فله رجل وامرأة فبقي الحجة في ثلاثة أرباعه
~~بتفاوتهما ويجب على الراجعة ربع ذلك النصف ولا ضمان على شاهد الطلاق لأنه
~~بقي على الشهادة في ذلك النصف حجة كاملة بعد رجوعها. ولو شهد شاهدان أنه
~~طلق امرأته واحدة وآخران أنه طلقها ثلاثا ولم يكن دخل بها فقضى بالفرقة
~~وبنصف المهر لها ثم رجعوا جميعا فضمان نصف المهر على شهود الثلث ولا ضمان
~~على شهود الواحدة لان أصحاب الثلث هم الذين قطعت بشهادتهم (ألا ترى) انها
~~لا تحل له قبل الزوج ومعنى هذا ان بالثلث يثبت في المحل صفة الحرمة وشئ من
~~تلك الحرمة لا يثبت بالواحدة لان حرمة المحل لا تحتمل التجزي وإنما قضى
~~القاضي بحرمة المحل وذلك من موجبات ما ms4534 شهد به شهود الثلث خاصة فعرفنا ان
~~القضاء كان بشهادتهم فالضمان عند الرجوع عليهم وهو نظير ما ذكر بعده ولو
~~شهد شاهدان انه حلف لا يقربها يوم النحر وآخران انه طلقها يوم النحر
~~فأبانها القاضي منه ولم يكن دخل بها وألزمه نصف المهر ثم رجعوا فالضمان على
~~شهود الطلاق دون شهود الايلاء لأنه إنما قضى بالفرقة بشهادة شهود الطلاق
~~دون شهادة شهود الايلاء وهذه المسألة حجة لأبي حنيفة رحمه الله في أن
~~الثلاث غير الواحدة وقد بيناه فيما إذا شهد أحد الشاهدين بتطليقه والاخر
~~بثلاث. وإذا شهد على رجل انه تزوج امرأة على ألف درهم وهي مهر مثلها قضي
~~بذلك ونقدها الألف ثم رجعا لم يضمنا شيئا أيهما كان المدعى في ذلك لأنه ان
~~كانت المرأة هي المدعية فقد ألزما الزوج الألف وأدخلا في ملكه البضع
~~بمقابلته والبضع عند دخوله في ملك الزوج متقوم لأنه يتملك البضع ومن ضرورة
~~التملك يقوم المملوك به كالاستيلاء لما كان يتملك به الحربي يتقوم به نفسه
~~وقد بينا ان الاتلاف بعوض يعدله لا يوجب الضمان ولو كان الزوج هو المدعى
~~فقد أثبتنا عليه الملك وعوضاها بمقابلته ما يعدله وهو الألف فإن كان مهر
~~مثلها خمسمائة وكان الزوج منكرا ضمنا له الفضل لأنهما ألزماه الألف وعوضاه
~~ما يتقوم بخمسمائة فقيمة البضع مهر المثل فالخمسمائة الأخرى أتلفاها عليه
~~بغير عوض وإن كان المدعي هو الزوج فلا ضمان عليهما سواء كان مهر مثلها أقل
~~أو أكثر لأنهما أتلفا البضع عليهما بغير عوض دون قيمة البضع ولكن البضع لا
~~يتقوم على المتلف PageV17P003
# وإنما يتقوم على المتملك لضرورة التملك فلم يضمن الشاهدان لهما شيئا وعند
~~الشافعي رحمه الله يضمنان ما زاد على الألف إلى تمام مهر مثلها وأصل
~~المسألة ما إذا شهد شاهدان بالتطليقات الثلاث بعد الدخول ثم رجعا بعد
~~القضاء بالفرقة لم يضمنا شيئا عندنا وعند الشافعي رحمه الله يضمنان للزوج
~~مهر المثل وكذلك أن قتل المرأة رجل لم يضمن القاتل للزوج شيئا من المهر
~~عندنا وعند الشافعي ms4535 يضمن مهر المثل وكذلك لو ارتدت المرأة بعد الدخول لم
~~يغرم للزوج شيئا عندنا وعند الشافعي للزوج مهر المثل على القاتل وعليها وان
~~ارتدت لان البضع متقوم بدليل أنه متقوم عند دخوله في ملك الزوج فيقوم عند
~~خروجه من ملكه أيضا لأنه إنما يخرج من ملكه عين ما دخل في ملكه فمن ضرورة
~~التقوم في احدى الحالتين التقوم في الحالة الأخرى كملك اليمين فإنه يتقوم
~~عند ثبوته ابتداء ويتقوم أيضا عند الإزالة بطريق الابطال وهو العتق حتى
~~يضمن شهود العتق القيمة إذا رجعوا والدليل عليه أن شهود الطلاق قبل الدخول
~~إذا رجعوا ضمنوا نصف المهر فلو لم يكن البضع متقوما عند الطلاق لما ضمنوا
~~شيئا وإذا ثبت التقوم قلنا المتقوم مضمون بالاتلاف مالا أو غير مال كالنفس
~~* وحجتنا في ذلك أن البضع غير متقوم بالمال عند الاتلاف لان ضمان الاتلاف
~~يتقدر بالمثل ولا مماثلة بين البضع والمال صورة ومعنى فاما عند دخوله في
~~ملك الزوج المتقوم هو المملوك دون الملك الوارد عليه وكان تقومه لاظهار خطر
~~ذلك المحل حتى يكون مصونا عن الابتذال ولا يملك مجانا فان ما يملكه المرء
~~مجانا لا يعظم خطره عنده وذلك محل له خطر مثل خطر النفوس لان النسل يحصل به
~~وهذا المعنى لا توجد في طرف الإزالة فإنها لا تتملك على الزوج شيئا ولكن
~~يبطل ملك الزوج عنها (ألا ترى) ان ما هو مشروط لمعنى الخطر عند التملك
~~كالشهود والولي لا يشترط شيئا منه عند الإزالة وأن الأب لو زوج ابنه الصغير
~~بماله يصح ذلك ولو خلع ابنته الصغيرة بمالها من زوجها لم يصح ذلك وهذا
~~بخلاف ملك اليمين فهو ملك مال والمال مثل المال صورة ومعنى فعند الاتلاف
~~يضمن بالمال وهذا بخلاف ما إذا شهدا بالطلاق قبل الدخول لأنهما لا يغرمان
~~هناك قيمة البضع فقيمة البضع مهر المثل ولا يغرمان شيئا من ذلك عندنا وإنما
~~يغرمان نصف الصداق لأنهما أكدا على الزوج ما كان على شرف السقوط فان المرأة
~~إذا ارتدت يسقط عنه ms4536 المهر وكذلك إذا قتلت ابن زوجها فهما أكدا عليه ما كان
~~على شرف السقوط فكأنهما ألزماه ذلك هو عبارة المتقدمين رحمهم الله ولا وجه
~~أن PageV17P004
# نقول وقوع الفرقة قبل الدخول مسقط جميع الصداق إذا لم يكن مضافا إلى
~~الزوج ولا كان متهيئا للنكاح للفقه الذي ذكرنا في أول الباب فهما بإضافة
~~الفرقة منعا العلة المسقطة من أن يعمل عليها في النصف فكأنهما ألزما الزوج
~~ذلك النصف بشهادتهما فيضمنان له ذلك عند الرجوع وفي هذا أيضا نوع من الشبهة
~~فان الابن إذا أكره امرأة أبيه حتى زنا بها قبل الدخول يغرم الأب نصف المهر
~~ويرجع به على الابن ولم يوجد منه ما تصير به الفرقة مضافة إلى الأب ولكنا
~~نقول هو باكراهه إياها منع صيرورة الفرقة مضافة إليها وذا موجب نصف الصداق
~~على الأب فكأنه ألزمه ذلك وعلى هذا الخلاف شهود العفو عن القصاص إذا رجعوا
~~لم يضمنوا شيئا عندنا وعند الشافعي رحمه الله يضمنون الدية لان القصاص ملك
~~متقوم للولي (ألا ترى) أن القاتل إذا صالح في مرضه على الدية يعتبر ذلك من
~~جميع المال وقد أتلفوا عليه ذلك بشهادتهم فيضمنون عند الرجوع وإن لم يكن
~~مالا كما تضمن النفس بالاتلاف حالة الخطأ ولكنا نقول ملك القصاص كملك البضع
~~للزوج من حيث إنه لا يظهر الا في حق الاستيفاء وقد بينا ان ملك البضع غير
~~متقوم وإنما المتقوم المحل المملوك فكذلك ملك القصاص إلا أن بالصلح القاتل
~~إنما يلتزم الدية بمقابلة ما هو من أصول حوائجه فهو محتاج إلى هذا الصلح
~~لابقاء نفسه وحاجته مقدمة على حق الوارث فيعتبر من جميع المال لهذا
~~والمريضة إذا اختلعت فإنما التزمت المال لا بمقابلة ما هو من أصول حوائجها
~~فاعتبر من الثلث كذلك ولأنه يسلم للقاتل المحل المملوك وهو نفسه وذلك متقوم
~~وهنا بالطلاق بطل ملك الزوج من غير أن يسلم لها شئ كان قد أشرف على الزوال
~~عنها وقد بينا أنه لا قيمة للملك الوارد على المحل فاما تقوم النفس بالدية
~~عند ms4537 الاتلاف فللصيانة عن الهدر واظهار خطر المحل وهذا لا يوجد في ملك
~~القصاص فالعفو مندوب إليه فيكون اهداره حسنا بهذا الطريق لان القصاص حياة
~~حكما وفي العفو حياة حقيقة فلا يمكن ايجاب الضمان على المتلف هنا بمعنى
~~الصيانة ولو لم يكن فرض الزوج لها مهرا فشهدا بالطلاق قبل الدخول وقضى
~~القاضي لها بالمتعة ثم رجعا غرما المتعة له لان المتعة في نكاح لا تسمية
~~فيه بمنزلة نصف الصداق في نكاح فيه تسمية فكما أن هناك عند الرجوع يغرمان
~~للزوج ما قضى به القاضي وهو نصف المهر فكذلك هنا يغرمان له ما قضى به
~~القاضي وهو المتعة وزفر رحمه الله يقول في الفصلين لا يغرمان شيئا لان جميع
~~المهر وجب على الزوج بالعقد وإنما يسقط عنه نصفه بالطلاق قبل الدخول فهما
~~PageV17P005
# أسقطا عنه البعض وما أوجبا عليه شيئا وإنما ضمنا فإنما ينبغي أن يضمنا
~~لها لأنهما أتلفا ملكها في بعض الصداق وفيما قررنا جواب عن كلام زفر رحمه
~~الله ولو شهد شاهدان على رجل أنه تزوج امرأة على الف والزوج يجحد ومهر
~~مثلها خمسمائة وشهد آخران أنه طلق قبل الدخول فقضى بذلك ثم رجعوا فعلى
~~شاهدي النكاح مائتان وخمسون لان ما زاد علي الخمسمائة إلى تمام الف ألزمه
~~شهود العقد من غير عوض بمقابلته وقد سقط عنه نصف ذلك بالطلاق وبقي النصف
~~فيغرمان له ذلك عند الرجوع وذلك مائتان وخمسون ومقدار الخمسمائة ألزماه
~~بعوض فلا ضمان عليهما في ذلك ولكن شهود الطلاق قبل الدخول كأنهما ألزماه
~~نصف ذلك النصف تمنعهما العلة المسقطة من أن يعمل عملها حين أضافا الفرقة
~~إلى الزوج فيضمنان ذلك عند الرجوع ولو شهد آخران أيضا بالدخول فألزمه
~~القاضي ألف درهم ثم رجعوا فعلى شاهدي النكاح خمسمائة الفضل على مهر مثلها
~~لأنهما ألزماه ذلك بغير عوض وأما الخمسمائة الأخرى ألزماه بعوض يعدله فلا
~~يضمنان له شيئا من ذلك ولكن بقي في ذلك شاهدا الدخول وشاهدا التطليق فثلاثة
~~أرباعه على شاهدي الدخول وربعه علي شاهدي الطلاق بمنزلة جميع المسمى ms4538 في
~~مسألة أول الباب على ما قررنا. وإذا شهد شاهدان على امرأة أنها اختلعت من
~~زوجها قبل أن يدخل بها علي ان برأته من المهر والزوج يدعى ذلك وهي تجحد
~~فقضى بذلك ثم رجعا ضمنا نصف المهر لأنه لولا شهادتهما لكان لها نصف المهر
~~لوقوع الفرقة قبل الدخول باقرار الزوج فهما أتلفا عليهما ذلك النصف
~~بشهادتهما ولو كان دخل بها بعد الزوج والمهر عليه ضمنا لها جميع المهر لأنه
~~لولا شهادتهما لكان لها جميع المهر على الزوج لان الفرقة وقعت باقراره بعد
~~الدخول فهما أتلفا جميع المهر عليها بشهادتهما بالخلع والابراء من المهر
~~فيضمنان ذلك لها عند الرجوع كشاهدي الابراء في سائر الديون. ولو ادعي رجل
~~أنه تزوج امرأة على مائة درهم وقالت المرأة بل تزوجني على ألف درهم وذلك
~~مهر مثلها فأقام الزوج شاهدين بما ادعى وقضى بذلك وقد دخل بها ثم رجعا ضمنا
~~لها تسعمائة في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما ولم يضمنا لها شيئا في قول أبى
~~يوسف رحمه الله وهو بناء على مسألة كتاب النكاح إذا اختلفا الزوجان في
~~المهر ومهر المثل مثل ما تقوله المرأة فعندهما القول قولها وعنده القول قول
~~الزوج ولولا شهادة الشاهدين لكان يقضى لها على الزوج بالألف فهما أتلفا
~~عليها بشهادتهما مقدار تسعمائة فيضمنان لها ذلك عند الرجوع وعند أبي يوسف
~~رحمه PageV17P006
# الله القول قول الزوج في المهر فالشاهدان لم يتلفا على المرأة شيئا فبهذا
~~يتبين أن الصحيح في معنى المستنكر عند أبي يوسف رحمه الله أن يدعى الزوج
~~دون العشرة فاما إذا ادعى نقصانا كثيرا عن مهر المثل فالقول قوله كما فسره
~~في هذه المسألة ولو طلقها قبل الدخول لم يضمنا لها شيئا بالاتفاق لان القول
~~قول الزوج بعد الطلاق كما ذكره في كتاب النكاح فلا يضمنان لها شيئا لذلك
~~وذكر في بعض نسخ الأصل يضمنان لها أربعمائة وخمسين درهما وهذا ان صح فهو
~~بناء على ما ذكره في الجامع من تحكيم المتعة بعد الطلاق عندهما أن تكون
~~متعتها خمسمائة ms4539 فقد أتلفا عليها ما زاد على الخمسين وذلك أربعمائة وخمسون
~~فيضمنان ذلك لها وكذلك أن كانت لم تقر بالنكاح لم يضمنا لها شيئا لأنهما ما
~~أتلفا عليها شيئا من المال إنما أتلفا عليها ملك البضع بشهادتهما وقد بينا
~~أن البضع لا يتقوم على غير المتملك ولو ادعت امرأة علي زوجها أنه صالح من
~~نفقتها على عشرة دراهم كل شهر فقال الزوج صالحتك على خمسة فشهد شاهدان أنه
~~صالحها على عشرة فقضى بها ثم رجعا فإن كانت نفقة مثلها عشرة أو أكثر فلا
~~ضمان عليهما لان القول قولها في مقدار نفقة مثلها فالشهود ما ألزموا الزوج
~~شيئا بغير عوض وان كانت نفقة مثلها أقل من عشرة ضمنا الفضل للزوج فيما مضى
~~لأنه لولا شهادتهما لكان القول قول لزوج في انكاره الفضل على نفقة مثلها
~~فإنما ألزماه ذلك بشهادتهما. وإذا قضى القاضي لامرأة بمهر أو متعة أو نفقة
~~فمضت مدة ثم شهد شاهدان عليها بالاستيفاء وقضى به ثم رجعا ضمنا ذلك للمرأة
~~لان ذلك كان دينا مستحقا لها على الزوج فنفقة الزوجة تصير دينا بقضاء
~~القاضي وقد بينا أن الشهادة باستيفاء الدين موجب الضمان عند الرجوع وكذلك
~~الولد وكل ذي رحم محرم ممن فرض له القاضي النفقة وهذا على رواية الجامع حيث
~~يقول أن نفقة ذوي الأرحام تصير دينا بقضاء القاضي فاما علي رواية كتاب
~~النكاح يقول لا تصير ذلك دينا بعد مضي المدة وان قضي القاضي فعلى تلك
~~الرواية شهود الاستيفاء لا يضمنون شيئا وقد بينا وجه التوفيق بين الروايتين
~~فيما أملينا من شرح الجامع. ولو شهد رجلان على الطلاق ورجلان على الدخول ثم
~~رجع شاهد الطلاق وأحد شاهدي الدخول ضمنوا جميعا نصف المهر على شاهد الدخول
~~من ذلك نصفه والنصف الباقي عليهم أثلاثا لان في النصف الذي لزمه بشهادة
~~شاهدي الدخول خاصة بقي أحدهما على الشهادة فتبقى الحجة في نصف ذلك النصف
~~ببقائه فعلى الراجع منهما نصف ذلك النصف وفي النصف الباقي يبقى نصفه
~~PageV17P007
# أيضا ببقائه على الشهادة وإنما انعدمت ms4540 الحجة في نصف ذلك النصف وقد كان
~~ثبت بشهادتهم جميعا فعند الرجوع يجب ضمان ذلك النصف عليهم أثلاثا. وإذا طلق
~~الرجل امرأته ولم يدخل بها ولم يفرض لها مهر فشهد شاهدان أنه صالحها من
~~المتعة على عبد ودفعه إليها وقبضته وهي تنكر ذلك ثم رجعا عن شهادتهما
~~فإنهما يضمنا المتعة لها وهي ثلاثة أثواب مثل كسوتها في بيتها ولا يضمنان
~~لها العبد لان أصل حقها هو المتعة وقد أتلفا بشهادتهما ذلك عليها فاما
~~العبد كان ملكا للزوج لولا شهادتهما فلا يضمنان لها العبد وان شهدا عليها
~~بقبضه لان وجوب ذلك لها بشهادتهما وهي تنكر فلا يكون لها أن تضمنهما قيمة
~~العبد مع ما سبق من انكارها وإنما تضمنهما أصل حقها وهو المتعة فإن كان مهر
~~مثلها عشرة دراهم ضمنا له خمسة دراهم لأنه لا يراد بالمتعة على نصف مهر
~~المثل فلولا شهادتهما كان لها هذه الخمسة فلهذا ضمنا لها عند الرجوع
~~الخمسة. ولو شهد شاهدان على الطلاق وشاهدان على الدخول ولم يكن سمى لها
~~مهرا فقضي بذلك ثم رجعوا ضمن شاهدا الطلاق نصف المتعة وشاهدا الدخول بقية
~~المهر لان المتعة في نكاح لا تسمية فيه كنصف المسمى في نكاح فيه تسمية
~~المهر وقد بينا أن هناك شهود الطلاق يغرمون ربع المسمى فكذلك هنا يغرمون
~~نصف المتعة وما زاد على ذلك إلى تمام مهر المثل ثابت بشهادة شهود الدخول
~~فيغرمون ذلك عند الرجوع. ولو شهد شاهدان على مائة درهم بعينها في يد رجل
~~أنها لرجل آخر وآخران على مائة منها أنها له فقضى له بذلك ثم رجع أحد شاهدي
~~المائتين ضمن خمسين لان مقدار المائة استحق بشهادته وشهادة صاحبه خاصة وقد
~~بقي نصفه ببقاء صاحبه على الشهادة فيغرم نصفه وذلك خمسون وان رجع أحد شاهدي
~~المائة أيضا لم يضمن شيئا لان مقدار المائة ثبت بشهادة الأربع وقد بقي
~~اثنان على الشهادة بتلك المائة فلا يغرم الراجعان شيئا من ذلك والله أعلم
~~بالصواب (باب عن الرجوع عن الشهادة أيضا) (قال رحمه الله ms4541 وإذا شهد شاهدان
~~ذميا لذمي على ذمي بمال أو خمر أو خنزير فقضي بذلك ثم رجعا ضمنا المال
~~وقيمة الخمر مثل قيمة الخنزير) لان ضمان الرجوع بمنزلة ضمان الغصب والاتلاف
~~وأهل الذمة في ذلك يستوون بالمسلمين ويضمنون في الخمر المثل وفي الخنزير
~~القيمة وإن كان الشاهدان أسلما ثم رجعا عن شهادتهما ضمنا قيمة الخنزير لان
~~الخنزير ليس من PageV17P008
# ذوات الأمثال وكان الواجب عليهما ضمان القيمة بنفس الاتلاف واسلامهما لا
~~يمنع نفوذ ذلك وفي الخمر عند محمد رحمه الله يضمنان القيمة وعند أبي يوسف
~~رحمه الله لا يضمنان شيئا بناء على اسلام المسلمين المطلوب بعد اتلاف الخمر
~~وقد بيناه في الغصب ولو لم يسلم الشاهدان وأسلم المشهود عليه ثم رجعا ضمنا
~~قيمة الخنزير ولم يضمنا الخمر لان الواجب عليهما مثل الخمر واسلام الطالب
~~يسقط الخمر لا إلى بدل فالمشهود عليه في حقهما طالب فاما اتلاف الخنزير
~~يوجب القيمة واسلام الطالب لا يمنع بقاءها واستيفاءها ولو شهد ذميان بمال
~~على ذمي وأسلم المشهود عليه قبل أن يقضي القاضي بشهادتهما لم يقض بها لان
~~اسلام المشهود عليه لو اقترن بشهادتهما منع العمل بها فكذلك إذا طرأ قبل
~~القضاء وهذا لان القاضي لا يقضى الا بحجة وشهادة أهل الذمة لا تكون حجة على
~~المسلمين. وإذا شهد محدودان بقذف بشهادة ولم يعلم القاضي بذلك حتى قضى
~~بشهادتهما ثم علم بذلك وليس من رأيه امضاؤه فإنه يرد القضاء ويأخذ المال من
~~المقضى له لأنه ظهر له الخطأ في قضائه وهذا بناء على أن قضاء القاضي في
~~المجتهدات إنما ينفذ إذا صدر عن اجتهاد فأما إذا لم يكن عن اجتهاد وإنما
~~كان عن تلبيس واشتباه لم ينفذ وهو ظاهر المذهب على ما أشار إليه في الجامع
~~ذكره الخصاف وقد روى عن أبي حنيفة رحمه الله ان قضاءه في المجتهدات نافذ
~~وإن لم يكن عن اجتهاد منه لأنه لا ينقض قضاءه ما لم يتبين له الخطأ بيقين
~~وفي الاجتهاد لا يتبين ذلك فعلى تلك الرواية لا ينقض القضاء. ms4542 هنا أيضا
~~(قال) وكذلك لو علم أنهما عبدان أو كافران أو أعميان أما في العبدين
~~والكافرين فقد ظهر أن قضاءه كان بخلاف الاجماع فهو باطل وفي الأعميين
~~الجواب مثل الجواب في المحدودين في القذف لان قضاءه حصل فيما هو مجتهد فيه
~~وإن لم يقصد الاجتهاد وقد نص على أنه قول أبي حنيفة وأبى يوسف ومحمد رحمهم
~~الله يعنى رد القضاء وأخذ المال من المقضى له. وإذا شهد شاهدان على رجل انه
~~أعتق عبده وقضي القاضي بذلك ثم رجعا ضمنا قيمة العبد لأنهما أتلفا عليه
~~ملكا هو مال متقوم ولا يمنع وجوب الضمان عليهما بثبوت الولاء للمولى لان
~~الولاء ليس بمال متقوم بل هو كالنسب فلا يكون عوضا عما أتلفا عليه من ملك
~~المال ولو شهدا عليه أنه دبره فقضى القاضي بذلك ثم رجعا ضمنا ما نقصه
~~التدبير لأنهما أوجبا حق العتق للعبد بذلك ثم رجعا ضمنا ما نقصه التدبير
~~لأنهما أوجبا حق العتق للعبد وبذلك ينقض ملك المالية للمولى فيضمنان ذلك
~~النقصان وقد بينا في كتاب العتاق مقدار نقصان التدبير فان مات المولى يخرج
~~PageV17P009
# العبد من ثلثه عتق وضمن الشاهدان قيمته مدبرا لان تلف ما بقي من المال
~~عند موت المولى حصل بشهادتهما فالتدبير موجب حق العتق في الحال وحقيقة
~~العتق في الثلث بعد الموت وقد كان ضمنا ما أتلفاه معجلا وما زاد على ذلك
~~كان مؤجلا فيضمنان ذلك عند تحقق الاتلاف وذلك بعد موت المولى وإن لم يكن له
~~مال غيره عتق ثلثه ويسعى في ثلثي قيمته ويضمن الشاهدان ثلث القيمة إذا عجل
~~العبد الثلثين فان بدل ما زاد على الثلث قد سلم للورثة من جهة العبد فاتلاف
~~الشاهدين لذلك حصل بعوض فلا يضمنانه عند الرجوع فاما مقدار الثلث أتلفاه
~~على الورثة بغير عوض فيضمنان ثلث قيمته مدبرا ولا يرجعان بذلك الثلث على
~~العبد لان رجوعهما غير مقبول في حق العبد وإن لم يعجل العبد الثلثين من
~~القيمة وعجز عنها فللورثة ان يرجعوا به على الشاهدين لأنهما حالا بين ms4543
~~الورثة وبين ذلك القدر من ماليته بشهادتهما والعوض في ذمة المفلس فكأنهما
~~أتلفا ذلك بغير عوض فيضمنان للورثة كالثلث ويرجع الشاهدان بذلك على العبد
~~لأنهما قاما مقام الورثة حين ضمنا ذلك وقد كان للورثة حق الرجوع على العبد
~~بذلك فكذلك لمن قام مقامه بخلاف ثلث القيمة وحالهما في الثلثين كحال شهود
~~الكتابة فإنهما لو شهدا عليه أنه كاتب عبده على ألف درهم إلى سنة فقضى بذلك
~~ثم رجعا وهو يساوي ألفين أو ألفا فإنهما يضمنان قيمته لأنهما حالا بين
~~المولى وبين مالية العبد بشهادتهما عليه بالكتابة فكانا بمنزلة الغاصبين
~~ضامنين للقيمة ثم يتبعان المكاتب بالمكاتبة على نحوهما لأنهما قاما مقام
~~المولى في ذلك حين ضمنا قيمته ولا يعتق المكاتب حتى يؤدى ما عليه لأنه قبل
~~رجوع الشاهدين ما كان يعتق الا بعد أداء جميع الألف إلى المولى فكذلك حاله
~~مع الشاهدين بعد ما ضمنا القيمة فإذا أداه عتق والولاء للذي كاتبه لان
~~الشاهدين قاما مقام المولى في قبض بدل الكتابة منه فأداؤه إليهما كأدائه
~~إلى المولى وهذا لان رجوعهما في حق المكاتب غير صحيح وقد استحق المكاتب ان
~~يعتق على المولى ويكون ولاؤه له فلا يبطل ذلك الحق برجوع الشاهدين وان عجز
~~ورد في الرق كان لمولاه لان رقبته لم تصر مملوكة للشاهدين فالمكاتب ليس
~~بمحل النقل من ملك إلى ملك فرجوعهما غير صحيح في حقه ويرد المولى ما أخذ من
~~الشهود عليهم لان الحيلولة قد زالت بعجز المكاتب فهو نظير غاصب المدبر إذا
~~ضمن القيمة بعد ما أبق ثم رجع فيكون مردودا على مولاه ويرد المولى على
~~الغاصب ما أخذ منه. ولو شهد شاهدان أنه حلف بعتقه ان دخل هذه الدار وشهد
~~آخران أنه قد دخلها فقضي بعتقه ثم PageV17P010
# رجعوا جميعا ضمن شاهد اليمين قيمة العبد ولا ضمان على شاهدي الدخول عندنا
~~وقال زفر رحمه الله الضمان عليهم جميعا لان تلف المال حصل بشهادة الفريقين
~~جميعا ولكنا نقول شهود اليمين أثبتوا بشهادتهم العلة الموجبة للعتق وهو
~~قوله أنت حر ms4544 وشهود الدخول إنما أثبتوا شرط العتق والشرط لا يعارض العلة في
~~إحالة الحكم عليه فالحكم يضاف إلى علته حقيقة لأنه واجب بها شرعا والى
~~الشرط مجازا لأنه موجود عند الشرط لا به والمجاز لا يعارض الحقيقة بل متى
~~كانت العلة صالحة لإضافة الحكم إليها لا يضاف شئ إلى الشرط وهو نظير حافر
~~البئر مع الملقي فان الضمان على الملقى دون الحافر وعلى القائد دون الممسك
~~لهذا المعنى وقد بينا هذا في مسألة شهود الاحصان في كتاب الحدود ولم يذكر
~~هنا أن اليمين لو كانت ثابتة باقرار المولى وشهد شاهدان بالشرط ثم رجعا ظن
~~بعض مشايخنا رحمهم الله أنهما يضمنان في هذا الفصل وقالوا ان العلة لا تصلح
~~لإضافة الحكم إليها هنا فإنها ليست تتعدى فيكون الحكم مضافا إلى الشرط علي
~~أن الشرط يجعل حلفا عن العلة هنا باعتبار أن الحكم يضاف إليه وجودا عنده
~~وشبه هذا حفر البئر وهو غلط بل الصحيح من المذهب أن شهود الشرط لا يضمنون
~~بحال نص عليه في لزيادات وهذا لان قوله أنت حر مباشرة الاتلاف للمالية وعند
~~وجود مباشرة الاتلاف الحكم يضاف إليه دون الشرط سواء كان بطريق التعدي
~~بخلاف مسألة الحفر فالعلة هناك ثقل الماشي وذلك ليس من مباشرة الاتلاف في
~~شئ فلهذا يجعل الاتلاف مضافا إلى الشرط وهو إزالة المسكة بحفر البئر الذي
~~في الطريق. ولو شهد شاهدان على رجل انه أعتق عبده عن مدبر منه وآخران انه
~~أعتق عبده البتة فقضى به ثم رجعوا فضمان القيمة على شاهدي العتق ولا ضمان
~~على شاهدي التدبير لان القضاء كان بشهادة شاهدي العتق فمنع جر العتق المضاف
~~إلى ما بعد الموت. ولو شهد شاهدا التدبير فقضى القاضي به ثم شهد شاهدا
~~العتق فقضى به ثم رجعوا فعلى شاهدي التدبير لان ضمان ما نقصه التدبير ذلك
~~الجر تلف بشهادتهما حين قضي بها القاضي ويضمن شاهدا العتق قيمته مدبرا
~~لأنهما أتلفا مالية المولى بشهادتهما وعند شهادتهما كان هو مدبرا فيضمنان
~~ذلك عند الرجوع ولو كان شاهدا ms4545 العتق على الثياب شهدا أنه أعتقه قبل التدبير
~~فأعتقه القاضي ثم رجعوا ضمن شاهدا العتق قيمته ولا ضمان على شاهدي التدبير
~~لأنه تبين أن شاهدي التدبير ما أتلفا عليه شيئا وأن القاضي أخطأ في قضائه
~~بالتدبير حين قامت الحجة على الحرية قبل ذلك فإنما حصل تلف المالية بشهادة
~~شاهدي العتق فالضمان عليهما PageV17P011
# عند الرجوع (ألا تري) أنهما لو شهدا أنه باع عبده من هذا بألف درهم ووقتا
~~لذلك وقتا قبل التدبير فان القاضي يبطل التدبير وينفذ البيع فان رجعوا بعد
~~ذلك لم يضمن شهود التدبير شيئا وضمن شهود البيع فضل القيمة على الثمن لان
~~الاتلاف في الفضل حصل بشهادتهم بغير عوض وان كانت القيمة أقل من الثمن
~~والمشترى هو المنكر ضمنا للمشترى فضل الثمن على القيمة لأنهما أتلفا عليه
~~الفضل بغير عوض ولو كان سواء وشهدا أنه نقد الثمن والبائع منكر ثم رجعا عن
~~البيع ولم يرجعا عن نقد الثمن لم يضمنا شيئا لأنهما بالشهادة على البيع
~~أزال ملكه عن العبد بعوض يعدله وهما ثابتان على شاهدتهما بنقد الثمن فهو
~~وما لو شهد به غيرهما سواء ولو رجع عن نقد الثمن ضمن الثمن لأنهما أقرا
~~بالرجوع أنهما أتلفا ملك البائع في الثمن بشهادتهما عليه باستيفاء ولو كان
~~البائع هو المدعى والمشترى يجحد لم يضمنا شيئا لأنهما أدخلا في ملك المشتري
~~ما يعدل ما ألزماه من الثمن. ولو شهد شاهدان على رجل أنه كاتب عبده على ألف
~~درهم إلى سنة وقيمته خمسمائة فأجاز القاضي ذلك ثم رجعا فاختار المولي ضمان
~~الشاهدين فله ذلك لأنهما حالا بينه وبين مالية العبد بشهادتهما وبدل
~~الكتابة في ذمة العبد المفلس كالتاوي فان قبض المولى منهما القيمة لم يعتق
~~المكاتب حتى يؤدي ألف درهم إلى الشاهدين لأنهما قاما مقام المولى في
~~استيفاء بدل الكتابة حين ضمنهما القيمة ويتصدقان بالفضل لان ذلك ربح حصل
~~لهما بكسب خبيث وهو شهادة الزور وإن لم يجبر المولى يضمنهما ولكن جعل
~~يتقاضى المكاتب حتى قبض منه مائة درهم أو لم يقبضها ms4546 غير أنه علم برجوع
~~الشاهدين فهذا اختيار للمكاتبة ولا يضمن الشاهدان شيئا أبدا ما خلا خصلة
~~واحدة وهي أن تكون المكاتبة أقل من القيمة فان هنا له أن يأخذ المكاتب
~~بالمكاتبة ويرجع على الشاهدين بفضل القيمة لأنه بعد ما علم برجوع الشاهدين
~~كان مخيرا بين تضمين الشاهدين القيمة ومطالبة المكاتب ببدل الكتابة فاختاره
~~اتباع المكاتب بالتقاضي منه يتضمن براءة الشاهدين كما في الغصب مع غاصب
~~الغاصب ولكن هذا في مقدار بدل الكتابة فأما ما زاد عليه إلى تمام القيمة
~~فحقه فيه قبل الشاهدين خاصة فلا يكون اختياره اتباع المكاتب ببدل الكتابة
~~أبرأ الشاهدين عن ذلك الفضل فلهذا يرجع عليهما به ولو شهدا أنه باع عبده من
~~رجل بألف درهم إلى سنة وقيمته خمسمائة والمشترى يدعي ذلك والبائع يجحد
~~فأجاز القاضي ثم رجعا فهو مخير بين أن يبيع المشترى الثمن وبين أن يضمن
~~الشاهدين القيمة لاتيانهما الحيلولة بينه وبين ملكه في الحال والبدل لا يصل
~~إليه الا بعد مضي الاجل فان PageV17P012
# ضمن الشاهدين القيمة قاما مقامه في الرجوع على المشترى بالثمن وتصدقا
~~بالفضل لأنه حصل لهما بكسب خبيث ولأنه من وجه كالملك للثمن منهما فان
~~استوفى منهما من القيمة وتمليك الألف بالخمسمائة ربا فلشبهه بالربا يلزمهما
~~التصدق بالفضل وان اختار المولى ابتاع المشتري بالثمن لم يرجع على الشاهدين
~~بشئ أبدا لان ذلك منه رضا بالبيع بالثمن المؤجل. وكذلك لو تقاضى المشترى
~~بعد رجوعهما فذلك منه رضا بالثمن في ذمة المشتري فيكون مبرئا لهما باختيار
~~اتباع المشترى فلا يتبع الشاهدين بشئ بعده أبدا نوي ماله على المشترى أو
~~خرج. وإذا شهد رجلان على رجل أنه حلف بعتق عبده ان في قيده عشرة أرطال وحلف
~~الرجل بعتقه بين يدي القاضي أن لا يحل القيد أبدا فشهد شاهدان على المولى
~~أن في قيده خمسة أرطال فأعتقه القاضي بشهادتهما ثم أطلقه من القيد ثم نظر
~~إلى القيد فإذا فيه عشرة أرطال فان أبا حنيفة رحمه الله قال على الشاهدين
~~قيمة العبد وهو قول أبى يوسف ms4547 الأول رحمه الله وفي قوله الاخر لا ضمان على
~~الشاهدين وهو قول محمد رحمه الله وهو بناء علي ما تقدم من اختلافهم في نفوذ
~~قضاء القاضي شهادة الزور باطنا فعند أبي حنيفة رحمه الله لما نفذ قضاؤه
~~ظاهرا وباطنا فإنما عتق بشهادتهما قبل أن يحل القيد وعندهما لم ينفذ قضاؤه
~~باطنا فإنما عتق بحل القيد لا بشهادتهما والشهود في الصورة يشهدون بالشرط
~~ولكن في المعنى يشهدون بتنجيز العتق لان تعليق العتق بشرط موجود تنجيز ولا
~~يقال كيف ينفذ قضاء القاضي باطنا وظاهرا هنا وقد تيقنا بكذبهم بمعرفة وزن
~~القيد فيكون هذا بمنزلة ما لو ظهر نص بخلاف قضاء القاضي أو ظهران الشهود
~~عبيد أو كفار وهذا لان القاضي حين قضى بالعتق لم يكن مخاطبا بمعرفة وزن
~~القيد حقيقة لأنه لا طريق إليه ما لم يحل القيد وحل القيد معتق للعبد
~~وقضاؤه إنما ينفذ باطنا باعتبار انه سقط عنه تعرف مالا طريق له إلى معرفته
~~وهذا موجود هنا ولو لم يحله وعلم أنهما شهدا بباطل رد في الرق عندهما لان
~~قضاء القاضي لم ينفذ باطنا وكذلك لو هلك العبد وأقر أنهما شهدا بزور فهو
~~وما سبق سواء لأنهما رجعا عن شهادتهما في مجلس القاضي فذلك كمعرفة القاضي
~~كذبهما أو أقوى منه في ايجاب الضمان عليهما. ولو شهد رجلان على رجل أنه
~~أعتق عبده عام أول في من رمضان فأجاز القاضي شهادتهما وأعتقه ثم رجعا
~~وضمنهما القيمة أو لم يضمنهما حتى شهد شاهدان انه أعتقه عام أول في شوال
~~فإنه لا تقبل شهادة الآخرين لأنه حكم بعتقه بشهادة الأولين في أول يوم من
~~رمضان (ألا ترى) ان حكمه في ذلك الوقت في جزاء PageV17P013
# جنايته وحدوده وغير ذلك حكم الأحرار فالفريق الثاني إنما شهدوا باعتاق من
~~هو محكوم بحريته وذلك لغو وعلى الأولين ضمان القيمة يوم أعتقه القاضي
~~لأنهما بالرجوع أقرا أنهما أتلفا عليه ماليته حين أعتقه القاضي بشهادتهما
~~بالزور واقرارهما حجة عليهما فيضمنان قيمته في ذلك الوقت وكذلك لو شهدا على
~~أن ms4548 مولاه أقر به حين ولد أنه لهذا الرجل وأنكر المولى وشهد يوم شهدوا
~~والعبد رجل شاب ثم قضي به القاضي ثم رجعا ضمنا قيمته يوم قضى القاضي لأنهما
~~أتلفا عليه ماليته فيه يومئذ ولو شهدا عليه انه أعتق عبده عام أول في رمضان
~~فقضى به القاضي ثم رجعا ثم شهد آخران أنه أعتقه أول يوم من رمضان أول من
~~عام الأول فان شهادة الآخرين مقبولة ولا ضمان على الأولين وهذا قول أبى
~~يوسف ومحمد رحمهما الله فاما عند أبي حنيفة رحمه الله لا تقبل شهادة الفريق
~~الثاني لان من أصله أن الشهادة على عتق العبد لا تقبل من غير دعوى ولا مدعى
~~لما شهد به الفريق الثاني لان العبد محكوم بحريته فلا يمكنه ان يدعى
~~بشهادتهما والفريق الأول لا تصح منهم الدعوى لان كلامهم متناقض وعند أبي
~~يوسف ومحمد رحمهما الله الشهادة على عتق العبد مقبولة من غير دعوى فيثبت
~~بشهادة الفريق الثاني في عتقه في وقت سابق على الوقت الذي شهد به الفريق
~~الأول ويتبين به انهما شهدا بأنه أعتق حرا فيسقط الضمان عنهما كذلك بخلاف
~~ما إذا كانت شهادة الفريق الثاني بالعتق بعد وقت العتق الأول حتى قالوا إذا
~~كان هناك من يدعي حريته في وقت سابق على الوقت الذي شهد به الفريق الأول
~~بان كان يدعى عليه حدا أو قصاصا في الطريق فان شهادة الفريق الثاني مقبولة
~~ويسقط به الضمان عن الفريق الأول لوجود المدعى لما شهد به الفريق الثاني
~~ولو شهدوا عليه انه طلق امرأته عام أول في رمضان قبل أن يدخل بها فقضى به
~~القاضي وألزمه بنصف المهر ثم رجعا فضمنهما القاضي بنصف المهر ثم شهد شاهدان
~~انه طلقها عام أول في شوال قبل أن يدخل بها لم يقبل ذلك ولم ينتفع به
~~الأولان لأنها صارت مطلقة بقضاء القاضي في وقت سابق على الوقت الذي شهد به
~~الفريق الثاني فإنما شهد به الفريق الثاني بطلاق من هي أجنبية منه في الحكم
~~فكان ذلك لغوا ولو ms4549 أقر الزوج بذلك عند القاضي لم يكن على الشاهدين ضمان ورد
~~عليهما ما كان ضمنا له. وكذلك اقرار المولى في العتق لان المولى باقراره
~~يزعم أنه تلف المالية عليه وتقرر نصف الصداق كان بمباشرته الطلاق والعتاق
~~لا بشهادتهما ومباشرة ذلك رضا منه ضرورة واقراره حجة عليه فتبين به ان
~~الشهود ما أتلفوا عليه شيئا حين قضى القاضي PageV17P014
# بشهادتهم بخلاف البينة فإنها لا تكون الا بقضاء القاضي والقاضي لا يقضى
~~بشهادة الفريق الثاني بعد ما قضى بالطلاق والعتاق في وقت متقدم بشهادة
~~الفريق الأول ولو شهد الفريق الثاني بالطلاق في وقت متقدم على الوقت الذي
~~شهد به الفريق الأول قبلت الشهادة لان الشهادة على الطلاق تقبل حسبة من غير
~~دعوى وتبين بهذه الشهادة ان الفريق الأول ما أكد عليه شيئا من الصداق
~~بشهادتهما فيسقط الضمان عنهما ولو شهدا عليه انه حلف بعتق عبده انه لا يدخل
~~هذه الدار وأنكر ذلك المولى ثم دخل العبد الدار فقضى القاضي بعتقه ثم رجعا
~~عن شهادتهما ضمنا قيمته لأنهما أثبتا سبب اتلاف المالية بشهادتهما وهو
~~اليمين فعند وجود الشرط إنما يعتق العبد باليمين لا بوجود الشرط ولو ادعى
~~العبد أن مولاه كاتبه على ألف درهم وهي قيمته وقال المولى كاتبته على ألفين
~~وأقام البينة فقضى القاضي بذلك على المكاتب فأداها ثم رجعا فان القاضي
~~يضمنهما ألف درهم للمكاتب لأنه لولا شهادتهما لكان القول قول المكاتب
~~لانكاره الزيادة في قول أبي حنيفة رحمه الله الآخر فما زاد على الألف إنما
~~لزمه بشهادتهما فيضمنان له ذلك عند الرجوع ولو كان المكاتب لم يدع المكاتبة
~~وقال مولاه كاتبته على ألفين فجحد المكاتب ذلك وأقام المولى بينة فإنه لا
~~تقبل بينته على ذلك لان البينة إنما تقبل إذا كانت ملزمة وهذه بينة لا يلزم
~~العبد شيئا فإنه يتمكن من أن يعجز نفسه ليفسخ الكتابة فلا معنى لقبول
~~البينة من المولى على ذلك ولكن يقال للمكاتب إن شئت فامض على الكتابة وإن
~~شئت فدعها وكن رقيقا بخلاف الأول فهناك يدعى ms4550 العبد الكتابة فند دعواه
~~الكتابة إنما يلزمه مقدار الألفين بشهادتهما فلهذا وجب قبول شهادتهما فإن
~~كان المكاتب يدعى أنه حر فجاء المولى بشاهدين فشهدا أنه كاتبه على ألفين
~~فقضى عليه بذلك وأدى المال ثم رجعا ضمنا الألفين للمكاتب وان كانت قيمته
~~أقل من ذلك لأنهما ألزماه الألفين بشهادتهما فإنه لولا شهادتهما لكان القول
~~قول من يدعى أنه حر وقد أقر بالرجوع انهما ألزماه الألفين بغير حق
~~بشهادتهما فيضمنان له ذلك. ولو شهد شاهدان على رجل انه عبد لهذا الرجل فقضى
~~القاضي به ثم أعتقه على مال ثم رجعا عن شهادتهما لم يضمنا للمشهود عليه
~~شيئا لأنهما ما ألزماه مالا بالشهادة إنما أبطلا حريته وألزماه لرق
~~بشهادتهما وذلك ليس بمال وقد بينا أن ما ليس بمال لا يضمن بالمال بالشهادة
~~الباطلة ثم العبد التزم المال باختياره حين قبل العتق بجعل وذلك لا يوجب
~~الضمان على الشهود بخلاف الأول فقد ألزمه المال هناك * يوضحه أنهما لو ضمنا
~~إنما يضمنان باعتبار قضاء PageV17P015
# القاضي برقه فذلك الضمان يكون للمولى لأنه محكوم بأنه عبده فماله يكون
~~لمولاه والمولى يكذبهما في الرجوع بخلاف مسألة المكاتب فهناك إنما يضمنان
~~المال للمشهود عليه لا لمولاه وهو مصدق لهما في الرجوع. ولو شهدا على رجل
~~انه أعتق عبده على خمسمائة وقيمته ألف درهم فأعتقه القاضي ثم رجعا فالمشهود
~~عليه مخير ان شاء ضمن الشاهدين الألف ويرجعان على العبد بخمسمائة لأنهما
~~قاما مقام المولى في ذلك وان شاء رجع على العبد بخمسمائة وأيهما ما اختار
~~ضمانه لم يكن له أن يرجع على الآخر بعد ذلك بشئ أبدا بمنزلة الغاصب مع غاصب
~~الغاصب إذا اختار المغصوب منه تضمين أحدهما والله أعلم بالصواب (باب الرجوع
~~عن الشهادة في النسب والولاء والمواريث) (قال رحمه الله وإذا ادعى رجل انه
~~ابن رجل والأب يجحد فأقام البينة انه ابنه ولد على فراشه وأنه وارثه فقضى
~~بذلك ثم رجعوا عن شهادتهم فلا ضمان عليهم) لأنهم لم يشهدوا عليه بمال إنما
~~ألزموه النسب بشهادتهم والنسب ليس بمال ms4551 ولا يدرى أيهما يموت قبل الآخر
~~فيرثه الآخر وكذلك لو أقام شاهدين أن هذا مولاه أعتقه وهو يملكه وقال
~~المشهود عليه أنا حر الأصل ثم رجعوا بعد القضاء بشهادتهم لم يضمنوا شيئا
~~لأنهم ألزموه الولاء بشهادتهم والولاء كالنسب ليس بمال ولو مات فورثه ثم
~~رجعوا عن شهادتهم لم يضمنوا شيئا أبدا لان شهادتهم بالنسب أو الولاء كانت
~~في حال الحياة وذلك لا يكون شهادة بالميراث وهذا لان استحقاق الميراث
~~بالنسب والموت جميعا فكان حكما متعلقا بعلة ذات وصفين فإنما يحال به على
~~آخر الوصفين وجودا لان العلة تتم به وثبوت الحكم باعتبار كمال العلة وهذا
~~بخلاف ما إذا شهد واحد ثم آخر فقضى القاضي ثم رجعا فإنهما يضمنان ولا يحال
~~بالاتلاف على شهادة الثاني لان الشهادة لا توجب شيئا بدون القضاء وإنما
~~يقضى القاضي بشهادتهما جميعا فهو وما لو شهدا معا سواء وهنا السبب قد ثبت
~~قبل الموت ثم الموت لم يكن مشهودا به واستحقاق الميراث به لأنه آخر الوصفين
~~وجودا ولو شهدا على رجل أنه ابن هذا القتيل لا وارث له غيره والقاتل يقر
~~أنه قتله عمدا يقضي القاضي بالقصاص وقتله الابن ثم رجعوا عن شهادتهم فلا
~~ضمان عليهم في القصاص لان القصاص ليس بمال فلا يضمنونه للورثة المعروفين
~~وان أتلفوه بشهادتهم عليهم كما لو شهدوا بالعفو عن القصاص على المولى
~~يضمنون كل مال ورثه هذا الابن من القتيل لورثته PageV17P016
# المعروفين لأنهم شهدوا بالنسب بعد الموت فكان المشهود به متمما علة
~~استحقاق الميراث فإنما يحال باستحقاق الميراث على شهادتهم وقد أقروا
~~بالرجوع ثم أنهم أتلفوه على الورثة المعروفين بغير حق ولو رجع شهود العفو
~~قبل أن يقضى القاضي بها كان القصاص واجبا على حاله لان الشهادة لا توجب
~~شيئا ما لم يقض القاضي بها ولا يتمكن القاضي من القضاء بها بعد ما رجعوا
~~ولو شهدوا لرجل مسلم كان أبوه كافرا أن أباه مات مسلما وللميت ابن كافر
~~فقضى القاضي بمال ابنه للمسلم ثم رجعوا عن شهادتهم ضمنوا الميراث كله ms4552
~~للكافر لأنه لولا شهادتهم لكان القول قول الابن الكافر والميراث كله له
~~لأنه عرف كفر أبيه في الأصل فإنما صار الميراث كله مستحقا للابن المسلم
~~بشهادتهما فعند الرجوع يضمنان ذلك. ولو أسلم كافر ثم مات وله ابنان مسلمان
~~كل واحد منهما يدعى أنه أسلم قبل موت أبيه وأقام كل واحد منهما شاهدين
~~فورثهما القاضي ثم رجع شهود أحدهما ضمنوا جميع ما ورثه الآخر لان الآخر
~~ببينته أثبت استحقاق جميع الميراث لنفسه لولا شهادتهما فالمشهود له إنما
~~أخذ نصف ذلك بشهادتهما له وقد أقر بالرجوع انهما شهدا بغير حق وكذلك أن مات
~~رجل عن أخ معروف فادعى آخر أنه ابنه وشهد له به شاهدان وحكم له بالميراث ثم
~~رجعا ضمنا جميع ذلك للأخ لان الأخ كان مستحقا بجميع الميراث لولا شهادتهما
~~بنسب الابن وقد أقر بالرجوع أنهما أتلفا ذلك عليه بغير حق. ولو كان صبي في
~~يد رجل لا يعرف أنه حر أو عبد فشهد شاهدان على اقراره انه ابنه فاثبت
~~القاضي نسبه منه ثم مات الرجل فقضى له بميراثه ثم رجعا لم يضمنا شيئا
~~لأنهما شهدا بالنسب في حياته واستحقاق الميراث إنما يحال به على آخر
~~الوصفين وجودا وهو الموت دون ما شهدا به وكذلك لو شهدا لامرأة بالنكاح على
~~مهر مثلها فقضى به ثم مات الرجل فورثت منه ثم رجعا فلا ضمان عليهما ولو
~~كانت الشهادة بعد الموت ضمنا جميع ما أخذته المرأة لان آخر الوصفين ما شهد
~~به الشهود هنا وبه يتم علة استحقاق الميراث. ولو كان في يد رجل عبد صغير
~~وأمة فشهد شاهدان أنه أقر أن الصبي ابنه وشهد آخران أنه أعتق هذه الأمة ثم
~~تزوجها على ألف درهم وهو يجحد ذلك فقضى القاضي بجميع ذلك ثم مات الرجل عن
~~بنتين سوى الصبي فقضى القاضي للمرأة بالمهر وقسم المال بينهم على الميراث
~~ثم رجع الشهود عن شهادتهم فان شهود الابن يضمنون قيمة الابن للورثة الا
~~نصيب الابن منها لأنهم أتلفوا ملكه في العبد بشهادتهم فإنه لولا ms4553 شهادتهم
~~لكان القول قوله أن الصغير عبده فإنه لا يعبر عن نفسه PageV17P017
# وقد أقر عند الرجوع أنهما أتلفا عليه ذلك بغير حق فيضمنان قيمته للمولى
~~ويصير ذلك ميراثا عنه لورثته لا أنه يطرح عنهما حصة الابن المشهود له لأنه
~~يكذبهما في الرجوع ويزعم أنهما كانا صادقين في الشهادة بنسبه وانه لا ضمان
~~عليهما وزعمه معتبر في نصيبه ويضمن شهود الأمة قيمة الأمة الا ميراث الأمة
~~منها لهذا المعنى لا يضمنون غير ذلك إلا أن يكون المهر أكثر من مهر مثلها
~~فيضمنون الفضل لإقرارهم أنهم ألزموه ذلك الفضل بغير عوض ولكن يطرح من ذلك
~~حصتها منه بميراثها لأنها تكذبهم في الرجوع وتصدقهم في الشهادة فيعتبر
~~زعمها في حصتها ولا ضمان علي أحد من الشهود فيما أخذ المشهود له من الميراث
~~لما بينا أنهم شهدوا بالنسب والنكاح في حالة الحياة. وإذا مات الرجل فادعى
~~رجل أنه أوصى له بالثلث من كل شئ وأقام شاهدين فقضى له ثم رجعا عن شهادتهما
~~ضمنا الثلث لان المشهود له استحق الثلث بشهادتهما فكذلك لو شهدوا أنه أوصى
~~له بالثلث في حياة الميت ولم يختصموا في ذلك حتى مات وفي هذا نوع اشكال
~~فالوصية أخت الميراث وقد بينا أنهم لو شهدوا بالنسب في حال الحياة لم
~~يضمنوا شيئا بعد الموت. وإذا شهدوا بالوصية ضمنوا لان استحقاق الوصية عند
~~الموت بالعقد لا بالموت فان الملك للموصى له ملك متجدد ثابت بالعقد بخلاف
~~الميراث فإنه خلافه على معنى أنه يبقى للوارث من الملك ما كان ثابتا للمورث
~~وهذه الخلافة لا تتحقق الا بالموت * يوضح الفرق أن الشهادة بالنسب في حالة
~~الحياة وان كانت توجب الميراث بعد الموت ففيها معنى المعاوضة لجواز أن يموت
~~المشهود له أولا فيرثه المشهود عليه فلهذا لا يجب الضمان على الشهود ولا
~~تتحقق مثل هذه المعاوضة في الشهادة بالوصية بالثلث فكان هذا بمنزلة الشهادة
~~على النسب بعد الموت فيكون موجبا للضمان عليهما إذا رجعا ولو شهدا بعد موته
~~أنه أوصى بهذه الجارية لهذا المدعى وهي ms4554 تخرج من ثلثه فقضى له بها فاستولدها
~~ثم رجعا عن الشهادة ضمنا قيمتها يوم قضي بها ولم يضمنا العقر ولا قيمة
~~الولد لأنهما أتلفا ملك الرقبة على الورثة بشهادتهما الملك للموصى له
~~فيضمان قيمة الرقبة كذلك بمنزلة ما لو شهدا بالهبة والتسليم في حياة صاحبها
~~وكذلك لو ولدت من غيره لم يضمنا للورثة شيئا من قيمة الولد لأنهم ما
~~استحقوا الولد لاستحقاق لا يثبت الا بعد الوجود وعند وجود لولد هي مملوكة
~~للموصى له بحكم الحاكم دون الورثة وان كانت ميتة فالقول في قيمتها قول
~~الشاهدين في قيمتها لانكارهما الزيادة؟ وان كانت حية فقال الشاهدان قد
~~ازدادت قيمتها لم يصدقا على ذلك وضمنا قيمتها اليوم إلا أن يقيم البينة علي
~~ما قالا لان قيمتها PageV17P018
# في الحال دليل ظاهر على قيمتها فيما مضى والبناء على الظاهر واجب وعلى من
~~يدعى خلاف الظاهر إقامة البينة فان أقام البينة أخذ بذلك إلا أن تقيم
~~الورثة البينة على أن قيمتها يوم شهدا أكثر مما قال شهودهما فيؤخذ ببينة
~~الورثة لما فيها من اثبات الزيادة. ولو شهدا ان الميت أوصى إلى هذا في
~~تركته فقضى القاضي بذلك ثم رجعا لم يضمنا شيئا لأنهما ما أتلفا على الميت
~~ولا على الورثة شيئا بشهادتهما إنما نصبا من يحفظ المال عليهم ويقوم التصرف
~~فيه لهم وذلك غير موجب اتلاف شئ عليهم فان استهلك الوصي المال فهو ضامن
~~لأنه كان أمانة في يده ولا ضمان على الشاهدين لأنهما لم يشهدا على استحقاق
~~في علمه المال بعينه وإنما أتلف المال باستهلاك الوصي باختياره فيكون ضمانه
~~عليه والله أعلم (باب الرجوع عن الشهادة على الشهادة) (قال رحمه الله وإذا
~~شهد شاهدان علي شهادة أربعة وشاهدان على شهادة شاهدين بحق فقضي به ثم رجعوا
~~فعلى الشاهدين الذين شهدوا على شهادة الأربعة الثلثان وعلى الشاهدين
~~الآخرين الثلث في قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله وقال محمد رحمه الله
~~الضمان علي الفريقين نصفين) لان شهادة كل فريق على شهادة غيره في حكم
~~الضمان ms4555 عند الرجوع بمنزلة شهادته على شهادة نفسه (ألا ترى) ان الاتلاف يحصل
~~بشهادة كل فريق إذا انفرد سواء شهد على شهادة نفسه أو على شهادة غيره وسواء
~~شهد على شهادة شاهدين أو شهادة أربعة فلما استويا في علة الاتلاف يستويان
~~في الضمان عند الرجوع وهذا لان شهادة الاثنين على شهادة الأربعة أضعف من
~~شهادتهما على الحق بعينه لأنهما في الشهادة على الحق بعينه يشهدان على
~~معاينة وفي الشهادة على شهادة الأربعة يشهدان عن خبر ثم لو شهدا على الحق
~~بعينه وشهد آخران كذلك ثم رجعوا كان الضمان على الفريقين نصفين كذا هنا
~~وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله قال اللذان شهدا على شهادة الأربعة في
~~الصورة اثنان وفي المعنى أربعة لان القضاء يكون بشهادة الأصول لا بشهادة
~~الفروع ولهذا يعتبر عدالة الأصول وهذا لان الفروع ينقلون شهادة الأصول إلى
~~مجلس القاضي فكان الأصول حضروا بأنفسهم وشهدوا وإذا ثبت هذا كان بمنزلة ما
~~لو شهد أربعة على الحق واثنان على الحق ثم رجعوا جميعا بعد القضاء فيكون
~~الضمان عليهم أسداسا ثم ما يجب على الأربعة لو حضروا وشهدوا يقضى به على من
~~PageV17P019
# أثبت شهادتهم في مجلس القاضي بشهادته وهما اللذان شهدا على شهادة الأربعة
~~قال (ألا ترى) أن أربعة لو شهدوا على شهادة اثنين وشهد اثنان على شهادة
~~اثنين ثم رجعوا بعد القضاء أن نصف الضمان على الأربعة ونصفه على الاثنين
~~وما كان ذلك الا باعتبار عدد الأصول دون الفروع وكذلك في الفصل الأول إلا
~~أن محمدا رحمه الله يفرق بينهما ويقول شهادة الأربعة على شهادة المثنى أضعف
~~من شهادتهم على الحق بعينه فلهذا لا يجب عليهم ما يلزمهم أن لو شهدوا على
~~الحق بعينه وفي الأول كذلك يقول شهادة الاثنين على شهادة الأربعة أضعف من
~~شهادتهما على الحق فلا يجوز أن يلزمهما به أكثر مما يلزمهما أن لو شهدوا
~~على الحق بعينه فإنما أنظر في الوجهين إلى الأقل مما يلزم الشهود بشهادتهم
~~وشهادة من شهدوا على شهادته فألزمهم الأقل من ms4556 ذلك وهذا نوع استحسان فيه
~~والقياس ما ذهب إليه أبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله. وإذا شهد شاهدان على
~~شهادة شاهدين وشاهدان على شهادة شاهدين فقضى القاضي بذلك ثم رجع واحد من
~~هؤلاء وواحد من هؤلاء فعلى الراجعين ربع المال لان ببقاء أحد الشاهدين من
~~أحد الفريقين يبقى نصف المال فإنه مع صاحبه كان حجة تامة في جميع المال
~~فيبقى ببقائه نصف المال وكذلك بقاء الواحد من الفريق الآخر يبقى نصف المال
~~إلا أن هذا النصف شائع نصفه مما هو باق بشهادة الواحد من الفريق الأول
~~فإنما يعتبر بقاء نصف هذا النصف ببقائه على الشهادة وإنما انعدمت الحجة في
~~ربع المال فيضمن الراجعان ذلك (وقع) في بعض النسخ فعلى كل واحد من الراجعين
~~ربع المال ووجهه أنهم لو رجعوا جميعا ضمن كل واحد منهم ربع المال وبقاء
~~المثنى هنا على الشهادة لم تبق الحجة بجميع المال فيجب على الراجعين ما
~~يلزمهما لو رجعوا وذلك نصف المال وقيل هذا قول أبى يوسف رحمه الله فأما عند
~~محمد رحمه الله على الراجعين ثمنان ونصف على ما ذكره في الجامع وهي مسألة
~~الفئة معروفة بناء على اعتبار حال من بقي على الشهادة في القوة والضعف فقد
~~ذكر هناك مسألة الرجوع لا كمال الحجة فيها وجه واحد وأوجب على الراجعين
~~ثلاثة أثمان المال وذكر مسألة لا كمال الحجة فيها ثلاثة وجوه وأوجب على
~~الراجعين ثمني المال ثم قال في هذه المسألة لاكمال الحجة وجهان أن يشهد
~~واحد على شهادة هذين أو يشهد واحد على شهادة الآخرين فكان حال من بقي على
~~الشهادة في هذا الفصل دون حاله في الوجه الثاني وفوق حاله في الوجه الأول
~~فباعتبار ذلك أوجب على الراجعين ثمنين ونصفا وقد بينا ذلك فيما أمليناه من
~~شرح الجامع. وإذا شهد شاهدان على PageV17P020
# شهادة شاهدين فقضى به القاضي ثم إن الشاهدين الأولين أتيا القاضي فقالا
~~لم نشهدهم على شهادتنا فقضاء القاضي ماض على حاله لان انكارهما الاشهاد خبر
~~متمثل بين الكذب والصدق فلا ms4557 يبطل قضاء القاضي كما لو شهدا بأنفسهما وقضى
~~القاضي ثم رجعا ولكن لا ضمان عليهما هنا لأنهما ينكران سبب الاتلاف وهو
~~الاشهاد على شهادتهما ولو قال كنا أشهدناهم على شهادتنا ولكنا رجعنا عن ذلك
~~فكذلك الجواب عند أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله وقال محمد رحمه الله هما
~~ضامنان للمال لان الفرعين قاما مقامهما في نقل شهادتهما إلى مجلس القاضي
~~فاما القضاء حصل بشهادة الأصلين ولهذا تعتبر عدالتهما فكأنهم حضرا بأنفسهما
~~وشهدا ثم رجعا فيلزمهما الضمان وهما قال الموجود منهما شهادة في غير مجلس
~~القضاء والشهادة في غير مجلس القضاء لا تكون سببا لاتلاف شئ فلا يلزمهما
~~الضمان وان رجعا عن ذلك لان الشهادة تختص بمجلس القضاء كالرجوع وقد بينا أن
~~الرجوع في غير مجلس القضاء لا يوجب الضمان على الشهود فكذلك الشهادة في غير
~~مجلس القضاء ولا نقول أن الفروع نائبون عن الأصول في نقل شهادتهم إلى مجلس
~~القاضي فإنهم بعد الاشهاد لو منعوهم عن أداء الشهادة كان عليهم الأداء إذا
~~طلب المدعى ولو كانوا نائبين عن الأصول لما كان لهم ذلك إذا منعهم الأصول
~~عن الأداء ولكنهم يشهدون على ما تحملوا وهو اشهاد الأصول إياهم على شهادتهم
~~ولو شهدوا على الحق بعينه ما كانوا نائبين فيه عن أحد فكذلك إذا شهدوا على
~~شهادة الأصول ولو رجع الفروع والأصول جميعا فالضمان على الفروع خاصة في قول
~~أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله لما بينا أن سبب الاتلاف الشهادة القائمة
~~في مجلس القاضي وإنما وجد ذلك من الفروع دون الأصول فالضمان عليهم عند
~~الرجوع وعند محمد رحمه الله المشهود عليه بالخيار ان شاء ضمن الفروع وان
~~شاء ضمن الأصول لان كل واحد من الفريقين لو رجع وحده كان ضامنا للمال
~~المقضى به عند محمد رحمه الله فإذا رجع الفريقان يجعل في حق كل فريق كأنه
~~هو المنفرد بالرجوع ويتخير المشهود عليه لأنه لا يجانس بين شهادة الفريقين
~~فقد كانت شهادة الأصول على أصل الحق وشهادة الفروع على شهادة الأصول ولا ms4558
~~مجانسة بينهما ليجعل الكل في حكم شهادة واحدة فيكون الضمان عليهم جميعا بل
~~يجعل كل فريق كالمنفرد للمشهود عليه بالخيار يضمن أي الفريقين شاء كالغاصب
~~مع غاصب الغاصب للمغصوب منه أن يضمن أيهما شاء والله أعلم PageV17P021
# (باب الرجوع عن الشهادة في الحدود وغيرها) (قال رحمه الله وإذا شهد
~~شاهدان على رجل بسرقة ألف درهم بعينها فقطعت يده ثم رجعا ضمنا دية اليد في
~~مالهما ولا قصاص عليهما عندنا) لان لوجوب منهما بسبب القصاص والقصاص يعتمد
~~المساواة ولا مساواة بين المباشرة والسبب ولان اليدين لا يقطعان بيد واحدة
~~هكذا ذكره إبراهيم رحمه الله عن علي رضي الله عنه قال لا يقطع يدان بيد
~~فإذا امتنع وجوب القود عليهما ضمنا دية اليد في مالهما لان رجوعهما عن
~~الشهادة قول وهو ليس بحجة في حق العاقلة وضمنا الألف أيضا لأنهما أتلفاه
~~على المشهود عليه وكذلك كل قصاص في نفس أو دونها والشافعي رحمه الله يوجب
~~القود على الشهود عند الرجوع والمسألة في الديات. ولو شهد أربعة على رجل
~~بالزنا ولم يحصن فجلده الامام وجرحته السياط ثم رجعوا عن الشهادة فعند أبي
~~حنيفة رحمه الله ليس عليهم أرش الجراحة خلافا لهما وقد بينا في الحدود. ولو
~~لم تجرحه السياط فلا ضمان عليهم بالاتلاف كما لو باشروا ضربا غير مؤثر وعلى
~~هذا حد القذف وحد الخمر والتعزير. ولو شهد رجلان على رجل انه أعتق عبده
~~وشهد عليه أربعة بالزنا والاحصان فأجاز القاضي شهادتهم وأعتقه ورجمه ثم
~~رجعوا فعلى شهود العتق قيمة العبد لمولاه لأنهم أتلفوا مالية المولى فيه
~~بشهادتهم بالعتق وعلى شهود الزنا الدية لمولاه أيضا إن لم يكن له وارث غيره
~~لأنهم أتلفوا نفسه بشهادتهم عليه بالزنا والاحصان بغير حق فان (قيل) المولى
~~كان جاحدا للعتق فكيف يضمنون الشهود الدية (قلنا) لان القاضي حكم بعتقه
~~وزعم المولى بخلاف ما قضى القاضي بعد قضائه غير معتبر فان (قيل) كيف يجب
~~للمولى بدلان عن نفس واحدة (قلنا) وجوب القيمة على شهود العتق بدل عن
~~المالية ووجوب ms4559 الدية باعتبار النفسية ثم الدية لا تجب للمولى ولكن للمقتول
~~حتى تنفذ منه وصاياه ويقضى ديونه (ألا ترى) انه لو كان له ابن حر كانت
~~الدية له دون مولاه أرأيت لو شهدوا أنه ابنه وشهد آخرون بالزنا والاحصان ثم
~~رجعوا أما كان على شهود النسب القيمة وعلى شهود الزنا الدية وكذلك لو كان
~~شاهدا العتق بعض شهود الزنا فعليهما من القيمة حصتهما من الدية لان المشهود
~~به مختلف فاتحاد الشهود في ذلك واختلافهم سواء. وكذلك لو كان شهود العتق
~~رجلا وامرأتين لان العتق ليس بسبب للحد وهما مما يثبت مع الشبهات فشهادة
~~رجل وامرأتين به كشهادة رجلين ولو شهد أربعة على العتق والزنا والاحصان
~~PageV17P022
# فأمضى القاضي ذلك كله ثم رجعوا عن العتق ضمنوا القيمة لإقرارهم بالرجوع
~~لأنهم أتلفوا مالية المولى فيه بغير حق ولا شئ عليهم من الدية لأنهم مصرون
~~على الشهادة عليه بالزنا وفي حق العتق هم بمنزلة شهود لاحصان ورجوع شهود
~~الاحصان لا يوجب الضمان عليهم عندنا ولو رجع اثنان عن الزنا واثنان آخران
~~عن العتق فلا ضمان على شهود العتق لأنه قد بقي على العتق حجة كاملة وعلى
~~اللذين رجعا عن الزنا نصف الدية لان الباقي على الشهادة في حكم الرجم نصف
~~الحجة فيجب على الراجعين نصف الدية وحد القذف. ولو شهد أربعة على رجل
~~بالزنا والاحصان فقضى القاضي بذلك وأمر برجمه فرجعوا عن الشهادة وقد جرحته
~~الحجارة وهو حي فان القاضي يدرأ عنه الرجم بمنزلة ما لو رجعوا قبل أن
~~يأخذوا في رجمه وهذا لان الامام لا يتمكن من استيفاء الحد الا بحجة قائمة
~~ولم تبق الحجة بعد رجوعهم وهم ضامنون أرش جراحته لان ذلك مما استحق
~~بشهادتهم فضمانه عليهم عند الرجوع. ولو شهدا أنه صالحه من دم عمدا على ألف
~~درهم ثم رجعا لم يضمنا شيئا أيهما كان المنكر للصلح لأنه إذا كان المنكر
~~للصلح هو المولى فقد شهدا عليه بسقوط حقه بعوض وقد بينا أنهما لو شهدا عليه
~~بالعفو بغير عوض ثم رجعا لم ms4560 يضمنا فهذا أولى وإن كان المنكر هو القاتل فقد
~~سلم له بنفسه وما ألزماه من العوض دون بدل نفسه وقد بينا تقوم النفس في حقه
~~ولهذا لو صالح في مرضه على قدر الدية أو دونه اعتبر من جميع المال فلا
~~يضمنان له شيئا لذلك. ولو شهدا أنه صالحه على عشرين ألفا والقاتل يجحد ثم
~~رجعا عن شهادتهما ضمنا الفضل على الدية لأنهما ألزماه ما زاد على الدية
~~بغير عوض. وكذلك هذا فيما دون النفس ان شهدوا على الصلح على مقدار الأرش أو
~~دونه لم يضمنا عند الرجوع شيئا وان شهدا على الصلح على أكثر من الأرش ضمنا
~~الفضل للجارح إذا كان جاحدا لذلك. ولو قال الطالب صالحتك على ألف درهم وقال
~~المدعى عليه بل على خمسمائة فالقول قوله مع يمينه لانكاره الزيادة فان أقام
~~الطالب بينة على ألف درهم فقضى له بها ثم رجع شهوده ضمنوا الخمسمائة التي
~~وجبت بشهادتهم لأنه لولا شهادتهم لكان القول قول المنكر فإنما لزمته تلك
~~الزيادة بشهادتهم. وإذا شهد شاهدان على رجل أنه عفا عن دم خطأ أو جراحة خطأ
~~أو عمدا فيها أرش فقضى بذلك ثم.
# رجعا ضمن الدية وأرش تلك الجراحة لأنهما أتلفا على المشهود عليه المال
~~بشهادتهما فالخطأ موجب للضمان فيضمنان ذلك عند الرجوع ولكن بالصفة التي
~~كانت واجبة وقد كانت PageV17P023
# الدية واجبة مؤجلة في ثلاث سنين فيجب عليهما ضمانها في ثلاث سنين أيضا
~~وما بلغ من أرش الجراحة خمسمائة فصاعدا إلى ثلث الدية في سنة وما زاد على
~~ذلك إلى الثلث ففي سنة أخرى وإن كان الأرش أقل من خمسمائة ضمناه حالا.
~~وكذلك الدية ان كانت قد وجبت حالة ولم يؤخذ منها شئ فشهدا أنه أبرأه منها
~~وقضي بالبراءة ثم رجعا ضمنا ذلك حالا لأنهما كذلك أتلفاه بشهادتهما على
~~المشهود عليه (ألا ترى) أنهما يضمنان الجيد بمثله والردئ بمثله وهذا لان
~~وجوب الضمان عليهما بطريق الجبران وإنما يتحقق ذلك إذا كان الضمان نصفه
~~الفائت. وإذا شهد شاهدان على عبد في يد ms4561 رجل أنه لفلان فقضى القاضي له به
~~والذي في يده العبد يجحد ذلك ثم رجعا وضمنهما القاضي القيمة فأدياها أو لم
~~يؤدها حتى وهب المشهود له العبد من المشهود عليه وقبضه فان الشاهدين يبرآن
~~من الضمان ويرجعان فيما أديا لان وجوب الضمان عليهما لأجل الجبران وقد
~~انعدمت الحاجة إلى ذلك برجوع العبد إلى يد المولى من غير عوض وهو يزعم أن
~~العبد سلم له بملكه القديم لا بالهبة التي باشرها المشهود له فزعمه معتبر
~~في حقه فان رجع الواهب في العبد وقبضه رجع المشهود عليه بالضمان على
~~الشاهدين لان فوات ملكه ويده كان بسبب شهادتهما لولا ذلك لما تمكن المشهود
~~له من استرداد العبد منه ولان الهبة لما انفسخت بالرجوع صارت كأن لم تكن.
~~وان مات المشهود له فورث المشهود عليه منه العبد رجع عليه الشاهدان بما
~~أعطياه من القيمة لأنه يزعم أن وصول العبد إلى يده بقديم ملكه لا بالموت.
~~وكذلك لو كان العبد قتل فاخذ المشهود له القيمة فورث المشهود عليه منه تلك
~~القيمة لان عود بدل العبد إليه كعود عينه، وكذلك لو ورث مثلها من تركته لان
~~في زعمه أن القيمة دين له على المشهود وانه استوفى تركته بحساب الدين دون
~~الميراث وكذلك أن كان معه وارث آخر وفي حصته من تركة الميت وفاء بالقيمة
~~ففي حقه يجعل ذلك سالما له بجهة دينه كما يزعم وينعدم النقصان بسببه فلا
~~يجب ضمانه على المشهود بطريق الجبران. ولو شهد شاهدان على رجل انه تزوج هذه
~~المرأة على ألف درهم وهي مهر مثلها والزوج يجحده فقضى القاضي بذلك ثم طلقها
~~عند القاضي ثم رجعا فلا شئ عليها لأنهما أدخلا في ملكه ما هو مثل لما
~~ألزماه فالبضع عند دخوله في ملك الزوج تقوم ثم تقرر نصف الصداق على الزوج
~~كان بايقاعه الطلاق باختياره. ولو كان الزوج قال تزوجتها بغير تسمية مهر
~~كان على الشاهدين فضل ما بين المتعة إلى الخمسمائة التي غرمها الزوج لان
~~النكاح قد ثبت هنا PageV17P024
# بتصادقهما والقول ms4562 قول المنكر للتسمية لولا شهادتهما ولا يلزمه أكثر من
~~المتعة عند الطلاق فما زاد على المتعة إلى تمام الخمسمائة إنما لزمه
~~بشهادتهما فيضمنان ذلك له عند الرجوع ولو شهد آخران على الدخول قبل الطلاق
~~ثم رجعوا فعلى شهود الدخول خمسمائة خاصة لان تلك الخمسمائة إنما لزمته قبل
~~الطلاق بشهادتهما عليه بالدخول وعليهما وعلى الشاهدين بالألف فضل ما بين
~~المتعة والخمسمائة نصفان لان لزوم ذلك القدر إياه بشهادة الفريقين جميعا.
~~ولو شهد آخران أيضا على الطلاق فقضى القاضي بجميع ذلك ثم رجعوا فعلى شاهدي
~~الدخول خمسمائة لان لزوم ذلك بشهادتهما خاصة وعليهما أيضا وعلى شاهدي
~~التسمية فضل ما بين المتعة إلى نصف الأول وعلى شاهدي الدخول وشاهدي التسمية
~~وشاهدي الطلاق قدر المتعة أثلاثا على كل شاهدين ثلث ذلك لان تقرر ذلك القدر
~~كان بشهادتهم جميعا ولو شهد شاهدان على رجل انه تزوج امرأة على ألف درهم
~~ومهر مثلها خمسمائة وشهد آخران على الدخول وآخران على الطلاق والزوج يجحد
~~ذلك كله ثم رجعوا فعلى شاهدي النكاح خمسمائة لأنهما ألزماه ألفا وعوضاه من
~~ذلك ما يساوى خمسمائة فما زاد على ذلك أتلفاه بغير عوض فيضمنان ذلك له وليس
~~عليهما غير ذلك (ألا ترى) أنهما لو شهدا عليه بالنكاح بخمسمائة لم يضمنا
~~شيئا فاما في الخمسمائة الباقية فيضيف ذلك على شاهدي الدخول خاصة لان ذلك
~~أنما لزمه بشهادتهما على الدخول فالخمسمائة التي ضمنهما شهود العفو شائعة
~~فكذلك الخمسمائة الأخرى تكون شائعة نصف ذلك مما يتقرر عليه بالدخول فيجب
~~ضمان ذلك على شاهدي الدخول ونصف هذه الخمسمائة عليهما وعلى شاهدي الطلاق
~~نصفان لان تقرر ذلك عليه بشهادة الفريقين وإذا شهد أربعة نفر على رجل بحق
~~فشهد عليه اثنان بخمسمائة واثنان بألف فقضى به القاضي ثم رجع أحد شاهدي
~~الألف فعليه ربع الألف لان نصف الألف ثبت بشهادته وشهادة صاحبه على الشهادة
~~وإنما انعدمت الحجة في نصفه فان رجع معه شاهد الخمسمائة كان على شاهدي
~~الألف ربع الألف كما بينا وعليه أيضا وعلى الآخرين ربع سهم ms4563 أثلاثا لان
~~الشهود على النصف الآخر كانوا أربعة وقد بقي نصفه ببقاء الواحد على الشهادة
~~فيجب على الذين رجعوا نصف ذلك النصف بينهم أثلاثا وان رجع أحد شاهدي
~~الخمسمائة وحده أو هما جميعا فلا شئ عليهما لأنه قد بقي على الشهادة بتلك
~~الخمسمائة من يتم الحجة بشهادته وان رجعوا جميعا كان على شاهدي الألف
~~خمسمائة خاصة لان ذلك يستحق بشهادتهما خاصة والخمسمائة الأخرى عليهم
~~PageV17P025
# أثلاثا أرباعا لأنها ثابتة بشهادة الأربعة فعند الرجوع ضمانها عليهم
~~أرباعا وان رجع شاهدا الألف وأحد شاهدي الخمسمائة فنصف الألف على شاهدي
~~الألف خاصة والربع عليهم أثلاثا لان الحجة بقيت في ربع الألف ببقاء أحد
~~شاهدي الخمسمائة على شهادته وإذا شهد على مجهول الحال انه عبد لهذا الرجل
~~فقضى بشهادتهما ثم رجعا فلا شهادة عليهما للعبد لأنهما أبطلا عليه الحرية
~~الثابتة له باعتبار الظاهر والحربة ليست بمال ولأنهما لو ضمنا إنما يضمنان
~~للعبد وما يكون للعبد فهو لمولاه منكرا لرجوعهما فإن كان العبد كاتب نفسه
~~على مال أو اشترى نفسه بمال ثم رجع فلا شئ له على الشاهدين لأنهما لو رجعا
~~قبل العتق والمكاتبة لم يضمنا شيئا فكذلك بعده ولان هذا المال التزمه العبد
~~باختياره فلا يستوجب الرجوع به على الشاهدين. رجل مات وترك عبدين وأمة
~~ومالا فشهد شاهدان أن هذا الرجل أخوه لأبيه وأمه ووارثه لا وارث له غيره
~~فقضي بالمال له والعبدين والأمة ثم شهد شاهدان بعد ذلك أن أحد العبدين
~~بعينه ابن الميت فأجاز القاضي شهادتهما وأعطاه الميراث كله ثم شهد آخران أن
~~العبد الثاني ابن الميت فقضي به أيضا ثم شهد آخران أن الميت أعتق هذه الأمة
~~وتزوجها في حياته وصحته فقضى بذلك وجعلها وارثة معهم ثم رجع اللذان شهدا
~~للعبد الأول ضمنا قيمته بين الابن الآخر والمرأة أيمانا لأنه لولا شهادتهما
~~لكانت رقبة المشهود له بين الآخر والمرأة على ثمانية فإنما تلف ذلك عليهما
~~بشهادتهما فقد أقرا بالرجوع أنهما أتلفا ذلك بغير عوض وكذلك لو لم يرجع
~~ورجع شهود الابن الثاني ms4564 ضمنا قيمته بين الابن الأول والمرأة أثمانا لما
~~قلنا ويضمنان ميراثه لأخته دون المرأة لان جميع الميراث كان مستحقا له
~~بقضاء القاضي قبل شهادتهما فإنما أتلفا عليه ذلك بشهادتهما وما أتلفا شيئا
~~من الميراث على المرأة بشهادتهما لان استحقاقها عند الشهادة لم يكن ثابتا
~~وإنما ثبت بالبينة على نكاحها بعد ذلك ولهذا في الفصل الأول لا يضمن الشهود
~~شيئا مما يورث الابن الأول لأنهما لم يثبتا استحقاق ذلك على الابن الثاني
~~والمرأة بشهادتهما فالاستحقاق لم يكن ظاهرا عند شهادتهما وإنما ثبت بثبوت
~~سببه بعد ذلك ولا يضمنان للأخ أيضا لان ما استحق بشهادتهما على الأخ مستحق
~~عليه بشهادة غيرهما ففي حق الأخ بقيت الشهادة حجة تامة في حق استحقاق
~~الميراث عليه ولو لم يرجع هذان ورجع شاهدا المرأة ضمنا قيمتها وميراثها بين
~~الابنين لأنهما أتلفا بشهادتهما ملك الابنين في رقبتها وأثبت استحقاقها
~~الميراث عليهما بشهادتهما بالنكاح وقد PageV17P026
# أقرا بالرجوع أنهما شهدا بذلك كله بغير حق وإن كان الشاهدان للمرأة هما
~~الشاهدان على نسب الابن الأول والابن الآخر ثم رجعوا عن الشهادة كلها كان
~~الضمان عليهم كذلك لان المشهود به مختلف فلا فرق بين اتحاد المشهود
~~واختلافهم في ذلك وسواء رجعوا معا أو متفرقين لان أصل الشهادة كان مختلفا
~~بعضها قبل بعض والضمان عليهم عند الرجوع باعتبار الشهادة السابقة. ولو شهد
~~شاهدان على ذلك كله معا وبعضهم لا يصدق بعضا ثم رجعا ضمنا ثمن المرأة
~~وقيمتها بين الاثنين لأنهما أتلفا على الاثنين فلولا شهادتهما بذلك لكان
~~ذلك مستحقا للاثنين بقضاء القاضي بينهما ويضمنان من قيمة كل ابن لصاحبه
~~سبعة أسهم من ثمانية أسهم وللمرأة الثمن كما لو شهد بكل شئ شاهدان آخران
~~وكذلك لو رجعا عن الشهادة واحد بعد واحد كان الحكم كما بينا والله أعلم
~~(باب من الرجوع أيضا) (قال رحمه الله رجل له جاريتان لكل واحدة منهما ولد
~~ولدته في ملكه فشهد شاهدان لا حد الابنين أن الرجل أعاده وهو منكر وشهد
~~آخران للولد الآخر بمثل ذلك فقضي القاضي ms4565 بأيهما أتياه وجعل الأمتين كالولد
~~ثم رجعوا عن شهادتهم والولد حي ضمن كل شاهدين منه قيمة الولد الذي شهدوا له
~~وبين قيمتها أمة إلى قيمتها أم ولد لأنهما أتلفا عليه ذلك القدر بشهادتهما
~~فالثابت في شهادتهما في حياته حرية الولد ونقصان الاستيلاء في الأم فإذا
~~غرما ذلك واستهلكه الأب ثم مات ولا وارث له غيرهما وكل واحد من الاثنين
~~يجحد صاحبه ضمن كل شاهدين للولد الآخر نصف قيمة أم الولد الذي شهدوا له
~~لأنها عتقت عند الموت بشهادتهما فيضمنان ما بقي من قيمتها إلا أن ذلك ميراث
~~بين الابنين نصفان والابن المشهود له يصدقهما في الشهادة ويكذبهما في
~~الرجوع فسقطت حصته من ذلك فإنما يبقى على كل فريق حصة الابن الآخر لأنه
~~مدعى لذلك عليهما ويرجع شاهدا كل ولد في الميراث الذي ورثه الولد الذي شهدا
~~له بجميع ما أخذ منهما الوالد في حياته لان المشهود له يقران ذلك دينا لهما
~~على الأب وانه قد استوفى ذلك منهما بغير حق لأنهما صادقان في الشهادة وأحد
~~الوارثين إذا أقر بدين على الميت يستوفي جميع ذلك من نصيبه ولا يرجعان في
~~نصيبه بما ضمنهما أخوه من نصف قيمة أمه لأنهما يزعمان أنهما شهدا بغير حق
~~فكانا ضامنين جميع ذلك له وإذا شهد شاهدان PageV17P027
# على الرجل بطلاق وهو يجحده فقضى القاضي بالفرقة وبنصف المهر لها ثم مات
~~الرجل ثم رجعا عن شهادتهما غرما لورثة الزوج نصف المهر الذي أخذته المرأة
~~لأنهما لو رجع في حياة الزوج كان ضامنين ذلك له وقد نبه بعد موته أنهم
~~يحلفونه فيضمنون ذلك للورثة إذا رجعوا بعد الموت أيضا ولا ميراث للمرأة منه
~~ان كانت ادعت الطلاق أو لم تدع ان أقر الورثة أنه طلقها أو لم يطلقها لأنها
~~قد بانت في حياته وإنما تستحق الميراث بالنكاح إذا انتهى بالوفاة فإذا بانت
~~في حياته وصحته بقضاء القاضي لم تكن هي وارثة له فلا ينفعها قول الورثة
~~والشهود ما أتلفوا عليها شيئا من الميراث لأنهم شهدوا بالفرقة في حياة ms4566
~~الزوج ولم تكن هي مستحقة للميراث عند ذلك لجواز ان تموت قبله ولو كان شهدا
~~بذلك بعد موت الزوج وادعى ذلك الورثة فقضى القاضي لها بنصف المهر في ماله
~~ثم رجعا عن شهادتهما ضمنا للمرأة نصف المهر والميراث لان حقها في جميع
~~المهر قد تقرر بموت الزوج واستحقت الميراث أيضا فإنما بطل حقها عن نصف
~~المهر وعن الميراث بشهادتهما بالفرقة في حال الحياة فيضمنان ذلك عند الرجوع
~~ولا يضمنان لسائر الورثة شيئا لأنهما لم يتلفا على سائر الورثة شيئا قد
~~تقرر حقها في جميع المهر بموت الزوج قبل ظهور الفرقة فهما نفعا للورثة
~~باسقاط نصف مهرها وميراثها عنهم فلهذا لم يضمنا للورثة شيئا والله أعلم
~~بالصواب (كتاب الدعوى) (قال الشيخ الامام الاجل الزاهد شمس الأئمة وفخر
~~الاسلام أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخي إملاء اعلم بان الله تعالى خلق
~~الخلق أطوارا علومهم شتى متباينة ولتباين الهمم تقع الخصومات بينهم فالسبيل
~~في الخصومة قطعها) لما في امتدادها من الفساد والله تعالى لا يحب الفساد
~~وطريق فصل الخصومات للقضاة بما ذكره رسول الله صلى الله عليه وسلم قال
~~البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه وهذا وإن كان من اختيار الآحاد
~~فقد تلقته العلماء رحمهم الله بالقبول والعمل به فصار في حيز التواتر وعد
~~هذا من جوامع الكلم على ما قال عليه الصلاة والسلام أوتيت جوامع الكلم
~~واختصر لي الحديث اختصارا فقد تكلم كلمتين استنبط العلماء رحمهم الله منهما
~~ما بلغ دفاتر فقال قتادة في قوله تعالى وآتيناه الحكمة وفصل الخطاب ان
~~الحكمة النبوة وفصل الخطاب البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه فهذا
~~دليل على أن PageV17P028
# ما ذكره رسول الله صلى الله عليه وسلم قد كان في شريعة من قبله وفى هذا
~~الحديث بيان ان المدعي غير المدعى عليه لأنه صلى الله عليه وسلم ميز بينهما
~~وذلك تنصيص على المغايرة كما في قوله صلى الله عليه وسلم الولد للفراش
~~وللعاهر الحجر يكون تنصيصا على أن العاهر غير صاحب الفراش والمدعى ms4567 لغة من
~~يقصد ايجاب حق على غيره فالمدعى فعل يتعدى مفعوله فيكون المدعى اسما لفاعل
~~الدعوى كالضارب والقاتل الا ان اطلاق اسم المدعي في عرف اللسان يتناول من
~~لا حجة له ولا يتناول من له حجة فان القاضي يسميه مدعيا قبل إقامة البينة
~~فاما بعد إقامة البينة يسميه محقا لا مدعيا ويقال لمسيلمة مدعي النبوة ولا
~~يقال لرسول الله صلى الله عليه وسلم يدعى النبوة لأنه قد أثبته بالمعجزة
~~فعرفنا ان اطلاق الاسم على من لا حجة له عرفا وهذا الحديث يشتمل على أحكام
~~بعضها يعرف عقلا وبعضها شرعا فقوله صلى الله عليه وسلم البينة على المدعي
~~يدل على أنه لا يستحق بمجرد الدعوى وهذا معقول لأنه خبر متمثل بين الصدق
~~والكذب والمحتمل لا يكون حجة فدل على أنه يستحق بالبينة وهذا شرعي وفي خبر
~~الشهود الاحتمال قائم ولا يزول بظهور العدالة لان العدل غير معصوم عن الكذب
~~أو القصد إلى الكذب فحصول البينات أو الاستحقاق بشهادتهم شرعي وكذلك قوله
~~صلى الله عليه وسلم اليمين على المدعى عليه ففيه دليل على أن القول قوله
~~وهذا معقول لأنه متمسك بالأصل فالأصل براءة ذمته وانتفاء حق الغير عما في
~~يده وفيه دليل توجه اليمين عليه وهذا شرعي وكان المعنى فيه والله أعلم أن
~~المدعى يزعم أنه صار متويا حقه بإنكاره فالشرع جعل له حق استحلافه حتى أن
~~كان الامر كما زعم فاليمين العمومي مهلكة للمدعى عليه فيكون أتوا بمقابلة
~~اتواء وهو مشروع وإن كان بخلاف ما زعم نال المدعى عليه الثواب بذكر اسم
~~الله تعالى على سبيل التعظيم صادقا ولا يتضرر به وفيه دليل على أن حبس
~~البينات في جانب المدعيين لا دخال الألف واللام في البينة فلا تبقى بينة في
~~جانب المدعى عليه لان مطلق التقسيم يقتضى انتفاء مشاركة كل واحد منهما عن
~~قسم صاحبه فيكون حجة لنا ان بينة ذي اليد على اثبات الملك لنفسه غير مقبولة
~~في معارضة بينة الخارج ويدل على أن جنس الايمان في جانب المدعى عليه ms4568 ولا
~~يمين في جانب المدعى فيكون دليلا لنا في أنه لا يرد اليمين على المدعي عند
~~نكول المدعى عليه وهكذا ذكره عن إبراهيم رحمه الله في الكتاب فقال كأن لا
~~يرد يعنى عملا بالحديث كأن لا يرد اليمين ويكون حجة لنا في أنه لا يجوز
~~القضاء بشاهد واحد مع PageV17P029
# يمين المدعى إذ لا يمين في جانب المدعى ولأنه جعل الفاصل للخصومة سببين
~~بينة في جانب المدعى ويمينا في جانب المدعى عليه والشاهد واليمين ليست بينة
~~ولا يمين المدعى عليه فكون أثبات طريق ثالث وهو مخالف لهذا الحديث وقوله
~~صلى الله عليه وسلم المدعي عام لم يدخله خصوص فالمدعى لا يستحق بنفس الدعوى
~~ويستحق بالبينة في الخصومات كلها وقوله صلى الله عليه وسلم واليمين على
~~المدعي عليه عام دخله خصوص وهو مالا يجرى فيه الاستحلاف من الحدود وغيرها
~~(قال) وإذا كانت الدار في يدي رجل فادعى رجل كلها أو طائفة منها فالبينة
~~على المدعي واليمين على من الدار في يديه ويحتاج هنا إلى معرفة أشياء أحدها
~~أن الدعوى نوعان صحيحة وفاسدة فالصحيحة ما يتعلق بها أحكامها وهو احتضار
~~الخصم والمطالبة بالجواب واليمين إذا أنكر ومثل هذه الدعوى يمكن اثباتها
~~بالبينة والدعوى الفاسدة ما لا يتعلق بها لاحكام التي بيناها وفساد الدعوى
~~بأحد معينين اما أن لا يكون ملزما لخصم شيئا وإنما ثبتت كمن ادعى على غيره
~~أنه وكيله أو أن يكون مجهولا في نفسه فالمجهول لا يمكن اثباته بالبينة فان
~~القاضي لا يتمكن من القضا بالمجهول بينة المدعي ولا بنكول المدعي عليه ثم
~~الدعوى الصحيحة لا توجب استحقاق المدعى للمدعى بنفسها فان النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال لو أعطى الناس بدعواهم لادعى قوم دماء قوم وأموالهم لكن
~~البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه وفي رواية على من أنكر ولان على
~~القاضي تحسين الظن بكل واحد فلو جعلنا نفس الدعوى موجبة استحقاق المدعى
~~للمدعى فيه إساءة الظن بالآخر وذلك لا يجوز ولكن على المدعي البينة لاثبات
~~استحقاقه بها فيطالبه القاضي ms4569 بذلك لا على وجه الالزام عليه بل على وجه
~~التذكير له فلعله يغفل عن ذلك وفيه نظر للآخر أيضا فإنه لو حلفه ثم أقام
~~المدعى البينة افتضح باليمين الكاذبة فلهذا بدأ بطلب البينة من المدعى فإذا
~~لم يكن له بينة فاليمين على ذي اليد لأنه منكر واليمين على من أنكر وهذه
~~اليمين حق المدعي فإذا لم يكن له بينة فاليمين على ذي اليد وهذه حق لا
~~يستوفى الا بطلبه هكذا قال رسول الله صلى الله عليه وسلم في حديث الحضرمي
~~والكندي للمدعى منهما ألك بينة فقال لا قال عليه الصلاة والسلام لك يمين
~~فقال يحلف ولا يبالي فقال صلوات الله عليه ليس لك الا هذا شاهداك أو يمينه
~~فذلك تنصيص على أن اليمين حق المدعى فان (قيل) كيف يستحقها بنفس الدعوى
~~(قلنا) كما يستحق الاحضار والجواب وذلك ثابت بالنص قال الله تعالى وإذا
~~دعوا إلى الله ورسوله ليحكم بينهم الآية فقد ألحق الوعيد بمن امتنع من
~~الحضور PageV17P030
# بعد ما طولب به وذلك دليل أن الحضور مستحق عليه والضرر عليه في الحضور
~~والانقطاع عن أشغاله فوق الضرر عليه في الجواب واليمين فإذا ثبت ذلك بالنص
~~ثبت هذا بطريق الأولى مع أن دعوى المدعى وانكار المدعى عليه خبران قد
~~تعارضا ولا يتمكن القاضي من تركهما على ذلك لما فيه من امتداد الخصومة
~~بينهما فلا بد من طلب رجحان جانب الصدق في خبر أحدهما وذلك في بينة المدعي
~~أو يمين المدعى عليه وهذا يدل على أن هذه اليمين حق للمدعى عليه لان ما
~~ترجح صدقه يكون حقا له إلا أنه لما كأن لا يستحق الا بطلب المدعى فذلك دليل
~~على أنه حق المدعى ومعنى حقه فيه أنه يوصله إلى حقه عند نكول المدعي عليه
~~ويرجح معنى الصدق في جانبه فلهذا يصير القاضي إليه بمجرد طلب المدعى ويستوى
~~فيما ذكرنا صنوف الاملاك وأنواع المدعيين من حر أو عبد مسلم أو ذمي مستأمن
~~أو مرتد فالقاضي مأمور بالعدالة والانصاف في حق كل واحد. وكذلك إذا ms4570 ادعاه
~~شراء من ذي اليد أو هبة أو صدقة أو إجارة أو رهنا لأنه يدعى استحقاق ملك
~~العين أو المنفعة واليد على ذي اليد ببعض هذه الأسباب فكان مدعيا ولا يتوصل
~~إلى اثبات ما ادعاه الا باثبات سببه فيصير السبب مقصودا بالاثبات بالبينة
~~لان مالا يتوصل إلى المطلوب الا به يكون مقصودا قال وأصل معرفة المدعى من
~~المدعا عليه أن ينظر إلى المنكر منهما فهو المدعى عليه والآخر المدعى وهذا
~~أهم ما يحتاج إلى معرفته في هذا الكتاب وما ذكره في الكتاب كلام صحيح فان
~~النبي صلى الله عليه وسلم جعل المدعى عليه المنكر بقوله صلى الله عليه وسلم
~~واليمين على من أنكر ولكن تمام بيان الحد لا يحصل بها فقد يكون مدعيا صورة
~~واليمين في جانبه كالمودع يدعي رد الوديعة أو هلاكها وذو اليد إذا قال
~~العين لي فهو مدع صورة ولا يخرج من أن يكون مدعيا عليه ولكن الفرق بينهما
~~على ما قاله بعض أصحابنا رحمهم الله أن المدعى من يستدعى على الغير بقوله
~~وإذا ترك الخصومة يترك والمدعى عليه من يستدعى عليه بقول الغير وإذا ترك
~~الخصومة لا يترك وقيل المدعى من يشتمل كلامه على الاثبات ولا يصير خصما
~~بالتكلم بالنفي فان الخارج لو قال لذي اليد هذا الشئ ليس لك لا يكون خصما
~~مدعيا ما لم يقل هو لي والمدعى عليه من يشتمل كلامه على النفي فيكتفى به
~~منه فان ذا اليد إذا قال ليس هذا لك كان خصما بهذا القدر وقوله هو لي فصل
~~من الكلام غير محتاج إليه وقيل المدعى من لا يستحق الا بحجة كالخارج
~~والمدعى عليه من يكون مستحقا بقوله من غير PageV17P031
# حجة كذى اليد فإنه إذا قال هو لي كان مستحقا له ما لم يثبت الغير
~~استحقاقه فاما المودع يدعى رد لوديعة أو هلاكها فهو مقبول القول في ذلك لان
~~الخصم سلطه على ذلك فيثبت بمجرد قوله فكان مدعى عليه أو لأنه منكر الضمان
~~في ذمته فكان مدعا عليه فعلى الوجه ms4571 الأول يحلف لنفى التهمة وعلى الوجه
~~الآخر يحلف لانكاره الضمان (ألا ترى) أن الرد لا يثبت بيمينه حتى لو ادعى
~~الرد على الوصي لا يكون الوصي ضامنا وإن كان الذي في يديه ادعى أنه باعه من
~~هذا الرجل أو أجره فهو المدعى وعليه البينة لأنه يدعى سبب نقل الملك في
~~العين أو المنفعة إليه واستحقاقه العوض عليه فيكون مدعيا محتاجا إلى اثبات
~~صدقه وعلى الآخر اليمين لانكاره قال وان ادعى دينا على رجل بوجه من الوجوه
~~فأنكر الآخر فالبينة على المدعى بدعواه أمرا عارضا وهو اشتغال ذمة الغير
~~بحقه والمدعى عليه هو المنكر لتمسكه بالأصل وهو براءة ذمته فان أقر بالدين
~~وقال قد قبضته إياه كان هو المدعى لان القضاء يعترض الوجوب فهو الذي يدعى
~~الآن أمرا عارضا وكذلك أن ادعى الابراء أو التأجيل فهو المدعى لان الابراء
~~مفرغ لذمته بعد اشتغالها باتفاقهما والتأجيل يؤخر المطالبة بعد تقر السبب
~~بوجه المطالبة باتفاقهما فهو الذي يدعى أمرا عارضا فعليه البينة ويدعى
~~الآخر اليمين قال دار في يد رجلين كل واحد منهما يدعى أنها له وكل واحد
~~منهما يدعي لما في يد صاحبه لان في يد كل واحد منهما نصف الدار فكأن الدار
~~الواحدة بمنزلة دارين في يد كل واحد منهما أو أحدهما وكل واحد منهما يدعيها
~~فكان كل واحد منهما مدعيا لما في يد صاحبه فعليه البينة ومنكر الدعوى صاحبه
~~فيما في يده فان أقاما البينة قضى لكل واحد منهما بالنصف الذي في يد صاحبه
~~فرجحنا بينة الخارج على بينة ذي اليد في دعوى الملك المطلق فلو لم يقم لهما
~~بينة يحلف كل واحد منهما على دعوى صاحبه وأيهما حلف برئ منهما وأيهما نكل
~~عن اليمين لزمه دعوى صاحبه لان نكوله قائم مقام اقراره لما ادعاه صاحبه فقد
~~أسلمت هذه البينة على فصلين أحدهما ان بينة الخارج وبينة ذي اليد إذا
~~تعارضتا على الملك المطلق فبينة الخارج أولى بالقبول عندنا وفي أحد قولي
~~الشافعي تتهاتر البينتان ويكون المدعى لذي اليد كان ms4572 في يده لا قضائه له وفي
~~القول الآخر ترجح بينة ذي اليد فيقضى به لذي اليد فقضاء ملك بالبينة وطريقه
~~على القول الأول أن بينة الخارج حجة يجوز دفعها بالطعن فيها فيجوز دفعها
~~بالمعارضة كالأدلة الشرعية فإذا تحقق التعارض فالقاضي تيقن بكذب أحدهما لأن
~~العين الواحدة في وقت واحد لا تكون كلها PageV17P032
# ملكا لكل واحد منهما فبطلت البينتان وبقي اليمين في يد ذي اليد بحكم يده
~~وطريقه على القول الآخر أن ذا اليد له نوعان من الحجة اليد والبينة وللخارج
~~نوع واحد وذو الحجتين يترجح على ذي حجة واحدة كما في دعوى النكاح وما في
~~معناه وكما لو ادعيا تلقى الملك من واحد وأحدهما قابض فأقاما البينة وهذا
~~لان بينة ذي اليد وجب قبولها الآن لصيرورته محتاجا إلى اقامتها بإقامة
~~الخارج البينة ولنا في المسألة طريقان أحدهما أن بينة ذي اليد تقوم على ما
~~شهد له الظاهر به فلا تكون حجة كبينة المدين على أن لا دين عليه (ألا ترى)
~~أنه لو أقامها قبل إقامة الخارج البينة لم تقبل وهو محتاج إليها في اسقاط
~~اليمين عن نفسه والبينة تقبل لهذه الحاجة كما لو أقام المودع البينة على رد
~~الوديعة أو هلاكها فكذلك بعد إقامة الخارج البينة وهذا لان شهود ذي اليد
~~يشهدون له باعتبار يده القائمة ولا طريق لمعرفة الملك الا اليد وبينة
~~الخارج لا تندفع بيد ذي اليد وإن كان القاضي يعاينها فكذلك لا تندفع ببينة
~~تعتمد تلك اليد بخلاف النتاج فان باعتبار اليد لا يجوز لهم الشهادة على
~~النتاج وإنما اعتمدوا سببا آخر ذلك غير ظاهر عند القاضي فلا بد من قبول
~~البينة عليه وبخلاف بينة مجهول الحال على حريته لان الشهود لا يجوز لهم ان
~~يشهدوا بحريته بسبب الدار فإنما اعتمدوا شيئا آخر ذلك غير ظاهر عند القاضي
~~وكذلك شهود الشراء لذي اليد الذي اعتمدوا سببا ذلك غير ظاهر أيضا عند
~~القاضي فوجب قبول بينته ثم يترجح بيده والطريق الآخر ان البينات تترجح
~~بزيادة الاثبات والاثبات في ms4573 بينة الخارج أكثر لأنه يثبت الملك على خصم هو
~~مالك وبينة ذي اليد لا تثبت الملك على خصم هو مالك لان بمجرد إقامة الخارج
~~البينة لم تثبت الاستحقاق له قبل القضاء فلا يصير هو مقضيا عليه لو قضى
~~ببينة ذي اليد وإذا قضى ببينة الخارج صار ذو اليد مقضيا عليه فلزيادة
~~الاثبات رجحنا بينة الخارج بخلاف دعوى الخارج فان كل واحد من البينتين هناك
~~يثبت أولية المالك لصاحبه وذلك لا يكون استحقاقا على غيره ولهذا لا يصير ذو
~~اليد مقضيا عليه إذا أقام البينة على النتاج حتى لو أقام ذو اليد البينة
~~على النتاج بعد قضاء القاضي للخارج وجب قبول بينته فلما استويا في الاثبات
~~رجحنا بينة ذي اليد وكذلك إذا دعيا تلقى الملك من واحد فقد استوت البينات
~~في الاثبات لان استحقاق كل واحد منهما على البائع فرجحنا بينة ذي اليد
~~لتأكيد شرائه بالقبض وهذا بخلاف الأدلة الشرعية فإنها حجة في النفي
~~والاثبات فيتحقق التعارض وهنا البينتان للاثبات لا للنفي وحاجة PageV17P033
# ذي اليد إلى استحقاق الخارج فلم يتحقق التعارض والفصل الثاني أن يكون
~~المدعى عليه عن اليمين موجب للقضاء عليه بالمال عندنا ولكن ينبغي للقاضي ان
~~يعرض عليه اليمين ثلاث مرات ويخبره في كل مرة ان من رأيه القضاء بالنكول
~~إيلاء لعذره فإن لم يحلف قضى عليه وعند الشافعي رحمة الله يرد اليمين على
~~المدعى فان حلف أخذ المال وان أبى انقطعت المنازعة بينهما وحجته في منع
~~القضاء بالنكول انه سكوت في نفسه فلا يكون حجة للقضاء عليه كسكوته عن
~~الجواب في الابتداء وهذا لأنه محتمل قد يكون للتورع عن اليمين الكاذبة وقد
~~يكون للترفع عن اليمين الصادقة كما فعله عثمان رضي الله عنه وقال خشيت ان
~~يوافق قدر يميني فيقال أصيب بيمينه والمحتمل لا يكون حجة وحجته في رد
~~اليمين على المدعى على ما روى أن عثمان رضي الله عنه ادعى مالا على المقداد
~~بن الأسود الكندي رضي الله عنه بين يدي عمر رضى الله عنة الحديث إلى ms4574 أن قال
~~المقداد رضي الله عنه ليحلف عثمان رضي الله عنه ليحلف عثمان رضي الله عنه
~~ويأخذ حقه فقال عمر رضي الله عنه لقد أنصف المقداد وعن علي رضي الله عنه
~~أنه حلف المدعى بعد نكول المدعى عليه والمعنى فيه أن اليمين في جانب المدعى
~~عليه في الابتداء لكون الظاهر شاهد له وبنكوله صار الظاهر شاهدا للمدعي
~~فيعود اليمين إلى جانبه ولهذا بدأنا في اللعان بايمان الخروج لشهادة الظاهر
~~له فإنه لا يلوث فراشه كاذبا وبدأت أنا في القيامة بيمين الولي للشهادة
~~الظاهرة فان المسألة فيما إذا كانت العداوة ظاهرة بين القيل وأهل المحلة
~~وكان العهد قريبا بدخولهم في محلتهم إلى أن وجد قتيلا ولنا في المسألة حديث
~~عمر رضي الله عنه فإنه قضى على الزوج بالطلاق في قوله حملك على غاربك عند
~~نكوله عن اليمين على إرادة الطلاق وقضى أبو موسى الأشعري رضي الله عنه لصحة
~~الرجعة عند نكولها عن اليمين على أنها كانت بعد حل الصلاة لها وقال أبن
~~مليكة رضي الله عنه كنت قاضيا بالبصرة فاختصم إلى امرأتان في سوار فطلبت
~~البينة من المدعية فلم أجد وعرضت اليمين على الأخرى فنكلت فكتبت إلى أبي
~~موسى رضي الله عنه فورد كتابه ان أحضرهما واتل عليهما قوله تعالى ان الذين
~~يشترون بعهد الله وأيمانهم ثمنا قليلا الآية ثم أعرض اليمين على المدعية
~~عليها فان نكلت فأقضى عليها وقضي شريح رحمه الله بالنكول بين يدي علي رضي
~~الله عنه فقال له (قالون) وهي بالغة العربية أصبت وما روى عن علي رضي الله
~~عنه انه حلف المدعي فبناء على مذهبه لأنه كان يحلف مع تمام حجة القضاء
~~بالبينة ولسنا نأخذ بذلك وتأويل حديث المقداد رضي الله عنه أنه ادعى
~~الايفاء على PageV17P034
# عثمان رضي الله عنه وبه نقول ومن حيث المعنى اما طريقان أحدهما أن حق
~~المدعى قبل المدعى عليه هو الجواب وهو جواب يوصله إلى حقه وهو الاقرار فإذا
~~فوت عليه ذلك بإنكاره حوله الشرع إلى اليمين خلفا عن أصل حقه ms4575 فإذا منعه
~~الحلف يعود إليه أصل حقه لأنه لا يتمكن من منع الحلف شرعا الا بإيفاء ما هو
~~أصل الحق وهذا الطريق علي قولهما وأنهما يجعلان النكول بمنزلة الاقرار
~~والطريق الآخر أن الدعوة لما صحت من المدعي يخير المدعا عليه بين بدل المال
~~وبين اليمين فإذا امتنع منهما وأحدهما تجرى فيه النيابة دون الآخر ناب
~~القاضي منابه فيما تجري فيه النيابة وهذا لان تمكنه من المنازعة شرعا بشرط
~~ان يحلف فإذا أبى ذلك صار تاركا للمنازعة بتفويت شرطها فكأنه قال لا أنازعك
~~في هذا المال فيتمكن المدعى من أخذه لأنه يدعيه ولا منازع له فيه وهذا
~~الطريق على أصل أبي حنيفة رحمه الله حيث جعل النكول بدلا ولا عبرة للاحتمال
~~في النكول لان الشرع ألزمه التورع عن اليمين الكاذبة دون الترفع عن الصادقة
~~فيترجح هذا الجانب في نكوله ولأنه لا يتمكن من الترفع عن اليمين الا ببدل
~~المال فإنه إنما يرتفع ملتزما الضرر على نفسه لا ملحقا الضرر بالغير بمنع
~~الحق والذي قال من شهادة الظاهر للمدعى عند نكول المدعى عليه لا يكون ذلك
~~الا بترجح جانب الصدق في دعوى المدعي وذلك موجب للقضاء ثم اليمين مشروعة
~~للنفي لا للاثبات وحاجة المدعي إلى الاثبات فلا تكون اليمين حجة له هذا
~~معنى تعليل محمد رحمه الله لا أحول اليمين عن موضعه وهذا لأنها في النفي لا
~~توجب النفي حتى تقبل بينة المدعى بعد يمين المدعى عليه ففي غير موضعه وهو
~~الاثبات أولى أن لا يوجب الاثبات والشهادات للاثبات ثم لا يستحق المدعى
~~بشهادته لنفسه شيئا بحال فلأن لا يستحق بيمينه لنفسه وهو في غير موضع
~~الاثبات كان أولي وإذا تنازع رجلان في دار كل واحد منهما يدعى أنها في يده
~~فعلى كل واحد منهما البينة لان دعوى اليد مقصودة كما أن دعوى الملك مقصودة
~~لان باليد يتوصل إلى الانتفاع بالملك والتصرف فيه فان أقام كل واحد منهما
~~البينة انها في يديه جعل يد كل واحد منهما نصفها لتعارض البينتين وتساويهما
~~فالمساواة ms4576 في سبب الاستحقاق توجب المساواة في الاستحقاق فإن كان المدعي
~~قابلا للاشتراك يقضى لكل واحد منها بالنصف لمعنى الضيق والمزاحمة في المحل
~~قال فإذا أقام أحدهما البينة أنها له قضيت بها له لأنه استحق بالبينة الملك
~~فيما في يد صاحبه ولم يعامله صحابه بمثله ولا منافاة بين القضاء باليد
~~لصاحبه والملك له بالبينة وقد كان أصحابنا رحمهم الله يقولون إذا قال
~~المدعى هذا PageV17P035
# الشئ ملكي وفى يدي لم يسمع القاضي دعواه وقال له إذا كان ملك في يدك
~~فماذا تطلب مني فتأويل تلك المسألة أن الخصم لا يدعى إليه لنفسه وهنا الخصم
~~يدعى اليد لنفسه فلهذا قبل دعوى اليد لنفسه وقضى له بها عند إقامة البينة.
~~وذكر الخصاف رحمه الله أن من ادعى دارا في يد غيره وانها له وأقام البينة
~~فما لم يشهد الشهود أنها في يد المدعى عليه تقبل بينته لجواز أن يكون
~~تواضعا في محدود في يد ثالث على أن يدعيه أحدهما ويقر الآخر بأنه في يده
~~ليقيم البينة عليه بذلك وهو في يد غيرهما ولكن تأويل تلك المسألة أن الخصم
~~الآخر لم يثبت يده بالبينة وهنا قد أثبت كل واحد منهما يد البينة فلهذا
~~قبلنا بينة أحدهما على صاحبه باثبات الملك له وإن لم يقم لهما بينة على
~~اليد وطلب كل واحد منهما يمين صاحب ما هي في يده فعلى كل واحد منهما أن
~~يحلف البينة ما هي في يد صاحبه لأنه لو أقر لصاحبه بما ادعى لزمه حقه فإذا
~~أنكر حلف عليه وإن لم يجعلها القاضي في يد واحد منهما لان حجة القضاء باليد
~~لم تقم لواحد منهما ولكن يمنعهما من المنازعة والخصومة من غير حجة فأيهما
~~نكل عن اليمين لم يجعلها في يده لان صاحبه قد حلف ولم يجعلها في يد الذي
~~حلف بنكول هذا الناكل أيضا لجواز أن تكون في يد ثالث وأنهما تواضعا للتلبيس
~~على القاضي وذلك يمنع الناكل عن منازعة الآخر لان نكوله حجة عليه فان وجدها
~~في يد آخر لم ms4577 ينزعها من يده الذي أنفذه بين هذين لان نكولهما ليس بحجة على
~~غيرهما والقضاء بحسب الحجة. قال عبد في يدي رجلين ادعاه آخر وأقام البينة
~~أنه كان في يده أمس لم يقبل ذلك منه لأنهم شهدوا بعد عرف القاضي زوالهما
~~ولم يثبت سبب الزوال ومثل هذه الشهادة لا تكون مقبولة لان الشهادة على ما
~~كان في الزمان الماضي إنما تقبل بطريق أن ما عرف ثبوته فالأصل بقاؤه
~~واستصحاب الحال إنما يجوز بقاؤه والعمل به فيما لم يتيقن بزواله وروي أصحاب
~~الاملاء عن أبي يوسف رحمه الله أن الشهادة تقبل بناء على أصله أنهم لو
~~شهدوا أنه كان في ملكه أمس عنده تقبل ولكن هذا القياس غير صحيح فان الملك
~~غير معاين ولا يتيقن القاضي بزوال ما شهدوا به في الحال فكأن لاستصحاب
~~الحال طريقان بخلاف اليد فإنه معاين قد علم القاضي انفساخ يده باليد
~~الظاهرة للغير فلا طريق لاستصحاب الحال فيه ولو أقر ذو اليد أنه كان في يد
~~المدعى أمس أمر بالرد عليه لان الاقرار ملزم بنفسه قبل اتصال القضاء به
~~فيظهر باقراره يد المدعى أمس فيؤمر بالرد عليه ما لم يثبت حقا لنفسه فاما
~~الشهادة لا توجب الحق الا باتصال القضاء بها ويتعذر على القاضي القضاء بشئ
~~يعلم والحال PageV17P036
# خلافه وكذلك لو شهدوا على اقرار ذي اليد انه كان في يد المدعى أمس أمر
~~بالرد عليه لان الثابت من اقراره بالبينة كالثابت بالمعاينة ولو أقام
~~المدعى البينة أن هذا العبد أخذه منه هذا أو انتزعه منه أو غصبه منه أو
~~غلبه عليه فأخذه منه أو أرسله في حاجته فاعترضه هذا في الطريق أو أبق منى
~~هذا فأخذه هذا الرجل فهذه الشهادة جائزة ويقضى بالعبد له لأنهم أثبتوا سبب
~~زوال يده فصار ذلك كالمعاين للقاضي وأثبتوا أن وصوله إلى يد ذي اليد كان
~~بأخذ المدعى عليه منه فعليه رده لقوله صلى الله عليه وسلم على اليد ما أخذت
~~حتى ترد واحدة من غير حق ظاهر له في المأخوذ عدوان ms4578 والفعل الذي هو عدوان
~~واجب الفسخ شرعا وذلك بالرد. قال ولو ادعى عينا في يد رجل أنه له وقال الذي
~~هو في يديه أودعينه فلان أو أعارينه أو وكلني بحفظه لم يخرج من خصومة
~~المدعى إلا أن يقيم البينة على ما قال عندنا وقال ابن أبي ليلى رحمه الله
~~يخرج من خصومته بمجرد قوله من غير بينة وقال ابن شبرمة لا يخرج من خصومته
~~وان أقام البينة على ما قال أما ابن أبي ليلى رحمه الله فان كلام ذي اليد
~~اقرار منه بالملك للغائب والاقرار يوجب الحق بنفسه لقوله تعالى بل الانسان
~~على نفسه بصيرة ولأنه لا تهمة فيما يقر به على نفسه فيثبت ما أقر به بنفس
~~الاقرار ويتبين ان يده يد حفظ لا يد خصومة والدليل على صحة هذه القاعدة ان
~~من أقر بعين لغائب ثم أقر به لحاضر فرجع الغائب وصدقه يؤمر بالتسليم إليه
~~وكذلك لو أقر لغيره بشئ ثم مرض فصدقه المقر له كان اقراره اقرار صحة وأما
~~ابن شبرمة رحمه الله فقال إنه بهذه البينة يثبت الملك للغائب وهو ليس بخصم
~~في اثبات الملك لغيره لأنه لا ولاية لاحد على غيره في ادخال شئ في ملكه
~~بغير رضاه ثم خروجه عن الخصومة في ضمن اثبات الملك لغيره فإذا لم يثبت ما
~~هو الأصل لا يثبت ما في ضمنه كالوصية بالمحاباة إذا ثبت في ضمن البيع
~~فيبطلان البيع بطلب الوصية ولنا ان هذه البينة تثبت أمرين أحدهما الملك
~~للغائب والحاضر ليس بخصم فيه والثاني دفع خصومة المدعى عنه وهو خصم في ذلك
~~فكانت مقبولة فيما وجدت فيكون خصما فيه كمن وكل وكيلا بنقل امرأته أو أمته
~~وقامت البينة أن الزوج طلقها ثلاثا وان المولى أعتقها تقبل هذه البينة في
~~أقصر يد الوكيل عنها ولا تقبل في وقوع الطلاق والعتاق ما لم يحضر الغائب
~~وهذا لان مقصود ذي اليد ليس هو اثبات الملك للغائب إنما مقصوده اثباته ان
~~يده يد حفظ وليست بيد خصومة وفى هذا المدعى ms4579 خصم له فيجعل اثباته عليه
~~بالبينة بمنزلة اقرار خصمه به وهذا بخلاف ما إذا ادعى غصبا على ذي اليد
~~PageV17P037
# حيث لا تندفع الخصومة عنه بهذه البينة لان هناك إنما صار خصما بدعوى
~~الفعل عليه دون اليد فاما في الملك المطلق إنما صار خصما بيده (ألا ترى) أن
~~دعوى الغصب مسموعة على غير ذي اليد ودعوى الملك غير مسموعة فإذا أثبت أن
~~يده غيره التحق في الحكم بما ليس في يده فلهذا قلنا إن بمجرد قوله قبل
~~إقامة البينة لا تندفع الخصومة عنه لان المدعى استحق عليه الجواب فصار هو
~~خصما له بظهور الشئ في يده فلا يملك اسقاطه بمجرد قوله وهو لا يثبت اقراره
~~بالبينة كما زعم هو إنما يثبت عليه اسقاط حق مستحق عليه عن نفسه وهو جواب
~~الخصم وعن أبي يوسف رحمه الله إن كان ذو اليد رجلا معروفا بالحيل لم تندفع
~~الخصومة عنه بإقامة البينة وإن كان صالحا تندفع الخصومة عنه رجع إلى هذا
~~حين ابتلى بالقضاء وعرف أحوال الناس فقال قد يحتال المحتال ويدفع ماله إلى
~~من يريد شراء ويأمر من يودعه علانية حتى إذا ادعاه انسان يقيم البينة على
~~أنه مودع ليدفع الخصومة عن نفسه ومقصوده من ذلك الاضرار بالمدعى ليتعذر
~~عليه اثبات حقه بالبينة فلا تندفع الخصومة عنه إذا كان متهما بمثل هذه
~~الحيلة فان شهد شهود ذي اليد أنه أودعه رجل لا يعرفه لم تندفع الخصومة عنه
~~فلعل ذلك الرجل هو الذي حضر ينازعه وليس في هذه الشهادة ما يوجب دفع
~~الخصومة والثاني أن الخصومة إنما تندفع عن ذي اليد إذا حوله إلى غيره
~~بالبينة والتحويل إنما يتحقق إذا أحاله على رجل يمكنه اتباعه ليخاصمه فإذا
~~أحاله إلى مجهول ولا يمكنه اتباع المجهول كان ذلك باطلا لا يجوز وان قال
~~الشهود أودعه رجل نعرفه بوجهه إذا رأيناه ولا نعرفه باسمه ونسبه فعلى قول
~~محمد رحمه الله لا تندفع الخصومة عنه وعند أبي حنيفة رحمه الله تندفع
~~الخصومة عنه ذكره في الجامع وجه قول ms4580 محمد رحمه الله انه أحاله على مجهول لا
~~يمكنه اتباعه ليخاصمه فكان هذا بمنزلة قولهم أودعه رجل لا نعرفه وهذا لان
~~المعرفة بالوجه لا تكون معرفة على ما روى عن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال لرجل أتعرف فلانا فقال نعم قال صلى الله عليه وسلم هل يعرف اسمه
~~قال لا قال صلوات الله عليه إذا لا تعرفه ومن حلف لا يعرف فلانا وهو يعرف
~~وجهه دون اسمه ونسبه لا يحنث وأبو حنيفة رحمه الله قال قد أثبت ببينته انه
~~ليس بخصم للمدعى فانا نعلم أن مودعه ليس هو المدعى لان الشهود يعرفون
~~المودع بوجهه ويعلمون أنه غير هذا المدعى ومقصود ذي اليد اثبات ان يده يد
~~حفظ وانه ليس بخصم لهذا الحاضر وهذه البينة كافية في هذا المقصود ثم إن
~~تضرر المدعى بأن لم يقدر على اتباع خصمه فذلك الضرر يلحقه من قبل أنه جهل
~~خصمه لا من جهة PageV17P038
# ذي اليد ونحن نسلم ان المعرفة بالوجه لا تكون معرفة تامة فان الغائب لا
~~يمكن استحضاره به ولكن ليس على ذي اليد تعريف خصم المدعى له وإنما عليه ان
~~يثبت انه ليس بخصم له وهذا كله بناء على أصلنا ان القضاء على الغائب
~~بالبينة لا يجوز فلا بد من خصم حاضر للمدعى ليقيم عليه البينة فاما عند
~~الشافعي رحمه الله القضاء على الغائب بالبينة جائز ويستوى في ذلك أن كان
~~غائبا عن البلدة أو عن مجلس الحكم حاضرا في البلدة وهو الصحيح من قوله
~~وإنما يحضره القاضي لرجاء اقراره حتى يقصر به المسافة عليه ولا يحتاج
~~المدعى إلى تكلف البينة واحتج بقوله صلى الله عليه وسلم البينة على المدعي
~~فاشتراط حضور الخصم لإقامة البينة تكون زيادة ولما قالت هند لرسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ان أبا سفيان رجل شحيح لا يعطيني ما يكفيني وولدي فقال
~~صلوات الله عليه وسلامه خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف من مال أبي سفيان فقد
~~قضى رسول الله صلى الله وسلم بالنفقة وهو ms4581 غائب ولأن هذه بينة عادلة مسموعة
~~فيجب القضاء بها كما لو كان الخصم حاضرا وبيان الوصف ان عندكم تسمع هذه
~~البينة للكتاب بها وتأثيره ان بغيبة الخصم ما فات الا انكاره وانكاره غير
~~مؤثر في ايصال المدعي إلى حقه ولان الأصل هو الانكار فيجب التمسك به وإذا
~~ثبت انكاره بهذا الطريق قبلت البينة عليه ولو كان مقرا كان القضاء متوجها
~~عليه لإجماعنا ان القضاء على الغائب بالاقرار جائز فعليه نقيس فعله انه
~~احدى حجتي القضاء ولنا قوله صلى الله عليه وسلم لعلي رضي الله عنه لا تقض
~~لاحد الخصمين حتى تسمع كلام الآخر فإنك إذا سمعت كلام الآخر علمت كيف تقضى
~~فبين ان الجهالة تمنعه من القضاء وانها لا ترتفع الا بسماع كلامهما فاما
~~قوله صلى الله عليه وسلم البينة على المدعي فدليلنا أن البينة اسم لما يحصل
~~به البيان وليس المراد في حق المدعى لأنه حاصل بقوله ولا في حق القاضي لأنه
~~حاصل بقول المدعى إذا لم يكن له منازع إنما الحاجة إلى البيان في حق الخصم
~~الجاحد وذلك لا يكون الا بحضوره (ألا ترى) أنه جعل البينة على المدعي في
~~حال لو ادعي عدمها استحلف الخصم فقال واليمين على من أنكر وذلك لا يكون الا
~~بمحضر منه وهذا لان البينة اسم للحجة ولا تكون حجة عليه ما لم يظهر عجزه عن
~~الدفع والطعن والقرآن صار حجة على الناس حين ظهر عجزهم عن المعارضة وظهور
~~عجزه لا يكون الا بمحضر منه ولا حجة في حديث هند لان رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم كان عالما بسبب استحقاق النفقة علي أبي سفيان وهو النكاح الظاهر
~~(ألا تري) أنها لم تقم البينة والمعنى فيه أنه أحد المتداعين فيشترط
~~PageV17P039
# حضوره للقضاء بالبينة كالمدعى بل أولى فان المدعى ينتفع بالقضاء والمدعي
~~عليه يتضرر به وتأثيره أن دعوى المدعى وإن كان الخصم شرط للعمل بالبينة حتى
~~لا يسمع البينة على المقر ولا يقضى بها إذا اعترض الاقرار قبل القضاء بها
~~وبغيبة المدعى يفوت أحد ms4582 الشرطين وهو الدعوى وبغيبة المدعى عليه يفوت الشرط
~~الآخر وهو الانكار وفوات شرط الشئ كفوات ركنه في امتناع العمل به وانكاره
~~إن كان ثابتا بطريق الظاهر فالشرط بطريق الظاهر لا يثبت عندنا ما لم يتقين
~~به ولهذا إذا قال لعبده إن لم أدخل الدار اليوم فأنت حر فمضى اليوم فقال قد
~~دخلت وقال العبد لم تدخل لم يعتق وإن كان عدم الدخول ثابتا بطريق الظاهر
~~وعلى هذا قال أبو يوسف رحمه الله لو حضر وأنكر فأقيم عليه البينة ثم غاب
~~يقضى عليه لان انكاره سمع نصا وقال محمد رحمه الله لا يقضى عليه لان اصراره
~~على الانكار إلى وقت القضاء شرط وذلك ثابت بعد غيبته باستصحاب الحال لا
~~بالنص وقوله أنها مسموعة عندنا غير مسموعة للقضاء حتى أن الخصم وان حضر لا
~~يجوز القضاء بها إنما هي مسموعة لنقلها إلى قاضي تلك البلدة بالكتاب بمنزلة
~~شهادة الأصول عند الفروع مسموعة لنقل شهادتهم لا للقضاء بها واعتبار البينة
~~بالاقرار فاسد لان الاقرار موجب للحق بنفسه دون القضاء بخلاف البينة (ألا
~~ترى) أن الاقرار للغائب صحيح بخلاف البينة وهذا لأنه ليس للمقر حق الطعن في
~~اقرار نفسه فليس في القضاء عليه مع غيبته بالاقرار تفويت حق الطعن عليه
~~بخلاف البينة. قال دار في يد رجل ادعاها رجل انها له آجرها من ذي اليد
~~وادعى آخر انها له أودعها إياه وأقام البينة قضي بها بينهما نصفين لان كل
~~واحد منهما أثبت ببينته أن وصولها إلى يد ذي اليد من جهته فتتحقق المساواة
~~بينهما في سبب الاستحقاق وذلك يوجب المساواة في الاستحقاق عندنا على ما
~~نبينه في الباب الثاني إن شاء الله تعالى. قال وإذا كان العبد في يد رجل
~~الدعي انه غصبه إياه أو أقام البينة وادعى آخر أنه له وديعة في يد ذي اليد
~~قضى به لصاحب الغصب لان بينته طاعنة في البينة الأخرى فإنه يثبت بها أن يد
~~ذي اليد كانت غصبا من جهته وذلك يتقى كونه وديعة للآخر فلهذا رجحنا ms4583 بينة
~~الغصب وقضينا به لصاحبها والله أعلم (باب الدعوى في الميراث) (قال رحمه
~~الله عبد في يد رجل فأقام رجل البينة أن أباه مات وتركه ميراثا له لا
~~يعلمون PageV17P040
# له وارثا غيره وأقام آخر البينة أن أباه مات وتركه ميراثا له لا يعلمون
~~له وارثا غيره فإنه يقضى بالعبد بينهما نصفان) لان كل واحد من الوارثين خصم
~~عن مورثه فكأن المورثين حيان وأقام البينة على ملك مطلق لهما في يد ثالث
~~وفي هذا يقضى بالملك بينهما نصفان عندنا وعلى قول مالك رحمه الله يقضي
~~بأعدل البينتين وعند الأوزاعي رحمه الله يقضي لأكثرهما عددا في الشهود وفي
~~أحد قولي الشافعي رحمه الله تهاتر البينتان وفى القول الآخر يقرع بينهما
~~ويقضى لمن خرجت قرعته فمالك يقول الشهادة إنما تصير حجة بالعدالة فالأعدل
~~في كونه حجة أقوى والضعيف لا يزاحم القوى والأوزاعي رحمه الله يقول طمأنينة
~~القلب إلى قول الجماعة أكثر منه إلى قول المثنى فيترجح أكثرهما شهودا
~~بزيادة طمأنينة القلب في قولهم والشافعي على القول الذي يقول بالتهاتر يقول
~~قد تيقن القاضي بكذب أحد الفريقين ولا يعرف الصادق من الكاذب فيمتنع العمل
~~بهما كما لو شهد شاهدان أنه طلق امرأته يوم النحر بمكة وآخران أنه أعتق
~~عبده بالكوفة في ذلك اليوم وهذا لان تهمة الكذب تمنع العمل بالشهادة
~~فالتيقن بالكذب أولى واستدل بملك النكاح فإنه لو تنازع اثنان في امرأة
~~وأقام كل واحد منهما البينة أنها امرأته لم يقضى القاضي بواحدة منهما وعلى
~~القول الذي يقول بالقرعة استدل بحديث سعيد بن المسيب رضي الله عنه أن رجلين
~~تنازعا في أمة بين يدي رسول الله صلى الله عليه وسلم وأقام كل واحد منهما
~~البينة انها أمته فاقرع رسول الله صلى الله عليه وسلم بينهما وقال اللهم
~~أنت تقضى بين عبادك بالحق ثم قضى بها لمن خرجت قرعته وروي أن رجلين تنازعا
~~في بغلة بين يدي علي رضي الله عنه فأقام أحدهما شاهدين والآخر خمسة من
~~الشهود فقال علي رضي الله عنه لأصحابه ماذا ms4584 ترون فقالوا يعطى لأكثرهما
~~شهودا فقال فلعل الشاهدين خير من خمسة ثم قال في هذا قضاء وصلح أما الصلح
~~أن يجعل البغلة بينهما سهاما على عدد شهودهما وأما القضاء أن يحلف أحدهما
~~ويأخذ البغلة فان تشاحا على الحلف أقرعت بينهما وقضيت بها لمن خرجت قرعته
~~ولان استعمال القرعة لتعيين المستحق أصل في الشرع كما في قسمة المال
~~المشترك ولنا حديث تميم بن طرفة رضي الله عنه أن رجلين تنازعا في عين بين
~~يدي رسول الله صلى الله عليه وسلم فأقام البينة فقضى به رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم بينهما نصفين وعن أبي الدرداء رضي الله عنه أن رجلين اختصما في
~~شئ بين يديه وأقام البينة فقال ما أحوجكما إلى سلسلة كسلسلة بني إسرائيل
~~كان داود عليه السلام إذا جلس لفصل الخصومات نزلت سلسلة من السماء فأخذت
~~بعنق الظالم ثم PageV17P041
# قضى بينهما نصفين وما روى من استعمال القرعة فقد كان في وقت كان القمار
~~مباحا ثم انتسخ ذلك بحرمة القمار لان تعيين المستحق بمنزلة الاستحقاق
~~ابتداء فكما أن تعليق الاستحقاق بخروج القرعة يكون قمارا فكذلك تعيين
~~المستحق بخلاف قسمة المال المشترك فللقاضي هنا ولاية التعيين من غير قرعة
~~وإنما يقرع تطبيبا لقلوبهما ونفيا لتهمة الميل عن نفسه فلا يكون ذلك في
~~معنى القمار وحديث علي رضي الله عنه يعارضه ما روى عن عمر وعلي رضي الله
~~عنهما في رجلين تنازعا في ولد أنهما قضيا بأنه ابنيهما ولم يستعملا القرعة
~~فيه وقد كان علي رضى عنه استعمل القرعة في مثل هذه الحادثة واليمين في عهد
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فدل أنه عرف انتساخ ذلك الحكم بحرمة القمار
~~والمعنى فيه أنهما استويا في سبب الاستحقاق والمدعى قابل للاشتراك فيستويان
~~في الاستحقاق كالغريمين في التركة إذا كانت التركة بقدر حق أحدهما والموصى
~~لهما كل واحد منهما بالثلث يقتسمان الثلث بينهما نصفين وبيان الوصف أن
~~المدعي يقبل الاشتراك وهو ملك العين بخلاف ملك النكاح فإنه لا يحتمل
~~الاشتراك وهذا لان البينات حجج ms4585 فيجب العمل بها بحسب الامكان وكيف يترك في
~~يد ذي اليد وقد اتفق الفريقان على استحقاق الملك عليه وقوله القاضي تيقن
~~بكذب أحد الفريقين ضعيف فكل واحد منهما اعتمد سببا أطلق به أداء الشهادة
~~وهو معاينة اليد لمن شهد له وبه فارق مسألة مكة والكوفة فقد علمنا هناك أن
~~أحدهما كاذب بيقين لان الشخص الواحد في يوم واحد لا يكون بمكة والكوفة وقد
~~تتوالى يدان لشخصين على عين واحدة في وقتين فلهذا أوجبنا القضاء هنا بحسب
~~الامكان وكذلك لو وقت شهود أحدهما سنة ولم يوقت شهود الآخر فقضى به بينهما
~~نصفين لان تنصيص أحدهما على التوقيت لا يدل على سبق ملكه على الآخر فلعل
~~ملك الآخر أسبق منه وإن لم تؤقت شهوده وذكر المسألة في النوادر في دعوى
~~الملك من خارجين إذا وقت شهود أحدهما ولم يوقت شهود الآخر عند أبي حنيفة
~~رحمه الله يقضى به بينهما نصفين وعند أبي يوسف رحمه الله يقضي به للذي وقت
~~شهوده وعند محمد رحمه الله يقضى به للذي لم يوقت شهوده * وجه قول أبي حنيفة
~~رحمه الله ما بينا أن التاريخ ليس بسبب للملك وتنصيص أحدهما عليه لا يبقى
~~مساواة الآخر أو سفه عليه فكان ذكره وجودا وعدما بمنزلة وأبو يوسف يقول
~~قيام المنازعة بينهما في الملك للحال والذي وقت شهوده ثبت الملك له من حين
~~أرخ شهوده ولا منازعة له في ذلك الوقت فلا يستحق عليه PageV17P042
# الملك بعد ذلك الا بسبب من جهته كما لو أقام البينة على النتاج ومحمد
~~رحمه الله يقول البينة على الملك المطلق تثبت الاستحقاق من الأصل ولهذا
~~تستحق به الزوائد ويرجع الباعة بعضهم على البعض بالثمن فكان التاريخ الذي
~~لم يوقت شهوده أسبق من هذا الوجه ولكن يبطل هذا بفصلين أحدهما إذا أقام
~~أحدهما البينة على النتاج والآخر على الملك المطلق فصاحب النتاج أولى فلو
~~كانت البينة على الملك المطلق تثبت الاستحقاق من الأصل لاستويا والثاني إذا
~~ادعى عبد على مولاه أنه مملوكه أعتقه وادعى رجل انه ms4586 ملكه وأقام البينة
~~فبينة العتق أولى ولو كان الاستحقاق يثبت لمدعى الملك المطلق من الأصل لصار
~~هو أولى من مدعى العتق وان وقتت بينة أحدهما سنة وبينة الآخر سنتين قضى
~~بالعبد لصاحب السنتين في قول أبى يوسف الآخر وهو قول محمد رحمه الله وفي
~~قوله الأول العبد بينهما نصفان والوقت وغير الوقت في ذلك سواء هكذا ذكر في
~~نسخ أبى حفص رحمه الله وقال في نسخ أبى سليمان رحمه الله على وقت أبي حنيفة
~~وأبى يوسف الآخر رحمهما الله يقضى به لصاحب السنتين وعلى قول أبي يوسف
~~الأول وهو قول محمد رحمهما الله يقضي به بينهما نصفين فاشتبه مذهب محمد
~~رحمه الله لاختلاف النسخ وجه قول أبى يوسف الآخر أن صاحب التاريخ السابق
~~أثبت الملك لنفسه في وقت لا منازع له فيه فيثبت ملكه في ذلك الوقت ثم لا
~~يستحق عليه الملك الا لسبب من جهته والآخر لا يدعي الملك بسبب من جهته وهو
~~نظير ما لو ادعا الملك بالشراء كل واحد منهما من رجل أو من واحد وأرخا
~~وأحدهما أسبق تاريخا كان صاحب أسبق التاريخين أولى فهذا مثله * وجه قوله
~~الأول أن التاريخ ليس بسبب للملك فوجود ذكره كعدمه ثم كل واحد منهما ينتصب
~~خصما عن مورثه في اثبات الملك له ولا تاريخ في ملك المورثين فيقضى به
~~بينهما نصفين حتى لو أرخا ملك المورثين وتاريخ أحدهما أسبق كان هو أولى
~~هكذا ذكر هشام في نوادره عن محمد رحمهما الله فاما مسألة الشراء فقد ذكر في
~~الاملاء عن محمد رحمه الله أنهما إذا لم يؤرخوا ملك البائعين يقضى به
~~بينهما نصفين فعلى هذه الرواية لا فرق بين الفصلين فاما على ظاهر الرواية
~~الفرق بينهما أن ملك المشتري لا ينبنى على ملك البائع ولكن يحدث للمشتري
~~ملك جديد بسبب جديد وهو الشراء فأسبقهما تاريخا أثبت ملكا متجددا لنفسه في
~~وقت لا ينازعه فيه غيره فكان هو أولى فاما ملك الوارثين ينبنى على ملك
~~المورثين لان الوراثة خلافة ولا تاريخ في ms4587 ملك المورثين فاستويا لهذا. قال
~~وان أقام رجل البينة ان أباه PageV17P043
# مات وتركه ميراثا منذ سنة وأقام ذو اليد البينة ان أباه مات وتركه ميراثا
~~له منذ سنة أو لم يوقتوا وقتا أو وقتوا أقل من سنة فإنه يقضى به للخارج أما
~~إذا وقت شهود ذي اليد أقل مما وقت شهود الخارج أو لم يوقتوا فلا شك فيه لان
~~الخارج أثبت ملكه في وقت لا ينازعه فيه ذو اليد وان وقت شهود ذي اليد مثل
~~ما وقت شهود الخارج فقد استوت البينتان ومن أصلنا ان بينة الخارج تترجح على
~~بينة ذي اليد عند التساوي في دعوى الملك وذكر التاريخ لم يفد شيئا هنا
~~فكأنهما لم يذكراه وان وقت شهود ذي اليد سنتين فهو لذي اليد في قول أبي
~~حنيفة وأبى يوسف الآخر وهو قول محمد رحمهم الله وفي قوله الأول هو للمدعى
~~وهذا الخلاف بناء على الفصل الأول وقد ذكرنا هناك أن على قول أبى يوسف
~~الأول لا غيره للتاريخ وكأنهما لم يذكراه فكذلك هنا لان غيره للتاريخ فيقضي
~~به للخارج وفي قوله الآخر صاحب أسبق التاريخين أثبت الملك لنفسه في وقت لا
~~ينازعه فيه غيره فهو أولى خارجا كان أو صاحب يد وهذا لان يد ذي اليد تدل
~~على الملك ولكن لا تدل على سبق التاريخ فوجب قبول بينته على التاريخ كما
~~يجب قبول بينته على النتاج وإذا وجب قبول بينته وتاريخه أسبق كان هو أولى
~~وذكر ابن سماعة رحمه الله في نوادره أن محمدا رحمه الله رجع عن هذا القول
~~بعد انصرافه من الرقة قال لا أقبل من ذي اليد بينة على تاريخ ولا غيره الا
~~النتاج وما في معناه لان التاريخ ليس بسبب لأولية الملك بخلاف النتاج. قال
~~ولو كانت أرض في يد رجل أقام رجل البينة ان أباه مات وهي في يديه لا يعلمون
~~له وارثا غيره وأقام آخر البينة ان أباه مات وتركها ميراثا له لا يعلمون له
~~وارثا غيره قضى بها بينهما نصفين لان ms4588 شهادة شهود الأول انه مات وهي في يديه
~~مثل شهادتهم انه مات وتركها ميراثا له فإنهم شهدوا بيد مجهولة له عند الموت
~~والأيدي المجهولة عند الموت تنقلب يد ملك ولهذا إذا مات المودع مجهولا
~~للوديعة صار متملكا ضامنا والملك إذا ثبت له عند الموت ينتقل إلى ورثته
~~فكان هو وشهادتهم بأنه تركها ميراثا له سواء. وكذلك أن أقام أحدهما البينة
~~فان أباه مات وتركها ميراثا وأقام آخر البينة انها له قضى بها بينهما نصفين
~~لان الوارث ينتصب خصما عن مورثه فكأن مورثه كان حيا مدعيا للملك والآخر
~~خصما عن نفسه في دعوى الملك فاستويا فكان المدعى بينهما نصفين فان أقام
~~أحدهما البينة ان أباه مات وتركها ميراثا له وأقام آخر البينة انه اشتراها
~~من أب المدعى بمائة درهم ونقده الثمن قضي بها للمشترى لان الوارث خصم عن
~~مورثه في PageV17P044
# اثبات الشراء عليه وما يثبت شراؤه منه في حياته لا يصير ميراثا لوارثه
~~بعد موته إنما يخلفه الوارث في ملك قائم عند الموت فكان بينة مدعي الشراء
~~طاعنة في بينة مدعي الميراث فجعل هو أولى فكذلك لو ادعى صدقة أو هبة مقبوضة
~~من الميت في صحته فأقام البينة لما بينا انه أثبت خروجه عن ملك مورثه في
~~حياته إليه وكذلك لو أقام البينة ان أب هذا تزوج أمة عليها وأن أمه ماتت
~~وتركها ميراثا له لأنه خصم عن أمه وقد أثبت سبب تملكها على أب آخر في حياته
~~وهو النكاح فلا يتصور أن يكون ميراثا له عن أبيه وقد ثبت خروجه من ملك أبيه
~~في حياته. قال وان ادعاها انها له فشهد شاهدان أنها لأبيه ولم يشهدوا أنه
~~مات وتركها ميراثا لم يقض له بها لان الدعوى خالفت الشهادة فإنه ادعى الملك
~~لنفسه والشهود شهدوا بالملك لابنه وهذا اللفظ يوجب ان الأب حي فالميت ليس
~~باهل للملك ولا حق له في ملك الأب في حياته وإن كان الأب ميتا فقد شهدوا
~~بملك عرف القاضي زواله فلا تقبل شهادتهم لهذا وكذلك لو ms4589 شهدوا انها كانت
~~لأبيه حين مات في قول أبي حنيفة ومحمد وهو قول أبى يوسف الأول رحمهم الله
~~ثم رجع فقال شهادتهم مقبولة لأنهم أثبتوا ملك الأب في الزمان الماضي وما
~~عرف ثبوته فالأصل بقاؤه إلا أن يتبين سبب زواله ولم يتبين لزوال ملكه سببا
~~سوى الموت وهو ناقل إلى الوارث فكانت هذه الشهادة بالملك له من هذا الوجه
~~فيجب قبولها كما لو صرحوا بهذا لان الثابت لمقتضى الكلام فيما يرجع إلى
~~تصحيح الكلام كالمصرح به * يوضحه أنه لو أقر ذو اليد انها كانت لأبيه أو
~~قامت البينة على اقراره بذلك أمر بالتسليم إليه فكذلك إذا ثبت بالبينة وجه
~~قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله انهم شهدوا بملك عرف القاضي زواله ولم
~~يبينوا سبب الزوال فلا تقبل شهادتهم كما لو ادعى ملكا بالشراء فشهدوا انها
~~كانت لبائعه وهذا لان القاضي لا يتمكن في الحال من أن يقضي بالملك لابنه
~~لعلمه بزوال ملكه فلا يمكنه ان يقضى بالملك للمدعى لان خلافته لأبيه بطريق
~~الميراث ابقاء له ما كان ثابتا لأبيه لا أن يوجب اثبات الملك ابتداء ولان
~~قيام ملك الأب وقت الموت شرط الانتقال إلى الوارث وقد بينا ان الشرط لا
~~يثبت بالظاهر بل بالنص فإذا نص الشهود على انتقاله بالميراث يثبت بالشرط
~~وإن لم ينصوا عليه لم يثبت ما هو الشرط والملك الذي كان له في حياته لا
~~يكون دليل ملكه عند الموت نصا بخلاف الاقرار فإنه يوجب الحق بنفسه وقد بينا
~~هذا الفرق في اليد للمدعى أمس فكذلك هنا ثم على قول أبى يوسف الآخر رحمه
~~الله ما لم يقم المدعي البينة على عدد الورثة لم ينفذ القضاء لاحتمال أن
~~PageV17P045
# تكون الورثة عددا فلا يرث هو الكل ولو أقام البينة أن أباه مات وتركها
~~ميراثا ولم يعرفوا الورثة فان القاضي يقول قد ثبت بهذه البينة الملك لفلان
~~وقت الموت وذلك يوجب الانتقال إلى ورثته ولكن لم يثبت عندي انكم ورثته
~~فهاتوا بينة أنكم ولده وانه لا وارث للميت غيركم ms4590 فإذا أقاموا البينة على
~~هذا قضى بها لهم ولو لم يقيموا البينة على أنهم لا يعلمون له وارثا غيرهم
~~بتأني القاضي في ذلك ثم يدفع إليهم لان وراثتهم قد ثبتت ووجود مزاحم لهم في
~~الميراث محتمل فعلى القاضي أن يتأنى لكيلا يبتلى بالخطأ ولا يحتاج إلى نقض
~~قضائه ولم يتبين في الكتاب مدة التأني وذلك على حسب ما يراه القاضي لان ذلك
~~يختلف باختلاف أحوال الميت في الشهرة والخمولة وباختلاف أحوال ورثته في
~~الغيبة والحضور وذكر الطحاوي أن التقدير لمدة التأني أن التقدير لمدة
~~التأني الحول فان المقصود إيلاء العذر في حق وارث غائب عسى والحول مدة تامة
~~لايلاء العذر قال القائل * إلى الحول ثم اسم السلام عليكما * ومن يبك حولا
~~كاملا فقد اعتذر * وهو نظير أجل العنين ويأخذ منهم كفيلا بما دفع إليهم
~~وهذا قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله فما عند أبي حنيفة رحمه الله لا يأخذ
~~منهم كفيلا وقال في الجامع الصغير هذا شئ احتاطته القضاة وهو ظلم * وجه
~~قولهما أن القاضي مأمور بالنظر لكل من عجز عن النظر لنفسه ومن الجائز أن
~~للميت غريما أو وارثا غائبا فلو لم يأخذ من الحاضر كفيلا بما يدفع إليه
~~يفوت حق الغائب ففي أخذ الكفيل نظر للغائب ولا ضرر فيه للحاضر وهو نظير
~~الآبق واللقطة إذا دفعها القاضي إلى رجل أثبت عنده أنه صاحبها أخذ منه
~~كفيلا بها لهذا المعنى ولان عليه صيانة قضاء نفسه وهذه الصيانة إنما تتحقق
~~بأخذ الكفيل حتى إذا حضر غريم أو وارث لا يتعذر عليه ايصاله إلى حقه وأبو
~~حنيفة رحمه الله يقول حق الحاضر ثابت معلوم وحق الغائب موهوم ولا يقابل
~~الموهوم المعلوم فلا يؤخر القاضي تسليم حقه إليه إلى اعطاء الكفيل أرأيت لو
~~لم يجد كفيلا أكان يمنعه حقه هذا ظلم منه وما ذكر في الآبق واللقطة قولهما
~~لا قول أبي حنيفة رحمه الله ولأنه لو أخذ الكفيل إنما يأخذ المجهول
~~والكفالة للمجهول لا تصح ولا يقال يأخذ الكفيل لنفسه لأنه ليس ms4591 بخصم ولا
~~يقال يأخذه للميت لان حق الميت في تسليم ماله إلى وارثه وقد أثبت الحاضر
~~ورثته فلا معنى للاشتغال بأخذ الكفيل ولو أقام البينة أنها كانت لجده مات
~~وتركها ميراثا له لم يقض له حتى يشهدوا أنه وارث جده لا يعلمون له إرثا
~~غيره ولو شهدوا ان الجد مات وتركها ميراثا لابنه لم يقض له حتى يشهدوا أنه
~~وارث PageV17P046
# وجده لا يعلمون له وارثا غيره أو شهدوا ان الجد مات وتركها ميراثا لأبيه
~~ثم مات أبوه وتركها ميراثا له لا يعلمون له وارثا غيره في قول أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله وقال أبو يوسف أقضى بها للجد وأضعها على يدي عدل حتى
~~يصححوا عدد ورثة الجد وهو قول ابن أبي ليلى رحمه الله وهذا نظير الفصل
~~الأول أن عند أبي يوسف رحمه الله يجب القضاء بما لو قامت البينة عليه
~~وعندهما لم يجيزا الميراث إليه لا يظهر استحقاقه وكونه خصما في اثبات ملك
~~الجد فلا يقضى القاضي بشئ الا ان يخيروا الميراث كما بينا قال دار في يدي
~~رجل أقام رجل البينة أن أباه مات وتركها ميراثا له ولأخيه فلأن لا وارث له
~~غيرهما وأخوه غائب قضي القاضي بحصته لأنه أثبت استحقاقه بالحجة وهو خصم عن
~~الميت في اثبات ملكه فاما نصيب الغائب يترك في يدي ذي اليد حتى يحضر في قول
~~أبي حنيفة رحمه الله وهو القياس في قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله إن كان
~~ذو اليد منكرا أخرج القاضي نصيب الغائب من يده ووضعه على يد عدل ولو كان
~~مقرا ترك نصيب الغائب في يده وهذا استحسانا * ووجهه ان القاضي مأمور بالنظر
~~للغائب فإذا كان ذو اليد مقرا فالنظر في تركه في يده لظهور أمانته عنده
~~وإذا كان منكرا فليس من النظر تركه في يده لأنه قد ظهرت خيانته مرة بالجحود
~~فلا يأمن بان يجحده فيتعذر على الغائب إذا حضر استيفاء حقه منه لان الحجة
~~لا توجد في كل وقت فكان النظر في اخراجه من يده ms4592 ووضعه على يدي عدل ولان ذ
~~اليد إذا كان منكرا لا يمتنع من التصرف فيه عدلا كان أو غير عدل فإنه يزعم
~~أنه مالك والعدل لا يمتنع من التصرف فيما عنده أنه ملكه وإذا كان مقرا
~~يمتنع من التصرف فيه فيجوز تركه في يده وأبو حنيفة رحمه الله يقول الحاضر
~~ليس بخصم عن الغائب في استيفاء ملكه فيجعل في حق الغائب وجود حضوره كعدمه
~~وقد عرفها القاضي في يد ذي اليد فلا يتعرض لها الا بخصم يحضر لأنه لو
~~أخرجها من يده احتاج إلى وضعها في يد آخر مثل هذا أو دوله ولان هذا مختار
~~الميت في حفظها والذي يضعه على يده ليس بمختار الميت ولا مختار وارثه فصار
~~هذا نظير الاقرار والفرق الذي ذكره ساقط فإنه بعد ما صار مسجلا مبينا في
~~خريطة القاضي يؤمن جحود ذي اليد لعلمه أنه لا يلتفت إلى ذلك ويؤمن بتصرفه
~~فيه لعلمه أن القاضي لا يمكنه فيه بخلاف ما إذا كان في الابتداء ثم إذا
~~تركها في يد ذي اليد والمدعي منقول بقي مضمونا عليه والعقار كذلك على قول
~~من يرى الضمان فيها بالغصب ويضمن بالجحود عند الكل وإذا وضعه على يد عدل
~~كان العدل أمينا فيه والنظر في تركه في يد ذي اليد PageV17P047
# للغائب أكثر فيترك في يده فإذا حضر الغائب قال بعض مشايخنا رحمهم الله
~~يحتاج على قول أبي حنيفة رحمه الله إلى إعادة البينة بالقياس على مسألة
~~القصاص والأصح أنه لا يحتاج إلى ذلك لان الحاضر أثبت الملك للميت في الكل
~~بما أقام من البينة فان أحد الورثة خصم عن الميت فيما يدعى له وعليه فلا
~~يحتاج الثاني إلى إقامة البينة بخلاف القصاص فإنه يثبت للوارث بعد موت
~~المورث فمن هذا الوجه كان الحق يثبت فيه للوارث ابتداء فلا بد للذي يحضر من
~~إعادة البينة على حقه (ألا ترى) أن هناك لم يتمكن الحاضر من استيفاء نصيبه
~~بما أقام من البينة وهنا قد تمكن من ذلك. قال دار في يدي ms4593 رجل وابن أخيه
~~فادعى العم أن أباه مات وتركها ميراثا ولا وارث له غيره وادعي ابن الأخ أن
~~أباه مات وتركها ميراثا له لا وارث له غيره وأقام البينة قضى بها بينهما
~~نصفان لان كل واحد منهما خصم عن مورثه فكأنهما حيان أثبت كل واحد منهما
~~الملك لنفسه والأب مع الابن في الخصومة في الملك بمنزلة الأجنبيين فإذا
~~تساويا في سبب الاستحقاق وجب القضاء بينهما نصفان وان قال كانت الدار بين
~~أخي وأبي نصفين وصدقه ابن الأخ بذلك ثم أقام البينة أن أخاه مات قبل ابنه
~~وأقام ابن الأخ البينة أن جده مات قبل أبيه ثم مات أبوه فورثه فإنه يقضى
~~لكل واحد منهما بالنصف الذي كأن لأبيه لان معنى هذه المنازعة أن العم يقول
~~مات أخي أولا عن ابن وأب فللأب السدس من نصيبه والباقي للابن ثم مات أبى عن
~~ابن وابن ابن فكان ماله لابنه فلي سبعة أسهم من أثني عشر سهما من سهم الدار
~~وابن الأخ يقول مات الجد أولا عن ابنين فصار نصيبه بينهما نصفين ثم مات أبى
~~عن ابن وأخ فصار نصيبه لي وذلك ثلاثة أرباع الدار فإذا ظهرت هذه المنازعة
~~بينهما ووقع التعارض بين البينتين في اثبات التاريخ لموت كل واحد منهما ولا
~~ترجيح لأحدهما على الآخر يجعل كأنهما ماتا معا لتعذر اثبات والترتيب
~~التاريخ من غير حجة ولو ماتا معا لم يرث واحد منهما من صاحبه لان بقاء
~~الوارث حيا بعد موت المورث شرط لاثبات الخلافة في ملكه فصار نصيب كل واحد
~~منهما لوارثه الحي فلهذا قضى بالدار بينهما نصفين والله أعلم بالصواب (باب
~~شهادة أهل الذمة في الميراث) (قال رحمه رجل مات وله ابنان أحدهما مسلم
~~والآخر كافر فزعم كل واحد منهما PageV17P048
# أن الأب مات على دينه وأن ميراثه له فالقول قول المسلم) لأنه يخبر بأمر
~~ديني وهو وجوب الصلاة عليه ووجوب دفنه في مقابر المسلمين والدعاء له بالخير
~~وخبر الواحد في أمور الدين حجة كما لو روي خبرا عن رسول الله ms4594 صلى الله عليه
~~وسلم فإذا صلينا عليه فقد حكمنا باسلامه عند موته وذلك يمنع كون ميراثه
~~للابن الكافر فلهذا قضينا بالميراث للابن المسلم ولما ترجح جانبه بهذا
~~السبب كان بمنزلة ترجح جانبه بشهادة الظاهر له والقول قوله مع يمينه على ما
~~ادعاه خصمه وأيهما أقام البينة على ما ادعاه وجب قبول بينته لأنه نور دعواه
~~بها والبينة العادلة لا تعارضها الدعوى ممن شهد له الظاهر أولا يشهد فان
~~أقاما جميعا البينة فالبينة بينة المسلم عندنا وقال الشافعي رحمه الله تبطل
~~البينات للمنافات بينهما كما هو أصله لان كل واحد منهما يدعى خلافة الميت
~~عن أمواله ملكا وفي دعوى الملك لا تترجح البينة بالدين كما لو ادعى كافر
~~ومسلم ملكا في يد ثالث فأقام كل واحد منهما البينة لا يترجح المسلم ولنا أن
~~احدى الحجتين توجب اسلام الميت عند موته والأخرى توجب كفره فيترجح الموت
~~الموجب للاسلام كالمولود بين مسلم وكافر يجعل مسلما عملا بقوله صلى الله
~~عليه وسلم الاسلام يعلو ولا يعلا عليه ولأنه لا بد من الصلاة لان هذا الحكم
~~ثبت بخبر الواحد فكيف لا يثبت بالحجة وان وقع التعارض بين البينتين بقي خبر
~~المدعي بالاسلام حجة في الصلاة عليه وذلك يوجب ترجيح بينة المسلم وانقطاع
~~منازعة الكافر عن ميراثه فان (قيل) من أصلكم أن البينة تترجح بزيادة
~~الاثبات وبالحاجة إليها وهذا في بينة الكافر لان المسلم متمسك بما هو الأصل
~~وهو أن من كان في دار الاسلام فالظاهر أنه مسلم ولا حاجة به إلى البينة
~~لأنا جعلنا القول قوله فينبغي ان تترجح بينة الآخر (قلنا) موضوع هذه
~~المسألة فيما إذا كان الأب في الأصل كافرا فان أحد وارثيه مقر على الكفر
~~ولا يقر الولد الآخر على الكفر بخلاف ما إذا كان الأب في الأصل مسلما لأنه
~~حينئذ إذا يكون مرتدا وإذا كان في الأصل كافرا فشهود الكافر يتمسكون بالأصل
~~وشهود المسلم يثبتون اسلامه العارض فكان زيادة الاثبات من هذا الجانب وإنما
~~جعلنا القول قوله عند عدم البينة لا ms4595 للتمسك بالأصل بل لاخباره بأمر ديني
~~ولو كان شهود الذمي مسلمين وشهود المسلم ذميين جعلتها للمسلم أيضا لان كل
~~واحد منهما أقام من الحجة ما هو حجة على خصمه فكان هذا بمنزلة ما لو كان
~~الفريقان مسلمين وهذه المسائل إنما تنبنى على قولنا ان شهادة أهل الذمة
~~بعضهم على بعض مقبولة ولا تقبل على المسلمين اعتبارا بالولاية وعند ابن أبي
~~ليلى رحمه الله كذلك إذا اتفقت مللهم وان PageV17P049
# اختلفت لا تقبل شهادة بعضهم على بعض فإنهم عنده أهل ملل مختلفة والولاية
~~تنقطع بينهم باختلاف الملل وعند الشافعي رحمه الله لا شهادة لبعضهم على
~~البعض لنقصان الكفر الذي هو أكثر تأثيرا من نقصان الرق والصغر وهي مسألة
~~الشهادات ولو قال أحد الابنين كنت مسلما وكان أبى مسلما وقال الآخر صدقت
~~وقد كنت أيضا أسلمت في حياته وكذبه الآخر وقال أسلمت بعد موته فالميراث
~~الذي اجتمعا على اسلامه في حياته لان الابن الآخر في حياته أقر بسبب حرمانه
~~وهو كفره في حياة أبيه ثم ادعى ما يزيله وهو اسلامه قبل موت الأب فلا يصدق
~~في ذلك الا بحجة وهذا لان اسلامه حادث والحوادث إنما يحال بحدوثها على أقرب
~~الأوقات فمن ادعى تاريخا سابقا فعليه اثباته بالحجة والأصل في جنس هذه
~~المسائل أن سبب الاستحقاق متى ثبت بتصادقهما وادعى أحدهما ما يزيله وأنكر
~~الآخر فالقول قول المنكر ومتى أقر بسبب الحرمان ثم ادعى زواله بسبب حادث لم
~~يقبل قوله الا بحجة والقول قول خصمه ومن ادعى الاستحقاق وسبب الحرمان فيه
~~قائم في الحال لا يثبت استحقاقه الا بحجة والقول قول خصمه كمن جاء وهو مرتد
~~يطلب ميراث أبيه المسلم ويزعم أنه ارتد بعد موته لا يقبل قوله لان ما يحرمه
~~الإرث وهو الردة قائمة فيه في الحال فمتى وقع الاشتباه في الزمان الماضي
~~بحكم الحال كالمستأجر مع صاحب الرحا إذا تنازعا في جريان الماء في المدة
~~فإن كان الماء للحال جاريا فالقول قول من يدعي أنه كان جاريا فيما مضى وإن
~~كان للحال ms4596 منقطعا فالقول قول من يدعى أنه كان منقطعا فيما مضى فان (قيل)
~~فإذا كان الابن مسلما في الحال ينبغي ان يجعل مسلما فيما مضى حتى يرث أباه
~~المسلم (قلنا) هذا ظاهر يعارضه ظاهر آخر وهو أنه لما ثبت كفره فيما مضى
~~فالظاهر بقاؤه حتى يظهر اسلامه ثم موافقته إياه في الدين عند الموت شرط
~~للإرث والشرط لا يثبت فالظاهر إنما يثبت بالنص لان الاستحقاق يثبت عند
~~وجوده والظاهر حجة لدفع الاستحقاق لا لاثباته (ألا ترى) ان ذا اليد يستحق
~~الملك لما في يده بالظاهر ولا تثبت به الزوائد التي في يد غيره وكذلك لو
~~كان الاختلاف في العتق والميراث الذي اجتمعا على عتقه في حياة الأب لان عتق
~~الآخر بعد ثبوت رقه حادث على ما بينا. قال دار في يد ذمي أقام مسلم بينة من
~~أهل الذمة أن أباه مات وتركها ميراثا له لا وارث له غيره وأقام ذمي بينة من
~~أهل الذمة على مثل ذلك فإنه يقضى بها للمسلم لان المسلم أقام ما هو حجة على
~~ذي اليد وعلى خصمه الذمي وأقام الذي ما هو حجة على ذي اليد وليس بحجة على
~~PageV17P050
# خصمه المسلم فلا تتحقق المعارضة بين الحجتين فصار في حق المسلم كأنه لا
~~حجة للذمي فلهذا قضى للمسلم وان كانت بينة الذمي مسلمين فهو بينهما نصفين
~~لان كل واحد منهما أقام ما هو حجة على ذي اليد وعلى خصمه فاستويا فيقضى
~~بينهما نصفان فان (قيل) الاستحقاق بشهادة المسلمين ثبت للذمي في الكل فلو
~~بطل في النصف إنما يبطل بشهادة أهل الذمة والاستحقاق بشهادة المسلمين لا
~~يجوز ابطالها بشهادة أهل الذمة (قلنا) نحن لا نبطل شيئا من ذلك الاستحقاق
~~فكل واحد منهما يستحق الكل كما شهد به شهوده ولكن القضاء نصفين لضيق المحل
~~ثم هذا إنما يستقيم أن لو كانت الشهود خصما فيها وليس كذلك فالخصم لا يكون
~~شاهدا. قال دار في يد مسلم فقال مات أبى وهو مسلم فتركها ميراثا لي وقال
~~أخو الميت مات أخي وهو ms4597 على ديني فالقول قول الابن والميراث له لأنه لو كان
~~مدعى الكفر ابنا آخر كان القول قول المسلم فكيف إذا كان أخاه ولو كان الأخ
~~هو المسلم المدعي لاسلامه والابن كافر يدعى كفره فالقول قول الابن لان الأخ
~~محجوب بالابن فهو كأجنبي آخر فان (قيل) أليس أنه يخبر بالصلاة عليه وهو
~~ديني (قلنا) اخباره بهذا كاخبار أجنبي آخر حين لم يكن هو من ورثته ظاهرا
~~فلا يكون من ضرورته استحقاقه للميراث وان أقاما البينة أخذت بينة الابن
~~المسلم لان فيها اثبات اسلامه وان أقام الأخ بينة من أهل الذمة على ما قال
~~ولم يقم الابن بينة لم أجز شهادتهم على المسلم لان الأخ ببينته يبطل
~~استحقاق المسلم لميراثه بعد أن ثبت استحقاقه بقوله وبينة أهل الذمة على
~~الاستحقاق الثابت للمسلم لا تكون مقبولة. وان قالت امرأة الميت وهي مسلمة
~~مات زوجي وهو مسلم وقال أولاده وهو كفار بل توفى أبونا وهو كافر وصدق أخو
~~الميت المرأة وهو مسلم قضيت بالميراث للمرأة والأخ لأن المرأة لا تحجب عن
~~الميراث بأحد فهي وارثة على كل حال فكانت بمنزلة ابن وابنة تدعى اسلامه
~~فالقول قوله وإذا حكمنا باسلامه بقولها وجعلنا الميراث لها والأولاد كفار
~~لا يرثون منه شيئا فلا (يحجبون؟) الأخ فكان الباقي للأخ وقد سعد بالمرأة
~~فإنها لو لم تكن ما كان قول الأخ مقبولا وكذلك لو ترك ابنا وابنتا وأخا
~~فقالت الابنة وهي مسلمة مات أبى مسلما وصدقها الأخ وهو مسلم وقال الابن وهو
~~كافر مات أبى كافرا فالميراث للابنة والأخ لأنها غير محجوبة بالابن فترجح
~~قولها في دعوى الاسلام سعد الأخ بها كما بينا فإن كان له ابنة وأخ أحدهما
~~مسلم والآخر كافر فالقول قول المسلم منهما أيهما كأن لان كل واحد منهما
~~وارث مع صاحبه بخلاف الابن والأخ فالأخ محجوب بالابن لا قول له وهذا كله
~~إذا لم يقر PageV17P051
# المسلم أن الأب كان كافرا فان أقر بذلك وادعى أنه أسلم قبل موته لم يصدق
~~الا بحجة لان ما ثبت ms4598 من كفره يبقى إلى أن يظهر ما يزيله ولم يظهر ذلك بمجرد
~~قوله لأنه عارض يدعيه ولا ميراث له. ولو أقرت زوجة الرجل بعد موته أنه
~~طلقها في الصحة واحدة وأقرت بانقضاء العدة وزعمت أنه راجعها وكذبتها الورثة
~~فالقول قول الورثة لأنها أقرت بسبب الحرمان وهو ارتفاع النكاح بانقضاء
~~العدة ثم ادعت بعد ذلك سببا حادثا للاستحقاق فلا يظهر السبب بمجرد قولها
~~بخلاف ما إذا ادعت الورثة أنه طلقها وانقضت عدتها وهي تنكر فالقول قولها
~~لان سبب استحقاقها ثابت باتفاقهم فالورثة يدعون عليها سبب الحرمان حادثا
~~وهي تنكر وهذا الفصل إنما أورده ايضاحا لما سبق فيما إذا لم يقر الابن
~~المسلم بكفر أبيه أو أقر به وادعى اسلامه بعد موته. قال زوجان ذميان مات
~~ابن لهما عن ابن فقالا مات ابننا كافرا وقال الابن وهو مسلم مات أبى مسلما
~~فالقول قول الابن ولا ميراث للأبوين لان الولد مع الأبوين وارث غير محجوب
~~فكان القول قوله في اسلام الميت كما لو كانت المنازعة بين اثنين وقد قررناه
~~فيما سبق.
# قال رجل مات وترك ميراثا في يدي رجل فأقام ابنه البينة أنه ابنه ووارثه
~~ولم تشهد شهوده أنه لا وارث له غيره وقال ذو اليد له ولد غير هذا أو قال لا
~~أدرى أله ولد سوي هذا أم لا تلوم القاضي في ذلك زمانا رجاء أن يحضر وارث
~~آخر فإذا لم يحضر قضى بالميراث له لان سبب استحقاقه قد ثبت بالحجة وقد
~~تيقنا بكونه وارثا خليفة للميت في ملكه فيدفع ماله إليه ويستوثق منه بكفيل
~~من أصحابنا رحمهم الله من قال أخذ الكفيل هنا قولهم جميعا بخلاف ما قال أبو
~~حنيفة رحمه الله فيما سبق لان هنا الشهود لم يشهدوا بانتفاء ورث آخر فكان
~~الموضع موضع الاحتياط لاخذ الكفيل والأصح أنه على الخلاف كما بينا وقد
~~ذكرنا أيضا مدة التلوم وعن أبي يوسف رحمه الله أنه قدر ذلك بشهر لان ما
~~وراء الشهر في حكم الاجل فيتضرر به الوارث بتأخير حقه وفيما ms4599 دون الشهر ليس
~~له كثير ضرر. وكذلك لو كان الابن كافرا وقال مات أبي كافرا وكذلك هذا
~~الجواب في كل من لا يحجب عن الميراث بآخر إذا ثبتت قرابته يقضى له بالمال
~~بعد التلوم إذا لم تشهد الشهود انه لا وارث له غيره حتى لو كانت أما أو
~~بنتا يقضى لها بجميع ماله لأنه لا عصبة للميت ظاهرا فكان جميع الميراث لها
~~فرضا وردا فاما إذا كان من يثبت وراثته ممن يحجب بغيره كالجد والجدة والأخ
~~والأخت فإنه لا يعطى شيئا ما لم تقم البينة على عدد الورثة أو يشهدوا أنهم
~~لا يعلمون له وارثا غير هذا لان استحقاق PageV17P052
# الأخ للميراث يتعلق بشرط أن يكون الميت كلالة قال الله تعالى وإن كان رجل
~~يورث كلالة الآية وقال الله تعالى يستفتونك قل الله يفتيكم في الكلالة
~~والكلالة من ليس له ولد ولا والد فما لم يثبت هذا الشرط بالنص من الشهود لا
~~يكون هو وارثا وما لم يثبت وراثته لا يدفع المال إليه بخلاف ما سبق فإنه
~~وارث بنسبه غير محجوب بأحد فان (قيل) كيف يثبت استحقاقه بقول الشهود لا
~~وارث له غيره أو لا نعلم له وارثا غيره وهذه شهادة على النفي (قلنا) أما
~~إذا قالوا لا وارث له غيره فعند ابن أبي ليلى رحمه الله هذا لا تقبل لتيقن
~~القاضي أنهم جازفوا إذ لا طريق لهم إلى معرفة نفى الوارث وعندنا تقبل بناء
~~على العادة ان مراد الناس من هذا لا نعلم له وارثا غيره وهذه شهادة منهم
~~على اثبات شرط الوراثة الا ان الشرط نفى والشرط يجوز اثباته بالبينة نفيا
~~كان أو إثباتا كما لو قال لعبده إن لم تدخل الدار اليوم فأنت حر فأقام
~~العبد البينة أنه لم يدخلها فاما الزوج والزوجة إذا أثبت أحدهما سبب ارثه
~~بالبينة ولم يثبت أنه لا وارث للميت غيره فعلى قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله يقضى لهما بأكثر النصيبين بعد البلوغ للزوج بالنصف وللمرأة بالربع
~~وعند أبي يوسف رحمه الله ms4600 يقضي لهما بأقل النصيبين للزوج بالربع وللمرأة
~~بالثمن قال لان استحقاق الزوج والزوجة لأكثر النصيبين يتعلق بشرط عدم الولد
~~بالنص قال الله تعالى ولكم نصف ما ترك أزواجكم إن لم يكن لهن ولد وقد بينا
~~أن الشرط لا يثبت باعتبار الظاهر وإنما يثبت بنص من الشهود فإذا لم يوجد لا
~~يقضى لهما الا بالمتيقن ولان الزوجية في استحقاق الميراث بها دون الاخوة
~~فبالاخوة تستحق جميع المال ولا تستحق ذلك بالزوجية بحال ثم الأخ لا يستحق
~~شيئا ما لم يقم البينة أنه لا وارث له غيره لأنه لا تيقن باستحقاق شئ له
~~فكذلك الزوج فيما لا يتيقن باستحقاقه بمنزلة الأخ في الكل أو دونه وحجتهما
~~في ذلك أنه أثبت سبب الوراثة من لا يحجب عن الميراث بأحد فيستحق جميع
~~ميراثه بعد التلوم كالأب والولد وهذا لان حرمانه عن أكثر النصيبين بولد
~~يحجبه وهذا الحاجب غير ظاهر فيبقى مستحقا بما أثبت من السبب وصار الزوج في
~~استحقاق ما زاد على لربع كالأبوين في استحقاق ما زاد على السدس وكل واحد
~~منهما يتعلق بشرط عدم الولد قال الله تعالى ولأبويه لكل واحد منهما السدس
~~مما ترك إن كان له ولد الآية ثم هناك يقضى لهما بالجميع لان الولد الحاجب
~~غير ظاهر هناك كذلك هنا وعن أبي يوسف رحمه الله يعطى للمرأة ربع الثمن لان
~~أقل نصيبها هذا فلعل للمرء ثلاث نسوة سواها وهذا ليس PageV17P053
# بقوي فالزوجية سبب تام لاستحقاق الثمن لها بيقين وإنما يقسم الثمن بين
~~الزوجات للمزاحمة ولا مزاحم لها هنا فكيف ينقص حقها من الثمن وعن الحسن بن
~~زياد رحمه الله قال يقضى لها بربع التسع وللزوج بالخمس لان المتيقن هذا
~~المقدار فمن الجائز ان الرجل مات عن أبوين وابنين وأربع نسوة وهي المتبرئة
~~التي قال فيها علي رضي الله عنه في البديهية حين سئل وهو على المنبر انقلب
~~ثمنها تسعا فان أصل الفريضة من أربعة وعشرين للنسوة الثمن ثلاثة وللأبوين
~~الثلث لكل واحد سدس ثمانية وللابنتين الثلثان ستة عشر تعول ms4601 بثلاثة فكانت من
~~سبعة وعشرين فللنسوة ثلاثة وهي التسع حظ الواحدة الربع من ذلك فيقضى لها
~~بهذا القدر واليقين في جانب الزوج في الخمس لجواز أن يكون تركة أبوين
~~وابنتين وزوجا فللزوج الربع وللأبوين السدسان وللابنتين الثلثان أصله من
~~اثنى عشر وتعول بثلاثة فللزوج ثلاثة من خمسة عشر وذلك الخمس ولكن هذا ليس
~~بقوي فان اعتبار العول لمعنى المزاحمة والضيق في المحل فكيف يثبت ذلك عند
~~عدم ظهور وارث آخر سوى الزوج أو الزوجة والمعلوم لا يقابل الموهوم فدل أن
~~الصحيح ما قاله أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله والله أعلم (باب اختلاف
~~الأوقات في الدعوى وغير ذلك) (قال رحمه الله دار في يدي رجل فادعى رجل أنها
~~له منذ سنتين وأقام البينة وادعى ذو اليد انها في يده منذ سنتين وأقام
~~البينة ولم يشهدوا أنها له قضيت بها للمدعي) لان شهود المدعي شهدوا له
~~بالملك نصا وشهود ذي اليد إنما شهدوا له باليد والا يدي تنوعت إلى يد أمانة
~~ويد ضمان ويد ملك فلا تعارض بينته بينة الخارج ولان الثابت من يده بالبينة
~~كالثابت بالمعاينة وذلك لا يمنع القضاء بالملك للمدعى إذا أثبتها بالبينة
~~في الحال فكذلك في الوقت الذي أسند شهوده إليه. قال دابة في يد رجل فأقام
~~آخر البينة أنها له منذ عشر سنين فنظر القاضي في سنها فإذا هي ابنة ثلاث
~~سنين يعرف ذلك فبينته باطلة لان القاضي تيقن بمجازفة الشهود في شهادتهم
~~فإنهم شهدوا بالملك له فيها في وقت يتيقن أنها لم تكن موجودة فيه والملك لا
~~يسبق الوجود ولأنه لا يمكنه القضاء بالملك في الحال لأنه خلاف الشهادة ولا
~~في الوقت المضاف إليه لأنه محال. قال وإذا كانت الدار في يدي رجل أقام آخر
~~البينة أنها له منذ سنة وأقام آخر البينة انها له اشتراها من آخر منذ سنتين
~~وهو يملكها يومئذ فاني أقضى بها لصاحب الشراء لأنه أسبق تاريخا وقد أثبت
~~PageV17P054
# الملك لنفسه في وقت لا ينازعه الآخر فيه وهو خصم عن بائعه في ms4602 اثبات الملك
~~له في الوقت الذي أرخ شهوده فكان هو أولى بها وكذلك لو شهدوا أنها له
~~اشتراها من فلان منذ سنتين فشهادتهم بالملك للمشتري بمنزلة شهادتهم بالملك
~~للبائع إذا شهدوا بالشراء. وكذلك لو لم يشهدوا بالملك للبائع ولا للمشتري
~~ولكن شهدوا أن فلانا باعها منه وسلمها إليه من سنتين أو أنه اشتراها من
~~فلان منذ سنتين وقبضها فهذا وشهادتهم بالملك له سواء لان البائع في الظاهر
~~إنما يتمكن من التسليم إذا كان مالكا للمبيع وكذلك المشترى إنما يتمكن من
~~القبض إذا اشتراها من المالك ولان سبب الملك يتأكد بالتسليم فشهادتهم على
~~سبب ملك متأكد بمنزلة الشهادة على الملك ولو شهدوا أن فلانا باعها منه
~~واستوفى الثمن أو أنه اشتراها ونقد البائع الثمن ولم يشهدوا بالقبض
~~والتسليم لم يقض لمدعي الشراء بشئ لأنهم شهدوا بمجرد العقد وذلك يتحقق من
~~غير المالك موقوفا على إجازة المالك فلا يوجب الملك للمشترى قبل الإجازة
~~فلم يكن في هذه الشهادة اثبات الملك للمشترى نصا ولا دلالة فلا يقضي بها له
~~وفي كل موضع قضينا بالملك للمشترى إذا حضر البائع وأنكر أن يكون باعه لم
~~يلتفت إلى انكاره لان ذا اليد انتصب خصما عن البائع في انكاره للبائع البيع
~~والمشترى لا يتوصل إلى اثبات الملك لنفسه الا باثبات سببه وهو الشراء من
~~الغائب ومتى كان حق الحاضر متصلا بحق الغائب انتصب الحاضر خصما عن الغائب
~~فقد اتصل القضاء ببينة قامت على خصم فلا حاجة إلى اعادتها بعد ذلك. قال دار
~~في يدي رجل أقام رجل البينة أنها له ولم يوقت شهوده وأقام ذو اليد البينة
~~أنها له منذ سنة فاني أقضي بها للمدعى لان تاريخ ذي اليد ليس بدليل سبق
~~ملكه فلعل شهود المدعي لو أرخوا ذكروا تاريخا سابقا فلا يستحق ذو اليد
~~الترجيح بما هو محتمل في نفسه والتحق بما لو لم يذكر الوقت فتترجح بينة
~~المدعي. ولو أقام المدعي البينة أنها له منذ سنة أو سنتين شك الشهود في ذلك
~~وأقام ذو اليد ms4603 البينة انها له منذ سنتين قضيت بها لذي اليد لان شهود الخارج
~~شكوا فيما زاد على السنة ومع الشك لا يمكن اثبات التاريخ فإنما يثبت من
~~تاريخهم ما يتفقوا به وذلك سنة فصار تاريخ ذي اليد أسبق فتترجح بينته وقد
~~بينا اختلاف الروايات فيه فيما سبق ولو وقت شهود المدعي سنة ووقت شهود ذو
~~اليد سنة أو سنتين شكوا في ذلك فهو للمدعي لان ما شك فيه شهود ذي اليد لم
~~يثبت وفيما اتفقوا فيه استوى تاريخ ذي اليد والخارج فتترجح بينة المدعى ولو
~~شهد شهود المدعى انها كانت له عام أول وشهود ذي اليد انها له منذ العام
~~قضيت بها للمدعي PageV17P055
# لان تاريخ شهوده أسبق ولو شهد شهود المدعي انها له منذ العام وشهود ذي
~~اليد انها له عام أول قضيت بها لذي اليد لان شهوده شهدوا بتاريخ أسبق من
~~تاريخ المدعى فثبت ملكه في ذلك الوقت وبعد ثبوت ملكه لا يستحقه الغير الا
~~من جهته، قال دار في يد رجلين أقام أحدهما البينة أنها له منذ سنة وأقام
~~الآخر البينة أنها له منذ سنتين قضيت بها لصاحب السنتين لان في يد كل واحد
~~منهما نصف الدار ففي النصف الذي في يد من أرخ شهوده سنة بينة الخارج قامت
~~بتاريخ سابق فكان هو أولى وفي النصف الذي في يد من أرخ شهوده بسنتين بينة
~~ذي اليد قامت على تاريخ سابق على بينة الخارج فيستحق الترجيح به أيضا ولو
~~أقام أحدهما البينة أن له ثلثها منذ سنة وأقام الآخر البينة ان له ثلثها
~~منذ سنين فاني أقضي بالثلثين لصاحب السنتين لان دعواه تنصرف إلى ما في يده
~~أو لا ثم فيما يفضل على ما في يده ينصرف دعواه إلى ما في يد صاحبه لان يده
~~يدا محقة تحسينا للظن بالمسلم وحملا لفعله على الصحة ولو صرفنا دعواه إلى
~~ما في يد غيره لم تكن يده يدا محقة وفى يده نصف الدار فما زاد على النصف
~~إلى تمام الثلثين وهو السدس ms4604 اجتمع فيه بينة الخارج وبينة ذي اليد وتاريخ
~~الخارج أسبق فهو أولى ولان الآخر ليس يدعي إلى الثلث ودعواه منصرفة إلى ما
~~في يده فما زاد على الثلث هو لا ينازع الاخر فيه وقد أثبت الآخر استحقاقه
~~بالبينة على ما في يده فيقضى له به وترك الثلث في يد صاحب الثلث فيكون ذلك
~~له قضاء ترك لان بينته لم تقم على منازع له فيه يد ولا ملكا فهذا الطريق
~~فيما إذا كان من أرخ سنة يدعى ثلثها والطريق الأول فيما إذا كان يدعى نصفها
~~وقد اختلفت النسخ في وضع هذه المسألة. قال أمة في يد رجل فأقام رجل البينة
~~أنها أمته منذ ستة أشهر وأنه أعتقها البتة منذ شهر وأقام آخر البينة أنها
~~أمته منذ سنة وأنه أعتقها عن دبر منه منذ سنة فإنه يقضى بها مدبرة لمدعى
~~التدبير لان تاريخ شهوده أسبق فإنهم أثبتوا الملك والتدبير له منذ سنة
~~والملك المتأكد بالتدبير لا يحتمل النقض فشهود الآخر إنما شهدوا بالعتق
~~فيمن لا يملكها وذلك غير مفيد ذكره في بعض النسخ وفي قول أبى يوسف رحمه
~~الله الأول البينة بينة مدعى العتق وهي حرة البتة وهذا بناء على ما سبق أن
~~الخارجين إذا أرخا الملك بتاريخين في قوله الأول يقضي بها بينهما نصفان ولا
~~يترجح أحدهما لسبق التاريخ وقد بينا هذا في باب دعوى الميراث فهنا لما
~~استويا في اثبات الملك على هذا القول بقي الترجيح بما أثبتوا من العتق
~~والعتق والتدبير إذا اجتمعا يترجح العتق لاستحالة أن يوطأ بملك اليمين وقد
~~قامت البينة على حريتها من جهة من PageV17P056
# أثبت ملكه فيها بالحجة. قال دار في يد رجل ادعى رجل أنه اشتراها منه
~~بمائة درهم ونقده الثمن وادعى آخر أنه اشتراها منه بمائتي درهم ونقده الثمن
~~ولم توقت واحدة من البينتين وقتا فكل واحد منهما بالخيار ان شاء أخذ نصفه
~~بنصف الثمن الذي بين شهوده وان شاء ترك لأنهما تصادقا على أن الملك في
~~الأصل كان لذي اليد وادعى كل ms4605 واحد منهما التملك عليه بسبب الشراء وقد
~~استويا في ذلك ولو استويا في إقامة البينة على الملك المطلق عليه قضي به
~~بينهما نصفان فكذلك هنا فان (قيل) قد تيقن القاضي بكذب أحد الفريقين لان
~~التعين على دار واحدة من رجلين من كل واحد منهما بكماله لا يتصور في وقت
~~واحد فينبغي أن تبطل البينتان (قلنا) الشهود شهدوا بنفس البيع لا بصحته ولم
~~يشهدوا بوقوع البيعين معا ويتصور بيعان في وقتين من واحد لعين واحدة من كل
~~واحد منهما وكل واحد منهما اعتمد سببا أطلق له الشهادة فيجب العمل بها بحسب
~~الامكان ولان البيعين يتصور وقوعهما في وقت واحد من وكيل المالك ويضاف عقد
~~الوكيل إلى الموكل مجازا فلعل الوكيلين باعا معا فيقضى لكل واحد من
~~المشتريين بنصفها ويخير كل واحد منهما لتفرق الصفقة عليه فإنه أثبت عقده في
~~الكل فلتبعض الملك حين لم يسلم له الا النصف خيرهما فان رضيا به فعلى كل
~~واحد منهما من الثمن بقدر ما يسلم له من البيع وذلك النصف فان رضي به
~~أحدهما وأبى الآخر فليس للذي رضي به الا نصفه لان القاضي حين خيرهما فقد
~~فسخ بيع كل واحد منهما في النصف حين قضى به لصاحبه فلا يعود بيع أحدهما
~~بترك صاحبه المزاحمة معه إلا أن يكون ترك المزاحمة قبل أن يقضى القاضي بشئ
~~فحينئذ تكون الدار للآخر بجميع الثمن فإنه أثبت شراءه في الكل ولم يفسخ
~~القاضي بيعه في شئ وإنما كان القضاء له بالنصف لمزاحمة صاحبه معه فإذا زالت
~~المزاحمة قضى له بالكل كالشفيعين إذا أسلم أحدهما قبل قضاء القاضي لهما
~~يقضى للآخر بجميع الدار بخلاف ما لو كان تسليمه بعد القضاء فإنه لا يكون
~~للآخر الا نصف الدار ولو وقتت كل واحدة من البينتين وقتا قضيت بها لصاحب
~~الوقت الأول لأنه أثبت شراءه في وقت لا ينازعه الآخر فيه فاستحقها من ذلك
~~الوقت فيتبين أن الآخر اشتراها من غير المالك فكان شراؤه باطلا وان وقتت
~~إحداهما ولم توقت الأخرى قضيت ms4606 بها لصاحب الوقت لان شراءهما حادث فإنما يحال
~~بحدوثه على أقرب الأوقات ما لم يثبت التاريخ فإنما يثبت شراء الذي لم توقت
~~شهوده في الحال وقد أثبت الآخر شراءه سابقا فكان هو أولى وهذا بخلاف ما إذا
~~ادعى الشراء من PageV17P057
# رجلين ووقته أحدهما ولم يوقت الآخر يقضى بها بينهما نصفين لان كل واحد
~~منهما هناك خصم عن تابعه في اثبات الملك له وتوقيت أحدهما لا يدل على سبق
~~ملك بائعه فلعل ملك البائع الآخر أسبق فلهذا قضينا به بينهما فاما هنا
~~اتفقا على الملك لبائع واحد فإنما حاجة كل واحد منهما إلى اثبات سبب
~~الانتقال إليه لا إلى اثبات الملك للبائع وسبب الملك في حق الذي وقت شهوده
~~أسبق فكان هو بالدار أحق وإن لم يوقت واحد منهما وكانت الدار في يد أحدهما
~~وقد قبضها قضيت بها لذي اليد لان قبضه صادر عن العقد الذي أثبته بالبينة
~~حملا لفعله على الصحة فكان شراؤه متأكدا بالقبض فيترجح به لمعنيين أحدهما
~~أنه قبضه اقترن بعقد الآخر وهو صادر عن عقده فلا بد من أن يكون عقد سابقا
~~ولأنه يحتاج إلى اثبات الاستحقاق علي البائع فقط وذلك في بينته فاما الخارج
~~يحتاج إلى اثبات الاستحقاق على ذي اليد كما يحتاج إلى اثباته على البائع
~~وليس في بينته ما يوجب الاستحقاق على ذي اليد لجواز أن يكون عقد ذي اليد
~~سابقا وهذا بخلاف ما إذا ادعيا الشراء من اثنين وأحدهما قابض فان الخارج
~~أولى هناك لان كل واحد منهما يحتاج إلى اثبات الملك لبائعه أولا فاجتمع في
~~حق البائعين ببينة الخارج وبينة ذي اليد فكانت بينة الخارج أولى فاما هنا
~~لا يحتاج إلى اثبات الملك للبائع بل هو ثابت بتصادقهما عليه إنما حاجتها
~~إلى اثبات سبب الاستحقاق وسبب القابض أقوى فكان هو أولي فان شهد شهود
~~الخارج على وقت لم ينتفع به لان تمكن القابض من القبض دليل سبق عقده وهو
~~دليل معاين والتاريخ في حق الخارج مخبر به وليس الخبر كالمعاينة ثم يد ms4607 ذي
~~اليد ثابتة بيقين فلا ينقض الا بيقين مثله وبذكر الوقت من شهود الخارج لا
~~يزيل احتمال سبق عقد ذي اليد فلا ينقض قبضه إلا أن يشهدوا أن بيع الخارج
~~كان قبل بيع ذي اليد فحينئذ يكون بيع الخارج أولى لان تقدم العقد ثبت بنص
~~من شهوده وتبين أن القابض اشترى من غير المالك وإن كان المدعيان أقام كل
~~واحد منهما البينة على الشراء من رجل آخر والدار في يد المدعى عليه قضى بها
~~بينهما نصفين لان كل واحد منهما ثبت الملك لبائعه أولا وقد استوت البينتان
~~في اثبات الملك للبائع فيقضى بها بينهما نصفين ويتخير كل واحد من المشتريين
~~لما بينا وإذا اختار الاخذ رجع كل واحد منهما على بائعه بنصف الثمن أن كان
~~نقده إياه لأنه لم يسلم له الا نصف المبيع ولو وقتا وقتين كان صاحب الوقت
~~الأول أولى لاثباته الملك لبائعه في وقت لا ينازعه الآخر فيه ويرجع الآخر
~~بالثمن على بائعه لاستحقاق المبيع من يده. ولو أقام أحدهما PageV17P058
# البينة أنه اشتراها من فلان بثمن مسمى وهو يملكها وأقام الآخر البينة أن
~~فلانا آخر وهبها له وقبضها منه وهو يومئذ يملكها قضى بها بينهما نصفين لان
~~كل واحد منهما ينتصب خصما عمن ملكه في اثبات الملك له أولا ثم لنفسه
~~فالحجتان في اثبات الملك لهما سواء فيقضى بها بينهما نصفين وكذلك لو أقام
~~ثالث البينة على الصدقة من ثالث مع القبض وأقام رابع البينة على ارثه من
~~أبيه قضى بينهم أرباعا لما بينا أن كل واحد منهما خصم عمن ملكه فان (قيل)
~~إنما وضع المسألة في الدار فكيف يجوز القضاء بالهبة والصدقة في جزء منهما
~~مشاعا (قلنا) قيل موضوع هذه المسألة في الدابة ولئن كان في الدار فكل واحد
~~منهما أثبت استحقاقه في الكل إلا أنه لأجل المزاحمة يسلم له البعض وهذه
~~المزاحمة بعد القبض فكان شيوعا طارئا وذلك لا يبطل الهبة والصدقة وهذا
~~بخلاف ما إذا كانت الدار في يد رجل فأقام آخر البينة انه ms4608 اشتراها من فلان
~~بثمن مسمى وتقابضا وأقام آخر البينة أن فلانا ذلك وهبها منه وقبضها قضي بها
~~لصاحب الشراء لأنهما لا يحتاجان هنا إلى اثبات الملك لمن ملكها فإنه ثابت
~~بتصادقهما وإنما الحاجة إلى اثبات سبب الملك عليه والشراء أقوى من الهبة
~~لأنه عقد ضمان يوجب الملك في العوضين والهبة تبرع لأن الشراء يوجب الملك
~~بنفسه والهبة لا توجب الملك الا بعد القبض فكان ملك مدعى الشراء سابقا
~~فلهذا جعل أولى وكذلك لو ادعى أحدهما الشراء والآخر الصدقة وادعى أحدهما
~~الشراء والآخر الرهن فالشراء أولى لما بينا وإذا ادعى رجل الشراء وادعت
~~المرأة أن فلانا ذلك تزوجها عليها فعلى قول أبى يوسف رحمه الله يقضي لكل
~~واحد منهما بالنصف ثم للمرأة نصف القيمة على الزوج ويرجع المشترى بنصف
~~الثمن أن كان نقده إياه وقال محمد رحمه الله يقضى بها لصاحب الشراء وللمرأة
~~على الزوج قيمة الدابة * وجه قول محمد رحمه الله أن تصحيح البينات والعمل
~~بها واجب ما أمكن لأنها حجج وهنا يمكن تصحيح البينتين بان يجعل الشراء
~~سابقا فان تسمية ملك الغير صداقا تسمية صحيحة موجبة لقيمة المسمى عند تعذر
~~تسليم عينه فلهذا جعلنا الشراء سابقا ولان الشراء مبادلة مال بمال موجب
~~الضمان في العوضين والنكاح مبادلة مال بما ليس بمال غير موجب للضمان في
~~المنكوحة فكان الشراء أقوى من هذا الوجه فجعل أولى وأبو يوسف رحمه الله
~~يقول كل واحد من البينتين يثبت الملك لنفسها فتتحقق المساواة بينهما في
~~الاستحقاق كما في دعوى الشرائين ومن وجه النكاح أقوى لان الملك في الصداق
~~يثبت بنفس العقد متأكدا حتى لا يبطل بالهلاك قبل التسليم بخلاف PageV17P059
# الملك في المشترى ويجوز التصرف في الصداق قبل القبض بخلاف المشترى فإن لم
~~يترجح جانب النكاح بهذا فلا أقل من المساواة وفيما قال محمد رحمه الله
~~اثبات تاريخ لم يشهد به الشهود والتاريخ بين العقدين يثبت من غير حجة فإذا
~~قضينا به بينهما نصفين استحق على المرأة نصف الصداق فيرجع بقيمة المستحق
~~واستحق على المشتري ms4609 نصف المبيع فيرجع بثمنه وان ادعى أحدهما الرهن والقبض
~~والآخر الهبة والقبض فالرهن أولى وذكر في كتاب الشهادات أن الهبة أولى في
~~القياس ووجهه أن الهبة تفيد ملك العين والرهن لا يوجب فكان السبب الموجب
~~لملك العين أقوى وجه الاستحسان أن الرهن عقد ضمان والهبة عقد تبرع وعقد
~~الضمان أقوى من عقد التبرع ولأنه يثبت بدلين المرهون والدين والهبة لا تثبت
~~الا بدلا واحدا فكان الرهن أولى من الهبة وكذلك الرهن أولى من الصدقة
~~والنكاح أولى من الهبة والصدقة لأنه يوجب الملك بنفسه كالشراء فأما الهبة
~~والصدقة سواء حتى لو ادعى أحدهما الهبة والآخر الصدقة يستويان لان كل واحد
~~منهما تبرع لا يتم الا بالقبض فان (قيل) الصدقة لا رجوع فيها بخلاف الهبة
~~فكانت الصدقة أقوى (قلنا) امتناع الرجوع لحصول المقصود بها وهو الثواب لا
~~لقوة السبب ولو حصل المقصود بالهبة وهو صلة الرحم لم يرجع فيها أيضا. قال
~~دار في يد رجل فأقام آخر البينة أنه اشتراها من ذي اليد بألف درهم ونقده
~~الثمن وأقام ذو اليد البينة أنه اشتراها من المدعى ونقده الثمن فعلى قول
~~أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تتهاتر البينتان جميعا سواء شهدوا بالقبض
~~أو لم يشهدوا ويترك الدار في يد ذي اليد وعند محمد رحمه الله يقضي
~~بالبينتين جميعا فإن لم تشهد الشهود بالقبض يجعل شراء ذي اليد سالما فيأمن
~~بتسليمه إلى الخارج وان شهدوا بالقبض يجعل شراء الخارج سابقا فيسلم لذي
~~اليد وجه قول محمد رحمه الله أن البينات حجج فمهما أمكن العمل بالبينتين لا
~~يجوز ابطال شئ منها كالحجج الشرعية وهنا العمل بالبينتين ممكن أما إذا لم
~~تشهد الشهود بالقبض فامكان العمل بها في جعل شراء ذي اليد سابقا لأنا لو
~~جعلنا شراء الخارج سابقا لم يصح بيعه من بائعه قبل القبض ولان قبض ذي اليد
~~صادر عن عقده الذي أثبته بالبينة وذلك دليل سبق عقده فان شهد الشهود بالقبض
~~يجعل عقد الخارج سابقا لان انقضاء قبضه دليل سبق عقده وقيام قبض ms4610 الآخر دليل
~~تأخر عقده ولأنا لو جعلنا عقد ذي اليد سابقا كان قبضه غصبا حراما ولو جعلنا
~~عقده متأخرا كان قبضه بحق فلهذا أثبتنا التاريخ بين العقدين بهذه الصفة
~~وهذا عمل بالدليل وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله PageV17P060
# قال كل واحد منهما بدعوى الشراء أثبت اقرار صاحبه بالملك له فكل بائع مقر
~~بوقوع الملك للمشترى فكان هذا بمنزلة ما لو أقام كل واحد منهما البينة على
~~اقرار صاحبه بالملك له ولو كان كذلك تهاتر الاقرار لان الثابت من الاقرارين
~~بالبينة كالثابت بالمعاينة ولو عاين اقرار كل واحد منهما بالملك لصاحبه معا
~~بطل الاقراران جميعا فهذا مثله لمعنى أن شهود كل واحد منهما لم يشهدوا
~~بالتاريخ فكل أمرين ظهر أولا يعرف سبق أحدهما جعل كأنهما وقعا معا فلا يجوز
~~اثبات التاريخ بينهما لأنه قضاء بما لم تشهد به الشهود فإذا جعلنا كالواقع
~~معا بطلا للمنافاة بينهما وإنما يعتبر امكان العمل بالبينتين بما شهدوا به
~~دون ما لم يشهدوا به فان وقت الشهود وقتين فهذا على وجهين إما أن يكون وقت
~~الخارج سابقا أو وقت ذي اليد وكل وجه على وجهين اما أن تشهد الشهود بالقبض
~~أو لم يشهدوا به فإن كان وقت الخارج سابقا فإن لم تشهد الشهود بالقبض قضى
~~بها لذي اليد عند أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله لان شراءه ثبت سابقا ثم
~~اشتراه منه ذو اليد قبل التسليم وبيع العقار قبل القبض عندهما جائز وعند
~~محمد رحمه الله يقضي بها للخارج لأنه لا يجوز بيع العقار قبل القبض وان شهد
~~الشهود بالقبض يقضى بها لذي اليد عندهم جميعا لان الخارج باعها من بائعه
~~بعد ما قبضها وذلك صحيح وإن كان وقت ذي اليد سابقا يقضى بها للخارج سواء
~~كان الشهود شهدوا بالقبض أو لم يشهدوا أما إذا شهدوا بالقبض فلا اشكال
~~وكذلك إن لم يشهدوا به لان ذا اليد قابض وقد ثبت شراؤه سابقا فيجعل قبضه
~~صادرا لا عن عقده ثم الخارج إنما اشتراها منه بعد قبضه فيؤمر ms4611 بتسليمها
~~إليه. قال أمة في يد رجل فأقام رجل البينة على الشراء منه وأقامت الأمة
~~البينة على العتق أو التدبير فان بينتها أولى لان كل واحد من البينتين موجب
~~للحق بنفسه والعتق أقوى فإنه لا يحتمل النقض بعد وقوعه وكذلك التدبير بخلاف
~~الشراء ولان العبد بالعتق يصير قابضا لنفسه ولان العتق ينفرد به المعتق
~~والشراء لا يتم الا بالايجاب والقبول وكان العتق والتدبير سابقا من هذا
~~الوجه ولو استويا لم يمكن القضاء بالشراء لاقران العتق به فان معتق البعض
~~لا يحتمل البيع فلهذا جعلنا بينتها أولى وان وقتت البينتان فأولهما أولاهما
~~إن كان العتق أولا فغير مشكل وإن كان الشراء أولا فلان المشترى أثبت الملك
~~لنفسه في وقت لا تنازعه الأمة فيه ثم هي أثبتت العتق والتدبير من غير
~~المالك وذلك لا يوجب لها حقا ولو وقتت بينة الشراء ولم توقت بينة العتق أو
~~التدبير كان العتق والتدبير أولى لما بينا أن العتق والتدبير يقع مسلما
~~بنفسه فوجد القبض PageV17P061
# في أحد الجانبين والوقت في الجانب الآخر وكان القبض أولى فإن كان المشتري
~~قد قبضه فهو أولى لان تمكنه من القبض دليل سبق عقده ولان قبضه معاين وقبض
~~الآخر ثابت حكما فكان المعاين أولى وحمل فعل المسلم على الصحة والحل واجب
~~ما أمكن إلا أن تقوم البينة أن العتق أول أو وقتوا وقتا يعرف أنه أول
~~فحينئذ يكون العتق أولي لانعدام مزاحمة المشترى في ذلك الوقت وكذلك إن لم
~~يوقت بينة الشراء إلا أن المشترى قد قبضه فهو أولى لما بينا أن قبضه دليل
~~تقدم عقده إلا أن تقوم البينة أن العتق أول وكذلك الهبة والصدقة مع العتق
~~في جميع ما ذكرنا من التفريع لان الهبة والصدقة مع القبض موجبة للملك
~~كالشراء، ولو كانت الدار أو الأمة في يد رجل فأقام آخر البينة أن ذا اليد
~~وهبها له وقبضها منه وأقام ذو اليد البينة على المدعي بمثل ذلك فإنه يقضى
~~بها لذي اليد أما عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله ms4612 لتهاتر البينتين كما
~~بينا وعند محمد رحمه الله لان الشهود شهدوا بالقبض فانقضى وقبض الخارج دليل
~~سبق عقده وقيام قبض ذي اليد دليل بآخر عقده. ولو ادعى رجل أنه اشترى الأمة
~~من ذي اليد بألف درهم وانه أعتقها وأقام البينة وأقام آخر البينة على
~~الشراء منه أيضا فإنه يقضى بها لصاحب العتق لأنه سببه يتأكد بالعتق حتى لا
~~يحتمل النقض ولان العتق قبض منه فان المشترى إذا أعتق المبيع قبل القبض
~~يصير قابضا وقد بينا أن أحد المشتريين إذا أثبت القبض كان هو أولى ولو ادعى
~~رجل هبة مقبوضة وادعى الآخر صدقة مقبوضة وأقام البينة فان وقتت احدى
~~البينتين ولم توقت الأخرى قضيت بها لصاحب الوقت لان كل واحد منهما أثبت سبب
~~ملك حادث فإنما يحال بحدوثه على أقرب الأوقات وقد أثبت أحدهما تاريخا سابقا
~~بالتوقيت فيقضى بها له وان كانت في يد من لم يوقت شهوده قضيت بها له لان
~~قبضه دليل سبق عقده وهو دليل معاين والوقت في حق الآخر مخبر به وليس الخبر
~~كالمعاينة إلا أن يقيم الآخر البينة أنه أول فحينئذ يكون هو أولى لا ثبات
~~الملك في وقت لا ينازعه فيه صاحبه وإن لم يكن هناك تاريخ ولا قبض معاين
~~لأحدهما ففيما لا يقسم يقضي بينهما نصفان لاستوائهما في سبب الاستحقاق
~~وفيما يحتمل القسمة كالدار ونحوه تبطل البينتان جميعا إذا لم يكن فيها ما
~~يرجح إحداهما من قبض أو تاريخ لأنا لو عملنا بها قضينا لكل واحد منهما
~~بالنصف الآخر والهبة والصدقة في مشاع تحتمل القسمة لا تجوز قيل هذا على قول
~~أبي حنيفة رحمه الله فأما على قول أبى يوسف PageV17P062
# ومحمد رحمهما الله ينبغي أن يقضى لكل واحد منهما بالنصف على قياس هبة
~~الدار من رجلين وقيل ينبغي على قولهم جميعا أن يقضي لكل واحد منهما بالنصف
~~لان كل واحد منهما أثبت قبضه في الكل ثم الشيوع بعد ذلك طارئ وذلك لا يمنع
~~صحة الهبة والصدقة والأصح أن المذكور في الكتاب قولهم جميعا لأنا ms4613 لو قضينا
~~لكل واحد منهما بالنصف إنما يقضى بالعقد الذي شهد به شهوده وعند اختلاف
~~العقدين لا تجوز الهبة من رجلين عندهم جميعا وإنما يثبت الملك بقضاء القاضي
~~ويمكن الشيوع في الملك المستفاد بالهبة مانع صحتها. وإذا اختصم رجلان في
~~دابة أو عرض من العروض كائنا ما كان وهو قائم بعينه فان القاضي لا يسمع من
~~واحد منهما البينة والدعوى حتى يحضرا ذلك الذي اختصما فيه لان اعلام المدعي
~~شرط لصحة الدعوى والشهادة وتمام الاعلام بالإشارة إلى العين واحضار ما ينقل
~~يتسر فيؤمر ذو اليد باحضاره ولا يقال كيف كلف احضاره ولم يثبت الاستحقاق
~~عليه لان بالاجماع يكلف الحضور بنفسه وإن لم يثبت عليه شئ بعد نظرا للمدعى
~~ليتمكن من اثبات حقه فكذلك يكلف باحضار العين إذ ليس عليه فيه كثير ضرر إلا
~~أن يكون المدعى عقارا فحينئذ احضاره متعذر فيقام ذكر الحدود في الدعوى
~~والشهادة مقام الإشارة إلى العين لأنه هو المتيسر والواجب من التعريف في كل
~~محل القدر المتيسر وهو نظير ذكر الاسم والنسب في حق الغائب والميت وإن كان
~~العين المدعى مستهلكا فحينئذ يتعذر احضاره فيقام ذكر الوصف والقيمة مقام
~~الإشارة إلى العين في صحة الدعوى والشهادة ولان المدعى هنا في الحقيقة دين
~~في الذمة وهو القيمة فاعلامه بذكر صفته وقيمته والله أعلم (باب الدعوى في
~~النتاج) (قال رحمه الله دابة في يد رجل ادعاها آخر أنها دابته نتجها عنده
~~وأقام البينة على ذلك وأقام ذو اليد البينة على مثل ذلك قضى بها لذي اليد
~~استحسانا) وفى القياس يقضى بها للخارج وهو قول ابن أبي ليلى رحمه الله
~~ووجهه أن مقصود كل واحد منهما اثبات الملك حتى لا يصير خصما الا بدعوى
~~الملك لنفسه وفيما هو المقصود بينة ذي اليد لا تعارض بينة الخارج كما بينا
~~في دعوى الملك المطلق ولا فرق بينهما فان إقامة البينة على الملك المطلق
~~توجب الاستحقاق من الأصل كإقامة البينة على النتاج الا انا استحسنا للأثر
~~وهو ما رواه أبو حنيفة رحمه ms4614 الله عن PageV17P063
# الهيثم عن رجل عن جابر بن عبد الله رضي الله عنه أن رجلا ادعى ناقة بين
~~يدي رسول الله صلى الله عليه وسلم على رجل وأقام البينة انها ناقته نتجها
~~وأقام ذو اليد البينة انها دابته نتجها فقضى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~بها للذي هي في يديه ولان يد ذي البينة لا تدل على أولوية الملك فهو يثبت
~~ببينته ما ليس بثابت فوجب بظاهر يده فوجب قبول البينة ثم تترجح بيده بخلاف
~~الملك المطلق فان هناك لا يثبت ببينته الا ما هو ثابت له بظاهر يده فوجب
~~قبول بينته ومعنى هذا الكلام وهو أن حاجة ذي اليد إلى دفع بينة الخارج وفى
~~اقامته البينة على النتاج ما يدفع بينة الخارج لان النتاج لا يتكرر فإذا
~~أثبت أنه نتجها اندفع استحقاق الخارج ضرورة فاما في الملك المطلق فليس في
~~بينته ما يدفع بينة الخارج لان ملكه في الحال لا يبقى ملكا كان للخارج فيه
~~من قبل فلهذا عملنا بينة الخارج هناك وكان عيسى بن ابان رحمه الله يقول
~~الطريق عندي في النتاج تهاتر البينتين لتيقن القاضي بكذب أحدهما إذ لا تصور
~~لنتاج دابة من دابتين فإنما يقضى بها لذي اليد فصار ترك لتهاتر البينتين
~~وهذا ليس بصحيح فقد ذكر في الخارجين أقام كل واحد منهما البينة على النتاج
~~إنما يقضى بها بينهما نصفين ولو كان الطريق ما قال لكان يترك في يد ذي اليد
~~وكذلك لو كانت الشاة المذبوحة في يد أحدهما وسقطها في يد الآخر وأقام كل
~~واحد منهما البينة على النتاج فيما يقضى بها وبالسقط لمن في يده أصل الشاة
~~ولو كان الطريق تهاتر البينتين لكان يترك في يد كل واحد منهما ما في يده
~~ولا معنى لقوله بان القاضي تيقن بكذب أحد الفريقين لان الشهادة على النتاج
~~ليس بمعاينة الانفصال في الأم بل بدونه الفصيل يتبع الناقة فكل واحد من
~~الفريقين اعتمد سببا صحيحا لأداء الشهادة فيجب العمل بها ولا يصار إلى
~~التهاتر بمنزلة ms4615 شهادة الفريقين على الملكين. وكذلك لو كانت الدعوى في العبد
~~والأمة وأقام كل واحد منهما البينة على الولادة في ملكه فهذا والنتاج في
~~الدابة سواء. وكذلك إذا أقام كل واحد منهما البينة انه ثوبه نسجه فان النسج
~~في الثوب يوجب أولوية الملك فيه وهو لا يتكرر كالنتاج في الدابة إلا أن
~~يكون الثوب بحيث ينسج مرة بعد مرة كالخز ينسج ثم ينكث فيغزل ثانيا فحينئذ
~~يقضى به للخارج والحاصل أن النتاج مخصوص من القياس بالسنة فلا يلحق به الا
~~ما في معناه من كل وجه فاما ما ليس في معناه الا من بعض الوجوه لا يلحق به
~~لأنه لو ألحق به كان بطريق القياس ولا يقاس على المخصوص من القياس لان قياس
~~الأصل يعارضه وكل قياس لا ينفك عما يعارضه فهو باطل إذا ثبت هذا
~~PageV17P064
# فنقول ما لا يتكرر فهو في معنى النتاج من كل وجه فيلتحق به ويكون اثبات
~~الحكم فيه بدلالة النص وما يتكرر ليس في معنى النتاج من كل وجه فيعاد فيه
~~إلى أصل القياس. قال ولو ادعى الدابة خارجان أقام كل واحد منهما البينة
~~أنها دابته نتجها عنده ويقضى بها بينهما نصفين لاستوائهما في سبب الاستحقاق
~~فان وقتت بينة أحدهما ولم توقت بينة الآخر وهي مشكلة السن قضى بها بينهما
~~نصفين لان الذي لم يوقت أثبت ملكه فيها من حين وجدت والملك لا يسبق الوجود
~~فلم يكن التوقيت مفيدا شيئا في حق من وقته إذا كانت مشكلة السن فكان ذكره
~~كعدم ذكره فإن كان السن على أحد الوقتين وقد وقتت بينة كل واحد منهما وقتا
~~قضيت بها لمن وافق توقيته سن الدابة ولا عبرة بالأول والآخر لان علامة
~~الصدق ظهرت في شهادة من وافق سن الدابة توقيته وعلامة الكذب تظهر في شهادة
~~الفريق الآخر فيقضى بالشهادة التي ظهر فيها علامة الصدق وان كانت على غير
~~الوقتين أو كانت مشكلة قضيت بها بينهما نصفين من مشايخنا رحمهم الله من قال
~~جمع في السؤال بين الفصلين ثم أجاب ms4616 عن أحدهما وهو ما إذا كانت مشكلة فأما
~~إذا كان سنها على غير الوقتين يعلم ذلك ظهر بطلان البينتين على قياس ما
~~تقدم إذا كان المدعى واحدا ووقت شهوده الملك منذ عشر سنين وهي بنت ثلاثين
~~سنة أن بينته باطلة فكذلك هنا إذا كان سنها على غير الوقتين فقد علم القاضي
~~بمجازفة الفريقين وكذبهما في الشهادة وقد فعل محمد رحمه الله مثل هذا في
~~الكتب جمع بين السؤالين ثم أجاب عن أحدهما وترك الآخر في النكاح والإجارات
~~وغيرهما أو يكون معنى قوله أو كانت مشكله أو تأتي بمعنى الواو قال الله
~~تعالى أو يزيدون معناه ويزيدون فهنا أيضا معناه إذا كان علي غير الوقتين
~~وكانت مشكله فحينئذ الجواب صحيح والأصح أن يقول جوابه صحيح للفصلين أما إذا
~~كانت مشكلة فلا شك فيه وكذلك إذا كانت على غير الوقتين لان اعتبار ذكر
~~الوقت لحقهما وفى هذا الموضع في اعتباره ابطال حقهما فيسقط اعتبار ذكر
~~الوقت أصلا وينظر إلي مقصودهما وهي اثبات الملك في الدابة وقد استويا في
~~ذلك فوجب القضاء به بينهما نصفان لأنا لو اعتبرنا التوقيت بطلت البينتان
~~وبقيت في يد ذي اليد وقد اتفق الفريقان على استحقاقهما على ذي اليد فكيف
~~يترك في يده مع قيام حجة الاستحقاق عليه وان أقام ذو اليد البينة على النسج
~~والثياب والنتاج والملك له وأقام الخارج البينة على مثل ذلك قضيت بها لذي
~~اليد على المدعى لان البينتين استويا فيترجح ذو اليد بحكم يده وان وقتت
~~البينتان في الدابة PageV17P065
# وقتين فإن كانت الدابة علي وقت بينة المدعى قضيت بها له لان علامة الصدق
~~ظهرت في شهادة شهوده وعلامة الكذب ظهرت في شهادة شهود ذي اليد وان كانت
~~الدابة على وقت بينة ذي اليد أو كانت مشكلة قضيت بها لذي اليد إما لظهور
~~علامة الصدق في شهوده أو لسقوط اعتبار التوقيت إذا كانت مشكلة. قال وإذا
~~كان الثوب في يد رجل فأقام خارج البينة أن ثوبه نسجه وأقام ذو اليد البينة
~~على مثل ذلك ms4617 فإن كان يعلم أن مثل هذا لا ينسج الا مرة فهو لذي اليد وإن كان
~~يعلم أنه ينسج مرة بعد مرة فهو للخارج لان هذا ليس في معنى النتاج وإن كان
~~مشكلا لا يستبين أنه ينسج مرة أو مرتين قضيت به للمدعى وهذا قول محمد رحمه
~~الله وفى بعض نسخ الأصل. قال وهذا قول أبي حنيفة رحمه الله ولا خلاف بينهم
~~في الحاصل وكان المعنى فيه أنه ليس في معنى النتاج لان النتاج يعلم أنه لا
~~يكون الا مرة فما يكون الا مشكلا لا يكون في معنى ما هو معلوم حقيقة من كل
~~وجه فيؤخذ فيه بأصل القياس ويقضى به للمدعى. وكذلك أن كانت المنازعة في نصل
~~سيف وأقام كل واحد منهما البينة أنه سيفه ضربه فإنه يسأل أهل العلم بذلك من
~~الصياقلة لان هذا مشكل على القاضي فيسأل عنه من له علم به لقوله تعالى
~~فاسئلوا أهل الذكر ان كنتم لا تعلمون وقال النبي صلى الله عليه وسلم لا
~~تنازعوا الامر أهله فان قالوا لا يضرب الا مرة يقضى به لذي اليد وان قالوا
~~يضرب مثله مرتين أو أشكل عليهم فلم يعرفوا يقضى به للمدعي لان هذا ليس في
~~معنى النتاج من كل وجه. قال ولو كانت الدعوى في غزل بين امرأتين يقضي به
~~للذي هو في يديها لان القطن لا يغزل الا مرة فكان هذا في معنى النتاج وبهذه
~~المسألة استدلوا على أن من غصب قطنا فغزله بملكه فان المذكور في كتاب الغصب
~~إذا غزله ونسجه ولم يذكر هذا الفصل ولما جعله هنا في معنى النتاج من كل وجه
~~والنتاج سبب لأولية الملك في الدابة عرفنا أن الغزل سبب لأولية الملك في
~~المغزول للذي غزله وفى الشعر إذا كان مما ينقض ويغزل يقضى به للمدعى وكذلك
~~المرعزى لأنه ليس في معنى النتاج وكذلك في الحلي يقضى به للمدعى لأنه يصاغ
~~مرتين فان أقاما البينة على خطة الدار قضيت بها للمدعى لان الخطة قد تكون
~~غير مرة فإنه عبارة ms4618 عن قسمة الامام عند الفتح يخط لكل واحد من الغانمين خطا
~~في موضع معلوم يملكه ذلك بالقسمة فيكون خطه له وهذا وهذا قد يكون غير مرة
~~بان يرتد أهلها وتصير محكومة بأنها دار الشرك لوجود شرائطها ثم يظهر عليها
~~المسلمون ثانية فيقسمها الامام بالخط لكل واحد PageV17P066
# منهم كما بينا. قال وان كانت الدعوى في صوف فأقام كل واحد منهما البينة
~~أن له جزة من غنمه فإنه يقضى به لذي اليد لان الجز لا يكون الا مرة واحدة
~~وكذلك المرغزى والجز والشعر فكان هذا في معنى النتاج فان (قيل) كيف يكون
~~الجز في معنى النتاج وهو ليس بسبب لأولية الملك فان الصوف وهو على ظهر
~~الشاة كان مملوكا له فكان مالا ظاهرا قبل الجز (قلنا) نعم ولكن كان وصفا
~~للشاة ولم يكن مالا مقصودا الا بعد الجز ولهذا لا يجوز بيعه قبل الجز وأن
~~ما تنازعا فيه مال مقصود قال وإذا كانت الأرض والنخل في يد رجل فأقام آخر
~~البينة أنه نخله وأرضه وانه غرس هذا النخل فيها وأقام ذو اليد البينة على
~~مثل ذلك يقضى بها للمدعى وكذلك الكروم والشجر لان أصل المنازعة في ملك
~~الأرض فان النخل بمنزلة البيع للأرض حتى يدخل في بيع الأرض من غير ذكر وليس
~~لواحد منهما في الأرض معين النتاج ولان النخل يفرس غير مرة فقد يغرس
~~الثالثة انسان ثم يقلعها غيره ويغرسها فلم يكن في معنى النتاج وان كانت
~~الدعوى في الحنطة وأقام كل واحد منهما البينة انها حنطة زرعها في أرضه قضيت
~~بها للمدعي لان الزرع قد يكون غير مرة فان الحنطة قد تزرع في الأرض ثم
~~يغربل التراب فيميز الحنطة ثم تزرع ثانية فلم يكن هذا في معنى النتاج.
~~وكذلك لو كانت أرض فيها زرع فأقام كل واحد منهما البينة أن الأرض والزرع له
~~وانه زرعها يقضى بها للمدعى لان أصل المنازعة في ملك الأرض وليس لواحد
~~منهما فيها معنى النتاج. وكذلك قطن أو كتان في يد رجل أقام هو مع ms4619 خارج كل
~~واحد منهما البينة أنه له زرعه في أرضه فإنه يقضى به للمدعي لما بينا أن
~~الزرع قد يكون غير مرة. وكذلك كل ما يزرع مما يكال أو يوزن قال وهذا لا
~~يشبه الصوف والمرعزى لان الرجل قد يزرع في أرضه غيره ويكون للزارع ولا
~~يستحقه رب الأرض بخروجه من أرضه وأما الصوف والمرعزى لا يكون الا لصاحب
~~الغنم فمن ضرورة كون الشاة التي في يد ذي اليد مملوكة له أن يكون الذي جز
~~منها مملوكا له وليس من ضرورة كون الزرع في أرض هي مملوكة لذي اليد أن يكون
~~الزرع مملوكا له ولان الجز في معنى النتاج والزرع ليس في معناه لاحتمال
~~التكرر فلهذا قضينا به للمدعى . قال ولو كان القطن شجرا ثابتا في أرض في يد
~~رجل فأقام آخر البينة أنها أرضه وانه زرع هذا القطن فيها وأقام ذو اليد
~~البينة على مثل ذلك يقضى بها للمدعى لان أصل المنازعة في الأرض وليس لواحد
~~منهما فيها معنى النتاج وكذلك لو كانت هذه المنازعة في دار وأقام كل
~~PageV17P067
# واحد منهما البينة انها داره بناها بماله يقضى بها للمدعى لان البناء
~~يكون مرة بعد مرة ولم يكن في معنى النتاج قال ولو كانت أمة في يد رجل
~~ادعاها آخر أنها أمته وانها ولدت عنده في ملكه من أمته في يديه وأقام ذو
~~اليد البينة على مثل ذلك يقضى بها لذي اليد لان الولادة في بني آدم كالنتاج
~~في البهائم ولو كان المدعى أقام البينة على أمها التي عند المدعى عليه أنها
~~أمته وأنها ولدت هذه في ملكه وأقام ذو اليد البينة على مثل ذلك قضيت بها
~~وبأمها للمدعى لان أصل الدعوى في الأم وليس لواحد منهما فيها معني النتاج
~~فوجب القضاء بها للمدعي ثم الولد يملك بملك الأم وكان من ضرورة القضاء
~~بالأم للمدعى القضاء بالولد له وكذلك لو كانت الدعوى في صوف فأقام المدعى
~~البينة انه جزه من شاته هذه وهي في ملكه وأقام ذو اليد البينة على ms4620 مثل ذلك
~~من شاة أخرى في يده قضيت بها لذي اليد ولو أقام المدعي البينة على الشاة
~~انها في يد المدعى عليه أنها شاته وانه جز هذا الصوف في ملكه منها وأقام ذو
~~اليد البينة علي مثل ذلك قضيت بها للمدعى لان الدعوى في أصل الشاة فإنما
~~أثبت كل واحد منهما بالبينة الملك المطلق فيها فتترجح بينة المدعى ثم الصوف
~~يملك بملك الأصل فان (قيل) قد يكون الصوف والولد لغير صاحب الأصل بأن يوصى
~~بما في بطن جاريته للانسان وبرقبتها لآخر أو يوصى بالشاة لإنسان وبصوفها
~~لآخر (قلنا) لا كذلك فالولد والصوف يملك بملك الأصل إلا أن يملك غيره بسبب
~~ينشئه مالك الأصل من وصية أو غيره قال عبد في يدي رجل فأقام آخر البينة أنه
~~عبده ولد في ملكه من أمته هذه ومن عبده هذا وأقام ذو اليد البينة على مثل
~~ذلك فإنه يقضي به للذي هو في يديه لاثباته أولية الملك لنفسه فيه فيكون ابن
~~عبده وأمته دون ابن عبد الآخر وأمته لان بينته لما ترجحت بالقضاء بالملك
~~صارت البينة الأخرى مدفوعة لا يقضي بها بالنسب كما لا يقضى بها بالملك وان
~~أقام الخارج البينة أنه عبده اشتراه من فلان وأنه ولد في ملك بائعه وأقام
~~ذو اليد البينة أنه عبده اشتراه من فلان آخر وأنه ولد في ملكه قضى به لذي
~~اليد لان كل واحد منهما خصم في اثبات نتاج بائعه كما هو خصم في اثبات ملك
~~بائعه ولو حضر البائعان وأقام البينة على النتاج كان ذو اليد أولى فهذا
~~مثله وكذلك لو أقام الخارج البينة على نتاج بائعه وأقام ذو اليد البينة على
~~النتاج في ملكه فبينة ذي اليد أولى لما بينا وكذلك لو أقام البينة على
~~وراثة أو وصية أو هبة مقبوضة من رجل وأنه ولد في ملك ذلك الرجل لأنه يتلقى
~~الملك من جهة مورثه وموصيه فيكون خصما PageV17P068
# عنه في اثبات نتاجه ولو كان عبد في يدي رجل فأقام آخر البينة انه عبده
~~ولد ms4621 في ملكه ولم يسموا أمه وأقام آخر البينة انه عبده ولد عنده من أمه هذه
~~فإنه يقضى للذي أمه في يديه لان البينات تترجح بزيادة الاثبات وفي بينة من
~~عين أمه زيادة وهو اثبات نسبه من أمه فيترجح بذلك فان شهد الشهود لذي اليد
~~أنه له ولد في ملكه من أمته هذه لامة أخرى قضى به لذي اليد لان بينة الخارج
~~في الولادة لا تعارض بينة ذي اليد سواء حصل من واحدة أو من اثنتين فأما أمه
~~فإنه يقضى بها للذي العبد في يده الذي أقام البينة عليه لأنه لا مزاحم له
~~في الأم بحجة يقيمها على اثبات الملك فيه فلهذا قضيت بها للذي العبد في
~~يديه الذي أقام البينة قال وإن كان عبد في يد رجل فأقام آخر البينة أنه
~~عبده ولد في ملكه من أمته هذه ومن عبده هذا وأقام آخر البينة على مثل ذلك
~~فإنه يقضى بها بينهما نصفان لاستوائهما في الحجة على الولادة في الملك ثم
~~قال ويكون الابن من الأمتين والعبدين جميعا فاما ثبوت نسبه من العبدين فهو
~~على قول علماؤنا وعلى قول الشافعي رحمه الله لا يثبت نسب الولد من رجلين
~~بحال حرين كان أو عبدين ادعيا لقيطا أو ولد جارية بينهما ولكنه يرجع إلى
~~قول القائف فإنهما قالا القائف انه ابنه يثبت النسب منه وإن كان موضعا لا
~~يوجد القائف فيه يقرع بينهما ويقضى بالنسب لمن خرجت قرعته واحتج في المنع
~~من ثبوت النسب من اثنين أن ثبوت نسب المولود من الوالد بكونه مخلوقا من
~~مائه ونحن نتيقن أنه غير مخلوق من ماء رجلين لان كل واحد منهما أصل للولد
~~كالأم بمنزلة البيض للفرخ والحب للحنطة فكما لا يتصور فرخ واحد من سنبلة
~~واحدة من حبتين فكذلك لا يتصور ولد واحد من مائين وهذا لان وصول المائين
~~إلى الرحم في وقت واحد لا يتصور وإذا وصل أحد المائين في الرحم ينسد فم
~~الرحم فلا يخلص إليه الماء الثاني فإذا تعذر القضاء بالنسب منهما ms4622 جميعا
~~يرجع إلى قول القائف لحديث عائشة رضي الله عنها قالت دخل على رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وأسارير وجهه تبرق من السرور وقال أما ترين يا عائشة أن
~~مجزر المدلجي مر بأسامة وزيد وهما نائمان تحت لحاف واحد قد غطيا رؤسهما
~~وبدت اقدامهما فقال هذه الاقدام بعضها من بعض فسرور رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم بقول القائف دليل على أن قوله حجة في النسب ولان القائف يعتبر
~~الشبه وللشبه في الدعاوى عبرة كما قلتم في متاع البيت إذا اختصم فيه
~~الزوجان فما يصلح للرجال فهو للرجل وما يصلح للنساء فهو للمرأة وكذلك إذا
~~اختلف الآجر والمستأجر في ملك لوح موضوع في الدار فإن كان تصاويره تشبه
~~تصاوير PageV17P069
# ما في السقف وموضعه ظاهر فالقول قول الآجر وإن كان يخالف ذلك فالقول قول
~~المستأجر وفي الموضع الذي لا يوجب القائف يسار إلى الاقراع كما هو مذهبه في
~~جواز استعمال القرعة لتعيين المستحق عند الاقرار وقد استعمله علي رضي الله
~~عنه في دعوى النسب حين كان باليمن * وحجتنا في ابطال المصير إلى قول القائف
~~ان الله تعالى شرع حكم اللعان بين الزوجين عند نفى النسب ولم يأمر بالرجوع
~~إلى قول الفائق فلو كان قوله حجة لامر بالمصير إليه عند الاشتباه ولان قول
~~القائف رجم بالغيب ودعوى لما استأثر الله عز وجل بعلمه وهو ما في الأرحام
~~كما قال الله تعالى ويعلم ما في الأرحام ولا برهان له على هذه الدعوى وعند
~~انعدام البرهان كان في قوله قذف المحصنات ونسبة الأولاد إلى غير الآباء
~~ومجرد الشبه غير معتبر فقد يشبه الولد أباه الأدنى وقد يشبه الأب الأعلى
~~الذي باعتباره يصير منسوبا إلى الأجانب في الحال واليه أشار رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم حين أتاه رجل فقال أنا أسود شديد السواد وقد ولدت امرأتي
~~ولد أبيض فليس منى فقال صلى الله عليه وسلم هل لك من إبل فقال نعم فقال صلى
~~الله عليه وسلم ما لونها قال حمر فقال صلى الله ms4623 عليه وسلم هل فيها من أورق
~~فقال نعم فقال صلى الله عليه وسلم من ذاك فقال لعل عرق نزع أو فقال صلى
~~الله عليه وسلم ولعل هذا عرقا نزع فبين النبي صلى الله عليه وسلم انه لا
~~عبرة للشبه وفى متاع البيت عندنا الترجيح بالاستعمال لا بالشبه وفى اللوح
~~الترجيح بالظاهر لا بالشبه (ألا ترى) أن إسكافا وعطارا لو تنازعا في أداة
~~الأساكفة لا يترجح الإسكاف بالشبه وثبوت نسب أسامة رضي الله عنه كان
~~بالفراش لا بقول القائف إلا أن المشركين كانوا يطعنون في ذلك لاختلاف
~~لونهما وكانوا يعتقدون ان عند القافة علم بذلك وان بنى المدلج هم المختصون
~~بعمل القيافة ومجز ريشهم فلما قال ما قال كان قوله رد الطعن المشركين فإنما
~~سر به رسول الله صلى الله عليه وسلم لهذا لا لان قول القائف حجة في النسب
~~شرعا فاما الدليل على اثبات النسب منهما حديث عمر وعلي رضي الله عنه ما حين
~~قال في هذه الحادثة ان لبسا فلبس عليهما ولو بينا لبين لهما هو أبنهما
~~يرثهما ويرثانه وهو للباقي منهما والمعنى فيه أنهما استويا في سبب
~~الاستحقاق والمدعى قابل للاشتراك فيستويان في الاستحقاق وبيان ذلك أن ثبوت
~~النسب من الرجل باعتبار الفراش لا بحقيقة انخلاقه من مائه لان ذلك لا طريق
~~إلى معرفته ولا باعتبار الوطئ لأنه سر عن غير الواطئين فأقام الشرع الفراش
~~مقامه تيسيرا فقال صلى الله عليه وسلم الولد للفراش وكل واحد من البينتين
~~PageV17P070
# يعتمد على ما علم به من الفراش والحكم المطلوب من النسب الميراث والنفقة
~~والحضانة والتربية وهو يحتمل الاشتراك فيقضي به بينهما وهو الجواب عن قوله
~~انه لا يتصور خلاق الولد من المائين فان السبب الظاهر متى أقيم مقام المعنى
~~الخفي تيسيرا سقط اعتبار معنى الباطن مع أن ذلك يتصور بأن يطأها أحدهما فلا
~~يخلص الماء إلى أحدهما حتى يطأها الثاني فيخلص الماءان إلى الرحم معا
~~ويختلط الماءان فيتخلق منهما الولد بخلاف البيضتين والحبتين لأنه لا تصور
~~للاختلاط فيهما. قال وإن ms4624 كان المدعى للنسب أكثر من اثنين فعلى قول أبي
~~حنيفة رحمة الله يثبت منهم وان كثروا أخذا بالقياس كما قررنا وعند أبي يوسف
~~رحمه الله لا يثبت فيما زاد على المثنى لان ثبوته من اثنين بحديث عمر وعلي
~~رضي الله عنهما ففيما زاد على ذلك يوجد بأصل القياس الذي قرره الخصم
~~لاستحالة اثبات نسب من عشرة أو أكثر ومحمد رحمه الله يقول يثبت من ثلاثة
~~لأنها أدنى الجمع ولا نهاية للزيادة على الثلاثة فالقول به يؤدى إلى
~~التفاحش فاعتبرت أدنى الجمع وقلت يثبت من ثلاثة ولا يثبت من أكثر من ذلك
~~فأما في الأمتين يثبت النسب عند أبي حنيفة رحمه الله وكذلك من الحرتين إذا
~~ادعتا لقيطا وأقامتا البينة وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله لا يثبت النسب
~~من المرأتين بحال وحجتهما في ذلك أن ثبوت النسب من المرأة بسبب انفصال
~~الولد عنها ولهذا يثبت من الزانية وهذا سبب معاين يوقف عليه فيعتبر حقيقته
~~ولا تصور لانفصال ولد واحد من المرأتين فيتيقن بكذب أحد الفريقين ولا يعرف
~~الصادق من الكاذب فتبطل البينتان بخلاف الرجلين فسبب ثبوت النسب من الرجل
~~الفراش على ما قررنا وأبو حنيفة رحمه الله يقول نعم حقيقة هذا النسب من
~~امرأتين محال ولكن المقصود من النسب حكمه لا عينه وهو الحضانة والتربية من
~~جانب الأم وهذا الحكم قابل للاشترك فيقبل البينتان لاثبات الحكم ويكون ذكر
~~السبب كناية عن الحكم مجازا وهو نظير ما قاله أبو حنيفة رحمه الله فيمن قال
~~لعبده وهو أكبر سنا منه هذا ابني يعتق عليه وإن كان صريح كلامه محالا ولكن
~~يجعل كناية عن حكمه مجازا وما قالا يبطل بدعوى النتاج فان ولادة شاة واحدة
~~من شاتين حقيقة محال ومع ذلك إذا أثبت الخارجان ذلك بالبينة يقضى بالحكم
~~المطلوب وهو الملك لأنه قابل للاشتراك فهذا مثله. قال وإذا كان قباء محشوا
~~في يد رجل فأقام رجل البينة أنه له قطعه وحشاه وخاطه في ملكه وأقام ذو اليد
~~البينة علي مثل ذلك فإنه يقضى ms4625 به للمدعى لان الحشو والخياطة قد تكون
~~PageV17P071
# غير مرة فلم تكن في معنى النتاج وكذلك الحبة المحشوة والفرو وكل ما يقطع
~~من الثياب والبسط والأنماط والوسائد لان هذا مما يتكرر وكذلك الثوب المصبوغ
~~بالعصفر أو الزعفران أو الورس إذا أقام الخارج وذو اليد كل واحد منهما
~~البينة على أن له صبغه في ملكه لان الثوب يصبغ غير مرة وقد يصبغ على لون ثم
~~يصبغ على لون آخر فلم يكن ذلك في معنى النتاج وكذلك أواني الصفر والحديد
~~يقضى به للمدعى إلا أن يعلم أنه لا يصبغ الا مرة فحينئذ يكون في معنى
~~النتاج وكذلك الأبواب والسرر والكراسي إذا أقام كل واحد منهما البينة انه
~~يجره في ملكه فإن كان ذلك لا يكون الا مرة واحدة يقضي به لذي اليد لأنه
~~يكون في معنى النتاج فإن كأن يكون غير مرة أولا يعلم يقضي بها للمدعي لأنه
~~ليس في معنى النتاج وعلى هذا الخفاف والنعال والقلانس قال ولو كانت الدعوى
~~في سمن أو زيت أو دهن وأقام كل واحد منهما البينة انه له عصره وسلاه في
~~ملكه فإنه يقضى به لذي اليد لان هذا لا يكون الا مرة واحدة فهو في معنى
~~النتاج وكذلك السويق والعصير والخل والجبن وأشباه ذلك وأما الشاة المسلوقة
~~إذا أقام كل واحد منهما البينة انها شاته ضحى بها وسلخها فإنه يقضى بها
~~للمدعى لان الذبح والسلخ ليس بسبب للملك (ألا ترى) ان الغاصب لا يملك به
~~فلم يكن هذا في معنى النتاج في اثبات أولية الملك به فلهذا قضينا به
~~للمدعى. قال وان أقام خارجان البينة دعوى الدابة أحدهما على الملك المطلق
~~والآخر على النتاج فإنه يقضى بها لصاحب النتاج لاثباته أولية الملك لنفسه
~~فإنها لا تتملك الا من جهته والآخر لا يدعي تملكها من جهته وفي الكتاب قال
~~عن شريح رحمه الله الناتج أحق من العارف يعنى بالعارف الخارج الذي يدعى
~~ملكا مطلقا ولو كانت الدعوى في لحم مشوي أو سمكه مشوية وأقام الخارج وذو
~~اليد ms4626 كل واحد منهما البينة أنه شواه في ملكه يقضى بها للمدعي لان الشئ قد
~~يكون غير مرة فان اللحم يشوى ثم يعاد ثانيا فلم يكن في معنى النتاج وكذلك
~~المصحف إذا أقام كل واحد منهما البينة انه مصحفه كتبه في ملكه يقضى به
~~للمدعى لان الكتابة ليست بسبب للملك ولكنه قد يتكرر يكتب ثم يمحى ثم يكتب
~~فلهذا قضينا به للمدعى. قال ولو كانت الدعوى في أمة فأقام أحد الخارجين
~~البينة أنها أمته ولدت في ملكه وأقام آخر البينة أنها أمته سرقت منه فإنه
~~يقضى بها لصاحب الولادة وكذلك لو شهد شهود السرقة أنها أمته أبقت منه أو
~~غصبها إياه ذو اليد فهي لصاحب الولادة لان في بينته اثبات أولية الملك وليس
~~في البينة الأخرى ذلك فكان استحقاقه سابقا وكذلك في PageV17P072
# الدابة إذا شهد شهود أحدهما بالنتاج وشهود الآخر أنها دابته أجرها من ذي
~~اليد أو أعارها أو رهنها إياه فهي لصاحب النتاج لان في شهادة شهوده دليل
~~سبق ملكه. قال وإذا كان الثوب في يد رجل فأقام آخر البينة انه نسجه ولم
~~يشهدوا انه له لم يقض له به لأنه لم يشهدوا له بالملك نصا فقد ينسج الانسان
~~ثوب الغير بإذنه ولا يملكه كالنساج ينسج ثياب الناس. وكذلك لو أقام البينة
~~في دابة انها نتجت عنده أو في أمة انها ولدت عنده فليست هذه اللفظة شهادة
~~بالملك للمدعى فلا يستحق به شيئا. وكذلك لو شهدوا انها ابنت أمته فليس في
~~هذا اللفظ شهادة بالملك له إنما فيه شهادة بالنسب (ألا ترى) انه قد يشترى
~~أمة ولها ابنت في يد غيره فهي ابنت أمته ولا تكون مملوكة له أو بشئ بعد
~~الانفصال عنها فهي ابنت أمته ولا تكون مملوكة له. وكذلك لو شهدوا على ثوب
~~انه غزل من قطن فلان ونسج لم يقض له به لان ملك القطن لا يكون سببا لملك
~~الغزل والثوب وان الغاصب إذا غزل القطن ونسجه كان الثوب مملوكا له وإن لم
~~يكن مالكا للقطن والمغصوب ms4627 منه كان مالكا للقطن ولا يملك الثوب به فليس في
~~هذا اللفظ شهادة بالملك له نصا فان قال أنا أمرته أن يغزل وينسج قضى له
~~بالثوب لان عمل الغير بأمره كعمله بنفسه والذي غزله ونسجه بإنكاره الامر
~~يدعى بملكه عليه فلا يصدق الا بحجة. ولو شهدوا ان هذه الحنطة من زرع حصد من
~~أرض فلان فأراد صاحب الأرض أخذ الحنطة لم يكن له ذلك وفي رواية أبى حفص
~~رحمه الله قال له أن يأخذ الحنطة لأنهم أضافوا الأرض إليه ملكا ويدا فما في
~~أرضه من الزرع يكون في يده وهذا بمنزلة شهادتهم أنه أخذها من يده فيؤمر
~~بالرد عليه وجه رواية أبى سليمان رحمه الله انهم ما شهدوا بالملك له في
~~الزرع إنما أضافوا الأرض إليه بالملكية وقد تكون الأرض مملوكة له والزرع
~~الذي فيها لغيره كمن غصب أرضا فزرعها وكذلك ما شهدوا باليد في الزرع ولا في
~~الأرض نصا فإنه ليس من ضرورة كون الأرض مملوكة له أن تكون في يده فلهذا لا
~~يستحق شيئا. وكذلك لو شهدوا أن هذه الحنطة من زرع كان في أرضه أو أن هذا
~~التمر من نخل كان في أرضه وان هذا الزبيب من كرم كان في أرضه لأنهم ما
~~أضافوا ما وقع فيه الدعوى إليه ملكا ولا يدا وقد يكون النخل والكرم في
~~الأرض لغير صاحب الأرض ملكا ويدا ولو أقر بذلك الذي في يديه أخذ به لإقراره
~~بالأخذ من ملكه والاقرار بالأخذ من ملكه بمنزلة الاقرار بالأخذ من يده
~~فيؤمر بالرد عليه وهذا لان الاقرار يوجب الملك بنفسه قبل أن يتصل به القضاء
~~فنوع PageV17P073
# احتماله فيه لا يمنعنا من العمل بظاهره فأما الشهادة لا توجب الحق الا
~~بقضاء القاضي وإنما يقضى القاضي بالمشهود به فإذا لم يكن في الشهادة تنصيص
~~علي ملك أو يد للمدعي فالمدعى لا يقضى به له * توضيح الفرق ان في اقراره
~~بيان انه كان في يده فكأنه قال كان في يد هذا أمس فيؤمر بالرد عليه وفى
~~الشهادة ms4628 كذلك ولكن لو شهدوا أنه كان في يده أمس لا يستحق به شيئا. قال وان
~~شهدوا ان هذا التمر أخذه هذا من نخل فلان قضى له به بمنزلة ما لو شهدوا أنه
~~أخذه من يد فلأن لان المتصل بنخله من الثمر يكون في يده. ولو شهدوا انه خرج
~~من نخل فلان وهو يملكه أو أن هذا العبد ولدته أمة فلان وهو يملكها قضي له
~~بجميع ذلك لأنهم صرحوا بالولد من ملكه والمتولد من ملك الانسان يكون مملوكا
~~له إلى أن يتملكه الغير بسبب عارض من وصية أو غيرها فكان هذا وشهادتهم
~~بالملك له في المدعا سواء وكذلك لو شهدوا أن هذه الحنطة من زرع هذا لأنهم
~~أضافوا إليه بالملكية وشهدوا أن هذه الحنطة جزء منه فان من للتبعيض فكان
~~هذا تنصيصا على الشهادة بالملك له في الحنطة وكذلك لو شهدوا أن هذا الزبيب
~~من كرم هذا وهذا التمر من نخل هذا قضى له به لشهادتهم بالتولد من ملكه. ولو
~~شهدوا أن فلانا غزل هذا الثوب من قطن فلان وهو يملك القطن ونسج الثوب فانى
~~أقضى علي الذي غزل مثل ذلك القطن لما بينا ان ملك القطن ليس بسبب لملك
~~الثوب ولكن من غزل قطن الغير ونسجه فالثوب له وهو ضامن لمثل ذلك القطن وان
~~قال صاحب القطن أمرته بذلك أخذ الثوب لأنهما اتفقا على أنه كان مالكا للقطن
~~والذي غزل ونسج يدعى تملكه عليه بالضمان وهو منكر لذلك فكان القول قوله كما
~~لو ادعى التملك عليه بالبيع فأنكره. وكذلك لو شهدوا ان فلانا طحن هذا
~~الدقيق من حنطة فلان وهو يملكها قضى عليه بحنطة مثلها وان قال رب الحنطة
~~أنا أمرته أخذ الدقيق لما بينا. قال وإذا كان الدجاج أو الشئ من الطيور في
~~يد رجل فأقام رجل البينة انه له فرخ في ملكه وأقام ذو اليد البينة على مثل
~~ذلك قضي به لذي اليد لان هذا في معنى النتاج لا يتكرر ولو أقام المدعى
~~البينة ان البيضة التي خرجت ms4629 هذه الدجاجة منها كانت له لم يقض له بالدجاجة
~~ولكن يقضي على صاحب الدجاجة ببيضة مثلها لصاحبها لان ملك البيضة ليس بسبب
~~لملك الدجاجة فان من غصب بيضة وحضنها ذلك تحت دجاجة كان الفرخ للغاصب وعليه
~~بيضة مثل المغصوبة وهذا لا يشبه الولادة والنتاج لان من غصب أمة أو دابة
~~فولدت عنده لا يملك الولد بل هو لصاحب PageV17P074
# الأصل وهذا لان البيضة بالحضانة تصير مستهلكة فيحال بحدوث الفرخ على عمل
~~الحضانة بخلاف الدابة والأمة فإنها لا تصير مستهلكة بالولادة فيكون مملوكا
~~لصاحب الأصل لتولده من ملكه. قال ولو غصب دجاجة فباضت عنده فالبيضة لصاحبها
~~لتولدها من ملكه فان باضت بيضتين فحضنت الدجاجة نفسها على أحدهما فخرج منها
~~فرخ وحضنها الغاصب على الأخرى فخرج منها فرخ فالفرخ الأول للمغصوب منه مع
~~الدجاجة والفرخ الآخر للغاصب لان ما حصل بفعله يصير مملوكا له وما حصل بفعل
~~الدجاجة نفسها لا صنع للغاصب فيه فلا يملكه بل يكون لمالك الأصل كما قلنا
~~فيمن غصب حنطة وزرعها كان الزرع له ولو هبت الريح بالحنطة فجعلتها مزروعة
~~في الأرض كان الزرع لصاحب الحنطة لان بناء الحكم على فعل الريح غير ممكن
~~فيجعل مملوكا لصاحب الأصل ولان ما حضنها الغاصب صار مستهلكا بفعله فيكون
~~ضامنا لمثله ويصير مملوكا له بالضمان فإنما يتولد الفرخ من ملكه فأما ما
~~حضنت الدجاجة بنفسها لم تصر مضمونة على الغاصب فلا يملكها فبقي ذلك الفرخ
~~لصاحب الأصل. قال ثوب مصبوغ بعصفر في يد رجل فشهد شاهدان أن هذا العصفر
~~الذي في هذا الثوب لفلان صبغ به هذا الثوب فلا يدرى من صبغه وجحد ذلك صاحب
~~الثوب فادعى صاحب العصفر أن رب الثوب الذي فعل ذلك فإنه لا يصدق عليه لأنه
~~يدعى ضمان قيمة العصفر دينا في ذمته وهو منكر وليس في شهادة شهوده ما يوجب
~~ذلك فان ثوب الغير إذا هبت به الريح وألقته في صبغ انسان فانصبغ كان الصبغ
~~لصاحبه في الثوب الآخر وليس له أن يضمن صاحب الثوب شيئا ولكن ms4630 يقوم الثوب
~~أبيض ويقوم مصبوغا فان صاحب الثوب يضمن له ما زاد العصفر في ثوبه والا بيع
~~الثوب فيصرف فيه صاحب الثوب بقيمة ثوبه أبيض وصاحب العصفر ما زاد العصفر في
~~ثوبه لأنهما شريكان في الثوب المصبوغ أحدهما بالثوب والآخر بالعصفر ولكن
~~الثوب أصل والعصفر فيه وصف فكان الخيار لصاحب الأصل دون صاحب الوصف. قال
~~وان كانت الدعوى في لبن فأقام الخارج وذو اليد كل واحد منهما البينة أنه له
~~ضربه في ملكه يقضي به للمدعى لان اللبن يضرب غيره مرة بان يضرب ثم يكسر ثم
~~يضرب فلم يكن في معنى النتاج فلهذا قضي به للمدعى. قال وان كانت الدعوى في
~~جبن فأقام الخارج وذو اليد كل واحد منهما البينة أنه جبنه صنعه في ملكه فهو
~~للذي في يديه لان الجبن لا يصنع الا مرة وهو سبب لأولية الملك بمنزلة
~~النتاج فهذه المسألة على خمسة أوجه أحدها ما بينا والثاني PageV17P075
# إذا أقام كل واحد منهما البينة أن اللبن الذي صنع منه هذا الجبن ملكه
~~فيقضى به للمدعى لان أصل المنازعة في اللبن وبينة كل واحد منهما فيه قامت
~~علي الملك المطلق والثالث أن يقيم كل واحد منهما البينة ان حلب اللبن الذي
~~صنع منه هذا الجبن من شاته في ملكه فيقضى لذي اليد لان الحلب في اللبن لا
~~يتكرر فكان في معنى النتاج والرابع إذا أقام كل واحد منهما البينة أن الشاة
~~التي حلب منها اللبن الذي صنع منه هذا الجبن ملكه فيقضى به للمدعى لان
~~المنازعة في ملك الشاة وبينة كل واحد منهما فيها قامت على المطلق والخامس
~~أن يقيم كل واحد منهما أن الشاة التي حلب منهما اللبن الذي صنع منه هذا
~~الجبن شاته ولدت في ملكه من شاته فالبينة بينة ذي اليد لان الحجتين قامتا
~~على النتاج في الشاة التي كانت المنازعة فيها.
# قال ولو كانت الدعوى في آجر أو جص أو نورة وأقام كل واحد منهما البينة
~~أنه له صنعه في ملكه قضيت به لذي اليد ms4631 وكان ينبغي أن يقضى بالآجر للخارج
~~ويجعل هذا بمنزلة الشئ في اللحم ولكنه قال طبخ الآجر لا يتكرر فإنه بالطبخ
~~الأول يحدث له اسم الآجر فان أعيد طبخه بعد ذلك لا يحدث به اسم آخر فعرفنا
~~أنه مما لا يتكرر. وكذلك طبخ الجص والنورة فكان هذا في معنى النتاج. قال
~~فإن كانت الدعوى في جلد شاة وأقام كل واحد منهما البينة أنه جلده سلخه في
~~ملكه قضي به لذي اليد لان سلخ الجلد لا يتكرر فكان قي معنى النتاج ولو لم
~~يقم البينة على ذلك لهما ولكن المدعى أقام البينة أنه جلد شاته ولم يشهدوا
~~له به لم يقض له بالملك. وكذلك لو شهدوا على صوف أنه صوف شاته أو على لحم
~~أنه لحم شاته قال عيسى رحمه الله هذا غلط وأرى جواب محمد رحمه الله في هذه
~~الفصول لا يستمر على أصل واحد وقد قال قبل هذا إذا قالوا هذه الحنطة من زرع
~~هذا أو هذا الزبيب من كرمه أو هذا التمر من نخلة قضى له به وأي فرق بين تلك
~~المسائل وبين هذه المسائل بل الجلد والصوف واللحم في كونه مملوكا بملك
~~الأصل أبلغ من ملك الزرع والتمر والزبيب بملك الأصل فان (قيل) ان هنا قد
~~ينفصل ملك الصوف عن ملك الأصل بالوصية فكذلك في تلك المسائل ولكن ما ذكره
~~محمد رحمه الله صحيح لأنهم ما جعلوا المدعا هنا في شهادتهم من ملكه إنما
~~نسبوه إلى شاة ثم نسبوا إليه الشاة بالملكية فلم يكن شهادة بالملك في
~~المدعا نصا فأما هناك شهدوا أن المدعاة من ملكه وذلك شهادة بالملك له في
~~المدعا نصا. قال ولو كانت شاة مسلوخة في يد رجل وجلدها ورأسها وسقطها في يد
~~آخر فأقام ذو اليد في الشاة البينة أن الشاة والجلد والرأس PageV17P076
# والسقط له وأقام الذي في يديه السقط البينة على مثل ذلك فإنه يقضى لكل
~~واحد منهما بما في يدي صاحبه لان كل واحد منهما أثبت فيما في يد صاحبه ملكا
~~مطلقا ms4632 بالبينة وبينة الخارج في دعوى الملك المطلق تترجح ولو أقام كل واحد
~~منهما البينة أن الشاة شاته نتجت عنده في ملكه فذبحها وسلخها وان له جلدها
~~ورأسها وسقطها يقضى بالكل للذي الشاة في يده لأنه أثبت بينته النتاج في
~~الشاة فاستحق القضاء بأولية الملك له فيها وجلدها ورأسها وسقطها ببيعها
~~فلهذا قضينا بالملك لذي اليد. قال ولو كانت شاة في يدي رجل وشاة أخرى في يد
~~آخر فأقام كل واحد منهما البينة على شاة صاحبه الذي في يديه انها شاته ولدت
~~في ملكه من هده الشاة القائمة في يده فإنه يقضي لكل واحد منهما بشاة صاحبه
~~التي في يديه وتأويل هذه المسألة فيما إذا كان سن الشاتين مشكلا فاما إذا
~~كان معلوما وأحدهما تصلح أما للأخرى والأخرى لا تصلح أمالها وكانت علامة
~~الصدق ظاهرة في شهود أحدهما وعلامة الكذب ظاهرة في شهادة شهود الآخر يقضي
~~بها بما ظهر فيه علامة الصدق فاما عند الاشكال لا تظهر علامة الصدق ولا
~~الكذب في شهادة أحدهما وكل واحد منهما فيما في يده أقام البينة على الملك
~~المطلق وصاحبه أقام البينة على النتاج وبينة الخارج على النتاج أولى من
~~بينة ذي اليد في الملك المطلق فلهذا قضينا لكل واحد منها بما في يد صاحبه
~~وعن أبي يوسف رحمه الله أنه يبطل البينتان جميعا لتيقننا بكذب أحدهما فان
~~كل واحد منهما لا يتصور أن تكون والدة لصاحبتها ومولودة منهما ولو أقام
~~البينة أن الشاة التي في يده شاته ولدت في ملكه وان شاة صاحبه ولدتها شاته
~~هذه في ملكه وأقام الآخر البينة على مثل ذلك يقضى لكل واحد منهما بما في
~~يديه لان كل واحد منهما فيما في يده أقام البينة على النتاج وبينة ذي اليد
~~على النتاج مقدمة على بينة الخارج ولو أقام أحدهما البينة أن الشاة التي في
~~يده شاته ولدت في ملكه وان شاة صاحبه له ولدتها شاته في ملكه وأقام الآخر
~~البينة على مثل ذلك فهذا والأول سواء يقضى لكل واحد ms4633 منهما بما في يده
~~لاثباته النتاج فيها. قال ولو كانت شاتان في يد رجل أحدهما بيضاء والأخرى
~~سوداء فادعاهما رجل وأقام البينة أنهما له وأن هذه البيضاء ولدت هذه
~~السوداء في ملكه وأقام ذو اليد البينة أنهما له وان هذه السوداء ولدت هذه
~~البيضاء في ملكه فإنه يقضى لكل واحد منهما بالشاة التي ذكر شهوده أنها ولدت
~~في ملكه لأنه أثبت النتاج فيها بالبينة وصاحبه أثبت فيها ملكا مطلقا
~~والبينة على النتاج أولى من البينة على الملك المطلق سواء كان من ذي اليد
~~الخارج. قال PageV17P077
# وإذا كانت شاة في يد رجل فأقام رجل البينة انها شاته ولدت في ملكه فقضى
~~القاضي له بها ثم جاء آخر وأقام البينة انها شاته ولدت في ملكه وقال ذو
~~اليد للقاضي قد قضيت لي بالولادة بالبينة فان اكتفيت بذلك والا أعدتها فإنه
~~يأمره أن يعيد بينته لان القضاء بالبينة الأولى كان على خصمه خاصة فيجعل
~~اقامتها في حق الثاني وجودا وعدما بمنزلة لان المقضي به للملك وثبوت الملك
~~بالبينة في حق شخص لا يقتضى ثبوته في حق شخص آخر (ألا ترى) أن في الملك
~~المطلق يصير ذو اليد مقضيا عليه دون غيره من الناس فان إعادة بينة قضي بها
~~له تقديما لبينة ذي اليد على بينة الخارج في النتاج وإن لم يعدها قضي بها
~~للمدعى فان قضي بها للمدعى ثم أقام المقضي له الأول شهوده على الولادة فان
~~القاضي يقبل بينته ويبطل قضاءه للآخر وهذا استحسان وفى القياس لا تقبل
~~بينته لأنه صار مقضيا عليه بالملك فلا تقبل بينته الا ان يدعى تلقي الملك
~~من جهة المقضى له ووجه الاستحسان ان من يقيم البينة على النتاج يثبت أولية
~~الملك لنفسه وان هذا العين حادث على ملكه فلا يتصور استحقاق هذا الملك على
~~غيره فلم يصر ذو اليد به مقضيا عليه وقد تبين بإقامة البينة ان القاضي أخطأ
~~في قضائه وان أولية الملك لذي اليد فلهذا انقضى قضاؤه بخلاف الملك المطلق
~~فان (قيل) القضاء ببينة ms4634 الخارج مع بينة ذي اليد على النتاج مجتهد فيه فعند
~~ابن أبي ليلى رحمه الله بينة الخارج أولى فينبغي أن لا ينقض قضاء القاضي
~~لمصادقته موضع الاجتهاد (قلنا) إنما يكون قضاؤه عن اجتهاد إذا كانت بينة ذي
~~اليد قائمة عنده وقت القضاء فتترجح باجتهاده بينة الخارج عليها وهذه البينة
~~ما كانت قائمة عند قضائه فلم يكن قضاؤه على اجتهاد بل كان لعدم ما يدفع من
~~ذي اليد فإذا أقام حجة الدفع انتقض القضاء الأول وعلى هذا لو أقام الخارج
~~البينة علي الملك المطلق وقضى القاضي بها له ثم أقام ذو اليد البينة على
~~النتاج يقضى بها له وينتقض القضاء الأول لما بينا. قال أمة في يد رجل أقام
~~رجل البينة ان قاضي بلد كذا قضى له بها على هذا الرجل بشهادة شهود شهدوا
~~عنده وأقام ذو اليد البينة أنها أمته ولدت في ملكه فهذه المسألة على ثلاثة
~~أوجه في وجه منها يقضى القاضي بها للمدعى بالاتفاق وهو إذا شهد شهود المدعي
~~ان قاضي بلد كذا قضى له بها مطلقا ولم يزيدوا على هذا شيئا لان من الجائز
~~ان ذلك القاضي إنما قضي له بها بشهادة شهود شهدوا عنده أنه اشتراها من ذي
~~اليد أو وهبها له فلا تكون بينة ذي اليد على الولادة في ملكه مبطلا لذلك
~~وكذلك القضاء بل يكون مقررا له. وكذلك أن فسر شهود القضاء بهذا التفسير فهو
~~آكد في PageV17P078
# تنفيذ ذلك القضاء والوجهان الآخران أن يشهد شهود المدعى ان قاضي بلد كذا
~~قضى له بها بشهادة شهود شهدوا عنده انها مملوكته أو بشهادة شهود شهدوا عنده
~~أنها أمته ولدت في ملكه فعلي قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله بينة
~~المدعي أولى في هذين الفصلين ولا ينقض القاضي الثاني قضاء الأول وعلى قول
~~محمد رحمه الله بينة ذي اليد على الولادة في ملكه أولى فيقضي بها له * وجه
~~قوله ان ذا اليد لو أقام هذه البينة عند القاضي الأول نقض الأول قضاءه وقضى
~~بها لذي اليد ms4635 فكذلك إذا أقامها عند الثاني لان ثبوت قضاء الأول عند الثاني
~~بالبينة لا يكون أقوى من مباشرته القضاء بنفسه وهذا لان الشهود لما بينوا
~~سبب العقار إلى احتمال التملك علي اليد بسبب من جهته * وجه قول أبي حنيفة
~~وأبى يوسف رحمهما الله ان قضاء القاضي الأول نفذ بيقين فليس للثاني أن
~~يبطله مع الاحتمال كما في الفصل الأول وبيان الاحتمال هنا إذا قالوا بشهادة
~~شهود شهدوا عنده انها مملوكته فيحتمل أنها مملوكته اشتراها من ذي اليد
~~ولكنهم تركوا هذه الزيادة للتلبس على القاضي بأن قالوا بشهادة شهود شهدوا
~~عنده انها ولدت في ملكه فيحتمل أن ذو اليد كان أقام هذه البينة عند ذلك
~~القاضي فتترجح شهادة بينة الخارج وقضي بها له وكان ذلك قضاء نافذا لا يجوز
~~ابطاله بعد ذلك فلهذا لا ينقض الثاني قضاء الأول مع الاحتمال ومثل هذا
~~الاحتمال لا يوجد إذا أقام ذو اليد بينة على الولادة عند القاضي الأول
~~وكذلك لو تنازعا فيها خارجان أقام كل واحد منهما البينة انها أمته قضى له
~~بها قاضي بلد كذا بشهادة شهود شهدوا عنده انها له على هذا وأقام آخر البينة
~~انها أمته ولدت في ملكه فعند محمد رحمه الله يقضى بها لصاحب الولادة
~~وعندهما يقضى بها لصاحب القضاء لان مع الاحتمال لا يجوز نقض القضاء كما
~~بينا. قال محمد رحمه الله عبد في يد رجل فأقام آخر البينة أنه عبده ولد في
~~ملكه ووقتوا وقتا فكان العبد أكثر من ذلك أو أصغر معروف فشاهدة الشهود
~~باطلة ليتقن القاضي بمجازفتهم فيها وهذا يبين لك أن الصواب في القضاء نصفان
~~في قوله فإن كانت الدابة على غير الوقتين أو كانت مشكلة أنه في أحد الفصلين
~~فاما إذا كانت على غير الوقتين فالجواب بطلان الشهادتين والله أعلم بالصواب
~~(باب الشهادة في الولادة والنسب) (قال رحمه الله عبد صغير في يد رجل يدعى
~~أنه عبده فالقول قوله) لان من لا يعبر عن PageV17P079
# نفسه بمنزلة المتاع وقول ذي اليد فيما في يده حجة ms4636 للدفع فان ادعى آخر أنه
~~ابنه فعليه البينة لأنه يدعى نسب ملك الغير فلا يقبل قوله الا بحجة فان
~~أقام البينة أنه ابنه قضى انه ابن له لاثباته دعواه بالحجة وجعل حرا لان في
~~الحكم بثبوت النسب حكما بأنه مخلوق من مائه وماء الحر جزء منه فيكون حراما
~~لم يتصل برحم الأمة وحين لم يسموا أمة في الشهادة لم يظهر اتصال مائه برحم
~~الأمة فبقي على الحرية فهذه موجبة البينة حرية الولد فلا يعارضها قول ذي
~~اليد في اثبات رقه. وكذلك لو كان الذي في يديه يدعى أنه ابنه فالمدعى الذي
~~أقام البينة أولى بالقضاء بالنسب له لان البينة لا يعارضها اليد ولا قول ذي
~~اليد. وكذلك لو كان المدعى ذميا أو عبدا يثبت النسب منه لاثباته دعواه
~~بالحجة والعبد والذمي من أهل النسب كالحر المسلم فان أقام ذو اليد البينة
~~انه ابنه وأقام الخارج البينة أنه ابنه قضيت بنسبه لذي اليد لان هذا في
~~معنى النتاج وقد بينا أن بينة ذي اليد هناك تترجح على بينة الخارج. وكذلك
~~أن أقام كل واحد منهما البيبة أنه ابنه من امرأته هذه قضى بنسبه من ذي اليد
~~ومن امرأته وان جحدت هي ذلك لان السبب هو الفراش بينهما قائم والحكم متى
~~ظهر عقيب سبب ظاهر يحال به على ذلك السبب وذلك الفراش بينهما يثبت النسب
~~منهما فمن ضرورة ثبوته من أحدهما بذلك السبب ثبوته من الآخر فلا ينتفى
~~بجحودها وكذلك لو جحد الأب وادعت الأم. قال ولو كان الصبي في يد عبد
~~وامرأته الأمة وأقاما البينة أنه ابنهما وأقام آخر من العرب أو من الموالي
~~أو من أهل الذمة أنه ابنه من امرأته هذه وهي مثله فإنه يقضى بينة الخارجين
~~لان في بينتهما زيادة اثبات الحرية للولد والبينات للاثبات فتترجح بزيادة
~~الاثبات. قال ولو كان الصبي في يد رجل فأقام رجل البينة أنه ابنه من امرأته
~~هذه وهما حران وأقام ذو اليد البينة انه ابنه ولم ينسبوه إلى أمه فإنه يقضي
~~به ms4637 للمدعى لزيادة الاثبات في بينته وهو ثبوت النسب من أمه فصارت الزيادة في
~~اثبات النسب كزيادة اثبات الحرية وكذلك أن كانت الأم هي المدعية فان ثبوت
~~النسب بالفراش بينهما فيكون أحدهما خصما عن الآخر في لا أثبات ولو أقام
~~الخارج البينة انه ابنه وشهد شهود ذي على اقراره أنه ابنه قضى به للمدعى
~~لان ثبوت اقرار ذي اليد بالبينة لا يكون أقوى من سماع القاضي اقراره وذلك
~~يندفع ببينة الخارج ثم أعاد مسألة الرجلين والمرأتين وقد بيناه (فرع) عليه
~~ما لم وقت كل واحد منهما وقتا قال ينظر إلى سن الصبي فإن كان مشكلا فهو وما
~~لم يوقتا سواء يقض به لهما وإن كان مشكلا في أحدهما وهو أكبر سنا من الآخر
~~أو أصغر PageV17P080
# معروف قضيت به للمشكل لان علامة الكذب ظهرت في شهادة الآخرين ولم تظهر في
~~شهادة هؤلاء لكونه محتملا للوقت الذي وقتوه قال ولو كان الصبي في يد رجل
~~فأقامت امرأة شاهدين انه ابنها قضيت بالنسب منها لاثباتها الدعوى بالحجة
~~وإن كان ذو اليد يدعيه لم يقض له به لان مجرد الدعوى لا يعارض البينة فان
~~(قيل) لا منافاة بين ثبوته منه ومنها (قلنا) نعم ولكن لا يمكن اثبات النسب
~~منهما الا بالقضاء بالفراش بينهما ومجرد قوله ليس بحجة عليها في اثبات
~~الفراش في النكاح بينهما ولو لم تقم المرأة الا امرأة واحدة شهدت انها ولدت
~~فإن كان ذو اليد يدعى أنه ابنه أو عبده لم يقض للمرأة بشئ لان الاستحقاق
~~الثابت باليد لا يبطل بشهادة المرأة الواحدة فإنها ليست بحجة في ابطال حق
~~ثابت للغير وإن كان الذي في يديه لا يدعيه فانى أقضى به للمرأة بشهادة
~~امرأة واحدة وهذا استحسان وفى القياس لا يقضى لان اليد في اللقيط مستحق لذي
~~اليد حتى لو أراد غيره ان ينزعه من يده لم يملك فلا يبطل ذلك بشهادة امرأة
~~واحدة وفى الاستحسان تمحض هذا منفعة للولد في اثبات نسبه وحريته وليس فيه
~~ابطال حق لذي اليد لأنه لا ms4638 يدعى في الولد شيئا إنما يده فيه مصيالة عن
~~ضياعه فلهذا أثبتنا النسب منها بشهادة القابلة. قال عبد في يد رجل أقام رجل
~~البينة أنه عبده ولد في ملكه وانه أعتقه وأقام ذو اليد البينة أنه عبده ولد
~~في ملكه فانى أقضى به للذي أعتقه لان في هذه البينة زيادة الحرية فلو رجحنا
~~بينة ذي اليد جعلناه مملوكا له وكيف يجعل مملوكا وقد قامت البينة على
~~الحرية ولو كان المدعى دبره أو كاتبه لم يستحق بهذا شيئا أما في الكتابة لا
~~اشكال لأنه عقد محتمل للفسخ كالبيع والإجارة فكأنه أقام البينة علي تصرفه
~~فيه ببيع أو إجارة فلا يترجح به وأما في التدبير فقد أعاد المسألة في آخر
~~الكتاب وجعله كالعتق ففيه روايتان، وجه تلك الرواية أن بالتدبير يثبت له حق
~~عتق لا يحتمل الفسخ فكان معتبرا بحقيقة العتق لأنه يثبت الولاء على العبد
~~ببينته في الموضعين جميعا وإذا كان الولاء هو المقصود والملك بيع فتترجح
~~بينة الخارج لهذا وجه هذه الرواية أن التدبير لا يخرجه من أن يكون مملوكا
~~كالكتابة فكان الملك هو المقصود بالاثبات لكونه قائما فتترجح بينة ذي اليد
~~لاثبات الولادة في ملكه بخلاف العتق فان الملك لا يبقى بعد العتق فيكون
~~المقصود هناك اثبات الولاء ولو أقام الخارج البينة انه ابنه ولد في ملكه
~~وأقام ذو اليد البينة انه عبده ولد في ملكه قضى به للمدعي لان في بينته
~~اثبات الحرية فان المولود من أمته في ملكه حر الأصل وإذا كان يترجح عنده
~~اثبات حرية العتق PageV17P081
# فعند اثبات حرية الأصل أولى. قال صبي في يد امرأة فأقامت شاهدة أنه ابنها
~~وأقامت التي هو في يديها شهادة انه ابنها قضيت به للذي هو في يديها لان
~~الحجتين استويا في دعوى النسب فيترجح جانب ذي اليد وكذلك لو شهد لكل واحدة
~~منهما رجلان وللتي هو في يديها امرأة قضيت به للمدعية لان شهادة المرأة
~~الواحدة لا تقابل شهادة رجلين لان شهادة رجلين حجة تامة على الاطلاق وشهادة
~~المرأة ms4639 حجة ضرورية قال ولو كان الصبي في يد رجل وامرأة يدعيان انه ابنهما
~~فشهدت لهما امرأة واحدة وأقام رجل آخر شاهدين انه ابنه من امرأته هذه قضيت
~~به للمدعى لان شهادة المرأة الواحدة لا تقابل شهادة رجلين لان شهادة رجلين
~~حجة تامة على الاطلاق وشهادة المرأة حجة ضرورية. قال ولو كان الصبي في يد
~~رجل وامرأتان تدعيان انه ابنهما فشهدت لهما امرأة واحدة وأقام رجل آخر
~~شاهدين انه ابنه من امرأته هذه قضيت به للمدعى لان شهادة المرأة الواحدة لا
~~تعارض شهادة رجلين فسقط اعتباره وبقي اليد في أحد الجانبين والبينة في
~~الجانب الآخر واليد لا تعارض البينة. قال ولو كان صبي في يد ذمي فشهد له
~~ذميان أنه ابنه وأقام مسلم شاهدين مسلمين انه ابنه قضيت به للمسلم لان بينة
~~المسلم حجة على خصمه الذمي وبينة الذمي ليست بحجة على خصمه المسلم. وكذلك
~~لو كان شهود المسلم من أهل الذمة فإن كان شهود الذمي من المسلمين وشهود
~~المسلم من أهل الذمة أو من أهل الاسلام قضيت به لذي اليد لان بينة كل واحد
~~منهما حجة على خصمه فلما استويا ترجح ذو اليد بهذه البينة لان هذا في معنى
~~النتاج لا يتكرر وإن كان الصبي في يد ثالث مسلم أو ذمي قضيت به للمسلم لان
~~في بينته اثبات الزيادة وهو اسلام الولد ولان أحد البينتين يوجب كفره
~~والأخرى توجب اسلامه فيترجح الموجب للاسلام علي الموجب للكفر. قال ولو كان
~~الصبي في يد رجل وامرأته فقال الرجل هو ابني من فلانة لامرأة غيرها وقالت
~~المرأة هو ابني من زوج فلان وأقام كل واحد منهما البينة جعلته ابن هذين
~~اللذين في يدهما لان سبب النسب فيما بينهما ظاهرا وهو الفراش فيحال به على
~~هذا السبب ويثبت النسب منهما ولان أكثر ما في الباب ان كل واحد من الحاضرين
~~ينصب خصما عن كل واحد من الغائبين والغائبان الخارجان لو أقاما البينة
~~بأنفسهما ترجحت بينة ذي اليد على بينتهما فكذلك هنا. قال صبي في ms4640 يد رجل
~~فأقام مسلم البينة انه ابنه من امرأته هذه الحرة وأقام عبد البينة انه ابنه
~~ولد على فراشه من هذه الأمة وأقامت مكاتبة البينة انه ابنه ولد على فراشه
~~من هذه المكاتبة فانى أقضى به للحر PageV17P082
# لان البينات استوت في اثبات النسب وفى الحر زيادة اثبات الحرية للولد فإن
~~لم يدعه الحر وإنما ادعاه العبد والمكاتب فانى أقضى به للمكاتب لان في
~~بينته زيادة فان ولد المكاتبة يكون مكاتبا والكتابة تفسد العتق ويثبت به
~~للمكاتب ملك اليد والمكاتب فكان المثبت للزيادة من البينتين أولى. قال ولو
~~ادعى نصراني ويهودي ومجوسي وأقام كل واحد منهم البينة قضيت به لليهودي
~~والنصراني لان دين اليهودي والنصراني إذا قوبل بدين المجوسي فدين المجوسي
~~شر منه (ألا ترى) أن ذبائح اليهود والنصارى تحل وكذلك مناكحتهن ولا تحل
~~ذبائح المجوسي ومناكحتهن للمسلمين فكان حال اليهودي والنصراني مع المجوسي
~~كحال المسلم مع اليهودي ولهذا قلنا إن المولود بين المجوسي والكتابي يكون
~~بمنزلة الكتابي تحل ذبيحته وعلى قول زفر والشافعي رحمهما الله لا تترجح
~~البينة في هذه المواضع بالدين اعتبار الدعوى النسب بدعوى الملك. ولو ادعى
~~مسلم وكافر ملكا وأقاما البينة أو كتابي أو مجوسي وأقاما البينة لم تترجح
~~أحدهما ولكنا نقول في دعوى الملكين ليس في بينة أحدهما زيادة لان المسلم
~~والكافر يستويان فأما في النسب في احدى البينتين زيادة منفعة للولد فتترجح
~~تلك البينة لهذا. قال ولو ادعى عبد مسلم انه ابنه ولد على فراشه من هذه
~~الأمة وادعى حر ذمي انه ابنه ولد على فراشه من امرأته هذه يقضى للحر الذمي
~~لان في بينته اثبات الحرية للولد وذلك منفعة عاجلا ولأنه إذا بلغ لا يمكنه
~~اكتساب الحرية لنفسه ولعل الله تعالى يهديه فيسلم بنفسه وكان ترجيح جانب
~~الحرية أولى في حقه. قال صبي في يد رجل لا يدعيه فأقامت امرأة البينة انه
~~ابنها ولدته وأقام رجل البينة انه ابنه ولد على فراشه ولم يسموا أمه جعلته
~~ابن الرجل والمرأة لان العمل بالبينتين ممكن فان ms4641 الولد يكون ثابت النسب من
~~الرجل والمرأة جميعا وكذلك لو كان في يد المرأة وليس في قبول بينتها ما
~~يدفع بينة الرجل فقضينا بالنسب منهما ومن ضرورته القضاء بالفراش بينهما وما
~~ثبت لضرورة الشهادة فهو كالمشهود به والله أعلم بالصواب (باب دعوى الرهط في
~~الدار) (قال رحمه الله دار في يد رجل ادعاها رجل جميعا وأقام البينة وادعى
~~آخر نصفها وأقام البينة قال أبو حنيفة رحمه الله يقسم بين المدعيين على
~~طريق المنازعة أرباعا ثلاثة أرباعها لمدعي الجميع وربعها لمدعي النصف. وقال
~~أبو يوسف ومحمد رحمهما الله يقسم على طريق العول والمضاربة PageV17P083
# أثلاثا) ولهذا نظائر وأضداد ومن نظائرها الموصى له بجمع المال وبنصفه عند
~~إجازة الورثة والموصي له بعين مع الموصى له بنصف ذلك العين إذا لم يكن
~~للميت سواه ومن أضدادها العبد المأذون المشترك إذا أدانه أحد الموليين مائة
~~وأجنبي مائة ثم بيع بمائة فالقسمة بين المدين والأجنبي عند أبي حنيفة رحمه
~~الله بطريق العول أثلاثا وعندهما بطريق المنازعة أرباعا وكذلك المدبر إذا
~~قتل رجلا خطأ وفقأ عين آخر وغرم المولي قيمته لهما وكذلك العبد إذا قتل
~~رجلا عمدا وآخر خطأ وللمقتول عمدا ابنان فعفا أحدهما ثم دفع العبد
~~بالجنايتين ومما اتفقوا على أن القسمة فيه بطريق العول التركة بين الورثة
~~والغرماء وضاقت التركة عن ايفاء حقوقهم والموصى له بالثلث والموصى له
~~بالسدس إذا لم تجز الورثة ومما اتفقوا على أن القسمة فيه بطريق المنازعة
~~فضولي باع عبد رجل بغير أمره وباع فضولي آخر نصفه فأجاز المولى البيعين
~~فالقسمة بين المشتريين بطريق المنازعة أرباعا وأصل أبى يوسف ومحمد رحمهما
~~الله ان قسمة العين متى وجبت بسبب حق في العين كانت السقمة على طريق العول
~~فالتركة بين الورثة ومتى وجبت بسبب حق كان في العين كالأصل فالقسمة على
~~طريق المنازعة كما في بيع الفضولي فان حق كل واحد من المشتريين كان في
~~الثمن يتحول بالشراء إلى المبيع وفى مسألة الدعوى حق كل واحد من المدعيين
~~في العين فكانت القسمة علي ms4642 طريق العول لمعنى ان حق كل واحد منهما شائع في
~~العين فما من جزء منه الا وصاحب القليل مزاحم فيه صاحب الكثير بنصيبه فلهذا
~~كانت القسمة بطريق العول والأصل عند أبي حنيفة رحمه الله ان كل واحد منهما
~~إذا كان يدلى بسبب صحيح معلوم فالقسمة على طريق العول كالورثة في التركة
~~وإذا كان يدلي لا بسبب صحيح ثابت فالقسمة على طريق المنازعة ومالا منازعة
~~فيه لصاحب القليل يسلم لصاحب الكثير في بيع الفضولين فان بيع كل واحد منهما
~~غير صحيح قبل إجازة المالك وهذا لان المضاربة إنما يصار إليها عند الضرورة
~~وذلك عند قوة السبب واستواء السببين في صفة الصحة ففي مسألة الدعوى سبب
~~استحقاق كل واحد منهما الشهادة وهي لا توجب شيئا قبل اتصال القضاء فلم يكن
~~كل واحد من السببين معلوم الصحة فلهذا كانت القسمة على طريق المنازعة وما
~~قال يبطل بحق الغرماء في التركة فان قسمة العين بسبب حق كان في الذمة ومع
~~ذلك كانت القسمة عوليا. قال فإن كان المدعون ثلاثة يدعى أحدهم جميعها
~~والآخر نصفها والآخر ثلثها وأقاموا البينة فعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~القسمة بطريق العول فتكون أصل المسألة PageV17P084
# من ستة يضرب مدعي الكل بسهام الدار ستة ومدعي الثلثين بسهام الثلثين
~~أربعة ومدعي النصف بثلاثة فيقسم الدار بينهم على ثلاثة عشر سهما وعند أبي
~~حنيفة رحمه الله القسمة بطريق المنازعة ولا منازعة لصاحب النصف والثلثين
~~فيما زاد على الثلثين وصاحب الجميع يدعي ذلك فيسلم له بلا منازعة وما زاد
~~على النصف إلى تمام الثلثين لا منازعة فيه لصاحب النصف فيكون بين صاحب
~~الجميع والثلثين نصفين يبقى ستة استوت منازعتهم فيه فكان بينهم أثلاثا
~~فيسلم لمدعي النصف سدس الدار ولمدعى الثلثين ربع الدار ولمدعي الجميع ما
~~بقي وذلك سبعة أسهم من اثنى عشر. قال ولو كانت الدار في يد رجلين فادعى
~~أحدهما نصفها والاخر جميعها فالبينة على مدعى الجميع لان دعوى كل واحد
~~منهما منصرف إلى ما في يده أولا ليكون يده محقة في ms4643 حقه وهذا لان حمل أمور
~~المسلمين على الصحة واجب فصاحب النصف لا يدعى شيئا مما في يد صاحب الجميع
~~وصاحب الجميع يدعى شيئا مما في يد صاحب النصف فعليه اثباته بالبينة فان
~~أقاما البينة فالدار كلها لصاحب الجميع لأنه ان اجتمع بينة الخارج وبينة ذي
~~اليد فيما في يد صاحب النصف فبينة الخارج أولى بالقبول. قال ولو كانت الدار
~~في يد ثلاثة نفر فادعى أحدهم جميعها والآخر ثلثيها والآخر نصفها وأقاموا
~~البينة واستحلف كل واحد منهم ونكل فعلى قول أبي حنيفة رحمه الله القسمة على
~~طريق المنازعة بينهم فتكون من أربعة وعشرين سهما لان في يد كل واحد منهم
~~ثلث الدار ودعوى كل واحد منهم ينصرف إلى ما في يده ثم فيما فضل في ذلك إلى
~~ما في يد صاحبه لأنه ليس أحدهما بأولى به من الآخر ولا بينة لكل واحد منهم
~~فيما في يده فأما الثلث الذي في يد صاحب النصف لا بينة له في ذلك وصاحب
~~الجميع يدعى الجميع وصاحب النصف يدعى الثلثين لأنه يدعى الثلثين ثلث في يده
~~وثلث في يد صاحبه فيكون دعواه فيما في يد كل واحد منهما نصف الثلث فيسلم
~~نصف هذا الثلث لصاحب الجميع بلا منازعة والنصف الآخر بينهما نصفان لاستواء
~~منازعتهما فيه فصار هذا الثلث على أربعة والثلث الذي في يد صاحب الثلثين
~~صاحب الجميع يدعى جميعه وصاحب النصف يدعى ربعه لأنه يدعى النصف والثلث في
~~يده فإنما بقي الثلث في يد صاحبه فكان دعواه في يد كل واحد منهما نصف السدس
~~وذلك ربع ما في يديه فثلاثة أرباع ما في يده سالم لصاحب الجميع واستوت
~~منازعتهما في الربع فكان بينهما نصفين وما في يد صاحب الجميع يدعى صاحب
~~الثلثين نصفه وصاحب النصف ربعه وفى المال سعة فيأخذ كل واحد منهما
~~PageV17P085
# بقدر ما ادعاه فان جعلت سهام الدار على أربعة وعشرين كان في يد كل واحد
~~منهم ثمانية والسالم لصاحب الجميع مما في يد صاحب النصف ستة ثلاثة أرباع ما
~~في يده ms4644 وله مما في يد صاحب الثلثين سبعة ويبقى له مما كان في يده سهمان
~~فجملة ما سلم له خمسة عشر وصاحب الثلثين أخذ مما في يد صاحب الجميع أربعة
~~ومما يد صاحب النصف سهمين وذلك ستة فهو له وصاحب النصف أخذ مما في يد صاحب
~~الجميع سهمين ومما في يد صاحب الثلثين سهما فإذا جمعت بين هذه السهام كانت
~~أربعة وعشرين وعندهما القسمة على طريق العول فصاحب الجميع يضرب فيما في يد
~~صاحب النصف بالجميع وصاحب الثلثين بالنصف فصار هذا الثلث أثلاثا وصاحب
~~الجميع فيما في يد صاحب الثلثين بالجميع وصاحب النصف بالربع فصار هذا الثلث
~~أخماسا وصاحب النصف يأخذ مما في يد صاحب الجميع الربع وصاحب الثلثين يأخذ
~~النصف فصار هذا الثلث أرباعا فقد وقع الكسر بالأثلاث والأرباع والأخماس
~~فاضرب خمسة في ثلاثة فيكون خمسة عشر ثم في أربعة فيكون ستين فصار كل ثلث من
~~الدار على ستين سهما فيكون جميعها مائة وثمانين فما في يد صاحب النصف وذلك
~~ستون سهما لصاحب الجميع ثلثاه أربعون وصاحب الثلثين عشرون وما في يد صاحب
~~الثلثين لصاحب النصف خمسة وذلك اثنا عشر ولصاحب الثلث أربعة أخماسه ثمانية
~~وأربعون ويأخذ صاحب النصف مما في يد صاحب الجميع ربعه خمسة عشر وصاحب
~~الثلثين النصف ثلاثين فيبقى في يد صاحب الجميع خمسة عشر وقد وصل إليه من يد
~~الآخرين ثمانية وثمانون وذلك مائة وثلاثة أسهم فذلك نصيبه وصاحب الثلاثين
~~أخذ من يد صاحب الجميع ثلاثين ومن يد صاحب النصف عشرين وذلك خمسون وصاحب
~~النصف أخذ من يد صاحب الثلثين اثنى عشر ومن يد صاحب الجميع خمسة عشر فيكون
~~سبعة وعشرون فإذا جمعت بين هذه السهام كانت مائة وثمانين مثل سهام الدار
~~فاستقام. قال دار في يدر رجل منها منزل وفى يد آخر منها منزل فادعى أحدهما
~~الدر بينهما نصفين وقال الآخر هي كلها لي وأقاما البينة فلمدعى الكل المنزل
~~الذي في يده ونصف المنزل الذي في يد الآخر لان دعوى الآخر في نصف شائع
~~فإنما ms4645 يدعى هو نصف ما في يده ولا دعوى له في النصف الآخر ومدعى الجميع يدعى
~~ذلك لنفسه فيأخذه لأنه لا منازع له ومدعي النصف يدعى نصف المنزل الذي في يد
~~مدعى الجميع وهو ينازعه في ذلك فلا يستحقه الا بحجة. قال ولو كانت الدار
~~كلها في أيديهما ولم يعرف شئ منها في يد واحد منهما فهي بينهما نصفان لان
~~PageV17P086
# مدعي النصف تنصرف دعواه الا ما في يده فلا يستحق الآخر عليه شيئا من ذلك
~~الا بحجة وإن كان سفلها في يد رجل وعلوها في يد آخر وطريق العلو في الساحة
~~فادعى كل واحد منهما أن الدار له فالدار لصاحب السفل الا العلو وطريقه فإنه
~~لصاحب العلو لان العلو في يد صاحب العلو وكذلك طريقه في السفل فإنه مستعمل
~~له بالتطرق فيه إلى علوه فأما السفل والساحة ففي يد صاحب السفل لان هو
~~المستعمل للساحة بوضع أمتعته وصب وضوئه وكسر حطبه فيه فالقول فيه قوله وان
~~أقاما البينة فلكل واحد منهما ما في يد صاحبه ترجيحا لبينة الخارج على بينة
~~ذي اليد في دعوى الملك. قال ولو كانت الدار في يد ثلاثة فادعى أحدهم النصف
~~والآخر الثلث والثالث السدس وجحد بعضهم دعوى البعض فان في يد كل واحد منهم
~~الثلث فالثلث الذي في يد مدعي السدس له نصفه لأنه لا يدعى أكثر من ذلك
~~والصنف الآخر موقوف عنده فان قامت البينة لصاحب النصف أخذ من يد كل واحد من
~~صاحبيه نصف سدس الدار لأنه يدعى النصف وفي يده الثلث فما زاد عليه إلى تمام
~~النصف وهو السدس يدعيه وفي يد صاحبيه إذ ليس أحدهما يصرف دعواه إلى ما في
~~يده بأولى من الآخر فإذا أثبت ذلك بالبينة أخذ من يد كل واحد منهما نصف
~~السدس ولا يقال أن نصف ما في يد مدعى السدس هو لا يدعيه فينبغي أن ينصرف
~~دعوى مدعي النصف إليه حتى يأخذ كل ذلك السدس من غير إقامة البينة عليه
~~لوجهين أحدهما أنه يدعى بعض ذلك في ms4646 يد صاحب الثلث فكيف يأخذه من يد مدعى
~~السدس وهو إنما يدعيه في يد غيره والثاني أن باعتبار دعواه شيئا مما في يد
~~صاحب الثلث كان صاحب الثلث منازعا له في هذا السدس الذي في يد صاحب السدس
~~وهو لا يدعيه ومع تمكن المنازعة لا يتمكن من أخذه الا بحجة والله أعلم
~~بالصواب (باب دعوى الحائط والطريق) (قال رحمه وإذا كان الحائط بين دارين
~~فادعاه صاحب كل واحد من الدارين فإن كان لأحدهما عليه جذوع وليس للآخر عليه
~~جذوع فهو لصاحب الجذوع عندنا وقال الشافعي رحمه الله لا يستحق بوضع الجذوع
~~ترجيحا على صاحبه) لان وضع الجذوع محتمل قد يكون عن ملك وقد يكون عن
~~استعارة وقد يكون عن غصب والمحتمل لا يكون حجة ولنا أن واضع الجذوع مستعمل
~~للحائط بوضع حمله عليه والاستعمال يد وعند تعارض PageV17P087
# الدعوتين القول قول صاحب اليد كما لو تنازعا في دابة لأحدهما عليها حمل
~~كان هو أولى بها ولان الظاهر شاهد له ولان وضعه الجذوع دليل على أنه بنى
~~الحائط لحاجته إذا وضع حمله عليه ومثل هذه العلامة تثبت الترجيح كما إذا
~~اختلف الزوجان في متاع البيت يجعل ما يصلح للرجل للرجل وما يصلح للنساء
~~للمرأة وان كأن لأحدهما عليه هو أدى أو بواري لا يستحق به شيئا لان هذا ليس
~~بجهل مقصود بنى الحائط لأجله فلا يثبت به الترجيح كما لو تنازعا في دابة
~~ولا حدهما عليه مخلاة علقها لا يستحق به الترجيح بخلاف الجذوع فإنه حمل
~~مقصود يبنى الحائط لأجله فيثبت له اليد باعتباره وكذلك إن كان لأحدهما عليه
~~جذوع أو اتصال وللآخر بواري فهو لصاحب الجذوع والاتصال وان كأن لأحدهما
~~عليه جذوع وللآخر اتصال فصاحب الجذع أولى ومراده من هذا مداخلة انصاف اللبن
~~بعضها في بعض إذا كان من أحد الجانبين هذا النوع من الاتصال ببناء أحدهما
~~لان وضع الجذوع استعمال للحائط والاتصال مجاورة واليد تثبت بالاستعمال دون
~~المجاورة فكان صاحب الجذوع أولى كما لو تنازعا في دابة وأحدهما راكبها
~~والآخر ms4647 متعلق بلجامها فالراكب أولى وذكر الطحاوي رحمه الله أن صاحب الاتصال
~~أولى لان الكل صار في حكم حائط واحد فهذا النوع من الاتصال في بعضه متفق
~~عليه لأحدهما فيرد المختلف فيه إلى المتفق عليه ولان الظاهر أنه هو الذي
~~بناه مع حائطه فمداخلة انصاف للبن لا يتصور إلا عند بناء لحائطين معا فكان
~~هو أولى. قال في الكتاب إلا أن يكون اتصال تربيع بيت أو دار فيكون لصاحب
~~الاتصال حينئذ وكان الكرخي رحمه الله يقول صفة هذا الاتصال أن يكون هذا
~~الحائط المتنازع من الجانبين جميعا متصلا بحائطين لأحدهما والحائطان متصلان
~~بحائط له بمقابلة الحائط المتنازع حتى يصير مربعا شبه القبة فحينئذ يكون
~~الكل في حكم شئ واحد فصاحب الاتصال أولى والمروى عن أبي يوسف رحمه الله أن
~~المعتبر اتصال جانبي الحائط المتنازع بحائطين لأحدهما فأما اتصال الحائطين
~~بحائط أخرى غير معتبر وعليه أكثر مشايخنا رحمهم الله لان الترجيح إنما يقع
~~له يكون ملكه محيطا بالحائط المتنازع من الجانبين وذلك يتم بالاتصال بجانبي
~~الحائط المتنازع ولصاحب الجذوع موضع جذوعه لان استحقاق صاحب الاتصال
~~بالظاهر وهو حجة لدفع الاستحقاق لا للاستحقاق على الغير فلا يستحق به على
~~صاحب الجذوع رفع جذوعه فان (قيل) لما قضى بالحائط لصاحب الاتصال فينبغي أن
~~يأمر الآخر برفع الجذع لأنه حمل موضوع PageV17P088
# له في ملك الغير بغير سبب ظاهر لاستحقاقه كما لو تنازعا في دابة ولأحدهما
~~عليها حمل وللاخر مخلاة يقضى لصاحب الحمل ويؤمر الآخر برفع المخلاة قلنا
~~لان وضع المخلاة على دابة الغير لا يكون مستحقا له في الأصل بسبب فكان من
~~ضرورة القضاء بالدابة لصاحب الحمل أمر الآخر برفع المخلاة فأما هنا فقد
~~يثبت له حق وضع الجذوع على حائط لغيره بأن كان ذلك مشروطا في أصل القسمة
~~فليس من ضرورة الحكم لصاحب الاتصال استحقاق رفع الجذوع على الآخر وهذا
~~بخلاف ما لو أقام أحدهما البينة وقضي له به يؤمر الآخر برفع جذوعه لان
~~البينة حجة للاستحقاق فيستحق صاحبها رفع جذوعه عن ملكه وإن ms4648 لم يكن متصلا
~~ببناء أحدهما ولم يكن عليه جذوع فهو بينهما نصفان لاستوائهما فيه في اليد
~~حكما فإنه بكونه بين داريهما يثبت لكل واحد منهما عليه اليد حكما وان كأن
~~لأحدهما عليه عشر خشبات وللآخر عليه خشبة واحدة فلكل واحد منهما ما تحت
~~خشبته ولا يكون بينهما نصفان استحسن ذلك في الخشبة والخشبتين وهكذا ذكر في
~~كتاب الصلح. وقال في كتاب الاقرار الحائط كله لصاحب عشر خشبات الا موضع
~~الخشبة فإنه لصاحبها وروى بشر عن أبي يوسف عن أبي حنيفة رحمهم الله ان
~~الحائط بينهما نصفان وهو قول أبى يوسف رحمه الله وهو القياس ووجهه ان
~~الاستعمال بموضوع الخشبة يثبت يد صاحبها عليه فصاحب القليل فيه يستوى بصاحب
~~الكثير كما لو تنازعا في ثوب عامته في يد أحدهما فطرف منه في يد الآخر كان
~~بينهما نصفين ووجه رواية كتاب الاقرار لصاحب العشر خشبات عليه حمل مقصود
~~يبنى الحائط لأجله وليس لصاحب الخشبة الواحدة مثل ذلك ولان الحائط لا يبنى
~~لأجل خشبة واحدة عادة وإنما ينصب لأجلها أسطوانة فكان صاحب العشر خشبات
~~أولى به كما في الدابة إذا كان لأحدهما عليها حمل مقصود وللآخر مخلاة يقضى
~~بها لصاحب الحمل إلا أنه لا يرفع خشبة الآخر لان استحقاق صاحب الخشبات
~~باعتبار الظاهر يستحق به رفع الخشبة على الآخر وأما وجه رواية كتاب الدعوى
~~ان الاستحقاق باعتبار وضع الخشبة فيثبت لكل واحد منهما الملك فيما تحت
~~خشبته لوجود سبب الاستحقاق به في ذلك الموضع فأما ما بين الخشبات لم يذكر
~~في الكتاب انه يقضى به لأيهما لان من أصحابنا رحمهم الله من قال يقضى بالكل
~~بينهما على احدى عشر سهما عشرة لصاحب الخشبات وسهم لصاحب الخشبة الواحدة
~~اعتبار لما بين الخشبات بما هو تحت كل خشبة من الحائط وأكبرهم على أنه يقضى
~~به لصاحب العشر PageV17P089
# خشبات لان استحقاق الآخر بالخشبة لا بعلامة يستدل بها على أنه هو الذي
~~بنى الحائط أو للآخر عليه علامة يستدل بها على أنه هو الذي بنى الحائط فان ms4649
~~الحائط يبنى لوضع عشر خشبات لا لوضع خشبة واحدة فلهذا كان الكل لصاحب
~~الخشبات الا موضع الخشبة الواحدة لضرورة استعمال صاحبها والثابت بالضرورة
~~لا يعدو مواضعها وان كأن لأحدهما عليه عشر خشبات وللآخر ثلاث خشبات فصاعدا
~~قضى به بينهما نصفان اعتبارا لأدنى الجمع بأقصاه وهذا لان لكل واحد منهما
~~عليه حمل مقصود يبنى الحائط لأجله فلا يعتبر التفاوت بعد ذلك في القلة
~~والكثرة كما لو تنازعا في دابة ولأحدهما عليه خمسون منا وللآخر مائة من
~~كانت بينهما نصفين وان كأن لأحدهما عليه خشب وللآخر عليه حائط سترة فالحائط
~~الأسفل لصاحب الخشب لكونه مستعملا له بوضع حمل مقصود عليه ولصاحب السترة
~~السترة على حالها لان بالظاهر لا يستحق رفعه سترة الآخر بمنزلة سفل لأحدهما
~~وعليه علو لآخر وان كأن لأحدهما عليه سترة وليس للآخر عليه شئ يقضى به
~~لصاحب السترة لان الحائط قد يبنى لأجل السترة فكانت هذه علامة لاستحقاق
~~صاحبها وهذا بخلاف الهوادي فان الحائط لا يبنى لأجله فلا يستحق صاحبه به
~~الترجيح. قال وإذا كان جص بين دارين يدعيه كل واحد من صاحبي الدارين والقمط
~~إلى أحدهما قضى به بينهما نصفان في قول أبي حنيفة رحمه الله وقال أبو يوسف
~~ومحمد رحمهما الله يقضي لمن عليه القمط واستدل بحديث دهيم بن قران ان رجلين
~~اختصما في جص فبعث رسول الله صلى الله عليه وسلم حذيفة بن اليمان رضي الله
~~عنه ليقضى بينهما فقضى بالجص لمن إليه القمط ثم أخبر بذلك رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فاستصوبه وأبو حنيفة رحمه الله احتج فقال نفس القمط متنازع
~~فيه فلا يجوز أن يجعل ذلك دليل الملك لأحدهما وهو المتنازع فيه بعينه ولان
~~الانسان قد يتخذ جصا ويجعل القمط إلى جانب جاره ليكون جانبه مستويا فيطينه
~~ويجصصه وتأويل الحديث ان صاحب القمط أقام البينة حين تحاكما فقضى له حذيفة
~~رضي الله عنه بالبينة وذكر القمط علي سبيل التعريف كما يقال قضى لصاحب
~~العمامة والطيلسان وكذلك لو اختلفا في حائط ووجهه إلى أحدهما ms4650 وظهره إلى
~~الآخر فهو بينهما عند أبي حنيفة رحمه الله وعندهما يقضي لمن كان إليه ظهر
~~البناء وانصاف اللبن لان العادة ان الانسان يجعل ظهر البناء إلى جانب نفسه
~~ليكون مستويا وأبو حنيفة رحمه الله يقول هذه العادة مشتركة قد يجعلها إلى
~~جانب جاره وقد يجعلها إلى الطريق فلا يكون ذلك دليل انعدام ملكه في الحائط
~~PageV17P090
# وكذلك أن كانت الطاقات إلى أحدهما فالحاصل ان ظهر البناء كله متنازع فلا
~~يمكن جعله دليلا للحكم به لأحدهما. قال وإذا كان سفل الحائط لرجل وعلوه
~~لاخر فأراد صاحب السفل أن يهدم السفل فليس له ذلك لان السفل فيه حق لصاحب
~~العلو من حيث قرار بنائه عليه فلا يكون له أن يبطل حق الغير عن ملك نفسه
~~وكذلك عند أبي حنيفة رحمه الله ليس له أن يفتح فيه بابا ولا كوة ولا يدخل
~~فيه جذعا لم يكن قبل ذلك الا برضاء صاحب العلو وعلي قول أبى يوسف ومحمد
~~رحمهما الله له أن يفتح ذلك إذا كأن لا يضر بصاحب العلو فإن كان شئ من ذلك
~~يضر به لم يكن له أن يفعله وكذلك لم يحفر في سفله بئرا وكذلك لو أراد صاحب
~~العلو أن يحدث على علوه بناء أو يضع عليه جذوعا أو يشرع فيه كنيفا لم يكن
~~له ذلك في قول أبي حنيفة رحمه الله أضر بالسفل أو لم يضر وعندهما ان أضر
~~بالسفل منع من ذلك أو لم يضر بالسفل لم يمنع * حجتهما ان كل واحد منهما
~~إنما يتصرف في خالص حقه فلا يمنع من ذلك إلا أن يلحق الضرر بمن له فيه حق
~~كالموصي له بالخدمة على الموصى له بالرقبة فإنه لا يمنع الموصي له بالرقبة
~~من التصرف في ملكه الا ما يضر بالموصى له بالخدمة وأبو حنيفة رحمه الله
~~يقول لصاحب العلو حق بناء قدر معلوم على بناء السفل وإذا أراد أن يزيد علي
~~ذلك منع منه كما لو استأجر دابة ليحمل عليها حملا معلوما فليس له أن يحمل
~~أكثر ms4651 من ذلك وإن لم يضر بالدابة وكذلك صاحب العلو له حق في بناء السفل من
~~حيث قرار علوه عليه وفتح الباب والكوة يوهن البناء وكذلك حفر البئر في ساحة
~~السفل يوهن البناء فلا يكون له أن يفعل ذلك الا برضا صاحب العلو (ألا ترى)
~~أن كل واحد منهما يمنع من التصرف الذي يضر بصاحبه فلو كان الملك لكل واحد
~~منهما خالصا لم يمنع أحدهما من التصرف وان أدى إلى الاضرار بصاحبه
~~كالجارين. قال وإذا كان الحائط بين رجلين فأقام رجل البينة على أحدهما انه
~~أقر أن الحائط له قضيت له بحصته من الحائط لان ثبوت اقراره بالبينة كثبوته
~~بالمعاينة واقرار أحد الشريكين في نصيب نفسه صحيح لان الاضرار فيه علي
~~الشريك فلا فرق في حقه بين أن يشاركه في الحائط المقر أو المقر له فإن كان
~~الحائط في يد رجل وله جذوع شاخصة فيه على دار رجل آخر فأراد أن يجعل الدار
~~فكما لا يكون لغيره أن يحدث في ساحة داره عليه كنيفا فلصاحب الدار أن يمنعه
~~من ذلك لان هواء الدار حق لصاحبها كساحة بناه بغير رضاه فكذلك لا يكون له
~~احداث البناء في هواء داره بغير رضاه والجذوع الشاخصة نوع ظاهر يدفع به
~~الاستحقاق فلا يستحق PageV17P091
# به شيئا وليس لصاحب الدار أن يقطع الجذوع لأنها وجدت كذلك ويحتمل أن تكون
~~حجة لذلك إلا أن تكون نفس الجذوع بحق مستحق لصاحبها فلا يكون لصاحب الدار
~~أن يقطعها الا بحجة والظاهر لا يصلح حجة كذلك إلا أن تكون جذوعا لا يحمل
~~على مثلها شيئا إنما هو أطراف جذوع خارجة في داره فحينئذ يكون له أيقطعها
~~لان عين الجذوع غير مقصوده بعينها إنما المقصود هو البناء عليها فما لا
~~يبنى على مثله لا يجوز أن يكون مستحقا له في ملك الغير فكان لصاحب الدار أن
~~يقطعها وما يبنى عليه يجوز أن يكون مستحقا له بسبب فلا يكون له قطعها ما لم
~~يتبين أنه أحدث نصبها غصبا. قال وإذا كان السفل لرجل ms4652 والعلو لآخر فانهدم لم
~~يجبر صاحب السفل علي بناء السفل لأنه ملكه ولا يجبر صاحب الملك على بناء
~~ملكه فله حق التدبير في ملك نفسه كانشاء بيع أو بناء بخلاف ما إذا كان صاحب
~~السفل هو الذي هدمه لأنه صار متعديا بالهدم لما لصاحب العلو في بناء السفل
~~من حق قرار العلو عليه فيجبر على بنائه بحقه كالراهن إذا قبل المرهون أو
~~المولى قبل عبده المديون فاما عند الانهدام لم يوجد من صاحب السفل فعل هو
~~عدوان ولكن لصاحب العلو أن يبنى السفل ثم يبني عليه العلو لأنه لا يتوصل
~~إلى بناء ملكه الا ببناء السفل فكان له أن يتطرق ببناء السفل ليتوصل إلى
~~حقه ثم يمنع صاحب السفل من أن يسكن سفله حتى يرد علي صاحبه العلو قيمة
~~البناء لأنه مضطر إلى بناء السفل ليتوصل إلى منفعة ملكه فلا يكون متبرعا
~~فيه والبناء ملك الثاني فكان له أن يمنعه من الانتفاع بالبناء حتى يتملكه
~~عليه بأداء القيمة وذكر الخصاف رحمه الله أنه إنما يرجع على صاحب السفل بما
~~أنفق في بناء السفل ووجهه أنه مأذون في هذا الانفاق شرعا فيكون كالمأمور به
~~من صاحب السفل لان للشرع عليه ولاية * ووجه هذه الرواية أن البناء ملكه
~~فيتملكه عليه صاحب السفل بقيمته كثوب الغير إذا انصبغ بصبغ غيره فأراد صاحب
~~الثوب أن يأخذ ثوبه يعطى صاحب الثوب ما زاد الصبغ في الثوب لان الصبغ ملك
~~صاحب الصبغ في ثوبه وذكر في الأمالي عن أبي يوسف رحمه الله أن السفل
~~كالمرهون في يد صاحب العلو ومراده من ذلك منع صاحب السفل من الانتفاع بسفله
~~بمنزلة الرهن. قال ولو كان بيت بين رجلين أو دار فانهدمت لم يكن لأحدهما أن
~~يجبر صاحبه علي البناء لان تمييز نصيب أحدهما من نصيب الآخر بقسمة الساحة
~~ممكن فان بناها أحدهما لم يرجع على شريكه بشئ لأنه غير مضطر في هذا البناء
~~فإنه يتمكن من مطالبة صاحبه بالقسمة ليبنى في نصيب نفسه PageV17P092
# بخلاف العلو والسفل وكذلك الحائط ms4653 إن لم يكن عليه جذوع لان أس الحائط
~~محتمل للقسمة بينهما إلا أن يكون بحيث لا يحتمل القسمة نحو الحائط المبنى
~~بالخشبة فحينئذ يجبر أحدهما على بنائه وإذا بناه أحدهما مع صاحبه من
~~الانتفاع به حتى يرد عليه قيمة نصيبه كالعبد المشترك إذا كان عاجزا عن
~~الكسب وامتنع أوحد الشريكين من الانفاق عليه كان لصاحبه أن يجبره على ذلك
~~وإن كان على الحائط جذوع لهما فلأحدهما أن يجبر صاحبه على المساعدة معه في
~~بنائه وإن لم يساعده على ذلك بناه بنفسه ثم يمنع صاحبه من وضع جذوعه عليه
~~حتى يرد عليه قيمة حصته من البناء لان لكل واحد منهما حق في نصيب صاحبه من
~~حيث وضع الجذوع عليه وذلك يبطل بقسمة أس الحائط بينهما فإن كان الجذوع علي
~~الحائط لأحدهما دون الآخر فلصاحب الجذوع ان يبين الحائط ولا يشاجر صاحبه
~~على المطالبة بقسمة الحائط لان له حق وضع الجذوع على نصيب صاحبه فإن كان هو
~~الذي يطالب بالقسمة فليس له أن يمتنع من ذلك لان ترك القسمة كان لحقه وقد
~~رضي هو بسقوط حقه وصار هو في حق الآخر كأنه ليس لواحد منهما عليه جذوع
~~وكذلك الحمام المشترك إذا انهدم فهو بمنزلة الدار لان قسمة الساحة ممكن
~~فإذا بناه أحدهما لم يرجع على صاحبه بشئ. قال وإذا كان لرجل باب من داره في
~~دار رجل فأراد أن يمر في داره من ذلك الباب فمنعه صاحب الدار فصاحب الباب
~~هو المدعى للطريق في دار الغير فعليه اثباته بالبينة ورب الدار هو المنكر
~~فالقول قوله مع يمينه وبفتح الباب لا يستحق شيئا لان فتح الباب رفع جزء من
~~الحائط ولو رفع جميع حائطه لا يستحق به في ملك الغير شيئا فكذلك إذا فتح
~~بابا وقد يكون فتح الباب لدخول الضوء والريح وقد يكون للاستئناس بالجار
~~والتحدث معه فلا يكون ذلك دليلا على طريق له في الدار فان أقام البينة انه
~~كان يمر في هذه الدار من هذا الباب لم يستحق بهذه الشهادة ms4654 شيئا لأنهم شهدوا
~~بيد كانت له في هذا الطريق فيما مضى وبهذه الشهادة لا يستحق المدعى شيئا
~~(ألا ترى) انا لو عايناه مر فيه مرة لم يستحق به شيئا إلا أن يشهدوا ان له
~~فيها طريقا ثابتا فحينئذ الثابت بالبينة كالثابت باقرار الخصم والطريق يجوز
~~أن يكون مستحقا له في دار الخار في أصل القسمة أو أوصى له به فتقبل البينة
~~على اثباته وإن لم يجدوا الطريق ولم يسموا ذرع العرض والطول بعد أن يقولوا
~~ان له طريقا في هذه الدار من هذا الباب إلى باب الدار فالشهادة مقبولة ومن
~~أصحابنا رحمهم الله من يقول تأويله ا ذا شهدوا على اقرار الخصم بذلك
~~فالجهالة لا تمنع صحة الاقرار فأما إذا PageV17P093
# شهدوا على الثبات لا تقبل شهادتهم لجهالة في المشهود به والا صح انها
~~تكون مقبولة لان الجهالة إنما تمنع قبول الشهادة إذا تعذر علي القاضي
~~القضاء بها وهنا لا يتعذر فان عرض الباب يجعل حكما فيكون عرض الطريق له
~~بذلك القدر وطوله إلى باب الدار. قال في بعض النسخ فإن لم يجدوا الطريق
~~فذلك أحور للشهادة وفي بعضها قال وان سموا الطول والعرض فذلك أحور للشهادة
~~وهذا ظاهر لان الجهالة ترتفع به وأما اللفظ الأول فوجهه انه لا حاجة إلى
~~التحديد للعمل بالشهادة وربما يمتنع بذكرها العمل بها فان من العلماء من
~~يقدر الطريق بسبعة أذرع لحديث روى فيه فلو بين الشهود عرض الطريق ربما
~~يذكرون أقل من ذلك أو أكثر والقاضي يذهب إلى ذلك المذهب فيرد شهادتهم وإذا
~~أطلقوا عمل القاضي بشهادتهم فكان ترك التحديد أنفذ للشهادة ومعنى قوله أحور
~~أي نفذ وكذلك لو قالوا مات أبوه وترك هذا الطريق ميراثا لأنهم بينوا سبب
~~ملكه وذلك لا يقدح في شهادتهم. قال ولو كان لرجل ميزاب في دار رجل فأراد أن
~~يسيل فيه الماء فمنعه رب الدار فليس له أن يسيل فيه الماء حتى يقيم البينة
~~ان له في هذه الدار مسيلا لان الميزاب مركب في ملكه كالباب فلا يستحق ms4655 به
~~حقا في دار الغير الا بحجة فان أقام البينة انهم قد رأوه يسيل فيه الماء لم
~~يستحق بهذه الشهادة شيئا لما بينا أنهم شهدوا بيد كانت له فيما مضى وقد ذكر
~~في كتاب الشرب أنهما لو تنازعا في نهر واحدها يسيل فيه ماءه فالقول قوله
~~لان يده قائمة في النهر باستعماله بتسييل الماء فيه فأما هنا ليس له يد
~~قائمة في الدار بتسييل الماء في الميزاب في وقت سابق وبعض مشايخنا من
~~المتأخر رحمهم الله قالوا إذا كان مسيل الماء إلى جانب الميزاب ويعلم أنه
~~قديم لم يحدث صاحب السطح فإنه يستحق تسييل الماء فيه من غير بينة لأن
~~الظاهر شاهد له فان الانسان لا يجعل سطحه إلى جانب ميزاب الا بعد أن يكون
~~له حق تسييل الماء فيه بعمله أما إذ امتنع من تسييل الماء فيه يتعذر عليه
~~تغييره إلى جانب آخر فان شهد الشهود ان له مسيل ماء فيها من هذا الميزاب
~~قبلت الشهادة لان الثابت بالبينة كالثابت باقرار الخصم في حقه فان شهدوا
~~أنه لماء المطر فهو لماء المطر وان شهدوا انه لصب الوضوء فيه فهو لذلك
~~لأنهم بينوا صفة ما شهدوا به من الحق وإن لم يفسروا شيئا من ذلك فالقول قول
~~رب الدار في ذلك مع يمينه لان أصل الحق ثابت بالشهادة ولا يثبت صفته فالقول
~~قول صاحب الدار لان ضرر ذلك يختلف في حقه فان المسيل لماء المطر يكون ضرورة
~~في وقت خاص ولصب الوضوء فيه يكون الضرر في كل وقت فيكون PageV17P094
# القول في البيان قول صاحب الدار وعليه اليمين على جحوده دعوى صاحبه
~~اعتبارا للصفة بالأصل وان كانت الدار التي ادعى الطريق أو المسيل فيها بين
~~الورثة فأقر بعضهم بالطريق والمسيل وجحد ذلك البعض لم يكن للمدعى أن يمر
~~فيه ولا يسيل ماءه بقول بعضهم لأنه لا يتوصل إلى الانتفاع الا بنصيب
~~الجاحدين واقرار المقر ليس بحجة في حقهم فلا يتمكن من التطرق أو بسيل الماء
~~في نصيب المقر خاصة لأنه غير ms4656 متميز عن نصيب شركائه وهذا بخلاف الاقرار
~~بالملك فان اقرار أحد الشركاء في نصيبه يجعل المقر أحق بنصيب المقر من حيث
~~التصرف فيه والانتفاع به لتمكنه من ذلك في نصيب المقر على أن يكون قائما
~~مقامه وقد ذكر في موضع آخر فان وقع ذلك الموضع في نصيب المقر تطرق فيه
~~المقر له ويسيل ماءه وان وقع في نصيب غيره يضرب المقر له بالطريق أو المسيل
~~في نصيب المقر بقدر ذلك ويضرب المقر بحصته سوي الطريق والمسيل فيكون بينهما
~~علي ذلك عند أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله وقال محمد رحمه الله ان كانت
~~الورثة ثلاثة ضرب المقر بثلث المسيل وإنما أراد به إذا أقر له بملك الطريق
~~أو المسيل وأصله فيما ذكر في كتاب الاقرار دار مشتركة بين اثنين أقر أحدهما
~~ببيت بعينه لإنسان وسنذكر ذلك في موضعه في كتاب الاقرار إن شاء الله تعالى.
~~قال وإذا كان مسيل الماء في قناة فأراد أن يجعله ميزابا لم يكن له ذلك الا
~~برضاء أصل أهل الدار الذين عليهم المسيل وكذلك لو كان ميزابا فأراد أن
~~يجعله قناة لم يكن له ذلك الا برضاهم لان في القناة الماء لا يفيض على وجه
~~الأرض ولكنه مغور يسيل الماء في بطنه وفي الميزاب يسيل الماء على وجه الأرض
~~فإذا أراد أن يجعل القناة ميزابا ففيه زيادة ضرر على أهل الدار بأن يفيض
~~الماء في ساحة الدار وإذا أراد أن يجعل الميزاب قناة يحتاج إلي حفر ساحة
~~الدار وفيه ضرر على صاحب الدار وإنما يثبت له من الحق قدرا معلوما فلا يكون
~~له أن يلحق الضرر بهم في الزيادة الا برضاهم وقيل هذا إذا لم يكن ذلك
~~الموضع مملوكا له وإنما له حق تسييل الماء فيه فأما إذا كان الموضع مملوكا
~~له فله أن يجعل القناة ميزابا والميزان قناة لأنه يتصرف في خالص ملكه فلا
~~يمنعه منه ضرر يلحق جاره. قال أرأيت لو جعل ميزابا أطول من ميزابه أو أعرض
~~كان له ذلك لأنه ان ms4657 جعله أطول كان انصباب الماء فيه من غير الموضع الذي كان
~~حقه فيه وان جعله أعرض ينصب الماء فيه أكثر مما هو حقه ولو أراد أن يسيل
~~فيه ماء سطح آخر لم يكن له ذلك لأنه لم يكن لذلك السطح حق PageV17P095
# تسييل الماء في هذا الدار وفيه زيادة ضرر على صاحب الدار وكذلك لو أراد
~~أن ينقل الميزاب عن موضعه لأنه ينصب الماء فيه في غير الموضع الذي هو حقه
~~وكذلك لو أراد أن يرفعه أو يسفله ففي كل ذلك نوع ضرر علي صاحب الدار سوى ما
~~كان مستحقا لصاحب الميزاب فلا يملكه الا برضاه. قال ولو أراد أهل الدار أن
~~يبنوا حائطا ليسد مسيله لم يكن لهم ذلك لأنهم قصدوا منع حق مستحق للغير في
~~دارهم وان أرادوا أن يبنوا بناء يسيل ميزابه على سطحه كان لهم ذلك لأنه لا
~~ضرر فيه على صاحب الميزاب إذا لا فرق في حقه بين أن ينصب ماء المطر في ساحة
~~الدار أو على ظهر بيت يبنونه في ذلك الموضع وليس لهم أن يبنوا في ساحة
~~الدار ما يمنع صاحب الطريق من التطرق فيه ولكنهم إذا أرادوا أن يبنوا
~~الساحة ينبغي لهم أن يتركوا من الساحة بقدر الطريق ويثبتون ما سوى ذلك لأنه
~~لا حق له الا في موضع الطريق فان وقعت المنازعة بينهم في عرض ما يتركون له
~~من الطريق جعلوه قدر عرض باب الدار لان ذلك متفق عليه فيرد عليهم المختلف
~~فيه ولأنه لا منفعة لصاحب الطريق في الزيادة على ذلك فإنه لا يحتمل مع نفسه
~~في الطريق الا ما يتمكن من ادخاله في باب الدار ويتمكن لذلك في طريق عرضه
~~مثل عرض باب الدار والله أعلم (باب الدعوى في شئ واحد من وجهين) (قال رحمه
~~الله دار في يد رجل ادعى رجل أن أباه مات وتركها ميراثا له منذ سنة جاء
~~بشاهدين فشهدا أنه اشتراها من ذي اليد منذ سنتين لم تقبل هذه البينة لان
~~شرط قبول البينة تقديم الدعوى ms4658 فان حقوق العباد إنما يجب بقاؤها عند طلب
~~صاحب الحق أو من يقوم مقامه وما شهد به شهوده لم يتقدم الدعوى به منه ولا
~~يتمكن من أن يدعيه لان دعواه الأول يناقص دعواه الثاني فان بما ورثه عن
~~أبيه منذ سنة لا يتصور أن يكون مشتريا له من ذي اليد منذ سنتين والتناقض
~~يعدم ميراثا قد أكذب شهوده على الشراء فلهذا لا تقبل شهادتهم له وكذلك لو
~~شهدوا بهبة أو صدقة له من ذي اليد منذ سنتين ولو كان المدعى ادعى أن ذي
~~اليد تصدق بها عليه منذ سنة وشهد الشهود على الشراء منذ سنتين لم تقبل أيضا
~~لان بعد دعواه الأولى لا يمكنه دعوى الشراء منذ سنتين فلانعدام الدعوى أولا
~~كذلك شهوده تمنع العمل بشهادتهم وكذلك لو ادعى الشراء أولا منذ سنة ثم أقام
~~البينة على الصدقة منذ سنتين PageV17P096
# ولو ادعى الصدقة منذ سنة ثم أقام البينة على الشراء منذ شهر لم تقبل إلا
~~أن يوفق فيقول جحدني الصدقة فاشتريتها منه فحينئذ يقضى بها له لان من حيث
~~الظاهر الشهادة مخالفة للدعوى إلا أن التوفيق ممكن فقد يجحد المتصدق الصدقة
~~فيشتريها منه المتصدق عليه بعد ذلك فتقبل البينة عند التوفيق كما لو ادعى
~~ألفا وشهد له الشهود بألف وخمسمائة لم تقبل إلا أن يوفق المدعي فيقول كان
~~حقي ألفا وخمسمائة ولكني استوفيت منه خمسمائة ولم يعلم به الشهود بخلاف ما
~~تقدم فان هناك لا يمكنه أن يوفق فيقول جحدني الصدقة منذ سنة فاشتريتها منه
~~منذ سنتين وكذلك لو ادعى الشراء منذ سنة ثم أقام البينة على الصدقة منذ شهر
~~وقال جحدني الشراء فسألته فتصدق على بها بعد ذلك فهذا توفيق صحيح ينعدم به
~~التناقض وإكذاب الشهود وكذلك لو ادعي الميراث من أبيه منذ سنة وشهد الشهود
~~على شرائها من ذي اليد منذ شهر فقال جحدني ذلك ولم يكن له بينة فاشتريتها
~~منه منذ شهر فهذا توفيق صحيح. وكذلك لو ادعى أمة في يدي رجل فقال اشتريتها
~~منه بعبدي هذا ms4659 منذ سنة ثم جاء بالبينة انه اشتراها منذ سنة وجاء بشاهدين
~~فشهدا أنه اشتراها منه بألف درهم مطلقا أو منذ شهر تقبل الشهادة إذا وفق أو
~~قال حين جحدني الشراء بالعبد فاشتريتها بألف درهم بعد ما قمنا من مجلسك
~~أيها القاضي والبيع الثاني ينقض البيع الأول فيتمكن القاضي من القضاء
~~بالعقد الذي شهدوا به عند هذا التوفيق ولو شهدوا أنه اشتراها بألف درهم منذ
~~سنة أو أكثر لم أقبل شهادتهما لان اختلاف اليد يوجب اختلاف العقد فالتوفيق
~~غير ممكن ان شهدوا بالشراء منه منذ سنة لأنه لا تاريخ بين العقد المدعا
~~والمشهود به وان شهدوا بالشراء بألف منذ أكثر من سنة لا يتمكن القاضي من
~~القضاء بالعقد الذي شهدوا به لأن العقد المدعا كان بعده بزعم المدعى وهو
~~ينقض العقد الأول فلا يمكنه القضاء بالعقد المدعا لان الحجة لم تقم به
~~فلهذا لا تقبل الشهادة . قال فان ادعى عينا في يد رجل أنه له وشهد شهوده
~~أنه اشتراه من ذي اليد ونقده الثمن أو وهبه ذو اليد أو تصدق به عليه أو أنه
~~ورثه من أبيه قبلت الشهادة لان المعتبر الموافقة بين الدعوى والشهادة معنى
~~لا لفظا (ألا ترى) أن المدعى يقول ادعي عليه كذا والشاهد يقول أشهد عليه
~~بكذا والموافقة معنى موجود هنا لأنه ادعي الملك وقد شهدوا له بالملك مع
~~بيان سببه ولا بد للملك من سبب فبيان سبب الملك من الشهود في الشهادة إن لم
~~يؤكد شهادتهم بالملك لا تندفع بها وهذا بخلاف ما إذا ادعى الشراء من ذي
~~اليد وشهد له الشهود بالملك مطلقا لان PageV17P097
# الشهادة هناك أزيد من الدعوى فان الملك بالشراء حادث والشهادة على الملك
~~المطلق تثبت الاستحقاق من الأصل حتى يرجع الباعة بعضهم علي بعض بالثمن فاما
~~إذا ادعى ملكا مطلقا وشهد الشهود بالشراء فالملك به دون المدعا فذلك لا
~~يمنع قبول الشهادة كما لو ادعى ألفا وشهد له الشهود بخمسمائة تقبل ولو ادعى
~~خمسمائة وشهد له الشهود بألف لا تقبل وكذلك لو ms4660 ادعى أنه له ثم ادعى أنه
~~لفلان وكله بالخصومة فيه وأقام البينة على ذلك تقبل بينته لأنه لا منافاة
~~بين الدعوتين فالوكيل بالخصومة قد نصف العين إلى نفسه على معنى أن له حق
~~المطالبة به فيتمكن القاضي من القضاء بما شهد به الشهود بعد دعواه الأول
~~ولو ادعى أول مرة انه لفلان وكله بالخصومة فيه ثم أقام البينة انه له لم
~~أقبل بينته لان ما هو مملوك له لا يضاف إلى غيره عند الخصومة فلا يتمكن
~~القاضي من القضاء بالمشهود به وهو الملك له بعد ما أقر أنه وكيل فيه
~~بالخصومة بما ادعاه الأول ولا يتمكن من القضاء بالملك لان الشهود لم يشهدوا
~~به وكذلك أن أقام البينة أنه لفلان آخر وكله بالخصومة فيه لا اقبل ذلك منه
~~لان الوكيل بالخصومة في العين من جهة زيد لا بصفة إلى غيره فيتمكن من
~~التناقض بين الدعوتين على وجه لا يمكن التوفيق بينهما. قال ولو ادعاه لرجل
~~زعم أنه وكله فيه بالخصومة ثم قال بعد ذلك أنه باعه من فلان وهو يملكه
~~وكلني فلان المشترى بالخصومة وجاء بالبينة على ذلك قبلت بينته وقضيت به
~~للموكل الآخر لأنه وفق بين الدعوتين بتوفيق ممكن لو عاينا ذلك صححنا دعواه
~~الثانية فكذلك إذا وفق بتلك الصفة ويقضى به للموكل الآخر وتأويل هذا إذا
~~شهدوا الشهود بالملك بالشراء فاما إذا شهدوا بالملك المطلق لا تقبل
~~الشهادة. قال ولو ادعي القاضي في صك جاء باسمه ثم جاء بالبينة أن ذلك المال
~~لغيره وانه قد وكله بالخصومة فيه قبلت ذلك منه لما بينا أن الوكيل بالخصومة
~~قد يضيف المال إلى نفسه على معنى أن له حق المطالبة به فيتمكن القاضي من
~~القضاء بالشهادة والله أعلم بالصواب (باب ادعاء الولد) (قال رحمه الله ذكر
~~عن شريح رحمه الله أن عمر بن الخطاب رضي الله عنه كتب إليه إذا أقر الرجل
~~بولده لم يكن له أن ينفيه وهكذا عن علي رضي الله عنه وبقولهما نأخذ أنه متى
~~ثبت النسب باقراره ms4661 لم يكن له أن ينفيه بعد ذلك) لان النسب لا يحتمل النقض
~~والنسخ PageV17P098
# ولا يتصور تحويله من شخص إلى شخص وباقراره ثبت منه لكون الاقرار حجة عليه
~~فان (قيل) أليس أن النسب يثبت من الزوج بفراش النكاح ثم يملك نفيه باللعان
~~(قلنا) لان ثبوته هناك بحكم الفراش على احتمال أن لا يكون منه فيتصور نفيه
~~اما هنا بثبوت النسب منه بتنصيصه على أنه مخلوق من مائه فلا يبقي بعده
~~احتمال النفي كالمشترى إذا أقر بالملك للبائع ثم استحق من يده ورجع بالثمن
~~لم يبطل اقراره حتى إذا عاد إلى يده يوما يؤمر بتسليمه إلى البائع بخلاف ما
~~إذا اشتراه ولم يقر له بالملك لان نفس الشراء وإن كان اقرار بالملك
~~فالاحتمال فيه باق بخلاف الاقرار به نصا وعن جابر رضي الله تعالى عنه قال
~~مر عمر رضي الله عنه علي جارية تسقى مع رجل من بئر فقال لمن هذه فقالوا
~~لفلان قال ولعله يطأها قالوا نعم قال أما انها لو ولدت ألزمته ولدها
~~وبظاهره يأخذ الشافعي رحمه الله فنقول الأمة تصير فراشا بنفس الوطئ ولا حجة
~~له فيه لان عنده الفراش إنما يثبت باقرار المولى وهنا الاقرار في الجانب
~~وبه لا يثبت الفراش فأما ان يحمله على أنه عرف انها أم ولده أو يحمل علي ان
~~مراده من ذلك حث الناس على تحصين الجواري ومنعهن عن الاختلاط بالرجال فقد
~~ظهر أن عمر رضي الله عنه ما يخالف هذا على ما روى عن عمر رضي الله عنه أنه
~~كان له جارية وكان يطأها فجاءت بولد ونفاه وقال اللهم لا يلحق بآل عمر من
~~لا يشبههم فأقرت أنه من فلان الراعي وعن زيد بن ثابت رضي الله عنه أنه كان
~~يطأ جاريته فجاءت بولد فنفاه فقال كنت أطأها ولا أبغي ولدها أي أعزل عنها
~~وهكذا نقل عن ابن عباس وابن عمر رضي الله عنهما والذي ذكر في الكتاب عن ابن
~~عمر رضي الله عنهما ان عمر رضي الله عنه قال من وطئ ms4662 وليدة له فضيعها فالولد
~~منه والضياع عليه لا حجة فيه للخصم لان الوليدة اسم لام الولد فإنه فعيل
~~بمعين فاعل أي والده وذكر عن عمر رضي الله عنه قال حصنوهن أو لا تحصنوهن
~~إنما رجل وطئ جارية فجاءت بولد ألزمته إياه وإنما قال ذلك على سبيل الحث
~~للناس على تحصين السراري ومنعهن عن الخروج ثم لا خلاف بين العلماء رحمهم
~~الله ان النسب يثبت بالفراش والفراش تارة يثبت بالنكاح وتارة يثبت بملك
~~اليمين فأما الفراش في النكاح الصحيح يثبت بنفسه إذا جاءت بالولد لمدة
~~يتوهم ان العلوق بعد النكاح ثبت النسب على وجه لا ينتفى الا باللعان إذا
~~كان من أهل اللعان وكذلك النسب يثبت بشبهة النكاح إذا اتصل به الدخول وهذه
~~الشبهة تثبت بالنكاح الفاسد تارة وباخبار المخبر انها امرأته تارة لان
~~الشبهة تعمل عمل الحقيقة فيما هو مبنى على PageV17P099
# الاحتياط وأمر النسب مبنى على الاحتياط (ألا ترى) ان في حق وجوب المهر
~~والعدة جعلت الشبهة بمنزلة حقيقة النكاح فكذلك في النسب ومتى ثبت النسب
~~بالشبهة لا يمكن نفيه بحال لان نفى النسب بعد ثبوته لا يكون الا باللعان
~~ولا يجرى اللعان في النكاح الفاسد والوطئ بالشبهة واما بملك اليمين لا خلاف
~~أن النسب لا يثبت بنفس الملك ولا بالوطئ بشبهة الملك بدون الدعوة وإنما
~~الخلاف في أن بنفس الوطئ بملك اليمين هل يصير فراشا حتى لا يثبت النسب به
~~عندنا الا ان يقر المولى بالنسب وعند الشافعي يثبت بنفس الوطئ ولكن إذا كان
~~المولى يطأها ويمنعها من الخروج فالأولى له ان يدعى ولدها ولا ينفيه فان
~~الميرة في هذا ولكن لا يلزمه حكما الا بالدعوة واحتج الشافعي بما روي عن
~~عبد الله بن زمعة وسعد بن أبي وقاص رضي الله عنهما اختصما بين يدي رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم في ولد ولدته زمعة فقال عبد ولد أبى ولد على فراش
~~أبى وقال سعد رضي الله عنه ابن أخي عهد إلي فيه أخي وامرأتي أن أضمه إلى
~~نفسي ms4663 فقال صلى الله عليه وسلم هو لك يا عبد الولد للفراش وللعاهر الحجر فقد
~~أثبت النسب من زمعة باقرار من يخلفه بوطئه إياها ولم يسبق من زمعة دعوة
~~النسب فدل أن الفراش يثبت بنفس الوطئ والمعنى فيه أنه وضع ماءه حيث له وضعه
~~فيثبت النسب منه كما في فراش النكاح وهذا لان الوطئ بملك اليمين ينزل منزلة
~~عقد النكاح (ألا ترى) أنه تثبت به حرمة المصاهرة كما يثبت بالنكاح بل أقوى
~~فحرمة الربيبة تثبت بالوطئ ولا يثبت بنفس النكاح وكذلك يحرم الجمع بين
~~الأختين وطئا بملك اليمين كما يحرم الجمع بينهما نكاحا ثم الفراش في حق
~~النسب يثبت بالنكاح فكذلك بالوطئ بملك اليمين ولنا ان وطئ الأمة كملكها
~~وبملكها لا يثبت الفراش لأنه محتمل قد يكون لبيعها وقد يكون لوطئها فكذلك
~~وطئه إياها محتمل قد يكون للاستفراش وقد يكون لقضاء الشهوة وتحقيق ذلك
~~بالعزل عنها عادة وينفرد بذلك شرعا والمحتمل لا يكون حجة فلا يثبت النسب
~~منه الا بالدعوة التي لا يبقى بعدها احتمال بخلاف النكاح فإنه لا يكون الا
~~للفراش عادة (ألا ترى) ان التمكن من الوطئ هناك جعل بمنزلة حقيقة الوطئ
~~وهنا بالتمكن من الوطئ لا يثبت النسب بالاتفاق للاحتمال فكذلك بحقيقة الوطئ
~~ولان هناك لا يبطل بثبوت النسب ملكا باتا للزوج وهنا يبطل ملك المالية
~~والتصرف فيها بثبوت نسب ولدها والمحتمل لا يكون حجة في ابطال الملك المتحقق
~~به وبه فارق حرمة المصاهرة فليس في اثباتها ابطال الملك بل باب الحرمة مبنى
~~علي الاحتياط فيجوز اثباته مع الاحتمال ولان PageV17P100
# ثبوته باعتبار الاتحاد بين الواطئين حسا حتى تصير أمهاتها وبناتها
~~كأمهاته وبناته وذلك حاصل بملك اليمين (ألا ترى) ان الرضاع في اثباته
~~الحرمة جعل كالنسب ولم يجعل كهو في ابطال الملك به يعنى بالعتق عليه وكذلك
~~حرمة الجمع بين الأختين نكاحا للتحرز عن قطيعة الرحم بينهما وذلك يحصل
~~بالوطئ بملك اليمين فأما حديث عبد فقد ذكر أبو يوسف رحمه الله في الأمالي
~~ان وليده زمعة كانت أم ولد ms4664 له وفى بعض الروايات في الحديث زيادة قال ولد
~~أبى ولد على فراش أبى لأني أقربه أبى وعندنا إذا أقر المولى بالنسب يثبت
~~النسب منه على أن قوله صلى الله عليه وسلم هو لك يا عبد ليس بقضاء بالنسب
~~بل هو قضاء بالملك له لكونه ولد أمة أبيه ثم أعتقه عليه باقراره بنسبه (ألا
~~ترى) أنه عليه الصلاة والسلام قال لسودة فأما أنت يا سودة فاحتجبي منه فإنه
~~ليس بأخ لك والمراد من قوله صلى الله عليه وسلم للفراش تأكيد نفى النسب عن
~~عتبة بن أبي وقاص رضي الله عنه لأنه كان عاهرا لا الحاق النسب بزمعة قال
~~وإذا حبلت الأمة عند رجل ثم باعها وقبض ثمنها فجاءت بولد لأقل من ستة أشهر
~~فادعاه البائع ثبت النسب منه وقضى بأنها أم ولد له ولدها حر الأصل وعليه رد
~~الثمن على المشترى عندنا استحسانا وفى القياس لا يثبت النسب منه ما لم
~~يصدقه المشترى وبه أخذ زفر والشافعي رحمهما الله * وجه القياس في ذلك أن
~~البائع مناقض في كلامه ساع في نقض ما قد تم به وهو البيع فلا يقبل قوله كما
~~لو قال كنت أعتقتها أو دبرتها قبل أن أبيعها وهذا لان اقدامه على بيعها
~~اقرار منه أنها ليست بأم ولد له ولنا انا تيقنا بحصول العلوق في ملكه وذلك
~~ينزل منزلة البينة في ابطال حق الغير عنها كالمريض إذا جاءت جاريته بولد في
~~ملكه فادعي نسبه نزل ذلك منزلة البينة في ابطال حق الغرماء والورثة عنها
~~وعن ولدها وتفسير الوصف أن أدنى مدة الحبل ستة أشهر فإذا جاءت بولد من ذلك
~~فقد تيقنا بحصول العلوق قبل البيع وتأثيره وهو أن بحصول العلوق في ملكه
~~يثبت له حق استلحاق النسب بالدعوة وذلك لا يحتمل الابطال وإنما يبطل البيع
~~ما كان محتملا للابطال فأما فيما لا يحتمل الا ابطال الحال بعد البيع وقبله
~~سواء فإذا بقي حق استلحاق النسب له بقي ما كان ثابتا وهو التفرد به من غير
~~حاجة إلى ms4665 تصديق المشترى وخفاء أمر العلوق يكون عذرا له في اسقاط اعتبار
~~التناقض وقبول قوله في ابطال البيع كما أن الزوج إذا كذب نفسه بعد قضاء
~~القاضي بنفي النسب ثبت منه وبطل حكم الحاكم ولا ينظر إلى التناقض وهذا لان
~~الانسان قد يعلم تدينا أن العلوق ليس منه ثم يتبين له أنه منه ولا
~~PageV17P101
# يوجد مثل هذا في دعوى العتق والتدبير فلهذا لا يقبل قول البائع فيه فان
~~ادعاه المشترى بعد ذلك فعلى طريق القياس يثبت النسب منه لان دعوة البائع لم
~~تصح وعلى طريقة الاستحسان لما ثبت النسب من البائع لا تصح دعوة المشترى لان
~~البيع قد انتقض فصار هو كأجنبي آخر ولان الولد قد استغنى عن النسب بثبوت
~~نسبه من البائع وإن كان المشتري ادعاه أولا ثبت النسب منه لأنها مملوكته في
~~الحال يملك اعتاقها واعتاق ولدها فتصح دعوته أيضا لحاجة الولد إلى النسب
~~والحرية ويثبت لها أمية الولد باقراره ثم لا تصح دعوة البائع بعد ذلك لان
~~الولد قد استغنى عن النسب حين ثبت نسبه من المشترى ولأنه قد يثبت فيه ما لا
~~يحتمل الابطال وهو حقيقة النسب فيبطل به حق الاستلحاق الذي كان ثابتا
~~للبائع ضرورة فان ادعياه معا ثبت النسب من البائع عندنا وقال إبراهيم
~~النخعي رحمه الله يثبت النسب من المشترى لان للمشترى حقيقة الملك فيها وفى
~~ولدها وللبائع حق والحق لا يعارض الحقيقة كما لو جاءت جارية رجل بولد
~~فادعاه هو وأبوه معا ثبت النسب من المولى لان له حقيقة الملك فيها وللأب حق
~~فيسقط اعتبار الحق في مقابلة الحقيقة ولنا ان دعوة البائع دعوة استيلاء لان
~~أصل العلوق في ملكه ودعوة المشترى دعوة تجويز فان أصل العلوق لم يكن في
~~ملكه ولا يعارض دعوة التجويز دعوة الاستيلاد كما لا يعارض نفس الاعتاق دعوة
~~الاستيلاد بمعنى أن دعوة الاستيلاد لا تقتصر علي الحال بل تستند إلى وقت
~~العلوق ودعوة التحرير تقتصر على الحال فدعوة البائع سابقة معنى فكأنها سبقت
~~صورة بخلاف دعوة المولى مع ms4666 أبيه فان شرط صحة دعوة الأب بملك الجارية من وقت
~~العلوق إذ ليس له في مال ولده ملك ولا حق الملك فاقتران دعوة المولى بدعوة
~~الأب يمنع تحصيل هذا الشرط فلهذا أثبتنا النسب من المولى دون أبيه ولو أن
~~المشترى أعتق الأم أو استولدها أو دبرها ثم ادعى البائع الولد ثبت نسبه منه
~~لان الولد يحتاج إلى النسب بعد عتق الأم وهو مقصود بالدعوة وحق الاستيلاد
~~في الأم يثبت تبعا فلا يمتنع ثبوت الأصل بامتناع ثبوت البيع إذ ليس من
~~ضرورة ثبوت نسب الولد ثبوت أمية الولد للأم كما في ولد المغرور يثبت نسب
~~الولد ولا تصير الأم أم ولد للمغرور ثم يرد البائع حصة الولد من الثمن دون
~~الأم لأنه تعذر فسخ البيع في الأم لما جرى فيها من عتق المشترى فإنه لا
~~يجوز أن يرد أمه توطأ بالملك بعد ما نفذ العتق فيها ولم يتعذر الفسخ في
~~الولد وقد صار الولد مقصودا بهذا الاسترداد فتصير له حصة PageV17P102
# من الثمن فلهذا يسترد المشترى حصة الولد من الثمن ولو ماتت الأم ثم ادعي
~~البائع نسب الولد صحت دعوته لما بينا ويرد البائع جميع الثمن في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله وقال أبو يوسف ومحمد رحمها الله يمسك حصة الأم من الثمن
~~لأنه تعذر فسخ البيع فيها بالموت كما في الفصل الأول وهذه المسألة في
~~الحقيقة تنبني على المسألة الخلافية المعروفة بين أبي حنيفة وصاحبيه رحمهم
~~الله في مالية أم الولد فعند أبي حنيفة رحمه الله لا قيمة لرقها حتى لا
~~يضمن بالغصب فكذلك لا يكون لها حصة من الثمن وقد زعم البائع انها أم ولد
~~وزعمه حجة عليه وعلى قولهما لرقها قيمة حتى يضمن بالغصب فيمسك حصتها من
~~الثمن ثم الفرق لأبي حنيفة رحمه الله بين هذا والأول أن هناك القاضي كذب
~~البائع فيما زعم حين جعلها معتقة من جهة المشترى أو مدبرة أو أم ولد فلم
~~يبق لزعمه غيره فاما هنا بموتها لم يجز الحكم بخلاف ما زعم البائع ms4667 فبقي
~~زعمه معتبرا في حقه فلهذا رد جميع الثمن ولو كان المشتري باع الأم أو وهبها
~~أو رهنها أو أجرها أو كاتبها أبطلت جميع ذلك ورددتها على البائع لان هذا
~~التصرفات محتملة للنقض كالبيع الأول فكما يجوز نقض البيع الأول بدعوة
~~الاستيلاء من البائع فكذلك يجوز نقض هذه التصرفات ولو كان المشترى أعتق
~~الولد أو دبره ثم ادعى البائع نسبه لم يصدق في ذلك إذا أكذبه المشتري لان
~~الولد مقصود بالدعوة وقد ثبت المشترى فيه مالا يحتمل النقض وهو الولاء
~~فيبطل به حق الاستلحاق الذي كان للبائع لان الولاء كالنسب وقد بينا أنه لو
~~ثبت النسب من المشترى لم يكن للبائع حق الدعوة بعد ذلك فكذلك إذا ثبت
~~الولاء له وكذلك لو قبل الولد عنده وأخذ قيمته ثم ادعاه البائع لم تصح
~~دعوته كما لو مات الولد وهذا لأنه بالموت أو القتل قد استغنى عن النسب وصحة
~~دعوة البائع لحاجة الولد إلى النسب ثم لا يرد الأم على البائع لان حقها تبع
~~لحق الولد في النسب ولم يثبت ما هو الأصل فلا يثبت ما هو بيع لأنه لو ثبت
~~كان مقصودا لا تبعا ولو قطعت يد الولد فاخذ المشترى نصف قيمته ثم ادعاه
~~البائع صحت دعوته لان الولد الأقطع محتاج إلى النسب محل لانتقاص البيع فيه
~~ولكن الأرش يبقى سالما للمشترى لان إبانة اليد كانت على حكم ملكه ودعوة
~~البائع إنما تعمل في القائم دون اليد المبانة وليس من ضرورة ثبوت نسب الولد
~~بطلان حق المشترى عن الأرش لأنه ينفصل عنه في الجملة لان الأرش مال ليس من
~~النسب في شئ فيرد الجارية مع ولدها على البائع بجميع الثمن الا حصة اليد
~~فقد احتبس بدلها عند المشترى فلا يسلم له مجانا ولكن حصته من الثمن
~~PageV17P103
# تسلم للبائع كما ذكرنا فيما إذا احتبست الأم عنده وكذلك لو كان القطع في
~~الأم لان المعنى الذي أشرنا إليه يجمع الكل ولو فقأ رجل عيني الولد فدفعه
~~المشترى إلى الجاني وأخذ قيمته ثم ادعى ms4668 البائع نسبه صحت دعوته لان المفقوءة
~~عيناه يحتاج إلى النسب ودفعه بالجناية محتمل للنقض فلا يمنع صحة دعوة
~~البائع فيرد الأم والولد على البائع ويرد جميع الثمن على المشترى عند أبي
~~حنيفة رحمه الله لان من أصله أن الجاني يرجع على المشترى بجميع القيمة فان
~~الجثة العمياء إذا لم تسلم للجاني لا يلزمه شئ عند أبي حنيفة رحمه الله حتى
~~لو أعاد المولى إمساك الجثة والرجوع بنقصان القيمة لم يكن له ذلك عنده فإذا
~~لم يسلم للمشترى شئ من بدل العينين رد البائع جميع الثمن وعلى قول أبى يوسف
~~ومحمد رحمهما الله المشترى يرجع على الجاني بنقصان العينين لان في الابتداء
~~لو أراد إمساك الجثة والرجوع بنقصان العينين كان له ذلك فكذلك في الانتهاء
~~وإذا كان للمشتري نقصان العينين رد البائع عليه جميع الثمن الا حصة النقصان
~~وكذلك لو فقئت عينا الأم فهو على ما بينا. قال ولو ادعى البائع نسب الولد
~~وقد جاءت به لأقل من ستة أشهر وكذبه المشترى ثم قتل الولد بعد ذلك أو قطعت
~~يده فعلى الجاني من ذلك ما عليه بالجناية على الأحرار لان بمجرد الدعوى ثبت
~~النسب وصار الولد حرا فإنه لا عبرة لتكذيب المشترى فإنما حصلت الجناية بعد
~~ذلك علي حر وان كانت الجناية على الأم كان عليه ما في جناية أم الولد لان
~~حق أمية الولد قد ثبت له بثبوت نسب الولد وحاصل هذا انه لا حاجة إلى قضاء
~~القاضي في ابطال هذا البيع وعودهما إلى البائع لأنه قد ثبب فيها وفى ولدها
~~بنفس الدعوة ما هو مناف للبيع وان جنى الولد كانت جنايته كجناية الحر
~~وجناية أمه كجناية أم الولد لثبوت ذلك فيها بنفس الدعوة وان كانت الجناية
~~منهما قبل الدعوة فهو علي البائع دون المشترى لان البائع بالدعوة قد صار
~~مبطلا ملك المشتري فيهما بغير صنع من المشترى فليس على المشترى من موجب
~~جنايتهما شئ ولكن البائع مختار إن كان عالما بالجناية لأنه بالدعوة أثبت
~~الحرية للولد وحق الحرية للأم ms4669 فيكون كالمنشئ لذلك بعد الجناية فلهذا صار
~~مختارا ولو كانت الجارية لم تلد بعد فأدعي البائع أن حبلها منه وقال
~~المشترى ليس بها حبل وأراها النساء فقلنا هي حبلى أو قال المشترى بها حبل
~~ولكنه ليس منك فالبائع لا يصدق في الدعوة حتى تضع لأنه لا طريق لمعرفة
~~الحبل حقيقة فإنه مما استأثر الله تعالى بعلمه لقوله تعالى ويعلم ما في
~~الأرحام ولان شرط صحة دعوة البائع ان تلد لأقل من ستة أشهر من وقت البيع
~~حتى يعلم يقينا أن العلوق كان في PageV17P104
# ملكه ولا يدرى أنها هل تضع لأقل من ستة أشهر أم لا فلعلها تسقط سقطا غير
~~مستبين الخلق أو يضع الولد أكثر من ستة أشهر فلهذا لا تصح دعوة البائع فان
~~جاء به لأقل من ستة أشهر الآن تصح تلك الدعوة كما لو أنشأها بعد الوضع لان
~~تيقنا أن العلوق حصل في ملكه فلو جاءت بالولد لأقل من ستة أشهر فادعاه
~~البائع وقال أصل الحبل كان عندي وقال المشترى لم يكن عندك إنما كان العلوق
~~قبل شرائك فالقول قول البائع لأنهما تصادقا على اتصال العلوق بملك البائع
~~فكان الظاهر شاهدا للبائع ولان المشتري يدعى تاريخا سابقا في العلوق على
~~ملك البائع فلا يصدق على ذلك فان أقاما جميعا البينة فالبينة بينة البائع
~~لأنه يثبت تاريخا سابقا في ملكه على العلوق وملكه حقه فبينته على سبق
~~التاريخ فيه مقبولة ولا شك في هذا عند أبي يوسف رحمه الله واختلف المشايخ
~~على قول محمد رحمه الله منهم من يقول قوله هكذا ومنهم من يقول البينة بينة
~~المشترى عنده لأنه هو المحتاج إلى إقامة البينة وأصل هذا فيما إذا قال
~~المشترى اشتريتها منك منذ سنة وقال البائع إنما بعتها منك منذ شهر فالقول
~~قول البائع لان المشتري يدعى زيادة تاريخ في شرائه فلا يصدق علي ذلك الا
~~بحجة فان أقاما جميعا البينة فالبينة بينة البائع عند أبي يوسف رحمه الله
~~لأنه يثبت ببينته حصول العلوق في ملكه وثبوت حق استلحاق ms4670 النسب له وعند محمد
~~رحمه الله البينة بينة المشترى لأنه هو المحتاج إلى اثبات التاريخ في شرائه
~~بالبينة فيثبت ببينته ان شراءه كان منذ سنة وذلك مانع من صحة دعوة البائع
~~فلهذا قبلت بينته. قال وان كانت ولدت الجارية المبيعة بنتا لأقل من ستة
~~أشهر ثم ولدت ابنتها ابنا فأعتق المشترى الابن ثم ادعى البائع الابنة فهي
~~ابنته لان العلوق بها كان في ملكه ودعوته فيها دعوة استيلاد ويثبت حرية
~~الأصل فيها ومن ضرورته ابطال عتق المشترى على ابنها لان العتق يطرأ على
~~الرق ومن ضرورة كونها حرة الأصل أن ينفصل الولد منها حرا وكذلك أن كانت
~~الابنة ولدت ابنتا قال (ألا ترى) ان رجلا لو ولدت جاريته عنده غلاما ثم ولد
~~للغلام ابن فباع المولى ابن الولد الذي ولد عنده فأعتقه المشترى ثم ادعى
~~الولد الذي كان العلوق به في ملكه صحت دعوته ويبطل بيع الابن وعتق المشترى
~~إياه لأنه تبين بصحة دعوته حرية الأصل للأب وذلك يوجب حرية الابن لان الابن
~~مولود من أمة كانت لمدعى الأب فتبين أنه كان ملك ابن ابنه وعتق عليه قبل أن
~~يبيعه وبطل به بيع المشترى وعتقه قال وهذا بمنزلة التوأم وفى بعض النسخ
~~التوأمين وكلاهما صحيح عند أهل اللغة منهم من قال التوأم أفصح كما يقال هما
~~زوج PageV17P105
# ومنهم من قال التوأمان أفصح كما يقال هما كفؤان واخوان وبيانه جارية ولدت
~~ولدين في بطن واحد من علوق كان في ملك مولاها فباع المولى أحدهما وأعتقه
~~المشترى ثم إن البائع ادعى نسب الذي عنده يثبت نسبهما منه لأنهما خلقا من
~~ماء واحد فلا ينفصل أحدهما عن الآخر نسبا وقد كان العلوق بهما في ملكه
~~فيثبت حرية الأصل للذي عند البائع ومن ضرورته ثبوت حرية الأصل للآخر وكان
~~ذلك بمنزلة إقامة البينة في ابطال عتق المشترى وشرائه في الآخر فكذلك فيما
~~سبق وهذا بخلاف ما تقدم إذا أعتق المشترى الأم ثم ادعى البائع نسب الولد لم
~~يبطل عتق المشترى في الأم لأنه ليس ms4671 من ضرورية حرية الأصل للولد ثبوت أمية
~~الولد للأم في ولد المغرور ولان هناك لو أبطلنا عتق المشتري فيها رددناها
~~من حالة الحرية إلى حالة الرق وذلك لا يجوز لان العتق أسقط الرق والمسقط
~~متلاشي لا يتصور عوده وهنا لو أبطلنا عتق المشترى رددناه إلي حال حرية
~~الأصل وذلك مستقيم ولان فيه ابطال الولاء الثابت للمشترى والولاء أثر من
~~آثار الملك فلم يجز اسقاطه إلا عند قيام الحجة فلهذا أبطلنا عتق المشتري في
~~هذه الفصول ولو لم يبع ابن الابن ولكنه باع الابن فأعتقه المشترى ثم ادعاه
~~لم تجز دعوته لان المقصود بالدعوة الابن وقد اتصل به من جهة المشترى مالا
~~يحتمل النقض وهو الولاء فيبطل به حق الاستلحاق الذي كان ثابتا للبائع فيه
~~وعتق ابن الابن الذي في يده لأنه أقر له بالحرية حين زعم أنه ابن ابنه
~~والاقرار بالنسب وإن لم يعمل في اثبات النسب لمانع كان عاملا في الحرية كما
~~لو قال لعبده وهو معروف النسب من الغير هو ابني يعتق عليه وكذلك لو مات عند
~~المشترى لأنه بالموت استغنى عن النسب وخرج البيع من أن يكون محتملا للنقض
~~فيه فلم يعمل دعوة البائع في حقه وعتق ابن الابن باقراره كما بينا ولو كان
~~مكان الابن ابنتا فماتت عند المشترى ثم ادعى البائع نسبها لم تصح دعوته في
~~حقها ولا في حق ابنتها وهذا والملاعنة سواء في قول أبي حنيفة رحمه الله إذا
~~كان ولد الملاعنة ابنتا فولدت ابنا ثم ماتت الأم ثم أكذب الملاعن نفسه لم
~~يعمل اكذابه في اثبات نسبها مع بقاء ابن يخلفها فكذلك هنا والمعنى فيهما
~~سواء وهو أن ينسب الولد القائم إلى أبيه دون أمه فيجعل أمه كالميتة لا عن
~~ولد وأبو يوسف ومحمد رحمهما الله يفرقان بين هذه وولد الملاعنة فان عندهما
~~هناك ولدا لابنه كولد الابن في قيامه مقام ولد الملاعنة حتى يصح اكذاب
~~الملاعن نفسه ويثبت نسب ولد الملاعنة وإن كان ميتا لان هناك أصل النسب كان
~~PageV17P106
# ثابتا بالفراش ms4672 فاستتر باللعان وبقي موقوفا علي حقه حتى لو ادعاه غيره لم
~~يصح فيجعل بقاء ولده كبقائه في صحة الاظهار بالدعوة وأما نسب ولد المبيعة
~~ما كان ثابتا من البائع ولا موقوفا علي حقه حتى لو ادعاه المشترى ثبت نسبه
~~منه فلا تعمل دعوته في الاثبات ابتداء الا في حال بقائه أو بقاء من ينسب
~~إليه وولد الابن ينتسب إليه بالبنوة دون ولد الابنة فلهذا لا يثبت النسب
~~بعد موت الا بنت بالدعوة. قال وإذا حبلت الأمة فولدت في يد مولاها ثم باعها
~~فزوجها المشترى من عبده فولدت له ولدا ثم مات العبد عنها فاستولدها المشترى
~~ثم ادعى البائع الولد الذي عنده ثبت نسبه منه لان العلوق به كان في ملكه
~~فدعوته فيه دعوة استيلاد ويرد إليه ابن العبد بحصته من الثمن لأنه ولد أم
~~ولد في حقه وهو ثابت النسب من غيره وولد أم الولد بمنزلة أمه ولو لم يستولد
~~المشترى الأم كانا جميعا مردودين عليه فاستيلاده الأم يثبت فيها ما لا
~~يتحمل النقض وهو حق العتق للمشترى فنزل ذلك منزلة حقيقة العتق وذلك لا يمنع
~~رد الولد إليه لان أحدهما ينفصل عن صاحبه فان (قيل) هذا الولد في حكم أمية
~~الولد تبع للأم ولا يثبت البائع حق أمية الولد في الأم فكيف يثبت في ولدها
~~(قلنا) لا كذلك بل هما جميعا بائعان للولد الذي عنده لان الأم بيع ولا بيع
~~للتبع فتعذر رد أحدهما عليه لا يمنع رد الآخر بحصته من الثمن ويعتبر في
~~الانقسام قيمتها وقت البيع وقيمة الولد الثاني وقت الانفصال لأنه كما حدث
~~فحق أمية الولد فيه ثابت للبائع إلا أنه لما صار متقوما عند الانفصال
~~فيعتبر في الانقسام قيمته في ذلك الوقت ويعتق بموت البائع من جميع ماله
~~لأنه أبن أم ولده فان ادعى البائع ابن العبد انه ابنه عتق عليه ولم يثبت
~~نسبه منه لأنه يملكه ولكنه معروف النسب من الغير فدعوته إياه كاعتاقه. قال
~~ولو باعها وهي حبلى فولدت عند المشترى بعد البيع ms4673 بيوم ثم ولدت ولدا آخر بعد
~~سنة من غير زوج فادعى البائع والمشترى الولدين معا فهما ابنا البائع أما
~~الأكبر منهما فلان العلوق به كان في ملك البائع يثبت نسبه منه ويبطل البيع
~~فيه وفي أمه لأنه تبين انها أم ولده من حين علقت والولد الثاني مردود عليه
~~أيضا لأنه ابن أم ولده فهو إنما يدعى ملك نفسه والمشترى يدعى ملك الغير
~~فلهذا كان دعوة البائع أولى فيهما ولو بدأ المشترى فادعى الولد الآخر أنه
~~ابنه ثبت نسبه منه لان العلوق به حصل في ملكه وهو محتاج إلى النسب وصارت
~~الجارية أم ولد له فان ادعى البائع بعده الولد الأول ثبت نسبه منه بحصول
~~العلوق به في ملكه ويرد إليه الولد خاصة بحصته من الثمن لأنه تعذر فسخ
~~PageV17P107
# البيع في الأم لما ثبت للمشترى فيها من حق أمية الولد ولو لم يدع واحد
~~منهما شيئا حتى لو ادعى البائع الولد الآخر لم يصدق لان العلوق بالولد
~~الآخر لم يكن في ملكه وهو للحال مملوك للمشترى فلا دعوة له فيه مقصودة
~~وكذلك لو مات الأول ثم ادعاهما البائع لان دعوته في الذي مات لم تصح
~~لاستغنائه عن النسب فلو صح كان الآخر مقصودا والعلوق به لم يحصل في ملكه.
~~قال وان ولدت الأمة المبيعة ولدين في بطن واحد كلاهما أو أحدهما لأقل من
~~ستة أشهر فجنى على أحد الولدين جناية وأخذ المشترى الأرش ثم ادعاهما البائع
~~فدعوته جائزة فيهما لأنا تيقنا بحصول العلوق بهما في ملكه فإنهما خلق من
~~ماء واحد والتي ولدت لأقل من ستة أشهر يتيقن أن العلوق كان في ملكه فيتبين
~~أيضا أن العلوق الثاني كان في ملكه وان ولدت لأكثر من ستة أشهر فلهذا ثبت
~~نسبهما وبطل البيع فيهما وفى الأم ولكن الأرش يبقى سالما للمشترى لما بينا
~~في الولد الواحد أن الدعوة في اليد المبانة لا تعمل فيبقى الأرش للمشترى
~~كما كان قبل الدعوة وكذلك أن اكتسب أحدهما كسبا فقد كان قبل الدعوة الكسب
~~ملكا للمشترى ms4674 وليس من ضرورة صحة الدعوة بطلان ملكه في الكسب فيبقي سالما له
~~ولو كان قتل أحدهما ثم ادعاه البائع كان قيمة الموصول لورثة المقتول لان
~~بثبوت حرية الأصل لأحدهما يثبت مثله للآخر فيكون بدله لورثته ضرورة وهذا
~~بخلاف الأرش والكسب لان التوأم لا ينفصل أحدهما عن الآخر في النسب والحرية
~~وأعمال ذلك في الأقطع ممكن فلا حاجة بنا إلى إعماله في إبطال ملك المشتري
~~في الأرش والكسب فأما الواجب على القاتل بدل النفس ومن ضرورة ابطال البيع
~~فيه عند بقاء ما يخلفه أنه لا يبقى للمشترى حقا في بدل نفسه فكان ذلك لورثة
~~المقتول قال في بعض النسخ ويصدق البائع في بدل النفس وفى بعض النسخ قال لا
~~يصدق في بدل النفس وليس هذا باختلاف الرواية ولكن حيث قال يصدق يعنى في حق
~~المشترى حتى يبطل حقه عن القيمة لان من ضرورة ثبوت الحرية للمقتول في الأصل
~~أن لا يملك بدل نفسه بملك الأصل وحيث قال لا يصدق يعنى في حق الجاني حتى لا
~~يجب عليه الدية بل يكون الواجب عليه القيمة كما كأن لأنه ليس من ضرورة ثبوت
~~الحرية فيه وجوب الدية على قاتله فكم من قتل غير موجب للدية وما كان ثبوته
~~بطريق الضرورة تعتبر فيه الجملة دون الأحوال. قال ولو كان المشترى أعتق
~~أحدهما ثم قتل وترك ميراثا وأخذ المشتري ديته وميراثه بالولاء ثم ادعى
~~البائع الولدين ثبت نسبهما منه وأخذ الدية والميراث من المشتري لان
~~PageV17P108
# حرية الأصل قد ثبت للمقتول ضرورة ثبوتها في الآخر وذلك مناف لولاء
~~المشترى فإنما أخذ ميراثه بالولاء فإذا ظهر المنافى للولاء وجب رده ولو
~~أعادهما المشترى أولا فإنهما ابناه لأنهما مملوكان له محتاجان إلى النسب
~~فان ادعاهما البائع بعد ذلك لم يصدق لوقوع الاستغناء لهما عن النسب بثبوت
~~نسبهما من المشترى. قال أمة حبلت في ملك رجل فولدت غلاما وكبر فزوجه المولى
~~أمة له فولدت غلاما ثم باع الأسفل وأعتقه المشتري ثم ادعى البائع الابن
~~الأول فهو ابنه لان العلوق به ms4675 كان في ملكه وينتقض بيع المشترى وعتقه في ابن
~~الابن لأنه تبين انه كان حرا قبل بيعه فإنه إنما ولد من أمة المولى ومن ملك
~~ابن ابنه فعتق عليه وكان ذلك سابقا على بيعه فيبطل به البيع وعتق المشترى
~~إياه ضرورة وهو بمنزلة التوأم كما قررنا ولو لم بدع البائع الذي عنده ولكن
~~ادعى الذي باع انه ابنه كانت دعوته باطلة لأنه وان حصل العلوق في ملكه فقد
~~نفذ فيه من جهة المشترى مالا يحتمل الابطال وهو العتق فلهذا لا تصح دعوته
~~فيها. قال أمة ولدت ولدين في بطن واحد ولم يكن أصل الحبل عند هذا المولى
~~فباع أحدهما وأعتقه المشترى ثم ادعاهما البائع فهما ابناه لأنه لما بقي أحد
~~الولدين عنده فدعوته فيه صادفت ملكه فيثبت نسبه منه ومن ضرورة ثبوت نسب
~~أحدهما ثبوت نسب الاخر ولكن لا ينتقض عتق المشترى ولا البيع لان أصل العلوق
~~بهما لم يكن في ملك البائع فدعوته دعوة التحرير فينزل منزلة الاعتاق
~~والتوأمان ينفصل أحدهما عن الآخر في الاعتاق فليس من ضرورة عتق أحدهما
~~بدعوة البائع ابطال البيع وعتق المشترى في الآخر بخلاف ما إذا كان العلوق
~~بهما في ملك البائع فان دعوته هناك دعوة استيلاد يستند إلى وقت العلوق
~~فيثبت به حرية الأصل للذي بقي عنده ومن ضرورته حرية الأصل للآخر فلهذا بطل
~~البيع والعتق (ألا ترى) ان الجارية المشتركة بين اثنين إذا ولدت فادعاه
~~أحدهما فإن كان أصل العلوق في ملكهما لم يضمن من قمية الولد لشريكه شيئا
~~وإن لم يكن أصل العلوق في ملكهما ضمن نصف قيمة الولد لشريكه إن كان موسرا
~~لان دعوته دعوة تحرير فيجعل بمنزلة اعتاقه الولد مقصودا. قال أمة في يد رجل
~~وفي يده ولد لها وفى يد رجل آخر ولد لها فادعى الذي في يده الولد أن
~~الولدين جميعا ابناه ولد من هذه الأمة في بطن واحد أو في بطنين وان الأمة
~~أمته وأقام البينة علي ذلك وادعى الذي في يديه مثل ذلك وأقام البينة ms4676 علي
~~ذلك فإنه يقضى بالأمة والولدين جميعا للذي الأمة في يديه لان كل واحد منهما
~~يدعى حق PageV17P109
# العتق فيها بسبب أمية الولد فكان دعواه حقيقة العتق فيها والبينة بينة ذي
~~اليد لان كل واحدة من البينتين قامت لاثبات الولاء والولاء بمنزلة النسب
~~فيترجح بينة ذي اليد فإذا قضينا بالأمة له أثبتنا نسب الولدين منه لأنهما
~~ولد أم ولده قد ادعاهما وأجنبي ادعى نسب ولد أم ولد الغير وهذا لان استحقاق
~~الأصل بالبينة توجب استحقاق الزوائد المنفصلة قال ولو كانت أمة في يد رجل
~~وفي يديه ولد لها فجاء آخر يدعيها ولا يدعى ولدها وفى يده ولد لها آخر
~~يدعيه وأقام البينة على دعواه وأقام الذي هو في يديه البينة أن الأمة أمته
~~ولدت الابن الذي في يديه منه ولا يعرف أي الولدين أكبر وقد ولدتهما في
~~بطنين قضيت بالأمة للذي في يديه لدعواه أمته الولد فيها وقضيت لكل واحد
~~منهما بالابن الذي ادعاه وهو في يديه لان كل واحد منهما يدعى نسبت أحد
~~الولدين وخصمه لا ينازعه في ذلك وكل واحد من الولدين محتاج إلى النسب وذلك
~~كافي للقضاء بنسبه منه بمجرد الدعوة فكيف ذا أثبته بالبينة بخلاف ما سبق
~~فان المنازعة بينهما هناك في نسب الولدين فرجحنا المقضي له بالجارية لان
~~استحقاقه الأصل شاهد له فيما يدعى من نسب الولد ولأنا قضينا له بالفراش حين
~~قضينا بأمية الولد من جهته في الأم وثبوت النسب باعتبار الفراش فإذا ادعاه
~~كان أولى به وإذا نفاه ثبت من الذي ادعاه لإقامة البينة عليه واحتمال أن
~~يكون لما ادعاه سببا صحيحا. قال أمة في يد رجل له منها ولد فادعى آخر أن
~~الذي الأمة في يديه زوجها منه وولدت على فراشه هذا الولد وأقام الذي في
~~يديه البينة الأمة ان الأمة لهذا المدعى وانه زوجها منه وولدت على فراشه
~~هذا الولد فالأمة بمنزلة أم موقوفة في يدعى الذي هي في يديه لا يطأها واحد
~~منهما لان كل واحد منهما أقر بولادتها منه والملك ms4677 فيها لأحدهما فيثبت أمية
~~الولد فيها ثم كل واحد منهما ينفيها عن نفسه ويقول إنها في ملك صاحبي وقد
~~ادعى نسب ولدها فصارت بمنزلة أم الولد له فبقيت موقوفة لا يطأها واحد منهما
~~كمن اشتري عبدا ثم إن البائع أعتقه وجحد البائع ذلك كان موقوفا الولاء
~~فأيها مات عتقت هي لان الحي منهما قد أقر بعتقها بموت صاحبه وصاحبه كان
~~مقرا بأن اقرار الحي فيهما كان نافذا فلهذا تعتق بموت أحدهما والولد للذي
~~هو في يديه لان دعواهما فيه دعوى النسب وبينة ذي اليد في دعوى النسب تترجح
~~علي جانب الخارج. قال أمة في يدي رجل وفي يده ولد لها فادعى آخر أنه تزوجها
~~بعد اذن مولاه فولدت له على فراشه هذا الولد الذي في يد مولاها وأقام
~~البينة على ذلك وأقام المولى PageV17P110
# البينة أنه ابنه ولد على فراشه من أمته هذه فانى أقضى بالولد للزوج وأثبت
~~نسبه منه لان ثبوت النسب باعتبار الفراش وفراش النكاح أقوى في اثبات النسب
~~من فراش الملك (ألا ترى) أن النسب الذي يثبت بالنكاح لا ينتفى بمجرد النفي
~~والذي يثبت بملك اليمين ينتفى بمجرد النفي والضعيف لا يظهر في مقابلة القوى
~~فلهذا أثبتنا النسب من الزوج ولكنه يعتق باقرار المولى لأنه قد أقر بحريته
~~حين ادعى نسبه وكذلك الأمة بمنزلة أم الولد للمولى لأنه كما أقر للولد
~~بالحرية فقد أقر لها بحق الحرية بسبب هو محتمل في نفسه فيثبت لها حق أمية
~~الولد حتى إذا مات المولى عتقت وهذا لأنه إنما يمتنع العمل باقراره في
~~ابطال ما صار مستحقا لغيره وهو النسب فأما فيما وراء ذلك يجعل هو كالمقر
~~بالحق لأنه ليس فيه ابطال حق لاحد.
# قال حرة ولدت ولدين في بطن واحد فكبرا واكتسبا مالا ثم مات أحدهما عن
~~ابنين ثم ادعى رجل أنه تزوج المرأة وانهما ابناه منها وأقرت المرأة وحدها
~~بذلك فإنها لا تصدق على غيرها لان الولد الثاني كبير يعبر عن نفسه فلا يثبت
~~نسبه من الغير بدعواه إلا عند ms4678 تصديقه وكذلك الميت منهما ابناه قائمان مقامه
~~فلا يثبت نسبه بدعواه الا بتصديقهما ولم يوجد واقرار المرأة ليس بحجة على
~~أحد منهم ولكنه حجة عليها فيشركها في نصيبها من ميراث ابنها لأنها زعمت أن
~~الميت منهما خلف ابنين وأبوين فللأبوين السدسان والباقي للابنين فقد أقرت
~~بان حق الأب وحقها في تركته سواء فيقسم ما في يدها بينهما نصفان وليس من
~~ضرورة الشركة في الميراث في نصيب المقر ثبوت النسب فان المال يستحق بأسباب
~~وأصله في أحد الأخوين إذا أقر بأخ ثالث فان أقر الابن الثاني بذلك ثبت
~~نسبهما جميعا منه لان نسب المقر قد ثبت بتصديقه ومن ضرورة ثبوت نسب الآخر
~~فإنهما توأم وان أقر ابن الميت بذلك وهو محتمل ثبت نسبهما منه لان ابن
~~الميت قائم مقام الميت وهو في حياته لو صدق ثبت نسبهما منه فكذلك إذا صدقه
~~من يخلفه. قال أمة ولدت غلاما فأقر المولى ان هذا الولد من زوج حر أو عبد
~~معروف فان صدقه المقر له أو كان ميتا أو غائبا ثم ادعى المولى انه ابنه عتق
~~بدعواه لإقراره بحريته ولا يثبت نسبه منه لأنه ثابت من المقر له بحكم
~~اقراره وعند التصديق غير مشكل وعند غيبته وهو موقوف علي حقه فلا يملك أن
~~يدعيه على نفسه وإن كان المقر له حاضرا فكذبه ثم ادعاه المقر بعد ذلك لنفسه
~~قال أبو حنيفة رحمه الله لا يثبت نسبه منه وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله
~~يثبت نسبه منه لان اقرار المقر قد بطل بتكذيب PageV17P111
# المقر له وبقي الولد محتاجا إلى النسب فإذا ادعاه المولى في حال حاجته
~~وليس فيه ابطال حق غيره يثبت منه (ألا ترى) أن المشترى للعبد إذا أقر
~~بالولاء للبائع وكذبه البائع ثم ادعاه لنفسه ثبت الولاء منه والولاء بمنزلة
~~النسب في أنه لا يحتمل الابطال بعد ثبوته ثم هناك بالتكذيب يبطل اقراره
~~لغيره ويصير كأن لم يكن فكذلك هنا وأبو حنيفة رحمه الله يقول في كلامه
~~الأول اقرار بشيئين أحدهما ثبوت النسب ms4679 من الغير والاخر خروجه من دعوى هذا
~~النسب أصلا وبتكذيب المقر له إنما يبطل ما هو من حقه فأما مالا حق له فيه
~~لا يبطل الاقرار فيه بتكذيب وخروج المقر من دعوى هذا النسب ليس بحق للمقر
~~له فيبقى الحال فيه بعد التكذيب على ما كان قبله والدليل عليه أن بتكذيبه
~~لا يبطل الاقرار لان النسب مما لا يحتمل الابطال أصلا بل بقي موقوفا على
~~حقه حتى لو ادعاه ثبت منه فلا يملك المولى دعواه لنفسه في حال توقفه علي حق
~~الغير كولد الملاعنة إذا ادعى غير الملاعن نسبه لا يثبت منه لأنه يبقى
~~موقوفا علي حق الملاعن فيمنع ذلك صحة دعوة غيره وهذا بخلاف الولاء فإنه أثر
~~من أثر الملك وأصل الملك محتمل النقل من شخص إلى شخص فكذلك أثره إلا أنه
~~إنما لا يحتمل الابطال بعد تقرر سببه وهو العتق من واحد لعدم تصور ذلك
~~السبب من غيره حتى لو تصور بأن كانت أمة فارتدت ولحقت بدار الحرب وسبيت
~~فملكها رجل وأعتقها كان ولاؤها له دون الأول وهنا السبب كان موقوفا لم
~~يتقرر للبائع ويحتمل تقرره من قبل المشترى بدعواه لنفسه فلهذا يثبت الولاء
~~له بخلاف النسب ولو لم يقر المولي بشئ منه من ذلك ولكن أجنبي قال هذا الولد
~~ابن المولى فأنكره المولى ثم اشتراه الأجنبي أو ورثه فادعى أنه ابنه عتق
~~ولم يثبت نسبه منه في قول أبي حنيفة رحمه الله وهذا والأول سواء لان
~~الاقرار بالنسب في حق المقر يعتبر فيما لا يتناول حق المقر مالكا كان أو
~~أجنبيا وكذلك لو شهد شاهدين بنسب لغيره ثم ادعى لنفسه ثم لم يثبت نسبه في
~~قول أبي حنيفة رحمه الله لما بينا أن بشهادته لغيره قد أخرج نسبه من ذلك
~~النسب فلا يمكنه أن يدعيه لنفسه بعد ذلك قال ولو شهدت امرأة على صبي انه
~~ابن هذه المرأة ولم تقبل شهادتهما بالنسب ثم ادعت الشاهدة أن الصبي ابنها
~~وأقامت علي ذلك شاهدين لم يقبل ذلك منها لأنها ms4680 بشهادتها قد أخرجت نفسها من
~~دعوى نسب هذا الولد فان الولد لا يثبت نسبه من المرأة الا بانفصاله عنها
~~وبعدما زعمت أنه انفصل من المشهود لها لا يمكنها أن تدعى انفصاله منها
~~والبينة على النسب بدون الدعوى لا تكون مقبولة ولو PageV17P112
# كبر الصبي فادعى انه ابنها وأقام علي ذلك شاهدين قضى القاضي بنسبه منها
~~لان الابن يدعى ما هو من حقه فان نسبه وإن كان ثابتا إلى أبيه فإذا كان
~~ثابت النسب من أمه يكون كريم الطرفين ولم يسبق منه ما يناقض ويمنعه من هذه
~~الدعوى فوجب قبول بينته (ألا ترى) أن الأم لو كانت جاحدة أصلا قبلت بينة
~~الابن عليها فكذلك إذا كانت مناقضة في قولها وكذلك لو ادعى رجل صبيا في يد
~~امرأة انه ابنه وهي تنكر فشهد له شاهد فلم يقبل القاضي شهادته ثم إن الشاهد
~~ادعي الصبي انه ابنه وان المرأة امرأته وأقام البينة على ذلك لم تقبل بينته
~~لان بشهادته صار مخرجا نفسه من هذه الدعوى ولو ادعته المرأة عليه وأقامت
~~البينة قبلت بينتها لأنها تدعى ما هو من حقها فان في ثبوت نسب ولدها من رجل
~~دفع تهمة الزنا عنها حتى تكون محصنة ولم يسبق منها ما يمنعها من هذه الدعوى
~~فوجب قبول بينتها عليه قال ولو ادعي رجلان صبيا في يد امرأة كل واحد منهما
~~يقول هو ابني منها بنكاح وهي ينكر ثم ادعت المرأة علي آخر أنه تزوجها وهذا
~~الصبي لها منه وشهد لها بذلك الرجلان المدعيان للصبي لم أقبل شهادتهما
~~لأنهما بالدعوى الأولى صار مناقضين في هذه الشهادة وتأثير التناقض في
~~الشهادة أكثر منه في الدعوى فإذا كان هذا النوع من التناقض يمنعه الدعوى
~~فلان يمنعه من الشهادة كان أولى وكذلك صبي في يد امرأة شهد رجل أنه ابن
~~فلان ورد القاضي شهادته ثم شهد هو وآخر أنه ابن رجل آخر لم تقبل هذه
~~الشهادة لكونه أحد الشهادتين متناقضا فيها. قال وإذا أقر الرجل ان أمته
~~حبلي من رجل قد مات ms4681 ثم ادعى انه منه فولدت لأقل من ستة أشهر عتق لإقراره
~~بحريته ولم يثبت نسبه منه لان تيقنا بوجوده في بطن الأم حين أقر بنسبه
~~لغيره وثبوت النسب من وقت العلوق والاقرار به حال كونه موجودا في البطن
~~والاقرار به بعد الانفصال سواء فلا تسمع منه الدعوى لنفسه بعد الاقرار
~~الأول وهذه هي الحيلة أن يشترى جارية حاملا إذا أراد أن يتحرز عن دعوى
~~البائع بأمره بأن يقر أن الحبل بها من فلان الميت ثم يشتريها المشترى فإذا
~~ادعاه البائع بعد ذلك لنفسه لا يسمع دعواه ولا يبطل ملك المشتري فيها ولا
~~في ولدها ولو أقر أن الحبل بها من زوج ثم مكث سنة ثم قال هي حامل منى فولدت
~~لأقل من ستة أشهر من الاقرار الاخر فهو ابن المولى ثابت النسب منه لأنه لم
~~يسبق منه ما يخرجه من دعوى نسبه الآخر فإنه لم يكن موجودا في البطن عند
~~كلامه الأول إنما هو من علوق حادث فان (قيل) هو مالك لام الولد وقد أقر
~~أنها منكوحة PageV17P113
# الغير وفراش النكاح للغير عليها يمنع المولى من دعوى نسبها (قلنا) ذلك
~~الاقرار ليس بموجب لنكاح الغير عند العلوق بالثاني لان بقاء ما عرف ثبوته
~~لعدم الدليل المزيل لا لوجود الدليل المنفى ودعواه نسب الولد الثاني تنصيص
~~منه على كونها فراشا له حين علقت بالثاني فهذا دليل موجب لفراشه فلا يعارضه
~~ما كان ثابتا لعدم الدليل المزيل حتى يكون دافعا له. قال رجل قال لامته
~~الحامل إن كان حملها غلاما فهو منى وإن كان جارية فهو من زوج زوجتها إياه
~~أو قال إن كانت جارية فليست منى فولدت غلاما وجارية لأقل من ستة أشهر فهما
~~ولداه لان كلامه يشتمل على شيئين أحدهما معتبر والآخر لغو فالمعتبر دعواه
~~نسب ما في بطنها واللغو التقسيم فيما بين الغلام والجارية نفيا واثباتا فان
~~هذا رجم بالغيب ولا طريق له إلى معرفته فاعتبر من كلامه ما أمكن اعتباره
~~وقد تيقنا بوجودهما في البطن حين ادعى نسب أحدهما ms4682 وهما توأم فدعواه نسب
~~أحدهما كدعواه نسبهما فلهذا قضى بأنهما ولداه ولو أقر أنه زوج أمته رجلا
~~غائبا وهو حي لم يمت ثم جاءت بولد بعد قوله لستة أشهر فادعاه المولى لم
~~يصدق لان اقراره بالنكاح بزوج معروف اقرار صحيح فيثبت به نكاح الغائب في
~~حقه فدعواه بعد ذلك في ابطال حق ذلك الغائب غير مسموع بخلاف ما تقدم من
~~اقراره أنه من زوج لان ذلك اقرار بالنكاح للمجهول والاقرار للمجهول باطل
~~وليس في دعواه نسب ولد علق بعد ذلك ابطال حق ثابت لغيره فلهذا أثبتنا النسب
~~منه. قال ولو أقر أنه ولد مكاتبه من زوج ثم ادعي هو نسبته لم يصدق عليه لان
~~بالكلام الأول أخرج نفسه من دعوى نسب هذا الولد ولكن يعتق عليه لان ولد
~~المكاتبة مكاتب مع أمه فكان مملوكا للمولى كالأمة حتى يملك اعتاقه فكذلك
~~يملك اقراره فيه بما يوجب الحرية ولا يضمن للمكاتبة شيئا لأنه حصل بعض
~~مقصودها فإنها إنما تسعى لتحصيل الحرية لنفسها ولأولادها وكذلك ولد المدبرة
~~وأم الولد فيما ذكرنا وكذلك أمة بين رجلين ولدت فأقر كل واحد منهما انه ابن
~~الآخر ثم ادعاه أحدهما بعد ذلك لم يصدق على النسب لأنه أقر بأنه ابن لشريكه
~~وذلك يخرجه من دعوى نسبه فلا تصح دعواه لنفسه بعد ذلك وقد عتق الولد بقول
~~الأول منهما لاتفاقهما على حريته سواء كان ابنها لهذا أو لذاك وصارت الأم
~~بمنزله أم الولد موقوفة لتصادقهما على ثبوت حق أمية الولد لها ونفى كل واحد
~~منهما ذلك عن نفسه فأيهما مات عتقت لان الحي منهما يزعم أنها أم ولد للميت
~~وقد عتقت بموته والميت كان مقرا بنفوذ اقرار الحي فيها لأنها أم ولده فلهذا
~~عتقت بموت أحدهما. قال رجل PageV17P114
# علقت جاريته في ملكه فولدت فادعى الولد أبوه ثبت نسب الولد منه وصارت
~~الجارية أم ولد له وعليه للمولى قيمة الولد للجارية لان الشرع أضاف مال
~~الولد إلى الأب بقوله صلى الله عليه وسلم أنت ومالك لأبيك وأثبت له حق ms4683 تملك
~~المال على ولده عند الحاجة ولهذا كان له أن ينفق من ماله بالمعروف وحاجته
~~إلى النفقة لابقاء نفسه إلى الاستيلاد لابقاء نسله فان بقاءه معني ببقاء
~~نسله إلا أن الحاجة إلى ابقاء النفس أصلى فيثبت له ولاية صرف مال الولد إلى
~~حاجته من غير عوض وحاجته إلى ابقاء نسله ليس من أصول الحوائج فلا يبطل حق
~~الولد عن مالية الجارية فكان له أن يتملكها بضمان القيمة نظرا من الجانبين
~~وروى عن بشر رحمه الله أنه قال آخر ما استقر عليه قول أبى يوسف رحمه الله
~~ان الجارية لا تصير أم ولد للأب ولكن الولد حر بالقيمة بمنزلة ولد المغرور
~~فيغرم الأب عقرها وقيمة ولدها لان حق ملك الأب في مال ولده لا يكون أقوى من
~~حق ملك المولى في كسب مكاتبه فإنه يملك رقبة المكاتب ولا يملك رقبة ولده ثم
~~لو ادعى ولد جارية مكاتبه لا تصير الجارية أم ولد له ولكن ان صدقه المكاتب
~~فالولد حر بالقيمة فكذلك هنا الا ان هناك يحتاج إلى تصديق المكاتب لان
~~المولى حجر على نفسه عن التصرف في كسب مكاتبه ودعوة النسب تصرف منه فلا
~~ينفذ الا بتصديقه * ووجه ظاهر الرواية ان للمولى في كسب المكاتب حق الملك
~~وذلك كاف لثبات النسب فلا حاجة به إلي تملك الجارية وإذا لم يتملكها لا
~~تصير أم ولد له وليس للوالد في مال ولده حق الملك بدليل انه يباح للابن أن
~~يطأ جارية نفسه فلا يمكن اثبات النسب فيه الا بتقديم بملك الجارية فيه على
~~الاستيلاد صيانة لمائه من الضياع وإذا صار متملكا لها فإنما استولد ملك
~~نفسه فتصير أم ولد له فلهذا لا يلزمه قيمة الولد لأنه علق حر الأصل ولا عقر
~~عليه عندنا وقال زفر والشافعي رحمهما الله عليه العقر لان وطأه حصل في ملك
~~الغير فلا يخلو عن ايجاب حد وعقر وقد سقط الحد لشبهة فيجب العقر كما لو
~~وطئها فلم تحبل وهذا لان ملكه إياها أن يقدم على العلوق ولكن لا ms4684 يضيع ماءه
~~فيبقى أصل الوطئ حاصلا في ملك الغير (ألا ترى) انه يسقط به احصان الأب ولنا
~~ان ملكه إياها مقدم على فعل الاستيلاد وأصل الوطئ إذا اتصل به العلوق يكون
~~استيلادا كالجرح إذا اتصل به زهوق الروح يكون قتلا من الأصل فإذا تقدم ملكه
~~إياها على فعل الاستيلاد كان واطئا ملك نفسه فلا يلزمه العقر غير أن تقديم
~~هذا الملك ضرورة تصحيح الاستيلاد فلا يعد وموضع الضرورة ففي حكم الاحصان لا
~~يظهر هذا الملك لانعدام الضرورة PageV17P115
# فيه ولان المستوفي في حكم جزء من عينها وقد غرم بفعله جميع بدل نفسها
~~ويسقط اعتبار بدل الجزء كمن قطع يد انسان خطأ ثم قتله خطأ قبل البرء أما
~~إذا اشتراها الابن حاملا فولدت بعد الشراء بيوم فادعاه أبوه لم يثبت النسب
~~منه إذا أكذبه الابن لان ثبوت النسب من الأب بشرط تملكها على الابن من وقت
~~العلوق وقد تعذر ايجاد هذا الشرط هنا لأنها عند العلوق ما كانت في ملك
~~الابن ولا كان للأب فيها ولاية النقل إلى نفسه لحاجة ولان دعوته هنا دعوة
~~التحرير فيقتصر علي الحال ولا كان للأب فيها ولاية ويكون بمنزلة الاعتاق
~~وليس للأب ولاية الاعتاق في مال ولده بخلاف الأولى فان دعوته دعوة
~~الاستيلاد والى هذا أشار فقال لو جعلته ابنه لم أضمنه قيمة الأم لتعذر
~~تملكه عليه إياها من وقت العلوق وكل ولد لا يضمن الأب فيه قيمة الأم فهو
~~غير مصدق عليه إلا أن يصدقه الابن فحينئذ يثبت النسب منه بمنزلة أجنبي آخر
~~إذا ادعاه فصدقه المولى وهذا لان الحق لهما فما تصادقا عليه محتمل فيجعل
~~كأنه حق وكذلك أن باعها الابن قبل أن تلد ثم ولدت فادعاه أب البائع لم تصح
~~دعوته لتعذر ايجاد شرطه وهو يملك الأم عليه حين لم يكن في ملك الولد وقت
~~الدعوة وكذلك أن باعها بعد العلوق ثم اشتراها فولدت لان شرط صحة دعوته
~~تملكها عليه مستند إلى وقت العلوق وقد تعذر ذلك لما تخلل من زوال ملك الابن ms4685
~~وكذلك المدبرة بحبل في ملك مولاها وتلد فادعى الولد الأول أبوه لم يثبت
~~نسبه منه لان ما هو الشرط وهو النقل إلى ملك الأب بضمان القيمة متعذر في
~~المدبرة وكذلك أم الولد إذا ولدت ولدا فنفاه المولى فادعاه أبوه وروى ابن
~~سماعة عن أبي يوسف رحمهما الله في المدبرة ان دعوة الأب صحيحة يثبت نسب
~~الولد منه يضمن عقرها وقيمة الولد مدبرا وهذا على الأصل الذي ذكرنا لأبي
~~يوسف رحمه الله انه لا يتملك الجارية ولكنه بمنزلة المغرور في دعوى النسب
~~وفى هذا القنة والمدبرة سواء إلا أنه يضمن قيمته مدبرا لأنه كما انفصل عن
~~أمه انفصل مدبرا فإنما يضمن قيمته على الوجه الذي أتلفه بدعوته وفرق على
~~هذه الرواية بين ولد المدبرة وولد أم الولد فقال ولد أم الولد ثابت النسب
~~من مولاها لماله عليها من الفراض فيمنع ذلك صحة دعوة الأب وان نفاه المولى
~~كما في ولد الملاعنة فأما ولد المدبرة غير ثابت النسب من مولاها فتصح دعوة
~~أبيه فيه وكذلك ولد المكاتبة يدعيه أب مولاها فإنه غير مصدق على ذلك لتعذر
~~شرط صحة الدعوة وهو يملكها عليه بضمان القيمة فان ولدته وهي مكاتبة أو
~~كاتبها بعدما ولدت أو كاتب الولد لم تصح دعوة الأب PageV17P116
# في الفصول كلها لان الولد هو المقصود وقد تقرر فيه من جهة الابن ما يمنع
~~نقله إلى الأب فلهذا لم تصح دعوته وان كاتب الأم بعد الولادة ثم ادعى الأب
~~نسب الولد قال في هذا الموضع لا تصح دعوته وقال بعد هذا تصح دعوته ويثبت
~~نسب الولد منه ولا يصدق في حق الأم وما ذكر هنا قول محمد رحمه الله وما ذكر
~~بعد هذا قول أبى يوسف رحمه الله نص علي الخلاف في الجامع في البيع إذا باع
~~الأم بعد الولادة ثم ادعي أبوه نسب الولد يثبت نسبه في قول أبى يوسف ولم
~~يثبت في قول محمد فكذلك إذا كاتبها * وجه قول محمد رحمه الله ان شرط صحة
~~الدعوة يملكها عليه بضمان القيمة ms4686 وقد تعذر ذلك حين كاتبها أو باعها فلم تصح
~~دعوته كولد المدبرة وأم الولد * وجه قول أبى يوسف رحمه الله ان الولد هو
~~المقصود بالدعوة وقد ثبت الأب حق استلحاق نسبه بالدعوة قبل كتابة الأم فلا
~~يتعين بذلك كتابة الأم بخلاف ولد المدبرة وأم الولد فان المانع هناك في
~~الولد موازاته ما نحن فيه أن لو كاتبها جميعا قال وان ادعى ولد جارية ابنه
~~والابن حر مسلم والأب عبد أو مكاتب أو كافر لم تصح دعوته لان شرط ثبوت
~~النسب ولاية النقل فيها إلى نفسه بضمان القيمة والرقيق والكافر لا ولاية له
~~على ولده فلم تصح دعوته لتعذر اتحاد شرطه فلو كان الأب مسلما والابن كافرا
~~صحت دعوته وطعن عيسى رحمه الله في هذا الحرف فقال كما ليس للكافر ولاية على
~~ولده المسلم فليس للمسلم ولاية على ولده الكافر حتى لا يرث أحدهما صاحبه
~~ولا يثبت له ولاية التزويج والتصرف في ماله في صغره فلا يتملكه بالاستيلاد
~~والصحيح ما ذكر في بعض ظاهر الرواية والفرق من وجهين أحدهما ان التملك
~~بالاستيلاد ابقاء أثر الولاية التي كانت ثابتة في حال الصغر فإذا كان الأب
~~مسلما فلا يكون الابن مقرا على كفره الا بعد أن يكون اسلام الأب طارئا وقد
~~كانت ولايته قبل اسلامه فيبقى أثره حق الملك بالاستيلاد فأما الابن إذا كان
~~مسلما فهو مسلم أصلى باسلام أمه ولم يكن للكافر عليه ولاية قط فلا يبقى أثر
~~ولابنه في الاستيلاد ولان التملك بالاستيلاد لكرامة الأب فيثبت للمسلم على
~~الكافر الولاية التي يرجع إلى كرامة المسلم كولاية الشهادة ولا يثبت للكافر
~~على المسلم مثل هذه الولاية فلهذا افترقا ولو كانا جميعا من أهل الذمة
~~ومللهما مختلفة جازت دعوة الأب فيه لان لبعضهم على البعض ولاية مع اختلاف
~~الملل. قال ولا تجوز دعوة الجد إذا كان الأب حيا لأنه ليس له ولاية على
~~النافلة ولا في ماله في حياة الأب فكان هو كسائر الأجانب فإن كان الأب
~~PageV17P117
# ميتا فالجد في الولاية قائم مقام ms4687 الأب بعد وفاته لصحة دعوة النسب منه وإن
~~كان الجد من قبل الأم لم تجز دعوته في الوجهين جميعا لأنه لا ولاية له على
~~ولد ابنته ولا في ماله فلا يمكن ايجاد شرط الدعوة وهو تملك الجارية عليه
~~بالاستيلاد وإن كان قد وطئ جاريته ثم ولدت فلم تدعه وادعاه أبوه جازت دعوته
~~لان موطوءة الابن محتملة للنقل إلى الأب بالعوض وان كانت لا تحل له فيتحقق
~~فيها ما هو شرط الدعوة. قال وإذا ادعى الأب نسب ولد جارية الابن فضمن
~~قيمتها للابن ثم استحقها رجل بالبينة فإنه يأخذها وعقرها وقيمة ولدها لان
~~الأب هنا بمنزلة المغرور لأنها مملوكة الابن ظاهرا وللأب حق الاستيلاد في
~~ملك الابن فإذا ظهر الاستحقاق تبين انه كان مغرورا فيغرم عقرها وقيمة ولدها
~~ويرجع على الابن بما أدى إليه من قيمتها لأنه تبين انه لم يتملكها على أبيه
~~وأنه استوفى القيمة منه بغير حق وكذلك لو وطئ أمة مكاتبة فولدت وادعاه
~~المولى وصدقه المكاتب ثم استحقها رجل قضى للمستحق عليه بالعقر وقيمة الولد
~~لأنه بمنزلة المغرور فان له في كسب المكاتب حق ملك يكفي لصحة استيلاده
~~وبالاستحقاق تبين أنه كان مغرورا فيغرم للمستحق عقرها وقيمة ولدها ويرجع
~~على المكاتب بما غرم له من العقر وقيمة الولد لأنه ما أتلف على المكاتب
~~شيئا فلا يسلم للمكاتب شئ من قيمته والله أعلم بالصواب (باب الحميل
~~والمملوك والكافر) قال رضي الله عنه الأصل ان اقرار الرجل يصح بأربعة نفر
~~بالأب والابن والمرأة ومولى العتاقة واقرار المرأة يصح من ثلاثة نفر بالأب
~~والزوج ومولى العتاقة ولا يصح اقرارها بالولد) لان اقرار المرء علي نفسه
~~مقبول. قال الله تعالى بل الانسان على نفسه بصيرة وعلى الغير مردود للتهمة
~~فالرجل بالاقرار مقر بالولد على نفسه لان الولد ينسب إليه والمرأة تقر على
~~الغير وهو صاحب الفراش لان الولد ينسب إليه لا إليها فلم يصح اقرارها
~~بالولد لهذا وفى الثلاثة هي مقرة علي نفسها كالرجل فيصح الاقرار والاقرار
~~بما سوى هذه الأربعة من ms4688 القرابات كالأخوات والأعمام لا يصح لأنه يحمل نسبه
~~على غيره فان ثبوت النسب بينهما لا يكون الا بواسطة وفي تلك الواسطة اقرار
~~على الغير فلم يكن صحيحا والأصل فيه حديث عمر رضي الله عنه لا يورث الحميل
~~الا ببينة وأصل هذه ما روي عن الشعبي رحمه الله ان امرأة PageV17P118
# سبيت ومعها صبي فأعتقا وكبر الصبي واكتسب مالا ثم مات فقالوا للمرأة خذي
~~ميراث ابنك فقالت ليس هو ابني ولكنه ابن دهقان القرية وكنت ظئرا له فكتب
~~بذلك إلى عمر رضي الله عنه فكتب أن لا يورث الحميل الا ببينة قال محمد رحمه
~~الله الحميل عندنا كل نسب كان في أهل الحرب وليس هذا بشئ يختص بأهل الحرب
~~فان الحميل من يحمل النسب على الغير فعيل بمعنى فاعل أو من بحمل نسبه على
~~الغير فعيل بمعنى مفعول كالقتيل بمعنى مقتول إلا أنه إنما وضعه في أهل
~~الحرب بناء على العادة لأنه لا يمكن اثبات أنسابهم بالبينة في دار الاسلام
~~وقل ما يتعذر ذلك فيما بين المسلمين فلهذا وضعه في أهل الحرب فقال إذا سبى
~~صبيان فأعتقا وكبرا فأقر كل واحد منهما أن الآخر أخوه لأبيه وأمه لم يصدقا
~~في ذلك لأنهما يحملان النسب على الأب فالاخوة بينهما لا تثبت الا بواسطة
~~الأب والأم لان الاخوة عبارة عن مجاورة في صلب أو رحم وكذلك لو كان مع
~~المسبي امرأة فأعتقت وادعت انه ابنها وصدقها في ذلك لم يصدقا بخلاف ما إذا
~~كان مع المسبي رجل فأعتق ثم ادعا أن الصبي ابنه يثبت نسبه منه لأنه يقر
~~بالنسب علي نفسه ولان سبب ثبوت النسب من الرجل خفى لا يقف عليه غيره فمجرد
~~قوله فيه مقبول وسبب ثبوت النسب من المرأة ولادة يطلع عليها غيرها فلا يقبل
~~بمجرد قولها فإن كان الصبي ممن يعبر عن نفسه أو كان بالغا لم يثبت النسب
~~الا بتصديقه لان الاقرار يتوقف على تصديق المقر له إذا كان التصديق متأتيا
~~ولأنه من وجه يدعي عليه وجوب الانتساب إليه قال ms4689 صلى الله عليه وسلم من
~~انتسب إلي غير أبيه أو انتمى إلى غير مواليه فعليه لعنة الله والملائكة
~~والناس أجمعين لا يقبل الله منه صرفا ولا عدلا فلا يثبت المدعى عليه الا
~~بتصديقه وإنما يثبت عند التصديق إذا كان محتملا في نفسه وإن لم يكن الولد
~~معروف النسب من غيره ثم إذا أقرت المرأة بولد وصدقها لم يثبت النسب ولكنهما
~~يتوارثان إن لم يكن لهما وارث معروف لان المقر يعامل في حق نفسه كان ما
~~أقربه حق وإنما لا يصدق في حق الغير لتمكن التهمة فإذا كان هناك وارث معروف
~~تتمكن بينهما تهمة المواضعة على ابطال حق الوارث المعروف وإذا لم يكن هناك
~~وارث معروف لا تتمكن تهمة المواضعة بينهما لان كل واحد منهما متمكن من
~~انشاء سبب يجعل ماله لصاحبه كالوصية في عقد الموالاة فلا تتمكن فيه التهمة
~~وقد ينفصل حكم الميراث عن النسب ولهذا قال أبو حنيفة رحمه الله لم يستحلف
~~في النسب ويستحلف في المال المدعا به وهو الميراث فان شهدت لها امرأة
~~PageV17P119
# على ذلك وقد صدقها الولد ثبت نسبه منها لان شهادة القابلة تظهر النسب وهو
~~الولادة فإنه مما لا يطلع عليه الرجال ولكن يشترط تصديق الولد لأنه إذا كان
~~مكذبا لهما لم يثبت النسب الا بحجة تامة وشهادة المرأة الواحدة ليست بحجة
~~تامة وإن لم يشهد لها امرأة وصدقها زوجها انه منه ثبت النسب منهما اما من
~~الزوج باقراره فإنه يقر على نفسه وإذا ثبت منه ثبت منهما تبعا لان الفراش
~~له عليها وهو سبب لثبوت النسب منهما وإنما يحال النسب علي هذا النسب
~~الظاهر. قال وإذا اشتري العبد المأذون أمه فوطئها فولدت فادعي ولدها ثبت
~~نسبه منه لان كسب العبد مضاف إليه شرعا قال صلى الله عليه وسلم من باع عبدا
~~وله مال وهذه الإضافة تؤثر في تصحيح الدعوة كما في دعوة الأب ولد جارية
~~ابنه ولان من العلماء من يقول كسب العبد مملوكا له لأنه يملك التصرف فيه
~~وملك التصرف باعتبار ملك محله ms4690 ولان حق صاحبه فيه مقدم على حق المولى حتى
~~يصرف إلى ديته ولا يسلم للمولى ما لم يفرغ من دينه فتصير هذا شبهة وأدنى
~~الشبهة تكفى لتصحيح دعوة النسب وكذلك مولاه لو سبق بالدعوة ثبت النسب منه
~~لأنه مالك لكسب العبد حقيقة إن لم يكن عليه دين فإن كان عليه دين فهو يملك
~~استخلاصها لنفسه بقضاء القاضي فيصير بدعوة النسب كأنه استخلصها لنفسه . قال
~~ولو زوج المولى هذه الأمة من عبده صح النكاح كما لو زوجه أمة أخرى له وثبت
~~النسب منه إذا ولدت وكذلك لو تزوجها بغير إذن المولى ثبت نسب الولد منه إذا
~~أقر به لأنه بدون شبهة النكاح يثبت النسب عند اقراره فعند شبهة النكاح أولى
~~وكذلك لو تزوجها المولي فولدت لان النكاح لغو منه فيها فيثبت النسب عند
~~اقراره بالولد كما لو لم يسبق النكاح وكذلك لو ادعى العبد ولد امرأة حرة
~~بنكاح فاسد أو جائز لان العبد من أهل أن يثبت النسب منه واقراره بالنسب لا
~~يمس حق المولي وفيما لا يتناول حق المولى اقرار العبد به كاقرار الحر كما
~~في الاقرار بالقود والطلاق وفى كل شئ لا يصدق فيه الحر ما لم يملك الولد
~~فكذلك العبد لا يصدق فيه ما لم يملك بعد عتقه فإذا ملكه بعد العتق عتق وثبت
~~نسبه منه لان الاقرار بمال لا يحتمل الابطال يبقى موقوفا على ظهور حكمه
~~بملك المحل وعند ذلك يصير كالمجدد للاقرار فيثبت حكمه في حقه وكذلك العبد
~~المديون إذا ادعى ولد أمة اشتراها يثبت النسب منه لأنه كسبه وليس في اقراره
~~ابطال حق الغرماء فإنه متمكن من بيعها وبيع ولدها بعد ثبوت النسب وكذلك لو
~~ادعي أن مولاها أحلها له وكذبه المولى لأن لا معتبر باحلال PageV17P120
# المولى فيما هو كسب العبد فعند تكذيب المولى تصير دعوى الاحلال كالمعدوم
~~وبدونه يثبت النسب من العبد. قال وان ادعى ولدا من أمة لمولاه لم يكن من
~~تجارته فادعى أن مولاه أحلها له أو زوجها إياه فان كذبه المولى ms4691 في ذلك لم
~~يثبت النسب منه لأنه لا حق له في جارية المولى فهو في هذه الدعوة كأجنبي
~~آخر الا انه إذا أعتق فملكه يثبت النسب منه بمنزلة حر يدعيه ثم يملكه يثبت
~~النسب منه في دعوى النكاح قياسا واستحسانا وفي دعوى الاستحلال استحسانا وفى
~~القياس دعوى الاستحلال ليس بشئ لان هذا المحل غير قابل للاحلال والاحلال
~~ليس بعقد بل هو بمنزلة الرضا فكأنه ادعى أنه زنا بها برضاء مولاها وبهذا لا
~~يثبت النسب ولكنه استحسن فقال الاحلال من وجه كالنكاح فان ملك النكاح يسمى
~~ملك الحل ولا يثبت له بالنكاح ملك عينها ومنافعها إنما يحل له أن يطأها
~~فكان الاحلال مورثا شبهة من هذا الوجه والنسب يثبت في موضع الشبهة فان صدق
~~المولى عبده في ذلك ثبت النسب منه إلا أن في دعوى النكاح يحتاج إلى التصديق
~~في النكاح خاصة وفى دعوى الاحلال يحتاج إلى التصديق في شيئين في أنه أحلها
~~له وانها ولدت منه لان الاحلال أضعف من المتعة والمتعة عقد والاحلال ليس
~~بعقد فلضعفه قلنا لا يثبت النسب منه الا باقرار بهما وهذا لأن العقد ثبت في
~~المحل فبعد ثبوته لا يحتاج إلي اقرار المولى بالولادة فأما الاجلال لا يثبت
~~في المحل فلا يثبت النسب ما لم ينضم إليه الاقرار بان الولد منه قال ودعوة
~~المكاتب ولد أمته جائزة لان حقه في كسبه أقوى من حق العبد المأذون فان
~~للمكاتب حق الملك في كسبه وينقلب ذلك حقيقة الملك بعتقه وليس للعبد المأذون
~~مثله فإذا صحت الدعوة من المأذون فدعوة المكاتب أولى ولا يحتاج المكاتب إلى
~~تصديق المولى إياه بخلاف المولى إذا ادعاه فإنه لا يثبت النسب منه الا
~~بتصديق المكاتب وإن كان لكل واحد منهما حق الملك لوجهين أحدهما أن المكاتب
~~مستند بملك التصرف في كسبه والدعوى من باب التصرف وهو مما يحتاج إليه
~~لصيانة مائه مستند به والثاني أن المولى حجر على نفسه عن التصرف في كسب
~~المكاتب فلا تنفذ دعوته بسبب الحجر الذي ألزمه نفسه ms4692 ما لم يصدقه المكاتب
~~ولم يوجد مثل ذلك الحجز في جانب المكاتب فيثبت النسب منه بالدعوة وإن لم
~~يصدقه المولى وكذلك لو ادعى ولدا من امرأة حرة بنكاح فاسد أو جائز وصدقته
~~المرأة لأنه في دعوى النسب كالحر قال ولو ادعى ولد أمة رجل بنكاح أو ملك
~~وكذبه الرجل لم يصدق المكاتب كالحر إذا PageV17P121
# ادعاه فان عتق فملكه يوما ثبت نسبه منه وكان كالمجدد لإقراره حين ملكه.
~~قال وإذا باع المكاتب أمة فولدت لأقل من ستة أشهر فادعي الولد صحت دعوته
~~لأنه في حق استلحاق النسب كالحر وإذا حصل العلوق في ملكه كان له حق الدعوة
~~ويرد إليه الولد مع أهله لان استيلاده في كسبه يمنعه من بيع الأم والولد
~~فان الولد يدخل في كتابته تبعا له وثبوت حق الأم بثبوت حق الولد فيمنع
~~بيعها فكان هو كالحر في هذا بخلاف العبد المأذون فان هناك بثبوت النسب
~~الولد منه لا يمتنع بيع الأم والولد عليه فكذلك لا يرد إليه الولد ولا أمه
~~إذا ادعى نسبه. قال وان وطئ المكاتب أمة ابنه وهو حر أو مكاتب بعقد على حدة
~~لم يثبت النسب منه إذا كذبه الابن لان ثبوت دعوة الأب شرطه ولأنه نقل
~~الجارية إلى نفسه بضمان القيمة وليس للمكاتب هذه الولاية فان ملكه يوما ثبت
~~نسبه لان امتناع ثبوت النسب منه بدعوته لعدم ملك المحل وقد زال ذلك حين
~~ملكه وان كانت الجارية لابن له ولد في مكاتبته أو اشتراه فولدت فادعاه
~~المكاتب جازت دعوته وصارت الأم أم ولد له ولم يضمن مهرا ولا قيمة لان كسب
~~المولود في كتابته ومن يكاتب عليه بشرائه بمنزلة كسبه (ألا ترى) أنه يتمكن
~~من أخذ ذلك كل ليستعين به على أداء المكاتبة وكانت هذه الأمة في حقه بمنزلة
~~أمته فلهذا ثبت النسب منه ولم يضمن عقرا ولا قيمة. قال رجل إذا ادعا ولد
~~جارية مكاتب له لم يصدق الا بتصديق المكاتب لأنه بعقد الكتابة جعل نفسه في
~~التصرف في كسبه بمنزلة الأجنبي والدعوة ms4693 من باب التصرف فان صدقه المكاتب ثبت
~~النسب وكان حرا بالقيمة استحسانا وفى القياس هو عبد للمكاتب لان المولى في
~~هذه الدعوة كالأجنبي لأنه لو اشترى ابن مولاه وهو معروف لم يمتنع عليه بيع
~~فكذلك إذا ادعى نسب ولد جاريته ولكنه استحسن فقال المولى بمنزلة المغرور
~~لان له في كسب مكاتبه حق الملك وحق الملك من وجه بمنزلة حقيقة الملك فكانت
~~بمنزلة الثابت للمغرور في الجارية المستحقة ولا ولد هناك يكون حرا بالقيمة
~~نظرا من الجانبين فهذا مثله فال ولو ادعى الحر ولد مكاتبته وكذبته فهو ابنه
~~لان رقبة المكاتب مملوكة لمولاها فكذلك ولدها يكون مملوكا له ودعوته في ملك
~~نفسه دعوة صحيحة بخلاف ولد أمه المكاتب فان المولي غير مالك للأمة ولا
~~لولدها (ألا ترى) أن عتقه هناك لا ينفذ فيها ولا في ولدها وهنا ينفذ عتقه
~~فيها وفي ولدها ولان الأمة مع ولدها موقوفة على أن يتم الملك فيهما للمكاتب
~~بالعتق فلا ينفرد المولي بابطال ذلك على المكاتب PageV17P122
# بالدعوة فأما ولد المكاتبة ليس بموقوف على أن يتم الملك فيه للمكاتبة
~~وليس في تصحيح دعوته ابطال حق المكاتب بل فيه تحصيل بعض مقصودها فلهذا ثبت
~~النسب وعتق الولد ولا ضمان على المولى في ذلك. قال ولو ادعى ولد ومكاتبه لم
~~تصح دعوته الا بتصديق المكاتبة لأنها أبعد من المولى من أمة المكاتب فان
~~سبب بعدها عن المولى عقد الكتابة وفى أمة المكاتب للعبد سبب واحد في مكاتبة
~~المكاتب بعدها من المولى بسببين فإذا لم تصح دعوته في أمة المكاتب الا
~~بالتصديق ففي مكاتبة المكاتب أولى غير أن التصديق يكون إلى المكاتبة دون
~~المكاتب الأعلى لان المكاتبة صارت أحق بنفسها وولدها والمكاتب حجر على نفسه
~~عن التصرف فيها وفى ولدها فلهذا كان التصديق إليها دون المكاتب. قال وان
~~ادعى ولد أمة مكاتب مكاتبة وكذبه مولاها وصدقه المكاتب الا على لم يصدق لان
~~الحق في هذه الأمة وولدها للمكاتب الأسفل والمكاتب الأعلى منها كالأجنبي
~~(ألا ترى) أنه لو كان هو المدعى ms4694 للولد لم تصح دعوته الا بتصديق الأسفل
~~فكذلك إذا كان المدعى هو المولى لم تصح الا بتصديق الأسفل فان عجز الأسفل
~~صارت الأمة للمكاتب الأعلى فيعمل تصديقه الآن لان المولى مدع لولد أمته وقد
~~صدقته في ذلك فيثبت النسب منه ويكون حرا بالقيمة وان صدقه المكاتب الأسفل
~~ثبت النسب ولا يأخذه المولى بالقيمة لان معنى الغرور لا يتمكن هنا فإنه غير
~~مالك لرقبة الأمة ولا لرقبة مولاها بخلاف أمة مكاتبه فان هناك يملك رقبة
~~مولاها والكسب يملك الأصل فيتمكن الغرور بملكه رقبة مولاها وهناك لا يتمكن
~~الغرور ولان أسباب بعدها عن المولى هنا قد كبرت وكان هو منها بمنزلة
~~الأجنبي وفي أمة المكاتب سبب البعد واجب فبقيت الشبهة المثبتة لحكم الغرور
~~وهو نظير ما قيل في ابن الأخ مع ابن العم فان قرابة ابن الأخ قرابة قربية
~~لان البعد سبب الشغب في ابن الأخ من جانب واحد وفى ابن العم التشغب من
~~الجانبين فنزل كل واحد منهما من صاحبه بمنزلة الأجنبي ولو ادعى ولد مكاتبته
~~ولها زوج لم يصدق على النسب صدقها زوجها أو كذبه لان النسب قد ثبت من الزوج
~~بالفراش الثابت له عليها وملك الرقبة غير معتبر في اثبات النسب مع فراش
~~النكاح ولكن الولد يعتق باقراره لان ولد المكاتبة مثل أمه فإنه داخل في
~~كتابتها لو أعتقه المولى نفذ عتقه فيه فكذلك إذا ادعى نسبه كان اقرارا منه
~~بالحرية وإن لم يثبت النسب لثبوته من الزوج ويستوى إن كان الزوج حرا أو
~~مكاتبا للمولى أو عبدا له لان فراش النكاح مثبت للنسب PageV17P123
# من هؤلاء بصفة واحدة. قال أمة بين رجلين علقت فباع أحدهما نصيبه من صاحبه
~~ثم وضعت لأقل من ستة أشهر فادعاه المشترى ثبت نسبه وبطل البيع لان دعوته
~~دعوة استيلاد فيستند إلى وقت العلوق ويثبت لها حق أمية الولد من ذلك الوقت
~~فتبين انه اشترى أم ولده من غيره وكذلك يثبت للولد حقيقة الحرية من ذلك
~~الوقت فيتبين انه اشتراها من صاحبها وفي بطنها ولد ms4695 حر فكان الشراء باطلا
~~والثمن منه ثم يغرم له نصف قيمتها ونصف عقرها لأن الشراء صار كأن لم يكن
~~وأحد الشريكين إذا استولد الجارية المشتركة يتملك على صاحبه نصيبه لان أمية
~~الولد لا يحتمل بالتجزء فان سببه نسب الولد وهو غير متجزئ فصار متملكا نصيب
~~شريكه من حين علقت بنصف القيمة لان تملك مال الغير عليه لا يكون مجانا
~~وضمان التملك لا يختلف باليسار والاعسار ويغرم نصف عقرها أيضا لأنه حين
~~وطئها كان النصف مملوكا للشريك فيلزمه ضمان نصف العقر له وهو بخلاف ما تقدم
~~في الأب يدعى نسب جارية ابنه لأنه ليس للأب في جارية ابنه مما يمكن تصحيح
~~الاستيلاد باعتباره فلا بد من تقديم الملك على الاستيلاد وإذا قدمناه صار
~~وطؤه في ملك نفسه فلا يجب العقر وهنا المستولد ملك نصفها عند الاستيلاد
~~وذلك كاف لتصحيح الاستيلاد فلا يقدم الملك في نصيب شريكه له على الاستيلاد
~~فيبقى وطؤه حاصلا في ملك الشريك وحقيقة المعنى أن بملك الأب رقبة الجارية
~~هناك شرط الاستيلاد وشرط الشئ يسبقه وهنا يملك نصيب شريكه بحكم الاستيلاد
~~لان أمية الولد لا يحتمل التجزؤ وحكم الشئ يعقبه ولا يقترن به وكذلك لو كان
~~البائع هو الذي ادعاه لان قيام الملك له في نصفها عند العلوق كقيام الملك
~~في جميعها في حق استلحاق النسب به فلا يبطل ذلك بالبيع ولكن البيع يبطل
~~بدعوته فصار كأن لم يكن فهو يدعى نسب ولد جارية مشتركة بينهما وقد بينا
~~الحكم فيها فيه. قال أمة بين مسلمين أو بين مسلم وذمي كاتب أحدهما نصيبه ثم
~~جاءت بولدها فادعاه الآخر ثبت نسبه منه لأنه مالك لنصيبه منها بعد كتابة
~~الشريك وقد عرف الجواب في الكتابة من أحد الشريكين انها تتجزى عند أبي
~~حنيفة رحمه الله سواء كان باذن الشريك وبغير إذنه ولا تتجزى عندهما سواء
~~كان باذن الشريك أو بغير إذنه إلا أنه إذا كان بغير إذنه فله حق النقض لأنه
~~يتضرر به في الثاني وهو عند الأداء وعقد الكتابة محتمل ms4696 للفسخ فإذا تصرف أحد
~~الشريكين تصرفا يحتمل النقض وفيه ضرر علي شريكه كان له أن ينقضه لدفع الضرر
~~عن نفسه وإن لم ينقضه حتى اتصل بها الأداء PageV17P124
# عتقت لوجود شرط العتق ولا يتمكن الشريك من الفسخ بعد ذلك لان العتق لا
~~يحتمل الفسخ بعد الوقوع إذا عرفنا هذا فنقول نصيب المدعي منها يصير أم ولد
~~له فأما نصيب المكاتب لا يصير أم ولد له في قول أبي حنيفة رحمه الله ما
~~بقيت الكتابة وعندهما الكل صار أم ولد المستولد وأصل في مكاتبته بين شريكين
~~استولدها أحدهما عند أبي حنيفة رحمه الله يقتصر الاستيلاد على نصيبه لان
~~المكاتبة لا تحتمل النقل من ملك إلى ملك واثبات أمية الولد في نصيب الشريك
~~غير ممكن الا بالنقل إليه فإذا تعذر ذلك لا تثبت أمية الولد في نصيب الشريك
~~كالمدبرة بين اثنين استولدها أحدهما يقتصر الاستيلاد على نصيبه وعند أبي
~~يوسف ومحمد رحمهما الله يصير الكل أم ولد للمستولد لان التملك بالاستيلاد
~~حكمي والمكاتب محلا له (ألا ترى) أن مكاتب المكاتب ينقل إلى المولي عند
~~الأداء حتى يكون ولاؤه للمولى إذا أدى قبل أداء المكاتب الأعلى وكذلك
~~المرتد إذا عاد من دار الحرب مسلما وقد كاتب الوارث عبدا له يعاد ذلك العبد
~~إليه مكاتبا ولان الكتابة محتملة للفسخ فيفسخ في نصيب الشريك لضرورة الحاجة
~~إلى تحليل الاستيلاد لان ابقاءها لحقها وفي هذا توفير الحق عليها بخلاف
~~التدبير فإنه غير محتمل للفسخ فلهذا صار الكل أم ولد للمستولد عندهما إذا
~~عرفنا هذا فنقول فيما نحن فيه إذا كاتب الكتابة باذن المستولد فان شأت عجزت
~~نفسها فكانت أم ولد لمدعى الولد لان بالعجز انفسخت الكتابة فزال المانع من
~~تملك المستولد نصيب شريكه وإن شاءت مضت على الكتابة فإذا أدت عتق تصيب الذي
~~كاتب منها ومن ولدها لأنه يلقيها جهة حرية أحدهما عاجل بعوض والآخر آجل
~~بغير عوض فكان لها أن تختار أي الجهتين شاءت فإذا عتقت عتق نصيب المستولد
~~أيضا من الجارية والولد ولا يسعى له ms4697 في شئ لان نصيبه منها أم ولد له ومن
~~أصل أبي حنيفة رحمه الله ان رق أم الولد لا يتقوم وانها لا تسعى لمولاها
~~عند العتق في شئ كما قال في أم ولد بين شريكين أعتقها أحدهما فإن كانت
~~الكتابة بغير إذنه ينقضها القاضي لما بينا أنها غير لازم في حق الشريك فإذا
~~نقضها صارت أم ولد للمستولد لأنه يملك نصيب شريكه منها بسبب الاستيلاد عند
~~زوال المانع وإن لم ينقضها حتى أدت عتق نصيب المكاتب منها ومن ولدها لوجود
~~الشرط وهو الأداء ويعتق نصيب المستولد منها أيضا ولا يسعى له في شئ لما
~~بينا في الفصل الأول واقدام الشريك الاخر على الاستيلاد لا يكون نقضا منه
~~لكتابة شريكه وإن كان له حق النقض لأنه لا منافاة بينهما فكل واحد
~~PageV17P125
# منهما تصرف من المتصرف في نصيب نفسه فلا يكون تعرضا منه لنصيب شريكه. قال
~~أمة بين مسلم وذمي علقت ثم أسلم الذمي ثم ادعيا الولد معا فهو ابنهما كما
~~لو كانا مسلمين في الأصل لان ترجيح دعوة المسلم لما فيه من اسلام الولد
~~فيكون ذلك عند الدعوة والشريك عند ذلك مسلم فدعوته توجب اسلام الولد وإن لم
~~يكن مسلما وقت العلوق كدعوة شريكه فلما استويا من كل وجه ثبت نسب الولد
~~منهما وصارت الجارية أو ولد لهما وان كانت بين مسلمين علقت ثم ارتد أحدهما
~~ثم ادعيا الولد فهو ابن المسلم لان المرتد كافر ودعوة الكافر لا تعارض دعوة
~~المسلم ولان الدعوة تصرف وتصرف المسلم في ملكه أنفذ من تصرف المرتد (ألا
~~ترى) ان اعتاق المرتد نصيبه يتوقف عند أبي حنيفة رحمه الله فلهذا دعوة
~~المسلم ترجح.
# قال ولو كانت بين مسلم وذمي فارتد المسلم ثم ادعيا الولد فهو ابن المرتد
~~لأنه أقرب إلى أحكام الاسلام من الذمي (ألا ترى) انه يجبر على الاسلام غير
~~مقر على ما يعتقده وأن تصرفه في الخمر والخنزير لا ينفذ بخلاف الذمي فلقربه
~~من الاسلام جعل في حكم الدعوة كالمسلم فتترجح دعوته علي دعوة ms4698 الذمي ولان
~~ترجيح دعوة المسلم لما فيه من ثبوت حكم الاسلام للولد وهذا موجود في دعوة
~~المرتد فالدعوة من التصرفات التي لا توقف من المرتد فإنها لا تستدعى حقيقة
~~الملك وتوقف تصرفه لتوقف ملكه فإذا كان هو في الدعوة كالمسلم ترجح علي
~~الذمي فصارت الجارية أم ولد له لان الاستيلاد ينبنى علي ثبوت نسب الولد وقد
~~ثبت ذلك بدعوته ويضمن نصف قيمتها ونصف عقرها لشريكه ويضمن الذمي أيضا له
~~نصف العقر لإقراره بوطئها فصار نصف العقر بنصف العقر قصاصا. قال أمة بين
~~رجلين ولدت فادعياه جميعا وقد ملك أحدهما نصيبه منذ شهر والآخر منذ ستة
~~أشهر أو أكثر فالدعوة دعوة المالك الأول لان دعوته دعوة استيلاد فيستند إلى
~~حالة العلوق ودعوة الآخر دعوة الاعتاق لان أصل العلوق لم يكن في ملكه فتكون
~~دعوة الاستيلاد سابقة معنى ويضمن نصف عقرها ونصف قيمتها لأنه قد يملك نصيب
~~صاحبه بدعوة الاستيلاد ولم يتبين أنه لمن يغرم قالوا وانها يغرم ذلك للبائع
~~لا لشريكه المشترى لان دعوته استندت إلى حالة العلوق والملك فيها في ذلك
~~الوقت كان للبائع فإنما يصير متملكا عليه فيضمن له نصف قيمتها ونصف عقرها
~~ويرجع المشترى على البائع بالثمن لبطلان البيع فيما اشترى وإن لم يعلم صاحب
~~الملك الأول فهو ابنهما والجارية أم ولد لهما لأنهما استويا في الدعوة فكان
~~العلوق حاصلا في ملكهما ولا عقر على واحد منهما PageV17P126
# اما لصاحبه فغير مشكل لأنا نتيقن بان الوطئ من كل واحد منهما حصل في ملك
~~شريكه واما لغيره فلان وجوب العقر على من كان ملكه فيها ثابتا وقت العلوق
~~لبائع شريكه ومن وجب عليه العقر منهما مجهول والمال لا يجب على المجهول قال
~~أمة لذي باع نصفها من مسلم ثم ولدت لأقل من ستة أشهر فادعياه فهو ابن الذمي
~~ويبطل البيع لان بيعه نصفها لا يكون أعلي من بيعه جميعها وهو أولى بالدعوة
~~بعد بيع الجميع لتيقننا بحصول العلوق في ملكه فبعد بيع النصف أولى. قال أمة
~~بين رجل وامرأة صغيرة ms4699 أو كبيرة فولدت فادعاه الرجل وأب المرأة فان النسب
~~يثبت من صاحب الرقبة لأنه يملك نصفها حقيقة وأب المرأة ليس له فيها حقيقة
~~ملك ولا حق ملك إنما له مجرد التأويل والتأويل لا يعارض حقيقة الملك ولان
~~صحة دعوة أبى المرأة باعتبار تملك نصيب ولده عليها من وقت العلوق وذلك
~~متعذر لثبوت أمية الولد من الشريك فيها من وقت العلوق ودعوة الشريك دعوة
~~صحيحة من غير شرط تقديم الملك فكان هو أولى. قال أمة بين رجلين ولدت ولدا
~~ميتا فادعاه أحدهما فهو ابنه وهي أم ولد له لان ثبوت النسب من وقت العلوق
~~وفي هذا المنفصل ميتا والمنفصل حيا سواء والولد الميت كالحي في أن الجارية
~~تصير أم ولد كما لو كانت لرجل واحد فكذلك لو أسقطت سقطا قد استبان خلقه أو
~~بعض خلقه ولمثله حكم الولد (ألا ترى) أن العدة تنقضي به والمرأة تصير به
~~نفساء فكذلك الجارية تصير به أم ولد. قال ولو كانت جارية بين رجل وابنه
~~فولدت فادعياه فهو ابن الأب استحسانا وفى القياس يثبت النسب منهما لان كل
~~واحد منهما يملك نصفها حقيقة وصحة الدعوة هنا باعتبار ملك الرقبة وقد
~~استويا في ذلك والحق غير معتبر في معارضة الحقيقة كما لو كانت الجارية كلها
~~للابن فادعيا الولد كان دعوة الابن أولى من دعوة الأب وجه الاستحسان في ذلك
~~أن جانب الأب يترجح لان له في نصفها حقيقة الملك وفى النصف الآخر حق التملك
~~علي ولده بالاستيلاد وليس للابن في نصيب الأب ملك ولا حق ملك ولا تأويل ملك
~~فكان جانب الأب أرجح والترجيح عند المعارضة يحصل بما لا يكون عليه الاثبات
~~ابتداء كالأخوين أحدهما لأب وأم والآخر لأب ترجح الأخ لأب وأم في العصوبة
~~بقرابة الأم وهي ليست بعلة الاستحقاق للعصوبة فإذا صحت دعوة الأب وصارت أم
~~ولد له ضمن نصف قيمتها ونصف عقرها بخلاف ما إذا كان الكل للابن لما بينا أن
~~تملك الأب نصيب الابن هنا حكم الاستيلاد لا شرطه فان قيام الملك ms4700 له في
~~النصف كاف لصحة الاستيلاد فلهذا غرم PageV17P127
# نصف عقرها وضمن الابن نصف العقر لابنه أيضا لإقراره بوطئها فكان نصف
~~العقر بنصف العقر قصاصا والجد أب الأب بعد موت الأب في هذا بمنزلة الأب
~~فأما الأخ والعم والأجنبي فهم كلهم سواء لأنه ليس للبعض هنا تأويل الملك في
~~مال البعض ولاحق التملك بالاستيلاد . قال وإذا كان أحد الأبوين مسلما
~~فالولد الصغير مسلم هكذا روى عن عمر رضي الله عنه وشريح وإبراهيم رحمهما
~~الله وكان المعنى فيه أن اعتبار جانبه يوجب اسلام الولد واعتبار جانب الذمي
~~يوجب كفره فيترجح موجب الاسلام توفيرا لمنفعة الولد وعملا بقوله صلى الله
~~عليه وسلم الاسلام يعلو ولا يعلا عليه قال وان كانت الأمة بين رجلين ولدت
~~فادعياه فهو ابنهما فان ولدت بعد ذلك آخر لم يثبت نسبه منهما ولا من أحدهما
~~الا بالدعوة لان قيام الشركة بينهما في رقبتها تمنع الفراش المثبت للنسب
~~لهما أو لأحدهما عليها فان ثبوت نسب ولد أم الولد من مولاها لتحسين الظن
~~بها حتى لا تكون مقدمة علي التمكن من فعل حرام وهذا غير موجود هنا فان
~~وطئها غير مملوك لواحد من الشريكين فلهذا لا يثبت النسب منهما ولا من
~~أحدهما إلا أن يدعيه أحدهما فحينئذ يثبت النسب منه بالدعوة لقيام الملك في
~~نصفها ونصف ولدها ويغرم لشريكه نصف عقرها ولا يغرم من قيمة الولد شيئا في
~~قول أبي حنيفة رحمه الله وفى قولهما يغرم لشريكه نصف قيمته إن كان موسرا
~~وإن كان معسرا سعي الولد للشريك في نصف قيمته وهذا لان ولد أم الولد بمنزلة
~~أمه فدعوة أحدهما للولد كاعتاقه ولو أعتق الأم أحد الشريكين لم يضمن لشريكه
~~شيئا عند أبي حنيفة رحمه الله وعندهما يضمن أن كان موسرا ويسعى له إن كان
~~معسرا فكذلك في الولد لما صار المدعى نسبه كالمعتق له حارية بين مسلم وذمي
~~ولدت فادعياه فهو ابن المسلم عندنا وقال زفر رحمه الله هو ابنهما ولكن يكون
~~مسلما لان صحة دعواهما باعتبار الملك وهما في ms4701 الملك يستويان فكذلك فيما
~~ينبنى عليه إلا أن الولد يكون مسلما لان تبعية أحد الوالدين يوجب اسلامه
~~فيحكم باسلامه وإن كان النسب ثابتا منهما كالمولود بين كافر ومسلم * وحجتنا
~~في ذلك أن دعوة المسلم أنفع للولد لأنه يثبت له النسب والإسلام وعند تعارض
~~الدعوة يترجح أحد الجانبين لمنفعة الولد كما لو كان في أحد الجانبين حرية
~~الولد يترجح به فكذلك هنا. قال وإذا التقط الرجل لقيطا فادعاه عبد انه ابنه
~~من زوجته هذه الأمة وصدقه المولى وقال هو عبدي ثبت النسب منهما وكان عبدا
~~للمولى عند أبي يوسف رحمه الله وعند محمد رحمه الله يثبت النسب منهما وكان
~~حرا أما ثبوت النسب PageV17P128
# بدعواهما استحسانا وفي القياس لا يثبت لان اليد ثابت للملتقط فهما بمجرد
~~الدعوى يريدان ابطال اليد الثابت له فلا يصدقان على ذلك وفى الاستحسان قال
~~اعتبار يد الملتقط لمنفعة الولد حتى يكون محفوظا عنده لا لحق الملتقط وفى
~~اثبات النسب ممن ادعا توفير المنفعة على الولد وقد بينا أن العبد في دعوة
~~النسب كالحر فلهذا ثبت النسب من العبد والأمة بالدعوة فأما حجة محمد رحمه
~~الله ان اللقيط حر باعتبار الدار وفي اثبات نسبه من المملوكين توفير
~~المنفعة على الولد وفى اثبات الرق اضرار بالولد وليس من ضرورة ثبوت النسب
~~ثبوت الرق فبقي على ما كان من الحرية فسقط اعتبار قولهما فيما يضر بالولد
~~كما لو ادعاه ذمي وقد وجد في مصر من أمصار المسلمين يثبت النسب منه بالدعوة
~~ويكون مسلما دفعا للضرر عن الولد وتوفير للمنفعة عليه في ثبوت نسبه وحجة
~~أبى يوسف رحمه الله انه لما حكمنا بثبوت النسب منهما فقد حكمنا بأنه مخلوق
~~من ماء رقيقين والمخلوق من ماء رقيقين لا يكون حرا لان الولد من الأصلين
~~فإذا كانا رقيقين وليس هنا سبب يمكن الحكم بحرية الولد بذلك السبب ولا وجه
~~لاثبات الحكم بدون السبب يكون الولد رقيقا يقرره ان ولد الأمة مملوك
~~لمولاها لأنه جزء من أجزائها الا إذا تمكن هناك غرور في جانب ms4702 الفحل وهو حر
~~فحينئذ يبقى صفة الحرية لمائه ولا غرور هنا فكان الولد رقيقا وفى الحقيقة
~~هذه المسألة نظير ما ذكرنا في كتاب النكاح العبد إذا صار مغرورا بأمة فولدت
~~يكون الولد رقيقا عند أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله خلافا لمحمد رحمه
~~الله ونظير ما في كتاب الاقرار مجهولة الحال إذا أقرت بالرق ثم ولدت لأكثر
~~من ستة أشهر بعد اقرارهما كان الولد رقيقا عند أبي يوسف خلافا لمحمد رحمه
~~الله. قال فان ادعى اللقيط رجلان كل واحد منهما يدعي أنه ابنه ووصف أحدهما
~~علامات في جسده ولم يصف الآخر شيئا جعلته ابن صاحب الصفة لان الترجيح عند
~~تعارض الدعوة تقع بالعلامة كما إذا وقع الاختلاف بين الزوجتين في متاع
~~البيت ولان إصابة العلامة دليل سبق يده إليه ودليل كونه ابنا له لان
~~الانسان أعرف بعلامات ولده من غيره وهو نظير مدعى اللقطة إذا أصاب في
~~العلامات يوم التقط فيما بينه وبين ربه بالدفع إليه ولو أصاب في بعض
~~العلامات وأخطأ في البعض فهذا وما لم يذكر شيئا من العلامة سواء لان اعتبار
~~ما أصاب يدل على صدقه واعتبار ما أخطأ يدل على كذبه فإذا وقع التعارض
~~بينهما صار كأنه لم يذكر من العلامات شيئا وإذا لم يصف واحد منهما من
~~العلامات فهو ابنهما لاستوائهما في PageV17P129
# الدعوى ولو قال أحدهما هو غلام من صفة جسده كذا وقال الآخر هي جارية من
~~صفة جسدها كذا فأيهما أصاب ذلك فهو أحق به لظهور علامة الصدق في كلامه
~~وظهور دليل الكذب في كلام خصمه ولو ادعاه واحد وقال هو غلام فإذا هي جارية
~~لم يصدق على ذلك لظهور دليل الكذب في دعواه ولو كان سبب قضاء الشهادة لم
~~يقض بها مع ظهور دليل الكذب فكذلك إذا كان سبب القضاء الدعوى لا يقضى بها
~~مع ظهور دليل الكذب ولأنه يدعى نسب الغلام وليس هنا غلام حاضر ودعوة
~~المعدوم باطل. قال فإن كان اللقيط في يد مسلم وادعاه ذمي فالقياس لا يثبت
~~النسب منه ms4703 وهذا غير القياس الأول في دعوة اللقيط لأنا قد حكمنا باسلام
~~الولد هنا باعتبار الدار ولا قول للذمي في دعوة نسب الولد المسلم ولكنه
~~استحسن فقال في دعواه شيئان أحدهما ثبوت نسب الولد وفيه منفعة والآخر كفر
~~الولد وفيه ضرر عليه فتصح دعوته فيما ينفع الولد دون ما يضره إذ ليس من
~~ضرورة النسب تبعة الأبوين في الدين كالصغير إذا سبى وليس معه واحد من أبويه
~~يكون ثابت النسب من الحربي بيقين محكوم باسلامه ثم المسألة على أربعة أوجه
~~أما أن يكون الملتقط مسلما وقد وجد في مصر من أمصار المسلمين فيكون محكوما
~~له بالاسلام أو وجده ذمي في بيعة أو كنيسة أو قرية من قرى أهل الذمة فيكون
~~كافرا فأما إذا وجده مسلم في بيعة أو كنيسة أو وجده ذمي في مسجد من مساجد
~~المسلمين قال في كتاب اللقيط العبرة للمكان وقال في كتاب الدعوى العبرة
~~للواحد وروى ابن سماعة عن محمد رحمهما الله أنه يحكم لذي اللقيط وسماه وجه
~~رواية كتاب اللقيط ان المكان إليه أسبق من يد الواحد والحكم للسابق لأن
~~الظاهر أن أهل الذمة يضعون أولادهم في مساجد المسلمين وان المسلمين لا
~~يضعون أولادهم في البيع والكنائس والحكم بالظاهر واجب عند تعذر الوقوف على
~~الحقيقة * ووجه رواية هذا الكتاب ان اللقيط في حكم المباح فمن سبقت يده
~~إليه صار محرزا له وكان الحكم ليده إذ ليس للمكان يد معتبرة (ألا ترى) ان
~~المباح يملك بالاحراز باليد دون المكان * ووجه رواية ابن سماعة رحمه الله
~~ان الحكم بالزي والسيماء واجب كالبالغ الذي يوجد في دار إذا قال أنا مسلم
~~فإن كان عليه سيما المسلمين قبل قوله والأصل فيه قوله تعالى يعرف المجرمون
~~بسيماهم وتفسير هذه الرواية ذكره ابن سماعة رحمه الله أنه إذا كان في عنقه
~~صليب وعليه ثوب ديباج ووسط رأسه محرز فالظاهر أنه من أولاد النصارى فلا
~~يحكم له باسلامه يقول في الكتاب فإن كان في يد مسلم فدعاه ذمي وأقام
~~PageV17P130
# شاهدين ذميين فانى استحسن ms4704 ان أجعله ابنه وأجعله مسلما وإذا وجد في بيعة
~~أو كنيسة وهذه الرواية وهو قوله واجعله مسلما ذكره في رواية أبى سليمان
~~رحمه الله ولم يذكر في رواية أبى حفص رحمه الله والحاكم رحمه الله في
~~المختص صحح رواية أبى حفص رحمه الله وقال الحاكم باسلامه عند مجرد الدعوى
~~فأما مع إقامة البينة فلا يحكم باسلامه ولكن ما ذكره في نسخ أبى سليمان
~~رحمه الله وقال هو الأصح لأنا إذا حكمنا باسلامه علي هذه الرواية باعتبار
~~التبعية للواحد وشهادة أهل الذمة ليست بحجة على الواحد ولا على من حكم
~~باسلامه تبعا للواحد فكان وجوده كعدمه فلهذا جعلناه مسلما وان أثبتنا نسبه
~~من الذمي. قال وإذا وجدته في مصر من أمصار المسلمين جعلته حرا مسلما ولا
~~أقبل شهادة أهل الذمة عليه يريد به في حق الدين فاما في حق النسب فهو ثابت
~~من الذمي كما بينا وان أقام رجل البينة أنه ابنه وأقام آخر البينة انه عبده
~~قضيت به للذي يدعى أنه ابنه لان في بينته اثبات نسبه وحريته وفى بينة الاخر
~~اثبات رقه فتترجح بينة الحرية لمنفعة الصبي فان أقام أحدهما البينة انه
~~ابنه من امرأته هذه الحرة وأقام آخر البينة أنه ابنه من هذه الأمة قضيت به
~~انه ابن الحر والحرة لان المولود من الأمة بالنكاح يكون رقيقا فتترجح بينة
~~المثبت للحرية ولو أقام كل واحد منهما البينة انه ابنه من امرأته الحرة
~~ووقت كل واحد منهما وقتا فان عرف أن الصبي على أحدهما فهو لصاحب ذلك الوقت
~~لظهور علامة الصدق في شهوده باعتبار سن الصبي وإن لم يعرف أنه على أي
~~الوقتين فعلى قول أبي حنيفة رحمه الله يقضى به لأسبق الوقتين لأنه لما تعذر
~~الوقوف على سن الصغير ليعرف به الصادق من الكاذب بقيت العبرة للتاريخ فصاحب
~~أسبق التاريخين يثبت النسب منه في وقت لا ينازعه الآخر فيه وبعد ما ثبت
~~النسب منه لا يمكن اثباته من غيره وعلى قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله
~~يقضى به ms4705 بينهما لان كل واحد منهما يثبت النسب منه من وقت العلوق والنسب لا
~~يسبق وقت العلوق فلا فائدة في اعتبار سبق التاريخ بعد ذلك وصار كأن الشهود
~~لم يوقتوا شيئا فيقضى به للرجلين هكذا ذكر هذا الخلاف في رواية أبى سليمان
~~رحمه الله وفي رواية أبى حفص رحمه الله قال جعلته ابنهما في قولهم جميعا
~~وإنما أشار إلى الخلاف في كونه ابن المرأتين وقد بيناه فيما سبق. قال وان
~~أقام أحدهما البينة انه ابنه وادعي الآخر انها ابنته وأقام البينة على ذلك
~~فاذن اللقيط خنثى فإن كان يبول من مبال الرجال حكم بأنه ابن فيثبت نسبه من
~~أثبت بنوته وإن كان يبول من مبال النساء يثبت PageV17P131
# النسب من الآخر وإن كان يبول منهما فالعبرة لأسبقهما خروجا وإن كان يخرج
~~منهما جميعا معا فعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله العبرة لأكثرهما وعند أبي
~~حنيفة رحمه الله لا عبرة لكثرة البول وقلته فيكون ثبوت النسب منهما لأنه لا
~~يترجح جانب أحدهما على صاحبه بإصابة العلامة فاستويا قال فان ادعى اللقيط
~~مسلم وذمي وأقام البينة قضيت به للمسلم لان في بينته اثبات اسلام الولد وهو
~~منفعة في حقه وكذلك أن كان شهود المسلم من أهل الذمة وشهود الذمي مسلمين
~~لان بينة كل واحد منهما حجة على صاحبه فيترجح ما كان موجبا اسلام الولد.
~~قال وإذا ارتد أحد الزوجين والعياذ بالله فان الولد يلزم الزوج إلى سنتين
~~لان الفرقة وقعت بردة أحدهما بعد الدخول وهو موجب للعدة عليها فإذا جاءت
~~بولد في مدة يتوهم أن العلوق حصل في حال النكاح يثبت النسب منه كما لو وقعت
~~الفرقة بالطلاق وكذلك لو لحق بدار الحرب مرتدا لأن المرأة لما بقيت في
~~دارنا فهي مؤاخذة باحكام الاسلام فعليها العدة إلا أن نسب ولدها لا يثبت من
~~الزوج عند أبي حنيفة رحمه الله بشهادة القابلة ما لم يشهد به رجلان أو رجل
~~وامرأتان لان المقصود هو الميراث ولا يثبت الميراث بشهادة المرأة الواحدة
~~وعندهما شهادة القابلة كافية وأصله ms4706 في مسألة كتاب الطلاق إذا لم يكن هناك
~~حبل ظاهر ولا فراش قائم ولا اقرار من الزوج بالحبل لا يثبت النسب عند أبي
~~حنيفة رحمه الله الا بشهادة شاهدين وعندهما يثبت بشهادة امرأة واحدة وكذلك
~~أن حلف المرتد اللاحق بدار الحرب بأنها أم ولد هنا فان لحوقه بدار الحرب
~~موت حكمي تعتق به أم الولد عند قضاء القاضي ويجب عليها العدة والجواب فيه
~~وفي ولد المنكوحة سواء ولو كانت هي المرتدة اللاحقة بدار الحرب لم يلزم
~~الزوج إلا أن يأتي به لأقل من ستة أشهر منذ يوم ارتدت لأن العدة لم تجب
~~عليها فلا يثبت النسب إلا عند التيقن بحصول العلوق في حالة النكاح كالمطلقة
~~قبل الدخول وهذا لأنها صارت حربية فلا تؤاخذ باحكام المسلمين وكما لا يكون
~~للمسلم على الحربية عصمة النكاح فكذلك لا يكون له عليها عصمة العدة. قال
~~ولو أسلمت امرأة الحربي فدخلت دار الاسلام لم يلزم الحربي ولدها الا بأن
~~يأتي به لأقل من ستة أشهر في قول أبي حنيفة رحمه الله وعندهما يلزمه إلى
~~سنتين وهي فرع مسألة النكاح ان المهاجرة لا عدة عليها عنده وعندهما يلزمه
~~العدة وان سبيت المرتدة وهي حامل فولدت لأقل من ستة أشهر منذ سبيت يثبت
~~نسبه من الزوج المسلم لتيقننا بحصول العلوق قبل السبي والتقدير PageV17P132
# لستة أشهر لان السبي كما يبطل عصمة النكاح يبطل العدة والولد رقيق مع
~~المرأة وإن كان مسلما تبعا لأبيه لأنه ما دام في البطن فهو جزء منها وهي
~~صارت رقيقة بجميع أجزائها بالسبي فكذلك الولد الذي في بطنها عندنا. قال
~~وإذا تزوج المرتد مسلمة أو تزوجت المرتدة مسلما فولدت منه يثبت نسبه منهما
~~لان النكاح الفاسد إذا اتصل به الدخول فهو بمنزلة الصحيح في اثبات النسب أو
~~أقوي ويرثهما هذا الولد بمنزلة المولود قبل الردة لأنه مسلم تبعا للمسلم
~~منهما والمرتد يرثه وارثه المسلم وهذا لان ابتداء سبب التوريث وإن كان هو
~~الردة فتمامه يكون بالموت فيجعل الحادث بعد انعقاد السبب لاتمامه كالموجود
~~عند ms4707 ابتداء السبب اعتبارا بولد المبيعة قبل القبض يجعل كالمولود عند ابتداء
~~العقد في انقسام الثمن عليه. قال وإذا تزوج المرتد كتابية فولدت لا يرث
~~الولد واحدا منهما لان هذا الولد غير محكوم باسلامه فان واحدا من أبويه ليس
~~بمسلم وكونه في يد الأبوين يمنع ثبوت تبعية الدار في حقه كالصغير إذا سبى
~~مع أحد الأبوين والمرتد إنما يرثه وارثه المسلم والكتابية لا يرثها المرتد
~~وهذا الولد بمنزلة المرتد لأنه أقرب إلى حكم الاسلام فيجعل الولد تبعا له
~~وكذلك أن ولدت أمة المرتد منه وهي مرتدة أو كتابية لان النسب وان ثبت منه
~~بالدعوة لم يثبت حكم الاسلام لهذا الولد وان كانت الأمة مسلمة ورث الولد
~~أباه لأنه مسلم تبع لها. قال رجل مات وترك امرأة وأم ولد له فأقرت الورثة
~~ان كل واحدة منهما قد ولدت هذا الغلام من الميت أثبت نسبه بعد أن تكون
~~الورثة ابنته أو اخوته أو ابنا وابنتين لأنهم لو شهدوا بهذا النسب في حالة
~~الحياة عليه كانت شهادتهم حجة تامة فإذا أقروا به بعد الموت يكون قولهم
~~أيضا حجة تامة في اثبات النسب إلا أن في حالة الحياة هناك خصم جاحد فلا بد
~~من لفظة الشهادة وليس بعد الموت خصم جاحد فلا حاجة إلى لفظة الشهادة ولان
~~في حالة الحياة كلامه إلزام للغير والملزوم للغير شرعا الشهادة فلا بد من
~~لفظ الشهادة فيه فأما بعد الموت كلامه إلزام للغير من وجه والتزام من وجه
~~لأنه يشاركهم في الميراث المستحق لهم وما أخذ شبها من أصلين توفر حظه عليها
~~فشبهه بالالزام شرطنا العدد فيه حتى لا يثبت النسب باقرار الوارث الواحد
~~ولشبهه بالالتزام أسقطنا اعتبار لفظة الشهادة. قال وإذا تزوج المجوسي أمه
~~أو ابنته أو أخته فولدت له ولدا فهو ابنه ادعاه أو نفاه لأن هذه الأنكحة
~~فيما بينهم حكم الصحة عند أبي حنيفة رحمه الله ولهذا لا يسقط به الاحصان
~~عنده وعندهما هو فاسد والنكاح الفاسد والصحيح يثبت النسب بهما PageV17P133
# ثم لا ينتفى الا باللعان ms4708 ولا لعان بينهما لان الكافرة غير محصنة وكذلك
~~العبد يتزوج الأمة أو المسلم يتزوج المجوسية فان النسب يثبت لهذا النكاح مع
~~فساده لان مجرد الشبهة يكفي لاثبات النسب ثم لا ينتفى الا باللعان ولا لعان
~~بينهما هنا قال وإذا أسلم الزوجان الكافران وأعتق المملوكة ثم جاءت بولد
~~فنفاه الزوج يلاعنها لأنه قذفها وهي محصنة وهما من أهل الشهادة في الحال
~~فيجرى اللعان بينهما فان جاءت بولد لأقل من ستة أشهر منذ عتقا أو أسلما لزم
~~الولد أباه لأنا تيقنا بحصول العلوق في حال لم يكونا من أهل اللعان فلزمه
~~النسب علي وجه لا ينتفى بالنفي ثم لا يتغير ذلك بصيرورتهما من أهل اللعان
~~وان جاءت به لأكثر من ستة أشهر لزم الولد أمه لتوهم ان العلوق حصل بعد
~~صيرورتها من أهل اللعان فان (قيل) فكذلك يتوهم حصول العلوق قبل العتق
~~والإسلام لان الولد قد يبقى في البطن إلى سنتين (قلنا) نعم ولكن قطع النسب
~~باللعان في موضع الاشتباه والاشتباه يمنع قطع النسب وهذا لان سبب قطع النسب
~~هو اللعان وقد تحقق فما لم يظهر المانع وجب العمل به ولان الحل قائم بينهما
~~ومتى كان الحل قائما يستند العلوق إلى أقرب الأوقات وإن كان للمسلم امرأة
~~كتابية فولدت فنفاه فهو ابنه ولا حد عليه ولا لعان لأنها غير محصنة ونسب
~~الولد قد يثبت بالنكاح فلا ينقطع بدون اللعان. قال وان أسلمت المرأة والزوج
~~كافر ثم بقي ولده فعليه الحد لأنها محصنة وقد قذفها بالزنا ولا لعان بينهما
~~لأنه ليس من أهل الشهادة فمتى تعذر جريان اللعان بينهما من جهة الزوج يلزم
~~الحد ولا يقطع النسب عنه لنقرر سببه وهو العلوق وان أسلما جميعا ثم طلقها
~~ثم تزوجها ثم جاءت بولد فنفاه فنقول هذه المسألة تشتمل على فصلين أحدهما
~~حكم اثبات النسب والآخر حكم النفي اما حكم اثبات النسب فهو على ثلاثة أوجه
~~ان جاءت به لأكثر من ستة أشهر منذ تزوجها أخيرا ثبت النسب منه بحصول العلوق
~~في النكاح الثاني وان ms4709 نفاه لاعنها ولزم الولد أمه لكونهما من أهل اللعان
~~عند العلوق وان جاءت به لأقل من ستة أشهر منذ تزوجها أخيرا أو لأقل من
~~سنتين منذ أنها ثبت النسب منه لتوهم ان العلوق كان قبل الطلاق فان نفاه
~~لاعنها ولزم الولد أباه لان حصول البينونة بعد العلوق يمنع قطع النسب
~~باللعان وان جاءت به لأكثر من ستة أشهر منذ تزوجها أخيرا ولسنتين فصاعدا
~~منذ طلقها لم يثبت النسب منه لان حصول العلوق كان بعد الطلاق قبل النكاح
~~الثاني ويصح النكاح الثاني عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله خلافا لأبي
~~يوسف رحمه الله وهي PageV17P134
# فرع مسألة الجامع الصغيران الحبل من الزنا لا يمنع من النكاح عندهما
~~ويمنع عند أبي يوسف رحمه الله وكذلك أم الولد إذ أعتقها مولاها ثم تزوجها
~~قبل الاقرار بانقضاء العدة فهو على الأوجه الثلاثة كما بيناه. قال ولو ولدت
~~امرأة الرجل غلاما وأمته غلاما ثم ماتتا فقال أحدهما ابني لم يثبت نسب واحد
~~منهما لان النسب في المجهول لا يمكن اثباته والمقصود هو الشرف بالانتساب
~~وذلك لا يحصل في المجهول ولأنه صادق في مقالته فان أحدهما ابنه وهو ولد
~~المنكوحة فإذا لم يكن معينا لم يثبت نسب واحد منهما بعينه ويعتقان ويسعى كل
~~واحد منهما في نصف قيمته لان أحدهما حر وعند الاشتباه ليس أحدهما بأولى من
~~الآخر فيعتق كل واحد منهما نصفه ومعنى قوله أن أحدهما حر أن ولد المنكوحة
~~حر فأما ولد الأمة لا يعتق الا إذا ادعاه بعينه ولم يوجد وكذلك رجل له
~~عبدان فقال أحدهما ابني أو قال هذا ابني أو هذا لم يثبت نسب واحد منهما
~~للجهالة ولكن لا يعتق أحدهما بغير عينه لان دعوة النسب اقرار بالحرية
~~والاقرار بالعتق للمجهول صحيح فيسع العتق فيهما عند فوت البيان بالموت
~~والله أعلم (باب نفى الولد من زوجة مملوكة وغيرها) (قال رحمه الله رجل تحته
~~أمة فأعتقت ثم جاءت بولد لستة أشهر بعد العتق فنفاه فلم يلاعنها حتى اختارت
~~نفسها فالولد لازم له ولا ms4710 حد عليه ولا لعان) لان نسب الولد قد ثبت منه
~~بالفراش فلا ينتفى الا باللعان وباختيارها نفسها بالعتق ثابت منه فلا يجرى
~~اللعان بينهما بعد البينونة كما لو أبان امرأته بعد ما قذفها لان المقصود
~~باللعان قطع النكاح الذي هو سبب المنازعة بينهما وقد انقطع ولا حد عليه لان
~~قذفه إياه كان موجبا للعان بكونهما من أهل اللعان حين قذفها فلا يكون موجبا
~~للحد لأنهما لا يجتمعان بقذف واحد. قال رجل اشتري امرأته وهي أمة فجاءت
~~بولد لأقل من ستة أشهر فنفاه فهو لازم له لأنا تيقنا أن العلوق بهذا الولد
~~حصل من فراش النكاح فلزمه نسبه علي وجه لا ينتفى بنفيه وصار ارتفاع النكاح
~~بينهما بالشراء كارتفاعه بالطلاق قبل الدخول وهناك إذا جاءت بالولد لأقل من
~~ستة أشهر لزمه نسبه فكذلك هنا وان جاءت به لستة أشهر فصاعدا فله أن ينفيه
~~وهذا بمنزلة أم الولد له أن ينفيه ما لم يقر به ثم قال بعد هذا بأسطر لا
~~يثبت نسبه منه إلا أن يقر به فوجهه ما قال بعد هذا أن PageV17P135
# النكاح بالشراء ارتفع لا إلى عدة لأن العدة حق من حقوق النكاح فكما ينافي
~~ملك اليمين أصل النكاح فكذلك ينافي حقوقه فكان هذا نظير الفرقة بالطلاق قبل
~~الدخول وقد جاءت بالولد من مدة يتوهم أن الولد من علوق حادث فلا يثبت نسبه
~~منه وفي الكتاب علل فقال لأنها أمة يحل فرجها بالملك وحل فرجها بملك اليمين
~~مع حق النكاح لا يجتمعان فيتبين أنه لا عدة عليها وصار كأنه لم يدخل بها في
~~فراش النكاح ونسب ولد الأمة لا يثبت من المولى الا بالدعوة * ووجه هذه
~~الرواية انها كانت فراشا له وملك اليمين لا ينافي الفراش فيبقى بعد الشراء
~~من الفراش بقدر ما يجامع ملك اليمين لان الارتفاع بالمنافي فبقدر المنافى
~~يرتفع وملك اليمين إنما ينافي الفراش الملزم المثبت للنسب فان أم الولد
~~مملوكة وللمولى عليها فراش مثبت للنسب إلا أن ينفيه فيبقى ذلك القدر هنا
~~له. قال فان ms4711 أعتقها بعد ما اشتراها وقد كان دخل بها فجاءت بولد لزمه ما
~~بينه وبين سنتين من يوم اشتراها وان نفاه فعليه الحد وهذا قول أبى يوسف
~~الأول وهو قول محمد رحمهما الله وفى قول أبى يوسف الآخر رحمه الله ان جاءت
~~به لأقل من ستة أشهر منذ اشتراها فكذلك الجواب وان جاءت به لأكثر من ستة
~~أشهر لم يلزم إلا أن يدعيه فان ادعاه لزمه وان كذبته المرأة أما وجوب الحد
~~عليه فلانه قذفها وهي في الحال محصنة ثم وجه قول محمد رحمه أن يقول بان
~~النكاح ارتفع بالشراء بعد الدخول فيكون موجبا العدة الا ان هذه العدة لا
~~تظهر في حقه لأنها تحل له بالملك وهي ظاهرة في حق الغير حتى لو أراد أن
~~يزوجها من غيره لم يجز فإذا أعتقها زال المانع من ظهور العدة في حقه وظهرت
~~العدة في حقه أيضا والمعتدة إذا لم تقر بانقضاء العدة حتى جاءت بالولد لأقل
~~من سنتين يثبت النسب ولأنا قد بينا ان قدر الفراش الذي يثبت للمولى على أم
~~ولده باق بعد الشراء وبالعتق زال هذا الفراش وزوال الفراش بالعتق يوجب
~~العدة كما في حق أم الولد فكان ينبغي على هذا الطريق انها إذ جاءت بالولد
~~لأقل من سنتين منذ أعتقها انه يثبت النسب كما في أم الولد ولكن هذا الفراش
~~اثر الدخول الحاصل في النكاح لا في الملك فاعتبرنا مدة السنتين من وقت
~~انقطاع النكاح بالفراش * ووجه قول أبى يوسف الاخر رحمه الله ان النكاح
~~ارتفع بالشراء لا إلي عدة لما بينا أن ملك اليمين ينافي حقوق النكاح (الا
~~ترى) أن قبل العتق لو جاءت بالولد لأكثر من ستة أشهر لا يلزمه نسبه فبعد
~~PageV17P136
# العتق كذلك لا يلزمه لأنها بالعتق ازدادت بعدا منه ولهذا لو ادعاه ثبت
~~نسبه منه وان كذبته المرأة لان هذا القدر كان ثابتا قبل العتق فيبقى بعده
~~ودعواه بقاء الفراش بعد الشراء ليس بقوى لأنه لابد للفراش من سبب وملك
~~اليمين بدون الدخول فيه لا ms4712 يوجب الفراش وكذلك بعد الدخول ما لم يدع نسب
~~الولد وفراش النكاح من حقوقه فلا يبقى بعد الشراء وإن كان لم يدخل بها فان
~~جاءت بالولد لأقل من ستة أشهر بعد الشراء فهو ابنه لتيقننا بحصول العلوق في
~~النكاح وان نفاه فعليه الحد لأنها محصنة بعد العتق وان جاءت به لأكثر من
~~ستة أشهر لم يلزمه نسبه لجواز أن يكون من علوق حادث بعد ارتفاع النكاح وهذا
~~والطلاق قبل الدخول سواء وان نفاه فلا حد عليه لأنه صادق في ذلك ولان في
~~حجرها ولدا لا يعرف له والد فلا تكون محصنة ولو لم يعتقها حين اشتراها
~~ولكنه باعها وقد كان دخل بها في النكاح فان جاءت بالولد لأقل من ستة أشهر
~~منذ اشتراها لزمه الولد وبطل البيع لأنا تيقنا بحصول العلوق في النكاح
~~وانها صارت أم ولد له حين اشتراها لان في بطنها ولدا ثابت النسب منه فإنما
~~باع أم ولد وبيع أم الولد باطل وان جاءت به لأكثر من ستة أشهر منذ اشتراها
~~ولأقل من ستة أشهر منذ باعها فان ادعاه ثبت نسبه منه وبطل البيع أيضا لأنه
~~لو لم يسبق النكاح كان هذا الحكم ثابتا بدعوته فعند سبق النكاح أولى وان
~~جاءت به لأقل من سنتين منذ اشتراها ولأكثر من ستة أشهر منذ باعها فكذلك
~~الجواب عند محمد رحمه الله وفى قول أبى يوسف الآخر لا يثبت النسب منه ولا
~~يبطل البيع وهذا بناء علي الفصل الأول فان زوال ملكه بالبيع عنها كزواله
~~بالعتق وقد بينا هناك أن عند أبي يوسف لا يثبت النسب إذا جاءت به لأكثر من
~~ستة أشهر فهنا كذلك إلا أن هناك لم يثبت فيها حق لغيره فإذا ادعى ثبت النسب
~~منه وهنا قد ثبت فيها حق لغيره وهو المشترى الثاني فلا يثبت النسب منه وان
~~ادعاه لان في ثبوته ابطالا للبيع وقوله غير مقبول في ابطال البيع وعلى قول
~~محمد رحمه الله هناك حكم ثبوت النسب منه يبقى إلى سنتين وان زال الملك ms4713
~~بالعتق لظهور العدة في حقه على ما بينا فكذلك هنا يبقى حكم ثبوت النسب منه
~~وان زال الملك بالبيع وإذا ثبت النسب منه انتقض البيع ضرورة لأنه تبين أنه
~~باع أم ولده إلا أن محمدا رحمه الله هنا يشترط الدعوة منه لان اقدامه على
~~البيع دليل النفي والقدر الباقي من الفراش بعد الشراء مثبت للنسب علي وجه
~~ينتفى بالنفي فلا بد من الدعوى بعد ذلك ليبطل به دليل حكم النفي بخلاف
~~العتق فإنه PageV17P137
# ليس لدليل النفي وإن كان المشتري الآخر قد أعتق الولد ثم ادعاه المشترى
~~الأول فان جاءت به لأقل من ستة أشهر منذ اشتراها الأول بطل بيع المشترى
~~وعتقه لتيقننا بأنه باع أم ولده وان الولد كان حرا قبل بيعه وان جاءت لستة
~~أشهر فصاعدا بعد الشراء الأول لم تصح دعوة الشراء الأول لما بعد عتق
~~المشترى الآخر فيه فقد بينا أن عتق المشترى الولد يمنع صحة دعوة البائع وإن
~~لم يكن أعتق الولد ولكنه أعتق أمة فقد بينا أن اعتاق الأم لا يمنع صحة دعوة
~~البائع في الولد فكان هذا وما لم يعتقها سواء في حق الولد علي ما بينا من
~~الخلاف. قال وإذا أعتق أم ولده ثم نزوجها فجاءت بولد لستة أشهر فصاعدا فان
~~نفاه لاعن ولزم الولد أمه لأنها إنما جاءت به من علوق بعد النكاح فان الحل
~~قائم بينهما فيستند العلوق إلى أقرب الأوقات وهما من أهل اللعان في الحال
~~فيقطع النسب عنه باللعان وان جاءت به لأقل من ستة أشهر منذ تزوجها لا عن
~~ولزم الولد أباه أما اللعان فإنهما من أهل اللعان في الحال وأما النسب
~~فلانا تيقنا أن العلوق حصل قبل النكاح فلا يمكن قطع النسب باللعان وتأويل
~~هذه المسألة إذا كأن لأقل من سنتين منذ عتقها حتى يثبت النسب من المولى
~~باعتبار زوال الفراش إلى عدة.
# قال رجل أعتق أمة ولها زوج حر فجاءت بولد بعد العتق لستة أشهر فنفاه
~~الزوج لا عن ولزم الولد أمه وان جاءت به لأقل ms4714 من ستة أشهر لاعن ولزم الولد
~~أباه لأنهما لم يكونا من أهل اللعان حين علق وولاء الولد لمولى الأم في
~~الوجهين جميعا أما إذا جاءت به لأكثر من ستة أشهر فلانه لا نسب له فهو
~~لمولى الأم وان جاءت به لأقل من ستة أشهر فلانه كان مقصودا بالعتق لأنا
~~حكمنا بوجوده في البطن حين أعتقت. قال رجل طلق امرأته تطليقة بائنة وهي أمة
~~ثم أعتقت بالولد فان جاءت بالولد إلي سنتين من وقت الطلاق فالنسب ثابت من
~~الزوج لا ينتفى بنفيه ويضرب الحد لأنه قذفها وهي محصنة ونسب الولد ثابت
~~لتوهم حصول العلوق بالنكاح فإنها لم تقر بانقضاء العدة وولاء الولد لموالي
~~الأم لأنا حكمنا بوجوده في البطن في حين أعتقت فصار الولد مقصودا بالعتق
~~ولو مات الأب فجاءت بالولد ما بينها وبين سنتين وقد أعتقت بعده بيوم فالولد
~~ثابت النسب وولاؤه لموالي الأم إذ لا فرق بين ارتفاع النكاح بالموت وبين
~~ارتفاعه بالطلاق البائن فإنه يعقب العدة في الوجهين جميعا. قال وإذا اشترى
~~امرأته وقد ولدت فأعتقها وتزوجها ثم جاءت بولد لستة أشهر منذ تزوجها فنفاه
~~لا عن ولزم الولد أمه وان جاءت به لأقل من سنة أشهر منذ تزوجها أخيرا أو
~~لأكثر من ستة أشهر منذ PageV17P138
# اشتراها فنفاه لاعن ولزم الولد أباه لأنها بالشراء صارت أم ولد له
~~وبالعتق صارت محصنة فإذا جاءت به لأقل من ستة أشهر من النكاح الآخر عرفنا
~~أن العلوق كان سابقا على هذا النكاح فلا ينقطع السبب باللعان ولكن يجرى
~~اللعان بينهما لكونها محصنة في الحال ولو لم يتزوجها لزمه الولد ما بينها
~~وبين سنتين من وقت العتق لأنها معتدة فان نفاه ضرب الحد لأنه قذفها وهي
~~محصنة. قال وان كانت هذه الأمة كتابية فحكم النسب على ما بينا ولكن لا حد
~~عليه بالنفي لأنها غير محصنة وان صدقته ان الولد ليس منه لم يصدقا على
~~الولد لان النسب من حق الولد فإنه يتصرف به فلا يصدقان على ابطال حقه. قال
~~رجل مات ms4715 عن أم ولده فجاءت بولد ما بينها وبين سنتين فنفاه الورثة لم يثبت
~~النسب في قول أبي حنيفة رحمه الله من الميت ولم يرث بشهادة القابلة ما لم
~~يشهد به شاهدان لأنه ليس هنا حبل ظاهر ولا فراش قائم إلا أن يكون المولى قد
~~أقر بأنها حبلي منه فحينئذ يثبت النسب بشهادة القابلة وان أقر به الورثة
~~واقرارهم كاقرار الميت لأنهم خلفاؤه وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله يثبت
~~النسب في جميع ذلك بشهادة القابلة وقد بينا هذا الخلاف في المنكوحة بعد موت
~~الزوج فكذلك في أم الولد فإن كان المولي كافرا فشهادة الكتابية في ذلك
~~مقبولة وإن كان مسلما لم تقبل الا شهادة مسلمة لأن هذه الشهادة تقوم علي حق
~~المسلم فان النسب يلزمه فيراعى فيه شهادة شرائطه (باب من دعوة البائع أيضا
~~وغيره) قال رحمه الله رجل اشترى أمة وولدها أو اشتراها وهي حامل ثم باعها
~~ثم اشتراها من ذلك الرجل أو من غيره فادعى ولدها فالدعوة جائزة إذا كان
~~الولد يوم يدعى في ملكه) لأنه ادعى نسب مملوكه في حال حياته إلى النسب
~~فيثبت النسب منه ولا ينفسخ شئ من البيوع والعقد الذي جرى فيه وفي أمه لان
~~أصل العلوق لم يكن في ملكه فكانت دعوته دعوة التحرير بمنزلة الاعتاق فلو
~~أعتقه لم يبطل به شئ من العقود المتقدمة فكذلك هنا وإن كان أصل الحبل عنده
~~بطلت العقود كلها لان دعوته دعوة استيلاد فيستند إلى وقت العلوق فيتبين به
~~ان البيوع والأشرية كانت في أم ولده فكانت باطلة. قال رجل اشترى عبدين
~~توأمين ولدا في ملك غيره فباع أحدهما ثم ادعى نسبهما ثبت نسبهما منه ولان
~~أحدهما في ملكه فيصح دعوة النسب فيه ومن ضرورة ثبوت نسب أحدهما ثبوت نسب
~~الآخر PageV17P139
# لأنهما توأم ولكن لا ينقض البيع في الآخر لان دعوة التحرير بمنزلة
~~الاعتاق وأحدهما ينفصل عن الآخر في العتق وكذلك لو ادعاهما المشترى ثبت
~~نسبهما منه لقيام ملكه في المشترى وقت الدعوة والذي عند البائع يبقى ms4716 مملوكا
~~له كما كان قال ولو اشترى رجل عبدا واشترى أبوه أخ ذلك العبد وهما توأم
~~فادعى أحدهما الذي في يديه ثبت نسبهما منه لان أحدهما في ملكه فصحت دعوته
~~فيه وبثبوت نسب أحدهما ثبت نسب الآخر ضرورة ويعتق الذي في يد الآخر إن كان
~~الأب هو المدعى فلان الابن ملك أخاه وإن كان الابن هو المدعى فلان الأب ملك
~~ابن ابنه فيعتق عليه بالقرابة ولا ضمان لواحد منهما علي صاحبه لان عتقه كان
~~بسبب مقصود عليه غير معتد إلى صاحبه. قال ولو اشترى جارية على أنه بالخيار
~~فيها ثلاثة أيام فولدت عنده في الثلاثة ولدا فادعاه المشترى صحت دعوته لأنه
~~صار أحق بها حق ينفذ عتقه فيها وفى ولدها فكذلك يثبت نسب الولد منه بالدعوة
~~ويسقط خياره لان الولد قد عتق وصارت أم ولد له فتعذر ردها بحكم الخيار
~~فلهذا سقط خياره كما لو أعتقها ولو كان الخيار للبائع فادعي المشترى الولد
~~فالبائع على خياره لأنها باقية على ملكه في مدة خياره فان أجاز البيع أثبت
~~النسب من المشترى كما لو جدد الدعوة بعد الإجازة فانقض البائع البيع بطلت
~~دعوة المشترى لأنه لم يملكها ولا ولدها ودعوة التحرير بمنزلة الاعتاق فان
~~(قيل) أليس انه لو أعتقها المشترى ثم أجاز البيع لم ينفذ عتقه فلما ذي لا
~~يجعل دعوة التحرير مثله (قلنا) ذاك ان شاء العتق فإذا بطل لعدم تمام السبب
~~في المحل لا ينفذ باعتبار ملك يحدث وهذا اقرار بالعتق فيتوقف علي وجود
~~الملك في المحل كمن أقر بحرية عبد انسان ثم أخذ الرجل من الرجل أمتين علي
~~انه بالخيار يأخذ أيتهما شاء بألف درهم فولدتا عنده وأقر بأنهما منه
~~فاقراره صحيح في أحدهما وهو الذي تناوله البيع منهما لان خيار المشتري لا
~~يمنع صحة دعوته ولكن بالبيع تناول أحدهما بغير عينها ويتبين باختيار
~~المشتري فيؤمر بالبيان بعد هذا إلا أنه قبل الاستيلاد كان متمكنا من ردها
~~والآن لا يملك رد المشتراة لثبوت أمية الولد فيها فإن لم يتبين ms4717 أيتهما أولي
~~حتى مات فالبيان إلى الورثة لأنهم قائمون مقامه وعليهم بمن مات أصاب أم ولد
~~للمشترى من تركته فكان بيانها إليهم فان قالوا لا ندري أيتهما كان عتق نصف
~~كل واحدة منهما ونصف ولدهما وتسعى كل واحدة منهما ومن ولدهما في نصف القيمة
~~للبائع لأنه ليس لأحدهما ثبوت الحرية فيه ولا احدى الأمتين لثبوت أمية
~~الولد فيها بالولي من PageV17P140
# الأخرى فيسع فيهما ويجب على الورثة نصف ثمن كل واحد منهما من التركة وان
~~اختلفت الورثة في الأول منهما فالقول قول الأول منهم لان كل واحد وارث قائم
~~مقام مورثه لتمام علة الخلافة له فالذي قال منهم أولا هذه التي كانت
~~استولدها المشتري أولا تعينت للاستيلاد ووجب قيمتها في التركة وتعينت
~~الأخرى للرد وترد هي وولدها إلى البائع واستدل فيه بحديث قروة بن عمير قال
~~زوج أبى عبدا له يقال له كيسان أمة له فولدت فادعاه ثم مات أبى فكتب إلى
~~عثمان رضي الله عنه أن يوافي بابي الموسم فكتب إليه أن أبى قد مات فكتب أن
~~ابعثوا بابنه إلى فذهب به إليه فقال ما يقول ابن كيسان فقالت قد ادعاه أبى
~~فإن كان صدق فقد صدق وإن كان كذب فقد كذب فقال لو قلت غيرها لأوجعتك وأعتقه
~~بالدعوة وجعله ابن العبد بالفراش فيما يعلم أبو يوسف رحمه الله وإنما أورد
~~هذا الحديث ليبين أن أقر أحد الورثة بدعوة الأب كاقرار الأب به فكذلك تعيين
~~أحد الورثة كتعيين الموروث بنفسه قال مكاتب اشترى عبدا فادعاه المولى لم
~~تجز دعوته فيه لان دعوة التحرير كالاعتاق والمولى لا يملك اعتاق كسبه فلا
~~تصح دعوته وكذلك لو اشترى الابن عبدا لم تجز دعوة الأب فيه لهذا قال زوج
~~أمته عبده بشهود فجاءت بولد لستة أشهر فصاعدا فهو ابن الزوج لأنها أتت به
~~على فراشه وان نفاه لم ينتف عنه لان النسب متى يثبت بفراش النكاح لا ينقطع
~~الا باللعان ولا لعان بين المماليك ولو جاءت به لأقل من ستة أشهر لم يثبت
~~نسبه ms4718 من لزوج لأنا تيقنا أن العلوق سبق فراش النكاح لان دعوة المولى استندت
~~إلى حال العلوق فتبين أنه تزوجها وفي بطنها ولد ثابت النسب من المولى وكان
~~النكاح باطلا ولو كان زوجها من عبد غيره بإذن مولاه أو من حر فجاءت بولد
~~لستة أشهر فصاعدا فادعاه المولى صدقه الزوج أو كذبه فهو ابن الزوج لأنها
~~علقت في فراشه ولكنه يعتق على المولى باقراره أنه ابنه وإن لم يثبت النسب
~~وتكون أمه بمنزلة أم ولد له لأنه أقر لها بحق الحرية كما أقر للولد بحقيقة
~~الحرية ولو زوجها ثم باعها ثم جاءت بالولد لستة أشهر بعد النكاح ولأقل من
~~ستة أشهر بعد البيع فادعاه البائع أو المشترى لم يصدقا على ذلك لثبوت النسب
~~من صاحب الفراش ولم يبطل البيع لان دعوة النسب إذا لم تعمل في اثبات النسب
~~كان بمنزلة الاقرار بالعتق واقرار البائع بالعتق بعد البيع غير مقبول في
~~ابطال البيع. قال ولو تزوجت أمته بغير إذنه ثم ولدت لستة أشهر فادعاه الزوج
~~والمولى لان النكاح الفاسد عند اتصال الدخول PageV17P141
# في حكم النسب كالنكاح الصحيح فكما أن هناك يثبت النسب من الزوج دون
~~المولى فكذلك هنا (ألا ترى) أن النسب يثبت بفراش النكاح على وجه لا ينتفى
~~بمجرد النفي فاسدا كان النكاح أو جائزا بخلاف ملك اليمين ولكنه يعتق بدعوة
~~المولى لأنه صار مقرا بحريته وكذلك أم ولد رجل تزوجت بغير إذنه ودخل بها
~~الزوج فجاءت بولد لستة أشهر فصاعدا فادعياه أو نفياه أو نفاه أحدهما وادعاه
~~الاخر فهو ابن الزوج على كل حال لان فراش النكاح وإن كان فسادا فهو أقوى من
~~فراش الملك علي ما بينا وكذلك لو تزوج أمة ابنه بغير إذنه فولدت فادعاه
~~الزوج والمولى فهو ابن الزوج لما له عليها من فراش النكاح وهو أقوى من
~~اثبات النسب من فراش الملك والله أعلم (باب دعوة أحدي الإماء) (قال رحمه
~~الله قال أمة لها ثلاثة أولاد ولدتهم في بطون مختلفة وليس لهم نسب معروف
~~فقال المولى ms4719 في صحته أحد هؤلاء ابني ثم مات قبل أن يثبت نسب واحد منهم) لان
~~المدعى نسبه مجهول ونسب المجهول لا يمكن اثباته من أحد إنما يثبت في
~~المجهول ما يحتمل التعليق بالشرط ليكون منقطعا بخطر البيان والنسب لا يحتمل
~~التعليق بالشرط فلا يثبت بالمجهول والجارية تعتق لأنها أقر لها بأمية الولد
~~وهو معلوم وأم الولد تعتق بموت مولاها من جميع المال وتعتق من كل واحد من
~~الأولاد ثلاثة في قول أبي حنيفة رحمه الله لان دعوة النسب إذا لم يعمل في
~~اثبات النسب كانت اقرارا بالحرية فكأنه قال أحدهم حر فيعتق ثلث كل واحد
~~منهم من جميع المال وعلي قول محمد رحمه الله يعتق من الأكبر ثلثه ومن
~~الأوسط نصفه والأصغر كله لان الأكبر إن كان هو المقصود بالدعوة فهو حر فإن
~~كان المقصود هو الأوسط أو الأصغر لم يعتق الأكبر فهو حر في حال عبد في
~~حالين فيعتق ثلثه واما الأوسط فإن كان المقصود فهو حر وإن كان المقصود هو
~~الأكبر لأنه ولد أم الولد فيعتق بموت المولى كما تعتق أمه وإن كان المقصود
~~هو الأصغر لم يعتق الأوسط فهو يعتق في حالين ولا يعتق في حال وأحوال
~~الإصابة حالة واحدة في الروايات الظاهرة الا فيما ذكر في الزيادات بخلاف
~~حال الحرمان فلهذا يعتق نصفه فأما الأصغر فهو حر بيقين سواء كان المقصود هو
~~الأوسط أو الأكبر إلا أن أبا حنيفة رحمه الله لم يعتبر هذه الأحوال لأنه
~~مبنى على ثبوت النسب ولم يثبت PageV17P142
# النسب ولان جهة الحرية مختلفة وحكمه مختلف فإنه إن كان مقصودا بالدعوة
~~كان حر الأصل وإذا كان المقصود غيره كانت حريته بطريق التبعية للأم بعد موت
~~المولى وبين كونه مقصودا وتبعا منافاة وكذلك بين حرية الأصل وحرية العتق
~~منافاة ولا يمكن اعتبار الجهتين جميعا فلهذا يعتق من كل واحد منهم ثلثه وقد
~~روى عن أبي يوسف مثل قول محمد رحمهما الله الا في حرف واحد وهو أنه قال
~~يعتق من الأكبر نصفه لان حاله تتردد ms4720 بين شيئين فقط اما أن يكون ثابت النسب
~~من المولى فيكون حرا كله أولا يكون ثابت النسب منه فلا يعتق منه شئ فلهذا
~~عتق نصفه ويسعى في نصف قيمته ثم استشهد بقول أبي حنيفة رحمه الله بما لو
~~كان لها ولد واحد فقال المولى قد ولدت هذه الأمة مني ولدا ولم يتبين هذا هو
~~أو غيره لا يثبت نسب هذا معرف والمولى إنما أقر بنسب المنكر والمنكر غير
~~المعرف وتصير الجارية بمنزلة أم الولد لإقراره بأمية الولد لها فيكون الولد
~~عبدا لا يعتق بعتق أمه لأنه ما أقر بنسبه ولا باقصائه عن الأم بعد أمية
~~الولد فيها والرق فيها ثابت بيقين فلا يبطل بالاحتمال ومن قال بقول محمد
~~رحمه الله يلزمه أن يقول هنا بعتق من الولد نصفه باعتبار الأحوال وهذا قبيح
~~من طريق المعنى أرأيت لو قال قد أسقطت هذه الأمة منى سقطا مستبين الخلق
~~أكان يعتق به شيئا من ابنه الكبير لا يعتق شئ منه فكذلك ما سبق وكذلك لو
~~كان كل واحد من هؤلاء الأولاد لام معروف كان لها فإنه يعتق من كل ولد ثلثه
~~لان النسب لما لم يثبت بدعوته كان هذا اقرارا بالعتق لأحدهم فيعتق من كل
~~واحد منهم ثلثه وهذا على أصل الكل لان اعتبار الأحوال هنا غير ممكن. قال
~~وإذا ولدت أمة ولدا من غير زوج فلم يدعيه المولى حتى كبر وولد له ولد من
~~أمه للمولى ثم مات الابن الأول ثم ادعى المولى أحدهما فقال أحد هذين ابني
~~يعنى الميت وابنه فإنه يعتق الأصل كله على اختلاف الأصلين أما عند أبي
~~حنيفة رحمه الله لان دعوته لما لم يعمل في حق النسب انقلب اقرار بالعتق
~~فكأنه قال أحدهما حر ومن جمع بين حي وميت وقال أحدهما حر عتق الحي منهما
~~عنده وأما عند محمد رحمه الله فلانا تيقنا بحرية الأسفل لأنه إن كان هو
~~المقصود فهو حر وإن كان المقصود الأكبر عتق الأسفل أيضا لأنه من أمة المولى
~~فيكون مملوكا له ومن ms4721 ملك ابن ابنه عتق عليه وتسعى أمة في نصف قيمتها لأنه
~~إن كان المقصود هو الأسفل فأمه أم ولد يعتق بموت المولى وإن كان هو الأكبر
~~لم يعتق هذه فلهذا عتق نصفها وسعت في PageV17P143
# نصف قيمتها وكذلك الجدة تسعى في نصف قيمتها لهذا. قال أمة لرجل ولدت
~~ابنتا ثم ولدت ابنتها ابنتا فقال المولى في صحته احدى هؤلاء الثلاثة ولدى
~~ثم مات قبل أن يبين فإنه يعتق نصف العليا وجميع الوسطى وجميع السفلى لان
~~العليا تعتق في حالين فإنها إذا كانت مقصودة بالدعوة فهي حرة وإن كان
~~المقصود ابنتها فهي أم ولد تعتق بموت المولى وإن كان المقصود أسفلها فهي
~~أمة فلهذا عتق نصفها فأما الوسطى فهي حرة بيقين ان كانت هي المقصودة فهي
~~حرة بالنسب وان كانت ابنتها فهي حرة بأمية الولد وإن كان المقصود أمها فهي
~~حرة فهي ابنت ابنت المولي وكذلك السفلى حرة بيقين ولم يذكر قول أبي حنيفة
~~رحمه الله في هذا الفصل وقيل علي قوله يعتق ثلث كل واحدة منهن لان هذا عنده
~~بمنزلة قوله أحدا كن حرة وقيل بل الجواب قولهم لان العتق هنا بجهة النسب
~~كيف ما كان وهو مقصود فيه سواء كان بأمية الولد فوجب اعتبار الجهات هنا
~~بخلاف الفصل الأول على ما بيناه. قال ولو ولدت الأمة ابنتا من غير زوج ثم
~~ولدت ابنتين في بطن آخر ثم ولدت ابنا في بطن آخر ثم نظر المولى إلى الأكبر
~~والى احدى الابنتين في صحته فقال أحد هذين ولدى ثم مات قبل أن يبين لم يثبت
~~نسب واحدة منهما وعتقت الأمة بجهة أمية الولد لما بينا ويعتق من الكبرى
~~نصفها ويسعى في نصف قيمتها ويعتق من الأوسطين نصف كل واحد منهما في ظاهر
~~الرواية عند أبي حنيفة رحمه الله وفي غير الأصول قال يعتق عبده من كل واحدة
~~منهما ربعها * وجه هذه الرواية انه لما لم يثبت النسب بدعوته انقلب اقرارا
~~بالحرية فكأنه قال أحدهما حر ويعتق نصف الكبرى في نصف الحرية وحط ms4722 الأوسطين
~~فيه علي السواء لأنهما توأم لا ينفصل أحدهما على الآخر فيصير هذا النصف
~~بينهما نصفين فيعتق من كل واحد ربعها * وجه ظاهر الرواية أن تعلق الحرية
~~الذي بقي العتق من وسطين ولكن أحدهما لم ينفصل عن الآخر في حرية الأصل ولا
~~في النسب والاقرار بالنسب لأحدهما بمنزلة الاقرار به لهما فما يعتق به من
~~أحدهما بحكم هذا الاقرار وهو نصف رقبته يعتق من الثاني مثله وأما الأصغر
~~فهو حر كله لأنا تيقنا بأنه ولد أم الولد فيعتق بموت المولي من جميع المال
~~كما تعتق أمته. قال ولو نظر المولى إلي الأصغر فقال أحد هذين ابني ثم مات
~~قبل أن يبين يعتق من الأكبر نصفه ومن الأصغر أيضا نصفه في قول أبي حنيفة
~~لان كلامه صار اقرارا بالحرية لهما فكأنه قال أحدهما PageV17P144
# حر فيعتق من كل واحد منهما نصفه وعلي قول محمد رحمه الله يعتق الأصغر كله
~~لأنه حر بيقين اما لأنه ابنه أو لأنه ولد أم ولده فيعتق بموته. وقال يعتق
~~من الأوسطين نصف كل واحد منهما ويسعى في نصف قيمته في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله وقيل هذا قول محمد رحمه الله فإنه إن كان المقصود الأكبر فهما حران
~~بالاستيلاد وإن كان المقصود الأصغر لم يعتق واحد منهما فيعتق من كل واحد
~~منهما نصفه فأما عند أبي حنيفة رحمه الله ينبغي أن لا يعتق من الأوسطين شئ
~~لان كلام المولى لم يتناولهما وقيل بل الجواب صحيح في قول أبي حنيفة لان
~~جهة العتق لهما واحدة وهو التبعية فيعتبر الحالان في حقهما فلهذا يعتق من
~~كل واحد منهما نصفه. قال رجل له أمة لها ثلاثة أولاد ولدتهم في بطون مختلفة
~~من غير زوج فقال المولى للأكبر منهم هو ابني ثبت نسبه منه للدعوة وصارت
~~الأم أم ولد له ولم يثبت نسب الآخرين منه عندنا وقال زفر رحمه الله يثبت
~~نسب الآخرين منه أيضا لأنه تبين أنها أم ولد ولدتهما على فراشه فإنها صارت
~~أم ولد له من حين علقت ms4723 بالأكبر ونسب ولد أم الولد ثابت من المولى من غير
~~دعوة إلا أن ينفيه وتخصيصه الأكبر بالدعوة لا يكون دليل النفي ولا الاثبات
~~ولنا أن تخصيصه الأكبر بدعوة النسب دليل النفي في حق الآخرين هنا لأنه يجب
~~علي المولى شرعا إظهار النسب الذي هو ثابت منه بالدعوة فكان تخصيصه الأكبر
~~بعد وجوب الاظهار عليه بهذه الصفة دليل النفي في حق الآخرين ودليل النفي
~~كصريح النفي ونسب ولد أم الولد ينتفى بالنفي فكذلك بدليل النفي وهذا نظير
~~ما قيل إن سكوت صاحب الشرع صلوات الله عليه عن البيان بعد وقوع الحاجة إليه
~~بالسؤال دليل النفي لان البيان وجب عند السؤال فكان تركه بعد الوجوب دليل
~~النفي ولكن يعتق الآخران بموت المولى لأنهما ولدان لام الولد فيعتقان بموت
~~المولى فان ولدت بعد اقراره ولد لستة أشهر فصاعدا فلم ينفه المولى ولم يدعه
~~حتى مات فهو ابنه لأنها علقت على فراشه فإنها بالدعوة صارت فراشا للمولى
~~ولهذا ثبت نسب هذا الولد منه وفى الكتاب أشار إلي ان الفراش إنما يثبت لها
~~من وقت الدعوة وهذا يكون طريقا آخر في المسألة الأولى أن انفصال الولدين
~~الأولين كان قبل ظهور الفراش فيها فلا يثبت نسبهما الا بالدعوة. قال ولو
~~أقر ان أمته قد ولدت منه أو أسقطت منه سقطا مستبين الخلق ثم ولدت بعد ذلك
~~لستة أشهر وهو غائب أو مريض فإنه يثبت النسب منه ما لم ينفه لأنها جاءت به
~~على فراشه فان نفاه انتفى بمجرد نفيه عندنا وقال الشافعي PageV17P145
# إذا أقر بوطئها ثم جاءت بولد قبل أن يشتريها بحيضة لا ينتفى النسب منه
~~وان نفاه وان جاءت بالولد بعدما اشتراها بالحيضة لم يثبت النسب منه الا
~~بالدعوة لان عنده بالوطئ تصير فراشا له ولا ينقطع حكم ذلك الفراش الا
~~بالاستبراء فإذا ولدت قبل أن يشتريها ثبت النسب منه باعتبار الفراش فلا
~~ينتفى بنفيه كما لو ثبت بفراش النكاح ولكنا نقول للمولى على أم الولد فراش
~~مجوز لا ملزم (ألا ترى) أنه يملك نقل ms4724 فراشه إلى غيره بالتزويج فكما أنه
~~يثبت الفراش على وجه ينفرد بنقلها إلى غيره فكذلك النسب بحكمه يثبت علي وجه
~~ينفرد بنفيه بخلاف فراش المنكوحة والله أعلم بالصواب (باب دعوة القرابة)
~~(قال رحمه الله قال جارية لرجل ادعى ابنه ان أباه زوجها منه فولدت له هذا
~~الولد وأنكره الأب لم يصدق علي ذلك ولم يثبت نسبه منه الا ان بينته تقوم
~~على النكاح) لأنه ليس للابن في جارية أبيه تأويل ملك ولا له حق بملكها على
~~أبيه فكان هو في هذه الدعوة كسائر الأجانب لا يثبت نسبه منه ما لم يثبت
~~سببه بالحجة وهو النكاح لان ثبوت الحكم ينبنى على ثبوت النسب. قال وإذا
~~ادعي الأب ولد جارية ابنه والابن عبد أو مكاتب فدعوته باطلة لأنه ليس له
~~ولاية نقلها إلى نفسه لانعدام ولايته على العبد والمكاتب ولما كان للمولى
~~فيها من ملك أو حق ملك وشرط صحة دعوة الأب نقلها إلى ملكه كما ذكرنا وكذلك
~~لو كان الابن مسلما والأب ذميا أو مستأمنا لأنه لا ولاية للكافر على مسلم.
~~قال وذا لو ولدت أمة الرجل فادعاه آخر أنه ابنه من نكاح أو شبهة وأنكره
~~المولى لم يصدق على ذلك العم والخال وسائر القرابات لأنه لاحق لبعضهم في
~~مال البعض فهم كسائر الأجانب فان ملكه يوما وقد ادعاه من جهة نكاح صحيح أو
~~فاسدا أو من جهة ملك يثبت نسبه منه لأنه عند الملك كالمجدد لذلك الاقرار
~~فان النسب لا يحتمل الابطال بعد ثبوته والاقرار به قبل الملك يتوقف على
~~وجود الملك وكذلك لو ادعى انه ابنه ولم يذكر انه تزوجها لان مطلق اقراره
~~محمول على سبب صحيح شرعا والأسباب المثبتة للفراش الذي يبنى عليها النسب
~~كثيرة ولو مالك أمه معه أو دونه صارت أم ولد له لأنه أقر لها بأمية الولد
~~حين أقر بالولد والنسب فان اقراره بالنسب مثبت لها الفراش والفراش ثابت
~~بالملك أو بالنكاح فاسدا كان أو صحيحا وذلك PageV17P146
# موجب أمية الولد لها إذا ملكها وان ملك ms4725 الولد أب المدعى وهو يجحد مقالة
~~ابنه لم يثبت نسبه من الابن ولا يعتق لأنه لو كان في ملك الأب حين ادعاه
~~الابن لم يثبت نسبه مع جحود الأب فإذا اعترض ملك الأب أولى أن لا يثبت نسبه
~~بتلك الدعوة وإذا لم يثبت النسب لم يعتق على الأب لان عتقه عليه باعتبار
~~أنه ابن ابنه وذلك لا يكون الا بعد ثبوت نسبه من الابن. قال رجل تزوج امرأة
~~على خادم فولدت في يد الزوج فادعي الزوج الولد وكذبته المرأة فإن كانت ولدت
~~لأقل من ستة أشهر منذ تزوجها وكان أصل الحبل عند الزوج فهو مصدق لأنا تيقنا
~~أن العلوق حصل في ملكه فتكون دعوته دعوة استيلاد فبطل به تمليكها من المرأة
~~صداقا ويضمن قيمتها للمرأة لان التسمية بطلت بعد صحتها فوجب علي الزوج
~~القيمة كما لو استحقت وهذا لأنه تعذر تسليمها مع بقاء السبب الموجب للتسليم
~~وهو النكاح وإن لم يكن أصل الحبل عنده لم يصدق لان دعوة التحرير بمنزلة
~~الاعتاق وهو لو أعتقها في هذه الحالة لم تصح منه وكذلك أن وضعته لأكثر من
~~ستة أشهر لأنا لا نتيقن بحصول العلوق في ملكه فلا يصدقه على ابطال ملكها عن
~~عين الخادم حين كذبته فان طلقها قبل أن يدخل بها وقبل التسليم إليها ثبت
~~نسب الولد منه لان بالطلاق قبل الدخول ينتصف الأصل مع الزيادة وهو الخادم
~~المقبوض فكان نصفها ونصف ولدها للزوج وذلك يكفي لصحة الدعوة فلهذا ثبت نسب
~~الولد منه وصارت الجارية أم ولد له ويضمن نصف قيمتها للمرأة لأنه صار
~~متملكا نصيبها عليها بما سبق منه من الدعوة وضمان التملك لا يعتمد وجود
~~الصنع ولو لم يصنع في عينها شيئا بالطلاق قبل الدخول صار ضامنا لها نصف
~~قيمة الجارية ويسعى الولد في نصف قيمته لها لان نصف الولد مملوك لها وقد
~~احتبس عنده فيجب عليه السعاية في نصف القيمة ولا ضمان علي الزوج فيه وإن
~~كان موسرا لان صفة الدعوة حين ادعي لم يكن مفسرا عليها شيئا ms4726 من الولد وإنما
~~فسد نصيبها من الولد بعد الطلاق وكان ذلك سببا حكيما وهو ينصف الصداق
~~بينهما وذلك أمر حكمي ولا يقال بان سببه الطلاق لان الطلاق يصرف منه في
~~المنكوحة لقطع النكاح لا في الصداق فلا يكون موجبا للضمان عليه ثم إن كان
~~لزوج أقر أنه وطئها قبل النكاح لم يضمن من العقر شيئا وان أقر ان وطأه
~~إياها كان بعد النكاح ضمن نصف العقر لها وإن لم يبين ذلك فالقول قوله فيه
~~الا إذا جاءت به لأكثر من سنتين منذ تزوجها فحينئذ يعلم أن وطأه إياها كان
~~بعد النكاح فيلزمه نصف العقر لها لان بالوطئ قد لزم جميع العقر فإنه وطئ
~~PageV17P147
# ملك الغير وقد سقط الحد عنه لشبهة فيجب العقر والعقر زيادة كالولد فينصف
~~بالطلاق (قال) وتأويل هذه المسألة إذا كان ادعي نسب الولد بنكاح أو شبهة أو
~~لم يبين السبب فأما إذا بين انه وطئها من غير شبهة النكاح لا يثبت النسب
~~منه لان الجارية في يده مملوكة له مضمونة عليه بالقيمة كالمغصوبة فيكون
~~وطؤه إياها زنا غير مثبت النسب وان كانت ولدت في يدي المرأة ثم طلقها قبل
~~أن يدخل بها لم يرجع إليه من الخادم والولد شئ لان الزيادة المنفصلة بعد
~~القبض تمنع بنصف الأصل إلا أن تكون جاءت به لأقل من ستة أشهر منذ تزوجها
~~فيكون ابنه بدعوته والجارية أم ولد له ويضمن المرأة نصف قيمتها لتيقننا
~~بحصول العلوق في حال ملكه وذلك بمنزلة البينة تقوم وان جاءت به لأكثر من
~~ستة أشهر بعد القبض ولم يطلقها ولكن المرأة ماتت فورثها ضمن نصيب شركائه
~~فيها لأنه صار متملكا لنصيب شركائه من الجارية حين صارت أم ولد له وضمان
~~التملك لا يستدعي صنعا من جهته ويسعى الولد في حصتهم لان نصيب الأب منه قد
~~عتق بالدعوة السابقة فيحتبس نصيب الشركاء عند الولد فعليه السعاية (قال)
~~وكذلك كل ميراث يقع في مثل هذا وحاصل هذه المسألة ان ملك جزءا من ولد بطريق
~~الميراث من غيره فهو ms4727 علي وجهين اما أن يكون شريكه ذا رحم محرم من الولد أو
~~أجنبيا منه وكل وجه على وجهين اما أن تكون دعوة الأب فيه قبل الملك أو بعده
~~وكل وجه من ذلك على وجهين اما أن يصدقه الشريك أو يكذبه ثم الحاصل عند أبي
~~حنيفة رحمه الله أنه إن كان الشريك ذا رحم محرم من الولد والدعوة قبل الملك
~~أو بعده صدقه الشريك في ذلك أو كذبه فالولد حر كله ولا ضمان علي الأب ولا
~~سعاية على الولد لأنه إنما عتق نصيب الشريك عليه بقرابته فلا يكون ذلك
~~موجبا للسعاية على الولد ويكون موجبا للضمان على الأب أما إذا انعدمت
~~الدعوة علي الملك فلان تمام علة العتق بالملك الحاصل بالميراث لا صنع له
~~فيه فان تأخرت الدعوة عن الملك فإنما كان عتق نصيب الشريك محالا به على
~~القرابة الثانية بينهما حكما فلا يكون موجبا للضمان على الأب وإن كان
~~الشريك أجنبيا فإن كانت الدعوة قبل الملك وصدقه الشريك فيه أو كذبه أو كانت
~~الدعوة بعد الملك وصدقه الشريك فيه فلا ضمان على الأب لانعدام صنع موجب
~~للضمان اما بتقدم الدعوة على الملك الذي هو متمم لعلة العتق واما التصديق
~~من شريكه إياه في الدعوة فإنه حينئذ يلتحق بالابن المعروف ومن ملك ابنه
~~المعروف بالميراث مع غيره لم يضمن لشريكه شيئا ولكن على الولد أن يسعى في
~~PageV17P148
# نصيب الشريك لأنه احتبس نصيب الشريك عنده فتجب السعاية له ولو كانت
~~الدعوة بعد الملك وكذبه شريكه فالحكم فيه كالحكم في عبد بين اثنين يعتقه
~~أحدهما لان نصيب الأب إنما يعتق عليه بعلة ذات وصفين الملك ولقرابة فيحال
~~به على آخر الوصفين وجودا وهو الدعوة هنا وذلك منه بمنزلة الاعتاق في حق
~~الشريك حين كذبه فلهذا كان الحكم فيه كالحكم بين اثنين يعتقه أحدهما وأما
~~في قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله فإن كانت الدعوة قبل الملك وكان الشريك
~~ذا رحم محرم من الولد وصدقه في ذلك فلا ضمان عليه ولا سعاية على الولد ms4728 لان
~~نصيب الشريك إنما يعتق عليه بقرابته حين صدقه في الدعوة وان كانت الدعوة
~~قبل الملك وكذبه شريكه أو كان الشريك أجنبيا والدعوة قبل الملك فصدقه أو
~~كذبه أو كانت الدعوة بعد الملك وصدقه ففي هذه الوجوه الأربعة لا ضمان على
~~الأب لان تتميم علة العتق بالملك إذا كانت الدعوة قبله ولا صنع له في ذلك
~~وان كانت الدعوة بعده وصدقه فهو كالابن المعروف في حقه فلا يكون الأب ضامنا
~~لشريكه في ظاهر الرواية عنهما وقد روى عن أبي يوسف رحمه الله يصير ضامنا
~~لشريكه في الابن المعروف وان ملكه بالإرث لان ضمان العتق على هذه الرواية
~~ضمان التملك بناء على أصلهما ان المعتق إذا كان موسرا يكون الولاء كله له
~~فيكون بمنزلة ضمان الاستيلاد الواجب بسبب تملك الأم ولكن هذه الرواية غير
~~صحيحة فإنه لا خلاف انه لا يجب هذا الضمان عند العسر وضمان التملك لا يختلف
~~باليسار والاعسار ولكن العبد يسعى في قيمة نصيب شريكه لاحصاء منه عنده فإنه
~~القرابة بينه وبين الولد لم تثبت عند تكذيبه في حقه وان كانت الدعوة بعد
~~الملك وكذبه الشريك وهو ذو رحم محرم من الأب أو أجنبي فالجواب في الفصلين
~~واحد عندهما والحكم فيه كالحكم في عبد بين اثنين يعتقه أحدهما لما بينا أن
~~القرابة لا تثبت في حق الشريك مع تكذيبه إياه فذا الرحم المحرم والأجنبي
~~فيه سواء. قال أمة في يدي رجل فولدت فادعي رجل انه تزوجها وان الولد منه
~~وقال المولى بل بعتها بألف درهم والولد منه فالولد من الزوج بتصادقهما على
~~الفراش المثبت للنسب له عليها مع الاختلاف في سببه ويعتق باقرار المولى لان
~~الأب مقر أن الولد ملكه لأنه ولد أمته والمولى مقر أنه حر لأنها علقت به في
~~ملك الأب فكان حرا باقرار المولى وأمه بمنزلة أم الولد لان المولى مقر لها
~~بأمية الولد والمستولد مقر بأن اقرار المولى فيها نافذ فلهذا كانت بمنزلة
~~أم الولد موقوفة لا تحل لواحد منهما لان كل PageV17P149
# واحد منهما ms4729 ينفيها عن نفسه ولا يسع الزوج أن يقربها لان إباحة الفساد
~~باعتبار ملك المتعة وملك المتعة لا يثبت له عليها الا بثبوت سببه ولم يثبت
~~هنا سبب لملك المتعة فان المولى منكر للزوجية والزوج منكر للشراء وباب الحل
~~مبنى على الاحتياط فلهذا لا يسعه أن يقربها فإذا مات أب الولد عتقت لان
~~المولى مقر أنها أم ولد له يعتق بموته والزوج مقر بصحة اقرار المولى فيها
~~وعلى الزوج العقر قصاص من الثمن لان مقدار العقر تصادقا علي وجوبه علي
~~الزوج وان اختلفا في سببه ولا عبرة لاختلاف السبب في ضمان المال كمن يقول
~~لغيره لك على ألف درهم قرض وقال المقر له بل هو غصب كان له أن يأخذ المال
~~فهنا كذلك الزوج يعطى بحساب العقر والمولي يأخذ بحساب ما ادعاه من الثمن
~~(قال) وهذا الجواب بخلاف ما ذكرنا في كتاب العتاق وإنما أراد به ما ذكره في
~~نسخ أبى سليمان رحمه الله من كتاب العتاق ان على الزوج قيمتها للمولي وهذا
~~غلط بل الصحيح ما ذكره في نسخ أبى حفص ونوادر هشام رحمهما الله ان على
~~الزوج العقر يأخذه المولى قصاصا من الثمن كما فسره هنا. قال ولو ادعى الزوج
~~انه اشتراها فولدت منه هذا الولد وقال المولى بل زوجتك ثبت النسب لتصادقهما
~~عليه ولم يعتق الولد لأن الشراء لم يثبت بقول الزوج فكان الولد مملوكا
~~للمولى بملكه الأم كما عرف بثبوته فلهذا لا يعتق. قال أمة في يدي رجل فولدت
~~فادعى ولدها وقال لرجل هي أمتك زوجتنيها. وصدقه الآخر ولا يعرف أن أصلها
~~كان للآخر فالولد حر ثابت النسب من ذي اليد وأمه أم ولد له لأنها كانت في
~~يده والظاهر أنها مملوكة فصحت دعوته وثبت للولد حقيقة الحرية وللأم حق
~~الحرية بهذه الدعوة فهو باقراره بعد ذلك أنها لغيره يريد ابطال الحق الثابت
~~لها قبله فلا يقبل قوله في ذلك ولكن يضمن قيمتها للمقر لان اقراره حجة في
~~حقه وقد زعم أنها مملوكته احتبست عنده بالدعوة السابقة ms4730 فيضمن قيمتها له ولو
~~عرف أن أصلها كان للمقر له ثبت النسب منه وكان مملوكين له لان بدعوة النسب
~~هنا لم تثبت الحرية فيها ولا في ولدها لكون الملك فيها ظاهرا لغير المستولد
~~وإن كان الأصل لا يعرف لهذا فقال هذا بعتكها وقال أب الولد زوجتني ضمن أب
~~الولد قيمتها لان احتباسها عنده لم يكن باقرار المقر له بالبيع (ألا ترى)
~~انه وان أنكر ذلك لم يكن له عليه أولا على ولدها سبيل بثبوت أمية الولد
~~بالدعوة السابقة فلهذا ضمن أب الولد قيمتها ولم يضمن العقر لأنه وطئ ملك
~~نفسه ولأنه ضمن جميع بدل النفس وكذلك لو قال أب الولد بعتني هذه الجارية
~~PageV17P150
# وقال الآخر بل زوجتك فهذا والأول سواء لما بينا وإن كان يعرف أن الأصل
~~لهذا فإنه يأخذ الأم وولدها مملوكين ما خلا خصلة واحدة وهي أن تقر بأنه
~~باعها منه فحينئذ لا سبيل له عليها لإقراره بخروجها عن ملكه بالبيع ولا
~~يغرم أب الولد القيمة في هذا الفصل لان احتباسها باقرار المقر له ببيعها
~~(ألا ترى) أنه لو أنكر ذلك لم يمكن من أخذها وأخذ ولدها فلهذا لا يضمن أب
~~الولد القيمة ولكن عليه العقر لما بينا فيما سبق وكانت هي بمنزلة أم الولد
~~موقوفة لاقرار مولاها بذلك. قال رجل تزوج امرأة فولدت ولدا فادعى أحدهما
~~النكاح منذ شهر وقال الآخر منذ سنة فالنسب ثابت منهما لأنها فراش له في
~~الحال فيثبت النسب باعتبار ظاهر الفراش في الحال ومن ادعى أن النكاح منذ
~~شهر فقد ادعى خلاف ما يشهد به الظاهر فلا يقبل قوله فان (قيل) بل صاحبه
~~يدعى سبق التاريخ بالنكاح وهو منكر له فينبغي أن يكون القول قول المنكر
~~(قلنا) التاريخ غير مقصود لعينه فلا ينظر إليه وإنما ينظر إلى الحكم
~~المقصود وهو نسب الولد فيجعل القول قول من يشهد الظاهر له في حق النسب مع
~~أن هذا المنكر مناقض لأنه قد تقدم منه الاقرار لصحة النكاح والآن يدعى
~~فساده بإنكار التاريخ فلا يقبل قوله ms4731 وكذلك لو طلقها ثلاثا فولدت بعده بيوم
~~فأحبلها فهو وما سبق سواء لما بينا ولو اجتمعا على أن النكاح منذ شهر
~~والولد صغير صدقا ولم يثبت النسب من الزوج لان الصغير لا قول له في نفسه
~~فبقي الحق لهما وما تصادقا عليه يجعل كالمعاين في حقهما فلهذا لا يثبت
~~النسب من الزوج فان قامت البينة أنه تزوجها منذ ستة أشهر ثبت النسب لقيام
~~حجة البينة عليه فان (قيل) كيف تقبل هذه البينة وليس هنا من يدعيها (قلنا)
~~من أصحابنا رحمهم الله من قال ينصب القاضي عن الصغير قيما ليقيم هذه البينة
~~لان النسب حقه وهو عاجز عن اثباته بنفسه فينصب القاضي عنه قيما لاثباته
~~وقيل بل في هذا حق الشرع وهو ثبوت النكاح بينهما والحكم بصحته حتى لا يتزوج
~~بغيره فيكون ابنه وأن لا ينسب الولد إلى غير أبيه فان ذلك حرام لحق الشرع
~~وإذا تعلق به حق الشرع قبلت الشهادة عليه حسبة من غير دعوى كما في عتق
~~الأمة والله أعلم (باب اقرار المريض بالولد) (قال رحمه الله رجل له عبد في
~~صحته وأقر في مرض موته انه ابنه وليس له نسب PageV17P151
# معروف ومثله بولد لمثله فإنه ابنه يرثه ولا يسعى في شئ سواء كان أصل
~~العلوق به في ملكه أو لم يكن في ملكه) لان النسب من حاجته وهو مقدم على حق
~~ورثته في ماله فيثبت نسبه منه بالدعوة لكونه غير محجور عنه ويكون بمنزلة
~~ابن معروف له ملكه في صحته فيكون عتقه من جميع المال لا بطريق لوصية فلهذا
~~لا يسعى في شئ قال وكذلك أن كان عليه دين يحيط بماله لان حاجته مقدمة على
~~حق غرمائه بدليل الجهاز والكفن ولأنه ليس في ثبات النسب ابطال حق الغرماء
~~والورثة لأنه يلاقي محلا لا حق لهم فيه وإنما ذلك فيما ينبنى عليه من الحكم
~~والذي ينبنى على هذا السبب عتق في صحته ولا حق للغرماء والورثة في ماله في
~~صحته وكذلك لو كانت له جارية ولدت في صحته ms4732 فأقر في مرضه انه ابنه سواء كان
~~أصل العلوق في ملكه أو لم يكن لان الذي ينبنى على دعوة النسب هنا حقيقة
~~الحرية للولد في صحته وحق الحرية للأم ولا حق للغرماء والورثة فيهما في
~~حالة الصحة فأما إذا كان ملكه في مرضه فادعاه قبل الملك أو بعده ثم مات فإن
~~كان عليه دين محيط فعليه السعاية في جميع القيمة لان الذي ينبنى على دعوته
~~هنا عتق في المرض وذلك يلاقى محلا مشغولا بحق الغرماء فلا يكون مصدقا في
~~حقهم إلا أن الرق قد فسد باقراره فعليه السعاية في جميع القيمة وإن لم يكن
~~له مال سواهما ولا دين عليه كان عتقه من ثلثه وعليهما السعاية فيما زاد علي
~~الثلث من قيمته ولا يرثه الولد في قول أبي حنيفة لان المستسعى في بعض قيمه
~~عنده بمنزلة المكاتب والمكاتب لا يرث وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~المستسعى حر مديون فيكون من جملة الورثة ولا وصية للوارث ولكن عليه السعاية
~~في قيمته ويرثه وإن كان للمولى ابنان بحيث تخرج رقبته من الثلث فعلى قول
~~أبى يوسف ومحمد رحمهما الله الجواب كذلك يسعى الولد في قيمته لأنه صار
~~وارثا ولا وصية للوارث وأما عند أبي حنيفة رحمه الله لا سعاية على الولد في
~~شئ ويرثه فقد جمع له بين الوصية والميراث لضرورة الدور فإنه لو لم يجز
~~الوصية له وألزمه السعاية في قيمته كان مكاتبا والمكاتب غير وارث فتصح
~~الوصية له سقطت السعاية فصار وارثا فلا يزال يدور هكذا والسبيل في الدور أن
~~يقطع فلهذا جمع بين الوصية والميراث وهو نظير ما قالوا في تنفيذ الوصية في
~~خمسي المال في بعض مسائل الهبة لضرورة الدور وان كانت الوصية لا تنفذ في
~~أكثر من الثلث وهذا لان مواضع الضرورة مستثنى في الأحكام الشرعية فأما أم
~~الولد فلا سعاية عليها عندهم جميعا لأنه إذا كان معها ولد يثبت نسبه فهو
~~شاهد لها بمنزلة إقامة البينة فلهذا لا يلزمه السعاية PageV17P152
# في شئ وكذلك لو وهب ms4733 للمريض ابنه المعروف ولا مال له غيره فإن كان عليه
~~دين سعى في قيمته للغرماء وإن كان الدين أقل من قيمته سعى في الدين وفى
~~ثلثي ما بقي للورثة وله الثلث وصية في قول أبي حنيفة وفي قول أبى يوسف
~~ومحمد رحمهما الله سعى فيما بقي من قيمته بينه وبين الورثة ولا وصية له
~~لأنه من جملة الورثة. قال ولو كان وهب للمريض أم ولد له معروفة عتقت ولم
~~يسع في شئ لان ثبوت نسب الولد شاهد لها وعتق أم الولد من حوائج الميت فيكون
~~مقدما على حق الغرماء والورثة. قال ولو أن مريضا له ألف درهم اشترى به ابنه
~~ثم مات ولا مال له غيره فعند أبي حنيفة رحمه الله يسعي في قيمته للورثة
~~والثلث وصية له ويسعى في جميع قيمته لأنه وارث فلا وصية له وإن كان عليه
~~دين سعي في الدين وثلثي ما بقي في قول أبي حنيفة رحمه الله وعندهما في جميع
~~القيمة لما بينا. قال ولو كان اشترى أم ولد له معروفة لم يسع في شئ للغرماء
~~ولا للورثة لان نسب الولد شاهد لها وإن كان قد حابى البائع في شئ فإن كانت
~~أقل من ألف فالمحاباة في المرض وصية فإن كان عليه دين فعلى البائع رد بيع
~~الفضل وإن لم يكن عليه دين فعليه رد ثلثي الفضل على الورثة والثلث يسلم له
~~بطريق الوصية. قال ولو أن صبيا وأمة مملوكان لرجل لا يعرف له نسب فاشتراهما
~~رجلان أو ملكاهما بهبة أو صدقة أو ميراث أو وصية ثم ادعى أحدهما أن الولد
~~ابنه وكذبه الآخر فهو ابنه لان قيام الملك له في النصف كقيام الملك له في
~~الكل في صحة الدعوة والولد محتاج إلى النسب ويضمنه حصة شريكه من قيمة الأم
~~غنيا كان أو فقيرا لأنه صار متملكا لنصيبه عليه حين صارت أم ولد له (قال)
~~ويضمن حصة شريكه من قيمة الولد إن كان موسرا ويسعى الولد إن كان مسعرا لان
~~دعوة التحرير بعد الملك ms4734 بمنزلة الاعتاق إذا كذبه الشريك وكان أجنبيا وإن
~~كان الشريك ذا رحم محرم من الولد فعند أبي حنيفة رحمه الله لا سعاية عليه
~~وعندهما يلزمه السعاية وقد بينا هذه الفصول في الباب المتقدم. قال ولو
~~اشترى المكاتب ابنه مع رجل آخر صارت حصته مكاتبا معه لأنه لو ملك كله صار
~~الكل مكاتبا معه فكذلك إذا ملك النصف اعتبارا للبعض بالكل فإذا ادعى
~~المكاتب عتقا وسعى الولد لشريكه في نصف قيمته عند أبي حنيفة رحمه الله ولا
~~ضمان علي المكاتب لان من أصله أن الحر لو اشترى ابنه مع غيره لم يضمن
~~لشريكه شيئا ولكن تجب السعاية على الولد فكذلك المكاتب وأما على قول أبى
~~يوسف ومحمد رحمهما الله صار الولد كله مكاتبا مع ابنه لان عندهما الكتابة
~~لا تتجزأ ويضمن المكاتب نصف قيمة PageV17P153
# ابنه لشريكه لأنه صار متملكا عليه نصيبه فيضمن له قيمة نصيبه موسرا كان
~~أو معسرا ولو كان مجهولا فادعاه المكاتب بعد ما ملكاه كان للشريك أن يضمنه
~~نصفه قيمته إن كان غنيا وان شاء استسعى الابن وإن كان فقيرا استسعى الابن
~~لان المكاتب في الدعوة كالحر وكذلك في ضمان الاعتاق وهو بمنزلة الحر وقد
~~بينا أن هذه الدعوة عند تكذيب الشريك بمنزلة الاعتاق ولو كانت أمه معه ضمن
~~المكاتب نصف قيمتها غنيا كان أو فقيرا لأنه تعذر بيعها بما ثبت للمكاتب من
~~الملك فيها وصارت بمنزلة أم الولد فيضمن لشريكه نصف قيمتها لأنه صار متملكا
~~على كل حال وإن كان الذي ملك مع المكاتب ذا رحم محرم من الصبي ونسب الصبي
~~من المكاتب معروف عتق نصيب ذا الرحم المحرم بالقرابة عند أبي حنيفة رحمه
~~الله لأنه أثبت له حقيقة الملك وكان نصيب المكاتب موقوفا فان عتق عتق معه
~~وان عجز سعى لمولاه فيه وعند أبي يوسف ومحمد يعتق الكل لان عندهما العتق لا
~~يتجزى ولا ضمان لواحد منهما على صاحبه ولا سعاية علي الولد لان فيه تحصيل
~~مقصود المكاتب فإنه إنما يسعى لتحصيل الحرية لنفسه ولولده فلهذا ms4735 لا يجب
~~الضمان له ولا السعاية والله أعلم (باب دعوة الولد من الزنا والنكاح
~~الصحيح) (قال رحمه الله رجل أقر أنه زنا بامرأة حرة وان هذا الولد ابنه من
~~الزنا وصدقته المرأة) فان النسب لا يثبت من واحد منهما لقوله صلى الله عليه
~~وسلم الولد للفراش وللعامر الحجر ولا فراش للزاني وقد جعل رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم حظ الزاني الحجر فقط وقيل هو إشارة إلي الرحم وقيل هو إشارة
~~إلى الغيبة كما يقال للغيبة الحجر أي هو غائب لاحظ له والمراد هنا انه لاحظ
~~للعاهر من النسب وبقي النسب من الزاني حق الشرع أما بطريق العقوبة ليكون له
~~زجرا عن الزنا إذا علم أن ماءه يضيع به أو لان الزانية نائبها غير واحد
~~فربما يحصل فيه نسب الولد إلى غير أبيه وذلك حرام شرعا ولا ترتفع هذا
~~المعنى بتصديق المرأة أو كان نفى النسب عن الزاني لحق الولد فإنه يلحقه
~~العار بالنسبة إلي الزاني وفيه إشاعة الفاحشة وهذا المعنى قائم بعد تصديق
~~المرأة وإذا لم يثبت منه النسب لم يثبت منهما أيضا لان مجرد قولها ليس بحجة
~~في اثبات نسب الولد منهما فان شهدت القابلة ثبت بذلك نسب الولد من المرأة
~~دون الرجل لان ثبوت النسب منها الولادة وذلك يظهر بشهادة PageV17P154
# القابلة ولا صنع لها في الولادة ليستوجب العقوبة بقطع النسب عنها ولان
~~المعنى في جانب الرجل الاشتباه وذلك لا يتحقق في جانبها فان انفصال الولد
~~عنها معاين فلهذا ثبب النسب منها قال وان أقر الرجل انه زنا بامرأة حرة أو
~~أمة فولدت هذا الولد وادعت المرأة نكاحا فاسدا أو جائزا لم يثبت النسب منه
~~وان ملكه لان ما ادعت من الفراش لم يثبت بقولها عند جحوده فبقي في حقه ما
~~أقربه من الزنا وهو غير مثبت للنسب سواء ملكه أو لم يملكه إلا أنه إذا ملكه
~~يعتق عليه لأنه جزء منه وإن كان غير منسوب إليه فكما لا يثبت الرق للمرء
~~علي نفسه لا يثبت على جزءه ms4736 وإنما أورد هذا الفصل لإزالة الاشكال فان بدعوها
~~النكاح خرج الفعل من أن يكون زنا محضا لا يجب الحد على واحد منهما ويجب
~~العقر لها عليه ولكنه غير مثبت النسب لان سببه الفراش وذلك غير ثابت في حق
~~الرجل فكذلك أن أقامت شاهدا واحدا بما ادعت لان الفراش لم يثبت بالشاهد
~~الواحد فإنه ليس بحجة تامة وعليها العدة لاقرارها على نفسها بالتزام العدة
~~ولأنها أخذت المهر من الرجل حين سقط الحد عنه وان ادعى الرجل النكاح وأقرت
~~المرأة بالزنا فعليه العقر لسقوط الحد عنه بما ادعى من الشبهة ولم يثبت
~~فراشه عليها عند جحودها فلا يثبت نسب ولدها منه في الحال وان ملك يوما ثبت
~~نسبه منه وان ملك أمه كانت أم ولد له ولا ينظر إلى جحودها وجحود سيدها لان
~~اقراره حجة في حقه وإنما امتنع العمل به لكون المحل مملوكا لغيره وإذا صار
~~مملوكا له كان كالمجدد لذلك فيثبت نسب الولد ويثبت أمية الولد للأم وكذلك
~~لو أقام شاهدا واحدا أو شاهدين ولم يعدلا لان ما أقام ليس بحجة تامة وعلى
~~المرأة العدة لأنها قد استوجبت المهر ولأن العدة مثبتة للاحتياط. قال وإذا
~~ولدت امرأة الرجل على فراشه فقال الزوج زنا بك فلان وهذا الولد منه وصدقته
~~المرأة وأقر فلان بذلك فان نسب الولد ثابت من الزوج لأنه صاحب الفراش وثبوت
~~النسب باعتبار الفراش وبعد ما ثبت بفراش النكاح لا ينقطع الا باللعان ولا
~~لعان بينهما لاقرارها علي نفسها بالزنا وكذلك لو كان النكاح فاسدا لان
~~الفاسد ملحق بالصحيح في حكم النسب. قال ولو تزوج امرأة لا تحل له فأغلق
~~عليها بابا أو أرخى حجابا ثم فرق بينهما لم يكن عليه مهر لان الخلوة في
~~العقد الصحيح إنما كان مقرا للمهر باعتبار ما فيه من التمكن من الاستيفاء
~~وذلك لا يوجد في النكاح الفاسد فإنه غير متمكن من الاستيفاء شرعا فلهذا سقط
~~اعتبار الخلوة فان جاءت بولد لستة أشهر منذ تزوجها ثبت النسب منه وفى بعض
~~PageV17P155
# النسخ. قال ms4737 منذ أغلق عليها الباب وهذا لان الفاسد من النكاح معتبر
~~بالجائز في حكم النسب لان الشرع لا يرد بالفاسد ليتعرف حكمه من نفسه فلا بد
~~من اعتباره بالجائز وفي النكاح الجائز إذا جاءت بالولد لستة أشهر منذ
~~تزوجها ثبت النسب منه فكذلك في الفاسد وإذا ثبت النسب منه فقد حكمنا بأنه
~~دخل بها وكان عليه المهر واعتباره بستة أشهر منذ أغلق الباب لاشكال فيه لان
~~التمكن من الوطئ حقيقة يحصل به وان انعدم التمكن حكما واعتباره بستة أشهر
~~منذ تزوجها صحيح أيضا لاعتبار الفاسد بالجائز ومن أصلنا في النكاح الجائز
~~أن النسب ثبت بمجرد الفراش الثابت النكاح ولا يشترط معه التمكن من الوطئ
~~وعلى قول الشافعي بمجرد النكاح بدون التمكن من الوطئ لا يثبت النسب فكذلك
~~في الفاسد حتى قالوا فيمن تزوج امرأة وبينهما مسيرة سنة فجاءت بولد لستة
~~أشهر عندنا يثبت النسب وعنده لا يثبت ما لم يكن لأكثر من ستة أشهر حتى
~~يتحقق التمكن من الوطئ بعد العقد وحجته في ذلك أنا نتيقن بأنه غير مخلوق من
~~مائه فلا يثبت النسب منه كما لو كان الزوج صبيا وهذا لان سبب ثبوت النسب
~~حقيقة كونه مخلوقا من مائه وذلك خفى لا طريق إلي معرفته وكذلك حقيقة الوطئ
~~تكون شراء علي غير الواطئين وفى تعليق الحكم به خرج ولكن التمكن منه سبب
~~ظاهر توقف عليه فوجب اعتباره لان ما سقط إنما كأن لأجل الضرورة فتقدر بقدر
~~الضرورة ولأنها جاءت به على فراشه في حال يصلح أن يكون منسوبا إليه فيثبت
~~النسب منه كما لو تمكن من وطئها وتصادقا انه لم يطأها وهذا لان النكاح ما
~~شرع الا للاستفراش ومقصود النسل فيثبت الفراش بنفسه ولكن في حق من يصلح أن
~~يكون والدا والصغير لا يصلح أن يكون والدا فلم يعمل في النسب لانعدام المحل
~~له فأما الغائب يصلح أن يكون والدا كالحاضر فيثبت له الفراش المثبت للنسب
~~بنفس النكاح وكما أن حقيقة العلوق من مائه لا يتوقف عليها فكذلك التمكن من ms4738
~~الوطئ حقيقة لا يمكن الوقوف عليه لاختلاف طبائع الناس فيه وفي الأوقات فيجب
~~تعليق الحكم بالنسب الظاهر وهو النكاح الذي لا يعقد شرعا الا لهذا المقصود
~~ومتى قام النسب الظاهر مقام المعنى الخفي سقط اعتبار المعنى الخفي ودار
~~الحكم مع النسب الظاهر وجودا وعدما وهو أصل كبير في المسائل كما أقيم السفر
~~المريد مقام حقيقة المشقة في اثبات الرخصة بسبب السفر وأقيم تجدد الملك في
~~الأمة مقام اشتغال رحمها بماء الغير في تجدد وجوب الاستبراء ولان الوطئ
~~والتمكن إنما كان معتبرا لمعنى الماء وقد سقط اعتبار حقيقة PageV17P156
# الماء لاثبات النسب فيسقط ما كان معبرا لأجله أيضا. قال وإذا قال الرجل
~~لصبي في يدي امرأة هو ابني من زنا وقالت المرأة من نكاح ثم قال الرجل بعد
~~ذلك هو من نكاح ثبت نسبه منه لان كلامه الأول نفى للنسب عن نفسه وكلامه
~~الثاني دعوة للنسب بعد النفي صحيح لأنه غير محتمل للانتفاء بعد ثبوته فيبقى
~~بعد النفي على ما كان عليه من قبل ولأن المرأة قد أقرت له بالنكاح وصدقها
~~في ذلك فيثبت النكاح بينهما وبثبوته يثبت نسب ولدهما منه وكذلك لو قال
~~الرجل هو ابني منك من نكاح وقالت هو ابنك من الزنا لم يثبت نسبه لإنكارها
~~ما ادعاه من الفراش فان قالت بعد ذلك هو ابني من نكاح ثبت نسبه لأنها أقرت
~~له بالنكاح بعد ما أنكرت والاقرار بعد الانكار صحيح فإذا ثبت النكاح بينهما
~~ثبت نسب الولد منهما. قال امرأة رجل ولدت وهما حران مسلمان فادعى الزوج انه
~~ابنه وكذبته المرأة أو ادعت وكذبها الزوج وقد جاءت به لستة أشهر منذ تزوجها
~~فهو ابنه منها لظهور النسب فيما بينهما وهو الفراش وكذلك لو قال الزوج هذا
~~الولد من زوج كان لك قبلي وقالت المرأة بل هو منك فهو منه لان السبب بينهما
~~ظاهر وما ادعاه الرجل غير معلوم وإنما يحال بالحكم إلى السبب الظاهر دون ما
~~لا يعرف ولو قال الزوج من زنا فان صدقته المرأة بذلك فهو ms4739 ابنه لان السبب
~~ثبت منه بفراش النكاح فلا يقطع الا باللعان ولا لعان بينهما إذا صدقته فيما
~~ادعى من الزنا وان أنكرت ذلك وجب اللعان فيما بينهما ويقطع النسب عنه
~~باللعان. قال وإذا نفى الرجل ولد امرأته بعد ما مات أو كان حيا قبل اللعان
~~فهو ابنه لا يستطيع أن ينفيه لان النسب ثبت منه بالفراش وتقرر ذلك بموت
~~الولد فلا يتصور بعد تقرره وهذا لان الميت لا يكون محلا لاثبات نسبه
~~بالدعوة ابتداء فكذلك لا يكون محلا لقطع نسبه الذي كان ثابتا باللعان فان
~~كل واحد من الحكمين يستدعى المحل فكذلك لو قبل الولد لأنا حكمنا للأب
~~بالميراث عنه اما بدل نفسه أو مال إن كان له والنسب بعد ما صار محكوما به
~~لا يحتمل القطع وإذا كان للمرأة ولد وليس في يدي زوجها فقالت تزوجتك بعد ما
~~ولدت هذا من زوج قبلك وقال الزوج بل ولدتيه منى في ملكي فهو ابن الزوج لما
~~بينا ان النسب بينهما ظاهر وهو الفراش وما ادعت غير معروف فيحال بالولد على
~~السبب الظاهر فلو كان الصبي في يدي الرجل دون المرأة فقال ابني من غيرك
~~وقالت هو ابنك منى فالقول قول الزوج ولا تصدق المرأة بخلاف ما سبق والفرق
~~من وجهين أحدهما أن قيام الفراش بينه وبينها لا يمنع فراشا آخر له
~~PageV17P157
# على غيرها اما بنكاح أو بملك يمين فإذا كان الولد في يده كان نسبه إليه
~~من أي فراش حصل له وأما ثبوت الفراش له عليها ينافي فراش آخر عليها لغيره
~~وكان هذا الفراش في حقها متعينا وباعتباره يثبت النسب منه من هذا الزوج
~~ولأن المرأة في يد الرجل والولد الذي في يدها من وجه كأنه في يده فأما
~~الزوج ليس في يد امرأته فما في يده لا يكون في يدها فلهذا لا يقبل قولها
~~وإذا نفى الرجل ولد امرأته وفرغا من اللعان عند القاضي فقيل أن يفرق بينهما
~~ويقطع النسب من الأب فإذا مات أحدهما فالولد ثابت النسب من الزوج ms4740 لان نفس
~~اللعان لا يقطع النسب ما لم يقطعه القاضي إذ ليس من ضرورة اللعان قطع النسب
~~فإذا مات أحدهما اذن اعترض قبل قطع النسب ما لو كان موجودا في الابتداء منع
~~اللعان بينهما فكذلك يمنع قطع النسب به وكما يتقرر حكم النسب بموت الولد
~~فكذلك بموت الأب لاستحقاق الولد الميراث منه ولو كانت ولدت ولدين توأم فعلم
~~أحدهما فنفاه ولاعن وألزمه القاضي أمه يفرق بينهما ثم علم بالآخر فهما
~~ابناه لان نسبهما ثبت منه باعتبار الفراش وإنما جرى اللعان بينهما في الولد
~~الذي نفاه فبقي نسب الآخر ثابتا كما كان وقد فرق القاضي بينهما فلا يمكنه
~~أن ينفى نسب الآخر باللعان بعد الفرقة ومن ضرورة ثبوت نسب أحدهما ثبوت نسب
~~الآخر لأنهما توأم يقرره وأنه لا بد من جعل أحدهما أصلا والحاق الآخر به
~~والذي انقطع نسبه منه باللعان محتمل للثبوت منه بالاكذاب والذي نفى ثابت
~~النسب منه بعد الفرقة تسمية لا تحتمل النفي عنه فجعل هذا أصلا أولى ولان
~~النسب يثبت في موضع الشبهة فلا ينتفى بمجرد الشبهة فترجح الجانب الذي فيه
~~شبهة أولي فان علم بالثاني قبل أن يفرق بينهما فنفاه أعاد اللعان وألزم
~~الولدين الأم لان النكاح بينهما قائم عند نفى الولد الثاني فيجرى اللعان
~~بينهما لقطع نسبه كالولد الأول وان أكذب الملاعن نفسه بالدعوة بعد ما فرق
~~القاضي بينهما ثبت النسب منه لأنه نفى موقوفا على حقه حتى لو ادعاه غيره لم
~~يثبت منه فإذا أقر به بعد الانكار صح اقراره وعليه الحد لأنه أقر بأنه
~~قذفها وهي محصنة فعليه حد القذف عند خصومتها وهذا إذا كان الابن حيا سواء
~~كانت الأم حية أو ميتة فإن كان الولد قد مات وترك ميراثا ثم أعاده الأب لم
~~يصدق لان الأب مدعى للمال لا مقر بالنسب فان الولد بالموت قد استغنى عن
~~الشرف بالنسب وبمجرد الدعوى لا يستحق المال إذا لم يكن مناقضا في الدعوى
~~فإذا كان مناقضا أولى إلا أن يكون ترك ابن الملاعنة ولدا أو ms4741 أنثى فحينئذ
~~صدق الأب لأنه الآن PageV17P158
# مقر بالنسب فان ولد الابن ينسب إليه كولد الملاعنة نفسه فإذا صح الاقرار
~~ضر بالجد وأخذ الميراث والحاصل أن النسب أصل عند اكذابه نفسه فإذا أمكن
~~القضاء به إن كان المنفى نسبه حيا أو ميتا عن خلف يقضى بالنسب ثم يترتب
~~عليه حكم الميراث وإذا كان ميت إلا عن خلف لا يمكن القضاء بالنسب فلو قضى
~~بالمال كان قضاء بمجرد الدعوى والمال لا يستحق بمجرد الدعوى ولو كانت
~~المنفية بنتا فماتت عن ابن وأكذب الملاعن نفسه ولم يصدق به لم يرث في قول
~~أبي حنيفة رحمه الله وفى قولهما يصدق ويضرب الحد ويرث * وجه قولهما انها
~~ماتت عمن يخلفها فان الولد كما ينسب إلى أبيه ينسب إلى أمه وكما يتشرف بشرف
~~الأب يتشرف بشرف الأم ويصير كريم الطرفين وأب الأم يسمي أبا مجازا كأب الأب
~~فكما في الفصل الأول جعل بقاء الولد كبقائه فكذلك هنا وأبو حنيفة رحمه الله
~~يقول كلامه الآن في دعوى المال لا اقرار بالنسب لان نسب الولد إلى قوم أبيه
~~دون قوم أمه (ألا ترى) أن إبراهيم بن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان
~~قرشيا لا قبطيا وان أولاد الخلفاء من الإماء يصلحون للخلافة وفيه يقول
~~القائل فإنما أمهات الناس أوعية * مستودعات وللأنساب آباء فإذا لم يكن هذا
~~الولد منتسبا إلى الملاعن صار وجوده كعدمه فلا يعمل اكذابه نفسه بخلاف ابن
~~الابن علي ما بينا فلو أراد ابن الملاعن أن يتزوج المنفية نسبها لم يكن له
~~ذلك ولو فصل فرق بينهما لأنها قبل اللعان كانت أختا له ولم ينتف ذلك بمجرد
~~اللعان من كل وجه حتى لو أكذب الملاعن نفسه ثبت النسب منه وكانت أختا له
~~وشبهة الأختية كحقيقتها في المنع من النكاح وكذلك الملاعن نفسه لو قال لم
~~أدخل بالأم وتزوج الا بنت فرق بينهما لأنها كانت ابنتا له وبعد اللعان قطع
~~النسب عنه فبقي موقوفا علي حقه لو ادعاها صحت دعوته وشبهة البينة كحقيقتها
~~في المنع من ms4742 النكاح وللشافعي رحمه الله في هذا الفصل قولان أحدهما أن له أن
~~يتزوجها بمنزلة ابنته من الزنا على مذهبه وهي معروفة في النكاح والآخر
~~كمذهبنا لان النسب هنا موقوف على حقه لو ادعاه يثبت منه بخلاف المخلوق من
~~مائه بالزنا. قال وإذا طلق الرجل امرأته فجاءت بولدين فهذه المسألة على
~~أوجه اما أن يكون الطلاق رجعا أو بائنا وكل وجه على ثلاثة أو وجه اما أن
~~يأتي بالولدين لأقل من سنتين أو يأتي بهما لا كثر من سنتين أو يأتي بأحدهما
~~لأقل من سنتين بيوم ولم يقر بانقضاء العدة فبقي أحدهما حين ولدته ثم ولدت
~~الثاني وهما ابناه ولا حد عليه ولا لعان لأنه حين نفى المولود منهما كان
~~النكاح بينهما PageV17P159
# قائما فوجب اللعان بينهما فحين وضعت الولد الآخر فقد انقضت عدتها بوضع
~~جميع ما في بطنها ولا يتأتى جريان اللعان فيما بينهما بعد ما صارت أجنبية
~~والقذف الموجب للعان لا يكون موجبا للحد فلهذا ثبت نسب الولدين منه وان
~~جاءت بينهما لأكثر من سنتين فنفاهما يجرى اللعان بينهما ويقطع نسب الولدين
~~عنده لأنا تيقنا أن علوق الولدين من علوق حادث بعد الطلاق فصار مراجعا لها
~~ولا تنقضي العدة بوضع الولدين فإذا نفى وهي منكوحته جرى اللعان بينهما فان
~~(قيل) لما حكمنا بالرجعة فقد حكمنا بثبوت نسب الولدين منه فيكف يمكن قطع
~~النسب باللعان بعد ذلك (قلنا) ليس من ضرورة الحكم بالرجعة والحكم بكون
~~الولد منه فالرجعة تثبت بمجرد العين عن شهوة بدون الوطئ والاعلاق وإن كان
~~نفى الولد منهما ثم أقر بالثاني فهما ابناه وعليه الحد لأنهما توأم فاقراره
~~بأحدهما كاقراره بهما وهذا منه اكذاب لنفسه بعد التفرق فعليه الحد وان جاءت
~~بأحد الولدين لأقل من سنتين وبالآخر لأكثر من سنتين فعلى قول أبي حنيفة
~~وأبى يوسف رحمهما الله هذا والفصل الأول سواء وعلى قول محمد رحمه الله هذا
~~والفصل الثاني سواء * وجه قوله إنا تيقنا بأن الولد الثاني من علوق حادث
~~بعد الطلاق لان الولد لا يبقى في ms4743 البطن أكثر من سنتين وشككنا في الولد
~~الأول فيحتمل أن يكون العلوق به بعد الطلاق أيضا ويحتمل أن يكون العلوق به
~~قبل الطلاق فاتبع الشك لا التيقن فان المتيقن به يجعل أصلا ويرد المشكوك
~~إليه وهما قالا لما ولدت الأول لأقل من سنتين فقد حكمنا بأنه من علوق قبل
~~الطلاق (ألا ترى) انها لو لم تلد غيره كان محكوما بأن العلوق به كان قبل
~~الطلاق فلا يتغير ذلك الحكم بتأخير الولادة الثانية ولكن يجعل السابق منهما
~~أصلا ويجعل كأنها وضعتهما قبل السنتين لان الولد إنما لا يبقى في البطن
~~أكثر من سنتين إذا لم يكن هناك من يزاحمه في الخروج فأما عند وجود المزاحم
~~قد يتأخر خروجه عن أو انه فلا يكون ذلك دليلا على أن العلوق به كان بعد
~~الطلاق فلهذا جعلنا السابق أصلا وإذا كان الطلاق بائنا أو ثلاثا فان جاءت
~~بهما لأقل من سنتين فعليه الحد بالنفي فهما ابناه لأنه حين قذفها فلا نكاح
~~بينهما فيلزمه الحد وقد جاءت بالولدين لمدة يتوهم أن يكون العلوق بهما
~~سابقا على الطلاق فيثبت نسبهما منه وان جاءت بهما لأكثر من سنتين لم يثبت
~~نسبهما منه لأنهما من علوق حادث بعد الفرقة وان نفاهما فلا حد عليه ولا
~~لعان لأنه صادق في مقالته وان جاءت بأحدهما لأقل من سنتين بيوم وبالآخر
~~لأكثر من سنتين بيوم فعند أبي حنيفة PageV17P160
# وأبى يوسف رحمهما الله هذا والفصل الأول سواء وعند محمد رحمه الله هذا
~~والفصل الثاني سواء على ما بينا قال وإذا طلقها واحدة بائنة بعد ما دخل بها
~~ثم تزوجها فجاءت بولد لأقل من ستة أشهر فنفاه لاعنها لقيام النكاح بينهما
~~في الحال ويلزم الولد أباه لأنا تيقنا أن العلوق به سبق النكاح الثاني فكان
~~حاصلا في النكاح الأول وبالفرقة بعده تقرر النسب على وجه لا ينتفى بحال وان
~~جاءت به لأكثر من ستة أشهر منذ تزوجها النكاح الثاني لاعن ولزم الولد أمه
~~لان الحل قائم فيستند العلوق إلى أقرب الأوقات وهو ما ms4744 بعد النكاح الثاني
~~فإذا نفاه يقطع النسب عنه باللعان والله أعلم (باب الولادة والشهادة عليها)
~~(قال رحمه الله أمة ولدت فادعت أن مولاها قد أقر به فجحد المولى فشهد عليه
~~شاهد انه أقر بذلك وشهد آخر أنه ولد على فراشه لم تقبل شهادتهما لاختلافهما
~~في المشهود به فان أحدهما يشهد بالقول وهو الاقرار وشهد الآخر بالفعل وهو
~~الولادة على الفراش وليس على واحد من الامرين شهادة شاهدين فان اتفق رجلان
~~على الشهادة على الاقرار وعلى الولادة على فراشه فهو جائز لأنهما ان شهدا
~~على الاقرار فثبوت الاقرار بالبينة كثبوته بالمعاينة وان شهدا على الولادة
~~فقد شهدا بالسبب المثبت للنسب منه. قال ولو كان المولى ذميا والأمة مسلمة
~~فشهد ذميان عليه بذلك جاز لأن هذه الشهادة تقوم على المولى وشهادة أهل
~~الذمة على أهل الذمة حجة فإن كان المولى هو المدعى والأمة جاحدة لم تجز
~~شهادة الذميين عليها لكونها مسلمة وتأويل هذه المسألة أنها تجحد المملوكية
~~للمولى فإنها إذا كانت تقر بذلك ينفرد المولى بدعوة نسب ولدها ولا عبرة
~~بتكذيبها ولو كانا مسلمين فشهد على الدعوة أب المولى وجده لم تجز الشهادة
~~لأنهما يشهدان بالسبب للولد وهو ابن ابنيهما وشهادة المرء لابن ابنه لا
~~تقبل وان شهد بذلك ابن المولى جازت الشهادة إذا كان المولى جاحدا لذلك
~~لأنهما يشهدان لأخيهما على أبيهما وشهادة المرء لأخيه على أبيه مقبولة إنما
~~لا تقبل شهادته لأبيه وإذا طلقت امرأة من زوجها فاعتدت ثم تزوجت وولدت من
~~الزوج الآخر ثم جاء الولد حيا فعلي قول أبي حنيفة رحمه الله الولد للزوج
~~الأول سواء جاءت به لأقل من ستة أشهر منذ تزوجها أو لأكثر من ذلك لأنه صاحب
~~الفراش الصحيح فان نفيه لا يفسد PageV17P161
# فراشه والزوج الثاني صاحب الفراش الفاسد ولا معارضة بين الصحيح والفاسد
~~بوجه بل الفاسد مدفوع بالصحيح والمرأة مردودة على الزوج الأول والولد ثابت
~~النسب منه كمن زوج أمته فجاءت بولد ثبت النسب من الزوج دون المولى وان
~~ادعاه المولى لان ملك اليمين ms4745 لا يعارض النكاح في الفراش بل الفراش الصحيح
~~لصاحب النكاح بل أولى فان هناك ملك اليمين عند الانفراد غير مثبت للحل
~~والنكاح الفاسد عند الانفراد غير مثبت للحل فان نفى الأول والآخر الولد أو
~~نفاه أحدهما أو ادعيا أو ادعاه أحدهما فهو للأول على كل حال ولا حد عليه
~~ولا لعان لأنها غير محصنة حين دخل الزوج الثاني بنكاح فاسد فلا يجرى اللعان
~~بينها وبين الأول والنسب إذا ثبت بالنكاح لا ينتفى الا باللعان وكان ابن
~~أبي ليلى يقول الولد للثاني لان الفراش الفاسد يثبت النسب كالفراش الصحيح
~~أو أقوي حتى يثبت النسب به على وجه لا ينتفي بالنفي ثم الثاني إليها أقرب
~~يدا والولد مخلوق من مائه حقيقة فيترجح جانبه بالقرب واعتبار للحقيقة وذكر
~~أبو عصمة عن إسماعيل بن حماد عن عبد الكريم الجرجاني عن أبي حنيفة رحمهم
~~الله أن النسب يثبت من الزوج الثاني كما هو قول ابن أبي ليلى وفيه حديث
~~الشعبي ذكره في الكتاب أن رجلا من جعفي زوج ابنته من عبيد الله بن الحر ثم
~~مات ولحق عبيد الله بمعاوية رضي الله عنه فزوج الجارية اخوتها فجاء ابن
~~الحر فخاصم زوجها إلى علي رضي الله عنه فقال علي رضي الله عنه أما أنك
~~الممالي علينا عدونا فقال أيمنعني ذلك من عدلك فقال لا فقضى بالمرأة له
~~وقضى بالولد للزوج الآخر إلا أن أبا حنيفة رحمه الله قال الحديث غير مشهور
~~فلا يترك به القياس الظاهر ولو ثبت وجب القول به وكان أبو يوسف رحمه الله
~~يقول إن جاءت به لأقل من ستة أشهر منذ تزوجها الثاني فهو من الزوج الأول
~~وان جاءت به لستة أشهر منذ تزوجها الثاني فهو من الزوج الأول وان جاءت به
~~لستة أشهر فصاعدا منذ تزوجها الثاني سواء ادعياه أو نفياه لان النكاح
~~الفاسد يلحق بالصحيح في حكم النسب فباعتراض الثاني على الأول ينقطع الأول
~~في حكم النسب ويكون الحكم للثاني والتقدير فيه بأدنى مدة الحبل اعتبارا
~~للفاسد بالصحيح وإنما قلنا ms4746 أن الأول ينقطع بالثاني لان بدخول الثاني بها
~~يحرم على الأول ويلزمها العدة من الثاني ووجوب العدة ليس إلا لصيانة الماء
~~في الرحم فلو لم يكن النسب بحيث يثبت من الثاني لم يكن لوجوب العدة عليها
~~من الثاني معنى وعلي قول محمد رحمه الله ان جاءت به لأكثر من سنتين منذ دخل
~~بها للثاني فهو الثاني وان جاءت به لأقل من سنتين منذ دخل PageV17P162
# بها الثاني فهو للأول لان وجوب العدة عليها من الثاني بالدخول لا بالنكاح
~~والحرمة إنما ثبت على الأول بوجوب العدة من الثاني فكانت حرمتها عليه بهذا
~~السبب كحرمتها بالطلاق والتقدير بأدنى مدة الحبل عند قيام الحل ولا حل
~~بينهما فالعبرة للمكان فإذا جاءت به لأقل من سنتين منذ دخل بها الثاني
~~يتوهم أن يكون هذا من علوق كان قبل دخول الثاني بها في حال حلها للأول فكان
~~النسب ثابتا منه وان جاءت به لأكثر من سنتين فقد انقطع هذا التوهم فكان
~~النسب من الثاني وكذلك لو سبيت المرأة فتزوجت رجلا من أهل الحرب فولدت فهو
~~على هذا الخلاف وكذلك لو ادعت الطلاق واعتدت وتزوجت والزوج الأول جاحد لذلك
~~فهذا كله في المعنى سواء. قال أمة ولدت لرجل فلم ينفه حتى لو مات فهو لازم
~~له لا يستطيع أن ينفيه وتأويل هذه المسألة في أم الولد لان نسب ولدها ثابت
~~بالفراش فيتقرر ذلك بالموت قبل النفي فأما الأمة القنة لا يثبت نسب ولدها
~~الا بالدعوة فإذا مات قبل الدعوة لا يثبت النسب إلا أن يكون هنئ بالولادة
~~فقبل التهنئة يكون ذلك بمنزلة الدعوة منه وكذلك أن جنى جناية فقضي به
~~القاضي على عاقلته لم يستطع نفيه بعد ذلك وكذلك لو جنى عليه فحكم فيه بقصاص
~~أو أرش فهذا كله يتضمن الحكم بثبوت نسبه من المولى وبعد ما صار النسب
~~محكوما به لا يستطيع أن ينفيه لان قوله ليس بحجة في ابطال الحكم. قال وإذا
~~زوج أم ولده فمات عنها زوجها أو طلقها وانقضت عدتها ثم جاءت بولد ms4747 لستة أشهر
~~منذ انقضت عدتها فهو ابن المولى لان بانقضاء عدتها حل للسيد غشيانها فعادت
~~فراشا له كما كانت قبل النكاح فان بانقضاء العدة قد ارتفع النكاح بحقوقه
~~وهو المانع من ظهور حكم فراشه فإذا عادت فراشا للمولى ثم جاءت بالولد في
~~مده يتوهم أن يكون من علوق بعد الفراش ثبت نسبه وله أن ينفيه لما قلنا الا
~~ان يتطاول ذلك أو يجري فيه حكم وتفسير هذا التطاول مذكور في كتاب الطلاق
~~أوما فيه من الخلاف بين أبي حنيفة وصاحبيه رحمهم الله من التقدير بسبعة
~~أيام عنده وبمدة النفاس عندهما.
# قال ولو حرم أم ولده على نفسه بأن حلف أن لا يقربها فجاءت بولد لزمه ما
~~لم ينفه لان فراشها لم يبطل بتحريمها على نفسه كما لا يبطل به فراش النكاح
~~وهو مندوب شرعا إلي أن يحنث نفسه ويغشاها وفيه نزل قوله تعالى قد فرض الله
~~لكم تحلة أيمانكم فلهذا كان النسب ثابتا منه ما لم ينفه. قال ولو كانت أم
~~ولد المسلم مجوسية أو مرتدة لم يلزمه ولدها إلا أن يدعيه أو جاءت به لأقل
~~من ستة أشهر بعد الردة. وقال زفر رحمه الله يثبت نسب الولد منه ما لم ينفه
~~لان PageV17P163
# سبب الفراش قيام الملك وهو باق بعد الردة وان حرم عليه غشيانها بالردة
~~وثبوت النسب لا يعتمد حل الغشيان كما في المنكوحة نكاحا فاسدا وهذا بخلاف
~~ما زوجها لان فراشها قد انقطع باعتراض فراش الزوج (ألا ترى) انه لو ادعاه
~~لم يثبت النسب منه بخلاف ما نحن فيه ولنا أن تحسين الظن بالمولى واجب وفى
~~اثبات النسب منه حكم باقدامه على وطئ حرام وذلك لا يجوز بدون الحجة فان
~~ادعاه فقد صار مقرا بذلك فيثبت النسب منه حينئذ وإلا فلا وكذلك ان جاءت به
~~لأقل من ستة أشهر منذ ارتدت لأنا تيقنا ان العلوق سابق على ردتها فلا يكون
~~فيه حمل أمر المولى على الفساد قال وإذا أقر بصبي في يده أنه ابنه من أمته
~~هذه ولد ms4748 علي فراشه ثم مات الرجل فادعى أولاده أن أباهم قد كان زوج هذه
~~الأمة عنده قبل أن تلد بثلاث سنين وانها ولدت هذا الغلام علي فراش العبد
~~والعبد والغلام والأمة ينكرون ذلك لم تقبل بينتهم على ذلك والغلام ابن
~~الميت لان نسبه ثبت من المولى باقرار المولى به وهذه البينة من الورثة تقوم
~~على النفي فلا تكون مقبولة وبيان ذلك أنهم لا يثبتون بهذه الشهادة لأنفسهم
~~حقا إنما يثبتون النسب للعبد وهو جاحد مكذب للشهود وقصد الورثة من هذا نفى
~~النسب عن الميت حتى لا يزاحمهم في ميراثهم والشهادة على النفي لا تقبل ثم
~~الورثة خلفاء الميت وهو لو أقام هذه البينة بنفسه لم يقبل منه فكذلك ممن
~~يخلفه. قال ولو ادعي العبد ذلك وأقام البينة ثبت نسبه منه لأنه يثبت حق
~~نفسه بهذه البينة من الفراش عليها ونسب ولدها فوجب قبول بينته للاثبات ثم
~~من ضرورته انتفاء النسب عن المولى لان الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة
~~ويعتق باقرار المولى لإقراره بحريته حين ادعي نسبه فإن كان الاقرار منه في
~~المرض فالمعتق من الثلث في حق الغلام والأمة جميعا لان نسب الولد لما لم
~~يثبت لم يكن لها شاهد علي ما أقر به المولي من حق الحرية لها فكان معتبرا
~~من الثلث كما يعتبر عتق الغلام من الثلث وجعل ذلك كانشاء العتق منه فيهما
~~ولو كان العبد غائبا توقف حكم هذه البينة حتى يحضر العبد فيدعى وينكر لان
~~حكم البينة يختلف بدعوى العبد وانكاره فلا بد من أن يجعل وقوفا على حضوره
~~ولو ادعت الأم النكاح أو ادعاه الغلام قبلت بينة التزويج لأنها تقوم
~~للاثبات فان النسب من حق الغلام فإذا البينة بالبينة من العبد كان مثبتا حق
~~نفسه والأم تثبت النكاح بينهما وبين العبد وذلك حقها. قال رجل طلق امرأته
~~تطليقة بائنة فأقرت بانقضاء العدة ثم جاءت بولد لستة أشهر فصاعدا لم يثبت
~~نسبه منه لان انقضاء العدة قد ظهر بخبرها فإنه أمية شرعا فإذا جاءت بعد
~~PageV17P164
# ذلك لمدة يتوهم ms4749 أن يكون من علوق حادث لم يثبت نسبه منه إلا أن يدعيه فان
~~ادعاه ثبت نسبه منه معناه إذا صدقته المرأة فان الحق لهما فيثبت بتصادقهما
~~عليه فأما إذا كذبته لم يثبت النسب منه وان ادعاه لان صار أجنبيا عنها وعن
~~أولادها وان جاءت به لأقل من ستة أشهر منذ انقضاء العدة ثبت نسبه منه لأنا
~~تيقنا ان العلوق به كان قبل اقرارها وانها كانت حبلى حين أقرت بانقضاء
~~العدة فكان خبرها مستنكرا مردودا وان كانت تزوجت ثم جاءت بولد لستة أشهر
~~منذ تزوجها الآخر فهو للآخر لان تزويجها نفسها اقرار منها بانقضاء العدة
~~وان جاءت به لأقل من ستة أشهر منذ تزوجها الثاني لم يثبت نسبه من الثاني
~~لان العلوق سبق نكاحه وان كانت جاءت به لسنتين أو أكثر منذ طلقها الأول لم
~~يثبت النسب من الأول أيضا لأنه من علوق حادث بعد الفرقة فلا يثبت النسب منه
~~إلا أن يدعيه وتصدقه المرأة في ذلك وان جاءت به لأقل من سنتين منذ طلقها
~~الأول فهو ثابت النسب من الأول ولا يبطل النكاح بينها وبين الثاني وتأويل
~~هذا فيما إذا لم يقر بانقضاء العدة أو أقرت به ثم جاءت بالولد لأقل من ستة
~~أشهر منذ أقرت. قال رجل طلق امرأته الصغيرة ومات عنها فجاءت بولد فهذا على
~~ثلاثة أوجه اما أن تدعي الحبل أو تقر بانقضاء العدة أو كانت ساكتة فان ادعت
~~حبلا ثم جاءت بالولد لأقل من سنتين منذ مات الزوج أو فارقها ثبت النسب من
~~الزوج لان دعواها الحبل اقرار منها بالبلوغ فهي والكبيرة سواء وان أقرت
~~بانقضاء العدة عند مضى ثلاثة أشهر من الفرقة أو أربع أشهر وعشر منذ مات
~~الزوج ثم جاءت بالولد لستة أشهر فصاعدا منذ أقرت لم يثبت النسب منه لأنها
~~عند الاقرار ان كانت بالغة فقد ظهر انقضاء العدة باقرارها وان كانت صغيرة
~~فقد تيقنا بانقضاء عدتها بثلاثة أشهر في الفرقة وبأربعة أشهر وعشر في الموت
~~فإنما ولدت لمدة حبل تام بعد ذلك ms4750 فلا يثبت النسب منه وان كانت ساكتة فعلى
~~قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ان جاءت به لستة أشهر فصاعدا منذ فارقها
~~ولعشرة أشهر وعشرة أيام فصاعدا منذ مات لم يثبت النسب منه وعلي قول أبى
~~يوسف رحمه الله إذا جاءت به لأقل من سنتين كان النسب ثابتا منه لأنها جاءت
~~به لمدة يتوهم أن يكون من علوق في حال قيام النكاح وهذا لان المراهقة
~~بلوغها موهوم ولا يعرف ذلك الا من جهتها فإذا لم يقر بانقضاء العدة فهي
~~والكبيرة سواء لان انقضاء عدتها بالشهور أن لا تكون حاملا وهذا الشرط لا
~~يعلم الا من قبلها وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله قالا PageV17P165
# عرفناها صغيرة وما عرف ثبوته وجب التمسك به حتى يقوم الدليل على زواله
~~وعدة الصغيرة تنقضي في الفرقة بثلاثة أشهر بالنص وفى الموت بأربعة أشهر
~~وعشر فإذا جاءت بالولد لمدة حبل تام بعد ظهور انقضاء عدتها لم يثبت النسب
~~منه كما لو أقرت بانقضاء العدة فاما المرأة الكبيرة إذا مات عنها زوجها فان
~~ادعت حبلا ثبت نسب الولد منه إذا جاءت به لأقل من سنتين وان أقرت بانقضاء
~~العدة بعد أربعة أشهر وعشر لم يثبت نسب ولدها منه بعد ذلك إذا جاءت به لستة
~~أشهر فصاعدا منذ أقرت وان كانت ساكتة ثبت نسب ولدها منه إذا جاءت به لأقل
~~من سنتين عندنا وقال زفر رحمه الله لا يثبت النسب منه إذا جاءت به لعشرة
~~أشهر وعشرة أيام فصاعدا منذ مات الزوج لان يمضى أربعة أشهر وعشر حكمنا
~~بانقضاء عدتها بالنص إذا لم يكن بها حبل ظاهر فإذا جاءت بالولد لمدة حبل
~~تام بعد ذلك لم يثبت النسب منه في الصغيرة ولكنا نقول انقضاء عدتها بالشهور
~~متعلق بشرط وهو أن لا تكون حاملا فان قوله عز وجل وأولات الأحمال أجلهن
~~ناسخة لقوله تعالى يتربصن بأنفسهن على ما قال ابن مسعود رضي الله عنه من
~~شاء باهلته أن سورة النساء القصرى نزلت بعد سورة النساء الطولى وهذا الشرط
~~لا يعرف ms4751 الا من قبلها فما لم يقر بانقضاء عدتها لا تجعل منقضية العدة بمضي
~~أربعة أشهر وعشر بخلاف الصغيرة فان الصغر ينافي الحبل فانقضاء عدتها بمضي
~~المدة مطلقا يجب الحكم به ما لم يدع حبلا فلهذا فرقنا بين الفصلين ثم عند
~~أبي حنيفة رحمه الله إنما يثبت النسب ولد الكبيرة من الزوج الميت إذا شهد
~~بالولادة رجلان أو رجل وامرأتان فاما بمجرد شهادة القابلة لا يثبت لأنه ليس
~~هنا حبل ظاهر ولا فراش قائم ولا اقرار من الزوج بالحبل وعندهما يثبت النسب
~~بشهادة القابلة وهي معروفة وان أقرت بانقضاء العدة بعد موت الرجل بيوم بسقط
~~قد استبان خلقه فالقول قولها لأنها أمنية أخبرت بما هو محتمل فان جاءت بولد
~~بعد ذلك لستة أشهر لم يثبت النسب منه لاقرارها بانقضاء العدة ولو جاءت بولد
~~مثبت فقلت الورثة ولدته مساء وقالت هي كان فمات فشهدت على استهلاك الولد
~~القابلة يقبل في قول أبى يوسف ومحمد رحمهما لله في حكم الإرث الصلاة عليه
~~وعند أبي حنيفة رحمه الله في حكم الصلاة عليه كذلك فاما في الميراث فلا
~~تقبل الا شهادة رجلين أو رجل وامرأتين واستدل بقول علي رضي الله عنه إذا
~~استهل الصبي ورث فصلى وعليه فقد جمع بين الحكمين ثم أحد الحكمين هنا يثبت
~~بشهادة القابلة لان الرجال لا يطلعون على تلك الحالة فكذلك الحكم الآخر
~~وأبو حنيفة PageV17P166
# يقول لان الاستهلال صوت تسمعه الرجال فلا يكون شهادة النساء فيه حجة تامة
~~وان اتفق وقوعه في موضع لا يحضره الرجال كجراحات النساء في الحجامات الا ان
~~الصلاة عليه من أمور الدين وخبر الواحد حجة في أمور الدين فاما الميراث من
~~باب الاحكام فتستدعى حجة كاملة وذلك شهادة رجلين أو رجل وامرأتين. قال رجل
~~طلق امرأته تطليقة رجعية فجاءت بولد لستة أشهر فصاعدا فأنكر الزوج أن تكون
~~ولدت وقال انقضت عدتك وشهدت امرأة على الولادة لم يلزمه في قول أبي حنيفة
~~رحمه الله لأنه ليس بينهما فراش قائم فلا تكون شهادة القابلة حجة لاثبات
~~النسب ms4752 عنده وعندهما يلزمه النسب بشهادة القابلة ولو قال الزوج للمطلقة
~~الرجعية أخبرك ان عدتك قد انقضت وكذبته فله أن يتزوج أربعة سواها وهي
~~معروفة فان جاءت بولد لأقل من سنتين من وقت الطلاق ثبت النسب من الزوج وبطل
~~نكاح الأربع لأنه غير مقبول القول في حق الولد ولا في حق المرأة والنسب من
~~حقها فصار في حق النسب كأن الاخبار منه لم يوجد وإذا ثبت النسب تبين انها
~~كانت حاملا حين أخبر الزوج بانقضاء عدتها فصار ذلك الخبر مستنكرا وتبين
~~انها كانت فراشا له فإنما تزوج الأربع وفراشه على الأول قائم فلا يجوز
~~الجمع بين خمس نسوة في الفراش بحكم النكاح فلهذا بطل نكاح الأربع وان جاءت
~~به لأكثر من سنتين من يوم طلقها فإن كانت لأقل من ستة أشهر منذ أقرت
~~بانقضاء العدة يلزمه النسب أيضا لان اقراره لا يكون أقوى من اقرارها ولو
~~أقرت هي بانقضاء العدة ثم جاءت بولد لأقل من ستة أشهر ثبت النسب وصار
~~مراجعا لها فكذلك هنا ومن ضرورة ضرورته مراجعته لها بطلان نكاح الأربع
~~فكذلك لو طلقها واحدة رجعية ثم أبانها أو بغيرها فهو مثل ذلك إلا أن هذا لا
~~تكون رجعة بحال فان قوله أخبرتني ان عدتها قد انقضت اقرار بأن ذلك الواقع
~~صار ثابتا ولكن ليس بانشاء للإبانة فإذا بطل ذلك الاقرار يجوز أن يجعل
~~مراجا لها بخلاف ما إذا أنشأ الإبانة فهذه مسألة خلاف انه إذا جعل الواقع
~~نصفه الرجعة ثانيا أو ثلاثا عند أبي حنيفة رحمه الله يصح ذلك كله منه وعند
~~أبي يوسف رحمه الله يملك أن يجعلها ثانيا ولا يملك ان يجعلها ثلاثا وعند
~~محمد رحمه الله لا يملك ان يجعلها ثانيا ولا ثلاثا فمحمد رحمه الله يقول
~~الواقع من الطلاق قد خرج من ملكه وملك الصفة تملك الأصل فإذا لم يبق أصلها
~~في ملكه لم يبق صفتها في ملكه أيضا وتصرفه فيما هو ليس بمملوك باطل وأبو
~~يوسف رحمه الله يقول ذلك الواقع بعرض ان يصير ms4753 ثانيا بانقضاء العدة فكذلك
~~ثانيا يجعله PageV17P167
# إياه ثابتا ولكن الواحد قط لا يصير ثلاثا فكان جعله الواحدة ثلاثا تصرفا
~~في غير محله فلهذا كان لغوا وأبو حنيفة رحمه الله يقول لا يملك جعل الواحدة
~~ثلاثا حقيقة ولكن يملك ضم البينتين إلى الواحدة بالايقاع لتصير ثلاثا كناية
~~عن قوله أوقعت اثنتين على سبيل المجاز لتصحيح مقصوده كما جعلنا لفظة الخلع
~~مجازا عن ايقاع الطلاق في الحال لتحصيل مقصوده بحسب الامكان. قال غلام
~~محتلم ادعي على رجل وامرأة انهما أبواه وأقام البينة علي ذلك وادعي رجل آخر
~~وامرأته أن هذا الغلام ابنهما وأقام البينة فبينة الغلام أولى بالقبول لان
~~النسب حقه فهو يثبت ببينته ما هو حق له علي من هو جاحد والاخوان يثبتان
~~بالبينة ما هو حق الغلام وبينة المرء على حق نفسه أولى بالقبول من بينة
~~الغير على حقه ولان الغلام في يد نفسه وبينة ذي اليد في مثل هذا تترجح على
~~بينة الخارج وكذلك لو كان الغلام نصرانيا واللذان ادعي الغلام أنهما أبواه
~~نصرانيان إذا كان شهوده مسلمين لان ما أقام من الشهود حجة على الخصمين
~~الآخرين وان كانا مسلمين فان (قيل) كان ينبغي ان تترجح بينة الآخرين لما
~~فيه من اثبات الاسلام على الغلام (قنا) اليد أقوى من الدين في حكم
~~الاستحقاق (ألا تري) ان اليد. تثبت الاستحقاق ظاهرا أولا يثبت ذلك باسلام
~~أحد المدعيين فلهذا رجحنا جانب اليد ولو ادعى الغلام انه ابن فلان ولد على
~~فراشه من أمته فلانه وأقام البينة وقال فلان هو عبدي ولد من أمتي هذه
~~زوجتها من عبدي فلان وأقام البينة على ذلك فهو ابن العبد لان العبد والمولى
~~يثبتان نسبه بفراش النكاح وهو إنما أثبت النسب بفراش الملك وفراش النكاح
~~أقوي في اثبات النسب من فراش الملك (ألا ترى) ان النسب متى ثبت به لم يثبت
~~بمجرد النفي وإذا ثبت بفراش الملك انتفى بمجرد النفي والضعيف لا يظهر
~~بمقابلة القوى والترجيح بما ذكرنا يكون عند المساواة فعند عدم المساواة
~~جعلنا النسب ms4754 من أقوى الفراشين وكذلك لو أقام العبد البينة انه ابنه من هذه
~~الأمة وهي زوجته وأقام المولى البينة أن ابنه منها فالبينة بينة العبد لما
~~فيه من زيادة اثبات النكاح ولكون فراش النكاح أقوى من فراش الملك في حكم
~~النسب إلا أنه يعتق باقرار المولى بحريته وتصير الجارية بمنزلة أم الولد
~~قال ولو كان العبد والمولى ميتين فأقام الغلام البينة انه ابن المولى من
~~أمته وهي ميتة وأقام ورثة المولى البينة على أنه ابن العبد من أمة المولى
~~زوجها المولى منه فإنه يثبت النسب من المولى لأنه ليس في بينة الورثة هنا
~~اثبات النكاح فقد انقطع ذلك بموتهما وكذلك لا يثبتون النسب لأنفسهم إنما
~~يثبتون PageV17P168
# للعبد ومقصودهم بذلك نفى النسب عن المولي والبينة علي النفي لا تقبل وفى
~~بينة العبد اثبات النسب والحرية والميراث فكان هو أولى. قال ولو أن رجلا
~~مات وترك مالا فأقام الغلام المحتلم بينة ان ابن الميت من أمته فلانة ولدته
~~في ملكه وأقر بذلك وأقام رجل آخر البينة ان الغلام عبده وأمه أمته زوجها من
~~عبده فلان فولدت هذا الغلام على فراشه والعبد حي يدعى قضيت للعبد بالنسب
~~وقضيت بالأمة ان كانت حية للمدعى لان في الأمة البينتين قامتا على مطلق
~~الملك فبينة الخارج أولى وفى حق النسب الخارج والعبد بينتان يشبه بفراش
~~النكاح وهو انه إنما يثبت نسب نفسه بفراش الملك وفراش النكاح أقوى فلهذا
~~كان العبد به أولى ولان العبد يثبت النكاح على الأمة لنفسه بالبينة فوجب
~~قبول بينته على ذلك وإذا ثبت النكاح كان الولد ثابت النسب منه وإن كان
~~العبد ميتا أثبت نسب الغلام من الحر وهو الميت الذي أقام الغلام البينة على
~~أنه ابنه من أمته هذه لان الخارج ليس يثبت النسب لنفسه إنما يثبت للعبد
~~والابن يثبت حق نفسه ولأنه ليس في بينة الخارج هنا النكاح لان الزوج ميت
~~والنكاح بموته مرتفع فبقي الترجيح من حيث أن في أمية الغلام اثبات الحرية
~~والميراث فهو أولى بالقبول وكذلك حق الأمة ms4755 تترجح هذه البينة للمدعى اثبات
~~الملك فقط وفي هذه البينة اثبات الحرية لها بجهة أمية الولد فكان أولى. قال
~~غلام وأمة في يدي رجل فأم الحر البينة ان هذا الأمة أمته ولدت هذا الولد
~~منه على فراشه وأقام ذو اليد البينة انها أمته ولدت هذا الغلام على فراشه
~~فبينة ذي اليد أولى بالقبول لان البينتين استويا في اثبات حقيقة الحرية
~~للولد وحق الحرية للأم وفى مثله تترجح بينة ذي اليد لان اثبات الولاء عليها
~~دون الملك وقد استوي البينتان في الاثبات عليها فيترجح جانب ذي اليد وهذا
~~إذا كان الغلام صغيرا أو كبيرا مصدقا لذي اليد فإن كان كبيرا يدعى أنه ابن
~~الآخر فانى أقضى بالغلام والأمة للمدعى لأنه في يد نفسه فإذا صدق المدعى
~~كان هو كالمقيم لتلك البينة فيترجح جانبه لحقيقة اليد ولكونه مثبتا حق نفسه
~~بالبينة فان النسب من حقه. قال حرة لها ولد وهما في يد رجل فأقام آخر
~~البينة انه تزوجها فولدت منه هذا الغلام وأقام ذو اليد البينة على مثل ذلك
~~والغلام يدعى ان ذا اليد أبوه فانى أقضى ببينة ذي اليد أنه يترجح باعتبار
~~يده في دعوى النكاح عليها وفى دعوى النسب يدعى الغلام لأنه ابنه لأنه في يد
~~نفسه فإنما أثبت حق نفسه بتلك البينة وكذلك لو كان ذو اليد ذميا وشهوده
~~مسلمون لما بينا ان ما أقام من البينة حجة على الخصم المسلم ولو أقام
~~PageV17P169
# البينة أنه تزوجها في وقت وأقام ذو اليد البينة على وقت دونه فانى أقضى
~~بها للمدعى لان تاريخه أسبق وقد أثبت نكاحه في وقت لا ينازعه الآخر فإنما
~~أثبت الآخر بعد ذلك نكاح المنكوحة وهو باطل ولو أقام ذو اليد البينة انها
~~امرأته تزوجها فولدت هذا الولد على فراشه وأقام الخارج البنية انها أمته
~~ولدت هذا الغلام على فراشه منه فانى أقضى به للزوج وأثبت نسبه منه لما بينا
~~ان فراش النكاح يترجح على فراش الملك في حكم النسب (ألا ترى) ان الحر أثبت
~~ببينته ملك ms4756 نفسه في المرأة وليس بمقابلته ما يوجب حريتها من الحجة فيقضى
~~بالأمة ملكا للمدعى فيكون الولد حرا بالقيمة ان شهد شهود الزوج انها عرية
~~من نفسها وإن لم يشهدوا بذلك جعلت الأمة وابنها مملوكين للمدعى لان الولد
~~يتبع الأم في الملك والموجب لحرية الولد الغرور فإذا لم يثبت الغرور كان
~~مملوكا للمدعى ثابت النسب من الزوج لان المدعى أقر انه ابنه فيعتق عليه
~~باقراره فتكون أمه بمنزلة أم الولد ولا يقال عند اثبات الغرور ينبغي أن لا
~~يغرم الزوج قيمة الولد عند أبي حنيفة رحمه الله لأنه بمنزلة ولد أم الولد
~~وإنما عتق باقرار المدعى بحريته فان هذا يكون بعد ثبوت الرق فيه ولم يثبت
~~فان ولد المغرور يكون حرا من الأصل فلهذا كان على الزوج قيمة الولد
~~لمولاها. قال أمة مع ولدها في يد رجل فأقام آخر البينة انها أمة أبيه ولدت
~~هذا الغلام على فراش أبيه في ملكه وأبوه ميت وأقام ذو اليد البينة انها
~~أمته ولدت هذا الولد منه على فراشه في ملكه قضيت بالولد للميت الذي ليس في
~~يديه لان في هذه البينة اثبات حقيقة الحرية لها وفى بينة ذي اليد اثبات
~~رقها لان أم الولد لا تعتق الا بموت المولى والترجيح بالحرية أقوى من
~~الترجيح باليد فكيف يستقيم أن تكون أمة لذي اليد يطؤها بالملك وقد قامت
~~البينة على حريتها فلهذا قضينا بولائها للميت ويكون الولد ثابت النسب منه
~~لان وارثه يقوم مقامه في اثبات ما هو من حقه والله أعلم بالصواب (باب دعوى
~~العتاق) (قال رحمه الله أمة ادعت انها ولدت من مولاها وأقامت البينة وأقام
~~آخر البينة انه اشتراها من مولاها أخذ بينة الولادة) لان فيه اثبات حق
~~الحرية لها وحق الحرية كحقيقة الحرية فإذا اقترن بالشراء منع صحة الشراء
~~وإن كان المشترى قد قبضها فالجواب كذلك لان بينة الولادة سابقة معنى فان
~~ثبوت أمية الولد لها من وقت العلوق وذلك كان سابقا على PageV17P170
# الشراء والقبض ولان في هذه البينة زيادة اثبات نسب ms4757 الولد وحريته وان وقتت
~~بينة المشترى وقتا للشراء قبل الحبل بثلاث سنين أجزت الشراء وأبطلت النسب
~~لأنه ثبت الملك فيها للمشترى من وقت الذي أرخ شهوده فتبين انه استولد مالا
~~يملكه فلهذا لا يثبت النسب وكذلك الوقت في البيع والعتق والتدبير يؤخذ
~~بالوقت الأول لأنه لا مزاحمة للآخر معه في ذلك الوقت. قال وإذا أقام عبد
~~البينة أن فلانا أعتقه وفلان ينكر أو يقر وأقام آخر البينة أنه عبده قضيت
~~به للذي أقام البينة أنه عبده لان شهود العبد ما شهدوا بالملك للمعتق إنما
~~شهدوا بالعتق فقط والعتق يتحقق من المالك وغير المالك ولكن لا عتق فيما لا
~~يملكه ابن آدم (ألا ترى) أن هذه البينة لا تعارض يد ذي اليد فان من ادعى
~~عبدا في يد انسان انه أعتقه وأقام البينة على ذلك لا يقضى له بشئ فلئلا
~~يكون معارضة لبينة الملك كان أولى وكذلك لو شهدوا انه أعتقه وهو في يديه إذ
~~ليس في هذه الشهادة ما يوجب نفوذ العتق لان نفوذ بملك المحل لا باليد وكذلك
~~لو شهدوا انه كان في يده أمس لم تقبل هذه الشهادة لما ذكرنا ولو شهدوا انه
~~أعتقه وهو يملكه يومئذ أخذت ببينة العتق لان البينتين استوتا في اثبات
~~الملك وفى أحدهما زيادة العتق فكان أولى. قال ولو كان العبد في يد رجل
~~فادعى آخر أنه له وأقام العبد البينة أن فلانا كاتبه وهو يملكه وفلان جاحد
~~لذلك أو مقربه فإنه يقضي به للذي أقام البينة أنه عبده لان بينته تثبت
~~الملك لنفسه والعبد إنما يثبت الملك لغيره ومن يثبت الملك لنفسه فبينته
~~أولى بالقبول فان (قيل) العبد يثبت حق العتق لنفسه باثبات الكتابة (قلنا)
~~لا كذلك فعقد الكتابة عندنا لا يوجب حق العتق للمكاتب ولهذا جاز عتق
~~المكاتب عن الكفارة ولهذا احتمل عقد الكتابة الفسخ وإنما الثابت للمكاتب
~~بعقد الكتابة ملك اليد والبينة التي تثبت ملك اليد لا تعارض البينة التي
~~تثبت ملك الرقبة. قال وان أقام الخارج البينة أنه عبده ms4758 غصبه منه ذو اليد
~~وأقام ذو اليد البينة انه عبده دبره أو أعتقه وهو يملكه فإنه يقضى به عبدا
~~للمدعى لان في بينة المدعى ما يدفع بينة ذي اليد وهو اثبات كونه غاصبا لا
~~مالكا والاعتاق والتدبير من الغاصب لا يكون صحيحا وبينة ذي اليد على أصل
~~الملك لا تكون معارضة لبينة المدعى وكذلك لو كان المدعى أقام البينة انه
~~عارية له في يد ذي اليد أو وديعة أو إجارة أو رهن قضى بالملك له لما بينا.
~~قال عبد في يدي رجل أقام آخر البينة أنه عبده أعتقه وأقام ذو اليد البينة
~~انه عبده ولد في ملكه فبينة المدعى أولى لأنها تثبت الحرية PageV17P171
# وبينة ذي اليد ثبت الرق فالمثبت للحرية من البينتين أولي (ألا ترى) انه
~~لو ادعى الخارج انه ابنه ترجحت بينته لما فيها من اثبات النسب والحرية
~~فكذلك هنا تترجح بينة لما فيها من اثبات الولاء الذي هو مشبه بالنسب مع
~~الحرية وكذلك لو أقام الخارج البينة انه له ودبره فهو أولى لما في بينته من
~~اثبات حق الحرية وقد ذكر قبل هذا بخلاف هذا وقد بينا وجه الروايتين ثمة ولو
~~كان شهود ذي اليد شهدوا انه أعتقه وهو يملكه فهو أولى من بينة الخارج على
~~العتق لان المقصود هنا اثبات الولاء على العبد والولاء كالنسب وإنما يثبت
~~كل واحد منهما على العبد فلما استوت البينات في الاثبات ترجح جانب ذي اليد
~~بيده وان شهد شهود ذي اليد بالتدبير وشهود المدعى بالعتق الثابت قضيت
~~بالعتق الثابت لان فيها ابطال الرق والملك في الحال ويترجح أرأيت لو كان
~~أمة لكانت توطأ مع قيام البينة على حريتها وكذلك لو أقام أحد الخارجين
~~البينة على العتق الثاني والآخر على التدبير فبينة العتق أولى بالقبول لما
~~بينا ولو أقام الخارج وذو اليد كل واحد منهما البينة أن الأمة له كاتبها
~~قضيت بها بينهما نصفان لان المكاتبة ليست في يد واحد منهما بل هي في يد
~~نفسها فتحققت المساواة بين البينتين فقضي بها ms4759 بينهما فان (قيل) كان ينبغي
~~ان يرجع إلى قولها (قلنا) المكاتبة أمة ولا قول للأمة في تعيين مالكها بعد
~~ما أقرت بالرق وان شهد شهود أحدهما انه دبرها وهو يملكها وشهود الآخر انه
~~كاتبها ويملكها فالتدبير أولى لأنه يثبت حق الحرية وهو لازم لا يحتمل الفسخ
~~بخلاف الكتابة. قال ولو ادعت أمة ان ولدها من مولاها وانه أقر بذلك وأرادت
~~يمينه فلا يمين على المولى في ذلك في قول أبي حنيفة رحمه الله وعندهما عليه
~~اليمين وهذه من المسائل المعدودة فان أبا حنيفة رحمه الله لا يرى الاستحلاف
~~في النكاح والنسب والرجعة والفئ في الايلاء والرق والولاء لان النكول عنده
~~بمنزلة البدل فما لا يعمل فيه البدل لا يجرى فيه الاستحلاف وعندهما النكول
~~بمنزلة الاقرار ولكن فيه ضرب شبهه فكل ما يثبت بالشبهات يجرى فيه الاستحلاف
~~والقضاء بالنكول وهي مسألة كتاب النكاح وهنا دعواه على المولى دعوى النسب
~~فلهذا قال أبو حنيفة لا يستحلف وكذلك لو ادعت انها أسقطت من المولى سقطا
~~مستبين الخلق لان حق أمية الولد لها تبع لنسب الولد فكما لا يستحلف المولى
~~عند دعوى النسب فكذلك في دعوى أمية الولد عنده وعندهما يستحلف في ذلك كله
~~لأنه مما يثبت مع الشبهات ولو أقر المولى بذلك لزمه فيستحلف فيه إذا أنكر
~~PageV17P172
# وكذلك لو جاءت الزوجة بصبي فادعت انها ولدته وأنكر الزوج ففي استحلافه
~~خلاف كما بينا وكذلك لو أن المولي أو الزوج جاء بصبي والمدعى انها ولدته
~~منه وأراد استحلافها فلا يمين عليها عنده وكذلك لو كان الابن هو الذي ادعى
~~النسب علي الأب أو الأب على الابن وطلب يمين المنكر فلا يمين في الوجهين
~~إلا أن يدعي بذلك ميراثا قبل صاحبه فحينئذ يستحلف على الميراث دون النسب
~~لان المال مما يعمل فيه البدل فيجوز القضاء فيه بالنكول بخلاف النسب وإذا
~~استحلفه فنكل قضي بالمال دون النسب لان أحد الحكمين ينفصل عن الآخر وعند
~~النكول إنما يقضى بما جرى فيه الاستحلاف (ألا ترى) انه لو ادعى سرقة ms4760 مال
~~على رجل فاستحلف فنكل يقتضي بالمال دون القطع فهذا مثله وكذلك لو ادعي
~~ميراثا بالولاء فهو ودعواه الميراث بالنسب سواء فيما ذكرنا. قال ولو أن
~~رجلا ورث دارا من أبيه فادعى آخر انه أخوه لأبيه قد ورث أباه معه هذه الدار
~~وجحد ذو اليد ذلك لم يستحلف على النسب هنا بالاتفاق أما عند أبي حنيفة لا
~~يشكل وأما عندهما كل نسب لو أقر به لم يصح لا يستحلف على ذلك إذا أنكره لما
~~بينا ان النكول عندهما قائم مقام الاقرار والاخوة لا تثبت باقراره لو أقر
~~بها فكذلك لا يستحلف عليه بخلاف الأبوة والبنوة ولكنه يستحلف بالله العظيم
~~ما يعلم له في هذه الدار نصيبا كما يدعى المال والاستحلاف يجرى في المال
~~إلا أنه استحلاف على فعل الغير لأنه يدعى الإرث من الميت بسبب بينهما
~~والاستحلاف علي فعل الغير يكون على العلم لا علي الثبات. قال جارية بين
~~رجلين ولدت ولدين في بطنين فادعى أحدهما الأكبر ثم ادعى الآخر الأصغر لم
~~تجز دعوة صاحب الأصغر لان العلوق بهما حصل في ملكهما فحين ادعى أحدهما
~~الأكبر صارت الجارية أم ولد له من حين علقت بالأكبر ثم الأصغر ولد أم ولده
~~والشريك أجنبي عنه ومن ادعى ولد أم ولد الغير لم تصح دعوته ولو كان صاحب
~~الأصغر ادعى الأصغر أولا يثبت نسبه منه لأنها مشتركة بينهما مع الولدين حين
~~ادعى مدعى الأصغر وما ادعاه يحتاج إلى النسب فيثبت نسب الأصغر منه وصارت
~~الجارية أم ولد له وضمن نصف قيمتها ونصف عقرها لشريكه وتصح دعوة مدعى
~~الأكبر للأكبر لأنه نفى مشترك بينهما فان أمية الولد لها إنما يثبت من حين
~~علقت بالأصغر والأكبر منفصل عنها قبل ذلك فلهذا بقي مشتركا بينهما فان
~~ادعاه مدعى الأكبر وهو محتاج إلى النسب ثبت نسبه منه وضمن نصف قيمته لشريكه
~~إن كان موسرا لأنه مقصود بالدعوة PageV17P173
# والاتلاف فتكون دعوته إياه بمنزلة اعتاقه ولم يذكر ان مدعى الأكبر هل
~~يغرم شيئا من العقر وينبغي أن يغرم نصف ms4761 العقر لأنه أقر بوطئ الأمة حال ما
~~كانت مشتركة بينهما فيغرم نصف العقر لشريكه وإن لم يثبت أمية الولد لها من
~~جهته. قال ولو كانت الدعوى منهما معا وهي أم ولد المدعى الأكبر لأنه سابق
~~بالدعوة معنى فان العلوق بالأكبر كان سابقا فصارت أم ولد له من حين علقت
~~بالأكبر وفي القياس لا تصح دعوة مدعي الأصغر لأنه ادعى ولد أم ولد الغير
~~كما في الفصل الأول ولكنه استحسن فقال بينة الأصغر من مدعى الأصغر لان وقت
~~الدعوة كان الأصغر مشتركا بينهما في الظاهر محتاجا إلي النسب وكذلك الجارية
~~حين علقت بالأصغر كانت مشتركة بينهما في الظاهر فبعد ذلك أنها كانت أم ولد
~~لمدعى الأكبر صار مدعى الأصغر بمنزلة المغرور وولد المغرور حر بالقيمة فكان
~~جميع قيمة الأصغر لمدعي الأكبر وذلك في بعض النسخ أن عليه جميع قيمة الأصغر
~~لمدعى الأكبر وذكر في بعض النسخ ان عليه نصف العقر وليس بينهما اختلاف ولكن
~~حيث قال عليه نصف العقر إنما أجاب بالحاصل فان نصف القعر بنصف العقر قصاص
~~وإنما يبقى في الحاصل نصف العقر علي مدعى الأصغر لمدعى الأكبر. قال رجل مات
~~وترك ابنين وجارية فظهر بها حبل فادعى أحدهما ان الحبل من أبيه وادعى الآخر
~~ان الحبل منه وكانت الدعوة منهما معا فالحبل من الذي ادعاه لنفسه لأنه يحمل
~~نسب الولد على نفسه وأخوه إنما يحمل نسب الولد علي أبيه ومجرد قوله ليس
~~بحجة في اثبات النسب من أبيه فلهذا كان الذي ادعاه لنفسه أولى فان (قيل)
~~الذي ادعى الحبل من أبيه كلامه أسبق معنى فينبغي أن يترجح بالسبق (قلنا)
~~هذا ان لو كان قوله حجة في اثبات العلوق من أبيه في حياته وقوله ليس بحجة
~~في ذلك ويغرم الذي ادعاه لنفسه نصف قيمتها ونصف عقرها لشريكه لأنه يملكها
~~بالاستيلاد علي شريكه فان (قيل) كيف يضمن لشريكه وقد أقر الشريك انها حرة
~~من قبل الميت (قلنا) لان القاضي كذبه في هذا الاقرار حين جعلها أم ولد
~~للآخر والمكذب في اقراره ms4762 حكما لا يبقى اقراره حجة عليه كالمشترى إذا أقر
~~بالملك للبائع ثم استحق من يده رجع عليه بالثمن وكذلك أن كان الذي ادعاه
~~لنفسه سبق بالدعوة وإن كان الذي ادعى الحبل للأب بدا بالاقرار لم يثبت من
~~الأب بقوله ولكن يعتق عليه نصيبه من الأم ومما في بطنها لإقراره بحريتها
~~ويجوز دعوة الآخر ويثبت نسب الولد منه لأنه محتاج إلى النسب والنصف منه
~~باقي على ملكه فان اقرار الأول ليس بحجة في ابطال PageV17P174
# ملكه وأكثر ما فيه أنه صار كالمستسعى عند أبي حنيفة رحمه فتصح دعوته فيه
~~ولا يضمن من قيمة الأم شيئا لأنه لا يتملك على شريكه نصيبه من الأم فقد عتق
~~نصيبه من الأم بالاقرار السابق ويضمن نصف عقرها ان طلب ذلك أخوه لأنه أقر
~~بوطئها سابقا على اقرار أخيه وهي مشتركه بينهما في ذلك الوقت فيكون مقرا
~~بنصف العقر لأخيه بسبب لم يبطل ذلك السبب باقرار أخيه فكان له أن يصدقه
~~فيستوفي ذلك منه ان شاء. قال عبد صغير بين رجلين أعتقه أحدهما ثم ادعاه
~~الآخر فهو ابنه في قول أبي حنيفة رحمه الله لان عنده العتق يتجزى قضيت
~~للآخر بادعاء ملكه فلهذا صحت دعوته ونصف ولائه للمعتق باعتاقه فان ثبوت
~~نسبه من الآخر لا ينتفى ما صار مستحقا من الولاء للأول ويستوى إن كان ولد
~~عندهما أولم يولد وإن كان الغلام كبير فأقر بذلك فهو ثابت النسب من المدعى
~~فإذا ادعاه الذي أعتقه الآخر فان جحد ذلك لم يجز دعوة الذي لم يعتقه لان
~~نصيبه باق على ملكه وهو بمنزلة المكاتب له فاما عند أبي يوسف ومحمد رحمهم
~~الله العتق لا يتجزى فلا يجوز دعوة واحد منهما الا بتصديق الغلام له في
~~ذلك. قال وإذا تصادق الرجل والمرأة الحرة في يد أحدهما انه ابنهما والمرأة
~~امرأة الرجل لان مطلق اقرارهما بنسب الولد محمول على ولد صحيح بينهما شرعا
~~وهو النكاح فكان تصادقهما على نسب الولد تصادقا منهما علي النكاح بينهما
~~ومطلقه ينصرف إلى النكاح الصحيح فإن ms4763 كان ت المرأة لا تعرف أنها حرة فقالت
~~أنا أم ولد لك وهذا ابني منك وقال الرجل هو ابني منك وأنت امرأتي فهو
~~ابنهما لتصادقهما على نسب الولد ولكنها أقرت له بالرق وهو كذبها في ذلك فلم
~~يثبت الرق عليها وهو قد ادعى عليها النكاح وهي قد كذبته فلا يكون بينهما
~~نكاح ولكن بتكاذبهما في السبب المثبت للفراش لا يمنع العمل بما تصادقا عليه
~~مما هو حكم الفراش وهو ثبوت نسب الولد منهما وكذلك لو ادعت انها زوجته وقال
~~الرجل هي أم ولدى فهذا والأول سواء لما بينا ولو قال الرجل هذا ابني منك من
~~نكاح وقالت صدقت هو من نكاح فاسد لا يقبل قولها في ذلك لان حقيقة الاختلاف
~~بينهما في دعوى صحة النكاح وفساده وتصادقهما على أصل النكاح يكون اقرارا
~~منهما بصحته فلا يقبل قول من يدعى الفساد بعد ذلك لكونه مناقضا ولو قال
~~الزوج هو من نكاح فاسد وقالت المرأة هو من نكاح صحيح فنسب الولد ثابت وسئل
~~الزوج عن الفساد ما هو فإذا أخبر بوجه من وجوه الفساد فرق بينهما باقراره
~~بأنها محرمة عليه في الحال وجعل ذلك بمنزلة ايقاعه الطلاق PageV17P175
# البائن حتى يكون لها نفقة العدة لان قوله في فساد أصل العقد غير مقبول
~~لما بينا ولكنه متمكن من أن يفارقها فيجعل اقراره بذلك كانشاء التفريق
~~والله أعلم بالصواب (باب الغرور) (قال رحمه الله ذكر عن يزيد بن عبد الله
~~بن قصيط قال أبعت أمة فأبت بعض القبائل فأتمت إلى بعض قبائل العرب فتزوجها
~~رجل من بنى عذرة فنثرت له ذا بطنها ثم جاء مولاها فرفع ذلك إلى عمر بن
~~الخطاب رضي الله عنه فقضي بها لمولاها وقضى على أن الولد أن تفدي الأولاد
~~الغلام بالغلام والجارية بالجارية وفي هذا دليل أن ولد المغرور يكون حرا
~~بعوض يأخذه المستحق من المغرور فأخذ بعض العلماء رحمهم الله بظاهره فقالوا
~~مضمون بالمثل الغلام بالغلام والجارية بالجارية وعندنا هو مضمون بالقيمة
~~وتأويل الحديث الغلام بقيمة الغلام والجارية بقيمة ms4764 الجارية والمراد
~~المماثلة في المالية لا في الصورة) فإنه ثبت بالنص أن الحيوان لا يكون
~~مضمونا بالمثل كما قال صلى الله عليه وسلم في العبد بين اثنين يعتقه أحدهما
~~إن كان موسرا ضمن نصف قيمته نصيب شريكه وهكذا روى عن عمر رضي الله عنه وهو
~~تأويل حديث على رضى عنه الذي ذكره بعد هذا عن الشعبي رحمه الله أن رجلا
~~اشترى جارية فولدت منه فاستحقها رجل ورفع ذلك إلى علي رضي الله عنه فقضي
~~بالجارية لمولاها وقضي للمشترى على البائع أن يفك ولده بما عز وهان ولم يرد
~~بقوله قضى بأولادها لمولاها أن يسلم الأولاد إليه وإنما المراد جعل الأولاد
~~في حقهم كأنهم مملوكين له حيث أوجب له القيمة على المغرور وأضاف ذلك إلى
~~البائع بطريق أن قود الضمان عليه فان المشتري يرجع على البائع بما غرم من
~~قيمة الأولاد ومعنى قوله بما عز وهان بالقيمة بالغة ما بلغت وهو الأصل
~~عندنا وفي ولد المغرور فإنه في حق المغرور هو حر الأصل وفي حق المستحق كأنه
~~رقيق مملوك له بملك الأصل وهو الجارية لأنه لا وجه لايجاب الضمان له الا
~~هذا فان الماء غير متقوم ليضمن بالاتلاف وإنما يضمن الملوك بالمنع فيصير
~~المغرور مانعا للولد بما ثبت فيه من الحرية حقا له وهذا لان النظر من
~~الجانبين واجب والنظر في جانب المغرور في حرية الولد لأنه لم يرض برق مائه
~~والنظر في جانب المستحق في رق الولد لكنه لا يبطل PageV17P176
# ملكه عما هو جزء من ملكه فيجب ضمان المالية على المغرور يمنعه بعد الطلب
~~ولهذا اعتبر قيمته وقت الخصومة حتى أن من مات من الأولاد قبل الخصومة لم
~~يضمن من قيمته شيئا لان المنع إنما يتحقق بعد الطلب إذا عرفنا هذا فنقول
~~أمة غرت رجلا فأخبرته انها حرة فتزوجها على ذلك فولدت ولدا ثم أقام مولاها
~~البينة انها أمته وقضى بها له فإنه يقضي بالولد أيضا لمولى الجارية لان
~~استحقاق الأصل سبب لاستحقاق المتولد منه فإنه في حكم الجزء له ms4765 وقد ظهر هذا
~~السبب عند القاضي ولم يظهر ما يوجب حرية الولد وهو الغرور إلا أن يقيم
~~الزوج بينة أنه تزوجها على أنها حرة فان أقام البينة على هذا فقد أثبت حرية
~~الأولاد فكان الولد حرا لا سبيل عليه وعلى أبيه قيمته وادعى ماله حالا وقت
~~القضاء به دون مال الولد لان السبب هو المنع وجد من الأب دون الولد ولا
~~ولاء للمستحق على الولد لأنه علق جزء الأصل وإنما قدرنا الرق فيه لضرورة
~~القضاء بالقيمة والثابت بالضرورة لا يعد وموضع الضرورة وان مات الولد قبل
~~الخصومة فليس على الأب شئ من قيمته لان الولد لو كان مملوكا على الحقيقة لم
~~يكن مضمونا فان ولد الغصب أمانة عندنا فإن لم يكن مملوكا أولى أن لا يكون
~~مضمونا وان قبل الابن فأخذ الجارية فعليه قيمته للمستحق الدية بدل نفسه
~~ومنع البدل كمنع الأصل فيتحقق به السبب الموجب للضمان وان قضى له بالدية
~~فلم يقبضها لم يوجد بالقيمة لان المنع لا يتحقق فيما لم يصل إلى يده من
~~البدل فان قبض من الدية قدر قيمة المقبول قضى عليه بالقيمة للمستحق لان
~~المنع تحقق بوصول يده إلى البدل ويكون منعه قدر قيمة الولد كمنع الولد في
~~القضاء للمستحق عليه بالقيمة فلو كان للولد ولد يحرز ميراثه وديته فخرج من
~~الدية أو دونها قضيت علي الأب بمثل ذلك لتحقق المنع في البدل ولا يقضى به
~~في الدية ولا في تركة الابن لان هذا الضمان مستحق علي الأب يمنعه الولد
~~بالحرية وإنما يقضي من تركة الابن ما يقرر دينا على الابن فإن كان الأب
~~ميتا قضي به في تركته لأنه دين علي الأب فيستوفى من تركته وإن كان علي الأب
~~دين خاص مستحق للغرماء بقيمة الولد لان دينه مثل دينهم وإن لم يكن للأب
~~بينة انه تزوجها علي حرة فطلب يمين المستحق علي علمه حلفته على ذلك لأنه
~~يدعى ما لو أقر به لزمه فإذا أنكر يستحلف عليه ولكنه استحلاف على فعل الغير
~~وكان على ms4766 العلم لا على الثبات. قال ولو استولدها علي شراء أو هبة أو صدقة
~~أو وصية أخذ المستحق الجارية وقيمة الولد لان الموجب للغرور ملك مطلق
~~للاستيلاد له PageV17P177
# في الظاهر وهو موجود وما هو الظاهر ولو كان حقيقة كان الولد حرا فباعتبار
~~الظاهر يثبت حرية الولد أيضا ويرجع الأب على البائع بالثمن وقيمة الولد لأن
~~المبيع لم يسلم له وبعقد المعاوضة استحق سلامتها له سليمة عن العيب ولا عيب
~~فوق الاستحقاق فيكون له أن يرجع بما يغرم بهذا السبب على البائع ولا يرجع
~~عليه بالعقد عندنا وعند الشافعي يرجع بالعقر كما يرجع عليه بقيمة الولد
~~لأنه ضمان لزمه بسبب فوت السلامة المستحقة له بالعقد ولكنا نقول إنما لزمه
~~العقر عوضا عما استوفى من منافع البضع فلو رجع به سلم المستوفى له مجانا
~~والوطئ في ملك الغير لا يجوز أن يسلم للواطئ مجانا ولا يرجع علي الواهب
~~والمتصدق والوصي بشئ من قيمة الأولاد عندنا وعند الشافعي له ذلك لأنه
~~الغرور قد تحقق منه بايجابه الملك له في المحل واختار انها مملوكته سواء
~~كان بعوض أو بغير عوض ولكنا نقول مجرد الغرور لا يكفي لاثبات حق الرجوع فان
~~من أخبر انسانا أن هذا الطريق أمن وسلك فيه فأخذ اللصوص متاعه لم يرجع على
~~المخبر وإنما ثبوت حق الرجوع باعتبار عقد المعاوضة لأنه صفة السلامة تصير
~~مستحقة به فأما بعقد التبرع لا تصير صفة السلامة مستحقة به ولهذا لا يثبت
~~فيه حق الرد بالعيب فلم يكن له أن يرجع علي المتبرع بقيمة الأولاد وهذا لان
~~عقد التبرع لا يكون سببا لوجوب الضمان على المتبرع للمتبرع عليه (ألا ترى)
~~أن الملك لا يحصل به قبل التسليم. قال وإن كان المشتري باعها من غيره فولدت
~~منه ثم استحقها رجل يرجع المشترى الثاني على بائعه بقيمة الولد وللمشتري
~~الأول أن يرجع على بائعه بالثمن وليس له أن يرجع بقيمة الولد عند أبي حنيفة
~~وعند أبي يوسف ومحمد أن يرجع بقيمة الولد علي بائعه * حجتهما في ذلك أن ms4767
~~المشترى الأول أوجب الملك فيها للغير فيجعل الاستيلاد على من أوجب له الملك
~~فيها بمنزلة استيلاده بنفسه وهذا لان الرجوع يفوت صفة السلامة الذي صار
~~مستحقا بالعقد وهذا كما تقرر بين المشتري الأول والثاني فقد تقرر بين
~~المشترى الأول والبائع (ألا تري) ان المشترى الأول والثاني لو ردها بالعيب
~~كان للمشترى الأول ان يردها على بائعه فكذلك إذا رجع عليه بقيمته وأبو
~~حنيفة رحمه الله يقول إن المشترى الأول ان شاء بايجابه الملك فيها لغيره
~~بالبيع فرجوع المشتري عليه بما أنشأه من الغرور لا بالغرور الذي سبق من
~~البائع فصار من أنشأه من الغرور ناسخا لغرور البائع الأول وهو نظير من حفر
~~بئرا على قارعة الطريق فألقى انسان غيره فيه كان الضمان على الملقي ولا
~~يرجع به على الحافر فهذا مثله * يوضحه أن PageV17P178
# الرجوع بقيمة الولد بمنزلة الخصومة في العيب والمشترى إنما يخاصم البائع
~~في العيب إذا كان المستفاد من قبله فإنما له وهنا قد انفسخ ذلك الملك بملك
~~المشترى الثاني ولم يعد إليه بالرجوع بقيمة الولد عليه بخلاف ما إذا رد
~~عليه بالعيب لان الملك المستفاد له من جهة البائع قد عاد إليه ونظيره هذه
~~المسألة ما ذكر في آخر الصلح أن المشترى الثاني إذا وجد بالمبيع عيبا وقد
~~تعذر رده بعيب حديث عنده ورجع على بائعه بنقصان العيب لم يكن لبائعه أن
~~يرجع بالنقصان على البائع في قول أبي حنيفة لان المستفاد له من قبله لم يعد
~~إليه وعندهما يرجع على البائع الأول بما غرم للمشترى الثاني من نقصان العيب
~~لان الرجوع بالنقصان عند تعذر رد العين بمنزلة الرد بالعيب عند الامكان.
~~قال رجلان اشتريا جارية فوهب أحدهما نصيبه من شريكه فولدت ثم استحقها رجل
~~فإنه يأخذها وعقرها وقيمة ولدها ولم يرجع الأب بنصف الثمن ونصف قيمة الولد
~~على البائع لأنه يملك نصفها من جهته بحكم المعاوضة والجزء معتبر بالكل ولا
~~يرجع على الواهب بشئ من قيمة الولد لأنه يملك النصف من جهته بعقد التبرع
~~ولكن الواهب يرجع ms4768 بنصف الثمن على البائع لان استحقاقها علي من استفاد الملك
~~فيها من جهة الواهب يكون استحقاقا على الواهب فيرجع بثمن ما استحق عليه على
~~البائع ولم يغرم الواهب من قيمة الولد شيئا ليرجع به على البائع. قال ولو
~~كانت أمة بين رجلين فولدت فادعاه أحدهما وغرم نصف قيمتها ونصف عقرها لشريكه
~~ثم استحقها رجل قضى له بها وبقيمة الولد والعقر للمستحق لان الغرور يتحقق
~~بقيام الملك له في نصفها ظاهرا فان الاستيلاد باعتبار هذا القدر صحيح في
~~اثبات حرية الأصل للولد ثم يرجع على البائع بنصف الثمن ونصف قيمة الولد لما
~~بينا ويرجع على شريكه بما أعطاه من نصف قيمتها ونصف عقرها لأنه تبين أنه لم
~~يتملك على شريكه نصيبه ولم يحصل وطؤه في ملكه ولا يرجع على شريكه بشئ من
~~قيمة الولد لأنه ما كان مغرورا من جهة شريكه فان تملكه على شريكه ما كان
~~باختيار منه ويرجع الشريك على بائعه بنصف الثمن لاستحقاق المبيع عليه. قال
~~وإذا تزوج المكاتب أو العبد امرأة حرة بإذن مولاه فولدت له ثم استحقت وقضى
~~بها للمستحق فالولد رقيق في قول أبي حنيفة وأبى يوسف الآخر وفى قول أبى
~~يوسف الأول وهو قول محمد رحمهما الله حر بالقيمة وهي مسألة كتاب النكاح ان
~~العتق بسبب الغرور عند محمد وذلك متحقق في حق العبد كما هو في حق الحر وعند
~~أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله المخلوق من ماء رقيقين PageV17P179
# لا يكون حرا وقد بينا بعض هذا فيما سبق. قال وكذلك إذا صار المكاتب مغرور
~~بالشراء فهو على هذا الخلاف إلا أن عند محمد هناك الولد يكون حرا وهنا يكون
~~بمنزلة أبيه مكاتبا. قال رجل اشترى أم ولد لرجل أو مكاتبة أو مدبرة من
~~أجنبي فوطئها فولدت ثم استحقها مولاها قضى له بها وعلى أب الولد قيمة الولد
~~لمولى المدبرة وأم الولد بسبب الغرور ولا يقال ولد أم الولد لا مالية فيه
~~عند أبي حنيفة رحمه الله كأمه فكيف يضمن بالغرور لان هذا بعد ms4769 ثبوت أمية
~~الولد ولم يثبت في الولد لأنه علق حر الأصل فلهذا كان مضمونا بالقيمة وعلى
~~الأب قيمة الولد للمكاتبة. قال الذي غره منها وإنما أراد به انه إذا كان
~~الغرور منها لا يستوجب قيمة الولد وفيه قولان لأبي يوسف معروف في كتاب
~~العتاق فأما إذا كان الغرور من غيرها وجب على الأب قيمة الولد ويكون ذلك
~~للمكاتبة لأنها كانت أحق بولدها لكونه جزءا منها فكذلك ببدل ولدها. قال
~~مكاتب أو عبد مأذون باع أمة فاستولدها المشترى ثم استحقت رجع أب الولد
~~بقيمة الولد علي بائعه لان الرجوع بقيمة الولد لاستحقاق صفة السلامة له
~~بعقد المعاوضة على البائع والمكاتب والمأذون في هذا كالحر لان ضمان التجارة
~~بمنزلة الرد بالعيب والرجوع بنقصان العيب عند تعذر الرد عليه. قال رجل ورث
~~أمة من أبيه فاستولدها ثم استحقت كان الولد حرا بالقيمة لتحقق الغرور في حق
~~الوارث فإنما استولدها على أنها مملوكة إذا لم يكن عالما بكونها مستحقة ثم
~~يرجع بالثمن وبقيمة الولد على الذي كان باعها من المورث لأنه يخلف المورث
~~في ملكه فإنما يصل إليه الملك الذي كان لمورثه لا أن يكون ذلك ملكا جديدا
~~له (ألا ترى) أنه يرده بالعيب ويكون فيه كالمورث فكذلك الرجوع بسبب الغرور
~~وهذا بخلاف الموصي له ثم استولدها ثم استحقت لا يرجع علي بائع الموصي له
~~بعقد متجدد وذلك الملك غير الملك المستفاد من البائع ببيعه ولهذا لا يرده
~~عليه بالعيب فكذلك لا يرجع عليه بضمان الغرور. قال رجل أقر في مرضه أن هذه
~~الجارية وديعة عنده لقلان وعليه دين يحيط بماله أوليس عليه دين فاستولدها
~~الوارث بعد موته وقد علم باقرار الأب ثم استحقت ببينة فإنه يقضى للمستحق
~~بها وبولدها مملوكين له لان الوارث غير مغرور هنا فإنه أقدم على استيلادها
~~مع علمه أنها غير مملوكة له لأنها لم تكن مملوكة لمورثه فصار راضيا برق
~~مائه وكان الولد ملكا للمستحق وإن لم يقر المريض بها لغيره وكان عليه دين
~~يحيط بماله فاستولدها الوارث قيمة ms4770 الولد والعقر لأنه بمنزلة المغرور فيها
~~فان الاختلاف PageV17P180
# بين العلماء رحمهم الله ظاهر في وقوع الملك للوارث في التركة المستغرقة
~~بالدين فمن يقول لا يملك يقول سبب الملك له فيها تام حتى يملك استخلاصها
~~لنفسه بقضاء الدين من موضع آخر ولو أعتقها ثم سقط الدين نفذ عتقه ولو كانت
~~أمه فتزوجها لم يصح النكاح فعرفنا أن الغرور قد تحقق فكان ولده حرا بالقيمة
~~وتباع الأمة في الدين ان استغرقت التركة بالدين يمنع عتق الوارث فيها فكذلك
~~يمنع ثبوت حق الحرية من جهة الوارث فيها ووجوب العقر عليه لان هذا وطئ حصل
~~في غير ملكه وقد سقط الحد لشبهة فيغرم العقر فان أقام رجل البينة انها له
~~قضيت بها له وبقيمة الولد والعقر لما بينا ولو كانت الأمة للميت وعليه دين
~~لا يحيط بقيمتها فوطئها الوارث فولدت منه وضمن قيمتها وعقرها لان الدين إذا
~~لم يكن محيطا بالتركة لا يمنع ملك الوارث فيصح استيلاده فيها ولكن حق
~~الغريم مقدم علي حقه ويغرم قيمتها لحق الغريم لأنه صار مستهلكا لماليتها
~~على الغريم بالاستيلاد قال ويغرم عقرها قال عيسى رحمه الله هذا غلط فان
~~الاستيلاد حصل في ملكه فلا يكون موجبا للعقر عليه إذا كان في قيمتها وفاء
~~بالدين وزيادة فلم يغرم العقر ولماذا يغرم ولكنا نقول تأويل المسألة أن
~~الورثة كانوا عددا فكان هذا استيلاد الشركاء للجارية المشتركة وهو موجب
~~للعقر والقيمة باعتبار ملك الشركاء وفي بعض الروايات وهو قول بشر يقدر
~~الدين ولا يصير ملكا للوارث أيضا فلهذا لزمه قيمتها وعقرها يقضى من ذلك
~~الدين أولا وما بقي فهو ميراث بين الورثة يسقط عنه من ذلك بقدر حصته ولا
~~يضمن قيمة الولد هنا لأنها بمنزلة الجارية المشتركة وقد بينا أن أحد
~~الشركاء إذا استولد الجارية المشتركة لم يغرم من قيمة الولد شيئا. قال رجل
~~اشترى جارية مغصوبة وهو يعلم أن البائع غاصب أو تزوج امرأة أخبرته أنها حرة
~~وهو يعلم أنها كاذبة فاستولدها كان الولد رقيقا لانعدام الغرور حين كان
~~عالما ms4771 بحقيقة الحال ولأنه رضى برق مائه حين استولدها مع علمه انها مملوكة
~~لغيره ولو اشتراها من رجل وهو يعلم أنها لغيره فقال البائع أن صاحبها وكلني
~~ببيعها أو مات وقد أوصى إلى فاستولدها ثم جاء صاحبها وأنكر الوكالة
~~والوصايا فإنه يأخذها جاريته لان ملكه فيها معلوم واذنه في بيعها لم يصح
~~حين أنكره ويأخذ عقرها وقيمة ولدها لان الغرور قد تحقق بما أخبره البائع به
~~فان ما أخبر به لو كان حقا كانت هي مملوكة للمشترى فهذا وقوله انها ملكي
~~سواء في أنه يلتزم سلامتها له فإذا غرم قيمة الولد رجع به على البائع مع
~~الثمن لأنه لم يسلم له ما التزم ولو اشترى الوكيل لموكله جارية فاستولدها
~~الموكل ثم PageV17P181
# استحقت أخذها الموكل المستحق وعقرها وقيمة ولدها من المستولد ويرجع
~~بالثمن وقيمة الولد علي البائع والوكيل هو الذي يلي خصومته في ذلك لان
~~البائع التزم بالعقد صفة السلامة والوكيل له اليد (ألا ترى) أن الخصومة في
~~العيب للبائع دون الموكل فكذلك الخصومة في الرجوع بالثمن وقيمة الولد على
~~الوكيل فان قال البائع لم أبع من أب الولد شيئا أو قال لم أشتر هذا منى له
~~فأقام الوكيل البينة انه اشتراها لفلان بأمره فالثابت بالبينة كالثابت
~~باقرار الخصم وإن لم يشهدوا بأمره ولكن شهدوا على اقرار المشترى انه
~~اشتراها لفلان بماله فإن كان اقراره بهذا قبل الشراء وشهد الشهود بذلك فهو
~~وما سبق سواء لأنا لو سمعنا اقراره في ذلك الوقت كان الشراء موجبا الملك
~~للموكل فكذلك إذا ثبت ذلك بالبينة وان شهدوا انه أقر بذلك بعد الشراء قبل
~~أن تلد وبعده لم يصدق على البائع لان شراءه موجب الملك له فكل أحد عامل
~~لنفسه بتصرفه حتى يقوم الدليل علي أنه يعمل لغيره باقراره بعد ذلك في حق
~~البائع بمنزلة الايجاب المبتدأ لأنه غير مصدق في هذا الاقرار في حقه ولو
~~ملكه ابتداء من هذا المستولد لم يكن له خصومة مع البائع في الرجوع بقيمة
~~الولد عليه بعد ذلك فكذلك هنا. ms4772 ولو استولد جارته فاستحقها رجل فقال
~~المستولد اشتريتها من فلان بكذا وصدقه فلان وكذبهما المستحق فالقول قول
~~المستحق لان سبب ملك الولد ظاهر وهو استحقاق الجارية والآخران يريدان ابطال
~~ملكه في الولد بقولهما فلا يصدقان على ذلك ولكن يحلف المستحق بالله ما يعلم
~~أنه اشتراها منه لأنه لو أقر بذلك كان الولد حرا فإذا أنكر يستحلف عليه ولو
~~أنكر البائع وصدقه المستحق فالولد حر لاقرار المستحق بحريته وعلى الأب
~~قيمته لإقراره على نفسه بالقيمة للمستحق ولا رجوع لهما علي البائع لان
~~قولهما ليس بحجة عليه ولو أنكر البائع والمشتري وأقر به المستحق عتق الولد
~~باقراره لأنه ملكه في الظاهر ولا قيمة له على الأب لأنه مدعى لنفسه عليه
~~بالقيمة فلا يستحقه الا بحجة. قال رجل دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة بالنصف
~~فاشترى بها جارية تساوى ألفي درهم فاستولدها المضارب ثم استحقت فالولد حر
~~بالقيمة لان المضارب كان مالكا نصفها في الظاهر قدر حصته من الربح فيتحقق
~~الغرور بسبب ثم يرجع المضارب على البائع بالثمن فيكون على المضاربة كما كان
~~ويرجع عليه أيضا بربع قيمة الولد لان رجوعه باعتبار ملكه الظاهر وذلك كان
~~بقدر الربع فيرجع به على البائع ويكون ذلك له خاصة ولا يكون على المضاربة
~~لأنه عوض عما أدى والمؤدى لم يكن PageV17P182
# من مال المضاربة ولو لم يكن في الأم فصل أحد المستحق الولد مع الأم ولم
~~يثبت نسبه من المضارب لأنه استولدها ويعلم له أنه لا يملك شيئا منها فكأن
~~لا يثبت به النسب والولد رقيق لانعدام التوارث حين كان عالما بحالها وإن
~~كان هو الذي استولدها فإن لم يكن فيها فصل كان الولد حرا وعليه قيمته
~~للمستحق لأنها مملوكة لرب المال في الظاهر والمضارب اشتراها له بأمره فهذا
~~وفصل الوكيل سواء فيكون الولد حرا بالقيمة ويرجع على البائع بالثمن وقيمة
~~الولد والذي يلي خصومة البائع في ذلك المضارب فيكون الثمن على المضاربة
~~وقيمة الولد على رب المال وان كانت الجارية تساوى الفين فالرجوع على البائع
~~بثلاثة ms4773 أرباع قيمة الولد لان المملوك للمستولد من جهته كان هذا المقدر وهو
~~قدر رأس المال وحصته من الربح فإنما يرجع بهذا القدر من قيمة الولد فيكون
~~لرب المال خاصة ويرجع بالثمن فيكون على المضاربة. قال رجلان اشتريا من وصى
~~يتيم أمة فاستولدها أحدهما ثم استحقت قضي له بها وبقيمة الولد على الأب
~~ويرجع الأب بنصف تلك القيمة علي الوصي لأنه يملك نصفها من جهة الوصي ببيعه
~~فبقدره يرجع عليه من قيمة ولدها ثم يرجع به الوصي في مال اليتيم لأنه كان
~~عاملا لليتيم في ذلك فإذا لحقه عهدة يرجع به عليه وكذلك لو كان البائع أب
~~الصبي فهو والوصي في حكم الرجوع سواء وكذلك لو كان البائع وكيلا أو مضاربا
~~إذا كان في المضاربة فصل لم يرجع على رب المال من قيمة الولد الا بقدر رأس
~~المال وحصته من الربح لأنه في ذلك القدر عامل له وفى حصة نفسه من الربح
~~عامل لنفسه فلا رجوع به له علي رب المال. قال ولو كفل رجل للمشترى بما
~~أدركه من درك لم يرجع المشترى على الكفيل بقيمة الولد لان هذا ليس بدرك في
~~الجارية إنما يفوت بهذا ما التزم بصفة السلامة فكان بمنزلة عيب يجده بها
~~فيردها وهناك لا يرجع على الكفيل بشئ كذلك هنا لا يرجع على الكفيل بشئ من
~~قيمة الولد. قال وإذا غرت الأمة من نفسها رجلا أخبرته أنها أمة لهذا الرجل
~~فاشتراها منه واستولدها ثم استحقت رجع أب الولد بالثمن وقيمة الولد على
~~البائع دون الأمة لان الرجوع باعتبار التزام صفة السلامة بعقد المعاوضة
~~والبائع هو الذي التزم ذلك للمشترى دون الأمة إنما الأمة أخبرته بخبر كذب
~~ومجرد هذا الخبر لا يلزمه ضمان قيمة الولد كما بيناه. قال حرة ولدت ولدين
~~في بطن واحد وكبرا واكتسبا مالا ثم مات أحدهما وترك ابنا ثم جاء رجل وادعي
~~انه زوج المرأة وأنهما ابناه فأقرت المرأة بذلك جحدت الابن الباقي وابن
~~الابن فان الرجل والمرأة يصدقان على أنفسهما دون غيرهما فيثبت ms4774 PageV17P183
# النكاح بينهما بتصادقهما ويدخل في نصيب المرأة من الميراث لاقرارهما
~~انهما يستويان في ذلك فان من ترك أبوين وابنا فللأبوين السدسان فلهذا قسم
~~ما في يدها بينهما نصفان فان أقر ابن المرأة بدعوة الرجل ثبت نسبه باقراره
~~ومن ضرورة ثبوت نسبه ثبوت نسب الآخر لأنهما توأم فيثبت نسبهما ولكنه لا يرث
~~بهذا مع ابن الميت شيئا لان الابن الباقي غير مستحق لشئ من ميراث الميت
~~فتصديقه في حكم الميراث وتكذيبه سواء لان الميراث مال ينفصل عن النسب في
~~الاستحقاق ثبوتا وسقوطا (ألا ترى) ان عبد الرق واختلاف الدين والنسب ثابت
~~ولا ميراث وإذا أقر أحد الأخوين بأخ آخر فالشركة في الميراث ثابتة ولا نسب
~~وما كان طريق ثبوته الضرورة فالمعتبر فيه الجملة فإذا كان أحد الحكمين
~~ينفصل عن الآخر في الجملة لم يستحق الميراث باقراره وان ثبت نسبه وان أقر
~~ابن الميت بدعوة الرجل وقد احتلم ثبت نسبهما جميعا منه لأنه في هذا التصديق
~~قائم مقام أبيه وثبوت نسب أخيه يقتضى ثبوت نسب الآخر ضرورة ويرث معه الرجل
~~لان الحق في الميراث له وقد أقر بأن سدسا من الميراث وهو خمس ما في يده
~~للأب فيؤمر بتسليمه إليه. قال ولو أن أمة ولدت ولدين في بطن واحد فاشترى
~~رجل أحدهما وأعتق ثم مات المعتق فورثه مولاه ثم اشترى رجل آخر الابن الباقي
~~مع أمه فادعى انه ابنه ثبت نسبه منه وإن كان كبيرا لا يقر بذلك الا عبد له
~~فلا حاجة إلى تصديقه في اثبات النسب منه ويثبت نسب ولد الميت أيضا منه ولا
~~يكون له الميراث الذي أخذه المولى لما بينا انه ليس من ضرورة ثبوت النسب
~~استحقاق المال وإنما أورد هذا الفصل ايضاحا لما سبق فانا لو قلنا يستحق
~~المال علي المولى بهذا الطريق كان يقدر كواحد على ابطال حق المولى عن
~~الميراث المستحق له بأن يشترى الابن الآخر فيدعي نسبه وهذا بعيد وفيه من
~~الضرورة ما لا يخفى فقلنا لا يستحق المال وان ثبت نسب الآخر منه ms4775 ضرورة
~~والله أعلم بالصواب (قال) الشيخ الامام الاجل الزاهد شمس الأئمة وفخر
~~الاسلام أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي رحمه الله إملاء اعلم بأن الاقرار
~~خير متمثل متردد بين الصدق والكذب فكان محتملا باعتبار ظاهره والمحتمل لا
~~يكون حجة ولكنه جعل حجة بدليل معقول وهو أنه ظهر رجحان جانب الصدق على جانب
~~الكذب فيه لأنه غير متهم فيما يقر به علي نفسه ففي حق الغير ربما تحمله
~~النفس الامارة بالسوء على الاقرار به كاذبا وربما يمنعه عن الاقرار بالصدق
~~وفى حق نفسه النفس الامارة PageV17P184
# بالسوء على الاقرار به كاذبا وربما ينفعه عن الاقرار بالصدق وفي حق نفسه
~~النفس الامارة بالسوء لا تحمله على الاقرار بالكذب وربما يمنعه على الاقرار
~~بالصدق فلظهور دليل الصدق فيما يقربه على نفسه جعل اقراره حجة واليه أشار
~~الله تعالى في قوله بل الانسان على نفسه بصيرة.
# قال ابن عباس رضي الله عنهما أي شاهد بالحق والدليل على أنه حجة شرعا
~~قوله تعالى وليملل الذي عليه الحق فأمر من عليه الحق بالاقرار بما عليه
~~دليل واضح علي انه حجة والنهى عن الكتمان في قوله تعالى ولا يبخس منه شيئا
~~وليتق الله ربه دليل علي ان اقراره حجة كما أن الله تعالى لما نهى عن كتمان
~~الشهادة كان ذلك دليلا على أن الشهادة حجة في الاحكام ورجم رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ماعزا رضي الله عنه حين أقر على نفسه بالزنا وقال صلى الله
~~عليه وسلم في حديث العسف وأعد ما انتسب إلى امرأة هذا فان اعترفت فارجمها
~~فيكون الاقرار حجة في الحدود التي تندرئ بالشبهات دليل على أنه حجة فيما لا
~~يندرئ بالشبهات بالطريق الأولى ثم الاقرار صحيح بالمعلوم والمجهول بعد أن
~~يكون المعلوم لأنه إظهار لما عليه من الحق وقد يكون ما عليه مجهولا فيصح
~~إظهاره بالمجهول كالمعدوم بخلاف الشهادة فان أداء الشهادة لا تكون الا بعد
~~العلم بالمشهود به. قال الله تعالى الا من شهد بالحق وهم يعلمون وقال صلى
~~الله عليه ms4776 وسلم للشاهد إذا رأيت مثل الشمس فاشهد والا فدع فمع الجهل لا
~~حاجة إلى الشهادة بل هو ممنوع عن أدائها فأما من عليه الحق محتاج إلى إظهار
~~ما عليه باقراره معلوما كان عنده أو مجهولا فقد يعلم أصل الوجوب ويجهل قدر
~~الواجب وصفته ولهذا صح اقراره بالمجهول ولان الشهادة لا توجب حقا الا
~~بانضمام القضاء إليها والقاضي لا يتمكن من القضاء الا بالمعلوم فأما
~~الاقرار موجب بنفسه قبل اتصال القضاء به وإذا احتمل بالمجهول أمكن إزالة
~~الجهالة بالاجبار على البيان فلهذا صح الاقرار ولهذا لا يعمل بالرجوع عن
~~الاقرار ويعمل بالرجوع عن الشهادة قبل اتصال القضاء بها إذا عرفنا هذا
~~فنقول رجل قال غصبت من فلان شيئا فالاقرار صحيح ويلزمه ما بينة ولا بد من
~~تبيين أي شئ هو لان الشئ حقيقة اسم لما هو موجود مالا كان أو غيره إلا أن
~~لفظ الغصب دليل علي المالية فيه فالغصب لا يرد الا على ما هو مال وما ثبت
~~بدلالة اللفظ فهو كالملفوظ كقوله اشتريت من فلان شيئا يكون اقرارا بشراء ما
~~هو مال لأن الشراء لا يتحقق الا فيه ولا بد من أن يبين مالا يجري فيه
~~التمانع بين الناس حتى لو فسره بحبة حنطة لم يقبل ذلك منه لان اقراره
~~بالغصب PageV17P185
# دليل على أنه كان ممنوعا منه من صاحبه حتى غلب عليه فغصبه وهذا مما يجرى
~~فيه التمانع فإذا تبين شيئا بهذه الصفة قبل بيانه لان هذا بيان مقرر لأصل
~~كلامه وبيان التقرير صحيح موصولا أو مفصولا فان ساعده المقر على ما بينه
~~أخذه وان ادعى غيره فالقول قول المقر مع يمينه لأنه خرج عن موجب اقراره بما
~~بين فإذا كذبه المقر له فيه صار رادا اقراره بنفي دعواه شيئا آخر عليه وهو
~~لذلك منكر فالقول قوله مع يمينه ويستوى ان بين شيئا يضمن بالغصب أو يضمن
~~بعد أن يكون بحيث يجرى فيه التمانع حتى المغصوب فالقول قوله مع يمينه وكذلك
~~أن بين ان المغصوب دار فالقول قوله وان ms4777 كانت الدار لا يضمن بالغصب عند أبي
~~حنيفة رحمه الله واختلف المشايخ رحمهم الله فيما إذا بين المغصوب زوجته أو
~~ولده الصغير فمنهم من يقول بيانه مقبول لأنه موافق لمبهم كلامه فان لفظ
~~الغصب يطلق علي الزوج والولد عادة والتمانع فيه يجرى بين الناس أكثر مما
~~يجرى في الأموال وأكثرهم على أنه لا يقبل بيانه بهذا لان حكم الغصب لا
~~يتحقق الا فيما هو مال فبيانه ما ليس بمال يكون انكار الحكم الغصب بعد
~~اقراره بسببه وذلك غير صحيح منه وفرق بين هذا وبين الخلع فان من خالع
~~امرأته علي ما في بيتها من شئ فإنه ليس في البيت شئ كالخلع مجازا وله أن
~~يجعل تسمية الشئ فيه دليلا على المالية بخلاف تسمية المتاع لأن الخلع من
~~أسباب الفرقة والفرقة قد تكون بغير بدل في العادة فلا يكون فيما صرح دليلا
~~على المالية في الشئ المذكور فأما الغصب لا يطلق في العادة الا فيما هو مال
~~ولا يثبت حكمه شرعا الا فيما هو مال فالتنصيص عليه دليل على المالية في
~~الشئ المذكور والعصر قبل التخمر كان الا فسد تقومه بالتخمر شرعا وصار
~~المسلم ممنوعا من تموله من غير انعدام أصل المالية فيه (ألا ترى) أنه
~~بالتخلل يصير مالا متقوما وهو ذلك الغير فلهذا صح بيانه ثم الخمر محل لحكم
~~الغصب ولهذا كان غاصب الخمر من الذمي ضامنا لهذا قبل بيانه وكذلك لو أقر
~~أنه غصب عبدا فهذه الجهالة دون الأول لان جنس المقر به صار معلوما هنا ثم
~~التوسع في الاقرار أكثر منه في الخلع والصلح عن دم العمد والنكاح وتسمية
~~العبد مطلقا صحيح في هذه العقود ففي الاقرار الأول ان في هذه العقود ينصرف
~~إلى الوسط لأنه عقد معاوضة فيجب النظر فيه من الجانبين وذلك بتعين الوسط
~~الذي هو فوق الوكس ودون الشطط والاقرار لا يقابله شئ فلا يتعين فيه الوسط
~~بل يكون المقر فيه مقبولا إذا لم يخالف ما يلفظ به سواء بين الردئ أو
~~المعيب فاسم العبد ms4778 أولى * توضيح الفرق أن الغصب فعل يستدعى PageV17P186
# محلا هو مفعول به ولان يستدعى صفة السلامة فيه ومن حيث العادة أيضا ليس
~~للغاصبين اختيار الوسط والتسليم وإنما يغصب الغاصب ما يقدر عليه فاما في
~~عقود المعاوضات لها موجب شرعا في اقتضاء صفة السلامة وكذلك للناس عادة في
~~ايراد عقد المعاوضة على التسليم دون المعيب فلهذا يصرف مطلق العقد فيه إلى
~~التسليم فإن كان العبد الذي بعينه منصوبا في يده قائما رده وإن كان هالكا
~~فعليه قيمته لان ضمان الأصل في الغصب رد العين قال صلى الله عليه وسلم على
~~اليد ما أخذت حتى ترد وإنما يصار إلى القيمة عند عدم رد العين ليكون خلفا
~~عن الضمان الأصلي وسميت قيمة لقيامها مقام العين فان وقعت المنازعة بينهما
~~في مقدار القيمة فالقول قول المقر لانكاره لزيادة مع يمينه وكذلك لو أقر
~~بغصب شاة أو بقرة أو ثوب أو عرض وكذلك لو أقر أنه غصبه دارا فالقول قوله في
~~تعيينها سواء عينها في هذه البلدة أو في بلدة أخرى لان الدار اسم لما أدير
~~عليه الحائط وذاك لا يختلف باختلاف البلدان فكان بيانه مطابقا للفظه ولو
~~قال هي هذه الدار التي في يدي هذا الرجل وذو اليد منكر يقول الدار داري
~~فالقول في تلك الدار قول ذي اليد لان دعوى المقر أنها لغيره كدعواه انها له
~~فلا يصدق في ذلك بغير حجة لكنه خارج عن عهدة اقراره بما بين فان بيانه
~~مطابق للفظه لان ما في يد الغير مال محل للغصب ثم لا يضمن المقر شيئا في
~~قول أبي حنيفة وأبى يوسف الاخر وفي قول أبى يوسف الأول وهو قول محمد رحمه
~~الله يصير ضامنا لقيمتها لأنه أقر ببعضها ومن أصل أبي حنيفة وأبى يوسف
~~الآخر أن العقار لا يضمن بالغصب وهي مسألة معروفة في كتاب الغصب ولو قال
~~غصبته هذه الأمة أو هذا العبد فادعاهما جميعا المقر له فإنه يقال للغاصب قر
~~بأيهما شئت وتخلفت عن الآخر لأنه أدخل حرف أو في موضع ms4779 الاثبات فيتناول بعض
~~المذكورين فإذا أقر بأحدهما خرج به عن عهدة ذلك الاقرار وقد صدقه المقر له
~~في ذلك حين ادعاهما جميعا فيأخذ المقر له ذلك الشئ عينه وتبقي دعواه الآخر
~~في يده فيكون القول الآخر قول المنكر مع يمينه وان الدعي المقر له أحدهما
~~بعينه لم يستحق ذلك إذا زعم المقر أن المغصوب هو الآخر لأنه أقر بغصب في
~~منكر ولان ادعاء المقر له معين والمعين عند المنكر فلم يتناول اقراره هذا
~~المحل بعينه فلا يستحق به ثم هو بالتعيين قصد ابطال حق البيان الثابت للمقر
~~فإنه هو المبهم ومن أبهم شيئا فإليه بيانه وهو لا يملك ابطال الحق الثابت
~~له فان بين المقر الآخر صح بيانه لأنه موافق لمبهم كلامه ولكن المقر له
~~كذبه في ذلك والاقرار يرتد بالرد فيبطل اقراره به بنفي PageV17P187
# دعوى المقر له الآخر عليه وهو جاحد فالقول قوله مع يمينه ولو أقر أنه غصب
~~هذا العبد من هذا أو من هذا وكل واحد منهما يدعيه فان اصطلحا علي أخذه أخذه
~~وإن لم يصطلحا استحلف كل واحد منهما أولا نقول فرق بين هذا والأول فقال
~~هناك يقال له قر بأيهما شئت واحلف على الآخر وهنا لا يقال له قر لأيهما شئت
~~وأحلف للآخر لان هناك الاقرار صحيح ملزم فان المستحق معلوم إنما الجهالة في
~~المستحق فيمكن اجباره على البيان لما صح اقراره وهنا اقرار غير صحيح لان
~~المقر له مجهول وجهالة المقر له تمنع صحة الاقرار لان الحق لا يثبت للمجهول
~~ولان المغصوب عند الغصب قد بينه حاله على الغاصب انه عبد أو أمة ولكن
~~المغصوب منه لا يشتبه عليه عادة فلم يكن اقراره للمجهول حجة تامة في
~~الاستحقاق حتى يجبر على البيان ولكنهما ان اصطلحا علي أن يأخذ ما مر
~~بالتسليم إليهما لان المغصوب جهالة من يجب عليه تسليمه إليه وقد يزال ذلك
~~باصطلاحهما فان أحدهما مالك والآخر نائب عنه وكما يؤمر الغاصب بالرد على
~~نائبه ولأنه كان مقرا انه لا حق له في ms4780 العبد منهما فان الحق فيه لا يعدوهما
~~وإنما لم يصح اقراره في التزام التسليم إلى أحدهما بعينه فلا يجبر على
~~البيان لان ذلك غير ثابت باقراره فإذا اصطلحا فقد ثبت باقراره أن المستحق
~~منهما يأمره بالتسليم إليه فإن لم يصطلحا استحلف لكل واحد منهما بعينه لان
~~كل واحد منهما يدعى الحق لنفسه عينا وهو لم يقر بذلك وإنما أقر لمنكر منهما
~~والمنكر في حق المعين كالمعدوم وللقاضي الخيار في البداية بالاستحلاف
~~لأيهما شاء وقيل هذا بالاستحلاف لمن سبق بالدعوى وقيل يقرع بينهما تطمينا
~~لقلوبهما فان نكل عن اليمين أحدهما يأمره بالتسليم إليه ما لم يحلفه الآخر
~~بخلاف ما إذا أقر لأحدهما بعينه فإنه يأمره بالتسليم إليه لان الاقرار موجب
~~الحق لنفسه فأما النكول لا يوجب الحق الا بقضاء القاضي والقاضي لا يقضى الا
~~بعد النظر لكل قسم ومن حجة الآخر أن يقول القاضي إنما نكل له لأنك بدأت
~~بالاستحلاف له ولو بدأت بالاستحلاف لي لكان ينكل لي وفي الاقرار لا يمكن
~~الآخر أن يحتج بمثل هذا وقد زعم أن المقر له أحق بالعين منه فيأمره
~~بالتسليم إليه فان حلف لأحدهما ونكل للآخر قضى القاضي به الذي يحل له لأنه
~~حق من حلف له وقد انتفى بيمينه ما لم يأت بحجة ولا حجة له ونكوله في حق
~~الآخر قائم مقام اقراره فيأمره بالتسليم إليه وان نكل لهما قضى القاضي
~~بالعبد بينهما وبقيمته أيضا بينهما لان بنكوله صار عقرا له وغصب من كل واحد
~~منهما جميعه وما لو قدر الا علي النصف PageV17P188
# يرده على كل واحد منهما وليس أحدهما أولي به من الآخر فيلزمه رد نصف
~~القيمة على كل واحد منهما اعتبارا للجزء بالكل إذا تعذر رده ولو حلف لهما
~~لم يكن لهما عليه شئ لان حق كل واحد منهما قد انتفى بيمينه إلى أن يجد
~~الحجة فان أراد أن يصطلحا بعد ذلك لم يكن لهما ذلك في قول أبى يوسف رحمه
~~الله الآخر وكأن يقول أولا لهما ذلك وهو قول محمد ms4781 رحمه الله * وجه قوله
~~الأول ان حق الاخذ عند الاصطلاح ثبت لهما بهذا الاقرار بدليل انهما لو
~~اصطلحا قبل الاستحلاف فان لهما أن يأخذاه والحق الثابت بالاقرار لا يبطل
~~باليمين والمعنى الذي فات لهما أن يأخذاه قبل الاستحلاف إذا اصطلحا علي ان
~~أحدهما مالك والآخر نائب عنه وهذا موجود بالاستحلاف ولان الاستحلاف هو غير
~~محل للاقرار لان الاقرار كأن لأحدهما بغير عينه والاستحلاف كان استحقاق كل
~~واحد منهما بعينه فلا يتغير به حكم ذلك الاقرار فالقاضي يتيقن انه صادق في
~~يمينه أو كاذب ولا تأخير لليمين الكاذبة في ابطال الاستحقاق وجه قول أبى
~~يوسف الا آخر رحمه الله ان يمين المقر يبطل حق من حلف له كما لو حلف
~~لأحدهما يبطل حقه ومزاحمته ثم التفقه فيه من وجهين أحدهما ان أصل الاقرار
~~وقع فاسدا لجهالة المقر له لما بينا أن الغصب يوجب رد العين والمستحق للرد
~~عليه بهذا الاقرار غير معلوم أو كان الاقرار فاسدا ولكن أراد منعه العباد
~~برفع المفسد بالاصطلاح ممكن فان أزال ذلك قبل تقرر الفساد صح الاقرار وأمر
~~بالتسليم إليهما وان تقرر الفساد بقضاء القاضي لا يمكن ازالته بعد ذلك برفع
~~كالبيع الفاسد بخيار مجهول أو بعمل مجهول إذا تقررت صفة الفساد بالقضاء
~~وهنا لما استحلفه القاضي لكل واحد منهما فقد حكم بفساد ذلك الاقرار فلا
~~ينقلب صحيحا بعد ذلك باصطلاحهما (الثاني) أن لكل واحد منهما لما طلب يمينه
~~فقد عاملة المنكرين فصار راد الاقرار يرتد برد المقر له فلم يبق لهما حق
~~الاصطلاح بعد ذلك بخلاف ما قبل الاستحلاف والثابت بالاقرار أحد الامرين اما
~~الاصطلاح أو الاستحلاف فكما لو أقر علي الاصطلاح كانا قابلين لإقراره فلا
~~يبقى لهما حق الاستحلاف بعد ذلك فكذلك لو أقر علي الاستحلاف كانا رادين
~~لإقراره فلا يبقى لهما حق الاصطلاح بعد ذلك وقوله الاستحلاف في غير محل
~~لإقراره قلنا محل الاقرار لا يعدوهما فإذا وجد الاستحلاف منهما فقد تقن
~~بوجوده ممن وقع الاقرار له فكان ذلك مبطلا لحق الاقرار ولو ms4782 قال غصبت العبد
~~من هذا لا بل من هذا فهو للأول وللآخر قيمته لان كلمة لا بل للاستدراك
~~بالرجوع عن الأول وإقامة الثاني مقامه PageV17P189
# اثبات والرجوع عما أقر به للأول باطل واثبات ما أقر به للأول في حق
~~الثاني صحيح فيبقى العبد مستحقا للأول بصدر كلامه وقد صار مقرا ببعضه من
~~الثاني وهو عاجز عن رد عينه حين سلمه إلى الأول بحكم الحاكم فكان عليه
~~للثاني قيمته والدليل على أن كلمة لا بل موضوعة لما قلنا مثل قول الرجل
~~جاءني زيد لا بل عمر ويفهم منه الاخبار بمجئ زيد وهو بخلاف ما لو قال هذا
~~العبد لفلان بل لفلان حيث يؤمر بتسليمه إلى الأول ولا شئ للثاني عليه لأنه
~~ما أقر على نفسه بفعل موجب للضمان في حق الثاني إنما شهد له بالملك فيما
~~صار مملوكا لغيره بصدر كلامه والشاهد بالملك إذا أردت شهادته لم يضمن شيئا
~~وهنا أقر بغصبه من الثاني وهو فعل موجب للضمان عليه وإذا أقر بغصب شئ من
~~الأشياء كائنا ما كان من قريب أو بعيد صغير أو كبير مسلم أو كافر أو مرتد
~~أو مستأمن أو حر أو عبد محجور عليه أو تاجر فهو ضامن له في جميع ذلك أن كان
~~فائتا وإن كان قائما رده إلى الذي أخذه منه صغيرا كان المغتصب منه أو كبيرا
~~لان رد المغصوب يفسخ من الغاصب لفعله فيه وحقيقة انفساخ فعله برده على من
~~أخذه منه فكانت جنايته بإزالة يد محترمة للغير في هذه العين واثبات اليد في
~~نفسه فإذا اعاده إلى من أخذه منه فقد صار به معيدا لما أخذ (ألا ترى) ان من
~~أخذ منه خصم له في الاسترداد فيبرأ بالرد عليه على أي صفة كانت وهو نظير من
~~انتزع خاتما من أصبع نائم ثم أعاده إلي أصبعه قبل أن ينتبه برئ منه لأنه
~~أعاده كما كان بخلاف ما إذا انتبه ثم نام ثانيا لأنه لما انتبه وجب عليه
~~رده على المنتبه فلا يبرأ بعد ذلك بإعادته ms4783 إلي أصبع النائم كما لو غصبه وهو
~~منتبه ثم جعله في أصبعه في حال نومه قال خلا الولد الصغير مع أبيه الغنى
~~فلان الأب فيما يأخذ من مال ولده الصغير لا يكون غاصبا ولكنه إن كان محتاجا
~~إليه فله أن يأخذه ليصرفه إلى حاجته وإن لم يكن محتاجا فله أن يأخذه لحفظه
~~له فلا يلزمه رده على الصبي حتى يبلغ ولا يكون جانيا في حقه إلا أن يستهلكه
~~من غير حاجة فحينئذ يكون ضامنا له وكذلك وصى الصغير فيما يأخذ من ماله لا
~~يكون غاصبا لأن ولاية الاخذ لحفظه ثابتة وان غصب المولى من مكاتبه أو عبده
~~المأذون المديون فهو يرده أو الضمان عند هلاكه لأنه ممنوع من أخذه أما كسب
~~المكاتب صار أحق به وصار المكاتب كالحر يدا في مكاسبه فإذا أبق به عليه صار
~~ضامنا وأما العبد المديون لان كسبه حق غرمائه والمولى ممنوع من أخذه ما لم
~~يسقط الدين فكان ضامنا وإن لم يكن على العبد دين فكسبه خالص حق المولى فلا
~~يكون هو في أخذه منه غاصبا وكذلك يغصب من مولاه PageV17P190
# لأنه لا حق له في مال المولى وله ذمة معتبرة في ايجاب الدين لمولاه فيكون
~~ضامنا غصبه منه والعبد فيما يغصب من مولاه مأمور بالرد عليه ولكنه غير ضامن
~~لان للعبد ذمة معتبرة في ايجاب الدين فيها للمولى فان الدين لا يجب على
~~العبد الا شاغلا مالية رقبته ومالية حق مولاه ولو قال غصبتك هذا العبد أمس
~~إن شاء الله تعالى لم يلزمه شئ استحسانا وفي القياس استثناؤه باطل لان ذكر
~~الاستثناء بمنزلة الشرط وذلك أنما يصح في الانشاءات دون الاخبارات ولكنه
~~استحسن فقال الاستثناء يخرج الكلام من أن يكون عزيمة إلا أن يكون في معنى
~~الشرط فان الله تعالى أخبر عن موسى عليه السلام حيث قال ستجدني إن شاء الله
~~صابرا ولم يصبر على ذلك والوعد من الأنبياء عليهم السلام كالعهد من غيرهم
~~فدل أن الاستثناء مخرج للكلام من أن يكون عزيمة وقال صلى ms4784 الله عليه وسلم من
~~استثنى فله ثنياه والاقرار لا يكون ملزما الا كلام هو عزيمة لكن إنما يعمل
~~هذا الاستثناء إذا كان موصولا بالكلام لا إذا كان مفصولا الا علي قول ابن
~~عباس رضي الله عنه فإنه قال يعمل بالاستثناء وإن كان مفصولا استدلالا بقوله
~~صلى الله عليه وسلم لأغزون قريشا ثم قال بعد سنة إن شاء الله تعالى ولنا
~~نقول الاستثناء مخرج لكلامه من أن يكون عزيمة فكان مغير الموجب مطلق الكلام
~~والتعبير إنما يصح موصولا بالكلام لا مفصولا فإنه بمنزلة الفسخ والتبديل
~~والمقر لا يملك ذلك في اقراره فكذلك لا يملك الاستثناء المفصول وهذا بخلاف
~~الرجوع من الاقرار فإنه لا يصح وإن كان موصولا لان رجوعه نفى لما أثبته
~~فكان تناقضا منه والتناقض لا يصح مفصولا كان أو موصولا اما هذا بيان فيه
~~تعبير فان الكلام نوعان لغو وعزيمة فبالاستثناء تبين أن كلامه ليس بعزيمة
~~وبيان التعبير لا يصح موصولا لا مفصولا بمنزلة التعليق بالشرط فإنه متبين
~~ان صدر كلامه لم يكن ايقاعا بعد أن كان ظاهرا مقتضيا للايقاع فصح ذلك
~~موصولا لا مفصولا وأما الحديث قلنا قوله صلى الله عليه وسلم بعد سنة إن شاء
~~الله تعالى لم يكن علي وجه الاستثناء إنما كان على وجه الامتثال لما أمر به
~~قال الله تعالى واذكر ربك إذا نسيت ولو قال غصبتك هذا العبد أمس الا نصفه
~~صدق فيه لان الكلام إذا قيد بالاستثناء يصير عبارة عما وراء المستثنى لا أن
~~يكون رجوعا عن القدر المستثنى قال الله تعالى فلبث فيهم الف سنة الا خمسين
~~عاما معناه تسعمائة وخمسين فأما لو جعلناه في معنى الرجوع كان ذلك قولا
~~بالغلط فما أخبر الله تعالى به حتى تداركه بالاستثناء وذلك لا يجوز ثم هذا
~~بيان فيه تعتير لان صدر كلامه PageV17P191
# اقرار بغصب ما سمى عبدا وبالاستثناء تبين أن المغصوب لم يكن عبدا فلما
~~كان تعتيرا صح موصولا لا مفصولا وكذلك لو قال الا ملبسه الا على قول القرار
~~رحمه الله فإنه ms4785 لا يجوز استثناء الأكثر مما تكلم به لان العرب لم تتكلم
~~بذلك ولكنا نجوزه استدلالا بقوله تعالى قم الليل الا قليلا نصفه أو أنقص
~~منه قليلا ولان طريق صحة الاستثناء أن يجعل عبارة عما وراء المستثنى ولا
~~فرق بين الاستثناء في الأقل والأكثر وإن لم تتكلم به العرب لم يمتنع صحته
~~إن كان موافقا لطريقهم كاستثناء الكسور لم تتكلم به العرب وكان صحيحا ولو
~~قال الا العبد كله كان الاستثناء باطلا لأنه لا يمكن تصحيحه بان جعل عبارة
~~عما وراء المستثنى فإنه لا يبقى وراء المستثنى شئ فكان هذا رجوعا لا
~~استثناء والرجوع عن الاقرار باطل موصولا كان أو مفصولا ولو قال غصبتك كذا
~~وكذا فهو اقرار بغصبهما فان حرف الواو للعطف والعطف للاشتراك بين المعطوف
~~والمعطوف عليه في الخبر فيقول الرجل جاءني زيد وعمر فيكون اخبارا بمجيئهما
~~فإذا قال غصبته عبدا أو جارية كان اقرارا بغصبهما لأنه خبر المذكور أو لأنه
~~مغصوب ولم يذكر للثاني خبر يستقل به فكان الخبر الأول خبر له وكذا خبر أن
~~يقول دابة مع سرجها لان كلمة مع للقران فقد قرن بينهما في الاقرار بفعل
~~الغصب فيهما إذ لا تتحقق المقارنة منه الا في هذا وكذلك لو قال كذا بكذا
~~نحو أن يقول غصبته فرسا بلجامه أو عبدا بمنديله فهو اقرار بغصبهما لان
~~الباء للالصاق فيصير هو ملصقا الثاني بالأول فيما أخبر به من فعل الغصب
~~ويكون مبنيا أن عند غصبه كان اللجام ملصقا بالدابة ولن يتحقق الالصاق الا
~~بعد أن يكون غاصبا لهما وكذلك لو قال كذا فكذا نحو أن يقول غصبت عبدا
~~فجارية فان الفاء للوصل وفيه معنى العطف على سبيل التعقيب ولن تتحقق هذه
~~المعاني الا بعد أن كان غاصبا لهما وكذلك لو قال كذا وعليه كذا نحو أن يقول
~~غصبته دابة عليها سرجها لأنه جعل المغصوب محلا لما ذكره آخرا فيقتضى أن
~~يكون غاصبا لهما وان قال كذا من كذا بان قال غصبت منديلا من غلامه أو سرجا
~~من دابته ms4786 كان اقرارا بالغصب في الأول خاصة لان كلمة من للتبعيض فإنه يفهم
~~منه الانتزاع فعلى أنه انتزع ما أقر بغصبه أولا من ملكه (ألا ترى) أنه يقول
~~منديلا من رأسه أو ثوبا من بدنه فلا يفهم الاقرار بغصب الثوب والمنديل
~~وكذلك لو قال كذا على يجوز أن يقول غصبته إكافا على حماره فيكون اقرارا
~~بغصب الاكاف خاصة والحمار مذكور لبيان محل المغصوب حين أخذه وغصب الشئ من
~~محل PageV17P192
# لا يكون مقتضيا غصب المحل ولو قال كذا في كذا وإن كان الثاني مما يكون
~~وعاء للأول كالماء نحو ثوب في منديل أو طعام في سفينة وما أشبه ذلك لان في
~~حقيقة للظرف فهو مخبر بأن الثاني كان ظرفا للأول مع غصبه ولن يكون ذلك الا
~~إذا كان غصبه لهما وكذلك قوله تمرا في قوصرة أو حنطة في جوالق وإن كان
~~الثاني هما لا يكون وعاء للأول نحو قوله غصبتا درهما في درهم لم يلزمه
~~الثاني لأنه غير صالح أن يكون ظرفا لما أقر بغصبه أولا فلغى آخر كلامه فان
~~(قيل) كان ينبغي أن يجعل حرف في بمعنى حرف مع لان الكلام معمول بمجازه عند
~~تعذر العمل بحقيقته قال الله تعالى فأدخلي في عبادي (قلنا) إذا آل الامر
~~إلى المجاز فكما يحتمل معنى مع يحتمل معنى على قال الله تعالى ولأصلبنكم في
~~جذوع النخل أي على جذوع النخل فان حمل عليه لم يلزم الثاني وان حمل على
~~معنى مع لزمه والذمة في الأصل بريئة فلا يجوز شغلها بالشك وإن كان الثاني
~~مما يكون الأول وسطه نحو أن يقول غصبتك ثوبا في عشرة أثواب لم يلزمه الا
~~ثوب واحد في قول أبى يوسف وهو قول أبي حنيفة رحمهما الله ويلزمه في قول
~~محمد رحمه الله أحد عشر ثوبا * وجه قول محمد رحمه الله أن العشرة قد تكون
~~وعاء للثوب الواحد فان الثوب النفيس قد يلف عادة في الثياب فكان هذا بمنزلة
~~قوله حنطة في جوالق أو يحمل كلامه على التقديم والتأخير فيصير كأنه ms4787 قال
~~عشرة أثواب في ثوب والثوب الواحد يكون وعاء للعشرة فوجب العمل بما صرح به
~~بحسب الامكان وعلل لأبي يوسف رحمه الله في الجناب وقال إن العشرة لا تكون
~~وعاء معناه أن الوعاء غير الموعا والثوب إذا لف في ثياب فكل ثوب يكون موعا
~~في حق ما وراءه فلا يكون وعاء الا الثوب الذي هو ثوب ظاهر فإذا كأن لا
~~يتحقق كون العشرة وعاء للثوب الواحد كان آخر كلامه لغوا وحمله علي التقديم
~~والتأخير لا معنى له فإنه اشتغال بايجاب المال في ذمته بالمحتمل وبتأويل هو
~~مخالف للظاهر وذلك لا يجوز ولو قال غصبته كرباسا في عشرة أثواب حرير عند
~~محمد رحمه الله يلزمه الكرباس وعشرة أثواب حرير لان الحرير لا يجعل وعاء
~~للكرابيس عادة ولو قال غصبتك طعاما في بيت كان هذا بمنزلة قوله طعاما في
~~سفينة لان البيت قد يكون وعاء للطعام فيكون اقرارا بغصب البيت والطعام إلا
~~أن الطعام يدخل في ضمانه بالغصب والبيت لا يدخل في ضمانه في قول أبي حنيفة
~~وأبى يوسف الآخر لأنه مما لا ينقل ولا يحول والغصب الموجب للضمان لا يكون
~~الا بالنقل والتحويل وان قال لم أحول الطعام من موضعه لم يصدق في
~~PageV17P193
# ذلك لأنه أقر بغصب تام وفي الطعام يتحقق ذلك بالنقل والتحويل فكان هو في
~~قوله لم أنقله راجعا عما أقربه فلم يصدق وكان ضامنا للطعام وفي قول محمد
~~رحمه الله هو ضامن للبيت أيضا ومسألة غصب العقار معروفة ولو قال غصبته يوما
~~ورددته عليه لم يصدق علي الرد وإن كان كلام موصول لأنه ليس إلى بيان صدر
~~الكلام بل هو دعوى مبتدأ أي أوفيته ما لزمني من ضمان الغصب واقراره صحيح
~~فأما دعواه بغير حجة لا تكون صحيحة ولكن القول قول المنكر للرد كالمقر
~~بالدين إذا ادعى الايفاء والابراء كلام موصول ولو قال غصبته ثوبا من عينه
~~أو تمرا من قوصرة أو طعاما من بيت أو ظهر دابة ضمن التمر والثوب والطعام
~~خاصة لما بينا ان آخر كلامه ms4788 كان لبيان ان انتزاع المغصوب كان بين هذا فهو
~~بمنزلة قوله غصبته ثوبا من يده يكون اقراره بالغصب في الثوب دون يده فكذلك
~~ما سبق والله أعلم (باب اقرار المفاوضة بالدين) (قال رحمه الله وإذا أقر
~~أحد المتفاوضين بدين في مرض موته من تجارتهما يوحد شريكه به في الحال وفيه
~~طريقان لنا أحدهما أن المتفاوضين في حقوق التجارة صارا بمنزلة شخص واحد
~~ومباشرة أحدهما سبب وجوب الدين كمباشرتهما والاقرار من باب التجارة فوجوده
~~من أحدهما كوجوده منهما والأصح أن يقول وجوب الدين بمباشرة السبب علي من
~~باشره ولكن الشريك مطالب به بسبب التحمل الثابت بمقتضى صدر المفاوضة بينهما
~~لان عقد المفاوضة يقتضى الوكالة العامة والكفالة العامة لكل واحد منهما عن
~~صاحبه في ديون التجارة فإنها تقتضي المساواة بهذا فالمفاوض المقر وإن كان
~~مريضا فقد وجب عليه الدين باقراره حتى إذا لم يكن عليه دين في الصحة كان
~~مطالبا به في الحال وإن كان عليه دين في الصحة فحق غريم الصحة مقدم ولكن حق
~~المقر له في المرض ثابت أيضا حتى إذا فرغت التركة من حق غريم الصحة صرف
~~المقر له في المرض وإذا ثبت الوجوب في حق المقر صار الشريك مطالبا به بحكم
~~الكفالة وتأخره في حق المقر لمكان دين الصحة لا يوجب التأخير في الشريك
~~كالعبد المحجور يقر على نفسه بدين ويكفل البيان عنه يؤاخذ الكفيل في الحال
~~به وإن كان مؤخرا في حق الأصل إلى ما بعد العتق وهذا لا تأجيل في أصل المال
~~إنما التأخير لضرورة انعدام محل القضاء ولا ضرورة في حق الكفيل فيكون
~~مطالبا في الحال بايفائه ولو كان PageV17P194
# المفاوض المريض أقر لوارثه بدين لم يلزم شريكه وبهذا تبين أن الصحيح هو
~~الطريق الثاني دون الأول فإنه لو جعل اقرار أحدهما لصار الشريك الآخر
~~مطالبا بالمال هنا ولكن اقرار المريض لوارثه باطل فلم يجب به المال في ذمة
~~المقر والوجوب علي الشريك بحكم الكفالة فإذا لم يكن المال واجبا على الأصيل
~~لا يجب على الكفيل ms4789 خلاف الأول فان اقراره للأجنبي صحيح وإن كان مؤخرا عن حق
~~غرماء الصحة فوجب به المال على الأصيل وصار الكفيل مطالبا به بحكم الكفالة
~~وكذلك لو كفل لوارثه بشئ لان كفالة المريض لوارثه باطلة غير موجبة المال
~~عليه فأما إذا كفل للأجنبي فعند أبي حنيفة رحمه الله يؤاخذ به شريكه سواء
~~كفل بأمر الأصيل أو بغير أمره وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله لا يؤاخذ
~~الشريك به وكذلك أن أقر أحد المتفاوضين بكفالة في صحته أو مرضه فعلى قول
~~أبي حنيفة رحمه الله يؤاخذ به شريكه وعندهما لا يؤاخذ بشئ من ذلك * حجتهما
~~أن دين الكفالة ليس من دين التجارة لان سببه لا ينزع ما هو تبرع (ألا ترى)
~~انه لو حصل من المريض كان معتبرا من الثلث ولو حصل من العبد المأذون
~~والمكاتب لم يكن صحيحا وما وجب على أحد المتفاوضين لا بجهة التجارة لا يكون
~~شريكه مطالبا به كما يجب من مهر امرأته وأرش الجناية بجنايته وكلامهما يتضح
~~في الكفالة بغير الأصل فإنه تبرع محض حتى لا يستوجب الكفيل الرجوع على
~~الأصيل عند الأداء ولأبي حنيفة رحمه الله طريقان الأول ان هذا الدين وجب
~~بما هو من متضمنات عقد المفاوضة فيكون الشريك مطالبا به كالواجب بطريق
~~الوكالة إذا توكل أحدهما عن الغير بالشراء وبيانه فيما قلنا إن عقد
~~المفاوضة يقتضي الوكالة العامة والكفالة العامة وبهذا تبين أنه من جنس
~~التجارة لان عقد المفاوضة يتضمن ما هو من جنس التجارة الثاني ان في الكفالة
~~معنى البيوع في الابتداء ولكنه مفاوضة أيهما خصوصا في الكفالة بالأمر فإنه
~~يرجع بما يؤدى إلى الأصيل ففي حق العبد المأذون والمكاتب والمريض اعتبرنا
~~معنى التبرع فيه في الابتداء فلم يكن صحيحا وفى حق المفاوض اعتبرنا معنى
~~المفاوضة في الانتهاء لأنه صحيح في حق من باشر سببه فإذا صح انقلبت مفاوضة
~~فعند صيرورة الشريك الآخر مطالبا له في الحال وتأخر في حق المريض عن حق
~~غرماء الصحة لان اقرار الشريك عليه لا يكون العبد من ms4790 اقراره بنفسه وهو لو
~~أقر بنفسه تأخر عن حق غرماء الصحة فكذلك ما لزم باقرار شريكه أو يجعل هذا
~~كاقرارهما جميعا فان (قيل) كان ينبغي أن يكون هذا في حق المريض من ثلث ماله
~~لان الوجوب عليه كان لسبب PageV17P195
# الكفالة عن شريكه وكفالة المريض معتبرة من ثلثه (قلنا) هذا إذا لو كانت
~~مباشرة الكفالة في المرض وهنا الكفالة بمقتضى عقد المفاوضة فإنما كان في
~~حال الصحة فالوجود وان حصل في حالة المرض لما كان سببه موجودا في حال الصحة
~~فالواجب كان معتبرا من جميع ماله فان (قيل) إذا كان سببه في حال الصحة
~~ينبغي أن لا يتأخر عن حق غرماء الصحة (قلنا) وجوب الدين عليه بذلك السبب
~~إنما حصل في المرض فكان ذلك مزيد المرض لهذا المريض ولان اقرار الغير عليه
~~لا يكون أبعد من قراره علي نفسه ولو أقر الصحيح لوارث المريض بدين لزم
~~الصحيح كله دون المريض لان اقرار الصحيح في حق المريض كاقراره بنفسه
~~واقراره لوارثه باطل فكذلك اقرار الصحيح في حقه وليس من ضرورة امتناع وجوب
~~المال على الكفيل أن لا يجب على الأصيل فلهذا وجب المال علي الصحيح فان
~~(قيل) اقرار المريض لوارثه إنما لا يصح لتهمة الايثار وهو غير موجود في حق
~~اقرار شريكه (قلنا) ليس كذلك بل يتمكن تهمة المواضعة هنا من حيث إنه لما
~~علم أن اقراره لوارثه بنفسه لا يصح لشريكه لتقربه له ثم يستوفى من مال
~~المريض فليمكن هذه التهمة (قلنا) لا يصح الاقرار في حق المريض ولا تهمة في
~~ما يقر له الشريك على نفسه في حقه فكان هو مطالبا بالمال ولو كان المفاوض
~~قال لرجل ما ذاب لك على فلان فهو على أو ما وجب لك عليه أو ما قضى لك عليه
~~ثم مرض ثم أقر فلان بألف درهم لذلك الرجل وقضى بها له عليه لزم المريض ذلك
~~من جميع المال لان وجوب هذا المال عليه وإن كان بطريق الكفالة ولكن صح سببه
~~في حال الصحة ولزم حتى ms4791 لو أراد الرجوع عنه لم يملك ذلك فكان بمنزلة سائر
~~الديون في كونه معتبرا من جميع المال (ألا ترى) ان الصحيح لو ضمن الدرك عن
~~رجل في دار باعها ثم مرض فلزم الدرك كان مطالبا من جميع المال لان سببه لزم
~~في حال الصحة على وجه لا يمكنه الرجوع عنه فكان معتبرا من جميع المال لان
~~سببه لزم في حال الصحة هنا لان الوجوب مستند إلى سببه ولما تم السبب هنا
~~ولزمه في حال الصحة استند حكم الوجوب إليه فلهذا كان مزاحما لغرماء الصحة
~~والله أعلم بالصواب (باب الاقرار لما في البطن) (قال رضي الله عنه الاقرار
~~لما في البطن على ثلاثة أوجه أحدها أن يبين سببا صالحا مستقيما بأن يقول
~~لما في بطن فلانة علي ألف درهم من جهة ميراث ورثه عن أبيه فاستهلكته
~~PageV17P196
# أو وصية أوصى بما له فاستهلكته فهذا صحيح) لأنه بين سببا مستقيما لو
~~عاينه حكمنا بوجوب المال عليه فكذلك إذا ثبت باقراره هذا لان هذا الاقرار
~~في الحقيقة للمورث والموصى فان المال منفى علي حقه ما لم يصرفه إلى وارثه
~~أو إلى من أوصى له به وكذلك المورث والموصي من أهل الاقرار له فهو نظير ما
~~لو قال لدابة فلان على ألف درهم أوصى له بالعلف فاستهلكته ثم إن ولدت ولدا
~~حيا فالمقر به له وان ولدته ميتا فالمال مردود علي ورثة الميت والموصي وان
~~جاءت بولدين أحدهما ذكر والآخر أنثى ففي الوصية يقسم بينهما نصفين وفي
~~الميراث يكون بينهما للذكر مثل خط الأنثيين لان قول المقر في بيان السبب
~~مقبولا وهذا إذا وضعته لأقل من ستة أشهر من حين مات الموصى والمورث حتى علم
~~أنه كان موجودا في ذلك الوقت وان وضعته لأكثر من ستة أشهر لم يستحق شيئا
~~إلا أن تكون المرأة معتدة فحينئذ إذا جاءت بالولد لأقل من سنتين حتى حكم
~~بثبوت السبب في ذلك حكما بوجوده في البطن حين مات الموصى والمورث الوجه
~~الثاني أن يبين سببا بمستحيل بأن يقول لما ms4792 في بطن فلانة على ألف درهم ثمن
~~بيع بايعته أو قرض أقرضته فهذا باطل لان المبايعة والاقراض لا يتصور من
~~الجنين حقيقة ولا حكما أما الحقيقة فلا يشكل وأما الحكم فلانه لا ولاية
~~لاحد على الجنين حتى يكون تصرفه بمنزلة تصرف الجنين فيصير مضافا إليه من
~~هذا الوجه وإذا كان ما سببه من السبب محالا صار كلامه لغوا فلا يلزمه شئ
~~فان (قيل) هذا يكون رجوعا عن اقراره باذن والرجوع عن الاقرار لا يصح وإن
~~كان موصولا (قلنا) لا كذلك بل هو بيان السبب محتمل فقد نسبه على الجاهل
~~فيظن أن الجنين يثبت عليه الولاية كالمنفصل فيعامله ثم يقر بذلك المال
~~للجنين بناء علي ظنه وتبين سببه ثم يعلم أن ذلك السبب كان باطلا فكان كلامه
~~بيانا لا رجوعا فلهذا كان مقبولا منه والثالث أن يقر للجنين بمال مطلق من
~~دين أو عين فيقول لما في بطن فلانه على ألف درهم أو هذا العين ملك لما في
~~بطن فلانة فولدت لمدة يعلم أنه كان في البطن وقت الاقرار فالاقرار باطل في
~~قول أبى يوسف رحمه الله وقال محمد رحمه الله الاقرار صحيح وجه قول محمد ان
~~مطلق كلام العاقل محمول على الصحة ما أمكن لان عقله ودينه يدعو به إلى
~~التكلم بما هو صحيح لا بما هو لغو فيجعل مطلق اقراره صحيحا بمنزلة ما لو
~~بين سببا صحيحا لاقرارهما وهذا لان الاقرار حجة مهما أمكن اعماله لا يجوز
~~ابطاله والجنين جعل في حكم المنفصل حتى يصح الاقرار سببه ويصح اعتاقه
~~والاقرار يعتقه ويرث ويوصي له PageV17P197
# فكما أن الاقرار للمنفصل بالمال مطلقا يكون اقرارا صحيحا فكذلك الاقرار
~~به للحنين ولأبي يوسف رحمه الله أن مطلق الاقرار بالمال محمول على الالتزام
~~بالعقد فكأنه أقربه وهذا لان دينه وعقله يمنعانه من الاستهلاك ويدعو به إلى
~~الالتزام بالعقد فيجب حمل مطلق اقراره عليه (ألا ترى) أن أحد المتفاوضين
~~إذا أقر بمال مطلق يلزم شريكه والعبد المأذون إذا أقر بالمال مطلقا يصح
~~اقراره ويؤخذ به ms4793 في الحال وكان ذلك باعتبار حمل مطلق الاقرار على جهة
~~التجارة فكذلك هنا يحمل مطلق اقراره على جهة التجارة فكأنه بين جهة التجارة
~~ولان الاقرار ابتداء هنا يقع للجنين وهو ليس من أهل أن يثبت له حق ابتداء
~~ما لم ينفصل ولهذا لا يلي عليه أحد لأنه ما دام مختبأ في البطن فهو في حكم
~~الاجراء والأبعاض فاما العتق والوصية مما يحتمل التعليق بالشرط فيجعل
~~كالمضاف إلى ما بعد الانفصال والاقرار بالسبب ليس بايجاب حق له ابتداء بل
~~اخبار بأنه علق من مائه والاقرار باستهلاك ميراث أو وصية له لا يكون ايجابا
~~للجنين ابتداء بل يكون اقرار للمورث والموصى ثم ينتقل إليه بسبب الإرث
~~والوصية ان انفصل حيا أما هذا ايجاب الحق للجنين ابتداء وهو ليس باهل لذلك
~~فلهذا بطل اقراره والله أعلم (باب الخيار) (قال رحمه الله رجل أقر لرجل
~~بدين من قرض أو غصب أو وديعة أو عارية قائمة أو مستهلكة على أنه بالخيار
~~ثلاثة أيام فالاقرار جائز والخيار باطل اما جواز الاقرار فلوجود الصيغة
~~الملزمة بقوله على أو عبدي لفلان وأما الخيار فباطل) لان الاقرار باطل ان
~~اختار ولا يليق به الخيار لان الخبر إن كان صادقا فصدق اختاره أولم يختره
~~وإن كان كذبا لم يتعين باختياره وعدم اختياره وإنما ما يبر يشترط الخيار في
~~العقود بالشرط ليتغير به صفة العقد ويتخير من له بين فسخه وامضائه ولان
~~الخيار في معنى التعليق بالشرط فما دخل عليه وهو حكم العقد والاقرار لا
~~يحتمل التعليق بالشرط فكذلك لا يحتمل اشتراط الخيار إلا أن التعليق يدخل
~~على أصل السبب فمنع كون الكلام اقرارا والخيار يدخل على حكم السبب فإذا لغى
~~بقي حكم الاقرار وهو اللزوم ثانيا وهذا كما أن التعليق بالشرط يمنع وقوع
~~الطلاق واشتراط الخيار لا يمنعه ويستوى ان صدقه صاحبه في الخيار أو كذبه
~~وهذا بخلاف ما إذا أقر بدين من ثمن PageV17P198
# بيع على أنه فيه بالخيار ثلاثة أيام فان هناك يثبت الخيار إذا صدقه صاحبه
~~لان سبب ms4794 الوجوب عقد يقبل الخيار فإذا تصادقا عليه صار ذلك كالمعاين في
~~حقهما وان كذبه صاحبه لم يثبت الخيار لان مقتضى مطلق البيع اللزوم فمن ادعى
~~عدوة معتبرة باشتراط الخيار فيه لا يقبل قوله الا بحجة فاما ما سبب وجوب
~~المال فعلا من فرض أو غصب أو استهلاك وذلك لا يليق به الخيار ولو عاين
~~اشتراط الخيار فيه كان لغوا فلهذا لم يثبت وان تصادقا عليه وان أقر بالدين
~~من كفالة علي شرط مدة معلومة طويلة أو قصيرة فان صدقه المقر له فهو كما قال
~~والخيار ثابت له إلى آخر المدة لان الكفالة عقد يصح اشتراط الخيار فيه
~~فيجعل ما تصادقا عليه كالمعاين في حقهما وفرق أبو حنيفة رحمه الله بين
~~البيع وبين الكفالة فقال في البيع لا يجوز اشتراط الخيار أكثر من ثلاثة
~~أيام وفي الكفالة يجوز ذلك وان طالت المدة لان الكفالة عقد مبين على التوسع
~~(ألا ترى) انه يحتمل التعليق ببعض الاخطار نحو قوله ما ذاب لك عن فلان فهو
~~علي ونحو الكفالة بالدرك فإنه تعليق بخطر الاستحقاق فإذا كان هو محتملا
~~للتعليق كان الخيار ملائما له بأصله فيجوز اشتراطه مدة معلومة قصرت أو طالت
~~فأما البيع مبنى على العتق حتى لا يحتمل التعليق بالشرط أصلا فلم يكن
~~الخيار ملائما له باعتبار أصله فقلنا لا يجوز اشتراطه الا بقدر ما ورد به
~~الشرع بخلاف القياس وذلك ثلاثة أيام وان كذبه صاحبه بالخيار لزمه المال ولم
~~تصدق على شرط الخيار لان مقتضى عقد الكفالة اللزوم كما هو مقتضى مطلق البيع
~~وهذا بخلاف الاجل فإنه إذا ادعى الكفالة بالمال إلى أجل فالقول قوله وإن لم
~~يصدقه صاحبه لان الاجل من مقتضيات الكفالة (ألا ترى) أن من كفل بمال موجد
~~مطلقا يثبت الاجل في حق الكفيل وكذلك الكفالة توجب المال للكفيل على الأصيل
~~إذا كان يأمره كما يوجب للطالب على الكفيل وما يكون للكفيل على الأصيل مؤجل
~~أن يؤديه عنه فلما كان الأصل من مقتضيات الكفالة جعل القول فيه قول من ms4795
~~يدعيه بخلاف الخيار فإنه ليس من مقتضيات الكفالة فلا يقبل قول من يدعيه الا
~~بحجة واقرار الصبي التاجر جائز في جميع تجاراته لان الاقرار من صيغ التجار
~~وهو مما لا يستغنى التاجر عنه فإنه يتعذر على من يعامله اشهاد الشاهدين
~~عليه كل معاملة فإذا علم أن اقراره له لا يكون صحيحا يتحذر عن المعاملة معه
~~فلهذا جوزنا اقراره وبخلاف اقرار الأب والوصي عليه فإنه لا يكون صحيحا لعدم
~~التصور فان الاقرار ما يقر المرء به علي نفسه فأما ما يقربه علي غيره يكون
~~شهادة فمن الأب لا يتحقق الاقرار علي الصبي ويتحقق من الصبي المأذون
~~الاقرار PageV17P199
# على نفسه ويستوى ان أقر بدين أو عين مما اكتسبه بتجارته أو كان موروثا له
~~عن أبيه لان اقراره فيه باعتبار ملكه والكل في حكم الملك سواء (ألا ترى) ان
~~سائر تصرفاته يجوز فيهما فكذلك اقراره وذكر في المجرد عن أبي حنيفة رحمه
~~الله ان اقراره فيما يرثه من أبيه لا يكون صحيحا لان صحة اقراره فيما
~~اكتسبه بتجارته لوقوع الحاجة إليه وذلك غير موجود فيما ورثه عن أبيه والأصح
~~ما ذكره في الكتاب لان انفكاك الحجر عنه فيما هو من جملة التجارة بالاذن
~~بمنزلة انفكاك الحجر عنه فيما هو من جملة التجارة بالاذن بمنزلة انفكاك
~~الحجر عنه بالبلوغ وقد بينا أن الاقرار من التجارة وكذلك لو أقر الصبي
~~المأذون علي أبيه بدين جاز اقراره لأنه في حكم جواز الاقرار فصار انفكاك
~~الحجر عنه بالاذن كانفكاك الحجر عنه بالبلوغ ولو أقر بدين أبيه بعد البلوغ
~~صح اقراره واستوفى جميع الدين من نصيبه ان أنكر شركاؤه فكذلك إذا أقر به
~~بعد الاذن ولو أقر على نفسه بالمهر وأرش الجناية ودين الكفالة لم يصح
~~اقراره بشئ من ذلك لأن هذه الأسباب ليست بتجارة وقد نفى الحجر عليه بقيام
~~الصغر فيما ليس بتجارة (ألا ترى) ان أحد المتفاوضين لو أقر بالمهر وأرش
~~الجناية يؤاخذ به شريكه بخلاف ما إذا أقر بالدين مطلقا فهذا مثله فالكفالة
~~في حق ms4796 الصبي بمنزلة المهر وأرش الجناية لأنه ينزع ابتداء بخلاف المفاوض علي
~~ما بينا والله أعلم بالصواب (تم الجزء السابع عشر من كتاب المبسوط) (ويليه
~~الجزء الثامن عشر وأوله باب الاقرار بالعارية) PageV17P200
# (الجزء الثامن عشر من) كتاب المبسوط لشمس الدين السرخسي وكتب ظاهر
~~الرواية أتت * ستا وبالأصول أيضا سميت صنفها محمد الشيباني * حرر فيها
~~المذهب النعماني الجامع الصغير والكبير * والسير الكبير والصغير ثم
~~الزيادات مع المبسوط * تواترت بالسند المضبوط ويجمع الست كتاب الكافي *
~~للحاكم الشهيد فهو الكافي أقوى شروحه الذي كالشمس * مبسوط شمس الأمة
~~السرخسي (تنبية) قد باشر جمع من حضرات أفاضل العلماء تصحيح هذا الكتاب
~~بمساعدة جماعة من ذوي الدقة من أهل العلم والله المستعان وعليه التكلان دار
~~المعرفة بيروت - لبنان PageV18P001
# بسم الله الرحمن الرحيم (باب الاقرار بالعارية) (قال رحمه الله وإذا أقر
~~الرجل ان هذا الثوب أو هذه الدار عنده عارية بملك فلان أو بميراثه أو بحق
~~فلان هذا كله اقرار) لان الباء في الأصل للالصاق فقد جعل المقر به ملصقا
~~بملك فلان وميراثه وحقه ولم يتحقق هذا الالصاق الا بعد أن يكون مما له
~~وكالة وقد تكون الباء صلة كما في قوله تعالى ينبت بالدهن وان حملناه علي
~~معنى الصلة هنا كان اقرارا أيضا لأنه يصير تقدير كلامه انه ملك فلان أو
~~ميراث فلان أو حق فلان وقد تكون الباء للتبعيض أيضا عند بعضهم كما في قوله
~~تعالى وامسحوا برؤوسكم اقتضى المسح ببعض الرأس وإذا حمل على هذا كان اقرارا
~~أيضا لأنه جعل المقر به بعض ملكه وميراثه وحقه وكذلك لو قال عارية عندي من
~~ملك فلان أو من ميراثه أو من حقه لان من في الأصل للتبعيض فذلك اقرار يكون
~~المقر به بعض ملكه وقد تكون من صلة كما في قوله تعالى يغفر لكم من ذنوبكم
~~وقوله تعالى فاجتنبوا الرجس من الأوثان وإذا كانت بمعنى الصلة فهو اقرارا
~~أيضا وقد تكون بمعنى الباء قال الله تعالى يحفظونه من أمر الله يعنى بأمر
~~الله فعلي هذا المعنى هذا ms4797 والأول سواء وقد تكون من للتمييز كما يقال سيف من
~~حديد وخاتم من فضة وعلي هذا يكون اقرارا أيضا لأنه ميز المقر به عن سائر ما
~~في يده باقراره ان للمقر ولو قال عارية عندي لملك فلان أو لميراثه كان
~~اقرارا أيضا ولو قال والثوب والدابة عارية عندي لحق فلأن لا يكون اقرار لان
~~اللام قد تكون للتأكيد وقد تكون للوقت كما في قوله تعالى لدلوك الشمس وقوله
~~تعالى فطلقوهن لعلتهن وقد تكون للتمليك وقد تكون للتعليل فعلى هذه الوجوه
~~حمل قوله لملك فلان أو لميراث فلان اقرارا مؤكدا وأما إذا قال لحق فلان
~~فنقول الكلام قد تكون بمعنى المجازاة كقول الرجل لغيره أكرمتك لتكرمني
~~وزرتك لتزورني وقد تكون لبيان الحرمة كالرجل يريد أن يضرب عبده فنهاه الغير
~~فيقول تركته لك أي لحرمتك وشفاعتك فهنا قوله لحق PageV18P002
# فلان يحتمل معنى الشفاعة والحرمة يعنى لأجل شفاعته وحرمته إعادة صاحبه
~~فهنا قوله منى فلما احتمل هذا المعنى لم يجعل اقرارا له بالشك بخلاف قوله
~~لملك فلان أو لميراثه فان ذلك لا يحتمل معنى الحرمة والشفاعة وكذلك لو قال
~~هذا الألف مضاربة عندي لحق فلإن لم يكن اقرارا لأنه محتمل لمعنى الحرمة
~~والشفاعة أي إنما رفعها صاحبها إلى مضاربه لأجل شفاعة فلان وحرمته بخلاف ما
~~لو أقر بالقرض لحق فلان فإنه يكون اقرارا لان القرض لا تجزئ فيه الشفاعة
~~عادة إنما تجزئ فيه الكفالات فاذن انتفى معنى الشفاعة في القرض فبقي اقرار
~~لملكه بخلاف العواري والمضاربة فإنه تجزئ فيهما الشفاعات عادة ولو قال هذه
~~الدار عم عندي عارية لحق فلان فهذا اقرار له بها لان العارية في الدراهم
~~قرض فكان هذه والاقرار بالقرض سواء بخلاف الدابة والثوب ولو قال أخذت هذا
~~الثوب منك عارية وقال المقر له بل أخذته منى بيعا فالقول قول الاخذ مع
~~يمينه لأنهما تصادقا على أن الاخذ حصل بإذن المالك وذلك لا يكون سببا لوجوب
~~الضمان على الاخذ باعتبار عقد الضمان هو من منكر له فكان القول قوله وهذا ms4798
~~إذا لم يلبسه فان لبسه فهلك كان ضامنا له لان لبس ثوب الغير سبب لوجوب
~~الضمان على اللابس إلا أن يكون باذن من صاحبه واللابس وصاحبه منكران فان
~~(قيل) لا كذلك فان بيع الثوب من الغير تسليط منه على لبسه فلما أقر صاحبه
~~بالبيع فقد ثبت الاذن في اللبس فينبغي أن لا يضمن اللابس كما قلنا في الاخذ
~~(قلنا) التسليط بايجاب البيع من حيث التمليك ليلبس ملك نفسه فإذا لم يثبت
~~الملك له لانكاره لم يثبت تسليط صاحبه إياه علي لبسه وهو في اللبس عامل
~~لنفسه وذلك سبب موجب الضمان عليه في ملك الغير بخلاف الاخذ فقد يكون في
~~الاخذ عاملا للمأخوذ منه كالمودع في أخذ الوديعة ليحفظها فلا يتقرر الضمان
~~عليه بالاقرار بالأخذ إذا لم ينكر صاحبه أصل الاذن ولو قال أقرضني ألف درهم
~~فقال المقر له لا بل غصبني فالمقر ضامن لها لأنهما تصادقا على كون المال
~~مضمونا عليه للمقر له وان اختلفا في سببه والأسباب مطلوبة لاحكامها لا
~~لأعيانها فعند التصادق على الحكم لا ينظر إلى اختلاف السبب وهذا لان قول
~~المقر له لا بل غصبني لا يكون ردا لأصل الواجب إنما يكون ردا للسبب فيبقى
~~اقراره معتبرا في وجوب المال لتصديق المقر له إياه في أنه واجب وان كانت
~~الدراهم بعينها فللمقر له ان يأخذها لأنهما تصادقا علي ملك العين للمقر له
~~فبعد ذلك المقر بدعوى القرض يدعي ملكها عليه فلا يصدق الا بحجة ولو قال هذه
~~الدراهم في يدي عارية لفلان أو من فلان أي أو من PageV18P003
# قبل فلان فهذا اقرار له بها لما بينا أن العارية في الدراهم قرض فان
~~الانتفاع بها لا يتأتى فيما هو المقصود الا باستهلاك عينها فكانت الإعارة
~~فيها تسليطا بشرط ضمان الرد وذلك حكم القرض وان قال هذا الدراهم عارية بيدي
~~علي يدي فلان فليس هذا باقرار وذكر بعد هذا أنه اقرار * وجه هذه الرواية أن
~~قوله على يدي فلان معناه أرسلها صاحبها إلى عارية على يدي فلان فإنما ms4799
~~اقراره فلانا كان رسولا فيها فلا يصير مقرا بالملك له * ووجه الرواية
~~الأخرى انه أقر بأن وصولها إلى يده كان من يد فلان والمتعين إنما يلزمه
~~الرد على من أخذ منه كما يلزم الرد المكارى الذي أخذ منه فوجب عليه بحكم
~~هذا الاقرار ردها على فلان فلهذا كان منه اقرار لفلان * (باب الاقرار
~~بالدراهم عددا) * (قال رحمه الله رجل قال لفلان على مائة درهم عددا ثم قال
~~بعد ذلك هي وزن خمسة أو ستة وكان الاقرار منه بالكوفة فعليه مائة درهم وزن
~~سبعة ولا يصدق على النقصان إلا أن بين الوزن موصولا بكلامه) لان ذكر
~~الدراهم عبارة عن ذكر الوزن فإنه لا طريق لمعرفة الوزن فيه الا بذكر العدد
~~من الدراهم ومطلق ذكر الوزن ينصرف إلى المتعارف منه فإذا كان اقراره
~~بالكوفة فالمتعارف بها في الدراهم سبعة وكما ينصرف مطلق البيع والشراء
~~بالدراهم إليه فكذلك مطلق الاقرار ينصرف إليه فقوله وزن خمسة بيان معتبر
~~لما اقتضاه مطلق اقراره فقد بينا بيانه والتعبير يصح موصولا بالكلام ولا
~~يصح مفصولا ومعني قولنا وزن سبعة أن كل عشرة منها وزن سبعة مثاقيل وكل درهم
~~أربعة عشير قيراطا وإذا كان الدرهم أربعة عشر قيراطا تبني عليه أحكام
~~الزكاة ونصاب السرقة وغيرها وأصل المسألة أن الأوزان في عهد رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وعهد أبى بكر رضي الله عنه كانت مختلفة فمنها ما كان الدرهم
~~عشرين قيراطا ومنها ما كان عشرة قراريط وهو الذي يسمى وزن خمسة ومنها ما
~~كانت اثنى عشر قيراطا وهو الذي يسمى وزن ستة فلما كان في زمن عمر رضي الله
~~عنه طلبوا منه أن يجمع الناس على نقد واحد فأخذ من كل نوع من الأنواع
~~الثلاثة درهما وكان الكل اثنين وأربعين قيراطا وأمر أن يضرب من ذلك ثلاثة
~~دراهم متساوية فكل درهم أربعة عشر قيراطا وهو وزن سبعة التي جمع عمر رضي
~~الله عنه عليها الناس وبقي كذلك إلى يومنا هذا وإن كان في بلد يتبايعون على
~~دراهم معروفة ms4800 الوزن بينهم ينقص من وزن سبعة صدق في ذلك لان تعيين
~~PageV18P004
# وزن سبعة لم يكن نص من لفظه إنما كان بالعرف الظاهر في معاملة الناس به
~~وذلك يختلف باختلاف البلدان والأوقات فيعتبر في كل موضع عرف ذلك الموضع كما
~~في سائر التصرفات سوى الاقرار وان ادعي وزن دون المتعارف كما في تلك البلدة
~~لم يصدق الا إذا ذكره موصولا بكلامه وإن كان في البلد نقود مختلفة فإن كان
~~الغالب منها نقدا بعينه ينصرف مطلق الاقرار إليه وإن لم يكن البعض غالبا
~~على البعض ينصرف اقراره إلى الأقل لان الأقل متيقن به وعند التعارض لا يقضى
~~الا بقدر المتيقن وهذا لان المقر بين الأول لان الأقل متيقن به وعند
~~التعارض لا يقضى الا بقدر المتيقن وهذا لان المقر بين الأول لا محالة وهذا
~~بيان التفسير حين استوت النقود في الرواج وبيان التفسير صحيح مفصولا كان أو
~~موصولا كبيان الزوج في كنايات الطلاق ولو قال بالكوفة على مائة درهم بيض
~~عددا ثم قال هي تنقص دانقا لم يصدق لان مطلق لفظه انصرف إلى الاقرار بوزن
~~سبعة فدعواه النقصان بمنزلة الاستثناء لبعض ما أقر به والاستثناء لا يصح
~~الا موصولا ولو قال على مائة درهم اسبهبديه عددا ثم قال عنيت هذه الصغار
~~فعليه مائة درهم وزن سبعة من الاسبهبدية لان قوله اسبهبديه يرجع إلى بيان
~~النوع كقوله سود يرجع إلى بيان الصفة فلا يتغير به الوزن والاسبهبديه
~~فارسية معربة معناه أسبه سالادية والصغار هو الذي تسميه الناس مهر تكون ستة
~~منه بوزن درهم ولكنه غير مصدق فيما يدعى من نقصان الوزن مفصولا على ما بينا
~~ولو قال له على مائة درهم من السود الخيار ثم قال هي وزن سبعة وقال الطالب
~~هي مثاقيل فالقول قول المقر مع يمينه لما بينا ان تسمية الدراهم بيان للوزن
~~وقوله من السود بيان للصفة وقوله الخيار بيان العرض وبه لا يزداد الوزن فان
~~ادعى المقر له زيادة عليه فالقول قول المنكر مع يمينه وكذلك لو قال له ms4801 على
~~درهم صغير فهو على وزن سبعة ووصفه بالصغر اما للأثقال أو لصغر الحجم وبه لا
~~ينتقص الوزن وكذلك لو قال علي درهم كبير ولو قال علي دراهم فعليه ثلاثة
~~دراهم لأنه أقر بلفظ الجمع وأدنى الجمع المتفق عليه ثلاثة ولا غاية لأقصاه
~~فينصرف إلى الأدنى لأنه متيقن به وقد بينا ان الاقرار ايجاب لا يقابله
~~الاستيجاب فيكون بمنزلة الوصية في أنه يؤخذ بالأقل مما يلفظ به وكذلك لو
~~قال له على دريهمات فهو تصغير بجمع الدراهم وهذا التصغير لا ينقض الوزن
~~فعليه ثلاثة دراهم وكذلك لو قال له على فليس أو قفيز أو رطيل فهو وقوله فلس
~~وقفيز ورطل سواء ينصرف ذلك إلي التمام من ذلك وزنا وكيلا ولو قال له على
~~مائه ردهم مثاقيل كما قال PageV18P005
# وكان عليه مائة مثقال عن الدراهم لأنه نص علي وزن هو أكثر مما اقتضاه
~~مطلق كلامه ولو نص على وزن هو دونه قبل منه إذا كان موصولا فكذلك إذا نص
~~على وزن هو أكثر إلا أن في هذا لا يلحقه التهمة فيصح سواء ذكره موصولا أو
~~مفصولا ولو قال له على ربع حنطة فعليه ربع حنطة بربع البلد الأكبر وان قال
~~عنيت الربع الصغير لم يصدق والربع اسم لمكيال كالقفيز والصاع والمتعارف في
~~المعاملات به الأكبر فينصرف مطلق الاقرار إليه على قياس ما بينا في الوزن.
~~ثوب في يدي رجل فقال وهبه لي فلان فقال نعم أو أجل أو بلى أو صدقت أو قال
~~ذلك بالفارسية فهو اقرار لان ما ذكره في موضع الجواب غير مستقل بنفسه فإنه
~~ليس بمفهوم المعنى وهو مما يصلح أن يكون جوابا وما تقدم من الخطاب يصير
~~كالمعاد للجواب قال الله تعالى فهل وجدتم ما وعد ربكم حقا قالوا نعم أي نعم
~~قد وجدنا ما وعدنا ربنا حقا وقال الله تعالى ألست بربكم قالوا بلى أي بلى
~~أنت ربنا فهنا أيضا يصير ما قدم من عقد الهبة معادا في الجواب فيثبت العقد
~~باقراره والقبض موجود فيجعل صادرا ms4802 عن ذلك العقد وإن لم يكن الثوب في يد
~~الموهوب له ولكنه في يد الواهب فادعي الموهوب له الهبة والتسليم وجحد ذلك
~~الواهب فان شهد الشهود بمعاينة القبض قبل بالاتفاق وكان الثابت بالبينة
~~كالثابت بالمعاينة وان شهدوا على اقرار الواهب بالتسليم كان أبو حنيفة رحمه
~~الله يقول أولا لا يقبل لان تمام الهبة يقبض بحكم والقبض فعل لا يصير
~~موجودا بالاقرار به كاذبا فان المخبر عنه إذا كان باطلا فبالاخبار عنه لا
~~يصير حقا كقرية المقرين وجحود المبطلين فإذا لم يشهدوا بهبة تامة لا تقبل
~~الشهادة ثم رجع وقال الشهادة مقبولة وهو قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله
~~لان ثبوت اقراره بالبينة كثبوته بالمعاينة والقبض وإن كان فعلا هو يثبت في
~~حق المقر باقراره كالقتل والغصب في حق المقر باقراره فهذا مثله فان أقر
~~الواهب بالهبة والقبض ثم أنكر التسليم بعد ذلك وأراد استحلاف الموهوب له لم
~~يحلفه القاضي في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ويحلفه في قول أبى يوسف
~~رحمه الله استحسانا وأصل المسألة البائع إذا أقر بقبض الثمن ثم جحدوا أراد
~~استحلاف المشترى لم يكن له ذلك عندهما وهو لأنه مناقض في كلامه راجع عما
~~أقر به من القبض والمناقض لا قول له والاستحلاف ينبنى على دعوى صحيحة
~~واستحسن أبو يوسف رحمه الله بما عرف من العادة الظاهرة ان البائع يقر
~~بالثمن للاشهاد وإن لم يكن قبضه حقيقة فالاحتياط لحقه يستحلف الخصم إذا طلب
~~هو ذلك والله أعلم بالصواب PageV18P006
# * (باب من الاقرار بألفاظ مختلفة) * (قال رحمه الله رجل قال لفلان علي
~~عشرة دراهم فعليه عشرة دراهم عندنا وقال زفر رحمه الله عشرون وقال الحسن بن
~~درج عليه مائة درهم وجه قول الحسن رحمه الله أن العشرة في العشرة عند أهل
~~الحساب تكون مائة فاقراره بهذا اللفظ محمول على ما هو معلوم عند أهل
~~الحساب) ولنا أن نقول أن حساب الضرب في الممسوحات لا في الموزونات مع أن
~~عمل الضرب في تكثير الاخر لا في زيادة المال وعشرة ms4803 دراهم وزنا وان تكثرت
~~اجزاؤها لا تصير أكثر من عشرة وزفر رحمه الله يقول حرف في بمعنى حرف نون
~~وقال الله تعالى فأدخلي في عبادي أي مع عبادي فيحمل علي هذا تصحيحا لكلامه
~~وكنا نقول حرف في للظرف والدراهم لا تكون ظرفا للدراهم وجعله بمعنى مع مجاز
~~والمجاز قد يكون بمعنى حرف مع وقد يكون بمعنى حرف على قال الله تعالى
~~ولأصلبنكم في جذوع النخل أي على جذوع النخل فليس أحدهما بأولى من الاخر بقي
~~المعتبر حقيقة كلامه فيلزم عشرة بأول كلامه وما ذكره في آخر لغو وكذلك لو
~~قال وعشرة دنانير إلا أن يقول عنيت هذه وهذه فحينئذ يعمل بيانه بين انه
~~استعمل في بمعنى مع أو بمعنى واو العطف وفيه تسديد عليه فيصح بيانه ولو قال
~~له علي درهم في قفيز حنطة لزمه الدرهم والقفيز باطل لأنه لا يجعل وعاء
~~للدرهم عادة فلا يمكن اعتبار حقيقة حرف الظرف فيه فيلغوا آخر كلامه ولان
~~الوجوب عليه بقوله علي وقد أقر به وبالدرهم ولم يعطف عليه القفيز؟ ليعتبر
~~كالمقترن به حكما فلهذا لم يلزمه الا الدرهم وكذلك لو قال على قفيز حنطة في
~~درهم لزمه القفيز وبطل الدرهم لان الدرهم لا يكون ظرفا للقفيز وكذلك لو قال
~~له على فرق زيت في عشرة مخاتيم حنطة لزمه الزيت والحنطة باطلة لان الحنطة
~~لا تكون ظرفا للزيت ولو أقر أن عليه خمسة دراهم في ثوب يهودي ثم قال بعد
~~ذلك الثوب اليهودي هو الدين والخمسة دراهم أسلمها إلى فيه فهذا بيان ولكن
~~فيه يعتبر لان موجب أول كلامه كون الخمسة دينا عليه وبما ذكره الآن تبين أن
~~الثوب دين عليه دون الخمسة لان رأس المال لا يكون دينا على المسلم إليه حال
~~قيام العقد وبيان التعبير لا يصح مفصولا إلا أن يصدقه الطالب في ذلك فان
~~صدقه قلنا الحق لا يدينهما فيثبت ما تصادقا عليه وان جحد كان للمقر أن
~~يحلفه وليه لأنه يدعى عليه عقد السلم ولو أقر به لزمه فان ms4804 أنكر استحلف عليه
~~فان حلف كان له أن يأخذ المقر بخمسة دراهم كما أقر به ولو قال له على درهم
~~PageV18P007
# مع درهم فالأصل في جنس هذه المسائل انه متى ذكر الوصف بين الاثنين فان
~~ألحق به حرف الهاء يكون الوصف منصرفا إلى المذكور آخرا ولم يقرن به حرف
~~الهاء يكون نعتا للمذكور أولا كالرجل يقول جاءني زيد قبل عمرو يكون قبل
~~نعتا لمجئ زيد ولو قال جاءني زيد قبله عمرو يكون قبل نعتا لمجئ عمرو إذا
~~عرفنا هذا فنقول إذا قال له علي ألف درهم مع أو معه درهم فكلمة مع الضم
~~والقران سواء جعل نعتا للمذكور أولا أو آخرا وصار مقرا بهما لضمه أحدهما
~~إلى الآخر في الاقرار ولو قال له على درهم قبل درهم يلزمه درهم واحد لان
~~قبل نعت للمذكور أولا فكأنه قال قبل درهم آخر يجب علي ولو قال قبله درهم
~~فعليه درهمان لأنه نعت للمذكور آخرا أي قبله درهم قد وجب علي ولو قال درهم
~~بعد درهم أو بعده درهم يلزمه درهمان لان بعد درهم قد وجب على أو بعده درهم
~~قد وجب لا يفهم من الكلام الا هذا وكذلك لو سمى أحدهما دينارا أو قفيز حنطة
~~وفي قوله بعده درهم الاقرار مخالف للطلاق قبل الدخول لان الطلاق بعد الطلاق
~~هناك لا يقع والدرهم بعد الدرهم يجب دينا وكذلك لو قال درهم لان الواو
~~للعطف وموجب العطف الاشتراك بين المعطوف والمعطوف عليه في الخبر فصار مقرا
~~بها ولو قال درهم فدرهم يلزمه درهمان عندنا وقال الشافعي رحمه الله لا
~~يلزمه الا درهم واحد لان الفاء ليست للعطف فلا يثبت به الاشتراك بل معنى
~~قوله فدرهم أي فعلي ذلك الدرهم وكنا نقول ألفا للوصل والتعقيب فقد جعل
~~الثاني موصولا بالأول ولا يتحقق هذا الوصل الا بوجوبهما وكان هذا الوصل في
~~معنى العطف وكذلك التعقيب يتحقق في الوجوب بينهما ان كأن لا يتحقق في
~~الواجب فكان معنى كلامه أن وجوب الثاني بعد الأول في هذا عمل بحقيقة ms4805 كلامه
~~فهو أولى من الاضمار الذي ذكره الخصم لان الاضمار في الكلام للحاجة ولا
~~حاجة هنا ولو قال درهم درهم لزمه درهم واحد لأنه كرر لفظه الأول والتكرار
~~لا يوجب المغايرة إذا لم يتخللها حرف العطف بخلاف ما إذا تخللها حرف الواو
~~فان المعطوف غير المعطوف عليه وكذلك لو قال درهم بدرهم فعليه درهم واحد لان
~~حرف الباء يصحب الأعواض فكان معنى كلامه بدرهم استقرضته أو بدرهم اشتريته
~~منه فلا يلزمه الا درهم واحد ولو قال له على درهم على درهم لزمه درهم واحد
~~منهم من يذكر هذه المسألة على درهم على درهم والأصح ما قلنا أن المسألة علي
~~درهم على درهم وقد أعاد في بعض النسخ قوله له في الكلام الثاني فقال له علي
~~درهم وبهذا ترتفع الشبهة ولا يلزمه PageV18P008
# الا درهم واحد لأنه كرر كلامه الأول وبالتكرار لا يزداد الواجب لان
~~الاقرار خبر والخبر يكرر ويكون الثاني هو الأول قال الله تعالى أولى لك
~~فأولى ثم أولى لك فأولى ولو قال له علي درهم ثم درهمان لزمه ثلاثة دراهم
~~لان كلمة ثم للتعقيب مع التراخي وقد بينا ان التعقيب في الوجوب بين
~~المذكورين يتحقق وان كأن لا يتحقق في الواجب فصار مقرا بهما علي ان وجوب
~~الدرهمين عليه كان بعد وجوب الدرهم فيلزمه ثلاثة ولو قال مائة درهم لا بل
~~مائتان في القياس يلزمه ثلاثمائة وبه قال زفر رحمه الله وفي الاستحسان
~~يلزمه مائة درهم * وجه القياس ان كلمة لا بل لاستدراك الغلط بالرجوع عن
~~الأول وإقامة الثاني مقام الأول فرجوعه عن الاقرار بالمائة باطل واقراره
~~بالمائتين على وجه الإقامة مقام الأول صحيح فيلزمه المالان كما لو قال له
~~علي مائة درهم لا بل مائة دينار أو قال لامرأته أنت طالق واحدة لا بل اثنين
~~يقع ثلاث تطليقات * وجه الاستحسان ان الاقرار اخبار والغلط يتمكن في الخبر
~~والظاهر أن مراده بذكر المال الثاني استدراك الغلط بالزيادة علي المال
~~الأول لا ضم الثاني إلى الأول (ألا ترى) ان الرجل ms4806 يقول سنى خمسون لا بل
~~ستون كان اخبار الستين فقط ويقول حججت حجة لا بل حجتين كان اخبارا بحجتين
~~فقط بخلاف ما إذا اختلف جنس المالين لان الغلط في مثل هذا يقع في القدر
~~عادة لا في الجنس وعند اختلاف الجنس لا يمكن أن يجعل كأنه أعاد القدر الأول
~~فزاد عليه لان ما أقر به أولا غير موجود في كلامه الثاني بخلاف ما إذا اتفق
~~الجنس (ألا ترى) انه لا يقول حججت حجة لا بل عمرتين ويقول حججت حجة لا بل
~~حجتين وهذا بخلاف الطلاق فإنه وإن كان بصيغة الاخبار فهو ايقاع وانشاءات
~~وفي الانشاءات لا يقع الغلط فلا يمكن حمل الثاني على الاستدراك حتى لو خرج
~~الكلام هنا مخرج الاخبار وقال كنت طلقتها أمس واحدة لا بل اثنتين كان
~~اقرارا بالثنتين استحسانا كما في هذه المسألة وعلى هذا لو قال له على
~~مائتان لا بل مائة فعليه أزيد المالين وهو المائتان لأنه قصد استدراك الغلط
~~بالرجوع عن بعض ما أقر به أولا فلم يعمل وفي القياس يلزمه المالان وعلى هذا
~~لو قال له على مائة جياد لا بل زيوف أو قال له على مائة زيوف لا بل جياد في
~~جواب الاستحسان يلزمه أفضل المالين فقط وفي القياس يلزمه المالان لان الجنس
~~واحد والتفاوت في الجنس بمنزلة التفاوت في العدد وإذا أقر الرجل على نفسه
~~بمائة درهم في موطن وأشهد شاهدين ثم أقر له بمائة درهم في موطن آخر وأشهد
~~شاهدين آخرين فعند أبي حنيفة رحمه الله يلزمه المالان PageV18P009
# جميعا وعلي قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله لا يلزمه الا مال واحد وذكر
~~في بعض نسخ أبى سليمان ان أبا يوسف رحمه الله كأن يقول أولا بقول أبي حنيفة
~~ثم يرجع على قول محمد رحمهما الله * وجه قولهما ان الاقرار خبر وهو مما
~~يتكرر ويكون الثاني هو الأول فلا يلزمه بالتكرار مال آخر بل قصده من هذا
~~التكرار ان يؤكد حقه بالزيادة في الشهود (ألا ترى) ان الاقرارين لو كانا ms4807 في
~~مجلس واحد وكذلك لو كان أشهد على كل اقرار شاهدا واحدا أو لم يشهد على واحد
~~من الاقرارين لم يلزمه الا مال واحد وكذلك لو أراد صكا على الشهود وأقر به
~~عند كل فريق منهم أو أقر بالمائة وأشهد شاهدين ثم قدمه إلى القاضي فأقر به
~~لا يلزمه الا مال واحد وأبو حنيفة رحمه الله يقول ذكر المائة في كلامه منكر
~~والمنكر إذا أعيد منكرا كان الثاني غير الأول قال الله تعالى فان مع العسر
~~يسرا ان مع العسر يسرا فان الثاني غير الأول حتى قال ابن عباس رضي الله
~~عنهما لن يغلب عسر يسرين فصار هذا بمنزلة ما لو كتب لكل واحد منهما صكا على
~~حدة وأشهد على كل صك شاهدين وهذا لان كلام العاقل مهما أمكن حمله على
~~الإفادة لا يحمل التكرار والإعادة فإذا صار المال الأول مستحكما بشهادة
~~شاهدين فلو حملنا اقراره الثاني علي ذلك المال كان تكرارا غير مفيدا بخلاف
~~ما لو شهد على كل اقرار شاهدا واحدا لان بالشاهد الواحد المال لا يصير
~~مستحكما ففائدة اعادته استحكام المال باتمام الحجة وكذلك لو أقر به ثانيا
~~بين يدي القاضي لان فائدة الإعادة اسقاط مؤنة الاثبات بالبينة عن المدعى مع
~~أن المدعى ادعى تلك المائة فادعاه معرفا لا منكرا والمنكر إذا أعيد معرفا
~~كان الثاني هو الأول قال الله تعالى فأرسلنا إلى فرعون رسولا فعصى فرعون
~~الرسول وبخلاف ما إذا أراد الصك علي الشهود لان الاقرار هنا كان معرفا
~~بالمال الثابت في الصك وقد ذكرنا أن المنكر إذا أعيد معرفا كان الثاني عين
~~الأول فأما إذا كان الاقرار في مجلس واحد في القياس على قول أبي حنيفة رحمه
~~الله يلزمه ما لان ولكنه استحسن فقال للمجلس أن يتبصر في جميع الكلمات
~~المتفرقة وجعلها في حكم كلام واحد (ألا ترى) الأقارير في الزنا في مجلس
~~واحد بخلاف ما إذا اختلف المجلس فكذلك هنا وعلى هذا الخلاف لو أقر بمائة في
~~مجلس وأشهد شاهدين ثم ثمانين وأشهد شاهدين ms4808 في مجلس آخر أو بمائتين ثم بمائة
~~عند أبي حنيفة رحمه الله يلزمه المالان وعندهما يدخل الأقل في الأكثر فعليه
~~أكثر المالين فقط ولو قال لفلان عندي مائة درهم بضاعة قرضا فهذا دين عليه
~~لان PageV18P010
# عنده عبارة عن القرب وهو يحتمل القرب من يده فيكون اقرارا بالأمانة ومن
~~ذمته فيكون اقرارا بالدين بقي لفظان أحدهما للأمانة وهو قوله بضاعة والاخر
~~للدين خاصة وهو القرض ومتى جمع بين لفظين أحدهما يوجب الأمانة والاخر الدين
~~يترجح الدين لان صيرورته دينا يعترض على كونه أمانة فان المودع إذا استهلك
~~أو خالف واستقرض صار دينا عليه والأمانة لا تطرأ على الدين فان ما كان دينا
~~في ذمته لا يصير أمانة عنده بحال فإذا اجتمعا يرد على صاحبه وان قال له علي
~~مائة درهم فهذا اقرار بالدين لان كلمة علي خاصة للاخبار واستحقاقه من وإنما
~~يعلوه إذا كان دينا في ذمته لا يجد بدا من قضائه ليخرج عنه وكذلك لو قال
~~قبل فهو اقرار بالدين لأن هذه عبارة عن اللزوم (ألا ترى) أن الصك الذي هو
~~حجة الدين يسمى مالا وان الكفيل يسمى به قبيلا لأنه ضامن للمال وان قال
~~عندي فهذا اقرار بالوديعة لأنه لما كان محتملا كما بينا لم يثبت به الأقل
~~وهو الوديعة وكذلك لو قال معي أو في يدي أو في بيتي أو كيسي أو في صندوقي
~~فهذا كله اقرار بالوديعة لأن هذه المواضع إنما تكون محتملا للعين لا للدين
~~فان الدين محله الذمة ولو قال له في مالي مائة درهم فهذا اقرار له ولم يبين
~~في الكتاب انه اقرار بمادي وكان أبو بكر الرازي رحمه الله يقول إن كان ماله
~~محصورا فهو اقرار له بالشركة بذلك القدر وإن لم يكن ماله محصورا فهو اقرار
~~بالدين لأنه جعل ماله ظرفا لما أقر به فقد خلطه بمال كان مستهلكا له فكان
~~دينا عليه وإن لم يخلطه فقوله في مالي بيان أن محل قضاء ما أقر به ماله
~~وإنما يكون ماله محلا لقضاء ms4809 ما هو دين في ذمته والأصح انه اقرار بالدين على
~~كل حال سواء كان ماله محصورا أو غير محصور لان المال المشترك لا يضاف إلى
~~أحد الشريكين خاصة فلا يحمل قوله في مالي الا على بيان محل القضاء ولو قال
~~له من مالي ألف درهم أو من دراهمي هذه درهم فهذه هبة لا تتم الا بالقبض
~~والدفع إليه لان كلمة من للتبعيض فإنما جعل له بعض ماله كلامه وذلك لا يكون
~~الا بانشاء الهبة ولا يتم الا بالقبض والقسمة وان قال من مالي ألف درهم لا
~~حق لي فيها فهذا اقرار بالدين لأنه بين تأخير كلامه أن مراده من أوله ليس
~~الهبة فأخبر بانتهاء حقه عنه ولا ينتفى حقه عن الموهوب ما لم يسلم فعرفنا
~~بآخر كلامه أن مراده من أوله الاقرار وان من للتميز لا للتبعيض فجعل ذلك
~~القدر مميزا من ماله باقراره لفلان لا حق لي فيه وان قال له عندي مائة درهم
~~وديعة قرض أو مضاربة قرض فهو قرض لما بينا أن الوديعة والمضاربة قد تنقلب
~~قرضا فاما القرض لا تنقلب وديعة ولا مضاربة ولو قال لفلان على أو قلبي ألف
~~درهم PageV18P011
# وديعة فهي وديعة لان آخر كلامه تفسير للأول وهو محتمل لما فسره فان قوله
~~على أي حفظها لا عينها لان المودع ملتزم حفظ الوديعة ومتى فسر كلامه بما
~~يحتمل كان مقبولا منه وان قال له عندي ألف درهم دين لان قوله عندي محتمل
~~وقد فسره بأحد المحتملين فكان وان قال قبلي له مائة درهم دين وديعة أو
~~وديعة دين فهو دين لما بينا أن أحد اللفظين إذا كان للأمانة والآخر للدين
~~فإذا جمع بينهما في الاقرار يترجح الدين والله أعلم بالصواب * (باب الاقرار
~~بالزيوف) * (قال رحمه الله رجل قال لفلان على درهم من ثمن متاع إلا أنها
~~زيوف أو نبهرجه لم يصدق في دعوى الزيافة وصل أو فصل في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله وعلى قولهما يصدق ان وصل ولا يصدق ان فصل * وجه قولهما ms4810 أن الزيوف من
~~جنس الدراهم حتى يحصل بها الاستيفاء في الصرف والسلم فكان آخر كلامه بيانا
~~ولكن فيه تعبير لما اقتضاه أول الكلام من حيث العادة) لان بياعات الناس
~~تكون بالجياد دون الزيوف ومثل هذا البيان يكون صحيحا إذا كان موصولا كقوله
~~لفلان على ألف درهم وفلان خمسة * توضيحه أن قوله الا انها زيوف استثناء
~~للوصف وكان بمنزلة استثناء بعض المقدار بأن قال الأمانة وذلك صحيح إذا كان
~~موصولا فهذا مثله وأبو حنيفة رحمه الله يقول الزيافة في الدراهم عيب ومطلق
~~العقد لا يقتضى سلامة الثمن عن العيب فلا يصدق هو في دعوى كون الثمن
~~المستحق بالعقد معينا كما لو ادعى البائع أن المبيع معيب وقد كان المشترى
~~عالما به فلم يقبل قوله في ذلك إذا أنكره المشترى وهذا لان دعواه العيب
~~رجوع عما أقر به لان باقراره بالعقد مطلقا يصير ملتزما ما هو مقتضى لمطلق
~~العقد وهو السلامة عن العيب وفي قوله كان معيبا يصير راجعا والرجوع عن
~~الاقرار غير صحيح موصولا كان أو مفصولا وليس هذا من باب الاستثناء لان
~~الصفة مما يتناوله اسم الدار مطلقا حتى يستثنى من الكلام ولكن ثبوت صفة
~~الجودة بمقتضى مطلق العقد بخلاف استثناء بعض المقدار لان أول كلامه يتناول
~~القدر واستثناء الملفوظ صح ليصير الكلام عبارة عما وراء المستثنى ولان
~~الصفة بيع للأصل فثبوته بثبوت الأصل فأما بعض المقدار لا يتبع النقض فيصح
~~استثناء بعض القدر وهذا بخلاف قوله إلا أنها وزن خمسة فان ذلك ليس ببيان
~~للعيب بل هو في معنى استثناء بعض المقدار علي ما قدمناه ولو قال
~~PageV18P012
# له على ألف درهم من قرض إلا أنها زيوف فهو على الخلاف أيضا في ظاهر
~~الرواية لان المستقرض مضمون بالمثل فكان هو وثمن البيع سواء والاستقراض
~~متعامل به بين الناس كالبيع وذلك في الجياد عادة وذكر في غير رواية الأصول
~~عن أبي حنيفة رحمه الله ان هنا يصدق إذا وصل لان المستقرض إنما يصير مضمونا
~~علي المستقرض بالقبض فهو بمنزلة الغصب ولو ms4811 أقر بألف ردهم غصب فادعى انها
~~زيوف كان القول قوله فكذلك هنا إلا أن هنا لا يصدق إذا فصل لما فيه من شبه
~~البيع من حيث المعاملة بين الناس بخلاف الغصب ولو قال له على ألف درهم زيوف
~~فقد قال بعض مشايخنا رحمهم الله هو على الخلاف أيضا لان مطلق الاقرار
~~بالدين ينصرف إلى الالتزام بطريق التجارة فهو ما لو بين سبب التجارة سواء
~~ومنهم من قال هنا يصدق إذا وصل بالاتفاق لان صفة الجودة إنما تصير مستحقة
~~بمقتضى عقد التجارة فإذا لم يصرح في كلامه بجهة التجارة لا تصير صفة الجودة
~~مستحقة عليه وهذا لأنا لو حملنا مطلق اقراره على جهة التجارة لم يصح قوله
~~الا انها زيوف ولو حملناه علي جهة أخرى يصح ذلك منه فحمل كلامه علي الوجه
~~الذي يصح أولى وإذا أقر بالمال غصبا أو وديعة وقال هو نبهرجة أو زيوف صدق
~~وصل أم فصل لأنه ليس للغصب والوديعة موجب في الجياد دون الزيوف ولكن الغاصب
~~يغصب ما يجد والمودع إنما يودع غيره مما يحتاج إلى الحفظ فلم يكن في قوله
~~انها زيوف معتبر في أول كلامه فلهذا صح موصولا كان أو مفصولا ولو قال في
~~الغصب والوديعة إلا أنها ستوقة أو رصاص فان قال موصولا صدق وان قال مفصولا
~~لم يصدق لان الستوقة ليس من جنس الدراهم حقيقة ولهذا لا يجوز التحور بها في
~~باب الصرف والسلم فكان في هذا البيان تعبيرا لما اقتضاه أول كلامه من تسمية
~~الدراهم لان ذلك اللفظ يتناول الدراهم صورة وحقيقة وتأخير كلامه يتبين ان
~~مراده الدراهم صورة وحقيقة فليس في بيانه تعبير لأول كلامه ولو قال له كر
~~حنطة من ثمن بيع أو قرض ثم قال هو ردئ فالقول قوله في ذلك وصل أم فصل لان
~~الرداءة في الحنطة ليست بعيب فان العيب ما يخلو عنه أصل الفطرة السليمة
~~والحنطة قد تكون رديئة في أصل الخلقة فهو في معنى بيان النوع وليس لمطلق
~~العقد مقتضي في نوع دون نوع ms4812 ولهذا صح الشراء بالحنطة ما لم يبين انها جيدة
~~أو وسط أو رديئة فليس في بيانه هذا تعبير موجب أول كلامه فيصح موصولا كان
~~أو PageV18P013
# مفصولا وكذلك سائر الموزونات والمكيلات على هذا فالرداءة ليست بعيب في شئ
~~من هذا وإن كان الجيد أفضل في المالية لزيادة الرغبة فيه ولكن تلك الزيادة
~~لا تصير مستحقة بمطلق التسمية وكذل لو أقر بكر حنطة غصب أو وديعة ثم قال هو
~~ردئ فالقول قوله لأنه لما صدق في ثمن البيع ففي الغصب والوديعة أولى وكذلك
~~لو أتى بطعام فقد أصابه الماء وعفن فقال هذا الذي غصبته أو أودعته فالقول
~~قوله في ذلك لما بينا انه ليس للغصب والوديعة موجب في التسليم منه دون
~~العيب ولكنه بحسب ما يتفق فكان بيانه مطلقا للفظه (الا ترى) انه لو قال
~~غصبته يوما يهوديا ثم جاء بثوب منخرق خلق فقال هو هذا كان مصدقا في ذلك
~~وكذلك لو قال استودعني عبدا ثم جاء بعبد معيب فقال هو هذا فالقول قوله في
~~ذلك لان الاختلاف متى وقع في صفة المقبوض فالقول قول القابض أمينا كان أو
~~ضمينا وكذلك إذا وقع الاختلاف في عينه لان القابض ينكر قبضه في شئ منه سوى
~~ما عينه والقبض على وجه العيب والوديعة يتحقق فيما عينه فيخرج به عن عهدة
~~اقراره وإذا خرج به عن عهدة اقراره كان القول في انكار قبض ما عينه في قوله
~~ولو قال لفلان على عشرة أفلس قرض أو ثمن بيع ثم قال هي من الفلوس الكاسدة
~~لم يصدق في قول أبي حنيفة وصل أم فصل لان المعاملات فيما بين الناس في
~~الفلوس الرائجة فدعواه الجياد في الفلوس كدعوى الزيافة في الدراهم وعلى قول
~~أبى يوسف ومحمد رحمهما الله في القرض هو مصدق إذا وصل وكما لو ادعى الزيافة
~~في الدراهم فان الكاسدة من جنس الفلوس وبالجياد نقل رغائب الناس فيها كما
~~نقل بالزيافة في الدراهم فأما في البيع كان أبو يوسف رحمه الله يقول أولا
~~لا يصدق وان ms4813 وصل لان هذا بيان يفسد البيع فان من اشترى بفلوس فكسدت قبل
~~القبض فسد البيع واقراره بمطلق البيع يكون اقرار الصحة فلا يصدق في دعوى
~~الفساد موصولا كان أو مفصولا كما لو ادعى الفساد لجياد أو أجل مجهول بخلاف
~~الزيافة في الدراهم فليس في هذا دعوى فساد البيع لأنه إذا كان يدعى فساد
~~البيع فكأنه قال ليس له على فلوس وبأول كلامه صار مقرا بوجوبها عليه وكان
~~رجوعا وبه فارق القرض لان بدعوى الكساد هناك لا يصير مدعيا أنه لا فلوس
~~عليه فان بالكساد لا يبطل القرض ثم رجع أبو يوسف رحمه الله فقال يصدق في
~~البيع إذا وصل وعليه قيمة المبيع وهو قول محمد رحمه الله لان الكاسدة من
~~الفلوس من جنس الرائجة منها وإنما ينعدم صفة الثمينة ليثبت الكساد فهو
~~ودعواه الزيافة في الدراهم PageV18P014
# سواء ثم فساد البيع وسقوط الفلوس هنا كان لمعنى حكمي لا بسبب من جهة
~~المقر فلا يصير كلامه به رجوعا بخلاف ما إذا ادعى شرطا مفسدا لان فساد
~~العقد هناك بالشرط الذي ذكره وإذا صدق هنا صار الثابت باقراره كالثابت
~~بالمعاينة ولو عايناه استوى بفلوس ثم كسدت قبل القبض كان عليه رد المبيع إن
~~كان قائما وان هلك في يده فعليه قيمته كذلك هنا وكذلك الاختلاف في قوله له
~~علي عشرة دراهم ستوقه من قرض أو ثمن بيع لان الستوقة كالفلوس فإنه مموه من
~~الجانبين وقوله ستوقة فارسية معربة سر طاقة الطاق الأعلى والأسفل فضة
~~والأوسط صفر والزيوف اسم لما زيفه بيت المال والنبهرجة التجارة ولو قال
~~غصبته عشرة أفلس أو قال أودعتها ثم قال من الفلوس الكاسدة كان مصدقا في ذلك
~~وصل أم فصل لان الكاسدة من الفلوس من جنس الفلوس حقيقة وصورة وليس للغصب
~~والوديعة موجب في الرائجة فلم يكن في بيانه تعبير لأول كلامه فصح منه
~~موصولا كان أو مفصولا والله أعلم بالصواب * (باب ما يكون الاقرار) * (قال
~~رحمه الله رجل قال لآخر اقضي الألف التي عليك فقال نعم فقد أديتها) ms4814 لان
~~قوله نعم لا يستقل بنفسه وقد أخرجه مخرج الجواب وهو صالح للجواب فيصير ما
~~تقدم من الخطاب كالمعاد فيه فكأنه قال نعم أعطيك الألف التي لك علي وعلى
~~هذا الأصل يبني بعض مسائل الباب وبعض المسائل مبينة علي انه متى ذكر في
~~موضع الجواب كلا ما يستقل بنفسه ويكون مفهوم المعنى يجعل مبتدئا فيه لا
~~محالة إلا أن يذكر فيه ما هو كناية عن المال المذكور فحينئذ لا بد من أن
~~يحمل على الجواب وبيان ذلك إذا قال سأعطيكها أو غدا أعطيكها أو سوف أعطيكها
~~فان الهاء والألف كناية عن الألف المذكورة فصارت اعادته بلفظ الكناية
~~كاعادته بلفظ الصريح بأن يقول سأعطيك الألف التي لك على وكذلك إذا قال
~~فاقعدها فأثر بها فانتقدها فأقبضها أو لم يقل أقعد ولكن قال أبرها أو
~~انتقدها أو خذها لان الهاء والألف في هذا كله كناية عن المال المذكور فلا
~~بد من حمل كلامه علي الجواب بخلاف ما إذا قال أثرن أو اتقد أو خذ فلهذا لا
~~يكون اقرارا لان هذا الكلام يستقل بنفسه وليس فيه ما هو كناية عن المال
~~المذكور فيحمل على الابتداء وهذا لأنه مبتدئ بالكلام حقيقة فترك هذه
~~الحقيقة إلي أن PageV18P015
# يجعل كلامه للجواب لضرورة ولا ضرورة هنا فجعلنا ابتداء ومعني قوله أثرن
~~أي اقعد وأرث للناس واكتسب به ولا تؤذيني بدعوى الباطل وكذلك قوله ابتعر
~~وقوله خذ أي خذ حذرك منى فلا أعطيك شيئا بدعوى الباطل فلهذا جعلناه ابتداء
~~ولو قال لم تحل بعد فهذا اقرار فان التاء في قوله لم تحل كناية عن الألف
~~فكان كلامه جوابا وهذا اللفظ منه دعوى التأجيل ولن يكون الاجل الا بعد وجوب
~~أصل المال فلهذا كان مقرا بأصل المال وكذلك لو قال غدا لان هذا غير مفهوم
~~المعنى بنفسه فلا بد من حمله على الجواب وهذا استمهال للقضاء إلى الغد وهذا
~~لا يكون الا بعد وجوب المال وكذلك لو قال أرسل غدا من يزنها أو من يقبضها
~~لان الهاء والألف كناية ms4815 عن الألف فلا بد من حمل كلامه علي الجواب ومطالبته
~~بارسال من يستوفى منه لا يكون الا بعد وجوب المال عليه وكذلك لو قال ليست؟
~~اليوم عندي لان التاء كناية علن المال المذكور والتعلل بالعشرة لا يكون الا
~~بعد وجوب المال فكان مقرا بها وكذلك لو قال ليست بمهيئة اليوم بمسرة اليوم
~~وفي بعض النسخ ليس بمسرة اليوم فهو جواب لان التاء كناية عن الألف وكذلك لو
~~قال أجلني فيها فطلب التأجيل لا يكون الا بعد وجوب المال والهاء والألف
~~كناية عن المال المذكور فكان كلامه جوابا وكذلك لو قال ما أكثر ما يتقاضى
~~بها وكذلك لو قال أعممتني بها أو أبرمتني بها أو أديتني فيها لان التبرم من
~~كثرة المطالبة لا يكون الا بعد وجوب المال فإنه لا يتحمل هذا الأذى ولا
~~انتقاد لهذه المطالبة الا إذا كان المال واجبا وكذلك لو قال والله لا يكون
~~لا أفضكها ولا أزنها لك اليوم أولا يأخذها منى اليوم الكناية المذكورة في
~~حرف الجواب لأنه بقي القضاء والوزن والاخذ في وقت بعينه وذلك لا يكون الا
~~بعد وجوب أصل المال فإذا لم يكن أصل المال واجبا فالقضاء يكون منتفيا أبدا
~~فلا يحتاج إلى تأكد نفى القضاء باليمين لأنه في نفسه منتفى ولو قال حتى
~~يدخل على مالي أو حتى يقدم على غلامي فهذا اقرار لان كلامه غير مستقل بنفسه
~~فان حتى للغاية فلا بد من شئ آخر ليكون ما ذكر غاية له وليس ذلك لا بالمال
~~المدعى فكأنه قال لأفضكها حتى يدخل على مالي ولو قال اقضي المائة التي لي
~~عليك فان غرمائي لا يدعوني فقال أحل على بها بعضهم أو من تسبب منهم ائتني
~~منهم أضمنها له أو احتال على بها فهذا كله اقرار بذكر حرف الكناية في موضع
~~الجواب ولأنه أمر بالحوالة المقيدة وذلك لا يتحقق الا بعد وجوب الدين في
~~ذمة المحتال عليه للمحيل أو يكون ملك له في يده له بتقيد الحوالة بها ولو
~~قال قد PageV18P016
# قضيتها فهذا ms4816 اقرار بذكر حرف الكناية ولأنه ادعى القضاء وقضاء الدين لا
~~يسبق وجوبه فصار به مقرا بالوجوب وكذلك لو قال أبرأتني منها لان الابراء
~~اسقاط وهو يعقب الوجوب ولا يسبقه فدعواه الاسقاط يتضمن الاقرار بوجوب سابق
~~وكذلك لو قال قد حسبتها لك لان هذا في الحقيقة دعوى القضاء وكذلك لو قال قد
~~حللتني منها فهذا بمعنى دعوى الابراء وكذلك لو قال قد وهبتها إلى أو تصدقت
~~بها علي فهذا دعوى التمليك منه ولا يكون ذلك الا بعد وجوب المال في ذمته
~~وكذلك لو قال قد أحلتك بها لان الحوالة تحويل الدين من ذمة المحتال عليه
~~فدعواه الحوالة يتضمن؟ الاقرار بوجوبها لا محالة وكذلك لو قال غصبتني هذا
~~العبد فادفعه إلى أو قال هذا العبد وديعة في يدك أو عارية فادفعه إلى أو
~~قال هذا العبد وديعة في يدك أو عارية فادفعه إلى فقال غدا فقد أقر له به
~~لان ما ذكره في موضع الجواب غير مفهوم المعنى بنفسه فلا بد من حمله على
~~الجواب وكذلك لو قال سأعطيكها لان الهاء كناية عن العبد فمع ذكر حرف
~~الكناية لا بد من حمل كلامه علي الجواب ولو قال بيع منى عبدي هذا أو
~~استأجره منى أو قال أكريتك داري هذه أو أعرتك داري هذه فقال نعم فهذا كله
~~اقرار له بالملك لان نعم غير مفهوم المعنى بنفسه فيكون محمولا على الجواب
~~ما تقدم يصير معادا فيه. وكذلك لو قال ادفع إلى حلة عبدي هذا أو أعطني ثوب
~~عبدي هذا فقال نعم فقد أقر له بالثوب والعبد لان نعم غير مفهوم المعنى
~~بنفسه فكان محمولا على الجواب فكأنه قال أعطيك ثوب عبدك وذلك اقرار له
~~بالملك في العبد نصا وفي الثوب دلالة لأنه أضاف الثوب إلى العبد الذي اضافه
~~إليه بالملكية فترك اضافته إلى مملوكة يصير بمنزلة اضافته إليه فصار بهما
~~وكذلك لو قال افتح باب داري هذه أو خصص داري هذه أو أسرج دابتي هذه أو الجم
~~بغلي هذا أو أعطني سرج بغلي ms4817 هذا أو لجام بغلي هذا فقال نعم فهذا اقرار لما
~~بينا أن نعم غير مفهوم المعنى بنفسه فلا بد من حمله على الجواب لأنه لو لم
~~يحمله عليه صار لغوا وكلام العاقل محمول على الصحة ما أمكن ولا يحمل على
~~اللغو الا إذ تعذر حمله على الصحة ولو قال لا في جميع ذلك لم يكن اقرارا
~~وفي بعض نسخ كتاب الاقرار قال يكون اقرارا أما إذا قال لا أعطيكها اليوم أو
~~قال لا أعطيكها أبدا فهذا اقرار منصوص عليه في بعض روايات كتاب الاقرار
~~لأنه صرح بنفي الاعطاء اما مؤبدا أو مؤقتا والكناية المذكورة في كلامه
~~تنصرف إلى ما سبق فكأنه قال لا أعطيك سرج بغلك أو لجام بغلك ولو صرح بهذا
~~كان اقرارا بملك PageV18P017
# العين له وأما إذا أطلق حرف لا ففي بعض النسخ قال هذا نفى لما طلبه منه
~~وإنما طلب منه الاعطاء فكان هذا نفيا للاعطاء فيجعل اقرارا بملك العين له
~~كما في الفصل الأول * ووجه ما ذكر في عامة النسخ أن لا جواب هو نفى فيكون
~~موجبه ضد موجب جواب هو اثبات وهو قوله نعم فإذا جعل ذلك اقرارا عرفنا ان
~~هذا لا يكون اقرارا وهذا لأنه نفي جميع ما سبق ذكره فكأنه قال لا أعطيك
~~وليس البغل والسرج واللجام لك لان هذا اللفظ صالح لنفى جميع ذلك بخلاف قوله
~~لا أعطيكها ولو قال الآخر إنما لك على مائة درهم فهذا اقرار بالمائة لان
~~كلمة إنما لتقرير الحكم في المذكور ونفيه عما عداه قال الله عز وجل إنما
~~الله اله واحد ولو لم يذكر حرف التقرير في المائة ولكن قال لك على مائة
~~درهم كان اقرارا فعند ذكر حرف التقرير أولي ولو لقال ليس لك علي مائة ولكن
~~درهم فلم يقر له بشئ لان كلمة ليس للنفي فلا يكون موجبا للاثبات ولا يقال
~~لما خص المائة بالنفي لأنه كان دليلا على أن ما دونه ثابت لان تخصيص الشئ
~~بالذكر لا يدل علي نفى ما عداه عندنا ms4818 والمفهوم ليس بحجة فلا يجعل هذا اللفظ
~~اقرارا بشئ باعتبار المنظوم ولا باعتبار المفهوم ولو قال فعلت كذا إذا كان
~~لك على مائة درهم كان اقرارا بالمائة لان كلمة إذا للماضي وكلمة إذا
~~للمستقبل ومعناه في الوقت الذي كان لك علي مائة فقد عرف وقت فعليه بالمال
~~الذي له عليه وذلك لا يكون الا بعد وجوب المال فصار مقرا بوجوبها وكذلك لو
~~قال فعلت كذا يوم أقرضتني مائة درهم فقد عرفت الوقت الذي أخبر عن الفعل فيه
~~بالزمان الذي أقرضه فيه مائة درهم وذلك اقرار بالاقراض لا محالة وهو سبب
~~لوجوب المال عليه ولو قال أقرضتك مائة درهم فقال لا أعود لها ولا أعود بعد
~~ذلك فهذا اقرار لوجود حرف الكناية؟ في كلامه وهو الهاء ولا يكون العود الا
~~بعد البدء فيضمن هذا الاقرار بابتداء اقراضه مائة درهم ثم في هذا إظهار
~~وسوء معاملته وقلة مسامحته مع غرمائه وذلك لا يكون الا بعد وجوب المال
~~وكذلك لو قال أخذت منى مائة درهم فقال لا أعود لها فهذا بيان للاخذ عند نفى
~~العود علي من أخذ ضمان المأخوذ إلى أن يرده قال صلى الله عليه وسلم على
~~اليد ما أخذت حتى ترد ولو قال لم أغصبك الا هذه المائة كان اقرارا بالمائة
~~لان الاستثناء من النفي اثبات قال الله تعالى ما فعلوه الا قليل منهم
~~والاستثناء من النفي آكد ما يكون من الاثبات دليله كلمة لا إله الا الله
~~فيكون مقرا بغصب المائة بما هو آكد الألفاظ وغير وسوى من حروف الاستثناء
~~بمنزلة قوله الا وكذلك PageV18P018
# لو قال لا أغصبك بعد هذه المائة شيئا فهذا اقرار بالمائة لان معنى كلامه
~~بعد غصبي منك هذه المائة لا أغصبك شيئا فهذا إظهار للتوبة من غصب باشره
~~ووعد من نفسه أن لا يعود إلى مثله وكذلك لو قال لم أغصبك مع هذه المائة
~~شيئا لان مع للضم والقران فقد نفى انضمام شئ إلى المائة في حال غصبه إياها
~~وذلك لا يتحقق الا بعد غصب ms4819 المائة وكذلك لو قال لم أغصب أحدا بعدك أو قبلك
~~أو معك فهذا كله اقرار بأنه قد غصبه إياه لما بينا ولو قال أقرضتك مائة
~~درهم فقال ما استقرضت من أحد سواك أو من أحد غيرك أو من أحد قبلك أولا
~~أستقرض من أحد بعدك أو لم أستقرض من أحد معك فليس شئ من هذا كله اقرار لان
~~معني كلامه لا استقرضت منك ولو صرح بهذا اللفظ لم يلزمه شئ فكذلك إذا أتى
~~بما يدل عليه هذا لان الاستقراض طلب القرض فان أهل النحو يسمون هذه السين
~~سين السؤال وليس كل من طلب شيئا وجده ولا من سئل شيئا أعطى فلم يكن في
~~كلامه ما يكون اقرارا بالسبب الموجب وهذه من أعجب المسائل فان اقراره بفعل
~~الغير بهذا اللفظ موجب للمال عليه بأن يقول أقرضني مائة درهم واقراره بفعل
~~نفسه لا يكون موجبا بأن يقول استقرضت منك ولو قال مالك على مائة درهم أو
~~سوى مائة درهم فهذا اقرار بالمائة لأنه استثناء من النفي وذلك دليل الاثبات
~~وكذلك لو قال مالك على أكثر من مائة درهم لان نفيه الزيادة علي المائة دليل
~~على وجوب المائة وما ثبت بالدلالة فهو كالثابت بالنص ولو قال مالك علي أكثر
~~من مائة درهم ولا أقل لم يكن هذا اقرار وكان ينبغي أن يجعل هذا اقرارا
~~بالمائة لأنه نفى أن يكون الواجب عليه أكثر من مائة أو أقل من مائة وذلك
~~اقرار بالمائة ولكنه اعتبر الفرق الظاهر وقال في العادة نفى القليل والكثير
~~يكون مبالغة في النفي كمن يقول أليس لك على قليل أو كثير ولا قليل ولا كثير
~~فهذا لا يكون مساسا ثم في كلامه تصريح بنفي أن يكون ما دون المائة واجبا
~~وذلك بنفي أن يكون المائة واجبة ضرورة لان المائة إذا وجبت كان ما دونها
~~واجبا وإنما قلنا إنه تصريح بنفي وجوب ما دون المائة لان قوله ولا أقل عطف
~~وحكم العطف حكم المعطوف عليه فإذا كان المعطوف عليه نفيا للوجوب فكذلك ms4820
~~المعطوف ولو قال لي عليك ألف درهم فقال بل تسعمائة كان اقرارا بتسعمائة لان
~~كلامه لا يستقل بنفسه فلا بد من حمله على الجواب معناه بل الواجب تسعمائة
~~وكلمة بل لاستدراك الغلط فقد استدرك غلطه في الزيادة علي هذا القدر في
~~دعواه وذلك لا يكون الا بعد وجوب هذا المقدار فلهذا كان مقرا بتسعمائة. رجل
~~قال PageV18P019
# لآخر أخبر فلانا أن لفلان على ألف درهم كان هذا اقرار لان قوله لفلان على
~~ألف درهم اقرار تام من غير أن ينضم إليه الامر بالاخبار فكذلك إذا انضم
~~إليه الامر بالاخبار وفائدته طمأنينة قبل صاحب الحق أنه غير جاحد لحقه بل
~~هو يظهر لذلك عند الناس حين أمرهم بأن يخبروه بذلك الاقرار وكذلك لو قال
~~أعلم فلانا ان لفلان علي ألف درهم أو بشره أو قل له أو أشهد فلانا ان لفلان
~~علي ألف درهم هذا فهذا مثل الأول بل أظهر فان الخبر قد يكون صدقا وقد يكون
~~كذبا والاعلام والبشارة والاشهاد لا يكون الا بما هو صدق وكلمة الاقرار في
~~هذا كله قوله لفلان على ألف درهم ولو قال أخبر فلانا ان لفلان عليك ألف
~~درهم أو أعلمه أو أبشره أو أقول له أو اشهد فقال نعم فهذا كله اقرار لان
~~قوله نعم ليس بمفهوم المعنى بنفسه وهو مذكور في موضع الجواب فصار ما سبق من
~~الخطاب معادا فيه فلهذا كان اقرارا ولو قال وجدت كتابي أن لفلان على ألف
~~درهم أو وجدت في ذكرى أو حسابي أو بخطى أو قال كتبت بيدي أن لفلان على ألف
~~درهم فهذا كله باطل لأنه حكى ما وجوده في كتابه وما وجده مكتوبا في كتابه
~~قد يكون غيره كاتبا له وقد يكون هو الكاتب لتجزئة الخيط والعلم والبياض فلا
~~يتعين جهة الاقرار في شئ من هذا الألفاظ بخلاف ما سبق لان قوله هناك لفلان
~~على ألف درهم كلام انشاء والتكلم به من غير أنه حكى عن غيره أو عن موضع
~~وجده فيه وكان اقرارا وجماعة ms4821 أئمة بلخ رحمهم الله قالوا في يذكار الباعة ان
~~ما يوجد فيه مكتوبا بخط البياع فهو لازم عليه لأنه لا يكتب في يذكاره الا
~~ما له علي الناس وما للناس عليه ليكون صيانة له عن النسيان كذلك بقلمه
~~والبناء في العادة الظاهرة واجب فعلى هذا إذا كان قال البياع وجدت في
~~يذكارى بخطى أو كتبت في يذكارى بيدي ان لفلان علي ألف درهم كان هذا اقرارا
~~ملزما إياه وان قال بيدي لفلان على صك بألف درهم فهذا اقرار لان الصك اسم
~~خاص لما هو وثيقة بالحق الواجب وقد عابوا على محمد رحمه الله في قوله كتبت
~~بيدي فقالوا الكتابة لا تكون الا باليد فأي فائدة في هذا اللفظ وكنا نقول
~~مثل هذا يذكر للتأكيد قال الله تعالى ولا طائر يطير بجناحيه وقال الله
~~تعالى ولا تخطه بيمينك وهذا لان الكتابة قد تضاف إلى الامر بها عادة وإن لم
~~يكتب بنفسه فكان قوله بيدي بيانا يزول به هذا الاحتمال ولو كتب لفلان على
~~نفسه صكا بألف درهم والقول ينظرون إليه فقال لهم اشهدوا على بهذا كان
~~اقرارا جائزا لأنه أشهدهم على ما أظهره ببيانه فكأنه أشهدهم ببيانه
~~PageV18P020
# ولا يكون الاشهاد الا ما هو الوثيقة بالحق الواجب. رجل لآخر لا تشهد على
~~لفلان بألف درهم لم يكن هذا اقرارا لأنه لو قال اشهد على بألف درهم كان
~~اقرارا وقوله لا تشهد ضد لقوله اشهد فكان موجبه ضد موجب قوله اشهد وكال
~~المعنى فيه أنه نهاه عن الشهادة بالزور ومعناه انه ليس له علي شئ فلا يشهد
~~له بالزور على بألف درهم فيكون هذا نفيا للمال على نفسه لا اقرارا به وكذلك
~~لو قال ما لفلان على شئ فلا يخبره ان له على ألف درهم أولا يقل له ان له
~~على ألف درهم لم يكن هذا اقرارا لأنه صرح به في الابتداء بالنفي وبين انه
~~له علي انه لا شئ له عليه فكان مراده بعد ذلك لا يخبره بما هو باطل ولا يقل ms4822
~~له ما هو زور لا أصل له وآخر الكلام مبنى على أوله خصوصا إذا وصله بحرف
~~الفاء فإذا كان أوله نفيا عرفنا ان آخره ليس باقرار ولو ابتداء فقال لا
~~يخبر فلانا ان له علي ألف درهم أولا يقل لفلان ان له علي ألف درهم كان هذا
~~اقرارا لأنه لما لم يذكر النفي في الابتداء كان قوله لا يخبر ولا يقل
~~اسكتاما منه له فيكون اقرارا ومعناه ان وجوب المال له على سر بيني وبينك
~~فلا تظهره باختيارك أو قولك لفلان ثم ذكر بعد هذا في آخر الباب قوله لا
~~يخبر بخلاف قوله أخبروا وعلل فقال لا تخبر نفى وقوله أخبر اقرار فحصل في
~~قوله أخبر روايتان وفي قوله لا تشهد أي لفلان علي ألف درهم الرواية واحدة
~~انه لا يكون اقرارا بخلاف قوله اشهد فمن أصحابنا رحمهم الله من قال الصيح
~~في الاخبار هكذا ان قوله لا تخبر لا يكون اقرارا كما فسره في آخر الباب
~~والذي وقع هنا غلط ومنهم من صحح هذه الرواية وفرق بين قوله لا تخبر ابتداء
~~وبين قوله لا تشهد فقال الشهادة سبب لوجوب الحق قوله لا تشهد معناه ليس له
~~على شئ فإياك أن يكتسب سبب الوجوب بالشهادة له على بالزور فأما الخبر ليس
~~بسبب لوجوب المال فلا يكون قوله لا يخبر نهيا عن اكتساب سبب الوجوب ولكنه
~~استكتام ذلك ودليل على وجوب المال عليه ولو قال لفلان على ألف درهم لحقه أو
~~بحقه أو من حقه أو لميراثه أو بميراثه أو من ميراثه أو لملكه أو بملكه أو
~~من ملكه أو لأجله أو من اجله أو لشركته أو بشركته أو من شركته أو لبضاعته
~~أو ببضاعته أو من بضاعته فهذا كله اقرار لان قوله لفلان على ألف درهم اقرار
~~تام بالدين وهذا كله يرجع إلى تأكيد ما عليه وقد بينا فيما تقدم ان هذا
~~التأكيد لا ينفى أصل الاقرار وان الشفاعات لا تجئ في الديون ليحمل معنى
~~اللام على الشفاعة فلهذا جعلناه ms4823 اقرارا بالمال وإذا قال لفلان علي ألف درهم
~~من ثمن متاع PageV18P021
# اشتريته منه ولم اقبضه فقال ذلك موصولا باقراره لم يصدق في قول أبي حنيفة
~~وقال أبو يوسف ومحمد رحمهم الله يصدق إذا كان موصولا ولا يصدق إذا كان
~~مفصولا ثم رجع عن حرف منه وقال إذا كان مفصولا يسأل المقر له عن المال أهو
~~ثمن بيع أم لا فان قال من ثمن البيع فالقول قول المقر انى لم أقبضه وان قال
~~من جهة أخرى سوى البيع فالقول قول المقر له وهذا في الحقيقة ليس برجوع
~~ولكنه تفصيل فيما أجمله من الابتداء وهو قول محمد رحمه الله وجه قولهما ان
~~قوله لفلان على ألف درهم اقرار بوجوب المال عليه وقوله من ثمن بيع اشتريته
~~مه بيان لسبب الوجوب فإذا صدقه المقر له في هذا السبب ثبت السبب بتصادقهما
~~ثم المال بهذا السبب يكون واجبا قبل القبض وإنما يتأكد بالقبض فصار البائع
~~مدعيا عليه تسليم المعقود عليه وهو منكر لذلك فجعلنا القول قول المنكر في
~~انكاره القبض وان كذبه في السبب فهذا بيان معبر لمقتضى مطلق الكلام لان
~~مقتضى أول الكلام أن يكون مطالبا بالمال في الحال ولكن على احتمال أن لا
~~يكون مطالبا به حتى يحضر المتاع فكان بيانه معبر إلى هذا النوع من الاحتمال
~~وبيان التغيير صحيح إذا كان موصولا ولا يكون صحيحا إذا كان مفصولا * توضيحه
~~ان هذا بيان يتضمن ابطال ما يجب بالكلام الأول لولا هذا البيان لان ثمن
~~المتاع الذي هو غير معين لا يكون واجبا قبل القبض والبيان الذي فيه معنى
~~الابطال صحيح إذا كان موصولا ولا يصح إذا كان مفصولا كالاستثناء وأبو حنيفة
~~رحمه الله يقول هذا رجوع عما أقربه والرجوع باطل موصولا كان أو مفصولا
~~وبيان ذلك أنه أقر بوجوب ثمن متاع بغير عينه عليه وثمن متاع يكون بغير عينه
~~لا يكون واجبا على المشترى الا بعد القبض لان مالا يكون بعينه فهو في حكم
~~المستهلك إذ لا طريق للتوصل إليه فإنه ما ms4824 من متاع يحضره الا وللمشتري أن
~~يقول المبيع غير هذا وتسليم الثمن لا يجب الا باحضار المعقود عليه وفرقنا
~~انه في حكم المستهلك وثمن المبيع المستهلك لا يكون واجبا الا بعد القبض
~~فكأنه أقر بالقبض ثم رجع عنه * توضيحه انه أقر بالمال وادعى لنفسه أجلا إلى
~~غاية وهو احضار المتاع ولا طريق للبائع إلى ذلك ولو ادعى أجل ذلك شهرا ونحو
~~ذلك لم يصدق وصل أم فصل فإذا ادعى أجلا مؤبدا أولى أن لا يكون مصدقا في ذلك
~~وعلى هذا لو قال لفلان على ألف درهم من ثمن خمر أو خنزير لم يصدق في قول
~~أبي حنيفة رحمه الله وصل أم فصل لأنه رجوع فثمن الخمر والخنزير لا يكون
~~واجبا على المسلم وعلى قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله PageV18P022
# يصح إذا وصل لأنه بيان السبب وفيه معنى الابطال فيصح موصولا كالاستثناء
~~ولان الخمر متمول يجري فيه الشح والضنة وقد اعتاد الفسقة شراءها وأداء
~~ثمنها فيحتمل انه بنى اقراره على هذه العادة فكان آخر كلامه بيانا هو من
~~محتملات كلامه ولكن فيه تعبير فيصح موصولا كما في الفصل الأول علي قولهما
~~ولو قال ابتعت منه شيئا بألف درهم ثم قال لم اقبضه فالقول قوله لأنه أقر
~~بمجرد العقد واقراره بالعقد لا يكون اقرارا بالقبض فهو في قوله لم أقبضه
~~منكر لما ادعاه صاحبه لا راجعا عما أقربه ولو قال لفلان على ألف درهم من
~~ثمن هذا العبد الذي هو في يد المقر له فان أقر الطالب وسلمه له أخذه بالمال
~~لان ما ثبت بتصادقها كالثابت بالمعاينة وان قال العبد عبدك لم أبعكه إنما
~~بعتك غيره فالمال لازم له لان المقر أخبر بوجوب المال عليه عند تسليم العبد
~~له وقد سلم العبد له حين أقر ذو اليد انه ملكه فيلزمه المال ثم الأسباب
~~مطلوبة لاحكامها لا لأعيانها فلا يعتبر التكاذب في السبب بعد اتفاقهما على
~~وجوب أصل المال فلهذا لزمه المال ولو قال العبد عبدي ما بعته منك إنما بعتك
~~غيره لم ms4825 يكن عليه شئ لأنه إنما أقر له بالمال بشرط ان يسلم له العبد ولم
~~يسلم له العبد والمتعلق بالشرط معدوم قبله وقد ذكر في آخر هذا الباب ان أبا
~~حنيفة رحمه الله قال يحلف كل واحد منهما على دعوى صاحبه وهو قولهما وإذا
~~حلفا لم يلزمه المال وهو صحيح لان المقر ادعي عليه البيع في هذا العبد وهو
~~منكر فيحلف عليه والمقر له يدعى وجوب المال لنفسه بسبب بيع متاع قد سلمه
~~إليه والمقر لذلك منكر فيحلف على دعواه ولان هذا الاختلاف بينهما في المبيع
~~والاختلاف في المبيع يوجب التحالف كالاختلاف في الثمن فإذا تحالفا انتفت
~~دعوى كل واحد منهما عن صاحبه فلهذا لا يقضى عليه بشئ من المال والعبد سالم
~~لمن هو في يده ولو قالوا لفلان عندي وديعة ألف درهم ثم قال اقبضها فهو لها
~~ضامن لان أول كلامه صريح باقراره بالقبض لأنه لا يصير مودعا ولا يحصل المال
~~عنده ما لم يقبضه فكان قوله لم أقبضها رجوعا وكذلك لو قال له على ألف درهم
~~قرض ثم قال لم اقبضها لم يصدق وهذا رجوع كما بينا ولو قال أقرضتني ألف درهم
~~أو أودعتني ألف درهم أو أسلفتني ألف درهم أو أعطيتني ألف درهم ولكني لم
~~أقبضها فان قال موصولا كلامه فالقول قوله لان أول كلامه اقرار بالعقد وهو
~~القرض والسلم والسلف والعطية فكان قوله لم أقبضها بيانا لا رجوعا وان قال
~~ذلك مفصولا في القياس القول في ذلك قوله أيضا لما بينا أنه اقرار بالعقد
~~فكان هذا وقوله ابتعت من فلان بيعا سواء * توضيحه PageV18P023
# انه أقر بفعل الغير فإنه أضاف الفعل بهذا الألفاظ إلى المقر له فيكون
~~القول في انكاره القبض الموجب للضمان عليه قوله لان فعل الغير ليس بسبب
~~موجب للضمان عليه ولكنه استحسن فقال لا يقبل قوله لان القرض لا يكون الا
~~بالقبض وكذلك السلم والسلف أخذ عاجل بآجل وكذلك الاعطاء فعل لا يتم الا
~~بالقبض فكان كلامه اقرار بالقبض علي احتمال أن تكون هذه الألفاظ ms4826 عبارة عن
~~العقد مجازا فقوله بيان تعبير فيصح موصولا لا مفصولا ولو قال نقدتني ألف
~~درهم أو دفعت إلى ألف درهم ولكن لم أقبض فكذلك لا جواب عند محمد رحمه الله
~~لان الدفع والاعطاء سواء كما ثبت في قوله أعطيتني فكذلك في قوله دفعت إلى
~~وبعدتني لأنه اخبار بفعل الغير وهذا لا يكون سببا لوجوب الضمان عليه وإذا
~~قال موصولا لم أقبضه كان منكر الا راجعا وقال أبو يوسف رحمه الله لا يصدق
~~وان وصل لان النقد لا يتصور الا بالقبض وكذلك الدفع يستدعي مدفوعا فقوله لم
~~أقبض رجوع فلهذا لا يكون الا صحيحا بخلاف قوله أعطيتني فان هذا اللفظ
~~يستعار للعقد (ألا ترى) أن الهبة تسمى عطية فجلعنا كلامه عبارة عن العقد
~~إذا قال موصولا لم اقبضه ولا يوجد مثل ذلك في النقد والدفع والله أعلم
~~بالصواب * (باب الاقرار في المرض) * (قال رحمه الله روى عن ابن عمر رضي
~~الله عنهما أنه قال إذا أقر الرجل في مرضه بدين لرجل غير وارث فإنه جائز
~~وان أحاط ذلك بماله وان أقر لوارث فهو باطل) إلا أن تصدقه الورثة وبه أخذ
~~علماؤنا رحمهم الله تعالى في الفصلين وقالوا اقرار المريض للأجنبي من جميع
~~المال صحيح واقراره للوارث باطل وهذا الباب لبيان اقراره للأجنبي فيقول أن
~~الاقرار من جنس التجارة ولهذا يصح اقرار المأذون له في التجارة بسبب المرض
~~ولا يلحقه الحجر عن التجارة مع الأجانب فكان اقراره للأجنبي بدين أو بعين
~~في المرض بمنزلته في الصحة فيكون من جميع ماله وهذا لأنه من حوائج الميت
~~فإنه يحتاج إلى إظهار ما عليه باقراره ليفك رقبته وحاجته مقدمة على حق
~~ورثته ولهذا اعتبر استيلاده من جميع ماله واعتبر الجهاز والكفن من جميع
~~ماله لأنه من أصول حوائجه أو يقول صحة اقراره للأجنبي على قياس صحة وصيته
~~له فان الأصل ان كل تصرف يتمكن المرؤ من تحصيل المقصود به آنسا لا تتمكن
~~التهمة PageV18P024
# في اقراره فيكون صحيحا ومتى لم يقدر علي تحصيل مقصوده بطريق ms4827 الانساء كان
~~متهما في الاقرار به فلا يصح اقراره في حق الغير (ألا ترى) أن الوكيل
~~بالبيع قبل العزل إذا قال كنت بعت كان اقراره صحيحا بخلاف ما بعد العزل
~~والمطلق قبل انقضاء العدة إذا أقر أنه راجعا صح اقراره بخلاف ما بعد انقضاء
~~العدة والمولى قبل انقضاء المدة إذا قال فئت إليها كان اقراره صحيحا بخلاف
~~ما بعد انقضاء المدة إذا عرفنا هذا فنقول هو مالك لايجاب مقدار الثلث
~~للأجنبي بطريق الهبة والوصية فتنتفى التهمة عن الاقرار له في ذلك القدر
~~وإذا صح اقراره بين ان ذلك القدر ليس من جملة ماله فيصح اقراره في ثلث ما
~~بقي باعتبار أنه يملك الحق فيه بطريق الاستثناء ثم لا يزال يدور هكذا حتى
~~يأتي علي جميع المال إلي ما لا يمكن ضبطه فلهذا صححنا اقراره للأجنبي بجميع
~~المال وإذا أقر المريض بدين ثم مات في مرضه ذلك تحاص الغرماء في ماله سواء
~~كال الاقرار منه في كلام متصل أو منفصل لان الاقرارين تجمعهما حالة واحدة
~~وهي حال المرض فكأنهما وجدا معا لان حق الغرماء إنما يتعلق بماله بموته
~~ويستند إلى أول المرض لأنه سبب الموت والحكم إذا انفرد استند إلى سببه فهنا
~~تعلق الدينان جميعا بماله في وقت واحد وهو عند الموت واستند إلى سبب واحد
~~وهو المرض فاستويا فيه والدليل عليه انه كما يصير بسبب الدين الأول محجورا
~~عليه عن التبرع عند الاقرار الثاني يصير بسبب الاقرار الثاني محجورا عليه
~~عن التبرع عند الاقرار الأول لأنه لو أقر بدين أولا ثم وهب شيئا لم تصح
~~هبته حتى يقضى الدين وكذلك لو وهب أولا في مرضه ثم أقر بدين لم يصح هبته
~~حتى يقضي الدين فيتبين بهذا ان الدينين استويا في القوة وان سبب كل واحد
~~منهما يثبت الحجر عن التبرع عند الاقرار الاخر فيتحاصان وكذلك لو أقر بدين
~~ثم بوديعة لأنه لما سبق الاقرار بالدين فقد ثبت في ذمته علي أن يتعلق
~~بتركته عند موته وما في يده تركته من ms4828 حيث الظاهر فاقراره بعد ذلك بوديعة
~~بعينها لا يكون صحيحا في ابطال ما كان بفرض الثبوت فهو كالثابت لتقرر سببه
~~وتعلق الدين بالمال عند الموت لخراب الذمة وسبب الموت هو المرض فيستند حكم
~~الخراب إلى أول المرض ويصير كأن الدين كان متعلقا بهذه العين حين أقر بأنه
~~وديعة فلا يقبل اقراره في ابطال حق الغريم عنه وإذا لم يقبل اقراره بذلك
~~صار هو مستهلكا للوديعة بتقديم الاقرار بالدين عليها والاقرار بالوديعة
~~المستهلكة اقرار بالدين فكأنه أقر بدينين فيتحاصان ولو أقر بالوديعة أو لا
~~ثم بالدين فالوديعة أولى لأنه حين أقر بها لم يكن PageV18P025
# لاحد فيها حق ثابت ولا كان يعرض الثبوت فصح اقراره بالعين مطلقا وتبين
~~أنها ليست بتركته ثم اقراره بالدين بعد ذلك أنما يكون شاغلا لتركته لا لما
~~لم يكن من جملة ملكه وهذا بخلاف ما إذا وهب عينا وسلم ثم أقر بالدين لان
~~الهبة وان نفذها في مرضه صار كالمضاف إلي ما بعد الموت حتى تعتبر من ثلثه
~~ولا يتبين بالهبة ان الموهوب لم يكن مملوكا له فيتعلق به حق الغريم المقر
~~به بعد ذلك فكان هو أولى من الموهوب له فأما اقراره بالوديعة لم يصير
~~كالمضاف إلى ما بعد الموت بل ثبت بنفسه كما أقر به ويتبين ان هذه العين لم
~~تكن ملكا له فلهذا لا يثبت حق المقر له بالعين بعد ذلك فيه ولو كان عليه
~~دين في الصحة وأقر في مرضه بدين أو وديعة كان دين الصحة مقدما على ما أقر
~~به في المرض عندنا وقال ابن أبي ليلي رحمه الله ما أقر به في الصحة والمرض
~~من الدين فهو سواء وهو قول الشافعي رحمه الله * وحجتهما في ذلك أن الاقرار
~~من جنس التجارة وبسبب المرض إنما يلحقه الحجر عن التبرع لا عن التجارة (ألا
~~ترى) ان سائر تصرفاته من البيع والشراء صحيح في مرضه علي الوجه الذي يصح في
~~صحته وكذلك اقراره وهذا لان الاقرار إظهار للحق الواجب عليه وذلك من أصول
~~حوائجه ms4829 وقد بينا ان حاجته مقدمة في ماله بخلاف التبرع فإنه ليس من حوائجه
~~ولهذا كان معتبرا من ثلث ماله والاقرار يكون معتبرا في جميع ماله والدليل
~~عليه ان الاقرار خبر متمثل بين الصدق والكذب فإنما جعل حجة ليترجح جانب
~~الصدق باعتبار أن عقله ودينه يدعوانه إلى الصدق ويمنعانه من الكذب وكذلك
~~شفقته على نفسه وماله تحمله على الصدق وتمنعه من الكذب وهذا المعنى لا
~~تختلف بين الصحة والكذب بل يزداد معنى رجحان جانب الصدق والكذب ولان في حال
~~الصحة كان الامر موسعا عليه فربما يؤثر هواه على ما هو المستحق عليه فيقر
~~بالكذب وبالمرض يضيق الامر عليه في الخروج عن المستحق عليه فلا يؤثر هواه
~~على صرف المال على ما هو المستحق عليه وهو معنى ما قيل إن المرض حال النوبة
~~والإنابة يصدق فيه الكاذب ويبر فيه الفاجر فتنتفى تهمة الكذب عن اقراره
~~ويكون الثابت بالاقرار في هذه الحال كالثابت بالبينة فكان مزاحما لغرماء
~~الصحة * وحجتنا في ذلك أن أحد الاقرارين وجد في حال الاطلاق والاخر في حال
~~الحجر فيقدم ما وجد في حال الاطلاق علي ما وجد في حال الحجر وإنما قلنا ذلك
~~لان بسبب المرض يلحقه الحجر ليتعلق حق الغرماء والورثة بماله حتى لا يجوز
~~تبرعه بشئ إذا كان عليه دين محيطا وبما زاد على الثلث إذا لم يكن عليه دين
~~لتعلق PageV18P026
# حق الورثة بماله ولأنا نقول بان الحجر يلحقه عن التبرع لأنه تبرع بل لأنه
~~مبطل حق الغرماء عن بعض ماله وكما يبطل حقهم عن بعض ماله بالتبرع فكذلك
~~يبطل حقهم باثبات المزاحمة للمقر له في المرض معهم فكان محجورا عن الاقرار
~~لحقهم بخلاف سائر التجارات فإنه ليس فيه ابطال حق الغرماء عن شئ مما يتعلق
~~حقهم به فإنه تعلق حقهم بالمالية والتجارة لا سيما المال فليس فيه ابطال شئ
~~من حقهم حتى لو كان البيع بمحاباة لم تصح المحاباة في حقهم لما فيه من
~~ابطال حقهم عن بعض المالية ولأنا قد بينا أن حق الغرماء وإن ms4830 كان يتعلق
~~بالموت بماله يستند حكم التعليق إلى أول المرض لأنه سبب الموت كالبيع بشرط
~~الخيار إذا أخبر استند حكم الملك إلى أولى البيع حتى يستحق المشترى الزوائد
~~فيتبين بهذا أن حق الغرماء الصحة تعلق بماله بأول المرض وصار ماله كالمرهون
~~في حقهم فبعد ذلك اقراره في المرض غير صحيح فيما يرجع إلى ابطال حقهم لان
~~اقرار المقر محمول على الصدق في حقه حتى يكون حجة عليه فاما في حق الغير هو
~~محمول على الكذب لكونه متهما في حق الغير وهذا بخلاف السبب المعاين من غصب
~~أو استهلاك لأنه لا تمكن فيه التهمة فيظهر السبب في حق غرماء الصحة كما
~~يظهر في حق المريض فيكون ذلك بمنزلة الدين الثابت بالبينة في مرضه وقوله
~~بأن المرض دليل على صدقه في اقراره قلنا هذا في حق من ترجح أمر دينه علي
~~هواه على أمر دينه فهذه الحال حال المبادرة إلى ما كان يريده ويهواه ما كان
~~قدم بعينه فيها فلما آيس من نفسه أثر من يهواه على ما هو المستحق بماله
~~وليس معتاد كندر تمييز احدى الحالين عن الأخرى فجعلنا الدليل معنى شرعيا
~~وهو إذا كان ممكنا من تحصل مقصوده بطريق الانساء لا تتمكن التهمة في اقراره
~~ففي حال الصحة كان متمكنا من تحصيل مقصوده لطريق الانساء فلا تتمكن التهمة
~~في اقراره فاما إذا مرض وعليه دين فهو غير متمكن من تحصيل مقصوده من
~~الانساء لان الدين مقدم على تبرعه فيحمله ذلك على الاقرار كاذبا لتحصيل
~~مقصوده بهذا الطريق فلهذا لا يصدقه في حق غرماء الصحة ولو استقرض في مرضه
~~مالا أو اشترى شيئا وعاين الشهود قبضه ذلك فهذا يحاص غرماء الصحة لأنه لا
~~يتمكن التهمة فيما يثبت بمعاينة الشهود وليس فيه ابطال حق الغرماء عن شئ بل
~~فيه تحويل حقهم من محل إلى محل بعد له فظهر هذا السبب في حقهم وكان صاحبه
~~مزاحما لهم في الشركة ولو لم تكن التركة الا عين المال الذي أخذه قرضا أو
~~بيعا فهو كذلك ms4831 لان بالقبض ثم ملكه فكان من جملة تركته عند موته يتعلق به حق
~~جميع غرمائه والبائع إنما PageV18P027
# يكون أحق بالمبيع ما لم يسلم فاما إذا سلم فقد أبطل حقه في الاختصاص
~~كالمرتهن إذا رد الرهن كان مساويا لسائر الغرماء فيه ولما التحق ما وجب
~~بالسبب المعاين في المرض بالواجب في حال الصحة حتى استوى به كان مقدما على
~~ما أقر به في المرض بمنزلة دين الصحة وهذا لان السبب المعاين أو الثابت
~~بالبينة يكون أقوى من الثابت بالاقرار والحكم يثبت بحسب السبب والحقوق
~~تترتب بحسب القوة والضعف (ألا ترى) أن الكفن مقدم على الدين في التركة لقوة
~~سببه ثم الدين مقدم على الوصية والميراث فكذلك هنا ولو قضي دين هذا الذي
~~أخذ منه في المرض كان جائزا وهو له دون غرماء الصحة لأنه حول حق الغرماء من
~~محل إلى محل بعدله فليس في هذا القضاء لفظا ابطال حقهم عن شئ فكانت مباشرته
~~في المرض والصحة سواء أرأيت لو ردما استقرض بعينه أو فسخ البيع ورد المبيع
~~بعيب أكان يمتنع سلامته للمردود عليه لحق غرماء الصحة لا يمتنع ذلك فكذلك
~~إذا رد بدله لان حكم البدل حكم المبدل ولو قضي بعض غرماء الصحة دينه ثم مات
~~لم يسلم المقبوض للقابض بل يكون ذلك بين الغرماء بالحصص عندنا وعند الشافعي
~~رحمه الله يسلم له وهو بناء على أصله أن بسبب المرض لا يلحقه الحجر عن
~~السعي في فكاك رقبته وقضاء الدين سعى منه في فكاك رقبته فكان فعله في المرض
~~والصحة سواء وهذا لأنه ناظر لنفسه فيما يصنع فإنه قضي دين من كان حاجته
~~أظهر ومن يخاف أن لا يسامحه بالابراء بعد موته بل يخاصمه في الاخر وتصرفه
~~علي وجه النظر منه لنفسه يكون صحيحا لا يرد ولنا ان حق سائر الغرماء تعلق
~~بماله بالمرض فهو بقضاء دين بعضهم مبطل حق سائر الغرماء عما دفعه إلى هذا
~~وهو لا يملك ابطال حق الغرماء عن شئ مما تعلق حقهم به كما لو وهبت ms4832 شيئا
~~بخلاف ما تقدم من قضاء الثمن وبدل القرض لأنه ليس فيه ابطال حق الغرماء عن
~~شئ من المالية كما قدرنا * توضيحه ان هذا إيثار منه لبعض الغرماء بعد ما
~~تعلق حقهم جميعا بماله فهو نظير ايثاره بعض الورثة بالهبة والوصية له بعد
~~ما تعلق حق الورثة بماله وذلك مردود عليه مراعاة لحق سائر الورثة فكذلك هذا
~~ولو قرض وفي يده ألف درهم وليس في يده ألف درهم وليس عليه دين الصحة فأقر
~~بدين ألف درهم ثم أقر بأن الألف التي في يده وديعة لفلان ثم أقر بدين ألف
~~درهم ثم مات قسمت الألف بينهم أثلاثا لأنه لما قدم الاقرار بالدين فاقراره
~~بالوديعة بعده بمنزلة الاقرار بالدين فكأنه أقر بثلاثة ديون في مرضه فيقسم
~~ما في يده بينهم بالسوية ولو قال صاحب الدين الأول لا حق لي قبل الميت أو
~~قد أبرأته من ديني كانت PageV18P028
# الألف بين صاحب الوديعة وبين الغريم الاخر نصفين لان مزاحمة الثالث قد
~~زالت فيتحاصان فيه ولا يبطل حق الغريم الآخر بما قال الغريم الأول اما إذا
~~أبرأه فظاهر لان بالابراء لم يتبين انه دينه لم يكن واجبا وكذلك أن قال لا
~~حق لي على الميت لان اقراره كان صحيحا ملزما ما لم يرده المقر له وذلك كان
~~مانعا من سلامة العين للمقر بالوديعة وقد تثبتت المزاحمة للغريم الاخر معه
~~فإذا رد المقر له الأول ورده عامل في حقه لا في ابطال حق الغريم الأول فكان
~~في حقه وجود هذا الرد وعدمه بمنزلة واحدة فلهذا كانت الألف بين صاحب
~~الوديعة والغريم الاخر نصفين. رجل قال لفلان على أبي ألف درهم وجحد ذلك
~~وجحد المقر عليه ثم مرض المقر ومات الجاحد والمقر وارثه وعلى المقر دين في
~~الصحة ثم مات وترك ألفا ورثها عن الجاحد (قال) غرماء المقر في صحته أحق
~~بهذا الألف من غرماء الجاحد لان أصل الاقرار من المقر لم يكن صحيحا لكونه
~~حاصلا علي غيره ولا ولاية له على الغير فإذا مات الجاحد والمقر ms4833 وارثه الآن
~~صح اقراره باعتبار ان تركته صارت مملوكة للمقر إرثا ويجعل هو كالمحدود
~~لإقراره في هذا الحال وهو في هذه الحال مريض لو أقر على نفسه لم يكن المقر
~~له مزاحما لغرماء الصحة فإذا أقر على مورثه أولا أن يكون المقر له مزاحما
~~لغرماء الصحة ولان صحة اقراره على مورثه لما كان باعتبار ما في يده من
~~التركة صار هذا بمنزلة الاقرار منه بالعين واقرار المريض يصح في حق غرماء
~~الصحة فكذلك اقراره على مورثه والدليل علي انه جعل كالمحدود للاقرار في
~~الحال انه لو كان أقر على مورثه بعتق عبده ثم مات المورث حتى نفذ اقراره
~~كان معتبرا من ثلث مال المريض وجعل كأنه آنسا للاقرار بالعتق في الحال
~~فكذلك هنا يجعل كأنه الاقرار فلا يزاحم المقر له الغرماء في حال الصحة وإذا
~~أقر المريض بألف درهم بعينها انها لقطة عنده ليس له مال غيرها فإنه يصدق
~~بثلثها فيتصدق بالثلث في قول أبى يوسف رحمه الله وقال محمد رحمه الله إن لم
~~تصدقه الورثة فهي ميراثه كلها لا يتصدق بشئ منها * وجه قوله انه أقر بالملك
~~فيها لمجهول والاقرار للمجهول باطل كما لو أقر لواحد من الناس بعين أو دين
~~وإذا بطل الاقرار صار كأن لم يوجد ثم اقراره بأنها لقطة لا يتضمن الاقرار
~~بالتصدق بها لان التصديق باللقطة ليس بلازم وللملتقط أن يمسكها ولا يتصدق
~~بها وان طالت المدة وإنما يرخص له في التصدق بها ان بينا حفظا على المالك
~~لأنه لما تعذر عليه اتصال عينها إليه يوصل ثوابها إليه بالتصدق بها وليس
~~ذلك بمستحق عليه شرعا PageV18P029
# (ألا ترى) انه لو حضر المالك بعد ما تصدق بها كان له أن يضمنه فيثبت أن
~~اقراره باللقطة لا يتضمن الامر بالتصدق بها لا محالة فلهذا لا يجب على
~~الورثة التصدق بشئ منها ولأبي يوسف رحمه الله انه أقر ان ملكه عن هذا المال
~~مستحق والإرث عنه منتفى لقربه تعلقت به حقا للشرع فوجب تقييد تلك القربة
~~عند اقراره من ms4834 ثلث ماله كما لو أقر بمال في يده أنه صدقه للمساكين بزكاة
~~واجبة عليه أو عشر أو نذر وجب تقيده من الثلث وإنما قلنا ذلك لان السبيل في
~~اللقطة التصدق بها عند تعذر اتصالها إلى مالكها هكذا نقل عن ابن مسعود رضي
~~الله عنه انه تصدق بمال في يده لغائب ثم قال هكذا يصنع باللقطة ولاية في
~~التصدق بها في الملتقط لأنه يخرج به عما لزمه عن عهدة الحفظ واقرار المريض
~~معمول به فيما يرجع إلى حاجة خروجه عما لزمه من العهدة لا طريق له إلى ذلك
~~الا بالتصدق بها فصار اقراره كالأمر للورثة أن يتصدقوا به دلالة وما يثبت
~~بدلالة النص فهو كالمنصوص عليه فعليهم أو يتصدقوا به من ثلثه * يقرره انهم
~~لو صدقوه في ذلك كان عليهم أن يتصدقوا بها وفي مقدار الثلث المريض مستغن عن
~~تصديق الورثة فيما هو موجب تصرفه فإذا كان عند تصديقهم يجب التصديق به بحكم
~~ذلك الاقرار فكذلك عند عدم تصديقهم يجب التصديق من ثلث ماله. وإذا تزوج
~~المريض امرأة على ألف درهم وهي مهر مثلها كانت المرأة استوت لغرماء الصحة
~~في مهرها لان وجوب دينها بسبب لا تهمة فيه وهو النكاح ثم هذا السبب من
~~حوائج المريض لان النكاح في الأصل عقد مصلحة مشروع للحاجة وبمرضه تزداد
~~حاجته إلى ما يتعاهده وهو غير محجور عن التزام الدين بمباشرة ما هو من
~~حوائجه كاستئجار الأطباء وشراء الأدوية ثم مهر المثل لا يجب بالتسمية بل
~~إنما يجب شرعا بصحة النكاح (ألا ترى) انه بدون التسمية يجب فلا يكون المريض
~~بالتسمية قاصدا إلى ابطال حق الغرماء عن شئ مما يتعلق حقهم به فلهذا صح منه
~~وكانت مزاحمة غرماء الصحة مقدمة علي ما أقر ما به في مرضه من دين أو وديعة
~~لقوة سبب حقها ولو أوفاها المهر وعليه دين في الصحة لم يسلم لها ما قبضت
~~لأنه خصها بقضاء دينها وقد بينا ان المريض لا يملك تخصيص بعض غرماء الصحة
~~بقضاء الدين وهذا لان المهر ms4835 بمقابلة البضع والبضع ليس بمال متقوم يتعلق به
~~حق الغرماء فكان هذا في حق الغرماء ابطالا لحقهم بايثارها بقضاء دينها
~~بخلاف بدل المستقر أو المستقرض لان ما وصل إليه بمقابلة مال يتعلق به حق
~~الغرماء فلم يكن في تصرفه ابطال حقه عن شئ معين فلهذا كان صحيحا والله أعلم
~~PageV18P030
# * (باب الاقرار للوارث وغيره من المريض) * (قال رحمه الله ولا يجوز اقرار
~~المريض لوارثه بدين أو عين عندنا وقال الشافعي رحمه الله يجوز بناء علي
~~أصله بأكثر من الثلث فكان قدر الثلث في حق الوارث بمنزلة ما زاد عليه في حق
~~الأجنبي والدليل عليه أن اقراره بالوارث صحيح فكذلك اقراره للوارث) لان في
~~كل واحد من الاقرارين اصرار بالوارث المعروف * وحجتنا في ذلك قول النبي صلى
~~الله عليه وسلم الا لا وصية للوارث ولا الاقرار بالدين إلا أن هذه الزيادة
~~سائرة غير مشهورة وإنما المشهور قول ابن عمر رضي الله عنه لما روينا وقول
~~الواحد من فقهاء الصحابة رضي الله عنهم عندنا مقدم علي القياس والمعنى فيه
~~أنه آثر بعض ورثته بشئ من ماله بمجرد قوله فلا يصح منه كما لو أوصي له بشئ
~~وهذا لان محل الوصية هو الثلث فإنه خالص حق الميت قال صلى الله عليه وسلم
~~قال إن الله تعالى يصدق عليكم بثلث أموالكم في آخر أعماركم زيادة على
~~أعمالكم ثم لم يجز وصيته به للوارث مع أنه خالص حقه فيكون ذلك دليلا علي
~~أنه محجور عن اتصال المنفعة إلى الوارث واقرار المحجور لا يصح كاقرار الصبي
~~والمجنون إلا أن هذا الحجر لحق الورثة فإذا صدقوه نفذ كما إذا أجازوا وصيته
~~* توضيحه أن جميع المال محل الاقرار بالدين كما أن الثلث محل الوصية ثم لم
~~يجز تصرفه مع الوارث بالوصية في محلها وكذلك لا يجوز مع الوارث بالاقرار في
~~ماله وهذا لان حق الورثة قد تعلق بماله بمرضه فيكون اقراره لبعضهم إيثارا
~~منه للمقر له بعد ما تعلق حقهم جميعا به فلا يصح ويجعل اقراره محمولا علي
~~الكذب ms4836 في حقهم ولان الاقرار وإن كان اخبارا في الحقيقة فقد جعل كالايجاب من
~~وجه حتى أن من أقر لإنسان بجارية لا يستحقق أولادها فإذا كان كالايجاب من
~~وجه فهو ايجاب مال لا يقابله مال والمريض ممنوع عن ميله مع الوارث أصلا
~~فرجحنا هذا الجانب في حق الوارث ورجحنا جانب الاقرار في حق الأجنبي وصححناه
~~في جميع المال وقد بينا في الباب المتقدم أن صحة اقراره للأجنبي باعتبار
~~وصيته له وهذا لا يوجد في حق الوارث فاما الاقرار بالوارث فلم يلاق محلا
~~يتعلق به حق الورثة لان حق الورثة إنما يتعلق بالمال قال صلى الله عليه
~~وسلم انك ان تدع ورثتك أغنياء خير لك من أن تدعهم عالة يتكففون الناس ولان
~~الاقرار بالسبب من حوائج الميت كيلا يضيع ماؤه فكان مقدما على حق ورثته
~~(ألا ترى) أن الحجر PageV18P031
# بسبب المرض وكما لا يصح اقرار المريض بادين لوارثه فكذلك اقراره باستيفاء
~~دينه من وارثه الا في رواية عن أبي يوسف رحمه الله فإنه فرق بينهما فقال
~~الوارث لما عامله في الصحة فقد استحق براءة ذمته عند اقراره باستيفاء الدين
~~منه فلا يتغير ذلك الاستحقاق بمرضه (الا ترى) أنه لو كان دينه على أجنبي
~~فأقر باستيفائه في مرضه كان صحيحا في حق غرماء الصحة وإن كان اقراره بالدين
~~لا يصح في حق غرماء الصحة * وحجتنا في ذلك أن اقراره بالاستيفاء في الحاصل
~~اقرار بالدين لان الديون يقضى بأمثالها فيجب للمديون على صاحب الدين عند
~~القبض مثل ما كان له عليه ثم يصير قصاصا بدينه فكان هذا بمنزلة الاقرار
~~بالدين للوارث ليس بصحيح فكذلك اقراره بالاستيفاء منه وهذا بخلاف اقراره
~~بالاستيفاء من الأجنبي لان المنع هناك لحق غرماء الصحة وحق الغرماء عند
~~المرض لا يتعلق بالدين إنما يتعلق بما يمكن استيفاء ديونه منه والدين ليس
~~بمال على الحقيقة ولا يمكن استيفاء ديونه منه فاقراره بالاستيفاء لم يصادف
~~محلا يتعلق حقهم به فاما حق الورثة يتعلق بالعين والدين جميعا لان الورثة
~~خلافة والمنع من الاقرار ms4837 للوارث إنما كان لحق الورثة واقراره بالاستيفاء في
~~هذا كالاقرار بالدين لأنه يصادف محلا هو مشغول بحق الورثة وإذا أقر المريض
~~لوارثه بدين فلم يمت المريض حتى صار الوارث غيره بأن كان أقر لأخيه فولد له
~~ابن أو كان ابنه كافرا أو رقيقا فأسلم أو عتق وصار هو الوارث دون الأخ جاز
~~اقراره له لان المانع من صحة الاقرار كونه وارثه والوراثة إنما تثبت عند
~~المورث فإذا لم يكن من ورثته عند الموت كان هو والأجانب سواء (ألا ترى) انه
~~لو تبرع عليه بهبة أو وصية جاز من ثلثه ولان الاقرار من المقر صحيح في حقه
~~حتى إذا لم يكن له وارث سوى المقر له جاز الاقرار وكان هو مؤاخذا بما أقر
~~به ما لم يمت لان بطلان اقراره بمرض الموت ولا يدرى أيموت في هذا المرض أو
~~يبرأ فعرفنا أن اقراره للحال صحيح إنما يبطل عند موته باعتبار صفة الوارثة
~~في المقر له فإذا لم يوجد نفى صحيحا وجعل خروج المقر له من أن يكون وارثا
~~بمنزلة من لم يقر في مرضه وإن كان أقر له وهو غير وارث ثم صار وارثا يوم
~~موته بان أقر لأخيه وله ابن ثم مات الابن قبله حتى صار الأخ وارثا بطل
~~اقراره له عندنا وقال زفر رحمه الله اقراره له صحيح لان الاقرار موجب الحق
~~بنفسه فإنما ينظر إلى حال الاقرار وقد حصل لمن ليس بوارث فلا يبطل بصيرورته
~~وارثا بعد ذلك كما لو أقر له في صحته ثم مرض وكما لو أقر لأجنبية ثم تزوجها
~~وبهذا فارق PageV18P032
# الهبة والوصية لأنها مضافة إلى ما بعد الموت حقيقة أو حكما (ألا ترى) أنه
~~لو وهب لأجنبية ثم تزوجها ثم مات لم تصح الهبة ونظر فيه إلى وقت الموت لا
~~إلى وقت الهبة بخلاف الاقرار فكذلك هنا ولنا أنه ورث بسبب كان يثبت قائما
~~وقت الاقرار فيتبين أن اقراره حصل لوارثه وذلك باطل وهذا لان الحكم مضاف
~~إلى سببه فإذا كان السبب قائما وقت ms4838 الاقرار تثبت صفة الوارثة للمقر له من
~~ذلك الوقت بخلاف الأجنبية إذا تزوجها لأنها صارت وارثة بسبب حادث بعد
~~الاقرار والحكم لا يسبق سببه فلا يتبين أن الاقرار حين حصل كان للوارث
~~وبخلاف ما لو أقر في الصحة ثم حصل له مرض حادث بعد الاقرار فالحجر بسببه لا
~~يستند إلى وقت الاقرار؟ ثم الفرق بين الاقرار والوصية أو الهبة في حق من
~~صار وارثا بسبب حادث من مولاته؟ أو زوجته أن الاقرار ملزم بنفسه وتبيين أن
~~المقر به ليس من تركته فالوارثة الثالثة بسبب حادث بعده لا يكون مؤثرا فيه
~~فاما الهبة والوصية كالمضاف إلى ما بعد الموت فإذا صار من ورثته بسبب حادث
~~كان المانع قائما وقت لزومه فلهذا لا يصح وهو نظير اقرار المريض بالوديعة
~~مع الهبة علي ما بينا في الباب المتقدم وإن كان يوم أقر له وارثه بموالاة
~~أو زوجته ويوم مات وارثه وقد خرج فيما بين ذلك من أن يكون وارثه يثبتونه أو
~~فسخ الموالاة فالاقرار باطل في قول أبى يوسف رحمه الله وهو دائر في قول
~~محمد رحمه الله * وجه قوله انه إنما ورث بسبب حادث بعد الاقرار فلا يؤثر
~~ذلك في ابطال الاقرار كما في الفصل المتقدم وهذا لان عقد الأول قد ارتفع
~~ولم يرث به فكان وجوده عند الاقرار كعدمه والعقد الثاني متجدد وهو غير
~~الأول ولا أثر له في ابطال الاقرار وهو قياس ما لو أقر به في مرضه ثم صح ثم
~~مرض ومات وأبو يوسف رحمه الله يقول الاقرار حصل للوارث وتثبت له هذه الصفة
~~عند الموت وكان الاقرار باطلا كما لو ورث بإخوة كانت قائمة وقت الاقرار
~~وهذا (لا؟) إنما لا يصح ليمكن تهمة الايثار فإذا كان سبب الوارثة موجدا وقت
~~الاقرار كانت هذه التهمة متمكنة والعقد المتحدد قام مقام العقد الأول في
~~تقرر صفة الوارثة عند الموت فيجعل كأن الأول قائم له بخلاف ما إذا انعدمت
~~صفة الوارثة عند الاقرار لان تهمه الوارثة غير متقررة ثمة فصح الاقرار ms4839
~~مطلقا ولو أقر لوارثه أو لأجنبي ثم مات المقر له ثم مات المريض ووارث المقر
~~له من ورثه المريض لم يجز ذلك الاقرار في قول أبو يوسف الأول رحمه الله وهو
~~جائز في قول الاخر وهو قول محمد PageV18P033
# رحمه الله * وجه قوله الأول أن لاقرار حصل وسبب الوراثة بينه معين لمقر
~~له قائم وحكمه عند الموت فإنما يتم لمن هو وارثه فلم يجز الاقرار ليمكن
~~تهمة لايثار ووارث المقر له حلف عنه قائم مقامه فيما هو حكم الاقرار فإذا
~~كان هو وارثا للمقر جمل بقاؤه عند موت المقر كبقاء المقر له بنفسه * وجه
~~قوله الاخر أن حياة الوارث عند موت المورث شرط ليتحقق له صفة الوارثة وهنا
~~المقر له لما مات قبله فقد تبين له أن الاقرار حصل لغير الوارث فيكون صحيحا
~~ووارث لنقر له ليس بملكه من جهة المقر إنما يملكه بسبب الوراثة بينه وبين
~~المقر وذلك غير مبطل للاقرار (ألا ترى) أنه لو أقر بعين لأجنبي فباعه
~~الأجنبي من وارث المقر أو وهبه له أو تصدق؟ به عليه كان الاقرار صحيحا
~~فكذلك هنا وكذلك اقرار المريض بعبد في يده انه لأجنبي فقال الأجنبي بل هو
~~لفلان وارث المريض لم يكن لي فيه حق علي قول أبى يوسف رحمه الله اقرار
~~المريض باطل لان المقر له لما حوله إلى وارث المريض صار كأن المريض أقر
~~لوارثه ابتداء وهذا بخلاف ما إذا ملكه بسبب أنساه لان ذلك ملك آخر يحدث
~~للوارث بسبب متجدد غير الملك الحاصل باقرار المريض فاما هنا إنما يحصل له
~~ذلك الملك الثابت باقرار المريض لأنه حوله بعينه إلى وارث المريض ونفاه عن
~~نفسه وفي قوله الاخر يقول الاقرار صحيح لان وارث المريض لم يملكه باقرار
~~المريض وانا يملكه باقرار الأجنبي له بالملك واقراره له بالملك صحيح وقوله
~~الاخر أقرب إلى القياس من قوله الأول آخذا بالاحتياط لتمكن تهمة المواضعة
~~بين المريض والأجنبي على أن يقر المريض له ليقر هو لوارثه فيحصل مقصوده في
~~الايثار بهذا الطريق ms4840 ولو أقر الأجنبي أن العبد حر الأصل وان المريض كان
~~أعتقه في صحته عتق ولا شئ عليه في القولين جميعا أما على قوله الاخر فغير
~~مشكل وعلي القول الأول كذلك لان اعتاقه من جهة المريض هنا غير ممكن فإنه
~~يعقب الولاء وليس للمقر له فلا بد من أن يجعل كالقاتل لما قرره ثم العتق
~~بخلاف الاقرار فهناك يمكن تحويل الملك الثابت له بالاقرار إلى الوارث على
~~أن يتقدم عليه فيحصل الملك له باقرار المريض من غير أن يحصل للمقر له الأول
~~واقراره بالتدبير والكتابة بمنزلة اقراره بالعتق من حيث أن يجعل كالقابل
~~لاقرار المريض ثم المستثنى للكتابة والتدبير من جهته ولا يجوز اقرار المريض
~~لقاتله بدين إذا مات في ذلك من جنايته لان الاقرار للقاتل بمنزلة الاقرار
~~للوارث فإنه عاجز عن اتصال النفع إليه بانساء التبرع لان الهبة والوصية
~~للقابل لا تصح كما لا يصح PageV18P034
# للوارث فيكون متهما في اخراج الكلام مخرج الاقرار فان (قيل) العاقل لا
~~يؤثر قائله على ورثته بالاقرار له كاذبا فتنتفى تهمة الكذب عن اقراره هنا
~~(قلنا) قد بينا ان الصدق والكذب في اقراره لا يعرف حقيقة فإنما يعتبر فيه
~~الدليل الشرعي وهو تمكنه من تحصيل مقصوده بانساء التبرع وعدم تمكنه من ذلك
~~وهذا لان أحوال الناس مختلفة في هذا فقد يؤثر الشخص قابله لمثل في قلبه
~~إليه أو قصده إلى مجازات إساءته بالاحسان فتتمكن التهمة باعتبار هذا المعنى
~~ولكن الشرط أن يموت من جنايته لأنه إذا مات من غير جنايته لم يكن قابلا له
~~بل يكون خارجا له وعلى قول الشافعي رحمه الله الاقرار للقابل صحيح على قياس
~~مذهبه في الاقرار للوارث وإن لم يكن يوم أقر صاحب فراش جاز اقراره لان
~~المريض إنما يفارق الصحيح بكونه صاحب فراش فان الانسان قل ما يخلو عن نوع
~~مرض عادة ولا يعطى له حكم المريض ما لم يكن صاحب فراش فإذا صار بجنايته
~~صاحب فراش فهو مريض وإذا لم يصر صاحب فراش فهو صحيح والاقرار الصحيح جائز ms4841
~~لقائله ولوارثه كما يجوز تبرعه عليه وبهذا تبين فساد قول من يقول من
~~مشايخنا رحمهم الله إذا كان خطا بنفسه ثلاث خطوات أو أكثر فهو ليس بمريض في
~~حكم التصرفات لأنه اعتبر أن يكون صاحب فراش وصاحب الفراش قد يمشي بنفسه
~~لجنايته وقد يتكلف بخطوات يخطوها فلا يخرج به من أن يكون مريضا ولا يجوز
~~اقرار المريض لعهد وارثه ولا لعبد قائله ولا لمكاتب لان كسب العبد لمولاه
~~فإنه يخلفه في الملك بذلك السبب بخروج العبد من أن يكون أهلا للملك فكان
~~الاقرار للعبد بمنزلة الاقرار لمولاه وكذلك للمولي في كسب المكاتب حق الملك
~~وينقلب ذلك حقيقة ملك بعجزه فيمن هذا الوجه اقراره للمكاتب بمنزلة اقراره
~~لمولاه وفرق أبو حنيفة رحمه الله بين هذا وبين الهبة فقال إذا وهب لعبد
~~أخيه لم يجعل بمنزلة الهبة لأخيه في المنع من الرجوع وهنا جعله كالاقرار
~~للمولي في أنه باطل والفرق ان المبطل للاقرار هنا انتفاع الوارث باقرار
~~المريض ومنفعة المالية ويمكن تهمة الايثار له على سائر الورثة وهنا متحقق
~~في الاقرار للعبد والمكاتب وهناك المثبت لحق الرجوع قصده عند الهبة إلى
~~العوض والمكافأت وعدم سلامة هذا المقصود له وذلك قائم إذا كان القائل للهبة
~~أجنبيا وإن كان الملك يحصل لذي لرحم المحرم فلهذا يثبت له حق الرجوع فيه
~~ولو أقر المريض بدين لوارثه ولأجنبي فاقراره باطل لما فيه من منفعة الوارث
~~فان ما يحصل للأجنبي بهذا الاقرار يشاركه الوارث فيه بخلاف ما إذا
~~PageV18P035
# أوصى لوارثه ولأجنبي فان الوصية تصح في نصب الأجنبي لان ذلك أنسا عقدا
~~فإذا صححناه في حق الأجنبي لم ينتفع به الوارث والاقرار اخبار بدين مشترك
~~بينهما فإذا صححناه في نصب الأجنبي انتفع الوارث بالمشاركة معه في ذلك فإن
~~كان كاذبا بالشركة بينهما أو أنكر الأجنبي الشركة وقال لي عليه خمسمائة ولم
~~يكن بيني وبين وارثه هذا شركة لم يصح اقراره أيضا في قول أبي حنيفة وأبى
~~يوسف رحمهما الله وصح في قول محمد رحمه الله في نصب الأجنبي ms4842 وجه قوله أنه
~~لمهما بالمال وادعى عليها الشركة في المقر به وقد صدقاه فيما أقر وكذباه
~~فيما ادعى عليهما أو أنكر الأجنبي الشركة التي ادعاها إليه فلم تثبت الشركة
~~بقوله وإذا لم تثبت الشركة بقي اقراره للأجنبي صحيحا لان المانع من صحة
~~الاقرار كان منفعة الوارث وعند انتفاع الشركة لا منفعة للوارث في صحة
~~اقراره للأجنبي * وجه قولهما أن الاقرار وقع فاسدا بمعنى من جهة المقر وهو
~~قصده إلى اتصال المنع وإلى وارثه فلا ينقلب صحيحا لمعنى من جهة المقر له
~~لان فساده مانع من صيرورته دينا في ذمة المقر وليس للمقر له ولاية على ذمته
~~في إلزام شئ فلا نقدر على تصحيح اقراره لما فيه من إلزام الدين في ذمته
~~بخلاف ما إذا أقر بعبد في يده لهذا أو هذا فاصطلحا كان لهما أن يأخذاه لان
~~فساد الاقرار هناك ليس بمعنى من جهة المقر وهو عجز المجهول عن المطالبة به
~~وقد زال ذلك باصطلاحهم وإذا كان المفسد معنى من جهتهما ولهما ولاية على
~~أنفسهما صح منهما إزالة المفسد بالاصطلاح وكلام محمد رحمه الله ليس بقوى
~~لأنه ما أقر لهما بالمال الا بصفة الشركة بينهما ولا يمكن اثباته مشتركا
~~لما فيه من منفعة الوارث ولا يمكن اثباته غير مشترك لان ذلك غير ما أقربه
~~وهذا بخلاف ما لو أقر بالمال مؤجلا لان الاجل ليس بصفة للمال وكيف يكون صفة
~~للمال وهو حق من عليه المال (ألا ترى) ان بعد حلول الأجل يبقى المال كما
~~كان فأما هنا كونه مشتركا بينهما صفة لهذا الدين فلا يمكن اثباته بدون هذه
~~الصفة لان الدين إنما وجب بسبب وإذا وجب مشتركا بذلك السبب لا يصير غير
~~مشترك مع بقاء ذلك السبب ما دام دينا لان إيقاع الشركة يكون بالقسمة وقسمة
~~الدين لا تجوز فإذا ثبت انه لا يمكن اثباته غير مشترك كان تجاحدهما
~~وتصادقهما على الشركة سواء ولو استقرض المريض من وارثه مالا بمعاينة الشهود
~~كان هو بمنزلة الأجنبي في ذلك لأنه لا تهمة ms4843 للسبب المعاين ولو أقر بمهر
~~لامرأته يصدق فيما بينه وبين مثلها ويحاص غرماء الصحة لأنه لا تهمة في
~~اقراره فوجب مقدار مهر المثل بحكم صحة PageV18P036
# النكاح لا باقراره (ألا ترى) ان عند المنازعة في المرض يجعل القول قولهما
~~لها بزيادة على مهر مثلها فالزيادة باطلة لان وجوبها باعتبار اقراره وهو
~~متهم في حقها لأنها من ورثته ولو أقرت المرأة في مرضها بقبض مهرها من زوجها
~~لم يصدق لأنه أقر باستيفاء الدين من وارثها فقد بينا بطلان اقرار المريض
~~باستيفاء الدين من وارثه ولو باع المريض من أجنبي شيئا ثم باعه المشترى من
~~وارث المريض أو وهبه لو أو مات فورثه فهو جائز كله لان خروج العين من ملك
~~المريض كان إلى من اشتراه منه لا إلى وارثه ثم. وارثه إنما يملكه من جهة
~~المشترى اما بسبب متجدد أو بطريق الخلافة لوراثه فلم يمكن مانع من صحة تصرف
~~المريض وإذا كان دين الصحة يحيط بمال المريض وأقر أنه أقرض رجلا ألف درهم
~~ثم قال استوفيتها لم يصدق على ذلك لان اقراره بالاستيفاء بمنزلة اقراره
~~بالدين في المرض وهذا بخلاف ما إذا كان البيع في الصحة لان حق الغرماء هناك
~~ما لم يكن متعلقا بالمنع فلا يتعلق ببدله ما دام دينا وقد استحق المشترى
~~براءة ذمته عند اقراره بالاستيفاء منه إذا كانت المبايعة في الصحة فلا يبطل
~~استحقاقه بمرض المستحق عليه وإذا كان المبيع في المرض فحق الغرماء كان
~~متعلقا بالمبيع فتحول إلى بدله وما استحقاق المشترى هنا براءة ذمته الا
~~بتسليم مال يقوم مقام المبيع في حق تعلق حق الغرماء به فلهذا لا يصدق في
~~اقراره وكذلك لو كان عليه دين في مرضه ولم يكن الدين في صحته فإن كان مراده
~~دينا وجب في مرضه بسبب معاين فهو ودين الصحة سواء وإن كان مراده دينا وجب
~~باقراره فمعناه ان اقراره بالاستيفاء لا يكون صحيحا في براءة المشتري ولكنه
~~صحيح في اثبات المحاصة بين المشترى وبين الغرماء الاخر الا انه صار مقرا ms4844 له
~~بمثل ما عليه بالمقاصة فيصير كأنه حصة بقضاء دينه وتخصيص المريض بعض غرماء
~~بقضاء دينه لا يصح والله أعلم بالصواب * (باب المقتول عمدا وعليه دين) *
~~(قال رضي الله عنه الأصل في مسائل هذا الباب ان نفس المقتول من جملة تركته
~~في قضاء ديونه وتنفيذ وصاياه منه سواء كان واجبا بنفس القتل أو عند عفو بعض
~~الشركاء عن القصاص) لان البدل يملك بملك الأصل والحق في نفسه له فكذلك فيما
~~يجب بدلا عن نفسه وأصل آخر وهو أن الدين يقضى عن أيسر المالين قضاء لان حق
~~الغريم مقدم علي حق PageV18P037
# الوارث فلا يسلم الوارث شئ من التركة الا بعد الفراغ من الدين وأصل آخر
~~ان التركة يقسم بعد قضاء الدين وتنفذ الوصية على الورثة على ما كان يقسم
~~عليه إن لم يكن هناك دين أو وصية لان ضرر قضاء الدين وتنفيذ الوصية يكون
~~على الورثة بقدر أنصابهم ويجعل المستحق بالدين والوصية كالمتأدى من التركة
~~والأصل في المال المشترك أن ما ينوى منه ينوى علي الشركة وما يبقي على
~~الشركة إذا عرفنا هذا فنقول رجل قتل عمدا وترك ألف درهم وترك ابنين فعفى
~~أحدهما وعلى المقتول دين ألف درهم فقد سقط القود عن القاتل بعفو أحد
~~الابنين لأنه لا حق للغريم في القصاص فان حقه في المال والقصاص ليس بمال
~~فصار عفو أحد الابنين كما لو لم يكن علي المقتول دين وانقلب نصيب الاخر
~~مالا وذلك خمسة آلاف درهم لأنه تعذر علي الاخر استيفاء القصاص لمعني من
~~جهته مع بقاء المحل فإذا قبض الخمسة آلاف ضم ذلك إلى الألف المتروكة فيكون
~~تركته ستة آلاف يقضى منها دين المقتول وهو ألف درهم ويقسم ما بقي بين
~~الاثنين على اثنى عشر سهما سهم للمعافي واحد عشر سهما للذي لم يعف لأنه لو
~~لم يكن هنا دين كان قسمة التركة سهما هكذا فان الخمسة آلاف كلها حق الذي لم
~~يعف والألف المتروكة بينهما نصفان للمعافى من ذلك خمسمائة درهم فإذا جعلت
~~كل خمسمائة سهما ms4845 صار حق الذي لم يعف أحد عشر سهما وللمعافي سهم واحد فذلك
~~بعد قضاء الدين فقسم ما بقي بينهما على هذا وكذلك لو كان الدين أكثر من ذلك
~~بأن كان الدين ثلاثة آلاف وقد أوصى لرجل بألف أيضا فإنه بعد قضاء الدين
~~فيأخذ الغريم كمال حقه من التركة بعد قضاء الدين ثلاثة آلاف ومقدار وصيته
~~خارج من ثلثه فينفذ له ثم ما بقي بين الابنين على اثنى عشر سهما لما بينا
~~وهذا لان حق الغريم والموصى له لا يتعلق بالقصاص لأنه ليس بمال فإذا انقلب
~~مالا تعلق به حقهما لكونه محلا لايفاء حقهما منه ولو كان ترك عبدا يساوي
~~ألف درهم لا مال له غيره وعليه ألف درهم فخاصم الغريم القاضي فيباع العبد
~~في دينه لأنه هو المحل الصالح لقضاء الدين منه في الحال فان عفا أحد
~~الابنين عن الدم بعد ذلك وآخذ الاخر نصف الدية فان العافي يتبعه ويأخذ منه
~~نصف سدسها لأنه ظهر أن التركة ستة آلاف وان ضرر قضاء الدين يكون عليهما
~~بحسب حقهما وقد صرف نصيب جميع العافي من العبد إلى الدين وان ما كان عليه
~~نصف سدس الدين بقدر نصيبه من التركة فيما زاد علي ذلك استوى من نصيبه وكان
~~قضاؤه واجبا علي شريكه لأنه لم يكن متبرعا في ذلك PageV18P038
# القضاء إنما ألزمه القاضي بغير اختياره فلهذا رجع علي شريكه فله أن يرجع
~~به علي شريكه بنصف سدس خسة؟ الألف وهو أربعمائة وستة عشر وثلثان وإن لم يبع
~~العبد وقضى الدين حتى قبض الذي لم يعف خمسة آلاف للغريم أن يأخذ منه جميع
~~دينه لان أيسر المالين لقضاء الدين منه هذا فإنه من جنس الدين فان الدية من
~~الخمسة الآلاف كان العبد سهما وكان العبد بينهما نصفين ميراثا عن الميت
~~والأربعة آلاف الباقية للذي لم يعف ويرجع الذي لم يعف على العافي بثلاثة
~~وثمانين درهما وثلث وذلك نصف سدس الدين استوفى جميع الدين مما هو خالص حق
~~الذي لم يعف فيرجع على صاحبه بحصة نصيبه ms4846 من التركة ونصيبه من التركة نصف
~~سدسها فلهذا رجع عليه بنصف سدس الدين فاما أن يؤديها إليه ليسلم له نصف
~~العبد وأما أن يباع نصيبه من العبد فيها لان الدين متعلق بالتركة وهو غير
~~مستحق في ذمة الوارث فكان هو بمنزلة دين واجب في نصيبه من العبد فيه وإنما
~~قسمنا العبد هنا نصفين لأنه ليس من جنس الدية والأجناس المختلفة لا تقسم
~~قسمة واحدة بل يقسم كل جنس علي حدة بخلاف الأول فان نصف الدية مع المتروك
~~من المال جنس واحد فلهذا ضمنا البعض إلى البعض في القسمة. رجل قتل عمدا وله
~~ابن وامرأة وترك عبدا يساوى الف وعليه دين ألف درهم فعفت المرأة عن الدم
~~سقط نصيبها وانقلب نصيب الابن مالا فيقضى له بسبعة أثمان الدية مقدار ذلك
~~ثمانية آلاف وسبعمائة وخمسون فإذا جاء الغريم قبض دينه مما في يد الابن
~~لأنه من جنس حقه والعبد بين المرأة والابن بالميراث على ثمانية أسهم للمرأة
~~الثمن وللابن سبعة أثمانه ثم ضرر قضاء الدين لا يكون على الابن خاصة فيكون
~~له أن يرجع على المرأة بمقدار حصتها من التركة وذلك جزء من ثمانية وسبعين
~~جزءا من الألف لان التركة في الحال تسعة آلاف وسبعمائة وخمسون وحق المرأة
~~ثمن العبد فاجعل كل الف على ثمانية فما قبض الذي لم يعف من الدين وهو
~~ثمانية آلاف وسبعمائة وخمسون فإذا جعلت على كل الف مائة يكون سبعين سهما
~~والعبد ثمانية وسبعون سهما سهم واحد من ذلك نصيب المرأة والباقي كله للابن
~~فضرر قضاء الدين عليهما يكون بهذه الصفة أيضا جزء من ثمانية وسبعون جزءا من
~~الدين في نصيبها وقد استوفى مما هو خالص حق الابن فيرجع عليها بذلك فاما أن
~~يدفعه ليسلم لها ثمن العبد أو يباع ثمن العبد ولو قتل وله قتل وله ألف درهم
~~وعليه ألف درهم دين وترك ابنا وابنتا وامرأة فعفى الابن عن الدم فللابنة
~~والمرأة حصتهما من PageV18P039
# الدية وذلك عشرة أسهم من أربعة وعشرين سهما فالسبيل أن نصحح الفريضة ms4847 أولا
~~فنقول للمرأة الثمن سهم من ثمانية والباقي وهو سبعة بين الابن والابنة
~~أثلاثا فاضرب ثلاثة في ثمانية فيكون أربعة وعشرين للمرأة ثلاثة وللابنة
~~سبعة وللابن أربعة عشر فظهر أن نصيب المرأة والابنة من الدم عشرة من أربعة
~~وعشرين فينقلب ذلك مالا فيعفو الابن ومقداره بالدراهم أربعة الألف ومائة
~~وستة وستون درهما وثلثا درهم لان جميع الدية عشرة آلاف فإذا قسمته علي
~~أربعة وعشرين كان كل سهم من ذلك أربعة وستة عشر وثلثين وعشر مرات أربعمائة
~~وستة عشر وثلثان يكون أربعة الألف ومائة وستة وستين وثلثين لان عشر مرات
~~أربعمائة فيكون أربعة آلاف وعشر مرات ستة عشر وثلثان يكون مائة وستة وستين
~~وثلثين فيضم ذلك إلى الألف المتروكة فتكون جملة التركة خمسة آلاف ومائة
~~وستة وستين وثلثين يقضي جميع الدين من ذلك أولا وما بقي يقسم بينهم بالحصص
~~يضرب فيه الابنة بنصيبها من التركة والدية وهي ثلاثة آلاف درهم ومائتا درهم
~~وثمانية دراهم وثلث وتضرب المرأة بألف وثلاثمائة وخمسة وسبعين درهما ويضرب
~~الابن بنصيبه وهو خمسمائة وثلاثة وثمانين وثلث فإنما يضرب بهذا القدر فقط
~~وإذا أردت تصحيح الحساب بالسهام والسبيل أن تجعل كل مائة علي اثنى عشر سهما
~~فنصيب الابن يكون أربعة وستين ونصيب المرأة مائة وخمسة وستين سهما ونصيب
~~الابنة ثلاثمائة وخمسة وثمانين سهما فإذا ضممت إليه نصيب المرأة مائة وخمسة
~~وستين يكون خمسمائة وخمسين ثم إذا ضممت إليه نصيب الابن وهو أربعة وستون
~~يكون ستمائة وأربعة عشر سهما فينقسم ما بقي من التركة بعد قضاء الدين بينهم
~~على هذه السهام ليكون ضرر قضاء الدين على كل واحد منهم بقدر نصيبه. مريض في
~~يديه ألف درهم أقر أنها وديعة بعينها الرجل ثم قتل عمدا فله وليان فعفى
~~أحدهما فإنه يقضي للاخر بنصف الدية ويأخذ صاحب الوديعة وديعة ولا شئ
~~للمعافى لان اقراره بالوديعة في المرض للأجنبي صحيح ويتبين به أن الوديعة
~~ليست من تركته بل هي للمودع يأخذها وإنما ترك الدم فقط وقد عفى أحد الابنين
~~فانقلب نصيب الاخر ms4848 مالا والعافي مسقط لنصيب نفسه فلا شئ له وكذلك لو لم يقر
~~بوديعة ولكنه أقر لرجل بدين ألف درهم في مرضه وقضاها إياه قبل أن يقتل لان
~~اقراره بالدين في المرض للأجنبي وقضاؤه أيام صحيح إذا لم يكن عليه دين في
~~صحته فخرج المدفوع من أن يكون من تركته وإنما تركته عند الموت الدم فقط هذا
~~PageV18P040
# والأول سواء فان لحق الميت دين بعد ذلك فان اتبع صاحب الدين الابن الذي
~~لم يعف فله ذلك لان ما في يده من نصف الدية تركة الميت فيكون له أن يستوفى
~~دينه فإذا استوفاه بقي المقبوض سالما للغريم الأول ولا شئ للذي عفى وان
~~اتبع الغريم الثاني الغريم الأول استرد منه المقبوض لان دينه كان واجبا في
~~صحته فله ذلك لان ما ظهر من دينه الآن لو كان ظاهرا كان حقه مقدما على حق
~~المقر له في المرض ولا ثم للمقر له في المرض شئ مما قبض فكذلك هنا له أن
~~ينقض قبضه وإذا نقض قبضه أخذ الألف كلها بدينه واتبع المقر له في المرض
~~الابن الذي لم يعف وأخذ منه ألفا لان ما في يده من نصف الدية تركة الميت ثم
~~يتبع الابن ألفا في الابن الذي لم يعف ويأخذ منه نصف سدس أربعة آلاف درهم
~~لان قبض الأول لما انتقض صار كأن الميت لم يعطه شيئا ولكنه مات وترك ألف
~~درهم وعليه دين ألفا درهم وجملة تركته ستة آلاف الألف المتروكة مع نصف
~~الدية فيقضي الدين أولا من جميع التركة ويبقى أربعة آلاف فتقسم بين الاثنين
~~على ما كان يقسم عليه جميع التركة ان لو لم يكن هناك دين وذلك على اثنى عشر
~~سهما سهم منه للعافي واحد عشر للذي لم يعف بخلاف ما إذا لم يتبع الغريم
~~الثاني الغريم الأول لان هناك المقبوض يبقي سالما له فلا يكون محسوبا من
~~تركة الميت ولا شئ للعافي فصار رجوع الغريم الثاني على الغريم الأول نافعا
~~للابن العافي مضرا للغريم الأول في نقض قبضه ms4849 كما قيل * مصائب قوم عند قوم
~~فوائد * مريض وهب عبدا له لرجل وقبضه وقيمته ألف درهم ولا مال له غيره ثم
~~قتل العبد المريض عمدا وله ابنان فعفى أحدهما للموهوب له فله الخيار بين
~~الدفع والفداء لان الموهوب بالقبض صار مملوكا له قائما حتى ملكه علي الواهب
~~وفي جناية المملوك إذا وجب المال كان المالك بالخيار بين الدفع والفداء وقد
~~وجب المل هنا يعفو أحد الابنين ان اختار أن يفديه بنصف الدية وهو خمسة آلاف
~~يسلم العبد كله له لان نصف الدية مع رقبته من تركة الميت فكانت الرقبة دون
~~الثلث فتنفذ الهبة في جميعه ويكون نصف الدية بين الاثنين للعافي منها نصف
~~سدسها لان العبد إنما يسلم للموهوب له بطريق الوصية وضرر تنفيذ الوصية يكون
~~علي جميع الورثة لحصتهم فيقسم ما بقي من التركة بين الابنين علي ما كان
~~يقسم عليه ان لو لم يكن هناك وصية بخلاف ما تقدم من مسألة الوديعة والدين
~~لان الوديعة وما قضى به الدين ليس من جملة تركته عند الموت فلا يثبت فيه حق
~~العافي وهنا ما ينفذ فيه الهبة لا يخرج من أن يكون من جملة التركة لان
~~الهبة في المرض وصية PageV18P041
# والوصية إنما تنفذ من التركة فيثبت؟ باعتبار حق العافي فلهذا يقسم ما بقي
~~بعد تنفيذ الوصية بينهما على اثنى عشر سهما وان اختار الدفع رد ثلاثة أخماس
~~العبد يحكم بعض الهبة فيها ويدفع خمس العبد بالجناية إلى الذي لم يعف؟
~~ويبقى في يده خمس هو سالم له ثم ما اجتمع في يد الابنين وهو أربعة خماس
~~بينهما علي اثنى عشر سهما للعافي منها خمسة أسهم والذي لم يعف سبعة فكان
~~ينبغي أن تنفذ الهبة في ثلث العبد لان الوصية لا تنفذ في أكثر من الثلث
~~ولكن نفذها في خمسي العبد هنا لضرورة الدور وبيان ذلك أن العبد في الأصل
~~يجعل على ستة لحاجتنا إلى ثلث ينقسم نصفين حتى يدفع النصف بالجناية إلى
~~الذي لم يعف فتنفذ الهبة في سهمين وهو ms4850 الثلث ثم يدفع بالجناية أحدهما إلى
~~الذي يعف فيصير في يد الورثة خمسة وإنما حقهم في أربعة فيظهر زيادة سهم في
~~حق الورثة وهذا دائر لأنك كلما زدت في تنفيذ الهبة يزداد المدفوع بالجناية
~~فلا يزال يدور كذلك والسبيل في الدور أن يقطع وطريق القطع طرح السهم الزائد
~~من جانب من خرج من قبله لان هذا السهم يباع بالفساد فالسبيل نفيه فيطرح من
~~أصل حق الورثة سهما فترجع سهام العبد فتنفذ الهبة في سهمين ثم يدفع أحدهما
~~بالجناية فحصل عند لورثة أربعة وقد تنفذنا الهبة في سهمين فيستقيم الثلث
~~والثلثان وإنما قسمنا أربعة أخماس العبد بين الابنين علي اثنى عشر سهما لان
~~سهام العبد لما صارت على خمسة فحق كل واحد منهما في سهمين ونصف ان لو لم
~~يكن هناك وصية ثم الذي لم يعف أخذ سهما آخر أيضا فيصير حقه في ثلاثة ونصف
~~وحق الاخر في سهمين ونصف فما بقي بعد تنفيذ الهبة يقسم علي أصل حقهما وقد
~~انكسر بالانصاف فأضعفه ليزول الكسر فالذي كان له ثلاثة ونصف صار حقه سبعة
~~والذي كان له سهمين ونصف صار حقه خمسة فلهذا كانت القسمة بينهما علي اثنى
~~عشر سهما وطريق الدينار والدرهم في تخريج هذه المسألة أن يجعل العبد دينارا
~~أو درهمين ثم تنفذ الهبة في درهمين ويدفع أحدهما إلى الذي له يعف فيصير في
~~يد الورثة دينارا ودرهما وحاجتهم إلى أربعة دراهم فاجعل الدرهم قصاصا بمثله
~~يبقى في يدهم دينار يعدل ثلاثة دراهم فاقلب الفضة واجعل آخر الدراهم آخر
~~الدنانير فتصير الدينار بمعنى ثلاثة والدرهم بمعنى واحد ثم عد إلى الأصل
~~فتقول كما جعلنا العبد دينارا وذلك بمعنى ثلاثة ودرهمين كل واحد فذلك خمسة
~~ثم نفذنا بالهبة في درهمين وذلك خمسا العبد والذي حصل للورثة دينار وبمعنى
~~ثلاثة ودرهم بمعنى واحد وذلك أربعة فيستقيم الثلث والثلثان وطريق الجبر
~~والمقابلة فيه أن تنفذ PageV18P042
# الهبة في شئ من العبد ثم يدفع نصفه بالجناية إلى لذي لم يعف فيحصل في يد
~~الورثة عبد ms4851 الا نصف شئ وهو حاجتهم إلى ستين لأنا نفذنا الهبة في شئ فاجبر
~~العبد بنصف شئ ورد فيما يعدله نصف شئ تبين أن العبد الكامل بمعنى ستين ونصف
~~وقد نفذنا الهبة في شئ وشئ من ستين ونصف خمساه فتبين أن الهبة جازت في خمسي
~~العبد وطريق الخطأين فيه أن يجعل العبد علي ستة تنفذ الهبة في سهمين ويدفع
~~بالجناية فيحصل في يد الورثة خمسة وحاجتهم إلي أربعة ظهر الخطأ بزيادة سهم
~~فعد إلى الأصل ونفذ الهبة في ثلاثة ثم تدفع بالجناية سهم ونصف فيصير في يد
~~الورثة أو بعفو نصف وحاجتهم إلى ستة ضعف ما نفذنا فيه الهبة فظهر الخطأ
~~الثاني نقصان سهم ونصف وكان الخطاء الأول بزيادة سهم فلما زدنا في الهبة
~~سهما ذهب ذلك الخطأ وجلب خطأ سهم ونصف فعرفنا أن كل سهم يؤثر في سهمين ونصف
~~فالسبيل أن يزيد في الهبة ما يذهب الخطأ ولا يجلب الينا خطأ آخر وذلك خمسا
~~سهم فتنفذ الهبة في سهمين وخمسين فتبقى في يد الورثة ثلاثة وثلاثة أخماس ثم
~~يدفع بالجناية نصف ما نفذنا فيه الهبة وهو سهم وخمس فيصير في يد الورثة
~~أربعة وأربعة أخماس وهو ضعف ما نفذنا فيه الهبة فيستقيم الثلث والثلثان
~~وسهمان وخمسان من ستة يكون خمساها فيتبين أن الهبة إنما جازت في خمسي العبد
~~وطريق الجامع الأصغر ان يأخذ المال الأول وهو ستة ويضربه في الخطأ الثاني
~~وهو سهم ونصف فيصير تسعة ويأخذ المال الثاني وهو ستة ويضربه في الخطأ الأول
~~وهو سهم فيكون ستة ثم يجمع بينهما لا أن أحد الخطأين إلى الزيادة والاخر
~~إلى النقصان والطريق في مثله الجمع لا الطرح فصار خمسة عشر فهو جملة المال
~~وبيان معرفة ما جاز فيه الهبة أن يأخذ ما نفذها فيه الهبة أو لا وذلك سهمان
~~فيضرب ذلك في الخطأ الثاني وهو سهم ونصف فيكون ثلاثة ثم يضرب ما جاز فيه
~~الهبة ثانيا وهو ثلاثة في الخطأ الأول وهو واحد فيكون ثلاثة ثم بجمع بينهما
~~فتكون ستة ms4852 فظهر أن ما نفذنا فيه الهبة ستة من خمسة عشر وذلك خمساها لان كل
~~خمس ثلاثة وطريق الجامع الأكبر انه لما ظهر الخطأ الأول كان يسهم فأضعف
~~المال سوى النصيب والمال سوى النصيب أربعة فإذا ضعفته كان ثمانية وجملة
~~سهام العبد عشر تنفذ الهبة في سهمين يدفع بالجناية أحدهما فيحصل في يد
~~الوارث تسعة وحاجته إلى أربعة ظهر الخطأ بزيادة خمسه فاضرب المال الأول وهو
~~ستة في الخطأ الثاني وهو خمسة فيكون ثلثين واضرب المال الثاني وهو عشرة في
~~الخطأ الأول وهو واحد فيكون عشرة PageV18P043
# واطرح الأقل من الأكثر يبقى عشرون فهو المال ومعرفة ما نفذنا فيه الهبة
~~أن تأخذ سهمين وتضربهما في الخطأ الثاني وهو خمسة فيكون عشرة ثم تأخذ سهمين
~~وهو ما نفذنا فيه الهبة ثانيا وتضربه في الخطأ الأول وهو واحد فيكون اثنين
~~اطرح الأقل من الأكثر يبقى ثمانية فهو القدر الذي جاز فيه الهبة وثمانية من
~~عشرين يكون خمسها كل خمس أربعة فتبين أن الهبة إنما جازت في خمسي العبد علي
~~الطرق كلها والله أعلم بالصواب * (باب اقرار الوارث بالدين) * (قال رحمه
~~الله رجل مات وترك ألف درهم وأبا فقال الابن في كلام واحد موصول لهذا على
~~أبي ألف درهم ولهذا ألف درهم فالألف بينهما نصفان لأنه عطف الثاني علي
~~الأول وموجب العطف الاشتراك بين المعطوف والمعطوف عليه في الخبر ثم في آخر
~~كلامه ما تغير موجب أوله) لان أول كلامه تصير الألف كلها للأول لو سكت عليه
~~وبآخر كلامه به تبين أن الألف بينهما نصفان ومتى كان في آخر الكلام ما يغير
~~موجب أو له يوقف أو له على آخره كما لو ألحق به شرطا أو استثناء ثم اقرار
~~الوارث علي مورثه إنما يصح باعتبار ما في يده من التركة فيصير كقوله هذه
~~العين لفلان ولفلان ولو أقر للأول وسكت ثم أقر للثاني فالأول أحق بالألف
~~لأنه صار مستحقا بجميع آلاف حين أقر له وسكت فاقراره للثاني صادف محلا
~~مستحقا لغيره لان صحة اقراره بالدين ms4853 علي المورث باعتبار العين التي في يده
~~وهو بمنزلة ما لو أقر بعين في يده لزيد وسكت ثم أقر بها لعمرو وهذا بخلاف
~~المريض يقر على نفسه بدين ثم بدين لأنه يلاقى ذمته فبوجوب الدين الأول عليه
~~لا تتغير صفة الذمة وهنا صحة اقراره باعتبار ما في يده من التركة فاقراره
~~للأول صادف محلا فارغا فصح ثم اقراره للثاني صادف محلا مشغولا فلم يصح في
~~حق الأول فان دفع الألف إلى الأول بقضاء لم يضمن للثاني شيئا وان دفعها
~~بغير قضاء ضمن للثاني خمسمائة لأنه بالكلام الثاني صار مقر بأن نصف الألف
~~حق الثاني وقد دفعه إلى الأول باختياره واقراره حجة عليه فلهذا ضمن للثاني
~~نصفه ولو قال في كلام موصول هذه الألف وديعة لهذا ولهذا الاخر علي أبى ألف
~~درهم دين كان صاحب الوديعة أحق بالألف لما قدم الاقرار بالوديعة صارت هي
~~بعينها مستحقة للمقر له فاقراره بالدين بعد ذلك أنما يصح في تركة الميت
~~والوديعة من التركة في PageV18P044
# شئ فقد جعل في هذا الفصل الكلام الموصول والمقطوع سواء لأنه ليس في آخر
~~كلامه ما يغير موجبه أوله بأن موجب أول الكلام ان الوديعة ليست من تركة
~~الميت ولم تكن مملوكة له فظاهر وهذا لا يتغير باقراره بالدين فلا يتوقف أول
~~الكلام علي آخره كمن يقول لامرأته قبل الدخول بها أنت طالق وطالق بخلاف
~~الأول فان موجب أول الكلام هناك استحقاق الأول جميع التركة ويتغير ذلك بآخر
~~كلامه فيتوقف أوله على آخره * توضيح الفرق ان الاقرار بالوديعة نفسها ليس
~~من جنس اقراره بالدين لان موجب أحدهما استحقاق ملك الغير وموجب الاخر
~~استحقاق الدين في الذمة على أن يكون مستوفيا من العين فلعدم المحاسبة لم
~~يتحقق العطف فكان الموصول والمقطوع سواء بخلاف الأول فالمجانسة بين
~~الكلامين هناك ثابتة. ولو قال لفلان على أبي ألف درهم وهذه الألف وديعة
~~لفلان تحاصا فيه لأنه لما قدم الاقرار صارت الألف كلها مستحقة للغريم
~~بالدين فاقراره بالوديعة صادف محلا مشغولا فمنع ذلك الاختصاص المودع ms4854 بالعين
~~لما فيه من ابطال حق الأول وانقلب هذا أقر بالدين لأنه أقر بوديعة مستهلكة
~~أو بوديعة جهلها المودع عند موته فهو والاقرار بالدين سواء وقد بينا انه لو
~~أقر بدينين في كلام موصول تخاصما فيه ولو قال لهذا علي أبى ألف درهم لا بل
~~لهذا فالألف للأول لأنه استدرك غلطه بالرجوع عن الاقرار للأول والاقرار به
~~للثاني والرجوع عن الاقرار للأول باطل فيبقى الألف كلها له ولا شركة للثاني
~~معه لان الاشتراك من حكم العطف والوصل فكلمة لا بل للرجوع لا للعطف فلا
~~يثبت به الاشتراك بينهما فان دفعها إلى الأول بعضها لم يضمن للثاني شيئا
~~لان صحة اقراره بالدين على ابنه باعتبار ما في يده من التركة ولم يبقى في
~~يده شئ حقيقة ولا حكما فان المدفوع بقضاء القاضي لا يكون مضمونا عليه وان
~~دفع إلى الأول بغير قضاء القاضي ضمن للثاني مثلها لان اقراره على نفسه صحيح
~~وقد أقر بأن الألف كلها للثاني وانه غلط في الاقرار للأول إذا لم يكن له
~~دين على الأب ودفعها إليه باختياره فيكون ضامنا المدفوع بناء على زعمه. ولو
~~قال له رجل هذه الألف التي تركها أبوك وديعة لي وقال آخر لي على أبيك ألف
~~درهم فقال صدقتما فعلي قول أبي حنيفة رحمه الله الألف بينهما نصفان وعند
~~أبي يوسف ومحمد رحمهما الله صاحب الوديعة أولى بها * وجه قولهما ان الاقرار
~~بالوديعة أقوى حتى يصح في كلام موصول تقدم أو تأخر والاقرار بالدين لا تصح
~~إذا تقدم ذكر PageV18P045
# الوديعة فعند الاقتران يجعل الأقوى مقدما كدعوى الاستيلاد مع دعوة
~~التحرير (وتقديره من وجهين) أحدهما ان شرط صحة الاقرار بالدين السبق ولم
~~يوجد ذلك عند الاقتران والسبق ليس بشرط في صحة الاقرار بالوديعة فكان هو
~~الصحيح في حال الاقتران والثاني أن استحقاق العين بالاقرار بالوديعة يسبق
~~لأنه يثبت استحقاق العين بنفسه فأما الاقرار بالدين يثبت الدين في الذمة
~~ولم يستحق به العين فكان سبق الوديعة في الموجب كسبق الاقرار بها نصا وأبو
~~حنيفة ms4855 رحمه الله يقول ما ظهر الاقرار بالوديعة الا والدين ظاهر معه فيمنع
~~ظهور الدين اختصاص المودع بالوديعة لان ما يرفع الشئ إذا سبقه فإذا اقترن
~~به لمنعه أيضا كنكاح الحرة مع الأمة وهنا ان سبق الاقرار بالدين رفع حق
~~اختصاص المدفوع بالوديعة فإذا اقترن به مع ثبوت حق الاختصاص له وصار الوارث
~~كالمستهلك الوديعة فصح الاقرار بالدين وبالإقرار بالدين يصير مستهلكا
~~للوديعة فيصير اقرارا بدينين فيتحاصان فيه. رجل مات وترك ثلاثة بنين وثلاثة
~~آلاف درهم فأخذ كل واحد نصيبه وادعى رجل علي أيهم ثلاثة آلاف درهم فصدقه
~~الأكبر فيها وصدقه الأوسط في الفين منها وصدقه الأصغر في ألف منها فعلى قول
~~أبى يوسف رحمه الله يأخذ المقر له من الأكثر جميع ما في يده ومن الأوسط
~~خمسة أسداس ما في يده ومن الأصغر ثلث ما في يده وعند محمد رحمه الله يأخذ
~~من الأوسط جميع ما في يده وباقي الجواب كقول أبى يوسف رحمه الله * وجه قول
~~محمد رحمه الله ان المقر له يبدأ بالأكثر لإقراره انه لا حق له في التركة
~~وان جميع ما في يده للمقر له فهو موافق له من كل وجه فيأخذ ما في يده وهو
~~الألف ثم يثنى بالأوسط لأنه أقرب إلى موافقته من الأصغر فيقول للأوسط قد
~~أقررت لي بدين العين وما وصل إلى الألف فقد بقي من ديني ألف بزعمك والدين
~~مقدم على الميراث فيقضى من أيسر المالين قضاء فهات جميع ما في يدك فلا يجد
~~بدا من قوله نعم فيأخذ منه جميع ما في يده ثم يأتي الأصغر بقول انا أقررت
~~ان دينك ألف درهم ثلثه في يدي وثلثاه في يد شريكي وقد وصل إليك ذلك من جهته
~~وزيادة فلا أعطيك الا ما أقررت لك به وهو ثلث ما في يدي فلهذا يأخذ منه ثلث
~~الألف * ووجه قول أبى يوسف رحمه الله أن المعتبر المال المقر به لان
~~المأخوذ هو المال فيقول الف من الجملة وهو ما أقر به الأصغر اتفقت الثلاثة ms4856
~~على كونها دينا فيبدأ المقر له باستيفاء تلك الألف من ثلاثتهم من كل أحد
~~منهم ثلثها ثم لم يبق له سبيل على الأصغر ويأتي الأوسط فيقول الأوسط انا قد
~~PageV18P046
# أقررت لك بألف أخرى وقد ساعدني فيه الأكبر وهو بيننا نصفان نصفه في يدي
~~ونصفه في يد الأكبر وهو يسلم لك من جهته فيعطيه نصف الألف فإذا استوفى منه
~~ثلث الألف مرة ونصف الألف مرة أخرى وذلك خمسة أسداس الألف ثم يأتي إلى
~~الأكبر ويقول انك قد أقررت أن الدين يحيط بالتركة ولا ميراث لك وأخذ منه
~~جميع ما في يده بحكم اقراره (قال) تفرقوا عليه فلقى الأصغر أولا وقدمه إلى
~~القاضي أخذ منه جميع ما في يده لان الدين مقدم على الميراث فيقضي من أيسر
~~الأموال وأيسر الأموال في حقه هو ما في يد الأصغر وهو مقر له بدين الف
~~فيأخذ منه جميع ما في يده فان لقي الأوسط بعد ذلك أخذ منه جميع ما في يده
~~أيضا لأنه مقر له بدين الفين وقد وصل إليه الف واحد جميع ما في يده بحساب
~~ما بقي من دينه بزعمه فان لقي الأكبر بعد ذلك أخذ منه جميع ما في يده أيضا
~~لإقراره انه قد لقي من دينه ألف درهم وان دينه محيط بالتركة فيتوصل إلى
~~جميع حقه بهذا الطريق فان لقي الأكبر أول مرة أخذ منه جميع ما في يده لما
~~قلنا فان لقي الأوسط بعده أخذ منه جميع ما في يده أيضا لأنه مقر بأنه قد
~~بقي من دينه الف وان لقي الأصغر بعدهما فهو علي وجهين ان أقر الأصغر بان
~~أخويه قد أقرا له بما ذكرنا قضى عليه بثلث الألف الذي في يده لأنه يقول حقك
~~في الف ثلثها في يدي كل واحد منا فما أخذت من الأول والثاني زيادة على حقك
~~إنما أخذته باقرارهما لك بالباطل فلا تأخذ منى الا قدر ما أقررت لك به وهو
~~ثلث الألف وان جحد فقال لم يقر لك أخواي الا بالألف لم ms4857 يقض له عليه بشئ
~~لأنه يقول له ما أقررنا لك الا بألف درهم دين وقد وصل إليك ذلك القدر من
~~التركة وزيادة فليس لك أن ترجع على بشئ ولا يتمكن المقر له من دفع حجته هذا
~~إلا أن يثبت بالبينة اقرارهما له بما ذكرنا فحينئذ يكون الثابت بالبينة في
~~حق الأصغر كالثابت باقرار الأصغر به وان لقي الأوسط أول مرة قضى عليه
~~بالألف كلها لما بينا فان لقي الأصغر بعده فالجواب ما ذكرنا من اقرار
~~الأصغر وانكاره في الأول ومراده من هذا العطف حال انكاره خاصة فإنه إذا أقر
~~لك الأوسط بألف كما أقررت به لم يقض له عليه بشئ لأنه يحتج عليه فيقول
~~أقررنا لك بألف وقد وصل إليك من التركة الف فاما عند اقراره بأن الأوسط أقر
~~له بألفين فهذا نظير الأول ولكن في هذا الوجه يأخذ منه الخمسمائة لأنه يقول
~~قد استوفيت منه الألف باعتبار اقرار كان هو صادق في نصفه كاذبا في نصفه ففي
~~النصف وهو الخمسمائة أنت مستوفى حقك منه وفي النصف PageV18P047
# الاخر أنت ظالم عليه فإنما يبقى من دينه بزعمه خمسمائة فيدفع إليه مما في
~~يده خمسمائة ثم إذا لقي الأكبر بعد ذلك قضي له عليه بالألف كلها لإقراره أن
~~الدين محيط بالتركة وانه لا ميراث له منها. رجل مات وترك ابنين وألفين فأخذ
~~كل واحد منهما ألفا ثم ادعي رجل على أبيهما ألف درهم وادعى آخر ألف درهم
~~فأقرا جميعا لأحدهما وأقر أحدهما للاخر وحده فكان الاقرار معا فالذي اتفقا
~~عليه يأخذ من كل واحد منهما خمسمائة لأنهما متصادقان على دينه فيبدأ به
~~لقوة حقه فيأخذ من كل واحد منهما نصف دينه حتى يصل إليه كمال حقه كأنه ليس
~~معه غيره ثم يأخذ الاخر من الذي أقر له ما بقي في يده وهو خمسمائة لأنه مقر
~~بدينه واقرار أحد الورثة بالدين يلزمه قضاء الدين من نصيبه ولم يبق في يده
~~من نصيبه الا خمسمائة فيدفعها إليه ولأنه مقر أنه لا ميراث له لأنه ms4858 مثل
~~التركة فيؤمر بتسليم جميع ما في يده إليه باقراره فان غاب الذي أقرا له
~~وحصل الذي أقر له أحدهما فقدم المقر بحقه إلى الحاكم فقال لي علي أب هذا
~~ألف درهم وقد أقر لي بها وصدقه الابن وأوهم أن يجبره بما أقر به لغيره أي
~~سمى بذلك فان القاضي يقضى له عليه بالألف التي في يده لأنه مقر له بدين الف
~~والدين يقضى من أيسر الأموال قضاء وهو ما في يده فيلزمه أن يدفع كله إلى
~~المقر له بدينه وان جاء الذي أقر له جميعا وقدم أخاه ققضى له عليه بجميع
~~الألف التي في يديه لأنه مقر له بدين ألف درهم ولم يصل إليه شئ من دينه
~~فيستوفى منه جميع ما في يده ولا يرجع واحد من الأخوين على أخيه بشئ لان كل
~~واحد منهما لم يتلف على أخيه شيئا وما اخذ من يده إنما اخذه بحكم اقراره
~~وكذلك لو كان الذي أقر له حضر أولا فقدم الذي أقر له وحده إلي القاضي قضي
~~له عليه بما في يده مقر له بدين ألف درهم فان جاء الاخر وقدم أخاه قضي عليه
~~بالألف ولا يرجع واحد من الأخوين على أخيه بشئ لان ما اخذ من كل واحد منهما
~~إنما اخذه بحكم اقراره وكذلك لو كان الميراث مائتي دينار أو كان الميراث
~~شيئا مما يكال أو يوزن والدين مثله فهذا والدراهم سواء علي ما بينا. رجل
~~مات وترك عبدين قيمة كل واحد منهما ألف درهم وترك ابنين واقتسما ذلك فأخذه
~~كل واحد منهما عبد ثم أقرا جميعا ان أباهما أعتق أحد العبدين بعينه وهو
~~الذي في يد الأصغر منهما في صحته وأقر الأكبر ان أباه أعتق العبد
~~PageV18P048
# الذي في يده في صحته والاقرار بجميع ذلك منهما معا فهما حران أما الذي
~~اتفقا عليه فظاهر وأما الآخر فلان من هو في يده مالك له وقد أقر بعتقه
~~واقرار المالك في ملكه صحيح فإذا أعتق ضمن الأكبر للأصغر نصف قيمة العبد في
~~يده ms4859 لأنه أقر أنه ما أعطاه شيئا فان الذي أعطاه كان حرا باتفاقهما والذي
~~أخذ الأكبر في الظاهر مملوك لهما والأكبر بالاقرار بعتقه صار متلفا نصيب
~~الأصغر منه لان اقراره ليس بحجة عليه فلهذا ضمن له نصف قيمته وهذا الضمان
~~ليس بضمان العتق حتى يختلف باليسار والاعسار ولكنه ضمان اتلاف لأنه كان
~~ماله بالقسمة وقد ظهر فساد القسمة ولكن ان تعذر عليه رد عليه نصيبه لعينه
~~باقراره بخلاف مسألة الدين فان كل واحد من الابنين هناك أخذ ألفا كما أخذ
~~صاحبه ثم استحق ما في يد كل واحد منهما باقراره فلهذا لا يتبع واحد منهما
~~صاحبه بشئ وكذلك الاقرار بالوديعة في العبدين بأن أقر بأحدهما بعينه أنه
~~وديعة فلان وأقر الاخر بما في يده أنه وديعة لفلان فهذا والاقرار بالعتق
~~سواء كما بينا والمعنى هنا أظهر لان من أقر بما في يده خاصة فهو مقر أنه
~~أعطى صاحبه بدلا مستحقا وقد تعذر عليه رد نصيبه مما في يده لإقراره به
~~لغيره فيضمن له قيمته ولو كانت التركة ألفي درهم فاقتسماها وأخذ كل واحد
~~منهما ألفا ثم أقر أحدهما لرجل بدين خمسمائة على أبيه وقضى القاضي به عليه
~~ثم أقرا جميعا أن على أبيهما ألفا دينا فإنه يقضى عليهما أثلاثا لان المقر
~~له الأول استحق مقدار خمسمائة مما في يد المقر بدينه ويخرج ذلك القدر من أن
~~تكون تركة الميت تبقى ألفا وخمسمائة الف في يد الجاحد وخمسمائة في يد المقر
~~فالدين الذي ثبت باتفاقهما يجب عليهما قضاؤه بقدر ما في يديهما من التركة
~~بمنزلة ما لو ترك ابنا وامرأة وأقرا بدين الميت فعليهما قضاؤه من نصيبيهما
~~أثمانا بقدر نصيبيهما فهنا أيضا يلزمهما قضاء الدين بحساب ما في يديهما من
~~التركة فتكون أثلاثا ولو كان الأول أقر بألف ودفعها بقضاء قاض ثم أقرا
~~جميعا بالألف الثانية قضى بالألف كلها مما في يد الجاحد لان الدين مقضى من
~~التركة وباقي التركة في يد الجاحد والمقر الأول لا يصير ضامنا شيئا لأنه
~~دفع بقضاء ms4860 القاصي فلا يكون للجاحد أن يتبع أخاه بشئ منه لان الاستحقاق عليه
~~كان بقضاء القاضي وهذه المسألة تبين ما سبق من فصول الدين ولو كانا أقرا
~~أولا لرجل بدين مائة درهم ثم أقر أحدهما للآخر بدين مائة درهم فالمائة
~~الأولى عليهما نصفين لأنهما حين أقرا به كان في يد كل واحد منهما من التركة
~~مثل ما في يد صاحبه فعليهما قضاء تلك المائة نصفين ثم إن أقر أحدهما بدين
~~PageV18P049
# بعد ذلك لآخر فإنما يصح فيما بقي في يده من التركة فان أخذ المتفق عليه
~~المائة من أحدهما رجع على أخيه بنصفها لان هذا الدين ثبت في حقهما فالمؤدى
~~منهما لا يكون متبرعا بل هو قاضي دين أبيه فيرجع على شريكه بحصته منه ولو
~~بدأ أحدهما فأقر لرجل بمائة درهم ثم أقر بعد ذلك لآخر بمائة درهم فالأول
~~يأخذ من المقر مائة درهم مما في يده لاقرار حمله به والمائة التي هي حق
~~المنفق عليه في مالهما على تسعة عشر سهما لان الباقي من التركة في يد المقر
~~تسعمائة وفي يد الجاحد الف وقضاء الدين عليهما بقدر ما في يديهما من التركة
~~فإذا جعل كل مائة سهما كان على تسعة عشر سهما فان أخذ المائة من أحدهما رجع
~~على صاحبه بحصته منها وكذلك لو كان الاقرار منهما جميعا فالمائة التي أقر
~~بها أحدهما عليه في نصيبه خاصة والمائة الأخرى عليهما على تسعة عشر سهما
~~وقضية هذه المسائل أن الوارث إذا أقر بدين وقضاه من نصيبه لا يصير ضامنا
~~شيئا مما قضاء لأنه باقراره قصد تفريغ ذمة مورثه وما أتلف عليه بعد شيئا ثم
~~دفعه بعد ذلك بقضاء القاضي لا يصيره ضامنا وإذا لم يضمن صار ذلك القدر كأنه
~~لم يكن أصلا فما يثبت من الدين بعد ذلك كان عليهما بقدر ما في أيديهما من
~~التركة والله أعلم * (باب الاقرار بترك اليمين) * قال رحمه الله (رجل ادعى
~~عبدا في يد رجل ولم يكن له بينة وطلب يمينه فنكل المدعى عليه عن اليمين ms4861
~~فإنه يقضى بالعبد للمدعى) وقد بينا هذا في كتاب الدعوى (قال) وهذا بمنزلة
~~الاقرار وهو بناء على قولهما فان النكول عندهما يدل على الاقرار لان أصل حق
~~المدعى عليه في الجواب وحقه في الجواب هو الاقرار ليتوصل إلى حقه (ألا ترى)
~~أن القاضي يقول له ماذا تقول ولا يقول ماذا تفعل فإذا منعه ذلك الجواب
~~فانكاره حق إلى الشرع وحقه اليمين فإذا نكل يعاد إليه أصل حقه وهو والاقرار
~~سواء وعند أبي حنيفة رحمه الله بمنزلة البدل لان به يتوصل المدعى إلى حقه
~~مع بقاء المدعى عليه محقا في انكاره فلا يجوز ان يجعله مبطلا في انكاره من
~~غير حجة وضرورة وقد بينا هذا الخلاف في مسألة الاستحلاف في النكاح ونظائره
~~فان أقر بعد ذلك أن العبد كان لآخر لم يصح اقراره لأنه صادف ملك الغير ولا
~~ضمان عليه في ذلك لأنه ما أتلف شيئا ولكنه تحرز عن اليمين ودفع إلى الأول
~~بأمر القاضي PageV18P050
# وقضاؤه لا يضمن للثاني شيئا وان أقر قبل أن يستحلف ان العبد لفلان الغائب
~~لم تندفع عنه الخصومة بهذه المقالة ما لم يقم البينة وهي المسألة المخمسة
~~التي ذكرناها في كتاب الدعوى فان استحلف المدعى عليه فأبى أن يحلف دفعه إلى
~~المدعى فان جاء المقر له الأول كان له أن يأخذه من المقضي له لأنه أقر له
~~بالملك قبل نكوله للمدعى دون اتصال تصديقه بذلك الاقرار فكان له أن يأخذه
~~كمن أقر بعين لغائب ثم أقر بها لحاضر وسلمه إياه ثم رجع الغائب فصدقه كان
~~هو أولى بها ثم المدعى على حجته مع المقر له فان أقام البينة والا استحلفه
~~علي دعواه ولو ادعى غصب العبد علي ذي اليد فاستحلف فنكل فقضي له به ثم جاء
~~مدع آخر به على الغاصب الذي كان العبد في يده وطلب منه فإنه يستحلف له أيضا
~~لأنه بدعوى الغصب عليه يدعى ضمان القيمة في ذمته ولو أقربه لزمه فإذا أنكر
~~استحلف له بخلاف ما إذا ادعى عليه ملكا مطلقا لان ms4862 دعوى الملك المطلق دعوى
~~العين فلا تصح الا علي من في يده والعين ليست في يد المقضى عليه فأما دعوى
~~الغصب فدعوى الفعل الموجب للضمان وهو صحيح سواء كان العبد في يده أو لم يكن
~~وكذلك هذا في الوديعة والعارية لأنه يدعي عليه فعلا موجبا للضمان فان
~~المودع والمستعير بالتسلم يصير ضامنا إلى رد الملك وجميع أصناف الملك في
~~هذا سواء ما خلا العقار فإنه لا يضمن شيئا للثاني في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله وفي قول أبى يوسف رحمه الله الاخر ولا يمين له عليه وفي قوله الأول
~~وهو قول محمد رحمه الله يتوجه عليه اليمين ويصير ضامنا إذا لم يحلف وهذا
~~بناء على مسألة غصب العقار وهي معروفة. رجل مات وترك ابنا وفي يده عبد
~~فادعى رجل انه استودع العبد أباه فان الابن يستحلف له على علمه لأنه قام
~~مقام المورث فجحوده الوديعة كجحود المورث ولو أقر به أمر بالتسليم إليه
~~فإذا أنكر يستحلف عليه غير أن هذا استحلاف على فعل الغير فيكون على العلم
~~فان أبى أن يحلف دفع العبد إليه لأنه بالنكول صار باذلا أو مقرا فان ادعى
~~آخر مثل ذلك لم يستحلف له الابن لأنه لو أقر للثاني لم يلزمه شئ فكيف
~~يستحلف عند جحوده وإنما لا يصير ضامنا شيئا لان الوديعة لم يباشرها هو حتى
~~يكون ملتزما حفظها بعقده ثم بالنكول لا يكون تاركا للحفظ بل هو رجل امتنع
~~من اليمين وأمره القاضي بتسليم ما في يده عند ذلك فلا يصير ضامنا شيئا
~~بخلاف ما إذا كان يدعى عليه انه أودعه إياه فان هناك لو أقر به لزمه الضمان
~~بسبب ترك الحفظ الذي التزمه بالعقد حين أقر وعند أبي حنيفة أنه يحلف للأول
~~وهذا يكون على قول محمد رحمه الله PageV18P051
# أيضا فإنه يصير ضامنا للثاني فأما عند أبي يوسف رحمه الله فلا يصير ضامنا
~~للثاني وإن كان يدعى عليه الايداع إذا كان الدفع حصل بقضاء القاضي ولا يمين
~~عليه وكذلك ما ادعى على الأب ms4863 من غصب أو عارية فلا ضمان للثاني على الابن
~~لما بينا وتأويل هذا إذا لم يكن في يد الابن شئ من التركة سوى ما قضى به
~~للأول فإن كان في يده شئ استخلف للثاني وإذا أبى اليمين صار مقرا بالدين
~~على أبيه للثاني في الغصب بلا شبهة وفي الوديعة والعارية بموته مجهلا وصار
~~متملكا غاصبا فيؤمر بقضاء الدين من التركة (قال) والرجل والمرأة والعبد
~~والتاجر والمكاتب والصبي المأذون في ذلك سواء وفي هذا بيان ان الصبي
~~المأذون يستحلف في الدعوى لأن هذه اليمين حق المدعى وفي حقوق العباد الصبي
~~المأذون كالبالغ وهذا الا يستحلف لرجاء النكول الذي هو قائم مقام الاقرار
~~فكل من كان اقراره صحيحا يستحلف إذا جاء نكوله وعند أبي حنيفة النكول
~~بمنزلة البذل والبذل المقيد صحيح من المملوك والصبي فان أبى أن يحلف ثم قال
~~قبل قضاء القاضي انا أحلف يقبل ذلك منه لان النكول في نفسه محتمل فقد يكون
~~للتورع عن اليمين الكاذبة وقد يكون للترفع عن اليمين الصادقة فلا يوجب به
~~ما لم يقض شيأ القاضي ويصح الرجوع عنه قبل القضاء كالشهادة فأما بعد القضاء
~~عليه إذا قال أحلف لا يقبل ذلك منه لان الحق قد لزمه القضاء وتعين حقه
~~بالاقرار في نكوله بالقضاء فلا رجوع بعد ذلك منه وإذا استمهل القاضي ثلاثة
~~أيام أو أقل فلا بأس أن يمهله وان طلب النظرة وهو محتاج إلى التأمل في
~~حسابه ومعاملته مع المدعى فينبغي أن يمهله وان فعل وأمضى عليه الحكم جاز
~~لان سبب القضاء وهو امتناعه عن اليمين قد تقرر وقضاء القاضي بعد تقرر السبب
~~الموجب نافذ والله أعلم بالصواب * (باب الاقرار في العروض بين الرجلين) *
~~قال رحمه الله (رجلان أقر أحدهما ببيت بعينه منها لرجل وأنكر صاحبه لم يجز
~~اقراره في الحال الا في رواية عن أبي يوسف رحمه الله) قال يجوز اقراره
~~ويكون نصف البيت للمقر له لان كل جزء من الدار مشترك بينهما فاقراره في نصف
~~البيت لا في ملك نفسه فيكون ms4864 صحيحا وشريكه وإن كان يتصور عند القسمة بتفريق
~~ملكه ولكن هذا الضرر لا يلحقه بالاقرار إنما يلحقه بالقسمة مع اقرار المقر
~~في ملكه وهو صحيح وان أدى إلى الاضرار بالغير في PageV18P052
# الباقي كالراهن يقر بالمرهون لإنسان فيعتقه المقر له والاقرار منه كسائر
~~التصرفات واعتاق أحد الشريكين العبد صحيح وإن كان يتضرر به شريكه فكذلك هنا
~~* وجه ظاهر الرواية انا لو صححنا الاقرار في الحال تضرر به الشريك لأنه
~~يحتاج إلى قسمتين قسمة البيت مع المقر له وقسمة بقية الدار مع المقر فيتفرق
~~عليه ملكه وهذا الضرر يلحقه من جهة المقر لان المطالبة بالقسمة بسبب الملك
~~الثابت بالاقرار فما يبتنى عليه من الضرر يضاف إلى أول السبب واقرار المقر
~~ليس بحجة في الامر بالغير ولكن المقر له لان اقراره في النصف الذي هو مملوك
~~له إنما لم يكن صحيحا لدفع الضرر عن شريكه وقد زال ذلك وفي النصف الآخر لم
~~يكن صحيحا لعدم ملكه وقد زال ذلك ومن أقر بما لا يملك ثم ملكه يؤمر بتسليمه
~~ويصير كالمجدد للاقرار بعد الملك وان وقع البيت في نصيب الشريك فنصيب المقر
~~يقسم بينه وبين المقر له ويضرب المقر له فيه بذرعان جميع البيت والمقر
~~بذرعان نصف الدار سوى البيت وهذا قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله وعند
~~محمد رحمه الله يضرب له بذرعان نصف البيت والمقر بذرعان نصف الدار سوى نصف
~~البيت حتى إذا كانت الدار مائة ذراع والبيت عشرة أذرع فعند أبي حنيفة وأبى
~~يوسف رحمهما الله المقر له يضرب بعشرة أذرع والمقر بخمسة وأربعين ذراعا
~~فيكون بينهما على أحد عشر سهما سهمان للمقر له وتسعة للمقر وعند محمد رحمه
~~الله يضرب المقر له بخمسة أذرع والمقر بخمسة وأربعين ذراعا فيكون المقر له
~~عشر نصيب المقر * وجه قول محمد رحمه الله ان اقراره في نصف البيت صادف نصيب
~~الشريك ولم يملك ذلك حين وقع البيت بالقسمة في نصيب الشريك فلم يصح اقراره
~~الا بقدر ملكه وذلك نصف البيت ثم القسمة إذا ms4865 وقع هذا النصف في نصيب الشريك
~~فعوضه وقع في نصيب المقر والمقر به إذا أحلف عوضا يثبت حق المقر له في ذلك
~~العوض فلهذا ضرب بنصيبه بذرعان نصف البيت والمقر بجميع حقه وهو ذرعان نصف
~~الدار سوى البيت بخلاف ما إذا وقع البيت في نصيب المقر لان اقراره في الكل
~~قد صح باعتبار تعين ملكه في جميع البيت فيأخذه المقر له * ووجه قول أبي
~~حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله ان القسمة في العقار فيها معنى المعاوضة ولهذا
~~لا ينفرد به أحد الشريكين ولو اشتريا دارا واقتسماها لم يكن لأحدهما ان
~~يبيع نصيبه مرابحة فالبيت وان وقع في نصيب الاخر فعوضه وقع في نصيب المقر
~~وحكم العوض حكم الأصل فيما أنه لو وقع البيت في نصيبه أمر PageV18P053
# بتسليم كله إلي المقر له فكذلك أن وقع عوضه في نصيبه يثبت الحق المقر له
~~في جميعه فلهذا ضرب بذرعان جميع البيت وهذا لان الاقرار الحاصل في غير
~~الملك كما يصح بملكه يصح في عوضه الذي هو قائم مقامه ولان في زعم المقر أن
~~الشريك ظالم بجحوده حق المقر له في البيت فيجعل الشريك مع ما أخذ في حقهما
~~فإن لم يكن لان ضرر ظلمه لا يكون علي أحد الشريكين دون الآخر فيبقى حق
~~المقر له بزعم المقر في ذرعان البيت وحق المقر في ذرعان نصف الدار سوى
~~البيت فيضرب كل واحد منهما بجميع ذلك وكذلك لو أقر أحد الشريكين في الدار
~~بطريق لرجل أو بحائط معلوم أو أقر بذلك في البنيان والأرض فهو على ما ذكرنا
~~في البيت وعلي هذا لو أوصى أحد الشريكين في الدار ببيت منها لإنسان ثم مات
~~فهو على ما ذكرنا وإنما نص علي قول محمد رحمه الله في مسألة الوصية بعد هذا
~~وجوابه في الوصية والاقرار واحد الا في حرف واحد وهو ما إذا اقتسما فوقع
~~البيت في نصيب الورثة للموصى له هنا نصف البيت بخلاف مسألة الاقرار فان
~~المقر له هناك اخذ جميع البيت لان وصية الموصى ms4866 في نصف البيت صادفت ملكه وفي
~~نصفه صادفت نصيب شريكه. ومن أوصى بعين لا يملكها ثم ملكها لا تصح وصيته
~~فيها فلهذا أمر الورثة بتسليم نصف البيت إلى الموصى له وفي الاقرار أقر بما
~~لا يملك ثم ملكه يؤمر بتسليمه إلى المقر له فلهذا أخذ المقر له جميع البيت
~~وفيما سوى هذا مسألة الوصية والاقرار سواء فيما اتفقوا عليه وإذا كان حمام
~~بين رجلين فأقر أحدهما أن البيت الأوسط منه لرجل لم يجز ذلك لما فيه من
~~الاضرار بشريكه بان كأن لا يقسم في الحال فإذا انهدم الحمام يحتمل الفرصة
~~فلو صححنا اقرار المقر تضرر به الشريك لأنه يحتاج إلى قسمين وإذا لم يجز
~~الاقرار هنا فللمقر له ان يضمن نصف قيمة البيت لان تصحيح الاقرار بالقسمة
~~هنا غير ممكن فان الحمام لا يقسم لان الجبر على القسمة لتحصيل المنفعة لكل
~~واحد منهما وفي قسمة الحمام تعطيل المنفعة فإذا لم يكن محتملا للقسمة بقي
~~نصف الحمام في يد كل واحد منهما في زعم المقر ان البيت أوسط للمقر احتبس
~~نصفه في يده ونصفه في يد شريكه فيكون ضامنا لما احتبس منه في يده لان ملك
~~الغير إذا احتبس منه في يده وتعذر عليه رده لا يكون مجانا بل يكون مضمونا
~~عليه بقيمته ولو أقر له بنصف الحمام أو بثلثه كان اقراره جائزا لأنه لا ضرر
~~على شريكه في اقرار المقر بجزء شائع للمقر له لا في الحال ولا في المال.
~~ولو كان عدل زطي بين رجلين فأقر أحدهما بثبوت منه بعينه لرجل كان
~~PageV18P054
# نصيبه من ذلك للمقر له لان كل ثبوت مشترك بينهما فاقراره في نصيب الثبوت
~~الذي عينه صادف ملكه ولا ضرر فيه على شريكه فصح بخلاف الدار الواحدة لان
~~المرافق هناك متصلة بعضها ببعض ففي تصحيح الاقرار اضرار بالشريك وهنا بعض
~~الثياب غير متصلة بالبعض وليس في تصحيح الاقرار اضرار بالشريك إذ لا فرق في
~~حقه بين أن يكون شريكه في هذا الثوب المقر أو المقر له والرقيق ms4867 والحيوان
~~قياس على الثياب في ذلك. ولو كانت دار بين رجلين فأقر أحدهما ببيت بعينه
~~لرجل وأنكر شريكه وأقر بيت لآخر وأنكر صاحبه ذلك فالدار تقسم بينهما نصفين
~~وان وقع البيت الذي أقر به في نصيبه يسلمه إلى المقر له وإن لم يقع في
~~نصيبه قسم ما أصابه بينه وبين المقر له على البيت وعلى نصف ما بقي من الدار
~~بعد البيت لما ذكرنا في الفصل الأول من قسمة نصيبه بينه وبين المقر له على
~~الاختلاف الذي ذكرنا في اقرار أحدهما به ولو أن طريقا لقوم عليها باب منصوب
~~أقر واحد منهم بطريق فيه لرجل لم يجر اقراره على شركائه ولم يكن للمقر له
~~أن يمر فيه حتى يقتسموها لان مروره في نصيب المقر لا يتحقق قبل القسمة فان
~~وقع موضع الطريق بالقسمة في نصيب المقر جاز ذلك عليه لان الضرر قد اندفع عن
~~شركائه وان وقع في نصيب غيره كان للمقر له أن يقاسم المقر به نصيبه بحصة
~~ذلك الطريق على ما بينا في البيت وقد تقدم بيان مسألة الطريق في كتاب
~~الدعوى وأعادها هنا للفرق بينها وبين النهر إذا كان بين قوم وأقر أحدهم
~~بشرب فيه لرجل لم يجر على شركائه لما قلنا فإن كانوا ثلاثة فأقر أحدهم أن
~~عشر النهر لهذا الرجل دخل عليه في حصته فكانت بينه وبين المقر له على مقدار
~~نصيبه وعلى عشره ولو قال له عشر الطريق لم يكن للمقر له أن يمر فيه لان
~~الطريق لا تقسم بينهم وعند المرور في النهر يتحاصون فيه بقدر شربهم فيكون
~~ذلك قسمة بينهم في الماء قال الله تعالى ونبئهم أن الماء قسمة بينهم وقال
~~الله تعالى لها شرب ولكم شرب يوم معلوم فيمكن ادخال المقر مع المقر له في
~~نصيبه من غير أن يكون فيه ضرر على شركائه. وكذلك لو كانت عين أو ركى بين
~~ثلاثة نفر أحدهم أقر أن عشرها لرجل دخل المقر في حصته فان قال المقر له
~~العشر ولى الثلث فحصته تكون ms4868 مقسومة على ذلك يضرب المقر له فيه بسهم والمقر
~~بثلاثة وثلث فإذا أردت تصحيح السهام فالقسمة بينهما على ثلاثة عشر سهما
~~للمقر له ثلاثة وللمقر عشرة وان قال له العشر ولم يزد على هذا فقسمة نصيبه
~~بينهما على أربعة للمقر له سهم وللمقر ثلاثة ولو أن سيفا بين رجلين حليته
~~فضة أقر أحدهما PageV18P055
# أن حليته لرجل لم يجز ذلك على شريكه وضمن المقر للمقر له نصف قيمة الحلية
~~مصوغة من الذهب أو ما كانت لان تصحيح الاقرار بالقسمة غير ممكن وفي زعم
~~المقر أن الحلية للمقر له احتبس نصفها في يد كل واحد منهما فيكون هو ضامنا
~~لما احتبس عنده من ملك المقر له وإنما ضمن قيمته من الذهب للتحرز عن الربا
~~وكذلك أحد الشريكين في الدار إذا أقر بجذع في سقف منها لرجل ضمن نصف قيمة
~~الجذع للمقر له لاحتباس هذا النصف في يده من ملك المقر له بزعمه. وكذلك لو
~~أقر بآجر في حائط منها أو بعود من قبة أو بلوح من باب بينه وبين آخر لان
~~تصحيح الاقرار في هذه المواضع بالقسمة غير ممكن فان المقر به وان وقع في
~~نصيب المقر لا يلزمه تسليمه لما في نزعه من الضرر ولو كانت دار لرجلين باع
~~أحدهما نصف بيت منها بعينه لم يجز بيعه الا في رواية عن أبي يوسف رحمه الله
~~يقول إن بيعه صادف ملكه وتسليمه بالتخلية ممكن فكان بيعه صحيحا * وجه ظاهر
~~الرواية انه لو جاز بيعه لنصف البيت لتضرر به شريكه لأنه يحتاج إلى قسمتين
~~قسمة مع المشترى في البيت وقسمة مع الشريك في بقية الدار فيتضرر بتفرق ملكه
~~والبيع إذا وقع علي وجه يتضرر به البائع لم يجز فإذا وقع على وجه يتضرر به
~~شريكه أولى. رجل قال لآخر لك على أو علي مكاتبي فلان ألف درهم لم يلزمه شئ
~~في الحال لان المكاتب في حقه كالحر لا يملك الاقرار عليه بالدين فكأنه قال
~~لك على أو على فلان الحر ألف درهم وفي ms4869 هذا لا يلزمه شئ لان حرف أو في موضع
~~الاثبات عمله في اثبات أحد المذكورين فلا يكون ملتزما للمال بهذا الاقرار
~~حين جعله مترددا بينه وبين غيره فان عتق المكاتب فقد ازداد بعدا من مولاه
~~فيكون الاقرار باطلا وان عجز ورد في الرق ولا دين عليه فالاقرار جائز كما
~~لو جدده في الحال لان الحق في رقبته خلص له ولو استأنف الاقرار فقال لك على
~~أو على عبدي هذا ألف درهم ولا دين على العبد يصح اقراره وتخير بين أن يلزمه
~~لنفسه أو عبده لان كلامه الآن صار التزاما بيقين فان الدين لا يجب علي
~~العبد بل يكون شاغلا مالية رقبته وذلك خالص حق المولى بمنزلة ذمة نفسه
~~ولأنه لو أقر على عبده صح الاقرار ولو أقر على نفسه صح أيضا فإذا جعل
~~اقراره مترددا بينهما كان صحيحا وبه فارق حال قيام الكتابة فإنه لو أقر على
~~مكاتبة خاصة لم يكن الاقرار صحيحا إلا أن يعجز ولا دين عليه فحينئذ يصح
~~الاقرار فكذلك إذا جعله مترددا بينه وبين نفسه ولو أقر على عبده التاجر
~~بدين والعبد يجحده وعليه دين يحيط بقيمته فاقراره باطل لان ماليته وكسبه حق
~~PageV18P056
# غرمائه فلا يملك المولى ابطال حقهم ولا اثبات مزاحم لهم بقوله كالمرهون
~~لما صار حقا للمرتهن لا يملك الراهن ابطال حقه واثبات مزاحم له باقراره
~~وصحة اقرار المولى على عبده باعتبار ماليته دون ذمته فإنه في حق الذمة مبقى
~~على أصل الحرية فان بيع العبد لغرمائه في دينهم لم يلزمه الدين الذي أقر به
~~المولى وكذلك أن عتق لأنه ازداد بعدا عن مولاه لهذه الأسباب ولو أقر أن
~~لفلان ألف درهم عليه أو على فلان ألف درهم ثم مات فلان والمقر وارثه وترك
~~مالا فالاقرار يلزمه إرثا كان عليه وارثا كان في مال الميت لأنه لو جدد
~~الاقرار في هذه الحال كان ملتزما إياه وهذا لان موجب الاقرار بالدين يوجه
~~المطالبة بقضائه من ماله وقد صار هو المطالب بقضاء هذا الدين من ماله ms4870 عينا
~~لأنه إن كان مراده الاقرار علي نفسه فعليه قضاؤه وإن كان مراده الاقرار على
~~مورثه فعليه قضاؤه من تركته وتركة المورث حق الوارث فلهذا حكم بصحة اقراره
~~وجعل البينة على المقر في ذلك وإذا أقر أن لفلان علي ألف درهم ثم مات فلان
~~والمقر وارثه فالدين في تركة الميت بمنزلة ما لو وجد الاقرار بعد موته لان
~~الاقرار في حق المقر خبر ملزم غير محتمل للفسخ وان جهة الصدق منفية فيه في
~~حق المقر وفسخه في تعين جهة الكذب فيه وبعد ما تعينت جهة الصدق فيه لا
~~يتصور تعيين جهة الكذب فيه فلهذا جعلناه كمجدد الاقرار في هذه الفصول بعد
~~ما خلص الحق له فإن كان علي الميت دين في صحته أو في مرضه فدينه واجب في
~~تركته من هذا لان صحة اقرار الوارث باعتبار التركة وذلك حين يخلص حقا له
~~وما دام علي الميت دين أقر به في صحته أو في مرضه فلا حق للوارث في تركته
~~فتجعل هذه الحال كحال حياة المورث لو قال له على ألف درهم لا بل علي فلان
~~لزم المقر المال لأنه التزمها باقراره ثم أراد الرجوع عنه والزام غيره
~~بقوله لا بل على فلأن لان كلمة لا بل للاستدراك بالرجوع عن الأول وإقامة
~~الثاني مقام الأول وليس له ولاية الرجوع ولا ولاية إلزام المقر به غيره
~~فيلغى آخر كلامه ويبقي المال عليه باعتبار أول كلامه لأنه يخالف ما سبق فان
~~حرف أو للتشكيك فلا يكون مع ذكره ملتزما للمال باقراره دار بين رجلين أقر
~~أحدهما أنها بينهما وبين فلان وأقر الاخر انها بينه وبين هذا المقر له وبين
~~آخر أرباعا فانا نسمى الذي أقر له متفقا عليه والذي أقر له أحدهما محجورا
~~والذي أقر لهما مقر وشريكه مكذبا فنقول على قول أبى يوسف رحمه الله يأتي
~~المتفق عليه إلى المقر فيأخذ منه ربع ما في يده ويضمه إلى ما في يد المكذب
~~فيقسمانه بينهما نصفين وما بقي في يد المقر يكون بينه ms4871 وبين PageV18P057
# المجحود نصفين فيحتاج إلى حساب ينقسم نصفين ثم ربع نصفه ينقسم نصفين وأقل
~~ذلك ستة عشر فيجعل سهام الدار ستة عشر في يد كل واحد منهما ثمانية ثم يأخذ
~~المتفق عليه من المقر ربع ما في يده سهمين فيضمه إلى ما في يد المكذب وهو
~~ثمانية فيصير عشرة أسهم نصفين لكل واحد منهما خمسة وما بقي في يد المقر وهو
~~ستة بينه وبين المجحود نصفين قال وهذا قول أبى يوسف رحمه الله الذي قاسه
~~على قول أبي حنيفة رحمه الله فأما على قول محمد رحمه الله على قياس قول أبي
~~حنيفة المتفق عليه يأخذ من المقر خمس ما في يده والباقي كما قال أبو يوسف
~~رحمه الله. وأصل المسألة ما قال في كتاب الفرائض رجل مات وترك ابنين فأقر
~~أحدهما بابنين آخرين للميت وصدقه أخوه في أحدهما وكذبه في الاخر فعلى قول
~~أبى يوسف رحمه الله الذي قاسه على قول أبي حنيفة رحمه الله يأخذ المتفق
~~عليه من المقر ربع ما في يده وعلى قول محمد رحمه الله خمس ما في يده ووجه
~~قول أبى يوسف رحمه الله ظاهر لان المتفق عليه بقول للمقر قد أقررت بأن
~~الدار بيننا أرباعا فلي ربع كل نصف من الدار وفي يدك النصف فأعطني ربع ما
~~في يدك لاقرارك لي به فإنه لا يجد بدا من قوله نعم فإذا أخذ منه ربع ما في
~~يده ضمه إلى ما في يد المكذب لأنه يقول له قد أقررت بأن حقنا في الدار علي
~~السواء واقراره ملزم في حقه وجه قول محمد رحمه الله ان المقر يقول للمتفق
~~عليه انا قد أقررت بأن حقي في سهم وحق المجحود في سهم وحقك في سهم ولكن
~~السهم الذي هو حقك نصفه في يدي ونصفه في يد شريكي وهو مقر لك بذلك وزيادة
~~فلا يضرب بما في يدي الا بما أقررت لك به وذلك نصف سهم فأنت تضرب بما في
~~يدي بنصف سهم وأنا بسهم والمجحود بسهم فلهذا أخذ ms4872 منه خمس ما في يده وضمه
~~إلى ما في يد المكذب فاقتسما نصفين لاتفاقهما على أن حقهما في الدار. سواء
~~وإذا تنازع الرجلان في حائط ووجه البناء إلى أحدهما فهو بينهما نصفين على
~~قول أبي حنيفة رحمه الله وتحكيم وجه البناء لبس وعندهما الحائط لمن إليه
~~وجه البناء وانصاف اللبن وقد بينا هذا في كتاب الدعوى في الحائط والحصن
~~جميعا فاعادته هنا لفروع ذكرناها على سبيل الاحتجاج لأبي حنيفة رحمه الله
~~وقال قد يجعل الرجل وجه الحائط إلى الطريق فلا يكون ذلك دليلا على أن
~~الحائط غير مملوك له وقد يكون أحد جانبي الحائط مجصصا فلا يكون دليلا على
~~القضاء بالحائط لمن يكون جانبه مجصصا وكذلك قد يكون في أحد الوجهين من
~~الحائط روازن أو طاقات فلا يكون ذلك دليلا على ترجيح أحدهما فكذلك وجه
~~البناء وأبو يوسف PageV18P058
# ومحمد رحمهما الله يقولان في الحصن والروازن كذلك فأما إذا كان الحائط
~~مبنيا بطاقات فالحائط للذي إليه الطاقات عندهما لان الطاقات بمنزلة وجه
~~البناء والظاهر أن الذي يبنى الحائط يجعل الطاقات إلى جانب نفسه لان الجانب
~~الذي يكون فيه الطاقات يبني مستويا وإنما يعتبر الحائط من جانب نفسه لا من
~~جانب جاره ولهذا جعل وجه البناء حكما فكذلك الطاقات وقال وان كانت الروازن
~~في البناء من الآجر فهي مثل الطاقات فهذا اللفظ دليل علي انهما إنما لم
~~يعتبرا الروازن الموجودة في الحائط فقد يحفر ذلك صاحب الحائط وقد يحفر جاره
~~ليدخل فيه الضوء فاما ما كان يعلم أنه مبنى مع الحائط من الروازن فإنه يجعل
~~حكما عندهما بمنزلة الطاقات ويقضي بالحائط لمن إليه استواء تلك الروازن لان
~~الباني للحائط يراعى الاستواء من جانب نفسه لا من جانب جاره وإن كان الباب
~~في حائط فادعاه كل واحد منهما وغلق الباب إلى أحدهما فالباب والحائط بينهما
~~نصفين في قول أبي حنيفة رحمه الله وفي قولهما الحائط بينهما نصفين والباب
~~الذي إليه الغلق اعتبرا فيه العادة فان الذي يركب الباب على الحائط يجعل
~~الغلق في ms4873 جانبه وأبو حنيفة اعتبر القياس أن الغلق متنازع فيه كالباب
~~والعادة مشتركة قد يجعل الغلق إلى جانبه وقد يجعل إلى جانب جاره فكان
~~بينهما نصفين فإن كان له غلقان من كل جانب واحد فهو بينهما نصفين عندهم
~~جميعا لاستوائهما في الدعوى والشاهد بالعلامة ولما تعارض الغلقان جعل كأنه
~~لا غلق على الباب فيقضي به بينهما نصفين كالحائط والله أعلم بالصواب * (باب
~~الاقرار بشئ بغير عينه) * (قال رحمه الله) وإذا أقر الرجل لرجل بشاة من
~~غنمه صح اقراره لان المقر له معلوم ولا تأثير لجهالة المقر به بالمنع من
~~صحة الاقرار لأنها جهالة مستدركة باجبار المقر على البيان فإذا ادعى المقر
~~له شاة بعينها فان ساعده المقر على ذلك أخذها وان أبى ذلك لم يأخذها الا
~~بإقامة البينة لان المقر بها منكر والمدعى معين والمنكر غير المعين فلا
~~يأخذها الا بإقامة البينة عليه أو سكوت المدعى عليه بعد استحلافه ولكنه
~~بدعوى هذه الشاة صار كالراد لإقراره فيما سواه فإذا حلف المدعى عليه في هذه
~~الشاة لم يبق للمدعى خصومة بسبب ذلك الاقرار فان ادعى المقر له شاة بغير
~~عينها أعطاه المقر أي شاة شاء من غنمه بذلك لأنه أبهم الاقرار فكان
~~PageV18P059
# الخيار إليه وبيانه مطابق للفظه فكان مقبولا منه وان حلف المقر علي كلهن
~~لم يقبل ذلك ويجبر علي أن يعطيه شاة منها لان الاستحقاق بالاقرار ثم بتصديق
~~المقر له فيما أقر به فلا يبطل ذلك باليمين الكاذبة بخلاف الأول فان المقر
~~له هناك صار رادا لإقراره فيما سوى التي عينها واقراره غير موجب استحقاق
~~تلك الشاة بعينها وإن لم يعين واحد منهما شيئا منها وقال لا أدرى أو رجع
~~المقر عن اقراره وجحد فهو شريكه فيها فقد جمع في السؤال بين الفصلين وأجاب
~~عن أحدهما وهو ما إذا قال لا أدري فهناك تكون الشركة بينهما ثابتة لاختلاط
~~ملك أحدهما بالاخر علي وجه يتعذر تمييزه حتى إذا كانت الغنم عشرا فله عشر
~~كل شاة وان ماتت شاة منها ذهبت من مالهما ms4874 وان ولدت شاة منهما كان لهما
~~جميعا على ذلك الحساب هذا هو الحكم في المال المشترك أن الزيادة لهما
~~والهلاك عليهما فاما إذا جحد المقر أصلا ومنع الغنم فهو ضامن لنصيب المقر
~~له حتى إذا هلكت شاة منها ضمن مقدار نصيب شريكه منها وهو العشر وان مات
~~المقر فورثته في ذلك بمنزلته لأنهم خلفاؤه في ملكه وإنما كان الشأن للمقر
~~لاختلاط ملكه بملك غيره وورثته في ذلك بمنزلته الا انهم يستحلفون على العلم
~~لان يمينهم على فعل الغير وأنواع الحيوان والرقيق والعروض في هذا مثل
~~الغنم. ولو قال له في دراهمي عشرة دراهم وهي مائة فللمقر له منها عشرة
~~دراهم وزن سبعة لما بينا أن الدراهم عبارة عن الوزن والمعيار فيه وزن سبعة
~~فينصرف مطلق الاقرار إليه والاقرار به في ماله وفي ذمته سواء وإن كان في
~~الدراهم صغار نقص وكبار ومال المقر هي عشرة نقص لم يصدق لان هذا بيان فيه
~~تغيير موجب كلامه فلا يقبل منه مفصولا وإن كان فيها زيوف فقال هي منها صدق
~~لأنه ليس في هذا بيان تغيير موجب كلامه بل فيه تقريره وهذا بمنزلة الاقرار
~~بالغصب أو الوديعة لما عين له محلا سوى ذمته وقد بينا في الغصب والوديعة
~~انه إذا قال هي زيوف صدق وإن كان مفصولا ولو قال له في طعامي هذا كر حنطة
~~ولم يبلغ الطعام كرا فهو كله له لأنه أقر بحقه في محل عين ولكنه غلط في
~~العبارة عند مقداره والزيادة على ذلك القدر لو لزمته إنما تلزمه في ذمته
~~وهو ما أقر له بشئ في ذمته ولكنه يحلف انه ما استهلك من هذا الطعام شيئا
~~وهذا إذا ادعاه المدعي لأنه يدعى عليه السبب الموجب للضمان في الزيادة على
~~الموجود إلى تمام الكرو هو لذلك منكر فيتوجه عليه اليمين ولو قال له هذه
~~الشاة أو هذه الناقة ثم جحد ذلك وحلف ماله منهما شئ وادعاهما الطالب فإنه
~~يقضى له بالشاة لأنه حين ادعاهما صار مصدقا PageV18P060
# له فيما أقر به ms4875 وهو أحدهما بغير عينه مدعيا في الزيادة على ذلك فتم
~~استحقاقه في المقر به ولا يبطل ذلك باليمين الكاذبة فالأوكس متيقن به وهو
~~الشاة فلهذا لزمه ذلك ولا يكون المقر له شريكا في الناقة لأنه بجحوده نفى
~~حقه عنهما ولو نفى حقه عن الناقة وحدها بأن عين الشاة كان مقبولا منه فكذلك
~~هنا يقبل منه نفى حق المقر له عن الناقة فلا يكون شريكا فيها ولو شهد
~~الشهود علي اقراره بذلك وقالوا سمى لنا إحداهما فنسيناها لم تجز شهادتهما
~~لاقرارهما على أنفسهما بالغفلة ولأنهما ضيعا ما تحملا من الشهادة فإنهما
~~تحملاها على الاقرار بالعين وقد ضيعا ذلك بالنسيان * وإذا أقر لرجل بحق دار
~~في يده فإنه يجبر علي أن يسمى ذلك ما شاء لأنه أبهم الاقرار بجزء له من
~~الدار فعليه بيان ما أبهم فان أقر بالعشر وادعي المقر له أكثر من ذلك حلفه
~~علي الزيادة لأنه خرج عن عهدة اقراره بما بين فالقول قوله في انكار الزيادة
~~مع يمينه وان أبى أن يسمى سمى له الحاكم ثم وقفه على شئ من ذلك حتى إذا
~~انتهى إلى أقل ما يقر به له عادة استحلفه ماله فيه الا ذلك لان قدر الأقل
~~متيقن به وذلك معلوم بالعادة وعليه ينبنى مطلق الاقرار فيستحلفه على
~~الزيادة إذا ادعاها الطالب ثم يقضى له بذلك القدر والأعيان المملوكة كلها
~~علي هذا. ولو أقر أن لفلان حقا في هذه الغنم قال هو عشر هذه الشاة فالقول
~~قوله مع يمينه لان بيانه مطابق لإقراره فقد يضاف المقر به إلي محله الخاص
~~تارة وإلى العام من جنسه تارة فيقبل بيانه وعليه اليمين ان ادعى المقر له
~~الزيادة. ولو أقر أن لفلان حقا في هذه الدار ثم قال هو هذا الجذع أو هذا
~~الباب المركب أو هذا البناء بغير أرض لم يصدق في ذلك لان بيانه مغير لموجب
~~كلامه فان موجب اقراره ثبوت حق المقر له في رقبة الدار وهذا البيان ينفى
~~حقه عن رقبتها فلا يصدق في ذلك ms4876 الا موصولا وحقيقة المعنى في الفرق بين هذا
~~وبين الغنم ان في الدار بيعا للأصل ولهذا يدخل في البيع من غير ذكر ويستحق
~~بالشفعة وقوام البناء بأصل الدار وقد أضاف اقراره إلى أصل الدار فلا يقبل
~~بيانه في الصفة والبيع بعد فأما في الغنم بعض ليس بيعا للبعض فبيانه في أصل
~~الغنم كاقراره فلهذا قبل منه قال أرأيت لو عنيت به الثوب أو الطعام الذي في
~~الدار أكنت أصدقه وهذا إشارة إلى ما قلنا إن الموضوع في الدار ليس من رقبة
~~الدار في شئ واقراره يتناول رقبتها. ولو أقر ان له في هذا البستان حقا ثم
~~قال هو ثمرة هذه النخلة لم يصدق لان اقراره تناول أصل البستان والثمرة ليست
~~من أصله في شئ وان أقر بالنخلة بأصلها فالقول قوله لأنه أقر له بجزء
~~PageV18P061
# من الأرض فكان بيانه مطابقا لإقراره وان قال هي له بغير أرض لم يصدق لان
~~بيانه غير مطابق لإقراره فان حرف في حقيقة للظرف واسم البستان لأصل البقعة
~~والأشجار فيه وصف وتبع لان قوامها بالبقعة وإنما يتناول أصل اقراره شيئا من
~~البقعة أو جعل البقعة لما أقر به من الحق فإذا فسره بالنخلة من غير أرض لم
~~يكن التفسير مطابقا للفظه. فان قيل الظرف غير المظروف فإنما جعل البستان
~~محل حقه فإذا فسره بالنخلة فالبستان محل حقه قلنا لا كذلك فإنه إذا فسره
~~بالنخلة فمحل حقه موضعها من الأرض وذلك الموضع لا يتناوله اسم البستان
~~فإنما يتحقق كون البستان ظرفا لحقه إذا كان المقر به جزأ منها ولو قال له
~~في هذه الأرض حق ثم قال حقه فيها انى أجرتها إياه سنة ليزرعها لم يصدق لأنه
~~أقر له بالحق في رقبتها ثم فسره بالمنفعة فلم يكن تفسيره مطابقا للفظه
~~وكذلك لو أقر ان له في الدار حقا ثم قال سكنى شهر فتفسيره غير مطابق للفظه
~~وكذلك لو أقر ان له في هذه الدار ميراثا أو شراء ثابتا أو بابا أو ملكا
~~ثابتا ثم قال هو هذا ms4877 الباب المغلق لم يصدق لأنه جعل رقبة الدار ظرفا لما
~~أقر له به فلا بد من أن يفسره بجزء من رقبتها * ولو قال له في دار والدي
~~هذه وصية من والدي ثم قال له سكنى هذا البيت سنة لم يصدق حتى يقر له بشركة
~~في أصل الدار لأنه جعل الدار ظرفا للموصى به والمنافع أعراض تحدث شيئا
~~فشيئا فلا يكون تفسيره مطابقا لإقراره ما لم يقر بشئ من أصل الدار ولو وصل
~~المنطق في جميع ذلك كان مقبولا لان ظاهر اقراره منصرف إلى شئ من أصل الدار
~~على احتمال أن يكون المقر به منفعتها لان المنافع محل الأعيان فإذا بينه
~~موصولا قبل بيانه وإن كان مغيرا لموجب مطلق كلامه * وكذلك لو قال له فيها
~~ميراث بسكنى شهر وفي هذا نوع اشكال فان المنافع لا تورث عندنا فينبغي أن لا
~~يقبل بيانه هذا موصولا وكذا يكون بيانه من محتملات كلامه فان توريث المنفعة
~~مجتهد فيه ولو قضى به القاضي نفذ قضاؤه فلعله أقر له بذلك بعد ما قضى له به
~~قاض فكان هذا بيانا من هذا الوجه وقيل هو على الخلاف وينبغي أن يكون هذا
~~الجواب عندهما بناء على ما تقدم وإذا قال لفلان علي ألف درهم من ثمن خمر لم
~~يصدق عند أبي حنيفة رحمه الله وان وصل لان ثمن الخمر لا يجب للمسلم شرعا
~~وعندهما يصدق وكان ذلك بيانا منه علي ظنه وكذلك هذا ولو كان في يده عشرة من
~~الغنم فقال لفلان فيها شرك شاة ثم ماتت الغنم كلها فقال المقر له أنت خلطت
~~شاتي بغنمك لم يصدق علي ذلك ولم يضمن المقر شيئا إذا حلف لان اقراره
~~بالشركة في العين لا يضمن الاقرار بوجود السبب PageV18P062
# الموجب للضمان عليه فان نصيب كل واحد من الشريكين في يد صاحبه أمانة
~~والاختلاط يحصل من غير خلط فدعواه الخلط دعوى السبب الموجب للضمان عليه
~~ابتداء فلا يصدق في ذلك الا بحجة. ولو قال في زيتي هذا لفلان رطل من زئبق
~~وقال ms4878 كل واحد منهما أنت خلطته لم يصدق واحد منهما في دعواه الا بحجة لأنه
~~يدعى السبب الموجب للضمان علي شريكه ابتداء ولكنه يحلف كل واحد منهما علي
~~دعوى صاحبه وإذا حلفا فهما شريكان في الزيت يباع فيضرب صاحب الزئبق فيه
~~بقيمة رطل من زيت لا بقيمة رطل من زئبق ويضرب الآخر بقيمة ما بقي من الزيت
~~قال لأنه قد صار زيتا كله ومعنى هذا أن الزيت هو الغالب والزئبق يصير
~~كالمستهلك فيه وقيمة الزئبق تنتقص بالاختلاط وهذا النقصان حصل من غير فعل
~~أحد فيكون على صاحب الزئبق وإنما يضرب كل واحد منهما في الثمن بقيمة ملكه
~~كما يتناوله العقد وعقد الكل زيت فلهذا ضرب بقيمة رطل من زيت. ولو كان لرجل
~~خمسون رطلا من زئبق فأقر أن فيه لرجل رطلا من بنفسج بعته وقسمت الثمن
~~بينهما يضرب فيه صاحب البنفسج بقيمة رطل منه وصاحب الزئبق بقيمة زئبقه لان
~~البنفسج بالاختلاط بالزئبق تزداد قيمته وهذه الزيادة حصلت من ملك صاحب
~~الزئبق فلا يضرب بها مع صاحب الزئبق وإنما يكون ضربه بقيمة ملكه وهو رطل
~~بنفسج وان شاء صاحب الزئبق أعطى صاحبه رطلا من البنفسج والزئبق كله له
~~والخيار إليه دون صاحب البنفسج لان البنفسج صار مستهلكا بالزئبق فان الزئبق
~~هو الغالب وعند الاختلاط الأقل يصير مستهلكا بالأكثر والحكم للغالب فيكون
~~الخيار لمن كان حقه قائما من كل وجه في أن يتملك على صاحبه نصيبه بضمان
~~المثل الا ترى أن ثوب انسان لو وقع في صبغ غيره فانصبغ به كان لصاحب الثوب
~~أن يعطى لصاحب الصبغ قيمة الصبغ لان الثوب قائم من كل وجه والصبغ فيه
~~مستهلك من وجه فكان الخيار لصاحب الثوب فهذا مثله رجل في يده ثوب مصبوغ
~~بعصفر فقال لرجل في ثوبي هذا لك قفيز من عصفر في صبغه فصاحب الثوب بالخيار
~~ان شاء رد عليه ما زاد قفيزا من عصفر في ثوبه لان ملك المقر له صار وصفا
~~لملكه فكان له أن يتملكه بضمان بدله وان أبى بيع ms4879 الثوب ويضرب به صاحب
~~العصفر بقيمة ملكه وهو ما زاد قفيز من عصفر في ثوبه وصاحب الثوب بقيمة ثوبه
~~فإن كان صبغه أكثر من قفيز ضرب صاحب الثوب بالفضل مع قيمة الثوب الأبيض لان
~~المقر له ما استحق الا مقدار قفيز من العصفر الذي في الثوب لان استحقاقه
~~باقراره PageV18P063
# وإنما أقر له بهذا المقدار وان اختلفا فقال المقر له ليس في هذا الثوب
~~زيادة علي قفيز من عصفر وقال صاحب الثوب بل فيه زيادة على ذلك سأل القاضي
~~أهل العلم بذلك من الصباغين لأنه يحتاج إلى معرفة المحق منهما فيرجع فيه
~~إلى من له نظر في ذلك الباب كما إذا احتاج إلى معرفة قيمة العين سأل عنه من
~~له نظر فيه فان اتفقوا على شئ يعرف في ذلك أخذ بقولهم والا القول فيه قول
~~صاحب الثوب لأنه صاحب الأصل والمقر له إنما يستحق من جهته فيكون القول في
~~بيان مقدار ما يستحق المقر له قول صاحب الثوب. ولو أن رجلا في يديه عبد
~~فقال لفلان في هذا العبد الشريك أو قال شركة فله النصف في قول أبى يوسف
~~رحمه الله وقال محمد رحمه الله القول المقر في بيان مقدار ما أقر به واتفقا
~~انه لو قال فلان شريكي في هذا العبد أو مشترك بيني وبين فلان أو هو لي ولو
~~كان بينهما نصفين لان لفظة الشركة تقتضي المساواة قال الله تعالى فإن كانوا
~~أكثر من ذلك فهم شركاء في الثلث ثم يستوى فيه ذكورهم وإناثهم وكذلك لفظ بين
~~يقتضى المناصفة بين المذكورين ومطلق الإضافة إليهما تقتضي التسوية بينهما
~~فاما في قوله شرك أو شركة في العبد فكذلك يقول أبو يوسف رحمه الله لان لفظ
~~الشركة يقتضى التسوية وقال محمد رحمه الله إذا ذكر الشرك منكرا فهو عبارة
~~عن النصيب قال الله تعالى أم لهم شرك في السماوات وقال الله تعالى وما لهم
~~فيهما من شرك أي من نصيب فهذا وقوله لفلان في عبدي نصيب سواء وهناك البيان
~~فيه إلى المقر ms4880 له وإلى نفسه فيقتضي المساواة وهنا جعله صفة للمقر به فلا
~~يتحقق فيه اعتبار معنى المساواة فلهذا كان هو وذكر النصيب سواء وان فصل
~~الكلام فقال هو شريكي فيه بالعشر أو هو معي شريك بالعشر فالقول قوله لان
~~الاقرار بالشركة يقتضي المساواة ولكن على احتمال التفاوت فكان بيانه مغايرا
~~لما اقتضاه مطلق كلامه فيصح موصولا لا مفصولا وكذلك لو قال هذا العبد لي
~~ولفلان لي الثلثان ولفلان الثلث وإذا أقر أن لفلان وفلان معه شركا في هذا
~~فهو بينهم أثلاثا في قول أبى يوسف رحمه الله بمنزلة ما لو قال فلان وفلان
~~فيه شركائي وعند محمد رحمه الله البيان فيه إلى المقر كما في الفصل الأول
~~وإذا قال قد أشركت فلانا في نصف هذا العبد ففي القياس له ربعه لأنه لو قال
~~أشركت فلانا في هذا العبد كان له نصفه فإذا قال في نصف العبد كان له نصف
~~ذلك النصف وهو الربع لان الاشراك يقتضى PageV18P064
# التسوية بين الموجب والقابل فيما أضيف الايجاب إليه وقد أضيف هنا إلى نصف
~~العبد ولكنه استحسن فقال له النصف لان معنى قوله أشركت فلانا في نصف العبد
~~أي بنصف العبد فقد يستعار حرف في لمعنى الباء مجازا لان الباء للالصاق وفي
~~للظرفية وبين الظرف والمظروف نوع الصاق فأمكن أن يستعار حرف في لمعنى الباء
~~وإنما حملناه علي هذا النوع من المجاز لعدم امكان اعتبار الحقيقة فإنه وان
~~جعل له ربع العبد كان شريكا في جميع العبد لا في نصفه فان صاحب القليل
~~مشارك لصاحب الكثير في جميع السين * وإذا قال له علي حق ثم قال عنيت حق
~~الاسلام لم يصدق ولا بد من أن يقر له بشئ لان كلمة على للالتزام في الذمة
~~ومطلق هذا اللفظ إنما يفهم منه في العادة الدين فتفسيره بحق الاسلام معتبر
~~لمطلق لفظه فلا يقبل منه مقصوده ثم خص نفسه بالتزام الحق الذي أقر به وحق
~~الدين على كل واحد منهما لصاحبه ففي تخصيصه نفسه دليل على أنه مراده من ms4881 ذلك
~~* وان قال لفلان علي عبدي هذا حق ثم قال عنيت به الدين فالقول قوله لان
~~كلمة على للالتزام في الذمة فإنه مشتق من العلو ومعناه علاه ما أقر نفيا
~~للوجوب في ذمته حتى صار مطلقا فإنه وان ادعى المقر له الشركة في الرقبة لم
~~يصدق الا بحجة لأنه ليس في لفظ المقر ما يوجب ذلك ولو قال له في رقبة عبدي
~~هذا العتق أو قال في عبدي فهذا تنصيص على الاقرار فما يوجب الشركة في
~~الرقبة والقول في مقدارها قول المقر وان قال لفلان حق في عبدي هذا أو في
~~أمتي هذه فادعى الطالب حقه في الأمة فان المقر يحلف عليه لان المدعى غير ما
~~أقر به فإنه أقر بحقه في غير معين وهو إنما ادعاه في معين فيصير ذلك
~~الاقرار فيما سوى المحل الذي عينه ومدعيا في ذلك المحل فالقول قول المنكر
~~مع يمينه وإذا حلف لم يكن له في واحد منهما شئ لأنه خرج عن موجب اقراره بما
~~تضمن دعواه من رد اقراره الحق في العبد وان ادعى فيهما يجبر المقر على أن
~~يقر في أيهما شاء بطائفة منه لأنه صدقه فيما أقر به وادعى زيادة عليه
~~والاستحقاق بحكم اقراره يتم بتصديقه فالقول في مقداره قول المقر وان حلف
~~عليهما جميعا فباليمين الكاذبة لا يبطل استحقاقه في مقدار ما تناوله اقراره
~~فيجبر علي بيان ذلك ويحلف علي دعوى الطالب ان ادعى زيادة على ذلك وان أقر
~~بحائط لرجل وقال عنيت البناء دون الأرض لم يصدق ويقضي عليه بالحائط بأرضه
~~لان الحائط اسم للمبنى ولا يتصور ذلك الا بالأرض فاما غير المبني يكون آجرا
~~وخشبا ولبنا وتدا وهو لا يكون حائطا فكان في اقراره ما يدل علي استحقاق
~~الأرض والثابت بدلالة النص PageV18P065
# كالمنصوص عليه فكان بيانه هذا مغايرا لمقتضى مطلق كلامه وكذلك لو أقر
~~بأسطوانة في داره وإنما أراد به المبنى من الأسطوانة بالآجر وانه لا يكون
~~أسطوانة ما لم يكن مبنيا كالحائط فاما إذا كانت الأسطوانة من ms4882 خشب فللمقر له
~~الخشبة دون الأرض لأنه يسمى أسطوانة قبل البناء عليه كما يعده فليس في لفظ
~~المقر ما يدل على استحقاق موضعه من الأرض فإن كان يستطاع رفعها بغير ضرر
~~أخذها المقر له وان كأن لا يؤخذ الا بضرر ضمن المقر قيمتها للطالب بمنزلة
~~من غصب من آخر ساجة وبنى عليها فان حق صاحب الساجة ينقطع عن الساجة ويقرر
~~فيه ضمان القيمة دفعا للضرر عن صاحب البناء عندنا وهي مسألة معروفة * ولو
~~أقر له بنخلة أو شجرة في بستانه فهي له بأصلها من الأرض لان المقر به النخل
~~والشجر وإنما يسمى بهذا الاسم إذا كان ثابتا في الأرض فاما إذا لم تكن
~~ثابتة فتسمى خشبة فكان في لفظه ما يدل على دخول موضعها من الأرض ولا خلاف
~~في هذا في اقراره وإنما الخلاف في البيع إذا باع نخلة أو شجرة فعلى قول أبى
~~يوسف رحمه الله انه باعها بأصلها فله موضعها من الأرض وان باعها ليقطعها
~~المشترى فليس له موضعها من الأرض وان باعها مطلقا فليس له موضعها من الأرض
~~وروى هشام عن محمد رحمهما الله انه إذا باعها مطلقا فله موضع أصلها من
~~الأرض وله الموضع الذي ينتهى إليه عروقها من الأرض فمحمد رحمه الله سوى بين
~~البيع والاقرار وقال الايجاب من البائع كان في النخلة والشجرة ولا تكون
~~نخلة وشجرة الا وهي ثابتة وأبو يوسف رحمه الله يفرق بينهما فيقول البيع
~~تمليك مبتدأ فلا يتناوله الا ما وقع التنصيص عليه والتنصيص إنما وقع على
~~النابت دون موضعه الذي نبت عليه وموضعه الذي نبت عليه ليس مانعا للنابت فلا
~~يستحقه المشترى باستحقاقه النابتة وبالبيع لا يستحق المشترى استدامته على
~~حاله بخلاف الاقرار فإنه اخبار عن ملك سابق للمقر له وفيه إشارة إلى
~~استدامته ولا يكون ذلك الا بموضعها من الأرض فاستحق موضعها من الأرض بدلالة
~~كلامه والمدلول عليه في الاقرار كالمنصوص عليه ولو أقر بثمرة في نخل لم تكن
~~النخلة له لان اسم الثمرة لا يختص بحال الاتصال ms4883 بالنخل بخلاف اسم الحائط
~~والنخلة ولان اتصال الثمار بالنخل ليس بأصل بل هو للادراك حتى تجد بعد
~~الادراك ويفسد إذا ترك ولهذا لا يدخل في بيع النخل من غير ذلك فكذلك لا
~~يدخل في الاقرار بالثمرة أما اتصال البناء بالأرض والنخل بالأرض فللقرار
~~ولهذا دخلا في بيع الأرض من غير ذكر فكذلك الاقرار بهما يتضمن الاقرار
~~موضعهما من الأرض * ولو أقر PageV18P066
# له بكرم في أرض كان له الكرم بأرضه كلها لان اسم الكرم بجمع الشجر والأرض
~~عادة ومطلق اللفظ في الاقرار ينصرف إلى المعتاد وما ثبت بدلالة النص عادة
~~فهو كالمنصوص عليه * وكذلك لو أقر له بالبستان كان له الشجر والأرض والنخل
~~لان اسم البستان عند الاطلاق يجمع الكل فاصل الاسم للأرض والأشجار والنخيل
~~فيه بمنزلة الوصف فيكون الاسم جامعا للكل * ولو أقر أن هذا النخيل لفلان
~~فأراد المقر له أن يأخذ الأرض كلها لم يكن له ذلك وإنما له النخل بأصوله من
~~الأرض ولا يستحق الطريق ولا ما بين النخيل من الأرض لان النخيل اسم للشجر
~~ولكن لا يسمى نخلا الا وهو ثابت فاما بعد القلع فيسمى جذوعا فدخول موضعه من
~~الأرض لضرورة التنصيص علي اسم النخل في اقراره وهو لا يعد وموضع أصولها من
~~الأرض فلا يستحق شيئا من ذلك وكذلك ليس في لفظه ما يدل على استحقاق الطريق
~~ولا يدخل الطريق في البيع من غير ذكر فكذلك الاقرار * والحاصل انه بنى هذه
~~المسائل على معنى كلام الناس وما يطلقونه في عباراتهم في كل موضع * ولو أقر
~~له بأصول عشرة من هذا الكرم معروفة كان له تلك العشرة بأصولها ولا يكون له
~~ما بين الشجر من الأرض والكرم في هذا الموضع كالنخل لأنه ما أقر له بالكرم
~~وإنما أقر له بأشجار معروفة منها فتدخل أصولها لدلالة لفظه ولا يدخل ما سوى
~~ذلك من الأرض * ولو قال بناء هذه الدار لفلان كان له البناء دون الأرض لأنه
~~نص في لفظه غلى البناء والأرض ليست من البناء في شئ بخلاف ms4884 الحائط فإنه اسم
~~للبناء في موضع من الأرض وفرق بين البناء والنخل فقال النخل يخرج من الأرض
~~والبناء لا يخرج من الأرض ومعنى هذا الكلام أن اسم البناء يثبت بفعل العبد
~~وذلك فيما ارتفع من وجه الأرض لا في الأرض فلا يستحق شيئا من الأرض بذكر
~~البناء فاما اسم النخل فلا يحدث بفعل العباد بل بالنبات من الأرض ولا يسمى
~~نخلا الا وهو نابت فلهذا استحق بتسمية النخل موضعه من الأرض وكذلك لو قال
~~له بناء هذا الحائط لم يستحق الأرض لما قلنا وإذا أقر له بجزء من داره يصح
~~وبيان المقدار إلى المقر لان لفظ اقراره يحتمل الكثير والقليل فالجزء من
~~الجزأين يكون نصفا ومن عشرة اجزاء يكون عشرا فكان بيانه مقررا لما أقر به
~~لا مغيرا فصح موصولا كان أو مفصولا وكذلك النصف والنصيب والحق والطائفة
~~البيان في ذلك كله إلى المقر ويقبل بيانه في القليل والكثير لأنه من
~~محتملات كلامه وليس فيه تغيير للفظ عن ظاهره فكان بمنزلة كنايات الطلاق إذا
~~نوى الزوج بها شيئا انصرف PageV18P067
# إليه ولو أقر له بسهم في داره فكذلك الجواب عندهما وعند أبي حنيفة رحمه
~~الله له السدس وأصل المسألة في الوصايا وهو ما إذا أوصي بسهم من ماله عند
~~أبي حنيفة رحمه الله ينصرف السهم إلى السدس أخذا بقول ابن مسعود رضي الله
~~عنه واحتج بقول اياس بن معاوية رضي الله عنه وجماعة من أهل اللغة رحمهم
~~الله ان السهم هو السدس وعندهما السهم يتناول القليل والكثير فان سهما من
~~سهمين يكون النصف ومن عشرة يكون العشر فهو والجزء والنصيب سواء وإذا أقر
~~لرجل بنقض الحائط فله البناء دون الأرض لان النقض اسم لما يبنى به الحائط
~~من لبن وآجر وخشب فليس في لفظه ما يدل على استحقاق موضعه من الأرض وكذلك لو
~~أقر بجذع هذه النخلة فله الجذع دون الأرض والله أعلم * (باب إضافة الاقرار
~~إلى حال الصغر وما أشبهها) * (قال رحمه الله) رجل أقر انه كان أقر وهو صبي ms4885
~~لفلان بألف درهم وقال الطالب بل أقررت بها لي بعد البلوغ فالقول قول المقر
~~مع يمينه لأنه أضاف الاقرار إلى حال معهودة تنافى الوجوب به فان قول الصبي
~~هدر في الاقرار والصبا حال معهودة في كل أحد فكان هو في المعنى منكرا للمال
~~لا مقرا به. فان قيل هو قد ادعى تاريخا سابقا في اقراره والمقر له منكر
~~لذلك التاريخ فينبغي أن يكون القول قوله قلنا المصير إلى هذا الترجيح بعد
~~ثبوت السبب ملزما وإذا كان الاقرار في حال الصبا غير ملزم أصلا فلم يكن هو
~~مدعيا للتاريخ بالإضافة إليه بل يكون منكرا لأصل المال عليه كمن يقول لعبده
~~أعتقتك قبل أن أخلق أو قبل أن تخلق فكذلك لو قال أقررت له بها في حال نومي
~~لان النوم حال معهودة تنافى وجوب المال بالاقرار فيها فان أصل القصد ينعدم
~~من النائم والقصد المعتبر ينعدم من الصبي فإذا كان إضافة الاقرار إلى حال
~~الصبا لا يكون اقرارا فاضافته إلى حال النوم يكون انكارا بطريق الأولى
~~وكذلك لو قال أقررت بها قبل أن أخلق لأنه مستحيل في نفسه فكان منكرا لا
~~مقرا ومثل هذا اللفظ إنما يذكر للمبالغة في الانكار عادة ولو قال أقررت له
~~وأنا ذاهب العقل من برسام أو لمم فإن كان يعرف أن ذلك اصابه لم يلزمه شئ
~~لأنه أضاف الاقرار إلى حال معهودة تنافى صحة الاقرار فيها وان كأن لا يعرف
~~ان ذلك اصابه كان ضامنا للمال لأنه لم يضف الاقرار إلى حال معهودة فيه فكان
~~هو في الإضافة إلى الحال التي هي غير معهودة مدعيا لما PageV18P068
# يسقط عنه بعد اقراره بها فلا يقبل قوله في ذلك وهذا لان الاقرار في الأصل
~~ملزم فيجب العمل بهذا الأصل ما لم يظهر المانع منه والمانع اضافته إلى حال
~~معهود تنافى صحته فالإضافة إلى حال غير معهودة لا يصلح مانعا بل تكون دعوى
~~المسقط بعد ظهور السبب الملزم فلا يقبل ذلك الا بحجة ولو قال أخذت منك ألف
~~درهم وأنا صبي ms4886 أو ذاهب العقل من مرض يعرف انه كان أصابه فهو ضامن للمال لان
~~الاخذ فعل موجب للضمان على الاخذ صبيا كان أو بالغا مجنونا أو عاقلا فان
~~الحجر بسبب الصبا والجنون عن الأقوال لا عن الأفعال لان تحقق العقل بوجوده
~~فلا يكون الصبا والجنون مؤثرا في حكمه وظهور الفعل باقراره فإذا كان اقراره
~~ملزما حين أقر به والفعل ملزوما فيه في حال الصغر تقرر السبب الموجب للضمان
~~عليه بخلاف ما تقدم فان قوله في حال الصغر والجنون ليس بملزم إياه ولو أقر
~~الحر أنه كان لفلان عليه ألف درهم وهو عبد لزمه المال لان الرق لا ينافي
~~وجوب المال في ذمته فان للعبد ذمة صحيحة لان صحة الذمة لكونه آدميا وبالرق
~~لا يخرج من ذلك وكذلك لو أقر انه كان أقر له وهو عبد بألف درهم لان اقرار
~~العبد ملزم في حق نفسه لكونه مخاطبا وإنما لا يقبل في حق مولاه فكان مؤاخذا
~~به بعد العتق وكذلك الحربي يسلم ثم يقر أنه كان قد أقر لفلان في دار
~~الاسلام بألف درهم في دخلة دخلها بأمان أو قال دخل علينا بأمان فأقررت له
~~وأنا في دار الحرب وهو في دار الاسلام أو المسلم يقر أنه كان أقر به لفلان
~~حين كان حربيا فذلك كله ملزم إياه لأنه أضاف الاقرار إلى حال لا تنافى صحة
~~الاقرار ووجوب المال بها فانا لو عاينا اقراره في ذلك الوقت كان مؤاخذا به
~~بعد الاسلام فكذلك إذا ظهر ذلك باقراره ولو أنه كان أقر بألف درهم لفلان
~~قبل أن يعتق وقال فلان أقررت لي بها بعدما أعتقت لزمه المال له لأنه أضاف
~~الاقرار إلى حال رق المقر له وذلك لا ينفى كون الاقرار ملزما فكان ملتزما
~~المال باقراره قاصدا إلى تحويله من المقر له إلى مولاه باسناده الاقرار إلي
~~حال رقه من المقر له إلى غيره ولو أقر مسلم قد كان حربيا انه أخذ في حال
~~حرابته من فلان ألف درهم في حال ما كان حربيا ms4887 أو قطعت يده حال ما كان حربيا
~~وقال المقر له بل فعلت ذلك بعد اسلامك فإن كان المال قائما بعينه فعليه رده
~~وهو غير مصدق في الإضافة إلى حال الحرب لأنه أقر أن هذه العين في الأصل
~~كانت مملوكة له وادعى تملكها عليه بإضافة الاخذ حال كونه حربيا فلا يصدق
~~فيه الا بحجة كما لو ادعى التملك عليه بشراء أو هبة ولو كان مستهلكها فهو
~~ضامن PageV18P069
# له في قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله وقال محمد رحمه الله القول
~~للمقر ولا ضمان عليه في ذلك وكذلك لو قال لمعتقه أخذت منك ألف درهم حال ما
~~كنت عبدا لي أو قطعت يدك حال ما كنت عبدا لي وقال المقر له لا بل فعلت ذلك
~~بعد ما أعتقتني فالقول قول المقر له والمقر ضامن في قولهما وعند محمد رحمه
~~الله القول قول المقر وجه قوله أنه أضاف الاقرار إلى حال معهودة تنافى وجوب
~~الضمان عليه بالأخذ والقطع في تلك الحال فيكون منكرا لا مقرا كما لو قال
~~لمعتقته وطئتك حال ما كنت أمة لي أو قال لمعتقه أخذت منك الغلة شهر كذا حين
~~كنت عبدا لي أو قال القاضي بعد ما عزل قضيت عليك بكذا في حال ما كنت قاضيا
~~وأخذته فدفعته إلى المقضى له فالقول قوله وان كذبه المقر له في هذه الإضافة
~~وكذلك لو قال المعتق قطعت يدك وأنت عبد وقال المقر له بل قطعتها بعد العتق
~~فالقول قول المقر للمعنى الذي بيناه وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله قالا
~~أقر على نفسه بالفعل الموجب للضمان عليه ثم ادعى ما يسقط الضمان فلا يصدق
~~في ذلك كما لو قال فقأت عينك اليمنى وعيني صحيحة ثم ذهبت وقال الآخر بل
~~فقأتها وعينك ذاهبة كان القول قول المقر له والمقر ضامن للأرش وبيانه هو
~~أنه أقر بالأخذ وهو سبب موجب للضمان عليه كما قال صلى الله عليه وسلم عليه
~~اليد ما أخذت حتى ترد وأضاف الاقرار إلى حال رق المقر له ms4888 وذلك غير مناف
~~للضمان عليه بسبب الاخذ والقطع في الجملة فان العبد إذا كان مديونا كان أخذ
~~المولى كسبه سببا لوجوب الضمان عليه وكذلك قطع يده موجب للضمان عليه وكذلك
~~أخذه من الحربي قد يكون موجبا للضمان عليه في الجملة إذا كان الحربي
~~مستأمنا في دارنا فلم يكن هو في اقراره منكرا لأصل الالتزام بل كان مدعيا
~~لما يسقط الضمان عنه بخلاف ما استشهد به فان وطئ المولى أمته غير موجب عليه
~~المهر سواء كانت مديونة أو غير مديونة وكذلك قضاء القاضي في حال ولايته غير
~~موجب للضمان عليه بحال فإنما أضاف الاقرار في هذه المواضع إلى حال معهودة
~~تنافي الضمان أصلا فكان منكرا لا مقرا فلهذا لا يلزمه شئ والله أعلم
~~بالصواب * (باب الاقرار بالاستفهام) * (قال رحمه الله) رجل قال لآخر أليس
~~قد أقرضتني ألف درهم أمس فقال الطالب بلى فجحده المقر فالمال يلزمه لان
~~قوله أليس قد أقرضتني استفهام فيه معنى التقرير كما قال الله PageV18P070
# تعالى أليس الله بكاف عبده ومعنى التقرير انك قد أقرضتني قول الطالب بلى
~~تصديق له في الاقرار وكذلك لو قال ألم تقرضني أمس فهذا استفهام فيه معنى
~~التقرير قال الله تعالى ألم يأتكم رسل منكم وكذلك لو قال الطالب أليس لي
~~عليك ألف درهم فقال بلى كان هذا اقرارا لان قوله أليس استفهام وقوله بلي
~~جواب عنه فيكون معناه بلى لك علي ألف درهم كما قال الله تعالى ألست بربكم
~~قالوا بلى معناه بلى أنت ربنا وهذا على ما قال أهل اللغة ان كلمة بلى جواب
~~الابتداء بل هو نفى وقد قرن به الاستفهام وكلمة نعم جواب الاستفهام المحض
~~وكان المعنى فيه أن الاستفهام متى كان بحرف الاثبات فقول نعم جواب صالح له
~~ومتى كان بحرف النفي فجواب ما هو اثبات بعد النفي وهو كلمة بلى يقال في
~~تبدل الكلام لا بل كذا فلهذا كانت كلمة بلى جوابا للاستفهام بلفظ النفي وهو
~~قوله ألست ثم ذكر مسائل تقدم بيانها في قوله أقرضتني وأعطيتني ms4889 إذ قال بعد
~~ذلك لم أقبض وزاد هنا لو قال أخذت منك ألف درهم فلم تتركني أذهب بها لم
~~يصدق في ذلك وان وصل كلامه لأنه أقر على نفسه بفعل موجب للضمان وهو الاخذ
~~فكان هو مدعيا اسقاط الضمان عن نفسه بعدما تقرر سببه فلا يصدق الا بحجة
~~كالغاصب يدعى الرد وكذلك لو قال غصبت منك ألف درهم فانتزعتها منى لم يصدق
~~وإن كان موصولا لان دعوى الانتزاع منه دعوى اسقاط الضمان بعد تقرر سببه
~~بمنزلة دعوى الرد وهذا لان الوصل بالكلام إنما يكون معتبرا فيما هو بيان
~~فأما دعوى الفعل المسقط للضمان فليس يرجع إلى بيان أول كلامه والموصول
~~والمفصول فيه سواء ولو أقر قصار أن فلانا سلم إليه ثوبا يقصره ثم قال لم
~~اقبضه فان وصله بكلامه صدق وان قطعه لم يصدق وفي بعض النسخ قال أسلم إليه
~~وهما سواء فان الاسلام والتسليم لغة في الفعل الذي يكون تمامه بالقبض ولكن
~~على احتمال أن يكون المراد به العقد دون القبض فإذا قال لم اقبضه كان هذا
~~بيانا معتبرا لموجب ظاهر كلامه فيصح موصولا لا مفصولا ولو قال لرجل أعطيتني
~~أمس ألف درهم وهل هي ألف فهذا استفهام لا يلزمه به شئ ولو لم ينقد الألف
~~كان اقرارا لأنه إذا لم ينقد الألف كان اخبارا بالفعل فيكون اقرار بموجبه
~~وإذا نقد الألف فقد ضم صيغة الاخبار للفعل بألف الاستفهام فيخرج من أن يكون
~~اخبارا قال الله تعالى أأنت قلت الناس اتخذوني وأمي الهين ولم يكن هذا
~~اخبارا عن قوله ذلك لأنه لو كان هذا اخبارا لكان تبرؤه منه بقوله سبحانك
~~تكذيبا فعرفنا مثل هذا إذا قرن به حرف الاستفهام يخرج من أن PageV18P071
# يكون اخبارا بخلاف قوله أليس قد أعطيتني وفي الحقيقة لا فرق فان ألف
~~الاستفهام يدل على نفى ما قرن به فإذا قرن بحرف النفي وهو ليس يدل على نفي
~~ذلك النفي فيكون تقريرا وإذا قرن بالفعل كان دليلا على نفى ذلك الفعل فلم
~~يكن مقرا بالاعطاء وإذا ms4890 أقر أن لفلان عليه مائة درهم أو لا شئ عليه أو قال
~~أو لا فالقول قوله لان أو للتخيير بين أحد المذكورين وقد دخلت بين نفى
~~الاقرار وإثباته فكان القول قوله لان أو للتخيير في اختيار أيهما شاء ولان
~~حرف أو إذا دخل بين الشيئين كان مقتضاه اثبات أحد المذكورين بغير عينه
~~وقولنا انه للتشكيك مجاز فان التشكيك لا يكون مقصودا ليوضع له لفظ ولكن لما
~~كان مقتضاه أحد المذكورين بغير عينه عبر عنه بالتشكيك مجازا فهنا لما كان
~~عمله في اثبات أحد المذكورين اما الاقرار وإما لانكار لم يتعين الاقرار فيه
~~وكذلك لو قال غصبتك عشرة دراهم أو لم أغصبك وكذلك لو قال أودعتني عشرة
~~دراهم أو لم تودعني لم يلزمه شئ لما قلنا وكذلك لو قال علي عشرة دراهم أو
~~على فلان قال مقتضى كلامه أن المال على أحدهما بغير عينه فلا يكون به
~~ملتزما للمال عينا وما لم يكن كلامه التزاما لا يكون اقرارا وكذلك لو كان
~~فلان ذلك عبدا أو صبيا أو حريا أو مكاتبا لان لهؤلاء ذمة صالحة لالتزام
~~الدين فادخاله حرف أو بين نفسه وبينه فيه يقتضى أحدهما بغير عينه وكذلك لو
~~قال غصبتك أنا أو فلان وكذلك لو قال لك علي عشرة دراهم أو قال علي هذا
~~الحائط أو الحمار لزمه المال في قول أبي حنيفة رحمه الله ولا يلزمه في
~~قولهما وهو نظير اختلافهم في مسألة كتاب العتاق إذا جمع بين عبده وحائط أو
~~بين حي وميت وقال أحد كما حر على سبيل الابتداء في هذه المسألة هما يقولان
~~عمل حرف أو في شيئين ضم المذكور عليه آخر إليه ونفى الالتزام على نفسه عينا
~~وهنا إعماله في أحدهما ممكن وهو نفيه الالتزام عن نفسه فكان عاملا في ذلك
~~بمنزلة قوله أوليس لك على شئ وأبو حنيفة رحمه الله يقول قوله لك على التزام
~~تام وإنما ينعدم معنى الالتزام بالتردد بينه وبين المذكور آخر وإنما يحصل
~~هذا التردد إذا كان المذكور آخر محلا ms4891 لالتزام المال فإذا لم يكن محلا لذلك
~~كان ذكره في معنى الالتزام لغوا يبقى هو ملتزما المال بأول كلامه عينا وهو
~~نظير ما لو قال أوصى بثلث ماله لفلان وفلان وأحدهما ميت كان الثلث كله للحي
~~ولو قال لفلان على عشرة دراهم أو لفلان آخر علي دينار لم يلزمه شئ لأنه ذكر
~~حرف أو بين شيئين أو شخصين أقر لهما فمنع ذلك تعين أحد المالين أو تعين أحد
~~الشريكين مقرا له PageV18P072
# فلا يكون هو بهذا الكلام ملتزما شيئا وكذلك قوله لك على عشرة دراهم أو
~~لفلان على دينار ولو قال لك على عشرة دراهم أو على عبدي فلان فإن لم يكن
~~على العبد دين فالمال لازم والخيار إليه ان شاء عين ذمته وان شاء عبده لأنه
~~هو الملتزم لما في ذمته أو كسب عبده وهو ملكه وإن كان على عبده دين يحيط
~~بقيمته لم يلزمه شئ لان كسب عبده وماليته حق غرمائه فكان بمنزلة ما لو ذكر
~~غريم العبد مع نفسه في الاقرار وأدخل حرف أو بينهما فان سقط دين العبد بسبب
~~من الأسباب وهو عبد على حاله لم يلزمه حكم اقراره لأنه جعل عند سقوط الدين
~~عن العبد كالمجدد لإقراره والله أعلم بالصواب * (باب الاقرار بقبض شئ من
~~ملك انسان والاستثناء في الاقرار) * (قال رحمه الله) وإذا أقر انه قبض من
~~بيت فلان مائة درهم ثم قال هي لي أو قال هي لفلان آخر تلزمه لصاحب البيت
~~لان ما في بيت فلان في يده فان أصل البيت في يده ويده الثابتة علي مكان
~~تكون ثابتة على ما فيه (ألا ترى) أنه لو نازعه انسان في شئ من متاع بيته أو
~~في زوجته وهي في بيته كان القول قوله باعتبار يده ويترجح بالبينة في الزوجة
~~فاقراره بالقبض من بيته بمنزلة الاقرار بالقبض من يده فعليه أن يرده ما لم
~~يثبت لنفسه حقا بالبينة ولا قول له فيما أقر به لغيره بعد أن صار مستحقا
~~لصاحب البيت فان زعم أنه لآخر ms4892 وانه قبضه منه ضمن له مثله لان اقراره صحيح
~~وقبضه مال الغير موجب للضمان عليه ما لم يرده بمنزلة قوله غصبته منه أو
~~أخذته وقال الشافعي رحمه الله اقراره بالقبض من الغير لا يكون موجبا للضمان
~~بخلاف اقراره بالأخذ والغصب لان لفظ الاخذ يطلق على قبض بغير حق ولفظ القبض
~~يطلق على قبض بحق كقبض المبيع ونحوه وهذا ليس بصحيح فان لفظ الاخذ قد يطلق
~~على ما يكون بحق قال الله تعالى فخذها بقوة وقال الله تعالى فخذ ما أتيتك
~~وكن من الشاكرين ومع ذلك كان الاقرار به موجبا للضمان عليه فكذلك في لفظة
~~القبض وكذلك لو قال قبضت من صندوق فلان ألف درهم أو من كيس فلان أو من سقط
~~فلان ثوبا أو من قرية فلان كر حنطة أو من نخل فلان كر تمر أو من زرع فلان
~~كر حنطة فهذا كله اقرار بالقبض من يده أو جعل المقبوض جزأ من ملكه فيكون
~~مقرا بالملك وكذلك لو قال قبضت من أرض فلان عدل زطي فإنه يقضى بالزطي لصاحب
~~الأرض لان ما في أرضه في يده ثم المقر بما بين يدعى PageV18P073
# لنفسه يدا في أرضه ولم يعرف سبب ذلك فلا يثبت بمجرد دعواه وإذا لم يثبت
~~ما ادعى بقي اقراره بالقبض من يده فعليه رده وعلى هذا لو قال أخذت من دار
~~فلا مائة درهم ثم قال كنت فيها ساكنا أو كانت معي بإجارة لم يصدق لأنه مدع
~~فيما ذكره من سبب ثبوت يده في الدار فلا يصدق في ذلك الا بحجة فان جاء
~~بالبينة أنها كانت في يده بإجارة وانه نزل أرض فلان أبرأته من ذلك لأنه
~~أثبت سبب ثبوت يده في المكان بالحجة ولان الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة
~~فلو علم كون الدار في يده بإجارة أو كونه نازلا في أرض وعايناه انه أخلاها
~~متاعا كان ذلك القول قوله في أن هذا ملكه فكذلك إذا أثبت بالبينة دارا في
~~يد رجل فأقر انها لفلان الا بيتا معلوما فإنه لي ms4893 فهو علي ما قال لان الكلام
~~إذا قرن به الاستثناء يصير عبارة عما وراء المستثنى فكأنه قال هذه الدار ما
~~سوى هذا البيت من الدار لفلان وهذا لان اسم الدار يتناول ما فيها من البيوت
~~والمستثنى إذا كان مما يتناوله لفظه كان استثناؤه صحيحا لان عمل الاستثناء
~~في اخراج ما يتناوله لولاه لكان الكلام متناولا له وكذلك لو قال الا ثلثها
~~لي أو قال الا تسعة أعشارها لما بينا أن الاستثناء صحيح إذا كان يبقى بعد
~~المستثنى شئ قل ذلك أو كثر. ولو قال الدار لفلان وهذا البيت لي كانت كلها
~~لفلان لان قوله وهذا البيت لي دعوى وليس باستثناء فان الواو للعطف ولا يعطف
~~المستثنى علي المستثنى منه فصار جميع الدار مستحقا للمقر له باقراره وكان
~~المقر مدعيا بيتا في دار غيره فلا يصدق الا بحجة وكذلك لو قال الدار لفلان
~~ولكن هذا البيت لي أو قال الدار لفلان وبناؤها لي أو الأرض لفلان ونخلها لي
~~أو النخل بأصولها لفلان لي لا يصدق في شئ من ذلك الا بحجة لان البناء تبع
~~للأصل والنخل تبع للأرض والثمر يملك بملك الأصل فكان هو في آخر كلامه مدعيا
~~لنفسه شيأ من ملك الغير فلا يستحقه الا بحجة. ولو قال هذه الدار لفلان الا
~~بناؤها فإنه لي لم يصدق أيضا على البناء والبناء تابع وليس هذا باستثناء
~~ومعنى هذا الكلام أن اسم الدار لا يتناول البناء مفصولا فان اسم الدار لما
~~أدير عليه الحائط من البقعة والبناء يدخل فيه تبعا والاستثناء إنما يكون
~~مما تناوله الكلام نصا لأنه اخراج ما لولاه لكان الكلام متناولا له فان
~~الاستثناء يصرف في جميع الكلام يجعله عبارة عما وراء المستثنى فما لم
~~يتناوله الكلام نصا لا يتحقق فيه عمل الاستثناء فهذا معنى قوله وليس هذا
~~باستثناء وهذا لان المعنى الذي لأجله كان يدخل البناء لولا هذا الاستثناء
~~لا ينعدم بهذا الاستثناء فان معنى كونه تبعا للأصل أن هذه التبعة قائمة
~~PageV18P074
# بعد الاستثناء وعلى قول الشافعي رحمه ms4894 الله هذا الاستثناء صحيح بناء على
~~أصله في أن عمل الاستثناء في منع ثبوت الحكم في المستثنى فدليل المعارضة
~~بمنزلة التخصيص في العموم وهذا يتحقق فيما يدخل في الحكم تبعا كما يتحقق
~~فيما يتناوله اللفظ قصدا وبيانه يأتي في باب الاستثناء إن شاء الله تعالى.
~~وعلى هذا لو قال هذا البستان لفلان الا نخلة بغير أصلها فإنها لي أو قال
~~هذه الحلية لفلان الا بطانتها فإنها لي أو قال هذا السيف لفلان الا حليته
~~فإنها لي أو هذا الخاتم لفلان الا فصه فإنه لي أو هذه الحلقة لفلان الا
~~فصها فإنه لي ففي هذا كله ما جعله مستثنى لم يتناوله الكلام نصا وإنما كان
~~دخوله تبعا فلا يعمل استثناؤه وإن كان موصولا بل هو والدعوى المبتدأة سواء
~~فلا يستحقه الا بحجة. ولو قال هذه الدار لفلان ثم قال بعد ذلك لا بل لفلان
~~فهي للأول وليس للاخر شئ لأنه رجع عن الاقرار به للأول وأقام الثاني مقامه
~~في الاقرار ورجوعه عن الاقرار باطل. وكذلك لو قال الدار لفلان ثم قال بعد
~~ذلك له ولفلان أولى ولفلان فالدار كلها للأول ورجوعه عن بعض ما أقر به
~~للأول باطل كما في جميعه وان قال ابتداء انها لفلان ولفلان فوصل المنطق فهو
~~بينهما نصفين لأنه عطف الثاني على الأول والعطف للاشتراك بين المعطوف
~~والمعطوف عليه في الخبر وفى آخر كلامه ما يغاير موجب أوله فيتوقف أوله علي
~~آخره وصار كقوله هي لهما فان وصل ذلك فقال لفلان الثلثان ولفلان الثلث فهو
~~كما قال لان مقتضى أول كلامه المناصفة بينهما علي احتمال التفاوت فكان آخر
~~كلامه بيانا مغايرا وذلك صحيح منه موصولا وإذا ولدت الجارية في يد رجل ثم
~~قال الجارية لفلان والولد لي فهو كما قال لأنه لو سكت على ذكر الولد لم
~~يستحقه المقر له فكذلك إذا نص المقر على أن الولد له بخلاف ما سبق من
~~البناء وهذا لان الولد بعد الانفصال ليس تبعا للأم بخلاف النخل والبناء
~~فإنه تبع للأرض ms4895 ثم فرق بين الاقرار والبينة بأنه لو أقام رجل البينة أن
~~الجارية له به استحق ولدها معها والفرق ان الاستحقاق بالبينة يوجب الملك
~~للمستحق من الأصل (ألا ترى) أن الباعة يرجع بعضهم على البعض باليمين فيتبين
~~ان الولد انفصل من ملكه فكان مملوكا له فأما الاستحقاق بالاقرار فلا يوجب
~~الملك للمقر له من الأصل حتى لا يرجع الباعة بعضهم على بعض باليمين ولكن
~~استحقاق الملك له مقصور على الحال ولهذا جعل الاقرار كالايجاب في بعض
~~الأحكام فلا يتبين به انفصال الولد من ملكه فلهذا لا يستحقه وللشافعي رحمه
~~الله في الفصلين قولان في قول يستحق الولد فيهما وفي قول لا يستحق الولد
~~فيهما وعلى القولين لا يفصل PageV18P075
# بين البينة والاقرار وعلي هذا ولد سائر الحيوانات والثمار المجدودة من
~~الأشجار. ولو كان في يده صندوق فيه متاع فقال الصندوق لفلان والمتاع الذي
~~فيه لي أو قال هذه الدار لفلان وما فيها من المتاع لي فالقول قوله لأنه لو
~~لم يذكر فيه كأن لا يستحقه المقر له فكذلك إذا ذكره لنفسه نصا وهذا لان ما
~~في الصندوق ليس بتبع للصندوق فالصندوق وعاء لما فيه والموعى لا يكون تبعا
~~للوعاء وكذلك المتاع يكون في الدار ليس بتبع للدار ولو قال بناء هذه الدار
~~لي وأرضها لفلان كانت الأرض والبناء لفلان لان أول كلامه وهو قوله هذه
~~الدار لي غير معتبر فإنه قد كان له ذلك قبل أن يذكره ففي قوله وأرضها لفلان
~~اقرار بالأصل والاقرار بالأصل يوجب ثبوت حق المقر له في البيع كما لو قال
~~أرض هذه الدار لفلان لاستحق الأرض والبناء جميعا ولو قال البناء لفلان
~~والأرض للاخر كان البناء للأول والأرض للثاني كما أقر به لان أول كلامه هنا
~~اقرار معتبر بالبناء للأول فهب أن آخر كلامه اقرار بالأرض والبناء ولكن
~~اقراره فيما صار مستحقا لغيره لا يصح فان للثاني الأرض خاصة فأما في الأول
~~فآخر كلامه بالاقرار بالأرض والبناء وهما جميعا ملكه (توضيح الفرق) ان
~~البناء لما صار للمقر ms4896 له الأول خرج من أن يكون تبعا للأرض فاقراره بالأرض
~~للثاني بعد ذلك لا يتعدى إلى البناء وفي الأول البناء باق على ملكه فكان
~~تبعا للأرض فاقراره بالأرض يثبت الحق للمقر له في البناء والأرض معا ولو
~~قال غصبت هذا العبد من فلأن لا بل من فلان فالعبد للأول لان رجوعه عن
~~الاقرار باطل والثاني قيمته لأنه أقام الاقرار للثاني بالغصب فيه مقام
~~الاقرار للأول وذلك منه صحيح في حق نفسه فإذا صار مقرا بالغصب من الثاني
~~وتعذر رده عليه ضمن له قيمته سواء دفعه إلى الأول بقضاء أو بغير قضاء قال
~~وكذب الوديعة والعارية وهو قول محمد رحمه الله فأما عند أبي يوسف رحمه الله
~~في الوديعة والعارية ان دفع إلي الأول بقضاء القاضي لم يضمن للثاني شيئا
~~وان دفع بغير قضاء فهو ضامن للثاني (وبيانه) إذا قال هذه الألف بعينها
~~وديعة عندي لفلان ثم قال مفصولا أو موصولا لا بل هي وديعة لفلان أو دعها
~~فلان فالألف للأول وان دفعها إليه بغير قضاء قاض ضمن للثاني مثلها لان
~~اقراره حجة عليه وقد أقر أنه صار متلفا لها على الثاني بالاقرار والدفع إلى
~~الأول فهو والغصب سواء وان دفعها بقضاء القاضي لم يضمن للثاني شيئا عند أبي
~~يوسف رحمه الله لأنه بمجرد اقراره لم يتلف على الثاني شيئا والدفع حصل
~~بقضاء القاضي فلا يوجب الضمان عليه كما لو قال هذه الألف لفلان PageV18P076
# لا بل لفلان ودفع إلى الأول بقضاء قاض لم يضمن للثاني شيئا وعند محمد
~~رحمه الله يقول المودع ملتزم حفظ الوديعة للمودع وقد صار بالاقرار للأول
~~تاركا ما التزمه من الحفظ للثاني بزعمه فيكون ضامنا له كما لو دل سارقا علي
~~السرقة وهذا بخلاف الاقرار بالمال مطلقا لان هناك لم يلتزم الحفظ للثاني
~~ولكنه شاهد بالملك للثاني علي الأول والشاهد إذا ردت شهادته لم يضمن شيئا
~~ولو قال هذا العبد الذي في يدي وديعة لفلان الا نصفه فإنه لفلان كان كما
~~قال لأنه استثناه بعد ما تناوله ms4897 الكلام نصا فبقي مقرا للأول بما وراء
~~المستثنى وذلك لا يمنع اقراره بالمستثنى للثاني (توضيحه) أنه قال الا نصفه
~~فإنه لي كان صحيحا فكذلك إذا قال فإنه لفلان وكذلك لو قال هذان العبدان
~~لفلان الا هذا فإنه لفلان لان المستثنى بعض ما تناوله الكلام نصا. ولو قال
~~هذا العبد لفلان المقر له الأول الا الأول فإنه لي لم يقبل قوله ولا يصدق
~~وكانا جميعا لفلان لأنه متكلم بكلامين أحدهما معطوف على الاخر بحرف الواو
~~ثم استثنى جميع ما تناوله أحد الكلامين واستثناء الكل باطل لما بينا ان عمل
~~الاستثناء في جعل الكلام عبارة عما وراء المستثنى فإن كأن لا يبقى وراء
~~المستثنى شئ لم يكن هذا استثناء بل يكون رجوعا بخلاف الأول فان الاقرار
~~بالعبدين كلام واحد وكان استثناء أحدهما صحيحا ولو قال هذا العبد لفلان أو
~~أنه لفلان عندي وديعة كان للأول يغرم للثاني قيمته وعلي هذا الخلاف الذي
~~ذكرنا إذا دفعه إلى الأول بقضاء القاضي ولو قال هذا العبد لفلان وهذا لفلان
~~الا نصفه فإنه لفلان والا نصف الاخر فإنه لفلان جاز علي ما قال لان الكلام
~~موصول بعضه ببعض وقد استثني من كل كلام بعضه فكان صحيحا على أن يجعل عبارة
~~عما وراء المستثنى وكذلك هذا في الحنطة والشعير والذهب والفضة والدار
~~والأرض والله أعلم بالصواب * (باب الاقرار بالمجهول أو بالشك) * (قال رحمه
~~الله) أقر أن لفلان عنده وديعة ولم يبين ما هي فما أقر به من شئ فهو مصدق
~~فيه وقد تقدم نظيره في الغصب ففي الوديعة أولى لان المودع أمين فيكون مقبول
~~القول فيما بين بعد أن يكون ما بين سببا يقصد به الايداع وان ادعى المقر له
~~شيئا آخر فعلى المقر اليمين لانكاره ما ادعاه وكذلك لو أقر بثبوت وديعة
~~وجاء به معيبا وأقر أنه حدث به عنده هذا العيب فلا ضمان عليه في ذلك لأنه
~~لو هلك في يده لم يضمن شيئا وإذا أنكر صاحبه PageV18P077
# أن يكون استودعه فالجواب كذلك لان ما في ms4898 يده لم يقر علي نفسه بالسبب
~~الموجب للضمان عليه وإنما أقر بأنه وديعة في يده فصاحبه يدعى عليه السبب
~~الموجب للضمان وهو الاخذ بغير رضاه وذو اليد منكر لذلك فالقول قوله مع
~~يمينه قال (ألا ترى) انه لو قال وضعت خاتمك في يدي فضاع كان القول قوله
~~لأنه لم يضف إلى نفسه في ذلك فعلا يضمن به وإنما أراد بهذه الإشارة إلى
~~الفرق بين هذا وبين ما لو قال أخذته منك وديعة فان هناك إذا أنكر صاحب
~~الايداع كان المودع ضامنا لإقراره بالفعل الموجب للضمان عليه وهو الاخذ
~~فأما هنا فقد أضاف الفعل إلى صاحبه بقوله أودعني أو وضعه في يدي ولو كانت
~~الوديعة ثوبا فلبسه المودع أو دابة فركبها ثم قال هلكت بعد أن نزلت عنها
~~وكذبه صاحبه فهو ضامن لأنه أقر بالسبب الموجب للضمان وهو اللبس والركوب في
~~ملك الغير ثم ادعى ما يبرئه عن الضمان فلا يقبل قوله إلا أن يقيم البينة
~~على ما ادعي وكذلك لو قال ركبتها باذن المودع وأنكر المودع الاذن فهو ضامن
~~إلا أن يقيم البينة على الاذن لإقراره بالفعل الموجب للضمان عليه وكذلك لو
~~دفعها إلى غير صاحبها ثم أقر انه دفعها باذنه فهو ضامن إلا أن يقيم البينة
~~على ذلك وعلى صاحبها اليمين في ذلك كله لدعوى الرضا والاذن عليه وهو مسقط
~~للضمان عنه ولو أقر به. ولو قال لفلان على ألف درهم أو لفلان على ألف درهم
~~ولفلان مائة دينار أو لفلان فالألف للأول لأنه أقر له بها عينا حين لم يقرن
~~به حرف التخيير وذكر حرف التخيير بين الآخرين في مائة دينار فيكون الجواب
~~في حقهما مثل الجواب في المسألة الأولى من حكم الاصطلاح والاستخلاف ولو قال
~~لفلان علي مائة دينار ولفلان علي كر حنطة أو لفلان كر شعير والمائة الدينار
~~للأول ثابتة لأنه أقر له بها عينا ولا شئ للآخرين لأنه ما عين في الاقرار
~~لواحد منها شيأ حين أدخل بينهما حرف أو وقد بينا أن حرف أو ms4899 يمنع عينا في حق
~~من اقترن به ولكن لكل واحد منهما أن يحلفه على ما يدعيه عليه كأنه لم يقر
~~لهما بشئ ولو قال له لك على مائة درهم ولفلان أو لفلان فللأول نصف المائة
~~والنصف الباقي يحلف لكل واحد من الآخرين عليه إلا أن يصطلحا علي شئ فيكون
~~بينهما فإنه عطف أحد الآخرين علي الأول فيما هو موجب حرف أو فكأنه قال
~~لفلان على مائة درهم ولا حد هذين الآخرين فنصف المائة للأول لأنه لا يزاحمه
~~من الآخرين الا أحدهما والنصف الآخر متردد بين الآخرين والمستحق منهما غير
~~معين والحكم فيه الاصطلاح أو الاستحلاف وان قال لفلان قبلي مائة درهم أو
~~لفلان وفلان PageV18P078
# فالنصف للثالث والنصف الباقي بين الأولين كما بينا في المسألة الأولى بين
~~الآخرين لأنه عين الاقرار للثالث هنا حين لم يقرن به حرف أو أثبت المزاحمة
~~لاحد هذين ولهذا على مائة درهم فنصف المائة للثالث وفي النصف الآخر حكم
~~الاصطلاح بين الأولين أو الاستحلاف قال وقوله على وقبلي دين وقوله عندي
~~وديعة وقوله من ملكي وديعة وقوله في ملكي أو في مالي شركة لان كل لفظ محمول
~~على ما هو المتعارف بين الناس في مخاطباتهم وقد بينا هذا وان قال لفلان على
~~مائة درهم والا فلفلان ففي قول أبى يوسف رحمه الله هذا مثل قوله لفلان أو
~~لفلان وفي قول محمد رحمه الله الألف للأول ولا شئ للثاني (وجه) قول محمد
~~رحمه الله انه أقر للأول بالمال عينا وفي حق الثاني علق الاقرار بالشرط فان
~~قوله والا فلفلان يعني إن لم يكن لفلان على مائة درهم وهذا تعليق بالشرط
~~والاقرار لا يحتمل التعليق بالشرط فيبقى اقراره للأول ملزما وفي حق الثاني
~~باطلا (ألا ترى) أنه لو قال لفلان على مائة درهم والا فعبدي حر أو فامرأتي
~~طالق أو فعلى حجة لزمته المائة دون ما سواها لان كلامه الثاني تعليق بشرط
~~عدم وجوب المال وفي هذا الفصل دليل من وجهين أحدهما أنه لو لم يكن المال
~~واجبا ms4900 باقراره للأول لكان يلزمه العتق والطلاق ويلزمه الحج لوجود شرطه
~~والثاني أنه جعل هناك آخر كلامه تعليقا فلم يؤثر في الاقرار السابق فكذلك
~~هنا وأبو يوسف رحمه الله يقول مثل هذا اللفظ إنما يذكر عند التردد بين
~~المذكورين علي أن يكون أولى الوجهين في ظنه الأول فان الرجل يقول هذا
~~القادم زيد والا فعمرو وكل هذا الطعام والا فهذا يكون المراد أحدهما على أن
~~يكون أولى الوجهين للأول فهنا أيضا يكون بهذا اللفظ مقرا لأحدهما بمنزلة
~~قوله لفلان أو لفلان وهذا بخلاف قوله والا فعبدي حر أو فعلى حجة فإنه لا
~~مجانسة بين الاقرار وبين انشاء العتق والتزام الحج حتى يحمل كلامه على معنى
~~التردد فكان آخر كلامه محمولا علي معنى اليمين ولان العتق والطلاق والحج
~~معلق بالشرط فيمكن تصحيح آخر الكلام تعليقا فأما الاقرار فلا يحتمل التعليق
~~بالشرط ففي جعلنا إياه شرطا الغاؤه من كل وجه فلهذا جعلناه بمعنى أو ليكون
~~مقرا لأحدهما بغير عينه. وان قال لفلان على مائة درهم بل لفلان أو لا بل
~~لفلان فهو سواء ولك واحد منها مائة درهم لان آخر كلامه لاستدراك الغلط
~~بالرجوع عن الاقرار للأول وإقامة الثاني مقامه في الاقرار له بالمائة
~~والرجوع في حق الأول باطل والاقرار للثاني بالمائة صحيح. ولو قال لفلان على
~~مائة درهم بل علي حجة لزمته المائة والحجة PageV18P079
# نفسه بمنزلة المتاع وقول ذي اليد فيما في يده حجة للدفع فان ادعى آخر أنه
~~ابنه فعليه البينة لأنه يدعى نسب ملك الغير فلا يقبل قوله الا بحجة فان
~~أقام البينة أنه ابنه قضى انه ابن له لاثباته دعواه بالحجة وجعل حرا لان في
~~الحكم بثبوت النسب حكما بأنه مخلوق من مائه وماء الحر جزء منه فيكون حراما
~~لم يتصل برحم الأمة وحين لم يسموا أمة في الشهادة لم يظهر اتصال مائه برحم
~~الأمة فبقي على الحرية فهذه موجبة البينة حرية الولد فلا يعارضها قول ذي
~~اليد في اثبات رقه. وكذلك لو كان الذي في يديه يدعى أنه ms4901 ابنه فالمدعى الذي
~~أقام البينة أولى بالقضاء بالنسب له لان البينة لا يعارضها اليد ولا قول ذي
~~اليد. وكذلك لو كان المدعى ذميا أو عبدا يثبت النسب منه لاثباته دعواه
~~بالحجة والعبد والذمي من أهل النسب كالحر المسلم فان أقام ذو اليد البينة
~~انه ابنه وأقام الخارج البينة أنه ابنه قضيت بنسبه الذي اليد لان هذا في
~~معنى النتاج وقد بينا أن بينة ذي اليد هناك تترجح على بينة الخارج. وكذلك
~~أن أقام كل واحد منهما البينة؟ أنه ابنه من امرأته هذه قضى بنسبه من ذي
~~اليد ومن امرأته وان جحدت هي ذلك لان السبب هو الفراش بينهما قائم والحكم
~~متى ظهر عقيب سبب ظاهر يحال به على ذلك السبب وذلك الفراش بينهما يثبت
~~النسب منهما فمن ضرورة ثبوته من أحدهما بذلك السبب ثبوته من الاخر فلا
~~ينتفى بجحودها وكذلك لو جحد الأب وادعت الأم. قال ولو كان الصبي في يد عبد
~~وامرأته الأمة وأقاما البينة أنه ابنهما وأقام آخر من العرب أو من الموالي
~~أو من أهل الذمة أنه ابنه من امرأته هذه وهي مثله فإنه يقضى بينة الخارجين
~~لان في بينتهما زيادة اثبات الحرية للولد والبينات للاثبات فتترجح بزيادة
~~الاثبات. قال ولو كان الصبي في يد رجل فأقام رجل البينة أنه ابنه من امرأته
~~هذه وهما حران وأقام ذو اليد البينة انه ابنه ولم ينسبوه إلي أمه فإنه يقضي
~~به للمدعى لزيادة الاثبات في بينته وهو ثبوت النسب من أمه فصارت الزيادة في
~~اثبات النسب كزيادة اثبات الحرية وكذلك أن كانت الأم هي المدعية فان ثبوت
~~النسب بالفراش بينهما فيكون أحدهما خصما عن الاخر في لا أثبات ولو أقام
~~الخارج البينة انه ابنه وشهد شهود ذي على اقراره أنه ابنه قضى به للمدعى
~~لان ثبوت اقرار ذي اليد بالبينة لا يكون أقوى من سماع القاضي اقراره وذلك
~~يندفع ببينة الخارج ثم أعاد مسألة الرجلين والمرأتين وقد بيناه (فرع) عليه
~~ما لم وقت كل واحد منهما وقتا قال ينظر ms4902 إلى سن الصبي فإن كان مشكلا فهو وما
~~لم يوقتا سواء يقض به لهما وإن كان مشكلا في أحدهما وهو أكبر سنا من الاخر
~~أو أصغر PageV18P080
# معروف قضيت به للمشكل لان علامة الكذب ظهرت في شهادة الآخرين ولم تظهر في
~~شهادة هؤلاء لكونه محتملا للوقت الذي وقتوه قال ولو كان الصبي في يد رجل
~~فأقامت امرأة شاهدين انه ابنها قضيت بالنسب منها لاثباتها الدعوى بالحجة
~~وإن كان ذو اليد يدعيه لم يقض له به لان مجرد الدعوى لا يعارض البينة فان
~~(قيل) لا منافاة بين ثبوته منه ومنها (قلنا) نعم ولكن لا يمكن اثبات النسب
~~منهما الا بالقضاء بالفراش بينهما ومجرد قوله ليس بحجة عليها في اثبات
~~الفراش في النكاح بينهما ولو لم تقم المرأة الا امرأة واحدة شهدت انها ولدت
~~فإن كان ذو اليد يدعى أنه ابنه أو عبده لم يقض للمرأة بشئ لان الاستحقاق
~~الثابت باليد لا يبطل بشهادة المرأة الواحدة فإنها ليست بحجة في ابطال حق
~~ثابت للغير وإن كان الذي في يديه لا يدعيه فانى اقضي به للمرأة بشهادة
~~امرأة واحدة وهذا استحسان وفي القياس لا يقضى لان اليد في اللقيط مستحق لذي
~~اليد حتى لو أراد غيره ان ينزعه من يده لم يملك فلا يبطل ذلك بشهادة امرأة
~~واحدة وفي الاستحسان تمحض هذا منفعة للولد في اثبات نسبه وحريته وليس فيه
~~ابطال حق لذي اليد لأنه لا يدعى في الولد شيئا إنما يده فيه مصيانة عن
~~ضياعه فلهذا أثبتنا النسب منها بشهادة القابلة. قال عبد في يد رجل أقام رجل
~~البينة أنه عبده ولد في ملكه وانه أعتقه وأقام ذو اليد البينة أنه عبده ولد
~~في ملكه فانى أقضى به للذي أعتقه لان في هذه البينة زيادة الحرية فلو رجحنا
~~بينة ذي اليد جعلناه مملوكا له وكيف يجعل مملوكا وقد قامت البينة على
~~الحرية ولو كان المدعى دبره أو كاتبه لم يستحق بهذا شيأ أما في الكتابة لا
~~اشكال لأنه عقد محتمل للفسخ كالبيع والإجارة ms4903 فكأنه أقام البينة علي تصرفه
~~فيه ببيع أو إجارة فلا يترجح به وأما في التدبير فقد أعاد المسألة في آخر
~~الكتاب وجعله كالعتق ففيه روايتان * وجه تلك الرواية أن بالتدبير يثبت له
~~حق عتق لا يحتمل الفسخ فكان معتبرا بحقيقة العتق لأنه يثبت الولاء على
~~العبد ببينته في الموضعين جميعا وإذا كان الولاء هو المقصود والملك بيع
~~فتترجح بينة الخارج لهذا وجه هذه الرواية أن التدبير لا يخرجه من أن يكون
~~مملوكا كالكتابة فكان الملك هو المقصود بالاثبات لكونه قائما فتترجح بينة
~~ذي اليد لاثبات الولادة في ملكه بخلاف العتق فان الملك لا يبقى بعد العتق
~~فيكون المقصود هناك اثبات الولاء ولو أقام الخارج البينة انه ابنه ولد في
~~ملكه وأقام ذو اليد البينة انه عبده ولد في ملكه قضى به للمدعي لان في
~~بينته اثبات الحرية فان المولود من أمته في ملكه حر الأصل وإذا كان يترجح
~~عنده اثبات حرية العتق PageV18P081
# براءة الكفيل على كل حال وكذلك براءة الكفيل بالاستيفاء منه توجب براءة
~~الأصيل فكان في هذا الاقرار منفعة الوارث ببراءة ذمته. وكذلك لو أقر بالقبض
~~من أجنبي تطوع به عن الوارث أو أقر بحوالة أجنبي عن الوارث فهذا باطل
~~لتضمنه الاقرار ببراءة الوارث وإن كان قبض المال من الوارث أوم من أدى عنه
~~بمعاينة الشهود جاز لانتفاء التهمة عن القبض المعاين وإنما فارق المريض
~~الصحيح لعدم تمكن الصحة في تصرف المريض وفيما لا تهمة فيه المريض كالصحيح.
~~ولو وكل رجل رجلا ببيع عبده فباعه من ابن الامر ثم مرض الآمر فأقر بقبض
~~الثمن منه أو أقر الوكيل بقبضه ودفعه إلى المريض لم يصدق في ذلك لما في هذا
~~الاقرار من منفعة الوارث ببراءة ذمته عن اليمين. فان قيل أليس أن الوكيل
~~بمنزلة العاقد لنفسه وهو صحيح * قلنا في حقوق العقد نعم فاما في الواجب من
~~اليمين فلا حق له بل هو للموكل وفي هذا الاقرار إذا صح سلامة اليمين للوارث
~~وسقوط مزاحمة سائر الورثة عنه فلهذا لا يصدق ms4904 الوكيل على ذلك فإن كان المريض
~~هو الوكيل صدق وان جحد الامر ذلك لان المشترى أجنبي من الوكيل واقرار
~~المريض باستيفاء دين واجب له على أجنبي صحيح فلان يصح اقراره باستيفاء دين
~~واجب لغيره كان أولى وحال مرض الوكيل في هذا الدين كحال صحته لأنه تصرف ليس
~~مع وارثه ولا في محل فيه حق غرمائه أو ورثته وإن كان المشترى وارثا للوكيل
~~والامر وهما مريضان لم يصدق الوكيل علي ذلك لان مجرد مرض الامر يمنع صحة
~~هذا الاقرار فمرضهما أولى وإن كان المشترى وارثا للوكيل دون الامر فان أقر
~~الوكيل انه قبضه ودفعه إلى الامر أو هلك المقبوض في يده فهو مصدق على ذلك
~~وان أقر بقبضه فقط لم يصدق على ذلك لأنه إذا أقر في الدين بالقبض لزمه ضمان
~~المقبوض إذا مات مقرا به فكان هذا الاقرار منه إنما يبرئ ذمة وارثه ويلزمه
~~المال فهو بمنزلة قبول الحوالة والكفالة عن وارثه بالمال أو تبرعه بالقضاء
~~عنه واما إذا قال دفعته إلى الامر أو ضاع منى فليس فيه التزام شئ في ذمته
~~لأنه أمين في المقبوض فالقول قوله ولئن كان فيه منفعة للوارث فليس في مال
~~تعلق به حق الورثة والمريض في ذلك والصحيح سواء. ولو أن مريضا عليه دين
~~يحيط بماله أقر بقبض دين له علي أجنبي فإن كان ذلك جائزا إذا كان وجوب
~~الدين في الصحة لان الغريم استحق براءة ذمته عند اقرار الطالب بالقبض منه
~~فلا يبطل استحقاقه بمرض الطالب ولان حق الغرماء لا يتعلق في مرضه بالدين
~~وإنما تعلق حقهم بما لا يمكن استيفاء الدين PageV18P082
# منه واستيفاء الدين من المدين غير ممكن وكان اقراره باستيفاء ما لم يتعلق
~~به حق غرمائه في المرض والصحة سواء بخلاف ما إذا كان الدين علي الوارث لان
~~بطلان اقراره هناك لحق الوارث وحقهم يتعلق بالدين والعين فإن كان الغريم
~~أخا له وله ابن فمات الابن قبل الأب حتى صار الأخ من ورثته لم يجز اقراره
~~بقبض الدين منه وقد بينا ms4905 هذه الفصول في اقراره بالدين لمن لم يكن وارثا ثم
~~صار وارثا بسبب قائم وقت الاقرار فصار غير وارث فكذلك هذه الفصول في
~~الاقرار بالاستيفاء ان أقر بالدين إذا الاقرار بالاستيفاء بالدين على ما
~~بينا. ولو خلع امرأته في مرضه على جعل وانقضت عدتها فأقر باستيفائه منها
~~وليس عليه دين في الصحة ولا في المرض كان مصدقا لأنها بانقضاء العدة خرجت
~~من أن تكون وارثة بيقين فاقراره باستيفاء الدين منها ومن أجنبي آخر سواء
~~واشتراطه انقضاء العدة صحيح لان اقراره قبل العدة نتمكن فيه تهمة المواضعة
~~فإنها لو لم تساعده على الخلع حتى فارقها لا تخرج عن أن تكون وارثة فيحتمل
~~انها ساعدته على الخلع ليتضح اقراره باستيفاء الدين منها فلزوال هذه التهمة
~~شرط انقضاء العدة وكذلك اشتراطه أن لا دين عليه في الصحة لان دين الصحة
~~مقدم علي ما يقر به في المرض فأما اشتراطه أن لا دين عليه في المرض فسبب
~~معاين صحيح وإن كان المراد بسبب الاقرار فالمراد في حكم الاختصاص انها إنما
~~تختص بما في ذمتها إذا لم يكن على المقر دين في مرضه وكذلك لو صالح عن قصاص
~~في مرضه على مال ثم أقر بقبضه وهو على غير وارثه صدق في ذلك بخلاف ما إذا
~~كان على وارثه لان بالصلح قد انقلب الواجب ما لا ففي اقراره بقبضه من
~~الوارث اتصال منفعة المالية إليه والمريض لا يملك ذلك في حق وارثه بخلاف
~~عفوه عن القصاص فان ذلك ليس بمال وإنما يمنع المريض من أن يقر لوارثه بما
~~هو مال وان أقر العبد التاجر بقبض دين كان له على مولاه فإن لم يكن عليه
~~دين جاز لان كسبه خالص حق مولاه ولان العبد لا يستوجب على مولاه دينا إذا
~~لم يكن عليه دين فبراءة المولى لا تكون باقراره وإن كان عليه دين لم يجز
~~اقراره بذلك لان المولى يخلف عبده في كسبه خلافة الوارث حتى تتعلق سلامته
~~له بشرط الفراغ عن الدين للعبد فيكون اقراره لمولاه ms4906 في مرضه إذا مات منه
~~بمنزلة اقرار المورث لوارثه وكما تمكن هناك تهمة إيثاره على سائر الورثة
~~تمكن هنا تهمة ايثاره مولاه علي غرمائه وكذلك المكاتب إذا أقر بقبض دينه من
~~مولاه وهو مريض ثم مات وعليه دين والمولى وارثه فاقراره باطل وإن لم يكن
~~عليه دين PageV18P083
# أثلاثا) ولهذا نظائر وأضداد ومن نظائرها الموصى له بجمع المال وبنصفه عند
~~إجازة الورثة والموصي له بعين مع الموصى له بنصف ذلك العين إذا لم يكن
~~للميت سواه ومن أضدادها العبد المأذون المشترك إذا أدانه أحد الموليين مائة
~~وأجنبي مائه ثم بيع بمائة فالقسمة بين المدين والأجنبي عند أبي حنيفة رحمه
~~الله بطريق العول أثلاثا وعندهما بطريق المنازعة أرباعا وكذلك المدبر إذا
~~قتل رجلا خطأ وفقأ عين آخر وغرم المولي قيمته لهما وكذلك العبد إذا قتل
~~رجلا عمدا وآخر خطأ وللمقتول عمدا ابنان فعفا أحدهما ثم دفع العبد
~~بالجنايتين ومما اتفقوا على أن القسمة فيه بطريق العول التركة بين الورثة
~~والغرماء وضاقت التركة عن ايفاء حقوقهم والموصى له بالثلث والموصى له
~~بالسدس إذا لم تجز الورثة ومما اتفقوا على أن القسمة فيه بطريق المنازعة
~~فضولي باع عبد رجل بغير أمره وباع فضولي آخر نصفه فأجاز المولى البيعين
~~فالقسمة بين المشتريين بطريق المنازعة أرباعا وأصل أبى يوسف ومحمد رحمهما
~~الله ان قسمة العين متى وجبت بسبب حق في العين كانت القسمة على طريق العول
~~فالتركة بين الورثة ومتى وجبت بسبب حق كان في العين كالأصل فالقسمة على
~~طريق المنازعة كما في بيع الفضولي فان حق كل واحد من المشتريين كان في
~~الثمن يتحول بالشراء إلى المبيع وفي مسألة الدعوى حق كل واحد من المدعيين
~~في العين فكانت القسمة علي طريق العول لمعنى ان حق كل واحد منهما شائع في
~~العين فما من جزء منه الا وصاحب القليل مزاحم فيه صاحب الكثير بنصيبه فلهذا
~~كانت القسمة بطريق العول والأصل عند أبي حنيفة رحمه الله ان كل واحد منهما
~~إذا كان يدلى بسبب صحيح معلوم فالقسمة ms4907 على طريق العول كالورثة في التركة
~~وإذا كان يدلى لا بسبب صحيح ثابت فالقسمة على طريق المنازعة وما لا منازعة
~~فيه لصاحب القليل يسلم لصاحب الكثير في بيع الفضولين فان بيع كل واحد منهما
~~غير صحيح قبل إجازة المالك وهذا لان المضاربة إنما يصار إليها عند الضرورة
~~وذلك عند قوة السبب واستواء السببين في صفة الصحة ففي مسألة الدعوى سبب
~~استحقاق كل واحد منهما الشهادة وهي لا توجب شيئا قبل اتصال القضاء فلم يكن
~~كل واحد من السببين معلوم الصحة فلهذا كانت القسمة على طريق المنازعة وما
~~قال يبطل بحق الغرماء في التركة فان قسمة العين بسبب حق كان في الذمة ومع
~~ذلك كانت القسمة عوليا. قال فإن كان المدعون ثلاثة يدعى أحدهم جميعها
~~والاخر نصفها والاخر ثلثها وأقاموا البينة فعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~القسمة بطريق العول فتكون أصل المسألة PageV18P084
# من ستة يضرب مدعي الكل بسهام الدار ستة ومدعي الثلثين بسهام الثلثين
~~أربعة ومدعي النصف بثلاثة فيقسم الدار بينهم على ثلاثة عشر سهما وعند أبي
~~حنيفة رحمه الله القسمة بطريق المنازعة ولا منازعة لصاحب النصف والثلثين
~~فيما زاد على الثلثين وصاحب الجميع يدعي ذلك فيسلم له بلا منازعة وما زاد
~~على النصف إلى تمام الثلثين لا منازعة فيه لصاحب النصف فيكون بين صاحب
~~الجميع والثلثين نصفين يبقى ستة استوت منازعتهم فيه فكان بينهم أثلاثا
~~فيسلم لمدعي النصف سدس الدار ولمدعى الثلثين ربع الدار ولمدعي الجميع ما
~~بقي وذلك سبعة أسهم من اثنى عشر. قال ولو كانت الدار في يد رجلين فادعى
~~أحدهما نصفها والاخر جميعها فالبينة على مدعى الجميع لان دعوى كل واحد
~~منهما منصرف إلى ما في يده أولا ليكون يده محقة في حقه وهذا لان حمل أمور
~~المسلمين على الصحة واجب فصاحب النصف لا يدعى شيئا مما في يد صاحب الجميع
~~وصاحب الجميع يدعى شيئا مما في يد صاحب النصف فعليه اثباته بالبينة فان
~~أقاما البينة فالدار كلها لصاحب الجميع لأنه ان اجتمع بينة الخارج وبينة ms4908 ذي
~~اليد فيما في يد صاحب النصف فبينة الخارج أولى بالقبول. قال ولو كانت الدار
~~في يد ثلاثة نفر فادعى أحدهم جميعها والاخر ثلثيها والآخر نصفها وأقاموا
~~البينة واستحلف كل واحد منهم ونكل فعلى قول أبي حنيفة رحمه الله القسمة على
~~طريق المنازعة بينهم فتكون من أربعة وعشرين سهما لان في يد كل واحد منهم
~~ثلث الدار ودعوى كل واحد منهم ينصرف إلى ما في يده ثم فيما فضل في ذلك إلى
~~ما في يد صاحبه لأنه ليس أحدهما بأولى به من الاخر ولا بينة لكل واحد منهم
~~فيما في يده فأما الثلث الذي في يد صاحب النصف لا بينة له في ذلك وصاحب
~~الجميع يدعى الجميع وصاحب النصف يدعى الثلثين لأنه يدعى الثلثين ثلث في يده
~~وثلث في يد صاحبه فيكون دعواه فيما في يد كل واحد منهما نصف الثلث فيسلم
~~نصف هذا الثلث لصاحب الجميع بلا منازعة والنصف الآخر بينهما نصفان لاستواء
~~منازعتهما فيه فصار هذا الثلث علي أربعة والثلث الذي في يد صاحب الثلثين
~~صاحب الجميع يدعى جميعه وصاحب النصف يدعى ربعه لأنه يدعى النصف والثلث في
~~يده فإنما بقي الثلث في يد صاحبه فكان دعواه في يد كل واحد منهما نصف السدس
~~وذلك ربع ما في يديه فثلاثة أرباع ما في يده سالم لصاحب الجميع واستوت
~~منازعتهما في الربع فكان بينهما نصفين وما في يد صاحب الجميع يدعى صاحب
~~الثلثين نصفه وصاحب النصف ربعه وفي المال سعة فيأخذ كل واحد منهما
~~PageV18P085
# ثم مات المشترى وأحد الغرماء وارثه واكتسب العبد ما لا في مرضه ثم مات
~~فان ماله يقسم بين غرمائه الثلاثة الباقين كل منهم يضرب بدينه ويضرب الوارث
~~بدينه ولا يضرب الذي أعتقه بدينه لان الديون كلها واجبة في ذمته لم يقض شئ
~~منها من ثمنه والدين الواجب في ذمة العبد يقضى من كسبه بعد موته إلا أن دين
~~المشترى قد سقط عنه لأنه ملك رقبته والمولى لا يستوجب علي عبده دينا وقد
~~كان يحول حقه ms4909 إلى الثمن الذي قبضه القاضي فلما هلك ذلك فات محل حقه أصلا
~~فسقط دينه فلهذا لا يضرب في الكسب الذي بعد العتق بشئ وأما وارث المشترى
~~فهو أجنبي عن العبد فدينه ثابت في ذمته بعد العتق كدين الآخرين وهو وان صار
~~وارثا للعبد بموت المشترى فإنما صار وارثا بسبب حادث بعد الاقرار وهو
~~الولاء فلا يبطل ذلك اقراره فلهذا يضرب مع الآخرين بدينه وكذلك أن كان أحد
~~غرماء الدين أقر لهم وارث العبد لأنه حين أقر له لم يكن وارثه فلا يبطل
~~اقراره له وان صار وارثا بعد ذلك ولو أن مريضا أقر لابنه بدين وابنه عبد ثم
~~عتق ثم مات الأب وهو وارثه فاقراره بالدين جائز لان كسب العبد لمولاه فهذا
~~الاقرار حصل من المريض في المعنى للمولى والمولى أجنبي منه فبان صار العبد
~~من ورثته لا يبطل ذلك الاقرار وهذا هو المعنى في الفصل الأول أن الدين
~~الواجب على العبد باقراره يتعلق برقبته وكسبه وذلك لمولاه دونه فبان صار
~~المقر له وارثا له بعد ذلك لا يبطل به الاقرار المتقدم وان وجب قضاء من كسب
~~هو خالص حق العبد بعد العتق لان هذا حكم يثبت بسبب حادث وهو الاعتاق وقد
~~بينا أن من صار وارثا بسبب حادث بعد الاقرار لا يبطل الاقرار به بخلاف من
~~ورث بسبب قائم وقت الاقرار وإن كان العبد تاجرا وعليه دين والمسألة بحالها
~~فالاقرار باطل لان كسب العبد التاجر لا يكون لمولاه ففي هذا الاقرار منفعة
~~للعبد من حيث إنه يقضى به دينه وقد صار وارثا بسبب كان قائما وقت الاقرار
~~فلهذا بطل اقراره فأما إذا لم يكن عليه دين فكسبه يكون ملكا لمولاه ويجعل
~~هذا كالاقرار للمولى ولو أقر المريض لابنه وهو مكاتب ثم مات الأب والابن
~~مكاتب على حاله فاقراره له جائز لان المكاتب ليس من جملة الورثة فإنما كان
~~مقرا بهذا الدين لأجنبي وان عتق المكاتب قبل موت الأب لم يجز اقراره له
~~لأنه صار وارثا بسبب كان قائما وقت ms4910 الاقرار وكسبه بعد العتق له فكان هذا
~~الاقرار موجبا ايصال النفع إلى وارثه فلهذا لم يصح. ولو أقر المكاتب في
~~مرضه لابنه الحر بدين ثم مات مكاتبا ولم يترك وفاء أو ترك PageV18P086
# وفاء بالدين دون المكاتبة فالاقرار جائز لأنه مات عبدا عاجزا فلا يكون
~~ابنه من ورثته فكان الاقرار له كالاقرار للأجنبي وهذا لان الدين مقدم على
~~المكاتبة لأنه أقوى (ألا ترى) أنه لا يملك اسقاطه عن نفسه بخلاف بدل
~~الكتابة فإذا كان الدين مقدما فهو لم يترك وفاء ببدل الكتابة وان ترك وفاء
~~بذلك كله كان اقراره بالدين باطلا لأنه يؤدى كتابته ويحكم بعتقه مستندا إلى
~~حال حياته فيكون ابنه من ورثته وموجب اقراره قضاء الدين من كسبه وكسبه حقه
~~فإذا حصل اقراره لمن يرثه بسبب قائم وقت الاقرار كان الاقرار باطلا والله
~~أعلم بالصواب * (باب الاستثناء) * (قال رحمه الله) وإذا أقر الرجل أن لفلان
~~عليه ألف درهم الا تسعمائة وخمسين درهما فاستثناؤه جائز وعليه خمسون لأنه
~~عطف الخمسين على التسعمائة وحكم المعطوف حكم المعطوف عليه فإذا كان المعطوف
~~عليه مستثنى فكذلك المعطوف وقد بينا أن الاستثناء صحيح إذا كان يبقى ما
~~وراء المستثنى شئ فجعل الكلام عبارة عنه قل ذلك أو كثر والباقي وراء
~~المستثنى فكان مقرا بها بهذه العبارة بخلاف ما لو قال الا ألف درهم فإنه لا
~~يبقى وراء المستثنى شئ مما تناوله كلامه ليصير الكلام عبارة عنه فيكون هذا
~~رجوعا عن الاقرار لا استثناء والرجوع باطل وإن كان موصولا لأنه إنما يصلح
~~موصولا ما يكون فيه معنى البيان لأول كلامه والابطال ليس من البيان في شئ
~~فلم يصح وإن كان موصولا ولو قال له على ألف درهم الا دينارا فالاستثناء
~~جائز ويطرح من الألف قيمة الدينار وهذا قول أبي حنيفة رحمه الله وأبى يوسف
~~استحسانا وفي القياس لا يصح هذا الاستثناء وهو قول محمد وزفر رحمهما الله
~~وكذلك لو قال الا فلسا أو كر حنطة أو استثني شيئا مما يكال أو يوزن أو يعد
~~عدا ms4911 فهو على هذا الخلاف فأما إذا قال الا شاة أو ثوبا أو عرضا من العروض
~~فالاستثناء باطل عندنا وقال الشافعي رحمه الله صحيح ويطرح عنه بقدر قيمة
~~المستثنى أما الكلام مع الشافعي رحمه الله بناء على الاختلاف في موجب
~~الاستثناء فعنده موجب الاستثناء امتناع ثبوت الحكم في المستثنى لقيام
~~الدليل المعارض بمنزلة دليل الخصوص في العموم فإذا قال لفلان على عشرة الا
~~درهم يصير كأنه قال الا درهم فإنه ليس على فلا يلزم؟ الدرهم للدليل المعارض
~~لأول كلامه لأنه يصير كالاستثناء PageV18P087
# الدعوتين القول قول صاحب اليد كما لو تنازعا في دابة لأحدهما عليها حمل
~~كان هو أولى بها ولان الظاهر شاهد له ولان وضعه الجذوع دليل على أنه بنى
~~الحائط لحاجته إذا وضع حمله عليه ومثل هذه العلامة تثبت الترجيح كما إذا
~~اختلف الزوجان في متاع البيت يجعل ما يصلح للرجل للرجل وما يصلح للنساء
~~للمرأة وان كأن لأحدهما عليه هوادى أو بواري لا يستحق به شيئا لان هذا ليس
~~بجهل مقصود بنى الحائط لأجله فلا يثبت به الترجيح كما لو تنازعا في دابة
~~ولأحدهما عليه مخلاة علقها لا يسحق به الترجيح بخلاف الجذوع فإنه حمل مقصود
~~يبنى الحائط لأجله فيثبت له اليد باعتباره وكذلك أن كأن لأحدهما عليه جذوع
~~أو اتصال وللاخر بواري فهو لصاحب الجذوع والاتصال وان كأن لأحدهما عليه
~~جذوع وللاخر اتصال فصاحب الجذع أولى ومراده من هذا مداخلة انصاف اللبن
~~بعضها في بعض إذا كان من أحد الجانبين هذا النوع من الاتصال ببناء أحدهما
~~لان وضع الجذوع استعمال للحائط والاتصال مجاورة واليد تثبت بالاستعمال دون
~~المجاورة فكان صاحب الجذوع أولى كما لو تنازعا في دابة وأحدهما راكبها
~~والاخر متعلق بلجامها فالراكب أولى وذكر الطحاوي رحمه الله أن صاحب الاتصال
~~أولى لان الكل صار في حكم حائط واحد فهذا النوع من الاتصال في بعضه متفق
~~عليه لأحدهما فيرد المختلف فيه إلى المتفق عليه ولان الظاهر أنه هو الذي
~~بناه مع حائطه فمداخلة انصاف للبن لا يتصور الا ms4912 عند بناء لحائطين معا فكان
~~هو أولى. قال في الكتاب إلا أن يكون اتصال تربيع بيت أو دار فيكون لصاحب
~~الاتصال حينئذ وكان الكرخي رحمه الله يقول صفة هذا الاتصال أن يكون هذا
~~الحائط المتنازع من الجانبين جميعا متصلا بحائطين لأحدهما والحائطان متصلان
~~بحائط له مقابلة الحائط المتنازع حتى يصير مربعا شبه القبة فحينئذ يكون
~~الكل في حكم شئ واحد فصاحب الاتصال أولى والمروى عن أبي يوسف رحمه الله أن
~~المعتبر اتصال جانبي الحائط المتنازع بحائطين لأحدهما فأما اتصال الحائطين
~~بحائط أخرى غير معتبر وعليه أكثر مشايخنا رحمهم الله لان الترجيح إنما يقع
~~له يكون ملكه محيطا بالحائط المتنازع من الجانبين وذلك يتم بالاتصال بجانبي
~~الحائط المتنازع ولصاحب الجذوع موضع جذوعه لان استحقاق صاحب الاتصال
~~بالظاهر وهو حجة لدفع الاستحقاق لا للاستحقاق على الغير فلا يستحق به على
~~صاحب الجذوع رفع جذوعه فان (قيل) لما قضى بالحائط لصاحب الاتصال فينبغي أن
~~يأمر الاخر برفع الجذع لأنه حمل موضوع PageV18P088
# له في ملك الغير بغير سبب ظاهر لاستحقاقه كما لو تنازعا في دابة ولأحدهما
~~عليها حمل وللاخر مخلاة يقضى لصاحب الحمل ويؤمر الآخر برفع المخلاة قلنا
~~لان وضع المخلاة علي دابة الغير لا يكون مستحقا له في الأصل بسبب فكان من
~~ضرورة القضاء بالدابة لصاحب الحمل أمر الآخر برفع المخلاة فأما هنا فقد
~~يثبت له حق وضع الجذوع على حائط لغيره بأن كان ذلك مشروطا في أصل القسمة
~~فليس من ضرورة الحكم لصاحب الاتصال استحقاق رفع الجذوع على الاخر وهذا
~~بخلاف ما لو أقام أحدهما البينة وقضي له به يؤمر الاخر برفع جذوعه لان
~~البينة حجة للاستحقاق فيستحق صاحبها رفع جذوعه عن ملكه وإن لم يكن متصلا
~~ببناء أحدهما ولم يكن عليه جذوع فهو بينهما نصفان لاستوائهما فيه في اليد
~~حكما فإنه بكونه بين داريهما يثبت لكل واحد منهما عليه اليد حكما وان كأن
~~لأحدهما عليه عشر خشبات وللآخر عليه خشبة واحدة فلكل واحد منهما ما تحت
~~خشبته ولا يكون بينهما نصفان ms4913 استحسن ذلك في الخشبة والخشبتين وهكذا ذكر في
~~كتاب الصلح. وقال في كتاب الاقرار الحائط كله لصاحب عشر خشبات الا موضع
~~الخشبة فإنه لصاحبها وروى بشر عن أبي يوسف عن أبي حنيفة رحمهم الله ان
~~الحائط بينهما نصفان وهو قول أبى يوسف رحمه الله وهو القياس ووجهه ان
~~الاستعمال بموضع الخشبة يثبت يد صاحبها عليه فصاحب القليل فيه يستوى بصاحب
~~الكثير كما لو تنازعا في ثوب عامته في يد أحدهما فطرف منه في يد الآخر كان
~~بينهما نصفين ووجه رواية كتاب الاقرار لصاحب العشر خشبات عليه حمل مقصود
~~يبنى الحائط لأجله وليس لصاحب الخشبة الواحدة مثل ذلك ولان الحائط لا يبنى
~~لأجل خشبة واحدة عادة وإنما ينصب لأجلها أسطوانة فكان صاحب العشر خشبات
~~أولى به كما في الدابة إذا كان لأحدهما غليها حمل مقصود وللاخر مخلاة يقضى
~~بها لصاحب الحمل إلا أنه لا يرفع خشبة الآخر لان استحقاق صاحب الخشبات
~~باعتبار الظاهر يستحق به رفع الخشبة على الآخر وأما وجه رواية كتاب الدعوى
~~ان الاستحقاق باعتبار وضع الخشبة فيثبت لكل واحد منهما الملك فيما تحت
~~خشبته لوجود سبب الاستحقاق به في ذلك الموضع فأما ما بين الخشبات لم يذكر
~~في الكتاب انه يقضى به لأيهما لان من أصحابنا رحمهم الله من قال يقضى بالكل
~~بينهما على احدى عشر سهما عشرة لصاحب الخشبات وسهم لصاحب الخشبة الواحدة
~~اعتبار لما بين الخشبات بما هو تحت كل خشبة من الحائط وأكبرهم على أنه يقضى
~~به لصاحب العشر PageV18P089
# رحمهما الله وعليه كر حنطة وقفيز شعير وجه قولهما أن الكلام موصول وفي حق
~~الشعير إنما استثنى بعض ما أقر به فيكون صحيحا كما لو بدأ باستثناء الشعير
~~فقال الا قفيز شعير وكر حنطة وأبو يوسف رحمه الله يقول استثناؤه كر حنطة
~~باطل فيكون ذلك لغوا من الكلام وقد تخلل بين المستثنى والمستثني منه في
~~الشعير ومتى تخلل بين المستثنى والمستثنى منه كلام لغو كان الاستثناء باطلا
~~لان شرط صحة الاستثناء الوصل والكلام اللغو فاصل بمنزلة ms4914 السكوت أو أبلغ منه
~~فان التكلم باللغو اعراض عن الجد وليس في السكوت اعراض وهذا باطل نظير
~~اختلافهم فيمن قال لامرأته أنت طالق ثلاثا وثلاثا إن شاء الله أو قال لعبده
~~أنت حر وحر إن شاء الله وعند أبي حنيفة رحمه الله الاستثناء باطل ويقع
~~الطلاق والعتاق جميعا لان كلامه الثاني لغو فصار فاصلا وعندهما الاستثناء
~~صحيح لكون الكلام موصولا ظاهرا ولو قال لفلان على ألف درهم ولفلان مائتا
~~دينار الا ألف درهم كان الاستثناء جائزا من الدنانير لان المقر له إذا كان
~~مختلفا فالاستثناء من المال الذي وصله به وإنما وصل الاستثناء بالدنانير
~~هنا واستثناء ألف درهم من مائتي دينار صحيح عند أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما
~~الله لأنه استثناء بعض ما تكلم به بطريق المستثنى المعين. ولو قال لفلان
~~ألف درهم استغفر الله الا مائة درهم كان الاستثناء باطلا لأنه فصل بينه
~~وبين الاقرار بما ليس من جنسه ولا هو راجع إلى تأكيد الاقرار فكان بمنزلة
~~الفصل بالسكتة وكذلك لو ذكر بين المستثنى والمستثنى منه تهليلا أو تكبيرا
~~أو تسبيحا لأن هذه كلمة ليست من الاقرار في شئ فيتحقق الفصل بها كما يتحقق
~~بالسكوت وشرط صحة الاستثناء الوصل. ولو قال لفلان على مائة يا فلان الا
~~عشرة دراهم كان الاستثناء جائزا لان قوله يا فلان نداء للمخاطب لينبهه
~~فيستمع كلامه فكان كلامه راجعا إلى تأكيد الاقرار فلا يوجب الفصل بين
~~المستثنى والمستثنى منه بخلاف ما سبق. ولو قال لفلان على مائة درهم فاشهدوا
~~على بذلك الا عشرة دراهم كان الاستثناء باطلا لوجهين أحدهما انه أمرهم أن
~~يشهدوا على الف ولا يكون ذلك مع صحة الاستثناء والثاني أن قوله فاشهدوا على
~~ذلك كلام آخر أعقب الاقرار به بحرف التعقيب وهو الفاء ولو عطف علي الاقرار
~~بحرف الواو كان فاصلا بين المستثنى والمستثنى منه فكذلك إذا أعقبه به وهذا
~~لأنه كلام مفيد مفهوم المعنى بنفسه فلا يكون تابعا للكلام الأول بل يصير
~~فاصلا بخلاف قوله يا فلان فإنه ليس بكلام ms4915 مفهوم المعنى بنفسه فكان من تتمة
~~المراد بالكلام الأول PageV18P090
# فلا يوجب الفصل بين المستثنى والمستثنى منه. ولو قال لفلان على ألف درهم
~~الا عشرة دراهم أقبضتها إياه كانت عليه الألف كلها لان قوله أقبضتها صفة
~~العشرة وقوله الا عشرة ظاهره استثناء العشرة على أن لا يكون واجبا أصلا
~~ويحتمل أن يكون المراد الاستثناء على أنها ليست بواجبة في الحال لسقوطها
~~عنه بالقضاء فكان بيانه المذكور بقوله أقبضتها من محتملات كلامه فيصح منه
~~وإذا صح كان منه دعوى القضاء في العشرة ودعوى القضاء منه غير مقبول من غير
~~حجة سواء ادعاه في بعض المال أو في كله لان صحة الاستثناء بطريق أنه يكون
~~عبارة عما وراء المستثنى وذلك لا يتحقق هنا لأنه لا يبقى أصل الوجوب فيما
~~زعم أنه قضاه من المال وكذلك لو قال الا عشرة دراهم قد أقبضتها إياه لان
~~حرف قد حرف التأكيد فدعواه القضاء في العشرة مع حرف التأكيد وبدون حرف
~~التأكيد سواء. ولو قال الا عشرة دراهم وقد أقبضتها إياه كان عليه الألف الا
~~عشرة لان قوله وقد أقبضتها كلام معطوف على المستثنى فلا يكون للمستثنى إذ
~~ليس بين الوصوف والموصف حرف العطف فيكون هذا منه دعوى القضاء في أصل المال
~~فيبقى استثناؤه العشرة صحيحا بخلاف الأول فإنه لم يذكر حرف العطف هناك بين
~~العشرة وذكر القضاء (ألا ترى) انه إذا قال زيد عالم كان صفة لزيد وإذا قال
~~زيد وعالم لا يكون قوله وعالم صفة لزيد لان الوصف لا يعطف علي الموصوف ولو
~~قال له على ألف درهم الا درهم أقبضتها إياه كانت عليه ألف درهم لان قوله
~~أقبضتها لا يمكن أن يجعل صفة للمستثنى فإنه ذكر فيه حرف التأنيث فيكون صفة
~~لما يعبر عنه بعبارة التأنيث والمستثنى يعبر عنه بعبارة التذكير فعرفنا
~~بهذا ان قوله أقبضتها دعوى القضاء منه في أصل المال فبقي استثناؤه الدرهم
~~صحيحا * ولو قال له على درهم غير دانق من ثمن بقل قد أقبضته إياه كان عليه
~~درهم هكذا ذكره ms4916 في نسخ أبى سليمان رحمه الله لان قوله قد أقبضته صفة للدانق
~~الذي استثناه فكان هذا منه دعوى القضاء في الدانق لا الاستثناء على الحقيقة
~~فلزمه درهم وقال في نسخ أبي حفص رحمة الله عليه درهم الا دانق قال الحاكم
~~رحمه الله هذا أقرب إلى وفاق ما اعتل به في المسألة لا في تعليل المسألة
~~قال لأنه قطع بين الاستثناء وبين القضاء بكلام فصار القضاء على ألف درهم
~~ومعنى هذا التعليل ان دعوى القضاء إنما يصير صفة للدانق إذا وصله به وقد
~~تخلل بينهما كلام آخر هنا وهو قوله من ثمن بقل فصار دعوى القضاء منه على
~~درهم وبهذا التعليل يتبين ان الجواب الصحيح ما ذكره في نسخ أبى PageV18P091
# به شيئا وليس لصاحب الدار أن يقطع الجذوع لأنها وجدت كذلك ويحتمل أن تكون
~~حجة لذلك إلا أن تكون نفس الجذوع بحق مستحق لصاحبها فلا يكون لصاحب الدار
~~أن يقطعها الا بحجة والظاهر لا يصلح حجة كذلك إلا أن تكون جذوعا لا يحمل
~~على مثلها شيئا إنما هو أطراف جذوع خارجة في داره فحينئذ يكون له أن يقطعها
~~لان عين الجذوع غير مقصودة بعينها إنما المقصود هو البناء عليها فما لا
~~يبنى على مثله لا يجوز أن يكون مستحقا له في ملك الغير فكان لصاحب الدار أن
~~يقطعها وما يبنى عليه يجوز أن يكون مستحقا له بسبب فلا يكون له قطعها ما لم
~~يتبين أنه أحدث نصبها غصبا. قال وإذا كان السفل لرجل والعلو لآخر فانهدم لم
~~يجبر صاحب السفل علي بناء السفل لأنه ملكه ولا يجبر صاحب الملك علي بناء
~~ملكه فله حق التدبير في ملك نفسه كانشاء بيع أو بناء بخلاف ما إذا كان صاحب
~~السفل هو الذي هدمه لأنه صار متعديا بالهدم لما لصاحب العلو في بناء السفل
~~من حق قرار العلو عليه فيجبر علي بنائه بحقه كالراهن إذا قبل المرهون أو
~~المولى قبل عبده المديون فاما عند الانهدام لم يوجد من صاحب السفل فعل هو
~~عدوان ولكن ms4917 لصاحب العلو أن يبنى السفل ثم يبني عليه العلو لأنه لا يتوصل
~~إلى بناء ملكه الا ببناء السفل فكان له أن يتطرق ببناء السفل ليتوصل إلى
~~حقه ثم يمنع صاحب السفل من أن يسكن سفله حتى يرد علي صاحبه العلو قيمة
~~البناء لأنه مضطر إلى بناء السفل ليتوصل إلى منفعة ملكه فلا يكون متبرعا
~~فيه والبناء ملك الثاني فكان له أن يمنعه من الانتفاع بالبناء حتى يتملكه
~~عليه بأداء القيمة وذكر الخصاف رحمه الله أنه إنما يرجع على صاحب السفل بما
~~أنفق في بناء السفل ووجهه أنه مأذون في هذا الانفاق شرعا فيكون كالمأمور به
~~من صاحب السفل لان للشرع عليه ولاية * ووجه هذه الرواية أن البناء ملكه
~~فيتملكه عليه صاحب السفل بقيمته كثوب الغير إذا انصبغ بصبغ غيره فأراد صاحب
~~الثوب أن يأخذ ثوبه يعطى صاحب الثوب ما زاد الصبغ في الثوب لان الصبغ ملك
~~صاحب الصبغ في ثوبه وذكر في الأمالي عن أبي يوسف رحمه الله أن السفل
~~كالمرهون في يد صاحب العلو ومراده من ذلك منع صاحب السفل من الانتفاع بسفله
~~بمنزلة الرهن. قال ولو كان بيت بين رجلين أو دار فانهدمت لم يكن لأحدهما أن
~~يجبر صاحبه علي البناء لان تمييز نصيب أحدهما من نصيب الاخر بقسمة الساحة
~~ممكن فان بناها أحدهما لم يرجع على شريكه بشئ لأنه غير مضطر في هذا البناء
~~فإنه يتمكن من مطالبة صاحبه بالقسمة ليبنى في نصيب نفسه PageV18P092
# بخلاف العلو والسفل وكذلك الحائط إن لم يكن عليه جذوع لان أس الحائط
~~محتمل للقسمة بينهما إلا أن يكون بحيث لا يحتمل القسمة نحو الحائط المبنى
~~بالخشبة فحينئذ يجبر أحدهما على بنائه وإذا بناه أحدهما مع صاحبه من
~~الانتفاع به حتى يرد عليه قيمة نصيبه كالعبد المشترك إذا كان عاجزا عن
~~الكسب وامتنع أو حد الشريكين من الانفاق عليه كان لصاحبه أن يجبره علي ذلك
~~وإن كان على الحائط جذوع لهما فلا حدهما أن يجبر صاحبه على المساعدة معه في
~~بنائه وإن لم ms4918 يساعده علي ذلك بناه بنفسه ثم يمنع صاحبه من وضع جذوعه عليه
~~حتى يرد عليه قيمة حصته من البناء لان لكل واحد منهما حق في نصيب صاحبه من
~~حيث وضع الجذوع عليه وذلك يبطل بقسمة أس الحائط بينهما فإن كان الجذوع علي
~~الحائط لأحدهما دون الاخر فلصاحب الجذوع ان يبين الحائط ولا يشاجر صاحبه
~~على المطالبة بقسمة الحائط لان له حق وضع الجذوع على نصيب صاحبه فإن كان هو
~~الذي يطالب بالقسمة فليس له أن يمتنع من ذلك لان ترك القسمة كان لحقه وقد
~~رضي هو بسقوط حقه وصار هو في حق الاخر كأنه ليس لواحد منهما عليه جذوع
~~وكذلك الحمام المشترك إذا انهدم فهو بمنزلة الدار لان قسمة الساحة ممكن
~~فإذا بناه أحدهما لم يرجع على صاحبه بشئ. قال وإذا كان لرجل باب من داره في
~~دار رجل فأراد أن يمر في داره من ذلك الباب فمنعه صاحب الدار فصاحب الباب
~~هو المدعى للطريق في دار الغير فعليه اثباته بالبينة ورب الدار هو المنكر
~~فالقول قوله مع يمينه وبفتح الباب لا يستحق شيئا لان فتح الباب رفع جزء من
~~الحائط ولو رفع جميع حائطه لا يستحق به في ملك الغير شيئا فكذلك إذا فتح
~~بابا وقد يكون فتح الباب لدخول الضوء والريح وقد يكون للاستئناس بالجار
~~والتحدث معه فلا يكون ذلك دليلا على طريق له في الدار فان أقام البينة انه
~~كان يمر في هذه الدار من هذا الباب لم يستحق بهذه الشهادة شيئا لأنهم شهدوا
~~بيد كانت له في هذا الطريق فيما مضى وبهذه الشهادة لا يستحق المدعى شيئا
~~(ألا ترى) انا لو لو عايناه مر فيه مرة لم يستحق به شيئا إلا أن يشهدوا ان
~~له فيها طريقا ثابتا فحينئذ الثابت بالبينة كالثابت باقرار الخصم والطريق
~~يجوز أن يكون مستحقا له في دار الخار؟ في أصل القسمة أو أوصى له به فتقبل
~~البينة على اثباته وإن لم يجدوا الطريق ولم يسموا ذرع العرض والطول بعد أن
~~يقولوا ms4919 ان له طريقا في هذه الدار من هذا الباب إلى باب الدار فالشهادة
~~مقبولة ومن أصحابنا رحمهم الله من يقول تأويله إذا شهدوا على اقرار الخصم
~~بذلك فالجهالة لا تمنع صحة الاقرار فأما إذا PageV18P093
# وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله قالا الاقرار والشهادة كل واحد منهما خبر
~~عن أمر ماض وما كان ماضيا فليس بمتيقن عنده في الحال لا في حق نفسه ولا في
~~حق غيره لجواز أن يكون عنده أن الدين واجب عليه وليس بواجب لابراء الطالب
~~إياه واستيفائه منه تبرأ من ماله أو تبرع أجنبي بالقضاء عنه أو لمفسد يمكن
~~في أصل السبب فيمتنع وجوب المال به وكان قوله فيما أعلم استثناء لليقين في
~~الفصلين جميعا وعلى هذا الخلاف لو قال له علي ألف درهم في علمي وان قال قد
~~علمت أن له على ألف درهم فهذا اقرار بالاتفاق وبه يستدل أبو يوسف رحمه الله
~~والفرق هنا أن حرف قد للتأكيد فقد أكد علمه بما أخر به فكان ذلك منه تأكيدا
~~لإقراره والشاهد لو قال قد علمت فأنا أشهد عليه بما قد علمت لم يكن ذلك
~~قدحا في شهادته فكذلك لا يكون قدحا في اقراره. ولو قال له علي ألف درهم
~~فيما أظن أو فيما ظننت أو فيما أحسب أو فيما حسبت أو فيما أرى أو فيما رأيت
~~فهو كله باطل لأن هذه الألفاظ إنما تذكر في العادة لبيان سكة فيه واستثناء
~~بقية وفرق بين قوله فيما رأيت أو حسبت وبين قوله فيما قد علمت لان مطلق
~~العلم يطلق على ما يتيقن به بخلاف الحسبان والظن والرؤية فقد يتراءى شئ
~~للانسان وإن لم يكن له حقيقة كالظمآن يرى السراب من بعيد فيتراءى انه ماء
~~ولا حقيقة لذلك. ولو قال له على ألف درهم في شهادة فلان أو في علم فلإن لم
~~يلزمه شئ لأن هذه اللفظة في العادة إنما تذكر لبيان ان الامر بخلاف ما يشهد
~~به فلان أو يعلمه ويكون هذه انكارا لا اقرارا بخلاف ما لو قال ms4920 شهادته أو
~~بعلمه لان الباء للالصاق ولا يتحقق الصاق بشهادة فلان وعلمه بها أقر به الا
~~بعد وجوبه فكان مقرا بوجوب المال عليه مؤكدا لذلك بعلم فلان وشهادته وان
~~قال في قوله أو بقوله أو بحسابه أو في حسابه أو في كتابته أو في كتابه لم
~~يلزمه شئ لان قوله فلأن لا أثر له في وجوب المال ولا حسابه فمقصوده من هذه
~~الألفاظ بيان أن الامر بخلاف ما يقوله فلان ويحسبه ويكتب به بخلاف الشهادة
~~والعلم فان الشهادة مما يؤكد بها الواجب والعلم يطلق على ما يتيقن به فلهذا
~~فرق بين هذه الألفاظ ولو قال بصكه أو في صكه أو في صك ولم يضفه إلى أحد
~~فالمال واجب عليه لان الصك اسم خالص لما هو وثيقة بالحق الواجب فهذا منه
~~تأكيد لما أقر به من المال (ألا ترى) أنه لو قال في سجل أو سجله كان المال
~~لازما له وكذلك لو قال في كتاب أو من كتاب بيني وبينه أو من حساب أو في
~~حساب بيني وبينه فهذا كله اقرار لان مثل هذا اللفظ PageV18P094
# يذكر لبيان سبب وجوب المال وبيان المحل الذي أثبت فيه وجوب المال عليه
~~فلا يكون قدحا في اقراره وكذلك لو قال علي صك بألف درهم أو كتاب أو حساب
~~بألف لزمه المال لان الباء للالصاق ولا يتحقق الصاق الألف بالصك والكتاب
~~والحساب الا بعد وجوبه. ولو قال له علي ألف درهم من شركة بيني وبينه أو من
~~شركة ما بيني وبينه أو من تجارة بيني وبينه أو من خلطة لزمه الألف في جميع
~~ذلك لان حرف من للتبعيض ولا يتحقق كون الألف من الشركة والتجارة والخلطة
~~بينهما الا بعد وجوبها. ولو قال له على ألف درهم في قضاء فلان وهو قاض أو
~~في فلان الفقيه أو هنا أو في فقهه لم يلزمه شئ لان قوله في قضاء فلان كقوله
~~في شهادة فلان أو في علم فلان وقد بينا أن المراد من هذا اللفظ بيان الامر
~~بخلاف ms4921 ما في علمه فكذلك هنا وقوله شهادة بمنزلة قوله بقول فلأن لان شهادته
~~قوله فان قال بقضاء فلان وفلان قاض يلزمه المال كقوله بشهادة فلان وبعلمه
~~لأنه ألصق القضاء بالمال فالمال المقضى به لا يكون الا واجبا وإن لم يكن
~~فلان قاضيا فقال الطالب حاكمته إليه فقضى لي عليه لزمه المال لان قضاء
~~الحكم في حق الخصمين كقضاء القاضي في حق الناس كافة فكان قوله بقضائه بيانا
~~لتأكيد المال عليه بهذا السبب وان تصادقا على أنه لم يحاكمه إليه لم يلزمه
~~شئ لأنه لم ينتصب قاضيا في حقهما قط فلا يكون قضاؤه ملزما إياه شيئا فهذا
~~وقوله يقين فلان سواء وان قال لفلان على ألف درهم في ذكره أو بذكره لم
~~يلزمه شئ بمنزلة قوله في حسابه أو بحسابه أو في كتابه أو كتابه لأنه ذكر
~~كتابه وذلك غير ملتزم فكيف يلزم غيره وان قال لفلان على كر حنطة من سلم أو
~~بسلم أو بسلف أو من سلف لزمه ذلك لا السلف والسلم عبارتان عن شئ واحد وهذا
~~أخذ العاجل بالأجل فكان هذا منه بيانا لسبب وجوب الكر عليه وعلى هذا لو قال
~~له على مائة درهم من ثمن بيع أو ببيع أو لبيع أو من قبل بيع أو من قبل
~~إجارة أو بإجارة أو بكفالة أو لكفالة أو على كفالة لزم المال لان هذا كله
~~بيان وسبب وجوب المال منه وهو سبب صحيح فيلزمه المال به. ولو قال لفلان علي
~~ألف درهم الا شئ يلزمه خمسمائة وزيادة بقدر ما بينه لان الجهالة في
~~المستثنى لا تكون أكثر ما يبرأ من الجهالة في المقر به فكما أن جهالة المقر
~~به لا تمنع صحة الاقرار فكذلك جهالة المستثنى لا تمنع صحة الاستثناء بل
~~أولى لان المقر به مثبت والمستثنى غير مثبت فإذا صح الاستثناء مع الجهالة
~~كان ينبغي أن يجعل القول قوله في بيان المستثنى سواء بينه بقدر النصف أو
~~أكثر أو أقل PageV18P095
# ولكنا تركنا هذا القياس فيه للعادة فان العادة ms4922 جارية أن المستثنى يكون
~~أقل من النصف وانه إنما يختار العادة عن الواجب بذكر حمله مع الاستثناء إذا
~~كان المستثنى أقل من الواجب وتتضح هذه العادة في هذا الفصل فان قوله الا شئ
~~إنما يعبر به عن القليل عادة فهو وقوله الا قليل سواء فلهذا لزمه خمسمائة
~~وزيادة ولا طريق لنا إلى معرفة تلك الزيادة سوى الرجوع إلى بيانه بخلاف الا
~~تسعمائة فان هناك نص على بيان قدر المستثنى ولا معنى للعادة مع النص بخلافه
~~وكذلك لو قال له على زهاء ألف درهم أو عظم ألف درهم أو جل ألف درهم أو قريب
~~من ألف درهم فهذا وما سبق سواء لأنه وصف الواجب بأنه عظم الألف ولن يتحقق
~~ذلك الا إذا كان أكثر من النصف وقدر الزيادة على النصف لا طريق لنا إلى
~~معرفته سوى الرجوع إلى بيانه فان مات المقر كان القول فيما زاد على خمسمائة
~~إلى ورثته لأنهم قائمون مقامه وقضاء المال من التركة واجب عليهم فلما كان
~~بيانه مقبولا فكذلك بيانهم بعده وكذلك هذا في الغصب والوديعة وغيرهما وكذلك
~~هذا في المكيل والموزون والثياب وكل شئ يجوز فيه السلم ولو قال له على ما
~~بين درهم إلى مائتي درهم فتسعة وتسعون درهما في قول أبي حنيفة رحمه الله
~~وفي قول أبى يوسف رحمه الله ومحمد رحمه الله مائتا درهم وفي قول زفر رحمة
~~الله عليه مائة وثمانية وتسعون درهما والقياس ما قاله زفر رحمه الله فإنه
~~جعل الدرهم الأول والاخر حدا ولا يدخل الحد في المحدود كمن يقول لفلان من
~~هذا الحائط إلى هذا الحائط أو بين هذين الحائطين لا يدخل الحائطان في
~~الاقرار فكذلك هنا لا يدخل الحدان لان الحد غير المحدود وأبو يوسف ومحمد
~~رحمهما الله قالا هذا كذلك في حد هو قائم بنفسه كما في المحسوسات فأما فيما
~~ليس بقائم بنفسه فلا لأنه إنما يتحقق كونه حدا إذا كان واجبا فاما ما ليس
~~بواجب لا يتصور حدا لما هو واجب وأبو حنيفة رحمه الله ms4923 يقول الأصل ما قاله
~~زفر رحمه الله أن الحد غير المحدود وما لا يقوم بنفسه ذكرا وإن لم يكن
~~واجبا إلا أن الغاية الأولى لا بد من ادخالها لان الدرهم الثاني والثالث
~~واجب ولا يتحقق الثاني بدون الأول لان الكلام يستدعى ابتداء فإذا أخرجنا
~~الأول من أن يكون واجبا صار الثاني هو الابتداء فيخرج هو من أن يكون واجبا
~~ثم الثالث والرابع هكذا بعده فلأجل هذه الضرورة أدخلنا فيه الغاية الأولى
~~ولا ضرورة في ادخال الغاية الثانية فأخذ نا فيها بالقياس. ولو قال له على
~~ما بين كر شعير إلى كر حنطة فعليه في PageV18P096
# قول أبي حنيفة رحمه الله كر شعير وكر حنطة الا قفيز حنطة لان القفيز
~~الاخر من الحنطة هو الغاية الثانية وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله يلزمه
~~الكران. ولو قال له على ما بين عشرة دراهم إلى عشرة دنانير فعند أبي حنيفة
~~رحمه الله يلزمه الدراهم وتسعة دنانير وعندهما يلزمه الدراهم وعشرة دنانير
~~وكذلك لو قال له على ما بين عشرة دنانير إلى عشرة دراهم فعليه الدراهم
~~وتسعة دنانير في قياس قول أبي حنيفة رحمه الله وقع في بعض نسخ أبى حفص رحمه
~~الله في هذا الفصل أن عليه عشرة دنانير وتسعة دراهم وهو ظاهر عند أبي حنيفة
~~رحمه الله لان الغاية الثانية من الدراهم هنا ولكن الأصح هو الأول واليه
~~أشار بعد هذا فقال وكذلك الكيل والوزن سواء اختلف النوعان أو اتفقا فهو
~~سواء والواحد من الأكثر هو الغاية فهذا بيان أن ما ينتقص باعتبار الغاية
~~عنده من الأفضل أو آخره لأنه لا يلزمه الا القدر المتيقن واحدى الغايتين
~~لما صار خارجا وجب الاخذ بالاحتياط فيه وجعل ذلك من الأفضل حتى لا يلزمه
~~الا المتيقن به وقوله من كذا إلى كذا بمنزلة قوله ما بين كذا وكذا في جميع
~~ما ذكرنا والله أعلم * (باب الاقرار بشئ غير مسمى المبلغ) * (قال رحمه
~~الله) وإذا أقر أن لفلان عليه دراهم ولم يسمها لزمه ثلاثة دراهم لان اقراره ms4924
~~حصل بصيغة الجمع وأدنى الجمع المتيقن دراهم ثلاثة والشافعي رحمه الله قال
~~إنه يلزمه درهمان بناء علي أصله ان أدنى الجمع المثنى لان في المثنى معنى
~~الاجتماع ولكنا نقول لكلام العرب مبان ثلاثة الفرد والتثنية والجمع فذلك
~~دليل على أن الجمع غير التثنية ومن حيث المعقول في المثنى يتعارض الاقرار
~~من الجانبين فلا يترجح فيه أحد الجانبين وفي الثلاثة إنما يعارض فرض المثنى
~~فيغلب فيه معنى الجمع على معنى المفرد ولم يرد في الكتاب على هذا وذكر ابن
~~سماعة عن أبي يوسف رحمهما الله إذا قال له على دراهم مضاعفة لزمه ستة لان
~~أدنى الجمع ثلاثة وأدنى التضعيف مرة. ولو قال له على دراهم اضعافا مضاعفة
~~يلزمه ثمانية عشر درهما لان اضعاف لفظه الجمع فيصير تسعة فبالمضاعفة مرة
~~يصير ثمانية عشر وكذلك لو قال مضاعفة اضعافا لان بالمضاعفة يصير سنة
~~والاضعاف جمع وكذلك لو أقر فقال له على عشرة دراهم واضعافها مضاعفة يلزمه
~~ثمانون درهما لان قوله واضعافها ثلاثون وهي غير العشرة بحرف العطف فصارت
~~PageV18P097
# أربعين وبالمضاعفة تصير ثمانين. وان قال له على دراهم كثيرة لزمه عشرة في
~~قول أبي حنيفة رحمه الله لان أكثر ما يتناول هذا اللفظ مقرونا بالعد عشرة
~~فقال عشرة دراهم ثم قال بعده أحد عشر درهما وعندهما يلزمه مائتا درهم لان
~~الكثير من الدراهم ما يحصل به الغنى لصاحبه وهو النصاب الذي تجب فيه الزكاة
~~وأبو حنيفة رحمه الله يبنى الجواب على اللفظ وهما على المعنى المقصود
~~باللفظ. وكذلك لو قال له علي دنانير كثيرة فعليه عشرة دنانير عند أبي حنيفة
~~رحمه الله وعندهما عشرون دينارا باعتبار نصاب الزكاة ولو قال له على كذا
~~كذا درهما يلزمه أحد عشر درهما لأنه ذكر عددين مبهمين مركبين غير معطوفين
~~وأدنى العددين المفسرين بهذا الصفة أحد عشر ولو قال كذا وكذا درهما يلزمه
~~أحد وعشرون درهما لأنه ذكر عددين مبهمين أحدهما معطوف على الاخر وأدنى ذلك
~~في المفسرين أحد وعشرون فكذلك المبهم يعبر به وعلي هذا الدنانير والكيل ms4925
~~والوزن حتى إذا قال كذا وكذا محتوما من حنطة كان عليه أحد عشر محتوما ولو
~~قال له على كذا كذا درهما وكذا كذا دينارا لزمه من كل واحد منهما أحد عشر
~~اعتبارا لحالة الجمع بحالة الاقرار بخلاف ما لو قال كذا كذا دينارا أو
~~درهما يلزمه أحد عشر منهما بمنزلة ما لو فسره في الفصلين جميعا ولو قال أحد
~~عشر دينارا أو درهما يلزمه من كل واحد منهما النصف بخلاف ما إذا قال أحد
~~عشر دينارا أو درهما فكذلك عند ابهام العددين. ولو قال له على مال عظيم من
~~الدراهم فعليه ما تجب فيه الزكاة في قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله وهو
~~مائتا درهم على قياس مذهبهما عند الوصف بالكثرة ولم يذكر قول أبي حنيفة
~~رحمه الله هنا وقيل مذهبه في هذا الفصل كمذهبهما لأنه في الفصل الأول بنى
~~على لفظ الدراهم وذلك غير موجود هنا والأصح أن قوله بنى على حال المقر في
~~الفقر والغنى فان القليل عند الفقير عظيم واضعاف ذلك عند الغنى ليس بعظيم
~~وكما أن المائتين مال عظيم في حكم الزكاة فالعشرة مال عظيم في قطع السرقة
~~وتقدير المهر بها فيتعارض فيرجع إلى حال الرجل وعلى حاله يبنى فيما بينه
~~وعلى قول الشافعي رحمه الله البيان إلى المقر في ذلك فأي مقدار بين يؤخذ به
~~لان الابهام حصل من جهته وهذا بعيد فإنه لو قال على مال ثم بينه بشئ يقبل
~~ذلك منه ولا يجوز إلغاء قوله عظيم ولو قبلنا بيانه في القليل والكثير كنا
~~قد ألغينا تنصيصه على وصف العظيم وذلك لا يجوز. ولو قال على مال فالقول في
~~بيان مقداره قوله قال والدرهم مال وهذا إشارة إلى أن فيما دون الدرهم لا
~~يقبل بيانه لان ما دون الدرهم من PageV18P098
# الكسور لا يطلق اسم المال عليه عادة قال الحسن لعن الله الدانق ومن دنق
~~الدانق. ولو قال له علي حنطة فالقول في ذلك ما قال ربع حنطة فما فوقه فان
~~الربع أدنى المقادير في ms4926 الحنطة كالدرهم في الفصل الأول. ولو قال له على
~~عشرة دراهم ونيف فالقول في النيف ما قال درهم أو أقل منه أو أكثر لان النيف
~~عبارة عن الزيادة يقال جبل منيف إذا كان مشرفا على الجبال ومنه سمى الانف
~~لزيادة خلقته في الوجه فكأنه قال عشرة وزيادة واسم الزيادة يتناول الدانق
~~وما زاد فإذا كان بيانه مطابقا للفظه كان مقبولا منه وان قال له على بضعة
~~وخمسون درهما فالبضعة ثلاثة دراهم فصاعدا ليس له أن ينقصه عن ثلاثة لان
~~البضع من ثلاثة إلى سبعة على ما روى أنه لما نزل قوله تعالى سيغلبون في بضع
~~سنين خاطر أبو بكر رضي الله عنه قريشا على أن الروم تغلب فارس في ثلاث سنين
~~وأخبر بذلك رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال صلوات الله عليه كم تعدون
~~البضع فيكم قال من ثلاث إلى سبع فقال صلى الله عليه وسلم زد في الخطر وأبعد
~~في الاجل فهذا دليل على أن البضع ثلاثة. ولو قال له على حق أوله قبلي شئ
~~فالقول في بيان مقداره وجنسه قوله لان ما صرح به في اقراره ينطلق علي ما قل
~~وكثر من المال ولو قال له على عشرة دراهم ودانق فالدانق فضة لأنه عبارة عن
~~سدس الدرهم والمعطوف من جنس المعطوف عليه. وكذلك لو قال له علي عشرة دراهم
~~وقيراط فالقيراط من الفضة لان المعطوف من جنس المعطوف عليه وقد بينا فيما
~~سبق أن الدرهم أربعة عشر قيراطا. ولو قال له على مائة ودرهم فعليه مائة
~~درهم ودرهم عندنا وقال الشافعي رحمه الله درهم واحد والقول في بيان المائة
~~قوله وكذلك لو قال مائة ودينار أو مائة وقفيز حنطة فذكر شيئا من الكيل أو
~~الوزن فهو كله على هذا الخلاف وان قال مائة وعبد يلزمه العبد والقول في
~~بيان المائة قوله. وكذلك ان قال مائة وثوب في ظاهر الرواية وروى ابن سماعة
~~عن أبي يوسف رحمهما الله في قوله مائة وثوب أن الكل من الثياب وكذلك في ms4927
~~قوله مائة وشاة أما الشافعي رحمه الله فقال إنه أبهم الاقرار بالمائة وقوله
~~ودرهم ليس بتفسير له لأنه عطف عليه بحرف الواو والعطف لم يوضع للتفسير لغة
~~فيلزمه ما أقر به مفسرا في الفصول كلها ويكون القول فيما أبهم قوله وكذلك
~~له علي مائة ودرهمان بخلاف ما لو قال مائة وثلاثة دراهم لأنه عطف أحد
~~العددين المبهمين على الآخر ثم فسره بالدراهم فينصرف التفسير إليهما جميعا
~~لحاجة كل واحد منهما إلى التفسير * وحجتنا في ذلك قوله ودرهم بيان للمائة
~~عادة ودلالة اما من حيث العادة فلان الناس يحترزون PageV18P099
# عن تطويل العبارات فيأتون به للتنصيص على الدراهم عند ذكر كل عدد ويكتفون
~~بذكره مرة وهذا شئ لا يمكن انكاره (ألا ترى) انهم يقولون أحد وعشرون درهما
~~فيكتفون بذكر الدرهم مرة ويجعلون ذلك تفسير الكل. وأما من حيث الدلالة فلان
~~المعطوف مع المعطوف عليه بمنزلة المضاف مع المضاف إليه إذ كل واحد منهما
~~للتعريف ثم المضاف يجعل تعريفا للمضاف إليه إذا كان صالحا له فكذلك المعطوف
~~يجعل تعريفا للمعطوف عليه إذا كان صالحا له والصلاحية موجودة في المكيلات
~~والموزونات لأنها تثبت في الذمة مع جميع المعاملات حالا ومؤجلا ويجوز
~~الاستقراض فيها ولعموم البلوى جعلنا العطف فيها تفسيرا بخلاف قوله وثوب
~~وشاة لان الثوب لا يثبت في الذمة دينا الا مبيعا مسلما فيه والشاة لا تثبت
~~دينا في الذمة أصلا يعنى به ثبوتا لازما فلم يصلح قوله وثوب أن يكون تفسيرا
~~للمائة لان قوله على مائة عبارة عما يثبت في الذمة مطلقا ثبوتا صحيحا فلهذا
~~كان البيان إليه وجه رواية أبى يوسف رحمه الله ان الثياب والغنم تقسم قسمة
~~واحدة بخلاف العبيد فإنها لا تقسم قسمة واحدة يتحقق في أعدادها المجانسة
~~فيمكن أن يجعل المفسر منه تفسيرا للمبهم ومالا يقسم قسمة واحدة لا يتحقق في
~~أعداده المجانسة فلا يمكن أن يجعل المفسر تفسيرا للمبهم. ولو قال له على
~~مائة ومائة أثواب فالكل من الثياب بالاتفاق لما بينا انه عطف العدد المبهم
~~على عدد ms4928 مبهم ثم فسر بما يصلح أن يكون تفسيرا للكل فيكون الكل من الثياب
~~والقول في بيان جنسها قول المقر. ولو قال له على مائتا مثقال فضة وذهبا
~~فعليه من كل واحد منهما النصف لأنه أضاف العدد المذكور إلى الجنسين
~~والمساواة في الإضافة تقتضي التوزع على سبيل التساوي إلا أن الواجب هنا من
~~كل جنس مثقال بخلاف ما لو قال له على مائتا درهم ودينار فهناك يلزمه مائة
~~دينار تاما قيل ومائة درهم وزن سبعة لأنه نص علي المثاقيل هنا فقال مائتا
~~مثقال ثم فسر بالذهب والفضة فيكون من كل واحد منهما مائة مثقال وهناك أطلق
~~اسم الدراهم والدنانير والدراهم عبارة عن وزن سبعة ثم القول قوله في الجودة
~~والرداءة لأنه ليس في لفظه ما يعين أحد الوصفين وعلي هذا جميع ما يقر به من
~~المكيلات والموزونات بأي سبب أقربه ولو قال له على كر من حنطة وشعير وسمسم
~~فعليه من كل أحد الثلث لان الكر عبارة عن أربعين قفيزا وقد فسره بالأجناس
~~الثلاثة فيكون من كل جنس الثلث. ولو قال له على قفيز من حنطة وشعير الا
~~ربعا فان الاستثناء جائز لأنه بعض ما يتناول كلامه وعليه ثلاثة أرباع قفيز
~~من كل PageV18P100
# واحد النصف اعتبارا لإقراره ببعض القفيز باقراره بالكل. وكذلك لو قال له
~~قبلي مثاقيل من مسك وزعفران وكذلك لو قال لفلان وفلان على قفيز من حنطة
~~وشعير فعليه لهما من كل واحد منهما نصف قفيز للتسوية بينهما في الاقرار
~~والتسوية بين الجنسين في التفسير وان قال استودعني ثلاثة أثواب زطي ويهودي
~~كان القول قوله فإن شاء قال يهودي وزطيان فيقبل قوله مع يمينه لان الثوب
~~الواحد لا يتبعض فتعين أحد الثلاثة يهوديا والآخر زطيا بقي الثالث مترددا
~~بين وصفين فان بينه باليهودي فقد التزم الزيادة وان بينه بالزطي فالقول
~~قوله مع يمينه بمنزلة ما لو قال له على ثوب زطي أو يهودي. ولو أقر أن الدين
~~الذي له على فلان لفلان وكان المقر له علي فلان مائة درهم ms4929 في صك وعشرة
~~دنانير في صك فقال المقر عنيت أحدهما وادعاهما المقر له فهما جميعا للمقر
~~له وأما صحة الاقرار بالدين فلانه اخبار من الغائب عن واجب سابق وذلك يتحقق
~~في الديون كما يتحقق في الأعيان بخلاف التمليك ابتداء وتصحيح الاقرار ليس
~~على وجه تصحيح التمليك فان الاقرار بالخمر صحيح وتمليكها ابتداء لا يصح من
~~المسلم ثم أدخل الألف واللام في قوله الدين الذي على فلان وذلك للجنس عند
~~عدم المعهود فيتناول جنس ماله على فلان نصا فقوله بعد ذلك عنيت أحدهما يكون
~~رجوعا ولو غاب المقر لم يكن للمقر له أن يتقاضى المال من الغريم وان صدقه
~~الغريم لأنه أقر له بذلك ولا يجبر علي الدفع إليه لأنه أقر له بالملك لا
~~بحق القبض وليس من ضرورة كون الدين ملكا للمقر له أن يكون حق القبض إليه
~~فان للوكيل بالبيع حق قبض الثمن وهو ملك للموكل ولهذا قال لو دفعه الغريم
~~إليه برئ كما لو دفع المشترى الثمن إلى الموكل وفي الأصل علل في المسألة
~~فقال لان في هذا قضاء على الغائب وفي هذا التعليل نظر فان القضاء على
~~الغائب بالاقرار جائز ولكن مراده أن يقال إن في هذا ابطال حق الغائب في
~~القبض من غير حجة وكذلك لو أقر بنصف الدين الذي له علي فلان لغيره جاز
~~والمقر هو الذي يتقاضى فيعطى المقر له نصف الدين الذي له على فلان لغيره
~~جاز والمقر هو الذي تقاضى فيعطى المقر له نصف ما يستوفى لما بينا في الفصل
~~الأول فان ادعى المقر له الضمان على المقر وقال أديته بغير أمرى فان قال
~~المقر له للمقر ذلك فالقول للمقر ولا ضمان عليه لأنه ليس من ضرورة صيرورة
~~المال دينا عليه مباشرة لا دائه فلعله صار دينا عليه باستهلاك منه أو
~~بأدائهما جميعا فالمقر له يدعى عليه بسبب الضمان وهو منكر فان قال أديته
~~بأمرك كان ضامنا لنصيبه بعد أن يحلف المقر له ما أذن له في PageV18P101
# ذلك لأنه أقر بالسبب الموجب ms4930 للضمان عليه وادعى المسقط وهو الاذن ولو كان
~~لرجل علي رجل كر شعير وكر تمر وكر حنطة فأقر أن نصف طعامه الذي على فلان
~~لفلان فله نصف الحنطة خاصة لان ذكر الطعام مطلقا يتناول الحنطة ودقيقها
~~ولهذا لو حلف لا يشترى طعاما أو وكل وكيلا بشراء الطعام ينصرف إلى شراء
~~الحنطة ودقيقها خاصة لان ذكر الطعام مطلقا يتناول الحنطة ودقيقها فان
~~بائعها يسمى بائع الطعام وسوق الطعام الموضع الذي يباع فيه الحنطة ودقيقها
~~ولهذا لو حلف لا يشترى طعاما أو وكل وكيلا بشراء الطعام ينصرف إلى شراء
~~الحنطة ودقيقها خاصة والاقرار من جنس التجارة فمطلق لفظ الطعام فيه يتناول
~~الحنطة دون الشعير ولو قال له عندي ألف درهم قرض ووديعة فهو ضامن لنصفها
~~قرضا والنصف الآخر وديعة لان قوله قرض ووديعة تفسير للألف فيتنصف بينهما إذ
~~هما لا يجتمعان في محل واحد وكذلك لو قال مضاربة وقرض فان وصل الكلام فقال
~~مائة منها قرض وتسعمائة مضاربة فالقول قوله لان ظاهر كلامه أنه ينزل على
~~النصف من كل واحد منهما مع احتمال التفاوت وكان هذا بيانا معتبرا لظاهر
~~لفظه بما هو محتمل ومثل هذا البيان يصح موصولا لا مفصولا وكذلك لو قال له
~~قبلي كر من حنطة وشعير الحنطة محتوم والشعير تسعة وثلاثون محتوما قبل بيانه
~~موصولا لما قلنا ولو قال له عندي ألف درهم هبة أو وديعة فإنها وديعة ولا
~~يكون هبة لان الهبة لا تتم الا بالقبض وهو لم يقبضها وكانت وديعة ولو قال
~~غصبتك شياها كثيرة فهو على أربعين شاة لما قلنا إن التنصيص علي ما يستفاد
~~به الغنى من هذا الجنس وأدناه أربعون شاة ولو قال غصبتك إبلا كثيرة فهو
~~خمسة وعشرون لان الكثير ما يحتمل الوجوب من جنسه فاما الخمسة وان كانت نصاب
~~الزكاة ولكنها قليلة من هذا الجنس ولقلتها لا تحتمل الوجوب من جنسها
~~والكثير من هذا الجنس ما يحتمل الوجوب من جنسه وأدنى ذلك خمسة وعشرون وإذا
~~قال حنطة كثيرة فهي خمسة أو سق ms4931 في قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله بناء على
~~أصلهما ان النصاب الذي يجب فيه العشر خمسة أو سق والوسق ستون صاعا ولم يبين
~~قول أبي حنيفة رحمه الله فيه وقيل البيان فيه إلى المقر علي قوله بعد أن
~~يبين أكثر مما يتناوله اسم الحنطة ان لو أقر بها مطلقا لأنه لو أقر بالحنطة
~~مطلقا وبينه بالربع كان مقبولا منه فإذا نص منه على صفة الكثرة لا بد من أن
~~يبين أكثر من ذلك على وجه يحتمله هذا اللفظ لو أقر أن الوديعة التي عند
~~فلان لفلان فهو جائز وليس للمقر له ان يأخذها من المستودع ولكن PageV18P102
# المقر يأخذها فيدفعها إليه على قياس ما بيناه في الدين وفي هذا بعض اشكال
~~فان قبض الوديعة إلى صاحبها ولكنه اعتبر اقراره وليس من ضرورة ملك العين له
~~ثبوت حق القبض له لجواز أن يكون المقر مرتهنا فيه أو بائعا من المقر له
~~وكان محبوسا عنده باليمين في يد المودع فلهذا كان حق القبض إلى المقر وان
~~دفعها المستودع إلى المقر له برئ على قياس ما بينا في الدين وهذا لان وجوب
~~الضمان عليه بالمحتمل لا يكون بل بحق ثابت للمقر في العين وذلك ليس بظاهر
~~وان كانت له عنده ودائع فقال عنيت بعضها لم يصدق لادخاله الألف واللام في
~~قوله الوديعة كما بينا في الدين فان قال فلان ما استودعني المقر شيئا وقال
~~المقر له استودعتها إياه بغير امرى فالمقر ضامن لها بعد أن يحلف المقر له
~~ما أمره بذلك لأنه أقر بالايداع هنا وهو فعل موجب للضمان عليه الا ان يثبت
~~الاذن ولم يثبت الاذن إذا حلف المقر له وان أقر بالأمر وقال المستودع قد
~~رددتها إلى المقر أو قال دفعتها إلى المقر له أو قال قد ضاعت فالقول في ذلك
~~قوله مع يمينه لأنه أمين أخبر بما هو مسلط عليه ولكن الذي يلي خصومته في
~~ذلك واستحلافه المقر إذا كان أودعه باذن المقر له لان حق الاسترداد إليه
~~فتكون الخصومة ms4932 له مع المودع في الاستحلاف وذكر في الأصل من هذا الجنس مسألة
~~أخرى إذا قال له على الف فالقول في بيانه قوله لأنه لم يفسره بشئ فالقول في
~~تفسيره إليه سواء فسره بما يتفاوت من العدديات أو لا يتفاوت وذكر ابن رستم
~~عن محمد رحمهما الله أنه إذا قال له الشئ فيوجب المغايرة فيه وفى الدراهم
~~إنما ثبت ذلك بدرهم آخر وفي الألف بألف آخر وفيما دونه لا يتغير اللفظ
~~الأول لأنه يقال الف ومائة وتسعمائة فإنما يثبت المغايرة بألف آخر فيلزمه
~~ألفان والله أعلم * (باب الاقرار بكذا لا بل كذا) * (قال رحمه الله) وإذا
~~أقر فقال على لفلان ألف درهم لا بل خمسمائة فعليه الألف وكذلك لو قال
~~خمسمائة لا بل الف لان كلمة لا بل لاستدراك الغلط ورجوع عما أقر به لا يصح
~~واختياره بوجوب الزيادة عليه صحيح فإذا قال خمسمائة لا بل ألف فقد استدرك
~~الغلط بالتزام خمسمائة أخرى زيادة على الخمسمائة الأولى فعليه ألف وإذا قال
~~الف لا بل خمسمائة فقد PageV18P103
# قصد الاستدراك بالرجوع عن الألف إلى الخمسمائة فلا يصح ذلك منه وعلى هذا
~~لو قال له على عشرة دراهم بيض لا بل سود أو قال سود لا بل بيض أو قال جيد
~~لا بل ردئ أو ردئ لا بل جيد فعليه أفضلهما لان الجنس واحد ومثل هذا الغلط
~~في الجنس الواحد يقع فاستدراكه بالتزام زيادة الوصف صحيح ورجوعه عن وصف
~~التزامه باطل. ولو قال له على درهم لا بل دينار فعليه درهم ودينار لان
~~الجنس مختلف والغلط لا يقع في الجنس المختلف عادة فرجوعه عن الأول باطل
~~والتزامه الثاني صحيح وما ذكره ثانيا لم يتناوله الكلام الأول أصلا بخلاف
~~الأول فان ما ذكره ثانيا قد تناوله الكلام الأول باعتبار أصله إن لم
~~يتناوله بصفته عرفنا أن المراد هناك الحاق الوصف بالأصل وهنا المراد التزام
~~الأصل المذكور وعلى هذا لو قال على كر حنطة لا بل شعير فعليه الكران جميعا
~~وان قال قفيز حنطة جيدة لا ms4933 بل ردئ أو ردئ لا بل جيد فهو قفيز جيد وكذلك لو
~~قال محتوم من دقل لا بل فارسي وكذلك لو قال محتوم دقيق ردئ لا بل حواري فهو
~~حواري لان الجنس واحد وذكر الكلام الثاني لاستدراك الغلط بالتزام زيادة وصف
~~ولو قال له علي رطل من بنفسج لا بل حبري لزماه جميعا لان الجنس مختلف وكذلك
~~لو قال له على رطل من سمن الغنم لا بل من سمن البقر فعليه الرطلان لان
~~الجنس مختلف ولو قال لفلان على ألف درهم لا بل لفلان فعليه لكل واحد منهما
~~الف لان المقر له مختلف وهو نظير اختلاف الجنس في المقر به والمعنى فيه أنه
~~رجوع عن الاقرار للأول وإقامة الثاني مقامه في الاقرار له وكذلك لو كان
~~الثاني مكاتبا للمقر له الأول أو عبدا تاجرا له عليه دين لان المولى من
~~كسبه مكاتبة وعبده المديون بمنزلة أجنبي آخر فتحقق اقراره بشخصين صورة
~~ومعنى وإن لم يكن على العبد دين ففي القياس كذلك لان الدين في الذمة مجرد
~~مطالبة في الحال وفيما للعبد هو المطالب دون المولى فكان اقراره بشخصين
~~فيكون رجوعا في حق الأول وفي الاستحسان لا يلزمه الا ألف واحدة لان كسب
~~العبد إن لم يكن عليه دين مملوك لمولاه ففي قوله لا بل لعبده لا يكون رجوعا
~~عما أقر به للمولى ولكنه يلحقه زيادة كلامه في أن لعبده أن يطالبه بذلك
~~المال فلهذا لا يلزمه الا مال واحد ولو قال له على ألف درهم من ثمن جارية
~~باعنيها لا بل فلان باعنيها بألف درهم فعليه لكل واحد منهما الف لأنه غير
~~مصدق فيها يخبر به أن مبايعة الثاني معه كانت على وجه المكاتبة للنيابة عن
~~الأول فيكون هو راجعا عن الاقرار للأول وذلك باطل فعليه لكل واحد
~~PageV18P104
# منهما الف لإقراره بتقرر بينته بينه وبين كل واحد منهما إلا أن يقر
~~الثاني انها للأول فحينئذ عليه في القياس ألفان وفي الاستحسان عليه الف
~~واحد لأنه غير راجع عن الاقرار للأول ms4934 بل هو ملحق به وثبوت حق المطالبة
~~للثاني وهذا وفصل المأذون الذي لا دين عليه سواء وإذا كان لرجل على رجل
~~عشرة دراهم بيض وعشرة دراهم سود فأقر الطالب أنه اقتضى منه درهما أبيض لا
~~بل أسود وادعى المطلوب انه قد قضاه درهمين وأبى ألزم الطالب الدرهم الأبيض
~~فقط لان الاقرار بالاستيفاء بمنزلة الاقرار بالدين فان الديون تقضى
~~بأمثالها وقد بينا مثله في الاقرار بالدين أنه يلزمه أفضلهما فهذا مثله.
~~ولو كان عليه مائة درهم في صك ومائة في صك آخر فقال قبضت منك عشرة من هذا
~~الصك لا بل من هذا وهي عشرة واحدة فعلي قياس الاقرار بادين يجعلها من أيهما
~~شاء الذي قضاه لأنه هو الذي ملكه فالاختيار في بيان جهته إليه وتبين فائدة
~~فيما إذا كأن لأحدهما كفيل. ولو كان له مائة درهم وعشرة دنانير فقال قبضت
~~منك دينارا لا بل درهما لزماه لاختلاف الجنس كما في الاقرار بالدين ولو كان
~~له على رجلين على كل واحد منهما مائة درهم فقال قبضت من هذا عشرة لا بل من
~~هذا لزمه لكل واحد منهما عشرة لاختلاف المقر له ويستوى إن كان كل واحد
~~منهما كفيلا عن صاحبه أو لم يكن وكذلك أن كان كفيلا بذلك عن رجل واحد لان
~~قبضه من كل كفيل يثبت حق الرجوع لذلك الكفيل على الأصيل لان المقر له مختلف
~~وإن كان المال واحدا ولو كان له على آخر ألف درهم فقال دفعت إلى منها مائة
~~بيدك لا بل أرسلت بها لي مع غلامك فهي مائة واحدة ولو أقر أنه قبض منه مائة
~~درهم فقال المطلوب وعشرة دراهم أرسلت بها إليك مع فلان وثوب بعتكه بعشرة
~~فقال الطالب قد صدقت فقد دخل هذا في هذه المائة فالقول فيه قوله مع يمينه
~~لان بيانه هذا تقرير لما أقر به أولا فإنه قابض منه ما أوصله إليه رسوله
~~وقابض بشراء الثبوت أيضا حتى لو حلف لا يفارقه حتى يقبض حقه فقبض بهذا
~~الطريق بر في يمينه ms4935 والبيان المقر لأول الكلام مقبول من المبين وفي بعض
~~الروايات فقال المطلوب عشرة دراهم أرسلت بها إليك بغير واو وهذا أوضح لأنه
~~في معنى التفسير للجهة فيما أقر أنه قبضه ولو كان به كفيل فقال قد قبضت منك
~~مائة لا بل من كفيلك لزمه لكل واحد منهما مائة لان ما يقبضه من الكفيل يثبت
~~به حق الرجوع للكفيل على الأصيل بخلاف ما يقبضه من الأصل فكان المقر له
~~مختلفا فلهذا كان مقر بالمالين وان أراد أن يستحلف PageV18P105
# كل واحد منهما لم يكن عليه يمين لأنه قد أقر بذلك لكل واحد منهما ولا
~~يتوجه اليمين للمقر على المقر له والله أعلم * (باب الاقرار بمال دفعه إليه
~~آخر) * (قال رحمه الله) وإذا قال الرجل دفع إلى هذه الألف فلان فهي لفلان
~~فلو ادعى الألف كل واحد منهما فهي للدافع لأنه قد أقر له بالمال أو لا حين
~~الاقرار بوصوله إلى يده من جهته ثم اقراره للثاني حصل بما هو مستحق لغيره
~~بيده فلا يكون ملزما إياه شيأ والمال للدافع فإذا رده المقر عليه برئ مالكا
~~كان أو غير مالك فان المودع من الغاصب بالرد عليه يبرأ كالمودع من المالك
~~وإذا قال هذه الألف لفلان دفعها إلى فلان فهي للمقر له الأول لان اقراره
~~بالملك للأول فاقراره بعد ذلك باليد للثاني لا يكون صحيحا في حق الأول فان
~~ادعاها الدافع فعليه أولا أن يحلف انها ما هي لفلان لان المقر يقول أنا وان
~~أقررت بأنك دفعتها إلى ولكن الملك كان لفلان وقد رددتها عليه فليس لك علي
~~شئ فلهذا يتوجه اليمين على الثاني فان حلف أنها ما هي لفلان ضمن المقر له
~~ألفا أخرى والوديعة والعارية فيه سواء أما إذا كان دفعها إلى الأول بغير
~~قضاء القاضي فهو قولهم جميعا لان اقرار المقر حجة في حقه فقد زعم أن المال
~~وصل إليه من جهة الثاني فإذا دفعها إلى غيره باختياره كان ضامنا له بمثلها
~~وإن كان دفعها بقضاء القاضي فعند أبي يوسف رحمه ms4936 الله لا ضمان عليه للثاني
~~لأنه بتبين الاقرار للأول ما أتلف علي الثاني شيأ ولا اختياره له في الدفع
~~بل القاضي ألزمه ذلك فلا يضمن للثاني شيأ وعند محمد رحمه الله هو ضامن
~~للثاني ألفا لأنه بالاقرار به للأول سلط القاضي على هذا القضاء وقد زعم أنه
~~مودع فيها من الثاني والمودع بهذا التسليط يصير ضامنا كما لو دل سارقا على
~~سرقة الوديعة ولو قال هذه الألف لفلان أقرضنيها فلان آخر فادعياها فهي للذي
~~أقر له بها أولا لتقدم الاقرار له بها وللمقرض عليه ألف درهم لأنه أقر أنه
~~قبض ألفا من الثاني بحجة القرض والقبض بحجة القرض يوجب ضمان المقبوض على
~~القابض وإذا كان في يده عبد فقال هو لفلان باعنيه فلان آخر بألف درهم فادعي
~~كل واحد منهما ما أقر له به فالعبد للمقر له أولا يدفعه إليه إذا حلف أنه
~~لم يأذن للاخر في بيعه لتقدم الاقرار بالعين له ويقضى باليمين للبائع عليه
~~لأنه أقر بشرائه من الثاني ويثبت هذا السبب باقراره في حقه وهو تام يقبضه
~~فيقضى له عليه باليمين قال PageV18P106
# ولا يشبه البيع والقرض الوديعة وفي بعض النسخ قال ولا يشبه القرض والبيع
~~والوديعة ما سواها وهذا أقرب إلى الصواب علي ظاهر ما تقدم لأنه أجاب في هذه
~~الثلاثة بجواب واحد وأشار إلى الفرق بين هذه الثلاثة وبين المسألة الأولى
~~من الباب حيث قال يدفع المال إلى الدافع ولا شئ عليه للثاني فاما اللفظ
~~الأول فهو مستقيم على أصل أبى يوسف رحمه الله لأنه في الوديعة قال إذا دفع
~~إلى الأول بقضاء القاضي لم يغرم للثاني وفي القرض والبيع ان دفعه إلى الأول
~~بقضاء القاضي فهو ضامن للثاني ويحتمل أن يكون المراد بيان الفرق بين القرض
~~والوديعة في أن الوديعة لا تكون مضمونة عليه للثاني ما لم يدفع إلى الأول
~~وفي القرض والبيع المال واجب عليه للثاني وإن لم يدفع إلى الأول شيأ وهذا
~~فرق ظاهر فان الاقراض والمبايعة سببا ضمان بخلاف الايداع. ولو أقر ms4937 أن هذا
~~العبد الذي في يديه لفلان غصبه فلان المقر له من فلان آخر فإنه يقضى به
~~للمقر له ولا يقضى للمغصوب منه بشئ لأنه مقر بالملك للأول شاهد عليه بالغصب
~~للثاني وشهادته عليه بالغصب لا تكون مقبولة وفي بعض الروايات في لفظ السؤال
~~لفلان غصبه من فلان وليس فيه ذكر المقر له فيكون المفهوم منه اقراره على
~~نفسه بالغصب للثاني وجوابه أن العبد للأول وللمغصوب منه عليه قيمته قال
~~(ألا ترى) أنه لو قال هذا الصبي ابن فلان غصبته من فلان آخر وادعي الصبي
~~انه ابنه وادعى المغصوب منه انه عبده قضى به للأب وهو ثابت النسب منه لتقدم
~~الاقرار له (ألا ترى) أنه لو قال هذا الصبي ابن فلان أرسل به إلى مع فلان
~~كان الابن للأول إذا ادعاه دون الرسول لتقدم الاقرار له وفي جميع هذا ان
~~ادعى الرسول ذلك كان له على المقر مثله لإقراره ان وصل إلى يده من جهته
~~وتعذر الرد عليه بما أقر به للأول ودفع إليه باختياره ما خلا الابن فإن كان
~~يعبر عن نفسه فأقر أنه ابن الذي أقر به المقر فلا ضمان على المقر للدافع
~~لان من يعبر عن نفسه بما هو في يد نفسه وليس عليه للغير يد موجبة للاستحقاق
~~إذا لم يقر بالرق على نفسه وإن كان صغير الا يتكلم فعلى المقر قيمته للرسول
~~إذا ادعاه لنفسه وأنه مملوك له لان الذي لم يتكلم لصغره يثبت عليه يد موجبة
~~للاستحقاق بمنزلة البنات وغيرها ولو قال هذه الألف لفلان أرسل بها إلي مع
~~فلان وديعة وادعاها كل واحد منهما فهي للأول لتقدم الاقرار له بها فان قال
~~الأول ليست لي ولم أرسل بها فهي للرسول لأنه قد أقر بالكلام الثاني ان
~~وصولها إلى يده كان من يد الرسول وإنما أمر بالرد عليه لثبوت الاستحقاق
~~فيها PageV18P107
# للأول وقد بطل ذلك بتكذيبه وإن كان المقر له غائبا لم يكن للرسول أن
~~يأخذها لأنه إن كان يدعيها لنفسه فقد صار مكذبا فيما ms4938 إذا أقر له به وهو
~~كونه رسولا بالدفع إليه وحق الغائب فيها ثابت لان الاقرار ملزم بنفسه ما لم
~~يكذب المقر له وإن كان الرسول مصدقا له فيما أقر أنه كان رسولا فيه من جهة
~~فلان فقد انتهت الرسالة بايصال المال إليه فلا سبيل له علي الاسترداد بعد
~~ذلك وإذا أقر الخياط ان الثوب الذي في يديه لفلان أسلمه إليه فلان وكل واحد
~~منهما يدعيه فهو للذي أقر له أول مرة لتقدم الاقرار له ولا ضمان عليه
~~للثاني لأنه لم يقر على نفسه بما هو سبب الضمان في حق الثاني فان اسلامه
~~إليه لا يكون سببا في استحقاقه كما في مسألة الرسالة وكذلك سائر الصناع ولو
~~كان اقراره بهذا الثوب أسلمه إليه فلان ليقطعه قميصا وهو لفلان وادعياه فهو
~~للذي أسلمه إليه لتقدم الاقرار له به وليس للثاني شئ وهذا نظير مسألة أول
~~الباب وهو ما إذا قال دفعه إلى فلان وهو لفلان ولو أقر أن هذا الثوب
~~استعارة من فلان فبعث به إليه مع فلان فهو للذي أعاره إياه لأنه صار مقرا
~~بالملك واليد للمعير الذي استعاره منه دون الذي أوصله إليه بطريق الرسالة
~~ولو أقر أن فلانا أتاه بهذا الثوب عارية من قبل فلان فادعاه فهو للرسول
~~لأنه أقر أولا بأنه وصل إلى يده من جهته وذلك يلزمه الرد عليه فلا يبطل ذلك
~~عنه باقراره لغيره والله أعلم بالصواب * (باب الاقرار بالاقتضاء) * (قال
~~رحمه الله وذا أقر الرجل انه اقتضى من رجل ألف درهم كانت له عليه وقبضها
~~فقال فلان أخذت منى هذا المال ولم يكن لك على شئ فرده على فإنه يجبر علي أن
~~يرد المال بعد أن يحلف أنه ما كان له عليه شئ وروى أبو يوسف رحمه الله عن
~~ابن أبي ليلى رحمه الله أنه لا شئ على المقر ووجهه انه ما أقر بشئ على نفسه
~~لغيره وإنما أقر بوصول حقه إليه وذلك غير ملزم إياه شيئا وكنا نقول
~~الاقتضاء عبارة عن قبض مال مضمون ms4939 من ملك الغير لان المقتضى يستوفى من مال
~~المديون مثله ماله عليه فيصير قصاصا بدينه والقبض المضمون من ملك الغير سبب
~~لوجوب الضمان عليه وقد أقر به ثم ادعى لنفسه دينا على صاحبه ولا يثبت الدين
~~له على صاحبه بدعواه ولكن يتوجه اليمين فإذا جانب لزمه رد المقبوض. وكذلك
~~لو أقر انه قبض من فلان ألف درهم كانت وديعة له عنده أو هبة وهبها له فقال
~~بل هي مالي PageV18P108
# قبضته منى فعليه أن يرده لإقراره بقبض المال من يد الغير وعلى اليد ما
~~أخذت حتى ترد ولم يثبت ما ادعى من الحق فيه لنفسه فعليه أن يرده ولو قال
~~أسكنت بيتي فلانا هذا ثم أخرجته منه ودفعه إلي وادعى الساكن انه له فالقول
~~قول صاحب البيت استحسانا وعلى الساكن البينة في قول أبي حنيفة رحمه الله
~~وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله القول قول الساكن وهو القياس ووجهه هو أن
~~الاقرار بوصول البيت إلى يده كان من جهة الساكن وادعى لنفسه فيه ملكا قديما
~~ولم يثبت ما ادعاه فعليه رد ما أقر بقبضه كما في الفصل ولأبي حنيفة رحمه
~~الله طريقان أحدهما انه ما أقر للساكن بيد أصلية في البيت إنما أخبر بان
~~يده كانت بناء عن يده لان يد الساكن تبنى على المسكن والحكم لليد الأصلية
~~لا لما هو بناء فلم يصر مقرا بما يوجب الاستحقاق له بخلاف مسألة الاقتضاء
~~لأنه هنا أقر بيد أصلية كانت له فيما استوفاه منه وبخلاف مسألة الوديعة
~~لأنه هناك أقر بفعل نفسه وهو قبضه المال من فلان وذلك اقرار بيد أصلية كانت
~~لفلان في هذا المال فبعد ذلك هو في قوله كانت لي عنده وديعة أراد أن يجعل
~~يده بناء بعد ما أقر أنها كانت أصلية فلا يقبل قوله في ذلك ولان الإعارة
~~بين الناس معروفة وفي القول بالقياس هنا قطع هذه المنفعة عن الناس لان
~~المعير يتحرز عن الإعارة للسكنى إذا عرف أنه لا يعمل بقوله عند الاسترداد
~~فترك القياس فيه لتوفير ms4940 هذه المنفعة على الناس وعلى هذا الخلاف لو قلال هذه
~~الدابة أعرتها فلانا ثم قبضتها منه أو هذا الثوب لي أعرنه فلانا ثم قبضته
~~منه وإذا أقر الرجل ان فلانا الخياط خاط قميصه هذا بنصف درهم وقبض منه
~~القميص وقال الخياط هو قميصي أعرتكه فالقول فيه كالقول في الأولى وكذلك
~~الثوب أسلم إلى الصباغ وان قال رب الثوب خاط لي الخياط قميصي هذا بنصف درهم
~~ولم يقل قبضته منه ففي قولهم جميعا لا يرجع علي الخياط اما عند أبي حنيفة
~~رحمه الله فظاهر وأما عندهما فلانه لم يقر بيد الخياط هنا في الثوب لأنه قد
~~يخيط الثوب وهو في يد صاحبه بأن كان أجيرا وجد في بيته يعمل له بخلاف الأول
~~فان هناك قد أقر بالقبض منه وذلك اقرار بكونه في يده ولو كان الثوب معروفا
~~انه للمقر أو الدابة أو الدار فقال أعرته فلانا وقبضته منه كان القول قوله
~~لان الملك فيه معروف للمقر فلا يكون مجرد اليد فيه لغيره سبب الاستحقاق
~~عليه وقد قال في الباب المتقدم إذا أقر الخياط أن الثوب الذي في يده لفلان
~~أسلمه إليه فلان ليخيطه فهو للذي أقر له أول مرة ولا يضمن للثاني مثله وهذا
~~دليل لأبي PageV18P109
# حنيفة رحمه الله في الخلافيات لإقراره أن يد الذي أسلمه إليه بناء لا
~~ابتداء ولكن مشايخنا رحمهم الله قالوا هو على الخلاف أيضا بناء علي مسألة
~~الاسكان أو مسألة أخرى وهو ان الأجير المشترك عند أبي حنيفة رحمه الله
~~مؤتمن فلا يصير ضامنا بمجرد اقراره للأول وعندهما الأجير المشترك ضامن
~~فيضمن الثوب الذي أسلمه إليه إذا لم يرده عليه وهكذا ذكره ابن سماعة عن أبي
~~يوسف رحمهما الله وذكر أيضا فيما إذا قال هذا المال لفلان أرسل به إلى مع
~~فلان وديعة ان المال للأول ولا ضمان علي المقر للرسول عند أبي حنيفة رحمه
~~الله لأنه إنما أقر له بيد هي بناء وذلك غير موجب للاستحقاق عنده بخلاف
~~الدين وهو ما إذا قال لفلان على ms4941 ألف درهم أرسل بها إلى مع فلأن لان محل
~~الدين الذمة وفي الذمة سعة فيكون مقرا بوجوب المال عليه للثاني لما أقر ان
~~وصوله إلى يده من جهته وفي كتاب الاقرار أورد المسألة في موضعين قال في
~~أحدهما لا شئ عليه للدافع وهو الأشبه بقول أبي حنيفة رحمه الله وفي الثاني
~~قال عليه مثله للدافع وهو الأشبه بقول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله وقد بينا
~~بعضه في الباب المتقدم وإذا أقر الرجل ان فلانا سكن هذا البيت فادعى فلان
~~البيت فإنه يقضي به للساكن على المقر لان السكنى تثبت اليد للساكن على
~~المسكن واقراره باليد للغير حجة عليه وما يثبت باقراره كالمعاين في حقه
~~وهذا بخلاف ما لو أقر أن فلانا زرع هذه الأرض أو بنى هذه الأرض أو بنى هذه
~~الدار أو غرس هذا الكرم أو البستان وذلك كله في يد المقر فقال كله لي
~~واستعتت بك ففعلت ذلك أو فعلته باجر وقال الآخر بل هو ملكي فالقول قول
~~المقر لان يده للحال ظاهرة ولم يقر أنه كان في يده غيره من قبل لان فعل
~~الزراعة والبناء والغرس لا يوجب اليد للفاعل في المفعول وقد يفعله المعين
~~والأجير والمعين في يد صاحبه فهذا وقوله خاط لي القميص سواء ثم ذكر الخلاف
~~الذي بينا فيما إذا قال لمعتقه أخذت منك مالا قبل العتق أو قطعت يدك قبل
~~العتق وإنما أعادهما لفروع فقال وكذلك لو باعه أو وهبه وسلمه ثم أقر انه
~~قطع يده قبل البيع والهبة وقال المشترى والموهوب له بل فعلته بعد البيع
~~والهبة لان البيع والهبة والتسليم يثبت الحق فيه للمتملك كما أن العتق يثبت
~~الحق للمعتق في نفسه وأطرافه فيكون الخلاف في الفصلين واحدا ولو قال قطعت
~~يده ثم بعته أو وهبته فالقول قوله لأنه ما أقر بالفعل الموجب للضمان على
~~نفسه فإنه أقر بالقطع قبل ظهور بيعه لان ظهور البيع باقراره وقد أقر بالقطع
~~سابقا على الاقرار بالبيع فلهذا كان القول قوله PageV18P110
# إلا أن يقيم البينة ms4942 على هبته أو بيعه قبل اقراره بهذا فيكون على الاختلاف
~~المتقدم لان الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة ولو أعتق أمة ثم قال أخذت
~~منك هذا الولد قبل العتق وقالت بل أخذته منى بعد العتق فإنه يرده عليها وهو
~~حر لان الولد قائم بعينه وقد بينا في المال القائم إذا أقر انه أخذه قبل
~~العتق يصدق وعليه رده في أنه أخذه قبل العتق فعليه رده عليها والقول في
~~حريته قولها ولو لم يقل أخذته منك ولكنه قال أعتقتك بعدما ولدتيه وقالت بل
~~أعتقتني قبل أن ألده فإن كان الولد في يد المولى فالقول قوله لأنه أقر بيد
~~فيه لها من قبل ولادتها ولأنها تدعى سبق تاريخ في العتق حين ادعت انه كان
~~قبل الولادة والمولى ينكر ذلك والعتق فعل حادث من المولى فالقول قوله في
~~انكاره سبق التاريخ فيه ولان عتقها ظهر في الحال والولد منفصل عنها وعتقها
~~غير موجب العتق للولد المنفصل وإن كان الولد في يدها فالقول قولها لان يدها
~~توجب الاستحقاق لها في الحال وقد أقرت بالحرية للولد فوجب الحكم بحريته ولو
~~أن رجلا أعتق عبدا فأقر رجل انه أخذ منه ألفا وهو عبد وقال العبد أخذتها
~~منى بعد العتق فالقول قوله لان القابض يدعى سبق تاريخ في قبضه والتاريخ لا
~~يثبت بمجرد قوله ولأنه أقر بالسبب الموجب للضمان عليه للعبد وهو أخذه منه
~~وشهد عليه أن المال لغيره وهو المولى فلا تقبل شهادته ويبقى المال مستحقا
~~عليه للعبد وكذلك لو كاتبه مولاه لان الكتابة توجب استحقاق الكسب للمكاتب
~~واعتبار يده فيه لحقه كالعتق وكذلك لو باعه ثم أقر رجل أنه غصب منه مائة
~~درهم وهو عند مولاه الأول وقال المشترى بل غصبته وهو عندي فالمال للآخر لان
~~المشترى هو المستحق لكسبه بعد الشراء كما أن العبد هو المستحق لكسبه بعد
~~الكتابة فكما لا يصدق المقر هناك وفيما يدعى من سبق التاريخ فكذلك هنا ولو
~~أقر بأنه فقأ عين فلان عمدا ثم ذهبت عين الفاقئ بعد ذلك وقال المفقوء ms4943 عينه
~~بل فقأت عيني وعينك ذاهبة فالقول قول المفقوء عينه لأنهما تصادقا على وجوب
~~الضمان على الجاني فإن كانت عينه قائمة وقت الفق ء فالواجب قصاص وهو فيها
~~واجب باعتبار المماثلة وان كانت عينه ذاهبة فالواجب الأرض فعرفنا أنها
~~تصادقا على وجوب الضمان وادعي الفاقئ ما يسقطه بفوات المحل بعد الوجوب فلا
~~يقبل قوله في ذلك ولأنه يدعى تاريخا سابقا في الفق ء والتاريخ لا يثبت الا
~~بحجة ولو أن عبدا أعتق ثم أقر أنه قتل ولى هذا الرجل خطأ وهو عبد وقال ذلك
~~الرجل قتلته بعد العتق فليس على العبد في هذا شئ لأنه ما أقر على نفسه
~~بوجوب الضمان فان جنايته قبل العتق PageV18P111
# لا توجب عليه الضمان في الحال ولا بعد العتق إنما هو علي مولاه في الحال
~~يخاطب بالدفع أو الفداء وان أعتقه وهو يعلم بالجناية يصير مختارا للفداء
~~وان كأن لا يعلم فعليه القيمة فعرفنا أنه إنما أقر به على الغير فلا يلزمه
~~شئ وإذا أقر أحد المتفاوضين انه كفل عن صاحبه بمهر أو نفقة زوجته أو جنايته
~~لزمه ولزم صاحبه أيضا في قول أبي حنيفة رحمه الله وقال أبو يوسف ومحمد
~~رحمهما الله يلزمه ولا يلزم صاحبه لأنه إنما أقر بوجوب المال على صاحبه
~~بطريق غير التجارة ولا قول له على صاحبه في الاقرار بالمال لا بطريق
~~التجارة لان فيما يجب لا بطريق التجارة كل واحد منهما أجنبي عن صاحبه يبقى
~~اقراره علي نفسه بوجوب المال بطريق الكفالة وقد بينا فيما سبق أن كفالة أحد
~~المتفاوضين أو اقراره بالكفالة يلزم شريكه عند أبي حنيفة رحمه الله ولا
~~يلزم عندهما فهذا بناء على ذلك. ولو أقر أحدهما أن على صاحبه دينا قبل
~~الشركة لفلان فأنكره صاحبه والطالب ادعى أن هذا الدين كان في الشركة لزمهما
~~جميعا المال لان الاقرار بمطلق الدين ينصرف إلى جهة التجارة ولهذا لو أقر
~~أحدهما بدين مطلق يلزم شريكه وفيما هو واجب بطريق التجارة واقرار أحد
~~المتفاوضين به على نفسه وعلى شريكه ms4944 سواء. ولو أقر به على نفسه وزعم أنه كان
~~قبل الشركة لا يصدق في الاسناد إذا أكذبه الطالب فكذلك إذا أقر به عن صاحبه
~~وإذا لم يصدق في الاسناد لزم المقر المال باقراره ولزم شريكه بالكفالة عنه
~~لان كل واحد منهما كفيل عن صاحبه فيما يلزمه من المال ولو أقر ان ذلك عليه
~~دون شريكه قبل الشركة وادعى الطالب انه عليه من الشركة فالمال عليهما لما
~~بينا انه غير مصدق في الاسناد وان تصادقا أن الدين كان قبل الشركة لم يؤخذ
~~واحد منهما بدين صاحبه لان حكم الكفالة بينهما إنما يثبت بالمفاوضة فيكون
~~ثابتا فيما يجب بعد المفاوضة لا فيما كان واجبا قبلها وإذا أقر أحدهما ان
~~لفلان عليه ألف درهم وقال الآخر لا بل لفلان لزمهما جميعا المال لان المقر
~~لو كان هو الذي قال لفلان لزمهما جميعا ولا أثر لاختلاف المقر لهما فكذلك
~~إذا قال ذلك صاحبه لان قول كل واحد منهما يلزم صاحبه وهما بعد المفاوضة
~~كشخص واحد في أسباب التزام المال بالتجارة وإذا مات أحدهما أو تفرقا ثم أقر
~~أحدهما بدين عليهما في الشركة لزمه خاصة لأنه في الاسناد غير مصدق في حق
~~صاحبه فيبقى ملتزما المال في الحال وليس بينهما سبب يوجب كفالة صاحبه عنه
~~فيما يلزمه من المال في الحال فلهذا كان المال عليه خاصة وعلي صاحبه اليمين
~~ان ادعاه الطالب وان ادعى رجل عليهما مالا ولم يكن له بينة فحلف أحدهما
~~وأبي PageV18P112
# الاخر أن يحلف لزمهما جميعا المال لان نكوله عن اليمين كاقراره وبان حلف
~~أحدهما لا يسقط اليمين عن الآخر بخلاف ما إذا كانت الدعوى لهما علي انسان
~~فاستحلف أحدهما المطلوب فحلف لم يكن للاخر أن يستحلفه لان النيابة في
~~الاستحلاف تجزئ وفي الحلف لا تجزئ فلا يمكن أن يجعل الحالف منهما نائبا عن
~~صاحبه في اليمين ولأنه بعد ما حلف أحدهما كان استحلاف الآخر مفيدا لان
~~الناس يتفاوتون في التحرز عن اليمين الكاذبة أما بعدما استحلف أحدهما
~~المطلوب كان استحلاف الآخر ms4945 إياه غير مفيد لعلمنا أنه يحلف لا محالة. ولو
~~أقر أحد المتفاوضين لابنه أو لامرأته أو لمكاتبه بدين لم يصدق في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله علي شريكه لأنه متهم في حق هؤلاء فيما يوجب لهم على الغير
~~وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله يصدق على ذلك الا في المكاتب وهو بناء على
~~الخلاف المعروف في الوكيل بالبيع ويبيع من أحد هؤلاء والله أعلم * (باب
~~الاقرار في المضاربة والشركة) * (قال رحمه الله) وإذا أقر المضارب بدين في
~~مال المضاربة وجحده رب المال فاقراره جائز لأنه من التجارة ولهذا يملكه
~~الصبي المأذون والعبد المأذون والمضارب مستند لما هو من التجارة في مال
~~المضاربة وكذلك لو أقر فيها بأجر أجير أو أجر دابة أو حانوت لأنه مالك
~~لانشاء سبب وجوب هذه الديون في مال المضاربة فصح اقراره بها وهذا لأنه لا
~~يجد بدا من التزام الدين بهذه الأسباب ويحصل ما هو المقصود من المضاربة فإن
~~كان دفعها إلى رب المال فقال هذا من رأس مالك فاقبضه ثم أقر بعد ذلك ببعض
~~ما ذكرنا من الدين لم يصدق لأنه مناقض في كلامه فان المدفوع إنما يكون
~~سالما لرب المال من رأس ماله إذا فرغ عن الدين فكان في أول كلامه مقرا بأنه
~~لا دين فيه ولان حكم المضاربة قد انتهى فيما وصل إلى رب المال من رأس المال
~~حتى لا يملك المضارب انشاء التصرف فيه وكذلك لا يصح اقراره في ذلك. ولو كان
~~المضارب رجلين ومال المضاربة ألف درهم وربحا ألفا فأقر أحدهما أن خمسمائة
~~لفلان وقال الآخر بل الألف كلها ربح فان المقر يصدق في مائتين وخمسين مما
~~في يده لفلان فان في يد كل واحد منهما نصف المال وقد أقر بخمسمائة شائعة في
~~الكل نصفها فيما في يده ونصفها فيما في يد صاحبه فاقراره فيما في يده صحيح
~~وفيما في يد الآخر باطل PageV18P113
# فيدفع هو مائتين وخمسين إلى المقر له ويقسم مثلها بين رب المال وبين
~~المضارب الآخر لان المقر يزعم ms4946 أنه لا حق له فيها بل هي لفلان فلا يكون له
~~فيها نصيب وما بقي من الربح وهو خمسمائة بينهما على الشرط كما بينا وكذلك
~~أن أقر بهذه الخمسمائة لأبيه أو لابنه فهو وما سبق سواء لان اقرار المضارب
~~لهؤلاء صحيح ولانشائه التصرف معهم. ولو أقر المضارب بربح ألف درهم في المال
~~ثم قال غلطت إنما هو خمسمائة درهم لم يصدق وهو ضامن لما أقر به من المال
~~لأنه مناقض في كلامه راجع عما أقربه ولأنه جاحد لما أقر به بحصوله في يده
~~ربحا وهو أمين في الربح فيضمن ذلك بالجحود. وان بقي في يده شئ من المال
~~فقال هذا ربح وقد دفعت رأس المال إلى رب المال وكذبه رب المال فالقول قول
~~رب المال لان المضارب يريد استحقاق شئ مما في يده وإنما يقبل قول الأمين في
~~دفع الضمان عن نفسه أما في الاستحقاق فلا يقبل قوله ولكن يحلف رب المال
~~بدعوى المضارب فان حلف يأخذ ما في يده بحساب رأس ماله لان حق المضارب في
~~الربح ولا يظهر الربح ما لم يصل رأس المال إلى رب المال وإذا قال لرجل فلان
~~شريكي مفاوضة فقال نعم أو أجل أو قال صدق أو قال هو كما قال أو قال هو صادق
~~فهذا كله سواء وهما شريكان في كل مال عين أو دين أو رقيق أو عقار أو غير
~~ذلك مما هو في يد كل واحد منهما لان ما أتى من الجواب غير مستقل بنفسه
~~فيصير ما تقدم به من الخطاب معادا فيه حتى يثبت به تصادقهما على شركة
~~المفاوضة والثابت باتفاقهما كالثابت بالمعاينة ولو عاينا شركة المفاوضة
~~بينهما كان ما في يد كل واحد منهما بينهما نصفين لان المفاوضة تقتضي
~~المساواة ولفظ الشركة يوجب ذلك الاطعام مثل كل واحد منهما وكسوته وكسوة
~~أهله فلمن في يده استحسانا وفي القياس يكون بينهما كسائر الأموال ولكن يصير
~~مستثنى مما هو موجب شركة المفاوضة لان الحاجة إليه معلوم وقوعها لكل واحد
~~منهما في ms4947 مدة المفاوضة ولهذا لو كانت الشركة ظاهرة بينهما كان ما اشتراه كل
~~واحد منهما مشتركا بينهما الا الطعام والكسوة. وكذلك إذا ثبت العقد
~~باقرارهما وكذلك أو ولد أحدهما أو مدبرته لان أم الولد ليست بمال والمدبرة
~~ليست بمحل للتجارة ومقتضى المفاوضة الشركة بينهما في كل مال قابل للتجارة
~~والتصرف (ألا ترى) انه لا تثبت الشركة بينهما في المنكوحة فكذلك في المدبرة
~~وأم الولد فأما إذا كان أحدهما مكاتبا قد كاتبه قبل اقراره فما عليه من بدل
~~الكتابة يكون بينهما لأنه قابل للتصرف والانتقال من ملك إلى ملك بمنزلة
~~سائر الديون (ألا ترى) أن رقبة PageV18P114
# المكاتب لا تصير ميراثا وما عليه من بدل الكتابة يصير ميراثا للورثة
~~فكذلك باقراره تثبت الشركة للاخر في بدل الكتابة وان كانت لا تثبت في
~~الرقبة (ألا ترى) أنه لو عجز المكاتب كان مشتركا بينهما فكذلك ما عليه من
~~البدل قبل عجزه وكذلك لو قال هو مفاوضني في الشركة لان هذا العقد يضاف
~~إليهما تارة وإلى أحدهما أخرى وثبوت حكم المفاوضة لا يختص بأحد الجانبين
~~فكانت الإضافة إلى أحدهما بمنزلة الإضافة إليهما ولو أقر أحد المفاوضين
~~للشريك ثالث معهما وأنكر الآخر فهو جائز عليهما لان المفاوضة من جملة
~~التجارة وهو من صنع التجارة فاقرار أحدهما به كاقرارهما في سائر التجارات
~~وإذا أقر الذمي لمسلم بالمفاوضة أو أقر المسلم للذي بها فهو جائز في قول
~~أبى يوسف رحمه الله وفي قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله لا يكونان
~~متفاوضين ولكن ما في أيديهما يكون بينهما نصفين وأصل المسألة في كتاب
~~الشركة أن المفاوضة لا تصح بين المسلم والذمي في قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله للتفاوت بينهما في التصرف في أنواع المال وإذا كان عندهما لا
~~يصح انشاء هذا العقد فكذلك لا يثبت باقرارهما ما أقرا به فموجب هذا الاقرار
~~كون ما بيدهما بينهما نصفين وما في يدهما محل لذلك فيثبت هذا الحكم إن لم
~~يثبت أصل المفاوضة كما لو أقر أحد الأخوين بأخ آخر فإنه يشاركه ms4948 في الميراث
~~وإن لم يثبت النسب باقراره وعند أبي يوسف رحمه الله ابتداء المفاوضة بين
~~المسلم والذمي صحيح فكذلك يظهر باقرار الحر لعبد مأذون انه شريكه مفاوضة أو
~~أقر به لمكاتب وصدقه في ذلك لم تثبت المفاوضة بينهما لان انشاء المفاوضة
~~بينهما لا يصح ولكن ما في أيديهما يكون بينهما نصفين لاتفاقهما على ذلك
~~واحتمال أن ما في أيديهما للشركة بينهما ولا يجوز اقرار واحد منهما على
~~صاحبه بدين ولا وديعة لان نفوذ اقرار أحدهما على صاحبه لا يكون الا بعد صحة
~~المفاوضة ولم تصح وعلى هذا لو أقر لصبي تاجر بالمفاوضة أو أقر الصبي التاجر
~~لصبي تاجر وصدقه الآخر فما في أيديهما بينهما لاتفاقهما على ذلك ولكن لا
~~تثبت المفاوضة بينهما لان انشاء هذا العقد بينهما لا يصح فان موجب المفاوضة
~~الكفالة العامة من كل واحد منهما عن صاحبه والصبي ليس بأهل لذلك وإذا أقر
~~لرجل بالشركة مفاوضة وأنكر الآخر ذلك فلا شئ لواحد نهما فيما في يد صاحبه
~~لان تكذيب المقر له مبطل للاقرار ولو قال الآخر انا شريكك فيما في يد غير
~~مفاوضة ولست شريكي فيما في يدي فالقول قوله بعد أن يحلف لأنه يتصرف فيما في
~~يده وادعى لنفسه ما في يد صاحبه PageV18P115
# قد صدقه في اقراره وكذبه في دعواه فيثبت ما أقربه ويكون على صاحب اليمين
~~في انكار ما ادعاه وهذا لان تكذيب المقر له في الجهة لا يوجب تكذيبه في أصل
~~المال كما لو قال لك على ألف درهم قرضا وقال الآخر بل هي غصب يلزمه المال
~~فليس من ضرورة انتفاء المفاوضة بتكذيبه انتفاء الشركة فيما في يده كما في
~~المسائل المتقدمة. وإذا أقر لصبي لا يتكلم بشركة المفاوضة وصدقه أبوه كان
~~ما في يد الرجل بينهما نصفين لما بينا انه أقر له بنصف ما في يده وقد اتصل
~~به التصديق من أبيه ولكن لا يكونان متفاوضين لان ثبوت المفاوضة بينهما
~~يقتضى المساواة بينهما في التصرف والصبي الذي لا يتكلم ليس بأهل للتصرف
~~وإذا ms4949 أقر لرجل انه شريك فلان في قليل وكثير فقال فلان نعم فهما شريكان في
~~كل قليل وكثير في يد كل واحد منهما لأنهما بمنزلة المتفاوضين لان لفظة
~~لشركة تقتضي التسوية كما في قوله تعالى فهم شركاء في الثلث وإنما يتحقق ذلك
~~إذا جعلنا ما في يد كل واحد منهما بينهما نصفين إلا أن ه لا يجوز اقرار
~~أحدهما على صاحبه بالدين والوديعة لان ذلك من خصائص عقد المفاوضة ولم يثبت
~~باقرارهما حين لم يصرحا بلفظ المفاوضة (ألا ترى) أنهما لو أنشآ عقد الشركة
~~العامة بينهما لا تكون مفاوضة الا ان يصرحا بلفظ المفاوضة وهذا لان العوام
~~من الناس قلما يعرفون جميع احكام المفاوضة ليذكروا ذلك عند العقد فأقام
~~الشرع التنصيص منهما علي لفظ المفاوضة مقام ذكر تلك الأحكام وإذا كان عقد
~~الانشاء لا يثبت المفاوضة الا بالتصريح بلفظها فكذلك عند الاقرار ولو كان
~~أقر أنه شريكه في التجارات كان ما في يدهما من متاع التجارة بينهما ولا
~~يدخل في ذلك مسكن ولا كسوة ولا طعام لان التصادق منهما كان مقيدا بمال
~~التجارة بخلاف الأول فقد تصادقا هناك في الشركة في كل قليل وكثير وذلك يعم
~~الدار والخادم وغيرهما ولو كان في يدهما دار أو عبد أو أمة وقال ليس هذا من
~~تجارتنا فالقول قوله لأن هذه الأعيان ليست للتجارة باعتبار الأصل فمن قال
~~إنها ليست من التجارة فهو متمسك بما هو الأصل ولان التصادق منهما لم يحصل
~~منهما بصفة العموم وإنما حصل خاصا في متاع التجارة والسبب متى كان مقيدا
~~بوصف لا يكون موجبا بدون ذلك الوصف فما لم يثبت كونه من التجارة لا يتحقق
~~سبب الشركة بينهما فلهذا كان القول قول ذي اليد وعلى هذا لو قال أحدهما
~~لدراهم أو دنانير هذا مال في يدي من غير الشركة أصبته من ميراث أو جائزة أو
~~بضاعة لإنسان فالقول قوله الا ان يقوم للاخر بينة انه من الشركة أو
~~PageV18P116
# كان في يده يوم أقر به لان الثابت بالبينة كالثابت باقراره ولو ms4950 أقر أنه
~~كان في يده يوم أقر كان في الشركة لان الدراهم والدنانير من التجارة
~~باعتبار الأصل وانهما خلقا لذلك ولهذا وجبت الزكاة فيهما باعتبار هذا
~~المعنى من غير نية التجارة فإذا ثبت كونه في يده وقت الاقرار بقدر السبب
~~الموجب للشركة فيه فهو يريد اخراجه من الشركة بعد ما تناوله الاقرار بها
~~فلا يصدق في ذلك. ولو كان في التجارة فقال ليس هذا من التجارة التي بيننا
~~ولم يزل في يدي قبل الشركة كان المتاع بينهما لان بثبوت التجارة فيه صار
~~الاقرار بالشركة متناولا له فلا يصدق في اخراجه بعد ما تناوله الاقرار ولو
~~قال فلان شريكي ولم يسم شيأ ثم قال عنيت في هذه الدار كان القول قوله لان
~~في بيانه تقريرا لما أقر به لا تغييرا فيصح موصولا ومفصولا ولان مطلق
~~الاقرار بالشركة غير مضاف إلى محل لا يثبت من المال الا قدر مالا يتحقق هذا
~~الوصف لهما الا به وهذا الوصف يتحقق لهما بالشركة في شئ واحد فيثبت القدر
~~المتيقن به ويكون القول في انكار الزيادة على ذلك قوله ولو قال فلان شريكي
~~في تجارة الزطي كان القول قوله لأنه قيد اقراره بمحل سماه وتقييد المقر
~~اقراره موصولا بكلامه صحيح. ولو قال فلان شريكي في كل تجارة وقال فلان أنا
~~شريكك فيما في يدك ولست بشريكي فيما في يدي كان القول قوله لأنه أقر بنصف
~~ما في يده وادعى لنفسه نصف ما في يده وقد صدقه في الاقرار وكذبه في دعواه
~~فالقول قوله مع يمينه. ولو كان في يده حانوت فقال فلان شريكي فيما في هذا
~~الحانوت ثم قال أدخلت هذا العدل بعد الاقرار من غير الشركة لم يصدق علي ذلك
~~وهو على الشركة إلا أن يأتي بالبينة على ما يدعى قال لان الحانوت وما في
~~الحانوت معلوم ومعنى هذا الكلام أنه وقع الاستغناء عن بيان المقر في معرفة
~~ما أقر به بتعيينه محله وهو الحانوت فلا يبقى له قول في البيان ولكن جميع
~~ما يوجد ms4951 في الحانوت يكون بينهما نصفين الا ما يثبت بالحجة أنه أدخله بعد
~~الاقرار وهو بمنزلة ما لو أبرأ غيره من كل قليل وكثير له عليه ثم ادعى بعد
~~ذلك عليه شيأ وقال قد حدث وجوبه بعد الابراء وقال المدعى عليه بل كان قبل
~~الابراء فالقول قوله إلا أن يثبت المدعى بالبينة أنه وجب بعد الابراء وهذا
~~بخلاف ما لو قال جميع ما في يدي مشترك بيني وبين فلان ثم قال لمتاع بعد ذلك
~~أنه حدث في يدي بعد الاقرار فالقول قوله لأنه ما وقع الاستغناء عن بيانه
~~هناك فان ما في يده لا يعلم الا بقوله فلهذا جعلنا بيانه مقبولا فيه وأورد
~~مسألة الحانوت بعد هذا وأجاب PageV18P117
# فيها أن القول قول المقر بمنزلة قوله جميع ما في يدي بيني وبين فلان ففيه
~~روايتان والأصح هو الأول ووجه الرواية الثانية ان إقراره تقيد بمحل خاص وهو
~~الموجود في الحانوت وقت اقراره فما لم يثبت هذا القيد بالحجة لا يستحقه
~~المقر له لان وجوده في الحانوت في الحال دليل على أنه كان في الحانوت عند
~~الاقرار باعتبار الظاهر والظاهر حجة لدفع الاستحقاق لا للاستحقاق ولو قال
~~فلان شريكي في كل تجارة وأقر بذلك فلان ثم مات أحدهما وفي يده مال فقال
~~ورثته هذا مال استفاده من غير الشركة فالقول قولهم لأنهم قائمون مقامه ولو
~~قال هو في هذا الفصل لمال في يده انه حادث في يدي من غير الشركة وجب قبول
~~قوله في ذلك فكذلك يقبل قوله ورثته وان قروا أنه كان في يده يوم أقروا أنه
~~من التجارة فهو من الشركة لان اقرارهم بهذا بعد موته كاقراره به في حياته
~~وكذلك أن كان للميت صك باسمه على رجل بمال تاريخه قبل الاقرار بالشركة
~~بينهما لأنه أقر له بالشركة في كل تجارة وذلك يعم العين والدين جميعا وإن
~~كان تاريخ الصك بعد الشركة فالقول قول الورثة انه ليس من الشركة لأنه إنما
~~يكتب في الصك تاريخ وجوب الدين فإذا كان ذلك بعد ms4952 الاقرار إن كان هذا دينا
~~حدث وجوبه فلا تثبت الشركة بينهما فيه والظاهر شاهد للورثة في ذلك وحاجتهم
~~إلى دفع استحقاق المقر له والظاهر يكفي لهذا. ولو قال فلان شريكي في الطحن
~~وفي يد المقر رحا وابل ومتاع الطحانين فادعى المقر له الشركة في ذلك كله
~~فالقول قول المقر لان الطحن اسم للعمل دون الآلات وليس من الضرورة كونه
~~شريكا له في الآلات وكان القول قول المقر في الأول وكذلك كل عامل في يده
~~حانوت وفيه متاع من متاع عمله فأقر أنه شريك لفلان في عمل كذا فهما شريكان
~~في العمل دون المتاع لان ثبوت الشركة بينهما باقراره إنما يثبت فيما صرح به
~~أو فيما هو من ضرورة ما صرح به. ولو قال هو شريكي في هذا الحانوت في عمل
~~كذا فكل شئ في ذلك الحانوت من عمل أو متاع ذلك العمل فهو بينهما لأنه عين
~~لما أقر به محلا وهو الحانوت وذكر العمل لتقييد الاقرار بمتاع ذلك العمل
~~فما كان في الحانوت من متاع ذلك العمل فقد تناوله اقراره فكان بينهما ولو
~~كان الحانوت وما فيه في أيديهما فقال أحدهما فلان شريكي في عمل كذا فاما
~~المتاع فهو لي وقال الآخر بل المتاع بيننا فهو بينهما لان ثبوت يدهما على
~~الحانوت سبب لثبوت اليد لهما علي ما في الحانوت فكان في قوله المتاع لي
~~مدعيا للنصف الذي في يد صاحبه فلا يقبل قوله الا بحجة PageV18P118
# بخلاف الأول فان الحانوت هناك في يد المقر فما فيه يكون في يده أيضا. ولو
~~قال فلان شريكي في كل زطي اشتريته وفي يده عدلان فقال اشتريت أحدهما وورثت
~~الاخر فالقول قوله لأنه قيد المقر به بالزطي المشترى فما لم يثبت هذا الوصف
~~في محل لا يتناول اقراره لذلك المحل. وكذلك لو قال هو شريكي في كل زطي عندي
~~للتجارة ثم قال اشتريت أحدهما من خاص مالي لغير التجارة فالقول قوله لان
~~مجرد الشراء في الزطي لا يجعل المشترى للتجارة بدون النية (ألا ترى) ms4953 أنه لا
~~يجب فيه الزكاة إذا لم ينوبه التجارة ونية التجارة لا يوقف عليها الا من
~~جهته فإذا قيد الاقرار بما لا يوقف عليه الا من جهته وجب قبول قوله فيه ولو
~~أقر أنهما في يده للتجارة ثم قال هذا من خاصة مالي لم يصدق لان سبب الشركة
~~قد تقرر فيه فلا يصدق في اخراجه ولو قال هو شريكي في كل زطي قدم لي من
~~الأهواز أمس ثم أقر أن الأعدال العشرة قدمت له من الأهواز أمس وقال أحدهما
~~من خاصة مالي والاخر بضاعة فلان وقال الشريك هي كلها من الشركة فالكل من
~~الشركة لثبوت الوصف الذي قيد الاقرار به في جميع الأعدال باقراره إلا أن
~~العدل الذي أقر أنه بضاعة يصدق علي حصته منه ولا يصدق على نصيب شريكه لان
~~اقرار أحد الشريكين لغيره في نصيب نفسه صحيح ويضمن لصاحب البضاعة نصف قيمة
~~هذا العدل لأنه صار متلفا باقراره السابق للمقر له بالشركة واقراره للثاني
~~على نفسه صحيح فيصير به ضامنا وقد تقدم نظائر هذه المسألة فيما اتفقوا عليه
~~واختلفوا فيه ولو كان العبد بين الشريكين فأقرا به بينهما من شركتهما ثم
~~قال أحدهما استودعناه فلان فهو مصدق على حصته غير مصدق على حصة شريكه ولا
~~يضمن للمقر له شيئا من نصيب شريكه لان ذلك لم يكن في يده قط والمودع فيما
~~لم تصل إليه يده لا يصير ضامنا وما كان في يده وهو المقر النصف فقد سلمه
~~إلى المقر له وإذا قال فلان شريكي في هذا الدين الذي على فلان وقال المقر
~~له أنت أديته بغير إذني ولم يكن بيني وبينك شركة فإن كان المقر هو الذي باع
~~المبيع فهو ضامن لنصف قيمة المتاع لان اقراره بالشركة بينهما في الثمن
~~اقرار منه أن الأصل كان مشتركا بينهما فان الثمن يملك بملك الأصل وهو الذي
~~باشر البيع فيه وذلك سبب موجب الضمان عليه في نصيب شريكه إلا أن يثبت الاذن
~~وهو ينكر الاذن فالقول قوله مع يمينه وإن لم ms4954 يكن في ذكر الحق انه باعه
~~المتاع فقال لم أبعه أنا ولكن بعناه جميعا وكتب الصك باسمي فالقول قوله لان
~~المقر له يدعى عليه سبب PageV18P119
# وجوب الضمان في نصيبه بيعه بغير إذنه وهو لذلك منكر وليس من ضرورة كتبه
~~الصك باسمه أن يكون هو المباشر للبيع فكان القول قوله لانكاره مع يمينه فان
~~أراد المقر له أن يضمن الذي عليه الصك نصفه قيمة المتاع وقال قبضت متاعي
~~بغير إذني وقال الذي عليه الصك ما اشتريت منك شيأ باعني المتاع الذي الصك
~~باسمه فلا ضمان له عليه لأنه يدعى لنفسه عليه حقا وهو ينكره ولو ضمنه إنما
~~يضمنه باقرار المقر واقراره ليس بحجة على المشترى فلا ضمان له عليه ولكن
~~المال الذي في الصك بينهما كما لو أقر به وحق المطالبة لمن باسمه الصك وإذا
~~كان عبد في يد رجل وقال هذا مضاربة لفلان معي بالنصف ثم باعه بألفين وقال
~~كان رأس المال ألف درهم وقال رب المال دفعت العبد إليك بعينه للمضاربة
~~فالقول قول رب المال لأنه أقر بملك العبد له حين قال إنه مضاربة لفلان معي
~~هذا فان اللام للتمليك فيثبت الملك في العبد لرب المال في اقراره والثمن
~~يملك بملك الأصل فإذا ادعى المضارب لنفسه جزأ من ثمنه لا يقبل قوله الا
~~بحجة فكان الثمن كله لرب المال وعليه للمضارب اجر مثله لان رب المال أقر له
~~بذلك على نفسه فان المضاربة بالعروض فاسدة وإنما يستحق المضارب بسببه اجر
~~مثل عمله وإذا أقر المضارب انه معه ألف درهم لفلان مضاربة بالنصف وأنه قد
~~ربح فيها ألف درهم وقال رب المال بل رأس مالي ألفا درهم ففي قول أبي حنيفة
~~رحمه الله الأول وهو قول زفر رحمه الله القول قول رب المال لان المضارب
~~يدعى استحقاق بعض ماله لنفسه فان جميع ما في يده حاصل من ماله فلا يقبل
~~قوله في ذلك الا بحجة ثم رجع وقال المضارب مع يمينه وهو قولهما لان
~~الاختلاف بينهما في مقدار المقبوض وفي ms4955 مقدار المقبوض قوله قول القابض إذا
~~لم يسبق منه اقرار بخلاف ما يقوله الآن فكان عليه رد ما أقر بقبضه من رأس
~~ماله والباقي ربح بينهما نصفين ولو قال هذا المال معي مضاربة لفلان ثم قال
~~بعد ذلك فهو لفلان وادعى كل واحد منهما انه له مضاربة بالنصف ثم عمل به
~~المضارب فربح فيه فإنه يدفع رأس المال إلى الأول ونصف الربح ويدفع الاخر
~~مثل رأس المال غرما من ماله ولا يضمن له من الربح شيأ هذا قول أبى يوسف
~~رحمه الله وقال محمد رحمه الله يضمن لكل واحد منهما قدر رأس ماله والربح
~~كله له يتصدق به واصل المسألة في كتاب المضاربة ان المضارب إذا جحد ثم أقر
~~وتصرف وربح كان الربح بينهما علي الشركة عند أبي يوسف رحمه الله وعند محمد
~~رحمه الله الربح كله للمضارب فهنا الأول لما تقدم اقرار PageV18P120
# المضارب له ثبت حقه وصار كالثابت بالمعاينة ثم باقراره للثاني صار جاحدا
~~لحق الأول وإنما هو تصرف وربح بعد جحوده فيكون نصف الربح للأول عند أبي
~~يوسف رحمه الله وجميع الربح للمضارب عند محمد رحمه الله ولكنه بسبب جلبه
~~فيتصدق به ويغرم لكل واحد منهما نصف رأس ماله أما للأول لغير مشكل وأما
~~للثاني فلاقراره بأنه كان أمينا من جهته وقد دفع الأمانة إلى غيره وباقراره
~~صار ضامنا له وإذا أقر أن المال مضاربة في يده لفلان وفلان وصدقاه ثم قال
~~بعد ذلك لأحدهما الثلثان وللآخر الثلث لم يصدق وهو بينهما نصفان لان مطلق
~~الإضافة إليهما يقتضى المناصفة بينهما وكان بيانه بعد ذلك مغيرا فيصح
~~موصولا لا مفصولا ولو أقر المضاربان بمال في أيديهما انه مضاربة لفلان
~~وصدقهما في ذلك ثم أقر رب المال لأحدهما بثلث الربح وللآخر بربعه فالقول
~~قوله لأنه ليس من ضرورة تصديقه إياهما الاقرار بشئ معلوم لهما من الربح
~~والمساواة بينهما في الربح بل لكل واحد منهما ما يستوجب الربح عليه بالشرط
~~فيكون القول قوله في بيان شرط كل واحد منهما وإذا أقر ms4956 بمضاربة لرجل ولم
~~يسمها فالقول قوله فيما يسمى من ذلك لأنه جهل المقر به فالقول في بيانه
~~قوله وان مات فالقول قول وارثه لأنه خلف عنه قائم مقامه والله أعلم * (باب
~~الاقرار بالبراءة وغيرهما) * (قال رحمه الله) وإذا قال الانسان لا حق لي
~~على فلان فيما أعلم ثم أقام البينة أن له عليه حقا مسمى قبلت بينته وليست
~~هذه البراءة بشئ لأنهما بقوله فيما أعلم وقد بينا أن هذا اللفظ في الاقرار
~~يخرجه عن أن يكون موجبا فكذلك في البراءة والاقرار بها ولم يذكر قول أبى
~~يوسف رحمه الله هنا فقيل هو على الخلاف أيضا وقيل بل أبو يوسف رحمه الله
~~يفرق بينهما ويقول إن بانتقاء حقوقه عن الغير لا طريق له إلى معرفته حقيقة
~~فقوله فيما أعلم في هذا الموضع لنفى اليقين كما في الشهادة واما وجوب الحق
~~للغير عليه فلا بد أن يعرفه بمعرفة سببه حقيقة فلم يكن قوله فيما أعلم
~~للتشكيك فيه. وكذلك لو قال في علمي أو في نفسي أو في ظني أو في رأيي أو
~~فيما أرى أو فيما أظن أو فيما أحسب أو حسابي أو كتابي لأن هذه الألفاظ إنما
~~تذكر لاستثناء اليقين فيما يقرر به كلامه من أن يكون غريما أو موجبا
~~للبراءة ولو قال قد علمت أنه لا حق لي قبل فلإن لم تقبل منه بينة الا
~~بتاريخ بعد الاقرار بالبراءة وكذلك لو قال قد PageV18P121
# استيقنت لان ذكر هذين اللفظين لتأكيد معنى العلم واليقين بما يخبر به فان
~~قوله قد علمت خبر عن الماضي وقد يقرره به للتأكيد ولو أطلق الاقرار
~~بالابراء لم يسمع منه دعوى الا بتاريخ بعده فإذا أكد بما يقرن به أولى.
~~وإذا قال لا حق لي عليك فاشهد لي عليك بألف درهم وقال الآخر أجل لا حق لك
~~على ثم أشهد له بألف درهم والشهود يسمعون ذلك كله فهذا باطل ولا يلزمه منه
~~شئ ولا يسع الشهود أن يشهدوا عليه لأنه بما تقدم من تصادقهما على انتفاء
~~حقه ms4957 عن تبين أن المراد به الزور والباطل وما ليس بواجب لا يصير بالاشهاد
~~واجبا وإذا علم الشهود انتفاء وجوب المال حقيقة لا يسعهم أن يلزموه
~~بشهادتهم شيأ (ألا ترى) أنه لو فعل ذلك بين يدي القاضي لم يكن للقاضي أن
~~يقضى عليه بشئ فكذلك لا يسع الشهود أن يشهدوا به عليه. وإذا أقر الرجل أن
~~لفلان عليه ألف درهم تلجئة فقال الطالب بل هو حق فإن كان المقر له لم يقر
~~بأنه تلجئة فالمال لازم للمقر لان قوله المقر تلجئة كالرجوع منه عن الاقرار
~~فان ظاهر قوله على اقرار حق لازم وما يكون تلجئة فهو باطل ورجوعه عن
~~الاقرار لا يصح وإن كان موصولا إلا أن يصدقه المقر له بذلك فحينئذ هو مثل
~~الأول لأنهما تصادقا على أن الاقرار كان زورا والاقرار بالزور لا يوجب علي
~~المقر شيأ وكذلك لو قال اشهدوا أن لفلان على ألف درهم زورا وباطلا وكذبا
~~فقال فلان صدق في جميع ما قاله لم يلزمه شئ فلان قال صدق في المال وكذب في
~~قوله زورا وباطلا أخذته بالألف لما بينا وعلى هذا لو أقر أنه باع داره من
~~فلان بألف درهم تلجئة لزم المقر البيع إذا كذبه المقر له في قوله تلجئة وان
~~صدقه في جميع ما قال فهو باطل وان قال صدق فهو باطل أيضا لان مطلق التصديق
~~ينصرف إلى جميع ما أقر به إذا لم يخص فيه شيأ. ولو قال لفلان علي ألف درهم
~~فقال فلان مالي عليك شئ فقد برئ المقر مما أقربه لأنه كذبه في الاقرار
~~ولأنه صار ميراثا له لان قوله مالي عليك شئ يحتمل أنه أراد مالي عليك شئ في
~~الحال لأني أبرأتك ويحتمل أن يكون مراده ما كان لي عليك شئ ومن ضرورة نفي
~~حقه في الماضي نفيه في الحال فان أعاد الاقرار وقابل بل لك على ألف درهم
~~فقال المقر له أجل هي لي عليك لزمته أما على الطريق الأول فلان الاقرار بطل
~~بالتكذيب فصار كالمعدوم بقي اقراره ms4958 الثاني وقد صدقه فيه وعلى الطريق الثاني
~~الابراء إنما يعمل فيما كان واجبا وقت الابراء فاما فيما يجب بعده بسبب
~~باشره فلا يعمل فيه ذلك الابراء والاقرار سبب لوجوب المال في الحكم فلا
~~يبطل بالابراء السابق. ولو أقر بهذه الجارية لفلان PageV18P122
# غصبها إياه فلان وليست هذه لي بطل اقراره بالرد فان ادعاها المقر له وقعت
~~إليه لما بينا أن الاقرار الأول صار كالمعدوم فكأنه أنشأ الاقرار الآن
~~وصدقه المقر له. ولو قال هذا العبد لك فقال ليس هو لي ثم قال بلى هو لي لم
~~يكن له لان الاقرار قد بطل بالتكذيب ولم يوجد اقرار آخر فكذلك لو أقام
~~البينة عليه لم تقبل بينته لان شرط قبول البينة دعوى صحيحة وبعد ما قال ليس
~~هو لي لا يصح دعواه انه له لكونه مناقضا فيه فلا تقبل بينته عليك. وكذلك لو
~~أقر أنه برئ من هذا العبد ثم ادعاه وأقام البينة لا تقبل بينته الا علي حق
~~يحدث له بعد البراءة لان قوله أنا برئ من هذا العبد اقرار منه بأنه لا ملك
~~له فيه وهو صحيح في حقه لأنه لا يتعدى عن محل ولايته إلى غير ولايته
~~وبالدعوى بعد ذلك أنه لي يصير مناقضا وبينة المناقض في الدعوى لا تكون
~~مقبولة وكذلك لو قال خرجت من العبد أو خرج هذا العبد عن ملكي أو عن يدي لان
~~اقراره بهذا مقصور علي محل ولايته لا يتعدى إلى اثبات الملك فيه لغيره
~~فأقيم به وحده فيكون هو في الدعوى بعد ذلك مناقضا وقيل هذا الجواب فيه قوله
~~خرج عن يدي غير صحيح لأنه يمكنه أن يوقف فيقول هو ملكي وقد خرج عن يدي بغصب
~~ذي اليد أو إعارتي منه فلا يثبت التناقض وإذا قال الرجل للمرأة انى أريد أن
~~أشهد انى قد تزوجتك بألف درهم تزوجا باطلا وتلجئه وقالت المرأة نعم أنا
~~أفعل هذا علي هذا الوجه وقد حضر الشهود هذه المقالة ثم أشهد أنه قد تزوجها
~~بألف درهم وأقرت المرأة بذلك ms4959 فالنكاح جائز لازم لهما لان بالاشهاد السابق
~~تبين أن مقصودهما بهذا العقد الهزل دون الجد وفي النكاح الجد والهزل سواء
~~كما ورد به الأثر ثلاث جدهن جد وهز لهن جد النكاح والطلاق والعتاق ولان
~~تأثير التلجئة انعدام ضامنها بالعقد النافذ بمنزلة اشتراط الخيار ولا يشترط
~~الخيار في النكاح فكذلك التلجئة ولأنه إنما تؤثر التلجئة فيما هو محتمل
~~للفسخ بعد تمامه والنكاح غير محتمل للفسخ بعد تمامه ولهذا لا يجرى فيه الرد
~~بالعيب ولا يؤثر فيه التلجئة وكذلك الطلاق والعتاق على مالي وغير مال
~~والخلع والمال واجب فيما سمى فيه المال لأنه تبع للسبب فكما لا تؤثر
~~التلجئة في أصل السبب فكذلك لا تؤثر فيما يتبعه كالهزل وأما الكتابة على
~~هذا الوجه فباطلة بمنزلة البيع لأنه محتمل للفسخ بعد انعقاده كالبيع. ولو
~~قال أريد أن ألجئ إليك داري هذه واشهد عليك بالبيع وقبض الثمن تلجئة منى
~~إليك لا حقيقة وقال الآخر نعم فاشهد له بالبيع وقد حضر الشهود تلك المقالة
~~فان أبا حنيفة رحمه الله قال فيما أعلم يقع البيع PageV18P123
# والمقالة التي كانت قبله باطلة وقال أبو يوسف رحمه الله البيع باطل على
~~الكلام الأول ومعنى قوله ألجئ أي أجعلك ظهرا لي لأتمكن بجاهك من صيانة ملكي
~~يقال التجأ فلان إلى فلان وألجأ ظهره إلى كذا والمراد هذا المعنى وقيل
~~معناه أنا ملجأ مضطر إلى ما أباشره من البيع معك ولست بقاصد حقيقة البيع ثم
~~صحح أبو يوسف رحمه الله روايته على أبي حنيفة رحمه الله بقوله فيما أعلم
~~لان الرواية عن الغير كالشهادة وهذا اللفظ شك في الشهادة عند أبي يوسف رحمه
~~الله ولكن روى المعلى عن أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهم الله أن البيع جائز
~~مطلقا وروى محمد رحمهم الله في الاملاء عن أبي حنيفة رحمه الله أن البيع
~~باطل وهو قولهما والحاصل أنهما إذا تصادقا أنهما بنيا علي تلك المواضعة فلا
~~بيع بينهما كما ذكراه في البيع نصا وان تصادقا انهما أعرضا عن تلك المواضعة
~~فالبيع صحيح بالاتفاق ms4960 لان تلك المواضعة ليس بلازمة ولا تكون أقوى من
~~المعاقدة ولو تبايعا بخلاف الأول كان الثاني مبطلا للأول فإذا تواضعا ثم
~~تعاقدا أولى وإذا اختلفا فقال أحدهما بنينا على تلك المواضعة وقال الآخر بل
~~أعرضنا عنها فعندهما القول قول من يدعى البناء على المواضعة والاخر بنى
~~عليها وتلك المواضعة بمنزلة اشتراط الخيار منهما ولو شرطا الخيار ثم أسقطه
~~أحدهما لم يتم البيع وأبو حنيفة رحمه الله يقول الأصل في العقود الشرعية
~~الصحة واللزوم فمن يقول لم نبن على تلك المواضعة يتمسك بما هو الأصل فالقول
~~قوله وتوضيحه أن تلك المواضعة ليست بلازمة بل ينفرد أحدهما بابطالهما
~~فاعراض أحدهما عن تلك المواضعة كاعراضها وان تصادقا على أنه لم يحضرهما نية
~~عند العقد فعندهما وهو رواية محمد عند أبي حنيفة رحمهما الله البيع باطل
~~لأنهما ما قصدا بالمواضعة السابقة الا بناء العقد عليها فيجعل كأنهما بنيا
~~وعلى رواية أبى يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله البيع صحيح لان مطلقه يقتضى
~~الصحة والمواضعة السابقة لم يذكرها في العقد فلا يكون مؤثرا فيه كما لو
~~تواضعا علي شرط خيار أو أجل ولم يذكرا ذلك في العقد لم يثبت الخيار ولا
~~الاجل فهذا مثله ولو قال أشهد لي عليك بألف درهم على أنها باطل أو على أنك
~~منها برئ ففعل لم يكن عليه شئ منهما لان نفوذ الاقرار يعتمد تمام الرضا
~~ولهذا كان الاكراه مانعا صحة الاقرار فهو والبيع سواء بخلاف النكاح ولو قال
~~لامرأة انى أمهرك ألف درهم في السر وأظهر في العلانية الفين واشهد على ذلك
~~فالمهر لها ألف درهم لأنها تصادقا أن ما زاد على الألف سمياه PageV18P124
# سمعة وباطلا فلا يكون ذلك موجبا. ولو تواضعا على أن المهر في السر ألف
~~درهم وانهما يظهر أن العقد بمائة دينار سمعة ففعلا ذلك فلها مهر مثلها لان
~~ما تواضعا عليه لم يذكراه في العقد وثبوت المسمى إنما يكون بالتسمية وما
~~سمياه في العقد يقصدان به السمعة فبقي النكاح خاليا عن تسمية مهر المثل
~~وكذا ms4961 لو قالا هذا في البيع وأما في الألف درهم والمائة دينار ففي القياس
~~البيع باطل لو لم يسميا ثمنا وفي الاستحسان البيع صحيح بمائة دينار لأنهما
~~قصدا تصحيح أصل العقد وإنما قصدا السمعة في الثمن ولا يمكن تصحيح أصل العقد
~~هنا الا باعتبار الثمن المسمى فيه وأما في النكاح فتصحيح أصل العقد من غير
~~اعتبار المهر المسمى فيه ممكن ولو كان هذا الألف والألفان في البيع وقال
~~أبو يوسف فيما أعلم عند أبي حنيفة رحمه الله البيع بألفين وهكذا رواه
~~المعلي عن أبي يوسف عن أبي حنيفة رحمهم الله وروى محمد رحمه الله في إملائه
~~عن أبي حنيفة رحمه الله أن البيع صحيح بألف درهم وهو قولهما لأنهما قصدا
~~السمعة بذكر أحد الألفين ولا حاجة في تصحيح البيع إلى اعتبار تسميتهما
~~الألف الثانية فهذا والنكاح سواء * وجه الرواية الأخرى عن أبي حنيفة رحمه
~~الله أن البيع لا يصح الا بتسمية الثمن فإذا وجب اعتبار بعض المسمى وجب
~~اعتبار كله كما في اختلاف الجنس بخلاف النكاح وقيل هذا ينبنى على أصل أبي
~~حنيفة رحمه الله أن الألفين غير الألف ولهذا لو شهد أحد الشاهدين بالألف
~~والاخر بالألفين لم يقبل عنده فهو واختلاف الجنس سواء على مذهبه ولكن هذا
~~ينصف هذا ينصف بالنكاح والله أعلم * (باب الاقرار بالجناية) * (قال رحمه
~~الله) ولو أن رجلا أقر بقتل رجل خطأ وقامت البينة به علي آخر وادعى الولي
~~ذلك كله كان له علي المقر نصف الدية ولا شئ له على الاخر لان المقر قد أقر
~~له بدية كاملة حين زعم أنه تفرد بالقتل وقد صدقه في النصف حين زعما أنهما
~~اشتركا في القتل وتصديقه في بعض ما أقر به صحيح فان الشهود شهدوا له على
~~الاخر بدية كاملة وهو قد ادعى عليه نصف الدية والشهادة بالأكثر مما ادعاه
~~المدعى لا تكون مقبولة لمعنى وهو أنه صار مكذبا لشهوده في بعض ما شهدوا له
~~وتكذيب المدعى شهوده يبطل شهادتهم وصار مكذبا للمقر أيضا في بعض ما ms4962 أقر به
~~ولكن تكذيب المقر له في البعض لا يمنعه من التصديق في PageV18P125
# البعض ولو ادعى الولي ذلك كله على المقر كان عليه الدية في ماله لأنه قد
~~صدقه في جميع ما أقر به ولكن ما ثبت بالاقرار لا تعقله العاقلة للحديث وهو
~~قوله صلى الله عليه وسلم لا نعقل صلحا ولا عمدا ولا عبدا ولا اعترافا وهذا
~~لان قول المقر حجة علي نفسه خاصة دون عاقلته ولو ادعى ذلك كله علي الذي
~~قامت عليه البينة كانت الدية على عاقلته لأنه صار مكذبا للمقر فبطل اقراره
~~وبقيت دعواه على الذي شهد له الشهود وقد ثبت عليه قتل الخطأ بالبينة فتكون
~~الدية على عاقلته ولو أقر رجل أنه قتل فلانا عمدا وحده وأقر آخر بمثل ذلك
~~وقال الولي قتلتماه جميعا كان له أن يقتلهما لان كل واحد منهما صار مقرا له
~~على نفسه بالقصاص وقد صدقه في ذلك ثم قد بينا أن الأسباب مطلوبة لاحكامها
~~فبعد ما وجب التصادق في الحكم لا يعتبر التفاوت بين الاقرار والتصديق في
~~السبب. ولو قال لأحدهما أنت قتلته كان له أن يقتله لأنه كذب الاخر في
~~اقراره فبطل ذلك الاقرار ويبقى الاقرار الثاني وقد صدقه فيه ولو قال صدقتما
~~فيه ولا يتصور تكرار القتل بهذه الصفة وشخصين على واحد فكان في تصديق
~~الأكثر منهما انه قتله وحده تكذيب الأصغر وكذلك في تصديقه الأصغر انه قتله
~~وحده تكذيب الأكبر فلهذا لا يقبل واحد منهما ولو أقر أحدهما انه قتله عمدا
~~وقامت البينة بمثل ذلك علي آخر فادعى الولي أحدهما كان له أن يقتل المقر
~~لأنه صدقه فيما أقر له به من القصاص ولا شئ له على الاخر لأنه ادعى عليه
~~قتلا مشتركا والشهود شهدوا عليه بقتل انفرد هو به فكانت الشهادة أزيد من
~~الدعوى ولان التفاوت بين الدعوى والشهادة في السبب يمنع قبول الشهادة كما
~~لو ادعى ألفا غصبا وشهد له الشهود بألف قرض بخلاف الاقرار والله أعلم
~~بالصواب * (باب من الاقرار) * (قال رحمه الله) وإذا ms4963 أقر الرجل انه اقتضى من
~~فلان ألف درهم فقال فلان ما كان لك علي شئ ولكنك أخذتها منى ظلما أمر
~~القاضي بردها وقد بينا هذا مرة وأعدناها لفروع نذكرها هنا وهو انه لو قال
~~قبضتها بوكالة من فلان كانت له عليك أو وهبتها له فأمرني فقبضتها ودفعتها
~~إليه كان ضامنا للمال واقراره بالقبض لغيره في حق صاحبه كاقراره بالقبض
~~لنفسه لأن الضمان إنما ينتفى عنه في الفصلين بثبوت المال له على صاحب المال
~~ولمن يدعى أنه قبض PageV18P126
# له ولم يثبت ذلك بدعواه فكان ضامنا للمال وإذا أقر أن لفلان على ألف درهم
~~وجحد ذلك فلان وادعى الطالب أن المال علي المقر وحده فإنه يلزم المقر من
~~ذلك النصف لأنه إضافة الألف إلى نفسه وإلى غيره موجبة للانقسام فصار مقرا
~~بنصفه على نفسه وبنصفه على الاخر (ألا ترى) أن الاخر لو صدقه كان على كل
~~واحد منهما نصفها فإذا كذبه بطل ما أقر به عليه وبقي مؤاخذا بما أقر به على
~~نفسه وهو النصف وكذلك أن أقر بمثله من غصب أو وديعة أو مضاربة أو قتل خطأ
~~أو جراحة فهذا والأول سواء لما بينا. ولو أقر انه قطع يد فلان هو وفلان
~~عمدا وجحد فلان ذلك وادعى الطالب أن المقر قطعه وحده لم يلزمه شئ في القياس
~~لأنه أقر له على نفسه بنصف الأرض فان اليدين لا يقطعان بيد واحدة عندنا
~~ولكن على كل واحد من المالين بنصف الأرش والمدعى يدعى عليه القصاص فكان
~~مكذبا له فيما أقر به مدعيا عليه شيأ آخر ولكن استحسن فقال له عليه نصف أرش
~~اليد وهذا نظير ما قال في كتاب الديات إذا قال قتلت ولى هذا عمدا فقال بل
~~قتلته خطأ تقضى بالدية استحسانا لأنه يمكنه أن يأخذ ما أقر به مع اصراره
~~على الدعوى بأن يقول حقي في القصاص ولكنه طلب منى أن آخذ المال عوضا عن
~~القصاص وهذا جائز وكذلك هنا يمكنه أن يأخذ ما أقر به وهو نصف الأرش مع
~~اصراره ms4964 علي دعوى القصاص بهذا الطريق ولو كان هذا في النفس كان له أن يقتل
~~المقر خاصة لأنه المثنى يقتل الواحد وقال والقياس في النفس هكذا أن لا
~~يستوفى المثنى بالواحد لان القصاص يعتمد المماثلة والواحد لا يكون مثلا
~~للمثنى وكيف يكون مثلا لهما وهو مثل لكل واحد منهما وكنا تركنا القياس في
~~النفس لحديث عمر رضي الله عنه انه قتل سبعة من أهل صنعاء بواحد وقال لو
~~تمالا عليه أهل صنعاء لقتلتهم به وهذا القياس والاستحسان لم ينص عليه في
~~المبسوط الا هنا ولو قال أقرضني انا فلان ألف درهم لزمه النصف لما بينا أنه
~~أقر على نفسه بنصف المال قال (ألا تري) انه لو قال لفلان على ألف درهم
~~وفلان ثم قال عنيت الاخر معي في الدين لم يصدق على ذلك وكان الدين لهما
~~عليه نصفين فكان بمنزلة قوله لفلان وفلان علي ألف درهم ووقعت هذه المسألة
~~في أكثر الروايات أنه قال لفلان على ألف درهم ولفلان ولكن الأصح هو الأول
~~لأنه قال بعده ولو قال لفلان علي ألف درهم ولفلان كانت الألف بينهما نصفين
~~وإذا أقر أن لفلان عليه ألف درهم ثم قال بعد ذلك لأحدهما ستمائة وللاخر
~~أربعمائة لم يصدق إلا أن يصل كلامه لان PageV18P127
# مقتضى أول كلامه المناصفة بينهما فكان بيانه مغيرا ولكنه من محتملات
~~كلامه فيصح موصولا ولا يصح مفصولا الا انه إذا فصل فعليه للذي أقر له
~~بأربعمائة خمسمائة لأنه راجع عن الاقرار له في قدر المائة وعليه للاخر
~~ستمائة لأنه أقر له في بيانه بمائة زائدة وذلك صحيح منه علي نفسه ولو قال
~~أقرضني فلان ألف درهم مع فلان كانت الألف لهما بمنزلة ما لو قال أقرضني
~~فلان مع فلان ألف درهم لان كلمة مع للقران فيوجب الجمع بينهما كحرف الواو
~~ولو قال أقرضني فلان ألف درهم عند فلان كانت الألف للأول لأنه ما أشرك
~~الثاني مع الأول في القراض وإنما أخبر أن الاقراض من الأول كان بالقرب من
~~الثاني. ولو قال أقرضني ms4965 وفلانا معي ألف درهم كان عليه من ذلك خمسمائة لأنه
~~ذكر فلانا منصوبا فذلك دليل على أنه في محل المفعول كالمقر وان المقر له
~~أقر فيهما جميعا بالألف فلهذا كانت عليه خمسمائة ووقع في بعض النسخ وفلان
~~معي والأصح هو الأول وان قال أقرضني وفلانا معي شاهدا علي ذلك فلان ألف
~~درهم كانت الألف عليه وحده لأنه ذكر للثاني خبرا وهو انه كان شاهدا فلا
~~يدخل معه فيما أخبر به من الاستقراض فإنما يكون مقرا على نفسه خاصة
~~باستقراض الألف وكذلك قوله وفلان معي حالين والله أعلم.
# * (باب اقرار الوصي والوكيل بالقبض) * (قال رحمه الله) وإذا أقر الوصي
~~انه قد استوفى جميع ما للميت على فلان ولم يسم كم هو صح اقراره في براءة
~~الغريم لأنه في الاستيفاء قائم مقام الوصي فاقراره به كاقرار الموصي
~~بالاستيفاء منهما صحيح لان الحاجة إلي بيان المستوفى فيما يحتاج فيه إلى
~~القبض وما تم استيفاؤه لا يحتاج فيه إلي القبض فترك البيان لا يمنع صحة
~~الاقرار. ولو قال بعد ذلك أنما قبضت منه مائة درهم وقال الغريم كان للميت
~~على ألف درهم وقد صح فيمنعه ذلك من أن يطالبه بشئ بعد ذلك ولان بيان
~~المقدار من الوصي للمستوفي غير مقبول في حق الغريم لأنه لا ولاية له عليه
~~في أن يلزم ذمته شيأ وقد استفاد البراءة باقراره مطلقا ولكن لا ضمان على
~~الوصي أيضا لان قول الغريم في بيان مقدار الدين غير مقبول في إلزام الضمان
~~على الوصي فان اقرار المرء إنما يصح فيما يلزم نفسه لا غيره وهو بهذا
~~الاقرار لا يلزم نفسه وإنما يلزم الوصي فلا PageV18P128
# معتبر باقراره ولكن القول في مقدار المقبوض قوله الوصي معه فان قامت
~~البينة أن للميت على الغريم ألف درهم أو قامت البينة على اقرار الغريم بذلك
~~قبل إشهاده بالقبض فالوصي ضامن لها لأنه قد أقر بقبض جميع ما للميت على
~~فلان وقد ثبت بالبينة أنه كان للميت علي فلان يومئذ ألف درهم فانصرف اقراره
~~بالقبض إلى ms4966 جميعها فان قال بعد ذلك قبضت مائة كان راجعا عن بعض ما أقر به
~~وذلك غير صحيح منه فيصير ضامنا بجحوده ولأنه ان قبض المائة فقد تعذر
~~باقراره استيفاء ما بقي من الغريم وصار هو متلفا لذلك على اليتيم والوصي
~~بالاتلاف يصير ضامنا والمنع من الاستيفاء كاتلاف المستوفى ايجاب الضمان
~~(ألا ترى) أن شهود الابراء إذا رجعوا ضمنوا لأنهم منعوه من الاستيفاء
~~بشهادتهم فصاروا متلفين عليه والوكيل في القبض في هذه بمنزلة الوصي لان
~~الموكل أقامه مقام نفسه في القبض فاقراره بالقبض مطلقا كاقرار الموكل به
~~فإذا قال الوصي قبضت جميع ما للميت على فلان وهو مائة درهم فقال فلان كان
~~على ألف درهم وقد قبضها الوصي فقال الوصي إنما قبضت مائة فإنه يؤخذ من
~~الغريم تسعمائة لان الألف عليه قد ثبت باقراره والوصي ما أقر الا بقبض مائة
~~لأنه فسر مطلق اقراره موصولا بكلامه والكلام المطلق إذا اتصل به تفسير كان
~~الحكم لذلك التفسير فكأنه قال قبضت مائة درهم منه بخلاف الأول فان هناك لم
~~يفسر اقراره المبهم بشئ فكان المعتبر ما نص عليه وهو متناول لجميع ما كان
~~واجبا علي الغريم قال ولا يصدق الوصي أن جميع ما عليه مائة وكذلك الوكيل في
~~هذا بخلاف الطالب وانه لو أقر انه قبض جميع ماله على فلان فالمطلوب برئ من
~~جميع الألف لان اقرار الطالب بقبض جميع ماله على فلان وتفسيره ذلك بالمائة
~~كلام صحيح معتبر فإنه إن كان الواجب ألفا يكون هو مبرئا عن الزيادة بهذا
~~والابراء من صاحب الحق صحيح بخلاف الوصي والوكيل فان ابراءهما لا يكون
~~صحيحا فلا يعتبر قولهما في اسقاط ما زاد على المائة إذا فسرا اقرارهما
~~بالمائة موصولا (توضيح الفرق) أن الطالب صار رادا لاقرار المقر فيما زاد
~~على المائة بقوله ان جميع مالي عليه مائة ورد الاقرار منه صحيح فاما الوصي
~~والوكيل فرد الاقرار منهما باطل وقد ثبت باقرار الغريم وجوب جميع الألف
~~عليه وهما أقرا بقبض المائة فبقي الغريم مطالبا بتسعمائة ولو ms4967 أن الوصي باع
~~خادما للورثة وأشهد أنه قد استوفى جميع ثمنها وهي مائة درهم وقال المشترى
~~بل كانت مائة وخمسين فلا شئ علي المشترى لان الوصي في الاقرار بالاستيفاء
~~هنا بمنزلة صاحب الحق PageV18P129
# لان وجوب الثمن بعقده وفيما يجب في العقد العاقد كالمالك ولهذا صح ابراؤه
~~عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وهو في الاستيفاء كالمالك بالاتفاق. ولو
~~كان المالك هو الذي باع وأقر بالاستيفاء بهذه الصفة كان المشترى بريئا عن
~~جميع الثمن وكذلك الوصي ولكن لا يصدق المشترى علي الوصي في إلزام الزيادة
~~بل القول قول الوصي في مقدار الثمن لان المشترى لا ولاية له على الوصي في
~~إلزام ذمته شيأ والوصي في المقبوض أمين فالقول في مقداره قوله مع اليمين
~~وهذا لان المشترى بين الثمن بالاقرار بعد فراغ ذمته من الثمن وولاية بيان
~~المقدار له حال اشتغال ذمته باليمين لا بعد الفراغ منه كالبائع وإذا أقر
~~بقبض الثمن فقد استقل ببيان مقداره ولا يقبل قوله في حق الشفيع بخلاف ما
~~قبل اقراره بالقبض والوكيل والمضارب في هذا بمنزلة الوصي ولو أقر الوصي أنه
~~استوفى من المشترى مائة درهم وهي جميع الثمن وقال المشترى بل الثمن مائة
~~وخمسون فللوصي ان يطالبه بالخمسين لأنه أقر بقبض المائة فقط وقوله وهي جميع
~~الثمن كلام لغو ولما ثبت باقرار المشترى أن الثمن مائة وخمسون كان له أن
~~يطالبه بالفضل بخلاف الأول فقد أقر هناك بقبض جميع الثمن أولا وذلك كلام
~~معتبر منه فليس له أن يطالب المشترى بشئ بعد ذلك قال. وكذلك لو باع صاحب
~~المال مال نفسه وفي هذا بعض اشكال ففي قوله وهي جميع الثمن معنى الحط لما
~~زاد علي المائة فينبغي أن يكون له أن يطالبه بالفضل ولكن يقول الحط
~~والابراء تصرف في الواجب بالاسقاط وإن كان أصل الوجوب لا يكون تصرفا في
~~الواجب كانكار الزوج لأصل النكاح لا يكون تصرفا في النكاح بالطلاق وقد ثبت
~~باقرار المشترى أن الثمن مائة وخمسون وكان له أن يطالبه بالفضل ولو أقر ms4968
~~الوصي انه قد استوفى جميع ما للميت على فلان وهو مائة درهم فقامت البينة
~~أنه كان له مائتا درهم فان الغريم يؤخذ بالمائة الفاضلة ولا يصدق الوصي على
~~ابطالها لان وجوب المال هنا لم يكن بعقد الوصي فلا قول له الا فيما يرجع
~~إلى الاستيفاء وقد أقر بأن المستوفى مائة درهم موصولا بكلامه وقد ثبت
~~بالبينة أن المال مائتا درهم وكان الغريم مطلبا بالباقي بخلاف ما سبق فان
~~وجوب المال هناك بعقد الوصي فكان قول الوصي قولا مطلقا فيما يرجع إلى براءة
~~المشترى فإذا أقر بقبض الجميع أولا صح اقراره في براءة المشترى ولو أقر
~~الوصي أنه قد استوفى جميع ما للميت عند فلان من وديعة أو مضاربة أو شركة أو
~~بضاعة أو عارية ثم قال الوصي بعد ذلك أنما قبضت مائة درهم وقال المطلوب قبض
~~الوصي ألف درهم PageV18P130
# وقامت البينة على ذلك فالوصي ضامن لذلك كله لان الثابت بالبينة كالثابت
~~بالمعاينة ولو عاينا قبض الوصي الألف ثم جحد قبض ما زاد على المائة كان
~~ضامنا فكذلك إذا ثبت بالبينة وإن لم تقم البينة على هذا فالمطلوب غير مصدق
~~على الوصي بل القول قول الوصي في مقدار المقبوض لأنه أمين فيقبل قوله مع
~~اليمين ولكن لا يرجع الوصي على المطلوب بشئ لأنه كان أمينا فيما في يده
~~فيقبل قوله في دفعه إلى الوصي في براءة نفسه عن الضمان بخلاف ما تقدم من
~~الدين فإنه ضامن لما في ذمته (الا ترى) انه لو لم يسبق الاقرار من الوصي
~~باستيفاء لكان القول في الأمانات قول الأمين في الدفع وفي الديون في
~~الايفاء فكذلك بعد اقرار الوصي ولكن قول الأمين مقبول فيما هو عليه وذلك
~~براءة نفسه عن الضمان لايجاب الضمان على الوصي والوكيل بالقبض في هذا
~~كالوصي وإذا أقر الوصي أنه قبض كل دين للميت على الناس فجاء غريم للميت
~~وقال دفعت إليك كذا وقال الوصي ما قبضت منك شيأ وما علمت أن للميت عليك شيأ
~~فالقول قول الوصي لان اقراره بالقبض ms4969 هنا باطل فان الموصي لو أقر بهذا بنفسه
~~كان باطلا منه لأنه المقر له بالقبض مجهول وجهالة المقر له متى كانت فاحشة
~~كانت تابعة صحة الاقرار ولو قامت البينة علي أصل هذا الدين لم يلزم الوصي
~~منه شئ لأنه لم يقر بقبض شئ من رجل بعينه ومعناه ما بينا أن الاقرار بالقبض
~~بمنزلة الاقرار بالدين للغريم فان المقبوض يصير مضمونا علي القابض للغريم
~~ثم يصير قصاصا بما له عليه واقراره بالدين للمجهول باطل فكذلك اقراره
~~بالقبض من المجهول وكذلك لو قال قبضت كل دين لفلان بالكوفة فهو باطل لجهالة
~~المقر له والوكيل في هذا بمنزلة الوصي وإذا أقر الوصي أنه قد استوفى ما على
~~مكاتب فلان المائة وهو مائة درهم والمكاتب معروف يدعى ذلك ويقول قبضت منى
~~ألف درهم وهي جميع مكاتبتي فالقول قول الوصي في المائة ويلزم المكاتب
~~تسعمائة لان وجوب هذا الدين لم يكن بعقد الوصي وقد فسر اقراره بالمائة
~~بكلام موصول وإنما يصير مقرا بقبض المائة ويبقى المكاتب مطالبا بتسعمائة
~~لان دعواه الايفاء غير مقبولة بغير حجة وان أقر الوصي بقبض المكاتبة منه
~~ولم يسم شيأ عتق المكاتب لان حق الاستيفاء إلى الوصي فاقراره بالاستيفاء
~~مطلقا يوجب براءة ذمة المكاتب كاقرار الوصي به فان قامت البينة أن أصل
~~المكاتبة ألف درهم أو ان المكاتب أقر بذلك قبل أن يشهد الوصي بالقبض فالوصي
~~ضامن لجميع الألف لان الاقرار بالقبض مطلقا ينصرف إلي جميع PageV18P131
# بدل الكتابة وقد ثبت بالبينة أن جميع بدل الكتابة ألف درهم فكأنه أقر
~~بقبض ذلك مفسرا ولو أقر الوصي أن المكاتبة ألف درهم وقال قبض الميت منها
~~تسعمائة في حياته وقبضت أنا مائة بعد موته وقال المكاتب بل قبض مني الألف
~~كلها فالمكاتب حر لاقرار الوصي بقبض مبرئ في جميع بدل الكتابة فان قامت
~~البينة للمكاتب علي اقرار الوصي انه قد استوفى جميع ما كان علي المكاتب
~~والثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة فتكون الألف كلها على الوصي في ماله بعد
~~أن يحلف الورثة ما يعلمون أن ms4970 الميت قبض منها تسعمائة لان الوصي يدعى عليهم
~~ما لو أقر به لزمهم فيستحلفون عليه عند انكارهم ولكن الاستحلاف على فعل
~~الغير يكون على العلم فان قيل كيف تصح هذه الدعوى من الوصي وقد قامت البينة
~~على اقراره باستيفاء جميع ما على المكاتب قلنا لان اقراره بهذا محتمل يجوز
~~أن يكون هو المباشر للاستيفاء ويجوز أن يكون الميت مباشر الاستيفاء بعضه
~~فيضيف الوصي الاستيفاء لنفسه على معنى أن فعله متمم لاستيفاء بدل الكتابة
~~وموجب عتق المكاتب فلا يمنعه ذلك من دعواه أن الميت قد استوفى البعض
~~والوكيل في قبض بدل الكتابة في هذا كالوصي وعلى هذا لو أقر الوصي انه
~~استوفي ما كان على فلان من دين الميت فقال الغريم كان له علي ألف درهم
~~فدفعتها إليك وقال الوصي كان له عليك ألف درهم ولكنك أعطيته خمسمائة ودفعت
~~إلى خمسمائة بعد موته فعلى الوصي جميع الألف لإقراره بالاستيفاء ولكنه يحلف
~~الردية على ما ادعى من قبض الميت نفسه والاشكال في هذا كالاشكال في الأول
~~وقد ظن بعض مشايخنا رحمهم الله ان وضع المسألة في الفصلين فيما إذا انضاف
~~فعل الاستيفاء إلى نفسه ولكنه أقر بفعل ما لم يسم فاعله فقال قد استوفى
~~جميع ما علي فلان وهذا غلط لأنه لا يلزم الوصي جميع المال لأنه ليس مقبول
~~القول فيما يخبر به من الوصول إليه إذا لم يسبق منه بخلاف ما لو أقر الوصي
~~انه قد استوفى ما لفلان الميت على الناس من دين استوفاه من فلان ابن فلان
~~وقامت البينة أن للميت على رجل ألف درهم فقال الوصي ليست هذه مما قبضت
~~فإنها تلزم الوصي وكل من قامت عليه بينة أن للميت عليه مالا فإنه يلزم
~~الوصي ذلك لأنه أقر بالقبض من رجل بعينه واقراره للمعلوم بالمجهول صحيح كما
~~أقر به وقد أقر بقبض جميع ديون الميت من هذا الرجل وصحة القضاء من المتبرع
~~كصحته ممن هو عليه ولو أقر بقبض جميع ما للميت عليه كان ضامنا لكل ما يثبت ms4971
~~للميت عليه بالبينة فكذلك هذا بخلاف ما سبق فان اقراره بالقبض هنا من
~~المجهول وذلك باطل وكذلك الوارث يكتب على الوارث PageV18P132
# البراءة من كل ميراث ويكتب إليه عجلت نصيبك من كل شئ تركه الميت على
~~الناس فهو جائز عليه وإن لم يسمه لأنه أقر بالاستيفاء من معلوم وهو الوارث
~~الذي عجل له ذلك والاقرار بالمجهول للمعلوم صحيح ولو أقر الوصي انه قبض
~~جميع ما في منزل فلان من متاعه وميراثه ثم قال بعد ذلك هو مائة درهم وخمسة
~~أثواب وأقام الورثة البينة انه كان في منزل فلان يوم مات ألف درهم ومائة
~~ثوب لم يلزم الوصي أكثر مما أقر به لأنه أمين في المقبوض فالقول في بيانه
~~قوله وليس من ضرورة كون الزيادة في منزله عند الموت قبض الوصي لذلك فما لم
~~يشهد الشهود أن الوصي قبض ذلك لا يصير ضامنا وهذا بخلاف ما تقدم من الدين
~~لان اقراره بالقبض هنا مطلقا موجب براءة المشترى عن الكل فقول الوصي متلف
~~لما زاد علي القدر الذي بينه مفصولا وهنا اقراره بقبض جميع ما في المنزل
~~مطلقا لا يوجب اتلاف شئ من الأعيان وقوله في بيان ما وصل إليه مقبول لما
~~بينا فلا يكون هو ضامنا لما زاد على ذلك لأنه لم يتلفه ولم يشهد الشهود
~~بوصوله إليه وكذلك لو أقر أنه قبض ما في ضيعة فلان من طعام وما في نخله هذا
~~من ثمر وانه قبض زرع هذه الأرض ثم قال هو كذا وادعى الوارث أكثر منه وأقام
~~البينة انه كان في هذه الضيعة كذا وكذا لم يلزم الوصي زيادة على ما أقر
~~بقبضه لما بينا أن مطلق الاقرار لا يوجب اتلاف شئ ولا يلزم الا ما يثبت
~~قبضه فيه وإنما يثبت قبضه فيما أقربه فلا يلزمه الزيادة على ذلك إلا أن
~~يشهد الشهود انه قبضه والله أعلم بالصواب * (باب الاقرار بالبيع والعيب
~~فيه) * (قال رحمه الله) وإذا أقر البائع أنه باع هذا العبد من هذا وبه هذا
~~العيب وان المشتري ms4972 أبرأه منه فعليه البينة إذا جحد المشترى الابراء لان
~~مطلق البيع يقتضى سلامة المعقود عليه ووجود العيب يثبت للمشترى حق الرد
~~فالبائع يدعى عليه اسقاط حقه بعد ما ظهر سببه فلا يقبل قوله الا بحجة لان
~~العيب فوات وصف من المعقود عليه والوصف يستحق باستحقاق الأصل فصار ذلك
~~الجزء حقا للمشتري باستحقاقه أصل المبيع والبائع يدعى بطلان استحقاقه بعد
~~ظهور سببه وإن لم يكن له بينة استحلف المشترى بالله ما أبراه ولا رضى به
~~ولا خرج من ملكه ومن أصحابنا رحمهم الله من يقول إنما يستحلف بهذه الصفة
~~إذا PageV18P133
# ادعى البائع كله فاما إذا ادعى البائع الابراء استحلفه عليه لان اليمين
~~حق البائع فإنما تتوجه بقدر طلبه والأصح أن القاضي يستحلفه على ذلك كله
~~صيانة لقضاء نفسه ولان البائع يدعى سقوط حقه في الرد وهذه الأسباب مسقطة
~~لحقه في لرد فصار كأنه ادعى جميع ذلك فلهذا يستحلفه مفسرا بهذا الصفة. وان
~~ادعى المشترى انه اشتراه وبه هذا العيب وهو عيب يحدث مثله وجد البائع ذلك
~~وأقر أنه باعه وبه عيب لم يسمه لم يلزمه بهذا الاقرار شئ لان المشترى
~~بدعواه معينا يصير مبرئا له عما سواه والبائع ما أقر بذلك العيب بعينه
~~وإنما أقر بعيب منكر والمنكر غير المعين فإذا لم يكن اقراره ملزما بقي دعوى
~~المشترى الرد بعيب يحدث مثله والبائع منكر لذلك والقول قوله مع يمينه ولو
~~كان البائع اثنين فأقر أحدهما بعيب وجحد الاخر كان للمشتري أن يرده علي
~~المقر دون الاخر لان كل واحد منهما بائع لنصفه واقرار المقر حجة عليه دون
~~شريكه فإن كان البائع واحدا وله شريك مفاوض فجحد البائع العيب وأقر به
~~شريكه كان للمشترى أن يرده لان اقرار أحد المتفاوضين فيما يرجع إلى التجارة
~~ملزم شريكه فكان للمشترى أن يرده وفي الحكم كاقرارهما وإن كان الشريك شريك
~~عيان لم يكن للمشترى أن يرده باقراره لان الرد بالعيب من حقوق العقد فهو
~~كأجنبي آخر (ألا ترى) أن للمشترى أن يخاصم الشريك في هذا ms4973 العيب بخلاف
~~المفاوض إذا باع خادما من المضاربة فأقر رب المال فيها بعيب لم يكن للمشترى
~~أن يرده على المضارب بذلك لان حقوق العقد تتعلق بالمضارب ورب المال في ذلك
~~كسائر الأجانب (ألا ترى) انه لو نهاه المضارب عن البيع لم يعمل بنهيه ولو
~~أراد أن يفسخ عليه عقدا لم يملكه فكذلك اقراره بما يثبت حق الفسخ للمشترى
~~وكذلك لو كان رب المال هو الذي باع فأقر المضارب بالعيب لأنه أجنبي من حقوق
~~العقد الذي باشره رب المال وكذلك الوكيل بالبيع إذا باع وسلم ثم أقر الامر
~~بعيب وجحده الوكيل لم يلزم الوكيل ولا الامر من ذلك شئ لان الخصومة في
~~العيب من حقوق العقد والوكيل فيه منزل منزلة العاقد لنفسه فكان الامر
~~أجنبيا من حقوق العقد فلهذا لا يثبت للمشترى حق الرد باقراره ولو أقر
~~الوكيل بالعيب وجحده الآمر كان للمشترى أن يرده على الوكيل لأنه في حقوق
~~العقد بمنزلة العاقد لنفسه فاقراره بثبوت حق الفسخ للمشترى صحيح ولكن في
~~حقه دون الامر لان الوكالة قد انتهت بالتسليم فلا يكون قول الوكيل بعد ذلك
~~ملزما للامر وإن كان العيب يحدث مثله فان أقام الوكيل البينة على أنه كان
~~عند الامر PageV18P134
# رده عليه لثبوت العيب بالحجة في يده وإن لم يكن له بينة استحلف الامر على
~~دعواه فان نكل رده عليه وان حلف فهو لازم للوكيل وفي شريكي العيان لو أقر
~~البائع منهما بالعيب وجحد شريكه رده عليه ولزمهما جميعا لان الوكالة التي
~~بينهما ما انتهت لتسليم المبيع ولكنها قائمة بقيام عقد الشركة وكان تصرف
~~البائع منهما نافذا في حق شريكه (ألا ترى) انه لو أقال المشتري أو اشتراه
~~منه ابتداء يلزم شريكه فكذلك إذا رده عليه باقراره بخلاف الوكيل على ما سبق
~~وكذلك المضارب إذا أقر بالعيب لزمه ولزم رب المال لان النيابة في التصرف
~~باقية ببقاء المضاربة ولو اقاله العبد أو اشتراه لزم رب المال فكذلك إذا
~~رده وان كانا شريكين في سلعة خاصة فالبائع منهما بأمر صاحبه ms4974 وكيل في بيع
~~نصيبه وقد انتهت وكالته بالتسليم فاقراره بعد ذلك يلزمه دون شريكه فلو
~~باعها من آخر فطعن فيها المشترى الاخر بعيب وأقر به البائع الثاني فان
~~قبلها بغير قضاء القاضي لم يكن له أن يردها على البائع الأول سواء كان عيبا
~~يحدث مثله أولا يحدث مثله وهو الصحيح المشهور في عامة الروايات لان القبول
~~بغير قضاء القاضي بمنزلة الإقالة وهو فسخ بين المتعاقدين وبيع جديد في حق
~~غيرهما فصار في حق البائع الأول كان البائع الثاني اشتراه ابتداء وفي كتاب
~~البيوع أشار إلى الفرق بين العيب الذي يحدث مثله أولا يحدث فقال في العيب
~~الذي لا يحدث مثله سواء قبله بقضاء أو بغير قضاء رده على بائعه لتيقنه
~~بوجوب العيب عند البائع الأول ولأنه فعل بدون القاضي غير ما يأمر به القاضي
~~لو رفع الامر إليه ولم يشتغل بالخصومة لأنه لم ير فيها فائدة والأصح هو
~~الأول وان قبلها بقضاء فإن كان العيب لا يحدث مثله فله أن يردها على بائعها
~~سواء رد عليه باقراره أو بنكوله أو ببينة قامت لان الرد بقضاء القاضي فسخ
~~من الأصل وقد تيقنا بوجود العيب عند البائع الأول فيردها عليه وإن كان عيبا
~~يحدث مثله فله أن يخاصم بائعه ويثبت بالحجة وجود العيب عنده ليردها عليه إن
~~كان رد عليه باقراره وكذلك أن رد عليه بنكوله لان النكول لا يكون أقوى من
~~الاقرار وهذا إذا لم يكن منه جحود للعيب نصا فإن كان قال بعتها وليس هذا
~~العيب بها فاستحلفه فأبى أن يحلف فردها عليه فأراد خصومة البائع الأول فيها
~~واحتج البائع الأول عليه بقوله لم يكن هذا العيب بها فإنه لا يستطيع ردها
~~على البائع الأول لان من ضرورة جحوده كون العيب عند الاقرار بأنه لم يكن
~~عند البائع الأول واقراره حجة عليه للبائع الأول وهذا الجحود مطلق له
~~اليمين فإذا امتنع من ذلك صار كالباذل PageV18P135
# لفسخ المشترى منه فلا يكون له أن يخاصم بائعه كما لو قبله بغير قضاء قاض. ms4975
~~وإذا باع دارا ثم أقر انه باعها وفيها هذا العيب لصدع في حائط يخاف منه أو
~~كسر في جذع أو في باب رده عليه بذلك لان هذا العيب يمكن بقضاء باقي المالية
~~وقد يقلل رغائب الناس فيه وقد ثبت كونه عنده باقراره وكذلك لو باع أرضا
~~فيها نخيل فأقر بعيب ببعض الثمر في نخلة أو شجرة والحاصل أن المبيع كله في
~~حكم شئ واحد فوجود العيب في جزء منه كوجوده في جميعه وكذلك الثياب والعروض
~~والحيوان يقر البائع فيه بعيب ينقص الثمن لان ما ينقص الثمن يعده التجار
~~عيبا ويقلل رغائبهم في السلعة فيثبت حق الرد به ولو قال بعتك هذا الثوب وبه
~~حرق فجاء المشترى بحرق آخر فقال بعتنيه وهذا به وقال البائع ليس هذا الذي
~~أقررت لك به وهذا حدث عندك ولم يكن بالثوب حرق غيره ولم يصدق البائع على ما
~~قال لأن الظاهر يكذبه لان الحرق الموجود في الثوب لا ينعدم بحيث لا يبقى له
~~اثر لأنه ما أن يخاط أو يرفأ وأثرهما يكون ظاهرا فإن لم ير في الثوب حرق
~~ظاهر أولا أثر لحرق سوى ما عينه المشترى عرفنا أن ما أقر به البائع هو الذي
~~عينه المشترى فله أن يرده بذلك ولو قال كان هذا الحرق صغيرا وزاد فيه
~~فالقول قول البائع لأنه أقر بأصل الحرق لا بمقداره فالقدر الذي ادعى
~~المشترى لم يسق من البائع اقرار به فكان القول فيه قول البائع لانكاره
~~والحرق في ذلك قياس الخرق ولو كان فيه حرق غير ذلك فقال بعتك هذا الثوب
~~وهذا به ولم يكن الآخر به فالقول قوله مع يمينه لان بيانه مطابق لمطلق
~~كلامه فإنه أقر بالحرق في الثوب والذي عينه سوى ما أراد المشترى الرد به
~~فخرج به عن عهدة اقراره يبقى دعوى المشترى للحرق الثاني والبائع منكر له
~~فالقول قوله مع يمينه ولو قال بعته هذا العبد وبه قرحة ثم جاء المشترى يريد
~~رده فقال البائع قد برأ العبد من تلك القرحة وهذه ms4976 غيرها فالقول قوله لان
~~القرحة تزول بحيث لا يبقى لها أثر بعد البرء فلم يكن من ضرورته اقرار
~~البائع كون هذه القرحة التي عينها المشتري موجودة عنده وكذلك أن سمى البائع
~~نوعا من العيوب صدق انه قد ذهب وهذا غيره إن كان ذلك مما يبرأ ويذهب ولو
~~أقر أنه باعه اقطع اليد فجاء به المشترى وهو اقطع اليدين لم يكن له ان يرده
~~ولكن يرجع بنقصان العيب في يد واحدة لان اقرار البائع لم يتناول الا قطع يد
~~واحدة فقطع اليد الثانية عيب حادث عند المشترى فيمنعه من الرد ويرجع بنقصان
~~العيب بعد ما يحلف البائع بالله ما باعه وهو كذلك وإن كان للعبد أصبع زائدة
~~فللمشتري أن يرده به ان أقر البائع أو PageV18P136
# أنكر لان هذا لا يحدث مثله عادة فقد تيقنا بوجودها عند البائع فيرده
~~المشترى إلا أن يثبت البائع سببا مانعا من الرد وقد تستوى هذه المواضع في
~~الخصومة في العيب بين حضرة العبد وغيبته إذا كان البائع مقرا بوجود العيب
~~به في الحال (ألا ترى) أن الخصومة في موت العبد مسموعة وإذا أقر الرجل انه
~~باع عبده هذا من فلان وقبض الثمن منه ولم يسمه فهو جائز لان حكم البيع في
~~الثمن ينتهى بقبضه فترك التسمية فيه لا يمنع صحة الاقرار لان التسمية إنما
~~يحتاج إليها فيما تتوجه المطالبة به ويحتاج إلى قبضه وذلك معدوم في الثمن
~~المقبوض ولو سمى وأقر أنه قبضه كان هذا أجوز من الأول لأنه أقرب إلى قطع
~~المنازعة والخصومة فقد تقع الحاجة إلى معرفة مقدار الثمن عند استحقاق
~~المبيع أورده بالعيب فإذا كان مسمى لا تمكن فيه المنازعة ولو سمى ثمنا وقال
~~لم أقبضه وقال المشترى قد قبضه فالقول قول البائع مع يمينه والبينة على
~~المشترى لان الثمن دين لازم للبائع في ذمة المشتري فإذا ادعى بقاءه كان
~~عليه اثباته بالبينة فإن لم يجدها فالقول قول البائع مع يمينه لانكاره فان
~~اقراره بالبيع لا يتضمن الاقرار بقبض الثمن كما أن اقرار ms4977 المشترى بالشراء
~~لا يتضمن الاقرار بقبض السلعة وليس له أن يأخذ العبد حتى ينقذ الثمن لان
~~مطلق البيع عن حال يثبت حق الحبس للبائع ما دام المبيع في يده فإن كان
~~المشترى قد قبضه فعليه أن ينقد الثمن وليس للبائع أن يسترد العبد لان ثبوت
~~حقه في الحبس سقط بتسليمة إلى المشترى وقد سلمه وهذا لان مطلق فعل المشترى
~~محمول على ما يحل شرعا ما لم يظهر خلاف الذي لا يحل شرعا كالقبض بغير إذن
~~البائع ولان خروج المبيع من يد البائع مبطل حقه في الحبس إلا أن يثبت انه
~~كان يعتبر رضاه ولو أقر أنه باعه منى أو قبضه منى ثم استحق العبد أو رده
~~المشترى بعيب كان القول قول البائع في الثمن لأنه دين للمشترى في ذمة
~~البائع فالقول في بيان مقداره قال المديون ولا يصدق صاحب الدين علي دعوى
~~الزيادة الا بحجة ولو أقر انه باعه منه بألف درهم فقال المشترى اشتريته
~~بخمسمائة وقد خرج نصف العبد من ملك المشتري فعلى قول أبي حنيفة رحمه الله
~~القول قول المشترى في الثمن وهذا بخلاف ما قال في البيوع إذا تعيب المبيع
~~في يد المشترى ثم اختلفا في الثمن لم يتحالفا إلا أن يشاء البايع أن يسترد
~~العبد ولا يأخذ للعيب شيأ لان هناك لم يسلم للمشتري شئ فيصح رضا البائع
~~بسقوط حقه في حصة العيب فيتحالفان عند ذلك وهنا ما أخرجه المشترى من
~~PageV18P137
# قول المشترى سواء رضى البائع باسترداد ما بقي أو لم يرض وعلى قول أبى
~~يوسف رحمه الله القول في الثمن قول المشترى مع يمينه إلا أن يمينه إلا أن
~~يرضى البائع أن يأخذ ما بقي منه ويتبع المشترى بحصة ما خرج من ملكه على قول
~~المشترى فحينئذ يجرى التحالف لان من أصل أبى يوسف رحمه الله أن تعذر جريان
~~التحالف في بعض المعقود عليه لا يمنع التحالف فيما بقي كما في العبدين إذا
~~هلك أحدهما ثم اختلفا في الثمن يتحالفان في القائم إلا أن هناك ms4978 هلاك أحدهما
~~لا يوجب عيبا في الاخر فلم يشترط فيه رضا البائع وهنا خروج بعض العين عن
~~ملكه يوجب العيب فيما بقي فلهذا شرط رضا البائع بالفسخ فيما بقي منه لجريان
~~التحالف بينهما وكذل في العبدين قال أبو حنيفة رحمه الله إذا رضي بأن لا
~~يأخذ من ثمن الهالك شيأ تحالفا في القائم لان هناك لم يسلم للمشترى شئ
~~فرضاه بذلك مسقط لحقه في تضمين الهالك للمشترى بمنزلة ما لو قبضه باذنه
~~بغير عقد فاما على قول محمد رحمه الله فيحالفان ويترادان قيمة العبد إلا أن
~~يشاء البائع أن يأخذ ما بقي من العبد وقيمة ما استهلك المشترى لان خروج
~~جميع العبد من ملكه لا يمنع جريان التحالف عند محمد رحمه الله فكذلك خروج
~~بعضه وما بقي يتعيب لخروج البعض عن ملكه فثبت للبائع الخيار وان شاء رضي
~~بعيبه فاسترده مع قيمة ما استهلك منه المشترى وان شاء لم يرض واسترد جميع
~~قيمة العبد منه وإذا أقر أنه باع هذا العبد من فلان بألف درهم فقال ما
~~اشتريته منك بشئ ثم قال بلى قد ابتعته منك بألف درهم وقال البائع ما بعتكه
~~فالقول قوله المشترى وله أن يأخذه بالثمن لان البيع لم يبطل بمجرد انكاره
~~الشراء (ألا ترى) أن البائع لو أقام البينة فقضى القاضي بالشراء فإنما وجد
~~التصديق من المشترى في حال قيام البيع بينهما ولا معتبر بجحود البائع بعد
~~ذلك والدليل عليه أن بعد جحود المشترى لو استحلفه البائع فأبى أن يحلف ثبت
~~البيع بينهما حتى يقضى به القاضي فإذا أقر به المشترى أولى أن يثبت البيع
~~ولو كان حين جحد المشترى الشراء قال البائع صدقت لم تشتره ثم قال المشترى
~~بعد ذلك قد اشتريته لم يلزمه البيع ولم يقبل منه بينة على ذلك لان البائع
~~حين صدقه في انكار الشراء انتقض البيع بينهما بتصادقها فإنهما يملكان فسخ
~~العقد فتجاحدهما له يكون فسخا (ألا ترى) أن البائع لا يتمكن من اثبات البيع
~~بالبينة بعد ذلك ولا يكون له ms4979 أن يحلف المشترى فكذلك لم تصح دعوى المشترى
~~البيع بعد ذلك ولم يقبل منه بينة على ذلك للتناقض في كلامه إلا أن يصدقه
~~البائع على ما يدعى من الشراء بعد ذلك فحينئذ تصادقهما على الشراء بمنزلة
~~البيع المستقبل كما PageV18P138
# كان تجاحدهما بمنزلة الفسخ إذا التجاحد لم يكن فسخا في الحقيقة وإنما جعل
~~ذلك بمنزلة الفسخ في الحقيقة فإذا تصادقا على أن البيع كان منعقدا بينهما
~~حقيقة ظهر البيع بهذا التصادق ولو أنه باع هذا العبد من فلان ولم يسم ثمنا
~~فقال فلان اشتريته منك بخمسمائة وجحد البائع أن يكون باعه بشئ فالقول قوله
~~البائع مع يمينه لان اقرار البائع بالبيع من غير تسمية الثمن ليس بشئ
~~كايجابه البيع من غير تسمية الثمن وهذا لان الاقرار ما يمكن العمل
~~والالتزام بحكمه ولا يمكننا أن نلزمه بيعا بثمن مسمى بهذا الاقرار لأنه لا
~~يقر بذلك ولا يكون البيع الا بثمن مسمى فلهذا كان اقراره باطلا بقي دعوى
~~المشتري بالبيع بخمسمائة والبائع منكر لذلك فالقول قوله مع يمينه وكذلك لو
~~أقر المشترى بالشراء من غير تسمية الثمن وادعى البائع بيعه منه بثمن مسمى
~~فهذا والأول سواء واقرار المشترى غير ملزم إياه شيأ لما بينا وهذا بخلاف ما
~~سبق من الاقرار بالبيع والقبض فإنه صحيح بدون تسمية الثمن لان العمل بموجب
~~ذلك الاقرار ممكن فان موجبه إلزام تسليم المبيع لانتهاء حكم العقد في الثمن
~~بالقبض فلهذا كان الاقرار صحيحا ولو أقر انه باعه من فلان ثم قال لا بل من
~~فلان فهذا كله باطل لتعذر إلزام شئ بحكمه ويحلف لكل واحد منهما ادعى شراء
~~بثمن مسمى بمنزلة ما لو لم يسبق ذلك الاقرار من البائع ولو ادعى انه اشترى
~~هذا من هذا الرجل فجحده البائع فادعى المدعى أن العبد كان له في الأصل
~~وأقام البينة علي ذلك لم تقبل بينته لان دعواه الشراء منه اقرار بان أصل
~~الملك كان له فان الاستيام في احدى الروايتين اقرار بالملك للبائع فالشراء
~~أولى وعلى الروايتين جميعا هو ms4980 أقر بأنه لاحق له فيه فكان في دعواه الملك
~~ثمن الأصل بعد هذا مناقضا والمناقض لا قول له ولا تقبل بينته ولو أقر انه
~~باع عبده من فلان ولم يسم العبد ثم جحد فهذا الاقرار باطل لتعذر الالزام
~~بحكمه فان الاقرار بالبيع في عبد يعبر عنه كايجاب البيع في عبد يعبر عنه
~~وكذلك أن أقر أنه باع عبده من فلان غير أن الشهود لا يعرفونه بعينه ومراده
~~من هذا أنهم شهدوا على اقراره ببيع عبد وقالوا لا نعرفه بعينه لو أشهدهم
~~على اقراره بذلك وهم لا يعرفون العبد بعينه فهذا كله باطل لتعذر الالزام
~~بحكمه وهو علي هذا لو كان الاقرار في دار أو ثوب أو دابة فان حدد الأرض
~~والدار وسمى الثمن فهو جائز لان التحديد فيما يتعذر احضاره بمنزلة الإشارة
~~إلى العين فيما يتيسر احضاره بدليل سماع الدعوى والشهادة باعتباره وكان هذا
~~اقرارا ملزما فان جحد البائع بعد ذلك فشهد الشهود باقراره ولا يعرف الشهود
~~الحدود قبلت هذه الشهادة بعد PageV18P139
# ان يقيم البينة على معرفة الحدود لان عند قيام البينة على ذلك كان اقراره
~~ملزما فكان العمل بها متمكنا فالبينة عليه تكون مسموعة وكذلك لو كان
~~المشترى أقر بالشراء ثم جحد وادعى البائع ذلك فهذا والأول سواء لما بينا
~~ويجوز اقرار شريك العنان على شريكه في بيع شئ بينه وبين شريكه وفي شراء شئ
~~قائم بعينه في يد البائع لأنه أقر بملك أنشأه فان كل واحد منهما يملك انشاء
~~البيع والشراء في حق شريكه ما دامت الشركة بينهما قائمة فتنتفى التهمة عن
~~اقراره بذلك فلهذا صح اقراره وله على شريكه ثمن حصته وكما لو أنشأ الشراء
~~أو ما أقر به من شراء شئ مستهلك يكون دينا يلزمه دون شريكه إلا أن يقر به
~~شريكه فان أقر به فالثابت بتصادقهما كالثابت بالمعاينة وان جحدا وكل واحد
~~منهما في حق صاحبه وكيل بالشراء والوكيل لا يقبل اقراره بالشراء إذا كان
~~المبيع مستهلكا في إلزام الثمن في ذمة الموكل فكذلك الشريك ms4981 لا يقبل اقراره
~~في إلزام الدين في ذمة شريكه لأنه بعقد الشركة يتسلط على التصرف في المال
~~المشترك ولا يتسلط على ذمة شريكه في إلزام الدين فيها وهذا الاقرار يوجب
~~الدين في ذمة شريكه من غير ملك يظهر له بمقابلته في العين فلا يقبل قوله
~~فيه بخلاف ما إذا كان المبيع قائما بعينه وأما المضارب فإذا أقر بالمضاربة
~~ببيع أو بشراء فهو مصدق في ذلك فيها أو في الدين اعتبارا للاقرار بالانشاء
~~ولو أنشأ الشراء صح منه وكان الثمن دينا على رب المال حتى إذا هلك مال
~~المضاربة في يده قبل أن ينفذه رجع عليه فكذلك اقراره بالشراء يكون صحيحا
~~مطلقا لانتفاء التهمة ولو وكل رجل رجلا يبيع عبد له وأقر الوكيل انه قد
~~باعه من فلان بألف درهم وصدقه وجحد الوكيل فالعبد لفلان بألف درهم لان ملك
~~الامر باق بعد الوكالة وهو مالك لانشاء البيع فيه فيصح اقراره بذلك سواء
~~أضافه إلى نفسه أو إلى وكيله غير أن الآمر مع المشترى لا يصدقان في إلزام
~~العهدة علي الوكيل ومتى تعذر ايجاب العهدة عليه يتعلق بأقرب الناس إليه وهو
~~الموكل كما لو كان الوكيل بالبيع صبيا محجورا ولو أمر رجل رجلا بشراء عبد
~~بعينه له فأقر الوكيل انه اشتراه بألف درهم وصدقه البائع وجحده الآمر
~~فالقول قول الوكيل لأنه أقر بما يملك انشاءه ولو أقر بشراء عبد بغير عينه
~~وسمي جنسه وصفته وثمنه فأقر الوكيل انه قد اشترى هذا العبد للآمر بالثمن
~~الذي سماه له وجحد الآمر فإن كان الثمن مدفوعا إلى الوكيل فالقول قوله لأنه
~~أمين فيما دفع إليه من الثمن وقد أخبر بأداء الأمانة فيه ومباشرة ما كان
~~مسلطا على مباشرته فيكون مصدقا فيه وإن لم يكن الثمن مدفوعا PageV18P140
# إليه لم يصدق في قول أبي حنيفة رحمه الله وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما
~~الله إذا كان العبد قائما بعينه وكان مثله يشترى بذلك الثمن فالقول قول
~~الوكيل وكلامهما ظاهر لان الوكيل أقر بما به يملك انشاءه فيقبل اقراره ms4982 فيه
~~كما لو كان العبد معيبا ولكن أبو حنيفة رحمه الله يقول تتمكن التهمة في
~~اقراره هذا من وجهين أحدهما أنه ربما اشترى هذا العبد لنفسه فظهر أنه مغبون
~~فيه فأراد أن يلزمه الآمر وهذا لا يوجد في العبد المعين لأنه لا يملك شراءه
~~لنفسه بالثمن المسمى له والثاني أنه ربما كان هذا العبد في الأصل مملوكا له
~~وهو يريد أن يلزمه الآمر بهذا الاقرار ولو باشر شراءه من نفسه للآمر لم يصح
~~فتتمكن التهمة في اخراج كلامه مخرج الاقرار فلهذا لم يصح اقراره وإنما
~~تعتبر هذه التهمة إذا قصد إلزام الثمن ذمته لأنه لا ولاية له على ذمته في
~~إلزامه مطلقا بخلاف ما إذا كان الثمن مدفوعا إليه لأنه لا يلزم ذمة الآمر
~~شيأ بل يجبر بأداء الأمانة فيما يجهل اضافته وإذا كان الآمر قد مات ثم أقر
~~الوكيل بشراء هذا العبد فإن كان الثمن في يده بعينه أو في يد البائع أو كان
~~الآمر لم يدفع الثمن إليه لم يصدق الوكيل علي الآمر أما إذا لم يكن الثمن
~~مدفوعا إليه فظاهر وكذلك أن كان الثمن مدفوعا إليه لان الوكالة قد بطلت
~~بموت الآمر وصار ما في يده من الثمن ملكا للورثة فهو بهذا الاقرار يريد
~~ابطال ملكهم في الثمن فلا يقبل قوله في ذلك بخلاف حال حياة الآمر لان
~~الوكالة قائمة وهو يملك اخراج الثمن من ملكه بانشاء الشراء فكذلك الاقرار
~~وإذا لم يقبل اقراره هنا يكون مشتريا لنفسه ويلزمه الثمن إلا أن يحلف
~~الورثة على عملهم لأنهم لو أقروا بما ادعاه لزمهم والاستحلاف على فعل الغير
~~يكون على العلم وإن كان قد استهلك البائع الثمن فالقول قول الوكيل ويلزم
~~البيع الميت لأنه بهذا الاقرار لا يخرج شيأ من ملك الورثة ولكنه ينكر وجوب
~~الضمان عليه فما كان أمينا فيه فالقول قوله في ذلك وهذا مستحسن قد بيناه
~~فيما أمليناه من شرح الجامع وإذا دفع رجل إلى رجل عبدا وأمره ببيعه ثم مات
~~الامر فأقر الوكيل انه باعه ms4983 بألف درهم وقبضه فإن كان العبد قائما لم يصدق
~~الوكيل لان الوكالة بطلت بموت الآمر والعبد صار مملوكا للوارث فاقراره بما
~~يبطل فيه ملك الوارث باطل وإن كان مستهلكا صدق لأنه لا يبطل اقراره ملكا
~~للوارث وإنما ينكر وجوب الضمان عليه فيما كان أمينا فيه ولو كان العبد لرجل
~~أجنبي وقد استهلك المشترى العبد فقال رب العبد للبائع أنا أمرتك بالبيع فلي
~~الثمن وقال الوكيل لم تأمرني فالقول قول رب العبد وله الثمن لان الثمن
~~PageV18P141
# يملك بملك الأصل والأصل كان مملوكا لرب العبد فالثمن يكون له والوكيل
~~بجحوده الآمر مناقض من وجه لان اقدامه على البيع كالاقرار منه بصحته وصحته
~~باذن صاحب العبد ومن وجه آخر هو لا يدعى لنفسه شيأ بهذا الجحود لأنه إن لم
~~يكن مأذونا فلرب العبد أن يضمن المشترى القيمة وى رجع المشترى بالثمن على
~~البائع فيأخذ رب العبد منه هذا الثمن بحساب القيمة فإن لم يكن الوكيل مدعيا
~~لنفسه شيأ لم يقبل قوله وكذلك أن كان العبد قائما وهذا أظهر لان رب العبد
~~يملك إجازة البيع فيه فلا تتمكن التهمة في اقراره بالاذن ولو لم يأمره بذلك
~~ولكنه أجاز البيع فإن كان العبد قائما بعينه جاز وإن كان مستهلكا لم يجز
~~لان الإجازة في نفوذ العقد وثبوت حكمه بمنزلة الانشاء فإنما تصح الإجازة في
~~محل يصح انشاء الله البيع فيه وان كأن لا يعرف أنه حي أو مستهلك فالبيع
~~جائز حتى يعرف أنه ميت لأنه عرف حياته وما عرف ثبوته فالأصل بقاؤه ويجب
~~التمسك به حتى يعلم خلافه وإن كان قطع يده ثم أجاز البيع فالأرش للمشترى
~~لأنه بمنزلة الزيادة المنفصلة والمشتري عند الإجازة يستحق المبيع بالزيادة
~~المنفصلة وهذا لان البيع الموقوف سبب ملك تام فإنما يوجد قطع اليد وللمشتري
~~فيه سبب ملك تام فإذا تم له الملك بذلك السبب ملك الأرش وإن لم يجز البيع
~~فالأرش لرب العبد لان اليد المقطوعة على ملكه المتقرر فبدله يكون له وان
~~أقر رب العبد انه أجاز البيع ms4984 بعد ما وقع البيع بيوم وقال المشترى لم يجز
~~والعبد قائم فالقول قول رب العبد لأنه يملك انشاء الإجازة في الحال ولا
~~يمين عليه لأنه غير متهم في اخراج الكلام مخرج الاقرار ولو كان العبد ميتا
~~فالقول قول المشترى لان رب العبد لا يملك الإجازة في الحال فلا يقبل قوله
~~في الاقرار به وعلى المشترى اليمين على علمه لأنه لو أقر رب العبد بما
~~ادعاه لزمه فإذا كان العبد قبله رجل فوجب عليه قيمته فهو بمنزلة الميت لان
~~ابتداء الإجازة فيه لا يصح كما لا يصح انشاء العقد فهو والميت في حكم
~~الإجازة سواء والله أعلم * (باب الاقرار بالنكاح والطلاق) * (قال رحمه
~~الله) رجل أقر أنه تزوج فلانة بألف درهم في صحة أو مرض ثم جحده وصدقته في
~~حياته أو بعد موته فهو جائز لان النكاح ظهر في حقه باقراره ثم لا يبطل
~~بجحوده رجوعه فالرجوع عن الاقرار باطل فإذا اتصل به تصديق المقر له استند
~~التصديق PageV18P142
# إلى وقت الاقرار وكان كالموجود يومئذ فيثبت النكاح ولها الميراث والمهر
~~إلا أن يكون فيه فضل علي مهر مثلها فيبطل الفضل إذا كان في المرض لأنها
~~وارثة وهو متهم في الاقرار للوارث وما زاد علي مهر المثل لو ثبت إنما يثبت
~~باقراره فاما مقدار مهر المثل فيثبت حكمه لصحة النكاح فلا تتمكن التهمة في
~~اقراره به ولو أقرت المراة في صحة أو مرض انها تزوجت فلانا بكذا ثم جحدته
~~فان صدقها الزوج في حياتها يثبت النكاح لما بينا أن جحودها بعد الاقرار
~~باطل وان صدقها بعد موتها لم يثبت النكاح في قول أبي حنيفة رحمه الله ولا
~~ميراث للزوج منها وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله يثبت النكاح اعتبارا
~~لجانبها بجانبه بعلة أن النكاح ينتهى بالموت فإنه يعقد للعمر فمضى المدة
~~بنهيه ولهذا يستحق المهر والميراث وإن لم يوجد الدخول والمنتهى متقرر في
~~نفسه فيصح التصديق ففي حال تقرر المقرر به كما يصح قبل تقرره وأبو حنيفة
~~رحمه الله فرق بينهما وأشار إلى ms4985 الفرق في الكتاب فقال لان الفراش له عليها
~~لا لها وتقرير هذا من أوجه أحدها أن العدة تبقى بعد موته عليها والعدة من
~~حقوق النكاح عليها فبقاؤها كبقاء النكاح في صحة التصديق وبعد موتها لا عدة
~~في جانب الزوج فقد فات المقر به لا إلى أثر فلا يعمل التصديق بعد ذلك
~~والثاني أن الزوج مالك لحكم النكاح والمرأة محل الملك وبعد فوات المحل لا
~~يتصور بقاء الملك حكما فيبقى الملك ببقاء المحل فيعمل بتصديقها ولهذا حل
~~لها أن تغسله بعد موته ولم يكن له أن يغسلها بعد موتها والثالث أن الفراش
~~لما كان له عليها فالزوج في التصديق بعد موتها مدع لنفسه لا أن يكون مقرا
~~لها بشئ لان حقها كان في ملك الحل وقد انقطع بموتها بالكلية فاما بعد موت
~~الزوج فالتصديق من المرأة اقرار له على نفسها بالفراش فيصح التصديق بهذا
~~الطريق ثم يبتني عليه حكم الميراث والمهر وكذلك لو لم تكن المرأة جحدت بعد
~~اقرارها حتى ماتت فهو علي هذا الخلاف كما بينا وان أقرت المرأة أنها تزوجت
~~هذا الرجل وهي أمة وقد كانت أمة ثم عتقت وقال الزوج قد تزوجتها بعد العتق
~~أو قبله فهو سواء والنكاح جائز لأنهما تصادقا على نفوذ النكاح إن كان بعد
~~العتق فظاهر وإن كان قبل العتق فقد كان يوقف علي سقوط حق المولى أو سقط حقه
~~بالعتق ثم الأصل بعد هذا فيما ذكر من المسائل أن أحد الزوجين متى أضاف
~~الاقرار بالنكاح إلى حال ينافي أصل العقد لانعدام الأهلية يكون القول قوله
~~إلا أن يثبت الآخر ما يدعيه بالبينة وذلك مثل أن يقول تزوجتك قبل أن أخلق
~~أو قبل أن أولد أو قال PageV18P143
# تزوجتك وأنا صبي فان الصبا يمنع الأهلية للعقد بدون اذن الولي أو يقول
~~تزوجتك وأنا نائم فان النوم حال معهودة في الانسان تنافى أصل العقد وان قال
~~تزوجتك وأنا مجنون فان علم جنونه قبل ذلك فالقول قوله لأنه أضاف العقد إلى
~~حال معهودة تنافى أهلية العقد فكان ms4986 منكرا معنى وان كأن لا يعرف جنونه
~~فالنكاح لازم له لأنه أضافه إلي حال غير معهودة فيه ولا تثبت هذه الحال
~~بخبره فاما إذا أضاف أحدهما النكاح إلى حال لا تنافى أصل النكاح كانعدام
~~الأهلية ولكن يمنع ثبوت الحل وانعقاد العقد لانعدام شرطه لا يصدق في
~~الإضافة ويجعل القول قول صاحبه لان شرط الشئ تابع له فاقراره بأصل العقد
~~اقرار بشرائطه فهو بعد ذلك في هذه الإضافة راجع عن الاقرار بباطل وبيانه
~~أنه لو ادعى أحدهما ان النكاح كان بغير شهود أو في حال ادعى تمجس المرأة
~~قبل أن تسلم أو في عدة الغير أو تزوجها وأختها تحته أو تزوجها وتحته أربع
~~نسوة فإنه لا يصدق في هذه الإضافة لان امتناع ثبوت النكاح في هذه الأحوال
~~لمعنى في المحل والمحل في حكم المشروط واقراره بالعقد اقراره بشرطه إلا أن
~~المرأة ان كانت هي التي ادعت هذه الموانع فالنكاح جائز لازم لها وإن كان
~~الزوج هو الذي ادعى ذلك يفرق بينهما لأنه أقر بحرمتها عليه وذلك بمنزلة
~~تطليقه إياها وإن كان قبل الدخول بها فلها نصف المسمى وإن كان بعد الدخول
~~بها فلها جميع المسمى ونفقة العدة وكذلك لو أقر انه كان طلقها ثلاثا ثم
~~تزوجها قبل أن تنكح زوجا غيره وقالت هي ما طلقتني أو تزوجت غيرك ودخل بي
~~فإنه يفرق بينهما لإقراره بذلك وعليه نصف المهر لها قبل الدخول وجميع المهر
~~ونفقة العلة الدخول لما بينا ولو أقر انه تزوجها أمس وقال إن شاء الله
~~موصولا وقالت هي ما استثنى لم يلزمه النكاح وكذلك لو أقرت هي بالنكاح وادعت
~~الاستثناء وادعى هو النكاح لان الاستثناء إذا اتصل بالكلام فهو بمنزلة
~~الشرط مانع كون الكلام ايجابا فكان هو بهذا اللفظ منكرا لأصل العقد لا مقرا
~~به فيجعل القول في ذلك قوله والذي بينا في النكاح مثله في الطلاق في دعوى
~~الاستثناء وفي الإضافة إلى حال منافية لأصل الطلاق كحال النوم والصبا
~~والجنون إذا كان يعرف ذلك أنه إصابة للمعنى الذي ms4987 بينا ولو قال رجل لامرأة
~~ألم أتزوجك أمس أو أليس تزوجتك أمس أو أما تزوجتك أمس فقالت بلى وجحد الزوج
~~فهذا اقرار بالنكاح منهما لما بينا فيما سبق ان جواب الاستفهام بنفي يكون
~~حرف بلى وما تقدم من الخطاب يصير معادا في الجواب وعلى هذا الطلاق إذا قال
~~ما طلقتك أمس أوليس قد طلقتك أمس PageV18P144
# فقالت نعم أو بلي فهذا اقرار بالطلاق وكذلك أن قالت المرأة ذلك وقال
~~الزوج بلى فهو اقرار لما بينا ولو قال لها قد تزوجتك أمس فقالت لا ثم قالت
~~بلي وقال هو لا لزمه النكاح لان اقراره لم يبطل بتكذيبها فان النكاح عقد
~~لازم لا يبطل بجحود أحد الزوجين فصح تصديقها بعد التكذيب ويثبت النكاح
~~بينهما ثم إن أنكر الزوج النكاح بعد ثبوته بتصادقهما فلا معتبر بإنكاره
~~وإذا أقر انه طلقها منذ ثلاثة أشهر فإن كان تزوجها منذ شهر لم يقع عليها شئ
~~لأنه أضاف الطلاق إلى وقت قبل النكاح ولا طلاق قبل النكاح وإن كان تزوجها
~~منذ أربعة أشهر وقع الطلاق عليها لكونه مالكا للانتفاع في الوقت الذي أسند
~~الطلاق إليه إلا أنها ان صدقته في الاسناد فعدتها من حين وقع الطلاق وان
~~كذبته في الاسناد فعدتها من وقت اقرار الزوج به لان في العدة حقها من حيث
~~إنها تستوجب النفقة والسكنى فلا يقبل قوله في الاسناد إذا لم تصدقه في ذلك
~~لما فيه من ابطال حقها ولو قال فلانة طالق وذلك اسم امرأته أو قال عنيت
~~غيرها لم يصدق في الحكم لان كلامه ايقاع شرعي ولأنه له الايقاع على زوجته
~~دون غيرها فإذا قال عنيت غيرها كان الظاهر مكذبا له في مقالته فلا يصدق في
~~الحكم وكذلك لو قال ابنة فلان طالق واسم أبيها ما قال طلقت ولم يصدق في
~~قوله لم أعن امرأتي وكذلك لو نسبها إلى أمها أو إلى ولدها فإذا قال عنيت
~~غيرها يكون الظاهر مكذبا له في مقالته وكذلك كلامه صالح للايقاع عليها فهو
~~بما يدعى بعد ذلك يريد ms4988 أن يخرج كلامه من أن يكون ايقاعا فلا يصدق علي ذلك
~~في الحكم ولو أقر بعد الدخول أنه كان طلقها قبل أن يدخل بها وقد سمى لها
~~مهرا فالطلاق واقع عليها لأنه أضاف الطلاق إلى وقت لا ينافي الوقوع فيه
~~فيجعل موقعا للطلاق ولها عليه مهر ونصف لأنه أقر أن نصف المهر عليه بالطلاق
~~قبل الدخول وانه وطئها بالشبهة بعد ذلك فيلزمه مهر بالوطئ ونصف مهر بالطلاق
~~قبل الدخول والله أعلم بالصواب * (باب اقرار المحجور المملوك) * (قال رحمه
~~الله) وإذا حجر القاضي على حر ثم أقر المحجور عليه بدين أو غصب أو بيع أو
~~عتق أو طلاق أو نسب أو قذف وزنا فهذا كله جائز عليه في قول أبي حنيفة وأبى
~~يوسف رحمهما الله الأول لان الحجر على الحر بسبب السفه باطل عندهما فاقراره
~~بعد الحجر كاقراره قبله (ألا ترى) انه لو شهد قبلت شهادته إن كان عدلا
~~ومعنى هذا معنى PageV18P145
# الاستشهاد وان الاقرار ملزم كالشهادة فإذا كان سبب السفه لا يؤثر في
~~افساد عبارته ولا يخرجه من أن يكون ملزما بطريق الشهادة فكذلك بطريق
~~الاقرار على قول أبى يوسف رحمه الله الآخر وهو قول محمد رحمه الله والحجر
~~عليه صحيح ولا يجوز اقراره بعد ذلك بدين ولا بيع كما لا يجوز مباشرته هذه
~~الأسباب عندهما * والحاصل ان تأثير الحجر عندهما كتأثير الهزل لان فعل
~~السفيه لا يكون علي نهج أفعال العقلاء لمكابرته عقله كما أن فعل الهازل لا
~~يكون على نهج أفعال العقلاء لقصده غيره فكل ما أثر فيه الهزل أثر فيه الحجر
~~فلا يصح اقراره به وما لا يؤثر فيه الهزل لا يؤثر فيه الحجر ولكن هذا يبطل
~~بالشهادة حتى إذا علم القاضي أن الشاهد قد قصد الهزل بشهادته لا تقبل
~~شهادته ثم الحجر لا يكون مؤثرا فيه وهذه مسألة كتاب الحجر. وإذا أقر الرجل
~~لصبي صغير لقيط بدين مائة درهم فهو لازم له لان الصغير أهل أن يجب له الحق
~~على غيره وتصحيح الاقرار محض منفعة له ms4989 والصبا لا يوجب الحجر عن ذلك وكذلك
~~لو قال أقرضني الصبي والصبي بحال لا يتكلم ولا يقرض فالمال لازم له لاحتمال
~~أن يكون الولي باشر هذا السبب وإضافة المقر به إلى الصبي بطريق باشره إنما
~~باشره له ولان أكثر ما في الباب ان هذا السبب لا يثبت لأنه لا يتصور من
~~الصبي ولكن امتناع ثبوت السبب لا يمنع ثبوت المال باقراره كما لو كذبه لا
~~مقر له في السبب بان قال لك على ألف درهم من قرض أقرضتنيه وقال المقر له ما
~~أقرضتك بل غصبتها منى فالمال لازم وإن لم يثبت السبب لتكذيبه إياه. وعلي
~~هذا لو قال أودعني هذا الصبي أو هذا العبد مائة درهم أو أقر بذلك لمجنون
~~فاقراره بأصل المال صحيح والسبب باطل لما قلنا ولو أقر أنه كفيل لهذا الصبي
~~عن فلان بألف درهم والصبي لا يعقل ولا يتكلم فهذا باطل عند أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله وهو جائز في قول أبى يوسف الآخر رحمه الله. وأصل المسألة أن من
~~كفل لغائب بمال ولا يقبل عن الغائب أحد فهو باطل عندهما صحيح عند أبي يوسف
~~رحمه الله فكذلك إذا كفل لصبي عند أبي حنيفة رحمه الله العقد باطل واقراره
~~بالعقد الباطل لا يلزمه شيأ وعلى قول أبى يوسف رحمه الله العقد صحيح والمال
~~لازم له لإقراره به على نفسه للصبي قال كأن كان أبو الصبي أو وصيه خاطبه
~~بهذا الكفالة فالكفالة باطلة على معنى أنه غير لازمة بل هو موقوف فإذا أدرك
~~الصبي ورضى بها جازت وان رجع الرجل قبل أن يدرك الصبي بطلت في قولهما لان
~~عقد الكفالة لا يثبت الولاية للأب والوصي والكفالة وان كانت PageV18P146
# لا توجب براءة الأصيل وهو تمليك للدين من الكفيل من وجه حتى إذا أدى رجع
~~علي الأصيل بحكم الأداء وبين العلماء رحمهم الله اختلافا في براءة الأصيل
~~بحكم الكفالة فكان ابن أبي ليلى رحمه الله يقول الكفالة توجب براءة الأصيل
~~كالحوالة ولو اجتهد قاض قال بهذا القول وقضى به ms4990 نفذ وفيه اضرار الصبي فلهذا
~~لا يملك الأب والوصي ذلك بل هما فيه كسائر الأجانب إذا بلغه وصح رجوع
~~الكفيل قبل اجازته فكذلك هنا تتوقف على إجازة الصبي إذا أدرك وصح رجوع
~~الكفيل قبل ادراكه لأن العقد لم يلزم بعد ولو أقر أنه رهن هذا اللقيط لفلان
~~بمائة درهم واللقيط لا يتكلم جاز على الكفيل ولا يلزم الصبي شئ لان اقرار
~~المقر على نفسه صحيح وعلي اللقيط باطل وليس من ضرورة امتناع وجوب المال علي
~~الأصيل امتناع وجوبه على الكفيل (ألا ترى) أنه لو أقر بالكفالة عن بالغ
~~وجحد البالغ وجوب المال عليه فان الكفيل ضامن له وإن لم يجب على الأصيل شئ
~~وهذا لان الصبي أصل أن يجب المال عليه بحال لان له ذمة صحيحة فيجعل في حق
~~المقر كان ما أقر به حق وان امتنع ثبوته في حق الصبي كمن قال لآخر كفلت لك
~~عن فلان الغائب بمائة درهم التي أقرضته أمس ويعلم أن الغائب لم يقدم منذ
~~سنة فالمال واجب على الكفيل للمعنى الذي بينا ولو كفل عن رجل لرجل حاضر
~~بمائة درهم بغير أمره فقال المكفول عنه قد رضيت بكفالتك ثم قال الطالب قد
~~رضيت بضمانك لي فالضمان جائز ويرجع الكفيل إذا ادعى المكفول لان رضا
~~المكفول عنه بالكفالة حصل قبل تمام العقد فان تمامه بقبول الطالب فكان هذا
~~بمنزلة أمره إياه بأن يكفل عنه فإذا أدى يرجع عليه فلو قال المكفول له أولا
~~قد رضيت ثم قال المكفول عنه قد رضيت كان رضاه باطلا ولم يرجع الكفيل بالمال
~~إذا أداه لان الكفالة تمت بقبول الطالب ولزم المال الكفيل إذا أداه لان
~~الكفالة تمت بقبول الطالب ولزم المال الكفيل على وجه لا يرجع إذا أدى فلا
~~يتعين ذلك برضا المكفول عنه بعد ذلك لان رضاه واجازته إنما تؤثر في الموقوف
~~لا في النافذ وهذا قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله فأما على قول أبى يوسف
~~رحمه الله الآخر الكفالة تتم بالكفيل قبل قبول الطالب فيستوى الجواب ms4991 في
~~الفصلين ولا يعتبر رضا المكفول عنه في اثبات الرجوع للكفيل في الفصلين
~~جميعا وقول المكفول عنه قد ثبتت كفالتك أو سلمتها أو أجزتها مثل قوله قد
~~رضيت بها لان المعنى يجمع الفصول كلها ولو أن الكفيل بعد ما رضى المكفول
~~عنه رجع عن الكفالة قبل رضا المكفول له بها لم PageV18P147
# يلزمه المال في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله لما بينا أن نفوذ العقد
~~برضا المكفول له فرجوع الكفيل قبل نفوذ العقد صحيح واقرار العبد التاجر
~~للأجنبي بدين أو وديعة أو إجارة جائز وإن كان عليه دين يحيط بقيمته وما في
~~يده لان هذا كله من أسباب التجارة ومن جملة صنع التجارة والاذن فك الحجر
~~عنه فيما هو من عمل التجارة ولا يخل هذا الفك بوجوب الدين عليه فاقراره
~~بهذه الأسباب بعد وجوب الدين كاقراره قبل وان أقر لمولاه بدين عليه أو
~~وديعة في يده وعليه دين مستغرق لم يجز اقراره لان المولى يخلفه في كسبه
~~خلافة الوارث المورث فكما أن تعلق حق الغرماء بمال المريض يمنعه من الاقرار
~~للوارث فكذلك تعلق حق الغرماء بكسب العبد ورقبته يمنع من الاقرار لمولاه
~~ألا أن تعلق حق الغرماء هناك في حق المرض وهنا التعلق ثابت في صحة العبد
~~ومرضه ولا يجوز اقرار العبد التاجر للأجنبي بجناية ليس فيها قصاص لان هذا
~~من التجارة والاذن فك الحجر عنه في التجارات ففيما ليس بتجارة المأذون
~~والمحجور سواء واقرار العبد على مولاه باطل وإذا أقر بقتل عمدا جاز اقراره
~~وعليه القصاص لأنه يقر به على نفسه فان المستحق بالقصاص دمه وهو في حكم
~~الدم مبقى على أصل الحرية ولان المولى لا يملك الاقرار عليه بالقصاص وفيما
~~لا يملكه المولى على عبده العبد بمنزلة الحر كطلاق زوجته يصح اقراره به كما
~~يصح اقراره بايقاعه وكذلك إذا أقر على نفسه بسبب موجب للحد كالقذف والزنا
~~وشرب الخمر وكذلك إذا أقر بسرقة مستهلكة موجبة للقطع وفي اقرار المحجور
~~عليه بسرقة مال قائم بعينه في يده خلاف معرف ms4992 في كتاب السرقة فأما اقرار
~~المأذون به فصحيح في حق المال والقطع جميعا لأنه يملك الاقرار بكل واحد
~~منهما أما بالمال فلانفكاك الحجر وأما بالقطع فاما مبقى فيه على أصل الحرية
~~ولا يجوز اقراره في رقبته بمهر امرأة ولا بكفالة بنفس ولا بمال ولا بعتق
~~عبد له ولا بمكاتبته ولا بتدبيره لان هذا كله ليس من التجارة فالمأذون فيه
~~كالمحجور. وإذا أقر بنكاح امرأة جاز اقراره غير أن المولى له أن يفرق
~~بينهما بمنزلة ما لو أنشأ العقد فللمولى أن يفرق بينهما لان النكاح تصرف
~~مملوك للمولى عليه وهو ليس من التجارة في شئ بخلاف اقراره بالطلاق فان ذلك
~~غير مملوك للمولى عليه وينفرد به العبد انشاء واقرارا ولو أقر العبد التاجر
~~انه افتض امرأة بإصبعه أمة كانت أو حرة لم يلزمه شئ في قول أبو حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله ويلزمه ذلك في قول أبى يوسف رحمه الله وجه قوله ان الاقرار
~~بالافتضاض بمنزلة الاقرار بالغصب والاستهلاك (ألا ترى) PageV18P148
# انه لو ثبت بالبينة عليه يباع فيه ولا يدفع بمنزلة الغصب والاستهلاك
~~بخلاف الجناية واقرار العبد المأذون بالغصب والاستهلاك صحيح يؤاخذ بضمانه
~~في الحال وهذا لان الغاصب بالافتضاض وإن لم يكن مالا فإنه يسلك به مسلك
~~الأموال حتى يملك بالعقد مقصود أو يستحق بالبيع شرطا واقراره بضمان المال
~~صحيح وجه قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ان هذا الاقرار بالجناية لان
~~الفعل بالإصبع جناية محضة والمتلف به جزء من الآدمي والمأذون في الاقرار
~~بالجناية كالمحجور فكما أن المحجور لو أقر بهذا لم يصح اقراره لأنه مقر على
~~مولاه فكذلك إذا أقر به فاما قول انه يباع فيه فقد قيل إنه قول أبى يوسف
~~رحمه الله خاصة وبعد التسليم يقول من حيث إنه هذا الجزء يستحق بالعقد هو
~~بمنزلة المال ومن حيث إنه جزء من الآدمي هو ملحق بما ليس بمال وما تردد بين
~~أصلين يوفر عليه حظه منهما فلشبهة المال قلنا إذا ثبت بالبينة سببه يباع
~~العبد فيه ولشبهه بمال ليس ms4993 بمال لا يثبت على العبد باقراره وهذا لان الدفع
~~إنما يصير مستحقا بفعل هو خطأ إذا كان استحقاق القصاص بعمده ولا يستحق
~~القصاص بعمد هذا الفعل بحال فكذلك لا يستحق دفع العبد به وإذا تعذر ذلك
~~تعين جهة البيع فيه ولكن إذا ثبت السبب ثبت بما هو حجة في حق المولى ولو
~~أقر العبد بتزويج أمته وانه قد أقبضها لم يلزم مهر لواحد منهما في قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله حتى يعتق لان النكاح ليس المأذون والمحجور فيه في
~~الاقرار سواء وقال أبو يوسف رحمه الله في الحرة كذلك الجواب أطلقه في رواية
~~أبى سليمان رحمه الله وفي رواية أبى حفص رحمه الله قال إذا كانت كبيرة لان
~~وجوب المهر بالعقد لها وهذا العقد ليس من التجارة فهي قد رضيت بتأخيره حين
~~طاوعت العبد فيه فاما إذا كانت أمة فإن كان المولى زوجها له لم يلزمه شئ
~~حتى يعتق لان المولى صار راضيا بتأخير حقه وإن لم يكن المولى زوجها فهو
~~مؤاخذ بالمهر في الحال لان المتعلق بالافتضاض من الأمة في حكم المال حتى
~~يستحق بالبيع شرطا وهو مملوك للمولى واقرار العبد المأذن باتلاف مال مملوك
~~للمولى صحيح في ايجاب الضمان عليه فيلزمه المهر هنا باعتبار الاتلاف دون
~~العقد وان كانت الأمة ثيبا لم يلزمه شئ حتى يعتق لان بالوطئ هنا لم يتلف
~~شيأ مما هو مال وإنما وجوب المهر باعتبار عقد النكاح واقرار المأذون به غير
~~صحيح في حق مولاه لأنه ليس من التجارة في شئ ثم ذكر في نسخ أبى سليمان رحمه
~~الله بعد هذا وإن كان ذهب العبد بها إلى منزله وهي بكر يعلم ذلك فمولاها
~~بالخيار ان أراد أن يضمنه PageV18P149
# العذرة بالغصب فله ذلك وان أراد أن يضمنه بالوطئ فلا شئ عليه حتى يعتق
~~ولم يذكر هذا الفصل في نسخ أبى حفص رحمه الله ولا في كتاب الاقرار لأبي
~~يوسف رحمه الله فقال مشايخنا رحمهم الله الصحيح أن هذا التفريع على قول أبي
~~حنيفة ومحمد ms4994 رحمهما الله على قول أبى يوسف رحمه الله لان العبد حين ذهب بها
~~إلى منزل مولاه فقد صار غاصبا لها بجميع اجزائها وضمان الغصب يؤاخذ به
~~المأذون في الحال فإذا اختار المولى تضمينه ما ذهب من العذرة عنده لا بوطئه
~~بل بالغصب السابق كما لو عايناه انه غصب أمة عذراء وردها بعد زوال عذرتها
~~وان اختار تضمينه بالوطئ ففي الوطئ وجوب المهر باعتبار العقد فلا يؤاخذ به
~~المأذون في الحال حتى يعتق وعلى قول أبى يوسف رحمه الله مع الوطئ هنا اتلاف
~~العذرة فيضمن باعتبار الحال لحق مولاه ويصح اقراره بمنزلة اقراره باتلاف
~~المال ولو أقر العبد التاجر انه وطئ أمة اشتراها فافتضها ثم استحقت فعليه
~~مهرها للحال لان الافتضاض هنا بالوطئ ترتب على سبب هو تجاوزه وهو البيع
~~الذي لولاه لكان الواجب عليه الحد فكان الضمان الواجب بسبب التجارة من جنس
~~ضمان التجارة فصح اقرار العبد به في الحال بخلاف ما سبق فالسبب هنا عقد
~~النكاح والنكاح ليس من التجارة في شئ فلا يصح اقرار العبد به في الحال
~~والدليل على أن السبب معتبر أن الوكيل بالبيع إذا باع بيعا فاسدا وقبضه
~~المشترى ضمن القيمة كما يضمنها بالغصب ولكن الوكيل هو الذي يستوفيه دون
~~الموكل لان وجوب هذه القيمة بسبب عقد الوكيل فيجعل معتبرا بضمان العقد و إن
~~كان هو في الحقيقة ضمان العين قال في الكتاب أرأيت لو أقر أن عينها ذهبت من
~~عمله أو من غير عمله لم يضمن ولو أقر أن عذرتها ذهبت عنه من غير وطئ ضمن
~~كما يضمن العين المستحق وهذا يبين الفرق بين هذا وبين النكاح فان سبب
~~النكاح لا يضمن العين إذا ذهبت من غير عمله ولو أقر أنه وطئ صبية بشبهة
~~فاذهب عذرتها فأفضاها لم يلزمه شئ في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله هكذا
~~قال في نسخ أبى سليمان رحمه الله وفى نسخ أبى حفص رحمه الله قال في قول أبي
~~حنيفة وأبى يوسف ومحمد رحمهما الله والمراد أنه لا ms4995 يلزمه شئ حتى يعتق لان
~~اقراره بوجوب المهر بالوطئ بالشبهة بمنزلة اقراره بوجوب المهر بسبب النكاح
~~وقد بينا أن هناك في حق الحرة لا يلزمه باقراره شئ حتى يعتق فهذا مثل وتبين
~~بما ذكر هنا في نسخ أبى حفص رحمه الله أن فعله الكبيرة هناك غير معتبر في
~~قول أبى يوسف رحمه الله فأما ضمان الافضاء فهو ضمان الجناية واقرار
~~PageV18P150
# العبد بالجناية لا يصح مأذونا كان أو محجورا لأنه أقر على مولاه وكذلك لو
~~أقر انه وطئ أمة بشبهة فاذهب عذرتها وأفضاها بغير إذن مولاها في قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله لان اقراره بالوطئ بالشبهة بمنزلة اقراره بالوطء
~~بالنكاح وفي قول أبى يوسف رحمه الله إن كان البول لا يستمسك لا يلزمه شئ لا
~~في الحال ولا بعد العتق لان من أصل أبى يوسف رحمه الله أن الافضاء بهذه
~~الصفة يوجب كمال الدية في الحرة دون المهر على ما ذكره في كتاب الحدود
~~فيكون هذا اقرارا بالجناية وذلك غير صحيح من العبد وإن كان البول يستمسك
~~قال في نسخ أبى سليمان رحمه الله يصدق في المهر ويكون دينا عليه اليوم ولا
~~يصدق في الافضاء لان الافضاء بهذه الصفة في الحرة يوجب ثلث الدية والمهر
~~فاقرار العبد صحيح في حق المهر عند أبي يوسف رحمه الله كما في مسألة النكاح
~~إذا أقر انه أذهب عذرتها بغير تزويج المولى وفي الافضاء لا يصدق لأنه ضمان
~~جناية وفي نسخ أبى حفص رحمه الله قال وإن كان البول يستمسك فلا يصدق في
~~المهر فلا يكون دينا عليه ووجه هذه الرواية أن الجناية قد تحققت هنا
~~بالافضاء فلم يبق اذهاب العذرة بالوطئ معتبرا وإنما كان وجوب المهر باعتبار
~~الوطئ خاصة فهو نظير قوله في المسألة الأولى إذا كانت ثيبا واقراره
~~بالجناية لا يكون معتبرا صحيحا أصلا بمنزلة اقرار المحجور عليه وما ذكر في
~~نسخ أبى سليمان رحمه الله أشبه بالصواب واقرار العبد المأذون بالشركة في شئ
~~خاص أو في تجارة كثيرة جائز لان الشركة ms4996 من عقود التجارة وهو من صنع التجارة
~~فاقرار العبد به صحيح وان أقر بشركة مفاوضة جاز عليه فيما في يده كله ولم
~~يكن مفاوضا لما بينا أن الرقيق ليس من أهل المفاوضة فبطل اقراره بها ويبقى
~~معتبرا في استحقاق المقر له نصف ما في يده لأنه أهل للاقرار بجميع ما في
~~يده لغيره فكذلك بنصفه وقد بينا انه ليس من ضرورة امتناع ثبوت المفاوضة
~~امتناع ثبوت الشركة في المال ولو كان مولى العبد المأذون مرتدا أذن له في
~~حال اسلامه أو بعد ارتداده ثم أسلم المولى أو قتل على ردته فالعبد في
~~أقاريره في حال ردة مولاه بمنزلة المحجور عليه عند أبي حنيفة رحمه الله
~~وعندهما اقراره جائز لان تصرفات المرتد عندهما لا تتوقف وكذلك ملكه بنفس
~~الردة لا يتوقف فيبق العبد مأذونا له على حاله وعند أبي حنيفة رحمه الله
~~ملكه يتوقف بنفسه الردة كما يتوقف نفسه ولهذا قال يتوقف تصرفه في المال
~~واذنه للعبد كان بمطلق ملكه فإذا توقف ملكه بالردة لم يبق العبد مأذونا
~~وإذا كان حكم الاذن لا يبقى PageV18P151
# بعد الردة فلأن لا يثبت ابتداء في الردة بطريق الأولى فلهذا كان اقراره
~~بمنزلة اقراره المحجور عليه وإذا ولدت الأمة التاجرة وعليها دين أو لم يكن
~~عليها دين لم يكن ولدها مأذونا له في التجارة لان ولدها ملك المولى فلا
~~يصير مأذونا إلا أن يأذن له المولى في حال أهليته لذلك وهذا بخلاف الكتابة
~~فان ولد المكاتبة كأمه لان ذلك حق لازم فيها فيسرى إلى ولدها والاذن في
~~التجارة ليس بحق لازم في الأم هنا فلا يسرى إلى الولد ولان المقصود
~~بالكتابة العتق والولد ينفصل عنها وهو ليس بأهل لذلك وإذا أقر الأجير أن ما
~~في يده من قليل وكثير من تجارة أو متاع أو مال عين أو دين فهو لفلان وقال
~~أنا أجير له فيه فهو جائز لأنه أقر له بمنافع نفسه وما في يده وما كان في
~~يده يومئذ من شئ فهو لفلان كله لاحق ms4997 للأجير فيه لإقراره بجميع ذلك له
~~والاقرار عاما يصح كما يصح خاصا غير أني أستحسن في الطعام والكسوة فاجعلهما
~~للأجير وفي القياس هما للمقر له لان ذلك له من قليل في يده وكثير ولكنه
~~استحسن فقال الأجير محتاج إلى ذلك فحاجته تدل على أنه اتخذ ذلك لنفسه فيصير
~~ذلك مستثنى من عموم اقراره كما يصير الطعام والكسوة مستثنى من عموم شركة
~~المفاوضة وهذا استحسان مثل ما استحسنا في ثياب بدل الاجر إذا كان يعمل في
~~بيت الأستاذ عند اختلافهما فيها فيجعل القول قول الأجير فيه بخلاف سائر
~~الأمتعة وإن لم يعرف ما كان في يده يوم أقر فالقول قول الأجير فيما إذا قال
~~أصبته بعد اقراري لأنه لا يعرف ما في يده الا من جهته وقد بينا أن في كل
~~اقرار لا يقع الاستغناء به عن بيان المقر يجعل بيانه مقبولا فيه ولو أقر
~~الأجير أن ما في يده من تجارة كذا فهو لفلان كان ما في يده من تلك التجارة
~~وقت اقراره لفلان لتقييده الاقرار بذلك وما كان في يديه من غير تلك التجارة
~~فليس لفلان منه شئ والقول في بيانه قول المقر وكذلك ما كان في يده من تلك
~~التجارة وادعى انه أصابه بعد اقراره فالقول قوله مع يمينه لأنه ما وقع
~~الاستغناء عن بيانه باقراره فوجب قبول بيانه في ذلك وإذا أقر الأجير أن ما
~~في يده من تجارة أو مال لفلان وفي يده صكوك ومال عين فهو كله لفلان لان ذلك
~~كله من التجارة فان ما في الصكوك وجب بسبب التجارة وهو مال من وجه باعتبار
~~ماله فيتناوله عموم اقراره ولو أقر أن ما في يده من طعام فهو لفلان وفي يده
~~حنطة وشعير وسمسم وتمر لم يكن من ذلك لفلان الا الحنطة لان الاقرار من جنس
~~التجارة واسم الطعام فيما هو تجارة لا يتناول الا الحنطة وقد بينا ذلك فيما
~~سبق ولو لم يكن في يده من الحنطة شئ فلا شئ PageV18P152
# للمقر له لانعدام المقر ms4998 به في المحل الذي عينه باقراره وهو يده والله
~~أعلم * (باب اليمين والاقرار في الرق) * (قال رحمه الله) رجل قال لفلان على
~~ألف درهم ان حلف أو على أن يحلف أو متى حلف أو حين حلف أو مع يمينه أو في
~~يمينه فحلف فلان على ذلك وجحد المقر بالمال لم يؤخذ بالمال لان هذا ليس
~~باقرار ولكنه مخاطرة ومعناه انه علق الاقرار بشرط فيه خطر وهو يمين الخصم
~~والتعليق بالشرط يخرج كلامه عن أن يكون اقرارا كالاستثناء وإن لم يجعل هذا
~~شرطا كان جاعلا اليمين سببا لوجوب المال ويمين المدعى ليس بسبب لاستحقاق
~~المال فان الشرع جعل اليمين لدفع الاستحقاق فلا يكون سببا للاستحقاق وليس
~~له ولأنه جعل ما ليس بسبب سببا قال وكذلك الابراء من المال على مثل هذه
~~المخاطرات باطل فان قال الطالب ان حلفت عليها فأنت برئ منها فهذا تعليق
~~الشراء بالمخاطرة والبر أن لا يحتمل التعليق بالاخطار * فان قيل أليس أن
~~يمين المنكر توجب براءته شرعا * قلنا عن اليمين لا فإنه لو حلف في غير مجلس
~~الحكم لا تثبت به البراءة وكذلك في مجلس الحكم اليمين لا توجب البراءة (ألا
~~ترى) أن بينة المدعى بعدها مسموعة ولكن إنما لا يكون له أن يخاصمه بعد
~~يمينه لانعدام الحجة من اقرار أو نكول أو بينة فتتأخر خصومته إلى أن يجد
~~حجة لا أن تكون اليمين موجبة للبراءة ولو ادعى الطالب عليه المال فحكما
~~رجلا فحلفه فان حلف انقطعت الخصومة لان الحكم في حقها كالقاضي وباليمين في
~~مجلس القاضي تنقطع الخصومة إلا أن يجد البينة فان أبى أن يحلف فقضى الحكم
~~عليه بالمال كان جائزا بمنزلة ما لو كان عند القاضي وهذا هو الأصل ان كل
~~يمين لو امتنع منها يستحق القضاء بها عليه فإذا حلف تنقطع الخصومة به وفي
~~كل يمين لو امتنع منها لا يصير القضاء مستحقا عليه فالخصومة لا تنقطع بتلك
~~اليمين وقد بينا أن النكول في مجلس القضاء بمنزلة الاقرار وفيه فصول تقدم
~~بيانها في ms4999 كتابه الدعوى وإذا أقر رجل أو امرأة أو صبي يعقل أو لقيط لم يجر
~~فيه حكم العتق بالرق لرجل فهو جائز لصنع المقر له به ما يصنع بمملوكه أما
~~البالغ إذا أقر به فهو غير مشكل لأنه أقر على نفسه بأمر محتمل وليس هنا
~~دليل يكذبه في ذلك شرعا فأما الصبي إذا أقر به فقد كان ينبغي أن لا يصح
~~اقراره لان قول الصبي معتبر فيما ينفعه دون ما يضره والاقرار بالرق ليس مما
~~ينفعه ولكنه لما صار عاقلا وجب اعتبار PageV18P153
# قوله في نفسه بمنزلة البائع (ألا ترى) انه لو ادعى أنه حر ومن هو في يده
~~يزعم أنه عبد جعل القول فيه قول الصبي وإذا وجب اعتبار قوله إذا ادعى حرية
~~نفسه وجب اعتبار قوله في ضده أيضا كما أنه أيضا لما اعتبر قوله واعتقاده
~~إذا أسلم اعتبر ذلك إذا ارتد أيضا ولان هذا الاقرار ينفعه عاجلا لأنه
~~يستوجب النفقة على مولاه ولان اقراره بالرق سكوت منه عن دعوى الحرية لا
~~محالة وانقياد للمقر له حتى يثبت عليه يده وإذا ثبتت عليه يده وهو يدعى
~~رقيته وجب قبول قوله كما إذا كان صبيا لا يعقل وإن كان المقر حر الأصل
~~معروفا بذلك لا يجوز اقراره بالرق لأنه مكذب فيه شرعا باعتبار حرية الأصل
~~فيكون اقراره هذا ابطالا لحريته وايجابا للرق على نفسه وذلك ليس تحت ولاية
~~أحد وكذلك أن كان معتقا لرجل فأقر بالرق لآخر لم يصح اقراره لان ولاءه ثابت
~~للذي أعتقه والولاء كالنسب ومعروف النسب من انسان إذا أقر بالنسب لغيره لم
~~يصح فكذلك هنا قال إلا أن يصدقه الذي أعتقه فحينئذ يجوز اقراره لأنه المانع
~~حقه فلا يبقى بعد تصديقه وهذا بخلاف النسب فان هناك صاحب النسب المعروف وان
~~صدقه لم يثبت النسب من المقر له لان النسب لا يحتمل الابطال بعد الثبوت
~~بحال بخلاف الولاء فان المعتقة إذا ارتدت ولحقت فسبيت فأعتقت كان الولاء
~~عليها للثاني دون الأول فتصديق المعتق الأول هنا عامل في ابطال ms5000 حقه فكان
~~مملوكا للمقر له وإذا كان عبد في يد رجل فأقر أنه مملوك لآخر وقال الذي هو
~~في يده أنت عبدي فالقول قول ذي اليد لان المملوك حين أقر به لم يبق له يد
~~معتبرة في نفسه فهو بمنزلة الثابت فالقول فيه قول ذي اليد لاستحقاقه رقبته
~~بيده وإذا لم يكن العبد في يد أحد فالقول فيه قول العبد لأنه لا استحقاق
~~لاحد فيه فهو باقراره لأحدهما يصير منقادا له فتثبت اليد عليه للمقر له
~~ويكون في الحكم كأنه في يده فيجعل مملوكا له ولو كان العبد في يد قصار أو
~~في مكتب فقال أنت عبدي وقال العبد بل أنا عبد فلان أسلمني إليك وادعاه فلان
~~فالقول قول القصار وصاحب المكتب لان العبد حين أقر بالرق فقد سقط اعتبار
~~يده في نفسه فيكون القول في الملك قول من هو في يده وبخلاف ما إذا قال أنا
~~حر لأنه هنا لم يقر بالرق على نفسه فبقيت يده في نفسه معتبرة وهي أقرب
~~الأيدي إليه فلا تظهر مع ذلك يد ذي اليد فيه وإذا كانت أمة في يد رجل فقالت
~~أنا أم ولد لفلان أو مكاتبته أو مدبرته وصدقها فلان وقال ذو اليد بل أنت
~~أمة لي فعلى قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله القول قول ذي اليد وعلى
~~PageV18P154
# قول أبى يوسف رحمه الله القول قول الأمة والمقر له لان دعواها حق الحرية
~~بمنزلة دعواها حقيقة الحرية ولو قالت أنا حرة كان القول قولها ولا يثبت
~~استحقاق يد ذي اليد عليها الا بحجة فكذلك هنا (توضيحه) أن المكاتبة في يد
~~نفسها كالحرة فلا تظهر يد ذي اليد فيها مع دعواها أنها مكاتبة كما لا يظهر
~~مع دعواها أنها حرة وهذا نوع استحسان ذهب إليه أبو يوسف رحمه الله والقياس
~~قولها لأنها أقرت بالرق المسقط لاعتبار يدها في نفسها فلا تسمع دعواها الا
~~بحجة (ألا ترى) انها لو ادعت شيأ من ذلك على ذي اليد لم تسمع الا بحجة
~~فكذلك إذا ادعت ms5001 على غيره وتصديق المقر له ليس بحجة في حق ذي اليد فوجوده
~~كعدمه ولو قال المقر له هي أمة لي غير مدبرة كان القول فيها قول ذي اليد
~~بالاتفاق فكذلك إذا صدقها في التدبير وعلي هذا الخلاف لو قالت كنت أمة
~~لفلان فأعتقني وصدقها فلان بذلك فعلى قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله هي
~~أمة لذي اليد لأنها أقرت بالرق ثم ادعت زواله بسبب حادث وعند أبي يوسف رحمه
~~الله هي حرة لأنها لم تقر بالرق لذي اليد وزعمت أنها حرة في الحال ففي حق
~~ذي اليد هذا ودعواها حرية الأصل سواء ولكن هذا غير صحيح لان دعواها حرية
~~الأصل تتم بها ودعواها العتق من فلأن لا يتم الا بتصديق من فلان وتصديق
~~فلان ليس بحجة على ذي اليد ولو كان في يد رجل غلام فقال أنا ابن فلان وأمي
~~أم ولد له وقال ذو اليد أنت عبدي وأمك أمتي وقال المقر له هو ابني ففي قول
~~أبي حنيفة رحمه الله هذا كالأول وهما جميعا لذي اليد لأنه أقر انه جزء من
~~مملوكه فكما لم يقبل قول الأمة في ذلك على ذي اليد فكذلك قوله جزء منها
~~وأبو يوسف رحمه الله قال القول قوله في ذلك كما بينا في الفصل الأول لأنه
~~يجعل القول في ذلك قول الأمة استحسانا وأما محمد رحمه الله فإنه يقول هنا
~~أجعل الولد حرا ابنا للذي ادعاه استحسانا وكذلك لو قال للذي هو في يده أنا
~~ابنك من أم ولد لك هذه وكذبه المولى أجعله حرا استحسانا في قول محمد رحمه
~~الله نص علي قوله هذا في بعض نسخ الاقرار ووجهه أن الولد هنا يدعى حرية
~~الأصل لنفسه سواء ادعي انه ابن ذي اليد أو ابن غيره وفي حرية الأصل القول
~~قوله كما لو قال أنا حر الأصل ولم يرد على هذا ولكن أبو حنيفة رحمه الله
~~قال حكم اقراره هنا يتوقف علي تصديق المقر له فكان هذا ودعواه حرية العتق
~~سواء بخلاف ما لو ms5002 قال أنا حر الأصل فان حكم قوله هناك لا يتوقف على تصديق
~~غيره ولو كان في يديه عبد وقال أعتقتني فكذبه المولى كان عبدا له بالاتفاق
~~لأنه أقر على نفسه PageV18P155
# بالرق له ثم ادعى زواله بسبب حادث فلا يصدق على ذلك الا بحجة وإذا أعتق
~~الرجل عبدا له ثم أقر الرجل والعبد انه كان مملوكا لفلان وادعى ذلك ولم يجز
~~في عتقه حكم فهما مصدقان علي ذلك لأنه أقر على نفسه بأمر محتمل لم يجر
~~الحكم بخلافه فصح اقراره وصار مملوكا وظهر هذا الملك في حق المعتق بتصديقه
~~أيضا فيتبين أنه أعتقه وهو لا يملكه وإن كان جرى في عتقه حكم من حد أو قصاص
~~أو شئ مما يجرى في الحر دون العبد فأمضى القاضي ذلك فان هذا لا يرد في الرق
~~لأنه صار مكذبا في اقراره شرعا والمقر إذا كذبه الشرع لم يعتبر اقراره وان
~~أقر مولاه انه اغتصبه من فلان ضمنه القيمة لان اقراره على نفسه صحيح وقد
~~تعذر عليه رد المغصوب بما نفذ فيه من العتق من جهته فيضمن قيمته وكذلك إذا
~~ادعى هبة منه أو شراء ولم يكن له بينة وحلف فلان ما فعل ذلك ضمن له قيمة
~~الغلام لأنه أقر أنه قبضه على سبيل التملك وقد تعذر عليه رده فيلزمه قيمته
~~ولو استأجر عبدا ثم ادعى بعد الإجارة انه عبده لم يصدق على ذلك لان
~~استئجاره من غيره يشهد بالملك لذلك الغير أو اقرار بأنه لا يحق له فيه
~~بمنزلة الشراء والاستخدام فيكون في دعوى الملك لنفسه بعد ذلك مناقضا فلا
~~يسمع منه ولكنه عبد لمن أقر له العبد بالملك وهو الاخر ولو أن رجلا قال أمي
~~كانت أمة لفلان ولم أولد انا قط الا حرا كان القول قوله في ذلك لأنه أقر
~~على أمه بالرق واقراره عليها نافذ وليس من ضرورة رق أمه رقه فان ولد
~~المعروف حر الأصل والأم رقيقة والدليل عليه ان من أقر بأمة لإنسان ولها ولد
~~في يده فان الولد ms5003 يكون للمقر دون المقر له فلما لم يجعل اقراره بالأم
~~اقرارا بالولد فكذلك لا يكون اقرار الولد برق الأم اقرارا برق نفسه
~~(توضيحه) أن من يكون معروفا بحرية الأصل إذا قال جدتي كانت أمة لا يتضمن
~~ذلك الاقرار بالرق على نفسه ولا علي أحد من أبويه فكذلك إذا قال أمي كانت
~~أمة لفلان فإذا ادعى فلان رقه فعليه البينة ولو أن مجهولة الأصل تزوجت رجلا
~~ثم أقرت بالملك لرجل فهي أمة له لاقرارها علي نفسها بأمر محتمل ولا يصدق
~~على فساد النكاح لأنه ليس من ضرورة كونها أمة له لاقرارها على نفسها بكونها
~~أمة فساد النكاح فان نكاح الأمة باذن مولاها صحيح بخلاف ما إذا ادعى أبو
~~الزوج نسبها وصدقته لان من ضرورة ثبوت نسبها من أب الزوج انتفاء النكاح وما
~~ثبت بوجود المنافى ضرورة لا يكون محالا به على اقرارها وهنا لما لم يكن من
~~ضرورة رقها فساد النكاح فلو ثبت ذلك أنما يثبت باقرارها واقرارها ليس بحجة
~~علي الزوج ان رقها يظهر في حق الزوج PageV18P156
# في حق حكم يتمكن فيه من التلافي ودفع الضرر عن نفسه ولا يثبت في كل حكم
~~لا يتمكن فيه من التلافي ودفع الضرر عن نفسه حتى لو كان أعطاها المهر قبل
~~الاقرار فهو برئ منه لأنا لو صدقناها في هذا الحكم لحقه ضرر لا يمكنه دفعه
~~عن نفسه ولو أعطاها المهر بعد الاقرار لم تبرأ منه لأنا لو صدقناها في حق
~~الزوج هنا لتمكن من دفع الضرر عن نفسه بدفع الصداق إلى مولاها دونها وعلى
~~هذا لو طلقها واحدة ثم أقرت بالرق صار طلاقها ثنتين بخلاف ما إذا أقرت بعد
~~ما طلقها ثنتين وكذلك لو مضت من عدتها حيضة فأقرت بالرق صارت عدتها حيضتين
~~بخلاف ما إذا أقرت بعد مضي حيضتين وعلى هذا ما ولدت من ولد قبل الاقرار فهم
~~أحرار لا يصدق عليهم في ابطال حريتهم وكذلك ما كان موجودا في بطن أمهم بان
~~ولدت لأقل من ستة أشهر فاما ما يحدث ms5004 من الأولاد بعد فعلى قول أبى يوسف رحمه
~~الله هم أرقاء والوقت فيه ستة أشهر لان الحمل قائم بينهما وعلى قول محمد
~~رحمه الله هم أحرار لان الزوج بالنكاح استحق حرمة الأولاد وهي لا تصدق في
~~ابطال الحق الثابت ولو قبلنا اقرارها في رق الأولاد تضرر الزوج ضررا لا
~~يمكنه دفعه عن نفسه إلا أن يمتنع من وطئها وفيه ابطال الاستحقاق الثابت له
~~وأبو يوسف رحمه الله يقول هذا ولد حر من أم رقيقة فيكون رقيقا كما لو ثبت
~~رقها بالبينة وهذا لان الولد جزء من الأم يتبعها في الرق والحرية فالزوج
~~لما أعلقها مع علمه برقها فقد رضى برق هذا الولد بخلاف ما إذا كان موجودا
~~قبل اقرارها وفي قبول اقرارها في هذا الحكم لا ضرر على الزوج لأنه يمكن من
~~أن يعزل عنها عند الوطئ ولان الولد ثمرة فلا يستحق بالنكاح ولهذا لو كانت
~~عجوزا أو عقيما لا يثبت للزوج الخيار فكيف تكون صفة حرية الولد مستحقة له
~~بالنكاح فلهذا قبلنا اقرارها في هذا الحكم ولو أن رجلا مجهول الأصل له
~~أولاد وأمهات أولاد أقر بالرق لرجل جاز ذلك كله بنفسه وماله لكون ما أخبر
~~به محتملا ولا يصدق على أولاده وأمهاتهم ومدبريه ومكاتبيه لأنهم استحقوا
~~الحرية أو حقها وليس من ضرورة رقه بطلان هذا الحق عليهم فلا يصدق في حقهم
~~ولو أن امرأة مجهولة في يدها ابن لها صغير من فجور أقرت انها أمة لفلان وان
~~ابنها عبد له فهي مصدقة على نفسها وابنها لان الابن لما كأن لا يعبر عن
~~نفسه كان القول فيه قول من هو في يده (ألا ترى) أنه لو لم يعرف أصله فادعت
~~انه عبدها كان القول قولها لأنه في يدها فكذلك إذا أقرت بالرق لغيرها وإن
~~كان ابنها يتكلم فقال أنا حر كان القول قوله لان من يعبر عن نفسه كالبائع
~~لا تقوى PageV18P157
# يد الغير عليه بل يده على نفسه أقوى فكان القول قوله في حريته وكذلك رجل
~~وامرأته مجهولان لهما ms5005 ابن صغير لا يتكلم أقرا بالرق لرجل على أنفسهما
~~وابنهما جاز لما بينا وان قالا نحن مملوكان لفلان وابننا هذا مملوك لفلان
~~آخر وكذبهما مولاهما في الابن فالابن عبد له معهما لان اقرارهما بالرق علي
~~أنفسهما يسقط اعتبار يدهما ويجعل يدهما لاغية فكما لا قول لهما بعد الاقرار
~~بالرق في ابطال الاستحقاق الثابت لذي اليد فيهما فكذلك لا يقبل قولهما في
~~ابطال الاستحقاق الثابت للمقر له في ولدهما ولو أن رجلا ادعى أمة أنها أمته
~~وادعت الأمة انه عبدها ويعرف أصلهما وليس الواحد منهما في يد صاحبه وصدق كل
~~واحد منهما صاحبه في دعواه جعلت ذلك باطلا لان تصديق كل واحد منهما لصاحبه
~~اقرار بالرق له على نفسه وبين الاقرارين منافاة لاستحالة أن يكون كل واحد
~~منهما مالكا لصاحبه ومملوكا له فإذا تحقق التنافي بينهما تهاترا إذ ليس
~~العمل بأحدهما بأولى من الاخر وإن كان أقر أحدهما قبل الاخر فالذي أقر
~~أخيرا مملوك للأول إذا صدقه ثانية لان اقراره بالرق له على نفسه يتضمن رد
~~اقرار صاحبه وذلك صحيح منه فيرد ذلك الاقرار له ويبقى اقرار الثاني بالرق
~~على نفسه فان صدقه المقر له في ذلك كان عبدا له وإن لم يصدقه ولم يكذبه لم
~~يكن واحد منهما مملوكا للاخر لان اقرار الأول قد بطل بالرد ولم يبطل باقرار
~~الثاني تصديق المقر ولو قال لآخر أنا عبد لك فقال الآخر لاثم قال بلي أنت
~~عبدي فهو عبده لان الرق الثابت لا يبطل بالجحود والاقرار متى حصل بما لم
~~يرتد بالرد يبقي بعد ذلك المقر به موقوفا على تصديقه في الاقرار بالسبب
~~أرأيت لو كان في يديه فقال أنا عبدك فقال لاثم قال نعم لم يكن عبده فكذلك
~~إذا لم يعرف يده فيه ولو قال ذو اليد لرجل هو عبدك يا فلان فقال لا ثم قال
~~هو عبدي فهو عبد لذي اليد لأنه أقر لفلان بالملك والملك مما يبطل الاقرار
~~فيه بالرد والتصديق بعد ما بطل الاقرار بالرد لا يكون موجبا ms5006 شيأ بخلاف ما
~~سبق فإنه اقرار بالرق والرق لا يبطل بالرد لأنه إنما يبطل بالرد ما يحتمل
~~النقل من شخص إلى شخص فلهذا عمل التصديق هناك بعد الرد وفي الكتاب قال ولا
~~يشبه هذا الأول لان الأول لم يكن في يد أحد وهذا ليس بقوى فقد بينا في
~~الفصل الأول أنه لا فرق بين أن يكون في يده أو لا يكون في يده وإنما الفرق
~~الصحيح ما قلنا ولو قال الذي هو في يده هو عبدك يا فلان فقال فلان بل هو
~~عبدك ثم قال بلى هو عبدي وجاء بالبينة لا تقبل بينته لان قوله بل هو عبدك
~~رد لإقراره واقرار بملك العبد له فان ادعاه PageV18P158
# لنفسه بعد ذلك كان مناقضا وكذلك لو أقر أن هذا العبد لفلان ثم جاء
~~بالبينة انه له لم تقبل بينته للتناقض ولو ادعى رجل دارا فقال هذه الدار لي
~~الا هذا البيت وجحده ذو اليد فأقام المدعى البينة أن الدار له فان قال كان
~~البيت لي فبعته قبلت بينته لان الشهود وان شهدوا له بأكثر مما ادعاه إلا
~~أنه وفق بين الدعوى والشهادة بتوقيف محتمل فيخرج من أن يكون مكذبا لشهوده
~~وان قال لم يكن البيت لي قط فهذا إكذاب منه لشهوده إذا شهدوا له بجميع
~~الدار والمدعى إذا أكذب شهوده بطلت شهادتهم له وإن لم يقل شاء من ذلك سأله
~~القاضي عنه لان الحكم يختلف ببيانه من سؤاله فان أتى ببينة لم تقبل بينته
~~لأنه في الظاهر مكذب شهوده فإنهم شهدوا له بأكثر مما ادعاه الا انه كان
~~متمكنا من التوقيف فإذا أبى أن يوقف نفى ظاهر الا كذاب أرأيت لو قضى بهذا
~~البينة ثم قال المدعى ما كان البيت لي قط لم يكن بحق عليه ابطال قضائه
~~فكذلك في الابتداء لا يقضى إذا لم يبين وعلى هذا لو ادعى رجل على رجل بألف
~~درهم وشهد له شاهدان بألفين فان قال لم يكن لي عليه الا ألف درهم فهذا
~~إكذاب منه لشهوده وان ms5007 قال كان لي عليه الفان فأبرأته من الف قبلت بينته وان
~~أبى أن يبين بطلت الشهادة وهذا استحسان في الفصلين وفي القياس تقبل البينة
~~لان البينات حجج فيجب العمل بها ما أمكن وما دام التوقيف ممكنا فالمانع من
~~العمل بالبينة غير متعذر ولكن استحسن للاكذاب الظاهر على ما بينا وإذا أقرت
~~الأمة بالرق لرجل فباعها المقر له جاز لان الملك يثبت له فيها باقرارها
~~والملك مطلق للتصرف فإذا ادعت عتقا بعد البيع وأقامت البينة على عتق من
~~البائع قبل البيع أو على أنها حرة من الأصل قبلت بينتها استحسانا وفي
~~القياس لا تقبل لأنها انقادت للبيع والتسليم وذلك اقرار منهما بأنها لم يجر
~~فيها من البائع عتق قبل هذا فتكون مناقضة في دعوى العتق قبل ذلك وذا ادعت
~~حرية الأصل فالتناقض ظاهر لتقدم الاقرار منها بالرق على نفسها ومع التناقض
~~في الدعوى لا تكون البينة مقبولة ولكنه استحسن فقال التناقض بعدم الدعوى
~~والبينة على عتق الأمة يقبل من غير الدعوى فكذلك مع التناقض وفي الكتاب علل
~~فقال لان هذا فرج ومعناه أن يخرج الفرج من حق الله تعالى فتكون البينة عليه
~~مقبولة حسبة ولكن هذا ليس بقوى فأما التناقض من العبد فيمنع قبول البينة
~~على حريته عند أبي حنيفة رحمه الله وهنا لان التناقض إنما يؤثر فيما يحتمل
~~الابطال بعد ثبوته وحرية الأصل بعد تأكدها لا تحتمل الابطال وكذلك العتق
~~بعد ثبوته لا يكون PageV18P159
# التناقض فيه مانعا من قبول البينة كالنسب فان التناقض في دعوى النسب لا
~~يمنع صحته حتى أكذب الملاعن نفسه لثبت النسب منه ولو أن رجلا باع عبدا
~~ودفعه إلى المشتري وقبض ثمنه وقبضه المشترى وذهب به إلى منزله والعبد ساكت
~~وهو ممن يعبر عن نفسه فهذا اقرار منه بالرق لأنه انقاد بالبيع والتسليم ولا
~~يثبت ذلك شرعا الا في الرقيق واقراره على نفسه بالرق بطريق الدلالة بمنزلة
~~التصريح بالاقرار به فلا يصدق في دعوى الحرية بعد ذلك لأنه يسعي في بعض ما
~~تم به إلا أن ms5008 تقوم له بينة على ذلك فحينئذ تقبل البينة والتناقض لا يمنع من
~~ذلك وكذلك لو رهنه أو دفعه بجناية لان هذا تصرف في العين لا يصح الا برقه
~~فانقياده لذلك اقرار بالرق على نفسه بخلاف ما لو أجره ثم قال أنا حر فالقول
~~قوله لان الإجارة تصرف في منافعه لا في عينه وليس من ضرورة صحة الإجارة رق
~~المحل فان منافع الحر تملك بالإجارة عند ايجابه أو ايجاب الغير ببيانه
~~وتكون منفعته حقا له (ألا ترى) انه لو كان يخدمه ثم قال إنا حر كان القول
~~قوله فكذلك إذا خدم المستأجر بإجارته قال والإجارة ليست باقرار من الخادم
~~بالرق وهي اقرار من المستأجر بأن العبد ليس له حتى لو ادعاه بعد ما استأجره
~~لنفسه لم يصدق لان المنفعة تملك بملك الرقبة فمباشرته سبب الملك في المنفعة
~~مقصودا يكون اقرارا منه انه لا يملك الرقبة وأما ايجاب المنفعة للغير فلا
~~يكون اقرارا على نفسه بالملك في العين لاحد وكذلك لو قال أعرني هذا يخدمني
~~كان هذا اقرارا من المستعير ان العبد ليس له كما أنه من المستأجر على يدنا
~~ولو أن رجلا قدم من بلد ومعه رجال ونساء وصبيان يخدمونه فادعى أنهم رقيقه
~~وادعوا أنهم أحرار كانوا أحرارا لان اليد لا تقوى علي من يعبر عن نفسه
~~وكذلك لو كانوا أغلمة عجما أو سودا أو حبشا فهذا الصفات لا تنافى حرية
~~الأصل وكذلك أن علم أنهم كانوا في يده لان يدهم في أنفسهم أقوى فما لم يقر
~~بالملك كان القول قولهم في الحرية ولو عرض جارية على البيع وهي ساكتة لم
~~يكن هذا اقرارا بالرق منها وكذلك الغلام لان السكوت في هذه الحالة محتمل
~~فقد يكون للتعجيب انه كيف تعرضني وانا حرة وقد يكون للاستخفاف فعليه لا
~~التفات إلى كلامه لكونه لاعبا فلهذا يجعل اقرارا بالرق ولو أن امرأة زوجها
~~رجل من آخر فأقرت بذلك ثم ادعى الذي زوجها أنها أمته لم يصدق على ذلك لان
~~انقيادها بالنكاح لا يكون اقرار ms5009 منها بالرق كانقيادها للإجارة فان الحرة
~~محل للنكاح ولو كاتبها أو أعتقها على مال أو قال كاتبني أو أعتقني أو بعني
~~نفسي أو بعني من فلان أو أرهني من فلان أو PageV18P160
# تزويج فلانة علي رقبتي أو قالت لامرأة اختلعي من زوجك على رقبتي فهذا كله
~~اقرار منها بالرق لان ما صرحت به لا يصح شئ منه فيها الا برقبتها فتصريحها
~~بذلك اقرار منها بالرق على نفسها بخلاف ما إذا قالت أجرني من فلان فهذا لا
~~يكون اقرارا بالرق لما قلنا ولو قال لآخر أعتقني كان هذا اقرارا بالرق له
~~لان العتق لا يصح فيه الا بعد الرق ممن هو يملكه وكذلك لو قال ألم تعتقني
~~أمس أوليس قد أعتقتني أمس أو ما أعتقتني أمس كان هذا اقرارا بالرق والله
~~أعلم * (باب الاقرار بالنكاح) * (قال رحمه الله) امرأة قالت لرجل طلقني
~~فهذا اقرار منها بالنكاح لأنها طلبت منه مالا يصح شرعا الا بعد صحة النكاح
~~فيكون ذلك منها بمنزلة الاقرار بالنكاح وهذا لان الطلاق للاطلاق عن قيد
~~النكاح فكأنها قالت أطلقني عن قيد النكاح الذي لك على وكذلك لو قالت اخلعني
~~بألف درهم وهذا أظهر لأنها التزمت البدل ولا يجب عليها البدل الا بزوال ملك
~~النكاح عنها بالخلع وكذلك لو قالت طلقتني أمس بألف درهم أو أنت منى مظاهر
~~أو مول فان شيأ مما أخبرت به لا يصح الا بعد صحة النكاح فاقرارها به تضمن
~~الاقرار بالنكاح ولو قال الرجل اختلعي منى بمال كان هذا اقرارا منه انه
~~تزوجها لأن الخلع بمال لا يكون الا بعد صحة النكاح بينهما وكذلك لو قالت له
~~طلقني فقال لها اختاري أو أمرك بيدك في الطلاق فهذا منه اقرار بالنكاح لان
~~تفويضه الطلاق إليها لا يكون الا بعد صحة النكاح ولو قال والله لا أقربك لا
~~يكون هذا اقرارا منه بأنها زوجته لأنه كلام محتمل فلعله منع نفسه من
~~قربانها لعدم الملك له عليها ولعله قصد الاضرار بها والمحتمل لا يكون حجة
~~ثم هذا الكلام ms5010 نفى موجب النكاح بينهما ونفى موجب العقد لا يكون اقرارا
~~بالعقد وكذلك لو قال أنت على حرام أو بائنة أو بتة لأنه وصفها بالحرمة
~~وموجب النكاح ضده وهو الحل فوصفها به لا يكون اقرارا بالنكاح إلا أن تقول
~~له طلقني فيقول بعد ذلك شيأ من هذه الألفاظ غير أن مذاكرة الطلاق معينة
~~للطلاق ولهذا لا يحتاج فيها إلي البينة وايقاع الطلاق اقرار منه بالنكاح
~~ولو قال أنا مول منك أو مظاهر كان اقرارا منه بالنكاح لان الايلاء والظهار
~~تصرف منه يختص بالنكاح الصحيح ولو قالت أنت على كظهر أمي لم يكن اقرارا
~~بالنكاح لان هذا اخبار منه PageV18P161
# بحرمتها عليه وهو ضد موجب النكاح ولو قال ألم أطلقك أمس أو أما طلقتك أمس
~~فهذا اقرار منه بالنكاح والطلاق لان في هذا الاستفهام معنى التقرير قال
~~الله تعالى ألم يأتكم رسل منكم أي قد أتاكم وتقرير الطلاق لا يكون الا بعد
~~النكاح فكان اقرارا بهما ولو قال هل طلقتك أمس كان هذا اقرارا بالنكاح دون
~~الطلاق لان الطلاق لا يكون الا بعد النكاح فكان هذا اقرارا بالنكاح ولو
~~قالت هذا ابني منك فقال نعم فهو اقرار منهما بالنكاح إذا كانت معروفة أنها
~~حرة لان ثبوت النسب باعتبار الفراش والأصل فيه الفراش الصحيح والشرع إنما
~~يريد الصحيح دون الفاسد ولا يثبت الفراش الصحيح على الحرة الا بالنكاح فكان
~~اتفاقهما علي النسب اتفاقا علي سببه وهو النكاح والله أعلم * (باب اقرار
~~المكاتب والحر) * (قال رحمه الله) وإذا أقر المكاتب بدين عليه لحر أو لعبد
~~من ثمن بيع أو قرض أو غصب فهذا لازم له لان الاقرار من التجارة وعقد
~~الكتابة يوجب انفكاك الحجر عنه مما هو من التجارة فان عجز لم يبطل ذلك عنه
~~لان الثابت باقراره كالثابت بالبينة عليه (ألا ترى) أن العبد لو أقر بالدين
~~ثم حجر عليه مولاه لم يبطل اقراره فالمكاتب أولى بذلك ولو أقر المكاتب
~~لمولاه بدين جاز عليه لأنه بعقد الكتابة صار أحق بمكاسبه وصار المولى منه
~~كالأجنبي ms5011 واقرار المكاتب بالحدود جائز كاقرار العبد بها وان أقر بمهر من
~~نكاح لم يلزم لان النكاح ليس من التجارة ولا هو سبب اكتساب المال في حق
~~الزوج إلا أن على قول أبى يوسف رحمه الله إذا أقر بالدخول فإنه يلزمه وهو
~~بمنزلة اقرار العبد التاجر به وقد بينا مذهب أبي يوسف رحمه الله في ذلك
~~وكذلك لو أقر انه افتض امرأة بإصبعه حرة أو أمة أو صبية فهذا يلزمه في قول
~~أبى يوسف رحمه الله لان العبد التاجر لو أقر به كان مؤاخذا به في الحال
~~عنده فكذلك المكاتب وفي قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله هذا بمنزلة
~~الاقرار بالجناية واقرار المكاتب بالجناية صحيح في حال قيام الكتابة لان
~~الأرش يجب فيه وكسبه حقه فان عجز قبل أن يؤدي بطل في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله وجاز في قول محمد رحمه الله وإنما أراد بهذا إذا عجز بعد ما قضي
~~القاضي عليه بالجناية قلنا إذا عجز قبل قضاء القاضي يبطل اقراره هكذا قال
~~بعض مشايخنا رحمهم الله وهو الذي اعتمده رحمه الله وجعل هذا بمنزلة اقراره
~~بقتل PageV18P162
# رجل خطأ ولكن الأصح عنه ان هنا الجواب مطلق كما قال في الكتاب لان جناية
~~الخطأ تتعلق بنفسه وإنما يتحول إلي كسبه بالقضاء حتى لو عجز قبل القضاء
~~لدفع به فاما جنايته بالافتضاض بالإصبع فلا تتعلق بنفسه لأن لا يدفع به
~~بحال وإنما يتعلق بكسبه ابتداء فان عجز قبل القضاء أو بعد القضاء كان
~~مطالبا وعند محمد رحمه الله وعلى قول محمد رحمه الله لما كان سببه اقراره
~~لم يطالب به بعد العجز بمنزلة اقراره بالجناية إذا اتصل به قضاء القاضي
~~وإذا قضى عليه بأرش جناية الخطأ بعد ما أقر به فادى بعضه ثم عجز بطل فيه ما
~~بقي عند أبي حنيفة رحمه الله لأنه لو طولب به إنما يطالب باقراره واقراره
~~بالجناية ليس بحجة فيما هو حق المولى وعلي قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله
~~هو لازم له لأنه صار دينا بقضاء ms5012 القاضي فالتحق بسائر الديون بخلاف ما إذا
~~عجز قبل أن يقضى به عليه لأنه لم يصر دينا بعد فيجعل كأنه أقر به بعد العجز
~~وهذا كله عندنا خلافا لزفر رحمه الله * وفي مسألة كتاب الديات ولو أقر أن
~~العبد تاجر أو محجور عليه بدين أو عين وأراد مولاه أخذه من المقر في حال
~~غيبة العبد لم يكن له ذلك لان للعبد يدا في مكاسبه محجورا كان أو مأذونا
~~حتى لا يتم كسبه لمولاه الا بشرط الفراغ من دينه فأخذ المولى لذلك يتضمن
~~القضاء على الغائب ببطلان حقه عنه وذلك لا يجوز عند غيبته ولو أقر الحر
~~لعبد بوديعة فأقر العبد انها لغيره فإن كان مأذونا جاز اقراره وإن كان
~~محجورا عليه فاقراره بها لغيره باطل لان الوديعة في يد المودع ولو كان في
~~يد العبد مال فأقر به لغيره صح إن كان مأذونا ولم يصح إن كان محجورا عليه
~~فكذلك هنا ولو أقر الحر لعبد بين رجلين بدين وقد أذن له أحدهما في التجارة
~~دون الآخر جاز اقراره لان حكم صحة الاقرار لا يختلف بكون المقر له مأذونا
~~أو محجورا عليه فجاز وإن كان المقر به من كسب العبد فيكون بين الموليين
~~نصفين لان الكسب يملك بملك الرقبة ولا يختص الاذن بشئ من كسب العبد وإنما
~~اختصاص الاذن يعلق دين العبد بنصيبه من الرقبة لان الاذن لا يحتاج إليه
~~لتعلق الدين بمالية الرقبة لا بصحة الاكتساب من العبد غير أنه إذا كان على
~~العبد دين فلا يسلم من كسب العبد شئ للذي لم يأذنه ما لم يقض العبد دينه
~~لما بينا أن سلامة الكسب للمولي متعلقة بفراغه عن حاجة العبد (ألا ترى) أن
~~المحجور عليه إذا وجب عليه دين بالاستهلاك فاكتسب كسبا كان ذلك الكسب
~~مصروفا إلى دينه ولو أقر هذا العبد بدين لزمه في حصة الذي أذن له لان اقرار
~~المحجور عليه غير صحيح في حق مولاه ونصيب الذي PageV18P163
# لم يأذن له محجور عليه فاجعل نصيب كل واحد منهما ms5013 في حكم الاقرار بمنزلة
~~عبد على حدة وما في يده من كسب يقضى به دينه ويكون الباقي بين الموليين
~~نصفين إلا أن يعلم أنه من غير التجارة مثل أن يكون من هبة أو صدقة أو نحو
~~ذلك فيكون نصفه للذي لم يأذن له قبل قضاء الدين لان اقراره لم يكن صحيحا في
~~نصيب الذي لمخ يأذن له من الرقبة فكذلك في الكسب الذي لا يعتمد في حصوله
~~علي الاذن كالموهوب ونحوه بخلاف ما اكتسبه بطريق التجارة فان سبب حصول ذلك
~~الكسب تجارة والاقرار من التجارة والدين الواجب بسبب هو تجارة بظهر في
~~الكسب الحاصل بطريق التجارة وإذا ظهر فيه لا يسلم شئ منه للذي لم يأذن له
~~الا بعد الفراغ من دينه كما لو كان الدين عليه بسبب معاين والله أعلم *
~~(باب اقرار الرجل أنه لاحق له قبل فلان) * (قال رحمه الله أو إذا أقر الرجل
~~انه لا حق له قبل فلان فهو جائز عليه لأنه أخرج الاقرار مخرج العموم
~~واجراؤه على العموم ممكن لجواز أن ينفى حقوقه عن فلان من كل وجه وأمكن
~~العمل بموجب هذا الكلام من غير بيان من المقر بخلاف قوله جميع ما في يدي
~~لفلان فان العمل بموجب ذلك الكلام غير ممكن الا ببيان المقر ولا يمكن
~~اجراؤه الكلام هناك علي العموم لان زوجته وولده في يده ولا يكون ذلك للمقر
~~له فلهذا وجب الرجوع إلى بيانه هناك ثم يدخل في هذا اللفظ كل عين أو دين
~~وكل كفالة أو جناية أو إجارة أو حد لان قوله صلى الله عليه وسلم يتناول ذلك
~~كله وقد بيناه فيما سبق فكل هذا حق مالا كان أو غير مال وان قال هو برئ مما
~~لي عليه فهو مثل ذلك أيضا غير أنه لا تدخل الأمانة في هذا اللفظ كالوديعة
~~والعارية لان كلمة على خاص لما هو واجب في الذمة فلا تدخل فيه الأمانة إذ
~~لا وجوب في ذمة الأمين وان قال هو برئ مما لي عنده فإنما يدخل ms5014 في هذا اللفظ
~~الأمانة خاصة فاما الغصوب والودائع التي خالف فيها فقد صار ضمانها مستحقا
~~في ذمته بمنزلة الديون فلا يدخل في هذا اللفظ وان قال هو برئ مما لي قبله
~~برئ من الأمانة والغصوب جميعا وان ادعى الطالب بعد ذلك حقا لم تقبل بينته
~~عليه حتى يشهد شهوده بعد البراءة أو يوقتوا وقتا بعدها لأنها بهذا اللفظ
~~استفاد البراءة على العموم ولا يسمع منه بعد ذلك الدعوى إلا أن يعلم خروج
~~ما ادعاه العامة فان العمل بالعام واجب حتى يقول دليل PageV18P164
# الخصوص ولو أقر أن فلانا قد برئ من حقه قبله ثم قال أنا برئ من كل حق له
~~على فان لفظ الجنس يعم جميع ذلك الجنس بمنزلة اللفظ العام وكذلك لو قال هو
~~برئ من الدين الذي لي قبله أو مما لي قبله أو من ديني عليه أو من حقي عليه
~~ولكن يدخل في البراءة من الحقوق الكفالة والجناية التي فيها قود أو أرش لان
~~ذلك من حقوقه ولو أقر لأنه لاحق له قبل فلان ثم ادعى قبله حد قذف أو سرقة
~~لم تقبل بينته على ذلك إلا أن يشهد الشهود أنه فعل ذلك بعد البراءة وهو
~~ودعوى الدين عليه سواء ولو قال إنه قد برئ من قذفه إياي ثم طلبه به بعد ذلك
~~كان له لان هذا بمنزلة العفو ومعناه انه برئ من موجب قذفه إياي فان البراءة
~~عن عين القذف لا تتحقق وموجب القذف عندنا لا يسقط بالعفو بخلاف الأول فإنه
~~نفى حقه من الأصل فكان منكرا للسبب في حد القذف لا مسقطا للحد ولو قال ما
~~قذفني لم تسمع منه دعوى القذف بعد ذلك مطلقا فكذلك إذا قال لا حق لي قبله
~~ولو قال هو برئ من السرقة التي ادعيتها لم يكن عليه ضمان ولا قطع لان دعوى
~~السرقة حق المسروق منه وهو مما يسقط باسقاطه (الا ترى) انه لو وهب المسروق
~~من السارق سقطت خصومته وبدون خصومته لا تظهر السرقة في حق المال ولا ms5015 في حق
~~القطع ولو قال لست من فلان في شئ ثم أقام البينة على مال له عليه قبل هذا
~~القول قبلت بينته وهذا القول باطل لأنه ما تعرض في كلامه للحق الذي عليه
~~وإنما تعرض لنفسه والحق الذي عليه غير نفسه فلا يصير مذكورا بذكر نفسه
~~وكذلك لو قال برئت من فلان أو قال أنا برئ من فلإن لم يكن هذا القول براءة
~~من حق لواحد منهما قبل صاحبه لأنه أضاف البراءة إلى نفسه دون الحق الذي
~~عليه فلا يصير الحق مذكورا به (ألا ترى) أن البراءة من نفس الغير تكون
~~إظهارا للعداوة معه والبراءة من الحق الذي له عليه إظهار للمحبة ولو قال
~~لست من هذا الدار التي في يد فلان في شئ ثم ادعى بعد ذلك حقا فيها لم تقبل
~~دعواه لأنه اخرج نفسه من الدار على العموم واتصاله بالدار من حيث ملكه أو
~~حق له فيه فاخراجه نفسه منها على العموم يكون اقرارا بأنه لا حق له فيها
~~ولا ملك بخلاف قول لست من فلان في شئ فان اتصاله من فلان من حيث المحبة
~~والتناصر فإنما يكون هذا الكلام اقرارا منه بأنه لا محبة بينهما ولا تناصر
~~وعلى هذا لو قال أنا برئ من هذا الدار كان هذا اقرارا منه بأنه لا حق له
~~فيها لان تبرؤه عن العين يكون اقرار بانقطاع سبب اتصاله به وذلك بالملك أو
~~الحق ولو قال خرجت من هذه PageV18P165
# لا دار لم يكن اقرارا بشئ لأنه أخبر فعله بالخروج من الدار ولو عاين ذلك
~~لم يكن موجبا انتفاء حقه عنها فكذلك إذا قال خرجت منها وان قال قد خرجت
~~منها علي مائة درهم أو بمائة درهم وقبضتها كان اقرارا بأنه لا حق له فيها
~~لان الخروج بعوض لا يكون اخبارا بعين الفعل بل يكون اخبارا بإزالة ملكه
~~عنها بعوض بطريق البيع أو بطريق الصلح فيكون اقرارا بأنه لا حق له فيها
~~وعلى هذا الحيوان والعروض والدين فان أنكر ذو اليد ذلك وقال ms5016 هو لي وقد أخذت
~~مائة درهم غصبا حلف على ذلك لأنه قد أقر بأخذ المائة منه وادعى لاخذه شيئا
~~وهو الصلح فإذا أنكر صاحبه السبب كان القول قوله مع اليمين ويسترد المائة
~~إذا حلف ويكون المقر على خصومته لان ما أقر به من الصلح قد بطل بإنكار
~~صاحبه واسترداده بدل الصحل وإذا قال الطالب قد برئت من ديني على فلان أو هو
~~في حل مما لي عليه كانت هذه براءة للمطلوب لأنه أضاف البراءة إلى الحق
~~الواجب على المطلوب فيكون مسقطا له وكذلك لو قال وهبت الذي لي عليه له فهو
~~برئ من ذلك لان هبة الدين ممن عليه يكون اسقاطا فإنه ليس بعين قابل للتمليك
~~مقصود ولكنه محتمل للاسقاط فتصير الهبة فيه عبارة عن الاسقاط مجازا كهبة
~~المرأة من نفسها يكون طلاقا وهبة العبد من نفسه يكون اعتاقا وهبة القصاص
~~ممن هو عليه يكون عفوا فإن كان فلان حاضرا فلم يقبل الهبة أو كان غائبا
~~فبلغه فقال لا أقبل فالمال عليه كما لو أبرأه فرد الابراء وهذا لان ابراء
~~من عليه الدين وإن كان اسقاطا ففيه معنى التملك لأنه يجوز أن يملك ما في
~~ذمته ويسقط عنه كما يكون عند قضاء الدين أو الشراء بالدين فلما كان فيه
~~معنى التمليك احتمل الارتداد برده ولكونه اسقاطا لا يتوقف علي قبوله حتى لو
~~مات قبل أن يرده فهو برئ لان البراءة حصلت له بنفس الاسقاط على احتمال أن
~~يعود برده فإذا مات قبل أن يرده ثم الاسقاط بموته وكذلك لو قال هو في حل
~~مما لي عليه فهذا اللفظ يستعمل في الابراء عرفا فهو وقوله هو برئ مما لي
~~عليه سواء ولو قال ليس لي مع فلان شئ لم يكن هذا ابراء من الدين وكان براءة
~~من كال أمانة بمنزلة قوله ليس عند فلان لان كلمة مع للضم وكلمة عند للقرب
~~وذلك يتحقق في الأعيان دون الديون وإذا أقر الطالب أن فلانا قد برئ إليه
~~مما له عليه فهذا اقرار بالقبض ms5017 لأنه أقر ببراءته بفعل من المطلوب متصل
~~بالطالب حين وصله بنفسه بحرف إلى وذلك أنما يكون بإيفاء الدين فان ابتداءه
~~من المطلوب وتمامه من الطالب بقبضه وإذا أقر انه لا قصاص له قبل فلان فله
~~أن يدعى الخطأ والحد لان PageV18P166
# القصاص اسم خاص لعقوبة هي عوض حق العباد واجب بطريق المماثلة فلا يدخل
~~فيه الخطأ والحد لان موجب الخطأ والحد مال ومعظم الحق في الحد لله تعالى
~~وإذا أقر انه لا جراحة له خطأ قبل فلان فله أن يدعى العمد إن كان فيه قصاص
~~أو لم يكن لان الخطأ صفة للفعل لا لموجبه والعمد ضده فلا يكون نفيه بصفة
~~نفيا منه فعلا بضد تلك الصفة فان ما ليس يمين يختلف باختلاف وصفه ولو أقر
~~انه لا جراحة له قبل فلان فليس له أن يدعي جراحة عمدا ولا خطأ لأنه نفى
~~الفعل مطلقا فلا يتقيد بأحد الوصفين إذا المقيد غير المطلق ونفي الفعل نفى
~~لموجبه ضرورة وله أن يدعى الدم لان الجرح اسم خاص لما دون النفس فلا يتناول
~~النفس لان الفعل في النفس ازهاق الحياة وفيما دونها إماتة لجزء ما هو دونها
~~في الجرح ولا مغايرة أبين من مغايرة محل الفعل وان أقر أنه لاحد له قبل
~~فلان فادعى سرقة يجب فيها القطع فهو على دعواه لأنه إنما نفى حدا هو حقه
~~وحد السرقة خالص حق الله تعالى حتى لا يعمل فيه الرجوع عن الاقرار ولا
~~يعتبر خصومة المسروق منه في القطع وإنما حقه في دعوى المال وهو ما نفى ذلك
~~باقراره وان أقر أنه لا دم له قبل فلان فليس له أن يدعى دما خطأ ولا عمدا
~~لأنه نفى باقراره الدم مطلقا وقد بينا أن نفى السبب نفى لموجبه والدية في
~~الخطأ موجب الدم كالقصاص في العمد وله أن يدعى ما دون الدم والدم في عرف
~~اللسان عبارة عن النفس خاصة وليس من ضرورة نفى النفس نفى ما دونها ولو أقر
~~أنه لا أرش له قبل فلان لم يكن ms5018 له أن يدعى دية خطأ ولا صلحا عن دم عمد ولا
~~عن كفالة بدية نفس ولا عن قبل شئ من الجراحة لان اسم الأرش يعم ذلك كله
~~سواء كان ذلك واجبا بنفس الفعل أو بالصلح على الأصل أو على الكفيل بكفالته
~~به فاقراره بنفي الأرش يتناول ذلك كله والله أعلم * (باب الاقرار بالعتق
~~والكتابة) * (قال رحمه الله) وإذا أقر الرجل أنه أعتق عبده هذا أمس وهو
~~كاذب عتق في القضاء ولم يعتق فيما بينه وبين الله تعالى لان الاقرار خبر
~~محتمل للصدق والكذب لكن دين المقر وعقله يدعو انه إلى الصدق والقاضي مأمور
~~باتباع الظاهر فإذا ترجح جانب الصدق باعتبار الظاهر قضي القاضي بعتقه ولكن
~~الله تعالى عالم بحقائق الأشياء فإذا لم يسبق من المقر فيه عتق كان خبره في
~~الحقيقة كذبا والكذب بالاخبار عنه لا يصيره حقا كاقرار المقرين PageV18P167
# به لا يصيره حقا باخبارهم به فلهذا لا يعتق فيما بينه وبين الله تعالى
~~ولو قال أعتقتك أمس وقلت إن شاء الله لم يعتق لما سبق أن عمل الاستثناء في
~~الكلام كعمل الشرط ولو أقر أنه علق عتقه بشرط لم يكن هذا اقرار بالعتق
~~فكذلك إذا أقر انه استثنى موصولا وكذلك لو قال أعتقتك أمس وإنما اشتراه
~~اليوم فقد أضاف العتق إلى وقت لم يكن مالكا للعتق فيه فهو كقوله أعتقتك قبل
~~أن اشتريتك ولو أقر انه أعتق عبده هذا لا بل هذا عتقا جميعا لان رجوعه عما
~~أقر به للأول باطل وإقامة الثاني مقامه في الاقرار بعتقه صحيحة فلهذا عتقا
~~ولو قال أعتقتك علي مال وقال العبد أعتقتني بغير مال فالقول قول العبد لان
~~المولى أقر بعتقه وادعى وجوب المال لنفسه في ذمته لان العتق ينزل بنفس
~~القبول قبل الأداء والمولى مقر بقبوله فلهذا عتق العبد وهو غير مصدق فيما
~~يدعى من المال في ذمة العبد إلا أن يقيم البينة عليه أو يحلف العبد إن لم
~~يكن له بينة ولو قال جعلت أمرك بيدك في العتق أمس فلم تعتق ms5019 نفسك وقال العبد
~~بل أعتقت نفسي لم يصدق العبد لان المولى ما أقر بعتقه فان جعل الامر في يده
~~لا يوجب العتق ما لم يعتق العبد نفسه والعبد مدع لذلك والمولى منكر ولا قول
~~للعبد في الحال لأنه يخبر بما لا يملك انشاءه فقد خرج الامر من يده بالقيام
~~من المجلس وكذلك لو قال أعتقتك علي مال أمس فلم تقبل وقال العبد بل قبلت أو
~~قال أعتقتني بغير شئ فالقول قول المولى لأنه ما أقر بعتقه فان اعتاقه بمال
~~تعليق بشرط القبول ولهذا لا يملك الرجوع قبل قبول العبد ولو أقر بتعليق
~~عتقه بشرط آخر لم يقبل قول العبد في ايجاد الشرط ولا في انكار التعليق
~~بالشرط وكذلك هذا في الطلاق وفي قوله أمرك بيدك واختاري فان أقام العبد
~~البينة علي قبوله أو علي اعتاق المولي إياه بغير شئ كان الثابت بالبينة
~~كالثابت باقرار المولى ولو قال لعبده كاتبتك ولم يسم مالا وقال العبد لا بل
~~على خمسمائة فإنه ينبغي في قول أبي حنيفة رحمه الله أن يصدق العبد ولا يصدق
~~في قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله وأصل المسألة فيما إذا اختلف المولى
~~والمكاتب في مقدار بدل الكاتبة فعلي قول أبي حنيفة رحمه الله القول قول
~~المولى ويتحالفان وهو قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله بمنزلة البيع لأنه لا
~~يصح الا بتسمية البدل ويحتمل الفسخ كالبيع وفي قول أبي حنيفة رحمه الله
~~الاخر القول قول العبد لان الكتابة إذا تمت بالعتق لا تحتمل الفسخ فتكون
~~بمنزلة العتق على مال والطلاق بمال إذا وقع الاختلاف في مقدار البدل يكون
~~القول قول المنكر في الزيادة ولا يجرى التحالف فلما كان من أصلهما أن
~~PageV18P168
# الكتابة على قياس البيع وقد بينا في البيع أن اقراره به من غير تسمية
~~الثمن باطل فكذلك في الكتابة فيبقى العبد مدعيا للكتابة بخمسمائة ولا يصدق
~~في ذلك الا بحجة وعند أبي حنيفة رحمه الله هو بمنزلة العتق والطلاق فاقراره
~~به صحيح وإن لم يسم ما لا ثم ms5020 نقول على قول أبي حنيفة رحمه الله الاخر
~~المولى لا يتمكن من انكار أصل الكتابة بعد ما أقر بها وان ادعى مالا خلاف
~~ما أقر به العبد فالقول قول العبد فعرفنا انه قد وجب تصديق العبد عندهما
~~إذا ادعى المولى خلاف ما أقر به العبد لم يصدق العبد وتحالفا فكذلك هنا ولو
~~قال كاتبتك أمس على ألف درهم فلم تقبل الكتابة وقال العبد بل قبلتها فالقول
~~قول العبد لان الكتابة في هذا قياس البيع من حيث إنها لا تحتمل التعليق
~~بالشرط ويلزم الايجاب فيها قبل القبول فاقراره بالعقد يكون اقرارا بالايجاب
~~والقبول جميعا ثم قوله فلم تقبل يكون رجوعا عن الاقرار فلا يصح رجوعه كما
~~لو أقر انه باع عبده من فلان بألف درهم فلم يقبل وقال فلان قبلت بخلاف ما
~~تقدم من العتق والطلاق فإنه يحتمل التعليق بالشرط والايجاب فيه لازم قبل
~~القبول فاقراره بفعله لا يكون اقرارا منه بقبول العبد والمرأة ولو أقر انه
~~كاتب عبده هذا على ألف درهم لا بل هذا وادعى كل واحد منهما الكتابة جاز ذلك
~~لهما لما بينا أن رجوعه عن الاقرار للأول باطل وهذا بخلاف ما لو أقر أنه
~~كاتب هذين العبدين على ألف درهم الا هذا لأنه هناك أخرج كلامه مخرج
~~الاستثناء والاستثناء صحيح موصولا فإنما يصير مقرا بما وراء المستثنى وفي
~~الأول أخرج الكلام مخرج الرجوع ولا يصح الرجوع عن الاقرار موصولا ومفصولا
~~ولو أقر انه كاتبه وهو صبي فقال المكاتب بل كاتبتني وأنت رجل فالقول قول
~~المولى لأنه أضاف الاقرار إلى حال معهودة تنافى الكتابة ولو أقر انه كاتب
~~هذا قبل أن يملكه أو انه كاتبه أمس وقال إن شاء الله فالقول المولى مع
~~يمينه لأنه وصل كلامه بما ينفى أصل الكتابة بخلاف ما لو قال المولى اشترطت
~~الخيار لانتفى أصل العقد فان تأثير الخيار في تغيير وصف العقد وجعل حكمه
~~كالمتعلق بالشرط لا أن يصير أصل السبب متعلقا فلم يكن المولى بدعوى الخيار
~~منكرا لأصل العقد بخلاف ما ms5021 الاستثناء والبيع في هذا قياس الكتابة والله
~~أعلم * (باب اقرار الكفار) * (قال رحمه الله) وإذا أقر الحربي المستأمن في
~~دار الاسلام بدين لمسلم فهو لازم لأنه PageV18P169
# أهل أن يجب عليه الحق للمسلم بالمعاملة فيصح اقراره له وهو سبب حادث
~~فيحال به على أقرب الأوقات وهو ما بعد دخوله دارنا بأمان فان قال أدانني في
~~دار الحرب وقال المسلم في دار الاسلام فالدين لازم عليه سواء قال ذلك
~~موصولا باقراره أو مفصولا لأنه يدعى تاريخا سابقا لما أقر به من المال وهو
~~غير مصدق في دعوى التاريخ وان وصل كلامه ولان بهذا الإضافة لا ينكر وجوب
~~أصل المال فان المداينة في دار الحرب سبب لوجوب المال للمسلم عليه ولكن لا
~~تسمع الخصومة فيه في دار الاسلام ما لم يسلم أو يصير ذميا فيصير هذا بمنزلة
~~دعوى الاجل وان ادعاه موصولا باقراره وكذلك لو أقر بذلك لمستأمن مثله أو
~~لذمي وكذلك لو أقر بشئ بعينه في يده أنه له واقرار المستأمن بالنكاح
~~والطلاق والعتاق والولد والجراحات وحد القذف والإجارة والكفالة وما أشبه
~~ذلك جائز لان في هذا كله حق العباد والمستأمن ملتزم لذلك مدة مقامه في
~~دارنا حتى إذا باشر سبب ذلك كان مؤاخذا به فكذلك إذا أقر به ولو أقر بحد
~~زنا أو سرقة فقد عرف أن قول أبي حنيفة رحمه الله ومحمد رحمه الله الحدود
~~التي هي لله تعالى لا تقام على المستأمن وان ثبت سببها بالبينة أو
~~بالمعاينة وكذلك إذا أقر به وعند أبي يوسف رحمه الله في القول الآخر تقام
~~الحدود عليه كما تقام على الذمي فيصح اقراره بها كما يصح اقرار الذمي وهي
~~مسألة كتاب الحدود والفرق بين هذا الحد وحد القذف معروف أن فيه حق العبد
~~ويضمن السرقة إذا أقر بها لأن الضمان من حقوق العباد ولو أقر مسلم لذمي
~~بخمر أو خنزير في يده جاز اقراره لان الخمر مال في حق الذمي فيؤمر بردها
~~عليه بحكم اقراره وكذلك لو أقر الذمي للمسلم بعينها لان الخمر ms5022 للمسلم
~~مملوكة وإن لم تكن مالا متقوما فيؤمر الذمي بردها عليه باقراره ويؤمر
~~المسلم أن يخللها ولو أقر له بخمر أو خنزير مستهلك لم يلزمه شئ كما لو
~~عايناه استهلك الخمر والخنزير على المسلم وهو نظير ما لو أقر له بجلد شاة
~~ميتة يؤمر بدفعه إليه لينتفع به وإن كان مستهلكا لم يلزمه شئ وان أقر بها
~~لذمي يعنى بخمر أو خنزير مستهلك لزمه قيمتها لأنها مال متقوم في حقه يضمن
~~متلفها عليه عندنا وإذا أسلم الذمي فأقر ذمي أنه استهلك له خنزيرا بعد
~~اسلامه وقال المسلم استهلكته قبل اسلامي فهو ضامن لقيمته في قول أبي حنيفة
~~وأبى يوسف رحمهما الله وفي قول محمد رحمهما الله لا ضمان عليه وهذا بناء
~~على ما سبق إذا قال لحربي أسلم أتلفت مالك أو قطعت يدك حين كنت حربيا وقد
~~بينا هذا الخلاف فهذا قياسه وعلى هذا لو أن ذميا أقر بخمر وقال استهلكتها
~~وأنا حربي وقد علم كونه حربيا من قبل فهو PageV18P170
# علي الخلاف الذي بينا واقرار المرتد بالحقوق جائز ان السلم وان قتل على
~~ردته أو لحق بدار الحرب لم يجز اقراره في كسب اسلامه ويجوز اقراره فيما
~~اكتسبه بعد الردة في قول أبي حنيفة رحمه الله واقرار المرتدة بذلك كله جائز
~~وعندهما اقرارهما جائز في ذلك إلا أن عند أبي يوسف رحمه الله هو بمنزلة
~~اقرار الصحيح وعند محمد رحمه الله هو منزلة اقرار المريض وهذا نظير
~~اختلافهم في تصرفات المرتد فان الاقرار تصرف منه كسائر التصرفات وهو مسألة
~~كتاب السير ولو أقر المرتد بمكاتبة عبد له أو بعتقه في حال الاسلام لم يجز
~~في قول أبي حنيفة رحمه الله ان قتل أو لحق بدار الحرب ويجوز عندهما إلا أن
~~محمدا رحمه الله يقول هو بمنزلة اقرار المريض وإذا أقرت المرتدة أو المرتد
~~بحد في قذف أو سرقة أو زنا أو جراحة عمد فيها قصاص فذلك جائز عندهم لان
~~الحجر بسبب الزيادة لا يكون أقوى من الحجر بسبب الرق ولان ms5023 توقف تصرفه في
~~المال عند أبي حنيفة رحمه الله لتوقف ملكه وذلك غير موجود في العقوبات فاما
~~ما كان من الجراحات التي توجب المال فاقراره بها يوقف عند أبي حنيفة رحمه
~~الله ويكون نافذا عندهما على ما بينا وذكر حديث القاسم بن عبد الرحمن عن
~~أبيه أن عبد أتى علي بن أبي طالب كرم الله وجهه فأقر بالسرقة مرتين فامر به
~~فقطع قال عبد الله وكأني أنظر إلى يده معلقة في عنقه وفيه دليل على صحة
~~اقرار العبد بالأسباب الموجبة للعقوبة وبه يستدل أبو يوسف رحمه الله في
~~اشتراط التكرار في الاقرار الا ان أبا حنيفة ومحمدا رحمهما الله قالا في
~~الحديث أقر مرتين فقطعه وليس فيه لو لم يكرر اقراره لم يقطعه والسكوت لا
~~يكون حجة وذكر عن أبي مالك الأشجعي رحمه الله قال أتى عبد قد رأيته علي بن
~~أبي طالب رضي الله عنه فأقر عنده بالزنا فأمر به قنبرا وقال اضربه فإذا قال
~~اتركني فاتركه فلما وفاه خمسين جلدة قال له العبد اتركني فتركه وهو دليل
~~على اقرار صحة العبد بالحد على نفسه ولقوله فإذا قال اتركني فاتركه تأويلان
~~أحدهما انه إذا رجع عن اقراره فاقبل ذلك منه والثاني انه علم فقه العبد في
~~أنه لا يقول له اتركني الا بعد أن يتم عليه حد العبيد وقد ظهر ذلك حين قال
~~له اتركني بعد خمسين جلدة وإذا أقر العبد المحجور بدم عمد وله وليان فعفا
~~أحدهما لم يكن للاخر مال في عتقه لان صحة اقراره يكون موجبا للعقوبة عليه
~~وكون دمه خالص حقه فإذا آل الامر إلى أن يكون الواجب مالا بطل اقراره لان
~~ماليته حق مولاه وكان هو بمنزلة اقراره بالقتل الخطأ ولو أقر بسرقة لا يجب
~~في مثلها القطع كان اقراره باطلا لان كسبه ومالية رقبته حق لمولاه فلا يصدق
~~في PageV18P171
# اقراره واقراره بالمال بهذا السبب صحيح كاقراره بالغصب واقرار الصبي
~~المحجور عليه والمعتوه والمغمى عليه والنائم باطل بمنزلة سائر تصرفاتهم
~~واقرار السكران جائز كاقرار ms5024 الصاحي بمنزلة سائر التصرفات ينفذ من السكران
~~كما ينفذ من الصحيح ويستوى في ذلك اقراره بالمال أو بالحد أو بما يصح
~~الرجوع عنه أو بما لا يصح إذا لم يرجع عنه لان السكر عبارة عن غلبة السرور
~~فلا يؤثر في عقله شيأ فينفذ اقراره كما ينفذ ممن هو صاح وكذلك الأصم
~~والأعمى والمقعد والمفلوج فهذا الآفات لا تؤثر في عقله ولا في لسانه فهو في
~~أقاريره كالصاحي واقرار الأخرس إذا كان يكتب ويعقل جائز في القصاص وحقوق
~~الناس لان له إشارة مفهومة تنفذ تصرفاته بتلك الإشارة ويحتاج إلى المعاملة
~~مع الناس فيصح اقراره بحقوق العباد ما خلا الحدود فان الاقرار بها يستدعى
~~التصريح بلفظ الزنا والسرقة وبإشارته لا يحصل هذا ولان الحدود تدرأ
~~بالشبهات فلعل في نفسه شبهة لا يتمكن من إظهارها بإشارته إذ هو لا يقدر على
~~إظهار كل شئ بإشارته ولهذا لا تقام عليه الحدود بالبينة أيضا لأنا لو
~~أقمناها كان إقامة للحد مع الشبهة ولا يجوز اقرار الأب على ابنه الصغير أو
~~الكبير المعتوه بشئ من مال أو جناية لأنه شهادة منه على غيره وشهادة الواحد
~~على غيره لا تكون ملزمة ولان ولاية الأب علي ولده مقيدة بشرط النظر في
~~المصلحة له عاجلا وذلك لا يحصل باقراره عليه وكان هو في الاقرار عليه
~~كأجنبي آخر والله أعلم * (باب الاقرار بالكتاب) * (قال رحمه الله) وإذا كتب
~~الرجل ذكر حق على نفسه بشهادة قوم أو كتب وصية ثم قال اشهدوا بهذا لفلان
~~على ولم يقرأ عليهم الصك ولم يقرأه عليه فهذا جائز إذا كتبه بين أيديهم
~~بيده أو أملاه علي انسان فكتبه لان المكتوب معلوم لهم وهو بقوله اشهدوا
~~بهذا لفلان على صار مقرا بجميع ما في الكتاب مشهدا لهم على ذلك ولا إظهار
~~أتم من هذا فالاقرار بيان باللسان وذلك بالاملاء حاصل ولكن لا يؤمن النسيان
~~فالكتاب يؤمن من ذلك ما يكون من البيان وإن لم يحضروا كتابته ولا إملائه لم
~~تجز شهادتهم لأنه لا علم لهم بما ms5025 في الكتاب حين لم يقرأه عليهم وقال الله
~~تعالى الا من شهد بالحق وهم يعلمون فمن لم يعلم ما شهد عليه لا تجوز شهادته
~~وان كتب رجل كتابا إلى رجل من فلان إلى فلان أما بعد فان لك علي من قبل
~~PageV18P172
# فلان كذا وكذا درهما فذكر جائز عليه إذا كتب ما يكتب الناس في الرسائل
~~وفي القياس لا يجوز هذا لان الكتاب محتمل قد يكون لتجربة الخط والقرطاس وقد
~~يكون ليعلم كتب الرسالة والمحتمل لا يكون حجة ولكنه استحسن للعادة الظاهرة
~~بين الناس أنهم إنما يكتبون كتاب الرسائل بهذه الصفة لاظهار الحق واعلام ما
~~عليه من الواجب فإذا ترجح هذا الجانب بدليل العرف حمل الكتاب عليه بمنزلة
~~لفظ محتمل يترجح فيه معنى بدليل العرف وان جحد وشهدت البينة انه كتبه أو
~~أملاه جاز عليه لان الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة وكذلك هذا في الطلاق
~~والعتاق وسائر الحقوق ما خلا القصاص والحد فانى آخذ فيها بالقياس لأنها
~~عقوبات تدرأ بالشبهات فاحتمال جهات أخرى سوى ما ترجح بدليل العرف يصير شبهة
~~في ذلك وهو نظير الاستحسان في صحة اقرار الوكيل على موكله في مجلس القاضي
~~أنه لا يجعل حجة في القصاص والحدود أخذا بالقياس لبقاء شبهة عدم الخصومة
~~حقيقة في الاقرار ولكنه يضمن السرقة بهذا الكتاب لأن الضمان يثبت مع
~~الشبهات وان كتب في الأرض أو في صحيفة أو خرقة لفلان علي ألف درهم لم يلزمه
~~شئ لأنه لا عرف في إظهار الحق الواجب بهذا الطريق فيبقى محتملا في نفسه
~~والمحتمل لا يكون حجة بخلاف المكتوب علي رسم كتب الرسائل للعرف الظاهر فيه
~~بين الناس وقال أبو حنيفة رحمه الله لا أجيز كتاب القاضي حتى يشهد الشهود
~~على ما في جوفه وهو قول محمد رحمه الله لان المشهود به ما في الكتاب فلا بد
~~أن يكون معلوما للشهود وان يشهدوا عليه فإذا كتبه بين أيديهم وقال اشهدوا
~~عليه جاز لأنه صار معلوما لهم وإن لم يحضروا الكتاب لم تجز شهادتهم حتى
~~يقرأ عليهم ms5026 فاما عند أبي يوسف رحمه الله إذا أشهدهم على الكتاب والخاتم
~~وشهدوا على ذلك أجيزه وإن لم يعلموا ما فيه استحسانا لان كتاب القاضي إلى
~~القاضي قد يشتمل علي شئ لا يريد أن يقف عليه غيرهم ففي تكليف اعلامهم ما في
~~الكتاب نوع حرج وبالختم يقع الا من من التغيير والتبديل فلهذا استحسن أبو
~~يوسف رحمه الله قبول ذلك غير أنهما قالا كتاب الخصومة لا يشتمل على التبديل
~~لذلك كتاب آخر فلا بد من اعلام الشهود ما في الكتاب ولو قرأ رجل على رجل
~~صكا فقال أشهد عليك بما في هذا الكتاب فقال نعم فسمع ذلك آخر وسعه أن يشهد
~~عليه لان معنى كلامه اشهد على جميع ما قرئ وذلك معلوم للسامع والقارئ جميعا
~~وهذا من المجيب اقرار تام فلمن سمعه أن يشهد عليه سواء أشهده عليه أو لم
~~يشهده قال الشعبي رحمه الله إذا PageV18P173
# أشهد الرجل قوما على شهادة فسمع ذلك آخرون فشهدوا فهي شهادة جائزة وإذا
~~كتب الرجل ذكر حق لفلان عليه بكذا وعندهم قول حضور ثم قال اختموا عليه
~~فليست هذه بشهادة لان قوله اختموا محتمل يجوز أن يكون معناه لا تظهروه فإنه
~~غير واجب على والمحتمل لا يكون حجة فان الشئ يختم عليه ليكون محفوظا تارة
~~وليكون مكتوما أخرى وكذلك لو قالوا أنشهد عليك فقال اختموه ولو قالوا نختم
~~هذا الصك فقال اشهدوا كان جائزا لان الشهادة لا تكون الا للاستئمان بالحق
~~والأمن من الجحود فيصير بهذا اللفظ مقرا بوجوب الحق عليه والحاصل أن لفظ
~~الشهادة خاص شرعا لاظهار الحقوق (ألا ترى) أن الشاهد عند القاضي لو أبدل
~~هذه اللفظة بلفظة أخرى لم يقبل القاضي منه شهادته فكذلك الذي يشهد على
~~الكتاب إذا أبدله بلفظ آخر هو محتمل لا يكون إظهارا للحق الواجب عليه ولو
~~كتب رسالة من فلان إلى فلان أما بعد فإنك كتبت إلى انى ضمنت لك عن فلان ألف
~~درهم ولم اضمن لك ألفا وإنما ضمنت لك عنه خمسمائة وعنده رجلان شهدا كتابته ms5027
~~ثم مجئ كتابه فشهدا بذلك عليه لزمه وإن لم يقل لهما اشهدوا ولا اختما
~~فللاستحسان الذي بينا من حيث العرف لا تكتب الرسالة بهذه الصفة الا للاعلام
~~بالحق الواجب ثم محوه الكتابة بمنزلة الرجوع عن الاقرار ففرق بين هذا وبين
~~الصك فان هناك ما لم يقل اشهدوا على بهذا الا يكون ملزما إياه وهذا فرق
~~مبنى على العرف أيضا فان الصكوك توثيق بالاشهاد عليها عادة ولا يتم الا بها
~~وكتب الرسائل تخلو عن الاشهاد عليه عادة فلهذا مكان مجرد الكتابة بين
~~أيديهم ملزما إياه وإن لم يقل اشهدوا وكذلك الطلاق والعتاق وكل حق يثبت مع
~~الشبهات ولو كتب هذه الرسالة قدام رجلين أميين لا يقرآن ولا يكتبان فامسك
~~الكتاب عندهما وشهدا به عليه فهو جائز عند أبي يوسف رحمه الله أما لو أقرأ
~~الكتاب عندهما وشهدا به عليه فهو جائز عند أبي يوسف رحمه الله بمنزلة ما لو
~~أقرأ الكتاب عند القاضي انه كتبه إليه قبل أن يفسر القاضي ما فيه وهذا كله
~~بناء على أصل أبى يوسف رحمه الله أن علم الشهود بما في الكتاب ليس بشرط
~~وأما عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله فلا يجوز حتى يعلما ما في الكتاب أو
~~يقرآنه عند القاضي مفسرا وأصله فيما ذكر كتاب أدب القاضي أن القاضي إذا وجد
~~في خريطته سجلا فيه حكمه وختمه ولم يتذكر الحادثة فليس له أن يقضى به عند
~~أبي حنيفة رحمه الله وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله له ذكر فمحمد رحمه
~~الله يفرق بين هذا وبين تلك فيقول أصل الحادثة هناك PageV18P174
# كان معلوما عنده ثم نسيه وقد أمس من التبديل فيه لكونه تحت خاتمه وهنا
~~أصل الحادثة لم يكن معلوما للشاهد وهو أمي لا يعرف الكاتب ولم يسمع الكاتب
~~يخبر فلم يسند علم الشهادة به أصلا ولو كتب على نفسه صكا قدام أميين ثم قال
~~أشهدا عليه وهما لا يعلمان ما فيه لم يجز ذلك بالاتفاق لان الاشهاد على ما
~~ليس بمعلوم للشاهد باطل فذكره ms5028 كعدمه وأبو يوسف رحمه الله يفرق بين هذا وبين
~~الأول فيقول الاشهاد على كتاب الرسالة ليس بشرط فعلم الشاهد بما فيه لا
~~يكون شرطا أيضا والاشهاد على الصك شرط لجواز الشهادة عليه فعلم الشاهد بما
~~فيه يكون شرطا أيضا ولو كتب رسالة في تراب لم يجز لما بينا من انعدام الفرق
~~المرجح في هذا إلا أن يقول اشهدوا على بهذا فحينئذ هو جائز لان بالكتابة في
~~التراب صار معلوما لهم فإذا أشهدهم على معلوم صار كأنه ذكر ذلك بلسانه بين
~~أيديهم وكذلك أن كتبه في خرقة أو صحيفة أو لوح بمداد أو بغير مداد إلا أنه
~~يستبين فيه الخط ثم قال اشهدا على بذلك أو أقر عند القاضي انه كان كتب لم
~~يلزمه ذلك لان الكتابة التي لا يستبين فيها الخط كالصوت الذي لا تستبين فيه
~~الحروف وذلك لا يكون اقرارا بشئ فكذلك هنا وهذا لان الاشهاد إنما يصح على
~~ما يكون معلوما للشهود والكتابة التي لا يستبين فيها الخط لا توجب اعلام شئ
~~لهم ولان المقصود بالكتاب الحفظ عن النسيان وشئ من هذا المقصود لا يحصل
~~بالكتابة التي لا يستبين فيها الخط فوجوده كعدمه ولو كتب في صحيفة حسابه أن
~~لفلان على ألف درهم وشهد شاهدان حضرا ذلك أو أقر هو عند الحاكم به لم يلزمه
~~إلا أن يقول اشهدوا على به لان ما يكتب في صحيفة الحساب محتمل وقد بينا
~~اختيار أئمة بلخ رحمهم الله فيه فيما سبق ولو كتب أن لي على فلان ألف درهم
~~في صك بخطه قدام شاهدين وبمحضر ممن عليه المال وهو كان يعرف ما يكتب ثم قال
~~للشاهدين اشهدا فقال فلان المكتوب عليه نعم فهو جائز وهما في سعة بان
~~يشهدوا أنه أقر وأشهدهما على نفسه لان كتابة صاحب الحق صار معلوما كما يصير
~~معلوما كتابة من عليه الحق وتمام الصك بالاشهاد وقد حصل ذلك يقول من عليه
~~الحق نعم لان معناه نعم فاشهدوا على ذلك (ألا ترى) أن في الاقرار باللسان
~~لا ms5029 فرق بين ان يتكلم به صاحب الحق فيقول أليس لي عليك كذا فيقول من عليه
~~بلى وبين أن يتكلم به من عليه الحق فكذلك في الكتاب والله أعلم بالصواب
~~PageV18P175
# * (باب الاقرار بالدين في الحيوان) * (قال رحمه الله) فإذا أقر الرجل أو
~~المرأة أن لفلان على عبدا ثم أنكره فإنه يقضى عليه بقيمة عبد وسط كما يقضي
~~في المهر في قول أبى يوسف رحمه الله وقال محمد رحمه الله القول قوله مع
~~يمينه فمحمد رحمه الله يقول اقرار بالعبد دينا عليه كاقراره بغصب عبد هو
~~عين في يده وذلك لا يتعين به وصف بل على أي وصف بينه قبل قوله فيه فكذلك
~~هنا ولان المقر به مجهول فيكون البيان فيه إلى المقر ولا يتعين لوجوب المقر
~~به سبب هذا لمطلق اقراره لأنه لم يتعرض في اقراره لسبب وبين الأسباب معارضة
~~فلا تتعين وتعيين صفة الوسط بتعيين بعض الأسباب وأبو يوسف رحمه الله يقول
~~إنه أقر على نفسه بالعبد مطلقا فينصرف مطلق الاقرار إلى السبب الذي يثبت به
~~العبد المطلق دينا في الذمة وذلك كالنكاح ويتعين فيه وكأنه صرح بذلك فأقر
~~لامرأة بدين عليه صداقا ولو صرح بذلك تعين فيه الوسط فكذلك هنا وكذلك أن
~~أقر به لرجل فلعل هذا الرجل كان زوجه ثلاثة على عبده ثم ماتت فصار ذلك
~~ميراثا للأب وكذلك أن كان كان المقر امرأة فلعلها ضمنت الصداق عن الزوج ثم
~~ماتت المنكوحة فصار ذلك ميراثا لأبيها علي الضامنة مع أن العبد المطلق كما
~~يثبت صداقا يثبت في الخلع والصلح عن دم العمد ويتعين فيه الوسط على وجه
~~يكون الواجب مترددا بين العبد وبين قيمته فأيهما أتى به جبر الطالب على
~~قبوله فبالاقرار تثبت هذه الصفة أيضا وهذه المسألة في الحقيقة تنبنى على
~~الأصل الذي بينا في أول الكتاب أن عند أبي يوسف رحمه الله مطلق الاقرار
~~بالمال ينصرف إلى التزام بسبب عقد مشروع وعند محمد رحمه الله لا تتعين هذه
~~الجهة وقد بيناه في الاقرار للجنين وإذا قال ms5030 له عبد فرض عليه قيمة عبد
~~والقول فيها قوله مع يمينه أما عند محمد رحمه الله فظاهر وكذلك عند أبي
~~يوسف رحمه الله هنا لأنه صرح بالقرض وكذلك يمنع مع تعين العقود التي يثبت
~~فيها الحيوان دينا في الذمة وتتعين الصفة المتوسطة باعتبار ذلك فإذا سقط
~~اعتباره بقي اقراره بقبض عبده بطريق القرض واستقراض الحيوان وإن كان باطلا
~~فالمقبوض يصير مضمونا بالقيمة كالمغصوب ولو أقر بالغصب كان القول في تعيينه
~~قوله ولو كان مستهلكا فالقول في بيان قيمته قوله فكذلك هنا ولو قال له على
~~دابة كان عليه قيمة الدواب لان اسم الدابة يتناول أجناسا مختلفة ولا يصح
~~التزامها في PageV18P176
# شئ من العقود بهذا اللفظ فلم يتعين لما أقر به وضعا بل البيان في ذلك إلى
~~المقر فإذا جاء بدابة بعينها وقال هي هذه فالقول قوله ان جاء بفرس أو برذون
~~أو بغل أو حمار ولا أقبل منه غير ذلك لان اسم الدابة يتناول هذه الأجناس
~~الثلاثة بدليل ما لو حلف لا يركب الدابة لا يتناول الا هذه الأجناس الثلاثة
~~وذلك معروف في كتاب الايمان وإنما يصح البيان من المقر إذا كان مطلقا للفظه
~~ولو أقر أن لفلان عليه دارا أو أرضا أو نخلا أو بستانا فحقيقة هذا الكلام
~~محال لان حقيقته اقرار بالدين وهذه الأشياء لا تكون دينا بحال ولكن إذا
~~تعذر العمل بحقيقة الكلام وله مجاز محتمل يحمل عليه فكأنه قال على رد هذه
~~الأشياء قال صلى الله عليه وسلم عليه اليد ما أخذت حتى ترد فيكون بمنزلة
~~اقراره بغصب دار أو بستان فيؤخذ بأدنى ما يكون ذلك حتى يدفعه إليه لان
~~الأدنى هو المتيقن به. ولو أقر أن لفلان عليه ثوبا هرويا فما جاء به من ثوب
~~هروي بعد أن يحلف قبل هذا على قول محمد رحمه الله فاما عند أبي يوسف رحمه
~~الله فينبغي أن ينصرف اقراره إلى الوسط على قياس العبد وصح في قولهم جميعا
~~وأبو يوسف رحمه الله يفرق فيقول هناك العبد المطلق لا ms5031 يثبت الا دينا الا في
~~معاوضة مال بما ليس بمال ويتعين فيه الوسط وهنا الثوب الهروي يثبت دينا في
~~مبادلة مال كالسلم فلا يتعين فيه الوسط بل لا بد من بيان الوصف فيه فلا
~~يتعين لإقراره هنا ببعض الأسباب فلهذا قبل قوله في بيانه بعد أن يحلف إذا
~~ادعى المقر له شيأ آخر وكذلك لو قال له على ثوب ولم يسم جنسه فأي ثوب جاء
~~به قبل منه اللبيس والجديد فيه سواء ولا يترك حتى يسمى ثوبا لان بمطلق اسم
~~الثوب لا يثبت الثوب دينا في شئ من العقود فيصير كلامه عبارة عن الاقرار
~~بالغصب ومع بيانه الجنس والصفة والأجل يثبت دينا فلهذا كان القول في بيانه
~~قول المقر ولو أقر انه لا هبة له قبل فلان ثم ادعى عبدا جعله له من صلح أو
~~قال لا صلح لي قبل فلان ثم ادعى عبدا شراء كان على دعواه لأنه ادعى غير ما
~~نفاه ولو أقر أنه ليس له من هذا العبد شئ ثم ادعي انه اشتراه لغيره قبل
~~اقراره لم يقبل ذلك منه لأنه مناقض في كلامه ففيما ما اشتراه لغيره مما هو
~~من حقوق العقد من القبض والخصومة في العبد كأنه اشتراه لنفسه ولو ادعاه
~~لنفسه بعد ذلك الاقرار لم يسمع منه فكذلك إذا ادعى أنه اشتراه لغيره وإذا
~~أقر بالرهن في السلم لم يجز في قول أبي حنيفة رحمه الله الأول حتى يعاين
~~الشهود التسليم ويجوز في قوله الآخر PageV18P177
# وهو قولهما وقد بيناه فيما سبق فإن كان في يد الراهن أمر بالدفع إلى
~~المرتهن لان ثبوت اقراره بالبينة كثبوته بالمعاينة وان تصادقا في رهن بغير
~~قبض أو على رهن مشاع فهو باطل لان الرهن لا يتم الا بالقبض والشيوع يمنع
~~ثبوت اليد بحكم الرهن عندنا فإنما تصادقا علي سبب غير ملزم ولو عاينا ما
~~تصادقا عليه لا يجبر على التسليم ولو أقر انه رهن هذا العبد من فلان بمائة
~~درهم وانه قد قبضه منه وقال فلان بمائتي درهم ms5032 فالرهن جائز وهو مائة درهم
~~لان المرتهن يدعى زيادة لا تثبت بدعواه والدين ليس ببدل عن الرهن
~~فاختلافهما في مقدار الدين لا يتضمن التكذيب في أصل الرهن فلهذا كان رهنا
~~بما اتفقا من المال عليه والله أعلم * (باب الاقرار بكذا والا فعليه كذا) *
~~(قال رحمه الله) قد تقدم بيان الخلاف بين أبى يوسف ومحمد رحمهما الله في
~~قوله لفلان على ألف درهم والا فلفلان أن عند أبي يوسف رحمه الله هذا بمنزلة
~~قوله أو لفلان وعند محمد رحمه الله هو للأول دون الثاني ففرع علي ما ذكر
~~ثمة وقال إذا قال لفلان علي ألف درهم أقرضنيها أمس والا فعبده حر فهذا منه
~~تأكيد للاقرار باليمين لان العتق يحتمل التعليق بالشرط فيلزمه المال ولا
~~يعتق العبد كما لو حلف على ذلك بطلاق أو بحج ولو أقر أنه استقرض من فلان
~~ألف درهم وقبضها أو لفلان عليه ألف درهم فالاقرار للأول جائز والثاني
~~مخاطرة لا يلزمه أما علي قول محمد رحمه الله فظاهر وأما علي قول أبى يوسف
~~رحمه الله فكذلك لأنه لا مجانسة بين الكلامين فان القبض بحكم الاستقراض فعل
~~وآخر كلامه قول فلا يمكن أن يجعل قوله والا بمعنى الترديد كحرف أو فبقي
~~مقرا بالمال للأول ومعلقا اقراره للثاني بشرط عدم الاستقراض والقبض من
~~الأول وتعليق الاقرار بالشرط لا يجوز. وكذلك لو قال ابتعت من فلان هذا
~~العبد بألف درهم والا فلفلان على خمسمائة إلا أن هنا ان أقر رب العبد ببيع
~~العبد لزمه الألف وان أنكر ذلك لا يلزمه شئ لأنه صار رادا لإقراره حين أنكر
~~بيع العبد منه واقراره بالخمسمائة كان معلقا بشرط وهو باطل من أصله ولو قال
~~قد أعتقت عبدي هذا والا فغلامي هذا حر عتق الأول دون الثاني لأنه أكد عتق
~~الأول باليمين بعتق الثاني إذ لا مجانسة بين الكلامين لمحل قوله أو لو قال
~~هذا حر والا فهذا أو أعتقت هذا والا فقد PageV18P178
# أعتقت هذا كان مخيرا بينهما عند أبي يوسف رحمه الله لأنه ms5033 لما تجانس
~~الكلامان فقوله والا بمنزلة قوله أو كما لو قال لفلان على ألف درهم والا
~~فلفلان علي مائة دينار أما عند محمد رحمه الله في هذا كله فالأول ايجاب
~~صحيح والثاني باطل لأنه بمنزلة التعليق بالشرط والله أعلم * (باب اقرار
~~الرجل في نصيبه) * (قال رحمه الله) وإذا كانت الدار بين رجلين فأقر أحدهما
~~أن نصيبه منها لفلان لا حق له فيه صح اقراره لثبوت ولاية التصرف له على
~~نصيبه وكذلك أن أقر ببعض نصيبه من نصف أو عشر أو غير ذلك وكذلك لو أقر له
~~بنصف الدار مطلقا ينصرف اقراره إلى نصيبه خاصة لان قصده تصحيح كلامه ولا
~~يصح الا بان يحمل اقراره على نصيبه ولو قال له ربع جميع هذه الدار ولى ربع
~~ونصفه ولصاحبي ربع ونصفه وجحد شريكه ذلك فان نصف الدار حصة المقر بين المقر
~~والمقر له على خمسة للمقر سهمان وللمقر له ثلاثة لان المقر يعامل في نصيب
~~صاحبه نفسه كأن ما أقر به حق ولا يصدق على غيره وقد زعم المقر هنا أن حق
~~المقر له في سهمين من ثلثه وحقي في ثلثه وحق شريكي في ثلثه إلا أن شريكه
~~ظلمهما حين أخذ زيادة على مقدار حقه فلا يكون ذلك الظلم على أحدهما خاصة بل
~~يجعل ذلك كالثاوي ويبقى ما في يد المقر تصرف فيه المقر له بسهمين والمقر
~~بثلثه فيكون مقسوما بينهما على خمسة وإذا أقر أن لفلان عليه ألفا وانه قد
~~قضاها إياه فوصل الاقرار بهذا ثم جاء بالبينة انه قضاها إياه قبل ذلك منه
~~استحسانا وفي القياس لا يقبل وهو قول زفر رحمه الله لان كلامه محال فإنه
~~أقر بوجوب المال عليه في الحال وما قضاه قبل هذا لا يكون عليه في الحال
~~فكان مناقضا في دعوى القضاء والكلام المحال والتناقض لا يمكن اثباته
~~بالبينة ولكن استحسن للعرف فان الناس يذكرون هذا اللفظ ويريدون به أنه كان
~~له عليه ذلك (ألا ترى) أن الرجل يقول هذا الثوب للأمير كسانيه أو هذه ms5034
~~الدابة للأمير حملني عليها والمراد أنه كان له لا أنه في الحال له كذلك
~~هنا. ولو قال له على ألف درهم ثم قال بعدما سكت قضيتها إياه قبل أن أقر بها
~~وجاء بالبينة لم يقبل منه لان قوله قضيتها إياه بيان مغاير لظاهر كلامه فان
~~ظاهر كلامه الاخبار بوجوب المال عليه في الحال على احتمال أن يكون مراده
~~انه كان ومثل هذا الكلام إنما يسمع موصولا لا مفصولا فإذا سكت تقرر المال
~~عليه واجبا في الحال فهو في قوله PageV18P179
# قضيتها إياه قبل أن أقر بها مناقض في كلامه ولو قال كان له على ألف درهم
~~ثم قال قد قضيتها إياه قبل أن أقر به وجاء بالبينة قبلت بينته لان قوله كان
~~كذا لا يكون تصريحا منه بقيامه في الحال وإنما يجعل قائما باعتبار استصحاب
~~الحال لان ما عرف ثبوته فالأصل بقاؤه وإنما يصار إلى استصحاب الحال إذا لم
~~يقم الدليل بخلاف وقد قام الدليل هنا حين أتى بالبينة علي ما ادعى من
~~القضاء بخلاف ما سبق فان كلامه الأول هنا تصريح بوجوب المال عليه في الحال
~~فهو بقوله كنت قضيتها من قبل يكون مناقضا فيما صرح به وعلى هذا لو قال هذا
~~العبد لفلان اشتريته منه فوصله باقراره وأقام البينة على الشراء قبلت بينته
~~استحسانا ولو قال بعد ما سكت اشتريته منه قبل الاقرار أو وهبه لي أو تصدق
~~به علي لم تقبل بينته استحسانا فهذا والأول سواء ولو أقر أن هذا العبد الذي
~~في يده عبد لفلان اشتريته منه بألف درهم ونقدته الثمن ثم قال بعد ذلك
~~اشتريته من فلان الاخر بخمسمائة درهم ونقدته الثمن فان أقام البينة على ذلك
~~كله فهو جائز وعليه اليمين للأول والثمن للاخر ومراده من هذا الجواب إذا
~~أقام البينة على التعيين فقط دون نقد الثمن فأما إذا أقام البينة علي نقد
~~الثمن فلا شئ لواحد منهما وإذا أقام على التعيين فقط فالمبيع مقبوض له وثمن
~~المبيع المقبوض يكون متأكدا على المشترى وفي الذمة ms5035 سعة بالحقوق فلهذا لزمه
~~الثمن لكل واحد منهما وإذا لم تقم بينة على ذلك فالعبد للأول إذا جحد البيع
~~لان اقراره بالشراء منه اقرار بملك أصل العبد له ولم يثبت شراؤه منه حين
~~جحده فعليه رد العبد عليه وقد أقر للثاني انه قبض العبد منه بجهة البيع فان
~~صدقه في ذلك فله الثمن خمسمائة لأنه غير مصدق عليه فيما يدعى من نقد الثمن
~~إذا لم يصدقه في ذلك وان جحد البيع ضمن له المقر قيمة العبد لان المقبوض
~~على جهة الشراء مضمون بالقيمة علي القابض كالمقبوض بحقيقة الشراء إذا لم
~~يجب به الثمن المسمى وكذلك هذا في الدار والأرض والعروض وإذا أقر الرجل ان
~~هذا العبد في يديه بينه وبين فلان ثم قال بعد ذلك هو بيني وبين فلان الآخر
~~ثم تخاصموا إلى القاضي فإنه يقضى للأول بنصيبه لأنه شركه بنفسه في العبد
~~وعند ذلك هو كان مالكا لجميع العبد ظاهرا فيكون كلامه اقرارا بالنصف ثم
~~ساوى الثاني بنفسه في العبد وعند اقراره للثاني ما كان يملك في المقر به
~~الا نصفه فصار مقرا له بنصف ذلك النصف وساوى الثالث بنفسه في العبد وعند
~~ذلك ما كان يملك من العبد الا ربعه فصار مقرا له بنصف ذلك الربع وهو الثمن
~~ويبقى في يد المقر الثمن وكذلك لو أقر على ميت PageV18P180
# هو وارثه فاقراره فيما يخلف الميت بمنزلة اقراره على نفسه ابتداء ولو أقر
~~بالعبد كله لفلان ثم قال بعد ذلك هو لفلان فإنه للأول ولا شئ للآخر إلا أن
~~يدفعه إلى الأول بغير قضاء فحينئذ يضمن للآخر قيمته وقد بينا هذه الفصول في
~~اقراره بالغصب والوديعة والعارية فيما اتفقوا عليه واختلفوا فيه. ولو كانت
~~دابة في يدي رجل فقال استودعني فلان نصف هذه الدابة ثم قال استودعني فلان
~~نصف هذه الدابة ثم قال استودعني فلان آخر نصف هذه الدابة فينصرف مطلق
~~اقراره إلى ذلك ثم يضمن للثالث نصف قيمتها عند أبي يوسف رحمه الله إذا دفع
~~بغير قضاء إلى الأولين ms5036 وعند محمد رحمه الله سواء دفع بغير قضاء أو بقضاء
~~على ما بينا فيما سبق في دار في يد رجل ثم أقام الآخر البينة عليه انه أقر
~~انها له وأقام ذو اليد البينة ان المدعى أقر أنها له فالثابت من الاقرارين
~~بالبينة كالثابت بالمعاينة فيتغايران للتعارض فتبقى الدار في يده علي ما
~~كان وان شهد أحد الشاهدين بألف والاخر بألف وخمسمائة جازت الشهادة على الف
~~وان ادعى المدعى أكثر المالين لاتفاق الشاهدين علي الف لفظا ومعنى وكذلك
~~عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله لو شهد أحدهما بألف والآخر بألفين وعند أبي
~~حنيفة رحمه الله لا تقبل الشهادة هنا لاختلاف الشاهدين في اللفظ وهي مسألة
~~دوارة في الكتب معروفة بيناها في كتاب الطلاق وان شهدا على أنه أقر بألف
~~فقال أحدهما كنا جميعا وقال الآخر كنت وحدي فالشهادة جائزة لان الاقرار قول
~~يعاد ويكرر ويكون الثاني هو الأول فبهذا لا يختلف المشهود به ولو ادعى على
~~رجل ألف درهم فقال قد أخذت منها شيأ فقد أقر بها لان الهاء والألف في قوله
~~منها كناية عن الألف فكأنه قال قد أخذت من الألف التي لك على شيأ وكذلك إذا
~~قال كم وزنها أو متى حلها أو ما ضربها أو قد برئت إليك منها أو قد أديتها
~~إليك فهذا كله اقرار بألف لما بينا ولو قال قد برئت إليك من كل قليل وكثير
~~كان لك على لم يكن هذا اقرارا بالألف ولكنه اقرار بشئ لأنه لا يؤخذ من قوله
~~الايفاء فيتضمن الاقرار بشئ مجهول الجنس والقدر فيكون مجبرا على بيانه وإذا
~~بينه يحلف الطالب ما قبضه منه ويحلف المطلوب ما عليه غير هذا لان الطالب
~~يدعي عليه زيادة وهو لذلك منكر فالقول قوله مع يمينه والله أعلم * (باب
~~الاقرار بما قبضه من غيره) * (قال رحمه الله) وإذا أقر الرجل أنه اخذ ثوبا
~~من دار بينه وبين آخر فادعى عليه الشريك PageV18P181
# نصف الثوب وأنكر المقر فالقول قول المقر لان الثوب في يده واقراره بالأخذ ms5037
~~من دار مشتركة لا يتضمن الاقرار بالثوب غير متولد من الدار بل موضوع فيها
~~وكل واحد من الشريكين ساكن في الدار يضع أمتعته فيها ثم يأخذها منها فلا
~~يكون مقرا باليد للشريك في الثوب ولو أقر أنه قبض من بيت فلان ألف درهم ثم
~~قال هو لي فالمال لصاحب البيت لأنه أقر بالأخذ من بيته فهو كاقراره بالأخذ
~~من يده لان ما في ملك الانسان يكون في يده حكما لو نازعه فيه غيره كان
~~القول قوله فيؤمر بالرد عليه حتى يثبت ما يدعيه من الملك لنفسه وكذلك أن
~~زعم أنه لاخر إلا أنه يضمن للثاني مثله لان اقراره حجة في حق نفسه وقد أقر
~~بأنه قبض ملكه وتعذر عليه رده فيضمن له مثله وكذلك لو قال قبضت من صندوق
~~فلان مائة درهم أو من كيسه أو سفطه ثوبا هرويا أو من قريته كرا من حنطة أو
~~من نخله كرا من تمر أو من زرعه كرا من حنطة فهذا كله اقرار بأنه أخذ ما كان
~~في يد فلان فعليه رده ولو قال قبضت من أرض فلان عدل زطي ثم قال مررت فيها
~~مارا فنزلتها لم يصدق إذا لم يعرف نزوله فيها ويقضى بالزطي لصاحب الأرض وقد
~~بينا هذا إلا أن تكون الأرض طريقا معروفا للناس أو يكون له التصرف فيها
~~فالقول قوله حينئذ وكذلك القرية إذا كان الطريق فيها لأنه متمكن من التصرف
~~فيها بالنزول فيكون قياس الدار المشتركة التي يمكن كل شريك من السكنى فيها
~~فلا يتضمن كلامه الاقرار بأنه خذ للعدل من صاحب الأرض ولو قال أخذت من دار
~~فلان مائة درهم ثم قال كنت فيها ساكنا بأجرة فان علم ذلك أو بينه بالبينة
~~فهو برئ من المال والا لم يصدق وأمر برد المال لأنه إذا لم يثبت سبب يده
~~على الدار في وقت ما يكون هذا اقرارا منه بأخذ المائة من صاحب الدار ولو
~~شهد شاهدان أن فلانا أتى ارض فلان هذه فاحتفر فيها واستخرج منها ألف درهم ms5038
~~وزن سبعة وادعاها رب الأرض وجحد الحافر أو أقر بذلك وادعى أن المال له فانى
~~أقضى بها لرب الأرض لان شهادتهم على أخذها من ملكه كشهادتهم علي أخذها من
~~يده أرأيت لو شهدوا انه ضرب صاحب الأرض حتى أوقعه أو قاتله حتى غلبه ثم
~~احتفر الأرض وأخرج المال أما كان يؤمر بالرد عليه فهذا مما لا يشكل على أحد
~~انه يؤمر برده وكذلك لو شهدوا انه أخذ من منزله كذا أو من حانوته أو أخذ
~~دهنا من قارورته أو سمنا من زقه فهذا وشهادتهم على الاخذ من يده سواء وكذلك
~~لو أقر أنه أخذ سرجا كان على دابة فلان أو لجاما أو حملا من حنطة كانت علي
~~دابة فلان أو PageV18P182
# طعاما كان في جولق فلان قضى به له لإقراره بالأخذ من يده فان دابة فلان
~~وما عليها من يده وكذلك لو أقر انه أخذ بطانة جبته أو ستر بابه فالإضافة
~~لملكه بمنزلة الإضافة إليه في أنه اقرار بالملك له وكذلك لو أقر أنه ركب
~~دابة فلان أو لبس ثوب فلان أو استخدم خادمه ثم أخذه فلان آخر منه فهذا كله
~~اقرار علي نفسه بفعل هو غصب من ملك الأول فيؤمر بالرد عليه وان عجز عن الرد
~~كان ضامنا ولو قال فلان حملني على دابته أو في سفينته لم يضمن شيأ لأنه ما
~~فعل بنفسه في ملك الغير وإنما أقر بفعل صاحب الدابة وذلك غير موجب للضمان
~~عليه وكذلك لو أقر أنه حمل على دابة فلان هذا فعل ما لم يسم فاعله فلا يصير
~~به مضيفا للحمل على نفسه ولا مقرا علي نفسه بسبب موجب للضمان ولو أقر أنه
~~أخذ ثيابا من حمام فلان لا يضمن شيأ لان الناس يدخلون الحمام فيضعون ثيابهم
~~فيها ثم يأخذونها فلا يتضمن هذا اللفظ الاقرار بيد أصلية لصاحب الحمام في
~~الثياب وكذلك المسجد الجامع والكعبة والخان والأرض ينزلها الناس ويضعون
~~فيها الأمتعة ولو أقر انه وضع ثوبه في بيت فلإن لم يضمن عند أبي حنيفة ms5039 رحمه
~~الله ان ادعاه رب البيت ويضمنه عندهما وهو نظير ما سبق إذا قال أسكنته داري
~~ثم أخذتها منه ولو أقر أنه أخذ ثوبا من طريق فلان أو من فناء فلأن لا ضمان
~~عليه لان الفناء اسم لسعة خارجة عن ملكه معدة لمنافعه من كسر الحطب والقاء
~~الكناسة ونحوها فلا تكون تلك المنفعة في يد فلان علي الخصوص بل للناس أن
~~ينتفعوا بها وكذلك الطريق ولو قال أخذت ثوبا من أجير فلان فهو للأجير دون
~~المستأجر من يده ويد الأجير في أمتعته يد نفسه حتى لو نازعه في شئ من ذلك
~~فان القول قول الأجير ولو أقر أنه أخذ ثوبا من مسجد فلإن لم يكن عليه ضمان
~~إلا أن يكون المسجد له خاصة في داره فيكون من جملة ملكه وما فيه يكون في
~~يده فيضمنه ولو قال من هذه البيعة أو الكنيسة أو بيت النار أو القنطرة أو
~~الجسر أو كل موضع للعامة مما لا يد عليه فيه لاحد لان له حق وضع الأمتعة في
~~هذه المواضع فلا يتضمن كلامه الاقرار بأخذه من يد انسان والله أعلم * (باب
~~اقرار الرجل علي نفسه وعلى غيره) * (قال رحمه الله) وإذا قال الرجل لفلان
~~على وعلي فلان ألف درهم فجحد الآخر لزم المقر نصفه لأنه عطف الامر على نفسه
~~والعطف يقتضى الاشتراك في الخبر واقراره على PageV18P183
# نفسه حجة وعلى الاخر ليس بحجة وكذلك لو سمى اثنين معه لزمه الثلث وكذلك
~~لو سمى عبدا محجورا أو صبيا أو حربيا أو ذميا أو رجلا لا يعرف فعلى المقر
~~حصته على عددهم لان جميع من سمى ذمته صالحة لالتزام المال فيتحقق الاشتراك
~~ويكون مقرا على نفسه بحصته خاصة ولو قال إن لفلان عينا ألف درهم ولم يسم
~~أحدا ثم قال عنيت فلانا وفلانا لزمه المال كله ان ادعاه الطالب عليه عندنا
~~وعند زفر رحمه الله لا يلزمه الا حصته لان اقراره بلفظ الجمع وحقيقة لفظ
~~الجمع لا تتناول المفرد فكان القول قوله في بيان العدد الذي ms5040 تضمنه الاقرار
~~لان ابهام العدد في المقر عليه بمنزلته في المقر به فيرجع في بيانه إليه
~~وكنا تركنا هذه الحقيقة لدليل عرف الناس فقد يخبر الواحد عن نفسه بعبارة
~~الجمع تارة وبعبارة المفرد أخرى (ألا ترى) أن العظماء من الناس يقولون
~~فعلنا بكذا وأمرنا بكذا ونحن نقول كذا وإنما يريدون أنفسهم ويؤيد هذا قوله
~~تعالى ثم إن علينا بيانه وقوله تعالى انا نحن نزلنا الذكر وقوله تعالى انا
~~نحن نحيي ونميت وقوله تعالى وانا له لحافظون فإذا كان عرف ظاهر جعلناه بهذا
~~اللفظ مخبرا عن نفسه فيلزمه المال وكذلك لو قال علينا وأشار بيده إلى نفسه
~~وإلى آخرين معه لان الاقرار إنما يحصل بلفظه لا بإشارته فوجود هذه الإشارة
~~كعدمها إلا أن يكون معه رهط قعود فقال لفلان علينا جميعا أو علينا كلنا
~~وأشار إلى نفسه واليهم فحينئذ لا يلزمه الا حصته على عدد القوم الذين معه
~~لأنه قرن بكلامه لفظا يمنعنا أن نحمل كلامه على الاخبار عن نفسه خاصة وهو
~~قوله كلنا فعرفنا انه مضيف الاقرار إلى نفسه وإلى القوم الذين هو جلوس معه
~~وقد أظهر ذلك بإشارته إليهم فلم يلزمه الا حصته بخلاف ما سبق ولو قال لفلان
~~علي رجل مناكر أو رجلين مناكر لم يلزمه شئ لأنه أقر على مجهول فإنه جعل
~~المقر عليه منكرا وهو معرفة في حق نفسه فلا يمكن ان يجعل لفظه عبارة عن
~~نفسه ولو قال يا فلان لك علي ألف درهم لزمه المال كله لأنه خاطب المقر له
~~بهذا اللفظ وقد يخاطب المفرد بعبارة الجمع تعظيما وهذا ظاهر عند أهل اللسان
~~وكذلك لو قال أنتم يا فلان لكم على ألف درهم أو قال نحن يا فلان لك علينا
~~ألف درهم فهو اقرار له بالمال علي نفسه لما قلنا ولو قال يا فلان لكما علي
~~ألف درهم كان لفلان منهما النصف لأنه لا يخاطب المفرد بعبارة التثنية إذ
~~ليس في ذلك غرض فان في عبارة الجمع للمفرد معنى التعظيم وليس ذلك في عبارة ms5041
~~التثنية فإنما صار مقرا له ولمجهول آخر بألف درهم فلا يلزمه الا نصف الألف
~~وبعض أهل اللغة يقولون يلزمه الألف له فخطاب التثنية للمفرد يوجد في القرآن
~~PageV18P184
# العزيز قال تعالى ألقيا في جهنم كل كفار عنيد وقال تعالى فألقياه في
~~العذاب الشديد ولكن محمد رحمه الله أبقى الجواب علي ما هو المعروف بين
~~العوام من الناس ولو قال أقرضنا فلان ألف درهم أو استودعنا أو أعارنا أو
~~غصبناه منه لزمه جميع المال ولا يصدق انه أراد به غيره معه لما قلنا ولو
~~قال غصبت ومعي فلان من فلان مائة درهم لزمه النصف بخلاف ما لو قال ومعي
~~فلان جالس لأنه متى ذكر للثاني خبرا لا يكون اشتراكا بينه وبين نفسه في
~~الخبر وإذا لم يذكر خبرا تحقق الاشتراك للعطف كما إذا قال زينب طالق ثلاثا
~~وعمرة تطلق ثلاثا بخلاف ما لو قال وعمرة طالق ولو قال له على عشرة مثاقيل
~~فضة ثم قال هي سود فالقول قوله لان بيانه مقرر لأول كلامه فان اسم الفضة
~~يتناول السود والبيض على السواء فيكون بيانه مقبولا ولو قال له علي ألف
~~درهم قرضا ولم أقبضها لم يصدق وان وصل لان المال لا يجب عليه بالقرض الا
~~بالقبض فكان هذا رجوعا وكذلك لو قال له عندي ألف درهم وديعة أو غصب لم
~~أقبضها لم يصدق لان المال لا يصير وديعة عنده ولا غصبا قبل القبض ولو قال
~~له على ألف درهم من ثمن متاع باعنيه ونسأني إلى العطاء لم يصدق في الاجل
~~إذا أنكره الطالب لأنه لو ادعى أجلا صحيحا لم يقبل قوله فإذا ادعى أجلا
~~فاسدا كان ذلك أولى وكذلك لو ادعى فيه شرطا يفسده أو زاد مع ذلك خمرا أو
~~خنزيرا لم يقبل قوله لما بينا وأورد في اختلاف زفر ويعقوب رحمهما الله إذا
~~قال له على ألف درهم زيوف وقال المقر له بل هي جياد فعندنا يلزمه المال كما
~~أقر به وعند زفر رحمه الله اقراره باطل لأنه رد اقراره وادعى ms5042 عليه شيأ آخر
~~فقياس تلك المسألة على قول زفر رحمه الله هنا يوجب أن يكون اقراره باطلا
~~وأورد أيضا ثم إنه لو قال لفلان على ألف درهم ثمن هذا العبد لا بل ثمن
~~جارية وادعاهما المقر له أن على قول أبى يوسف رحمه الله يلزمه الف واحد
~~وعند زفر رحمه الله يلزمه ألفان ولو قال لا بل هي ثمن جارية لم يلزمه الا
~~ألف واحد بالاتفاق وهذا بناء على ما تقدم من القياس والاستحسان في استدراك
~~الغلط بقوله لا بل ولو قال لفلان على ألف درهم فقال المقر له بل هي لفلان
~~على فعلى قول زفر رحمه الله يبطل اقراره وعندنا يكون المال للثاني استحسانا
~~ونظائر هذا الفصل قد ذكرناها في الجامع والله أعلم * (باب الاقرار في غير
~~المرض) (قال رحمه الله) واقرار الصحيح بالدين والقرض والغصب والوديعة
~~لوارثه وغير وارثه PageV18P185
# والمكاتبة واقرار المكاتب لمولاه جائز كله لأنه لا حق لاحد في مال الصحيح
~~ولا تهمة في اقرار فإنه ممكن من تحصيل مقصوده بطريق الانشاء وإذا أقر
~~المريض فقال لفلان على حق فصدقوه فيما قال ثم مات المريض ففي القياس لا
~~يصدق على ما يدعى في يده من غير حجة لأن هذه وصية بخلاف حكم الشرع فان من
~~حكم الشرع أن لا يصدق في دعواه قال صلى الله عليه وسلم لو أعطى الناس
~~بدعواهم الحديث ووصيته بخلاف الشرع باطلة ولكنه استحسن فقال يصدق الطالب
~~فيما بينه وبين الثلث لأنه سلطه على ما نفسه وهو مالك لتسليطه على قدر
~~الثلث في ماله ايجابا له فكذلك يصح تسليطه إياه على قدر الثلث اخبارا به
~~وهذا لان الشرع جعل ثلث المال حقا للمريض ليفك به نفسه ويصرفه في حوائجه
~~ومن حوائجه تفريغ ذمته وربما يعلم بوجوب الحق للغير عليه ويشتبه عليه
~~مقداره فيقر به ويفوض بيان المقدار إلى صاحب الحق لعلمه بأمانة فلهذا صححنا
~~وصيته في التصديق بقدر الثلث وان ادعى أكثر من ذلك لم يقبل قوله ولكن يحلف
~~الورثة على علمهم لأنا ms5043 كنا نصدقه باعتبار وصية الموصى ووصيته لا تكون ملزمة
~~فيما زاد على الثلث وان أقر المريض بدين مسمى بعد ذلك كان الدين المسمى
~~أولى في جميع تركته لا حق صاحب الدين المسمى معلوم ثابت بما هو حجة وهو
~~الاقرار وحق الآخر مجهول ويشبه دعوى المدعى ولا يقع التعارض بين الضعيف من
~~السبب وبين القوى فلهذا كان صاحب الدين المسمى أولى وإن لم يقر بدين مسمى
~~ولكنه أوصى بوصية معلومة كانت الوصية بالثلث أولى من ذلك الاقرار أيضا لان
~~حق الموصى له معلوم مسمى والمجهول لا يزاحم المعلوم فلم يزد على هذا في
~~الكتاب وأورد في الزيادات أن الموصى له بالثلث إذا اخذ الثلث يقال لابد له
~~من أن يقر بشئ لآخر فنعطيه ثلث ذلك مما في يدك لان الموصى له شريك الآخر
~~الوارث وقد أقر الميت للآخر بدين مجهول والدين مقدم على الوصية فلا بد
~~للموصى له ان يبين كما لا بد من ذلك للوارث ولكن وضع المسألة هناك فيما إذا
~~قال لفلان على دين فصدقوه وهنا قال لفلان على حق فصدقوه فما زاد على هذا من
~~الكلام فيه فقد بيناه فيما أمليناه من شرح الزيادات ولو أقر في مرضه بدين
~~ثم بدين آخر تخاصموا جميعا لأنه لما تقدم الاقرار بالدين فقد صار ماله
~~مشغولا بحق الغريم على وجه لا يملك ابطال حقه عنه فاقراره بالوديعة بعد ذلك
~~اقرار بوديعة مستهلكة فهو كالاقرار بالدين ولو قال لفلان على الف الا درهم
~~أو يغر درهم أو نقصان درهم كان كما قال لان المستثنى من جنس PageV18P186
# المستثنى منه حقيقة فتصريحه في المستثنى بالدراهم يكون بيانا في المستثنى
~~منه انه من الدراهم ولو قال له على ألف درهم الا تسعمائة فعليه مائة لما
~~بينا أن الاستثناء صحيح متى بقي وراء المستثنى شئ قل ذلك أو كثر وأن قل له
~~على عشرة ونصف درهم كانت عشرة درهم لأنه عطف العشرة ثم فسره بالدرهم فيكون
~~ذلك تفسيرا لهما بمنزلة قوله عشرة دراهم وقد بينا نظائره ms5044 في قوله مائة
~~ودرهم وإذا مات الرجل وعليه دين إلى أجل بطل الاجل هكذا روى عن زيد بن ثابت
~~رضي الله عنه ولان حق الغريم صار كالعين في التركة والأعيان لا تقبل الآجال
~~فلا فائدة في ابقاء الاجل بعد موته له ولا لوارثه لأنه يبقي مرتهنا بالدين
~~ولا تنبسط يد وارثه في التركة لمكان الدين ولا يجوز اقرار المريض بالدين
~~لقابله ولا لعبد قابله ولا لمكاتب قابله وقد بينا فيما سبق أن اقراره
~~بالدين للقابل بمنزلة اقراره للوارث على قياس الوصية فكذلك لعبده ومكاتبه
~~وأن أقر المريض لمكاتب نفسه بدين فهو جائز إذا كان كاتبه في الصحة لأنه صار
~~أحق بنفسه ومكاسبه وهو من مولاه بمنزلة أجنبي آخر في أنه يثبت عليه دين
~~فيصح اقراره له أيضا كما يصح لأجنبي آخر وإن كان كاتبه في المرض لم يجزا لا
~~من الثلث لان هذا بمنزلة اعتاقه إياه فان اقراره له بالدين بمنزلة اقراره
~~باستيفاء بدل الكتابة لم يصح الا من الثلث بخلاف ما إذا كاتبه في الصحة
~~وهذا لان تهمة المواضعة تتمكن بينهما إذا كانت الكتابة في المرض فلهذا
~~جعلنا ذلك بمنزلة اعتاقه وان أقر انه أثبته أن مثل الكتابة عتق وسعى في
~~ثلثي قيمته لما قلنا وإذا أقر المريض ان علي أبيه لفلان ألف درهم دينا وفي
~~دار لأبيه وعلى المريض دين معروف في الصحة فدينه الذي في الصحة أولى بذلك
~~لان اقراره على أبيه في مرضه كاقراره على نفسه أو دون ذلك فيقدم دين الصحة
~~ولو كان أقر بذلك في صحته بعد موت أبيه كان دين الأب أولى في تركة الأب لان
~~ذلك بمنزلة الاقرار بالعين فان حق غرماء الأب يتعلق بتركته وصحة اقرار
~~الابن على الأب باعتبار ما في يده من التركة فإذا حصل اقراره في الصحة صار
~~ذلك مستحقا لغرماء الأب فلا يتعلق به حق غرماء الابن وإذا مرض الرجل ولا
~~دين عليه وفي يده ألف درهم من تركة أبيه فقال لفلان ألف درهم على أبي
~~ولفلان ms5045 ألف درهم ووصل ذلك فهو بينهما نصفان لان في آخر كلامه ما يغاير أوله
~~فتوقف أوله على آخره وصار هذا كقوله لهما على أبي ألف درهم وكذلك لو قال
~~لفلان على أبي ألف درهم وهذه وديعة عند أبي لفلان وقد بينا هذا فيما سبق
~~انه إذا قدم الاقرار بالدين PageV18P187
# فان الاقرار بالوديعة بعد الاقرار بالدين بوديعة مستهلكة فيتحاصان بخلاف
~~ما إذا انعدم الاقرار بالوديعة ولو كان أبوه ترك عبدا فقال رجل لي على أبيك
~~ألف درهم وقال العبد قد أعتقني أبوك فقال صدقتما فعند أبي حنيفة رحمه الله
~~الدين أولى وعلى العبد أن يسعى في عتقه لان نفوذ العتق عند اقرار الوارث
~~كنفوذه لو باشره الأب في مرضه فيكون مؤخرا عن الدين وعند أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله يعتق العبد ولا سعاية عليها لان الوارث مقر أنه لم يصر إليه شئ
~~من تركته فلا يصح اقراره بالدين عليه وهذا المسألة في الحقيقة تنبنى على ما
~~تقدم بيانه إذا ادعى رجل وديعة في يد أبيه بعينها وادعى الاخر دينا فصدقهما
~~الوارث وهناك عندهما مدعي العين أولى فكذلك هنا العبد بمنزلة مدعى العين
~~وعند أبي حنيفة رحمه الله وهناك يتحاصان وصارت دعوى العين كدعوى الدين حين
~~أقر الوارث بهما معا فهنا أيضا يصير مقرا بالدين والتبرع فيقدم الدين عنده
~~ولو قال لفلان على أبي ألف درهم دينا ودفعها إليه بقضاء القاضي ثم أقر لآخر
~~بألف درهم عليه لم يضمن له شيأ لان بمجرد اقراره ما صار متلفا شيأ من تركة
~~أبيه والدفع حصل بقضاء القاضي فلا ضمان عليه ولو كان دفع إلى الأول بغير
~~قضاء ضمن الثاني خمسمائة باقراره حق كل واحد منهما في خمسمائة من التركة
~~فإنه بالدفع إلى الأول بغير قضاء صار متلفا حق الثاني فيضمن له نصيبه ولو
~~كان قال لفلان علي أبي ألف درهم لا بل لفلان فالألف للأول ولا ضمان على
~~المقر للثاني ورجوعه في ابطال استحقاق الأول باطل ولكنه في حق نفسه صحيح
~~فإذا دفعها بغير ms5046 قضاء صار متلفا جميع الألف علي الثاني بزعمه فيضمن له
~~مثلها ولو أقر أن الميت أوصى بثلث ماله لهذا لا بل لهذا فالثلث للأول ولا
~~شئ للثاني عليه إلا أن يكون دفع الثلث إلى الأول بغير قضاء فحينئذ يغرم
~~للثاني مثله وعلى قول زفر رحمه الله يدفع ثلثا إلى الأول وثلثا إلى الثاني
~~ولو كان قال أوصى أبى بثلث ماله لفلان لا بل لفلان فعند زفر رحمه الله يدفع
~~إلى كل واحد منهم ثلث المال ويخرج من الوسط وعندنا الثلث للأول ولا شئ عليه
~~للآخرين إذا دفعه بقضاء وهذا قياس ما سبق ولو أقر المريض بدين لوارثه
~~فخاصمه الوارث في ذلك أمره القاضي بأن يوفيه حقه لان السبب الموجب للمال
~~عليه وهو ظاهر والمبطل له وهو موته من مرضه موهوم والموهوم لا يعارض
~~المعلوم فيأمره بالقضاء فان برأ من مرضه كان ذلك جائزا عليه وان مات من
~~مرضه بطل اقراره حينئذ فيأمر الوارث برد المقبوض والله أعلم PageV18P188
# * (باب الاقرار بالقبض) * (قال رحمه الله) وإذا أقر الطالب انه قبض مما
~~له علي فلان مائة درهم فقال فلان قد قبضت منى مائة وخمسين درهما من قبل كذا
~~فقال الطالب نعم ولكنها قد دخلت في المائة فالقول قول الطالب مع يمينه لان
~~ما ادعاه المطلوب بعد ما أقر له الطالب باستيفائه فكان الظاهر شاهدا للطالب
~~فجعلنا القول قوله ولان المطلوب يدعى زيادة فيما أوفاه والطالب ينكر ذلك
~~فالقول قوله مع يمينه وكذلك لو قال المطلوب بعتك ثوبا بعشرة دراهم ممالك
~~على فقال الطالب نعم قد دخل في هذه المائة فالقول قول الطالب لان ما ادعاه
~~من المطلوب من البيع سبب لقضاء الدين بالثمن واقرار الطالب باستيفائها لابد
~~له من سبب فمال المطلوب لسبب في البعض لا يزداد ما أوفاه من المال ولو قال
~~كان في يد المطلوب شاة فقال الطالب ابتعتها منك بعشرة دراهم من هذه المائة
~~وقال المطلوب لم أبعها وقد أخذت منى مائة درهم فالقول للمطلوب مع يمينه
~~لأنهما تصادقا علي ms5047 أن الشاة كانت مملوكة للمطلوب وادعى الطالب تملكها عليه
~~وهو منكر لذلك فالقول له مع يمينه ويبقى اقرار الطالب بقبض المائة فذلك
~~لازم عليه وإذا أقر المريض بقبض ماله على فلان وسماه فهو جائز لان الاقرار
~~باستيفاء الدين منه بمنزلة الاقرار بالدين له فيصح إذا كان أجنبيا وإن كان
~~المطلوب وارثه أو كفيلا عن وارثه والوارث كفيل عنه فالاقرار باطل لما فيه
~~من اتصال النفع إلى وارثه وإذا جاء الوارث بالمال فأدخله عليه بمحضر من
~~الشهود برئ الوارث منه لأنه لا تهمة في السبب المعاين فالأجنبي والوارث فيه
~~سواء وإذا أقر الطالب أنه قبض من المطلوب خمسمائة ثم خمسمائة ثم قال وجدتها
~~زيوفا فالقول قوله وصل أم فصل لأنه أقر بقبض الدراهم مطلقا والزيوف ومن جنس
~~الدراهم يتناولها مطلق اسم الدراهم فكان بيانه هذا مقررا لكلامه ولو قال
~~قبضت منه حقي أو قبضت منه الذي لي عليه أو قبضت منه مالي عليه أو الألف
~~التي كانت لي عليه ثم قال وجدتها زيوفا لم يصدق إلا أن يصله بكلامه لان
~~لفظه هذا محمول على الحق الذي له عليه وهو الجياد من حيث الظاهر على احتمال
~~أن يكون المقبوض زيوفا وقال ذلك لجهالة بها فكان هذا بيانا مغايرا لكلامه
~~عن ظاهره فيصح ولا يصح مفصولا ولو قال قبضت منه خمسمائة درهم ثم قال بعد
~~وجدتها ستوقا أو رصاصا لم يصدق لأنه أقر بقبض الدراهم والستوق ليس من جنس
~~PageV18P189
# الدراهم فكان بيانه هذا مغايرا ورجوعا عما أقر به فلا يصح مفصولا ولو
~~أقرانه قبض خمسمائة درهم مما له علي المطلوب ثم قال بعد ذلك وجدتها زيوفا
~~لم يصدق لما بينا أنه لو أقر بقبض جميع ما عليه ثم ادعي انه زيوف لم يصدق
~~إذا كان مفصولا فكذلك إذا أقر ببعض ماله عليه ولا يمين على المطلوب انها
~~كانت جيادا في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وقال أبو يوسف رحمه الله
~~إذا تهمته حلفته وهو بناء على الاختلاف الذي سبق إذا أقر البائع ms5048 بقبض الثمن
~~ثم قال لم أقبضه لم يحلف خصمه عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وعند أبي
~~يوسف رحمه الله يحلف للعرف الظاهر في الاقرار قبل أن يستوفى بالاستيفاء
~~للاشهاد فكذلك هنا فأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله اعتبرا التناقض وأبو يوسف
~~رحمه الله اعتبر العرف أنه قد يقر بالاستيفاء بناء علي أن المستوفى جياد ثم
~~تبين له انه زيوف فلهذا قال إذا اتهمته حلفته ولو أقر بقبض خمسمائة وله
~~شريك في الدين ثم قال بعد ذلك هي زيوف فالقول قوله لما بينا انه أقر بقبض
~~الدراهم وذلك يتناول الزيوف حقيقة وللشريك الخيار إن شاء شاركه في المقبوض
~~من الزيوف وان شاء اتبع المطلوب الجياد وان قال بعد ما سكت هي رصاص لم يصدق
~~وللشريك نصفها جياد لأنه راجع عن الاقرار فان اسم الدراهم لا يتناول الرصاص
~~حقيقة وان قال هو رصاص موصولا فالقول قوله لان الرصاص من الدراهم صورة وإن
~~لم تكن الدراهم معنى فكان هذا بيانا مغايرا لظاهر كلامه إلى ما هو محتمل
~~فيصح موصولا وإذا صح فلا شئ للشريك منها لأنه بقبض الرصاص لا يصير مستوفيا
~~شيأ من حقوقه وإنما يثبت للآخر حق المشاركة معه فيما يقبض من حقه وان قال
~~قبضت منه مالي ولفلان على فلان خمسمائة ثم قال بعد ذلك هي زيوف لم يصدق
~~لإقراره بان المقبوض مما له عليه وذلك جياد فلا يصدق في حق الشريك مفصولا
~~كما لا يصدق في حق المطلوب فلهذا كان للشريك نصفها جيادا وإذا أقر الطالب
~~انه قبض من المطلوب كر حنطة أو شعير أو شيأ مما يكال أو يوزن ثم قال بعد
~~ذلك هو ردئ فالقول قوله لان الرداءة في الحنطة بيان للنوع لا بيان للعيب
~~فان العيب لا يخلو عنه أصل الفطرة السليمة وفي بيان نوع المقبوض القول قول
~~القابض وقد تقدم بيان هذه الفصول فيما سبق والله أعلم (ثم كتاب الاقرار
~~ولله المنة وبه تم الجزء الثامن عشر ويليه الجزء التاسع عشر) (وأوله كتاب
~~الوكالة) PageV18P190
# (الجزء التاسع ms5049 عشر من) كتاب المبسوط لشمس الدين السرخسي وكتب ظاهر
~~الرواية أتت * ستا وبالأصول أيضا سميت صنفها محمد الشيباني * حرر فيها
~~المذهب النعماني الجامع الصغير والكبير * والسير الكبير والصغير ثم
~~الزيادات مع المبسوط * تواترت بالسند المضبوط ويجمع الست كتاب الكافي *
~~للحاكم الشهيد فهو الكافي أقوى شروحه الذي كالشمس * مبسوط شمس الأمة
~~السرخسي (تنبيه) قد باشر جمع من حضرات أفاضل العلماء تصحيح هذا الكتاب
~~بمساعدة جماعة من ذوي الدقة من أهل العلم والله المستعان وعليه التكلان دار
~~المعرفة بيروت - لبنان PageV19P001
# بسم الله الرحمن الرحيم (كتاب الوكالة) (قال) الشيخ الامام الاجل الزاهد
~~شمس الأئمة وفخر الاسلام أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي رحمه الله إملاء
~~* اعلم أن الوكالة في اللغة عبارة عن الحفظ ومنه الوكيل في أسماء الله
~~تعالى بمعنى الحفيظ كما قال الله تعالى وحسبنا الله ونعم الوكيل ولهذا قال
~~علماؤنا رحمهم الله فيمن قال لآخر وكلتك بمالي انه يملك بهذا اللفظ الحفظ
~~فقط وقيل معنى الوكالة التفويض والتسليم ومنه التوكل قال الله تعالى وعلى
~~الله توكلنا يعنى فوضنا إليه أمورنا وسلمنا فالتوكيل تفويض التصرف إلى
~~الغير وتسليم المال إليه ليتصرف فيه ثم للناس إلى هذا العقد حاجة ماسة فقد
~~يعجز الانسان عن حفظ ماله عند خروجه للسفر وقد يعجز عن التصرف في ماله لقلة
~~هدايته وكثره اشتغاله أو لكثرة ماله فيحتاج إلى تفويض التصرف إلى الغير
~~بطريق الوكالة. وقد عرف جواز هذا العقد بالكتاب والسنة أما الكتاب فقوله
~~تعالى فابعثوا أحدكم بورقكم هذه إلى المدينة وهذا كان توكيلا. وأما السنة
~~فما روى عن النبي صلى الله عليه وسلم انه وكل حكيم ابن حزام رضي الله عنه
~~بشراء الأضحية وبه وكل عروة البارقي فلما سأل رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~شيئا أعطاه علامة وقال أئت وكيلي بخيبر ليعطيك ما سألتني بهذه العلامة
~~والدليل عليه الحديث الذي بدأ به محمد رحمه الله الكتاب ورواه أبو يوسف
~~ومحمد رحمهما الله عن سالم عن الشعبي عن فاطمة بنت قيس رضي الله عنها قالت ms5050
~~طلقني زوجي ثلاثا ثم خرج إلى اليمن فوكل أخاه بنفقتي فخاصمته عند رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فلم يجعل لي نفقة ولا سكنى ففي هذا جواز التوكيل
~~بالاتفاق وبظاهر الحديث يستدل ابن أبي ليلى رحمه الله فيقول ليس للمبتوتة
~~نفقة ولا سكنى ولكنا نقول إن صح الحديث فله تأويلان أحدهما انها كانت بذيئة
~~اللسان بذية على أحماء زوجها فأخرجوها فامر رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أن تعتد في بيت أم مكتوم رضي الله عنها تسكينا للفتنة فظنت انه لم يجعل لها
~~نفقة ولا PageV19P002
# سكنى الثاني انه وكل أخاه بان ينفق عليها خبز الشعير ولم يكن الزوج حاضرا
~~ليقضى عليه بشئ آخر فلهذا قالت ولم يجعل لي نفقة ولا سكنى وذكر عن عبد الله
~~بن جعفر رضي الله عنه قال كان علي كرم الله وجهه لا يحضر خصومة أبدا وكأن
~~يقول إن الشيطان ليحضرها وان لها قحما الحديث وفيه دليل على أن التحرز عن
~~الخصومة واجب ما أمكن لما أشار إليه رضي الله عنه انه موضع لحضرة الشيطان
~~وان للخصومة قحما أي مهالك وقال صلى الله عليه وسلم كفى بالمرء اثما أن لا
~~يزال مخاصما قال وكان إذا خوصم في شئ من أمواله وكل عقيلا رضي الله عنه
~~وفيه جواز التوكيل بالخصومة وبظاهره يستدل أبو يوسف ومحمد رحمهما الله في
~~جواز التوكيل بغير رضا الخصم لان عليا رضي الله عنه لم يطلب رضا خصومه ولكن
~~الظاهر أن خصومه كانوا يرضون بتوكيله لأنه كان أهدى إلى طرق الخصومة من
~~غيره لوفور علمه وإنما كان يختار عقيلا رضي الله عنه لأنه كان ذكيا حاضر
~~الجواب حتى حكى أن عليا رضي الله عنه استقبله يوما ومعه عنز له فقال له علي
~~رضي الله عنه على سبيل الدعابة أحد الثلاثة أحمق فقال عقيل رضي الله عنه
~~أما أنا وعنزي فعاقلان قال فلما كبر سن عقيل وكل عبد الله بن جعفر رضي الله
~~عنه اما أنه وقره لكبره أو لأنه انتقص ذهنه فكان يوكل ms5051 عبد الله بن جعفر رضي
~~الله عنه وكان ذكيا شابا وقال هو وكيلي فما قضى عليه فهو علي وما قضى له
~~فهو لي وفى هذا دليل على أن الوكيل يقوم مقام الموكل وان القضاء عليه
~~بمنزلة القضاء على الموكل قال فخاصمني طلحة ابن عبد الله رضي الله عنه في
~~ضفير أحدثه علي رضي الله عنه بين أرض طلحة وأرض نفسه والضفير المسناة وفيه
~~دليل على أنهم كانوا يختصمون فيما بينهم ولا نظن بواحد منهم سوى الجميل لكن
~~كان يستبهم عليهم الحكم فيختصمون إلى الحاكم ليبينه لهم ولهذا كانوا يسمون
~~الحاكم فيهم المفتى فوقع عند طلحة رضي الله عنه أن عليا كرم الله وجهه
~~أضربه وحمل عليه السيل ولم ير علي رضي الله عنه في ذلك ضررا حين أحدثه قال
~~فوعدنا عثمان رضي الله عنه أن يركب معنا فينظر إليه وفيه دليل علي أن فيما
~~تفاقم من الامر ينبغي للامام أن يباشره بنفسه وان يركب ان احتاج إلى ذلك
~~فقال والله انى وطلحة نختصم في المواكب وان معاوية رضي الله عنه على بغلة
~~شهباء أمام الموكب قد قدم قبل ذلك وافدا فألقى كلمة عرفت أنه أعانني بها
~~قال أرأيت هذا الضفير كان على عهد عمر رضي الله عنه قال قلت نعم قال لو كان
~~جورا ما تركه عمر رضي الله عنه وفى هذا بيان انه لم يكن بين على ومعاوية
~~رضي الله عنهما في أول PageV19P003
# الامر سوى الجميل إلى أن نزغ الشيطان بينهما فوقع ما وقع قال فسار عثمان
~~رضي الله عنه حتى رأى الضفير فقال ما أرى ضررا وقد كان على عهد عمر رضي
~~الله عنه ولو كان جورا لم يدعه وإنما قال ذلك لان عمر رضى الله كان معروفا
~~بالعدل ودفع الظلم على ما قال رسول الله صلى الله عليه وسلم أيما دار عمر
~~فالحق معه وفيه دليل على أن ما وجد قديما يترك كذلك ولا يغير الا بحجة فان
~~عثمان رضي الله عنه ترك الضفير على حاله بسبب ms5052 أنه كان قديما وذكر عن شريح
~~رحمه الله انه يجيز بيع كل مجيز الوصي والوكيل والمجيز ما يتم العقد
~~بإجازته وفيه بيان أن العقود تتوقف على الإجازة وان من يملك انشاء العقد
~~يملك اجازته وصيا كان أو وكيلا أو مالكا لان المعتبر أن يكون تمام العقد
~~برأيه وذلك ما حصل بإجازته وذكر عن شريح رحمه الله أنه قال من اشترط الخلاص
~~فهو أحمق سلم ما بعت أو ذر ما أخذت ولا خلاص وبه أخذ علماؤنا رحمهم الله
~~بخلاف ما يقوله إبراهيم النخعي رحمه الله ان من باع عبدا يؤاخذ بخلاصه يعنى
~~إذا شرط (وهذه ثلاثة فصول * الأول) اشتراط الدرك وتفسيره رد اليمين
~~لاستحقاق المبيع وهو شرط صحيح لأنه يلائم موجب العقد وهو ثابت بدون الشرط
~~فلا يزيده الشرط الا وكادة (والثاني) شرط العهدة وهو جائز عند أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله فإنه عبارة عن ضمان الدرك عندهما وعند أبي حنيفة رحمه
~~الله هو باطل (وتفسيره) الصك الأصلي الذي كان عند البائع يشترط المشترى
~~عليه أن يسلمه إليه وهذا شرط فيه منفعة لاحد المتعاقدين ولا يقتضيه العقد
~~فكان باطلا (والثالث) شرط الخلاص (وتفسيره) أن يشترط على البائع أن المبيع
~~إذا استحق من يده يخلصه حتى يسلمه إليه بأي طريق يقدر عليه وهذا باطل لأنه
~~شرط لا يقدر على الوفاء به فالمستحق ربما لا يساعده عليه ولهذا ينسبه شريح
~~رحمه الله إلى الحماقة حيث التزم ما ليس في وسعه الوفاء به وإذا وكل الرجل
~~بالخصومة في شئ فهو جائز لأنه يملك المباشرة بنفسه فيملك هو صكه إلى غيره
~~ليقوم فيه مقامه وقد يحتاج لذلك أما لقلة هدايته أو لصيانة نفسه عن
~~الابتذال في مجلس الخصومة وقد جرى الرسم على التوكيل على أبواب القضاة من
~~لدن رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى يومنا هذا من غير نكير منكر ولا زجر
~~زاجر فان أقر الوكيل على الذي وكله بالخصومة مطلقا في القياس لا يجوز
~~اقراره سواء كان في مجلس القاضي أو في غير ms5053 مجلس القاضي وهو قول أبى يوسف
~~الأول وقول زفر والشافعي رحمهم الله ثم رجع أبو يوسف رحمه الله فقال يصح
~~اقراره في مجلس القاضي وفى غير مجلس PageV19P004
# القاضي اقراره باطل وجه القياس انه وكله بالخصومة والخصومة اسم لكلام
~~يجري بين اثنين على سبيل المنازعة والمشاحة والاقرار اسم لكلام يجرى على
~~سبيل المسالمة والموافقة وكان ضد ما أمر به والتوكيل بالشئ لا يتضمن ضده
~~ولهذا لا يملك الوكيل بالخصومة الهبة والبيع أو الصلح والدليل عليه بطلان
~~اقرار الأب والوصي على الصبي مع أن ولايتهما أعم من ولاية الوكيل وأبو يوسف
~~رحمه الله يقول الموكل أقام الوكيل مقام نفسه مطلقا فيقتضى أن يملك ما كان
~~الموكل مالكا له والموكل مالك للاقرار بنفسه في مجلس القضاء وفي غير مجلس
~~القضاء فكذلك الوكيل وهذا لأنه إنما يختص بمجلس القضاء ما لا يكون موجبا
~~الا بانضمام القضاء إليه كالبينة واليمين فاما الاقرار فهو موجب للحق بنفسه
~~سواء حصل من الوكيل أو من الموكل فمجلس القضاء فيه وغير مجلس القضاء سواء
~~وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله قالا حقيقة الخصومة ما قال زفر رحمه الله
~~ولكنا تركنا هذه الحقيقة وجعلنا هذا توكيلا مجازا بالجواب والاقرار جواب
~~تام وإنما حملناه علي هذا المجاز لان توكيله إنما يصح شرعا بما يملكه
~~الموكل بنفسه والذي يتيقن به أنه مملك للموكل الجواب لا الانكار فإنه إذا
~~عرف المدعى محقا لا يملك الانكار شرعا وتوكيله فيما لا يملك لا يجوز شرعا
~~والديانة تمنعه من قصد ذلك فلهذا حملناه على هذا النوع من المجاز كالعبد
~~المشترك بين اثنين يبيع أحدهما نصيبه فينصرف بيعه إلى نصيبه مطلقا ليصحح
~~عقدة هذا الطريق غير أنه إنما سمى الجواب خصومة مجازا إذا حصل في مجلس
~~القضاء لأنه لما ترتب على خصومة الآخر إياه سمى باسمه كما قال الله تعالى
~~وجزاء سيئة سيئة مثلها والمجازاة لا تكون سيئة حقيقة ولان مجلس الحكم
~~الخصومة فما يجرى فيه يسمى خصومة مجازا وهذا لا يوجد في غير مجلس القضاء
~~ولأنه إنما ms5054 استعان بالوكيل فيما يعجز عن مباشرته بنفسه وذلك فيما يستحق
~~عليه والمستحق عليه إنما هو الجواب في مجلس الحكم بخلاف الأب والوصي فان
~~تصرفهما مقيد بشرط الا نظر والأصلح قال الله تعالى قل اصلاح لهم خير وقال
~~عز وجل ولا تقربوا مال اليتيم الا بالتي هي أحسن وذلك لا يظهر بالاقرار
~~فلهذا لا يملكه وان وكله بالخصومة غير جائز الاقرار عليه صح الاستثناء في
~~ظاهر الرواية وعن أبي يوسف رحمه الله انه لا يصح لان من أصله ان صحة
~~الاقرار باعتبار قيام الوكيل مقام الموكل وهذا حكم الوكالة فلا يصح
~~استثناؤه كما لو وكل بالبيع على أن لا يقبض الوكيل الثمن أولا يسلم المبيع
~~كان الاستثناء باطلا فاما في ظاهر الرواية فالاستثناء صحيح لان صحة إقرار
~~PageV19P005
# الوكيل باعتبار ترك حقيقة اللفظ إلى نوع من المجاز فهو بهذا الاستثناء
~~يبين أن مراده حقيقة الخصومة لا الجواب الذي هو مجاز بمنزلة بيع أحد
~~الشريكين نصف العبد شائعا من النصيبين انه لا ينصرف إلى نصيبه خاصة عند
~~التنصيص عليه بخلاف ما إذا أطلق والثاني أن صحة اقراره وانكاره عند الاطلاق
~~لعموم المجاز لان ذلك جواب ولاعتبار المناظرة في المعاملات بالمناظرة في
~~الديانات منع موضعه فإذا استثني الاقرار كان هذا استثناء لبعض ما تناوله
~~مطلق الكلام أو هو بيان مغاير لمقتضى مطلق الكلام فيكون صحيحا كمن حلف لا
~~يضع قدمه في دار فلان فدخلها ماشيا أو راكبا حنث لعموم المجاز فان قال في
~~يمينه ماشيا فدخلها راكبا لم يحنث لما قلنا وعلى هذا الطريق إنما يصح
~~استثناؤه الاقرار موصولا لا مفصولا عن الوكالة وعلى الطريق الأول يصح
~~استثناؤه موصولا ومفصولا قالوا وكذلك لو استثنى الانكار صح ذلك عند محمد
~~رحمه الله خلافا لأبي يوسف رحمه الله وهذا لان انكار الوكيل قد يضر الموكل
~~بان كان المدعى وديعة أو بضاعة فأنكر الوكيل لم يسمع منه دعوى الرد والهلاك
~~بعد صحة الانكار ويسمع منه ذلك قبل الانكار فإذا كان انكاره قد يضر الموكل
~~صح استثناؤه الاقرار ms5055 ثم إذا أقر الوكيل في غير مجلس القاضي فلم يصح اقراره
~~عندهما كان خارجا من الوكالة وليس له أن يخاصم بعد ذلك لأنه يكون مناقضا في
~~كلامه والمناقض لا دعوى له فيستبدل به كالأب والوصي إذا لم يصح اقرارهما
~~على الصبي لا يملكان الخصومة في تلك الحادثة بعد ذلك وإذا وكله بالخصومة في
~~دار يدعى فيها دعوى ثم عزله عنها ثم شهد له الوكيل بها فإن كان الوكيل قد
~~خاصم إلى القاضي جازت شهادته عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ولم تجز عند
~~أبي يوسف رحمه الله وهو بناء على ما ذكرنا أن عند أبي يوسف رحمه الله
~~بتعيينه للتوكيل صار خصما قائما مقام الموكل ولهذا جاز اقراره فيخرج من أن
~~يكون شاهدا بنفس التوكيل وعندهما إنما يصير خصما في مجلس القاضي فكذلك أنما
~~يخرج من أن يكون شاهدا إذا خاصم في مجلس القاضي لا قبل ذلك وإذا وكله
~~بالخصومة فله أن يعزله متى شاء لان صحة الوكالة لحاجة الموكل إليه ولماله
~~فيها من المنفعة وذلك في جوازها دون لزومها ولان الوكيل معيره منافعه
~~والإعارة لا يتعلق بها اللزوم الا في خصلة واحدة وهي أن يكون الخصم قد أخذه
~~حتى جعله وكيلا في الخصومة فلا يكون له أن يخرجه منها الا بمحضر من الخصم
~~لأنه تعلق بهذه الوكالة حق الخصم فإنه إنما خلي سبيله اعتمادا على أنه
~~يتمكن من اثبات حقه على الوكيل متى شاء فلو جوزنا PageV19P006
# عزله بدون محضر من الخصم بأن يعزل الموكل وكيله ويخفى شخصه فلا يتوصل
~~الخصم إلى اثبات حقه فلمراعاة حق الخصم قلنا لا يتمكن من عزل الوكيل كالعزل
~~في باب الرهن إذا كان مسلطا على بيعه لا يملك الراهن عزله لحق المرتهن وعلى
~~هذا قال بعض مشايخنا رحمهم الله إذا وكل الزوج وكيلا بطلاق امرأته
~~بالتماسها ثم سافر لا يملك عزل الوكيل الا بمحضر منها والأصح أنه لا يملكه
~~هناك لأنه لا حق للمرأة في سؤال الطلاق والتوكيل عند سفر الزوج وهنا للخصم
~~حق ms5056 أن يمنع خصمه من أن يسافر وان يلازمه ليثبت حقه عليه وهو إنما ترك ذلك
~~بتوكيله وعلى هذا قال بعض مشايخنا رحمهم الله إذا قال الزوج للوكيل بالطلاق
~~كلما عزلتك فأنت وكيل لا يملك عزله لأنه كلما عزله تجددت وكالته فان تعليق
~~الوكالة بالشرط صحيح والأصح عندي انه يملك عزله بأن يقول عزلتك عن جميع
~~الوكالات فينصرف ذلك إلى المعلق والمنفذ لأنا لو لم نجز ذلك أدى إلى تغيير
~~حكم الشرع بجعل الوكالة من اللوازم وذلك باطل. وإذا وكله بالخصومة وهو مقيم
~~بالبلد لم يقبل ذلك منه الا برضا من خصمه أو يكون مريضا أو غائبا مسيرة
~~ثلاثة أيام والرجال والنساء والثيب والبكر في ذلك سواء في قول أبي حنيفة
~~رحمه الله وكان ابن أبي ليلى رحمه الله يقول للبكر أن توكل بغير رضا الخصم
~~وكان أبو يوسف رحمه الله يقول أولا للمرأة ان توكل بذلك بكرا كانت أو ثيبا
~~إذا لم يكن مروءة وفى قوله الآخر وهو قول محمد والشافعي رحمهم الله الرجل
~~والمرأة سواء في ذلك لهم التوكيل بغير رضا الخصم ووجه هذا القول أن التوكيل
~~حصل بما هو من خالص حق الموكل فيكون صحيحا بغير رضا الخصم كالتوكيل بالقبض
~~والايفاء والتقاضي وبيان ذلك أنه وكله بالجواب الذي هو انكار ومن أفسد هذا
~~التوكيل إنما يفسده من هذا الوجه فان التوكيل بالاقرار صحيح والانكار خالص
~~حق الموكل لأنه يدفع به الخصم عن نفسه فعرفنا أنه وكله بما هو من خالص حقه
~~وأبو حنيفة رحمه الله يقول هو بهذا التوكيل قصد الاضرار بخصمه فيما هو
~~مستحق عليه فلا يملكه الا برضاه كالحوالة بالدين ومعنى هذا الكلام أن
~~الحضور والجواب مستحق عليه بدليل أن القاضي يقطعه عن اشغاله ويحضره ليجيب
~~خصمه وإنما يحضره لايفاء حق مستحق عليه والناس يتفاوتون في هذا الجواب فرب
~~انكار يكون أشد دفعا للمدعى من أن كار والظاهر أن الموكل إنما يطلب من
~~الوكيل وذلك الأشد الذي لا يتأتى منه لو أجاب الخصم بنفسه وفيه اضرار ms5057
~~بالخصم إلا أن أبا يوسف ومحمدا رحمهما الله قالا ذلك حق الموكل PageV19P007
# لو أتى به بنفسه كان مقبولا منه وصحة التوكيل باعتبار ما هو حق للموكل
~~دون ما ليس الأشد لحق له كما بيناه في المسألة الأولى أبو حنيفة رحمه الله
~~بنى على العرف الظاهر هنا وقال الناس إنما يقصدون بهذا التوكيل أن يشتغل
~~الوكيل بالحيل الأباطيل ليدفع حق الخصم عن الموكل وأكثر ما في الباب أن
~~يكون توكيله بما هو من خالص حقه ولكن لما كان يتصل به ضرر بالغير من الوجه
~~الذي قلنا لا يملك بدون رضاه كمن استأجر دابة لركوبه أو ثوبا للبسه لا يملك
~~ان يؤاجره من غيره وإن كان يتصرف في ملكه وهي المنفعة ولكن يتصل به ضرر
~~بملك الغير وهو العين لان الناس يتفاوتون في اللبس والركوب فكذلك أحد
~~الشريكين في العبد إذا كاتبه كان للآخر أن يفسخ وان حصل تصرف المكاتب في
~~ملكه لا ضرار يتصل بالشريك وهذا بخلاف التوكيل بالقبض والايفاء فان الحق
~~معلوم بصفته فلا يتصل بهذا التوكيل ضرر بالآخر وكذلك التقاضي له حد معلوم
~~منع الوكيل من مجاوزة ذلك الحد لئلا يتضرر به الخصم فاما الخصومة فليس لها
~~حد معلوم يعرف حتى إذا جاوزه منع منه فلهذا شرطنا رضا الخصم وهذا الشرط ليس
~~مؤثرا في صحة الوكالة فالتوكيل صحيح ولكن الكلام في اسقاط حق المطالبة
~~بجواب الموكل ولهذا لا يشترط رضا الخصم في التوكيل عند غيبة الموكل أو مرضه
~~لأنه ليس للخصم حق المطالبة باحضار الموكل فلا يكون في التوكيل اسقاط حق
~~مستحق عليه وهو نظير شهادة الفروع على شهادة الأصول فإنها تصح عند مرض
~~الأصول وغيبتهم مدة السفر ولا تصح عند حضورهم لاستحقاق الحضور بأنفسهم
~~للأداء في هذه الحال وابن أبي ليلى رحمه الله كأن يقول المقصود باحضار
~~البكر لا يحصل لأنها تستحيي فتسكت والشرع مكنها من ذلك فجاز لها ان توكل
~~بغير رضا الخصم وهكذا يقول أبو يوسف رحمه الله في المرأة التي ليست معتادة
~~مخالطة الرجال فإنها ms5058 لا تتمكن من هذا الجواب إذا حضرت مجلس الحكم فان حشمة
~~القضاء تمنعها من ذلك وإذا كان المقصود لا يحصل بحضورها جاز لها أن توكل
~~والذي نختاره في هذه المسألة من الجواب أن القاضي إذا علم من المدعى التعنت
~~في اباء الوكيل لا يمكنه من ذلك ويقبل التوكيل من الخصم وإذا علم من الموكل
~~القصد إلى الاضرار بالمدعى في التوكيل لا يقبل ذلك منه الا برضا الخصم
~~فيصير إلى دفع الضرر من الجانبين. وإذا وكلت امرأة رجلا أو رجل امرأة أو
~~مسلم ذميا أو ذمي مسلما أو حر عبدا أو مكاتبا له أو لغيره بإذن مولاه فذلك
~~كله جائز لعموم الحاجة إلى الوكالة في حق هؤلاء قال PageV19P008
# والوكالة في كل خصومة جائزة ما خلا الحدود والقصاص أو سلعة ترد من عيب
~~والمراد التوكيل باستيفاء الحدود والقصاص فان التوكيل باستيفاء الحدود باطل
~~بالاتفاق لان الوكيل قائم مقام الموكل والحدود تندرئ بالشبهات فلا تستوفى
~~بما يقوم مقام الغير في ذلك من ضرب وشبهه (ألا ترى) انها لا تستوفى في كتاب
~~القاضي إلى القاضي والشهادة على شهادة النساء مع الرجال وكذلك التوكيل
~~باستيفاء القصاص لا يجوز ولا يستوفي في حال غيبة الموكل عندنا وعند الشافعي
~~رحمه الله يستوفيه الوكيل لأنه محض حق العباد ومبنى حقوق العباد على الحفظ
~~والصيانة عليهم فكان لصاحب القصاص أن لا يحضر بنفسه ويوكل باستيفائه دفعا
~~للضرر عن نفسه كسائر حقوقه ولكنا نقول هذه عقوبة تندرئ بالشبهات فلا تستوفي
~~بمن يقوم مقام الغير كالحدود ولهذا لا تستوفى في كتاب القاضي إلى القاضي
~~ولا بشهادة النساء مع الرجال وتوضيحه انه لو استوفى في حال غيبة الموكل كان
~~استيفاء مع تمكن شهادة العفو لجواز أن يكون الموكل عفى بنفسه والوكيل لا
~~يشعر به ولهذا إذا كان الموكل حاضرا يجوز للوكيل أن تستوفي لأنه لا تتمكن
~~فيه شبهة العفو وقد يحتاج الموكل إلى ذلك اما لعلة هدايته في الاستيفاء أو
~~لان قلبه لا يحتمل ذلك فيجوز التوكيل في الاستيفاء عند حضرته استحسانا ms5059 فاما
~~قوله أو سلعة ترد بالعيب فليس المراد به ان التوكيل بالخصومة في هذا غير
~~صحيح بل المراد ان الوكيل إذا أثبت العيب فادعى البائع رضا المشترى بالعيب
~~فليس للوكيل أن يرده بالعيب حتى يحضر المشترى فيحلف بالله ما رضى بالعيب
~~وهذا بخلاف الوكيل يقبض الدين إذا ادعى المطلوب أن الطالب قد استوفى دينه
~~أو أبرأ المطلوب منه فإنه يقال له ادفع المال إلى الوكيل وأنت على خصومتك
~~في استحلاف الموكل إذا حضر والفرق من وجهين أحدهما ان الدين حق ثابت بنفسه
~~إذ ليس في دعوى الاستيفاء والابراء ما ينافي أصل حقه لكنه يدعى اسقاطه بعد
~~تقرير السبب الموجب فلا يمتنع على الوكيل الاستيفاء ما لم يثبت المسقط فاما
~~في العيب ان علم المشترى بالعيب وقت البيع يمنع ثبوت حقه في الرد أصلا
~~فالبائع ليس يدعى مسقطا بل زعم أن حقه في الرد لم يثبت أصلا فلا بد من أن
~~يحضر الموكل ويحلف ليتمكن من الرد عليه والثاني ان الرد بالعيب بقضاء
~~القاضي فسخ للعقد والعقد إذا انفسخ فلا يعود فلو أثبتنا حق الرد عليه تضرر
~~الخصم بانفساخ عقده عليه فاما قضاء الدين فليس فيه فسخ عقد وإذا حضر الموكل
~~فأبى أن يحلف توصل المطلوب إلى حقه فلهذا أمر بقضاء الدين وفى الوكيل يأخذ
~~الدار بالشفعة إذا ادعى الخصم PageV19P009
# أن الموكل قد سلم وطلب يمينه على ذلك ففي ظاهر الرواية هذا ومسألة الدين
~~سواء وللوكيل أن يأخذ بالشفعة لان المشترى يدعى مسقطا بعد تقرر السبب وعن
~~أبي يوسف رحمه الله ان هذا ومسألة العيب سواء لان الاخذ بالشفعة بمنزلة
~~الشراء فكما لا يقضى القاضي بفسخ العقد ما لم يحضر الموكل ويحلف فكذلك لا
~~يقضي بالشفعة ما لم يحضر الموكل ويحلف ما سلم بالشفعة فان أراد المطلوب
~~يمين الوكيل فليس له عليه يمين في الاستيفاء لان الاستيفاء مدعى على الطالب
~~ولو استحلف الوكيل على ذلك كان على سبيل النيابة عنه ولا نيابة في اليمين
~~وقال زفر رحمه الله له أن يحلف ms5060 الوكيل بالله ما يعلم أن الطالب استوفى
~~الدين لان الوكيل لو أقر باستيفاء الطالب لم يكن له أن يخاصم المطلوب فإذا
~~أنكر استحلفه عليه كما يستحلف وارث الطالب على هذا بعد الطالب ولكنا نقول
~~الوكيل نائب ولا نيابة في اليمين بخلاف الوارث فإنه قائم مقام المورث في
~~الحق فتصير اليمين مستحقة على الطالب إلا أن الاستحلاف على فعل الغير يكون
~~علما فإذا حضر الطالب فات المطلوب إلا أن يحلف بالله لقد شهدت شهوده بحق لم
~~يكن له على ذلك سبيل لان صدق الشهود شرعا بظهور عدالتهم كما أن صدق المدعى
~~بإقامة البينة فكما لا يحلف المدعى مع البينة فكذلك لا يحلف بعد ظهور عدالة
~~الشهود الذين شهدوا بحق ولكنه يحلف بالله ما استوفيت ديني فان حلف ثم قبض
~~الوكيل وان نكل عن اليمين لزمه المال دون الوكيل لان نكوله كاقراره أو بدله
~~فينفذ عليه دون الوكيل ولكن إن كان المال المقبوض عند الوكيل فهو حق الطالب
~~يقبضه من الوكيل ثم يدفعه إلى المطلوب بحكم نكوله وليس للمطلوب أن يرجع به
~~على الوكيل بخلاف ما إذا أقام المطلوب البينة على القضاء فان البينة حجة في
~~حقهما فإن شاء رجع بالمقبوض على الوكيل إذا كان قائما في يده لأنه تبين انه
~~قبض بغير حق وان شاء أخذ الموكل به لان الوكيل عامل له فعهدة عمله عليه وان
~~قال الوكيل قد دفعته إلى الموكل أو هلك منى فالقول قوله مع يمينه لأنه كان
~~أمينا مسلطا على ما أخبر به من جهة الموكل فالقول فيه قوله وان قال أمرني
~~فدفعته إلى وكيل له أو غريم أو وهبه لي أو قضاني من حق كان لي عليه لم يصدق
~~وضمن المال لأنه يدعى تملك المقبوض لنفسه بسبب لم يعرف ذلك السبب أو يقر
~~بالسبب الموجب للضمان على نفسه بدفعه إلى غيره وادعى الامر من جهة صاحب
~~المال ولا يثبت ذلك بقوله إذا أنكره صاحب المال فلهذا ضمن المال قال ولا
~~يقبل من الوكيل شهادة على الوكالة ms5061 في شئ مما ذكرنا الا ومعه خصم حاضر لان
~~شرط قبول البينة PageV19P010
# الدعوى والانكار فكما أن انعدام الدعوى يمنع قبول البينة فكذلك انعدام
~~الانكار ولا يتحقق الانكار الا من خصم حاضر وكان ابن أبي ليلى رحمه الله
~~يقبل البينة على هذا من غير خصم ويقول الوكيل بهذه البينة لا يلزم أحدا
~~شيئا وإنما يثبت كونه نائبا عن موكله وليس فيه إلزام شئ على موكله فلا معنى
~~لاشتراط حضور الخصم ولكنا نقول إنما سميت البينة لكونها مبينة في حق المنكر
~~وذلك لا يتحقق الا بمحضر من الخصم فان أقام البينة على الوكالة بغير محضر
~~من الخصم واليمين من القاضي ان يكتب شهادة شهوده إلى قاضي بلد آخر ليقضى به
~~في ذلك لأن هذه الشهادة ليست للقضاء بل للنقل فان قاضي بلد ينقل شهادتهم في
~~كتابه إلى مجلس القاضي الذي فيه الخصم كما أن شهود الفرع ينقلون شهادة
~~الأصول بعبارتهم فكما لا يشترط في اشهاد الفروع حضرة الخصم فكذلك هنا وان
~~قبل القاضي البينة بغير خصم وقضى بها جاز قضاؤه لأنه قضي في فصل مختلف فيه
~~فان العلماء رحمهم الله مختلفون في سبب القضاء هنا ان البينة هل هي حجة
~~بغير محضر خصم أم لا فإذا قضى بها القاضي فقد أمضى فصلا مجتهدا فيه
~~باجتهاده فلهذا لا يفسد قضاؤه قال ولأحد الوكيلين بالخصومة أن يخاصم وليس
~~له أن يقبض أولا بقول الوكيل بالخصومة له أن يقبض المال عندنا وليس له أن
~~يقبض عند زفر رحمه الله لأنه أمر بالخصومة فقط والخصومة لاظهار الحق
~~والاستيفاء ليس من الخصومة ويختار في الخصومة ألح الناس وللقبض آمن الناس
~~فمن يصلح للخصومة لا يرضي بأمانته عادة ولكنا نقول الوكيل بالشئ مأمور
~~باتمام ذلك الشئ واتمام الخصومة يكون بالقبض لان الخصومة قائمة ما لم يقبض
~~ولان المقصود بالخصومة الوصول إلى الحق وذلك بالقبض يكون والوكيل بالشئ
~~يحصل ما هو المقصود به قال فان وكل رجلين بالخصومة فلأحدهما أن يخاصم عندنا
~~بدون محضر من الآخر خلافا لزفر رحمه ms5062 الله لان الخصومة يحتاج فيها إلى الرأي
~~ورأي المثنى لا يكون كرأي الواحد فرضاه برأيهما لا يكون رضا برأي أحدهما
~~كالوكيلين بالبيع ولكنا نقول لو حضر لم يخاصم الا أحدهما لأنهما لو تكلما
~~معا لم يتمكن القاضي من أن يفهم كلامهما فلما وكلهما بالخصومة مع علمه ان
~~اجتماعهما عليها متعذر فقد صار راضيا بخصومة أحدهما بخلاف الوكيلين بالبيع
~~ولكن إذا آل الامر إلى القبض فليس لأحدهما أن يقبض لأنه رضى بأمانتهما أو
~~اجتماعهما في القبض والحفظ متأت فلا يكون راضيا بقبض أحدهما وليس للوكيل أن
~~يوكل غيره لان الناس يتفاوتون في الخصومة قال صلى الله عليه وسلم ولعل
~~PageV19P011
# بعضكم أن يكون ألحن بحجته من بعض والموكل إنما رضي برأيه فلا يكون له أن
~~يوكل غيره بدون رضاه وان قال ما صنعته في شئ ذلك جائز كان له أن يوكل غيره
~~لأنه أجاز صنعه على العموم فالتوكيل من صنعه فيجوز لوجود الرضا من الموكل
~~به وليس للوكيل بالخصومة أن يصالح ولا أن يبيع ولا أن يهب لأن هذه التصرفات
~~ليست من الخصومة بل هي ضد الخصومة قاطعة لها والامر بالشئ لا يتضمن ضده
~~وإذا وكل رجل رجلا بقبض حق له في دار أو بقسمة أو بخصومة فجحده ذو اليد فله
~~أن يخاصم ويقيم البينة على حقه لأنه وكله بالخصومة نصا ولأنه لا يتوصل إلى
~~تمييز نصيب الموكل ولا إلى قبض حقه الا ببينة فكان خصما في اثباته ليحصل
~~مقصود الموكل وإذا وكل المسلم الذمي في خصومة فشهد شهود من أهل الذمة على
~~ابطال حق المسلم لم يجز ذلك على المسلم لان الوكيل نائب عن الموكل وهذه
~~البينة في الحقيقة إنما تقوم عن الموكل فلا تكون شهادة أهل الذمة حجة عليه
~~ولو كان المسلم هو الوكيل والذمي صاحب الحق فشهد عليه قوم من أهل الذمة جاز
~~ذلك لان الالزام في هذه البينة على صاحب الحق دون الوكيل فان الوكيل
~~كالنائب إذا استشهدنا الذمي انه أوصى إلى مسلم فشهد قوم من أهل الذمة ms5063 عليه
~~لحق قبلت الشهادة لان الالزام على الميت أو على ورثته دون الوصي وهم من أهل
~~الذمة فكانت شهادة أهل الذمة في ذلك مقبولة فكذلك هنا وتوكيل الرجل الصبي
~~بالخصومة إذا كان يعقل صحيح لأنه إذا كان يعقل فله عبارة معتبرة شرعا حتى
~~تنفذ تصرفاته بإذن الولي ويجوز أن يكون وكيلا في البيع والشراء فكذلك في
~~الخصومة إلا أن الصبي إذا لم يكن ابن الموكل فلا ينبغي أن يوكله الا باذن
~~أبيه لان في هذا التوكيل استعمال الصبي في حاجة نفسه وليس لاحد أن يفعل ذلك
~~في ولد غيره الا باذن أبيه وإذا وكل وكيلا في بيع أو شراء أو خصومة فذهب
~~عقل الموكل زمانا فقد خرج الوكيل من الوكالة لأنه نائب عن الموكل وهو إنما
~~انتصب نائبا عن الموكل باعتبار رأى الموكل وقد خرج الموكل بالجنون المطبق
~~من أن يكون أهلا للرأي وصار مولى عليه فبطلت وكالة الوكيل كما تبطل بموته
~~وهذا في موضع كان للموكل آن يخرجه من الوكالة فاما في كل موضع فلم يكن له
~~أن يخرجه منها فلا تبطل بجنونه مثل الأمين باليد والعدل إذا كان مسلطا على
~~البيع فجن الراهن لان حق الغير هناك ثبت في العين وصار ذلك لازما على
~~الموكل فلا يبطل بجنونه ولا بموته إذا نفي المحل فأما الوكيل بالخصومة إذا
~~كان بالتماس الخصم فجن الموكل أو مات بطلت الوكالة لأن هذه الوكالة
~~PageV19P012
# لم تكن لازمة على الموكل (ألا ترى) أن له أن يعزل الوكيل بمحضر من الخصم
~~وإنما لا يعزله بغير محضر منه لدفع الغرور لا لحق ثابت للخصم في محل ولو
~~كان ذهب عقله ساعة أو جن ساعة فالوكيل على وكالته لان هذا بمنزلة النوم لا
~~ينقطع به رأى الموكل فلا يصير مولى عليه ثم أشار إلى القياس والاستحسان فيه
~~واختلفت فيه ألفاظ الكتاب فذكر في باب وكالة المكاتب القياس والاستحسان في
~~جنون ساعة واحدة أن في القياس تبطل الوكالة وفي الاستحسان لا تبطل وفي باب
~~الوكالة في الطلاق ذكر ms5064 القياس في المتطاول وقال لا تبطل الوكالة بجنون
~~الموكل وان تطاول لبقاء المحل الذي تعلقت الوكالة به على حق الموكل وفي
~~الاستحسان تبطل الوكالة ثم لم يذكر في الكتاب الحد الفاصل بين القليل
~~والكثير وذكر في النوادر ان محمدا رحمه الله كأن يقول أولا إذا جن شهرا فهو
~~متطاول ثم رجع وقدر المتطاول بجنون سنة وعن أبي يوسف رحمه الله انه قدر
~~المتطاول بأكثر السنة وقد روى عنه انه قدر ذلك بأكثر من يوم وليلة ووجه هذا
~~أن الجنون إذا زاد على يوم وليلة كان مسقطا لقضاء الصلاة بخلاف النوم
~~والقليل منه كالدوام فإذا ظهرت المخالفة بين هذا القدر من الجنون وبين
~~النوم عرفنا انه متطاول ووجه قول محمد رحمه الله أولا أن الشهر في حكم
~~المتطاول وما دونه في حكم القريب بدليل أن من حلف ليقضين حق فلان عاجلا أو
~~عن قريب فقضاه فيما دون الشهر بر في يمينه ولو لم يقضه حتى مضى الشهر كان
~~حانثا ولان الجنون إذا استوعب الشهر كله اسقط قضاء الصوم بخلاف دونه ثم رجع
~~فقدره بالسنة لأنه لا تسقط العبادات الا باستغراق الجنون سنة كاملة فان من
~~العبادات ما يكون التقرير فيها بحول كالزكاة على قول محمد رحمه الله ولكن
~~أبو يوسف رحمه الله يجعل أكثر الحول كجميعه في حكم الزكاة حتى قال إذا جن
~~في أكثر الحول لا تلزمه الزكاة فلهذا قال المتطاول ما يكون في أكثر السنة
~~ولكن محمدا رحمه الله يقول يعتبر كمال السنة لأنه إذا لم يوافقه فصل من
~~فصول السنة ولم يفق عرفنا أن هذه آفة في أصل العقل بخلاف ما إذا كان في بعض
~~السنة وهو قياس أجل العنين أي ان التقدير فيه بالسنة الكاملة وتوكيل الصبي
~~رجلا باطل إلا أن يكون الصبي مأذونا له لأنه إنما ينيب نفسه مناب غيره فيما
~~يملكه بنفسه والصبي المحجور لا يملك التصرف بنفسه فلا يوكل غيره فاما
~~المأذون بملك التصرف بنفسه فله أن يوكل غيره وإذا وكل الرجل عبده أو ms5065 امرأته
~~بالخصومة ثم أعتق عبده أو طلق امرأته ثلاثا فهما على وكالتهما لان ما عرض
~~لا ينافي ابتداء الوكالة فلا ينافي بقاءها PageV19P013
# بطريق الأولى وان باع العبد فان رضى المشترى أن يكون العبد على وكالته
~~فهو وكيل وإن لم يرض بذلك فله ذلك كما لو وكله بعد البيع وهذا لان منافع
~~العبد صارت للمشترى فلا يكون له ان يصرفها إلى حاجة الموكل الا برضا
~~المشترى قال ولو وكل المسلم الحربي في دار الحرب والمسلم في دار الاسلام أو
~~وكله الحربي فالوكالة باطلة لأنه لا عصمة بين من هو من أهل دار الحرب وبين
~~من هو من أهل دار الاسلام (ألا ترى) أن عصمة النكاح مع قوتها لا تبقى بين
~~من هو في دار الحرب وبين من هو في دار الاسلام فلأن لا تثبت الوكالة أولى
~~وهذا لان تصرف الوكيل برأي الموكل ومن هو في دار الحرب في حق من هو في أهل
~~دار الاسلام كالميت والوكيل يرجع بما يلحقه من العهدة على الموكل وتباين
~~الدارين يمنع من هذا الرجوع قال وان وكل الحربي الحربي في دار الحرب ثم
~~أسلما أو أسلم أحدهما فالوكالة باطلة لان النيابة بالوكالة تثبت حكما ودار
~~الحرب ليست بدار أحكام بخلاف البيع والشراء فان ثبوت الحكم هناك بالاستيلاء
~~حسا على ما يقتضيه (ألا ترى) ان بعد ما أسلما لم يكن لأحدهما أن يخاصم
~~صاحبه بشئ من بقايا معاملاتهم في دار الحرب فكذلك لا تعتبر تلك الوكالة وان
~~أسلما جميعا ثم وكل أحدهما صاحبه أجزت ذلك بمنزلة المسلمين من الأصل وإذا
~~خرج الحربي الينا بأمان وقد وكله حربي آخر في دار الحرب ببيع شئ أجزت ذلك
~~لان ذلك الشئ معه يتمكن من التصرف فيه وقد ثبت حكم الأمان فيه فكأنه وكله
~~ببيعه وهما مستأمنان في دارنا بخلاف ما إذا لم يكن ذلك الشئ معه فان حكم
~~الأمان لم يثبت فيه ولا يقدر الوكيل على تسليمه بحكم البيع وإن كان وكله
~~بخصومة لم يجز ذلك على الحربي لان ms5066 الالزام بخصومة الوكيل إنما تكون على
~~الموكل وليس للقاضي ولاية الالزام على من هو في دار الحرب قال وتوكيل
~~المرتد المسلم ببيع أو قبض أو خصومة أو غير ذلك موقوف في قول أبي حنيفة
~~رحمه الله بمنزلة سائر تصرفاته عنده انها توقف بين أن تبطل بقتله أو موته
~~أو لحوقه بدار الحرب وبين ان تنفذ باسلامه فكذلك وكالته وعندهما تصرفات
~~المرتد نافذة فكذلك وكالته ولو ارتد الوكيل ولحق بدار الحرب انتقضت الوكالة
~~لانقطاع العصمة بين من هو في دار الحرب وبين من هو في دار الاسلام وإذا قضي
~~القاضي بلحاقه بعد موته أو جعله من أهل دار الحرب فتبطل الوكالة (ألا ترى)
~~ان ابتداء الوكيل لا يصح في هذه الحال فان عاد مسلما لم تعد الوكالة في قول
~~أبى يوسف رحمه الله وعادت في قول محمد رحمه الله. وجه قول أبى يوسف رحمه
~~الله ان قضاء PageV19P014
# القاضي بلحوقه بمنزلة القضاء بموته وذلك ابطال للوكالة وبعدما تأكد بطلان
~~الوكالة بقضاء القاضي لا تعود الا بالتجديد ولأنه لما عاد مسلما كان بمنزلة
~~الحربي إذا أسلم الآن (ألا ترى) ان الفرقة الواقعة بينه وبين زوجته لا
~~ترتفع بذلك فكذلك الوكالة التي بطلت لا تعود ومحمد رحمه الله يقول صحة
~~الوكالة لحق الموكل وحقه بعد الحاقه بدار الحرب قائم ولكنه عجز عن التصرف
~~لعارض والعارض على شرف الزوال فإذا زال صار كأن لم يكن فيبقى الوكيل على
~~وكالته بعد ردة الموكل على حاله ولكن تعذر على الوكيل بمنزلة ما لو أغمي
~~على الوكيل زمانا ثم أفاق فهو على وكالته فاما إذا ارتد الموكل ولحق بدار
~~الحرب بطلت الوكالة لقضاء القاضي بلحاقه بدار الحرب فان عاد مسلما لم يعد
~~الوكيل على وكالته في رواية الكتاب فأبو يوسف رحمه الله سوى بين الفصلين
~~ومحمد رحمه الله يفرق فيقول الوكالة تعلقت بملك الموكل وقد زال ملكه بردته
~~ولحاقه فبطلت الوكالة على البتات واما بردة الوكيل فلم يزل ملك الموكل
~~قائما فكان محل تصرف الوكيل باقيا ولكنه عجز ms5067 عن التصرف لعارض فإذا زال
~~العارض صار كان لم يكن وجعل على هذه الرواية ردة الموكل بمنزلة عزله الوكيل
~~لأنه فوت محل وكالته بمنزلة ما لو وكله ببيع عبد ثم أعتقه وفى السير الكبير
~~يقول محمد رحمه الله يعود الوكيل على وكالته في هذا الفصل أيضا لان الموكل
~~إذا عاد مسلما يعاد عليه ماله عل قديم ملكه وقد تعلقت الوكالة بقديم ملكه
~~فيعود الوكيل على وكالته كما لو وكل ببيع عبد له ثم باعه الموكل بنفسه ويرد
~~عليه بالعيب بقضاء القاضي عاد الوكل على وكالته فهذا مثله قال وإذا وكل
~~رجلان رجلا وأحدهما يخاصم صاحبه لم يجز أن يكون وكيلهما في الخصومة لأنه
~~يؤدى إلى فساد الاحكام فإنه يكون مدعيا من جانب جاحدا من الجانب الآخر
~~والتضاد منهى عنه في البيع والشراء فإذا كان في البيع لا يصلح الواحد أن
~~يكون وكيلا من الجانبين ففي الخصومة أولى وان كانت الخصومة لهما مع ثالث
~~فوكل واحدا جاز لان الوكيل معبر عن الموكل والواحد يصلح أن يكون معبرا عن
~~اثنين كما يصلح أن يكون معبرا عن واحد وإذا وكل رجلا بالخصومة ثم عزله بغير
~~علم منه لم ينعزل عندنا وقال الشافعي رحمه الله ينعزل لان نفوذ الوكالة لحق
~~الموكل فهو بالعزل يسقط حق نفسه وينفرد المرء باسقاط حق نفسه (ألا ترى) انه
~~يطلق زوجته ويعتق عبده بغير علم منهما ويكون ذلك صحيحا والثاني الوكالة
~~للموكل لا عليه ولهذا لا يكون ملزما إياه فلو لم ينفرد بالعزل قبل علم
~~الوكيل به كان ذلك عليه من وجه وذلك لا يجوز ولكنا نقول PageV19P015
# العزل خطاب ملزم للوكيل بان يمتنع من التصرف وحكم الخطاب لا يثبت في حق
~~المخاطب ما لم يعلم به كخطاب الشرع فان أهل قباء كانوا يصلون إلى بيت
~~المقدس بعد الامر بالتوجه إلى الكعبة وجوز لهم ذلك رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم حين لم يعلموا به وكذلك كثير من الصحابة رضوان الله عليهم شربوا الخمر
~~بعد نزول تحريمها قبل علمهم بذلك ms5068 وفيه نزل قوله تعالى ليس على الذين آمنوا
~~وعملوا الصالحات جناح فيما طعموا ولان هذا الخطاب مقصود للعمل ولا يتمكن من
~~العمل ما لم يعلم ولو أثبتنا العزل في حق الوكيل قبل علمه أدى إلى الاضرار
~~به والغرر ولم يثبت للوكيل عليه ولاية الاضرار به وهذا بخلاف ما إذا أعتق
~~العبد الذي وكله ببيعه لان العزل هناك حكمي لضرورة فوات المحل فلا يتوقف
~~على العلم وهنا إنما يثبت العزل قصدا فلا يثبت حكمه في حق الوكيل ما لم
~~يعلم به دفعا للضرر عنه حتى إذا نفذ القاضي القضاء على الوكيل قبل علمه
~~بالعزل كان نافذا وللوصي أن يوكل بالخصومة لليتامى لأنه قائم مقام الأب
~~ولأنه يملك مباشرة الخصومة بنفسه فله أن يستعين بغيره بخلاف الوكيل فان
~~هناك رأى الموكل قائم وإذا عجز الوكيل عن المباشرة بنفسه فلا حاجة له إلى
~~الاستعانة بغيره بل يرجع إلى الموكل ليخاصم بنفسه أو يوكل غيره وهنا رأى
~~الموصى ثابت والصبي عاجز عن الخصومة بنفسه وإنما يصير الأب وصيا له لدفع
~~الضرر عن الصبي وذلك أنما يحصل بمباشرة الوصي بنفسه تارة والاستعانة بغيره
~~أخرى فلهذا ملك التوكيل قال وإذا وكل الرجل بالخصومة عند القاضي والقاضي
~~يعرف الموكل فهو جائز لان علم القاضي بالوكالة يتم إذا عرف الموكل وعلمه
~~أقوى من شهادة الشهود عنده وإن لم يعرفه لم يقبل ذلك منه حتى يشهد للوكيل
~~على الوكالة شاهدان يريد به أن الوكيل إذا حضر خصم يدعى لموكله قبله مالا
~~وذلك الخصم يجحد وكالته فالقاضي يقول للوكيل قد عرفت أن رجلا من الناس قد
~~وكلك ولكني لا أدرى من يدعى له الحق الآن هو ذلك الرجل أم لا لأني ما كنت
~~أعرف ذلك الرجل فلهذا لا يجد الوكيل بدا من إقامة البينة على الوكالة من
~~جهة ذلك الرجل الذي يدعى الحق له وإذا وكل الرجل بقبض عبد له أو اجارته
~~فادعى العبد العتق من مولاه وأقام البينة ففي القياس لا تقبل هذه البينة
~~لأنها قامت على من ليس ms5069 بخصم فان الوكيل بقبض العين لا يكون خصما والعبد
~~إنما يدعى العتق على مولاه والمولى غائب ولكنه استحسن PageV19P016
# فقال تقبل هذه البينة في قصر يد الوكيل عن العبد دون القضاء بالعتق لأنها
~~تتضمن العتق ومن صيرورته قصر يد الوكيل عن قبضه واجازته والوكيل ليس بخصم
~~في أحدهما وهو اثبات العتق على الموكل ولكنه خصم في اثبات قصر يده وليس من
~~ضرورة قصر يده القضاء بالعتق على الغائب فلهذا قلنا البينة في قصر يد
~~الوكيل عنه وإن لم يقم العبد البينة وادعى أن له بينة حاضرة أجله القاضي
~~ثلاثا فان أحضر بينة والا دفعه إلى الوكيل لأنه لا يتمكن من احضار الشهود
~~الا بمهلة فلو لم يمهله القاضي أدى إلى الاضرار بالعبد ومدة الثلاث حسن
~~لدفع الضرر وابلاغا للعذر كما اشترطت في الخيار وكذلك لو وكله بنقل امرأته
~~إليه فأقامت البينة أن زوجها طلقها ثلاثا أو وكله بقبض دار فأقام ذو اليد
~~البينة انه اشتراها من الموكل لأنه وكيل بقبض العين والوكيل بقبض العين لا
~~يكون خصما فيما يدعى على الموكل من شراء أو غير ذلك لكنه خصم في قصر يده
~~عنه فتقبل البينة عليه في هذا الحكم ولو وكله بقبض دين له فأقام الغريم
~~البينة انه قد أوفاه الطالب قبل ذلك منه في قول أبي حنيفة رحمه الله لان
~~الوكيل بقبض الدين عنده يملك خصومته فيكون خصما عن الوكيل فيما يدعى عليه
~~من وصول الحق إليه وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله الوكيل بقبض الدين
~~كالوكيل بقبض العين في أنه نائب محض فتقصر وكالته على ما أمر به فلا يملك
~~الخصومة ولا يكون خصما فيما يدعى على الموكل وقاساه بالرسول فان الرسول
~~بقبض الدين لا يملك فكذلك الوكيل لان كل واحد منهما لا يلحقه شئ من العهدة
~~وأبو حنيفة رحمه الله يقول الوكيل بقبض الدين وكيل بالمبادلة فيكون خصما
~~كالوكيل بالبيع وبيان ذلك أن الديون تقضي بأمثالها فكان الموكل وكله بان
~~يملك المطلوب ما في ذمته بما يستوفى منه بخلاف ms5070 الوكيل بقبض الدين فليس فيه
~~من معنى التمليك شئ ثم قبض الدين من وجه مبادلة من وجه كأنه غير حق الموكل
~~لان من الديون ما لا يجوز الاستبدال به فلاعتبار شبهه بقبض العين قلنا لا
~~تلحقه العهدة في المقبوض ولاعتبار شبهه بالمبادلة قلنا يملك الخصومة وليس
~~هذا كالرسول فان الرسول في البيع لا يخاصم بخلاف الوكيل فكذلك في قبض الدين
~~وهذا لان الرسالة غير الوكالة (ألا ترى) أن الله تعالى سمى محمدا صلى الله
~~عليه وسلم رسولا إلى الخلق بقوله تعالى يا أيها الرسول ونفى عنه الوكالة
~~بقوله قل لست عليكم بوكيل وقال الله تعالى وما أنت عليهم بوكيل فظهرت
~~المغايرة بينهما والله أعلم PageV19P017
# (باب الشهادة في الوكالة) (قال رحمه الله) ويجوز من الشهادة في الوكالة
~~ما يجوز في غيرها من حقوق الناس لان الوكالة لا تندرئ بالشبهات إذا وقع
~~فيها الغلط أمكن التدارك والتلافي فتكون بمنزلة سائر الحقوق في الحجة
~~والاثبات أو دونه ولا تفسد باختلاف الشاهدين في الوقت والمكان لأنها كلام
~~يعاد ويكرر ويكون الثاني عين الأول فاختلاف الشاهدين فيه في المكان والزمان
~~لا يكون في المشهود به وان شهدا على الوكالة وزادا انه كان عزله عنها جازت
~~شهادتهما على الوكالة ولم تجز شهادة أحدهما على العزل عندنا وقال زفر رحمه
~~الله لا يقضى بهذه الشهادة بالوكالة في الحال لان أحد الشاهدين يزعم أنه
~~ليس بوكيل في الحال فكيف يقضى بالوكالة بهذه الحجة ولكنا نقول العزل يكون
~~اخراجا للوكيل من الوكالة ولا يتبين به أنه لم يكن وكيلا فقد اتفق الشاهدان
~~على الوكالة وبعد ثبوتها تكون باقية إلى أن يظهر العزل فإنما يقضى القاضي
~~ببقاء الوكالة لان دليل العزل لم يظهر بشهادة الواحد وان شهد أحدهما انه
~~وكله بخصومة فلان في دار سماها وشهد الآخر انه وكله بالخصومة فيها وفى شئ
~~آخر جازت الشهادة في الدار التي اجتمعا عليها لان الوكالة تقبل التخصيص
~~فإنه أنابه وقد ينيب الغير مناب نفسه في شئ دون شئ ففيما اتفق عليه
~~الشاهدان ms5071 تثبت الوكالة وفيما تفرد به أحدهما لم تثبت وهو قياس ما لو شهد
~~أحد شاهدي الطلاق أنه طلق زينب وشهد الآخر انه طلقها وعمرة فتطلق زينب خاصة
~~لاتفاق الشاهدين عليها فكذلك هنا وان شهد له شاهدان بالوكالة والوكيل لا
~~يدرى انه وكله أو لم يوكله غير أنه قال أخبرني الشهود أنه وكلني بذلك فأنا
~~اطلبها فهو جائز لان بخبر الشاهدين يثبت العلم للقاضي بالوكالة حتى يقضي
~~بها فكذلك يثبت العلم للوكيل حتى يطلبها بل أولى لان دعوى الوكيل غير ملزمة
~~وقضاء القاضي ملزم وهو نظير الوارث إذا أخبره الشاهدان بحق لمورثه على فلان
~~جاز له أن يدعى ذلك ليشهدا له وان شهدا على وكالته في شئ معروف والوكيل
~~يجحد الوكالة ويقول لم يوكلني فإن كان الوكيل هو الطالب فليس له ان يأخذ
~~بتلك الوكالة لأنه أكذب شهوده حين جحد الوكالة واكذاب المدعى شهوده يبطل
~~شهادتهم له بخلاف الأول فإنه هناك ما أكذب شهوده بقوله لا أدرى أو وكلي أم
~~لا ولكنه احتاط لنفسه وبين انه ليس عنده علم اليقين بوكالته وإنما يعتمد
~~خبر الشاهدين إياه بذلك وذلك يوجب العلم من حيث الظاهر فإن كان الوكيل هو
~~المطلوب فان شهدا انه قبل الوكالة لزمته الوكالة لان PageV19P018
# توكيل المطلوب بعد قبول الوكالة مجبر على جواب الخصم دفعا للضرر عن
~~الطالب فانا لو لم نجبره على ذلك وقد غاب المطلوب تضرر المدعى بتعذر اثبات
~~حقه عليه فإنما شهدا عليه بما هو ملزم إياه فقبلت الشهادة وان يشهد على
~~قبوله وله ان يقبل وله ان يرد لان الثابت من التوكيل بالبينة كالثابت
~~بالمعاينة ولو عاين توكيل المطلوب إياه كان هو بالخيار ان شاء رد لان أحدا
~~لا يقدر على أن يلزم غيره شيئا بدون رضاه فكذلك هنا ولو لم نجبره على
~~الجواب هنا لا يلحق المدعي ضرر من جهة الوكيل وإنما يلحقه الضرر بترك النظر
~~لنفسه فاما بعد القبول فلو لم يجبره على الجواب تضرر الطالب بمعنى من جهة
~~الوكيل لأنه إنما ترك المطلوب ms5072 اعتمادا على قبول الوكيل الوكالة وتجوز شهادة
~~الذميين على توكيل المسلم مسلما أو ذميا بقبض دينه من مسلم أو ذمي لان في
~~هذه البينة معنى الالزام على المسلم فان الوكالة متى ثبتت استفاد المطلوب
~~البراءة من حقه بدفع الدين إلى الوكيل وكان المقبوض أمانة في يد الوكيل إذا
~~هلك ضاع حق المسلم وشهادة أهل الذمة لا تكون حجة في إلزام شئ على المسلم
~~وإن كان الطالب ذميا والوكيل مسلما والمطلوب ذميا جازت شهادتهما لان
~~الالزام في هذه الشهادة على الذمي فإنها تلزم المطلوب دفع المال وهو ذمي
~~ويبرأ بهذا الدفع عن حق الطالب وهو ذمي وشهادة أهل الذمة حجة على الذمي وإن
~~كان المطلوب مسلما فإن كان منكرا للوكالة لم يجز شهادتهما لان فيها إلزام
~~قضاء الدين على المسلم المطلوب فيجبر على دفع المال إلى الوكيل متى ثبتت
~~الوكالة وشهادة أهل الذمة لا تصلح للالزام على المسلم فإن كان المطلوب مقرا
~~بالدين والوكالة جازت شهادتهم لان معنى الالزام فيها على الطالب فاما
~~الالزام على الطالب فقد ثبت باقراره بالدين والوكالة (ألا ترى) أن هذه
~~البينة وإن لم تقم كان هو مجبرا على دفع المال إلى الوكيل وإنما تثبت بهذه
~~البينة براءته عن حق الطالب بالدفع إلى الوكيل والطالب ذمي وإذا كان
~~المطلوب غائبا فادعى الطالب في داره دعوى ونفاها المطلوب فشهدا بنا المطلوب
~~أنه قد وكل هذا الوكيل بخصومته في هذه الدار والوكيل يجحد ذلك فهو باطل
~~لأنهما يشهدان لأبيهما فإنهما يثبتان بشهادتهما نائبا عن أبيهما ليخاصم
~~الطالب ويقيم البينة حجة للدفع فيقرر به ملك أبيهما وشهادة الولد لا تقبل
~~لأبيه قال وكذلك لو كان الطالب يجحد الوكالة لان الوكيل إن كان جاحدا
~~للوكالة فليس هنا من يدعيها وبدون الدعوى لا تقبل الشهادة على الوكالة وإن
~~كان الوكيل مدعيا للوكالة فالطالب لا يكون مجبرا على الدعوى وإن كان هذا
~~الرجل وكيلا كما لا يجبر على الدعوى PageV19P019
# عند حضرة المطلوب مع أن الابنين نصبا نائبا عن أبيهما ليثبتا حجة الدفع
~~لأبيهما ms5073 على الطالب ولو أن رجلا كان له على رجل مال فغاب الطالب ودفع
~~المطلوب المال إلى رجل ادعي انه وكيل الطالب في قبضه فقبضه ثم قدم الطالب
~~فجحد ذلك فشهد للمطلوب ابنا الطالب بالوكالة جازت الشهادة لأنهما يشهدان
~~على أبيهما فان هذه الشهادة لو انعدمت كان للطالب أن يرجع في حقه على
~~المطلوب إذا حلف انه لم يوكل الوكيل وعند قبول هذه الشهادة يبطل حقه في
~~الرجوع على المطلوب ويستفيد المطلوب البراءة بما دفع إلى الوكيل فظهر أنهما
~~يشهدان على أبيهما وشهادة الواحد على والده مقبولة ولو وكل رجل رجلا بقبض
~~دين له على رجل وغاب فشهد على ذلك ابنا الطالب والمطلوب يجحد الوكالة لم
~~تجز الشهادة لأنهما ينصبان نائبا عن أبيهما ليطالب المطلوب بالدين ويستوفيه
~~فيتعين به حق أبيهما فكانا شاهدين له وان أقر بها المطلوب وادعاها أحدهما
~~جازت لان المطلوب باقراره بالوكالة صار مجبرا على دفع المال إلى الوكيل
~~بدون هذه الشهادة فهذه الشهادة تقوم على الطالب في اثبات البراءة للمطلوب
~~عن حقه بالدفع إلى الوكيل وشهادة الابنين على أبيهما مقبولة وإن كان في
~~يديه فشهد ابنا الطالب أن أباهما وكل هذا بالخصومة فيها وجحد ذلك المطلوب
~~أو أقر لم تجز الشهادة أما إذا جحد فلما بيناه في الفصل الأول وأما إذا أقر
~~به فلانه بهذا الاقرار لم يصر مجبرا على الدفع إلى الوكيل ولا على جوابه ان
~~خاصمه (ألا ترى) أن البينة لو لم تقم هنا لم يكن الوكيل مجبرا بشهادتهما
~~على شئ وان أقر بوكالته فإنما يصير مجبرا بشهادتهما وهو بذلك يصير نائبا
~~لأبيهما ملزما على الغير فلا تقبل شهادتهما فيه (وأصل هذه المسألة) أن من
~~جاء إلى المديون وقال أنا وكيل صاحب الدين في قبض الدين منك فصدقه فإنه
~~يجبر على دفع المال إليه ولو جاء إلى المودع وقال إنا وكيل صاحب الوديعة في
~~قبض الوديعة منك فصدقه فإنه لا يجبر على الدفع إليه لان المديون إنما يقضى
~~الدين بملك نفسه فهو بالتصديق يثبت له ms5074 حق القبض في ملكه واقراره في ملك
~~نفسه ملزم فاما في الوديعة فهو بالتصديق يقر بحق القبض له في ملك الغير
~~وقوله ليس بملزم في حق الغير وقد روي عن أبي يوسف رحمه الله أن المودع إذا
~~صدق مدعى الوكالة فيها يجبر على دفعها إلى الوكيل لان باقرار الوكيل يكون
~~أولى بامساكها منه واليد حقه فاقراره بها لغيره يكون ملزما ولأنه يقر أنه
~~يصير ضامنا بالامتناع من الدفع إلى الوكيل بعد طلبه واقراره بسبب الضمان
~~على نفسه مثبت إياه ولا يثبت ذلك الضمان PageV19P020
# الا بثبوت الوكالة فاجبر على الدفع إليه ولو كان مسلم في يده دار ادعى
~~ذمي فيها دعوى ووكل وكيلا بشهادة أهل الذمة لم تجز شهادتهم على الوكالة
~~سواء أقر المسلم بالوكالة أو أنكرها أما إذا أنكرها فلان في هذه الشهادة
~~إلزام الجواب على المسلم عند دعوى الوكيل وأما إذا أقر بها فلان اقراره
~~بالوكالة لا يلزمه الجواب هنا لما بينا أن اقراره لحق الغير فإنه يلزمه ذلك
~~بشهادة الشهود وشهادة أهل الذمة لا تكون حجة على المسلم وإن كان ذلك في دين
~~وهو مقر به وبالوكالة أجبرته على دفعه إلى الوكيل لأنه ليس في هذه الشهادة
~~إلزام شئ على المسلم وصار مجبرا باقراره على دفع الدين إلى الوكيل قال وليس
~~هذا كالوكالة بالخصومة يريد به ان باقرار المطلوب يكون هذا وكيل الطالب
~~بالخصومة ولا يلزمه الجواب لان اقراره يتناول حق الغير فهو بمنزلة اقراره
~~بالوكالة بقبض العين بخلاف اقراره بالوكالة بقبض الدين وإذا شهد الشاهدان
~~فشهد أحدهما أن فلانا وكل فلانا بقبض الدين الذي على فلان وشهد الآخر أنه
~~أمره بأخذه منه أو أرسله ليأخذه فإن كان المطلوب مقرا بالدين فله أن يأخذه
~~لان الشاهدين اتفقا على ثبوت حق القبض له فان الرسول والمأمور به له حق
~~القبض عند اقرار المطلوب بالدين كالوكيل وان جحد المطلوب الدين لم يكن هذا
~~خصما له أما عندهما فظاهر فان الوكيل بقبض الدين لا يملك الخصومة عندهما
~~وهو رواية الحسن عن ms5075 أبي حنيفة رحمهما الله أيضا وأما على ظاهر الرواية
~~فالوكيل يملك الخصومة دون الرسول والمأمور بالقبض كالرسول فإنما الشاهد له
~~لحق الخصومة واحد وبشهادة الواحد لا يثبت شئ وان شهدا جميعا انه وكله بقبضه
~~فحينئذ يكون خصما في اثبات الدين إذا جحد المطلوب ذلك باتفاق الشاهدين على
~~ما يثبت له حق الخصومة عند أبي حنفية رحمه الله ولو وكله بتقاضي دين له
~~بشهود ثم غاب فشهد ابنان للطالب ان أباهما قد عزله عن الوكالة وادعى
~~المطلوب شهادتهما جازت شهادتهما لأنهما يشهدان على أبيهما للمطلوب فان
~~العزل إذا ثبت لم يكن المطلوب مجبرا على الدفع إلى الوكيل وشهادتهما على
~~أبيهما مقبولة وإن لم ندع شهادتهما أجبر على دفع المال إلى الوكيل لان
~~الوكالة ظاهرة فجحوده العزل اقرار بثبوت حق القبض له في ماله وذلك صحيح
~~(وبهذه المسألة) يتبين أن الوكيل بالتقاضي له أن يقبض كالوكيل بالخصومة
~~بخلاف ما ظنه بعض أصحابنا رحمهم الله حيث جعلوا الوكيل بالتقاضي حجة لزفر
~~رحمه الله في الخلافية وتكلفوا للفرق بينهما وكذلك شهادة الأجنبيين في هذا
~~فان جاء الطالب بعد دفع المال فقال قد كنت أخرجته من الوكالة PageV19P021
# فأنا أضمن المطلوب لان دفعه إليه باقراره فإن كان الشاهد على العزل أمين
~~الطالب لم يكن له أن يضمن المطلوب شيئا لان شهادتهما الآن لأبيهما على
~~المطلوب فان أصل الوكالة ثابت وذلك يوجب براءة المطلوب بالدفع إلى الوكيل
~~ما لم يثبت العزل فلهذا لا تقبل الشهادة وإن كان الشاهدان على العزل
~~أجنبيين فقد ثبت العزل بشهادتهما وكان للطالب أن يرجع بماله على المطلوب
~~إذا شهدا أن الوكيل علم بالعزل وان شهد الابنان قبل قدوم أبيهما ان أباهما
~~قد أخرج هذا من الوكالة ووكل هذا الآخر بقبض المال وان أقر المطلوب بذلك
~~دفعه إلى الآخر لإقراره بثبوت حق القبض له في ملكه لا بشهادة الابنين
~~بالوكالة له وان جحد دفعه إلى الأول لان وكالته ثابتة ولم يثبت العزل
~~بشهادتهما حين أنكره المطلوب فكان مجبرا على دفع المال إليه فإن ms5076 كان الطالب
~~ذميا فشهد مسلمان انه وكل هذا المسلم بقبض دينه على هذا والمطلوب مقر وشهد
~~الذميان أنه عزله عن الوكالة ووكل هذا الآخر لم يجز على الوكيل الأول لان
~~حق القبض ثابت له بظهور وكالته وهو مسلم فشهادة الذميين عليه بابطال حقه لا
~~تكون مقبولة ولو كان الوكيل الأول ذميا جازت عليه لان شهادة أهل الذمة في
~~ابطال حقه حجة عليه وإذا شهد ابنا الوكيل أن الطالب أخرج أباهما عن الوكالة
~~ووكل هذا الآخر بقبض المال فهو جائز لأنهما يشهدان على أبيهما في ابطال حق
~~القبض الثابت له ويشهدان للآخر بثبوت حق القبض له وليس بينه وبينهما سبب
~~التهمة ولو كان الشاهدان أميني الوكيل لم تجز شهادتهما على الوكالة لأبيهما
~~لأنهما يشهدان بثبوت حق القبض له ويجوز على اخراج الأول لأنهما يشهدان عليه
~~بالعزل وبطلان حقه في القبض وإذا شهد أنه جعله وكيلا في الخصومة في الدين
~~الذي على فلان وشهد الآخر انه وكله بقبضه قبلت شهادتهما في قول أبي حنيفة
~~رحمه الله في الخصومة والقبض جميعا وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تقبل
~~في القبض إذا أقر المطلوب بالدين ولا تقبل في الخصومة إذا جحد المطلوب
~~الدين وفى قول زفر رحمه الله لا تقبل في واحد منهما وهذا بناء على ما سبق
~~أن الوكيل بالخصومة يملك القبض عندنا والوكيل بالقبض يملك الخصومة عند أبي
~~حنيفة رحمه الله فقد اتفق الشاهدان على الحكمين معنى وإنما اختلفا في
~~العبارة وذلك لا يمنع قبول الشهادة كما لو شهد أحدهما بالتخلي ولآخر بالهبة
~~وعندهما الوكيل بالقبض لا يملك الخصومة فقد اتفق الشاهدان على ثبوت حق
~~القبض له فاما الشاهد بحق الخصومة لأحدهما فيثبت فيما اتفقا عليه دون ما
~~انفرد به أحدهما وعند زفر رحمه الله الوكيل PageV19P022
# بالخصومة لا يملك القبض والوكيل بالقبض لا يملك الخصومة والشاهد أثبت أحد
~~الامرين ولا تتم الحجة بشهادة الواحد وان شهد أحدهما انه وكله ببيع هذا
~~العبد وشهد الآخر انه وكله بالبيع وقال لا تبع حتى تستأمرني ms5077 فباع الوكيل
~~العبد فهو جائز في القياس وقول الآخر حتى تستأمرني باطل لأنهما اتفقا على
~~الوكالة بالبيع وانفرد أحدهما بزيادة لفظ وهو قوله لا تبع حتى تستأمرني
~~فكان قياس ما لو شهد أحدهما بالعزل وقد بينا هناك انه يثبت ما اتفقا عليه
~~من الوكالة ولا يثبت ما انفرد به أحدهما وهو العزل فهذا مثله فقد أشار إلى
~~القياس ولم يذكر الاستحسان وقيل جواب الاستحسان انه لا يقضى بشئ لأنه في
~~قوله لا تبع حتى تستأمرني يفسد الوكالة فإنما شهد أحدهما بوكالة مطلقة
~~والآخر بوكالة مقيدة والمقيد غير المطلق فلم يثبت واحد منهما بخلاف العزل
~~فإنه رفع للوكالة لا يفسد لها ولو قال أحد الشاهدين وكل هذا بالبيع وقال
~~الآخر وكل هذا وهذا لم يكن لهما ولا لأحدهما ان يبيع لان الشاهد بوكالة
~~الثاني واحد ولا تثبت وكالته بشهادة الواحد والشاهد بثبوت حق التفرد للأول
~~بالبيع واحد وهو الذي شهد بوكالته خاصة فان الاخر شهد بوكالة الاثنين وليس
~~لاحد الوكيلين ان ينفرد بالبيع فلهذا لم يكن لأحدهما ان يبيع فان قيل إذا
~~اجتمعا على البيع كان ينبغي أن ينفذ لاتفاق الشاهدين على نفوذه عند
~~مباشرتهما ولا اعتبار بمباشرة الثاني لأنه ليس بوكيل من جهة صاحب العبد فان
~~الشاهد بوكالته واحد وليس بوكيل من جهة الوكيل الأول فسقط اعتبار مباشرته
~~لنفوذ هذا البيع وكذلك هذا في قبض الدين ولو كان هذا في الوكالة بالخصومة
~~كان الذي اجتمعا عليه هو الخصم لأنهما اتفقا على ثبوت حق التفرد له في
~~الخصومة فان أحد الوكيلين في الخصومة ينفرد بها ولكن إذا قضى له لا يملك
~~القبض لان أحد الوكيلين لا ينفرد بالقبض فليس على ثبوت حق التفرد له بالقبض
~~الا شاهد واحد فلهذا لا يقبضه وان شهد أحدهما أنه قال أنت وكيلي في قبض هذا
~~الدين وشهد الآخر أنه قال أنت حسيبي في قبضه كان جائزا لان كل واحد من
~~اللفظين عبارة عن الوكالة فان الحسيب نافذ الامر وذلك يكون بالوكالة وإنما
~~اختلفا في العبارة ms5078 وذلك لا يمنع قبول الشهادة وكذلك لو شهدا هكذا في
~~الخصومة أو قبض العين وان قال أحدهما أنه قال أنت وكيلي وقال الآخر أنه قال
~~أنت وصيي لا تقبل هذه الشهادة لان الوصية تكون بعد الموت وحكمها مخالف لحكم
~~الوكالة فلم تبق شهادة الشاهدين على شئ واحدا لا ان يشهد أنه قال أنت وصيي
~~في حياتي فالوصية في الحياة PageV19P023
# تكون وكالة لأنه أنابه في التصرف حال قيام ولايته وذلك أنما يكون
~~بالوكالة وإنما الاختلاف بين الشاهدين هنا في العبارة وذلك لا يمنع قبول
~~الشهادة وان شهد أحدهما أنه وكله بالخصومة في هذه الدار إلى قاضي الكوفة
~~وشهد الآخر انه وكله بالخصومة في هذه الدار إلى قاضي البصرة فهو جائز وهو
~~وكيل بالخصومة لان المطلوب قضاء القاضي لا عين القاضي وأقضية القضاة لا
~~تختلف بل تكون بصفة واحدة في أي مكان كان قاضيا فقد اتفق الشاهدان على ما
~~هو المقصود وهو الوكالة (ألا ترى) انه لو وكله بالخصومة عند القاضي فعزل أو
~~مات فاستقضي غيره كان له أن يخاصم عنده وكذلك لو تحول الخصم إلى بلدة أخرى
~~كان للوكيل أن يخاصم عند قاضيها وهذا بخلاف ما لو شهد أحدهما انه جعله
~~وكيلا بالخصومة إلى فلان الفقيه وقال الآخر إلى فلان الآخر فهذا باطل لان
~~الفقيه إنما يصير حاكما بتراضيهما وكل واحد منهما يشهد برضا الموكل بحكومة
~~انسان على حدة فلم يثبت واحد من الامرين وهذا لان حكم الحكم بمنزلة الصلح
~~لأنه يعتمد تراضى الخصمين وذلك ليس بمعلوم في نفسه بل يتفاوت بتفاوت عدل
~~الحكم وميله إلى أحدهما ورضاه بالتحكيم إلى انسان لا يكون رضا بالحكم إلى
~~غيره وكذلك أن سمى أحدهما القاضي والآخر الفقيه لان الشاهد على التوكيل
~~بالخصومة إلى فلان الفقيه لا يملك التحكيم فعرفنا اختلاف المشهود به وان
~~شهد أحدهما انه وكله بطلاق فلانة وفلانة وقال الآخر فلانة وحدها فهو وكيل
~~في طلاق التي اجتمعا عليها لاتفاق الشاهدين على ذلك فاما في طلاق الأخرى
~~فالشاهد بالوكالة واحد ولو شهد ms5079 أحدهما انه وكله بقبض هذا الدين وشهد الآخر
~~انه سلطه على قبضه فالتسليط على القبض توكيل وإنما الاختلاف بين الشاهدين
~~في العبارة وذلك لا يمنع قبول الشهادة وكذلك هذا في كل عقد ولو شهد رجلان
~~على وكالة رجل بالخصومة في دار فأثبته القاضي وكيلا فيها ثم رجعا لم
~~أضمنهما لأنهما بالشهادة على الوكالة لم يتلفا على أحد شيئا وإنما نصبا عن
~~الموكل نائبا ليطالب بحقه والشاهد عند الرجوع إنما يضمن ما أتلف بشهادته ثم
~~رجوعهما غير مقبول في حق الوكيل فيضمن القاضي وكالته على حالها وإذا ادعى
~~الوكيل دعوى في دار في يدي رجل لموكله فأنكر ذو اليد الوكالة والدعوى فشهد
~~ابنا ذي اليد علي الوكالة بالخصومة فهو جائز لأنهما يشهدان على أبيهما
~~فإنهما يلزمانه الجواب عند دعوى الوكيل وإذا أشهدا رجلين على شهادتهما ثم
~~ارتد الأصليان ثم أسلما لم تجز شهادة الآخرين على شهادتهما لان شهادتهما
~~عند الآخرين تبطل بارتدادهما بمنزلة شهادتهما عند القاضي PageV19P024
# فإنهما لو شهدا عند القاضي ثم ارتدا قبل القضاء بطلت شهادتهما فكذلك إذا
~~شهدا عند الفرعيين والحاصل ان بردتهما لا يبطل أصل شهادتهما إنما يبطل
~~أداؤهما لان سبب أصل الشهادة معا بينهما وذلك لا ينعدم بالردة ولان اقتران
~~الردة بالتحمل لا يمنع صحة تحمل الشهادة فاعتراضهما لا يمنع البقاء بطريق
~~الأولى فاما اقتران الردة بالأداء فيمنع صحة الأداء فاعتراضهما بعد الأداء
~~قبل حصول المقصود به يكون مبطلا للأداء وإنما يجوز للفرعيين ان يشهد بأداء
~~الأصليين عندهما وقد بطل ذلك بردتهما وان شهد الأصليان بأنفسهما بعد ما
~~أسلما جازت شهادتهما لبقاء أصل الشهادة لهما بعد الردة وكذلك لو شهد على
~~شهادتهما رجلان ثم فسقا لم يجز أداؤهما لان أداءهما عند الفرعيين بمنزلة
~~أدائهما عند القاضي وفسق الشاهدين عند الأداء يمنع القاضي من العمل
~~بشهادتهما فكذلك فسقهما هنا يمنع الفرعيين من أن يشهدا على شهادتهما ولكن
~~إنما يبطل بفسقهما أداؤهما لا أصل شهادتهما حتى إذا تابا وأصلحا ثم شهدا
~~بذلك جاز وكذلك لو شهدا على شهادتهما بعد ms5080 التوبة ذلك الشاهدان أو غيرهما
~~جاز فان شهد الفرعيان على شهادة الفاسقين عند القاضي فردهما لتهمة الأولين
~~لم يقبلها أبدا من الأولين ولا ممن يشهد على شهادتهما لان الفرعيين نقلا
~~شهادة الأصليين إلى القاضي فكأنهما حضرا بأنفسهما وشهدا والفاسق إذا شهد
~~فرد القاضي شهادته تأبد ذلك الرد ولان الفسق لا يعدم الأهلية للشهادة
~~فالمردود كان شهادة وقد حكم القاضي ببطلانها فلا يصححها بعد ذلك أبدا وإن
~~كان الأصليان عدلين فرد القاضي الشهادة لفسق الفرعيين ثم حضر الأصليان
~~وشهدا قبل القاضي شهادتهما لان القاضي إنما أبطل هنا نقل الفرعيين لفسق
~~فيهما وما أبطل المنقول وهو شهادة الأصليين لان ابطال الفسق المنقول لا
~~يكون الا بعد ثبوته في مجلسه ولم يثبت ذلك الا بنقل الفاسق بخلاف الأول فان
~~النقل هناك قد ثبت بعدالة الفرعيين وإنما أبطل القاضي المنقول وهو شهادة
~~الأصليين فلا يقبلها بعد ذلك وكذلك أن شهد شاهدان على شهادة عبدين أو
~~كافرين على مسلم فرد القاضي ذلك ثم عتق العبدان أو أسلم الكافران فشهدا
~~بذلك جاز لأنهما لو شهدا عند القاضي بأنفسهما فرد القاضي شهادتهما ثم أعادا
~~بعد العتق والإسلام قبل ذلك منهما لما ان المردود لم يكن شهادة فان العبد
~~ليس من أهل الشهادة وكذلك الكافر ليس من أهل الشهادة على المسلم فلم يحكم
~~القاضي ببطلان ما هو شهادة هنا فله أن يقبلها بعد ذلك بخلاف الفاسقين فإذا
~~ثبت هذا الحكم عند أدائهما فكذلك عند أداء الفرعيين ولا تجوز شهادة أهل
~~الحرب بعضهم على PageV19P025
# بعض في دار الحرب لان حال الحربي في دار الحرب كحال الأرقاء أو دون ذلك
~~لأنه لا يملك دفع ملك الغير عن نفسه بالاستيلاء فلا شهادة لهم ولا يجوز
~~لقاضي المسلمين أن يعمل بذلك ان كتب به إليه ملكهم اما لأنه ليس بحجة أو
~~لان ملكهم بمنزلة الواحد منهم فلا يكون كتابه حجة عند القاضي إنما الحجة
~~كتاب القاضي إلى القاضي وملكهم ليس بقاض في حق قاضي المسلمين ولا في دار
~~الاسلام فلهذا لا يلتفت ms5081 إلى كتابه والله أعلم (باب كتاب القاضي إلى القاضي
~~في الوكالة) (قال رحمه الله) وإذا وكل الرجل بالخصومة في دار له يقبضها
~~والدار في مصر سوى المصر الذي هو فيه فأراد أن يأخذ كتاب القاضي بالوكالة
~~فذلك جائز لان الوكالة تثبت مع الشهادة فيجوز فيها كتاب القاضي إلى القاضي
~~والقياس يأبى كون كتاب القاضي إلى القاضي حجة لان القاضي الكاتب لا ولاية
~~له على الخصم الذي هو في غير بلده وكتابه لا يكون حجة عليه ولان الخط يشبه
~~الخط والخاتم يشبه الخاتم والكتاب قد يفتعل ولكنا تركنا القياس لحديث علي
~~رضي الله عنه وكرم الله وجهه فان فيه كتاب القاضي إلى القاضي ولان بالناس
~~حاجة ماسة إلى ذلك لأنه قد يتعذر عليه الجمع بين الخصم وبين شهوده في مجلس
~~القضاء وربما لا يعرف عدالة شهوده في المصر الذي فيه الخصم لو شهد على
~~شهادتهم قبيل كتاب القاضي إلى القاضي لينقل شهوده كتابه إلى مجلس قاضي
~~البلد الذي فيه الخصم ويثبت عدالتهم في كتابه فلأجل الحاجة جوزنا ذلك بشرط
~~ان يحتاط فيه ثم بين صفة الكتاب فقال ينبغي للقاضي ان يسأله البينة انه
~~فلان بن فلان الفلاني بعينه وهذا إذا لم يعرفه القاضي باسمه ونسبه فإن كان
~~ذلك معلوما له فعلم القاضي فيه أبلغ من البينة فلا يسأله البينة على ذلك
~~ولكن يذكر في كتابه وقد أثبته معرفة وإذا كأن لا يعرف اسمه ويشتبه فلا بد
~~من أن يسأله البينة على ذلك لأنه يحتاج في كتابه إلى أن يعرفه عند القاضي
~~المكتوب إليه وتعريف الغائب إنما يكون بالاسم والنسب فما لم يثبت ذلك عنده
~~لا يمكنه ان يعرفه في كتابه وإذا أثبت ذلك الشهود عنده وزكوا كتب له وسماه
~~وينسبه إلى أبيه وقبيلته قالوا وتمام التعريف ان يذكر اسم أبيه واسم جده
~~وان ذكر قبيلته مع ذلك فهو أبلغ وان ترك ذلك لم يضره ويذكر في كتابه انه قد
~~أقام عنده البينة بذلك وزكوا شهوده في السر والعلانية وان شاء سمى ms5082 الشهود
~~وان شاء PageV19P026
# ترك ذكرهم وقال اعرف وجهه واسمه ونسبه لان تعريفه عند القاضي المكتوب
~~إليه كتاب القاضي لا شهوده عند القاضي الكاتب فيجوز ان يترك ذكرهم ثم يكتب
~~وذكر ان دارا في البصرة في بنى فلان ويذكر حدودها له وانه قد وكل في
~~الخصومة فيها وقبضها فلانا بن فلان فإن كان الوكيل حاضرا عند الكاتب جلاه
~~مع ذلك في الكتاب ليكون أبلغ وان ترك ذلك لم يضره ثم يختم الكتاب ليؤمن
~~بالختم من التغيير والزيادة والنقصان فيه ويشهد على ختمه شاهدين وإذا قدم
~~الوكيل كتابه سأله القاضي البينة على الكتاب والخاتم وما فيه لأنه يوهم ان
~~هذا كتاب القاضي إليه وهو لا يعرف حقيقة ذلك وما غاب عن القاضي علمه فطريق
~~اثباته عنده شهادة شاهدين وعلم الشاهدين بما في الكتاب شرط عند أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله خلافا لأبي يوسف رحمه الله (وهي مسألة أدب القاضي) فان
~~شهدوا بذلك فزكوا سأل الوكيل البينة أنه فلان بن فلان بعينه وهذا إذا كان
~~المكتوب إليه لا يعرف الوكيل باسمه ونسبه فإذا كان يعرفه فلا حاجة إلى
~~إقامة البينة عليه وان كأن لا يعرفه يقول للوكيل قد علمت بهذا الكتاب ان
~~الوكيل فلان بن فلان ولكن لا أدرى انك ذلك الرجل أم لا فيحتاج إلى إقامة
~~البينة على اسمه ونسبه لهذا فإذا أقام البينة وزكوا ادعى بحجة صاحبه في
~~الدار لأنه قائم مقام الموكل ولو حضر الموكل بنفسه طالبه بالحجة على ما
~~يدعى من الحق في الدار فكذلك إذا حضر وكيله وان سأل القاضي الوكيل البينة
~~ان فلان بن فلان بعينه قبل أن يسأله البينة على الكتاب فذلك صواب وأحسن
~~لأنه لابد في إقامة البينة على الكتاب والخاتم من مدعيه والمدعى من ذكر له
~~انه وكيل وأنا عرفت عنده بالاسم والنسب فيقيم البينة أولا على اسمه ونسبه
~~حتى إذا ثبت انه فلان بن فلان سمع دعواه في كتاب القاضي وختمه فهذا الترتيب
~~أحسن والأول جائز أيضا لأنه ليس في أحدهما بدون صاحبه ms5083 إلزام شئ على الخصم
~~فبأيهما كانت البداءة جاز ولا ينبغي للقاضي أن يفتح كتاب القاضي الا والخصم
~~معه لأنه مندوب إلى أن يصون نفسه عن أسباب التهمة ولو فتح الكتاب بدون حضور
~~الخصم ربما يتهمه الخصم بتغيير شئ منه وإذا قبض الوكيل الدار لم يكن له أن
~~يؤاجرها ولا يرهنها ولا يسكنها أحدا لأنه إنما وكل بالخصومة فيها وبقبضها
~~وهذه التصرفات وراء ذلك فهو فيها كأجنبي آخر وان ادعى رجل فيها دعوى فهو
~~خصم فيها لأنه وكله بالخصومة فيها ولم يسم في الوكالة أحدا بعينه فإن كان
~~سمى في الوكالة انسانا لم يكن له أن يخصم غيره لان التخصيص في الوكالة
~~PageV19P027
# صحيح إذا كان مقيدا وهذا مقيد اما لان الموكل رضي بكونه نائبا عنه في
~~الاثبات له على فلان دون الاثبات عليه لغيره أو لان الناس يتفاوتون في
~~الخصومة فقد يقدر الوكيل على دفع خصومة انسان ولا يقدر على دفع خصومة غيره
~~لكثرة هدايته في وجوه الحيل والقاضي في التوكيل لنفسه بمنزلة غيره من
~~الرعايا لأنه مالك للتصرف في حقوق نفسه فله أن يوكل غيره بذلك ولا يجوز
~~قضاؤه بين وكيله وبين خصمه لان قضاءه لوكيله بمنزلة قضائه لنفسه وهو في حق
~~نفسه لا يكون قاضيا لان القضاء فوق ولاية الشهادة وإذا كان المرء في حق
~~نفسه لا يكون شاهدا فكذلك لا يكون قاضيا وكذلك كل من لا تجوز شهادته له من
~~أبيه أو أمه أو زوجته أو ابنه لا يجوز قضاؤه له ولا لوكيله وكل من جازت
~~شهادته له جاز قضاؤه له لان أقرب الأسباب إلى القضاء الشهادة فان القضاء
~~يكون بالشهادة والشهادة تصح بالقضاء فإذا جعل في حكم الشهادة من سميا
~~بمنزلة نفسه فكذلك في حكم القضاء ولو أن رجلا وصى بثلث ماله للقاضي وأوصى
~~إلى رجل آخر لم يجز قضاء القاضي لذلك الميت بشئ من الأشياء لان له نصيبا
~~فيما يقضى به للميت من المال فكان قاضيا لنفسه من وجه فكما لا يقضى عنده
~~دعوى الوصي فكذلك ms5084 عند دعوى الوكيل للوصي وكذلك أن كان القاضي أحد ورثة
~~الميت ولم يوص له بشئ لأنه قاض لنفسه من وجه وكذلك أن كان الموصى له أو
~~الوارث ابن القاضي أو امرأته لأنه بمنزلة نفسه (ألا ترى) أنه لا يصلح
~~للشهادة فيما يدعى للميت من المال فكذلك لا يصلح للقضاء وكذلك أن كان
~~للقاضي على الميت دين لأنه بهذا القضاء يمهد محل حقه فإنه إذا أثبت بقضائه
~~تركة الميت استبد باستيفائه بدينه فكان قاضيا لنفسه من هذا الوجه ولو اختصم
~~رجلان في شئ فوكل أحدهما ابن القاضي أو عبده أو مكاتبه لم يجز قضاء القاضي
~~للوكيل على خصمه لان حق القبض بقضائه يثبت للوكيل فإذا كان عبده أو ابنه
~~كان بمنزلة القضاء له ولو قضى للخصم على الوكيل جاز بمنزلة قضائه على ابنه
~~أو عبده إذ لا تهمة في قضائه على ابنه وإنما التهمة في قضائه له (ألا ترى)
~~ان شهادته على ابنه مقبولة بخلاف شهادته له وإذا وكل رجلا بالخصومة ثم ولى
~~الوكيل القضاء لم يجز قضاؤه في ذلك لأنه فيما يدعيه لنفسه لا يكون قاضيا
~~فكذلك فيما هو وكيل فيه لان حق القبض يثبت له فلو أراد أن يجعل مكانه وكيلا
~~آخر لم يجز أيضا لان الموكل ما رضي بتوكيل غيره ولكنه لو عزل عن القضاء
~~كانت وكالته على حالها لان نفاذ القضاء لا ينافي الوكالة وإن كان يمنعه من
~~القضاء بها كما لا ينافي أصل حقوقه وإن كان هو ممنوعا من PageV19P028
# القضاء بها (ألا ترى) انه لو وكل وهو قاض كان التوكيل صحيحا وكان وكيلا
~~حتى إذا عزل كان وكيلا فإذا كان اقتران القضاء بالوكالة لا يمنع ثبوتها
~~فطريانه لا يرفعها وكان بطريق الأولى وكذلك لو وكل رجل القاضي ببيع أو شراء
~~أو قبض جاز ذلك لأنه يملك البيع والشراء لنفسه فكذلك للغير وكذلك لو وكل
~~القاضي بالخصومة فهو على وكالته إذا عزل عن القضاء وان قال له الموكل ما
~~صنعت من شئ فهو جائز فوكل القاضي وكيلا ms5085 يخاصم إليه بذلك فالتوكل صحيح لان
~~الموكل أجاز صنعه على العموم والتوكيل من صنعه ولكن لا يجوز قضاؤه للوكيل
~~لأنه إذا كان هو الذي وكله فقضاؤه له كقضائه لنفسه من وجه (ألا ترى) انه لا
~~يصح أن يكون شاهدا فيما يدعيه وكيله وكذلك لو كان هذا وكيل ابنه أو بعض من
~~هو ممن لا يجوز شهادته له قال وإذا وكل القاضي ببيع عبده وكيلا فباعه فخاصم
~~المشترى الوكيل في عيب لم يجز قضاء القاضي فيه لموكله لأنه بمنزلة قضائه
~~لنفسه فان ما يلحق الوكيل من العهدة يرجع به على الموكل فيندفع عنه أيضا
~~ففي الحقيقة إنما يندفع عن الموكل وان قضى به على الوكيل جاز لان أكثر ما
~~فيه أنه بمنزلة القضاء على نفسه ولا تهمة في ذلك فكذلك على ابنه ومن لا
~~يجوز شهادته له ولو وكل القاضي وكيلا يبيع لليتامى شيئا ثم خاصم المشترى في
~~عينه جاز قضاء القاضي للوكيل في ذلك لان الوكيل هنا نائب عن اليتيم لا عن
~~القاضي حتى إذا لحقته عهدة رجع بها في مال اليتيم فلا يكون القاضي في هذا
~~القضاء دافعا عن نفسه وإذا وكل ابن القاضي وكيلا في خصومة فخاصم إلى القاضي
~~ثم مات الموكل لم يجز له أن يقضى للوكيل به لأنه فيما يقضى به له نصيب فيه
~~وان قضي به قبل موت الموكل جاز لأنه لا حق للوارث قبل موت المورث في ماله
~~ولكن هذا إذا كان الوارث ممن تجوز شهادة القاضي له ولو وكلت امرأة القاضي
~~وكيلا بالخصومة ثم بانت منه وانقضت عدتها فقضى لوكيلها جاز وكذلك وكيل
~~مكاتبه إذا عتق المكاتب قبل القضاء والحاصل ان المعتبر وقت القضاء لا وقت
~~التوكيل لان الالزام إنما يكون بالقضاء فإذا لم يكن عند ذلك سبب ممكن
~~للتهمة كان القضاء نافذا وإلا فلا وإذا كان ابن القاضي وصيا ليتيم لم يجز
~~قضاؤه في أمر اليتيم لان فيما يقضى به لليتيم حق القبض يثبت للوصي فإذا كان
~~الوصي ابن القاضي كان هذا ms5086 بمنزلة قضائه لابنه من وجه فلهذا لا يجوز والله
~~أعلم PageV19P029
# (باب وكالة وصى اليتيم) (قال رحمه الله) ويجوز لوصي اليتيم أن يوكل في كل
~~ما يجوز له أن يعلمه بنفسه من أمور اليتيم وقد بينا الفرق بين الوصي
~~والوكيل مع أنه لا فرق في الحقيقة لان الوصي مفوض إليه الامر على العموم
~~ولو فوض إلى الوكيل بهذه الصيغة بان قال ما صنعت من شئ فهو جائز كان له أن
~~يوكل غيره فكذلك الوصي فان بلغ اليتيم قبل أن يصنع الوكيل ذلك لم يجز له أن
~~يفعله لان حق التصرف للوكيل باعتبار حق التصرف للوصي وببلوغ اليتيم عن عقل
~~انعزل الوصي حتى لا يملك التصرف فكذلك وكيله ولان استدامة الوكالة بعد بلوغ
~~اليتيم كانشائها ولو وكله الوصي بعد بلوغ اليتيم لم يجز فكذلك لا تبقى
~~وكالته وإذا وكل اليتيم بشئ من أموره وكيلا لم يجز الا بإجازة وصيه كما لو
~~باشر ذلك التصرف بنفسه لا يجوز الا بإجازة وصيه فإن كان لليتيم وصيان فوكل
~~كل واحد منهما رجلا على حدة بشئ مما ذكرنا قام وكيل كل واحد منهما مقامه
~~وجاز له ما يجوز له لان بالتوكيل أقامه مقام نفسه وهو في حق نفسه مستبد
~~بالتصرف فيقوم كل واحد من الوكيلين مقام موكله ثم إن الخلاف معروف في أن
~~أحد الوصيين لا ينفرد بالتصرف عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله الا في
~~أشياء معدودة خلافا لأبي يوسف رحمه الله فكذلك وكيل كل واحد منهما قال وإذا
~~كان الصبي في حجر ذي رحم محرم يعوله وليس بوصي له لم يجز عليه بيع ولا شراء
~~ولا خصومة ولا غير ذلك لان نفوذ هذه التصرفات يعتمد الولاية ولا ولاية له
~~على اليتيم فلا ينفد تصرفه فيما سوى اجارته وقبض الصدقة والهبة له استحسانا
~~اما إجارة نفسه ففي القياس لا يجوز لأنها تعقد على منافع نفسه ويلزمه بحكم
~~ذلك العقد تسلم نفسه ولا ولاية له عليه في ذلك ولكنه استحسن فقال المقصود
~~من هذه الإجارة أن ms5087 يتعلم الصبي ما يكتسب به إذا احتاج إليه وهو منفعة محضة
~~له لو أراد من يعوله أن يعلمه ذلك بنفسه ويستخدمه في ذلك ليتعلم جاز ذلك
~~فكذلك له أن يسلمه إلى غيره ليعلمه ذلك من غير عوض يحصل له فإذا أجره لذلك
~~لحصل له عوض بإزاء منافعه فكان إلى الجواز أقرب والزام التسليم بحكم هذا
~~العقد فيه منفعة لليتيم لأنه يبقى محفوظا بيد من يحفظه وهو محتاج إلى
~~الحافظ فاذن قبض الهبة والصدقة لا يستدعى الولاية (ألا ترى) ان القبض للصبي
~~وله أن يقبض بنفسه إذا كان يعقل ذلك هو لأنه محض منفعة لا يشوبها
~~PageV19P030
# ضرر ولا معتبر بالولاية فيه (ألا ترى) ان من يعوله يحفظه ويحفظ ما معه من
~~ماله فكذلك يحفظ ما يوهب له ولا يتأتى ذلك الا ببينة وان أجر عبده أو دابته
~~لم يجز لان الإجارة نوع بيع يعتمد الولاية ولا مقصود فيه سوى أسباب المال
~~فيكون بمنزلة بيع الرقبة قال وإذا وكل وصى الميت وكيلا في خصومة اليتيم أو
~~بيع أو شراء ثم مات الوصي بطلت الوكالة لان نفوذ تصرف الوكيل باعتبار ولاية
~~الوصي ورأيه وقد انقطع ذلك بموته فتبطل الوكالة أيضا والله أعلم (باب
~~الوكالة بالقيام على الدار وقبض الغلة والبيع) (قال رحمه الله) وإذا وكل
~~وكيلا بالقيام على داره واجارتها وقبض غلتها لم يكن له ان يبنى ولا يرم
~~شيئا منها لأنه تصرف وراء ما أمر به وانه إنما أمر بحفظ عينها والاعتياض عن
~~منافعها والبناء والترميم ليسا من هذا في شئ بل هو احداث شئ آخر فيها فلا
~~يمكنه بدون أمر صاحبها وكذلك لا يكون وكيلا في خصومتها لأنه مأمور بحفظها
~~كالمودع ولا يكون المودع وكيلا بالخصومة لمن يدعى في الوديعة حقا فكذلك هذا
~~ولو هدم رجل منها بيتا كان وكيلا بالخصومة في ذلك بمنزلة المودع وهذا لان
~~الهادم استهلك شيئا مما في يده وقد أمر بحفظه وحفظ الشئ بإمساك عينه حال
~~بقائه ولا بدل له عند استهلاك العين ولا يتوصل إلى ms5088 ذلك الا بان يخاصم
~~المستهلك ليسترد فكان خصما في ذلك كما يكون خصما للغاصب في استرداد العين
~~وكذلك لو أجرها من رجل فجحد ذلك الرجل الإجارة كان خصما له حتى يثبتها عليه
~~لأنه هو الذي باشر العقد والإجارة أحد البيعين والمباشر للبيع هو الخصم في
~~اثباته عند الحاجة وكذلك المباشر للإجارة وان وقعت الحاجة إلى اثبات تسليم
~~العين إليه كان الخصم له في ذلك أيضا لأنه هو الذي يسلمها وكذلك أن سكنها
~~المستأجر وجحد الاجر فإنما كان وجوب الاجر بعقد الوكيل وقبض الحق إليه فكان
~~خصما في اثباته لان الإجارة من العقود التي تتعلق الحقوق فيها بالعاقد وليس
~~للوكيل أن يدعى شيئا من هذه الدار لنفسه لأنه أقر أنه وكيل فيها وذلك يهدم
~~دعواه فان بين كونه مالكا للعين وبين كونه وكيلا فيها منافاة فاقراره
~~بالوكالة يجعله مناقضا في دعواه الملك لنفسه وليس لهذا الوكيل أن يوكل بها
~~غيره وكذلك الوكيل بالبيع ليس له أن يوكل غيره به الا على قول ابن أبي ليلى
~~رحمه الله تعالى فإنه يقول لما ملك PageV19P031
# الوكيل التصرف بنفسه بعد الموكل ملك التفويض إلى غيره بالوكالة كما في
~~حقوق نفسه ولكنا نقول الموكل وصى برأي الوكيل الأول والناس يتفاوتون في
~~الرأي فلا يكون رضاه برأيه فيما يحتاج فيه إلى الرأي رضا برأي غيره وكان هو
~~في توكيل الغير به مباشره غير ما أمره به الموكل ومتصرفا على خلاف ما رضى
~~به فلا يجوز إلا أن يبيع الوكيل الثاني بمحضر من الوكيل الأول فحينئذ يجوز
~~عندنا استحسانا وعند زفر رحمه الله لا يجوز كما لو باعه في حال غيبته وهذا
~~لان حقوق العقد إنما تتعلق بالعاقد والموكل إنما رضى بان تتعلق الحقوق
~~بالوكيل الأول دون الثاني ولو جاز بيع الثاني بمحضر من الأول تعلقت الحقوق
~~به دون الأول ولكنا نقول مقصود الموكل من هذا أن يكون تمام العقد برأي
~~الوكيل الأول وإن كان هو حاضرا فاتمام العقد برأيه فكان مقصوده حاصلا بخلاف
~~ما إذا كان عاما ms5089 والدليل عليه أنه إذا كان حاضرا يصير كأنه هو المباشر
~~للعقد (ألا ترى) ان الأب إذا زوج ابنته البالغة بشهادة رجل واحد بحضرتها
~~يجعل كأنها هي التي باشرت العقد حتى يصلح الأب أن يكون شاهدا ولا معتبر
~~بالعقد فإنه لو باعه غيره فأجاز الوكيل جاز لان تمام العقد برأيه وان كانت
~~حقوق العقد تتعلق بالمباشر عند الإجازة فكذلك إذا باع بمحضر منه ولو كانا
~~وكيلين في إجارة أو بيع ففعل ذلك أحدهما دون الآخر لم يجز لان الموكل رضى
~~برأيهما ورأي أحدهما لا يكون برأيهما وهذا بخلاف الوكيلين بالخصومة لان
~~هناك يتعذر اجتماعهما على الخصومة فيكون الموكل راضيا بخصومة كل واحد منهما
~~على الانفراد وهنا اجتماعهما في العقد يتيسر وهذا عقد يحتاج فيه إلى الرأي
~~والتدبير فلا ينفرد به أحدهما إذا رضى الموكل برأيهما وكذلك المرمة والبناء
~~في هذا ولو باعه الوكيل بالبيع من نفسه أو من ابن له صغير لم يجز وان صرح
~~الموكل بذلك لان الواحد في باب البيع إذا باشر العقد من الجانبين يؤدى إلى
~~تضاد الاحكام فإنه يكون مستردا مستقضيا قابضا مسلما مخاصما في العيب
~~ومخاصما وفيه من التضاد ما لا يخفى ولو باعه له من ابن له كبير أو امرأته
~~أو واحد ممن لا تجوز شهادته له لم يجز ذلك في قول أبي حنيفة رحمه الله
~~بمطلق الوكالة أيضا ويجوز في قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله الا من عبده
~~ومكاتبه هكذا أطلق الجواب في كتاب البيوع والوكالة وفى المضاربة يقول بيعه
~~من هؤلاء بمثل القيمة يجوز وإنما الخلاف في البيوع بالغبن البين فمن
~~أصحابنا رحمهم الله من يقول من يقيس هناك يقيس في الوكالة أيضا ومنهم من
~~فرق بين الوكيلين والمضارب ثم وجه قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله
~~PageV19P032
# انه ليس للوكيل فيما يشترى هؤلاء ملك ولا حق ملك فبيعه منهم كبيعه من
~~أجنى آخر بخلاف العبد والمكاتب فان كسب عبده له وفى كسب مكاتبه له حق الملك
~~فتلحقه التهمة بالبيع منهما فلا يملك ms5090 ذلك كما لا يملك البيع من نفسه وأبو
~~حنيفة رحمه الله يقول الوكيل بالبيع يوجب الحق للمشترى في ملك الغير
~~والانسان متهم في حق ابنه وامرأته فيما يوجبه لهما في ملك الغير (ألا ترى)
~~انه لو شهد له لا تقبل شهادته وجعل بمنزلة الشاهد لنفسه أو لعبده أو مكاتبه
~~فكذلك إذا باعه منه ثم إن كان الخلاف في البيع بالغبن اليسير فكلام أبي
~~حنيفة رحمه الله واضح فيه لأنه في حق الأجنبي إنما جعل الغبن اليسير عفوا
~~لأنه ليس بينه وبين الوكيل سبب يجر إليه تهمة الميل فالظاهر أنه خفي عليه
~~ذلك فاما ما بينه وبين ابنه أو أبيه فسبب يجر تهمة الميل لنفوذ الوكالة وان
~~أجريت على اطلاقها فتخصيصها بالتهمة (ألا ترى) أنه لا يملك البيع من هؤلاء
~~بالغبن الفاحش بالاتفاق وإذا دخله الخصوص حمل على أخص الخصوص وهو جعل
~~الخلاف على البيع بمثل القيمة والفرق بين المضارب والوكيل ان المضارب
~~كالمتصرف لنفسه من وجه (ألا ترى) أنه لا يجوز نهيه عن التصرف بعد ما صار
~~المال عروضا وانه شريكه في الربح فلا تلحقه التهمة في البيع بمثل القيمة من
~~هؤلاء لأنه إنفاذ في العين دون المالية وفى الغبن هو كالمتصرف لنفسه بخلاف
~~البيع بالغبن فإنه ايثار له في شئ من المالية وهو في ذلك نائب محض فاما
~~الوكيل ففي العين والمالية جميعا نائب فلهذا لا يجوز بيعه من هؤلاء بمثل
~~القيمة إلا أن يكون الموكل قد أجاز له في الوكالة بان قال له بع ممن شئت
~~العموم فحينئذ يجوز بيعه من هؤلاء وهذه الزيادة لم يذكرها هنا لأنه لما فوض
~~الامر إليه على العموم كان ذلك بمنزلة التنصيص على البيع من هؤلاء فان
~~اللفظ العام يكون نصا في كل ما يتناوله فلهذا جاز بيعه من هؤلاء بعد هذه
~~الزيادة الا من عبده الذي لا دين عليه لأنه لا نص على بيعه منه فلم يجز فان
~~كسبه ملك مولاه فبيعه منه كبيعه من نفسه فاما عند اطلاق الوكالة فلا ms5091 يملك
~~البيع من هؤلاء لان الامر مطلق والمطلق غير العام فلم يكن اطلاقه بمنزلة
~~التنصيص على كل بيع يباشره فلهذا لا يملك البيع من هؤلاء لتمكن سبب التهمة
~~بينه وبينهم كما لا يبيعه من مكاتبه قال وإذا باع الوكيل الدار والخادم
~~فطعن المشتري بعيب فخصومته في العيب مع الوكيل حتى يرد وكذلك الخصومة في
~~العين إلى الوكيل حتى يقبضه عندنا وهو بناء على أن حقوق العقد عندنا تتعلق
~~بالوكيل في البيع والشراء وعلى قول الشافعي رحمه الله حقوق PageV19P033
# العقد تتعلق بالموكل وليس للوكيل من ذلك شئ لأنه نائب في التصرف عن
~~الموكل معبر عنه فلا تتعلق حقوق العقد به كالوكيل بالنكاح ودليل الوصف أن
~~حكم العقد وهو الملك يثبت للموكل دون الوكيل ولنا ان العاقد لغيره في البيع
~~والشراء كالعاقد لنفسه لان مباشرته العقد بالولاية الأصلية الثابتة له إلا
~~أنه كأن لا ينفذ تصرفه بهذه الولاية في محل هو مملوك للغير الا برضا المالك
~~به فالتوكيل لتنفيذ حكم التصرف في محل الاثبات والولاية له وإذا كان تصرفه
~~بالولاية الأصلية كان عقده لنفسه ولغيره سواء فيما هو من حقوقه والدليل
~~عليه أنه مستغن عن إضافة العقد إلى الموكل فان الوكيل بشراء شئ بعينه لو لم
~~يضف العقد إلى الموكل يقع للموكل بخلاف النكاح حتى إذا أضافه إلى نفسه كان
~~العقد له دون الموكل فعرفنا أنه معبر عنه (توضيحه) أن الوكيل بالنكاح ليس
~~له قبض المعقود عليه والوكيل بالشراء له قبض السلعة وحقيقة الفرق أن كل عقد
~~يجوز أن ينتقل موجبه من شخص إلى شخص فالوكيل فيه كالعاقد لنفسه وكل عقد لا
~~يجوز أن ينتقل موجبه من شخص إلى شخص فالوكيل فيه يكون مغايرا فموجب النكاح
~~ملك البضع وهو لا يحتمل النقل وموجب الشراء ملك الرقبة وهو يحتمل النقل
~~فيجعل كان الوكيل يملكه بالشراء تم ملكه من الموكل هذا على طريقه الكرخي
~~رحمه الله حيث يقول الملك أولا فاما على طريقة أبى طاهر الدباس رحمه الله
~~الملك يقع للموكل ولكن يعقده الوكيل ms5092 على سبيل الخلافة عنه وملك النكاح لا
~~يحتمل مثل هذه الخلافة فاما ملك المال فيحتمل (ألا ترى) أن بعقد العبد
~~الملك يقع لمولاه وبعقد المورث يقع لوارثه بعد موته فلهذا كان الوكيل فيه
~~بمنزلة العاقد لنفسه فيما هو من حقوق العقد وإذا رد عليه بالعيب بغير قضاء
~~قاض بعيب يحدث مثله أو لا يحدث لزمه دون الآمر وقد بينا اختلاف الروايات في
~~هذا في الاقرار أما وكيل الإجارة فله أن يقبل بدون القاضي وإذا قبله لم
~~يلزمه ومن أصحابنا رحمهم الله من قال لا فرق بينهما لان المعقود عليه في
~~الإجارة لا يصير مقبوضا بقبض الدار ولهذا لو تلف بانهدام الدار كان في ضمان
~~الأجير فيكون هذا من البيع بمنزلة ما لو قبله الوكيل بالعيب بغير قضاء
~~القاضي قبل القبض وهناك يلزم الآمر فكذلك في الإجارة فاما في الكتاب فعلل
~~للفرق بين الفصلين وقال لان فسخ الإجارة ليس بإجارة ومعنى هذا أن القول
~~بالعيب بغير قضاء القاضي في البيع يجعل بمنزلة عقد مبتدأ في حق غير
~~المتعاقدين والموكل غيرهما فصار في حقه كان الوكيل اشتراه ابتداء فيلزمه
~~دون PageV19P034
# الآمر وفى الإجارة لا يجعل هكذا لان على أحد الطرفين الإجارة في معنى
~~عقود متفرقة يتجدد انعقادها بحسب ما يحدث من المنفعة فبعد الرد بالعيب
~~يمتنع الانعقاد لا ان يجعل ذلك عقدا مبتدأ بين المستأجر والوكيل وعلى
~~الطريقة الأخرى العقد منعقد باعتبار إقامة المعقود عليه وهو المنفعة وهذا
~~حكم ثبت للضرورة ولا ضرورة إلى أن يجعل الرد بالعيب عقدا مبتدأ ليقام رقبة
~~الدار فيه مقام المنفعة قال وللوكيل بالبيع أن يبيع بالنسيئة لأنه أمر
~~بالبيع مطلقا ومن اعتبر أمره في شئ بغير اطلاق جعل أمره كأوامر الشرع
~~فالامتثال إنما يحصل بأصل البيع لا بصفة النقد والنسيئة لان ذلك قيد
~~والمطلق غير المقيد (ألا ترى) ان التكفير لما كان بتحرير رقبة مطلقة استوى
~~فيه الذكر والأنثى والصغير والكبير وللوكيل بالبيع أن يأخذ بالثمن رهنا أو
~~كفيلا لان الرهن وثيقة لجانب الاستيفاء فان موجبه ms5093 ثبوت يد الاستيفاء
~~وللوكيل ان يستوفى الثمن والكفالة وثيقة لجانب اللزوم لأنه يزداد به لمطلق
~~المطالبة فإنه يطالب الكفيل بعد الكفالة مع بقاء الكفالة والمطالبة على
~~الأصيل كما كانت والمطالبة من حقوق الوكيل وله ان يحتال بالثمن أن كان قال
~~له ما صنعت من شئ فهو جائز لان موجب الحوالة يحول الثمن من ذمة المحيل إلى
~~ذمة المحتال عليه فان جوز بصيغة العموم نفذ هذا التصرف منه على الموكل لأنه
~~من صنعه وإن لم يكن قال له هذا فعلى قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله يجوز
~~قبول الحوالة في حق براءة المشترى ويكون الوكيل ضامنا الثمن للموكل وعند
~~أبي يوسف رحمه الله لا يجوز (واصل المسألة في الابراء) ان الوكيل بالبيع
~~إذا أبرأ المشترى من الثمن جاز في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وصار
~~ضامنا للموكل قياسا وفى قول أبى يوسف رحمه الله لا يجوز ابراؤه استحسانا
~~لان الثمن في ذمة المشتري ملك للموكل فإنه بدل ملكه لأنه إنما يملك البدل
~~بملك الأصل فابراء الوكيل تصرف في ملك الغير على خلاف ما أمره به فلا ينفذ
~~كما لو قبض الثمن ثم وهبه من المشترى ودليل الخلاف أنه يصير ضامنا عندهما *
~~وحجة أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ان الابراء اسقاط لحق القبض والقبض خالص
~~حق الوكيل (ألا ترى) ان الموكل لا يمنعه من ذلك ولو أراد أن يقبض بنفسه لم
~~يكن له ذلك فكان هو في الابراء عن القبض مسقطا حق نفسه فيصح منه إلا أن
~~بقبضه يتعين ملك الآمر في المقبوض فإذا انسد عليه هذا الباب فبابرائه صار
~~ضامنا بمنزلة الراهن يعتق المرهون ينفذ اعتاقه لمصادفته مالكه ولكنه يضمن
~~للمرتهن لانسداد باب الاستيفاء من مالية العبد عليه بهذا الاعتاق إذا عرفنا
~~هذا في الابراء PageV19P035
# قلنا الحوالة ابراء المشترى بتحويل الحق إلى ذمة المحال عليه فلا يجوز
~~عند أبي يوسف رحمه الله لأنه تصرف في حق الموكل بخلاف ما أمره به ويجوز
~~عندهما ويكون الوكيل ضامنا كما لو أبرأه بغير ms5094 حوالة وعلى هذا لو حط البائع
~~عن المشترى بعض الثمن بعيب أو بغير عيب فإن كان قال له ما صنعت من شئ فهو
~~جائز فهذا من صنعه فيجوز في حق الآمر وإن لم يقل له فهو جائز في حق المشتري
~~ويكون الوكيل ضامنا في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ولا يجوز في قول
~~أبى يوسف رحمه الله اعتبارا للبعض بالكل وكذلك لو اشترى الوكيل من المشترى
~~بالثمن متاعا أو كان الثمن دنانير فاخذ منه بها دراهم أو صالح من الثمن على
~~متاع فذلك كله جائز في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله في حق الوكيل ويكون
~~ضامنا الثمن للموكل وعند أبي يوسف رحمه الله لا يجوز شئ مما صنع في براءة
~~المشترى والثمن على المشترى على حاله ولو قبض من الثمن بعضه واشترى ببعضه
~~متاعا كان مؤتمنا فيما يقبض من الثمن بعينه كما لو قبض الكل ويكون ضامنا
~~حصة ما اشترى به الآمر كما لو اشترى الكل وهذا لان ثمن المشترى وجب عليه ثم
~~صار قاضيا بالثمن دين نفسه بطريق المقاصة وان هلك المشترى قبل أن يقبضه لم
~~يضمن المشترى ثمنه للامر لان بهلاك المبيع قبل القبض انفسخ البيع من الأصل
~~وكان سقوط الثمن عن المشترى بانفساخ السبب لا للمقاصة بالثمن الذي هو للآمر
~~قال وللوكيل بالبيع أن يبيع بقليل الثمن وكثيره وبأي جنس شاء من الأجناس
~~للأموال في قول أبي حنيفة رحمه الله وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله لا
~~يجوز بيعه الا بالنقد بما يتغابن الناس في مثله وحجتهما في ذلك أن مطلق
~~الوكالة يتقيد بالمعتاد والبيع بالغبن الفاحش ليس بمعتاد فلا ينصرف التوكيل
~~إليه بمنزلة التوكيل بالشراء ثم البيع بالمحاباة الفاحشة بيع فيه هبة ولهذا
~~لو حصل من المريض كان معتبرا من ثلثه وهو وكيل بالبيع دون الهبة (ألا ترى)
~~أن الأب والوصي لا يملكان البيع بالمحاباة الفاحشة لهذا وأما البيع بالعروض
~~فبيع من وجه شراه من وجه وهو وكيل بمطلق البيع ومطلق البيع يكون بالنقد ms5095 دون
~~العروض (ألا ترى) ان الوكيل بالشراء لا يشتري للآمر الا بالنقد وأبو حنيفة
~~رحمه الله يقول هو مأمور بمطلق البيع وقد أتى ببيع مطلق لان البيع اسم
~~لمبادلة مال بمال وذلك يوجد في البيع بالعروض كما يوجد في البيع بالنقود
~~ولكن من البيع ليتضمن الشراء ولا يخرج به من أن يكون بيعا مطلقا لا يضمن
~~الشراء في جانب العروض لا في جانب المبيع وأمره كان باعتبار المبيع والعقد
~~فيه بيع مطلق وكذلك البيع بالمحاباة فما من جزء PageV19P036
# من البيع الا ويقابله جزء من الثمن (ألا ترى) أنه يستحق الكل بالشفعة
~~والشفعة في الهبات لا تثبت والدليل عليه أن من حلف أن لا يبيع فباع
~~بالمحاباة يحنث وكما يراعى العرف في الوكالات يراعي في الأثمان ثم جعل هذا
~~بيعا مطلقا في اليمين وكذلك في الوكالة وهذا لان العرف مشترك فقد يبيع
~~المرء الشئ للبر فيه وفى هذا لا ينافي قلة الثمن وكثرته وقد يبيعه
~~للاسترباح فعند اطلاق الامر لا يترجح أحد المقصودين من غير دليل وهذا بخلاف
~~الوكيل بالشراء لان الامر المطلق تخصصه التهمة وفى الوكيل بالشراء التهمة
~~ممكنة لجواز أن يكون اشترى لنفسه فلما لم يعجبه أخذه في يمينه أراد أن
~~يحوله إلى الآمر ولا تمكن مثل هذه التهمة في الامر بالبيع لان أمره
~~بالتوكيل بالشراء يلاقى ملك الغير وليس له ولاية مطلقة في ملك الغير لينظر
~~إلى اطلاق أمره وأمره في البيع يلاقى ملك نفسه وله ولاية مطلقة في ملك نفسه
~~ولو اعتبرنا العموم في جانب الوكيل اشترى ذلك المتاع بجميع ملك الموكل ونحن
~~نعلم أن الموكل لم يقصد ذلك فإذا تعذر العموم حمل على أخص الخصوص وفى
~~التوكيل بالبيع لا يعد وتصرفه ما أمر ببيعه فأمكن اعتبار اطلاق الامر فيه
~~وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله في الوكيل في البيع إذا باع بعرض فإن
~~كان يساويه جاز وإلا فلا ووجه هذه الرواية أنه في جانب العرض مشتر فالوكيل
~~بالشراء لا يشترى للآمر بالمحاباة الفاحشة ولم يذكر ms5096 الخلاف في البيع
~~بالنسيئة فهو دليل لأبي حنيفة رحمه الله ولكن قبل هذا على قولهما إذا باعه
~~بأجل متعارف فاما بأجل غير متعارف كعشرين سنة ونحو ذلك فإنه لا يجوز وان
~~الاجل المعارف كالغبن اليسير وما ليس بمتعارف كالغبن الفاحش ولو وكله بان
~~يعاوض عبده هذا فلانا بأمته هذه فباع فلان أمته تلك من رجل جاز للوكيل أن
~~يعاوض بها لان مقصود الموكل تحصيل الأمة لنفسه بمقابلة العبد وقد حصل
~~مقصوده بتصرفه مع الثاني وهذا بخلاف الوكيل بالبيع من فلان فإنه لا يبيع من
~~غيره لان مقصوده هناك الثمن وإنما رضى أن يكون الثمن له في ذمة من سماه
~~ويتفاوت الناس في ملاءة الذمة فلهذا لا يجوز بيعه من غيره قال وللوكيل
~~بالإجارة أن يؤاجر بالنقد والمكيل والموزون إذا كان معلوما موصوفا وبالمعين
~~من الحيوانات وبالموصوف المؤجل من الثياب أما على قول أبي حنيفة رحمه الله
~~فهو ظاهر فإنه بمنزلة الوكيل وهما يفرقان ويقولان بتخصيص الوكيل بالبيع
~~بالنقد بدليل العرف ولا عرف هنا فان الأرض تؤاجر بغير النقد (ألا ترى) انها
~~تدفع مزارعة وهي إجارة بجزء من الخارج PageV19P037
# ثم التخصيص في البيع لدفع الضرر عن الآمر ودفع الضرر هنا باعتبار الاطلاق
~~لأنا إذا جعلنا الوكيل مخالفا كان بمنزلة الغاصب فيكون الاجر له ولا شئ
~~للآمر عليه فلهذا اعتبرنا الامر هنا وان وكل الوكيل بقبض الاجر أو الثمن
~~رجلا ليس في عياله فهو جائز والمستأجر والمشترى بريئان لان حق القبض للوكيل
~~يملك مباشرته بنفسه فيملك تفويضه إلى غيره ولكن الوكيل ضامن للآخر ان هلك
~~المقبوض في يد وكيله قبل أن يصل إلى الوكيل الأول بمنزلة ما لو قبض الثمن
~~بنفسه ثم دفعه إلى رجل ليس في عياله لان قبض وكيله كقبضه بنفسه وهو في
~~المقبوض أمين فإذا دفعه إلى من ليس في عياله صار ضامنا للآمر وكذلك لو
~~وهبها الوكيل للمستأجر أو أبرأه منها أو أخرها عنه في قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله وصار ضامنا للآمر وفى قول أبى يوسف ms5097 رحمه الله لا يجوز هبته ولا
~~ابراؤه ولم يذكر التأجيل فقيل بأن أبا يوسف رحمه الله يجوز تأجيله كما لو
~~باع بثمن مؤجل ابتداء وهذا لأنه ليس في التأجيل اسقاط الثمن بخلاف الابراء
~~وقيل بل لا يجوز ذلك فقد ذكر في الجامع أن كل تصرف يصير الوكيل به ضامنا في
~~قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ولا ينفذ ذلك التصرف عند أبي يوسف رحمه
~~الله والله أعلم (باب من الوكالة بالبيع والشراء) (قال رضي الله عنه) الأصل
~~في هذا الباب ان الوكيل متى قدر على تحصيل مقصود الموكل بما سمى له جاز
~~التوكيل وإلا فلا لان الوكالة غير مقصودة لعينها بل المقصود شئ آخر يحصل
~~للموكل فإذا قدر على تحصيل مقصوده بما سمى له كان هذا عقدا مفيد للمقصود
~~فصح وإلا فلا وأصل آخر ان ما سماه في الوكالة إذا كان يتناول أجناسا مختلفة
~~لا يصح التوكيل به سواء سمى الثمن أو لم يسم لان جهالة الجنس جهالة متفاحشة
~~وتسمية الجنس والثمن لا يصير الجنس معلوما بها فان كل جنس فيه ما يوجد بذلك
~~الثمن فلا يقدر الوكيل على تحصيل مقصود الموكل وإذا سمى الجنس اشتمل على
~~أنواع مختلفة فان بين الثمن أو النوع جاز التوكيل وإلا فلا لان بيان مقدار
~~الثمن يصير النوع معلوما وان سمى الجنس والنوع ولم يبين الصفة جازت الوكالة
~~سواء سمى الثمن أو لم يسم وهذا استحسان وفى القياس لا يجوز ما لم يبين
~~الصفة وجه القياس ان التوكيل بالبيع والشراء معتبر بنفس البيع والشراء فلا
~~يجوز الا ببيان وصفه المعقود عليه (ألا ترى) أنا نجعل الوكيل كالمشترى
~~لنفسه ثم البائع من الموكل وكان PageV19P038
# بشر المريقسي رحمه الله يأخذ بالقياس إلى أن نزل به ضيف فدفع الدراهم إلى
~~انسان ليأتي له برؤس مشوية فجعل يصفها له فعجز عن علمه بالصفة فقال له اصنع
~~ما بدا لك فذهب الرجل واشترى الرؤس وحملها إلى عياله وعاد إلى بشر بعد ما
~~أكلها مع عياله فقال له أين ما ms5098 قلت لك عنه فقال قلت لي اصنع ما بدا لك وقد
~~بدا لي ما فعلت فرجع عن قوله وأخذ بالاستحسان ووجه الاستحسان ما روى عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم انه دفع دينارا إلى حكيم بن حزام رضي الله عنه
~~وأمره بأن يشترى له شاة للأضحية ولم يبين صفتها ثم الوكالة عقد مبنى على
~~التوسع والجهالة في الصفة جهالة مستدركة وذلك عفو في العقود المبنية على
~~التوسع وهذا لان الوكالة لا يتعلق بها اللزوم والمقصود بها الرفق بالناس
~~وفى اشتراط بيان الوصف بعض الحرج فسقط اعتباره لهذا إذا عرفنا هذا فنقول
~~رجل وكل رجلا أن يشترى له جارية أو عبدا لم يكن لان الذكور من بني آدم جنس
~~والإناث كذلك ولكن يشتمل على أنواع كالحبشي والسندي والهندي والتركي وغير
~~ذلك فإذا لم يبين النوع ولم يسم مقدار الثمن كانت الجهالة متفاحشة فلا
~~يتمكن الوكيل من تحصيله فينفرد الآمر بما سمى له وان أمره بان يشترى له
~~عبدا مولدا أو حبشيا أو سنديا جاز لان النوع صار معلوما بالتسمية وإنما
~~بقيت الجهالة في الوصف وهي جهالة مستدركة فان الأوصاف ثلاثة الجودة والوسط
~~والرداءة وهي تتفاوت في نوع واحد فكان الوكيل قادرا على تحصيل مقصود الآمر
~~وكذلك إن لم يسم النوع وسمى الثمن لان بتسمية الثمن صار النوع معلوما فان
~~مقدار ثمن كل نوع معلوم عند الناس فيتمكن به من تحصيل مقصوده ولو وكله بان
~~يشتري له رقبة أو مملوكا لا تجوز له الوكالة وان بين الثمن لتمكن الجهالة
~~في الجنس وهذا لان الذكور مع الإناث من بني آدم جنسان مختلفان لاختلافهما
~~في المنافع فلا يصح التوكيل الا ببيان الجنس وإذا وكله بشراء جارية وسمى
~~جنسها وثمنها فاشتراها له عوراء أو عمياء أو مقطوعة اليدين والرجلين أو
~~إحداهما أو مقعدة فهو جائز على الآمر في قول أبي حنيفة رحمه الله إذا
~~اشتراها بمثل القيمة أو بما يتغابن الناس فيه وعندهما كذلك في قطعاء اليد
~~والعوراء فاما العمياء والمقطوعة اليدين والرجلين والمقعدة فلا ms5099 يجوز على
~~الآمر ويكون مشتريا لنفسه وهذا بناء على ما سبق فإنهما يعتبران العرف
~~والشراء والعمياء والمقعدة غير متعارف بين الناس فأما العوراء فمعيبة وشراء
~~المعيب متعارف * توضيحه PageV19P039
# ان العمى وقطع اليدين يفوت منفعة الجنس وذلك استهلاك حكم ولهذا لا يجوز
~~التكفير بالرقبة العمياء فاما العور وقطع احدى اليدين فليس باستهلاك (ألا
~~ترى) ان التكفير به يصح وأبو حنيفة رحمه الله بنى على أصله ان المطلق يجرى
~~على اطلاقه ما لم يقم دليل التقييد وقد سمى له الجارية مطلقا واسم الجارية
~~حقيقة في العمياء ومقطوعة اليدين ولا يثبت التقييد بالعرف لان العرف مشترك
~~فقد يشترى المرء رقبة عمياء ترحما عليها لابتغاء مرضات الله عز وجل أو قصدا
~~إلى ولائها أو إلى ولاء أولادها بخلاف الرقبة في كفارة اليمين فان دليل
~~التقييد هناك قد قام وهو ان الكفارات أجزية الأفعال وهي مشروعة للزجر عن
~~ارتكاب أسبابها ولا يحصل الزجر بالعمياء ومقطوعة اليدين وان وكله ان يشترى
~~له جارية للخدمة أو عبدا ليسلمه إلى خباز أو عمل من الاعمال فاشترى أعمى أو
~~مقطوع اليدين لم يجز على الآمر لقيام دليل التقييد في لفظه وهو تنصيصه على
~~عمل لا يحصل ذلك من الأعمى ومقطوع اليدين وكذلك لو قال اشتر لي جارية أطؤها
~~فاشترى محرما من الآمر لم يجز على الآمر لان دليل التقييد في لفظه مختص
~~أمره بجارية يحل له وطؤها قال وإذا وكله بان يشترى له دابة لم يجز وان سمى
~~الثمن له لان الدابة اسم لما دب على وجه الأرض في الحقيقة وهي أجناس مختلفه
~~كالخيل والبغال والحمير وقد بينا أن الجهالة للجنس تمنع صحة الوكالة وأنها
~~لا ترتفع بتسمية الثمن لان كل جنس يؤخذ بما سمى من الثمن وان قال اشتر لي
~~حمارا ولم يسم الثمن فهو جائز لان الجنس صار معلوما بالتسمية وان بقيت
~~الجهالة في الوصف فسخ الوكالة بدون تسميه الثمن فان قيل لا كذلك فان الحمير
~~أنواع منها ما يصلح لركوب العظماء ومنها ما لا يصلح الا ms5100 للحمل عليها قلنا
~~هذا اختلاف الوصف مع أن ذلك يصير معلوما بمعرفة حال الموكل حتى قالوا بان
~~القاضي إذا أمر انسانا بان يشتري له حمارا فإنه ينصرف إلى ما يركبه مثله
~~حتى لو اشتراه مقطوع الذنب أو الاذنين فإنه لا يجوز عليه بخلاف ما إذا أمره
~~ألفا ليرى بذلك وإذا أمره أن يشتري له ثوبا لم يجز وان سمى الثمن لان الثوب
~~يشتمل على أجناس مختلفة فبالتسمية لا يصير الجنس معلوما وان قال اشتر لي
~~ثوبا هرويا جاز على الآمر ما اشترى من ذلك الجنس وإن لم يسم الثمن لان
~~الجهالة إنما بقيت في الصفة ولكن إنما ينفذ على الآمر إذا اشتراه بما
~~يتغابن الناس في مثله فان اشتراه بما لا يتغابن الناس في مثله كان مشتريا
~~لنفسه لأنه تعذر تنفيذ شرائه على الآمر لما بيننا وأمكن تنفيذه على العاقد
~~فصار مشتريا لنفسه وان سمى ثمنا فزاد عليه شيئا لم يلزم الآمر لأنه خالف ما
~~سمى PageV19P040
# له إلى ما هو أضر عليه وكذلك أن نقص من ذلك الثمن لأنه لم يحصل مقصود
~~الآمر فان مقصوده ثوب يهودي يشترى له بالثمن لا بما دونه والجيد يشترى
~~بعشرة فإذا اشترى بثمانية كان رديئا إلا أن يكون وصف له صفة وسمى له ثمنا
~~فاشترى بتلك الصفة بأقل من ذلك الثمن فحينئذ يجوز على الآمر لأنه حصل
~~مقصوده حين اشتراه بتلك الصفة وخالفه إلى ما هو خير له حين اشتراه بأقل من
~~ذلك الثمن وهذا لا يعد في العرف خلافا وان دفع إليه دراهم وأمره بأن يشترى
~~له بها طعاما فاشترى بها لحما وفاكهة لم يجز على الآمر استحسانا وفي القياس
~~يجوز لان الطعام اسم لما يطعم والفاكهة واللحم مطعوم الا ان جوازه على
~~طريقة الناس إنما يكون إذا فوض الامر لرأيه على العموم في شراء الطعام فاما
~~إذا لم يفعل ذلك فلا يصح التوكيل لان المطعوم أجناس مختلفة وبتسمية الثمن
~~لا يصير الجنس معلوما فينبغي أن لا يصح التوكيل ولكنه استحسن فقال التوكيل ms5101
~~صحيح وإنما ينصرف إلى الحنطة ودقيقها لأنه ذكر الطعام عند ذكر الشراء وذلك
~~لا يتناول الا الحنطة ودقيقها (ألا ترى) ان سوق الطعام ما يباع فيه الحنطة
~~ودقيقها وبائع الطعام في الناس من يبيع الحنطة ودقيقها دون من يبيع الفواكه
~~فصار التقييد الثابت بالعرف كالثابت بالنص ثم إن قلت الدراهم فله أن يشترى
~~بها خبزا وان كثرت فليس له أن يشترى بها الخبز لان ادخاره غير ممكن إنما
~~يمكن الادخار في الحنطة فعند كثرة الدراهم يعلم أنه لم يرد الخبز إلا أن
~~يكون الرجل قد اتخذ وليمة فحينئذ يعلم أن مراده الخبز وان كثرت الدراهم
~~وجعل الدقيق في احدى الروايتين بمنزلة الخبز وقال إنما ينصرف القليل من
~~الدراهم إليه لأنه قل ما يدخر عادة وفى الرواية الأخرى جعل الدقيق كالحنطة
~~لان الكثير من الدراهم ينصرف إليه لأنه قد يدخر الدقيق كما تدخر الحنطة
~~وإذا لم يدفع إليه شيئا وقال اشتر لي حنطة فاشتراها لم يجز على الآمر لأنه
~~لم يبين له القدر وجهالة القدر في المكيلات والموزونات كجهالة الجنس من حيث
~~إن الوكيل لا يقدر على تحصيل مقصود الآمر بما سمى له وان وكله بأن يشترى له
~~دارا أو لؤلؤة ولم يسم الثمن لم يجز ذلك على الآمر لان اللآلئ أنواع مختلفة
~~فلا يقدر الوكيل على تحصيل اللآلئ بمطلق التسمية وكذلك الدور في معنى
~~الأنواع المختلفة وانها تختلف باختلاف البلدان وباختلاف المحال في البلدة
~~وبقلة المرافق وكثرتها وبصلاح الجيران وفسادهم وبالسعة والضيق فلا يقدر
~~الوكيل على تحصيل مقصود الآمر الموكل بما سمى له قال وان سمى الثمن جاز
~~وبتسمية الثمن يصير معلوما عادة PageV19P041
# وان بقيت جهالة فهي يسيرة مستدركة والمتأخرون من مشايخنا رحمهم الله
~~يقولون في ديارنا لا يجوز الا ببيان المحلة لان الدور في كل محلة تتفاوت في
~~القيمة وتوجد بما سمى له من الثمن الدار في كل محلة ومقصود الآمر يختلف
~~باختلاف المحال فلهذا لا يجوز الا بتسمية المحلة قال وإذا كان الصبي حرا
~~مسلما وأبوه ذميا أو ms5102 حربيا ارتد عن الذمة ولحق بدار الحرب أو مستأمنا أو
~~مكاتبا أو عبدا لم يجز توكيل أحدهم عليه ببيع ولا شراء ولا تزويج ولا خصومة
~~لان التوكيل بالتصرف إنما يصح ممن يباشر التصرف بنفسه وملك الأب مباشرة
~~التصرف في حق ولده بولايته عليه والرق واختلاف الدين وتباين الدارين حقيقة
~~وحكما مانع من ثبوت ولايته عليه فان أسلم أو عتق بعد ذلك أجيز ما منع منه
~~لان ولايته بعد الاسلام والعتق تثبت مقصورة على الحال فلا يؤثر في تنفيذ
~~تصرفه سبق ثبوت ولايته وإن كان الأب مرتدا عن الاسلام لم يجز توكيله عليه
~~أيضا الا ان يسلم فان أسلم جاز لان تصرفه في حق نفسه يتوقف بين أن ينفذ
~~بالاسلام أو يبطل إذا قتل على ردته فكذلك في حق عليه والولد الكبير إذا كان
~~ذاهب العقل بمنزلة الصبي فيما ذكرنا لأنه عاجز عن التصرف لانعدام عقله فكان
~~مولى عليه كالصبي قال وإذا وكل أب الصبي وكيلا ببيع متاع الصبي ووارثه الأب
~~بطلت الوكالة الا عند زفر رحمه الله فإنه يقول ثبوت الوكالة باعتبار ملك
~~الموكل لذلك التصرف وقد بقي ذلك بعد موت الصبي وازداد بتقرر ملك الأب في
~~المحل لكنا نقول الأب في هذا التوكيل كان نائبا عن الصبي وقد انتهت هذه
~~النيابة بموت الصبي * وتوضيحه أن الأب بهذه الوكالة إنما رضى بزوال ملك
~~الصبي ورضاه بزوال ملك لا يكون رضا بزوال ملك نفسه فإذا صار الملك له
~~بالإرث بطلت الوكالة وكذلك أن مات الأب ولم يمت الصبي لان رأى الأب قد
~~انقطع بموته وتصرف الوكيل كان باعتبار رأى الموكل ونفاذ ولايته وكذلك لو
~~زال عقل الأب أو ارتد ولحق بدار الحرب وقضى القاضي بلحاقه لان ولايته قد
~~زالت بهذه الأسباب حتى لا يملك ابتداء التوكيل فان أسلم لم يعد الوكالة
~~بمنزلة وكالته بالتصرف في حق نفسه وقد بينا أن بردة الموكل تبطل الوكالة
~~على وجه لا يعود باسلامه في رواية هذا الكتاب وكذلك في توكيله بالتصرف
~~لولده قال وإذا وكل ms5103 رجل رجلين ببيع شئ أو شرائه أو تزويج امرأة بعينها أو
~~بغير عينها أو بخلع أو بمكاتبة أو عتق على مال ففعله أحدهما لم يجز لأن هذه
~~التصرفات يحتاج فيها إلى الرأي والتدبير ورضاه برأي المسمى لا يكون الا
~~برأي الواحد ويستوي فيه أن يكون الموكل PageV19P042
# سمى البدل أو لم يسم لان بتسمية البدل يمنع النقصان ولا تمنع الزيادة ولو
~~حضر وليهما جميعا ربما يزيدان في البدل فينتفع الموكل بذلك فلهذا لا ينفذ
~~التصرف برأي أحدهما وإن كان لم يسم لهما مالا فزوجاه بأكثر من مهر مثلها أو
~~طلقا امرأته على درهم أو أعتقا العبد أو كاتباه على درهم جاز في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله للأصل الذي قلنا إنه يعمل باطلاق الامر ما لم يقم دليل على
~~التقييد وهو التهمة وعندهما لا يجوز لاعتبار العرف والعادة قال ولو وكل رجل
~~رجلا ببيع عبدين له بألف درهم فباع أحدهما بأربعمائة فإن كان ذلك القدر
~~حصته من الألف جاز لأنه ليس في التفريق بين العبدين في البيع اضرار بالموكل
~~فربما لا يجد مشتريا يرغب في شرائهما جملة فلما وكله بذلك مع علمه بما قلنا
~~كان راضيا ببيعه أحدهما دون الآخر دلالة وكذلك أن باعه بأكثر من حصته وفيه
~~زيادة منفعة للموكل وان باع أحدهما بأقل من حصته لم يجز وسوى في الكتاب بين
~~النقصان الكثير واليسير وهو قول أبي حنيفة رحمه الله فاما عندهما فإن كان
~~النقصان يسيرا جاز وإن كان فاحشا لم يجز لان الموكل إنما سمى الثمن
~~بمقابلتهما جملة ولم ينص على حصة كل واحد منهما وإنما طريق معرفة حصة كل
~~واحد منهما الحزر والظن دون اليقين وفى مثله لا يمكن التجوز عن النقصان
~~اليسير فجعل عفوا كما لو لم يسم الثمن للوكيل فباع بغبن يسير جاز بيعه وأبو
~~حنيفة رحمه الله يقول تنصيصه على ثمنها في الوكالة يكون تنصيصا على حصة كل
~~واحد منهم بحصته حتى أنه لو وجد بأحدهما عيبا رده بحصته وعند التنصيص على
~~الثمن إذا ms5104 نقص الوكيل عن ذلك القدر يصير مخالفا سواء قل النقصان أو كثر كما
~~لو قال بع هذا العبد بألف درهم فباعه بألف إلا درهما فإنه لا يجوز وان وكله
~~بان يشتري له عبدين بألف درهم فاشترى أحدهما بستمائة فإن كان ذلك حصته من
~~الألف أو أقل جاز وان كانت حصته أكثر من ذلك لم يجز على الآمر وصار مشتريا
~~لنفسه وهذا والوكيل بالبيع سواء لأنه قد لا يتمكن من شرائهما جملة واحدة
~~فيكون له أن يشترى كل واحد منهما بحصته وان وكله ببيع عبد له فباع نصفه من
~~رجل ثم باع النصف الآخر منه أو من غيره جاز لأنه حصل مقصود الموكل بما صنع
~~فان مقصوده أن يزول ملكه بعوض هو مال وذلك يحصل بالعقدين كما يحصل بالعقد
~~الواحد فربما لا يجد مشتريا يشتريه جملة فيحتاج إلى تفريق العقد ليحصل
~~مقصوده فان باع نصفه ولم يبع ما بقي لم يجز في قول أبى يوسف ومحمد رحمهما
~~الله وجاز في قول أبي حنيفة رحمه الله فهما يقولان بيع PageV19P043
# النصف يضر بالموكل فيما بقي لأنه يتبعض عليه الملك والشركة في الاملاك
~~المجتمعة عيب وأمره إياه بالبيع لا يتضمن الرضا بتعيب ملكه فلهذا لا يجوز
~~إلا أن يبيع ما بقي قبل الخصومة فحينئذ قد زال الضرر عنه وحصل مقصوده فيجوز
~~وأبو حنيفة رحمه الله يقول الوكيل قائم مقام الموكل في بيع العبد والموكل
~~مالك لبيع البعض كما هو مالك لبيع الكل فكذلك الوكيل لان اعتبار الجزء باطل
~~واعتبار الكل صحيح ثم في تصرفه في هذا منفعة للموكل لأنه لو باع الكل
~~بالثمن الذي باع به النصف جاز عند أبي حنيفة رحمه الله كما بينا فإذا باع
~~البعض به كان أقرب إلى الجواز لأنه حصل له ذلك القدر من الثمن وبقي بعض
~~العبد على ملكه ولو وكله بأن يشترى له عبدا فاشترى بعضه لم يجز على الامر
~~إلا أن يشترى ما بقي قبل الخصومة فحينئذ يجوز كله على الامر وهذا على
~~أصلهما ظاهر للتسوية ms5105 بين جانب البيع والشراء وأبو حنيفة رحمه الله يفرق
~~فيقول الوكيل بالشراء لو اشترى بالزيادة الكثيرة لا يجوز بخلاف الوكيل
~~بالبيع والتهمة تتمكن في جانب الوكيل بالشراء فلعله اشترى النصف لنفسه فلما
~~علم أن الشركة عيب أراد أن يحوله على الآمر * توضيح الفرق أن صحة التوكيل
~~بالشراء بتسمية العبد ونصف العبد ليس بعبد فلا يصير به ممتثلا أمر الآمر
~~إلا أن يشترى ما بقي قبل الخصومة فاما في جانب البيع فصحة التوكيل باعتبار
~~ملك الموكل للغير وذلك موجود في البعض والكل ثم ذكر في النوادر أن الوكيل
~~إذا اشترى النصف توقف شراؤه على رضا الآمر عند أبي يوسف رحمه الله حتى لو
~~أعتقه الوكيل عن نفسه لا يجوز ولو أعتقه الموكل عن نفسه يجوز وعند محمد
~~رحمه الله يصير الموكل مشتريا لنفسه حق لو أعتقه جاز عتقه إلا أن يشترى ما
~~بقي فحينئذ يتحول إلى الآمر فأبو يوسف رحمه الله يقول مقصود الموكل حصول
~~ملك الغير له والقدر الذي حصل من جملة مقصوده ولكنه معيب بعيب الشركة فينفذ
~~تصرف الوكيل له ويثبت له الخيار للعيب فإذا قدم على العتق صار مسقطا لخياره
~~فينفذ العتق من جهته فإذا رده يصير الملك للوكيل حينئذ كما لو وجد به عيبا
~~فرده بشراء العبد والنصف ليس بعبد ولكنه يفرض ان يصير موافقا بشراء ما بقي
~~فقبل وجود هذا لموافقته كان خلافه ظاهرا وكان مشتريا لنفسه فنفذ عتقه من
~~جهته وفرق محمد رحمه الله بين هذا وبين الوكيل بالشراء بألف إذا اشتراه
~~بألفين يتقرر شراؤه لنفسه حتى أنه وان حط البائع أحد الألفين لا يصير
~~الشراء للموكل وهنا لو اشترى ما بقي قبل الخصومة كان الشراء للموكل ووجه
~~الفرق ان غرضه الموافقة هناك باعتبار ما لم يتناوله عقد الوكالة
~~PageV19P044
# وهو حط الألف الزائد فلم يكن معتبرا وهنا غرضه الموافقة باعتبار ما
~~تناولته الوكالة وهو شراء النصف الباقي فلهذا كان معتبرا قال ولو وكل رجلين
~~ببيع شئ وأحدهما عبد محجور عليه أو صبي لم يجز للآخر ms5106 أن ينفرد ببيعه لأنه
~~ما رضى برأيه وحده حتى ضم إليه رأى الآخر ولو كانا حرين فباع أحدهما والاخر
~~حاضر فأجاز البيع كان جائزا لان تمام العقد برأيهما (ألا ترى) أنه لو باع
~~فضولي فأجازه جاز وكذلك إذا باع أ حدهما وأجازه الآخر ولو مات أحدهما أو
~~ذهب عقله لم يكن للآخر أن يبيعه لأنه ما رضى برأيه وحده قال ولو وكل رجلا
~~ببيع خادمة له فباعها ثم أقال البيع البائع فيها لزمه المال والخادم له لان
~~الإقالة بيع مبتدأ في حق غيرهما فهو شراء مبتدأ وللموكل غيرهما فيجعل في
~~حقهما حقه كان الوكيل اشتراه ابتداء ويستوى ان كانت الوكالة قبل القبض أو
~~بعده من عيب أو من غير عيب ولو وكل الصبي ببيع خادم فباعها جاز لان الصبي
~~العاقل له عبارة معتبرة شرعا حتى ينفذ تصرفه بإذن الولي في ملك نفسه فكذلك
~~ينفذ تصرفه في ملك الغير بتوكيل المالك إياه بذلك وهذا لان اعتبار عبارته
~~بتمحض منفعة له فيه يمتاز الآدمي من البهائم ويحصل له بهذا التصرف معنى
~~التجربة فيصير مهتديا إلى التصرفات عالما بطرق التحرز عن أسباب الغبن وذلك
~~محض منفعة له ثم العهدة على الآمر إذا لم يكن الصبي مأذونا لان في إلزام
~~العهدة إياه ضررا والصبي يبعد عن المضار فإذا تعذر ايجاب العهدة عليه تعلق
~~بأقرب الناس إليه وهو من أنتفع بهذا التصرف وهو الآمر فكانت العهدة عليه
~~إلا أن يكون الصبي مأذونا له فحينئذ تلحقه العهدة لأنه بالاذن صار بمنزلة
~~البالغ في التزام العهدة بالتصرف (ألا ترى) أنه فيما يتصرف لنفسه تلحقه
~~العهدة فكذلك فيما يتصرف لغيره والعبد بمنزلة الصبي إلا أنه إذا كان محجورا
~~عليه يلزمه العهدة بعد العتق لان قول العبد ملزم في حق نفسه لكونه مخاطبا
~~وإنما لا يكون ملزما في حق المولى وقد سقط حقه بالعتق فاما قوله الصبي
~~المحجور ليس بملزم في حق نفسه فلهذا لا تلزمه العهدة بعد البلوغ وإن كان
~~الوكيل مجنونا لا يعقل فبيعه باطل لأنه ليس ms5107 له قول معتبر فركن التصرف القول
~~المعتبر شرعا وإن كان يعقل البيع والشراء فهو بمنزلة الصبي على ما بيناه
~~وإن كان المأمور مرتدا جاز بيعه لأنه من أهل العبارة المعتبرة ولكن يوقف
~~حكم العهدة عند أبي حنيفة رحمه الله فان أسلم كانت العهدة عليه والا
~~فالعهدة على الآمر وعندهما العهدة عليه على كل حال وهو يظهر اختلافهم في
~~تصرفات المرتد لنفسه بيعا أو شراء ولو وكل PageV19P045
# الصبي أو العبد المحجور عليه بشراء عبد بعينه بثمن مسمى فاشتراه فالثمن
~~لازم على الآمر دون الصبي والعبد ما لم يعتق لا الصبي المحجور لا يملك
~~التزام الثمن في ذمته والعبد لا يملك ذلك في حق المولى فإذا تعذر ايجاب
~~الثمن عليهما وجب على من وقع له الملك وهو الآمر وصار في حقه بمنزلة الرسول
~~بالشراء فيجب الثمن على المرسل ولو كان مأذونا لهما في التجارة لزمهما
~~الثمن ورجع به على الآمر لأنهما يملكان التزام الثمن في ذمتهما بتصرفهما
~~لأنفسهما فكذلك للغير بحكم الوكالة (وأورد المسألة في كتاب الحوالة
~~والكفالة) وقال هذا استحسان وفى القياس لا يلزمهما الثمن لأنهما ملتزمان
~~الثمن لمنفعة لغيرهما فكان هذا منهما بمنزلة الكفالة وكفالة الصبي المأذون
~~والعبد المأذون لا تصح وان كانت بأمر المكفول عنه ولكن استحسن فقال هذا من
~~صنع التجار لان التعارف بين التجار في التصرفات ظاهر فإذا لم يتوكل هو عن
~~الغير لا يتوكل الغير عنه في ذلك وفيما هو من صنع التجار المأذون منفك
~~الحجر عنه بخلاف الكفالة فإنها ليست من صنع التجار * توضيحه أن المشترى
~~يكون في يده فيحبسه حتى يستوفى الثمن من الآمر فلا يتضرر به بخلاف الكفالة
~~حتى لو وكل بالشراء لنفسه يقول لا يلزمه الثمن لأنه ليس له ان يحبس المبيع
~~بالثمن فيكون ذلك بمنزلة الكفالة منه. قال وإذا أذن لعبده أو لابنه في
~~التجارة ثم ذهب عقله وأطبق عليه انقطع اذنه لان صحة تصرف المأذون برأي
~~الآذن والجنون المطبق قد قطع رأيه فيكون ذلك بمنزلة موته. ولو حلف بطلاق أو ms5108
~~عتاق أو جعل أمر امرأته بيدها ثم أصابه الجنون بعد ذلك لم يبطل ما فعل من
~~ذلك لان حكم ذلك التصرف قد لزمه في حال عقله وكماله فلا يبطل بجنونه وهنا
~~بالاذن في التجارة لم يلزمه شئ حتى لو كان مالكا للحجر على المأذون لبطل
~~اذنه بجنونه لان صحة تصرف المأذون باعتبار انه يتقوى رأيه برأي وليه فيكون
~~ذلك كالبلوغ في حقه ولهذا قال أبو حنيفة رحمه الله يملك التصرف بالغبن
~~الفاحش وقد انعدم ذلك المعنى بجنون الولي فلا ينفذ تصرفه بعد ذلك ولو وكل
~~وكيلا ببيع أو شراء ثم ذهب عقل الوكيل واختلط ثم اشترى وباع لم يلزم الوكيل
~~الثمن ولزم الآمر أما في نفوذ تصرفه على الآمر فروايتان في هذه الرواية قال
~~ينفذ لان جنونه بهذه الصفة لو اقترن بالوكالة لمنع صحتها وإذا طرأ عليها
~~فلان يمنع بقاءها كان ذلك بطريق الأولى وفى غير هذا الموضع يقول لا ينفذ
~~تصرفه على الآمر لان الآمر إنما رضى بتصرفه في حال كمال عقله فلا يكون ذلك
~~منه رضا PageV19P046
# بتصرفه بعد اختلاط عقله بخلاف ما إذا وكله ابتداء في هذه الحال لأنه رضى
~~بتصرفه مع اختلاط عقله فإذا ثبت نفوذ التصرف على هذه الرواية قلنا العهدة
~~تكون على الآمر لان أوان لزوم العهدة وقت مباشرة التصرف لا وقت التوكيل وهو
~~ذاهب العقل فكان التوكيل وجد في هذه الحال وإن كان العبد المحجور عليه وكل
~~رجلا ليشترى له شيئا فاشترى له لزم الوكيل لان العبد لا يملك الشراء لنفسه
~~بنفسه فلا يصح توكيله به وإذا لم يصح التوكيل به صار الوكيل مشتريا لنفسه
~~كما لو لم تسبق الوكالة. وإذا وكل الرجلان رجلا ببيع عبد لهما فباع نصفه
~~وقال هذا نصف فلان فهو جائز لأنه صار وكيلا من جهة كل واحد منهما ببيع
~~النصفين والوكيل معير منافعه للموكل فيملك تعيين من يعبر عنه وإن لم يبين
~~عند البيع أي النصفين يبيع جاز بيعه من نصيب كل واحد منهما نصفه في قياس
~~قول أبي ms5109 حنيفة رحمه الله ولا يجوز في قولهما لأنه سمى النصف مطلقا عند
~~البيع فليس صرفه إلى نصيب أحدهما بأولى من صرفه إلى الآخر فيشيع في النصفين
~~جميعا وإذا شاع فيهما بحكم المعارضة لم يجز في شئ عندهما لان الوكيل ببيع
~~النصف لا يملك بيع نصف النصف عندهما كما أن الوكيل ببيع الكل من واحد لا
~~يملك بيع النصف وفى قول أبي حنيفة رحمه الله الوكيل ببيع العبد يملك بيع
~~نصفه فيمكن تنفيذ بيعه هنا في نصف نصيب كل واحد منهما وإن لم يختصموا في
~~ذلك حتى باع النصف الآخر جاز كله لأنه قد حصل مقصود كل واحد منهما فلا ينظر
~~إلى تفريق الصفقة مع ذلك وإذا باع الوكيل العبد بخمسمائة درهم فقال الآمر
~~أمرتك بألف درهم أو قال أمرتك بدنانير أو بحنطة أو بشعير أو باعه بنسيئة
~~فقال الآمر أمرتك بالحال فالقول قول الآمر لان الامر مستفاد من جهته ولو
~~أنكر الاذن كان القول قوله مع يمينه فكذلك إذا أقر بصفته وكذلك الخلع
~~والنكاح والمكاتبة كله على هذا وإذا قال الآمر للوكيل قد أخرجتك عن الوكالة
~~فقال الوكيل لقد بعته أمس لم يصدق الوكيل لان الموكل أقر بعزل الوكيل بمحضر
~~منه وإنما أقر بالبيع بعد ما صار معزولا وهو لا يملك انشاء البيع في هذه
~~الحال فلا يصح اقراره أيضا ولو أقر الوكيل بالبيع لإنسان بعينه فقال الامر
~~قد أخرجتك من الوكالة جاز البيع إذا ادعى ذلك المشترى لان الوكيل أقر به في
~~حال بقاء الوكالة لانشاء العقد في هذه الحال فصح اقراره ولا يبطل ذلك
~~بالعزل بعده وإذا اتصل التصديق بالاقرار كان كالموجود يومئذ ولو وكله ببيع
~~عبد له فباعه من نفسه لم يجز لان بيع العبد من نفسه اعتاق PageV19P047
# والاعتاق غير البيع فإنه ابطال للملك والبيع ناقل أو موجب الملك للغير أو
~~لان العتق يوجب الوكالة للموكل وهو لم يرض بذلك وليس للوكيل ان يلزمه
~~الولاء بغير رضاه ولو باعه من قريب العبد جاز لان هذا بيع مطلق ms5110 ثم العتق
~~ينبنى عليه ثبوت الملك للقريب بالشراء فلا يخرج به البيع من أن يكون مطلقا
~~في حق البائع (ألا ترى) انه لا يملك الرجوع عن الايجاب هنا قبل قبول
~~المشترى بخلاف بيع العبد من نفسه ولأنه لا يلزم الموكل هنا ولاء وإنما يلزم
~~ولاؤه للمشترى وان وكله ان يبيعه وأمره أن يشهد على بيعه فباعه ولم يشهد
~~فهو جائز لأنه أمره بالبيع مطلقا وأمره بالاشهاد كان معطوفا على الامر
~~بالبيع فلا يخرج به الامر بالبيع من أن يكن مطلقا (ألا ترى) أن الله عز وجل
~~أمر بالاشهاد على البيع فقال تعالى (وأشهدوا إذا تبايعتم) ثم من باع ولم
~~يشهد كان بيعه جائزا ولو وكله أن يبيعه برهن ثقة بنسيئة فباعه بغير رهن لم
~~يجز لان حرف الباء للالصاق والصاق البيع بالرهن لا يكون الا بالشرط فإنما
~~أمره ببيع مقيد بشرط فإذا لم يأت بذلك الشرط كان مخالفا وكذلك لو أمره بأن
~~يبيعه من فلان بكفيل ثقة فباعه من غير كفيل لم يجز لأنه أمره ببيع مقيد
~~والذي أتى به بيع مطلق والمطلق غير المقيد وفى شراء الكفيل والرهن منفعة
~~معتبرة للموكل وهو التوثق بحقه فليس للوكيل ان يفوت عليه هذه المنفعة (ألا
~~ترى) ان التوكيل بالبيع ومن أوجب لغيره بيعا بشرط رهن أو كفيل لم يكن له ان
~~يقبل بدون ذلك الشرط فهذا مثله فان قال الوكيل لم يأمرني بذلك فالقول قول
~~الآمر لما بينا ان الأدب مستفاد من جهته ولو وكله ان يبيعه من رجل سماه
~~فباعه منه ومن آخر جاز في النصف الذي باع لذلك الرجل في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله ولم يجز عندهما لأنه في الذي باعه للآخر مخالف (ألا ترى) أنه لو باع
~~الكل من الآخر لم يجز بيعه فإذا باع من الذي سمى له الموكل والوكيل ببيع
~~النصف عند أبي حنيفة رحمه الله فلهذا جاز في ذلك النصف قال وإذا وكله ببيع
~~عبد فباعه واشترط الخيار لنفسه أو للامر فهو جائز لأنه قائم ms5111 مقام الموكل
~~وكل يملك البيع بشرط الخيار واشتراط الخيار للموكل كاشتراطه للأجنبي وذلك
~~يجوز عندنا خلافا لزفر رحمه الله وهي مسألة معروفة ثم لا ضرر على الآمر في
~~هذا الشرط بل فيه نفع له والوكيل لا يصير مخالفا بما يراد فيه منفعة الآمر
~~وإذا قبل الوكيل العبد بغير قضاء قاض بخيار شرط أو رؤية فهو جائز على الامر
~~لان الرد بهذا فسخ من الأصل (ألا ترى) ان المشترى ينفرد به وكذلك لو رده
~~PageV19P048
# المشترى عليه بعيب قبل القبض بغير قضاء قاض فهو جائز على الآمر لان الرد
~~هنا فسخ من الأصل حتى ينفرد به المشترى وهذا بخلاف الإقالة قبل القبض على
~~ما سبق بيانه لان المشترى لا ينفرد بالإقالة فكان ذلك التصرف معتمده
~~التراضي فينفذ على الوكيل دون الآمر وإذا باع الوكيل العبد من أب الآمر أو
~~ابنه أو مكاتبه أو عبده التاجر المديون جاز لأنه لا تهمة بين الوكيل وبين
~~هؤلاء إذ ليس بينهما وصلة وكان بيع الوكيل من هؤلاء كبيع الموكل بنفسه ولو
~~باعه من عبده المأذون الذي لا دين عليه لم يجز كما لو باعه الموكل بنفسه
~~وكذلك لو كان العبد مأذونا فباعه الوكيل من هؤلاء فهو جائز إن كان على
~~العبد دين وإن لم يكن دين فالبيع مردود اعتبار البيع الوكيل ببيع الموكل
~~بنفسه وهذا لان البيع عقد شرعي فيعتبر إذا كان مفيدا ولا يعتبر إذا لم يكن
~~مفيدا وإذا كان على العبد دين فبيعه الكسب من هؤلاء مفيد وإذا لم يكن عليه
~~دين فلا فائدة في هذا البيع لان المولى يتمكن من أخذ كسبه من غير بيع قال
~~وإذا أمر الرجل رجلا ببيع عبد له ودفعه إليه فقال الوكيل قد بعته من هذا
~~وقبضت الثمن وهلك عندي وادعى المشترى ذلك فهو جائز والوكيل مصدق فيه مع
~~يمينه لأنه مسلط على البيع وقبض الثمن وقد أجبر بما جعل مسلطا عليه في حال
~~قيام التسليط ولا تتمكن التهمة في جبره وهو أمين بما دفع إليه فإذا أخبر ms5112
~~بأداء الأمانة فيه كان القول قوله مع يمينه وإن كان الآمر قد مات وقال
~~ورثته لم نسمع وقال الوكيل قد بعته من فلان بألف درهم وقبضته وهلك عندي
~~وصدقه المشترى فإن كان العبد قائما بعينه لم يصدق الوكيل بالبيع لأنه أخبر
~~به في حال لا يملك انشاءه فإنه قد يعزل بموت الآمر ولان العبد صار ملك
~~الوارث في الظاهر ولم يسلطه الوارث على إزالة ملكه فلا قول له في ذلك
~~بخلافه حال حياة الآمر ولكن ان أقام المشتري البينة على الشراء في حياة
~~لآمر كان العبد له والا فهو للورثة مع يمينهم على العلم فإذا أخذت الورثة
~~العبد ضمن الوكيل المال للمشترى باقراره بقبضه منه عوضا عن اليمين وقد
~~استحق العبد من يد المشترى فكان ضامنا له ما قبض من الثمن وإن كان العبد
~~مستهلكا فالوكيل يصدق بعد أن يحلف استحسانا وفى القياس لا يصدق لما بينا من
~~المعنيين انه قد انعزل بموت الآمر وان بدله وهو القيمة صار ملكا للوارث على
~~المشترى بقبضه العبد أو باستهلاكه فلا يقبل قول الوكيل في ابطال ملكهم ووجه
~~الاستحسان أن الوكيل بما يخبر هنا ينفى الضمان عن نفسه وهو كان أمينا في
~~هذا العبد فيكون قوله مقبولا مع يمينه فيما ينفى PageV19P049
# الضمان به عن نفسه بخلاف قيام العبد فإنه يزيل ملكا ظاهرا للوارث في
~~العبد وهو ليس بأمين في ذلك فلا يقبل قوله لهذا ولو وكله ببيع أمة له
~~فباعها الموكل أو كاتبها أو وهبها وسلمها فذلك نقض للوكالة لان الوكالة
~~تعلقت بملك الموكل وقد زال ملكه بالبيع والهبة والتسليم فلا تبقى الوكالة
~~بدون المحل وكذلك بالكتابة خرجت عن أن تكون محلا للبيع فلا تبقى الوكالة
~~بعد خروج المحل من أن يكون محلا للتصرف كما لا يثبت ابتداء ولو استخدمها
~~الموكل أو وطئها ولم تلد ولدا منه فالوكيل على وكالته لأنها باقية على ملكه
~~محل للتصرف الذي وكل الوكيل به وكذلك لو أجرها أو رهنها الموكل فان الوكيل
~~على وكالته لأنها باقية على ms5113 ملكه محل للبيع وإن كان يحتاج إلى رضا المرتهن
~~والمستأجر للزوم البيع فيهما (ألا ترى) أن ابتداء التوكيل من الآمر صحيح
~~بعد الرهن والإجارة وهذا لأنه يملك بيعها بنفسه فإنه لو باعها نفذ في حقه
~~وإنما توقف لحق الغير حتى إذا سقط حق المستأجر والمرتهن كان بيعه جائزا
~~نافذا فكذلك توكيله ببيعها يصح في هذه الحال ويبقى صحيحا ولو باعها الوكيل
~~أو الآمر ثم ردت بعيب بقضاء قاض فللوكيل أن يبيعها لان الرد بالعيب بقضاء
~~القاضي فسخ من الأصل فعادت إلى قديم ملك الموكل وانتقاض الوكالة كان حكما
~~لزوال ملك الموكل فإذا عاد ملكه عادت الوكالة وكذلك لو كان الرد بخيار
~~الشرط كان للبائع أو للمشترى أو بفساد البيع أو بخيار الرؤية لأن هذه
~~الأسباب تفسخ العقد من الأصل وان قبلها الموكل بعيب بغير قضاء القاضي بعد
~~قبض المشترى لم يكن للوكيل بيعها وكذلك لو تقايلا البيع فيها لان هذا السبب
~~كالعقد المبتدأ في حق غير المتعاقدين والوكيل غيرهما فكان في حق الوكيل كان
~~الموكل اشتراها ابتداء وكذلك أن رجعت إلى الموكل بميراث أو هبة أو غيرهما
~~بملك جديد لم يكن للوكيل بيعها لان الوكالة تعلقت بالملك الأول وهذا ملك
~~جديد سوى الأول فلا يثبت فيه حكم الوكالة الا بتجديد توكيل من المالك. ولو
~~وكله ببيع عبد ثم أذن له في التجارة أو جنى عليه جناية كان على وكالته لان
~~المحل لم يخرج من أن يكون محلا صالحا لهذا التصرف بما أحدثه الموكل ولم
~~يخرجه الموكل بهذا الفعل عن صحة تصرف الوكيل فبقاء الوكالة أولى وإذا باع
~~الوكيل العبد ثم قطع يده قبل أن يقبضه المشترى فللمشتري ان يؤدى جميع الثمن
~~ويأخذ العبد ويتبع الوكيل بنصف القيمة ويتصدق بالفضل لان قطع اليد ليس مما
~~اقتضته الوكالة فكان الوكيل فيه كأجنبي آخر فان قيل أليس أن الوكيل بالبيع
~~نزل منزلة العاقد لنفسه PageV19P050
# ولو كان باعه لم يجب عليه القيمة بقطع يده قلنا هو في حقوق العقد ينزل
~~منزلة العاقد لنفسه وقطع ms5114 اليد ليس من حقوق العقد في شئ فكان هو فيها كأجنبي
~~آخر وكذلك لو كبله أو استخدمه فمات من ذلك فللمشتري ان يضمن الوكيل القيمة
~~ويعطيه الثمن لان هذا الفعل ليس مما تضمنته الوكالة وهو من حقوق عقد الوكيل
~~فيكون الوكيل فيه كأجنبي آخر وإذا وكل رجلا ببيع عبده هذا ووكل آخر به أيضا
~~فأيهما باعه جاز لأنه رضى برأي كل واحد منهما على الانفراد حين وكله ببيعه
~~وحده وهذا بخلاف الوصيين إذا أوصى كل واحد منهما في عقد على حدة حيث لا
~~ينفرد واحد منهما بالتصرف في أصح القولين لان وجوب الوصية بالموت وعند
~~الموت صارا وصيين جملة واحدة وهنا حكم الوكالة يثبت بنفس التوكيل فإذا أفرد
~~كل واحد منهما بالعقد استبد كل منهما بالتصرف فان باعه كل واحد منهما من
~~رجل فان علم الأول منهما كان العبد له لان بيع الأول منهما حصل في حال قيام
~~الوكالة فنفذ وصار بيعه كبيع الموكل بنفسه فانعزل به الوكيل الثاني وإنما
~~باعه بعد ما انعزل فلم يصح بيعه وإن لم يعلم الأول منهما فلكل واحد منهما
~~نصفه بنصف الثمن لأنه ليس أحدهما بنفوذ تصرفه بأولى من الاخر ولان
~~المشتريين قد استويا في استحقاق العبد للمساواة بينهما في السبب فكان العبد
~~بينهما نصفين ويجبر كل واحد منهما لتفرق الصفقة عليه حيث لم يسلم له الا
~~نصف العبد وقد اشتراه كله وإن كان العبد في يد أحد الوكيلين أو في يد
~~الموكل أو في يد المشتريين فهو سواء لان يد الوكيل فيه كيد الموكل فلا يظهر
~~اعتبار ترجيح لاحد المشتريين فاما إذا كان في يد أحد المشتريين فهو له
~~لترجيح جانبه بتأكد شرائه وتمكنه من القبض دليل سبق شرائه ولان بالآخر حاجة
~~إلى استحقاق يده عليه وبشرائه من الوكيل الآخر لا يظهر عند الاستحقاق وإنما
~~يظهر بإقامة البينة بسبق عقده فان أوهم لبسة على ذلك أخذه وإلا فلا سبيل له
~~على العبد وإذا وكل رجل رجلا ببيع عبده فباعه مع عبد آخر بثمن ms5115 واحد فهو
~~جائز وللآمر حصة عبده لأنه حصل مقصود الآمر إذ لا فرق في حقه بين ان يبيعه
~~وحده وبين ان ببيعه مضموما إليه عبد آخر إلا أن عند أبي حنيفة رحمه الله
~~يجوز بيعه سواء قلت حصة عبد الموكل من الثمن المسمى أو كثرت وعندهما إنما
~~يجوز إذا كان بحصة من الثمن قدر قيمته أو أقل بما يتغابن الناس في مثله
~~بمنزلة ما لو باعه وحده ولو كان قال له بع عبدي هذا بخمسمائة فباعه مع عبد
~~آخر بألف درهم لا يجوز بيعه في عبد الموكل عند أبي حنيفة رحمه الله وعندهما
~~يجوز إذا PageV19P051
# كانت حصة عبد الموكل من المسمى خمسمائة أو أكثر لأنه حصل مقصود الآمر
~~بتصرفه ولكن أبو حنيفة رحمه الله يقول أمره بالبيع بثمن مقطوع على مقداره
~~بيقين ولم يأت بذلك لان انقسام الثمن على العبدين باعتبار القيمة وطريق
~~معرفة ذلك الحزر والظن فكان هذا غير التصرف المأمور به فلهذا لا ينفذ ولو
~~وكله بشراء عبد بعينه فإن لم يسم له المثن فاشتراه مع عبد آخر جاز إذا كان
~~حصة المشترى للآمر مثل قيمته أو أكثر بما يتغابن الناس فيه وإن كان سمى له
~~خمسمائة فاشتراه مع عبد آخر بألف لم يجز في قول أبي حنيفة رحمه الله على
~~الآمر ويجوز في قولهما إذا كان حصة المشترى للآمر من الثمن خمسمائة أو أقل
~~ولو كان الآمر الموكل حين أمره ببيع عبده قال له هو يقوم على بمائتي درهم
~~فضم الوكيل عبدا آخر معه يقوم عليه بمائتي درهم فباعهما مرابحة على
~~ثلاثمائة درهم فهو جائز والثمن بينهما على رأس المال لان بيع المرابحة بيع
~~بالثمن الأول وزيادة مضمومة إليه ربحا فكان هو مسميا بمقابلة عبد الآمر ما
~~نص عليه وزيادة فلهذا نفذ بيعه وكان الثمن بينهما أثلاثا وإذا باع الوكيل
~~العبد بيعا فاسدا فهلك عند المشترى فعليه قيمته كما لو باعه الموكل بنفسه
~~بيعا فاسدا وهذا لأن الضمان الأصلي في المبيع هو ضمان القيمة وإنما يتحول
~~إلى ms5116 المسمى عند صحة التسمية ولم تصح التسمية للفساد فيبقى مضمونا بالقيمة
~~والوكيل لا يصير ضامنا شيئا لأنه لم يخالف وإنما يضمن هو بالخلاف بالفساد
~~وهذا لان أسباب الفساد قلما يمكن التحرز عنها عادة والناس كلهم لا يكونون
~~كأبي حنيفة رحمه الله في معرفة الأسباب المفسدة للبيع فلو قلنا يضمن الوكيل
~~بالفساد لتحرز الناس عن قبول الوكالة وفيه قطع هذا الرفق عن الناس فلا يجوز
~~القول به والوكيل هو الذي يقبض القيمة من المشترى لأنه وجب بعقده والفاسد
~~من العقد معتبر بالصحيح فإذا كان عقد القبض للوكيل فيما يجب بالعقد الصحيح
~~فكذلك فيما يجب بالعقد الفاسد فيقبض القيمة ويدفعها إلى الموكل وليس للموكل
~~ان يطالب المشترى بها إلا أن يوكله الوكيل بذلك في البيع الفاسد والصحيح
~~جميعا وان دفعه المشترى إلى الآمر برئ استحسانا وفى القياس لا يبرأ لان
~~الآمر في حقوق العقد كأجنبي آخر فقبضه لا يوجب براءة المشترى ولكنه استحسن
~~فقال الوكيل يعمل به في القبض فليس في قبضه بنفسه تفويت شئ على الوكيل بل
~~فيه اسقاط فوته بالقبض والدفع عنه * توضيحه انه لو لم يبرئ المشترى كان له
~~ان يسترده من الموكل ولا فائدة في نقض قبضه لحاجتنا إلى اعادته في الحال
~~فإنه لو نقض قبض الوكيل ودفعه إلى PageV19P052
# الآمر لكان هذا اشتغالا بما لا يفيد وان كتب الوكيل الصك باسم رب العبد
~~فليس له ان يطالب المشترى الا ان يوكله الوكيل بذلك لان كتبه الصك باسمه
~~اقرار بأن الثمن ملك له واقراره بذلك نصا لا ينافي كون القبض حقا للوكيل
~~ولا يتضمن توكيل الوكيل إياه بالقبض فلهذا لا يكون له ان يقبضه وإذا قال
~~الرجل للرجل بع عبدي هذا وهذا أو بع أحدهما فأيهما باع جاز وهذا استحسان
~~وفى القياس التوكيل بالبيع معتبر فايجاب البيع في أحدهما بغير عينه لا يصلح
~~فكذلك التوكيل به ولكنه استحسن فقال مبنى الوكالة على التوسع لأنه لا يتعلق
~~اللزوم بنفسها لأن هذه جهالة مستدركة لا تفضى إلى المنازعة فلا يمنع صحة ms5117
~~التوكيل * توضيحه ان الموكل قد يحتاج إلى هذا لأنه لا يدرى أي العبدين يروج
~~فيوكله ببيع أحدهما توسعة للآمر عليه وتحصيلا لمقصود نفسه في الثمن وإذا
~~باع الوكيل العبد ثم قتله المولى بطل البيع لان الوكيل نائب عنه في البيع
~~فكأنه بنفسه باعه ثم بقتله بطل البيع لفوات القبض المستحق بالعقد وهذا لان
~~القيمة لم تجب عليه لأنه مضمون عليه بالثمن للمشترى أن يأخذه بنصف الثمن أن
~~شاء كما لو باعه بنفسه قال ولو وكله ببيع عدل زطي فباعه وقبضه المشترى ثم
~~رده على البائع بخيار الرؤية فقال الآمر ليس هذا عدلي فالقول قول الوكيل مع
~~يمينه لأنه كان أمينا فيه وبعد ما رد عليه بخيار الرؤية عاد أمينا كما كان
~~فالقول في تعيين الأمانة قوله ولو باع الوكيل منه ثوبا ولم يبع ما سواه جاز
~~في قول أبي حنيفة رحمه الله ولم يجز عندهما إن كان يضر ذلك بالعدل بمنزلة
~~الوكيل ببيع العبد إذا باع نصفه وقد بيناه فيما سبق ولو وكله ببيع شئ مما
~~يكال أو يوزن فباع بعضه دون بعض جاز لان هذا مما لا يضره التبعيض فلا ضرر
~~على الموكل في بيع بعضه بخلاف الدار والعبد عندهما وضمان الوكيل ثمن ما
~~باعه للآمر باطل لان حق القبض في الثمن للوكيل فلو صح ضمانه عن المشترى كان
~~ضامنا لنفسه إذ لا حق للموكل علي المشترى وضمان المرء لنفسه باطل ولأنه
~~أمين فيما يقبض من الثمن فيما بينه وبين الآمر فلو صحت كفالته للآمر صار
~~ضامنا وبين كونه أمينا وبين كونه ضامنا في الشئ الواحد منافاة وكذلك
~~المضارب وكل مال أصله الأمانة وإذا أقام المشترى البينة على الوكيل انه قد
~~أوفاه الثمن والوكيل يجحد ذلك فقد برئ المشترى من الثمن والوكيل ضامن له
~~لان الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة ولو عايناه قد قبض الثمن ثم جحده كان
~~ضامنا له وإذا وكله ببيع عدل زطي له فعمد الوكيل إلى العدل وقصره فهو ضامن
~~لما هلك عند القصار لأنه غير مأمور ms5118 PageV19P053
# بالدفع إليه للقصارة فيكون بهذا الدفع مخالفا ضامنا ما هلك عند القصار
~~فان رجع إلى يد الوكيل برئ من ضمانه لأنه أمين خالف ثم عاد إلى الوفاق فلا
~~يكون ضامنا لما هلك واجرة القصار تكون على الوكيل لأنه هو الذي استأجره وان
~~باعه بعد القصارة فالثمن كله للموكل ولا شئ منه للوكيل باعتبار الأجرة
~~للقصارة لان القصارة ليست بعين مال قائم في الثوب وإنما هي إزالة الدرن
~~والوسخ عن الثوب فان اللون الأصلي للقطن إنما هو البياض ويتغير ذلك بالوسخ
~~فإذا أزيلت عند القصارة عاد اللون الأصلي فإذا لم يكن للوكيل عين مال قائم
~~باعتبار القصارة لا يكون له من الثمن حصة وكذلك أن فتل الثياب فاما إذا
~~صبغها بعصفر أو زعفران فهو مخالف بما صبغ لان صاحب الثوب لم يأمره به فهو
~~كمودع أو غاصب صبغ الثوب فلصاحب الثوب ان يضمنه قيمة ثوبه أبيض وان شاء أخذ
~~الثوب منه ورد عليه ما زاد العصفر والزعفران فيه وان شاء باعه الوكيل وضارب
~~الآمر في الثمن بقيمة الثوب أبيض وضارب الوكيل بما زاد الصبغ فيه لان الصبغ
~~عين مال قائم في الثوب فيسلم للوكيل ما يخصه من الثمن وكان الخيار للمالك
~~لأنه صاحب الأصل فان الصبغ تبع لان قيامه بالثوب وقيام البيع يكون بالأصل
~~ولان الثوب قائم من كل وجه والصبغ مستهلك من وجه دون وجه فلهذا كان الخيار
~~لصاحب الثوب ولو صبغه اسود فعلى قول أبي حنيفة رحمه الله السواد نقصان في
~~الثوب لا زيادة فللموكل أن يأخذه ولا يعطى الوكيل شيئا وان باعه الوكيل
~~فالثمن كله للآمر وعندهما السواد بمنزلة العصفر والزعفران وقيل هذا اختلاف
~~عصر وزمان فان لبس السواد لم يكن ظاهرا في زمن أبي حنيفة رحمه الله فعده
~~نقصانا في الثوب وقد ظهر في عهدهما فقالا زيادة وقيل بل هذا يختلف باختلاف
~~الثياب فمن الثياب ما ينقص السواد من قيمته كالقصب ونحوه فيكون ذلك نقصانا
~~فيه كما قال أبو حنيفة رحمه الله ومن الثياب ما يزيد السواد ms5119 في قيمته فيكون
~~الجواب فيه كما قالا وكان أبو يوسف رحمه الله يقول بقول أبي حنيفة فلما قلد
~~القضاء وكلف السواد احتاج فيه إلى مؤنة فرجع وقال السواد زيادة ثم الوكيل
~~في هذا كله على وكالته في بيعه لان ما عرض لا ينافي ابتداء التوكيل ولا
~~يخرج المحل من أن يكون صالحا للتصرف وإذا دفع إليه جراب هروي يبيعه وهو
~~بالكوفة فبأي أسواق الكوفة باعه جاز وان خرج إلى البصرة فباعه هناك ضمنه
~~استحسانا ولم يجز بيعه على الآمر وفي القياس يجوز لأنه أمره بالبيع مطلقا
~~فلا يتقيد بمكان من غير تقييد في كلامه وأكثر ما فيه أن مقصوده البيع
~~بالكوفة والتقييد PageV19P054
# بالمقصود لا يحصل خصوصا عند أبي حنيفة رحمه الله ولكنه استحسن فقال لو لم
~~تتقيد الوكالة بالكوفة كانت مؤنة النقل إلى موضع آخر على الموكل لان الوكيل
~~في النقل ممتثل أمره فيرجع عليه بما يلحقه من المؤنة فربما تبلغ المؤنة
~~قيمة المتاع أو تزيد فيكون في ذلك تفويت مقصود الموكل وهذا دليل صالح
~~لتقييد مطلق الوكالة فإذا تقيدت بالمصر كان هو بالاخراج مخالفا فلا ينفذ
~~بيعه ويكون ضامنا ولم يذكر في الكتاب ما إذا لم يخرج المتاع مع نفسه ولكن
~~باعه بالبصرة ومشايخنا رحمهم الله يقولون بيعه يجوز هنا لان التسليم في بيع
~~العين إنما يجب في موضع المبيع فلا يلحقه مؤنة النقل والأصح انه لا يجوز
~~لان التقييد ثبت بالدلالة كما ذكرنا فكان كالثابت بالنص والوكالة تقبل
~~التقييد بالمكان والزمان ولو قال بعه بالكوفة ففي أي أسواق الكوفة باعه جاز
~~لان مقصوده بهذا التقييد سعر الكوفة وفي أي أسواق الكوفة باع فإنه إنما باع
~~بسعر الكوفة وان حمله إلى مصر آخر فباعه لم يجز بيعه فكان ضامنا له قياسا
~~واستحسانا لتقييد الامر بالكوفة نصا وإذا كان للرجل عدل زطي فقال لرجلين
~~أيكما باعه فهو جائز وان باعه أحد هذين فهو جائز أو وكلت هذا أو هذا ببيعه
~~فباعه أحدهما ففي القياس لا يجوز لجهالة من وكل بالبيع ms5120 وفي الاستحسان يجوز
~~لأن هذه جهالة مستدركة فيحمل فيما هو مبنى على التوسع ثم قد نص على القياس
~~والاستحسان هنا ولم ينص فيما سبق من توكيل الواحد ببيع أحد العبدين حتى
~~تكلف بعضهم كما بينا في الاقرار أن جهالة المقر به لا تمنع صحة الاقرار
~~وجهالة المقر له تمنع من ذلك ولكن الأصح أن القياس والاستحسان في الفصلين
~~فإنه قال هنا وكذلك لو قال لواحد بع أحد هذين العبدين أو بع ذا وذا فهذا
~~بيان أن القياس والاستحسان سواء وإذا أمره أن يبيعه ويشترط الخيار للآمر
~~ثلاثة أيام فباعه بغير خيار أو بخيار دون الثلاثة فدفعه فبيعه باطل وهو له
~~ضامن لأنه أتى بعقد هو أضر على الآمر فإنه أمره بالبيع على وجه يكون الرأي
~~في هذه الثلاثة إلى الموكل بين أن يفسخ العقد أو يمضيه وقد أتى بعقد لا
~~يثبت فيه هذا القدر من الرأي للآمر فكان مخالفا كالغاصب ولو قال بعه واشترط
~~الخيار لي شهرا فباعه وشرط الخيار له ثلاثة أيام جاز في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله استحسانا ولم يجز في قولهما لان من أصلهما ان الخيار يثبت في مدة
~~الشهر ويصح البيع معه فإنما أمره بعقد يكون فيه الرأي إلى الآمر في هذه
~~المدة وهو لم يأت بذلك فكان ضامنا وان من أصل أبي حنيفة رحمه الله أن
~~اشتراط الخيار في البيع لا يجوز أكثر من ثلاثة أيام فإنما هذا PageV19P055
# وكيل بالبيع الفاسد عنده والوكيل بالبيع الفاسد إذا باع بيعا جائزا نفذ
~~على الامر استحسانا فهذا مثله ولو قال بعه بيعا فاسدا فباعه بيعا جائزا كان
~~هذا استحسانا في قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله وفى القياس وهو قول
~~محمد وزفر رحمهما الله لا يجوز لان أمره بالعقد لا يزيل ملكه بنفس العقد
~~فكان كالمأمور بالهبة إذا باع أو لأنه أمره ببيع لا ينقطع به حق الموكل في
~~الاسترداد أو أمره ببيع يكون المبيع مضمونا بالقيمة على المشترى إذا قبضه
~~فكان كالمأمور بشرط الخيار للآمر ms5121 إذا باعه بغير خيار ووجه الاستحسان أنه من
~~جنس التصرف الذي أمره به وهو خير للآمر مما أمره به فلا يكون مخالفا
~~كالوكيل بالبيع بألف إذا باع بألفين وبيانه انه أمره بان يطعمه الحرام
~~بالتجارة وهو أطعمه الحلال والتجارة مشروعة لاكتساب الحلال بها دون الحرام
~~بخلاف المضمون المأمور بالهبة إذا باع لان ما أتى به ليس من جنس ما أمره به
~~وبخلاف بيع المأمور بشرط الخيار إذا لم يذكر الخيار لان ما أتى به ليس
~~بأنفع للآمر به بل هو أضر عليه * يوضحه انه لو أمره بالبيع الجائز فباع
~~بيعا فاسدا لم يكن مخالفا فعرفنا أن الامتثال بأصل العقد لا بصفة الجواز
~~والفساد وفى الأمالي عن أبي يوسف رحمه الله انه لو أمره بأن يزوجه امرأة
~~بغير شهود فزوجها إياه بشهود لم يجز عند أبي يوسف رحمه الله وهذا لان
~~التوكيل بالنكاح لا يتناول النكاح الفاسد عنده بخلاف البيع ولان النكاح
~~الفاسد لا يوجب الكل أصلا وهو غير مأمور من جهته باثبات الحل له فلهذا لا
~~يصح مباشرته العقد الصحيح بخلاف البيع ولا اشكال على قول محمد رحمه الله
~~انه لا يجوز فاما عند أبي يوسف رحمه الله فقال ينبغي ان يجوز لان الاذن في
~~النكاح عنده يتناول الجائز والفاسد وما أتى به أنفع للموكل مما أمره به ولو
~~قال بعه بعبد إلى أجل فباعه بدراهم حالة في القياس لا يجوز وهو قول محمد
~~رحمه الله ولم يذكر قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما لله وقيل على قولهما
~~ينبغي ان يجوز لأنه مأمور بالعقد الفاسد وقد أتى بالعقد الصحيح والأصح انه
~~لا يجوز هنا لأنه سمى جنسا خلاف ما آمره به الآمر وعند اختلاف الجنس في
~~المسمى يكون مخالفا وإن كان ذلك أنفع للآمر كالتوكيل بالبيع بألف درهم إذا
~~باعه بألف دينار لا ينفذ على الآمر ولو قال بعه بألف نسيئة فباعه بألف أو
~~أكثر من الف بالنقد فهو جائز لأنه حصل مقصود الامر وزاده خيرا بزيادته في
~~قدر المسمى ms5122 أو في صفة الحلول وان باعه بأقل من الف بالنقد لم يجز لأنه خالف
~~مقصوده وما سمى له فإنه أمره بأن يدخل في PageV19P056
# ملكه بمقابلة العبد ألفا وقد أدخل في ملكه دون ذلك وان باعه بألفين نسيئة
~~جاز لأنه خالف إلى خير بزيادة الثمن وان باعه بألفين نسيئة شهرين والموكل
~~إنما أمره بألف نسيئة شهرا لم يجز أيضا لأنه خالف ما سمى له في مدة الاجل
~~إلى ما هو أضر عليه والحاصل أن مقابلة زيادة القدر بالنقصان المتمكن بزيادة
~~الاجل إنما يكون بطريق المقايسة وليس للوكيل ذلك بل عليه مراعاة ما سمى له
~~الآمر فإذا خالف إلى ما هو أضر عليه لم ينفذ تصرفه عليه ولو دفع إليه منطقة
~~فيها مائة درهم فضة فقال بعها بخمسين فباعها بمائة درهم وعشرة دراهم نقدا
~~فهو جائز في قول أبي حنيفة رحمه الله وأبى يوسف رحمه الله لأنه زاده خيرا
~~من كل وجه وفى قول محمد رحمه الله لا يجوز لأنه أمره بالعقد الفاسد وقد أتى
~~بالعقد الصحيح وكذلك لو قال بعها بخمسين درهما نسيئة فباعها بخمسين نقدا
~~فهو على الخلاف الذي ذكرنا وان دفع إليه جراب هروي فقال بعه نسيئة أو نقدا
~~فما باعه من شئ من دراهم أو دنانير أو شئ مما يكال أو يوزن فهو جائز أما
~~عند أبي حنيفة رحمه الله فلا يشكل وأما عندهما فلانه وسع الآمر عليه بقوله
~~بعه نسيئة أو نقدا فينصرف إلى كل ما يثبت دينا في الذمة ثبوتا صحيحا وان
~~باعه بيعا فاسدا ودفعه إليه لم يكن مخالفا لما بينا ولو قال بعه نسيئة
~~فباعه إلى الحصاد والدياس أو إلى العطاء أو إلى النيروز فالبيع فاسد بجهالة
~~هذه الآجال عند المتعاقدين كما لو باعه الموكل بنفسه إلا أن يقول المشترى
~~أنا أعجل المال وأدع الاجل فحينئذ يجوز حذف الشرط المفسد قبل تقرره وهي
~~زفرية معروفة في البيوع ولو وكله بطعام فقال بعه كل كر بخمسين فباعه كله
~~فهو جائز لان حرف كل جامع لكل ms5123 ما يضاف إليه وقد أضافه إلى الطعام فيجمع كل
~~كر منه وان قال بعه بمثل ما باع به فلان الكر فقال فلان بعت الكر بأربعين
~~فباع الوكيل بأربعين ثم وجد فلانا باعه بخمسين فالبيع مردود لأنه تبين أنه
~~باعه بأقل مما سمى له وان فلانا أخبر بالباطل والمخبر به إذا كان كذبا
~~فبالاخبار به لا يصير صدقا وجهل الوكيل لا يبطل حق الموكل ولا يجعل الوكيل
~~موافقا وإن كان فلان باع كرا بخمسين فباع هذا كراره بخمسين خمسين ثم باع
~~فلان بعد ذلك بستين فهو جائز ولا ضمان على الوكيل لأنه أمره بالبيع بمثل ما
~~باع به فلان في الماضي لا بمثل ما يبيع به في المستقبل وقد امتثل أمره في
~~ذلك وإن كان فلان باع كرا بأربعين وكرا بخمسين فباع الوكيل طعامه كل كر
~~بأربع وأربعين ففي القياس لا يجوز بيع الوكيل لان جوازه يعتمد رضا الموكل
~~وفى رضاه بأربعين شك لما كان فلان باع تارة بخمسين وتارة PageV19P057
# بأربعين فالظاهر أن مراد الآمر بهذا بع على ما باع به فلأن لا أدناه
~~ولكنه ترك القياس واستحسن فقال يجوز لأنه امتثل ما سمى له فإنه سمى له
~~البيع بمثل ما باع به فلان وإذا كان قد باعه بأربعين فهذا قد باع بمثل ما
~~باع به فلان وهذا لان في المنصوصات يعتبر أدنى ما يتناوله الا اسم لا
~~نهايته (ألا ترى) أنه إذا شرط صفة الجودة في المبيع يعتبر أدنى الجودة لا
~~أعلاها ولأنا لو لم ننفذ بيعه لم نجد بدا من أن نجعل الوكيل ضامنا وبالشك
~~لا يجب عليه الضمان ولو وكله بشراء عبد بعينه فقبل الوكالة وخرج من عنده
~~فاشهد انه يشتريه لنفسه ثم اشتراه فهو للموكل لأنه قصد عزل نفسه فيما يوافق
~~أمر الامر وعزله يكون بالخلاف لا بالموافقة فلا يعمل قصده هذا وكذلك لو
~~وكله آخر بعد ذلك بشرائه فاشتراه فهو للأول لأنه بعد قبول الوكالة منه صار
~~بحيث لا يملك شراءه لنفسه فكذلك لا يملك شراءه ms5124 لغيره وإذا وجد الوكيل
~~بالعبد عيبا فله أن يرده ولا يستأمر فيه لان الرد بالعيب من حقوق العقد وهو
~~مستبد بما هو من حقوق العقد لان العبد ما دام في يده فالوكالة قائمة غير
~~منتهية فهو متمكن من رده بيده فلا حاجة إلى استئمار الآمر وإن كان دفعه إلى
~~الآمر فليس له أن يخاصم في عيبه الا بأمر الامر لان الوكالة قد انتهت
~~بالتسليم إلى الآمر ولأنه لا يتمكن من رده الا بابطال يده واليد حقيقة فيه
~~للآمر ولا سبيل له إلى ابطال يده الا برضاه والدليل على الفرق أن الوكيل لا
~~يكون خصما لمن يدعى في هذا العبد شيئا بعد ما سلمه إلى الامر بخلاف ما قبل
~~التسليم فإنه خصم باعتبار يده ما لم يثبت أنها لغيره وإذا أمره أن يشترى له
~~هذا العبد بصنف المكيل أو الموزون فاشتراه بغير ذلك الصنف لم يلزم الآمر
~~لأنه لم يحصل مقصود الآمر فان مقصوده تحصيل العبد له بهذا الصنف الذي سماه
~~فإذا لم يحصل مقصوده كان مشتريا لنفسه ولو لم يسم له الثمن لم يجز له أن
~~يشتريه للآمر الا بدراهم أو بدنانير لما بينا أنه يتعذر اعتبار اطلاق
~~الوكالة في العوض فيحمل على أخص الخصوص وهذا الشراء بالنقد فان اشتراه بعضه
~~بعينها تبرا واناء مصوغ أو ذهب أو تبر أو بمكيل أو بموزون أو عرض لزم
~~المشترى دون الأحمر لان أمره لما قيد بالشراء بالنقد صار كأنه نص عليه
~~والتبر والمصوغ ليسا بنقد فكان فيما صنع مخالفا أمره فلهذا صار مشتريا
~~لنفسه دون الآمر ولو وكله بشراء عبد بعينه بثمن مسمى فوكل الوكيل وكيلا آخر
~~فاشتراه لزم الآمر الثاني دون الأول لان الأول إنما رضى برأي وكيله بالشراء
~~وما رضى بتوكيله فهو في التوكيل مخالف وإن كان قد سمى PageV19P058
# الثمن له لان تسمية الثمن تمنع الزيادة دون النقصان وإذا صار مخالفا نفذ
~~شراء وكيله عليه كما لو اشتراه بنفسه على وجه يكون مخالفا فيه يصير مشتريا
~~لنفسه ولو اشتراه الوكيل ms5125 الثاني بمحضر الوكيل الأول لزم الآمر الأول لان
~~تمام العقد برأي الوكيل الأول فكأنه هو الذي باشر العقد وفى هذا خلاف زفر
~~رحمه الله وقد بيناه وان قال الوكيل أمرتني أن اشتريه لك بألف درهم وقال
~~الآمر أمرتك بخمسمائة فالقول قول الامر لان الاذن مستفاد من جهته ولو أنكر
~~أصل الاذن كان القول قوله فكذلك إذا أنكر الزيادة ولان تصرف كل انسان يكون
~~لنفسه باعتبار الأصل إلى أن يظهر كونه نائبا عن غيره فكان الآمر متمسكا
~~بالأصل ولو أقام البينة فالبينة بينة الوكيل لأنه يثبت لنفسه دينا في ذمة
~~الآمر ويثبت خلاف ما يشهد به الظاهر وهو وقوع الملك بشرائه للآمر وكذلك لو
~~قال الامر للوكيل أمرتك بغير هذا العبد وقال اشتر لي عبد فلان بعبدك هذا
~~فاشتراه جاز للآمر وعليه قيمة عبد الوكيل لأنه صار كالمستقرض لعبد الوكيل
~~حين أمره ان يشترى به له عبدا واستقراض الحيوان وإن كان فاسدا فإذا تم كان
~~مضمونا بالقيمة ولان الشراء يوجب الثمن للبائع على الوكيل والوكيل على
~~الموكل فإذا صح التوكيل هنا واشترى بعبده وجب للبائع على الوكيل تسليم
~~العبد إليه وللوكيل على الموكل مثله ومثل العبد قيمته وإنما صح التوكيل
~~لأنه أقر بالشراء له بعوض يلتزمه في ذمة نفسه كان صحيحا وكذلك إذا أمره
~~بالشراء له بعوض يلتزمه في مال نفسه وان اختلفا في مقدار القيمة فالقول قول
~~الوكيل مع يمينه أو يترادان لان الوكيل مع الموكل بمنزلة البائع مع المشترى
~~على معنى ان الموكل يملك السلعة بعقد الوكيل بعوض يستوجبه الوكيل عليه
~~والبائع مع المشترى إذا اختلفا في الثمن فالحكم ما قاله رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم إذا اختلف المتبايعان فالقول ما يقوله البائع أو يترادان ثم حاصل
~~الجواب في هذه المسألة ان يقال هنا معنيان أحدهما ما بينا وذلك موجب
~~للتخالف والثاني ان الوكيل أمين مخبر بما يجعل مسلطا عليه وفي مثله القول
~~قوله مع يمينه فيكون للموكل الخيار ان شاء مال إلى هذا الجانب ورضى أن يأخذ ms5126
~~بما قال الوكيل فحينئذ يحلف الوكيل على ما يدعى من مقدار الثمن كما هو
~~الحكم في يمين الأمين فإذا حلف أخذه بذلك وان شاء مال إلى الآخر ولم يرض ان
~~يأخذه بما قال الوكيل فحينئذ يتحالفان والذي يبتدأ به في اليمين الآمر لأنه
~~بمنزلة المشترى فكما أن البائع والمشترى إذا اختلفا في الثمن يبدأ بيمين
~~المشترى لان أول التسليمين عليه فكذلك هنا يبدأ بيمين الامر ويحلف
~~PageV19P059
# على علمه لأنه استحلاف على فعل الغير وبعد ما تحالفا فالعبد المشترى يلزم
~~الوكيل لانفساخ السبب بين الوكيل والموكل قال وإذا وكل رجل رجلا ان يشترى
~~له أمة يتخذها أم ولد ويطؤها بألف درهم فاشترى له أمة رتقاء لا توطأ أو
~~مجوسية أو أمة لها زوج لم يلزم الآمر لأنه صرح بمقصوده عند التوكيل بمحل
~~صالح لما صرح به وهذا المحل غير صالح لذلك وكان الوكيل مشتريا لنفسه وكذلك
~~كل ما وصفه بصفة فاشتراه بصفة تخالف تلك الصفة كان مشتريا لنفسه لما قلنا
~~بخلاف ما إذا أطلق فان ما ليس بمعين يختلف باختلاف الصفة قال وإذا وكله أن
~~يشترى له عبدا بعينه بألف درهم فاشتراه الوكيل وقبضه وطلب الآمر أخذه فأبى
~~الوكيل أن يعطيه حتى يستوفى الثمن فله أن يمنعه عندنا سواء نقد الوكيل
~~الثمن أو لم ينقد وليس له حق المنع عند زفر رحمه الله وهذه معروفة في
~~البيوع بفروعها إلا أن هناك لم ينص على الخلاف إذا هلك بعد المنع وإنما نص
~~عليه هنا فقال عند أبي يوسف رحمه الله يكون مضمونا بالأقل من قيمته ومن
~~الثمن كالمرهون وعند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله يكون مضمونا بالثمن قلت
~~قيمته أو كثرت كالمبيع إذا هلك في يد البائع فان الوكيل مع الموكل لبائع مع
~~المشترى فان مات في يد الوكيل قبل أن يمنعه مات من مال الآمر لان الوكيل في
~~القبض عامل للآمر فيصير الآمر بقبض الوكيل قابضا حكما ما لم يمنعه منه فإذا
~~هلك هلك من مال الآمر وللوكيل أن يرجع عليه ms5127 بالثمن بخلاف ما إذا منعه لأنه
~~صار مستردا ليده أو لان بالمنع تبين انه كان في القبض عاملا لنفسه لا للآمر
~~وإن كان البائع أخر المال عن المشترى لم يكن للمشترى أن يأخذه من الآمر
~~بمنزلة ما لو اشترى بثمن مؤجل فإنه لم يرجع على الآمر قبل حلول الأجل وهذا
~~لان الوكيل إنما يستوجب على الآمر مثل ما وجب للبائع عليه بصفته وهذا بخلاف
~~الشفيع مع المشترى فان الاجل الثابت في حق المشترى لا يثبت في حق الشفيع
~~لان الشفيع إنما يتملك المبيع بعقد جديد سوى عقد المشترى والأجل المذكور في
~~عقد لا يثبت في عقد آخر وهنا الموكل إنما يتملك بذلك العقد الذي باشره
~~الوكيل والأجل ثابت في حق الوكيل بحكم ذلك العقد فيثبت في حق الموكل أيضا
~~ولو حط البائع شيئا من الثمن عن الوكيل ثبت ذلك للآمر لان حط بعض الثمن
~~يلتحق بأصل العقد ويخرج قدر المحطوط من أن يكون ثمنا بخلاف ما لو وهب
~~البائع الثمن كله للوكيل كان له أن يرجع على الموكل بالثمن لان حط الكل لا
~~يلتحق بأصل العقد إذ لو التحق بأصل العقد فسد البيع لأنه يبقى بيعا يغير
~~ثمن وهو PageV19P060
# فاسد فكان ذلك مقصورا عل الحال وابراء الوكيل لا يمنع من الرجوع على
~~الآمر لان ثبوت حق الرجوع له بالشراء لا بالولاء بخلاف الكفيل إذا برئ حيث
~~لا يرجع على الأصيل لان ثبوت حق الرجوع له بالأداء أو بملكه ما في ذمته
~~وذلك لا يحصل بالأداء ولو أمره أن يشتري له عبدا بعينه بألف درهم ومائة ثم
~~حط البائع المائة عن المشترى كان العبد للمشترى دون الآمر لأنه في أصل
~~العقد مخالف فوقع الشراء له ثم لا يتحول إلى الامر بعد ذلك الا بتجديد سبب
~~ولم يوجد وبهذا يحتج زفر رحمه الله في الوكيل بشراء العبد إذا اشترى نصفه
~~فان عند زفر رحمه الله هناك وان اشترى الباقي قبل الخصومة كان العبد للوكيل
~~دون الامر لأنه في أصل الشراء مخالف ولكنا ms5128 نقول هناك عرضت الموافقة بفعل
~~يكون من الوكيل فيما تناولته الوكالة قائم فمنع تحقق الخلاف وهنا عرضت
~~الموافقة بفعل يحدثه الوكيل فيما تناولته الوكالة غير موجود فتحقق الخلاف
~~بنفسه. ولو أن رجلا اشترى عبدا واشهد انه يشتريه لفلان فقال فلان قد رضيت
~~كان للمشترى أن يمنعه منه لأن الشراء نفذ على العاقد حين لم يكن مأمورا من
~~جهة غيره ورضا الغير أنما يعتبر في عقد موقوف على اجازته وهذا العقد غير
~~موقوف على اجازته فرضاه فيه وجوده كعدمه وان سلمه له وأخذ الثمن كان ذلك
~~بمنزلة بيع مستقبل منهما فان البيع بالتعاطي ينعقد عندنا لان المقصود تمام
~~الرضا قال الله تعالى إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم وذلك يحصل بالفعل كما
~~يحصل بالقول وإذا وكله بأن يشترى له أمة بألف درهم فاشتراها بألفين فبعث
~~بها للآمر فاستولدها ثم قال الوكيل اشتريتها بألفين فإن كان حين بعث بها
~~إليه قال هذه الجارية التي أمرتني فاشتريتها لك لم يصدق في أن ثمنها ألفان
~~ولم تقبل بينته على ذلك لأنه بالكلام الأول صار مقرا انه اشتراها للامر
~~وإنما يكون مشتريا للامر إذا اشتراها بالثمن الذي سمى الآمر له فكان هو في
~~قوله بعد ذلك اشتريتها بألفين مناقضا والمناقض لا دعوى له ولا تقبل بينته
~~وإن لم يكن قال ذلك حين بعث بها إليه فالقول قوله لأنه يقول اشتريتها لنفسي
~~وإنما بعثتها إليه وديعة أو لينظر انها تعجبه بالثمن الذي اشتريتها له به
~~أولا فلم يسبق منه ما يناقض قوله فلهذا جعلنا القول قوله ثم يأخذ القيمة
~~وعقرها وقيمة ولدها لان الامر مغرور فيها فإنه استولدها باعتبار سبب ظاهر
~~لو كان حقيقة كانت الجارية له وهو ان الوكيل اشتراها له بما أمره به فإذا
~~تبين الامر بخلافه كان مغرورا ولو وكله ان يشترى له كر حنطة من الفرات
~~فاشتراها واستأجر بعيرا لحمله عليه لم يكن الكراء PageV19P061
# على الآمر في القياس لان وجوب الكراء بعقد آخر سوى العقد الذي أمره به
~~فكان متبرعا في ms5129 حمله بمنزلة أجنبي آخر (ألا ترى) انه لو أمره بالشراء من
~~السوق فاشتراه ثم حمله إلى منزله بكراء كان متبرعا فيه فكذلك هذا وفى
~~الاستحسان يرجع على الآمر بالكراء لأنه مأمور بحمله دلالة فإنه أمره
~~بالشراء من الفرات ولا يمكنه ان يتركه هناك بعد الشراء فان الحنطة تحمل في
~~السفن إلى بغداد فتشتري ثمة وتنقل إلى المنازل إذ لا يبقى هناك بالليل أحد
~~يحفظها وليس هناك حانوت تحفظ فيه فلما أمره بالشراء مع علمه بهذا صار الامر
~~آمرا له بالنقل دلالة والنقل لا يتأتى الا بالكراء وكأنه أمره بهذا
~~الاستئجار بخلاف ما لو أمره بالشراء من السوق * توضيحه ان الوكيل مضطر في
~~هذا النقل فإنه لو تركه هناك يكون مضيعا له فلم يكن متبرعا في هذا النقل
~~بخلاف ما إذا اشتراه من السوق فإنه غير مضطر إلى نقله لتمكنه من الترك في
~~حانوت البائع وإن كان الآمر أمره ان يستأجر الكر بدرهم فاستأجر له بدرهم
~~ونصف لم يكن على الامر من الكراء شئ لان الوكيل صار مخالفا له فكان مستأجرا
~~لنفسه فحمله على من استأجره لنفسه كحمله على دابة نفسه ولو استأجره بدرهم
~~جاز على الآمر ولم يكن للوكيل حبس الطعام حتى يستوفى الكراء لان الكراء ليس
~~بعوض عن الطعام وإنما يحبس الطعام ببدله وبدل الكراء هنا منفعة الدابة في
~~الحمل وقد تلاشت وليس للحمل أثر قائم في المحمول فلا يحبس المحمول به بخلاف
~~الخياطة والقصارة فان أثر فعل الخياط والقصار قائم في الثوب فله أن يمنعه
~~حتى يستوفى الأجرة ولو وكله ان يشتري له طعاما بعشرة دراهم ولم يدفعها إليه
~~فاشتراه الوكيل نسيئة فهو جائز لأنه مأمور بالشراء مطلقا وقد بينا نظيره في
~~الوكيل بالبيع وعن أبي يوسف رحمه الله في الفصلين جميعا انه إنما يبيع
~~ويشترى للآمر بالنسيئة إذا أمره بالتصرف على وجه التجارة لان كل واحد من
~~النوعين من صنع التجار فإذا أمره بالبيع لا على وجه التجارة لا يملك البيع
~~بالنسيئة وبيان هذا في كتاب الرهن ms5130 ثم للآمر ان يأخذ الطعام قبل أن ينقد
~~الثمن لان حاله مع الوكيل كحال الوكيل مع البائع وللوكيل ان يقبض المبيع
~~قبل أن ينقد الثمن إذا كان مؤجلا فلآمر ذلك أيضا فان مات الوكيل فحل عليه
~~الثمن لم يحل على الآمر لان حلول الثمن على الوكيل لوقوع الاستغناء عن
~~الاجل وعدم انتفاعه ببقائه أو لان ما عليه من الدين صار كالمستحق في تركته
~~وهو ميت وهذا لا يوجد في حق الآمر ما بقي حيا وكذلك لو أمره بأن يشتري له
~~إلى أجل وهذا أظهر من الأول ولو كان أعطاه PageV19P062
# دنانير وأمره أن يشترى بها ثم لم ينقدها حتى دفع الطعام إلى الآمر وأنفق
~~الدنانير في حاجته ونقد الثمن غيرها فهو جائز لأنه امتثل الامر في الشراء
~~بتلك الدنانير وهي لا تتعين في الشراء بالتعيين فكانت باقية على ملك الآمر
~~وقد وجب الثمن للبائع دينا في ذمة الوكيل وللوكيل في ذمة الآمر فالوكيل حين
~~أنفق دنانير الآمر في حاجته صار مستوفيا دين نفسه فبقي دين الآمر عليه
~~يغرمه في ماله وان اشترى بدنانير غيرها ثم نقدها فالطعام للوكيل لأنه كان
~~مأمورا بالشراء بتلك الدنانير فإذا اشترى بغيرها صار مخالفا فكان مشتريا
~~لنفسه ثم نقد دنانير الآمر في قضاء دين نفسه فصار ضامنا له فان قيل الشراء
~~لا يتعلق بتلك الدنانير فشراء الوكيل بها وبغيرها سواء قلنا لا نقول يتعلق
~~الشراء بتلك الدنانير وإنما تتقيد الوكالة بما يتقيد به المال المضاف إليها
~~(ألا ترى) انه لو هلك المال قبل الشراء به بطلت الوكالة وإذا تعلقت الوكالة
~~بتلك الدنانير لم يكن الشراء بغيرها من موجبات الوكالة على أن الشراء قد
~~بطل يتعلق الدنانير المضافة إليها نوع تعلق (ألا ترى) أن من اشترى
~~بالدنانير المغصوبة ونقدها لم يطلب له الفضل بخلاف ما إذا اشترى بغيرها
~~ونقدها وان اشترى الوكيل طعاما إلى أجل وهو ينوى الشراء بها لم يصدق على
~~ذلك ولم يلزم الآمر لان تلك الدنانير عين وصفة العينية تنافى الاجل فبين
~~شرائه بالثمن ms5131 المؤجل وبين شرائه بتلك الدنانير منافاة بينة فبينه مخالفة
~~لما صرح به ودعواه غير مطابقة لما ظهر منه فلا يصدق على ذلك وكان هذا وما
~~لو اشتراه بدنانير غير تلك الدنانير سواء وإن كان اشترى طعاما بمال فنوى
~~الشراء بتلك فهو جائز على الآمر لأنه ما صرح بخلاف ما أمره به نصا فان
~~إضافة الثمن إلى ذمته والى ما في يده من الدنانير سواء وكان تعيين تلك
~~الدنانير في قلبه كتعينها بإشارته في العقد إليها وهذا لان الوكيل قد يبتلى
~~بهذا بأن يجد ما يوافق الآمر في السوق ولا تكون تلك الدنانير معه فلو رجع
~~إلى بيته ليحضرها فاته فلهذا جوزنا شراءه للآمر بمطلق الدنانير وان نقد بعد
~~ذلك تلك الدنانير نصا وكذلك لو أمره أن يشترى له عبدا وسمى جنسه وثمنه
~~ووكله آخر بمثل ذلك ودفع إليه الثمن فاشتراه على تلك الصفة وقال نويته
~~لفلان فالقول قوله لان ما في ضميره لا يعرفه غيره فيوجب قبول قوله في ذلك
~~وهو أمين مسلط على ما أخبر به من جهة كل واحد منهما وان مات في يديه مات من
~~ماله الذي سمى له لأنه بقبضه له يصير من وقع له الشراء قابضا ولو وكله
~~أحدهما أن يشترى له نصف عبد معروف بثمن مسمى ووكله آخر بأن يشترى له نصف
~~عبد بمثل ذلك الثمن PageV19P063
# فاشترى الوكيل نصفه وقال نويت أن يكون للآخر فالقول قوله لان وكالة
~~الثاني صحيحة وصار هو مالكا شراء النصف لكل واحد منهما فكان قوله مقبولا في
~~تعيين من المشترى له وإن كان كل واحد منهما سمى له ثمنا مخالفا لما سمى
~~الآخر فاشترى أحد النصفين بذلك الثمن وقال نويته لفلان الآخر فالقول قوله
~~لما بينا ان ما في ضميره لا يعرفه غيره فإذا قبلنا قوله في ذلك صار مخالفا
~~مشتريا لنفسه لأنه اشترى بثمن غير الثمن الذي نواه له بالشراء ولا يكون هذا
~~النصف للذي أمره بالشراء بهذا الثمن لأنه لم ينوه له وفيما ليس بعين لا
~~يصير ms5132 مشتريا للامر إلا أن ينوى ان ينقد دراهمه قال وإذا وكله ان يشترى له
~~جارية بعينها فقال الوكيل نعم ثم اشتراها لنفسه ووطئها فحبلت منه فإنه يدرأ
~~عنه الحد وتكون الأمة وولدها للآمر ولا يثبت النسب لأنه صار مشتريا للآمر
~~فان نيته لنفسه لغو في الجارية المعينة الا انها في يده بمنزلة الجارية
~~المبيعة في يد البائع على ما بينا ان الوكيل مع الموكل كالبائع مع المشترى
~~ووطئ البائع للأمة المبيعة لا يوجب عليه الحد لتمكن الشبهة ولكن لا يتمكن
~~الغرور بهذا لأنه استولدها مع العلم بأنها لغيره ولهذا كانت مع ولدها للآمر
~~ولا يثبت النسب قال ولو وكله بأن يشترى له أمة وسمى جنسها فاشترى أمة وأرسل
~~إليه بها فاستولدها الآمر ثم قال الوكيل ما اشتريتها لك فإن كان حين بعث
~~بها إليه قال اشتريتها لك أو قال هي الجارية التي أمرتني بأن اشتريها لك لم
~~يسمع دعواه بعد ذلك ولا تقبل بينته على الاشهاد عند الشراء انه اشتراها
~~لنفسه لكونه مناقضا في هذه الدعوى وإن لم يذكر شيئا من ذلك فالقول قوله مع
~~يمينه ويأخذها وعقرها وقيمة ولدها لما بيناه فيما سبق قال ولو وكله بأن
~~يشترى له دار فلان بألف درهم فاشترى صحراء ليس فيها بناء فهو جائز لان
~~الدار اسم لما يدار عليه الحائط مبنيا كان أو غير مبنى والعرب يطلقون اسم
~~الدار على الصحراء التي لم يبق فيها الا أثر قال القائل يا دار مية
~~فالعلياء فالسند (وقال الآخر) عفت الديار ومحلها فمقامها وهذا بخلاف ما لو
~~أمره بأن يشترى له بيتا فاشترى أرضا لم يكن فيه بناء لم يجز على الامر لان
~~البيت اسم لما يبات فيه وذلك في المبنى خاصة ثم الانسان قد يشترى الدار غير
~~مبنية ليبنيها على مراده فلم يكن فيما اشتراه الوكيل معنى المخالفة لمقصود
~~الآمر بخلاف البيت فإنه يشتريه لينتفع به ولا يحتاج إلى تخلق بنائه وهذا
~~المعنى لا يحصل في غير المبنى فإذا PageV19P064
# صح شراء الدار للآمر وهلك ms5133 المال عند الوكيل فقال الآمر هلك قبل أن تشترى
~~وقال الوكيل هلك بعد ما اشتريتها فالقول قول الآمر لانكاره بقاء الوكالة
~~عند الشراء بمنزلة ما لو أنكر التوكيل أصلا ولان الوكيل يدعى لنفسه الثمن
~~في ذمة الموكل وهو منكر لذلك فالقول قوله مع يمينه ويحلف على العلم لأنه
~~استحلاف على فعل الغير وهو الشراء به قبل الهلاك أو بعده ولو لم يهلك ونقده
~~البائع فاستحقه رجل فضمن الوكيل رجع به على الامر لأنه كان عاملا له فيما
~~قبض من الثمن ونقد وان ضمن البائع رجع به علي الوكيل لان المقبوض من الثمن
~~لم يسلم له رجع الوكيل على الآمر لكونه عاملا له ولو لم يستحق ولكن جحد
~~البائع أن يكون القبض قبض الثمن فالقول قوله مع يمينه فإذا حلف رجع به على
~~الوكيل ولم يرجع به الوكيل على الآمر لأنه مقر انه استوفى الثمن من الآمر
~~ونقده البائع ثم ظلمه البائع بتغريمه الثمن مرة أخرى فليس له أن يظلم الآمر
~~ان ظلمه غيره ولو لم ينقده البائع حتى هلك عند الوكيل فاخذه من الآمر ثانية
~~فهلك عنده لم يرجع به على الامر ويضمن الثمن من عنده للبائع لان بالشراء
~~وجب الثمن للبائع على الوكيل وللوكيل على الآمر فإذا قبضه الوكيل بعد
~~الشراء صار به مستوفيا دين نفسه فدخل المقبوض في ضمانه وكان هلاكه عليه
~~بخلاف ما لو قبضه قبل الشراء فإنه ما استوجب على الآمر شيئا بعد وكان في
~~ذلك القبض عاملا للامر لا لنفسه والفرق بين هذا وبين المضاربة قد بيناه
~~فيما أمليناه من شرحه قال ولو وكله أن يشترى له سيفا بثمن مسمى فاشترى نصلا
~~أو سيفا محلى كان جائزا لان اسم السيف للنصل حقيقة وشراؤه معتاد فقد يشترى
~~المرء نصلا ليركب عليه الحمايل على مراده قال ولو وكله بأن يشترى له ثوبا
~~يهوديا ليقطعه قميصا فاشترى له ثوبا لا يكفيه لم يلزم الآمر لأنه بين له
~~مقصوده فتقيدت الوكالة بثوب يصلح لمقصوده وكذلك لو وكله أن يشترى ms5134 له دابة
~~يسافر عليها ويركبها فاشتراها مقطوعة اليد أو عمياء أو مهرا لا يركب عليه
~~لأنه غير صالح لما قيد الآمر التوكيل به قال ولو وكله ان يشترى له عشرة
~~أرطال لحم بدرهم فاشترى أكثر به لزم الآمر عشرة منها بنصف درهم والباقي
~~للمأمور لأنه أمره بشراء قدر مسمى فما زاد على ذلك لم يتناوله أمره فكان
~~مشتريا لنفسه وفى القدر الذي تناوله أمره قد حصل مقصوده وزاده منفعة
~~بالشراء بأقل مما سمى له فكان مشتريا للآمر ولكن هذا الجواب إنما يستقيم
~~فيما إذا اشترى ما يساوى عشرة أرطال بدرهم اما إذا اشترى ما يساوى عشرين
~~رطلا بدرهم فيصير مشتريا الكل PageV19P065
# لنفسه لان الامر تناول اللحم السمين الذي يشترى منه عشرة أرطال بدرهم وقد
~~اشترى المهزول فلم يكن محصلا مقصود الآمر فكان مشتريا لنفسه والله أعلم
~~بالصواب (باب الوكالة في الصرف والسلم) (قال رحمه الله) رجل وكل رجلا بان
~~يشترى له إبريق فضة بعينه ولم يسم الثمن فاشتراه بقيمته دنانير أو بمثل
~~وزنه دراهم فهو جائز لأنه مطلق للتوكيل بالشراء بالنقود وكل واحد من
~~الجنسين من النقود وشراء الإبريق بكل واحد منهما معتاد لو اشتراه الموكل
~~بنفسه يجوز فكذلك إذا اشتراه الوكيل له وفى حكم التقابض المعتبر بقاء
~~المتعاقدين في المجلس وغيبة الموكل لا تضر هذا غير مشكل فيما إذا كان
~~الوكيل ممن تتعلق به حقوق العقد لأنه بمنزلة العاقد لنفسه وكذلك أن كان ممن
~~لا تتعلق به حقوق العقد لان قبضه وتسليمه صحيح وان كأن لا تتوجه عليه
~~المطالبة ففي حكم صحة التقابض هو بمنزلة وكيل يتعلق به حقوق العقد فان قال
~~الموكل لم تشتره وقال الوكيل اشتريته بكذا وكذا فصدقه البائع فإنه يلزم
~~الموكل بذلك الثمن لان الوكيل أقر بالشراء في حال تملك الانشاء فيكون
~~اقراره صحيحا وكذلك لو قال الموكل أخذته بثمن دون الذي قلت لان تصادق
~~البائع مع الوكيل على الشراء بذلك الثمن بمنزلة مباشرتهما العقد فيكون
~~لازما للموكل فالموكل يدعى عقدا سوي الذي ظهر بتصادقهما ms5135 فلا يقبل قوله ذلك
~~الا بحجة وكذلك هذا في الوكالة بشراء دار بعينها أو عبد بعينه لان في
~~المعين الوكيل يملك الشراء للموكل ولا يملك الشراء لنفسه إذا كان بمثل
~~قيمته فمطلق شرائه محمول على ما يملكه دون ما لا يملكه فلهذا كأن لازما
~~للموكل قال ولو وكله بخاتم ذهب فصه ياقوتة يبيعه فباعه بفضة أو ذهب أكثر
~~مما فيه أو بخاتم من ذهب أكثر وزنا منه وليس فيه فص فهو جائز كما لو باعه
~~الموكل بنفسه وهذا لان المثل من الذهب يصير بإزاء المثل والباقي بإزاء الفص
~~وان تفرقا قبل قبض أحدهما فسد البيع لأن العقد في حصة الذهب صرف وان باعه
~~بخاتم ذهب أكثر مما فيه من الذهب أو أقل وفيه فص وتقابضا جاز كما لو باعه
~~الموكل بنفسه وهذا لان الجنس يصرف إلى خلاف الجنس أحيانا لا لتصحيح العقد
~~وعلى هذا قول أبي حنيفة رحمه الله ظاهر لان عنده الوكيل بالبيع يملك البيع
~~بالغبن اليسير والفاحش وعندهما إنما لا يملك البيع بالغبن الفاحش لأنه خلاف
~~المعتاد ولما فيه من الضرر على الموكل وهذا غير موجود هنا وان صرفنا
~~PageV19P066
# الجنس لتصحيح العقد وإذا وكله بدراهم صرفها له وصرفها الوكيل عند أبيه أو
~~عند ابنه أو عبده أو مكاتبه كان باطلا في قول أبي حنيفة رحمه الله وهو جائز
~~عندهما الا في عبده أو مكاتبه وقد بينا هذا ثم زاد فقال فان باعه بالقيمة
~~دنانير جاز ذلك كله ما خلا عبده إذا لم يكن عليه دين وهذا إشارة إلى أن
~~الخلاف في البيع بالغبن اليسير دون البيع بمثل القيمة وقد بينا اختلاف
~~المشايخ رحمهم الله فيما سبق قال ولو دفع إليه عبدا فقال بعه بألف درهم وزن
~~سبعة فباعه بألفي درهم وزن خمسة فهذا جائز لأنه باعه بأكثر مما سمى له من
~~جنسه فان ألف درهم وزن سبعة تكون سبعمائة مثقال وألفي درهم وزن خمسة يكونان
~~ألف مثقال فلم يكن هذا مخالفا لما سمى له الآمر قال وان دفع ms5136 إليه عشرة
~~دراهم يسلمها في ثوب ولم يسم جنسه لم يجز لان اسم الثوب يتناول أجناسا
~~مختلفة فلم يصر مقصود الموكل بتسمية الثمن معلوما فان أسلمها الوكيل في ثوب
~~موصوف فالسلم للوكيل لان الوكالة لما بطلت تعذر تنفيذ العقد على الموكل
~~فنفذ على الوكيل ثم للموكل أن يضمن دراهمه أيهما شاء لأنه قضى دين نفسه
~~بدراهم الموكل فكان هو ضامنا بالدفع والمسلم إليه بالقبض فان ضمنها الوكيل
~~فقد ملكها بالضمان وتبين انه نقد دراهمه بعينها فكان السلم له وان ضمنها
~~المسلم إليه بعد ما افترقا بطل السلم لاستحقاق رأس المال من يد المسلم إليه
~~فان ذلك يقتضى القبض من الأصل وان سمى ثوبا يهوديا جاز التوكيل لبيان الجنس
~~والسلم نوع شراء فالتوكيل بشرائه سلما معتبر بتوكيله بشرائه والله أعلم
~~بالصواب (باب الوكالة في الدين) (قال رحمه الله) رجل وكل رجلا بتقاضي دينه
~~وبقبضه لم يكن للوكيل ان يوكل غيره بذلك لان الناس يتفاوتون في التقاضي فقد
~~يمل الغريم من تقاضى بعض الناس والموكل إنما رضى بتقاضيه بنفسه لا بتوكيله
~~والقبض باعتبار الائتمان والناس يتفاوتون فيه فلا يكون رضا الموكل بقبض
~~الوكيل رضا منه بقبض غيره فان قبضها الوكيل الثاني لم يبرأ المطلوب لأنه في
~~حق الطالب كأجنبي آخر فلا يبرأ المطلوب بقبضه الا ان يصل المال إلى الوكيل
~~الأول لان يد الوكيل كيد الموكل فوصوله إلى يده كوصوله إلى يد الموكل ولان
~~وصوله إلى يده من جهة وكيله كوصوله إلى يده أن لو قبض بنفسه وكذلك أن كان
~~الآخر مما في عيال الأول فحينئذ يكون قبضه مبرئا للمطلوب لان يد من في عيال
~~الوكيل كيد الوكيل (ألا ترى) انه ان قبضه PageV19P067
# بنفسه ثم دفعه إلى من في عياله لم يصر ضامنا وهذا لان الوكيل أمين في
~~المقبوض والأمين يحفظ الأمانة تارة بيده وتارة بيد من في عياله قال وان
~~وكله بتقاضي كل دين له ثم حدث له بعد ذلك دين فهو وكيل في قبضه استحسانا
~~وفى القياس لا يكون وكيلا ms5137 في قبضه لأنه سمى في الوكالة كل دين له والدين
~~اسم لما هو واجب فإنما يتناول ما كان واجبا عند الموكل دون ما يحدث ولكنه
~~استحسن للعادة فان الناس بهذا التوكيل لا يقصدون تخصيص الواجب على ما يحدث
~~وجوبه (ألا ترى) أنه يوكل الغير بقبض غلاته ومراده في ذلك ما هو واجب وما
~~يحدث وجوبه بعد ذلك وهذا لان مقصوده في هذا التوكيل صيانة هذا النوع من
~~ماله بقبض الوكيل فإنه لا يتفرغ لذلك بنفسه لكثرة اشتغاله وفى هذا المعنى
~~لا فرق بين ما هو واجب وبين ما يحدث وجوبه فإنه جحد الغريم الدين فقد بينا
~~أن عن أبي حنيفة رحمه الله الوكيل بالتقاضي والقبض وكيل بالخصومة فيثبت
~~الدين بالبينة وعندهما لا يكون وكيلا بالخصومة فيتوقف الامر حتى يحضر
~~الطالب قال ولو وكل رجلين بالقبض فقبض أحدهما لم يبرأ الغريم حتى يصل ذلك
~~إلى الآخر ويقع في أيديهما جميعا لأنه رضى بأمانتهما جميعا فلا يكون راضيا
~~بأمانة أحدهما ولكن إذا وقع في أيديهما تم مقصود الموكل الآن فكأنهما باشرا
~~العقد بالقبض من الغريم وإذا قال لغيره وكلتك بديني فهو وكيل بقبضه
~~استحسانا وفى القياس لا يكون وكيلا لجهالة ما وكله به من استبدال أو صلح أو
~~قبض أو ابراء وهذه جهالة غير مستدركة ولكنه استحسن للعادة فالمراد بهذا
~~اللفظ في العادة التوكيل بالقبض ومعنى كلامه وكلتك بديني لتعينه وتعينه
~~بالقبض يكون ولان القبض متيقن به إذ ليس فيه تغيير شئ من حق الموكل وهو
~~موجب الدين باعتبار الأصل فينصرف التوكيل إليه وهذا نظير الاستحسان الذي
~~قال فيما إذا وكله بماله يكون وكيلا بالحفظ لأنه هو المتيقن به قال وإذا
~~وكله بقبضه فأبى أن يقبل الوكالة ثم ذهب فقبض لم يكن وكيلا ولم يبرأ الغريم
~~من الدين لان الوكالة قد ارتدت برده فكان هو في القبض كأجنبي آخر فلهذا لا
~~يبرأ الغريم ويرجع الطالب بماله على الغريم ثم إن كان المقبوض قائما في يد
~~الوكيل استرده الغريم منه لأنه عين ماله ms5138 سلمه إليه ليستفيد منه البراءة من
~~الدين وهو لم يستفد وان هلك المال في يد الوكيل رجع عليه الغريم فضمنه إن
~~كان كذبه في الوكالة لأنه قبض منه المال بشرط أن يستفيد البراءة عما في
~~ذمته أو يملك ما في ذمته فإذا لم يستفد هذا لم يكن راضيا بقبضه بل هو في
~~حقه كالغاصب وكان له أن يضمنه وكذلك إن لم يصدقه PageV19P068
# ولم يكذبه أو صدقه وضمنه لأنه إذا كان ساكتا فإنما دفع المال بزعمه وزعمه
~~أن يستفيد الغريم البراءة بما يدفعه إليه فيفيد رضاه به وان صدقه وضمنه فقد
~~قال أنت وكيلي لا آمن أن يجحد الطالب إذا تصرف ضمن له ما يقبضه الطالب منى
~~وهذا ضمان صحيح لأنه مضاف إلى سبب الوجوب لان الطالب في حقهما غاصب فيما
~~يقبضه ثانيا فكأنه قال أنا ضامن لك ما يغصبه فلان منك وهذا إضافة إلى سبب
~~الوجوب فكان صحيحا فان صدقه في الوكالة ولم يضمنه لم يرجع به عليه لأنهما
~~تصادقا على أنه في المقبوض أمين وان الطالب في قبضه من الغريم ثانيا غاصب
~~ظالم ومن ظلم ليس له أن يظلم غيره قال ولو قبل الوكالة ثم أخرجه الموكل من
~~الوكالة ولم يعلمه ذلك فهو على وكالته لما بينا أن العزل حجر عليه في القبض
~~فلا يثبت حكمه في حقه ما لم يعلم به وان أخبره بذلك حر أو كافر أو مسلم
~~صغيرا أو كبيرا برسالة من الآمر لم يكن له أن يقبض شيئا ولم يبرأ الغريم
~~منه ان أعطاه لأنه كعبارة المرسل وارسال الصبي والعبد في مثل هذا معتاد بين
~~الناس فان كل واحد لا يجد عدلا ليرسله في حوائجه قال وإن كان رب الدين وكله
~~بمحضر من المطلوب يبرأ بالدفع حتى يأتيه الخبر انه قد أخرجه من الوكالة لان
~~توكيله إياه بمحضر من المطلوب أمر للمطلوب بالدفع إليه ثم الاخراج نهى له
~~عن ذلك فبعد ما علم بالأمر لا يثبت حكم النهى في حقه ما لم يعلم به قال ms5139
~~وإذا ارتد الوكيل ولحق بدار الحرب أو ذهب عقله ثم أسلم أو رجع إليه عقله
~~فهو على وكالته أما عند ذهاب عقله فلانه لم يوجد ما ينافي الوكالة ولكنه في
~~حال الجنون عاجز عن القبض وأداء الأمانة في المقبوض فإذا زال ذلك صار كأن
~~لم يكن فهو على وكالته أما في الردة فإن لم يكن القاضي قضى بالحاقه فهو
~~بمنزلة الغيبة وإن كان القاضي قضى بلحاقه فهذا الجواب قول محمد رحمه الله
~~وقد بينا الخلاف فيما سبق قال والوكيل بقبض الدين إذا وهبه الغريم أو أبرأه
~~منه أو أخره أو أخذ به رهنا لم يجز لان هذا تصرف غير ما أمر به (ألا تري)
~~أن الموكل غير مجبر على شئ من هذا وهو مجبر على القبض إذا أتاه المطلوب
~~بالمال وهذا قول هو الأصل في هذا الجنس أن الوكيل بالقبض إنما يملك القبض
~~على وجه لا يكون للموكل أن يمتنع منه إذا عرضه عليه المطلوب فليس للوكيل
~~بالقبض ذلك كالشراء بالدين والاستبدال وان قال الوكيل قد برأ إلى منه أو
~~قامت عليه بينة بهذا القول برئ الغريم لان هذا اللفظ اقرار بالقبض والوكيل
~~بالقبض يصح اقراره في براءة الغريم قال وان أخذ منه كفيلا بالمال جاز وله
~~أن يأخذ به PageV19P069
# أيهما شاء لان الكفالة بالمال توثق به وأمره إياه بالقبض لتحقيق معنى
~~الصيانة وذلك يزاد بالتوثق به ولا ضرر فيه على الموكل إلا أن يكون أخذ
~~كفيلا على أن أبرأه فحينئذ لا تجوز البراءة عليه لما فيه من الضرر على
~~الآمر وهذا بخلاف الرهن لأنه وإن كان توثقا لجانب الاستيفاء لكن فيه نوع
~~ضرر على الآمر على معنى أنه لا يتصرف في المرهون فبهلاكه يصير مستوفيا
~~ويسقط حقه فلهذا لم يصح في حق الآمر قال وإذا وكله في كل قليل وكثير هو له
~~فهو وكيل بالحفظ وليس بوكيل في تقاض ولا شراء ولا بيع الا في قول ابن أبي
~~ليلى رحمه الله فإنه يقول ظاهر لفظه يتضمن ذلك كله فإنه ms5140 من القليل والكثير
~~الذي له أن يباشره بولايته في ماله ولكنا نقول قد عرفنا يقينا انه لم يرد
~~بهذا اللفظ جميع ماله أن يفعله وإنما يثبت بهذا اللفظ القدر المتيقن
~~والمتيقن به هو الحفظ فلا يملك الا ذلك بمنزلة قوله وكلتك بمالي قال وإذا
~~وكله بتقاضي دينه بالشام فليس له أن يتقاضى دينه بالعراق لان الوكالة تتقيد
~~بتقييد الموكل وتقييده بموضع كتقييده بشخص بأن يوكله بتقاضي دينه على فلان
~~فكما أن هناك الوكالة لا تعدو إلى غيره فكذلك هنا وهذا لأنه إنما يستعين
~~بغيره فيما يعجز عن مباشرته بنفسه وقد يعجز عن مباشرة القبض لديونه في موضع
~~دون موضع قال وإذا وكل ذمي مسلما بتقاضي خمر له على ذمي كرهت للمسلم أن
~~يقبض ذلك لان المسلم مأمور بالاجتناب عن الخمر ممنوع من الاقتراب منها وفى
~~القبض اقتراب منها ولان التوكيل بقبض الدين من وجه توكيل بتمليك الدين لان
~~الديون تقضي بأمثالها فالوكيل يملك المطلوب ما في ذمته بما يقبضه وتوكيل
~~الذمي المسلم بتملك الخمر لا يجوز إلا أن هنا يجوز ان قبض في حق براءة
~~الغريم لأنه من وجه تعيين لما كان مملوكا للطالب دينا فكان كالوكيل بقبض
~~العين ومن وجه يتضمن التمليك ولكن لا يتوقف هذا على فعل الوكيل (ألا ترى)
~~أن المطلوب إذا أتى بالدين فوضعه بين يدي الطالب أو وكيله برئ فلما كان
~~اتيانه لا يستدعى فعلا من الوكيل قلنا يجوز ولمكان أن فيه تمليك الخمر من
~~وجه قلنا يكره توكيل المسلم به قال وإذا قال الرجل للرجل اقض عنى فلانا من
~~مالك ألف درهم ثم أقضيكها فقال المأمور قد دفعتها إلى فلان وصدقه الامر فان
~~الطالب يأخذ الآمر بماله لان دعوى المأمور للقضاء كدعوى الآمر بماله بنفسه
~~وهو غير مصدق فيما يدعى من قضاء الدين الا بحجة فكذا المأمور لا يصدق ولكن
~~إذا حلف الطالب أخذ ماله من الغريم ولا شئ للمأمور على الآمر لأنه أمره
~~بدفع يكون مبرئا له عن PageV19P070
# حق الطالب ولم يوجد ذلك ms5141 حين لم يستفد البراءة ولأنه وكله بان يملكه ما في
~~ذمته ببدل يعطيه من مال نفسه ولم يكن ذلك حين رجع على الطالب بدينه فهو
~~نظير ما لو وكله بان يملكه عينا في يده بغيره بشرائه له وهناك لو قال
~~اشتريته ونقدت الثمن من مالي وجحد ذلك صاحب العين وأخذه متاعه لم يكن
~~للمأمور أن يرجع على الآمر بشئ فكذلك هنا قال وإذا وكل الوصي وكيلا بدفع
~~دين على الميت أو وصية إلى صاحبها فهو جائز لأنه يملك مباشرة الدفع بنفسه
~~فيستعين فيه بغيره أيضا ولو وكل وكيلا وسماه في هذا الكتاب فدفع بغير بينة
~~ولم يكتب براءة فلا ضمان عليه لأنه أمين في المال المدفوع والقول قول
~~الأمين في براءة ذمته مع اليمين إلا أن يكون مما لا يدفع الا بشهود فحينئذ
~~يضمن إذا دفع بغير شهود لأنه نهاه عن الدفع واستثنى دفعا بصفة وهو أن يكون
~~بشهود فإذا دفع بغير شهود فهذا الدفع لم يكن مأمورا به فصار غاصبا ضامنا
~~وان قال الوكيل قد أشهدت وجحد الطالب أن يكون قبض ولم يكن للوكيل شهود الا
~~قوله أشهدت كان الوكيل بريئا من الضمان بعد أن يحلف على ذلك لأنه أخبر
~~بأداء الأمانة فالقول قوله مع يمينه (ألا ترى) أن فيما تقدم جعل اخباره
~~بأصل الدفع مقبولا براءته لأنه مسلط على ذلك فكذلك خبره بالدفع بالصفة التي
~~أمر بها يكون مقبولا لكنه محتمل فقد يشهد على الدفع ثم يغيب الشهود أو
~~يموتون فلا يقدر علي احضارهم وعلى هذا لو قال لا تدفع الا بمحضر من فلان
~~فدفع بغير محضر منه كان ضامنا لما قلنا قال ولو وكله بدفع مال لفلان عليه
~~له فارتد الوكيل ثم دفعه إليه جاز لان المدفوع مال الموكل والدفع تصرف من
~~الوكيل من متاع نفسه لا في ماله ولا حق لورثته في ذلك فكان دفعه بعد الردة
~~كدفعه قبلها فان ارتد الموكل قبل ردته أو لحق بدار الحرب فقال الوكيل دفعت
~~المال قبل أن يرتد فالقول ms5142 قوله لأنه أخبر بما كان مسلطا عليه وكان خبره
~~مقبولا في براءته عن الضمان وان دفع الموكل المال إلى صاحبه ثم دفع الوكيل
~~المال الذي أمر بدفعه إليه وهو لا يعلم بدفع الموكل فلا ضمان عليه قال وهذا
~~مثل اخراجه من الوكالة وقد بينا أن اخراجه من الوكالة لا يصح في حقه ما لم
~~يعلم به دفعا للضرر عنه فهذا مثله فان قيل هذا اخراج حكما لان الدين لا
~~يبقى بعد قضاء الموكل فيكون قضاؤه تفويتا للمحل وذلك عزل حكمي فلا يتوقف
~~على العلم قلنا لا كذلك فان دفع الموكل بنفسه ليس موجب العزل حكما ولكن
~~يتضمن منع الوكيل عن الدفع لأنه لا يحصل المقصود بدفعه بعد ذلك (ألا ترى)
~~أن الطالب لو وجد المقبوض زيوفا PageV19P071
# فرده على المطلوب كان الوكيل على وكالته فتبين أن هذا بمنزلة عزله قصدا
~~لا حكما فيتوقف على علمه به وكذلك ولو وهب الطالب المال للمطلوب أو أبرأه
~~منه فهذا بمنزلة العزل قصدا فلا يثبت في حق الوكيل إذا لم يعلم به ولا يصير
~~ضامنا للمال بدفعه بل يرجع المطلوب بالمال على الطالب ان بين هو لكونه
~~مالكا وانشاء الوكيل لكونه دافعا وقد تبين انه لم يكن للقابض حق القبض منه
~~ولو دفعه إليه الوكيل وهو يعلم بذلك فهو ضامن له لأنه انعزل عن الدفع حين
~~علم بسقوط الدين عن المطلوب فإذا دفعه كان ضامنا ويرجع به على الذي قبضه
~~منه لأنه ملك المقبوض بالضمان وقد قبضه منه بغير حق وكان له ان يرجع به
~~عليه وقد فرق أبو حنيفة رحمه الله بين هذا وبين الوكيل بأداء الزكاة وهذا
~~فرق قد بيناه على أصل الكل في كتاب الزكاة فلو لم يكن شئ من ذلك ولكن
~~الطالب ارتد ثم دفع الوكيل إليه بالمال فان قتل على ردته أو لحق بدار الحرب
~~فدفع الوكيل إليه باطل في قول أبي حنيفة رحمه الله لأنه تصرف منه في كسب
~~اسلامه وقد تعلق به حق ورثته فكان تصرفه فيه موقوفا ms5143 عند أبي حنيفة رحمه
~~الله ولكن الوكيل لا يصير ضامنا الا ان يعلم أن قبضه لا يجوز بعد ردته فإذا
~~علم ذلك فحينئذ يضمن لان دفع الضرر عن الوكيل واجب وإذا علم اندفع الضرر
~~عنه ودفع المال على وجه لم يحصل مقصود الآمر فصار ضامنا وإذا لم يعلم فهو
~~محتاج إلى دفع الضرر عنه وقد امتثل أمره في الدفع ظاهرا فلا يصير ضامنا كما
~~بينا * وهذه المسائل المعدودة التي يضر العلم فبها وهي خمس جمعناها في غير
~~هذا الموضع قال وإذا ضمن الوكيل لعلمه رجع في مال المرتد الذي اكتسبه في
~~الردة لأنه قبضه منه بغير حق حين لم يحصل للمطلوب البراءة بهذا القبض فكان
~~دينا عليه في كسب ردته ولا يجوز أن يكون الواحد وكيلا للمطلوب في قضائه
~~ووكيلا للطالب في الاقتضاء كما لا يجوز أن يكون المطلوب وكيلا للطالب في
~~قبض الدين من نفسه وهذا لان في القبض معنى المبادلة من وجه فلا يتولاه
~~الواحد من الجانبين كالبيع والشراء قال والتوكيل بالتقاضي والقبض جائز إن
~~كان الموكل حاضرا أو غائبا صحيحا أو مريضا لأنه تفويض إلى غيره ما هو من
~~خالص حقه ولا ضرر في علي الغير فان القبض معلوم بجنس حقه لا يتفاوت فيه
~~الناس وعلى المطلوب أن يقضى الدين ولا يخرج الوكيل ولا الطالب إلى التقاضي
~~مع أن للتقاضي حقا معلوما إذا جاوزه منع منه بخلاف الوكيل بالخصومة عند أبي
~~حنيفة رحمه الله فان مات المطلوب فالوكيل على وكالته في تقاضى ذلك من مال
~~الميت فان الدين لم يسقط PageV19P072
# بموت المطلوب بل قضاؤه من تركته مستحق وابتداء التوكيل بالتقاضي بعد موته
~~صحيح فبقاؤه أولى ولو كان الموكل هو الميت بطلت الوكالة لان المال صار
~~ميراثا لورثته ولم يوجد التوكيل منهم بقبضه فان قال قد كنت قبضته في حياة
~~الموكل ودفعته إليه لم يصدق في ذلك لأنه أخبر بما لا يملك انشاءه فكان
~~متهما في الاخبار وقد انعزل بموت الموكل والدين قائم ظاهرا فلا يقبل قوله
~~في ms5144 ابطال ملك قائم للوارث وإن لم يمت الطالب ولكنه احتال بالمال على آخر
~~وأبرأ المطلوب منه لم يكن للوكيل ان يقبضه من المحتال عليه ولا من الأول
~~لأنه لم يبق في ذمة الأول شئ والتوكيل كان مقيدا بالتقاضي والقبض منه فلا
~~يملك به القبض من غيره وهو المحتال على فان نوى ما على المحتال عليه ورجع
~~على الأول فالوكيل على وكالته لان الحوالة لم تبطل الوكالة ولكن تعذر على
~~الوكيل مطالبة المحيل كما كان فبقي الوكيل على وكالته وكذلك لو اشترى
~~الموكل بالمال عبدا من المطلوب فاستحق العبد من يده أو رده بسبب هو فسخ من
~~الأصل فقد عاد دينه كما كان فبقيت الوكالة وكذلك لو كان قبض الدراهم فوجدها
~~زيوفا لان بالرد بعيب الزيافة انتقض القبض من الأصل فبقي الوكيل على وكالته
~~ولو أخذ الطالب منه كفيلا لم يكن للوكيل ان يتقاضى من الكفيل لان التوكيل
~~مقيد بالتقاضي من الأصيل فلا يملك به التقاضي من غيره فلو قال الطالب لرجل
~~إذا حل مالي على فلان فتقاض أو قال إذا قدم فتقاضاه أو اقبض ما عليه كان
~~جائزا لان التوكيل اطلاق وهو يحتمل التعليق بالشرط والإضافة إلى وقت وكذلك
~~لو قال إذا أديته شيئا فأنت وكيلي في قبض ما عليه فقد أضاف التوكيل بالقبض
~~إلى حال وجوب الدين كالمستثنى للوكيل في ذلك الوقت ولو قال أنت وكيلي في
~~قبض كل دين لي وليس له دين يومئذ ثم حدث له دين كان وكيلا في قبضه أما على
~~طريقة الاستحسان فغير مشكل لما بينا وعلى طريقة القياس فكذلك لان الدين اسم
~~للواجب في الحال حقيقة ولما استجيب مجاز ولم تكن الحقيقة مرادة هنا فتعين
~~المجاز وفيما تقدم كانت الحقيقة مرادة فانتفى المجاز ولو قال اذهب فتقاض
~~ديني على فلان فله أن يقبضه لان المقصود من التقاضي القبض والمأمور بالشئ
~~يكون مأمورا بتحصيل المقصود به ولا يكون وكيلا في الخصومة لان قوله اذهب
~~فتقاض ديني بمنزلة قوله اذهب واقبضه وهذا اللفظ بمنزلة الرسالة ms5145 بالقبض فلا
~~يصير به وكيلا بالخصومة الا ان يصرح بلفظة التوكيل قال ولو كتب في ذكر الحق
~~ومن قام بهذا الذكر فهو ولى ما فيه أو وكيل بقبضه لم تكن هذه الوكالة شيئا
~~لأنه توكيل لمجهول PageV19P073
# بالقبض وهو باطل قال ولو كتب فيه أن فلانا وكلني وكيلا في قبض هذا الحق
~~كان جائزا لأنه توكيل المعلوم وذلك صحيح يتم للموكل في حقه ولا يتوقف على
~~حضرة الوكيل قال ولو وكله بقبض دينه على رجل فقبضه كان بمنزلة الوديعة عند
~~الوكيل لأنه في القبض عامل للموكل فكان الموكل قبضه بنفسه ثم دفعه إليه
~~ليحفظه فان وجده الوكيل زيوفا أو ستوقا فرده فإنه ينبغي في القياس ان يضمن
~~ولكن استحسن أن لا أضمنه فقد جمع في السؤال بين الفصلين والمراد بالجواب
~~أحدهما وهو الزيوف فاما في الستوق فلا يضمن بالرد قياسا واستحسانا لأنه
~~وكيل بقبض دينه والستوق ليست من جنس دينه فلا يصير به قابضا دينه حتى لو
~~تجوز به في الصرف والسلم لا يجوز فرد المقبوض لأنه باق على ملك من قبضه منه
~~وهو على وكالته في قبض دينه وجه القياس في الزيوف انه من جنس دينه فصار به
~~قابضا ويجعل في الحكم كان الموكل قبضه بنفسه ثم دفعه إليه ليحفظه فإذا رده
~~على غيره صار ضامنا وهذا لان الوكالة انتهت بالقبض فهو في الرد كأجنبي آخر
~~ووجه الاستحسان أنه مأمور بقبض أصل حقه بصفته وقد تبين انه لم يقبض الصفة
~~ولا يتوصل إلى قبض الصفة الا برد الزيوف فصار مأمورا به من جهة الموكل
~~دلالة * توضيحه ان قبض الدين فيه معنى التمليك من وجه والزيافة عيب في
~~الدراهم والوكيل بالتمليك بعوض يملك الرد بالعيب كالوكيل بالبيع والشراء
~~قال وان وكله بتقاضي حنطة له على رجل فقبضها ووجد بها عيبا فردها فهو جائز
~~لأنه تبين انه مما قبض حقه فيرد المقبوض ليقبض الحق بصفته وفيه منفعة للآمر
~~لأنه لو هلك المقبوض قبل الرد بطل حقه من الصفة فكان في الرد احياء ms5146 حقه وإن
~~لم يكن بها عيب فاستأجر لها من يحملها لم يجب الاجر على الآمر لأنه متبرع
~~بالحمل فأداء الكراء عليه فان الآمر لم يأمره بذلك قال إلا أن يكون في
~~المصر فاستحسن أن أجعله عليه وفى القياس هو متبرع هنا كما في الأول وفى
~~الاستحسان قال الظاهر هنا انه يأمره بالقبض في المصر ليحمله إلى منزله لأنه
~~ان أراد الأكل جملة إلى منزله وان أراد البيع فكذلك لان قيمة الحنطة في
~~المصر لا تختلف بالسوق وغيره فاما خارج المصر فإن كان مراده البيع فربما
~~يبيعه هناك ولا يحمله إلى المصر إذا كان أنفع له من التزام الكراء فلا يكون
~~أمره بالقبض أمر بالحمل إلى منزله ولان المؤنة في الحمل إلى المصر تقل فلا
~~يكون على الآمر فيه كثير ضرر لو عدينا حكم الآمر إلى الحمل فاما خارج المصر
~~فالمؤنة تكثر فربما يتضرر به الآمر فلهذا لا يتعدى حكم الوكالة إلى الحمل
~~وعلى هذا لو PageV19P074
# وكله بقبض رقيق أو غنم فقبضها وأنفق عليها في رعيها أو في كسوة الرقيق
~~وطعامهم فهو متطوع في ذلك لان الامر بالقبض لا يتعدى إلى هذه الأشياء فهو
~~متبرع فيها كسائر الأشياء قال ولو وكله بقبض دين له على أبي الوكيل أو ولده
~~أو مكاتبه أو عبده فقال الوكيل قد قبضته وهلك في يدي وكذبه الآمر فالقول
~~قول الوكيل لان الوكالة لما صحت بالقبض من هؤلاء صار هو مسلطا من جهة الآمر
~~على الاقرار بالقبض لان من ملك مباشرة الشئ يملك الاقرار به وتأويله في حق
~~العبد إذا كان مديونا أما إذا لم يمكن مديونا فتوكيله بالقبض يصح كتوكيله
~~بالقبض من نفسه ولا يصح اقراره بالقبض لان وجوب الدين فيما هو ملك المولى
~~وفى بعض النسخ قال أو مكاتب ولده أو عبده يعنى عبد الولد وهذا الجواب واضح
~~وإن كان الوكيل عبدا فقال قد قبضت من مولاي أو من عبد مولاي وهلك منى فهو
~~مصدق أيضا لأنه صح التوكيل وملك ابراء الغريم بمباشرة القبض منه ms5147 فكذلك
~~باقراره بالقبض منه قال وإن كان الوكيل أبا الطالب أو المطلوب فكذلك لأنه
~~لا تهمة في اقرار الوكيل بالقبض منه وقد صح توكيله إياه بالقبض ولو وكل
~~غيره أن يلزم رجلا بمال له عليه لم يكن وكيلا بالقبض بخلاف الوكيل بالتقاضي
~~فان هناك التوكيل مضاف إلى المطلوب دون الدين لأنه يقول وكلتك بان تلازم
~~فلانا فلا يتعدى ذلك إلى قبض الدين ولهذا يختار للملازمة أسفه الناس ومن
~~يتأذى المطلوب بملازمته ومصاحبته ويختار للقبض الامناء فلهذا لا يتعدى
~~التوكيل بالملازمة إلى القبض قال ولو وكل المسلم مرتدا بقبض دينه فقبضه أو
~~أقر بقبضه وهلاكه منه ثم قتل على ردته جاز قبضه لان قبول الوكالة صحيح فإنه
~~يتصرف به في منافعه لا فيما يتعلق به حق ورثته وكذلك إن كان الوكيل حربيا
~~فقبضه ثم لحق بدار الحرب لأنه قبض بحكم وكالة صحيحة فبرئ الغريم وصار كان
~~الموكل قبضه بنفسه ثم دفعه إليه ليحفظه قال ولو وكل رجل رجلا بقبض دينه من
~~فلان وأمره أن لا يقبضه الا جميعا فقبضه كله الا درهما لم يجز قبضه على
~~الآمر لأنه قيد الامر بوصف مرغوب فيه فان التجار يرغبون في قبض الحق جملة
~~واحدة ويمتنعون من القبض متفرقا فإذا لم يقبض الكل جملة لم يكن هذا القبض
~~هو المأمور به فلا يستفيد الغريم به البراءة وللطالب أن يرجع عليه بجميع
~~حقه وكذلك لو قال له لا تقبض درهما دون درهم فان معنى هذا لا تقبضه متفرقا
~~فإذا قبض شيئا دون شئ لم يبرأ الغريم من شئ قال وإذا ادعى الرجل أن فلانا
~~وكله بقبض دين له على هذا فلم يقر الغريم به ودفع المال إليه على الانكار
~~ثم أراد أن PageV19P075
# يسترده منه لم يكن له ذلك لأنه دفع إليه على وجه القضاء فما لم يتبين
~~الامر بخلافه لا يكون له حق الاسترداد فان قاضي الدين ينقطع حقه عن المقضى
~~به من كل وجه (ألا ترى) انه لو قضي الطالب دينا على دعواه لم يسترده ms5148 ما لم
~~يتبين انه لا دين له عليه فكذلك إذا قضاه الوكيل بدعواه الوكالة وان أقر
~~بالوكالة ثم أراد أن لا يدفع المال إليه فان القاضي يقضي عليه بالمال
~~للوكيل على ما بينا ان المديون يقضى الدين بملك نفسه وهو إنما أقر بثبوت حق
~~القبض له في ملكه وذلك جحد عليه إلا على قول ابن أبي ليلي رحمه الله فإنه
~~يقول لا يجبره القاضي على الدفع إليه ولكن يقول له أنت أعلم إن شئت فاعطه
~~وإن شئت فاتركه لأنه لم يثبت كونه نائبا عن الطالب في حق القاضي وولاية
~~الاجبار بعد ثبوت كونه ثابتا عنده ولكنا نقول قد ثبت ذلك بجبر الوكيل
~~وتصديق المطلوب إذ ليس هنا مكذب لهما وكل خبر عند القاضي محمول على الصدق
~~ما لم يأت له معارض ولكن إذا حضر الطالب وأنكر الوكالة رجع على الغريم
~~بماله لان الوكالة لا تثبت في حق الطالب لانكاره ولم يحكم ببراءة الغريم في
~~حق الطالب أيضا لان حجة الاجبار قاصرة على المطلوب والوكيل وثبوت الحكم
~~بحسب الحجة قال وان أنكر المطلوب الوكالة فقال الوكيل استحلفه انه ما وكلني
~~ليستحلفه على ذلك فان حلف برئ وان نكل عن اليمين قضيت عليه بالمال للوكيل
~~لان نكوله كاقراره ولم يصدق على الطالب حتى إذا أنكر الطالب ونكل عن اليمين
~~وحلف ذلك كان له أن يأخذ ماله من الغريم وذكر الخصاف رحمه الله هذا الفصل
~~في كتابه وقال لا يحلف المطلوب على الوكالة في قول أبي حنيفة رحمه الله وفى
~~قولهما يحلف على العلم وجه قولهما ظاهر وذلك لأنه ادعى عليه ما لو أقر به
~~لزمه فإذا أنكر حلفه ولكنه استحلاف على فعل الغير فيكون على العلم وأبو
~~حنيفة رحمه الله يقول الاستحلاف يبنى على صحة الدعوى وما لم يثبت كونه
~~نائيا عن الآمر لا تصح دعواه على المطلوب فلا يكون له ان يحلفه وهذا نظير
~~الاختلاف فيما إذا ادعى المشترى عيب الإباق في العبد للحال وجحده البائع ان
~~عندهما يحلف البائع على ms5149 العلم وعند أبي حنيفة رحمه الله لان الخصومة في
~~العيب لا تكون إلا بعد ثبوته في الحال وبدون سبب الخصومة لا يستحلف وان أقر
~~المطلوب بالوكالة وأنكر الدين فعلى قول أبي حنيفة رحمه الله يستحلف المطلوب
~~وعندهما لا يستحلف لان الوكيل بقبض الدين عنده يملك الخصومة وقد تثبت
~~الوكالة في حقه باقراره قال وإذا دفع لرجل ألف درهم وقال ادفعها إلى فلان
~~قضاء عنى فدفع الوكيل غيرها واحتبسها عنده كان القياس ان PageV19P076
# يدفع الألف التي احتبست عنده إلى الموكل ويكون متطوعا فيما أمره لان أمره
~~بالدفع كان مقيدا بالمال المدفوع ففي دفع مال الآمر هو كأجنبي آخر فيكون
~~متبرعا في القضاء بمال نفسه لدين الغير ويرد على المطلوب ماله لأنه ملكه
~~دفعه إليه لمقصوده وقد استغنى عنه وجه الاستحسان أن مقصود الآمر أن يحصل
~~البراءة لنفسه ولا فرق في هذا المقصود بين الألف المدفوعة إلى الوكيل وبين
~~مثلها من مال الوكيل والتقييد إذا لم يكن مقيدا لا يعتبر ثم الوكيل قد
~~يبتلى بهذا بأن يجد الطالب في موضع وليس معه مال المطلوب فيحتاج إلى أن
~~يدفع مثله من مال نفسه ليرجع به في المدفوع إليه وقد بينا أن هذا توكيل
~~بالمبادلة من وجه وهذا القدر يصح من الوكيل بالمبادلة ولا يكون هو متبرعا
~~فيما يدفع على ما سبق بيانه. قال وإذا دفع رجل إلى رجلين ألف درهم يدفعانها
~~إلى رجل فدفعها أحدهما فهو ضامن للنصف في القياس لان كل واحد أمين في النصف
~~مأمور بدفعه إلى الطالب فإذا دفع أحدهما الكل كان متعديا في نصيب صاحبه
~~فيكون ضامنا ولكنه استحسن فقال لا ضمان عليه لان دفع المال إلى الغير لا
~~يحتاج فيه إلى الرأي فينفرد كل واحد من الوكيلين ولان صاحب الحق إذا ظفر به
~~كان له أن يأخذه من غير دفع أحدهما والذي دفع كأنه يعينه على حقه وصاحب
~~الحق هو القابض في الحقيقة وهو قبض في الحقيقة لحق فلا يوجب الضمان على أحد
~~فان قال خذ أنت يا ms5150 فلان هذا الألف فاقضها فلانا أو أنت يا فلان فادفعها إلى
~~فلان فأيهما قضى جاز لأنه رضى بدفع كل واحد منهما على الانفراد حين خيرهما
~~ولو قال لرجل اقض عنى هذه الألف درهم فلانا أو فلانا فأيهما قضى جاز لأنه
~~رضى بدفعه إلى أيهما شاء والحاصل أن الوكالة حكمها إباحة التصرف للوكيل وفى
~~المباحات حرف أو يتناول كل واحد من المذكورين على سبيل التخيير بينهما كقول
~~الرجل لغيره كل هذا الطعام أو هذا والله أعلم بالصواب (باب الوكالة في
~~الرهن) (قال رحمه الله) وإذا دفع الرجل إلى رجل متاعا فقال بعه أو ارهن به
~~لي ففعل فهو جائز في قول أبي حنيفة رحمه الله سواء كان الرهن مثل الثمن أو
~~أقل بما لا يتغابن الناس فيه لان الامر بالارتهان مطلق فيجرى على اطلاقه ما
~~لم يقم دليل التقييد وعندهما لا يجوز إلا أن يرتهن رهنا هو مثل الثمن أو
~~أقل بما يتغابن الناس فيه بناء على أصلهما أن التقييد PageV19P077
# يحصل بدلالة العرف ولو باعه ولم يرتهن به رهنا لم يجز البيع لان الآمر
~~قيد التوكيل بما فيه منفعة له وهو الارتهان بالثمن ليكون حقه مضمونا
~~وليندفع عنه ضرر الثواء عند موت المشترى مفلسا فإذا باعه ولم يرتهن به لم
~~يحصل مقصوده الذي صرح به فلا ينفذ تصرفه فيه كما لو قال بعه واشترط الخيار
~~ثلاثة أيام فان قيل قوله وارتهن أمر مبتدأ معطوف على الأول فلا يتقيد به
~~الأمر الأول كما لو قال بع واشهد قلنا لا كذلك فان هذه الواو بمعنى الحال
~~أي بعه في حال ما ترتهن بالثمن مع أنا نقول قوله وارتهن يقتضى الامر بما
~~يستبد به وذلك برهن مشروط في البيع ليصير ذلك حقا له فكأنه قال بعه بشرط أن
~~ترتهن بالثمن رهنا وما قلنا في قوله واشترط الخيار بخلاف الاشهاد فان ذلك
~~لا يكون شرطا لازما في البيع وان ذكر فلا يتقيد به الامر بالبيع ولو قال
~~بعه برهن ثقة فارتهن رهنا أقل منه بما ms5151 يتغابن الناس فيه جاز وإن كان أقل
~~منه بما لا يتغابن الناس فيه لم يجز لأنه قيد الارتهان هنا بأن يكون ثقة
~~وهو عبارة عما يكون في ماليته وفاء بالدين فيتقيد به إلا أن قدر ما يتغابن
~~الناس فيه لا يمكن التحرز عنه فكان عفوا قال وان ارتهن رهنا ثقة وقبضه ثم
~~رده على صاحبه جاز رده في حق نفسه لأنه بمنزلة العاقد لنفسه والارتهان
~~لاستيفاء الثمن وحق القبض إلى الوكيل حتى لو أبرأ المشترى منه كان صحيحا
~~فإذا رده عليه الراهن بسبب كان صحيحا أيضا ولكنه يصير ضامنا له ولم يذكر
~~خلاف أبى يوسف رحمه الله هنا قيل على قوله لا يصح رد الرهن بناء على الأصل
~~الذي ذكرنا وقيل لا يصح هنا لأنه ليس فيه ابطال شئ من الثمن وهو من صنع
~~التجار فيملكه قال وان وضعه على يدي عدل فهو جائز لان كون الرهن على يدي
~~عدل أو على يدي الوكيل سواء في حق الموكل وهو اختصاصه الرهن عند تعذر
~~استيفاء دينه من محل آخر ولم يقيد الامر بيد الوكيل فلا يتقيد به وليس
~~للموكل قبض الرهن لان المشترى ما رضى بقبضه إنما رضى بقبض العدل أو قبض
~~الوكيل ورضاه معتبر في ملكه وكذلك الجواب في القرض برهن في جميع ما ذكرنا
~~قال وإذا دفع إلى رجل مائة درهم فقال له ائت بها فلانا وقل له ان فلانا
~~أقرضك هذه على أن تعطيه بها رهنا وأمرني أن اقبض الرهن منك فآتيه به ففعل
~~وقبض الرهن فهو جائز والرهن مقبوض وللآمر أن يقبضه من الوكيل لأنه جعله
~~رسولا حين أمره أن يضيف ما يقول إلى الآمر وقد بلغ الرسالة وليس على الرسول
~~الا تبليغ الرسالة فأما شئ من الحقوق لا يتعلق بالرسول فكان للآمر أن يقبض
~~الرهن من PageV19P078
# الوكيل وان يطالب المستقرض بدينه إلا أن الرهن يتم بقبض الرسول لأنه نائب
~~عن المرسل في قبضه لنائبه فتم الرهن بقبضه وإذا هلك في يده هلك من مال
~~الآمر وان ms5152 قال اقرض أنت وخذ بها رهنا لم يكن للآمر أن يأخذ الرهن من الوكيل
~~لأنه بمباشرة العقد كان وكيلا لا رسولا فقد أضاف العقد إلى نفسه فتتعلق
~~حقوقه به وإنما رضى المستقرض بكون الرهن في يده دون غيره فلهذا لا يكون
~~للآمر ان يأخذه بخلاف ما سبق وان هلك في يد الوكيل هلك من مال نفس الآمر
~~أيضا لأنه عامل له فيما صنع فقبضه كقبض الآمر قال وان دفع إليه ثوبا يساوى
~~عشرة دراهم ووكله ان يرهنه بعشرة ففعل وقبض العشرة فإن كان قال للذي أعطاه
~~المال ان فلانا أرسلني إليك بهذا الرهن لتقرضه عشرة دراهم وترتهن هذا الثوب
~~منه بدراهم فالدراهم للآمر والوكيل فيها أمين لأنه أخرج الكلام مخرج
~~الرسالة حين أضافه إلى الآمر فانعقد العقد للمرتهن مع الآمر حتى لا يكون
~~للرسول ان يسترد هذا الثوب ولا يكون هذا مطالبا بالعشرة وإن كان قال للمقرض
~~أقرضني عشرة دراهم وارتهن هذا الثوب منى فالعشرة للوكيل لأنه أضاف العقد
~~إلى نفسه فلم يكن رسولا ولا يمكن ان يجعل وكيلا لان التوكيل بالاستقراض لا
~~يجوز فان المستقرض يلتزم بدل القرض في ذمته ولو قال بع شيئا من مالك عل أن
~~يكون ثمنه لي لا يصح فكذلك إذا قال التزم العشرة في ذمتك على أن يكون عوضه
~~لي وكان التوكيل بالاستقراض قياس التوكيل فكان باطلا والعشرة للوكيل وله أن
~~يمنعها من الآمر وان هلكت من ماله وليس هذا الخلاف منه للآمر وإن كان قال
~~استقرض لي ما بينا ان التوكيل لما لم يصلح فاستقراضه لنفسه ولغيره في الحكم
~~سواء وهذا تقييد غير مفيد فلا يكون معتبرا قال وإن كان قال له صاحب الثوب
~~قل لفلان يقرضني واعطه هذا الثوب برسالتي رهنا عنى فأضاف الوكيل العقد إلى
~~نفسه كان مخالفا ضامنا للثوب ولا يجوز رهنه لان صاحب الثوب جعله رسولا
~~وكيلا هنا فيكون ذلك اذنا منه له في إضافة العقد إلى نفسه قال ولو دفع إليه
~~عبدا فقال له إئت فلانا وقل له ms5153 ان فلانا يستقرضك ألف درهم ويرهنك هذا العبد
~~ففعل ذلك وأخذ الألف وأعطاها الامر ثم جاءه بالمال فأمر الراهن فقضاه لم
~~يكن له ان يقبض العبد إلا أن يوكله رب العبد بقبضه لأنه فيما صنع كان رسولا
~~وقد انتهت الرسالة بالتبليغ فيكون هو في استرداد العبد كأجنبي آخر فلا
~~يملكه إلا بأمر جديد وارساله بالمال على يده لا يتضمن الامر له بقبض العبد
~~فان قبض العبد فعطب PageV19P079
# عنده فهو ضامن كما لو قبضه أجنبي آخر قال فإن كان المرتهن هو الذي دفعه
~~إليه فللمالك الخيار يضمن أيهما شاء قيمته بالغة ما بلغت لان كل واحد منهما
~~غاصب في حقه وان أخذه بغير أمره فالمرتهن لا يصير ضامنا بهذا شيئا ولكن
~~صاحبه بالخيار ان شاء ضمن القيمة القابض وان شاء رجع على المرتهن بما قضاه
~~وجعل الرهن تأديا فيسقط الدين به ويسترد منه ما قضاه وهذا بمنزلة ما لو غصب
~~المرهون من المرتهن غاصب فللراهن الخيار ان شاء ضمن الغاصب قيمته وان شاء
~~جعله تأديا فلا يرجع المرتهن عليه بشئ إذا كان في قيمته وفاء بالدين وان
~~قضاه دينه استرده منه فهذا مثله قال ولو وكله ان يرتهن ثوبا له بدراهم قرضا
~~فذهب الوكيل فقال إن فلانا يقول لك اقبض هذا الثوب رهنا واعطه كذا وكذا
~~درهما فزاد على ما سمى له أو نقص ففعل ذلك المقرض لم يكن الثوب رهنا في
~~الوجهين لان الوكيل خالف أمره على وجه هو أضر على الموكل لأنه ان نقص عما
~~سمى له فمقصود الموكل لم يحصل ولم يرض هو أن يكون ثوبه مضمونا بأقل مما سمى
~~له وان زاد على ما سمى له فالموكل لم يرض بأن يكون ثوبه محبوسا عنده بأكثر
~~مما سمى فعرفنا انه مخالف في الوجهين قال فان جاء الوكيل إلى الموكل بدراهم
~~مثل ما سمى له فأعطاها إياه فهو دين له عليه لأنه لما خالف صار مستقرضا
~~لنفسه وان أضاف العقد إلى غيره ثم أعطاه الموكل على سبيل القرض فيكون ms5154 ذلك
~~دينا للوكيل على الموكل ولا يكون الثوب رهنا بها وإنما يصير رهنا عند
~~الوكيل والموكل لم يرض بذلك والوكيل في أصل العقد كان مخالفا فلهذا لم يكن
~~الثوب رهنا وللمرتهن ان يرجع علي الوكيل بما قبض منه والوكيل ضامن له لما
~~بينا أنه صار كالمستقرض لنفسه أو كالقابض لماله بغير حق فإن كان المرتهن
~~صدقه في الرسالة فالوكيل مؤتمن أن هلكت الدراهم في يده لم يضمن للمرتهن
~~شيئا لأنهما تصادقا على أنه غير مخالف بل هو مؤد للرسالة على وجهها أمين في
~~المقبوض وان قال دفعتها إلى رب الثوب فالقول قوله في براءة نفسه عن الضمان
~~ولا يصدق في ايجاب الضمان على رب الثوب لأنهما لا يصدقان في حق رب الثوب
~~بزعم أن الرسول خالف ما أمره به وإن لم يدفع إليه شيئا فلهذا لا ضمان عليه
~~وان قال الوكيل إنما أمرتني ان أرهنه بخمسة عشر وقال رب الثوب أمرتك بعشرة
~~أو بعشرين ففي الوجهين القول قول رب الثوب لأنه لو أنكر الارسال كان القول
~~قوله فكذلك إذا أقر به مقيدا بصفة فالقول قوله مع يمينه فإذا حلف كان هذا
~~والفصل الأول سواء قال وإذا وكله أن يرهن له ثوبا بشئ ولم يسم ما يرهنه فما
~~PageV19P080
# رهنه به من شئ فهو جائز لان التوكيل مطلق فيجرى على اطلاقه إذا لم يقم
~~دليل التقييد فيه ودليله عندهما في غير هذا الموضع العرف ولا عرف هنا
~~فالرهن قد يكون بالقليل والكثير عادة قال وليس للوكيل بالرهن ان يوكل غيره
~~به لان هذا عقد يحتاج فيه إلى الرأي والموكل رضى برأيه دون غيره وليس
~~للوكيل المرتهن بيعه لان ذلك ليس من موجبات عقد الرهن (ألا تري) أنه لا
~~يملكه بمطلق عقد الرهن والتوكيل بالرهن لا يعدو ما هو من موجبات العقد
~~ففيما وراء موجب العقد الوكيل كأجنبي آخر قال ولو وضعه على يدي عدل جاز لان
~~يد العدل كيد المرتهن في اتمام الراهن به والتوكيل بالعقد يتضمن التوكيل
~~بما هو من اتمامه ms5155 وربما يكون كونه في يد العدل أنفع للراهن من كونه في يد
~~المرتهن فلهذا يملكه بمطلق التوكيل فإن كان قال له الموكل ما صنعت من شئ
~~فهو جائز فان للوكيل أن يوكل غيره بأن يرهنه وان يرهنه بنفسه وان يسلط
~~المرتهن على بيعه عند حلول المال لأنه أجاز بيعه على العموم وهذا مما يقصد
~~بعقد الرهن لاتمام المقصود فان المقصود استيفاء الدين منه وإذا تعذر
~~استيفاؤه من محل جاز استيفاؤه من محل آخر وذلك يكون بالبيع عند قيام العين
~~قال وان وكل الوكيل وكيلا فرهنه فليس للثاني أن يسلط المرتهن على البيع لان
~~الثاني وكيل بالرهن مطلقا وتوكيل الأول إياه بذلك عند تفويض الامر إليه على
~~العموم بمنزلة توكيل المالك إياه بذلك قال إلا أن يفوض رب الثوب ذلك إليه
~~ومراده ان تفويض الوكيل الأول الامر إلى الثاني عاملا لا يطلق له لان هذا
~~يسوى غيره بنفسه في حق الغير وذلك لا يجوز فيحتاج إلى تفويض الموكل ذلك
~~إليه قال وإذا وكل الرجل رجلا أن يتعين له دراهم في شراء شئ معلوم وأعطاه
~~رهنا يرهنه وقال له ما صنعت من شئ فهو جائز فتعين لرجل ورهن لرجل فان
~~العينة للموكل وبيع العينة ما ورد الأثر بالذم فيه إذا اتبعتم أذناب البقر
~~وقعدتم عن الجهاد ذللتم حتى يطمع فيكم وتفسير ما ذكر في الجامع الصغير أن
~~الرجل إذا استقرض من آخر شيئا فأبى أن يقرضه الا بربح وعلم أن ذلك ربا
~~فيبيع المقرض من المستقرض شيئا يساوى عشرة بخمسة عشر فيبيعه المقترض بعشرة
~~فسلم له مقصوده وهو عشرة ويكون للمقرض عليه خمسة عشر فإنما أراد بما ذكر في
~~الكتاب التوكيل بهذا النوع من الشراء والرهن وفعل الوكيل كفعل الموكل بنفسه
~~فلهذا العينة للموكل فإن كان قال للوكيل ما صنعت من شئ فهو جائز كان له أن
~~يبيع ما اشترى ليحصل الدراهم التي هي مقصود الموكل لأنه أجاز صنعه على
~~العموم والبيع من صنعه PageV19P081
# وإن لم يكن قال ذلك فليس له أن ms5156 يبيع ما اشترى لأنه وكيل بالشراء فلا يملك
~~بعد الشراء البيع بمطلق التوكيل وهو نظير المستصنع ذلك وان حل الثمن
~~فالمأخوذ به هو الوكيل لأنه مباشر لعقد الشراء قابض للمشترى فيكون مطالبا
~~بثمنه فإذا قضي الثمن من مال نفسه كان له أن يقبض الرهن ويكون أمينا فيه أن
~~هلك قبل رده على الآمر ويرجع بما قضى به على الآمر لان شراءه أوجب الثمن
~~للبائع على الوكيل وللوكيل على الآمر وقد قضى ما وجب للبائع عليه فيرجع على
~~الآمر بما استوجبه عليه ولو قال ائت فلانا وقل له ان فلانا يقول لك بعني
~~خادمك فلانا إلى سنة بألف درهم فأبلغه الوكيل ذلك فقال قد فعلت فرجع الوكيل
~~إلى الآمر فأبلغه ذلك فقال قد قبلت فرجع الوكيل إلى البائع فأخبره بذلك
~~فقال قد أجزت فقد وقع البيع بينهما لان عبارة الرسول كعبارة المرسل وأكثر
~~مشايخنا رحمهم الله على أن قوله فرجع الوكيل إلى البائع فأخبره فقال قد
~~أجزت فصل غير محتاج إليه بل يتم البيع بقول البائع بعد تبلغ الرسالة فعلت
~~وقول المرسل قبلت لان انعقاد البيع بلفظين هما عبارة عن الماضي وقد وجد ذلك
~~كما لو كانا حاضرين فلا حاجة إلى اجازته بعد ذلك قال رضي الله عنه والصحيح
~~عندي أن الصواب ما ذكره محمد رحمه الله لان البائع وان * قال قد فعلت ما لم
~~يجعل هذا المبلغ رسولا يقبضه والمرسل الأول ليبلغه فإذا بلغه فقال قد قبلت
~~يوقف هذا التبليغ على إجارة البائع وما لم يتم ذلك التبليغ بإجازته لم يتم
~~البيع بقول المشترى قبلت فلهذا ذكر هذه الزيادة قال فان قبض الآمر الخادم
~~فالمال عليه إلى سنة ولا شئ على الوكيل من ذلك وليس للوكيل أن يقبض الخادم
~~لأنه كان رسولا فبتبليغ الرسالة يخرج من الوسط فصار كان المرسل عبر بنفسه
~~أو كتب قال وإذا وكل رجلين ان يرهنا له شيئا بكذا فرهنه أحدهما بذلك لم يجز
~~لأنه عقد يحتاج فيه إلى الرأي في تعيين من يرهن عنده والوضع ms5157 على يدي مرتهن
~~أو على يدي عدل وقد رضى الآمر أيهما فلا ينفرد به أحدهما وان رهناه جميعا
~~وشرط له أحدهما بيع الرهن جاز الرهن لاجتماع رأيهما فيه ولم يجز ما ينفرد
~~به أحدهما وهو التسليط على البيع حتى إذا باعه المرتهن لا يجوز قال وإن كان
~~الموكل قد أمرهما بذلك فإن كانا قالا إن فلانا يستقرضك كذا فأقرضه وقال
~~أحدهما انه قد أمرنا أن يجعلك مسلطا على بيعه إذا بدا لك وسكت الآخر
~~فللمقرض أن يبيعه لأنهما كانا رسولين والرسول معبر عن المرسل وينفرد كل
~~واحد منهما بتبليغ الرسالة فلهذا صح ما بلغه أحدهما من التسليط على البيع
~~وان PageV19P082
# كانا استقرضا له المال وقال أحدهما هذه المقالة لم يجز للمرتهن ان يبيعه
~~لما بينا أنهما يكونان مستقرضين لأنفسهما فان التوكيل بالاستقراض لا يجوز
~~وإذا عملا لأنفسهما لم يصح تسليط أحدهما المرتهن على البيع من جهة نفسه لان
~~صاحبه لم يساعده على ذلك وعندهما مباشرتهما العقد لا ينفرد أحدهما بالتسليط
~~على البيع ولا يصح ذلك من جهة الآمر لان الرهن لم يثبت من جهة الآمر وهو ما
~~رضى بالتسليط على البيع إذا لم يكن الرهن من جهته قال فان وكله أن يرهن له
~~ثوبا بدراهم مسماة فرهنه عند نفسه ودفع الدراهم إلى الآمر ولم يبين له
~~الآمر لم يكن الثوب رهنا لأنه أمره بأن يرهنه لا بأن يرتهنه وإذا رهنه عند
~~نفسه كان مرتهنا لا راهنا وهو أمين في هذا الثوب والقبض بحكم الرهن قبض
~~ضمان فلا يصلح ان يجعل يده التي هي أمانة يد ضمان بحكم العقد ولكنه يبقى
~~أمينا في الثوب وان هلك لم يضمنه لأنه لم يصنع في الثوب شيئا هو مخالف لما
~~أمره به بل هو حافظ للثوب وبذلك أمر والدراهم قرض له على الآمر وكذلك أن
~~رهنه عند ابن له صغير لأنه هو القابض لهذا الرهن فهو وما لو رهنه عند نفسه
~~سواء وكذلك أن رهنه عند عبده ولا دين عليه لان كسب العبد مملوك ms5158 للمولى فهذا
~~وما لو رهنه عند نفسه سواء قال ولو كان رهنه عند ابنه وهو كبير أو عند
~~مكاتبه أو عند عبد له تاجر وعليه دين كان جائزا لأنه لا ضرر فيه على رب
~~الثوب معناه ان حكم الرهن واحد وهو انه مضمون بالأقل من قيمته ومن الدين
~~سواء رهنه من أجنبي أو من هؤلاء ولا تتمكن تهمة الاضرار بالآمر في تصرفه مع
~~هؤلاء فلهذا صح فإن كان الوكيل في ذلك عبدا تاجرا أو غير تاجر أو مكاتبا أو
~~صبيا فإن كان قال إن فلانا يقول لك أقرضني كذا وامسك هذا رهنا فهو جائز
~~لأنه أخرج الكلام مخرج الرسالة وهو أهل للعبادة فيكون صالحا لتبليغ الرسالة
~~وإن كان قال أقرضني وامسك هذا رهنا لم يجز في حق الصبي والعبد المحجور
~~لأنهما يكونان مستقرضين لأنفسهما والاقراض من الصبي والعبد المحجور لا يصح
~~لأنه التزم الضمان بالعقد وليس من أهله وجاز في حق غيرهما لان المكاتب
~~والعبد التاجر يملكان الاستقراض وان كانا لا يملكان الاقراض قال ولو كان
~~تاجرا وعليه دين فرهنه فان قال له اقرض فلانا فهو جائز لان العبد يصلح أن
~~يكون معبرا بين مولاه وبين الآمر وقد أخرج الكلام مخرج الرسالة وان قال
~~أقرضني وامسك هذا رهنا لم يكن رهنا لان المولى لا يستوجب على عبده شيئا إذا
~~لم يكن العبد مديونا فإذا لم يجب الدين لم يثبت حكم الرهن في الثوب قال
~~وإذا PageV19P083
# وكل الذمي المسلم ان يرهن له عبدا ذميا بخمر أو يرهن له خمرا بدراهم فان
~~أضافه الوكيل إلى الآمر وأخبر به على وجه الرسالة صح لان صحة تبليغ الرسالة
~~ينبنى على صحة العبادة ولا يصير الرسول عاقدا وكان هذا وما لو بلغه كتابا
~~كتب به الآمر سواء وان قال أقرضني لم يكن رهنا لأنه عاقد لنفسه والمسلم لا
~~يعقد علي الآمر بالخمر استقراضا ولا رهنا بها بالدين لان الرهن يكون مضمونا
~~للراهن على المرتهن ولا يجوز أن تكون الخمر مضمونة للمسلم على الذمي وإذا
~~قال ms5159 لرجل ائت فلانا وقل له أقرضني ألف درهم وامسك هذا العبد عندك رهنا بها
~~فلما خرج من عنده أشهد أنه قد أخرجه من الوكالة فلم يبلغ ذلك الوكيل حتى
~~رهن العبد فان الرهن جائز لما بينا ان حكم الخطاب لا يثبت في حق المخاطب
~~حتى يبلغه وهو خاطبه بالعزل والنهى عن تبليغ الرسالة فلما لم يبلغه لم يثبت
~~ذلك في حقه فلهذا جاز رهنه وان أرسل إليه بذلك رسولا أو كتب إليه كتابا
~~فرهنه بذلك لم يجز يعنى إذا وصل إليه لان حكمه يثبت في حقه بالوصول إليه
~~فإن لم يصدقهما المرتهن بذلك فالقول قوله لأنه متمسك بما هو الأصل وهو ثبوت
~~الوكالة حتى يظهر العزل إلا أن يقيم البينة على أن الرسول قد أبلغه اخراجه
~~من الوكالة قبل أن يرهنه فحينئذ يجعل الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة قال
~~وإن كان رب العبد باعه أو أعتقه أو دبره أو كاتبه أو رهنه أو سلمه ولم يعلم
~~به الوكيل حتى رهنه فالرهن باطل لأنه بما أحدث من التصرف خرج المحل من أن
~~يكون محلا للرهن أو أخرج نفسه من أن يكون مالكا فيه التصرف الذي فوضه إلى
~~الوكيل فيتضمن عزل الوكيل حكما والعزل الحكمي لا يتوقف على العلم بل ثبوته
~~لضرورة ثبوت ذلك الحكم قال وإن كان الموكل رهنه ثم افتكه ولم يعلم به
~~الوكيل حتى رهنه لم يجز رهنه لان مقصود الموكل قد تم بما باشره بنفسه
~~وبالانفكاك لا ينفسخ رهنه من الأصل بل يتقرر حكمه لان الرهن إنما يعقد إلى
~~وقت الفكاك فكان الفكاك تقديرا لا فسخا فلهذا لا يملك ان يرهنه بعد ذلك
~~بخلاف ما إذا وكل ببيعه ثم باعه بنفسه ثم انفسخ بيعه من الأصل بسبب فالوكيل
~~على وكالته لان مقصود الآمر لم يتم بما صنع ولان بانفساخه من الأصل صار ذلك
~~العقد كأن لم يكن وكذلك إذا وكل الآمر آخر برهنه فرهنه فقد خرج الأول من
~~الوكالة لان فعل وكيله له كفعله بنفسه وإن كان الأول رهنه ms5160 ثم وكل المولى
~~برهنه رجلا ثم افتكه المولى ثم رهنه الثاني فهو جائز لان التوكيل لما حصل
~~في حال لا يملك مباشرة الرهن بنفسه عرفنا ان مقصوده إضافة التوكيل إلى حال
~~PageV19P084
# الفكاك من الرهن الأول بخلاف الفصل الأول فان هناك حضر الوكيل في وقت هو
~~متمكن من أن يرهنه فإذا زال تمكنه من ذلك تضمن عزل الوكيل وهو بمنزلة من
~~وكل وكيلا ان يزوجه امرأة وتحته أربع نسوة صارت هذه الوكالة مضافة إلى ما
~~بعد مفارقة إحداهن إذا فارق إحداهن ثم زوجها الوكيل صح ومثله لو تزوج بنفسه
~~بعد التوكيل أربع نسوة انعزل الوكيل والذي يوضح الفرق ما بينا انه إذا كان
~~التوكيل بعد ما رهنه فقد علمنا أن مقصود الآمر بما صنعه بعد التوكيل عزل
~~الوكيل به قال وإذا رهن الوكيل عبدا للموكل ثم إنه ناقض المرتهن أو أجره
~~إياه أو باعه فالإجارة والبيع باطل لأنه أنشأ تصرفا سوى المأمور به أما
~~مناقضة الرهن فإن كان قال إن فلانا يستقرضك وقد رهنك هذا فمناقضته باطلة
~~لأنه بتبليغ الرسالة خرج من الوسط وليس هو من العقد في شئ فمناقضته كمناقضة
~~أجنبي آخر فيكون باطلا ويكون ضامنا للعبد ان قبضه على هذا وإن كان المستقرض
~~هو أو الراهن فالمناقضة جائزة لأنه هو المباشر للعقد والحاجة في المناقضة
~~إلى رضا المرتهن وقد رضى به (ألا ترى) انه لو أراد رد الرهن لم يكن للراهن
~~ان يأتي ذلك فإذا صحت مناقضته كان هو مؤتمنا في العقد لأنه قبضه بحق وعادت
~~يده فيه كما كانت وليس له أن يرهنه ثانية لان المأمور بالشئ لا يملك أن
~~يكرره فان الامر المطلق لا يقتضى التكرار ومناقضة الرهن مقصورة على الحال
~~فلا يتبين أن الرهن الأول لم يكن حكما قال وان وكله ان يرهنه فرهنه ثم كتب
~~عليه الشراء فأقر الوكيل والمشترى انه رهنه وانه إنما كتب الشراء سمعة ففي
~~القياس هذا لا يكون رهنا وهو ضامن لأنه خالف أمره فيما أظهر وجعل ملكه في
~~العين بعرض ms5161 الهلاك بما كتب به من حجة الشراء أو لأنه مأمور بتصرف باطنه
~~كظاهره وقد أبى بتصرف باطنه بخلاف ظاهره فصار ضامنا ولكنه استحسن فقال هذا
~~ظاهرا فيما بين الناس انهم يعقدون الرهن بهذه الصفة وقد أمره بالرهن مطلقا
~~فيملك به ما هو متعارف بين الناس والضرر الموهوم الذي قلنا في وجه القياس
~~فقد اندفع بالاشهاد على اقرار المشترى انه رهن وليس بشراء قال وان وكله بأن
~~يرهن عبدا له بألف درهم فقال رهنته عند فلان وقبضت منه المال وهلك ودفعت
~~إليه العبد وإنما قلت له أقرض فلانا فإنه أرسلني إليك بذلك وبذلك أمره
~~الموكل وصدقه المرتهن وقال الموكل لم يقبض هذا القرض ولم يرهن العبد فالقول
~~قول الموكل مع يمينه لان المال بهذه الطريق يجب للمقرض على الآمر لا على
~~الوكيل كما لو عاينا هذا PageV19P085
# التصرف فإنما حصل اقرار الوكيل بوجوب المال للمقرض على الآمر واقراره ليس
~~بحجة عليه في إلزام المال في ذمته لأنه إنما سلطه على مال عين بقبضه له ولم
~~يحصل ذلك بخبره فلهذا كان القول قوله لانكاره مع يمينه قالوا ولو كان
~~الوكيل الذي استقرض المال هو الذي أقرض العبد وبذلك أمره رب العبد كان
~~المال دينا عليه دون الموكل لما بينا أن التوكيل بالاستقراض باطل وكان
~~العبد رهنا بالمال لان صاحب العبد قد رضى بأن يرهنه بما يستقرضه فصار في
~~معنى المعير للعبد منه ليرهنه بدينه وإعارة العبد من غيره ليرهنه بدينه
~~صحيحة قال وإذا أذن الوكيل للمرتهن في ركوب الرهن واستخدامه ففعل فهو ضامن
~~له لان الوكيل لا يملك ذلك بالتوكيل بالرهن فاذنه فيه واذن أجنبي آخر سواء
~~ويكون المرتهن مستعملا ملك غيره بغير إذن صحيح فلهذا كان ضامنا قال وطعام
~~الرهن وعلفه على الموكل وإن كان الوكيل استقرض المال لنفسه لان النفقة على
~~المالك وهو الموكل ولان المنفعة له فإنه لو هلك في يد المرتهن حتى صار
~~قاضيا لدينه رجع عليه الموكل بمثله فلهذا كانت النفقة عليه بخلاف المستعار
~~للانتفاع فان المنفعة هناك ms5162 للمستعير دون المعير فيقال اما ان تنفق لينتفع
~~به واما ان ترده على صاحبه لينفق على ملكه وكذلك المكان وأجر رعى الغنم على
~~الموكل لما بينا انه هو المالك المنتفع به بخلاف أجر الحافظ فان الحفظ علي
~~المرتهن فكان أجر الحافظ عليه والمكان الذي يحفظ فيه عليه أيضا فاما الرعي
~~فليس على المرتهن فلا يكون أجر الراعي عليه أيضا فيكون ذلك على المالك
~~والله أعلم بالصواب (باب الوكالة في قبض الوديعة والعارية) (قال رحمه الله)
~~رجل وكل رجلا بقبض أمانة له في يدي رجل فقال ذو اليد قد دفعتها إلى الموكل
~~فالقول قوله مع يمينه لان مطالبة الوكيل إياه بالرد كمطالبة الموكل ودعوى
~~الأمين الرد على الموكل أو على الوكيل مقبولة لأنه سلط على ذلك ولأنه مجبر
~~بأداء الأمانة إلا أنه يقبل قوله في ابرائه عن الضمان الا في ايجاب الضمان
~~عن الغير حتى إذا ادعى الرد على الوكيل وحلف لم يضمن شيئا وكذلك لا يضمن
~~إذا جحد وحلف وان وكل رجلين بقبض عبد له وديعة فقبضه أحدهما بغير أمر الآخر
~~لم يجز وهو ضامن لأنه رضى برأيهما وأمانتهما فلا يكون راضيا بأمانة أحدهما
~~ولو قبضه ثم أودعه أحدهما من PageV19P086
# الآخر جاز لأنهما امتثلا أمره في القبض ثم لا يقدران على الاجتماع على
~~حفظه آناء الليل والنهار وهو لا يحتمل التبعيض ليحفظ كل واحد منهما نصفه
~~ولما استحفظهما على علمه بذلك فقد صار راضيا بترك أحدهما عند صاحبه ولكن
~~إنما يعتبر هذا فيما يطول وهو استدامة الحفظ فأما في ابتداء القبض فيتحقق
~~اجتماعهما عليه من غير ضرر فلهذا لا ينفرد به أحدهما وكما يجوز لأحدهما أو
~~يودعه من الآخر يجوز لهما أن يودعاه عيال أحدهما لان يد عيال المودع في
~~الحفظ كيد المودع كما إذا كان المودع واحدا وهذا لان المرء إنما يحفظ المال
~~بيد عياله عادة وان وكل بقبضه رجلا أجنبيا فالذي كان عنده الوديعة ضامن إلا
~~أن يصل إلى الوكيلين لان الحفظ يتفاوت فيه الناس لتفاوتهم في أداء ms5163 الأمانة
~~فلا يملك الوكيل بوكيل الأجنبي وصار تسليم المودع إلى الأجنبي بعد هذا
~~التوكيل كتسليمه قبله فكان المودع ضامنا إلى أن يصل إلى الوكيلين فحينئذ
~~وصوله إلى يدهما كوصوله إلى يد الوكيل في براءة الدافع له عن الضمان ولو
~~وكل رجلا بقبض وديعته فقبض بعضها جاز لان الوديعة قد تكون بحيث لا يمكن حمل
~~كلها جملة واحدة فيحتاج إلى أن يحملها شيئا فشيئا ولا ضرر على الموكل في
~~قبض الوكيل بعضها إلا أن يكون أمره أن لا يقبضها الا جميعا فحينئذ لا يجوز
~~له أن يقبض بعضها أو يصير ضامنا له لان الموكل قيد أمره ونهاه عن القبض الا
~~بصفة فكل قبض لا يكون بتلك الصفة فهو قبض بغير إذن المالك فكان موجبا
~~للضمان وان قبض ما بقي قبل أن يهلك الأول جاز القبض عن الموكل لأنه قد
~~اجتمع الكل عند الوكيل واندفع ضرر التفريق عن الموكل فكأنه قبض الكل دفعة
~~واحدة ولو وكله بعبد له يدفعه إلى فلان وديعة فاتاه فقال إن فلانا أستودعك
~~هذا فقبله ثم رده على الوكيل فهلك فلرب العبد أن يضمن أيهما شاء لان الوكيل
~~حين أضاف الايداع إلى الآمر فقد جعل نفسه رسولا وتبليغ الرسالة يخرج فكان
~~هو في الاسترداد كأجنبي آخر فيصير المودع بالدفع إليه غاصبا وهو بالقبض
~~كذلك فله أن يضمن أيهما شاء ولو قال له الوكيل قد أمرك فلان أن تستخدمه أو
~~تدفعه إلى فلان ففعل فهلك العبد فالمستودع ضامن أن كان كذب الوكيل لأنه
~~باستعمال ملك الغير بغير إذن المالك أو بدفعه إلى غيره يصير غاصبا ولا يضمن
~~الوكيل شيئا لأنه لم يوجد منه فعل متصل بالعين إنما غره بخبره أو أخبره
~~زورا وذلك غير موجب الضمان عليه كمن قال لغيره هذا الطريق آمن فسلكه فأخذ
~~متاعه لم يضمن المخبر شيئا ولو وكله بقبض وديعة له عند فلان PageV19P087
# أو عارية ثم مات الموكل فقد خرج الوكيل من الوكالة لانتقال الملك إلى
~~الوارث ولم يوجد من الوارث الرضا بقبضه وان قال ms5164 الوكيل قد كنت قبضتها في
~~حياته وهلكت عندي أو دفعتها إلى الميت فالقول قوله بخلاف الدين لان المودع
~~لو ادعى هنا الرد على الوكيل كان القول قوله وإن لم يصدقه الوكيل فإذا صدقه
~~أولى وفى الدين لو ادعى المديون قضاء الدين وجحد الوكيل لم يقبل قوله فكذلك
~~إذا صدقه الوكيل لان قول الوكيل ليس بحجة في حق الوارث فتصديقه كتكذيبه في
~~الفصلين قال ولو وكل رجل عبد رجل بقبض وديعة له عند مولاه أو عبد غيره فباع
~~المولى العبد أو أعتقه أو كاتب أمة فاستولدها فالوكيل على وكالته لان ما
~~اعترض لا ينافي ابتداء التوكيل فلا ينافي بقاءه بطريق الأولى قال وإذا وكل
~~رجلا قبض عبد له عند رجل فقتل العبد خطأ كان للمستودع ان يأخذ قيمة العبد
~~من عاقلة القاتل لأنه مأمور بالحفظ وحفظ الشئ بإمساك عينه في حال قيامه
~~وبدله بعد هلاكه ولان يد المودع كانت ثابتة على العبد والقاتل جان على حقه
~~بتفويت يده فكان له أن يأخذ القيمة من عاقلته وهو مذهبنا فاما عند الشافعي
~~رحمه الله فليس للمودع أخذ القيمة لأنه مودع في العين فتتعذر ولايته على
~~العين ولا تتعدى إلى محل آخر فما دامت العين باقية بملك أحد يجوز له
~~استردادها فاما بعد هلاك العين فلا يكون له ان يخاصم في القيمة ثم فرق
~~علماؤنا رحمهم الله بين المودع والوكيل قالوا ليس للوكيل بالقبض ان يقبض
~~القيمة لأنه نائب في القبض وإنما أنابه الموكل في قبض العبد دون القيمة وقد
~~يختار المرء بقبض شئ دون شئ لأدائه في الأعيان دون النقود فاما المودع فقد
~~كانت له يد ثابتة على العين فأزالها القاتل بجنايته فله ان يسترد القيمة من
~~عاقلته بحكم يده المعتبرة شرعا حتى لو كان الوكيل قبض العبد ثم قتل عنده
~~كان له ان يأخذ القيمة أيضا لأنه بعد القبض صار مودعا فيه ولو جنى على
~~العبد قبل أن يقبضه الوكيل فأخذ المستودع الأرش فللوكيل ان يقبض العبد ولا
~~سبيل له على الأرش ms5165 لأنه أمين من جهة المالك في قبض العبد وذلك لا يتعدى إلى
~~قبض الأرش اعتبارا للجزء بالكل وكذلك لو كان المستودع أجره بإذن مولاه لم
~~يكن للوكيل ان يقبض الاجر ولو كانت أمة فوطئت بالشبهة لم يكن للوكيل ان
~~يقبض المهر لما بينا ان المالك إنما أنابه مناب نفسه في قبض العبد فلا يصير
~~به نائبا في قبض ما انقلب من العين دراهم قال ولو وكله بقبض أمة أو شاة
~~فولدت كان للوكيل ان يقبض الولد مع الأم لان الولد جزء من عينها وقد ثبت له
~~حق القبض في جميع اجزائها بالوكالة فلا يسقط PageV19P088
# عن هذا الجزء بالانفصال بخلاف ما إذا ولدت قبل الوكالة لان حق القبض يثبت
~~له بالتوكيل وعنده ذلك الولد شخص وليس بجزء ثم نقول الولد من جنس الأصل ولا
~~يبقى محفوظا الا مع الأم ومقصود الموكل من هذا التوكيل صيانة ماله فلهذا
~~يتعدى أمره إلى ما يلد بعد ذلك ولا يتعدى إلى الأرش والعقد لأنه ليس من جنس
~~الأصل ويبقى محفوظا منفصلا من الأصل فان قيل فعلى هذا ينبغي ان يقبض
~~المنفصل قبل الوكالة قلنا نعم ولكن هناك لو كان مقصوده قبض الولد مع الأصل
~~أمكنه ان ينص في التوكيل عليها لكون الولد موجودا عند التوكيل فاما ما
~~ينفصل بعد ذلك فما كان الموكل يعلم به لينص في التوكيل على قبضه فلهذا
~~يتعدى حكم الآمر إليه وثمرة البستان بمنزلة الولد لأنه متولد من الأصل ولو
~~كان المستودع باع الثمرة في رؤس النخيل بأمر رب الأرض لم يكن له أن يقبض
~~الثمن لان ائتمانه إياه في قبض البستان لا يكون ائتمانا في قبض الدراهم
~~بخلاف الثمار فان ائتمانه إياه في قبض البستان يكون ائتمانا في قبض الثمار
~~التي تتولد من الأشجار عادة (ألا ترى) أن ما يحدث بعد قبضه من الثمار يكون
~~أمانة عنده باعتبار رضا المالك به وكما لا يقبض ثمن الثمار لا يقبض ثمن ولد
~~الجارية ولا قيمته إذا أتلفه متلف قال وإذا كانت الوديعة ms5166 مما يكال أو يوزن
~~فوكله بقبضه فاستهلكها رجل وقبض المستودع مثلها من المستهلك ففي القياس ليس
~~للوكيل ان يقبض المثل لان المثل في ذوات الأمثال كالقيمة فيما لا مثل له
~~وهذا لأنه أذن له في قبض العين فلا يتعدى اذنه إلى عين أخرى ومثل الشئ غيره
~~ولكنه استحسن فقال له أن يقبض المثل لان رضاه بأمانته لا يختلف باختلاف
~~العين وإنما يختلف باختلاف الجنس فقد يؤدى الانسان الأمانة من الجنس
~~والقيمة ليست من جنس العين فائتمانه إياه في العين لا يتعدى إلى ما ليس من
~~جنسه فأما المثل من جنس المتلف فائتمانه إياه في تلك العين يقتضى الائتمان
~~في المثل الذي هو من جنسه وهذا لان التعيين معتبر فيما يفيد دون مالا يفيد
~~(ألا ترى) أن تعيين النقود في العقود معتبر في تعيين جنس النقد ولا يعتبر
~~في استحقاق تلك العين حتى كان للمشترى ان ينقد مثله ولم يكن له ان ينقده من
~~جنس آخر فهذا مثله قال أرأيت لو أكلها المستودع أما للوكيل ان يأخذ منه
~~مثلها والجواب فيما استشهد به وفيما استشهد له سواء قال وإذا وكله بقبض
~~وديعة له عند رجل ثم قبضها الموكل ثم استودعها إياه ثانية لم يكن وكيلا
~~بقبضها علم بذلك أو لم يعلم لان بقبض الموكل تم مقصوده فانعزل الوكيل ولان
~~ايداعه ثانيا عقد جديد والتوكيل باسترداد وديعة بحكم عقد لا يتعدى
~~PageV19P089
# إلى استرداد وديعة بعقد آخر كما لا يتعدى من عين إلى عين أخرى وكذلك لو
~~قبضها الوكيل أولا ودفعها إلى الموكل ثم استودعها الأول لم يكن للوكيل ان
~~يقبضها منه لان الوكالة قد انتهت باسترداد الوكيل إياها فكان هو في
~~استردادها في المرة الثانية كأجنبي آخر فلرب الوديعة أن يضمن أيهما شاء فان
~~ضمن الوكيل لم يرجع على المستودع لأنه في قبضها ما كان عاملا للمستودع وان
~~ضمن المستودع رجع على الوكيل لأنه مكنها بالضمان وما رضى بقبض الوكيل له
~~وحالهما كحال غاصب الغاصب مع الأول وهذا إذا لم يصدقه على ms5167 أنه وكيل في
~~المرة الثانية وقد بينا وجوه هذه المسألة فيما سبق ولو وكله بقبض الوديعة
~~وقال اقبضها اليوم ففي القياس ليس له ان يقبضها غدا لان الوكالة تتوقت
~~بالتوقيت فإذا وقتها باليوم انتهت الوكالة بمضي اليوم كما لو جعل أمر
~~امرأته بيدها اليوم لم يكن لها أن تختار نفسها غدا ولكنه استحسن فقال ذكر
~~اليوم ليس لتوقيت الوكالة بل للتعجيل في قبضه بمنزلة قوله اقبضها الساعة
~~ولو قال ذلك كان له أن يقبضها بعد تلك الساعة فكذلك هنا * توضيحه انه لو
~~قال اقبضها كان له ان يقبضها متى شاء فقوله اليوم سكوت عما بعده وذلك لا
~~يكون عزلا عما كان ثابتا له بمطلق الامر بخلاف قوله لامرأته أمرك اليوم
~~بيدك لأنه لو قال أمرك بيدك اليوم كان مقصورا علي المجلس فقوله اليوم لمد
~~حكم الامر إلى آخر اليوم فإذا مضى اليوم خرج الامر من يدها لأنه ليس في
~~الغد أمر ثابت لها ولو قال اقبضها بمحضر من فلان فقبضها وهو غير حاضر جاز
~~لما قلنا إنه لو قال اقبضها كان له أن يقبضها سواء كان فلان حاضرا أو لم
~~يكن فقوله بمحضر من فلان سكوت في غير هذه الحال فيبقى ما كان على ما كان
~~(ألا ترى) انه لو قال اقبضها بشهود كان له ان يقبضها بغير شهود بخلاف ما لو
~~قال لا تقبضها الا بمحضر من فلان فإنه هناك نهاه عن القبض واستثنى قبضا
~~بمحضر من فلان وكل قبض لا يكون بمحضر من فلان فهو مما يتناوله النهى لعمومه
~~دون الاذن قال وإذا قبض رجل وديعة رجل فقال رب الوديعة ما وكلتك وحلف على
~~ذلك وضمن المستودع رجع بالمال على القابض إن كان عنده بعينه لأنه ملكه
~~بأداء الضمان وان قال هلك منى أو دفعته إلى الموكل فهو على التقسيم الذي
~~قلنا إن صدقه المستودع بالوكالة لم يرجع عليه بشئ وان كذبه أو لم يصدقه ولم
~~يكذبه أو صدقه وضمنه كان له أن يضمنه لما قلنا ولو وكل ms5168 رجلا بقبض دابة
~~استعارها من رجل فقبضها الوكيل وركبها فهو ضامن لها لان المالك إنما رضى
~~بركوب المستعير دون الوكيل والركوب يتفاوت PageV19P090
# فيه الناس فرب راكب يروض الدابة ركوبه والآخر يتلف الدابة ركوبه فلهذا
~~كان الوكيل ضامنا ولا يرجع به على الموكل لأنه في الركوب ما كان عاملا له
~~ولا كان مأمورا به من جهته قالوا وهذا إذا كانت الدابة بحيث تنقاد للسوق من
~~غير ركوب فإن كانت لا تنقاد فلا ضمان على الوكيل لان صاحب الدابة لما دفعها
~~إلى الوكيل ليأتي بها المستعير مع علمه انها لا تنقاد الا بالركوب فقد صار
~~راضيا بركوبه قال وإذا وكل المكاتب وكيلا بقبض وديعة أو دين له على رجل ثم
~~رد المكاتب في الرق فقبضها الوكيل جاز وكذلك لو كان الموكل عبدا تاجرا فحجر
~~عليه مولاه لأنه فيما باشر الايداع بنفسه أو المعاملة حق القبض إليه بعد
~~الحجر حتى لو قبضه بنفسه جاز فكذلك يبقى الوكيل على وكالته ولو أن رجلا وكل
~~رجلا بقبض وديعة له وجعل له أجرا مسمى على أن يقبضها فيأتيه بها فهو جائز
~~لأنه استأجره لعمل غير مستحق عليه وهو حمل الوديعة إليه وذلك عمل معلوم في
~~نفسه فيجوز الاستئجار عليه فإن كان دينا يتقاضاه لم يجز إلا أن يوقت له
~~أياما لان عمل التقاضي ليس بمعلوم المقدار في نفسه فلا يجوز الاستئجار عليه
~~إلا ببيان المدة كالبيع والشراء ولو وكله بالخصومة وجعل له أجرا كان فاسدا
~~إلا أن يوقت أياما لأنه استأجره لعمل غير معلوم في نفسه فلا يصح الا ببيان
~~المدة وان وكل الوصي وكيلا بدفع وديعة أو دين أو بقبضهما كان جائزا لان
~~الوصي في التوكيل قائم مقام الموصي والله أعلم (باب الوكالة في الهبة) (قال
~~رحمه الله) ويجوز للواهب أن يوكل وكيلا بالتسليم لأنه عمل تجزي فيه النيابة
~~وإذا وقع فيه الغلط يمكن تداركه فيقوم فعل الوكيل فيه مقام فعل الموكل
~~وكذلك يجوز للموهوب له أن يوكل بالقبض والصدقة نظير الهبة في ذلك فان ms5169
~~التسليم والقبض في ذلك بمنزلة الايجاب والقبول في البيع والشراء والتوكيل
~~به يصح وادا وكل الواهب بالتسليم والموهوب بالقبض وقاما جميعا فامتنع وكيل
~~الواهب من التسليم فخاصمه وكيل الموهوب له وأقام البينة أن صاحب العين وكله
~~بدفعها إليه قبلت البينة وأجبر الوكيل على دفعه لان الثابت بالبينة كالثابت
~~باقرار الخصم فمراده من هذا الاخبار انه لا يمكنه أن يمنع العين لا أن
~~يجبره على مباشرة فعل فان وكيل الموهوب له أن يقبضه بأمر الواهب إذا لم
~~يمنعه أحد من ذلك فهو بهذه البينة يثبت عليه PageV19P091
# انه ليس له حق المنع فإذا ثبت ذلك قبضه وكيل الموهوب له بنفسه وإذا ادعي
~~مدع في ذلك دعوى لم يكن واحد من هذين الوكيلين خصما في خصومته لان كل واحد
~~منهما أمين في هذه العين والأمين لا يكون خصما لمدعى الأمانة ما لم يحضر
~~صاحبها وليس لوكيل الواهب أن يرجع في الهبة سواء كان وكيلا بالتسليم أو
~~بعقد الهبة لأنه سفير ومعبر فإنه لا يستغنى عن إضافة العقد إلى الموكل
~~وتكون هذه الهبة تبرعا من جهة الموكل دون الوكيل فكما باشر عقد الهبة وسلمت
~~انتهت الوكالة والتحق بأجنبي آخر فلا يملك الرجوع لان ثبوت حق الرجوع في
~~الهبة لفوات ما هو المقصود وهو العوض وهذا هو المقصود للموكل دون الوكيل
~~قال ولو أراد الواهب أن يرجع في الهبة وهي في يد وكيل الموهوب له لم يكن له
~~أن يرجع ولم يكن الوكيل خصما له فيه لان يد الوكيل كيد الموكل والعوض مقصود
~~من جانب الموكل دون الوكيل فالقبض ثابت محض فانتهت الوكالة بقبضه (ألا ترى)
~~أنه لا يستغنى عن الإضافة إلى الموكل فيقول سلم إلى ما وهبت لفلان ولا يقول
~~ما وهبته لي وكذلك الوكيل بقبول الهبة لا يستغنى عن إضافة العقد إلى الموكل
~~بأن يقول هب لفلان كذا حتى لو قال هب لي كان العقد للوكيل دون الموكل بخلاف
~~الوكيل بالشراء إذا قال بع منى لان الانتقال إلى الموكل هناك بوجب ضمان
~~اليمين ms5170 على الموكل للوكيل وليس في عقد الهبة ضمان الثمن فلهذا جعل ملتمسا
~~العقد لنفسه إذا لم يضفه إلى الآمر قال ولو وهب رجلان لرجل شيئا ثم وكلا
~~رجلا بان يدفعه إليه جاز وكذلك لو وكلا رجلين أو وكل كل واحد منهما رجلا
~~على حدة لان كل واحد من الوكيلين نائب عن موكله ويجوز نيابة الواحد عن
~~الواحد وعن الاثنين فان دفعه أحدهما إليه أو قبضها من غير دفع جاز لأنهما
~~حين وكلا هذين بدفعها فقد سلطا الموهوب له على قبضها وقد بينا أنه ينفرد
~~بالقبض عند وجود التسليط من الواهب تصريحا أو دلالة قال وإذا وهب الذمي
~~للذمي خمرا أو خنزيرا فوكل الموهوب له بقبضها مسلما أو وكل الواهب بدفعها
~~إلى الموهوب له مسلما فهو جائز لان الوكيل غير مملك ولا يتملك بل هو نائب
~~في القبض أمين في المقبوض والمسلم يجوز أن يكون نائبا عن الذمي أمينا له في
~~قبض الخمر والخنزير قال ولو وكل الموهوب له رجلين بقبض الهبة فقبضها أحدهما
~~لم يجز لأنه رضى بأمانتهما فلا يكون راضيا بأمانة أحدهما لان الموهوب له
~~يملك القبض بنفسه من غير دفعها وكذلك عند دفع أحدهما وعلى هذا لو وكل
~~الوكيل غيره بدفعها جاز ولو وكل وكيل الموهوب له PageV19P092
# يقبضها لم يجز إلا أن يكون الموكل قال له ما صنعت من شئ فهو جائز فحينئذ
~~له ان يوكل غيره بذلك لأنه أجاز صفة على العموم والتوكيل من صفته قال وإذا
~~وكل رجل رجلا ان يهب الثوب لفلان على عوض يقبضه منه ففعل ذلك غير أن العوض
~~أقل من قيمة الهبة فهو جائز في قول أبي حنيفة رحمه الله بناء على أصله في
~~اعتبار اطلاق اللفظ فان اسم العوض يتناول القليل والكثير ولا يجوز في
~~قولهما إلا أن يكون العوض مثل الموهوب أو دونه بما يتغابن الناس في مثله
~~بناء على أصلهما في تقييد مطلق اللفظ باعتبار العادة قال وإذا وكل الموهوب
~~له وكيلا بأن يعوض ولم يسمه فدفع عوضه من ms5171 عروض الموهوب له لم يجز لان ما
~~أمره بدفعه مجهول جهالة مستدركة لا يقدر الوكيل على تحصيل مقصود الموكل
~~فكان التوكيل باطلا بمنزلة قوله بع شيئا من مالي واستبدل شيئا إلا أن يكون
~~قال له عوض له من مال ما شئت فحينئذ يكون له أن يعوض ما شاء لأنه فوض الامر
~~إلى رأيه على العموم وان قال له عوض عنى من مالك على أنى ضامن له فعوضه
~~عوضا جاز ورجع بمثله على الآمر إن كان له مثل وبقيمته إن لم يكن له مثل
~~لأنه باشتراط الضمان على نفسه يصير مستقرضا منه بعوض له من ملك نفسه
~~والمستقرض مضمون بالمثل إن كان من ذوات الأمثال أو بالقيمة إن لم يكن من
~~ذوات الأمثال وجهالة ما يعوضه هنا لا تمنع صحة الامر لأنه في أصل التعويض
~~متصرف في ملك نفسه وتعيينه في ملك نفسه صحيح وإنما يرجع عليه بحكم الضمان
~~والجهالة لا تمنع صحة الضمان إذا كان المضمون له والمضمون عنه معلومين
~~والعوض وإن كان مجهولا إلا أن ذلك لا يمنع صحة الاستقراض إذا كان عند
~~الاقراض معينا معلوما فان هناك هو في أصل التعويض نائب فلا يملك التعيين
~~الا على وجه أن يكون موافقا لمقصود الموكل وذلك لا يحصل مع جهالة الجنس قال
~~ولو أمره ان يعوضه من ملك نفسه ولم يشترط الضمان على نفسه فعوضه لم يرجع
~~على الآمر بشئ لان التعويض غير مستحق عليه فلا يكون هو مسقطا عنه بهذا
~~التعويض ما هو لازم عليه بخلاف المأمور بقضاء الدين من ملك نفسه فان الدين
~~مستحق على الامر هناك فإذا أمره ان يسقط عن ذمته ما هو مستحق عليه ثبت له
~~حق الرجوع عليه بما يؤدى من ملك نفسه ولان المديون يملك ما في ذمته بقضاء
~~الدين والمعوض عن الهبة لا يملك بالتعويض شيئا فلهذا فرقنا بين الفصلين قال
~~وللواهب أن يوكل وكيلا في الرجوع بالهبة لأنه يملك المطالبة به بنفسه ويحكم
~~به الحاكم عند طلبه فكذلك عند طلب وكيله ms5172 له قال ولو وكل رجلين بذلك لم
~~PageV19P093
# يكن لأحدهما أن ينفرد به دون صاحبه لأنهما وكيلان بالقبض فان الرجوع في
~~الهبة لا يتم الا باثبات اليد على الموهوب وقد بينا أن الوكيلين بالقبض لا
~~ينفرد أحدهما به دون صاحبه قال ولو وكل رجلا أن يقبض له دينا من فلان
~~فيدفعه إلى فلان هبة منه له فهو جائز لأنه وكله بشيئين بقبض الدين ثم بعقد
~~الهبة في المقبوض ويجوز التوكيل بكل واحد منهما على الانفراد فكذلك يجوز
~~التوكيل بهما وتوكيله بهبة دين يقبضه من مديونه كتوكيله بهبة عين يدفعها
~~إليه فيصح كل واحد منهما لأنه يضيفه إلى ملك نفسه وكذلك لو أمر المديون أن
~~يدفع إليه فدفعه فهو جائز لان أمره إياه بالدفع يكون تسليطا للآخر على
~~القبض فان قال الغريم قد دفعت إليه فصدقه الموهوب له فهو جائز وان كذبه لم
~~يصدق الغريم لان دعواه الدفع إلى الموهوب بمنزلة دعواه الدفع إلى الواهب
~~فان صدقه ثبت الدفع وان كذبه لم يثبت لان الدين مضمون في الذمة لا يستفيد
~~البراءة عنه بمجرد قوله قال ولو وكل وكيلا بقبضه منه ودفعه إلى الموهوب له
~~فقال الغريم قد دفعه إلى الوكيل وقال الوكيل قد دفعته إلى الموهوب له
~~فالغريم والوكيل بريئان فتصديق الوكيل لاختياره بأداء الأمانة ولكن لا يصدق
~~الوكيل على الموهوب له لان قول الأمين إنما يقبل في براءته عن الضمان لأنه
~~ادعى ثبوت وصول شئ إلى غيره فلا يثبت بقوله وصول الهبة إلى الموهوب له حتى
~~لا يرجع الواهب عليه وكذلك الرجل يهب ما على مكاتبه لرجل ويأمر آخر بقبضه
~~ودفعه إلى الموهوب له فان دين الكتابة في هذا بمنزلة غيره من الديون في
~~الحكم والله أعلم بالصواب (باب الوكالة في العتق والكتابة) (قال رحمه الله)
~~رجل وكل رجلا بعتق عبده على مال أو غير مال فله أن يعتقه في ذلك المجلس أو
~~بعده لان التوكيل مطلق وهذا بخلاف ما لو قال لعبده أعتق نفسك لان ذلك تمليك
~~وليس بتوكيل لان ms5173 العبد في العتق عامل لنفسه فلا يكون نائبا عن غيره وجوب
~~التمليك يقتصر على المجلس (ألا ترى) أن هناك لا يملك الرجوع عنه قبل أن
~~يعتق العبد نفسه وهنا يملك اخراج الوكيل مثل الوكالة قبل أن يعتقه ثم ليس
~~للوكيل أن يقبض المال هنا لان العتق تبرع وإن كان بمال (ألا ترى) أن الأب
~~والوصي لا يملكانه في عبد اليتيم وقد بينا أن الوكيل بالتبرع نائب محض وان
~~المعتق هو المولى دون الوكيل (ألا ترى) PageV19P094
# أن الولاء يثبت للمولى والشرع إنما أثبت الولاء لمن أعتق ولأنه إنما
~~يطالب بقبض البدل من تتوجه عليه المطالبة بتسليم المبدل والوكيل بالعتق لا
~~يكون مطالبا بشئ من جهة العبد ولا يكون إليه قبض البدل بل المولى هو الذي
~~يقبض لان مباشرة نائبه كمباشرته بنفسه قال ولو وكله أن يعتقه فدبره لم يصح
~~لأنه تصرف سوى ما أمره به فان التدبير إضافة العتق إلى ما بعد الموت أو
~~تعليق العتق بالموت والمأمور بالتنجيز لا يملك التعليق ولا الإضافة وعلى
~~هذا لو قال أنت حر غدا أو ان دخلت الدار أو أعتقه على مال لأنه تعليق بشرط
~~قبوله فيكون بمنزلة تعليقه بشرط آخر ولأنه مأمور بالتبرع المحض وربما يكون
~~له فيه مقصود يفوت ذلك باشتراط العوض وهو الجواز عن كفارته وكذلك لو كاتبه
~~فان الكتابة عقد آخر سوى ما أمره به فلهذا لم يصح منه وكذلك لو وكل آخر
~~باعتاقه لان مطلق التوكيل لا يثبت للوكيل ولاية توكيل الغير به فإنه يساوي
~~تأثيره بنفسه في حق الغير وذلك لا يصح ولان التوكيل بالعتق ليس باعتاق وهو
~~إنما أنابه مناب نفسه في الاعتاق خاصه قال ولو وكله أن يعتقه غدا فأعتقه
~~اليوم كان مخالفا لأنه أضاف وكالته إلى وقت في المستقبل فلا يصير وكيلا قبل
~~مجئ ذلك الوقت قال ولو وكله أن يعتقه اليوم فأعتقه غدا جاز استحسانا وقد
~~تقدم نظيره وقد بينا أن المقصود بذكر اليوم التعجيل وهو لا يفسد الوكالة
~~بالوقت بمنزلة قوله أعتقه الساعة ms5174 فإنه يصير وكيلا بعتقه ما لم يعزله عنه
~~قال ولو وكل صبيا أو عبدا أن يعتق عبده على مال أو غير مال أو كاتبه فهو
~~جائز لأنه من أهل العبادة ومباشرة هذا العقد إنما تكون بالعبادة قال ولو
~~وكله أن يعتقه البتة على مال أو غير مال ثم دبره المولى فالوكيل على وكالته
~~وكذلك لو كانت أمة فاستولدها المولى لان التدبير والاستيلاد لا يمنعان صحة
~~الاعتاق بجعل أو غير جعل فلم يخرج المحل بتصرف المولى من أن يكون محلا لما
~~فوضه إلى الوكيل قال ولو وكله أن يعتق أمته فولدت قبل أن يعتقها لم يكن له
~~أن يعتق ولدها لأنه أمره بعتق شخص واحد فلا يملك عتق شخصين ولان الوكالة
~~بالعتق ليس بحق مستحق في الأم وإنما يسرى على الولد ما كان مستحقا في الأم
~~قبل الانفصال للولد عنها (ألا ترى) أن الوصية لا تسرى إلى الولد المنفصل
~~قبل لموت الموصى لهذا المعنى والكتابة والبيع على هذا فان التوكيل بهما ليس
~~بحق مستحق في الأم فلا يسرى إلى الولد المنفصل قبل ثبوت الاستحقاق في الأم
~~قال ولو وكله أن يعتق عبده أو مكاتبه أو يبيعه ثم باعه المولى فقد خرج
~~الوكيل من الوكالة لان الموكل بعد PageV19P095
# البيع لا يملك فيه مباشرة التصرف الذي وكل الوكيل به فاقدامه على البيع
~~يتضمن خروج الوكيل من الوكالة حكما فان رجع إلى ملك المولى فإن كان رجوعه
~~بسبب هو فسخ للبيع من الأصل فقد عاد إليه قديم ملكه وكان الوكيل على وكالته
~~لان رجوعه من الوكالة كان حكما لزوال ملكه فلا يظهر بعد عود ذلك الملك إليه
~~وإن كان بسبب هو تمليك فسد من وجه كالرد بالعيب بعد القبض بغير قضاء قاض أو
~~بالإقالة أو الميراث لم تعد الوكالة لان تعلقها كان بذلك الملك والعائد ملك
~~غير ذلك الملك قال ولو باشره أهل الحرب فأدخلوه دارهم ثم رجع إلى الموكل
~~بملك جديد بأن اشتراه منهم لم تعد الوكالة ولو اخذه المشترى منهم بالثمن أو ms5175
~~ممن وقع في سهمه من الغانمين بالقيمة فهو على وكالته لأنه بالأخذ بهذا
~~الطريق يعيده إلى قديم ملكه وقد كانت الوكالة متعلقة بذلك الملك فإذا عاد
~~عادت الوكالة قال ولو وكله ان يعتق أمته ثم أعتقها المولى فارتدت ولحقت
~~بدار الحرب فأسرت وملكها المولى لم يجز عتق الوكيل فيها لأنه كان مأمورا
~~بإزالة رق كان فيها وقد زال ذلك باعتاق المولى وهذا الحادث رق متجدد السبب
~~فلا يكون هو وكيلا بإزالته الا بتوكيل مستأنف قال ولو أمره أن يعتق عبده
~~فقال الوكيل أعتقته أمس وجحد ذلك رب العبد لم يصدق الوكيل على ذلك لان
~~الوكالة بالعتق تنتهي بالفراغ منه فكيف يقبل اقراره وليس هو بوكيل في الحال
~~بخلاف البيع والشراء فان الوكالة تبقى بعد المباشرة لتعلق حق العقد بالوكيل
~~* توضيحه ان الوكيل بالعتق معبر عن الموكل وإنما أمره بأن يعبر عنه انشاء
~~العتق دون الاقرار وكان هو في الاقرار كأجنبي آخر سوى المأمور به فلا يصير
~~به ممتثلا للآمر ويبقى المأمور على وكالته قال ولو وكله أن يعتقه فقبل ذلك
~~ثم أبى أن يعتقه لم يجبر عليه لان الوكيل معير لمنافعه والمعير غير مجبر
~~على تسليم ما أعاره ولو قال له الوكيل أنت حر إن شئت فقال قد شئت لم يعتق
~~لأنه مأمور بالتنجيز وقد أتى بالتعليق بمشيئة أو بتمليك الآمر من العبد وكل
~~واحد منهما غير مأمور به ولكنه يبقى على وكالته فإذا أعتقه بعد ذلك كان
~~صحيحا منه قال وان أعتقه بغير لسان العربية جاز لان المقصود ايصال العبد
~~إلى شرف الحرية وذلك يحصل بأي لسان كان وبأي لفظ من العربية يكون كقوله أنت
~~عتيق أو معتق وحررتك وكما يحصل ذلك باللسان يحصل بالكتاب أيضا حتى إذا كتب
~~بعتقه جاز (ألا ترى) انه يشتريه مكفرا فكذلك الوكيل يصير به ممتثلا قال وان
~~قال له أعتق PageV19P096
# نفسك بما شئت فأعتق نفسه على درهم فهو جائز ان رضى المولى بذلك لان
~~تفويضه في حق البدل غير معتبر لأنه مجهول الجنس ms5176 والقدر فلا يقدر العبد على
~~تحصيل المقصود للمولى يبقى قول العبد أعتقت نفسي بدرهم فيوقف ذلك على رضا
~~المولى به كما لو ابتدأ العبد بهذا الكلام وكذلك لو قال بع نفسك من نفسك
~~بما شئت فباع نفسه من نفسه جاز ذلك إذا رضى المولى به والطلاق في هذين
~~الوجهين قياس العتق ولا يقال إنه فوض الامر في البدل إلى رأيه وهو لا يصلح
~~نائبا عن المولى في قبول البدل على نفسه فكيف يصلح نائبا في تعيين جنس
~~البدل ومقداره قال وان وكله ان يعتق عبده على مال فأعتقه على درهم جاز في
~~قياس قول أبي حنيفة رحمه الله بناء على أصله في اعتبار اطلاق اللفظ ما لم
~~يقم دليل التقييد ولا يجوز عندهما الا بمثل القيمة أو بنقصان يسير بناء على
~~أصلهما في ثبوت التقييد بدليل العرف قال وان وكله أن يعتقه على شئ فما
~~أعتقه عليه من أصناف المال فهو جائز اما عند أبي حنيفة رحمه الله فظاهر كما
~~هو أصله في الوكيل بالبيع وعندهما هناك يتقيد مطلق اللفظ بالبيع لاعتبار
~~العرف ولا عرف هناك فان الاعتاق بغير النقود من الأموال متعارف كالاعتاق
~~بالنقود فلهذا جاز له أن يعتقه على أي صنف من المال يسميه وان اختلف المولى
~~والوكيل في جنس ما أمره به من البدل أو في مقداره فالقول قول المولى لان
~~الاذن يستفاد من جهته فلا يثبت في حقه الا ما يقر به قال وان وكله ان يعتقه
~~على جعل فأعتقه على خمر أو خنزير فالعتق جائز وعلى العبد قيمة نفسه لأنه
~~امتثل أمره بما صنع فان العتق بالخمر لو باشره المالك كان عتقا بعوض لقيام
~~شبهة المالية في الخمر وعلى العبد قيمة نفسه لفساد التسمية فكذلك إذا باشره
~~الوكيل ولو أعتقه على ميتة أو دم لم يجز لان هذا العتق لو باشره المالك كان
~~عتقا بغير عوض إذ ليس في الميتة والدم شبهة المالية فبتسميته لا يصير
~~ممتثلا لانعدام الرضا بالعتق مجانا والموكل إنما أمره بعتق ms5177 بعوض فليس له أن
~~يعتق بغير عوض قال ولو أعتقه على حكم العبد أو على حكم الوكيل جاز العتق
~~وعليه قيمته لان هذا العتق لو باشره الموكل كان عتقا بعوض فكذلك إذا باشره
~~الوكيل غير أن ما يحكم به العبد أو الوكيل مجهول الجنس والقدر فلا تصح
~~التسمية وعند فساد التسمية يجب على العبد قيمة نفسه ولكن لاشتراط أصل المال
~~بهذا اللفظ ينعدم الرضا بالعتق مجانا قال ولو قال أعتقه على هذا العبد
~~فأعتقه عليه فإذا هو حر جاز العتق وعليه قيمة نفسه لان فعل الوكيل كفعل
~~الموكل بنفسه حين امتثل أمره فيما صنع وقد سمى ما هو PageV19P097
# مال وهو العبد فإذا ظهرت حريته تبين به فساد التسمية فعليه قيمة نفسه ولو
~~أعتقه على عبد واستحق جاز العتق وعليه قيمة نفسه في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله وهو قول أبى يوسف رحمه الله وفى قوله الأول وهو قول محمد رحمه الله
~~قيمة العبد المستحق وهي معروفة في كتاب البيوع ان في قوله الآخر بيع العبد
~~من نفسه بمال عند الاستحقاق ثم حكم مبادلة المال بالمال وفى قوله الأول وهو
~~قول محمد رحمه الله في حكم مبادلة المال بما ليس بمال عند الاستحقاق أو
~~الرد بالعيب قال وان وكله أن يعتقه على جعل فأعتقه على شاة مذبوحة بعينها
~~أو على دن خل بعينه فإذا الشاة ميتة والخل خمر فالعتق جائز في الخمر وعلى
~~العبد قيمة نفسه والعتق باطل في الشاة لأنه ليس في الميتة شبهة المالية فلا
~~يصير بها العتق بعوض بخلاف الخمر ففيها شبهة المالية فيكون العتق بعوض عند
~~ذكر الخمر فليس في تسمية الشاة ما يوجب اشتراط العوض لان اسم الشاة يتناول
~~الميتة كما يتناول المذبوحة بخلاف تسمية العبد فان اسم العبد لا يتناول الا
~~ما هو مال فبذكره يثبت اشتراط العوض ويصير الوكيل ممتثلا أمره قال وإذا وكل
~~الكافر المسلم بعتق عبده على جعل فأعتقه على خمر أو خنزير جاز لان الوكيل
~~بالعتق بمال نائب محض لا يتعلق ms5178 به شئ من الحقوق ولا يثبت له حق المطالبة
~~بالبدل فيكون المعتبر فيه دين من وقع له العقد وهو المولى كما في النكاح
~~والخلع والخمر والخنزير مال متقوم في حق الكافر فلهذا صحت التسمية والكتابة
~~في هذا قياس العتق بالجعل لان الوكيل بالكتابة سفير ومعبر أيضا قال وإذا
~~وكل العبد رجلا ان يشترى له نفسه من مولاه ويسأله له العتق على مال ففعل
~~ذلك الوكيل والمولى فالعتق جائز والمال على العبد وليس على الوكيل شئ هكذا
~~ذكر هنا وذكر في موضع آخر من هذا الكتاب ان المال على الوكيل وهكذا أجاب في
~~الجامع إلا أن هنا في بعض النسخ قال ويسأله العتق وفى بعض النسخ قال يسأله
~~له العتق فقال بعض مشايخنا رحمهم الله إنما اختلف الجواب لاختلاف الموضوع
~~فقوله يسأله العتق تفسير لأول كلامه وبيان أنه جعل رسولا إلى المولى
~~والمطالبة بالبدل لا تتوجه على الرسول في شئ من العقود فأما إذا وكله العبد
~~فالجواب على ما قال في الجامع أن الوكيل هو المطالب بتسليم البدل وفى
~~المسألة روايتان وعيسى بن ابان رحمه الله قال في الصحيح ما ذكر هنا دون ما
~~قاله في الجامع لان الوكيل من جانب العبد في العتق بجعل يكون سفيرا ومعبرا
~~بمنزلة الوكيل من جانب المولى (ألا ترى) انه لا يستغنى عن إضافة العقد إلى
~~الآمر PageV19P098
# وانه ليس إليه من قبض المعقود عليه شئ فلا تتوجه المطالبة بتسليم البدل
~~كالوكيل من جانب المولى وجه رواية الجامع أن توكيله بشراء العبد لنفسه
~~بمنزلة توكيله بشراء العبد لغيره فكما أنه هناك يصير المطلوب بتسليم البدل
~~فكذلك هنا بخلاف الوكيل من جانب المولى فان الذي في جانب المولى اعتاق بمال
~~يشترطه والذي في جانب العبد التزام المال فالوكيل في جانب المولى يكون
~~وكيلا بالاعتاق فكان معبرا لا تتعلق به حقوق العقد والوكيل في جانب العبد
~~وكيل بالتزام المال فيكون بمنزلة الوكيل في البيع والشراء فما زاد على هذا
~~من البيان فقد أمليناه في شرح الجامع قال ولو ms5179 وكله (2) وهذا بناء على أصلين
~~أحدهما أن العتق يتجزأ عند أبي حنيفة رحمه الله وعندهما لا يتجزأ والثاني
~~أن عند أبي حنيفة رحمه الله تسمية النصف غير تسمية الكل والوكيل متى زاد
~~على ما أمر به وأتى بغيره كان مخالفا فهنا الموكل أمره باعتاق النصف وهو قد
~~سمى الكل فصار مخالفا فلهذا لا يعتق منه شئ وعلى قولهما العتق لا يحتمل
~~التجزء فالتوكيل باعتاق النصف واعتاق الكل سواء ويكون هو ممتثلا أمر الموكل
~~في اعتاق الكل فلهذا عتق كله قال ولو وكله أن يعتق العبد كله فأعتق نصفه
~~عتق النصف في قول أبي حنيفة رحمه الله كما لو أعتق الموكل بنفسه نصفه وهذا
~~لان الوكيل أتى ببعض ما أمره به فلم يكن مخالفا فيعتق نصفه وعلى العبد أن
~~يسعى في نصف قيمته وعندهما يعتق كله ولا يسعى في شئ لان العتق عندهما لا
~~يتجزأ قال وإذا وكله أن يعتقه على جعل ولم يسم شيئا فأعتقه على ألف جاز ذلك
~~استحسانا وعليه ألف درهم إن كان مثله يعتق على مثل ذلك وفى القياس لا يصح
~~اعتاقه لان البدل المسمى مجهول جهالة متفاحشة فان اسم الألف يتناول كل
~~معدود مالا كان أو غير مال فلم تصح التسمية وإن لم تصح كان هذا بمنزلة عتق
~~بغير جعل فيكون باطلا من الوكيل ولكنا استحسنا فقلنا الوكيل ممتثل أمره فان
~~الموكل بنفسه لو أعتقه على هذا كان عتقا بعوض وكان صحيحا فكذلك الوكيل إذا
~~فعله وهذا لان مطلق التسمية محمول على المتعارف فيما بين الناس كما أن مطلق
~~تسمية النقد معروف فكذلك مطلق تسمية الألف فإذا كان قيمة العبد ألف درهم أو
~~مثلها فالظاهر أن المراد بذكر الألف هو الألف درهم لان المعتاد هو الاعتاق
~~بمثل القيمة أو أقل فصار الثابت بالعادة كالثابت بالنص قال ولو وكله أن
~~يكاتب عبده فكاتبه لم يكن للوكيل أن يقبض المكاتب لأنه في العقد سفير ومعبر
~~وهو لا يستغنى عن الإضافة إلى الموكل ولا تتوجه عليه المطالبة بتسليم العوض ms5180
~~فلا يكون إليه من قبض البدل شئ وان دفعها PageV19P099
# إليه المكاتب لم يبرأ لان وكالته قد انتهت بمباشرة العقد فكان هو في قبض
~~البدل كأجنبي آخر فلهذا لا يستفيد المكاتب البراءة بالدفع إليه قال ولو
~~وكله ان يكاتب عبده فكاتبه على شئ لا يتغابن الناس في مثله جاز في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله بناء على أصله في اعتبار الاطلاق ما لم يقم الدليل المقيد
~~كما لو وكله ببيعه ولم يجز عندهما لان التقييد عندهما يثبت بدلالة العرف
~~وان كاتبه على غنم أو صنف من الثياب أو الموزون أو من المكيل جاز ذلك في
~~قول أبي حنيفة رحمه الله ولا يشكل بناء على مذهبه في التوكيل بالبيع
~~وعندهما الاختصاص بالنقد هناك بدليل العرف ولا يوجد ذلك هنا فالاعتاق بغير
~~النقود من الأموال متعارف وكذلك الخلع والكتابة قال ولو وكله ان يكاتب
~~عبدين له فكاتب أحدهما جاز لأنه أتى ببعض ما أمر به ولا ضرر فيه على الموكل
~~فيكون هذا بمنزلة الوكيل ببيع العبدين ببيع أحدهما فإنه يجوز على الآمر
~~فكذلك هنا قال ولو وكله أن يكاتبهما مكاتبة واحدة ويجعل كل واحد منهما
~~كفيلا عن صاحبه فكاتب أحدهما لم يجز لأنه ترك شرطا فيه منفعة للموكل وهو أن
~~يصير كل واحد منهما مطالبا بجميع البدل ولان العقد بهذه الصفة لا يصح الا
~~ان كاتبهما معا فكان الموكل بالتنصيص على هذا الوصف كالشارط عليه أن لا
~~يفرق العقد فإذا فرق كان مخالفا (ألا ترى) انه لو قال بعه من فلان برهن
~~فباعه بغير رهن لم يجز وكذلك لو قال بعه من فلان بكفالة فباعه من غير كفالة
~~لم يجز بخلاف ما لو قال بعه بشهود فباع بغير شهود حيث يجوز لان الرهن
~~والكفالة إنما يشترطان في العقد ويصير مستحقا بالشرط وحرف الباء للوصل
~~فإنما أقر أن يصل شرط الكفالة والرهن بالبيع فإذا لم يفعل كان مخالفا لامره
~~فأما الشهود فلا يتحقق اشتراطهم في البيع فلا يخرج هو بهذا اللفظ من أن
~~يكون ms5181 مأمورا بمطلق البيع قال ولو وكله ان يكاتب عبده ثم كاتبه المولى فعجز
~~فليس للوكيل ان يكاتبه لان ما قصده الموكل بتصرف الوكيل قد حصل له بمباشرته
~~فتكون مباشرته عزلا للوكيل ثم بعجز المكاتب لا تنفسخ الكتابة من الأصل ولكن
~~ترتفع في الحال لان السبب مقصور على الحال وهو العجز عن تسليم البدل بعد
~~توجه المطالبة به فلهذا لا تعود وكالة الوكيل قال ولو وكله ان يكاتبه أو
~~يبيعه ثم قتل العبد رجلا خطأ ثم فعل الوكيل ذلك وهو يعلم أو لم يعلم جاز ما
~~صنعه الوكيل لان استحاق العبد بجنايته لا يمنع الموكل من التصرف فيه بالبيع
~~والكتابة فلا يوجب عزل الوكيل أيضا وابتداء التوكيل صحيح بعد جناية العبد
~~فلان يبقى أولى ثم على المولى قيمته ولا يصير مختارا للدية وان علم بذلك
~~PageV19P100
# لان التوكيل قبل الجناية وهو لا يصير مختار بفعل منه سبق جناية العبد ولم
~~يوجد بعد الجناية من المولى فعل يصير به مختارا ولكنه صار مستهلكا للعبد
~~فعليه قيمته كما لو دبره قبل جنايته وأشار في موضع من الزيادات إلى أن
~~استمرار الوكالة بعد العلم بالجناية بمنزلة انشاء التوكيل لكونه متمكنا من
~~العزل فيصير به مختارا للفداء وقد بينا هذا فيما أمليناه من شرح الزيادات
~~ولو قال بع عبدي هذا أو كاتبه أو أعتقه على مال فأي ذلك فعل الوكيل جاز
~~لأنه خيره بين التصرفات الثلاثة وان قال كاتب عبدي هذا أو هذا فله ان يكاتب
~~أيهما شاء لان المولى خيره بينهما بحرف أو فان كاتب كل واحد منهما على حدة
~~جازت مكاتبة الأول لأنه وكيل بكتابة أحدهما فإذا كاتب الأول انتهت وكالته
~~وليس له أن يكاتب الآخر بعد ذلك وان كاتبهما معا فكتابتهما باطلة إذا جعل
~~النجوم واحدة لان هذا بمنزلة عقد واحد (ألا ترى) انه لا يقبل أحدهما دون
~~لآخر وهو غير مأمور بمكاتبتهما جميعا فإذا تعذر تنفيذ العقد فيهما ولا وجه
~~لتصحيح واحد منهما لأنهما في حكم هذا العقد كشخص واحد تعينت جهة ms5182 البطلان في
~~هذا العقد وإن لم يجعل النجوم واحدة فالخيار إلى المولى يختار أيهما شاء
~~بحصته من ذلك ويحبس الاخر لان تصحيح العقد في أحدهما ممكن فان العقد متفرق
~~فهو في كتابة أحدهما ممتثل أمر المولى وفسخ العقد في أحدهما ويكون الخيار
~~إلى المولى لان الوكيل معبر عنه فلا يكون إليه من خيار البيان شئ كالطلاق
~~والعتاق وهذا لان الكتابة في حكم الاسقاط دون التمليك لأنه فك الحجر واسقاط
~~حقه من ملك اليد حتى يصير للمكاتب كما أن في الاعتاق اسقاط الحق عن أصل
~~ملكه لأن يكون تمليكا من العبد والجهالة إنما تمنع الصحة في التمليكات لا
~~في الاسقاطات فاما في النكاح لو وكله أن يزوجه أي هاتين فزوجهما منه لم يصح
~~نكاح واحدة منهما لان النكاح من عقود التمليكات فلا يمكن تصحيحه فيهما لأنه
~~مأمور بتزويج إحداهما ولا يمكن تصحيحه في إحداهما بعينها لأنه ليست إحداهما
~~بأولى من الأخرى ولا في إحداهما بغير عينها لان النكاح لا يثبت في المجهول
~~وعن أبي يوسف رحمه الله انه جعل النكاح كالكتابة فقال يجوز في إحداهما بغير
~~عينها والبيان إلى الزوج وهو قوله الأول وقد رجع عنه فأما في البيع إذا
~~باعها جميعا فلا يجوز البيع في واحد منهما لان البيع تمليك لا يثبت في
~~المجهول ولا يمكن تصحيحه فيها لأنه لم يكن مأمورا ببيعها قال ولو وكله ان
~~يكاتب عبده يوم الجمعة فقال الوكيل يوم السبت قد كاتبته أمس بعد الوكالة
~~على كذا وكذبه المولى فالقول قوله في القياس لأنه أقر PageV19P101
# بالعقد في حال لا يملك استئنافه فان بمضي يوم الجمعة قد انتهت وكالته
~~ولكن استحسن فجوز اقراره فكان مسلطا على مباشرة العقد في وقت معلوم وقد
~~أخبر بما سلطه عليه وأدى الأمانة على وجهها وهذا لان التوقيت من المولى كان
~~في مباشرة العقد لا في الاقرار به فجعل في حق الاقرار كان التوكيل كان
~~مطلقا فإذا أقر به كان اقراره صحيحا وعلى هذا البيع والإجارة والخلع والعتق
~~على مال قال ms5183 ولو وكله أن يكاتبه فقال الوكيل وكلني أمس وكاتبته آخر النهار
~~بعد الوكالة وقال رب العبد إنما وكلتك اليوم فالقول قول رب العبد لأنه لو
~~أنكر التوكيل أصلا كان القول قوله فكذلك إذا أنكر التوكيل أمس وإذا لم يثبت
~~التوكيل في الوقت الذي أضاف الوكيل مباشرة العقد إليه كان العقد باطلا ولو
~~قال أي هذين الرجلين كاتبه فهو جائز فأيهما كاتبه جاز وهذا استحسان وقد
~~تقدم بيانه ان الوكالة مبنية على التوسع والجهالة المستدركة فيها تمنع
~~الجواز وكذلك لو قال وكلت أحد هذين الرجلين أن يكاتبه فهذا والأول سواء
~~وأيهما كاتبه جاز قال ولو وكل رجلا بأن يكاتب عبده فأبى العبد أن يقبل ثم
~~بدا له في قبول ذلك فكاتبه الوكيل جاز لان باباء العبد في الابتداء لا
~~ينعزل الوكيل فان العبد لا يملك عزل الوكيل عن كتابته وإذا بقيت الوكالة
~~نفذت الكتابة بقبول العبد كما لو قبل في الابتداء والله أعلم بالصواب (باب
~~وكالة المضارب والشريك فيه) (قال رحمه الله) وتوكيل المضارب بالبيع والشراء
~~والقبض والخصومة وغير ذلك من أسباب المضاربة جائز لان للمضارب إقامة
~~الاعمال كلها بنفسه فيحتاج إلى الاستعانة بغيره في بعض الاعمال ولما دفع رب
~~المال إليه المال مضاربة على علمه بذلك فقد صار آذنا له في الاستعانة
~~بالغير فيما يعجز عن مباشرته بنفسه قال ولو وكل المضارب رجلا أن يشترى له
~~عبدا بالمضاربة فاشترى له أخا رب المال فالشراء جائز على المضارب دون رب
~~المال لان شراء وكيل المضارب بمنزلة شراء المضارب بنفسه وهو لو اشترى أخا
~~رب المال كان مشتريا لنفسه لان رب المال إنما أمره أن يشترى بمال المضاربة
~~ما يمكنه ان يبيعه ليحصل الربح بتصرفه وهو لا يحصل بشراء أخي رب المال لأنه
~~لو جاز شراؤه على رب المال عتق عليه فلهذا جعلناه مشتريا لنفسه ويضمن مال
~~المضاربة إذ هو في يمينه قال وان اشترى أخا المضارب فإن لم يكن فيه فضل
~~PageV19P102
# فهو جائز على المضاربة لان شراء الوكيل كشراء المضارب بنفسه ms5184 ولو اشترى
~~أخا نفسه بمال المضاربة جاز على المضاربة إن لم يكن فيه فضل لأنه شريك في
~~الربح فإذا لم يحصل الربح لا يملك المضارب شيئا منه فيتمكن من بيعه بعد
~~الشراء وإن كان فيه فضل كان الشراء على المضارب خاصة لأنه لو جاز على
~~المضاربة عتق عليه حصته من الربح فلا يملك بيعه فلهذا كان مشتريا لنفسه قال
~~وإذا وكل المضارب وكيلا في الخصومة في دين المضاربة فأقر الوكيل عند القاضي
~~أو المضارب قد قبض ذلك الدين فهو جائز الا على قول زفر رحمه الله لان
~~الوكيل بالخصومة مطلقا يملك الاقرار ويكون اقراره كاقرار الموكل بنفسه ولو
~~أقر المضارب بين يدي القاضي بقبض الدين الواجب بإدانته صح اقراره فكذلك
~~اقرار وكيله وان قال المضارب لم أقبضه منه برئ الغريم ولا ضمان على المضارب
~~لان اقراره الوكيل إنما يصح باعتبار أنه وكيل بجواب الخصم وذلك فيما بين
~~الوكيل والخصم وليس من ضرورة براءة الغريم وصول المال إلى المضارب فلهذا لا
~~يقبل اقرار الوكيل في ايجاب الضمان على المضارب لأنه ما وكل بذلك قال وهذا
~~بمنزلة قول الوكيل قد أخذته فدفعته إليك وقال المضارب لم تدفعه إلى وكذا
~~اقرار الوكيل بالقبض صحيح في براءة الغريم غير مقبول في ايجاب الضمان على
~~المضارب فكذلك هنا قال ولو وكل المضارب رجلا بقبض مال المضاربة من رب المال
~~أو بدفع شئ من المال إلى رب المال كان جائزا لأنه وكله بما يملك مباشرته
~~بنفسه فيصير الوكيل قائما مقامه في مباشرته قال وإذا أمر رب المال المضارب
~~ان ينفق على أهله فوكل المضارب وكيلا بالنفقة عليهم فهو جائز لأنه مأمور
~~بايصال مقدار حاجتهم من المال الذي في يده إليهم فلا فرق بين ان يوصل ذلك
~~بنفسه أو بنائبه وهذا لان من له النفقة له ان بمد يده إلى هذا المال ويأخذ
~~منه مقدار حاجته إذا ظهر به ولان أمر رب المال بالدفع إلى أهله بمنزلة أمره
~~بالدفع إليه ولا فرق بين ان يدفع بنفسه أو ms5185 بوكيله فان قال الوكيل أنفقت
~~مائة درهم عليهم وقال المضارب أنفقت مائتي درهم في مدة ينفق مثلها على
~~مثلهم وقال رب المال ما أنفقت عليهم شيئا فالقول قول المضارب وقد ذهب من
~~المال مائة درهم كما لو ادعى انه أنفق بنفسه وهذا لان المال في يده وهو
~~أمين فيما في يده من المال فلو ادعى الرجل على رب المال كان القول قوله
~~فكذلك إذا ادعى الانفاق على أهله بأمر ولا يضمن الوكيل شيئا لأنه كان أمينا
~~فيما أمره به ولم يوجد منه سبب يوجب الضمان عليه فلهذا لا يصير ضامنا شيئا
~~وكذلك كل وكيل يدفع PageV19P103
# إليه المال ويؤمر بالنفقة على شئ من الأشياء فهو جائز وهو مصدق في النفقة
~~على ذلك بالمعروف لأنه أمين أخبر بأداء الأمانة بطريق محتمل قال وان وكل
~~المضارب وكيلا ينفق على رقيق من المضاربة ولم يدفع إليه مالا فقال الوكيل
~~أنفقت عليه كذا وكذا وكذبه المضارب فان الوكيل لا يصدق لأنه يدعي لنفسه
~~دينا في ذمة المضارب فان المال لم يكن في يده ليكون أمينا فيما يخبر به من
~~الانفاق ولكنه يزعم أنه أنفق من مال نفسه ليكون ذلك دينا في ذمة من أمره
~~وهو غير مصدق في مثله ألا ببينة وكذلك لو وكله في مال نفسه ينفق على رقيقه
~~فهذا والأول سواء قال وان وكل المضارب رجلا يشترى له متاعا بعينه من
~~المضاربة ولم يدفع المال إليه فجاء رب المال واخذ المال وناقض المضاربة لا
~~يمنع ابتداء التوكيل فلا يمنع بقاء التوكيل أيضا بالطريق الأولى وإذا بقيت
~~الوكالة كان شراء وكيل المضارب كشراء الضارب بنفسه فإنما ينفذ العقد على
~~المضارب خاصة لان عقد المضاربة قد انفسخ باسترداد رب المال ماله قال ولو
~~وكل المضارب عبدا من رقيق المضاربة ثم إن رب المال نهى المضارب عن البيع
~~ونقض المضاربة ثم باعه الوكيل وهو لا يعلم أو يعلم فبيعه جائز لان المال
~~بعد ما صار عروضا بملك رب المال فيه نهى المضارب عن التصرف فكان وجود ms5186 النهى
~~كعدمه وكذلك لو مات رب المال ثم باعه الوكيل أو وكله المضارب بعد موته
~~فباعه لأنه يملك مباشرة البيع بنفسه بعد موت رب المال فإنه شريك في الربح
~~والربح إنما يظهر ببيع المشترى فكان تصرفه من وجه بنفسه فلهذا لا يمتنع
~~بموت رب المال ولا ببيعه قال ولو وكله بشراء عبد بألف درهم من المضاربة ثم
~~مات رب المال ثم اشترى العبد لزم المضارب خاصة لان عقد المضاربة انفسخ بموت
~~رب المال حين كان المال نقدا حتى لا يملك المضارب بعد ذلك التصرف فيه فيكون
~~هذا بمنزلة استرداد رب المال ماله وقد بينا أن هناك الوكالة تبقى ولكن
~~الوكيل يصير مشتريا للمضارب خاصة فكذلك هنا قال وإذا اشترى أحد المتفاوضين
~~عبدا فوجد به عيبا فوكل وكيلا في رده أو كان شريكه هو الذي يخاصم فيه لم
~~يكن بد من أن يحضر الذي اشترى حتى يحلف ما رضى بالعيب وقد بينا فيما سبق أن
~~القاضي لا يقضى بالرد الا بعد هذه اليمين ولا يمكن استحلاف الوكيل ولا
~~الشريك إذا كان يخاصم بنفسه لان النيابة لا تجرى في اليمين وإن كان الذي
~~اشترى حاضرا يخاصم فطلب البائع يمين شريكه ما رضى بالعيب لم يكن له عليه
~~يمين لان الاستحلاف ينبنى على توجه الخصومة ولا خصومة للبائع مع الشريك
~~PageV19P104
# لأنه لم يعامله بشئ وكذا ان وكل أحدهما وكيلا بالخصومة في عبد باعه وطعن
~~المشترى فيه بعيب ورده لم يكن عل الوكيل فيه يمين لان الوكيل فيه نائب ولا
~~نيابة في اليمين وان أراد المشترى ان يخاصم الشريك الآخر ويحلفه على علمه
~~لان كل واحد من الشريكين في المفاوضة قائم مقام صاحبه فيما يدعى عليه
~~فإنهما في الحكم كشخص واحد ولكن الاستحلاف على فعل الغير يكون على العلم
~~ولا يكون على البتات قال وإذا وكل أحد المتفاوضين وكيلا بشئ هو بينهما ثم
~~نقضاها واقتسما وأشهدا انه لا شركة بينهما ثم أمضى الوكيل ما وكل به وهو
~~يعلم أو لا يعلم جاز ذلك عليهما ms5187 لان توكيل أحدهما في حال بقاء عقد المفاوضة
~~كتوكيلهما فصار وكيلا من جهتهما جميعا فلا ينعزل بنقضهما الشركة بينهما قال
~~وإذا وكل أحد شريكي العنان وكيلا ببيع شئ من شركتهما جاز عليه وعلى صاحبه
~~استحسانا وكان ينبغي في القياس أن لا يجوز لان كل واحد من الشريكين وكيل من
~~جهة صاحبه بالتصرف وليس للوكيل ان يوكل غيره إذا لم يأمره الموكل بذلك
~~ولكنه استحسن فقال كل واحد من الشريكين في حق صاحبه بمنزلة وكيل فوض إليه
~~الامر على العموم لان مقصودهما تحصيل الربح وذلك لا يحصل بتصرف واحد فصار
~~مأذونا من جهة صاحبه بالتوكيل فيما يعجز عن مباشرته بنفسه كما بيناه في
~~المضارب وهذا لان كل واحد منهما رضى بتصرف صاحبه فيما هو بصدده من التجارة
~~والتوكيل من التجارة فلهذا نفذ من كل واحد منهما على صاحبه قال وان وكله
~~ببيع أو شراء أو إجارة أو تقاضى دين ثم أخرجه الشريك الآخر من الوكالة فكان
~~له أن يخرجه من الوكالة في جميع ذلك الا في تقاضى الدين خاصة لأنه كما جعل
~~توكيل أحدهما في التصرف بمنزلة توكيلهما فكذلك عزل أحدهما عن التصرف بمنزلة
~~عزلهما إلا في تقاضى الدين فان سبب وجوب الدين هو الذي يختص بقبضه على وجه
~~لا يملك شريكه نهيه عن ذلك فكذلك نهى وكيله * توضيحه أن الشريك الآخر لما
~~جعل في هذا الدين بالقبض بمنزلة سائر الأجانب فكذلك في عزل الوكيل يجعل
~~بمنزلة سائر الأجانب فلهذا لا يصح منه النهى قال وإن كان الموكل هو الذي
~~أدانه لم يصح اخراج هذا الآخر الوكيل من التقاضي لما بينا وإن كان الذي
~~أدانه هو الشريك الآخر فتوكيل الشريك بقبضه لا يصح لأنه لا يملك مباشرة
~~القبض بنفسه فكذلك لا يوكل به غيره والله أعلم بالصواب PageV19P105
# (باب مالا تجوز فيه الوكالة) (قال رحمه الله) وإذا وكل الرجل وكيلا بطلب
~~قصاص في نفس أو في فيما دون النفس لا يجوز فان وكله بإقامة البينة على ذلك
~~جاز التوكيل في قول أبي ms5188 حنيفة رحمه الله عنه رضا الخصم أو مرضه أو غيبته
~~وعند محمد رحمه الله على كل حال وعلى قول أبى يوسف رحمه الله لا يجوز
~~التوكيل بذلك وجه قوله أن الوكيل يقوم مقام الموكل في دعوى القصاص والقصاص
~~لا يثبت بما يقوم مقام الغير كما لا يثبت بالشهادة على الشهادة وشهادة
~~النساء مع الرجال وهذا لأن هذه عقوبة تندرئ بالشبهات وفيما يقوم مقام الغير
~~ضرب شبهة في العادة وهو إنما يوكل ليحتال الوكيل لاثباته وفى القصاص إنما
~~يحتال لاسقاطه لا لاثباته (ألا ترى) ان التوكيل باستيفاء القصاص لا يجوز
~~باعتبار انه يندرئ بالشبهات فكذلك باثباته وقد ذكر في بعض المواضع قول محمد
~~رحمه الله كقول أبى يوسف رحمه الله وجه قول أبي حنيفة رحمه الله انه وكل
~~بما يملك مباشرته بنفسه وإذا وقع الغلط أمكن التدارك والتلافي فصح التوكيل
~~كما في الأموال بخلاف استيفاء القصاص فإنه إذا وقع فيه الغلط لا يمكن
~~التدارك والتلافي فاما اثبات القصاص فكاثبات سائر الحقوق من حيث إنه إذا
~~وقع فيه الغلط أمكن التدارك والتلافي وعلى هذا الخلاف إذا وكل المطلوب
~~بالقصاص وكيلا بالخصومة في دفع ما يطالب به وكلام أبي حنيفة رحمه الله في
~~هذا الفصل أظهر لان دفع القصاص جائز بمن يقوم مقام الغير (ألا ترى) ان
~~الشهادة على الشهادة وشهادة النساء مع الرجال في العفو صحيحة ولكن هذا
~~الوكيل لو أقر في مجلس القضاء بوجوب القصاص على موكله لم يصح اقراره
~~استحسانا وفى القياس يصح لأنه قام مقام الموكل بعد صحة التوكيل (ألا ترى)
~~أن في سائر الحقوق جعل اقراره كاقرار الموكل وكذلك في القصاص وفى الاستحسان
~~يقول اقرار الوكيل قائم مقام اقرار الموكل والقصاص لا يستوفى بحجة قائمة
~~مقام غيرها * توضيحه انا حملنا التوكيل على الجواب لان جواب الخصم من
~~الخصومة ولكن هذا نوع من المجاز فاما في الحقيقة فالاقرار ضد الخصومة فيصير
~~ذلك شبهة فيما يندرئ بالشبهات دون ما يثبت مع الشبهات وكذلك في التوكيل
~~باثبات حد القذف أو دفعه ms5189 من جهة القاذف فأما التوكيل باثبات المال في
~~السرقة فقد طلب بالاتفاق لان المقصود اثبات PageV19P106
# المال والمال يثبت مع الشبهات (ألا ترى) أن بالشهادة على الشهادة وشهادة
~~النساء مع الرجال تثبت فأما التوكيل باثبات الحد فهو على الخلاف الذي بينا
~~قال وإذا قتل العبد عند المستودع أو عند المستعير فليس لهما أن يستوفيا
~~القصاص وان وكلهما بذلك صاحبه لان من الجائز أن صاحب العبد عفى فلو
~~استوفينا القصاص كان استيفاء مع تمكن الشبهة وذلك لا يجوز يدل عليه أن وجوب
~~القصاص باعتبار الدم والمستودع والمستعير ليسا بخصمين في الدم وإنما
~~خصومتهما فيما يتناوله الايداع والإعارة وكذلك عبد من المضاربة أو عبدان
~~شريكان شركة عنان أو مفاوضة قتل عمدا وأحدهما غائب فليس للحاضر أن يقتل
~~قاتله وان وكله الغائب بذلك لتمكن شبهة العفو من رب المال أو من الشريك
~~الغائب قال وإذا كان للرجل عبد في يدي رجل فقال الرجل انطلق فاشتر عبدي من
~~فلان لنفسك فذهب فاشتراه ولم يكن رب العبد وكل البائع بالبيع فان هذا البيع
~~يجوز ويكون أمره للمشترى بالشراء وكالة للبائع بالبيع وذكر بعد هذا انه لا
~~يجوز وقيل إنما اختلف الجواب لاختلاف الموضوع فالمراد هنا انه لما أتاه
~~أخبره بما قال له المالك فيصير ذو اليد وكيلا لعلمه بوكالة المالك إياه
~~ومراده بما ذكر بعد هذا أنه لم يخبره بذلك ولكنه قال له بع هذا العبد منى
~~فلا يصير ذو اليد وكيلا ما لم يعلم بتوكيل المالك إياه وان حملنا المسألة
~~على الروايتين فيما إذا لم يخبره فوجه الرواية التي قال لا يجوز البيع أن
~~البائع لم يرض بالتزام العهدة حين لم يعلم بالوكالة (ألا ترى) انه لو وكله
~~بالبيع مقصودا لا بحضرته لا يصير وكيلا ما لم يعلم به فكذلك إذا كان
~~التوكيل ضمنا لامر المشترى بشرائه ووجه هذه الرواية أن رضا المالك قد تم
~~بهذا العقد والمشترى إنما أقدم على الشراء باعتبار تمام الرضا من المالك
~~فلو لم ينفذ البيع صار مغرورا من جهة ms5190 المالك ويلحقه الضرر فيه والضرر مدفوع
~~في الشرع وما زاد على هذا البيان قد بيناه فيما أمليناه من شرح الزيادات
~~قال وكذلك إذا قال اقبض ديني من فلان كان جائزا وليس للذي عليه الدين ان
~~يمتنع من دفعه وهذا ظاهر فإنه وكل القابض بالقبض هنا وقد علم القابض
~~بوكالته ولا معتبر بعلم المديون بعد أن يثبت وكالته وكذلك لو وكله بقبض
~~الوديعة والعارية وما أشبههما قال أرأيت لو قال للعبد انطلق إلى فلان حتى
~~يكاتبك فكاتبه فلان أما كان يجوز أو قال انطلق إليه حتى يعتقك فأعتقه أما
~~كان يعتق أو قال لامرأته انطلقي إليه حتى يطلقك وطلقها فلان أما يقع الطلاق
~~عليها والفرق بين هذه الفصول وبين البيع على الرواية الأخرى ظاهر
~~PageV19P107
# لان حقوق العقد لا تتعلق بالعاقد في هذا الموضع بخلاف البيع قال ولو أمر
~~رجلا أن يطلق امرأته أو بعتق عبده ثم قال للمرأة والعبد قد نهيت فلانا عن
~~ذلك فلم يعلم الوكيل بالنهي حتى طلق أو أعتق وقع وان علم بالنهي لم يقع
~~وكذلك في الفصل الأول ان نهاهما بعد ذلك لا يعمل النهى في حق فلان ما لم
~~يعلم به ولا فرق بين أن يثبت التوكيل بخطاب خاطب به الوكيل وبين أن يثبت
~~ضمنا بخطاب خاطب به المرأة والعبد فإنه بعد ما صار وكيلا لا ينعزل ما لم
~~يعلم بالعزل قال وإذا قال الرجل لرجل اذهب بثوبي هذا إلى فلان حتى يبيعه أو
~~اذهب إلى فلان حتى يبيعك ثوبي الذي عنده فهو جائز في الوجهين وهو اذن منه
~~لفلان في بيع ذلك الثوب ان أعلمه المخاطب بما قاله المالك جاز بيعه رواية
~~واحدة وإن لم يعلمه ففيه روايتان وكذلك لو قال اذهب بهذا الثوب إلى القصار
~~حتى يقصره أو إلى الخياط حتى يخيطه قميصا فهذا اذن منه للقصار والخياط في
~~ذلك العمل حتى لا يصير ضامنا بعلمه بعد ذلك والله أعلم بالصواب (باب وكالة
~~العبد المأذون والمكاتب) (قال رحمه الله) وكل ما جاز لهما ان ms5191 يفعلاه جاز
~~لهما أن يوكلا به من يفعله لان الحجر قد انفك عنهما فيما هو من عمل التجارة
~~أو سبب اكتساب المال والتوكيل من هذه الجملة فيصح منهما وبعد صحة الوكالة
~~فعل الوكيل كفعل الموكل بنفسه وكل ما يجوز للموكل أن يفعله جاز لوكيله أن
~~يفعله قال وليس للعبد المأذون أن يتزوج ولا يكاتب عبده لان هذا من عقود
~~التجارة وانفكاك الحجر في حقه مقصور على التجارة فإذا أذن له المولى في ذلك
~~فوكل به وكيلا لم يجز لأنه نائب عن المولى في هذا العقد بمنزلة الوكيل (ألا
~~ترى) أنه يعمل بهبة عنه مع بقاء الاذن له في التجارة والوكيل لا يملك أن
~~يوكل غيره بمباشرة ما وكل به فإذا حجره مولاه أو عجز المكاتب عن كتابته
~~انقطعت وكالة وكيله في البيع والشراء ونحوهما لأنه عجز عن مباشرة التصرف في
~~نفسه وصحة التوكيل كانت باعتباره ولو وكله ابتداء بعد الحجر لم يجز فكذلك
~~إذا طرأ الحجر على الوكالة لان المقصود بنفس التوكيل لا يحصل والطارئ قبل
~~حصول المقصود بالسبب كالمقترن بأصل السبب فاما إذا كان التوكيل بقضاء الدين
~~أو التقاضي لم يبطل ذلك التوكيل بالعجز ولا بالحجر على المأذون لأنه في كل
~~شئ ولاه العبد PageV19P108
# لا يسقط المطالبة عنه بالحجر عليه بل يبقى هو مطالبا بايفائه وله ولاية
~~المطالبة باستيفاء ما وجب له لان وجوبه كان بعقده فإذا بقي حقه بقي وكيله
~~على الوكالة فيه قال ولو وكله ابتداء بعد الحجر صح أيضا فان باعه باذن
~~الغرماء أو مات بطلت وكالة الوكيل في جميع ذلك لأنه حين خرج عن ملكه لم يبق
~~له حق المطالبة بالاستيفاء ولا يبقى هو مطالبا بإيفاء شئ في حالة الرق
~~فتبطل وكالة الوكيل حكما بخروج الموكل من أن يكون مالكا لذلك التصرف قال
~~وليس لمولى العبد أن يتقاضى دينه كان عليه دين أو لم يكن لأنه إن كان عليه
~~دين فكسبه حق غرمائه والمولى منه كسائر الأجانب ما لم يفرغ من الدين وإن لم
~~يكن ms5192 عليه دين فوجوب المال بعقد العبد ولا يكون هو في هذا دون الوكيل وما
~~وجب من الثمن بعقد الوكيل لا يملك الموكل المطالبة به فهنا أولى وكذلك ليس
~~للمولى أن يوكل بذلك وكيلا لأنه لا يملك المباشرة بنفسه فلا يوكل به غيره
~~أيضا فان اقتضى هو شيئا أو وكيله جاز إن لم يكن على العبد دين لأنه خالص حق
~~المولى لو قبضه العبد سلمه إلى المولى فإذا قبضه المولى أو من وكله جاز كما
~~في الموكل إذا قبض الثمن بتسليم المشترى إليه وإذا كان على العبد دين لم
~~يجز لان حق الغرماء متعلق بكسبه فالمولى كأجنبي آخر (ألا ترى) أنه لو قبض
~~شيئا من أعيان كسبه كان ضامنا بمنزلة أجنبي آخر فلهذا لا يبرأ الغريم
~~بالدفع إليه والوديعة والبضاعة في هذا قياس الدين قال ولو أذن له المولى في
~~التزويج فوكل العبد وكيلا بذلك فرجع المولى عن الاذن في التزويج فان علم به
~~الوكيل خرج عن الوكالة وإذا لم يعلم به فهو على وكالته لان العبد في هذا
~~التوكيل نائب عن المولى حتى لا يملك التوكيل الا بإذن المولى فهذا الوكيل
~~بمنزلة الوكيل من جهة المولى ثم نهيه العبد عن أن يتزوج عزل لوكيله لأنه
~~يظهر بهذا انه غير راض بعيب العبد بالنكاح وتعلق المهر والنفقة بماليته وفى
~~هذا لا يفترق الحال بين عقد العبد وعقد الوكيل فعرفنا أنه بمنزلة العزل
~~للوكيل قصدا فان علم به صار معزولا وإن لم يعلم به لا يصير معزولا قال ولو
~~وكل العبد بتقاضي دينه وكيلا ثم باعه المولى باذن الغرماء أو مات العبد خرج
~~وكيله من الوكالة سواء علم به أو لم يعلم كان على العبد دين أو لم يكن لان
~~العزل هنا ثبت حكما لخروج موكله من أن يكون مالكا لذلك التصرف وفى مثله لا
~~يشترط علم الوكيل ولو لم يكن على العبد دين فالمولى يتقاضاه لان الحق تخلص
~~له وإن كان عليه دين نصب القاضي وكيلا بتقاضي الدين ليقضى به حق ms5193 الغرماء
~~لان الحق للغرماء ولكنهم عاجزون عن التقاضي PageV19P109
# بأنفسهم فينصب القاضي عنهم وكيلا بمنزلة التركة إذا كان على الميت دين
~~وله دين على انسان فاما إذا أعتق المولى العبد فالوكيل على وكالته لان حق
~~العبد في المطالبة والقبض لا يبطل بعتقه بل يتقوى وكذلك لو كاتبه باذن
~~الغرماء لان حق القبض إليه بعد الكتابة كما كان قبلها وإذا قال الوكيل
~~قبضته قبل الحجر أو قبل موته لا يصدق لأنه أخبر بما يملك استئنافه وقد صار
~~الحق للمولى بعد الحجر إذا تحقق ذلك ببيعه فهو بهذه الدعوى يريد ابطال حق
~~المولى فلم يكن مصدقا في ذلك قال ولو أن عبدا تاجرا له دين على رجل وله به
~~كفيل فوكل رجلا بتقاضي دينه ليتقاضى دينه على فلان كان له أن يتقاضاه من
~~الكفيل أيضا لأنه أقامه مقام نفسه في المطالبة بذلك الدين وله أن يطالب
~~الكفيل والأصل جميعا وكذلك لمن قام مقامه وهذا الأصل معروف في كتاب الكفالة
~~ان أصل الدين في ذمة الأصيل وإنما يطالب الكفيل بما على الأصيل والوكيل صار
~~مالكا المطالبة بالدين على الأصيل سواء طالب الكفيل أو الأصيل فإنما طالب
~~بذلك الدين قال ولو ادعى دارا في يدي رجل فوكل رجلا بالخصومة فيها وبقبضها
~~فباعها ذو اليد وقبضها المشترى كان للوكيل أن يخاصم المشترى لان وكالته
~~بالخصومة كانت مقيدة بالدار لا بالبائع ففي يد من وجدت الدار يكون له أن
~~يخاصمه لأنه إنما يخاصم في العين التي وكله بالخصومة فيها قال ولو وكله
~~بخصومة فلان في هذه الدار لم يكن له أن يخاصم المشترى لأنه قيد الوكالة
~~بخصومة البائع وهذا تقييد مفيد فقد يقاوم الانسان انسانا في الخصومة ولا
~~يقاوم غيره وهو نظير ما لو وكله بأن يبيع عبده هذا كان له ان يبيعه ممن
~~بينا وان قال له بعه من فلإن لم يكن له أن يبيعه من غيره وهذا بخلاف ما إذا
~~وكل ذو اليد وكيلا بالخصومة معروفا بين الناس فلما وكله بالخصومة مع ذي
~~اليد مع ms5194 علمه ان ذا اليد قد يوكل غيره بالخصومة فيه كان هذا رضا منه
~~بالخصومة مع وكيله وهذا لان القضاء إذا توجه على الوكيل يكون على الموكل
~~خاصة والوكيل نائب عنه فلهذا ملك ان يخاصم وكيله وهذا لا يوجد في حق
~~المشترى لأنه بالشراء يصير مالك فإنما يخاصم عن نفسه ولا يكون نائبا عن
~~البائع فلهذا فرقنا بينهما قال ولو وكله أن يخاصم فلانا في هذه الدار فإذا
~~الدار في يدي غير فلإن لم يكن له أن يخاصم غير فلان ولا فلانا لان الدار
~~ليست في يديه والخصومة في دعوى الملك المطلق إنما تكون مع ذي اليد والوكالة
~~كانت مقيدة بالخصومة مع فلان فلا يملك ان يخاصم في هذه الوكالة غير فلان
~~وإن لم يسم له أحدا كان له أن يخاصم من وجد الدار في يده PageV19P110
# لان الوكالة هنا مقيدة بالخصومة في العين فإذا خاصم فيه ذا اليد فإنما
~~يخاصم في تلك العين فلهذا سمعت خصومته قال ولو كانت الدار في يدي العبد
~~فوكل وكيلا بالخصومة فيها لفلان المدعى فادعاها آخر لم يكن الوكيل وكيلا في
~~خصومة هذا الثاني وهو وكيل في خصومة الأول وخصومة وكيله لأنه قيد الوكالة
~~بالخصومة مع فلان فلهذا يملك ذلك قال وإذا وكل العبد التاجر وكيلا ببيع أو
~~شراء أو رهن وغير ذلك فأخرج المولى الوكيل من الوكالة فليس ذلك بشئ وهو على
~~وكالته إن كان على العبد دين أو لم يكن لأنه حجر خاص في اذن عام وذلك باطل
~~(ألا ترى) ان المولى بنفسه لو نهى العبد عن ذلك التصرف ولم يحجر عليه لا
~~يعمل نهيه فكذلك إذا منع وكيله منه أو هذا بمنزلة النهى عن التوكيل وكما لا
~~يملك نهيه عن تصرف آخر مع بقاء اذنه فكذلك لا يملك نهيه عن التوكيل لان ذلك
~~من صنع التجار لا يملك اخراج وكيله قال ولو أن العبد وكل مولاه بشئ من ذلك
~~كان جائزا كما لو وكل غير المولى به وليس للمولى بمطلق التوكيل ان يوكل ms5195 به
~~غيره ولكن لو وكل به غيره فباشره الوكيل فإن لم يكن على العبد دين جاز لا
~~بالتوكيل السابق من العبد ولكن ما تصرف فيه خالص ملك المولى لان المولى لو
~~باشره بنفسه صح وإن لم يسبق التوكيل من العبد فكذلك إذا وكل به غيره وإن
~~كان عليه دين لم يجز لأنه لا يملك مباشرة هذا التصرف بنفسه إذا لم يسبق
~~التوكيل من العبد فان كسبه حق غرمائه والوكيل لا يملك ان يوكل غيره قال
~~وإذا وكل العبد وكيلا بخصومة في شئ له ثم حجره مولاه بطلت وكالة الوكيل لما
~~بينا فان أذن له في التجارة لم يكن الوكيل وكيلا في ذلك وكذلك البيع
~~والشراء وما أشبههما لان هذا اذن حادث غير الأول ووكالته كانت بحكم الاذن
~~الأول فإن لم يعد ذلك لم يعد هذا (ألا ترى) انه لو كان تصرف بنفسه قبل
~~الاذن لا ينفذ بالاذن الحادث فكذلك إذا كان الوكيل في الأول لا يملك التصرف
~~به في الاذن الثاني قال ولو كان العبد التاجر بين رجلين وكل وكيلا بشئ من
~~ذلك ثم حجر عليه أحدهما وعلم به الوكيل كان على وكالته ويجوز ما صنع في حصة
~~الذي لم يحجر عليه لأنهما لو حجرا عليه لم يجز تصرف الوكيل في حقهما بعد
~~ذلك فكذلك إذا حجر عليه أحدهما جعلا في حقه كأنهما حجرا عليه وفى حق الآخر
~~كأنه لم يحجر عليه واحد منهما ولان في الابتداء لو كان اذن له أحدهما جاز
~~توكيله بالتصرف في حصة الذي اذن له فكذلك يبقى الوكيل باعتبار بقائه مأذونا
~~له في نفسه فاما في تقاضى الدين فيجوز قبضه في نصيبهما جميعا PageV19P111
# لأنهما لو حجرا عليه لم يؤثر الحجر في منع الوكيل من قبض الدين بالتقاضي
~~وكذلك إذا حجر عليه أحدهما قال وإذا وكل العبد مولييه ببيع شئ أو شرائه ثم
~~حجرا عليه ثم اذنا له في التجارة وعليه دين ثم باعا ما كان وكلهما ببيعه لم
~~يجز ذلك إلا بوكالة مستقلة لان الموليين ms5196 في هذه لوكالة كغيرهما من الأجانب
~~فان كسب العبد إذا كان مشغولا بالدين لا يملك المولى التصرف فيه إلا بتوكيل
~~وقد بينا أن الوكالة في الاذن الأول لا تكون سببا لنفوذ تصرفه في الاذن
~~الثاني في حق الأجانب فكذلك في حق المولى قال وليس للعبد ان يوكل وكيلا
~~بخصومة أحد يدعى رقبته أو يدعى جراحة جرحها إياه العبد أو جرح هو العبد ولا
~~بالصلح في ذلك لأنه ليس بخصم في هذه الأشياء بنفسه بل الخصم فيها مولاه
~~وإنما يملك التوكيل بالخصومة فيما يملك مباشرة الخصومة فيه بنفسه فاما فيما
~~لا يملكه بنفسه فلا يملك إنابة الوكيل فيه مناب نفسه وله أن يوكل بذلك في
~~خصومة آخر جنى على عبده من كسبه أو جنى عبده عليه أو يدعى رقبته لأنه في
~~كسبه خصم يملك مباشرة الخصومة بنفسه فيملك ان يوكل غيره به قال وإذا أذن
~~الموليان للعبد في التجارة فوكل وكيلا بشراء أو غيره فباعه أحدهما من آخر
~~فأذن له المشترى في التجارة فإنه ينبغي في القياس أن تكون الوكالة جائزة في
~~النصف الذي لم يبع لان الحجر قد ثبت منه في نصيب من باع نصيبه وإنما صار
~~مأذونا باذن حادث بعد ذلك ولو ثبت الحجر في الكل بطلت الوكالة ثم لا يعود
~~بعد ذلك بسبب الاذن الحادث فكذلك إذا ثبت الحجر في النصف اعتبارا للبعض
~~بالكل ولكن في الاستحسان الوكالة جائزة في جميع ذلك لان بيع النصف لم يصر
~~العبد محجورا عليه (ألا ترى) أن ابتداء التوكيل يصح منه بعد بيع البعض فلان
~~يبقى أولى وهذا لان الحق بهذا الشراء إنما خلص لمن هو راض بتصرف العبد أو
~~خلص الحق لمن هو وكيل وخلوص الحق له لا يجوز أن يكون مبطلا لحقه فلهذا بقي
~~الوكيل على وكالته في الكل قال وإذا كانت الأمة مؤجرة وعليها دين فاذن لها
~~مولاها بالتزويج فهو جائز لان المولى لو زوجها بغير إذن الغرماء جاز فان
~~فيه منفعة للغرماء لأنها تتمكن من قضاء ديونها من ms5197 مهرها والزوج يعينها على
~~الاكتساب لتقضي به ديونهم فكذلك إذا زوجت نفسها بإذن المولى ولو وكلت وكيلا
~~بذلك فان زوجها وكيلها وهي حاضرة جاز وان زوجها وهي غائبة لم يجز إلا أن
~~يخبره بعد ذلك لأنها بمنزلة الوكيل للمولى والوكيل ليس له أن يوكل غيره بما
~~وكل به ليعقد الا بحضرته فإذا كانت PageV19P112
# حاضرة كانت مباشرة وكيلها كمباشرتها وان كانت غائبة لم يتم عقد الوكيل
~~الا برأيهما وإنما يحصل رأيها بالإجازة قال وإذا وكل العبد المحجور عليه
~~وكيلا بشراء شئ ثم أعتق أو كوتب أو أذن له المولى في التجارة فاشترى ذلك
~~ففي القياس لا يصير مشتريا للعبد لان سبق ثبوت حق التصرف للعبد فكان باطلا
~~بمنزلة سائر تصرفاته والعتق والكتابة والاذن بعد ذلك مقصور على الحال ولا
~~يستند إلى وقت التوكيل باطلا فكان الوكيل مشتريا لنفسه ولكن في لاستحسان
~~تجوز هذه التصرفات على العبد لان التوكيل غير مقصود لعينه لما نفذه من
~~التصرفات ووقت التصرف الآمر أهل أن يباشره بنفسه فيجوز مباشرة وكيله له إما
~~لأنه لا ضرر على المولى في مباشرة تصحيح الوكالة أو لان الاستدامة بعد
~~العتق والكتابة والاذن بمنزلة إنشاء التوكيل وفرق بين هذا وبين الصبي يوكل
~~بالبيع أو بالشراء ثم يدرك أو يأذن له أبوه فيه فيمضيه الوكيل عليه فإنه لا
~~يجوز إلا أن يجيزه الصبي فيما يحتمل التوقيت لان توكيله قبل الاذن غير
~~معتبر في حق نفسه فإنه محجور عن التصرف لحق لنفسه والاذن والادراك لا يستند
~~حكمه إلي وقت التوكيل فاما توكيل العبد في نفسه فصحيح لكونه أهلا لذلك
~~والحجر عليه عن التصرف لحق المولي فإذا سقط حق المولى بالكتابة والعتق
~~والاذن نفذ تصرف الوكيل عليه * توضيحه ان امتناع توكيل الصبي كان لمعنى لا
~~يزول ذلك المعنى بالاذن ولا بالادراك لان التوكيل نفع له في الحالين فإذا
~~كان قبل الاذن والادراك لم يجز تصرفه له بحكم الوكالة فكذلك بعده وأما
~~امتناع نفوذ تصرف وكيل العبد في حق العتق والكتابة والاذن كان لمعنى يزول ms5198
~~ذلك بهذه الأسباب وذلك المعنى هو أن حكم تصرف الوكيل يلاقى حق المولى وذلك
~~يزول بهذه الأسباب فيجعل استدامة الوكالة كانشائها بعد هذه الأسباب قال ولو
~~وكل العبد وكيلا أن يكاتب مولاه عليه في عمل لم يكن على الوكيل من المال شئ
~~وان ضمنه ولو وكله أن يشترى له نفسه من مولاه فاشتراه وبينه لمولاه عتق
~~والمال على الوكيل وهذا موافق لرواية الجامع وقد ذكر هذا الفصل فيما سبق
~~وأجاب بخلاف هذا وقد بينا وجه الروايتين ثم على ما ذكر هنا وفى الجامع
~~الفرق بين الكتابة والعتق أن يقول هو لا يوجب للعبد مالا بعقد الكتابة
~~وإنما يوجب له ملك اليد والمكاسب فلم يكن هذا التصرف في حق وكيل العبد
~~بمنزلة مبادلة مال بمال فلهذا لا يجب على الوكيل شئ من ذلك المال فاما في
~~العتق فلان المولى يزيل عن ملكه ما هو مال بإزاء مال يستوجبه على العبد
~~فكان هذا في حق وكيل العبد PageV19P113
# بمنزلة مبادلة مال بمال ثم في باب الكتابة وان ضمن الوكيل البدل لا يكون
~~مطالبا به لأنه بمباشرة العقد لا تتوجه عليه المطالبة ببدل الكتابة فلو
~~لزمه إنما يلزمه بحكم الكفالة ببدل الكتابة وهو لا يصح كما لو كفل به غيره
~~وفى العتق بمال إذا أداه وكيل العبد غرمه نائبه إذا كان المال في يده قبل
~~العتق لان ذلك المال ملك المولي فلا يسقط به ما وجب له على الوكيل بالعقد
~~ولكنه يطالب الوكيل ليؤديه من مال نفسه ثم رجع به على العبد لأنه التزمه
~~بأمره فحصل مقصوده له وإن كان الوكيل وكيل المولى لم يكن له أن يقبض المال
~~من العبد وقد بينا الفرق بين وكيل المولى ووكيل العبد أن الذي من جانب
~~المولى اعتاق والمعتق هو المولى دون الوكيل حتى كان الولاء له فلا يكون
~~الوكيل في حكم المستحق للبدل فأما في جانب العبد فهو التزام المال ويمكن أن
~~يجعل الوكيل ملتزما المال قال وإذا وكل العبد وكيلا في خصومة أو بيع أو ms5199
~~شراء ثم أبق العبد خرج الوكيل من الوكالة لان الإباق من المأذون حجر عليه
~~وبالحجر يخرج العبد من أن يكون مالكا لما وكل الوكيل به فيكون ذلك موجبا
~~عزل الوكيل كما لو حجر عليه المولى وإن كان الوكيل عبدا فابق فهو على
~~الوكالة غير أنه لا يلزمه عهدة في شئ لان صيرورته محجورا عليه لا تبقى صحة
~~التوكيل في الابتداء وإنما تبقى لزوم العهدة فكذلك إذا صار محجورا عليه بعد
~~التوكيل وعزل المطالب يبطل وكالة وكيله في العقود والخصومات الا في تقاضى
~~الدين الذي ولاه المكاتب أو قضائه لان عجزه يوجب الحجر عليه عن أسباب
~~التصرفات فيخرج وكيله من الوكالة ولا يوجب الحجر عليه عن قضاء الدين
~~واقتضائه فكذلك لا يوجب عزل وكيله عن ذلك فان كوتب بعد ذلك لم تعد الوكالة
~~التي بطلت لان صحتها كانت باعتبار ملك المولى التصرف عند التوكيل وقد زال
~~ذلك بعد العجز ولم يعد بالكتابة الثانية وقد بينا نظيره في الاذن بالتجارة
~~فكذلك في الكتابة وهذا بخلاف المحجور عليه يوكل وكيلا ثم يكاتب أو يأذن له
~~على طريقة الاستحسان لان صحة التوكيل هناك لم تكن باعتبار ملك التصرف الذي
~~هو نائب للآمر وقت الوكالة وإنما ذلك باعتبار ما يحدث له عند التصرف
~~باعتبار الكتابة أو الاذن وقد وجد ذلك وهذا نظير رجل تحته أربع نسوة فوكل
~~رجلا بأن يزوجه امرأة فزوجه بعد ما فارق إحداهن جاز ذلك ولو كان تزوج أربعا
~~بعد الوكالة ثم فارق إحداهن لم يكن للوكيل ان يزوجه بحكم تلك الوكالة
~~والفرق ما ذكرنا قال وتوكيل المكاتب وكيلا بالخصومة في جناية خطأ أو عمدا
~~لا قصاص فيما يدعي قبله أو قبل عبده جائز PageV19P114
# لأنه هو الخصم في ذلك كله وان موجب جنايته في كسبه فيلزمه الأقل من قيمته
~~ومن أرش الجناية فلهذا صح توكيله به بخلاف المأذون فإنه ليس بخصم في جناية
~~نفسه لان موجبه على مولاه لا في كسبه فلا يصح توكيله بالخصومة في الخصومة
~~وتوكيل المكاتب بمخاصمة المولى في ms5200 الكتابة أو غيرها جائزة لأنه مالك
~~للخصومة بنفسه معه فيجوز توكيله به كما في الخصومة مع غيره قال عبد بين
~~رجلين كاتبه أحدهما في نصيبه بغير إذن شريكه فوكل المكاتب ببيع أو شراء أو
~~خصومة فهو جائز في نصيب الذي كاتبه لان كتابته في نفسه صحيحة ما لم يفسخ
~~شريكه ذلك ولو كان مكان الكتابة اذنا منه للعبد في نصيبه جاز توكيله
~~باعتبار ذلك في نصيب الآذن فلان يجوز بعد الكتابة كان ذلك بطريق الأولى فان
~~كاتبه الآخر بعد ذلك جاز فعل الوكيل في نصيبهما استحسانا أما في نصيب
~~المكاتب الأول فلا اشكال فيه وأما في نصيب المكاتب الثاني فلانه لو كان
~~محجورا عليه حين وكل ثم كاتبه مولاه جاز تصرف المولى استحسانا فكذلك هنا
~~لان أكثر ما في الباب أن يكون نصيبه كعبد على حدة ولو كان مكاتبا لهما فوكل
~~وكيلا بشئ من ذلك ثم عجز عن نصيب أحدهما ففعل ذلك الوكيل فعلا جاز في
~~نصيبهما جميعا وكان ينبغي أن لا يجوز في نصيب الذي عجز بمنزلة ما لو عجز في
~~نصيبهما ولكنه قال مساعدة كل واحد منهما صاحبه على الكتابة تكون اذنا منه
~~له في كتابة نصيبه ولهذا لا يملك فسخه في نصيب شريكه بعد ذلك فلما عجز عن
~~نصيب أحدهما بقيت الكتابة في نصيب الآخر باذن الشريك فهو بمنزلة عبد بين
~~رجلين كاتب أحدهما نصيبه باذن صاحبه ثم وكل العبد بشئ من أنواع التجارات
~~فيكون ذلك صحيحا من الوكيل في جميع ذلك كما يصح في المكاتب نفسه فان قيل
~~هذا لا يشبه ذلك لان هناك اذنه لشريكه من الوكيل في أن يكاتب نصيبه يتضمن
~~الاذن للعبد في التجارة في نصيب نفسه وهنا بعد العجز لا يبقى نصيبه مأذونا
~~فينبغي أن لا ينفذ تصرف الوكيل ولا تصرف العبد في نصيبه قلنا ليس كذلك بل
~~من ضرورة بقاء الكتابة لازمة في نصيب الشريك كون نصيبه مأذونا وليس من
~~ضرورة فسخ الكتابة في نصيبه الحجر عليه عن التصرفات لا محالة ms5201 فيبقي نصيبه
~~مأذونا كما كان في الابتداء لو أذن له ان يكاتب نصيبه قال وإذا وكل المكاتب
~~وكيلا بقبض هبة له فقبضها الوكيل بعد عجز المكاتب أو بعد عتقه جاز لان عجز
~~الموكل لا يمنع صحة التوكيل بقبض الهبة كما لا يمنع صحة مباشرته بنفسه
~~فكذلك لا يمنع بقاء الوكالة فان قبضها بعد موته لم يجز لان موته يخرجه من
~~أن يكون أهلا PageV19P115
# للقبض بحكم الهبة ويكون مبطلا لعقد الهبة فيوجب اخراج الوكيل من الوكالة
~~أيضا قال ولو كان المكاتب بين رجلين فوكله أحدهما بقبض دين له على آخر أو
~~على غيره أو ببيع أو شراء من الآخر أو من غيره فهو جائز لأنه ما بقي عقد
~~الكتابة فكل واحد من الموليين ينزل منزلة أجنبي آخر وكذلك أن وكله أحدهما
~~ببيع عبد من الآخر أو من غيره أو بالخصومة مع الآخر أو غيره فهو جائز
~~للمعنى الذي قلنا وكذلك لو كانت الخصومة بينه وبين مولييه جميعا فوكل ابن
~~أحدهما بذلك أو عبده أو مكاتبه أو وكله بالبيع أو الشراء فهو جائز كما يجوز
~~مع سائر الأجانب لأنه ملك الخصومة معه بنفسه فيجوز ان يستعين في ذلك بابن
~~الخصم أو بعبده أو مكاتبه ليكون نائبا عنه في هذه الخصومة قال ولو وكل هذا
~~المكاتب وكيلا بدفع نصيب أحدهما إليه وغاب لم يكن للآخر ان يأخذ من الوكيل
~~شيئا لأنه في نصيبه ليس بوكيل من جهته في الدفع فلا يكون له أن يطالبه بشئ
~~كما لا يطالبه به قبل التوكيل وكذلك لو كان وكل وكيلا بقضاء دين عليه ودفع
~~المال إليه فأراد مولياه أو غيرهما ان يقبضوا ذلك من الوكيل لم يكن لهم ذلك
~~لان التوكيل كان مقيدا بالدفع إلى صاحب ذلك الدين ففي الموليين أو غريم آخر
~~يكون الحال بعد التوكيل كالحال قبله (ألا ترى) ان مطالب المكاتب بنفسه لو
~~قضى دين هذا الرجل لم يكن للموليين على ما قبضه سبيل فكذلك إذا دفعه إلى
~~رجل ليقضي به دينه قال وإذا ms5202 أمر المكاتب رجلا أن يشترى له عبد فلان من فلان
~~فاشتراه الوكيل من فلان أو من وكيله أو من رجل اشتراه منه فهو جائز لان
~~مقصوده سلامة العبد له وقد قيد الوكالة بذلك العبد وهو مشتر لذلك العبد ممن
~~اشتراه فحصل مقصوده فنفذ تصرفه عليه قال ولو أمر رجلا ان يبيع عبدا له من
~~فلان فباعه من غيره وليس بوكيله لم يجز لأنه قيد الوكالة بالبيع من فلان
~~وله في ذلك غرض لا يحصل ذلك الغرض بالبيع من غيره اما لان الناس يتفاوتون
~~في الملاءة والمماطلة في قضاء الدين أو لأنه أراد أن يؤثره على نفسه بذلك
~~العبد لعلمه انه يتمكن من الاسترداد منه بالإقالة أو الشراء المبتدأ الذي
~~أراد ذلك ولا يتمكن منه إذا باعه من غيره ولم يبين أنه إذا باع من وكيل
~~فلان يجوز أم لا وعلى قضية الطريقة الأولى لا يجوز لان المطالبة بالثمن
~~تكون على الوكيل دون الموكل وعلى الطريقة الثانية يجوز لان الملك في العبد
~~إنما يحصل بشراء الوكيل للموكل وهذا هو الأصح قال وإذا وكل المكاتب وكيلا
~~بتقاضي دين له على رجل ثم عجز المكاتب ورد في الرق فقال قد قبضت ما عليك
~~غيرها فهو مصدق في ذلك أيضا PageV19P116
# لأنه في الدين الواجب بعقده بمنزلة الحر فكما أن اقرار الحر ببيان مقدار
~~الدين صحيح فكذلك اقرار المكاتب به بعد عجزه عن أداء الكتابة أو قبله
~~واقرار وكيله إنما يصح بما فوضه الموكل إليه وهو القبض والله أعلم بالصواب
~~(باب الوكالة في النكاح) (قال رحمه الله) رجل وكل رجلا بان يزوجه امرأة
~~بعينها فزوجها إياه بأكثر من مهر مثلها جاز في قول أبي حنيفة رحمه الله
~~بناء على أصله أن المطلق يجرى على اطلاقه حتى يقوم دليل التقييد وعندهما لا
~~يلزمه النكاح إذا زاد أكثر مما يتغابن الناس فيه لان التقييد عندهما يثبت
~~بدليل العرف وفرق أبو حنيفة رحمه الله بين هذا وبين الوكيل بالشراء فان
~~هناك إذا زاد يصير مشتريا لنفسه لأنه لم ms5203 يضف أصل العقد إلى الموكل وإنما
~~أضافه إلى نفسه فتتمكن التهمة في تصرفه من حيث إنه قصد الشراء لنفسه ولما
~~علم بغلاء الثمن حوله إلى الآمر وفى النكاح يضيف العقد إلى الموكل فلا
~~تتمكن فيه التهمة ولو أضاف العقد إلى نفسه بأن تزوجها كانت امرأته دون
~~الموكل بخلاف الشراء فان هناك يجوز أن يثبت حكم العقد لغير من يضاف إليه
~~العقد ولا يجوز مثله في النكاح بل يثبت الملك لمن يضاف إليه العقد (ألا
~~ترى) أن ملك اليمين يثبت للمولى بسبب مضاف إلى عبده ولا يثبت ملك النكاح
~~بمثله قال ولو وكله أن يزوجه امرأة ولم يسمها فزوجها إياه وليست بكفؤ له
~~فعلى قول أبي حنيفة رحمه الله هو جائز لاطلاق التوكيل وعندهما في القياس
~~يجوز أيضا لان التقييد بدليل العرف والعرف مشترك هنا فقد يتزوج الرجل من
~~ليست بكفؤ له لان الكفاءة غير مطلوبة من جانب النساء فان نسب الأولاد إلى
~~الآباء فيبقى مطلق التوكيل عند تعارض دليل العرف ولكنهما استحسنا فقالا لا
~~يجوز لان المرء مندوب شرعا أن يتزوج من يكافئه دون من لا يكافئه قال صلى
~~الله عليه وسلم تخيروا لنطفكم الأكفاء والغالب أن مراده بهذا التوكيل نكاح
~~من يكافئه لأنه غير عاجز بنفسه عن التزوج إذا كان يرضى بمن لا يكافئه قال
~~أرأيت لو كان الموكل من قريش فزوجه الوكيل أمة أو نصرانية أو حبشية أو
~~كتابية أنجيزه عليه أم لا قال وبهذا الاستشهاد أشار إلى الخليفة قال ولو
~~وكله أن يزوجه امرأة بعينها فزوجها إياها على عبد للزوج فإنه لا يجوز أن
~~يمهرها العبد إلا أن يسلمه الزوج لأنه ما سلطه على إزالة الملك عن عين
~~العبد إذ PageV19P117
# ليس من ضرورة ما أمره به زوال ملكه عن شئ من أعيان ماله ثم في القياس لا
~~يجوز النكاح لأنه خالف حين سمى ما لم يأمره بتسمية فكأنه أمره بالتزويج
~~فعقد بألفين ولكنه استحسن فقال يجوز النكاح لأنه لم يخالف ما أمره به نصا
~~فإنه كما لم ms5204 يؤمر بتسمية العبد صداقا لم ينه عن ذلك ولكن امتنعت صحة
~~التسمية في حق العبد لما قلنا وذلك لا يمنع جواز أصل النكاح كمن تزوج امرأة
~~على عبد للغير يصح النكاح ولها قيمة العبد إن لم يرض صاحب العبد وهذا مثله
~~بخلاف الألفين حيث خالف هناك ما أمره به نصا قال وان زوجه على وصف بغير
~~عينه جاز لأن هذه التسمية باعتبار مالية الوصف ولهذا لو أتاها بالقيمة
~~أجبرت على القبول ووجوب المال على الزوج من ضرورة ما أمر به الوكيل وهو
~~النكاح قال الله تعالى أن تبتغوا بأموالكم ولان فيه تحصيل ملك النكاح للزوج
~~من غير زوال شئ من أعيان ماله من ملكه ثم هذا عند أبي حنيفة رحمه الله لا
~~يشكل وعندهما كذلك فان التوكيل عندهما يتقيد بالنقد بدليل العرف والعرف في
~~الصداق مشترك فيصح تسمية النقد وغير النقد حتى إذا زوجه على بيت وخادم أو
~~على عشرة أكرار حنطة موصوفة أو غير موصوفة فذلك جائز كما لو باشره الموكل
~~بنفسه وكذلك لو زوجه على جراحة جرحها الزوج ولها أرش جاز لان الواجب من
~~الأرش دراهم أو دنانير فتسمية ذلك كتسمية الدراهم ثم يصير قصاصا بأرش
~~الجراحة قال ولو وكله ببيع عبده فزوجه امرأة على رقبته لم يجز لأنه باشر
~~عقدا غير ما أمر به بعقد يكون العبد معتوقا عليه مقصودا حتى لا ينقضى العبد
~~بهلاكه وقد أتى بعقد يكون المقصود فيه ملك البضع دون العبد حتى لا ينقضى
~~العقد بهلاكه قبل التسليم ولان البيع اسم خاص لمبادلة مال بمال ولان تقابل
~~العبد في النكاح ليس بمال وعلى هذا لو صالح به عن جراحة فيها قصاص أو
~~استأجر به له دارا لم يجز لما قلنا قال وان وكله أن يزوجه امرأة لم يسمها
~~فزوجه ابنته لم يجز في قول أبي حنيفة رحمه الله إلا أن يرضى الزوج وعندهما
~~يجوز إذا كانت كبيرة ورضيت بذلك للأصل الذي قلنا إن بمطلق التوكيل عند أبي
~~حنيفة رحمه الله لا يملك التصرف ms5205 مع ولده للتهمة فالتهمة دليل تقييد المطلق
~~وعندهما يملك ذلك ولو كان الولد صغيرا لم يجز ذلك بالاتفاق لأنه هو الموجب
~~والقابل فكان ذلك بمنزلة عقده مع نفسه وبمطلق التوكيل لا يملك العقد مع
~~نفسه وان زوجه أخته جاز لأنه غير متهم في حقها قال ولو زوجه امرأة عمياء أو
~~معتوهة أو رتقاء أو ذمية أو مفلوجة جاز في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~وهذا على أصل أبي حنيفة رحمه PageV19P118
# الله غير مشكل لأنه في التوكيل سمى المرأة مطلقا وإنما الاشكال على
~~قولهما وقد بينا مثله في الشراء أنه لا يجوز عندهما وكذلك في النكاح
~~ولكنهما قالا النكاح لا يختل بهذه العيوب وإنما تختل صفة المالية ولهذا
~~يثبت له بالشراء حق الرد بهذه العيوب ولا يثبت في النكاح فلهذا صح من
~~الوكالة ولان هناك لو لم نجوز العقد على الآمر جعلنا الوكيل مشتريا لنفسه
~~شراء صحيحا وهنا لو لم نجز على الآمر بطل أصل العقد فلا يمكن اثبات هذا
~~الحكم بالقياس على ذلك قال ولو أمر رجلا أن يزوجه امرأة من قبيلة أو من
~~بلدة فزوجه امرأة من قبيلة أخرى أو من بلدة أخرى لم يجز لتقييد الوكالة بما
~~سمى ومباشرة الوكيل بخلاف ما سمى قال ولو وكله أن يزوجه امرأة وجعلها
~~الوكيل طالقا ان أخرجها الزوج من الكوفة فالنكاح جائز والشرط باطل لأنه
~~امتثل أمره ثم تصرف تصرفا لم يأمره به وهو تعليق طلاقها بالاخراج ولئن جعل
~~هذا شرط في النكاح فهو شرط باطل من الوكيل والشرط لا يهدم النكاح كما لو
~~تزوج بنفسه وشرط شرطا باطلا وكذلك لو شرط لها الوكيل أن لا يخرجها من
~~الكوفة جاز النكاح وبطل الشرط كما لو تزوجها الموكل بنفسه بهذا الشرط الا
~~ان حطت من مهر مثلها لان رضاها بالنقصان لمنفعة مشروطة فإذا لم يقبل كان
~~لها مهر مثلها ولو قال زوجني فلانة على مائة درهم فان أبت فاعطها ما بين
~~مائة ومائتين فأبت المائة فزوجها إياه على مائتين فذلك لازم ms5206 للزوج لان
~~الوكالة لا يتعلق بها اللزوم والغاية تدخل في مثله بالاتفاق كما في
~~الإباحات إذا قال خذ من مالي من درهم إلى مائة فله ان يأخذ المائة قال وان
~~وكله أن يزوجه امرأة على بيت وخادم ففعل وقال الزوج عنيت أرضا ميتة لم يصدق
~~لان مطلق التسمية في عقود المعاوضات ينصرف إلى المتعارف والمتعارف من تسمية
~~البيت في الصداق متاع البيت وان زوجها الوكيل على بيت من داره فقال الزوج
~~عنيت أثاث البيت فالقول قوله لأنه هو المتعارف وقد سمى الوكيل غير ما أمر
~~به نصا فلا يجوز النكاح بينهما أصلا قال وان أرسل رجل رجلا يخطب عليه امرأة
~~بعينها فذهب الرسول وزوجها إياه فهو جائز لأنه أمر الرسول بالخطبة وتمام
~~الخطبة بالعقد وقد بينا أن المأمور بالشئ مأمور باتمام ذلك الشئ والعاقد في
~~باب النكاح سفير ومعبر كالرسول ولو وكله أن يزوجه امرأة فزوجها إياه على
~~خمر أو خنزير أو على غير مهر أو على حكمها فالنكاح جائز لأنه لم يخالف ما
~~أمره به نصا وإنما فسدت التسمية شرعا وذلك لا يمنع صحة النكاح كما لو
~~تزوجها الموكل بنفسه وان زوجها إياه على دار رجل أو على عبده جاز النكاح
~~ولها قيمة ذلك PageV19P119
# لأنه غير مخالف لما أمره به نصا ولكن صاحبه استحق عين ملكه فيكون لها
~~قيمته صداقا على الزوج كما لو زوجها بنفسه قال وان زوجه امرأة معتدة أو لها
~~زوج قد دخل بها الزوج ولم يعلم بذلك فرق بينهما وعليه الأول من مهر المثل
~~ومما سمى لها لان الدخول حصل باعتبار صورة العقد فسقط به الحد ويجب الأقل
~~من المسمى ومن مهر المثل وهو الحكم في النكاح الفاسد ولا ضمان على الوكيل
~~في ذلك لان ما لزم الزوج إنما لزمه بفعله وهو الدخول لا بعقد الوكيل فان
~~العقد الباطل لا يوجب شيئا ولا كذلك أن كاتب أم امرأة الزوج والوكيل يعلم
~~بذلك أو لا يعلم لما بينا ان ما يلحق الزوج من الأقل من مهر ms5207 المثل ومما سمى
~~للموطوءة من فساد نكاح امرأته وغير ذلك وكان كل ذلك باعتبار فعل الزوج لا
~~بعقد الوكيل فلا يرجع على الوكيل بشئ قال وإذا وكله أن يزوجه امرأة بعينها
~~على ألف درهم فزوجها إياه بألف درهم وكرامتها فإن كان مهر مثلها أكثر من
~~الألف لم نر النكاح لأنه لو جاز النكاح كان لها تمام مهر مثلها كما لو
~~باشره الموكل بنفسه فهذا في معنى تسمية الزيادة على الألف لها فيكون مخالفا
~~لما سمى له نصا ويستوى ان ضمن الوكيل الكرامة أو لم يضمن لها لأنه لو سمى
~~لها الزيادة قدرا معلوما ضمنها من مال نفسه لم يجز النكاح فهنا أولى وكذلك
~~أن شرط مع ذلك طلاق امرأة أخري ففي هذا الشرط منفعة لها فهو قياس ما لو شرط
~~كرامتها قال ولو وكله أن يزوجه أمرة فزوجه حرة لم يجز لأنه خالف المأمور
~~نصا وفى هذا التقييد منفعة للزوج وهو أن لا يؤوي الحرة التي تحته في القسم
~~وكذلك مؤنة الأمة دون مؤنة الحرة وان زوجه مكاتبة أو مدبرة أو أم ولد جاز
~~لان هؤلاء في حكم النكاح كالأمة إلا أنه يصير محصنا بالدخول بهن بالنكاح
~~كما في الأمة قال وان وكله أن يزوجه امرأة فزوجه صغيرة لا يجامع مثلها فهو
~~جائز لان اسم المرأة اسم جنس يتناول الصغير والكبير وملك النكاح يثبت على
~~الصغيرة حسبما يثبت على الكبيرة وإنما كان مقصود المجامعة متأخرا لصغرها
~~ولو كان فائتا بأن كانت رتقاء أو قرناء لم يكن الوكيل به مخالفا فهنا أولي
~~قال وان وكله أن يزوجه امرأة بعينها على ألف درهم ومهر مثلها الفان فزوجها
~~الوكيل بألف وشرط أن لا يتزوج عليها أو لا يخرجها من الكوفة لم يجز النكاح
~~لأنه لو جاز كان لها كمال مهر مثلها باعتبار ما سمى لها إذا لم يف الزوج
~~بالشرط والوفاء بهذا الشرط لا يلزمه كما لو التزمه بنفسه وكان هذا في معنى
~~تزويجه إياه بأكثر مما سمى له قال ولو وكله أن ms5208 يزوجه امرأة فزوجه امرأة قد
~~حلف الزوج بطلاقها أو لا يتزوجها أو كان آلى منها أو PageV19P120
# ظاهرها أو كانت في عدة منه والنكاح جائز لأنه أطلق اسم المرأة في التوكيل
~~وذلك يتناولها كما يتناول غيرها قال ولو وكله أن يزوجه امرأة فزوجه امرأتين
~~في عقد لم يلزم الزوج واحدة منهما وكان أبو يوسف رحمه الله يقول أو لا
~~يلزمه واحدة منهما يختار أيتهما شاء ثم رجع إلى قولهما * وجه قوله الأول
~~انه في العقد على إحداهما ممتثل أمر الزوج فينفذ عليه ذلك إذ لا يبعد أن
~~يكون ملك النكاح له في امرأة يعبر عنها ويتعين باختياره كما لو طلق احدى
~~امرأتيه بغير عينها ثلاثا * وجه قوله الاخر أن عقد النكاح عقد تمليك فلا
~~يملك اثباته في المجهول ابتداء لأنه إنما يثبت في المجهول ما يحتمل التعليق
~~بالخطر فان الثابت في غير المعنى في الحكم كالمتعلق به لخطر البيان ولا
~~يمكن اثباته في إحداهما بعينها لأنه ليست إحداهما بأولى من الأخرى ولا
~~فيهما لان الموكل لم يرض بنكاح امرأتين ولو وكله أن يزوجه امرأة بعينها
~~فزوجه تلك وأخرى معها لزمته تلك دون الأخرى لأنه في ملك المرأة ممتثل أمره
~~فحصل مقصوده فان حكم النكاح لا يختلف بضم الأخرى إليها قال ولو وكله ان
~~يزوجه امرأة فاختلف الزوج والوكيل فقال الزوج زوجتني هذه وقال الوكيل لا بل
~~زوجتك هذه فالقول قول الزوج إذا صدقته المرأة لان الوكيل في النكاح معبر
~~والزوج إنما يتملك عليها لا على الوكيل وقد تصادقا على النكاح فيثبت
~~بتصادقهما ولا قول للوكيل في ذلك قال ولو وكله أن يزوجه فلانة أو فلانة
~~فأيتهما زوجه جاز لان التوكيل مبنى على التوسع فهذا القيد من الجهالة لا
~~يمنع صحته وان زوجهما جميعا منه لم يجز نكاح واحدة منهما لأنه مأمور بنكاح
~~إحداهما بغير عينها فلا يمكن تصحيح نكاحهما للزوج ولا نكاح إحداهما بعينها
~~إذ ليست إحداهما بأولى من الأخرى ولا إحداهما بغير عينها لان النكاح في
~~المجهول لا يثبت ابتداء ms5209 قال ولو وكل رجلا أن يزوجه امرأة ووكل آخر بمثل ذلك
~~فزوجه كل واحد منهما امرأة وإذا هما أختان جاز نكاح الأولى منهما لأنه
~~ممتثل أمره ولم يجز نكاح الثانية لا لأنه مخالف ولكن لان الموكل لو فعله
~~بنفسه لا يجوز لأنه يصير به جامعا بين الأختين وان وقع النكاحان معا
~~فالنكاح باطل لان الجمع بين الأختين حرام وقد حصل بهما معا وليس تصحيح نكاح
~~إحداهما بأولى من الأخرى كما لو تزوجهما الموكل بنفسه في عقدة واحدة وكذلك
~~لو وكل خمسة رهط أن يزوجه كل واحد منهم امرأة فالجمع بين ما زاد على الأربع
~~بالنكاح حرام كالجمع بين الأختين فكان هذا مثل الأول قال ولو زوج رجل رجلا
~~من غير وكالة أختين في عقدتين أو خمس نسوة في PageV19P121
# عقد متفرقة كان له أن يختار احدى الأختين أو أي أربع شاء من الخمس لأن
~~العقود كلها تتوقف على اجازته فان الجمع بين نكاح الأختين لا يكون نافذا بل
~~موقوفا والعقد الموقوف لا يوجب الحل ولا يثبت الفراش فلا يكون من ضرورة
~~توقف العقد الأول امتناع توقف الثاني ولا من ضرورة توقف العقد الثاني بطلان
~~الأول فإذا توقف الكل كان له أن يختار ما شاء من ذلك على وجه لا يحصل به
~~الجمع بين الأختين ولا بين خمس نسوة وإن كان ذلك في عقد واحد لم يكن له أن
~~يختار نكاح شئ منهن لأنه إنما يتوقف علي اجازته ما يتصور نفوذه بالاذن
~~السابق وهو لا يجوز لو باشره بنفسه وهذا العقد لا ينفذ بمباشرته ولا باذنه
~~سابقا فلا يتوقف على اجازته بخلاف العقود المتفرقة فان كل عقد من ذلك معتبر
~~على حدته وهو مما ينفذ بمباشرته وباذنه السابق فيتوقف على اجازته أيضا قال
~~وان وكله أن يزوجه من النساء ما شاء وكيف شاء فزوجه أمة مسلمة أو كتابية أو
~~أربع إماء جاز لأنه فوض الامر إلى رأيه على العموم فمباشرته فيما يكون من
~~جنس التزويج كمباشرة الموكل بنفسه قال وان وكله أن ms5210 يزوجه امرأتين في عقدة
~~فزوجه واحدة جاز لأنه امتثل أمره في بعض ما أمر به وحكم نكاح هذه لا يختلف
~~بضم نكاح الأخرى إليها فلا يكون هذا التفريق من الوكيل خلافا للأصل الذي
~~بينا أن التقييد إنما يعتبر إذا كان مفيدا وهذا التقييد غير مفيد ولو كان
~~قال لا يزوجني الا اثنين في عقدة واحدة لم يلزمه نكاح امرأة واحدة لأنه
~~نهاه عن العقد هنا واستثنى عقدا واحدا فما لا يكون بصفة المستثنى فهو داخل
~~في عموم النهى بخلاف الأولى فإنه ما نهاه عن شئ نصا بل أمره وقيد الامر بما
~~ليس بمقيد وهو نظير ما سبق إذا قال لا تبع الا بشهود فباع بغير شهود لا
~~يجوز بخلاف ما لو باع وقد قال له بع بشهود قال ولو وكله أن يزوجه امرأة
~~بعينها فإذا لها زوج فمات عنها أو طلقها وانقضت عدتها ثم زوجها إياه الوكيل
~~جاز لأنها لما لم تكن محلا عند التوكيل لما أمر به الموكل صار التوكيل
~~كالمضاف إلى ما بعد صيرورتها محلا فان التوكيل يحتمل الإضافة ويحصل مقصود
~~الموكل في ذلك ولو تزوجها الموكل ثم أبانها لم يكن للوكيل أن يزوجها إياه
~~لان ما قصد تحصيله بتصرف الوكيل قد حصل له بمباشرته فأوجب ذلك عزل الوكيل
~~ثم لا يعود التوكيل بالإبانة لأنه ليس بفسخ لذلك العقد من الأصل قال ولو
~~تزوجها الوكيل ودخل بها ثم أبانها وانقضت عدتها ثم زوجها إياه جاز لان
~~مقصود الموكل لم يحصل بمباشرة الوكيل العقد الأول مع نفسه ولا منافاة بين
~~ذلك العقد وبين الوكالة (ألا ترى) أن ابتداء التوكيل PageV19P122
# بعده صحيح حتى إذا فارقها زوجها منه فبقاؤها أولى ولو ارتدت المرأة ولحقت
~~بدار الحرب ثم سبيت وأسلمت فزوجها إياه الوكيل جاز في قياس قول أبي حنيفة
~~رحمه الله ولم يجز عندهما لان من أصلهما أن تسمية المرأة مطلقا في التوكيل
~~ينصرف إلى الحرة دون الأمة ومن أصل أبي حنيفة رحمه الله أنه لا يتقيد
~~بالحرة فكذلك التوكيل في المرأة ms5211 المعينة وعندهما يتقيد بحال حريتها فبعد ما
~~صارت أمة لا يجوز تزويجها منه وعند أبي حنيفة رحمه الله لا يتقيد فمتى
~~زوجها منه كان ممتثلا أمره قال ولو كان الموكل تزوج أمها أو ذات رحم محرم
~~منها أو أربعا سواها خرج الوكيل من الوكالة لأنه صار بحال لا يملك مباشرة
~~العقد عليها بنفسه بما أحدث من التصرف وذلك عزل منه للوكيل وقد سبق نظائره
~~قال ولو كان الموكل قال إن تزوجتها فهي طالق فليس هذا باخراج له من الوكالة
~~لأنه ما صار بحال لا يملك مباشرة العقد عليها بما أحدث فإنه إن تزوجها بعد
~~يمينه صح النكاح فيبقي الوكيل على وكالته أيضا قال وإذا وكلت المرأة رجلا
~~أن يزوجها فزوجها من غير كفؤ لها لم يجز قيل هذا قولهما وهو قياس رواية
~~الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى في أن المرأة لا تملك ان تزوج نفسها
~~من غير كفؤ وأما على ظاهر الرواية فينبغي أن يجوز نكاح الوكيل عنده لأنها
~~لو زوجت نفسها من غير كفؤ كان جائزا وإن كان للأولياء حق الاعتراض عليها
~~والأصح قولهم جميعا لأنها ممنوعة من أن تزوج نفسها من غير كفؤ ومطلق
~~التوكيل ينصرف إلى ما يجوز للموكل أن يفعله بنفسه شرعا دون ما يكون ممنوعا
~~عنده فيقيد مطلق التوكيل بهذا الدليل ولان مقصودها لم يتم بالتزويج من غير
~~كفؤ لان للأولياء حق الاعتراض عليها وإنما ينصرف مطلق التوكيل إلى عقد يتم
~~لها به مقصود النكاح وإن كان كفوءا لها غير أنه أعمى أو مقعد أو صبي فهو
~~جائز لان مقصود النكاح يتم لها بما صنعه الوكيل وكذلك أن كان عنينا أو خصيا
~~فالنكاح جائز ويؤجل كما لو زوجت هي نفسها ثم علمت بهذا العيب من الزوج قال
~~وان زوجها الوكيل من نفسه لم يجز لأنها أمرته أن يكون مزوجا لا متزوجا
~~ولأنه في حق نفسه متهم والتهمة دليل التقييد ولو زوجها ابنه أو أباه لم يجز
~~عند أبي حنيفة رحمه الله وجاز عندهما ms5212 إلا أن يكون الابن صغيرا فحينئذ لا
~~يجوز لأنه لا يباشر العقد مع نفسه وقد بينا هذا في جانبه قال وإذا وكلته أن
~~يزوجها فزوجها على مهر صحيح أو فاسد أو وهبها لرجل بشهود أو تصدق بها على
~~رجل وقبل ذلك الرجل فهو جائز لأنه مأمور بالتزويج وقد أتى به فان
~~PageV19P123
# لفظ الهبة والصدقة عبارة التزويج مجازا وترك تسمية الصداق لا يمنع حصول
~~المقصود بالنكاح ولا وجوب الصداق وكذلك فساد التسمية كما لو باشرته هي
~~بنفسها قال وان زوجها إياه على ألف درهم على أن زاد عبدا لها فالنكاح جائز
~~ولها أن تمنع العبد لأنها ما رضيت بزوال العبد عن ملكها ولكن الزوج سمى
~~الألف بمقابلة نكاحها والعبد فإذا لم تسلم له العبد فبمنعها بطلت حصته من
~~الألف وجاز النكاح بحصتها من الألف قال ولو تزوجت هي قبل أن يزوجها الوكيل
~~فقد أخرجته من الوكالة لأنها حصلت ما هو مقصودها بالتوكيل وكذلك لو ارتدت
~~لأنها خرجت من أن تكون محلا بما أحدثت فيكون ذلك منها عزلا لوكيلها سواء
~~لحقت بدار الحرب أو لم تلحق قال ولو كانت امرأة لها زوج فقالت لرجل انى
~~اختلع من زوجي فإذا فعلت ذلك وانقضت عدتي فزوجني فلانا جاز ذلك على ما قالت
~~لأنها أضافت الوكالة إلى ما بعد انقضاء العدة فيجعل كمباشرتها التوكيل بعد
~~انقضاء عدتها قال ولو وكلته بأن يزوجها وقالت ما صنعت من أمرى في شئ فهو
~~جائز فحضر الوكيل الموت فأوصى بوكالتها إلى رجل فزوجها الوكيل الثاني بعد
~~موت الأول كان جائزا لأنها فوضت الامر إلى رأيه على العموم وهذا من جملة
~~رأيه فهو بمنزلة التوكيل في حياته والبيع والشراء في هذا قياس النكاح قال
~~ولو وكلته بأن يزوجها رجلا فزوجها منه واشترط عليه انه إذا تزوجها كان
~~أمرها بيدها فالنكاح جائز وأمرها بيدها حين تزوجها لان هذا شئ يستبد به
~~الزوج ولا ضرر عليها فيه ولا هو حاصل بقبول الوكيل ولو كان هذا وكيل الرجل
~~كان النكاح جائزا والشرط باطلا ms5213 لان الزوج لم يأمره بذلك وهو يتضرر به ولو
~~قال الزوج زوجني امرأة وأمرها بيدها فزوجه الوكيل ولم يشترط لها فأمرها
~~بيدها حين يقع النكاح لان الزوج يستبد بذلك مضافا إلى النكاح كما يستبد به
~~منجزا بعد النكاح ولو قال زوجني امرأة واشترط لها على أنى إذا تزوجتها
~~فأمرها بيدها لم يكن الامر بيدها إلا أن يشترطه الوكيل لان الزوج ما باشر
~~ذلك بنفسه بل فوضه إلى الوكيل فما لم يباشره الوكيل لا يصير الامر في يدها
~~وليس في ترك الوكيل هذا الشرط ضرر على الموكل بل فيه منفعة قال ولو وكلته
~~أن يزوجها فزوجها على عبد على أن زادته مائة درهم فالنكاح جائز فان أبت أن
~~تعطى الدراهم بطلت حصتها من العبد لأنه امتثل أمرها في النكاح وزاد تصرفا
~~آخر وهو الشراء فان ما يخص المائة من العبد يكون مبيعا وما يخص البضع يكون
~~صداقا فلا تنفذ حصة الشراء الا برضاها إذ الوكيل لا يقدر على أن يلزمها
~~PageV19P124
# المائة بغير رضاها فان قيل كان ينبغي أن يكون مشتريا لنفسه ما يخص المائة
~~من العبد لأن الشراء لا يتوقف بل ينفذ على العاقد إذا تعذر بتقييد غيره
~~ويكون المباشر معبرا لا يلزم شيئا بنفسه فكذلك فيما يثبت تبعا (ألا ترى) ان
~~هذا الشراء يحصل بغير القبول إذا قالت تزوجني على هذا العبد على أن أزيدك
~~مائة درهم فقال فعلت يتم من غير قبولها والشراء مقصورا لا يتم بهذا اللفظ
~~بدون القبول فعرفنا ان ما هو بيع ليس نظير ما هو مقصود قال ولو وكلته على
~~أن يزوجها على دم عمد في عتقها فزوجها بعض أولياء ذلك الدم بطلت حصة الزوج
~~من الدم كما لو باشرت هي العقد وهذا لان تزوج الزوج إياها على القصاص يكون
~~عفوا منه عنها وذلك صحيح في نصيبه وانقلب نصيب الآخرين مالا فعليها حصة
~~الورثة من الدية ولها مهر مثلها لان القصاص ليس بمال فلا يصلح أن يكون
~~صداقا فهذا والنكاح بغير تسمية المهر سواء قال ms5214 ولو وكلت المرأة أو الرجل
~~وكيلين بالتزويج أو الخلع ففعل ذلك أحدهما لم يجز لأنه فوض إليها عقدا
~~يحتاج فيه إلى الرأي ورأي الواحد لا يكون كرأي المثنى قال ولو وكل رجلين
~~بطلاق أو عتاق بغير مال ففعل ذلك أحدهما جاز لان هذا لا يحتاج فيه إلى
~~الرأي والتدبير بل الحاجة فيه إلى العبارة وعبارة الواحد والمثنى سواء
~~والله أعلم بالصواب (باب توكيل الزوج بالطلاق والخلع) (قال رحمه الله) رجل
~~وكل رجلا ان يطلق امرأته ثلاثا فطلقها واحدة وقعت واحدة لأنه أتى ببعض ما
~~فوض إليه ولا ضرر علي الموكل في هذا التبعيض بل فيه منفعة له ولأنه مكنه من
~~ايقاع الثلاث ومن ضرورته تمكنه من ايقاع الواحدة كما أن الشرع لما مكن
~~الزوج من ايقاع الثلاث فلان يمكنه من ايقاع الواحدة أولى وان وكله ان
~~يطلقها واحدة فطلقها ثلاثا أو اثنين لم يقع شئ في قول أبي حنيفة لان الثلاث
~~غير الواحدة ولم يصر متمكنا من ايقاع الثلاث بتفويض الواحدة إليه فلا يقع
~~الثلاث لعدم تمكنه من ايقاعها ولا الواحدة لأنه ما أوقعها وعند أبي حنيفة
~~وأبى يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يقع واحدة لأنه أوقع ما فوض إليه وزيادة
~~فيعمل ايقاعه بقدر ما فوض إليه وهي خلافية معروفة قال وان وكله ان يطلقها
~~واحدة بائنة فطلقها واحدة رجعية طلقت واحدة بائنة لأنه لاغ في قوله رجعية
~~فان ذلك غير مفوض إليه يبقى قوله طلقتك فيقع على الوجه الذي فوض إليه لان
~~ثبوت الصفة بثبوت الأصل وهو PageV19P125
# نظير ما لو قال لامرأته قبل الدخول بها أنت طالق تطليقة رجعية لانعدام
~~محلها يبقى قوله أنت طالق فيقع الطلاق به بائنا كما هو مملوك له شرعا قال
~~وان وكله ان يطلقها واحدة رجعية فطلقها واحدة بائنة طلقت واحدة رجعية لأنه
~~لاغ في قوله بائنة لأنه لم يفوض إليه تلك الصفة يبقى قوله أنت طالق فيقع به
~~تطليقة رجعية وهذا على أصلهما ظاهر وعلى أصل أبي حنيفة رحمه الله كذلك لأنه
~~بما ms5215 ألحق كلامه من الصفة لا يخرج من أن يكون ممتثلا في ايقاع أصل الطلاق
~~فان الأصل لا يتغير بالصفة بخلاف ما إذا أوقع ثلاثا فإنه يصير مخالفا في
~~أصل الايقاع لان الثلاث اسم لعدد مركب مؤلف والواحدة في ذوي الاعداد أصل
~~العدد وليس فيه تأليف وتركيب وبينهما مغايرة على سبيل المضادة قال وان وكله
~~ان يطلق امرأتين له فطلق إحداهما طلقت لان بضم الثانية إلى الأولى لا يتغير
~~حكم الطلاق في حق الأولى فلا يخرج به من أن يكون ممتثلا في حقها بخلاف
~~الطلقات الثلاث مع الواحدة فإنه يتغير حكم الطلاق من حيث إنه يثبت الحرمة
~~الغليظة وزوال الملك به لوجود المنافى في المحل وهو الحرمة الغليظة قال وان
~~وكله أن يطلق امرأته للسنة فطلقها في غير وقت السنة لم يقع لأنه أضاف
~~الوكالة إلى وقت السنة فان اللام للوقت قال الله تعالى أقم الصلاة لدلوك
~~الشمس أي لوقت دلوك الشمس فلا يكون وكيلا في غير وقت السنة ومباشرته ما لم
~~يفوض إليه لا يبطل الوكالة حتى إذا طلقها في وقت السنة بعد ذلك وقع الطلاق
~~قال وان وكله أن يطلقها ثم طلقها الزوج أو خالعها فان طلاق الوكيل يقع
~~عليها ما دامت في العدة لان المملوك للزوج من الطلاق محصور بالعدد فلا
~~يتغير ما أوقعه الزوج بما فوضه إلى الوكيل ولكن ما بقي الزوج مالكا لايقاع
~~الطلاق عليها يبقي الوكيل على وكالته أيضا وإذا انقضت عدتها لم يقع طلاق
~~الوكيل عليها بعد ذلك لان الزوج خرج من أن يكون مالكا للايقاع بعد انقضاء
~~العدة فتبطل الوكالة وكذلك أن تزوجها بعد ذلك لان تمكن الزوج من الايقاع
~~بالسبب المتجدد والوكالة لم تتناوله فلا تعود الوكالة باعتباره وعلى هذا لو
~~ارتدت أو ارتد الزوج فان طلاق الوكيل يقع عليها في العدة لبقاء تمكن الزوج
~~من الايقاع بالسبب المتجدد ولو قال لرجل إذا تزوجت فلانة فطلقها فتزوجها
~~الموكل فطلقها الوكيل جاز لان الوكالة تحتمل الإضافة كالطلاق وقد وقعت
~~الإضافة إلى ما بعد ms5216 الزواج فعند ذلك يصير كالمستثنى للتوكيل ولو وكل عبدا
~~بطلاق امرأته فباعه مولاه فهو على وكالته لان تمكنه من الايقاع لا يزول
~~ببيعه وابتداء التوكيل يصح بعد بيعه وكذلك لو وكل مجنونا PageV19P126
# فقبل الوكالة في حال جنونه ثم أفاق فهو على وكالته لان بالإفاقة يزداد
~~التمكن من التصرف ولا يزول ما كان ثابتا قال ولو وكل مسلم مسلما بالطلاق
~~فارتد الوكيل ولحق بدار الحرب ثم جاء مسلما كان على وكالته إذا لم يقض
~~القاضي بلحاقه وهو بمنزلة الغيبة فاما بعد قضاء القاضي بلحاقه فهو قول محمد
~~رحمه الله وقد بينا الخلاف فيه قال ولو وكل رجلا بطلاق امرأته والوكيل غائب
~~لا يعلم فطلقها فالطلاق باطل وكذلك سائر العقود لان الوكالة لا تثبت قبل
~~علم الوكيل بها كما في العزل لا يثبت قبل علمه وهذا للأصل الذي قلنا إن حكم
~~الخطاب في حق المخاطب لا يثبت ما لم يعلم به وهذا لان الوكيل نائب عن
~~الموكل معبر عن منافعه في التصرف له ولا يتحقق ذلك إلا بعلمه بخلاف الوصي
~~إذا تصرف بعد موت الموصى قبل علمه بالوصية ينفذ تصرفه استحسانا لان الوصاية
~~خلافة وهو النائب فيها ولان أوانها بعد انقطاع ولاية الموصى وقد تحقق ذلك
~~بموته وإنما جوز ذلك للحاجة فالحاجة بعد موت الموصي تصرف إلى من يتصرف
~~قياسية فاما هنا فالوكالة إنابة والموكل قادر على التصرف بنفسه فلا حاجة
~~إلى اثبات حكم الوكالة قبل علم الوكيل بها قال ولو وكله بطلاقها فأبى ان
~~يقبل ثم طلقها لم يقع لان الوكالة ارتدت برده فكأنها ارتدت برجوع الموكل
~~عنها وإن لم يقل الوكيل قبلت وان قال رددت حين طلقها وقع استحسانا وفى
~~القياس لا يقع لما بينا انه معير لمنافعه والإعارة لا تثبت بمجرد السكوت
~~فما لم يصر وكيلا لا يعمل ايقاعه ووجه الاستحسان ان دليل القبول واقدامه
~~على ما فوض إليه بعد علمه به من أدل الدلائل على قبوله الوكالة فقد يباشر
~~بعد القبول وقد لا يباشر قال وإذا وكل الصحيح ms5217 وكيلا بطلاق امرأته ثلاثا ثم
~~طلقها الوكيل في مرض الموكل ثم مات الزوج وهي في العدة ورثت لان ايقاع
~~الوكيل كايقاع الموكل بنفسه فان قيل بعد وقوع الثلاث بقاء ميراثها باعتبار
~~الفرار من الزوج ولم يوجد ذلك هنا فان التوكيل كان في الصحة ولم يكن لها في
~~ماله حق يومئذ ولم يوجد من الزوج صنع بعده قلنا لا معتبر لقصد الفرار لان
~~ذلك لا يوقف عليه ولكن متى كان وقوع الثلاث عليها في مرضه باعتبار معنى
~~مضاف إليه يجعل فارا وإن لم يقصد وقد وجد ذلك هنا مع أنه قادر متمكن من عزل
~~الوكيل بعد مرضه فاستدامة الوكالة بعد تمكنه من العزل بمنزلة انشاء التوكيل
~~في أنه يثبت به حكم الفرار وعلى هذا لو كان الموكل عبدا فأعتق بعد التوكيل
~~ثم مرض فطلقها الوكيل أو وكل الذمي بعد اسلام المرأة ثم أسلم الزوج ومرض
~~فطلقها الوكيل كان له أن يستديم الوكالة بعد تعلق حقها بماله وكذلك
~~PageV19P127
# تعليق المسلم الوكالة بمرضه لان المتعلق بالشرط عند وجود الشرط كالمنجز
~~فكأنه أنشأ التوكيل بعد مرضه قال وإذا شهد الموليان على وكالة زوج أمتهما
~~بالطلاق وان الوكيل قد طلق أو شهدا على ذلك وأن الزوج طلقها بنفسه فإن كانت
~~الأمة تدعى ذلك فهو باطل لأنهما يشهدان لها وان كانت تجحد فكذلك الجواب في
~~قول محمد رحمه الله وعلى قول أبى يوسف رحمه الله الشهادة جائزة وهذا بناء
~~على ما قدمنا في كتاب النكاح أن أبا يوسف رحمه الله يعتبر الدعوى والانكار
~~في شهادة الابنين لأبيهما فكذلك في شهادة الموليين لأمتهما ومحمد رحمه الله
~~يعتبر المنفعة وعلى سبيل الابتداء في هذه المسألة فمحمد رحمه الله يقول هما
~~في معنى الشاهدين لأنفسهما لان ملك البضع يعود إليهما بعد طلاق الزوج
~~وشهادته لنفسه أو فيما فيه منفعة له لا تكون مقبولة وأبو يوسف رحمه الله
~~يقول هذه الشهادة تقوم بطريق الحسبة وهذا لان كون الانسان خصما في منافاة
~~الشهادة أبلغ من منفعته له في ذلك وكل أحد ms5218 خصم فيما هو حق الشرع ومع ذلك
~~كانت شهادته في ذلك مقبولة كالزنا ونحو ذلك فكذلك فيما له فيه منفعة مع أنه
~~لا منفعة لهما في المشهود به لان موجب الطلاق سقوط ملك الزوج عنها أو حرمة
~~المحل عليه لا انتقال ذلك الملك إلي الموليين وكذلك إذا سقط ملك الزوج ظهر
~~ملك الموليين لفراغ المحل عن حق الغير وبهذا لا يمنع قبول الشهادة كصاحبي
~~الدين إذا شهدا للمديون بمال من جنس حقهما على انسان قبلت الشهادة وان كانا
~~يتمكنان من استيفاء حقهما إذا قبض المشهود له المال وإذا قال الرجل للرجل
~~طلق امرأتي إن شئت أو ان هويت أو أردت فقام من المجلس بطل لأنه تمليك
~~للمشيئة منه وذلك يقتصر على المجلس كتمليك المشيئة في القبول بايجاب البيع
~~له والوكيل هنا في معنى المخير وقد اتفقت الصحابة رضي الله عنهم على أن
~~المخيرة لها الخيار ما دامت في مجلسها لأنها مالكة للرأي والمشيئة متمكنة
~~من ذلك في المجلس فقيامها منه دليل الاعراض فكذلك بهذا اللفظ يصير متمكنا
~~من الرأي والمشيئة وهذا بخلاف قوله للأجنبي طلقها فان ذلك إنابة واستعارة
~~لمنافعه فيقوم هو في الايقاع مقام الموكل وهذا تفويض للمشيئة إليه لا
~~استعارة شئ منه ولو قال أنت وكيلي في طلاقها ان شاءت أو هويت أو أرادت لم
~~يكن وكيلا حتى تشاء هي ذلك في مجلسها لأنه علق التوكيل بمشيئتها ولو علق
~~الوقوع بمشيئتها اقتصر ذلك على المجلس وتأخر الوقوع إلى حين وجود مشيئتها
~~فكذلك إذا علق التوكيل وإذا صار وكيلا فان قام الوكيل من المجلس قبل أن
~~يطلق بطلت الوكالة قال PageV19P128
# عيسى رحمه الله وهذا غلط لان عند مشيئتها إنما تثبت الوكالة بقول الزوج
~~أنت وكيلي في طلاقها وذلك لا يقتصر على المجلس كما لو نجز هذا اللفظ ولكن
~~ما ذكر في الكتاب أصح لان معنى قوله ان شاءت الطلاق وكان هذا بمنزلة قوله
~~ولئن كان المراد ان شاءت هذه الوكالة فثبوت الوكالة بالايقاع بناء على ما
~~فوض إليها من ms5219 المشيئة ومشيئتها تقتصر على المجلس وهو لا يتأبد فكذلك ما
~~ينبنى عليه من تمكن الوكيل من الايقاع واليه أشار في الكتاب فقال لأنها
~~وكالة بالمشيئة وقعت بحيث لا يملك الزوج فسخها ولو جعل قوله أنت وكيل في
~~طلاقها منفصلا عن المشيئة يملك الزوج فسخها وان قال أنت وكيلي في طلاقها إن
~~شئت فإن شاء في ذلك المجلس فهو جائز وان قام قبل أن يشاء فلا وكالة لان
~~تعليق الوكالة بمشيئته يكون ملكا للرأي والمشيئة منه كتعليق الايقاع
~~بمشيئته على ما بينا وان قال أنت وكيلي في طلاقها على أنى بالخيار ثلاثة
~~أيام فالوكالة جائزة والخيار باطل وكذلك لو قال على أن فلانة بالخيار ثلاثة
~~أيام وكذلك هذا في كل تصرف لان اشتراط الخيار باشره في منع صفة اللزوم
~~والوكالة لا يتعلق بها اللزوم بحال فاشتراط الخيار فيما لا يكون مفيدا يكون
~~باطلا ولان اشتراط الخيار ليتمكن به من له الخيار من التفرد بالفسخ بغير
~~رضا صاحبه وهذا في الوكالة ثابت بدون اشتراط صاحب الخيار وكما لا يصح
~~اشتراط الخيار لنفسه في الوكالة لا يصح اشتراطه لغيره قال ولو وكله بطلاق
~~امرأته فقال الوكيل أنت طالق غدا لم يقع وان جاء الغد لأنه مفوض إليه
~~التخيير والإضافة إلى وقت والتعليق بالشرط غير التخيير قال وان وكله أن
~~يطلقها ثلاثا بألف درهم أو على الف فطلقها واحدة أو اثنتين لم يقع لأنها لو
~~وقعت وقعت بحصتها من الألف والزوج لم يرض بزوال ملكه عنها الا بعد أن يجب
~~له عليها جميع الألف فكان بما صنع مخالفا وفيه ضرر على الموكل بخلاف
~~التوكيل بالايقاع بغير عوض وان بألف درهم أو أكثر جاز لأنه حصل ما هو مقصود
~~الزوج من المال ونفعه لبقاء صفة الحل في المحل حين اقتصر على ايقاع الواحدة
~~وليس للوكيل بالخلع قبض المال لان الذي من جانب الزوج في باب الخلع ايقاع
~~الطلاق والوكيل معبر عنه اما حقيقة بالإضافة إليه أو حكما لأنه غير مالك
~~للايقاع بنفسه فهو نظير وكيل ms5220 المولى في العتق بجعل أو لأنه لا يتوجه عليه
~~المطالبة بتسليم المعقود عليه فلا يكون له قبض البدل قال وان وكله أن يطلق
~~امرأته وله أربع نسوة ولم يسم له امرأة بعينها فان أوقع الطلاق على احدى
~~نسائه جاز لأنه ممتثل أمره فإنه أمره بايقاع الطلاق على PageV19P129
# امرأة غير معينة وقد فعل فان طلقهن جميعا وقع الطلاق على واحدة منهن لأنه
~~في حق الواحدة ممتثل أمره وفيما زاد عليه مبتدى فيقع على الواحدة بغير
~~عينها والبيان إلى الزوج كما لو أوقع بنفسه على إحداهن بغير عينها وليس إلى
~~الوكيل من البيان شئ لأنه معبر عن الزوج وقد انتهى حكم وكالته بايقاعه قال
~~ولو وكله أن يطلق امرأته فطلقها الوكيل ثلاثا فإن كان نوى الزوج ثلاثا فهو
~~جائز لان قوله طلقها تفويض وهو يحتمل معنى العموم والخصوص فإذا نوى الثلاث
~~فقد نوي العموم في التفويض وذلك صحيح منه ثم الوكيل ممتثل أمره في ايقاع
~~الثلاث وإن لم يكن نوى ثلاثا لم يقع شئ في قول أبي حنيفة رحمه الله وفى
~~قولهما تقع واحدة بمنزلة ما لو قال طلقها واحدة وطلقها ثلاثا وكذلك لو قال
~~اخلعها فطلقها ثلاثا فهو على ما بينا لان نية الثلاث تقع في الخلع ولو قال
~~طلق إحداهن بعينها أو اخلعها كان ذلك جائزا بمنزلة ما لو قال طلق أيتهن شئت
~~وهناك يملك الايقاع على واحدة بعينها وكذلك إذا طلق إحداهن (ألا ترى) أنه
~~لو قال بع عبدا من عبيدي فباع واحدا منهم بعينه جاز ولو قال الموكل لم أعن
~~هذا لم يصدق فكذلك في الطلاق فان قيل التعيين من ضرورة ما فوض إليه فان
~~بدون التعيين لا ينفذ بيعه وهنا التعيين ليس من ضرورة ما فوض إليه فان بدون
~~التعيين يقع الطلاق على إحداهن فينبغي أن لا يملك الوكيل الايقاع على
~~المعينة لما فيه من قطع خيار الزوج قلنا هذا أن لو شرط الزوج لنفسه خيارا
~~وهنا لم يشترط ولكن ثبوت الخيار له عند انعدام تعين محل ms5221 الطلاق وذلك لا
~~يوجد إذا وقع على إحداهن بعينها وهذا لان المعتبر ما نص عليه في التوكيل
~~وهو إنما نص على الايقاع على واحدة وهذه واحدة منهن قد أوقع عليها فكان
~~ممتثلا لما نص عليه الموكل وكذلك لو طلق واحدة منهن بغير عينها وقع لأنه
~~ممتثل أمره بالايقاع على واحدة منهن ثم الخيار إلى الزوج لانعدام تعين محل
~~الطلاق ولا يملك الوكيل التعيين لان وكالته قد انتهت بالايقاع فاما قبل
~~الايقاع فوكالته قائمة فلهذا ملك الايقاع على واحدة بعينها قال وإذا وكلت
~~المرأة رجلا أن يخلعها من زوجها على مال أو علي ما بدا له فخلعها على المهر
~~الذي أخذت منه فهو جائز عليها وهو دين على المرأة ولا يؤخذ به الوكيل لأنه
~~معبر عنها فإنه لا يستغنى عن إضافة العقد إليها فيقول اخلع امرأتك ولا يقول
~~اخلعني ولأنه ليس علي الوكيل من تسليم المعقود عليه شئ فلا تتوجه عليه
~~المطالبة بالبدل أيضا قال وإذا وكلته بالخلع فله أن يخلعها في ذلك المجلس
~~وغيره ما لم تعزله لان التوكيل مطلق فهو بمنزلة الوكيل في سائر التصرفات أو
~~PageV19P130
# التوكيل بالخلع من جانب الزوج قال ولو وكل الرجل رجلا ان يخلع امرأته
~~ووكلت المرأة ذلك الرجل ان يخلعها من زوجها فخلعها الوكيل من نفسه ولم يلق
~~الزوج ولا المرأة فالخلع باطل وهو في هذا بمنزلة البيع لأن الخلع من جانبها
~~التزام للمال بعوض فيكون في حكم البيع وهذا لان المال في الخلع لا يجب الا
~~بتسمية البدل فالواحد إذا تولاه من الجانبين يكون مستزيدا أو مستنقصا وذلك
~~لا يجوز وكذلك أن كان البدل مسمى لان تسمية البدل من جانب الزوج يمنع
~~الوكيل من النقصان دون الزيادة ومن جانب المرأة يمنع من الزيادة دون
~~النقصان قال ولو وكلت المرأة زوجها أن يخلعها من نفسه بما شاء فخلعها من
~~نفسه بخادمها فهو باطل إلا أن تجيز المرأة ذلك وكذلك لو وكل الزوج المرأة
~~ان تخلع نفسها منه فخلعت نفسها منه بمال أو عرض فان ms5222 ذلك لا يجوز إلا أن
~~يرضى الزوج به وهذا بمنزلة البيع من الوجه الذي قلنا وهذا لأن المرأة رضيت
~~بالخلع لا بزوال ملكها عن الخادم والزوج رضى بالخلع لا بدخول ذلك العرض
~~بعينه في ملكها فلهذا لا يجوز الا برضا من الجانبين ولو قال الرجل لامرأته
~~اشترى طلاقك منى بما شئت فقد وكلتك بذلك فقالت قد اشتريته بكذا وكذا كان
~~باطلا لما بينا أنها لا تصلح نائبة عن الزوج في تعيين جنس البدل وتسمية
~~مقداره فيما يجب عليها لأنها بحكم النيابة تكون مستزيدة في ذلك وباعتبار
~~جانبها تكون مستنقصة ولو قال لها طلقي نفسك منى بكذا وكذا ففعلت كان ذلك
~~جائزا لان الزوج هنا قدر البدل بنفسه ثم جعلها نائبة عنه في الايقاع وهي
~~تصلح معبرة عن الزوج في ايقاع الطلاق قال ولا تنشئ الطلاق بالمال كالخلع
~~بغير مال وقيل هذا غير صحيح فإنه ذكر في الخلع بمال انه جائز فما معنى هذا
~~الفرق الذي أشار إليه قيل معناه إذا قال لها طلقي نفسك أو اختلعي منى بغير
~~مال فأوقعته كان صحيحا ولو قال بما شئت لم يكن صحيحا إلا أن يرضى به الزوج
~~قال وإذا وكل الرجل رجلا أن يخلع امرأته فخلعها الزوج أو بانت منه بوجه ثم
~~تزوجها في العدة أو بعدها لم يكن للوكيل أن يخلعها لان بوقوع البينونة خرج
~~الموكل من أن يكون مالكا للخلع فيتضمن ذلك عزل الوكيل ثم لو تزوجها بعد ذلك
~~بسبب مستأنف لا يوجب إعادة الوكالة وكذلك لو وكلته هي سقطت برده أو بطلاق
~~الزوج قال ولو وكله ان يخلعها على عبد لها على أن زادها مائة درهم فأبى
~~الزوج ان يلتزم المائة بطلت حصتها من العبد لأن العقد في حصة المائة شراء
~~ولم يفوض الزوج إليه ذلك وجاز له حصة المهر وقد بينا في النكاح نظيره قال
~~ولو كان الوكيل ضمن المائة لها لزمته PageV19P131
# بالضمان ولا يرجع بها على الزوج لأنه ضمن بغير أمره وهذا لان ضمان البدل
~~في باب الخلع ms5223 من الوكيل صحيح فكذلك ضمان ما كان ثبوته تبعا للخلع والشراء
~~في حصة المائة يثبت تبعا على ما قدرنا فيصح التزام الوكيل ذلك بالضمان ولا
~~يملك الوكيل بمقابلته شيئا من العبد بل يكون العبد كله للزوج بدلا في الخلع
~~قال ولو خلعها الوكيل على حر أو خمر أو دم أو خنزير فالخلع باطل لأنه لو
~~وقع الطلاق هنا وقع بغير جعل فصار كما لو أوقعه الزوج بنفسه والموكل بهذا
~~لم يرض بخلاف النكاح فإنه لو صح النكاح عند تسمية الخمر والخنزير كان بعوض
~~كما لو ترك تسمية العوض أصلا قال ولو خلعها على درهم جاز عند أبي حنيفة
~~رحمه الله بناء على أصلهما فيما يفسد الوكالة بالعرف وان خلعها على حكمها
~~أو على حكم الوكيل جاز لان الطلاق بهذا الخلع يقع بعوض كما لو باشره الزوج
~~بنفسه ثم الواجب عليها رد المقبوض من الصداق فان حكمت بذلك أو أكثر جاز
~~حكمها وان حكمت أو حكم الوكيل بأقل من ذلك لم يجز حكمه لان فيه اسقاط حق
~~الزوج عن بعض ما صار مستحقا له فهما لا يملكان ذلك قال وإذا وكلت المرأة
~~الذمية مسلما بخلعها من ذمي على خمر أو خنزير جاز وكذلك النكاح لان الخمر
~~والخنزير مال متقوم في حقهم ولو كان أحد الزوجين مسلما والوكيل كافرا جاز
~~الخلع وبطل الجعل لان الوكيل ممتثل أمره حين سمى ما هو مال متقوم في حقه
~~ولكن المسلم ممنوع من تملك الخمر وتملكها بالعقد فلهذا بطل الجعل وهذا على
~~أصلهما ظاهر لأنهما يعتبران حال الموكل كما في التوكيل ببيع الخمر وشرائها
~~وعلى أصل أبي حنيفة رحمه الله هناك كذلك لان الوكيل سفير ومعبر لا يتعلق به
~~شئ من حقوق العقد هنا بخلاف الوكيل بالبيع والشراء قال ولو وكل رجلا بأن
~~يخلع امرأته وقال له ان أبت الخلع فطلقها فأبت الخلع فطلقها وقع بايقاعه ثم
~~هذا كايقاع الموكل بنفسه وايقاع الموكل بصريح الطلاق لا يمنع بقاء الوكالة
~~بالخلع فكذلك ايقاع الوكيل حتى لو قالت ms5224 انا أخالع فخلعها وهي في العدة جاز
~~لان الأول كان رجعيا والطلاق الرجعى لا يمنع الخلع وقد بينا الوكالة بالخلع
~~بعد ما أبانها فلهذا صح الخلع والله أعلم (باب الوكالة في الإجارة
~~والمزارعة والمعاملة) (قال رحمه الله) وإذا كانت الأرض بين رهط فوكل أحدهم
~~وكيلا بإجارة نصيبه فأجره من جميعهم جاز وان أجره من أحدهم لم يجز في قول
~~أبي حنيفة رحمه الله وجاز عندهما PageV19P132
# بمنزلة ما لو باشره الموكل بنفسه واصل المسألة أرض بين رجلين اجر أحدهما
~~نصيبه من صاحبه يجوز بالاتفاق لتمكن المستأجر من استيفاء المعقود عليه كما
~~تناوله العقد ولو أجره من أجنبي لم يجز في قول أبي حنيفة رحمه الله وجاز
~~عندهما لان بيع المنفعة معتبر ببيع العين فالشيوع لا يمنع صحته وأبو حنيفة
~~رحمه الله يقول المستأجر لا يقدر على استيفاء المعقود عليه كما تناوله
~~العقد لان المعقود عليه منفعة نصيب من العين شائع والاستيفاء جزء معين إذا
~~عرفنا هذا فنقول هنا إذا أجر نصيبه من جميع شركائه فهم يقدرون على
~~الاستيفاء كما هو قضية العقد وان أجره من أحدهم لم يقدر على استيفاء
~~المعقود عليه كما تناوله العقد فلهذا لم يجز العقد عنده والوكيل بالإجارة
~~إذا أجره بعرض أو خادم بعينها فهو جائز وعند أبي حنيفة رحمه الله ظاهر
~~وعندهما تقييد التوكيل بالبيع بالنقد لدليل العرف ولا عرف في الإجارة بل
~~العرف فيه مشترك ولان البيع بعرض بعينه شراء من وجه وهنا تعيين الأجرة لا
~~يخرج العقد من أن يكون إجارة من كل وجه ولأنا لو جعلناه مخالفا تضرر به
~~الموكل لان الاجر يكون للعاقد ولا ضمان عليه فان المنافع لا تتقوم بخلاف
~~بيع العين والوكيل بالإجارة خصم في اثبات الإجارة وفى قبض الاجر وجنس
~~المستأجر به لان الإجارة بيع المنفعة قياس بيع العين والوكيل وكيل في إضافة
~~العقد إليه وكان في حقوق العقد كالعاقد لنفسه فان وهب الاجر للمستأجر أو
~~أبرأه منه جاز إن لم يكن شيئا بعينه ويضمنه للآمر وإن كان شيئا ms5225 بعينه لم
~~يجز ابراؤه ولا هبته لان الغير صار مملوكا له باستيفاء المنفعة واشتراط
~~التعجيل فتصرف الوكيل بالهبة يلاقى عينا هي ملك الغير بغير أمره فكان باطلا
~~في غير المعين وإنما وجب الاجر بعقد الوكيل عند استيفاء المنفعة دينا في
~~ذمة المستأجر فيكون بمنزلة الثمن في البيع وقد بينا أن الوكيل بالبيع إذا
~~أبرأ المشترى عن الثمن صح ابراؤه وصار ضامنا للآمر في قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله خلافا لأبي يوسف رحمه الله فهذا مثله وأما إذا أبراه عن جميع
~~الاجر قبل استيفاء المنفعة فهو على الخلاف الذي عرف في المؤاجر إذا كان
~~مالكا فابرأ عن جميع الاجر قبل استيفاء المنفعة وفيه خلاف بين أبى يوسف
~~ومحمد رحمهما الله مذكور في الإجارات وموت الوكيل لا ينقض الإجارة وموت رب
~~الأرض أو المستأجر ينقضها لان الانتقاض بموت رب الأرض باعتبار أن العين قد
~~انقلبت إلى ملك الوارث فالمنافع بعد الموت تحدث على ملك الوارث وفى هذا لا
~~يفترق الحال بين أن يكون هو المؤجر بنفسه أو وكيله وبموت المستأجر إنما
~~تنتقض لان الإرث لا يجرى في المنافع المجردة PageV19P133
# وعند موت الوكيل لا يتحقق واحد من هذين المعنيين فلا تنتقض الإجارة وكذلك
~~الجواب في وصى اليتيم وقيم الوقف بعد ما أجر العين قال ولو أن الوكيل ناقض
~~المستأجر الإجارة قبل استيفاء المنفعة جازت مناقضته إن كان الاجر دينا أو
~~عينا بخلاف الإقالة في بيع العين وقد قررنا هذا الفرق فيما سبق (ثم زاد
~~فقال) إلا أن الوكيل قد قبض الاجر فحينئذ لا يجوز مناقضته لان المقبوض صار
~~مملوكا للآمر بعينه فان الاجر يملك بالتعجيل وفى هذه المناقضة ابطال ملك
~~الآمر عن العين وابطال يده لان مقبوض الوكيل صار كالمقبوض للآمر فاما قبل
~~القبض وإن كان الاجر عينا فلم يصر مملوكا فلا تثبت اليد أيضا للآمر فلهذا
~~ملك الوكيل نقض العقد فيه وأما بعد استيفاء المنفعة فلا يتصور مناقضة
~~الإجارة قال وإذا وكله أن يؤاجره أرضا له وفيها بيوت ولم يسم البيوت ms5226 فله أن
~~يؤاجر البيوت والأرض وكذلك لو كان فيها رحى لان ما في الأرض من البناء وصف
~~وتبع له حتى يدخل في البيع من غير ذكر فكذلك في الإجارة لأنه صالح لما يصلح
~~له الأصل بطريق الإجارة فكذلك إذا وكل الوكيل بأن يؤاجره وإذا أجر الأرض
~~صاحبها ثم وكل وكيلا بقبض الاجر فهو جائز كالتوكيل بقبض سائر الديون فان
~~أخر الوكيل الاجر عن المطلوب أو حطه عنه أو صالحه على نقض دينه لم يجز لأنه
~~غير ما فوض إليه وهو نائب محض فلا يصح منه الا ما فوض إليه وان وكله أن
~~يؤاجرها بدراهم فأجرها بدنانير لم يجز لأنه خالف ما أمره به نصا ولو أجرها
~~بأكثر مما سمى له من الدراهم جاز الا على قول زفر رحمه الله وهو نظير
~~الوكيل بالبيع بألف إذا باع بألفين فعند زفر رحمه الله ظاهر لأنه خالف
~~اللفظ في الفصلين ونحن نقول إذا حصل مقصود الآمر وزاد خيرا لم يكن تصرفه
~~خلافا وكذلك الوكيل بالاستئجار مدة معلومة بدراهم مسماة إذا استأجرها بأقل
~~من ذلك والوكيل بالإجارة والاستئجار بالدراهم ليس له أن يزارع لأنه مخالف
~~لما أمره به نصا وكذلك الوكيل بالمزارعة ليس له أن يؤاجر بدراهم ولا حنطة
~~لأنه مخالف لما أمره به نصا أما في الاستئجار بدراهم فغير مشكل وكذلك
~~بالحنطة لان الآمر إنما رضى بأن يكون حق صاحب الأرض في جزء من الخارج لا في
~~ذمته والاستئجار بالحنطة يوجب الاجر في ذمته وله في هذا منفعة فربما يصيب
~~الخارج آفة فإذا كان أجرها مزارعة لم يضمن شيئا وإذا استأجره بحنطة في ذمته
~~كان ضامنا للأجر قال وإذا وكله أن يستأجرها له فأخذها له مزارعة لم يجز في
~~قول أبي حنيفة رحمه الله لأنه لا يرى جواز المزارعة أصلا PageV19P134
# وتجوز عندهما لان المزارعة عقد وهي من صاحب اليد استئجار الأرض بجزه من
~~الخارج فإذا لم يسم له الآمر بأي شئ يستأجرها له أن يستأجرها ببعض الخارج
~~لان فيه منفعة للآمر فإنه إن ms5227 حصل الخارج يجب الاجر وإن لم يحصل لا يجب شئ
~~ولو استأجرها بأجرة مسماة يجب الاجر سواء حصل الخارج أو لم يحصل قال وإذا
~~وكله أن يستأجر له أرضا فما استأجرها به من مكيل أو موزون بغير عينه فهو
~~جائز على الآمر في قول أبي حنيفة رحمه الله وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله هو على الدراهم والدنانير وما يستأجر به الأرض مما يخرج منها من
~~المكيل والموزون ونحوه أما عند أبي حنيفة رحمه الله فلان التوكيل
~~بالاستئجار مطلق فما استأجر به من مكيل أو موزون بغير عينه فهو جائز لأنه
~~استئجار مطلق وقيل هذا بناء على قوله الأول في الوكيل بالشراء انه يملك
~~الشراء بمكيل أو موزون بغير عينه فاما على قوله الآخر كما لا يملك الوكيل
~~بالشراء أن يشترى الا بالنقد فكذلك الوكيل بالاستئجار وقيل بل بينهما فرق
~~لان في الشراء بالنقد عرفا ظاهرا فإذا تعذر حمل التوكيل على العموم حمل على
~~المتعارف وليس في الاستئجار مثل ذلك الفرق فقد يكون بمكيل أو موزون
~~بالنسيئة كما يكون بالنقد فاما عندهما فالوكيل بالاستئجار يملك أخذ الأرض
~~مزارعة وذلك استئجار ببعض ما تخرج الأرض فإذا استأجرها بالدراهم أو بشئ مما
~~تخرجه تلك الأرض كان ممتثلا أمر الامر فيجوز وان استأجرها بشئ من الجراب أو
~~المكيل أو الموزون بعينه كان مخالفا لأنه لو نفذ هذا التصرف منه خرج ملك
~~العين عن ملك الآمر وهو مأمور من جهته بادخال المنفعة في ملكه لا بنقل
~~الملك بشئ من أعيان ماله إلي غيره قال وللوكيل بالمزارعة والمعاملة أن يقبض
~~نصيب رب الأرض من الخارج لأنه وجب بعقده فان وهبه للعامل أو أبرأه منه لم
~~يجز في قول من يجوز المزارعة والمعاملة لان لرب الأرض في نصيبه من الخارج
~~عينا وقد بينا أن الاجر إذا كان شيئا بعينه فليس للوكيل فيه ولاية الابراء
~~والهبة قال وإذا وكله أن يدفع أرضه مزارعة فأجرها بحيوان أو بدراهم لم يجز
~~لأنه مأمور بأن يؤاجرها يجزء مما تخرجه الأرض ms5228 وقد خالف ما أمر به نصا وان
~~أجرها بحنطة كيلا أو بشئ مما يزرع يجوز ذلك في قول من يجيز المزارعة لأنه
~~حصل مقصود الامر بطريق هو أنفع له مما سمى له فإنه لو دفعها مزارعة ثم
~~اصطلم الزرع آفة لم يستوجب الآمر شيئا وإذا أجرها بحنطة كيلا كان الآمر
~~مستحقا للأجر وان اصطلم الزرع آفة وفيه يحصل مقصوده لان الاجر المسمى من
~~جنس ما تخرجه PageV19P135
# الأرض فلهذا كان صحيحا قال وإذا وكله أن يدفعها مزارعة فدفعها إلي رجل
~~وزرعها رطبة أو شيئا من الحبوب كان هذا جائزا لان هذا كله من عمل المزارعة
~~والضرر على الأرض فيه غير متفاوت فان دفعها إلى رجل يغرس فيها شجرا لم يجز
~~لان الغراسة ليست من المزارعة في شئ والضرر على الأرض في عمل الغراسة ليس
~~من جنس ضرر عمل المزارعة فلهذا كان مخالفا ثم فرق بين هذا وبين ما إذا أخذ
~~الأرض مزارعة ولم يبين الآمر ما يزرع فيها لم يجز والتوكيل بدفعها مزارعة
~~يجوز في هذا لان الوكالة مبنية على التوسع وتسمية البدل في الوكالة ليس
~~بشرط والجهالة المستدركة لا تمنع صحتها بخلاف المزارعة فإنها تتعلق بها صفة
~~اللزوم على قول من يجيزها فلا بد أن يكون البدل معلوما فيها وإنما يصير
~~الجنس معلوما ببيان ما يزرع فيها قال ولو وكله بدفعها لمن يغرس فيها النخل
~~بالنصف فدفعها له لم يجز قال ولو وكله في أرض له ليدفعها إلى رجل يبني فيها
~~بيوتا ويؤاجرها بالنصف ويكون الاجر بينهما نصفين فهو جائز في قول من يجيز
~~المعاملة وليس هذا مذهب علمائنا رحمهم الله بل هو قول أهل المدينة رحمهم
~~الله (بيانه في مسألة الدسكرة في كتاب المضاربة) قال ولو وكل رجل رجلا بأن
~~يستأجر له أرضا فاستأجرها فالاجر إنما يجب لرب الأرض على الوكيل وللوكيل
~~على الامر بمنزلة التوكيل بالشراء حتى لو وهب رب الأرض الاجر من المستأجر
~~أو أبرأه منه كان للمستأجر أن يأخذ ممن وهبها له ولو أراد المستأجر أن ms5229 يأخذ
~~من الامر الاجر قبل أن يؤديه كان له ذلك كما في الوكيل بالشراء وكذلك لا
~~سبيل لرب الأرض على الآمر له في المطالبة بالأجر لأنه لم يعامله بشئ قال
~~ولو مات المستأجر كان ينبغي في القياس ان الإجارة له لأنه في حكم العقد
~~بمنزلة العاقد لنفسه ولكنه استحسن فقال موت العاقد ليس بمبطل للإجارة بعينه
~~بل لما في ابقائه من توريث المنفعة وذلك غير موجود هنا لان المنفعة كانت
~~مملوكة للآمر يستوفيها قبل موت الوكيل وبعده بصفة واحدة قال ولو أن
~~المستأجر ناقض رب الأرض الإجارة فإن كانت الأرض في يد المؤاجر جازت
~~المناقضة لان الآمر لم يتملك بنفس العقد شيئا من المعقود عليه ولا ثبتت يده
~~على شئ فصحت المناقضة من الوكيل كما في جانب الوكيل بالإجارة وإن كان قد
~~دفعها إلى الآمر أو المستأجر ثم ناقض ففي القياس يجوز أيضا لان الآمر لم
~~يملك شيئا من المعقود عليه لكونها معدومة وكذلك لم تثبت يده على المعقود
~~عليه حتى لو تلفت لخراب الدار كان في ضمان الاجر كذلك ولكنه استحسن فقال
~~قبض محل المعقود عليه PageV19P136
# وهو الأرض أو الدار جعل بمنزلة قبض المعقود عليه كما أن عين الدار والأرض
~~جعل قائما مقام المعقود عليه في جواز العقد (ألا ترى) أنه لا يملك التصرف
~~قبل قبض الدار ويملك بعد ذلك وقد ثبتت يد الآمر على الأرض حقيقة بقبضه
~~وحكما بقبض المستأجر وصار استدامة اليد إلى انتهاء المدة مستحقا له فلا
~~يملك الوكيل ابطال ذلك الحق عليه للمناقضة استحسانا قال وإذا وكله أن
~~يستأجرها له سنة فاستأجرها سنتين فالسنة الأولى للآمر والسنة الثانية
~~للوكيل لان عقد الإجارة في حكم عقود متفرقة يتجدد انعقادها بحسب ما يحدث من
~~المنفعة ففي المدة التي سمى له الآمر امتثل أمره بالاستئجار له وحصل مقصوده
~~وفيما زاد على ذلك أنشأ التصرف بغير أمره فيكون عاقدا لنفسه ويكون كالمضيف
~~العقد الذي باشره لنفسه إلى وقت في المستقبل ولان التوكيل بالاستئجار
~~كالتوكيل بالشراء والوكيل بشراء شئ بعينه ms5230 إذا اشترى ذلك الشئ مع غيره كان
~~مشتريا ذلك الشئ للآمر وما سواه يصير مشتريا لنفسه قالوا وإذا وكله أن
~~يستأجر له دارا فسقط بعض الدار قبل أن يقبضها أو بعد ما قبضها فقال
~~المستأجر أنا أرضي بها فإنها تلزم المستأجر دون الآمر بمنزل الوكيل بالشراء
~~يعلم بالعيب فيرضى به وذلك يلزمه دون الآمر فهذا مثله إلا أن هنا يستوى إن
~~كان الانهدام قبل قبض الدار أو بعده لان بقبض الدار المعقود عليه لا يدخل
~~في ضمان المستأجر وانهدام بعض البيوت يمكن نقصانا في المعقود عليه فيكون
~~منشئا الخيار للمشترى والمستأجر والآمر قال ولو وكل رجلين أن يستأجرا له
~~أرضا فاستاجرها أحدهما لزم الوكيل لان هذا عقد يحتاج فيه إلى الرأي وقد
~~فوضه إليهما فلا ينفرد به أحدهما وإذا تعذر تنفيذه على الامر نفذ العقد على
~~المباشر بمنزلة الوكيلين بالشراء فان قال الآمر أنا أرضى بذلك فللمستأجر أن
~~يمنعه منه لأنه صار عاقدا لنفسه فلا يملك استحقاقه عليه بغير رضاه فان
~~دفعها إليه فهو للآمر بإجارة مستقبلة ويجعل الوكيل عند التسليم إليه كأن
~~يقول أجرتك هذه إلى كذا كذا فهو بالقبض يصير كأنه قال استأجرته منك والله
~~أعلم بالصواب (باب الوكالة من أهل الكفر) (قال رحمه الله) وإذا وكل الذمي
~~الذمي بقبض خمر له بعينها فصارت خلا فله أن يقبضها لأن العين باقية بعد
~~التخلل والهيئة باقية وإنما اختلف الطعم والوكالة إنما صحت لبقاء العين
~~فيما بقيت العين صحت الوكالة وبقيت وكذلك المسلم يوكل المسلم بقبض عصير له
~~بعينه فيصير العصير PageV19P137
# خلا فله أن يقبضه ولم يذكر ما إذا صار خمرا والصحيح ان له أن يقبضه أيضا
~~لان الموكل يملك قبضه بعد التخمر فيملك وكيله قبضه أيضا قال ولو وكل ذمي
~~ذميا بقبض جلود ميتة ودباغها ففعل ذلك فهو جائز وهذا لا يختص بالذمي
~~والجواب في المسلم هكذا لان القبض اثبات اليد على العين مالا كان أو غير
~~مال والموكل يملك ذلك بنفسه وهو أحق به لان ملكه لم يبطل ms5231 ببطلان المالية
~~الا انه وضع هذه المسائل في أهل الذمة صيانة للمسلمين عن التداول لأعيان
~~نجسة قال وإذا وكل الحربي مسلما أو ذميا أو حربيا بتقاضي دين له في دار
~~الاسلام وأشهد على ذلك شهودا من أهل الاسلام فخرج وكيله من دار الحرب وطلب
~~ذلك فهو جائز لأنه خرج بنفسه مسلما أو ذميا أو مستأمنا فطلب ذلك الحق جاز
~~فكذلك إذا بعث وكيلا لأنه ربما يعجز عن الخروج بنفسه والتوكيل استعانة
~~بالغير فيما يعجز فيه عن مباشرته بنفسه وعلى هذا لو وكل بقبض وديعة له أو
~~بيع شئ أو شرائه في دار الاسلام وعلى هذا توكيل المسلم أو الذمي أو الحربي
~~المستأمن في دار الاسلام بخصومة أو بيع أو غير ذلك لان المسلم والذمي من
~~أهل دار الاسلام وهو يملك الخصومة بنفسه فيملك أن يوكل الحربي المستأمن بها
~~قال فإن كان الحربي مستأمنا فلحق بدار الحرب فإن كان الذي وكله مسلما أو
~~ذميا انتقلت الوكالة لتباين الدارين حقيقة وحكما وذلك قاطع لأقوى أنواع
~~العصمة وهو النكاح فلان يقطع الوكالة بالخصومة أولى (ألا ترى) ان ابتداء
~~التوكيل بهذه الصفة لا يجوز فكذلك لا يبقى قال وإذا كان الذي وكله حربيا من
~~أهل داره ففي القياس تبطل الوكالة أيضا لما قلنا ولكنه استحسن فقال إنفاق
~~الدارين حكما قد نعدم هنا لان المستأمن وإن كان في دارنا صورة فهو من أهل
~~الحرب حكما (ألا ترى) انه ممكن من الرجوع والظاهر أن يرضي بتصرفه بعد رجوعه
~~إلى دار الحرب لأنه على عدم اللحوق بدار الحرب بخلاف المسلم والذمي قال
~~وإذا كل المستأمن مستأمنا بخصومة ثم لحق الموكل بالدار وبقي الوكيل يخاصم
~~فإن كان الوكيل هو الذي يدعي للحربي الحق قبلت الخصومة فيه لما بينا وإن
~~كان الحربي هو المدعى عليه ففي الاستحسان كذلك اعتبار لاحد الجانبين بالآخر
~~وتحقيقا للتسوية بين الخصمين وفى القياس تنقطع الوكالة حين يلحق بالدار
~~وبالقياس نأخذ لان المقصود من الخصومة القضاء وإنما توجه القاضي للقضاء على
~~الموكل دون الوكيل (ألا ms5232 ترى) ان فيما يقيم من الحجة عليه يراعى دين الموكل
~~دون الوكيل وبعد ما رجع الموكل إلى دار الحرب حربيا لا يبقى لقاضي المسلمين
~~عليه ولاية PageV19P138
# إلزام القضاء فلهذا تبطل الوكالة فاما إذا كان الموكل هو المدعى فإنما
~~يوجه القاضي القضاء على الخصم الذي هو في دار الاسلام لخصومة وكيل الحربي
~~وله هذه الولاية فلهذا بقيت الوكالة قال ولو وكل المستأمن ذميا ببيع متاع
~~أو بتقاضي دين سوى الخصومة ثم لحق بدار الحرب فهو جائز لان ابتداء التوكيل
~~وهو في دار الحرب صحيح فبقاؤه أولى قال وإن كان الموكل ذميا والوكيل
~~مستأمنا فلحق بالدار بطلت الوكالة لان الذمي من أهل دارنا كالمسلم ومن هو
~~في دار الحرب حقيقة وحكما في حق من هو في دار الاسلام كالميت فكما لا يبقى
~~بعد موت الوكيل فكذلك بعد لحاقه بخلاف ما إذا كان الموكل حربيا لأنه من أهل
~~تلك الدار حكما فلا يصير الوكيل باللحوق بالدار في حقه كالميت قال وان وكل
~~المرتد وهو في دار الحرب وكيلا ببيع شئ من ماله في دار الاسلام لم يجز لان
~~بلحوقه بالدار زال ماله عن ملكه وصار في حكم الميت ولهذا يقضي بالمال
~~لوارثه لأنه إنما وكل ببيع ما لا يملك بيعه بنفسه فان أسلم بعد ذلك لم تجز
~~الوكالة لأنه لما لم يكن مالكا عند التوكيل تعينت جهة البطلان في وكالته
~~فلا ينقلب صحيحا بعد ذلك بعود الملك إليه (ألا ترى) انه لو باع بنفسه ثم
~~أسلم لم ينفذ ذلك البيع قال ولو وكله وهو مسلم ثم ارتد ثم أسلم قبل لحاقه
~~بدار الحرب فهو على وكالته في جميع ذلك لان ملكه لم يزل قبل لحاقه بل توقف
~~وباسلامه قبل لحاقه يعود (ألا ترى) انه لو باع بنفسه ثم أسلم نفذ البيع
~~فكذلك تبقى وكالة الوكيل في جميع ذلك ما خلا النكاح لأنه بالردة خرج من أن
~~يكون مالكا للنكاح بنفسه فتبطل الوكالة به أيضا ثم لا يعود الا بالتجديد
~~قال ولو لحق بدار ms5233 الحرب مرتدا ثم جاء مسلما فالوكيل على وكالته إلا أن يكون
~~القاضي قضى بلحاقه وقسم ماله بين ورثته فحينئذ ينعزل الوكيل ثم لا يعود
~~وكيلا وان جاء مسلما لان اللحوق بدار الحرب إذا لم يتصل به قضاء القاضي فهو
~~غيبة وإذا اتصل به قضاء القاضي فهو كالموت ولم يذكر هذا التقسيم فيما إذا
~~كان ابتداء التوكيل بعد ما لحق بدار الحرب فمن أصحابنا رحمهم الله من قسمه
~~على أحد الفصلين والأصح هو الأول والفرق بينهما أن تعيين اللحوق بدار الحرب
~~لا يمنع ابتداء التصرف من المرتد فلا يمنع بقاءه ما لم يقض القاضي بلحاقه
~~(ألا ترى) أنه لو باع بنفسه بعد ما التحق بدار الحرب شيئا من ماله في دار
~~الاسلام ثم جاء مسلما لم ينفذ ذلك البيع فكذلك الوكالة بلا فرق بينهما قال
~~وإذا وكل الرجلان رجلا ان يشترى لهما جارية بعينها ثم ارتد أحدهما ولحق
~~بالدار ثم اشتراها الوكيل لزم الوكيل نصفها والموكل الثاني نصفها لان
~~PageV19P139
# كل واحد منهما وكله بشراء النصف له ففي نصف الذي لحق بالدار جعل كأنهما
~~لحقا فيكون الوكيل مشتريا لنفسه وفى نصيب الذي بقي يجعل كأنهما بقيا في
~~دارنا فيكون مشتريا له وهذا قياس موت أحد الموكلين فان قال ورثة المرتد
~~اشتريتها قبل أن يرتد صاحبها وكذبهم الوكيل فالقول قوله مع يمنيه لان
~~الورثة يدعون الإرث فيما لم يثبت الملك لمورثهم فيه ولان الشراء حادث فيحال
~~بالحدوث إلي أقرب الأوقات وهم يدعون فيه تاريخا سابقا ولان الظاهر أن المرء
~~يكون متصرفا لنفسه حتى يقوم الدليل على أنه يتصرف لغيره ولو كان الوكيل نقد
~~مال المرتد فالقول قول الورثة لأن الظاهر شاهد لهم فان الانسان في تصرفه
~~لنفسه لا ينقد مال غيره فان أقاما البينة فالبينة بينة الورثة أيضا لأنهم
~~يثبتون الملك لمورثهم وسبق التاريخ في العقد الذي باشره الوكيل وعلى هذا لو
~~كان المرتد هو الموكل وحده فالجواب لا يختلف ولو قال الوكيل اشتريتها قبل
~~لحاقه بدار الحرب وكذبه الورثة فالقول قول الوكيل ms5234 إذا كان المال مدفوعا
~~إليه وهو ليس تعيين مال قائم في يده أو يد غيره وإن لم يكن المال مدفوعا
~~إليه فالقول قول الورثة لأنه يدعى عليهم وجوب ثمن المشترى وهم ينكرون ذلك
~~وكذلك أن كان المال المدفوع إليه بعينه في يده أو في يد البائع لان عينه
~~صارت ملكا لهم فهو بقوله يبطل ملكهم وقد بينا نظير ذلك في موت الموكل قال
~~وإذا وكل الرجل رجلا ان يخلع امرأته على مال أو يطلقها بتا بغير مال ثم
~~ارتد الزوج ولحق بالدار أو مات وخلعها الوكيل أو طلقها فقالت المرأة فعل
~~ذلك بعد موت زوجي أو بعد لحاقه وقال الوكيل والورثة كان ذلك في حياته
~~واسلامه فالقول قول المرأة والطلاق باطل ومالها مردود عليها ولها الميراث
~~لأن الخلع والايقاع من الوكيل حادث والورثة يدعون فيه سبق التاريخ وهو ينكر
~~فالقول قولها الا ان تقوم البينة فحينئذ يثبت التاريخ ببينة الورثة قال ولو
~~وكل وكيلا بعتق عبد له على مال أو غير مال أو مكاتبته ثم ارتد الموكل ولحق
~~بدار الحرب أو مات فقال الوكيل فعلت ذلك في اسلامه وكذبه الورثة فالقول قول
~~الورثة لان سبب ملكهم في العبد ظاهر فالوكيل مخبر بما يبطل ملكهم عن العين
~~وهو لا يملك انشاءه في الحال فلا يقبل قوله بخلاف ما تقدم فان الورثة لا
~~يخلفونه في ملك المرأة نكاحا فلهذا جعلنا القول قولها هناك وفى الحقيقة لا
~~فرق وفى الموضعين جميعا يجعل تصرفه محالا به على أقرب الأوقات لأنه لم يثبت
~~فيه سبق التاريخ ولهذا لو قامت لهم جميعا البينة أخذ ببينة الوكيل والعبد
~~لان فيها اثبات سبق التاريخ ولو PageV19P140
# دفع إلى رجل ألف درهم فقال تصدق بها أو اقضها فلانا عنى ثم ارتد الآمر
~~ولحق بالدار فقال الوكيل فعلت ذلك في اسلامه فالقول قوله لأنه أمين مسلط
~~أخبر بما سلط عليه فيوجب قبول قوله إذا لم يكن كذبه ظاهرا وان أقاموا
~~البينة فالبينة بينته أيضا لأنه يثبت سبق التاريخ في تصرفه ببينته ms5235 وكذلك لو
~~وكله ببيع عبد بعينه فقال قد بعته في اسلامه ودفعت إليه الثمن فإن كان
~~مستهلكا فالقول قوله والبينة ببينته لما بينا وإن كان العبد قائما بعينه لم
~~يصدق الوكيل لأنه يخبر بزوال ملك الورثة عنه بتصرف لا يملك انشاءه في الحال
~~وكذلك هذا كله في المرتدة اللاحقة بالدار لان بعد اللحوق حال الرجل والمرأة
~~فيه سواء قال وإن كان الموكل قد عاد مسلما من دار الحرب ثم اختلف هو
~~والوكيل فالقول فيه مثل الأول كاختلاف الوكيل مع الورثة لما قلنا قال ولو
~~وكله أن يزوجه امرأة بعينها ثم ارتد الآمر ولحق بالدار فقال الوكيل زوجته
~~في اسلامه وكذبه الورثة والموكل بعد جاء مسلما فإنه لا يقبل قول الوكيل أو
~~المرأة لان الوكيل يخبر بما لا يملك استئنافه فقد انعزل بردة الآمر ولم يعد
~~وكيلا بعد ما جاء مسلما وليس في كلامه نفى ضمان عن نفسه بل فيه ايجاب الحق
~~لها في تركته أو في ذمته إذا جاء مسلما وان أقاموا البينة فالبينة بينة
~~المرأة لأنها تثبت الحق لنفسها ببينتها ونثبت سبق التاريخ والورثة ينفون
~~ذلك وإن لم يكن بينهما بينة يستحلف الورثة على علمهم لأنهم لو أقروا بما
~~ادعت لزمهم فان قضى القاضي لهم بالميراث بعد ما حلفوا ثم رجع المرتد مسلما
~~فأرادت المرأة أن تستحلفه أيضا فلها ذلك لأنها تدعى الصداق دينا في ذمته
~~واستحلاف الورثة لا يسقط اليمين عنه لأنهم ما كانوا نائبين عنه فالنيابة في
~~الايمان لا تجرى قال وتوكيل المرتدة بالتصرفات التي تملك مباشرتها بنفسها
~~صحيحة سواء وكلت بذلك مرتدة مثلها أو مسلما وكذلك أن كان التوكيل قبل ردتها
~~يبقى بعد الردة لأنها تبقى مالكة للتصرف بنفسها الا ان توكل بتزويجها وهي
~~مرتدة فان ذلك باطل لأنها لا تملك ان تتزوج بنفسها فلا يصح توكيلها بذلك
~~حتى لو زوجها الوكيل في حال ردتها لم يجز وإن لم يزوجها حتى أسلمت ثم زوجها
~~جاز لان التوكيل كالمضاف إلى ما بعد اسلامها بمنزلة المعتدة أو المنكوحة ms5236
~~إذا وكلت انسانا بأن يزوجها وهذا بخلاف ما إذا كان التوكيل في اسلامها ثم
~~ارتدت ثم أسلمت فزوجها لم يجز لان ارتدادها اخراج من الوكالة فإنها حين
~~كانت مالكة للعقد وقت التوكيل نثبت الوكالة في الحال ثم بردتها تخرج من أن
~~تكون مالكة للعقد فيكون ذلك عزلا منها لوكيلها فبعد ما انعزل PageV19P141
# لا يعود وكيلها إلا بتجديد قال ولو وكلت المرتدة وكيلا بخصومة أو قضاء
~~دين أو تقاضيه ثم لحقت بالدار انتقضت الوكالة لان لحاقها بمنزلة ردتها حكما
~~كلحاق الرجل لأنها باللحوق صارت مستحقة لان تسترق ففيه اتلاف حكما فلهذا
~~تبطل الوكالة فان قال الوكيل فعلت في حياتها أو قبل لحاقها فهو مصدق في
~~المستهلك غير مصدق في القائم بعينه لأنه صار مملوكا لورثتها ولو قال قد
~~قبضت دينا لها من فلإن لم يصدق على ذلك إلا ببينة وإن كان قائما بعينه لان
~~الورثة؟ قاموا مقامها في الدين في ذمة الغريم والوكيل يخبر بتحول حقهم إلى
~~العين في حال ملك؟ انشائها فلا يصدق في ذلك إلا ببينة ان قال قد قبضت المال
~~الذي أعطتني فلانة وقد كانت أمرته بذلك فهو مصدق إذا كان المال عينا قائما
~~بعينه لأنه يخبر بما كان مسلطا عليه ويقصد بذلك نفى الضمان عن نفسه فكان
~~القول قوله قال وإذا وكلت المرتدة وكيلا بقبض وديعة لها ثم ماتت فقال
~~الوكيل قد قبضتها ودفعتها إليها وقالت الورثة قبضتها بعد موتها فالقول قول
~~الوكيل لأنه أخبر بما كان مسلطا عليه والوديعة ما كانت مضمونة وهذا بخلاف
~~الدين فإنه كان مضمونا في ذمة الغريم فلا يقبل قول الوكيل في قبضه إذا كأن
~~لا يملك انشاء القبض في الحال لان فيه اسقاط الضمان عن الغريم ولو وهب لها
~~هبة أو تصدق عليها بصدقة فوكلت وكيلا بقبضها ثم ماتت فقال الوكيل قد قبضتها
~~ودفعتها إليها فالقول قول الوكيل لأنه يخبر بما جعل مسلطا عليه أمينا فيه
~~وان قال الواهب قبضتها وبعد موتها فالقول قول الوكيل أيضا لان الواهب يدعى
~~الضمان لنفسه ms5237 عليه فلا يصدق الا بحجة فان كون القبض حادثا يحال بحدوثه على
~~أقرب الأوقات نوع من الظاهر ولا يكفي الظاهر لاثبات الضمان على الوكيل إلا
~~أن تكون قائمة بعينها فيكون للواهب أن يرجع فيها لأنه يبقى استحقاق المرأة
~~عنها والظاهر شاهد له والظاهر يكفي لدفع الاستحقاق وكذلك لو وهبت هبة فوكلت
~~بدفعها وكيلا ثم ماتت ودفعها الوكيل فقال دفعتها في حياتها فصدقه الموهوب
~~له فلا ضمان على الوكيل لأنه كان أمينا في الدفع ولكن ان كانت قائمة في يد
~~الموهوب له فللورثة أن يأخذوها لأن الظاهر يشهد لهم فإنه إنما يحال بالدفع
~~على أقرب الأوقات وهو ما بعد موتها والوكيل يبطل ملك الورثة باختياره بتصرف
~~لا يملك انشاءه فان أقاموا البينة أخذت ببينة الموهوب له لأنه يثبت الملك
~~لنفسه في الموهوب وسبق التاريخ في دفع الوكيل إليه قال وإذا رهنت المرتدة
~~رهنا أو ارتهنته مع التسليط على البيع عند حل الاجل فهو جائز وللوكيل أن
~~يبيعه وان مات أو لحقت PageV19P142
# بالدار ان كانت رهنت فلقيام حق المرتهن وان كانت ارتهنت فلقيام حق ورثتها
~~وبقاء الوكيل والموكل جميعا قال وإذا وكل المكاتب المرتد وكيلا ببيع أو
~~شراء فهو جائز بخلاف الحر على قول أبي حنيفة رحمه الله لان المكاتب بعد
~~الردة يملك التصرف بنفسه لقيام الكتابة فيوكل به غيره بخلاف الحر وهذا لان
~~كسب المكاتب دائر بينه وبين مولاه والمولى راض بتصرفه بخلاف مال الحر فإنه
~~يوقف على حق ورثته وهم لا يرضون بتصرفه والمستسعى كالمكاتب في قوله قال فان
~~لحق المكاتب بالدار مرتدا كان الوكيل على وكالته وكذلك لو أسر أو سبي لان
~~عقد الكتابة بان بعد لحاقه (ألا ترى) أن لحاقه لا يكون أعلى من موته وموته
~~عن وفاء لا يبطل الكتابة فكذلك لحاقه فلهذا بقي الوكيل على وكالته والله
~~أعلم بالصواب (باب الوكالة في الدم والصلح) (قال رحمه الله) قد بينا فيما
~~سبق ان وكيل من عليه القصاص إذا أقر بوجوب القصاص على موكله لم يجز
~~استحسانا الا ms5238 ان يشهد هو وآخر معه ان ادعى المدعى عليه لان قبوله الوكالة
~~لا يخرجه من أن يكون شاهدا على موكله اما عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~فلا يشكل لأنه عزل قبل الخصومة فشهادته لموكله تجوز فعلى موكله أولى وعند
~~أبي يوسف رحمه الله فقد صار قائما مقام موكله فلم تجز شهادته له ولا يوجد
~~هذا المعنى في شهادته عليه وهذا إذا لم يسبق من الوكيل انكار فان سبق منه
~~انكار في مجلس القضاء ثم جاء بعد ذلك يشهد بحضرة المدعى عليه فهو مناقض
~~والشهادة مع التناقض لا تقبل قال والتوكيل بطلب دم جراحة خطأ أو عمدا ليس
~~فيها قود جائز مثل التوكيل في المال لان العمد الذي لا قود فيه موجبه موجب
~~الخطأ وهو المال وهذا التوكيل لاثبات موجب الفعل والاستيفاء وذلك مال قال
~~ولو وكل رجل رجلا ان يصالح عنه رجلا ادعى عليه دعوى من دين أو عين وان يعمل
~~في ذلك برأيه فصالحه الوكيل على مائة فهو جائز لأنه فوض الامر إلى رأيه على
~~العموم والمال على الآمر دون الوكيل لان الوكيل يضيف العقد إلى الموكل
~~فيقول صالح فلانا من دعواك على كذا وفى مثله العاقد يكون سفيرا ويكون المال
~~على من وقع له دون الوكيل قال والوكيل بالصلح ليس بوكيل في الخصومة لان
~~الصلح عقد ينبنى على الموافقة والمسالمة وهو ضد الخصومة (ألا ترى) أن
~~الوكيل بالخصومة لا يملك الصلح ولو أقر ان ذلك باطل لم يجز اقراره على
~~صاحبه PageV19P143
# لان صحة اقرار الوكيل بالخصومة باعتبار أنه وكيل بجواب الخصم والوكيل
~~بالصلح ليس بوكيل بالجواب وإنما هو وكيل بعقد يباشره والاقرار ليس من ذلك
~~العقد في شئ قال ولو وكل المدعى عليه وكيلا بالصلح فوكل الوكيل وكيلا
~~بالصلح وفعل لم يجز لأنه عقد يحتاج فيه إلى الرأي وإنما رضى الموكل برأيه
~~دون رأى غيره فإن كانت الدراهم من مال الآمر رجع بها لان الصلح لا ينفذ في
~~حقه حين لم يباشره من رضي برأيه وإن لم ms5239 يكن الآمر دفع المال فصالح الوكيل
~~الآخر ودفع المال من عند نفسه لم يلزم الأول شئ وجاز الصلح عن الموكل الآخر
~~وهو الوكيل الأول لان الوكيل باشره بأمر الأول فجاز في حق الأول ولكنه حصل
~~على وجه لم تتضمنه وكالة الموكل الأول فكان توكيل الأول لم يوجد ولكن أمر
~~أجنبي أجنبيا بأن يصالح على مال ويدفع من عند الموكل أو من عنده فهذا الصلح
~~يجوز ويكون الموكل متطوعا فيه فكذلك هنا الموكل الثاني يكون متطوعا وكذلك
~~لو وكل اثنين فصالح أحدهما دون الآخر بماله دون مال الموكل جاز ذلك عليه
~~وهو متطوع فيه ولا يجوز على الموكل لان الموكل رضى برأيهما فلا يكون راضيا
~~برأي أحدهما وهذا الواحد إذا تفرد بالصلح كان كالفضولي وصلح الفضولي صحيح
~~إذا أضافه إلى نفسه أو أدى المال أو ضمن المال ويكون متطوعا فيه لمعين وهو
~~ان موجب الصلح في حق المصالح المديون البراءة عن الدين والمشتري ينفرد بذلك
~~وإنما يحتاج إلى رضاه لوجوب العوض عليه فإذا لم يكن عليه شئ من العوض سقط
~~اعتبار رضاه وكذلك لو وكله ان يصالح عنه بألف وضمن المال فصالح بألفين أو
~~بمائة دينار ونقده من ماله أو شئ من العروض أو المكيل أو الموزون من عند
~~الوكيل فالصلح جائز ولا يرجع على الموكل بشئ لأنه خالف أمره حين صالح على
~~غير ما سمى له كالفضولي في هذا الصلح ولو صالحه على أقل من ألف درهم وضمنه
~~جاز على الموكل لأنه امتثل أمره فان صالحه بأقل مما سمى من الدراهم يكون
~~خيرا للموكل فهذا لا يعد خلافا وقد وقع ضمن بدل الصلح بأمره فيكون له أن
~~يرجع به عليه قال ولو وكله أن يصالح على كر حنطة فصالح على كر شعير أو
~~دراهم جاز على الوكيل دون الآمر لأنه خالف ما أمره به نصا قال ولو وكله أن
~~يصالح على عبد بعينه فصالح على أمة للوكيل جاز عليه ان ضمن أو دفع ولا يجوز
~~على الموكل لمخالفته أمره نصا ms5240 قال ولو وكله أن يصالح على كر حنطة لعينها
~~فصالحه علي غيرها من حنطة أجود منها وضمنها جاز على الوكيل دون الموكل لأنه
~~PageV19P144
# خالف ما أمره به نصا حين أضاف الصلح إلى غير المحل الذي أمره به الموكل
~~وهو أضر على الموكل مما أمره به قال ولو صالح على كر حنطة وسط بغير عينه
~~والكر الذي دفع إليه وسط ففي القياس لا يجوز على الموكل لأنه لو جاز كان
~~بدل الصلح دينا في ذمته وهو إنما وكله بان يصالح على كر حنطة بعينه وكان
~~بهذا مغيرا العقد إلى غير المحل الذي أمر به ولكنه استحسن وقال يجوز صلحه
~~على الموكل لأنه ما خالف أمره به بتسمية شئ آخر سوى المأمور به إنما ترك
~~التعيين ولا ضرر على الموكل في ذلك وقد بينا انه إنما يعتبر من التقييد ما
~~يكون مفيدا في حق الموكل دون ما لا يكون مفيدا ولان الوكيل قد يبتلى بهذا
~~فقد يتفق الصلح في غير الموضع الذي فيه الحنطة ولو أضاف العقد إلى عينه وهو
~~غير مرئى دخل فيه شبهة الاختلاف بين العلماء رحمهم الله في جواز شراء ما لم
~~يره فتجوز عن ذلك بتسمية كر وسط مطلقا على أن يدفع إليه ذلك الكر ولما وكله
~~الموكل مع علمه انه قد يبتلى بهذا فقد صار راضيا بترك التعيين قال ولو وكله
~~المدعى أن يصالح على بيت من هذه الدار بعينه فصالح عليه وهو بيت وآخر فهو
~~جائز لأنه زاد خيرا بما صنع وحصل مقصوده قال ولو وكله أن يصالح عن هذا
~~البيت بمائة درهم فصالح عنه وعن بيت آخر بمائة درهم والوكيل من جانب المدعى
~~عليه جاز في حصة ذلك البيت لأنه امتثل أمره حين صالحه عن ذلك البيت على أقل
~~مما سمى له قال ولو وكله رب الدار أن يصالح عنه ولم يسم له شيئا فصالح على
~~مال كثير وضمن فهو لازم للوكيل بحكم ضمانه ثم إن كان مما يتغابن الناس فيه
~~جاز على الموكل وإن ms5241 كان أكثر من ذلك لم يجز على الموكل لأنه بمنزلة الوكيل
~~بالشراء وقد بينا أن تصرفه هناك يتقيد بما يتغابن الناس في مثله فإذا زاد
~~على ذلك لم يجز على الموكل فإن كان الوكيل وكيلا للمدعى فصالح على شئ يسير
~~فهو جائز على المدعى في قول أبي حنيفة رحمه الله لأنه بمنزلة الوكيل بالبيع
~~والتوكيل مطلق فلا يتقيد بشئ من البدل كما هو مذهبه في قول أبى يوسف ومحمد
~~رحمهما الله لا يجوز إلا أن يحط عنه فيما يتغابن الناس في مثله بمنزلة
~~الوكيل بالبيع والشراء عندهما وإن لم يعرف الدعوى فالصلح جائز على كل حال
~~يريد به إذا كان الخصم منكرا ولا حجة للمدعى أو لا يعرف مقدار ما يدعيه من
~~الدار فالصلح على البدل اليسير في مثل هذا الموضع متعارف والحط على وجه
~~يكون فيه اسقاط شئ من حق الموكل غير معلوم هنا فلهذا جاز الصلح على كل حال
~~قال وإذا وكل المشترى الطاعن بالعيب وكيلا بالصلح فأقر أن صاحبه قد رضى
~~بالعيب فاقراره PageV19P145
# باطل لان الوكيل بالصلح لا يملك الخصومة وصحة اقرار الوكيل باعتبار
~~مباشرته أو كونه وكيلا بالخصومة ولم يوجد ذلك قال ولو كان البائع عبدا فوكل
~~مولاه وكيلا بالصلح لم يجز إن كان على العبد دين وجاز إن لم يكن عليه دين
~~كما لو باشر المولى الصلح بنفسه وهذا لان كسب العبد خالص ملك مولاه إن لم
~~يكن عليه دين وحق غرمائه إن كان عليه دين فيكون المولى منه كالأجنبي وكذلك
~~لو كان العبد هو المشترى قال ولا يجوز توكيل المولى على المكاتب بذلك لأنه
~~من كسبه كالأجنبي لا يملك مباشرة الصلح بنفسه فلا يملك أن يوكل به غيره ولو
~~كان ابن المكاتب ولدا من أمة له فباع أو اشترى فطعن بعيب أو طعن عليه فوكل
~~المكاتب بالصلح في ذلك جاز إن لم يكن على الأب دين وإن كان دخل عليه دين لم
~~يجز لان كل من في كتابته فكسبه يكون له بشرط الفراغ من ms5242 دينه يأخذه فيستعين
~~به في قضاء بدل الكتابة فإذا لم يكن على العبد دين فالمكاتب يملك هذا الصلح
~~بنفسه فكذلك يوكل غيره به بخلاف ما إذا كان عليه دين قال ولو وكل المكاتب
~~وكيلا بالخصومة في ذلك لم يجز على أبيه إن كان عليه دين أو لم يكن لان
~~الخصومة في العيب من حقوق العقد والعقد إنما باشره الابن والمكاتب لا يملك
~~الخصومة فيه بنفسه على كل حال فكذلك لا يملك أن يوكل به غيره بخلاف الصلح
~~فإنه أنشأ عقدا في كسبه وهو يملكه إذا كان الكسب حقه وكذلك لو وكل المكاتب
~~وكيلا بتقاضي دين لابنه وبالخصومة في ذلك لم يجز إن كان على العبد دين أو
~~لم يكن لان الابن هو الذي باشر المداينة فحق القبض والتقاضي إليه دون
~~المكاتب والذي بينا في المكاتب مع ابنه فكذلك الجواب في المولى مع عبده قال
~~وإذا كان دين بين رجلين فوكل أحدهما وكيلا فاقتضى منه شيئا كان نصف ما أخذ
~~لشريكه لان أصل الدين مشترك بينهما وقبض وكيل أحدهما كقبض الموكل بنفسه
~~وللشريك أن يأخذ منه نصفه وان ضاع المقبوض من الوكيل فللشريك أن يضمن صاحبه
~~نصف ما أخذ الوكيل لان الموكل صار قابضا بقبض وكيله فكان هلاكه في يد
~~الوكيل كهلاكه في يد الموكل فلهذا يرجع الشريك عليه بنصفه قال وإن كان وكله
~~بقبض ماله كله فقبضه فهلك منه فللشريك أن يضمن شريكه نصف ذلك كما لو قبضه
~~بنفسه وان شاء ضمن الوكيل لأنه في قبض نصيب الشريك متعد في حق الشريك فكان
~~له أن يضمنه نصيبه بتعديه ثم يرجع الوكيل بما ضمن لأنه قائم مقام من ضمنه
~~ولأنه لحقه غرم فيما باشره بأمر الموكل فيرجع به عليه وذكر في نسخ أبى حفص
~~رحمه لله أن PageV19P146
# للشريك أن يضمن شريكه نصف ذلك أن شاء وان شاء ضمن الغريم ثم يرجع الغريم
~~بما؟
# ضمن من ذلك على الشريك وهذا هو الأصح لأنه إذا لم يجز قبض الوكيل بقي حقه
~~في ذمة ms5243 الغريم على حاله وإنما يكون له أن يضمن الغريم دون الوكيل لان قبض
~~الوكيل لم يصادف ماله ثم قبض الوكيل في حق الموكل كقبضه بنفسه ولو قبض أحد
~~الشريكين بنفسه جميع الدين ثم إن الآخر رجع لحقه على الغريم كان للغريم أن
~~يرجع بذلك على القابض لأنه إنما دفع إليه المال على أنه يستفيد البراءة من
~~جميع الدين ولم يستفد ذلك فلهذا رجع عليه ويستوى ان أقر الوكيل بالقبض أو
~~قامت به بينة عليه لأنه يملك مباشرة القبض بنفسه فيصح اقراره به في حق
~~الموكل قال وإن كان الوكيل وكيلا بالخصومة فأقر عند القاضي ان صاحبه الذي
~~وكله به قد قبض حصته جاز ذلك على صاحبه ولم يضمن لشريكه شيئا لان صحة اقرار
~~الوكيل بقبض موكله كان باعتبار انه جواب الخصم وهو وكيل بالخصومة بينه وبين
~~الغريم لا بينه وبين الشريك فلا يثبت قبضه في حق الشريك بهذا الاقرار فلهذا
~~لا يرجع عليه بشئ بخلاف الوكيل بالقبض إذا أقر انه قبض لأنه أقر بما سلطه
~~عليه فيكون اقراره بذلك كاقرار الموكل فلهذا كان للشريك ان يرجع عليه بنصف
~~المقبوض قال ولو كان دين بين اثنين وكل أحدهما وكيلا يتقاضاه فاشترى بحصته
~~ثوبا جاز على الوكيل دون الموكل لأنه أتى بتصرف آخر سوى ما أمره به فلا
~~ينفذ على الموكل وقد بينا ان الشراء ينفذ على العاقد إذا تعذر بتقيده على
~~الموكل فيصير مشتريا الثوب لنفسه بما سمى من الثمن دينا في ذمته ثم جعله
~~قصاصا بدين الموكل ولم يصح ذلك فبقي هو مطالبا بالثمن وبقي المطلوب مطالبا
~~بحصة الموكل من الدين وكذلك ان رضى الموكل بذلك لان رضاه إنما يعتبر فيما
~~توقف على اجازته وهذا التصرف لم يكن موقوفا فلا يعتبر رضاه فيه قال وإذا
~~كان الدين طعاما قرضا بينهما فوكل أحدهما وكيلا بقبض حصته فباعها بدراهم لم
~~يجز على الموكل لأنه تصرف بغير ما أمره به وان رضي به الموكل جاز لان بيع
~~نصيبه من الدين كبيع نصيبه من ms5244 العين بغير أمره فيتوقف على اجازته فإذا أجاز
~~كانت الدراهم له ويرجع شريكه عليه بربع الطعام ان قبض الدراهم أو لم يقبضها
~~بمنزلة ما لو باع نصيبه بدراهم وهذا لأنه صار متملكا عوض نصيبه من الدراهم
~~فيجعل نصيبه كالسالم له حكما حين يملك بدله فللشريك ان يرجع عليه بنصفه
~~فقال ولو كان باعها بثوب وقبض لم يجز على الوكيل ولا على الموكل إلا أن
~~يجيزه الموكل بمنزلة ما لو باع نصيبه بالدراهم فان قيل ينبغي ان
~~PageV19P147
# ينفذ الشراء للثوب على الوكيل لأنه في جانب الثوب مشتر والشراء ينفذ على
~~العاقد إذا تعذر بتقيده على غيره قلنا ولكنه في جانب الطعام بائع وإضافة
~~العقد إلى الطعام هو دين للموكل في ذمة المطلوب بمنزلة اضافته إلى طعام هو
~~عين له ومن باع طعام غيره بثوب لا ينفذ عقده ما لم يجز صاحبه فإذا أجاز
~~يكون الثوب للعاقد دون صاحب الطعام وهذا لأنه مشتر للثوب ومستقرض الطعام من
~~صاحبه في جعله عوضا عن الثوب فيتوقف جانب الاستقراض على إجازة صاحبه ولو
~~جعلنا العقد نافذا قبل اجازته لم يكن بالمسمى من الطعام لأنه لا يجوز
~~اخراجه من ملك صاحبه بغير رضاه فإذا أجازه تم رضاه الآن فينفذ العقد في
~~الثوب للوكيل ويكون على الوكيل حصة الموكل من الطعام بسبب استقراضه لأنه
~~صار قاضيا به عوض ما اشتراه به لنفسه فإذا قبضه الموكل أخذ منه شريكه نصف
~~ذلك لأنه وصل إليه الطعام الأول فاما قبل القبض فلم يتملك هو بدلا بمقابلته
~~وإنما تحول حقه من نصيبه في ذمة الغريم إلى مثله في ذمة الوكيل فكان بمنزلة
~~قبوله الحوالة في نصيبه فلهذا لا يرجع عليه الشريك بشئ حتى يقبضه بخلاف ما
~~تقدم لان هناك يملك الدراهم بمقابلة نصيبه من الطعام * توضيح الفرق ان رجوع
~~الشريك عليه بالطعام هناك لا يجوز أن يكون موقوفا على قبضه الدراهم وهنا هو
~~يقبض من الوكيل الطعام دون الدراهم فيكون رجوع الشريك عليه بالطعام موقوفا
~~على قبضه الطعام قال ولو وكله ms5245 ان يصالح عنه في دم عمد ادعى عليه فصالح
~~الوكيل على عشرة آلاف درهم وضمنها فهو جائز لان التوكيل بالصلح عن الدم
~~ينصرف إلى بدل الدم وبدل الدم مقدار الدية عشرة آلاف درهم أو ألف دينار أو
~~مائة من الإبل أو ألف شاة على قولهما أو مائتا ثوب فإذا صالح الوكيل على شئ
~~من ذلك بعد صلحه على الموكل بعد أن يكون ما سمي معلوما بان قال مائتي ثوب
~~يهودي فيكون هو في هذا الصلح والضمان ممتثلا لامره فيرجع بذلك ويستوى إن
~~كان أمره بالضمان أو لم يأمره بمنزلة الوكيل بالخلع وهذا لأنه إذا ضمن
~~البدل فلا حاجة إلى اعتبار أمره في جواز أصل الصلح لان ذلك جائز بدون أمره
~~وإنما الحاجة إلى ذلك في الرجوع بالضمان على الآمر فيجعل أمره معتبرا في
~~ذلك جائزا فلهذا رجع عليه وإن لم يأمره بالضمان ولان المباشر لهذا العقد قد
~~يكون ملتزما إذا ضمن للبدل وقد لا يكون ملتزما إذا لم يضمن فينصرف مطلق
~~التوكيل إليهما بخلاف الوكيل بالنكاح إذا ضمن المهر ولم يأمره الزوج بذلك
~~لم يرجع عليه بشئ وقد قررنا هذا الفرق فيما أمليناه من شرح الجامع
~~PageV19P148
# وكذلك لو صالحه على عشر وصفاء بغير أعيانهن كان جائزا لان الدم ليس بمال
~~والحيوان يثبت دينا في الذمة بدلا عما ليس بمال فإن كان قيمة الوصفاء أكثر
~~من الدية تقيد بما لا يتغابن الناس في مثله فلو ضمن ذلك جاز عليه دون
~~الموكل لأنه في معنى الوكيل بالشراء فإنه يلتزم بالصلح البدل عما هو مستحق
~~على موكله من القصاص وتصرفه في ذلك يتقيد بما يتغابن الناس في مثله فإذا
~~زاد على ذلك كان بمنزلة الفضولي فينفذ عليه إذا ضمن البدل ولا يرجع على
~~الموكل لأنه التزمه بغير أمره قال ولو وكله فإن كان طالب الدم هو الذي وكل
~~بالصلح في ذلك فصالح على بعض ما سميا كان جائزا وان صالحا على مائة درهم
~~جاز على الطالب في قول أبي حنيفة رحمه الله ولا ms5246 يجوز عندهما إلا أن ينقص من
~~الدية ما يتغابن الناس في مثله لأنه الآن بمنزلة الوكيل بالبيع وان صالح
~~وكيل المطلوب على عبد المطلوب فالصلح جائز فإن شاء المطلوب أعطى العبد وان
~~شاء أعطى قيمته لأنه أمره بالصلح وما أمره بإزالة ملكه عن عين العبد وكان
~~له حق إمساك العبد فإذا امسكه كان هذا بمنزلة ما لو صالح من الدم على عبد
~~فاستحق والصلح بهذا لا يبطل ولكن يجب قيمة المستحق بمنزلة الخلع فكذلك هنا
~~وكذلك كل شئ يعينه من العروض والحيوان والعقار وإن كان مكيلا أو موزونا
~~بعينه فإن شاء الموكل أعطاه وان شاء مثله لأنه من ذوات الأمثال فإذا حبس
~~العين باعتبار انه لم يرض بزواله عن ملكه كان ذلك كالمستحق من يده فيلزمه
~~مثله وإن كان بغير عينه وضمن ذلك جاز على الوكيل والموكل لأنه امتثل أمره
~~فيما صنع فينفذ تصرفه على الموكل قال وإذا وكل المطلوب وكيلا يصالح عنه
~~ويضمن فصالح عنه على مال وسمى ذلك إلى أجل وضمن فهو للوكيل على الموكل إلى
~~ذلك الاجل لان بالصلح يجب على الضامن المال إلى ذلك الاجل فيجب له على
~~الموكل أيضا إلى ذلك الاجل بمنزلة الوكيل بالشراء إذا اشترى بثمن مؤجل وإن
~~كان بدل الصلح حالا كان للوكيل ان يأخذه من الموكل قبل أن يؤديه بمنزلة
~~الوكيل بالشراء إذا اشترى بثمن غير مؤجل لان الوكيل حين ضمن البدل
~~فالمطالبة للطالب إنما تتوجه على الوكيل لا على الموكل وكما تتوجه مطالبة
~~الوكيل على الموكل بخلاف الكفالة فان الكفالة لم تسقط مطالبة الطالب عن
~~الأصيل فلا تتوجه مطالبة الكفيل على الأصيل ما لم يؤد عنه وان أعطاه الوكيل
~~به كفيلا لم يكن للكفيل إذا أدى ان يرجع على الموكل بشئ لان الموكل ما أمره
~~بأداء شئ عنه ولا بالكفالة ولكن الوكيل هو الذي كفل به فيكون رجوع الكفيل
~~على الوكيل ورجوع PageV19P149
# الوكيل على الموكل قال ولو أن الموكل أعطى الوكيل رهنا بالمال قيمته
~~والمال سواء فهلك الرهن عند الوكيل ms5247 صار مستوفيا بهلاك الرهن ما استوجبه على
~~الموكل فكأنه استوفاه حقيقة وعليه أن يؤدى المال للطالب من عند نفسه كما
~~التزمه ولا يرجع به على الموكل لأنه قد استوفاه منه مرة قال ولو أن الوكيل
~~صالح للطالب على ألف درهم على أن يكون ذلك على المطلوب دون الوكيل كان ذلك
~~جائزا على ما قاله لأنه أخرج كلامه مخرج الرسالة وأضاف العقد إلى الموكل
~~وهو المطلوب بالدم فكان على المطلوب وكذلك لو قال الوكيل أعف عنه على ألف
~~درهم فعفا عنه على ذلك كان المال على المطلوب وفى غير الدم الحكم هكذا متى
~~أضاف الوكيل العقد إلى المطلوب لا يكون عليه من البدل شئ إذا لم يضمن قال
~~ولو أن طالب الدم وكل وكيلا بالصلح والقبض فصالح كان له أن يقبض المال لأنه
~~مأمور بذلك ولأنه بمنزلة البائع ولو وكله أن يقول قد عفى فلان عن فلان بألف
~~درهم وقبل ذلك المطلوب لم يكن للوكيل أن يأخذ ذلك المال لأنه أضاف العفو
~~إلى الموكل وجعل نفسه سفيرا ومعبرا عنه فكان حق قبض المال إلى الطالب ولان
~~الوكيل لا تتوجه عليه المطالبة بتسليم المبدل فلا يكون له قبض البدل قال
~~ولو أن المطلوب بالدم وكل وكيلا بما يطالب به أو وكله بالدم لم يكن له أن
~~يصالح لان ما وكل به مجهول فإنه لم يبين انه أراد الصلح أو الخصومة فهو
~~عاجز عن تحصيل مقصود الموكل فلهذا لا يجوز صلحه حتى يتبين مراده قال وإذا
~~وكل المطلوب بالدم وكيلا يصالح عنه الطالب فالتقى الوكيلان واصطلحا فهو
~~جائز لان مقصود كل واحد من الموكلين يحصل بالصلح مع وكيل صاحبه مثل ما يحصل
~~بالصلح مع صاحبه فلا يكون هذا خلاف من الوكيلين وعلى هذا لو أمر رجلا أن
~~يشترى له خادما بعينه فاشتراه من وكيله أو من رجل اشتراه منه فهو جائز لان
~~المقصود قد حصل للمولى فان مقصوده ملك ذلك الخادم بالشراء بخلاف ما لو وكله
~~ببيع عبده من فلان فباعه من غيره ms5248 لم يجز إلا أن يكون ذلك الغير وكيل فلان
~~بشرائه له وقد سبق بيان هذا الفرق قال وإذا كان دم خطأ بين الورثة فوكل
~~أحدهم بالصلح في حصته عن عشرة دراهم وقبضها فلبقية الورثة أن يشاركوا
~~الموكل ويخاصموه فيما أخذ كما لو أخذ بنفسه وهذا لان ما وقع عليه الصلح بدل
~~دين مشترك بينهم وهو الدية ولا سبيل لهم على الوكيل لان ما في يده من المال
~~أمانة لمن وكله ويده فيه كيد من وكله فلا يكون لهم معه في ذلك خصومة كصاحب
~~الدين فإنه لا خصومة له مع مودع المديون وان كانت الوديعة من جنس حقه وان
~~هلك المال PageV19P150
# عند الوكيل فلا ضمان عليه لاحد ولكن سائر الورثة يأخذون الموكل فيضمنونه
~~بقدر حصتهم مما أخذ وكيله لان هلاك المقبوض في يد الوكيل كهلاكه في يد
~~الموكل قال وإذا قضي بالدية مائة من الإبل على القاتل وعواقله فوكل الطالب
~~وكيلا بقبضها فقبضها وأنفق عليها في علفها وسقيها ورعيها حتى يبلغها الموكل
~~فهو متطوع في ذلك لأنه لم يؤمر بذلك فهو أمين أنفق على الأمانة بغير أمر
~~صاحبها ولا أمر القاضي قال ولو أمره الموكل ببيعها فوكل الوكيل عبدا له
~~فباعها لم يجز لان الموكل رضى برأيه دون رأى عبده وهذا بخلاف الحفظ فان
~~الانسان يحفظ المال بيد عبده فلا يصير ضامنا بالدفع إلى عبده ليحفظه ولكنه
~~يباشر البيع بنفسه فإذا أمر به عبده لم يجز كما لو أمر به أجنبيا آخر قال
~~وان تعذر استرداد عينها فلرب الإبل أن يضمن الوكيل لأنه متعد بتسليطه عبده
~~على البيع والتسليم وان شاء ضمن عبده قيمة الإبل في رقبته لأنه متعد بالبيع
~~والتسليم في حقه قال وإذا قضى بالدية من جنس فوكله بقبضه فقبض به جنسا آخر
~~لم يجز على الموكل لان حقه تعين في ذلك الجنس بقضاء القاضي فبقبض جنس آخر
~~مكانه يكون استبدل والوكيل بالقبض لا يملك الاستبدال قال وان وكل المطلوب
~~وكيلا يؤدى عنه وقد قضى عليه بالدية بالدراهم فباع ms5249 بها وكيل الطالب دنانير
~~أو عروضا فهو جائز لأنه باع ملك نفسه ثم قضى بالثمن دين المطلوب فان أخر
~~الدينين يكون قضاء عن أولهما ولا فرق في حق المطلوب بين ان يقضى بهذه
~~الطريق وبين ان يقضي بأداء الدراهم فلهذا جاز ويرجع الوكيل بالدراهم على
~~المطلوب قال وإذا وكل المطلوب رجلا بالخصومة فأدى الوكيل من عند نفسه لم
~~يرجع به على الموكل لأنه مأمور بالخصومة لا بأداء المال فان الخصومة تكون
~~في دفع دعوى المدعى فاما دفع المال فليس من الخصومة في شئ فكان متبرعا
~~كأجنبي آخر قال وإذا دفع الدية دراهم إلى رجلين وقال أدياها عنى فصالحا
~~الطالب من المال على دنانير أو عروض جاز ذلك لأنهما عقدا على ملكهما فكانا
~~متطوعين في ذلك لأنهما باشرا عقدا غير ما امرا به فإنهما أمرا بحمل المال
~~للمطلوب والتسليم إليه ولم يفعلا ذلك بل تبرعا بأداء المال من عندهما
~~فيردان على الموكل دراهمه ولو قضى الطالب الدراهم لهما لأنهما في حق
~~المطلوب لا فرق بين أن يدفعا تلك الدراهم أو مثلها وقد يبتلى الوكيلان بذلك
~~بان يتفق رؤيتهما الطالب في موضع لا تكون دراهم المطلوب معهما لأنه يشق
~~عليهما استصحاب تلك الدراهم في كل وقت فلدفع الحرج عليه استحسنا لهما أداء
~~مثل الدراهم ليرجعا فيها قال ولو وكل وكيلا بأن يؤدى عنه دية PageV19P151
# ودفع إليه المال فادى نصفه وحط الطالب نصفه فهذا الحط عن الأصيل وليس
~~للوكيل منه شئ لان الحط اسقاط والاسقاط إنما يكون عمن عليه المال فان وهبه
~~للوكيل وأمره بقبضه من الأصيل فهو جائز وهي مسألة الهبة إذا وهب الدين من
~~غير من عليه الدين وسلطه على القبض ثم للوكيل أن يقاصصه بما في يده حتى
~~يستوفى منه ما في يده إذا حضر من عليه الدين لأنه لو رده عليه كان له أن
~~يستوفيه منه لتسليط صاحب الدين إياه على قبضه فكذلك إذا كان في يده فله أن
~~يمسكه ولكن بمحضر من عليه الدين لأنه مأمور بقبضه منه ms5250 والله أعلم بالصواب
~~(باب الوكالة بالصلح في الشجاج) (قال رحمه الله) رجل وكل رجلا بالصلح في
~~شجة ادعيت قبله وأمره أن يضمن ما صالح عليه فصالح على أكثر من خمسمائة فإن
~~كانت الشجة خطأ جاز من ذلك خمسمائة وبطل الفضل لان بدل الشجة مقدر
~~بالخمسمائة شرعا فالصلح على أكثر منه يكون ربا ولو باشره الموكل بنفسه بطل
~~الفضل لهذا فكذلك إذا باشره الوكيل وان كانت عمدا جاز ذلك كله على الموكل
~~إذا كان زاد ما يتغابن الناس في مثله لان الواجب في العمد القود وما يقع
~~عليه الصلح يكون بدلا عن القود فلا يتمكن فيه الربا ولكن الوكيل بمنزلة
~~الوكيل بالشراء وتصرف الوكيل بالشراء إنما ينفذ على الموكل في الزيادة بقدر
~~ما يتغابن الناس في مثله وان مات المشجوج انتقض الصلح في الوجهين جميعا
~~(وفى مسألة كتاب الديات) أن العفو عن الشجة لا يكون عفوا عن السراية عند
~~أبي حنيفة رحمه الله فكذلك الصلح عن الشجة لا يكون صلحا عن السراية فإذا
~~مات المشجوج بطل الصلح لأنه يتبين أن الحق كان في الدم دون الشجة فكان
~~أولياؤه على دعواهم قال وإن كان الوكيل صالح عن الجناية فان برئ من الشجة
~~فالجواب كما بينا لأنه حصل مقصود الموكل في اسقاط الموجب للشجة عنه بلفظ
~~الجناية وان مات فيها فالصلح جائز على الوكيل إن كان ضمن البدل ولا يجوز
~~على الموكل لأنه تبين أنه صالح عن الدم فان اسم الجناية يتناول النفس وما
~~دونها وإنما كان هذا مأمورا بالصلح عن الشجة فيكون هو في الصلح عن الدم
~~متبرعا بمنزلة أجنبي آخر فيلزمه المال بالضمان ولا يرجع به على الموكل قال
~~فإن كان الوكيل صالح عن الشجة وهي خطأ وما يحدث منها على خمسمائة فان
~~PageV19P152
# المشجوج يجوز له من ذلك نصف العشر ويرد تسعة أعشار ونصف العشر إن كان قبض
~~لان ما يحدث منها النفس وهو إنما جعل الخمسمائة بالصلح عوضا عن جميع الدية
~~وقد تبين أن الواجب كان بعد نصف عشر الدية ms5251 فيمسك من بدل الصلح حصة حقه ويرد
~~ما بقي منه ولو مات عن مال الشجة وله مال كثير يخرج ما حطه من ثلثه جاز ذلك
~~علي الوكيل إن كان ضمنه ولا يجوز على الموكل لما بينا انه أمره بالصلح عن
~~الشجة وهو إنما صالح عن النفس والمشجوج أسقط من حقه ما زاد عن الخمسمائة
~~وذلك بمنزلة الوصية منه فإذا كان يخرج من ثلثه كان جائزا وإن لم يكن
~~للمشجوج مال الا الدية جازت وصيته بقدر الثلث ثم يخاصم أولياء المشجوج
~~المدعى عليه الشجة في مقدار الثلثين فان ثبت لهم عليه أخذ واتمام ذلك منه
~~لبطلان وصية المشجوج فيما زاد على الثلث ولو أن المشجوج حط ما يتغابن الناس
~~فيه جاز على الموكل وإن كان أكثر من ذلك لم يجز قيل هذا قولهما فاما عند
~~أبي حنيفة رحمه الله فينبغي أن يجوز لان وكيل المشجوج بمنزلة الوكيل بالبيع
~~وقيل بل هذا قولهم جميعا لان بدل الشجة معلوم شرعا فالتوكيل بالصلح ينصرف
~~مطلقه إلى ذلك ولكن قدر ما يتغابن الناس فيه يكون عفوا لان مبنى الصلح على
~~الاغماض والتجوز بدون الحق قال ولو وكل وكيلا بالصلح في الشجة خاصة فصالح
~~عليها وعلى ما يحدث منها على عشرة آلاف وضمن الوكيل ثم مات المشجوج فالصلح
~~يلزم الوكيل دون الآمر في قول أبي حنيفة رحمه الله بناء على أصله أن اسم
~~الشجة لا يتناول النفس فالآمر إنما أمره بالصلح عن الشجة وهو قد صالح عن
~~النفس وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله اسم الشجة يتناول الشجة وما يحدث
~~منها فإذا وكله بالصلح عما يحدث منها كان هو ممتثلا أمره فيما صنع لا
~~مبتدئا شيئا آخر قال ولو وكله بالصلح في شجة فصالحه عن الشجة وعن جرح آخر
~~مثلها جاز على الموكل النصف لأنه في حصة ذلك ممتثل أمره وفى الجراحة هو
~~مبتدئ فهو كأجنبي آخر وان كانت الجراحة الأخرى أكبر أو أصغر جاز علي الموكل
~~بحساب تلك الشجة وما زاد على ذلك فهو على ms5252 الوكيل إذا ضمنه لأنه متبرع
~~بالتزام ذلك قال وإذا وكله بالصلح في موضحة وما يحدث منها فصالح عن موضحتين
~~وما يحدث منهما وضمن جاز علي الموكل النصف ولزم الوكيل النصف سواء مات أو
~~عاش لأنه في أحد الموضحتين ممتثل أمره وفى الأخرى متبرع بالصلح كأجنبي آخر
~~فان وكله بالصلح في موضحة ادعاها قبل فلان فصالح الوكيل عليها وعلى غيرها
~~جاز عليها ولم يجز على غيرها لان وكيل الطالب PageV19P153
# مسقط الحق بالصلح وإنما يصح اسقاطه بقدر ما أمره صاحب الحق وفيما زاد على
~~ذلك هو كأجنبي آخر فلا يصح اسقاطه أصلا قال وإذا وكل الرجل رجلا بالصلح في
~~شجة تدعى قبله وان يضمن البدل فصالح على صنف بغير عينه أو على عشرة من
~~الغنم أو على خمس من الإبل فهو جائز وعلى الوكيل من ذلك الوسط كما لو كان
~~الموكل صالح بنفسه وهذا لأنه مال يلتزمه عوضا عما ليس بمال وجهالة الوصف في
~~المسمى لا تمنع صحة التسمية في مثله كما في النكاح والخلع ثم يرجع الوكيل
~~به على الموكل لأنه التزمه بأمره حين أمره ان يضمن قال ولو وكل المطلوب
~~وكيلا بالصلح في موضحة عمدا فصالح الوكيل على خدمة عبد الموكل سنين فالصلح
~~جائز لان تسمية خدمة عبده كتسمية رقبة عبده وذلك لا يمنع جواز الصلح إلا أن
~~يكون الموكل لم يرض بزوال ملكه عن منفعة عبده فيخير في ذلك أن شاء رضى به
~~وان شاء لم يرض وعليه قيمة الخدمة وقد بينا نظيره فيما إذا سمى في الصلح
~~عينا من أعيان ماله وان استحقاقه ذلك المسمى كاستحقاق غيره فلا تبطل به
~~التسمية ولكن يجب قيمة المسمى قال ولو صالحه على خمر أو خنزير أو حر فهو
~~عفو ولا شئ على الآمر ولا على الوكيل لان القصاص ليس بمال وإنما يجب المال
~~فيه بالتسمية وإذا كان المسمى ليس بمال لا يجب شئ كالطلاق فان من طلق
~~امرأته على خمر أو خنزير أو حر لا يجب عليها شئ وهذا بخلاف البضع ms5253 لان البضع
~~عند دخوله في ملك الزوج متقوم (ألا ترى) انه لو سكت هناك عن ذكر البدل يجب
~~مهر المثل ولو سكت عن ذكر البدل هنا لا يجب شئ ولو قال الوكيل أصالحك على
~~هذا العبد أو على هذا الخل فضمنه له فإذا العبد حر والخل خمر فعلى الوكيل
~~أرش الشجة لأنه سمي متقوما فإذا ظهر أن المشار إليه ليس بمال تمكن الغرر من
~~جهته فيرجع بأصل حقه وهو أرش الشجة وهو بمنزلة الخلع في هذا ثم الوكيل قد
~~ضمنه فيكون مطالبا بحكم الضمان ويرجع به على الموكل لأنه غير مخالف أمره
~~فيما التزم ولو صالحه على عبدين فإذا أحدهما حر فليس للمصالح غير العبد
~~الباقي في قول أبي حنيفة رحمه الله وفى قول أبى يوسف رحمه الله الآخر له
~~العبد الباقي وقيمة الحر لو كان عبدا وفى قوله الأول وهو قول محمد رحمه
~~الله مع العبد الباقي تمام أرش الشجة وهذا الخلاف في الخلع هكذا فمحمد رحمه
~~الله يقول المصالح سمي عبدين فإذا كان أحدهما حرا تحقق الغرر من جهته فيكون
~~حق الطالب في تمام أرش الشجة هنا وحق الرجوع للزوج فيما ساق إليها من
~~الصداق في الخلع هكذا فيأخذ العبد الباقي PageV19P154
# وما زاد على قيمته إلى تمام الشجة باعتبار الغرر كما إذا كان الصلح على
~~عبد واحد فظهر انه حر وأبو حنيفة رحمه الله يقول الخلع والصلح باعتبار
~~تسمية الباقي صحيح وتسمية الحر معه لغو فصار ذكره والسكوت عنه سواء بخلاف
~~ما إذا كان المسمى عبدا واحدا لأنه لا يمكن تصحيح العقد هناك معاوضة
~~باعتبار ما وقعت الإشارة إليه من العبد الباقي فلهذا جعلنا التسمية في
~~العبد الأخير لغوا (واصل مذهب أبي حنيفة رحمه الله في مسألة الجامع الصغير)
~~إذا تزوجها على عبدين فإذا أحدهما حر فليس لها الا العبد الباقي في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله وفي قول أبى يوسف رحمه الله الآخر لها العبد الباقي وقيمة
~~الحر لو كان عبدا وفي قول محمد رحمه الله لها ms5254 العبد الباقي والزيادة على
~~ذلك إلى تمام مهر مثلها قال ولو صالحه على عبد فإذا هو مدبر أو مكاتب أو
~~على أمة فإذا هي أم ولد وضمن الوكيل تسليمه فعليه قيمته في ماله ويرجع بها
~~على الموكل لان المسمى مملوك متقوم ولكنه استحق نفسه بالحرية الثابتة له
~~فكأنه استحقه غيره ولو وقع الصلح على عبد فاستحق وجبت قيمته فهذا مثله قال
~~وإذا شج رجلان رجلا موضحة فوكل وكيلا يصالح مع أحدهما بعينه على مائة درهم
~~جاز كما لو باشر الصلح بنفسه وعلى الآخر نصف الأرش لان الواجب بالجناية علي
~~كل واحد منهما نصف الأرش دون القود فان الاشتراك في الفعل يمنع وجوب القود
~~فيما دون النفس قال وان وكله ان يصالح مع أحدهما ولم يبين أيهما هو فهو
~~جائز لأن هذه جهالة مستدركة ومثلها لا يمنع صحة الوكالة ثم الرأي إلى
~~الوكيل يصالح أيهما شاء وكذلك لو كان الشاج واحدا والمشجوج اثنين فوكل
~~وكيلا بالصلح عنهما فصالح عن أحدهما ولم يسمه ثم قال الوكيل هو فلان فالقول
~~قوله لأنه ممتثل أمره في حق من صالح معه وهو المباشر للعقد واليه تعيين ما
~~باشر من العقد لأنه كان مالكا للتعيين في الابتداء فكذلك في الانتهاء يصح
~~تعيينه ويكون هو بمنزلة الموكل فيه قال وإذا اشترك حر وعبد في موضحة شجاها
~~رجلا فوكل الحر ومولى العبد وكيلا فصالح عنهما على خمسمائة فعلى مولى العبد
~~نصف ذلك قلت قيمة العبد أو كثرت وعلى الحر نصفه لان كل واحد منهما كان
~~مطالبا بنصف الجناية وإنما وكلا الوكيل بالصلح عن الجناية فإذا كان كل واحد
~~منهما مطالبا بالنصف كان الوكيل نائبا عن كل واحد منهما في النصف فعلى كل
~~واحد منهما نصف البدل كما لو كانا حرين أو كان المولي والأجنبي صالحا
~~بأنفسهما مع المشجوج وهذا لان المولى بهذا الصلح صار مانعا دفع العبد فيكون
~~مختارا للفداء وعند اختيار الفداء PageV19P155
# فموجب جناية العبد والحر سواء وكذلك لو كان ذلك في دم خطأ لما ذكرنا قال ms5255
~~ولو أن رجلا فتل عبدا وحرا عمدا أو خطأ فوكل مولى العبد وأولياء الحر وكيلا
~~فصالح القاتل على عشرة آلاف كانت بينهم يضرب فيها أولياء العبد بقيمته
~~وأولياء الحر بالدية كما لو صالحا بأنفسهما وهذا لان كل واحد منهم يضرب في
~~بدل الصلح بجميع حقه وحق مولى العبد في قيمة العبد وحق أولياء الحر في
~~الدية وكذلك لو صالح على أحد عشر ألفا وقيمة العبد خمسمائة والقتل عمد لان
~~الواجب هو القصاص دون المال والمال في الصلح من دم العمد لا يتقدر بشئ شرعا
~~فأما إذا كان القتل خطأ فلورثة الحر من ذلك عشرة آلاف والباقي لمولى العبد
~~لان دية الحر في الخطأ مقدرة شرعا بعشرة آلاف لا تجوز الزيادة عليها فلهذا
~~كان لورثة الحر عشرة آلاف قال ولو كان العبد قتل عمدا والحر خطأ فصالح على
~~أحد عشر ألفا كأن لأولياء الحر عشرة آلاف لما بينا وما بقي فلمولى العبد
~~لأنه في حقه هذا صلح عن القود فيجوز على قدر من البدل قال ولو كان الحر قتل
~~عمدا والعبد خطأ كان الصلح جائزا وهو مثل الباب الأول لما قلنا قال ولو أن
~~نصرانيا شج موضحة فوكل المطلوب وكيلا مسلما فصالح عنه بخمر وضمن له لم يجز
~~وكان الذمي على حقه لأنه ملتزم بدله حين ضمنه بعقد الصلح والتزام المسلم
~~الخمر لا يكون صحيحا ولما وكله بأن يصلح ويضمن كان التوكيل باطلا فيبطل
~~الصلح أيضا والنصراني على حقه قال ولو كان الطالب وكل مسلما فصالح عنه على
~~خمر جاز لان وكيل الطالب سفير عنه لا يتعلق به شئ من الحقوق ولا إليه شئ من
~~قبض البدل وهو قياس نصرانية وكلت مسلما أن يزوجها من نصراني على خمر وذلك
~~جائزا فهذا مثله قال ولو كان الطالب والمطلوب مسلمين وقد وكل كل واحد منهما
~~ذميا فصالح على خمر لم يجز لان الوكيلين سفيران عن المسلمين فلا يكون
~~إليهما من حقوق العقد شئ فيكون صلحهما كصلح الموكلين قال ولو أن عبدا قتل
~~خطأ ms5256 فوكل مولاه وكيلا بالصلح فصالح على عشرة آلاف درهم جاز ذلك ويرد المولى
~~من ذلك عشرة دراهم لان بدل نفس العبد في الخطأ لا يزاد على عشرة آلاف الا
~~عشرة فالزيادة على ذلك أخذ بغير حق فيلزمه رده وعلى قياس ما روى عن أبي
~~يوسف رحمه الله انه لا تتقدر نفس العبد بشئ ولكن تجب القيمة بالغة ما بلغت
~~لا يلزمه به شئ ولو كانت شجة فصالح على ألف درهم جاز لان بدل الطرف من
~~العبد في الجناية لا يتقدر بشئ بل تجب القيمة بالغة ما بلغت بمنزلة الجناية
~~على الأموال وقد ذكر هنا على قول محمد رحمه الله أنه يسلم له من ذلك
~~PageV19P156
# خمسمائة درهم ويبطل ما بقي وهذا إشارة إلى أن الجناية على العبد فيما دون
~~النفس فعلى هذه الرواية يسلم له باعتبار الموضحة نصف عشر بدل نفسه وذلك
~~خمسمائة الا نصف درهم ويلزمه رد ما بقي قال ولو كانت الجناية فق ء عين
~~فصالحه على ستة آلاف جاز في ظاهر الرواية لما قلنا وعلى قول محمد رحمه الله
~~يسلم له من ذلك خمسة آلاف الا خمسة ويبطل ما بقي وذكر في هذا الكتاب رواية
~~أخرى عن أبي يوسف رحمه الله أنه إذا صالحه من هذه العين على عشرة آلاف نقصت
~~منها أحد عشر درهما ووجه هذا ان بدل الطرف وان كأن لا يتقدر بشئ فعلم أنه
~~لا يكون مساويا لبدل النفس وإذا كان بدل نفسه يتقدر بعشرة آلاف الا عشرة
~~ينقص من ذلك في بدل العين درهم فلهذا يسلم له عشرة آلاف الا أحد عشر درهما
~~قال ولو كان وكيل هذا الصلح وكيل المطلوب فضمن ذلك جاز عليه ولكن إن كان
~~زاد بقدر ما يتغابن الناس فيه لزم ذلك المطلوب حتى يرجع الوكيل عليه لأنه
~~ممتثل أمره في الالتزام وان زاد ما لا يتغابن الناس فيه كان مخالفا لأنه
~~بمنزلة الوكيل بالشراء فيلزمه المال بالضمان ولا يرجع علي المطلوب بشئ منه
~~قال وإذا وكل رجلا بشجة موضحة ms5257 شجها إياه رجل فليس له أن يصالح ولا يعفو ولا
~~يخاصم لأنه لم يبين عند التوكيل انه بماذا أمره فكان عاجزا عن تحصيل مقصود
~~الموكل بما سمى له ولو أخذ أرشها تاما كان باطلا في القياس أيضا لما قلنا
~~إن التوكيل باطل حين لم يعرف الوكيل مقصود الموكل وفى الاستحسان إن كان
~~عمدا فكذلك لان الواجب هو القصاص فأخذ الأرش يكون صلحا وقد بينا ان الوكيل
~~بالشجة لا يملك الصلح وإن كان خطأ جاز أخذه الأرش لا بانتفاء أنه استوفي
~~كمال حقه وذلك كان مقصود الموكل وهو نظير ما تقدم فيما إذا وكل وكيلا بدينة
~~كان له أن يقبضه استحسانا فكذلك إذا وكل وكيلا بشجة لان المراد موجب الشجة
~~وهو الدية قال ولو وكله في كل شئ له لم يكن له أن يتقاضى دينه ولا يخاصم
~~وإنما هو وكيل بالحفظ لان في قوله وكلتك بأعيان مالي فإنه نص على ما هو له
~~على الاطلاق وذلك في العين دون الدين ويعلم ان الحفظ مراده وليس في شئ آخر
~~سوي الحفظ بيقين فلهذا لا يملك إلا المتيقن به قال ولو قال المشجوج ما صنعت
~~في شجتي من شئ فهو في حل فصالح عليها أجزت ذلك استحسانا لان هذا وقوله
~~وكلته بالصلح عن شجتي سواء فان قوله فهو في حل أي هو من النقصان في حل وذلك
~~أنما يكون بالصلح لان مبنى الصلح على الاغماض والتجوز بدون الحق ولو أبرأه
~~منهما لم يجز لأنه بهذا اللفظ صار وكيلا بالصلح PageV19P157
# ولفظ الصلح يحتمل اسقاط بعض البدل لا كله وفي الابراء اسقاط الكل ولو قال
~~ما صنعت فيها من شئ فهو جائز أجزأت البراءة والصلح وغيره لأنه أجاز صنعه
~~مطلقا واسقاط البعض بالصلح أو الكل بالابراء من صنعه فلهذا يجوز ولو قال قد
~~جعلته وكيلا في الصلح وأمرته بالقبض فصالح عنه فله أن يقبض لأنه أمره
~~بالقبض نصا ولو صالح بنفسه ثم أمره بقبض بدل الصلح جاز فكذلك إذا أمره
~~بالصلح والقبض قال وإذا وكل ms5258 الشاج وكيلا بما يدعى قبله فليس له أن يصالح
~~ولا يخاصم ولا يصنع شيئا لان الموكل لم يعين مراده عند التوكيل فكان عاجزا
~~عن تحصيل مقصوده قال وإذا وكل المكاتب بالصلح عن جناية ادعيت عليه أو على
~~عبده ثم رد في الرق ثم صالح الوكيل وهو لا يعلم بعجزه وضمن بدل الصلح فإنه
~~لا يجوز على المكاتب في رقبته كما لو صالح بنفسه بعد العجز وعجزه يتضمن عزل
~~الوكيل في حق المولى لا في حق المكاتب لان ابتداء التوكيل بعد عجزه لا يصح
~~في حق المولى ولكنه يصح في حق المكاتب وكذلك العجز بعد التوكيل فيكون
~~الوكيل مطالبا بالمال لأنه قد ضمنه ويرجع به على المكاتب إذا عتق لان
~~التوكيل في حقه صحيح وعلى هذا توكيل العبد المأذون بالصلح عن جناية عبده
~~إذا حجر عليه مولاه قال ولو وكل رجل رجلا بالصلح في شجة ادعيت قبله ثم مات
~~الموكل بطلت الوكالة لان تصرف الوكيل كان على وجه النيابة عن الموكل وقد
~~انقطع رأى الموكل بموته فان صالح الوكيل وضمن جاز عليه في ماله خاصة لأنه
~~متبرع في الصلح كأجنبي آخر وإن لم يمت ومات الطالب فصالح الوكيل ورثته جاز
~~على الموكل لان ورثة الطالب بعد موته يقومون مقامه في المطالبة بموجب الشجة
~~قال وإذا وكله بالصلح في موضحة شجها إياه رجل فصالح على الموضحة التي شجها
~~فلان ولم يقل هي في موضع كذا فهو جائز لأنه عرفها بالإضافة إلى فلان ومحل
~~فعل فلان معلوم معاين فيغنى ذلك عن الإشارة إليه وكذلك اليد والعين والسن
~~فان قال علي اليد اليسرى والمقطوعة هي اليمنى فالصلح باطل لأنه أضاف الصلح
~~إلى ما ليس بحق له ولو صالح الموكل بنفسه عما ليس بحق له كان الصلح باطلا
~~فكذلك الوكيل إذا صالح عن مثل ذلك والله أعلم (باب وكالة الوكيل) (قال رحمه
~~الله) وإذا وكل الرجل الصبي الذي لا يعقل أو المجنون الذي لا يعقل ولا
~~PageV19P158
# يتكلم فهو باطل لان التوكيل إنابة للوكيل مناب نفسه ms5259 في العبارة فإذا لم
~~يكن الوكيل من أهل العبارة كان التوكيل باطلا وإن كان صبيا يعقل ويتكلم أو
~~مجنونا يعقل فهو جائز لأنه من أهل العبارة (ألا ترى) ان تصرفه في حق الموكل
~~بأمره ينفذ ولكنه ليس من أهل التزام العهدة فعهدة التصرف تكون على الموكل
~~قال ولو وكل وكيلا بشئ من التصرفات وقال ما صنعت فيه من شئ فهو جائز فوكل
~~الوكيل بذلك غيره فهو جائز لأنه اخبار منه على العموم والتوكيل من صنعه قال
~~وان مات الوكيل أو جن أو ارتد ولحق بدار الحرب فالوكيل الثاني على وكالته
~~لان الوكيل الثاني وكيل الآمر لا وكيل الوكيل فان فعل الوكيل الأول في
~~توكيله كفعل الموكل بنفسه فصار هو بعبارة الوكيل الأول وكيلا للموكل ورأي
~~الموكل باق فلهذا بقي على وكالته ولم يذكر في الكتاب ان الموكل إذا عزل
~~وكيله وجاء فضولي وأخبره بذلك هل ينعزل أو لا والجواب فيه على قول أبي
~~حنيفة رحمه الله ان المخبر إن كان عدلا انعزل بخبره وإلا فلا وفى الفضولي
~~اختلاف الروايات على قول أبي حنيفة رحمه الله في اشتراط العدالة وفى قول
~~أبى يوسف ومحمد رحمهما الله ينعزل بخبر الواحد عدلا كان أو فاسقا وسنقرر
~~هذا الفصل في المأذون إن شاء الله تعالى فان الحجر على العبد المأذون وعزل
~~الوكيل في هذا سواء فمن أصلهما أن ما يكون من المعاملات لا يشترط العدالة
~~في الاخبار به لأجل الضرورة فان العدل في الخبر لا يوجد في كل معاملة (ألا
~~ترى) ان في التوكيل والاذن إذا أخبره به مخبر فوقع في قلبه انه صادق كان له
~~ان يتصرف وإن كان المخبر فاسقا فكذلك العزل على أصل أبي حنيفة رحمه الله إذ
~~كل خبر يتعلق به اللزوم فقول الفاسق لا يكون حجة فيه لان الشرع نص على
~~التوقف في خبر الفاسق بقوله تعالى فتثبتوا وذلك يمنع ثبوت اللزوم بخبره
~~والاخبار بالعزل والحجر يلزمه الكف عن التصرف فلهذا يشترط فيه أن كان
~~فضوليا أن يخبر عن ms5260 نفسه إلا أن يكون رسولا للموكل فحينئذ هو معبر عنه فيكون
~~الملزم قول الموكل لا قوله بخلاف التوكيل والاذن فإنه غير ملزم شيئا بل هو
~~بالخيار ان شاء تصرف وان شاء لم يتصرف فلهذا لا تشترط العدالة فيه وذكر في
~~نوادر هشام رحمه الله انه إذا وكل وكيلا ببيع عبده وقيمة العبد ألف فباعه
~~بأقل من ألف على أن الوكيل بالخيار ثلاثة أيام فصار يساوى الفين في مدة
~~الخيار ثم اختار الوكيل البيع ومضت الأيام الثلاثة فعند أبي حنيفة رحمه
~~الله يجوز في الوجهين لأنه يملك ابتداء البيع بأقل من قيمته فكذلك يملك
~~الإجازة وعلى قول محمد لا يجوز في PageV19P159
# الوجهين لان عنده لا يملك ابتداء البيع بأقل من قيمته بما لا يتغابن
~~الناس فيه فكذلك لا ينفذ بالإجازة سواء كانت الإجازة بفعله أو بمضي المدة
~~قبل الفسخ لان سكوته عن الفسخ حتى مضت المدة بمنزلة الإجازة منه وعلى قول
~~أبى يوسف رحمه الله ان أجاز الوكيل في الثلاثة فهو باطل كما قال محمد رحمه
~~الله وان سكت حتى مضت المدة تم البيع بمضي المدة ويجعل كان حصول الزيادة
~~بعد مضى المدة قال ولو وكله أن يشترى له فعلى قول زفر رحمه الله يجوز شراؤه
~~على الموكل لان المكيل والموزون يثبت في الذمة ثمنا فالشراء به كالشراء
~~بالدراهم وفى قول أبي حنيفة الآخر رحمه الله وهو قول أبى يوسف ومحمد رحمهما
~~الله يكون الوكيل مشتريا لنفسه لأنه لما لم يحمل التوكيل في الثمن على
~~العموم لما بيناه حمل على أخص الخصوص وهو الشراء بالنقد فإذا اشترى لغيره
~~كان مشتريا لنفسه وذكر في اختلاف زفر ويعقوب رحمهما الله انه إذا وكله ببيع
~~متاعه في سوق الكوفة فباعه في بيت في غير سوق الكوفة لا ينفذ بيعه عند زفر
~~رحمه الله لأنه خالف ما أمره به نصا وجاز عند أبي يوسف رحمه الله لان مقصود
~~الموكل إنما هو سعر الكوفة لا عين السوق وقد حصل مقصوده وإنما يراعي من
~~الشروط ما يكون ms5261 مفيدا على ما بينا قال ولو كان عبد بين رجلين فباع فضولي
~~نصفه من رجل فان أجاز الموليان جاز في النصيبين جميعا بالاتفاق وان أجازه
~~أحدهما فعلى قول زفر رحمه الله يجوز في النصف نصيبه ويبقى النصف نصيب الآخر
~~موقوفا على اجازته لأنه هكذا يتوقف وعند الإجازة إنما ينفذ على الوجه الذي
~~يتوقف وعند أبي يوسف رحمه الله يجوز في جميع نصيب المجيز ويصير عند الإجازة
~~كأنه باشر بيع النصف بنفسه فينصرف إلى نصيبه خاصة ولو أراد صاحبه أن يجيز
~~بعد ذلك لا تصح إجازته في شئ والله أعلم بالصواب (كتاب الكفالة) (قال)
~~الشيخ الامام الاجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الاسلام أبو بكر محمد بن أبي
~~سهل السرخسي رحمه الله إملاء الكفالة مشتقة من الكفل وهو الضم ومنه قوله
~~تعالى وكفلها زكريا أي ضمها إلى نفسه وقال صلى الله عليه وسلم أنا وكافل
~~اليتيم في الجنة كهاتين أي ضام اليتيم إلى نفسه ومنه سميت الخشبة التي تجعل
~~دعامة الحائط كفيلا لضمها إليه فمعنى تسمية العقد بالكفالة انه يوجب ضم ذمة
~~الكفيل إلى ذمة الأصيل على وجه التوثيق (أحدهما) PageV19P160
# الضم في المطالبة دون أصل الدين بل أصل الدين في ذمة الأصيل على حاله
~~والكفيل يصير مطالبا كالأصيل وكما يجوز أن تنفصل المطالبة عن أصل الدين في
~~حق من له ابتداء حتى تكون المطالبة بالثمن للوكيل بالبيع وأصل الثمن للموكل
~~فكذلك يجوز أن تنفصل المطالبة عن أصل الدين في حق من عليه فتتوجه المطالبة
~~على الكفيل بعد الكفالة وأصل الدين في ذمة الأصيل وكذلك تنفصل المطالبة عن
~~أصل الدين سقوطا بالتأجيل فكذلك التزاما بالكفالة والمطالبة مع أصل الدين
~~بمنزلة ملك التصرف مع ملك الغير فكما يجوز أن ينفصل ملك التصرف عن ملك
~~العين في حق المطالبة وملك اليد عن ملك العين في حق المرتهن فكذلك يجوز أن
~~ينفصل التزام المطالبة بالكفالة عن التزام أصل الدين (والطريق الآخر) أن
~~تنضم ذمة الكفيل إلى ذمة الأصيل في ثبوت أصل الدين لان الكفالة اقراض للذمة ms5262
~~والتزام المطالبة ينبنى على التزام أصل الدين وليس ضرورة ثبوت المال في ذمة
~~الكفيل مع بقائه في ذمة الأصيل ما يوجب زيادة حق الطالب لأنه وان ثبت الدين
~~في ذمتهما فلأن لا يكون إلا من أحدهما كالغاصب مع غاصب الغاصب فان كل واحد
~~منهما ضامن للقيمة ولا يكون حق المغصوب منه الا في ذمة واحد لأنه لا يستوفى
~~الا من أحدهما غير أن هناك اختيار تضمين أحدهما يوجب براءة الآخر لما فيه
~~من التمليك منه وهنا لا يوجب مالا توجد حقيقة الاستيفاء فلهذا ملك مطالبة
~~كل واحد منهما به (والحوالة مشتقة من التحول) ومنه الحوالة في الغرس بالنقل
~~من موضع إلى موضع وموجبه تحول الدين من ذمة المحيل إلى ذمة المحال عليه على
~~سبيل التوثق به والعقد ان في الشرع (وأما الكفالة) فلقوله تعالى ولمن جاء
~~به حمل بعير وأنا به زعيم وما ثبت في شريعة من قبلنا فهو ثابت في شريعتنا
~~ما لم يظهر نسخه والظاهر هنا التقرير فان النبي صلى الله عليه وسلم بعث
~~والناس يكفلون فأقرهم على ذلك وقال النبي صلى الله عليه وسلم الزعيم غارم *
~~والدليل على جواز الحوالة قوله صلى الله عليه وسلم من أحيل على ملئ فليتبع
~~أي فليتبع من أحيل عليه والكفالة مع جوازها وحصول التوثق بها فالامتناع من
~~مباشرتها أقرب إلى الاحتياط على ما قيل إنه مكتوب في التوراة الزعامة أولها
~~ملامة وأوسطها ندامة وآخرها غرامة واختلف العلماء رحمهم الله في موجب
~~العقدين فعندنا الكفالة لا توجب براءة الأصيل والحوالة توجب وعند ابن أبي
~~ليلى رحمه الله الكفالة توجب براءة الأصيل كالحوالة لأنه لا بد من وجوب
~~الدين في ذمة الكفيل ومن ضرورته فراغ ذمة الأصيل منه لان ما ثبت في
~~PageV19P161
# محل فما دام باقيا في ذلك المحل فرغ منه سائر المحال ضرورة وإذا ثبت في
~~محل اخر فرغ منه المحل الأول ضرورة لاستحالة أن يكون الشئ الواحد شاغلا
~~لمجلس وقد ثبت الدين في ذمة الكفيل فمن ضرورته براءة ذمة الأصيل وعلى ms5263 قول
~~زفر رحمه الله الحوالة لا توجب براءة الأصيل كالكفالة لان المقصود بها
~~التوثق لحق الطالب وذلك في أن تزاد له المطالبة لا ان يسقط ما كان له من
~~المطالبة ولكنا نقول كل واحد من العقدين اختص باسم واختصاص العقد بموجب هو
~~معنى ذلك الاسم كاختصاص الصرف باسم كان كاختصاصه بموجب هو معنى ذلك الاسم
~~وهو صرف ما في يد كل واحد منهما إلى يد صاحبه بالقبض في المجلس (والسلم)
~~اختص باسم لاختصاصه بموجب هو معنى ذلك الاسم وهو تعجيل أحد البدلين في
~~القبض في المجلس وتأخير البدل الآخر بالتأجيل فكذلك هنا معنى الكفالة الضم
~~فيقتضى أن يكون موجب هذا العقد ضم أحد الذمتين إلى الأخرى وذلك لا يكون مع
~~براءة ذمة الأصيل (ومعنى الحوالة) التحويل وذلك لا يتحقق الا بفراغ ذمة
~~الأصيل (ثم الكفالة نوعان) كفالة بالنفس وكفالة بالمال وقد بدأ ببيان
~~الكفالة بالنفس لان ذلك يكون قبل ثبوت المال عادة ومباشرته بين الناس أظهر
~~من مباشرة الكفالة بالمال وافتتح بحديث حبيب الذي كان يقوم على رأس شريح
~~رحمه الله ان شريحا حبس ابنه بكفالة بنفس رجل قال حتى طلبنا الرجل فوجدناه
~~فدفعناه إلى صاحبه وفى الحديث دليل عدل شريح رحمه الله فإنه لم يمل إلى
~~ابنه بل حبسه ولهذا بقي على القضاء نيفا وأربعين سنة وفيه دليل على أن
~~الكفالة بالنفس تصح وأن الكفيل يحبس إذا لم يسلم نفس المطلوب إلى خصمه وان
~~تسليم الغير بأمر الكفيل كتسليم الكفيل لأنه قال طلبنا الرجل فأخذناه
~~فدفعناه إلى صاحبه وجواز الكفالة بالنفس مذهب علمائنا رحمهم الله وعليه عمل
~~القضاة من لدن رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى يومنا هذا وهو أحد أقاويل
~~الشافعي رحمه الله وفى القول الآخر يقول هي ضعيفة وفى القول الثالث يقول لا
~~تكون صحيحة لأنه يلتزم ما لا يقدر على تسليمه فيكون كبيع الطير في الهواء
~~وبيانه ان المكفول بنفسه رقباني مثله لا ينقاد له لتسليمه خصوصا إذا كفل
~~بغير أمره وكذلك إذا كفل بأمره ms5264 لان أمره بالكفالة لا يثبت له عليه ولاية في
~~نفسه لتسليمه كما أن أمره بالكفالة بالمال لا يثبت له عليه ولأنه يؤدى
~~المال من مال المكفول عنه وهو الحرف الثاني له ان هذه الكفالة بشرط أداء
~~المكفول به من ملك المكفول عنه ولو كفل بشرط أن يؤديه من PageV19P162
# مال المكفول عنه لم يصح فكذلك إذا كفل بالنفس وحجتنا في ذلك ما روى عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه كفل رجلا في تهمة والتكفيل أخذ الكفيل بالنفس
~~وكان بين علي وابن عمرو رضي الله عنهما خصومة فكفلت أم كلثوم رضي الله عنها
~~بنفس علي رضي الله عنه وكفل حمزة ابن عمر والأسلمي في تهمة رجل فاستصوبه
~~عمر رضي الله عنه وان ابن مسعود رضي الله عنه لما استناب أصحاب ابن النواحة
~~كفلهم عشائرهم ونفاهم إلى الشام والمعنى فيه أنه التزم تسليم ما هو مستحق
~~على الأصل فتصح كالكفالة بالمال ومعنى هذا ان تسليم النفس مستحق على الأصيل
~~حقا للمدعى حتى يستوفى عند طلبه فان القاضي يقطعه عن أشغاله وبحضره مجلسه
~~عند طلب خصمه وقد ذم الله تعالى قوما على الامتناع عن الحضور بقوله وإذا
~~دعوا إلى الله ورسوله ليحكم بينهم الآية وإنما يذم الامتناع بما هو مستحق
~~عليه فإذا ثبت ان التسليم مستحق وهو مما تجرى فيه النيابة صح التزامه
~~بالكفالة والظاهر أن الانسان لا يكفل الا بنفس من يقدر على تسليمه ممن هو
~~تحت يده أو ينقاد له في التسليم خصوصا إذا كفل بأمره فإنه هو الذي أدخله في
~~هذه الورطة فعليه اخراجه بالانقياد له لتسليمه إلى خصمه الا انه إذا كان
~~كفل بالمال والديون تقضى بأمثالها وهو موجود في يد الكفيل فلا حاجة إلى
~~اثبات الولاية له في مال الأصيل فيؤمر بالأداء من مال نفسه ثم يؤمر بالرجوع
~~عليه وفى النفس لا يتأتى التسليم الا باحضار الأصل فيثبت له عليه ولاية
~~الاحضار للتسليم وكذلك أن كان كفل بغير أمره لأنه يتمكن من أن يدعى عليه
~~مالا ليحضره القاضي ms5265 فيسلمه إلى خصمه ويكون هذا كذبا ولا رخصة في الكذب
~~والأصح أن يقول ليس التسليم كله في احضار الأصل إذا أتى بالطالب إلى الموضع
~~الذي فيه المطلوب فبدفعه يتحقق التسليم مع أن شرط صحة الالتزام كون الملتزم
~~ملتزما ما لا قدرة له على أدائه كالتزام حقوق الله تعالى بالنذر حتى أن من
~~نذر أن يحج ألف حجة يلزمه وان كأن لا يعيش هو ألف سنة ليؤدي فهنا أيضا
~~التسليم يتأتى فيصح التزامه وإن كان الكفيل ربما يعجز عنه وعن الشعبي رحمه
~~الله في رجل كفل بنفس رجل فمات المكفول برئ الكفيل وبه نأخذ لمعنيين أحدهما
~~أن الخصومة وتسليم النفس إلى الخصم الذي سقط عن الأصل بموته وبراءة الأصيل
~~بأي طريق يكون موجب براءة الكفيل والثاني أن محل التسليم فات بموته ولا
~~يتأتى التسليم بدون المحل فكما أن عدم تأتي التسليم يمنع ابتداء الكفالة
~~فكذلك يمنع بقاءها ثم ذكر عن أبي حنيفة رحمه الله في الرجل يكفل بنفس الرجل
~~ثم لم يأت PageV19P163
# به أن يحبس ولا يكون ذلك في أول مرة يتقدم إليه وهذا لان الحبس نوع عقوبة
~~وإنما تتوجه على الظالم ولا يظهر ظلمه في أول مرة لأنه لم يسرقه انه لماذا
~~يدعى حتى يأتي بالخصم معه فلهذا لا يحبسه القاضي ولكنه يأمره أن يأتي
~~بالخصم فيسلمه فإذا امتنع حين ذلك مع تمكنه منه حبسه وإذا ارتد المكفول
~~ولحق بدار الحرب لم يبرأ الكفيل لان لحاقه بدار الحرب كموته حكما في قسمة
~~ماله بين ورثته فاما في حق نفسه فهو مطالب بالتوبة والرجوع وتسليم النفس
~~إلى الخصم فيبقى الكفيل على كفالته وكذلك الاحضار والتسليم يتأتى بعد ردته
~~وعليه تنبني الكفالة إذا علم ذلك لا يحبس الكفيل ولكنه إن كان يتمكن من
~~الدخول في دار الحرب واحضاره أمهله في ذلك مقدار ما يذهب فيأتي به فإن لم
~~يفعل حبسه حينئذ بمنزلة ما لو كان غائبا في بلدة أخرى وإن كان يعلم أن
~~الكفيل لا يتمكن من ذلك أمهله إلى أن يتمكن ms5266 منه ويحبسه ما لم يمتنع منه بعد
~~تمكنه وهو نظير الكفيل بالمال فإنه إذا كان معسرا عاجزا عن الأداء أمهله
~~القاضي إلى وقت يساره عملا بقوله تعالى وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة
~~وطريق ثبوت هذا العجز علم القاضي به بإقامة البينة عليه ولم يذكر في الكتاب
~~ان في مدة عجزه عن الطالب أن يلزم الكفيل فهو على الاختلاف عندنا له ذلك
~~ولكن لا يمنعه من كسبه وحوائجه وعند إسماعيل بن حماد رحمهما الله ليس له
~~ذلك وهو نظير الاختلاف في المديون إذا ثبت عند القاضي عسرته فأخرجه من
~~السجن وسنقرره في موضعه إن شاء الله تعالى وإذا حبس المكفول به بدين أو
~~غيره فللطالب أن يأخذ الكفيل بتسليمه لأنه قادر على تسليمه بان يعتقه مما
~~حبس فيه أن كان دينا قضاه عنه أو حقا آخر أوفاه إياه وهذا النوع من التسليم
~~وإن كان يلحقه الضرر فيه فقد رضى بالتزامه حتى قدم على الكفالة ومن أصحابنا
~~رحمهم الله من يقول هذا إذا كان محبوسا عند غير هذا القاضي فاما إذا كان
~~محبوسا عند هذا القاضي فالسبيل للكفيل أن يقول للقاضي هو في يديك فأخرجه من
~~السجن لأسلمه إلى خصمه حتى يثبت عليه حقه ثم يحبسه بحقهما فالقاضي يحبسه
~~إلى ذلك لأنه طلب منه أن ينظر له وليس فيه ضرر على أحد فيحبسه القاضي إلى
~~ذلك وان مات الكفيل بطلت الكفالة لان تسليم الكفيل المطلوب بعد موت الكفيل
~~لا يتحقق منه ولا تتوجه المطالبة بالتسليم على ورثته لأنهم لم يكفلوا له
~~بشئ وإنما يخلفونه فيما له لا فيما عليه (ألا ترى) أن من عليه القصاص إذا
~~مات لا يخلفه وارثه فيما عليه وكذلك لا يبقى باعتبار تركته بعد موته لأنه
~~إنما يبقى باعتبار التركة بعد الموت ما يمكن استيفاؤه PageV19P164
# من التركة والكفالة بالنفس لا يمكن استيفاؤها من المال فلهذا لا يبقى
~~باعتبار التركة وإذا أقر الطالب انه لا حق له قبل المكفول ثم أراد أخذ
~~الكفيل بتسليم نفسه فله ذلك ms5267 واقراره بهذا لا يمنع ابتداء الكفالة فلا يمنع
~~بقاءها بطريق الأولى وهذا لأنه ربما يكون وصيا لميت له عليه حق أو وكيلا في
~~خصومة له قبل ذلك الرجل حق فانتفاء حق نفسه عنه لا يمنع استحقاق التسليم له
~~بهذا الطريق فلهذا كان الكفيل مطالبا بتسليم نفسه وإن لم يقر الطالب بذلك
~~ولكن بقي المكفول به فأخذ منه كفيلا آخر لا يبرأ الكفيل الأول لأنه لا
~~منافاة بين الكفالة الثانية والأولى ومقصود الطالب من هذه الزيادة التوثق
~~بحقه فلا يتضمن براءة الكفيل الأول وكذلك ملاقاة الطالب مع المكفول لا يمنع
~~بقاء الكفالة لان ذلك كان موجودا عند ابتداء الكفالة ولم يمنع صحة كفالته
~~فلأن لا يمنع بقاءها أولى وإذا سلم الكفيل المكفول إلى الطالب برئ منه لأنه
~~أوفاه ما التزمه له فإنه ما التزم التسليم الا مرة واحدة وقد أتى به وهو
~~كالمطلوب إذا أوفى الطالب ما عليه من الدين ويستوى ان قبله الطالب أو لم
~~يقبله لان الكفيل يبرأ بإيفاء عين ما التزم فلا يتوقف ذلك على قبول صاحب
~~الحق كالمديون إذا جاء بالدين فوضعه بين يدي الطالب وتضرر من عليه فإنه
~~يمتنع من ذلك ابقاء لحق نفسه والضرر مدفوع بحسب الامكان وإذا كفل بنفس رجل
~~على أن يوافي به في المسجد الأعظم فدفعه إليه بالكناسة أو في السوق أو في
~~غير ذلك الموضع من المصر برئ لان التقييد إنما يعتبر إذا كان مفيدا فاما
~~إذا لم يكن مفيدا فلا وتقييد التسليم بالمصر مفيد لأنه إذا سلمه خارج المصر
~~ربما يهرب منه أو لا يتمكن من احضاره بل يمتنع منه أما في المصر فالتقييد
~~بموضع منه غير مفيد لأنه يتمكن من احضاره مجلس الحكم في أي موضع من المصر
~~سلمه إليه اما بقوة نفسه واما بمعاونة الناس إياه فلهذا لا يعتبر تقييده
~~بالمسجد الأعظم والمتأخرون من مشايخنا رحمهم الله يقولون هذا الجوب بناء
~~على عادتهم في ذلك الوقت فاما في زماننا إذا شرط التسليم في مجلس القاضي
~~فإنه لا يبرأ ms5268 بالتسليم إليه في غير ذلك الموضع لان في زماننا أكثر الناس
~~يعينون المطلوب على الامتناع من الحضور لغلبة أهل الفسق والفساد فتقييد
~~التسليم بمجلس القاضي مفيد وفيه طريقة أخرى ان نواحي المصر كلها كمكان واحد
~~(ألا ترى) ان في عقد السلم إذا شرط التسليم في مصر كذا جاز وإن لم يبين في
~~أي موضع من المصر يسلمه إليه فإذا جعل الكل كمكان واحد قلنا في أي موضع من
~~المصر سلمه إليه فقد أتى بها التزمه فيبرأ وإذا كفل بنفس رجل وهو غائب أو
~~محبوس جاز PageV19P165
# وهو حائز ضامن لان تسليمه يتأتى باحضاره أو اخراجه من السجن وشرط صحة
~~الكفالة يأبى التسليم وإذا طلب رجل إلى رجل ان يكفل بنفس آخر ففعل فان
~~الكفيل يؤخذ به ولا يرجع على الآمر ولا على المكفول به أما الكفيل فلانه
~~التزم تسليم ما يتأتى تسليمه فيؤخذ به ولا يرجع عليه فكذلك إذا كفل بنفسه
~~وهو يرجع على الآمر لأنه ما ضمن له شيئا وإنما أشار عليه بمشورة ولم تكن
~~تلك المشورة ملزمة إياه شيئا وإنما اللزوم بالتزامه باختياره فلهذا لا يرجع
~~عليه وإذا كفل بنفسه إلى شهر ثم دفعه إليه قبل الشهر برئ لان التأجيل إنما
~~كان لحق الكفيل حتى لا يضيق عليه الامر في المطالبة قبل الشهر فإذا سلمه
~~قبل مضى الشهر فقد أوفى ما عليه وأسقط حق نفسه فهو بمنزلة من عليه دين مؤجل
~~إذا قضاه قبل مضى الاجل برئ ولم يكن للطالب أن يأبى القبول فكذلك هنا لا
~~يكون للمكفول أن يأبى القبول وإذا دفع المكفول به إلى الطالب في السجن وقد
~~حبسه غيره فان الكفيل لا يبرأ منه لان المقصود من التسليم أن يتمكن من
~~احضاره مجلس الحكم ليثبت حقه عليه وذلك لا يتأتى إذا كان محبوسا فهو بمنزلة
~~تسليم الطير في الهواء أو السمك في الماء وكذلك لو دفعه إليه في مفازة أو
~~موضع يستطيع المكفول أن يمتنع من الطالب فان المقصود بهذا التسليم لا يحصل
~~للطالب فهو نظير ms5269 المؤجر إذا سلم الدار إلى المستأجر وهناك غاصب يحول بينه
~~وبين السكنى لا يكون هذا التسليم معتبرا وإذا دفع إليه في مصر غير المصر
~~الذي كفل به وفيه سلطان أو قاض برئ في قول أبي حنيفة رحمه الله ولا يبرأ في
~~قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله حتى يدفعه إليه في المصر الذي كفل به فيه
~~قيل هذا اختلاف عصر وزمان لا اختلاف حكم فأبو حنيفة رحمه الله كان في القرن
~~الثالث وقد شهد رسول الله صلى الله عليه وسلم لأهله بالصدق فكانت الغلبة
~~لأهل الصلاح والقضاة لا يرغبون في الميل بالرشوة وعامل كل مصر ينقاد لامر
~~الخليفة فلا يقع التفارق بالتسليم إليه في ذلك المصر أو في مصر آخر ثم تغير
~~الحال بعد ذلك في زمن أبى يوسف ومحمد رحمهما الله فظهر أهل الفساد والميل
~~من القضاء إلى أخذ الرشوة فقالا يتقيد التسليم بالمصر الذي كفل له فيه دفعا
~~للضرر عن الطالب ثم وجه قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله ان مقصود الطالب
~~التسليم في موضع؟ يمكن فيه إثبات حقه عليه بالحجة وربما يكون شهوده على
~~الحق في ذلك المصر الذي كانت فيه الكفالة فإذا سلمه إليه في مصر آخر لا
~~يتمكن من اثبات الحق عليه كما لو سلمه إليه في المفازة وأبو حنيفة رحمه
~~الله يقول PageV19P166
# سلمه إليه في موضع آمن وغاب فيبرأ مما سلمه إليه في ذلك المصر وهذا لان
~~المعتبر تمكنه من أن يحضره مجلس القاضي اما ليثبت الحق عليه أو ليأخذ منه
~~كفيلا وهذا قد حصل ثم كما يتوهم أن يكون شهوده في ذلك المصر يتوهم أن يكون
~~شهوده في ذلك المصر فيتقابل الموهومات ويبقي التسليم متحققا من الكفيل على
~~وجه الالتزام فيبرأ به وإذا كفل بنفس رجل ثم دفعه إليه وبرئ منه فلزمه
~~الطالب فقال الكفيل دعه وإنما على كفالتي أو علي مثل كفالتي أو انا كفيل به
~~فهو لازم له أتى بلفظ صالح لانشاء الكفالة به أما قوله انا على كفالتي أي
~~بعقد ms5270 انشائه سوى الأولى لأنه لا وجه لتصحيحه الا هذا ووجه الصحة مقصود كل
~~متكلم عاقل أو معناه فسخنا ذلك الابراء الحاصل لي بالرد عليك فانا كفيل به
~~كما قلت وإذا كفل بنفس رجل والطالب يدعى قبله مالا عينا أو دينا أو كفالة
~~بنفس أو مال أو وكالة أو وصية فالكفالة صحيحة لان تسليم النفس بهذه الدعاوى
~~للجواب مستحق على المطلوب وكذلك لو كان الطالب يدعى قبل المطلوب قصاصا في
~~النفس أو فيما دونها أو حدا في قذف أو سرقة لان تسليم النفس للجواب يستحق
~~على المطلوب في هذه الدعاوى فيصح التزامه بعقد الكفالة ومراده من هذا إذا
~~أعطى الكفيل بنفسه طوعا فاما القاضي فلا يأخذه باعطاء الكفيل بنفس في دعوى
~~القصاص والحد ولكن ان أقام المدعى شاهدين مستورين أو شاهدا عدلا وقال لي
~~شاهد آخر حاضر حبسه القاضي على قدر ما يرى استحسانا ولا يجبره على اعطاء
~~الكفيل بالنفس وإن لم يقم شاهدا لم يحسبه ولكنه يمكنه من ملازمته اعطاء
~~الكفيل بالنفس وإن لم يقم شاهدا لم يحبسه ولكنه يمكنه من ملازمته إذا ادعى
~~شهودا حضورا إلى آخر المجلس ليأتي بهم لأنه ينظر لاحد الخصمين على وجه لا
~~يضر بالآخر والمقصود من الكفالة بالنفس التوثق والاحتياط ومبنى الحدود
~~والقصاص الدرء والاسقاط فلهذا لا يجبر على اعطاء الكفيل فيه فان قيل فقد
~~قلتم بحبسه بعد إقامة شاهد عدل ومعنى الاحتياط في الحبس أكثر منه في أخذ
~~الكفيل قلنا الحبس ليس للاحتياط ولكن لتهمة الدعاوى والفساد فبشهادة الواحد
~~العدل أو شهادة المستورين يصير متهما بذلك فيحبس تعزيرا له وهذا لان الحبس
~~نوع عقوبة وفى دعوى القصاص والحد عقوبة هي أقوى من الحبس إذا صار متهما به
~~يعاقب بالحبس فاما في المال فأقصى العقوبات إذا ثبت الحبس لا يجوز أن يعاقب
~~به قبل ثبوته وإذا لم يجز حبسه وجب الاحتياط بأخذ الكفيل بنفسه ولكن هذا في
~~دعوى الحد والقصاص بنفسه لو كفل صح بخلاف ما إذا كفل بنفس الحد PageV19P167
# والقصاص لان ذلك لا ms5271 تجرى النيابة في ايفائه والكفالة التزام التسليم فإذا
~~حصل بما يمكن استيفاؤه من الكفيل كان باطلا فاما تسليم النفس فتجرى فيه
~~النيابة فلهذا صحت الكفالة ولو لم يدع شيئا من ذلك قبله غير أنه كفل له
~~بنفسه فالكفالة جائزة لان الحضور عند دعواه مستحق عليه (ألا ترى) انه لو
~~حضر مجلس القاضي وادعى قبله شيئا أحضره مجلسه للجواب والدعوى ليست بسبب
~~الاستحقاق فعرفنا ان الحضور مستحق إذا لم يسبق ما ينفيه فلهذا جازت الكفالة
~~وكان التسليم مستحقا بما التزمه بعقد الكفالة (ألا ترى) انه لو كفل عنه
~~بمال صحت الكفالة وإن كان الأصيل منكرا للمال وجعل كالثابت في حق الكفيل
~~فان خاصم الكفيل بالنفس الطالب إلى القاضي وقال إنه لا حق لهذا قبل الذي
~~كفلت به فان القاضي ينبغي له أن يسأله عن ذلك ولكنه يأخذه بالكفالة لأنه
~~التزم تسليم نفسه فيكون مطالبا به ما لم يظهر ما ينفيه وما ادعاه قبل
~~الطالب من اسقاط حقه عن المطلوب فإنه هو ليس بخصم فيه فلهذا لا يسأل الخصم
~~عنه ولكن ان أقر الطالب انه لا حق له قبل المكفول وانه ليس بوصي لميت قبله
~~خصومة ولا حق له قبله بوجه من الوجوه فان الكفيل يبرأ لان الاقرار بهذه
~~الصفة ينفى استحقاق تسليم النفس للمقر على المطلوب وبراءة الأصيل توجب
~~براءة الكفيل وقد ذكر قبل هذا أنه لا يبرأ واختلف الجواب لاختلاف الموضوع
~~فإنه وضع المسألة هناك فيما إذا أقر مطلقا أنه لا حق له قبله وهذا لا يوجب
~~براءة الكفيل لجواز أن يكون الطالب صبيا أو وكيلا وهنا وضع المسألة فيما
~~إذا فسر اقراره بما يبقى استحقاقه لتسليم النفس عنه من كل وجه وكذلك لو جحد
~~الطالب هذه المقالة وشهد عليه بها شاهد ان برئ لظهور ما ينفى استحقاق تسليم
~~النفس عن المطلوب والثابت بشهادة العدالة كالثابت باقرار الخصم أو أقوى منه
~~وقوله ضمنت وكفلت وهو على أو إلى سراء يصير به كفيلا بالنفس أما الضمان فهو
~~موجب عقد الكفالة لأنه ms5272 يصير به ضامنا للتسليم والعقد ينعقد بالتصريح بموجبه
~~كعقد البيع ينعقد بلفظ التمليك وكذلك كفلت فان اسم هذا العقد هو الكفالة
~~والعقد ينعقد بالتصريح باسمه ولفظ القبالة كلفظ الكفالة فان الكفيل يسمى
~~قبيلا وهو عبارة عن الالتزام ومنه يسمي الصك الذي هو وثيقة قبالة ولفظ
~~الزعامة كذلك قال الله تعالى وانا به زعيم وقوله وهو على أي أنا ملتزم
~~بتسليمه لان مبلغ كلمات اللزوم على والى والى هنا بمعنى على قال صلى الله
~~عليه وسلم من ترك مالا فلورثته ومن ترك كلا أو عيالا فإلى أو قال على معناه
~~انا ملتزم له وإذا أبرأ الطالب الكفيل PageV19P168
# من الكفالة برئ منها لأنه أسقط خالص حقه وهو من أهله وألحق بمحل السقوط
~~وكذلك قد برئ إلى صاحبي فهذا اقرار بالتسليم إليه لان أقر ببراءته مفتتح
~~بالكفيل مختتم بالطالب وذلك بالتسليم يكون (ألا ترى) ان هذا اللفظ في المال
~~يكون اقرارا بالاستيفاء وذلك لو قال قد دفعه إلى أو قال لا حق لي قبل
~~الكفيل من هذه الكفالة فهو برئ منها لأن النفي على سبيل الاطلاق أبلغ وجوه
~~البراءة وإذا دفع المكفول به نفسه إلى الطالب وقال دفعت نفسي إليك من كفالة
~~فلان برئ الكفيل وهذا وما لو سلمه الكفيل سواء لان للكفيل ان يطالبه
~~بالحضور ليسلمه إذا طولب به فهو إنما يبرئ نفسه عن ذلك بهذا التسليم فلا
~~يكون منتزعا فيه كالمحيل إذا قضى الدين بنفسه وكذلك لو دفعه إليه انسان من
~~قبل الكفيل من رسول أو وكيل أو كفيل لأنهم قائمون مقامه في التسليم أو لم
~~يقبل والمرأة والرجل والذمي والمستأمن في ذلك سواء وإذا كفل ثلاثة رهط بنفس
~~رجل على أن بعضهم كفيل عن بعض كان للطالب أن يأخذ أيهم شاء بنفس الأول
~~وبنفس صاحبه لان كل واحد منهم التزم تسليم نفس المطلوب يملكه إليه بنفسه
~~وتسليم نفس صاحبه باشتراط كفالة بعضهم عن بعض وكما تصح الكفالة بنفس
~~المطلوب فكذلك تصح الكفالة بتسليم النفس لابقاء ما التزمه مستحقا عليه
~~فأيهم ms5273 دفع الأول إلى الطالب برئ لان تسليم النفس لابقاء ما التزمه مستحق
~~عليه فأيهم دفع الأول إلى الطالب وأشهد بالبراءة فهو برئ وصاحباه بريئان
~~لأنه في حق صاحبيه هو كفيل بنفسيهما وقد بينا أن تسليم كفيل الكفيل كتسليم
~~الكفيل بنفسه فلهذا يبرؤون جميعا عن تسليم نفس المطلوب كما لو سلموه جميعا
~~وبراءة الأصيل توجب براءة الكفيل فيبرأ كل واحد منهم عن كفالة صاحبه ولو لم
~~يكن بعضهم كفيلا عن بعض كان للطالب ان يأخذ أيهم شاء بنفس الأول وليس له ان
~~يأخذه بصاحبه لأنه ما التزم تسليمهما بنفسهما وأيهم دفع الأول برئوا جميعا
~~لأنهم التزموا تسليم نفس المطلوب بعقد واحد فكانوا فيه كشخص واحد ولان
~~المستحق عليهم احضار واحد فبالعقد الواحد لا يستحق إلا احضار واحد وقد أتى
~~به أحدهم وهو غير متبرع في ذلك فكأنهم أتوا جميعا به وهذا بخلاف ما إذا كفل
~~كل واحد منهم بنفسه بعقد على حدة ثم سلمه أحدهم برئ هو دون صاحبه لان هناك
~~كل واحد منهم التزم الاحضار بعقد على حدة فالاحضار المستحق على كل واحد
~~منهم غير ما على صاحبيه وفى الأول التزموا الاحضار بعقد واحد فيكون المستحق
~~عليهم احضار واحد PageV19P169
# وقد قال ابن أبي ليلى رحمه الله إذا كفل به الثاني برى الأول لان الطالب
~~يصير معرضا عن كفالته حين اشتغل بأخذ كفيل آخر وهذا فاسد فإنه يأخذ الكفيل
~~الثاني بقصد زيادة التوثق فلا يصير مبرئا للكفيل الأول ولا منافاة بين
~~الكفالتين فالمستحق على كل واحد منهم الاحضار ولا يبعد أن يكون احضار شئ
~~واحد مستحقا على شخصين وإذا كفل رجل بنفس رجل وكفل آخر بنفس الكفيل ثم مات
~~الأول برئ الكفيل لان الأصل برئ من الحضور فيبرأ الكفيل الأول ببراءة
~~الأصيل والكفيل الأول أصل في حق الكفيل الثاني فيبرأ ببراءته أيضا وان مات
~~الأوسط برئ الأخير لان الوسط أصل في حق الآخر وقد برئ بموته وان مات الأخير
~~فالأوسط على كفالته لان براءة الكفيل على ما هو سقوط محض لا ms5274 يوجب براءة
~~الأصيل كما لو برئ الكفيل بالابراء ولو دفع الأول نفسه إلى الطالب برئ
~~الكفيلان لما بينا ولو كفل بنفس رجل والطالب غير حاضر فهو باطل في قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله وهو قول أبى يوسف الأول ثم رجع وقال هو جائز وكذلك
~~الكفالة بالمال إذا لم يكن الطالب حاضرا وفى موضع آخر من هذا الكتاب يقول
~~هو موقوف عند أبي يوسف رحمه الله حتى إذا بلغ الطالب فعله جاز وذكر الطحاوي
~~رحمه الله قول محمد مع قول أبى يوسف رحمهما الله وهو غلط فإن كان الصلح
~~الصحيح من مذهب أبي يوسف رحمه الله التوقف فهو مبنى على بيانه في كتاب
~~النكاح وهو ما إذا قال اشهدوا انى تزوجت فلانة وهي غائبة فكما أن هناك عند
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله كلام الواحد شطر العقد فلا يتوقف على ما وراء
~~المجلس وعند أبي يوسف رحمه الله جعل كلام الواحد كالعقد التام حتى يتوقف
~~على ما وراء المجلس فكذلك هنا لأنه لا ضرر على أحد من هذا التوقف وإن كان
~~الصحيح من قول أبى يوسف رحمه الله انه جائز في مسألة مبتدأة وجه قوله ان
~~الكفالة التزام من الكفيل من غير أن يكون بمقابلته إلزام على غيره
~~والالتزام يتم بالملتزم وحده كالاقرار وهذا لأنه تصرف منه في ذمته وله
~~ولاية على ذمته ولا يتعدى ضرره إلى الطالب لأنه لا يزداد بالكفالة حق
~~الطالب وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله قالا الكفالة تبرع وهو تبرع على
~~الطالب بالالتزام له وانشاء سبب التبرع لا يتم بالتبرع ما لم يقبله المتبرع
~~عليه كالهبة والصدقة وهذا لان التزام الحق بانشاء العقد والعقد لا يتم
~~بالايجاب بدون القبول ولا يمكن جعل ايجابه قائما مقام قبول الآخر لأنه لا
~~ولاية له عليه فبقي ايجابه شطر العقد وذلك يبطل بالقيام عن المجلس بخلاف
~~الاقرار فإنه PageV19P170
# اخبار عن واجب سابق والاخبار يتم بالمخبر ثم قد يتعدى ضرر هذا الالتزام
~~إلى الطالب فان على قول بعض العلماء رحمهم الله ms5275 الكفالة إذا صحت برئ الأصيل
~~فبقي الامر إلى الطالب ولعل قاضيا يرى ذلك فيحكم ببراءة الأصيل عن حق
~~الطالب وفيه ضرر عليه فلهذا لا تصح الكفالة الا بقبوله وعلى هذا لو خاطب
~~فضولي عن الطالب على قولهما يتوقف على إجازة الطالب وعلى قول أبى يوسف رحمه
~~الله هو جائز قبله الفضولي أو لم يقبله إلا في خصلة واحدة وهي ما إذا قال
~~المريض لورثته أو لبعضهم اضمنوا علي ديني فضمنوا فهذا لا يجوز في القياس
~~على قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله لان الطالب غير حاضر فلا يتم الضمان
~~الا بقبوله ولأن الصحيح لو قال هذا لورثته أو لغيرهم لم يصح إذا ضمنوه
~~فكذلك المريض وفى الاستحسان يصح لان حق الغرماء والورثة يتعلق بتركته بمرضه
~~على أن يتم ذلك بموته وتتوجه المطالبة على الورثة بقضاء ديونهم من التركة
~~فقام المطلوب في هذا الخطاب لورثته مقام الطالب أو نائبه لأنه يقصد به
~~النظر لنفسه حتى يفرغ ذمته بقضاء الدين من تركته فلهذا جوزناه استحسانا
~~بخلاف ما إذا كان صحيحا فإنه لا حق لاحد في ماله ولا مطالبة في شئ من دينه
~~قبل ورثته فلا يقوم هو مقام الطالب في الخطاب لهم بهذا الضمان واختلف
~~مشايخنا رحمهم الله فيما إذا قال المريض ذلك لأجنبي فضمن الأجنبي دينه
~~بالتماسه فمنهم من يقول لا يجوز لان الأجنبي غير مطالب بقضاء دينه بدون
~~الالتزام فكان المريض في حقه والصحيح سواء ومنهم من يقول يصح هذا الضمان
~~لان المريض قصد به النظر لنفسه والأجنبي إذا قضى دينه بأمره يرجع به في
~~تركته فيصح هذا من المريض على أن يجعله قائما مقام الطالب لضيق الحال عليه
~~بمرض الموت ومثل ذلك لا يوجد في الصحيح فأخذنا فيه بالقياس ثم هذا من
~~المريض صحيح وإن لم يسم الدين ولا صاحب الدين لأنه إنما يصح بطريق الوصية
~~منه لورثته بأن يقضوا دينه ووجوب تنفيذ الوصية على الورثة لحق الموصي
~~والجهالة لا تمنع صحة الوصية وإذا كفل رجل برأس رجل أو ms5276 برقبته أو بوجهه أو
~~بجسده أو ببدنه جاز لان هذا كله يعبر به عن جميع البدن ولهذا صح ايقاع
~~الطلاق والعتاق به فهذا وكفالته بنفسه سواء وكذلك لو كفل بروحه وهكذا ذكره
~~في الكتاب خاصة فإنه يعبر بالروح عن النفس وكذلك لو كفل بنصفه أو بجزئه لان
~~النفس واحدة في الكفالة لا تتجزأ فان المستحق احضارها واحضار بعض النفس لا
~~يتحقق وذكره جزء ما لا يتجزأ كذكر كله ولو كفل بيده أو رجله فهذا باطل لان
~~هذا PageV19P171
# اللفظ لا يعبر به عن جميع البدن ولهذا لا يصح ايقاع الطلاق والعتاق به
~~فكذلك الكفالة ولو قال علي أن أوفيك به أو إلي أن أوفيك به فهو كفيل لان
~~الموافات به احضاره للتسليم وذلك موجب الكفالة وقد التزمه بقوله علي أو إلي
~~وكذلك لو قال على أن أكفلك به يعنى على أن أحضره وأسلمه إليك إذا التقينا
~~وذلك موجب الكفالة وكذلك لو قال هو على حتى تجتمعا أو تلتقيا لأنه التزام
~~إلى غاية وهو اجتماعهما وذلك موجب الكفالة والتصريح بموجب العقد ينعقد به
~~العقد وان قال أنا ضامن لمعرفته فهو باطل لان موجب الكفالة التزام التسليم
~~وهو إنما ضمن المعرفة فهذا بمعنى قوله أنا ضامن لان أدخلك عليه أو أوقفك
~~عليه بخلاف ما لو قال أنا ضامن بوجهه لان الوجه إنما يعبر به عن النفس
~~فكأنه قال أنا ضامن بنفسه ولو قال أنا ضامن لك أن تجتمعا أو تلتقيا فهو
~~باطل لان اجتماعهما أو ملاقاتهما فعلهما ولا يكون الانسان ضامنا لفعل الغير
~~بخلاف قوله هو على حتى تجتمعا أو تلتقيا لان قوله هو علي إشارة إلى نفسه
~~فان التزم تسليم نفسه إلى هذه الغاية وذلك التزام منه لفعله دون فعل الغير
~~وإذا كفل وصى الميت غريما للميت بنفسه من رجل فدفعه الكفيل إلى ورثة الميت
~~أو غريم من غرمائه لم يجز لأنه التزم تسليم النفس إلى الوصي وبالتسليم إلى
~~غيره لا يكون موفيا ما التزمه والمقصود لا يحصل بالتسليم إلى الغرماء وهم ms5277
~~لا يتمكنون من اثبات الدين للميت عليه وكذلك الورثة لان أيديهم لا تنبسط في
~~التركة عند قيام الدين على الميت وإنما الوصي هو الذي يتمكن من اثبات الدين
~~عليه واستيفائه فلهذا لا يبرأ بالتسليم إلى غيره والكفالة جائزة بالنفس
~~فيما بين الأولاد والأزواج والزوجات وفيما بين الأقارب كجوازها بين الأختين
~~بمنزلة سائر العقود من التبرعات والمعاوضات والكفالة بالنفس أو المال إلى
~~الحصاد والدياس أو إلى الجذاذ أو إلى المهرجان أو إلى النيروز جائزة إلى
~~الاجل الذي سمى لان ما ذكر من الاجل وإن كان فيه نوع جهالة فهي جهالة
~~مستدركة متقاربة فان الدياس والحصاد يتقدمان الحر وتأخرهما بامتداد البرد
~~فتكون متقاربة ومثل هذه الجهالة لا تمنع صحة الكفالة لأنها مبنية على
~~التوسع (ألا ترى) ان الجهالة في المكفول به لا تمنع صحة الكفالة مع أنه هو
~~المقصود بها المعقود عليه ففيما ليس بمعقود عليه وهو الاجل أولى وبه فارق
~~البيع فان الجهالة في المعقود عليه هناك تمنع صحة العقد فكذلك في الاجل
~~المشروط فيه لأنه إذن شرط في نفس العقد ولهذا روى ابن سماعة عن محمد رحمهما
~~الله انه إذا أجله في الثمن بعد البيع إلى الحصاد أو إلى الدياس يجوز لأنه
~~إذا لم يكن PageV19P172
# الاجل مشروطا في العقد لا يصير من العقد ولكن تأثيره في تأخير المطالبة
~~ويجوز تأخير المطالبة إلى هذه كما في الكفالة فان قيل ما يقولون فيما إذا
~~تزوج امرأة بصداق مؤجل إلى هذا الاجل فان الصداق يحتمل الجهالة المتقاربة
~~ثم لا يصح اشتراط هذه الآجال فيه قلنا جواب هذا الفصل غير مذكور في الكتب
~~وبين مشايخنا رحمهم الله فيه خلاف والأصح عندي أنه تثبت هذه الآجال في
~~الصداق لأنه لا شك ان اشتراط هذه الآجال لا يؤثر في أصل النكاح بخلاف البيع
~~فيبقى هذا أجلا في الدين المستحق بالعقد لان في العقد والمهر تحتمل جهاله
~~الصفة فجهالة الاجل أولى ومن يقول لا يثبت تحول ما هو المعقود عليه في
~~النكاح وهو المرأة لا يحتمل الجهالة ms5278 فكذلك الاجل المشروط فيه بخلاف الكفالة
~~وكذلك لو قال الكفالة إلى العطاء أو إلى الرزق أو إلى صوم النصارى أو فطرهم
~~فهذا كله جائز بأجل وان كانت فيه جهالة مستدركة ولو قال إلى أن يقدم
~~المكفول به من سفره لان قدوم المكفول به من سفره منتشر لتسليم نفسه إلى
~~خصمه والتأجيل إلى أن ينتشر التسليم صحيح بخلاف ما لو قال إلى قدوم فلان
~~غير المكفول به لان ذلك غير منتشر لتسليم ما التزمه فيكون تعليقا للكفالة
~~بالشرط المحض وذلك باطل كما لو علقه بدخول الدار أو كلام زيد وهذا لأنه
~~إنما يحتمل التعليق ما يجوز ان يحلف به كالطلاق والعتاق ويعنى بقولنا باطل
~~ان الشرط باطل فاما الكفالة فصحيحة لان الكفالة لا تبطل بالشروط الفاسدة
~~كالنكاح ونحوه وعلى هذا لو كفل به إلى أن تمطر السماء أو إلى أن يمس السماء
~~فالكفالة جائزة والأجل باطل لان ما ذكره ليس من الآجال المعروفة بين التجار
~~ولان الاجل بذكر الزمان في المستقبل ولا يحصل ذلك بهذا اللفظ لجواز ان يتصل
~~هبوب الريح وأمطار السماء بالكفالة فيبقى شرطا فسادا فلا تبطل به الكفالة
~~فاما ما ذكر من الحصاد والدياس فذكر زمان في المستقبل لا بالعلم إذ زمان
~~الدياس ليس زمان الحصاد فيصح ذلك على وجه التأجيل ولو قال إنا كفيل بنفس
~~هذا إلى قدوم فلان وذلك معه في الدين عليهما جازت الكفالة إلى هذا الاجل
~~لان اشتراط قدومه لينتشر الامر عليه يتمكن الطالب من استيفاء الدين منه
~~فكان هذا وما لو شرط قدوم المكفول بنفسه سواء ولو قال رجل لقوم اشهدوا انى
~~كفيل لفلان بنفس فلان والطالب غائب فقد بينا ان انشاء الكفالة بهذه الصفة
~~لا يجوز عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وسواء أجازه الطالب أو لم يجزه
~~فان قال الطالب حين حضر قد كنت كفلت لي به قبل ذلك وأنا حاضر وإنما كان هذا
~~اللفظ اقرارا منك بالكفالة وقال PageV19P173
# الكفيل بل أنشأت الكفالة بهذا اللفظ فلم يصح فالقول قول الطالب لان ms5279 صيغة
~~كلامه اقرار ولأنا لو حملنا كلامه على الاقرار كان صحيحا ولو حملناه على
~~الانشاء لم يصح وكلام العاقل مهما أمكن حمله على وجه صحيح يحمل عليه وكان
~~الظاهر شاهدا للطالب من هذا الوجه وإذا كفل رجل بنفس رجل على أنه إن لم
~~يوثق به غدا فهو كفيل بنفس فلان لرجل آخر وللطالب قبله حق فذلك جائز إن لم
~~يواف بالأول كان عليه الثاني وهذا قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله
~~الآخر فاما على قول أبى يوسف الأول وهو قول محمد رحمهما الله فالكفالة بنفس
~~الأول صحيحة وبنفس الثاني باطلة نص على الخلاف بعد هذا في الكفالة بالمال
~~والكفالة بالنفس والكفالة بالمال في هذا سواء وجه قول محمد رحمه الله ان
~~هذه مخاطرة لأنه علق الكفالة بالشرط وتعليقها لا يجوز كما لو قال إن دخلت
~~الدار فانا كفيل لك بنفس فلان وهذا بخلاف ما لو كفل بنفسه على أنه إن لم
~~يواف به فعليه المال الذي له عليه لان القياس هناك أن لا تصح الكفالة
~~الثانية لكونها مخاطرة وكنا استحسنا للتعامل الجاري بين التجار وهذا ليس في
~~معنى ذلك لان ذلك المال كان سببا للكفالة بالنفس فكال بينهما اتصالا من هذا
~~الوجه فاما الكفالة بنفس عمرو فليست بسبب للكفالة بنفس زيد فلا اتصال بين
~~الكفالتين هنا فوجب اعتبار كل واحدة منهما على حدة والثانية منهما متعلقة
~~بالخطر وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله قالا تعليق الكفالة بخطر عدم
~~الموافاة صحيح كما لو قال إن لم أوافك به غدا فعلى مالك عليه وهذا لان
~~الكفالتين حصلتا لشخص واحد فكان في تصحيح الثانية تأكيد يوجب الأولى لان
~~موجبها الموافاة فإذا علم أنه إن لم يواف به لزمته الكفالة الثانية جد في
~~طلبه ليوافى به حتى يدفع عن نفسه ضرر التزام الكفالة الثانية ولو قال أنا
~~كفيل لفلان أو لفلان كان جائزا بدفع أيهما شاء الكفيل إلى المكفول له فيبرأ
~~من الكفالة لان جهالة المكفول به لا تمنع صحة الكفالة على ما ms5280 بينه في قوله
~~ما ثبت لك على فلان فهو على أن شاء الله ثم الكفيل بهذا اللفظ يكون ملتزما
~~تسليم أحدهما إلى الطالب لاقحامه حرف أو بينهما فيكون الخيار في بيان ما
~~التزمه إليه وأيهما سلم فقد وفى بما شرط وإذا قال رجل لرجل لفلان على فلان
~~مال فأكفل له بنفسه فقال قد فعلت ثم بلغ الطالب فقال أجزت فإنه يجوز لأنه
~~عقد جرى بين اثنين ولو كان الملتزم وكيل الطالب كانت الكفالة صحيحة فإذا
~~كان فضوليا توقفت على اجازته فإذا أجاز صار ملتزما وللكفيل أن يخرج من
~~الكفالة قبل قدوم الطالب لأنه يدفع اللزوم عن نفسه عند إجازة PageV19P174
# الطالب وللعاقد هذه الولاية في العقد الموقوف إذا فسخه المشترى قبل إجازة
~~المالك وليس للمخاطب أن يبطل هذه الكفالة قبل إجازة الطالب لأنه لا يدفع به
~~عن نفسه شيئا فان عند الإجازة لا يجب على المخاطب شئ بخلاف البائع في البيع
~~الموقوف فإنه يجوز فسخه قبل أن يجيزه المالك لأنه يدفع به عن نفسه ضرر لزوم
~~العهدة إذا أجازه المالك وإذا وكل رجل رجلا أن يأخذ له من فلان كفيلا بنفسه
~~فأخذه منه كفيلا بنفسه فإن كان الكفيل كفل للوكيل فان الوكيل يأخذه بذلك
~~دون الموكل لأنه أضاف العقد إلى نفسه بقوله أكفل لي والتزام الكفيل تسليم
~~نفس المطلوب إليه فعليه الوفاء بما التزم وان كفل به للموكل أخذه الموكل
~~دون الوكيل لان الوكيل أضاف الكفالة إلى الموكل وجعل نفسه رسولا من جهته
~~والكفيل التزم تسليم نفسه إلى الموكل فان دفعه في الوجهين جميعا إلى الموكل
~~فهو برئ من الكفالة أما في الفصل الثاني فلا يشكل وأما في الفصل الأول
~~فالوكيل وإن كان هو الذي يطالب للموكل فإذا سلمه إلى الموكل فقد وفي الحق
~~المستحق عليه إلى مستحقه وهو كالمشترى من الوكيل إذا دفع الثمن إلى الموكل
~~وإذا ادعى رجل من رجل كفالة بنفس وأراد يمينه فإنه يستحلفه له لأنه يدعى
~~عليه حقا مستحقا لو أقر به لزمه فإذا أنكره يستحلف ms5281 عليه حتى إذا نكل عن
~~اليمين يقام نكوله مقام اقراره فيؤخذ بذلك فان أخذ به فاستعدى على المكفول
~~به أن يحضر فيبرئه عن الكفالة فإن كان المكفول به مقرا بأنه أمره بالكفالة
~~أمر بان يحضر معه لأنه هو الذي أدخله في هذه الورطة فعليه اخراجه منها ولا
~~طريق للاخراج سوى أن يحضر معه ليسلمه فان تسليم نفسه لا يتصور بدون نفسه
~~وان قال كفل لي ولم آمره وحلف على ذلك لم يجبر على الحضور معه لأنه تبرع
~~بهذا الالتزام ولم يكن مأمورا به من جهة أحد فيقتصر وبال ما التزمه عليه
~~إلا أن يقيم البينة انه كفل له بأمره فحينئذ الثابت بالبينة كالثابت باقرار
~~الخصم فيؤمر بالحضور معه وإذا كفل رجل بنفس رجل فمات الطالب فلوصيه أن
~~يأخذه بها لان الوصي قائم مقام الموصى في حقوقه وكما يطالب الوصي المطلوب
~~بالحق الذي كان عليه للموصى فكذلك يطالب الكفيل وإن لم يكن له وصى أخذه
~~الورثة لأنهم خلفاؤه يقومون مقامه في حقوقه وأي الورثة أخذه به فله ذلك
~~ولكن يبرأ الكفيل بدفعه إليه من جهته لا من جهة سائر الورثة حتى أن لهم أن
~~يطالبوه بالتسليم لان كل واحد منهم يقوم مقام الميت فيما هو من حقه ولا
~~يقوم مقام شركائه في حقوقهم (ألا ترى) أنه لا يقبض من المطلوب الا مقدار
~~PageV19P175
# حصته من المال ولو دفع إليه جميع المال لم يبرأ من نصيب سائر الورثة ولو
~~كان على الميت دين يحيط بماله ولم يوص إلى أحد فدفعه الوكيل إلى غرمائه أو
~~إلى الورثة لا يبرأ لان المقصود لا يحصل بالدفع إليهم فان الغرماء لا
~~يتمكنون من الخصومة معه والورثة كالأجانب إذا كانت التركة مستغرقة بالدين
~~ولو كان في ماله فضل على الدين وقد أوصى الميت بالثلث فدفع الكفيل المكفول
~~به إلى الغرماء أو إلى الموصى له لم يبرأ إلا أن يدفعه إلى الوصي لأنه هو
~~القائم مقام الميت للمطالبة بحقوقه حتى يوصل إلى كل مستحق حقه فأما الموصى
~~له والورثة ms5282 فحقهم مؤخر عن حق الغرماء والخلافة لكل واحد منهم بقدر حقه
~~فلهذا لا يبرأ الا بدفعه إلى الوصي ولم يذكر في الكتاب ما إذا دفعه إلى
~~الثلاثة جميعا قيل يبرأ بالدفع إليهم لان الحق لهم لا يعدوهم والأصح انه لا
~~يبرأ لان الغرماء لا يتمكنون من الخصومة معه فلا يعتبر دفعه إليهم ولا حق
~~للورثة والموصى له ما لم يصل إلى الغرماء حقهم فإذا أدى الورثة الدين
~~والوصية جاز الدفع إلى الورثة وبرئ الكفيل من كفالته لان المانع من صحة
~~الدفع إليهم قيام حق الموصى له والغريم وقد زال ذلك بوصول حقهم إليهم فبقي
~~الحق للورثة فلهذا جاز دفعه إليهم وإذا كفل رجل لرجلين بنفس رجل ثم دفعه
~~إلى أحدهما برئ من كفالة هذا وكان للآخر ان يأخذه لأنه التزم تسليمه إليهما
~~وواحد منهما ليس بنائب عن الآخر في استيفاء حقه فلا يبرأ عن حقه بالتسليم
~~إلى الآخر ولكن في حق من سلم إليه المقصود لم يحصل بهذا التسليم لأنه يتمكن
~~من خصومته واثبات حقه عليه وكذلك وصيان لميت كفلا رجلا بنفسه للميت عليه
~~دين فدفعه الكفيل إلى أحد الوصيين برئ منه وكان للآخر ان يأخذه به سواء
~~كانت الكفالة في صفقة واحدة أو في صفقتين لان كل واحد منهما ينفرد بالخصومة
~~فيحصل المقصود بالتسليم إليه فلهذا برئ من حقه والله أعلم (باب الكفالة
~~بالنفس فإن لم يواف به فعليه المال) (قال رحمه الله) وإذا كان لرجل على رجل
~~مال فكفل رجل بنفس المطلوب فإن لم يواف به إلى وقت كذا فعليه ماله عليه وهو
~~كذا فمضي الاجل قبل أن يوافيه به فالمال لازم له عندنا استحسانا وكان ابن
~~أبي ليلى رحمه الله يقول لا يلزمه المال وهو القياس لأنه علق التزام المال
~~بالخطر وتعلق التزام المال بالخطر باطل كالاقرار لأنه إنما يعلق بالاخطار
~~ما يجوز ان يحلف به ولهذا لا يجوز تعليق الكفالة بسائر الشروط فكذلك بخطر
~~عدم الموافاة وللاستحسان PageV19P176
# وجهان أحدهما انه يحمل على التقديم والتأخير فيجعل كأنه ms5283 كفل بالمال في
~~الحال ثم علق البراءة على الكفالة بالموافاة بنفسه والموافاة تصلح سببا
~~للبراءة عما التزمه بالكفالة والتقديم والتأخير في الكلام صحيح فإذا أمكن
~~في هذا الوجه تصحيح كلامه حمل عليه وللتحرز عن الغاية والثاني ان هذا
~~متعارف فيما بين الناس فان رغبة الناس في الكفالة بالنفس أكثر منه بالكفالة
~~بالمال فللطالب ان يرضى بأن يكفل بنفسه على أنه إن لم يواف به يكون كفيلا
~~بالمال حينئذ وفيه يحصل مقصوده فإنه يجد في طلبه ليسلمه إلى خصمه فيتمكن من
~~استيفاء الحق منه وإن لم يفعل يصير كفيلا بالمال فقد بينا ان سبب كفالته
~~بالنفس هو المال الذي ادعاه قبله ويكون للحقين اتصال من هذا الوجه فإذا عين
~~الكفالة بأحدهما وأخر الكفالة الثانية إلى وقت عدم الموافاة كان صحيحا وإذا
~~لم يواف بنفسه حتى لزمه المال لا يبرأ من الكفالة بالنفس لأنه لا منافاة
~~بين الكفالتين (ألا ترى) انه لو كفل بهما معا كان صحيحا وبعدما صحت الكفالة
~~بالنفس لا يستفيد البراءة عنها إلا بالموافاة بالنفس ولم يوجد ذلك وكذلك أن
~~كان قال فعلي مالك عليه ولم يسم كم هو جاز لان جهالة المكفول به لا تمنع
~~صحة الكفالة فإنها مبنية على التوسع مع أن عين الجهالة لا تؤثر في العقد
~~وإنما المؤثر جهالة تفضي إلى المنازعة (ألا ترى) ان بيع القفيز من الصبرة
~~جائز فان جهالة القفيز لا تقتضي المنازعة وهنا الجهالة لا تفضي إلى
~~المنازعة لان الحق الذي له عليه معلوم في نفسه وإن لم يكن معلوما فاعلامه
~~بطريق ممكن فلهذا صحت الكفالة (ألا ترى) أنه لو قال كفلت لك ما أدركك في
~~هذه الجارية التي اشتريت من درك كان جائزا وأصل لحوق الدرك وقدر ما يلحقه
~~فيه من الدرك مجهول وقد اعتاد الناس الكفالة بهذه الصفة وكذلك لو قال كفلت
~~لك بما أصابك من هذه الشجة التي شجك فلان وهي خطأ كان جائزا بلغت النفس أو
~~لم تبلغ ومقدار ما التزمه بهذه الكفالة مجهول لأنه لا يدرى ms5284 قدر ما يبقى من
~~الشجة وانه هل يسرى إلى النفس أو لا يسرى فدل ان مثل هذه الجهالة لا تمنع
~~الكفالة وكذلك لو قال كفلت بالمال الذي لك عليه ان وافيتك به غدا فان برئ
~~منه كان جائزا عن المال إذا أسلم نفسه إليه في الغد لان ابراء الكفيل اسقاط
~~محض والاسقاط بالتعليق بالشرط كالطلاق والعتاق ولان الموافاة بنفسه ممكنة
~~للطالب من الوصول إلى حقه فيجعل ذلك قائما مقام وصول حق الطالب إليه في
~~ابراء الكفيل ولكن هذه الإقامة تكون عند الشرط فلا تثبت بدون الشرط وإذا
~~كفل رجل رجلا وقال إن لم أوافك به غدا فعلى ألف درهم ولم يقل PageV19P177
# التي لك فمضى الغد ولم يواف به وفلان ينكر أن يكون عليه شئ والطالب يدعى
~~عليه ألف درهم والكفيل ينكر أن يكون له عليه شئ فالمال لازم على الكفيل في
~~قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله وفى قوله الأول وهو قول محمد رحمه
~~الله لا شئ عليه لان بمجرد دعوى الطالب لا يثبت المال على واحد منهما فكانت
~~هذه رشوة التزمها الكفيل له عند عدم الموافاة والرشوة حرام ولو جعلناه كأنه
~~قال فعلى الألف التي لك عليه لزمه المال ولو جعلناه كأنه قال فلك على ألف
~~درهم ابتداء من جهتي لم يلزمه شئ والمال لا يجب بالشك لعلمنا ببراءة ذمته
~~في الأصل ووقوع الشك في اشتغالها وحجتهما ما بينا ان الصحة مقصود كل متكلم
~~فمهما أمكن حمل كلامه على وجه صحيح يجب حمله عليه ولو حملناه على الالتزام
~~بطريق الرشوة لم يصح ولو حملناه على الالتزام بطريق الكفالة عن فلان كان
~~صحيحا فعلي مالك عليه وهو ألف درهم موجب حمله على هذا الوجه (ألا ترى) أن
~~من قال لغيره لك علي ألف درهم حمل كلامه على الاقرار فيصح ولا يحمل على
~~الالتزام ابتداء لأنه إذا حمل عليه لم يصح * توضيحه ان أول كلامه كفالة
~~صحيحة عن فلان والأصل أن ما مبناه على كلام صحيح يكون صحيحا على ما ms5285 بينا
~~هذا في الفرق بين الوجه واليد إن شاء الله تعالى وإذا حملنا آخر كلامه على
~~الكفالة كان ذلك اقرارا منه بوجوب المال على فلان واقراره صحيح في حق نفسه
~~فلا ينفعه الانكار بعد ذلك ولو ادعي الطالب المال وجحد المطلوب وكفل رجل
~~بنفسه فإن لم يواف به غدا فعليه الذي ادعى على المطلوب فلو مضى الغد ولم
~~يواف به لزم الكفيل المال عندهم جميعا لأنه صرح بالالتزام بطريق الكفالة عن
~~فلان وذلك اقرار بوجوب المال على فلأن لان الكفالة لا تصح الا به واقراره
~~حجة على نفسه فإذا أداه رجع به على المطلوب إن كان أمره أن يكفل عنه بالمال
~~وإن لم يأمره بذلك وأمره أن يكفل بالنفس لم يرجع عليه بالمال لأنه متبرع
~~بالكفالة بالمال وهذا عندنا وقال مالك رحمه الله الكفيل بالمال إذا أدى
~~يرجع على الأصيل سواء أمره بالكفالة عنه أو لم يأمره لان الطالب بالاستيفاء
~~منه يصير كالمملك لذلك المال من الكفيل أو كالمقيم له مقام نفسه في استيفاء
~~المال من الأصيل ولكنا نقول تمليك الدين من غير من عليه الدين لا يجوز وإذا
~~كفل بأمره فبنفس الكفالة يجب المال للطالب على الكفيل كما يجب للكفيل على
~~الأصيل ولكن يؤخر إلى أدائه وهذا لا يكون عند كفالته بغير أمره والثاني أن
~~عند الكفالة بالأمر يجعل أصل المال كالثابت في ذمة الكفيل عند الأداء
~~يتملكه بالأداء وذلك يصح PageV19P178
# عند وجود الرضا من الطالب والمطلوب وإذا كانت الكفالة بغير أمره لا يمكن
~~اثبات أصل المال في ذمته حتى يتملكه بالأداء لانعدام الرضا من المطلوب بذلك
~~فلهذا لا يرجع عليه قال وكذلك لو كان المطلوب عبدا تاجرا لأنه تبرع عليه
~~والعبد في التبرع عليه كالحر ولو كفل بنفس المطلوب على أن يوافيه به إذا
~~ادعى به فإن لم يفعل فعليه الألف التي له عليه فلو سأله الرجل أن يدفعه
~~إليه فدفعه إليه مكانه فهو برئ من المال لان شرط التزام المال عدم الموافاة
~~حين يطلبه منه فإذا وافاه ms5286 به في المجلس الذي طلب منه فقد انعدم شرط وجوب
~~المال وإن لم يدفعه إليه فقد تقرر شرط وجوب المال فيلزمه وكذلك أن قال
~~ائتني به العشاء أو الغداء فلم يوافه به على ما قال فالمال لازم عليه لوجود
~~شرطه وان قال الطالب ائتني به غدوة وقال الكفيل آتيك به بعد غدوة فأبى
~~الطالب أن يفعل فلم يواف به الكفيل غدوة فالمال عليه لان الكفيل استمهله
~~وله أن يأبى الامهال فإذا أباه بطل ذلك الاستمهال فيبقى عدم الوفاء إلى
~~الوقت الذي طلب منه فيلزمه المال وان أخره الطالب إلى بعد غد كما قال فقد
~~أجابه إلى ما التمس من الامهال وصار في التقدير كأنه أمره بالموافاة بعد غد
~~فإذا أوفاه به فقد برئ عن المال وان مضى بعد غد ولم يوافه به فعليه المال
~~وإن كان شرط أن يوافيه به عند مكان القاضي فدفعه إليه في السوق أو الكناسة
~~فهو برئ من المال لأنه أتاه بالموافاة المستحقة عليه فان التقييد بمكان
~~القاضي غير معتبر لان المقصود أن يتوصل إلى الخصومة معه وذلك حاصل بالتسليم
~~في المصر وقد بينا هذه الفصول في الباب المتقدم وان شرط عليه أن يدفعه إليه
~~عند الأمير فدفعه إليه عند القاضي أو شرط عليه عند القاضي فدفعه إليه عند
~~الأمير أو شرط له عند القاضي فاستعمل قاض غيره فدفعه إليه عنده فهو برئ
~~لأنه ليس المقصود بهذا التقييد عين القاضي والأمير وإنما المقصود تمكنه من
~~اثبات الحق عليه بالحجة والاستيفاء منه بقوة الوالي وفى هذا المقصود الأمير
~~والقاضي الأول والثاني سواء وقد بينا أن ما لا يكون مفيدا من التقييد لا
~~يعتبر ولو كفل بوجهه على أنه إن لم يواف به غدا فعليه ما عليه وهو الألف
~~درهم فهو جائز على ما شرط ولو كفل بيده أو برجله على هذا الشرط كان باطلا
~~لا يلزمه المال فيه والفرق بينهما أن الكفالة الثابتة بالمال مبنية على
~~الكفالة الأولى بالنفس والكفالة بالنفس بالإضافة إلى الوجه تصح فإذا صح ms5287 ما
~~هو الأصل صح ما جعل بناء عليه لمعنى وهو ان الكفالة بالمال لا يمكن اثباتها
~~بهذه الصفة مقصودا لأنه علقها بالشرط وتعليق الكفالة بالشرط لا يصح وإنما
~~PageV19P179
# يصححها اعتبار التبعية للكفالة الأولى وثبوت التبع بثبوت المتبوع ففي
~~الفصل الأول لما صح المتبوع صح التبع وفى الفصل الثاني لم يصح المتبوع فلا
~~يمكن تصحيحه التبع ولا يمكن تصحيح الكفالة بالمال مقصودا بهذه الصفة فتعينت
~~جهة البطلان فيه وإذا كفل رجل بنفس رجل فإن لم يوافه به غدا فالمال الذي
~~للطالب على فلان رجل آخر وهو ألف درهم على الكفيل فهو جائز في قول أبي
~~حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله الآخر وفى قول محمد وأبى يوسف رحمهما الله
~~الأول الكفالة بالمال باطلة (وهذه الفصول أحدها) أن يكون الطالب والمطلوب
~~واحدا في الكفالتين فتجوز الكفالتان استحسانا كما بينا (والثاني) أن يكون
~~الطالب مختلفا فتبطل الكفالة بالمال سواء كان المطلوب واحدا أو اثنين نحو
~~ان يكفل بنفس رجل على أنه إن لم يواف به غدا فالمال الذي لرجل آخر على هذا
~~المطلوب على الكفيل أو المال الذي لرجل آخر سوى الطالب على رجل آخر سوى
~~المطلوب على الكفيل فهذا باطل بالاتفاق لان عند اختلاف الطالب الكفالة
~~الثانية لا تكون تابعة للكفالة الأولى ولا يكون تصحيحها مقصودا لأنه تعليق
~~للالتزام بالشرط ولأنا عند اتحاد الطالب والمطلوب صححنا الكفالة الثانية
~~حملا لكلامه على معنى التقديم والتأخير ولا يتأتى ذلك عند اختلاف الطالب
~~فاما إذا كان الطالب واحدا والمطلوب اثنين فهو على الخلاف كما بينا فمحمد
~~رحمه الله يقول الكفالة الثانية هنا لا يمكن تصحيحها تبعا للكفالة الأولى
~~لان الكفالة الأولى بنفس غير نفس المطلوب بالمال ولا يمكن أن تجعل الموافاة
~~بنفسه مبرئة له عما التزمه عن آخر فبقيت هذه كفالة مقصودة متعلقة بالشرط
~~وهي مخاطرة فلا يصح كما قال في الفصل الثاني وكذلك لا يمكن تصحيح الكفالة
~~هنا بحمل كلامه على التقديم والتأخير بخلاف ما إذا اتحد المطلوب فاما أبو
~~يوسف رحمه الله فإنه يقول ms5288 الكفالة الثانية هنا توقن بحق من وقعت الكفالة
~~الأولى له فيصح كما إذا اتحد المطلوب وهذا لان الكفالة إنما تقع للطالب حتى
~~يحتاج إليه قبول الطالب وإذا كان الطالب واحدا أمكن جعل الكفالتين في
~~المعنى ككفالة واحدة واتباع الثانية للأولى فيحكم بصحتها بخلاف ما إذا
~~اختلف الطالب ولو قال فإن لم أوافك به فالمال الذي لك عليه وهو مائة درهم
~~والمال الذي لك على فلان وهو عشرة دنانير علي فان ذلك كله عليه عند عدم
~~الموافاة عند أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله وعند محمد رحمة الله عليه
~~المال الذي كان على المطلوب دون الذي علي غيره اعتبار الحالة الجمع بينهما
~~بحال افراد كل واحد منهما واستشهد لهما بما لو كان عليهما مال واحد
~~PageV19P180
# وكل واحد منهما كفيل عن صاحبه فكفل بنفس أحدهما على أنه إن لم يواف به
~~غدا فالمال الذي على فلان وهو كذا على أن لم أواف به ان ذلك عليه وعذر محمد
~~رحمه الله واضح لان المال هنا واحد سواء اضافه إلى المكفول بنفسه أو إلى
~~صاحبه ولو كفل بنفس رجل للطالب على مال فلزم الطالب الكفيل فأخذ منه كفيلا
~~بنفسه على أنه إن لم يواف به فالمال الذي له على فلان المكفول به الأول
~~عليه فهو جائز وهذا عندهم جميعا وعذر محمد رحمه الله ان الكفالة بالنفس هنا
~~باعتبار ذلك المال (ألا ترى) ان المطلوب إذا برئ من ذلك المال برئ الكفيل
~~الأول والثاني فأمكن تصحيح الكفالة بالمال تبعا للكفالة بالنفس وإذا كفل
~~رجل بنفس رجل أو بما عليه وهو مائة درهم كان جائزا لأنه ردد الالتزام بين
~~شيئين وقد ذكرنا أن مثل هذه الجهالة لا تمنع صحة الالتزام بحكم الكفالة
~~والخيار إلى الكفيل وأيهما سلم المال أو النفس برئ لان حرف أو للتخيير
~~وعزيمة الكلام في أحدهما وإذا كفل بنفس فلان أو بما عليه أو بنفس فلان آخر
~~أو بما عليه فهو جائز وأي ذلك دفع الكفيل فهو برئ لان الجهالة في المكفول
~~به ms5289 لا تمنع صحة الكفالة عند عدم التنصيص فعند التنصيص عليه أولى وأي ذلك
~~دفع فقد وفى بما لزمه ولو ادعى رجل قبل رجل ألف درهم فأنكرها ثم قال إن لم
~~أوافك به غدا فهو على فإن لم يوافه به غدا لا يلزمه شئ لأنه تعليق للالتزام
~~بالخطر بمنزلة قوله ان دخلت دارك فهو على وهذا بخلاف ما لو كفل رجل بنفس
~~جاحد وقال إن لم أوافك به غدا فالذي تدعى عليه لك علي لان الكفالة بالنفس
~~والمال جائزة ويلزم الكفيل المال إن لم يواف لأنه جعل التزام المال تبعا
~~للكفالة بالنفس وقد صحت الكفالة بالنفس فكذلك بالمال وحقيقة المعنى في
~~الفرق انه ليس من شرط توجه المطالبة على الكفيل وجوب أصل المال في ذمته على
~~ما بينا أن موجب الكفالة المطالبة بما هو في ذمة غيره وهو لما قدم على
~~الكفالة صار كالمقر بوجوب المال في ذمة المطلوب واقراره بذلك ملزم إياه وإن
~~لم يثبت المال له في ذمة المطلوب بخلاف المطلوب إذا علق الالتزام بعدم
~~موافاته لأنه لا يمكن توجه المطالبة عليه الا بعد وجوب المال في ذمته ولم
~~يوجد منه الاقرار بوجوب المال عليه صريحا ولا دلالة فكانت هذه مخاطرة حتى
~~لو كان المطلوب أمر الكفيل بالكفالة بهذا الشرط يجب المال به على المطلوب
~~كما يجب على الكفيل ولو كفل رجلا بنفسه فإن لم يواف به غدا فالألف درهم
~~التي لك عليه على فلان آخر سوى الكفيل بالنفس واقرار الكفيل بالمال بذلك
~~فهو جائز على هذا الشرط لان معنى الاستحسان الذي PageV19P181
# ذكرنا في الفصل الأول إذا أضاف الكفالة بالمال إلى نفسه يأتي هنا أيضا
~~وهو أن يحمل كلامه على التقديم والتأخير ويجعل كان أحدهما كفيل بنفس
~~المطلوب والآخر بالمال بشرط أن الكفيل بنفسه ان وفى بالنفس برئ الكفيلان
~~جميعا فأيهما صرح بهذا كان جائزا مستقيما لان عند الموافاة بالنفس الطالب
~~يستغنى عن الكفالتين فلذا تعينت البراءة عن الكفالتين بسبب بعينه عنهما ولا
~~فرق في ذلك بين أن يكون ms5290 الكفيل رجلا أو رجلين وإذا كفل رجل بنفس رجل فإن لم
~~يواف به غدا فعليه المال الذي عليه وهو الألف فلم يواف به الكفيل ولكن
~~الرجل لقي الطالب وخاصمه ولازمه في المسجد حتى الليل فالمال لازم للكفيل
~~لوجود شرطه وهو عدم موافاة الكفيل به وقد بينا أنهما وان تلاقيا لا يبرأ
~~الكفيل به عن الكفالة بالنفس بخلاف ما إذا وافاه به فكذلك في وجوب المال
~~وهذا لان تسليم المطلوب نفسه إلى الطالب أنواع قد يكون عما هو مستحق عليه
~~وقد يكون من جهة الكفالة فلا تتعين جهة الكفالة في تسليمه الا بالتنصيص لان
~~الأصل في تسليمه انه عما هو مستحق عليه فان الكفالة بناء على ذلك الاستحقاق
~~إلا أن يكون المطلوب قال قد دفعت نفسي إليك عن كفالة فلان فحينئذ يصح ذلك
~~منه لأنه مطلوب بذلك من جهة الكفيل فيصح تعيينه لتلك الجهة ليسقط به مطالبة
~~الكفيل عن نفسه وإذا صح ذلك كان هذا وموافاة الكفيل به سواء فيبرأ من المال
~~(ألا ترى) أنه لو بعث به مع رسوله إلى الطالب كان ذلك موافاة منه حتى يبرئه
~~من المال ولو كفل رجل بنفس الكفيل على أنه إن لم يواف به غدا فالمال الذي
~~كفل عن فلان وهو ألف عليه فوافى الكفيل الأول بالمطلوب ودفعه إليه في الغد
~~فالكفيلان بريئان من الكفالة بالمال أما الكفيل الأول فلوجود الموافاة منه
~~وأما الكفيل الثاني فلان الكفيل الأول في حقه أصيل وبراءة الأصيل توجب
~~براءة الكفيل وإن لم يواف به الأول ولا الثاني ووافى الكفيل الأول في الغد
~~فان الكفيل الثاني يبرأ لوجود شرط البراءة في حقه وهو الموافاة بنفس الكفيل
~~الأول في الوقت الذي اشترطه والتزم المال الكفيل الأول لوجود شرطه وهو عدم
~~الموافاة بنفس المطلوب ولو كفل بنفس رجل فإن لم يواف به إلى شهر فالمال
~~الذي عليه وهو مائة عليه ثم لقي الطالب به المكفول قبل الاجل فأخذ منه
~~كفيلا آخر بنفسه وبالمال بهذا الشرط أيضا فوافي به أحدهما في الاجل ms5291 فان
~~الذي وافى به برئ من المال والنفس ولا يبرأ الآخر لان كل واحد منهما التزم
~~تسليم النفس بعقد على حدة فموافاته به تكون تسليما عن نفسه لا عن غيره فيجب
~~المال على PageV19P182
# الآخر لوجود شرطه وهو انعدام الموافاة بالنفس منه وان قال الكفيل الذي
~~وافى به قد دفعته عن نفسي وعن فلان فإنه يكون عن نفسه ولا يكون عن فلأن لان
~~التسليم الواحد لا يكون عن جهتين ولأنه متبرع في التسليم عن فلأن لان ذلك
~~الالتزام غير متعلق به أصلا فهو في ذلك كأجنبي آخر فلا يصح تسليمه عن فلان
~~إلا أن يقبله الطالب فإذا قبله على ذلك برئا جميعا ويصير كأنه سلم مرة عن
~~نفسه ومرة عن فلان فان الاستدامة على ما يستدام بمنزلة الانشاء وعلى هذا لو
~~جاء رجل ليس بكفيل فقال قد دفعته إليك عن فلإن لم يبرأ واحد منهما إلا أن
~~يقبله الطالب عنهما ولو قال المكفول به قد دفعت نفسي إليك عن فلان وفلان
~~برئا جميعا من الكفالتين ولا يشترط قبول الطالب هنا لان الطالب مطالب من
~~جهة كل واحد من الكفيلين بتسليم النفس إليه لتسليمه إلى الطالب فلا يكون هو
~~متبرعا في هذا التسليم فلا يشترط فيه قبول الطالب بخلاف الأجنبي * وتوضيح
~~هذا الكلام لو كان المكفول به قاعدا مع الطالب يحدثه فقال رجل للطالب قد
~~دفعت إليك هذا عن فلان فسكت الطالب أو قال لا لم يبرأ الكفيل وان قال
~~الطالب نعم قد قبلت فالكفيل برئ لان المسلم ليس بخصم عنه فكان متبرعا فلا
~~تقع البراءة للكفيل الا بقبول الطالب ولو كان المتكلم بذلك وكيل الكفيل برئ
~~الكفيل لان وكيله قائم مقامه فصار تسليم النفس كتسليم المال في حكم البراءة
~~ولو أن أجنبيا أدى المال عن المطلوب لم يبرأ المطلوب الا بقبول الطالب
~~بخلاف ما إذا كان المؤدى وكيل المطلوب أو المطلوب نفسه فكذلك البراءة عن
~~الكفالة بالنفس ولو كفل ثلاثة رهط بنفس رجل فإن لم يوافوا به يوم كذا
~~فعليهم المال ms5292 الذي عليه وهو ألف درهم فلم يوافوا به فعلى كل واحد منهم ثلث
~~الألف كما لو أرسلوا الكفالة بالمال والمعنى فيه أنه التزام للمال أو
~~للمطالبة فإذا أضيف إلى جماعة يتوزع على عددهم كالاقرار ولو قال ثلاثة نفر
~~لرجل لك علينا ألف درهم يجب على كل واحد منهم ثلث الألف فان وافى به أحدهم
~~في ذلك اليوم فهم جميعا برآء من المال والنفس لأنهم التزموا تسليم النفس
~~بعقد واحد فموافاة أحدهم به كموافاتهم جميعا وكذلك أن كان قال فعليهم الألف
~~التي عليه وبعضهم كفيل عن بعض بها فوافي به أحدهم برئوا جميعا وهذا أظهر
~~وإن لم يوافوا به لزمهم المال وللطالب أن يأخذا أيهم شاء بجميع المال لان
~~كل واحد منهم التزم عن الأصيل ثلث المال وكل واحد عن صاحبه كفيل بالثلث
~~الذي التزمه أيضا فان أدى أحدهم جميع المال رجع كل واحد على صاحبه بثلثه ان
~~شاء PageV19P183
# لأنه كفل عن كل واحد منهم بثلث المال وأدى ثلثه ويرجعون جميعا علي صاحب
~~الأصل بالمال وان شاء المؤدى رجع علي أحد صاحبيه بالنصف لأنه يقول أنت مساو
~~لي في هذه الكفالة وقد أديت المال فارجع عليك بنصفه لنستوي في القيام
~~بالكفالة كما استوينا في الكفالة فان قيل كيف يرجع عليه بالنصف وهو إنما
~~كفل عنه الثلث قلنا نعم ولكن الثلث الذي علي الثالث المؤدى وهذا الآخر
~~يستويان في الكفالة عنه بذلك فكان له أن يقول نصف ذلك الثلث أديته بحكم
~~الكفالة عنك لأنك كفيل معي عنه بذلك وبعضنا كفيل عن بعض فلهذا رجع عليه
~~بنصفه فإذا فعل ذلك ثم لقيا الثالث رجعا عليه بثلث المال ليستووا في عدد
~~الكفالة ثم إذا لقوا المطلوب رجعوا عليه بجميع المال ولو كفل بنفسه رجل على
~~أنه إن لم يواف به غدا فعليه ألف درهم التي له عليه فلم يواف به في الغد
~~وقال الطالب وصلني الألف وأديته ألفا أخرى أو قال لم يكن لي عليه يومئذ شئ
~~ولكن أديته ألفا قبل حلول الأجل لم ms5293 يلزم الكفيل من ذلك شئ لأنه إنما كفل
~~المال الواجب عليه عند الكفالة بالنفس لا عند عدم الموافاة وذلك المال قد
~~سقط أو تبين انه لم يكن واجبا باقرار الطالب وما وجب بعد ذلك لم يتناوله
~~عقد الكفالة فلا يطالب الكفيل بشئ منه ولو قال إن لم يواف به فعليه المائة
~~درهم التي له عليه وما باعه من شئ ما بينه وبين ان يمضى هذا الاجل لزمه على
~~ما قال لان الكفالة هنا كما تناولت الواجب عند الكفالة بالنفس تتناول ما
~~يجب بعدها قبل الاجل وكل واحد منهما صحيح لأنه أضاف الالتزام بالكفالة إلى
~~سبب وجوب المال وهو المبايعة فما كان قائما من المال عند عدم الموافاة يصير
~~الكفيل به كفيلا به ولو كفل بنفس رجل وإن لم يواف به إلى كذا من الاجل
~~فعليه المال الذي عليه وهو مائة درهم فمات المكفول به قبل الاجل ثم مضى
~~الاجل فالمال على الكفيل لان شرط الوجوب عدم الموافاة وذلك يتحقق بعد موت
~~المكفول به وان قيل شرط وجوب المال عدم موافاة مستحقه وذلك لا يكون بعد موت
~~المكفول به لان الكفالة بالنفس تبطل بالموت فينبغي أن لا يلزمه المال وهو
~~كما قال أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله إذا قال إن لم أشرب الماء الذي في هذا
~~الكوز اليوم فامرأته كذا فأهريق الماء قبل الليل لا يقع الطلاق لان الشرط
~~عدم شرب يتأتى أو يكون مستحقا باليمين في آخر النهار ولا يتحقق ذلك إذا
~~هريق والجواب عنه ان نقول هما جعلا عدم الموافاة شرط وجوب المال فالتقييد
~~بموافاة مستحقة يكون زيادة ثم حقيقة المعنى وبه يتضح الفرق PageV19P184
# ان تصحيح الكفالة بالمال هنا بطريق التقديم والتأخير وهو انه يجعل كأنه
~~كفل بالمال للحال ثم علق التركة عنه بالموافاة بالنفس والموافاة بالنفس لا
~~توجد بالموت فيبقى المال واجبا بالكفالة ولا حاجة إلى هذا التقديم والتأخير
~~في اليمين بالطلاق لان الطلاق يحتمل التعليق بالشرط وبعد الوقوع لا يحتمل
~~الرفع فلهذا افترقا وان مات الكفيل قبل ms5294 حلول الأجل فان مضى الاجل قبل أن
~~يوافي ورثة الكفيل الطالب بالرجل فالمال دين في مال الكفيل لان شرط البراءة
~~الموافاة بالنفس ولم توجد ثم يضرب الطالب مع سائر غرمائه في تركته لان حق
~~الطالب قبله في حكم دين الصحة في الوجه قلنا إنه يجعل كأنه كفل بالمال في
~~الحال وعند الكفالة كان صحيحا فلهذا كان حق الطالب بمنزلة غرماء الصحة يضرب
~~معهم في تركته وان دفعوه إليه في الاجل أو دفع المكفول به نفسه برئ الكفيل
~~من المال والكفالة لان موافاة الوارث بنفسه كموافاة المورث في حياته وكذلك
~~دفع المكفول به نفسه من جهة الكفالة بمنزلة دفع الكفيل فقد وجد شرط البراءة
~~عن المال وهو الموافاة بالنفس وان لحق الكفيل بدار الحرب مرتدا فهو بمنزلة
~~موته في أن تسليم الورثة يقوم مقام تسليمه في براءة الكفيل لأنهم يخلفونه
~~في أمواله بهذا السبب كما يخلفونه بعد موته وان لحق المكفول به بدار الحرب
~~فان مضى الاجل قبل أن يوافي به فالمال لازم للكفيل لان شرط البراءة عن
~~المال الموافاة بالنفس ولم توجد وأكثر ما فيه أن يكون لحوقه كموته وقد بينا
~~أن المال بعد موته يجب على الكفيل عند عدم الموافاة فهذا مثله ولو كان
~~المكفول به امرأة فارتدت ولحقت بالدار وسبيت فوافى بها وهي أمة في الاجل
~~برئ الكفيل من الكفالة والمال لان شرط البراءة وهو الموافاة في الاجل قد
~~وجد والموافاة تتحقق بعدما صارت أمة ولأنها حين سبيت سقط الدين عنها وبراءة
~~الأصيل توجب براءة الكفيل وكذلك لو كان المكفول به رجلا فوافى به وهو حلال
~~الدم بردة أو قتل عمدا لان الموافاة بعد حل دمه تتحقق كما تتحقق قبله ولو
~~مات الطالب فوافى به الكفيل وصيه برئ من المال والكفالة لان وصيه قائم
~~مقامه بعد موته فتسليم النفس إليه كالتسليم إلى الموصى فلهذا يستفيد به
~~البراءة وإن لم يكن له وصى فوافى به ورثته فإن كان عليه دين يستغرق ماله لم
~~يبرأ بتسليمه إلى الورثة لأنهم لا ms5295 يملكون شيئا من تركته مع الدين المستغرق
~~فالتسليم إليهم في هذه الحال بمنزلة التسليم إليهم قبل موته وهذا لان
~~المقصود لا يحصل بالتسليم إليهم فإنهم لا يتمكنون من مطالبته بالمال فأما
~~إذا لم يكن PageV19P185
# عليه دين فيبرأ بتسليمه إلى جميع الورثة لأنهم خلفاؤه في التركة فيتمكنون
~~من مطالبته بالمال فتسليمه إليهم بمنزلة تسليمه إلى الطالب في حياته ولو
~~وافى به أحدهم برئ من الكفالة لهذا الواحد ولم يبرأ من غيره لما بينا أن حق
~~المطالبة والاستيفاء إليه في نصيبه دون نصيب سائر الورثة فقد برئ بالتسليم
~~إليه في نصيبه دون نصيب غيره ولو كفل بنفس رجل لرجلين فان وافاهما به فكذا
~~والا فعليه مالهما عليه فلو وافى به أحدهما والآخر غائب برئ من كفالة
~~الشاهد لوجود شرط البراءة في حقه وهو الموافاة بالنفس ولزمه نصيب الغائب من
~~المال لانعدام شرط البراءة في حقه فان شريكه لم يكن نائبا عنه في المطالبة
~~بحقه ثم ما أخذه الغائب من الكفيل يكون بينه وبين شريكه لان أصل المال كان
~~مشتركا بينهما فاستيفاء أحدهما نصيبه من الكفيل بمنزلة استيفائه من الأصيل
~~فكان له أن يشاركه في المقبوض ولو ماتا جميعا كان ورثتهما على ما كانا عليه
~~حتى إذا سلمه إلى ورثة أحدهما برئ في نصيبه دون نصيب الآخر إقامة لكل وارث
~~مقام مورثه ولو كان الطالب واحدا فتغيب عند حل الاجل فطلبه الكفيل وأشهد
~~على طلبه ولم يدفع إليه الرجل فالمال لازم للكفيل لان شرط البراءة عن المال
~~تسليم النفس إلى الطالب ولم يوجد ذلك وان طلبه ليسلمه فيبقى المال عليه فان
~~قيل إنما تغيب قصدا منه إلى الاضرار بالكفيل فيبقى إلى أن يرد عليه قصده
~~ويقام هذا مقام تسليمه لان الكفيل أتى بما في وسعه قلنا الكفيل هو الذي أضر
~~بنفسه بكفالته بالمال وقد بينا أن وجوب المال عليه بالكفالة لانعدام
~~الموافاة ولكن الموافاة بنفسه مبرئة له عن المال فإذا انعدم ذلك بقي المال
~~عليه بكفالته لا بتغيب الطالب وكذلك لو كان اشترط ms5296 عليه مكانا فوافى به ذلك
~~المكان وتغيب الطالب لان المبرئ له تسليم نفسه إلى الطالب دون احضاره ذلك
~~ولا يتصور تسليمه إلى الطالب وهو غائب فوجود احضاره ذلك المكان كعدمه وإن
~~كان الكفيل اشترط في الكفالة انه برئ منه ان وافى به المسجد الأعظم وأشهد
~~عليه يوم كذا فوافى به المسجد يومئذ وأشهد وغاب الطالب فقد برئ الكفيل من
~~الكفالة بالنفس والمال لأنه جعل شرط براءته احضاره للمسجد في ذلك الوقت وقد
~~وجد ذلك فيبرأ من الكفالة بالنفس والمال جميعا وكذا في الكفالة بالنفس
~~وحدها وهذا لان ابراء الكفيل اسقاط محض ولهذا لا يرتد بردته فيصح تعليقه
~~بحضور المكان في وقت معلوم كالطلاق والعتاق وإذا صح التعليق فالمتعلق
~~بالشرط عند وجود الشرط كالمنجز ولو كفل بنفسه إلى غد في المسجد فعليه
~~المائة الدرهم التي PageV19P186
# له عليه ولو اشترط الكفيل على الطالب إن لم يوافني غدا عند المسجد ليقبضه
~~منى فانا برئ منه فالتقيا بعد الغد فقال الكفيل قد وافيت به وقال الطالب قد
~~وافيت ولم تواف لم يصدق كل واحد منهما على الموافاة لان كل واحد منهما يدع
~~موافاته وخصمه يكذبه في ذلك فلا نثبت موافاة بدعوى كل في حق صاحبه وكان
~~الكفيل على كفالته والمال لازم لما بينا انه ملتزم للمال بنفس الكفالة وجعل
~~شرط براءته موافاته ولم يثبت ذلك بقوله فلا يبرأ منه ولو جعل شرط البراءة
~~عدم موافاة الطالب ليقبضه منه ولم يثبت هذا الشرط بقوله لم تواف أنت بل
~~يجعل القول قول الطالب مع يمينه على ما عرف أن الشرط سواء كان نفيا أو
~~اثباتا لا يثبت الا بحجة والقول قول من ينكر وجود الشرط فان أقام كل واحد
~~منهما البينة على الموافاة إلى المسجد ولم تشهد على دفع الكفيل إليه فان
~~المال لا يلزم الكفيل لأنه قد أثبت بالبينة شرط براءته عن المال وهو عدم
~~موافاة الطالب ليقبضه منه فيبرأ من المال ولكن الكفالة بالنفس على حالها
~~لان براءته عن الكفالة بالنفس بتسليمه إلى الطالب ms5297 ولم يوجد ولان البينتين
~~قد تحققت المعارضة بينهما فامتنع القضاء بما كان متقررا وهو وجوب تسليم
~~النفس بحكم الكفالة والعمل بهما ممكن في البراءة على المال لان الكفيل يثبت
~~شرط البراءة ببينة والآخر ينفى فيترجح الاثبات وان أقام المطلوب البينة على
~~موافاة المسجد ولم يقم الطالب البينة برئ الكفيل من كفالة النفس والمال
~~جميعا لان الطالب غير مصدق على الموافاة والكفيل أثبت ببينته موافاته
~~المسجد فوجب قبول بينته على ذلك وإذا قبلنا ببينته صار الثابت بالبينة
~~كالثابت باقرار الخصم فيثبت شرط البراءة عن المال والنفس جميعا ولو كفل
~~بنفسه على أن يدفعه إليه غدا فإن لم يفعل فالمال عليه ولو اشترط الكفيل
~~عليه إن لم توافني فتقبضه منى فانا برئ من الكفالة والمال فلم يلتقيا من
~~الغد فالكفيل برئ والقول قول الكفيل ان الطالب لم يواف مع يمينه وعلى
~~الطالب البينة بخلاف ما تقدم لان هناك موافاة المكان مشروطة على الطالب
~~والكفيل جميعا وموافاة الكفيل لا تثبت بقوله لأنه يدعى وجود فعل كان مشروطا
~~فلا يصدق عليه الا بحجة ولهذا لو أقام البينة على الموافاة بنفسه برئ لان
~~موافاته المكان مشروطة عليه فتثبت ببينته فاما في الفصل الأول فالموافاة
~~غير مشروطة على الكفيل وإنما هي مشروطة على الطالب وان يأتي ليقبضه منه ولم
~~يأت فقد وجد شرط براءة الكفيل عن المال فلهذا كان بريئا وحاصل الفرق بين
~~هذه الفصول بحرف وهو ان من ينكر فعل غيره فالقول قوله في ذلك لأنه متمسك
~~PageV19P187
# بالأصل ومن يدعي فعل نفسه لا يقبل قوله الا بحجة لأنه يدعى أمرا عارضا
~~ولو كفل بنفس رجل على أنه إن لم يواف به غدا فعليه ما للطالب عليه من شئ
~~فلم يواف به الغد وقال الكفيل لا شئ لك عليه فالقول قوله مع يمينه على علمه
~~لأنه التزم مالا موصوفا وهو أن يكون واجبا على الأصيل فلما لم يثبت الوجوب
~~على الأصيل لا يصير هو ملتزما كما لو قال ما قضى به لك عليه فهو على فما ms5298 لم
~~يصر المال مقضيا به على الأصيل لا يجب على الكفيل وبقول الطالب لم يصر
~~المال واجبا على الأصيل والكفيل في انكاره تمسك بالأصل وهو عدم الطالب
~~فالقول قوله مع يمينه على علمه لأنه استحلاف على ما هو فعل غيره وهذا بخلاف
~~ما تقدم وهو ما إذا قال إن لم أوافك به غدا فالمال الذي تدعى عليه على لأنه
~~كفل هناك بما يدعيه الطالب والدعوى متحققة منه فلما وجدت الصفة التي قيدت
~~الكفالة بما يصحح التزامه للمال كان مؤاخذا به وكذلك ان قر الكفيل بمائة
~~درهم وأقر المكفول عنه بمائة درهم صدق المكفول عنه ولم يصدق الكفيل لما
~~بينا أنه التزم بالكفالة ما كان واجبا على الأصيل وقت كفالته واقرار الأصيل
~~ليس بحجة على الكفيل فإنما يثبت الوجوب وقت الكفالة فما أقر به الكفيل وهو
~~المائة فلا يلزمه أكثر من ذلك ولو كفل بنفسه على أنه إن لم يواف به غدا
~~فعليه من المال قدر ما أقر به المطلوب فلم يواف به الغد وأقر المطلوب أن
~~عليه ألف درهم فالكفيل ضامن لها لأنه قيد الكفالة هنا بصفة ثبتت تلك الصفة
~~باقرار المطلوب فيتم به شرط الالتزام بالكفالة بخلاف الأول فان باقراره
~~هناك ثبت الوجوب عليه وقت الاقرار وإنما التزم هو بالكفالة ما كان واجبا
~~عليه وقت الكفالة ولا يثبت ذلك الا فيما أقر به الكفيل لو نكل عن اليمين
~~فيه بعد الاستحلاف ولو كفل بنفسه على أنه إن لم يواف به غدا فعليه ما ادعى
~~الطالب فلم يواف به الغد وادعى الطالب ألف درهم وأقر بها المطلوب وجحدها
~~الكفيل فالقول قول الكفيل مع يمينه على علمه وهو مشكل لأنه إنما كفل هنا
~~بما ادعاه الطالب وقد تحققت الدعوى منه والاقرار من المطلوب ولكن مراده من
~~هذه المسألة انه كفل بما ادعاه الطالب قبل الكفالة ولم تظهر تلك الدعوى منه
~~ولكنه لما لم يواف به غدا ادعى الآن أنه كان ادعى عليه ألف درهم قبل
~~الكفالة وهو غير مصدق في هذا ms5299 فالقول للكفيل في انكاره انك لم تدع مع يمينه
~~على علمه بخلاف ما تقدم فان هناك إنما كفل بما يدعى الطالب عليه وقد وجد
~~ذلك منه بالمعاينة بعد الكفالة ولو كفل بنفسه على أن يوافي به إذا جلس
~~القاضي فإن لم يواف به فعليه الألف التي للطالب PageV19P188
# عليه فلم يقعد القاضي أياما ولم يواف به وطلبه صاحبه فلم يأت به فلا شئ
~~عليه أي على الكفيل من المال لأنه جعل شرط وجوب المال عدم الموافاة إذا جلس
~~القاضي وإن لم يجلس القاضي لم يوجد ذلك ولأنه أجل في الموافاة إلى جلوس
~~القاضي وما لم يمض الاجل لا تتوجه عليه المطالبة بالموافاة ووجوب المال
~~عليه عند عدم موافاة مستحقة فإذا لم يوجد ذلك قبل جلوس القاضي لا يلزمه
~~المال ولو كفل بنفسه على أنه إن لم يواف به غدا فقد احتال الطالب عليه
~~بالألف درهم التي له على المطلوب ولم يواف به الغد فالمال عليه والحوالة في
~~هذا والكفالة سواء على ما بينا من طريق الاستحسان انه يلزم المال وتتعلق
~~براءته عنه بشرط الموافاة بالنفس وذلك صحيح في الكفالة والحوالة جميعا
~~وكذلك لو قال فإلى المال أو فعلي المال لان هذا من ألفاظ الكفالة وكذلك لو
~~قال فعندي له هذا المال لان كلمة عند عبارة عن القرب وقرب الدين منه اما
~~بالتزام أصله في ذمته أو بالتزام المطالبة به فكان هذا والكفالة سواء ولو
~~كفل بنفسه على أن يوافي به غدا فإن لم يواف به غدا فعليه المال الذي عليه
~~وهو ألف درهم فلم يواف به الغد ولزمه المال ثم أخذه الطالب بكفالة النفس
~~وقال لي عليه مال آخر أو لي معه خصومة فان الكفيل يؤخذ بنفسه ولا يبرأ منه
~~حتى يدفعه إليه لأنه بأصل الكفالة التزم تسليم نفسه وبأداء المال لم يصر
~~مسلما نفسه وأداؤه ذلك المال لا يمنع ابتداء الكفالة بنفسه فلأن لا يمنع
~~بقاءها كان أولى وان كفل بنفسه على أنه متى ما طالبه الطالب فلم يواف به ms5300
~~فعليه المال الذي عليه وهو ألف درهم فطلبه منه فلم يدفعه إليه فعليه المال
~~لوجود شرطه وهو عدم الموافاة في الوقت الذي طلبه الطالب منه وكذلك لو طلبه
~~غدوة فلم يدفعه إليه حتى العشى قال ولا يبرئه من المال إلا أن يدفعه إليه
~~ساعة طلبه منه وهذا اللفظ إشارة إلى ما بينا أن المال واجب عليه بالكفالة
~~وشرط براءته ان يوافيه به حين يطلبه الطالب فإذا لم يفعل انعدم شرط البراءة
~~فبقي المال عليه كما التزمه بأصل الكفالة ولا ينفعه دفع النفس إليه بعد ذلك
~~لان ذلك لم يكن شرطا عن المال والله أعلم بالصواب (تم الجزء التاسع عشر *
~~ويليه الجزء العشرون وأوله) (باب الكفالة والوكالة بالخصومة) PageV19P189
# (الجزء العشرون من) كتاب المبسوط لشمس الدين السرخسي وكتب ظاهر الرواية
~~أتت * ستا وبالأصول أيضا سميت صنفها محمد الشيباني * حرر فيها المذهب
~~النعماني الجامع الصغير والكبير * والسير الكبير والصغير ثم الزيادات مع
~~المبسوط * تواترت بالسند المضبوط ويجمع الست كتاب الكافي * للحاكم الشهيد
~~فهو الكافي أقوى شروحه الذي كالشمس * مبسوط شمس الأمة السرخسي (تنبيه) قد
~~باشر جمع من حضرات أفاضل العلماء تصحيح هذا الكتاب بمساعدة جماعة من ذوي
~~الدقة من أهل العلم والله المستعان وعليه التكلان دار المعرفة بيروت -
~~لبنان PageV20P001
# بسم الله الرحمن الرحيم (باب الكفالة بالنفس والوكالة بالخصومة) قال رحمه
~~الله وان ادعى رجل قبل رجل دعوى وأخذ منه كفيلا بنفسه ووكيلا بالخصومة
~~ضامنا لما ثبت عليه فهو جائز لان مقصود صاحب الحق التوثق بحقه وتمام التوثق
~~يكون بهذا لان المكفول بنفسه ربما لا يأتي بالكفيل ويخفى شخصه فيتعذر على
~~الطالب اثبات حقه ولا يتوصل إلى حبس الكفيل وإن كان وكيلا في خصومته يمكن
~~من اثبات حقه بالبينة وبعد الاثبات ليس له أن يطالب الوكيل بأداء المال
~~وربما لا يظفر الوكيل بالأصيل فإذا كان ضامنا لما ذاب عليه توصل إلى
~~استيفاء حقه منه فعرفنا ان تمام التوثق بها يحصل فلهذا جوزناه وعلى قول
~~الشافعي رحمه الله هذا الضمان لا يجوز (وأصل المسألة) ان ms5301 الكفالة بالمال
~~مضافا إلى سبب وجوبه يجوز عندنا نحو أن يقول ما ذاب لك على فلان فهو على أو
~~ما بعت به فلانا فهو على وعند الشافعي رحمه الله لا يجوز لأنه التزم المال
~~بالعقد فلا يحتمل الإضافة كالالتزام بالشراء ولان الإضافة إلى وقت في معنى
~~التعليق بالشرط والتزام المال بالكفالة لا يحتمل التعليق بالشرط حتى لو علق
~~بدخول الدار وكلام زيد لم يصح فكذلك إذا اضافه إلى وقت * توضيحه ان عندكم
~~لو أضاف الكفالة إلى موت المطلوب كان صحيحا ولو أضافها إلى موت غيره لم يصح
~~ولا فرق بين الموتين فان كل واحد منهما كائن غير موجود وفى الحال ثم جهالة
~~المكفول عنه تمنع صحة الكفالة بهذه الصفة بأن يقول ما بايعت به أحدا من
~~الناس فكذلك جهالة المكفول به تمنع صحته بالأولى لان الملتزم بالعقد هو
~~المكفول به * وحجتنا قوله تعالى ولمن جاء به حمل بعير وأنا به زعيم فهذا
~~المنادى أضاف الالتزام بالكفالة إلى سبب وجوب المال وهو المجئ بصواع الملك
~~وإنما نادى بأمر يوسف عليه السلام وما أخبر به الله تعالى عن شريعة من
~~قبلنا فهو ثابت في شريعتنا حتى يقوم دليل النسخ غير أن الشافعي رحمه الله
~~يقول هنا بيان العمالة لمن يأتي به وعندي من أبق عبده فخاطب جماعة وقال من
~~جاء به منكم فله عشرة كان هذا صحيحا ولكنا PageV20P002
# نقول استدلالنا بزعامة المنادى بقوله وانا به زعيم ولا حاجة هنا إلي
~~معرفة طريق وجوب ذلك المال فان العمالة تجب على من وقع له العمل فأما
~~الوجوب على الكفيل فبسبب الكفالة الا إنه يقول لم يكن هذا كفالة على
~~الحقيقة فان المكفول له مجهول وجهالة المكفول له تمنع صحة الكفالة والكلام
~~فيه من حيث المعنى إذ التزام المال بالكفالة نظير التزام المال بالاقرار من
~~حيث إنه التزام لا يقابله إلزام على من يلتزم له وجهالة المقر به لا تمنع
~~صحة الاقرار فكذلك فيما التزمه بالكفالة وجواز الكفالة في الأصل لحاجة
~~الناس والحاجة ماسة إلى ms5302 إضافة الكفالة إلى سبب وجوب المال ولهذا جوز
~~العلماء رحمهم الله الكفالة بالدرك وهو مضاف إلى سبب الوجوب بالاستحقاق فبه
~~يتبين ان مثل هذه الجهالة لكونها لا تفضي إلى المنازعة لا تمنع صحة الكفالة
~~ولا يجوز أن تمنع صحتها لمعنى الخطر فإنه موجود في كل كفالة إذ لا يدرى أن
~~الطالب يطالب الكفيل أو الأصيل فاما الفرق بين الموتين فهو أن موت المطلوب
~~يجوز أن يكون سببا لتوجه المطالبة بالمال عليه بأن يكون وارثه فلهذا تصح
~~إضافة الكفالة إليه وكذلك التعليق بكلام زيد ودخول الدار فإنه ليس بسبب
~~لوجوب المال بحال فتمحض ذلك تعليقا بالشرط ولا يكون التزاما فاما هاهنا
~~فإنه أضاف الالتزام إلى ما هو سبب لوجوب المال وهو المبايعة والذوب فيكون
~~التزاما صحيحا فان وافى به ودفعه إليه فهو برئ من ذلك لوجود الموافاة به
~~كما التزمه وإن لم يفعل فللطالب أن يأخذه بالكفالة ويخاصمه في دعواه قبل
~~المكفول به والكفيل ضامن له لتحقق الذوب بقضاء القاضي وقد كان ملتزما لما
~~يذوب له عليه والذوب عبارة عن تحقق الوجوب وان قال إن لم أوافك به غدا فانا
~~وكيل في خصومته ضامن لما ذاب عليه فرضى بذلك المطلوب فهو جائز وإنما شرط
~~رضاه في الوكالة بالخصومة دون الكفالة بالنفس والمال لان الوكيل بالخصومة
~~نائب عنه وربما يتضرر هو به فلا ينفرد به الوكيل بدون رضا الموكل فأما
~~الكفالة فالتزام للطالب ولا يتضرر به المكفول عنه فلا يعتبر رضاه بذلك
~~وكذلك لو قال متى دعوتني به فلم أوافك به فأنا وكيل في خصومته ضامن ما ذاب
~~لك عليه لان كلمة متى للوقت فمعناه إن لم أوافك به في الوقت الذي تطلب منى
~~وهذا الوقت وإن كان مجهولا ولكن لا تمكن بسبب جهالته منازعة ولو كفل به علي
~~انه إن لم يواف به غدا ففلان يعنى رجلا آخر وكيل في خصومته فما قضى به عليه
~~فأنا ضامن له فرضي بذلك المطلوب فهو جائز إذ لا فرق أن يكون الوكيل والضامن
~~للمال ms5303 هو الكفيل بالنفس وبين أن يكون غيره إذا وجد PageV20P003
# منه القبول لذلك وقد بينا انه لو كانت اضافته لذلك كله إلى نفسه كان
~~صحيحا فكذلك إذا أضاف كل عقد من هذا إلى شخص معلوم وقبلوا ذلك ورضى به
~~المطلوب كان صحيحا ولو قدم الوكالة فقال هو وكيلي في خصومة ما بيني وبينك
~~ضامن لما ذاب لك على أو لما قضى لك به على أو لما لزمني لك أو بما لحقني
~~فان وافاني به غدا حتى أدفعه إليك فهو برئ من ذلك فهذا جائز لأنه وان أخر
~~التزام المال بالكفالة كان محمولا على معنى التقديم فإذا قدمه فأولى أن يصح
~~وهذه كلها وثائق لحق واحد فلا فرق في صحتها بين تقديم التعيين وتأخير
~~التعيين لان المقصود لا يختلف بذلك ولو كفل بنفسه إلى أجل فإن لم يواف به
~~فيه فهو وكيل في الخصومة التي بينهما ضامن لما ذاب عليه ولم يشهد المطلوب
~~على ذلك فالكفالة بالنفس والمال جائزة والوكالة والكفالة باطلة لأنه أنابه
~~ولا يقدر الانسان على أن يجعل نفسه نائبا عن غيره في خصومته من غير رضاه
~~فإذا لم يرض المطلوب بوكالته بطلت الوكالة ولا تبطل ببطلانها الكفالة
~~بالمال والنفس لان جوازهما لا يتعلق بصحة الوكالة فإنهما صحيحان وإن لم
~~يذكر الوكالة أصلا ولو كفل بنفسه على أنه إن لم يواف به غدا فهو وكيل في
~~خصومته فرضي به المطلوب فلم يواف به الغد فهو وكيل بالخصومة لان الوكالة
~~اطلاق تحتمل التعليق بخطر عدم الموافاة فان قضى عليه بشئ لم يلزم الكفيل
~~منه شئ لأنه ما التزم شيئا من المال وبالكفالة بالنفس لا يصير ملتزما للمال
~~ولكن الطالب يأخذ الكفيل بالكفالة بالنفس حتى يدفعه إليه لأنه التزم تسليم
~~النفس إليه فلا يبرأ بثبوت المال عليه ما لم يسلمه فان ثبوت المال عليه لا
~~يغنيه عن نفسه بل يحوجه إلى ذلك ليستوفي حقه منه فكان الكفيل مطالبا به فان
~~قضى الكفيل الطالب حقه كان متبرعا بذلك كسائر الأجانب لأنه غير ملتزم ms5304 للمال
~~وبأدائه لا يستفيد البراءة من الكفالة بالنفس لجواز أن يكون بين الطالب
~~والمطلوب خصوصية أخرى فلهذا كان متبرعا في أداء المال ان شاء الطالب قبل
~~ذلك منه وان شاء أبى وطالبه بتسليم النفس إليه كما التزمه وإن كان كفيلا
~~بالمال أجبرت الطالب على قبضه منه على معنى انه إذا وضع المال بين يديه
~~يصير الطالب قابضا له لأنه يبرئ ذمته بالأداء ولمن عليه الحق ذلك والأول
~~متبرع لا تبرأ ذمته عن شئ بما يؤديه ولو قضاه الكفيل المال على أن يبرئه من
~~الكفالة بالنفس كان جائزا لأنه متبرع في قضاء المال وقد قبله الطالب ثم
~~أبرأه الطالب عن الكفالة بالنفس وذلك حقه وكذلك لو قضاه بعضه على أن يبرئه
~~عن الكفالة بالنفس وهذا لان الطالب ليس يملك ما يقبضه منه PageV20P004
# بإزاء الابراء عن الكفالة بالنفس إنما يملك ذلك بدلا عن أصل حقه على
~~المطلوب كما يملكه من جهة متبرع آخر ثم هو مسقط لحقه في الكفالة بالنفس من
~~غير عوض فيكون صحيحا فاما إذا أبراه عن الكفالة بالنفس بمال يشترطه عليه
~~بمقابلة البراءة فلا يجب ذلك المال ولو أداه كان له أن يرجع فيه لان
~~الكفالة بالنفس ليست بمال ولا تؤول إلى المال بحال وهو مجرد حتى لا يوصف
~~بأنه ملكه والاعتياض عن مثله بالمال لا يصح بخلاف العتاق بجعل والطلاق بجعل
~~فإنه اعتياض عن ملك (ألا ترى) أن ملك النكاح لا يثبت الا بالمال فيجوز
~~الاعتياض عن ازالته بالمال أيضا بخلاف حق الكفالة بالنفس فإنه لا يثبت
~~ابتداء بمال قط حتى لو أخذ منه مالا ليكفل به بنفس فلأن لا يصح فكذلك لا
~~يصح التزام المال عوضا عن الابراء بالكفالة بالنفس وفى حصول البراءة
~~روايتان في كتاب الشفعة يشير إلى أنه يبرأ وجعل هذا كحق الشفعة إذا سلمه
~~بمال يصح التسليم ولا يجب المال والمعنى أنه اسقاط محض واشتراط العوض
~~بمقابلته فاسد ولكن الاسقاط لا يبطل بالشرط الفاسد لأنه لا يتعلق بالجائز
~~من الشروط فلا يكون الشرط الفاسد ms5305 مبطلا له وفى موضع آخر يقول لا يبرأ عن
~~الكفالة بالنفس بخلاف الشفعة لان الكفالة بالنفس حق قوى لا يسقط بعد ثبوته
~~إلا باسقاط تام ولا يسقط إلا بعد تمام الرضا به ولهذا لا يسقط بالسكوت
~~وإنما يتم رضاه بسقوطه إذا وجب له المال فإذا لم يجب لا يكون راضيا به فأما
~~سقوط الشفعة فليس يعتمد الاسقاط وتمام الرضا به (ألا ترى) أن بالسكوت عن
~~الطلب بعد العلم به يسقط وحجته ان الوجوب لم يكن لعقده وإنما كان شرعا لدفع
~~ضرر مخصوص عنه وهو ضرر سوء المجاورة وقد صار راضيا بهذا الضرر وان سلمه
~~بمال فاما وجوب تسليم النفس بالكفالة فكان بقبوله العقد فلا بد من اسقاط
~~يكون منه وهو إذا أسقطه بمال فإنما يحول حقه إلى المال فلا يسقط أصلا وهذا
~~التحويل لم يصح فبقيت الكفالة بالنفس على حالها ولو قضاه المال على أن يرجع
~~به على المطلوب وقبضه منه على ذلك فهذا لا يجوز لان هذا تمليك الدين من غير
~~من عليه الدين بعوض والمبادلة بالدين من غير من عليه الدين لا تصح بخلاف
~~الأول لأنه اسقاط المال عن المطلوب وليس بتمليك من المتبرع لقضائه بعوض
~~وهنا نص على التمليك منه حتى شرط له الرجوع على المطلوب وهذا بخلاف الكفيل
~~بالمال أيضا فإنه متبرع ملتزم للمال لان بعقد الكفالة يجب المال في ذمته
~~على أحد الطريقين وعلى الطريق الآخر عند قضاء الدين ليرجع به ولهذا لو وهب
~~هناك المال من الكفيل لرجع PageV20P005
# به على الأصيل ولو وهب المال هنا من الكفيل بالنفس لا يصح إلا أن يسلطه
~~على قبضه فحينئذ يكون نائبا عنه في قبضه استحسانا قال فان أبرأه عن الكفالة
~~على هذا كان للكفيل أن يرجع بما قضاه عليه لأنه قبضه منه بحكم تمليك فاسد
~~ويرجع الطالب عليه بالكفالة بالنفس في أصح الروايتين ولو كفل نفسه إلى أجل
~~مسمى فإن لم يواف به فهو ضامن لما ذاب عليه وكيل في خصومته فليس للطالب ان
~~يأخذه بالكفالة بالنفس ms5306 قبل الاجل ولا أن يخاصمه قبل الاجل لان اشتراط المدة
~~لتوسعة الامر على نفسه فلا يتضيق الامر عليه الا بمضي المدة كاشتراط
~~المطلوب الاجل لنفسه في الدين والوكالة في الخصومة وضمان المال عليه بناء
~~على عدم موافاة مستحقة وذلك لا يكون الا بعد الاجل فلهذا لا يطالبه بشئ من
~~ذلك قبل مضى الاجل وعلى هذا الكفالة بالنفس بغير وكالة فان المعنى يجمع
~~الكل ولو كفل بنفس رجل وجعل المكفول به وكيلا في خصومته ضامنا لما ذاب عليه
~~ثم مات الكفيل وله مال فلا خصومة بين الطالب وورثته ولكنه يخاصم المكفول به
~~لان الوكالة تبطل بالموت فان الموكل إنما رضى برأيه في الخصومة فلا يقوم
~~رأى وارثه في ذلك مقام رأيه والكفالة بالمال باقية بعد موته ولكن ما لم
~~يتحقق الذوب على المطلوب لا يكون هو ضامنا للمال والذوب إنما يتحقق عند
~~خصومة الطالب واثبات حقه عليه بالحجة فلهذا خاصم المكفول به وما قضى له به
~~عليه ضرب به مع غرماء الكفيل في ماله لان الذوب قد تحقق فالوجوب بالكفالة
~~يستند إلى أصل السبب لان اللزوم تعلق به نفسه وقد كان أصل السبب في صحته
~~فلهذا المعنى الواجب من جملة دين الصحة يضرب به مع غرماء الصحة وكذلك لو
~~مات المكفول به أيضا فخاصم الطالب ورثته أو وصيه فقضى له بالمال كان له أن
~~يتبع ميراث أيهما شاء لان الذوب قد تحقق فيضرب في ميراثه بجميع ماله وفى
~~ميراث الآخر بما يبقى له لأنه وصل إليه بعض حقه حين ضرب مع غرماء الأول فلا
~~يضرب مع غرماء الآخر الا بما بقي له والله أعلم فإن لم يكن على واحد منهما
~~سوى هذا الدين فالجواب واضح وإن كان على كل واحد منهما دين آخر يضرب مع
~~غرماء أيهما شاء أولا بجميع دينه وفى الكتاب أبهم فقال إن بدأ فضرب مع
~~غرماء الكفيل رجع على ورثة الكفيل بما أدوا في مال المكفول عنه فضربوا به
~~مع غرمائه لان كفالته عنه كانت بأمره وما ms5307 يستوفى من تركته بعد وفاته بمنزلة
~~ما يؤديه في حياته ويرجع به ورثته في تركة المكفول عنه وان بدا فضرب مع
~~غرماء المكفول عنه لم يرجع ورثة المكفول عنه في تركة الكفيل بشئ لان أصل
~~الحق كان على مورثهم وكان PageV20P006
# الطالب يرجع بما بقي من حقه فيضرب به مع غرماء الكفيل في تركة الكفيل
~~لأنه لا يبرأ الكفيل الا من القدر الذي وصل إلى الطالب من تركة المكفول عنه
~~فقطع الجواب في الكتاب على هذا وهو مبهم في أصل الوضع قاصر في البيان
~~فحينئذ لا يتم بيان المسألة بما ذكر وليس في الكتاب مسألة أشكل من هذه
~~المسألة من الحسابيات وغيرها فالوجه أن نصور المسألة ليتبين موضع الاشكال
~~فنقول دين الطالب عشرة دراهم وقد ترك الكفيل عشرة وعليه دين لرجل آخر عشرة
~~وترك المكفول منه أيضا عشرة وعليه لرجل آخر دين عشرة فالطالب بالخيار كما
~~بينا فان بدأ بتركة الكفيل ضرب بالعشرة في تركته وغريم الكفيل بالعشرة
~~فكانت تركته بينهما نصفين فوصل إلى الطالب خمسة يأتي في تركة المكفول عنه
~~فيضرب مع غريمه بما بقي من دينه وذلك خمسة ويضرب ورثة الكفيل أيضا بما أدوا
~~إلى الطالب وذلك خمسة فيسلم الغريم المطلوب خمسة وللطالب درهمان ونصف
~~ولورثة الكفيل درهمان ونصف لا يسلم هذا لورثة الكفيل لأنه تركة الكفيل وقد
~~بقي من دين غريمه خمسة ومن دين الطالب درهمان ونصف فيقسمان هذا الذي ظهر من
~~تركته على مقدار حقهما أثلاثا فالثلث الذي يستوفيه الطالب رجع به ورثة
~~الكفيل في تركة المكفول عنه فيتبين به بطلان القسمة الأولى وان استأنفوا
~~القسمة على هذا الذي ظهر أيضا يرجع به الطالب فيما يستوفون ويرجعون بما
~~يعطون إليه في تركة المكفول عنه فتنقض القسمة أيضا ولا يزال يدور هكذا إلى
~~ما لا يتناهى وإذا بدأ بالرجوع في تركة المكفول عنه فضرب مع غريمه بالعشرة
~~واقتسما تركته نصفين فإنه يضرب بما بقي من دينه وذلك خمسة في تركة الكفيل
~~مع غريم الكفيل فيقتسمان العشرة أثلاثا فيتبين ms5308 ان ورثة الكفيل أدوا إلى
~~الطالب ثلاثة وثلثا ويرجعون به في تركة المكفول عنه وتبين بطلان القسمة
~~الأولى وكذلك أن استأنفوا القسمة ثانيا وثالثا فكما وصل إليهم شئ يأخذ
~~الطالب من ذلك قدر حصته ويرجع به ورثة الكفيل في تركة المكفول عنه إلى مالا
~~يتناهى فهذا بيان مواضع اشكال المسألة وكان أبو بكر القمي رحمه الله من
~~متقدمي علمائنا رحمهم الله من الحساب يقول هذه المسألة من باب مفتريات
~~الجبر ومحمد بن الحسن رحمه الله كان يعرف مفردات الجبر وما كان يعرف
~~مفتريات الجبر أصلا فلهذا ترك بيان هذه المسألة ومعنى كلامه أن هذه الحاجة
~~تقع إلى معرفة القدر الذي يرجع به ورثة الكفيل في تركة المكفول عنه ليضم
~~ذلك إلى ما يضرب به الطالب في تركة المكفول عنه غريمه والعلم بمفردات
~~PageV20P007
# الجبر لا يهدى إلى ذلك فاما أبو الحسن الأهوازي من حساب أصحابنا رحمهم
~~الله فكأن يقول إنما تعذر تخريج هذه المسألة لما وقع فيها من جذر الأصم
~~وكانت عائشة رضي الله عنها تقول سبحان من لا يعلم الجذر الأصم الا هو وقيل
~~الجذر الأصم مغلق ضل مفتاحه فلا يعرفه أحد من العباد بطريق التحقيق وبرهن
~~بمقالته بمسألة مجتذرة من هذا الجنس وحققها وخرجها وسئل القاضي أبو عاصم
~~الجنوبي في زمانه وكان مقدما في الحساب ان يخرج هذه المسألة فتكلف لذلك مدة
~~وخرجها بالتقريب دون التحقيق (والحاصل) ان من تكلف لذلك من أصحابنا رحمهم
~~الله تعذر عليه تخريج المسألة بالتحقيق أصلا وكل ما ذكروه عندي في تصنيف
~~ولكن لم يكن معي شئ من كتبي ولم يجد به خاطري الآن فان تيسر وصولي إلى كتبي
~~أو جاد به خاطري أي وقت أتيت منه بقدر الممكن إن شاء الله تعالى ثم نعيد
~~المسألة في آخر الكتاب بعينها ومن أراد من أصحابنا رحمهم الله التخلص من
~~هذه الخصومة يقول الطالب إذا اختار الرجوع على أحدهما ثم ضرب ببقية دينه في
~~تركة الاخر فما سلم لورثة الكفيل لا يرجع فيه الطالب بشئ لأنه ms5309 بدل ما وصل
~~إلى الطالب ولا يجتمع البدل والمبدل في ملك رجل واحد ولكن يكون ذلك سالما
~~لغريم الكفيل غير أن هذا من حيث المعنى بعيد فان ما يأخذون مال الكفيل فكيف
~~يسلم ذلك لاحد غريميه دون الآخر ولو كفل بنفس رجل إلى آخر الشهر فإن لم
~~يواف به فهو وكيل في خصومة ما بينهما ولم يبين أي خصومة هي والكفالة بالنفس
~~جائزة ولا يكون وكيلا في الخصومة لأنه إذا لم يبين انه في أي خصومة وكيله
~~فالوكيل عاجز عن تحصيل مقصود الموكل لان ما وكله به مجهول جهالة متفاحشة
~~ولم يفوض الامر إلى رأيه على العموم ولكن فساد الوكالة بالخصومة لا يوجب
~~فساد الكفالة بالنفس لان أحد الحكمين منفصل عن الآخر فالمفسد في أحدهما لا
~~يتعدى إلى الآخر وكفالة الصبي التاجر باذن أبيه أو بغير إذنه بنفس أو مال
~~باطلة لأنه تبرع ولا يملكه الصبي بغير إذن أبيه ولا باذنه كالهبة وهذا لان
~~عقل الصبي إنما يعتبر شرعا فيما ينفعه والتبرع ليس من جنس ما ينفعه عاجلا
~~واذن الأب له لا يصح فيما لا يملك الأب مباشرته كالطلاق ونحوه ولان الكفالة
~~اقراض للذمة بالتزام الحق فيها فكان كاقراض المال فلا يملكه الصغير باذن
~~أبيه ولا بغير إذنه والمعتوه والمبرسم الذي يهذى في ذلك كالصبي وكذلك رجل
~~عليه مال ادخل ابنا له غير بالغ معه في الكفالة أو بنفسه فهو باطل لأنه لما
~~كأن لا يملك الكفالة عن الغير باذن الأب فلأن لا يملك عن الأب PageV20P008
# كان ذلك بطريق الأولى لأنه في حق نفسه متهم بما لا يتهم به في حق غيره
~~ولو أقر بعد بلوغه انه كفل بنفس أو مال وهو صبي كان باطلا لان الثابت
~~بالاقرار بعد البلوغ كالثابت معاينة ولو عايناه كفل في صباه لم ينفذ ذلك
~~بعد بلوغه ولأنه أضاف الاقرار إلى حال معهودة تنافى تلك الحال الكفالة فكان
~~منكرا للكفالة في الحقيقة لا مقرا بها ولهذا لو ادعى الطالب انه كفل به بعد
~~بلوغه فالقول ms5310 قول الصبي مع يمينه ولو أقر أنه كفل به وهو مغمى عليه فان عرف
~~ذلك منه فالقول قوله في ذلك لإضافته الكفالة إلى معهود ينافي كفالته وإن لم
~~يعرف ذلك منه فهو مأخوذ به لإقراره بالالتزام ولو استدان وصي اليتيم دينا
~~في نفقة اليتيم وأمر اليتيم فضمنه أو ضمنه بنفسه فضمان الدين جائز وضمان
~~النفس باطل لان حاصل الدين على الصبي (ألا ترى) أن الوصي يؤديه من ماله ولو
~~أداه من مال نفسه رجع به عليه فهو بهذا الضمان يلتزم ما عليه بخلاف الكفالة
~~بالنفس فإنه يلتزم بها ما ليس عليه * توضيحه انه لو أمر الصبي بأن يستدين
~~ففعله جاز وكان مطالبا بالمال فكذلك إذا استدان بنفسه وأمره حتى ضمن المال
~~ولا يملك مثله في الكفالة بالنفس بأمره وكذلك الأب إذا استدان على الابن
~~دينا في بعض ما لا بد منه وأمره بالكفالة جاز لان تصرف الأب عليه انفذ من
~~تصرف الوصي وان أمره أن يكفل بنفسه لم يجز والتاجر وغير التاجر في ذلك سواء
~~لان الكفالة ليست من عقود التجارة ولا تجوز الكفالة لصبي لا يعقل ولا
~~لمجنون ولا لمغمى عليه وفى رواية حماد رحمه الله ان الكفالة لهؤلاء جائزة
~~في قول أبى يوسف رحمه الله واصل هذا في الكفالة للغائب وقد بينا أن عند أبي
~~يوسف رحمه الله الكفيل ينفرد بالكفالة فيجوز العقد وإن لم يقبله أحد ولا
~~يجوز عند أبي حنيفة رحمه الله ما لم يقبل قابل وقبول الصبي الذي لا يعقل
~~والمجنون باطل وتجوز الكفالة للصبي التاجر لأنه من أهل القبول وهذا تبرع
~~عليه لا منه أو بمنزلة الاقراض له وذلك صحيح إذا قبله ولو كفل رجل بنفس رجل
~~على أنه يوافي به إلى أجل مسمى فإن لم يواف به إلى ذلك الاجل فهو ضامن لما
~~ذاب عليه فلو مضى الاجل قبل أن يوافيه به فهو ضامن لما ذاب عليه لوجود شرطه
~~ولكن الذوب إنما يتحقق بقضاء القاضي فإنما يلزم الكفيل المال إذا قضى به
~~على ms5311 المكفول عنه لأنه ضمن مالا بصفة وليس الكفيل بخصم عنه في إقامة البينة
~~عليه بالمال لان المال ما لم يصر مقضيا به على الأصيل لا يلزم الكفيل منه
~~شئ وما لم يصر كفيلا به لا يكون خصما فيه وان مات الطالب أو المطلوب قام
~~وارثه أو وصيه في ذلك مقامه وكذلك لو كفل بنفسه على أنه PageV20P009
# ضامن لما قضى عليه أو لما قضى عليه قاضي أهل الكوفة فقضى بذلك غير قاضي
~~أهل الكوفة فهو لازم للكفيل لأنه إنما يراعى من الشروط ما يكون مفيدا
~~والتقييد بصفة أن يكون المال مقضيا به على الأصيل مفيد فأما التقييد بكون
~~القاضي به قاضي أهل الكوفة فغير مفيد لان المقصود القضاء لا عين القاضي وفى
~~القضاء قاضي الكوفة وغير قاضي الكوفة سواء ولو كفل بنفس رجل على أنه ضامن
~~لما قضى به على المكفول به وهو ميت والمكفول وارثه فهو جائز مستقيم لان
~~المكفول به بعد موت أبيه مطالب بقضاء دينه من تركة أبيه فهو في الحكم كالذي
~~عليه وكذلك وصى الميت يكفل نفس رجل على أنه ضامن لما قضي به على الميت فهو
~~جائز لأنه مطلوب بذلك الدين يقضيه من تركة الميت وكذلك الوصي يأخذ من غريم
~~الميت كفيلا بنفسه ضامنا لما قضى به عليه لأنه في ذلك قائم مقام الوصي
~~وكذلك الأب يأخذ من غريم ولده الصغير لأنه قائم في ذلك مقام ولده ان لو كان
~~بالغا ولو أن رجلا أخذ غريما بمال لأخيه أو لبعض أهله من غير وكالة من صاحب
~~المال وأخذ كفيلا منه بنفسه ضامنا لما ذاب عليه فرضى بذلك مدعى المال كان
~~جائزا لان قبول هذا كان موقوفا على إجازة الطالب فإذا أجازه جاز ولو فسخ
~~الكفيل الكفالة قبل أن يرضى صاحب المال فهو منها برئ في قول أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله لان الكفالة عندهما لا تلزم الكفيل الا برضا الطالب وهو
~~احدى الروايتين عن أبي يوسف رحمه الله وقد بيناه ولو وكل رجلا بأن يأخذ له ms5312
~~كفيلا عن غريمه بنفسه ضامنا لما قضى به عليه كان جائزا لان التوكيل صحيح
~~بما يملك الموكل مباشرته بنفسه فان كفل الكفيل للوكيل فدفعه إليه برئ من
~~الكفالة بنفسه وليس للموكل أن يطالبه بشئ لأنه أتى بما التزمه وهو التسليم
~~إلى الوكيل لان الوكيل بإضافة العقد إلى نفسه جعل نفسه مباشرا العقد واليه
~~الاستيفاء والمطالبة وان كفل به للموكل لم يبرأ بدفعه إلى الوكيل لأنه جعل
~~نفسه رسولا ولان الكفيل التزم التسليم إلى الموكل فلا يبرأ بالتسليم إلى
~~غيره وان دفعه إلى الموكل برئ في الوجهين لان في الفصل الأول الوكيل وإن
~~كان هو المباشر للعقد فإنما يطالب بموجبها لمنفعة الموكل فإذا حصل المقصود
~~بالتسليم إلى الموكل برئ الكفيل ولو وكل رجل رجلا بان يعطى فلانا كفيلا
~~بنفس الموكل ضامنا لما ذاب على الموكل فأعطى الوكيل كفيلا بذلك فقضى على
~~الموكل بمال للطالب فإنه يأخذ الكفيل بحكم ضمانه وليس للكفيل أن يأخذ
~~الوكيل بذلك لأنه كان رسولا من الموكل إليه فلا عهدة عليه إلا أن يكون ضمن
~~له شيئا فحينئذ يؤاخذ بضمان PageV20P010
# (ألا ترى) لو أن رجلا أمر رجلا أن يضمن رجلا بنفسه وان يضمن ما ذاب عليه
~~لم يكن على الآمر شئ ولا على المكفول به لان الآمر أشار عليه بالكفالة من
~~غيره ولم يلتزم له شيئا ولا عهدة على المشير والمكفول عنه لأنه لم يأمره
~~بالكفالة منه فلا يرجع عليه أيضا وفى الباب الأول يرجع على المكفول به بما
~~أدى من المال لان أمره وكيله بالكفالة عنه ككفالته بنفسه والكفيل بالأمر
~~إذا طولب طالب ولو لوزم لازم وإذا حبس حبس وإذا أدى رجع ونعني بقولنا
~~يطالبه أن يقول اقض حق المطلوب لا تخلص من هذه العهدة ولا يطالبه بأن يدفع
~~إليه شيئا لأنه ما لم يؤد عنه لا يثبت له حق الرجوع فإنه بمنزلة المقرض
~~وبالقرض لا يطالبه بأداء المال وإنما يطالبه بأداء المال بعد اقراض المال
~~منه وذلك أنما يكون عند أدائه فلهذا لا يرجع عليه بالمال ms5313 ما لم يؤد عنه
~~والله أعلم (باب الكفالة عن الصبيان والمماليك) (قال رحمه الله) وإذا ادعى
~~رجل قبل صبي دعوى وكفل به رجل بغير إذن أبيه فالكفالة لازمة للكفيل يؤاخذ
~~بهذا لان تسليم النفس للجواب مستحق على الصبي حتى يحضر إن كان مأذونا أو
~~يحضر وليه إن لم يكن مأذونا ليقوم وليه في ذلك مقامه فلما التزم الكفيل
~~تسليم ما هو مستحق للتسليم عليه وهو مما تجرى في النيابة صح التزامه فان
~~طلب الكفيل أن يحضر معه الصبي ليسلمه إلى خصمه لم يؤاخذ الصبي به وإن كان
~~الصبي طلب ذلك إليه لان قول الصبي ليس بملزم إياه شيئا إلا أن يكون تاجرا
~~مأذونا له فحينئذ قوله ملزم فيؤمر بالحضور معه لأنه أدخله في هذه العهدة
~~فعليه أن يخلصه بالحضور معه ليسلمه إلى خصمه وكذلك إن كان غير تاجر فادعى
~~عليه مالا فطلب أبوه إلى رجل أن يضمنه فضمنه كان جائزا ويؤخذ به الكفيل
~~وللكفيل أن يأخذ الغلام به لان الأب قوله ملزم علي ولده فيما ينفعه وهذا من
~~جملة ما ينفع الصبي فكان قول الأب فيه ملزما إياه فلهذا يؤمر بالحضور معه
~~فان تغيب فله أن يأخذ الأب حتى يحضره فيدفعه إليه أو يخلصه من ذلك لان أمر
~~الأب في هذا لما جاز على الولد صار الولد مطلوبا به وكل حق كان الولد
~~مطلوبا به فأبوه مأمور بايفائه ذلك الحق من ملك الولد كما إذا ثبت عليه دين
~~بالبينة فلهذا يؤمر الأب باحضار الصبي والوصي في هذا بمنزلة الأب لان فيه
~~منفعة للصبي ولو أمره بأن يكفل بنفس غلام ليس هو PageV20P011
# وصيه أخذ الكفيل بتسليمه لأنه قد التزمه ولا يؤمر الصبي بالحضور معه لأنه
~~ليس للآمر عليه قول ملزم وليس للكفيل أن يأخذ الآمر بشئ لأنه أشار عليه
~~بالكفالة ولم يلتزم له بشئ والمعتوه في ذلك بمنزلة الصبي لأن ولاية الوصي
~~على المعتوه تثبت كما تنبت على الصبي ولو كفل بنفس صبي على أن يوافي به غدا
~~فإن لم يواف ms5314 به غدا فعليه ما ذاب عليه فالكفالة بالنفس جائزة وكذلك بالمال
~~إن لم يواف به غدا لوجود شرطه ثم الذوب على الصبي إنما يتحقق بقضاء القاضي
~~بالمال على أبيه أو وصيه أو قيم نصبه القاضي له فإذا وجد ذلك لزم الكفيل
~~ولم يرجع به على الصبي إلا أن يكون أمره بالضمان أو الوصي لأنه بمنزلة
~~الاقراض والاقراض من الصبي المحجور لا يلزمه به شئ إلا أن يكون بأمر وليه
~~فحينئذ يكون المال لازما عليه وأمر وليه بذلك كأمره بعد بلوغه وكفالة العبد
~~التاجر أو غير التاجر عن سيده بمال أو بنفسه بغير إذنه باطلة لان الكفالة
~~تبرع وهو منفك الحجر عنه في التجارات دون التبرعات فلا تصح منه الكفالة
~~بالنفس والمال عن المولى بغير إذنه كما لا يصح عن سائر الأجانب وإنما يعنى
~~بهذا انه لا يطلب به في حال رقه فأما بعد العتق فهو مأخوذ بذلك لأنه مخاطب
~~من أهل الالتزام في حق نفسه وان كفل بنفسه باذنه فهو جائز لان المانع من
~~صحة التزامه في الحال حق مولاه دون حق غيره من غرمائه فان الكفالة بالنفس
~~لا تلاقى حق محل الغرماء فلهذا نفذ منه بإذن المولى سواء كفل عن المولى أو
~~عن الأجنبي وهذا لان أكثر ما يجب بهذه الكفالة حبسه إن لم يحضر نفس المطلوب
~~وذلك يوقع الحيلولة بين المولى وبين خدمته فلهذا جاز بإذن المولى وان كفل
~~عنه بالمال باذنه وليس عليه دين فهو جائز لان الحق في ماليته لمولاه وهو
~~يملك أن يجعله مشغولا بالدين بأن يرهنه أو يقر بالدين وكذلك إذا أذن له حتى
~~كفل عنه فان أداه بعد العتق لم يرجع على سيده وعن زفر رحمه الله انه يرجع
~~عليه لأنه قضى دينه من خالص ملكه بأمره فيرجع عليه كما لو أمره بالأداء بعد
~~العتق ولكنا نقول إن الكفالة حين وقعت لم تكن موجبة له شيئا على المولى فان
~~العبد لا يستوجب دينا على مولاه فلهذا لا يرجع عليه إذا أداه بعد العتق ms5315
~~وهذا لما بينا أن الكفالة توجب للطالب على الكفيل حقا وللكفيل على الأصيل
~~الا ان ما يجب للكفيل على الأصيل مؤجل إلى وقت أدائه ولهذا لو أبرأ الكفيل
~~الأصيل قبل أدائه عنه كان صحيحا ولا يرجع إذا أدى بعد ذلك فتبين بهذا ان
~~المعتبر وقت الكفالة وعند ذلك لم يكن العبد ممن يستوجب شيئا على مولاه وإن
~~كان عليه دين يستغرق PageV20P012
# قيمته لم يلزمه الكفالة في حال رقه لان المولى في ماليته كأجنبي آخر (ألا
~~ترى) أنه لا يملك شغله بالدين بالاقرار عليه ولا بالرهن فكذلك باذنه
~~بالكفالة عنه ولكن الالتزام منه صحيح في حق نفسه حتى إذا عتق كان مطالبا به
~~وان مات السيد وترك مالا وأعتق العبد عند موته فان غرماء العبد يستسعونه في
~~قيمته ولا شئ لغرماء السيد من هذه القيمة لأن هذه القيمة بدل مالية العبد
~~وغرماء العبد حقهم أسبق تعلقا بماليته من حق غرماء السيد (ألا ترى) انه لو
~~لم يعتقه حتى مات لكان يباع العبد ويصرف ثمنه إلى غرمائه دون غرماء السيد
~~فكذلك حكم هذه السعاية ولكن غرماء السيد يبيعون مال السيد وان شاء غرماء
~~العبد تبعوا مال السيد بقيمة العبد أيضا لأنه صار مستهلكا محل حقهم بعتق
~~العبد فوجب لهم قيمة العبد دينا في تركته بعد موته ثم إن عند أبي حنيفة
~~رحمه الله لا تنفذ الكفالة ما لم يفرغ من السعاية لان المستسعى في بعض
~~قيمته عنده كالمكاتب وكفالة المكاتب لم تصح وعندهما متى عتق نفذت الكفالة
~~لأنه عندهما حر عليه دين والمكفول له ان شاء اتبع مال السيد لان أصل دينه
~~عليه وان شاء اتبع العبد لصحة كفالته بعد عتقه غير أنه لا يشارك غرماءه في
~~تلك القيمة لأنها بدل ماليته ولم يثبت له مزاحمة مع غرماء العبد في ماليته
~~فكذلك في بدل المالية فإن كان مكان العبد أم ولد فعتقت فان صاحب الكفالة
~~يستسعيها مع غرمائها بماليتها إذ لا مالية فيها ولكن الديون تتقرر في ذمتها
~~بعد العتق فتؤمر بقضاء ms5316 ذلك كله والمكفول له أخذها والمدبرة بمنزلة العبد في
~~ذلك لقيام المالية فيها ولا يرجع واحد منهم على السيد بشئ مما يؤدى عنه من
~~الكفالة لأنهم كانوا مملوكين له عند الكفالة والمملوك لا يستوجب الدين على
~~مالكه فان في المدبرة ينبغي أن يثبت لغرمائها حق الرجوع في تركة المولى
~~بقيمتها بخلاف العبد لان المولى باعتاق المدبرة لم يصر مستهلكا من حق
~~الغرماء شيئا إذ لم يكن لهم حق بيع الرقبة في الدين وإنما كان حقهم في
~~الكسب وذلك حاصل لهم قلنا هو كذلك ومراد محمد رحمه الله من هذا اللفظ
~~المساواة في ايجاب السعاية في القيمة على المدبرة والعبد دون الولد على أن
~~المالية كانت قائمة في المدبرة حتى لو غصبها غاصب ضمن قيمة ماليتها وكان
~~ذلك لغرمائها فلهذا يجب عليها السعاية في قيمتها لغرمائها كالعبد وكذلك إذا
~~كان المال على السيد من كفالة فأدى عنه العبد كأدائه بنفسه فيستوجب الرجوع
~~به على الأصيل وذكر عن شريح رحمه الله قال لا كفالة للعبد ومعناه انه ليس
~~له حق ولاية الكفالة بالنفس والمال لأنه تبرع بالتزام وهو محجور عنه لحق
~~مولاه PageV20P013
# وكفالة المدبر والعبد وأم الولد من غير السيد بنفس أو مال بغير إذنه
~~باطلة حتى يعتقوا فإذا عتقوا لزمهم لان المانع حق مولاه وإذا أذن له سيده
~~فيها جازت إن لم يكن عليه دين ويباع العبد في الكفالة بالدين وإن كان عليه
~~دين بدئ بدينه قبل دين الكفالة وأما أم الولد والمدبر فإنهما يستسعيان في
~~الدين لان رقبتهما ليست بمحل للبيع فكان عليهما قضاء الدين من كسبهما وهو
~~السعاية فيبدأ بدينهما من سعايتهما ثم بدين الكفالة إذا كان اذن المولى
~~وإذا كفل العبد باذن سيده بنفس رجل ثم أعتقه سيده لم يضمن شيئا وأوخذ العبد
~~بالكفالة لأنه بالاعتاق لم يضع على المكفول له شئ فان حقه في مطالبة العبد
~~بتسليم نفس المكفول به ذلك بعد العتق وقبله سواء وإنما أبطل المولى المالية
~~بالعتق ولا تعلق للكفالة بالنفس بالمالية وان كانت ms5317 الكفالة بمال ضمن السيد
~~الأقل من قيمته ومن الدين لان حق المكفول له تعلق بماليته فان الدين لا يجب
~~على العبد الا شاغلا لماليته وقد ظهر الوجوب في حق المولى باذنه له في
~~الكفالة فإذا أتلفه بالاعتاق صار ضامنا ذلك للطالب والغريم بالخيار ان شاء
~~اتبع العبد بالمال لكفالته وان شاء اتبع السيد لاتلافه مالية الرقبة فان
~~تبع العبد كان للعبد أن يتبع المكفول به إن كان كفل بأمره وان اتبع السيد
~~كان للسيد أيضا أن يتبع المكفول به إن كان المكفول به طلب من السيد أن يأمر
~~عبده وإن لم يكن طلب من السيد ولا من العبد لم يرجع عليه بشئ لأنهما تبرعا
~~بالالتزام والأداء عنه وإذا كانت قيمة العبد التاجر ألفي درهم وعليه دين
~~ألف درهم فأمره مولاه فكفل بألف درهم ثم استدان العبد بعد ذلك ألف درهم ثم
~~باعه القاضي في الدين بألف درهم فان ثمنه يضرب فيه الغرماء الأولون
~~والآخرون بدينهم كله ويضرب فيه أصحاب الكفالة بألف درهم مقدار الفارغ من
~~قيمته عن الدين يوم كفل لان التزامه المال بالكفالة بإذن المولى إنما يصح
~~بقدر الفارغ والفارغ يومئذ كان ألف درهم (ألا ترى) أن المولى لو أقر عليه
~~بالدين لم يصح الا بقدر الفارغ من ماليته فكذلك إذا أذن له حتى كفل
~~فاستدانته ملزمة إياه من غير أن يشترط فيه فراغ المالية فثبت عليه جميع ما
~~استدانه فلهذا ضرب كل غريم من غرمائه بجميع دينه ولا يضرب المكفول له الا
~~بألف درهم وإذا كفل العبد وهو صبي بغير إذن سيده بنفس أو مال ثم عتق لم
~~يلزمه من ذلك شئ لأنه غير مخاطب والتزامه في حق نفسه غير صحيح (ألا ترى)
~~انه لو كفل بعد ما عتق وهو صبي لم يلزمه بذلك شئ فكذلك قبله وإن كان كفل
~~باذن سيده فهو جائز عليه في PageV20P014
# الرق وبعد العتق لما بينا أن اذن السيد في الكفالة بمنزلة اقراره عليه
~~بالدين وذلك صحيح عليه في الرق وبعد العتق فكذلك ms5318 هذا وهذا لان للمولى قولا
~~ملزما على عبده وقوله على عبده ألزم من قول الأب على ولده ثم كل دين وجب
~~على الولد باعتبار اذن والده كديون التجارة يكون الوالد مؤاخذا به بعد
~~البلوغ فكذلك ما يجب على العبد باذن السيد يكون مؤاخذا به بعد العتق وان
~~كفل باذن سيده بدين يستغرق قيمته ثم كفل بدين آخر يستغرق قيمته باذنه أيضا
~~لم يجز الدين الثاني لان شرط صحة هذا الالتزام فراغ المالية فما لم يقض
~~بالأول لا يصير هذا الشرط موجودا فلا يثبت الثاني وهو بمنزلة ما لو أقر
~~السيد عليه بدين مستغرق قيمته ثم بدين آخر وكذلك أن كان الدين الأول من
~~تجارته وان عتق قبل أن يقضي دينه لزمه الثاني لان المانع كان اشتغال
~~المالية بحق الأول وقد زال ذلك المعنى ببطلان المالية بالعتق فاستوت الديون
~~عليه بعد العتق وإن كان مولى العبد صبيا فاذن هو أو أبوه أو وصيه للعبد في
~~الكفالة لم يجز أما الصبي فلانه لا يملك مباشرة الكفالة فكذلك لا يأذن فيه
~~لعبده وليس للأب ولاية الكفالة على الصبي ولا في ماله (ألا ترى) انهم لو
~~أذنوا للصبي حتى كفل لم يصح فكذلك إذا أذنوا فيه لعبد الصبي وكذلك أن كان
~~مولاه عبدا تاجرا لأنه لا يملك الكفالة بنفسه فلا يصح اذنه بذلك لعبده فان
~~أذن المولى لعبد عبده في الكفالة بنفس أو مال فإن كان على العبد الأول دين
~~مستغرق لم يجز لأنه من كسبه كسائر الأجانب في حق التصرف ما لم يفرغ من دينه
~~وإن لم يكن على واحد منهما دين جاز لان الثاني خالص ملكه كالأول فكما تصح
~~الكفالة من الأول بإذن مولاه فكذلك من الثاني وان أمر السيد عبده ان يكفل
~~بثلاثة آلاف درهم عن رجل وكفل بها ثم استدان ثلاثة آلاف درهم وباعه القاضي
~~بألفين فإنه يضرب فيها أصحاب الكفالة بدينهم كله وأصحاب الدين بجميع دينهم
~~لان الكفالة من العبد حصلت في حال فراغه من الدين فنفذت في الكل ms5319 ثم اشتغاله
~~بدين الكفالة لا يمنع وجوب الدين عليه بالاستدانة فيثبت الدينان فيضرب كل
~~واحد من الغريمين في ثمنه بجميع دينه وهو كما لو أقر المولى عليه بثلاثة
~~آلاف درهم ثم استدان العبد مثل ذلك وإذا كفل العبد وهو يساوى ألف درهم باذن
~~سيده بألف درهم ولا دين عليه ثم كفل بألف أخرى باذنه أيضا لم تجز الكفالة
~~الثانية لان بالكفالة الأولى اشتغلت جميع مالية العبد بحق المكفول له وشرط
~~صحة الكفالة فراغ المالية فإذا لم يوجد ذلك عند الكفالة الثانية لم يصح كما
~~لو أقر المولي عليه بدين بقدر PageV20P015
# قيمته ثم بدين آخر فان زادت قيمته حتى بلغت ألف درهم ثم كفل بألف أخرى
~~بإذن مولاه فهو جائز لان شرط صحة الكفالة الثالثة قد وجد وهو فراغ المالية
~~عندها بقدرها فان قيل إذا زادت قيمته لماذا لم تشتغل هذه الزيادة بالكفالة
~~الثانية حتى لا تصح الكفالة الثالثة قلنا لان شرط صحة العقد إنما تعتبر عند
~~وجود العقد لأنه يتعذر اعتبار ما بعده فان القيمة تزداد تارة وتنتقص أخرى
~~فلهذا صححنا باعتبار هذه الزيادة الكفالة الثالثة دون الثانية فان باعه
~~القاضي بألفي درهم فإنها تقسم بين المكفول له الأول والمكفول له الآخر
~~نصفين لصحة هاتين الكفالتين ولا شئ للأوسط لأنه كفل له وليس في قيمته فضل
~~فلم تصح الكفالة له ولا مزاحمة بين الصحيح والفاسد وكذلك لو باعه بألف
~~وخمسمائة أو بألف درهم لان الكفالتين يعنى الأولى والثانية استوتا في الصحة
~~والمقدار فما يحصل من ثمن العبد قل أو كثر فهو بينهما نصفان حتى يستوفيا
~~حقهما فان فضل شئ بان باعه بألفين وخمسمائة أو بثلاثة آلاف فالفضل للثانية
~~لان هذا الفضل حق المولى والمولى قد رضى بصرفه إلى الكفالة الثانية حين
~~أمره ان يكفل بها (ألا ترى) ان العبد المديون لو كفل بإذن مولاه ثم سقطت
~~ديونه بالأداء يصرف كسبه ورقبته إلى دين المكفول له فكذلك هنا وإذا قال
~~الرجل لرجل ما ذاب لك على فلان فهو على ورضى بذلك ms5320 الطالب فقال المطلوب لك
~~على ألف درهم وقال الطالب لي عليك ألفان وقال الكفيل مالك على شئ فالقول
~~قول المطلوب لان الطالب يدعى عليه الزيادة وهو منكر ثم ما أقر به المطلوب
~~يكون لازما على الكفيل لان القاضي يقضى عليه باقراره فيتحقق الذوب في هذا
~~القدر بقضاء القاضي كما يتحقق ان لو قامت البينة فيكون ذلك لازما على
~~الكفيل فان قيل في هذا إلزام المال على الكفيل بقول المطلوب وقوله ليس حجة
~~عليه قلنا ليس كذلك بل فيه ايجاب المال عليه بكفالته لأنه لما قيد الكفالة
~~بالذوب مع علمه أن الذوب قد يحصل عليه باقراره فقد صار ملتزما ذلك بكفالته
~~وكذلك لو قال ما أقر لك به فلان من شئ فهو على وما صار لك عليه فهو على
~~وهذا كله استحسان وفى القياس لا يجب على الكفيل شئ إذا أنكر الوجوب على
~~المطلوب ما لم يقم البينة بذلك لما بينا ان الاقرار حجة في حق المقر خاصة
~~فالثابت باقرار المطلوب ثابت في حقه دون غيره ولكنا نترك هذا القياس
~~للتنصيص من الكفيل في الكفالة على ما يقر به المطلوب أو على ما يذوب عليه
~~مطلقا من غير تقييد الذوب بشئ وكذلك لو قال ما قضى لك عليه فهو على إلا أن
~~هنا لا يلزم الكفيل حتى يقضى على المطلوب PageV20P016
# باقراره لأنه كفل بمال مقضى به فما لم يصر المال مقضيا به على المطلوب لا
~~يتقرر الوصف الذي قيد الكفالة به ولو قال مالك عليه فهو على لم يلزم الكفيل
~~شئ باقرار المكفول عنه لأنه كفل بما هو واجب عليه وقت الكفالة وما بعد ذلك
~~ثبت الوجوب عليه ولم يبين في حق الكفيل أنه صار واجبا وقت الكفالة لان
~~الاقرار اخبار في حق المقر ولكن في حق الغير يجعل كالانشاء بمنزلة اقرار
~~المريض في حق غرماء الصحة بخلاف ما سبق فان هناك إنما كفل بما يقر به في
~~المستقبل أو بما يلزمه في المستقبل أو بما يقضى عليه به في المستقبل ms5321 وذلك
~~يثبت باقراره حتى لو قال ما كان أقر به لك فلان أمس فهو على فقال المطلوب
~~قد أقررت له أمس بألف درهم وجحد ذلك الكفيل فلا شئ عليه لأنه كفل بمال سبق
~~الاقرار به من المطلوب على الكفالة ولا يتبين ذلك باقراره بعد الكفالة في
~~حق الكفيل لأنه متهم في ذلك فلا يجب على الكفيل الا ان يقيم البينة على
~~اقراره بذلك أمس فحينئذ الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة ولو قال ما أقر
~~لك به من شئ فهو على فقامت عليه البينة انه قد أقر قبل الكفالة بألف درهم
~~لم تلزم الكفيل الا ان يقر بها بعد الكفالة لان هذا اللفظ إنما يدخل فيه
~~اقرار يكون منه في المستقبل لا ما كان منه في الماضي وكأنه أورد هذا الفصل
~~لايضاح الفرق الأول وما قضى به القاضي بنكوله عن اليمين لم يلزم الكفيل
~~لأنه إنما كفل بما يقر به والنكول بدل عند أبي حنيفة رحمه الله وليس باقرار
~~وعندهما هو قائم مقام الاقرار لضرورة فصل الخصومة وذلك في حق الخصمين دون
~~الكفيل فإذا لم يكن بمنزلة الاقرار في حق الكفيل لا يلزمه شئ وإذا ادعى رجل
~~قبل عبد دعوى فكفل مولاه بنفسه فهو جائز لأنه التزم تسليم ما يقدر على
~~تسليمه وهذا الفصل في الكفالة بالنفس أقرب إلى الجواز من غيره لان له ولاية
~~على عبده بسبب ملكه فيقدر على تسليمه وكذلك كفالة المولى عن العبد بالمال
~~جائزة لان العبد يصح أن يكون مطلوبا بالمال فلو كفل عنه أحنبي صح فكذلك
~~مولاه * فان قيل دين العبد مستحق القضاء من ماليته وهو ملك مولاه فأي فائدة
~~في هذه الكفالة * قلنا الفائدة شغل ذمة المولى اما بالمطالبة أو بأصل الدين
~~واستحقاق قضائه من سائر أمواله وهذا إذا لم يكن ثابتا قبل الكفالة وإذا أدى
~~المال لا يرجع به على عبده وان أداه بعد عتقه لم يستوجب المولى عليه شيئا
~~فان المولى لا يستوجب على عبده دينا وقد بينا أنه متى لم يجب عند ms5322 الكفالة
~~للكفيل على المكفول عنه لا يجب بعد ذلك وان أحال العبد غريما له على مولاه
~~بدينه على أن يبرأ العبد فمات المولى ولا مال له الا العبد وعلى العبد دين
~~كثير فللمحتال PageV20P017
# له أن يرجع على العبد لان مالية العبد مستحقة بديونه وقد مات المولى ولا
~~مال له الا العبد مفلسا ومن أصلنا ان الحوالة تبطل بموت المحتال عليه مفلسا
~~على ما نبينه في بابه إن شاء الله تعالى وإذا بطلت الحوالة بعود دين
~~المحتال له إلى العبد فيضرب بدينه في مالية العبد مع غرمائه وان كفل المولى
~~عن عبده بدين ثم أبرأ صاحب الدين المولى الكفيل كان فسخا للكفالة وذلك لا
~~يسقط الدين عن الأصيل (ألا ترى) ان قبل الكفالة كان المال واجبا على الأصيل
~~فكذلك بعد انفساخ الكفالة يبقى المال على الأصيل وهذا بخلاف الهبة من
~~الكفيل لان الهبة تمليك فلا يمكن تصحيحه الا بتحويل الدين إلى ذمة الكفيل
~~فلهذا يسقط عن الأصيل فاما الابراء فاسقاط محض واسقاط المطالبة دون أصل
~~الدين صحيح فكان ابراء الكفيل اسقاطا للمطالبة عنه فيبقى المال على الأصيل
~~بحاله وان أبرأ العبد برئا جميعا لان ابراء الأصيل اسقاط لأصل الدين وذلك
~~يوجب براءة الكفيل ضرورة فان كفل المولى بنفس عبده وضمن ما ذاب عليه وغاب
~~العبد تاجرا فان المولى يؤخذ بنفسه لكفالته ولا يكون خصما فيما على العبد
~~حتى يحضر العبد فيخاصم فإذا قضى عليه لزم المولى لأنه إنما ضمن ما يذوب على
~~العبد بل ولا يتحقق الوجوب على العبد ما لم يقض عليه القاضي بحضرته وما لم
~~يثبت ضمان المالك لا يكون هو خصما فيه وقد سبق نظيره في الحر فكذلك في
~~العبد سواء كان عليه دين أو لم يكن لان المولى ليس بخصم فيما على عبده بدون
~~الضمان وإذا كان لرجل على عبد تاجر ألف درهم ولآخر على ذلك الرجل ألف درهم
~~فأحاله بذلك على العبد أو ضمنه العبد له بأمره فهو جائز لأنه لا يلتزم بهذه
~~الحوالة والضمان شيئا ms5323 لم يكن عليه إنما يلتزم ما هو عليه فلا يتحقق معنى
~~التبرع في هذا الالتزام وكذلك وصى الصبي لو استدان مالا وأنفقه عليه ثم أمر
~~الصبي بأن يضمن هذا المال جاز لأنه ليس بالزام للمال بل فيه التزام لما
~~عليه كذا هنا وفى الحقيقة هذا أمر من غريم العبد للعبد بأن يدفع ماله عليه
~~إلى غريمه أو يوكل غريمه في أن يقبض من العبد ماله عليه وكما يملك أن يطالب
~~بنفسه يملك أن يوكل غيره (ألا ترى) أن المال لو كان عينا في يد العبد للآمر
~~فأمره أن يدفعه إلى مديونه صح فكذلك إذا كان دينا في ذمته ولو كفل رجل بنفس
~~عبد محجور عليه بأمره فان الكفيل يؤخذ بالكفالة لان العبد مخاطب وتسليم
~~النفس عليه لجواب الخصم مستحق وإنما تأخر ذلك عنه لحق المولى فتصح الكفالة
~~بذلك عنه كالمال فان العبد المحجور لو أقر لإنسان بمال ثم كفل به عنه انسان
~~صح وليس لهذا الكفيل أن يتبع العبد بذلك حتى PageV20P018
# يعتق كما أن الطالب لا يطالبه بذلك حتى يعتق فإذا أعتق اتبعه بكفالته حتى
~~يبرئه منها لأنه أمره بهذه الكفالة وأمره في حق نفسه صحيح فكان مطالبا به
~~بعد العتق ولو كان على المكاتب مال لرجل فكفل به عنه لاخر كان جائزا بخلاف
~~كفالة المكاتب بالنفس أو بالمال فان ذلك تبرع واصطناع معروف وهذا ليس بتبرع
~~وإنما هو التزام مال أصله عليه ولا فرق في حقه بين أن يدفعه إلى الأول أو
~~إلى الثاني فلهذا صحت الكفالة وان أمر المكاتب عبده أن يكفل بمال على
~~المكاتب فهو جائز لان المكاتب ملتزم فصار هذا الدين من كسبه وعبده كسبه
~~فليس في هذه الكفالة الا استحقاق ما هو مستحق بخلاف ما إذا أمره أن يكفل عن
~~غيره فان ذلك التزام بطريق التبرع فيما ليس عليه ولا يملك المكاتب مباشرته
~~بنفسه فكذلك لا يملك أن يأمر عبده به ولو أن رجلا طلب من مكاتب أو عبد تاجر
~~أن يشترى له متاعا بمال ms5324 مسمى ولم يدفع إليه شيئا فاشترى العبد كان شراؤه في
~~القياس لنفسه دون الآمر لأنه ملتزم المال في ذمته بعوض يحصل للآمر فيكون
~~هذا بمنزلة الكفالة (ألا ترى) انه لو أمره بالشراء له بالنسيئة لم يصح
~~فكذلك بالنقد وفى الاستحسان هذا جائز لأنه من صنع التجار وهو محتال إليه
~~فان من لا يعين غيره لا يعان ثم المشترى محبوس في يده حتى يستوفى الثمن من
~~الآمر بخلاف الكفالة والشراء بالنسيئة وقد بينا هذا في كتاب الوكالة وذكر
~~عن إبراهيم رحمه الله قال لا يجوز كفالة الرجل عن المكاتب بالمكاتبة لمولاه
~~وبه نأخذ لان المكاتب عبد والمولى لا يستوجب على عبده دينا ولان ما للمكاتب
~~على المكاتب بصفة لا يمكن ايجابه بتلك الصفة على الكفيل لان المكاتب يتمكن
~~من أن يسقط عن نفسه المال بان يعجز نفسه ولا يمكن اثباته في ذمة الوكيل
~~الكفيل بهذه الصفة ولو أثبتناه في ذمة الكفيل لأثبتنا أكثر مما هو واجب في
~~ذمة الأصيل وذلك لا يجوز وكذلك لو كان للمولى عليه دين سوى مال الكتابة
~~وكفل به رجل لم يجز للمعنيين اللذين ذكرناهما فان المكاتب إذا عجز نفسه
~~فكما يسقط عنه بدل الكتابة فكذلك تسقط سائر ديون المولى وكذلك لو كان له
~~مكاتبان كل واحد منهما مكاتب على حدة فكفل أحدهما بمال على صاحبه للمولى من
~~الكتابة أو الدين لم يجز لأنه كفالة لمكاتب ولا كفالة للمولى عن المكاتب
~~وذلك غير صحيح من الحر فلأن لا يصح من المكاتب كان أولى ولو كان بينهما
~~مكاتبة واحدة وجعل نجومها واحدة فإذا أديا عتقا وان عجزا ردا كان ذلك جائزا
~~استحسانا وفى القياس هذا لا يجوز لأنه كفالة لمكاتب ولأنه كفالة ببدل
~~الكتابة PageV20P019
# ولكنه استحسن فقال المولى جعلهما في هذا الحكم كشخص واحد فكأنه الزم جميع
~~المال كل واحد منهما ثم علق عتق صاحبه بأدائه وله هذه الولاية ولهذا كان له
~~أن يأخذ كل واحد منهما بجميع الكتابة إلا أنه في حق ما بينهما إذا أدى
~~أحدهما ms5325 جميع البدل رجع على صاحبه بنصفه فاما في حق المولى فالمال عليهما
~~كشئ واحد حتى أنه لو أدى أحدهما نصيبه من البدل لا يعتق لان المولى ما رضى
~~بعتقهما ولا عتق أحدهما حتى يصل إليه جميع البدل وإذا دان المولى أحدهما
~~دينا بعد المكاتبة فكفل الآخر لم يجز لأنه لم يكن على هذا الآخر من الدين
~~شئ ولا تعلق عتقه بأدائه فكان هذا التزاما منه بطريق التبرع ثم هو التزام
~~الدين عن المكاتب لمولاه وذلك باطل بخلاف الأول فان عتقه تعلق بأداء ذلك
~~المال فيجوز أن يكون هو ملتزما أداءه ولو كان للمكاتب مال على رجل فأمره
~~فضمنه لمولاه من المكاتبة أو من دين له سوى ذلك فهو جائز لان أصل ذلك المال
~~واجب على الكفيل فهذا في الحقيقة أمر له منه بدفع ما عليه إلى مولاه أو
~~توكيل لمولاه أن يقبض دينه من غريمه وذلك مستقيم ولو كان للمولى دين على
~~ابن المكاتب أو على رحم محرم منه أو على عبد له فكفل به لم يجز لان من دخل
~~في كتابته فهو مكاتب لمولاه وكفالة الرجل على المكاتب لمولاه باطلة ومن لم
~~يدخل في كتابته فهو عبد للمكاتب والدين الذي للمولى على عبد المكاتب بمنزلة
~~الدين له على المكاتب لان كل واحد منهما يسقط بعجز المكاتب فكما لا تجوز
~~الكفالة للمولى بماله على مكاتبه فكذلك بماله على عبد مكاتبه وان كفل به
~~المكاتب عن عبده أو أم ولده جاز لان كسبهما ورقبتهما كذلك (ألا ترى) انه
~~إذا أدى بدل الكتابة يتقرر ملكه فيهما فكان الواجب على ملكه بمنزلة الواجب
~~عليه وتبين بهذا انه بهذه الكفالة ليس بملتزم ما ليس عليه بطريق التبرع وان
~~كفل به عن ابنه أو عن أحد أبويه لم يجز أما إذا كان حرا فغير مشكل وكذلك أن
~~كان داخلا في كتابته لان من دخل في كتابته فهو بمنزلة المكاتب لمولاه (ألا
~~ترى) ان بأدائه يعتق كما يعتق المكاتب وإن كان في الحال لا تصح منه ms5326 الكفالة
~~والتبرعات كما لا تصح من المكاتب فكفالة أحد المكاتبين عن الآخر باطلة وإن
~~كان المولى واحدا وإذا مات مولى المكاتب وكفل رجل بماله عليه من الكتابة أو
~~غيرها للورثة لم يجز لأنهم قائمون مقام المورث فكما لا تصح كفالة هذا الرجل
~~للمورث عنه في حياته فكذلك لوارثه بعد وفاته * فان قيل الوارث لا يملك رقية
~~المكاتب فلماذا لا تصح الكفالة * قلنا هو بمنزلة المالك على معنى انه إذا
~~عجز كان مملوكا له مع PageV20P020
# أن المانع من الكفالة ضعف ذلك الدين في حق الأصيل حتى أنه يسقط عنه إذا
~~عجز نفسه وفى هذا لا فرق بين المولى وبين وارثه بعد موته ولو كان للمكاتب
~~دين على بعض الورثة وكفل به رجل أو كفل بنفس المطلوب كان جائزا لان الأصيل
~~مطلوب بهذا المال مطلقا فتصح كفالة الكفيل به (ألا ترى) أن المال لو كان
~~للمكاتب على مولاه لم يكن من جنس الكتابة وكفل به رجلا للمكاتب عن المولى
~~صح فكذلك وارثه بعد موته وإذا أدان العبد التاجر لمولاه دينا ولا دين عليه
~~وأخذ منه كفيلا بذلك فالكفالة باطلة لان العبد لا يستوجب الدين على مولاه
~~إذا لم يكن عليه دين فان دينه كسبه وكسبه ملك المولى ومن ملك ما في ذمته
~~سقط ذلك عنه وإن كان على العبد دين فالكفالة جائزة لان كسبه حق غرمائه
~~فيتحقق واجبا في ذمة المولى كما يتحقق واجبا في ذمة غيره فلهذا صحت الكفالة
~~به عنه والكفالة بالنفس في ذلك مثل الكفالة بالمال لأنه إذا لم يكن على
~~العبد دين فخصومته مع المولى لا تلزم المولى تسليم النفس إليه للجواب فلا
~~تصح الكفالة بتسليم نفسه أيضا وإذا كان عليه دين فإنه يستحق على المولى
~~تسليم النفس للجواب فيصح إلزامه بالكفالة أيضا وكذلك أخذ هذا الكفيل بنفس
~~مولاه في خصومة شئ يدعيه قبله وكيلا في خصومته فهو جائز إذا كان عليه دين
~~لان الجواب لما كان مستحقا على المولى صح توكيله به وإن لم يكن عليه دين ms5327
~~فهو باطل لان الجواب غير مستحق له على المولى فكذلك على وكيله لان العبد
~~إذا لم يكن عليه دين فحقه لمولاه ويكون هذا بمنزلة التوكيل من المولى عبده
~~في أن يخاصم نفسه وذلك باطل وكذلك لو كفل الوكيل بنفس المولى وضمن ما عليه
~~وهو مائة درهم فهو على التقسيم الذي قلنا فان مات المولى وعلى العبد دين
~~فللعبد أن يستوفى المال من الكفيل لصحة الكفالة ويرجع به الكفيل في تركة
~~المولى لأنه كفل عنه بأمره وأدى وكذلك لو كان المولى صبيا وقد أذن أبوه أو
~~وصيه لعبده في التجارة فاستهلك الصبي شيئا لعبده وعليه دين فضمان ذلك واجب
~~عليه كما لو استهلكه على غريم العبد فإذا أخذ منه كفيلا بالمال برضا الأب
~~أو الوصي كان ذلك جائزا لأنه دين مستحق عليه يؤمر الأب والوصي بقضائه من
~~ماله فتصح كفالة الكفيل به وإذا كان بأمر الأب أو الوصي رجع الكفيل عليه
~~إذا أداه وإذا كفل الكفيل للعبد بمال عن مولاه وعلى العبد دين فأدى العبد
~~دينه برئ الكفيل من الكفالة لان صحة هذه الكفالة باعتبار الدين على العبد
~~حتى إذا لم يكن عليه دين لا تصح الكفالة فإذا سقط الدين فقد انعدم المعنى
~~الذي PageV20P021
# به كانت الكفالة وان عتق قبل أن يؤدى دينه ثم أداه من مال اكتسبه بعد
~~العتق أخذ الكفيل بالمال لان الأصل أن العبد المديون إذا أدى دينه بعد
~~العتق من مال اكتسبه بعد العتق لا يكون متبرعا بالأداء ولكن يرجع بالمؤدى
~~فيما اكتسبه قبل العتق وما اكتسبه قبل العتق هو الدين الذي له على مولاه
~~فإذا لم يسقط ذلك الدين عن المولى بقي الكفيل على كفالته وان أداه من مال
~~كان له في الرق برئ الكفيل من الكفالة لأنه لا يستوجب الرجوع بالمؤدى في
~~كسبه فصار ما في ذمة المولى حقا له فبالخلوص يسقط عنه وبراءة الأصيل توجب
~~براءة الكفيل وكذلك هذا الحرف فيما إذا أدى دينه في حال الرق فان ما في ذمة
~~المولى يخلص له ms5328 ويسقط عنه وبراءته توجب براءة الكفيل وكفالة الرجل للمكاتب
~~بنفس مولاه أو بدين له عليه جائزة لان المولى في كسب مكاتبه أنفذ منه في
~~كسب عبده المديون وقد بينا صحة كفالة العبد عن مولاه إذا كان مديونا
~~فللمكاتب أولى وكذلك لو كفل بنفسه وضمن ما ذاب عليه أو جعله كفيلا بنفسه
~~وكيلا في خصومته وهذا بخلاف كفالة المولى عن المكاتب لان دين المولى على
~~مكاتبه لا يقوى حتى يملك المكاتب اسقاطه بالتعجيز فاما دين المكاتب على
~~مولاه فقوى فان المولى لا يملك اسقاطه الا بالأداء فلهذا صحت الكفالة به
~~وكذلك لو كفل عن المولى بدين لابن المكاتب أو أبعد من ذلك وابن المكاتب
~~بمنزلة المكاتب لان من دخل في كتابته فهو مكاتب للمولى والمستسعى في بعض
~~قيمته بعد ما عتق بعضه بمنزلة المكاتب وفى قول أبي حنيفة رحمه الله لا يجوز
~~كفالة أحد عنه بالسعاية لمولاه ولا بنفسه * فان قيل المعنى الذي لأجله لا
~~تجوز الكفالة ببدل الكتابة عن المكاتب للمولى لأنه ضعيف يملك المكاتب
~~اسقاطه بالتعجيز وهذا لا يوجد في السعاية فإنه لا يملك اسقاطه بالتعجيز إذ
~~ليس له ان يعجز نفسه فينبغي ان تصح الكفالة * قلنا بل المعنى أن المكاتب
~~عبد ولا يقوى دين المولى في ذمته لأنه ليس للعبد ذمة قوية في حق مولاه وهذا
~~موجود هنا فالمستسعى عنده بمنزلة المكاتب لان الرق يتجزأ عند أبي حنيفة
~~رحمه الله فلا يعتق نصيبه ما لم يؤد حق السعاية وكذلك العتق عند الموت إذا
~~لم يخرج من الثلث فلزمته السعاية فهذه السعاية بمنزلة بدل الكتابة على معنى
~~أنه لا يعتق الا بأدائها فلا تصح الكفالة بها عند المولى وهذا بخلاف ما إذا
~~أعتق عبده على مال فكفل كفيل للمولى بذلك المال صحت الكفالة لأنه عتق هناك
~~بنفس القبول فكان المال دينا قويا في ذمته كسائر الديون والمستسعى لا يعتق
~~الا بالأداء فلا يكون PageV20P022
# المال لازما في ذمته بصفة القوة وهذا لان العتق في الأصل صلة وكل مال
~~يحصل بأدائه ms5329 العتق أو يتم بأدائه العتق يكون في معنى الصلة فلا تصح الكفالة
~~به فاما الواجب بعد تمام العتق فليس فيه معنى الصلة فتصح الكفالة به وإذا
~~كان العبد التاجر بين رجلين فأدانه أحدهما دينا وأخذ منه كفيلا به أو بنفسه
~~فهو جائز غير أنه لا يلزم الكفيل الا نصف المال لأنه إنما يجب على الكفيل
~~بالكفالة ما هو واجب على الأصيل وهو العبد نصف المال لان حصة المولى
~~المدينة لا تجب عليه فان المولى لا يستوجب الدين على عبده وإنما ثبت بحصة
~~نصيب الآخر وذلك نصف المال فوجب على الكفيل ذلك أيضا وكذلك لو كان العبد هو
~~الذي أدان أحد مولييه وأخذ منه كفيلا بنفسه أو بالمال فهو جائز يؤخذ إن كان
~~على العبد دين لان جميع الدين هنا ثابت للعبد على المولى الذي له النصف
~~لأنه غير مملوك والنصف الآخر لقيام الدين عليه وإن لم يكن عليه دين ثبت نصف
~~الدين عليه وهو نصيب المولى الآخر فاما نصيبه من كسب العبد في خالص حقه
~~فتصح الكفالة عنه للعبد بالنصف هنا دون النصف الآخر وكذلك شريك المولى شركة
~~مفاوضة لو أدان العبد دينا فأخذ منه كفيلا بنفسه أو بالدين فهو جائز غير
~~أنه يبطل من حصة المولى من الدين نصفها بقدر ملكه وما سقط عن الأصيل سقط عن
~~الكفيل بقدره ولو كان للمولى شريك شركة عنان فأدان العبد وأخذ منه كفيلا
~~بنفسه أو بالدين فهو جائز لان شريكي العنان فيما ليس من شركتهما كسائر
~~الأجانب فكان جميع دينه مستحقا على العبد فتصح الكفالة ولو أن الموليين
~~جميعا أدانا العبد دينا واحدا بعقد واحد وفى صفقة واحدة فأخذا منه كفيلا
~~بالمال أو بنفسه فهو جائز غير أنه يبطل منه مقدار حصته لأنه لا يستوجب
~~الدين على ملكه وبقدر ما يبطل عن الأصيل يبطل عن الكفيل ولو أن العبد أدان
~~مولييه دينا وأخذ منهما كفيلا به فهو جائز غير أنه يبطل من كل واحد منهما
~~نصف الدين لان نصف كسب العبد خالص ms5330 كل واحد منهما إذا لم يكن على العبد دين
~~ولو كان للعبد دين على رجل فكفل به أحد مولييه أو كفل بنفسه فهو جائز يؤخذ
~~به كله إن كان عليه دين لان كسبه حق غرمائه فالموليان منه كسائر الأجانب
~~وإن لم يكن عليه دين أخذ بنصفه لان نصف كسبه للمولى الذي كفل ولا يجب له
~~بالكفالة على نفسه فلهذا كان له عليه الكفالة بقدر نصيب شريكه وان كفل له
~~الموليان جميعا بمال وكل واحد منهما كفيل ضامن عن صاحبه فإن كان على العبد
~~دين فهو جائز لأنه ان كفل به أحدهما جاز فكذلك إذا كفلا PageV20P023
# به لأنهما كسائر الأجانب في كسبه وأيهما أدى إليه المال رجع على صاحبه
~~بنصفه ليستويا في غرم الكفالة كما استويا في أصل الكفالة وإن لم يكن عليه
~~دين بطل عنهما نصف هذا الدين لان كل واحد منهما مالك لنصف كسبه ولا يملك
~~لنفسه بنفسه فلهذا بطل عنهما نصف هذا الدين ولا يكون كل واحد منهما كفيلا
~~من قبل صاحبه لان كل واحد منهما إنما يضمن بأصل الكفالة صاحبه فلا يجوز ان
~~يصير صاحبه كفيلا عنه بذلك إذ يكون كفيلا بنفسه وذلك باطل ولو كفل ما جازت
~~فيه كفالة المسلم عن المسلم والذمي عن الذمي جاز لان الكفالة من المعاملات
~~وأهل الذمة يستوون مع المسلمين في المعاملات ولو كفل الذمي عن الذمي للذمي
~~بالخمر من قرض أو غصب أو استهلاك صحت الكفالة لان الخمر مال متقوم عندهم
~~فان أسلم الطالب سقطت الخمر عن الأصيل والكفيل جميعا لا إلى بدل لأنه لا
~~يستوجب الخمر ولا قيمتها ابتداء بهذا السبب على أحد فكذلك لا يبقى ما كان
~~واجبا له ويجعل باسلامه له كمبرئ الأصيل والكفيل جميعا وان أسلم المطلوب
~~فكذلك الجواب عند أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله وعند محمد رحمه الله يجب
~~على المطلوب قيمة الخمر ويبقى الكفيل على كفالته وهي رواية زفر رحمه الله
~~وخالفه أبو حنيفة رحمه الله لان اسلام المطلوب لا يمنع وجوب قيمة ms5331 الخمر
~~عليه للذمي ابتداء (ألا ترى) انه لو استهلك المسلم خمر ذمي أو استقرض من
~~ذمي خمرا فأتلفها كانت مضمونة عليه بالقيمة فكذلك تبقى القيمة على المسلم
~~للذمي وقد جعلنا الطالب باسلامه كالمبرئ والمطلوب لا يمكن ان يجعل باسلامه
~~كالمبرئ لأنه لا يبرئ نفسه وإن لم يبرأ الأصيل لا يبرأ الكفيل فيكون للطالب
~~الخيار ان شاء رجع على الأصيل بقيمة الخمر وان شاء رجع على الكفيل بالخمر
~~ثم الكفيل يرجع على الأصيل بقيمة الخمر إن كان كفل بأمره ووجه قول أبي
~~حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله ان الخمر التي هي بدل القرض إذا سقطت بالاسلام
~~تسقط لا إلى بدل كما إذا سقطت باسلام الطالب وكان المعنى فيه أن الطالب لو
~~استوفى القيمة لكان به مملكا من المطلوب الخمر التي في ذمته ولا يجوز تمليك
~~الخمر من المسلم ببدل فتسقط أصلا لان حق اسقاط البدل متى كان متعلقا بشرط
~~تمليك المبدل فإذا امتنع ذلك يسقط أصلا كمن هشم قلب فضة لإنسان فلصاحب
~~القلب ان يضمنه قيمته من خلاف جنسه بشرط ان يملكه المهشوم فإذا امتنع من
~~ذلك لا يرجع عليه بشئ بخلاف ما إذا كان المطلوب مسلما وقت الاستقراض
~~والاستهلاك فان أصل الخمر هناك لا تجب في ذمته ابتداء وإنما تجب القيمة ولا
~~PageV20P024
# يشترط لوجوب القيمة ملك ما يقابله كمن غصب مدبرا أو أتلفه يضمن قيمته من
~~غير أن يملك المدبر به فإذا سقطت عندهما الخمر عن المطلوب لا إلى بدل برئ
~~الكفيل لان ابراء الأصيل يوجب براءة الكفيل ولو أسلم الكفيل خاصة سقطت
~~الخمر عن الكفيل لا إلى بدل في قول أبي حنيفة رحمه الله وأبى يوسف رحمه
~~الله ولكن براءة الكفيل لا توجب براءة الأصيل وكانت الخمر للطالب على
~~المطلوب على حالها وعند محمد رحمه الله الطالب بالخيار ان شاء رجع على
~~الكفيل بقيمة الخمر لأنه مطلوب وان شاء رجع على الأصيل بالخمر فان أخذ من
~~الكفيل قيمة الخمر لم يرجع الكفيل على الأصيل بشئ لأنه مطالب في حق ms5332 الأصيل
~~واسلام الطالب يسقط الخمر لا إلى بدل وان أسلموا جميعا يسقط الخمر لا إلى
~~بدل لان في اسلامهم اسلام الطالب وزيادة وكذلك أن أسلم الطالب والكفيل أو
~~الطالب والأصيل فان أسلم الكفيل والأصيل سقطت الخمر لا إلى بدل عند أبي
~~حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله ويتحول إلى القيمة عند محمد رحمه الله فإذا
~~استوفاه من الكفيل لم يرجع الكفيل على الأصيل لأنه طالب في حقه ولو كانت
~~الخمر من ثمن بيع والمسألة بحالها فان أسلم الطالب أو المطلوب سقطت الخمر
~~لا إلى بدل بالاتفاق لانفساخ البيع بينهما باسلام أحدهما قبل قبض الخمر وان
~~أسلم الكفيل خاصة فالبيع يبقى على حاله ويسقط الخمر لا إلى بدل من الكفيل
~~في قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله وعند محمد رحمه الله يتحول إلى
~~القيمة لان ما في ذمة الكفيل بمنزلة القرض ولو كانت الخمر سلما والمسألة
~~بحالها فان أسلم الطالب والمطلوب سقطت لا إلى بدل لانفساخ العقد بينهما وان
~~أسلم الكفيل يبقى العقد بين رب السلم والمسلم إليه ولكن يبرأ الكفيل
~~بالاتفاق لأنه لا يجوز ان يتحول حق رب السلم إلى القيمة دينا في ذمته فان
~~الاستبدال بالمسلم فيه قبل القبض لا يجوز ولو كانت الخمر صداقا والمسألة
~~بحالها فنقول أما بيان قول أبي حنيفة رحمه الله فالصداق اما أن يكون خمرا
~~أو خنزيرا بعينه أو بغير عينه فإن كان بعينه وقد كفل به كفيل فهو صحيح لان
~~الصداق مضمون بنفسه في يد الزوج والكفالة بالأعيان المضمونة بنفسها صحيحة
~~كالمغصوب وسواء أسلم الزوج والمرأة أو أحدهما أو أسلموا جميعا فبقي حقها في
~~العين كما بيناه في كتاب النكاح فيكون لها أن تأخذ العين من الزوج وإن شاءت
~~طالبت الكفيل بالتسليم لان لزوج لما بقي بالتسليم بعد اسلامه يبقى الكفيل
~~مطالبا به أيضا وإن كان بغير عينه فإن كان خمرا وأسلمت المرأة فحقها في ذمة
~~الزوج في قيمة الخمر ويبرأ الكفيل من PageV20P025
# الكفالة لأنها طالبته وما في ذمة الكفيل بمنزلة بدل القرض ms5333 فإنه غير واجب
~~بالنكاح بل إنما وجب بالكفالة فيسقط باسلام الطالب لا إلى بدل فأما في ذمة
~~الزوج فصداق واسلامها يحول الحق إلى قيمة الخمر في صداق بغير عينه عند أبي
~~حنيفة رحمه الله وان أسلم الزوج فحقها عليه في قيمة الخمر وإن شاءت طالبت
~~الكفيل بالخمر لان الأصيل ما برئ باسلامه بل تحول إلى القيمة في حقه لتعذر
~~تسليم عين الخمر عليه ولم يتعذر ذلك على الكفيل فان استوفت الخمر من الكفيل
~~لم يكن للكفيل ان يرجع على الزوج بشئ لأنه بمنزلة المقرض من الأصيل وعند
~~أبي حنيفة رحمه الله اسلام المستقرض يسقط الخمر لا إلى بدل وان أسلم الكفيل
~~فإنها ترجع على الزوج بالخمر وقد برئ الكفيل لان ما في ذمته بمنزله القرض
~~واسلام المطلوب عنده يسقط الخمر لا إلى بدل وإن كان خنزيرا بغير عينه فان
~~أسلمت المرأة فلها مهر مثلها على الزوج ولا شئ على الكفيل من ذلك لان
~~الخنزير قد سقط ومهر المثل دين حادث على الزوج والكفيل لم يكفل به وان أسلم
~~الزوج فكذلك الجواب لان الزوج قد برئ عن الخنزير أصلا فيبرأ الكفيل ببراءته
~~ومهر المثل دين حادث على الزوج فليس على الكفيل منه شئ وان أسلم الكفيل سقط
~~عنه الخنزير لا إلى بدل ولها على الزوج الخنزير أو قيمته على حاله فاما على
~~قول أبى يوسف رحمه الله فالجواب في الفصول كلها كما هو قول أبي حنيفة رحمه
~~الله في الخنزير بعينه وعلى قول محمد رحمه الله الجواب في الفصول كلها
~~كجواب أبي حنيفة رحمه الله في الخمر بغير عينها الا في فصلين (أحدهما) فيما
~~إذا أسلم الزوج وأدى الكفيل عين الخمر فعند محمد رحمه الله يرجع الكفيل على
~~لزوج بقيمة الخمر لأنه مطلوب في حقه واسلام المطلوب عند محمد رحمه الله
~~يسقط الخمر إلى القيمة (والثاني) فيما إذا أسلم الكفيل عند محمد رحمه الله
~~فلها الخيار ان شاءت رجعت على الزوج بالخمر وإن شاءت على الكفيل بقيمة
~~الخمر لان الكفيل مطلوب ms5334 في حقها واسلام المطلوب عنده يسقط الخمر إلى القيمة
~~ولو كفل الذمي بالخمر عن الذمي لمسلم فهو باطل لان المسلم لا يستوجب الخمر
~~دينا على أحد ولا يكون له الخمر أيضا عينا مضمونة على أحد فلا تصح الكفالة
~~بها له وكذلك أن كفل عن مسلم لذمي بخمر لان الخمر لا يكون دينا في ذمة
~~المسلم لاحد والكفالة بما ليس بواجب في ذمة الأصيل باطلة وكذلك لو كفل مسلم
~~لذمي عن ذمي بخمر فهو باطل لان المسلم لا يلتزم الخمر بشئ من العقود لاحد
~~فكذلك بالكفالة لان الخمر ليس بمال متقوم في حق المسلم وكفالة الذمي بالخمر
~~للعبد التاجر الذمي PageV20P026
# والمكاتب الذمي جائزة وإن كان مولاهما مسلما لأنهما يتصرفان لأنفسهما
~~والمعتبر في التصرف في الخمر في حقهما دينهما لا دين مولاهما فإن كانا
~~ذميين جازت الكفالة لهما بالخمر كما لو كانا حربيين وإذا كاتب الذمي عبدين
~~له ذميين على خمر مسماة وكل واحد منهما كفيل عن الآخر فأسلم أحدهما صارت
~~كلها قيمة لأن جواز العقد كان باعتبار انهما في هذا العقد كشخص واحد ولولا
~~ذلك لم يصح لاعتبار معنى الكفالة فإذا كانا كشخص واحد يجعل اسلام أحدهما في
~~حكم التحول من الخمر إلى القيمة كاسلامهما * توضيحه انه لا يعتق واحد منهما
~~الا إذا أدى جميع البدل إلى المولى ولو تحول نصيب المسلم منهما إلى القيمة
~~وبقي نصيب النصراني منهما خمرا لتميز ما على أحدهما مما على الآخر فيعتق
~~أحدهما بأداء ما عليه وذلك خلاف شرط المولى فاما ان يبقى الكل خمرا أو
~~يتحول قيمة وابقاؤه خمرا بعد اسلام أحدهما لا يصح فيتحول الكل إلى القيمة
~~وكذلك إذا كان عبد واحد مكاتب لذميين على خمر فأسلم أحدهما لما بينا انه لا
~~يتميز نصيب أحدهما عن نصيب الآخر وقد صح تحول نصيب المسلم منهما إلى القيمة
~~فيتحول نصيب الآخر أيضا ضرورة ولو كاتب النصراني عبدا مسلما وعبدا نصرانيا
~~على خمر وكل واحد منهما كفيل عن صاحبه لم يجز لأنهما كشخص واحد في هذا ms5335
~~العقد وقد بطل نصيب المسلم فكذلك النصراني إذ لو جوزنا العقد في نصيب
~~النصراني لا يبقى جعل المسلم كفيلا به والمولى ما رضى الا بذلك ولو غصب ذمي
~~من ذمي خمرا أو خنزيرا فكفل به عنه مسلم لم يجز ان كانا قائمين لان المسلم
~~كما لا يلتزم الخمر والخنزير في ذمته دينا بالعقد فكذلك لا يلتزم تسليم
~~عيني الخمر والخنزير بالعقد وان كانا قد هلكا قبل الكفالة صارت الكفالة بما
~~عليه من ضمان الخنزير ولم يجز في الخمر لان الخمر مضمونة على الغاصب بالمثل
~~فالكفيل المسلم إنما يلتزم الخمر في ذمته بالكفالة وذلك لا يجوز فاما
~~الخنزير فمضمون بالقيمة والقيمة دراهم فصح التزام ذلك بالكفالة ولو كان
~~الغاصب مسلما جازت كفالته عنه في الخمر أيضا بعد هلاكها لان خمر الذمي
~~مضمونة على المسلم بالقيمة كالخنزير والقيمة دراهم فإذا كانت الكفالة تكون
~~بالقيمة بعد هلاكها فهذا مسلم التزم دراهم هي دين على الأصيل بالكفالة وذلك
~~صحيح (باب الكفالة بالمال) (قال رحمه الله) وفيه حديث أبي أمامة رضي الله
~~عنه قال سمعت رسول الله صلى الله PageV20P027
# عليه وسلم يقول العارية مؤداة والمنحة مردودة والدين مقضى والزعيم غارم
~~والمنحة نوع من العارية ولكن فيها معنى العطية فان من أعار غيره شاة أو
~~ناقة ليشرب لبنها يسمى ذلك منحة ولهذا قلنا إن من منح غيره شيئا يمكن
~~الانتفاع به مع بقاء عينه كالدار والدابة والثوب يكون عارية ولا يكون منحة
~~وان منحه شيئا لا يمكن الانتفاع به مع بقاء عينه يكون هبة لا عارية
~~والإعارة في مثله تكون قرضا وفيه دليل ان رد العارية على المستعير ورد
~~المنحة على الممنوح له لان منفعة النقل حصلت له وقضاء الدين يستحق على
~~المديون بقوله والدين مقضى ومقصوده آخر الحديث وهو قوله والزعيم غارم معناه
~~الكفيل ضامن أي ضامن لما التزمه من مال أو تسليم نفس على معنى انه مطالب به
~~وإذا كان لرجل على رجل ألف درهم إلى أجل فقال له رجل إذا حل أجل مالك ms5336 على
~~فلان فلم يوفك مالك فهو على أو قال إن حل فهو على فهو جائز على ما قال لان
~~حلول المال على الأصيل سبب لتوجه المطالبة عليه والكفالة التزام المطالبة
~~فيجوز اضافتها إلى وقت توجد المطالبة به على الأصيل وتعليقها به وكذلك لو
~~قال إن مات فلان قبل أن يوفك مالك فهو على لان موت المديون سبب لحلول الاجل
~~وتوجه المطالبة بقضاء الدين فيجوز تعليق الكفالة به بخلاف ما إذا علقه بموت
~~رجل آخر وإذا ادعى الكفيل بعد موته أو بعد حلول المال ان المطلوب قد كان
~~قضاه قبل ذلك لم يصدق لان السبب الموجب لتوجه المطالبة على الكفيل قد تقرر
~~وقد يدعى مانعا ما لم يظهر وهو قضاء المطلوب حقه ولو ادعى المطلوب ذلك
~~بنفسه لم يصدق الا بحجة فكذلك إذا ادعاه الكفيل ولو كان حالا فقال إن لم
~~يعطك فلان مالك فهو على فتقاضى الطالب المطلوب فلم يعطه ساعة تقاضاه فهو
~~لازم الكفيل لان الشرط امتناع المطلوب من الاعطاء وإنما يتحقق بعد ذلك
~~التقاضي فكما تقاضاه وامتنع من الأداء فقد وجد شرط وجوب المال على الكفيل
~~ولان مقصود الكفيل من هذا دفع مؤنة كثرة التقاضي عن الطالب فإنه يتأدى بذلك
~~وإنما يحصل ذلك إذا صار الكفيل ملتزما عند امتناع المطلوب بعد التقاضي وذكر
~~عن شريح رحمه الله أنه قضى بكفالة وقال إن الكفيل غارم وفيه دليل جواز
~~الكفالة مطلقا لكن لا يكون مستحق التسليم حتى يتحقق ان الكفيل غارم له وإذا
~~كفل الرجل عن رجل بمال فللطالب ان يأخذ به أيهما شاء وبمطالبة أحدهما لا
~~يسقط حقه في مطالبة الآخر بخلاف الغاصب مع غاصب الغاصب وقد بينا نوع فرق
~~بينهما ونوع آخر وهو أن هناك الحق قبل أحدهما فيعين من عليه الحق
~~PageV20P028
# باختياره وهنا أصل الدين بعد الكفالة على الأصيل كما كان قبله (ألا ترى)
~~انه يكتب في الصكوك لفلان على فلان كذا وفلان به كفيل وموجب الكفالة زيادة
~~الحق للطالب في المطالبة وإنما يتحقق ذلك إذا توجهت ms5337 المطالبة له عليهما فلا
~~تكون مطالبة أحدهما مسقطة حقه في مطالبته الآخر فإذا أخذ الكفيل به كان
~~للكفيل ان يأخذ المكفول به فيعامله بحسب ما يعامل وليس له أن يأخذ المال من
~~الأصيل حتى يؤديه لأنه قبل الأداء مقرض للذمة فلا يرجع بالمال حتى يؤديه
~~فحينئذ يصير به متملكا ما في ذمة الأصيل ولكن ان قضاه الأصيل فهو جائز لان
~~أصل الوجوب ثبت للكفيل على الأصيل وإن كان حق الاستيفاء متأخرا إلى أدائه
~~وتعجل الدين المؤجل صحيح فإذا قبضه الكفيل وتصرف فيه كان ما ربح حلالا له
~~لأنه ملك المقبوض ملكا صحيحا فالربح الحاصل لديه يكون له ولو هلك منه كان
~~ضامنا لأنه قبضه على وجه اقتضاء الدين الذي له على الأصيل وعلى وجه
~~الاقتضاء يكون مضمونا على المقتضى ولو اقتضاه الطالب من الذي عليه وهو
~~الأصيل فله أن يرجع على الكفيل بما أعطاه لأنه إنما أعطاه ذلك ليسلم له به
~~ما في ذمته بان يؤديه الكفيل عنه فإذا لم يسلم له كان له أن يرجع عليه بما
~~أعطاه ولو لم يكن دفعه إلى الكفيل في الابتداء على طريق القضاء ولكن قال
~~أنت رسولي بها إلى فلان الطالب فهلك من الكفيل كان مؤتمنا في ذلك لأنه
~~استعمله حين بعث بالمال على يده إلى الطالب ولو استعمل في ذلك غيره كان
~~أمينا فيه فكذلك إذا استعمل الكفيل حتى إذا أداه المطلوب إلى الطالب بعد
~~ذلك لا يرجع على الكفيل بشئ وان أدى الكفيل إلى الطالب رجع به على الأصيل
~~فهلاك الأمانة في يده كهلاكها في يد صاحبها ولو لم يهلك منه ولكنه عمل به
~~وربح أو وضع كانت الوضيعة عليه لأنه مخالف بما صنع والربح له يتصدق به في
~~قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وفى قول أبى يوسف رحمه الله يطيب له
~~بمنزلة المودع إذا تصرف في الوديعة وربح ولو كان الدين طعاما فأرسل به
~~الأصيل مع الكفيل إلى الطالب فتصرف فيه الكفيل فربح فهذا والأول سواء ولو
~~أعطاه الطعام ms5338 اقتضاء عما كفل به فباعه وربح فيه فان أبا حنيفة رحمه الله
~~يقول الربح له ولو تصدق به كان أحب إلى وعلى قول أبى يوسف ومحمد رحمهما
~~الله يطيب له الربح فالحاصل أن الكفيل ان قضى الطالب طعامه فالربح يطيب له
~~لأنه استربح على ملك صحيح له وان قضى المطلوب طعامه حتى رجع على الكفيل
~~بالطعام الذي أعطاه فالربح يطيب للكفيل في رواية كتاب البيوع لان أصل ملكه
~~كان صحيحا فبأن وجب عليه الرد بعد PageV20P029
# ذلك لا يمكن خبث في الربح وفى الجامع الصغير يقول يرد الأصل والربح على
~~الأصيل عند أبي حنيفة رحمه الله لأنه إنما رضى بتسليمه إليه بشرط ولم يسلم
~~له ذلك الشرط ولكن مراده ان يفتى برد الربح عليه من غير أن يجبر عليه في
~~الحكم وهنا قال يتصدق بالربح لأنه يمكن فيه نوع خبث حين كان قبضه بشرط ولم
~~يسلم ذلك الشرط للمعطى فيؤمر بالتصدق به على سبيل الفتوى بخلاف ما تقدم من
~~الدراهم فإنها لا تتعين في العقد فلم يكن ربحه حاصلا على عين المال المقبوض
~~فاما الطعام يتعين فإنما ربح على غير المقبوض فيتمكن فيه الخبث من هذا
~~الوجه وإذا قال الرجل للرجل اكفل عنى لفلان بكذا وكذا فهذا اقرار منه
~~بالمال ان كفل به أو لم يكفل لأنه أمره بالكفالة عنه ولا تكون الا بعد وجوب
~~المال على الأصيل فان الكفيل اما ان يلتزم المطالبة بما هو واجب على الأصيل
~~أو يقرض ذمته على أن يثبت فيها ما هو واجب في ذمة الأصيل فيقتضى أمره بذلك
~~الاقرار وجوب المال عليه والثابت بمقتضى النص كالثابت بالنص فكأنه قال
~~لفلان على ألف درهم فاكفل بها عنى وإذا كان لرجل على رجل ألف درهم إلى أجل
~~فكفل بها عنه رجل ولم يسمه في الكفالة إلى أجل فالكفيل بها ضامن للأصيل وإن
~~لم يسمه لأنه يلتزم المطالبة التي هي على الأصيل والمطالبة على الأصيل بهذا
~~المال بعد حلول الأجل فكذلك على الكفيل أو يلتزم في ذمته ms5339 ما هو ثابت في ذمة
~~الأصيل والثابت في ذمة الأصيل مؤجل إلى سنة فكذلك لو كان في ذمة الأصيل
~~زيوف تثبت في ذمة الكفيل بتلك الصفة وهذا بخلاف الشفيع إذا أخذ الدار
~~بالشفعة والثمن مؤجل على المشترى لا يثبت الاجل في حق الشفيع لان الاخذ
~~بالشفعة بمنزلة الشراء وهو سبب مبتدأ لوجوب الثمن به على الشفيع فلا يثبت
~~الاجل فيه الا بالشرط فأما الكفالة فليست بسبب لوجوب المال بها ابتداء
~~ولكنها التزام لما هو ثابت فلا يثبت الا بتلك الصفة فان مات الكفيل قبل
~~الاجل فهو عليه حال يؤخذ من تركته لأنه بالموت استغنى عن الاجل ولأنه يتصور
~~لابقاء الاجل بعد موته لان يد وارثه لا تنبسط في التركة لقيام الدين وربما
~~يهلك قبل حلول الأجل والأجل كان لمنفعة من عليه الدين فإذا أدى إلى الضرر
~~سقط ولكن لا يرجع ورثته على الذي عليه الأصيل حتى يحل الاجل لان الاجل باق
~~في حق الأصيل لبقاء حاجته حتى لا يطالبه الطالب بشئ فكذلك ورثة الكفيل ولو
~~مات الأصيل قبل الاجل حلت عليه لاستغنائه عن الاجل ولم يحل على الكفيل
~~لبقاء حاجته إلى الاجل وليس من ضرورة حلوله على الأصيل PageV20P030
# سقوط الاجل في حق الكفيل (ألا ترى) انه لو كان أصل المال حالا ثم أجل
~~الكفيل فيما عليه صح وبقي المال على الأصيل حالا والثابت بالضرورة لا يعدو
~~موضع الضرورة ولو كان لرجل على رجل ألف درهم حالة فكفل بها رجل إلى سنة فهو
~~جائز إلى ذلك الاجل وهذا تأخير عن الذي عليه الأصل قال (ألا ترى) انه لو
~~كان عليه ذكر حق بألف درهم وفلان كفيل بها إلى سنة كانت عليهما جميعا إلى
~~سنة وعن زفر رحمه الله ان المال على الأصيل حال لأنه أجل الكفيل خاصة
~~والتأجيل اسقاط للمطالبة إلى غاية فإذا كان ابراء الكفيل لا يوجب براءة
~~الأصيل فالتأجيل في حق الكفيل لا يمنع كون المال حالا على الأصيل لكنا نقول
~~إنما أجل الطالب هنا أصل الدين لان الهاء ms5340 في قوله فكفل بها إلى سنة كناية
~~عن أصل المال وإضافة التأجيل إلى أصل المال يثبت الاجل في حق الأصيل
~~والكفيل جميعا حتى لو أجل الكفيل بما التزم بالكفالة يبقى المال حالا على
~~الأصيل وهكذا يقول في الابراء إذا اضافه إلى أصل المال يكون ابراء لهما
~~وإذا اضافه إلى الكفيل خاصة يكون موجبا براءة الأصيل وإذا كفل له بألف درهم
~~لفلان على أن يعطيها إياه من وديعة لفلان عنده فهو جائز لأنه قبل الالتزام
~~بمحل مخصوص وهو ان يؤديه بما في يده وذلك صحيح في الكفالة والحوالة جميعا
~~فان هلكت الوديعة فلا ضمان على الكفيل لانعدام الجناية ولا فرق في حقه بين
~~التزام أداء الوديعة إلى صاحبها أو غريم صاحبها بأمر صاحبها فإذا لم يضمن
~~الوديعة فقد فات المحل الذي التزم فيه التسليم للطالب وقد بينا ان فوات
~~المحل مبطل للكفالة ولو كان لرجل عند رجل ألف درهم وديعة وعلى رب الوديعة
~~ألف درهم دين وطلب من الذي عنده الوديعة التزام أداء ذمته بمحل مخصوص وهو
~~تقييد مفيد في حقه حتى لا يكون ضامنا في ذمته شيئا بعد هلاك ذلك المال ثم
~~ليس لصاحب الوديعة أن يأخذها من الكفيل لا عن حق الغريم وقد تعلق بها ولأنه
~~التزم أداء دينه منها بأمره ولا يتمكن من ذلك الا بعد كونها في يده فإذا
~~هلكت برئ الكفيل منها لما بينا والقول قوله في أنها هلكت لأنه بقي أمينا في
~~العين بعد هذه الكفالة كما كان قبلها فيكون مقبول القول في هلاكها وان
~~اغتصبها إياه رب الوديعة أو اغتصبها إياه انسان آخر فاستهلكها برئ الكفيل
~~لما بينا ان وجوب الأداء عليه كان مقصورا على العين ما بقيت في يده فإنه ما
~~التزم في ذمته شيئا فإذا لم تبق العين في يده لا يكون ضامنا شيئا وكذلك لو
~~ضمن له ألف درهم على أن يعطيها إياه من ثمن هذه الدار فلم يبعها لم يكن
~~عليه ضمان لأنه التزم الأداء من محل مخصوص PageV20P031
# وهو ثمن ms5341 الدار ولا يحصل ثمن الدار في يده ما لم يبع الدار وهو لم يلتزم
~~بيعها على ذلك فلهذا لا يطالب بشئ ما لم يبع الدار ويقبض الثمن ولو كفل رجل
~~عن رجل بمال على أن يجعل له جعلا فالجعل باطل هكذا روى عن إبراهيم رحمه
~~الله وهذا لأنه رشوة والرشوة حرام فان الطالب ليس يستوجب بهذه الكفالة
~~زيادة مال فلا يجوز ان يجب عليه عوض بمقابلته ولكن الضمان جائز إذا لم
~~يشترط الجعل فيه وإن كان الجعل مشروطا فيه فالضمان باطل أيضا لان الكفيل
~~ملتزم والالتزام لا يكون الا برضاه (ألا ترى) انه لو كان مكرها على الكفالة
~~لم يلزمه شئ فإذا شرط الجعل في الكفالة فهو ما رضى بالالتزام إذا لم يسلم
~~الجعل وإذا لم يشترطه في الكفالة فهو راض بالالتزام مطلقا فيلزمه وكفالة
~~المرتد موقوفة عند أبي حنيفة رحمه الله بنفس كانت أو بمال كسائر تصرفاته
~~وكفالة المرتدة جائزة وان ماتت على الردة كسائر تصرفاتها فإنها لا تقبل
~~بخلاف الرجل وهذا فرق ظاهر في السير فان لحقت بدار الحرب وسبيت بطلت
~~الكفالة بالنفس دون المال لأنها لما لحقت وسبيت فكأنها ماتت (ألا ترى) ان
~~مالها لورثتها وموت الكفيل يبطل الكفالة بالنفس دون المال وفي الكتاب قال
~~هي بمنزلة أمة كفلت بنفس لان الكفالة بالنفس لما كانت لا تتحول إلى المال
~~وقد صارت هذه أمة بالاسترقاق فكأنها كفلت ابتداء وهي أمة فلا تطالب بذلك
~~لحق مولاها وأما الكفالة بالمال فقد تحولت إلى ما خلفت من المال فكان
~~وارثها مطالبا بقضاء ذلك ولكن التعليل الأول أصح لما ذكر بعد هذا قال وان
~~أعتقت يوما من الدهر لم تؤخذ بالكفالة بالنفس ولا بالمال وقد أبطل السبي كل
~~كفالة وكل حق قبلها ولو كان هذا بمنزلة ابتداء الكفالة منها وهي أمة كانت
~~تؤخذ بذلك بعد العتق فعرفنا انه لما تبدلت نفسها بالرق كان ذلك بمنزلة
~~موتها على ما قيل الحرية حياة والرقية تلف فبطلت الكفالة بالنفس أصلا وتحول
~~المال إلى مال فلا ms5342 يعود شئ من ذلك إليها بعد العتق ولو كفل مسلم بنفس مرتد
~~في دين عليه فلحق بدار الحرب أو ارتد بعد الكفالة ولحق كان الكفيل على
~~كفالته وقد بينا هذا الفصل بفروعه في أول الكتاب فإن كانت امرأة فسبيت بطلت
~~الكفالة عنها بالنفس دون المال لأنها حين سبيت فقد سقطت عنها المطالبة
~~بالحضور فيسقط عن الكفيل ما التزم من الاحضار * توضيحه انها لما تبدلت
~~نفسها بالاسترقاق فكأنها ماتت وموت المكفول عنه بنفسه يبطل الكفالة ولكن
~~الكفيل مأخوذ بقضاء ذلك الدين فإذا أداه رجع به فيما تركت في دار الاسلام
~~لأنه دين مؤجل كان له عليها بمنزلة سائر ديونها فان PageV20P032
# لم يكن شئ تركت وأدى الكفيل ذلك ثم إن عتقت يوما لم يتبعها من ذلك بشئ
~~لان السبي أبطل عنها كل دين فان نفس المسبي تتبدل بالاسترقاق من صفة
~~المالكية إلى المملوكية والدين لا يجب على المملوك الا شاغلا لماليته وهذا
~~الدين حين وجب لم يكن شاغلا لشئ سوى الذمة وقد تعذر ابقاؤه بتلك الصفة
~~فلهذا سقط عنها وكذلك الذمي والذمية إذا انقضى العهد ولحقا بالدار وقد كفل
~~رجل عنهما بنفس أو مال فان الكفيل يؤخذ بذلك فان ماتا أو سبيا بطلت الكفالة
~~بالنفس دون المال فان أداه ثم عتقا لم يرجع عليهما به لما بينا في المرتدة
~~ولا تجوز كفالة المرتد عن الذمي بالخمر والخنزير لان حكم الاسلام باق في حق
~~المرتد فإنه مجبر على العود إلى الاسلام غير مقر على ما اعتقده فكما لا
~~تجوز كفالة المرتد بالخمر فكذلك كفالة المرتد وعلى هذا لو استهلك المرتد
~~خمر الذمي كان عليه قيمتها كما لو استهلكها مسلم فان كفل بها عنه مسلم جاز
~~لان القيمة الواجبة عليه دراهم أو دنانير ولو كفل مسلم لمرتد بنفس أو مال
~~ثم لحق المرتد بدار الحرب كان ورثته على حقه من الكفالة لأنهم يخلفونه في
~~حقوقه بعد لحاقه كما يخلفونه في أملاكه فان رجع ثانيا كان له ان يأخذ
~~الكفيل بالنفس والمال لان ما كان ms5343 قائما من حقوقه يعود إليه إذا رجع ثانيا
~~بمنزلة ما هو قائم من أملاكه وإن كان ورثته قد استوفوا بقضاء القاضي
~~فالكفيل من ذلك برئ بمنزلة ما هلك من ماله وهذا لان الأداء إلى وارثه بقضاء
~~القاضي بمنزلة الأداء إليه فيبرأ الكفيل به وكفالة المستأمن والكفالة له
~~بمال أو نفس جائزة لأنه من المعاملات وإنما دخل دارنا بأمان ليعاملنا ففي
~~المعاملات يستوى بنا فان لحق بداره ثم خرج مستأمنا فالكفالة بحالها لأنه
~~باللحاق صار من أهل دار الحرب حقيقة بعد أن كان من أهلها حكما فهو قياس ما
~~بينا في المرتد وان أسر بطلت الكفالة فيما له لان نفسه قد تبدلت بالأسر
~~وذلك مبطل لحقوقه ولم يخلفه ورثته في ذلك بخلاف المرتدة على ما بينا فاما
~~فيما عليه فتبطل الكفالة بالنفس لتبدل نفسه بالأسر كما في المرتدة وبالمال
~~كذلك هنا لان في المرتدة المال يتحول إلى ما خلفت وليس هنا محل هو خلف عنه
~~فلهذا بطلت الكفالة بالمال أيضا ومكاتب الحربي إذا كان مستأمنا في دار
~~الاسلام وعبده بمنزلة عبيد أهل الذمة ومكاتبهم في جميع ذلك لان في
~~المعاملات هم بسبب عقد الضمان يكونون بمنزلة أهل الذمة فكذلك عبيدهم
~~ومكاتبوهم والله أعلم بالصواب PageV20P033
# (باب كفالة الرهط بعضهم عن بعض) (قال رحمه الله) وإذا كان لرجل على رجل
~~ألف درهم فكفل بها عنه ثلاثة نفر وبعضهم كفيل عن بعض وكلهم ضامنون ذلك فهو
~~جائز لان كل واحد منهم كفيل عن الأصل بجميع المال وذلك جائز فان الكفالة
~~للتوثق بالحق وهو يحتمل التعدد ثم كفل كل واحد منهم عن الآخرين بما لزمهما
~~بالكفالة والكفالة عن الكفيل صحيحة لان الكفيل مطلوب بما التزمه وشرط صحة
~~الكفالة أن يكون المكفول عنه مطلوبا بما التزمه الكفيل لان موجب الكفالة
~~التزام المطالبة بما على الأصيل فان أدى أحد الكفلاء المال كان له أن يرجع
~~على الأصيل بالمال كله ان شاء لأنه أدى ما تحمل عنه بأمره وان شاء رجع على
~~شريكيه فان الكفالة بثلثي المال لأنهم ms5344 في حكم الالتزام بهذه الكفالة سواء
~~فينبغي أن يستووا في الغرم وان شاء أخذ أحدهما بالنصف لأنه إذا لقي أحدهما
~~قال له أنا وأنت في غرم الكفالة سواء لأنا جميعا كفيلان عن الأصيل وعن
~~الثالث أيضا فهات نصف ما أديت لنستوي في الغرم ثم إذا رجع عليه بالنصف رجعا
~~على الثالث إذا لقياه بثلث المال فيأخذان ذلك نصفين ليستوي هو بهما في عدم
~~الكفالة ثم يرجعون على الأصيل بالمال كله لأنهم كفلوا عنه بأمره وأدوه ولو
~~كان ثلاثة نفر عليهم ألف درهم وبعضهم كفيل عن بعض فأدى المال أحدهم فان
~~للمؤدى ان يرجع على كل واحد من الآخرين بالثلث ان شاء لان كل واحد منهم
~~أصيل في ثلث المال والمؤدى قد كفل عن كل واحد منهما في ذلك الثلث بأمره وان
~~شاء رجع على أحدهما بالنصف أما الثلث فلانه كفل عنه وأدى وأما السدس فلان
~~المؤدي مع الذي لقيه كفيلان عن الثالث بما عليه وهو الثلث فينبغي أن يكون
~~غرم هذه الكفالة عليهما على السواء فيرجع عليه بنصف هذا الثلث لتتحقق
~~المساواة بينهما في الغرم ثم يرجعان على الثالث إذا لقياه بالثلث فيأخذ ان
~~ذلك بينهما نصفين وفى الكتاب ذكر عن عبد الله بن الجلاب انه باع قوما غنما
~~على أن يأخذ أيهم شاء بحقه فأبى شريح رحمه الله ذلك وقال اختر أملأهم فخذه
~~حتى تستوفى منه حقك وإنما أوردنا هذا لنبين انه يجوز أن يكون المال عليهم
~~ويكون بعضهم كفيلا عن بعض بما على كل واحد منهم لما في هذا من زيادة التوثق
~~لحق صاحب الحق فان بدون هذه الكفالة لم يكن له ان يطالب كل واحد منهم الا
~~بما عليه وهو الثلث وبعد هذه الكفالة له أن يطالب أيهم شاء بجميع المال مع
~~بقاء حقه في المطالبة الأصلية وهو ان يطالب كل واحد منهم بالثلث ولا فرق في
~~هذا الحكم بين PageV20P034
# ان يشترط ان يأخذ أيهم شاء بحقه كما ذكر في الحديث وبين ان يشترط ان
~~بعضهم كفيل ms5345 عن بعض بالمال أو لم يقل بالمال لان ذلك معلوم بدلالة الكلام
~~وإن كان قال مليئهم على معدمهم أو حيهم على ميتهم فليس هذا بشئ ولا يطالب
~~كل واحد منهم الا بثلث المال لأن هذه كفالة بالمجهول على المجهول ولا يدرى
~~من يفلس منهم ليكون الملئ كفيلا عنه ولا من يموت منهم ليكون الحي كفيلا عنه
~~فان حرف على في هذه المسائل بمعنى عن كقوله تعالى إذا اكتالوا على الناس
~~يستوفون أي عن الناس وكفالة المجهول باطلة وإذا كان لرجل على أربعة نفر ألف
~~درهم ومائتا درهم وكل اثنين منهم كفيلان عن اثنين بجميع المال فان للطالب
~~أن يأخذ أي اثنين منهم بجميع المال ان شاء وان يأخذ الواحد منهم بسبعمائة
~~وخمسين درهما أما أخذه اثنين منهم بجميع المال فظاهر لان الكفالة كانت على
~~هذه الصفة ان كل اثنين كفيلان بجميع المال عن الآخر فأي اثنين منهم شاء
~~فهما كفيلان بجميع المال وأما إذا أخذ الواحد منهم ففي ربع المال وهو
~~ثلاثمائة هو أصيل فيطالبه بذلك وفى الباقي وهو تسعمائة هو مع واحد من
~~الآخرين كفيل لان الشرط في الكفالة كان هكذا وإنما يكون هو مطالبا بالكل
~~إذا التزم الكل بالكفالة فاما إذا التزم الكل بالكفالة مع آخر لم يكن هو
~~مطالبا الا بالنصف وذلك أربعمائة وخمسون فإذا ضممت ذلك إلى ثلاثمائة يكون
~~سبعمائة وخمسين فلهذا يأخذ الواحد بهذا المقدار فإذا أدى أحدهم نصف المال
~~ستمائة ففي هذا النصف هو مؤد عن نفسه فلا يرجع على أحد بشئ منه وفى النصف
~~الآخر وهو ثلاثمائة هو مؤد عن شركائه بحكم الكفالة عنهم بأمرهم فإن شاء رجع
~~عليهم جميعا وان لقي أحدهم رجع عليه بمائتي درهم لان ثلث هذه الثلثمائة وهو
~~مائة أداها عنه فيرجع هو بها عليه بقي مائتا درهم وهو مع هذا الذي لقيه
~~كفيلان عن الآخرين بهما فيرجع عليه بمائه أخرى ليستويا في غرم الكفالة عن
~~الآخرين فلهذا رجع عليه بمائتين وان لقيا آخر كان لكل واحد منهما ان ms5346 يرجع
~~بستة وستين درهما وثلثين اما ليستووا في غرم المائتين أو لان كل واحد منهما
~~مؤد عنه خمسين فيرجع بذلك عليه بقي مائة أخرى هما مع هذا الثالث كفيلان
~~بذلك عن الرابع وقد أديا فيرجعان عليه بثلث ذلك وهو ثلاثة وثلث كل واحد
~~منهما بستة عشر وثلثين فصار حاصل ما يرجع به كل واحد منهما عليه ستة وستين
~~وثلثين فان لقوا الرابع بعد ذلك رجع كل واحد منهم عليه بثلاثة وثلاثين
~~درهما وثلث درهم لأنهم أدوا عن الرابع قدر المائة فيرجع كل واحد منهما
~~بثلثها ولو كان أدى PageV20P035
# النصف ولقى أحدهم فاخذ منه مائتي درهم ثم لقي صاحب المائتين أحد الباقين
~~فإنه يأخذ منه خمسة وسبعين درهما لأنه يقول له إنما أديت المائة عن نفسي
~~ومائة أخرى عنك وعن الرابع فإنما أديت نصفها عنك والنصف الآخر الذي أديته
~~عن الرابع أنت معي فيه في الكفالة بذلك على السواء فأرجع عليك بنصف ذلك
~~أيضا فلهذا يأخذ منه خمسة وسبعين فان لقي الأول الثالث أيضا أخذه باثنين
~~وستين درهما ونصف لأنه يقول له قد أديت عنك وعن الرابع مائة فارجع عليك
~~بنصف ذلك وذلك خمسون لأني أديتها عنك وأما الخمسون التي أديتها عن الرابع
~~فنصف ذلك قد أخذه منك الثاني وهو خمسة وعشرون فرجوعنا بذلك عليه بقي خمسة
~~وعشرون فارجع عليك بنصف ذلك وهو اثنا عشر ونصف لنستوي في غرم الكفالة عن
~~الرابع فصار حاصل ما يرجع عليه به اثنين وستين درهما ونصف درهم فان لقيهما
~~الأوسط رجعا عليه بثمانية وثلث بينهما نصفين ليستووا في الغرم في حق
~~الخمسين التي كفلوا بها عن الرابع فان لقوا الآخر بعد ذلك أخذوه بمائة درهم
~~لأنهم في الحاصل كفلاء عنه بالمائة وقد أدوا فيأخذون ذلك منه ويقتسمونه
~~أثلاثا لان حاصل ما غرم كل واحد منهم عنه بعد هذه المراجعات ثلاثة وثلاثون
~~وثلث ولو كان الذي أدى النصف لقي الذي قبض الخمسة والسبعين فإنه يأخذ منه
~~نصفها لأنا كنا قد التقينا مرة واستوينا في غرم الكفالة ms5347 وقد بلغني انه وصل
~~إليه شئ من الثالث فلا بد من أن يعطيني نصف ذلك لنستوي في الغنم كما
~~استوينا في الغرم فإذا أخذ منه نصفها ثم لقيا الذي أدى الخمسة والسبعين
~~رجعا عليه بثمانية وخمسين وثلث بينهما نصفان لأنا قد بينا أنهما لو لقياه
~~معا رجع كل واحد منهما عليه بستة وستين وثلثين فيكون جملة ما يرجعان به
~~مائة وثلاثة وثلاثين وثلثا والآن قد استوفينا منه مرة خمسة وسبعين فيرجعان
~~بما بقي إلى تمام مائة وثلاثة وثلاثين وثلث وذلك ثمانية وخمسون وثلث يأخذان
~~ذلك بينهما نصفين ثم إذا لقوا الرابع اتبعوه بمائة كل واحد منهم بثلاثة
~~وثلاثين وثلث لما بينا ولو كان لرجل على ثلاثة رهط ألف ومائتا درهم وبعضهم
~~كفلاء عن بعض ضامنون لها فأدى أحدهم المال رجع على كل واحد من شريكيه بثلث
~~ما أدى لأنه في مقدار الثلث مؤدى عن نفسه وفى الثلثين هو مؤد عن شريكيه
~~بكفالته عنهما بأمرهما فيرجع بذلك عليهما فان لقي أحدهما ورجع عليه بالثلث
~~لأدائه ما يحمله عنه وبنصف الثلث الآخر أيضا لأنهما يستويان في الكفالة عن
~~الثالث بهذا الثلث فيرجع عليه بنصفه ليستويا في غرم الكفالة PageV20P036
# فان لقي أحدهم الغائب بعد ذلك وأخذ منه شيئا كان لصاحبه إذا لقيه أن يأخذ
~~منه نصف ذلك بالمعنى الذي قلنا وهو انهما حين التقيا قد استويا في غرم
~~الكفالة عن الثالث فينبغي ان يستويا في الغنم أيضا والذي أخذه أحدهما من
~~الثالث غنم بسبب تلك الكفالة فيرجع عليه بنصفه ليستويا في الغنم أو لتبقى
~~المساواة بينهما في الغرم كما هو موجب الكفالة وإذا كان لرجل على رجل ألف
~~درهم فكفل بها عنه رجل ثم إن آخر كفل بها عن الأصيل أيضا فهو جائز يأخذ
~~الطالب أيهما شاء بجميع المال لان كل واحد منهما التزم جميع المال بالكفالة
~~عن الأصيل بعقد على حدة وذلك صحيح فان أصل الدين باق على الأصيل بعد
~~الكفالة الأولى كما كان قبلها فان أخذ أحد الكفيلين فأداه لم يرجع ms5348 على
~~الآخر بشئ لأنه ما كفل عنه بشئ وإنما كفل عن الأصيل بعقد باشره وحده فيكون
~~رجوعه عليه إن كان كفل بأمره ولا يرجع على الكفيل الآخر بشئ وإن لم يؤد
~~واحد منهما شيئا حتى قال الكفيلان للطالب كل واحد منا كفيل عن صاحبه ضامن
~~لهذا المال ثم أدى أحدهما المال فله ان يرجع على صاحبه بالنصف لأنهما
~~بالعقد الثاني جعلا أنفسهما في غرم الكفالة سواء فان كل واحد منهما كفيل
~~بالمال عن الأصيل وقد كفل عن صاحبه أيضا بأمر صاحبه فإذا ثبتت المساواة
~~بينهما في الكفالة فينبغي أن يستويا في الغرم أيضا وذلك في أن يرجع على
~~الآخر بنصف ما أدى ثم يرجعان على الأصيل بجميع المال وإذا كان لرجل على رجل
~~ألف درهم فكفل بها عنه بأمره رجل ثم إن الطالب أخذ الكفيل بها فأعطاه كفيلا
~~آخر بها ثم أداها الآخر إلى الطالب لم يرجع بها على الأصيل لأنه ما تحمل
~~بها عن الأصيل ولا أمره الأصيل بهذه الكفالة وثبوت حق الرجوع للكفيل عند
~~الأداء بسبب الأصيل بالكفالة فإنما يرجع على من أمره به وهو الكفيل الأول
~~ثم الكفيل الأول يرجع على الأصيل لان أداء كفيله بأمره بمنزلة أدائه بنفسه
~~ولأنه قد أسقط عن الأصيل مطالبة الطالب بهذا المال بما أداه من مال نفسه
~~إلى الكفيل الآخر فكأنه أسقط ذلك بأدائه إلى الطالب وإن كان كفل عن الذي
~~عليه الأصل رجلان ولم يقل كل واحد منهما كفلت عن صاحبي فان الطالب يطالب كل
~~واحد منهما بالنصف لأنهما التزما المال بعقد واحد فيكون كل واحد منهما
~~ملتزما للنصف كالمشتريين أو المقرين لرجل عليهما بالمال وأيهما أدى النصف
~~لم يرجع على صاحبه بشئ لأنه ما التزم عن صاحبه شيئا إنما التزم عن الأصيل
~~فيكون رجوعه عليه إن كان كفل عنه بأمره فإن لم يؤديا شيئا حتى قالا للطالب
~~PageV20P037
# أينا شئت أخذت بهذا المال أو كل واحد منا كفيل ضامن بها فله أن يأخذ
~~أيهما شاء بجميع المال لأن هذه الزيادة ms5349 ألحقتها بالكفالة الأولى وقد صحت
~~منهما فصارت كالمذكور في أصل الكفالة الأولى أخذ أيهما شاء بجميع المال وان
~~أداه أحدهما رجع على صاحبه بالنصف ليستويا في غرم الكفالة كما استويا في
~~كفالة كل واحد منهما عن صاحبه فان لقي الطالب أحدهما فاشترط ذلك عليه مثل
~~ذلك بأمر صاحبه فهو سواء لان كل واحد منهما كفيل عن صاحبه وعن الأصيل ولا
~~فرق بين أن يكون كفالة كل واحد منهما عن الأصيل ولو كتب ذكر حق على رجل
~~بألف درهم وفلان وفلان كفيلان بهما وأيهما شاء أخذ بها وأقر المطلوب
~~والكفيلان بذلك فهو جائز لان اضافتهما الاقرار إلى المكتوب في ذكر الحق
~~بمنزلة تصريحهما بالمكتوب فان أدى أحد الكفيلين المال رجع على الذي عليه
~~الأصل بجميع المال ان شاء وان شاء رجع على الكفيل الآخر بنصفه ثم يرجعان
~~على الأصيل بجميع المال لان اقرار كل واحد منهم بالمكتوب في الصك بمنزلة
~~أمر الأصيل لهما بالكفالة عنه وأمر كل واحد منهما لصاحبه بالكفالة عنه
~~فثبتت المساواة بينهما في الكفالة بهذا الطريق وإذا كان لرجل على عشرة رهط
~~ألف درهم وجعل كل أربعة كفلاء عن أربعة بجميع المال فهو جائز لما قلنا وله
~~أن يأخذ أي أربعة شاء بالمال كله لأنهم هكذا التزموا بالكفالة فان أخذ
~~واحدا منهم رجع بثلاثمائة وخمسة وعشرين لأنه في المائة أصيل وفى الباقي وهو
~~سبعمائة هو مع ثلاثة نفر كفيل عن الباقين فحظه ربع ذلك وذلك مائتان وخمسة
~~وعشرون وان أخذ اثنين أحدهما بستمائة لأنهما في المائتين أصيلان وفى الباقي
~~وهو ثمانمائة هما مع آخرين كفيلان عن الباقين فحظهما النصف وهو أربعمائة
~~وان أخذ ثلاثمائة منهم أخذهم بثمانمائة وخمسة وعشرين أما مقدار ثلاثمائة
~~بحكم الأصالة فان كل واحد منهما أصيل في مائة والباقي وهو سبعمائة هم مع
~~آخر كفلاء بذلك عن الباقين فعليهم ثلاثة أرباع ذلك وهو خمسمائة وخمسة
~~وعشرون فان أخذ واحدا منهم فأدى ربع الألف فان مائة منها حصته لأنه أصيل
~~فيها والأصيل فيما يؤدى عن نفسه ms5350 لا يرجع على أحد وفى مائة وخمسين هو مؤد عن
~~أصحابه حصة كل واحد منهم من ذلك التسع فان لقيهم جميعا رجع على كل واحد
~~منهم بقدر ذلك من تسعمائة وخمسين ستة عشر وثلثان وان لقي أحدهم رجع أحدهم
~~بستة عشر وثلثين لأنه أدى عنه هذا القدر ويرجع عليه بنصف ما بقي والباقي
~~مائة وثلاثة وثلاثون وثلث نصفه ستة وستون وثلثان يرجع عليه بذلك ليسستويا
~~في غرم الكفالة PageV20P038
# فإنهما مستويان في الكفالة عن الباقين فينبغي أن يستويا في الغرم بسببه
~~أيضا فإذا أدى ذلك إليه ثم لقي الاخر منهما أحد الباقين أخذه بنصف تسع
~~الخمسين والمائة لأنه مع الأول قد أديا عنه التسع فنصفه من ذلك نصف التسع
~~فيرجع عليه أيضا بنصف ثلاثة اتساع ونصف لأنه مع هذا الذي لقيه مستويان في
~~الكفالة فينبغي أن يستويا في الغرم عن السبعة الباقين وهذا قد أدى عنهم
~~ثلاثة اتساع ونصفا فيرجع عليه بنصف ذلك ليستويا في غرم الكفالة فان لقي
~~الأول الأوسط بعد ما قبض هذا رجع عليه بنصف ما أخذه كله للمعنى الذي بينا
~~انهما حين التقيا استويا في غرم الكفالة ثم وصل إلى أحدهما بعد ذلك شئ وأخذ
~~الآخر منه نصفه ليستويا في الغنم أيضا فان لقيا الآخر بعد ذلك وهو الثالث
~~رجعا عليه بتمام ثلاثة اتساع وثلث تسع حصته من ذلك التسع لأنهما تحملاه عنه
~~وتسعان وثلث للمساواة في غرم الكفالة لأنهم مع آخر كفلاء عن الباقين فينبغي
~~أن يستويا في غرم الكفالة (ألا ترى) انهما لو لقيا الثالث معا كان رجوعهما
~~عليه بتمام ثلاثة اتساع وثلث تسع فكذلك إذا أخذ أحدهما منه بعض ذلك ثم
~~لقياه رجعا عليه بذلك وإذا كان لرجل على ثلاثة رهط ألف درهم وبعضهم كفلاء
~~عن بعض بها فأدى أحدهم مائة درهم لم يرجع على صاحبه بشئ لأنه في قدر ثلث
~~المال أصيل فما يؤديه يكون أصيلا فيه فلا يرجع على أحد بشئ إذا كان المؤدى
~~بقدر الثلث أو دونه وان قال إنما أديت ms5351 هذا عن صاحبي أو عن أحدهما لم يكن له
~~ذلك على وجهين أحدهما ان فيما هو أصيل المال ثابت في ذمته وفيما هو كفيل هو
~~مطالب بما في ذمته غيره من المال والمؤدى ماله فيكون ايقاعه من المال الذي
~~عليه ليسقط عنه به أصل المال أولى لان هذا الطريق أقصر فإنه إذا جعل المؤدى
~~من غيره احتاج إلى الرجوع وإذا جعل مؤديا عن نفسه لا يحتاج إلى الرجوع على
~~أحد ولأنه ان جعل المؤدى عن صاحبيه كان لهما أن يقولا أداؤه بالكفالة
~~بأمرنا بمنزلة أدائنا ولو أدينا كان لنا أن نجعل المؤدى عنك فلا يزال يدور
~~هكذا فلهذا جعلناه إلى تمام الثلث مؤديا عن نفسه وهذا بخلاف ما إذا كاتب
~~عبيدا له على ألف درهم على أن كل واحد منهم كفيل ضامن عن الآخرين ثم أدى
~~أحدهم شيئا لا يكون المؤدى عن نفسه خاصة بل يكون عنهم جميعا لان هناك لو
~~جعلنا المؤدى عن المؤدى خاصة لكان يعتق إذا أدى مقدار نصيبه ببراءة ذمته
~~عما عليه من البدل والمولى ما رضى بعتق واحد منهم الا بعد وصول جميع المال
~~إليه ففي جعله عن نفسه يعتبر شرط مذكور في العقد نصا وذلك لا يجوز فلهذا
~~جعلنا PageV20P039
# المؤدى من نصيبهم ولا يوجد مثل ذلك هنا وهذا أيضا بخلاف ما إذا كان المال
~~على واحد فكفل به ثلاثة على أن بعضهم كفلاء عن بعض ثم أدى أحدهم شيئا كان
~~له ان يرجع على صاحبيه بثلثي؟ ما أدى وان شاء رجع على أحدهما بنصف ما أدى
~~لان هناك أصل المال على غيرهم وهم يلتزمون له بالكفالة فكان حالهم في ذلك
~~على السواء ولو رجع على شريكيه بثلثي ما أدى لم يؤد ذلك إلى الدور لأنهما
~~لا يرجعان في ذلك عليه بشئ من ذلك بخلاف ما نحن فيه على ما قدرنا فان أدى
~~زيادة على الثلث كانت الزيادة على صاحبيه نصفين لأنه في الزيادة على الثلث
~~مؤد بحكم الكفالة وهو كفيل عنهما ولو رجع بذلك ms5352 عليهما لم يكن لهما ان يرجعا
~~عليه بشئ لفراغ ذمته عما عليه بأدائه وان أراد أن يجعل الزيادة عن أحدهما
~~دون صاحبه لم يكن له ذلك لان المال واحد وهو دين في الذمة لا يتحقق فيه
~~لتمييز فتلغو نيته عن أحدهما فان لقي أحدهما أخذه بنصيبه من الزيادة وهو
~~النصف لأنه أدى عنه ذلك وبنصف ما أدى عن الآخر أيضا لأنه مع هذا الذي لقيه
~~كفيل عن الآخر بما عليه فينبغي ان يستويا في غرم الكفالة وذلك في أن يرجع
~~عليه بنصف ما أدى عن الآخر وإذا كان لرجل على رجل ألف درهم فكفل بها عنه
~~رجلان على أن يأخذ الطالب أيهما شاء فأدى أحدهما مائة فقال هذه من حصة
~~صاحبي الكفيل معي لم يكن على ما قال ولكنها من جميع المال يرجع على صاحبه
~~بنصفها لان بهذا اللفظ يصير كل واحد منهما مطالبا بجميع المال ويصير كل
~~واحد منهما ضامنا للأصيل عن صاحبه فإذا جعل المؤدى ما أدى عن صاحبه كان
~~لصاحبه ان يجعل ذلك عنه فيؤدى إلى الدور ولكن الوجه فيه أنهما لما استويا
~~في الغرم وذلك في أن يرجع على صاحبه بنصفها وان شاء على الأصيل بجميعها
~~وإذا كان لرجل على رجلين ألف درهم وكل واحد منهما كفيل عن صاحبه فلزم
~~أحدهما فأعطاه بها كفيلا ثم أداها الكفيل فله أن يرجع بها على الذي أمره
~~بالكفالة خاصة لان الذي أمره بالكفالة مستقرض لذمته ابتداء بالتزام
~~المطالبة فيها ولما له بأداء ما التزم وثبوت حق الرجوع للمقرض على المستقرض
~~لا على غيره والغريم الذي لم يأمره بالكفالة لم يستقرض منه شيئا ففي حقه
~~يجعل كأنه لم يأمره أحد بالكفالة فلهذا لا يرجع المؤدى عليه ولكن إذا رجع
~~على الذي أمره بالكفالة فاخذها منه كان للامر ان يرجع على صاحبه بالنصف
~~لأنه صار مؤديا المال بطريق الاستقراض الذي قلنا وقد تم ذلك بأدائه ما
~~استقرض وهو في النصف كان كفيلا بأمره فيرجع عليه بعد الأداء كما لو كان أدى ms5353
~~بنفسه إلى الطالب وان كانا طلبا إليه PageV20P040
# أن يكفل بها عنهما ففعل ولم يشترط عليه ان بعضهم كفلاء عن بعض فأداها
~~الكفيل عنهما رجع على كل واحد منهما بالنصف لأنه لما التزم بالكفالة المال
~~عنهما جملة كان كفيلا عن كل واحد منهما بنصف المال كما هو قصد مطلق الإضافة
~~إلى اثنين وعند الأداء إنما يرجع كل واحد منهما بما كفل عنه ولان كل واحد
~~منهما في النصف أصيل وكفالته عنه إنما تكون فيما هو أصيل فيه ولو كان في
~~الشرط حين كفلوا بعضهم كفلاء عن بعض فأدى الآخر الألف فإن شاء رجع على كل
~~واحد منهما بنصف ما أدى إذا لقياهما وان شاء رجع على أحدهما إذا لقيه
~~بثلاثة أرباع ما أدى أما النصف فلانه كفل به عن هذا الذي لقيه وأداه فيرجع
~~به عليه وأما النصف الآخر فلان المؤدي مع الذي لقيه كفيلان به عن الآخر إذ
~~هو موجب الشرط المذكور في قوله على أن بعضهم كفلاء عن البعض فينبغي أن
~~يستويا في الغرم بسبب هذه الكفالة وذلك في أن يرجع بنصف ذلك ثم إذا لقيا
~~الثالث رجعا عليه بنصف المال لأنهما أديا ذلك عنه بكفالة تلزمه فيكون ذلك
~~بينهما نصفين وإذا كان لرجل على رجل ألف درهم وكل واحد منهما ضامن عن صاحبه
~~بها فأخذ الطالب أحدهما فأعطاه كفيلا بالمال كله ثم أخذ الآخر فأعطاه ذلك
~~الكفيل بالمال ثم أدى الكفيل المال فله أن يرجع على أيهما شاء بالألف كلها
~~لان كل واحد منهما كان مطلوبا بجميع المال والكفيل كفيل عن كل واحد منهما
~~بجميع المال بعقد على حدة فعند الأداء كان حق البيان إليه يجعل أداؤه عن
~~أيهما شاء فيرجع عليه بالكل وهو نظير ما لو كان لرجل على رجل ألف درهم في
~~صك وبه رهن وألف في صك آخر وبه رهن آخر فأدى ألف درهم كان له أن يجعل ذلك
~~عن أي الصكين شاء فيسترد ذلك الرهن فكذلك إذا أدى الكفيل هنا (ألا ترى) أنه
~~بعد ms5354 كفالته عنه لو أدى كان له أن يرجع بالكل عليه فلا يتغير ذلك الحكم
~~بالكفالة عن الثاني ولكن يثبت في حق الثاني ما هو ثابت في حق الأول
~~لاستوائهما في المعنى فإن لم يؤد شيئا حتى لزمهم الطالب فجعل بعضهم كفلاء
~~عن بعض ثم أداها الكفيل ثم أخذ أحدهما رجع عليه بثلاثة أرباع المال لأن هذه
~~الكفالة الأخيرة تنقض ما كان قبلها لان التي كانت قبلها في عقدين مختلفين
~~والكفيل كفيل عن كل واحد منهما بالكل وهذا الثاني عقد واحد وكل واحد منهم
~~فيه كفيل مع صاحبه عن الآخر فاقدامهم على العقد الثاني يكون نقضا منهم لما
~~كان قبله وتمام ذلك العقد كان بهم واليهم نقضه أيضا بمنزلة ما لو باعه شيئا
~~بألف درهم ثم جدد بيعا بألفين PageV20P041
# ينتقض البيع الأول بالبيع الثاني فإذا ثبت هذا صارت هذه المسألة بحالها
~~والمسألة الأولى سواء لان الكفيل الآخر يرجع على أحدهما بنصف ما أدى
~~لكفالته عنه وبنصف النصف الآخر لأنهما مستويان في الكفالة عن الثالث بهذا
~~النصف وإذا كان لرجل على رجل ألف درهم فكفل بها عنه رجلان على أن بعضهم
~~كفيل عن بعض ثم إن الطالب لزم أحد الكفيلين فأعطاه كفيلا بالمال ثم لزم
~~الآخر فأعطاه هذا أيضا كفيلا بالمال ثم أدى الكفيل الآخر فإنه يرجع به على
~~أيهما شاء لان الكفالة عن الكفيلين بمنزلة الكفالة عن الأصيلين وهنا كل
~~واحد من الكفيلين مطالب بجميع المال وقد بينا ان هناك لتفرق العقد في
~~كفالته عنهما له أن يرجع على أيهما شاء بجميع المال فهذا مثله وليس له أن
~~يرجع على الأصيل بشئ لأنه ما أمره بالكفالة عنه ولا يقال أصل المال على
~~الأصيل حتى لو برئ هو برئ الكفيل الآخر وهذا لان الرجوع عليه عند الأداء
~~ليس باعتبار أن أصل المال عليه بل بأمره إياه بالكفالة فإذا لم يأمره
~~بالكفالة لم يكن له حق الرجوع عليه بشئ ولو لم يؤد شيئا حتى أخذ الطالب
~~الكفلاء فجعل بعضهم كفيلا عن بعض ثم ms5355 أدى الآخر المال كان له أن يرجع على
~~أحد الكفيلين بثلاثة أرباع المال لما بينا أن هذه الكفالة تنقض الكفالة
~~الأولى فيكون الحكم لهذه فان قيل هذه الكفالة ينبغي لأحدهما أن يكون رجوعه
~~على الآخر بنصف ما أدى لان واحدا من الثلاثة ليس بأصيل بالمال فيكون بمنزلة
~~ما لو كفل ثلاثة نفر عن الأصيل على أن بعضهم كفلاء عن بعض قلنا هذا ان لو
~~صار الآخر كفيلا عن الأصيل مع الأولين بمنزلة ما لو كفلوا عنه في الابتداء
~~ولم يصر كذلك هنا بل بقي كفيلا عن الأولين وإنما انتقض حكم الكفالة الأولى
~~فيما بينهما وبين الكفيل الآخر لأنه قبل هذا كان كفيلا عن واحد منهما بجميع
~~المال وحده والآن صار كفيلا عن كل واحد منهما بالنصف وهو مع صاحبه في
~~الكفالة عن الآخر بالنصف سواء فلهذا كان رجوعه عليه بثلاثة أرباع ما أدى
~~ولو لم يؤد حتى لقي الكفلاء الثلاثة والذي عليه الأصل فجعل بعضهم كفلاء عن
~~بعض بالمال ثم أدى الكفيل الآخر المال فإنه يرجع على صاحبه بالثلثين وان
~~لقي أحدهما رجع عليه بالنصف لان بهذه الكفالة انتقض ما كان قبلها في حق
~~الكل وقد صار الكفيل الأول والآخر كفيلين عن الأصيل بهذه الكفالة كالأولين
~~فكان هذا بمنزلة ما لو كفل عنه ثلاثة في الابتداء على أن بعضهم كفلاء عن
~~بعض فهناك إذا أدى أحدهم رجع على صاحبيه بثلثي ما أدى وان لقي أحدهما رجع
~~عليه بنصف PageV20P042
# ما أدى فكذلك هنا وكذلك لو أدى المال أحد الكفيلين الأولين رجع على كل
~~واحد منهما بالثلث وعلى أحدهما ان لقيه بالنصف لان الأولين والآخر في هذه
~~الكفالة التي هي ثابتة بينهم الآن سواء وإنما كان الاختلاف بينهم في
~~الكفالة المتقدمة وتلك قد انتقضت وإذا كان لرجل على رجل ألف درهم فكفل بها
~~عنه ثلاثة رهط وبعضهم كفلاء عن بعض بجميع الألف فأدى أحد الكفلاء المال ثم
~~لقي أحدهم فأخذ منه نصف ما أدى ثم إن الأول لقي الذي لم يؤد شيئا ms5356 وأخذ منه
~~خمسين ومائتين فإنهما يؤديان إلى الأوسط مائة وستة وستين وثلثين لأنهم في
~~غرم الكفالة سواء فينبغي أن يكون الغرم على كل واحد منهم بقدر ثلث الألف
~~والأوسط قد غرم خمسمائة فيرد عليه مائة وستة وستين وثلثين حتى يبقى عليه
~~غرم ثلث الألف ولم يتبين كيفية أدائهما هذا المقدار وهو الألف وإنما يؤديان
~~نصفين كل واحد منهما ثلاثة وثمانين وثلثا لان الآخر قد غرم مائتين وخمسين
~~للأول فيدفع إلى الأوسط ثلاثة وثمانين وثلثا حتى يكون الغرم عليه بقدر ثلث
~~الألف والأول قد أوصل إليه سبعمائة وخمسين فيدفع إلى الأوسط ثلاثة وثمانين
~~وثلثا حتى يبقى العائد إليه ثلثا ما أدى ويكون الغرم عليه بقدر ثلث الألف
~~فإذا فعلوا ذلك رجعوا جميعا على الأصيل بالألف بينهم أثلاثا وإذا كان لرجل
~~على رجل ألف درهم فكفل بها رجل ثم إن الكفيل طلب الرجل فضمنها عنه للطالب
~~ثم إن الطالب أخذهم جميعا حتى جعل بعضهم كفلاء عن بعض ثم إن الكفيل الأول
~~أدى المال فإنه يرجع على الكفيل الآخر بنصف المال لان الكفالة الأخيرة نقضت
~~الكفالة الأولى فان موجب الكفالة الأولى الأخير كفيل عن الكفيل الأول دون
~~الأصيل وهو في الكفالة الثانية يصير كفيلا عن الأصيل وعن الكفيل الأول
~~وكذلك موجب الكفالة الأولى ان الكفيل الأول لا يكون كفيلا عن الآخر وفى هذه
~~الكفالة الأخيرة الكفيل الأول يصير كفيلا عن الأخير وإذا انتقضت الكفالة
~~الأولى كان الحكم للأخيرة وهما فيها مستويان في الكفالة عن الأصيل فيرجع
~~المؤدى على صاحبه بنصف ما أدى ليستويا في الغرم بسبب الكفالة ولو كان لرجل
~~على رجلين ألف درهم وكل واحد منهما ضامن بذلك ثم أعطاه أحدهما كفيلا بالمال
~~ثم أخذ الاخر فأعطاه أيضا ذلك الكفيل كفيلا بالمال ثم أدى الكفيل الألف رجع
~~بها على أيهما شاء لأنه كفل كل واحد منهما بجميع المال بعقد على حدة وإن لم
~~يؤد شيئا حتى أخذهم الطالب فجعل بعضهم كفلاء عن بعض بالمال ثم إن الكفيل
~~أدى الألف فإنه يرجع على ms5357 أيهما شاء بثلاثة PageV20P043
# أرباع الألف لأن هذه الكفالة الأخيرة تنقض الكفالة الأولى وفى هذه
~~الكفالة الأخيرة الكفيل يصير متحملا عن كل واحد منهما نصف المال ويكون هو
~~مع الآخر في الكفالة عن الثالث بنصف المال سواء فلهذا رجع عند الأداء على
~~أحدهما بثلاثة أرباع الألف فان لقي الآخر بعد ذلك فأخذ منه مائتين وخمسين
~~كان للذي أدى الثلاثة الأرباع ان يرجع عليه بنصف ما أخذ من هذا الآخر
~~لأنهما قد كانا استويا في غرم الكفالة مع الآخر فينبغي ان يستويا في الغنم
~~وهو المأخوذ من الباقي وإنما تتحقق المساواة في أن يؤدي إليه نصف ذلك ولو
~~لم يؤد الكفيل شيئا ولكن أدى أحد الأولين المال فله ان يرجع على الكفيل
~~بمائتين وخمسين لأنه في نصف المال أصيل مؤد عن نفسه فلا يرجع به على أحد
~~وفى النصف الآخر هو مع الكفيل في الكفالة عن الثالث فيرجع عليه بنصف ذلك
~~ليستويا في غرم الكفالة فان لقي الأول صاحبه الذي كان معه في الألف فأخذ
~~منه مائتين وخمسين أخرى رد على الكفيل نصفها ليستويا في الغنم ثم يتبع هو
~~الكفيل الآخر الأول بمائتين وخمسين أخرى ويقتسمان ذلك نصفين وإذا كان لرجل
~~على رجل ألف درهم فكفل بها عنه رجلان أحدهما مكاتب أو عبد فإنه يجوز على
~~الحر وحده النصف لأنهما لما كفلا جميعا عنه بالمال فقد صار كل واحد منهما
~~كفيلا بالنصف وكفالة المكاتب والعبد غير صحيحة في حال الرق كما لو تفرد بها
~~فتبقي كفالته في نصيبه وهو النصف ولا يقال لما لم تتحقق المزاحمة فينبغي ان
~~يجعل الحر كفيلا بجميع المال لأنا نقول المزاحمة في أصل الكفالة متحققة فان
~~كفالة العبد والمكاتب صحيحة في حق أنفسهما حتى يطالبان بذلك بعد العتق
~~وإنما لا يصح في حق المولى فلهذا كان على الحر نصف المال وعلى العبد
~~والمكاتب النصف بعد العتق ولو كان اشترط أن كل واحد منهما كفيل ضامن عن
~~صاحبه فعتق العبد وأدى المال كله كان له ان يرجع على ms5358 الحر بالنصف ثم يتبعان
~~الذي عليه الأصل فما أدى إلى واحد منهما شركه فيه الآخر لان العبد حين عتق
~~فقد سقط حق المولى والمانع من كفالته قيام حق المولى في ماليته فإذا سقط
~~ذلك كان هذا بمنزلة الكفالة من حرين عن ثالث بهذه الصفة ولو أن ثلاثة نفر
~~كفلوا عن رجل بألف درهم وبعشرة أكرار حنطة ومائة دينار وبعضهم كفلاء ضامنون
~~في ذلك فلقى الطالب أحد الكفلاء فأخذ منه خمسمائة درهم ثم لقي آخر فأخذ منه
~~خمسة أكرار حنطة ثم غاب الطالب والمطلوب ولقى الكفيلان المؤديان الكفيل
~~الثالث وأرادا أخذه بما أديا وأراد كل واحد منهما أخذ صاحبه فالذي أدى
~~PageV20P044
# خمسمائة يرجع على صاحبيه بثلثيها لأنهم في الكفالة بالألف مستوون فينبغي
~~ان يستووا في الغرم بسببها وذلك في أن يرجع بثلثي ما أدى عن صاحبيه على كل
~~واحد منهما بمائة وستة وستين وثلثين وللذي أدى الطعام ان يرجع على صاحبيه
~~بثلثي الطعام لهذا المعنى أيضا ولا يصير البعض قصاصا لان الجنس مختلف
~~والمقاصة بين الدينين عند اتحاد جنسهما وصفتهما لا عند الاختلاف ولو التقى
~~هذان المؤديان ولم يلقيا الثالث فلكل واحد منهما ان يرجع على صاحبه بنصف ما
~~أدى ليستويا في الغرم بسبب الكفالة وكذلك لو التقوا جميعا كان لكل واحد
~~منهما أن يأخذ صاحبه بنصف ما أدى ليستويا في الغرم ثم يتبعان جميعا الذي لم
~~يؤد شيئا بثلث ما أداه كل واحد منهما فان لقيه أحدهما كان له أن يأخذه بنصف
~~الغرم الذي حصل عليه يوم يلقاه ليستويا في الغرم بسبب الكفالة فان لقي
~~الثالث أحد هذين رجع عليه بنصف الفضل بثلث ما أدى كل واحد منهما فيرجع
~~أكثرهما أداء على أقلهما أداء بنصف الفضل للحرف الذي قلنا وعليه يدور تخريج
~~هذه المسائل في أنهما لما استويا في الكفالة ينبغي أن يستويا في الغرم
~~بسببها وإذا كفل رجل لرجل عن رجل بمال عليه فأداه الكفيل ثم لقي المكفول
~~عنه فجحد أن يكون أمره بالكفالة أو أن يكون لفلان الطالب ms5359 عليه شئ فأقام
~~الكفيل البينة ان لفلان على فلان ألف درهم وان فلانا هذا قد أمره فضمنها
~~لفلان وانه قد أداها لفلان إلى فلان فان القاضي يقبل ذلك منه ويقضى بالمال
~~على المكفول عنه لأنه يدعى لنفسه عليه مالا بسبب وهو لا يتوصل إلى اتيان
~~ذلك الا باثبات سبب بينه وبين الغائب وهو أداء المال إليه فينصب الحاضر
~~خصما عن الغائب كمن ادعى عينا في يد انسان انها له اشتراها مع فلان الغائب
~~وأقام البينة على ذلك فان القاضي يقضى ببينته على ذلك بهذا الطريق حتى إذا
~~حضر الغائب فجحد أن يكون باعه لم يكلف المدعى إعادة البينة عليه فكذلك هنا
~~إذا حضر المكفول له وجحد أن يكون قبض شيئا من الكفيل لم يكلف الكفيل إعادة
~~البينة وكان الحكم عليه بوصول حقه إليه ماضيا وهذا لان الأسباب مطلوبة
~~لاحكامها فمن يكون خصما في اثبات الحكم عليه يكون خصما في اثبات سبب الحكم
~~عليه أيضا ورجوع الكفيل على الأصيل لا يكون الا بأمره إياه بكفالة وأدائه
~~إلى الطالب بعد الكفالة فما يكون المكفول عنه خصما لكفيل في اثبات الامر
~~عليه يكون خصما في اثبات الأداء إلى الطالب عليه والقضاء بالبينة على
~~الحاضر يكون نافذا عليه وعلى الغائب جميعا وذكر في اختلاف زفر ويعقوب
~~رحمهما PageV20P045
# الله أن لرجل إذا غاب امرأته فأتاها رجل وأخبرها ان زوجها قد أبانها
~~ووكله ان يزوجها منه ويضمن المهر ففعلت ذلك ثم رجع الزوج وأنكر أن يكون
~~طلقها وأن يكون أمر هذا الرجل بشئ فالقول قوله وليس للمرأة على الكفيل شئ
~~في قول أبى يوسف رحمه الله لان الطلاق لما لم يثبت كان العقد الثاني باطلا
~~والكفالة المثبتة عليه كذلك بمنزلة أحد الوارثين وإذا أقر لمعروف نسب انه
~~أخوه لم يشاركه في الميراث وعلى قول زفر رحمه الله ترجع هي على الكفيل
~~بالمال لان الكفيل مقر بصحة العقد الثاني ووجوب المال عليه بسبب الكفالة
~~واقراره حجة في حقه فلو أقام الكفيل البينة على الزوج بما أدى من ms5360 الطلاق
~~وتوكيله إياه بالعقد الثاني والكفالة قبلت بينته بذلك وكان لها ان ترجع
~~بالمال على الكفيل ثم يرجع الكفيل على الزوج وإن شاءت رجعت على الزوج
~~للمعنى الذي قلنا إن الكفيل لا يتمكن من الرجوع على الزوج الا باثبات هذه
~~الأشياء عليه فصار خصما في ذلك كله والله أعلم وأحكم (باب الكفالة على أن
~~المكفول عنه برئ) (قال رحمه الله) وإذا كان لرجل على رجل مال فضمنه له على
~~ابراء الذي عليه الأصل فهو جائز والكفيل ضامن للمال ولا يأخذ الطالب
~~المكفول عنه بشئ لأنهما أتيا بمعنى الحوالة وإن لم يصرحا بلفظها ولا لفاظ
~~قوالب المعاني والمقصود هو المعنى دون اللفظ كان العقد الذي جرى بينهما
~~حوالة لتصريحهما بموجب الحوالة كمن يقول لغيره ملكتك هذا الشئ بألف درهم
~~فيكون بيعا وإن لم يصرح بلفظ البيع والكفالة والحوالة يتقاربان من حيث إن
~~كل واحد منهما إقراض للذمة والتزام على قصد التوثق فكما أنه لو شرط في
~~الحوالة ان يطالب بالمال أيهما شاء كانت الكفالة فإذا شرط في الكفالة أن
~~يكون الأصيل بريئا كانت الحوالة وقوله ضمنت والى وعلى بمنزلة قوله كفلت إذا
~~شرط براءة الأصيل في ذلك كله كانت حوالة بناء على أصلنا أن الحوالة توجب
~~براءة المحيل وقد بينا هذه المسألة ولو ثوى المال على المحتال عليه عاد حق
~~الطالب إلى المحيل وللثوى أسباب فمن ذلك أن يجحد المحتال عليه ويحلف على
~~ذلك وليس للطالب بينة لأنه يتعذر على الطالب الوصول إلى حقه من جهة المحتال
~~عليه على التأبيد وهذا أبلغ أسباب الثوى كالدرة الواقعة في البحر والعبد
~~الآبق ونحو ذلك ومن ذلك أن يموت المحتال عليه مفلسا فيتحقق به الثوى عندنا
~~وعلى قول الشافعي رحمه الله لا يعود المال إلى ذمة PageV20P046
# المحيل وعلى قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله يقول بان الحوالة تبرئ
~~المحيل براءة مطلقة فلا يعود المال إليه بحال كما لو برئ بالابراء (وبيان
~~الوصف) انه لا يطالب بالمال ولا بشئ يشبهه وهذا موجب البراءة المطلقة
~~وتقريره ms5361 من وجهين (أحدهما) ان الحوالة ليست بمعاوضة لان معاوضة الذمة
~~بالذمة والدين بالدين باطلة فإذا لم يكن ما وجب في ذمة المحتال عليه عوضا
~~عما في ذمة المحيل لم يكن تعذر الوصول إليه مبنيا على حق الرجوع له على
~~المحيل بل بالحوالة يصير كالقابض من المحيل والمقرض من المحتال عليه لأنه
~~لا يتحقق اسقاط المال على المحيل وايجابه على المحتال عليه معاوضة الا بهذا
~~الطريق أو يجعل ما في ذمة المحتال عليه كأنه عين ما كان في ذمة المحيل تحول
~~من ذلك المحل إلى هذا المحل حكما هو قضية لفظة الحوالة وفوات الشئ من المحل
~~الذي تحول إليه لا يكون سببا لعوده إلى المحل الأول بل فواته عن المحل الذي
~~تحول إليه كفواته في المحل الأول وذلك يكون على الطالب لا غير وعند الحوالة
~~المحتال له بالخيار بين ان يقبل فيثبت حقه في ذمة المحتال عليه وبين ان
~~يأتي فيكون حقه في ذمة المحيل والمخير بين الشيئين إذا اختار أحدهما يتعين
~~ذلك عليه وهو لا يعود إلى المحل الأول بعد ذلك قط كالغاصب الأول مع الثاني
~~إذا اختار المغصوب منه تضمين أحدهما ثم ثوى عليه لم يرجع على الآخر بشئ
~~والمولى إذا عتق عبده المديون واختار الغرماء استسعاء العبد ثم ثوى ذلك
~~عليه لم يرجعوا على المولي بشئ من الضمان * وحجتنا في ذلك حديث عثمان رضي
~~الله عنه موقوفا عليه ومرفوعا في المحتال عليه يموت مفلسا قال يعود الدين
~~إلى ذمة المحيل لا ثوى على مال امرئ مسلم والمعنى فيه أن هذه براءة بالنقل
~~فإذا لم يسلم له حقه من المحيل الذي انتقل إليه يعود حقه إلى المحل الذي
~~انتقل حقه عنه كما لو اشترى بالدين شيئا أو صالح من الدين على عين (وبيان
~~الوصف) ان حق الطالب كان في ذمة المحيل فنقله إلى ذمة المحتال عليه بالحق
~~الذي له كما له أن ينقله إلى العين بالشراء ثم هناك إذا هلكت العين قبل
~~القبض عاد حقه في الدين كما كان ms5362 فكذلك هنا وكما أن ذلك السبب محتمل الفسخ
~~فهذا السبب محتمل للفسخ حتى لو تراضيا على فسخ الحوالة انفسخت (وتقريره) ان
~~ما في ذمة المحتال عليه ليس بعوض كما كان في ذمة المحيل كما قاله الخصم ولا
~~هو واجب بطريق الاقراض كما زعم هو لان القبض يكون بالمال لا بالذمة
~~والحوالة التزام في الذمة فلا يمكن ان يجعل به قابضا ولأنه يثبت في ذمة
~~المحتال عليه على الوجه الذي كان في ذمة المحيل حتى لو كان بدل صرف أو سلم
~~لا يجوز الاستبدال PageV20P047
# به مع المحتال عليه كما لا يجوز مع المحيل ويبطل عقد الصرف والسلم
~~بافتراق المتعاقدين قبل القبض من المحتال عليه ولو صار بالحوالة قابضا ثم
~~مقرضا لا تثبت فيه هذه الأحكام ولا يمكن أن يجعل كأن عين ذلك المال تحولت
~~من ذمة إلى ذمة لان الشئ إنما يقدر حكما إذا تصور حقيقة وليس في الذمة شئ
~~يحتمل التحول فلم يبق الطريق فيه الا جعل الذمة الثانية خلفا عن الذمة
~~الأولى في ثبوت الحق فيها كما في حوالة الفراش المكان الثاني يكون خلفا عن
~~المكان الأول ويكون الثابت في المكان الثاني عين ما كان في المكان الأول
~~فإذا كان الطريق هذا فنقول إنما رضى الطالب بهذه الخلافة على قصد التوثق
~~لحقه فيكون رضاه بشرط أن يسلم له في ماله في الذمة الثانية فإذا لم يسلم
~~فقد انعدم رضاه فيعود المال إلى المحل الأول كما كان بمنزلة ما لو اشترى به
~~عينا الا ان هناك المحل الذي هو خلف في يد الغريم فكان مطالبا بتسليمه وهنا
~~المحل الذي هو حق ليس في يد الغريم فلم يكن هو مطالبا بشئ ولكنه ليس في يد
~~الطالب أيضا فلم يصر قابضا لحقه ولا يدخل في ضمانه فلا يكون الثواء عليه
~~وبه فارق الغاصب الأول مع الثاني والمولى مع العبد فان احدى الذمتين هناك
~~ليست بخلف عن الأخرى ولكن صاحب الحق كان مخيرا ابتداء والمخير بين الشيئين
~~إذا اختار أحدهما تعين ذلك عليه ms5363 وعلى هذا الأصل قال أبو يوسف ومحمد رحمهما
~~الله إذا فلسه الحاكم عاد الدين إلى ذمة المحيل لان رضاه بالخلافة كان بشرط
~~السلامة فإذا لم يسلم عاد الحق إلى المحل الأول ولا معتبر ببقاء المحل
~~الثاني حقيقة كالعبد المشترى بالدين إذا أبق واختار الطالب فسخ العقد عاد
~~حقه كما كان * توضيحه أن الذمة تتعيب بالافلاس أما عندهما حكما فمن حيث إن
~~التفليس والحجر يتحقق من حيث العادة وهذا ظاهر فان الناس يعدون الذمة
~~المفلسة معيبة حتى يعدون الحق فيها ثاويا وكما أن فوات المحل موجب انفساخ
~~السبب فتعيبه مثبت حق الفسخ كما إذا تعيب المشترى بالدين قبل القبض والأصل
~~فيه قوله صلى الله عليه وسلم من أحيل علي ملئ فليتبع فقد قيد الامر
~~بالاتباع بشرط ملاء المحتال عليه فلا يكون مأمورا بالاتباع بدون هذا الشرط
~~وأبو حنيفة رحمه الله يقول الافلاس لا يتحقق لان المال غاد ورائح فقد يصبح
~~الرجل فقيرا ويمسى غنيا ثم عود المال إلى المحيل الثوى لا يتعذر به
~~الاستيفاء (ألا ترى) انه لو تعذر استيفاؤه من المحتال عليه لعيبه لم يرجع
~~على المحيل بشئ ولا تصور للثوى في الدين حقيقة وإنما يكون ذلك حكما بخروج
~~محله من أن يكون صالحا للالتزام وبعد الافلاس الذمة في صلاحيتها للالتزام
~~PageV20P048
# كما كانت من قبل فلا يتحقق التوى ولا العيب بهذا السبب بخلاف ما لو كان
~~بعد الموت مفلسا لان الذمة خرجت من أن تكون محلا صالحا للالتزام فيثبت
~~التوى بهذا الطريق حكما وأما ذات المحتال عليه فقال الطالب لم يترك شيئا
~~وقال المطلوب قد ترك وفاء فالقول قول الطالب مع يمينه على علمه لأنه متمسك
~~بالأصل وهو العسرة ولأنه بالحوالة لم يدخل في ملك المحتال عليه ولو كان وهو
~~حي يزعم أنه مفلس فالقول قوله فكذلك بعد موته إذا زعم الطالب انه مفلس
~~فالقول قوله مع يمينه على علمه * توضيحه ان ذمته بالموت خرجت من أن تكون
~~محلا صالحا للالتزام وبه يتحقق التوى إلا أن يكون هناك مال يخلف ms5364 الذمة في
~~ثبوت حق الطالب فيه فالمطلوب يدعى هذا الخلف والطالب منكر لذلك فجعلنا
~~القول قوله لهذا ولو كفل بالمال من غير شرط البراءة ثم إن الطالب أبرأ الذي
~~عليه الأصل من المال بعد الكفالة برئا جميعا لان ابراء الكفيل اسقاط لأصل
~~الدين وذلك موجب لبراءة الكفيل ضرورة فكما أن الكفالة لا تصح الا باعتبار
~~مال واجب في ذمة الأصيل فكذلك لا تبقى بعد سقوط المال عن ذمة الأصيل
~~بالابراء وهذا بخلاف ما لو كانت الكفالة بشرط الأصل لان ذلك صار عبارة عن
~~الحوالة واللفظ إذا جعل عبارة عن غيره مجازا سقط اعتبار حقيقته في نفسه *
~~توضيح الفرق ان الكفالة بشرط براءة الأصيل لا تكون اسقاطا لان أصل الدين
~~يكون تحويلا إلى ذمة الكفيل بالطريق الذي قلنا فأما ابراء الأصيل بعد
~~الكفالة فيكون اسقاطا لأصل الدين والمطالبة تنبنى على وجوب أصل الدين فكما
~~لا يبقى على الأصيل مطالبة بعد الاسقاط فكذلك على الكفيل والدليل على الفرق
~~ما أشار إليه وهو ان الصبي التاجر إذا كان له على رجل مال فضمنه له آخر على
~~أن أبرأ الأول أو كان عليه مال لرجل فضمنه لآخر بأمر صاحبه على أن أبرأ
~~المكفول له فهو جائز ولو كان هذا اسقاطا لأصل الحق عن الأصيل ما ملك الصبي
~~التاجر فيما له على غيره كابراء الأصيل بعد الكفالة ولو كان هذا من المحتال
~~عليه التزاما للمال في ذمته ابتداء ما ملكه الصبي التاجر فيما عليه وبهذا
~~الفصل يتبين الفرق وكذلك في الصرف ورأس مال السلم الحوالة تصح والكفالة
~~بشرط براءة الأصيل تصح ولا يبطل به عقد السلم بخلاف ما إذا أبرأ الأصيل بعد
~~الكفالة فقبله الأصيل حيث يبطل به عقد السلم ولو قال لرجل آخر ما أقر لك به
~~فلان من شئ فهو علي فقامت عليه بينة انه أقر بعد الكفالة بألف درهم لزم
~~الكفيل الألف لان الثابت من اقراره بالبينة كالثابت بالمعاينة وان شهدوا
~~انه أقر بذلك قبل PageV20P049
# الكفالة لم يلزم الكفيل شئ لان هذا ms5365 اللفظ وإن كان في صورة الماضي فالمراد
~~به المستقبل عادة فلا يصير به ملتزما لما سبق الاقرار به على العقد وإنما
~~يكون ملتزما لما يقر به بعد العقد بمنزلة قوله ما يقر لك كما أن قوله ما
~~ذاب لك في معنى ما يذوب فهذا قياسه والله أعلم (باب ضمان ما يبايع به
~~الرجل) (قال رحمه الله) وإذا قال الرجل لرجل بايع فلانا فما بايعته به من
~~شئ فهو على فهو جائز على ما قال لأنه أضاف الكفالة إلى سبب وجوب المال على
~~الأصيل وقد بينا ان ذلك صحيح والجهالة في المكفول به لا تمنع صحة الكفالة
~~لكونها مبنية على التوسع ولان جهالة عينها لا تبطل شيئا من العقود وإنما
~~الجهالة المفضية إلى المنازعة هي التي تؤثر في العقود وهذه الجهالة لا تفضى
~~إلى المنازعة لان توجه المطالبة على الكفيل بعد المبايعة وعند ذلك ما بايعه
~~به معلوم ويستوى أن وقت لذلك وقتا أو لم يوقت إلا أن في الموقت يراعي وجود
~~المبايعة في ذلك الوقت حتى إذا قال ما بايعته به اليوم فباعه غدا لا يجب
~~على الكفيل شئ من ذلك لان هذا التقييد مفيد في حق الكفيل ولكن إذا كرر
~~مبايعته في اليوم فذلك كله على الكفيل لان حرف ما يوجب العموم وإذا لم يوقت
~~فذلك على جميع العمر وإذا بايعته مرة بعد مرة فذلك كله على الكفيل ولا يخرج
~~نفسه من الكفالة لوجود الحرف الموجب للتعميم في كلامه ويستوى ان بايعه
~~بالنقود أو بغير النقود لأنه قال ما بايعته به من شئ وهو يجمع كل ذلك فان
~~قال الطالب بعته شيئا بألف درهم وقبضه منى فأقر به المطلوب وجحد الكفيل ففي
~~القياس لا يؤخذ الكفيل بشئ حتى تقوم البينة على أنه بايعه بعد الكفالة وقد
~~روى أسد بن عمرو عن أبي حنيفة رحمه الله انه أخذ بالقياس ووجه ذلك أن وجوب
~~المال على الكفيل ناشئ عن مبايعته بعد الكفالة وذلك لا يظهر في حقه باقرار
~~المطلوب لان قوله ms5366 حجة عليه لا على الكفيل ولو أنكرا جميعا يعنى المطلوب
~~والكفيل لم يكن على كل واحد منهما شئ فإذا أقر به المطلوب لزمه دون الكفيل
~~لان الثبوت بحسب الحجة فإذا قامت البينة ثبت في حقهما لان البينة حجة
~~عليهما ولكن استحسن فقال الكفيل ضامن للمال لان المطلوب مع الطالب تصادقا
~~على المبايعة في حال يملكان انشاءها فإنهما لو أنشأ المبايعة لزم ذلك
~~الكفيل ومن أقر بما لا يملك انشاءه يكون مقبول الاقرار في حق الغير لانتفاء
~~التهمة بمنزلة التوكيل قبل العزل إذا أقر بالبيع والمطلق قبل انقضاء
~~PageV20P050
# العدة إذا أقر بالرجعة * توضيحه انهما ان كانا صادقين فيما أقرا به من
~~المبايعة فقد تحقق السبب في حق الكفيل وان كانا كاذبين فتصادقهما بمنزلة
~~انشاء المبايعة فيلزم الكفيل أيضا (ألا ترى) انه لو كان قال ما لزمه لك من
~~شئ فانا ضامن به لزمه ما أقر به المكفول عنه بهذا الطريق وعلى هذا لو قال
~~بعه ما بينك وبين ألف درهم وما بعته من شئ فهو على إلى ألف درهم فباعه
~~متاعا بخمسمائة ثم باعه حنطة بخمسمائة لزم الكفيل المالان جميعا وان باعه
~~متاعا آخر بعد ذلك لم يلزم الكفيل من ذلك شئ لأنه قيد الكفالة بمقدار الألف
~~فلا تلزمه الزيادة على ذلك ولو قال إذا بعته شيئا فهو على فباعه متاعا بألف
~~درهم ثم باعه بعد ذلك خادما بألف درهم لزم الكفيل الأول دون الثاني لان
~~كلمة إذا لا تقتضي العموم ولا التكرار وإنما تتناول المبايعة مرة فبوجود
~~ذلك تنتهي الكفالة بخلاف ما لو قال كلما بايعته بيعا فانا ضامن بثمنه لان
~~كلمة كلما تقتضي التكرار فيصير هو بهذا اللفظ ملتزما يجب بمبايعته مرة بعد
~~مرة ولو قال بعه ولم يزد على هذا فباعه لم يلزم الآمر شئ لأنه مشير عليه
~~وليس بضامن وكذلك لو قال أقرضه ولو قال متى بعته بيعا فانا ضامن لثمنه أو
~~ان بعته بيعا فباعه متاعا في صفقتين كل صفقة بخمسمائة ضمن الكفيل الأول
~~منهما لما ms5367 بينا انه ليس في لفظه ما يقتضى التكرار لان كلمة ان للشرط وكلمة
~~متى للوقت بمنزلة كلمة إذا ولو قال ما بايعته من زطي فهو على فباعه ثوبا
~~يهوديا أو حنطة لم يلزم الكفيل من ذلك شئ لأنه قيد الكفالة بمبايعته من
~~الزطي خاصة فلا يتناول غيرها وكذلك لو قال ما أقرضته فهو على فباعه متاعا
~~أو قال ما بايعته فهو على فأقرضه شيئا لم يلزم الكفيل من ذلك شئ لأنه قيد
~~الكفالة بسبب فلا تتناول شيئا آخر والمبايعة غير الاقراض (ألا ترى) ان
~~المبايعة تصح ممن لا يصح منه الاقراض كالأب والوصي ولو قال ما داينته اليوم
~~من شئ فهو على لزمه القرض وثمن المبيع لان اسم المداينة يتناول الكل فإنه
~~عبارة عن سبب وجوب الدين (ألا ترى) ان الآمر بالكتابة والسهود جاء به اسم
~~المداينة وعلم الكل فلو رجع الكفيل عن هذا الضمان قبل أن يبايعه ونهاه عن
~~مبايعته ثم بايعه بعد ذلك لم يلزم الكفيل شئ لان لزوم الكفالة بعد وجوب
~~المبايعة وتوجه المطالبة على الكفيل فاما قبل ذلك فهو غير مطلوب بشئ ولا
~~ملتزم في ذمته شيئا فيصح رجوعه * توضيحه ان بعد المبايعة إنما أوجبنا المال
~~على الكفيل دفعا للغرر عن الطالب لأنه يقول إنما عقدت في المبايعة معه
~~كفالة هذا الرجل وقد اندفع هذا الغرور حين نهاه عن المبايعة ولو قال ما
~~بايعته اليوم من شئ فهو PageV20P051
# لك على ثم جحد الكفيل والمكفول له المبايعة وأقام الطالب البينة على
~~أحدهما انه قد باع المكفول له ذلك اليوم متاعا بألف درهم لزمهما جميعا ذلك
~~المال أيهما كان حضر لان الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة والمال الذي
~~يطالبان به واحد فينصب الحاضر منهما خصما فيكون حضور أحدهما كحضورهما فلا
~~يكلف إعادة البينة عند حضور الآخر إذا كان القاضي هو الأول لأنه عالم بسبب
~~وجوب المال على الذي حضر إذ هو باشر القضاء به على الأول وعلمه يغنى الطالب
~~عن إعادة البينة ولو قال من بايع فلانا اليوم ببيع ms5368 فهو على فباعه غير واحد
~~لم يلزم الكفيل شئ لان المكفول له مجهول وجهالة المكفول له تمنع صحة
~~الكفالة كجهالة المقر له فإنه لو قال لواحد من الناس على شئ كان اقراره
~~باطلا ولو قال لقوم خاصة ما بايعتموه أنتم وغيركم فهو على كان عليه ما يبيع
~~به أولئك القوم ولا يلزمه ما بايع غيرهم لان في حقهم المكفول له معلوم فصحت
~~الكفالة وفى حق غيرهم هو مجهول فلا تصح الكفالة ولكن ضم المجهول إلى
~~المعلوم لا يمنع صحة الكفالة في حق المعلوم لان ما يلتزمه لواحد بالكفالة
~~منفصل عما يلتزمه للآخر ولو اذن لعبده في التجارة وقال لرجل ما بايعت به
~~عبدي من شئ أبدا فهو على أو لم يقل أبدا فهو سواء ولزمه كل بيع بايعه به
~~لان التزام المولى من عبده بحكم الكفالة صحيح كما يصح من الحر وقد بيناه
~~فيما سبق وكذلك لو قال كل ما بايعته أو الذي بايعته بخلاف ما لو قال إذا
~~بايعته أو ان بايعته فهذا على الأول خاصة وقد بينا الفرق بينهما في الحر
~~فكذلك في العبد ولو قال ما بايعت فلانا من شئ فهو على فأسلم إليه دراهم في
~~طعام أو باعه شعيرا بزيت فذلك كله على الكفيل لأنه قد باعه فان السلم نوع
~~بيع ولهذا قال أبو حنيفة رحمه الله إذا وكله بثوب يبيعه فأسلمه في طعام جاز
~~على الموكل وعندهما لا يجوز لان السلم غير البيع بل إن مطلق التوكيل بالبيع
~~ينصرف إلى البيع بالنقود والله أعلم بالصواب (باب الحوالة) (قال رحمه الله)
~~ذكر عن شريح رحمه الله أنه قال في الحوالة إذا أفلس فلا توى على مال امرئ
~~مسلم يريد به ان مال الطالب يعود فدليلهما ان بمجرد الافلاس تبطل الحوالة
~~قال وقال أبو حنيفة رحمه الله إذا كان لرجل على رجل ألف درهم فأحاله بها
~~فقد برئ الأول منهما وقد بينا اختلاف العلماء رحمهم الله فيه ووجه الفرق
~~بين الكفالة والحوالة (ففي الكتاب) PageV20P052
# أشار إلى حروف ms5369 فإنك لا تكتب ذكر حق فلان بن فلان ان له على فلان ألف درهم
~~وقد أحاله بها على فلان فان هذا لا يحسن في الكتاب ولا في الكلام وكيف يكون
~~عليه وقد حولها عنه إلى غيره ويحسن في الضمان أن يقول لفلان على فلان ألف
~~درهم وقد ضمنها عنه فلان (ثم وجوه التوى) قد بيناها فما سبق (والجواب) بين
~~الأجانب والأقارب في جميع أصناف الديون من التجارات والمهر والجنايات وغير
~~ذلك جائز لأنه تحويل الحق من الذمة الأولى إلى الذمة الثانية فيستدعى وجوب
~~الحق في الذمة الأولى ليصح التحويل ولو أن المحتال عليه أحاله بالمال على
~~غيره كان جائزا لأنه لما تحول المال إليه بالحوالة التحق بما كان واجبا
~~عليه في الأصل وكما يصح التحويل من الذمة الأولى إلى ذمته يصح التحويل من
~~ذمته إلى ذمة أخرى بالحوالة وليس للمحتال عليه أن يأخذ الأصيل بالمال قبل
~~أن يؤديه ولكن يعامله بحسب ما يعامل به من الملازمة والحبس كما بيناه في
~~فصل الكفيل (وفى هذا نوع اشكال) فان في الكفالة مطالبة الطالب على الأصيل
~~باقية فلا تتوجه عليه مطالبة الكفيل ما لم يؤد وبعد الحوالة لا تبقى مطالبة
~~المال على الأصيل فينبغي ان تتوجه عليه مطالبة المحتال عليه كالوكيل
~~بالشراء يطالب الموكل قبل أن يؤدى ولكنا نقول ما سقطت مطالبة الطالب عن
~~المحيل على الثبات بل يؤخر ذلك على المحتال عليه مفلسا فكان من هذا الوجه
~~بمعنى التأجيل أو لما كانت المطالبة بعرض ان يتوجه عليه جعل كالمتوجه في
~~الحال بمعنى الكفالة من هذا الوجه بخلاف الوكيل فإنه ليس للبائع على الموكل
~~مطالبة بالثمن لا في الحال ولا في ثاني الحال بل مطالبته مقصورة على الوكيل
~~فكان للوكيل ان يرجع على الموكل ولو قضى المحيل المحتال عليه المال قبل أن
~~يؤديه فعمل به وربح كان ربحه له لأنه بنفس الحوالة قد استوجب المحتال عليه
~~على المحيل ولكنه مؤجل لأدائه ومن استعجل الدين المؤجل وتصرف فيه وربح كان
~~الربح له لأنه استربح ms5370 على ملك صحيح ولو كان لرجل على رجل ألف درهم فأحاله
~~بها على آخر فقضاها إياه المحتال عليه فلما أراد الرجوع على الأصيل قال
~~الأصيل كانت لي عليك وقال المحتال عليه ما كان لك على شئ فإنه يقضى للمحتال
~~عليه على الأصيل بالمال لان السبب الموجب للمال له على الأصيل ظاهر وهو
~~قبوله الحوالة بأمره وأدائه والمحيل يدعى لنفسه دينا على المحتال عليه
~~ليجعل ما عليه قصاصا بذلك الدين ولم يظهر سبب ما يدعيه والمحتال عليه لذلك
~~منكر فالقول قوله وليس في قبول الحوالة عنه اقرار بوجوب المال للمحيل عليه
~~PageV20P053
# فان الحوالة قد تكون مقيدة بما للمحيل على المحتال عليه وقد تكون مطلقة
~~بل حقيقة الحوالة هي المطلقة فاما المقيدة من وجه فتوكيل بالأداء والقبض
~~عرفنا أنه لم يوجد منه دلالة الاقرار بوجوب المال للمحيل عليه وكان القول
~~قوله في الانكار ولو كان لرجل على رجلين ألف درهم وكل واحد منهما كفيل عن
~~صاحبه فأحاله أحدهما على رجل بألف درهم على أن أبرأه فللطالب أن يأخذ
~~المحتال عليه بالألف لأنه التزمه بالحوالة والمحيل كان أصيلا في النصف
~~الأول كفيلا في النصف الثاني والحوالة بكل واحد منهما صحيحة وان شاء أخذ
~~الذي لم يحله بخمسمائة لان المحيل في هذه الخمسمائة كان كفيلا وقد برئ
~~بالحوالة من غير أداء وقد بينا أن براءة الكفيل لا توجب براءة الأصيل فان
~~أداها المحتال عليه رجع بها على المحيل دون صاحبه لأنه هو الذي أمره بقبول
~~الحوالة ورجوعه بذلك فان أداها المحيل رجع بنصفها على صاحبه لأنه كان كفيلا
~~عنه وأداء المحتال عليه بأمره كأدائه أداؤه بنفسه والى المحتال عليه كأدائه
~~إلى الطالب له ولو أدى إلى الطالب رجع بنفسها على صاحبه فكذلك هنا ولو كان
~~لرجل على رجل ألف درهم فأحاله بها على رجلين فله أن يأخذ كل واحد منهما
~~بنصفها لأنهما أضافا الحوالة في جميع ذلك المال إليهما إضافة على السواء
~~فيقسم عليهما انقساما على السواء وقد بينا في الكفالة نظيره فان اشترط ms5371 ان
~~كل واحد منهما كفيل عن صاحبه أخذ بالألف أيهما شاء لان كل واحد منهما التزم
~~بجميع المال هنا في النصف عن الأصيل وفى النصف الآخر عن صاحبه بالكفالة
~~فإذا أداها رجع على صاحبه بالنصف ليستويا في الغرم الثابت بسبب هذه الحوالة
~~كما استويا في أصل الالتزام ولو كان لرجل على مكاتب مال فأحاله المكاتب به
~~على رجل عليه مال فهو جائز لان هذا أمر من المكاتب به على رجل له عليه مال
~~فهو جائز لان هذا أمر من المكاتب للطالب في أن يقبض ماله من غريمه له أولا
~~ثم لنفسه وأمر للغريم بأن يؤدى ما عليه إلى الطالب وذلك صحيح من المكاتب
~~وهذا التكلف غير محتاج إليه في هذا الفصل فان المكاتب لو أحال الطالب حوالة
~~مطلقة يجوز فكذلك الحوالة من المكاتب المقيدة وإنما يحتاج إليه في الفصل
~~الثاني وهو ما إذا كان المكاتب هو المحتال عليه لان قبول الحوالة من
~~المكاتب مطلقا لا يجوز بمنزلة الكفالة ولكن يجوز مقيدا بالمال الذي عليه
~~لأنه لا فرق في حقه بين أن يؤدى ذلك المال إلى المحيل أو إلى المحتال
~~والعبد التاجر والصبي التاجر في هذا كالمكاتب وكذلك لو كان المال على رجلين
~~كل واحد منهما كفيل عن صاحبه فأحالاه على PageV20P054
# واحد جازت الحوالة منهما كما تجوز من الواحد إذا كان مطلوبا بالمال وكذلك
~~الوصي يحتال بدين اليتيم على رجل أملا من غريمه الأول فاحتال بذلك فهو جائز
~~لان في هذا قربان ماله بالأحسن فان حياة الدين بملاءة ذمة من عليه وفى قبول
~~الحوالة على من هو أملا إظهار للزيادة في حقه وتيسر الوصول إلى ماله وكان
~~ذلك منهما نظرا من حقه والله أعلم (باب الأمر بنقد المال) (قال رحمه الله)
~~وإذا أمر رجل رجلا بأن ينقد عنه فلانا ألف درهم فنقدها رجع بها على الآمر
~~لان هذا من الآمر استقراض من المأمور وانه لا يتحقق نقده عنه الا بعد أن
~~يكون المنقود ملكا له ولا يصير ملكا له بالاستقراض منه ms5372 فكأنه استقرض منه
~~الألف ووكل صاحب دينه بأن يقبض له ذلك أولا ثم لنفسه ولأنه أمره أن يملكه
~~ما في ذمته بمال يؤديه من عنده فكان بمنزلة ما لو أمره أن يملكه عين الغير
~~في يده بأن يشتريها له فيؤدى الثمن من عنده وهناك يثبت للمأمور حق الرجوع
~~على الآمر بما يؤدى فكذلك هنا وكذلك لو قال انقد فلانا ألف درهم له على أو
~~قال اقضه عنى كذا أو قال اقضه ماله على أو ادفع إليه الذي له على أو ادفع
~~عنى كذا أو اعطه عنى ألف درهم أو أوفه ماله على فهذا كله باب واحد وكله
~~اقرار من الآمر أن المال عليه لفلان اما لقوله عنى أو لقوله اقضه عنى فان
~~القضاء لا يكون الا بعد الوجوب أو لقوله على أو لقوله أوفه عنى فان الايفاء
~~يكون بعد الوجوب ولو قال أنقده عنى ألف درهم على أنى ضامن لها أو على أنى
~~كفيل بها أو على أنها لك على أو إلى أو قبل فهو سواء وإذا نقدها إياه رجع
~~بها على الآمر لأنه صرح بالتزام ضمان المنقود له أو أتى بلفظ يدل عليه
~~ويستوى ان نقده الدراهم أو نقده بها مائة درهم أو باعه بها جارية أو غير
~~ذلك لان بالبيع يجب الثمن للبايع على المشترى ولم يصر قابضا الدراهم التي
~~وجبت له عليه كما أمر به فكان هذا وما لو دفع إليه دراهم في الحكم سواء
~~(ألا ترى) ان الطالب يصير مستوفيا حقه بهذه الطريق إذا حلف ليسستوفين ماله
~~عليك قبل أن يفارقك وإذا قال الرجل للرجل ادفع إلى فلان ألف درهم قضاء ولم
~~يقل عنى أو قال اقض فلانا ألف درهم ولم يقل على أنها لك على فدفعها المأمور
~~فإن كان خليطا للآمر رجع بها عليه لان الخلطة القائمة بينهما دليل ظاهر على
~~أن أمره بالقضاء عنه بمنزلة التصريح بهذا اللفظ وهذا لان كل واحد من
~~الخليطين ينوب عن PageV20P055
# صاحبه في قضاء ما عليه وان أداه بناء ms5373 على الخلطة السابقة وتلك الخلطة
~~تثبت له حق الرجوع بما يؤدى بأمره كما يثبت له حق الرجوع عليه بما يؤدى
~~إليه وإن لم يكن خليطا له لم يرجع بها عليه في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله وهو قول أبى يوسف الأول رحمه الله وإنما رجوعه على المدفوع إليه وقول
~~أبى يوسف الآخر رحمه الله يرجع على الآمر خليطا كان أو غير خليط لوجهين
~~(أحدهما) ان أمره بالدفع إلى غيره بمنزلة أمره بالدفع إليه ولو قال ادفعه
~~إلى كان له أن يرجع عليه فكذلك إذا أمره بالدفع إلى غيره ولان فعله في
~~الدفع يترتب على أمره في الفصلين وإذا اعتمد في الأداء أمره فلو لم يرجع
~~صار مغررا من جهته والغرر مدفوع كما في الخليطين (الثاني) أنه قال ادفعها
~~إليه قضاء والقضاء ينبنى على الوجوب ولم يكن على المأمور شئ واجب للمدفوع
~~إليه ولا يعتبر أمر الآمر بذلك بل أمره إنما يعتبر في قضاء ما هو واجب على
~~الآمر وكان اقرارا بوجوب المال عليه من هذا الوجه وهذا وقوله اقض عنى سواء
~~وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله قالا إن قوله اقض أو ادفعه إليه قضاء كلام
~~محتمل يجوز أن يكون المراد اقضه ما له عليك فيكون هذا منه أمرا بالمعروف
~~ويجوز أن يكون المراد اقضه ماله على والمحتمل لا يكون حجة فلا يثبت به
~~المال على الآمر للمدفوع إليه وإذا لم يثبت المال عليه لا يكون هذا منه
~~استقراضا ولا أمرا بان يملكه ما في ذمته وطريق الرجوع عليه هذان بخلاف ما
~~لو قال قضاء عنى إذا كان قضاء لما له على لان الاحتمال قد زال هناك بما صرح
~~به من الإضافة إلى نفسه ولا يجوز أن يعتبر أمره بالدفع إلى غيره بالدفع إلى
~~نفسه لان قوله ادفعه إلى لا يثبت له حق الرجوع عليه بهذا الامر بل يقضه
~~المال منه وهذا المعنى بوجوب أن يكون رجوعه هنا إلى المدفوع إليه لأنه هو
~~القابض للمال منه دون الآمر ولو كان ms5374 أمر بذلك ولده أو أخاه وهو ليس في
~~عياله فهذا وأمره للأجنبي بذلك سواء إلا أن يكون أمره بذلك بعض من في عياله
~~فيكون ذلك بمنزلة ما لو أمر خليطا له بذلك استحسانا لان الانسان يقضى ما
~~عليه بيد من في عياله ويد هؤلاء بمنزلة يده ولو دفع بنفسه قضاء كان ذلك
~~قضاء لما هو واجب فكذلك إذا أمر بعض من في عياله حتى أدى وكذلك الزوجة إذا
~~أمرت بذلك زوجها فان ما بينهما من الزوجية بمنزلة الخلطة أو أقوى منه وكذلك
~~لو أمر به أجيرا له وإنما أراد به التلميذ الخاص الذي استأجره مسانهة أو
~~مشاهرة فإنه بمنزلة من في عياله وكذلك لو أمر به شريكا له لان قيام الشركة
~~بينهما بمنزلة الخلطة أو أقوى منها وهذا كله استحسان وحمل PageV20P056
# لمطلق الكلام على ما هو معتاد بين الناس ولو قال لرجل ادفع إلى فلان ألف
~~درهم فإن كان المأمور خليطا للآمر أو بعض من في عياله رجع المأمور على
~~الآمر باعتبار الخلطة التي بينهما فان ذلك بمنزل الغرر من جهته لو لم يثبت
~~له حق الرجوع عليه لم يرجع الآمر على القابض وإن لم يكن له عليه شئ يصير
~~قصاصا به فأما إذا لم يكن المأمور خليطا للآمر فلا اشكال على قول أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله انه لا يرجع على الآمر وإنما يرجع به على القابض وإنما
~~اختلفوا على قول أبى يوسف الآخر رحمه الله فعلى قياس الطريقة الأولى يرجع
~~على الآمر بمنزلة ما لو قال ادفعه إلى وعلى قياس الطريقة الثانية يكون
~~رجوعه على القابض لأنه ليس في لفظه ما يدل على أن القابض يستوفى حقا واجبا
~~له بخلاف ما إذا قال ادفعها إلى فلان قضاء ولو أمر خليطا له أن ينقد فلانا
~~عنه ألف درهم نجية فنقد عنه ألف درهم غلة أو نبهرجة لم يرجع على الآمر الا
~~بمثل ما أعطى بخلاف الكفيل بالنجية إذا أدى بالغلة فإنه يرجع بالنجية فان
~~رجوع الكفيل بحكم الالتزام (ألا ms5375 ترى) انه لو وهب المال منه رجع على الأصيل
~~وإنما التزم في ذمته النجية فاستوجب مثلها في ذمة الأصيل ثم إن سامحه
~~الطالب فتجوز بالغلة لا يجب أن يسامح الأصيل بشئ فاما المأمور فهو غير
~~ملتزم في ذمته شيئا وإنما يثبت له حق لرجوع بالأداء (ألا ترى) انه لو وهب
~~المال منه لم يصح فإن كان رجوعه بالأداء رجع المؤدى ولو كان لرجل على رجل
~~ألف درهم فأحال بها عليه رجلا فلما استوفاها المحتال قال المحتال للمحيل
~~كان المال لي عليك فإنما استوفيت حق نفسي وقال المحيل بل كنت وكيلي في قبض
~~مالي لم يكن لك علي شئ فالقول قول المحيل لان وجوب المال له على المحتال
~~عليه كان ظاهرا كالمقبوض بذلك السبب فيكون ملكا له ثم القابض يدعى لنفسه
~~دينا عليه حتى يحبس ماله بذلك ولم يظهر ذلك الدين له عليه فان إحالته عليه
~~لا تكون دليلا على وجوب المال للمحتال على المحيل فيكون القول قول المنكر
~~ويؤمر بدفع المال إليه إلا أن يثبت دين نفسه عليه ولو أراد المحتال عليه أن
~~يمنع المال من الذي أحال به عليه ورب المال غائب لم يكن له عليه ذلك بعد
~~الحوالة لأنه قد التزم دفع المال إليه فعليه الوفاء بما التزم وكذلك لو قال
~~رب المال اضمن له هذا المال فهو مثل الحوالة بخلاف ما لو قال أضمن له هذا
~~المال عنى فإنه يكون اقرارا من رب المال بالمال لهذا لأنه أمره بان يضمن
~~عنه ولا يتحقق ذلك الا بعد وجوب المال عليه ولان قوله اضمن عنى له بمنزلة
~~التصريح منه ان القابض عامل لنفسه وليس بوكيل من جهته وإنما يكون ذلك عند
~~وجوب PageV20P057
# المال للطالب على الأصيل وكذلك الحوالة إذا قال يحتال إليك بالألف التي
~~لي عليك لم يكن هذا اقرارا بان المال عليه ولو قال هو محتال عليك بألف درهم
~~لتؤديها عنى من المال الذي لي عليك فهذا اقرار منه بوجوب المال عليه
~~للمحتال وإذا قال يحتال عليك بألف ms5376 درهم لم يكن هذا اقرارا منه بالمال ولكن
~~المحتال عليه لا يستطيع الامتناع من أداء المال إلى المحتال لأنه التزمها
~~له ولان كلامه محتمل وبالمحتمل لا يكون له ان يمتنع من ايفاء ما التزم وان
~~أداها وكان خليطا للآمر رجع بها عليه ورجع بها الآمر على المضمون له بعد أن
~~يحلف انها ليست عليه وقد بينا في الحوالة نظيره فكذلك في الضمان ولو لم يكن
~~خليطا له لم يرجع بها عليه لأنه ليس في لفظه ما يدل على الامر بالضمان فلا
~~يثبت له حق الرجوع عليه ولكنها تسلم للمضمون له بخلاف ما سبق من قوله ادفع
~~لأنه ليس هناك من المأمور التزام شئ للمدفوع إليه (ألا ترى) ان له ان يمتنع
~~من الدفع إليه فكذلك بعد الدفع له أن يرجع بها عليه وهنا بقبول الحوالة
~~والضمان قد التزم المال للمضمون له حتى لا يكون له أن يمتنع من الدفع إليه
~~في الابتداء فكذلك بعد الدفع إليه لا يكون له ان يرجع عليه بشئ مما أدى
~~إليه والله أعلم بالصواب (باب صلح الكفالة) (قال رحمه الله) وإذا كان لرجل
~~على رجل ألف درهم وبها كفيل عنه بأمره فصالح الكفيل الطالب على مائة درهم
~~على ابراء الأصيل من الألف جاز كما لو صالحه الأصيل بنفسه وهذا ظاهر لان
~~الطالب استوفى عشر حقه وأبرأه من سوى ذلك وكل واحد من الامرين صحيح في الكل
~~فكذلك في البعض لم يرجع الكفيل على المكفول عنه بمائة درهم لان رجوع الكفيل
~~باعتبار ثبوت الملك له وذلك مقصور على ما أدى دون ما أبرأه الأصيل عنه لان
~~الابراء اسقاط فلا يتضمن التمليك من الكفيل ولا يتحول به أصل الدين إلى ذمة
~~الكفيل بخلاف الايفاء فإنه يتضمن تحول أصل الدين إلى ذمة الكفيل ليتملك
~~بأدائه ما في ذمته فيستوجب الرجوع به على الأصيل ولو صالحه على مائة درهم
~~على أن يبرئ الكفيل خاصة من الباقي رجع الكفيل على الأصيل بمائة درهم ورجع
~~الطالب على الأصيل بتسعمائة لان ابراء ms5377 الكفيل يكون فسخا للكفالة ولا يكون
~~اسقاطا لأصل الدين فيبقى له في ذمة الأصيل PageV20P058
# ما أبرأه الكفيل منه وتسعمائة وهذا لان الكفيل يلتزم المطالبة وابراء
~~الكفيل يكون تصرفا في تلك المطالبة دون أصل الدين وبالابراء لا يتحول الدين
~~إلى ذمة الكفيل ولو صالحه على مائة درهم على أن وهب التسعمائة للكفيل كان
~~للكفيل ان يرجع بالألف كلها على المكفول عنه لأنه ملك جميع الأصل وهو الألف
~~بعضها بالأداء وبعضها بالهبة منه والبعض معتبر بالكل وهذا لان الهبة تمليك
~~في الأصل فمن ضرورة تصحيحه تحول الدين إلى ذمة الكفيل فلا يبقى للطالب في
~~ذمة الأصيل شئ ويتحول الكل إلى ذمة الكفيل ثم يتملكها بالهبة والأداء فيرجع
~~بها على الأصيل ولو صالح الكفيل الطالب على عشرة دنانير أو باعه إياه بعشرة
~~دنانير كان للكفيل ان يرجع على الأصيل بجميع الألف لأنه بهذا الصلح والشراء
~~يتملك جميع الألف ومن ضرورة صحتها تحول الدين إلى ذمة الكفيل فان الصلح في
~~غير جنس الحق يكون تمليكا كالبيع وكذلك كل ما صالحه عليه من مكيل أو موزون
~~بعينه أو حيوان أو عرض أو متاع فالجواب في الكل سواء ولو كان معه كفيل اخر
~~وكل واحد منهما ضامن عن صاحبه كان له ان يرجع على صاحبه بنصف ذلك لان هذا
~~الصلح أو البيع بمنزلة الأداء في حق الرجوع على الأصيل فكذلك في حق الرجوع
~~على الكفيل معه ولو أدى جميع المال كان له ان يرجع بنصفه على شريكه في
~~الكفالة فكذلك هنا ولو كفل رجلان عن رجل بألف درهم وكل واحد منهما ضامن عن
~~صاحبه فأدى أحدهما ثم أخذ صاحبه في الكفالة معه بالنصف فصالحه من ذلك على
~~مائة درهم على أن أبراه خاصة مما بقي فهو جائز واستوجب الرجوع على صاحبه
~~بنصف المؤدى وهو خمسمائة ليستوي معه في الغرم فإذا استوفى منه بعض ذلك
~~وأبرأه عن الباقي جاز كما لو عامل الأصيل بمثل ذلك ثم براءة الكفيل
~~بالابراء لا تكون براءة للأصيل وقد كان للمؤدى أن ms5378 يرجع على الأصيل بجميع
~~الألف فإنما وصل إليه من جهة صاحبه مائة فيبقى حقه في الرجوع على الأصيل
~~بتسعمائة ويثبت للكفيل الآخر حق الرجوع على الأصيل بمائة فأيهما أخذ منه
~~شيئا اقتسما المأخوذ اعتبارا على قدر شركتهما فيما في ذمته لأحدهما تسعة
~~أعشاره وللآخر عشره ولو صالح المؤدى صاحبه من الخمسمائة على عشرة دنانير أو
~~كر حنطة أو عرض جاز ذلك كما يجوز صلحه مع الطالب عن الخمسمائة على هذا
~~المقدار ويملك الكفيل الآخر خمسمائة بهذا الصلح بمنزلة ما لو أداها بعينها
~~إلى المؤدى فيتبع كل واحد منهما الأصيل PageV20P059
# بخمسمائة وأيهما أخذ شيئا كان لصاحبه نصفه على حسب حقهما في ذمته ولو كان
~~الدين طعاما وبه كفيل فصالح الكفيل الطالب منه على عشرة دراهم رجع بالطعام
~~كله على المكفول عنه لان ما أداه الكفيل يصلح أن يكون عوضا عن جميع الطعام
~~فيصير به متملكا بجميع الطعام (ألا ترى) انه لو باعه بالطعام ثوبا كان به
~~متملكا جميع الطعام حتى يرجع به على الأصيل فهذا مثله ولو كان الدين ألف
~~درهم وبه كفيلان كل واحد منهما ضامن عن صاحبه فصالح أحد الكفيلين صاحبه على
~~مائة درهم على أن يبرئه من حصته من الكفالة وقبضها منه ثم إن الكفيل الذي
~~قبض المائة أدى المال كله إلى الطالب رجع على المكفول عنه بتسعمائة ولم
~~يرجع على الكفيل معه بشئ ويرجع المؤدى للمائة على المكفول عنه بالمائة لان
~~كل واحد منهما كفيل عن الأصيل بجميع المال وعن صاحبه بنصف المال صلح الكفيل
~~مع الأصيل قبل أدائه إلى الطالب صحيح كما يجوز صلحه مع الطالب فإذا صالح
~~أحدهما صاحبه على مائة فقد صار مبرئا له عما زاد على المائة مما استوجب
~~الرجوع عليه وهو كان كفيلا عن الأصيل وابراء الكفيل لا يوجب براءة الأصيل
~~فإذا أدى القابض للمائة جميع الألف فإنما أدى عن الأصيل تسعمائة فيستوجب
~~الرجوع بها عليه ويصير مؤديا عن الكفيل معه مقدار ما كفل عنه وذلك مائة
~~درهم فيرجع المؤدى للمائة على ms5379 الأصيل بتلك المائة لان أداء كفيله عنه
~~كأدائه بنفسه ولو لم يكن هكذا ولكن الطالب أخذ الكفيل الذي أدى المائة
~~واستوفى منه الألف كلها فله أن يرجع على شريكه بتسعمائة لأنه دفع إليه
~~المائة على أن يؤديها عنه إلى الطالب فإذا لم يفعل حتى أداها بنفسه كان له
~~أن يرجع عليه بتلك المائة وقد كان كفل عنه خمسمائة وأداها فله ان يرجع عليه
~~بتلك الخمسمائة أيضا ولو كان الكفيل صالح صاحبه على كر حنطة ودفعه إليه على
~~أن أبرأه من حصته من الكفالة فهذا جائز فيما بينهما لأنه كفل بالخمسمائة
~~وما أدى إليه يصلح أن يكون عوضا عن الخمسمائة ويكون هذا التصرف منهما غير
~~جائز في حق الطالب فله ان يأخذ بجميع المال أيهما شاء فان أخذ الطالب
~~الكفيل الذي أدى بالألف فأداها فإنه يرجع بها تامة على الكفيل الذي معه
~~وبخمسمائة مع ذلك على الذي عليه الأصل ان شاء إلا أن يشاء الكفيل القابض
~~للطعام ان يرد عليه الطعام ويرد عليه خمسمائة مع ذلك لان المؤدى للألف
~~استوجب الرجوع على شريكه في الكفالة بنصف ما أدى وهو خمسمائة لأنه تحمل ذلك
~~عنه بأمره وبالنصف الآخر لأنه دفع إليه الطعام على أن يؤدي عنه ما يقابله
~~وهو خمسمائة إلى الطالب فإذا PageV20P060
# لم يفعل حتى أدى بنفسه كان له أن يرجع عليه بتلك الخمسمائة أيضا الا ان
~~القابض للطعام قبضه بطريق الصلح على أن يبرئ المؤدى من رجوعه عليه لا على
~~أن يرجع المؤدي عليه بخمسمائة فإذا آل الامر إلى ذلك خير لان مبنى الصلح
~~على التجوز بدون الحق فإن شاء نقض الصلح ورد عليه الطعام وان شاء أمسك
~~الطعام ورد عليه عوضه وهو خمسمائة وان شاء المؤدى للألف رجع بخمسمائة على
~~الأصيل لأنه أداها عنه بعد ما تحملها بأمره ورجع بخمسمائة على الكفيل الذي
~~قبض الطعام إلا أن يشاء الكفيل ان يرد عليه الطعام لما بينا (وحاصل فقه هذه
~~المسألة) ان الخمسمائة التي هي عوض عن الطعام لا يستوجب المؤدى ms5380 الرجوع بها
~~على الأصيل لأنه صار مملكا إياها من المؤدى للطعام فيكون رجوعه بذلك على
~~القابض للطعام خاصة إلا أن يشاء القابض للطعام ان يرد عليه الطعام لأنه
~~قبضه منه على سبيل الحط والاغماض ولو صالح أحد الكفيلين صاحبه على عشرة
~~دنانير ودفعها إليه على أن أبراه من حصته من الكفالة ثم إن الطالب صالح
~~الكفيل الذي قبض الدنانير على تلك الدنانير بأعيانها عن جميع المال وأداها
~~إليه كان جائزا لأنه ملك الدنانير وتم ملكه فيما قبضه من صاحبه فالتحق
~~تعيينها من دنانيره في جواز الصلح مع الطالب عليها من جميع المال ويكون هذا
~~الصلح تمليكا منه لانعدام معنى الربا عند اختلاف الجنس ثم يكون للكفيل الذي
~~صالح الطالب أن يرجع على الأصيل بخمسمائة درهم ويرجع الكفيل الآخر على
~~الأصيل بخمسمائة أيضا لان الذي صالح الطالب قد يملك جميع الألف بهذا الصلح
~~بمنزلة ما لو أدى إليه جميع الألف وكان له أن يرجع على شريكه بخمسمائة لولا
~~صلحه معه وقد صح صلحه معه عن الخمسمائة على الدنانير فيجعل ذلك الصلح
~~بينهما كأنه كان بعد اذنه فيتقرر كل واحد منهما في الرجوع عن الأصيل
~~بخمسمائة لان أداء الكفيل المصالح الأول عنه كأدائه بنفسه وأيهما أخذ شيئا
~~من الأصيل شاركه فيه صاحبه لان الدين الذي في ذمة الأصيل مشترك بينهما وما
~~يقبض أحد الشريكين من دين مشترك بينهما شاركه فيه صاحبه * ولو لم يكن هكذا
~~ولكن أحد الكفيلين أدى المال كله إلى الطالب ثم صالح الكفيل معه على مائة
~~درهم على أن أبرأه أو على عشرة دنانير على أن أبرأه وقبض ذلك فهو جائز لأنه
~~بالأداء استوجب الرجوع على شريكه في الكفالة بخمسمائة والصلح من الخمسمائة
~~على مائة درهم أو على عشرة دنانير جائز وهما يتبعان الأصيل بالألف تامة
~~لأنهما صارا مؤديين عنه جميع الألف فإن كان الصلح بينهما على الدنانير
~~فالألف بينهما PageV20P061
# نصفان لان مؤدى الدنانير يصير متملكا للخمسمائة بما أدى فالصلح يصح بطريق
~~التمليك إذا أمكن والامكان موجود عند اختلاف ms5381 الجنس فيكون رجوع كل واحد
~~منهما على الأصيل بخمسمائة بمنزلة ما لو أدى إلى صاحبه خمسمائة وان جرى
~~الصلح بينهما على مائة درهم فالألف بينهما على عشرة أسهم لان صحة الصلح
~~عنهما هنا بطريق الاسقاط فان مبادلة الخمسمائة بالمائة ربا فالمؤدى للمائة
~~لا يأخذ الا مقدارها وابراء مؤدى الألف صاحبه عما زاد على المائة لا يكون
~~ابراء الأصيل فيكون له ان يرجع على الأصيل بتسعمائة وللآخر ان يرجع عليه
~~بالمائة فإذا اقتضاه شيئا منها يكون المقبوض بينهما على مقدار حقهما
~~اعتبارا ولو صالحه على عرض أو حيوان كان مثل الصلح على الدنانير لان تصحيحه
~~بطريق التمليك ممكن والصلح قبل الأداء وبعد الأداء جائز لان الدين يجب
~~للكفيل عن الأصيل بالكفالة كما يجب للطالب على الكفيل بعين في حق المطالبة
~~(ألا ترى) ان الكفيل يطالب الأصيل بحسب ما تعامله الطالب مع الكفيل ويجوز
~~صلح الكفيل مع الأصيل قبل الأداء وبعده وإذا كان الدين طعاما قرضا أو غصبا
~~فصالح أحد الكفيلين صاحبه على دراهم مسماة على أن أبرأه من خصومته فهو مثل
~~الباب الأول لما بينا أن تصحيح هذا الصلح بينهما بطريق المبادلة ممكن فان
~~أدى الذي قبض الدراهم والطعام كله كان لهما ان يتبعا الأصيل بذلك نصفين لان
~~المؤدى للدراهم كان أصيلا في حق صاحبه وأداء كفيله كأدائه بنفسه وقد تم
~~ملكه في حصته من الطعام بما أدى من الدراهم إلى صاحبه فيرجع على الأصيل
~~بذلك والمؤدى للطعام كفيل عن الأصيل بالطعام وقد أدى فيرجع عليه بما لم يصل
~~إليه عوضه من صاحبه وذلك نصف الطعام فلهذا رجعنا عليه بالطعام نصفين وان
~~أدى الطعام الذي دفع الدراهم اتبع صاحب الأصل بالجميع لأنه كان كفيلا عنه
~~بجميع الطعام وقد أدى فيرجع على الكفيل الذي قبض الدراهم بنصف ما أدى
~~الطعام لأنه دفع إليه الدراهم عوضا عن نصف الطعام الذي كان كفل به عنه
~~ليؤديه إلى الطالب ولم يفعل فيرجع عليه بذلك الا ان يشاء القابض للدراهم ان
~~يرد الدراهم لأنه قبضها بطريق ms5382 الصلح ومبنى الصلح على التجوز بدون الحق فإذا
~~آل الامر إلى أن يلزمه رد نصف الطعام ويكمله عليه كان له أن يلتزم هذا
~~الضرر ويرد عليه المقبوض من الدراهم ان شاء وان شاء الكفيل الذي أدى الطعام
~~اتبع صاحبه في الكفالة بجميع الطعام ليؤديه عنه إلى الطالب فإذا لم يفعل
~~حتى أدى بنفسه كان له ان يرجع عليه بذلك أيضا إلا أن يشاء القابض للطعام
~~PageV20P062
# أن يرد عليه دراهمه مكان نصف الطعام فحينئذ يكون له ذلك فيدفع إليه
~~دراهمه مع نصف الطعام فالمقبوض منه يكون مشتركا بينهما على قدر حقيهما وان
~~كانا كفيلين عن رجل بمائة درهم وكل واحد منهما كفيل عن صاحبه بها ثم إن أحد
~~الكفيلين صالح الآخر على عشرة دراهم على أن أبرأه ثم صالح الطالب الذي قبض
~~العشرة على خمسة دراهم وأداها إليه فإنه يرد تسعة ونصفا على الكفيل الذي
~~معه ثم يرجعان جميعا على الأصيل بخمسة لان المؤدى للعشرة إنما أداها إلى
~~صاحبها على أن يؤدى عنه العشرة وهو ما أدى إلى الطالب مما كفل عنه الا
~~درهمين ونصفا لأنه أدى إليه خمسة وهي شائعة في النصفين نصف ذلك مما هو فيه
~~متحمل عن صاحبه فعرفنا انه أدى إلى الطالب مما تحمل عن صاحبه درهمين ونصفا
~~وصاحبه إنما برئ مما بقي بابراء الطالب لان عند اتحاد الجنس يتعدد تصحيح
~~الصلح بطريق المبادلة فلهذا رجع المؤدى للعشرة على صاحبه بسبعة ونصف ثم كل
~~واحد منهما يؤدى عن الأصيل درهمين ونصفا حكما فيرجعان عليه بالخمسة كذلك *
~~ولو لم يكن هكذا ولكن الذي عليه الأصل صالح أحد الكفيلين على عشرة دراهم
~~ودفعها إليه فهو جائز بطريق الاسقاط لما وراء العشرة مما استوجب الرجوع به
~~عليه عند الأداء فان أدى الكفيل الذي أخذ العشرة إلى الطالب المائة درهم لم
~~يرجع على الأصيل ولا على صاحبه بشئ وقد صالح الأصيل على ما أخذ منه من
~~العشرة وصار مبرئا له عما زاد على ذلك فلا يرجع عليه بشئ عند الأداء
~~والكفيل ms5383 معه إنما استفاد البراءة ببراءة الأصيل لا بأدائه لان براءة الأصيل
~~على أي وجه تكون تتضمن براءة الكفيل ولو أدى الكفيل الآخر المائة كان له أن
~~يرجع على الكفيل الذي معه بخمسين درهما وعلى الأصيل بمثل ذلك لأنه صار
~~مؤديا عن الكفيل الذي معه مقدار الخمسين ولو لم يجر بين الكفيل الآخر وبين
~~الأصيل صلح كان لهذا المؤدى أن يرجع على الكفيل الآخر بما أدى عنه بالكفالة
~~وهو مقدار الخمسين فبعد صلحه أولى وقد كان كفيلا عن الأصيل بالخمسين الأخرى
~~وأداها عنه ثم يرجع الأصيل على الكفيل الذي صالحه بخمسة دراهم لأنه كان
~~صالحه على عشرة دراهم ونصف ذلك مما كان هو الذي كفل به عنه ونصفه مما كفل
~~به صاحبه على أن يكون هو المؤدي عنه فإذا لم يفعل كان له أن يرجع عليه بنصف
~~تلك العشرة وهو خمسة وتسليم الخمسة الأخرى للمصالح لان الكفيل الآخر لما
~~رجع عليه بخمسين كان له أن يرجع بذلك على الأصيل لولا صلحه معه على هذه
~~الخمسة وابراؤه إياه PageV20P063
# عما زاد عليها إلى تمام الخمسين ولو صالح الأصيل الكفيلين جميعا على عشرة
~~دراهم من جميع الكفالة فهو جائز وأيهما أدى بالكفالة المائة إلى الطالب
~~فإنه لا يرجع على الأصيل بشئ إلا بخمسة لان كل واحد منهما بالصلح قد أبرأه
~~عما زاد على الخمسة إلى تمام ما كفل عنه ولو أبرأه عن ذلك بعد الأداء سقط
~~حقه في الرجوع عليه فكذلك قبل الأداء وان شاء رجع على صاحبه بالخمسة التي
~~قبضها من الأصيل لأنه إنما كان قبض تلك الخمسة ليؤدي إلى الطالب ما تحمل عن
~~الأصيل ولم يؤد شيئا وإنما أداه الآخر فيكون هو أحق بتلك الخمسة يقبضها منه
~~ولا يتبعان بشئ لما بينا أو المراد بقوله لا يرجع المؤدى على الأصيل الا
~~بخمسة سوى الخمسة التي قبضها صاحبه في الكفالة لان المؤدى أدى تلك الخمسة
~~بحكم الكفالة عن الأصيل وهو ما أبرأه منها فيرجع بها على الأصيل ان شاء ثم
~~يرجع بها الأصيل ms5384 على القابض منه وان شاء رجع بها على صاحبه لما بينا وإن لم
~~يؤد واحد من الكفيلين المال ولكن أدى الأصيل رجع على الكفيلين بعشرة دراهم
~~بعينها لأنهما استوفيا العشرة منه ليؤديا عنه ما تحملا من الدين ولم يوجد
~~ذلك حين أدى هو المال بنفسه فكان له أن يرجع عليهما بتلك العشرة ولا يرجع
~~بما زاد على ذلك لان رجوعه عليهما بحكم استيفائهما منه لا بحكم اسقاطهما
~~عنه ولو صالحهما على ثوب ودفعه إليهما ثم إنه أدى المائة إلى الطالب رجع
~~على كل واحد منهما بقبض نصف الثوب منه في حكم المستوفى الخمسين بطريق
~~المبادلة وإنما استوفى على أن يؤدى عنه حق الطالب فإذا لم يفعل ولكن أداها
~~صاحبه وقد كان كفيلا عنه بها كان له أن يرجع بتلك الخمسين عليه وان شاء رجع
~~بها على الأصيل لأنه يتحمل تلك الخمسين عن الأصيل وقد أداها فان رجع بها
~~على الأصيل رجع بها الأصيل على الكفيل الذي لم يؤد شيئا إلا أن يشاء الكفيل
~~أن يرد عليه نصف الثوب الذي صالحه عليه لأنه استوفاها عنه ليؤديها عنه فإذا
~~لم يفعل حتى أدى هو بنفسه إلى الكفيل المؤدى عنه كان ذلك بمنزلة أدائه إلى
~~الطالب فيرجع بها على الذي لم يؤد شيئا إذ الذي لم يؤد شيئا صار مستوفيا
~~بطريق التجوز بدون الحق فيتخير لذلك ولو لم يؤد مائة درهم ولكنه أدى عشرة
~~دراهم فصالحه عليها الطالب فإنه لا يرجع على شريكه في الكفالة بخمسة دراهم
~~ولكن الأصيل يرجع على الكفيل المؤدي للعشرة إلى الطالب بأربعين درهما وعلى
~~الكفيل الآخر بخمسين لان كل واحد منهما بقبض نصف الثوب منه صار قابضا
~~للخمسين على أن يؤدى عنه ذلك إلى الطالب ولم يفعل ذلك الذي PageV20P064
# لم يؤد إلى الطالب شيئا وإنما برئ هو عن تلك الخمسين بابراء الطالب إياه
~~فكان للأصيل أن يرجع عليه بتلك الخمسين إلا أن يشاء هو رد نصف الثوب عليه
~~والمؤدى للعشرة كان في حكم القابض للخمسين منه أيضا على ms5385 أن يؤدى ذلك عنه
~~وإنما أدى إليه عشرة فما زاد على العشرة إنما برئ الأصيل عنه بابراء الطالب
~~فيكون له أن يرجع على المؤدى للعشرة بقدر الأربعين لذلك ولا رجوع للمؤدى
~~للعشرة على شريكه بنصف العشرة لأنه قد استوفى من الأصيل هذه العشرة وزيادة
~~فكيف يرجع بشئ منها على شريكه ولو لم يؤد شيئا ولكن الأصيل صالح الطالب على
~~عشرة دراهم فإنه يرجع على كل واحد من الكفيلين بخمسين درهما إلا أن يشاء رد
~~الثوب عليه لان كل واحد منهما في حكم المستوفى للخمسين منه ولكن بطريق
~~التجوز بدون الحق ولو كان الأصيل صالح الكفيلين على عشرة دراهم وكان أحد
~~الكفيلين صالح الطالب على أربعة دراهم فإنه لا يرجع على صاحب الدرهمين
~~اللذين أدى عنه لما بينا انه قبض ذلك من الأصيل وزيادة ولكن يرد درهما على
~~الأصيل لأنه قبض من الأصيل خمسة وما أدى عنه إلى الطالب إلا أربعة فإنما
~~برئ عما زاد على الأربعة بابراء الطالب ويرد صاحبه خمسة دراهم على الأصيل
~~لان صاحبه استوفى من الأصيل خمسة دراهم ولم يؤد عنه شيئا وإنما برئ هو من
~~حصة صاحبه بابراء الطالب ولو كان الأصيل صالحهما على ثوب ثم إن أحدهما صالح
~~الطالب على دراهم على أن أبرأه من جميع المال لم يرجع على شريكه بشئ لأنه
~~إنما أدى إلى الطالب درهما وقد صار مستوفيا من الأصيل مقدار الخمسين بالصلح
~~على الثوب فلهذا لا يرجع على شريكه بشئ ولكن المصالح مع الطالب يرد على
~~الأصيل تسعة وأربعين درهما وصاحبه يرد على الأصيل خمسين درهما لان كل واحد
~~منهما صار مستوفيا للخمسين درهما من الأصيل على أن يستفيد الأصيل البراءة
~~من حق الطالب بأدائهما ولم يوجد ذلك فالذي صالح الطالب على الدراهم إنما
~~أدى عنه الدراهم فقط فيرد عليه ما زاد على ذلك إلى تمام الخمسين والآخر لم
~~يؤد عنه شيئا إلى الطالب فيرد عليه ما صار مستوفيا منه وذلك خمسون درهما
~~وإذا كفل رجل بمال مؤجل ثم فاوض رجلا ms5386 ثم حل الاجل لم يلزم شريكه من ذلك شئ
~~أما عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله فلان عقد المفاوضة لا يوجب المساواة
~~بينهما في ضمان الكفالة ان لو كانت الكفالة بعد الشركة فإذا كانت قبلها
~~أولى وأما عند أبي حنيفة رحمه الله فلان كل واحد من المتفاوضين يكون كفيلا
~~عن صاحبه فيما يجب على صاحبه بسبب يباشره بعد PageV20P065
# الشركة وهذا المال إنما لزمه بسبب باشره قبل الشركة لان وجوب المال عليه
~~بسبب الكفالة لا بحلول الاجل والأجل الذي كان مانعا من المطالبة يرتفع بمضي
~~المدة فيبقى المال عليه بسبب الكفالة وقد كان قبل الشركة فهو بمنزلة ما لو
~~اشترى شيئا بثمن مؤجل ثم فاوض رجلا ولو كفل بالمال مؤجلا وهو معاوضة ثم
~~فارقه أو صار شريكه فإنه يلزم شريكه جميع الكفالة في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله لان المال إنما لزمه بسبب باشره في حال قيام الشركة بينهما وإنما كان
~~زوال المانع بعد انقطاع الشركة وكما وجب المال بمباشرة السبب على الذي
~~باشره وجب على الآخر بحكم الكفالة عنه فيفسخ الشركة وانفساخها بالموت لا
~~يسقط عنه ما كان لزمه كما لو اشترى شيئا بثمن مؤجل ثم تفاسخا الشركة فان
~~أداها الشريك قبل الفرقة أو بعدها كان له أن يرجع على الذي أمر شريكه
~~بالكفالة لأنه كما قام مقام الشريك في وجوب المال عليه والأداء إلى الطالب
~~فكذلك في الرجوع على الأصيل وهذا لان بالكفالة كما وجب المال للطالب على كل
~~واحد من الشريكين وجب أيضا لكل واحد منهما على الأصيل الذي أمر أحدهما
~~بالكفالة لان أمره أحدهما كأمره إياهما فإنهما بعقد المفاوضة صارا كشخص
~~واحد وكذلك لو أداه بعد موت الكفيل لأنه مطالب بالمال بعد موته كان مات
~~قبله فان مات المفاوض الذي لم يكفل قبل حل الاجل فالمال يحل عليه في قول
~~أبي حنيفة رحمه الله ولا يحل على الحي منهما لان الاجل كان ثابتا في حق كل
~~واحد منهما إلا أن الميت استغنى عن الأصيل بموته والحي يحتاج ms5387 إلى ذلك
~~والميت لا ينتفع ببقاء الاجل بل يتضرر بذلك لان يد الوارث لا تبسط في
~~التركة والحي ينتفع بالأجل فيبقى الاجل في حق الحي منهما دون الميت وحلول
~~المال على الميت منهما بعد الموت لا يوجب حلوله على الآخر لان الشركة قد
~~انقطعت بموته فأما في شركة العنان والمضاربة إذا كفل أحدهما بمال أو نفس لم
~~يلزم شريكه منه شئ لان الشركة بينهما تتضمن الوكالة في التجارة دون الكفالة
~~فالدين الذي يجب على أحدهما بمباشرة سببه يكون الآخر كالأجنبي فيه فلا
~~يطالب بشئ منه وإذا كان لرجل على رجل حنطة سلم وبه كفيل فأداه الكفيل ثم
~~صالح المكفول عنه على دراهم أو عرض أو مكيل أو موزون يدا بيد فهو جائز لان
~~ما يرجع به الكفيل على الأصيل ليس بسلم فان السلم اسم لما يجب بعقد السلم
~~وهذا إنما يجب للكفيل على الأصيل بعقد الكفالة وهو عقد آخر سوى السلم (ألا
~~ترى) أنه لو كفل ببدل الصرف أو برأس مال السلم وأداه في المجلس ثم فارق
~~الأصيل قبل أن يرجع به عليه جاز ذلك لان ما يرجع به PageV20P066
# الكفيل على الأصيل بمنزلة بدل القرض فان الكفيل يصير مقرضا ذمته من
~~الأصيل بالالتزام للمطالبة بالكفالة ثم يصير مقرضا ماله منه بالأداء عنه
~~فما يرجع به عليه يكون بدل القرض والاستبدال ببدل القرض صحيح ولو كان شئ من
~~ذلك نسيئة لم يجز الا الطعام لان ذلك يكون دينا بدين فأما إذا صالحه بكر من
~~حنطة إلى أجل فهو جائز لأنه لا مبادلة هنا بل هو تأجيل في عين ما استوجب
~~الرجوع به عليه * فان قيل فأين ذهب قولكم انه بمنزلة القرض والأجل في القرض
~~لا يلزم * قلنا هو في حكم القرض وأما في الحقيقة فليس بقرض بل هو واجب بعقد
~~مآلا وهو الكفالة والأجل في القرض إنما لم يلزم بمنزلة الإعارة وهو غير
~~موجود فيما وجب بعقد الكفالة فلهذا صح تأجيله فيه ولو صالحه على شئ قبل أن
~~يؤدي كان جائزا ms5388 لأنه بنفس الكفالة وجب الدين للكفيل على الأصيل كما وجب
~~للطالب على الكفيل ولكنه مؤجل على أن يؤدي عنه والصلح عن الدين المؤجل قبل
~~حلول الأجل صحيح فان أدى الأصيل الطعام إلى الطالب رجع على الكفيل بطعام
~~مثله في ذلك كله (ما خلا خصلة واحدة) وهي ما إذا كان صالحه على طعام أقل من
~~ذلك فإنه لم يرجع الا بمثل ما أعطاه لان هذا كان منه اسقاطا لبعض حقه
~~واستيفاء للبعض فلا يرجع عليه الا بقدر ما أوفاه وفيما سواه كان الصلح
~~بينهما مبادلة وكان الكفيل كالمستوفي منه جميع الطعام بما أخذه من عوضه
~~وإنما استوفى ذلك ليقضى عنه ما عليه للطالب فإذا لم يفعل كان للأصيل أن
~~يرجع عليه بما استوفى منه كما إذا أوفاه الطعام حقيقة ولو أخذ الكفيل
~~الطعام من الأصيل قبل أن يؤديه ثم أداه كان التأجيل صحيحا لأنه استوجب
~~المال عليه بعقد الكفالة قبل الأداء والتأجيل في الدين بعد وجوبه صحيح ولو
~~صالح الكفيل الأصيل على دراهم ثم افترقا قبل أن يقبضها فالصلح باطل لأنه
~~استوجب عليه الطعام دينا فإذا صالحه على دراهم كان دينا بدين فلا يكون عفوا
~~بعد المجلس والدراهم لا تتعين بالتعيين ما لم تقبض وكذلك لو صالحه على شئ
~~بغير عينه مما يكال أو يوزن ما خلا الطعام فإنه إن صالحه على نصف كر حنطة
~~إلى أجل فهو جائز لأنه لا مبادلة بينهما في هذا الصلح وإنما حط عنه نصف
~~الكر وأجله في ذلك النصف وذلك مستقيم والله أعلم (باب الكفالة والحوالة إلى
~~أجل) (قال رحمه الله) وإذا كان لرجل على رجل مائة درهم إلى أجل مسمى فضمنها
~~رجل عنه إلى PageV20P067
# أجل دون ذلك أو أكثر منه أو مثله فهو جائز على ما سمى أما إذا لم يسم
~~الكفيل شيئا فالمال عليه إلى ذلك الاجل لأنه بالكفالة إنما يلتزم المطالبة
~~التي هي ثابتة على الأصيل والمطالبة بهذا المال على الأصيل بعد حل الاجل
~~فيثبت ذلك على الكفيل أيضا وأما إذا كفل ms5389 به إلى مثل ذلك فقد صرح بما هو
~~مقتضى مطلق الكفالة والتصريح بمقتضى العقد لا يزيده الا وكادة وأما إذا كفل
~~به إلى أجل دون ذلك فلانه لو كفل به حالا لزمه المال في الحال لان الأصيل
~~لو أسقط الاجل لزمه المال في الحال فكذلك الكفيل وكفالته على أن يؤديه حالا
~~بمنزلة اسقاط الاجل فإذا جاز في جميع الاجل جاز في بعضه وان كفل به إلى أجل
~~أكثر من ذلك فلانه لو كان المال حالا على الأصيل فكفل به الكفيل إلى أجل
~~مسمى صح ولم يطالب الكفيل الا بعد حل الاجل فكذلك إذا كفل به إلى أجل أكثر
~~من الاجل في حق الأصيل فإن كان أصل المال حالا فأخذ الطالب المطلوب حتى
~~أقام له به كفيلا إلى سنة فهو جائز والتأخير عنهما جميعا لأنه أضاف التأجيل
~~إلى أصل المال وأصل المال ثابت في ذمة المطلوب فيثبت الاجل فيه ثم يثبت في
~~حق الكفيل بثبوته في حق الأصيل وهذا بخلاف ما إذا أجل الكفيل سنة لان
~~التأجيل هنا غير مضاف إلى أصل المال بل هو مضاف إلى المطالبة التي التزمها
~~الكفيل بالكفالة فيبقى أصل المال حالا على الأصيل ولو أن الكفيل أخر
~~المطلوب بعد الحل إلى أجل مسمى كان التأخير عن المطلوب للكفيل دون الطالب
~~لأنه أضاف التأخير إلى ما استوجبه على الأصيل بالكفالة وذلك في حكم دين آخر
~~سوى دين الطالب ولان التأخير تصرف من الكفيل باسقاط حق المطالبة إلى مدة
~~وذلك صحيح منه على نفسه دون الطالب (ألا ترى) أنه لو صالحه على ثوب أو
~~أبرأه عن بعضه جاز ذلك عليه دون الطالب ولم يرجع به على المكفول عنه حتى
~~يمضى الاجل كما لو أجله بعد الأداء ولو أجل المال عليهما ثم أخر الطالب
~~الأصيل سنة فهو تأخير عنهما ولو أخر الكفيل سنة كان له أن يأخذ الأصيل بها
~~حالة اعتبارا للتأجيل بالابراء فكما أن ابراء الكفيل لا يوجب براءة الأصيل
~~وابراء الأصيل يوجب براءة الكفيل فكذلك التأخير وبعد ms5390 ما أخر الأصيل إذا أدى
~~الكفيل المال قبل الاجل لان اسقاط الكفيل الاجل صحيح منه فيما بينه وبين
~~الطالب ودعواه غير صحيحة منه في حق المطلوب وإن كان أخر الكفيل سنة ثم أداه
~~الكفيل قبل الاجل كان له أن يرجع على الأصيل في الحال لان المال حال على
~~الأصيل (ألا ترى) أن الطالب كان يطالبه به حالا فكذلك الكفيل يطالبه حالا
~~بعد الأداء PageV20P068
# بخلاف ما سبق والكفالة بالقرض إلى أجل مسمى جائزة لان بدل القرض مضمون
~~تجرى النيابة في أدائه فتصح الكفالة به وهو على الكفيل إلى أجل وعلى
~~المكفول عنه حالا لما بينا أن الكفيل إنما التزم المطالبة بالعقد وذلك يقبل
~~التأخير بالتأجيل ولو كفل رجل مالا عن رجل ثم كفل به عن الكفيل كفيل آخر
~~وأخر الطالب عن الأصيل سنة فهو تأخير عن الكفيلين لان أصل المال في ذمة
~~الأصيل فإذا صار ما في ذمته مؤجلا ثبت الاجل فيما هو بناء عليه (ألا ترى)
~~انه لو أبرأ الأصيل منها برئ الكفيلان جميعا وان أخر عن الكفيل الأول فهو
~~تأخير عنه وعن الكفيل الآخر والمال على الأصيل حال اعتبار التأجيل بالابراء
~~وهذا لان المطالبة التي التزمها الكفيل الثاني بناء على المطالبة التي هي
~~على الكفيل الأول فالتأجيل في حق الكفيل الأول يكون تأجيلا في حق الثاني
~~دون الأصيل ولو كفل رجل عن رجل بألف درهم إلى سنة ثم إن الكفيل باع الطالب
~~بها عبدا قبل الاجل وسلمه إليه فاستحق العبد فالمال على الكفيل إلى أجله
~~بمنزلة ما لو كانت هذه المعاملة للطالب مع الأصيل وهذا لان الاجل إنما سقط
~~حكما للعقد وقد انتقض العقد من الأصيل باستحقاق العبد فكان المال عليه إلى
~~أجله وكذلك لو رده المشترى بعيب بقضاء قاض لان الرد بالعيب بقضاء القاضي
~~فسخ للعقد من الأصل ولو رد بغير قضاء قاض ولم يسم أجلا فالمال حال على
~~الكفيل لان هذا بمنزلة الإقالة بمنزلة العقد الجديد فإنها تعتمد التراضي
~~الا انها جعلت فسخا فيما بين المتعاقدين فيما ms5391 هو من أحكام العقد الذي جرى
~~بينهما والأجل ليس من ذلك في شئ فكان في حكم الاجل هذا بمنزلة عقد مبتدأ
~~فلا يثبت الاجل في بدله الا بالشرط ولو كان قضاه الألف معجلة نبهجرة فوجدها
~~ستوقة فردها عليه كان المال عليه إلى أجله لأنه تبين انه ما صار قابضا
~~لدينه وسقوط الاجل من حكم قبضه فإذا لم يصر قابضا كان المال مؤجلا عليه
~~وكذلك أن وجدها زيوفا فردها بقضاء قاض أو بغير قضاء قاض لان الرد بعيب
~~الزيافة فسخ للقبض من الأصل بدليل أن الراد ينفرد به وان يرجع بموجب العقد
~~والعقد لا يوجب التسليم مرتين فلو لم ينتقض القبض من الأصل ما كان له أن
~~يرجع بموجب العقد وهذا لان الزيوف غير الجياد التي هي دين في الذمة
~~فالمقبوض إنما يكون حقا له على أن يتجوز به فإذا لم يتجوز به ورده عرف أن
~~المقبوض لم يكن حقا له وسقوط الاجل كان باعتبار أنه قبض حقه فإذا انعدم ذلك
~~بقي الاجل كما كان وإن كان حين أعطاه المال أعلمه انها زيوف فهو جائز لأنه
~~تجوز PageV20P069
# بدون حقه فيصير الكفيل به قابضا دينه ولا يجعل هذا مبادلة للأجل بالصفة
~~لأنه كان من غير شرط بينهما وإنما تتحقق المبادلة إذا كان شرط ثم يرجع
~~الكفيل على الأصيل بالجياد لأنه بالكفالة استوجب ذلك عليه ولو أن الكفيل
~~أحاله بالمال على رجل إلى أجل أو حال فمات المحتال عليه مفلسا رجع المال
~~على الكفيل إلى أجله لان الحوالة تنفسخ بموت المحتال عليه مفلسا على ما
~~بينا فإنما يعود الحكم الذي كان قبل الحوالة وهو أن المال عليه إلى أجله
~~ولو كفل رجل عن رجل بألف درهم وكل واحد منهما كفيل عن صاحبه على أن المال
~~على أحدهما إلى سنة وعلى الآخر إلى سنتين فهو جائز لان هذا هو الشرط لما
~~جاء في الحديث الشرط أملك أي يجب الوفاء به إذا أمكن وهو ممكن هنا لما بينا
~~أن ما يلتزمه كل واحد من الكفيلين ms5392 ينفصل عما يلتزمه الآخر في حكم الاجل فان
~~حل الاجل على صاحب السنة بأدائه رجع به على الأصيل لان المال عليه حال وقد
~~كفل هذا الكفيل عنه بأمره وأداؤه لا يرجع به على الكفيل الآخر حتى تمضى سنة
~~أخرى لان المال عليه مؤجل إلى سنتين وهو كفيل عنه إلى سنة فكما أن الطالب
~~لا يطالبه بذلك إلا بعد سنتين فكذلك المؤدى عنه بحكم الكفالة لا يطالبه بشئ
~~منه حتى تمضى السنتان ولو كان الأصيل باع الطالب عبدا بالمال وسلمه إليه
~~برئ الكفيل من الكفالة لبراءة الأصيل فان رد الطالب العبد عليه بعيب بغير
~~قضاء قاض لم يرجع المال على الكفيل لان هذا الرد بمنزلة عقد مبتدأ في حق
~~الكفيل وان رده بقضاء قاض أو استحق العبد من يده رجع المال على الكفيل لان
~~بهذا السبب ينفسخ العقد من الأصل في حق الكل فيعود ما كان قبل العقد وهو
~~المال على الأصيل والكفيل جميعا وإذا كان لرجل على رجل ألف درهم حالة أو
~~إلى سنة فأحاله بها على رجل إلى سنة ثم مات المحيل وهي على المحتال عليه
~~إلى الاجل لان بالحوالة تحول أصل المال إلى ذمة المحتال عليه وثبت الاجل
~~حقا له وهو حي محتاج إلى الاجل فيبقى الاجل في حقه بعد موت المحيل وان مات
~~المحتال حل المال عليه لأنه استغنى عن الاجل بموته فإن لم يترك وفاء رجع
~~المال إلى المحيل فإن كان إلى أجل فهو عليه إلى ذلك الاجل وإن لم يكن له
~~أجل فهو حال عليه لان الحوالة تنفسخ بموت المحتال عليه مفلسا فعاد ما كان
~~من الحكم قبل الحوالة ولو كان لرجل على رجل ألف درهم قرض وللمطلوب على آخر
~~ألف درهم قرض فأحال المطلوب الطالب بالألف التي للمطلوب على الآخر إلى سنة
~~فهو جائز وهي له إلى سنة لأنها إنما تجب للطالب على المحتال عليه بعقد
~~PageV20P070
# الحوالة والواجب بعقد الحوالة كالواجب بعقد الكفالة في صحة اشتراط الاجل
~~فيه وليس للمحيل أن يأخذ المحتال عليه ms5393 بالألف التي كانت له عليه لأنه إنما
~~قبل الحوالة مقيدة بذلك المال فصارت مشغولة بحق الطالب ولا يبقى للمحيل
~~سبيل على أخذها لو كانت عينا له في يد المحتال عليه فكذلك إذا كانت دينا في
~~ذمته وان أبرأه منها أو وهبها له لم يجز لان حق الطالب تعلق بها وذلك يوجب
~~الحجر على المحيل عن التصرف فيها ولو صح منه هذا التصرف بطل حق الطالب قبل
~~المحتال عليه لأنه ما التزم الحوالة بالمال مطلقة وإنما التزمها مقيدة بذلك
~~المال فإذا سقطت عنه بالابراء أو الهبة لم يبق عليه مطالبة بشئ (ألا ترى)
~~أن الحوالة لو كانت مقيدة بوديعة في يد المحتال عليه فهلكت تلك الوديعة
~~بطلت الحوالة فان مات المحيل وعليه دين فما كان قبض المحتال له في حياته
~~فهو له وما لم يقبضه فهو بينه وبين الغرماء وعلى قول زفر رحمه الله الطالب
~~أحق به من الغرماء لأنه بمنزلة المرهون وقد تقدم بيان هذه المسألة فيما
~~أمليناه من شرح الزيادات ولو أحال رجل رجلا على رجل بألف درهم إلى سنة ثم
~~إن المحتال عليه ترك الاجل وجعلها حالة كان ذلك جائزا لان الاجل حقه فيسقط
~~باسقاطه كما لو أسقط الأصيل الاجل قبل الحوالة فان أداها لم يرجع بها على
~~الأصيل المحيل حتى يمضى الاجل لان اسقاط الاجل صحيح في حقه لا في حق المحيل
~~ولو كان دينا للمحيل على المحتال عليه ثم إن المحيل قضي المال من عنده كان
~~له أن يرجع بها على المحتال عليه وليس هذا بتطوع عنه لان أصل دينه بقي على
~~المحتال عليه إلا أنه كأن لا يطالبه به لاشتغاله بحق الطالب فإذا زال ذلك
~~الشغل بأن قضاه المال من عند نفسه كان له أن يرجع بها على المحتال عليه
~~وإنما لم يجعل هذا تطوعا منه لأنه قصد به تخليص ذمته عن حق الغرماء بخلاف
~~ما إذا قضاه عنه غيره فإنه يكون متطوعا في ذلك لأنه ما قصد هذا المؤدى
~~تخليص شئ لنفسه وهو نظير ms5394 المعير للرهن إذا قضى الدين لم يكن متبرعا فيه
~~بخلاف ما إذا قضاه غيره وإذا كان المؤدى متطوعا كان المال الذي عليه له لا
~~سقوط دين الطالب عنه بابراء المتطوع كسقوطه بأداء نفسه ولو أحال رجل بمال
~~لابنه الصغير على رجل إلى رجل لم يجز وكذلك الوصي لان الحوالة ابراء الأصيل
~~والأب والوصي لا يملكان الابراء في دين الصغير وكذلك الوكيل إذا لم يفوض
~~إليه الموكل ذلك والمراد الوكيل بالقبض لأنه ثابت في الاستيفاء وقبول
~~الحوالة ابراء للأصيل وليس باستيفاء فاما الوكيل بالعقد إذا أحال رجل على
~~رجل بمال إلى أجل ثم إن المحتال عليه أحاله على آخر إلى PageV20P071
# أجل مثل ذلك أو أكثر أو أقل لم يكن له أن يرجع على الطالب حتى يقبض
~~الطالب ماله لان بالحوالة لم يصر الطالب مستوفيا شيئا والمال بعرض العود
~~على الأصيل فإنه تنفسخ الحوالتان بموت المحتال عليه عليهما مفلسين ولو
~~احتال رجل على رجل بمال إلى أجل ثم مات المحتال عليه وترك وفاء وعليه دين
~~فكان في طلب الغرماء وقسمته تأخير بعد الاجل لم يكن للطالب أن يرجع على
~~الأصيل حتى ينظر إلى ما يصير أمره لان الحوالة باقية بعد موت المحتال عليه
~~مليا فان تركته خلف فيما هو المقصود وهو قضاء الدين منه ومع بقاء الحوالة
~~لا سبيل للطالب على المحيل في المطالبة بشئ والله سبحانه وتعالى أعلم
~~بالصواب (باب الأمر بالضمان) (قال رحمه الله) وإذا أمر رجل رجلا أن يضمن
~~لرجل ألف درهم وليس بخليط له فضمنها له فهي لازمة الكفيل يأخذه بها الطالب
~~لأنه التزمها وهو من أهله والمضمون ما يكون لازما في ذمته ويكون هو مجبرا
~~على أدائه فإذا أداها لم يرجع بها على الآمر لأنه لم يأمره أن يضمن عنه ولم
~~يشترط الكفيل لنفسه ضمانها عليه وهو قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وهو
~~قول أبى يوسف الأول رحمه الله ثم رجع فقال يرجع بها على الذي أمره لان أمره
~~إياه بالضمان بمنزلة الاعتراف منه أن المال ms5395 عليه وانه يلتزم المطالبة عليه
~~من المال ويسقط المطالبة عنه بالأداء وقد بينا هذه المسألة فأعادها في
~~الفروع ولم يذكرها فيما سبق وقال إن قال الكفيل انى لم أضمن لك دينا كان لك
~~على أحد وإنما ضمنت لك مالا لم يكن علي ولا على غيري فان الطالب لا يكلف
~~شيئا ولا يطلب منه تفسير وجه هذا المال من أين كان وكيف كان ولكن كان
~~الكفيل يؤخذ بالضمان باقراره أو بالبينة التي قامت للطالب عليه بالضمان
~~والكفيل هو الذي ضيع حقه حين كفل على وجه لا يستطيع الرجوع به على أحد وهذا
~~لان مطلق العقود الشرعية محمولة على الصحة وقد باشر الكفيل الكفالة ظاهرا
~~ووجه صحتها أن يكون ملتزما للمطالبة بما هو واجب على الأصيل فيصير هو مقرا
~~بذلك ثم هو بالكلام الثاني رجع عما أقر به أولا فيكون رجوعه باطلا واقراره
~~وإن لم يكن حجة على غيره فهو حجة عليه بمنزلة ما لو قال لفلان على فلان ألف
~~درهم وأنا بها كفيل عنه بأمره وأنكر الأصيل ذلك كله فان المقر يطالب بالمال
~~ولا يرجع به على أحد إذا أدى وكذلك لو قال رجل لاخر أكفل لفلان بألف درهم
~~PageV20P072
# ففعل أو قال احتال عليك فلان بألف درهم فأشهد له الآخر أنه قال احتال
~~عليه بألف درهم فالمال لازم للكفيل لمباشرته سبب الالتزام وهو الكفالة
~~والحوالة وليس على الآمر من ذلك شئ لأنه أمره بالكفالة عنه وليس من ضرورة
~~أمره إياه بالكفالة والحوالة وجوب أصل المال عليه لان الكفالة والحوالة من
~~المباشر كما تجوز بالمال الذي على الآمر لفلان تجوز بالمال الذي على غيره
~~لفلان ويحتمل أن يكون الآمر رسول ذلك المطلوب إليه أو فضوليا أمره بذلك ومع
~~الاحتمال لا يثبت المال عليه وكذلك لو كان الامر عبدا أو مكاتبا أو صبيا
~~وإن كان المأمور صبيا تاجرا لم يجب عليه الضمان لأنه ليس من أهل الالتزام
~~بالكفالة سواء كان المال على الآمر أو غيره وإن كان المأمور مرتدا فان أسلم
~~فضمانه جائز ms5396 عليه وان قتل على الردة فضمانه باطل في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله كسائر تصرفاته وان لحق بالدار فذلك بمنزلة موته فنقول إن رجع مستأمنا
~~أخذناه بالضمان هكذا في بعض النسخ من الأصل والصحيح فان رجع مسلما لان
~~المرتد لا يعطى الأمان وإذا خرج مستأمنا قتل على الردة إن لم يسلم وكان
~~الضمان باطلا عند أبي حنيفة رحمه الله وإذا قال رجل لآخر اضمن لفلان ألف
~~درهم التي له على أو قال أحلت لفلان عليك بألف درهم له على أو قال اضمن
~~لفلان ألف درهم على أنها لك على أو قال على أنى ضامن لها أو قال على أنى
~~كفيل بها أو قال على أن أؤديها إليك أو قال على أن أؤديها عنه فضمن له فهو
~~جائز ويرجع به الكفيل على الامر إذا أداه لان في كلام الآمر تصريحا بوجوب
~~المال عليه للطالب فيكون هذا أمرا منه للمأمور في ذمته مما يؤديه من ماله
~~أو التزاما له ضمان ما يؤديه إلى الطالب وذلك يثبت حق الرجوع له عليه إذا
~~أدى وإذا أمر رجل خليطا له أن يضمن لفلان ألف درهم فضمنها له والآمر مقر
~~بأن الألف عليه فأدى الكفيل المال رجع به على الآمر استحسانا لان الخلطة
~~بينهما تقوم مقام تصريحه بالأمر بالكفالة عنه فان الخلطة بينهما مقصودة
~~لهذا وهو أن يؤدي عنه ما عليه ليرجع به عليه فنزل ذلك منه منزلة قوله اضمن
~~لفلان عنى والخليط عندنا هو الذي يأخذ منه ويعطيه ويداينه ويضع المال عنده
~~وكل من في عياله فهو بمنزلة الخليط نحو ابنه الكبير إذا كان في عياله لأنه
~~يحفظ ماله في يده ولهذا لو وضع الوديعة عنده لم يكن ضامنا وكذلك أن أمر
~~الابن أباه والابن كبير في عيال أبيه أو المرأة زوجها فهو مثل ذلك كل واحد
~~منهما يحفظ ماله بيد صاحبه فذلك بمنزلة الخلطة بينهما وإذا أحال رجل رجلا
~~على رجل بألف درهم كانت للمحيل PageV20P073
# على المحتال عليه فأداها فقال المحيل المال لي وقال ms5397 المحتال المال لي
~~فالقول للمحيل لان وجوب المال للمحيل على المحتال عليه معلوم ووجوب المال
~~للمحتال غير معلوم وفى هذه الحوالة احتمال يجوز أن يكون المحتال وكيلا له
~~في قبضها من المحتال عليه ويجوز أن يكون مقصوده اسقاط مطالبة المحتال عن
~~نفسه بمال كان له عليه فلا يجب المال بالشك للمحتال على المحيل ولا يثبت مع
~~الاحتمال الا أدنى الامرين وهو أن يكون المحتال وكيلا للمحيل في قبض المال
~~فإذا قبضها أمر بتسليمها إليه حتى يثبت دين نفسه على المحيل وكذلك لو قال
~~له اضمن له ألفي التي لي عليك أو اكفل له بألفي التي لي عليك لأنه ليس في
~~كلامه اقرار بوجوب المال للطالب على الآمر ويحتمل أن يكون وكيلا له في قبضه
~~من مديونه ولو أن رجلا أتى خليطا له فقال اضمن لفلان ألف درهم فضمنها له
~~وأداها إليه فللآمر أن يأخذها من المضمون له وهو وكيل للآمر في ذلك وليس
~~للكفيل أن يمتنع من دفعها إلى المكفول لأنه ليس في كلامه اقرار بوجوب المال
~~المضمون له عليه والخلطة بين الآمر وبين الضامن لا بينه وبين المضمون له
~~وتلك الخلطة لا تكون دليل وجوب المال المضمون له على الآمر فلهذا كان
~~المضمون له وكيل الآمر إذا قبض المال أمر بالدفع إليه وليس للضامن أن يمتنع
~~عليه من دفعها إلى المضمون له لأنه التزمها له بعقد الكفالة إلا أن يحضر
~~الآمر فان حضر وادعى أن المال له على المأمور كلف إقامة البينة على ذلك
~~والا حلف المأمور وبرئ منهما فإذا حلف برئ من حق الآمر والمضمون له وكيل من
~~جهته وبراءته عن مطالبة الموكل توجب البراءة من مطالبة الوكيل ضرورة لأنه
~~ادعى لنفسه دينا عليه فيحتاج إلى اثباته بالبينة وإذا لم يكن له بينة
~~فالقول قول المنكر مع يمينه ولو كان المأمور ليس بخليط للآمر كان الضمان
~~جائزا لأنه التزمه بعقد الكفالة والمال للمكفول له دون الامر لان المكفول
~~له لا يمكن أن يجعل وكيلا للآمر هنا فان ذلك ms5398 لا يكون الا بعد وجوب المال
~~للامر على المأمور وليس في لفظه ما يدل على ذلك ولا يثبت بينهما بدل على
~~أنه إنما ضمن المال له وكان هذا التزاما من المأمور للمكفول له خاصة ولو
~~كان الكفيل خليطا للمكفول له لم يرجع على الآمر بشئ لأنه لا سبب بين الآمر
~~وبين المأمور والخلطة التي بين الكفيل والمكفول له لا تكون دليلا على أن
~~الآمر إنما أمر المأمور بالضمان عنه فلهذا لا يرجع عليه بشئ الا في قول أبى
~~يوسف الآخر رحمه الله على ما بينا والله أعلم بالصواب PageV20P074
# (باب تكفيل القاضي في الدعوى) (قال رحمه الله) وإذا ادعى رجل على رجل
~~مالا عند القاضي فأنكره وسأل المدعى أن يأخذ له كفيلا منه بنفسه وادعى أن
~~له بينة حاضرة أخذ له منه كفيلا معروفا بنفسه ثلاثة أيام وفى القياس لا
~~يأخذ كفيلا لآخر بنفس الدعوى لا يجب شئ على الخصم لكون الدعوى خبرا محتملا
~~للصدق والكذب وفى الاجبار على اعطاء الكفيل إلزام شئ أباه وإنما تركنا
~~القياس للتعامل من لدن رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى يومنا هذا فان
~~القضاة يأمرون بأخذ الكفيل من الخصوم من غير نكير منكر ولا زجر زاجر وفيه
~~نظر للمدعى لأنه إذا أحضر شهوده فلا بد من حضور الخصم ليشهدوا عليه وربما
~~يهرب أو يخفى شخصه فيعجز المدعى عن اثبات حقه عليه وفى أخذ الكفيل بنفسه
~~ليحضره نظر للمدعى ولا ضرر فيه على المدعى عليه فهو نظير الاستخلاف والخصم
~~يستحلف عند طلب المدعى بعد انكاره وإن لم يتوجه له حق في تلك الدعوى ولكن
~~فيه منفعة للمدعى من غير ضرر فيه على الخصم إذا كان محقا في انكاره وكذلك
~~الاشخاص إلى بابه يثبت بنفس الدعوى بما لها من النظر للمدعى فكذلك أخذ
~~الكفيل وشرط أن يكون الكفيل معروفا لان مقصود المدعي لا يحصل بالمجهول فقد
~~يهرب ذلك المجهول مع الخصم والتعذير بثلاثة أيام ليس بلازم ولكن يأخذ كفيلا
~~إلى المجلس الثاني وقد كان القاضي فيهم ms5399 يجلس بنفسه كل ثلاثة أيام وإن كان
~~يجلس في كل يوم فربما يعرض للمدعى عارض فيتعذر الحضور في المجلس أو
~~المجلسين وإنما أخذ الكفيلين لنظر المدعى فيؤخذ الكفيل على وجه لا يؤدى إلى
~~التعنت في حق المدعى وان قال بينتي غيب لم يأخذ له منه كفيلا لأنه لا فائدة
~~في أخذ الكفيل هنا فالغائب كالهالك من وجه وليس كل غائب يؤب وان أراد
~~المدعى استحلاف الخصم يمكن منه في الحال فلا معنى للاشتغال بأخذ الكفيل
~~وكذلك أن أقام شاهدا واحدا لان بالشاهد الواحد لا يثبت للمدعى شئ كما يثبت
~~بنفس الدعوى وان قال لا بينة لي وأنا أريد أن أحلفه فخذ لي منه كفيلا لم
~~يأخذ منه كفيلا ولكنه يستحلفه مكانه لان حكم اليمين لا يختلف باختلاف
~~الأوقات والقاضي مأمور بفصل الخصومة في أول أحوال الامكان وذلك في أن
~~يستحلفه للحال بكون المدعى طالبا لذلك فلا معنى للاشتغال بأخذ الكفيل وان
~~قال بينتي حاضرة فخذ لي منه كفيلا فقال المطلوب له ولى كفيل فإنه يأمر
~~الطالب أن يلزمه ان أحب حتى يحضر شهوده لان الملازمة فعل متعارف قد كان على
~~عهد PageV20P075
# رسول الله صلى الله عليه وسلم على ما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم مر
~~على أبي بن كعب رضي الله عنه وهو يلازم غريما له الحديث وليس تفسير
~~الملازمة أن يقعده في موضع ويقعد إلى جنبه فان ذلك حبس وليس له ذلك قبل أن
~~يثبت دينه عليه ولكن (تفسير الملازمة) أن يدور معه حيثما دار فإذا دخل على
~~أهله قعد من يلازمه على باب داره وإن كان يخاف أن يهرب من جانب آخر فاما أن
~~يقعد معه على باب داره حيث يراه أو يأذن له في أن يدخل معه ليلازمه إذ
~~المقصود هو الامن من هروبه والتمكن من احضاره إذا أحضر شهوده ولا يحصل الا
~~بذلك وان أحب أن يستحلفه فعل لان اليمين حق الدعوى قبل المدعى عليه وله فيه
~~غرض صحيح وهو التوصل إلى حقه في ms5400 أقرب الأوقات بنكوله وفيه اختلاف بين أبي
~~حنيفة وصاحبيه رحمهما الله وموضع بيانه شرح أدب القاضي للخصاف رحمه الله
~~ولا ينبغي أن يسجنه لان الحبس أقوى العقوبات في دعوى المال فلا يثبت بمجرد
~~الدعوى قبل أن يثبت المال عليه وان قال الطالب خذ لي منه كفيلا بالعين التي
~~ادعيتها في يده أخذ له كفيلا بها أيضا لأنه لا يتمكن من إقامة البينة الا
~~باحضار العين وربما يخفيها الخصم ولا وجه لاخراجها من يده قبل إقامة المدعى
~~حجته وكان أخذ الكفيل بها وأخذ الكفيل بنفسه سواء وإن كان الكفيل بنفسه
~~وبذلك الشئ واحدا جاز لان المقصود حاصل وان أراد الطالب كفيلا بنفسه ووكيلا
~~في خصومته فان القاضي يأمر المطلوب أن يعطيه ذلك ثلاثة أيام هكذا قال هنا
~~لان الخصم ربما لا يبالي بالكفيل بالنفس ويهرب فلا يتمكن المدعى من اثبات
~~حقه بالبينة على الكفيل وفى الزيادات قال لا يجبر على اعطاء الوكيل في
~~خصومته هذا هو الأصح لان المدعى عليه يقول أنا أهدى إلى الخصومة من غيري
~~خصوصا في هذه الحادثة وربما لا ينظر الوكيل ولا يشتغل بالدفع بما أشتغل به
~~إذا حضرت ففي الاجبار على اعطاء الكفيل اضرار به والقاضي ينظر لاحد الخصمين
~~على وجه لا يضر بالآخر فإذا أراد الطالب أن يكون ضامنا لما قضى له عليه فان
~~القاضي لا يجبر المطلوب على ذلك لان بعد اثبات الدين لا يجبر الخصم على
~~اعطاء الكفيل به فقبل اثباته أولى وهذا بخلاف ما إذا كان المدعى عينا فان
~~هناك لا يتمكن من اثبات المدعى الا باحضار العين وهنا يتمكن من اثبات الدين
~~عند احضار الخصم وإنما الكفيل بالمال هنا للتوثق لجانب المطالبة ولم تتوجه
~~له مطالبة بالمال قبل اثباته فكيف يجبر على اعطاء الكفيل به وان بعث القاضي
~~مع الطالب رسولا يأخذ له كفيلا فكفل به الكفيل PageV20P076
# الطالب أو أحضره القاضي فكفل عنده ثم رده الكفيل إلى الطالب برئ لان
~~الكفالة كانت له وقد أوفاه حقه حين سلم نفس الخصم إليه ms5401 وان كانت الكفالة
~~للقاضي أو لرسوله الذي كفل له به وقال زفر رحمه الله يبرأ لان الكفالة
~~للطالب في الوجهين جميعا فإنها تنبنى على دعواه ولكنا نقول المقصود لا
~~يعتبر مع التصريح بخلافه وقد صرح الكفيل بالتزام النفس إلى القاضي أو إلى
~~رسوله فلا يبرأ بدونه وان كفل له بنفسه إلى ثلاثة أيام فتغيب الطالب
~~فالكفيل على كفالته حتى يدفع صاحبه إليه ويبرأ منه لان التزام التسليم إليه
~~لا يبرأ بمضي الوقت بدون الوفاء بما التزم والعبد التاجر والمكاتب والصبي
~~التاجر مطلوبا كان أو طالبا والمستأمن والذمي والمرتد في جميع ذلك بمنزلة
~~الحر المسلم لان الكفالة بالنفس تنبنى على الدعوى والدعوى صحيحة من هؤلاء
~~وعليهم وان قدم رجل مكاتبه إلى القاضي وادعى مضى أجل الكتابة وقال بينتي
~~حاضره فخذ لي منه كفيلا بنفسه لم يأخذه لأنه عبده والمولى لا يستوجب على
~~عبده حقا قويا يصح التزامه بالكفالة (ألا ترى) أنه لو كفل عن المكاتب
~~لمولاه ببدل الكتابة الذي عليه لم يجز ذلك وكذلك لا يأخذ كفيلا بنفسه في
~~دعوى ذلك قبله (ألا ترى) أن المكاتب يتمكن من أن يعجز نفسه فلا يطالب بشئ
~~من ذلك وكذلك لو ادعى على عبد له تاجر دعوى وعليه دين أو لا دين عليه فان
~~المولى لا يستوجب على عبده دينا ولو ادعى المكاتب قبل مولاه دينا فإنه يؤخذ
~~للمكاتب كفيل بنفس المولى لأنه يستوجب قبل مولاه من الحق ما يستوجبه قبل
~~غيره (ألا ترى) أنه لو كفل كفيل بالدين الذي له على مولاه جاز فكذلك يؤخذ
~~له الكفيل بنفسه وكذلك العبد التاجر يدعى قبل مولاه دينا وعلى العبد دين
~~لان كسبه حق غرمائه فهو يستوجب قبل مولاه حق غرمائه وإن لم يكن على العبد
~~دين لم يؤخذ له من مولاه كفيل لان كسبه خالص حق المولى ولا حق له قبل مولاه
~~إذا لم يكن عليه دين وان ادعى رجل دعوى والمدعى عليه محبوس في حق رجل فأراد
~~الطالب أن يخرجه من السجن حتى يخاصمه ms5402 فقال الذي حبسه خذ لي منه كفيلا بنفسه
~~فيما لي عليه فإنه يخرجه له ويخاصمه وهو معه حتى يرده إلى محبسه ولا يأخذ
~~منه كفيلا بنفسه لأنه في يده وهو محبوس معناه إنما يخرجه مع أمينه وهو في
~~السجن محبوس في يد أمينه فكذلك إذا أخرجه ولا غرض للطالب هنا في المطالبة
~~بالكفيل سوى التعنيت فلا يحبسه القاضي إلى ذلك وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما
~~الله في الكفالة بالنفس لا يجعل لها أجلا إنما ذلك على قدر خلوصه إلى
~~القاضي PageV20P077
# حتى إذا كان يمكنه من التقدم إلى القاضي في أكثر من ثلاثة أيام جاز ذلك
~~على أكثر من ثلاثة أيام وهذا عندهم جميعا لان المعتبر توفير النظر على
~~المدعى وإذا كانت الدعوى في شئ بعينه فخفت أن يغيبها المطلوب وكانت غير
~~معينة وضعتها على يدي عدل ولم أجعل لذلك وقتا وجعلته بمنزلة الكفالة لان في
~~التعديل هنا معنى النظر للمدعى وليس فيه كثير ضرر على المدعى وقد بينا انه
~~يأخذ كفيلا بتلك العين ولكن المقصود ربما لا يتم بأخذ الكفيل بأن يغيبها
~~الخصم ولم يعرف الشهود أوصافها فلا يتمكنون من أداء الشهادة فإن كان ذلك
~~مما يعرفه الشهود أو مما لا يمكن تعيينه أصلا لم يصفه على يدي عدل لان
~~النظر يتم بأخذ الكفيل بمحضر من ذلك الشئ وأما العقار فليس فيه كفالة ولا
~~يوضع على يدي عدل حتى يقيم البينة لان تعيينه غير ممكن ولا حاجة إلى
~~احضارها لإقامة البينة وإنما إقامة البينة بذكر الحدود فان قامت بينة وكانت
~~أرضا فيها نخيل تمر فلا بد من أن يوضع هذا على يدي عدل إذا خيف على المطلوب
~~استهلاكه لأنه لما أقام البينة فقد ثبت حقه من حيث الظاهر (ألا ترى) انه لو
~~قضى القاضي له قبل أن تظهر عدالة الشهود بعد قضائه فمن تمام النظر له أن
~~يوضع على يدي عدل لكيلا يتمكن المطلوب من استهلاكه ويؤخذ الكفيل في دعوى
~~الدين وفى العتق والطلاق وجميع أجناس حقوق العباد مما لا ms5403 يندرئ بالشبهات
~~وإذا ادعى المدعى ألف درهم وقال سله أيقر بمالي أو ينكره فإنه ينبغي للقاضي
~~أن يسأله عن ذلك ليعلم المدعى انه بماذا يعامله الناس فان أنكر قال للمدعى
~~أحضر بينتك وإن لم يقر ولم ينكر قال للمدعى أحضر البينة لان الساكت بمنزلة
~~المنكر وإن لم يكن للمدعى بينة وطلب يمينه فإن كان أنكر استحلفه القاضي له
~~وإن لم يقر ولم ينكر فقد روى عن أبي حنيفة رحمه الله أن القاضي لا يستحلفه
~~ولكن يحبسه ليتجنب خصمه لان الاستحلاف لترجح جانب الصدق في انكار المدعى
~~عليه فلا معنى للاشتغال به قبل أن كاره وعن أبي يوسف ومحمد رحمهما الله أن
~~القاضي يستحلفه لان سكوته قائم مقام الانكار شرعا حتى يقبل عليه البينة بعد
~~سكوته فكذلك يعرض اليمين على الساكت حتى يقضى عليه بالنكول لحق المدعى ولا
~~ينبغي للقاضي أن يحبسه حتى يقر أو ينكر ولا يجبره على ذلك لأنه ما ثبت عليه
~~شئ بمجرد سكوته فلا يعاقبه بالحبس والمقصود حاصل من غير أن يجبره على
~~الانكار لان سكوته قائم مقام انكاره فان المنكر ممتنع والساكت كذلك وان قال
~~المطلوب للقاضي سل الطالب من أي وجه يدعى على هذا المال سأله من غير أن
~~يجبره على ذلك فان PageV20P078
# أبى أن يبين وجهه سأله البينة لأنه بدعوى المال قد تم ما كان محتاجا إليه
~~من جانبه وربما يضره بيان الجهة وليس للقاضي أن يجبر أحدا على ما يضره ولا
~~أن يحبسه إذا امتنع من ذلك ولكن يسأله البينة فإن لم تكن له بينة استحلف
~~المطلوب بالله ماله قبله هذا الحق ولا شئ منه فان حلف دعا المدعى ما على
~~شهوده وفى هذا بيان ما ان للمدعى أن يستحلف الخصم وإن كان شهوده حضورا وهو
~~قولهما فأما عند أبي حنيفة رحمه الله فلا يستحلفه إذا زعم المدعى أن شهوده
~~حضور هكذا ذكره في النوادر لان مقصود المدعى من ذلك هتك ستر المدعى عليه
~~وافتضاحه وإذا شهد شاهدان لرجل على رجل بألف درهم ms5404 فقال أحدهما هي بيض وقال
~~الآخر سود وللبيض صرف على السود فان ادعى الطالب البيض أو ادعى المالين
~~جميعا قضيت له بالسود لاتفاق الشاهدين على ذلك لفظا ومعنى فان البياض صفة
~~زائدة لا ثبت بشهادة أحدهما وتبقى شهادتهما على أصل الألف فيقضى بالقدر
~~المتيقن وهو الشهود وان ادعى المدعى السود بطلت شهادة الشاهد على البيض
~~لأنه أكذبه في ذلك ولا يقضى له بالسود حتى يحضر شاهدا آخر عليها وكذلك لو
~~أشهد بكر حنطة فقال أحدهما جيد والاخر ردئ أو شهد أحدهما بكر حنطة والآخر
~~بكر شعير لم يقض القاضي بشئ لان لكل واحد من الجنسين شاهدا واحدا والمدعى
~~إنما يدعى أحدهما فيكون مكذبا أحد شاهديه ولو ادعى عليه مائة درهم فشهد له
~~بها شاهد والآخر بمائتين لم تقبل الشهادة في قول أبي حنيفة رحمه الله وفى
~~قولهما تقبل على مقدار المائة وهذا بناء على ما سبق ان عندهما الموافقة بين
~~الشاهدين معنى يكفي لقبول الشهادة وعند أبي حنيفة رحمه الله يعتبر اتفاقهما
~~في اللفظ والمعنى جميعا ولو ادعى مائة وخمسين فشهد له أحدهما بمائة والآخر
~~بمائة وخمسين جازت شهادتهما على المائة لأنهما اتفقا عليها لفظا ومعنى
~~وإنما تفرد أحدهما بزيادة الخمسين وهما اسمان أحدهما معطوف على الآخر ولو
~~ادعى خمسة عشر فشهد له شاهد بعشرة والآخر بخمسة عشر لا تقبل عند أبي حنيفة
~~رحمه الله في شئ لان هذا كله اسم واحد لقدر معلوم بدليل انه خلا عن حرف
~~العطف فهو كالمائة والمائتين وعندهما تقبل الشهادة على الأقل في جميع ذلك
~~وهو قول شريح رحمه الله فإنه شهد عنده شاهدان أحدهما بتسعمائة والآخر
~~بثمانمائة فقضى شريح رحمه الله بالأقل وروى نحو ذلك عن الحسن وإبراهيم
~~رحمهما الله وقال أبو يوسف رحمه الله سمعت ابن أبي ليلي رحمه الله يقول
~~شهادة أهل الأهواء جائزة وقد بينا هذا في كتاب الشهادات انه قول علمائنا
~~رحمهم PageV20P079
# الله وبين المعنى فيه فقال إنما الهوى شئ افتتن به رجل فأخطأ في ذلك فلا
~~ينبغي أن ms5405 نبطل به شهادته وإنما دخلوا في الهوى لشدة المبالغة في الدين
~~فإنهم عظموا الذنوب حتى جعلوها كفرا فيؤمن عليهم شهادة الربا (ألا ترى) أن
~~أعظم الذنوب بعد الكفر القتل ثم دماء أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ورضى عنهم أعظم الدماء وقد قتل بعضهم بعضا فلو شهد بعضهم على بعض أما كان
~~تجوز شهادتهم الا الخطابية وهم صنف من الروافض فإنهم بلغني أن بعضهم يصدق
~~بعضا بما يدعى ويشهد له به إذا حلف عنده انه محق فهذا متهم في شهادته فلا
~~أقبل شهادته لهذا وإذا ادعى رجل قبل رجل ألف درهم وقال خمسمائة منها من ثمن
~~عبد قد قبضه وخمسمائة من ثمن متاع قبضه وجاء بشاهدين فشهد أحدهما على
~~خمسمائة ثمن عبد وشهد الآخر علي خمسمائة ثمن متاع قد قبضه فإنه يجوز من ذلك
~~خمسمائة لان البيع انتهى بتسليم المعقود عليه وإنما دعواه دعوى الدين فهو
~~كما لو ادعى ألفا وشهد له الشاهدان بخمسمائة ولو شهد شاهدان أن لرجل على
~~رجل ألف درهم وشهد أحدهما انه قبض منها خمسمائة وأنكر الطالب قبضها
~~فشهادتهما بألف جائزة لأنهما اتفقا على وجوبها وإنما تفرد أحدهما بالشهادة
~~بشئ آخر وهو أنه قضاه خمسمائة ولو قضاه جميع المال لم يبطل به أصل الشهادة
~~فهذا مثله وعن زفر رحمه الله أن هذه الشهادة لا تقبل لان المدعى مكذب أحد
~~شاهديه ولكنا نقول هو غير مكذب له فيما شهد له به وإنما كذبه فيما شهد عليه
~~وذلك لا يضره فكل أحد يصدق الشاهد فيما شهد له به ويكذبه فيما شهد عليه
~~أرأيت لو شهد أحدهما انه أجره سنة أكنت تبطل شهادته على أصل المال بذلك ولو
~~شهد شاهدان لرجل على رجل بألف درهم فقال الطالب إنما لي عليك خمسمائة وقد
~~كانت ألفا فقبضت منها خمسمائة ووصل الكلام أو لم يصل فان شهادتهما جائزة
~~بخمسمائة لأنه لم يكذبهما بل وفق بين دعواه وشهادتهما بتوفيق محتمل فقد
~~يستوفى المدعى بعض حقه ولا يعرف الشاهد بذلك ولو قال لم ms5406 يكن لي عليك قط إلا
~~خمسمائة أبطلت شهادتهما لأنه قد أكذبهما فيما يشهدان له من الزيادة ولو
~~شهدا على رجل لرجل بألف درهم من ثمن جارية قد قبضها المشترى فقال البائع قد
~~أشهدهم المشترى بهذه الشهادة والدين باق عليه من ثمن الدين متاع أجزت
~~شهادتهما لما بينا أن المبيع إذا كان مقبوضا فالعقد فيه منتهى وإنما دعواه
~~دعوى الدين وقد صدق الشهود في ذلك ولو قال لم يشهدهما بهذا ولكن أشهدهما
~~أنه من ثمن متاع أبطلت شهادتهما لأنه أكذبهما فيما شهدا له به وأقر عليهما
~~بالغفلة والنسيان ولو شهد أنه PageV20P080
# كفل له بألف درهم عن فلان كان له أن يأخذه بالمال لأنه ما أكذبهما في
~~الشهادة ويجعل ما ثبت بشهادتهما كالثابت باقرار الخصم ولو قال لم يقر بهذا
~~وإنما أقر انها كانت عن فلان بطلت شهادتهما لأنه قد أكذبهما ولو أنكر
~~المطلوب أن يكون للطالب عليه شئ فشهد له شاهدان بألف درهم فجاء المطلوب
~~بشاهدين يشهدان بالبراءة منها والدفع إليه أجزت ذلك لأنه لا منافاة بين
~~انكاره للمال في الحال وبين ما ادعى من الابراء والايفاء وكذلك لو قال لم
~~يكن له على شئ قط ثم أقام البينة على الابراء والايفاء وكان ابن أبي ليلى
~~رحمه الله يقول هنا لا تقبل بينته لكونه مناقضا في دعواه ولكنا نقول هو غير
~~مناقض لأنه يقول ما كان له على شئ قط ولكن افتديت نفسي من المال الذي ادعاه
~~على أو سألته أن يبرئني ففعل ذلك والبينة حجة فلا يجوز ابطالها مع العمل
~~بها ولو كان قال لم أدفع إليه شيئا أو لم أقبضه شيئا أو لم أعرفه أو لم
~~أكلمه أو لم أخالطه لم أقبل منه البينة بعد ذلك على دفع المال لان ما تقدم
~~من كلامه اكذاب منه لشهوده وشهادة الشاهدين على البراءة في دين أو كفالة
~~وقد اختلفا في الوقت أو المكان جائزة لان البراءة جائزة باقرار من الطالب
~~فلا يضرهم الاختلاف في المكان أو الزمان ولو كانوا كفلاء ثلاثة ms5407 بعضهم كفيل
~~عن بعض فشهد اثنان على واحد أنه دفع المال الذي عليهم لم تجز شهادتهما
~~لأنهما ينفعان أنفسهما بذلك وهو اسقاط مطالبة الطالب عنهما ولم يرجع عليهما
~~المشهود له بشئ لأنهما لم يبرءا من شئ من حق الطالب وإنما يرجع الكفيل على
~~الأصيل إذا استفاد الكفيل البراءة من حق الطالب فإذا لم يوجد ذلك لم يرجع
~~عليهما بشئ والله أعلم (باب ما يصدق فيه الدافع من قضاء الدين) (قال رحمه
~~الله) وإذا كان لرجل على رجل ثلاثمائة درهم كل مائة منها في صك فصك منها
~~قرض وصك كفالة عن رجل وصك كفالة عن آخر فدفع المطلوب مائة درهم إلى الطالب
~~وأشهد أنها من صك كذا فهي من ذلك الصك لأنه هو المعطى وقد صرح في الاعطاء
~~بالجهة التي أعطي بها المال فتصريحه بذلك نفى منه الاعطاء بسائر الجهات ولا
~~معارضة بين النافي والمثبت وكذلك إن لم يشهد عند الاعطاء فوقع الاختلاف
~~بينه وبين الطالب في الجهة التي أعطى بها فالقول قول المطلوب لأنه هو
~~المالك لما أدى من الطالب والقول في بيان جهة الطالب للتمليك قول المملك
~~لقوله صلى الله عليه وسلم إذا اختلف المتبايعان فالقول ما يقوله البائع
~~وهذا لأنه PageV20P081
# لو أنكر التمليك أصلا كان القول قوله فكذلك إذا أقر بالتمليك من جهة دون
~~جهة وهذا لان المديون إنما يقضى الدين بملك نفسه والانسان مطلق التصرف في
~~ملك نفسه مقبول البيان فيه في الانتهاء كما في الابتداء إذا كان مفيدا له
~~وهذا بيان مفيد فربما يكون ببعض المال رهن فتعين المدفوع مما به الرهن
~~ليسترد الرهن وربما يكون ببعض المال كفيل فتعجل المكفول له من ذلك ليبرئ
~~كفيله وان مات الدافع قبل أن يقول شيئا من ذلك كانت المائة من كل صك ثلاثة
~~لأنه ليس جعل المدفوع من بعضها بأولى ببعض ولا بيان في ذلك لورثته لأنهم
~~إنما يخلفونه فيما صار ميراثا لهم والمال الذي قضى به دينه لم يصر ميراثا
~~لهم لأنه مجرد رأى كان له في ms5408 التعيين فلا يصير ميراثا وهو حق البيان لما
~~أراده عند الاعطاء ولا طريق لورثته إلى معرفة ذلك فلا يقومون فيه مقامه كحق
~~البيان في العتق المبهم وكذلك أن مات الدافع والمدفوع إليه واختلفت الورثة
~~فإنها من كل صك ثلاثة إلى أن تقوم البينة على شئ كان من الدافع قبل موته
~~فبها تعين بعض الجهات فيجعل الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة أو يتصادق
~~الورثة كلهم على شئ يعنى ورثة الدافع والمدفوع إليه لان الحق لهم فإذا
~~تصادقوا على شئ كان ذلك كالثابت بالبينة أو يكون القابض حيا فيقول شيئا
~~فتصدقه ورثة الدافع في ذلك ولو كان لرجل على رجلين ألف درهم في صك ثم إن
~~أحدهما كفل عن صاحبه بأمره ثم أدى خمسمائة مما في الصك فجعله من حصة
~~المكفول عنه عند الدافع أو بعد الدفع فذلك صحيح والقول فيه قوله ويرجع بها
~~المكفول عنه لأنه هو المالك لما أدى وهذا البيان منه مفيد فإذا قبل منه كان
~~مؤديا دين الكفالة فيرجع على الأصيل لأنه كفل عنه بأمره ولو لم يؤد شيئا
~~حتى كفل الآخر عنه أيضا بأمره فصار كل واحد منهما كفيلا عن صاحبه أو كانت
~~الكفالة على ذلك في أصل الصك في عقد البيع أو القرض فأيهما قضى شيئا فهو من
~~حصته خاصة دون حصة صاحبه حتى يؤدى حصته لأنه لا فائدة له في أن يجعل المؤدي
~~عن صاحبه لا من جهة صاحبه بأن يقول أنا كفيل عنك بأمرك وأداؤك عني كأدائي
~~بنفسي فكان لي أن أجعل المؤدى عنك فأنا أجعله الآن عنك فلا يزال يدور كذلك
~~بخلاف ما سبق فالمؤدى هناك إذا جعل المؤدى عن صاحبه لا يكون لصاحبه أن
~~يعارضه فيجعل المؤدى عنه لان صاحبه ليس بكفيل عنه فان أدى زيادة على مقدار
~~حقه كانت مما كفل به عن صاحبه لان صاحبه لا يتمكن في معارضته من هذه
~~الزيادة وقد استفاد البراءة عن حصته بأدائه وبراءة الأصيل توجب براءة
~~الكفيل وكذلك أن شرط عند الأداء PageV20P082
# للنصف أن يؤدى ms5409 ذلك من حصة صاحبه فإنه لا يكون من حصته حتى يؤدى زيادة على
~~النصف لان هذا الشرط حق لا يفيده شيئا فان صاحبه يعارضه بجعل المؤدى عنه.
~~ولو كان ثلاثة نفر عليهم ألف درهم من ثمن بيع وبعضهم كفلاء عن بعض كان ما
~~أدى أحدهم من حصته إلى الثلاث فإذا جاوز الثلاث كانت الزيادة من حصة صاحبه
~~لا يستطيع أن يجعلها من حصة أحدهما دون الآخر لان كل واحد من الآخرين كفيل
~~عن صاحبه كما أنه كفيل عنهما فإذا جعل الزيادة من حصة أحدهما كان للمجعول
~~ذلك من حصته أن يجعله من حصة الآخر بالطريق الذي بينا فتحققت المعارضة
~~بينهما فلهذا كانت الزيادة من النصيبين جميعا فيرجع على كل واحد منهما بنصف
~~ذلك كما هو قضية المعارضة والمساواة ولو كانوا مكاتبين ثلاثة بعضهم كفلاء
~~عن بعض فأدى بعضهم طائفة من الكتابة كان ذلك من حصتهم جميعا قل المؤدى أو
~~كثر ولو جعلها المؤدى من حصته أو حصة صاحبيه أو أحدهما يجوز ذلك لأنهم كشخص
~~واحد في حكم هذه المكاتبة إذ لو لم يجعلهم كذلك لم يصح فان الكفالة من
~~المكاتب والكفالة ببدل الكتابة لا تكون صحيحة والمكاتب الواحد لو أراد أن
~~يجعل المؤدى عن بعض نفسه دون بعض لم يكن ذلك شيئا فهذا مثله بخلاف ما سبق
~~فهناك كل واحد منهم أصل في بعض المال كفيل في البعض لان ذلك في ثمن المبيع
~~صحيح من الأحرار * توضيح الفرق ان في جعل المؤدى من نصيب المؤدى خاصة في
~~باب الكتابة ابطال شرط المولى لأنه شرط أن لا يعتق واحد منهم حتى يصل إليه
~~جميع المال فإذا أدى أحدهم الثلث وجعلنا ذلك من نصيبه خاصة عتق هو لأنه برئ
~~مما عليه من بدل الكتابة وبراءة المكاتب على أي وجه كان توجب العتق وفى هذا
~~ابطال شرط المولى فلهذا كان المؤدى عنهم جميعا وذلك لا يوجد في ثمن المبيع
~~لأنا وان جعلنا المؤدى هناك من نصيب المؤدى خاصة يبقى البائع في حبس المبيع ms5410
~~إلى أن يصل إليه الثمن فجعلنا ذلك من حصته ما لم يزد المؤدى على الثلث ولو
~~كان لرجل دين مائة درهم وله عنده وديعة مائة درهم فدفع إليه مائة درهم فقال
~~الطالب هي وديعتي وقال المطلوب هلكت الوديعة وهي من الدين الذي كان لك
~~فالقول قول الدافع مع يمينه لان الاختلاف بينهما في الملك المدفوع وقد كان
~~ذلك في يد الدافع فيكون القول قوله في أنه ملكي ولأنه أمين في الوديعة مسلط
~~على ما يخبر به من هلاكها فيثبت القول بهلاك الوديعة ويبقى الدين وقد دفع
~~إلى الطالب مثل الدين على جهة قضاء الدين فتبرأ ذمته من ذلك بعد أن يحلف
~~على ما يدعى من PageV20P083
# هلاك الوديعة والكفالة بالمال في المرض بمنزلة الوصية حتى يبطل لمكان
~~الدين المحيط بالتركة ويبطل إذا وقعت لوارث أو عن وارث ويبطل فيما زاد على
~~الثلث إذا كأن لأجنبي لأنه التزم المال على وجه التبرع فيكون بمنزلة تمليك
~~المال في مرضه على وجه التبرع إلا أن يبرأ من مرضه فحينئذ يكون صحيحا على
~~كل حال لان المرض يتعقبه برؤه بمنزلة حال الصحة فان مرض الموت ما يتصل به
~~الموت وما لا يكون مرض الموت لا يكون مغيرا للحكم فإنما لا تصح الكفالة من
~~المريض للوارث وعن الوارث لان فيه منفعة للوارث وهو محجور عن القول الذي
~~فيه منفعة لوارثه فيما يرجع إلى المال ولو كفل المريض عن رجل بألف درهم
~~وأقر بدين يحيط بماله فلا شئ للمكفول له لان الكفالة تبرع واصطناع معروف
~~كالهبة والدين مقدم على الهبة في المرض سواء كان بالاقرار أو بالبينة ولو
~~كان له ثلاثة آلاف درهم فكفل بألف درهم ثم مات جاز ذلك وأخذ من ماله ألف
~~لخروج المكفول به من ثلث ماله ثم يرجع ورثته على المطلوب إذا كان كفيلا
~~بأمره كما لو أدى بنفسه في حياته وإذا كانت الكفالة منه في الصحة بألف درهم
~~فمات الكفيل وعليه دين فضرب المكفول له بدينه مع غرمائه فأصابه خمسمائة ثم
~~مات ms5411 المكفول عنه وعليه دين ضرب المكفول له في ماله بالخمسمائة التي بقيت له
~~لبقاء ذلك القدر له في ذمة الأصيل بعد ما استوفى الخمسمائة من تركة الكفيل
~~وضرب وارث الكفيل بالخمسمائة دراهم التي أدى لأنه كان أدى بحكم الكفالة عنه
~~بأمره فكان ذلك دينا عليه فما أصاب وارث الكفيل فإنه يقسم بين غرماء الكفيل
~~بالحصص ويضرب المكفول له بما بقي له أيضا (وهذه) هي المسألة التي بينا فيما
~~سبق أن في هذا جذر الأصم وأنه لا وجه لتخريجها الا بطريق التقريب فان ما
~~يستوفى المكفول له ثانيا مما في يد الوارث للكفيل يرجع به وارث الكفيل في
~~تركة المكفول عنه أيضا فتنتقض القسمة الأولى ولا يزال يدور هكذا إلى أن
~~ينتهى إلى ما لا يمكن ضبطه ولو أن متفاوضين عليهما ألف درهم ماتا جميعا
~~وتركا ألفا وعلى كل واحد منهما ألف درهم مهر امرأته قسم المال بينهما نصفين
~~ولم يضرب الطالب في مال أيهما شاء بألف درهم لان كل واحد منهما مطلوب بجميع
~~الألف بعضها بجهة الأصالة وبعضها بجهة الكفالة فيضرب بجميع الألف في تركة
~~أيهما شاء وتضرب امرأته بمهرها أيضا ثم يضرب مع امرأة الآخر بما بقي وتضرب
~~هي بألف درهم هكذا ذكره شيخ الاسلام جواهر زاده وتضرب هي بالذي بقي لها من
~~مهرها ولا ترجع الورثة بالذي أخذ منه أول مرة في مال الثاني بشئ إلا أن
~~يكون الطالب أصاب PageV20P084
# من ماله أكثر من النصف لأنه في مقدار النصف هو أصيل فإن كان المقبوض
~~النصف أو ما دونه لا ترجع ورثته في تركة الآخر بشئ من ذلك وإن كان أكثر من
~~النصف فحينئذ يضربون بالفضل لأنهم أدوا ذلك بجهة كفالة صاحبهم عن شريكه
~~بأمره فإذا قبضوا شيئا من ذلك كان المقبوض لامرأته وللطالب ان بقي له شئ
~~بالحصص ثم عند ذلك يعود الجذر الأصم وما لا طريق إلى معرفته الا من الوجه
~~الذي قدرنا ان كل ما يستوفيه الطالب يثبت لهم حق الرجوع به في تركة الشركة
~~فتنتقض ms5412 به القسمة الأولى والله سبحانه وتعالى أعلم (باب ادعاء الكفيل أن
~~المال من ثمن خمر أو ربا) (قال رحمه الله) وإذا كفل رجل عن رجل بألف درهم
~~بأمره ثم غاب الأصيل فادعى الكفيل أن الألف من ثمن خمر فإنه ليس بخصم في
~~ذلك لأنه التزم المطالبة بكفالة صحيحة والمال يجب على الكفيل بالتزامه
~~بالكفالة وإن لم يكن واجبا على الأصيل (ألا ترى) انه لو قال لفلان على ألف
~~درهم وأنا بها كفيل بأمره وجحد الأصيل ذلك فان المال يجب على الكفيل وإن لم
~~يكن على الأصيل شئ فبهذا تبين أنه ليس في ادعائه أن المال من ثمن خمر أو ما
~~يسقط المال عنه فلا يكون خصما في ذلك وهو مع هذا مناقض في دعواه لان
~~التزامه بالكفالة اقرار منه أن الأصيل مطالب بهذا المال والمسلم لا يكون
~~مطالبا بثمن خمر فيكون مناقضا في قوله ان المال من ثمن خمر والدعوى مع
~~التناقض لا تصح حتى أنه لو جاء بالبينة على اقرار الطالب بذلك لم يقبل بعد
~~أن يكون الطالب يجحد ذلك ولو أراد استحلاف الطالب لم يكن عليه يمين لان
~~توجه اليمين وقبول البينة تنبنى على دعوى صحيحة إلا أن يقر الطالب بذلك
~~فحينئذ هو مناقض ولو صدقه خصمه في ذلك والتصديق من الخصم صحيح مع كونه
~~مناقضا في دعواه ثم إن أصل سبب التزام المال جرى بين المطلوب والطالب
~~والكفيل ليس بخصم في ذلك العقد ويدعى معنى كان في ذلك العقد حتى إذا ثبت
~~ذلك ترتب عليه خروجه من أن يكون مطالبا بالمال ولا يمكن اثبات ذلك بالبينة
~~لأنها بينة تقوم للغائب والبينة للغائب وعلى الغائب لا تقبل إذا لم يكن عنه
~~خصم حاضر وهو بمنزلة المشترى للجارية إذا ادعى انها زوجة لفلان الغائب
~~وأراد إقامة البينة على ذلك ليردها بالعيب لا يكون خصما في ذلك فهذا مثله
~~(والحوالة) في هذا كالكفالة وكذلك أن كان كل واحد منهما ضامنا عن صاحبه لان
~~أصل المال على غير PageV20P085
# هذا الكفيل فهو ms5413 لا يكون خصما فيما على غيره فهذا تنصيص على ما أشرنا إليه
~~في أن الطريق الأصح في الكفالة أن الكفيل يلتزم المطالبة بما على الأصيل
~~ولا يلتزم أصل المال في ذمته ولو أدى الكفيل المال إلى الطالب وغاب الطالب
~~وحضر المكفول عنه فقال المال من ثمن خمر وجاء بالبينة لم يكن بينه وبين
~~الكفيل خصومة في ذلك ويدفع المال إلى الكفيل لأنه التزم المال بأمره وأدى
~~فيرجع عليه كيف كان ذلك المال ويقال للمكفول عنه اطلب صاحبك فخاصمه وهذا
~~لما بينا انه يدعي سببا في تصرف جرى بينه وبين الغائب وهذا الحاضر ليس بخصم
~~عن الغائب أو لأنه مناقض فإنه أمره ان يلتزم المطالبة التي هي متوجهة عليه
~~بجهة الكفالة ولو أقر الطالب عند القاضي أن ماله عنده من ثمن خمر فهذا مثله
~~وهو اقرار ببراءة الأصيل وهو بمنزلة ما لو قال لم يكن لي على الأصيل شئ
~~وذلك يوجب براءة الكفيل والأصيل (ألا ترى) انه لو أبرأ الأصيل برئ الكفيل
~~فإذا بقي أصل المال من الأصيل باقراره أولى أن يبرأ الكفيل فان أقر الطالب
~~بذلك وأبرأ القاضي الكفيل ثم حضر المكفول عنه فأقر ان المال الذي عليه قرض
~~لزمه المال ان صدقه الطالب بذلك لتصادقهما على أن وجوب المال له عليه بسبب
~~صحيح ولا يصدقان على الكفيل لان قولهما ليس بحجة على الكفيل وقد استفاد
~~الكفيل البراءة بما سبق من اقرار الطالب ويجعل هذا من المطلوب بمنزلة
~~اقراره للطالب ابتداء بدين آخر سوى الدين كان كفل به الكفيل ولو أن مسلما
~~باع مسلما خمرا بألف درهم ثم أحال مسلما عليه بها بطلت الحوالة ولو أحاله
~~بألف درهم فجعلها له بذلك ثم غاب المحيل وقال المحتال عليه المال الذي على
~~من ثمن خمر وأقام البينة فلا خصومة بينه وبين الطالب في ذلك لأنه التزم
~~المال بالحوالة فعليه أداء ما التزم وهو إنما يدعى سببا مبطلا بعقد جرى
~~بينه وبين الغائب وهذا الحاضر ليس بخصم عنه في ذلك فإذا دفع المال ms5414 ثم حضر
~~المحيل خاصمه ان أقام عليه بينة بذلك رجع عليه بالمال لأنه قبل الحوالة
~~بأمره وأدى واستوجب الرجوع عليه فكان تقع المقاصة بما للمحيل عليه فإذا
~~تبين أنه لم يكن للمحيل عليه شئ كان له أن يرجع عليه بالمال وإن لم يؤد
~~المال حتى يحضر المحيل فخاصمه وجاء بالبينة أنها من ثمن خمر أبطلها القاضي
~~عن المحتال عليه لأنه قبل الحوالة مقيدة بالمال الذي للمحيل عليه وقد تبين
~~انه لم يكن للمحيل عليه شئ فكانت الحوالة باطلة وإن كان أحاله عليه حوالة
~~مطلقة بألف درهم لم يبرأ منها ولكنه يؤديها ويرجع بها لان الحوالة المطلقة
~~لا تستدعى مالا للمحيل على المحتال عليه ولا في يده إلا أنه إذا كان
~~PageV20P086
# للمحيل على المحتال عليه لم يرجع به عليه وإذا كانت مطلقة يؤدى المال ثم
~~يرجع بمثلها عليه وإذا باع الرجل رجلا عبدا بألف درهم ثم أحال البائع غريمه
~~على المشترى بالمال الذي باعه به العبد ثم استحق العبد أو وجد حرا فان
~~القاضي يبطل الكفالة والحوالة لأنه ظهر انه أحال عليه بمال ولا مال ولو رد
~~بعيب بقضاء القاضي أو بغير قضاء القاضي لم تبطل الحوالة والكفالة وكذلك لو
~~مات العبد قبل القبض وهذا عندنا وقال زفر رحمه الله تبطل الحوالة إذا كانت
~~مقيدة * وجه قوله ان الثمن الذي تقيدت به الحوالة بطل من الأصل لانفساخ
~~العقد من الأصيل ولو ظهر بطلانه تبطل الحوالة فكذلك إذا بطل من الأصيل إلا
~~أنا نقول إن الحوالة لما صحت مقيدة بمال واجب عنده ولم يتبين أنه لم يكن
~~واجبا أو بطل إنما يبطل ببطلانه ان لو كان له تعلق بالدين بها أما من حيث
~~الوجوب فلا يشكل لان تعلق الدين بالذمة لا بالدين ولا تتعلق به استيفاء لان
~~تعلقه به استيفاء إنما يستقيم إذا كان قابلا للاستيفاء والدين لا يقبل
~~استيفاء دين آخر منه الا بعد خروجه فقبل خروجه منه لم يكن لدين الحوالة
~~تعلق به بوجه من الوجوه فصار كالحوالة المطلقة في ms5415 حالة البقاء فلا تبطل
~~ببطلانه ولا يلزم إذا أحال على مودعه ليستوفى دينه من الوديعة ثم هلكت
~~الوديعة حيث تبطل الحوالة لان ثمة للدين تعلق به استيفاء لكونه قابلا
~~للاستيفاء منه فجاز أن يبطل ببطلانه وإذا أحال رجل رجلا على رجل بألف درهم
~~كانت للمحتال على المحيل وكان مثلها للمحيل على المحتال عليه ثم مات المحيل
~~وعليه دين كان ماله الذي على المحتال عليه بين غرمائه وبين المحتال له
~~بالحصص ولا يختص المحتال له بذلك عندنا وعند زفر رحمه الله يختص به لأنه
~~اختص به في حال حياته حتى كان أحق به من المحيل حتى لو حجر المحيل عن
~~استيفائه فيختص به بعد موته بمنزلة المرتهن في حق الراهن ولكنا نقول إن ما
~~في ذمة المحتال عليه مال المحيل لأنه بعقد الحوالة لا يصير للمحتال له لان
~~الدين لا يقبل التمليك من غير من عليه الدين ومتى كان باقيا على ملكه كان
~~بين غرمائه بالحصص لما مر انه لا تعلق لحقه بالدين قبل الخروج فصار هو
~~وسائر غرمائه سواء وإنما منع المحيل من التصرف فيه باعتبار عرضة الخروج
~~لأنه لو خرج يكون المحتال له أحق بها ولهذا كان التوي على المحيل لان
~~الحوالة كانت مقيدة به وقد استحقت فصار بمنزلة الاستحقاق من الأصيل فيعود
~~الدين على المحيل والله أعلم PageV20P087
# (باب الحبس في الدين) (قال رحمه الله) ويحبس الرجل في كل دين ما خلا دين
~~الولد على الأبوين أو على بعض الأجداد فإنهم لا يحبسون في دينه أما في دين
~~غيرهم فيحبس لأنه بالمطل صار ظالما والظالم يحبس وانه عقوبة مشروعة ولهذا
~~كان حدا في الزنا في ابتداء الاسلام قال الله تعالى في حق قطاع الطريق أو
~~ينفوا من الأرض والمراد به الحبس وكذلك حبس رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~رجلا بالتهمة وكذلك علي كرم الله وجهه اتخذ سجنين سمى أحدهما نافعا والآخر
~~محبسا وكذلك شريح رحمه الله كان يحبس الناس وحبس ابنه بسبب الكفالة عن رجل
~~ولا يحبسه في ms5416 أول ما يتقدم إلى القاضي ولكنه يقول له قم فأرضه لان الظلم لا
~~يتحقق من أول وهلة فان عاد إليه مرة أو مرتين يحبسه والقياس في دين الولد
~~على والديه هكذا إلا أنا استحسنا في دين الوالدين ومن كان في معناهم أنه لا
~~يعاقب الوالد بسبب الجناية على ولده قال صلى الله عليه وسلم لا يقاد الوالد
~~لولده ولا يعاقب بسبب الجناية على ماله لان له ضرب تأويل في ماله وذكر حديث
~~علي كرم الله وجهه انه اتخذ سجنين وقال فيه ألا تراني كيسا مكيسا * * يثبت
~~بعد نافع محبسا وعن الشعبي رحمه الله أن رجلا أتى عمر بن الخطاب رضي الله
~~عنه فقال يا أمير المؤمنين أجرني فقال مم قال من دين قال عمر رضي الله عنه
~~السجن ثم قال عمر رضي الله عنه كأنك بالطلبة حلو ذكر هذا لبيان ان الحبس
~~مشروع قال أبو حنيفة رحمه الله لا يباع مال المديون المسجون في دين عليه
~~إلا أن يكون عليه دنانير أو يكون عليه دراهم فاصطرفها بدراهم وعند أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله يباع ماله وهي مسائل الحجر ثم ذكر عن عمر رضي الله عنه
~~أنه خطب الناس ثم قال في أسفع جهينة رضى من دينه وأمانته ان يقال له سبق
~~الحاج فأدان معرضا حتى دين به فمن كان له عليه شئ فليفد علينا فانا بائع
~~ماله قاسم ثمنه بين الغرماء وإياك والدين فان أوله هم وأخره حرب ونعم ما
~~قال فان الدين سبب العداوة خصوصا في زماننا فيؤدى إلى اهلاك النفوس ويكون
~~سببا لهلاك المال خصوصا مداينة المفاليس والحرب هو الهلاك ثم إذا حبس
~~المديون ولم يدع الاعسار فظاهر انه لا يخلى عنه أما إذا ادعى الاعسار فإن
~~كان ذلك في ديون وجبت بسبب المبايعات فينبغي أن لا يصدق لأن الظاهر يكذبه
~~لأنه يكون واحدا باعتبار بدله وإن كان بأسباب مشروعة سوى المبايعات كالمهر
~~وبدل الخلع والكفالة وبدل الصلح PageV20P088
# اختلف مشايخنا رحمهم الله فقال بعضهم يصدق ولا يحبس لأنه ms5417 متمسك بالأصل
~~وهو العدم فالقول قوله وقال بعضهم لا يصدق لان التزامه المال اختيارا دليل
~~قدرته ولو كان دينا وجب حكما باستهلاك مال ونحوه ينبغي ان يصدق ثم قال أبو
~~حنيفة رحمه الله إذا حبس الرجل شهرين يسأل عنه وان شاء سأل عنه في أول ما
~~يحبسه والرأي فيه إلى القاضي ان أخبر بعد أو يقات انه معسر خلى سبيله وان
~~قالوا واجد أمر بحبسه حتى يذوق وبال أمره لأنه من الجائز انه أخفى ماله
~~فيشهد الناس على ظاهر حاله فتبطل حقوق الناس وإذا أخبروه أنه معسر أخرجه
~~ولم يحل بين الطالب وبين لزومه عندنا وقال زفر رحمه الله يمنعه من ملازمته
~~لأنه منظر بانظار الله تعالى ولو كان منظرا بانظاره لا يكون له حق الملازمة
~~هكذا كنا نقول بأنه منظر إلى زمان الوجود ووجود ما يقدره على أداء الدين
~~موهوم في كل ساعة فيلازمه إذا وجد مالا أو اكتسب شيئا فوق حاجته الدراة
~~يؤخذ منه والكفيل بالمال والذي عليه الأصل سواء لان خطاب الأداء متوجه على
~~الكفيل كما هو متوجه على الأصيل وذكر عن الكلبي ومحمد ابن إسحاق أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم حبس بني قريظة حتى نزلوا في حكم سعد رضي الله عنه
~~في دار بنت الحارث حتى ضرب رقابهم فإذا تبين ان الحبس مشروع وإذا حبس
~~الكفيل بالدين فللكفيل ان يحبس المكفول عنه حتى يخلصه إذا كان بأمره وكذلك
~~لو لازمه الطالب كان له ان يلزم الذي عليه الأصل لأنه التزم الأداء من مال
~~المطلوب بأمره فكان الأصيل ملتزما تخليصه فله ان يلازمه وليس للكفيل ان
~~يأخذ المال حتى يؤديه لأنه إنما يرجع عليه بحكم الاقراض وإنما يتحقق هذا
~~المعنى عند الأداء وإذا حبس رجل بدين فجاء غريم له آخر يطالبه فان القاضي
~~يخرجه من السجن ويجمع بينه وبين هذا المدعى فان أقر له بالدين أو قامت له
~~عليه بينة كتب اسمه فيمن حبس له مع الأول لأنه لو لم يكتب ربما يشتبه على
~~القاضي ms5418 انه محبوس بدين واحد فيخلى سبيله فيكتبه حتى لا يخلى سبيله الا
~~بقضائهما وإن كان القاضي قد فلس المحبوس جاز اقراره لأشخاص في قول أبي
~~حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله ثم رجع أبو يوسف رحمه الله وقال تفليس القاضي
~~إياه جائز ولا يجوز اقراره بعد ذلك ولا بيعه ولا شراؤه ولا بشئ يضيفه في
~~ماله ما خلا العتق والطلاق والنكاح والاقرار بالسبب فانا ندع القياس فيه
~~ونجوزه وهو قول محمد رحمه الله وقول شريح وإبراهيم وابن أبي ليلى رحمهما
~~الله ويعنى بالتفليس ان يحكم بعجزه عن الكسب فيجعله كالمريض مرض الموت
~~فيحكم بتعلق حق غرمائه في مال هذا PageV20P089
# وهذا نوع حجر وإن كان أبو حنيفة رحمه الله لا يرى ذلك وهما يجوزان ذلك
~~وليس الحبس بتفليس لأنه دلالة القدرة على أداء الدين لا دلالة العجز ولا
~~يضرب المحبوس في الدين ولا يقيد ولا يقام ولا يؤاجر لأن هذه عقوبات زائدة
~~ما ورد الشرع بها وإنما قلنا بالحبس ليكون حاملا له على قضاء الدين وإن كان
~~فيه ضرب عقوبة بالنصوص ولا نص في الزيادة عليه فإنه روى عن عبد الله بن
~~مسعود رضي الله عنه أنه قال ليس في هذه الأمة صفد ولا قيد ولا غل ولا تجريد
~~والصفد ما نقيد به الأيدي أراد بقوله لا يقام يعنى لا يؤمر بالقيام بين يدي
~~صاحب المال إهانة له فان ذلك مع عقوبة ولا يؤاجر من غير اختياره لان ذلك
~~نوع حجر عليه ولا يجوز ذلك في ماله فلأن لا يجوز في نفسه بطريق الأولى
~~ويحبس الأبوان في نفقة الولد ولا تشتبه النفقة بالدين لان الانفاق على
~~الولد إنما شرع صيانة للولد عن الهلاك والممتنع كالقاصد الهلاك ومن قصد
~~اهلاك ولده يحبس بخلاف الدين فإنه ليس فيه قصد اهلاك نفسه ولا يخرج المحبوس
~~في الدين بجمعة ولا عيد ولا حج ولا جنازة قريب أو بعيد لان الواجب أن يحبس
~~على وجه لا يخلص بعد زمان حتى يضجر قلبه عند ذلك فيسارع في قضاء ms5419 الدين فلو
~~خرج أحيانا لا يضيق قلبه حينئذ ولهذا قالوا ينبغي أن يحبس في موضع خشن لا
~~يتبسط له في فراش ولا وطاء ولا أحد يدخل عليه ليستأنس ليضجر قلبه بذلك وإذا
~~سأل القاضي عن المحبوس بعد شهرين أو أكثر في السر فأخبره ثقة بعدمه خلى
~~سبيله ولم يخل بين غريمه وبين لزومه وان شهد عليه شهود انه موسر أو ان له
~~مالا أجزت شهادتهم ويترك المسألة في السر لان السؤال للاختبار ومتى ظهرت
~~حاله بالشهادة لا تقع الحاجة إلى الاختبار وان أدى دين أحد الغريمين لم
~~يخرج من السجن حتى يؤدى دين الآخر لان الظلم قائم ويحبس الرجل في الدرهم
~~وفى أقل منه لان مانع الدرهم وما دونه ظالم وينبغي أن يكون محبس النساء في
~~الدين على حدة ولا يكون معهن رجل حتى لا يؤدى إلى فتنة ولا يمنع المحبوس من
~~دخول إخوانه وأهله عليه لأنه يحتاج إلى ذلك حتى يشاورهم في توجيه ديونه
~~ولكن لا يمكنون من المكث عنده حتى يستأنس بهم ولا يحبس المكاتب لمولاه
~~بالمكاتبة لأنه عبد ولا يليق به الحبس (ألا ترى) أنه لو عجز نفسه عن ذلك
~~يسقط ويحبس بدين غير الكتابة قالوا أراد به في حق غير المولى وقال بعضهم
~~يحبس بدين المولى وهو ملحق بالأجانب في المعاملات مع مولاه والأول أصح وإن
~~كان للمكاتب على مولاه طعام ومكاتبته دراهم فان المولى يحبس في دين
~~PageV20P090
# المكاتب لان مطالبته متوجهة على مولاه وهو ملحق بالأجانب في حق أكسابه
~~وكذلك العبد التاجر الذي عليه الدين يكون له على مولاه دين ولا يحبس لحقه
~~ولكن لحق الغرماء والصبي التاجر في السجن مثل الرجل يعنى يحبس لأنه يؤاخذ
~~بحقوق العباد فيتحقق ظلمه والغلام الذي يستهلك المتاع فيضمن قيمته وله أب
~~أو وصى وليس بناجز مثل ذلك يريد به في حق الحبس ولم يذكر أنه يحبس الصبي أو
~~أبوه أو وصيه والصحيح أنه يحبس وليه وفى الكتاب ما يدل عليه حيث قيده بهذا
~~اللفظ وهذا لان الظلم إنما ms5420 يتحقق ممن يخاطب بأداء المال ووليه هو الذي
~~يخاطب بذلك لا هو وبعضهم قال الحبس للصبي بطريق التأديب حتى لا يتجاسر على
~~مثله ولكن هذا إنما يكون فيما يباشر من أسباب التعدي قصدا أما ما وقع خطأ
~~منه فلا ولا يحبس العاقلة في الدية ولا في شئ منها من الأرش بقضائه عليهم
~~ولكنه يؤخذ من الأعطية وان كرهوا ذلك لان الدية إنما تعطى من عطائهم لا مما
~~في أيديهم من الأموال حتى يتحقق المنع من قبلهم حتى لو كانوا من أهل
~~التأدية وليس لهم عطاء يفرض ذلك عليهم في أموالهم فإذا امتنعوا من أدائه
~~حبسوا وكذلك الذعار يحبسون أبدا حتى يتوبوا والذاعر الذي يخوف الناس ويقصد
~~أخذ أموالهم فكان في معنى قطاع الطريق قال الله تعالى إنما جزاء الذين
~~يحاربون الله ورسوله الآية ولو أن غلاما استهلك لرجل مالا وله دار ورقيق
~~وعروض وليس له أب ولا وصى لم يحبس ولكن القاضي يرى رأيه فيه أن شاء جعل
~~وكيلا ببيع بعض ماله فيوفى الطالب حقه وإن كان له أب أو وصى يجوز بيعه فإنه
~~لا يحبس والصحيح انه يحبس من يخاطب بقضاء دينه لما مر ولا يحبس الصبي الا
~~بطريق التأديب ويحبس المسلم للذمي بدينه والذمي للمسلم ويحبس الحربي
~~المستأمن ويحبس له لان معنى الظلم يتحقق في حق الكل والله أعلم بالصواب
~~(باب الابراء والهبة للكفيل) (قال رحمه الله) وإذا قال الطالب للكفيل قد
~~برئت إلى من المال الذي كفلت به من فلان فهذا اقرار بالقبض وللكفيل ان يرجع
~~به على المكفول عنه لأنه أخبر عن البراءة بفعل متعد من المطلوب والكفيل إلى
~~الطالب وذلك بفعل الأداء لان الابراء متعد من المطلوب إلى الطالب وكذلك
~~قوله قد دفعت إلى المال أو نقدتني أو قبضته منك وكذلك الحوالة وإذا
~~PageV20P091
# قال أبرأتك لم يكن هذ اقرارا بالقبض وللطالب ان يأخذ الذي عليه الأصل
~~لأنه أضاف الفعل إلى نفسه متعديا إلى المطلوب وذلك أنما يكون باسقاط الدين
~~عنه. ولو قال برئت من المال ms5421 ولم يقل إلى فهذا اقرار بالقبض في قول أبى يوسف
~~رحمه الله لأنه وصفه بالبراءة فينصرف إلى ذلك السبب المعهود والسبب المعهود
~~الايفاء وعند محمد رحمه الله هو بمنزلة قوله أبرأتك لأنه يحتمل الوجهين
~~فكان الحمل على الأدنى أولى (ألا ترى) ان الحاجة إلى الرجوع على الأصيل لا
~~تثبت بالشك وقد مر هذا في الجامع والتحليل بمنزلة الابراء لان الدين لا
~~يوصف بالتحليل أما المال الذي يراد به الدين فيوصف بهذا وذلك بمنزلة
~~الموضوع الديون فمتى حلله أسقط حقه عن ذلك أصلا فكأنه قال لا حق لي في مالك
~~ولو قال له هكذا كان ابراء مطلقا فهذا كذلك والمحتال عليه في جميع هذا
~~بمنزلة الكفيل ولو وكل الطالب وكيلا بقبض ماله فقال الوكيل للكفيل برئت إلى
~~كان هذا اقرارا بالقبض فيصح ولو قال الوصي للكفيل قد أبرأتك أو أنت في حل
~~منه لم يجز لان ذلك معروف منه وليس له ذلك وكذلك الصبي التاجر والعبد
~~التاجر والمكاتب إذا قالوا ذلك للكفيل لا يصح لما مر وإذا أبرأ الطالب
~~الكفيل من المال فأبى أن يقبل ذلك فهو برئ ولا يشبه هذا الهبة لان الابراء
~~اسقاط محض في حقه لأنه ليس في حقه إلا مجرد المطالبة فصار كسائر الاسقاطات
~~فلا يرتد بالرد بخلاف الذي عليه الأصل لان أصل الدين عليه فيكون ذلك تمليكا
~~منه لان الحق الذي هو واجب له في ماله غير عين فصار هذا تصرفا باسقاط الفعل
~~عنه ويجعل الواجب له اسقاطا من وجه وتمليكا من وجه فوفرنا على السهمين
~~حظهما فعلى هذا يصح من غير قبول لشبهه بالاسقاط ويرتد بالرد لشبهه
~~بالتمليكات ومثله لو وهب من الكفيل فإنه يرتد بالرد كما لو وهب من الأصيل
~~لان الهبة لفظ وضع للتمليك ويمكن تحقيق الهبة في حق الكفيل كما في حق
~~الأصيل لان هبة الدين من غير من عليه الدين جائزة فإذا سلطه عليه فهو مسلط
~~عليه في الجملة أو يجعل ذلك نقلا للدين منه بمقتضى الهبة منه فيصير هبة
~~الدين ms5422 ممن عليه الدين لو أمكن ذلك لان له ولاية نقل الدين إليه قصدا بإحالة
~~الدين عليه فيثبت ذلك بمقتضى تصرفهما تصحيحا له وإذا استقام تحقيق الهبة
~~كما في حقه وجب الجري على مقتضى الهبة كما في حق الأصيل وقد مر أنه لو أبرأ
~~الذي عليه الأصل من الدين يصح من غير قبول ولكنه يرتد بالرد لما فيه من
~~معنى التمليك فكذلك لو وهب منه فلو مات قبل أن يعلم فهو برئ منه في الهبة
~~والابراء جميعا لأنه تام في نفسه ولكنه يرتد بالرد PageV20P092
# فمتى مات وقع اليأس عن الرد فانبرم بمنزلة لو تصرف له فيه جاز وكذلك لو
~~كان ميتا فأبرأه منه وجعله في حل منه فهو جائز لان الدين قائم عليه حكما
~~فاحتمل الاسقاط فان قالت الورثة لا تقبل فلهم ذلك ويقضون المال والكفيل منه
~~برئ في قول أبي حنيفة رحمه الله وقال محمد رحمه الله ليس للورثة في ذلك قول
~~فمحمد رحمه الله يقول بان هذا في حق الورثة اسقاط محض لأنه لا دين عليهم
~~حقيقة إنما عليهم مجرد المطالبة فأشبه الكفيل ثم في حق الكفيل لا يرتد
~~بالرد فكذا في حقهم وأبو يوسف رحمه الله يقول إن الدين قائم وقد أخذ شبها
~~بالأعيان بعد الموت لتعلقه بالتركة فكان أقبل للتمليك في هذه الحال والملك
~~بهذا التمليك واقع لهم فيرتد بردهم كما لو أضاف الابراء إليهم تنصيصا وإذا
~~وهب الطالب المال الذي عليه للأصيل فأبى أن يقبل كان المال عليه وعليه فضله
~~لان الهبة منه كالهبة من كفيله ولو وهبه من كفيله فأبى ان يقبل كان المال
~~عليه بخلاف ما إذا أبرأه فأبى أن يقبل لأنه لا يعود الدين على الكفيل لأنا
~~نجعل ابراءه كابراء الكفيل لا يرتد بالرد فكذلك هنا وإذا وهب للكفيل وقبله
~~رجع به على الذي عليه الأصل لأنه ملكه بالهبة فصار كما لو ملكه بالأداء
~~والتمليك منه صحيح لأنه قابل للملك في حق ما في ذمة الأصل ولهذا يملكه
~~بالأداء وإذا ملكه رجع عليه ms5423 وكذلك المحتال عليه وإذا كانت الكفالة على أن
~~المكفول عنه برئ أو كانت حوالة فوهب الطالب الذي كان عليه الأصل فالهبة
~~باطلة لأنه ليس في ذمته شئ لانتقال الدين إلى ذمة غيره وعلى رواية الجامع
~~ينبغي أن يصلح ولو وهب الكفيل الذي عليه للأصيل فهو جائز لانعقاد سبب وجوب
~~الدين له في الحال فان أدى الكفيل لم يرجع به عليه لأنه يقرر ملكه ما في
~~ذمته فصحت الهبة فصار كما لو وهبه بعد الأداء فان أدى الذي عليه الأصل لم
~~يرجع به على الكفيل لأنه تبين أن هبته باطلة لانتقاض سبب وجوب الدين بينهما
~~والله سبحانه وتعالى أعلم (باب اقرار أحد الكفيلين بأن المال عليه) (قال
~~رحمه الله) وإذا كان لرجل على رجلين ألف درهم وكل واحد منهما كفيل عن صاحبه
~~بالمال فأقر أحد الكفيلين بأن المال كله عليه وأداه وأراد أن يرجع بنصفه
~~على صاحبه وقال إنما عنيت باقراري أنه على لأني كفلت عنك كل حصتك فله أن
~~يرجع عليه بنصفه لأنه صادق في قوله انه كله عليه لكن بعضه بحكم الكفالة
~~وبعضه بحكم الأصالة ولو أقر ان PageV20P093
# كله عليه وان صاحبه كفل عنه بأمره لم يكن له أن يرجع على صاحبه بشئ لأنه
~~قد صرح انه أصيل في كله وصاحبه كفيل عنه فيجري على قضية قوله. ولو أن رجلين
~~كان عليهما خمسون دينار الرجل قرضا وكل واحد منهما كفيل عن صاحبه ضامن له
~~فأشهد أحدهما على صاحبه أنى معك دخيل في هذا المال ولو أقر الآخر بذلك ثم
~~ادعى أن المال كله على صاحبه فإنه يرجع على صاحبه بنصفه لان قوله أنت دخيل
~~معي ليس باقرار بشئ لم يكن عليه خاصة دون الآخر يريد به انه أخبر بكونهما
~~دخيلين في هذا المال وهذا يقتضى أن يكونا أصيلين في بعضه فمن ادعى أن كله
~~على صاحبه فقد ناقض فيما أخبر فلا يلتفت إلى ذلك وان أقر أحدهما أن هذا
~~المال عليه خاصة دون الآخر ثم أدى المال لم يرجع ms5424 على صاحبه بشئ لأنه نص أنه
~~كفيل أصيل في الكل ولو أداه صاحبه كان له أن يرجع بكله عليه ولو كان لرجل
~~على ثلاثة نفر ألف درهم في صك باسمه وبعضهم كفلاء عن بعض ضامنون للمال كله
~~فأقر الطالب ان أصل المال على أحدهم وان الآخرين كفيلان عنه ولم يقر بهذه
~~الكفالة التي نسبت إليه في الصك ثم أدى المال أحدهم فله أن يرجع على صاحبه
~~بالثلثين لأنه أقر على غيره فلم يعتبر ولو لم يقر الطالب بذلك ولكن أحد
~~الكفلاء قال أصل المال علي وصاحباي منه بريئان ثم أدى المال لم يرجع على
~~صاحبيه بشئ لان زعمه معتبر في حقه وان أداه صاحباه رجعا بالكل عليه لإقراره
~~انه أصيل في جميع المال واقراره ملزم إياه ولو كان لرجل على رجل ألف درهم
~~في صك باسمه وفلان بها كفيل فأقر الكفيل ان أصل المال عليه وان فلانا كفيل
~~عنه وانه إنما قدمه في الصك لشئ خافه فأدى المقدم في الصك المال كله فله أن
~~يرجع بذلك على الكفيل مؤاخذا بما أقر به على نفسه ويجعل ذلك في حقه كالثابت
~~بالبينة ولو كان أصل المال قرضا في الصك أو من ثمن بيع ونسبه إلى الذي في
~~صدر الصك ثم أقر الكفيل بهذه المقالة كان اقراره على نفسه أصدق مما في الصك
~~لان اقراره على نفسه حجة ملزمة والصك ليس بحجة ملزمة ما لم يشهد الشهود بما
~~فيه وشهادة الشهود بما فيه لا تكون مقبولة مع تكذيبه إياهم باقراره فلهذا
~~كان المقبول ما أقر به على نفسه ولو لم يقر الكفيل بهذه المقالة ولكنه أقر
~~انه هو القابض للمال من صاحب الصك أو انه قد اشترى المبيع من صاحب الصك
~~وقبضه وقال الذي عليه الصك وهو الذي اسمه في أوله أجل أو صدق ثم ادعى المقر
~~له المال فله أن يرجع على صاحبه المقر لان اقراره بمباشرة سبب التزام المال
~~PageV20P094
# يكون اقرارا منه بأنه أصيل في جميع المال وان صاحبه كفيل به ms5425 واقراره حجة
~~عليه ولو لم يقر الكفيل بذلك ولكنه أقر أنه قبض المال من المكفول عنه فهو
~~جائز لأنه بالكفالة قد استوجب المال على المكفول عنه وإن كان مؤجلا واقراره
~~بقبض الدين المؤجل صحيح فان أداه المكفول عنه إلى الطالب رجع على الكفيل
~~بسبب اقراره لان ثبوت قبضه منه باقراره كثبوته بالبينة أو بالمعاينة في حقه
~~وإذا كان لرجل على رجلين ألف درهم وكل واحد منهما كفيل عن صاحبه بجميع
~~المال فادعى كل واحد منهما على صاحبه انه كفيل عنه لم يصدق واحد منهما على
~~ذلك الا بحجة لأنه يدعي خلاف المعلوم بطريق الظاهر فعلى كل واحد منهما
~~البينة على ما ادعى فإن لم يكن له بينة يحلف كل واحد منهما على دعوى صاحبه
~~لأنه يدعي على صاحبه ما لو أقر به لزمه وأيهما نكل عن اليمين فنكوله بمنزلة
~~اقراره فيثبت بنكوله ان أصل المال عليه وان حلفا جميعا ثم أدى أحدهما المال
~~رجع على صاحبه بنصفه لان دعوى كل واحد منهما تنفى عن صاحبه نصيبه وقيل هذه
~~الدعوى إذا كان أدى أحدهما المال رجع على صاحبه بالنصف لاستوائهما في
~~الضمان ان قامت البينة من الأصيل أن المال على أحدهما والآخر كفيل ولم
~~يعرفوا ذلك فهذا بمنزلة من لم تقم عليه بينة لان المشهود عليه بالأصالة
~~منهما مجهول والشهادة على المجهول لا تكون مقبولة ولا تبطل هذه الشهادة حق
~~الطالب ولا توهنه لأنها لا تمس حقه وان أقر الطالب أن الأصل على أحدهما
~~والآخر كفيل لم يصدق على ذلك لان اقراره ليس بحجة لأحدهما على صاحبه
~~وشهادته في ذلك لا تكون مقبولة لان المال له فإنما يشهد لنفسه على أحدهما
~~بأن جميع المال عليه وكذلك لو كان للطالب ابنان فشهدا بذلك لأنهما يشهدان
~~لأبيهما وهذا إذا لم يكن على أصل المال بينة أنه عليهما وكل واحد منهما
~~ضامن فإن كان على أصل المال بينة بذلك فشهادة ابني الطالب جائزة لأنهما لا
~~يثبتان بشهادتها حق أبيهما وإنما يشهدان لاحد الغريمين على ms5426 الآخر انه هو
~~الأصيل وان صاحبه كفيل فلا تتمكن التهمة في هذه وكذلك أن كان الغريمان
~~مقرين بالمال لان حق الطالب عليهما ثابت باقرارهما فشهادة ابني الطالب على
~~هذا لا تكون لأبيهما وإنما تكون لأحدهما على الآخر ولو شهد ابنا أحدهما أن
~~الأصل على أبيه والآخر كفيل عن أبيه جاز لأنهما يشهدان على أبيهما ولو شهدا
~~أن الأصل على الآخر وان أباهما كفيل به عنه لم تجز شهادتهما لأنهما يدفعان
~~بهذه الشهادة عن أبيهما مغرما ويجران إليه المنفعة فكانا متهمين فيه والله
~~تعالى أعلم بالصواب PageV20P095
# (باب بطلان المال عن الكفيل من غير أداء ولا ابراء) (قال رحمه الله) وإذا
~~كفل الرجل بمال عن رجل من ثمن مبيع اشتراه فاستحق المبيع من يده برئ الكفيل
~~من المال لان باستحقاق المبيع انفسخ البيع وبرئ الأصيل من الثمن وبراءة
~~الأصيل منه توجب براءة الكفيل لان الكفيل يلتزم المطالبة التي هي على
~~الأصيل ولا تبقى المطالبة على الأصيل بعد استحقاق المبيع فكذلك على الكفيل
~~وكذلك لو رده بعيب بقضاء أو بغير قضاء أو بإقالة أو بخيار شرط أو رؤية أو
~~بفساد البيع لان الأصيل يبرأ عن الثمن بهذه الأسباب وكذلك المهر يبطل عن
~~الزوج كله بفرقة من جهتها قبل الدخول أو بعضه بالطلاق ببراءة الكفيل به مما
~~بطل عن الزوج لبراءة الأصيل وكذلك الكفيل بطعام السلم إذا صالح الأصيل
~~الطالب على رأس المال فهو برئ عما كفل به لبراءة الأصيل وليس عليه شئ من
~~رأس المال لأنه دين آخر سوى ما كفل به وهو ليس ببدل عن المكفول به وكيف
~~يكون بدلا ووجوب المسلم فيه بعقد السلم ووجوب رأس المال بانفساخ عقد السلم
~~والبدل ما يجب بالسبب الذي وجب به الأصل فلو ضمن المشترى ثمن المشترى لغريم
~~البائع يعنى أحال البائع غريم له على المشترى حوالة مقيدة بالثمن أو كفل
~~المشترى لغريم الكفالة البائع كفالة مقيدة بالثمن ثم استحق العبد بطلت
~~الحوالة والكفالة لان بانفساخ العقد من الأصل ينتفى الثمن عن المشترى من
~~الأصل ms5427 وقد كان التزاما مقيدا به وكذلك لو وجد العبد حرا أو رده المشترى
~~بعيب بقضاء أو بغير قضاء أو بخيار رؤية أو هلك العبد قبل القبض لم تبطل
~~الحوالة عندنا ولا الكفالة لان بما اعترض من الأسباب لا يتبين أن الثمن لم
~~يكن واجبا على الأصيل وعلى قول زفر رحمه الله تبطل الكفالة والحوالة لان
~~البيع ينفسخ من الأصيل بهذه الأسباب ويسقط الثمن عن المشترى وقد كان
~~التزامه مقيدا به (واستشهد في الكتاب بالصرف) فقال لو باعه بالدراهم مائة
~~دينار وقبضها ثم انفسخ البيع بهذه الأسباب رجع على البائع بألف درهم لان
~~صرفها وأصلها صحيح بخلاف ما إذا استحق العبد أو وجد حرا فإنه يرجع
~~بالدنانير لأنه تبين أن الدراهم لم تكن واجبة من الأصيل وعلى هذا لو ضمن
~~الزوج مهر المرأة لغريمها ثم وقعت الفرقة بينهما قبل الدخول من قبلها لم
~~يبرأ الزوج عن الكفالة إلا على قول زفر رحمه الله ثم إذا أداها رجع بها على
~~المرأة لأنه كفل عنها بأمرها فيستوجب الرجوع عليها عند الأداء الا انه كانت
~~تقع المقاصة قبل الفرقة بمهرها وقد انعدم ذلك بسقوط PageV20P096
# المهر عنه فيرجع عليها بالمؤدى وكذلك لو طلقها قبل أن يدخل بها غير أنه
~~يرجع عليها بنصف المؤدى لان المقاصة وقعت بالنصف الثاني من مهرها ولو كاتب
~~رجل عبده على ألف درهم ثم أمره فضمنها لغريم له على المولى ألف درهم وقبل
~~الحوالة بها فذلك صحيح لان هذا ليس بكفالة ولا حوالة في الحقيقة ولكنه
~~بمنزلة توكيل المولى غريمه باستيفاء بدل الكتابة من المكاتب ولا فرق في حق
~~المكاتب بين أن يكون يطالبه المولى بالبدل وبين أن يطالبه غريم المولى فان
~~أعتق المولى المكاتب عتق ولم يبرأ من الضمان وفي بعض نسخ الأصل قال وبرئ من
~~الكفالة لأنه كان بمنزلة التوكيل وباعتاق المكاتب يسقط عنه بدل الكتابة حتى
~~لا يطالبه المولى بشئ منه فكذلك وكيله * ووجه الرواية الأخرى أن الغريم كان
~~يطالبه بدينه قبل العتق ولم يتغير حكم دينه باعتاق ms5428 المكاتب وإنما كان هذا
~~بمنزلة التوكيل وحكم توجه المطالبة للغريم على المكاتب بالتزامه فأما
~~المطلوب في حق الغريم دينه وما اعترض من العتق لا يبقى التزام المطالبة
~~ابتداء فلأن لا ينفى بقاءه بطريق الأولى ثم إذا أدى رجع على المولى لأنه
~~قبل العتق كانت تقع المقاصة بدين الكتابة وقد انعدم ذلك حين سقط عنه دين
~~الكتابة بالعتق وكذلك لو مات المولى والمكاتب مدبر يعتق وعتق من ثلثه أم
~~ولد فعتقت لان البراءة عن بدل الكتابة يحصل بهذا السبب كما يحصل باعتاق
~~المولى إياه ولو كفل عبد عن مولاه بألف درهم بأمره ثم أعتقه المولى فأداه
~~لم يرجع على المولي فأما بعد العتق فإنه يطالبه بذلك المال لأنه كان مطالبا
~~في حال رقه بالعتق وهو لا يزيده الا وكادة ولان المولى شغله به حين أمره
~~بالكفالة عنه فهو بمنزلة ما لو أقر بالدين عليه ثم أعتقه فلا يرجع العبد
~~بها على المولى وان أدى من كسب هو خالص حقه لان الكفالة حين وقعت لم تكن
~~موجبة لرجوع الكفيل على الأصيل فلا يصير موجبا للرجوع بعد ذلك بخلاف
~~المكاتب فان هناك أصل الكفالة كانت موجبة لرجوع المكاتب على المولى عند
~~الأداء لان المكاتب يستوجب على مولاه دينا إلا أنه كانت تقع المقاصة ببدل
~~الكتابة وهنا أصل الكفالة لم يكن موجبا لرجوع العبد على المولى فان العبد
~~لا يستوجب على مولاه دينا ولو أن رجلا له على رجل ألف درهم فأمره ان يضمنها
~~الغريم له ثم إن الآمر وهبها للكفيل أو أبرأه منها لم يجز ذلك وكان للمكفول
~~له ان يأخذه بالمال لان الكفالة أو الحوالة المقيدة قد اشتغلت بما للآمر في
~~ذمة الكفيل لحق الطالب وذلك يمنع الآمر من التصرف فيه بمنزلة الراهن إذا
~~تصرف في المرهون بالهبة أو البيع من انسان فإنه لا ينفذ لحق PageV20P097
# المرتهن ولو مات الآمر وعليه دين ولم يقتض المكفول له الدراهم كانت
~~الدراهم بين سائر غرماء الميت ولم يكن المكفول له أحق بها منهم استحسانا
~~وكان ms5429 ذلك القياس أن يكون للمكفول له خاصة وهو قول زفر رحمه الله لأنه صار
~~كالمرهون به ولان سائر الغرماء يثبت حقهم من جهة الأصل وقد كان مقدما على
~~الأصل في هذا المال في حياته * ووجه الاستحسان ان المكفول له لم يصر أحق
~~بغرم هذا المال حتى لو برئ مما في ذمة الكفيل لم يبطل حق المكفول له ولا
~~يكون أحق بالغنم وبه فارق الرهن فقد صار المرتهن أحق بغرم الرهن هناك *
~~يوضحه ان يد الاستيفاء ثبتت للمرتهن بقبض الرهن وعلى ذلك ينبنى اختصاصه به
~~دون سائر الغرماء وهنا يد الاستيفاء لم تثبت للمكفول له فيما في ذمة الكفيل
~~بل هو مال الأصيل فيقسم بعد موته بين غرمائه بالحصص ولو كان المكفول عنه
~~حيا فأقام رجل البينة أن هذا المال له وانه أمر فلانا فباع المبيع الذي هذا
~~المال ثمنه لم يكن له ان يبطل الكفالة في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~ولكنه يضمنه للبائع وفى قول أبى يوسف رحمه الله تبطل الكفالة وهو بناء على
~~مسألة كتاب البيوع ان الوكيل بالبيع عندهما في نفوذ تصرفه في الثمن بمنزلة
~~العاقد لنفسه ويضمن للموكل وعند أبي يوسف رحمه الله بمنزلة الثابت لا ينفذ
~~من تصرفه الا ما يرجع إلى القبض ولو كان المال إلى أجل وبه كفيل فان مات
~~الأصيل فقد حل المال عليه ولا يحل على الكفيل حتى يمضى الاجل لان الأصيل
~~استغنى بموته عن الاجل والكفيل محتاج إليه وحلوله على الأصيل لا يمنع كونه
~~مؤجلا على الكفيل كما لو كفل الكفيل بمال هو حال على الأصيل مؤجلا إلى سنة
~~ولو كان الميت هو الكفيل فقد حل المال عليه لوقوع الاستغناء عن الاجل ويؤخذ
~~من تركته في الحال ثم لا يرجع ورثته على الأصيل قبل أن يحل الاجل عندنا
~~وقال زفر رحمه الله يرجعون على الأصيل في الحال لأنهم أدوا دينا عليه بعد
~~توجه المطالبة فيه شرعا بحكم الكفالة عنه بأمره فيرجعون إليه وهذا لان
~~الكفيل يصير بمنزلة المقرض لما ms5430 أدى عن الأصيل فيستوجب الرجوع به عليه في
~~الحال الا إذا قصد اثبات حق الرجوع لنفسه بتعجيله قبل حل الاجل ولم يوجد
~~إذا كان سقوط الاجل حكما لموته ولكنا نقول بالكفالة كما وجب المال للطالب
~~على الكفيل مؤجلا والأصيل باق منتفع بالأجل فكما بقي المال مؤجلا في حق
~~الطالب بعد موت الكفيل فكذلك في حق الكفيل للطالب قبل حل الاجل فإنه لا
~~يرجع على الأصيل حتى يحل الاجل فهذا مثله ولو كان لرجل على رجل ألف درهم
~~فكفل بها عنه ثلاثة رهط PageV20P098
# بعضهم كفلاء عن بعض بالمال وهو حال من ثمن مبيع فأخر الطالب أحد الكفلاء
~~إلى سنة فهو جائز وله أن يأخذ أيهم شاء سواء بجميع المال بمنزلة ما لو كان
~~أحدهم كفل به مؤجلا في الابتداء فان المال يكون حالا على الباقين وهذا لان
~~كل واحد منهم كفيل بجميع المال وابراء أحد الكفلاء لا يوجب البراءة للباقين
~~كما لا يوجب براءة الأصيل فكذلك التأخير عن أحد الكفلاء إلى سنة فان أدى
~~المال أحد الكفيلين الآخرين كان له أن يأخذ صاحبه بالنصف ليستوي به في غرم
~~الكفالة كما هو مساو له في الالتزام بأصل الكفالة ولا يأخذ الذي أخره حتى
~~يحل الاجل لان الاجل ثابت في حقه فكما لا تتوجه مطالبة الطالب عليه بشئ
~~لمكان الاجل فكذلك مطالبة الكفيل الآخر فإذا حل الاجل وقد كان أخذ من صاحبه
~~النصف بيعا جميعا ذلك الكفيل بالثلث لأنه كان مساويا لهما في الكفالة وقد
~~كان المانع لهما من الرجوع عليه الاجل وقد انعدم فيرجعان عليه بقسطه وهو
~~الثلث ليستووا في غرم الكفالة ثم يرجعون على الأصيل بجميع المال فلو كان
~~الطالب أخر المال على الأصيل سنة كان ذلك تأخيرا عن جميع الكفلاء بمنزلة ما
~~لو أبرأ الأصيل وكان ذلك موجبا براءة الكفيل أو لو كان أخر كفيلا منهم شهرا
~~وآخر شهرين وآخر ثلاثة أشهر كان جائزا على ما سمى فان حل على صاحب الشهر
~~أخذه من سهمه ولا يرجع هو على الآخرين ms5431 لقيام المانع وهو الاجل وان أخر الذي
~~عليه الأصل بعد هذا سنة كان المال عليهم إلى سنة ودخلت الشهور تحت السنة
~~لان التأجيل في حق الأصيل فهو في حق الكفيل ولو كان أخر الكفيل شهرا ثم
~~أخره سنة دخل الشهر في السنة فهذا مثله وإن كان المال من ثمن مبيع أو غصب
~~وبه كفيل فأخر الطالب الأصيل إلى سنة فأبى أن يقبل ذلك فالمال عليه وعلى
~~الكفيل حال كما كأن لان تأخير المطالبة بالتأجيل في حق الأصيل بمنزلة
~~اسقاطه بالابراء وابراء الأصيل يرتد بالرد فكذلك التأخير عنه يرتد برده
~~فيبقى المال عليه حالا وكذلك على الكفيل لان التأجيل في حق الأصيل يجعل في
~~حق الكفيل بمنزلة ما لو أجل الكفيل ولو أجل الكفيل فأبى أن يقبل المال أن
~~يثبت حالا فكذلك إذا أجل الأصيل وهذا لان التأجيل لا يوجب انفساخ الكفالة
~~سواء أجل الكفيل أو الأصيل وإذا كان لرجل على رجل ألف درهم فكفل بها ثلاثة
~~نفر وبعضهم كفلاء عن بعض ثم إن الطالب وهب المال لواحد منهم فأبى أن يقبل
~~فالمال عليهم كما كأن لان الهبة من الكفيل تمليك فيرتد برد الكفيل كما
~~PageV20P099
# يرتد برد الأصيل إذا وهب منه وان قبل فقد تملك المال بقبول الهبة فهو
~~بمنزلة ما لو وهبه تملكه بالأداء فإن شاء رجع على الأصيل بجميع المال وان
~~شاء رجع على صاحبيه بالثلثين ان وجدهما أو على أحدهما بالنصف ان وجده دون
~~الآخر بمنزلة ما لو أدى المال فإن كان الموهوب له غائبا فلم يقبل ولم يرد
~~ولم يعلم به حتى مات فالهبة جائزة ويرجع ورثته على أيهم شاء ولما بينا أن
~~هبة الدين اسقاط يتضمن التمليك فان ضمنه معنى التمليك يرتد برده ما دام حيا
~~ولكونه اسقاطا يتهم بموته قبل الرد ويجعل تمامه كتمامه بقبوله وورثته
~~قائمون مقامه فيرجعون على أيهم شاء كما بينا ولو وهبه لرجلين من الكفلاء
~~فقبلا جاز ورجعا به على الأصيل وان شاءا رجعا على الكفيل الثالث بالثلث
~~بمنزلة ما لو ms5432 أديا وليس لواحد منهما أن يرجع على صاحبه بشئ من أجل ان كل
~~واحد منهما صار متملكا خمسمائة وهما يستويان في ذلك وان أخذا الكفيل الثالث
~~فأدى إليهما الثلث ثم أراد هذا الكفيل الغارم أن يرجع على أحدهما بنصف ما
~~أدى إلى الآخر لم يكن له ذلك لان كل واحد منهما متملك للثلث فيكون بمنزلة
~~ما لو أدوا جميعا المال إلى الطالب وإنما يتبعون الأصل بالألف كلها فإذا
~~أخذوها كان لكل واحد منهم ثلث المقبوض ولو أن الطالب حين وهب المال لهذين
~~الكفيلين قبل أحدهما الهبة وأبى الآخر أن يقبل فللذي قبل أن يأخذ ثلث هذا
~~النصف من الكفيلين الآخرين لان تملكه نصف المال بقبول الهبة كتملكه بأداء
~~النصف فإن شاء رجع على الكفيلين معا بثلثي ذلك النصف وان شاء على أحدهما
~~بنصف ذلك الثلث ويأخذ الطالب بالنصف الآخر أي الكفلاء شاء وان شاء رجع على
~~الأصيل لان الهبة بطلت في هذا النصف برد الموهوب له فعاد الحكم كما كان قبل
~~الهبة فان قبض الطالب من الذي عليه الأصل شيئا فهو له خاصة وللطالب أن يأخذ
~~الموهوب له بما بقي من ذلك لان النصف الباقي ما وهبه منه فهو فيه كغيره من
~~الكفلاء ولو وهب الطالب نصف المال لاحد الكفلاء كان بهذه المنزلة فان رجع
~~الموهوب له على الكفيلين بثلثي ذلك النصف فأخذه منهما لم يتبعه واحد منهما
~~بشئ من ذلك لأنه لو كان له حق الاتباع بعد الأداء كان له أن يمنع ذلك منه
~~في الابتداء ولكن لو أديا إلى الطالب خمسمائة كان للموهوب له أن يرجع
~~عليهما بثلث خمسمائة أخرى فيرجع عليهما بتلك الخمسمائة حتى يكون الأداء
~~عليهم أثلاثا وكذلك الصدقة والنحلة والعطية فأما البراءة فليست كذلك ولا
~~يرجع المبرأ من الكفلاء على على أحد بشئ لان ابراء الكفيل فسخ للكفالة وليس
~~بتملك شئ منه والله تعالى أعلم PageV20P100
# (باب الحلف في الكفالة) (قال رحمه الله) وإذا حلف الرجل لا يضمن لفلان
~~شيئا فضمن له بنفس أو مال فهو ms5433 حانث لأنه قد ضمن له فالمفهوم من هذا اللفظ
~~التزام المطالبة بتسليم شئ مضمون له وقد وجد ذلك وكذلك لو كفل أو قبل
~~الحوالة له وقال في الحوالة ضمان وزيادة والكفالة والضمان عبارتان عن عقد
~~واحد ولو اشترى شيئا بأمره فهذا ليس بضمان وإنما هذا التزام لعقد الشراء
~~وعقد الشراء لا يسمى كفالة عرفا وفى الايمان يعتبر العرف ولو ضمن لعبده أو
~~مضاربه أو شريك له مفاوض أو عنان لم يحنث لأن الضمان وقع لغيره فان المضمون
~~ما تجب به المطالبة قبل الضامن بعقد الضمان وهو غير المحلوف عليه فاما
~~المحلوف عليه ان توجهت له المطالبة فذلك باعتبار سبب آخر دون عقد الضمان
~~(ألا ترى) أن الرد والقبول إنما يعتبران ممن ضمنه له دون المحلوف عليه وعلى
~~هذا لو ضمن الرجل فمات فورثه المحلوف عليه لم يحنث وان صار الضمان له في
~~الانتهاء لان الأصل كان لغيره وإنما يثبت له باعتبار سبب آخر وهو الخلافة
~~عن المورث ولو حلف لا يضمن لاحد شيئا فضمن انسان ما أدركه من درك في دار
~~اشتراها أو عبد حنث لأنه قد ضمن للمشترى (ألا ترى) انه يسمى في الناس ضامنا
~~من كان ضامنا للدرك وهو بمنزلة ما لو قال إن لم يوفك فلان مالك إذا حل أو
~~ان مات فلان قبل أن يوفيك فهو على أو فانا له ضامن فإنه يكون ضامنا له
~~ويكون حانثا في يمينه وان كانت المطالبة متأخرة عنه إلى أن يوجد ما صرح به
~~ولا يخرج به من أن يكون ضامنا في الحال فكذلك في الدرك ولو ضمن لرجل غائب
~~لم يخاطب عنه أحد لم يحنث في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ويحنث في قول
~~أبى يوسف رحمه الله وهو بناء على ما سبق أن الكفالة للغائب إذا لم يقبل عنه
~~أحد باطل في قولهما فلا يحنث في يمينه وهو صحيح في قول أبى يوسف رحمه الله
~~والضمان لازم للكفيل فيكون حانثا في يمينه ولو خاطبه عنه مخاطب حنث ms5434 في
~~قولهم جميعا لأن الضمان صحيح في حق الضامن وإن كان للمضمون له الخيار إذا
~~بلغه بين أن يرضى به وبين أن يرده فيتم به شرط الحنث في حقه ولو ضمن لصبي
~~لان أباه أو وصيه لو أجاز ذلك جاز فهو بمنزلة ما لو ضمن الغائب فيتم في حقه
~~إذا خاطبه به مخاطب وكذلك العبد المحجور عليه يحلف انه لا يضمن شيئا فضمن
~~فهو حانث لان يمين المحجور عليه ينعقد لكونه مخاطبا والالتزام بالضمان صحيح
~~في حقه وإن كان المال يتأخر عنه إلى ما بعد العتق لحق مولاه فهو بمنزلة ما
~~لو PageV20P101
# ضمن الغائب وعنه مخاطب أو ضمن لإنسان بعد ما حلف وهو مفلس ولو حلف لا
~~يكفل بفلان أو لا يضمن فلانا فكفل عنه بمال لم يحنث لان الكفالة بفلان إذا
~~أطلقت فإنما يفهم منها الكفالة بالنفس ومطلق اللفظ في اليمين محمول على ما
~~يتفاهمه الناس في مخاطباتهم فان عنى المال كان ذلك على ما عنى لأنه شدد على
~~نفسه بلفظ يحتمله وقد تقدم بيان هذا الجنس في كتاب والله أعلم (باب الكفالة
~~بما لا يجوز) (قال رحمه الله) ولا يجوز الكفالة بشجة عمد فيها قصاص ولا بدم
~~عمد فيه قصاص حتى لا يؤاخذ الكفيل بشئ من القصاص ولا من الأرش لان الكفالة
~~إنما تصح بمضمون تجرى النيابة في ايفائه والقصاص عقوبة لا تجرى النيابة في
~~ايفائها فلا يصح التزامها بالكفالة والأرش لم يكن واجبا على الأصيل بالفعل
~~الذي هو موجب للقصاص والكفيل لم يكفل به أيضا وكذلك الكفالة بحد القذف
~~باطلة لأنه عقوبة لا تجرى النيابة في ايفائها ولان المغلب فيه حق الله
~~تعالى فيكون على قياس سائر الحدود وكذلك لا تجوز الكفالة بشئ من الأمانات
~~لأنها غير مضمونة على الأصيل ولا هو مطالب بايفائها من عنده وإنما يلتزم
~~الكفيل المطالبة بما هو مضمون الايفاء على الأصيل فإذا استهلكها بعد ذلك من
~~هي في يده أو خالف فيها لم يلزم الكفيل ضمانها لان أصل الكفالة لم يصح
~~والضمان ms5435 إنما لزم الأصيل بسبب حادث بعد الكفالة وهو ما أضاف الكفالة إلى
~~ذلك السبب وذلك في القصاص لو صالح الطالب المطلوب على مال لم يلزم الكفيل
~~من ذلك المال شئ لأنه وجب بعقد بعد الكفالة والكفالة ما أضيفت إليه وكما لا
~~تصح الكفالة بهذه الأشياء فكذلك الرهن لأن جواز الرهن يختص بما يمكن
~~استيفاؤه من الرهن فان موجبه ثبوت يد الاستيفاء وكذلك الكفالة بالرهن عن
~~المرتهن الرهن باطل لان عين الرهن أمانة في يد المرتهن والكفالة بتسليم
~~الأمانة لا تصح كالوديعة والعارية والمضاربة وكذلك الكفالة للمولى مملوكة
~~وهو في بيت مولاه أو قد أبق عنه باطلة لأنه غير مضمون للمولى على العبد فان
~~المولى لا يستوجب على عبده حقا مضمونا وهذه الكفالة دون الكفالة ببدل
~~الكتابة للمولي عن مكاتبه وذلك باطل فهذا أولى ولو دفع ثوبا إلى قصار
~~ليقصره وضمنه رجل فضمانه باطل في قول أبي حنيفة رحمه الله وكذلك من يشبهه
~~PageV20P102
# من الصناع لأن العين عنده أمانة في يد الأجير المشترك ولهذا لو هلك من
~~غير صنعه لم يضمن وأما في قول من يضمن الأجير المشترك ما هلك عنده بسبب
~~يمكن التحرز عنه وهو قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله فالكفيل ضامن لأن
~~العين عندهما مضمونة في يد القابض بنفسها وهو بمنزلة المغصوب في يد الغاصب
~~فتصح الكفالة به ولو كفل بعبد رجل ان هو أبق من مولاه فهو باطل لأنه ما
~~أضاف الكفالة إلى سبب وجوب الضمان فالإباق ليس بسبب يوجب ضمانا للمولى على
~~عبده وكذلك لو كفل بدابته ان انفلتت منه أو بشئ من ماله ان تلف لان الكفيل
~~يلتزم مطالبة هي على الأصيل وذلك ينعدم هنا ولو استودع رجلا وديعة على أن
~~هذا كفيل بها ان أكلها أو جحدها فهو جائز على ما شرط لأنه أضاف الكفالة إلى
~~سبب وجوب الضمان والمتعلق بالشرط عند وجود الشرط كالمنجز وكذلك لو قال أنا
~~كفيل بما صالحته عليه من مال من القصاص الذي تملك عليه في نفس أو من ms5436 مال لك
~~عليه لأنه أضاف الكفالة بالمال إلى سبب توجه المطالبة بها وكذلك لو قال إن
~~قتلك فلان خطأ فانا ضامن لديتك فقتله فلان خطأ فهو ضامن أرشه لأنه أضاف
~~الكفالة بالأرش إلى سبب موجب له وهو مما تجرى النيابة في ايفائه ولو قال إن
~~أكلك سبع أو ذئب فأنا ضامن لديتك فهذا باطل لأنه ما أضاف الضمان إلى سبب
~~موجب له ولو قال إن غصبك انسان فأنا ضامن له فغصبه انسان شيئا فلا ضمان
~~عليه لأنه عم معناه أن المكفول عنه مجهول جهالة متفاحشة وذلك يمنع انعقاد
~~الكفالة مضافا كان أو مجردا ولو خص انسانا أو قوما لزمه ذلك لان المكفول
~~عنه معلوم ولو دفع ثوبا إلى قصار يقصره بأجرة وكفل به رجل ان أفسده أكان
~~جائزا لان الأجير المشترك ضامن لما جنت يده فقد أضاف الكفالة إلى سبب موجب
~~الضمان فصحت الكفالة لهذا ولو ادعى قبل رجل قصاصا في نفس أو دونها أو حدا
~~في قذف وسأل القاضي أن يأخذ له كفيلا بنفسه وقال بينتي حاضرة لم يجبه
~~القاضي إلى ذلك في قول أبي حنيفة رحمه الله وفى قول أبى يوسف ومحمد رحمهما
~~الله يجيبه إلى ذلك لان تسليم النفس مستحق على الأصيل الطالب في هذا الموضع
~~فتصح الكفالة به كما في دعوى المال وهذا لان تسليم النفس تجرى فيه النيابة
~~فالكفيل إنما يلتزم ما يقدر على ايفائه وأبو حنيفة رحمه الله يقول تسليم
~~النفس هنا لمقصود لا تصح الكفالة به وهو الحد والقصاص فلا يجبر على اعطاء
~~الكفيل بالنفس فيهما بخلاف المال وهذا لان العقوبات تدرأ بالشبهات فلا
~~ينبغي للقاضي أن PageV20P103
# يسلك فيها طريق الاحتياط بالاجبار على اعطاء الكفيل بالنفس لان ذلك يرجع
~~إلى الاستيثاق وهو ضد موضوع العقوبات ولكن السبيل أن يقول له ألزمه ما بينك
~~وبين قيامي فان أحضر البينة قبل أن يقوم القاضي والا خلى سبيله ولو أقام
~~شاهدا واحدا لا يعرفه القاضي فان أقام شاهدين أو واحدا عدلا يعرفه القاضي
~~فان القاضي يحبسه ms5437 في السجن حتى يسأل الشهود لأنه صار متهما بارتكاب الحرام
~~الموجب للعقوبة حين تم أحد شطرى الشهادة والحبس مشروع في حق مثله (ألا ترى)
~~أن الداعر يحبس ولا يكفل حتى يأتي بشاهد آخر لان الكفيل للاستيثاق بالحدود
~~والقصاص وذلك غير مشروع فأما الحبس للتعزير فهو مشروع في حق من هو متهم
~~بارتكاب الحرام وعلى قولهما لا يحبسه قبل تمام الحجة الموجبة للقضاء ولكنه
~~يكفله ثلاثة أيام كما في دعوى المال ولو ادعى قبل رجل مالا بسرقة منه وقال
~~بينتي حاضره فإنه يؤخذ له منه كفيل بنفسه ثلاثة أيام لان المدعى مال
~~والاستيثاق بالكفالة فيه مشروع فان قال قبضت منه السرقة لكني أريد أن أقيم
~~عليه الحد لا يؤخذ منه كفيل لان الحد يجب لله تعالى وهو ينبنى على البرء
~~والاسقاط فلا يستوثق بأخذ الكفيل بالنفس فيه وكذلك حد الزنا فان طلب
~~المشهود عليه من الذي شهد عليه بالزنا حد القذف فقال الشاهد عندي بذلك
~~أربعة شهداء أجل فيه إلى قيام القاضي ليظهر عجزه بهذا الامهال عن إقامة
~~أربعة من الشهداء فإن لم يحضرهم أقام عليه حد القذف لان السبب الموجب للحد
~~قد تقرر وهو القذف مع العجز عن إقامة أربعة من الشهداء ولم يحل عنه ولا
~~يكفل لان ذلك يرجع إلى الاستيثاق ولكن الطالب يلزمه إلى قيام القاضي مراعاة
~~لحقه حتى لا يهرب فان قال الشاهدان المشهود عليه عبد فالقول قوله لان ثبوت
~~حريته بطريق الظاهر وبمثله يدفع الاستحقاق ولا يستحق الحد وان طلب المقذوف
~~من القاضي ان يأخذ له منه كفيلا حتى يحضر البينة انه حر لم يؤخذ لان هذا
~~استيثاق لإقامة الحد ولكن القاذف يحبس على وجه له فقد استوجب ذلك بإشاعة
~~الفاحشة حرا كان المقذوف أو عبدا ويؤجل المقذوف أياما بمنزلة ما لو أقام
~~رجل عليه البينة بالرق فزعم أن له بينة حاضرة على الحرية وكما يؤجل هناك
~~أياما ليتمكن من اثبات حريته بالبينة فكذلك هنا وان أقام رب السرقة شاهدين
~~على السارق وعلى السرقة وهي بعينها ms5438 في يديه لم يؤخذ منه كفيل ولكنه يحبس
~~وتوضع السرقة على يدي عدل حتى يزكى الشهود لان في الاشتغال بأخذ الكفيل
~~بنفسه أو بالعين المسروقة استيثاقا لإقامة الحدود PageV20P104
# ذلك غير مشروع ولكنه يحبس على وجه التعزير وتوضع السرقة على يدي عدل لان
~~السارق غير مأمون على العين المسروقة والمدعى عليه المال إذا كان يخاف منه
~~ان يتلف المال فللقاضي أن يضعه على يدي عدل بعد إقامة البينة حتى يزكى
~~الشهود واخراج العين فيه نوع تعزير له وإذا ادعي عبد على حر قذفا وأراد أن
~~يعذر له أو ادعي رجل قبل رجل مسألة فيها تعزير وقال بينتي حاضره أخذ له منه
~~كفيلا بنفسه ثلاثة أيام لأنه ليس بحد وإنما هو تعزير وهو من حقوق العباد
~~حتى يجوز العفو عنه وهو مما لا يندرئ بالشبهات التي هي في معني البدل
~~بمنزلة الأموال ولو ادعت امرأة على زوجها انه قذفها والزوج حر أو عبد لم
~~يؤخذ منه كفيل في قول أبي حنيفة رحمه الله لان اللعان في قذف الزوج زوجته
~~بمنزلة الحد في قذف الأجنبي وقد بينا الخلاف هناك بين أبي حنيفة وصاحبيه
~~رحمهم الله فكذلك هنا ولو ادعى الولد قبل الوالد قذفا لم يؤخذ منه كفيل ولم
~~يترك ان يلزمه لان الابن لا يستوجب على والده شيئا من نوع العقوبة تعزيرا
~~كان أو حدا أو قصاصا وكذلك لا يستوجب عليه الحبس في دين له واجب عليه وكذلك
~~لا يستوجب الملازمة في دعواه قبله وكذلك لو ادعاه قبل والدته أو جده أو
~~جدته وكذلك لو ادعى عبد ان مولاه قذف أمه وهي حرة مسلمة لان حقوق الملك في
~~اخراج المملوك من أن يكون أهلا لاستيجاب العقوبة على مالكه بمنزلة الولادة
~~ولو ادعى حر قبل عبد قذفا فأراد أن يأخذ منه كفيلا بنفسه أو نفس مولاه وخاف
~~أن لا يقام عليه الحد الا بمحضر من مولاه لم يؤخذ له الكفيل من واحد منهما
~~ولكنه يؤمر بتلازمهما إلى أن يقوم القاضي في قول أبي حنيفة ms5439 رحمه الله ولو
~~أقام البينة عليه بذلك بمحضر من مولاه فان العبد يحبس له ويؤخذ له من مولاه
~~كفيل في قول أبي حنيفة رحمه الله وفى قول أبى يوسف رحمه الله لا يحبس العبد
~~ولكن يؤخذ له كفيل بنفس العبد خاصة دون نفس المولي وفى قول محمد رحمه الله
~~يؤخذ له الكفيل بنفس العبد ونفس مولاه والذي قال في الكتاب ان قول محمد
~~رحمه الله مثل قول أبي حنيفة رحمه الله إنما يريد به أخذ الكفيل من المولى
~~فأما حبس العبد فقوله كقول أبى يوسف رحمه الله وهو بناء على مسئلتين
~~أحداهما ما بينا من اخذ الكفيل بنفس المدعى قبله حد القذف والأخرى ما تقدم
~~بيانه في الآبق أن حد القذف بالبينة لا يقام على العبد الا بمحضر من مولاه
~~في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وفى قول أبى يوسف رحمه الله يقام عليه
~~وإن لم يحضر المولى فقال أبو يوسف رحمه الله لا يأخذ الكفيلين بنفس
~~PageV20P105
# المولى لأنه لا حاجة إلى حضوره في اقامته الحد ويؤخذ الكفيل بنفس العبد
~~ولا يحبس قبل إقامة البينة ولا بعدها قبل ظهور عدالة الشهود لان هذا بمنزلة
~~المال عنده في حكم الكفالة بالنفس وقال محمد رحمه الله كذلك إلا أنه قال
~~يؤخذ الكفيل بنفس المولى لأنه لا بد من حضرة المولى لإقامة الحد على العبد
~~عنده وعند أبي حنيفة رحمه الله في دعوى حد القذف لا يجبر على اعطاء الكفيل
~~بالنفس قبل إقامة البينة ولكن يصار فيه إلى الملازمة ولا بد من حضرة المولى
~~عنده لإقامة البينة فيكون للمدعى أن يلازمهما وبعد إقامة البينة يحبس العبد
~~تعزيرا كما يحبس الحر إذا قامت البينة عليه بالقذف ويؤخذ من مولاه كفيل
~~لأنه لا بد من حضرة المولى لإقامة الحد ولا سبيل إلى حبسه لأنه ما ارتكب
~~حراما فيؤخذ منه كفيل نظرا للمدعى لأنه ليس في أخذ الكفيل من المولى هنا
~~توثق بحد عليه إذ لا حد على المولى ولو ادعى رجل على رجل حدا ms5440 في قذف فأقام
~~شاهدين على شهادة شاهدين أو شاهد وامرأتين لم يكفل ولم يحبس وكذلك هذا في
~~القصاص لأنه لا مدخل لهذا النوع من الحجة في حد أو قصاص ولو كان هذا في
~~سرقة أخذ منه كفيل بنفسه حتى يسأل عن الشهود لان المال يثبت بهذه الحجة فان
~~زكوا قضى عليه بالمال وكذلك كل جراحة لا قصاص فيها لا في دعوى المال وبمثل
~~هذه الشهادة يثبت المال فإذا ادعى رجل دم عمد على ثلاثة نفر فأقر اثنان
~~منهم بذلك وشهدا على الثالث أنه قتل معهما عمدا فإنهما يحبسان فاقرارهما
~~على أنفسهما بمباشرة السبب الموجب للعقوبة ولا يحبس الآخر بشهادتهما ولا
~~يكفل لان شهادتهما ليست بمقبولة على الثالث فإنهما فاسقان ولأنهما يشهدان
~~بفعل كان مشتركا بينه وبينهما ولا شهادة لهما في مثله فإنما يبقى في حق
~~الثالث مجرد دعوى المدعي وبه لا يثبت الحبس ولا التكفيل ولو كان أولياء
~~الدم ثلاثة فادعى أحدهم على رجل وادعى الآخر على الشريك قتل العمد وكل واحد
~~منهما يدعى بينة حاضرة لم يحبس أحد منهم ولكن يؤخذ من كل واحد منهم كفيل
~~ثلاثة أيام لأنه لا قصاص في هذه الدعوى وإنما انهاء المال بشئ واحد منهما
~~على من بينته عليه في دعوى المال يكفل بالنفس ثلاثة أيام ولو ادعى رجل قبل
~~رجل قطع يد عمدا ثم أبرأه وادعاه على آخر لم يكفل الثاني ولا تقبل بينة
~~عليه لوجود التناقض منه في الدعوى فان أقر الثاني بذلك قضى عليه لأنه مناقض
~~صدق خصمه في ذلك الا انه لا يقضى عليه بالقصاص لان ما تقدم من الدعوى منه
~~على غيره يمنعه من استيفاء القصاص منه فيصير ذلك شبهة في حق القصاص
~~PageV20P106
# دون المال وهذا مشكل فان تعذر استيفاء القصاص لمعنى من جهة من له الحق
~~وهو تناقضه في الدعوى وفى مثله لا يقضى بالدية كما لو قال قتلت وليك عمدا
~~فقال لا بل قتلته خطأ لا يقضى بالمال وكل مالا قصاص فيه فهو بمنزلة الخطأ
~~في حكم ms5441 الكفالة حتى إذا ادعى على رجلين قطع يد عمدا أخذ له منهما الكفيل
~~بالنفس لان هذا غير موجب للقصاص وإنما الدعوى فيه دعوى المال ولو أقام
~~شاهدين عدلين على قتل خطأ قضى له بالدية ولا حبس على القاتل في ذلك ولا
~~كفالة لان الخاطئ معذور والخطأ موضع رحمة من الشرع علينا فالخاطئ لا يستوجب
~~التعزير إلا أن يكون داعرا فيحبس للدعارة لان في حبس الداعر تسكين الفتنة
~~ولو أن رجلا قطع يميني رجلين فاجتمعا وطلبا كفيلا بنفسه لا يؤخذ لهما منه
~~كفيلا بنفسه من قبل أن كل واحد منهما يدعى القصاص (ألا ترى) أن أحدهما إذا
~~أقام البينة قضى له بالقصاص وإذا أقاما جميعا البينة قضى لهما بالقصاص حتى
~~إذا بادر أحدهما واستوفى كان مستوفيا لحقه الا انهما إذا استوفيا القصاص
~~يقضى لهما حينئذ بأرش اليد وقضى بنصف طرفه حقا مستحقا عليه لكل واحد منهما
~~وإذا ثبت أن دعوى كل واحد منهما دعوى القصاص لم يؤخذ الكفيل بنفسه في قول
~~أبي حنيفة رحمه الله ولو ادعى رجل قبل رجل قطع يد عمدا ويد القاطع شلاء
~~فقال المدعى أنا أختار الدية فخذ لي منه كفيلا بنفسه أخذ له الكفيل لان
~~باختياره يتعين حقه في المال وفى دعوى المال تجري الكفالة بالنفس وإذا ادعى
~~رجل قبل رجل شتمة فاحشة وأقام عليه شاهدين بالشتمة لم يحبس المدعي عليه
~~ولكن يؤخذ منه كفيل بنفسه حتى يسأل عن الشهود ولما بينا أن دعوى التعزير
~~كدعوى المال وفى دعوى المال لا يحبس ما لم تظهر عدالة الشهود ثم الحبس
~~نهاية العقوبة في هذه الدعوى (ألا ترى) أن بعد عدالة الشهود لو رأى القاضي
~~أن يحبسه أياما عقوبة ولا يعزر بالسوط كان له ذلك فلما كان الحبس له نهاية
~~العقوبة هنا لا يمكن اقامتها قبل ظهور العدالة بخلاف القصاص والحدود وأشار
~~في الحدود والقصاص إلى أن على قولهما بعد إقامة البينة قبل ظهور عدالة
~~الشهود يحبس ولا يؤخذ الكفيل ولكن يبرأ الكفيل إن كان أخذه منه (تأويله) ms5442
~~بعد ظهور العدالة فأما قبل ذلك فلا يشتغل بحبسه عندهما على ما فسره في دعوى
~~الحد على العبد وإن كان المدعى عليه الشتمة رجلا له مروءة وخطر استحسنت أن
~~لا أحبسه ولا أعزره إذا كان ذلك أول مرة لان احضاره مجلس القاضي فيه نوع
~~تعزير في حقه فيكتفى به في أول مرة ويؤخذ بما رواه PageV20P107
# الحسن رحمه الله عن رسول الله صلى الله عليه وسلم تجافوا عن ذوي المروءة
~~الا في الحد وإذا ادعى رجل قبل رجل شيئا يجب عليه فيه عقوبة فأخذ منه كفيلا
~~بنفسه ثلاثة أيام فهرب المكفول به وقدم الطالب الكفيل إلى القاضي فإنه
~~يحبسه حتى يجئ به لأنه التزم تسليم نفسه فيحبس لايفاء ما التزمه ولو ادعى
~~قبل رجل انه ضربه وخنقه وشتمه وأن له بينة حاضرة أخذت له منه كفيلا ثلاثة
~~أيام فان أقام على ذلك شاهدين أو شاهدا وامرأتين أو شاهدين على شهادة
~~شاهدين عزر به لان التعزير بمنزلة المال يثبت مع الشبهات وقد بينا في كتاب
~~الحدود أنه لا يبلغ بالتعزير أربعين سوطا في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله وفى قول أبى يوسف رحمه الله يبلغ بالتعزير خمسة وسبعين سوطا إذا كان
~~في أمر متفاحش وتعزير العبد في مثل ذلك تسعة وثلاثون سوطا عنده ذكر هذه
~~الزيادة هنا لان الأربعين حد في حق العبد وقد قال صلى الله عليه وسلم من
~~بلغ حدا في غير حد فهو من المعتدين ولو ادعت امرأة قبل زوجها أنه ضربها
~~ضربا فاحشا وادعت بينة حاضرة أو ادعى رجل ذلك قبل ولده الكبير أو قبل أخيه
~~يؤخذ منه كفيل ثلاثة أيام وكذلك الذمي يدعى الشتمة قبل المسلم أو الذمي أو
~~العبد يدعيها قبل الحر لان الدعوى في هذا كله دعوى التعزير والكفالة فيه
~~مشروعة وإذا مات الرجل وعليه دين ولم يترك شيئا فكفل ابنه أجنبي للغريم بما
~~له على الميت لم تجز الكفالة في قول أبي حنيفة رحمه الله وهي جائزة في قول
~~أبى يوسف ومحمد والشافعي ms5443 رحمهما الله وإذا كان الميت ترك وفاء جازت الكفالة
~~عندهم جميعا وان ترك شيئا ليس فيه وفاء فإنه يلزم الكفيل بقدر ما ترك الميت
~~في قوله وفى قولهما يلزمه جميع ما كفل به وحجتهم في ذلك ما روى أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أتى بجنازة رجل من الأنصار ليصلى عليه فقال صلى الله
~~عليه وسلم هل على صاحبكم دين فقالوا نعم درهمان أو ديناران فقال صلوات الله
~~عليه وسلامه صلوا على صاحبكم فقال أبو قتادة هما علي يا رسول الله وفى
~~رواية قال ذلك علي كرم الله وجهه فصلى عليه رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فلو لم تصح الكفالة عن الميت المفلس لما صلي عليه رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم بعد الكفالة وعن عبد الحميد بن أبي أمية عن رجل من الأنصار أنه قال
~~لأصحابه من استطاع منكم أن يموت وليس عليه دين فليفعل فانى شهدت رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم وقد أتى بجنازة رجل من الأنصار فقال صلى الله عليه وسلم
~~هل على صاحبكم دين فقالوا نعم فقال صلوات الله عليه وسلامه وما ينفعكم
~~صلاتي عليه وهو في قبره مرتهن بدينه ثم قال صلى PageV20P108
# الله عليه وسلم فمن ضمنه قمت فصليت عليه فهذا تنصيص على تصحيح الضمان عن
~~الميت المفلس والمعنى فيه أنه كفل بدين واجب فيصح كما في حال حياة المديون
~~وهذا لان الدين كان واجبا عليه في حال حياته فلا يسقط الا بإيفاء أو ابراء
~~أو انفساخ سبب الوجوب وبالموت لا يتحقق شئ من ذلك (ألا ترى) انه مؤاخذ به
~~في الآخرة مطلوب به ولو تبرع انسان بقضائه جاز التبرع الا انه تعذرت
~~مطالبته به في الدنيا بموته وبهذا لا يخرج الحق من أن يكون مطلوبا في نفسه
~~كما لو أفلس في حال الحياة وكالعبد إذا أقر على نفسه بدين ثم كفل عنه كفيل
~~به صح وإن كان هو لا يطالبه في حال رقه لان الحق مطلوب في نفسه وهذا لان
~~ذمته باقية ms5444 بعد الموت حكما لأنها كرامة اختص بها الآدمي وبموته لا يخرج من
~~أن يكون محترما مستحقا لكرامات بني آدم (ألا ترى) أنه لو مات مليا بقي
~~الدين ببقاء ذمته حكما لا للانتقال إلى المال وليس بمحل لوجوب الدين فيه
~~وإنما هو محل القضاء الواجب منه ولو كان بالدين رهن بقي الرهن على حاله وإن
~~كان مات عن افلاس بأن كان الرهن مستعارا من انسان وبقاء الرهن لا يكون الا
~~باعتبار بقاء الدين لو قتل عمدا وهو مفلس فكفل به كفيل بالدين الذي عليه صح
~~والقصاص الواجب ليس بمال ولو لم تكن الذمة باقية حكما لما صحت الكفالة هنا
~~وهذا بخلاف دين الكتابة فالحق هناك غير مطلوب وكذلك الديون الواجبة لله
~~تعالى فإنها غير مطلوبة في الحكم في الدنيا والكفالة تكون بالحق فيشترط كون
~~الحق مطلوبا في نفسه على الاطلاق وهناك الحق مطلوب في نفسه وبموته لم يتغير
~~الحكم فبقي مطلوبا وجه قول أبي حنيفة رحمه الله أن الحق قد توى وإنما تصح
~~الكفالة بالقائم مثلا من الدين دون التاوي وبيان ذلك هو انه لا يتصور قيام
~~الحق بدون محله ومحل الدين الذمة وقد خرجت ذمته بموته من أن يكون محلا
~~صالحا لوجوب الحق فيها فان الذمة عبارة عن العهدة ومنه يقال أهل الذمة وأصل
~~ذلك من الميثاق المأخوذ على الذرية المأخوذة من ظهر آدم صلوات الله عليه
~~قال تعالى وإذ أخذ ربك من بني آدم من ظهورهم ذريتهم الآية وتمامه بالالزام
~~المذكور في قوله تعالى وكل انسان ألزمناه طائره في عنقه وذلك باعتبار صفة
~~الحياة قبله فأما بالموت فخرج من أن يكون أهلا لالتزام شئ من الحقوق في
~~أحكام الدنيا فعرفنا أنه لم يبق له ذمة صالحة تكون محلا للحق ولكنه في
~~أحكام الآخرة معد للحياة فتبقى الذمة في أحكام الآخرة ولهذا كان مؤاخذا به
~~وهو معد للحياة في الدنيا عادة فلا تبقى الذمة في أحكام الدنيا وباعتبار
~~المطالبة PageV20P109
# في أحكام الآخرة لا يمكن تصحيح الكفالة كما في ديون الله ms5445 جلت قدرته
~~والدليل عليه أن الذمة لم تبق محلا لوجوب الحق فيها بعد الموت وكما يشترط
~~المحل لابتداء الالتزام فكذلك يشترط المحل لبقاء الحق ولم يبق المحل فلا
~~يبقى في أحكام الدنيا أيضا والكفيل إنما يلتزم المطالبة بما على الأصيل ولا
~~يلتزم أصل الدين في ذمته ولم يبق في ذمة الأصيل شئ في أحكام الدنيا فلا تصح
~~الكفالة وهذا الدين في حكم المطالبة دون دين الكتابة فالمكاتب يطالب بالمال
~~وإن كان لا يحبس فيه ثم هناك الكفالة به لا تصح فهنا أولى بخلاف المفلس في
~~حال الحياة فان ذمته محل صالح لوجوب الحق فيها ابتداء فبقي الواجب وبخلاف
~~العبد أيضا فان له ذمة صالحة لوجوب الحق فيها وان ضعفت ذمته بسبب الرق
~~وبخلاف ما إذا مات مليا فالمال هناك خلف عن الذمة فيما هو المقصود وهو
~~المطالبة والاستيفاء لان الاستيفاء يكون من المال بجعل الأصل قائما حكما
~~وهنا لم يبق حلف بعد موته مفلسا وتوهم أن يتبرع انسان بماله فيقضى عنه
~~الدين لا يجعل مال الغير خلفا عن ذمته قبل جعل صاحبه وبخلاف ما إذا كان
~~بالدين كفيل لان ذمة الكفيل هنا خلف عن ذمته وبعد صحة الكفالة قد يتحول
~~الدين إلى ذمة الكفيل عند الضرورة وهو عند أداء الكفيل أو الهبة وقد تحققت
~~الضرورة هنا فلهذا بقي الكفيل في الكفالة وكذلك الرهن خلف عن الذمة فيما هو
~~المقصود وهو استيفاء الدين منه بقدر استيفائه من محل آخر وإذا قتل عمدا فقد
~~قال بعض أصحابنا رحمهم الله لا تصح الكفالة عند أبي حنيفة رحمه الله وبعد
~~التسليم يقول القصاص الواجب بفرض أن يصير مالا بعفو بعض الشركاء أو تمكن
~~الشبهة فتوهم توجه المطالبة في الدنيا بقضاء ذلك الدين يجعل الذمة باقية
~~حكما فتصح الكفالة لهذا المعنى والحديث المروى في الباب يحتمل أن يكون ذلك
~~من أبى قتادة أو علي رضي الله عنهما اقرارا بكفالة سابقة فان لفظ الاقرار
~~والانشاء في الكفالة سواء والعموم بحكاية الحال لا يثبت ويحتمل أن يكون ms5446
~~وعدا منهما لا كفالة وقد كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يمتنع من الصلاة
~~على الميت ليظهر طريق لقضاء ما عليه فلما ظهر الطريق لوعدهما صلى عليه لهذا
~~(ألا ترى) انه ما روى أنه كأن يقول لعلي رضي الله عنه بعد ذلك ما فعل
~~الديناران حتى قال يوما قضيتهما فقال صلى الله عليه وسلم الآن بردت عليه
~~جلدته ولم يجبره على الأداء وبه يتبين انه كان وعدا لا كفالة والحديث الآخر
~~شاذ ويحتمل أن النبي صلى الله عليه وسلم عرف أن لذلك الرجل مالا ولكنه ما
~~كان ظاهرا عند الناس فلهذا ندبهم إلى الضمان عنه ليصلي PageV20P110
# عليه ثم هذا حكم منسوخ لإجماعنا على جواز الصلاة على المديون المفلس
~~والاستدلال بالمنسوخ لا يقوى والله أعلم بالصواب (باب كتاب القاضي في
~~الكفالة) (قال رحمه الله) وإذا كتب القاضي إلى القاضي في كفالة بنفس رجل
~~كفل به بأمره فأراد أن يقبل معه حتى يوافيه به فأقام على كتاب القاضي شاهدي
~~عدل وكتب انه قد قامت عنده البينة العادلة انه كفل بنفسه بأمره فان القاضي
~~يأمره بالخروج معه حتى يوفى مكانه ويخلصه مما أدخله فيه لان الكفالة بالنفس
~~تثبت مع الشبهات فيثبت كتاب القاضي إلى القاضي ثم الثابت بالبينة عند
~~القاضي المكتوب إليه كالثابت باقرار الخصم ولو أقر الخصم بذلك في الذمة
~~بالخروج معه لأنه هو الذي أوقعه في هذه الورطة حين أمر أن يكفل بنفسه فعليه
~~أن يخلصه ههنا كما لو أمر بالكفالة بالمال كان عليه تخليصه مما يلزمه به
~~فان كفل بالبصرة وجاء بالكتاب من قاضي البصرة إلى قاضي الكوفة بذلك فإنه
~~يؤمر أن يوافيه حتى يبرئه من ذلك لأنه إنما يلزمه تسليمه في الموضع الذي
~~التزم التسليم فيه ولا يقدر على ذلك الا بموافاة الآمر معه إلى ذلك الموضع
~~وكذلك لو كان كفل به بالكوفة على أن يوافي به بالبصرة فأخذ الطالب بالكوفة
~~فإنه يأمره القاضي أن يوافي معه بالبصرة حتى يبرئه لما قلنا ولو كفل بنفسه
~~بالكوفة على أن ms5447 يدفعه بالكوفة وأخذه الطالب بالبصرة فطلب كتاب قاضي البصرة
~~إلى قاضي الكوفة بذلك ليأمره بأن يوافي معه البصرة لم يجبه إلى ذلك ولو كتب
~~له يجبر قاضي الكوفة المكفول به على الذهاب معه إلى البصرة لان مطالبة
~~الطالب بالبصرة لا تلزم الكفيل شيئا فإنه ما التزم تسليمه إليه بالبصرة ولو
~~طلب الكفيل كتاب قاضي البصرة ببينة بالكفالة بأمره فإنه يكتب له بذلك حتى
~~إذا قدم الكوفة وطالب الطالب بالتسليم فامتنع الأصيل وجحد الآمر بالكفالة
~~كان كتاب قاضي البصرة حجة له عليه ولو كتب القاضي إلى القاضي كتابا في
~~كفالة بنفس رجل ولم يبين في كفالته انه كفل بأمره فإنه لا يؤخذ له بذلك
~~بمنزلة ما لو أقر انه كفل بغير أمره وهذا لأنه لو كفل عنه بمال بغير أمره
~~لم يكن عليه أن يخلصه من ذلك لأنه التزمه باختياره فكذلك إذا كفل بنفسه
~~بغير أمره وإذا كان الكفلاء بالمال ثلاثة وبعضهم كفلاء عن بعض فأدى المال
~~أحدهم والكفيلان الآخران في بلدين PageV20P111
# وصاحب الأصل في بلد آخر فأقام البينة بذلك عند القاضي وسأله أن يكتب له
~~به فإنه يكتب له بثلاثة كتب إلى كل بلد بصفة الكفالة وحالها وأداء المال
~~لأنه يحتاج إلى ذلك كله فربما يقصد أخذ الثلاثة فلا بد من أن يعطيه ما يكون
~~حجة له عليه إلا أنه يكتب إلى كل قاض بما كتب به إلى القاضي الآخر على سبيل
~~النظر فيه للخصوم لكيلا يلتبس المدعي ويأخذ مالا على حدة كل كتاب عن كل خصم
~~ولا بد من أن يسمى في كتابه الشهود وآباءهم وقبائلهم لان هذا الكتاب لنقل
~~الشهادة فلا بد من اعلام الشاهد فيه واعلامه بذكر اسمه واسم أبيه وقبيلته
~~فان أخذ أحد الكفلاء فقال قد أخذت من الكفيل معي نصف المال أو من الأصيل
~~المال فعليه البينة لان الأصيل لو ادعى ذلك بنفسه كان عليه أن يبينه
~~بالبينة فكذلك إذا ادعى ذلك الكفيل وهذا لان السبب الموجب للرجوع له بنصف
~~المال على الذي أخذه ظاهر ms5448 وهو يدعي مانعا أو مسقطا فعليه اثباته بالبينة
~~فإن لم يكن له بينة حلف الذي ادعى المال وأخذ منه نصفه وإذا أدي الكفيل
~~المال وأخذ به كتاب قاض إلى قاض فلم يجد صاحبه هناك فان القاضي الذي أتاه
~~بالكتاب يكتب له إلى قاض آخر بما أتاه من قاضي كذا لان على المكتوب إليه أن
~~ينظر له ويقبضه علي ما يتوصل به إلى حقه كما هو على الكتاب ولان شهوده قد
~~ثبت في مجلس القاضي المكتوب إليه بالكتاب فهو كما لو ثبت بأدائهم الشهادة
~~في مجلسه فعليه أن يكتب له إلي قاضي البلدة التي فيها خصمه وان رجع القاضي
~~الذي كتب له أول مرة فقال اكتب لي كتابا آخر فانى لم أجد خصمي في البلد
~~الذي كتب إلى قاضيه لم يكتب له حتى يرد إليه كتابه الأول نظرا منه لخصمه
~~لان من الجائز أن يقصد المدعى التلبيس ليأخذ مالا بكل كتاب وإنما حقه في
~~مال واحد وان كتب له قبل أن يرد إليه كتابه فقد أساء في ترك النظر لأي
~~الخصمين وميله إلى أحدهما وتمكينه من التلبيس وليبين في كتابه أنه قد كتب
~~له في هذه النسخة إلى قاضي كذا وكذا فبهذا يندفع بعض التلبيس ويحصل للقاضي
~~الكاتب التحرز عن التمكين من الظلم وإذا كتب للقاضي بمال أداه كفيل عن كفيل
~~فهو جائز ويؤخذ به الكفيل الأول للثاني إذا كان هو الذي أمره به ولا يؤخذ
~~به الذي عليه الأصل ولم يأمره بالكفالة عنه وإنما أمره الكفيل الأول
~~والتخليص إنما يجب علي من أوقعه بأمره إياه بالكفالة في الورطة فإن كان
~~الأصل هو الذي أمر الثاني أن يضمن من لم يأمره بشئ وأصل المال على الأصيل
~~فلا فرق بين أن يأمره أن يكفل بذلك المال عنه وبين أن يأمره بأن يكفل به عن
~~كفيله وإذا PageV20P112
# ادعى الكفيل المال وكتب له القاضي بذلك ولم يكتب في كتابه انه كفل بأمره
~~فان الذي أتاه الكتاب لا يرد الكفيل بالمال لان الأصيل لو أقر ms5449 بكفالته عنه
~~وجحد أن يكون أمره بذلك لم يكن له أن يرجع عليه بشئ فكذلك إذا ثبت ذلك
~~بالبينة وان جاء الكفيل بكتاب من قاض آخر انه كفل عنه بأمره فهو مستقيم
~~ويؤخذ له بالمال بمنزلة ما لو أقر الخصم بذلك أو شهد عليه شاهدان والله
~~تعالى أعلم بالصواب (باب الشهادة واليمين في الحوالة والكفالة) (قال رحمه
~~الله) وإذا ادعى رجل على رجل كفالة بنفس رجل وشهد له شاهدان فاختلفا في
~~الوقت أو في البلد الذي وقعت الكفالة فيه أو في الاجل بأن قال أحدهما إلى
~~شهر وقال الآخر إلى شهرين أو قال أحدهما حال وقال الآخر إلى شهر فالكفالة
~~لازمة في ذلك كله لأنه قول يعاد ويكرر فلا يختلف المشهود به وهو أصل
~~الكفالة باختلافهما في هذه الأشياء ولو شهدا أن هذا كفل لهذا بنفس رجل لا
~~نعرفه ولكن نعرف وجهه ان جاء به فهو جائز لأنهما يشهدان على قول الكفيل
~~ويجعل ما ثبت من قوله بشهادتهما كالثابت باقراره فيقضى القاضي به ويأمره أن
~~يأتي به على معرفتهما ولو قالا لا نعرف وجهه أيضا فإنه يؤخذ بالكفالة
~~بمنزلة ما لو أقر عند القاضي بأنه كفل بنفس رجل لهذا ثم يقال له أي رجل
~~أتيت به وقلت هو هذا وحلفت عليه فأنت برئ من الكفالة وهذا لان جهالة المقر
~~به لا تمنع صحة الاقرار فالقول في بيانه قول المقر بمنزلة ما لو أقر أنه
~~غصب من فلان شيئا أو شهد الشهود على اقراره بذلك ولو قال أحدهما كفل بنفس
~~فلان وقال الآخر كفل بنفس فلان الآخر لم تجز الشهادة لاختلافهما في المشهود
~~به على وجه لا يمكن التوفيق فيه ولو ادعى رجل كفالة بنفس رجلين فأقام
~~شاهدين فأثبتا كفالة أحدهما واختلفا في الآخر فأثبته أحدهما وشك الآخر فيه
~~فإنه يؤخذ بالكفالة التي اجتمعا عليها لان الحجة فيها قد تمت وفى الآخر لم
~~تتم الحجة حين شك فيه أحدهما والكفالة بأحدهما تنفصل عن الكفالة بالآخر.
~~ولو شهد رجلان على رجل انه ms5450 كفل لأبيهما ولرجل بنفس فلان كانت شهادتهما
~~باطلة لأنهما يشهدان بلفظ واحد وقد بطلت شهادتهما في حق أبيهما فتبطل في حق
~~الآخر أيضا إذ المشهود به لفظ واحد ولو شهد رجلان على رجل أنه كفل لفلان
~~بنفس فلان فإن لم يواف به غدا فعليه ما عليه وهو ألف درهم PageV20P113
# فهو جائز لان الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة أو اقرار الخصم فان
~~اختلفا في الوقت أو المكان أو الاجل فشهادتهما جائزة إذا ادعى الطالب أقرب
~~الأجلين فان ادعى أبعد الأجلين لم تقبل الشهادة لأنه قد أكذب الذي شهد
~~باقرارهما حين ادعى الأبعد وإنما أكذبه فيما شهد له به واكذاب المدعي شاهده
~~فيما شهد له يبطل شهادته بخلاف الأول فهناك إنما أكذب الشاهد بأبعد الأجلين
~~فيما شهد عليه به وذلك لا يضره وهو بمنزلة ما لو ادعى ألفا وشهد له أحد
~~الشاهدين بألف وخمسمائة لا تقبل ولو ادعى ألفا وخمسمائة وشهد له أحد
~~الشاهدين بألف قبلت شهادتهما على مقدار الألف لهذا المعنى ولو اختلفا في
~~المال فشهدا أحدهما بدراهم والآخر بدنانير لم تجز شهادتهما في شئ من ذلك
~~إذا ادعى الطالب النصفين وقال لم يشهد لي بالنصف الآخر لأنه أكذب أحدهما
~~فيما شهد له به فتبطل شهادتهما في جميع ما شهدا به وان ادعى النصفين جميعا
~~جازت شهادتهما في الكفالة بالنفس وبطلت في المال لأنه ما أكذب واحدا منهما
~~فيقضى بشهادتهما فيما اتفقا عليه ويتعذر القضاء فيما تفرد به كل واحد منهما
~~فان اتفقا في المال انه ألف درهم فقال أحدهما قرض وقال الآخر ثمن مبيع وقال
~~لم تشهد لي على القرض فقد أكذب الشاهد بالقرض فلا تجوز شهادته له في شئ من
~~ذلك وان ادعى الطالب ألفين ألف قرض وألف ثمن مبيع فهو ما أكذب واحدا منهما
~~فتجوز شهادتهما له في الكفالة بالنفس وفى ألف درهم لا يقبلها على وجوب
~~الألف واختلافهما في الجهة لا يمنع القضاء بالمال لأنهما اختلفا ولم يختلفا
~~بقلة ولان الجهة غير مطلوبة بعينها وإنما المقصود المال بخلاف ms5451 الأول فقد
~~اختلفا هنا في جنس المال الذي هو مقصود وإن كان الشاهدان كفيلين بالمال عن
~~صاحب الأصل لم تجز شهادتهما لأنهما يجران بها إلى أنفسهما مغنما فان الطالب
~~إذا أخذ المال من المشهود عليه استفاد البراءة به وكذلك لا تجوز شهادة
~~ولدهما ووالدهما لأنه ينفعهما بشهادته وكذلك لا تجوز شهادة ابن الأصيل على
~~الكفيل بذلك لأنه ينفع أباه فان الطالب إذا استوفى المال من الكفيل برئ
~~الأصيل وكذلك تجوز شهادة ابن الكفيل إذا أقر به الكفيل وأنكره الأصيل لأنه
~~شهد لأبيه في ثبوت حق الرجوع على الأصيل عند الأداء وان جحد الكفيل وأقر به
~~الأصيل جازت شهادة ابن الكفيل لأنه يشهد على أبيه للطالب بالزام المال وإذا
~~ادعى رجل علي رجل انه كفل له بنفس رجل وبألف درهم له عليه إن لم يواف به
~~غدا وشهد له بذلك شاهدان وشهدا أن المكفول به أمر الكفيل بذلك والكفيل
~~والمكفول به ينكران PageV20P114
# المال والامر فقضى القاضي بتلك الشهادة على الكفيل ولم يواف به فأخذ
~~المال وأداه رجع به على المكفول به عندنا وقال زفر رحمه الله لا يرجع لأنه
~~أقر عند القاضي أنه أمره بالكفالة عنه بشئ واقراره حجة عليه ولأنه بزعمه
~~مظلوم فيما أخذ منه المال وليس للمظلوم أن يظلم غيره ولكنا نقول القاضي
~~أكذبه في اقراره وزعمه حين ألزمه المال بشهادة الشهود والمقر متى صار مكذبا
~~في اقراره حكما سقط اعتبار اقراره كالمشتري إذا كان أقر بالملك لبائعه
~~فاستحق المبيع من يده بالبينة رجع على بائعه بالثمن ولم يعتبر اقراره بذلك
~~ولو أقر الكفيل بالكفالة بالنفس والمال وقال لم يأمرني بذلك فقضى عليه
~~القاضي بذلك ثم جاء الكفيل بالبينة أن المكفول عنه أمره بالكفالة لم تقبل
~~بينته على ذلك لأنه مناقض في دعواه حين أقر انه لم يأمره بذلك والمناقض لا
~~يقبل بينة على خصمه ولان القاضي إنما قضى عليه بالكفالة بالمال باقراره على
~~نفسه بذلك واقراره ليس بحجة على الأصيل بخلاف الأول فالقضاء هناك كان بحجة
~~البينة وقد ms5452 قامت على الكفيل والأصيل جميعا وإذا كفل بنفسه بأمره فإن لم
~~يواف به غدا فعليه المال ولو ادعى الكفيل انه وافى به لم يصدق الا ببينة
~~لأنه ادعى مانعا أو مسقطا بعد ما ظهر سبب وجوب المال عليه وهو الكفالة فان
~~أقام البينة على ذلك برئ من الكفالة بالنفس والمال جميعا لان الثابت
~~بالبينة كالثابت بالمعاينة ويستوى ان شهدا على الموافاة أو على اقرار
~~الطالب بذلك فان اختلفا في مكان اقراره أو وقته جازت الشهادة لان الاقرار
~~قول يكرر وان شهد أحدهما انه دفعه إليه غدوة بمحضر منه بغير اقراره وشهد
~~الآخر انه دفعه إليه عشية بمحضر منه بغير اقرار والمدعي يدعي أحدهما أو
~~كلاهما وقال دفعته إليه غدوة أو عشية لم تجز شهادتهما لاختلافهما في
~~المشهود به فان الفعل الموجود في مكان أو زمان غير الفعل الموجود في مكان
~~أو زمان آخر ولو أقر الكفيل انه لم يدفع الرجل إليه وأن المال قد لزمه
~~والشهود شهدوا بباطل وقد اتفقت شهادتهما فالمال لازم للكفيل لاكذابه
~~الشاهدين فيما شهدا به له ولا يرجع به إذا أداه على المكفول عنه لأنه قد
~~أقر به فلزمه ذلك باقراره بعد ما ظهرت حجة براءته واقراره ليس بحجة على
~~الأصيل وإذا كفل رجل بنفس رجل فإن لم يواف به غدا فعليه المال فشهد عليه
~~شاهد بذلك معاينة وآخر باقراره والكفيل يجحد ذلك لزمه ذلك لان الكفالة قول
~~وصيغة الاقرار والانشاء فيه واحدة وفى مثله اختلاف الشاهدين في الاقرار
~~والانشاء لا يضر كالبيع وان شهدا على رجل أنه كفل لرجل بألف درهم عن
~~PageV20P115
# فلان واختلفا في اللفظ فقال أحدهما كفل بها وقال الآخر ضمنها أو قال
~~أحدهما هي لي وقال الآخر هي علي فالشهادة جائزة لاتفاقهما فيما هو المقصود
~~وهو الكفالة والألفاظ قوالب المعاني فعند اتفاقهما على العقد المشهود به لا
~~يضرهما اختلاف العبارة كما لو شهد أحدهما بالهبة والآخر بالنحلة وان قال
~~أحدهما احتال بها عليه وقال الآخر ضمنها له على أن أبرأ الأول أو ms5453 لم يذكر
~~البراءة وادعى الطالب الضمان أو الحوالة والبراءة فإنه يأخذ المحتال عليه
~~بالمال لاتفاق الشاهدين على الحوالة وان اختلفا في العبارة أو لاتفاقهما
~~على التزام المشهود عليه للمال كما إذا شهد أحدهما بالضمان ولم يذكر
~~البراءة وهذا لان في الحوالة ضمانا وزيادة فيقضى بما اتفقا عليه والأصيل
~~برئ باقرار الطالب لا بشهادة أحد الشاهدين بالحوالة ولو ادعى الطالب الضمان
~~بغير براءة وقال لم أحل عليه فإنه يأخذ أيهما شاء بالمال لاتفاق الشاهدين
~~على مقدار الالتزام بالضمان والطالب ما أكذب الذي شهد له بالحوالة في
~~شهادته له وإنما أكذبه في شهادته عليه وهو براءة الأصيل وذلك لا يمنع قبول
~~الشهادة كما لو شهدا له بالمال وشهد أحدهما أنه استوفاه أو أنه أبرأ
~~المطلوب منه قال (ألا ترى) انه لو شهد شاهدان انه كفل له بالمال على أن
~~أبرأ الأول والطالب يقول لم أبرئ الأول والكفيل يجحد الكفالة قضيت للطالب
~~بالكفالة وأبرأت الأصيل إذا كان هو يدعي شهادتهما على البراءة وبهذا يتبين
~~أنهما في الشهادة على البراءة يشهدان على الطالب لا له وكذلك لو شهدا
~~بالحوالة وقال الطالب إنما كفل لي فهو ما أكذبهما فيما شهدا له من ضمان
~~المال. ولو شهد رجلان على رجل أنه كفل بألف درهم لرجل فقال أحدهما إلى سنة
~~وقال الآخر حالة وادعى الطالب حالة وجحد الكفيل أو أقر وادعى الاجل فالمال
~~عليه في الوجهين من قبل أن الطالب لم يكذب شاهده فيما شهد له به وإنما
~~أكذبه فيما شهد به عليه والشاهد بالأجل للكفيل واحد وقد بينا فيما سبق أن
~~زفر رحمه الله يخالفنا في جميع هذه الفصول وانه لا يفصل بين الاكذاب فيما
~~شهد به له أو عليه ولو ادعى رجل قبل رجلين كفالة بألف درهم وكل واحد منهما
~~كفيل ضامن بها وشهد له شاهدان فشهد أحدهما بذلك عليهما وشهد الآخر على
~~أحدهما فان الطالب يأخذ الذي اجتمعا عليه بالألف لان كل واحد منهما بحكم
~~هذه الكفالة مطالب بجميع المال وقد تمت الحجة على ms5454 أحدهما ولو شهد شاهد
~~عليهما وشهد آخر على أحدهما وشهد الآخر على الآخر كان للطالب أن يأخذهما
~~جميعا بالمال لان الحجة قد تمت في حق كل واحد منهما في حق أحدهما لشهادة
~~الأولين PageV20P116
# وفى حق الآخر بشهادة الآخر أخذ الأولين مع الثالث وان شهد اثنان على
~~أحدهما انه كفل له هو وفلان عن فلان بألف درهم على أن يأخذ أيهما شاء وشهد
~~له الآخر ان على كفيل الآخر بمثل ذلك كان له أن يأخذ أيهما شاء بجميع المال
~~لان الحجة قد تمت في حق كل واحد منهما بالتزامه جميع المال ولو شهد له
~~شاهدان بالمال حالا على الأول وشهد له آخران على الآخر بالمال إلى أجل على
~~مثل شهادة الأول كان جائزا وأخذ الطالب صاحب الاجل بالمال إلى أجله والآخر
~~بالمال حالا اعتبارا للثابت بالبينة بالثابت بالمعاينة وكذلك أن اختلف
~~الفريقان في مبلغ المال أخذ الطالب أيهما شاء بما شهد به الشاهدان عليه
~~اعتبارا بما لو أقر كل واحد منهما بذلك القدر وإذا ادعى رجل كفالة ألف درهم
~~له على رجل قد سماه فشهد شاهدان انه كفل له بألف درهم عن رجل وقالا رأيناه
~~ولم نعرفه أو لم نره ولكن الكفيل أشهدنا على ذلك فالمال لازم للكفيل لأنهما
~~يشهدان على قوله فهو بمنزلة شهادتهما على اقراره والمشهود له معلوم إذا أدى
~~الكفيل المال لم يرجع على المكفول عنه إلا أن يشهد له شاهدان انه أمره بذلك
~~وان أراد الطالب أن يأخذ الأصيل دون الكفيل لم يكن له ذلك إذا جحد لان
~~البينة الأولى ليست بحجة على الأصيل حين لم يعرفه الشهود أو لم يروه وإذا
~~ادعى الرجل على الرجل ألف درهم أحال بها فلان الغائب وأقام البينة فأدى
~~إليه المحتال عليه رجع بها على المحيل ولم يكلف إعادة البينة عليه لان
~~المحتال عليه التزم بالحوالة بالمال الذي هو على الأصيل وإنما يتحول إلى
~~ذمته ما كان في ذمة الأصيل على أن يكون هو خلفا عن الأصيل ولهذا لو مات
~~مفلسا ms5455 عاد المال إلى الأصيل فانتصب هو خصما عنه ومن ضرورة القضاء عليه
~~بالحوالة بالأمر القضاء بالمال على المحتال عليه ولو كان الطالب غائبا
~~فأقام المحتال عليه البينة على الأصيل أنه كان لفلان عليك ألف درهم وأحلته
~~بها علي وأديتها إليه قضيت بها له عليه وهو قضاء على الطالب بالاستيفاء
~~لأنه ادعى لنفسه المال على الأصيل ولا يتوصل إلى ذلك الا باثبات الأداء إلى
~~لطالب ولا يتوصل الأصيل إلى دفع ذلك عن نفسه الا بإنكار قبض الطالب
~~بالاستيفاء فلا يلتفت إلى جحوده بعد ذلك إذا حضر والكفالة في هذا قياس
~~الحوالة ولو ادعى رجل على رجل كفالة بنفس أو مال أو حوالة ولا بينة له
~~استحلف المدعى عليه فان نكل عن اليمين لزمه ذلك وان حلف برئ ورجع المدعى
~~على صاحب الأصيل بالمال وهذا ظاهر في الكفالة فان الكفالة لا توجب سقوط
~~مطالبة الطالب عن الأصيل وكذلك في الحوالة لان PageV20P117
# الأصيل إنما يبرأ إذا ثبتت الحوالة ولم تثبت حين حلف المحتال عليه ولأنه
~~حين جحد وحلف قد تحقق التوى وذلك يوجب عود المال إلى الأصيل كما لو مات
~~المحتال عليه مفلسا فان نكل عن اليمين وأدى المال رجع على الأصيل إن كان
~~مقرا أو قامت بينة عليه بالأمر وجحود المحتال عليه لا يبطل تلك الحوالة
~~لأنه صار مكذبا في ذلك حين قضى القاضي به عليه ولم يجعل نكوله هنا بمنزلة
~~اقراره بل جعله بمنزلة البينة لأنه مضطر إلى هذا النكول وإنما لحقته هذه
~~الضرورة في عمل باشره لغيره فهو نظير الوكيل بالبيع إذا نكل عن اليمين في
~~دعوى العيب فرد عليه كان ذلك ردا على الموكل ولو كان قضى بالمال على الكفيل
~~أو المحتال عليه ببينة قامت عليه بذلك وان فلانا أمره به فأدى المال وصاحب
~~الأصل جاحد للامر فإنه يرجع عليه بالمال لأنه صار مكذبا شرعا بالبينة التي
~~قامت عليه بذلك ولو كان قضى عليه بالمال بنكوله عن اليمين وأداه فله أن
~~يستحلف الأصيل بالله ما أمره بذلك لما بينا ms5456 انه مضطر إلى النكول إلا أن
~~نكوله ليس بحجة على الأصيل في الامر فيحلفه على ذلك ولو ادعى قبل رجل كفالة
~~بنفس أو مال فقال الكفيل لم أكفل له بشئ وقد أبرأني من هذه الدعوى فاستحلفه
~~ما أبرأني وقال الطالب بل استحلفه ما كفل به لي فانى استحلفه بالله ماله
~~قبله ذلك لان القاضي إنما يشتغل بالاستحلاف على ما هو المقصود وهو قيام
~~الكفالة بينهما في الحال فيحلف على ذلك فان حلف برئ وان نكل لزمته الكفالة
~~ولم يستحلف الطالب بالله ما أبرأه لان الكفيل يدعى عليه البراءة فيحلف على
~~ذلك لحقه فان نكل عن اليمين برئ الكفيل من كفالته كما لو أقر ببراءته وان
~~ادعى الكفيل بالنفس انه دفعه إلى وكيل الطالب حلف الطالب على علمه لأنه
~~استحلاف على فعل الغير بخلاف ما إذا ادعى الدفع إليه فإنه استحلاف على فعل
~~نفسه فيكون على البتات ولو ادعى رجل قبل رجل كفالة فقال أخذك غلامي حتى
~~كفلت لي بفلان وجحد الكفيل ذلك فإنه يحلف على ذلك لأنه لو أقر به لزمه
~~تسليم النفس إليه وان كانت الكفالة له بحضرة غلامه دونه فان أنكر يستحلف
~~عليه لرجاء النكول وإذا طلب مدعي الكفالة بنفس أو مال ان يحلف الكفيل بالله
~~ما كفل لم يحلف كذلك ولكنه يحلف بالله ماله قبلك هذه الكفالة لان الانسان
~~قد يكفل لغيره ثم يبرأ من كفالته بسبب فلو حلفه القاضي ما كفل يضر به لأنه
~~لا يمكنه أن يحلف وإن كان هو محقا في انكاره الكفالة في الحال والقاضي
~~مأمور بالنظر للخصمين فلهذا يحلفه بالله ماله قبلك هذه الكفالة وكذلك هذا
~~في كل دين ومال وديعة وعارية وشراء وإجارة PageV20P118
# فإنه لا يحلف ما اشتريت ولا أستودعك ولا أعارك ولا استأجرت منه ولكن يحلف
~~بالله ماله قبلك ما ادعى به وعن أبي يوسف رحمه الله أنه قال هذا إذا عرض
~~المدعي عليه فقال أيها القاضي قد يكفل الانسان ثم يبرأ منه فلا يلزمه شئ
~~فأما إذا لم يشتغل ms5457 بهذا التعريض فإنه يحلف بالله ما كفلت لأنه إنما يستحلف
~~على جحوده وقد جحد الكفالة أصلا فيحلف على ذلك فإذا عرض فقد طلب من القاضي
~~أن ينظر له فعلى القاضي اجابته إلى ذلك وإن لم يعرض فهو الذي لم ينظر لنفسه
~~فلا ينظر القاضي له ولكنه يحلفه على جحوده وفي ظاهر الرواية قال هذا
~~التعريض لا يهتدى إليه كل خصم وعلى القاضي أن يصون قضاء نفسه عن الجور
~~ونفسه عن الظلم فيحلفه على ما بينا عرض الخصم أو لم يعرض ولو قال الكفيل
~~للقاضي حلف الطالب ان له قبلي هذه الكفالة فانى أرد عليه اليمين فإنه لم
~~يرد عليه اليمين لان الشرع جعل اليمين على المنكر فإذا رددت اليمين على
~~المدعى فقد خالفت الأثر وقد بينا هذا في الدعوى ولو جاء الطالب بشاهديه على
~~قوله فقال المطلوب استحلفه بالله لقد شهدت شهوده على حق لم أستحلفه على ذلك
~~لان رسول الله صلى الله عليه وسلم جعل البينة على المدعي فإذا جعلت عليه مع
~~البينة يمينا فقد جعلت ما لم يجعله رسول الله صلى الله عليه وسلم وذلك
~~ممتنع والله أعلم بالصواب (باب كفالة الرجلين على شرط لزوم المال بترك
~~الموافاة) (قال رحمه الله) وإذا كفل رجل لرجلين بنفس رجل فإن لم يواف به
~~أدى ما ادعيا به عليه فعليه مالهما عليه وسمى لكل انسان منهما الذي له عليه
~~وهو مختلف فهو جائز لأنه نجز الكفالة بالنفس لكل واحد منهما وعلق الكفالة
~~بالمال بشرط عدم الموافاة إذا دعياه وذلك صحيح في حق كل واحد منهما عند
~~الانفراد في حقهما فان دعاه أحدهما ولم يواف به لزمه ماله عليه لوجود الشرط
~~في حقه ولم يلزمه مال الآخر حتى يدعوه به وبهذا يتبين أن هذا في المعنى ليس
~~بتعليق للكفالة بالمال بالشرط ولكنه بمنزلة الكفيل بالمال بشرط ابرائه من
~~مال كل واحد منهما بموافاته به إذا دعياه لأنه لو كان هذا تعليقا بالشرط لم
~~يجب شئ من المال بوجود بعض الشرط وإذا دعاه ms5458 أحدهما فلم يوافه به فالموجود
~~بعض الشرط وقال يلزمه المال عرفنا انه يلزمه لان الموافاة كانت مبرئة له
~~ولم توجد ولو بدأ بالمال فضمنه لكل واحد منهما وقال إن وافيتكما بنفسه إذا
~~دعوتماني به فأنا برئ من المال فهو مثل الأول وتقديم PageV20P119
# المال في هذا وتأخيره سواء لأنه وان أخر الكفالة بالمال في لفظه فهو في
~~المعنى مقدم وإنما هو شرط البراءة عند الموافاة بنفسه إذا دعياه به ولكل
~~واحد منهما أن يأخذ بكفالته دون الآخر لأنه في المعنى كفيل لكل واحد منهما
~~على حدته ويلزمه ذلك دون الآخر وان جمع بينهما في العقد لفظا بمنزلة ما لو
~~أقر لهما بمال فلكل واحد منهما أن يأخذ حصته دون الآخر ولو كان الطالب
~~رجلين متفاوضين لهما على رجل ألف درهم فكفل لهما رجل بنفس المطلوب فان
~~وافاهما به غدا فهو برئ من المال فوافى به أحدهما ودفعه إليه فهو برئ من
~~كفالته بالنفس والمال لهما جميعا لان المتفاوضين كشخص واحد ما بقيت
~~المفاوضة بينهما وكل واحد منهما قائم مقام صاحبه في استيفاء ما وجب لصاحبه
~~كما هو قائم مقام صاحبه في كونه مطالبا بما على صاحبه ولو كانا شريكين شركة
~~عنان برئ من حصة الذي وافاه به ولم يبرأ من الكفالة للآخر لأنه فيما هو
~~واجب لصاحبه بمنزلة الأجنبي في الاستيفاء حتى لا يكون له أن يطالب الغريم
~~به فكذلك لا يبرأ عن كفالة صاحبه بموافاته به ولو كفل رجلان بنفس رجل على
~~أن يوافيا به غدا فإن لم يفعلا فالمال عليهما فوافى به أحدهما عنه وعن
~~صاحبه ولم يحضر الآخر فهما بريئان لأنهما التزما التسليم بعقد واحد ولو
~~التزما مالا فأداه أحدهما برئا منه جميعا فكذلك الكفالة بالنفس ولو مات
~~أحدهما ثم مضى الاجل ولم يوافيا به لزم الحي منهما نصف المال وفى تركة
~~الميت نصف المال لوجود الشرط وهو عدم الموافاة به ولو كان وافى به بعض ورثة
~~الميت قبل الاجل برئا جميعا لان الوارث قائم مقام المورث في ms5459 التسليم ولو
~~كان كفل به كل واحد منهما على حدة فاشترط الطالب على كل واحد منهما انه إن
~~لم يواف به إلى وقت كذا فعليه المال فوافى به أحدهما فدفعه فإنه يبرأ من
~~كفالته ولا يبرأ الاخر لان الكفالة هنا مختلفة وكل واحد منهما أجنبي عن عقد
~~صاحبه إلا أن يقول الذي جاء به دفعته عن نفسي وعن صاحبي ويقبله الطالب على
~~ذلك بمنزلة ما لو جاء به أجنبي آخر فدفعه عنهما جميعا وقبله الطالب ولو دفع
~~المكفول به نفسه إلى الطالب عنهما جميعا كانا بريئين سواء قبله الطالب أو
~~لم يقبله بمنزلة ما لو دفعاه إليه لأنه أصيل في هذا التسليم غير متبرع به
~~بخلاف الأجنبي والله أعلم بالصواب (باب الكفالة بالأعيان) (قال رحمه الله)
~~وإذا ادعى عبدا في يدي رجل فلم يقدمه إلى القاضي وأخذ منه كفيلا بنفسه
~~PageV20P120
# وبالعبد فمات العبد في يدي المطلوب وأقام المدعى البينة أن العبد عنده
~~فان القاضي يقضى له بقيمة العبد على المطلوب وان شاء على الكفيل لأنه ثبت
~~بالبينة أن العبد كان مغصوبا والكفالة بالعين المغصوبة توجب على الكفيل رد
~~القيمة عند تعذر رد العين كما أنها واجبة على الأصيل وإن لم يقم البينة
~~ولكن المطلوب نكل عن اليمين فقضى عليه القاضي بالعبد فمات العبد قبل أن
~~يقبضه فإنه يقضى له بقيمته على الأصيل دون الكفيل لان نكوله كاقراره أو
~~كبدله فلا يكون حجة على الكفيل إلا أن يقر الكفيل بمثل ذلك أو يأبى اليمين
~~فيلزمه مثل ما يلزم المطلوب ولو غصب رجل عبدا فضمنه رجل لصاحبه فهو ضامن له
~~حتى يأتي به فان هلك فعليه قيمته لأنه التزم المطالبة بما على الأصيل
~~والقول قول الكفيل في قيمته لانكاره الزيادة كالأصيل فان أقر الغاصب بأكثر
~~من ذلك لزمه الفضل باقراره ولا يصدق على الكفيل ولو اشترى رجل جارية من رجل
~~فقبضها وجاء آخر فادعاها وأخذ بها كفيلا وأقام البينة أنها جاريته فقضي له
~~بها فقال المطلوب قد ماتت أو أبقت وقال الطالب ms5460 كذبت فانى أحبس الكفيل حتى
~~يأتي بها كما أحبس فلانا الأصل حتى يثبت إباقها فان طال ذلك يعنى مدة الحبس
~~ضمنهما قيمتها مراعاة لحق الطالب إذا طلب وان قال هي بمائة درهم وحلفا
~~عليها وقال الطالب ألف درهم ضمنهما مائة درهم لان الزيادة انتفت أن تكون
~~قيمتها ما لم يقم البينة بها ويأخذ بها أيا شاء فإذا ظهرت الجارية بعد ذلك
~~فهو بالخيار ان شاء أخذ الجارية ورد القيمة وان شاء سلم الجارية وسلمت
~~المائة له وقد بينا هذا في كتاب الغصب قال ولا يسع الغاصب أن يطأها ما كان
~~للمغصوب منه فيها خيار لان المغصوب منه يملك الجارية من الغاصب بالقيمة
~~فيكون بمنزلة تمليكها بالبيع وما بقي له الخيار يعنى للبائع فليس للمشترى
~~أن يطأها فهذا مثله ولو كانوا تصادقوا على القيمة أو قامت لهما بينة أن
~~نكلا عن اليمين فأخذها المغصوب منه ثم ظهرت الجارية لم يكن للمغصوب منه
~~عليها سبيل لان قبضه القيمة رضا منه بخروجها عن ملكه فان البدل والمبدل لا
~~يجتمعان في ملك وكان للغاصب أن يطأها بعد أن يستبرئها بحيضة لتمام التملك
~~فيها وإذا كان عبد في يدي رجل فادعاه رجل وأخذ منه كفيلا به ووكل في خصومته
~~ولم يغب المطلوب وغيب العبد فان الكفيل يحبس حتى يجئ به بعينه لأنه التزم
~~بالكفالة احضاره وكذلك لو ظهر المطلوب وغيب العبد حبس حتى يأتي به لأنه في
~~تغييبه قاصدا الاضرار بالمدعى فإنه لا يتمكن من إقامة البينة على استحقاق
~~العين الا بمحضر منه فان قال PageV20P121
# المدعى أنا آتى بالبينة انه عبدي قبل ذلك منه ليستحق به العين ان قدر
~~عليه والقيمة إن لم يقدر على العبد فان شهد شاهداه أنه العبد الذي ضمن هذا
~~به وسمياه وجلياه عند فلان قضيت له بالعبد على الكفيل فان أتى به والا قضيت
~~له بقيمته بعد أن يحلف المدعى بالله ما خرج من ملكه بوجه من الوجوه قيل
~~إنما يحلف على هذا عند طلب الكفيل وقيل بل يحلف عليه ms5461 وإن لم يطلب الكفيل
~~على وجه النظر من القاضي للغائب والصيانة لقضائه وان شهد شاهداه أن العبد
~~الذي يقال له فلان الفلاني وجلياه لفلان لم أقبل ذلك لان الاسم يوافق
~~الجلية فلا يثبت بهذه البينة انه ضامن للعبد المشهود به انه ملك للمدعى
~~ولكن الكفيل يحبس حتى يأتي به لأنه التزم احضاره بالكفالة قبل هذه البينة
~~فان مات الكفيل أخذ به المدعى عليه ان ظهر العبد حتى يأتي به بعد أن يوافق
~~جلية العبد الذي ظهر بشهادة الشهود ليتمكن المدعى من اثبات ملكه بالبينة
~~فإن لم يأت المولى بالعبد جليت عنه لان المولى ما ضمن شيئا ولم يثبت عليه
~~شئ بالبينة التي قامت على الاسم والجلية وليس المولى في هذا كالكفيل لان
~~الكفيل التزم الاحضار بكفالته فلا بد من أن يأتي به والمولى لم يضمن شيئا
~~فلا يحبسه القاضي ولا يلزمه شيئا من غير حجة وإذا كان العبد في يد رجل
~~فادعاه آخر وكفل به رجلان فأقام المدعى البينة أنه عبده حبس الكفيلان حتى
~~يدفعاه إليه وإن لم يكن له بينة أخذ الكفيلان باحضار ما التزما احضاره
~~بالكفالة فان قالا قد مات العبد أو أبق وأقاما على ذلك بينة فانى أخرجهما
~~من السجن لأنهما حبسا لاحضاره وقد ثبت بهذه البينة عجزهما عن احضاره ولكن
~~لا أبرئهما من الكفالة لان بتلك الكفالة هما ضامنان للقيمة إذا ثبت ملك
~~الطالب في العبد بالحجة وادعى الطالب بشهوده أن العبد عبده فان أقام على
~~ذلك بينة أخذ كل واحد من الكفيلين بنصف القيمة وإن لم يكن له بينة فلا ضمان
~~على الكفيلين لان الحق لم يثبت على الكفيل ويؤجل الكفيلان في الإباق أجلا
~~حتى يأتيا به وقد بينا هذا الحكم في الكفالة بالنفس إذا غاب الأصيل عن
~~البلدة وإذا ادعى الرجل في يدي الرجل أرضا أو حماما أو بستانا وقال بينتي
~~حاضرة أخذ له منه كفيل بالمدعى به لان العقار لا يغيب ولا يحرك ولا يحول
~~ولأنه لا حاجة إلى احضاره مجلس الحكم لتقع ms5462 الإشارة إليه في الدعوى والشهادة
~~ولو استودع رجل رجلا عبدا فجحده ذلك وأخذ منه كفيلا بنفسه وبالعبد فمات
~~العبد وأقام رب العبد البينة أنه استودعه وقال لا يدرى ما كانت قيمته يوم
~~كفل به الكفيل فالمستودع ضامن لقيمته يوم استودعه على ما شهدت PageV20P122
# الشهود لأنه ثبت وصوله إلى يده وعلى هذه القيمة والجحود موجب عليه ضمان
~~تلك القيمة باعتبار تلك اليد ولا يضمن الكفيل من قيمته الا ما يقر به بعد
~~أن يحلف لان الكفيل إنما يضمن بعقد الكفالة لاعتبار يد المستودع ولم يثبت
~~بالبينة مقدار قيمته عند الكفالة ولكن ما عرف ثبوته فالأصل بقاؤه وهذا نوع
~~من الظاهر يصلح حجة لدفع الاستحقاق لا لاثبات الاستحقاق فلهذا لا يضمن
~~الكفيل من قيمته الا ما يقر به بعد أن يحلف ولو كان العبد يوم اختصموا فيه
~~أعمى وجحده المستودع فشهد الشهود انه استودعه وهو صحيح يساوى ألفا فكفل به
~~الكفيل وهو أعمى فرفعوه إلى القاضي وهو كذلك ثم مات في يد المستودع وزكى
~~شهوده فالمستودع ضامن قيمته أعمى على الحال الذي جحد فيها وكذلك الكفيل لان
~~المستودع إنما يصير ضامنا عند الجحود وقد علم القاضي تغيره عن المقيمة؟
~~التي شهدت بها الشهود فلا تعتبر تلك القيمة في القضاء عليه بخلاف الأول
~~(ألا ترى) انه لو علم هلاكه قبل الجحود لم يضمنه شيئا ولو لم يعلم بذلك
~~ضمنه قيمته فكذلك إذا علم فوات جزء منه وكذلك لو لم يعم ولكن السوق اتضعت
~~وجحده يوم جحده وهو يساوى خمسمائة وعلم ذلك القاضي لم يضمنه الا قيمته
~~خمسمائة ولو لم يعلم ذلك ضمن المستودع ألف درهم كما شهد به الشهود ولم يقبل
~~منه بينة على اتضاع السوق لان المقصود بهذه البينة النفي والبينات للاثبات
~~لا للنفي (ألا ترى) انه بعد ما جحد لو قال قد مات العبد لم ألتفت إلى قوله
~~ولم أقبل منه بينة عليه لان المقصود بهذه البينة نفى الضمان عنه إلا أن
~~يعلم القاضي انه مات قبل جحوده أو يقر الخصم ms5463 به ولو استعار دابة من رجل إلى
~~مكان معلوم فجاوز ذلك المكان ضمنها ولو أعطاه كفيلا بها جاز لأنه صار غاصبا
~~ضامنا بالمجاوزة وكذلك المستودع إذا جار في بعض الوديعة جازت الكفالة بقدر
~~ما جار فيها لأنها أمانة في يد المودع ولو اشترى عبدا من رجل ونقده الثمن
~~وأخذ منه كفيلا بالعبد حتى يدفعه إليه فمات العبد لم يكن على الكفيل شئ لأن
~~العقد قد انفسخ بموته قبل القبض وبرئ الأصيل عن تسليم عينه فكذلك الكفيل
~~والكفيل ما ضمن الثمن فلا يطالب بشئ منه وكذلك لو كان ضمن الدرك في العبد
~~لان الهلاك قبل التسليم ليس يدرك وإنما الدرك للاستحقاق ولو قبضه ثم وجد به
~~عيبا فرده لم يكن على الكفيل شئ لان العيب ليس يدرك ولو لم يجد به عيبا
~~ولكن استحق بصفة فرد المشترى النصف الباقي لم يضمن الكفيل الا ثمن النصف
~~المستحق لان الدرك تحقق في ذلك النصف الآخر فإنما رده المشترى PageV20P123
# بعيب التبعيض وذلك ليس بدرك وإذا كفل رجل بالرهن وفيه فضل على الدين فهلك
~~عند المرتهن لم يكن على الكفيل شئ لان عين الرهن أمانة في يد المرتهن
~~والزيادة على مقدار الدين من مالية الرهن أمانة فلا يضمن الكفيل شيئا من
~~ذلك بالكفالة ولو كان ضمن لصاحب الدين ما نقص الرهن من دينه وكان الرهن
~~قيمته تسعمائة والدين ألفا ضمن الكفيل مائة درهم لأنه التزم بالكفالة دينا
~~مضمونا في ذمة الأصيل ولو أن جارية بين رجلين أخذها أحدهما بغير أمر صاحبه
~~فكفل رجل لصاحبه بنصيبه منها جاز لان الآخذ غاصب ضامن لنصيب شريكه ولو كان
~~أخذها برضاه لم يجز لان نصيبه أمانة في يد القابض ولو استعار الرهن من
~~المرتهن على أن أعطاه كفيلا به فهلك عند الراهن كان خارجا من الرهن لان
~~ضمان الاستيفاء باعتبار يد المرتهن ولم يبق بعد ما استعاره الراهن ولم يلزم
~~الكفيل شئ لأنه لا ضمان للمرتهن على الأصيل بسبب هذا القبض فلا يضمن الكفيل
~~أيضا شيئا ولو كان أخذه ms5464 بغير رضا المرتهن جاز ضمان الكفيل وأخذ به لان
~~الراهن ضامن مالية العين هنا (ألا ترى) انه لو هلك في يده يضمن قيمته
~~للمرتهن فيكون هذا بمنزلة الكفالة بالمغصوب ولو استقرض من رجل مالا على أن
~~يعطيه فلانا عنده رهنا وكفل له بذلك الرهن كفيل فلا ضمان على الكفيل لان
~~الرهن لا يكون الا بالقبض فقبل القبض ليس هنا شئ مضمون على الأصيل لتصح
~~الكفالة به ولو أجر عبدا أو دابة وعجل الاجر ولم يقبض العبد ولا الدابة
~~وكفل له كفيل بذلك حتى يدفعه إليه فالكفيل يؤخذ به ما دام حيا لان التسليم
~~مستحق على الأصيل وهو مما تجرى فيه النيابة فتصح الكفالة به فان هلك ما
~~استأجره لم يكن على الكفيل شئ لان الإجارة انفسخت وخرج الأصيل من أن يكون
~~مطالبا بتسليم العين وإنما عليه رد الاجر والكفيل ما كفل بالأجر ولو أوصى
~~لرجل بأمة وهي حبلى ولآخر بما في بطنها وهي تخرج من الثلث فأخذ صاحب الحبل
~~من صاحب الأمة كفيلا بما في بطنها لم يجز لان ما في البطن غير مضمون على
~~صاحب الأمة وكذلك لو دفع الأمة إلى صاحب الولد تكون عنده على أن أعطاه بها
~~كفيلا لم تجز لأنه أمين فيها حين قبضها باذن صاحبها ولو أخذها بغير أمره
~~وأعطاه بها كفيلا جاز لأنه غاصب لها ضامن ولو أخذ صاحب الأمة الأمة بغير
~~رضا صاحب الولد وأعطاه كفيلا بالولد لم يجز لأنه بأخذ الأم لا يصير غاصبا
~~ضامنا لما في بطنها ولو أوصى لرجل بخادم ولآخر بخدمتها فإنها تكون عند صاحب
~~الخدمة فان أخذ منه صاحب الرقبة كفيلا بها PageV20P124
# وقد أخذها صاحب الخدمة باذنه لم يكن على الكفيل شئ لأنه أخذها بحق مستحق
~~له تبرعا فلا يكون ذلك الاخذ موجبا عليه ضمانا فلا يلزم الكفيل ذلك
~~بالكفالة ولو أخذها صاحب الرقبة بغير إذن صاحب الخدمة ثم أعطاه كفيلا بها
~~حتى يسلمها إليه أخذ بها الكفيل لان تسليم العين إلى صاحب الخدمة مستحق على
~~صاحب الرقبة ms5465 هنا وهو مما تجري فيه النيابة فيصح التزامه بالكفالة فان ماتت
~~برئ الكفيل لان حق صاحب الخدمة بطل بموتها وسقطت المطالبة عن صاحب الرقبة
~~بالتسليم وكذلك لو كانت الوصية بالغلة مكان الخدمة ولو أن رجلا باع من رجل
~~عينا فادعى رجل فيه دعوى فأراد المشترى أن يأخذ من البائع كفيلا بنفسه أو
~~بما أدركه في ذلك لم يكن له ذلك لان بمجرد الدعوى على المشترى لا يستحق
~~المدعى على البائع شيئا فلا يجبر على اعطاء الكفيل ولكنه لو أعطاه كفيلا
~~بما أدركه في ذلك جاز بمنزلة ما لو أعطاه ذلك عند الشراء أو بعده قبل دعوى
~~المدعى ولو ادعى ذمي قبل ذمي خمرا أو خنزيرا بعينه فأخذ منه به كفيلا من
~~أهل الذمة جاز وان كفل به مسلم لم يجز لان الخمر والخنزير ليسا بمال متقوم
~~في حق المسلم فلا يصح منه التزام تسليمه بالكفالة كما لا يصح في سائر
~~العقود وان هلك ذلك عنده ثم ضمنه المسلم له ثم أقام المدعى على ذلك شهودا
~~مسلمين ضمن قيمة الخنزير ولم يضمن الخمر لان الخنزير مضمون بالقيمة عند
~~الهلاك وقيمته دراهم أو دنانير فتصح الكفالة بها من المسلم وأما الخمر
~~فإنها مضمونة بالمثل فلا تصح الكفالة بها من المسلم كما لا تصح الكفالة
~~بالعين حال قيامها ولو تقبل من رجل بناء دار معلوم أو كراب أرض معلوم أو
~~كرى نهر معلوم فأعطاه بها كفيلا كان جائزا لان هذا عمل مستحق على الأصيل
~~مضمون بالعقد وهو مما تجرى النيابة في ايفائه وكذلك لو اكراه إبلا إلى مكة
~~فأعطاه كفيلا بذلك جاز لان تسليمها مستحق على الأصيل ولو كانت الإبل
~~بأعيانها فأعطاه كفيلا بها كان جائزا ما دامت قائمة بأعيانها لان الأصيل
~~مطالب بتسليمها بالعقد فإذا هلكت فقد انفسخ العقد وبرئ الأصيل عن التسليم
~~فلا ضمان على الكفيل فلو أعطاه كفيلا بالحمولة لم يجز فيما كان بعينه لأنه
~~لا تجرى النيابة فيه فان إبل الكفيل لا تقوم مقام تلك الحمولة المعينة في
~~ايفاء ms5466 المعقود عليه وجاز فيما كان بغير عينه لأنه مستحق على الأصيل بالعقد
~~وهو مما تجرى فيه النيابة بايفائه وإنما يلتزم الكفيل تسليم ما يقدر على
~~تسليمه وإذا كتب ذكر حق على رجل وكتب فيه وكل واحد منهما ضامن له وأيهما
~~شاء فلان أخذه بهذا المال ان شاء أخذهما PageV20P125
# جميعا وان شاء شتى كيف شاء وكلما شاء حتى يستوفى منهما هذا المال وإنما
~~يكتب ذلك احتياطا لصاحب الحق من اختلاف القضاة فان المذهب عندنا انه إذا
~~كفل بمال فللطالب أن يأخذ أيهما شاء بجميع المال كيف شاء وكلما شاء وقال
~~ابن أبي ليلى رحمه الله برئ الأصيل والمال على الكفيل إلا أن يشترط على كل
~~واحد منهما كفيل عن صاحبه أجزته وأيهما أجاز أبرأت الآخر إلا أن يشترط أن
~~يأخذهما جميعا أو شتى فأدخلا في الصك جميعا أو شتى لذلك وقال شريك بن عبد
~~الله رحمه الله ان أدخلا جميعا أو شتى أجزته فان اختار أحدهما لم يكن له أن
~~يأخذ الآخر إلا أن يفلس هذا أو يموت ولا يترك شيئا فأدخلا في الصك كيف شاء
~~وكلما شاء حتى يكون له الاختيار كل مرة وهذا لان الكتاب للتوثق فينبغي لكل
~~من يكتب الكتاب أن يحتاط لصاحبه بكل ما يقدر عليه من التوثق ويحتاط للتحرز
~~عن اختلاف القضاة عملا بقوله تعالى وليؤد الذي ائتمن أمانته والله أعلم
~~بالصواب (باب من الكفالة أيضا) (قال رحمه الله) وإذا أقرض الرجل الرجل قرضا
~~على أن يكفل به فلان كان جائزا حاضرا كان فلان أو غائبا ضمن أو لم يضمن
~~وكذلك لو شرط أن يحيله به على فلأن لان القرض لا يتعلق بالجائز من الشروط
~~فلا يفسده الباطل بخلاف البيع فإنه لو شرط فيه كفالة أو حوالة من مجهول أو
~~معلوم غير حاضر لم يرض بذلك فالبيع فاسد لان الفاسد من الشروط مبطل للبيع
~~فإنه يتعلق بالجائز من الشروط فأما ضمان القرض فإنه يثبت بالقبض شرعا ولا
~~أثر للشروط فيه كضمان الغصب والتزويج والخلع والصلح من ms5467 دم عمد وجراحة فيها
~~قصاص حالا أو مؤجلا وجناية الوديعة والعارية إذا ضمنها فشرط له في ذلك
~~كفالة أو حوالة فهو بمنزلة القرض لان هذا كله لا يبطل بالشرط الفاسد وكذلك
~~العتق على مال ولو قبل الكفيل الكفالة أو الحوالة في جميع ذلك جاز لأنه دين
~~لازم يطالب به الأصيل وتجرى النيابة في ايفائه وبدل العتق بمال ليس كبدل
~~الكتابة في حكم الكفالة لان ذلك ليس بدين قوى ومن الدليل على أن فساد شرط
~~الكفالة لا يبطل هذه العقود ما قال في العتق لأنه لا يرد ومعنى هذا أن
~~الشرط الفاسد لا يمنع انعقاد العقد ولكن يستحق به الفسخ بعد الانعقاد وهذه
~~العقود لا تحتمل الفسخ بعد التمام فلا يؤثر فيها الشرط الفاسد ولو كان لرجل
~~على رجل دين حال من ثمن PageV20P126
# بيع أو قرض أو غصب فسأله أن يؤخره عنه نجوما على أن يضمنه له فلان الغائب
~~فصالحه على ذلك فقدم الكفيل فأبى أن يضمن فالصلح منتقض لان الصلح على
~~التنجيم في المال يعتمد تمام الرضا وهو ما رضى بذلك الا بكفالة الكفيل فإذا
~~أبى أن يكفل كان المال حالا عليه كما كان وان ضمن الكفيل بعد ما حضر جاز
~~الصلح لتمام الرضا به ولا يشترط حضوره في مجلس الصلح لأنه ليس في هذا العقد
~~من التمليك شئ فلا فرق بين أن يتم الرضا به في المجلس وبعد المجلس بخلاف
~~البيع فإنه مال بمال مبنى على الضيق فإذا لم يحضر الكفيل في المجلس صار
~~اشتراط كفالته شرطا فاسدا والبيع يبطل بالشرط الفاسد وهذا لان البيع لا
~~يجوز أن يتوقف على القبول بعد المجلس فكذلك لا تتوقف صحته على قبول الكفالة
~~المشروط فيه بعد المجلس ولو كان حاضرا فأبى أن يضمن لم يجز الصلح لانعدام
~~تمام الرضا به وان ضمن فهو جائز وان اشترط في التأخير انه ان أخره عن محله
~~فالمال كله حال أو ان أخر نجما عن محله عشرة أيام فالمال كله حال فهو جائز
~~على ما اشترطا ms5468 لأنه ليس في هذا الصلح من معنى التمليك شئ وهذا الشرط في
~~الصلح متعارف ولو أعطاه كفيلا على أن جعل له أجلا معلوما كان جائزا في جميع
~~الديون الا القرض فإنه حال على الأصيل لان القرض حق الأصيل كالعارية لا
~~يلزم فيه الاجل وهو مؤجل على الكفيل لان المال إنما يجب على الكفيل بعقد
~~الكفالة والدين الواجب بالعقد يقبل الاجل وإذا كفل المريض بمال ثم مات ولا
~~دين عليه لزمه من ثلثه لأنه الكفالة تبرع وتبرعات المريض تصح من ثلثه إذا
~~لم يكن عليه دين وان أقر انه كفل به في الصحة لزمه ذلك في جميع ماله إذا لم
~~يكن لوارث ولا عن وارث لان الكفالة في الصحة سبب لوجوب الدين عليه واقراره
~~في المرض بسبب وجوب الدين مضافا إلى حال الصحة يكون اقرارا بالدين واقرار
~~المريض للأجنبي بالدين صحيح وللوارث باطل وإن كان عن وارث فهذا قول من
~~المريض فيه منفعة وارثه والمريض محجور عن مثله وإن كان عليه دين يحيط بماله
~~لم يجز اقراره بذلك لان دين الصحة متقدم على ما أقر به في المرض فما بقي
~~دين الصحة لم يعتبر اقراره بالدين في المرض وإذا كفل في الصحة بما أقر به
~~فلان لفلان ولم يسمه ثم مرض وعليه دين يحيط بماله فأقر المكفول عنه أن
~~لفلان عليه ألف درهم لزم المريض ذلك في جميع ماله لان سبب وجوب المال قد تم
~~منه في حال الصحة وهو الكفالة والدين الواجب عليه بذلك السبب بمنزلة دين
~~الصحة وكذلك أن أقر بعد موته فان المقر له يخلص غرماء الكفيل بذلك
~~PageV20P127
# لان أصله كان في الصحة وكان قد لزم على وجه لا يملك الرجوع عنه وابطاله
~~وكذلك لو كفل بما ذاب لفلان على فلان أو بما صار له عليه وكذلك لو كان
~~لوارث أو عن وارث أو لوارث عن وارث لأنه كان في الصحة وهو بمنزلة ضمان
~~الدرك فإنه لو كفل في صحته بما أدركه من درك في دار اشتراها ثم ms5469 استحقت
~~الدار في مرض الكفيل أو بعد موته فان المشترى يضرب مع غرماء الكفيل الميت
~~بالثمن لان أصل الدين كان في الصحة بخلاف الكفالة في المرض وان كفل في
~~المرض وليس عليه دين ثم استدان دينا يحيط بماله ثم مات فالكفالة باطلة لان
~~ما لزمه في المرض من الدين بسب معاين بمنزلة دين الصحة وقد بينا أن الكفالة
~~في المرض لا تصح إذا كان دين الصحة محيطا بماله وإذا كفل رجل لرجلين وقال
~~قد كفلت لفلان بماله على فلان أو كفلت لفلان الآخر بماله على فلان فهذا
~~باطل سواء كان المالان من جنس واحد أو من جنسين لان المكفول له والمكفول
~~عنه مجهول فتكون الجهالة متفاحشة وقد بينا أن مثل هذه الجهالة تمنع الكفالة
~~ولو كان الحق لرجل واحد على رجلين على كل واحد منهما ألف درهم فقال كفلت لك
~~بمالك على فلان فهذا جائز سواء كان المالان من جنس واحد أو من جنسين لان
~~الجهالة هنا يسيرة مستدركة وهي جهالة المكفول عنه ومثل هذه الجهالة لا تؤثر
~~في العقد المبنى على التوسع وهذا لان الطالب معلوم فتتوجه المطالبة من جهته
~~على الكفيل وإنما بقي الخيار في حق الكفيل في أن يؤدى أي المالين شاء ولو
~~كفل عن واحد بأحد المالين جاز فهذا مثله بخلاف الأول فالمطالبة هناك لا
~~تتوجه من المجهول على الكفيل والكفالة بالنفس في هذا مثل الكفالة بالمال
~~وكذلك لو جمع بينهما فقال كفلت لك بنفس فلان فإن لم أوافك به غدا فعلي مالك
~~عليه وهو المائة دينار أو بنفس فلان فإن لم أوفك به غدا فعلى مالك عليه وهو
~~ألف درهم فلم يواف به غدا فهو ضامن لأحدهما أحد المالين أي ذلك شاء لان
~~الطالب واحد معلوم وان دفع أحدهما في ذلك اليوم برئ من الكفالة كلها لان
~~اشتغاله بدفع أحدهما اختيار منه لكفالته فتبطل عنه كفالته عن الآخر بهذا
~~الاختيار وقد وجدت الموافاة في حق الذي اختار فيبرأ من كفالته أيضا ولو كان
~~لرجلين لكل ms5470 واحد منهما على رجل مال فقال رجل لأحدهما كفلت بنفس غريمك فلان
~~فإن لم أوافك به غدا فما لفلان على فلان فهو على جازت الكفالة بالنفس لأنه
~~كفل بها لمعلوم مطلقا وبطلت الكفالة بالمال لأنها مخاطرة فان الحق ليس
~~للمكفول له بالنفس وما كان صحة الكفالة بالنفس باعتبار هذا المال لتثبت
~~الكفالة بها PageV20P128
# تبعا للكفالة بالنفس فيكون هذا تعليق التزام المال بمحض الشرط وهو باطل
~~كما لو علقه بدخول الدار وكذلك الرجل يقول للرجل كفلت لك بنفس فلان فإن لم
~~أوافك به غدا فأنا كفيل بنفس فلأن لإنسان آخر فالكفالة الثانية باطلة لأنها
~~ليست من توابع الكفالة الأولى فيكون تعليقا لالتزام التسليم بمحض الشرط ولو
~~كانت الكفالة عن واحد فقال كفلت لك بنفس فلان فإن لم أوافك به غدا فما
~~لفلان عليه وهو ألف على فرضى بذلك الآخر فالكفالة الأولى جائزة والنيابة
~~باطلة لان صحة الكفالة بالنفس ما كانت باعتبار هذا المال فلا يمكن تصحيح
~~الكفالة بالمال تبعا للكفالة بالنفس ولو قال كفلت لك بنفس فلان أو فلان
~~بماله عليه أو بنفسه فهذا باطل كله لجهالة المكفول له ولو قال كفلت لك بأحد
~~غريميك هذين أو بأحد ماليك على هذين كان جائزا لأنه المكفول له والمطالبة
~~تتوجه من جهته والخيار في تعيين ما التزمه الكفيل إليه وإذا كفل عن رجل
~~بمال بأمره فرهنه المكفول عنه رهنا به وفاء فهو جائز لان بنفس الكفالة كما
~~وجب المال للطالب على الكفيل وجب للكفيل على الأصيل وإن كان مؤجلا والرهن
~~بالدين المؤجل صحيح فان هلك الرهن عند الكفيل صار مستوفيا دينه بهلاك الرهن
~~فكأنه استوفى حقيقة حتى إذا أدى الكفيل المال لم يرجع به وان أداه الأصيل
~~إلى الطالب رجع على الكفيل بمثله بمنزلة ما لو استوفاه منه حقيقة ولو كفل
~~عن رجل بألف درهم بأمره على أن يعطيه بها هذا العبد رهنا فوقعت الكفالة
~~بهذا بغير شرط من الكفيل على المكفول له ثم إن المكفول عنه أبى أن يدفع
~~إليه العبد فان ms5471 العبد لا يكون رهنا لان الكفيل لم يقبضه والرهن لا يتم الا
~~بالقبض ولا يجبر المكفول عنه على دفعه لان ذلك كان وعدا من جهته والمواعيد
~~لا يتعلق بها اللزوم والكفالة لازمة للكفيل لأنه التزم المال للطالب
~~بالكفالة المطلقة عند شرط بينهما فإن كان الكفيل اشترط على الطالب فقال له
~~أكفل لك بهذا المال عن فلان على أن رهن به فلان هذا العبد فإن لم يدفعه إلى
~~فأنا برئ من الكفالة فكفل له على هذا الشرط فهو جائز وإن لم يدفع إليه
~~الرهن برئ الكفيل من الكفالة والمال لأنه لما رضى بالتزام المال بدون هذا
~~الشرط والتزام المال بالكفالة يعتمد تمام الرضا ولأنه شرط البراءة إذا لم
~~يعطه الرهن والشرط أملك وكذلك لو كفل عنه بالمال على أن يعطيه بذلك المطلوب
~~كفيلا فوقعت الكفالة للطالب على غير شرط ثم إن المكفول عنه أبى أن يعطى
~~الكفيل كفيلا فان الكفالة على الكفيل جائزة وإن كان الكفيل شرط على الطالب
~~إن لم يعط كفيلا بهذا المال فأنا برئ من كفالتي فهو على PageV20P129
# شرطه إن لم يعطه كفيلا برئ من الكفالة لان الكفالة بمنزلة الرهن وقد بينا
~~في الرهن ان هذا الشرط مع الطالب يجب الوفاء به فكذلك في الكفالة وهذا لان
~~مقصود الكفيل بكل واحد منهما التوثق والنظر لنفسه حتى لا يلحقه غرم وان كتب
~~الكفيل على دار المكفول عنه شراء بالمال فهو جائز لأنه شراء بالدين المؤجل
~~وهذا قضاء من المكفول عنه للكفيل بطريق المقاصة فكأنه أوفاه الدين حقيقة
~~ولو كفل بنفس رجل على أنه للكفيل إن لم يواف به إلى سنة فعليه المال الذي
~~عليه وهو ألف درهم ثم أعطى المكفول عنه رهنا بالمال قبل السنة فالرهن باطل
~~لان المال لم يجب على الكفيل بعد لأنه علق التزام المال بشرط عدم الموافاة
~~فلا يكون واجبا قبل الشرط (ألا ترى) انه لو دفع نفسه إليه قبل الاجل لم يكن
~~عليه من المال شئ فان قيل فأين ذهب قولكم ان في كلامه ms5472 تقديما وتأخيرا أو
~~انه التزم المال ثم جعل الموافاة بنفسه صرفا له عن المال قلنا ذلك طريق صار
~~إليه بعض مشايخنا رحمهم الله لتوجه المطالبة بالمال عند عدم الموافاة
~~بالنفس فأما في الحقيقة فإنما يلزمه المال بالتزامه وهو ما التزم المال الا
~~بعد عدم الموافاة بالنفس غدا فلا يكون المال واجبا عليه في الحال ولا يجوز
~~الرهن في الكفالة بالنفس على وجه من الوجوه لان الرهن يختص بحق يمكن
~~استيفاؤه من الرهن فان موجبه ثبوت يد الاستيفاء ولا ضمان على المرتهن ان
~~هلك الرهن في يده لأنه أخذه رهنا بغير مال وضمان الرهن ضمان استيفاء وذلك
~~لا يكون بدون الدين وإذا كفل رجل عن رجل بما لم يحل عليه بعد فقال إذا حل
~~المال فهو على وأعطى المكفول عنه الكفيل رهنا كان جائزا لأنه التزم المال
~~بعقد الكفالة وجعل مطالبة الطالب عنه متأخرة إلى ما بعد حلول الأجل وذلك
~~غير مانع وجوب أصل المال على الأصيل فكذلك على الكفيل وإذا وجب المال على
~~الكفيل وجب للكفيل على المكفول عنه أيضا فيجوز الرهن به. ولو قال إن توى
~~مالك عليه فهو علي وأعطاه بذلك رهنا لم يجز الرهن لان المال لم يجب بعد
~~فإنه علق التزام المال بالشرط وكذلك لو قال إن مات ولم يوفك المال فهو على
~~فأعطاه المكفول عنه به رهنا فالرهن باطل لان المال لم يجب بعد والكفالة
~~جائزة على هذا الشرط لأنه شرط متعارف في الكفالات. ولو أخذ الكفيل بالدرك
~~رهنا فالرهن باطل والكفالة جائزة لان المال غير واجب على الكفيل قبل لحوق
~~الدرك فلا يكون واجبا على الأصيل فلا يصح الرهن به ولا ضمان على المرتهن
~~فيه لأنه قبضه باذن صاحبه وكل ما أبطلنا فيه الرهن بالمال PageV20P130
# فكان الرهن في يدي الكفيل حتى يحل عليه المال ويؤخذ به فان أراد أن يمسك
~~الرهن بذلك فليس له ذلك لان أصل الرهن لم يكن صحيحا لم يثبت بقبضه يد
~~للاستيفاء فلا يكون له أن يمسكه بعد ذلك وان ms5473 وجب الدين عليه ولو آجر منه
~~إبلا إلى مكة وكفل عنه رجل بالأجر وبالحمولة فأخذ الكفيل منه بذلك رهنا فان
~~الرهن في ذلك جائز لان الكفيل مأخوذ بالكفالة وقد وجبت عليه أما على أصل
~~محمد رحمه الله فلان الاجر بنفس العقد مؤجلا وعند أبي يوسف رحمه الله سبب
~~الوجوب متقرر وان تأخر وجوب المال (ألا ترى) أن الابراء عنه صحيح فيجوز
~~الرهن به سواء ارتهن من الكفيل أو ارتهن الكفيل من المكفول عنه بخلاف ما
~~سبق ولو أن رجلا أحال على رجل بمال وأعطاه به رهنا جاز لان المال بالحوالة
~~يجب للمحتال عليه على المحيل كما يجب للطالب على المحتال عليه وإن كان
~~رجوعه عليه يتأخر إلى حين أدائه المال وإذا ادعى مسلم على كافر مالا وأدى
~~كفالة مسلم بذلك وأقام بينة من الكفار بذلك ثبت المال بهذه البينة على
~~الأصيل دون الكفيل المسلم وشهادة الكفار لا تكون حجة على المسلم وكذلك لو
~~كان أصل المال على كافر فشهد كافران على مسلم وكافر أنهما كفلا عنه بهذا
~~المال وبعضهم كفلاء عن بعض جازت الشهادة على الأصيل وعلى الكفيل الكافر ولا
~~يجوز على الكفيل المسلم لان بعض هذه الكفالة تنفصل عن البعض فإنما يقضى
~~بقدر ما قامت الحجة به وإذا ادعى مسلم على مسلم مالا وجحده المطلوب وادعى
~~الطالب كفالة رجل من أهل الذمة عنه بالمال بأمره وجحد الكفيل وشهد له بذلك
~~ذميان جازت شهادتهما على الكفيل ولم تجز على المسلم حتى أن الكفيل إذا ادعى
~~لم يكن له أن يرجع على المسلم بشئ لان شهادة الكفار لا تكون حجة على المسلم
~~فكما لا يثبت بهذه الشهادة الدين للطالب على المسلم فكذلك لا يثبت بها أمر
~~الكفيل بالكفالة وكذلك لو كان المال عليهما في الصك والمسلم في صدر الصك
~~والذمي كفيل بعده أو كان الصك عليهما وكل واحد منهما ضامن عن صاحبه لان
~~وجوب المال على أحدهما ينفصل عن وجوب المال على الآخر فإنما يقضى القاضي
~~بقدر ما قامت الحجة به ms5474 وهذه البينة حجة على الكافر دون المسلم وإذا كان
~~الدين لرجلين على رجل فكفل أحدهما لشريكه بحصته عن المطلوب لم يجز من قبل
~~الشركة التي بينهما معناه ان أصل المال كان مشتركا بينهما فلا يمكن أن يجعل
~~هو كفيلا بنصيب صاحبه خاصة لان ذلك يؤدى إلى قسمة الدين قبل القبض ولا يمكن
~~أن يجعل كفيلا بالنصف من المال المشترك بينهما لان هذا PageV20P131
# يؤدى إلى أن يكون ضامنا نفسه عن نفسه وذلك لا يجوز (ألا ترى) أن أحدهما
~~لو استوفى نصيبه من المطلوب أو من غيره كان للآخر أن يشاركه فيه فكذلك إذا
~~استوفاه من شريكه الكفيل ولا يمكن أن يجعل هو بهذه الكفالة مسقطا حقه في
~~المشاركة معه لان الاسقاط قبل وجوب سبب الوجوب باطل والسبب الموجب للشركة
~~له في المقبوض القبض والكفالة يستحق ذلك فلهذا بطلت الكفالة وليست الكفالة
~~في هذا بمنزلة التبرع بالأداء فان أحد الشريكين لو تبرع بأداء نصيب شريكه
~~عن المديون جاز لان ذلك اسقاط لحق المشاركة في المقبوض مقترنا بالسبب وهو
~~صحيح وهذا بمنزلة الوكيل بالبيع إذا كفل باليمين عن المشترى للموكل لم يجز
~~ولو ادعى عنه جاز وكذلك لو كفل بنفس انسان ببدل الكتابة لا يجوز ولو تبرع
~~بأداء بدل الكتابة عن المكاتب جاز وكذلك لو كان الدين لواحد فمات فورثه
~~ابناه فكفل أحدهما لصاحبه بحصته لان الدين كان مشتركا بينهما إرثا فهو قياس
~~دين مشترك بسبب آخر وإذا كان لرجل على رجل ألف درهم كفل بها عنه رجل بأمره
~~أو بغير أمره ثم مات الطالب والمطلوب وارثه لم يكن له على الكفيل شئ لان
~~المطلوب ملك ما في ذمته بالميراث فسقط عنه وبراءته توجب براءة الكفيل فإن
~~كان معه وارث آخر للطالب فإنما يسقط عن الكفيل حصة المطلوب وللوارث الآخر
~~أن يطالب الكفيل بحصته لأنه في حصته قائم مقام الطالب وإنما يبرأ الكفيل من
~~كل شئ يبرأ به الأصيل ولو كان احتال بها عليه فكفل بها على أن أبرأ الطالب
~~المطلوب ثم مات ms5475 الطالب والمطلوب وارثه وكانت الحولة بأمره لم يكن على
~~الكفيل شئ لان المال صار مملوكا للمطلوب بموت الطالب فلو رجع به على الكفيل
~~والمحتال عليه بذلك أيضا لان الحوالة والكفالة كانت فاسدة فلا يكون مقيدا
~~بقضاء فإن كان بغير أمره رجع بها على المحتال عليه أو الكفيل لأنه قائم
~~مقام الطالب بعد موته وهذا رجوع مفيد فان الكفيل والمحتال عليه ان كانا
~~متطوعين هنا لا يستوجبان الرجوع عند الأداء على أحد بشئ وهذا بخلاف الأول
~~فان أصل المال هناك في ذمة المطلوب فهو إنما يملك بالإرث ما في ذمة نفسه
~~فسقط عنه ولا يرجع الكفيل بشئ سواء كفل بأمره أو بغير أمره وهنا أصل المال
~~تحول إلى المحتال عليه فالأصيل إنما يملك ما في ذمة غيره فيكون له أن
~~يطالبه به إذا كان دينا مفيدا وإذا كفل الرجل لعبده بدين على رجل وعلى عبده
~~دين فهو جائز لان كسب العبد المديون لغرمائه فهذه الكفالة في الصورة للعبد
~~وفى المعنى للغرماء والعبد المديون يستوجب PageV20P132
# على مولاه الدين بسائر الأسباب فكذلك بالكفالة فان قضى العبد الدين بطلت
~~الكفالة عن المولى لان كسب العبد صار له ولا يكون كفيلا لنفسه عن نصيبه
~~وكان الدين للعبد على المكفول عنه على حاله يأخذه به لان براءة المولى هنا
~~بمنزلة الفسخ للكفالة فلا توجب براءة الأصيل وإذا كفل رجل لرجل بألف درهم
~~ثم مات الطالب والكفيل وارثه برئ الكفيل منه والمال على المكفول عنه على
~~حاله يأخذه به إن كان كفل عنه بأمره وإن كان كفل عنه بغير أمره فلا شئ على
~~المكفول عنه أيضا لان المال صار للكفيل ميراثا بموت الطالب فيكون بمنزلة ما
~~لو صار له بهبة الطالب منه أو بقضائه إياه ولو قضاه أو وهبه له في حياته
~~رجع على المكفول عنه إن كان كفل بأمره وإن كان كفل بغير أمره لم يرجع عليه
~~بشئ فهذا مثله وكذلك لو كان الطالب أبرأ منه المطلوب على أن ضمنه هذا بأمر
~~المطلوب أو على أن ms5476 احتال به على هذا ثم مات الطالب والكفيل وارثه كان له أن
~~يأخذ الأصيل بذلك ولو كان ذلك بغير أمر المطلوب لم يرجع عليه بشئ لان تملكه
~~ما في ذمته بالإرث بمنزلة تملكه بالأداء وإذا كفل العبد بأمر سيده لرجلين
~~بألفين أو ثلاثة آلاف وقيمته ألف درهم ثم استدان ألفا ثم بيع بألف كان ثمنه
~~بينهم يضرب صاحب الكفالة بجميعها لان جميع دينه ثبت على العبد بكفالته بإذن
~~مولاه حين كان فارغا عن الدين فلو كان استدان أولا ألفا وكانت الكفالة بعد
~~ذلك فالثمن للمدين خاصة لان الكفالة منه كانت بعد ما اشتغلت ماليته بالدين
~~فكفالته بأمر المولى اقرار للمولى في الفصلين عليه جميعا ولو كان كفل بألف
~~ثم استدان ألفا ثم بيع بألف كانت الألف الوسطى باطلة لأنه كفل بها وماليته
~~اشتغلت بالكفالة الأولى وهو بمنزلة ما لو أقر المولى عليه بألف درهم ثم
~~استدان ألفا ثم بيع بألف وتمام بيان هذه الفصول في كتاب المأذون والله أعلم
~~بالصواب (تم كتاب الكفالة ولله المنة) (كتاب الصلح) (قال) الشيخ الامام
~~الاجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الاسلام أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي
~~رحمه الله إملاء اعلم بأن الصلح عقد جائز عرف جوازه بالكتاب والسنة * أما
~~الكتاب فقوله تعالى (فلا جناح عليهما أن يصلحا بينهما صلحا والصلح خير) وفى
~~هذا بيان انه PageV20P133
# نهاية في الخيرية * وأما السنة فما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم صالح
~~أهل مكة عام الحديبية على وضع الحرب بينه وبينهم عشر سنين ودخل رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم المسجد فرأى رجلين يتنازعان في ثوب فقال لأحدهما هل لك
~~إلى الشطر هل لك إلى الثلثين فدعاهما إلى الصلح وما كان يدعوهما الا إلى
~~عقد جائز وقال النبي صلى الله عليه وسلم الصلح جائز بين المسلمين الا صلحا
~~حرم حلالا أو أحل حراما وهكذا كتب علي رضي الله عنه إلى أبي موسى الأشعري
~~رضي الله عنه كل صلح جائز بين الناس الا صلحا حرم حلالا أو ms5477 أحل حراما وهذا
~~اللفظ من الأول لكتاب عمر رضي الله عنه إلى أبي موسى الأشعري قد اشتهر فيما
~~بين الصحابة رضوان الله عليهم فما ذكر فيه فهو كالمجمع عليه منهم وبظاهر
~~هذا الاستثناء استدل الشافعي رحمه الله لابطال الصلح على الانكار فإنه صلح
~~حرم حلالا لان المدعى إن كان محقا كان أخذ المال حلالا له قبل الصلح وحرم
~~بالصلح وإن كان مبطلا فقد كان أخذ المال على الدعوى الباطلة حراما عليه قبل
~~الصلح فهو صلح حرم حلالا وأحل حراما ولكنا نقول ليس المراد هذا فان الصلح
~~عن الاقرار لا يخلو عن هذا أيضا لان الصلح في العادة يقع على بعض الحق فما
~~زاد على المأخوذ إلى تمام الحق كان حلالا للمدعى أخذه قبل الصلح وحرم
~~بالصلح وكان حراما على المدعى عليه منعه قبل الصلح وحل بالصلح فعرفنا أن
~~المراد غير هذا والصلح الذي حرم حلالا وهو أن يصالح احدى زوجتيه على أن لا
~~يطأ الأخرى أو يصالح زوجته على أن لا يطأ جاريته والصلح الذي أحل حراما هو
~~أن يصالح على خمر أو خنزير وهذا النوع من الصلح باطل عندنا وحمله على هذا
~~أولى لان الحرام المطلق ما هو حرام لعينه والحلال المطلق ما هو حلال لعينه
~~(ثم ذكر عن علي كرم الله وجهه) انه أتى في شئ فقال إنه لجور ولولا أنه صلح
~~لرددته وفيه دليل جواز الصلح ومعنى قوله لجور أي هو مائل عما يقتضيه الحكم
~~أو عما يستقر عليه اجتهادي من حكم الحادثة والجور هو الميل قال الله تعالى
~~ومنها جائر أي مائل وفيه قال إن الصلح على خلاف مقتضى الحكم جائز بين
~~الخصمين لأنه يعتمد التراضي منهما وبالتراضي ينعقد بينهما السبب الموجب
~~لنقل حق أحدهما إلى الآخر بعوض أو بغير عوض فهذا لم يرده علي رضي الله عنه
~~وذكر عن شريح رحمه الله أنه قال أيما امرأة صولحت على ثمنها لم يتبين لها
~~كم ترك زوجها فتلك الريبة وفى بعض الروايات الريبة ومعنى اللفظ الأول الشك ms5478
~~يعنى إذا لم يتبين لها كم ترك زوجها فذلك يوقعها في الشك لعل نصيبها أكثر
~~مما أخذت وقوله PageV20P134
# الربية تصغير الربا يعنى إذا لم يتبين لها كم ترك زوجها يتمكن في هذا
~~الصلح شبهة الربا بأن يكون نصيبها من جنس ما أخذت من النقد مثل ما أخذت أو
~~فوقه وفيه دليل انه يجوز للورثة أن يصالحوا بعضهم على شئ يخرجوه بذلك من
~~مزاحمتهم وان جهالة ما يصالح عنه لا يمنع جواز الصلح لان الجهالة إنما تفسد
~~العقد لتعذر التسليم معها والمصالح عنه لا يستحق تسليمه بالصلح فجهالته لا
~~تمنع جواز الصلح ثم إذا صولحت المرأة على ثمنها فإن كان بعض تركة الزوج
~~دينا على الناس فصالحوها عن الكل فهو باطل لأنها تصير مملكة نصيبها من
~~الدين من سائر الورثة بما تأخذ منهم من العين وتمليك الدين من غير من عليه
~~الدين بعوض لا يجوز فإذا فسد العقد في حصة الدين فسد في الكل وهو دليل لأبي
~~حنيفة رحمه الله في مسألة البيوع أن العقد الواحد إذا فسد في البعض المعقود
~~عليه فسد في الكل وهما يقولان حصة العين هنا من البدل المأخوذ غير معلومة
~~والدين ليس بمال أصلا ما لم يقبض فلا يكون محلا للتمليك ببدل فهو كما لو
~~جمع بين حر وعبد في البيع بثمن واحد فلهذا يفسد العقد في الكل وان صالحوها
~~من حصتها من العين خاصة وإن لم يكن في التركة دين فهو على ثلاثة أوجه أحدها
~~أن يصالحوها على أحد النقدين اما الدراهم أو الدنانير فهو جائز إلا أن يكون
~~في التركة من جنس ذلك النقد مقدار ما يكون نصيبها من ذلك الجنس أكثر مما
~~أخذت فحينئذ لا يجوز لان مبادلة مال الربا بحصته لا يجوز الا بطريق
~~المماثلة فإن كان نصيبها أكثر مما أخذت كان الفضل في هذا الجنس من نصيبها
~~من سائر التركة ربا وكذلك أن كان نصيبها ثمن هذا الجنس مثل ما أخذت فنصيبها
~~من سائر التركة يكون فضلا خاليا عن العوض وهو ms5479 الربا بعينه وان وقع الصلح عن
~~الدراهم والدنانير فذلك جائز وإن كان في التركة من النقدين ما يكون نصيبها
~~من كل جنس أكثر مما أخذت بطريق صرف الجنس إلى خلاف الجنس فتصحيح العقود
~~بحسب الامكان واجب والصلح أولى بذلك من غيره لان المقصود به قطع المنازعة
~~لما في امتدادها من الفساد والله لا يحب الفساد فان صالحوها على عرض فهو
~~جائز لأنه وقع عليه الصلح بنفس مال الربا فسواء كان في التركة من جنس ما
~~وقع عليه الصلح ما يكون نصيبها أكثر مما أخذت أو لم يكن فذلك لا يؤدى إلى
~~الربا قال الحاكم رحمه الله إنما يبطل الصلح على أقل من نصيبها من الربا في
~~حال التصادق وقد بينا ذلك في موضع آخر من هذا الكتاب فأما حال المناكرة
~~فالصلح جائز لان مع الانكار ليس لها حق مستقر وفى ذلك الجنس أكثر
~~PageV20P135
# مما أخذت وعند الانكار المعطى يؤدى المال لقطع المنازعة والخصومة ويفدى
~~به يمينه فلا يتمكن فيه الربا على ما بينه وذكر عن عمر بن الخطاب رضي الله
~~عنه أنه قال ردوا الخصوم حتى يصطلحوا فان فصل القضاء يحدث بينهم الضغائن
~~وفيه دليل أن القاضي لا ينبغي له أن يعجل وانه مندوب إلى أن يرد الخصوم
~~ليصطلحوا على شئ ويدعوهم إلى ذلك فالفصل بطريق الصلح يكون أقرب إلى بقاء
~~المودة والتحرز عن النفرة بين المسلمين ولكن هذا قبل أن يستبين وجه القضاء
~~فأما بعد ما استبان ذلك فلا يفعله الا برضا الخصمين ولا يفعله لا مرة أو
~~مرتين لما في الإطالة من الاضرار بمن ثبت الاستحقاق له في تأخير حقه ولان
~~لك يجر إليه تهمة الميل وعلى القاضي أن يتحرز عن ذلك بما يقدر عليه وعن
~~عمرو بن دينار أن احدى نساء عبد الرحمن بن عوف رضي الله عنه صالحوها على
~~ثلاثة وثمانين ألفا على أن أخرجوها من الميراث وهي تماضر كان طلقها في مرضه
~~فاختلف الصحابة رضوان الله عليهم في ميراثها منه ثم صالحوها على الشطر وكان ms5480
~~له أربع نسوة فحظها ربع الثمن وهو جزء من اثنين وثلاثين جزأ فصالحوها على
~~نصف ذلك وهو جزء من أربعة وستين جزأ وأخذت بهذا الحساب ثلاثة وثمانين ألفا
~~ولم يشر لذلك في الكتاب وذكر في كتب الحديث ثلاثة وثمانون ألف دينار فهذا
~~دليل ثروة عبد الرحمن بن عوف رضي الله عنه ويساره وكان قد قسم لله تعالى
~~ماله أربع مرات في حياته تصدق في كل بالنصف وأمسك النصف فهو دليل على أنه
~~لا بأس بجمع المال واكتساب الغني من حله فابن عوف من الصحابة العشرة الذين
~~شهد لهم رسول الله صلى الله عليه وسلم بالجنة وأيد هذا القول قوله صلى الله
~~عليه وسلم نعم المال الصالح للرجل الصالح ولكن مع هذا ترك الجمع والاستكثار
~~وانفاق المال في سبيل الله تعالى أولى وهو الطريق الذي اختاره رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم لنفسه بقوله صلى الله عليه وسلم اللهم أحيني مسكينا
~~وأمتني مسكينا واحشرني في زمرة المساكين وفى حديث عبد الرحمن رضي الله عنه
~~ما يدل عليه فان النبي صلى الله عليه وسلم قال له ما أبطأ بك عنى يا عبد
~~الرحمن قال وما ذاك يا رسول الله فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم انك
~~آخر أصحابي لحوقا بي بعد القيامة وأقول أين كنت فتقول منعني عنك المال كنت
~~محبوسا ما تخلصت إليك حتى الآن وذكر عن ابن عباس رضي الله عنهما قال يتخارج
~~أهل الميراث يعنى يخرج بعضهم بعضا بطريق الصلح وذلك جائز لما فيه من تيسير
~~القسمة عليهم فإنهم لو اشتغلوا بقسمة الكل على جميع الورثة ربما يشق
~~PageV20P136
# عليهم ويدق الحساب أو تتعذر القسمة في البعض كالجوهرة النفيسة ونحوها
~~فإذا أخرجوا البعض بطريق الصلح تيسر على الباقين قسمة ما بقي بينهم فجاز
~~الصلح لذلك وعن محمد بن سيرين رحمه الله قال ما رأيت شريحا رحمه الله أصلح
~~بين الخصمين الا امرأة استودعت وديعة فاحترق بيتها فناولتها جارة لها فضاعت
~~فأصلح بينهما على مائة وثمانين درهما وفيه بيان انه ms5481 كان من عادة شريح رحمه
~~الله الاشتغال بطلب الحجة التي يفصل الحكم بها وما كان يباشر الصلح بين
~~الخصمين بنفسه وكأن يقول إنما حبس القاضي لفصل القضاء ولأجله تقدم إليه
~~الخصمان وللصلح غير القاضي فينبغي للقاضي أن يشتغل بما تعين له ويدع الصلح
~~لغيره الا انه في هذه الحادثة لأجل الاشتباه وتعارض الأدلة دعاهما إلى
~~الصلح فان المودع إذا وقع الحريق في بيته فناول الوديعة جارا له كان ضامنا
~~في القياس وفي الاستحسان لا يكون ضامنا لان الدفع إلى الغير في هذه الحال
~~من الحفظ ولكنه عادة بخلاف النص فان المودع أمره بأن يحفظ بنفسه نصا وأن لا
~~يدفع إلى الغير فهذه الحال من الحفظ ولكنه عادة بخلاف النص فان المودع أمره
~~بأن يحفظ بنفسه نصا وأن لا يدفع إلى أجنبي فلاشتباه الأدلة أصلح بينهما على
~~مال وذكر هشام بن عروة عن أبيه عن عائشة رضي الله عنهما أن بريرة رضي الله
~~عنه أتتها تسألها فقالت إن شئت عددتها لأهلك عدة واحدة وأعتقتك فذكرت ذلك
~~لأهلها فقالوا لا إلا أن يكون الولاء لنا فذكرت ذلك عائشة رضي الله عنها
~~لرسول الله صلى الله عليه وسلم فقال صلوات الله عليه وسلامه الولاء لمن
~~أعتق فاشترتها وأعتقهتا وخطب رسول الله صلى الله عليه وسلم وقال ما بال
~~أقوام يشترطون شروطا ليست في كتاب الله تعالى شروط الله أوثق وكتاب الله
~~أحق وكل شرط ليس في كتاب الله فهو باطل وإن كان مائة شرط ما بال أقوام يقول
~~أحدهم أعتق يا فلان والولاء لي وإنما الولاء لمن أعتق وقد تقدم بيان فوائد
~~هذا الحديث في كتاب الولاء وإنما ذكرناه هنا ليتبين أن الزيادة التي تؤدى
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لها اشترى واشترطي فإنما الولاء لمن أعتق
~~وهم من هشام بن عروة كما ذكره أبو يوسف رحمه الله في الأمالي فان ذلك من
~~الغرور وما كان لرسول الله صلى الله عليه وسلم يأمر أحدا بالغرور ومقصوده
~~من ايراد الحديث هنا بيان ms5482 انه يجوز بطريق الصلح والتراضي ما لا يجوز بدونه
~~فان بريرة رضي الله عنها كانت مكاتبة وقد اشترتها عائشة رضي الله عنها
~~برضاها ولولا ذلك ما جاز شراؤها وفيه دليل انه إنما يجوز أن يشترط في الصلح
~~ما لا يكون PageV20P137
# مخالفا لحكم الله تعالى فأما الذي يكون مخالفا لحكم الله تعالى لا يجوز
~~اشتراطه في الصلح لقوله صلى الله عليه وسلم كل شرط ليس في كتاب الله فهو
~~باطل وإن كان مائة شرط معناه ليس في حكم الله تعالى فالمراد بالكتاب الحكم
~~كما قال الله تعالى كتاب الله عليكم وذكر عن علي كرم الله وجهه انه أتاه
~~رجلان يختصمان في بغل فجاء أحدهما بخمسة رجال فشهدوا انه أنتجه وجاء الآخر
~~بشاهدين شهدا انه أنتجه فقال علي كرم الله وجهه للقوم ما ترون فقالوا اقض
~~لأكثرهما شهودا فقال علي رضي الله عنه لعل الشاهدين خير من الخمسة ثم قال
~~علي رضي الله عنه فيها قضاء وصلح وسأنبئكم بذلك أما الصلح فإنه يقسم بينهما
~~على عدد الشهود وأما القضاء فيحلف أحدهما ويأخذ البغل فان تشاحا على اليمين
~~أقرعت بينهما بخمسة أسهم ولهذا سهمين فأيهما خرج سهمه استحلفته وغلظت عليه
~~اليمين ويأخذ البغل وفي هذا دليل على أن البينة على النتاج مقبولة في
~~الحيوان وان القاضي ينبغي له عند الاشتباه ان يستشير جلساءه كما فعله علي
~~رضي الله عنه ثم أشاروا على بالقضاء لأكثرهما شهودا لنوع من الظاهر وهو ان
~~طمأنينة القلب إلى قول الخمسة أكثر من طمأنينة القلب إلى المثنى ورد علي
~~رضي الله عنه ذلك عليهم لفقه خفى وهو ان طمأنينة القلب باعتبار معنى
~~العدالة فلذلك ترجح جانب الصدق في الخبر ولعل الشاهدين في ذلك خير من
~~الخمسة ثم الترجيح عند التعارض يكون بقوة العلة لا بكثرة العلة وفى حق من
~~أقام خمسة زيادة عدد في العلة فشهادة كل شاهدين حجة تامة يثبت الاستحقاق
~~بها والترجيح بما لا يثبت الاستحقاق به ابتداء فأما ما يثبت به ابتداء
~~الاستحقاق لا يقع الترجيح ms5483 به فلهذا لم يرجح أكثرهما شهودا ثم قال فيه قضاء
~~وصلح وهو دليل على أن الصلح جائز على غير الوجه الذي يقتضيه الحكم وان
~~الصلح بين الخصمين مع الانكار جائز ثم بين وجه الصلح وهو أن يكون بينهما
~~على عدد الشهود لأحدهما خمسة أسباعه وللآخر سبعاه وكأنه اعتبر هذا الظاهر
~~الذي أشار إليه القوم ولكن لما كأن لا يؤخذ به الا عند اتفاق الخصمين عليه
~~سماه صلحا وأما القضاء لأحدهما بأخذ البغل فهذا مذهب لعلي رضي الله عنه فقد
~~كان يستحلف المدعى مع البينة وكان يحلف الشاهد والراوي فكأنه جعل يمين
~~أحدهما مرجحة لجانبه باعتبار ان الاستحقاق باليمين لا يثبت ابتداء فيقع
~~الترجيح بها كقرابة الأم في استحقاق العصوبة فان الأخ لأب وأم يقدم في
~~العصوبة على الأخ لأب لان العصوبة لا تثبت بقرابة الأم ابتداء فتقوى بها
~~عليه العصوبة على الأخ لأب ولسنا نأخذ بهذا فقد ثبت PageV20P138
# عندنا انه لا معتبر بيمين المدعى وقد قررنا ذلك فيما سبق ثم قال فان
~~أداها على اليمين أقرعت بينهما لهذا بخمسة ولهذا بسهمين وهو عود منه إلى
~~وجه الصلح وبهذا يستدل الشافعي رحمه الله في استعمال القرعة عند تعارض
~~الحجج في دعوى الملك ولسنا نأخذ بهذا لأنه في معنى القمار ففيه تعليق
~~الاستحقاق بخروج القرعة وإنما يستعمل القرعة عندنا فيما يجوز الفصل فيه من
~~غير اقراع وقد بيناه في كتاب القسمة وحكم الحادثة عندنا أن يقضى بالمدعى
~~بينهما نصفين لاستوائهما في الحجة وقد بينا ذلك في كتاب الدعوى وروينا فيه
~~من الأثر والمعنى ما يكون الاخذ به أولى من الاخذ بقول علي رضي الله عنه
~~فإنه بناه على مذهبه الذي تفرد به وهو استحلاف المدعى مع الحجة والأمة قد
~~اجتمعت على خلافه والله أعلم بالصواب (باب الصلح في العقار) (قال رحمه
~~الله) وإذا ادعى رجل دارا في يد رجل فأنكرها الذي هي في يديه ثم صالحه على
~~دراهم أو دنانير مسماة فهو جائز * واعلم بأن الصلح أنواع ثلاثة صلح بعد
~~الاقرار وصلح ms5484 بعد الانكار وصلح مع السكوت بأن لم يجب المدعى عليه بالاقرار
~~ولا بالانكار ويجوز مع الانكار وقال الشافعي رحمه الله يجوز الصلح مع
~~الاقرار والسكوت ولا يجوز مع الانكار وقال الشافعي رحمه الله يجوز الصلح مع
~~الاقرار ولا يجوز مع الانكار والسكوت وكان الشيخ أبو منصور الماتريدي رحمه
~~الله يقول لم يعمل الشيطان في ايقاع العداوة والبغضاء بين المسلمين مثل من
~~عمل في ابطال الصلح على الانكار لما في ذلك من امتداد المنازعات بين الناس
~~ولسنا نأخذ بهذا فمن أبطل ذلك أنما أبطله احتياطا للتحرز عن الحرام وللرشوة
~~والاعمال بالبينات وإنما نقول كما قال أبو حنيفة رحمه الله أجود ما يكون
~~الصلح على الانكار وأما الشافعي رحمه الله فإنه استدل بقوله تعالى (يا أيها
~~الذين آمنوا لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض
~~منكم) والصلح على الانكار لا يكون الا بالتجارة عن تراض فذلك ينبنى على
~~ثبوت ملك المدعى على المدعي وبدعواه لا يثبت ذلك مع انكار المدعى عليه فكان
~~أكل المال بالباطل وهو المعنى في المسألة فإنه يأخذ المال بطريق الرشوة
~~والرشوة حرام وبالصلح لا يحل ما هو حرام وقاس بصلح الشفيع مع المشترى بمال
~~يأخذه ليسلم الشفعة أو يصلح القائل مع الانكار ليقبضه منه الولي بمال يعطيه
~~ويصلح PageV20P139
# معروف النسب مع مدعي الرق على مال ليسترقه وبيان الوصف أن بدل الصلح اما
~~أن يكون عوضا عن المال أو عن الدعوى والخصومة أو عن اليمين ولا يجوز أن
~~يجعل عوضا عن المدعى لان بمجرد الدعوى لا يثبت الملك في المدعي للمدعى قال
~~صلى الله عليه وسلم لو أعطى الناس بدعواهم الحديث * والدليل عليه أنه لو
~~استحق بدل الصلح لا يرجع بالمال المدعى ولكن يعود على رأس الدعوى ولو كان
~~المال بدلا عن المدعى لكان يعود به عند الاستحقاق كما لو كان الصلح بعد
~~الاقرار ولو كان المصالح عنه دارا لا يجب للشفيع فيها الشفعة أو كان المال
~~بدلا عن المدعى والخصومة لان ذلك ليس بمال ms5485 فلا يجوز الاعتياض عنه بالمال
~~ولأنه كما لا يستحق بنفس الدعوى أخذ المال المدعى فكذلك لا يستحق أخذ المال
~~بطريق الصلح ولا جائز أن يكون بدلا عن اليمين لان اليمين مشروعة لقطع
~~الخصومة فلا يجوز الاعتياض عنها بالمال كالمودع إذا ادعى رد الوديعة أو
~~هلاكها كان القول قوله مع اليمين ولو صالح من هذه اليمين على ما كان باطلا
~~فعرفنا أن المدعى عليه إنما يبذل المال ليدفع به أذى المدعي عن نفسه
~~والمدعى يأخذ المال ليكف عن الخصومة معه بغير حجة وخصومته بغير حجة ظلم منه
~~شرعا وأخذ المال ليكف عن الظلم رشوة فيكون حراما لقوله صلى الله عليه وسلم
~~الراشي والمرتشي في النار ولقوله صلى الله عليه وسلم لعن الله الراشي
~~والمرتشي والرائش وبنحو هذا يستدل ابن أبي ليلى رحمه الله إلا أنه يقول
~~المدعي بنفس الدعوى يصير حقا للمدعى ما لم يعارضه المدعى عليه بإنكاره (ألا
~~ترى) انه لو لم ينازعه في ذلك لتمكن من أخذه وهذا لان الدعوى خبر محتمل بين
~~الصدق والكذب ولكن الصدق يترجح فيه من حيث إنه دينه وعقله يدعوانه إلى
~~الصدق ويمنعانه من الكذب إلا أن المدعى عليه إذا عارضه بإنكاره فانكاره
~~أيضا محتمل بين الصدق والكذب فلتحقق المعارضة تخرج دعواه من أن تكون موجبة
~~للاستحقاق ما لم يظهر الترجيح في جانبه بالبينة وإذا كان المدعى عليه ساكتا
~~فالمعارض لم يوجد فتبقى دعوى المدعى معتبرة في الاستحقاق فلهذا يجوز الصلح
~~في هذه الحال فأما بعد المعارضة بالانكار لم يبق للدعوى سبب الاستحقاق فأخذ
~~المال بطريق الصلح يكون رشوة وأصحابنا رحمهم الله استدلوا في ذلك بظاهر
~~قوله تعالى والصلح خير فالتقييد بحال الاقرار يكون زيادة على النص المغيا
~~فيه أن المدعى أحد الخصمين في دعوى العين لنفسه فيجوز له أن يأخذ المال
~~بطريق الصلح من صاحبه كالمدعي عليه فإنه لو وقع الصلح بينهما على أن يسلم
~~العين إلى المدعى بمال PageV20P140
# يأخذه منه جاز ذلك بالاتفاق وتأثيره ان كل واحد منهما يدعى العين لنفسه
~~وخبره ms5486 في حقه محمول على الصدق وإنما لا يكون حجة على خصمه ثم المدعى عليه
~~إنما يأخذ المال بطريق الصلح باعتبار قوله ان العين لي وانى أملكه من
~~المدعى بما استوفي منه لا باعتبار يده (ألا ترى) أن المودع باعتبار يده
~~بدون هذا القول لا يأخذ العوض عن الوديعة من المودع والمدعي قد وجد منه
~~القول مثل ما وجد من المدعى عليه فكما يجوز للمدعي عليه أن يأخذ المال صلحا
~~باعتبار قوله فكذلك يجوز للمدعى وفى هذا بيان أن المال عوض من المدعى في حق
~~من يأخذه فإن كانت قد انقطعت الخصومة في حق صاحبه ومثله جائز كمن اشترى
~~عبدا أقر بحريته فما يعطى من الثمن بدل ملك الرقبة في حق البائع وهذا فداء
~~في حق المشترى حتى يعتق العبد فهذا مثله ولان الصلح مع الانكار ابراء بعوض
~~ولو أبرأه بغير عوض صح ذلك فكذلك إذا أبرأه بعوض كما لو صالح بعد الاقرار
~~ومعنى ذلك أن المدعى يسقط حقه عن المال المدعى دينا كان أو عينا ثم إنكار
~~المدعى عليه لا يمنع صحة ابرائه بغير عوض حتى لو أبرأه عن الدين ثم أقر
~~المدعي عليه بأنه كان واجبا كان الابراء صحيحا وهذا لان الابراء اسقاط
~~والاسقاط يتم بالمسقط وحده وإنما يحتاج إلى مراعاة الجانب الآخر في
~~التملكات فأما في الاسقاطات فلا كالطلاق والعتاق وهذا لان المسقط يكون
~~متلاشيا ولا يكون داخلا في ملك أحد ولهذا صح الابراء عن الدين قبل قبول
~~المديون وإن كان يرتد برده لتضمنه معنى التمليك ولكن ذاك تبع وإنما يعتبر
~~ما هو المقصود وهو الاسقاط فشرط صحته ثبوت الحق في جانب المسقط وذاك ثابت
~~بخبره وإنما لم يجعل الدعوى سببا للاستحقاق على الغير ثم بنفس الدعوى يستحق
~~الجواب والحضور على المدعي عليه ويستحق اليمين بعد المعارضة بالانكار حتى
~~يستوفى بطلبه واليه أشار رسول الله صلى الله عليه وسلم بقوله لك يمينه
~~فعرفنا ان جانب الصدق ترجح في حقه قبل المعارضة بالانكار وبعد المعارضة
~~وإنما لا يعطى بنفس ms5487 الدعوى المال المدعى لما قال صلى الله عليه وسلم لو
~~أعطى الناس بدعواهم الحديث فإذا ترجح معنى الصدق في حقه ثبت الحق في جانبه
~~فيملك التصرف فيه بالاسقاط وهذا النوع من الاسقاط مما يجوز أخذ العوض عنه
~~كما بعد الاقرار فيأخذ المال بطريق الصلح عوضا عن اسقاط حق ثابت في حقه
~~والمدعي عليه ليس يتملك شيئا فلا يشترط ظهور الحق في جانبه (ألا ترى) أن
~~الزوج إذا خالع امرأته على مال مع أجنبي ضمنه أو من له القصاص إذا صالح مع
~~أجنبي PageV20P141
# على مال ضمنه يصح ذلك ويستحق المال عوضا عن الاسقاط وإن كان من يعطى
~~المال لا يتملك به شيئا وأظهر من هذا كله صلح الفضولي فإنه لو قال للمدعي
~~ان المدعى عليه قد أقر معي سرا وأنت محق في دعواك فصالحني على كذا من المال
~~وضمن له ذلك فصالحه صح الصلح بالاتفاق ومعلوم أن باقراره لا يثبت المال على
~~المدعى عليه وإنما صح هذا الصلح بطريق الاسقاط لظهور الحق في جانب المدعي
~~دون المدعى عليه فكذلك إذا صالح مع المدعي عليه بل أولى لان المدعي عليه
~~ينتفع بهذا الصلح والفضولي لا ينتفع به ووجوب المال عوضا عن الاسقاط على من
~~ينتفع به أسرع ثبوتا منه على من لا ينتفع به (ألا ترى) انه لو خالع امرأته
~~على مال وجب المال عليها وإن لم يضمن بخلاف ما لو كان الخلع مع أجنبي
~~(يقرره) أن الفضولي لا يتملك بهذا الصلح شيئا ثم يلزمه دفع المال عوضا عن
~~الاسقاط فكذلك المدعى عليه إذا كان منكرا فهو لا يتملك بهذا الصلح شيئا
~~ولكن يلزمه دفع المال عوضا عن الاسقاط كما لو التزمه وقد قال بعض مشايخنا
~~رحمهم الله ان بدل الصلح كالمقر به يكون عوضا عن المدعى عليه ويصير المدعى
~~عليه بالاقدام على الصلح كالمقر به لان القاضي يقول له أي ضرورة ألجأتك إلى
~~الصلح وكان من حقك أن ترفع الامر إلي لأمنع ظلمه عنك فلما اخترت الصلح صرت
~~كالمقر لما ادعى ms5488 ولكن هذا اقرار ثبت ضمنا للصلح فإذا بطل الصلح بالاستحقاق
~~يبطل ما كان في ضمنه كالوصية بالمحاباة لما ثبت ضمنا للبيع يبطل ببطلان
~~البيع فلهذا يعود على رأس الدعوى ولما كان هذا الاقرار في ضمن الصلح لا
~~يظهر حكمه في غير عقد الصلح واستحقاق الدعوى بالشفعة حكم وراء ذلك فلا يظهر
~~في حقه كما لو كان الصلح مع فضولي ومنهم من يقول المدعى يستحق المال عوضا
~~في حقه عن المدعى فأما في حق المدعى عليه فإنه قد التمسه لان اليمين حق
~~للمدعى قبله مستحق الهلاك علي ما بيناه في الدعوى فيكون بمنزلة القصاص
~~والعفو عن القصاص على مال يأخذه صحيح فكذلك فداء المال باليمين صحيح نص
~~عليه في الجامع الصغير قال ولو فدى يمينه بعشرة دراهم يجوز وذلك مروى عن
~~حذيفة رضي الله عنه أن رجلا ادعى عليه مالا وطلب يمينه وقال لا تحلفني ولك
~~عشرة فأبى فقال لا تحلفني ولك عشرون فأبى فقال لا تحلفني ولك ثلاثون فأبى
~~فقال لا تحلفني ولك أربعون فأبى فحلف ومن هذا وقع في لسان العوام أن اليمين
~~الصادقة يشترى بأربعين درهم فأما المودع إذا ادعى الرد فمحمد رحمه الله
~~يقول بجواز الصلح هناك أيضا فداء لليمين وأبو يوسف رحمه الله لا يجوز ذلك
~~لأنه إنما استفاد البراءة بمجرد PageV20P142
# قوله رددت وهو تسلط على ذلك من جهة المودع وإنما اليمين لنفى التهمة (ألا
~~ترى) انه لو مات قبل أن يحلف كان بريئا وهنا اليمين حق للمدعى قبل المدعى
~~عليه لمعنى الاهلاك على ما قد قررنا فيجوز أخذ العوض عنها بهذا يتبين أن
~~هذا ليس بأكل المال بالباطل ولكنه بمنزلة التجارة عن تراض على أحد الطريقين
~~وهو ثبوت الاقرار في ضمن الصلح وعلى الطريق الآخر هو ليس بتجارة عن تراض
~~ولا أكل بالباطل ولكن بذل مقيد بمنزلة الهبة والصدقة ونحوهما وفى الحقيقة
~~الخلاف بيننا وبين الشافعي رحمه الله ينبنى على الابراء عن الحقوق المجهولة
~~بعوض وهو لا يجوز عنده لان معنى التمليك يغلب في الصلح ms5489 فيكون كالبيع وجهالة
~~المبيع تمنع صحة البيع فكذلك جهالة المصالح عنه وعندنا ذلك جائز بعوض وبغير
~~عوض واعتمادنا فيه ما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم لما بعث خالدا إلى
~~بني جذيمة داعيا لا مقاتلا وبلغه ما صنع خالد أعطى عليا رضي الله عنه مالا
~~وقال أئت هؤلاء القوم واجعل أمر الجاهلية تحت قدميك وأدهم كل نفس ذا مال
~~فأتاهم علي رضي الله عنه ووداهم حتى ميلغة الكلب فبقي في يده مال فقال هذا
~~لكم مما لا تعلمونه أنتم ولا يعلمه رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم أتى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فأخبره بذلك فقال صلوات الله عليه وسلامه
~~أصبت وأحسنت فذلك تنصيص على جواز الابراء عن الحقوق المجهولة بعوض وقال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم للرجلين اللذين اختصما إليه اذهبا تحريا
~~وأقرعا وتوخيا واستهما ثم ليحلل كل واحد منكما صاحبه وهذا ابراء عن الحق
~~المجهول والدليل عليه أن الجهالة إنما تؤثر لأنها لا تمنع التسليم والمصالح
~~عنه لا يحتاج فيه إلى التسليم فالجهالة فيه لا تمنع صحة الصلح ففي بيان قول
~~أبي حنيفة رحمه الله أجوز ما يكون الصلح على الانكار قد طعن في هذا اللفظ
~~بعض الناس وقال الاختلاف في الصلح على الانكار اختلاف ظاهر فكيف يكون
~~المختلف فيه أجوز من المتفق عليه ولكنا نقول مراده انه أنفذ وألزم فالصلح
~~مع الاقرار يفسد بأسباب لا يفسد الصلح مع الانكار بذلك السبب أو مراده انه
~~أكثر ما يكون بين الناس لأنه إذا وقع الاقرار استوفى المدعى حقه فلا حاجة
~~إلى الصلح وإنما الحاجة إلى ذلك عند الانكار ليتوصل به المدعى إلى بعض حقه
~~أو مراده ان ثمرة الصلح قطع المنازعة وذلك عند الانكار أظهر لان مع الاقرار
~~لا تمتد المنازعة بينهما والعقد الذي يفيد ثمرته يكون أقرب إلى الجواز مما
~~لا يكون مفيدا ثمرته ثم الصلح على الاقرار تمليك مال بمال فيكون بيعا
~~PageV20P143
# وهذا العقد اختص باسم فلا بد لاختصاصه بالاسم من أن يكون ms5490 مختصا بحكم وذلك
~~الحكم لا يكون الا جوازه مع الانكار فهو معنى كلام أبي حنيفة رحمه الله ثم
~~اعلم بأن ما وقع عليه الصلح يكون عوضا من المدعي في حق المدعى بمنزلة العوض
~~في البيع فكل ما يصلح أن يكون عوضا في البيع يصلح أن يكون عوضا في الصلح
~~وقد بينا ذلك في البيوع والمصالح عليه يحتاج إلى قبضه فلا بد من اعلامه على
~~وجه لا تبقى فيه منازعة بينهما ولهذا لا يثبت الحيوان فيه دينا في الذمة
~~ولا يثبت الثياب فيه دينا الا موصوفا مؤجلا كما في البيع والمصالح عليه إذا
~~كان عينا لا يجوز التأجيل فيه كما في البيع لا يجوز التأجيل في العين ثم
~~الصلح عقد هو فرع فيعتبر بنظائره مما هو أصل حتى إذا كان على دين في الذمة
~~فحكمه حكم اليمين في البيع وإن كان على غير دين فحكمه حكم البيع وإذا كان
~~على منفعة فحكمه حكم الإجارة وكل منفعة يجوز استحقاقها بعقد الإجارة يجوز
~~استحقاقها بالصلح ومالا فلا حتى إذا صالح على سكنى ثبت بعينه إلى مدة
~~معلومة يجوز وان قال أبدا أو حتى يموت لم يجز وكذلك أن صالح على أن يزرع له
~~أرضا بعينها سنين مسماة يجوز وبدون بيان المدة لا يجوز كما في الإجارة ولو
~~كان لرجل ظلة أو كتف شارع على طريق نافذ فخاصمه رجل فيه وأراد طرحه فصالحه
~~من ذلك على عشرة دراهم كان الصلح باطلا ويخاصمه في طرحه متى شاء لان هذا
~~الطريق النافذ حق جماعة المسلمين فلا يمكن واحد منهم أن يعتاض عنه شيئا
~~فصاحب الظلة لا يستفيد بهذا الصلح حق الاقرار لان لكل مسلم أن يخاصمه في
~~طرحه والذي خاصمه كان محتسبا في ذلك فارتشى لترك الحسبة وذلك حرام وهذا لان
~~من أصل أبي حنيفة رحمه الله ان لكل مسلم أن يمنع من وضع الظلة على طريق
~~المسلمين وأن يطالب الرفع بعد الوضع سواء كان فيه ضرر أو لا ضرر فيه وعند
~~أبي يوسف ومحمد رحمهما ms5491 الله إن كان فيه ضرر فكذلك الجواب وإن لم يكن فيه
~~ضرر فلكل مسلم حق المنع في الابتداء وليس له أن يخاصم في الرفع بعد الوضع
~~لأنه قاصد إلى الاضرار بصاحب الظلة غير دافع الضرر عن المسلمين وقد روى عن
~~أبي يوسف رحمه الله لا يمنع في الابتداء إذا لم يكن فيه ضرر كما لا يرفع
~~بعد الوضع وأبو حنيفة رحمه الله يقول الطريق مشترك بين جميع الناس وكل واحد
~~منهم بمنزلة الشريك في الطريق الخاص فكما لا يعتبر هناك الضرر في ثبوت حق
~~المنع والرفع فكذلك هنا ولو كان على طريق غير نافذ فخاصمه رجل من أهل
~~الطريق وصالحه على دراهم مسماة كان جائزا لان شركة PageV20P144
# أصحاب الطريق شركة ملك ولهذا يستحقون به الشفعة فهذا المصالح ملك نصيبه
~~من صاحب الظلة وتمليك ما هو مملوك له بعوض صحيح فان قيل صاحب الظلة لا
~~يستفيد بهذا الصلح شيئا لان لسائر الشركاء أن يخاصموه في الطريق قلنا لا
~~كذلك بل يستفيد من حيث إن سائر الشركاء لو صالحوه أيضا لم يكن له أن يخاصمه
~~في الطريق وهذا لأنه بالصلح يتملك نصيبه فيصير كأحد الشركاء في وضع الظلة
~~على هذه الطريق حتى إذا رضى شركاؤه بذلك كان له حق قرار الظلة وبعض
~~المتقدمين من أصحابنا رحمهم الله كأن يقول تأويل هذه المسألة ان الظلة على
~~ما هي على الطريق فالمصالح يصير مملكا نصيبه من وضع أصل البناء وذلك جائز
~~فأما إذا لم يكن كذلك فينبغي أن لا يجوز لأنه يصير مملكا نصيبه من هواء
~~الطريق وتمليك الأهواء بعوض لا يجوز والأصح هو الأول لان هواء الطريق الخاص
~~مشترك بينهم كأصل الطريق واسقاط الحق عن نصيبه من هواء الطريق بعوض صحيح
~~كما يصح اسقاط الحق فيه بغير عوض ولو صالحه على مائة درهم على أن يطرح
~~الظلة عن هذا الطريق كان جائزا لان فيه منفعة لأهل الطريق فكان المفيد
~~للمال صالح عن نفسه ليوصل المنفعة إليهم بإزالة الشاغل عن هواء طريقهم وذلك
~~جائز ms5492 وتأويل هذا ان الظلة كانت على بناء مبنى على الطريق وصاحب الظلة يدعى
~~ملك ذلك الوضع لنفسه أو يدعى حق قرار الظلة بسبب صحيح فسقط حقه بما يأخذ من
~~المال بطريق الصلح على الانكار وذلك جائز من أحد الشركاء عن نفسه وعن
~~أصحابه بطريق التبرع كصلح الفضولي ولو ادعى حقا في دار في يدي رجل فصالحه
~~من ذلك على خدمة عبد بعينه شهرا فهو جائز لان المصالح عليه مقدور التسليم
~~معلوم فان مات العبد قبل أن يخدمه بطل الصلح لتحقق فوات المعقود عليه لا
~~على عوض فيعود على رأس الدعوى وان مات بعد ما خدمه نصف الشهر كان على دعواه
~~في النصف اعتبارا للبعض بالكل ولو قتله أجنبي فعلى قول أبى يوسف رحمه الله
~~لا يبطل الصلح ولكن للمدعي الخيار ان شاء أبطل الصلح وعاد على رأس الدعوى
~~وان شاء أمضى الصلح واشترى له بالقيمة عبدا آخر ليخدمه وقال محمد رحمه الله
~~الصلح باطل وجه قوله ان الصلح على المنفعة بمنزلة الإجارة ولو قتل العبد
~~المستأجر بطل عقد الإجارة فكذلك إذا قتل العبد الذي وقع الصلح علي خدمته
~~وهذا لان حق المصالح في المنفعة والقيمة الواجبة على القاتل بدل العين لا
~~بدل المنفعة فقد فات المعقود عليه لا إلى عوض وهو نظير موت العبد ولان
~~الصلح عقد محتمل للفسخ ودفع الضرر عن PageV20P145
# المدعي ممكن بالإعادة إلى رأس الدعوى فلا حاجة بنا إلى أن نقيم بدل العين
~~مقام بدل المنفعة في ايفاء هذا العقد بخلاف الوصية فان العبد الموصى بخدمته
~~إذا قتل لا تبطل الوصية لان دفع الضرر عن الموصى له هناك غير ممكن بإعادة
~~عوضه إليه فلأجل الضرورة أقمنا بدل العين مقام بدل المنفعة ولان العبد من
~~وجه كأنه موصى به ولهذا يعتبر خروجه من الثلث وأبو يوسف رحمه الله يقول
~~المصالح ملك المنفعة بعقد يجوز أن يملك به العين فإذا هلكت العين وأخلفت
~~بدلا لا يبطل الصلح كالعبد الموصى بخدمته إذا قتل لا تبطل الوصية ولكن
~~يشتري بقيمته عبدا ms5493 آخر ليخدم الموصي له بخلاف الإجارة وهي ملك المنفعة بعقد
~~لا يجوز ان تملك به العين فلا يمكن إقامة بدل العين هناك مقام بدل المنفعة
~~في الاستحقاق بحكم ذلك العقد وإذا كان العقد بحيث يجوز أن يملك به العين
~~يمكن إقامة بدل العين فيه مقام بدل المنفعة في ايفاء العقد ثم الصلح على
~~الانكار في معنى الوصية لأنه ليس بإزاء المنفعة بدل يستقر وجوبه باستيفاء
~~المنفعة كما في الوصية بخلاف الإجارة فان قيل كيف يستقيم هذا والمصالح هناك
~~له أن يؤاجر العبد من غيره وفى الوصية الموصي له بالخدمة لا يملك أن يؤاجره
~~من غيره قلنا إنما ملك ذلك لان الصلح على الانكار مبنى على زعم المدعى وهو
~~يزعم أنه ملك المنفعة بعوض فالصلح على الانكار بمنزلة عقد المفاوضة فإذا
~~تملك المنفعة به ملك أن يؤاجره من غيره وان كأن لا يستقر وجوب البدل
~~باستيفاء المنفعة كما إذا ملك المنفعة بالخلع أو النكاح أو الصلح عن القود
~~* توضيحه ان هذا العقد من وجه يشبه الإجارة وهو ان المنفعة تملك بعوض ومن
~~وجه يشبه الوصية وهو ان باستيفاء المنفعة لا يستقر وجوب عوض فلشبهه
~~بالإجارة قلنا يملك أن يؤاجره من غيره ولشبهه بالوصية قلنا لا يبطل بالقتل
~~وتقوم قيمته مقام عينه لان المقصود بهذا العقد قطع المنازعة بينهما وذلك
~~واجب بحسب الامكان ابتداء وبقاء لما في امتدادها من الفساد وإنما أثبت
~~الخيار للمدعى لحصول التغير لا في ضمانه فالمنفعة لا تدخل في ضمانه قبل
~~الاستيفاء وعلى هذا لو كان القاتل هو المدعى عليه تجب القيمة أيضا لأنه وإن
~~كان مالكا للعبد فالمصالح قد صار أحق به منه فهو في وجوب القيمة عليه
~~بالقتل كأجنبي آخر عند أبي يوسف رحمه الله كالراهن إذا قتل المرهون أو
~~الوارث إذا قتل العبد الموصى بخدمته وإن كان المصالح هو الذي قتل العبد فهو
~~على الخلاف أيضا لأنه أجنبي من الرقبة فيلزمه من القيمة بالقتل ما يلزم
~~غيره واختلف مشايخنا رحمهم الله في ثبوت الخيار للمصالح ms5494 في هذا الفصل عند
~~PageV20P146
# أبى يوسف رحمه الله فمنهم من يقول يثبت كما إذا قتله أجنبي آخر والا وجه
~~أن لا يثبت لان التغيير حصل بفعله هنا وهو راض بفعله لا محالة وهذا على أصل
~~أبى يوسف رحمه الله مستقيم فقد قال إذا جنى البائع على المبيع وهو في يد
~~المشترى فهو غير ثابت لا محالة وهذا على أصل أبى يوسف رحمه الله لا يسقط به
~~خيار المشترى بخلاف ما إذا جنى عليه غيره وعلى هذا لو صالحه على لبس هذا
~~الثوب شهرا أو على أن يركب دابته هذه إلى بغداد فان هذه منفعة يجوز
~~استحقاقها بالإجارة والوصية فكذلك بالصلح فان مات المدعى أو المدعى عليه
~~وقد استوفى نصف المنفعة فإنه يبطل الصلح بقدر ما بقي ويرجع في دعواه بقدره
~~وهذا في قول محمد رحمه الله بناء على أصله ان الصلح على المنفعة كالإجارة
~~والإجارة تبطل بموت أحد المتعاقدين وهذا لأنه ان مات المدعى فلو أبقينا
~~الصلح أدى إلى توريث المنفعة والمنفعة لا يجرى فيها الإرث (ألا ترى) أن
~~الموصى له بالخدمة إذا مات لا يخلفه وارثه في استيفاء المنفعة وأكثر ما فيه
~~أن يجعل الصلح كالوصية وان مات المدعى عليه فالعين صارت لوارثه والمنفعة
~~بعد ذلك تحدث على ملكه ويستحق عليه منفعة ملكه بغير رضاه فأما عند أبي يوسف
~~رحمه الله فان مات المدعي عليه لم يبطل الصلح وان مات المدعى ففي سكنى
~~الدار وخدمة العبد كذلك الجواب فأما في لبس الثوب وركوب الدابة يبطل الصلح
~~وهذا الجواب عنه محفوظ في الأمالي ومن أصحابنا رحمهم الله من يقول تأويله
~~إذا ادعى عبدا في يد غيره ثم صالحه على خدمته شهرا أو ادعى بيتا ثم صالحه
~~على سكناه شهرا فان الصلح على الانكار مبنى على زعم المدعى وفى زعمه انه
~~يستوفى المنفعة بملكه الأصلي لا ان يتملكها بعقد الصلح بعوض فلا يبطل ذلك
~~بموته ولا بموت المدعى عليه فأما إذا كان الصلح على خدمة عبد للمدعي عليه
~~فينبغي أن يبطل ms5495 بموت أحدهما كما ذكره في الكتاب مطلقا ومنهم من حقق الخلاف
~~في الفصول كلها ووجه قول أبى يوسف رحمه الله ما ذكرنا أن المقصود بالصلح
~~قطع المنازعة وفى ابطال هذا الصلح بموت أحدهما إعادة المنازعة بينهما
~~فلوجوب التحرز عن ذلك قلنا بأنه يبقى الصلح بعد موت أحدهما لأنه ان مات
~~المدعى عليه فوارثه ينتفع بإيفاء هذا الصلح مثل ما كان المورث انتفع به وهو
~~سقوط منازعة المدعي فلو أبطلنا الصلح ربما لا يتمكن من تحصيل هذه المنفعة
~~لنفسه بخلاف الإجارة وان مات المدعى فوارثه يقوم مقامه فيما لا يتفاوت
~~الناس في استيفائه كخدمة العبد وسكنى البيت وربما لا يتمكن من تحصيل ذلك
~~لنفسه بعقده فأبطلنا الصلح فأما فيما يتفاوت الناس فيه كلبس الثوب وركوب
~~PageV20P147
# الدابة لا يمكن إقامة الوارث فيه مقام المورث للضرر الذي يلحق المالك فيه
~~ولم يرض بالتزامه فلهذا أبطلنا الصلح ويشبه هذا بالمنفعة إذا جعلت بدلا في
~~الخلع أو الصلح من دم العمد والنكاح فإنه لا يسقط الحق عنها بموت أحدهما
~~ولكن يستوفى المنفعة أو بدلها بعد الموت على حسب ما تكلموا فيه فكذلك هنا
~~وان صالحه على سكنى بيت فانهدم لم يبطل الصلح لان الأصل باق والانتفاع به
~~من حيث السكنى ممكن إلا أن تمام المنفعة بالبناء فإذا رضى المدعى عليه بأن
~~يبنى البيت بماله فيه ليسكنه بقي الصلح بينهما ولكن للمدعى الخيار للتغيير
~~وان شاء أبطل الصلح وعاد على دعواه وان شاء أمضى الصلح وهذا قولهم جميعا
~~والجواب في إجارة البيت هكذا ولو صالحه من دعواه على كذا كذا ذراعا مسماة
~~من هذه الدار لم يجز في قول أبي حنيفة رحمه الله وجاز في قولهما بمنزلة ما
~~اشترى كذا ذراعا من الدار وقد بيناه في التبرع فان الصلح على عين يكون
~~بمنزلة البيع وكذلك أن صالحه على كذا كذا جريبا من الأرض ولو ادعى أذرعا
~~مسماة في الدار فصالحه منها على دراهم مسماة كان جائزا عندهم جميعا لان
~~جهالة المصالح عنه لا تمنع صحة الصلح ms5496 كما لو ادعى حقا في دار ولم يسمه ثم
~~صالح منه على شئ معلوم وهذا لان المصالح عنه لا يستحق تسليمه بالصلح
~~فجهالته لا تفضى إلى المنازعة ولو ادعى كل واحد منهما في دار في يدي صاحبه
~~حقا ثم اصطلحا على أن يسلم كل واحد منهما لصاحبه ما في يده بغير تسمية ولا
~~اقرار فهو جائز لان كل واحد منهما قابض لما شرط له بالصلح فلا حاجة إلى
~~التسليم والجهالة إنما تمنع إذا كانت تفضى إلى منازعة مانعة من التسليم ولو
~~ادعى رجل في أرض رجل دعوى فصالحه على طعام بعينه مجازفة فهو جائز لان
~~الطعام المعين يجوز بيعه وإن لم يكن معلوم القدر فكذلك الصلح عليه وكذلك لو
~~صالح على دراهم بعينها بغير ذكر الوارث لان مثله يصلح ثمنا في البيع فيصلح
~~بدلا في الصلح أيضا ولو صالحه على عبد بعينه لم يره فهو بالخيار إذا رآه
~~لان المصالح عليه إذا كان عينا فهو كالمشترى بطريق البناء على زعم المدعى
~~ولهذا يستحق بالشفعة لو كانت دارا ومن اشترى شيئا لم يره فهو بالخيار إذا
~~رآه وكذلك الرد بالعيب في الصلح بمنزلة الرد بالعيب في البيع حتى يرد
~~المصالح عليه بالعيب اليسير والفاحش بطريق البناء على زعم المدعي وإذا تعذر
~~الرد بالعيب رجع بحصة العيب في الدعوى لان رأس ماله في حق المدعي عليه هو
~~الدعوى والخصومة فكما أن عند الرد بالعيب يرجع في ذلك فكذلك عند تعذر الرد
~~بالعيب من الدعوى ولو استحق نصف العبد من يده كان بالخيار فيما بقي لعيب
~~PageV20P148
# التبعيض فان رد ما بقي كان على دعواه فان أمسك ما بقي منه كان على نصف
~~دعواه اعتبارا لاستحقاق البعض بالكل ولو ادعى رجل في دار لرجل دعوى فصالحه
~~عنه آخر بأمره أو بغير أمره بإنكار أو اقرار فان ذلك جائز ولا شئ للمصالح
~~من حقوق المدعى إنما يكون ذلك للذي في يده الدار ولا يجب المال على المصالح
~~إلا أن يضمنه الذي صالحه لان الصلح على ms5497 الانكار معاوضة باسقاط الحق فيكون
~~بمنزلة الطلاق بجعل والعفو عن القصاص بمال وذلك جائز مع الأجنبي كما يجوز
~~مع الخصم إلا أن الأجنبي ان ضمن المال فهو عليه بالالتزام ولا يدخل في ملكه
~~بإزاء ما التزم شئ لان المسقط يكون متلاشيا ولا يكون داخلا في ملكه وإن لم
~~يلزمه المال بمطلق العقد ولكن إن كان الصلح بأمر المدعى عليه فالمال عليه
~~لان الأجنبي يعبر عنه (ألا ترى) انه لا يستغنى عن إضافة العقد إليه وإن كان
~~بغير إذنه فهو موقوف على اجازته لان المال لم يجب للمصالح ولا يمكن ايجابه
~~على المدعى عليه بغير رضاه والمدعى لم يرض سقوط حقه الا بعوض يجب له فيتوقف
~~على رضا المدعى عليه ولو لم يكن في صلح الأجنبي الا العرف الظاهر وحاجة
~~الناس إلى ذلك لان المدعي عليه يتحرز من قبول ذلك مخافة أن يجرى على لسانه
~~ما هو اقرار لكان هذا كائنا لجواز هذا العقد فان صالحه على عبد بعينه فوجد
~~به عيبا فرده أو استحق أو وجد حرا أو مدبرا أو مكاتبا عاد في دعواه ولم يكن
~~له على المصالح شئ لان هذا الصلح لو كان مع المدعي عليه كان يبطل بهذه
~~العوارض ويعود المدعي على دعواه فكذلك إذا كان مع الأجنبي وهذا لأن العقد
~~انفسخ بهذه الأسباب والتزام المصالح كان بالعقد فإذا انفسخ العقد عاد الحكم
~~الذي كان قبله وهو خصومة المدعى مع المدعى عليه ولو صالحه على دراهم مسماة
~~وضمنها له فدفعها إليه فاستحقت أو وجد منها زيوفا أو ستوقا فله أن يرجع
~~بذلك على الذي صالحه دون الذي في يديه الدار كما لو كان هذا الصلح مع
~~المدعى عليه وهذا لان المصالح التزم بالمال بالعقد دينا في ذمته حين ضمنه
~~وبالرد بهذه الأسباب ينتقض القبض لا أصل العقد فيعود الحكم الذي كان قبل
~~القبض وهو انه مطالب بتسليم المال بسبب التزامه في ذمته ولو صالحه على
~~دراهم وضمنها ثم قال لا أؤديها أجبرته على أن يؤديها إليه لأنه ms5498 التزم
~~بالضمان والزعيم غارم وشرط على نفسه أن يؤدى المال والوفاء بالشرط لازم
~~خصوصا إذا كان الشرط في عقد لازم ولو لم يكن ضمنه لم يكن عليه شئ ولكن
~~الصلح موقوف عليه فان قبل لزمه المال وان رد فالصلح باطل ولو ادعى في دار
~~رجل حقا فصالحه PageV20P149
# على دراهم ودفعها إليه ثم استحقت الدار من يد المدعي عليه كان له أن يرجع
~~بدراهمه لان هذا الصلح مبنى على زعم المدعي وفى زعمه انه أخذ الدراهم عوضا
~~عن الدار فإذا استحقت كان عليه رد المقبوض من البدل كالمبيع إذا استحق وان
~~جعلناه مبنيا على زعم المدعي عليه ففي زعمه أنه أعطى المال بغير عوض وان له
~~حق الاسترداد وكذلك لو صالح عنه غيره وضمن المال رجع المصالح بدراهمه لان
~~بعد الاستحقاق ثبوت حق الرجوع بسبب أداء المال وإنما يثبت لمن أدى ولو
~~استحق نصفها أو ثبت معلوم فيها أو جميعها الا موضع ذراع لم يكن للمصالح أن
~~يرجع بشئ من الدراهم لأني لا أدرى لعل دعواه فيما بقي دون ما استحق وهذا
~~الصلح مبني على زعم المدعى وهو يتمكن من أن يقول إنما كان حقي ما بقي وقد
~~صالحتك عنه فلهذا لا يرجع بشئ من الدراهم بخلاف ما إذا استحق جميع الدار
~~وان ادعى في بيت في يدي رجل دعوى فصالحه من ذلك على أن يبيت على سطحه سنة
~~فهو جائز لان في زعم المدعي انه يستوفى ملك المنفعة باعتبار ملك الأصل ولم
~~يذكر ما إذا صالحه على أن يبيت آخر بعينه سنة والجواب في ذلك أنه يجوز أيضا
~~لما استشهد به فقال (ألا ترى) انه لو استأجره جاز وقد بينا أن ما يستحق من
~~المنفعة بعقد الإجارة يجوز استحقاقه بعقد الصلح قال الحاكم رحمه الله وقد
~~تأوله بعض مشايخنا رحمهم الله على السطح المحجر لأنه إذا كان بهذه الصفة
~~فهو موضع السكنى عادة فيجوز استئجاره لمنفعة السكنى قال رضي الله عنه
~~والأصح عندي أنه يجوز على كل حال لان السطح ms5499 مسكن كالأرض ولو استأجر أرضا
~~معلومة من الأرض لينزل فيه مدة معلومة جاز فكذلك السطح وهذا لأنه يتمكن من
~~السكنى عليه بنصب خيمة فيه أو نحوها ولو ادعى نصف الدار وأقر بأن نصفها لذي
~~اليد فصالحه ذو اليد على دراهم مسماة ودفعها إليه ثم استحق نصف الدار رجع
~~عليه بنصف الدراهم لان في زعم المدعى أن الدار كانت بينه وبين المدعى عليه
~~نصفين والمستحق نصف شائع فيكون من النصيبين وبه تبين انه استحق نصف ما وقع
~~الصلح عليه فيرجع بنصف الدراهم لو كان المدعى لم يقر لذي اليد بحق فيها أو
~~قال نصفها لي ونصفها لفلان وقال المدعي كذبت بل نصفها لي والنصف الآخر لا
~~أدرى لمن هو أو قال كلها لي ونصفها لفلان لم يرجع عليه بشئ من الدراهم لأنه
~~لم يستحق شيئا وقع الصلح عنه بزعم المدعى فهو يقول إنما صالحت عن النصف
~~الذي بقي في يدك وقد بينا أن الصلح على الانكار مبنى على زعم المدعى وإذا
~~كانت الدار وديعة في يد المدعى فصالح المدعى من PageV20P150
# دعواه فيها على شئ لم يرجع به على المودع لأنه كأجنبي آخر في التزام
~~المال بالصلح فقد كان متمكنا من أن يثبت بالبينة انه مودع فيها لتندفع
~~الخصومة عنه إلا أن يكون أمره بذلك فحينئذ يرجع عليه لأنه عامل له بأمره
~~فيرجع عليه بما يلحقه من العهدة وإذا صالح الرجل من دعواه في دار لم
~~يعاينها الشهود ولا عرفوا الحدود أو صالحه من دعواه في دار بغير عينها ثم
~~خاصمه في دار وزعم أنها غير التي صالحه عنها وقال المدعى عليه هي تلك
~~تحالفا وترادا الصلح وعادا في الدعوى لان الصلح عقد محتمل للفسخ بالإقالة
~~فإذا اختلفا في عين ما تناوله العقد تحالفا وترادا كالمتبايعين إذا اختلفا
~~في عين المبيع ولو أن دارا في يدي ورثة ادعى رجل فيها حقا وبعضهم غائب
~~فصالح الشاهد منهم المدعي على شئ مسمي من جميع حقه فهو جائز لأنه في حصة
~~شركائه متبرع بالصلح وقد ms5500 ذكرنا أن صلح المتبرع جائز إذا التزم العوض والدار
~~الموروثة على حالها لان المدعى مسقط لحقه بما يأخذ من العوض غير متملك شيئا
~~ممن يأخذ منه العوض فلا يرجع هذا الصلح عليهم بشئ لأنهم لم يأمروه بدفع شئ
~~ولو كان صالح على أن يكون حقه له خاصة دون الورثة فهو جائز أيضا لان المدعى
~~يملك ما يدعيه لنفسه من الذي يصالحه بما يستوفى من العوض والصلح مبنى على
~~زعمه فيجوز ثم يقوم هذا المصالح مقام المدعى فيما بينه وبين شركائه على حجة
~~المدعى فان أثبت له ملك شئ معلوم بالحجة ثبت ملكه في ذلك بالشراء وإذا لم
~~يكن له بينة فله أن يرجع على المدعي بحصة شركائه التي لم يسلم له لان
~~المدعى عاجز عن تسليم ذلك إليه والصلح مبنى على زعمه فيتحقق عجزه عن
~~التسليم في ذلك القدر فيبطل الصلح فيه ويرجع بما يقابله من البدل (ألا ترى)
~~أن رجلا لو ادعي دارا في يدي رجل فصالحه رجل منها على عبد على أن تكون
~~الدار له ثم خاصمه الذي في يديه الدار فلم يظفر بشئ كان له أن يرجع على
~~المدعى بالعبد أو بقيمته إن كان هلك عنده لأن العقد ينفسخ بينهما لتعذر
~~تسليم المعقود عليه بزعمهما ولو أن رجلين ادعيا دارا في يدي رجل وقالا
~~ورثناها عن أبينا وجحدهما الرجل ثم صالح أحدهما عن حصته من هذه الدعوى على
~~مائة درهم فأراد شريكه أن يشركه في هذه المائة لم يكن له ذلك لان الملك لو
~~كان ظاهرا لهما في الدار فباع أحدهما نصيبه لم يكن للآخر أن يشاركه في ثمنه
~~فكذلك إذا صالح أحدهما من نصيبه مع انكار ذي اليد وليس للآخر أن يأخذ من
~~الدار شيئا إلا أن يقيم البينة لان ذا اليد بقبوله الصلح مع الانكار لا
~~يصير مقرا بحق المصالح فيما صالحه عنه فكيف يصير PageV20P151
# مقرا بحق غيره فيما لم يقع الصلح عنه وذكر ابن رستم رحمه الله في نوادره
~~أن أبا يوسف رحمه الله ms5501 قال يشاركه وقال محمد رحمه الله لا يشاركه وجه قول
~~أبى يوسف رحمه الله ان المصالح يزعم أنه يأخذ بجهة الميراث عن أبيه ولهذا
~~كان مصروفا إلى دين الأب لو ظهر عليه دين ولا يختص أحد الابنين بشئ من
~~ميراث الأب فللآخر حق المشاركة معه في المقبوض باعتبار زعمه ولو صالح
~~أحدهما من جميع دعواهما على مائة درهم وضمن له تسليم أخيه فان سلم الأخ ذلك
~~له جاز وأخذ نصف المائة لان الصلح في نصيب أخيه كان موقوفا على اجازته فإذا
~~أجازه جاز ويجعل كأنهما باشرا الصلح فالبدل بينهما نصفان وإن لم يجز فهو
~~على دعواه ورد المصالح على الذي في يديه الدار نصف المائة لان الصلح قد بطل
~~في نصيب أخيه برده ولو ادعى دارا في يدي رجل فقال هي لي ولإخوتي فأقر ذو
~~اليد بذلك ثم اشترى منه نصيبه لم يكن لاخوته أن يشاركوه في شئ من الثمن
~~لأنه إنما يأخذ العوض عن نصيبه خاصة وأبو يوسف رحمه الله يفرق بين هذا وبين
~~الصلح فيقول هنا بقية الورثة يتمكنون من أخذ نصيبهم من الميراث أو أخذ
~~العوض عنه بالبيع فالقول بقطع الشركة لا يؤدى إلى تخصيص بعض الورثة في بدل
~~شئ من الميراث بخلاف الصلح على ما قررنا ولو ادعى دارا في يدي رجل فاصطلحا
~~فيها على أن يسكنها ذو اليد سنة ثم يدفعها إلى المدعي فهذا جائز بمنزلة ما
~~لو اصطلحا على أن يسكنها المدعى سنة ولم يسلمها لذي اليد وهذا في جانب
~~المدعى ظاهر لأنه يزعم أن رقبتها ومنفعتها له فهو بهذا الصلح يبطل ملكه عن
~~رقبتها ويبقى ملكه في مقدار ما شرط لنفسه من المنفعة فإنما يستوفى ذلك بحكم
~~ملكه وذلك جائز وكذلك أن كان يستوفيها بحكم عقد الصلح كما لو صالحه على
~~سكنى دار أخرى سنة وأما في جانب المدعى عليه ففيه بعض اشكال لأنه يزعم أن
~~رقبتها ومنفعتها له وانه يملكها من المدعى بعد سنة والتمليك لا يحتمل
~~التعليق بالشرط ولا الإضافة ولكنا ms5502 نقول هذا الصلح مبنى على زعم المدعى وفى
~~زعمه أنه يعيرها من ذي اليد سنة ثم يأخذها منه والمدعى عليه يجعل مملكا
~~رقبتها منه في الحال مبقيا منفعتها سنة على ملكه وهو إنما يستوفى بحكم ملكه
~~وذلك جائز (ألا ترى) أن من أوصى لغيره بسكنى داره سنة ثم مات صارت الدار
~~لورثته وبقيت السكنى على حكم ملك الموصى يستوفيها الموصي له باخلائها له
~~وكذلك لو باع الدار المؤجرة والمشترى يعلم بالإجارة فإنه يملك رقبتها وتبقي
~~منفعتها على حق البائع حتى يتملكها المستأجر عليه بالاستيفاء ويكون الاجر
~~للبائع فهذا مثله وإن كان PageV20P152
# للمدعى فيها شركاء لم يجز صلحه عليهم وهم علي حجتهم في اثبات أنصبائهم
~~لأنه لا ولاية للمدعى عليه على شركاء المدعى لتملك انصبائهم منه وكذلك لو
~~كان هذا الصلح في أرضه على أن يزرعها ذو اليد خمس سنين على أن رقبتها
~~للمدعى فهو جائز لما قلنا. ولو اشترى دارا فاتخذها مسجدا ثم ادعى رجل فيها
~~دعوى فصالحه الذي بنى المسجد والذين بين أظهرهم المسجد فهو جائز لأنهم
~~ينتفعون بهذا الصلح ولو صالحه من لا ينتفع به كالفضولي والتزم المال كان
~~الصلح جائزا فإذا صالحه من ينتفع به كان إلى الجواز أقرب وكذلك لو باع
~~الدار أو وهبها لابن صغير أو جعلها مقبرة أو غيرها عن حالها ثم صالح عنها
~~المدعى فهو فيما يلتزم من المال بالصلح لا يكون دون فضولي فيجوز ذلك منه
~~وإذا أنكر المدعى عليه دعوى المدعى بعد الاقرار ثم صالحه جاز الصلح لأنه لا
~~معتبر بإنكاره بعد الاقرار فهذا صلح على الاقرار وهو جائز بالاتفاق وان
~~أنكر في الابتداء وصالح ثم أقر أنه كان محقا في دعواه فالصلح ماض وهو آثم
~~بالجحود لكونه كاذبا فيه ظالما ولكن الصلح من المدعى اسقاط لحقه بعوض وقد
~~بينا أن جحود الخصم لا يمنع صحة الاسقاط من المسقط بغير عوض (ألا ترى) أن
~~الطالب لو أبرأ المديون وهو جاحد للدين كان ابراؤه صحيحا فكذلك جحوده لا
~~يمنع صحة الاسقاط بعوض ms5503 وهذا لان الاسقاط تصرف من المسقط في حقه (ألا ترى)
~~ان انكار المرأة للنكاح لا يمنع صحة الطلاق من الزوج بعوض كان أو بغير عوض
~~وكذلك انكار القاتل لا يمنع صحة العفو من الولي لهذا المعنى ولو ادعى دارا
~~في يد رجل فصالحه منها على خدمة عبد سنة ثم أعتقه صاحبه جاز عتقه لان العبد
~~باق على ملكه وان صارت خدمته للمدعى واعتاقه في ملك نصيبه نافذ كالوارث إذا
~~أعتق العبد الموصى بخدمته نفذ وكان صاحب الخدمة على حقه لان خدمته صارت
~~مستحقة له بعقد لازم والعتق لا ينافي بقاءها ولو أعتقه المدعى لم ينفذ عتقه
~~لأنه مالك للخدمة ونفوذ العتق باعتبار ملك الرقبة وهو من رقبته كأجنبي آخر
~~فلا ينفذ عتقه لقوله صلى الله عليه وسلم لا عتق فميا لا يملك ابن آدم ولو
~~أن رب العبد باعه لم يجز بيعه لأنه عاجز عن تسليمه فلا ينفذ بيعه فيه لحق
~~صاحب الخدمة كالاجر إذا باع العبد المؤجر أو الوارث إذا باع العبد الموصى
~~بخدمته أو الراهن إذا باع المرهون ولصاحب الخدمة أن يؤجره للخدمة لما بينا
~~أنه ملك خدمته بعقد معاوضة فهو كالمستأجر يملك أن يؤاجر قال وله أن يخرج
~~بالعبد من المصر إلى أهله وقد ذكرنا في كتاب الإجارات أن من استأجر
~~PageV20P153
# عبدا ليخدمه فليس له أن يسافر به (قال رضي الله عنه) وكان شيخنا رحمه
~~الله يقول تأويل ما قال في كتاب الصلح ان أهل المدعى إذا كانوا في بعض
~~القرى القريبة من المصر والمدعى عليه يعلم ذلك أو كان هو على جناح السفر
~~والرجوع إلى أهله وقد علم ذلك المدعى عليه فحينئذ يكون هو راضيا باخراجه
~~العبد إلى أهله لان الانسان إنما يستخدم العبد في أهله وتأويل ما قال في
~~كتاب الإجارات انه إذا لم يكن ذلك معلوما للآجر عند عقد الإجارة فلا يكون
~~راضيا باخراج العبد وتكليفه خدمة السفر لان الخدمة في السفر أشق منها في
~~الحضر (قال رحمه الله) والذي يتراءى لي من الفرق ms5504 بين الفصلين ان في باب
~~الإجارة مؤنة الرد على الآجر بعد انتهاء العقد لان المنفعة في النقل كانت
~~له من حيث إنه يقر حقه في الاجر والمستأجر إذا سافر بالعبد فهو يريد أن
~~يلزم المؤاجر ما لم يلزمه من مؤنة الرد فأما هنا فمؤنة الرد ليست على
~~المدعى عليه لأنه زعم أنه يملك الخدمة بغير شئ فهو كالموصي له بالخدمة فان
~~مؤنة الرد عليه دون الوارث فالمدعى هنا باخراجه إلى أهله يلتزم مؤنة الرد
~~لا ان يلزم المدعى عليه شيئا فلهذا كان يخرجه ولو ادعى رجل في حائط رجل
~~موضع جذوع أو ادعي في داره طريقا أو مسيل ماء فجحده ثم صالحه على دراهم
~~معلومة جاز لان المصالح عليه معلوم وجهالة المصالح عنه لا تمنع صحة الصلح
~~فان تسلمه بالصلح لا يصير مستحقا ولو ادعي رجل حقا فصالحه من ذلك على طريق
~~في داره أو على مسيل ماء أو على أن يضع على حائط من داره جذعا فالصلح على
~~الطريق جائز لان المصالح عليه إذا كان عينا فهو كالمبيع وبيع الطريق جائز
~~لان المصالح عليه إذا كان مما لا يقع فيه منازعة يجوز وبيع المسيل لا يجوز
~~لأنه مجهول فإن كان مسيل ماء الميزاب فذلك يختلف بقلة المطر وكثرته والضرر
~~بحسبه يختلف وإن كان مسيل ماء الوضوء فذلك يختلف أيضا بقلة الحاجة إليه
~~وكثرتها فكذلك بيع موضع الجذع من الحائط لا يجوز للجهالة فاستئجار الحائط
~~لوضع الجذع عليه لا يجوز أيضا وقد بينا أن من لا يستحق بالبيع والإجارة
~~فالصلح عليه لا يجوز ولو صالحه على شرب نهر شهرا لم يجز لان بيع الشرب بدون
~~الأرض جائز فكذلك الصلح عليه لان ما هو المقصود يختلف بقلة الماء وكثرته
~~وجريان أصل الماء في النهر على خطر ومقداره غير معلوم ولو صالحه على أن
~~يسيل ماء فيها لم يجز لان مقدار ذلك لا يستحق بالإجارة فكذلك لا يستحق
~~بالصلح عليه بخلاف ما إذا صالحه على عثر نهر بأرضه أو على عثر بئر ms5505 أو عين
~~فالمصالح عليه هنا جزء معلوم رقبة PageV20P154
# النهر واستحقاقه بالبيع جائز فكذلك بالصلح عليه وكذلك لو ادعى عثر نهر أو
~~بئر فصالحه منها على مال معلوم فهذا إلى الجواز أقرب ولو ادعى في دار في يد
~~رجل دعوى فصالحه من ذلك على عبد ومائة درهم وقيمة العبد مائة درهم ثم استحق
~~العبد رجع في نصف دعواه لأنه لو استحق جميع ما وقع الصلح عليه بطل الصلح في
~~الكل وعاد على رأس الدعوى فكذلك إذا استحق نصف ما وقع الصلح عليه وإن كان
~~الذي في يديه الدار أخذ من المدعى ثوبا رجع المدعي في نصف الدعوى ونصف
~~الثوب لان من جانب المدعى شيئين المدعى وهو مجهول والثوب وهو معلوم
~~والمعلوم إذا ضم إلى المجهول فلا طريق إلى الانقسام سوى المناصفة والمدعى
~~عليه بدل المائة والعبد فكان بإزاء العبد نصف الثوب ونصف المدعى بإزاء
~~المائة فكذلك عند استحقاق العبد يرجع المدعى بما يقابله وهو نصف الدعوى
~~ونصف الثوب ولو كان استحق الثوب رجع الذي في يديه الدار بحصة الثوب من قيمة
~~العبد والدراهم ثم ينظر كم ادعى من الدار فيعود ذلك أن كان معلوما ويقوم
~~الثوب فإن كانت قيمتهما سواء رجع بنصف العبد ونصف المائة لان الثوب والمدعى
~~من جانب المدعى فيتوزع عليهما المائة والعبد فإذا استوفى القيمة كان
~~بمقابلة الثوب ونصف المائة وقد استحق الثوب فيرجع بما يقابله وان اختلفا في
~~قدر الحق في الدار فقال الطالب كان لي نصف الدار وقال المدعى عليه بل كان
~~لك عشرها فالقول قول الذي الدار في يديه مع يمينه لانكاره الزيادة وأصل
~~المدعي وهو الدار والصلح كان باعتباره فإذا وقعت الحاجة إلى معرفة مقداره
~~كان القول قول المنكر مع الزيادة (ألا ترى) أنه لو باع من رجل طعاما بمائة
~~درهم ودفعها وقبض الطعام ثم وجد به عيبا فرده فقال البائع كان طعامي الذي
~~بعتك كر حنطة وقال الرجل كان نصف كر فالقول قول المشترى مع يمينه ومعنى هذا
~~الاستشهاد أن الصلح على الانكار ms5506 مبنى على زعم المدعي وفي زعمه أن المدعى
~~عليه اشترى منه نصيبه من الدار بما أعطاه من بدل الصلح فإذا وقع الاختلاف
~~في مقدار المشترى جعل القول قول المشترى كما في مسألة الطعام وكذلك لو
~~اشترى شقصا في دار بعبد فاستحق العبد فقال الذي قبض الشقص كان المبيع ثلث
~~الدار وكان للآخر نصف الدار فالقول قول الذي في يديه الدار لان الاختلاف
~~بينهما في مقدار المشترى فالحاصل أن المشترى قابض للمشترى بالعقد ومتى وقع
~~الاختلاف في مقدار المقبوض يجعل القول قول القابض لأنه لو أنكر القبض أصلا
~~كان القول قوله فكذلك إذا أنكر قبض PageV20P155
# الزيادة ولو كانت دار في أيدي ثلاثة نفر في يد كل واحد منهم منزل منها
~~وساحتها على حالها واختصموا فيها فلكل واحد منهم ما في يده والساحة بينهم
~~أثلاثا لان ما في يد كل واحد منهم الظاهر يشهد له والبناء على الظاهر واجب
~~ما لم يتبين خلافه وحقهم في الساحة على السواء لان كل واحد منهم مستعمل
~~للساحة في حوائجه وللاستعمال يد فلهذا قضي بالساحة بينهم أثلاثا فان
~~اصطلحوا قبل أن يقضى بينهم على أن لفلان نصف الساحة وكل واحد من الآخرين
~~ربعها فهو جائز لأنه صلح عن تراض فيما لا يتمكن فيه معنى الربا فيجوز كيفما
~~اتفقوا عليه وكذلك ان اشترط أحدهم لنفسه نصف المنزل الذي في يد صاحبه جاز
~~لان ذا اليد يصير مملكا نصف منزله منه بعوض معلوم وذلك صحيح قل العوض أو
~~كثر ولو كانت الدار في يد رجل منها منزل وفى يد آخر منزل وقال أحدهما الدار
~~بيني وبينك نصفان وقال الآخر بل هي كلها لي فللذي ادعى جميعها ما في يده
~~ونصف ما في يد صاحبه والساحة بينهما نصفين لان صاحبه يدعي النصف من جميع
~~الدار شائعا فيكون مدعيا نصف كل جزء بعينه من الدار والقول للذي في يده جزء
~~معين منها فهو يدعى نصف ذلك ولا مدعى للنصف الآخر سوى من يدعى جميعها ولا
~~منازع له في ذلك فيأخذ ms5507 نصف ما في يده والساحة كذلك موضع معين منهما في يد
~~كل واحد منهما نصفه شائعا فمدعي النصف مدع جميع ما في يده من الساحة فالقول
~~في ذلك قوله فلهذا كانت الساحة بينهما نصفين والمنزل الذي في يد مدعي
~~الجميع صاحبه يدعى نصفه ولا يستحق ما في يد الغير بمجرد الدعوى ما لم يقم
~~البينة وذو اليد يدعى جميع ذلك المنزل فلهذا كان له جميع ما في يده فان
~~اصطلحوا قبل القضاء على أن تكون الدار بينهما نصفين أو على الثلث والثلثين
~~فهو جائز لوقوع الاتفاق والتراضي على شئ معلوم وكذلك لو اصطلحوا بعد القضاء
~~فهو جائز بطريق التمليك من كل واحد منهما من صاحبه بعد ما قضى له به بعوض
~~ولو كان أحدهما نازلا في منزل من الدار والآخر في علو ذلك المنزل وادعى كل
~~واحد منهما جميعها فلكل واحد منهما ما في يده والساحة بينهما نصفان لان
~~العلو مسكن على حدة كالسفل فيهما كبيتين من الدار أحدهما متصل بالآخر وقد
~~بينا في البيتين والمنزلين ان لكل واحد منهما ما في يده والساحة بينهما
~~نصفان لثبوت يدهما عليها بالاستعمال ولا يقال الساحة أرض من جنس حق صاحب
~~السفل فينبغي أن يكون هو أولى بها لان ثبوت اليد لا تكون بالمجانسة بل
~~بالاستعمال وصاحب العلو مستعمل لها كصاحب السفل فان PageV20P156
# اصطلحا قبل القضاء أو بعده على أن لصاحب السفل العلو ونصف الساحة ولصاحب
~~العلو السفل ونصف الساحة جاز لوجود المبادلة بينهما في العلو والسفل
~~بالتراضي والساحة بينهما نصفان كما هو قضية الحكم وإذا كان الحائط بين داري
~~رجلين وكل واحد منهما يدعى أنه له ولكل واحد منهما عليه جذوع وجذوع أحدهما
~~أكثر من جذوع الآخر كان للآخر أن يزيد في جذوعه حتى تكون جذوعه مثل جذوع
~~صاحبه لان يد كل واحد منهما ثابتة على الحائط وانه مستعمل له بوضع حمل
~~مقصود عليه ينبنى الحائط لأجله فان الحائط تبني لوضع ثلاثة جذوع عليه كما
~~يبنى لوضع عشرة من الجذوع عليه فكان ms5508 الحائط بينهما نصفين لاستوائهما في
~~اليد عليه ولأحد الشريكين أن لا يسوى نفسه بصاحبه في الانتفاع بالملك
~~المشترى وللمساواة هنا طريقان اما رفع فضل جذوع صاحبه أو بأن يزيد في جذوعه
~~والرفع غير ممكن بهذا النوع من الظاهر لأن الظاهر حجة لدفع الاستحقاق على
~~الغير وكان له أن يزيد في جذوعه حتى تكون جذوعه مثل جذوع صاحبه ولكن هذا
~~إذا كان الحائط يحتمل ذلك فإن كأن لا يحتمل فالوضع يكون بمنزلة هدم الحائط
~~وليس له أن يهدم الحائط المشترك وقد تقدم بيان هذه الفصول وما فيها من
~~اختلاف الروايات في كتاب الدعوى والاقرار وليس لواحد منهما أن يبنى على هذا
~~الحائط ويفتح فيه كوة وجمعه كوى ولا بابا لان أصل الحائط مشترك بينهما وفتح
~~الباب والكوة يكون رفعا لبعض الحائط وهو لا يتمكن من أن يرفع جميع الحائط
~~بغير رضا صاحبه فكذلك لا يتمكن من رفع البعض وهذا لان فتح الباب والكوة
~~يوهن البناء ويظهر أثر ذلك في الثاني ان كأن لا يظهر في الحال ولا كذلك
~~بناء الحائط عليه لان فيه وضع حمل زائد على حائط مشترك وفيه ضرر على الحائط
~~لا محالة ولو أراد أن يبنى في حائط ساحة مشتركة لم يملك ذلك بغير أذن صاحبه
~~فهذا أولى ولو اصطلحا على أن يكون الحائط بأصله لأحدهما وعلى أن يكون للآخر
~~موضع جذوعه وعلى أن يبنى عليه حائطا مسمى معروفا يحمل عليه جذوع علو مسمى
~~فهو باطل لأنه إنما يستحق بالصلح ما يجوز استحقاقه بالبيع أو الإجارة ومثل
~~هذا لا يصير مستحقا بالبيع والإجارة لمعنى الجهالة على ما قررنا فكذلك لا
~~يجوز أن يقع عليه الصلح وإذا اختصما في حائط وكان مخوفا فاصطلحا على أن
~~يهدماه أو على أن يبنياه على أن لأحدهما ثلثه وللآخر ثلثيه فالنفقة عليهما
~~على قدر ذلك وعلى أن يحملا عليه من الجذوع قدر ذلك فهو جائز لأنهما تراضيا
~~على PageV20P157
# ما هو معلوم في نصيبه على ما يجوز أن يكون مبيعا فكذلك الصلح عليه ولو ms5509
~~كان بيت في يد رجل له سطح فادعى رجل فيه دعوى فاصطلحا على أن يكون البيت
~~لأحدهما ويكون سطحه للآخر فهذا لا يجوز إذ سطحه لا بناء عليه وبيعه لا يجوز
~~فإنه بيع الهواء فكذلك لا يجوز الصلح عليه وقد ذكرنا قبل هذا انه لو صالح
~~على أن يبيت على سطح سنة فهو جائز فمن حمل ذلك الجواب على سطح محجر فهو لا
~~يحتاج إلى الفرق بين الفصلين والفرق أن هناك المصالح عليه السطح دون
~~المنفعة فإذا لم يكن عليه بناء فهو عبارة عن الهواء وهو لا يملك بالصلح كما
~~لا يملك بالبيع ولو كان عليه بناء أو حجزة فاصطلحا على أن يكون لأحدهما
~~علوه وللآخر سفله جاز لان كل واحد من البيتين يجوز استحقاقه بالبيع فكذلك
~~بالصلح عليه ولو كانت دار في يد قوم في يد كل واحد منهم ناحية منها
~~فاختصموا في درج فيها معقود بأزج سفلها وهو في يد أحدهما وظهر الدرج طريق
~~للآخر إلى منزله فإنه يقضى بالدرج كلها لصاحب السفل لأن الظاهر شاهد له
~~فإنها في يده غير أن لصاحب العلو طريقا عليها على حاله لان صاحب اليد
~~بالظاهر يدفع الاستحقاق ولا يستحق ابتداء وقد عرفنا طريق صاحب العلو على
~~هذا الدرج فلا يكون له أن يمنعه طريقه بالظاهر كما لو كأن لإنسان حائط
~~وللآخر عليه جذوع فإن كان متصلا ببناء أحدهما اتصال وضع فاختلفا فيه
~~فالحائط لصاحب الاتصال ولكن تترك جذوع الآخر على حالها لأنه بالظاهر لا
~~يستحق رفع جذوع الآخر ولو كان روشن على رأس هذه الدرجة منهم من يقول روشني
~~وهو على منزل صاحب السفل وهو طريق لصاحب العلو وعرف ذلك فاختصموا فيه
~~فالروشن كله لصاحب العلو لا السفل لأنه بمنزلة سقف منزله فيكون في يده ولكن
~~صاحب العلو المحجر عليه على حاله لما بينا أن بالظاهر لا يمنعه الممر الذي
~~كان معروفا له ولو كان بيت سفل في يد رجل وبيت علو عليه في يد آخر فسقف
~~السفل وهواديه وجذوعه وبواريه ms5510 كله لصاحب السفل لان صاحب السفل مستحق للبيت
~~والبيت إنما يكون بيتا بسقف والظاهر أن الذي يبنى البيت يجعله مسقفا ولصاحب
~~العلو سكناه في ذلك كله لأنه بالظاهر لا يمنعه ما كان معلوما بالسكنى فكذلك
~~الدرج والروشن ولو اصطلحا على أن يكون الدرج والروشن بينهما نصفين جاز ذلك
~~قبل القضاء وبعده لتراضيهما عليه ولو أن بيتا في يد رجل وفوقه بيت في يد
~~آخر وكل واحد منهما مقر لصاحبه بما في يده فوهى البنيانان جميعا فاصطلحا
~~على أن ينقض كل واحد بيته على PageV20P158
# مثل ما كان عليه فهو جائز لأنهما اصطلحا على ما يوافق الشرع فان على كل
~~واحد منهما اصلاح ملكه شرعا ويؤمر صاحب السفل بالبناء هنا لأنه هدم بناء
~~السفل ولو هدمه بغير شرط أجبر على بنائه لحق صاحب العلو فإذا كان عن شرط
~~فهو أولى بخلاف ما إذا سقط بناء السفل فإنه لا يجبر صاحب السفل على بنائه
~~لأنه يلحقه فيه مؤنة لم يرض بالتزامها ولكن يبنى صاحب العلو السفل ثم يبنى
~~عليه علوه ولا يسكنه صاحب السفل حتى يؤدى إليه قيمة البناء وقد بينا هذا في
~~الدعوى وإذا كان لرجل نخلة في ملكه فخرج سعفها إلى ملك غيره فأراد الآخر
~~قطع سعفها فله ذلك لأنه شاغل لهواء ملكه وكان له أن يطالبه بالتفريغ فهذا
~~مثله إلا أنه إنما يتمكن من قطعه إذا كأن لا يتمكن صاحب النخلة من أن يجوز
~~إلى هواء ملكه فإن كان يتمكن من ذلك امره به لان مقصوده تفريغ هواء ملكه
~~وذلك يحصل بهذا الطريق فليس له أن يلحق الضرر لصاحب النخلة في قطع سعفها
~~فان صالحه رب النخلة على أن يترك السعف على دراهم مسماة لم يجز لان هذا لا
~~يجوز استحقاقه من هواء ملك الغير بالبيع والإجارة فكذلك لا يجوز استحقاقه
~~بالصلح وهذا لأنه تمليك جزء من الهواء بعوض وهو غير معلوم في نفسه إذ أن
~~السعف يطول بمضي الوقت. ولو أن نهرا بين قوم فاصطلحوا على كريه أو بوضع ms5511
~~ممشاة أو قنطرة عليه على أن يكون النفقة عليهم بحصصهم فهذا جائز كله عليهم
~~لأنهم يجبرون على ذلك لو لم يصطلحوا إذا كان فيه ضرر عام فان رفع الضرر
~~واجب فإذا اصطلحوا كان إلى الجواز أقرب فإن كان بحيث لا يضرهم تركها ففي
~~القنطرة والممشاة لا يجبرون على ذلك لأنه تدبير في الملك وهو مفوض إلى رأى
~~الملاك وإنما يجبرون على إزالة الضرر العام فما ليس فيه ضرر عام لا يجبرون
~~عليه وأما الكرى فانى أجبر عليه لان في تركه ضررا عاما فان للناس في النهر
~~حق السقي فيتضررون بانقطاع ذلك عنهم ولا يصل إليهم ملك المنفعة الا بالكرى
~~وللامام أن يجبر الشركاء فيه على الكرى وتمام هذا في كتاب الشرب. ولو ادعى
~~زرعا في أرض رجل فصالحه من ذلك الزرع علي دراهم فهو جائز لأنه صلح على
~~الانكار وقد بينا أن المدعي بنفس الدعوى صار حقا للمدعى في جواز الاعتياض
~~عنه ولم يعارضه المدعي عليه بإنكاره فلا يبطل عليه هذا الحق بمعارضته إياه
~~بإنكاره لان ذلك ليس بحجة في حق المدعى في ابطال حقه وكذلك لو ادعى نصفه
~~وإن كان بيع نصف الزرع قبل الافراك يجوز لان امتناع جواز البيع لما على
~~البائع من الضرر في التسليم وهذا لا يوجد هنا ولان النصف PageV20P159
# الاخر من الزرع لصاحب الأرض وبيع نصف الزرع من شريكه قبل الادراك جائز
~~ولو كانت أرض لرجلين فيها زرع لهما فادعاه رجل فجحداه ثم صالحه أحدهما على
~~أن أعطاه مائة درهم على أن يسلم نصف الزرع للمدعى لم يجز لان المدعي عليه
~~يصير مملكا نصف الزرع قبل الادراك من غير شريكه بعوض وذلك لا يجوز ولان نصف
~~الزرع والأرض للذي هما في يديه فلو جوزنا هذا الصلح صار نصف الزرع للمصالح
~~فيجبر على قلعه وتفريغ أرض الآخر منه ولا يتأتى ذلك الا بقلع الكل وفيه من
~~الضرر على الآخر ما لا يخفى وكذلك هذا في البيع وكذلك النخل والشجر إذا كان
~~مشتركا بين اثنين فباع أحدهما ms5512 نصيبه من غير شريكه لم يجز ذلك وقد بينا هذا
~~في البناء على كتب الشفعة فهو مثله في النخل والشجر ولو ادعى رجل سقفا في
~~دار في يد رجل فصالحه منه على سكنى بيت من هذه الدار معلوم عشر سنين فهو
~~جائز لان ما وقع عليه الصلح منفعة معلومة ببيان المدة فان أجره من الذي
~~صالحه جاز في قول أبى يوسف رحمه الله ولم يجز في قول محمد رحمه الله وهذا
~~بناء على الفصل المتقدم ان عند محمد رحمه الله استحقاق هذه المنفعة بالصلح
~~كاستحقاقها بالإجارة ولهذا قال يبطل الصلح بموت أحدهما كما تبطل الإجارة ثم
~~المستأجر إذا أجر المؤجر من الآجر لا يجوز فكذلك هنا إذا أجره من الذي
~~صالحه لا يجوز وعند أبي يوسف رحمه الله استحقاقه هذه المنفعة باعتبار ملكه
~~بناء على زعمه لا باعتبار العقد فكما يملك الاعتياض عنه مع غير الذي صالحه
~~بالإجارة منه فكذلك يملك مع الذي صالحه ولهذا قال أبو يوسف رحمه الله ان
~~وارثه يخلفه بعد موته في استيفاء هذه المنفعة ولا يبطل الصلح بموت أحدهما
~~ثم على قول محمد رحمه الله إذا استأجر الذي كان في يديه فكان عنده حتى مضى
~~الاجل لم تجب عليه الأجرة ولكن يبطل الصلح ويعود المدعى على دعواه لفوات
~~المعقود عليه في ضمانه قال ولو باع هذا السكنى بيعا من رجل لم يجز بيع
~~السكنى وهذا فصل مشترك فان لفظ البيع يملك به الرقبة وملك الرقبة سبب لملك
~~المنفعة فكان ينبغي أن يجوز استعارة لفظ البيع لتمليك المنفعة به مجازا كما
~~أنه يجوز النكاح بلفظ الهبة والبيع بهذا الطريق وزعم بعض أصحابنا رحمهم
~~الله ان تأويل هذه المسألة فيما إذا أطلق البيع في السكنى وبين المدة وإنما
~~يفسد لترك بيان المدة كما لو صرح بلفظ الإجارة (قال رحمه الله) والأصح عندي
~~أن الجواب مطلق على ما قال في الكتاب وإنما PageV20P160
# امتنع جواز بيع السكنى لانعدام المحل لا لفساد الاستعارة فالمنفعة معدومة
~~في الحال وايجادها ليس في ms5513 مقدور البشر والمعدوم لا يكون محلا لإضافة العقد
~~إليه فالشرع أقام الموجود وهو الدار المنتفع بها مقام المنفعة في جواز
~~إضافة عقد الإجارة إليها فأما لفظ البيع ان أضيف إلى الدار فهو تمليك
~~لعينها وان أضيف إلى المنفعة فالمعدوم لا يكون محلا لإضافة العقد إليه سواء
~~كانت الإضافة بلفظ الإجارة أو بلفظ البيع حتى لو قال الحر لرجل بعتك نفسي
~~شهرا بكذا لعمل فهذه إجارة صحيحة قال فكذلك لو صالحه الذي كانت الدار في
~~يده من هذه السكنى على دراهم فهو جائز لأنه لو صالحه في الابتداء على
~~الدراهم يجوز فكذلك إذا صالحه على سكنى معلومة ثم منها على دراهم وهذا على
~~أصل أبى يوسف رحمه الله ظاهر لأنه لو استأجره منه بدراهم جاز فكذلك إذا
~~صالحه ومحمد رحمه الله يقول الصلح يمكن تصحيحه بطريق اسقاط الحق فأما
~~الإجارة فلا يمكن تصحيحها الا بطريق التمليك وإذا كان يتملك هو عليه
~~المنفعة بجهة المعاوضة فيملك أن يملكه منه بمثل تلك الجهة وكذلك لو صالحه
~~من الدراهم على دنانير وقبضها فهو جائز لان المصالح عليه إذا كان نقدا فهو
~~كالثمن والاستبدال بالثمن قبل القبض جائز لكن بشرط قبض الدنانير قبل
~~الافتراق لان النقد صرف ولأنه لو فارقه قبل القبض كان افتراقا عن دين بدين
~~ولو قبض البعض ثم تفرقا جاز بمقدار ما قبض ويرجع بحصة ما بقي من الدراهم
~~اعتبارا للبعض بالكل قال والاقرار من المدعى للذي في يديه الشئ به على وجه
~~الصلح لا يمنعه من الدعوى إذا بطل الصلح بوجه من الوجوه لما بينا أن
~~الاقرار ان ثبت فإنما يثبت ضمنا للصلح وما يثبت ضمنا للشئ يبقى ببقائه
~~ويبطل ببطلانه كالوصية بالمحاباة في ضمن البيع والاقرار به من الذي هو في
~~يديه عند الصلح للمدعي يوجب رده عليه إذا بطل الصلح لأنه اقرار مقصود وكان
~~يجب العمل به قبل تمام الصلح فكذلك بعد بطلان الصلح قال وكل شئ وقع الصلح
~~عليه مما لو استحق رجع بقيمته فله أن يبيعه قبل ms5514 أن يقبضه بمنزلة الصداق
~~وبدل الخلع والصلح عن دم العمد لأنه لم يبق في الملك المطلق للتصرف عذر
~~يمكن التحرز عنه فان ملكه لا يبطل بالهلاك ولكن يتحول إلى القيمة وكل شئ
~~يرجع فيه على دعواه فليس له أن يبيعه قبل القبض لبقاء الغرر في الملك
~~المطلق للتصرف كما في البيع وفى العقار الخلاف معروف في جواز البيع قبل
~~القبض وقد بيناه في البيوع فكذلك إذا وقع الصلح عليه ولو في ادعى دارا في
~~يدي رجل حقا فصالحه من ذلك على PageV20P161
# عبدين فدفع إليه أحدهما ومات الآخر في يده فالمدعى بالخيار ان شاء رد
~~العبد الذي قبضه وعاد في دعواه وان شاء أمسك ورجع في حصة العبد الميت لان
~~الصفقة تفرقت عليه قبل القبض والاتمام فان تمام الصفقة بقبضها وقد بينا أن
~~الصلح على الانكار مبنى على زعم المدعى وهو كما لو اشترى عبدين فهلك أحدهما
~~قبل القبض. ولو كان ادعي في أرض حقا فصالحه منها على أرض أخرى باقرار فغرقت
~~الأرض التي وقع الصلح عليها فإن شاء المدعى رضى بها وان شاء تركها إن كان
~~قد نقصها الغرق لان ما وقع عليه الصلح بمنزلة المبيع وقد تعيب قبل التسليم
~~فان غرقت الأرض التي كان ادعى فيها قبل أن يصل إليها المصالح ونقصها العرق
~~فهو بالخيار أيضا لان الصلح على الاقرار محض معاوضة فكان المدعى عليه مشتر
~~للمدعى به وقد تعيب قبل القبض فله الخيار وإن كان الصلح وقع على الانكار لم
~~يكن له فيها خيار لان في زعم المدعى ان المدعي عليه غاصب بجحوده وانه
~~بالصلح كالمشترى فصار قابضا بنفس الشراء وإنما تعيب بعد ذلك. ولو ادعى سكنى
~~في دار وصية من رب الدار فجحده أو أقر به ثم صالحه منه على شئ جاز وإن كان
~~الموصى له بالسكنى لا يؤاجر لان تصحيح الصلح بطريق اسقاط الحق بعوض ممكن
~~والأصل فيه أن الصلح صحيح بطريق المعاوضة إن أمكن وان تعذر ذلك تصحح بطريق
~~الاسقاط كما لو صالح من الألف ms5515 على خمسمائة وكذلك لو صالحه على سكنى دار
~~أخرى فإنه يصح هذا الصلح بطريق الاسقاط لما تعذر تصحيحه بطريق التمليك فان
~~مبادلة السكنى لا تجوز ولو ادعى دارا في يد رجل فصالحه منها على دراهم
~~مسماة أو على شئ من الحيوان على أن يزيد الآخر كر حنطة لمدة وليس عنده طعام
~~لم يجز لان ما يقع عليه الصلح مبيع وبيع ما ليس عند الانسان لا يجوز قال
~~(ألا ترى) أنه لو باع عبدا بدراهم واشترط للمشترى مع العبد طعاما يعطيه
~~إياه وليس عنده كان البيع فاسدا لهذا المعنى. ولو ادعى في دار رجل طريقا
~~فصالحه منها على دراهم أو على طريق في دار أخرى كان جائزا بعد أن يبين أن
~~الطريق بمنزلة البيع ولو كان له باب في غرفة أو كوة وآذاه جاره وخاصمه
~~فافتدى من خصومته بدراهم وصالحه عليها فالصلح باطل وله أن يترك بابه وكوته
~~على حالهما قال لأنهما في غير ملك أحد ومعنى هذا أن الباب والكوة يكون برفع
~~بعض الحائط والحائط خالص ملكه ولو رفعه كله لم يكن لجاره أن يمنعه من ذلك
~~فكذلك إذا رفع بعضه وبهذا يتبين ان الجار ظالم له مدع بالباطل وانه أخذ منه
~~مالا ليكف عن ظلمه وذلك حرام فلهذا لزمه PageV20P162
# رده والله أعلم بالصواب (باب الصلح في الشفعة) (قال رحمه الله) قد ذكرنا
~~في كتاب الشفعة ان صلح الشفيع مع المشترى على ثلاثة أوجه في وجه يصح على
~~أخذ نصف الدار بنصف الثمن وفى وجه لا يصح ولا تبطل شفعته وهو أن يصالح على
~~أخذ بيت بعينه من الدار بحصته من الثمن لان حصته مجهولة ولا تبطل شفعته
~~لأنه لم يوجد منه الاعراض عن الاخذ بالشفعة بهذا الصلح وفى وجه تبطل شفعته
~~ولا يجب المال وهو أن يصالح على أن يترك الشفعة بمال يأخذه من المشترى فهنا
~~تبطل شفعته لوجود الاعراض منه عن الاخذ بالشفعة ولا يجب المال لان ملك
~~المشتري في الدار لا يتغير بهذا الصلح بل يبقى على ms5516 ما كان قبل الصلح وترك
~~الشفعة ليس بمال ولا يؤل مالا بحال فالاعتياض عنه بالمال لا يجوز بخلاف
~~القصاص فان نفس القاتل كانت مباحة في حق من له القصاص وبالصلح تحدث له
~~العصمة في حقه فيجوز أن يلزمه بمقابله ولو صالح المشترى الشفيع على أن
~~أعطاه الدار وزاده الشفيع على الثمن شيئا معلوما فهو جائز لان تسليم الدار
~~بالشفعة بثمن بغير قضاء يكون بيعا مبتدأ والثمن الذي وقع عليه التراضي
~~معلوم فكأنه باعه منه مرابحة بما سميا من الثمن وإذا اختصم في الشفعة شريك
~~وجار فاصطلحا على أن أخذاها نصفين وسلمهما المشترى جاز كما لو باعها منهما
~~ابتداء وإذا اشتري الرجل دارا فخاصمه رجل في شقص منها وطلب الشفعة فيما بقي
~~ثم صالحه المشترى على نصف الدار بنصف الثمن على أن يبرأ من الدعوى فهو جائز
~~بمنزلة البيع المبتدأ فان بيع نصف الدار منه بالثمن ابتداء صحيح وشرط
~~البراءة من الدعوى لا يبطل البيع أما إذا لم يكن مشروطا فتصحيح هذا بعقد
~~ممكن بأن كان للمدعى جزء من هذا النصف فيكون المدعى تاركا للدعوى فيه
~~باقدامه على الشراء ابتداء وقابضا لذلك الشقص بحقه مشتريا لما زاد عليه بما
~~سمي من الثمن أو مصالحا في ذلك الشقص بعوض يؤديه مشتريا فيما زاد عليه ولو
~~ادعى في دار في يد رجل حقا أو ادعاها كلها فصالحه على دارهم فلا شفعة
~~للشفيع فيها لان المدعى عليه يزعم أن الدار له على قدم ملكه وزعمه فيما في
~~يده معتبر فكما لا يتمكن المدعى من أخذ ما في يده باعتبار زعمه فكذلك
~~الشفيع وقد بينا أن باقدامه على الصلح لا يصير مقرا للمدعى بالدار وإنما
~~التزم البدل فداء PageV20P163
# ليمينه. وان خاصمه في الشفعة فسلم له نصف الدار بنصف الثمن الذي صالح
~~عليها المدعى جاز كما لو باعه منه ابتداء ولو اشترى أرضا فسلم الشفيع
~~الشفعة ثم جحد التسليم وخاصمه فصالحه على أن أعطاه نصف الدار بنصف الثمن
~~جاز وهذا والبيع المبتدأ منه سواء وكذلك لو ms5517 مات الشفيع ثم صالح الورثة
~~المشترى على نصف الدار بنصف الثمن جاز كالبيع المبتدأ وإذا ادعى الرجل شفعة
~~في دار فصالحه المشترى على أن يسلم له دارا أخرى بدراهم مسماة على أن يسلم
~~له الشفعة فهذا فاسد لا يجوز لأنه بائع الدار الأخرى منه وقد شرط فيه تسلم
~~الشفعة وهو شرط ينتفع به أحد المتعاقدين فإذا شرط في البيع فسد العقد كما
~~لو باعه عبدا بألف درهم على أن يسلم له الشفعة ولو ادعى شفعة في عبد فصالحه
~~المشترى على أن يسلم نصف العبد بنصف الثمن وهو معلوم عندهما جاز لأنه بيع
~~مبتدأ والبيع ينعقد بلفظ التسليم وبفعل التسليم وإن لم يكن هناك لفظ كما هو
~~مذهبنا في انعقاد البيع صحيحا بالتعاطي والله أعلم بالصواب (باب الصلح
~~الفاسد) (قال رحمه الله) وإذا ادعى الرجل في دار حقا فصالحه ذو اليد على
~~عبد إلى أجل فالصلح فاسد لان تصحيح الصلح على الانكار بطريق البناء على زعم
~~المدعي وفى زعمه أن يتملك العبد بغير عينه بعوض هو مال وذلك فاسد فان قيل
~~الحيوان يثبت دينا في الذمة في العقود المبنية على التوسع في البدل كالنكاح
~~والخلع والصلح على الانكار بهذه الصفة قلنا لا كذلك ولكن الحيوان لا يثبت
~~دينا في الذمة بدلا عما هو مال وإنما يثبت بدلا عما ليس بمال (ألا ترى) أن
~~الغرة وجبت شرعا في جنين الحرة دون جنين الأمة وهذا لان مقابلة ما ليس بمال
~~بمال لا يثبت ثبوتا صحيحا بل يردد بين الحيوان والقيمة وبمقابلة ما هو مال
~~لا يمكن اثباته بهذه الصفة ثم الصلح على الانكار في المصالح عليه غير مبنى
~~على التوسع (ألا ترى) انه لا يثبت في الذمة مع جهالة الصفة وانه يرد بالعيب
~~اليسير والفاحش فكذلك لا يثبت الحيوان فيه دينا فإن كان صالحه من حقه فقد
~~أقر له بالحق ولكن لم يبين مقداره فالقول فيه قول المدعى عليه بعد أن يقر
~~بشئ لانكاره الزيادة بمنزلة ما لو قال لفلان على حق وإن ms5518 كان صالحه من دعواه
~~لم يكن ذلك اقرارا لان الدعوى قد تكون حقا وقد تكون باطلا (ألا ترى) انه لو
~~قال لفلان على دعوى لا يصير مقرا له بشئ بهذا اللفظ بخلاف قوله لفلان على
~~حق فكذلك PageV20P164
# لو صالحه على دراهم مسماة إلى الحصاد وما أشبهه لان الصلح فيما يقع عليه
~~الصلح كالبيع واشتراط هذه الآجال المجهولة مفسد للبيع ولو ادعى رجل في عبد
~~رجل دعوى فصالحه على غلته شهرا فهذا فاسد بخلاف ما إذا صالحه على خدمته
~~شهرا لان الخدمة معلومة ببيان المدة وهي مقدورة التسليم لصاحب العبد فأما
~~الغلة فمجهولة المقدار في نفسها غير مقدورة التسليم لصاحب العبد لأنه ما لم
~~يؤاجره من غيره لا تحصل الغلة له وذلك لا يتم به وحده وبعد ما أجره لا تجب
~~الغلة الا بسلامة العبد في الشهر ولعله يمرض أو يموت فلهذا بطل الصلح وكذلك
~~الصلح على غلة الدار وثمرة النخل فاسد لأنه مجهول وهو على خطر الوجود بخلاف
~~الوصية فإنها أخت الميراث فمثل هذه الجهالة لا تمنع صحتها أما الصلح فهو
~~بمنزلة البيع والإجارة فيما يقع الصلح عليه ومثل هذه الجهالة تمنع
~~الاستحقاق بالبيع والإجارة وعلى هذا لو صالح من دعواه على شرب يوم من هذا
~~النهر في الشهر من غير أن يكون له حق في رقبته فإنه لا يجوز والوصية بمثله
~~تجوز لما قلنا. ولو ادعى قبل رجل ألف درهم دينا فصالحه منها على عشرة
~~دنانير إلى أجل لم يجز مقرا كان أو جاحدا أما إذا كان مقرا فلان هذا صرف
~~بالنسيئة وكذلك لو صالحه منها على طعام موصوف مؤجل أو غير مؤجل وفارقه قبل
~~القبض فهو باطل لأنه دين بدين والدين بعد المجلس حرام لنهى النبي صلى الله
~~عليه وسلم عن الكالئ بالكالئ وكذلك لو صالحه من غيره فهو في هذا المعنى
~~وصلح المدعي عليه سواء ولو ادعى عليه ألف درهم سودا فصالحه منها بعد
~~الانكار على ألف درهم بخية إلى سنة لم يجز لان البخية لها فضل ms5519 فالبخية
~~الجياد التي هي نقد بيت المال سميت بذلك لأنه يقال لمن يتملكها بخ بخ ثم
~~جعل هذا الفضل عوضا عن الاجل ومعاوضة المال بالأجل لا يجوز وفى نظيره نزل
~~قوله تعالى لا تأكلوا الربا أضعافا مضاعفة ولو ادعى عليه بخية فصالحه على
~~سود مثلها أو أقل حالا أو موجلا فهو جائز لان صاحب الحق هو المحسن إليه من
~~كل وجه حيث أبرأه عن فضل الجودة ولو أبرأه عن بعض المقدار وأجله فيما بقي
~~جاز أيضا وإذا كان الاحسان كله من جهته لا يتحقق معنى المعاوضة بينهما ولو
~~باع عبدا بألف درهم سود ثم صالحه على ألف ومائة نبهرجة أو زيوف حالة أو إلى
~~أجل كان ذلك باطلا لان ما شرط من زيادة القدر عوض عن الاجل أو عن صفة
~~الجودة فان الزيوف دون السود في الجودة ومثل هذه المعاوضة ربا شرعا وكذلك
~~لو صالحه منها على شئ مما يكال أو يوزن بغير عينه لم يجز لان المكيل
~~PageV20P165
# والموزون إذا قابلته الدراهم يكون مبيعا وهو بيع ما ليس عند الانسان وذلك
~~باطل قبض في المجلس أو لم يقبض ولا يمكن تصحيحه سلما وان ذكر شرائط السلم
~~لان رأس المال دين وعقد السلم برأس مال هو دين لا يجوز. ولو كان لرجل قبل
~~رجل ألف درهم غلة فصالحه منها على خمسمائة بخية نقدا ونقدها إياه فهو جائز
~~في قول أبى يوسف رحمه الله الأول باعتبار انه يجعل كل واحد منهما محسنا إلى
~~صاحبه بطريق الاسقاط فصاحب الحق أبرأه عن خمسمائة والمديون أعطى ما بقي
~~أجود مما عليه وهذا منه احسان في قضاء الدين وذلك مندوب إليه وإذا كان
~~المقصود بالصلح قطع المنازعة فإذا أمكن تصحيحه لا يجوز ابطاله وهنا تصحيحه
~~بطريق ممكن فلا يحل على المعاوضة وان تفرقا قبل أن يقبض فله خمسمائة من غلة
~~الكوفة لأنه أبرأه عما بقي وإنما تبقى الخمسمائة في ذمته بالصفة التي كانت
~~قبل الابراء والمجازاة على الاحسان مطلوبة بطريق ولكن غير مستحق دينا ثم
~~رجع ms5520 فقال الصلح باطل وهو قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله لأنهما صرحا
~~بالمعاوضة فإنه أبرأه عن الخمسمائة بشرط أن يسلم له بصفة الجودة فيما بقي
~~ومعاوضة الدراهم بالجودة لا يجوز ومع التصريح بالمعاوضة لا يمكن حمله على
~~البراءة المبتدأة كما إذا باع درهما بدرهمين لا يجعل أحد الدرهمين هبة
~~ليحصل مقصودهما وإذا كان لرجل على رجل ألف درهم فصالحه منها على مائة درهم
~~على أن يبيعه بها هذا الثوب أو على أن يؤاجره بها هذه الدار أو صالحه منها
~~على عبد بعينه على أن يشتريه منه فهذا فاسد لنهى النبي صلى الله عليه وسلم
~~عن صفقتين في صفقة وقد بينا أن الصلح في معنى البيع واشتراط بيع أو إجارة
~~في البيع يكون مفسدا له وكذلك لو صالحه منها على دار وشرط أن يسكنها الذي
~~عليه الدين سنة أو على عبد وشرط خدمته سنة فهو فاسد لأنه شرط الاجل في
~~تسليم العين أو شرط أحد المتعاقدين منفعة لنفسه من ملك صاحبه وذلك مفسد
~~للبيع والإجارة فكذلك يفسد الصلح ولو ادعى رجل في غنم رجل دعوى فصالحه منها
~~على صوفها الذي على ظهرها أن يجزه من ساعته فهو جائز في قول أبى يوسف رحمه
~~الله ولا يجوز في قول محمد رحمه الله لان المصالح عليه إذا كان معينا فهو
~~كالمبيع وبيع الصوف على ظهر الغنم باطل فكذلك الصلح (ألا ترى) انه لو صالحه
~~على صوف على ظهر شاة أخرى بعينها لم يجز لهذا المعنى وأبو يوسف رحمه الله
~~يقول تصحيح هذا الصلح باعتبار زعم المدعى ممكن لأنه يزعم أن الصوف والشاة
~~ملكه وانه يترك للمدعى عليه بعض ملكه ويبقى في الصوف لا ان تملكه ابتداء
~~وذلك PageV20P166
# جائز وقد بينا أن الصلح على الانكار مبنى على زعم المدعي وان من أصل أبى
~~يوسف رحمه الله انه إذا أمكن تصحيح الصلح بوجه ما يجب تصحيحه لقطع المنازعة
~~بخلاف ما إذا صالحه على صوف على ظهر شاة أخرى ولو صالحه على ألبانها التي
~~في ضروعها ms5521 أو على ما في بطونها من الولد فهو باطل أما عند محمد رحمه الله
~~فلان هذا بمنزلة البيع وأما عند أبي يوسف رحمه الله فلانه إنما يمكن تصحيح
~~هذا الصلح بطريق ابقاء ملكه في بعض العين واللبن في الضرع والولد في البطن
~~ليس بعين مال متقوم ووجوده على خطر فربما يكون انتفاخ البطن والضرع بالريح
~~بخلاف الصوف على ظهر الغنم فهو مال متعين متقوم مملوك فتصحيح الصلح بطريق
~~ابقاء الملك فيه ممكن ولو ادعى في أجمة في يدي رجل حقا فصالحه على أن يسلم
~~صيدها للمدعي سنة فهذا فاسد لأنه مجهول ووجوده على خطر وكذلك لو صالحه على
~~ما فيها من الصيد إذا كان ذلك لا يوجد الا بصيد وإن كان محظورا لأنه غير
~~مملوك لاحد وبيعه لا يجوز لنهى النبي صلى الله عليه وسلم عن بيع ضرية
~~القانص ونهى عمر وابن مسعود رضي الله عنهما عن بيع السمك في الماء وإذا كان
~~الصيد محظورا وهو يؤخذ بغير صيد كان الصلح جائزا وله الخيار إذا رآه بمنزلة
~~البيع وقيل تأويله إذا أخذتم السمك في الماء أو دخل الأجمة مع الماء ثم منع
~~من الخروج بسد فوهة الأجمة فيكون ذلك بمنزلة الاخذ الموجب للملك ولكنه غير
~~مرئى فأما إذا دخل الأجمة مع الماء ولم بسد فوهة الأجمة فلا يجوز بيعه لأنه
~~لم يصر مملوكا لصاحب الأجمة بالدخول في أجمته ما لم يأخذه. ولو ادعى في عبد
~~دعوى فصالحه من ذلك على مخاتيم دقيق معلومة من دقيق هذه الحنطة أو على
~~أرطال من لحم شاة حية لم يجز لأنه لا يجوز بيع شئ من ذلك اما لأنه معدوم في
~~الحال أو لأنه يحتاج في تسليمه إلى بضع البنية وذلك مانع من جواز العقد
~~وكذلك لو صالحه على عبد آبق فان الآبق لا يجوز بيعه لان ماليته تاوية
~~بالإباق وهو غير مقدور التسليم فكذلك الصلح عليه ولو ادعى قبل رجل مائة
~~درهم وكر حنطة سلما فصالحه من ذلك على عشرين دينارا لم يجز ms5522 إذا كان رأس
~~المال دراهم لان في حصة الحنطة هنا استبدال بالمسلم فيه فيبطل لقوله صلى
~~الله عليه وسلم لا تأخذ الا سلمك أو رأس مالك والعقد صفقة واحدة فإذا بطل
~~بعضه بطل كله عند أبي حنيفة رحمه الله ظاهر وأما عندهما فالصلح كذلك وقد
~~بيناه في الكتاب وهذا لان مبنى الصلح على الحط والاغماض والتجوز بدون الحق
~~وربما يكون ذلك في البعض دون البعض فبعد ما بطل في البعض لا يمكن تصحيحه
~~PageV20P167
# فيما بقي وإن كان رأس المال خمسة دنانير فصالحه منها علي عشرين دينارا
~~خمسة منها رأس مال السلم جاز لان في حق السلم هذا صلح على رأس المال وما
~~وراء ذلك بمقابلة المائة وهو صرف مقبوض في المجلس فيكون جائزا وذكر عن أبي
~~إسحاق الشيباني رحمه الله قال سألت عبد الله بن مغفل وفى رواية معقل عن رجل
~~كان لي عليه عشرة أكرارا حنطة فاشتريت بها منه أرضا فقال لي خذ رأس مالك
~~وإنما أورد هذا لبيان أن الاستبدال بالمسلم فيه قبل القبض لا يجوز ثم عندنا
~~يبقى عليه طعام السلم بحاله آن الشراء والصلح إذا بطل صار كالمعدوم وكأنه
~~ذهب إلى أنهما قصدا اسقاط طعام المسلم إلى عوض فيعتبر قصدهما بحسب الامكان
~~ورد رأس المال متعين لذلك ولكن ما ذكرنا أقوى وعن طاوس رحمه الله قال أسلم
~~رجل إلى رجل في حلل دق فأراد أن يعطيه حلل جل كل حلتين بحلة فسأله ابن عباس
~~رضي الله عنهما عن ذلك فكرهه وبه نأخذ فان هذا استبدال بالمسلم فيه لان
~~الثياب من أنواع مختلفة وأجناس مختلفة وعن أبي سعيد الخدري رضي الله عنه أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع ما في بطون الانعام وعن بيع ما في
~~ضروعها الا مكيلا يعنى الا مكيلا بعد الحلب وعن بيع العبد الآبق وعن بيع
~~ضرية القانص وعن بيع الصدقة حتى تقبض وعن بيع المغنم حتى يقسم وبذلك كله
~~نأخذ فان بيع نصيبه قبل القسمة باطل لأنه بيع ms5523 قبل الملك وكذلك بيع الصدقة
~~قبل القبض وبيع ضرية القانص وبيع العبد الآبق باطل للعجز عن التسليم وبيع
~~ما في بطون الانعام وما في ضروعها باطل للغرر والجهالة وعن محمد بن زيد قال
~~سألت ابن عمر رضي الله عنهما فقلت انى أسلمت إلى رجل ألف درهم وقال إن
~~أعطيتني برا فبكذا وان أعطيتني شعيرا فبكذا فقال سم في كل نوع وزنا فان
~~أعطاك فذاك والا فخذ رأس مالك وبه نقول إذ مثل هذه الجهالة والتردد يمنع
~~صحة السلم وانه لا يأخذ بطريق الصلح الا سلمه أو رأس ماله وعن ابن عباس رضي
~~الله عنهما انه نهى عن بيع اللبن في الضرع والحمل في البطن وان صالحه عن
~~سلمه على رأس ماله ثم صالحه من رأس المال على شئ آخر يدا بيد لم يجز ذلك
~~لان حال رب السلم مع السلم إليه بعد الإقالة كحال المسلم إليه مع رب السلم
~~قبل قبض رأس المال وكما أن الاستبدال برأس المال قبل القبض لا يجوز فكذلك
~~بعد الإقالة قبل الرد الا انهما يفترقان من حيث إن قبض رأس المال واجب في
~~المجلس وبعد الإقالة لا يجب قبض رأس المال في المجلس وكان ذلك بمعنى
~~الدينية فان الدين بالدين حرام أو لمقتضى لفظ السلم فهو أخذ عاجل
~~PageV20P168
# بآجل وذلك غير موجود في الإقالة وليس من ضرورة كونه غير مستحق القبض في
~~المجلس جواز الاستبدال به كالمسلم فيه وعن زفر رحمه الله الاستبدال بعد
~~الإقالة جائز لأنه دين سبب وجوبه القبض فيجوز الاستبدال به كبدل القرض
~~والغصب وهذا هو القياس ولكنا تركناه لما بينا ولقوله صلى الله عليه وسلم لا
~~تأخذ الا سلمك أو رأس مالك فلو جوزنا الاستبدال برأس المال بعد الإقالة كان
~~آخذا غير سلمه وغير رأس ماله وذلك ممتنع شرعا ولو أسلم رجل إلى رجل دراهم
~~في شئ سلما فاسدا وتفرقا كان له أن يأخذ بدراهمه ما بدا له يدا بيد لأنه
~~دين سبب وجوبه القبض وعقد السلم كان باطلا في الأصل ms5524 وإنما يلزمه رد المقبوض
~~باعتبار القبض والاستبدال ببدل القرض فان جعله في شئ من الوزن إلى أجل مسمى
~~فهو فاسد لأنه دين بدين فالمقبوض صار مملوكا له مع فساد العقد بالقبض ومثله
~~صار دينا في ذمته فالسلم يضاف إلى ذلك الدين ولو ادعى عبدا في يد رجل ثم
~~صالحه منه على دراهم أو دنانير مؤجلة والعبد قائم أو هالك فهو جائز لأنه إن
~~كان قائما بعينه فهو بيع العبد بثمن مؤجل في زعم المدعى وإن كان هالكا
~~فالواجب هو القيمة والقيمة دراهم أو دنانير فهذا تأجيل في بدل المغصوب وذلك
~~جائز وقد بيناه في الصرف وان صالحه على طعام مؤجل جاز إن كان العبد قائما
~~بعينه لان الطعام متى كان دينا بمقابلة العبد يكون ثمنا ولم يجز إن كان
~~هالكا أما عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله فظاهر لان الواجب هو القيمة
~~فيكون بائعا ما ليس عنده لان الطعام إذا قوبل بالدراهم والدنانير يكون
~~مبيعا وعند أبي حنيفة رحمه الله ما يقع الصلح عليه يكون بدلا عن العبد على
~~ما بيناه في الصلح عن المغصوب الهالك على أكثر من قيمته انه جائز عنده ولكن
~~العبد الهالك في معنى الدين لان مالا يمكن الوقوف على عينه فهو دين فيكون
~~ذلك دينا بدين فلهذا كان فاسدا ولو لم يكن فيه أجل جاز إن كان بعينه أو
~~بغير عينه فدفعه إليه قبل أن يتفرقا عن عين دين وذلك جائز وهو دليل لأبي
~~حنيفة رحمه الله فإنه لو كان ما يقع عليه الصلح بدلا عن القيمة لم يجز وان
~~قبض في المجلس إذا كان دينا عند العقد لأنه بيع ما ليس عند الانسان وان
~~فارقه قبل أن يقبضه ولم يكن بعينه والعبد هالك بطل لأنهما افترقا عن دين
~~بدين وكذلك ان صالحه على ثياب مؤجلة والعبد هالك لم يجز لأنه دين بدين وهو
~~فاسد شرعا والله أعلم بالصواب PageV20P169
# (باب المهايأة) (قال رحمه الله) اعلم بأن القياس يأبى جواز المهايأة
~~لأنها مبادلة المنفعة بجنسها وكل ms5525 واحد من الشريكين في نوبته ينتفع بملك
~~شريكه عوضا عن انتفاع الشريك بملكه في نوبته ولكن تركنا القياس وجوزناه
~~للكتاب والسنة * أما الكتاب فقوله تعالى لها شرب ولكم شرب يوم معلوم وهذا
~~هو المهايأة * وأما السنة فما روى أن الرجل الذي خطب تلك المرأة بين يدي
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال صلوات الله عليه ماذا تصدقها قال نصف
~~إزاري هذا قال صلى الله عليه وسلم ما تصنع بإزارك ان لبسته لم يكن عليها
~~منه شئ وان لبسته لم يكن عليك شئ وهذا تفسير المهايأة ولان المنافع يجوز
~~استحقاقها بالعقد بعوض وبغير عوض كالأعيان ثم القسمة في الأعيان المشتركة
~~عند امكان التعديل جائزة فكذلك في المنافع المشتركة ولهذا يجبر القاضي
~~الشركاء على المهايأة إذا طلب ذلك بعضهم وأبى البعض والذي أبى لم يطلب قسمة
~~العين والأصل أن اختصاص العقد باسم لاختصاصه بحكم يدل عليه معنى ذلك الاسم
~~فقسمة المنافع لما اختصت باسم المهايأة فذلك دليل على اختصاصها بمعنى يدل
~~عليه هذا الاسم وهو أن وصول نصيب أحدهما إليه يسبق وصول نصيب الآخر إليه
~~بخلاف قسمة العين وهذا العقد ليس كالإجارة في جميع الأحكام لان في الإجارة
~~يستحق منفعة العين بالعقد وهنا ما يستوفيه كل واحد منهما بل يجعل في الحكم
~~كأنه منفعة ملكه على ما هو موضوع القسمة من العين وكون معنى المعاوضات فيه
~~بيعا وليس في عين الجارية أيضا لهذا المعنى ولان العارية لا يتعلق بها
~~الاستحقاق ويتعلق بالمهاياة فمن هذا الوجه تشبه الإجارة ولكن الاستحقاق في
~~المهايأة دون الاستحقاق في الإجارة على معنى ان هناك لا ينفرد أحدهما
~~بالفسخ بغير عذر وهنا يملك أحد الشريكين فسخ المهايأة بطلب القسمة لان
~~الأصيل فيما هو المقصود وهو تمييز الملك قسمة العين والمهايأة خلو عنه (ألا
~~ترى) ان في الابتداء لو طلب أحدهما قسمة العين لم يشتغل القاضي بينهما
~~بالمهاياة فكذلك في الانتهاء إذا طلب ما هو الأصل وهو قسمة العين لا تستدام
~~المهايأة بينهما ثم العارية والإجارة تبطل بموت ms5526 أحدهما وقسمة الشركة تبطل
~~بموت أحدهما عند محمد وعند أبي يوسف رحمه الله لا تبطل والمهايأة لا تبطل
~~بموت أحد الشريكين لأنا لو أبطلناها احتجنا إلى اعادتها فالشريك الحي أو
~~وارث الميت طالب لذلك ولا فائدة في نقض شئ يحتاج إلى اعادته في الحال ثم
~~المهايأة قد تكون بالمكان وقد تكون بالزمان فصورة PageV20P170
# المهايأة بالمكان فيما بدئ الباب به قال دار بين رجلين تهايأ فيها على أن
~~يسكن كل واحد منهما منزلا معلوما وأن يؤاجر كل حصة منزله فهو جائز ولا حاجة
~~إلى بيان المدة في صحة هذا العقد لان المهايأة قسمة المنفعة المشتركة وفى
~~قسمة العين لا حاجة إلى بيان المدة فكذلك في قسمة المنفعة المشتركة ولان
~~الحاجة إلى بيان المدة في الإجارة لمعرفة مقدار ما يستحق من المنفعة من تلك
~~العين على وجه به تنقطع المنازعة وكل واحد منهما هنا يستوفى المنفعة
~~باعتبار انه ملكه والمنازعة تنقطع ببيان منزل لكل منهما ثم إن كانا شرطا في
~~المهايأة أن يؤاجر كل واحد منهما منزله فذلك جائز وإن لم يشترطا ففي ظاهر
~~المذهب لكل واحد منهما أن يفعل ذلك في نصيبه وما يستوفى من الغلة حلال له
~~وكان أبو علي الشاشي رحمه الله يقول ليس لكل واحد منهما الا ما شرط لان كل
~~واحد منهما منتفع بنصيب صاحبه حقيقة فالمنزل الذي في يده مشترك بينهما وليس
~~ذلك بحكم المعاوضة بينهما لان معاوضة المنفعة بجنسها لا يجوز فعرفنا أن ذلك
~~بطريق الإباحة والإعارة والمستعير لا يؤاجر بمطلق العقد ووجه ظاهر الرواية
~~أن المهايأة قسمة المنفعة فما يصيب كل واحد منهما من المنفعة يجعل مستحقا
~~له باعتبار قديم ملكه لان المنفعة جنس واحد لا يتفاوت بمنزلة القسمة في
~~المكيل والموزون وهو يملك الاعتياض عن المنفعة المملوكة له لا من جهة غيره
~~سواء شرط ذلك أو لم يشترط وليس لأحدهما أن يحدث في منزله بناء ولا ينقضه
~~ولا يفتح بابا في حائط ولا كوة الا برضا صاحبه لأن العين تبقى مشتركة
~~بينهما كما ms5527 كانت قبل المهايأة وأحد الشريكين لا يستبد بشئ من هذه التصرفات
~~في الملك المشترك ما لم يرض به صاحبه وبالمهاياة إنما تثبت القسمة في
~~المنفعة ففيما ليس من المنفعة حالهما بعد المهايأة كما قبلها وكذلك لو
~~تهايأ على أن يكون السفل في يد أحدهما والعلو في يد الآخر لان كل واحد
~~منهما مسكن بمنزلة المنزلين في علو أو سفل وكذلك التهايؤ في الدارين على
~~السكنى والغلة جائز وكان الكرخي رحمه الله يقول المراد إذا تراضيا عليه
~~فأما عند طلب بعض الشركاء فالقاضي لا يجبر على ذلك عند أبي حنيفة رحمه الله
~~بمنزلة القسمة للعين وقد بينا في كتاب القسمة ان قسمة الجبر لا تجرى في
~~الدور عند أبي حنيفة رحمه الله بهذه الصفة فكذلك التهايؤ والأظهر أن القاضي
~~يجبر عليه عند طلب بعض الشركاء لان القسمة في المهايأة تلاقى المنفعة دون
~~العين ومنفعة السكنى تتقارب ولا تتفاوت الا يسيرا بخلاف قسمة العين
~~فالمعادلة في المالية هناك معتبرة والدور PageV20P171
# تختلف في المالية باختلاف المكان والجيران ولهذا كان لكل واحد منهما أن
~~يؤاجر ما في يده ويأكل غلته لان المنفعة سالمة له بهذه القسمة باعتبار قديم
~~ملكه (ألا ترى) أن في الدارين إذا غلت ما في يد أحدهما أكثر مما غلت ما في
~~يد الآخر فليس لواحد منهما أن يرجع على صاحبه بشئ بخلاف الدار الواحدة
~~فهناك إذا تهايأ فيها على الاستغلال فكانت غلة نصيب أحدهما في نوبته أكثر
~~فذلك الفضل بينهما لان في الدارين معنى القسمة والتميز بالتراجع على معنى
~~ان كل واحد منهما يصل إلى المنفعة والغلة في الوقت الذي يصل إليه صاحبه فما
~~يستوفيه كل واحد منهما عوض عن قديم ملكه يستوجبه بعقده فيسلم له وفى الدار
~~الواحدة كل واحد منهم بمنزلة الوكيل من صاحبه في إجارة نصيبه في نوبته إذا
~~تهايئا على الاستغلال فإنما يكون ذلك بالزمان وأحدهما يصل إلى الغلة قبل
~~وصول الآخر إليها وذلك لا يكون قضية القسمة فلا بد أن يجعل كل واحد منهما
~~بمنزلة ms5528 وكيل عن صاحبه وما يقبضه كل واحد منهما عوض عما يقبض صاحبه من عوض
~~نصيبه فعند التفاضل يثبت التراجع فيما بينهما ليستويا ويوضح هذا أن الفرق
~~على ما ذهب إليه الكرخي رحمه الله ان في المهايأة في الدارين يعتمد التراضي
~~عند أبي حنيفة رحمه الله ظاهر وعندهما قسمة الجبر في الدارين عند أبي حنيفة
~~رحمه الله لا تجرى الا إذا رأى القاضي المصلحة فيه وعند التراضي يسلم لكل
~~واحد منهما ما رضى به صاحبه وفى الدار الواحدة لا يعتبر التراضي في
~~المهايأة فلا بد من اعتبار المعادلة فيما هو المقصود بالمهاياة فلهذا
~~يتراجعان فضل الغلة والمهايأة في النخل والشجر على كل الغلة باطل لان غلة
~~النخل والشجر لا يجوز استحقاقها بعقد الإجارة فلا تستحق المهايأة أيضا وهذا
~~لأنها عين تبقى بعد حدوث ويتأتى فيها قسمة العين وإنما جواز المهايأة فيما
~~لا يتأتى فيها القسمة بعد الوجود حقيقة أو ما يكون عوضا منه كغلة الدار
~~ونحوها ولهذا لا تجوز المهايأة في الغنم على الأولاد والألبان والأصواف
~~لأنها عين تحتمل القسمة بعد الوجود حقيقة ولو ادعى في دار حقا فتهايئا على
~~أن ينزل بيتا منها من غير صلح على أن يكف عن الخصومة حتى يبدو له أن يخاصم
~~على أنه لا يستحق من سكنى البيت شيئا ولا يلزمه بخروجه حق فذلك جائز لان ذا
~~اليد أعاره البيت والآخر ترك الخصومة زمانا ومثل هذا يجوز بالتراضي فيه ولا
~~يتعلق به اللزوم وكل واحد منهما على حجته إذا بدا له والتهايؤ على الخدمة
~~في العبد الواحد تجوز على الزمان هذا شهر وهذا شهر لان اعتبار المعادلة في
~~قسمة الخدمة بالزمان ممكن وذلك في العبدين إذا تهايئا PageV20P172
# على أن يخدم هذا العبد أحدهما والعبد الآخر الآخر فذلك جائز أما عندهما
~~فلان قسمة الجبر في الرقيق تجرى فكذلك في خدمة الرقيق وأما عند أبي حنيفة
~~رحمه الله في الرقيق لا تجرى قسمة الجبر لان اعتبار المعادلة في المالية
~~غير ممكن فإنها تختلف بمعان باطنة لا يوقف ms5529 على حدها وذلك لا يوجد في الخدمة
~~والمهايأة في خدمة العبدين والمهايأة في خدمة العبد الواحد سواء ولو تهايئا
~~على الغلة في العبدين لم يجز في قول أبي حنيفة رحمه الله وجاز في قول أبى
~~يوسف ومحمد رحمهما الله وفى العبد الواحد لا تجوز المهايأة في الغلة
~~بالاتفاق فهما يقولان معنى القسمة والتمييز يترجح في غلة العبدين لان كل
~~واحد منهما يصل إلى نصيبه في الوقت الذي يصل إلى صاحبه فيجوز ذلك كما في
~~المهايأة في الخدمة وفى غلة الدارين فأما في العبد الواحد فمعنى المعاوضة
~~يغلب لأنه يصل أحدهما إلى الغلة قبل أن يصل الآخر إليه وفيه معنى الخطر
~~وربما يمرض العبد في نوبة أحدهما فيعجز عن الخدمة وربما يمتنع من الخدمة
~~بدعوى الحرية ومعنى الخطر في المعاوضة مبطل له وبه فارق غلة الدار الواحدة
~~لان باعتبار العادة هناك الغلة تسلم لكل واحد منهما في نوبته والغالب هو
~~السلامة * توضيحه ان المهايأة في الغلة من وجه كالمهايأة في الخدمة لان
~~الغلة بدل المنفعة ومن وجه كالمهايأة في غلة النخل لان ما يسلم لكل واحد
~~منهما به عين فلشبهه بالمهايأه في الخدمة جوزنا ذلك في العبدين لترجح معنى
~~القسمة فيها ولشبهه بالمهايأة في غلة النخل أبطلنا ذلك في العبد الواحد
~~وأبو حنيفة رحمه الله يقول المقصود بهذه المهايأة سلامة سبب ملك الحيوان
~~فلا يجوز كالمهايأة في غلة العبد الواحد وكالمهايأة في أولاد الغنم
~~وألبانها وهذا لان التهايؤ على الاستقلال لو كان يجوز في الرقيق لكان جوازه
~~في العبد الواحد أولى لان معنى المعادلة والتمييز فيه أظهر منه في العبدين
~~فإذا لم يجز ذلك في العبد الواحد فأولى أن لا يجوز في العبدين وهذا لان
~~الآدمي في يد نفسه وربما لا ينقاد في الاستعمال وكل واحد منهما لا يتمكن من
~~تحصيل ما هو المقصود بنفسه في نوبته أو فيما في يده من العبد وقيل هذه
~~المسألة تنبني على اختلافهم في قسمة الرقيق فالمقصود لكل واحد منهما
~~المالية هنا فأبو حنيفة رحمه ms5530 الله لا يرى قسمة الجبر في الرقيق وهما يريان
~~قسمة الجبر في الرقيق فكذلك في غلة الرقيق ولهذا لا تجوز المهايأة في غلة
~~العبد الواحد عندهم جميعا لان القسمة لا تجرى فيه بخلاف المهايأة للخدمة
~~فالمقصود هناك المنفعة دون المالية فجاز ذلك في العبد الواحد والعبدين وإذا
~~كانت جارية بين رجلين فخاف كل واحد منهما PageV20P173
# صاحبه عليها فقال أحدهما تكون عندك يوما وعندي يوما وقال الآخر بل نضعها
~~على يدي عدل فانى أجعلها عند كل واحد يوما ولا أضعها على يدي عدل الا
~~بتراضيهما لان اليد مستحقة لكل واحد منهما كالملك فكما لا يجوز ابطال ملك
~~العين عليهما بطلب أحدهما فكذلك ابطال ملك اليد وفى التعديل ابطال اليد على
~~كل واحد منهما ولان ما يخاف كل واحد منهما موهوم والموهوم لا يعارض المتحقق
~~وباعتبار الملك المتحقق لكل واحد منهما يستحق العبد في نوبته فلا يجوز
~~ابطاله عن يد ما هو موهوم فان تنازعا فيمن يبدأ به في هذه المهايأة فالرأي
~~في ذلك إلى القاضي يبدأ بأيهما شاء كما في القسمة والمهايأة في الخدمة
~~والسكنى للقاضي أن يبدأ بأيهما شاء على وجه النظر دون الميل والأولى أن
~~يقرع بينهما نفيا لتهمة الميل عن نفسه وقد بينا أن فيما للقاضي أن يفعله
~~بغير اقراع يستعمل القرعة لتطييب قلوب الشركاء ونفى تهمة الميل عن نفسه
~~والتهايؤ على الركوب أو الغلة في الدابتين لا يجوز في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله فيما يعلمه أبو يوسف رحمه الله وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله يجوز
~~في الغلة كالركوب جميعا أما في الغلة فهو بناء على التهايؤ في غلة العبدين
~~وقد بينا ذلك وإنما صحت الراوية هنا عن أبي حنيفة رحمه الله فقال فيما يعلم
~~أبو يوسف رحمه الله لان الدابتين في القسمة ليستا كالعبدين عند أبي حنيفة
~~رحمه الله فقسمة الجبر في الدابتين تجوز ولا تجوز في العبدين ولكن لما كان
~~المقصود أن ما يملكه كل واحد منهما بسبب ملك الحيوان يشبه هذا التهايؤ في ms5531
~~الغنم على الأولاد والألبان فكذلك لا يجوزه أبو حنيفة رحمه الله وأما
~~الكلام في المهايأة في ركوب الدابتين فأبو يوسف ومحمد رحمهما الله يقولان
~~منفعة الركوب في الدواب كمنفعة الخدمة في العبيد والسكنى في الدار (ألا
~~ترى) أن استحقاق ذلك بالإجارة يجوز وكذلك استيفاؤه بالإعارة فكما لا تجوز
~~المهايأة في خدمة العبدين فكذلك في ركوب الدابتين وأبو حنيفة رحمه الله
~~يقول جواز المهايأة في خدمة العبدين باعتبار معنى المعادلة والتمييز وذلك
~~في ركوب الدابتين غير ممكن فالناس يتفاوتون في ركوب الدابة فرب راكب يروض
~~الدابة ويثقلها الآخر ولهذا لو استأجر دابة أو استعارها ليركبها هو لم يكن
~~له أن يركب غيره وبهذا الطريق يتعذر اعتبار معنى المعادلة بين الشريكين في
~~الانتفاع بالدابتين ركوبا بخلاف الخدمة والسكنى وذلك لا يختلف باختلاف
~~المستوفي (ألا ترى) أن من استأجر عبدا للخدمة كان له أن يؤاجره من غيره
~~وإذا ثبت بهذا الطريق أن التهايؤ على الدابتين في الركوب لا يجوز ثبت في
~~الغلة بالطريق PageV20P174
# الأولى لان استقلال الدواب بالإجارة ممن يركبها وذلك غير معلوم عند
~~المهايأة والضرر على كل دابة يختلف باختلاف من يركبها فلهذا لا يجوز وعلى
~~هذا الخلاف التهايؤ في ركوب دابة واحدة لأنهما لا يجوزان التهايؤ في غلة
~~دابة واحدة كما لا يجوزان في غلة عبد واحد والتهايؤ في الغنم على الألبان
~~والأولاد لا يجوز لان ذلك يزيد وينقص ووجود أصله على خطر وكل واحد منهما لا
~~يتمكن من تحصيل ما هو المقصود لنفسه فيما في يده والتهايؤ في دار وعبد على
~~السكنى والخدمة جائز لان ما هو المقصود لكل واحد منهما يجوز استحقاقه
~~بالمهايأه عند اتحاد الجنس فعند اختلاف الجنس أولى وعلى الغلة باطل في قول
~~أبي حنيفة رحمه الله وهو جائز في قولهما لان عند أبي حنيفة رحمه الله غلة
~~العبد لا تستحق بالتهايؤ واعتبار هذا الجانب يبطل العقد واعتبار جانب غلة
~~الدار يصححه ويتمكن المفسد من أحد الجانبين بفساد العقد كما لو باع دارا
~~بألف درهم ورطل من ms5532 خمر ولو تهايئا في أرض على أن يزرع كل واحد منهما طائفة
~~منها معلومة ويؤاجرها جاز بمنزلة السكنى في الدار ولهما أن يبطلا المهايأة
~~ويقتسما إذا بدا لهما أو لأحدهما لما بينا أن قسمة العين هو الأصل في الباب
~~وتمام التمييز به يحصل وورثتهما في ذلك بمنزلتهما لقيام الوارث مقام المورث
~~فيما هو من حقه وكذلك المهايأة في دار وأرض على أن يسكن هذا الدار ويزرع
~~هذا الأرض وكذلك المهايأة في دار وحمام لان كل واحدة من المنفعتين يجوز
~~استحقاقها بالمهايأة ولو كانت المهايأة في منزل واحد على أن يسكن أحدهما
~~سفله والآخر علوه فانهدم العلو كان لصاحبه أن يسكن مع صاحب السفل لأنه إنما
~~رضى بسقوط حقه عن سكنى السفل بشرط سلامة سكنى العلو له ولم يسلم له حين
~~انهدم فكان هو على حقه في سكنى السفل باعتبار ملك نصيبه وورثته في ذلك
~~بمنزلته وان كانا تهايئا على الخدمة في عبد أو أمة أو في عبد وأمة على أن
~~تخدم الأمة أحدهما والعبد الآخر واشترطا على كل واحد منهما طعام خادمه ففي
~~القياس هذا لا يجوز لان مقدار ما يتناول من الطعام في نوبة كل واحد منهما
~~غير معلوم والآدمي قد ينشط للأكل في وقت ولا ينشط في وقت آخر والطعام
~~عليهما سواء لاستواء ملكيهما فيه فلا تمكن في هذا الشرط معاوضة بينهما فيما
~~هو مجهول وفي العبد والأمة هذا القياس أوضح ولكن استحسن جواز ذلك لقلة
~~التفاوت واعتبار ما عليه عادة الناس من المساهلة في أمر الطعام وان اشترطا
~~الكسوة بهذه الصفة لم يجز لكثرة التفاوت في الكسوة ولأنه لا يجرى في الكسوة
~~من المساهلة ما يجرى في PageV20P175
# الطعام ثم كل واحد منهما بما يتناول يتقوى على الخدمة فالظاهر أن كل واحد
~~منهما لا يمنعه من التناول بقدر الكفاية لماله فهي من المنفعة والجهالة إذا
~~كانت لا تفضى إلى المنازعة لا تفسد العقد ولا يوجد ذلك في الكسوة إذ ليس
~~للكسوة تأثير في احداث القوة على زيادة الخدمة ms5533 فان أقتا من الكسوة شيئا
~~معروفا لم يجز ذلك لان التفاوت يقل وينعدم بعدم بيان الوصف والمنازعة تنقطع
~~به ولان معنى المعاوضة هنا فيما لا يتم معنى اللزوم فيه فإنه بناء على
~~المهايأة وقد بينا أن حكم اللزوم لا يتم بالمهايأة وفى مثله البيان الموصوف
~~يثبت بالقسمة كما في الصداق ونحوه ولو كانت غنم بين رجلين فتهايئا على أن
~~يرعاها كل واحد منهما شهرا أو على أن يستأجر لها أجيرا جاز لان الرعي في
~~الدواب بمنزلة الطعام في بني آدم أو أظهر منه فالتفاوت ينعدم هنا والحر
~~والعبد في ذلك سواء وولي الصغير بمنزلة الصغير في ذلك لأنه من جملة حوائجه
~~يرجع إلى اصلاح ملكه وهو من صنع التجار ولو تهايئا على الخدمة في الأمتين
~~ثم وطئ أحدهما الأمة التي عنده فعلقت فسدت المهايأة لأنه تملك نصيب شريكه
~~حين استولدها بضمان نصف القيمة وكما لا يصح ابتداء المهايأة الا بعمل مشترك
~~فكذلك ما لا يبقى ولا شركة بينهما فيها بعدما استولدها أحدهما وكذلك لو
~~ماتت أو أبقت انتقضت المهايأة لأنه إنما رضى بسلامة خدمة الأخرى لشريكه
~~بشرط أن يسلم له خدمة التي هي في يده وقد فات ذلك بموتها أو باباقها ولو
~~استخدمها الشهر كله الا ثلاثة أيام في أول الشهر ثم مرضت أو أبقت نقصت
~~الآخر من شهره ثلاثة أيام باعتبار المعادلة فيما يستوفيه كل واحد منهما من
~~منفعة الملك المشترك ثم يستقبلان المهايأة ولو لم ينقص الثلاثة أيام حتى تم
~~الشهر في خدمته لم يكن له عليه في ذلك شئ لأنه إنما فضل صاحبه في استيفاء
~~بعض الخدمة والخدمة لا تتقوم الا بالعقد بالتسمية وكذلك لو أبقت إحداهما
~~الشهر كله واستخدم الاخر الأخرى الشهر كله لم يكن عليه في تلك الخدمة ضمان
~~ولا أجر لان المنفعة لا تتقوم بالاتلاف (ألا ترى) أنه لو استخدم الأمة
~~المشتركة أحدهما من غير رضا الشريك لا على وجه المهايأة لم يلزمه في ذلك
~~ضمان لصاحبه بمنزل الغاصب ولو عطبت إحداهما في الخدمة ms5534 لم يضمنها صاحبها لان
~~كل واحد منهما أمين في نصيب صاحبه مما في يده وإنما يستخدمها باذن صاحبه
~~فيكون هو في ذلك كالمستعير أو المستأجر ولو زوجها من هي في يده لم يجز ذلك
~~لان التزويج تصرف يعتمد الولاية وثبوت الولاية بملك الرقبة وملك الرقبة لكل
~~واحد منهما غير تام فما في يده بعد PageV20P176
# المهايأة كما قبلها فان وطئها الزوج فالمهر بينهما لان المهر بدل
~~المستوفى بالوطئ وذلك في حكم جزء من العين كالأرش فأما الذي زوج فله الأقل
~~من نصف المسمى ومن نصف مهر مثلها لأنه رضى بسقوط حقه في ما زاد على المسمى
~~ورضاه معتبر في حقه وأما الذي لم يزوج فله نصف مهر مثلها لأنه لم يرض بسقوط
~~حقه عن شئ منه بالقسمة وعلى هذا السكنى في المنزل فإنه لو انهدم من سكنى
~~أحدهما أو احترق من نار أوقدها فيه لم يضمن لأنه بمنزلة المستعير أو
~~المستأجر ولو توضأ فيها فزلق رجل بوضوئه أو وضع شيئا فيها أو جلس فيها أو
~~ربط فيها دابة فعبر به انسان من أهل الدار أو غيرهم لم يضمن لان هذا كله من
~~توابع السكنى (ألا ترى) أن للمستعير والمستأجر أن يفعل ذلك ففعل كل واحد
~~منهما بتسليط شريكه كفعلهما جميعا ولو بنى فيها بناء أو احتفر فيها بئرا
~~فهو ضامن ويرجع عليه بقدر حصته لان هذا التصرف ليس من توابع السكنى فلا
~~يستحقه بالمهايأة فكان هو متعديا في نصيب شريكه والسبب متى كان بطريق
~~التعدي فهو كالمباشرة في ايجاب الضمان وإنما يتحقق ذلك في نصيب شريكه دون
~~تضييع فلهذا يرجع بقدر حصته وإذا تهايأ الرجلان في خادمين على أن يخدم
~~أحدهما هذا سنة لفضل خدمتها والأخرى هذا الآخر سنتين فهو جائز لوجود
~~التراضي منهما وحصول المقصود وهو المعادلة في الخدمة فان ولدت إحداهما ولدا
~~ومدة المهايأة طويلة فشب الولد فيها كانت خدمته بينهما لان استحقاق الخدمة
~~بالمهايأة لا يسرى إلى الولد بمنزلة استحقاق ذلك بالوصية أو الإجارة فالولد
~~تولد من العين ms5535 فيكون مشتركا بينهما كالأصل ولم تتناوله المهايأة مقصودا ولا
~~تبعا فكانت خدمته بينهما كخدمة الأصيل قيل وإذا مات أحد الشريكين وعليه دين
~~لم يكن لورثته أن ينفذوا المهايأة ولكن نصيبه يباع في دينه لان حق الغرماء
~~يتعلق بمالية نصيبه بموته وهو مقدم على حق ورثته فكما لا يجوز للورثة
~~مباشرة ابتداء المهايأة مع قيام الدين على الميت فكذلك لا يكون لهم استدامة
~~المهايأة ولو باع أحدهما نصيبه من احدى الخادمين أو أعتقه نفذ تصرفه وبطلت
~~المهايأة لان شركته لم تبق بعد ما نفذ بيعه فيه وعتقه وإذا كاتب أحدهما
~~نصيبه فلشريكه أن يبطل المكاتبة لدفع الضرر عن نفسه فإن لم يعلم بها حتى
~~أدت بطلت المهايأة ولو باع أحدهما نصيبه بيعا فاسدا ولم يسلم لم تبطل
~~المهايأة وهو الشركة في الأصل وان سلم بطلت المهايأة لزوال ملكه عن نصيبه
~~وفى البيع الجائز بنفس العقد يزول ملكه فتبطل المهايأة سلم أو لم يسلم
~~وكذلك لو كان المشترى PageV20P177
# بالخيار لان ملك البائع يزول مع خيار المشترى وإن كان البائع بالخيار لم
~~تبطل المهايأة إلا أن يمضى البيع لان خيار البائع يمنع زوال ملكه عن البيع
~~في المدة ما لم يسقط الخيار والله تعالى أعلم بالصواب (باب صلح الأب والوصي
~~والوارث) (قال رحمه الله) وإذا كان للصغير دار أو عبد فادعى رجل فيه دعوى
~~فصالحه أبوه على شئ من مال الصبي ينظر في ذلك فإن كان للمدعي بينة وكان ما
~~أعطى الأب من مال الصبي مثل حق المدعى أو أكثر مما يتغابن الناس فيه جاز
~~لان سبب الاستحقاق للمدعى ظاهر شرعا فالأب بهذا الصلح يصير كالمشترى لتلك
~~العين لولده بماله والأب غير متهم في حق ولده فعند ظهور الحق للمدعى
~~بالبينة إنما يقصد الأب النظر للصبي وربما يكون له في العين منفعة لا يحصل
~~ذلك بقيمته وإن لم يكن له بينة لم يجز الصلح من الصبي لان المدعى ما استحق
~~شيئا على الصبي بمجرد دعواه سوى الاستحلاف ولا يستحلف الأب ولا الصبي في ms5536
~~حال الصغر وإنما يستحلف إذا بلغ فالأب يفدى هذه اليمين بمال الصغير والا
~~فاليمين ليست بمتقومة وليس للأب ولاية دفع مال الصبي بإزاء ما ليس بمتقوم
~~فان صالح من مال نفسه فهو جائز بمنزلة أجنبي آخر صالح على مال نفسه وضمن
~~ولو ادعى الأب حقا للصبي في مثل ذلك ثم صالحه منه على شئ وقبضه وهو مثله أو
~~أقل مما يتغابن الناس فيه جاز كما لو باعه ممن هو في يده وإن كان أقل منه
~~بشئ كثير لم يجز ان كانت له بينة لان سبب استحقاق الصبي ظاهر شرعا بالحجة
~~فهو بهذا الصلح كأنه يبيع ماله بغبن فاحش وإن لم تكن له بينة على حقه
~~فالصلح جائز لان الصبي ما استحق قبل ذي اليد شيئا سوى اليمين ولا منفعة
~~للصبي فالأب جعل مالا بمقابلة ما ليس بمال وهو غير متهم في هذا بل هو ناظر
~~للصبي بتصيير ما ليس بمال في حقه مالا ووصى الأب في هذا بعد موت الأب كالأب
~~وكذلك الجد ووصى الجد ولا يجوز صلح غير هؤلاء كالأم والأخ على الصبي ولا
~~عنه لأنه لا ولاية له عليه فهو في الصلح في حقه كالأجنبي والمعتوه بمنزلة
~~الصبي لأنه مولى عليه. ولو كان للصبي دين على رجل فصالحه أبوه على بعض وحط
~~عنه بعضا فإن كان الأب هو الذي ولي مبايعته جاز الحط في قول أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله وهو ضامن لما حطه ولا يجوز في قول أبى يوسف رحمه الله
~~وهو نظير PageV20P178
# اختلافهم في الوكيل بالبيع وإن لم يكن ولى مبايعته لم يجر حطه وكذلك
~~الوصي لان ثبوت الولاية لهما مقيد بشرط النظر للصبي وليس من النظر اسقاط شئ
~~من حقه بالحط فهما في ذلك كأجنبي آخر ولو ادعى الوصي شقصا في دار فجحده رب
~~الدار فصالحه في دراهم قبضها جاز ذلك إن لم يكن لهم بينة على الأصل وكانوا
~~صغارا وكبارا لان الوصي قائم مقام الموصى وفى هذا الصلح نظر للموصى عليه
~~فهو بالدعوى ما ms5537 استوجب على الخصم لا اليمين ولان منفعته في مال يقضي به
~~دينه ويستغنى به ورثته وان كانت لهم بينة عليه وكان ما قبض مثل قيمة ذلك أو
~~أقل مما يتغابن الناس فيه جاز عليهم جميعا في قول أبي حنيفة رحمه الله ولا
~~يجوز في قولهما على الكبار في حصتهم الا برضاهم وهو نظير اختلافهم في بيع
~~الوصي شيئا من التركة وفى الورثة صغار وكبار وقد بينا ذلك في الشفعة ويستوى
~~عندهما ان كانت لهم بينة أو لم تكن لأنه لا ولاية للوصي على الكبار من
~~الورثة فهو في حقهم كأجنبي آخر وصلح وصي الأم والأخ على الصبي مثل صلح وصى
~~الأب في غير العقار لان فيما سوى العقار للوصي ولاية البيع في تركة الموصى
~~فكذلك له ولاية الصلح فأما في العقار فليس له ولاية البيع فيما صار للصغير
~~من هذه التركة كما لم يكن للموصى ذلك في ملك الصبي ولا يحوز صلحه فيه أيضا
~~وكذلك لو كانت الورثة كبارا وصغارا فصلح الوصي فيما سوى العقار جائز عليهم
~~بشرط النظر كما لا يجوز بيعه فيه للحفظ عليه وإذا كان على الميت دين أو
~~أوصى بوصية فصالح الوصي من دعوى له في دار فهو على ما ذكرنا في الورثة إذا
~~كانوا صغارا لان باعتبار الدين والوصية يثبت للوصي في الولاية للميت حتى
~~يجوز بيعه في جميع التركة عند أبي حنيفة رحمه الله فكذلك الصلح وإذا ادعى
~~الوارث الكبير على الوصي ميراثا من صامت أو رقيق أو أمتعة فجحده ثم صالح من
~~جميع ذلك على عبد أو ثوب معلوم جاز لوجود التراضي منهما على ما اصطلحا عليه
~~وكذلك لو قال افتدى منك يميني بذلك لان الصلح على الانكار فداء لليمين
~~بالمال ولا فرق بين لفظ الفداء وبين لفظ الصلح فيه وإن كان وارثين ادعيا
~~ذلك قبله فصالح أحدهما على عرض من غير اقرار لم يكن للآخر أن يرجع على
~~الوصي بشئ لأنه بالصلح على الانكار لم يصر مقرا له بشئ وإنما فدى يمينه ms5538
~~وللآخر أن يستحلفه ان شاء لان حق الاستحلاف كان ثابتا لهما فأسقط ذلك
~~أحدهما بالمال فصح ذلك في حقه وفى حق الآخر لا يصح الا برضاه فان أبى فهو
~~على حقه في الاستحلاف وان أراد أن يشارك أخاه فيما PageV20P179
# قبض فله ذلك باعتبار انه صار راضيا بالصلح فكأنهما صالحاه وهذا إذا كان
~~ما ادعياه مستهلكا لان الصلح مبنى على زعمهما في حقهما وفى زعمهما أن قيمة
~~ذلك دين على الوصي مشترك بينهما وأحد الشريكين في الدين إذا صالح على شئ
~~كان للآخر أن يشاركه في المقبوض إلا أن يعطيه نصف ما ادعى من ذلك فإن كانت
~~الورثة صغارا وكبارا وصالح الوصي الكبار من دعواهم ودعوى الصغار على دراهم
~~وقبضها الكبار وأنفقوا على الصغار حصتهم من ذلك فان ذلك لا يجرى على الصغار
~~لأنه لا ولاية للكبار على الصغار وللصغار أن يرجعوا بحصتهم على الوصي إذا
~~أدركوا ويرجع الوصي على الكبار بحصة الصغار مما أخذوا لأنهم يزعمون أنهم
~~أخذوا المال عوضا عن الكل وقد استحق الصغار نصيبهم على الوصي فكان لهم أن
~~يرجعوا بحصة ذلك من المأخوذ من الكبار وإذ أقر الوصي أن لاحد الورثة عنده
~~من ميراثه كذا وكذا درهما فأراد بقية الورثة أن يرجعوا على الوصي بحصتهم
~~كما أقر لهذا لم يكن لهم ذلك ولكن ما أقر به لهذا فهو بينهم على المواريث
~~لان الوصي أمين فيما في يده من التركة والقول قول الأمين في براءة نفسه
~~ولكن لا يقبل قوله فيما يدعي من وصول المال إلى غيره كالمودع إذا ادعى الرد
~~على الوصي فهنا أيضا قول الوصي فيما يرجع إلى براءته مقبول سواء ذكر أنه
~~سلم نصيب الكبار إليهم أو ان ذلك لم يصل إلى يده ولكن لا يقبل قوله في
~~اسقاط حق الكبار عما أقر به للصغير لان ذلك جزء من التركة وهو مشترك بينهم
~~باعتبار الأصل فلا يقبل قول الوصي في تخصيص أحدهم به ولكن يجعل ما سوى هذا
~~من التركة كالناوي فتبقى الشركة بينهم في ms5539 هذا وإذا أقر الوصي أن عنده للميت
~~ألف درهم وللميت ابنان ثم صالح أحدهما من حصته على أربعمائة درهم من مال
~~الوصي لم يجز لأنه أعطاه أقل من حصته وقد بينا في الدين ان مثل هذا الصلح
~~يجوز بطريق الاسقاط وهنا لا يمكن تصحيحه بطريق الاسقاط لأنه عين في يد
~~الوصي أمانة فلا بد من حمله على معنى المعاوضة ومبادلة الخمسمائة بأربعمائة
~~لا يجوز وكذلك لو كان مع الألف متاع فالعلة المفسدة هنا أظهر ولو أن الوصي
~~استهلك ذلك جاز الصلح في أربعمائة لان ما استهلك صار دينا في ذمته فهذا حط
~~عنه بعض حقه واستوفى البعض فيصح الصلح بطريق الاسقاط وإذا مات الرجل وترك
~~ابنا وامرأة وترك رقيقا وعقارا وأمتعة فقبضها الابن واستهلكها أو لم
~~يستهلكها ثم صالحته المرأة بعد اقرار أو انكار على دراهم مؤجلة أو حالة جاز
~~ذلك وصلحها معه مثل صلح الأجنبي مع الأجنبي في الدعاوى لأنها تدعى ميراثا
~~PageV20P180
# قبله فإن كان مقرا بذلك فالصلح على الاقرار جائز وما يعطيها عوض نصيبها
~~إن كان قائما في يد الابن وإن كان مستهلكا فهي قد استوفت بعض حقها وأبرأته
~~عما بقي وإن كان منكرا لحقها فالصلح مع الانكار صحيح بطريق الفداء لليمين
~~وقد بينا وجوه صلح بعض الورثة مع البعض واستوفينا جميع ذلك وقال فإن كان في
~~الميراث عين ودين فصالح الابن المرأة من ذلك كله ما خلا المال العين والدين
~~فهو جائز لان ما جعل مستثنى لم يتناوله عقد الصلح فكان ذلك غير موجود في
~~التركة أصلا فكما يجوز الصلح من جميع المدعى يجوز من بعضه فيصح وهي إنما
~~صالحته عن نصيبها من العروض والعقار خاصة وذلك جائز وان كتب في كتاب
~~البراءة انى دفعت إليك جميع حصتك من المال العين فهو جائز إذا أقرت بالقبض
~~وان كتب انى عجلت لك ميراثك من كل مال دينا على الناس من غير أن شرطتيه علي
~~فهو جائز لان اقرارها على نفسها حجة شرعا وما أقرت به كالمعاين في حقها ms5540
~~فيبرأ الغريم من حصتها من الدين لان تبرع أحد الورثة بقضاء ذلك الوارث
~~الآخر كتبرع أجنبي آخر ومطلق هذا التبرع يوجب براءة الغريم عنه وإذا مات
~~الرجل فأوصى بثلثه لرجل وترك ورثة وفيهم الصغير والكبير فطلب الموصي له
~~موصيه فصالحه بعض الورثة على دراهم مسماة على أن يسلم له ذلك خاصة دون بقية
~~الورثة فإن كان الميراث ليس فيه مال غائب ولا عين حاضرة يكون ثلثه مثل ذلك
~~فانى أجيز الصلح إذا كان المال المعين في يد المصالح أو كان الميراث رقيقا
~~أو عقارا لان الموصى له شريك الوارث في التركة فصلح الوارث معه كصلح أحد
~~الوارثين مع الآخر وفى نظير هذا صلح أحد الوارثين مع الآخر على أن يكون
~~نصيبه له صحيحا فكذلك صلح الوارث مع الموصى له فإن كان في الميراث دين لم
~~يجز ذلك لان ثلث ذلك الدين صار للموصى له بالثلث فهو يملك ذلك من الوارث
~~يأخذ منه عوضه وتمليك الدين من غير من عليه الدين بعوض لا يجوز وإن كان عين
~~ثلثه مثل ما أعطى أو أكثر لم يجز الصلح مراده بالعين النقد من الذهب والفضة
~~وإذا وقع الصلح على جنس ذلك ومقدار حقه من ذلك الجنس مثل ما استوفى أو أكثر
~~فهذا الصلح يكون ربا وقد بينا فساد ذلك فيما بين الورثة فكذلك فيما بين
~~الوارث والموصى له وإذا كان المال المعين في يد الوصي وكان ما أعطى الوارث
~~الموصى له أكثر من ثلثه جاز ذلك إذا قبض الوارث ذلك من الوصي قبل أن يتفرقا
~~وان تفرقوا قبل أن يقبض الوارث المال المعين من يد الوصي ينقص من الصلح حصة
~~المال المعين لأن العقد في تلك PageV20P181
# الحصة قد صرف ويد الوصي يد أمانة فلا يصير الوارث قابضا بحكم الصرف بيد
~~الوصي وإذا افترقا قبل أن يقبض ذلك منه فقد افترقا من المجلس قبل قبض بدل
~~الصرف فيبطل الصلح في حصة ذلك ويجوز فيما سواه وكذلك أن صالحه على دنانير
~~لان في حكم الصرف ووجوب ms5541 القبض في المجلس لا فرق بين أن يكون العقد متناولا
~~لحبس واحد من النقود أو جنسين وان صالحه على مكيل أو موزون بعينه جاز لأنه
~~مشتر لما وقع عليه الصلح بنصيبه من التركة والمشترى معلوم معين وإن كان
~~بغير عينه لم يجز لأنها صفقة واحدة وفى حصة العين من التركة يبطل هذا الصلح
~~لأنه بيع ما ليس عند الانسان فالمكيل والموزون بالدراهم يكون مبيعا وإذا
~~فسد في البعض فسد في الكل وإذا صالحه على ثياب موصوفة أو مؤجلة ثم تفرقا
~~قبل أن يقبض الوارث حصة الموصى له من المال المعين بطل من الثياب حصة المال
~~المعين لان صفة العقد في معنى السلم فيشترط قبض رأس المال في المجلس والا
~~يكون دينا بدين وان تفرقا قبل القبض بطل العقد في ملك الحصة ولكن هذا فساد
~~طارئ فطريان المفسد في البعض لا يفسد العقد في الباقي بخلاف المقارن وقد
~~بينا نظيره في كتاب الصرف ولو كان هذا الصلح في مال الوارث على أن يسلم
~~الموصى له جميع موصيه من الورثة على سهامهم كان القول فيه مثل ذلك في جميع
~~ما بينا لأنه في الصلح في نصيب سائر الورثة هو متبرع عنهم بأداء المال وذلك
~~يصح منهم كما يصح من الفضولي فكأنهم صالحوه جميعا على ذلك وصلح الوارث
~~الموصى له وصلح الوارث سواء في جميع ما ذكرنا لأنهم في التركة شركاء وكذلك
~~لو كان الميراث في يد الموصي له فصالح الوارث على أن أعطاه دراهم على أن
~~يسلم الوارث ميراثه لان الوارث يملك نصيبه من الموصى له بما يقبض منه من
~~العوض فكما يجوز فيه صلح الوارث مع الموصى له إذا كانت التركة في يده يجوز
~~فيه صلح الموصى له مع الوارث أيضا ولو كان الميراث مالا معينا ومتاعا وحليا
~~وفيه جوهر لا يخلص الا بضرر والوارث رجلان كبيران وصغير له وصى ورجل موصى
~~له فاصطلحوا على أن قوموا ذلك قيمة عدل وسموا لاحد الكبيرين حليا بعينه
~~ومتاعا ومالا وكذلك للآخر وللصغير والموصي ms5542 له وأنفدوا ذلك فيما بينهم
~~وجعلوه لمصالحهم بتلك القيمة ولم يتقابضوا لم يجز لأن العقد فيما يخص الحلي
~~صرف وترك القبض في المجلس يفسد فيه وذلك مفسد للعقد في حصة الجوهر أيضا
~~لأنه لا يمكن تخليصه الا بضرر ومثل هذا كما لا يجوز البيع فيه ابتداء فكذلك
~~لا يبقى العقد فيه بعدما فسد في PageV20P182
# حصة الحلي وقد بينا نظيره في الصرف في السيف المحلى ولو كان وارث منهم
~~اشترى رقيقا ومتاعا بألف درهم ثم إن الوارث الآخر اشترى منهم حليا فيه جوهر
~~بألف درهم على أن يحسب له من نصيبه لم يجز ذلك من قبل أن العقد فيه صرف ولم
~~يوجد التقابض في المجلس ولان حصته مما على أخيه داخلة في ذلك وهو دين ولو
~~كان بعض التركة دينا على أجنبي لم يجز مثل هذا الصلح بين الورثة فيه فكذلك
~~إذا كان دينا على بعض الورثة قال غيره انه يجوز من ذلك الجوهر بحصته إذا
~~كان مميزا وإن كان غير مميز لم يجز شئ منه أما إذا كان غير مميز فالجواب
~~ظاهر لان فساد العقد من حصة الحلي فالافتراق مفسد في حصة الجوهر أيضا وإن
~~كان مميزا فإن كان صلحه مع جميع الورثة والموصي له فإنه يجوز من حصة الجوهر
~~لان فساد العقد هنا بترك القبض في المجلس في حصة الحلي وذلك فساد طارئ لا
~~باعتبار ان نصيبه دين فإنه ما صالح عن نصيبه على هذا الحلي وإنما اشترى هذا
~~الحلي منهم بألف درهم على أن يحسب لهم من نصيبه فكان فساد العقد باعتبار ان
~~الحلي غير مقبوض في المجلس وان الوارث الصغير والموصى له يقبضان حصتهما مما
~~هو دين على الأخ الآخر في المجلس وكل ذلك يفسد العقد لترك القبض في المجلس
~~من غير أن يتبين فيه فساد العقد من الأصل فلهذا يبقى الصلح في حصة الجوهر
~~إذا كان مميزا والله تعالى أعلم بالصواب (تم الجزء العشرون من مبسوط الامام
~~السرخسي رحمه الله) (ويليه الجزء الحادي والعشرون وأوله باب ms5543 الصلح في
~~الوصايا) PageV20P183
# (الجزء الحادي والعشرون من) كتاب المبسوط لشمس الدين السرخسي وكتب ظاهر
~~الرواية أتت * ستا وبالأصول أيضا سميت صنفها محمد الشيباني * حرر فيها
~~المذهب النعماني الجامع الصغير والكبير * والسير الكبير والصغير ثم
~~الزيادات مع المبسوط * تواترت بالسند المضبوط ويجمع الست كتاب الكافي *
~~للحاكم الشهيد فهو الكافي أقوى شروحه الذي كالشمس * مبسوط شمس الأمة
~~السرخسي (تنبية) قد باشر جمع من حضرات أفاضل العلماء تصحيح هذا الكتاب
~~بمساعدة جماعة من ذوي الدقة من أهل العلم والله المستعان وعليه التكلان دار
~~المعرفة بيروت - لبنان PageV21P001
# بسم الله الرحمن الرحيم * (باب الصلح في الوصايا) * (قال رحمه الله) وإذا
~~أوصى الرجل بخدمة عبده سنة لرجل وهو يخرج من ثلثه فصالحه الوارث من الخدمة
~~على دراهم أو على سكنى بيت أو على خدمة خادم آخر أو على ركوب دابة أو على
~~لبس ثوب شهرا فهو جائز استحسانا وفى القياس لا يجوز لان الوصي له بالخدمة
~~في حكم الاعتياض كالمستعير ولهذا لا يملك أن يؤاجره كالمستعير وهذا لأنه
~~يملك الخدمة بغير عوض في الموضعين ثم المستعير لا يعتاض عن الخدمة مع
~~المعير فكذلك الموصى له وجه الاستحسان أن الصلح يصح بطريق الاسقاط إذا تعذر
~~تصحيحه بطريق المبادلة كما لو صالح من الألف على خمسمائة وهنا تصحيحه بطريق
~~اسقاط الحق بعوض ممكن لأنه استحق على الورثة تسليم العبد له في المدة
~~ليستوفى خدمته وهو حق لازم لا يملك الوارث ابطاله فيجوز اسقاطه بعوض بخلاف
~~المستعير فإنه لا يستوجب على المعير حقا لازما فلا يمكن تصحيح الصلح معه
~~اعتياضا عن اسقاط الخدمة فكذلك لو فعل ذلك وصى الوارث الصغير وربما يكون
~~هذا التصرف نظرا للصغير والوصي في ذلك يقوم مقامه اسقاطا كان أو تمليكا فان
~~مات العبد الموصى له بخدمته بعد ما قبض الموصى له ما صالحوه عليه فهو جائز
~~لأنه الذي من جانبه اسقاط الحق فيتم بنفسه لان المسقط يكون متلاشيا والوارث
~~بعد ذلك يستوفى خدمته بملكه لا بالتملك على الموصى له بعوض فبقاؤه ومؤنته
~~في حكم ms5544 الصلح سواء وان صالحوه على ثوب فوجد به عيبا كان له أن يرده ويرجع
~~في الخدمة لان ما وقع عليه الصلح بمنزلة المبيع وإذا كان ما يقابله اسقاط
~~الحق كما في الصلح على الانكار والمبيع يرد بالعيب اليسير والفاحش وبرده
~~ينفسخ البيع فهذا مثله وإذا انفسخ رجع في الخدمة وليس له بيع الثوب قبل أن
~~يقبضه لبقاء الغرر في الملك المطلق التصرف كما في البيع ولو صالحه على
~~دراهم كان له أن يشترى بها ثوبا قبل أن يقبضها بمنزلة الثمن يجوز الاستبدال
~~به قبل القبض ولو أن الوراث اشترى PageV21P002
# منه الخدمة ببعض ما ذكرنا لم يجز لأن الشراء لفظ خاص وضع لتمليك مال بمال
~~والموصي له بالخدمة لا يملك تمليكه من الوارث بخلاف لفظ الصلح (ألا ترى) أن
~~المدعى عليه بعد الانكار لو صالح المدعى على شئ لم يصر به مقرا حتى إذا
~~استحق عاد على رأس الدعوى ولو اشترى منه المدعى صار مقرا له بالملك حتى لو
~~استحق البدل لرجع بالمدعي ولو قال أعطيك هذه الدار مكان خدمتك أو عوضا عن
~~خدمتك أو بدلا من خدمتك أو مقاصة بخدمتك أو على أن تترك خدمتك كان جائزا
~~لأنه ذكر معنى الصلح وتصحيحه بطريق اسقاط الحق ممكن من الوجه الذي قلنا في
~~الصلح ولو قال أهب لك هذه الدار على أن تهب لي خدمتك كان جائزا إذا قبض
~~الدراهم لان لفظة الهبة في معنى لفظ الصلح حتى يستعمل في الاسقاطات كما في
~~التمليكات بخلاف لفظ البيع (ألا ترى) أن هبة المبيع من البائع قبل القبض
~~يكون إقالة إذا قبله البائع بخلاف البيع وقد طعن بعض مشايخنا رحمهم الله في
~~هذا الفصل فقال الهبة بشرط العوض تتم تبعا فتصير عند القبض بمنزلة ما لو
~~صرحا بلفظ البيع وقد بينا أن ذلك لا يجوز وكما يستعمل الهبة في الاسقاطات
~~مجازا فكذلك البيع (ألا ترى) انه يبيع العبد من نفسه ويبيع المرأة من نفسها
~~ويكون ذلك اسقاطا بعوض بعبارة البيع ولكنا نقول الهبة بشرط ms5545 العوض يثبت فيها
~~حكم البيع ولا يعتبر لفظة البيع والبطلان هنا باعتبار لفظ البيع ولكنا نقول
~~لا يحكم بالبيع لان موضوعه لفظ خاص بتمليك مال والثاني أن لفظ الهبة إنما
~~يعتبر بيعا بالتقابض من الجانبين وذلك غير متحقق هنا فالقبض لا يجرى من
~~الوراث للخدمة هنا في الحال ولا فيما بعده لأنا لو صححنا هنا بطريق الاسقاط
~~والمسقط بلا شئ فلا يتصور القبض فيه ليصير به بيعا ولو كان الوارث اثنين
~~فصالحه أحدهما وصرحا بتمليك الخدمة منه بعوض ولا يمكن تصحيحه اسقاطا ولكنه
~~بمنزلة الإجارة والموصى له بالخدمة لا يؤاجر من الوارث ولا من غيره وإنما
~~استحسنا إذا كان جميع الورثة لان الخدمة تبطل ويصير العبد بينهم على
~~الميراث وهو إشارة إلى طريق اسقاط الحق بقبض كما بينا ولو باع الورثة العبد
~~فأجاز صاحب الخدمة البيع بطلت خدمته ولم يكن له في الثمن حق لان حقه في
~~الخدمة لا يكون أقوى من حق المستأجر والبيع ينفذ من المالك برضا المستأجر
~~ولا يثبت حق المستأجر في الثمن فهذا مثله وهذا بخلاف حق المرتهن فإنه يثبت
~~في الثمن إذا نفذ بيع الراهن برضاه لان حق الموصى له في المنفعة والثمن بدل
~~العين دون المنفعة وحق المرتهن في العين لان موجب عقد PageV21P003
# الرهن ثبوت يد الاستيفاء له من مالية العين والثمن بدل العين وبالبيع
~~يتحقق وصوله إلى مقصوده وهو الاستيفاء فلهذا يتحول حقه إلى الثمن وكذلك لو
~~دفع بجناية برضا صاحب الخدمة جاز لان الملك للورثة والمنفعة لصاحب الخدمة
~~فيجوز دفعه بجناية بتراضيهما ويبطل به حق الموصي له لفوات محل حقه ولو قتل
~~العبد خطأ وأخذوا قيمته كان عليهم أن يشتروا بها عبدا فيخدم صاحب الخدمة
~~لان القيمة بدل العبد فيثبت فيه حق صاحب الخدمة كما كان ثابتا في المبدل
~~وهذا لان الوصية بالخدمة وان كانت بالمنفعة فهي تتعدى إلى العين حتى يستحق
~~على الوارث تسليم العين إلى الموصي له ويعتبر خروج العين من الثلث والموصى
~~له لم يرض بسقوط حقه هنا لان ms5546 القتل ما كان برضاه ليقوم البدل مقام الأصل في
~~ايفاء حقه باعتباره بخلاف البيع فان هناك نفوذه كان بإجازته وذلك منه اسقاط
~~لحقه في الخدمة فلهذا يثبت حقه في الثمن ولو صالحوه على دراهم مسماة أو
~~طعام أجزت ذلك بطريق اسقاط الحق بعوض لان حقه بعد القتل باق كما كان قبله
~~ولو قطعت احدى يدي العبد فأخذوا أرشها فهو مع العبد يثبت فيه حق الموصي له
~~بالخدمة اعتبار البدل الطرف ببدل النفس وان اصطلحوا منها على عشرة دراهم
~~على أن يسلم له بعينها والعبد أجزت ذلك بطريق اسقاط الحق بعوض ولو أوصى
~~لرجل بسكنى داره سنة أو حياته ثم مات وهو يخرج من الثلث فصالحوا الوارث
~~منها على سكنى دار أخرى سنين مسماة فهو جائز بطريق الحق اسقاط بعوض لا
~~بطريق المبادلة فان مبادلة السكنى بالسكنى لا تجوز ولو صالحه على سكنى دار
~~أخرى حياته لم يجز لان المصالح عليه يتملك عوضا وسكنى الدار من غير بيان
~~العوض لا يجوز استحقاقها عوضا بالبيع ولا بالإجارة فكذلك الصلح بخلاف
~~الموصى له فان السكنى هناك تتملك بالوصية تبرعا بمنزلة العارية في حال
~~الحياة فان صالحه على سكنى دار مسماة فانهدمت بطل الصلح لفوات ما وقع عليه
~~الصلح قبل دخوله في ضمانه ويرجع في داره الأولى فيسكنها حتى يموت ان كانت
~~وصيته كذلك وان كانت سنة رجع بحساب ما بقي ولو كان أوصى له بغلة عبد مدة
~~فصالحه الورثة من ذلك على دارهم مسماة فهو جائز وان كانت غلته أكثر من ذلك
~~لان تصحيح هذا الصلح بطريق اسقاط الحق دون المبادلة فلا يتمكن فيه الربا
~~ولو صالحه أحد الورثة على أن تكون الغلة له خاصة لم يجز وان كانت الوصية له
~~بغلته سنة أو أبدا لأنهما صرحا بالتمليك وتمليك غلة العبد بعوض لا يجوز من
~~أحد ولو استأجر منه العبد مدة معلومة جاز كما لو استأجره غير PageV21P004
# الوارث بخلاف ما تقدم من السكنى والخدمة لان الموصى له بالغلة يملك أن
~~يؤاجر فالغلة لا ms5547 تحصل الا به واجارته من الوارث ومن غيره سواء بخلاف الموصى
~~له بالخدمة والسكنى وهذا بخلاف الأول فهناك بالصلح يملك الغلة من الوارث
~~إذا وجدت وكانت عينا فلا يجوز تمليكها قبل الوجود وهنا إنما يملك المنفعة
~~بالإجارة وذلك صحيح كما لو كان المملك في الوجهين مالك العبد فان أجره
~~المستأجر بأكثر مما استأجره به تصدق بالفضل إن كان من جنسه فيما يكال أو
~~يوزن وقد بينا هذا في الإجارات ولو استأجره بثوب يهودي بعينه فأجر بثوبين
~~يهوديين طاب له الفضل لان الثوب ليس بمال الربا فلا يتحقق في هذا التصرف
~~الفضل الخالي عن العوض والوصية بغلة الدار بمنزلة الوصية بغلة العبد في
~~جميع ما ذكرنا ولو كانت الوصية بغلة نخلة بعينها أبدا فصالحه الورثة بعد ما
~~خرجت ثمرتها وبلغت منها ومن كل غلة تخرج أبدا على حنطة وقبضها جاز بطريق
~~تمليك الغلة الخارجة بعوض واسقاط الحق عما يخرج بعد ذلك بعوض وإذا كان يجوز
~~كل واحد منهما بانفراده فكذلك إذا جمع بينهما وان صالحوه على حنطة سنة لم
~~يجز لان ما في رؤس النخيل ثمر مكيل وبوجود أحد وصفى علة ربا الفضل يحرم
~~النساء فإذا بطل في حصة الموجود بطل في الكل لاتحاد الصفقة ولو صالحه على
~~شئ من الوزن نسيئة فهو صحيح لأنه لم يجمع البدلان أحد وصفى علة ربا الفضل
~~ولو صالحوه على تمر لم يجز حتى يعلم أن التمر أكثر مما في رؤس النخيل ليكون
~~بمقابلة ما في رؤس النخيل مثلها والباقي عوض عن اسقاط الحق في المستقبل
~~فإذا لم يعلم ذلك تمكنت فيه شبهة الربا فلا يجوز وان صالحوه من غلة هذا
~~النخل على غلة نخل آخر أبدا أو سنين معلومة لم يجز لان ما وقع الصلح عليه
~~في معنى المبيع وتمليك غلة النخيل قبل خروجها بالبيع لا يجوز وكذلك لو
~~صالحوه على غلة عبد سنين معلومة لان الغلة مجهولة وهي للحال معدومة فلا
~~يجوز استحقاقها عوضا بالبيع وبالإجارة فكذلك بالصلح ولو أوصى لرجل بما في ms5548
~~بطن أمته وهي حامل فصالحه الورثة على دراهم معلومة جاز بطريق اسقاط الحق
~~المستحق له بعوض ولو باعه منهم أو من غيرهم لم يجز لان البيع تمليك مال
~~متقوم بمال وما في البطن ليس بمال متقوم وهو غير مقدور التسليم فلا يجوز
~~تمليكه بالبيع من أحد ولو صالحه أحد الورثة على أن يكون له خاصة لم يجز
~~لتصريحهما بتمليكه ما في البطن بعوض ولو صالحه الورثة منه على ما في بطن
~~جارية أخرى لم يجز لان ما يقع عليه الصلح في حكم المبيع ولو صالحوه على
~~دراهم مسماة ثم ولدت PageV21P005
# الجارية غلاما ميتا فالصلح باطل لأنه تبين انه لم يكن له حقا مستحقا
~~يحتمل الاسقاط بعوض وإنما كنا نصحح الصلح بطريق اسقاط الحق المستحق بعوض
~~ولو ضرب انسان بطنها فألقت جنينا ميتا كان أرش ذلك لهم والصلح جائز لان
~~الحق كان للموصى له (ألا ترى) انه قبل الصلح كان الأرش يسلم له بطريق
~~الوصية فصح اسقاط الحق بعوض بخلاف ما إذا ولدته ميتا فإنه يتبين بطلان
~~الوصية فيه ولو مضت السنتان قبل أن تلد شيئا كان الصلح باطلا لأنه قد تبين
~~بطلان الوصية فالجنين لا يبقى في البطن أكثر من سنتين والوصية كانت
~~بالموجود في البطن فالوصية بما تحمل هذه الأمة لا تكون صحيحة وكذلك الوصية
~~بما في بطون الغنم وضروعها في جميع ما ذكرنا ولو أوصى لرجل بما في بطن أمته
~~فصالحه رجل من غير الورثة على أن يكون ذلك له خاصة على دراهم مسماة لم يجز
~~كما لا يجوز صلح أحد الورثة على ذلك لأنه تمليك لما في البطن بعوض فان قبض
~~الرجل الأمة ثم أعتق ما في بطنها لم يجز لان ما في البطن ليس بمال متقوم
~~ومثله لا يملك بالبيع وان قبض مع أن قبض الأمة ليس بقبض لما في البطن (ألا
~~ترى) أن الوراث إذا أعار الجارية أو أجرها من انسان لا يحتاج في التسليم
~~إلى رضا الموصي له بما في البطن وان الغاصب للأمة ms5549 الحامل لا يصير ضامنا لما
~~في بطنها فدل أن بقبض الأمة لا يصير قابضا لما في بطنها وبدون القبض لا
~~ينفذ التصرف في البيع الفاسد ولو أعتق الورثة ما في بطنها لم يجز لأنهم لم
~~يملكوا ما في البطن لكونه مشغولا بحاجة الميت وحق الموصى له ولو أعتقوا
~~الأمة جاز لأنهم يملكون رقبتها فان صالحهم بعد عتق الأمة مما في بطنها على
~~دراهم جاز لان تصحيح هذا الصلح بطريق اسقاط الحق ولو لم يبطل حقه باعتاقهم
~~الأمة حتى إذا ولدت ولدا حيا كانت الورثة هنا ملزمين له بقيمة الولد
~~فاسقاطه الحق بعوض بطريق الصلح معهم جائز ولا يتمكن فيه معنى الربا سواء
~~وقع الصلح على أقل من قيمته أو أكثر من قيمته لأنه اسقاط لا تمليك وفي
~~الاسقاطات لا يجرى الربا وان ولدته ميتا بطل الصلح لأنه تبين بطلان الوصية
~~حين انفصل ميتا وانه لم يكن له قبلهم حق مستحق ولو أوصى بما في بطن غنمه
~~فذبحها الورثة قبل أن تلد فلا ضمان عليهم فيما في بطونها أما عند أبي حنيفة
~~رحمه الله فظاهر لان ذكاة الأم لا تكون ذكاة للجنين عنده فلم يوجد من
~~الورثة صنع في الجنين وأما عندهما فإنما يكون ذكاة الأم ذكاة للجنين إذا
~~انفصل ميتا وإذا انفصل ميتا فلا حق للموصى له فلهذا لا يضمنون له شيئا
~~ولأنه يتوهم انفصال الجنين حيا بعد ذبح الأم فلا يكون هذا من PageV21P006
# الورثة اتلافا لحق الموصي له بطريق المباشرة والتسبب وإذا لم يكن تعديا
~~لا يكون موجبا للضمان بخلاف العتق فإنه لا يتصور انفصال الولد رقيقا بعد
~~عتق الأم فكان ذلك منه اتلافا لحق الموصي له بطريق المباشرة وان صالحوه بعد
~~الذبح على شئ لم يجز لأنه لم يكن للموصى له حق استحقاق وكذلك الأمة لو
~~قتلوها هم أو غيرهم كانت القيمة للورثة ولا شئ للموصي له لان قتل الأم لا
~~يكون قتلا للجنين ويتوهم انفصال الجنين حيا قبل الأم فلهذا لا شئ للموصى له
~~من قيمة الولد ms5550 ولو أوصي له بما في ضروع غنمه فصالحه الورثة على لبن أقل من
~~ذلك أو أكثر لم يجز لأنه مبادلة اللبن باللبن مجازفة ولا يقال ينبغي أن
~~يصحح الصلح بطريق الاسقاط كما لو صالحوه على دراهم لأنا وان جعلناه اسقاطا
~~للحق حكما فمن حيث الحقيقة اللبن موجود في الضرع والوصية لا تصح الا
~~باعتبار هذه الحقيقة وباعتبار هذه يكون تمليك اللبن بلبن هو أقل منه أو
~~أكثر وباب الربا ينبنى على الاحتياط فلهذا لا يجوز وكذلك الصوف لأنه مال
~~الربا كاللبن وهذا بخلاف ما سبق فيما إذا صالح الموصى له الورثة عما في بطن
~~الأمة بعد عتق الأم على أكثر من قيمته لأنا لا نتيقن بوجوب القيمة وان
~~تيقنا به فالقيمة ليست من جنس ما قبض لا محالة فالتقويم تارة بالدراهم
~~وتارة بالدنانير فيمكن تصحيح ذلك الصلح بطريق الاسقاط بخلاف ما نحن فيه ولو
~~أوصى لصبي بما في بطن أمته أو لمعتوه فصالح أبوه أو وصيه الورثة على دراهم
~~جاز بطريق اسقاط حقه بعوض فوليه في ذلك يقوم مقامه لما فيه من النظر ولكن
~~لو كانت الوصية لمكاتب فصالح جاز لان اسقاط الحق بعوض من باب اكتساب المال
~~والمكاتب فيه كالحر ولو أوصى بشئ لما في بطن فلانه لم تجز له الوصية إلا أن
~~تضعه لأقل من ستة أشهر فحينئذ تيقن انه كان موجودا حين أوجب الوصية له وان
~~جاءت به لأكثر من ستة أشهر لا يتيقن بوجوده حين وجبت الوصية له والوصية أخت
~~الميراث والجنين إذا كان موجودا في البطن يجعل في حكم الميراث كالمنفصل
~~وكذلك في حكم الوصية وان أقر الموصى أنها حامل ثبتت الوصية له ان وضعته ما
~~بينه وبين سنين من يوم أوصى لان وجوده في البطن عند الوصية ثبت باقرار
~~الموصى فإنه غير متهم في هذا الاقرار لأنه يوجب له ما هو من خالص حقه بناء
~~على هذا الاقرار وهو الثلث فيلحق بما لو صار معلوما هنا بأن وضعته لأقل من
~~ستة أشهر فان صالح ms5551 عنه أبوه على شئ لم يجز فعل الأب على ما في البطن فان
~~ثبوت الولاية لحاجة المولى عليه إلى النظر ولا حاجة للجنين إلى PageV21P007
# ذلك ولان الجنين في حكم جزء من اجزاء الأم ما دام متصلا بها من وجه فكما
~~لا يثبت للأب الولاية على الأم فكذلك على ما هو من أجزائها وكذلك الأم لو
~~كانت هي التي صالحت لان الأبوة في اثبات الولاية أقوى من الأمومة فإذا كأن
~~لا نثبت الولاية على ما في البطن للأب فللأم أولى والجنين وإن كان بمنزلة
~~جزء منها من وجه فهو أولى في الحقيقة في نفس مودعة فيها ولاعتبار معنى
~~النفسية صحت الوصية فالوصية للاجزاء لا تصح ولا يمكن تصحيح هذا الصلح من
~~الأم باعتبار الحرية لهذا المعنى فان ولدت غلاما وجارية فالوصية بينهما
~~نصفان لان استحاق الوصية بالايجاب بالعقد والذكر والأنثى في ذلك سواء وإنما
~~التفاوت بينهما فيما يستحق ميراثا وان ولدت أحدهما ميتا وهو للحي منهما
~~بمنزلة ما لو أوصى لحي وميت فان ولدتهما ميتين أو لأكثر من سنتين حيين
~~فالوصية باطلة وان ضرب انسان بطنها فألقت جنينا ميتا فالوصية تبطل أيضا لان
~~الأرش لا يقوم مقامه أن لو انفصل حيا في استحقاق الوصية كما لا يقوم مقامه
~~في استحقاق الميراث والوصية له في هذا الوجه مخالفة للوصية به لان البدل لا
~~يقوم مقام الأصل في الحكم الذي يصلح أن يكون مبادلة والأرش يجوز أن يكون
~~مستحقا بالوصية كالأصل أن لو انفصل حيا فقام مقامه في ذلك والأرش لا يجوز
~~أن يكون مستحقا بالوصية فلا يقوم مقامه الأصل في حكم تصحيح الوصية له فلهذا
~~بطلت وصيته ولو كان الحمل عبدا فصالح مولاه عليه لا يجوز لان الولاية كما
~~لا تثبت على ما في البطن باعتبار الأبوة فكذلك لا تثبت باعتبار الملك بل
~~أولى فان المالكية على القدرة والاستيلاء وذلك يتحقق على ما في البطن فان
~~صالح مولى الابن الحمل بعد موت المريض على صلح ثم أعتق المولى الأمة الحامل
~~عتق ما ms5552 في بطنها ثم ولدت غلاما فالغلام حر لأنه انفصل منها وهي حرة ولا
~~وصية له والوصية لمولاه لان وجوب الوصية بالموت وعند الموت كان مملوكا فصار
~~الموصي به ملكا للمولى ثم عتق بعد ذلك باعتاق الأم وهو لا يبطل ملكه عما
~~صار مستحقا له من كسبه ولا يجوز الصلح أيضا لأنه لا يمكن تصحيح الصلح بطريق
~~الولاية على ما في البطن ولا باعتبار حقه لان ثبوت حقه بطريق الخلافة
~~فالمولى يخلف العبد في استحقاق كسبه خلافة الوارث المورث وما لم يتم سبب
~~الاستحقاق للمملوك لا يخلفه المولى في ذلك وإنما يتم السبب إذا انفصل حيا
~~والصلح قبل ذلك فلهذا لم يجز وكذلك لو باع الأمة وكذلك لو دبر ما في بطنها
~~وهذا أظهر فالتدبير لا يخرج المولى من أن يكون مستحقا لكسب المدبر ولو كان
~~الموصي له حيا ثم أعتق PageV21P008
# المولى الأمة والولد أو أعتق الأمة دون الولد ثم مات الموصى كانت الوصية
~~للغلام دون المولى لأنه صار حرا سواء أعتقه مقصودا أو أعتق أمه وإنما وجبت
~~الوصية بالموت ولو كان حرا يومئذ فكانت الوصية له دون المولى ولو صالح
~~الورثة من الوصية قبل موت الموصى لم يجز لان استحقاق الوصية بالموت والصلح
~~قبل ثبوت الاستحاق لا يصح لان صحته على وجه اسقاط الحق بعوض فإذا لم يكن
~~العوض مستحقا كان الصلح باطلا * (باب الصلح في الجنايات) * (قال رحمه الله)
~~والصلح من كل جناية فيها قصاص على ما قل من المال أو كثر فيها فهو جائز
~~لقوله تعالى (فمن عفى له من أخيه شئ فاتباع بالمعروف وأداء إليه باحسان)
~~ومعناه من أعطى له من دم أخيه شئ وذلك بطريق الصلح * ولقوله صلى الله عليه
~~وسلم من قتل له قتيل فأهله بين خيرين ان أحبوا قتلوا وأن أحبوا فادوا
~~والمفاداة بالصلح تكون ولا يتعذر بدل الصلح بالأرش عندنا خلافا للشافعي
~~رحمه الله وهي مسألة الديات واعتمادنا فيه على ما روى أن رسول الله الله
~~صلى الله عليه وسلم قضي بالقصاص على ms5553 القاتل ولما رأى الصحابة رضي الله عنهم
~~الكراهية في ذلك من وجهه صلوات الله وسلامه عليه صالحوا أولياء القتيل على
~~ديتين واستحسنه رسول الله صلى الله عليه وسلم ولان حق استيفاء القود قد يؤل
~~إلى المال عند تعذر الاستيفاء فيجوز اسقاطه بمال بطريق الصلح كحق الرد
~~بالعيب بخلاف حد القذف فأن لا يؤل مالا بحال ثم البدل يكون في مال الجاني
~~حالا لأنه التزمه بالعقد ولأنه وجب باعتبار فعل هو عمد وقال صلى الله عليه
~~وسلم لا تعقل العاقلة عمدا ولا عيبا ولو صالحه من الجرح أو الجراحة أو
~~الضربة أو القطع أو الشجة أو اليد على شئ ثم برأ فالصلح جائز لأنه أسقط
~~بهذه الألفاظ حقه بعوض وان مات بطل الصلح في قول أبي حنيفة رحمه الله وعليه
~~القصاص في القياس وفى الاستحسان عليه الدية في ماله وان آل الجرح إلى قتل
~~كانت الدية على عاقلته وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله الصلح ماض ولا شئ
~~عليه لأنه أسقط الحق الواجب له بالجراحة بالصلح وبعد الموت سبب حقه الجراحة
~~كما بعد البرء وعند أبي حنيفة رحمه الله هو إنما أسقط بالصلح قطعا أو شجة
~~أوجبت له قصاصا وبالموت يتبين أن الواجب له القصاص في النفس لا القطع
~~والشجة فكان هذا اسقاطا لما ليس بحقه فيكون باطلا ولهذا كان عليه القصاص
~~PageV21P009
# في النفس في القياس ولكنه استحسن فقال يتمكن فيه نوع شبهة من حيث إن أصل
~~القتل كان هو الشجة والقصاص عقوبة تندرئ بالشبهات ولكن المال يثبت مع
~~الشبهات وأصل المسألة في العفو وموضع بيانها كتاب الديات ولو كان صالحه عن
~~ذلك وما يحدث منه كان الصلح ماضيا ان مات أو عاش لان ما يحدث منه السراية
~~يكون هو بهذا اللفظ مسقطا حقه عن النفس بعوض والقصاص في النفس وإن كان يجب
~~بعد الموت فإنما يجب بسبب الجناية واسقاط الحق بعد وجود سبب الوجوب قبل
~~الوجوب صحيح وكذلك من الجنابة صحيح ان عاش أو مات لان اسم الجناية يعم
~~النفس ms5554 وما دونها حتى لو قال لا جناية لي قبل فلان ثم ادعى عليه النفس لم
~~تسمع دعواه بخلاف ما لو قال لا شجة لي قبل فلان والصلح باسم الجناية يكون
~~مسقطا حقه برئ أو سرى فإن كان مريضا صاحب فراش حين صالح فهو جائز في العمد
~~وان صالحه على عشرة دراهم لأنه أسقط ما ليس بمال ولو أسقطه بغير عوض بالعفو
~~لم يعتبر خروجه من الثلث فإذا أسقط بالصلح ببدل يسير أولى وفى الخطأ ما حط
~~يكون من الثلث لان الواجب الدية وهو مال فيكون ما حط وصية من الثلث ولا
~~يقال هي وصية القاتل لان الدية في الخطأ على العاقلة فيكون هذا منه وصية
~~لعاقلة قاتله وذلك صحيح من الثلث وإذا قطع رجل أصبع رجل عمدا أو خطأ فصالحه
~~منها على ألف درهم ثم شلت أصبع أخرى سواها فلا شئ له عليه في قول أبى يوسف
~~ومحمد رحمهما الله لأنه أسقط بالصلح موجب ذلك القطع وذلك يعم الإصبع الأولى
~~والثانية وعند أبي حنيفة رحمة الله عليه أرش الإصبع الأخرى لأنه إنما أسقط
~~بالصلح قصاصا واجبا في الإصبع فلا يتناول الصلح الإصبع الأخرى فيلزمه أرشها
~~إلا أن هنا لا يتبين بهذه السراية ان الإصبع الأولى لم تكن مستحقة له فيبقى
~~الصلح عنها صحيحا بخلاف الأول فان هناك بالسراية إلى النفس يتبين أن الشجة
~~لم تكن مستحقة له قصاصا فكان الصلح باطلا لأنه صالح من غير حقه وإذا كانت
~~الشجة موضحة فصالحه منها على مائة درهم فصارت منقلة فلا يبقى عليه شئ عندنا
~~لما قلنا وعند أبي حنيفة رحمة الله عليه ألف وأربعمائة درهم لان المنقلة
~~غير الموضحة والموضحة ما يوضح العظم ولا يؤثر فيه والمنقلة ما يكسر العظم
~~وينقله من موضعه وهو إنما أسقط من موضحة موجبة له قصاصا وقد تبين أنها لم
~~تكن حقا له وإنما كان حقه في المنقلة وأرش المنقلة عشر الدية وذلك ألف
~~وخمسمائة استوفى من ذلك مائة فالباقي عليه ألف وأربعمائة * رجل قتل عمدا
~~وله ms5555 ابنان فصالح أحدهما PageV21P010
# من حصته على مائة درهم فهو جائز ولا شركة لأخيه فيها لأنه أسقط نصيبه من
~~القود بعوض ولو أسقط بغير عوض جاز والمال عوض عن القصاص استحقه بالعقد وهو
~~المباشرة للعقد فلا شركة لأخيه فيها باعتبار العقد ولا باعتبار الشركة في
~~أصل القود لان ذلك ليس بمال ثم كل ما يصلح أن يكون صداقا في النكاح يصلح أن
~~يكون عوضا في الصلح عن القصاص لأنه مال يستحق عوضا عما ليس بمال بالعقد
~~وعلى هذا يجوز التصرف في بدل الصلح قبل القبض وإن كان عينا كما يجوز التصرف
~~في الصداق لأنه لم يبق في الملك المطلق للتصرف عذر حتى لا يبطل بالهلاك
~~ولكن تجب قيمته وكذلك لو استحق العبد كان على القاتل قيمته لان بالاستحقاق
~~لا يبطل الصلح ولكن تعذر استيفاء العبد مع قيام السبب الموجب له فتجب قيمته
~~كما في الصداق وهذا لان الصلح عن القود لا يحتمل الفسخ بالتراضي كالنكاح
~~بخلاف الصلح عن المال وكذلك أن وجد به عيبا فاحشا فرده رجع بقيمته ولا يرده
~~بالعيب اليسير كما في الصداق ولو كان العبد حرا كان على القاتل الدية
~~لأولياء القتيل في ماله وعلى قياس قول أبى يوسف رحمة الله عليه قيمته أن لو
~~كان عبدا وأصل الخلاف في الصداق وقد بيناه في النكاح ولو اختلفا في العبد
~~الذي وقع الصلح عليه كان القول فيه قول القاتل مع يمينه لان القابل للقود
~~سقط باتفاقهما وإنما تنازعا في المال المستحق على القاتل بمقابلته فالقول
~~فيه قوله مع يمينه كما في الخلع بخلاف الصداق عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله فان هناك يصار إلى تحكيم مهر المثل لان صحة النكاح موجبة مالا وهو مهر
~~المثل فعند الاختلاف في المسمى يصار إلى موجبه الأصلي وهنا ليس لسقوط
~~العقود بالعفو موجب من حيث المال فيكون هذا نظير الخلع وإن كان القتل خطأ
~~فصالحه أحدهما على مال كان لشريكه أن يشركه في ذلك لان الواجب في الخطأ
~~الدية وهو مال وجب مشتركا ms5556 وصلح أحد الشريكين من الدين المشترك على شئ صحيح
~~ولشريكه أن يشركه في ذلك ولو صالح أحدهما من نصيبه على عبد بعينه كان
~~لشريكه أن يشركه في ذلك إلا أن يشاء المصالح أن يعطيه ربع الأرش ويمسك
~~العبد كما في سائر الديون المشتركة إذا صالح أحدهما من نصيبه على عين وهذا
~~لأنه يملك العبد بالعقد وهو في العقد عامل لنفسه فله أن يختص به ويعطى
~~صاحبه ربع الأرش لان ذلك أصل حقه فيما وقع الصلح عنه وهو نصف الأرش وان شاء
~~أبى ذلك وأعطاه نصف العبد لان مبنى الصلح على التجوز بدون الحق وهو يقول
~~إنما توصلت إلى حقي لأني رضيت PageV21P011
# بدون حقي فعليك أن ترضى به أيضا وتأخذ نصف ما وقع عليه الصلح إن شئت والا
~~فاتبع القاتل بحقك ولو صالحه من ذلك على عرض بغير عينه لم يجز لان هذا
~~العرض بمقابلة الدية يكون بيعا وبيع ما ليس عند الانسان لا يجوز وكذلك لو
~~صالحه على موصوف من المكيل أو الموزون مؤجلا والمكيل والموزون إذا قوبل
~~بالنقد يكون مبيعا ولو صالحه منه على عبد بعينه فاستحق أو مات قبل أن يقبضه
~~رجع بنصف الأرش لان هذا صلح عن مال على مال وهو محتمل للفسخ فبالاستحقاق أو
~~الهلاك قبل التسليم يبطل الصلح وكذلك لو وجد به عيبا صغيرا أو كبيرا رده
~~لان المصالح عليه بمنزلة المبيع في الصلح عن المال فيرد بالعيب اليسير
~~والفاحش وليس له أن يتصرف فيه قبل أن يقبضه كما في المبيع وكذلك لو صالح عن
~~الجاني غيره باقرار أو انكار كما في الصلح عن سائر الديون ولو صالحه من دم
~~العمد على سكنى دار أو خدمة عبد سنة جاز لان المنفعة المعلومة يجوز
~~استحقاقهما عوضا في الصلح عن المال ففي الصلح عما ليس بمال أولى وقد بينا
~~أن هنا العوض بمنزلة الصداق والسكنى والخدمة إذا كانت معلومة ببيان المدة
~~تثبت صداقا في النكاح وان صالحه عليه أبدا أو على ما في بطن أمته أو على ms5557
~~غلة نخلة سنين معلومة أو أبدا لم يجز لان هذا كله لا يثبت صداقا بالتسمية
~~في النكاح فكذلك لا يستحق عوضا عن دم العمد في الصلح وهذا بخلاف الخلع
~~وانها لو اختلعت نفسها على ما في بطن أمتها صحت التسمية والفرق من وجهين
~~أحدهما أن بالخلع المرأة لا تستحق شيئا هو متقوم ولكن يبطل ملك الزوج عنها
~~والبضع عند خروجه من ملك الزوج غير متقوم فكان التزامها بالوصية والاقرار
~~وذلك صحيح مضافا إلى ما في البطن ولهذا لو اختلعت بمال في مرضها اعتبر من
~~ثلثها كالوصية وأما الصلح عن القود فالقاتل يستفيد العصمة والمتقوم في نفسه
~~ولهذا لو صالح في مرضه على قدر الدية اعتبر من جميع المال فكان المال عوضا
~~عما هو متقوم في حق من التزمه فيكون نظير الصداق لان البضع عند دخوله في
~~ملك الزوج متقوم فيكون الصداق عوضا عما هو متقوم في حق من التزمه والجنين
~~لا يصلح عوضا في مثله * يوضح الفرق أن أحد البدلين في الخلع وهو الطلاق
~~يحتمل الإضافة فكذلك البدل الآخر والايجاب في الجنين بمعنى المضاف إلى حال
~~بعضها إذا جنى وهو وحده حقيقة لا يصير معلوما إلا عند ذلك فأما في الصلح
~~فأحد البدلين وهو اسقاط القود لا يحتمل التعليق والإضافة بالشرط فكذلك
~~البدل الآخر فلا يمكن تصحيحه في الجنس مضافا ولا يمكن PageV21P012
# تصحيحه في الحال لأنه غير معلوم الوجود والتقوم فكان كالصداق من هذا
~~الوجه ثم على القاتل الدية لان فساد التسمية لا يمنع سقوط القود كما أن
~~فساد التسمية لا يمنع صحة النكاح وإذا سقط القود وجبت الدية لان الولي ما
~~رضى بسقوط حقه مجانا وقد صار مغرورا من جهة القاتل بما سمى له فيرجع عليه
~~ببدل ما سلم له وهو العصمة والتقوم في نفسه وبدل النفس الدية ولو صالحه على
~~ما في نخله من ثمرة جاز لان الثمرة الموجودة تستحق صداقا وتستحق مبيعا
~~فيجوز الصلح عليها أيضا بخلاف ما إذا صالح على ما يحمل نخله العام ولو
~~صالحه ms5558 على أن عفى الآخر عن قصاص له قبل رجل آخر كان جائزا لان كل واحد
~~منهما أسقط حقه عما له من القود وكل واحد منهما متقوم صالح للاعتياض عنه
~~فيجوز أن يجعل أحدهما عوضا عن الآخر وهذا بخلافه فان القصاص لا يصلح أن
~~يكون صداقا لان الشرط في الصداق أن يكون مالا قال الله تعالى (أن تبتغوا
~~بأموالكم) والقصاص ليس بمال وهنا الشرط أن يكون ما يستحق بالصلح متقوما
~~وذلك موجود في القصاص كما قررنا (ألا ترى) أنه لو صالح عن القود على أقل من
~~عشرة دراهم يجوز وإن كان ما دون العشرة لا يستحق صداقا ولو قطع رجل يد رجل
~~عمدا فصالحه على خمر أو خنزير أو على حر وهو يعرفه فهو عفو ولا شئ للمقطوعة
~~يده لأنه أسقط حقه بغير عوض فالخمر والخنزير والحر ليس بمال متقوم فلا يكون
~~هو باشتراطه طالبا للعوض عن اسقاط القود ولم يصر مغرورا من جهة القاطع فلا
~~يرجع عليه بشئ كما في الخلع إذا خالع امرأته على خمر أو خنزير أو حر وهذا
~~بخلاف النكاح فإنه لو تزوجها على خمر أو خنزير أو حر كان لها مهر مثلها لان
~~استحقاق مهر المثل هناك باعتبار صحة النكاح لا باعتبار تسمية العوض حتى لو
~~لم يسم شيئا وجب مهر المثل في الخلع والصلح عن دم العمد استحقاق البدل
~~باعتبار تسمية البدل حتى لو لم يسم له شيئا كان العفو مجانا وعلى هذا
~~التحقيق يتبين أنه لا فرق فانا نجعل تسمية الخمر والخنزير وجودها كعدمها في
~~المواضع كلها وهذا لأنه يتملك الزوج بالنكاح ما هو متقوم مصون عن الابتذال
~~فلا يملك الا بعوض إظهار الخطر وهنا من له القود يسقط القود ولا يملك
~~القاتل شيئا واسقاط القود غير مصون عن التبذل فلهذا لا يجب المال الا
~~باعتبار تسمية عوض هو مال متقوم وكذلك لو صالح على أن يقطع رجله فهذا عفو
~~مجانا لأنه لو لم يسم عوضا مالا هو متقوم فكان ذكره والسكوت عنه سواء ms5559 ولو
~~كان القتل خطأ كان عليه الدية لان هذا صلح من مال فيكون سائر صلح الديون
~~إذا بطل بقي المال واجبا كان هو الدية ولو PageV21P013
# كان قتل عمد فصالح عنه رجل على ألف درهم ولم يضمنها له لم يكن عليه شئ
~~لأنه متبرع بالصلح فلا يلزمه المال الا بالتزامه والتزامه بالضمان أو
~~بإضافة البدل إلى نفسه أو مال نفسه فإذا لم يوجد ذلك توقف على إجازة القاتل
~~ليكون المال عليه إذا أجاز كما في الخلع وإن كان القاتل هو الذي أمره بذلك
~~كان البدل على القاتل لان المصالح معبر عنه (ألا ترى) انه لا يستغنى عن
~~إضافة العقد إليه فهو نظير الخلع ولو صالحه عنه على عبد له ولم يضمن له
~~خلاصه جاز لإضافة الصلح إلى مال نفسه وقدرته على تسليم بدل الصلح فان استحق
~~العبد لم يرجع عليه بشئ لأنه ما ضمن له شيئا التزمه في ذمته وإنما التزم
~~تسليم العين فيكون حكم الالتزام مقصورا على العين في حقه فإذا عجز عن
~~تسليمه بالاستحقاق لم يلزمه شئ ولكن يرجع على القاتل بقيمته إن كان أمره
~~بذلك لان عند استحقاق العين بدل الصلح هو القيمة دينا فيكون على الامر دون
~~المأمور كالألف المسمى وإن كان المصالح تبرع بالصلح عليه وضمن له خلاصه ثم
~~استحق رجع عليه بقيمته لأنه صير نفسه زعيما والزعيم غارم وعند الاستحقاق
~~بدل الصلح قيمته وقد ضمنه فيكون مطالبا بايفائه كما لو صالحه على ألف درهم
~~وضمنها له فان قيل كيف يضمن القيمة وهو إنما ضمن له خلاص العبد قلنا
~~التزامه بالضمان إنما يصح باعتبار وسعه والذي في وسعه خلاص المالية بتسليم
~~العين إن أمكن أو بتسليم قيمته ان استحق وهو نظير الخلع في جميع ما ذكرنا
~~وللأب أن يصالح عن دم عمد واجب لابنه الصغير أو المعتوه على الدية لأنه
~~متمكن من استيفاء القود الواجب لولده في النفس وما دون النفس كهو في حق
~~نفسه لان الولد جزء منه وولايته عليه فيما يرجع إلى استيفاء حقه ms5560 ولاية
~~كاملة تعم المال والنفس جميعا بمنزلة ولايته على نفسه فإذا جاز له أن
~~يستوفى القود جاز صلحه بطريق الأولى لان المقصود باستيفاء القود تشفى الغيظ
~~وذلك يحصل للصبي في الثاني إذا عقل وإذا صالح على الدية تصل إليه منفعة في
~~الحال ثم هو بالصلح يجعل ما ليس بمال من حقه مالا فيتمحض تصرفه نظير الصبي
~~وان حط عنه شيئا من الدية لم يجز ما حط قل ذلك أو كثر لأنه فيما حط مسقط
~~لحقه غير مستوف له ولاية الاستيفاء في حق الصغير وهذا بخلاف البيع فإنه لو
~~باع ماله بغبن يسير جاز لان البدل في البيع غير مقدر شرعا والقيمة تعرف
~~بالحزر والظن والمقومون يختلفون فيها ففي الغبن اليسير لا يتيقن بترك النظر
~~فيه باسقاط شئ من حقه وهنا الدية مقدرة شرعا فإذا نقص عن المقدر شرعا فقد
~~أسقط من حقه شيئا تيقن وذلك غير صحيح منه فعلى القاتل تمام الدية قال وكذلك
~~الوصي PageV21P014
# فيما دون النفس له أن يستوفى وان يصالح لان ما دون النفس سلك به مسلك
~~الأموال حتى تعتبر فيه المساواة في البدل ويقضى عنه بالنكول عند أبي حنيفة
~~رحمه الله كما في الأموال وللوصي ولاية التصرف في مال اليتيم استيفاء فكذلك
~~فيما يسلك به مسلك الأموال فأما في النفس فليس للوصي أن يستوفى القود رواية
~~واحدة لأن ولاية الوصي ولاية قاصرة تثبت في المال دون النفس والقصاص في
~~النفس ليس بمال حقيقة ولا حكم فيكون الوصي في استيفائه كأجنبي آخر كما في
~~التزويج وهذا لان القصاص في النفس عقوبة تندرئ بالشبهات فالمستحق به محل هو
~~مصون عن الابتذال من كل وجه وفى ولاية الوصي شبهة القصور فلا يتمكن به من
~~استيفاء ما يندرئ بالشبهات بخلاف الأب وبخلاف القصاص في الطرف لأنه لا
~~يندرئ بكل شبهة ولهذا حرز أبو حنيفة رحمه الله فيه القضاء بالنكول فان
~~المستحق به محل غير مصون عن الابتذال وقد قدرنا ذلك في الدعوى فيمكن الوصي
~~الاستيفاء مع قصور ولايته وليس للوصي ms5561 أن يصالح من القصاص في النفس على
~~الدية في رواية هذا الكتاب وقال في الجامع الصغير والديات للوصي أن يصالح
~~من النفس على الدية * وجه هذه الرواية انه لا يملك استيفاء القود بولايته
~~وإنما يملك الاسقاط بعوض من يكون متمكنا من الاستيفاء ووجه الرواية الأخرى
~~أن في الصلح اكتساب المال للصبي والوصي منصوب لاكتساب المال بخلاف استيفاء
~~القود فهو ليس من اكتساب المال في شئ وبخلاف التزويج فهو غير مشروع لاكتساب
~~المال بل لتمليك البضع وهو مصون عن الابتذال * توضيحه ان القصاص ليس بمال
~~للحال وهو مال في المآل فلا يملكه الوصي وفى الصلح تحقيق ما هو المطلوب في
~~المآل وهو المال فيملكه الوصي ولا يبعد أن يكون حكم الصلح على المال مخالفا
~~لحكم استيفاء القود (ألا ترى) أن الموصى له بالثلث لاحق له في القود
~~استيفاء ويثبت حقه إذا وقع الصلح عن القود في المال فهذا مثله وإن كان دم
~~عمد بين ورثة فيهم الصغير والكبير فله أن ينفرد باستيفاء القود عند أبي
~~حنيفة رحمه الله وعندهما ليس له ذلك وفى مثله الديات فان صالح عن الدية
~~فصلحه جائز أما عند أبي حنيفة فلا يتمكن من استيفاء نصيب الصغير من القود
~~فيتمكن من اسقاطه بالصلح على الدية كما في الأب وعندهما صلحه عن نصيب نفسه
~~صحيح بمنزلة عفوه وبه ينقلب نصيب الصغير مالا وهو حصته من الدية لتعذر
~~استيفاء القود عليه ولو قتل رجل عمدا ولا ولى له غير الامام فللامام أن
~~يستوفى القود في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله PageV21P015
# خلافا لأبي يوسف رحمه الله فأبو يوسف رحمه الله يجعل الامام في استيفاء
~~القود كالوصي لان ثبوت ولايته بالعقد وهو التقليد كثبوت ولاية الوصي وهما
~~يجعلان الامام فيما هو حق للمسلمين كالأب في حق ولده الصغير لان ولايته
~~ولاية متكاملة تعم المال والنفس والمسلمون يعجزون عن الاجماع للاستيفاء
~~كالصغير ويجوز للامام أن يصالح على الدية بالاتفاق أما عندهما فلانه يملك
~~الاستيفاء فيملك الاسقاط بالصلح على الدية ومنفعة المسلمين ms5562 في هذا أظهر منه
~~في استيفاء القود وعند أبي يوسف رحمه الله لم يجب القصاص بهذا القتل
~~لانعدام المستوفى فيكون الواجب هو الدية وللامام ولاية استيفائه لأنه حق
~~جماعة المسلمين وذكر حديث وهب بن كيسان أن عبد الله بن عمر قتل يزدان في
~~تهمة له في دم عمر فقال علي لعثمان رضي الله عنهما أقتل عبيد الله به فقال
~~عثمان رضي الله عنه قد قتل أبوه بالأمس وإنما استحيى أن يقتل أبوه وأقتله
~~هذا اليوم لا أفعل هذا رجل من أهل الأرض قتل وأنا وليه وأعفو عن هذا وأؤدي
~~ديته فذلك دليل جواز صلح الامام عن القود على الدية في حق من لا وارث له
~~وإذا قتل الحر والعبد رجلا فوكل الحر ومولى العبد رجلا بالصلح فصالح ولى
~~الدم عنهما على ألف درهم فعلى الحر نصف الألف وعلى مولى العبد نصفها لان
~~الوكيل نائب عنهما فصلحه كصلحهما وهذا لان الصلح اعتياض عن الجناية وهما في
~~الجناية وفى موجبها سواء يعني الحر عن نفسه والمولى عن عبده فيستويان فيما
~~يلزمهما من العوض وإذا قتل العبد رجلا وله وليان فصالح مولاه أحدهما عن
~~نصيبه من الدم على العبد فالصلح جائز ويقال للذي صار له العبد ادفع نصفه
~~إلى شريكك أو افده بنصف الدية على أن يسلم لك العبد لان المصالح أسقط نصيبه
~~من القود بعوض وهو العبد فصح ذلك ثم تعذر على الآخر استيفاء القود فانقلب
~~نصيبه مالا وعند انقلاب نصيبه مالا العبد في ملك المصالح فهو المخاطب بدفع
~~نصف العبد إليه أو الفداء بنصف الدية لان نصيبه حين انقلب مالا كان لجناية
~~الخطأ من العبد يتعلق برقبته ويخاطب مولاه بالدفع أو الفداء وليس للعبد
~~الآخر أن يضمن مولى العبد شيئا لأنه ما استحق مالا في ملكه وإنما استحق
~~المال في ملك المصالح وحقه قائم لم يفوته المولى عليه فلهذا لا يضمن له
~~شيئا ولو صالحه على عبد آخر مع ذلك لم يكن له في العبد الآخر حق لما بينا
~~أن المصالح ms5563 إنما أسقط حقه من القود بعوض فلا يكون للآخر أن يشاركه في العوض
~~فإنما يثبت حقه في نصيب العبد الجاني لا بالصلح ثم يتعذر استيفاء القود منه
~~وذلك PageV21P016
# غير موجود في العبد الآخر ولو صالحه على نصف العبد القاتل جاز وصار العبد
~~بين المولى والمصالح نصفين ثم انقلب نصيب الآخر مالا واستحق به نصفا شائعا
~~من العبد في النصفين جميعا فيدفعان نصفه إلى الولي الآخر أو يفديانه بنصف
~~الدية ولو صالحه على دراهم أو شئ من المكيل أو الموزون أو مؤجلا فهو جائز
~~ولا حق للاخر في ذلك لان العاقد في الصلح عاقد لنفسه ولكنه يتبع العبد
~~القاتل حتى يدفع إليه مولاه نصفه أو يفديه بنصف الدية لان نصيبه انقلب مالا
~~وهو في ملك مولاه على حاله والأمة والمدبرة وأم الولد في الصلح عن قتل
~~العمد سواء لان الواجب عليهم القود والمنفعة في الصلح للمولى من حيث إن
~~كسبهم يسلم له وإذا قتل العبد رجلا خطأ فصالح المولى ولى الدم من ذلك على
~~أقل من الدية أو على عروض أو على شئ من الحيوان بعينه فهو جائز ولشركائه أن
~~يشاركوه في ذلك المال بمنزلة ما لو كان القاتل حرا وصالحه بعض الأولياء
~~وهذا لان أصل الواجب بقتل العبد ما هو الواجب بقتل الحر وهو الدية فإنه بدل
~~المتلف الا ان المولى يتخلص بدفع العبد ان شاء وكيف ما كان فهو مال مشترك
~~بينهم وإذا صالح أحد الشركاء عن الدين المشترك كان للباقين حق المشاركة معه
~~فيه وإذا قتلت الأمة رجلا خطأ وله وليان ثم ولدت الأمة ابنا فصالح المولى
~~أحد الوليين على أن يدفع إليه ابن الأمة بحقه في الدم فهو جائز وللآخر على
~~المولي خمسة آلاف درهم لان حق أولياء الجناية لا يثبت في ولدها لما عرف أن
~~هذا ليس يحق متأكد لهم في عينها فصلح إحداهما على ولدها كصلحه على عبد آخر
~~له وذلك منه بمنزلة اختيار الفداء واختيار الفداء في نصيب أحدهما يكون
~~اختيارا في نصيب الاخر ms5564 لان الجناية واحدة فلا تتجزأ في اختيار الفداء ولو
~~صالحه على أن يدفع إليه ثلث الأمة لحقه من الدم كان جائزا أو يدفع إلى
~~شريكه نصف الأمة أو يفديه بنصف الدية فلم يجعل اختياره الدفع في البعض
~~اختيارا في الكل في رواية هذا الكتاب وفى رواية الجامع والعتق في المرض قال
~~اختياره في الدفع في نصيب أحدهما يكون اختيارا في نصيبهما كما في الفداء
~~وتلك الرواية أصح وتأويل ما ذكر هنا أن أحدهما صالحه على ثلث الأمة وذلك
~~دون حقه فمن حجة المولى أن يقول للآخر إنما اخترت الدفع في نصيبه لأنه تجوز
~~بدون حقه وأنت لا ترضى بذلك فلا يلزمني بذلك تسليم جميع حقك إليك من الأمة
~~ولكن في الحال في نصيبك حتى لو كان صالح أحدهما على نصف الأمة كان اختيارا
~~منه الدفع في نصيب الآخر وما سوى هذا PageV21P017
# من الكلام فيه قد بيناه في إملاء شرح الجامع وان قتل المدبر قتيلا عمدا
~~فصالح عنه مولاه بألف درهم وهي قيمته جاز لان المولي من مدبره كان بمنزلة
~~الحر في نفسه فيصح منه التزام العوض عن القود المستحق عليه وان قتل آخر خطأ
~~فعلى مولاه قيمة أخرى بخلاف ما إذا كانت جنايته الأولى خطأ من قتل فان في
~~الخطأ المستحق نفس المملوك على المولى دفعا بالجناية وبالتدبير السابق صار
~~مانعا دفع الرقبة على وجه لم يصر مختارا فيلزمه القيمة وهو ما منع الا رقبة
~~واحدة فلا يلزمه باعتباره الا قيمة واحدة فأما هنا فالمستحق بالجناية
~~الأولى نفس العبد قودا والمولي بالتدبير غير مانع استيفاء القود منه فإنما
~~لزمه المال بالتزامه بالصلح وهو سبب آخر سوى منع الرقبة فلا يؤثر ذلك فيما
~~يلزمه بسبب منع الرقبة بالتدبير ولان حق ولى الخطأ لا يثبت في بدل الصلح
~~فلا بد من اثباته في القيمة على المولى وإذا كانت الجنايتان خطأ فحق الثاني
~~يثبت في الجناية الأولى لاتحاد سبب استحقاقهما للقيمة وهو منع الرقبة
~~بالتدبير السابق فلا يجب على المولى شئ آخر فان ms5565 صالح المولى الآخر على عبده
~~ودفعه إليه ثم قتل آخر خطأ فولى الدم الآخر يتبع الذي أخذ العبد حتى يدفع
~~إليه نصفه أو نصف قيمة المدبر لان القيمة صارت مشتركة بينهما وقد صالح
~~أحدهما عن جميعه على عبد وأحد الشريكين في الدين إذا صالح عن جميع الدين
~~على عبد فللآخر أن يرجع عليه بنصف الدين إلا أن يختار المصالح دفع نصف
~~العبد إليه وقد بينا معنى هذا الخيار فيما سبق وإذا كان ذلك بقضاء قاض أو
~~بغير قضاء فهو سواء في قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله وكذلك في قياس قول
~~أبي حنيفة رحمه الله إن كان بقضاء قاض وإن كان بغير قضاء فلولي الدم أن
~~يتبع المولى بنصف قيمة العبد المدبر ويرجع المولى على المصالح بنصف العبد
~~الذي دفع إليه إلا أن يعطيه نصف قيمة العبد المدبر والخيار فيه إلى الذي في
~~يده العبد وأصل هذا فيما إذا كان دفع القيمة إلى الأول بغير قضاء قاض وهي
~~مسألة كتاب الديات نبينها ثمة إن شاء الله تعالى وقيل ينبغي أن يكون الجواب
~~هنا قولهم في الفرق بين قضاء القاضي وغير القضاء لان الصلح وقع على خلاف
~~الحق وهما يسويان بين القضاء وغير القضاء فيما إذا وقع إلى الأول عين
~~الواجب وما يقضى به القاضي لو رفع الامر إليه وهذا موجود هنا ولو كأن لم
~~يصالحه على العبد ولكن القاضي قضى له بالقيمة فاشترى به العبد ثم قتل آخر
~~فإنه يكون له على المشترى نصف المدبر ولا خيار للمشترى في ذلك ولا ضمان على
~~البائع فيه لان القاضي قضى بالقيمة للأول فيتعين PageV21P018
# حق الثاني فيما قضي به القاضي للأول فلهذا لا ضمان على البائع كما لو كان
~~دفع القيمة إلى الأول بقضاء قاض ثم على المشترى نصف قيمة المدبر هنا من غير
~~خيار له في ذلك بخلاف ما إذا أخذ العبد بطريق الصلح لان مبنى الشراء على
~~الاستقضاء فيصير به في معنى المستوفى بجميع القيمة فيرجع الآخر عليه بنصفه
~~ومبنى الصلح ms5566 على الاغماض عفو فقد رضى بدون حقه حين اخذه صلحا فلهذا يكون له
~~الخيار بين ان يعطى الآخر نصف ما قبضه صلحا وبين ان يغرم له نصف قيمة
~~المدبر * وتوضيحه ان الشراء لا يتعلق بالدين المضاف إليه بل بمثله ثم يصير
~~قصاصا ولهذا لو صح الشراء بالدين المظنون فصار هو بطريق الشراء مستوفيا
~~قيمة المدبر بالمقاصة فيلزمه دفع نصفها إلى الثاني والصلح يتعلق بالدين
~~المضاف إليه ولهذا لو صالح عن الدين المظنون ثم ظهر أنه لا دين يبطل الصلح
~~إذا لم يرض المصالح به فهو بطريق الصلح لا يصير مستوفيا الا للعبد فلهذا
~~كان له الخيار بين أن يدفع نصف العبد إلى الثاني وبين أن يغرم له نصف
~~القيمة وإذا قتل المدبر رجلا خطأ وفقا عين آخر خطأ فعلى مولاه قيمته بينهما
~~أثلاثا لان حق صاحب العين في نصف الدين وحق ولي الدم في جميع الدية وعلى
~~المولي قيمة واحدة فيضرب كل واحد منهما فيها بمقدار حقه فان صالح المولي
~~صاحب العين على مائة درهم وقيمته ستمائة فالمسألة على ثلاثة أوجه أحدها أن
~~يصالح على مائة ويبرئه على المائة الأخرى قبل القبض والقسمة والثالث أن
~~يبرئه عن المائة الأخرى بعد القبض قبل القسمة أما إذا قبض المائة ولم يبرئه
~~عن المائة الأخرى فإنهما يقسمان هذه المائة أثلاثا على مقدار حقهما فان
~~ابراءه عن المائة الأخرى بعد القسمة لا يتغير بتلك القسمة لان جميع حقه كان
~~ثابتا عن القبض والقسمة فبالاسقاط بعد ذلك لا تبطل القسمة كمن مات وعليه
~~لرجل ألف درهم وللآخر ألفا درهم وترك ألف درهم فاقتسماها أثلاثا ثم أبراه
~~أحدهما عن بقية دينه واما إذا صالح عن المائة وأبرأه عما بقي قبل القبض
~~والقسمة فهذه المائة تقسم بينهما أخماسا خمسها لصحاب العين وأربعة أخماسها
~~لولى الدم لان القيمة الواجبة وهي ستمائة كانت بينهما أثلاثا لولى الدم
~~أربعمائة ولصاحب العين مائتان فحق صاحب العين بقي في مائة لأنه أسقط حقه في
~~المائة فإنما يقسم المقبوض بينهما على قدر حقهما ms5567 عند القبض وعند القبض حق
~~ولى الدم أربعمائة وحق صاحب العين في مائة فإذا جعلت كل مائة بينهما كان
~~قسمة المقبوض بينهما أخماسا فاما إذا قبض المائة ثم أبرأه عن المائة الأخرى
~~قبل القسمة ففي PageV21P019
# قول أبى يوسف رحمه الله تقسم هذه المائة بينهما أثلاثا لان قسمة المقبوض
~~بينهما باعتبار القبض وعند ذلك حق صاحب العين في مائتين فوجب قسمة المقبوض
~~بينهما أثلاثا ثم الابراء في ذلك لا يغير الحكم الثابت في المقبوض كما لا
~~يغير في المقسوم وهذا لان صاحب العين قد تم استيفاؤه في مقدار نصيبه من
~~المقبوض قسم بينهما أو لم يقسم فإنما يظهر حكم ابرائه فيما بقي ثم رجع فقال
~~لصحاب العين خمس المقبوض لان القسمة تكون على مقدار القائم من حق كل واحد
~~منهما وقت القسمة وعند القسمة حق صاحب العين في المائة وحق الآخر في
~~أربعمائة كان هذا والابراء قبل القبض في المعنى سواء وهو قول محمد رحمه
~~الله ولو لم يقض لهما بشئ حتى صالحهما على عبد ودفعه إليهما كان العبد
~~بينهما على ثلاثة لأنه بدل ما استوجباه من القيمة وحكم البدل حكم المبدل
~~ولو استوفيا القيمة اقتسماه أثلاثا فكذلك إذا صالحهما على العبد وأم الولد
~~بمنزلة المدبر في حكم الجناية لان المولى أحق بكسبها وقد صار مانعا دفع
~~رقبتها بالاستيلاد السابق على وجه لم يصر مختارا وكانت بمنزلة المدبر في
~~ذلك وإذا قتل المدبر رجلا خطأ وفقأ عين آخر فصالحهما المولي على عبد دفعه
~~إليهما فاختلفا فقال كل واحد منهما أنا ولى الدم فعلى كل واحد منهما البينة
~~لان كل واحد منهما يدعى الزيادة في المستحق من القيمة على المولى لنفسه فإن
~~لم تقم لهما بينة فالعبد بينهما نصفان لاستوائهما في سبب استحقاقه فكل واحد
~~منهما في احتمال انه ولى الدم مثل صاحبه فان قال مولى المدبر لأحدهما أنت
~~ولى القتل فالقول قوله مع يمينه لان استحقاق القيمة عليه وقد أقر لأحدهما
~~بالزيادة واقرار المرء في المستحق عليه مقبول وقد أنكر حق ms5568 الآخر في الزيادة
~~فالقول قوله مع يمينه وإذا أقر المدبر بقتل فاقراره جائز باقرار القن لان
~~المستحق نفسه قصاص وهو خالص حقه والتهمة منتفية عن اقراره لما يلحقه من
~~الضرر في ذلك فان صالح مولاه عنه أحد ولي الدم على ثوب فهو جائز وللآخر نصف
~~قيمة المدبر على المولى ان قامت له بينة أو أقر المولى بذلك وإن لم تقم له
~~بينة لم يكن له شئ لان المولى بالاقدام على الصلح لم يصر مقرا (ألا ترى) أن
~~دعوى القصاص لو كانت عليه لرجلين فصالح أحدهما مع الانكار لا يصير بهذا
~~الصلح مقرا للآخر بشئ واقرار المدبر في استحقاق المال بجنايته غير مقبول
~~لان ذلك اقرار على المولى وبعد ما صالح أحدهما المستحق للآخر حصته من المال
~~فلا يثبت ذلك باقرار المدبر ما لم يقر المولى بذلك أو يقيم عليه البينة
~~وإذا قطعت المرأة يد رجل عمدا فصالحها من الجراحة على أن يتزوجها فالنكاح
~~جائز فان أبرأها PageV21P020
# من ذلك فهو أرش ذلك لان القصاص لا يجرى بين الرجال والنساء فيما دون
~~النفس فان برأ تبين أن الواجب له عليها خمسة آلاف وذلك مال يصلح أن يكون
~~مهرا وكان ذلك مهرها وان مات من ذلك فلها مهر مثلها عليها الدية في مالها
~~في قول أبي حنيفة رحمه الله لأنه تبين أن الواجب له عليها القصاص والقصاص
~~لا يصلح أن يكون صداقا لأنه ليس بمال فكان لها مهر مثلها لذلك ثم التزويج
~~على اليد والضربة أو الجراحة أو القطع بمنزلة الصالح وقد بينا أن في الصلح
~~بهذه الألفاظ يتبين بطلان الصلح بالسراية عند أبي حنيفة رحمه الله وفى
~~القياس يجب القصاص وفى الاستحسان تجب الدية وعندهما الصلح صحيح فههنا كذلك
~~عندهما القود ساقط ولا شئ عليها وعند أبي حنيفة رحمه الله عليها الدية في
~~مالها استحسانا لان العاقلة لا تعقل العمد وإن كان القتل خطأ فالدية على
~~عاقلتها عند أبي حنيفة رحمه الله لأنه سمى اليد في التزويج وبين أن حقه كان
~~في ms5569 النفس فلهذا كانت الدية على عاقلتها عند أبي حنيفة رحمه الله وليس لها
~~منه شئ لأنها قاتلة ولا ميراث للقاتل وإن كان تزوجها على الجناية وهي عمد
~~ثم مات فقول أبي حنيفة رحمه الله هنا كقولهما ان القود يسقط لان اسم
~~الجناية يتناول النفس وما دونها ولها مهر مثلها لان القصاص لا يصلح أن يكون
~~صداقا وكذلك لو قال على الضربة وما يحدث منها أو الجراحة وما يحدث منها وان
~~مات من ذلك وهو خطأ فإنه يدفع عن عاقلتها مهر مثلها من ذلك لان التسمية
~~صحيحة باعتبار أن المسمى مال وهو الدية وقد تناوله لفظة بدل النفس وما دونه
~~الا إذا كان مهر مثلها ألفا فما زاد على ذلك لا يستحقه لأنه صاحب فراش
~~فالزيادة على قدر مهر المثل بمنزلة الوصية منه لها والوصية منه لها وصية
~~لقاتل فالمستحق لها مقدار مهر مثلها يدفع عن العاقلة من ذلك بقدر ثلثه لان
~~ذلك وصية منه لعاقلتها على ما بينا أن الدية على العاقلة فيصح بقدر الثلث
~~ولا ميراث لها لأنها قاتلة وان طلقها قبل الدخول أخذ من عاقلتها نصف الدية
~~لان نصف المسمى سقط بالطلاق قبل الدخول ونظر إلى النصف الباقي فيرجع منه عن
~~عاقلتها نصف مهر مثلها لان الاستحقاق لها في مقدار مهر المثل صحيح وبقي نصف
~~ذلك لها بعد الطلاق ولا تعقل العاقلة عنه لها فيدفع ذلك عنهم ثم ينظر إلى
~~ثلث ما ترك الميت ويدفع ذلك عن العاقلة لأنه كان موجبا بذلك لعاقلتها
~~فتعتبر من الثلث وتؤدى العاقلة ما بقي بعد ذلك فيكن لورثته ولو أن رجلا جرح
~~رجلا جراحة عمدا فتزوجت أخت الجارح المجروح على أن مهرها الجراحة على أن
~~ذلك لها خاصة دون أختها فالنكاح جائز وان برئ فهو عفو PageV21P021
# ولها مهر مثلها على الزوج لان الواجب هو القصاص وقد صار المجروح مسقطا
~~لحقه بهذه التسمية إلا أن القصاص لا يصلح أن يكون صداقا فكان لها مهر مثلها
~~على الزوج وان كانت الجراحة لا يستطاع فيها ms5570 القصاص أو كان ذلك خطأ فأرش ذلك
~~مهرها في مال الزوج لان الأرش مال يصلح أن يكون صداقا فتصح التسمية وإن كان
~~ذلك دينا للزوج في ذمة الجارح ولكن الصداق يجب في ذمة من ثبت له الملك وهو
~~الزوج دون الجارح وان اشترطت العفو عن أخيها والبراءة له فلها مهر مثلها
~~وأخوها برئ منه لان الصداق لا يصير مملوكا لها بالتسمية فالعفو عن أختها
~~والبراءة له لا يوجب الملك لها في شئ فيجعل في حقها كأنه تزوجها من غير
~~تسمية المهر فلها مهر مثلها وان طلقها قبل الدخول فلها المتعة وقد برئ
~~أخوها بابراء المجروح إياه في النكاح وان كانت اشترطت ان تأخذ لنفسها فهو
~~جائز فإن شاءت أخذته من الأخ وإن شاءت رجعت به على الزوج لان المسمى مال
~~يملكه بهذه التسمية فتصح التسمية وقد شرطت أن تأخذ ذلك من الجارح ولا بد من
~~أن يجب الصداق بالنكاح على الزوج فإن شاءت اخذته من الزوج لصحة النكاح
~~والتسمية وإن شاءت اخذته من الأخ بالشرط كما لو تزوجها على ألف درهم على
~~أجنبي وضمن الأجنبي ذلك وان طلقها قبل الدخول رجعت بنصف ذلك على أيهما شاءت
~~لان عند صحة التسمية يتنصف المسمى بالطلاق قبل الدخول ولو شجت امرأة رجلا
~~موضحة فصالحها علي أن تزوجها على هذه الجناية فذهبت عيناها من ذلك فذلك كله
~~مهرها لان الواجب هو الأرض وقد بينا أن اسم الجناية يعم أصل الفعل والسراية
~~فيكون ذلك كله مهرا لها وان طلقها قبل الدخول تنصف ذلك كله ويرجع عليها
~~بنصف ارض ذلك وإن كان ذلك عمدا ففي مالها وإن كان خطأ فعلى عاقلتها وإذا
~~جرح الزوج امرأته عمدا فصالحته على أن اختلعت منه بذلك الجرح فذلك جائز ان
~~برأت من ذلك لأنها سمت في الخلع ما هو حقها وان ماتت فكذلك عند أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله وعند أبي حنيفة رحمة الله عليه الدية لأنها سمت ما ليس
~~بحق لها فلا تصير هي مسقطة بهذه التسمية شيئا عن ms5571 الزوج فيجب عليه الدية
~~استحسانا ولا شئ له عليها من مهر المثل لان البضع عند خروجه من ملك الزوج
~~غير متقوم وهي لم تغره في شئ فهو وما لو خالعها على خمر أو خنزير سواء
~~بخلاف النكاح وقد بيناه وان طلقها على ذلك طلقة ثم ماتت من ذلك فعليه الدية
~~في قياس قول أبي حنيفة رحمه الله لما قلنا وهو يملك الرجعة لان الطلاق وقع
~~بغير PageV21P022
# جعل حين سمت ما لم يكن حقا لها وصريح لفظ الطلاق إذا كان بغير جعل لا
~~يوجب البينونة بخلاف ما إذا كان بلفظ الخلع كما لو كان المسمى خمرا أو
~~خنزيرا وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله ليس عليه دية والطلاق رجعي أيضا
~~لان المسمى بمقابلة الطلاق قصاص والقصاص ليس بمال فلا تقع البينونة
~~باعتباره وان طلقها على الجناية أو الجرح وما يحدث منه فماتت وهو عمد فهو
~~جائز والطلاق رجعي لأنه مثل العفو عن القصاص وذلك ليس بمال فان قيل العفو
~~عن القصاص متقوم حتى يصلح أن يكون بدلا في الصلح عن القصاص على ما بينا
~~وإذا كان لكل واحد منهما على صاحبه قصاص فاصطلحا على أن عفى كل واحد منهما
~~عن صاحبه جاز ذلك فكذلك يصلح أن يكون بدلا عن الطلاق فينبغي أن يكون الطلاق
~~ثابتا قلنا وقوع البينونة عند صريح لفظ الطلاق باعتبار ملك الزوج ماله
~~عليها وذلك لا يوجد هنا لان العفو اسقاط والمسقط يصلح بدلا في الصلح عن دم
~~العمد ولكن الطلاق لا يصير بائنا باعتبار الاسقاط إذا لم يكن فيه معنى
~~التمليك كما لو كان تحت رجل امرأة وأمته تحت عبدها فطلق امرأته على أن طلق
~~عبدها أمته فان كل واحد من الطلاقين يكون رجعيا باعتبار هذا المعنى وإن كان
~~الفعل خطأ فالدية على عاقلته ويرجع عليهم بالثلث من تركتها لأنها سمت المال
~~والمريضة إذا اختلعت من زوجها بمال يعتبر ذلك من الثلث وذلك وصية منها
~~لعاقلة الزوج فيكون صحيحا ويؤخذ منهم الباقي والطلاق بائن لأنه وقع بجعل ms5572
~~ولا ميراث له لأنه قاتل وإذا جرح الرجل امرأة رجل خطأ فصالحها زوجها على أن
~~طلقها واحدة على أن عفت له عن ذلك كله ثم ماتت منه فالعفو من الثلث لأنها
~~سمت بمقابلة الطلاق ما هو ماله وهو الدية على عاقلة الجارح فيكون ذلك
~~معتبرا من الثلث سواء كان بطريق الاسقاط أو التمليك والطلاق بائن لأنه وقع
~~بمال إن كان عمدا فهو جائز كله والطلاق رجعي لان الواجب هو القود والقود
~~ليس بمال فلا يعتبر عفوها من الثلث وتسميته لا يثبت البينونة كالخمر ولو
~~ضرب رجل سن امرأته فصالحها من الجناية على أن طلقها فهو جائز والطلاق بائن
~~لان الواجب مال فتسميته بمقابلة الطلاق يوجب البينونة اسودت السن أو سقطت
~~سن ذلك من أخرى فلا شئ عليه لان اسم الجناية يتناول الكل وإذا قتل المكاتب
~~رجلا عمدا فصالح من ذلك على مائة درهم فهو جائز ما دام مكاتبا لان المكاتب
~~أحق بمكاسبه وهو بمنزلة الحر في صرف كسبه إلى احياء نفسه بطريق الصلح عن
~~القود فان أدى عتق فالمال لازم PageV21P023
# له لان الكسب خلص بالعتق وان عجز رد رقيقا فبطل المال عنه لان بعد العجز
~~الحق في كسبه ومالية رقبته لمولاه وقوله في استحقاق المالية على المولى لا
~~يكون حجة فان أعتق يوما من الدهر لزمه المال لان التزامه في حق نفسه صحيح
~~وإنما امتنعت صحته في حق المولي فإذا سقط حق المولى كالعتق كان مطالبا به
~~كالعبد إذا كفل بمال أو أقربه على نفسه وهو محجور عليه وزفر رحمه الله
~~يخالفنا في هذا الفصل وموضع بيانه في كتاب الديات ولو صالح من ذلك على شئ
~~بعينه له كان جائزا لان المسمى كسبه وهو يملك صرفه إلى احياء نفسه فإن كان
~~الذي صالح عليه عبدا وكفل به كفيل فمات العبد قبل أن يدفعه كان لولى الدم
~~أن يضمن الكفيل قيمته لان بموت العبد لم يبطل الصلح وقد تعذر تسليم المسمى
~~مع بقاء السبب الموجب له فتجب القيمة ان شاء رجع ms5573 بهذه القيمة على المكاتب
~~وان شاء على الكفيل لان بدل الصلح عن دم العمد مضمون بنفسه كالمغصوب
~~فالكفيل به يكون كفيلا بقيمته بعد الهلاك وإذا كان العبد قائما فله أن
~~يبيعه قل أن يقبضه لأنه مضمون بنفسه فيجوز التصرف فيه قبل القبض كالصداق
~~ولو صالحه من ذلك على مال مؤجل والقتل يثبته وكفل به كفيل ثم عجز ورد رقيقا
~~لم يكن للطالب أن يأخذ المكاتب بشئ حتى يعتق لما بينا أن التزامه المال
~~بالصلح عوضا عن اسقاط القود صحيح في حقه غير صحيح في حق المولى وبالعجز خلص
~~الحق للمولى في كسبه ورقبته فلا يطالب بشئ حتى يعتق ولكنه يأخذ الكفيل لان
~~المال باق في ذمته ولكن يؤخر مطالبته به لقيام حق المولي وذلك لا يوجد في
~~حق الكفيل فكان هو مطالبا في الحال كما لو أقرا العبد المحجور عليه بدين
~~وكفل به كفيل وكذلك لو كان القتل باقرار وولد المكاتب في ذلك بمنزلة
~~المكاتب لان حكم الكتابة ثابت فيه تبعا لامه وإذا قتل المكاتب رجلا عمدا
~~وله وليان فصالح أحدهما على مائة درهم وأداها إليه ثم عجز ورد في الرق ثم
~~جاء الولي الآخر فالمولى بالخيار ان شاء دفعه أو دفع نصفه إلى الولي وان
~~شاء فداه بنصف الدية لان بالصلح مع أحد الوليين سقط القود وانقلب نصيب
~~الآخر مالا ولا يتم ذلك دينا في ذمة المكاتب الا بقضاء القاضي بمنزلة جناية
~~المكاتب وإذا كانت خطأ فإذا عجز قبل القضاء كان حقه في رقبته ويتخير المولى
~~بين دفع النصف إليه والفداء بنصف الدية كما لو كانت الجناية خطأ في
~~الابتداء ثم وجوب المال للآخر هنا كان حكما بسبب قتل ثابت بالمعاينة فلهذا
~~يباع به بعد العجز بخلاف المال الواجب للمصالح فان ذلك كان بالتزام المكاتب
~~بدلا عما ليس بمال فلا يباع به بعد العجز ما لم PageV21P024
# يعتق بمنزلة اقراره بالجناية خطأ وإن لم يعجز ولكنه عتق ثم جاء الولي
~~الآخر فإنه يقضى له على المكاتب بنصف قيمته دينا عليه ms5574 لان نصيب الآخر قد
~~انقلب مالا وكان دفعه متعذرا عند ذلك وبالعتق قد تقرر وقوف الناس عن الدفع
~~وكان حق الآخر في حصته من القيمة دينا في ذمته بمنزلة ما لو جنى المكاتب
~~جناية خطأ ثم عتق ولو عفى أحد الوليين عن الدم بغير صلح فإنه يقضى على
~~المكاتب أن يسعى في نصف قيمته للآخر لان نصيب الآخر انقلب مالا لغير شريكه
~~فصار في حقه كما لو كانت الجناية في الأصل خطأ وموجب جناية المكاتب في
~~الخطأ قيمته لتعذر دفعه بالجناية مع بقاء الكتابة وذلك عليه دون المولى
~~لأنه أحق بكسبه بخلاف المدبر وأم الولد لان المولى أحق بكسبهما وموجب
~~الجناية على من يكون الكسب له فان صالحه الآخر من ذلك على شئ بعينه جاز
~~وهذا صلح عن مال هو دين على عين فيكون صحيحا ولكن لا يجوز تصرفه فيه قبل
~~القبض لأنه بمنزلة البيع وان صالحه على شئ بغير عينه وتفرقا قبل أن يقبض
~~بطل الصلح لأنه دين بدين ولو صالحه على طعام بعينه أكثر من نصف قيمته جاز
~~وكذلك العروض لان الواجب عليه نصف القيمة من الدراهم والدنانير ولا ربا
~~بينه وبين الطعام والعروض ولو صالحه على دراهم أو دنانير أكثر من نصف قيمته
~~لم يجز بمنزلة ما لو صالح من الدين على أكثر من قدره من جنسه وقد بينا أن
~~ذلك ربا ولو كفل له رجل بنصف القيمة جاز لأنه كفل بدين على المكاتب للأجنبي
~~فان صالحه الكفيل على طعام أو ثياب جاز ورجع الكفيل على المكاتب بنصف
~~القيمة لأنه صار موفيا بهذا الصلح إذا كفل عنه بأمره ولو أعطاه المكاتب
~~رهنا بنصف القيمة فهلك الرهن وفيه وفاء بنصف القيمة فهو بما فيه وإن كان
~~فيه فضل بطل الفضل لان في الفضل المكاتب بمنزلة المودع وذلك منه صحيح والله
~~أعلم * (باب الشهادة في الصلح) * (قال رحمه الله) وإذا ادعى رجل في دار
~~دعوى فأقام الذي في يده الدار شاهدين شهدا أنه صالحه على شئ فرضى به منه ms5575
~~ودفعه إليه فهو جائز وإن لم يسميا ما وقع عليه الصلح لأنه مقبوض وحكم الصلح
~~ينتهى في المقبوض وإنما يحتاج إلى التسمية فيما يستحق قبضه للتحرز عن
~~الجهالة المانعة من التسليم وهذا لا يوجد في المقبوض وترك التسمية فيه
~~PageV21P025
# لا يمنع العمل بالشهادة كترك التسمية فيما وقع الصلح عنه وكذلك لو سمي
~~أحدهما دراهم ولم يسم الآخر شيئا وشهدا جميعا انه استوفى جميع ما صالح عليه
~~فهو جائز لان تسمية أحدهما زيادة غير محتاج إليها فذكره والسكوت عنه سواء
~~ولو جحد صاحب الدار وادعى الطالب الصلح وجاء بشاهدين فشهد أحدهما على دراهم
~~مسماة وشهد الآخر على شئ غير مسمى أو تركا جميعا تسمية البدل لم تقبل
~~الشهادة لان المصالح عليه غير مقبوض فلا يتمكن القاضي من القضاء مع الجهالة
~~فان ادعى الطالب مائة وخمسين درهما وشهد له شاهد بها وشاهد بمائة درهم قضيت
~~له بمائة درهم لان دعواه في الحاصل دعوى الدين فالاسقاط قد حصل باقراره وقد
~~اتفق الشاهدان على المائة لفظا ومعنى فتقبل الشهادة إذا كان المدعى يدعى
~~الأكثر وإن كان يدعى الأقل فلا تقبل الشهادة لتكذيب المدعى أحد شاهديه وإذا
~~شهد أحدهما بمائة والآخر بمائتين لا تقبل عند أبي حنيفة رحمه الله لاختلاف
~~الشاهدين لفظا ومعنى وان ترك بينة الصلح فالمدعى علي حجته لأنه إنما أقر
~~بسقوط حقه بعوض فإذا لم يقبل ذلك العوض فهو على حقه وحجته فان شهد شاهد على
~~صلح بمعاينة على دراهم مسماة وشهد الآخر على الاقرار بمثل ذلك فهو جائز لان
~~الصلح هو اقرار معناه أن صفة الاقرار والانشاء في الصلح واحد كما في البيع
~~وان شهد أحدهما بالبيع والآخر بالاقرار به كانت الشهادة مقبولة والله تعالى
~~أعلم * (باب الصلح في الدين) * (قال رحمه الله) وإذا كان لرجل على رجل ألف
~~درهم فصالحه منها على عبد بعينه فهو جائز والعبد للطالب يجوز فيه عتقه ولا
~~يجوز فيه عتق المطلوب لان الطالب ملكه بنفس الصلح والمصالح عليه كالمبيع
~~واعتاق المشترى في المبيع قبل القبض ms5576 صحيح دون اعتاق البائع إياه وان مات في
~~يد المطلوب قبل أن يقبضه الطالب كان من مال المطلوب بمنزلة المبيع إذا هلك
~~قبل القبض ويرجع الطالب بالدين لان الصلح بطل لفوات قبض المبدل بموته وكذلك
~~كل شئ بعينه لا يبطله افتراقهما قبل القبض لأنه افتراق عن عين بدين ولو
~~صالحه على دنانير مسماة ثم افترقا قبل القبض بطل الصلح لأنه دين بدين
~~والدين بالدين لا يكون عفوا بعد المجلس وكذلك أن كان الصلح على انكار لأنه
~~مبنى على زعم المدعى وفى زعمه ان صالحه PageV21P026
# من الدراهم على الدنانير فيكون ذلك صرفا يشترط فيه القبض في المجلس ولم
~~يوجد وكذلك ان صالحه على مكيل أو موزون بغير عينه لان في زعمه أنهما افترقا
~~عن دين بدين وذلك مبطل للصلح ولو صالحه من الألف على مائة درهم وافترقا قبل
~~القبض لم يبطل الصلح لما بينا أن تصحيح الصلح هنا بطريق الاسقاط لا بطريق
~~المبادلة لان مبادلة الألف بالمائة لا يجوز فيكون مسقطا بعض الحق بغير عوض
~~وذلك صحيح مع ترك القبض فيما بقي بخلاف ما تقدم ولو صالحه من كر حنطة قرض
~~على عشرة دراهم وقبض خمسة ثم افترقا بقي الصلح في نصف الكر بحساب ما قبض
~~وبطل في النصف الآخر بحساب ما بقي لأنهما افترقا عن دين بدين وهذا فساد
~~طارئ فيقتصر على ما وجد فيه عليه ولو صالحه على كر شعير بعينه ثم تفرقا قبل
~~أن يقبضه فهو جائز لأنهما افترقا عن عين بدين ولو ابتاع رجل كرا من حنطة
~~بكر من شعير بعينه وقبض الحنطة ولم يقبض الآخر الشعير حتى افترقا فهو جائز
~~لان البدل الذي هو دين تعين بالقبض في المجلس فالتحق بما لو كان عينا عند
~~العقد والذي لم يقبض عين والتقابض في بيع الطعام بالطعام في المجلس ليس
~~بشرط عندنا ولو كان الشعير بغير عينه فان تقابضا قبل أن يتفرقا فهو جائز
~~لان تعينه بالقبض كبيعه عند العقد وان تفرقا قبل أن يقبض فسد البيع لان ms5577
~~الدين في مبادلة الطعام بالطعام بعد المجلس لا يكون عفوا فان الكيل
~~بانفراده يحرم النساء وحرمة النساء كيلا يكون أحد البدلين دينا بعد المجلس
~~فان ترك القبض فيما هو دين حتى افترقا كان أحد البدلين دينا بعد المجلس
~~وذلك مبطل للبيع والصلح جميعا ولو كان لرجل على رجل مائة درهم ومائة دينار
~~فصالحه من ذلك على خمسين درهما وعشرة دنانير إلى شهر فهو جائز لأنه حط وليس
~~ببيع فان الطالب أسقط بعض حقه من كل واحد من المالين وأجله في الباقي
~~فالاحسان من جهته خاصة في الحط والتأجيل وليس فيه من معنى المبادلة شئ
~~وكذلك لو صالحه من ذلك على خمسين درهما حالة أو إلى أجل فهو جائز لأنه أسقط
~~جميع حقه من الدنانير وبعض حقه من الدراهم وأجله فيما بقي منه وذلك مستقيم
~~وكذلك لو صالحه على خمسين درهما فضة تبرا بيضاء حالا أو إلى أجل لان ما وقع
~~عليه الصلح من جنس حقه فصحة الصلح بطريق الاسقاط دون المبادلة وكذلك لو
~~كانت دراهمه سودا فصالحه منها على خمسين غلة حالة أو إلى أجل لان التبرع
~~كله من جانب صاحب الحق فإنه أبرأه عن البعض وتجوز بدون حقه فيما بقي وأجله
~~فيما بقي أيضا فلا تتحقق معنى المبادلة بينهما بوجه وكذلك PageV21P027
# لو كانت له عليه مائة درهم بخية وعشرة دنانير فصالحه من ذلك على خمسين
~~درهما سودا حالة أو إلى أجل فالتبرع كله من جهة صاحب المال ولو صالحه من
~~ذلك على مائة درهم وعشرة دراهم إلى أجل لم يجز لأن العقد صرف فيما زاد على
~~المائة الدرهم فإنه مبادلة عشرة دراهم بعشرة دنانير وهو صرف والتأجيل في
~~عقد الصرف مبطل للعقد وإنما أجله في المائة الدرهم بشرط أن يسلم له مقصوده
~~في الصرف ولم يسلم فلهذا لم يثبت التأجيل في شئ وان كانت حالة وقبضها قبل
~~التفرق جاز وكذلك أن قبض عشرة دراهم ثم افترقا لان المصارفة بينهما في هذا
~~المقدار وإنما يجعل المقبوض مما كان قبضه مستحقا ms5578 بعقد الصرف وان صالحه على
~~مائة درهم وعشرة دراهم على أن ينقد خمسين درهما وستين إلى أجل ولم ينقده
~~الخمسين قبل التفرق جاز في قول أبى يوسف رحمه الله ولم يجز في قول محمد
~~رحمه الله لأن العقد في العشرة مع الدنانير صرف وقد شرط في عقد الصرف
~~التأجيل في بعض المائة وفيه منفعة لاحد المتعاقدين فاشتراطه في عقد الصرف
~~يفسد الصرف وأبو يوسف رحمه الله يقول إن بدل الصرف حال مقبوض في المجلس
~~واشتراط الاجل في ستين من المائة محتمل يجوز أن يكون على وجه البراء
~~المبتدأ ويجوز أن يكون ذلك شرطا في عقد الصرف فمع الاحتمال لا يفسد عقد
~~الصرف وهذا لأنه قال ستين إلى أجل ولم يقل وعلى ستين إلى أجل ومقصود
~~المتعاقدين تصحيح العقد فان حملناه على الابراء المبتدأ صح العقد وان
~~حملناه على الشرط لم يصح ولو صالحه على خمسين درهما وخمسة دنانير إلى أجل
~~جاز ذلك لأنه أسقط بعض كل واحد من المالين وأجله فيما بقي من كل واحد منهما
~~فالتبرع كله من جهة صاحب المال وكذلك الحكم في المكيلات والموزونات وإن كان
~~لرجل على رجل كر حنطة فصالحه بعد اقرار أو انكار على نصف كر حنطة ونصف كر
~~شعير إلى أجل فالصلح كله باطل لان في حصة الشعير العقد مبادلة نصف كر حنطة
~~بنصف كر شعير القدر بانفراده يحرم النساء فيفسد العقد ثم اشتراط ما بقي من
~~الاجل في الحنطة إنما كان بناء على حصول مقصودهما في العقد على الشعير وقد
~~بينا ان الصلح على الانكار مبنى على زعم المدعى فهو وما لو كان الصلح على
~~الاقرار سواء ولو لم يضرب لذلك أجلا أو كان الشعير معيبا والحنطة بغير
~~عينها كان جائزا وان تفرقا قبل القبض لان مبادلة الحنطة التي هي دين
~~بالشعير بعينه جائزة وإن كان الشعير بغير عينه فان قبضه قبل التفرق جاز وان
~~كانت بالحنطة مؤجلة أو حالة قبضها لان الشعير قد تعين في PageV21P028
# المجلس كالمعين عند العقد ومعنى قوله ms5579 ان كانت الحنطة مؤجلة في الأصل إلا
~~أن يكون مراده أنه أجله في الحنطة فان ذلك يفسد العقد عند محمد رحمه الله
~~لأنه شرط في مبادلة الحنطة بالشعير التأجيل في النصف الآخر من الحنطة وذلك
~~مفسد للعقد فعرفنا ان مراده أن صفة الدينية والتأجيل في الحنطة لا يمنع
~~جواز هذا العقد وان فارقه قبل أن يقبض الشعير بطل الصلح في حصة الشعير لأنه
~~دين بدين فلا يكون عفوا بعد المجلس فان قيل حصة الشعير من الحنطة صارت في
~~حكم المقبوض لمن عليه حين سقط عنه فكيف يكون دينا بدين قلنا صار مقبوضا
~~دينا والدين بالسقوط يصير في حكم المقبوض المتلف ولكن لا يتعين ولو كان
~~عليه ألف درهم فضة تبرا بيضاء فصالحه منها على خمسمائة فضة تبرا سوداء إلى
~~أجل فهو جائز وهو حط لا بيع لان الفضة كلها جنس واحد فيكون صاحب الحق مبرئا
~~عن بعض الحق من الألف ومتجوزا بدون حقه فيما بقي ولو صالحه علي خمسمائة
~~درهم مضروبة وزن سبعة إلى أجل لم يجز لان المضروب أجود من التبر فتمكن
~~بينهما معاوضة من حيث إن صاحب الحق أبرأه عن خمسمائة وأجله فيما بقي وذلك
~~كله فيما بقي والجودة التي شرطها لنفسه فيما بقي ومبادلة الجودة في الاجل
~~والقدر ربا ولو كان له عليه ألف درهم غلة فصالحه منها على ألف درهم بخية
~~حالة فان قبض قبل أن يتفرقا جاز لان مبادلة البخية بالغلة صرف فإذا وجد
~~القبض في المجلس جاز العقد وان تفرقا قبل القبض بطل وان جعلا لها أجلا بطل
~~وكذلك إن كان الصلح على خمسمائة بخية في جميع ذلك في قول أبى يوسف الأول
~~رحمه الله معناه إذا قبض خمسمائة في المجلس جاز وان فارقه قبل القبض فعليه
~~خمسمائة درهم من دراهمه الأولى وقد برئ مما سوى ذلك لأنه يجعل هذا ابراء من
~~الطالب للمطلوب من خمسمائة واحسانا من المطلوب في قضاء ما بقي وإنما جزاء
~~الاحسان الاحسان لما بينا انه ان حمل هذا على ms5580 مبادلة بعض القدر بالجودة لم
~~يصح وان حمل على البراء المبتدأ صح ومقصودهما تصحيح العقد فعند الاحتمال
~~يتعين الوجه الذي يحصل فيه مقصودهما وإذا فارقه قبل القبض فعليه الخمسمائة
~~من دراهمه الأولى لأنه وعده أن يعطيه ما بقي أجود والانسان مندوب إلى
~~الوفاء بالوعد من غير أن يكون ذلك مستحقا عليه وقد تمت البراءة عن
~~الخمسمائة حين لم تمكن معنى المعاوضة بينهما ثم رجع أبو يوسف رحمه الله
~~فقال الصلح فاسد وهو قول محمد رحمه الله لأنهما بادلا صفة الجودة في
~~الخمسمائة الباقية ببعض القدر وهي الخمسمائة التي أبرأه عنها وذلك ربا
~~وإنما PageV21P029
# يتأنى حمله على البراء المبتدأ إذا لم يذكرا ذلك على وجه المعاوضة والشرط
~~بينهما فأما مع الذكر على وجه المعاوضة فلا يمكن حمله على البراء المبتدأ
~~ولو كان لرجل على رجل دراهم لا يعرفان وزنها فصالحه منها على ثوب أو غيره
~~جاز لأنه صار مشتريا للثوب وجهالة مقدار الثمن فيما يحتاج إلى قبضه لا يمنع
~~جواز البيع إذا كان بعينه ففيما لا يحتاج إلى قبضه أولى وان صالحه على
~~دراهم فهو فاسد في القياس لأنه مبادلة الدراهم بالدراهم من غير معرفة الوزن
~~فمن الجائز أن يكون ما يستوفى أكثر من أصل حقه قدرا فيكون ذلك ربا وفى
~~الاستحسان يجوز الصلح لان مبنى الصلح على الحط والاغماض والتجوز بدون حقه
~~فلفظة الصلح دليل على أنه استوفى دون حقه فصح بطريق الاسقاط وكذلك أن جعل
~~لها أجلا لأنه أسقط بعض القدر وأجله فيما بقي والتبرع كله من الطالب ولو
~~كان بين رجلين أخذ وعطاء وبيوع وقرض وشركة فتصادقا على ذلك ولم يعرف الحق
~~كم هو للطالب عليه ثم صالحه على مائة درهم إلى أجل فهو جائز استحسانا لان
~~لفظة الصلح دليل على أن حقه أكثر مما وقع الصلح عليه وقد تبرع بالتأجيل
~~فيما بقي ولو ادعى قبل رجل وديعة دراهم بأعيانها في المدعى عليه فصالحه
~~الطالب على دراهم دونها فهو جائز لان الوديعة بالجحود صارت دينا أو صارت
~~مضمونة ms5581 كالمغصوبة فيمكن تصحيح الصلح بينهما بطريق الاسقاط ولو كان لرجل على
~~رجل ألف درهم فصالحه منها على مائة درهم وقبضها ثم استحقت المائة من يدي
~~الطالب رجع بمثلها لأنه صار مبرئا له عن تسعمائة مستوفيا للمائة
~~فبالاستحقاق ينتقض قبضه فيما صار مستوفيا له فيرجع بمثله والبراءة تامة
~~فيما أسقط سواء كان الصلح باقرار أو انكار وكذلك لو كان وجدها ستوقة أو
~~نبهرجة ردها ورجع بمائة جاز لانتقاض قبضه بالرد في المستوفى وكذلك لو كانت
~~عليه مائة درهم بخية فصالحه منها علي خمسين درهما فقبضها فوجدها بخية
~~نبهرجة أو وجدها سوداء فله أن يستبدلها ببخية لأنه في الخمسين مستوف فإذا
~~كان دون حقه رده واستبدل بمثل حقه والبراءة تامة في الخمسين الأخرى وكذلك
~~لو كانت له عليه عشرة دنانير فصالحه على خمسة دنانير وقبضها فوجدها حديدا
~~لا ينفق أو مقطعة لا تنفق فله أن يستبدلها بجياد مثل حقه والبراءة تامة في
~~الخمسة الأخرى ولو صالحه من الدنانير على دراهم وقبضها ثم استحقت قبل
~~التفرق رجع بالدنانير لأن العقد بينهما صرف فإذا انتقض قبضه بالاستحقاق من
~~الأصل بطل الصرف ورجع بالدنانير ولو صالحه من دراهم له عليه على
~~PageV21P030
# فلوس وقبضها فتفرقا ثم استحقت رجع بالدراهم لان القبض قد انتقض في
~~المستحق من الأصل ويتبين أنهما افترقا عن دين بدين وذلك مبطل للعقد وكذلك
~~أن وجدها من ضرب لا ينفق لأنه تبين انه صار مستوفيا حقه في المقبوض وكذلك
~~لو كان عليه حنطة فصالحه من ذلك على شعير وقبضه وتفرقا ثم استحق من يده أو
~~وجد به عيبا فرده رجع بالحنطة لان قبضه انتقض في المردود فظهر أنه دين بدين
~~بعد المجلس ولو صالحه على كر شعير وسط وأعطاه إياه ثم استحق منه قبل أن
~~يتفرقا رجع بمثله لان قبضه انتقض بمثله في المستحق فكأنه لم يقبضه حتى الآن
~~وصفة الدينية في المجلس لا تضر فلهذا رجع بمثل ذلك الشعير ولو كان له عليه
~~كر حنطة قرضا أو غصبا فصالحه على عشرة دراهم ms5582 ودفعها ثم استحقت الدراهم أو
~~وجدها ستوقة بعد ما افترقا فردها بطل الصلح لان القبض في المستحق انتقض من
~~الأصل والستوقة ليست من جنس حقه فتبين أنه دين بدين بعد المجلس ولو وجدها
~~زيوفا أو نبهرجة فردها كان ذلك فاسدا في قول أبي حنيفة رحمه الله وفى قول
~~أبى يوسف ومحمد رحمهما الله يستبدلها قبل أن يتفرقا من مجلسهما الثاني وهو
~~بناء على ما إذا وجد رأس مال السلم وبدل القرض زيوفا بعد الافتراق فردها
~~وقدمنا ذلك في البيوع ولو كانت له عليه عشرة دراهم وكرا حنطة قرضا فصالحه
~~من ذلك علي أحد عشر درهما ثم فارقه قبل أن يقبض انتقص من ذلك درهما وأخذ
~~حصة الطعام لأنه مبادلة الحنطة بالدراهم فإذا لم يقبض الدراهم في المجلس
~~كان دينا بدين وبعد فساد العقد تبقي عليه الدراهم والطعام على حاله ولو كان
~~له عليه ألف إلى أجل فصالحه منها على خمسمائة درهم ودفعها إليه لم يجز لان
~~المطلوب أسقط حقه في الاجل في الخمسمائة والطالب بمقابلته أسقط عنه خمسمائة
~~فهو مبادلة الاجل بالدراهم وذلك لا يجوز عندنا وهو قول ابن عمر رضي الله
~~عنهما فان رجلا سأله عن ذلك فنهاه ثم سأله ثم نهاه ثم سأله فقال إن هذا يرد
~~أن أطعمه الربا وهو قول الشعبي رحمه الله وكان إبراهيم النخعي رحمه الله
~~يجوز ذلك وهو قول زيد بن ثابت رضي الله عنه استدلالا بحديث نبي النضر أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم لما أجلاهم قالوا إن لنا ديونا على الناس فقال
~~صلوات الله عليه ضعوا وتعجلوا وكنا نحمل ذلك على أنه كان قبل نزول حرمة
~~الربا ثم انتسخ بنزول حكم الربا فان مبادلة الاجل بالمال ربا (ألا ترى) أن
~~الشرع حرم ربا النساء وليس ذلك الا شبهة مبادلة المال بالأجل فحقيقة ذلك لا
~~يكون ربا حراما أولى ولو كان له عليه ألف درهم PageV21P031
# مؤجله ثمن خادم فصالحه على أن يردها عليه بخمسمائة قبل الاجل أو بعده غير
~~أنه لم ينتقدها ms5583 أو انتقدها الا درهما منها فهو فاسد عندنا لأنه شراء ما باع
~~بأقل مما باع قبل نقد الثمن وقد بينا ذلك في البيوع وذكرنا انه لو كان بعيب
~~عند المشترى جاز ذلك لان الربح لا يظهر إذا عاد إليه لا على الوجه الذي خرج
~~من ملكه لو ادعى عليه ألف درهم فأقر بها أو أنكرها فصالحه منها على مائة
~~درهم إلى شهر على أنه ان أعطاها إلى شهر فهو برئ مما بقي وإن لم يعطها إلى
~~شهر فمائتا درهم لم يجز لأنه في معنى شرطين في عقد حين لم يقاطعه على شئ
~~معلوم وهو مبادلة الاجل ببعض المقدار أيضا فيكون ربا حراما وكذلك لو قال
~~أصالحك على مائتي درهم إلى شهر فان عجلتها قبل الشهر فهي مائة فهذا والأول
~~سواء وكذلك لو صالحه على أخذ شيئين سماهما أو أشار إليهما ولم يعزم على
~~أحدهما لم يجز لتمكن الجهالة فيما وقع عليه الصلح والمصالح عليه بمنزلة
~~المبيع فكان هذا في معنى صفقتين في صفقة وكذلك لو كان الصلح من أحد الشيئين
~~على الشك أو مع أحد هذين الرجلين على الشك لأن هذه الجهالة تقضى إلى
~~المنازعة ولو أقر له بألف درهم ثم صالحه منها على عبد على أن يخدم الرجل
~~المدعي عليه شهرا لم يجز لان المصالح عليه مبيع وقد شرطا التأجيل في تسليمه
~~شهرا أو شرط البائع لنفسه منفعة لا يقتضيها العقد وكذلك لو صالحه على دار
~~واشترط سكناها شهرا أو صالحه على عبد على أن يدفعه إليه بعد شهر وكذلك لو
~~صالحه على ثوب على أن يعطيه قميصا ويخيطه أو صالحه على طعام على أن يطبخه
~~له أو يحمله إلى منزله لأنه شرط منفعة لا يقتضيها العقد وذلك مفسد للبيع
~~فكذلك الصلح وان صالحه على طعام بعينه في الكوفة على أن يوفيه إياه في
~~منزله فهو جائز استحسانا بخلاف ما لو شرط أن يوفيه بالبصرة وقدم تقدم بيان
~~هذه الفصول في البيوع والله تعالى أعلم بالصواب.
# * (باب الخيار في ms5584 الصلح) * (قال رحمه الله) اعلم بأن حكم خيار الشرط في
~~الصلح كهو في البيع في جميع الفصول لان الصلح عقد يعتمد التراضي ويمكن فسخه
~~بعد انعقاده كالبيع * وإذا كان لرجل على رجل ألف درهم فصالحه منها على عبد
~~على أن زاده المدعى عشرة دنانير إلى شهر واشترطا الخيار ثلاثة أيام فهو
~~جائز لأنه اشترى العبد بألف درهم وعشرة دنانير واشتراط الخيار في مثل هذا
~~PageV21P032
# العقد صحيح فان استوجب العقد برئ المطلوب من الألف لتمام البيع بينهما
~~وتقرر وجوب الثمن عليه وصارت الدنانير على المطالب الأول إلى شهر من يوم
~~استوجب العقد لأنه شرط في الدنانير أجل شهر واشترط الاجل لتأخير المطالبة
~~وتوجه المطالبة عليه بعد سقوط الخيار وإنما يعتبر ابتداء الاجل من ذلك
~~الوقت ولو كان له عليه عشرة دنانير فصالحه منها على ثوب واشترط المطلوب
~~الخيار ثلاثا ودفع إليه الثوب فهلك عنده في الثلاث فهو ضامن لقيمته وماله
~~على المطلوب كما كأن لان المطلوب بائع للثوب وهلاك المبيع في مدة خيار
~~البائع مبطل للعقد والمبيع في يد المشترى في مدة خيار البائع مضمون بالقيمة
~~لأنه في معنى المقبوض على جهة الشراء. ولو كان الرجل على رجلين دين فصالحاه
~~على عبد على أنه بالخيار ثلاثا فأوجب الصلح على أحدهما ورد على الآخر كان
~~له ذلك لأنه مشتر للعبد منهما وقد شرط كل واحد منهما له الخيار في النصف
~~والذي باعه منه فكان له الرد على أحدهما في نصيبه دون الآخر بخلاف ما إذا
~~كان الدين لرجلين على رجل فصالحهما على أنهما بالخيار ثلاثة أيام لأنهما في
~~معنى المشتريين للعبد منه وأخذ المشتريين لا ينفرد بالرد بخيار الشرط عند
~~أبي حنيفة رحمه الله وقد بيناه في البيوع ولو كان الرجل على رجل دين فصالحه
~~على عبد واشترط الخيار ثلاثا فمضت الثلاثة ثم ادعى صاحب الخيار الفسخ في
~~الثلاثة لم يصدق الا ببينة لان السبب الموجب لتمام العقد قد وجد وهو مضي
~~مدة الخيار قبل ظهور الفسخ ومدعى الفسخ يدعى مالا يقدر ms5585 على انشائه في الحال
~~فلا يقبل ذلك الا ببينة فان أقام بينة على الفسخ وأقام الآخر البينة على
~~أنه قد أمضى في الثلاثة أخذت البينة للفسخ لأنهما كانا بالخيار لان مدعى
~~الفسخ هو المحتاج إلى إقامة البينة وهو المثبت لعارض الفسخ وذلك خلاف ما
~~يشهد الظاهر به فكان الاخذ ببينته أولى وقع في بعض نسخ الأصل اخذ ببينة
~~امضاء الصلح وهذا غلط وان صح فوجهه ان في بينة امضاء الصلح اثبات الملك
~~فيما وقع عليه الصلح وقد بينا شبهة اختلاف الرويات في نظير هذا في البيوع
~~من الجامع وان اختلفا في الثلاثة فالقول قول الذي له الخيار انه وجد فسخ
~~لأنه أقر بما يملك انشاءه في الحال فلا تتمكن التهمة في اقراره والبينة
~~بينة الآخر أنه قد وجب لأنه هو المحتاج إلى اسقاط الخيار وفى الصلح على
~~الانكار إذا شرط المدعى عليه الخيار ثم فسخ العقد بخياره فالمدعى يعود على
~~دعواه ولا يكون ما صنع المدعي عليه اقرارا منه لان الصلح البات أقوى من
~~الصلح بشرط الخيار وقد بينا ان اقدامه على الصلح البات PageV21P033
# لا يكون اقرارا فعلى الصلح بشرط الخيار أولى وخيار الرؤية في الصلح
~~بمنزلته في البيع لان ما وقع عليه الصلح من العين مبيع ومن اشترى شيئا لم
~~يره فهو بالخيار إذا رآه وإذا ادعى رجل على رجل ألف درهم فصالحه منهما على
~~عدل زطي فقبضه ولم يره ثم صالح عليه القابض آخر ادعى قبله دعوى أو قبضه
~~الآخر ولم يره فللآخر أن يرده على الثاني إذا رآه فلم يرضه لأنه بمنزلة
~~مشترى شئ لم يره وليس للثاني أن يرده على الأول ان قبله بقضاء قاض أو بغير
~~قضاء لان خياره قد سقط حين ملكه من غيره باعتبار أنه عجز عن رده بحكم
~~الخيار وخيار الرؤية كخيار الشرط لا يعود بعد ما سقط بحال وقد بينا ان
~~الصلح من الدعوى ليس باقرار فبعد الرد بخيار الرؤية إنما يعود المدعى على
~~دعواه وفى حكم الرد بالعيب المصالح عليه ms5586 كالمبيع أيضا يرد بالعيب اليسير
~~الفاحش يرجع في الدعوى إن كان رده بحكم أو بغير حكم ولو ادعى رجل قبل رجل
~~مائة درهم فصالحه على أمة على الانكار وقبضها فولدت عنده ثم وجدها عوراء لم
~~يستطع ردها لحدوث الزيادة المنفصلة بعد القبض من العين ولكنه يكون على حجته
~~فيما يصيب العور من المائة فإذا أقام أو استحلف المدعى عليه فنكل أو أقر
~~يرجع عليه بنصف المائة لأن العين من الآدمي نصفه ولو ادعى عليه كر حنطة
~~قرضا فصالحه منه علي ثوب من غير أن يقر بذلك على أن زاد الآخر عشرة دراهم
~~وتقابضا قبل أن يتفرقا فقطع الثوب قميصا ثم وجد به عيبا ينقصه العشرة فإنه
~~لا يستطيع الرد لما أحدث فيه من القطع ولكن يرجع بحصة الغير وذلك غير ما
~~نقده وهو درهم واحد فيكون على حجته في عشر الكر فيستوفى ذلك أن أتى بالبينة
~~أو استحلف صاحبه فنكل ولو ادعى عليه مائة درهم فلم يقر بها فصالحه منها على
~~كر ودفع إليه الكر على أن زاده الآخر عشرة دراهم إلى شهر فهو جائز لأنه
~~اشترى الكر بالعشرة وبما ادعاه وهو المائة في زعمه وذلك صحيح فان وجد بالكر
~~عيبا ووجد به عنده عيب وكان عيبه الأول ينقصه العشر فإنه يبطل من العشرة
~~الدراهم التي عليه درهم ويكون على حجته في عشر المائة لان حصة العيب من
~~البدل هذا وهذا عند تعذر الرد يرجع بحصة العيب من البدل ولو صالحه من
~~المائة على كر حنطة ودفعه إليه أو على عشرة دراهم إلى شهر من غير اقرار ثم
~~وجد بالكر عيبا وقد حدث به عنده عيب وكان العيب الأول ينقصه العشر فهو على
~~حجته في عشر تسعين درهما لان المدعي بقي حقه في عشرة دراهم وأجله في ذلك
~~إلى شهر وإنما صالحه على كر حنطة بما زاد على العشرة إلى تمام المائة
~~PageV21P034
# وذلك تسعون درهما فعند تعذر الرد بالعيب يرجع بحصة العيب من البدل فلهذا
~~كان على حجته في عشر ms5587 تسعين درهما وقيل ينبغي أن لا يجوز هذا الصلح عند محمد
~~رحمه الله لان الصلح على الانكار مبنى على زعم المدعي وفى زعمه انه اشترى
~~الحنطة بتسعين درهما وشرط له التأجيل في عشرة دراهم سوى الثمن إلى شهر وذلك
~~شرط منفعة لاحد المتعاقدين لا يقتضيها العقد فيكون مفسدا للعقد والله أعلم
~~* (باب الصلح في الدين) * (قال رحمه الله) وإذا كان لرجل على رجل دين إلى
~~سنة فصالحه على أن أعطاه به كفيلا وأخره به إلى سنة أخرى فهو جائز لان
~~المطلوب أعطاه بما عليه كفيلا والطالب أجله إلى سنة أخرى وكل واحد منهما
~~صحيح عند الانفراد فكذلك إذا جمع بينهما ولا يتمكن هنا معنى معاوضة
~~والكفالة بالأجل لان الكفالة إنما تصح بقبول الكفيل سواء سأل المطلوب ذلك
~~أو لم يسأل والتأجيل يثبت حقا للمطلوب فلا تتحقق معنى المعاوضة بينهما
~~وكذلك لو كان به كفيل فأبرأه على أن أعطاه به كفيلا آخر وأخره سنة بعد
~~الاجل أول لان ابراء الكفيل الأول يتم بالطالب والتأخير بايجاب الطالب ذلك
~~للمطلوب ولا يتمكن معنى المعاوضة فيه لما كان تمام كل واحد منهما بشخص آخر
~~ولو صالحه على أن يعجل له نصف المال على أن يؤخر عنه ما بقي سنة بعد الاجل
~~كان ذلك باطلا لان المطلوب أسقط حقه في الاجل في نصف المال وشرط على الطالب
~~التأجيل فيما بقي سنة أخرى فهذا مبادلة الاجل بالأجل وهو ربا وكذلك كل ما
~~يعجل مؤجلا بتأخير شئ آخر معجلا أو مؤجلا فهو فاسد لما فيه من معاوضة الاجل
~~بالأجل ولو كان المطلوب قضى الطالب المال قبل حله ثم استحق من يده لم يرجع
~~عليه حتى يحل الاجل لان القبض انتقض في المستحق من الأصل وسقوط الاجل كان
~~في ضمن التعجيل بتسليم المال إليه وإذا ثبت في ضمن غيره يبطل ببطلانه فلهذا
~~كان المال عليه بعد الاستحقاق إلى أجل وكذلك لو وجد زيوفا أو نبهرجة أو
~~ستوقا أما في الستوق فظاهر لأنه يتبين انه لم يكن موفيا له ms5588 حقه فيبقى المال
~~عليه إلى أجله وفى الزيوف والنبهرجة قد انتقض قبضه بالرد وسقوط الاجل كان
~~باعتبار قبضه وهو دليل أبي حنيفة رحمة الله عليهما في أن الرد بعيب الزيافة
~~ينقض القبض من الأصل بمنزلة الاستحقاق حين عاد الاجل ولكنهما PageV21P035
# يقولان نحن نسلم هذا إلا أنا نجعل في الصرف والسلم اجتماعهما في مجلس
~~الرد كاجتماعهما في مجلس العقد وذلك لا يتحقق في حكم سقوط الاجل وعند رد
~~الزيوف رجوعه بأصل حقه وهو ثمن المبيع وقد كان أصل حقه مؤجلا فلهذا رجع به
~~بعد حله أيضا وكذلك لو باعه به عبدا أو صالحه منه على عبد وقبضه ثم استحق
~~أو وجد حرا أو رده بعيب بقضاء قاض فالمال عليه إلى أجله لان بهذه الأسباب
~~ينتقض العقد من الأصل وكذلك لو طلب إليه أن يقيله الصلح على ما كان من
~~الاجل فاقاله أو رده بعيب بغير قضاء فالمال عليه إلى أجله لان الإقالة ان
~~جعلت فسخا عاد المال إلى أجله وان جعلت كعقد مبتدأ فقد شرط التأجيل في
~~البدل فيكون مؤجلا والرد بالعيب بغير قضاء قاض بمنزلة الإقالة وإن لم يسم
~~الاجل فالمال حال لان الإقالة والرد بالعيب بغير قضاء قاض بمنزلة البيع
~~المبتدأ فإنه يعتمد التراضي ومطلقه يوجب المال حالا فان قيل الإقالة فسخ في
~~حقهما وعود الاجل من حقهما قلنا هو فسخ في حقهما فيما هو من أحكام ذلك
~~البيع فأما فيما ليس من أحكامه فهو كالبيع المبتدأ والأجل في أصل الدين لم
~~يكن من أحكام هذا البيع بينهما فالاقالة فيه كالبيع المبتدأ وقد قررنا هذا
~~المعنى فيما أمليناه من شرح الزيادات ولو كان بالدين كفيل لم يعد المال على
~~الكفيل إلا أن يكون رد العبد بالعيب بقضاء قاض لان الرد بالقضاء فسخ من
~~الأصل ولم يثبت المال على الكفيل لان هذا دين آخر سوى ما كفل به فهذا مثله
~~ولو كان به رهن وهو في يد الطالب حين رد بالعيب كان رهنا على حاله بالمال
~~لان البيع قد انفسخ ms5589 برد العبد وإنما يرجع الطالب بالدين الذي كان له عليه
~~وقد كان الرهن محبوسا عنده بذلك الدين فيبقى محبوسا على حاله لأن الشراء
~~بالدين مثله ولو كان للطالب على المطلوب ألف درهم من ثمن مبيع ومائة دينار
~~من ثمن مبيع إلى أجل فعجل له المائة الدينار على أن أخر عنه الألف إلى سنة
~~فهذا باطل لأنه أسقط حقه في الاجل في الدنانير عوضا عما أجله الآخر من
~~الدراهم ولو قال أعجل لك الألف درهم على أن تؤخر عنى الدنانير سنة أخرى
~~فهذا جائز لان له أن يأخذ الألف عاجلا فإنما أجله في الدنانير خاصة وليس
~~بمقابلة اسقاط الآخر أجله شئ ولو صالحه من الدين المؤجل على أن جعله حالا
~~فهو جائز وهو حال وليس هذا صلحا وإنما هذا اسقاط من المطلوب حقه في الاجل
~~والأجل حقه فيسقط باسقاطه وكذلك لو قال أبطلت الاجل الذي في هذا الدين أن
~~تركته أو جعلته حالا فهذا كله اسقاط منه للأجل ان قال قد برئت من الاجل أو
~~قال لا حاجة لي في الاجل وهذا ليس بشئ والأجل PageV21P036
# على حاله أما في قوله لا حاجة في الاجل فإنه غير مسقط للأجل لان الانسان
~~قد يكون حقه قائما وإن كان هو لا يحتاج إليه فاظهاره الاستغناء عنه لا يكون
~~اسقاطا للأجل ومعنى قوله لا حاجة لي في الاجل أنى قادر على أداء المال في
~~الحال وبقدرته على الأداء لا يسقط الاجل وقوله قد برئت من الاجل بمنزلة
~~قوله أبرأت الطالب منه وذلك لغو فان الاجل حق المطلوب من حيث إنه يؤخر
~~المطالبة عنه ولكن لا يستوجب به شيئا في ذمة الطالب فابراء الطالب وليس له
~~في ذمة الطالب شئ يكون لغوا بخلاف قوله أبطلت الاجل فذلك اسقاط مه لحقه
~~وتصرف منه في المال الذي في ذمته بجعله حالا وليس يتصرف في ذمة الطالب بشئ
~~فلهذا كان صحيحا ولو ادعى عليه ألف درهم فأنكرها ثم صالحه على أن باعه بها
~~عبدا فهو جائز وهذا اقرار منه ms5590 بالدين بخلاف قوله فصالحتك منها وقد تقدم
~~بيان هذا الفرق أن البيع لفظ خاص بتمليك مال بمال فاقدام المدعى عليه على
~~البيع يكون اقرار منه انه يملكه العبد بالمال الذي عليه وذلك اقرار منه
~~بالمال فأما الصلح فتمليك المال بإزاء اسقاط الدعوى والخصومة فلا يكون
~~اقرارا حتى لو قال صالحتك من حقك على أن لك هذا العبد كان اقرارا بحقه أيضا
~~ولو صالحه من الدين على عبد وهو مقر به وقبضه لم يكن له أن يبعه مرابحة على
~~الدين والصلح مخالف للبيع يعنى لو اشترى بالدين العبد كان له أن يبعه
~~مرابحة لان مبنى الشراء على الاستقصاء فلا يتمكن فيه شبهة التجوز بدون الحق
~~ومبنى الصلح على الاغماض والتجوز بدون الحق فيتمكن فيه شبهة الحط وبيع
~~المرابحة مبنى على الاحتياط والشبهة فيما هو مبنى على الاحتياط يعمل عمل
~~الحقيقة ولو ادعى على رجل كر حنطة قرضا فجحده فصالحه فضولي على أنه اشتراه
~~منه بتصييره دراهم ونقدها إياه كان الصلح باطلا لأن الشراء تمليك مال بمال
~~فيصير المصالح مشتريا الدين من غير من عليه الدين وذلك باطل ولو لم يشره
~~ولكن صالحه منه على عشرة دراهم ودفعها إليه فهو جائز لأنه التزم المال عوضا
~~عن اسقاط المدعي حقه قبل المدعى عليه وذلك صحيح وإنما أوردنا هذه الفصول
~~لايضاح الفرق بين لفظ البيع ولفظ الصلح وإذا كان لرجلين على رجل ألف درهم
~~من ثمن مبيع حال فأخر أحدهما حصته لم يجز ذلك في قول أبي حنيفة رحمته الله
~~وجاز في قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله ويأخذ الآخر حصته ولا يشاركه
~~المؤخر في المقبوض حتى يمضى الاجل فحينئذ يكون له أن يشارك القابض في
~~المقبوض وجه قولهما أن المؤخر تصرف في خالص نصيبه ولا ضرر على شريكه
~~PageV21P037
# في تصرفه فينفذ تصرفه كالشريكين في العبد إذا باع أحدهما نصيبه أو وهبة
~~وهذا لان التأجيل في اسقاط المطالبة إلى مدة ولو أسقط حقه في المطالبة
~~بنصيبه لا إلى غاية بأن أبرأ عن نصيبه كان ms5591 صحيحا فإذا اسقط مطالبته إلى
~~غاية كان أولى بالصحة ولو اشترى أحدهما نصيبه على عين أو قبل الحوالة
~~بنصيبه على انسان كان صحيحا لما انه متصرف في خالص نصيبه فكذلك إذا أجل
~~نصيبه ولو أقر أحد الشريكين بأن الدين مؤجل إلى سنة وأنكر صح اقرار المقر
~~في نصيبه فكذلك إذا أنشأ التأجيل لان الاقرار لا يصح فيما هو حق للغير مع
~~تمكن التهمة فيه وذلك لأنه لا يملك تحصيل مقصوده بالانشاء ولما صح اقراره
~~هنا عرفنا أنه يصح تأجيله ولأبي حنيفة رحمه الله في المسألة روايتان
~~إحداهما ان تأجيله يلاقى بعض نصيب شريكه وهو لا يملكه بالاتفاق وبيان هذا
~~ان أصل الدين يبقى مشتركا بعد التأجيل ولا يمكن أن يجعل تأجيله مضافا
~~لنصيبه خاصة الا بعد قسمة الدين وقبل القبض لا يجوز لان القسمة تمييز وما
~~في الذمة لا يتصور فيه التمييز وفى العين القسمة بدون التمييز لا تحصل فإنه
~~لو كان بين رجلين صبرة حنطة فقال اقتسمنا على أن هذا الجانب لي والجانب الا
~~آخر لك لا يجوز وهذا لان في القسمة تمليك كل واحد منهما نصف نصيب شريكه
~~عوضا عما يتملكه عليه وتمليك الدين من غير من عليه الدين لا يجوز وإنما
~~قلنا إن هذا قسمة لان نصيب أحدهما يصير مخالفا لنصيب الآخر في الوصف والحكم
~~في القسمة ليس إلا هذا والدليل على أن تأجيله يصادف بعض نصيب شريكه أن
~~الآخر إذا قبض نصيبه ثم حل الاجل كان للمؤخر ان يشاركه في المقبوض ويكون ما
~~بقي مشتركا بينهما والباقي هو ما كان مؤجلا ولو سلم للقابض ما قبض واختار
~~اتباع المديون ثم نوى ما عليه كان له أن يرجع على القابض فيشاركه في
~~المقبوض باعتبار أن نصف بالمقبوض حقه وإنما يسلمه له بشرط أن يسلم له ما في
~~ذمة المديون فإذا لم يسلم رجع عليه وبهذا الفصل تبين فساد مذهبهما فإنه بعد
~~التأجيل إذا لم يكن للمؤخر أن يطالب بنصيبه فكيف يكون للآخر أن يقبض شيئا
~~من نصيبه ms5592 وان جعل الآخر قابضا لنصيب نفسه كان ذلك قسمة فينبغي أن لا يكون
~~للمؤخر أن يشاركه بعد حلول الأجل وان جعل قابضا لبعض نصيب المؤخر فإذا لم
~~يكن للمؤخر أن يطالب بنصيبه قبل حلول الأجل لا يكون ذلك لغيره بطريق الأولى
~~وهذا بخلاف ما لو أبراه عن نصيبه لأنه لا يبقى نصيبه بعد الابراء وإنما
~~القسمة مع بقاء نصيب كل واحد منهما بخلاف البيع في نصيب أحدهما PageV21P038
# من العين فإنه لا يلاقى شيئا من نصيب شريكه بدليل انه لا يشاركه في الثمن
~~وبخلاف ما إذا استوفى أحدهما لان القسمة هناك باعتبار اختلاف المحل فنصيب
~~المستوفي لم يبق في ذمة المديون وكذلك إذا اشترى بنصيبه أو صالح أو قبل
~~الحوالة فيه فقد وجد اختلاف المحل وإذا أقر أحدهما أن المال كله مؤجل
~~فاقرار المقر حجة في حقه وهو يزعم أن الدين كله مؤجل فلا يتحقق معنى القسمة
~~باعتبار زعمه وإنما لا يظهر حكم الاجل في حق الآخر لقصور الحجة عنه لا لان
~~نصيبه غير مؤجل في حق المقر ولا يكون في اعمال اقراره في نصيبه معنى قسمة
~~الدين بخلاف النسأ والأجل حتى لو أقر أحدهما ان نصيبه مؤجل فهو على الخلاف
~~أيضا والطريق الآخر ان في تصرف الآخر اضرارا لشريكه وأحد الشريكين إذا تصرف
~~في نصيبه على وجه يلحق الضرر بصاحبه لم ينفذ تصرفه في حق شريكه كما لو كاتب
~~أحد الشريكين العبد كان للآخر أن يبطل المكاتبة وبيان ذلك أن مؤنة المطالبة
~~بجميع الدين على شريكه لأنه يؤخر نصيبه حتى يستوفى الآخر نصيبه فإذا أجل
~~الاجل شاركه في المقبوض ثم يؤخر نصيبه مما بقي حتى يستوفى الآخر نصيبه فإذا
~~أجل شاركه في المقبوض فلا يزال يفعل هكذا حتى تكون مؤنة المطالبة في جميع
~~الدين على شريكه وفيه من الضرر ما لا يخفى وبه فارق الابراء لأنه ليس في
~~تصرفه هناك اضرار لشريكه لأنه لا يشاركه فيما يقبض بعد ذلك وكذلك استيفاء
~~نصيبه أو الشراء بنصيبه أو الصلح أو قبول الحوالة ms5593 ليس فيه اضرار بالشريك
~~وإذا أقر أن الدين مؤجل فهو غير ملحق الضرر بشريكه ولكن في زعمه أن الشريك
~~ظالم في المطالبة ولا يستقل له على المطلوب حتى يحل الاجل فيكون هو في
~~المطالبة ظالما ملتزما مؤنة المطالبة باختياره فلهذا يصح اقراره في نصيبه
~~ولو صالح أحد الشريكين المديون علي مائة درهم على أن أخر عنه ما بقي من
~~حصته لم يجز التأخير في قول أبي حنيفة رحمه الله وما قبض فهو بينهما نصفان
~~لان المقبوض جزء من دين مشترك حقهما فيه سواء وعندهما تأخيره فيما بقي صحيح
~~والمقبوض بينهما نصفان أيضا لأنه حين قبضه كان حقهما في الدين سواء فصار
~~المقبوض بينهما نصفين فتأخير أحدهما ما بقي من حقه لا يغير حكم الشركة
~~بنيهما في المقبوض لان التأخير لا يمس المقبوض وكذلك لو كانا شريكين شركة
~~عنان وكل واحد منهما لا يملك التصرف في نصيب صاحبه من الدين بمنزلة
~~الشريكين في الملك فأما المتفاوضان فتأخير أحدهما جائز على الآخر لان
~~التأخير من صنع التجار وكل واحد منهما قائم مقام صاحبه فيما هو من صنع
~~التجار PageV21P039
# لو أقر أحد الشريكين في الدين وهو ألف درهم انه كان للمطلوب عليه خمسمائة
~~درهم قبل دينهما فقد برئ المطلوب من حصته بطريق المقاصة بمنزلة ما لو أبرأه
~~ولا يكون لشريكه عليه شئ لان المقر صار قابضا بنصيبه من الدين ما كان عليه
~~لا مقضيا فان آخر الدينين قضاء عن أولهما لان القضاء لا يسبق الوجوب وإنما
~~يشاركه الاخر فيما يقبض فإذا لم يصر بهذا الطريق قابضا شيئا لا يكون للآخر
~~أن يشاركه فيه كما لو أبرأه من نصيبه أو وهبه له وكذلك لو جنى عليه عمدا
~~دون النفس جناية يكون أرشها خمسمائة أو صالح من جناية عمد فيها قصاص على
~~ذلك لأنه ما صار مستوفيا شيئا مضمونا أو شيئا قابلا للشركة وإنما صار متلفا
~~لنصيبه فلا يكون للاخر أن يرجع عليه بشئ ولو غصب أحد الشريكين من المديون
~~ما يساوى خمسمائة فهلك في ms5594 يده فللآخر أن يرجع عليه بمائة وخمسين لأنه صار
~~قابضا بنصيبه مالا مضمونا وضمان الغصب يوجب الملك في المضمون فكأنه استوفى
~~نصيبه ولان المديون يكون قابضا لنصيبه بطريق المقاصة لان دينه يكون آخر
~~الدينين ولو حرق أحدهما ثوبا للمديون يساوي خمسمائة فكذلك الجواب في قول
~~محمد رحمه الله لأنه بالاحراق صار قابضا متلفا للمال ويكون ذلك مضمونا
~~فيكون كالغضب والمديون صار قابضا لنصيبه بطريق المقاصة فيجعل المحرق مقضيا
~~وقال أبو يوسف رحمه الله لا يرجع عليه بشئ لأنه متلف لنصيبه بما صنع لا
~~قابض والاحراق اتلاف ويكون هذا نظير الجناية وقد بينا أنه لو جنى أحدهما
~~على المديون حتى يسقط نصيبه من الدين لم يكن للآخر أن يرجع عليه بشئ فكذلك
~~إذا جنى على ماله بالاحراق ولو صالحه على مائة درهم على أن أبرأه مما بقي
~~من حصته بعد قبض المائة أو قبل قبضها كان لشريكه أن يرجع عليه بخمسة أسداس
~~المائة لان الباقي ممن دينه على المديون مائة ونصيب شريكه خمسمائة فالمقبوض
~~يكون مقسوما بينهما على مقدار حقهما بخلاف ما إذا أجل فيما بقي على قولهما
~~لان التأجيل لا يسقط نصيبه من الدين وان تأخر حق المقبوض فلهذا بقي المقبوض
~~بينهما نصفين ولو كان قبض المائة وقاسمهما شريكه نصفين ثم أبرأه مما بقي له
~~كانت القسمة جائزة لا تعاد لان عند تمام القسمة كان حقهما في ذمة المديون
~~سواء فسقوط ما بقي من نصيب أحدهما بالابراء لا يبطل تلك القسمة بعد تمامها
~~ولو كان لرجلين على رجل حنطة قرض فصالحه أحدهما على عشرة دراهم من حصته فهو
~~جائز ويدفع إلى شريكه ان شاء ربع كر وان شاء خمسة دراهم لأنه بهذا الصلح
~~صار مستوفا فللآخر أن يطالبه بنصف نصبيه وهو ربع كر كما لو استوفاه
~~PageV21P040
# حقيقة وهذا لان الصلح يصحح بطريق المبادلة ما أمكن ومبادلة الكر بعشرة
~~دراهم صحيحة إلا أن مبنى الصلح على الاغماض والتجوز بدون الحق فمن حجة
~~المصالح مبادلة الكر بعشرة دراهم صحيحة إلا أن يقول ms5595 إنما توصلت إلى نصيبي
~~لأني تجوزت بدون حقي فان أردت أن تشاركني فتجوز بما تجوزت به لأدفع إليك
~~نصف ما قبضت وهي خمسة دراهم فلهذا كان الخيار لقابض الدراهم في ذلك ولو
~~باعه حصة من الطعام بعشرة دراهم ضمن لشريكه ربع الكر ولا خيار له في ذلك
~~لان مبنى البيع على الاستقصاء فيصير هو بطريق البيع كالمستوفى بجميع نصيبه
~~لشريكه نصفه ولان البيع عقد ضمان فيصلح أن يكون موجبا لشريكه عليه ضمان نصف
~~نصيبه والصلح عقد تبرع فلا يكون موجبا للضمان على المتبرع إلا أن يلتزم ذلك
~~باختياره ثم في الشراء إذا رجع بربع الكر فما بقي في ذمة المطلوب وذلك نصف
~~الكر يكون مشتركا بينهما كما لو قبض أحدهما نصيبه وشاركه الآخر فيه ولو كان
~~عبد بين رجلين باع أحدهما نصيبه من رجل بخمسمائة وباع الآخر نصيبه منه
~~بخمسمائة وكتبا عليه صكا واحدا بألف ثم قبض أحدهما منه شيئا لم يكن للآخر
~~أن يشاركه فيه لان نصيب كل واحد منهما وجب على المطلوب بسبب آخر فلا نثبت
~~الشركة بينهما باتحاد الصك كما لو أقرضه كل واحد منهما خمسمائة وكتبا
~~بالألف صكا واحدا وكذلك لو باعاه صفقة واحده على أن نصيب فلان منه مائة لان
~~تفرق التسمية في حق البائعين كتفرق الصفقة بدليل أن للمشترى أن لا يقبل
~~البيع في نصيب أحدهما وكذلك لو اشترط أحدهما أن نصيبه خمسمائة بخية وشرط
~~الآخر خمسمائة سوداء لان التسمية تفرقت ويغني نصيب أحدهما عن نصيب الآخر
~~وصفا فأما إذا باعاه صفقة واحدة بثمن واحد فأيهما قبض من ذلك شيئا شركة
~~الاخر فيه لأنه دين وجب لهما بسبب واحد بدلا عما هو مشرك بينهما فلا يقبض
~~أحدهما شيئا الا بشركة الآخر لان المقبوض إما أن يكون عين ما كان في الذمة
~~أو بدلا عنه وحكم البدل حكم المبدل ولو كان لرجلين على رجل ألف درهم بخية
~~فصالحه أحدهما من نصيبه على خمسمائة زيوف أو على خمسمائة سود كان لشريكه أن
~~يأخذ منه نصفها لان ms5596 ثبوت حق المشاركة له باعتبار قبضه فإنما ينظر إلى صفة
~~المقبوض فيشاركه فيه ويأخذ منه نصفه وهذا لان المستوفى إنما وصل إلى حقه
~~لأنه تجوز بدون حقه فعل الآخر أن يتجوز به إذا أراد مشاركته لان مشاركته لا
~~تكون الا بعد رضاه بقبضه وعند الرضا يصير كأنهما قبضا ذلك وإذا كان لرجلين
~~على رجل كر حنطة فصالحه PageV21P041
# أحدهما عن نصيبه على كر شعير وقبضه وأعطى شريكه ربع كر حنطة ثم وجد
~~بالشعير عيبا ينقصه العشر وقد حدث به عنده عيب آخر فإنه يرجع بنصف عشر كر
~~حنطة وهو حصة العيب فيكون ذلك له خاصه لأنه غرم بدل هذا المقبوض لشريكه فان
~~هذا المقبوض بدل عن هذا الجزء الفائت بالعيب وقد غرم لشريكه حصة ذلك فيكون
~~له خاصة وإذا اشترى الرجل من الرجل ثوبا بفرق بثمن جيد بغير عينه ثم صالحه
~~من الثمن على فرق زيت ودفعه إليه في المجلس جاز لان الموزون بمقابلة الثوب
~~يستحق ثمنا إذا كان بغير عينه والاستبدال قبل القبض جائز وإذا تعين في
~~المجلس بالقبض فهو كالمعين عند العقد وإذا صالح الرجل الرجل من دعواه على
~~كر حنطة وسط ثم صالحه من ذلك الكر على كر شعير بغير عينه وافترقا قبل القبض
~~لم يجز لأنه دين بدين ولو كان الشعير بعينه جاز لان الافتراق حصل عن عين
~~بدين وذلك جائز فيما سوى عقد الصرف ولو كان لرجلين على رجل ألف درهم
~~لأحدهما ومائة دينار للآخر فصالحاه من ذلك كله على ألف درهم وقبضا لم يجز
~~بخلاف ما إذا كان المال لواحد فهناك يصير مبرئا من أحد المالين مستوفيا
~~للآخر فأمكن تصحيح العقد بطريق الاسقاط وهنا لا يتأتى ذلك لأنهما صالحاه
~~على أن يكون الألف لهما فلو أجزنا ذلك قسمنا الدراهم بينهما على ألف درهم
~~ومائة دينار فيكون الألف درهم بأقل من ألف درهم وذلك ربا وكذلك لو كأن
~~لأحدهما عليه كر حنطة وللآخر كر شعير قرض فصالحاه على كر حنطة فهو باطل
~~لأنا لو جوزناه لم ms5597 يكن بد من قسمة المقبوض على قيمة كر حنطة وقيمة كر شعير
~~بينهما وقبضت الحنطة دون كيلها وذلك ربا ولو صالحاه على مائة درهم وقبضاها
~~قبل أن يتفرقا جاز وتقسم المائة بينهما على قيمة الحنطة والشعير لأنهما
~~كالبائعين منه الحنطة والشعير بمائة درهم والبدل يقسم على قيمة المبدل ولو
~~كان لرجلين على امرأة ألف درهم فتزوجها أحدهما على حصة منها فهو جائز ولا
~~يرجع صاحبه عليه بشئ لأنه لم يقبض بحصته شيئا مقبوضا يقبل الشركة فإنه يملك
~~به البضع والبضع ليس بمال متقوم ولا يكون مضمونا على أحد فلا يقبل الشركة
~~فهو كالجناية التي تقدمت وروى بشير عن أبي يوسف رحمه الله ان للآخر أن
~~يشاركه فيضمنه نصف نصيبه من الدين لان النكاح إنما ينعقد بمثل تلك
~~الخمسمائة والصداق لا يجب بالعقد ويكون مالا متقوما ثم يصير الزوج مستوفيا
~~لنصيبه من الدين بطريق المقاصة لان آخر الدينين دين المرأة فتصير هي قاضية
~~به نصيب الزوج من الدين PageV21P042
# وكذلك لو كأن لامرأتين على زوج إحداهما ألف درهم فاختلعت منه فليس للأخرى
~~ان ترجع عليها بشئ لأنها لم تقبض شيئا ولو كان تزوجها أحدهما على خمسمائة
~~ثم قاصها بحصته من الألف أو لم يقاصها رجع عليه شريكه بمائتين وخمسين لأنه
~~صار مستوفيا نصيبه بطريق المقاصة ثم تتبع ابنها بخمسمائة ولو طلقها قبل أن
~~يدخل بها رجع عليها بمائتين وخمسين لتنصف الصداق بالطلاق قبل الدخول
~~ويتبعانها بخمسمائة أيضا فيكون عليها سبعمائة وخمسون فما خرج من ذلك كان
~~بينهما على حساب ذلك أثلاثا ولو كان لرجلين على رجل ألف درهم فقال له
~~أحدهما قد برئت إلى من خمسمائة فهذا اقرار بالقبض ولشريكه أن يأخذه بنصفها
~~لأنه قد أقر ببراءته بفعل مبتدأ بالمطلوب متحتم بالطالب وذلك بطريق الايفاء
~~فكان هذا واقراره باستيفاء نصيبه سواء وكذلك لو استأجر منه أحدهما دارا
~~بحصته منها وسكنها فهو بمنزلة القبض أو استأجر بنصيبه عبد للخدمة أو أرضا
~~للزراعة لان المنافع مال في حكم العقد وهي بالاستيفاء تدخل في ضمان ms5598
~~المستأجر بمنزلة المشترى ولو اشترى أحدهما بنصيبه شيئا كان ذلك بمنزلة
~~القبض وللآخر أن يرجع عليه بنصف نصيبة فكذا هذا وروى ابن سماعة عن محمد
~~رحمه الله أنه قال هذا إذا استأجر أحدهما بخمسمائة ثم أصاب قصاصا بنصيبه
~~فأما إذا استأجر بحصته من الدين لم يكن للآخر أن يرجع عليه بشئ وجعل هذا
~~بمنزلة النكاح لان المنفعة ليست بمال مطلق فإذا كان بدل نصيبه المنفعة لا
~~يضمن باعتباره مالا مطلقا لشريكه والله تعالى أعلم بالصواب * (باب الصلح في
~~السلم) * (قال رحمه الله) وإذا صالح الرجل من السلم على ماله لم ينبغ له أن
~~يشترى به شيئا حتى يقبضه عندنا وقال زفر رحمه الله لا يشترط ذلك لأنه ليس
~~له وجه رده بسبب القبض فيجوز الاستبدال به كالمغصوب والمستقرض وهذا لان
~~إقالة السلم فسخ وليس بعقد مبتدأ بينهما بدليل أن لا يستحق قبض رأس المال
~~في المجلس والدين بالدين حرام فإذا كان فسخا وجب رد رأس المال بسبب القبض
~~لا بسبب عقد السلم ولكنا نقول قد ثبت بالنص ان رب السلم ممنوع شرعا من أن
~~يأخذ غير رأس المال وغير المسلم فيه فلو جوزنا الاستبدال بعد الإقالة أدى
~~إلى ذلك وإنما لا يجوز الاستبدال بالمسلم فيه قبل الإقالة بهذا المعنى لما
~~فيه من تفويت PageV21P043
# القبض المستحق بالعقد فالابراء عن المسلم فيه يصح بالاتفاق وهذا المعنى
~~موجود في الاستبدال برأس المال بعد الإقالة فيكون ذلك فاسدا شرعا فإن كان
~~رأس مال السلم عوضا فصالح عليه ثم هلك قبل أن يقبضه فعلى السلم فيه قيمته
~~لان الإقالة لا تنقض بهلاك رأس المال قبل الفسخ فان إقالة السلم بعد ما صح
~~لا تحتمل الفسخ لان المسلم فيه كان دينا وقد سقط بالإقالة والساقط متلاش لا
~~يتصور عوده ولهذا لو أراد فسخ الإقالة لم يملكها ولو اختلفا في رأس المال
~~بعد الإقالة لم يتخالفا فإذا ثبت أن الإقالة باقية بعد هلاك العوض قلنا
~~تعذر رد العين مع بقاء السبب الموجب للرد فتجب قيمته كالمغصوب وكذلك ms5599 لو هلك
~~قبل أن يتناقض السلم لان مالا يمنع بقاء الإقالة لا يمنع ابتداء الإقالة
~~وهذا لان السلم في حكم بيع المعاوضة فان المسلم فيه بيع وهو قائم بمحله بعد
~~هلاك رأس المال وهلاك أحد العوضين في المعاوضة لا يمنع الإقالة ابتداء
~~وبقاء فإن كان للسلم كفيل يبرأ الكفيل حين وقع الصلح على رأس المال لان
~~الأصيل برئ عن المسلم فيه لأنه لو كان بدلا عنه لم تصح الإقالة فان مبادلة
~~الدين بالدين حرام لكنه دين اخر لزم الأصيل ولم يكفل به الكفيل ولا يجوز
~~الصلح من السلم على جنس آخر سوى رأس المال لأنه استبدال بالمسلم فيه وذلك
~~فاسد والأصل فيه حديث أبي سعيد الخدري رضي الله عنه أن النبي الله صلى الله
~~عليه وسلم قال إذا أسلمت في شئ فلا تصرفه في غيره ولو كان السلم كر حنطة
~~فصالحه منه على نصف كر حنطة على أن أبراه مما بقي جاز لان هذا حط ولا ابراء
~~عن جميع المسلم فيه صحيح في ظاهر الرواية لأنه دين لا يستحق قبضه في المجلس
~~وقد بيناه في البيوع فكذلك الابراء عن بعضه وكذلك لو كان السلم كر حنطة
~~جيدة فصالحه على كر ردئ إلى شهر لان رب السلم تبرع بالتأجيل بعد ما حل حقه
~~وتجوز بدون حقه أيضا وذلك مندوب إليه قال صلى الله عليه وسلم لصاحب الدين
~~أحسن إلى الشريك ولو كان السلم كر حنطة رديئة فصالحه على كر جيدة على أن
~~يزيده رب السلم درهما في رأس المال لم يجز ذلك في قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله وجاز في قول أبى يوسف رحمه الله إذا نقده الدراهم قبل أن
~~يتفرقا وقد بينا هذه الفصول في كتاب البيوع في الحط والزيادة في المكيل
~~والموزون والمذروع إلا أن قول أبى يوسف رحمه الله لم يذكر في كتاب البيوع
~~وإنما ذكر هنا فأما المسائل فهي التي ذكرناها في البيوع أعادها هنا ولو كان
~~المسلم فيه كر حنطة إلى أجل والثمن دراهم أو ms5600 شئ بغير عينه فاصطلحا على أن
~~زاده الذي عليه السلام نصف كر PageV21P044
# حنطة إلى ذلك الاجل لم تجز الزيادة لأنها لو جازت كانت برأس مال دين
~~يبتدئ عقد السلم برأس مال هو دين لا يجوز فكذلك الزيادة ولهذا لم تجز
~~الزيادة في الثمن بعد هلاك المبيع اعتبار الحالة الزيادة بحالة ابتداء
~~العقد وعلى المسلم إليه أن يرد ثلث رأس المال إلى رب السلم وعليه كر حنطة
~~تام في قياس قول أبي حنيفة رحمه الله وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله ليس
~~عليه رد شئ من رأس المال لأنه ما حط شيئا من رأس المال إنما زاده في المسلم
~~فيه ولم تثبت تلك الزيادة فبقي جميع رأس المال بمقابلة الكر والعقد في جميع
~~الكر باق فلا يجب رد شئ من رأس المال وأبو حنيفة رحمه الله يقول الزيادة في
~~المعقود عليه حال قيام العقد وبقاء المعقود عليه صحيح كما في بيع العين
~~وإنما تعذر اثبات الزيادة هنا لأنه دين بدين فإذا لم تثبت الزيادة في
~~المسلم فيه باعتبار هذا المعين وجب رد الدين الذي بمقابلة هذا لأنه لو ثبتت
~~هذه الزيادة ألحقت بأصل العقد ويصير كأنه أسلم عشرة دراهم في كر حنطة ونصف
~~ثم أبطلا العقد في نصف الكر فيجب رد حصته من رأس المال وهو الثلث واقدامه
~~على هذه الزيادة اخراج الثلث من رأس المال حتى يكون بمقابلة الكر فإذا لم
~~يكن جعله بمقابلة نصف الكر جعل حطا ليحصل مقصوده وهو اخراج الغبن من العقد
~~وادخال الرخص فيه وهذه المسألة نظير ما ذكرنا في العتاق فيما إذا قال لعبده
~~وهو أكبر سنا منه هذا ابني لم يعتق عندهما لان ما صرح به صار لغوا لم يثبت
~~به شئ آخر وعند أبي حنيفة رحمه الله يجعل ذلك عبارة عن الاقرار بالعتق
~~مجازا فهنا أيضا تحصيل الزيادة في المسلم فيه عبارة عن حق حصته من رأس
~~المال فجاز وإن كان السلم عشرة دراهم في رأس المال جاز لان المعقود عليه
~~قائم في ms5601 الذمة فتجوز الزيادة في السلم ملتحقة بأصل العقد ثم مجلس الزيادة
~~فيما زاد كمجلس العقد في رأس المال لأنها وجبت في هذا المجلس فيشترط قبضها
~~قبل أن يتفرقا فان تفرقا قبل أن يقبض العشرة بطلت حصتها من الكر كما لو
~~كانت الزيادة مذكورة في أصل العقد فتفرقا قبل قبضها فإن كان السلم ثوبا
~~يهوديا قد حل فصالحه على نصف رأس المال وعلى أن يعطيه نصف الثوب جاز عندنا
~~لأنهما تقايلا السلم في النصف وذلك جائز اعتبارا للبعض بالكل وفيه يقول ابن
~~عباس رضي الله عنهما ذلك المعروف الحسن الجميل فان أتاه بنصف ثوب مقطوع لم
~~يجبر على أخذه لأنه في حال قيام العقد في الكل لو أتاه بالثوب مقطوعا نصفين
~~لم يجبر على اخذه فكذلك بعد الإقالة في النصف وهذا لان القطع في الثوب عيب
~~فكما استحق صفة السلامة في جميع الثوب بالعقد PageV21P045
# يستحقها في النصف الذي بقي فيه العقد فلا يجبر على أخذ ثوب مقطوع ولكنه
~~تأيد بثوب صحيح فيكون له نصفه ويكونان شريكين فيه ولو كان السلم إلى أجل
~~فصالحه على أن يأخذ نصف رأس المال ويناقضه السلم ويعجل له نصف السلم قبل
~~الاجل جاز النقض في نصف رأس المال ولم يجز التعجيل لان الصلح على رأس المال
~~إقالة وقد شرط في الإقالة تعجيل النصف الآخر واسقاط المسلم إليه حقه في
~~الاجل وهو شرط فاسد إلا أن الإقالة لا تتعلق بالجائز من الشروط ولهذا لا
~~يشترط فيها تسمية البدل فالفاسد من الشروط لا يبطلها وأما شرط التعجيل في
~~النصف الآخر فباطل لأنه مقابلة الاجل بشئ مما عاد إليه المسلم فيه أو
~~بمنفعة حصلت له بالإقالة في النصف وذلك باطل فيكون الباقي عليه إلى أجله
~~ولو كان أسلم كر حنطة إلى رجل فصالحه على أن زاده في الاجل شهرا على أن حط
~~عنه من رأس المال درهما ورد عليه الدرهم لم يجز لأنه مقابلة الاجل بالدرهم
~~المردود وذلك ربا ولو كان حالا فرد عليه من رأس المال درهما على ms5602 أن الكر
~~عليه كما كان أو علي أن أخره شهرا كان جائزا أما إذا شرط أن الكر عليه كما
~~كان فهو غير مشكل لان المسلم إليه حط درهما من رأس المال ولم يشرط لنفسه
~~بمقابلته شيئا وإنما الاشكال في قوله أو علي انه أخره شهرا فإن كان المراد
~~علي أن أخر المسلم فيه عنه شهرا فهو غلط لأنه مقابلة الاجل بالدرهم الذي
~~رده عليه وذلك ربا وإن كان المراد منه على أن أخره بالدرهم المحطوط شهرا
~~فهذا صحيح لان المحطوط واجب رده باعتبار القبض فيجوز التأجيل فيه كالمغصوب
~~المستهلك وهو الظاهر من مراده لأنه قال وكذلك لو افترقا قبل أن يقبض الدرهم
~~فبه تبين أن المراد بيان أن المحطوط لا يجب قبضه في المجلس ويجوز التأجيل
~~فيه وإذا اصطلحا على أن يرد عليه رأس المال وهي جارية قد ولدت عند المسلم
~~إليه فإنه يأخذ قيمتها يوم دفعها إليه لان الزيادة المفصلة متولدة من عينها
~~ومثل هذه الزيادة تمنع فسخ العقد على العين لان الولد يبقى فضلا خاليا عن
~~المقابلة فيكون ربا وقد بيناه في البيوع إلا أن الإقالة لا تبطل بالشرط
~~الفاسد واشتراط رد عينها بعد الولادة بشرط فاسد لا يمنع صحة الإقالة وبعد
~~صحتها يجب رد قيمتها يوم قسطها لتعذر رد عينها وكذلك لو قتل الولد فأخذ
~~أرشه لان قيام بدله في يده كقيام عينه وإن كان الولد مات كان له أن يأخذ
~~الجارية لان المانع كان هو الزيادة وقد فات من غير صنع أحد فصار كأن لم يكن
~~فإن كانت الولادة بقبضها كان لرب السلم الخيار ان شاء أخذها وان شاء أخذ
~~قيمتها يوم دفعها بمنزلة PageV21P046
# ما لو تعيبت عنده بعيب آخر وهذا لان تعذر الرد بعد النقصان فحق رب السلم
~~فإذا رضي به جاز رده فأما بعد الزيادة بعد الرد فحق الشرع وهو معنى الربا
~~فلا يسقط ذلك برضا رب السلم بها ولو لم تكن ولدت ولكنه جنى عليها فاخذ أرش
~~الجناية لم يكن لرب السلم الا ms5603 قيمتها لان الأرش بدل جزء من عينها فهو
~~بمنزلة الزيادة المنفصلة المتولدة من العين ولو كان المسلم إليه باعها لرب
~~السلم ثم صالحه على رأس المال فعلى المسلم إليه قيمتها يوم قبضها بمنزلة ما
~~لو باعها من غيره وكذلك لو وهبها له على عوض فالهبة بشرط العوض بعد التقابض
~~كالبيع وان وهبها بغير عوض ففي القياس كذلك بمنزلة ما لو وهبها من غيره وفى
~~الاستحسان لا يرجع بشئ لان ما هو المقصود له عند الإقالة قد حصل له قبل
~~الإقالة وهو عود رأس المال إليه مجانا فلا يستوجب عند الإقالة شيئا آخر كمن
~~عليه الدين المؤجل إذا أجل ثم حل الاجل بخلاف البيع فهناك لم يحصل مقصوده
~~لان رأس المال ما يسلم له الا بعوض غرمه من ماله وهذا نظير ما بيناه في
~~الصداق إذا كان عينا فوهبته للزوج ثم طلقها قبل أن يدخل بها وإذا كان السلم
~~حنطة رأس مالها مائة درهم فصالحه على أن يرد عليه مائتي درهم أو مائة
~~وخمسين درهما لم يجز لان هذا استبدال وليس بإقالة فإنه يسمى فيه ما لم يكن
~~مذكورا في العقد والصلح إنما يكون إقالة إذا كان على رأس المال فإذا كان
~~على شئ آخر فهو استبدال والاستبدال بالمسلم فيه باطل وان صالحه على مائة
~~درهم من رأس ماله فهو جائز لان حرف من هنا صلة فيبقى الصلح علي مائه درهم
~~رأس ماله وذلك إقالة وكذلك أن قال خمسين درهما من رأس مالك فهو جائز لأنه
~~لم يذكر فيه ما لم يكن مستحقا بالعقد فيكون إقالة فان قال مائتي درهم من
~~رأس مالك فهو باطل لان رأس المال دون المائتين فحين ذكر في الصلح ما لم يكن
~~مذكورا في العقد كان ذلك استبدالا للمسلم فيه وإذا كان بعض ما هو مذكور في
~~العقد فهو إقالة صحيحة وشرط ترك بعض رأس لمال له باطل والإقالة لا تبطل
~~بالشرط الفاسد وإذا سلم الرجل إلى رجل ثوبا في كر حنطة وفيه المسلم إليه ثم ms5604
~~إن المسلم إليه سلم ذلك الثوب إلى آخر ثم صالحه الأول على رأس المال ثم
~~صالح الثاني الثالث على رأس ماله فرد عليه الثوب لم يرده على الأول ويأخذ
~~منه الأول قيمته لان الأول صالحه على رأس المال والثوب خارج عن ملكه فيجب
~~عليه بهذا الصلح رد قيمته ثم عاد إليه الثوب بملك مستقبل في حق الأول على
~~ما عرف على أن الإقالة فسخ في حق المتعاقدين بيع جديد في حق غيرهما وفى حق
~~الأول عاد الثوب بملك PageV21P047
# مستقبل فلهذا يأخذ قيمته ولا سبيل له على عينه كما لو اشتراه الثاني من
~~الثالث فان اصطلحا كان له ذلك لان رأس ماله بعينه وهو عائد إليه بطريق
~~الفسخ في حقه وإنما جعل الإقالة بمنزلة البيع الجديد في حق غيره لدفع الضرر
~~فإذا وقع التراضي عليه فقد اندفع الضرر فهذا لان الاستبدال إنما لا يجوز
~~لما فيه من أخذ رأس المال وغيره المسلم وذلك لا يوجد هنا فإنما يأخذ رأس
~~ماله بعينه وإن كان عوده إليه بحكم ملك جديد وهذا لان الإقالة فسخ في حق
~~المتعاقدين لتراضيهما عليه وإذا رضى الأول بذلك كان فسخا في حقه أيضا وهذا
~~بخلاف ما إذا قضى القاضي له بالقيمة قبل أن يصالح الثاني مع الشك لان حقه
~~هناك تقرر في القيمة بقضاء القاضي فلا يعود في العين بعد ذلك وان قدر على
~~رده وفى الأول لم يتقرر حقه في القيمة بقضاء القاضي فيعود التعين إذا وقع
~~التراضي عليه كما في المغصوب الآبق إذا عاد لان هناك بعد قضاء القاضي لو
~~اصطلح على أخذ العبد جاز بطريق انه بدل عن القيمة التي قضى بها القاضي وهنا
~~لا يجوز لان القيمة التي قضي بها القاضي رأس مال السلم والاستبدال برأس
~~المال بعد الإقالة لا يجوز بالتراضي وكذلك لو كان الأوسط قبل الثوب بغير
~~حكم بعيب بعد الصلح الأول أو قبله لان قبوله بالعيب حكم بمنزله الإقالة ولو
~~رد عليه بعيب بقضاء قاض ثم ناقض الأقل رده بعنيه لان ms5605 الرد بقضاء القاضي فسخ
~~من الاجل أعاد إليه الثوب على الملك الذي كان له قبل ملك الثاني فهو وما لو
~~صالح الأول على رأس المال قبل العقد الثاني سواء ولو كان ناقضة السلم قبل
~~أن يرد عليه الثوب فقضى له بقيمته ثم رد الثوب عليه بعيب بقضاء القاضي كان
~~عليه قيمته بسبب المناقضة لان القيمة تقررت عليه بقضاء القاضي فلا يسقط عنه
~~بعود رأس المال إليه بعد ذلك على أي وجه عاد ولكن الثوب رد عليه بالعيب
~~بسبب هو فسخ من الأصل فيكون له ان يرده بالعيب على بائعه ويأخذه قيمته
~~وإنما رده بالعيب لدفع الضرر عنه وأخذ القيمة لان مناقض السلم عقد الرد
~~فبطل ولما صار رأس المال هو القيمة التي قبضها بقي هنا الثوب ثوبا بنسفه أن
~~يسلم إليه على رد السلم وقد تعذر رده إليه سليما فيلزمه قيمته كما في
~~الصداق إذا رد بعيب فاحش يؤخذ قيمته من الزواج ولو كان وهبه ثم اشتراه أو
~~ورثه ثم أقاله السلم كان عليه قيمة الثوب لأنه عاد إليه الثوب بملك متجدد
~~بالشراء وفى الوراثة كذلك لان الوراث يخلف المورث في الملك والملك الذي كان
~~للمورث كان ملكا متجددا سوى المستفاد بعقد السلم فيخلفه الوارث في ذلك
~~الملك واختلاف سبب الملك باختلاف العين لأنه PageV21P048
# عاد إليه عين آخر فلهذا لزمه عند الإقالة قيمة الثوب ولو رجع في الهبة ثم
~~ناقضه السلم رد عليه بعينه لان الرجوع فسخ الهبة سواء حصل بقضاء أو بغير
~~قضاء وإنما يعود إليه الملك الذي كان قبل الهبة وإذا مات رب السلم أو
~~المسلم إليه ثم صالح الحي الوارث وماتا جميعا صالح الوارث على رأس المال
~~جاز لان الوارث خلف المورث فيما كان له والصلح على رأس المال إقالة تستفاد
~~بملك دون العقد (ألا ترى) أن الوكيل بالشراء لا يملك الإقالة بعد الشراء
~~والموكل يملكها لان الملك له فإذا كان الوراث قائما مقام المورث في الملك
~~قام مقامه في الإقالة أيضا وإذا صالح رب السلم المسلم ms5606 إليه على أن يرد عليه
~~رأس المال وبعض المسلم فيه لم يجز لان هذا استبدال للمسلم فيه فان بمقابلة
~~نصف المسلم فيه نصف رأس المال وهو قد صالحه على أن يرد عليه بمقابلة نصف
~~المسلم فيه جميع رأس المال فيكون هذا استبدالا وذلك باطل ولو كان رأس المال
~~ثوبا فصالحه على أن أبرأه عن الطعام علي أن يرد عليه رب السلم خمسة دراهم
~~فهذا باطل أيضا لان المسلم فيه يأخذ الخمس أيضا بغير شئ أعطاه إياه فان
~~الطعام قد سقط عنه كله ومثل هذا يكون ربا وإذا كان رأس المال عرضا فصالحه
~~فباعه المسلم إليه من رب السلم بطعام مثل طعامه أو أكثر جاز وان رب السلم
~~بائع لذلك العرض وقد اشترى بعد السلم بمثل ما باعه أو بأكثر وذلك جائز وان
~~باعه بأقل لم يجز لأنه اشترى ما باع بأقل مما باع قبل نقد السلم وهو المسلم
~~فيه فغير جائز لأنه استرباح على ما لم يدخل في ضمانه وقد بيناه في البيوع
~~وكذلك لو كان ذلك بطريقة الصلح وإذا كان رأس المال شاة فأصاب المسلم إليه
~~من لبنها وصوفها وسمنها ثم صالحه على رأس المال جاز وعليه ثمنها لمكان
~~الزيادة المتولدة من العين كما في الولد الذي قد منا قال إلا أن يرضى رب
~~السلم أن يأخذه الشاة بعينها ومراده إذا لم تكن الزيادة قائمة ولكن المسلم
~~إليه هنا استهلكها فإن لم يجب عليه عوض بالاستهلاك فيكون هذا بمنزلة تفويته
~~جزأ من عينها وذلك يمنع رد عينها بعد الإقالة إلا أن يرضى به رب السلم فهذا
~~مثله وكذلك لو كان نخلا فأكل من ثمرته بخلاف الولد الذي أعتقه فهناك ولاء
~~الولد باق له والولاء أثر من آثار الملك فيكون بقاؤه كبقاء ملكه في الولد
~~فيمنع رد عينها وان رضى رب السلم بها رهنا بعد الاستهلاك لم يبق شئ من
~~الزيادة فوزان هذا من ذلك أنه لو قتل الولد ولو كان عبدا فأكل من غلته ثم
~~صالحه على رأس المال ms5607 كان عليه أن يرد العبد ولا يرد الغلة لان الغلة ليست
~~متولدة من العين وقد بينا الفرق بينها وبين الزيادة في البيوع قال فإذا كان
~~PageV21P049
# السلم فاسدا فلا بأس بأن يشترى برأس ماله ما يشاء يدا بيد كما يشترى
~~بالعرض لان المسلم فيه مع فساد العقد غير مستحق فما بقي من رأس المال لا
~~يكون بدلا من المسلم فيه ولا هو مستحق بقيمة السلم إنما هو بمنزلة قرض
~~أقرضه والاستبدال ببدل القرض جائز بخلاف الاستبدال برأس المال بعد الإقالة
~~في باب السلم لان المقبوض كان مستحقا بعقد القبض وكان السلم بدلا عن المسلم
~~فيه فلا يجوز الاستبدال فيه بعد الفسخ كما لا يجوز الاستبدال في المسلم فيه
~~ولا برأس المال قبل الفسخ وإذا كان للمتفاوضين سلم على رجل فصالحه أحدهما
~~على رأس المال جاز لان الإقالة من صنع التجار وأحد المتفاوضين في صنع
~~التجار قائم مقام صاحبه وكذلك شركاء العنان لان الصلح عن المسلم فيه على
~~رأس المال إقالة وأحد الشريكين يملك ذلك في حق شريكه كما في الإقالة في بيع
~~العين لو اشتريا عبدا ثم أقال أحدهما المبيع من البائع جاز ذلك على شريكه
~~لان أكثر ما فيه أن الإقالة بمنزلة بيع جديد وكل واحد من الشريكين يملك ذلك
~~وكذلك يملك الإقالة والصلح على رأس المال في السلم ولو أمر رجل رجلا فأسلم
~~له في كر حنطة ثم صالح الذي ولى السلم على رأس المال جاز عليه ويضمن كر سلم
~~للآمر في قول أبي حنيفة وفى قول أبى يوسف رحمهما الله لا يجوز صلحه على رأس
~~المال وقد بينا هذا في البيوع أن الوكيل بالسلم إذا أبرأ المسلم عليه جاز
~~في قولهما وكان للآمر مثل طعامه وفى قول أبى يوسف رحمه الله لا يجوز وكذلك
~~إذا أبرأه لا بطريق الصلح على رأس المال وهذا بخلاف الوكيل بالشراء إذا
~~أقال البيع لان المشترى هناك صار مملوكا للموكل بعينه وإقالة الوكيل تصادف
~~محلا هو حق غيره بغير أمره فأما المسلم فيه ms5608 فهو دين واجب بالعقد والعاقد
~~فيه لغيره كالعاقد لنفسه (ألا ترى) أن حق القبض إليه على وجه لا يملك
~~الموكل عزله عنه والدين في الذمة ليس إلا حق المطالبة بالسلم فتصرفه من حيث
~~الإقالة اسقاط لذلك وهو حق الوكيل فلهذا صح ولكن إذا قبضه تعين المقبوض
~~ملكا للآمر فإذا أقره عليه كان ضامنا له مثله ولو كان الآمر هو الذي صالح
~~المطلوب على رأس المال وقبضه جاز بمنزلة ما لو أبرأه لا بطريق الصلح وهذا
~~لأنه يصير المقبوض ملكا له بالقبض وقد بينا أن ملك الإقالة باعتبار ملك
~~المعقود عليه وباعتبار المال ملك المعقود له عليه فان المقبوض في عقد السلم
~~عين ما تناوله العقد لا غيره فلهذا صحت الإقالة عن الموكل فصار الحاصل ان
~~الاعتبار حال الدينية هو حق الوكيل لأنه مختص بالمطالبة والقبض وباعتبار
~~حال العينة هو حق الموكل فتصح الإقالة PageV21P050
# والابراء من كل واحد منهما باعتبار أن تصرفه محلا هو حقه وإذا أسلم رجلان
~~عشره دراهم في كر حنطة فنقد هذا من عنده خمسة وهذا من عنده خمسه ولم يخلطا
~~العشرة ثم صالح أحدهما على رأس ماله وأخذه فهو جائز ولا يشركه الآخر فيه في
~~قول أبى يوسف رحمه الله لان أصل رأس المال لم يكن مشتركا بينهما ولم يذكر
~~قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله في هذا الكتاب وقد ذكر في كتاب البيوع أن
~~الصلح من أحد ربى السلم يتوقف على إجازة الآخر عندهما فمن أصحابنا رحمهم
~~الله من يقول هذا على الخلاف أيضا إذ لا فرق بين أن يكون رأس المال الذي
~~نقداه مختلطا أو غير مختلط ومنهم ممن يقول بل جوابها هنا كجواب أبى يوسف
~~رحمه الله وهذا لاختلاف الطرق لهما في تلك المسألة فعلى الطريق الذي قلنا
~~إن وجوب المسلم فيه باعتبار عقدهما وكل واحد منهما فيه كشطر العلة الجواب
~~في الفصلين واحد وعلى الطريق الذي قلنا إن تجويز صلح أحدهما يؤدى إلى أن
~~يبطل حق رب السلم عن المسلم فيه ويتقرر في ms5609 رأس المال ثم يعود في المسلم فيه
~~هذا الجواب قولهم جميعا لان ذلك إنما يتحقق باعتبار مشاركة الساكت مع
~~المصالح في المقبوض وليس له حق المشاركة هنا إذا لم يكن بنيهما شركة فيما
~~نقدا من رأس المال ولو لم يأخذه من رأس المال وقبض شيئا من السلم شاركه
~~صاحبه فيه لان طعام السلم وجب بالعقد مشتركا بينهما والعقد صفقة واحدة
~~فيشارك أحدهما صاحبه فيما يقبض من الدين المشترك وإذا أسلم الذميان إلى ذمي
~~في خمر ثم أسلم أحدهما بطلت حصته من السلم ورجع إليه رأس ماله لان اسلامه
~~يمنعه من قبض الخمر بحكم السلم (ألا ترى) أن الخمر لو كانت مبيعا عينا بطل
~~العقد باسلامه قبل القبض فإذا كانت مملوكة بالعقد دينا أولى فان صالح من
~~رأس ماله على طعام بعينه أو إلى أجل لم يجز لان أصل السلم كان صحيحا فإنما
~~عاد إليه رأس المال بعد صحة السلم ببطلان العقد فهو بمنزلة ما لو عاد إليه
~~بالإقالة وقد بينا أن الاستبدال بالمال بعد الإقالة لا يجوز ولو ترى
~~لنصراني مال من هذا السلم كان له أن يشارك المسلم فيما قبض من رأس المال
~~لان أصل رأس المال كان مشتركا بينهما وقد عاد إلى أحدهما بصفة بطريق لا
~~يمكن رده وهو الاسلام فيكون للاخر حق المشاركة معه في المقبوض إذا توى ماله
~~على المسلم إليه من الخمر لان سلامة المقبوض له كانت بشرط أن يسلم ما بقي
~~من الخمر للآخر وهو بمنزلة دين مشترك بين اثنين إذا صالح أحدهما المديون
~~على شئ وأجاز الآخر اتباع المديون بنصيبه ثم توى ما عليه فإنه يكون له أن
~~PageV21P051
# يشارك صاحبه فيما قبض فهذا مثله ولو أعتق نصراني عبدا نصرانيا على خمر ثم
~~أسلم أحدهما فعليه قيمة نفسه في قول أبي حنيفة رحمه الله الآخر وهو قول أبى
~~يوسف رحمه الله وفي القول الأول وهو قول محمد رحمهما الله عليه قيمة الخمر
~~وهذا بناء على مسألة كتاب البيوع إذا أعتق عبده على جاريه فاستحقت ms5610 الجارية
~~أو هلكت قبل التسليم لان هنا تعذر تسليم الخمر باسلام أحدهما بعد صحة
~~التسمية فهو بمنزلة ما لو تعذر بالهلاك أو الاستخلاف والرد بالعيب قال
~~وكذلك الخلع والنكاح والصلح عن دم العمد وقد بينا هذا في كتاب النكاح ان
~~عند أبي يوسف رحمه الله إذا أسلم أحدهما فله مهر مثلها وعند محمد رحمه الله
~~لها قيمة الخمر والخنزير وأبو حنيفة رحمه الله يفرق بين العين والدين
~~والخمر والخنزير ولو أسلم نصراني خمرا إلى نصراني في حنطة وقبض الخمر ثم
~~أسلم أحدهما لم ينتقض السلم لان الاسلام طرأ بعد قبض الحرام وإنما بقي من
~~حكم العقد قبض الحنطة والإسلام لا يمنع من ذلك ولو صالح المسلم منهما على
~~رأس ماله لم يجز لان رأس المال خمر والمسلم ليس من أهل أن يملك الخمر
~~بالعقد ولا بالفسخ (ألا ترى) أن نصرانيا لو باع نصرانيا جارية بخمر وتقابضا
~~ثم أسلم أحدهما ثم تعاملا لم يجز فكذلك في السلم إذا صالحا على رأس المال
~~وهذا كما لا يتملك المسلم الخمر بالعقد والفسخ لا يملك قيمتها وبه فارق ما
~~لو هلك رأس المال ثم صالحه عليه لان هناك تصحيح الإقالة على قيمتها ممكن
~~وانها مال متقوم في حقه وهنا يتعذر تصحيح الإقالة على قيمتها لان الخمر
~~ليست بمال متقوم في حق المسلم وإذا أسلم نصراني إلى نصراني خنزيرا في خمر
~~وقبض الخنزير واستهلكه ثم أسلم أحدهما انتقض السلم لان الحرام مملوك بالعقد
~~غير مقبوض حين طرأ الاسلام وعليه قيمة الخنزير لان ليس من ذوات الأمثال
~~وحين استهلكه كان هو مالا متقوما في حقهما فيحول حكم رأس المال إلى قيمته
~~(ألا ترى) أنهما لو تقايلا قبل الاسلام وجب رد قيمة الخنزير وكذلك إذا أسلم
~~أحدهما حين انتقض به السلم بخلاف الأول فان الخمر من ذوات الأمثال ولو
~~استهلكها ثم تقايلا قبل الاسلام كان الواجب الرد مثل تلك الخمر والإسلام
~~يمنع استحقاق تلك أو قيمتها بالإقالة للمسلم وإذا صالح الكفيل بالسلم
~~الطالب من السلم على ثوب ms5611 والسلم حنطة لم يجز لان رب السلم بهذا الصلح يصير
~~مملكا الحنطة من الكفيل بالثوب وإذا كان تمليك المسلم فيه من المسلم إليه
~~بعوض لا يجوز فمن غيره أولى ثم هذا على قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~ظاهر لأنه لو صالح الكفيل على رأس PageV21P052
# المال لم يجز عندهما فإذا صالحه على شئ آخر أولى وعند أبي يوسف رحمه الله
~~يجوز صلحه مع الكفيل على رأس المال لأنه قائم مقام المسلم إليه مطلوب بطعام
~~السلم كالمسلم إليه وصلحه مع المسلم إليه على غير رأس المال يكون استبدالا
~~ويكون باطلا فكذلك صلحه مع الكفيل ولو صالح الكفيل رب السلم على أن زاده رب
~~السلم درهما في رأس المال وقبضه لم يجز لان أصل الطعام المسلم في المسلم
~~إليه والكفيل مطالب به فلا يمكن اثبات هذه الزيادة على أن يملكها المسلم
~~إليه لأنه ليس لأحد ولاية ادخال الشئ في ملكه من غير رضاه ولان رب السلم ما
~~أوجب له الزيادة إنما أوجبها للكفيل ولا يمكن اثباتها للكفيل لان الزيادة
~~ملحقة بأصل العقد وبأصل العقد لا يجوز أن يملك شيئا من رأس المال بالشرط
~~ممن لا يجب عليه شئ من أصل طعام السلم وليس في ذمة الكفيل شئ من أصل طعام
~~السلم فلهذا لا تثبت الزيادة على الكفيل أن يرد الدراهم ولان الزيادة تثبت
~~على أن يتغير بها وصف العقد والكفيل ليس بعاقد فلا يملك التصرف في وصف
~~العقد وهو دليل أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله في أن الكفيل لا يملك الصلح
~~على رأس المال لان ذلك فسخ للعقد وإذا عقد لم يكن إليه تغيير وصف العقد فلا
~~يكون له ولاية فسخ العقد بطريق الأولى ولو قال الطالب للكفيل قد أغلى على
~~السلم فزاده الكفيل مختوم حنطة في السلم لم يجز ذلك كما لو زاده المسلم
~~إليه ولم يحط به شئ من رأس المال لان الكفيل لا يملك حط شئ من رأس المال
~~فان رأس المال صار متحققا للمسلم إليه وليس إلى الكفيل ms5612 ولاية اسقاط حقه وقد
~~بينا أن الكفالة بطعام السلم لا نمس رأس المال فلهذا لم يثبت حط شئ من رأس
~~المال بزيادة الكفيل في طعام السلم ولو زاد رب السلم درهما على أن زاده
~~الكفيل مختوم حنطة لم يجز ذلك أيضا لان كل واحد منهما على الانفراد لا يمكن
~~تصحيحه ولا يمكن ان يجعل هذا ابتداء اسلام الدراهم في مختوم حنطة من الكفيل
~~لأنهما ذكرا ذلك على وجه الزيادة والزيادة تتبع الأصل فلو جعلنا هذا سلما
~~مبتدأ كان أصلا لا زيادة فيكون غير ما أوجباه وذلك لا يجوز ولو كان السلم
~~ثوبا مرويا فأعطاه الكفيل ثوبا أجود منه أو أطول منه على أن زاده رب السلم
~~درهما لم يجز لان الزيادة لا يمكن اثباتها على سبيل الالتحاق بأصل العقد
~~لما قلنا ولا يمكن اثباتها بمقابلة الجودة أو زيادة الزرع لان رب السلم
~~التزمها بيعا لا مقصودا بالمعاوضة وكذلك لو أعطاه ثوبا فرد على الكفيل
~~درهما لم يجز لان الكفيل لم يبابعه بشئ ولم يستحق عليه شيئا من المال فلا
~~يمكن أن يجعل ذلك PageV21P053
# حطا في حق الكفيل ولو كان السلم طعاما فأعطاه الكفيل طعاما فيه عيب على
~~أن يرد عليه درهما مع ذلك لم يجز لان هذا مع الأصيل لا يجوز على ما بينا أن
~~إقالة العقد في الوصف فكيف يجوز مع الكفيل ولو أعطاه طعاما فيه عيب وتجوز
~~به رجع الكفيل على المكفول عنه بمثل ما كفل به لان بعقد الكفالة وجب للطالب
~~على الكفيل وللكفيل على المطلوب حق مؤجل إلى أن يقضى عنه ما التزمه وقد فعل
~~ذلك حين أعطاه جنس حقه وتجوز هو بالعيب فيه فيرجع على المكفول عنه بمثل ما
~~كفل به ولو أوفاه الكفيل السلم في غير الموضع الذي شرط فقبله كان له أن
~~يرجع به على الأصيل في موضع الشرط لأنه استحق بالكفالة عليه مثل ما التزم
~~وماله حمل ومؤنة تختلف ماليته باختلاف المكان فقبول رب السلم منه في غير
~~الموضع المشروط بمنزلة قبوله ms5613 المعيب فيكون له أن يطالب الأصيل بما استوجبه
~~عليه بالكفالة وهو التسليم في الموضع المشروط ولو صالحه الكفيل على أن
~~يعطيه السلم في غير موضعه ويعطيه الاجر إلى ذلك الموضع لم يجز الصلح ويرد
~~الاجر ويرد الطعام حتى يوفيه عند الشرط كما لو كان هذا الصلح مع الأصيل وقد
~~بيناه في البيوع ولو كان شرط عليه أن يوفيه إياه بالسواد فصالحه على أن
~~يعطيه بالكوفة ويأخذ له كذا من الاجر لم يجز ذلك ويرجع عليه بذلك إن كان
~~دفعه كما لو صالح مع الأصيل على ذلك وهذا لأنه يأخذ المسلم فيه مع الزيادة
~~وتلك الزيادة خاليه عن المقابلة وإذا صالح الذي عليه أصل السلم الكفيل من
~~الطعام على دراهم أو شعير أو ثوب فهو جائز لان ما استوجبه على المسلم إليه
~~ليس بمستحق له بعقد السلم بل بعقد الكفالة والكفيل بالكفالة والأداء يصير
~~كالمقرض لما أدى إلى المسلم إليه والاستبدال ببدل القرض وبالدين الواجب
~~بغير عقد السلم صحيح ثم إن كان صلحه بعد الأداء فهو ضامن وإن كان قبل
~~الأداء فان أدى الطعام إلى الطالب برئا جميعا لحصول مقصود المطلوب وهو
~~براءة ذمته بأداء الكفيل ولو أداه المكفول عنه رجع على الكفيل لان مقصود
~~المسلم لم يحصل حين احتاج إلى أداء طعام السلم من ماله والكفيل بمنزلة
~~المشترى منه لما أخذه ثم المقاصة بينهما إنما استوجب به الرجوع فيه فإذا
~~أداه من مال نفسه لم تقع المقاصة فكان له أن يرجع على الكفيل به إلا أن
~~يشاء الكفيل أن يرد عليه ما أخذه به منه لأنه أخذ بطريق الصلح وهو مبنى على
~~التجوز بدون الحق وقد بينا نظيره في سائر الديون وإذا أسلم عشرة دراهم إلى
~~رجل في كر حنطة إلى أجل وقبضها ثم مرض رب السلم وحل الطعام وهو PageV21P054
# يساوى عشرين درهما فتقايلا السلم ثم مات المريض ولا مال له غيره فان
~~الإقالة تجوز في ثلث الكر ويرد على الورثة ثلثي رأس المال وثلث الطعام ولان
~~المريض بالإقالة حابى ms5614 بنصف ماله ولا يمكن تصحيح المحاباة فيما زاد على
~~الثلث ولا وجه لا زالة المحاباة في الزيادة بأن يغرم ذلك المسلم إليه من
~~ماله لان فيه عود الزيادة على رأس المال من رب السلم بطريق الإقالة وذلك لا
~~يجوز ولا وجه إلى ابطال الإقالة لان إقالة السلم لا يحتمل التبعيض فيتعين
~~الاطلاق الذي قلنا وهو تصحيح الإقالة في ثلثي الكر وابطالها في الثلث لأنه
~~لو كان للمريض سوى هذا عشرة دراهم لكانت الإقالة تصح في الكل فإنه يسلم
~~للورثة عشرون درهما والمحاباة بقدر عشره فيقسم الثلث والثلثان فالسبيل فيه
~~أن نضم ما عدمنا إلى الموجود ثم ننظر إلى ما عدمنا انه كم هو من الجملة
~~فتبطل الإقالة بقدره والعشرة التي عدمنا من الجملة الثلث فنبطل الإقالة في
~~ثلث الكر ونجوزها في ثلثي الكر بثلثي رأس المال فيحصل للورثة ثلث كر قيمته
~~ستة وثلثان وثلثا رأس المال ستة وثلثان فذلك ثلاثة عشر وثلث ويجعل للمسلم
~~إليه ثلثا كر قيمته ثلاثة عشر وثلث بستة وثلاثين فإنما نفذ بالمحاباة له في
~~ستة وثلاثين وقد سلم للورثة ضعف ذلك فينقسم الثلث والثلثان فان قيل كيف
~~تبطل الإقالة في الثلث والإقالة في السلم لا ناقض لها قلنا إنما ينفذ من
~~تصرفات المريض ما يحتمل النقض بعد وقوعه فأما ما لا يحتمل النقض فالحكم فيه
~~يثبت على سبيل التوقف كما قال أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله في العتق وقد
~~قررنا هذا الأصل في كتاب العتاق والله أعلم بالصواب * (باب الصلح في الغصب)
~~* (قال رحمه الله) رجل غصب عبدا من رجل ثم صالحه صاحبه من قيمته على دراهم
~~مسماة حالة أو إلى أجل فهو جائز بمنزلة ما لو باع العبد منه بثمن حال أو
~~مؤجل جاز سواء قل الثمن أو كثر فإن كان العبد مستهلكا فأقام الغاصب البينة
~~أن قيمته أقل مما صالحه عليه بكثير لم تقبل بينته في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله وقال أبو يوسف رحمه الله تقبل بينته ويرد زيادة القيمة على الغاصب إن ms5615
~~كان العبد مستهلكا وقت الصلح وإن كان قائما فالصلح ماض وأصل المسألة أن
~~الصلح عن المغصوب الهالك على أكثر من قيمته يجوز في قول أبي حنيفة ولا يجوز
~~في قولهما ومن أصحابنا رحمهم الله من يقول موضع الخلاف إذا كان آبقا فأما
~~إذا كان PageV21P055
# مستهلكا حقيقة فلا خلاف أن الصلح على أكثر من قيمته من النقود لا يجوز
~~حتى إذا تصادقا على أن ما وقع عليه الصلح أكثر من القيمة يجب رده ولكن
~~اختلفا فيه فأبو حنيفة رحمه الله يقول لا أقبل بينة الغاصب على أن قيمته
~~دون ما وقع عليه الصلح لان اقدامه على الصلح اقرار منه أن قيمته هذا
~~المقدار أو أكثر منه فيكون هو مناقضا في دعواه بعد ذلك ويكون ساعيا في نقض
~~ما تم به فلا يقبل ذلك منه وهما يقولان قد يخفى عليه مقدار القيمة في
~~الابتداء أو يعلم ذلك ولا يجد الحجة لغيبة شهوده فإذا ظهر له ذلك أو حضر
~~شهوده وجب قبول بينته على ذلك لأنه يقصد به اثبات حقه في استرداد الزيادة
~~كالمرأة إذا خالعت زوجها ثم أقامت البينة أنه كان طلقها زوجها ثلاثا قبل
~~الخلع والأصح عندي أن هذا كله يخلف فان الصلح جائز عند أبي حنيفة رحمه الله
~~على أكثر من قيمة المغصوب وإن كان مستهلكا وتصادقا ان ما وقع الصلح عليه
~~أكثر من القيمة وعندهما لا يجوز وحجتهما في ذلك أن الواجب على الغاصب بعد
~~هلاك العين القيمة وهي مقدرة من النقود شرعا فإذا صالح على أكثر منها من
~~جنس النقود كان ربا كما لو قضى القاضي بالقيمة ثم صالحه على أكثر من القيمة
~~والدليل على أن الواجب هو القيمة وان ما يقع عليه الصلح بدل عن القيمة أنه
~~لو صالحه على طعام موصوف في الذمة إلى أجل لا يجوز ولو كان ما يقع عليه
~~الصلح بدلا عن العبد لجاز لان الطعام الموصوف بمقابلة العبد عنه وبمقابلة
~~القيمة يكون مبيعا وقاسا هذا بشريكين في عبد إذا أعتق أحدهما نصيبه ms5616 وهو
~~موسر فيضمنه الآخر وصالحه على أكثر من نصف القيمة فإنه لا يجوز لان الواجب
~~نصف القيمة شرعا ولذلك لو كان المعتق معسرا فصالح الساكت العبد على أن
~~استسعاه في أكثر من نصف القيمة لم يجز لهذا المعنى وإذا قضى للشفيع بالشفعة
~~بأكثر من الثمن الذي اشترى به المشترى فرضى الشفيع بذلك لم يجز لان العوض
~~تقدر شرعا بما أعطاه المشترى فلم تجز الزيادة عليه ولأبي حنيفة رحمه الله
~~طريقان أحدهما أن المغصوب بعد الهلاك باق على ملك المغصوب منه ما لم يتضرر
~~حقه في ضمان القيمة بدليل انه لو اختار ترك التضمين بقي العبد مملوكا على
~~ملكه حتى تكون العين عليه وإن كان آبقا فعاد من إباقه كان مملوكا له ولو
~~كان اكتسب كسبا كان أن يأخذ كسبه ولو كان نصف سكة فيعقل بها سيده بعد موته
~~كان للمغصوب منه وإنما يملك الكسب بملك الأصل وهذا لأنه إذا أبرأ الغاصب من
~~إباقه يجعل القول قول الغاصب ولان الغاصب هو المشتري للعبد بهذا الصلح فإذا
~~قال هو PageV21P056
# عندي فقد أقر انه محل البيع وانه يصير قابضا له بنفس الشراء فيمكن تصحيح
~~هذا الصلح بينهما شراء (ألا ترى) أن شراء الآبق لا يجوز فان قال المشتري هو
~~عبدي فقد أخذته ثم اشتراه جاز فكذلك المغصوب قال ولو غصبه كر حنطة ثم صالحه
~~منه وهو قائم بعينه على دراهم مؤجله فهو جائز لان الدراهم إذا قوبلت
~~بالحنطة يكون ثمنا والشراء بالثمن المؤجل جائز فكذلك الذهب والفضة
~~والموزونات كلها فأما إذا صالحه على مكيل فلا يجوز فيه النسيئة لان الكل
~~بانفراده يحرم النساء فإن كان طعام مستهلكا لم يجز الصلح على شئ من ذلك
~~نسيئة لأنه دين بدين ما خلا الطعام فان صالحه على طعام مثله إلى أجل حالا
~~فهو جائز لأنه تأجيل في ضمان المغصوب فان الواجب بهذا الاستهلاك ضمان المثل
~~ولا يتمكن في هذا الصلح معنى المبادلة وكذلك لو صالحه على أقل منه فإنه
~~اسقاط لبعض الواجب وتأجيل فيبقى وان صالحه ms5617 على أكثر منه لم يجز نسيئة كان
~~أو حالا لأجل الربا فالمصالح عليه اما أن يكون عوضا من المستهلك أو عن مثله
~~فكيفما كان فالفضل ربا ولو غصبه كر حنطة وكر شعير فاستهلكهما ثم صالحه على
~~كر شعير إلى أجل على أن أبرأه من الحنطة فهو جائز لأنه أسقط حقه في الحنطة
~~وأجله فيما عليه من ماله لتغيير كل واحد منهما صحيح إذا أفرده فكذلك إذا
~~جمع بينهما وكذلك إذا كان أحدهما قائما فصالحه عليه على أن أبرأه من
~~المستهلك لأنه مستوف عين حقه في القائم مبرئا له عن ضمان المستهلك ولو غصبه
~~مائة درهم وعشرة دنانير فاستهلكهما ثم صالحه منهما على كر حنطة بعينه ثم
~~استحق الكراء ووجد به عيبا فرده رجع بالدراهم والدنانير لان بالاستحقاق
~~والرد بالعيب انتقض الصلح وكان قد صح بطريق المعاوضة فإنما يرجع بعد
~~انتقاضه بالعوض الذي كان حقا له وهو الدراهم والدنانير وان صالحه على خمسين
~~درهما حالة أو مؤجلة فهو جائز لأنه مبرئ له عن الدنانير وعن بعض الدراهم
~~ومؤجل له فيما بقي من حقه من الدراهم وكل ذلك مستقيم فان استحقت بعد ما
~~قبضها أو وجدها زيوفا أو ستوقة رجع بمثلها ولو لم ينتقض الصلح لان صحته هنا
~~بطريق الاسقاط دون المعاوضة فباستحقاق ما استوفى أو رده بعيب الزيافة لا
~~يبطل الابراء فيما سوى ذلك وإنما ينتقض القبض في المستوفى فيرجع بمثله
~~وكذلك لو صالحه على وزن خمسين درهما فضة فصحة هذا الصلح بطريق الاسقاط لان
~~المستوفى من جنس حقه فلا يمكن تصحيح الصلح بطريق المعاوضة وكذلك لو غصبه
~~مائة مثقال فضة تبرا وعشرة دنانير فصالحه على خمسين درهما PageV21P057
# حالة أو مؤجلة فهو جائز إذا كانت الدراهم مثل الفضة بطريق الجودة في
~~الاسقاط لبعض حقه وإن كان خيرا منها لم يجز لان زيادة الجودة فيما وقع عليه
~~الصلح بمقابلة ما أسقط من الدنانير وبعض الدراهم وذلك ربا وهذا كله بخلاف
~~ما سبق فيما إذا كانت الدنانير لإنسان والدراهم لآخر فصالحاه على مائة ms5618 درهم
~~أو صالحاه على عشرة دنانير لم يجز وقد غلط فيه بعض المتقدمين من أصحابنا
~~رحمهم الله فقالوا يجوز الصلح في الوجهين على أن يكون صاحب الدراهم مبرئا
~~عن بعض حقه مستوفيا لما يخصه من الدراهم فان تصحيح الصلح بهذا الطريق ممكن
~~كما إذا كان المالان لواحد ولكن الفرق بينهما واضح فان المالين إذا كانا
~~لاثنين فلا بد من قسمة ما وقع الصح عليه بينهما على قدر ماليهما وإذا جعلنا
~~صاحب الدراهم مبرئا عن بعض حقه لا يمكنه أن يزاحم صاحبه بما أبرأه عنه من
~~العشرة فلا بد من اعتبار معنى المعاوضة في المالين ابتداء وباعتباره يظهر
~~الربا ولا يوجد هذا المعنى فيما إذا كان المالان لواحد منهما فلهذا صح
~~الصلح بطريق الابراء ولو غصبه كر حنطة فصالحه منه على نصف كر حنطة والمغصوب
~~قائم بعينه أو صالحه على نصف الكر المغصوب ودفعه إليه واستفضل الثاني غير
~~أن طعام الغصب لم يكن بحضرتهما حين اصطلحا فالصلح جائز حين لم يكن بحضرتهما
~~فانا نجبر الغاصب على رد العين في الحال وهو في حكم المستهلك من هذا الوجه
~~فيمكن تصحيح الصلح بطريق الاسقاط كما لو كان الكر دينا فصالحه على نصفه وما
~~استفضل الغاصب واجب له أن يرده على المغصوب منه لأنه غير ملكه ولا يتملكه
~~الغاصب حقيقة بما جرى بينهما لان تصحيح ما جرى بنيهما بطريق المعاوضة غير
~~ممكن وبطريق الاسقاط لا يملك العين فلهذا يؤمر بالرد وجميع ما يكال أو يوزن
~~من الدراهم والدنانير في ذلك كالحنطة ولو غصب ألف درهم فأخفاها وغيبها عنه
~~ثم صالحه على خمسمائة أعطاها إياه من تلك الدراهم أو من غيرها أحببت له أن
~~يرد الفضل كما في الأول لان الدراهم تتعين في الملك وفي البعض بحكم الغصب
~~والرد كالحنطة فإن كانت الدراهم في يد الغاصب بحيث يراها المغصوب منه
~~والغاصب منكر للغصب ثم صالحه على خمسمائة منها جاز وكذلك كل ما يكال أو
~~يوزن لان الغاصب بإنكاره الغصب يزعم أن العين ملكه والشرع جعل ms5619 القول قوله
~~فيتعذر على المغصوب منه أخذ عينه في الحكم ويكون بمنزلة المستهلك فيمكن
~~تصحيح الصلح منهما بطريق الاسقاط فلهذا أمكن تصحيحه في الحكم ويكون بمنزلة
~~المستهلك والمنكر آثم في الانكار والغصب فان وجد المغصوب منه بينة
~~PageV21P058
# على بقية ماله الذي في يده قضيت له به لأنه لما وجد البينة فقد تمكن من
~~استرداد العين وزال المعنى الذي لأجله كان في حكم المستهلك وتصحيح الصلح
~~بطريق الاسقاط إنما يكون في المستهلك لا في حقهما فلهذا لا يشاركه فيما
~~قبضه ولكنه على حجته مع الغاصب ولو أن رجلين ادعيا في دار دعوى ميراثا عن
~~أبيهما فصالح رب الدار أحدهما على مال لم يشركه الآخر فيه أن كان المصالح
~~منكرا أو مقرا لأنهما يتصادقان على أن المدعى ملكهما وان البائع لنصيبه
~~وتصادقهما يكون حجة في حقهما ثم ذكر بعض مسائل الاكراه وأن الاكراه عند أبي
~~حنيفة رحمه الله لا يكون الا من السلطان وعندهما يكون من كل متغلب يقدر على
~~ايقاع ما هدده به والصلح في حكم الاكراه كالبيع فإنه يعتمد تمام الرضا
~~كالبيع وكما أن الاكراه بالجنس والمقيد بعدم الرضا في البيع فكذلك في الصلح
~~ولو أن قوما دخلوا على رجل بيتا نهارا أو ليلا فهددوه وشهروا عليه السلاح
~~حتى صالح رجلا عن دعواه على شئ فهذا الصلح ينبغي أن يجوز في قياس قول أبي
~~حنيفة رحمه الله لأنه ليس بسطان والاكراه عنده لا يتحقق الا من السلطان
~~وكذلك لو أكرهوه على الاقرار فاقراره جائز عنده وعندهما ان كانوا شهروا
~~عليه السلاح لم يجز صلحه واقراره لأنه صار خائفا التلف على نفسه والسلاح
~~مما لا يلبث وان كانوا لم يشهروا عليه السلاح وضربوه وتوعدوه فإن كان ذلك
~~نهارا في المصر فالصلح جائز لأنه يستغيث بالناس فيلحقه الغوث في المصر
~~بالنهار قبل أن يأتوا على أحد فالضرب بغير السلاح مما لا يلبث عادة وإن كان
~~ذلك ليلا في المصر أو كان في الطريق غير السفر أو دارا لم يجز الصلح
~~والاقرار لان ms5620 اللبث بعيد فصار خائفا التلف علي نفسه وكذلك إذا كان في بستان
~~لا يقدر فيه على الناس فهو والمناداة فيه سواء وكذلك الغوث وعلى هذا لو أن
~~الزوج هو الذي أكره في ذلك انتصافه في الصداق لان الزوج ليس بسلطان فلا
~~معتبر باكراهه عند أبي حنيفة رحمه الله وعندهما المعتبر خوفهما التلف كما
~~ذكرنا قال ولو توعدها بالطلاق أو بالتزويج عليها أو بالتسري لم يكن ذلك
~~اكراها لأنه ما هددها بفعل متلف أو مؤلم بدنها إنما يغمها بذلك والاكراه
~~بهذا القدر لا يتحقق وذكر في الأصل إذا كان المدعى رجلين فأكره السلطان
~~المدعي عليه على صلح أحدهما فصالحهما جميعا لم يجز صلحه مع من أكره على
~~الصلح معه وجاز مع الآخر لأنه أنشأ الصلح مع كل واحد منهما ابتداء وهو راض
~~بالصلح مع أحدهما غير راض به مع الآخر لأجل الاكراه وهذا بخلاف ما لو أجبره
~~على أن يقر لأحدهما PageV21P059
# بدين فأقر لهما بدين لم يجز الاقرار في حق كل واحد منهما لان الاقرار
~~اخبار منه عن واجب سابق ولم يصح في حق من أكره على الاقرار له فلو صححناه
~~في حق الآخر فقبض نصيبه كان للآخر أن يشاركه في المقبوض ولو قلنا لا يشاركه
~~كان هذا إلزام شئ سوى ما أقر به لان هذا اقرار بدين مشترك بينهما فلهذا لا
~~يجوز الاقرار بخلاف الصلح فإنه إنشاء عقد يمكن تصحيحه في نصيب أحدهما دون
~~الآخر وهو نظير المريض إذا أقر لوارثه ولأجنبي لم يجز اقراره لواحد منهما
~~ولو أوصى لأجنبي ولوارثه بثلث ماله جاز في نصيب الأجنبي فهذا قياسه والله
~~أعلم بالصواب * (باب الصلح في العارية والوديعة) * (قال رحمه الله) وإذا
~~قال المستودع ضاعت الوديعة أو قال رددتها عليك فهو مصدق في ذلك لكونه أمينا
~~فان صالحه صاحبها بعد هذا الكلام على مال لم يجز الصلح في قول أبى يوسف
~~رحمه الله وهو قول أبي حنيفة رحمه الله والرواية في الأجير المشترك إذا
~~ادعى الرد ثم صالح صاحبه على ما ms5621 قال فالأجير عنده أمين كالمودع وقال محمد
~~رحمه الله الصلح صحيح والحاصل أن في هذه المسألة ثلاثة أوجه (أحدها) أن
~~يدعي صاحبها عليه الاستهلاك وهو ينكر ذلك وفى هذا يجوز الصلح والاتفاق لان
~~صاحبها يدعى عليه دينا بسبب لو أقر به لزمه فهذا صلح مع الانكار وذلك صحيح
~~عندنا (والثاني) أن يقول المودع قد هلكت أو رددتها ولا يدعي صاحبها عليه
~~الاستهلاك ولكنه يكذبه فيما يقول ففي هذا خلاف كما بينا وجه قول محمد رحمه
~~الله أن صاحبها يدعى عليه الضمان بالمنع بعد طلبه وذلك منه بمنزلة الغصب
~~ولو ادعى غصبا على انسان ثم صالحه على مال جاز الصلح بناء على زعم المدعى
~~فهذا مثله لان الثمن باق على المودع فهو بهذا الصلح بقي عليه بمال وذلك
~~صحيح عندنا وأبى يوسف رحمه الله يقول المودع أمثل فيثبت بخبره ما أخذ عن
~~دعوى الرد أو الهلاك لان تأثير كونه أمينا في قبول قوله فصار ثبوت ذلك
~~بقوله كثبوته بالبينة ولو ثبت ذلك بالبينة لم يجز الصلح بعد ذلك وتوجه
~~اليمين على المودع لنفى التهمة عنه لان البراءة تظهر بخبره بدليل انه لو
~~مات قبل أن يحلف كانت البراءة تامة وإذا ثبت حصول البراءة بخبره فهو كما لو
~~أبرأ المغصوب منه الغاصب عن المستهلك ثم صالحه على مال وإنما يجوز بالصلح
~~فداء اليمين التي هي حق المدعى خلفا عما فوت PageV21P060
# عليه المنكر للدعوى بزعمه وهذه اليمين ليست بتلك الصفة بل هي لنفى التهمة
~~ويفدى مثلها بمال كالمرأة إذا أخبرت بانقضاء العدة فالقول قولها مع اليمين
~~ولو صالحها الزوج على مال لم يجز (ألا ترى) أن هذا اليمين تسقط بموته بخلاف
~~يمين المنكر في الدعوى والخصومات فان وارثه يقوم مقامه في ذلك حتى يحلف على
~~العلم ولان المودع سلطه على الاخبار بالرد والهلاك فقوله في ذلك كقول
~~المنكر ولو أقر المودع بذلك ثم صالحه لم يجز الصلح والعذر عن اليمين ما
~~ذكرنا * (الثالث) فيما إذا قال المودع رددتها وقال المودع استهلكتها ثم
~~صالحه ms5622 على مال ففي قول أبى يوسف رحمه الله لا يجوز هذا الصلح أيضا ذكره في
~~رواية أبى حفص رحمه الله في الجامع وفى قوله الآخر يجوز الصلح وهو قول محمد
~~رحمه الله وجه قوله الأول ما ذكرنا أن البراءة تحصل له بقوله رددتها وقوله
~~في ذلك بمنزلة قول صاحبها والحكم الثابت بخبره لا يبطل بدعوى صاحبها
~~الاستهلاك فكما أن قبل هذه الدعوى لو صالح لم يجز الصلح عنه فكذلك بعد هذه
~~الدعوى وجه قول الآخر أن الرد وان ثبت بخبره فصاحبها يدعي عليه شيئا آخر
~~للضمان هو الاستهلاك فصار ذلك كدعوى مبتدأة عليه فيجوز أن يصالحه على مال
~~(ألا ترى) أن اليمين هنا على ما يدعيه صاحبها بخلاف الأول فهناك اليمين على
~~المودع من الرد وان هذه اليمين لا تسقط بموته ولكن يحلف الوارث على علمه
~~بالله ما استهلكتها كما يدعيه صاحبها بخلاف الأول وهذا لان البراءة تثبت
~~بقوله رددتها لكونه أمينا وذلك في حكم القبض بجهة الوديعة * وفى الفصل
~~الأول لا يدعى صاحبها لوجوب الدين عليه شيئا آخر وهنا يدعى ذلك قال وان جحد
~~الطالب أن يكون المستودع قال هذه المقالة قبل الصلح فادعى المستودع أنه قد
~~قالها فالصلح جائز وهذا التفريع على قول أبى يوسف رحمه الله خاصة فأما عند
~~محمد رحمه الله فلا فائدة في هذا الاختلاف لأنه لا يجوز الصلح قبل هذه
~~المقالة وبعدها وجه قول أبى يوسف رحمه الله أن اقدام المستودع على الصلح
~~طائعا التزام منه للمال بسبب تصحيح ظاهر فهو يريد بها تفريع ذلك أن يبطل ما
~~التزمه فيها فلا يقبل قوله في ذلك كالمرأة إذا اختلعت من زوجها بعد الطلاق
~~الرجعي ثم زعمت أن عدتها كانت قد انقضت قبل الخلع لا يقبل قولها فان أقام
~~المودع بينة بهذه المقالة برئ من الصلح وإن لم يكن له بينة فعلى الطالب
~~اليمين لأنه يدعى عليه وجوب رد المال عليه فهو كالمختلعة إذا أقامت البينة
~~على أن الزوج طلقها ثلاثا قبل الخلع فان قيل هو ms5623 مناقض في الدعوى هنا أيضا
~~شائع في بعض PageV21P061
# ما قد تم به فينبغي أن لا تقبل بينته ولا يحلف خصمه كالبائع إذا زعم أنه
~~كان باع العين من فلان قبل أن يبيعه من هذا المشترى بخلاف الخلع فان هناك
~~هي مناقضة في الدعوى أيضا ولكن البينة على الاطلاق مقبولة من غير الدعوى
~~والجواب أن يقول هو غير مناقض في دعواه لان قبوله الصلح لا يكون اقرارا منه
~~بوجوب شئ عليه ولكنه يدعى خلاف ما يشهد له الظاهر لأن العقود في الظاهر
~~محمولة على الصحة فلا يقبل قوله في ذلك الا بالبينة وعند عدم البينة القول
~~قول خصمه مع اليمين لكون الظاهر حجة وشاهدا له وان كانت الوديعة قائمة
~~بعينها وهي مائه درهم فصالحه منها على مائة درهم بعد اقرار أو انكار لم يجز
~~إذا قامت البينة على الوديعة لأنها عين في يد المودع فيكون الصلح عنها
~~معاوضة ومعاوضة المائة بالمائتين باطل ولا يمكن تصحيحه بطريق الابراء
~~والاسقاط لأن العين لا تحتمل ذلك وإن لم تقم بينة وكان المودع منكرا فالصلح
~~جائز عند دعوى الدين عند انكار المودع وعجز المدعى عن الدار وانه بمنزلة
~~البيع فلهذا صح العقد بدون الإضافة إلى الموكل ثم المقصود من الصلح قطع
~~المنازعة وقطع المنازلة واجب ما أمكن باعتبار معنى البيع وإذا صح الصلح غير
~~مضاف إلى الموكل انقطعت المنازعة بينهما فوجب المصير إلى ذلك استحسانا
~~والله أعلم بالصواب * (باب الحكمين) * (قال رحمه الله) الأصل في جواز
~~التحكيم قوله تعالى (فابعثوا حكما من أهله وحكما من أهلها ان يريدا اصلاحا
~~يوفق الله بينهما) والصحابة رضي الله عنهم كانوا مجمعين على جواز التحكيم
~~ولهذا بدأ الباب بحديث الشعبي رحمه الله قال كان بين عمر وأبي بن كعب رضي
~~الله عنهما مدارأة بينهما في شئ فحكما بينهما زيد بن ثابت رضي الله عنه
~~فأتياه فخرج زيد بن ثابت إليهما وقال لعمر رضي الله عنه ألا تبعث إلى فأتيك
~~يا أمير المؤمنين فقال عمر رضي الله عنه في بيته ms5624 يؤتى الحكم فأذن لهما
~~فدخلا وألقى لعمر وسادة فقال عمر رضي الله عنه هذا أول جورك وكانت اليمين
~~على عمر رضي الله عنه فقال زيد لأبي رضي الله عنه لو أعفيت أمير المؤمنين
~~من اليمين فقال عمر يمين لزمتني فلا حلف فقال أبى رضي الله عنه بل يعفى
~~أمير المؤمنين ويصدقه والمراد بالمدارأة الخصومة واللجاج قال الله تعالى
~~(فادارأتم فيها) وقال صلى الله عليه وسلم في حديث ثابت بن شريك رضي الله
~~عنهما لا يدارى ولا يمارى أي لا يلاحى ولا PageV21P062
# يخاصم وقد بينا فوائد الحديث وإذا حكم الحكم بين رجلين ثم تخاصموا إلى
~~حكم آخر فحكم بينهما سوى ذلك ولم يعلم بالأول ثم ارتفعا إلى القاضي فإنه
~~ينفذ الحكم الذي يوافق رأى القاضي من ذلك لما بينا أن حكم كل واحد منهما
~~غير ملزم شيئا وإذا حكم رجلان حكما في خصومة بينهما ما دام في مجلسه ذلك
~~فتجاحدا وقالا لم تحكم بيننا وقال الحاكم بل حكمت فإنه يصدق ما دام في مجلس
~~الحكومة ولا يصدق بعد القيام منه حتى يشهد على ذلك غيره لأنه ما دام في
~~مجلسه فهو يملك انشاء الحكم بينهما فلا تتمكن التهمة في اقراره به فأما بعد
~~القيام فهو لا يملك انشاء الحكم فتتمكن التهمة في اقراره وهو نظير المولي
~~إذا أقر بألف والمطلق إذا أقر بالرجعة في الفرق بينهما إذا أقر قبل مضى
~~المدة وبينهما بعده وان حكماه ولا يشهدا على تحكيمهما إياه لم يقبل قول
~~الحكم فيه عليهما لأنه يدعى لنفسه عليهما ولاية تنفيذ القول وهو غير مصدق
~~فيما يدعى عليهما إذا كانا يجحدانه والله أعلم بالصواب واليه المرجع والمآب
~~* (كتاب الرهن) * * (قال الشيخ الامام الاجل الزاهد شمس الأئمة وفخر
~~الاسلام أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي رحمه الله إملاء) * (اعلم) بأن
~~الرهن عقد وثيقة بمال مشروع للتوثق في جانب الاستيفاء فالاستيفاء هو المختص
~~بالمال ولهذا كان موجبه ثبوت يد الاستيفاء حقا للمهرتهن عندنا لان موجب
~~حقيقة الاستيفاء ملك عين المستوفى وملك ms5625 اليد فموجب العقد الذي هو وثيقة
~~الاستيفاء بعض ذلك وهو ملك اليد وعلى قول الشافعي رحمه الله موجبه ما هو
~~موجب سائر الوثائق كالكفالة والحوالة وهو أن تزداد المطالبة به فيثبت به
~~للمرتهن حق المطالبة بإيفاء الدين من ماليته وذلك بالبيع في الدين ولكنا
~~نقول الكفالة والحوالة عقد وثيقة ما لزمه والذمة محل لالتزام المطالبة فيها
~~فيكون الثابت بهما بعض ما ثبت لحقيقة التزام الدين وهو المطالبة والرهن عقد
~~وثيقة بمال والمال محل لاستيفاء الدين منه فعرفنا أن الثابت به بعض ما ثبت
~~لحقيقة الاستيفاء وكيف يكون البيع في الدين موجب عقد الرهن ولا يملك
~~المرتهن ذلك بعد تمام الرهن الا بتسليط الراهن إياه على ذلك نصا وكم من رهن
~~ينفك عن البيع في الدين وموجب العقد ما لا يخلو العقد عنه بعد تمامه ثم
~~جواز هذا العقد ثابت بالكتاب والسنة * أما الكتاب PageV21P063
# فقوله تعالى (وان كنتم على سفر ولم تجدوا كاتبا فرهان مقبوضة) وهو أمر
~~بصيغة الخبر لأنه معطوف على قوله تعالى (فاكتبوه) وعلى قوله تعالى (وأشهدوا
~~إذا تبايعتم) وأدنى ما يثبت بصيغة الامر الجواز * والسنة حديث عائشة رضي
~~الله عنها أن رسول الله صلى الله عليه وسلم اشترى من يهودي طعاما لبيته
~~ورهنه درعه وفى حديث أسماء بنت يزيد أن رسول الله صلى الله عليه وسلم توفى
~~ودرعه مرهون عند يهودي بوسق من شعير وعن ابن عباس وأنس رضي الله عنها أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم رهن درعه ليهودي فما وجد ما يفتكه حتى توفى صلوات
~~الله عليه وجاء اليهودي في أيام التعزية يطالب بحقه ليغيظ المسلمين به وفى
~~هذا دليل جواز الرهن في كل ما هو مال متقوم ما يكون معدا للطاعة وما لا
~~يكون معدا له في ذلك سواء فان درعه صلوات الله عليه كان معدا للجهاد به
~~فيكون دليلا على جواز رهن المصحف بخلاف ما يقوله الشيعة أن ما يكون للطاعة
~~لا يجوز رهنه لأنه في صورة حسبة عن الطاعة وفيه دليل أن الرهن ms5626 جائز في
~~الحضر والسفر جميعا فإنه رهنه صلى الله عليه وسلم بالمدينة في حال اقامته
~~بها بخلاف ما يقوله أصحاب الظواهر أن الرهن لا يجوز الا في السفر لظاهر
~~قوله تعالى (وان كنتم على سفر ولم تجدوا كاتبا فرهان مقبوضة) والتعليق
~~بالشرط يقتضى الفصل بين الوجود والعدم ولكنا نقول ليس المراد به الشرط
~~حقيقة بل ذكر ما يعتاده الناس في معاملاتهم فإنهم في الغالب يميلون إلى
~~الرهن عند تعذر امكان التوثق بالكتاب والشهود والغالب أن يكون ذلك في سفر
~~والمعاملة الظاهرة من لدن رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى يومنا هذا
~~فالرهن في الحضر والسفر دليل على جوازه بكل حال ثم ذكر عن علي بن أبي طالب
~~رضي الله عنه قال يترادان الفضل في الرهن وفيه دليل أن المقبوض بحكم الرهن
~~يكون مضمونا ثم بيان هذا اللفظ أنه إذا رهن ثوبا قيمته عشرة بعشرة فهلك عند
~~المرتهن سقط دينه فإن كانت قيمة الثوب خمسة يرجع المرتهن على الراهن بخمسة
~~أخرى وهو مذهبنا أيضا وان كانت قيمته خمسة عشر فالراهن يرجع على المرتهن
~~بخمسة وهو مذهب علي رضي الله عنه وبه أخذ بعض الناس ولسنا نأخذ بهذا وإنما
~~نأخذ بقول عمر وابن مسعود رضي الله عنهما فإنهما قالا إنه مضمون بالأقل من
~~قيمته ومن الدين فإذا كانت القيمة أكثر فالمرتهن في الفضل أمين وهكذا روى
~~محمد بن الحنفية عن علي رضي الله عنه أن المرتهن في الفضل أمين وحاصل
~~الاختلاف فيه بين العلماء رحمهم الله على ثلاثة أقاويل فعندنا هو
~~PageV21P064
# مضمون بالأقل من قيمته ومن الدين وعند شريح رحمه الله هو مضمون بالدين
~~قلت قيمته أو كثرت فإنه قال الرهن بما فيه وإن كان خاتما من حديد بمائة
~~درهم وفي احدى روايتي علي رضي الله عنه يترادان الفضل هذا بيان الاختلاف
~~الذي كان بين المتقدمين رضي الله عنهم في الرهن إلى أن أحدث الشافعي رحمه
~~الله قولا رابعا انه أمانة ولا يسقط شئ من الدين بهلاكه واستدل في ذلك
~~بحديث ms5627 الزهري عن سعيد بن المسيب عن أبي هريرة رضي الله عنه أن النبي صلوات
~~الله عليه وسلامه قال لا يغلق الرهن لصاحبه غنمه وعليه غرمه وفى رواية
~~الرهن من راهنه الذي رهنه له غنمه وعليه غرمه وزعم أن معنى قوله صلى الله
~~عليه وسلم لا يغلق الرهن لا يصير مضمونا بالدين فقد فسر ذلك بقوله الرهن من
~~راهنه الذي رهنه أي من ضمان راهنه وقوله صلى الله عليه وسلم وعليه غرمه أي
~~عليه هلاكه فالغرم عبارة عن الهلاك قال الله تعالى إنا لمغرمون أي هلكت
~~علينا أموالنا والمعنى فيه أن الرهن وثيقة بالدين فبهلاكه لا يسقط الدين
~~كما لا يسقط بهلاك الصك وموت الشهود وهذا لان بعقد الوثيقة يزداد معنى
~~الصيانة فلو قلنا بأنه يسقط دين المرتهن بهلاكه كان ضد ما اقتضاه العقد لان
~~الحق به يصير بعرضة الهلاك وذلك ضد معنى الصيانة والدليل عليه أن عين الرهن
~~ما زاد على قدر الدين أمانة في يد المرتهن والقبض في الكل واحد وما هو موجب
~~الرهن وهو الحبس ثابت في الكل فلا يجوز أن يثبت حكم الضمان بهذا القبض في
~~البعض دون البعض والدليل عليه أن عين الرهن تهلك على ذلك الراهن حتى لو كان
~~عبدا فكفنه على الراهن ولو استحق وضمنه المرتهن يرجع بالضمان والدين جميعا
~~على الراهن ولو كان قبضه قبض ضمان لم يرجع بالضمان عند الاستحقاق كالغاصب
~~وعندكم إذا اشترى المرتهن المرهون من الراهن لا يصير قابضا بنفس الشراء ولو
~~كان مضمونا عليه بالقبض لكان قبضه عن الشراء كقبض الغاصب والمقبوض بحكم
~~الرهن الفاسد لا يكون مضمونا عندكم كرهن المشاع وغيره والفاسد معتبر
~~بالجائز في حكم الضمان وليس من ضرورة ثبوت حق الحبس الضمان كالمستأجر بعد
~~الفسخ محبوس عند المستأجر بالأجرة المعجلة بمنزلة المرهون حتى إذا مات
~~الآجر كان المستأجر أحق به من سائر غرمائه ثم لم يكن مضمونا إذا هلك وكذلك
~~زوائد الرهن عندكم والدليل على أنه أمانة أن النفقة على الراهن دون المرتهن
~~كما في الوديعة ms5628 وحجتنا في ذلك ما أشرنا إليه من اجماع المتقدمين رضوان الله
~~عليهم أجمعين فاتفاقهم على ثلاثة أقاويل يكون PageV21P065
# اجماعا منهم على أنه ليس فيه قول رابع لم يستدل بحديث عطاء أن رجلا رهن
~~فرسا عند رجل بحق له فنفق الفرس عند المرتهن فاختصما عند رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فقال للمرتهن ذهب حقك ولا يجوز أن يقال ذهب حقك في الحبس
~~لان هذا مما لا يشكل ولان ذكر الحق منكرا في أول الحديث ثم اعادته معرفا
~~فيكون المراد بالمعرف ما هو المراد بالمنكر قال الله تعالى (كما أرسلنا إلى
~~فرعون رسولا فعصى فرعون الرسول) وقال النبي صلى الله عليه وسلم الرهن بما
~~فيه ذهبت الرهان بما فيها أي بما فيها من الديون ولا حجة لهم في قوله صلى
~~الله عليه وسلم لا يغلق الرهن فان أحدا من أهل اللغة لا يفهم منه هذا اللفظ
~~بقي الضمان على المرتهن وذكر الكرخي أن أهل العلم من السلف رحمهم الله
~~كطاوس وإبراهيم وغيرهما اتفقوا ان المراد لا يحبس الرهن عند المرتهن
~~احتباسا لا يمكن فكاكه بأن يصير مملوكا للمرتهن واستدلوا عليه بقول القائل
~~وفارقتك برهن لا فكاك له * يوم الوداع فأمسى الرهن قد غلقا يعنى احتبس قلب
~~المحب عند الحبيب على وجه لا يمكن فكاكه وليس فيه ضمان ولا هلاك والدليل
~~عليه ما روى عن الزهري قال كانوا في الجاهلية يرتهنون ويشترطون على الراهن
~~إن لم يقض الدين إلى وقت كذا فالرهن مملوك للمرتهن فأبطل رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ذلك بقوله لا يغلق الرهن وسئل سعيد بن المسيب رضي الله عنه
~~عن معنى هذا اللفظ فقيل أهو قول الرجل إن لم يأت بالدين إلى وقت كذا فالرهن
~~بيع لي في الدين فقال نعم وقوله صلى الله عليه وسلم الرهن من راهنه الذي
~~رهنه يؤكد هذا المعنى أي هو على ملك راهنه الذي رهنه لا يزول ملكه بهذا
~~الشرط وكذلك قوله صلى الله عليه وسلم له غنمه وعليه غرمه يعني في ms5629 حال
~~ابقائه هو مردود عليه لا يتملك غيره عليه أو أن يبيع بالدين فزاده الثمن
~~على الدين فالزيادة له وان انتقص فالنقصان عليه وبه نقول والمعنى في
~~المسألة أن الرهن مقبوض للاستيفاء والمقبوض على وجه الشئ لا يكون كالمقبوض
~~على حقيقته في حكم الضمان (ألا ترى) أن المقبوض على سوم البيع يجعل
~~كالمقبوض على جهة الاستيفاء وبيان الوصف أن عقد الرهن يختص بما يمكن
~~استيفاء الدين منه وهو المال المتقوم الذي يقبل البيع في الدين ويختص بحق
~~يمكن استيفاؤه من الرهن وهو الدين حتى لا يجوز الرهن بالأعيان ولا
~~بالعقوبات من القصاص والحدود وتحقيق ما ذكرنا أن موجب العقد ثبوت يد
~~الاستيفاء وهذه اليد PageV21P066
# في حقيقة الاستيفاء تثبت. الملك والضمان فكذا فيها أيضا يثبت الضمان في
~~عقد الرهن يقرره أن عند أبي حنيفة رحمه الله استيفاء المستوفى يكون مضمونا
~~على المستوفى وله على الموفى مثل ذلك فيصير قصاصا به فكذلك إذا قبضه رهنا
~~وصار مضمونا عليه بهذه اليد فإذا هلك وجب على المرتهن من أولها فيصير
~~المرتهن مستوفيا حقه ولهذا يثبت الضمان بقدر الدين وصفته لان الاستيفاء به
~~يتحقق وكان الراهن جعل مقدار الدين في وعاء وسلمه إلى رب الدين ليستوفى حقه
~~مه فعند هلاكه في يده يتم استيفاؤه في مقدار حقه ولهذا كان الفضل أمانة
~~عنده بمنزلة ما لو جعل خمسة عشر درهما في كيس ودفعه إلى صاحب الدين على أن
~~يستوفى دينه منه عشرة فيكون أمينا في الزيادة ولهذا جعلت العين أمانة في يد
~~المرتهن لان الاستيفاء تحصل منه المالية دون العين والاستيفاء بالعين يكون
~~استبدالا والمرتهن عندنا مستوف لا مستبدل وإنما يتحقق الاستيفاء بحبس الحق
~~والمجانسة بين الأموال باعتبار صفة المالية دون العين فكان هو أمينا في
~~العين والعين كالكيس في حقيقة الاستيفاء وبهذا التقرير اتضح الجواب عما قال
~~لان معنى الصيانة يتحقق إذا صار المرتهن بهلاك الرهن مستوفيا حقه وإنما
~~ينعدم ذلك إذا قلنا يتوى بينه والاستيفاء ليس مأتوا للحق ثم موجب العقد
~~ثبوت يد الاستيفاء ms5630 وفيه معنى الصيانة ومن ضرورته فراغ ذمة الراهن عند هلاك
~~الرهن وتمام الاستيفاء فلا يخرج به من أن يكون وثيقة لصيانة حق المرتهن
~~كالحوالة فإنها توجب الدين في ذمة المحتال عليه لصيانة حق الطالب وإن كان
~~من ضرورته فراغ ذمة المحيل وبه لا ينعدم معنى الوثيقة وكذلك المقصود
~~بالعارية منفعة المستعير ومن ضرورة حصول تلك المنفعة له أن تكون نفقته عليه
~~فلا يخرج به من أن يكون العقد محض منفعة له وبهذا فارق موت الشهود وهلاك
~~الصك لان سقوط الدين عندنا باعتبار ثبوت يد الاستيفاء إذا ثم ذلك بهلاك
~~الرهن وذلك لا يوجد في الصك والشهود وإنما لا يصير المرتهن قابضا بنفس
~~الشراء لأن الشراء لاقى العين وقد بينا أن العين في حكم الأمانة وقبض
~~الأمانة دون قبض الشراء وإنما يرجع بالضمان عند الاستحقاق لأجل الغرر
~~فالراهن هو المنتفع بقبض الرهن منه حيث إنه يصير موفيا ذمته عند الهلاك في
~~يد المرتهن فيصير المرتهن مغرورا من جهته من هذا الوجه ولهذا تكون النفقة
~~على الراهن بمنزلة المؤجر في يد المستأجر ثم يد المستأجر بعد فسخ الإجارة
~~ليست بيد الاستيفاء ولأنها هي اليد التي كانت له قبل الفسخ وإنما قبض
~~لاستيفاء المنفعة لا لاستيفاء PageV21P067
# الأجرة من المالية فلهذا لا يصير مستوفيا بهلاك العين في يده والمقبوض
~~بحكم الرهن الفاسد عندنا مضمون فان المسلم إذا ارتهن من ذمي خمرا أو عصيرا
~~فتخمر في يده كان مضمونا عليه إذا هلك وهو رهن فاسد فان المرهون بأجرة
~~النائحة والمغنية ولا عقد هناك فاسدا ولا جائزا لانعدام الدين أصلا وكذلك
~~رهن المشاع فقد قامت الدلالة لنا على أن يد الاستيفاء التي هي موجب الرهن
~~لا تثبت في الجزء الشائع على ما نبينه فلهذا لا يكون مضمونا فأما شريح رحمه
~~الله فكان يقيس المرهون بالمبيع في يد البائع والمبيع في يد البائع مال غير
~~محبوس بدين هو مال فسقط الدين بهلاكه قلت قيمته أو كثرت فكذلك المرهون في
~~يد المرتهن ولان بهلاك الرهن تعذر على المرتهن ms5631 رده لا إلى غاية ولو تعذر
~~احضاره إلى غاية لم يكن له أن يطالب بشئ من الدين ما لم يحضره فكذلك إذا
~~تعذر احضاره لا إلى غاية ولكن لما حققنا تبين الفرق بين الرهن والبيع من
~~حيث إن سقوط الثمن هناك بسبب انفساخ العقد وبهلاك جميع العقود عليه ينفسخ
~~جميع العقد وهنا سقوط الدين بطريق الاستيفاء ولا يتحقق الاستيفاء الا بعد
~~مالية الرهن فاستيفاء العشرة من خمسة لا يتحقق فلهذا كان للمرتهن أن يرجع
~~على الرهن بفضل الدين قال ولا يجوز الرهن غير مقبوض عينا وقال مالك رحمه
~~الله لا يلزم الرهن بالايجاب والقبول اعتبارا بالبيع فان هذا العقد يختص
~~بمال من الجانبين فيكون في معنى مبادلة مال بمال وهو وثيقة بالدين بمنزلة
~~الكفالة والحوالة وذلك يلزم بالقبول وحجتنا في ذلك قوله تعالى (فرهان
~~مقبوضة) فقد وصف الله تعالى الرهن بالقبض فينتقض أن يكون هذا وصفا لازما لا
~~يفارقه الرهن ثم قد بينا أن موجب العقد ثبوت يد الاستيفاء للمرتهن وكما أن
~~حقيقة الاستيفاء لا تكون الا بالقبض فكذلك يد الاستيفاء لا تثبت الا بالقبض
~~والمقصود الجاء الراهن حياته ليسارع إلى قضاء الدين ولا يحصل ذلك الا بثبوت
~~يد المرتهن على الرهن ومنع الراهن منه والمقصود أيضا ثبوت حياة حق المرتهن
~~عند الضرر الذي يلحقه بمزاحمة سائر الغرماء فإنما يحصل ذلك للمرتهن باعتبار
~~يده لان به يصير أحق من سائر الغرماء ثم في ظاهر الروايات القبض بحكم الرهن
~~ثبت بالتخلية لان القبض بحكم عقد مشروع بمنزلة قبض المبيع وقد روى عن أبي
~~يوسف رحمه الله انه لا يثبت في المنقول الا بالنقل لأنه قبض موجب للضمان
~~ابتداء بمنزلة الغصب فكما أن المغصوب لا يصير مضمونا بالتخلية بدون النقل
~~فكذلك المرهون بخلاف الشراء فكذلك القبض ناقل للضمان من البائع للمشترى إلا
~~أن يكون موجبا للضمان PageV21P068
# ابتداء والأول أصح لان حقيقة الاستيفاء تثبت بالتخلية فالقبض الموجب لهذا
~~الاستيفاء أيضا ثبت بالتخلية ولا يجوز رهن المشاع فيما يقسم وما لا يقسم من
~~جميع ms5632 أصناف ما يرهن عندنا وقال الشافعي رحمه الله يجوز لان المشاع عين يجوز
~~بيعه فيجوز رهنه كالمقسوم وهذا لان موجب الرهن استحقاق البيع في الدين لان
~~الرهن مشروع لصيانة حق المرتهن عن الضرر الذي يلحقه بمزاحمة سائر الغرماء
~~فالمشروع وثائق منها ما يؤمنه عن جحود المديون وذلك كالشهود ومنها ما يؤمنه
~~عن سياق الشهود وذلك الكتاب ومنها ما يؤمنه عن التوى بافلاس من عليه وذلك
~~الكفالة والحوالة ومنها ما يؤمنه عن ابراء بعض حقه بمزاحمة سائر الغرماء
~~إياه بعد موت المديون وذلك الرهن فإذا كان مشروعا لهذا النوع من الوثيقة
~~كان المستحق به البيع في الدين فيختص بمحل يقبل البيع في الدين ثم القبض
~~شرط تمام هذا والشيوع لا يمنع أصل القبض (ألا ترى) أن الشائع يصلح أن يكون
~~رأس مال السلم وبدلا عن الصرف وبالإجماع هبة المشاع فيما لا يحتمل القسمة
~~تتم بالقبض وكذلك عندي فميا يحتمل القسمة جائز ودوام يد المرتهن ليس بشرط
~~لبقاء حكم الرهن فإنه بعد القبض لو أعاره من الراهن أو غصبه الراهن منه
~~يبطل به الرهن وكان للمرتهن أن يشترطه ولا يجوز أن يدعى أن موجب العقد اليد
~~لان بالعقود المشروعة إنما يستحق ما هو المقصود واليد ليست بمقصودة بنفسها
~~بل للتصرف أو للانتفاع والمرتهن لا يتمكن منه بشئ من ذلك والدليل عليه جواز
~~رهن العين من رجلين بدين لهما عليه وإنما يكون رهنا من كل واحد منهما نصف
~~العين وهذا على أصلكم أظهر حتى إذا هلك كان نصفه مضمونا بدين كل واحد منهما
~~وإذا كان ايجاب البيع في العين لاثنين ايجابا لكل واحد منهما في النصف
~~فكذلك الرهن ثم كل عقد جاز في جميع العين مع اثنين يجوز في نصفه مع الواحد
~~كالبيع ولنا في المسألة الحالة طريقان أحدهما أن رهن النصف الشائع بمنزلة
~~قوله رهنتك هذا العير يوما ويوما لا وذلك لا يجوز فهذه مسألة وبيانه أن
~~موجب عقد الرهن دوام بين المرتهن عليه من وقت العقد إلى وقت انفكاكه وذلك
~~لا ms5633 يتحقق مع الشيوع لأنه يحتاج إلى المهايأة مع المالك في الامساك فينتفع
~~المالك به يوم بحكم الملك ويحفظه المرتهن يوما بحكم الرهن فهو بمنزلة قوله
~~رهنتك يوما ويوما لا لأنه ينعدم استحقاق اليد للمرتهن في يوم الراهن وكان
~~ذلك سببا يقترن بالعقد وهو الشيوع ومتى اقترن بالعقد ما يمنع موجبه لم يصح
~~العقد والدليل على أن دوام اليد موجب العقد قوله تعالى (فرهان مقبوضة) هذا
~~يقتضى PageV21P069
# أن لا يكون مرهونا الا في حال يكون مقبوضا فيه ولان المقصود بالرهن ضمان
~~حق المرتهن عن التوى لجحود منه عليه فنقل الحكم من الكتاب والشهود إلى
~~الرهن فيكون المقصود بالمنقول إليه ما هو المقصود بالمنقول عنه وذلك لا
~~يحصل الا بدوام اليد عليه لأنه إذا عاد إلى يد الراهن ربما يجحد الرهن
~~والدين جميعا وكذلك المقصود الجاء الراهن ليسارع إلى قضاء الدين وإنما يحصل
~~هذا المقصود بدوام يد المرتهن عليه والدليل عليه أن المرهون إذا كان شيئا
~~لا ينتفع به مع بقاء عينه فللمرتهن أن يحبسه عند اطلاق العقد ولو لم يكن
~~دوام اليد موجب العقد ما كان له أن يحبسه لان الراهن يقول أنا أشفق على
~~ملكي منك وحقك البيع في الدين ولا يفوت ذلك عليك بيدي وحيث كان المرتهن أحق
~~بإمساكه عرفنا أن دوام اليد موجب هذا العقد ولسنا نعين وجود يد المرتهن
~~حينا وإنما نعنى استحقاق دوام اليد وبالإعادة من الراهن أو الغصب لا ينعدم
~~الاستحقاق فلهذا لا يبطل منه الرهن وفى الرهن من رجلين استحقاق دوام اليد
~~ثابت لكل واحد منهما في جميع العين حتى إذا قضى جميع دين أحدهما يكون للآخر
~~حبس جميع الرهن حتى يستوفى دينه وكما يجوز أن يكون الواحد محبوسا بدين
~~اثنين لا يكون جميعه محبوسا بدين واحد منهما فكذلك حبس العين بحكم الرهن ثم
~~اليد مستحقة على الراهن هناك ولا يكون له حق إعادة شئ من العين إلى يده ما
~~لم يقبض الدين والعقد بهذا يتم وان يكن لكل واحد منهما حق التعذر بإمساك ms5634
~~العين كما لو شرط أن يكون الرهن على يدي عدل يجوز العقد لاستحقاق اليد على
~~الراهن وإن لم يكن للمرتهن حق اثبات اليد عليه في شئ من المدة وللمالك فيما
~~له ملك العين والمنفعة واليد فكما يجوز أن يوجب له ملك العين أو المنفعة
~~يجوز أن يوجب له ملك اليد مقصودة وذلك بعقد الرهن وهذا لان اليد مقصودة
~~(ألا ترى) أن الغاصب يضمنه بتفويت اليد كما يضمن المتلف باتلاف العين وإذا
~~كان باليد يتوصل إلى التصرف والانتفاع كانت اليد مقصوده بالطريق الا آخر إذ
~~موجب عقد الرهن ثبوت يد الاستيفاء للمرتهن على ما بيناه ومنه جانب
~~الاستيفاء في الجزء الشائع لا يتحقق لان اليد حقيقة لا تثبت الا على جزء
~~معين وإذا كان المرهون جزأ شائعا لو ثبت حكم الرهن إنما يكون عند التخلي
~~لجميع العين أو عند نقل جميع العين حقيقة ونصف العين ليس بمعقود عليه وإذا
~~كان موجب العقد لا يتحقق الا باعتبار ما ليس بمعقود عليه لا ينعقد العقد
~~أصلا كما لو استأجر أحد زوجي المقراض لمنعه قرض الثياب وبهذا تبين أن العين
~~فيما هو PageV21P070
# موجب الرهن غير محتمل للتجزء وعند إضافة العقد إلى نصفه لم يثبت في كله
~~فيبطل العقد أصلا لتعذر أسباب موجبه في النصف كالمرأة في حكم الحلي لما
~~كانت لا تجزأ فإذا أضيف النكاح إلى نصفها بطل عند الخصم وعندنا يثبت في
~~الكل وهذا بخلاف الرهن من رجلين لان موجب العقد هناك وهو يد الاستيفاء ثبت
~~في جميع المحل غير متجزئ ثم حكم التجزء يثبت بين المرتهنين عند تمام
~~الاستيفاء بالهلاك للمزاحمة وبه لا يظهر التجزء في المحل (ألا ترى) أن نصف
~~العين لا يستحق قصاصا ثم يجب القصاص لاثنين في نفس واحدة ويكون كل واحد
~~منهما مستوفيا للنصف عند العقل باعتبار أن لا يظهر حكم التجزء في القصاص
~~فكذلك فيما نحن فيه فان قيل كيف يستقيم هذا والشرع لا يمنع الاستيفاء حقيقة
~~فان من كان له على غيره عشرة فدفع إليه المديون ms5635 كيسا فيه عشرون درهما
~~ليستوفى حقه منه يصير مستوفيا حقه من النصف شائعا وإذا كان الشيوع لا يمنع
~~حقيقة الاستيفاء فكيف يمنع ثبوت يد الاستيفاء قلنا موجب حقيقة الاستيفاء
~~ملك عين المستوفى واليد هي على الملك والشيوع ولا يمنع الملك فيما هو
~~الموجب يمكن اثباته في الجزء الشائع هناك وموجب الرهن يد الاستيفاء فقط
~~وذلك لا يتحقق في الجزء الشائع وبهذا الطريق كان مستوفيا في حكم الرهن عما
~~يحتمل القسمة وعما لا يحتمل القسمة بخلاف الهبة فان موجب العقد هناك الملك
~~والقبض شرط ثمام ذلك العقد فيراعى وجوده في كل محل بحسب الامكان ولهذا لا
~~يجوز رهن المشاع من الشريك هنا لان موجب العقد لا يتحقق فيما أضيف إليه
~~العقد سواء كان العقد مع الشريك أو مع الأجنبي بخلاف الإجارة عند أبي حنيفة
~~رحمه الله فالشيوع هناك إنما يؤثر لا لان موجب العقد ينعدم به بل لأنه
~~يتقرر استيفاء المعقود عليه علي الوجه الذي أوجبه العقد لان استيفاء
~~المنفعة يكون من جزء معين وذلك لا يوجد في الإجارة من الشريك فإنه يستوفى
~~منفعة الكل فيكون مستوفيا منفعة ما استأجر لا على الوجه الذي استحقه وان
~~كأن لا يمكن استيفاء المعقود عليه الا بما يتناوله العقد لا يمنع جواز
~~العقد كبيع الرهن فإنه استيفاء لا يمكن الا بالوعاء ولا تمنع به صحة العقد
~~وعلى هذا قلنا إذا استحق نصف المرهون من يد المرتهن بطل الرهن في الكل وقال
~~ابن أبي ليلى رحمه الله على الرهن في النصف الآخر لأن العقد صح في الآلة في
~~جميع العين فان كون الملك بغير الراهن لا يمنع صحة الرهن وثبوت موجبه كما
~~لو استعار منه غيره بيتا ليرهنه بدين ثم بطل حكم العقد في البعض لانعدام
~~الرضا من المالك به فيبقي صحيحا فيما PageV21P071
# بقي كما لو استحق نصف المبيع ولكنا نقول العقد في المستحق يبطل منه الأصل
~~لانعدام الرضا من المالك به فلو صح في النصف الآخر لكان هذا اثبات حكم
~~الرهن في النصف شائعا ms5636 والنصف الشائع ليس بمحل موجب الرهن وهو نظير ما لو
~~تزوج أمة باذن مولاها فاستحق نصفها ولم يجز المستحق النكاح بطل النكاح في
~~الكل لهذا المعنى فأما الشيوع الطارئ بأن رهن جميع العين ثم تفاسخا فالعقد
~~ليس بمحل موجب الرهن وهو نظير ما لو تزوج أمة في النصف ورده المرتهن لم
~~يذكر جوابه في الكتاب نصا والصحيح أن الشيوع الطارئ كالمقارن في أنه مبطل
~~للرهن فإنه قال في القلب المكسور إذا ملك المرتهن البعض بالضمان يتعين ذلك
~~القدر مما بقي منه مرهونا كيلا يؤدي إلى الشيوع وقالوا في العدل إذا سلط
~~على بيع الرهن كيف شاء فباع نصفه يبطل الرهن في النصف الباقي لما بينا أن
~~الجزء الشائع لا يكون محلا بخلاف الشيوع الطارئ في الهبة والقبض هناك شرط
~~تمام العقد وليس شرط بقاء العقد وتأثير الشيوع في المنع منه تمام التبعيض
~~وذكر سماعا أن أبا يوسف رحمه الله رجع عن هذه وقال الشيوع الطارئ لا يمنع
~~بقاء حكم الرهن بخلاف المقارن وقاس ذلك بصيرورة المرهون دينا في ذمة غير
~~المرتهن فإنه يمنع ابتداء الرهن ولا يمنع بقاءه حتى إذا أتلف المرهون
~~انسانا ووضع المرهون ثمنه تكون القيمة والثمن رهنا في ذمة من عليه وابتداء
~~عقد الرهن مضافا إلى دين في الذمة لا يجوز فكذلك الجزء الشائع قال وإذا
~~ارتهن الرجل ثمره في نخل دون النخل أو زرعا أو رطبا في أرض دون الأرض لم
~~يجز لان المرهون متصل بما ليس بمرهون خلفه فيكون بمنزلة الجزء الشائع وكذلك
~~لو رهن النخل والشجر دون الأرض أو البناء دون الأرض فهو باطل لاتصال
~~المرهون بما ليس مرهونا إلا أن يقول بأصولها فحينئذ يدخل مواضعها من الأرض
~~في الرهن وذلك معلوم معين فيجوز رهنه كما لو رهن بيتا معينا من الدار وإن
~~كان على النخيل ثمر تدخل الثمرة من غير ذكر لأنهما قصدا تصحيح العقد ولا
~~وجه لتصحيحه الا بادخال الثمار وليس فيه كبير ضرر علي الراهن لان ملكه لا
~~يزول بخلاف البيع ms5637 فهناك الثمار لا تدخل في العقد الا بالذكر لان تصحيح
~~العقد في النخيل بدون الثمار ممكن بخلاف الهبة ففي ادخاله هناك اضرار
~~بالمالك في إزالة ملكه عنها فإنه قيل أليس أن لو رهن دارا هي مشغولة بأمتعة
~~الراهن لا يصح الرهن ولا يقال لما لم يمكن تصحيح هذا العقد الا بادخال
~~الأمتعة ينبغي أن تدخل الا متعة في الرهن * قلنا لا اتصال للأمتعة
~~PageV21P072
# بالدار (ألا ترى) أنه لو باع الدار كل قليل وكثير هو فيها أو منها لم
~~تدخل الأمتعة بخلاف الثمار فهي بالتمليك والاتصال هنا من وجه لأنها من
~~النخيل (ألا ترى) أنه لو باع النخيل كله قليلا وكثيرا وهو فيها أو منها
~~تدخل الثمار ولو رهن الأرض دون النخيل لم يجزه في ظاهر الرواية فان المرهون
~~مشغول بما ليس مرهونا مع تلك الراهن فهو كالدار المشغولة بمتاعه وكما لو
~~رهن الأرض بدون البناء * وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله ان رهن الأرض
~~بدون الأشجار يصح لان المستثنى شجر واسم الشجر يقع على الثابت على الأرض
~~(ألا ترى) انه بعد القلع يكون جذعا فكأنه استثنى الأشجار بمواضعها من الأرض
~~وإنما يتناول عقد الرهن سوى ذلك الموضع من الأرض وهو معين معلوم بخلاف
~~البناء فإنه اسم لما يكون مبنيا دون الأرض فيصير راهنا لجميع الأرض وهي
~~مشغولة بملك الراهن وإذا كفل الرجل بنفس رجل فأعطاه رهنا بذلك وقبضه
~~المرتهن لم يجز لان الكفالة بالنفس ليست بمال والرهن يختص بحق يمكنه
~~استيفاؤه من مال الراهن وما ليس بمال لا يمكنه استيفاؤه من مال الراهن
~~وكذلك الرهن بجراحة فيها قصاص أو دم عمد ولا يضمنه المرتهن ان هلك الرهن في
~~يده من غير فعله لأنه قبضه بإذن المالك ولم ينعقد العقد بينهما أصلا
~~لانعدام الدين فلا يثبت حكم الضمان وكذلك الرهن والعارية والوديعة والإجارة
~~وكل شئ أصله أمانة قال رضي الله عنه * واعلم بأن الرهن بالأعيان على ثلاثة
~~أوجه (أحدها) الرهن بعين هو أمانة وهذا باطل لان موجب الرهن ثبوت يد ms5638
~~الاستيفاء للمرتهن وحق صاحب الأمانة في العين مقصور عليه واستيفاء العين من
~~عين آخر ممكن (والثاني) الرهن بالأعيان المضمونة بغيرها كالمبيع في يد
~~البائع وهذا لا يجوز أيضا لما قلنا (والثالث) الرهن بالأعيان المضمونة
~~بنفسها كالمغصوب وهو صحيح لان موجب الغصب رد العين أن أمكن ورد القيمة عند
~~تعذر رد العين وذلك دين يمكنه استيفاؤه من ماليه الرهن وكذلك الرهن بالدرك
~~باطل لان الدرك ليس بمال مستحق يمكنه استيفاؤه ممن عليه الرهن وهذا بخلاف
~~الكفالة بالدرك فإنه يصح لان الكفالة تقبل الإضافة ولهذا لو كفل بما ذاب له
~~على فلان فكذا إذا كفل بالدرك فإنه يصح لأنه يكون العقد مضافا وليس في
~~المال ضمان مال يستحق فبطل الرهن ولو هلك في يد المرتهن لم يضمن لان ضمان
~~الرهن ضمان استيفاء والاستيفاء لا يسبق الوجوب قال وإذا ارتهن الرجل من
~~الرجل ثوبا وقبضه فقيمته والدين سواء فلو استحق PageV21P073
# رجل فإنه يأخذه ويرجع المرتهن على الراهن بدينه لان عقد الراهن يبطل
~~باستحقاق المرهون إذا اخذه المستحق من الأصل وإن كان الثوب هلك في يد
~~المرتهن فللمستحق أن يضمن قيمته أيهما شاء لأنه عين بالاستحقاق أن الراهن
~~كان غاصبا والمرتهن بمنزلة غاصب الغاصب وحق في المستحق فله أنه يضمنه أيهما
~~شاء فان ضمن الراهن كان الرهن بما فيه لأنه ملكه بالضمان من وقت وجوب
~~الضمان فتبين أنه رهن ملك نفسه وان المرتهن صار مستوفيا دينه بهلاك الرهن
~~وان ضمن المرتهن رجع على الراهن بقيمة الرهن لأنه مغرور من جهته فان رهنه
~~على أنه ملكه وفى قبض المرتهن منفعة للراهن من وجه وهو أن يستفيد براءة
~~الذمة عند هلاك الرهن والمغرور يرجع على الغار بما يلحقه منه الضمان كما
~~يرجع المستأجر على الآجر والمودع على المودع قال ويرجع بالدين أيضا عليه
~~قال أبو حازم رحمه الله هذا غلط لأنه لما رجع بضمان القيمة على الراهن فقد
~~استقر الضمان عليه والملك في المضمون تبع لمن استقر عليه الضمان فإذا استقر
~~الملك للراهن تبين أنه رهن ms5639 ملك نفسه كما في الفصل الأول ومن صحح جواب
~~الكتاب فرق بين الفصلين فقال المرتهن يرجع بالضمان على الراهن بسبب الغرور
~~وذلك أنما يحصل بالتسليم إلى المرتهن وهو إنما يملك العين من حين العقد
~~وعقد الرهن سابق عليه فلا يصح باعتبار هذا الملك فأما المستحق فإنما يضمن
~~الراهن باعتبار قبضه فملكه من ذلك الوقت وعقد الرهن بعده قال ولو كان الرهن
~~عبدا فابق فضمن المستحق المرتهن قيمته ورجع المرتهن على الراهن بتلك القيمة
~~وبالدين ثم ظهر العبد بعد ذلك فهو للراهن لأن الضمان استقر عليه قال ولا
~~يكون رهنا لأنه قد استحق وبطل الرهن وهذا إشارة لما قلنا إن الملك للراهن
~~إنما يتبع بقيمته من وقت التسليم بحكم الرهن وعقد الرهن كان سابقا على ذلك
~~فلهذا بطل الرهن بالاستحقاق قال وإذا كان الرهن أمة فولدت عند المرتهن ثم
~~ماتت هي وأولادها ثم استحقها رجل فله أن يضمن قيمتها ان شاء المرتهن وان
~~شاء الراهن وليس له أن يضمن قيمة الولد واحدا منهما لان واحد منهما لم يحدث
~~في الولد شيئا ومعنى هذه انه بالاستحقاق ظهر أن كل واحد منهما كان غاصبا له
~~والزوائد لا تضمن بالغصب إذا تلفت من غير صنع الغاصب لانعدام الصنع في
~~الزيادة قال وإذا ارتهن أمة فوضعها على يدي عدل ليبيعها عند حل المال فولدت
~~الأمة فللعدل أن يبيع الولد معها لان العدل إنما يبيعها بحكم الرهن وقد ثبت
~~حكم الرهن في الولد وبه جاز للوكيل بيع الجارية ولو ولدت في يده فإنه لا
~~يملك أن PageV21P074
# يبيع ولدها لأنه مبيع بحكم الوكالة وإنما وكله في بيع شخص فلا يملك بيع
~~شخصين وهنا إنما يبيع العدل بحكم الرهن وحكم الرهن ثبت في الولد حتى كان
~~للمرتهن أن يحبس الولد مع الأصل إلى أن يستوفى في دينه فلهذا ملك بيع الولد
~~معها إلا أن المرهون لو قتلها عبده فدفع بها كان للعدل أن يبيع المدفوع ولو
~~أن الجارية التي وكل الوكيل ببيعها قتلها عبده فدفع بها لم يكن ms5640 للوكيل أن
~~يبيع العبد المدفوع فكذلك الولد لان حكم الولد حكم البدل في سريان حكم
~~العقد إليه وهذه المسألة تنبنى على أن الزوايد المتولدة منه حين الرهن تكون
~~مرهونة عند المرتهن على معنى أن له أن يحبسها بالدين وإن لم يكن مضمونا حتى
~~لا يسقط شئ من الدين بهلاكها كالزيادة على قدر الدين من الرهن وعند الشافعي
~~رحمه الله لا يثبت حكم الرهن في الزيادة والراهن أحق بها لقوله صلى الله
~~عليه وسلم له غنمه وعليه غرمه فاطلاق إضافة الغنم إليه دليل على أنه محض حق
~~له وقال صلى الله عليه وسلم الرهن مركوب ومحلوب والمراد انه محلوب للراهن
~~بدليل قوله وعلى الذي يركبه ويحلبه نفقته والمعنى ان هذه زيادة تملك بملك
~~الأصل فلا يثبت فيها حكم الرهن كالكسب والغلة وهذا لان الثابت بالرهن حق
~~البيع في الدين عنده وذلك ليس بحق متأكد في القيمة فلا يسرى إلى الولد كحق
~~الوكالة بالبيع وحق الدفع في الجارية الحامل وحق الزكاة في النصاب بعد كمال
~~الحول بخلاف ملك الراهن فهو متأكد في العين لأن العين هي المملوك والدليل
~~على هذا أن حكم الضمان عندكم لا يثبت في الولد لهذا المعنى فكذلك حكم الرهن
~~ولان الرهن وثيقة بالدين فلا يسرى إلى الولد كالكفالة وهذا عقد لا يزيل
~~الملك في الحال ولا في المآل فلا يسرى إلى الولد كالإجارة والوصية بالخدمة
~~وبتفصيل الوصية يظهر الفرق بين البدل والولد فان حق الموصى له بالخدمة يسرى
~~إلى البدل لقيامه مقام الأصل ولا يسرى إلى الولد وحق ولد الجارية كذلك
~~فكذلك حق المرتهن * وحجتنا في ذلك قول معاذ رضي الله عنه فيمن ارتهن نخيلا
~~فأثمرت أن الثمار رهن معها وقال ابن عمر رضي الله عنهما في الجارية
~~المرهونة إذا ولدت فولدها رهن معها والمعنى فيه أن حق المرتهن متأكد في
~~العين فيسرى إلى الولد كذلك الراهن وبيان ثبوت الحق في العين أن توصف العين
~~به يقال مرهون محبوس بحق المرتهن كما يقال مملوك للراهن ولهذا يسرى إلى ms5641 بدل
~~العين ودليل التأكيد ان من هو عليه لا يملك ابطاله (وفقه هذا الكلام) ما
~~قررنا أن موجب عقد الرهن يد الاستيفاء ويد الاستيفاء إنما تثبت في العين
~~وهي معتبرة بحقيقة PageV21P075
# الاستيفاء وإذا كانت حقيقة الاستيفاء تظهر في موجبه من الزوائد التي تحدث
~~بعده فكذلك يد الاستيفاء وهذا لان المتولد منه الأصل ثبت فيه ما كان في
~~الأصل والأصل كان مملوكا للراهن مشغولا بحق المرتهن فيثبت ذلك الملك في
~~الزيادة لا ملك آخر لأنه يحتاج لملك آخر والى سبب آخر بخلاف الكسب والغلة
~~فهو غير متولد منه الأصل ولا يثبت في الكسب لهذا المعنى وبخلاف حق المستأجر
~~فهو في المنفعة لا في العين ولهذا لا يسرى إلى بدل العين فكذلك لا يسرى إلى
~~الولد (توضيحه) أن الحق إنما يسرى إلى الولد إذا كان محلا صالحا والولد
~~محدث غير منتفع به فلم يكن محلا صالحا لحق المستأجر فأما الولد المنفصل
~~فيكون مالا متقوما فيكون محلا صالحا لحق المرتهن ورد أن هذا من الإجارة ان
~~ولدت المرهونة ولدا حرا باعتبار الغرور فالرهن لا يسرى على هذا الولد لأنه
~~ليس بمحل له وهذا هو العذر عن ولد المنكوحة فان حق النكاح لا يسرى إليه
~~لأنه ليس بمحل للحل في حق الزوج وهذا هو العذر عن ولد الجارية الموصى
~~بخدمتها لأنه لا يكون محلا صالحا للخدمة حتى ينفصل ثم حق الموصى في المنفعة
~~والولد غير متولد منه المنفعة والسراية إلى الولد باعتبار خروج العين من
~~الثلث لا لان حقه في العين وحق ولى الجناية ليس بمتأكد في العين فان ما
~~عليه تقرر بابطال حق العين عن العين باعتبار اليد وحق الزكاة في الذمة لا
~~في العين فان المستحق فعل أشياء في الذمة ثم من عليه ملك الأداء من محل آخر
~~فعرفنا أنه غير متأكد في العين وحق الكفالة عندنا يسرى إلى الولد إذا كفلت
~~أمة بإذن مولاه بمال ثم ولدت فأما إذا كانت حرة فالحق بالكفالة ثبت في
~~ذمتها والولد لا يتولد من الذمة ms5642 وإنما لا يثبت حكم الضمان في الولد عندنا
~~لانعدام السبب الذي يجعل العين مضمونة عليه وهذا القبض مقصود (ألا ترى) أن
~~ولد المعتق قبل القبض يسرى إليه حكم البيع ولا يكون مضمونا ان هلك لهذا
~~المعنى وقوله صلى الله عليه وسلم له غنمه وعليه غرمه يقتضى أن تكون الزيادة
~~ملكا للراهن وذلك لا يبقى حقا للمرتهن فإنه كما أضاف الزيادة إليه أضاف
~~الأصل إليه بقوله الرهن من راهنه الذي رهنه ونحن نقول إنه محلوب للراهن على
~~معنى أن اللبن يكون مملوكا له وانه ينتفع به بإذن المرتهن أيضا وليس في هذا
~~الحديث أيضا ما يمنع ثبوت حق المرتهن فيه فان باعها العدل وسلمها ثم
~~استحقها رجل ولا يعلم مكانها كان للمستحق أن يضمن العدل قمية الأمة والولد
~~لأنه في حق المستحق غاصب والزيادة في عين المغصوب تضمن بالبيع والتسليم
~~كالأصل لم يرجع العدل PageV21P076
# بذلك في الثمن الذي عنده إن كان فيه وفاء لان الثمن بدل العين وكما أن
~~الضامن للعين يكون أحق الناس بالعين فكذلك يكون أحق ببدل العين وإن لم يكن
~~فيه وفاء رجع بتمام ما ضمن على الراهن لأنه بالبيع كان عاملا للراهن بأمره
~~ولأنه باعهما ليقتضى الدين بالثمن ويفرغ ذمة الراهن ومنه لحقته العهدة في
~~عمل باشره لغيره كان له أن يرجع به عليه وإنما يرجع في الثمن لان جنس حقه
~~من مال الراهن وهو بدل العين الذي كان وجب عليه ضمانه ولما كان مراد الضمان
~~على الراهن كان الملك في المضمون له والعدل وكيله بالبيع فيرجع عليه بما
~~يلحقه من العهدة فإن كان قد قضاه المرتهن فالعدل بالخيار وان شاء باع الرهن
~~بذلك وسلم للمرتهن ما اقتضاه لأنه في قضاء الدين كان عاملا للراهن بأمر
~~فكان الراهن فعل ذلك لنفسه فله أن يرجع على الراهن بجميع ما ضمن من القيمة
~~وإذا فعل ذلك سلم المقبوض للمرتهن لأنه بدل ملك الراهن قضى به دينه وان شاء
~~ضمنه المرتهن لان حقه ثابت في ذلك الثمن بدليل أنه لو ms5643 لم يكن سلمه إلى
~~المرتهن كان له أن يأخذه بحقه بعد التسليم إلى المرتهن وله أن يسترده منه
~~أيضا ولا يضمنه المرتهن الا بقدر ما قبضه لان وجوب الضمان عليه باعتبار
~~القبض وإن كان في القيمة فضل رجع بالفضل على الراهن كما لو كان الراهن هو
~~الذي قضى بالثمن * توضيحه أن العدل عامل للراهن بأمره ولكن في عمله منفعة
~~للمرتهن من حيث إنه يصل إليه بحق إلا أن منفعته بقدر دينه فيثبت له الخيار
~~وان شاء ضمن الراهن جميع القيمة لأنه كان عاملا له وان شاء ضمن المرتهن
~~بقدر ما قبض لحصول المنفعة في ذلك القدر له وإذا فعل ذلك رجع المرتهن على
~~الراهن بدينه لان المقبوض لم يسلم إليه وليس له أن يأخذهما جميعا لان
~~المخير بين الشيئين إذا اختار أحدهما تعين ذلك عليه وهذا لان اختياره تضمين
~~الراهن بتسليم المقبوض للمرتهن فليس له أن يرجع عليه فإذا اختار أحدهما
~~فأفلس أو مات لم يكن له أن يتبع الآخر بذلك بمنزلة الغاصب مع غاصب الغاصب
~~ولو لم يبعها العدل وماتا عنده كان للمستحق أن يضمن العدل حق الأم دون
~~الولد لان الولد هلك من غير صنع أحد ويرجع بها العدل على الراهن لأنه عامل
~~له قائم مقامه في إمساك الرهن وقد بينا ان الرهن لو هلك في يد المرتهن ثم
~~ضمن حصته للمستحق لرجع بها على الراهن فإذا هلك في يد العدل أولى قال وقبض
~~العدل للرهن بمنزلة قبض المرتهن له في حكم صحة الرهن وذهابه بالدين إذا هلك
~~عندنا وهو قول إبراهيم النخعي والشافعي وعطاء والحسن رحمهم الله وقال ابن
~~أبي ليلى رحمه الله لا يتم الرهن بقبض PageV21P077
# العدل حتى إذا هلك في يد العدل لم يسقط الدين وان مات الراهن فالمرتهن
~~أسوة الغرماء قال لان العدل نائب عن الراهن فكذا إذا لحقه عهدة يرجع على
~~الراهن دون المرتهن وكما أن الرهن لا يتم بقبض الراهن وان أشفى عليه فكذلك
~~لا يتم بقبض العدل والدليل أن موجب عقد ms5644 الراهن بثبوت يد الاستيفاء وبهذا
~~العقد لم يثبت ذلك للمرتهن لأنه لا يتمكن من اثبات يده على العين وموجب
~~العقد لا يجوز ان يثبت بغير العاقد كالملك في البيع وجه قولنا ان يد العدل
~~كيد المرتهن بدليل ان ملك العدل رد الرهن برضا المرتهن ولو كانت يده كيد
~~الراهن لتمكن الراهن من استرداده متى شاء وبأن كان يرجع بضمان الاستحقاق
~~على الراهن فذلك لا يدل على أن يد الراهن كالمرتهن نفسه * توضيحه ان
~~المرهون محبوس بالدين كالمبيع بالثمن ثم البائع إذا أبى تسليم المبيع إلى
~~المشترى فوضعاه على يد عدل كانت يد العدل فيه كيد البائع الذي له حق الحبس
~~حتى إذا هلك انفسخ البيع فكذلك في الرهن يد العدل كيد من له الحبس وهو
~~المرتهن ولأنه بعد التسليم إلى المرتهن لو اتفقا على وضعه على يد عدل كانت
~~جائزة وكانت يد العدل فيه كيد المرتهن حتى يصير مستوفيا دينه بهلاكه ولو
~~كانت يد العدل كيد الراهن لم يصر المرتهن مستوفيا دينه بهلاكه كما لو عاد
~~إلى يد الراهن بطريق العارية والغصب وكان هذا نوع استحسان منا لحاجة الناس
~~إليه ولكونه أرفق بهم فالراهن لا يأتمن المرتهن على عين ماله وعند ذلك طريق
~~طمأنينة القلب لكل واحد منهما الوضع على يد عدل ولهذا جوزنا ذلك في
~~الانتهاء فكذلك في الابتداء وإن كان العدل مسلطا على البيع فله أن يبيعه
~~وبدون تسليط ليس له أن يبيعه لأنه قائم مقام المرتهن وللمرتهن أن يبيع
~~الرهن إذا سلط عليه وليس له أن يبيعه إذا لم يسلط على ذلك ونفقته على
~~الراهن سواء كان في يد العدل أو في يد المرتهن لقوله صلى الله عليه وسلم
~~وعلى من يحلبه ويركبه نفقته ولأن العين باقية على ملك الراهن ونفقة المملوك
~~على المالك وفى استحقاق اليد عليه للمرتهن منفعة للراهن فإنه يصير قاضيا
~~دينه بهلاكه فهو نظير العبد المؤجر تكون نفقته على الآجر وكذلك كفنه ان مات
~~فان الكفن لباسه بعد وفاته فيعتبر بلباسه في حال ms5645 حياته ولان ضمان الرهن
~~ضمان الاستيفاء ولذلك ثبت في المالية دون العين ولهذا قلنا إن حكم الضمان
~~لا يسرى إلى الولد فبقيت العين على ملك الراهن فكان كفنه عليه قال وإذا
~~دفعه إلى الراهن أو المرتهن كان ضامنا له لأنه خالف فيما صنع وكل واحد
~~منهما منعه منه دفعه إلى الآخر بغير رضاه فيكون PageV21P078
# الدفع خيانة في حقه وكذلك لو استودعه رجل أجنبي لان العدل أمين في حفظ
~~الرهن كالمستودع والمودع إذا أودع أجنبيا صار ضامنا وان أودعه بعض من في
~~عياله لم يضمنه لأنه يحفظ الوديعة على الوجه الذي يحفظ مال نفسه فكذلك
~~العدل وكذلك المرتهن لو كان الرهن عنده فدفعه إلى من في عياله لم يضمنه وان
~~دفعه إلى أجنبي كان ضامنا للعين قال وإذا كان العدل رجلين والرهن مما لا
~~يقسم فوضعاه عند أحدهما كان جائزا ولا ضمان فيه كالمودعين لأنه لما أودعهما
~~مع علمه بأنه لا يتهيأ لهما الاجتماع على حفظه آناء الليل وأطراف النهار
~~فقد صار راضيا بترك أحدهما إياه عند صاحبه وإذا كان مما يقسم اقتسماه فكان
~~عند كل واحد منهما نصفه فان وضعاه عند أحدهما فمن الذي وضع حصته عند صاحبه
~~في قول أبي حنيفة رحمه الله وعندهما لا ضمان عليه لان كل واحد منهما مؤتمن
~~فيه وقد بينا المسألة في الوديعة ولو سافر العدل أو انتقل من البلد فذهب
~~بالرهن معه لم يضمنه لأنه أمين في العين كالمودع وللمودع ان يسافر بالوديعة
~~عندنا وقد بينا اختلاف الرواية فيما له حمل ومؤنة وفيما لا حمل له ولا مؤنة
~~قربت المسافة أو بعدت في كتاب الوديعة وكذلك المرتهن نفسه إذا كان الرهن في
~~يده لأنه لا تمنع عليه المسافرة بسبب الرهن ولو دفعه إلى غيره كان ضامنا
~~مخالفا لما أوجب له نصا فلا يجد بدا من أن يسافر به معه فان سلط العدل على
~~بيع الرهن فأبى أن يبيع فرفعه المرتهن إلى القاضي أجبره القاضي على البيع
~~بعد أن يقيم البينة على ذلك بخلاف ms5646 الوكيل فإنه إذا امتنع عن البيع لا يجبره
~~القاضي على ذلك لان الوكالة بالبيع ليست من ضمن عقد لازم فلا يثبت حكم
~~اللزوم فيه وتسليط العدل على البيع في ضمن عقد لازم وهو الرهن فان موجب
~~الاستحقاق للمرتهن لازم في حق الراهن والعدل نائب في البيع فيثبت حكم
~~اللزوم في حقه نصا * توضيحه أن الوكيل إذا امتنع عن البيع لا يتضرر به
~~الموكل لأنه يتمكن من البيع نفسه وأما العدل إذا تضرر من البيع فإنه يتضرر
~~منه المرتهن لأنه لا يتمكن من البيع هذا إذا كان التسليط مشروطا في عقد
~~الرهن فإن كان بعد تمام العقد في ظاهر الرواية لا يجبر العدل على البيع لان
~~رضا المرتهن على الرهن قد تم بدونه هذا وهو توكيل مستأنف ليس في ضمن عقد
~~لازم وعن أبي يوسف رحمه الله قال التسليط على البيع بعد الرهن يلتحق بأصل
~~العقد ويصير كالمشروط فيه وعلى هذا لو أراد الراهن عزل العدل المسلط على
~~البيع فإن كان بعد تمام الرهن سلطه فهو على الخلاف الذي مضى وإن كان مشروطا
~~في عقد PageV21P079
# الرهن لم يصح عزله بدون رضا المرتهن لأنه ثبت في ضمنه عقد لازم وهو نظير
~~الوكيل بالخصومة بالتماس الخصم إذا أراد الموكل بغير محضر منه الخصم لم يصح
~~ذلك عليه لدفع الضرر عنه فهذا مثله ولو مات العدل بطل تسلطه على البيع لان
~~ذلك كان يتأتى باعتبار رأيه ولم يتعين بعد موته والرهن على ماله لان الرهن
~~لو كان في يد المرتهن فمات لم يبطل العقد به فلان يبطل بموت العدل أولى قال
~~وإذا أوصى العدل ببيعه لم يجز كما لو وكل ببيعه في حياته وهذا لان الراهن
~~رضى برأيه ولم يرض برأي غيره وكذلك لو أراد وارث العدل بيعه لم يجز لان
~~الوارث إنما يخلف المورث فيما هو حق المورث وهذا حق الراهن والمرتهن وهما
~~رضيا برأي العدل وما رضيا برأي وارثه فان أجمع الراهن والمرتهن على وضعه
~~على يد غيره أو على يد المرتهن ms5647 جاز لان الحق انهما رأيا ما يعتبر في حقهما
~~كما في الابتداء وان اختلفا فجعل القاضي منهما عدلا فوضعه على يديه فذلك
~~جائز لان القاضي منصوب لقطع الخصومة والمنازعة وطريق قطعها هنا أن يقيم
~~عدلا آخر مقام الأول وكذلك أن وضعه على يد المرتهن وجعله عدلا فيه فهو جائز
~~لان ما يرى القاضي المصلحة فيه عند اختلافهما بمنزلة تراضيهما عند الاتفاق
~~عليه ولو لم يمت العدل ومات الراهن كان للأول أن يبيعه بخلاف الوكالة إذا
~~مات الموكل قبل بيع الوكيل لان موت الموكل كعزله وبعد العزل في الوكالة ليس
~~للوكيل أن يبيع وللعدل أن يبيع كما بينا فكذلك بعد الموت وهذا لأنه بموت
~~الوكيل تنتقل العين إلى الوارث ولم يوجد منه الرضا ببيعه وهنا المرتهن أحق
~~بالعين بعد موت الراهن كما كان في حياته فكان للعدل أن يبيعه لحق المرتهن
~~قال وإذا باع العدل الرهن وقضى المال المرتهن ثم وجد بالعبد عيبا فالخصم
~~فيه هو العدل لان الرد بالعيب من حقوق العقد فيتعلق بالعاقد فإذا رد عليه
~~ثمنه فإنه يضمن الثمن لأنه هو القابض للثمن من المشترى فعليه رده ويرجع به
~~على المرتهن لأنه لو كان الثمن في يديه ولم يدفعه إلى المرتهن لرجع فيه
~~ويكون أحق به فكذلك بعد الدفع إليه يرجع به عليه وهذا لان منفعة عمله حصلت
~~له فيستحق الرجوع عليه بما يلحقه منه العهدة ويكون الرهن رهنا على حاله
~~الأولى يبيعه العدل لان البيع الأول قد بطل فكأنه لم يكن أصلا ولو لم تقم
~~بينة على العيب ولكن العدل أقر به فإن كان عيبا لا يحدث مثله فكذلك هذا
~~لأنا أثبتنا أن العيب كان موجودا قبل البيع وإنما لم يستقل العدل بالانكار
~~لعلمه أن ذلك قدح في عدالته ولا تمنعه وإن كان عيبا يحدث مثله فلم يقر به
~~ولكن أبى أن يحلف حتى رده القاضي عليه PageV21P080
# فهو كالأول عندنا خلافا لزفر رحمه الله وقد بينا هذا في الوكيل بالبيع
~~إذا رد عليه نكوله في البيع فالعدل ms5648 مثله وان أقر به لزمه خاصة لأنه غير
~~مضطر إلى هذا الاقرار فقد كان متمكنا من السكوت ليجعله القاضي منكرا ويعرض
~~عليه اليمين ثم يقضى عليه بالنكول واقراره ليس بحجة على المرتهن ما لم
~~يصدقه في ذلك فان صدقه رد عليه ما قبض منه وبيع الرهن ثابت ولا يلزم الراهن
~~من وضعه ذلك شئ إلا أن يقر به كما بينا أن اقرار العدل ليس بحجة عليه ما لم
~~يصدقه فان صدقه فهو في حقهما كإقامة البينة ولو اقاله البيع أو رده عليه
~~بعيب يحدث قبله أو لا يحدث مثله بغير قضاء قاض لزم ذلك العدل خاصة لان هذا
~~التصرف في حق الراهن والمرتهن كشراء مستقبل وقد أشار في البيوع إلى العيب
~~الذي لا يحدث مثله ان القضاء وغير القضاء سواء وقد بينا وجه الروايتين في
~~البيوع والأصح ما ذكر هنا وإذا باع العدل الرهن ثم وهب الثمن للمشترى قبل
~~أن يقبضه جاز وهو قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وهو خاصة له ولا يجوز في
~~قول أبى يوسف رحمه الله بمنزلة الوكيل بالبيع إذ أبرأ المشترى من الثمن ولو
~~قال قد قبضته فهلك عندي كان مصدقا في ذلك وكان من المال المرتهن لأنه يملك
~~القبض بحكم العقد فيملك الاقرار بالقبض وما ظهر باقراره كالمعاين ولو قبض
~~الثمن وهلك في يده كان من مال المرتهن لان حكم الراهن تحول إلى الثمن
~~فهلاكه في يده كهلاك العين وكذلك لو قال قد دفعته إلى المرتهن فهو مصدق مع
~~يمينه ولا نقول باقرار العدل يثبت وصول الثمن إلى المرتهن لان القول قول
~~الابن في براءة نفسه لا في وصول المال إلى القريب كما لو أمر المودع أن
~~يقضى بالوديعة دينه وقال قد فعلت ولكنه يسقط حق المرتهن لان حكم الرهن تحول
~~إلى الثمن وقد توى بعد اقرار العدل بما قال فكأنه هلك في يده ولو قبض الثمن
~~ثم وهبه كله أو بعضه لم يجز لان المقبوض بحكم ملك الراهن مشغول بملك
~~المرتهن فتصرف العدل ms5649 فيه بطريق التبرع باطل ولو قال حططت عنك من الثمن كذا
~~أو قال قد وهبت لك من الثمن كذا وكذا فذلك جائز في قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله لان الحط يلتحق بأصل العقد ولو حط قبل القبض جاز عليه وصار
~~ضامنا فكذلك إذا حط بعد القبض يجوز ذلك عليه وتبين أن قبض ذلك القدر بغير
~~حق فعليه أن يغرم مثله للمشترى من ماله والمقبوض سالم للمرتهن لان تصرفه
~~صحيح في حق نفسه لا في حق المرتهن وهذا بخلاف ما إذا أضاف الهبة إلى
~~المقبوض لان المقبوض حق غيره فلا تصح هبته فهاهنا أضاف الهبة إلى الثمن
~~والثمن بالعقد يجب للوكيل PageV21P081
# ولهذا لو وهبه قبل القبض جاز ذلك في حقه وهذا لان القبض يقرر الثمن لان
~~المقصود يحصل بالقبض وبحصول المقصود ينتهى حكم الشئ ويتقرر مكان إضافة
~~الهبة إلى الثمن بعد القبض كإضافته إليه قبل القبض فيصح ذلك في حقه وإذا
~~باع العدل الرهن وأقر الراهن والمرتهن بالبيع فقال بعته بمائة درهم والدين
~~مائة وأعطيتكها وقال المرتهن بعته بخمسين وأعطيتكها فالقول قول المرتهن مع
~~يمينه لأن العين خرجت من الرهن بالبيع باتفاقهم جميعا مع الاختلاف منهما في
~~مقدار ما قبض المرتهن من حقه وهو منكر للزيادة فالقول قوله وهذا بخلاف ما
~~إذا قال الراهن لم يبعه وقال العدل بعته بخمسين وصدقه المرتهن لأن العين في
~~الحال هالكة وذلك مسقط لجميع الدين عن الراهن باعتبار أن في قيمته وفاء
~~بالدين وقت القبض والمرتهن مع العدل يدعيان خروج العين عن الرهن والراهن
~~منكر لذلك فالقول قوله مع يمينه فأما هنا فقد اتفقا على خروج العين عن
~~الرهن بالبيع وإنما اختلفا في مقدار ما قبض المرتهن من دينه وكذلك لو كان
~~توى الثمن على المشترى ثم اختلفا في مقداره لأن العين لما خرجت من الرهن
~~باتفاقهما وإنما يحول حكم الرهن إلى الثمن بقدر الثمن واختلافهما في مقداره
~~كاختلافهما في مقدار قيمة الرهن حين قبضه المرتهن والقول في ذلك قول
~~المرتهن لانكاره الزيادة وان ms5650 أقاما جميعا البينة فالبينة بينة العدل
~~والراهن لأنهما شيئان الزيادة فيما استوفاه المرتهن والمثبت للزيادة من
~~الشيئين أولى وإذا قال العدل قد بعته بخمسين وصدقه المرتهن وقال الراهن هلك
~~في يدك قبل أن تبيعه وأقاما البينة فالبينة بينة الراهن أيضا لأنه أثبت
~~الزيادة فيما استوفاه المرتهن من الدين وعن أبي يوسف رحمه الله أن البينة
~~هنا بينة المرتهن والعدل لأنهما سبب خروج العين من الرهن وهو البيع والحاجة
~~إلى البينة لها فكانت منهما أولى بالقبول ولو وكل العدل في بيع الرهن وكيلا
~~فباعه والعدل حاضر جاز إلا عند زفر رحمه الله وأصله في الوكيل بالبيع وقد
~~تقدم بيانه في باب الوكالة فإن كان العدل غائبا عن ذلك البيع لم يجز لان
~~الآمر إنما أوصى أن يتم العقد برأي العدل فإن كان حاضرا كان تمام العقد
~~برأيه بخلاف ما إذا كان غائبا وإذا لم ينفذ بيعه كان هذا وما لو باعه قبل
~~التوكيل سواء فإذا أجازه العدل جاز ويصير كأنه باعه بنفسه لان تمام العقد
~~حصل برأيه وكذلك لو وقت العدل للوكيل ثمنا فقال بعه بكذا فباعه به كان
~~جائزا أما إذا كان بمحضر من العدل فغير مشكل وإن كان بغير محضر منه فكذلك
~~في رواية هذا الكتاب لان مقصود الآمر قد حصل حين وقت العدل للوكيل
~~PageV21P082
# الثمن فان تمام العقد كان برأيه ومقصود الآمر الثمن لا العبادة وقد حصل
~~وفى غير هذا الموضع قال لا يجوز لان تسميته مقدار الثمن يمنع النقصان ولكن
~~لا يمنع الزيادة ولو حضر العدل ربما يبيعه بأكثر من ذلك لجده وكثرة هدايته
~~في التزويج فلهذا لا يجوز بيع الوكيل الآن بخبرة العدل وإذا باع الرهن من
~~ولده أو زوجته لم يجز إلا أن يخبره الراهن والمرتهن في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله وفى قولهما بيعه منهم لما يتغابن الناس فيه جائز لان العدل بمنزلة
~~الوكيل بالبيع وقد بينا في كتاب البيوع الخلاف في بيع الوكيل من مولاه
~~فاللفظ المذكور هنا يدل على أن موضع الخلاف ms5651 في البيع بالغبن اليسير دون
~~البيع بمثل القيمة بخلاف باقي البيوع وقد بينا وجه الروايتين هناك فلو
~~أجازه الراهن والمرتهن جميعا جاز لان المنع حقهما فإذا اتفقا على الإجازة
~~نفذ لزوال المانع كما لو باع الرهن فضولي فأجاز الراهن والمرتهن فان أجاز
~~ذلك أحدهما دون الآخر لم يجز كما لو باشر أحدهما البيع لم يجز بدون نص
~~الآخر وإذا كان العدل اثنين وقد سلطا على البيع فباع أحدهما لم يجز ذلك لان
~~الراهن والمرتهن نصا برأيهما والبيع يحتاج فيه إلى الرأي ورأي الواحد لا
~~يكون كرأي المثنى فان أجاز الآخر جاز لاجتماع رأيهما عليه وكذلك أن أجازه
~~الراهن والمرتهن كما لو باعه فضولي آخر فأجازه الراهن والمرتهن وان أجازه
~~أحدهما دون الآخر لا يجوز لان للراهن ملكا وللمرتهن حق نصابه في الملك فكما
~~لا ينفرد أحدها بالبيع بدون رضا الآخر فكذلك لا ينفرد بالإجازة وكذلك لو
~~باعه أجنبي وأجاز الراهن أو المرتهن لم يجز وان أجازاه جميعا وأبى العدلان
~~ذلك جاز لان الحق لهما ونفوذ البيع من العدلين باعتبار رضاهما فإذا وجد
~~الرضا منهما في حق الأجنبي نفذ بيعه أيضا وقد خرج العدلان من الوكالة كما
~~لو باشرا البيع بأنفسهما وإذا أخرج الراهن والمرتهن العدل من التسليط على
~~البيع وسلطا غيره أو لم يسلطا فقد خرج العدل من ذلك إذا علم وإن لم يعلم
~~فهو على وكالته لأنه وكيل بالبيع والموكل ملك عزل الوكيل بعلمه فإذا كان
~~حصول التوكيل برأيهما فكذلك العزل يثبت باتفاقهما عليه إذا علم العدل به
~~قال وإذا أراد العدل بيع الرهن قبل حل الاجل لم يكن له ذلك لأنه سلط على
~~البيع لقضاء الدين عند امتناع الراهن من قضاء الدين من موضع آخر وإنما
~~يتحقق ذلك بعد حلول الأجل لان المطالبة بقضاء الدين تتوجه عليه عند ذلك وفي
~~النوادر قال محمد رحمه الله هذا على وجهين اما أن يكون التسليط مضافا بأن
~~قال إذا حل الاجل فلم أقض ماله فبعه لم يجز بيعه قبل حل الاجل ms5652 ولو قال بعه
~~PageV21P083
# منى متى شئت جاز بيعه قبل حل الاجل لأنه صار وكيلا عقب هذا اللفظ فينفذ
~~بيعه بحكم الوكالة ولكن الثمن يكون رهنا إلا أن يحل الاجل فيستوفيه المرتهن
~~بحقه وان قال المرتهن كان الاجل إلى شهر رمضان فالقول قول الراهن في
~~التسليط على البيع والقول في حل الاجل قول المرتهن لان الاجل حق الراهن قبل
~~المرتهن فإذا ادعي زيادة فيه وجحد المرتهن كان القول قوله فاما التسليط على
~~البيع فمن حق المرتهن ويثبت بايجاب الراهن ولو أنكره أصلا كان القول قوله
~~فكذلك إذا أنكر حلوله إذ ليس من ضرورة حل المال ثبوت التسليط على البيع
~~لجواز أن يسلطه على البيع بعد مضي شهر من حين يحل المال فان اتفقا على
~~الاجل انه شهر واختلفا في مضيه فالقول قول الراهن لان الاجل حق الراهن قبل
~~المرتهن وقد تصادقا على ثبوته ثم ادعى المرتهن انه أوفاه ذلك وأنكر الراهن
~~الاستيفاء فالقول قوله وإذا باع العدل الرهن بدنانير أو بغيرها من العروض
~~والحق دراهم فله أن يصرفها بدراهم إذا كان مسلطا على بيعه حتى يوفيه في قول
~~أبي حنيفة رحمه الله وعندهما ليس له أن يبيعه بعرض لان العدل وكيل بالبيع
~~وقد بينا الخلاف في الوكيل بالبيع مطلقا أو باع بالعروض وإذا باع بالنقود
~~يجوز بالاتفاق ولكنه مأمور بإيفاء حق المرتهن والايفاء إنما يكون بجنس الحق
~~فكان له أن يصرف الثمن إلى جنس الحق ليقضى الدين به وكذلك يبيع العروض به
~~في قول أبي حنيفة رحمه الله وكذلك ولو باعه بمكيل أو موزون فهو كالبيع
~~بالعروض على قياس الوكيل وذكر الكرخي رحمه الله ان الرهن إذا كان بطعام
~~السلم فباعه العدل بجنس ذلك الطعام يجوز البيع عندهم جميعا لان عندهما إنما
~~يتقيد البيع بالنقد بدلالة العرف وذلك غير موجود هنا ثم هذا عرف وعارضه نص
~~لأنه سلطه على البيع لقضاء الدين وذلك بجنس الدين يتحقق وان باعه بالنقد
~~احتاج إلى أن يسوى به طعاما ليقضى به حق رب السلم فلأجل ms5653 هذا جوزنا بيعه
~~بالطعام قال ولو باعه بنسيئة كان البيع جائزا بمنزلة الوكيل بالبيع مطلقا
~~وروى أصحاب الاملاء عن أبي يوسف رحمهم الله أنه إذا قال لغيره بع هذا
~~المتاع فانى محتاج إلى النفقة أو قال بعه فان غرمائي ينازعونني فباعه
~~بالنسيئة لا يجوز لأنه اقترن بكلامه ما يدل على أن مراده البيع بالنقد وعلى
~~قياس تلك الرواية لا يجوز بيع العدل بالنسيئة أيضا لأنه أمره بالبيع عند حل
~~الاجل ليوفى حق المرتهن من الثمن وذلك لا يحصل الا بالبيع بالنقد وان توى
~~الثمن عند المشترى فهو من مال المرتهن لما بينا ان حكم الرهن تحول من العين
~~إلى الثمن وإن كان في ذمة المشتري PageV21P084
# كما لو قبل المرهون تحول حكم الرهن من العين إلى القيمة ولو هلكت العين
~~قبل البيع يصير المرتهن به مستوفيا حقه فكذلك إذا توى الثمن وفيه وفاء
~~بالدين وإذا كان الرهن أرض خراج أو عشر فأخذ السلطان الخراج أو العشر من
~~الثمرة كان للعدل أن يبيع ما بقي مع الأرض الرهن لما بينا ان حكم الرهن
~~يثبت في الزيادة المولدة من العين ولا يسقط باعتبار ما أخذ السلطان من ذلك
~~شئ من الدين لان ذلك مستحق على الرهن ولان ذلك الجزء كالتاوي بغير صنع
~~المرتهن ولو هلك الكل بغير صنعه لم يسقط شئ من دينه فان قيل كيف يأخذ
~~السلطان الخراج من الثمرة والخراج في ذمة الراهن قلنا قد قيل إن المراد
~~خراج المقاسمة وهو جزء من الخارج كالعشر وإن كان المراد خراج الوظيفة فله
~~تعلق بالخراج بدليل انه لو امتنع من أداء الخراج يبيعه الامام بطريق
~~الاجتهاد وإذا أخذ السلطان الخراج أو العشر من الراهن لم يكن للراهن أن
~~يرجع بشئ من الثمرة وهو كله رهن يبيعه العدل ويوفيه المرتهن ولا شك ان
~~للسطان أن يأخذ منه الخراج وكذلك العشر عند حاجة مصارف العشر للسلطان أن
~~يأخذ العشر من مالك الثمرة بعد ادراك الغلة وهذا لأنه يطالبه بالأداء وله
~~أن يؤدى من أي موضع ms5654 شاء فإذا كان هو الذي رهن العين وتعذر عليه أداء العشر
~~أخذه من غير الثمرة لزمه الأداء من محل آخر فإذا أخذ منه بقيت الثمار
~~مملوكة للراهن محبوسة عند المرتهن بحقه وللعدل أن يبيع الكل كما بينا ولا
~~يكون للراهن أن يرجع بشئ من الثمرة ما لم يقبض الدين لأنه بتصرفه قصر يد
~~نفسه عن الثمرة ما لم يؤد الدين وقد كانت الثمرة مشغولة بالعشر والخراج
~~فإذا زال ذلك بأدائه من محل آخر بقي حكم الرهن فيه على حاله قال ولو كان
~~الرهن إبلا أو بقرا أو غنما سائمة لم يكن فيها زكاة لان على صاحبها من
~~الدين ما يستغرق رقابها ووجوب الزكاة من المال النامي باعتبار عناء المالك
~~قال صلى الله عليه وسلم لا صدقة إلا عن ظهر غنى وبالدين المستغرق ينعدم
~~العناء والسبب إذا وجب الحكم بواسطة لم يثبت الحم بدون تلك الواسطة كشراء
~~القريب يوجب العتق بواسطة الملك فإذا اشتراه لغيره لا يكون اعتاقا لانعدام
~~الواسطة وإن كان العدل هو الراهن فإن كان المرتهن لم يقبض من يد الراهن
~~فليس برهن لان تمام الرهن بالقبض ويد المالك في ماله لا تكون نائبة عن
~~الغير فلا يصير المرتهن قابضا بيد الراهن وإن كان المرتهن قبضه وجعل الراهن
~~مسلطا على بيعه فهو رهن وبيع الراهن فيه جائز لأن العين ملكه وهو مشغول بحق
~~المرتهن فإذا رضى صاحب الحق بالبيع نفذ بيع المالك فيه وإذا ارتهن
~~PageV21P085
# الرجل دارا أو سلط الراهن رجلا على بيعها ودفع الثمن إلى المرتهن ولم
~~يقبضها المرتهن حتى حل المال لم يكن رهنا لانعدام القبض المتمم له وان باع
~~العدل الدار جاز بيعه بالوكالة لا بالرهن لان العدل وكيل بالبيع وبقاء يد
~~المالك في العين لا يمنع صحة الوكالة بالبيع وكذلك التبعيض في الخادم
~~والدار لان الشيوع وإن كان يمنع موجب الرهن فلا ينافي موجب الوكالة وأحد
~~الحكمين ينفصل عن الآخر فالرهن وإن لم يصح لعدم القيمة فالتوكيل بالبيع
~~صحيح وإذا باع العدل ذلك دفع الثمن ms5655 إلى الراهن دون المرتهن لأن العين ملك
~~الراهن ولم يثبت فيه حق المرتهن حين لم يصح الرهن فلهذا يدفع الثمن إلى
~~الرهن ثم يقضي للمرتهن على الراهن بحقه وان دفع العدل المال إلى المرتهن لم
~~يضمن لان الدفع إليه حصل بأمر المالك وان نهاه عن البيع لم يجز بيعه بعد
~~ذلك وكذلك أن مات الراهن لم يكن للعدل أن يبيعه بعد موته لان نفوذ بيعه
~~بالوكالة دون الرهن والوكالة تبطل بالعزل وموت الموكل والمرتهن أسوة
~~الغرماء فيه لان اختصاصه به يكون باعتبار الرهن فإذا لم يتم الرهن كان أسوة
~~الغرماء وإذا قتل العبد المرهون عبد فدفع به أو أخفى عينه فدفع بالعين كان
~~العدل مسلطا على بيع العبد المدفوع لأنه قائم مقام ما دفع به إلا أن يرى أن
~~حكم الرهن يثبت فيه بهذه الطريقة فكذلك حكم التسليط على البيع لان ذلك
~~توكيل تعلق به الاستحقاق لكونه في ضمن الرهن فيظهر ظهور حكم الرهن فيه وإذا
~~باع العدل الرهن فقال بعته بتسعين والدين مائة فأقر بذلك المرتهن فإنه يسأل
~~الراهن عن ذلك فان أقر أنه باعه وادعى أكثر من تسعين فالقول قول المرتهن
~~والعدل فيه لاتفاقهما على خروج العين من الرهن بالبيع وانكار المرتهن
~~للزيادة فيما تحول إليه حكم الرهن والبينة بينة الراهن لاثباته الزيادة وإن
~~لم يقر الراهن بالبيع وقال هلك في يد العدل فالقول قول الراهن إذا كانت
~~قيمته مثل الدين لان بقبض الرهن تثبت يد الاستيفاء للمرتهن في جميع الدين
~~ثم إذا ادعى ما ينسخه وهو البيع في الدين فلا يصدق في ذلك الا بحجة وإذا
~~أقر بالبيع قال الراهن بعته بمائة وقال العدل بعته بتسعين وقال المرتهن
~~بعنه بثمانين وقد تقابضا فالقول قول المرتهن ويرجع على الراهن بعشرين درهما
~~لتصادقهم على ما ينسخ حكم الرهن في العين وهو البيع وانكار المرتهن للزيادة
~~فيما استوفى من حقه والبينة بينة الراهن لأنه هو المدعى لزيادة ايفاء الدين
~~على المرتهن فان أقام العدل البينة انه باعه بتسعين وأعطاها للمرتهن ms5656 وقال
~~الراهن لم يبعه وأقام البينة انه لم يبع وانه مات في يده قبل أن يبيعه لم
~~تقبل بينة الراهن على PageV21P086
# هذا لأنهم لم يشهدوا على فصل ماله وإنما شهدوا على أنه لم يبع وهذا لا
~~تجوز شهادتهم فيه لان البينة للاثبات فلا تقبل على النفي ولا بلفظ النفي
~~وان كانت هذه البينة بلفظ الاثبات فقد بينا الخلاف بين أبى يوسف ومحمد
~~رحمهما الله في ترجيح احدى البينتين على الأخرى فيما سبق وإذا ارتد العدل
~~ثم باع الرهن ثم قتل على ردته فبيعه جائز لان نفوذ بيعه باعتبار الوكالة
~~وردته لا تنافى ابتداء الوكالة فلا ينافي البقاء بطريق الأولى وإنما لا
~~يجوز أبو حنيفة تصرفه في ملك نفسه إذا قتل على الردة لان محل تصرفه حق
~~ورثته وذلك غير موجود هنا فإنه ليس بمالك للرهن وخلف وارثه فيه أنما هو
~~وكيل ببيعه وان أسلم فذلك أجوز لبيعه وان لحق بدار الحرب فلحاقه بمنزلة
~~موته ولهذا يقسم القاضي ميراثه فان رجع مسلما فهو على وكالته وقد نص على
~~الخلاف بين أبى يوسف ومحمد رحمهما الله في الوكيل إذا ارتد ولحق بدار الحرب
~~فقيل حكم العدل على ذلك الخلاف وقيل بل هذا قولهم جميعا وأبو يوسف يفرق
~~بينهما فيقول ردته ولحاقه موجب عزله بمنزلة ردة الوكيل وعزله نفسه وذلك يصح
~~من الوكيل ولا يصح من العدل بعد القبول بحق المرتهن فكذلك يبقى حكم التسليط
~~على البيع بعد لحاقه فإذا رجع فهو على وكالته وهذا لأن هذه الوكالة تعلق
~~بها الاستحقاق لكونها في ضمن الرهن على ما بينا وإذا ارتد الراهن والمرتهن
~~فلحقا بدار الحرب أو قتل على الردة ثم باع العدل الرهن جاز بيعه لان
~~لحاقهما كموتهما والقتل موت وقد بينا أن موتهما لا يبطل الرهن ولا حكم
~~التسليط على البيع فكذلك هنا قال وإذا كان العدل عبدا محجورا عليه فان وضعا
~~الرهن على يديه بإذن مولاه فهو جائز لأنه من أهل يد موجبة لتتميم العقد لو
~~كان العقد معه بإذن مولاه ms5657 فكذلك إذا كان العقد مع غيره قلنا يتم العقد بيده
~~على أن تكون يده نائبة عن يد المرتهن كما في الحر فان وضعا على يده بغير
~~إذن مولاه فهو أيضا جائز لان الأهلية للعبد يكون آدميا مميزا أو مخاطبا
~~بوجود الاذن من المولى وإنما الحاجة إلى الاذن فيما يتضرر المولى به ولا
~~ضرر على المولى في جعل يد العبد نائبة عن يد المرتهن ولكن عهدة البيع لا
~~تكون عليه لان المولى يتضرر به من حيث إنه يتوى ماليته فيه وإنما العهدة
~~على الذي سلطه على البيع لأنه لما تعذر ايجاب العهدة على العاقد تعلقت
~~بأقرب الناس إليه وهو من سلطه على بيعه وكذلك الصبي الحر الذي يعقل إذا جعل
~~عدلا فهو والعدل العبد سواء إن كان أبوه أذن له فالعهدة عليه ويرجع به على
~~الذي أمره وإن لم يكن أبوه أذن له فاستحق البيع من يد المشترى PageV21P087
# فإن شاء المشترى رجع بالثمن على المرتهن الذي قبض المال لأنه هو الذي
~~ينتفع بهذا العقد حين سلم الثمن له وإذا رجع المرتهن على الراهن بماله وان
~~شاء على الراهن لان البائع كان مأمورا من جهته وإنما حصل بيعه وقبض الثمن
~~له فكان له أن يرجع بالعهدة عليه ولو ذهب عقل العدل لم يجز بيعه في تلك
~~الحالة أما إذا صار بحيث لا يعقل البيع فلا اشكال فيه وإن كان بحيث يعقل
~~البيع جازت الوكالة ونفذ البيع فقياس تلك المسألة هنا يدل على جواز بيعه في
~~هذه الحالة والأصح أن يفرق بينهما فيقال لما وكله وهو صحيح العقل فهو ما
~~رضى ببيعه الا باعتبار رأي كامل وقد انعدم ذلك بجنونه وأما إذا كان وكله
~~وهو بهذه الصفة فقد رضى ببيعه بهذا القدر من الرأي فيكون هو في البيع
~~ممتثلا أمره فان رجع إليه عقله فهو على وكالته لان حكم الرهن والتسليط باق
~~بعد ذهاب عقله ولكنه عجز من تحصيل مقصود الراهن بعارض وذلك على شرف الزوال
~~فإذا زال ذلك صار كأن لم يكن ms5658 وإذا كان العدل صغيرا لا يعقل أو كبيرا لا
~~يعقل فجعل الراهن على يده لم يجزه ولم يكن رهنا لأنه ليس من أهل اليد إذ هو
~~مميز وقبض مثله لا يكون معتبرا شرعا وما هو المقصود بالقبض لا يحصل بقبضه
~~فلا يمكن تتميم الرهن باعتبار إقامة قبضه مقام قبض المرتهن ولو كبر وعقل
~~وباع الرهن جاز البيع لتسليط الراهن إياه على البيع لان الموكل ينفرد
~~بالتوكيل ونفوذ تصرف الوكيل يعتمد علمه به فإذا باعه بعد ما عقل فقد وجد
~~شرط نفوذ تصرف الموكل بعد صحة التسليط فهو نظير ما لو وكل غائبا ببيع شئ
~~فبلغه وباعه وذكر الخصاف رحمه الله ان هذا قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله
~~أما عند أبي حنيفة فلا يجوز بيعه بعد البلوغ لان التسليط كان لغوا لانعدام
~~الأهلية عنده فلا ينعدم بحدوث الأهلية بخلاف الغائب فهو أهل للتصرف فيصح
~~تسليطه وعلمه به شرط فإذا وجد نفذ تصرفه وإذا كان العدل ذميا أو حربيا
~~مستأمنا والراهن والمرتهن مسلمين أو ذميين فهو جائز لان المستأمن في
~~المعاملات بمنزلة الذمي أو المسلم وهو من أهل يد معتبرة شرعا وهو من أهل ان
~~ينفذ بيعه بتسليط المالك كما ينفذ بيعه باعتبار ملكه فان لحق الحربي بالدار
~~لم يكن له أن يبيع وهو في الدار لان المرهون في دار الاسلام رجع إلى دار
~~الحرب عاجز عن تسليم ما في دار الاسلام لحاجته في الرجوع إلى أمان جديد
~~فلهذا لا ينفذ بيعه فان رجع فهو على وكالته بالبيع لما بينا في المرتهن
~~اللاحق بدار الحرب وإن كان الحربي الراجع إلى دار الحرب هو الراهن والمرتهن
~~أو العدل ذمي أو حربي مقيم في دار PageV21P088
# الاسلام باذن فله أن يبيعه لان لحاق الراهن والمرتهن بالدار كموتهما وذلك
~~لا يمنع نفوذ بيع العدل إن كان قادرا على التسليم لبقاء الرهن والتسليط
~~وإذا باع العدل الرهن وقبض الثمن فهلك عنده ثم رد عليه المبيع بعيب فمات
~~عنده أو استحق أو هو باق في يده وقد ms5659 أخره بالثمن حتى أداه فله أن يرجع على
~~الراهن في ذلك كله لأنه في البيع كان عاملا للراهن بأمره ولا يكون له أن
~~يرجع على المرتهن لان رجوعه عليه باعتبار قبضه الثمن منه ولم يوجد وإن كان
~~الراهن مفلسا والعبد في يد العدل فله أن يبيعه ويستوفى الثمن الذي غرمه لان
~~بالرد بالعيب عليه انفسخ البيع فيبقى التسليط على البيع كما كان وإذا باعه
~~فالثمن ملك الرهن وقد استوجب الرجوع على الراهن بما غرم فإذا ظهر حبس حقه
~~من ماله كان له أن يأخذه وهو أحق بذلك من المرتهن لان دينه وجب بسبب هذا
~~العبد ودين المرتهن في ذمة الراهن لا بسبب هذا العبد وكان صرف بدل العبد
~~إلى دين وجب بسبب العبد أولى ولأنه لو كان دفع الثمن إلى المرتهن كان له أن
~~يرجع فإذا لم يكن دفعه إليه فلأن يكون هو أحق به ولا يلزمه دفعه إليه أولى
~~وإذا باع العدل الرهن بيعا فاسدا أو ربا لم يجز بيعه كما لو باشره المالك
~~ولا يضمن العدل لأنه وكيل وإنما يضمن الوكيل بالاخلاف لا بالفساد فكل أحد
~~لا يهتدى إلى التحرز عن الأسباب المفسدة للعقد كما إذا كان الرهن خمرا أو
~~خنزيرا والراهن والعدل ذميين والمرتهن مسلما وباعه العدل فبيعه جائز
~~بالوكالة والرهن باطل لان المرتهن مسلم والمسلم من أهل العقد على الخمر
~~ولكن بطلان الرهن لا يبطل الوكالة بالبيع وإن كان مسلما والعدل والمرتهن
~~ذميين فالرهن باطل لما قلنا وبيع العدل ينفذ بالتوكيل في قول أبي حنيفة
~~بمنزلة المسلم يوكل الذمي ببيع الخمر والخنزير وينبغي له أن يتصدق بالثمن
~~فان قضاه العدل المرتهن ففعله كفعل الراهن بنفسه فينبغي ان يصدق بمثله لأنه
~~قضى دينه بمال يثبت فيه حق الفقراء فعليه أن يتصدق بمثله وإن كان العدل
~~مسلما فبيعه باطل لان المسلم ليس من أهل العقد على الخمر وليس له أن يباشره
~~لنفسه أو لغيره والله أعلم * (باب الرهن الذي لا يضمن صاحبه) * (قال رحمه
~~الله) وإذا ارتهن عبدا ms5660 بألف درهم وقبضه وقيمته ألف درهم ثم وهب المرتهن
~~المال للراهن أو أبرأه منه ولم يرد عليه الرهن حتى هلك عنده من غير أن
~~يمنعه إياه PageV21P089
# فهو ضامن في القياس قيمته للراهن وهو قول زفر وفى الاستحسان لا ضمان عليه
~~وهو قول علمائنا الثلاثة رحمهم الله وجه القياس أن بقبض الرهن ثبتت يد
~~الاستيفاء للمرتهن ويتم ذلك بهلاك الرهن وصيرورته مستوفيا بهلاك الرهن بعد
~~الابراء بمنزلة استيفائه حقيقة بعد الابراء فليزمه رد المستوفى ولا يقال
~~إنما يصير مستوفيا من وقت القبض حتى تعتبر قيمته من ذلك الوقت فيكون بريئا
~~بعد الاستيفاء وهذا لان الابراء بعد الاستيفاء صحيح موجب لرد المستوفى
~~كالبائع إذا قبض الثمن ثم أبرأ المشترى عن الثمن وقد قال بعد هذا في الرهن
~~بالصداق إذا طلقها الزوج قبل الدخول بها ثم هلك الرهن لا يلزمها رد شئ على
~~الزوج بطريق الاستحسان ولو كان الطريق فيه هذا للزمها رد النصف لان الطلاق
~~قبل الدخول بعد استيفاء الصداق يلزمها رد نصف المستوفى ولا وجه لاسقاط
~~الضمان الفائت في مالية الرهن بسبب الابراء عن الدين لان ضمان العقد بالقبض
~~فيبقى بعد القبض وان سقط الدين كما لو استوفى الدين حقيقة أو اشترى بالدين
~~عينا أو صالح منه على عين أو إحالة على انسان آخر بقي ضمان الرهن وان برئت
~~ذمة الراهن عن الدين وكذلك لو تصادقا على أن لا دين بقي ضمان الرهن لبقاء
~~القبض وان انعدم الدين ولو تبادلا رهنا برهن بقي ضمان الأول ما لا يرده على
~~الراهن لبقاء القبض والمشترى إذا قبض المبيع فهو بالخيار ثم فسخ البيع بقي
~~مضمونا بالثمن لبقاء القبض وان انفسخ البيع وإذا كان الخيار للبائع ففسخ
~~البيع يبقى مضمونا بالقيمة على المشترى لبقاء القبض كما في الابتداء ولا
~~يقال لو وجب الضمان على المرتهن إنما يجب بسبب الابراء وهو متبرع فيه فلا
~~يوجب عليه ضمانا لان وجوب الضمان عليه ليس بالابراء بل الاستيفاء بهلاك
~~الرهن إلا أنه قبل الابراء كانت تقع المقاصة وبعد ms5661 الابراء لا يمكن اثبات
~~المقاصة فيبقى المستوفي مضمونا عليه كما لو استوفاه حقيقة بعد الابراء
~~ويلزمه ضمان المستوفى وإن كان لو لم يسبق الابراء لم يكن عليه شئ
~~وللاستحسان وجهان أحدهما أن ضمان الرهن يثبت باعتبار القبض والدين جميعا
~~لأنه ضمان الاستيفاء فلا يتحقق ذلك الا باعتبار الدين وبالابراء عن الدين
~~انعدم أحد المعنيين وهو الدين والحكم الثابت بعلة ذات وصفين ينعدم بانعدام
~~أحدهما (ألا ترى) انه لو رد الرهن سقط الضمان لانعدام القبض مع بقاء الدين
~~فكذلك إذا أبرأ من الدين يسقط الضمان لانعدام الدين مع بقاء القبض وهذا
~~بخلاف ما لو استوفى حقيقة لان هناك الدين بالاستيفاء لا يسقط بل يتقرر فان
~~ما هو المقصود يحصل بالاستيفاء وحصول PageV21P090
# المقصود بالشئ ينهيه ويقرره ولهذا جاز الابراء عن الثمن بعد الاستيفاء
~~فإذا بقي الدين حكما بقي ضمان الرهن وبهلاك الرهن يصير مستوفيا فتبين انه
~~استوفي مرتين فيلزمه رد أحدهما فأما بالابراء فيسقط الدين فلا يبقى الضمان
~~بعد انعدام أحد المعنيين وكذلك إذا اشترى بالدين أو صالح من الدين على عين
~~فذلك استيفاء الدين بطريق المقاصة وكذلك إذا أحال على غيره لان بالحوالة لا
~~يسقط الدين ولكنه ذمة المحال عليه تقوم مقام ذمة المحيل وهو بصدد أن يعود
~~إلى ذمة المحيل إذا كان المحتال عليه مفلسا فلهذا بقي ضمان الرهن وكذلك بعد
~~ما تبادلا رهنا برهن الدين والقبض باقيان في حق العين الأول فيبقى الضمان
~~فيه وإذا تصادقا على أن لا دين فإنما يسلم هذا فيما إذا كان تصادقهما بعد
~~هلاك الرهن والدين كان واجبا ظاهرا حين هلك الرهن ووجوب الدين ظاهرا يكفي
~~لضمان الرهن فصار مستوفيا فأما إذا تصادقا على أن لا دين والرهن قائم ثم
~~هلك الرهن فان هناك تهلك أمانته لان بتصادقهما من الأصل وضمان الرهن لا
~~يبقى بدون الدين والوجه الآخر وعليه الاعتماد أن مقصود الراهن بتسليم الرهن
~~إلى المرتهن أن يبرئ ذمته عند هلاك الرهن من غير أن يلزمه شئ آخر وقد حصل
~~له هذا المقصود ms5662 بالابراء قبل هلاك الدين فلا يستوجب عند هلاك الرهن سببا
~~آخر كمن عليه الدين المؤجل إذا عجل الدين ثم حل الاجل وصاحب المال إذا عجل
~~الزكاة ثم تم الحول لا يلزمه شئ آخر لهذا المعنى بخلاف ما إذا استوفى الدين
~~فهناك مقصوده لم يحصل لان ذمته إنما برئت بما أعطى من المال وكذلك إذا
~~اشترى بالدين أو صالح أو أحال أو تبادلا رهنا برهن فما هو المقصود له عند
~~هلاك الرهن لم يحصل بهذه الأسباب وإذا تصادقا على أن لا دين له ثم هلك
~~الرهن بعد ذلك لا يكون مضمونا لان مقصوده حصل بالتصادق حين لم يلزمه شئ آخر
~~ولا يقال مقصود براءة ذمته عند هلاك الرهن بطريق الايفاء وإنما برئت ذمته
~~بطريق الاسقاط بالابراء أو الاسقاط عن الايفاء وهذا لان الأسباب غير مطلوبة
~~لا عيانها بل لاحكامها فإنما ينظر إلى حصول المقصود ولا ينظر إلى اختلاف
~~الطريق بمنزلة ما لو قال لفلان على ألف درهم قرضا وقال المقر له بل هو غصب
~~يلزمه المال لايفاء ما هو المقصود وان اختلفا في السبب وكذلك لو قال لفلان
~~على ألف درهم ثمن هذه الجارية التي بعتها وقال فلان الجارية جاريتك بعتها
~~ولى ألف درهم يلزمه المال لحصول المقصود وهو سلامة الجارية له وان اختلفا
~~في السيد فهذا مثله وهذا بخلاف البيع بالضمان فإنه هناك انعقد بالقبض ولكن
~~فسخ البيع يبطل بالهلاك قبل الرد كما PageV21P091
# يبطل البيع بالهلاك قبل التسليم وهنا الابراء ما يبطل بهلاك الرهن بعده
~~لان هناك ما هو المقصود للبائع لا يحصل بفسخ البيع ما لم يعد المبيع إلى
~~يده فلهذا بقي الضمان ولو منعه العبد بعد ما أبرأه عن الدين حتى مات في يده
~~ضمن قيمته لأنه كان أمينا فيه فبالمنع بعد طلب الحق يصير غاصبا كالمودع ولو
~~ارتهن المرأة رهنا بصداقها وهو مسمى وقيمته مثله ثم أبرأته أو وهبته له ولم
~~يقبضه حتى هلك عندها فلا ضمان عليها في الاستحسان وكذلك لو اختلعت منه قبل
~~أن يدخل ms5663 بها ثم لم يقبضه حتى مات لان مقصود الزوج هو براءة ذمة عن الصداق
~~بالخلع من غير أن يلزمه شئ آخر وقد حصل وكذلك لو طلقها قبل أن يدخل بها وقد
~~أبرأته عن الصداق ولو لم تبرئه من الصداق قبل الطلاق ولكن أبرأته من حقها
~~قبل الطلاق أو لم تبرئه حتى هلك فلا ضمان عليها فيه أما إذا أبرأته فلحصول
~~مقصود الزوج وإذا لم تبرئه فقد حصل مقصود الزوج في النصف بالطلاق قبل
~~الدخول وإنما بقي ضمان الرهن في النصف الذي هو حقها فبهلاك الرهن يصير
~~مستوفيا ذلك القدر خاصة فلهذا لا يلزمها رد شئ ولو تزوجها على غير مهر مسمى
~~وأعطاها بمهر المثل رهنا فمهر المثل في نكاح لا تسمية فيه بمنزلة المسمى في
~~النكاح الذي فيه تسمية فان طلقها قبل الدخول بها سقط جميع مهر المثل ولها
~~المتعة ثم في القياس ليس لها أن تحبس الرهن بالمتعة وهو قول محمد والآخر
~~وهو قول أبي حنيفة رحمهما الله وفى الاستحسان لها أن تحبس الرهن بالمتعة
~~وهو قول أبى يوسف الأول وهو قول محمد رحمهما الله وقد بينا في كتاب النكاح
~~ان عند محمد المتعة في حكم جزء من مهر المثل بمنزلة نصف مهر المسمى أو هو
~~خلف عنه والرهن بالشئ يكون رهنا بخلفه على ما بينه في السلم وأبو يوسف يقول
~~المتعة دين حادث ليس بجزء من مهر المثل لأنه ثياب ومهر المثل دراهم ولا هو
~~خلف عن مهر المثل لان كل واحد منهما يجب باعتبار ملك البضع في حال فلا يكون
~~أحدهما خلفا عن الآخر وكيف يكون خلفا ولا تجب المتعة الا بعد سقوط مهر
~~المثل بالطلاق قبل الدخول فإذا لم يكن الرهن بمهر المثل رهنا بالمتعة عند
~~أبي يوسف قلنا إن هلك الرهن قبل أن يمنع لا ضمان عليها فيه لحصول مقصود
~~الزوج وهو سقوط مهر المثل عنه بالطلاق وان منعته ما هي ضامنة قيمته وعند
~~محمد لها أن تمنع فبالهلاك تصير مستوفية مقدار المتعة ولا ضمان ms5664 عليها فيما
~~زاد على ذلك لحصول مقصود الزوج وإذا أسلم الرجل خمسمائة درهم إلى رجل في
~~طعام مسمى فارتهن منه عبدا يساوى ذلك الطعام ثم صالحه على رأس PageV21P092
# ماله ففي القياس له أن يقبض العبد ولا يكون للمرتهن أن يحبس الرهن برأس
~~المال لان العبد كان مرهونا بالمسلم فيه وقد سقط لا إلى بدل ورأس المال دين
~~آخر واجب بسبب آخر وهو القرض فلا يكون العبد مرهونا به كما لو كان له على
~~غيره دراهم ودنانير فرهنه بالدنانير رهنا ثم أبرأه المرتهن عن الدنانير لا
~~يكون له أن يحبس الرهن بالدراهم وفى الاستحسان له أن يحبس الرهن حتى يستوفى
~~رأس المال لأنه ارتهن بحقه الواجب بسبب العقد الذي جرى بينهما وحقه في
~~المسلم فيه عند قيام العقد وحقه في رأس المال عند فسخ العقد فيكون له أن
~~يحبس الرهن بكل واحد منهما كمن ارتهن بالمغصوب به فهلك المغصوب كان له أن
~~يحبس الرهن حتى يستوفى قيمته لان الواجب بالغصب استرداد العين عند قيامه
~~والقيمة عند هلاكه وهذا لان المسلم فيه مع رأس المال أحدهما بدل عن الآخر
~~ولهذا لا يجوز الاستبدال بالمسلم فيه قبل الإقالة والرهن بالشئ يكون رهنا
~~ببدله لان البدل يقوم مقام الأصل وحكمه حكم الأصل فان هلك العبد في يده من
~~غير أن يمنعه فعلى المرتهن أن يعطى مثل الطعام الذي كان على المسلم إليه
~~ويأخذ رأس ماله لأنه بقبض الرهن صارت ماليته مضمونة بطعام السلم وقد بقي
~~حكم الرهن إلى أن هلك فصار بهلاك الرهن مستوفيا طعام السلم ولو استوفاه
~~حقيقة قبل الإقالة ثم تقايلا أو بعد الإقالة لزمه رد المستوفى واسترداد رأس
~~المال فكذلك هناك وهذا لان الإقالة في باب السلم لا تحتمل الفسخ بعد ثبوتها
~~فهلاك الرهن لا يبطل الإقالة وان صار مستوفيا طعام السلم ومحمد يحتاج إلى
~~الفرق بين هذا وبين فصل المتعة فهناك جعل الرهن بعد الطلاق محبوسا بالمتعة
~~وجعلها بهلاك الرهن مستوفية للمتعة وهنا جعل الرهن محبوسا برأس المال وجعله
~~هناك ms5665 هالكا بطعام السلم لان المتعة في جزء من مهر المثل فان الطلاق مسقط
~~فلا يصلح أن يكون موجبا دينا آخر ابتداء وإذا كان بمنزلة الجزء فهو كنصف
~~المسمى فإنما يبقى حكم الضمان بقدره وهذا رأس المال ليس بجزء من المسلم فيه
~~وعند هلاك الرهن إنما يتم الاستيفاء من وقت القبض ولهذا تعتبر القيمة من
~~وقت القبض فإنما يصير مستوفيا لما صار مضمونا به * وتوضيحه ان بالطلاق سقط
~~مهر المثل لا إلى بدل ولا يمكن ايفاء ضمان المهر في مهر المثل وقد سقط لا
~~إلى بدل فلهذا بقي الرهن بقدر المتعة رهنا بالإقالة وسقط السلم فيه لا إلى
~~بدل ولكن إلى بدل وهو رأس المال لما بينا ان أحدهما بدل عن الآخر فلهذا بقي
~~ضمان الرهن بالطعام كما أنعقد عند القبض وكذلك لو وهب له رأس المال بعد
~~الصلح ثم PageV21P093
# هلك العبد فعليه طعام مثله لان المرهون مضمون بطعام السلم لا رأس المال
~~فالابراء عن رأس المال وجوده كعدمه في ايفاء حكم الضمان بطعام السلم قال
~~(ألا ترى) أن رجلا لو أقرض رجلا كر حنطة وارتهنه منه ثوبا قيمته مثل قيمته
~~فصالحه الذي عليه الكر على كرى شعير يدا بيد جاز ذلك ولم يكن له أن يقبض
~~الثوب حتى يدفع الكرين من الشعير ولو هلك الرهن عنده بطل طعامه ولم يكن له
~~على الشعير سبيل وبيان هذا الاستشهاد ان حبس الرهن بعد هذا الصلح لا يمكن
~~باعتبار ضمان الشعير لان الشعير مبيع عين والرهن مثله لا يجوز فعرفنا انه
~~بقي مرهونا بالطعام لان سقوطه كان بعوض فبقي حكم الرهن والضمان فيه ما لم
~~يأخذ العوض وكذلك في مسألة السلم إلا أن هنا إذا هلك الرهن تم استيفاءه
~~للطعام فيبطل العقد في الشعير كما لو استوفاه حقيقة ثم اشترى به شعيرا
~~بعينه وفى السلم أيضا صار مستوفيا للمسلم فيه بهلاك الرهن ولكن إقالة السلم
~~بعد استيفاء المسلم فيه صحيحة فلهذا يلزمه رد مثل ذلك الطعام ولو باعه كرا
~~بدراهم ثم افترقا قبل ms5666 أن يقبضها بطل البيع لأنهما افتراق عن دين بدين وبقي
~~الطعام عليه والثوب رهن به بخلاف الشعير فإنه عين فإنما الافتراق هنا عن
~~عين بدين حتى لو كان الشعير بغير عينه وتفرقا قبل أن يقبضا كان البيع باطلا
~~أيضا لأنه دين بدين هكذا ذكر في الأصل وينبغي في هذا الموضع أن لا يصح
~~البيع أصلا لان الشعير بغير عينه بمقابلة الحنطة يكون مبيعا وبيع ما ليس
~~عند الانسان لا يجوز وإذا اشترى ألف درهم بمائة دينار وقبض الألف وأعطاه
~~بالمائة الدينار رهنا يساويها ثم تفرقا فسد البيع لان الاستيفاء لا يتم مع
~~قيام الرهن فإنما افترقا في عقد الصرف قبل قبض أحد البدلين فإذا فسد الصرف
~~وجب عليه رد الألف وليس له أن يأخذ الرهن حتى يوفيه الألف لما بينا أنه
~~إنما ارتهن بحقه الثابت بسبب عقد الصرف وذلك المائة الدينار عند بقاء العقد
~~واسترداد الألف بعد انفساخ عقد الصرف كما في مسألة السلم فان هلك الرهن
~~عنده صار مستوفيا للدنانير بهلاك الرهن فان عند القبض انعقد ضمان الرهن
~~بالدنانير ولو استوفاه حقيقة لزمه رد المستوفى لفساد عقد الصرف فهنا أيضا
~~ترد الدنانير ويرجع على المرتهن بالألف فإن لم يتفرقا حتى ضاع الرهن فهو
~~بالمائة الدنانير لان الاستيفاء تم بهلاك الرهن قبل الافتراق وقد بينا في
~~كتاب الصرف والبيوع حكم الرهن ببدل الصرف ومن خلاف زفر وكذلك أن كان الراهن
~~على يدي عدل لان في حكم الرهن يد العدل كيد المرتهن وإذا قبض المرتهن حقه
~~من الراهن ثم هلك PageV21P094
# عنده فعليه أن يرد ما قبض وقد بينا معنى هذه المسألة وفى هذا اللفظ إشارة
~~إلى أن سقوط الدين بهلاك الرهن على معنى ان ضمان الاستيفاء الذي ثبت بقبض
~~الرهن يتم بهلاك الرهن ويصير كأنه استوفى بقبض الدراهم بعد ما استوفى بقبض
~~الرهن فيلزمه رد ما قبض لهذا ولو كان الدين طعاما قرضا فاشتراه الذي هو
~~عليه بدراهم ودفعها إلى المرتهن ثم هلك الرهن كان على المرتهن أن يرد مثل
~~ذلك ms5667 الطعام على الراهن لأنه بهلاك الرهن صار مستوفيا للطعام وقد سقط حقه عن
~~الطعام حين باعه ممن عليه بدراهم وقبض الدراهم ولو ارتهن رجل عبدا بألف
~~درهم يساويها فقضاها رجل تطوعا عن المطالب ثم هلك الرهن عنده فعلى الطالب
~~أن يرد المال على المتطوع عندنا وقال زفر يضمن المرتهن ذلك للراهن وهو بناء
~~على ما تقدم لان عنده الضمان انعقد بالقبض وصار حقا للراهن فيبقى ذلك ببقاء
~~القبض والمتطوع ينزع بقضاء الدين فيكون ذلك كتبرع المرتهن بالابراء عن
~~الدين فلا يتغير به حكم الضمان الثابت له وعندنا قضاء المتبرع للمال كقضاء
~~المطلوب ولو كان قضاه الدين بنفسه ثم هلك الرهن تم استيفاء الدين بهلاك
~~الرهن ووجب عليه رد المقبوض بسبب القبض فكذلك هنا يلزمه رد المقبوض بسبب
~~القبض وإنما قبضه من المتطوع فيرده عليه وعلى هذا لو اشترى عبدا بألف
~~فنقدها رجل عنه متطوعا ثم رد العبد بعيب أو استحق رجع المال إلى المتطوع
~~وكذلك لو أن امرأة نقد رجل مهرها تطوعا عن زوجها ثم ارتدت قبل الدخول بها
~~رجع المال إلى المتطوع ولو طلقها قبل الدخول بها رجع نصف المال إلى المتطوع
~~فلو لم يكن في النكاح تسمية رجع بمهر المثل إلى المتطوع والمتعة على الزوج
~~لان التطوع بأداء مهر المثل لا يكون تطوعا بأداء المتعة كما أن الكفالة
~~لمهر المثل لا تكون كفالة بالمتعة وزفر مخالف في هذا كله وما أشرنا إليه من
~~المعنى صحيح في الفصول كلها وإذا جني العبد الرهن وقيمته ألف والدين ألف
~~والجناية ألف أو أكثر فأبى المرتهن أن يفتكه وفداه الراهن بالجناية ثم مات
~~العبد عند المرتهن فعلى المرتهن أن يرد على الراهن ألفا لان الفداء من
~~المضمون في الرهن على المرتهن فان مالية الرهن تجني به وهو حق المرتهن
~~والراهن في الفداء لا يكون متطوعا لأنه قصد بالفداء تخليص ملكه فيستوجب
~~الرجوع به على المرتهن وللمرتهن عليه مثله فيصير قصاصا وفى المقاصة آخر
~~الدينين قضاء عن أولها فصار الراهن قاضيا دين المرتهن ms5668 وقد بينا أنه لو هلك
~~الرهن بعد ما اقتضى الدين وجب عليه رد ما اقتضى فهذا مثله وكذلك لو كان
~~استهلك متاعا PageV21P095
# يستغرق رقبته فقضاه الراهن ثم مات العبد لان المستحق للدين ماليته وهو حق
~~المرتهن فيكون ذلك عليه والراهن لا يكون متطوعا في أداء ذلك لتخليص ملكه
~~كما في الأول ولو ارتهن عبدا بألف يساويها ثم تصادقا انه لم يكن عليه شئ
~~وقد مات العبد فعلى المرتهن أن يرد عليه ألف درهم لان عند هلاك الرهن كان
~~الدين واجبا ظاهرا فيصر بهلاك الرهن مستوفيا ولو استوفاه حقيقة ثم تصادقا
~~على أن لا دين عليه يلزمه رد المستوفى وعن أبي يوسف أنه ليس عليه رد شئ
~~لأنهما تصادقا على انتفاء الدين عند هلاك الرهن وتصادقهما حجة في حقهما
~~والاستيفاء بدون الدين لا يتصور وكذلك لو أخذه منه على أن يقرضه ألفا لان
~~الدين الموعود بمنزلة الدين المستحق في انعقاد ضمان الرهن به كما أن
~~المقبوض على سوم الشراء كالمقبوض على حقيقة السوم في حكم الضمان فهلاك
~~الرهن يصير مستوفيا فيجعل في الحكم كأنه استوفاه حقيقة فيلزمه رده وإنما
~~أورده هذا ايضاحا للأول فان كون الدين واجبا ظاهر عند هلاك الرهن أقوى من
~~الدين الموعود فإذا كان الرهن يهلك مضمونا بالدين الموعود ففيما كان واجبا
~~ظاهرا أولى ولو أحال الراهن المرتهن على رجل بالمال ثم مات العبد قبل أن
~~يرده فهو بما فيه لما بينا أن ضمان الرهن باق بعد الحوالة فيتم الاستيفاء
~~بهلاك الرهن فيجعل هذا بمنزلة ما لو استوفى الطالب الدين من المحيل وذلك
~~مبطل للحوالة فهذا مثله وكذلك لو أعطاه رهنا مكان الرهن الأول ثم هلك الرهن
~~الأول قبل أن يرده فهو رهن بالمال لبقاء القبض والدين بعد تسليم العين
~~الثاني إليه وإذا تم الاستيفاء بهلاك الرهن الأول بطل الرهن الثاني ولو هلك
~~الثاني قبل هلاك الأول أو بعده فهو مؤتمن فيه لأنه لم يوجد منهما مرهونا
~~مضمونا بالدين فمن ضرورة بقاء الدين في الرهن الأول ابقاء ضمان ms5669 الدين عن
~~الثاني وإنما بقي مقبوضا بإذن المالك فيكون القابض أمينا فيه إذا هلك وكذلك
~~لو ناقضه الراهن فقبل أن يرده هلك فهو هالك بالمال لبقاء والدين وهذا لان
~~فسخ العقد معتبر بأصل العقد فكما أن ضمان الرهن لا يثبت بالعقد قبل القبض
~~فكذلك لا يسقط بالفسخ قبل الرد وإذا زاد الرهن دراهم من المرتهن وجعلها في
~~الرهن فإنه لا يكون في الرهن وهما فصلان أحدهما الزيادة وصورته إذا رهنه
~~ثوبا بعشرة يساوى عشرة ثم زاد الراهن المرتهن ثوبا آخر ليكون مرهونا مع
~~الأول بالعشرة ففي القياس لا تصح هذه لزيادة وهو قول زفر رحمه الله لأنه لا
~~بد من أن يجعل بعض الدين بمقابلة الزيادة ليكون مضمونا به وذلك متعذر مع
~~بقاء حكم الرهن في PageV21P096
# الثوب الأول لبقاء القبض فهو نظير ما لو ناقصه الرهن أو تبادلا رهنا برهن
~~على ما بينا وهذا في الحقيقة بناء على أصل زفر رحمه الله ان الزيادة في
~~الثمن والبيع لا يثبت ملحقه بأصل العقد وقد بينا في البيوع وفى الاستحسان و
~~هو قول علمائنا الثلاثة رحمهم الله تعالى ونثبت الزيادة في الرهن في حكم
~~الدين لان تراضيهما على الزيادة بعد العقد بمنزلة تراضيهما عليه عند العقد
~~ولو رهنه في الابتداء يومين بالعشرة جاز الرهن وانقسم الدين على قيمته
~~فكذلك هنا يقسم الدين على قيمة الأصل وقت العقد وعلى قيمة الزيادة وقت
~~القبض وهذا بخلاف ما إذا تبادلا رهنا برهن فلم يوجد هناك اقتراض منهما على
~~ثبوت حكم الرهن فيهما جميعا توضيحه انه بالناس حاجة إلى تصحيح هذه الزيادة
~~وربما نطق المرتهن بالابتداء انه في الرهن وفاء بدينه ثم ثبت له خلاف ذلك
~~فلا يرضى برهن لا وفاء فيه فيحتاج الراهن برد عين آخر ليطمئن قلبه والزيادة
~~في الرهن تجوز ان ثبت حكما فان المرهونة إذا ولدت يكون الولد زيادة تثبت في
~~الرهن حكما فيجوز اثباته أيضا فضلا والفضل الثاني في الزيادة بالدين فان
~~المرتهن إذا زاد الراهن عشرة أخرى ليكون الرهن عنده ms5670 رهنا بهما جميعا فهذه
~~الزيادة لا تثبت في حكم الرهن في القياس وهو قول أبي حنيفة ومحمد وزفر
~~رحمهم الله وفى الاستحسان تثبت وهو قول أبى يوسف رحمه الله وأوجهه قول أبى
~~يوسف ان الدين مع الرهن يتحاذيان محاذاة المبيع مع الثمن حتى يكون المرهون
~~محبوسا بالدين مضمونا به كالمبيع بالثمن عن الزيادة في الرهن يجعل ملحقة
~~بأصل العقد فكذلك الزيادة في الدين كما في البيع فان الزيادة في الثمن
~~والمبيع ثبتت على سبيل الالتحاق بأصل العقد وهنا مثله وكما أن الحاجة تمس
~~إلى الزيادة في الرهن فقد تمس الحاجة إلى الزيادة في الدين بأن يكون في
~~مالية الرهن فضلا على الدين ويحتاج الراهن إلى مال آخر فيأخذه من المرتهن
~~ليكون الرهن رهنا بهما وهذا بخلاف المسلم فيه فالزيادة في المسلم فيه لا
~~تجوز وان كانت تجوز في رأس المال لأن جواز السلم بخلاف القياس فإنه بيع
~~المعدوم وإنما جعل المسلم فيه كالموجود حكما لحاجة المسلم إليه والزيادة في
~~رأس المال بين حوائج المسلم إليه فأما الزيادة في المسلم فيه فليس من حوائج
~~المسلم إليه في شئ فلا يظهر هذا العقد فيه فاما جواز الرهن بالدين فثابت
~~بمقتضى القياس إذ هو لحاجة المديون والزيادة في الدين من حوائج المديون
~~والفرق لأبي حنيفة ومحمد رحمهما الله بين الزيادة في الرهن وبين الزيادة في
~~الدين من وجهين أحدهما أن الزيادة في الدين تؤدى إلى الشيوع في الرهن لان
~~PageV21P097
# بعض الرهن يفرغ من الدين الأول يثبت فيه ضمان الدين الثاني ويبقى حكم
~~الأول في البعض مشاعا ويثبت فيما يقابل الزيادة مشاعا والشيوع في الرهن
~~يمنع صحة الرهن فأما الزيادة في الرهن فتؤدى إلى الشيوع في الدين لان بعض
~~الدين يحول ضمانه من الرهن الأول إلى الثاني والشيوع في الدين لا يصير كما
~~لو رهنه بنصف الدين رهنا ولا يقال الزيادة تثبت على سبيل الالتحاق بأصل
~~العقد فلا يؤدي إلى الشيوع فيه لأنا نسلم هذا ولكنه مع الالتحاق بأصل العقد
~~تثبت قيمته ملحقا فهو ms5671 كما لو رهنه في الابتداء ثوبا بعشرين نصفه بعشرة
~~ونصفه بعشرة وذلك لا يجوز وبه فارق البيع فالشيوع وتفرق التسمية لا يؤثر في
~~افساد البيع والثاني أن الزيادة إنما تصح ملحقة بأصل العقد في المعقود عليه
~~والمعقود به والدين ليس بمعقود عليه ولا بمعقود به لان المعقود به ما يكون
~~وجوبه بالعقد والدين كان واجبا قبل عقد الرهن بسببه ويبقى بعد فسخ الرهن
~~فلا يملك اثبات الزيادة فيه ملقحة بأصل العقد فأما الرهن فمعقود عليه لأنه
~~لم يكن محبوسا قبل عقد الرهن ولا يبقى محبوسا بعد فسخ عقد الرهن فالزيادة
~~في الرهن زيادة في المعقود عليه فيلتحق بأصل العقد (وفقه هذا الكلام) أن
~~صحة الزيادة باعتبار انه تصرف في العقد يعسر وصفه أو حكمه وذلك مستحق في
~~الزيادة في الرهن لان الحكم قبل الزيادة ان الرهن الأول مضمون بعشرة وبعد
~~الزيادة يكون مضمونا بخمسة فثبتت الزيادة فيه ملتحقة بأصل العقد فاما
~~الزيادة في الدين فلا تغير وصف العقد ولا حكمه لان الرهن مضمون بالأقل من
~~قيمته ومن الدين سواء وجدت الزيادة في الدين أو لم توجد فلهذا لا يثبت حكم
~~الزيادة في ضمان الرهن وعلى هذا لو أنفق المرتهن على الرهن بأمر القاضي أو
~~بأمر صاحبه فذاك دين وجب له على الرهن وفى ثبوت حكم الجنس باعتباره اختلاف
~~كما بينا وكذلك إذا كان الرهن يساوى الفين والدين ألفا فجنى المرهون وفداه
~~المرتهن والراهن غائب فنصف الفداء من ذلك على المرتهن ونصفه وهو حصة
~~الأمانة على الراهن ولا يكون المرتهن متطوعا فيه عند أبي حنيفة على ما
~~بيناه في باب الجنايات فهو دين حادث له على الراهن فلا يكون له أن يحبس
~~الرهن بعد استيفاء الأول بمنزلة ما لو أقرضه مالا زيادة في الدين الأول
~~والله أعلم بالصواب * (باب رهن الوصي والولد) * (قال رحمه الله) وإذا كان
~~على الميت دين وله وصي فرهن الوصي بعض ما تركه عند غريم PageV21P098
# من غرمائه لم يجز للآخرين أن يردوه لان موجب عقد الرهن ثبوت ms5672 يد الاستيفاء
~~للمرتهن فليس للوصي أن يخص بعض الغرماء بإيفاء دينه حقيقة ولو قبل ذلك كان
~~للآخرين أن يبطلوه فكذلك حكم يد الاستيفاء ولان حقهم جميعا تعلق بالتركة
~~فهو يبطل حق سائر الغرماء عن عين الرهن بتصرفه فليس له ذلك فان قضى دينهم
~~قبل أن يردوه جاز لان المانع قد ارتفع بوصول حقهم إليهم واثبات يد
~~الاستيفاء للمرتهن في هذا قياس حقيقة الاستيفاء ولو لم يكن للميت غريم آخر
~~جاز الرهن وبيع في دينه لأنه لو أوفاه الدين حقيقة جاز فكذلك إذا رهنه منه
~~إذ ليس في الرهن ابطال حقه ولا حق غيره وقد كان يباع في دينه قبل الرهن
~~فبعده أولى وإذا ارتهن الوصي بدين للميت على رجل جاز لأنه يملك استيفاء
~~الدين حقيقة ويكون هو في ذلك كالموصى فكذلك فيما هو وثيق للاستيفاء وكذلك
~~لو كان الميت هو الذي ارتهنه فوصيه يقوم مقامه في إمساكه إلا أنه لا يبيعه
~~بدون اذن الراهن لان التسليط على البيع بطل بموت المرتهن فالراهن إنما رضى
~~ببيعه ولم يرهن برأي غيره في البيع وان استدان الوصي لليتيم في كسوته
~~وطعامه ورهن به أيضا وكذلك لو أنجز لليتيم فرهن أو ارتهن لان الرهن وثيقة
~~للاستيفاء فيملكه من يملك حقيقة الايفاء والاستيفاء تسليم الرهن إلى
~~المرتهن استحفاظا له في الحال وقضاء لدينه باعتبار المآل وكل واحد منهما
~~يملكه الوصي كالايداع وايفاء الدين أو هو ايجاب حق للمرتهن على وجه ينتفع
~~به اليتيم من حيث إنه الذي يصير مقضيا عند هلاكه ويكون كالبيع والإجارة
~~والوصي يملك ذلك في مال اليتيم وينبغي للوصي أن يتصرف على وجه يكون فيه نظر
~~لليتيم يتجر فيه بنفسه أو بنصفه كما كانت عائشة رضي الله عنها تفعله في مال
~~ولد أخيها أو يعمل في ماله مضاربة أو يدفعه إلى غيره مضاربة كما كان عمر
~~رضي الله عنه يعطى مال اليتيم مضاربة وقد بينا هذا في أول المضاربة وإذا
~~ارتهن الوصي خادما لليتيم من نفسه أو رهن خادما لنفسه من اليتيم ms5673 بحق لليتيم
~~عليه لم يجز اعتبارا بحقيقة الاستيفاء فإنه لا يستوفى دين اليتيم من نفسه
~~ولا دين نفسه من مال اليتيم من خلاف جنسه وهذا لان تصرفه مع نفسه لا ينفذ
~~الا بمنفعة ظاهرة كالبيع والشراء وذلك لا يتحقق في الرهن والارتهان وكذلك
~~اليتيم ان فعل ذلك لم يجز إلا أن يجيزه الوصي بمنزلة بيعه وشرائه وكذلك ان
~~فعل ذلك أحد الوصيين إلا أن يجيزه الاخر في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله وتجوز في قول أبى يوسف رحمه الله بناء على اختلافهم في أحد الوصيين
~~يتقدر بالتصرف وهي بفروعها PageV21P099
# مذكورة في الوصايا ولو كانت الورثة كبارا كلهم لم يكن للوصي أن يرهن من
~~متاعهم شيئا بدين يستدينه عليه وكذلك أن كانوا صغارا وكبارا لأنه مشاع
~~وكذلك لو كانوا كبارا محبوسين عن التصرف لأنه إنما يملك عليهم من التصرف ما
~~يرجع إلى الحفظ والرهن ليس من ذلك في شئ فهو بمنزلة بيع العقار وللوصي أن
~~يرهن بدين على الميت لأنه قائم مقامه فيما هو من حوائج الميت وايفاء الدين
~~من حوائجه ويملكه الوصي فكذلك الرهن به كانت الورثة صغارا أو كبارا وكان
~~الكبير شاهدا واحتاج إلى نفقة ينفقها على الرقيق فرهن شيئا من متاعهم في
~~ذلك فإنه لا يجوز في قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله وإن كان غائبا جاز لان
~~الاستدانة للانفاق على الرقيق من التصرفات التي ترجع إلى الحفظ والوصي يملك
~~ذلك في حق الكبير الغائب كما يملك بيع العروض ولا يملك في حق الكبير الحاضر
~~عندهما وعند أبي حنيفة رحمه الله باعتبار ولايته في نصيب الصفير تثبت له
~~الولاية في ذلك في نصيب الكبير أيضا كما في البيع فإنه يجوز بيعه الرقيق
~~إذا كان في الورثة صغار وكبار فكذلك له ولاية الاستدانة للانفاق عليهم ثم
~~كما يجوز له أن يقضى ذلك الدين من مالهم يجوز له أن يرهن به رهنا ولو رهن
~~الوارث الكبير شيئا من متاع الميت وعلى الميت دين ولا وارث له غيره فان
~~خاصم ms5674 الغريم في ذلك أبطل الرهن وبيع له في دينه لان حقه تعلق بمالية العين
~~التي رهنها فالوارث بتصرفه قصد ابطال حقه فيرد عليه قصده وهذا التصرف من
~~الوارث معتبر بسائر التصرفات كالبيع ونحوه وذلك لا ينفذ من الوارث في
~~التركة المشغولة بالدين فان قضى الوارث الدين جاز الرهن لان المانع حق
~~الغريم وقد زال بوصول دينه إليه فينفذ الرهن من الوارث كما ينفذ سائر
~~التصرفات وإذا لم يكن على الميت دين فرهن الوارث الكبير شيئا من متاعه بمال
~~أنفقه على نفسه أو كان الوارث صغيرا ففعل ذلك الوصي ثم ردت عليهم سلعة
~~بالعين كان الميت باعها فهلكت في أيديهم وصار ثمنها دينا في مال الميت وليس
~~له مال غير ما رهن بالنفقة فالرهن جائز لأنه حين سلم الرهن إلى المرتهن لم
~~يكن على الميت دين والعين كانت ملكا للوارث فارغة عن حق الغير فلزمه حق
~~المرتهن فيه ثم لحق الدين بعد ذلك برد السلعة بالعيب فلا يبطل ذلك حق
~~المرتهن بمنزلة ما لو أقر الوارث بدين على الميت بعد الرهن وهذا الخلاف ما
~~إذا استحق العبد الذي كان الميت باعه أو وجد حرا فان الرهن يبطل لأنه تبين
~~ان الدين كان واجبا على الميت حين رهن الوارث التركة فالحر لا يدخل في
~~العقد ولا يملك PageV21P100
# عنه وبالاستحقاق يبطل البيع من الأصل فكان تصرف الوارث في التركة باطلا
~~فاما بالرد بالعيب فلا يتبين أن الثمن كان مستحق الرد قبل أن يرد السلعة
~~بالعيب وكان هذا دينا حادثا بعد تمام الرهن فلا يبطل الرهن ولكن الراهن
~~ضامن لقيمته حتى يؤديه في دين الميت وصيا كان أو وارثا لأنه لما لحق الميت
~~دين وجب فصار ذلك من تركته والوارث قد منع ذلك بتصرفاته فكان في حكم
~~المستهلك له فيضمن قيمته والوصي كذلك إلا أن الوصي يرجع به على اليتيم لأنه
~~دين لحقه في تصرف باشره لليتيم فيرجع به في ماله وعلى هذا لو كان الميت زوج
~~أمته وأخذ مهرها فأعتقها الوارث بعد موته ms5675 قبل دخول الزوج بها فاختارت نفسها
~~وصار المهر دينا على الميت كان الرهن جائزا والابن ضامنا له لأنه دين لحق
~~الميت بعد ما نفذ التصرف من الوارث ولا يتبين بهذا السبب قيام الدين عند
~~تصرف الوارث وكذلك لو حفر بئرا في الطريق ثم تلف فيها انسان بعد موته حتى
~~صار ضامنا دينا على الميت فإنه لا يبطل التصرف من الوارث ولكنه ضامن للقيمة
~~لأنه أتلف حق الغريم في العين بتصرفه وإذا ارتهن الوصي متاعا لليتيم في دين
~~استدانة عليه وقبضه المرتهن ثم إن الوصي استفاده من المرتهن لحاجة اليتيم
~~فضاع في يد الوصي فقد خرج من الرهن لان الوصي فيما يتصرف لليتيم قائم مقامه
~~ان لو كان بالغا ولو كان بالغا فرهن متاعه بنفسه ثم استعاده من المرتهن
~~فهلك في يده لم يسقط الدين لأنه عند هلاك الرهن يصير المرتهن مستوفيا ولا
~~يمكن أن يجعل صاحب الدين مستوفيا دينه باعتبار المديون (ألا ترى) أن حكم
~~الرهن لا يثبت بيد الراهن في الابتداء إذا جعل عدلا فيه فكذلك لا تبقى حكم
~~يد الاستيفاء بعد ما رجع الرهن إلى الراهن وإذا لم يسقط الدين بهلاكه رجع
~~المرتهن على الوصي بالدين كما كان يرجع به قبل الرهن ويرجع به الوصي على
~~اليتيم وقد ضاعت العين من مال اليتيم لأنه إنما استعارها لحاجة اليتيم وإذا
~~رهن الوصي متاع اليتيم في نفقة اليتيم فأقر بذلك بعد بلوغه وأراد أن يبطل
~~الرهن فليس له ذلك لأنه تصرف نفذ من الوصي في حال قيام ولايته ولزم فلا
~~يملك اليتيم ابطاله بعد بلوغه كالبيع ولا يجوز للوصي أن يرهن متاع اليتيم
~~من ابن له صغير أو من عبد له بآخر ليس عليه دين كان يرهنه من نفسه لأنه في
~~حق الابن الصغير هو الذين يباشر التصرف من الجانبين وكسب العبد الذي لا دين
~~عليه ملك لمولاه فرهنه منه كرهنه من نفسه وان رهنه من ابن له كبير أو من
~~أبيه أو من مكاتبه أو من عبد له بآخر ms5676 عليه دين جاز لأنه من كسبهم
~~PageV21P101
# بمنزلة الأجنبي وهم أحق بالكسب منه يصرفون ذلك إلى حوائجهم وهذا بخلاف
~~الوكيل بالبيع فإنه لا يبيع من هؤلاء وكذلك الوصي لأنه في البيع متهم في حق
~~هؤلاء وفى الرهن لا يكون متهما لان حكم الرهن واحد وهو انه مضمون بالأقل من
~~قيمته ومن الدين سواء رهنه عند هؤلاء أو عند أجنبي فلانتفاء التهمة ينفذ
~~تصرفه معهم ولو رهن الوصي مال اليتيم ثم غصبه فاستعمله حتى هلك عنده فهو
~~ضامن لقيمته لأنه بالغصب صار جانيا على حق المرتهن مفوتا ليده المستحقة فهو
~~في ذلك كالأجنبي ضامن لقيمته يقضى منه الدين إذا كان حالا والفضل لليتيم
~~فإن لم يكن حل فالقيمة رهن لأنه في الغصب والاستعمال لا يكون عاملا لليتيم
~~في ماله بل يكون هو فيه كأجنبي آخر فيتقرر الضمان عليه وان استدانه الوصي
~~على نفسه ورهن متاعا لليتيم في ذلك فهو جائز وكذلك الولد في هذه وقد روى عن
~~أبي يوسف رحمه الله لا يجوز شئ من ذلك لأنه صرف مال اليتيم إلى منفعة نفسه
~~من غير حاجة وليس للأب والوصي ذلك (ألا ترى) أنه ليس لهما أن يقضيا دينهما
~~بمال الصغير فكذلك لا يكون لهما ان يرهنا متاع اليتيم بدينهما ولكنا نقول
~~للأب والوصي أن يودعا مال الصغير من هذا الرجل والمنفعة للصغير في الرهن
~~أظهر منه في الايداع لأنه في الايداع إذا هلك بطل حق الصغير وفى الرهن إذا
~~هلك صار المرتهن مستوفيا لدينه وكانا ضامنين للصغير مالية الرهن وهذا بخلاف
~~حقيقة الايفاء لأنه اخراج ملك الدين من ملك الصغير بغير عوض يدخل في ملكه
~~بمقابلته في الحال فلا ينفذ منهما فأما بالرهن فلا تخرج العين عن ملكه ولكن
~~يتعين حافظ يحفظها وهو المرتهن فهو كالايداع من هذا الوجه وان سلطا المرتهن
~~على بيعه فهو نظير التوكيل بالبيع ولهما ذلك في مال الصغير وفى الحقيقة هذه
~~المسألة تنبنى على البيع فان الأب أو الوصي إذا باع مال اليتيم من غريم
~~نفسه بمثل ms5677 ما عليه من الدين عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى يصير
~~الثمن قصاصا بدينه ويصير هو ضامنا للصغير وعند أبي يوسف رحمه الله لا يصير
~~الثمن قصاصا بدينه فإذا كان من أصله أنه لا يملك قضاء دين نفسه بمال اليتيم
~~بطريق البيع فكذلك بطريق الرهن وعندهما لما كان يملك ذلك بطريق البيع فكذلك
~~بطريق الرهن لأنه ليس في الرهن ضرر على الصبي إلا أن يصير قاضيا دينه عند
~~هلاك ضامنا مثله لليتيم فهو كالبيع في هذا الحكم وإذا رهن الأب من نفسه
~~متاع الصغير فهو جائز كما يجوز بيعه مال الصغير لنفسه قال بخلاف الوصي لان
~~الأب يملك التصرف مع نفسه وإن لم يكن فيه منفعة PageV21P102
# ظاهرة للصغير بخلاف الوصي وهنا لان الأب غير متهم باعزاز نفسه على الولد
~~والوصي متهم بذلك وكذلك لو رهنه الأب من عبد تاجر له ليس عليه دين لان أكثر
~~ما فيه أنه بمنزلة الرهن من نفسه وكسب عبده ملك له وهو يملك ذلك لما ذكر في
~~الأصل في بيان الصك الذي يكتبه الأب إذا رهن مال نفسه من الصبي انى
~~استقرضته من مالي كذا فأنفقته في حاجتي وفى هذا اللفظ دليل على أن للأب
~~ولاية الاقراض في مال ولده لان معاملته مع غيره أقرب إلى النفوذ منه مع
~~نفسه فإذا جاز له أن يستقرض مال ولده لنفسه فلان يجوز له اقراضه من غيره
~~أولى * والحاصل أن الوصي لا يقرض على اليتيم ولا يستقرض لأنه تبرع وفى الأب
~~روايتان وفى الرواية الظاهرة يقول لا يملك الاقراض لأنه تبرع وليس للصغير
~~فيه منفعة ظاهرة وفى هذه الرواية إشارة إلى أن للأب ذلك لأنه غير متهم في
~~حق ولده والظاهر أن لا يقرضه الا ممن يملك الاسترداد منه متى شاء فهو
~~بمنزلة القاضي في ذلك وللقاضي ولاية الاقراض في مال اليتيم لتمكنه من
~~الاسترداد متى شاء فكذلك الأب له ذلك وإذا رهن الأب فباع ابنه الصغير عند
~~رجل فأدرك الولد ومات الأب لم يكن للولد أن ms5678 يسترد الرهن حتى يقضى المال
~~لأنه تصرف لزم من الأب في حال لقيام ولايته وهو في ذلك قائم مقام الولد أن
~~لو كان بالغا فإن كان الأب رهنه لنفسه فقضاء الابن فإنه يرجع به في مال
~~الأب بمنزلة المعير للرهن إذا قضى الدين وهذا لأنه لا يتوصل إلى عين ماله
~~الا بقضاء الدين فلم يكن متهما في ذلك وإذا رهن الأب متاعا لولده بمال أخذه
~~لنفسه ولولده الصغير فهو جائز لأنه لما ملك أن يرهن بدين أحدهم على
~~الانفراد فكذلك بدينهما بخلاف ما إذا رهن عينا مشتركه بين ابنه الكبير
~~والصغير فان ذلك لا يجوز ما لم يسلم الكبير لأنه لا ولاية له على الكبير في
~~رهن نصيبه ونصيب الصغير شائع فلا يمكن تصحيح الرهن في شئ منه فان هلك الرهن
~~ضمن الأب حصته من ذلك للولد لأنه بهلاك الرهن فصار قاضيا دين الصغير ودين
~~نفسه بمال الصغير فيضمن الصغير حصته من ذلك والوصي في ذلك كالأب بعد موته
~~وكذلك الجد أبو الأب إذا لم يكن له وصى لأنه قام مقام الأب في التصرف بحكم
~~الولاية إلا أن الأب يملك أن يرهن مال أحد الصغيرين من الآخر والوصي لا
~~يملك ذلك على قياس الرهن من نفسه وقد بينا الفرق بينهما في ذلك والله أعلم
~~بالصواب PageV21P103
# * (باب رهن الحيوان) * (قال رحمه الله) رهن الحيوان المملوك بالدين جائز
~~بخلاف ما يقوله بعض العلماء رحمهم الله ان الحيوان عرضة للهلاك فهو بمنزلة
~~ما يسرع إليه الفساد وما يسرع إليه الفساد كالخضر لا يجوز رهنه * ودليلنا
~~على جوازه قوله صلى الله عليه وسلم الرهن مركوب ومحلوب ولأنه مال متقوم
~~يجوز بيعه ويمكن استيفاء الدين من ماليته عند تعذر استيفائه من محل آخر فهو
~~كسائر الأموال وما من شئ الا وهو عرضة للفناء في وقته ثم علفه وطعام الرقيق
~~على الراهن لان وجوب النفقة على المالك بسبب ملك العين فالراهن بعد عقد
~~الرهن مالك للعين كما كان قبله وفى كون الرهن في يد المرتهن منفعة ms5679 للراهن
~~فإنه يصير بهلاكه قاضيا لدينه فيكون بمنزلة الوديعة والمؤجر بخلاف المستعار
~~والموصى بخدمته لأنه لا منفعة للمالك في كون العين في يد المستعير والموصي
~~له وإنما تخلص المنفعة لهما فتكون المنفعة عليهما فلهذا لا يرجعان بضمان
~~الاستحقاق بخلاف المرتهن (توضيحه) ان الإعارة لا يتعلق بها اللزوم فيقال
~~للمستعير ان ثبت فأنفق عليه وانتفع به والا فرده والوصية بالعين وإن كان
~~يتعلق بها اللزوم فلم يأت ذلك بايجاب من الوارث فلا يلزمه نفقة في حال كونه
~~ممنوعا من الانتفاع به واثبات اليد عليها وأما الرهن فإنما يثبت للمرتهن
~~فيه حق لازم بايجاب الرهن فلا يكون ذلك مسقطا للنفقة عنه وان كانت يده
~~مقصورة عنه كالمستأجر وكذلك أجر الراعي فهو بمنزلة العلف لأنه إنما يلتزم
~~بمقصود الراعي فيكون على المالك وعلى المرتهن ان يضمها إليه اما في منزله
~~واما في منزل يتكارى له وليس على الراهن من ذلك شئ لان الحفظ على المرتهن
~~ولا يتأنى حفظه الا في منزل فمؤنته تلك تكون على المرتهن وهذا لأنه في
~~الحفظ عامل لنفسه لأنه يقصد به اضجار الراهن ولان موجب الرهن ثبوت يد
~~الاستيفاء وما يكون موجب العقد فهو حق المرتهن وعن أبي يوسف رحمه الله قال
~~إن كان في منزل المرتهن سعة فالجواب كذلك وان احتاج إلى أن يتكارى له منزلا
~~فالكراء على الراهن لان أجرة المسكن كالنفقة (ألا ترى) انه على الزوج
~~كالنفقة وان أصاب الرقيق جراحة أو مرض أو ديرت الدواب فاصلاح ذلك ودواؤه
~~على المرتهن لان المالية انتقصت بما اعترض وبحسب ذلك يسقط من دين المرتهن
~~ببرء المعالجة إعادة ما كان سقط من الدين أو أشرف على السقوط وهو محض منفعة
~~للمرتهن والمداواة PageV21P104
# لا تكون قياس النفقة (ألا ترى) أن نفقة الزوجة على الزوج وأجرة الطبيب
~~وثمن الدواء إذا مرضت عليها في مالها لا شئ على الزوج من ذلك وهذا إذا كانت
~~قيمة الرهن والدين سواء فإن كان الدين أقل من القيمة فالمعالجة على الراهن
~~والمرتهن بحساب ذلك لان تقدر ms5680 الدين من الرهن مضمون على المرتهن والزيادة
~~على ذلك أمانة ومعالجة الأمانة على صاحبها وهذا لان بالاصلاح ينتفع المرتهن
~~في المضمون منه وفى الأمانة المنفعة للراهن وهو نظير الفداء من الجناية
~~بقدر المضمون من الرهن الفداء على المرتهن وبقدر الأمانة على الراهن ونقصان
~~السعر وزيادته لا يغير حكم الرهن والاعتبار بقيمته يوم رهن لان تغير السعر
~~لا يؤثر في العين إنما هو منوط برغائب الناس فيه وذلك يختلف باختلاف
~~الأوقات والأمكنة فلا يكون مضمونا على المرتهن * توضيحه ان نقصان السعر غير
~~معتبر في ضمان العقود كالمبيع فان نقصان سعره لا يسقط شيئا من الثمن ولا
~~يثبت الخيار للمشترى وكذلك في ضمان المقبوض كالمغصوب فنقصان سعره في يد
~~الغاصب لا يلزمه شيئا من الضمان وضمان الرهن لا بد أن يعتبر بأحد هذين
~~الضمانين وعن زفر رحمه الله ان بقدر ما ينتقص من سعر المرهون يسقط من الدين
~~وقاس ذلك بنقصان العين من حيث إن الضمان الثابت بالرهن باعتبار المالية دون
~~العين فان ضمان الاستيفاء والمالية ينتقص بنقصان السعر كما ينتقص بنقصان
~~العين بخلاف سائر الضمانات فضمان الغصب ضمان العين ولهذا يملك العين به
~~وكذلك ضمان البيع ونقصان السعر لا يؤثر في العين وان ذهبت عين الدابة عند
~~المرتهن وقيمتها مثل الدين سقط ربع الدين لحديث زيد ابن ثابت رضي الله عنه
~~قال في عين الدابة ربع قيمتها يعنى إذا فقئت وهذا بخلاف عين الآدمي فان
~~بذهاب عينه يسقط نصف الدين لان الانتفاع بالدواب من حيث الحمل والركوب وذلك
~~يمسها وإنما يأتي ذلك بان تمشى بقوائمها وتبصر بعينها فيتوزع بدلها على ذلك
~~وحصة العينين من ذلك النصف فبفوات أحدهما يذهب الربع وأما البصر في الآدمي
~~فمقصود بنسفه والبطش كذلك والمشي كذلك فيجعل كل جنس بمنزلة النفس فبذهاب
~~احدى العينين يجعل نصف النفس كالفائت حكما لهذا المعنى ولبن الناقة رهن
~~معها وكذلك أصواف الغنم وأسمانها وأولادها وثمرة الأشجار وما ينبت من
~~الأشجار في أرض الرهن رهن لأن هذه زيادة مستولدة من العين بخلاف ms5681 ما على
~~الأرض والدار تؤاجر لان ذلك ليس بمتولد من غير الرهن فلا يثبت فيه حكم
~~الرهن وان هلكت هذه الزيادة لم يسقط شئ من الدين لانعدام PageV21P105
# السبب الموجب للضمان فيها وهو القبض مقصودا ثم لا خلاف ان المرتهن لا
~~يملك الانتفاع بالرهن بدون اذن الراهن لنهى النبي صلى الله عليه وسلم عن
~~قرض جر منفعة ولو تمكن من الانتفاع أدى إلى ذلك ولان المنفعة إنما تملك
~~بملك الأصل والأصل مملوك للراهن فالمنفعة تكون على ملكه لا يستوفيها غيره
~~الا بايجابها له وهو بعقد الرهن أوجب ملك اليد للمرتهن لا ملك المنفعة فكان
~~ماله في الانتفاع بعد عقد الرهن كما كان قبله وكذلك الراهن لا ينتفع
~~بالمرهون بغير إذن المرتهن عندنا وقال الشافعي رحمه الله فيما يمكنه
~~الانتفاع به مع بقاء عينه للراهن أن ينتفع به بدون اذن المرتهن والمسألة في
~~الحقيقة بناء على الأصل الذي بينا ان عندنا دوام يد المرتهن يوجب عقد الرهن
~~والانتفاع به يفوت هذا الواجب لأنه يعيده إلى يده لينتفع به وعنده يوجب
~~الرهن حق المطالبة بالبيع في الدين عند حلول الأجل وذلك لا يفوت بانتفاع
~~الراهن به ثم الحجة له في المسألة حديث أبي هريرة رضى عنه الله أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال المرهون مركوب ومحلوب وعلى من يركبه ويحلبه نفقته
~~ولا شك أن النفقة على الراهن فعرفنا أنه مركوب ومحلوب للراهن والمعنى فيه
~~أن عقد الرهن لا يزيل الملك في الحال ولا في ثاني الحال ولكن يوجب للمرتهن
~~حقا فكل تصرف من الراهن يقدره يبطل حق المرتهن فهو باطل كالبيع والراهن من
~~غيره وكل تصرف لا يؤدى إلى ابطال حق المرتهن فالراهن يملكه باعتبار ملكه
~~وهذا كالنكاح فإنه لا يزيل ملك المولى عن الأمة ولكن بوجب للزوج منها حقا
~~فكل تصرف يؤدى إلى ابطال حقه كالوطئ والتزوج من الغير يمنع المولى منه وكل
~~تصرف لا يؤدى إلى ابطال حق الزوج كالبيع والهبة لا يمنع المولى منه
~~والاستيلاد لا يزيل ملك المولى ms5682 ويوجب لها حقا وكل تصرف يؤدى إلى ابطال حق
~~لها كالبيع يمنع للمولى منه وكل تصرف لا يؤدى إلى ابطال حقها كالوطئ
~~والتزويج لا يمنع المولى منه ثم الانتفاع لا يؤدى إلى ابطال حق المرتهن
~~بدليل انه لو انتفع به بإذن المرتهن بقي عقد الرهن وحق المرتهن ولو كان هذا
~~مبطلا حقه لكان يبطل حقه عن العين وان حصل باذنه كالبيع ولان الرهن وثيقة
~~بالدين فلا يمنع المالك من الانتفاع بالملك كالكتابة والدليل عليه ان
~~الراهن أحق ببدل المنفعة وهو الكسب والغلة فذلك دليل على أنه أحق بالمنفعة
~~أيضا وعقد الرهن عقد مشروع وبالإجماع المرتهن لا يتمكن من الانتفاع به فلو
~~قلنا يمتنع على الراهن الانتفاع به لتعطلت العين عن الانتفاع بسبب هذا
~~العقد وذلك مشبه تسييب أهل الجاهلية فيكون خلاف المشروع إلا أنه
~~PageV21P106
# إنما ينتفع بالرهن إذا كان الدين مؤجلا واما إذا كان الدين حالا فللمرتهن
~~أن يمنعه عن ذلك لاستحقاق المطالبة ببيعه في دينه في المال وهو كالبيع فان
~~البائع يمنع المشترى من الانتفاع به إذا كان الثمن حالا ولا يمنعه إذا كان
~~الثمن مؤجلا واختلف أصحاب الشافعي رحمهم الله في الإجارة فمنهم من يقول
~~للراهن أن يؤاجره كما له أن ينتفع به بنفسه ومنهم من يقول ليس له ذلك لان
~~ذلك مبطل لحق المرتهن بدليل أنه لو فعله بإذن المرتهن بطل الرهن وكذلك
~~يختلفون في وطئ الراهن الجارية المرهونة فمنهم من يقول يمنع من ذلك إذا
~~كانت بكرا ولا يمنع إذا كانت ثيبا لأنه ليس فيه ابطال حق المرتهن في شئ من
~~المالية ومنهم من يقول يمنع وان كانت ثيبا لان فيه تعريض حق المرتهن
~~للابطال بأن تعلق منه فتصير أم ولد له وفى الانتفاع لا يوجد هذا المعنى
~~وحجتنا الاستدلال بقوله سبحانه وتعالى (فرهان مقبوضه) فهذا يقتضى أن يكون
~~مقبوضا في حال ما يكون مرهونا وهو مرهون من حين يقبضه المرتهن إلا أن يعتقه
~~الراهن فينبغي أن يكون مقبوضا له وانتفاع الراهن يعدم هذا الوصف وقد ms5683 بينا
~~ان موجب هذا العقد ثبوت يد الاستيفاء هنا للمرتهن وأنه من جنس اليد التي
~~ثبتت بحقيقة الاستيفاء والراهن لا يتمكن من الانتفاع ما لم يحوله من يد
~~المرتهن إلى يده وفيه تفويت موجب العقد (ألا ترى) أن الدين إذا كان حالا
~~كان الراهن ممنوعا من الانتفاع به لكونه مرهونا عند المرتهن فكذلك إذا كان
~~مؤجلا وفصل البيع دليلنا ان هناك متى ثبت للبائع حق حبس المبيع كان المشترى
~~ممنوعا من الانتفاع به لكونه مرهونا عند المرتهن إلا أن حق الحبس هناك إنما
~~يثبت إذا كان الثمن حالا فهنا أيضا متى ثبت حق الحبس بعقد الرهن ينبغي أن
~~يمنع الراهن من الانتفاع وحق الحبس ثابت سواء كان الدين مؤجلا أو حالا حتى
~~أنه في غير أوان الانتفاع وفيما لا ينتفع به مع بقاء عينه المرتهن أحق
~~بإمساكه وبهذا الكلام يتبين أن انتفاع الراهن تصرف مبطل لا يدل لحق المرتهن
~~فيمنع منه وبأنه كأن لا يبطل حق المرتهن به إذا حصل تسليطه فذلك على أن
~~الراهن لا يمنع منه كما إذا كان الدين حالا وكما في الوطئ وتوهم العلوق
~~بالوطئ موهوم ولما بنى الحكم على الموهوم ومثله يتحقق هنا فإنه يتوهم
~~الهلاك في حالة الركوب وإنما يكون هذا في معنى تسييب أهل الجاهلية إذا لم
~~يكن غرض صحيح فاما إذا كان فيه غرض صحيح وهو اضجار الراهن فلا يؤدى إلى ذلك
~~المعنى فأما الحديث فلنا ان نقول الرهن محلوب ومركوب على معنى ان محلوب
~~ومركوب للمرتهن باذن الراهن وللراهن باذن PageV21P107
# المرتهن ثم قيل الصحيح ان هذا الحديث موقوف على أبي هريرة ولم يثبت
~~مرفوعا ولو ثبت فالمراد انتفاع المرتهن على ما فسره في بعض الروايات لان
~~الدر يحلب وظهره يركب بنفقته والنفقة بإزاء المنفعة تكون في حق غير المالك
~~وهذا حكم كان في الابتداء لان المرتهن ينتفع بالرهن وينفق عليه ثم انتسخ
~~ذلك بنهي النبي صلى الله عليه وسلم عن قرض جر منفعة فان آجر المرتهن
~~المرهون بغير إذن الراهن فالغلة ms5684 له ويتصدق بها لأنه بمنزلة الغاصب في ذلك
~~فإنه كما لا يثبت له بعقد الرهن حق الانتفاع به لا يثبت له حق ايجاب
~~المنفعة للغير إلا أن الاجر وجب لعقده فيكون له ويتصدق به لأنه حصل بسب
~~حرام شرعا وإن كان الراهن أذن له في ذلك فقد خرج من الرهن ولا يعود فيه الا
~~برهن مستقبل والغلة للراهن وقال ابن أبي ليلى رحمه الله هي رهن على حالها
~~والغلة للمرتهن قضاء ممن حقها لان عقد الإجارة لا يلاقى المحل الذي لاقاه
~~عقد الرهن فإنه بعقد الإجارة يثبت للمستأجر ملك المنفعة والثابت للمرتهن
~~ملك اليد إلا أن رضا المرتهن في الإجارة شرط يتمكن به المالك من التسليم
~~فإجارة المرتهن وإجارة الراهن برضا المرتهن سواء على معنى أن الاجر للراهن
~~وان عقد الرهن على حاله لان موجب العقدين ما اجتمعا في محل واحد ثم المرتهن
~~يأخذ الاجر قضاء من حقه لأنه ظفر بجنس حقه من مال المديون ولكنا نقول عقد
~~الإجارة يوجب استحقاق اليد للمستأجر في العين وذلك ينافي موجب عقد الرهن
~~فإذا نفذ ذلك من الراهن بإذن المرتهن أو من المرتهن بطل عقد الرهن كالبيع
~~إذا نفذ من أحدهما وتخرج العين من الرهن بهذا المعنى وإذا خرج الرهن كانت
~~الغلة للراهن لأنه بدل ما لم يثبت به حق المرتهن وهو المنفعة وبه فارق
~~الثمن فإنه بدل ما ثبت به حق المرتهن فيحول حقه إليه فان ركب المرتهن
~~الدابة أو كان عبدا فاستخدمه أو ثوبا فلبسه أو سيفا فتقلده بغير إذن الراهن
~~فهو ضامن له لأنه مستعمل ملكه بغير إذنه فيكون كالغاصب بخلاف ما لو تقلد
~~السيف على سيف أو سيفين عليه فان ذلك من باب الحفظ لا من باب الاستعمال وقد
~~بينا الفرق بين ما يكون حفظا وبين ما يكون استعمالا في كتاب اللقطة
~~والوديعة فإن كان فعل ذلك باذن الراهن فلا ضمان عليه لان وجوب الضمان
~~باعتبار التعدي وهو في الانتفاع لا يكون متعديا فإذا نزل عن الدابة ونزع
~~الثوب ms5685 وكف عن الخدمة فهي رهن على حالها ان هلك ذهب بما فيه وان هلك في حال
~~الاستعمال باذنه هلك بغير شئ لان استعماله بتسليط المالك كاستعمال المالك
~~بنسفه ولو استعمله الراهن فهلك في حال الاستعمال لم يسقط الدين ولو
~~PageV21P108
# أعاده المرتهن إلى يده بعلة ما فرغ فهلك في حال الاستعمال كان مضمونا
~~بالدين وكذلك إذا استعمله المرتهن وهذا لان في حال الاستعمال يده يد عارية
~~وهي غير يد الاستيفاء (ألا ترى) انه باعتبار يد العارية لا يرجع بضمان
~~الاستحقاق على الغير وباعتبار يد الاستيفاء يرجع فأما بعد الفراغ من
~~الاستعمال لم تبق يد العارية لان تلك اليد المقصودة الاستعمال لا غير فظهر
~~حكم يد الاستيفاء وكذلك لو أعاره غيره باذن الراهن أو أعاره الراهن بإذن
~~المرتهن فهلك في يد المستعير لا يسقط شئ من الدين لما قلنا ولكن للمرتهن أن
~~يعيده ليد نفسه لان هذا في حقه بمنزلة الإعارة من الرهن فلا يبطل به حق
~~المرتهن لان للمرتهن حقا مستحقا والإعارة لا يتعلق بها الاستحقاق والشئ لا
~~ينقص بطريان ما هو دونه عليه بخلاف الإجارة فإنه يثبت حقا مستحقا للمستأجر
~~فهو مثل الرهن أو أقوى منه فيكون مبطلا للراهن وعلى هذا لو أذن له أن يرهنه
~~فرهنه منه غيره وسلمه خرج من الرهن الأول لان الثاني مثل الأول في أنه يوجب
~~حقا مستحقا للمرتهن فيبطل به الأول ثم يد العارية تتقدم ضمان الرهن ولكن لا
~~يرتفع عقد الرهن حتى لو ولدت في يد المستعير راهنا كان أو غيره كان الولد
~~مرهونا ولو مات الراهن في هذا الحال كان المرتهن أحق بها من سائر الغرماء
~~فعرفنا أن عقد الرهن باق فببقائه يتمكن المرتهن من اعادته إلى يده وإذا
~~أثمر الكرم أو النخل وهو رهن فخاف المرتهن على الثمرة الهلاك فباعها بغير
~~إذن القاضي لم يجز بيعه وهو ضامن لقيمتها لأنه باع مال الغير بغير إذن
~~مالكه فيكون غاصبا في ذلك ولا ضرورة في الاستبداد بهذا البيع لأنه يتمكن
~~منه ان استأذن ms5686 الراهن فيه أن كان حاضرا أو يرفع الامر إلى القاضي إذا كان
~~الراهن غائبا ليبيعه القاضي أو يأمره ببيعه فان ولاية النظر في مال الغائب
~~للقاضي فإذا لم يفعل كان ضامنا وان جذ الثمرة أو قطف العنب فهو ضامن في
~~القياس لأنه تصرف منه في ملك الغير بغير إذنه وفى الاستحسان لا ضمان عليه
~~لان هذا من الحفظ فإنه لو ترك على رؤس الأشجار فسد فالجداد في أوانه حفظ
~~وحفظ المرهون حق المرتهن فان قيل البيع أيضا من الحفظ قلنا نعم ولكنه في
~~البيع حفظ المالية دون العين فأما في الجدار فحفظ الملك في العين والمرتهن
~~مسلط على ذلك فان ذلك من الحفظ للعين بمنزلة الجداد لان ترك الحلب يفسد
~~الضرع واللبن وإذا رهن الرجل عدلا زطيا بألف درهم أو بمائة شاة أو عشرة من
~~الإبل وسلمها إليه ثم قضاه بعض المال لم يكن له أن يقبض شيئا من الرهن حتى
~~يقضى المال PageV21P109
# كله لأن العقد منفعة واحدة وكل جزء مما يتناوله العقد يكون محبوسا بجميع
~~الدين فما لم يقض جميع الدين لا ينعدم المعنى المثبت بحق الجنس في شئ من
~~الرهن كما في البيع وكذلك أن رهن مائة شاة بألف درهم كل شاة بعشرة ثم قضاه
~~عشرة وفى الزيادات قال في هذه المسألة يكون له أن يسترد أي شاة شاء قال
~~الحاكم فما ذكر في الزيادات قول محمد رحمه الله وما ذكر في كتاب الرهن قول
~~أبى يوسف وكان أبو بكر الرازي ينكر ما ذكره الحاكم ويقول قد ذكر ابن سماعة
~~في نوادره عن محمد مثل ما أجاب به في كتاب الرهن والصحيح أن المسألة على
~~روايتين وجه هذه الرواية ظاهر فان المرهون محبوس بالدين كالمبيع بالثمن ثم
~~في البيع لا فرق في حكم الحبس بين فصل الثمن والاجمال حتى أنه إذا اشترى
~~شاتين بعشره فنقده عشره لم يكن له أن يقبض واحدة منهما وكذلك في الرهن فأما
~~وجه الرواية فالزيادات تفرق القيمة بتفرق الصفقة في الرهن بدليل انه ms5687 لو رهن
~~عبدا بألف درهم كل نصف بخمسمائة لا يجوز ولو رهن عبدا من رجلين نصفه من كل
~~واحد منهما بدينه لا يجوز بخلاف حال الاجمال فعرفنا أن الصفقة تتفرق في باب
~~الرهن بتفرق الثمن فكذلك رهن كل شاة بعقد على على حدة بخلاف البيع فهناك
~~بتفرق التسمية لا تتفرق الصفقة بدليل أنه لو باعه عبدين بألف كل واحد منهما
~~بخمسمائة فقبل العقد في أحدهم دون الآخر لم يجز كما في حال الاجمال وهذا
~~لان البيع عقد تمليك والهلاك قبل القبض مبطل للبيع فبعد ما نقد بعض الثمن
~~لو تمكن من قبض بعض المعقود عليه أدى إلى تفرق الصفقة قبل التمام بأن يهلك
~~ما بقي فيفسخ البيع فيه بخلاف الرهن فان الهلاك ينتهى حكم الرهن بحصول
~~المقصود به كما أن بالافتكاك ينتهى حكم الرهن فلو تمكن من استرداد البعض
~~عند قضاء بعض الدين لا يؤدى ذلك إلى تفرق الصفقة لان أكثر ما فيه أن يهلك
~~ما بقي فينتهى حكم الرهن منه فان قيل هذا في حال الاجمال موجود قلنا نعم
~~ولكن في حال الاجمال حصة كل شاة من الدين غير معلوم متعين فاما عند التفصيل
~~فما رهن به كل شاة معلوم بالتسمية فلهذا يمكن انفكاك البعض بقضاء بعض الدين
~~به ولو رهنه شاتين بثلاثين درهما إحداهما بعشرين والأخرى بعشرة ولم يبين
~~هذه من هذه لم يجز الرهن لجهالة ما رهن به كل واحدة منها وهذه جهالة تفضى
~~إلى المنازعة فان إحداهما لو هلكت وثمنها عشرون فالراهن يقول هذه التي
~~رهنتها بعشرين والمرتهن يقول بل هذه بعشرة فان بين كل واحد منهما كان جائزا
~~لان الرهن مع الدين يتحاذيان محاذاة المبيع مع الثمن وفى البيع PageV21P110
# إذا عين ثمن كل واحد منهما جاز العقد لانعدام الجهالة بخلاف ما إذا لم
~~يبين فكذلك في الرهن ولو ارتهن عبدا بألف نصف بستمائة ونصفه بأربعمائة أو
~~كل نصف بخمسمائة لم يجز لتمكن الشيوع في الرهن باعتبار تفرق التسمية فان كل
~~جزء يصير محبوسا بما سمى ms5688 بمقابلته وقد بينا أن الجزء الشائع لا يكون محلا
~~لحكم الرهن وكذلك أن قال لرجلين رهنتكما هذا العبد بألف لكل واحد منهما
~~نصفه خمسمائة بخلاف ما إذا رهنه بدينهما مجملا فهناك جميع الرهن يصير
~~محبوسا بدين كل واحد منهما فكذلك العين وعند تفرق التسمية إنما يثبت لكل
~~واحد منهما حق الحبس فما أوجب له نصفا وهو الجزء الشائع وقد قررنا أن العين
~~لا تحتمل التجزء في موجب الرهن كالنفس في حكم القصاص ثم قد يثبت قصاص واحد
~~لرجلين في نفس واحدة عند الاطلاق ولا يتصور أن يثبت نصف القصاص لكل واحد
~~منهما في نفس واحدة على الانفراد فكذلك حكم الحبس في الرهن يجوز أن يثبت
~~لشخص في عين واحدة عند الاجمال ولا يثبت لكل واحد الحق في النصف عند القبض
~~وإذا رهن عند رجل دابتين على أن يقرضه مائة درهم وقبض احدى الدابتين فبقيت
~~عنده وقيمتها خمسون درهما وقيمة الباقية ثلاثون درهما فعلى المرتهن أن يرد
~~على الراهن خمسين درهما لان الدين الموعود في حكم الاستيفاء بهلاك الرهن
~~كالدين المقبوض بمنزلة المقبوض علي سوم الشراء يجعل في حكم الضمان كالمقبوض
~~بحقيقة السداد ولو كان الدين واجبا كان المرتهن بهلاك احدى الدابتين
~~مستوفيا قدر قيمتها إذا كانت قيمتها والدين سواء فهنا أيضا عند هلاك
~~إحداهما يصير مستوفيا خمسين درهما فعليه رد ذلك على الراهن ان بدا له أن
~~يأخذ الأخرى ويقرضه فهو هنا مستقيم وإن لم يفعل لم يجبر على شئ لان ما جرى
~~بينهما ميعاد والمواعيد لا يتعلق بها اللزوم وان بقيت الأخرى أيضا عند
~~الراهن ولم يدفع المرتهن إليه المائة أو قد دفعها ولم يختلفا في قيمة
~~الدابتين فالقول قول المرتهن في الوجهين لان حاصل الاختلاف منهما في مقدار
~~ما صار المرتهن مستوفيا مما سقط به دينه الواجب أو يلزمه رده ان يكن دفع
~~إليه شيئا فالمرتهن ينكر الزيادة والراهن يدعى عليه ذلك فالقول قول المنكر
~~وما أنفق المرتهن على الرهن والراهن غائب فهو منه تطوع لأنه تبرع بالانفاق ms5689
~~على ملك الغير بغير أمره فان أمره القاضي أن ينفق ويجعله على الرهن فهو دين
~~على الرهن لان الانفاق بأمر القاضي كالانفاق بأمر الراهن وللقاضي ولاية
~~النظر في مال الغائب فيما يرجع إلى حفظ PageV21P111
# ملكه عليه والبيان في أنه قال ويجعله دينا على الراهن وهكذا يقول في كتاب
~~اللقطة وغيره وكان أبو بكر الأعمش رحمه الله يقول لا حاجة إلى هذه الزيادة
~~ولكن مجرد أمره يكفي لان أمر القاضي كامر صاحب المال وأكثر مشايخنا رحمهم
~~الله على أنه ما لم يصرح القاضي بهذا اللفظ لا يصير دينا لان أمر القاضي في
~~هذا الموضع ليس لالزام المأمور فإنه لا يلزمه الانفاق وان أمره القاضي بذلك
~~ولكن المقصود النظر وهو متردد بين الامر بالانفاق حسبة وبين الامر بالانفاق
~~ليكون دينا فعند الاطلاق لا يثبت الا أدناهما ولا يصير دينا الا بالقبض
~~بخلاف أمر صاحب المال فهذا استقراض أو استيهاب يثبت أدناهما والأدنى هناك
~~الاستقراض ولا يصدق المرتهن على النفقة الا ببينة لأنه يدعى لنفسه دينا في
~~ذمة الراهن وهو غير مقبول القول فيما يدعيه لنفسه في ذمة غيره الا ببينة
~~فإن لم يكن له بينة حلف الراهن ما يعلم أنه أنفق على رهنه كذا كذا لان
~~المنفق يدعى عليه الدين وهو ينكر فالقول قوله مع يمنيه ولأنه يستحلف على
~~فعل الغير وهو الانفاق من المأمور واليمين على فعل الغير يكون على العلم
~~ولو ارتهن دابتين فنفقت إحداهما ذهب من الدين بحسابه وكذلك لو كانت الباقية
~~مثلها وليس هذا كجناية الرقيق معناه إذا رهن عبدين بألف قيمة كل واحد منهما
~~الف فقتل أحدهما صاحبه كان الباقي منهما رهنا بسبعمائة وخمسين ويتحول إلى
~~القاتل بعد ما كان على المقتول من الدين على ما بيناه في باب الجنايات وفى
~~هذه الصورة من الدابتين كانت الباقية رهنا بخمسمائة لان جناية احدى
~~الدابتين على الأخرى هدر قال صلى الله عليه وسلم جرح العجماء جبار فكان قتل
~~إحداهما الأخرى وموتها سواء بخلاف بني آدم فإنه من أهل جناية ms5690 معتبرة في
~~الاحكام فحصة الأمانة من الجاني على المضمون من المجني عليه لابد ان يقام
~~مقامه في تحويل ما كان على المجني عليه إلى الجاني وذلك نصف ما كان على
~~المجني عليه ولو استحقت إحداهما لم تنفك الأخرى الا بجميع المال لما بينا
~~أن كل واحدة منهما محبوسة بجميع المال عند الاجمال وان هلكت إحداهما هلكت
~~بحصتها لان حكم الضمان يتوزع عليهما فعند هلاك إحداهما إنما يصير مستوفيا
~~حصتها في الدين بمنزلة العين الواحدة يرهنها من رجلين بدين لهما في أن حكم
~~الحبس يكون مخالفا لحكم استيفاء الدين عند الهلاك حتى يصير كل واحد منهما
~~عند الهلاك مستوفيا نصف دينه ولو ولدت إحداهما ولدا وقيمتهما سواء وقيمة
~~الولد قيمة الأم ثم بيعت التي لم تلد ذهب بنصف الدين لان الولد تابع للأم
~~داخل معها في حصتها PageV21P112
# فيقسم الدين أولا على قيمة الدابتين نصفين لاستوائهما ثم يقسم ثمن التي
~~ولدت على قيمتها وقيمة ولدها فحصة التي لم تلد نصف الدين ولهذا ذهب بموتها
~~نصف الدين وان بيعت التي ولدت ذهب ربع الدين لان نصف الدين انقسم على
~~قيمتها وعلى قيمة ولدها فتوسط معها الولد إلى يوم الفكاك على هذه القيمة
~~وقد بقي فكانت حصة الأم ربع الدين وإن لم تتفق هي واتفق ولدها لم يذهب من
~~الدين شئ إذا كانت الولادة لم تنقص الأم لان الولد هلك من غير صنع أحد وكان
~~تابعا في حكم الرهن فصار كأن لم يكن فإن كانت الأم ماتت فذهب ربع الدين ثم
~~ولدت البنت بنتا مثلها كان الثنتان بثلثي النصف لان السفلى كالعليا في أنها
~~تابعة للأم الأصلية فان العليا تبع ولا تبع للتبع فهو نظير ما لو ولدت الأم
~~ولدين قيمة كل واحد منهما مثل قيمتها فإنها نقسم ما فيها على قيمتها وقيمة
~~الولدين أثلاثا ويتبين ان الساقط بموت الأم ثلث نصف الدين ولو كانت المسألة
~~بهذه الصورة في البيع كان الساقط بموت الأم ربع الثمن وقد قررنا هذا الفرق
~~في آخر البيوع ان ms5691 سقوط الثمن هناك بطريق انفساخ البيع والبيع بعد ما انفسخ
~~لا يعود بحدوث الزيادة وهنا سقوط الدين بطريق انتهاء عقد الرهن لحصول
~~المقصود به والمنتهى يكون متقررا في تعينه فبحدوث الزيادة يعود بعض ما كنا
~~حكمنا بسقوطه بطريق الظاهر ولا يفتك الراهن شيئا من ذلك دون شئ لأن العقد
~~في الكل واحد باعتبار الاجمال ولو اعورت احدى العينين ذهب بموت الأم أربعة
~~اجزاء من أحد عشر جزأ من النصف ولو كان هذا في الرقيق بقيت الا ثنتان
~~بثلاثة أخماس النصف وهذا لما بينا ان العين من الأدنى نصف ومن الدية ربعها
~~ففي الرقيق حين اعورت احدى الاثنتين ذهب نصفها فإنما ينقسم ما في الأم من
~~الدين على قيمتها وقيمة العليا وقيمة نصف السفلى فيكون على خمسة في الأم
~~سهمان وفى الصحيحة من الاثنتين كذلك وفى العوراء سهم فلهذا سقط بهلاك الأم
~~خمسا النصف وبقي ثلاثة أخماس النصف وفى الدواب بالاعورار ذهب بالعور ربعها
~~فإنما ينقسم نصف الدين على قيمة الأم والصحيحة من الولدين وثلاثة أرباع
~~العوراء فكانت الأم أربعه والصحيحة كذلك والعوراء ثلاثة فلهذا قال يذهب
~~بموت الأم أربعة أجزاء من أحد عشر جزأ من النصف وإذا ارتهن الرجل أرضا
~~ونخلا بألف درهم وقيمة الأرض خمسمائة وقيمة النخل خمسمائة فاحترق النخل
~~فالأرض رهن بخمسمائة بخلاف البيع فان ضمان البيع ضمان عقد والنخل في العقد
~~تبع وبهلاكه لا يسقط شئ من الثمن كأطراف PageV21P113
# العبد فاما ضمان الرهن فضمان قبض والأوصاف تفرد بالقبض فتفرد بالضمان
~~فلهذا سقط بذهاب النخل نصف الدين إذا كانت قيمتهما سواء كان نبت في الأرض
~~نخل يساوى خمسمائة والأرض والنخل بثلثي جميع المال لان النابت زيادة في
~~الأرض فيصير هو كالموجود في أن حكم الرهن ثبت في كل واحد منهما معا وتبين
~~أن الدين ينقسم على قيمة الأرض وقيمة النابت والذي احترق والقيم سواء كأنما
~~سقط بذهاب ما احترق حصتها وهو ثلث الدين وعن أبي يوسف رحمه الله قال إن كان
~~الثابت منه عروق النخل التي احترق اسقط ms5692 ربع الدين وإن كان من غير ذلك من
~~الأرض سقط نصف الدين لان الثابت إذا كان فيه عروق فاحترقت فهو زيادة في
~~النخيل خاصة فيقسم الدين أولا على قيمة الأصل وقيمة النخيل الموجود عند
~~العقد نصفين ثم تقسم حصة النخيل على قيمتها وقيمة الثابت نصف فسقط باحتراق
~~النخيل الموجودة ربع الدين بمنزلة الجاريتين إذا ولدت إحداهما ثم ماتت الأم
~~وإذا ثبت النخيل من الأرض كان زيادة في الأرض دون النخيل فباحتراق النخيل
~~سقط ما كان فيها وهو نصف الدين والنصف الباقي حصة الأرض ينقسم عليها وعلى
~~النخيل الثابت ولو ارتهن أرضا ليس فيا نخل فنبت فيها نخل وقيمة الأرض مثل
~~الدين وقيمة النخيل كذلك فما رهن بالمال وان ذهب النخيل لم يسقط من الدين
~~شئ لأنها زيادة حدثت بعد تمام الرهن ولم يضر مقصوده بالتناول حين هلكت قبل
~~الفكاك فلا يسقط بهلاكها شئ من الدين كالولد ولو ارتهن أرضا وكرما وقيمته
~~والدين سواء ثم أثمر ثمرا كثيرا يكون مثل قيمته ثم ذهب الشجر وسلم الثمر
~~وقيمة الشجر والأرض سواء فإنه يذهب ثلث الثمن لما بينا ان الثمار زيادة في
~~الشجر والأرض جميعا لان الشجر تبع للأرض ولا تبع للتبع فانقسم الدين على
~~قيمة الثلاثة سواء فيذهب الشجر بثلث الدين فان ذهب الثمر بعد ذلك ذهب أيضا
~~سدس جميع المال وليس المراد أنه بذهاب الثمر سقط شئ من الدين لان الثمار
~~زيادة حادثة بعد تمام الرهن وفاتت من غير صنع أحد فكيف يسقط بهلاكها شئ من
~~الدين ولكن الثمار صارت كأن لم تكن فتبين أن الدين انقسم على قيمة الأرض
~~وقيمة الأشجار نصفين وان بذهاب الأشجار سقط نصفه وبقيت الأرض رهنا بنصف
~~الدين وإذا ساق المرتهن دابة الرهن أو قادها فأصابت انسانا بيدها أو وطئته
~~برجلها فهو على القائد والسائق لان القائد والسائق متلف بطريق السبب فيكون
~~ضامنا مالكا أو غير مالك ولا يلحق الدابة ولا الراهن من ذلك شئ لانعدام سبب
~~الاتلاف PageV21P114
# من الراهن وكون فعل الدابة هدرا شرعا وإذا ms5693 ارتهن ثوبا يساوى خمسة دراهم
~~ومثقال ذهب يساوى عشرة دراهم بخمسة فهلك الذهب ولبس الثوب حتى تخرق أو بدأ
~~بالثوب فلبسه قبل هلاك الذهب فقد سقط ثلثا الدين بهلاك الذهب لان الدين
~~انقسم على قيمة الذهب وقيمة الثوب وحصة الذهب ثلثا الخمسة فذهب ذلك بهلاك
~~الذهب ويضمن قيمة الثوب لأنه باللبس حتى تخرق صار غاصبا متلفا فيضمن قيمته
~~يحسب له من ذلك ما كان منه وذلك ثلث الخمسة بطريق المقاصة ويؤدى ما زاد على
~~ذلك إلى صاحب الثوب. ولو ارتهن عمامة تساوى نصف درهم ودرهم فضة بدرهم فهلكت
~~الفضة ولبس العمامة حتى تخرقت فان الفضة تذهب بثلثي دينه لان حصتها من
~~الدين الثلثان ويضمن قيمة العمامة بالاتلاف يحسب له منها ثلث الدرهم حصة ما
~~كان فيها من الدين ويؤدي ما بقي. قال رحمه الله كان شيخنا الامام رحمه الله
~~يقول هذه من أعجب المسائل في الوضع فمن عادة محمد رحمه الله أنه يرفع فيما
~~يذكر منه قيمة الأشياء حتى يذكر ثوبا يساوى ألفا وجارية تساوى عشرين ألفا
~~وهنا قال عمامة تساوى نصف درهم ولو كانت هذه العمامة خيشا لكانت قيمتها
~~أكثر من هذا وقد كان صحيحا لأنه قال لبس العمامة حتى تخرقت فلا تأويل لهذا
~~سوى انه أراد بهذا تطييب قلوب طلبة العلم لان يثاب بما منهم يكون خلقة
~~فيعملون إذا نظروا إلى هذه المسألة انه قد يكون في الناس من يكون ثوبه دون
~~ثيابهم فيكون في ذلك بعض التسلي لهم ولا يجوز ارتهان الخمر والخنزير فيما
~~بين المسلم والذمي لأنه ليس بمال متقوم في حق المسلم منهما فان هلك عند
~~المرتهن ذهب بما فيه أن كان الراهن كافرا لان خمر الذمي يكون مضمونا على
~~المسلم بالقبض كما في الغصب وضمان الرهن ضمان القبض وإن كان الراهن مسلما
~~ذهب بغير شئ لان خمر المسلم لا يكون مضمونا على الذمي بالقبض كما في حال
~~الغصب والاتلاف والله أعلم * (باب رهن الفضة بالفضة والكيل والوزن) * (قال
~~رحمه الله) وإذا ارتهن الرجل قلب ms5694 فضة فيه عشرة دراهم بعشرة دراهم فهذه
~~المسألة على ثلاثة أوجه اما أن يكون قيمته مثل وزنه عشرة أو قيمته أقل من
~~وزنه ثمانية أو قيمته أكثر من وزنه اثنى عشر وكل وجه من ذلك على وجهين اما
~~أن يهلك القلب أو ينكسر اما إذا كانت قيمته مثل وزنه فان هلك القلب سقط حق
~~المرتهن لان في وزنه وقيمته وفاء PageV21P115
# بالدين فيصير المرتهن مستوفيا كمال حقه بهلاكه وان انكسر فعلى قول أبي
~~حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله يضمن المرتهن قيمته ان شاء من جنسه وان شاء من
~~خلاف جنسه لأنه لا يمكن فيه الربا ويكون ما ضمنه رهنا عنده أن يحل أجل
~~الدين ثم يستوفيه ضامن حقه والمكسور مملوك له بالضمان وعند محمد رحمه الله
~~يخير الراهن ان شاء سلم المكسور للمرتهن بدينه وان شاء افتكه ببعض الدين
~~وروى أصحاب الاملاء عن أبي يوسف وعن أبي حنيفة رحمهما الله ان الراهن يجبر
~~على افتكاك اقتضاء جميع الدين وليس له أن يضمن المرتهن شيئا والأصل عند
~~محمد رحمه الله أن حالة الانكسار معتبرة بحالة الهلاك والقلب عند الهلاك في
~~هذا الفصل مضمون بالدين دون القيمة فكذلك عند الانكسار لان ضمان القيمة
~~يوجب الملك في المضمون للضامن وضمان الدين لا يوجب ذلك وسبب كل واحد من
~~الضمانين القبض ولا يجوز أن يتعلق بشئ واحد ضمانان من جنسين مختلفين فعند
~~تعذر الجمع بينهما لابد أن يكون الثابت أحدهما وبالإجماع في حالة الهلاك
~~القلب مضمون بالدين هنا فكذلك في حالة الانكسار (ألا ترى) أن المبيع لما
~~كان مضمونا بالثمن استوى فيه حالة الهلاك وحالة الانكسار والمغصوب لما كان
~~مضمونا بالقيمة استوى فيه حالة الهلاك وحالة الانكسار فهذه مثله إلا أن عند
~~الهلاك يتم الاستيفاء حكما بين الوزن لان الاستيفاء يكون من المالية
~~والمالية في مال الربا عند المقابلة بالجنس يكون بقدر الوزن والكيل فأما
~~عند الانكسار فلا يتم الاستيفاء لبقاء الوزن ولكنه يتخير الراهن ان شاء سلم
~~المكسور للمرتهن وجعله في حكم الهلاك فيتم ms5695 الاستيفاء وان شاء افتكه بقضاء
~~الدين كما إذا انكسر القلب المبيع يخير المشترى بين أن يأخذه ويؤدى جميع
~~الثمن وبين أن يفسخ البيع ويجعله في حكم المستهلك وأبو حنيفة وأبو يوسف
~~رحمهما الله قالا ضمان الرهن ضمان استيفاء والاستيفاء يكون من المالية
~~ومالية القلب باعتبار وزنه والوزن قائم بعد الانكسار من كل وجه فلا يمكن
~~جعل المرتهن مستوفيا رضى به الراهن أو لم يرض لان عند تسليم الراهن المكسور
~~للمرتهن لا بد من القبول لان المرتهن يمتلك المكسور وذلك ليس من حكم ضمان
~~الاستيفاء إذا لم يهلك الرهن لا يملك المرتهن المرهون به ولهذا لو كان عبدا
~~كان كفنه على الراهن وإذا تعذر جعل المرتهن مستوفيا قلنا الراهن ما رضى
~~بقبضه الأعلى وجه يصير مستوفيا عند تعذر رده كما قبض فلا يكون راضيا بقبضه
~~بدون هذا الشرط فالقلب في هذه الحال كالمقبوض بغير رضاه وهو المغصوب فيكون
~~مضمونا بقيمته ويخير المالك بين PageV21P116
# أن يشترط المسكور ولا يبيعه بشئ وبين أن يضمنه قيمته ويملك المسكور بضمان
~~القيمة وبهذا تبين أنا لا نثبت ضمانين باعتبار قبض واحد ولكن باعتبار قبضين
~~معناه أحدهما قبض برضا المالك والآخر قبض بغير رضاه وكالواحد منهما يعتبر
~~في حالة أخرى وعلى الرواية الأخرى عند أبي حنيفة لا يضمنه المرتهن شيئا لان
~~القبض بحكم الرهن يوجب ضمان الاستيفاء فقط والاستيفاء يكون من المالية وهو
~~باعتبار الوزن ولم يفت شئ بالانكسار من الوزن إنما فاتت الصفقة ولا قيمة
~~للصفقة في مال الربا عند المقابلة بجنسها ومالا قيمة له لا يكون مضمونا
~~بحكم الرهن وفواته لا يسقط من الدين ولا يثبت الخيار للراهن كفوات الزيادة
~~إذا لم يتمكن بحدوثها نقصان في الأصل وأما إذا كانت قيمة القلب أقل من وزنه
~~فهلك فعند أبي حنيفة رحمه الله يصير المرتهن مستوفيا دينه وعلى قول أبى
~~يوسف ومحمد رحمهما الله يضمن قيمته من خلاف جنسه كيلا يؤدى إلى الربا ولا
~~يسقط شئ من الدين لأنه لا يمكن أن يجعل مستوفيا قدر قيمته من ms5696 الدين فان
~~استيفاء العشرة بثمانية ربا ولا يمكن أن يجعل مستوفيا لجميع دينه باعتبار
~~الوزن لان فيه اعتبار حق المرتهن في الجودة وكما يجب مراعاة حقه في الوزن
~~يجب مراعاة حقه في الجودة ألا ترى أن الراهن لو أراد قضاء دينه بما هو دون
~~حقه في الجودة لا يملك ذلك بغير رضا المرتهن فإذا تعذر جعله مستوفيا يجعل
~~كالمقبوض بغير إذن المالك فيكون مضمونا بالقيمة على القابض إذا هلك وأبو
~~حنيفة يقول ضمان الرهن ضمان استيفاء والاستيفاء يكون بالوزن وفى القلب وفاء
~~بالدين فيجعل مستوفيا كمال حقه على معنى انه لما قبض الرهن مع علمه بهلاك
~~الرهن يصير مستوفيا دينه باعتبار الوزن فكأنه رضى بدون حقه في الجودة وهذه
~~المسألة نظير مسألة الجامع الصغير إذا كان له على غيره عشرة جياد وستوق
~~فهلك في يده ثم علم أن المستوفى كان زيوفا فعند أبي حنيفة رحمه الله يسقط
~~حقه وعند أبي يوسف رحمه الله نضمنه مثل المقبوض ويرجع بحقه ذكر قوله محمد
~~في تلك المسألة كقول أبي حنيفة قال عيسى وهو قوله الأول أما قول الآخر
~~فكقول أبى يوسف رحمه الله على قياس ما ذكره في كتاب الرهن إذ لا فرق بين
~~النصيبين فان الرهن مقبوض فيكون بمنزلة المقبوض بحقيقة الاستيفاء وهناك
~~المستوفى إذا تعذر رده للهلاك سقط حقه ولا يرجع بشئ عند أبي حنيفة لمكان
~~الجودة فكذلك في الرهن وعندهما هناك يضمن مثل المستوفى ومقام رد المثل مقام
~~رد العين لمراعاة حقه في الجودة فكذلك في الرهن PageV21P117
# فان قيل يستقيم هذا البناء وهناك عند القبض لو كان عالما بصفة المستوفى
~~سقط حقه عندهم جميعا وهنا عند قبض الرهن هو عالم برداءة المقبوض قلنا نعم
~~ولكن عند قبض الرهن ما كان يعلم أنه يهلك في يده فيصير مستوفيا به حقه
~~وإنما يتم الاستيفاء هنا عند هلاك الرهن فبمجرد قبض الرهن لا يتم رضاه
~~بسقوط حقه عند الجودة وعندهما بمنزلة ما لو قبضه لاستيفاء حقين ولا يعلم
~~أنه دون حقه في الجودة ms5697 ولو انكسر القلب هنا ضمنه المرتهن قيمته من خلاف
~~جنسه أما عند أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله فظاهر وعند محمد حالة
~~الانكسار معتبرة بحالة الهلاك وفى حالة الهلاك عنده في هذا الفصل القلب
~~مضمون بالقيمة دون الدين فكذلك عند الانكسار وإنما يضمنه قيمته من خلاف
~~جنسه للتحرز عن الربا وأما إذا كانت قيمته اثني عشر فإنه إن هلك القلب سقط
~~الدين عندهم جميعا لان في الوزن وفاء بالدين وفى القيمة كذلك وزيادة القيمة
~~على الدين كزيادة الوزن فيلغى فتكون تلك الزيادة أمانة ويصير مستوفيا كمال
~~حقه بهلاك الرهن وذكر ابن سماعة أن في قياس قول أبى يوسف يضمنه المرتهن
~~قيمة خمسة أسداس القلب من خلاف جنسه ولا يسقط شئ من الدين لأنه لا يمكن أن
~~يجعل مستوفيا دينه بجميع القلب فان من أصله أن الجودة لا تفصل عن الأصل في
~~حكم الضمان وفى هذا ابطال حق الراهن عن الجودة فكما يراعى حق المرتهن في
~~الجودة فكذلك يراعى حق الراهن ولا يمكن أن يجعل مستوفيا دينه بما يساوى
~~عشرة من القلب وهو خمسة أسداسه لان وزن ذلك ثمانية وثلث واستيفاء العشرة
~~بثمانية وثلث يكون ربا فإذا تغير الاستيفاء قلنا يضمن خمسة أسداس القلب من
~~خلاف جنسه ويكون مرهونا بالدين ولكن الأول أصح لما بينا أن زيادة الجودة لا
~~تكون أعلى من زيادة الوزن والمرتهن آمن في تلك الزيادة فهلاكها في يده
~~كهلاكها في يد الراهن وأما إذا انكسر القلب فعلى قول أبي حنيفة يضمن جميع
~~القلب من خلاف جنسه ومن أصله أن المعتبر هو الوزن والصيغة تبع للوزن وليس
~~للوزن هنا فضل على الدين فكان كله مضمونا بالدين وثبوت الحكم في التبع
~~كثبوته في الأصل فمن ضرورة كون الأصل كله مضمونا أن تكون الجودة كلها
~~مضمونة وحالة الانكسار ليست بحالة استيفاء الدين عنده فيكون ضامنا جميع
~~القيمة من خلاف جنسه كما في المغصوب وروى بشر عن أبي يوسف رحمهما الله مثل
~~هذه فأما ظاهر المذهب عند أبي يوسف فهو أن ms5698 المرتهن يضمن قيمة خمسة أسداس
~~القلب ويصير مملوكا له بالضمان وإنما نهى عنه للتحرز عن الشيوع في الرهن
~~PageV21P118
# وقد بينا أن الشيوع الطارئ في ظاهر الرواية كالشيوع المقارن وهذا لان من
~~أصل أبى يوسف ان الضمان والأمان تبع في الوزن والجودة لان الجودة والصنعة
~~لها حكم المالية مع الأصل ولهذا يعتبر من القلب في القلب الموصى به ولو باع
~~الوصي قلب اليتيم بمثل وزنه لا يجوز ويجعل محاباته بالجودة والصنعة
~~كمحاباته بالوزن وكذلك في القلب المغصوب باعتبار فوات الصنعة والجودة يصير
~~الغاصب ضامنا وإذا تقرر هذا قلنا خمسة أسداس القلب تصير مضمونة بجودته
~~وصنعته وسدسه أمانة فالتغير بالانكسار فيما هو أمانة لا يعتبر فيما هو
~~مضمون معتبر وحالة الانكسار ليست بحالة الاستيفاء عنده فيضمن قيمة خمسة
~~أسداس من خلاف جنسه لهذه وأما عند محمد ان انتقص بالانكسار من قيمته درهم
~~أو درهمان لجبر الراهن على الفكاك بقضاء جميع الدين لان من أصله أن الضمان
~~في الوزن والأمانة في الجودة والصنعة باعتبار أن الجودة والصنعة تابعة
~~للوزن وأن الأمانة في المرهون كذلك فيجعل الأصل بمقابلة الأصل والتبع
~~بمقابلة التبع وهذه لان الصنعة مال من وجه كما قرره أبو يوسف أنها مال تبعا
~~للأصل ولكن ليس لها حكم المالية والتقوم منفردة عن الأصل كما أن حكم الرهن
~~فيما هو أمانة ثابت من وجه وهو الحبس بالدين وليس بثابت في حكم الضمان فإذا
~~كانت الأمانة هنا في الصنعة والجودة قلنا إذا لم تنقص بالانكسار أكثر من
~~درهمين فالثابت ما كان أمانة فيجبر الراهن على الفكاك وان انتقص أكثر من
~~ذلك فقد فات شئ من المضمون وحالة الانكسار عند محمد معتبرة بحالة الهلاك
~~وفى هذا الفصل عند الهلاك يصير مستوفيا دينه فكذلك عند الانكسار يكون
~~مضمونا بالدين ويتخير الراهن كما بينا وسوى هذا فصلان آخران ينقسم الواحد
~~منهما على عشرة أوجه وقد بينا ذلك فيما أنشأه من شرح الزيادات ولم يذكر
~~محمد معناهما في هذا الباب فهذا لم يذكره هنا ولو ارتهن إبريق فضة ms5699 قيمته
~~مائة درهم بعشرة دراهم فانكسر عنده فهو ضامنه بعشر قيمته مصوغا من الذهب
~~كما قال في الكتاب والصحيح انه يتخير بين ان يضمنه بعشر من جنسه أو من خلاف
~~لأنه لا يؤدى إلى الربا فالقيمة مثل الوزن وقيل يؤول ما ذكر أن قيمته بدون
~~الصنعة دون الوزن وهو إنما يملك بالضمان عشر المكسور فيضمنه من خلاف جنسه
~~كيلا يؤدى إلى الربا وإذا ملك عشر الإبريق فالضمان بمعنى ذلك القدر للتحرز
~~عن البيع ويكون تسعة أعشاره مع الذهب الذي عزله رهنا بالدين وهذا قول أبي
~~حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله وقد ذكر في PageV21P119
# نسخ ابن حفص أنه قول أبى يوسف فأما عند محمد فالراهن يجعل عشر المكسور
~~للمرتهن بعينه ويرد تسعة أعشاره لأنه يعتبر حالة الانكسار بحالة الهلاك ولو
~~هلك في هذه المسألة كان المرتهن مستوفيا دينه بعشر الإبريق وهذا مثله ولو
~~ارتهن قلب فضة فيه عشرة دراهم بدرهم فكسر رجل القلب عنده ضمن قيمته من
~~الذهب وكان رهنا والقلب له لان المرهون فات إلى بدل فيقوم البدل مقام الأصل
~~ويبقى باعتباره جميع الدين فان أبى الراهن والمرتهن أن يدفع إليه القلب
~~ورضيا أن يكون رهنا على حاله وهو مكسور فهو رهن ولا ضمان على ذلك الرجل لما
~~بينا أن الفائت بالكسر الصنعة وهي لا تتقوم منفردة عن الأصل وكما لا يتقوم
~~على الكاسر لوجود الرضا من الراهن به حين الانكسار فكذلك لا يقوم على
~~المرتهن في الكتاب ذكرا بأيهما جميعا والمعتبر اباء الراهن خاصة ولو ارتهن
~~عشرة دراهم بيضا صرفا بعشرة سود فهلكت فهي بالسود لان الفصل في هذا الباب
~~بالرهن إذ في الوزن والجودة وفاء بحق المرتهن وزيادة فيجعل عند الهلاك
~~مستوفيا لدينه والزيادة أمانة ولو ارتهن قلب فضة جيدة بيضاء فيه عشرة دراهم
~~بعشرة دراهم فضة سوداء فهلكت فالمرتهن مستوف لجميع دينه بالهلاك ولو انكسر
~~ضمن المرتهن قيمته مصوغا من الراهن وكان رهنا فالدين والقلب له عند أبي
~~حنيفة وعند محمد رحمهم الله يخير الرهن بين أن ms5700 يفتك المكسور بقضاء جميع
~~الدين وبين ان يسلمه للمرتهن بالدين وفى قول أبى يوسف للراهن أن يضمن
~~المرتهن من القلب ذهبا بقدر قيمة فضة المرتهن السوداء ويكون ما بقي من
~~القلب للراهن يقسم ذلك فيجمع مع الذهب الذي ضمنه المرتهن فيكون رهنا وهذه
~~وما ذكرنا قبله في الوجه الثالث إذا انكسر القلب في التخريج سواء ولو ارتهن
~~قلب فضة فيه عشرة دراهم بدينار فانكسر وقيمته والدينار سواء فان المرتهن
~~يقوم قيمته من الذهب فيكون رهنا بالدينار والقلب له لأنه في وزن القلب فضل
~~على مالية الدين وحالة الانكسار في قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله
~~حال ضمان القيمة فيكون ضامنا قيمته عندهما ولو هلك هو بما فيه لان الدينار
~~مقوم بالعشرة ففي ماليته وفاء بالدين عند الهلاك فيصير مستوفيا دينه وعند
~~محمد في حال الانكسار أخص الراهن بالخيار ان شاء أخذ القلب مكسورا وأعطاه
~~الدينار وان شاء جعل الفضة له بالدينار اعتبارا بهذا الحال بحال الهلاك ولو
~~ارتهن قلب فضة فيه خمسون درهما بكر حنطة سلم أو قرض وقيمته والدين سواء فان
~~هلك ذهب فيما فيه وان انكسر فهو على ما وصفت PageV21P120
# لك معناه ان عند أبي يوسف يكون ضامنا جميع قيمته من خلاف جنسه وعند محمد
~~يخير بين ان يجعله للمرتهن بدينه وبين أن يفتكه بقضاء جميع الدين ولو ارتهن
~~خاتم فضة فيه من الفضة وزن درهم وفيه فص يساوى تسعة دراهم بعشرة فهلك فهو
~~بما فيه لان فيما بقي وفاء بالدين ولو ارتهن سيفا محلى قيمة السيف خمسون
~~درهما ونصله خمسون بمائة درهم فهلكت فهو كالخاتم وان انكسر الفص والحلية
~~بطل من الدين بحساب نقصان النصل لان النصل ليس بمال الربا فالنقصان في عينه
~~يسقط من الدين بقدره واما الفضة فمن مال الربا فالجواب فيه كالجواب في
~~مسألة القلب عند الانكسار وفى الخلاف بين أبي حنيفة وأبى يوسف ومحمد رحمهم
~~الله ولو ارتهن كر حنطة جيدة بكر ردئ فهلك فهو بما فيه وان أصحابه ما يفسده
~~فعلى ms5701 المرتهن كر مثله لان الفساد في الحنطة كالانكسار في القلب إلا أن
~~الحنطة مضمونة بالمثل والقلب بالقيمة وعند محمد ان شاء الراهن سلمه للمرتهن
~~بالدين وان شاء اخذه معيبا وأعطاه دينه اعتبارا لحالة الفساد بحال الهلاك
~~ولو كان الرهن كرا رديئا والدين كرا جيد فهلك فهو بما فيه عند أبي يوسف لان
~~في القدر وفاء بالدين والمعتبر القدر عنده وعندها جميعا وهو نظير ما سبق من
~~رهن القلب الردئ والعشرة السود بالعشرة البيض ولو رهن قلب فضة بعشرة دراهم
~~وقال إن جئتك بالعشرة إلى شهر والا فهو بيع لك بالعشرة فالرهن جائز والشرط
~~باطل لان البيع لا يحتمل التعليق بالشرط وقد بينا في تفسير قوله صلى الله
~~عليه وسلم لا يغلق الرهن ان المراد هذا وإذا كان الحكم في سائر الأعيان
~~المرهونة هذا ففي القلب أولى لان البيع يدخله معنى الصرف هنا وإذا أعطى رجل
~~رجلا قلب فضة فقال ارهنه لي عند رجل بعشرة دراهم وفى القلب عشرون فامسكه
~~الوكيل عنده وأعطاه عشرة دراهم وقال رهنته لك كما أمرتني ولم يقل رهنته عند
~~أحد فهلك القلب عنده فان تصادقا بالذي كان رجع بالعشرة وكان مؤتمنا في
~~القلب لأنه لم يخالف فان قبضه ففضل المقبوض في يده أمانة وهو كفيل على حفظه
~~إلى أن هلك فهلك أمانة ويرجع بدينه ولا يكون هو بما صنع عاقدا عقد الرهن في
~~القلب مع نفسه فيكون رهنا لا راهنا فلهذا لا يصير مستوفيا دينه بهلاك القلب
~~وان تجاحدا فقال الآمر قد أقررت لي انك رهنته فلا شئ لك علي فهو كما قال
~~لان القابض قد أقر بالرهن ومن حكمه باقراره أنه لا يجب على صاحب القلب شئ
~~من العشرة بعد هلاك القلب والمقر بواحد بحكم اقراره ولكن يحلف صاحب القلب
~~بالله ما يعلمه أمسكه لأنه لو صدق في ذلك لرهنه إذا بعشرة فيحلف
~~PageV21P121
# عند التكذيب لرجاء نكوله ولكنه يحلف على فعل الغير فيكون على الفعل فان
~~قيل الاستحلاف يترتب على دعوى صحيحة ولم تصح الدعوى ms5702 من المقر للتناقض فكيف
~~يحلف الخصم قلنا موضوع المسألة أنه قال رهنته ولم يقل رهنته عند أحد فكان
~~توفيقه بين الكلامين صحيحا انى رهنته عند نفسي ظنا منه أن ذلك صحيح وإذا
~~تقدم التناقض بهذا التوقيف توجهت اليمين على الخصم وان قال الآخر قد أقررت
~~أنك رهنته ثم زعمت لم تفعل فأنت ضامن للقلب فله أن يضمنه قيمة القلب مصوغا
~~من الذهب ويرجع بالعشرة قال عيسى هذا غلط ولا معنى لايجاب ضمان القيمة على
~~الوكيل لأنه إن كان رهنه فليس عليه ضمان القيمة أيضا وليس هنا حالة ثالثة
~~فبأي طريق يكون الوكيل ضامنا للقيمة وهذا نظير الظن الذي ذكرناه في كتاب
~~الوديعة إذا ادعى المودع الهلاك ثم ادعى الرد ووجه ظاهر الرواية أنه من حيث
~~الظاهر قد تناقض كلامه ومع التناقض لا يقبل قوله فكأنه ساكت حابس للقلب
~~فيضمن قيمته * توضيحه انه لما قال رهنته أوجب هذا الكلام انه لم يبق لك
~~عندي شئ فيجعل جاحدا الأمانة بهذا الطريق ومن نكل أمانة في يده ضمنها فلهذا
~~كان له أن يضمن الوكيل قيمته ولو ارتهن طوق ذهب فيه مائة وخمسون مثقالا
~~بألف درهم فحال الحول والألف عند الراهن يتجر فيها فلا زكاة فيها على
~~الراهن في رهنه ولا زكاة على المرتهن في الدين الذي له عنده فإذا قبض المال
~~ورد الرهن فعلى المرتهن زكاة الألف لما مضى لوصول يده إليها وقد ذكرنا في
~~كتاب الزكاة أن الزكاة تجب في الدين ولكن لا يجب الأداء الا بعد القبض وعلى
~~الراهن زكاة الطوق لما مضى لان وجوب الزكاة في الذهب باعتبار العين إلا أن
~~العين كانت محبوسة عند الحق المرتهن فإذا وصلت يده إليه أدى الزكاة لما مضي
~~وليس عليه في الألف زكاة لأنه كان عليه مثلها دينا والمستغرق بالدين لا
~~يكون نصاب الزكاة وإذا ارتهن كرى حنطة رديئة بكر حنطة جيدة وقيمتهما سواء
~~فهلكا عنده فهو بما فيه لان في مالية الرهن وفاء بالدين وان أصابه ففسد
~~فإنه يضمن كرا مثل أحدهما ms5703 ويكون له نصف الكرين جميعا ويرجع على الراهن
~~بدينه في قياس قول أبي حنيفة لان حالة الفساد ليست بحال استيفاء الدين
~~والمضمون منه المقبوض عند تعذر الدين كيلا فعند الفساد يضمن مثل ذلك القدر
~~ويمكث الفاسد بالضمان مثل ما ضمن ولم يذكر قولهما في هذا الفصل وينبنى على
~~قولهما في حالة الهلاك والفساد أن يكون ضامنا مثل أحد الكرين لأنه لا يمكن
~~أن يجعل مستوفيا دينه بالكرين لمعنى الربا ولا يمكن أن يجعل مستوفيا
~~PageV21P122
# دينه بأحد الكرين لما فيه من ابطال حق المرتهن في الجودة وان ارتهن شيئا
~~مما يوزن بشيئين مما يكال أو شيئا مما يكال بشيئين مما يوزن وفيه وفاء فهلك
~~فهو بما فيه لان معنى الربا لا يتحقق مع اختلاف الجنس وفى مالية الرهن وفاء
~~بالدين وان اصابه شئ أفسده ضمن المرتهن مثله وكان ذلك له ويرجع بدينه لقول
~~أبى يوسف وقول أبي حنيفة رحمهما الله وفي قول محمد يتخير الراهن بين أن
~~يجعله للمرتهن بدينه وبين ان يسترده بقضاء الدين ولو ارتهن بعشرة دراهم
~~فلوسا تساويها فهلكت فهي بما فيها وان انكسرت دفعت فيه دينه بحساب ذلك لان
~~الفلوس الرائجة لا تكون موزونة فإنما رهنها وهي ليست بمال الربا فبالنقصان
~~في عينها سقط من الدين بحساب ذلك وذلك أن تقوم مكسورة وغير مكسورة ثم هذا
~~عند أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله ظاهر لان بيع فلس بعينه بفلسين
~~بأعيانهما جائز عندهما وإنما الاشكال على قول محمد فإنه لا يجوز ذلك الا
~~باعتبار أن الفلوس مال الربا على الاطلاق ولكن باعتبار أنها لا تتعين عنده
~~ولا يقابل أحد الفلسين شيئا من العوض وذلك مبطل للعقد في أموال الربا
~~وغيرها ولو لم تنكسر ولكنها كسرت فهي رهن على حالها فان هلكت ذهبت بالعشرة
~~لان كسادها بمنزلة تغير السعر وقد بينا أن تغير السعر في المرهون غير معتبر
~~في سقوط الدين وضمان الرهن بالقبض كضمان الغصب ولو رد الفلوس المغصوبة
~~بعينها بعد ما كسدت لم يلزمه شئ آخر وجعل ms5704 الكساد بمنزلة تغير السعر هناك
~~فكذلك في الرهن ولو ارتهن طستا أو تورا أو كوزا بدرهم أو أكثر من ذلك وفى
~~الرهن وفاء وفضل فان هلك فهو بما فيه وان انكسر فما كان فيه لا يوزن ذهب من
~~الدين بحساب النقصان وما كان منه يوزن فإن شاء الراهن أخذه وأعطاه الدين
~~وان شاء ضمن قيمته مصوغا من الذهب وكان ذلك للمرتهن وأخذ الراهن القيمة
~~وأعطاه دينه في قول أبى يوسف قال الحاكم ورأيت في رواية أبى حفص وهو قول
~~أبي حنيفة مكان قول أبى يوسف رحمهما الله وهذا صحيح على أصل أبي حنيفة أما
~~عند أبي يوسف فإنما يستقيم هذا الجواب على رواية سوى ما على ظاهر الرواية
~~عند أبي يوسف ينبغي أن يضمن من قيمته بقدر الدرهم منه وكذلك نصل السيف
~~والشئ من الحديد والصفر يكون مصوغا لا يباع وزنا بوزن كما يتبادر وما كان
~~من ذلك يباع وزنا لم يذهب من الدين باعتباره شئ ولكن إن كان هو والدين سواء
~~ضمن المرتهن قيمته مصوغا وكان رهنا مكانه وكان ذلك الشئ للمرتهن والدين على
~~حاله في قول أبى يوسف وهنا PageV21P123
# ذكر قول أبى يوسف في الروايتين جميعا وهو صحيح لما ذكرنا من الزيادة فيه
~~أن كان هو والدين سواء ولا اشكال فيه عند أبي حنيفة وإذا ارتهن عند رجل قلب
~~فضة فيه عشرة دراهم على أن يقرضه درهما فهلك الرهن عند المرتهن قبل أن
~~يقرضه فعليه درهم يعطيه إياه لما بينا ان الموعود منه الدين كالمستحق في
~~أنه يصير مستوفيا بهلاك الرهن وكذلك على أن يقرضه شيئا ولم يسمه فهلك فقد
~~صار مستوفيا ذلك الشئ وبيانه إليه فيقال للمرتهن أعطه ما يثبت بمنزلة ما
~~ولو أقر له بشئ وكذلك أن قال أمسكه رهنا بنفقة يعطيها إياه وان قال أمسكه
~~رهنا بدراهم فلا بد من أن يعطيه ثلاثة دراهم لان أدنى الجمع المتفق عليه
~~ثلاثة وهو وما لو أقر له بدراهم سواء ولو قال آخذه رهنا بمحتوم حنطة أو
~~محتوم ms5705 شعير فهلك عنده كان على المرتهن محتوم شعير لان الأول متيقن به فعند
~~الهلاك يجعل مستوفيا للأول ولذلك لو قال خذه رهنا بدين أراد بدرهم ولو رهن
~~عند رجل خاتم فضة فيه درهم بنصف درهم فلوس فأعطاه شعيرا بفلس فغلت الفلوس
~~فصارت ثلثين بدرهم ثم هلك الخاتم فهو بما فيه لان هذا نظير الشعير وهو غير
~~معتبر في حكم الرهن وعند الهلاك إنما يصير مستوفيا باعتبار قيمة الرهن وقت
~~القبض وفى قيمته وقت القبض وفاء بالدين فيصير مستوفيا جميع الدين بهلاكه
~~وكذلك لو كسدت ولم يبق أو رخصت فصارت تسعين بدانق لم يكن عليه الا تسعون
~~فلسا وان هلك الخاتم ذهب بما فيه وان انكسر فإن شاء المرتهن أبطل حقه ودفع
~~به الخاتم مكسورا وان طلب حقه ضمن نصف قيمة الخاتم مصوغا من الذهب وأخذ نصف
~~الفضة وكان الذهب ونصف الفضة الباقي رهنا بتسعين فلسا لان نصف الخاتم أمانة
~~ونصفه مضمون فان الفضة وزن درهم وإنما رهنه بنصف درهم فلوس فعرفنا ان نصف
~~الخاتم مضمون ونصفه أمانة فعند الانكسار يضمن المرتهن قيمة المضمون من
~~الخاتم من الذهب في قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله وفى قول محمد
~~الراهن بالخيار ان شاء أخذه فاسدا وأدى الدين وان شاء جعل المضمون منه
~~للمرتهن بدينه وأخذ الباقي منه ويبطل قدر الدين اعتبار الحال الهلاك بحال
~~الانكسار وذكر الحاكم في المختصر في بيان قول أبى يوسف وان انكسر فإن شاء
~~الراهن أبطل الرهن وأخذ الخاتم مكسورا وهذا ان صح فمراده أنه يؤخذ مكسورا
~~بقضاء جميع الدين ولا يسقط باعتبار النقصان شئ من الدين بخلاف ما تقدم في
~~الطست والتور لان مصوغ ذلك ليس من مال الربا فإنه لا يوزن فأما المصوغ من
~~الفضة فمال الربا سواء PageV21P124
# كان ذلك مما يوزن عادة أو لا يوزن فلا يسقط شئ من الدين باعتبار النقصان
~~المتمكن بالكسر ولكن يلزمه قضاء جميع الدين إذا أراد أخذه والله أعلم *
~~(باب الشهادة في الرهن) * (قال رحمه الله) وإذا ادعى المرتهن ms5706 الرهن وقد
~~قبضه وأنكره الراهن فأقام شاهدين فشهد أحدهما أنه رهنه بمائة والآخر انه
~~رهنه بمائتين فشهادتهما باطلة عند أبي حنيفة لاختلاف الشاهدين في المشهود
~~به من المال لفظا ومعنى فالمائة غير المائتين وبدون ثبوت الدين لا يثبت
~~الرهن وعندهما يثبت المائة إذا كان المدعى يدعى المائتين فتقبل شهادتهما
~~ويقضى بالرهن بالمائة فان شهد أحدهما بمائة والآخر بمائة وخمسين والمرتهن
~~يدعى مائة وخمسين فالرهن بمائة درهم لاتفاق الشاهدين على المائة لفظا ومعنى
~~والخمسون عطف على المائة في شهادة أحدهما ولو ادعى المرتهن مائة بطلت
~~شهادتهما لا كذاب المدعى أحد الشاهدين وهذا بخلاف البيع فالثمن هناك يجب
~~بالعقد والعقد بمائة غير العقد بمائة وخمسين فلا يمكن القاضي من القضاء
~~بواحد من العقدين وبدون السبب لا يجب المال وهنا الدين كان واجبا قبل عقد
~~الرهن إلا أن يكون وجوبه بالرهن فاختلاف الشاهدين في مقداره لا يمنع القاضي
~~من القضاء بما اتفق عليه لفظا ومعنى عند أبي حنيفة أو معنى عندهما ولو شهد
~~أحدهما بدنانير والآخر بدراهم كانت شهادتهما باطلة لاختلافهما في جنس
~~المشهود به من الدين فلا بد من أن يدعى أحد المالين فيكون مكذبا شاهده
~~الآخر ولو ادعى الراهن أنه رهنه بمائة وخمسين وهي قيمته وشهد له بذلك شاهد
~~وشهد آخر على مائة وقال المرتهن لي عليه خمسون ومائة وهذا رهن بمائة منها
~~فالقول قول المرتهن لان المنازعة بينهما في مقدار ما ثبت من يد الاستيفاء
~~للمرتهن بقبض الرهن فيكون ذلك بمنزلة اختلافهما فيما استوفى من الدين
~~فالراهن يدعى زيادة في ذلك والمرتهن ينكر فالقول قول المرتهن ولأنه لو أنكر
~~رهن العين بشئ من الدين كان القول قوله لان الرهن لا يتعلق به اللزوم في حق
~~المرتهن فكذلك إذا أنكر الرهن ببعض المال فان أقام كل واحد منهما بينة على
~~ما ادعى فالبينة بينة الراهن لحاجته إليها واثباته الزيادة فيما ثبتت فيه
~~يد الاستيفاء وإذا اختلف الراهن والمرتهن في قيمة الرهن بعد هلاكه فالقول
~~قول المرتهن لان بهلاك الرهن يصير المرتهن ms5707 مستوفيا بقدر قيمته فحاصل
~~اختلافهما في مقدار PageV21P125
# ما صار مستوفيا فالراهن يدعى الزيادة والمرتهن ينكر فالقول قول المرتهن
~~مع يمينه والبينة بينة الراهن لاثباته الزيادة بها وكذلك لو كانا ثوبين
~~فهلك أحدهما ثم اختلفا في قيمة الهلاك فحاصل الخلاف بينهما فيما صار
~~المرتهن مستوفيا بهلاك الثوب الذي هلك عنده وإذا رهن عبدا بألف درهم ثمن
~~متاع باعه إياه فيقبض المتاع إلى أن يدفع إليه الرهن وجحد الراهن فأقام
~~المرتهن بينة أنه باعه على أن يرهنه ذلك العبد فأبى الآخر من دفع العبد لان
~~الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة ولو عاينا البيع بشرط الرهن لم يجبر
~~الراهن على التسليم لان الرهن لا يتم الا بالقبض ولا يكون مرهونا غير مقبوض
~~ولكن البائع بالخيار ان شاء أخذ متاعه إلا أن يعطيه الآخر العبد رهنا أو
~~يعطيه مكانه رهنا آخر برضاه لأنه تغير عليه شرط عقده حين لم يعطه ذلك العبد
~~رهنا فثبت له الخيار بين فسخ العقد وامضائه إلا أن يعطيه ذلك العبد رهنا
~~فحينئذ قد وفى له بالشروط وان أراد أن يعطيه مكانه رهنا آخر يحتاج إلى رضاه
~~به لأنه إنما رضى بالأول دون الثاني فالثاني لا يقوم مقام الأول الا
~~برضاهما ولو لم يجحد الراهن ولكن هلك الرهن في يده أو استحق أو باعه أو
~~أصابه عيب ينقصه فلبائع المتاع أن يأخذ رهنا آخر أو دراهم أو دنانير قيمة
~~ذلك فله ذلك أو يأخذ متاعه لان قيمة الشئ عند تعذر تسليم عينه يقوم مقام
~~العين فكان منع الراهن القيمة بعد هلاك العين كمنع العين في حال قيامه
~~فلأجله تخير البائع وإن كان الراهن قد استهلك المبيع أخذ البائع ثمنه حالا
~~أو يعطيه قيمة الرهن دراهم أو دنانير مكانه رهنا لأنه تعذر استرداد المبيع
~~حين استهلكه المشترى والثمن حال فيطالبه بالثمن حالا أو يعطيه قيمة الرهن
~~لان القيمة خلف عن العين عند تعذر تسليم العين والحاصل أن الراهن إذا أراد
~~أن يعطيه عينا آخر يحتاج فيه إلى رضا البائع وهو نظير المغصوب ms5708 بعد ما هلك
~~إذا أراد الغاصب أن يعطيه عينا أخرى يحتاج إلى رضا البائع لأن العين
~~الثانية لا تقوم مقام الأولى الا بتراضيهما وإذا أراد أن يعطيه القيمة
~~فالقيمة قائمة مقام العين فلا حاجة فيه إلى رضا البائع وهو نظير المغصوب
~~بعد ما هلك إذا أراد الغاصب أن يعطيه عينا أخرى يحتاج إلى رضا المغصوب منه
~~وإذا أعطاه قيمة المغصوب فليس له أن يأبى ذلك ويطلبه بشئ آخر وإذا ادعى
~~العين الواحدة رجلان كل واحد منهما يقول لذي اليد قد بعتني بألف درهم وقبضت
~~منك ويقيم البينة ففي القياس لا يقضى لواحد منهما بشئ لأنه لو قضى
~~بالبينتين إنما يقضى لكل واحد منهما بالرهن بنصف وذلك ينعقد لمكان الشيوع
~~ولم PageV21P126
# يذكر الاستحسان هنا إنما ذكره بعد هذا على ما بينه وان أقام أحدهما
~~البينة انه الأول أو ثبتت بينة كل واحد منهما فهو رهن لأولهما وقتا لأنه
~~أثبت حقه بعقد تام في وقت لا ينازعه فيه صاحبه وبثبوت حقه في ذلك الوقت
~~يمنع ثبوت حق الثاني بعده ما لم يسقط حق الأول بانفكاك وإن كان في يد
~~أحدهما فهو أولى به لان تمكنه من القبض دليل سبق عقده ولان الآخر يحتاج إلى
~~اثبات استحقاق اليد عليه وليس في بينته ما يوجب ذلك لجواز أن يكون عقد ذي
~~اليد سابقا وذو اليد لا يحتاج إلى اثبات استحقاق اليد على صاحبه لان ذلك
~~ثابت له بظاهر يده فكان ذو اليد أولى إلا أن يقيم الآخر بينة أنه الأول
~~فحينئذ شهوده صرحوا بسبق تاريخ عقده وبما يوجب استحقاق اليد له على يد ذي
~~اليد والتاريخ المنصوص عليه يترجح على التاريخ المدلول عليه فإن كانت يدهما
~~جميعا فان علم الأول منهما فهو له وإن لم تعلم الأولى لم يكن رهنا لواحد
~~منهما في القياس وبه يأخذ وفى الاستحسان لكل واحد منهما نصفه رهنا بنصف حقه
~~لان التعارض لما وقع بين البينتين والعمل بهما ممكن وجب العمل بهما بحسب
~~الامكان (ألا ترى) أن في البيع ms5709 عند التعارض يعمل بالبيعين جميعا بحسب
~~الامكان ويجعل كأنه باع منهما جميعا فكذلك في الرهن يجعل كأنه رهن منهما
~~جميعا ورهن العين من رجلين صحيح على أن يكون مضمونا بدين كل واحد منهما
~~ووجه القياس ان عند التعارض والتساوي إنما يقضى لكل واحد منهما بالنصف كما
~~في البيع وذلك غير ممكن هنا لأجل الشيوع وقد بينا أن العين في حكم الرهن
~~بمنزلة المرأة في حكم النكاح لا يحتمل التجزء وعند استواء البينتين في دعوى
~~النكاح على امرأة واحدة لا يقضى بشئ فهذا مثله وإنما أخذنا بالقياس هنا لان
~~وجه الاستحسان أضعف ووجه القياس أقوى فان هذا ليس في معنى الرهن من رجلين
~~لان هناك كل واحد منهما ثبت حقه في جميع الرهن حتى إذا قبض جميع دين أحدهما
~~لا يسترد شيئا من الرهن ما لم يقبض دين الآخر لوجود الرضا من كل واحد منهما
~~بثبوت حق صاحبه في الحبس معه وهنا لا يمكن القضاء بذلك لان كل واحد منهما
~~غير راهن بحق صاحبه ولان هناك العقد في جانب الراهن واحد وهنا كل واحد
~~منهما يثبت ببينته عقدا آخر والرهن من رجلين بعقدين مختلفين أو بينتين
~~متفرقتين لا يجوز كما لو قال رهنت هذه العين منكما بألف نصفه منك بخمسمائة
~~ونصفه منك بخمسمائة فقد ذكر الاستحسان فيما إذا كان الرهن في أيديهما ولم
~~يذكر فيما إذا كانت العين في يد الراهن والأصح PageV21P127
# ان القياس والاستحسان منهما وقد تكلف بعض مشايخنا رحمهم الله فقالوا هناك
~~لا يقضي قياسا واستحسانا لأنه لو قضى لم يتمكن كل واحد منهما الا من قبض
~~النصف وقبض النصف بحكم الرهن مشاعا لا يجوز وهنا العين في أيديهما فيمكن أن
~~يجعل ذلك بمنزلة رهن العين من رجلين ولو مات الراهن وعليه دين والرهن في
~~أيديهما وكل واحد منهما يقيم البينة أنه ارتهنه كان لكل واحد منهما نصفه
~~ونصف حقه يباع له فان فضل عن نصيب كل واحد منهما شئ كان الفضل بين الغرماء
~~بالتخصيص وان بقي من دين ms5710 كل واحد منهما شئ ضرب كل واحد منهما بالدين فيما
~~بقي له من الغرماء في التركة وهذا قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~استحسانا وقال أبو يوسف الرهن باطل وهو بين الغرماء بالتخصيص فأبو يوسف أخذ
~~بالقياس وسوى بين ما بعد وفاة الراهن وحال حياته باعتبار المعنى الذي قلنا
~~إن القاضي لا يتمكن من القضاء لكل واحد منهما بالرهن الا في النصف والشيوع
~~لما كان يمنع صحة الرهن في حياة الراهن فكذلك بعد وفاته وهما فرقا لمعنيين
~~أحدهما ان المقصود بعد موت الراهن اثبات الاختصاص دون الجنس وكل واحد منهما
~~أثبت لنفسه حق الاختصاص بالعين حتى يباع له في دينه وهذا مما يحتمل الشركة
~~في العين وهو نظير ما لو ادعى رجلان نكاح امرأة بعد موتها وأقام كل واحد
~~منهما البينة فيقضى لكل واحد منهما بنصف ميراث الزوج بخلاف حال الحياة
~~وكذلك لو ادعى أختان نكاح رجل بعد موته وأقامتا البينة يقضى لكل واحدة
~~منهما بالميراث وبنصف ميراث بخلاف حال الحياة ولان الشيوع يمنع استحقاق
~~دوام اليد واليد في حال حياة الراهن مستدامة للمرتهن فتمكن الشيوع يمنع
~~القاضي من القضاء به فاما بعد موته فلا يستدام حبس الرهن ولكنه يباع في
~~الدين والشيوع لا يمنع من ذلك فيقضى لكل واحد منهما ببيع النصف في دينه ولو
~~كان الرهن في يد أحدهما وأقام كل واحد منهما البينة انه ارتهنه من رجل آخر
~~فهو للذي في يديه لان الخارج يحتاج إلى اثبات الملك لراهنه أو لا وذو اليد
~~قد أثبت انه مرتهن فلا يكون خصما في اثبات الملك عليه للراهن الخارج وهو لو
~~حضر بنفسه لا يقبل دينه وما لم يثبت الملك له لا يثبت الرهن من جهته ولأنه
~~يحتاج إلى اثبات الدين أو لا على راهنه حتى يثبت حقه فيستحق العين على ذي
~~اليد بحكم الرهن وذو اليد ليس بخصم عن رهن الخارج في اثبات الدين عليه
~~وكذلك أن كان وقت المرتهن الخارج أو لا لهذين العينين انه ما لم يثبت ms5711 ملك
~~راهنه ودينه على الراهن لما ثبت حقه وان شهد شهوده بسبق التاريخ فإذا
~~PageV21P128
# لم يستحقوا بقيت العين في يد ذي اليد فيكون القول قوله في بيان حقه وهو
~~لذي يده وفى البيع بهذه الصورة بينة الخارج أولى لان كل واحد من المشتريين
~~خصم عن بائعه في اثبات الملك له فكان البائعين حضرا أو أقاما البينة على
~~الملك وأحدهما خارج والآخر ذو اليد وفى هذا بينة الخارج أولى وكذلك لو أقام
~~كل واحد منهما البينة انه متاع فلان الآخر وانه ارتهنه منه بكذا وقبضه فهو
~~أيضا رهن للذي في يديه ولا يقبل من الآخر بينة إذا كان صاحبه غائبا لان
~~القضاء يكون على غائب ليس عنه خصم حاضر وقيل معنى هذه قضى على راهن ذي اليد
~~بالملك وهو غائب والمرتهن لا يكون خصما عنه في القضاء بالملك عليه وكل واحد
~~من المعنيين صحيح يقول فإن كان صاحبه شاهدا يعنى راهن الخارج وصاحب الآخر
~~غائبا لم أقض بينهما حتى يحضر راهن هذا لان ذا اليد أثبت بينته انه مرتهن
~~فلا يكون خصما لراهن الخارج في اثبات الملك عليه ما لم يحضر راهن ذي اليد
~~فإذا حضر قضيت به للمدعى الذي ليس في يديه وجعلته رهنا له ولا أنظر في هذا
~~إلى الأول والآخر لان بعد حضورهما الدعوى دعوى الملك وبينة الخارج عنه
~~تترجح على بينة ذي اليد وبالتاريخ في الرهن لا يثبت التاريخ بينهما في
~~الملك فلهذا كانت بينة الخارج أولى وإذا كان عبد في يد رجل فادعى آخر أنه
~~عبده رهنه من فلان بألف درهم وقبضه فلان منه وفلان غائب والذي في يديه يقول
~~هو عبدي فإنه يقضى به للمدعى لأنه أثبت الملك لنفسه على من يدعى ان العين
~~ملكه وهو خصم في اثبات الملك لنفسه وان زعم أنه مرهون عند غيره لان الراهن
~~ينتفع باثبات الملك لنفسه في العين حتى يصير قاضيا دينه بهلاك الرهن عند
~~ظهور عقد الرهن ولكن لا تسلم العين إليه لأنه مقر بأن اليد مستحقة ms5712 عليه في
~~هذه العين لغائب بحكم الرهن واقراره حجة عليه فينبغي للقاضي أن ينظر للغائب
~~ذلك بأن يضعه على يدي عدل حتى يحضر الغائب قبضه بالدين أو يكذبه كما يفعل
~~ذلك في سائر أمواله التي ليس لها حافظ يتعين ولو غاب الراهن وقال المرتهن
~~هو رهن في يدي من قبل فلان بكذا وان هذا غصبه منى أو استعاره أو استأجره
~~وأقام على ذلك بينة فانى أدفعه إليه لان المرتهن لا يكون دون المودع
~~والمودع خصم للغائب منه في إقامة البينة للاسترداد فالمرتهن بذلك أولى لان
~~بينته أثبتت استحقاق اليد له في هذه العين فان قيل كيف يقضى له بحقه وهو
~~محتاج لاثبات الدين على راهنه أولا وذو اليد ليس بخصم عن راهنه في ذلك قلنا
~~لا يقضى له بالرهن وإنما يقضى بأن وصوله إلى يد ذي اليد كان من PageV21P129
# يده بجهة الغصب أو الإجارة أو الإعارة كما لو شهد به شهوده وذو اليد خصم
~~له في ذلك (ألا ترى) أن شهود المدعى لو شهدوا أن ذا اليد أخذ منه هذا المال
~~لامر بالرد عليه وإن لم يشهدوا بالملك للمدعى فكذلك هنا وإذا اختلف الراهن
~~والمرتهن في عين الراهن وأقاما البينة فالبينة بينة المرتهن لأنه هو المدعى
~~المحتاج إلى اثبات حقه بالبينة في العين التي ادعاها والراهن منكر لذلك ثم
~~الالزام في بينته دون بينة الراهن لان الرهن لا يتعلق به اللزوم في جانب
~~المرتهن وهو متمكن من الرد متى شاء فالعين التي أثبت الراهن بينة الرهن
~~منها قد انتفى ذلك بجحود المرتهن فان جحوده أقوى من رده وتبقي دعوى المرتهن
~~حقه في العين الأخرى وقد أثبته بالبينة وهو لازم في جانب الراهن وإن كان
~~الشيئان اللذان اختلفا فيهما قد هلكا في يد المرتهن فالبينة بينة الراهن
~~لان المرتهن صار مستوفيا دينه بهلاك الرهن فالراهن هو المدعى للزيادة فيما
~~أوفى وقد أثبته بالبينة ولو قال المرتهن ارتهنتهما جميعا وقال الراهن بل
~~رهنتني هذا وحده وأقاما البينة فالبينة بينة المرتهن لأنها أثبتت ms5713 الزيادة
~~في حقه وإذا قال المرتهن رهنتني هذا العبد بألف درهم وقبضته منك ولى عليك
~~سوى ذلك مائتا دينار لم يعطى بها رهنا وقال الراهن غصبتني هذا العبد ولك
~~على ألف درهم بغير رهن وقد رهنتك بالمائتي الدينار أمة يقال لها فلانة
~~وقبضتها منى وقال المرتهن لم أرتهن منك فلانة أمتك والعبد والأمة بقيا في
~~يدي المرتهن فإنه يحلف الراهن على دعوى المرتهن لان عقد الرهن معلق به
~~اللزوم في جانب الراهن فالمرتهن يدعى عليه حقا لنفسه لو أقر به يلزمه فإذا
~~أنكر يستحلف فان حلف يبطل الرهن في العبد وان نكل عن اليمين كان العبد رهنا
~~بالألف وأما المرتهن فلا يحلف في الأمة بشئ ولكنها ترد على الراهن لان عقد
~~الرهن لا يكون لازما في جانب المرتهن فجحوده الرهن في الأمة بمنزلة رده
~~إياها وله أن يردها على الراهن وان كانت مرهونة عنده فالاستحسان لا يكون
~~مفيدا فيها وان قامت البينة لهما أثبتت بينة المرتهن لأنها ملزمة للراهن
~~وبينة الراهن لا تلزم المرتهن شيئا في الأمة فلا معنى للقضاء بها إلا أن
~~تكون الأمة قد ماتت في يدي المرتهن فحينئذ يقضي ببينة الراهن أيضا لأنه
~~أثبت أن المرتهن صار مستوفيا المائتي الدينار بهلاك الأمة في يده وذلك
~~يلزمه في حق المرتهن وإذا أقام الراهن البينة أنه رهن هذا الرجل عبدا يساوى
~~الفين بألف وقبضه منه وأنكر المرتهن ذلك ولا يدرى ما فعل العبد فالمرتهن
~~ضامن لقيمة العبد كلها لان الراهن أثبت ببينته انه يسلم العبد PageV21P130
# إليه بحكم الرهن والمرتهن منكر لذلك وبحكم الرهن يقدر الدين من العين
~~مضمونا عليه وما زاد على ذلك أمانة في يده والأمين يضمن الأمانة بالجحود
~~فإذا جحد المرتهن ذلك فهو ضامن لقيمتها كلها لان ما لا يتوصل إلى عينه يجعل
~~في حكم الهالك ولو أقر المرتهن ولم يجحد وادعى أن العبد مات عنده لم يضمن
~~شيئا وذهب العبد بما فيه لاقرار الراهن أنه كان مرهونا عنده والراهن إذا
~~هلك فهو بما فيه والمرتهن أمين ms5714 في الزيادة وهو مقبول القول فيما يخبر به من
~~موته في يده وإذا أقام الراهن البينة على المرتهن انه رهنه رهنا وقبضه ولم
~~يسمه الشهود ولم يعاينوه فإنه يسأل المرتهن عن الرهن والقول فيما يسمى من
~~ذلك قوله مع يمينه لان الثابت بالبينة في حقه كالثابت باقراره ولو أقر انه
~~ارتهن منه رهنا ثم قال هو هذا الثوب كان القول قوله في ذلك مع يمينه ان
~~ادعى الراهن زيادة فكذلك إذا أثبت ذلك بالبينة ولو شهد شهود الراهن انه رهن
~~عند هذا المرتهن ثوبا هرويا بمائة وهو يساوى خمسين وجحده المرتهن ولا يدرى
~~ما فعل بالثوب فهو ضامن لقيمته يحسب له ذلك من دينه لان ما لا يتوصل إلى
~~عينه فهو هالك وإن لم يجحده ولكن جاء بثوب يساوى عشرين درهما فقال هو هذا
~~لم يصدق لأنه ثبت بالبينة ان المرهون ثوب يساوى خمسين والذي أحضره ليس بتلك
~~الصفة فالظاهر يكذبه فيما قال فلا يقبل بيانه إذا جحد الراهن ذلك بخلاف
~~الأول وإذا لم يقبل بيانه بقي المرهون هالكا في يده لأنه لا يتوصل إلى عينه
~~فيطرح منه خمسون درهما وإذا كان الراهن اثنين فادعى المرتهن عليهما رهنا
~~وأقام البينة على أحدهما انه رهنه وقبضه والمتاع لهما جميعا وهما يجحدان
~~الرهن فإنه يستحلف الذي لم يقم عليه البينة ما رهنه لأنه لو لم يقم البينة
~~على واحد منهما توجهت اليمين عليهما فكذلك إذا لم يقم البينة على أحدهما
~~وهذا لأنه يدعى عليه ما لو أقر به لزمه فإذا أنكر استحلف عليه فان نكل ثبت
~~الرهن عليهما. على أحدهما بالبينة وعلى الآخر بالنكول القائم مقام اقراره
~~فان حلف رد الرهن عليهما لان في نصيب الذي حلف انتفى الرهن من الأصل فلا
~~يمكن القضاء في نصيب الآخر لان نصيبه نصف شائع من العين ولو كان الراهن
~~واحدا والمرتهن اثنين فقال أحدهما ارتهنت أنا وصاحبي هذا الثوب منك بمائة
~~وأقام له البينة وأنكر المرتهن الآخر وقال لم نرتهنه وقد قبضا الثوب فجحد
~~الراهن ms5715 الرهن فان الرهن يرد على الراهن في قول أبى يوسف وقال محمد أقضى به
~~رهنا وأجعله في يد المرتهن الذي أقام البينة أو على يدي عدل فإذا قضى
~~الراهن المرتهن الذي PageV21P131
# أقام البينة ماله أخذ الرهن فان هلك الرهن ذهب نصيب الذي أقام البينة من
~~المال فأما نصيب الآخر في الرهن فلا يثبت بالاتفاق لأنه أكذب شهوده بجحوده
~~ثم قال أبو يوسف لما انتفى الرهن في نصيب الجاحد انتفى في نصيب المدعى أيضا
~~لأجل الشيوع كما في الفصل الأول وهذا لأنه لا يمكن القضاء بجميعه رهنا للذي
~~أقام البينة بدليل أنه لا يترك في يده وحده وان بهلاكه لا يسقط جميع دينه
~~ولا يمكن القضاء له بالرهن في نصفه لأجل الشيوع ومحمد يقول هو قد أثبت
~~ببينته الرهن في جميع العين وهو خصم في ذلك لأنه لا يتوصل إلى اثبات حقه في
~~نصيبه الا باثبات الرهن على الراهن وعلى المرتهن الآخر فعرفنا انه خصم في
~~ذلك كله فيقضى بالرهن في جميع حق الآخر وبجحوده صار رادا للرهن في نصيبه
~~وهو متمكن من ذلك ولكن لا يتمكن من ابطال حق الآخر في نصيبه فلا يجوز إعادة
~~شئ منه إلى الراهن لان فيه ابطال حق المرتهن المدعى ولا يمكن إلزام الجاحد
~~إمساكه مع رده بجحوده ويتعذر جعل الفضل في يد المرتهن المدعى لإقراره بان
~~الراهن لم يرض بذلك فيجعل على يده وعلى يد عدل حتى يستوفى هو دينه فإذا سقط
~~حقه ردت العين على الراهن وان هلك الرهن ذهب نصيبه من المال بخلاف الأول
~~فهناك الشهود ما شهدوا بالرهن الا على أحد المالين فلا يمكن القضاء بالرهن
~~على المالين بحكم تلك البينة فلهذا إذا حلف المنكر رد الرهن عليهما وإذا
~~أقام رجل البينة أنه استودع ذا اليد هذا الثوب وأقام ذو اليد البينة أنه
~~ارتهنه منهما فإنه يؤخذ ببينة المرتهن لاثباته حقا لازما لنفسه ببينة أو
~~يجعل كان الامرين كانا ويجوز أن يكون الثوب أولا وديعة عنده ثم يرهنه منه
~~ولو كان ms5716 الراهن أقام بينة أنه باعه إياه وأقام المرتهن البينة على الراهن
~~جعلته بيعا لان البيع يرد على الرهن والرهن لا يرد على البيع ولان البيع
~~يوجب الملك في البدلية والرهن لا يوجب ذلك فكان في بينة البيع زيادة اثبات
~~ولو ادعى الراهن الرهن وأقام البينة وادعى المرتهن انه وهبه له وقبضه أخذت
~~ببينة الهبة لان الهبة ترد على الرهن والرهن لا يرد على الهبة ولان الهبة
~~توجب الملك في العين والرهن لا يوجب ذلك ولو ادعى رجل الشراء والقبض وآخر
~~الرهن والقبض وأقام كل واحد منهما البينة وهو في يدي الراهن اخذت ببينة
~~المشترى لما فيها من الزيادة وهو اثبات اليد في البدلين ولأنه لا يكون
~~الشراء دون الرهن لا محالة فلا بد من القضاء بالشراء في النصف ولا يمكنه
~~القضاء مع ذلك بالرهن في النصف الآخر لأجل الشيوع فلهذا قضى PageV21P132
# ببينة المشترى بالكل إلا أن يعلم أن الرهن كان قبله ولو كان في يدي
~~المرتهن جعلته رهنا إلا أن يقيم صاحب الشراء البينة ان الشراء كان أولا لان
~~قبض المرتهن دليل سبق عقده ولان صاحب الشراء يحتاج إلى استحقاق اليد على ذي
~~اليد وبينته لا توجب ذلك ولو كان في يد الراهن فادعى المرتهن الرهن والهبة
~~فالصدقة لا تتم الا بالقبض ثم الرهن عقد ضمان والهبة والصدقة عقد تبرع وعقد
~~الضمان أقوى من عقد التبرع فكان صاحب الرهن أولى إلا أن يقيم الآخر البينة
~~ان القبض بعلم البينة والصدقة كانت منه قبل الرهن وإذا استودع رجلا ثوبا ثم
~~رهنه إياه فهلك قبل أن يقبض المرتهن الرهن فهو فيه مؤتمن لان يد المودع كيد
~~المودع فما لم يقبضه المرتهن لا يثبت حكم يد الرهن له ولان اليد بحكم
~~الوديعة دون اليد بحكم الرهن والا ضعف لا ينوب عن الأقوى فإذا لم يصر قابضا
~~له بحكم الرهن بقي مؤتمنا فيه والقول فيه قوله بغير بينة لأنه ينكر القبض
~~بحكم الرهن فان أقام الراهن البينة انه قبضه بالرهن وهلك بعد ذلك وأقام ms5717
~~المرتهن البينة انه هلك عنده بالوديعة قبل أن يقبضه للرهن فإنه يؤخذ ببينة
~~الراهن لأنه يثبت ايفاء الدين ولان المودع ببينة يبقى قبضه بحكم الرهن ولا
~~يثبت شيئا والبينات للاثبات دون النفي وإذا اختلف الراهن والمرتهن فقال
~~الراهن هلك في يدك وقال المرتهن بل قبضته أنت منى بعد الرهن فهلك في يدك
~~فالقول قول الراهن لان المرتهن يدعى عليه استردادا عارضا وهو ينكر والبينة
~~أيضا بينة الراهن لأنه يثبت ايفاء الدين ببينة والعمل بالبينتين ممكن فمن
~~الجائز انه استرده منه ثم رده عليه فهلك في يده وان قال المرتهن هلك في يد
~~الراهن قبل أن أقبضه فالقول قوله لانكار القبض والبينة بينة الراهن لاثباته
~~ايفاء الدين ببينة وان قال المرتهن ارتهنته بمائة وقال الراهن بمائتين وقد
~~قبضته فالقول قول المرتهن لانكاره الزيادة مما ثبتت له فيه يد الاستيفاء
~~والبينة بينة الراهن لاثباته زيادة في الايفاء وان قال المرتهن رهنتني هذين
~~الثوبين وقبضتهما وقال الراهن رهنتك أحدهما بعيد فالقول قول الراهن عبدا
~~والدين ألف فذهبت عين العبد وهو يساوى ألفا فالقول قول الراهن لانكاره حقا
~~للمرتهن في أحدهما والبينة بينة المرتهن لاثباته الزيادة في حقه وإن كان
~~الرهن عبدا والدين ألفا فذهبت عين العبد وهو يساوى ألفا فقال الراهن كانت
~~هذه قيمته يوم رهنتك فقد ذهب نصف حقك وقال المرتهن بل كانت قيمته خمسمائة
~~يومئذ وإنما زاد بعد ذلك فذهب ربع حقي فالقول قول الراهن مع يمينه لأن
~~الظاهر شاهد له PageV21P133
# فقيمته في الحال دليل على قيمته فيما مضى والبينة بينة الراهن لأنه ثبت
~~ببينته زيادة فيما أوفاه المرتهن فبينة نفى ملك الزيادة بالميت أولى والله
~~أعلم * (باب رهن المكاتب والعبد) * (قال رحمه الله) المكاتب بمنزلة الحر في
~~الرهن والارتهان لأنه وثيقة لجانب الاستيفاء والمكاتب في ايفاء الدين
~~باستيفائه كالحر فكذلك فيما هو وثيقة به فان رهن المكاتب عبدا فيه وفاء
~~قبضه المولى فهو جائز لان المكاتبة دين يستوفى والرهن في هذا ليس كالكفالة
~~فالكفالة له ببدل الكتابة لا تصح لان ms5718 الكفالة وثيقة بجانب اللزوم والكفيل
~~يلتزم في ذمته المطالبة التي هي على الأصيل لان الفائت بحقيقة الالتزام أصل
~~الدين والمطالب فيما هو وثيقة بجانب بعضه فبهذا تبين انه لا يمكن إلزام
~~الكفيل مطالبة أقوى مما على الأصيل والمطالبة ببدل الكتابة على المكاتب
~~ضعيفة لتمكنه من أن يعجز بنفسه وتعذر اثبات مثله في ذمة الكفيل فان هلك
~~الرهن في يدي المولى فهو بما فيه ويعتق المكاتب لان استيفاء المولى بدل
~~الكتابة تم بهلاك الرهن وان أعور ذهب نصف المكاتب لأن العين من الآدمي نصفه
~~ولا يعتق شئ منه كما لو استوفى نصف المكاتب حقيقة فان خاصم المكاتب المولى
~~فيه وأراد دفع المال وأخذ رهنه فقال المولى قد أبق فإنه يحلف على ذلك بعد
~~أن يتأنى به وينتظر لجواز أن يكون المولى قد عينه قصدا منه الاضرار
~~بالمكاتب وهو نظير المغصوب إذا زعم أنه قد أبق فان القاضي يعجل بالقضاء
~~بالقيمة ويحلف الغاصب على ذلك فهنا أيضا يحلف المولى فإذا حلف بطلت
~~المكاتبة عن المكاتب لان الآبق ى توى فيه فهو كالهالك حقيقة فإذا قضى
~~القاضي بذلك ثم وجد العبد بعد ذلك رد على المكاتب ورجع عليه المولى بالمال
~~كما كان قبل الا بان وهو حر بالعتق الأول الماضي فيه لأنه ناقض للعتق بعد
~~ما نفذ بقضاء القاضي وهو نظير ما لو استوفى البدل فاستحق من يده كان العتق
~~ماضيا ولو لم يكن قضى القاضي بعتقه حتى رجع العبد فهو مكاتب على حاله حتى
~~يؤدي البدل وهو بمنزلة المغصوب إذا أبق فان رجع قبل أن يقضى القاضي بالقيمة
~~فهو ملك للمغصوب منه وصار الإباق كأن لم يكن وان رجع بعد القضاء بالقيمة
~~كان القضاء ماضيا وكان العبد للغاصب كذا هنا يفترقان في حكم العتق فأما
~~العبد فعلى ملك المكاتب في الوجهين جميعا وقال زفر رحمه الله إذا عاد بعد
~~قضاء PageV21P134
# القاضي فهو على ملك المولى لتقرير الضمان عليه بقضاء القاضي وقاس ضمان
~~الرهن بضمان الغصب ولكنا نقول ضمان الرهن ضمان استيفاء والاستيفاء ms5719 حالة
~~الرهن دون العين لان الاستيفاء بجنس الحق يتحقق ولا محاسبة باعتبار العين
~~فيصير المرتهن مالكا للعين وان جعل مستوفيا بقضاء القاضي فلهذا يعود العبد
~~إلى ملك المكاتب وأشبه هذا الغصب في المدبرة وروي الحسن عن أبي حنيفة
~~رحمهما الله قال إن كان هذا أول ما أبق فإنه يسقط من الكتابة حصة نقصان
~~العيب لان هذا عيب حدث فيه عند المرتهن فيسقط بحصته من الدين كما لو تعيب
~~بعيب محسوس ولو رهن رجل عبدا عن المكاتب لمكاتبته وفيه وفاء وقبضه المولى
~~جاز كما لو تبرع بأداء الكتابة عن المكاتب فان هلك بطلت الكتابة وعتق
~~المكاتب لان الاستيفاء قد تم ولا يرجع الراهن على المكاتب بشئ لأنه لم
~~يأمره به فكان هو متبرعا فيما صنع ولو تبرع بمثله عن حر لم يرجع عليه فكذلك
~~عن المكاتب وإذا كان المكاتبان كتابة واحدة وكل واحد منهما كفيل ضامن عن
~~صاحبه بالمال فرهن أحدهما بالمكاتبة رهنا قيمته مثلها فهلك عند المولى عتقا
~~ويرجع الراهن على المكاتب الآخر بحصته من الكتابة بمنزلة ما لو أوفى بدل
~~الكتابة حقيقة وهذا لأنه مطالب بجميع الكتابة متحمل عن الشريك حصته بأمره
~~فيرجع عليه إذا أدى وهما كشخص واحد في حكم هذا العقد فيبقي ان يستويا في
~~الغرم بسبب ولو كان الرهن بينهما نصفين فرهناه جميعا فهلك عند المولى عتقا
~~تم ان كانت قيمتهما مختلفة تراجعا فيما بينهما بالفضل لان بدل الكتابة
~~يتوزع عليهما بقدر قيمتهما فإن كانت قيمة أحدهما ألفا وقيمة الآخر الفين
~~كان بدل الكتابة عليهما أثلاثا وما زاد على الثلث إلى تمام النصف أوفاه
~~العبد الأوكس من كسبه عن صاحبه بأمره فيرجع بذلك عليه وإذا كان لرجل على
~~رجل ألف درهم فرهنه بها عبدا يساوى خمسمائة ثم أعتقه الراهن فعتقه نافذ
~~عندنا موسرا كان أو معسرا وهو أحد أقاويل الشافعي وفى قول آخر يقول لا ينفذ
~~عتقه موسرا كان أو معسرا وفى قول آخر يقول إن كان موسرا ينفذ عتقه ويضمن
~~قيمته للمرتهن وإن كان معسرا ms5720 لا ينفذ عتقه واحتج فقال الاعتاق إزالة ملك
~~اليمين بالقول فلا ينفذ من الراهن في المرهون كالبيع وهذا لان امتناع نفوذ
~~بيعه لمراعاة حق المرتهن فان حقه اما البيع في الدين أو استيفاء الدين من
~~المالية وابطال هذا الحق عليه بالاعتاق أظهر منه بالبيع والبيع أسرع نفوذا
~~من العتق حتى ينفذ البيع من المكاتب ولا ينفذ العتق فإذا لم ينفذ بيع الرهن
~~لمراعاة حق المرتهن فلان PageV21P135
# لا ينفذ عتقه أولا والدليل عليه أن المرهون كالخارج عن ملك الراهن بدليل
~~أنه لو أتلفه ضمن قيمته كالجنين ولو جنى عليه ضمن الأرش ولو وطئها وهي بكر
~~ضمن النقص ولو كان زائلا عن ملكه حقيقة لم ينفذ عتقه فيه فكذلك إذا كان
~~كالزائل عن ملكه والدليل عليه ان حق المرتهن في المرهون أقوي من حق الغرماء
~~في مال المريض بدليل ان هناك لا يمتنع البيع على المولى وهنا يمتنع ثم حق
~~الغرماء في العبد يمنع نفوذ عتق المريض إذا مات من مرضه فحق المرتهن أولى
~~وعلى القول الآخر نقول الراهن مالك حقيقة وهو كالزائل عن ملكه حكما لحق
~~المرتهن فإن كان في اعتاقه ابطال حق المرتهن لم ينفذ عتقه وإن لم يكن فيه
~~ابطال حق المرتهن نفذ عتقه فإذا كان الراهن موسرا فليس في الاعتاق ابطال حق
~~المرتهن أصلا لان ايجاب الضمان عليه ممكن ولو ألغينا العتق بطل حق العبد
~~أصلا فلمراعاة حق العبد أنفذنا العتق ولمراعاة حق المرتهن أوجبنا الضمان
~~ترجيحا لأهون الضررين وإذا كان معسرا لو أنفذنا العتق كان فيه ابطال حق
~~المرتهن أصلا لان السعاية عندي لا تجب على العبد والسعاية في ذمة مفلس يكون
~~تاويا فإذا كان في كل واحد من الجانبين صور الابطال رجحنا جانب المرتهن لان
~~ثبوت حقه أسبق وهو نظير مذهبه في اعتاق أحد الشريكين نصيبه فإنه لا يتجزأ
~~إذا كان المعتق موسرا لامكان ايجاب الضمان ويتجزأ إذا كان المعتق معسرا
~~ويستدام الرق فيما يبقى مراعاة لحق الساكت فهذا مثله * وجه قولنا انه مخاطب
~~أعتق ملك ms5721 نفسه فلا يلغى اعتاقه كالمشترى إذا أعتق المبيع قبل القبض وبيان
~~الوصف ان موجب عقد الرهن اما ثبوت يد الاستيفاء للمرتهن كما قلنا أو حق
~~البيع كما هو مذهبه وشئ من ذلك لا يزيل ملك العين فتبقى العين على ملك
~~الراهن كما كانت ثم حق المرتهن إنما يثبت في المالية والاعتاق تصرف في الرق
~~بالإزالة والرق غير المالية ألا ترى أنه ثبت حق الرق بدون المالية في الحبس
~~وتبقي صفة الرق في أم الولد بدون المالية والمالية تنفصل عن الرق في غير
~~بني آدم والدليل عليه أنه لو حلف بعتق عبده ان دخل الدار ثم باعه ثم اشتراه
~~فدخل الدار يعتق وبقيت اليمين بعد البيع لبقاء الرق وان زال الملك والمالية
~~عنه والاعتاق تصرف في الرق ولا حق للمرتهن فيه فلا بد من تنفيذه باعتبار
~~انه صادف محلا هو خالص حق الراهن إلا أن المالية المشغولة بحق المرتهن تتلف
~~بهذا التصرف وقوام تلك المالية كان ببقاء الرق فيصير المعتق ضامنا لهذا
~~ولهذا نفذ العتق في المبيع قبل القبض وذلك في معنى المرهون لأنه محبوس
~~بالدين إلا أن الحبس PageV21P136
# ويلاقى العين والمالية دون الرق وبه فارق البيع فإنه تمليك يمنع للعين
~~نصف المالية وهو مشغول بحق المرتهن فقيام حقه يمنع نفوذه كما أن حق الحبس
~~للبائع يمنع نفوذ بيع المشترى وهذا لان البيع كما يستدعى الملك في المحل
~~يستدعى القدرة على التسليم ولهذا لا ينفذ في الآبق والجنين في البطن فكذلك
~~لا ينفذ في المرهون لعجز الراهن عن تسليمه بخلاف المعتق * توضيحه ان نفوذ
~~البيع يعتمد تمام الرضا ولهذا لا ينفذ مع الهزل وشرط الخيار والكره فكذلك
~~عدم الرضا من صاحب الحق وهو المرتهن يمنع نفوذه فاما العتق فلا يعتمد نفوذه
~~تمام الرضا حتى ينفذ مع الهزل وشرط الخيار فإذا كان عدم الرضا من صاحب
~~الملك لا يمنع نفوذ العتق فمن صاحب الحق أولا ولان البيع يراد به ما ينتفع
~~به وهو العين فكذلك لا يرد منه ما يتصور به وعتق ms5722 المريض عندنا لا يلغو
~~لقيام حق الغرماء ولكن يخرج إلى الحرية بالسعاية لا محالة فهنا أيضا ينبغي
~~أن لا يلغو إلا أن هناك هو بمنزلة المكاتب ما دام يسعى وهنا يكون حرا
~~ومراده ان لزمته السعاية عند اعتبار الرهن لان العتق في المرض وصية والوصية
~~تتأخر عن الدين إلا أن العتق لا يمكن رده فيجب عليه السعاية في قيمته لرد
~~الوصية وبهذا تبين ان الواجب عليه بدل رقبته ولا يسلم له المبدل ما لم يرد
~~البدل وهنا السعاية على العبد ليست في بدل رقبته بل في الدين الذي في ذمة
~~الراهن لان من حق المرتهن ذلك فوجوب السعاية عليه لا يكون مانعا من نفوذ
~~عتقه في الحال ولهذا قلنا أن أيسر الراهن هنا رجع العبد عليه بما أدى من
~~السعاية وهناك لا يرجع العبد على أحد بما ينبغي فيه من قيمته ولا معنى لمن
~~قال إن المرهون في حكم الزائل عن ملك الراهن لان عقد الرهن لا يزيل الموت
~~في الحال ولا في ثاني حال ووجوب الضمان على الراهن لاتلافه المالية
~~المشغولة بحق المرتهن كالمولى يتلف المأذون فيكون ضامنا قيمته للغرماء لا
~~باعتبار أن لحوق الدين للعبد يزيل ملك المولى ثم أكثر ما في الباب ان حق
~~المرتهن نصا هو الملك وللراهن ملك حقيقة فيكون كالشراء بكفيل وعتق المالك
~~في ملكه لا يمتنع بحق الشريك فلان لا يمتنع بحق المرتهن أولى ولو دبر
~~الراهن صح تدبيره بالاتفاق أما عندنا فلان التدبير يوجب حق العتق له وإذا
~~كأن لا يمتنع حقيقة العتق بحق المرتهن فحق العتق أولى وعند الشافعي كذلك
~~لان التدبير لا يمنع البيع فلا يكون مبطلا لحق المرتهن بحق العتق أولى ولو
~~كانت أمة فاستولدها صح استيلاده عندنا وهو الصحيح من مذهب الشافعي لان
~~الاستيلاد لما كان ينفذ بحق الملك للأب في جارية ولده عنده فلان ينفذ
~~بحقيقة الملك للراهن فيها أولى فإن كان الراهن موسر PageV21P137
# فهو ضامن قيمتها فيكون رهنا مكانها لما بينا انه متلف لحق المرتهن في ms5723
~~المالية بما صنع فيكون ضامنا بدله وحكم البدل حكم المبدل فيكون رهنا كما لو
~~أتلف الرهن أجنبي ضمن قيمته فإن كان المال قد حل قبضه المرتهن بحقه لأنه
~~ظفر بجنس حقه من مال المديون فيأخذه قضاء من دينه ويرجع بالفضل وإن كان
~~الراهن معسرا كان للمرتهن أن يستسعى أم الولد والمدبر في الدين كله لان
~~كسبهما مملوك للمولى فالراهن موسر قادر على أداء الدين بكسبهما ولو كان
~~قادرا على ذلك بمال آخر لامر بقضاء الدين فكذلك إذا كان قادرا عليه بكسبهما
~~ويستسعى المعتق البتة في قيمة خمسمائة لان كسب المعتق خالص حقه فلا يجبر
~~على أن يقتضى به دين غيره ولكن قد سلمت له مالية رقبته وكان مشغولا بحق
~~المرتهن فليزمه السعاية في ذلك القدر لاحتباسه عنده كما تجب السعاية على
~~معتق البعض للشريك الساكت إذا كان المعتق معسرا ثم يرجع المعتق بذلك على
~~الراهن لأنه غير متبرع في قضاء دينه بخالص ملكه بل كان مجبرا على ذلك بسبب
~~باشره الراهن ورضي به فيرجع به عليه كالكفيل عنه بأمره إذا أدى ويرجع
~~المرتهن بفضل دينه على الراهن فان ولدت المدبرة ولدا بعد ما قضى عليها
~~بالسعاية ثم ماتت استسعى ولدها في جميع الدين لان ولدها بمنزلتها فان
~~التدبير يسرى إلى الولد فولدها مدبر للمولى وكسبه له وهو قادر على قضاء
~~الدين بسعايته فيستسعى الولد في جميع الدين كما كان يستسعى الأم وهذا لان
~~كسب المملوك لما كان للمالك فحكمه حكم المالك فيما يلزمه من قضاء الدين
~~والراهن كان مجبرا على قضاء جميع الدين بملكه فكذلك المدبرة وولدها يؤمر كل
~~واحد منهما بالسعاية في جميع الدين وإن كان الولد من المولى قد ادعاه قبل
~~الولادة لم يكن عليه سعاية لان الولد انفصل حرا فكسبه يكون مملوكا له دون
~~المولى ولا يكون المولى قادرا على قضاء دين بكسبه * توضيحه ان الولد الذي
~~ان انفصل من الأم حرا لا يثبت فيه حكم الرهن لأنه ليس بمحل له ووجوب
~~السعاية عليه باعتبار حكم الرهن ms5724 فاما الولد الذي انفصل مدبرا فهو جزء منها
~~انفصل بصفتها وله حكم الرهن من حيث الاستسعاء في الدين لان هذا الولد جزء
~~منها وقد انفصل بصفتها فليزمه السعاية لحكم الرهن كما لزمها ولو كان الرهن
~~عبدا يساوى خمسمائة بألف فأعتقه الراهن وهو معسر ثم مات الراهن وترك
~~خمسمائة فان المرتهن يأخذها ويسعى له العبد في مائتين وخمسين لان الواجب
~~على العبد السعاية في مقدار قيمته وذلك نصف الدين شائع في الكل والخمسمائة
~~التي استوفاها المرتهن من تركة الراهن نصفه مما PageV21P138
# وجب على العبد السعاية فيه وهو في ذلك كالكفيل عن المولى والاستيفاء عن
~~الأصل يوجب براءة الكفيل فلهذا استسعى في نصف ما يبقي وهو مائتان وخمسون
~~ولو كان العبد سعى له في قيمته قبل موته ثم مات الراهن وترك خمسمائة كانت
~~بين المرتهن والعبد نصفين لان الباقي من دين المرتهن خمسمائة والعبد قد
~~استوجب الرجوع على الراهن بالخمسمائة فتقسم تركته بينهما على مقدار دينهما
~~وإذا رهن رجلا عبدا بألف درهم فأعتقه أحدهما وهو موسر وقيمة العبد ألف فهو
~~ضامن لخمسمائة حصته من الدين وعلى شريكه مثلها لان العبد صار خارجا من
~~الرهن عندهما لان العتق لا يتجزأ وعند أبي حنيفة لان معتق البعض لا يستدام
~~فيه الرق فهو كالمكاتب لا يكون محلا للبيع وعلى كل واحد منهما قضاء نصيبه
~~من الدين وهو خمسمائة ثم الحكم بين شريكين في تضمين المعتق أو الاستيفاء
~~وما فيه من الخلاف قد بيناه في كتاب العتاق وإن كان المعتق معسرا فللمرتهن
~~أن يستسعى العبد في الألف كلها لان حقه كان ثابتا في جميع المالية وقد
~~احتبس ذلك عند العبد بما انتفع هو به وهو الاعتاق ثم يرجع العبد على المعتق
~~بخمسمائة لأنه قضى دينه بذلك القدر على وجه لم يكن متبرعا فيه ولا يرجع على
~~الآخر بشئ لان الآخر قد استوجب عليه السعاية في نصف القيمة لاحتباس نصيبه
~~عنده وهب أنه قضى دينه واستوجب الرجوع عليه ولكن له على العبد مثلها فيصير
~~قصاصا به ولو ms5725 أعتقه أحدهما ثم دبره الآخر فإن كانا معسرين فهو كما وصفنا لك
~~في الأول وان كانا موسرين ضمنا الألف للمرتهن وسعى المدبر للذي دبره في نصف
~~قيمته مدبرا إلا أنه بتدبير نصيبه صار مختارا سعاية العبد في نصيبه فإنه
~~يصير مستوفيا ملكه في نصيبه ويمنعه ذلك من تضمين المعتق فعرفنا انه صار
~~مختارا للسعاية فنستسعيه في نصف قيمته مدبرا ولا يرجع واحد منهما على صاحبه
~~بشئ لان الأول هو المتلف لنصيبه والثاني قد أبرأ الأول عن الضمان ولم يتلف
~~عليه شيئا فلا رجوع لواحد منهما على صاحبه وإذا استعار الرجل من الرجل عبدا
~~قيمته ألف درهم ليرهنه فرهنه بألف درهم ثم إن مولاه أعتقه وهو موسر ضمن
~~المال للمرتهن لأنه كان رضى بتعلق حق المرتهن بمالية الرهن حين أعاره الرهن
~~ثم أتلف على المرتهن ذلك بالاعتاق فيضمن له مثله ويرجع على الراهن لأنه قضي
~~بما أدى دين الراهن وكان مجبرا على ذلك (ألا ترى) انه لو قضى الدين ليسترد
~~الرهن رجع به على الراهن فكذلك إذا استرده بالاعتاق وضمنه للمرتهن وهذا لان
~~الراهن رضى برجوعه عليه متى صار دينه مقضيا بملكه (ألا ترى) انه لو هلك
~~الرهن في يد المرتهن PageV21P139
# رجع المعير على المستعير بمقدار الدين لهذا المعنى فكذلك إذا قضاه بمال
~~آخر وإن كان المعتق معسرا والراهن موسرا ضمن الراهن المال ولم يرجع على أحد
~~بشئ لأنه قضي دين نفسه بماله وان كانا موسرين فللمرتهن أن يضمن أيهما شاء
~~ان شاء الراهن باعتبار قيام دينه عليه وان شاء المعتق لاتلافه محل حقه وان
~~كانا معسرين سعى العبد في جميع ذلك لان المالية سلمت له وقد كانت مشغولة
~~بحق المرتهن ثم يرجع العبد على أيهما شاء ان شاء على الراهن لأنه كان مجبرا
~~على قضاء دينه بملك نفسه بسبب رضي به الراهن وهو عقد الرهن وان شاء على
~~مولاه لأنه هو الذي ألزمه ذلك باعتاقه إياه فان رجع به على المولى رجع به
~~مولاه على الراهن كما لو كان المرتهن ms5726 هو الذي رجع به على المولى فأداه وهذه
~~لان أصل الدين على الراهن وإذا رهن الرجل أمة بألف درهم هي قيمتها فجاءت
~~بولد يساوى ألفا فادعاه بعد ما ولدته وهو موسر ضمن المال وإن كان معسرا سعت
~~الأمة في نصف المال والولد في نصفه لان الدين انقسم عليهما نصفين بشرط بقاء
~~الولد على هذه القيمة إلى وقت الفكاك ثم الراهن بالدعوة صار مستردا لهما
~~لأنه أوجب في الولد حقيقة العتق وفي الأم حق العتق فيكون ذلك بمنزلة الفكاك
~~المقر به في كل واحد منهما نصف الدين ويسعى كل واحد منهما في نصف الدين
~~لسلامة محل ذلك له بالعتق وهو المالية فإن لم يؤد الولد شيئا حتى ماتت الأم
~~قبل أن يفرغ من السعاية سعى ولدها في الأقل من نصف قيمته ومن نصف الدين على
~~حاله لا يزاد عليه شئ بموت الأم لأنه صار مقصودا بالاستسعاء حين صار مقصودا
~~بالفكاك فبموت الأم لا يتحول إليه شئ مما كان عليها لأنه في حكم السعاية لم
~~يكن تبعا لها (ألا ترى) أنه كان لزمه السعاية في حصته قبل موتها ولو مات
~~الولد بعد هذا لم يتحول من سعايته إليها كذلك إذا ماتت هي ويرجع الولد بما
~~سعى فيه على الأب وان قضى دينه بكسب هو خالص ملكه على وجه كان مجبرا عليه
~~وإذا رهن الرجل عبدا يساوى ألف درهم بألف درهم مؤجلة أو قبضه المرتهن ثم
~~أقر الراهن بالعبد لرجل لم يصدق على ذلك في حق المرتهن لأنه متهم في حقه من
~~حيث إنه لا يقدر على تمليك العبد ابتداء لحق المرتهن فيخرج كلامه مخرج
~~الاقرار ولكن المقر له ان شاء أدى المال وقبض الرهن لان اقرار المقر حجة في
~~حقه فالمقر له يقوم مقام المقر فكما أن للمقر أن يؤدى المال ويقبض الرهن
~~فللمقر له ذلك فان أداه حالا لم يرجع به على الراهن حتى يحل عليه لان أكثر
~~ما فيه أنه كالمتحمل عنه دينا هو مؤجل عليه والكفيل بالدين المؤجل
~~PageV21P140
# إذا ms5727 عجل لم يرجع على الأصل حتى يحل الاجل فإذا حل رجع عليه فكذلك المقر
~~له هنا وهذا لأنه كان يضطر لأداء هذا المال لتخليص ملكه فلا يكون متبرعا
~~فيه ولان الراهن أقر انه أعتق رقبة عبده بذلك فيكون له أن يرجع عليه بما
~~أدى كالمعير للرهن إذا قضى الدين وللمقر له أن يستحلف المرتهن على علمه
~~لأنه لو أقر بما أقر به الراهن لزمه رد العين فإذا أنكر يستحلف ولكن يمينه
~~على العلم لأنه استحلاف على فعل الغير فإن لم يؤد المال وأعتق العبد جاز
~~عتقه لان الراهن باقراره بالملك للمقر له سلطه على اعتاقه ولو أعتقه بنفسه
~~نفذ عتقه فكذلك إذا أعتق غيره بتسليطه وكان المرتهن بالخيار ان شاء أخذ
~~الراهن بقيمة العبد لأنه صار جانيا على حقه لتسببه بتنفيذ عتق المعتق فيه
~~وهو اقراره بالملك له وان شاء ضمن المعتق ذلك لأنه باعتاقه تسبب لاتلاف محل
~~حقه وهو المالية فان أخذها المعتق رجع بها على الراهن لأنه مقر أنه أغلق
~~رقبة عبده وباعتبار ذلك لزمه هذا الضمان فيستوجب الرجوع عليه وان كانا
~~معسرين استسعى المرتهن العبد في قيمته لان المالية التي هي محل حقه سلمت له
~~ويرجع العبد بها على الراهن دون المعتق لان العبد مقر بان المعتق لم يؤذن
~~له في رهنه وان الراهن كان في حكم الغاصب له واقراره في حق نفسه صحيح فلا
~~يستوجب الرجوع على المعتق بشئ لهذا ويكون له أن يرجع بها على الراهن لأنه
~~هو الذي ألزمه هذه القيمة بما أوجب من حق المرتهن في ماليته فعند الأداء
~~يرجع عليه ولو كان العبد معروفا للمعتق وقد كان اعاره الراهن ليرهنه فأعتقه
~~وهو والراهن موسران فللمرتهن أن يرجع بقيمته على المعتق دون الراهن لان
~~المعتق هو المتسبب لاتلاف محل حق المرتهن ولم يوجد من الراهن صنع يكون ذلك
~~سببا منه لاتلاف محل حقه فلهذا كان رجوعه بالقيمة على المعتق دون الراهن
~~بخلاف الأول فهناك قد وجد من الراهن تسبب لما به تلف محل ms5728 حقه وهو اقراره
~~بالملك وتسليطه المقر له على اعتاقه وإن كان المعتق معسرا فللمرتهن أن
~~يستسعى العبد في قيمته فيكون رهنا مكانه ويرجع بها العبد على المعير دون
~~المستعير لان المعير هو الذي ألزمه ذلك باعتاقه بعد ما رضى بتعلق حق
~~المرتهن بماليته بالإعادة ولم يوجد من المستعير تسبب في ايجاب القيمة عليه
~~بعد ما تعلق حق المرتهن بماليته فإذا حل الدين أخذ المرتهن دينه من الراهن
~~ورجعت القيمة إلى المعير بضمانه لان العبد لما رجع على المعير فقد استقر
~~الضمان عليه فيجعل كأنه هو الذي ضمن القيمة وهذا لان القيمة تقوم مقام
~~العين ولو كانت العين باقية واستوفى المرتهن PageV21P141
# دينه من الراهن رجع العبد إلى المعير فكذلك القيمة وإذا كان لرجل على رجل
~~ألف درهم فرهنه بها عبدا يساوى الفين وقبضه المرتهن ثم أقر المرتهن أن
~~الرهن لرجل غصبه الراهن منه لم يصدق المرتهن على الراهن لأن العين باقية
~~على ملك الراهن واقرار الانسان في ملك الغير باطل والمرتهن حافظ للعين
~~كالأمين واقرار المودع بالوديعة لغير المودع باطل إذا كان الايداع ظاهرا
~~فيؤدى الراهن الدين ويأخذ العبد ولا سبيل للمقر على العبد ولا على ما أخذ
~~المرتهن لان المرتهن أخذ دينه ورد العبد على من أخذ منه فانفسخ به حكم قبضه
~~سواء كان المقبوض منه مالكا أو غير مالك كالمرتهن من الغاصب إذا رده عليه
~~واقراره ليس بحجة على الراهن فلا سبيل للمقر له على العبد الذي في يده بغير
~~حجة وان مات العبد في يدي المرتهن صار مستوفيا لدينه باعتبار الظاهر لان في
~~قيمة الرهن وفاء بدينه وزيادة فكان ضامنا جميع قيمته للمقر له لان اقرار
~~العبد كان في يده كالمغصوب فإنه كان مملوكا للمقر له وقبضه بغير إذنه
~~واقراره حجة عليه فيضمن جميع قيمته إذا تعذر رده بالهلاك ولو كان المرتهن
~~لم يقر برقبة العبد ولكنه أقر ان له عليه دينا ألف درهم استهلكها وقد مات
~~في يد المرتهن فان المقر يرجع على المرتهن بألف درهم لأنه ms5729 أقر ان ماليته
~~كانت مستحقة بدين المقر له وانه في القبض بغير إذن صاحب الدين على جهة
~~الرهن غاصب في حقه فإذا هلك في يده ضمن له مقدار حقه وهو ألف درهم كما لو
~~كان ما أقر به ظاهرا ولأنه بالهلاك في يده صار مستوفيا دينه وهو ألف درهم
~~من ماليته والمقر له كان أحق بماليته بزعمه فيغرم له ما صار مستوفيا دينه
~~وهو ألف درهم ولو أقر المرتهن برقيته لرجل وقد كان الراهن جعل بينهما عدلا
~~يبيعه واستوفى المرتهن حقه فباعه العدل بألف درهم ودفعه وقبض الثمن فنقد
~~المرتهن منه ذلك ألف درهم وأعطى الراهن ألف درهم فإذا أجاز المقر له البيع
~~أخذ الألف التي أخذها المرتهن لان إجازة البيع بالثمن حقه بزعم المرتهن وما
~~استوفى المرتهن جزء من الثمن واقراره فيما وصل إليه حجة فيما أخذه الراهن
~~وإن لم يجز البيع فلا سبيل له على ما أخذ المرتهن لان المقر له يزعم أن عين
~~العبد هي ملكه ولم يصل العبد إلى يد المرتهن قط ويزعم أن الثمن مال مشترى
~~العبد ولا سبيل له على مال مشترى العبد في يد من كان وإنما عليه ان يثبت
~~ملكه في المشترى بالحجة ولو أثبت ذلك كان يأخذ العبد ولا سبيل له على الثمن
~~ولكن المشترى هو الذي يرجع بالثمن فقبل الاثبات أولى أن لا يثبت له على
~~الثمن سبيل ولو كان المرتهن لم يقر بالرقية ولكنه PageV21P142
# أقر ان العبد قد استهلك لرجل ألفي درهم والمسألة بحالها فان المرتهن يدفع
~~الألف التي قبض من ثمنه إلى المقر له أجاز البيع أو لم يجزه لان الرقبة لم
~~تكن للمقر له فلا يضره أجاز البيع أو لم يجز ومعنى هذا ان حق صاحب الدين في
~~مالية العبد دون عينه وعند اجازته البيع تسلم له المالية فالتمليك يكون من
~~جهة المالك والذي قبض المرتهن من ثمنه مالية فعليه أن يدفع ذلك إلى المقر
~~له باعتبار اقراره أما إذا أجاز البيع فظاهر وأما إذا لم يجز ms5730 فهو يزعم أن
~~المشترى حابس للمالية التي هي حقه ضامن له مثل ذلك وما قبضه المشترى ما له
~~فقد ظفر بجنس حقه من مال غريمه فكان له أن يأخذه منه بخلاف الأول فهناك في
~~زعمه ان العبد باق على ملكه (ألا ترى) أنه لو أقام البينة كان يسلم له ملك
~~العبد فلا سبيل له على مال المشتري مع بقاء العبد على ملكه ثم لا يرجع
~~المرتهن على الراهن بما أخذ منه المقر له لأنه أخذ ذلك من حكم اقراره
~~واقراره ليس بحجة على الراهن وإذا رهن الرجل عبدا يساوى ألف درهم بألف درهم
~~فخفر العبد عند المرتهن بئرا في الطريق ثم إن الراهن أدى الدين وأخذ عبده
~~فوقعت في البئر دابة تساوى ألفا فان العبد يباع في الدين إلا أن يفديه
~~الراهن لأنه بالحفر تسبب لاتلاف الدابة وهو متعد فيه فيكون كالمباشر في حكم
~~الضمان ولو أتلف العبد دابة بيع في قيمتها إلا أن يفديه المولى فان بيع
~~بألف درهم وأخذها صاحب الدابة رجع الراهن على المرتهن بالدين الذي قضاه لان
~~العبد تلف بفعل كان منه عند المرتهن وهو الحفر فتبين به أن الرد لم يسلم
~~ويجعل هو كالهالك في يد المرتهن فصار هو مستوفيا دينه بالهلاك وقد استوفاه
~~مرة أخرى فعليه رده (ألا ترى) ان العبد المغصوب لو فعل مثل هذا في يد
~~الغاصب كان للمغصوب منه ان يرجع عليه بقيمته ويجعل كالهالك قبل الرد وان
~~وقعت في البئر دابة أخرى تساوى ألفا فعطبت رجع صاحبها على صاحب الدابة
~~الأولى وأخذ منه نصف ما أخذ لأنهما مشتركان في ثمن العبد فان الجناية على
~~الدائنين تستند إلى سبب واحد وهو الحفر وهما من جنس واحد فهو كما لو استهلك
~~الدابتين معا فيكون ثمنه بينهما نصفين فإذا أخذ منه نصف ما أخذ لم يكن
~~لصاحب الدابة الأولى أن يرجع على الراهن بشئ مما قبض من الدين لأنه إنما
~~قبض ما كان أعطى المرتهن بطريق انه استوفى حقه مرتين ولم يقبض منه ms5731 من قيمة
~~العبد شيئا وحق صاحب الدابة في مالية العبد لا في مال آخر من ملك مولى
~~العبد فان وقع في البئر حرا وعبد فمات فدمه هدر بمنزلة العبد إذا حفر بئرا
~~في الطريق ثم استهلك مال انسان فبيع في قيمته ثم وقع في البئر PageV21P143
# انسان وهذا لان نفس الحفر ليس بجنابة و إنما يصير جناية إذا اتصل الوقوع
~~به والمستحق بجناية على الآدمي نفسه فعند الوقوع هو ملك المشتري وأصل فعل
~~العبد لم يكن في ملكه فلا تتوجه عليه المطالبة بالدفع بفعل سبق ملكه ولا
~~تتوجه المطالبة به على البائع لان فعل العبد موجبا سببا في ملكه والبيع كان
~~بحق شرعي لا باختياره فلا يضر تعلقه به وهذا بخلاف ما لو كان الواقع دابة
~~أخرى لان المستحق به من العبد كالمستحق بالأول فيمكن جعل الثمن مشطرا
~~بينهما وهنا المستحق نفس العبد فلم يكن حق ولى الجناية من جنس حق صاحب
~~الدابة الا قبض الثمن ولما تعذر اثبات حقه في الثمن واستحقاق نفس العبد غير
~~ممكن من الوجه الذي قلنا كان دمه هدرا وإذا رهن الرجل أمة بألف درهم
~~وقيمتها خمسمائة ثم قبضها وكاتبها فللمرتهن أن يبطل الكتابة لان الكتابة من
~~الراهن تصرف يحتمل الفسخ وفى عوده اضرار بالمرتهن وكان له أن يفسخ ذلك لدفع
~~الضرر عن نفسه كما يفسخ بيع الراهن وكما يفسخ أحد الشريكين كدابة شريكه ولو
~~لم يكاتبها ولكنه دبرها فسعت في خمسمائة ثم ماتت وقد ولدت بنتا تساوى
~~خمسمائة فعلى ولدها أن يسعى في خمسمائة لان الباقي من دين المرتهن هذا
~~القدر وولدها بمنزلتها يدبر للراهن وهو أحق بكسبه فكما كان على الأم أن
~~تسعى في دين المرتهن باعتبار ان الراهن موسر بهذا الطريق فكذلك ولدها يسعى
~~فيما يوفى دينه فان سعت البنت في مائة درهم ثم ولدت بنتا ثم ماتت البنت
~~الأولى وقيمة الأولى والسفلى سواء فعلى السفلى ان تسعى فيما بقي كله لأنها
~~كالأولى مدبرة للراهن وهو أحق بكسبها والسفلى جزء من الأولى فبقاؤها ms5732 كبقاء
~~الأولى ولو رهن أمتين بألف درهم وقيمة كل واحدة منهما الف فدبرهما المولى
~~ثم ماتت إحداهما سعت الباقية في نصف الدين ويضمن المولى نصف الدين لان
~~الدين انقسم بينهما بحكم الرهن نصفين ووجوب السعاية على كل واحدة منهما بعد
~~التدبير كحكم الرهن وإنما يجب على كل واحد منهما بقدر ما كان فيها من الدين
~~والذي في الباقية نصف الدين فتسعى فيه ويضمن المولي نصف الدين لأنه
~~بالتدبير مسترد لها فكأنه افتكها ثم ماتت فعليه قضاء ما كان منها من الدين
~~فان قيل فان ذهب ما قلتم ان السعاية على المدبرة باعتبار ان المالك لكسبها
~~موسر بهذا الطريق قلنا نعم ولكن السعاية عليها بهذا الطريق كان بحكم الرهن
~~في الدين الذي كانت هي مرهونة به فإنها لو لم تكن مرهونة لم يكن عليها
~~السعاية في ديون المولى ما دام المولى حيا وكل واحدة PageV21P144
# منهما كانت مرهونة بنصف الدين مقصودا بخلاف الأول فالسعاية على الولد
~~هناك باعتبار انه جزء من أجزاء الأم لان حكم الرهن ثابت فيه بطريق السعاية
~~والأم كانت مرهونة بجميع الدين وكان وجب عليها السعاية في جميع الدين بهذا
~~الطريق فيجب ذلك على ولدها الذي هو جزء منها إذا كان مثلها في الصفة يقول
~~فان ولدت هذه الباقية بنتا ثم ماتت قبل أن تسعى في شئ وقيمتها مثل قيمة
~~أمها أو أقل أو أكثر سعت في خمسمائة تامة لأنها جزء من أجزاء الأم وقد كانت
~~الأم مرهونة بخمسمائة خرجت بالتدبر من الرهن ووجب عليها السعاية في ذلك
~~فتجب على ولدها الذي هو جزء منها السعاية في ذلك القدر أيضا لان هذا الجزء
~~نصفها ولو كانت ولدتها قبل التدبير ثم دبرهما جميع وقيمتها مثل قيمة أمها
~~سعت في مائتين وخمسين لان حكم الرهن ثبت في الولد حين انفصل قبل التدبير
~~وانقسم ما في الأم من الدين على قيمتها وقيمة الولد بشرط بقاء الدين إلى
~~يوم الفكاك على هذه القيمة وقد بقي فإنه صار مقصودا بالتدبير وذلك بمنزلة
~~الفكاك لأنه ms5733 يخرج به من الرهن فوجبت عليها السعاية فيما كان فيها من الدين
~~وهو مائتان وخمسون وإذا صار مقصودا يوجب السعاية فيما كان على الأم بخلاف
~~بالأول فهناك إنما انفصل الولد بعد ما خرجت الأم من الراهن بالتدبير فلم
~~يصر الولد مقصودا بالسعاية في شئ حين لم يصر مقصودا بالفكاك بل هو في حكم
~~جزء من الأم فعليه السعاية فيما وجب عليها وهذا بخلاف ما إذا انفصل الولد
~~حرا لان الذي انفصل حرا ليس على صفة الأم فان كسبه ليس لمولاه بل هو أحق به
~~فلا يمكن أن يجعل تبعا في السعاية الواجبة بحكم الرهن فاما الذي انفصل
~~مدبرا فهو نصف الأم فيلزمه من السعاية ما كان على الأم ولو رهن أمة تساوى
~~ألفا فولدت بنتا تساوى ألفا ثم دبر المولى الأم وهو معسر فعلى الأم ان تسعى
~~في خمسمائة لان نصف الدين تحول منها إلى الولد وهو نائب فيه ما بقي الولد
~~والمولى بالتدبير صار مستردا للأم فعليها أن تسعى فيما كان فيها من الدين
~~عند التدبير وذلك خمسمائة فان ماتت ابنتها سعت في الألف تامة لان الولد لم
~~يصر مقصودا بالفكاك حين لم يدبر الولد وبالفكاك صار كأن لم يكن فتبين ان
~~جميع الدين كان في الأم وقد أخرجها من الرهن بالتدبير فعليها أن تسعى في
~~جميع الألف فإن لم تمت البنت وماتت الأم ثم دبر البنت فعلى البنت أن تسعى
~~في خمسمائة لأنها صارت مقصوده بالفكاك حين دبرها فيستقر ما كان فيها من
~~الدين وذلك خمسمائة فعليها أن تسعى في ذلك وبعد ما صارت مقصودة PageV21P145
# لا تلزمها السعاية في شئ مما كان على أمها فان ولدت البنت بنتا وماتت
~~البنت الأولى سعت السفلي في خمسمائة وان كانت قيمتها مائة لأنها جزء من
~~الأولى وهي تابعة للأولى في حكم هذا السعاية فإنها ما صارت مقصودة بحكم
~~الرهن ولو ولدت أمة الرهن بنتا ثم ولدت البنت بنتا وقيمة كل واحدة منهن ألف
~~درهم ثم دبرهن جميعا ثم ماتت الأم والبنت ms5734 الآن كان على السفلي ان تسعى في
~~نصف الدين من أنه لا يحتسب بالوسطى وقد طعن عيسى في هذه المسألة وقال ينبغي
~~أن تسعى في ثلث الدين لأنه كالقابض للوسطى بالتدبير وكيف لا تحتسب بها وقد
~~صارت مقصودة بالفكاك والسفلى تابعة للأم كالأولى فانقسم الدين عليهن أثلاثا
~~ثم بالتدبير أخرجهن من الرهن فيتقرر في كل واحدة منهن ما كان فيها وهو ثلث
~~الدين فعلى السفلى السعاية في ذلك القدر خاصة ولا تأويل لجواب محمد رحمه
~~الله سوى أنه ذهب بالدين إلى أنه وضع المسألة فيها إذا دبر الأم والسفلى
~~دون الوسطي فلهذا قال لا يحتسب بالوسطى (ألا ترى) انه بني عليه فقال وكذلك
~~لو ماتت الأم والبنت قبل التدبير ثم دبر السفلى ثم علل فقال لأني لا احتسب
~~بالوسطى إذ لم يقع عليها التدبير فهذا يتعين ان مراده في الفصل الأول ما
~~إذا لم يدبر الوسطى فاما إذا دبرهن جميعا فالجواب كما قال عيسى * ولو ولدت
~~أمة الرهن ولدا يساوى ألفا ثم دبرهما فكل واحدة منهما صارت مقصودة بالسعاية
~~في نصف الألف فبموت الأم لا يتحول شئ من سعايتها إلى الولد ولو ماتت البنت
~~سعت الأم بالألف كلها وهذا التفريع غير مذكور في نسخ الأصل وإنما ذكره
~~الحاكم في المختصر والا ظهر أنه غلق لان البنت صارت مقصودة بالفكاك فإذا
~~ماتت بعد ذلك لا يمكن أن يجعل كأن لم يكن ولا يتحول ما كان منها من السعاية
~~إلى الأم وإنما عليها السعاية في مقدار الخمسمائة وان صح هذا فوجهه ان الأم
~~في الأصل كانت مرهونة بجميع الدين وتمام الفكاك في الولد لا يحصل بالتدبير
~~وإنما تمام الفكاك بوصول حصة الولد من الدين إلى المرتهن ولم يصل إليه شئ
~~فوجب على الأم السعاية في جميع الدين لان حق المرتهن في استسعاء الأم في
~~جميع الدين بعد التدبير كان ثابتا والراهن لا يملك ابطال ذلك الحق بتدبير
~~الولد فلهذا سعت له في الألف كلها بخلاف ما إذا ماتت الأم فالبنت ما كانت ms5735
~~مرهونة بجميع الألف قط فلا تجب على البنت السعاية الا في مقدار ما كانت
~~مرهونة به ولو رهن أمة تساوى ألفا بألف إلى أجل فولدت ولدا يساوى ألفا فدبر
~~المولى وهو موسر ضمن قيمته لأنه أتلف حق المرتهن فيه PageV21P146
# بالتدبير فكأنه أتلفه بالاستهلاك فيضمن قيمته ويكون رهنا مع الأم وإن كان
~~معسرا سعى العبد في خمسمائة مقدار ما كان مرهونا به فان مات الولد قبل أن
~~يفرغ من السعاية كانت الأم رهنا بألف لا تفتكها الا بها وان ماتت أمه كانت
~~بخمسمائة لان المولى ضامن لقيمة الولد وبقاء قيمة الولد كبقاء عينه فكانت
~~الخمسمائة من الدين فيه فإنما يسقط بموت الأم خمسمائة ولكن لو مات الولد
~~كانت الأم رهنا بجميع الدين لما بينا أن حق المرتهن في جنسها بجميع الألف
~~كان ثابتا والمولى بتدبير الولد لا يملك ابطال حق ثابت للمرتهن في الأم
~~ولكن موته قبل التدبير وبعد التدبير سواء فيما يرجع إلى ابطال حق المرتهن
~~فلهذا لم يكن له أن يفتك الأم الا بجميع الألف * ورهن العبد التاجر من
~~الأجنبي وارتهانه جائز لأنه منفك الحجر عنه في ايفاء الدين واستيفائه
~~كالمكاتب وكذلك أن رهن ولده أو والده لأنه مالك له بخلاف المكاتب فان
~~الوالدين والمولودين يتكاتبون عليه ويتعذر عليه بيعهم إذا ملكهم فلا يجوز
~~له أن يرهنه أيضا وفي الاخوة كذل الجواب عندهما وعند أبي حنيفة لا يمتنع
~~عليه بيع الاخوة فلا يمتنع عليه رهنهم بالدين أيضا وان رهن المأذون من
~~مولاه أو ارتهنه ولا دين عليه لم يجز لان أكسابه ملك لمولاه وفى هذه الحالة
~~هو لا يستوجب الدين على المولى ولا المولى عليه والرهن والارتهان لا يكون
~~الا بدين واجب وإن كان عليه جاز له أن يرهن من مولاه لأنه يستوجب على
~~المولى دينا يطالبه به ويستوفيه لحق الغرماء فيجوز أن يرتهن به أيضا ولا
~~يجوز لمولاه أن يرتهن منه لان المولى لا يستوجب عليه دينا يطالبه به وانه
~~مالك لرقبته وإن كان عليه دين فلا يجوز ms5736 له أن يرهن منه وإذا خذ العبد رهنا
~~بشئ يقرضه فهلك الرهن عنده قبل أن يقرضه وقيمته والقرض سواء فهو ضامن
~~لقيمته لان المقبوض على جهة الشئ كالمقبوض على حقيقة ولو أقرض ما لا وقبض
~~به الرهن فهلك عنده كان هو بالهلاك مستوفيا وإن كان أقرضه لا يجوز فكذلك
~~إذا ارتهن على جهة الاقراض يصير مستوفيا بهلاكه ويجب عليه رد ما استوفى حين
~~لم يكن له على مالك الرهن شئ وكذلك لو ارتهن بكفالة بالمال يصير مستوفيا
~~بهلاك الرهن وإن لم تصح كفالته في حق المولى وعليه رد ما استوفى ولا يجوز
~~للعبد التاجر ان يرهن عن غيره رهنا وان أذن له مولاه فيه إذا كان عليه دين
~~لان رهنه عن غيره بمنزلة قضائه دينه بكسبه وهو ينزع منه كالاقراض فلا يصح
~~لحق غرمائه وان رضى به مولاه وكذلك لا يصح من المكاتب كنفس الاقرار وإن لم
~~يكن عليه دين جاز بإذن المولى لان كسبه حق PageV21P147
# المولى ولو باشر المولى ذلك في كسبه جاز فكذلك إذا فعله العبد باذنه *
~~وارتهان العبد التاجر من العبد التاجر جائز فيما يجوز من الاقرار لأنها من
~~صنع التجار ولا يجوز للعبد التاجر أن يرهن نفسه كما لا يجوز أن يبيع نفسه
~~وقد بينا انه لو رهن مالا يملك بيعه لا يجوز ذلك وهو لا يملك بيع نفسه إذا
~~موجبه ضد موجب الاذن فان موجب الاذن فك الحجر عنه وموجب بيع نفسه اثبات
~~الحجر عليه فان فعل ذلك فأجازه المولى جاز إن لم يكن عليه دين غير ذلك (ألا
~~ترى) انه لو باع نفسه بذلك الدين فأجازه المولى جاز فكذلك إذا رهنه وهذا
~~لان المولي يملك مباشرة بيعه في هذه الحالة والاذن له في ذلك فاجازته في
~~الانتهاء كالاذن في الابتداء وإذا رهن العبد أو ارتهن ثم حجر عليه فالرهن
~~جائز لأنه تصرف في حال انفكاك الحجر عنه وكذلك المكاتب إذا عجز ولا يجوز
~~للعبد المحجور عليه ان يرهن ولا يرتهن إلا أن يجبره المولى ms5737 بمنزلة سائر
~~التصرفات ومنها البيع والشراء وبمنزلة الايفاء والاستيفاء وإذا رهن المولى
~~شيئا من متاع العبد المأذون وعليه دين لم يجز وان أجازه العبد لان كسبه حق
~~غرمائه والمولى ضامن لما رهنه بحق الغرماء والعبد لا يملك اسقاط حق الغرماء
~~بإجازته رهن المولى إن لم يكن عليه دين جائز لان كسبه خالص حق المولى وكذلك
~~لو أعار العبد سلعة رجلا أو رهنة فرهنه لم يجز لان هذا بمنزلة الاقراض منه
~~لمالية المتاع فان أجازه المولى وعليه دين لم يجز لان المولى ممنوع من هذا
~~التصرف في كسبه لحق غرمائه فلا ينفذ بإجازته وكذلك أن أجازه الغرماء لان
~~دينهم لا يسقط بالإجازة وهو بمنزلة ما لو أقرض العبد شيئا من كسبه لم يجز
~~ذلك وان أجازه الغرماء ولو رهن الصبي الحر من غيره رهنا بأمر أبيه لم يجز
~~لأنه بمنزلة الاقراض والأب لا يملك الاقراض في مال الصبي في ظاهر الرواية
~~فكذلك الصبي لا يملك الاقراض بأمر أبيه واشتراط الخيار للراهن في الرهن
~~ثلاثة أيام جائز كما في البيع لان عقد الرهن يلزم من قبل الراهن وتأثير
~~اشتراط الخيار في منع اللزوم مستفاد ذلك بشرط الخيار للراهن ولا معنى
~~لاشتراط الخيار للمرتهن لأنه لا يتعلق به اللزوم في حقه فإنه متمكن من رده
~~متى شاء بغير خيار وكذلك لا معنى لخيار الرؤية فيه لان ذلك لو ثبت إنما
~~يثبت للمرتهن وهو متمكن من رده بعد الرؤية متى شاء وليس له أن يأخذ مكانه
~~رهنا آخر وإن كان ذلك مشروطا لان حكم الرهن لا يثبت بدون القبض ولم
~~PageV21P148
# يوجد منه القبض في عين أخرى فلا يكون له أن يطالب به فلهذا لا يثبت
~~للمرتهن خيار الشرط والرؤية والله أعلم * (باب رهن أهل الكفر) * (قال رحمه
~~الله) الرهن والارتهان جائز بين أهل الذمة فيما يجوز بيعهم فيه بمنزلة
~~الايفاء والاستيفاء فهو المقصود بالرهن أو بمنزلة سائر المعاملات فالرهن
~~منها وهم في المعاملات يسوون بنا فان رهنه خمرا فصارت خلا فإن كانت قيمته
~~مثل ms5738 قيمتها يوم ارتهنها فهو رهن على حاله لأن العين باقية في المالية وما
~~لم يتقوم لم يتغير بتغير هذا الوصف وضمان الرهن باعتبار المالية فبتغير
~~الوصف إذا لم يكن بقضاء باقي المالية لا يعتبر وكذلك لو رهنه عصيرا فصار
~~خمرا لأن العين بكل واحد من الوصفين مال متقوم في حقهم ولو رهنه شاة فماتت
~~سقط الدين لفوات المالية في ضمان المرتهن وفيها وفاء بالدين فان دبغ
~~المرتهن جلدها فهو رهن لان الجلد بالدبغ صار مالا متقوما وهو مما تناوله
~~الرهن فبقدر ما جنى من المالية يعود من الدين وهذا بخلاف الشاة المشتراة
~~إذا ماتت قبل القبض فدبغ البائع جلدها فان سقط شئ من الثمن لا يعود هناك
~~لان سقوط الثمن بانفساخ البيع وبه عاد العبد إلى ملك البائع فالجلد المدبوغ
~~ملك البائع فلا يعود الملك فيه بعد ما انفسخ فاما سقوط الدين هنا فبطريق
~~الاستيفاء وانتهاء حكم الرهن مع بقاء الدين على ملك الراهن فالجلد المدبوغ
~~يكون ملكا له وقد كان حكم الرهن فيه متقررا بالانتهاء فلهذا يعود من الدين
~~حصة ما جنى من مالية الجلد فإن كان الدين عشرة دراهم وكانت الشاة تساوى
~~عشرة والجلد يساوي درهما فهو رهن بدرهم وان كانت الشاة يساوي عشرين يوم
~~ارتهن والدين عشرة وكان الجلد يساوى درهما يومئذ فالجلد رهن بنصف درهم
~~والحاصل أن انقسام الدين على مالية الجلد واللحم وقت عقد الرهن وقد علمنا
~~أن بمقابلة كل درهم من الرهن نصف درهم من الدين لان قيمة الشاة ضعف الدين
~~فتعود مالية الجلد بعود نصف ماليته من الدين وذلك نصف درهم فإن كانت الشاة
~~يوم ارتهنت تساوى خمسه والجلد يساوى درهما فقد ذهب من الدين أربعة والجلد
~~رهن بستة لان الخمسة من الدين كانت باقية وقد عاد من الساقط بقدر مالية
~~الجلد وهو درهم وكل جزء من الرهن محبوس بجميع فلهذا كان الجلد مرهونا بما
~~بقي من الدين وهو ستة وان هلك هلك PageV21P149
# بدرهم ولو ارتهن المسلم من مسلم وكافر خمرا فصارت في ms5739 يده خلا لم يجز
~~الرهن لانعدام المالية والتقوم في الخمر بخمر في حق المسلم وموجب الرهن ثبت
~~بالعقد عند القبض والخمر ليس بمحل لذلك في حق المسلم فبطل العقد لأنه لم
~~يصادف محله والعقد الباطل بحدوث الصلاحية في المحل المضاف إليه لا ينقلب
~~صحيحا كما لو اشترى مسلم خمرا فتخللت أو صيدا قبل الاخذ ثم أخذه البائع
~~وللراهن ان يأخذ الخل ولا يعطيه أجرا لان عين ملكه تغير بطبعه من غير أن
~~زاد المرتهن فيه شيئا من ملكه أو أحدث فيه صنعا والدين عليه كما كان إن كان
~~الراهن مسلما وإن كان الراهن كافرا وكانت قيمته يوم رهن والدين سواء فله ان
~~يدع الخل ويبطل الدين لأنه قبض الخمر على وجه الضمان فخمر الكافر يجوز أن
~~تكون مضمونة على المسلم بالقبض وبالتخلل فان مقصود المضمون له بصفة الخمرية
~~كانت مقصودة له ولا وجه لاسقاط شئ من الدين باعتباره فكان له ان يجعل العين
~~في حكم المستهلك ويصير المرتهن مستوفيا دينه بطريق المقاصة قيل هذا قول
~~محمد كما هو أصله في القلب إذا انكسر انه تعتبر حالة الانكسار بحالة الهلاك
~~والأصح أنه قولهم جميعا لان أبا حنيفة وأبا يوسف رحمهما الله هناك في حال
~~الانكسار يوجبان ضمان القيمة لان تمليك العين بضمان القيمة من الضامن ممكن
~~وهنا ذلك غير ممكن والمضمون بالرهن هو الخمر والمسلم ليس من أهل أن يكتسب
~~بسبب ملك الخمر ببدل فلم يبق إلا أن يكون له أن يدع الخل ويبطل الدين وهذا
~~بخلاف ما إذا كان المرتهن ذميا لان هناك العقد صحيح فباعتبار صحة العقد
~~يكون المضمون هو المالية والمالية لم تتغير بالتخلل وهنا العقد باطل
~~والمضمون بالقبض هو العين لان الراهن ما رضى بقبضه الا باعتبار العقد
~~فبدونه أشبه قبض الغصب ولو غصب المسلم من ذمي خمرا فتخللت عنده كان للمغصوب
~~منه ان يدع الخل ويضمنه قيمته فهنا أيضا له ان يدع الخل ويختار تضمين
~~القيمة ثم يصير قصاصا بدينه وقيمته يوم الرهن والدين سواء وبهذا ms5740 التحقيق
~~يظهر الاستيفاء عن القدر الذي ذكرنا لأبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله في
~~الفرق بين هذا وبين القلب المستهلك فإنه لا فرق سوى أن القيمة هناك من خلاف
~~جنس الدين فلا يصير قصاصا بالدين وهنا القيمة من جنس الدين فيصير قصاصا
~~بالدين ولو ارتهن مسلم عصيرا فصار خمرا والراهن مسلم أيضا لم يكن للراهن ان
~~يأخذه وللمرتهن أن يخللها ويكون رهنا كما كان يبطل منها على حساب ما نقص من
~~الدين لان بحدوث صفة الخمرية تنعدم المالية في حق المسلم وذلك مسقط للدين
~~الا ان PageV21P150
# المرتهن متمكن من إعادة المالية بالتخليل فلا يكون للراهن ان يبطل عليه
~~ذلك بأخذها فإذا خللها المرتهن وقد عادت المالية وبعودها يعود حكم الرهن
~~كما في الشاة الميتة إذا دبغ جلدها الا انه ان كانت مالية الخل دون مالية
~~العصير فقد انتقضت المالية بتغير حديث في عين المرهون فهو بمنزلة العيب
~~يسقط بحصته من الدين وإن كان الراهن كافرا فله أن يأخذ الرهن فيكون الدين
~~على حاله وليس للمسلم أن يخللها لان بحدوث صفة الخمرية لم تنعدم المالية في
~~حق الراهن وقد فسد العقد به لان الطارئ بعد العقد قبل حصول المقصود به
~~كالمقترن بالعقد والمسلم لو ارتهن خمرا من كافر لم يصح فكذلك إذا ارتهن
~~عصيرا فتخمر يفسد العقد كما لو اشترى عصيرا فتخمر قبل القبض وإذا فسد العقد
~~كان للراهن أن يأخذها والدين عليه كما كأن لان شيئا من المالية لم يفت في
~~ضمان المرتهن وليس للمسلم أن يخللها هنا لان صفة الخمرية مقصودة للكافر
~~فليس للمسلم أن يبطلها عليه بالتخلل فان خللها فهو ضامن لقيمتها يوم خللها
~~لأنه صار غاصبا بما صنع فهو كما لو غصب خمر ذمي وخللها فيضمن قيمتها والخل
~~له ويرجع بدينه لان رد القيمة كرد العين فلا يسقط شئ من دينه عن الراهن ولو
~~رهن الذمي عند الذمي جلد ميتة فدبغه المرتهن لم يكن رهنا لان الميتة ليست
~~بمال في حقهم ولا يجوز بيعها بينهم فلا يجوز ms5741 رهنها ثم ما لم يكن مرهونا
~~فبحدوث صفة المالية فيه لا يصير مرهونا وللراهن أن يأخذه ويعطيه قيمة
~~الدباغة إن كان دبغه شئ له قيمة بمنزلة من غصب جلد ميتة فدبغه وإذا ارتهن
~~الذمي من الذمي خمرا ثم أسلم فقد خرجت من الرهن لان الاسلام الطارئ بعد
~~العقد قبل تمام المقصود به كالمقارن للعقد بمنزلة التخمر في العصير في حق
~~المسلم فان خللها فهو أن أصل العقد كان صحيحا ثم فسد لانعدام المالية
~~والتقوم بسبب استلامهما في حقهما فإذا خللها المرتهن فقد عاد فيها صفة
~~المالية والتقوم فكانت رهنا على حالها وكذلك لو أسلم أحدهما أيهما كان ثم
~~صار خلا فهو رهن وينقص من الدين بحساب ما نقص منها لنقصان المالية بتغير
~~صفة العين وإذا ارتهن الكافر من الكافر خمرا ووضعها على يدي مسلم عدل
~~وقبضها فالرهن جائز لان العدل في القبض نائب عن المرتهن والمرتهن من أهل
~~العقد على الخمر وحكم فعل النائب يظهر في حق المنوب عنه على أن يجعل فعله
~~كفعل المنوب عنه والمسلم ليس من أهل القبض منهم عند عقد الرهن له فأما هو
~~فمن أهل القبض منهم عند عقد الرهن لغيره ولكنها تنزع من المسلم لأنه مأمور
~~بالامساك عن الخمر ممنوع عن الاقتران منها بقوله تعالى فاجتنبوه فينزع من
~~يده PageV21P151
# ويوضع على يدي ذمي عدل دين مراعاة للنظر من الجانبين بمنزلة مسلم رهن من
~~مسلم شيئا ووضعه على يدي عدل فمات العدل فإنه يوضع على يدي عدل آخر والحربي
~~المستأمن في الرهن والارتهان كالذمي فان رجع إلى دار الحرب ثم ظهر المسلمون
~~على الدار فأخذوه أسيرا وله في دار الاسلام رهن بدين عليه فقد بطل الدين
~~وصار الرهن الذي في يديه بذلك الدين في قول أبى يوسف وقال محمد يباع الرهن
~~فيستوفى المرتهن دينه وما بقي فهو في عين أسره فأبو يوسف يقول تبدلت نفسه
~~بالأسر وصار مملوكا بعد أن كان مالكا فيسقط الدين بفوات محله وهو الذمة
~~المشغولة فالدين لا يجب في ذمة العبد ms5742 الا شاغلا مالية رقبته لضعف الذمة
~~بالرق وذلك غير ممكن هنا لان الشئ يقتضي صفاء ملك المالية في الشئ الثاني
~~فلفوات المحل يسقط الدين ثم الرهن الذي في يديه اما باعتبار ان يده إليه
~~أقرب من يد الأسير فيصير هو متملكا له كمن أسلم في دار الحرب إذا ظهر
~~المسلمون على الدار كان معقولا به لأنه صار محررا لها بسبق يده إليها أو
~~لان المرهون كان محبوسا عنده إلى أن يصل إليه دينه وقد وقع اليأس عند ذلك
~~فبقي محبوسا في يده على التأبيد ولا تظهر فائدة ذلك الا بان يصير مملوكا له
~~وقد كان هو بحكم يده أخص بغرمه حتى لو هلك سقط دينه فيكون أخص بقيمته
~~فيملكه بذلك الدين وجه قول محمد ان سقوط الدين عند الاسترقاق لفوات المحل
~~ولم يفت المحل هنا لان الذمة بقيت صالحة لبقاء الواجب فيها والرهن خلف في
~~حكم الاستيفاء فيبقي الدين باعتبار هذا الخلف كالمديون إذا مات يبقى الدين
~~باعتبار التركة لأنها خلف عن الذمة في حكم الاستيفاء فإذا بقي الدين بقي
~~حكم الأمان في عين الرهن بحق المسلم المرتهن فيباع في دينه وإذا استوفى
~~دينه سقط حقه فيكون الباقي لمن أسره لان المرتهن في الباقي كان أمينا يده
~~فيه كيد صاحب الأمانة فكأنه كان في يد المأسور والأسر كما يملك المأسور
~~بالقهر يملك ما في يده ولا يمكن أن يجعل مملوكا للمرتهن بضمان الرهن لان
~~ضمان الرهن لا يوجب الملك في العين ولا بطريق الاغتنام لان ببقاء يد
~~المرتهن وحقه يبقى الاحراز ولا يفوت فلا يكون محلا للاغتنام ما لم يسقط حق
~~المرتهن والاحراز كان باعتبار حقه لأنه لم يبق للمأسور حق فلهذا كان الباقي
~~لمن أسره وإن كان عنده رهن لمسلم أو ذمي بدين له عليه رد الرهن على صاحبه
~~وبطل دينهم عندهم جميعا لأنه بالرق خرج عن أن يكون أهلا لملكه المال فقد
~~صار مملوكا ما لم يخلفه الثاني في ملك الدين لان ذمة المسلم لا تدخل تحت
~~القهر ms5743 فإذا لم يملكه بالشئ سقط اما لفوات المطالبة به أصلا أو لان
~~PageV21P152
# المسلم محرز ما في ذمته فيملكه ويسقط عنه والرهن مردود على صاحبه لأنه
~~ملك الرهن فلا يملكه الثاني لبقاء احراز المسلم أو الذمي له فلهذا كان
~~مردودا عليه وإذا ارتهن الحربي من الحربي رهنا فقبضه ثم خرجا بامام فاختصما
~~فيه لم يقض بينهما لأنهما لم يستأمنا ليجرى عليهما الحكم بل ليتجرا ويعودا
~~إلى دارهما وهذه المعاملة كانت منهما حيفا حين لم يكونا تحت ولاية الامام
~~فما لم يلتزما حكم الاسلام لم يقض في ذلك بينهما ولو جاء مسلمين أو ذميين
~~ثم اختصما في الرهن وهو بعينه أبقيت الرهن على حاله لأنهما التزما حكم
~~الاسلام وابتدءا الرهن والارتهان صحيح بينهما بعد هذا الالتزام فيبقي أيضا
~~ما كان جرى بينهما ورهن المرتهن المرتد وارتهانه موقوف عند أبي حنيفة فسائر
~~تصرفاته فان قتل على ردته وهلك الرهن في يدي المرتهن وقيمته والدين سواء
~~وقد كان الدين قبل الردة والرهن من مال اكتسبه قبل الردة أو كان الدين في
~~ردته باقرار منه أو ببينة قامت عليه والرهن مما اكتسبه في الردة أيضا فهو
~~بما فيه لان الرهن بمنزلة ايفاء الدين عند هلاكه فيتغير بحقيقة الايفاء
~~وإنما يوفى دين الاسلام من كسب الاسلام ودين الردة من كسب الردة في ظاهر
~~الرواية عنه فلا فائدة في نقض الرهن هنا وإن كان في الرهن فضل على الدين
~~فان المرتهن يضمن الفضل لان الرهن لم يصح في الفضل كما في حقيقة الايفاء
~~ولو استدان دينا في ردته ورهن به متاعا اكتسبه في الردة وكان الدين قبل
~~الردة والمتاع من كسبه في الردة فالمرتهن ضامن لقيمته ويكون ذلك كبائع ما
~~اكتسب في الردة ويرجع المرتهن بماله فيما اكتسبه قبل الردة لان كسب الردة
~~عنده فئ وكسب الاسلام ميراث فإذا أو في دين الاسلام في كسب الردة فقد أوفاه
~~من محل هو فئ للمسلمين فيرد ذلك لمراعاة حق المسلمين بايجاب ضمان القيمة
~~على المرتهن وكذلك إذا أو في ms5744 دين الردة من كسب اكتسبه قبل الردة لأنه قضى
~~بما هو حق الورثة دينا لزمه في حالة الردة ومحل ذلك الدين كسب الردة لان
~~الغنم مقابل بالغرم فيكون المرتهن ضامنا قيمته للورثة وفى روايته عن أبي
~~يوسف وعن أبي حنيفة رحمهما الله إنما يقضى الدينان من كسب الردة لان حق
~~المسلمين إنما يثبت في كسب الردة باعتبار أنه مال ضائع وذلك إذا فرغ عن
~~دينه وكسب الاسلام يثبت فيه حق ورثته بالردة فصار خارجا عن ملكه وإنما يقضى
~~دينه مما كان على ملكه إلى وقت موته فعلى هذا يقول إن كان الرهن من كسب
~~الردة فهو بما فيه بأي العينين كان وإن كان من كسب الاسلام فالمرتهن ضامن
~~قيمته للورثة وفى رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله يقضى الدينان من
~~كسب PageV21P153
# الاسلام إذا أمكن لأنه كان مملوكا له موروثا عنه والميراث يتأخر عن الدين
~~فعلى هذا إذا كان الرهن من كسب الاسلام فهو بما فيه وإن كان من كسب الردة
~~فالمرتهن ضامن قيمته للمسلمين ويرجع بدينه في كسب الاسلام وأما عند أبي
~~يوسف ومحمد رحمهما الله حكم الكسبين سواء في أنه ميراث عنه وتصرفه من حيث
~~الرهن والارتهان نافذ وكان الرهن بما فيه وكذلك إذا أسلم عند أبي حنيفة لان
~~باسلامه ينفذ الرهن كما ينفذ سائر تصرفاته وقول أبي حنيفة في رهن المرتدة
~~وارتهانها كقولهما لان رهنها ينفذ كما تنفذ سائر تصرفاتها فإنها لا تقتل
~~والرجل يقتل وإذا ارتهن المسلم من مسلم عبدا مرتدا وقبضه وهو لا يعلم به
~~فقتل عنده فهو من مال الراهن والدين عليه وكذلك لو كان حلال الدم بقصاص
~~فقتل عند المرتهن ولو كان قد سرق عند الراهن فقطعت يده عند المرتهن لم يذهب
~~من الدين شئ وكان رهنا بالدين كله وأما العبد الزاني أو القاذف أو الشارب
~~خمرا عند الراهن إذا ضرب الحد عند المرتهن فدخله من ذلك نقصان فذلك من مال
~~المرتهن وهذا كله في قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما ms5745 الله مثل
~~ذلك الا في السرقة والقتل فإنه يقوم سارقا ويقوم غير سارق ويقوم حلال الدم
~~ومحقون الدم فيسقط من الدين باعتبار قيمته سارقا أو حلال الدم ويكون على
~~الراهن تفاوت ما بين القيمتين إذا قتل وفى السارق يسقط من الدين نصف قيمته
~~سارقا ويكون مرهونا بما وراء ذلك وأصل هذه المسألة في البيع إذا اشترى عبدا
~~سارقا أو حلال الدم فقتل أو قطعت يده عند المشترى وقد بيناه في البيوع وان
~~اختلف الراهن والمرتهن في ذلك فقال الراهن رهنتك وهو مسلم وقال المرتهن
~~رهنته وهو كافر فالقول قول المرتهن والبينة بينة الراهن لان المنازعة
~~بينهما في استيفاء الدين والمرتهن ينكر شيئا من الدين بما فعل به عنده
~~والراهن يدعى ذلك فالقول قول المنكر مع يمينه وعلى الراهن اثبات ما يدعى
~~بالبينة والله أعلم * (باب رهن المضارب والشريك) * (قال رحمه الله) وإذا
~~رهن المضارب رهنا من المضاربة بدين استدامه عليها فإن كان رب المال أمره
~~بان يستدين ويرهن فالرهن جائز والدين عليهما لان الاستدامة هو الشراء
~~بالبينة وذلك ليس من حكم المضاربة فالمضاربة تستدعى رأس مال حاضر وذلك
~~معدوم PageV21P154
# في الاستدانة ولكن استدانة المضارب بأمر رب المال بمنزلة استدانتهما
~~جميعا فيكون المشترى بينهما نصفين والثمن عليهما نصفان سواء كانت المضاربة
~~بالنصف أو بالثلث فإذا رهن بهذا الدين الذي عليهما متاعا باذن رب المال
~~فهلك الرهن وفيه وفاء صار المرتهن مستوفيا للثمن وعلى المضارب نصفه لرب
~~المال لان مال المضاربة ملك رب المال وقد قضى به دينا عليهما بأمره فيضمن
~~له مقدار حصته من ذلك كالمستعير للرهن إذا صار قاضيا دينه بهلاك الرهن ضمن
~~مثله للمعير وان كأن لم يأمره أن يستدين عليهما فإنما استدان على نفسه وقضى
~~بمال المضاربة دينا عليه فيكون مخالفا في حق رب المال ضامنا له قيمة
~~المرهون كله وإذا ارتهن المضارب بدين من المضاربة جاز لان الارتهان بمنزلة
~~الاستيفاء والى المضارب استيفاء الدين الواجب للمضاربة ولو كانت المضاربة
~~ألفين واشترى عبدا بألف وقبضه ونقدها ثم اشترى ms5746 متاعا بالألف الأخرى وقبضه
~~على أن أعطاه العبد بها رهنا فهو جائز لان الرهن بمنزلة الاستيفاء والدين
~~الواجب بتصرفه للمضاربة إنما يقتضيه من مال المضاربة وإذا مات رب المال
~~والمضاربة عروض فرهن المضارب منها شيئا لم يجز لان المضاربة تنتقض بموت رب
~~المال كالشركة وإنما يملك من التصرف بعد ذلك ما ينض به المال ويرد رأس
~~المال ويقسم الربح مع الورثة والرهن ليس من هذا في شئ بما لا يملك أن يرهن
~~فيكون هو ضامنا بخلاف ما لو باع شيئا من المال لأنه ان باعه بالنقد فهو
~~تصرف في الذي ينض به المال وان باعه بالعرض فكذلك أيضا لان هذا العرض ربما
~~لا يشترى بالنقد فتبادله بعرض آخر يشترى ذلك منه بالنقد وإذا رهن رب المال
~~متاعا من المضاربة وفيه فضل لم يجز لان حق المضارب في الفضل مملوك له فلا
~~يصح رهن رب المال فيه بغير رضا المطالب فلا يصح فيما وراء ذلك لأجل الشيوع
~~فإن لم يكن فيه فضل على رأس المال فهو جائز لأنه رهن ملك نفسه بدينه ولكن
~~يضمن قيمة ذلك لأنه صار مخرجا له من المضاربة وكان فيه حق للمضارب (ألا
~~ترى) انه لو نهاه عن التصرف فيه لا يعمل بنهيه فيصير ضامنا لحقه كما لو
~~استهلكه وعلى قول زفر لا يضمن له شيئا وأصل الخلاف فيما إذا باع المضارب
~~شيئا من رب المال ولا فضل في المال فعندنا يجوز البيع وعند زفر لا يجوز
~~البيع وبيانه في المضاربة وكذلك لو باع رب المال متاعا في هذه الحالة وأكل
~~ثمنه ورهن المفاوض وارتهانه بدين المفاوضة جائز عليه وعلى شريكه كالاستيفاء
~~لأنهما فيما هو من التجارة كالواحد من المتفاوضين يقوم مقام صاحبه ولو وجب
~~عليه دين من جناية فرهن به رهنا من المفاوضة PageV21P155
# كان جائزا وهو ضامن حصة شريكه وليس لشريكه أن ينقض الرهن لأنه سلطه على
~~أن يرهن ويبيع فلا يكون له أن ينقضه ولكن إذا هلك الرهن صار قابضا فنصيب
~~شريكه من الرهن دين ms5747 عليه فلهذا ضمن له قيمة نصيبه ولو أعار الشريك انسانا
~~متاعا ليرهنه كان جائزا عليهما في قياس قول أبي حنيفة ولا يجوز في قول أبى
~~يوسف ومحمد رحمهما الله بمنزلة الكفالة إذا كفل أحد المتفاوضين بدين وقد
~~بيناه في كتاب الكفالة ولو استعار متاعا من رجل وقبضه ورهنه كان جائزا لان
~~هذا من صنع التجار ففعل أحدهما فيه كفعلهما فان هلك وقيمته والدين سواء ضمن
~~المال الذي أعاره لأنه صار ضامنا دينه بملكه وإذا ارتهن المفاوض رهنا فوضعه
~~عند شريكه فضاع فهو بما فيه لان كل واحد من المتفاوضين يحفظ المال بيد
~~صاحبه كما يحفظه بيد زوجته فيسلم إلى صاحبه بمنزلة تسليمه إلى زوجته وإذا
~~رهن أحد شريكي العنان رهنا بدين عليهما لم يجز وكان ضامنا للرهن لان كل
~~واحد منهما في نصيب صاحبه وكيل بالبيع فقط والوكيل بالبيع لا يملك الرهن
~~وإذا لم يصح رهنه في نصيب شريكه لم يصح في نصيبه ويكون ضامنا نصيب صاحبه
~~للخلاف ولو ارتهن بدين لهما أدياه وقبض لم يجز على شريكه لأن لا يملك
~~استيفاء نصيب شريكه فإنه غير مالك لذلك ولا مباشر سبب وجوبه فان هلك في يده
~~ذهب بحصته من الدين ويرجع شريكه بحصته على المطلوب ويرجع المطلوب على
~~المرتهن بنصف قيمة الرهن وان شاء الشريك ضمن شريكه حصته لان أخذه الرهن
~~بمنزلة استيفاء المال وقد بينا وجه هذه المسألة مع ما فيها من طعن عيسى في
~~كتاب الشركة ولو كانت شركتهما على أن يعمل كل واحد منهما برأيه فيها فما
~~رهن أحدهما أو ارتهن فهو جائز على صاحبه لان صاحبه أجاز صنيعه على العموم
~~فيما هو من عمل التجارة والرهن والارتهان من هذه الجملة وإذا استودع الرهن
~~صاحبه أو أحدا من عياله لم يضمن لأنه يحفظ المرهون على الوجه الذي يحفظ مال
~~نفسه وإنما يحفظ مال نفسه بيد هؤلاء عادة فكذلك المرهون لو أخذ رهنا بدين
~~لهما وهلك عنده فقال شريكه لم تأخذه رهنا وقال الآخر أخذته رهنا فهلك عندي ms5748
~~فإن كان هو ولى حقيقة البيع فالقول قوله لان هذا منه اقرار بالاستيفاء وهو
~~المختص بملك الاستيفاء فيجوز اقراره به وان وليها الآخر لم يصدق في هذا إلا
~~أن يكون كل واحد منهما قد أجاز ما صنع صاحبه أو أذن له أن يعمل في ذلك
~~برأيه في الرهن فحينئذ يملك الاستيفاء فيما وجب بمعاملة صاحبه فيصح اقراره
~~بالاستيفاء والرهن فيه أيضا وان كانت شركتهما الثلث PageV21P156
# والثلثين على أن يعمل كل واحد منهما برأيه فأدان أحدهما دينا من الشركة
~~فهو جائز لان كل واحد منهما منفرد برأيه فلو أدان أحدهما دينا من الشركة
~~فهو جائز لان كل واحد منهما فوض الامر إلى رأى صاحبه فيما هو من عمل
~~التجارة والإدانة من ذلك أن رهن أو ارتهن فهو على قدر الشركة بينهما على
~~الثلث والثلثين والكفيل بالدين بأمر المكفول عنه إذا ارتهن من المكفول عنه
~~رهنا وقبضه فهو جائز وإن لم يكن أدى المال بعد لان بنفس الكفالة يجب المال
~~للكفيل على الأصيل كما يجب للطالب على الكفيل ولكنه مؤجل إلى أن يؤدي عنه
~~(ألا ترى) أنه إذا طولب طالب وإذا لوزم لازم وإذا أدى رجع والرهن بالدين
~~المؤجل صحيح وإذا افترق الشريكان ثم هلك الرهن في يد أحدهما ثم قال أخذت
~~هذا الرهن من فلان بديني ودينك في الشركة قبل أن نفترق وقال الآخر أخذته
~~بعد ما افترقتا فإن كان أدان بدين في الشركة وحده فلا فائدة في هذا
~~الاختلاف لأنه يملك أخذ الرهن بها في الشركة وبعدها فان الاستيفاء إليه
~~خاصة فكما يصح مباشرته عليها يصح اقراره وإن كان الآخر أدانه فعلى المرتهن
~~البينة أنه أخذه في الشركة فان جاء ببينة على ذلك وقد أجاز كل واحد منهما
~~ما صنع صاحبه فهو جائز لان الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة وفعل أحدهما
~~في الشركة عند إجازة صاحبه صنيعه كفعل صاحبه وإن لم يكن أجاز كل واحد منهما
~~ما صنع صاحبه ولم يقل له اعمل فيه برأيك لم يجز على شريكه وإن كان ms5749 أخذه في
~~الشركة ولو أن رجلا أدان رجلا ألفا واحدة أخذ بها رهنا منه لم يجز ذلك على
~~رب المال كما لو استوفاه حقيقة لان صاحب المال لم يكن يأمره بذلك ولا يضمن
~~آخذ الرهن شيئا لأنه هنا بمنزلة العدل في حق الراهن وإنما قبض العين باذنه
~~فلا يكون مضمونا عليه وعيسى في مسألة الطعن إنما يستدل بهذا وقد بينا الفرق
~~بينهما في كتاب الشركة ولو كان قال وكلني بقبض المال وأمرني ان آخذ به منك
~~رهنا فأخذ به منك رهنا قيمته مثل الدين فهلك عنده قال يضمن قيمته للراهن
~~لأنه إنما رضى بتسليم المال إليه على أنه وكيل تبرأ ذمته بهلاك الرهن في
~~يده وقد تبين أنه لم يكن وكيلا فكان قابضا بغير اذنه ضامنا للقيمة ولو كان
~~المطلوب صدقه بالوكالة لم يرجع المطلوب على الوكيل بشئ لان في زعمه أنه كان
~~أمينا في قبض الرهن وانه استفاد البراءة بهلاك الرهن في يده الا ان الطالب
~~ظلمه بالرجوع عليه مرة أخرى بدينه ومن ظلم ليس له أن يظلم غيره وزعمه معتبر
~~في حقه فلا يرجع على الوكيل بشئ لهذا ولو كان لرجل على رجل عشرة دراهم فجاء
~~رجل وقال قد PageV21P157
# وكلني فلان بأخذها منك أو ابتاع منك بيعا بها فاصنع فيها ما شئت فأعطاه
~~ثوبا بخمسة دراهم ورهنه ثوبا بخمسة وقبضهما وصدقه المطلوب في ذلك فهلك
~~الثوبان عنده ضمن ثمن الثوب الذي اشتراه لأنه وكيل بالشراء بتصادقهما ولكن
~~الوكيل بالشراء مطلوب بالثمن ضامن له ولم تقع المقاصة بدين الطالب حين جحد
~~الوكالة ولم يضمن الذي ارتهنه لأنه عدل فيه بزعمهما ويرجع الطالب على
~~الغريم بالعشرة لان الوكالة لم تثبت في حقه حين جحد وحلف فيرجع بماله على
~~المطلوب والله أعلم * (باب العارية في الرهن) * (قال رحمه الله) وإذا
~~استعار الرجل من الرجل ثوبا ليرهنه فما رهنه به من قليل أو كثير فهو جائز
~~أما جواز الاستعارة للرهن فلان الدين يتعلق بمالية الرهن والمعير يرضى
~~بتعلق حق صاحب الدين بملكه ms5750 واستحقاق ماليته به كما أن الوكيل بالدين يلتزم
~~المطالبة في ذمته على وجه يستحق به قضاء الدين من ماله وذلك منه تبرع صحيح
~~فلهذا مثله والدليل عليه أنه لو أمر عبده بان يكفل بمال صح والدين لا يجب
~~على العبد الا شاغلا لمالية رقبته فإذا ملك شاغل مالية رقبة العبد بطريق
~~الاذن الكفالة تملك ذلك بطريق الإعارة للرهن لان الثابت بالرهن للمرتهن بعض
~~ما ثبت بحقيقة الاستيفاء وهو ملك اليد فإذا جاز أن يثبت له ملك اليد والعين
~~جميعا بإيفاء غير المديون من ماله على طريق التبرع يجوز أن يثبت ملك اليد
~~له بالرهن أيضا وإذا جاز أن يفصل ملك اليد على ملك العين بقاء للبائع جاز
~~أن ينفصل ملك اليد عن ملك العين ثبوتا للمرتهن ثم ما رهنه به من قليل أو
~~كثير فهو جائز لان المعير أطلق فالتقييد شئ زيادة عليه فلا يثبت ذلك
~~بالمطلق وهذا الاطلاق لا يمنع صحة الإعارة لأنه لا يفضى إلى المنازعة
~~بمنزلة الإعارة للانتفاع مطلقا ولو سمى له سببا فرهنه بأقل منه أو أكثر
~~ضمنه أما إذا رهنه بأكثر فلانعدام الرضا من المعير بالزيادة لان الانسان قد
~~يرضى بأن يكون ملكه محبوسا بما تيسر عليه أو على المستعير قضاؤه دون ما
~~تيسر عليهما وأما إذا رهنه بأقل فلان المعير إنما رضي بشرط أن يصير المرتهن
~~عند الهلاك مستوفيا للعشرين ليرجع هو على المستعير بذلك فإذا رهنه بأقل
~~فعند الهلاك إنما يرجع المعير على المستعير بذلك القدر والحاصل أن التقييد
~~متى كان مفيدا فهو معتبر والتقييد هنا مفيد في المنع من الزيادة والنقصان
~~جميعا وكذلك لو قال ارهنه PageV21P158
# بجنس فرهنه بجنس آخر فهو تقييد لأنه يتعسر على المعير أداء جنس دون جنس
~~وكان مقصوده من التقييدات يتمكن من غير ملكه بأداء الجنس الذي هو متيسر
~~عليه وكذلك أن أمره أن يرهنه من رجل فرهنه من غيره لان هذا التقييد مفيد
~~فالناس يتفاوتون في الحفظ وأداء الأمانة وكذلك لو قال ارهنه بالكوفة فرهنه
~~بالبصرة لان ms5751 هذا التقييد مفيد فقد يرضى الانسان بأن يكون ماله في بلدة دون
~~بلدة ومتى صار مخالفا فإنه يصير ضامنا قيمته وللمعير الخيار ان شاء ضمن
~~المستعير وثم عقد الرهن بينه وبين المرتهن وان شاء ضمن المرتهن ورجع
~~المرتهن بما ضمن وبالدين على الراهن وقد بينا ذلك في الاستحقان ولو استعار
~~ثوبا ليرهنه بعشرة فرهنه بعشرة وقيمته عشرة أو أكثر فهلك عند المرتهن بطل
~~المال عن الراهن لان الاستيفاء قد ثم بهلاك الرهن ووجب مثله لرب الثوب على
~~الراهن لأنه قبض الثوب وسلمه برضاه وذلك يمنع وجوب ضمان العيب ولكن صار
~~قاضيا دينه بهذا القدر من ماليته ومن قضى دينه بمال الغير يضمن له مثل ذلك
~~المال وكذلك لو أصابه عيب ذهب من الدين بحسابه ووجب مثله لرب الثوب على
~~الراهن لأنه صار قاضيا هذا القدر من الدين بماله والجزء معتبر بالكل فإن
~~كان الثوب يساوى خمسة وهو رهن بعشرة فأعسر الراهن ولم يجد ما يفتكه به ثم
~~هلك الثوب في يد المرتهن ذهب بخمسة وعلى الراهن خمسة للمرتهن وهو مقدار
~~الزيادة على قيمة الرهن من الدين وهي خمسة لرب الثوب لأنه صار موفيا خمسة
~~من دينه بمالية ثوبه فيعزم له مثله ولو كانت قيمته مثل الدين وأراد المعير
~~أن يفتكه حين أعسر الراهن لم يكن للمرتهن أن يمتنع من دفعه إليه إذا قضاه
~~دينه بخلاف ما إذا تبرع أجنبي بقضاء الدين فلصاحب الدين أن لا يفتكه منه
~~لان المعير بالايفاء هنا يقصد تخليص ملكه فكان بمنزلة المديون الذي يقصد
~~بالايفاء تفريغ ذمته فاما الأجنبي فلا يقصد تخليص ملكه ولا ذمته بل هو
~~متبرع على الطالب فله أن لا يقبل تبرعه * توضيحه أن المرتهن هنا رضى
~~باستيفاء دينه بملك الغير فلا فرق في حقه بين مالية الرهن وبين مال آخر
~~يعطيه وهو في الاباء بعد الرضا يكون متعينا وبهذا الحرف يرجع المعير على
~~الراهن بما أدى عنه لان الراهن رضى بان يصير دينه مقضيا بملك المعير على
~~وجه يرجع عليه بمثله ms5752 وهو إذا هلك الرهن فلا فرق في ذلك بين مالية الرهن
~~وبين مال آخر يؤديه ولو هلك ثوب العارية عند الراهن قبل أن يرهنه أو بعد ما
~~افتكه فلا ضمان عليه فيه لان حفظه العين في الحالين بإذن المالك وبالهلاك
~~قبل الرهن أو بعد الفكاك لا يصير قاضيا شيئا من دينه بماليته PageV21P159
# وان قال رب الثوب هلك قبل أن يفتكه وقال الراهن هلك بعد ما افتككته أو
~~قبل أن أرهنه فالقول قوله والبينة بينة رب الثوب أما إذا قال هلك قبل أن
~~أرهنه فلانكاره السبب الموجب للضمان وحاجة رب الثوب إلى اثبات ذلك بالبينة
~~وأما إذا قال هلك بعد ما افتككته فلان رب الثوب يدعى عليه ايفاء الدين
~~بماليته وهو منكر لذلك فالقول قول المنكر مع يمينه وعلى المدعي البينة فان
~~قيل هنا الراهن قد أقر بسبب وجوب الضمان وهو رهنه الثوب بدينه أو ادعى
~~ناسخه وهو الفكاك فلا يقبل قوله في ذلك الا بحجة كالغاصب يدعى رد المغصوب
~~قلنا لا كذلك فالرهن باذن صاحب الثوب ليس بسبب موجب للضمان على أحد وإنما
~~الموجب للضمان عليه لرب الثوب فراغ ذمته عن الدين بسبب ماليه الرهن (ألا
~~ترى) انه بذلك القدر يستوجب الرجوع عليه وبالرهن لا يحصل شئ من ذلك فكانت
~~دعواه الهلاك بعد الفكاك ودعواه الهلاك قبل الرهن في هذا المعنى سواء ولو
~~اختلف الراهن والمرتهن فقال المرتهن قبضت منك المال وأعطيتك الثوب وأقام
~~البينة وقال الراهن بل أقبضتك المال وهلك الثوب عندك وأقام البينة فالبينة
~~بينة الراهن لأنه ثبت ببينة ايفاء الدين بمالية الرهن والمرتهن ينفى ذلك
~~بقوله أعطيتك الثوب وترجيح الثياب بالاثبات أصل فإن كان الثوب عارية فقال
~~رب الثوب أمرتك ان ترهنه بخمسة وقال المستعير بعشرة فالقول قول رب الثوب
~~لان الاذن يستفاد من جهته ولو أنكره كان القول قوله فكذلك إذا أقر به مقيدا
~~بصفة والبينة بينة المستعير لاثباته الزيادة وحاجته إليه ولو استعار عبدا
~~يساوى ألف درهم ليرهنه بألف فرهنه بألف ولم يقبضه حتى مات ms5753 العبد عند
~~المرتهن فعلى المرتهن ألف درهم للراهن لان الدين الموعود كالدين المستحق
~~لأنه يصير مستوفيا بهلاك الرهن ولا يكن للمرتهن على الراهن مثله ليصير
~~قصاصا فعليه رد المستوفى إلى الراهن وعليه ألف درهم لصاحب العبد لان سلامة
~~هذا القدر له من مالية الرهن باستيفائه من المرتهن كسلامته له ببراءة ذمته
~~عنه فان رهنه وأخذ الألف ثم أعتقه الغير جاز عتقه لقيام ملكه في العبد بمد
~~الرهن وقد قررناه في اعتاق الراهن وللمرتهن أن يرجع بالمال دينا على الراهن
~~لأنه دينه ثابت في ذمته والمعير صار مستردا للرهن بالاعتاق وان شاء رجع به
~~على رب العبد لان حق المرتهن تعلق بماليته برضاء المعير وقد استهلكه
~~باعتاقه فهو كما لو استهلكه بالاتلاف وهو في هذا الحكم كأجنبي آخر فيضمن
~~قيمته وتكون القيمة رهنا في يده حتى يقبض دينه من الراهن PageV21P160
# ثم يردها على المعير لان استرداد القيمة كاسترداد العين وإن لم يعتقه
~~ولكن الراهن أقر أنه قد قبض العبد ثم مات عنده وادعى ذلك المرتهن وكذلك
~~المعير فان الراهن يصدق على قبضه العبد لان المال عليه للمرتهن وهو قد أقر
~~ببقاء دينه عليه كما كان وقوله حجة عليه وكذلك لو كان العبد حيا فقبضه
~~الراهن ثم قال أعور عندي ولم أعطه المال بعد وصدقه المرتهن فالقول قول
~~الراهن لإقراره بوجوب جميع الدين عليه للمرتهن ولو قضي الراهن المرتهن
~~المال وبعث وكيلا يقبض العبد فهلك عنده ضمنه المستعير أيضا لصاحبه بمنزلة
~~ما لو قبضه المستعير بنفسه ثم دفعه إلى الأجنبي إلا أن يكون الوكيل من
~~عياله لأنه لو قبضه بنفسه ثم دفعه إليه لم يضمنه فيد من في عياله في حفظ
~~الأمانة كيده ولو استعار عبدا من رجلين فرهنه بأمرهما عند رجل ثم قضى نصف
~~المال وقال هذا فكاك من نصيب فلان خاصه لم يكن له ذلك وكان من جميع العبد
~~لان جميع العبد مرهون بالدين صفقة واحدة وكل جزء منه محبوس بجميع الدين
~~(ألا ترى) انه لو فرق القيمة في الابتداء ms5754 وقال نصيب فلان بنصف المال ونصيب
~~فلان بنصف المال لا يجوز ذلك فهو في الانتهاء بهذا التفصيل يريد ابطال
~~الرهن في النصف الباقي وهو لا يتمكن من ذلك ولو استعار عبدا فرهنه بألف
~~وقيمته ألف ثم قضي المال وهلك العبد عند المرتهن فلا ضمان على الراهن
~~والمرتهن ضامن للألف يردها على مولى العبد قال عيسى رحمه الله هذا خطأ ولكن
~~الصحيح أن الراهن ضامن للألف لصاحب العبد والمرتهن ضامن للألف للراهن لما
~~هلك في يد المرتهن فقد تم الاستيفاء الذي انعقد بقبض الرهن وعلى المرتهن رد
~~ما استوفى بايفائه وإنما استوفاه من الراهن فيرده عليه والراهن صار قاضيا
~~دينه بملك المعير فيقوم له مثل ذلك قال الحاكم ويحتمل أن يكون أداه فقوله
~~لا ضمان على الراهن ضمان القيمة لأنه لا يتحقق منه خلاف يترك استرداد الرهن
~~مع قضاء الدين بخلاف ما لو استرده ثم دفعه إلى المرتهن يكون ضامنا قيمته
~~للخلاف بالتسليم للأجنبي قال ورأيت جواب هذه المسألة في رواية أبى حفص
~~المرتهن ضامن للألف يردها على الراهن ويردها الراهن على مولى العبد ولم يقل
~~لا ضمان علي الراهن وهو الأصح كما قال عيسى ولو استعار عبد الرهن أو دابته
~~فاستخدم العبد وركب الدابة قبل أن يرهنهما بمال بمثل قيمتهما ثم قضى المال
~~ولم يقبضهما حتى هلكا عند المرتهن فلا ضمان على الراهن لأنه قد برئ عن
~~الضمان حين رهنهما فإن كان أمينا خالف ثم عاد إلى الوفاق فيبرأ عن الضمان
~~حين رهنهما فان قيل أليس PageV21P161
# أن المستعير إذا خالف بمجاوزة المكان لم يبرأ عن الضمان ما لم تصل العين
~~إلي صاحبها وهذا مستعير قد خالف فيكف يبرأ عن الضمان قبل وصول المال إلى
~~صاحبه قلنا لان يد المستعير كيد نفسه فبالعود إلى المكان المشروط لا يصير
~~أداء للعين لصاحبها حقيقة ولا حكما بخلاف المودع فان يده كيد المالك
~~فبالعود إلي الوفاق يصير أداء عليه حكما وما نحن فيه نظير مسألة الوديعة
~~لان تسليمه إلى المرتهن يرجع إلى تحقيق مقصود ms5755 المعير حتى لو هلك بعد ذلك
~~يصير دينه نقضا فيستوجب المعير الرجوع على الراهن بمثله وكان ذلك بمنزلة
~~الرد عليه حكما فلهذا برئ به من الضمان قال والمال على المرتهن يرده على
~~المعير هكذا ذكر في رواية أبى حفص وفى رواية أبى سليمان قال والمال على
~~المرتهن يرده على الراهن ثم يأخذه المعير وقيل وهو الصحيح لان المرتهن صار
~~مستوفيا دينه بهلاك الرهن وظهر أنه استوفى الرهن فعليه أن يرد المستوفى
~~ثانيا علي من استوفاه منه وهو الراهن ويرجع المعير على الراهن لما صار
~~قاضيا من دينه بملكه ولو قبل الراهن الرهن وقبضه ثم ركب الدابة أو استخدم
~~العبد فهو ضامن لاستعماله ملك الغير بغير أمره فإن لم تعطب في الركوب
~~والخدمة ثم عطبت بعد ذلك من غير صنعه فلا ضمان عليه لأنه بعد الفكاك بمنزلة
~~المودع لا بمنزلة المستعير والمودع إذا خالف ثم ترك الخلاف برئ من الضمان
~~ولو استعار أمة ليرهنها فرهنها ثم وطئها الراهن أو المرتهن فإنه يدرأ له
~~الحد عنهما أما المرتهن فلانه ثبت ملك العبد بعقد الرهن وذلك مسقط للحد
~~وأطلق الجواب هنا وفسر في كتاب الحدود فقال إذا قال ظننتها تحل لي وهو
~~الصحيح فملك اليد الثابت للمرتهن هناك كملك اليد للزوج في العدة في حق
~~المكانة وذلك أنما يسقط الحد إذا قال ظننت انها تحل لي وكذلك لو وطئها
~~الراهن وقال ظننتها تحل لي لان حقه فيها نظير حق المرتهن فله حق ايفاء
~~الدين بماليتها وللمرتهن حق استيفاء الدين من ماليتها فكما يسقط الحد
~~باعتبار هذا المعنى عن المرتهن فكذلك عن الراهن ويكون المهر علي الواطئ لان
~~الوطئ في غير الملك لا ينفك عن حدأ ومهر والمهر بمنزلة الزيادة المنفصلة
~~المتولدة من العين لأنه بدل المستوفى والمستوفى في حكم جزء من العين فيكون
~~رهنا معها فإذا افتكها الراهن سلمت الأمة ومهرها لمولاها كما لو كانت ولدت
~~ولو وهب لها هبة أو اكتسبت كسبا فذلك لمولاها لما بينا أن حكم الرهن لا
~~يثبت في ms5756 الزيادة حتى هي غير مطالبة من العين ولكنها تملك بملك الأصل وملك
~~الأصل للمعير فكذلك الغلة والكسب يكون له والله أعلم PageV21P162
# * (باب رهن الأرضين وغيرها) * (قال رحمه الله) وإذا ارتهن أرضا فيها نخل
~~وشجر وقبضها فهو جائز وسقى النخل والشجر على الراهن لان سقى النخل بمنزلة
~~علف الدواب ونفقة المماليك ليقي منتفعا بها فيكون على الراهن باعتبار ملكه
~~كما كان قبل الرهن وان أنفق المرتهن عليها فهو متطوع إلا أن يكون بأمر
~~القاضي وجعله دينا على الراهن وقد بينا ذلك في النفقة وليس للمرتهن أن يبيع
~~ثمرة النخيل وان خاف الفساد عليها لأنه حافظ لها وبحق الحفظ لا يثبت له
~~ولاية البيع لما فيه من ترك حفظ العين الا بأمر الراهن أو بأمر القاضي إن
~~كان الراهن غائبا لان للقاضي ولاية النظر في مال الغائب وبيع ما يخاف
~~الفساد على عينه من النظر ويدخل البناء والشجر في رهن الأرض والدار وإن لم
~~يذكر كما في البيع وكذلك ثمر النخيل والشجر وزرع الأرض يدخل في الرهن من
~~غير ذكر لقصدهما إلى تصحيح الرهن وقلة الضرر على الراهن في دخولهما فيه
~~بخلاف البيع والهبة وقد بينا هذا الفرق فيما سبق وإذا أخذ السلطان العشر من
~~الغلة لم ينقص ذلك من الدين لأنه أخذ ذلك بحق مستحق على الراهن فهو في حق
~~المرتهن بمنزلة الاستحقاق ولا يبطل به الرهن فيما يبقي لان مقدار العشر من
~~الغلة يبقى على ملك الراهن ما لم يأخذه السلطان (ألا ترى) انه لو أدى العشر
~~من موضع آخر جاز فصح الرهن في الكل ثم خرج هذا الجزء بأخذ السلطان والباقي
~~مقسوم فلا يتمكن بسببه الشيوع في الرهن قارنا ولا مقارنا ولو أخذ السلطان
~~العشر من الراهن لم يرجع الراهن في غلة الأرض بشئ لان الرهن في الكل صحيح
~~لمصادفة العقد ملكه ولو أخذها المرتهن فأدى عشرها أو خراجها لم يرجع على
~~الراهن بذلك لأنه ان تطوع بالأداء فلانه متبرع فيما أدى وان أكرهه السلطان
~~فهو ظالم في حقه ms5757 لأنه ليس عليه من الخراج والعشر شئ والمظلوم لا يرجع الا
~~على الظالم وليس للراهن أن يزرع الأرض المرهونة لان ذلك انتفاع منه
~~بالمرهون وهو ممنوع من ذلك عندنا بحق المرتهن وكذلك لا يؤاجرها لأنه لما
~~منع من الانتفاع بنفسه فلان يمنع من تمليك منفعتها من غيره ببدل أولى وهذا
~~لأنه بالإجارة يوجب للغير حقا لازما وفى تصحيحها ابطال حق المرتهن في
~~استدامة اليد فان فعل ذلك فالاجر له لأنه وجب بعقده بدلا عن منفعة مملوكة
~~له وكذلك المرتهن لا يزرعها لان الملك فيها لغيره فلا يزرعها ولا يؤاجرها
~~بغير إذنه فان فعل ذلك ضمن ما نقص الأرض وتصدق بالأجر ان أجر و يفصل الزرع
~~أما ضمان النقصان فلانه بالزراعة متلف PageV21P163
# جزأ منها وأما التصدق فلانه فصل حصل له من ملك الغير بسبب حرام شرعا ولو
~~أذن له الراهن في الإجارة ففعل أو سلم المرتهن للراهن أن يؤاجر أو يرهن
~~ففعل خرجت من الرهن ولا يعود فيه لان الإجارة عقد لازم من الجانبين ويستحق
~~به تسليم العين والرهن يتعلق به اللزوم في جانب الراهن وقد بينا ان الشئ
~~ينقصه ما هو مثله أو أقوى منه فمن ضرورة نفوذ العقد الثاني بطلان الرهن
~~الأول ولو أعادها باذن الراهن وقبضها المستعير خرجت من الرهن ما دامت في يد
~~المستعير ولم يرد به خروجها من العقد وإنما أراد خروجها من الضمان الثابت
~~بيد المرتهن لان يد المستعير يد نفسه ولهذا يتقرر عليه ضمان الاستحقاق
~~وتلزمه مؤنة الرد فباعتباره لا تبقى يد المرتهن وضمان الراهن باعتبار يد
~~المرتهن فأما عقد الرهن فباق لان الإعارة لا توجب حقا لازما للمستعير والشئ
~~لا ينقصه ما هو دونه فلهذا لا يبطل الحق الثابت للمرتهن فيكون له أن
~~يستردها متى شاء ولو كانت جارية فولدت في يد المستعير كان الولد رهنا معها
~~وللمرتهن ان يستردهما لما قلنا وكذلك أن زرع المستعير الأرض بإذنهما
~~فالإعارة لا تلزم بعد الزراعة كما كان قبلها ولو ارتهن أرضا فغرقت وغلب
~~عليها الماء ms5758 حتى جرت فيها السفن وصارت نهرا لا يستطاع أن ينتفع بها ولا
~~ينحسر عنها الماء فلا حق للمرتهن على الراهن لان المرهون صار في حكم
~~المستهلك خصوصا في حق المال فإنه خرج عن أن يكون منتفعا به وبفوات مالية
~~الرهن يصير المرتهن مستوفيا دينه ولان المرتهن إنما يطالب الراهن بالدين
~~إذا قدر على تسليم الرهن إليه بعد استيفاء الدين كما قبضه منه وهو عاجز عن
~~ذلك فهو نظير العبد المرهون إذا أبق فان نضب الماء عنها فهي رهن على حالها
~~لان ماليتها عادت بصيرورتها منتفعا بها كما كانت وان أفسد منها شيئا ذهب من
~~الدين بحسابه والله أعلم.
# * (باب رهن الرجلين وارتهانهما) * (قال رحمه الله) وإذا كان لرجلين على
~~رجل دين هما فيه شريكان أو لأحدهما دنانير وللآخر دراهم أو حنطة أو غيرها
~~فرهنهما بذلك رهنا واحدا فهو جائز من أي وجه كان كالواحد من الدينين لان
~~جميع الرهن يكون محبوسا بدين كل واحد منهما لاتحاد الصفقة ولأنه لا شيوع في
~~المحل باعتبار عدد المستحقين وهو نظير قصاص يجب لجماعة على شخص PageV21P164
# فإنه لا يتمكن الشيوع في المحل باعتبار عدد المستحقين فان قضى أحدهما
~~ماله لم يأخذ الرهن حتى يقبض الثاني ماله لثبوت حق الحبس لكل واحد منهما في
~~جميع الرهن بدينه وان تلف الرهن عنده استرد الذي قضاه ما أعطاه لان بهلاك
~~الرهن يصير كل واحد منهما مستوفيا دينه من نصف مالية الرهن فان في الرهن
~~وفاء بدينهما فتبين أن القابض استوفى حقه مرتين فعليه رد ما قبضه ثانيا وقد
~~بينا أن باستيفاء الدين يتقرر حكم ضمان الرهن ولا يبطل ما لم يعد الرهن إلى
~~يد الراهن وإذا ارتهن الرجل من الرجلين دارا بحق له عليهما فهو جائز لأنه
~~لا شيوع في الرهن إنما الشيوع في ملك الراهنين فان قضاه أحدهما نصف المال
~~لم يأخذ شيئا من الدار حتى يقضى صاحبه ما عليه لان جميع الرهن محبوس بكل
~~جزء من الدين وقد رضينا فذلك دين أوجبا له الرهن في ms5759 جميعها صفقة واحدة وإذا
~~كانت الأرض بين رجلين فرهناها من رجل له عليهما مال وأحدهما شريك في ذلك
~~المال والمال متفرق لم يجز الرهن من قبل أنه لا يكون راهنا لنفسه فلما بطل
~~بعضه بطل كله ومعنى هذا أن ملكه لا يجوز أن يكون مرهونا بشئ من نصيبه من
~~المال وبطلان الرهن في جزء من الأرض شائع يبطل الرهن في جميعها وإذا ارتهن
~~الرجل من الرجلين أرضا أو دارا ولأحدهما أكثر من نصفها وقبض فهو جائز
~~لاتحاد الصفقة وثبوت حق المرتهن في حبس الكل وانتفاء الشيوع عن المحل في
~~موجب الرهن وأكثر ما فيه أن دينهما سواء فصاحب الكبير كالمعير نصيبه من
~~صاحبه ليرهنه معه وذلك مستقيم وإذا كان المرتهن اثنين والراهن اثنين
~~فرهناهما دارا وجعلاها أثلاثا أو نصفين من قبل أنهما قد فصلا بعض الرهن من
~~بعض معناه أن يفرق التسمية فيما أوجبا لكل واحد منهما بمنع ثبوت حق الحبس
~~لكل واحد منهما في جميعه أو يوجب ذلك تفريق التسمية كما في البيع من رجلين
~~بتسمية متفرقة وبتفرق التسمية يتمكن الشيوع في محل فيما أوجباه لكل واحد
~~منهما وذلك مبطل للرهن ولو كأن لأحدهما ألف درهم وللآخر ألفا درهم على حدة
~~فرهناهما الدار جميعا كان جائزا ولصاحب الألفين الثلثان وللآخر الثلث يعنى
~~مقدار ما صار مضمونا بالدين الذي على كل واحد منهما فأما حق الحبس فثبت
~~للمرتهن في الجميع لاتحاد الصفقة والشيوع في الضمان لا يمنع صحة الرهن كما
~~لو كانت قيمة الرهن أكثر من الدين وكذلك لو كان جنس المالين مختلفا
~~فباختلاف جنس المال لا تتفرق الصفقة لاتحاد الايجاب منهما فان مات أحد
~~الراهنين فورثه الآخر فالرهن على حاله لان وارث PageV21P165
# الميت يخلفه في ملكه بعد موته وكان نصيبه في حياته مشغولا بحق المرتهن
~~فكذلك بعد موته وإذا شارك الراهن المرتهن في الرهن ونقضاه وهو في يدي
~~المرتهن فهو رهن على حاله حتى يقبضه الراهن لان ضمان الرهن انعقد بالقبض
~~والدين يبقى شائعا بينهما وفسخ العقد معتبر بأصل ms5760 العقد فكما أن ضمان الرهن
~~لا يثبت بالعقد قبل القبض فكذلك لا يسقط بالفسخ قبل الرد فان بدا للمرتهن
~~أن يملكه فله ذلك وليس للراهن أن يأخذه لان بعد العقد قبل التسليم كان
~~للراهن أن يمتنع من التسليم فكذلك بعد الفسخ قبل الرد للمرتهن أن يمتنع من
~~الرد حتى يستوفى دينه اعتبارا لاحد الجانبين بالآخر فبه تتمم المعادلة وان
~~بدا للراهن أن يتركه كان للمرتهن أن يرده لأنه قبل الفسخ كان يتمكن من ذلك
~~فبعده أولى وإذا كان المرتهن اثنين فأراد أحدهما رد الرهن لم يكن له ذلك
~~حتى يجتمعا على الرد لان حق الحبس لكل واحد منهما ثابت في الجميع ولا ولاية
~~لأحدهما على الآخر في اسقاط حقه ولأنه لو تمكن من رد نصيبه بطل به الرهن في
~~نصيب الآخر فان الشيوع الطارئ كالشيوع المقارن في ظاهر الرواية ورضاه غير
~~معتبر في الحاقه بالضرر بالعين كما لا يعتبر رضا الراهن بذلك في ابطال حق
~~المرتهن ولو اختلفا في أصل الرهن فقال أحدهما لم نرتهن وقال الآخر بل قد
~~ارتهنا وأقام البينة وقال الراهن لم أرهنه لم يكن رهنا حتى يجتمعا على
~~الدعوى وهو قول أبى يوسف وقد بينا هذا الخلاف فيما سبق وكذلك أن كانا
~~شريكين شركة عنان أو مفاوضة وليس هذا كالذي كان رهنا فنقضه أحدهما فان في
~~المتفاوضين يجوز نقض أحدهما على شريكه لان فيما هو من التجارة كل واحد
~~منهما يقوم مقام شريكه فأما إذا أنكر أحدهما الرهن فقد أكذب شهوده ومع
~~اكذابه يتعذر القضاء بالرهن في نصيبه فيتعذر القضاء به في نصيب الآخر لأجل
~~الشيوع ولو كانا شريكي عنان فرهنا جميعا رهنا لم يكن لأحدهما أن ينقضه دون
~~صاحبه لأنهما كالأجنبي في نقض كل واحد منهما الرهن في نصيب صاحبه فان شركة
~~العنان لا تتضمن الا الوكالة بالبيع والشراء وفيما سوى ذلك كل واحد منهما
~~في حق صاحبه ينزل منزلة الأجنبي فان نقضه وقبضه فهلك عنده كان المرتهن
~~ضامنا لحصة الذي لم ينتقض لأنه صار ms5761 مخالفا برد حصته على الآخر ويرجع عليهما
~~بماله ويرجع بنصف القيمة التي ضمن على الذي قبض منه الرهن لان القابض منه
~~لا يرده عليه بمنزلة غاصب الغاصب في حقه والغاصب الأول إذا ضمن رجع بما ضمن
~~على الغاصب الثاني فهذا مثله قال عيسى هذا خطأ والصواب أن لا يرجع
~~PageV21P166
# المرتهن بما ضمن على القابض لأنه هو الذي سلمه إليه مع علمه أنه ليس
~~بمالك له فهو في حقه كمودع الغاصب فإذا ملك الغاصب بالضمان كان مسلما ملك
~~نفسه إلى الأجنبي طوعا وقد هلك في يد القابض من غير فعله فلا ضمان عليه إلا
~~أن يكون ادعي الوكالة من صاحبه ودفعه المرتهن من غير تصديق فحينئذ يرجع
~~عليه لأجل الغرور الممكن من جهته بدعواه الوكالة من صاحبه وقد قيل في تصحيح
~~جواب الكتاب ان حالة الشركة التي بينهما توهم كثيرا من الناس جواز قبض
~~أحدهما له في حقهما فيقوم ذلك مقام الغرور الذي يمكن بادعاء أحدهما الوكالة
~~فكما يرجع هناك بما ضمن فكذلك هنا ولو كان رهنه أحدهما باذن شريكه ثم نقض
~~الرهن وقبضه وسلم ذلك المرتهن جاز ذلك لأنه هو الذي رهنه (ألا ترى) أن
~~المستعير للرهن إذا نقض الرهن واسترد العين برضا المرتهن كان جائزا فكذلك
~~هنا والله أعلم * (باب جناية الرهن بعضه على بعض) * (قال رحمه الله) وإذا
~~ارتهن الرجل عبدين بألف درهم وقيمة كل واحد منهما الف فقتل أحدهما صاحبه
~~فان الباقي يكون رهنا بتسعمائة وخمسين والأصل فيه أن يقال نصف كل واحد من
~~العبدين مشغول بنصف الدين ونصفه فارغ فالنصف الذي هو مشغول من القاتل جنى
~~على نصف شائع من المقتول نصف ذلك مما هو مشغول ونصفه مما هو فارغ وكذلك
~~النصف الذي هو فارغ من القاتل جنى على نصف شائع من المقتول نصفه من المشغول
~~ونصفه من الفارغ وجناية الفارغ هدر وجناية المشغول على المشغول هدر وجناية
~~الفارغ على المشغول معتبرة وإنما قلنا ذلك لان العبدين على ملك الراهن بعد
~~عقد الرهن كما كانا قبله ms5762 وجناية أحدهما قبل عقد الرهن على الآخر خطأ هدر
~~لان المستحق بجناية الخطأ نفس الجاني ملكا وهو مملوك لمولى المجني عليه ولو
~~اعتبرت الجناية لاستحق بها على نفسه ملك نفسه وهذا لغو فكذلك بعد عقد الرهن
~~لا يمكن اعتبار الجناية لحق الراهن وإنما يجب اعتبار الجناية لحق المرتهن
~~لان في حق المرتهن تمييز البعض عن البعض كان لثبوت حق الاستيفاء له في نصف
~~كل واحد منهما (ألا ترى) أن جناية الراهن على المرهون تعتبر الحق المرتهن
~~فكذلك جناية ملك الراهن على حق المرتهن تكون معتبرة لحق المرتهن إذا عرفنا
~~هذا فنقول جناية الفارغ على الفارغ لو اعتبرت إنما تعتبر لحق الراهن إذ لا
~~حق للمرتهن في المحل المجني PageV21P167
# عليه من حيث الاستيفاء فلا يعتبر وكذلك جناية المشغول على المشغول غير
~~مفيد اعتبارها في حق المرتهن لأنه لا بد من أن يسقط ماله من الحق في أحدهما
~~أما المجني عليه إذا جعل فائتا لا إلى بدل وأما الجاني إذا أقيم مقام
~~المجني عليه بالدفع فإنه في حق نفسه يصير تاويا وإذا كان اعتبار الجناية في
~~حق المرتهن وجناية المشغول على المشغول لا يفيد اعتبارها في حقه كان هدرا
~~وكذلك جناية المشغول على الفارغ لو اعتبرت إنما تعتبر لحق الراهن فالمرتهن
~~يتصور باعتبار هذه الجناية لأنها إذا لم تعتبر لم يسقط من دينه وإذا اعتبرت
~~سقط بعض دينه فلهذا لا يعتبر وأما جناية الفارغ على المشغول فهي معتبرة لحق
~~المرتهن ففيه توفير المنفعة عليه لأنها لو لم تكن معتبرة كان المجني عليه
~~فائتا لا إلى بدل فيسقط ما كان فيها من الدين وإذا اعتبرت دفع الجاني
~~بالمجني عليه فيتحول ما كان في المجني عليه من الدين إلى الجاني لفوات
~~المشغول إلى خلف فإذا ظهر اعتبار جناية الفارغ على المشغول قام هذا الربع
~~من الجاني مقام ذلك الربع من المجني عليه فيتحول ما كان فيه وذلك مائتان
~~وخمسون إلى الجاني وقد كان فيه خمسمائة بحكم العقد فتجتمع فيه من الدين
~~سبعمائة وخمسون ويسقط ms5763 مائتان وخمسون حصة جناية المشغول على المشغول فان ذلك
~~هدر فيكون كالهالك من غير صنع أحد وإذا أردت اختصار هذا الكلام قلت السبيل
~~أن ينظر إلى مقدار الفارغ من الجاني فيتحول مما كان من المجني عليه قدر ذلك
~~إلى الجاني إن كان نصفا فالنصف وإن كان ثلثا فالثلث وإن كان ربعا فالربع
~~وإن كان عشرا فالعشر وأبو يوسف يستدل بهذه المسألة في جواز الزيادة في
~~الدين حكما في هذه المسألة في حق العبد الجاني كذلك يجوز اثباته قصدا ولكن
~~هذا ليس بقوى لأنا إنما لم نجوز الزيادة في الدين بحكم الرهن لمعنى الشيوع
~~باعتبار تفرق التسمية وذلك لا يتحقق هنا ولو لم يقتله ولكن فقأ عينه كان
~~الباقي ستمائة وخمسة وعشرين والمفقوء بمائتين وخمسين لان بذهاب العين
~~المفقوءة تلف نصف نصفه وبقي النصف فإنما يبقى فيه نصف ما كان من الدين وذلك
~~مائتان وخمسون والذي كان في العين مائتان وخمسون ونصف الجاني فارغ فيتحول
~~بحساب ذلك إلى الجاني باعتبار جناية الفارغ على المشغول وذلك مائة وخمسة
~~وعشرون ويسقط نصفه بجناية المشغول على المشغول فيجمع في الفاقئ ستمائة
~~وخمسة وعشرون ولا يفتكهما الا جميعا لاتحاد العقد فيهما ولو أن المفقوءة
~~عينه فقأ بعد ذلك عين الفاقئ بقي في الفاقئ الأول ثلاثمائة واثنا عشر ونصف
~~لان نصفه فات بفقء العين وقد كان الدين فيه ستمائة وخمسة وعشرين فبعد فوات
~~النصف إنما يبقى فيه نصف PageV21P168
# ذلك وهو ثلاثمائة واثنا عشر ونصف ولحق الفاقئ الآخر مائة وستة وخمسون
~~وربع لان الفاقئ الآخر نصفه فارغ باعتباره يتحول نصف ما كان في عين المفقوء
~~إليه بجناية الفارغ على المشغول ويسقط نصفه بجناية المشغول على المشغول
~~والذي كان في العين المفقوءة ثلاثمائة واثنا عشر ونصف يسقط ويلحق الفاقئ
~~الآخر نصفه وذلك مائة وستة وخمسون وربع مع المائتين والخمسين التي كانت
~~بقيت فيه ولو كان كل واحد منهما فقأ عين الآخر معا ذهب من الدين ربعه بقي
~~في عنق كل واحد منهما ثلاثة أرباع خمسمائة لان في عيني ms5764 الفاقئ في كل واحدة
~~منهما نصف الخمسمائة يتحول نصف ذلك من المجني عليه إلى الجاني باعتبار
~~جناية الفارغ على المشغول ويسقط نصفه حصة جناية المشغول على المشغول فإنما
~~يسقط مما في كل واحدة منهما ربع خمسمائة ويكون كل واحد منهما مرهونا من
~~الحاصل بثلاثة أرباع خمسمائة وإذا كان الرهن أمتين قيمة كل واحدة منهما ألف
~~درهم فولدت كل واحدة منهما بنتا تساوى ألفا والدين الف فقتلت احدى الاثنتين
~~صاحبتها لم يبطل شئ من الدين لان كل واحدة من البنتين مملوكة للراهن غير
~~مضمونة على المرتهن وقد بينا أن اعتبار الجناية لحق المرتهن لا لحق الراهن
~~ولا منفعة للمرتهن في اعتبار هذه الجناية فيجعل كان إحداهما هلكت من غير
~~صنع أحد فلا يسقط شئ من الدين فان ماتت أم المقتولة بقيت القاتلة وأمها
~~بستمائة وسبعة وثمانين ونصف الأم من ذلك بمائتين وخمسين والبنت بمائتين
~~وخمسين من الرهن الأول وبمائة وسبعة وثمانين ونصف مما لحقها من الجناية لان
~~كل واحدة منهما لما ولدت انقسم ما كان فيها من الدين على قيمتها وعلى قيمة
~~البنت فكان في البنت المقتولة مائتان وخمسون وفى أمها مثل ذلك وفي البنت
~~القاتلة مائتان وخمسون فلما قتلت احدى الاثنتين الأخرى نظرنا إلى مقدار
~~الفارغ من القاتلة وذلك ثلاثة أرباعها لان قيمتها ألف وفيها مائتان وخمسون
~~فتحول مقدار ذلك مما كان في المقتولة إلى القاتلة والذي كان في المقتولة
~~مائتان وخمسون فثلاثة أرباع ذلك مائة وسبعة وثمانون ونصف تحول ذلك إلى
~~القاتلة باعتبار جناية الفارغ على المشغول وربع ذلك كان عاد إلى أم
~~المقتولة لفوات ذلك الجزء من ولدها لا إلى خلف وقد سقط ذلك بموتها مع ما
~~بقي فيها فلهذا افتك القاتلة مع أمها بستمائة وسبعة وثمانين ونصف ولم يعتبر
~~هذا التوزيع قبل موت أم المقتولة لان ذلك غير مفيد فان اعتباره إذا جاء أو
~~ان سقوط شئ من الدين قبل موت أم المقتولة سواء جعلت المقتولة فائتة لا إلى
~~بدل أو القاتلة لم يسقط PageV21P169
# شئ من الدين ms5765 فلهذا لا يعتبر (قال رضي الله عنه) وفى جواب هذه المسألة بعض
~~اشكال عندي لان الخمسمائة التي في أم المقتولة إنما انقسمت عليها وعلى
~~ولدها نصفين بشرط بقاء الولد على تلك القيمة إلى وقت الفكاك ولم يبق فان
~~بعض المقتولة هلك ولم يخلف بدلا وهو ما تلف بجناية المشغول على الفارغ
~~وبجناية الفارغ على الفارغ وبجناية المشغول على المشغول فكيف يستقيم تخريج
~~الجواب على أن المشغول من المقتولة ربعها (قال رضي الله عنه) والذي تخيل لي
~~بعد التأمل في الجواب عن هذا السؤال ان جناية القاتلة على المقتولة فيما
~~جعل هدرا يكون كجناية الراهن لأنه إنما جعل ذلك هدرا باعتبار جناية ملكه
~~على ملكه ويستقيم أن يجعل فعل المملوك كفعل المالك ولأجله جعل هدرا وفعل
~~الراهن بمنزلة الفكاك فيتم به ذلك الانقسام ولا يبطل * فان قال قائل كما
~~تعتبر جناية الفارغ على المشغول ينبغي أن تعتبر جناية المشغول على الفارغ
~~في أصل الرهن لان المشغول من أصل الرهن مضمون فيكون هذا كجناية المغصوب على
~~وديعة المغصوب منه في يد الغاصب * قلنا الفرق بينهما ظاهر فان ضمان الغصب
~~ضمان العين وهو يوجب الملك في العين إذا تقرر فباعتبار المال المغصوب يكون
~~للغاصب إذا تقرر عليه ضمانه وتبين ان هذه جناية عند الغاصب على ملك المغصوب
~~منه فكان معتبرا فاما ضمان الرهن ضمان الاستيفاء والعين فكحكم الأمانة (ألا
~~ترى) أن تقرر هذا الضمان لا يوجب الملك في العين للمرتهن فلا يتبين ان
~~جنايته حصلت على عبد غير مالكه فلهذا لا تعتبر هذه الجناية الا لحق المرتهن
~~من الوجه الذي قررنا وإذا ارتهن عبدين كل واحد منهما بخمسمائة وقيمة كل
~~واحد منهما ألف وارتهن كل واحد منهما بعقد على حدة فقتل أحدهما صاحبه فإنه
~~يخير الراهن والمرتهن فإن شاء جعلا القاتل مكان المقتول وبطل ما كان في
~~القاتل من الدين وان شاء أفديا القاتل بقيمة المقتول والفداء عليهما نصفين
~~فكانت هذه القيمة هنا مكان المقتول وكان القاتل رهنا على حاله لان كل واحد ms5766
~~من هذين رهن على حدة معناه أن الصفقة متفرقة والدين مختلف وكل واحد منهما
~~محبوس بغير ما كان الآخر محبوسا به أما إذا كان جنس الدين مختلفا بان كان
~~أحدهما رهنا بخمسمائة والآخر بخمسين دينارا فهو ظاهر وكذلك إذا اتفق جنس
~~المالين (ألا ترى) انه لو أدى ما على أحدهما من الدين كان له أن يفتكه فكان
~~هذا بمنزلة ما لو كان كل واحد منهما مرهونا عند رجل آخر فاعتبار جناية
~~أحدهما على الآخر مفيد في حق المرتهن فوجب اعتباره بمنزلة جناية المرهون
~~على عبد أجنبي أو جناية عبد أجنبي PageV21P170
# على المرهون بخلاف الأول فالعقد هناك صفقة واحدة وكل واحد منهما محبوس
~~بالدين الذي به الآخر محبوس (ألا ترى) انه لو أدى خمسمائة لم يكن له أن
~~يسترد واحدا منهما مثل الدين الذي فيه أن جناية أحدهما على الآخر هل تعتبر
~~فظاهر المذهب أن ذلك معتبر لتفرق العقد من الوجه الذي قررنا. وروى ابن
~~سماعة عن أبي يوسف عن أبي حنيفة رحمهم الله لا تعتبر جناية أحدهما على
~~الآخر إذا كان جنس الدين واحدا لان العبدين لمالك واحد ولا فائدة في اعتبار
~~الجناية في حق المرتهن فإن لم تعتبر الجناية سقطت الألف التي في المقتول
~~لفواته لا إلى خلف وان اعتبرت سقطت الألف التي في القاتل لما أقيم مقام
~~المقتول بالدفع بالجناية ولا فائدة للمرتهن بكون الساقط من دينه هذا الألف
~~دون تلك الألف فلهذا لا تعتبر أصلا فاما إذا كان في قيمة كل واحد منهما فضل
~~على الدين فاعتبار الجناية مفيد في حق المرتهن لان الفداء في حصة الأمانة
~~على الراهن إذا عرفنا هذا فنقول ان اختار الدفع قام القاتل مقام المقتول
~~وخلا مكان القاتل فيصير هو في معنى الهالك يسقط ما فيه من الدين ويتحول
~~إليه ما كان في المقتول فان اختار الفداء فالفداء بقيمة المقتول ونصف
~~القاتل مضمون فحصة ذلك من الفداء على المرتهن ونصفه أمانة وحصة ذلك من
~~الفداء على الراهن فيغرم كل واحد منهما خمسمائة ms5767 ثم هذه القيمة قائمة مقام
~~المقتول فيكون بما كان رهنا في المقتول وقد فرغ القاتل من الجناية فيبقى
~~رهنا على حاله ولو كان فقأ أحدهما عين الآخر قيل لهما ادفعاه أو أفدياه
~~بأرش على الآخر لما قلنا فان دفعاه فقد خلا مكان الجاني فيبطل ما فيه من
~~الدين وهو خمسمائة وان فدياه كان الفداء عليهما نصفين وكان الجاني رهنا على
~~حاله لأنه فرغ من الجناية وكان الفداء رهنا مع المفقوءة عينه بالدين الذي
~~كان فيه لان نصفه فات إلى خلف فيبقى الدين الذي فيه تبعا للخلف فان قال
~~المرتهن لا أبقي الجناية وادع الرهن على حاله فله ذلك لان اعتبار هذه
~~الجناية لحق المرتهن فان العبدين كل واحد منهما ملك الراهن فإذا لم يطلب
~~المرتهن حقه لم تعتبر الجناية ويجعل كان العين ذهبت من غير صنع أحد فيسقط
~~نصف ما كان في المفقوءة عينه من الدين والباقي رهن على حاله بما كان فيه من
~~الدين وان طلب المرتهن الجناية فقال الراهن أنا أفديه وقال المرتهن لا أفدي
~~ولكني أختار الدفع فللراهن أن يفدى بأرش الجناية كلها لان جناية المملوك
~~تثبت الخيار للمالك بين الدفع والفداء فلا يمكن المرتهن ابطال هذا الخيار
~~على المالك وليس في اختيار الراهن الفداء ضرر على المرتهن فإذا فداه بأرش
~~PageV21P171
# الجناية فإنه يكون له نصف ذلك غرما على المرتهن في العبد الجاني لان
~~الفداء في النصف الذي هو مضمون على المرتهن والراهن غير متطوع في هذا
~~الفداء لأنه يطهر به ملكه عن الجناية فلهذا كان نصف الفداء غرما له على
~~المرتهن في العبد الجاني فيبطل من حقه في العبد الجاني نصفه بطريق المقاصة
~~لان الراهن استوجب عليه مثل ما كان للمرتهن عليه في هذا النصف ويبقى الجاني
~~رهنا بمائتين وخمسين والمفقوءة عينه مع الفداء رهنا بما كان فيه وان أبى
~~الراهن أن يفدى وقال المرتهن أنا أفدى بجميع الأرش فدى وكان متطوعا فيه لا
~~يلحق الراهن مما فدى منه شئ لأنه تبرع بفداء ملك الغير ولم ms5768 يكن مجبرا عليه
~~وإن كان الراهن غائبا ففداه المرتهن كان على الراهن نصف ذلك الفداء دينا
~~وهو قول أبي حنيفة وفى قولهما يكون متطوعا وأصله في جناية المرهون على
~~الأجنبي وبيانه يأتي في بابه إن شاء الله تعالى . وإذا كان العبد يساوى
~~ألفا وهو رهن بألف فقتل نفسه أو فقأ عين نفسه فليس في ذلك أرش وهذا مثل
~~بلاء نزل به من السماء لان جناية المرء على نفسه هدر حرا كان أو مملوكا
~~وكأنه مات أو ذهبت عينه من غير صنع أحد فإن كان مرهونا بمثل قيمته سقط
~~بذهاب عينه نصف الدين وإن كان بمثل نصف قيمته سقط بذهاب عينه ربع الدين وإن
~~كان الرهن أمة تساوى ألفا بألف فولدت بنتا تساوى ألفا فجنت البنت فدفعت بها
~~لم يبطل من الدين شئ لان البنت خلا مكانها بالدفع فكأنها ماتت فان فقأت
~~الأم عين البنت فدفعت الأم وأخذت البنت فهي رهن بألف كاملة مكان الأم لان
~~الأم لما دفعت بالجناية صارت كأمة أخرى للمدفوع إليه فتعتبر جناية الأم
~~عليها لحق المدفوع إليه فلهذا تدفع الأم برضا الراهن والمرتهن وتؤخذ النبت
~~كما هو الحكم في الجثة العمياء ثم البنت رهن بجميع الألف مكان الأم عند أبي
~~حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله وقال محمد يسقط نقصان العينين من الدين وتكون
~~البنت رهنا بما بقي وهكذا الحكم فيما إذا فقأت عين عبد آخر فدفعت وأخذ ذلك
~~العبد فمحمد يقول المجني عليه قائم مقام الجاني حين أخذ بدفع الجاني فكان
~~الأمة مرهونة بما فيها وذهبت عيناها فيسقط نقصان العينين من الدين ووجه
~~ظاهر الرواية أن المجني عليه إنما قام مقام الجاني على هذه الصفة لان الأمة
~~دفعت بفقء العينين فلا يستند الدفع والاخذ إلى ما قبل الفق ء فتبين ان
~~المأخوذ قام مقام المدفوع على هذه الصفة وان حكم الرهن لم يثبت في عينه
~~فلهذا لا يسقط شئ من الدين بخلاف ما إذا ذهبت عينا الأمة المرهونة فان ماتت
~~البنت ماتت بجميع PageV21P172
# الدين لأنها قائمة ms5769 مقام أم المدفوعة وبموتها كان يسقط جميع الدين فلذلك
~~يموت من قام مقامها فان فقأت البنت بعد ذلك عيني الأم فدفعت وأخذت الأم
~~عمياء فإنه ينبغي في القياس أن تكون رهنا بجميع المال لأنها قائمة مقام
~~البنت المدفوعة ولكنا ندع القياس ونجعل الرهن على الأول وقد عاد إلى حاله
~~فيذهب من الدين بحساب ما نقص من العينين لان جميع الدين كان في الأم التي
~~هي الأصل وعاد إليها المال فسقط اعتبار ما تخلل بين ذلك من الزوائد ويجعل
~~كأنها كانت مرهونة إلى الآن وذهبت عيناها وعلى رواية محمد رحمه الله في
~~القياس يتحول إلى الأم ما زاد على نقصان عيني البنت وفى الاستحسان يتوزع
~~ذلك المقدار على ما بقي من الأم وعلى نقصان عينها فتسقط حصة نقصان العينين
~~وتكون هي مرهونة بما بقي وإذا استعار رجل من رجلين عبدين قيمة كل واحد
~~منهما ألف فرهنهما بألف ففقأ أحدهما عين الآخر ثم إن المفقوءة عينه فقأ عين
~~الفاقئ فان المستعير يفتك العبدين بتسعمائة وثمانية عشر درهما وثلاثة أرباع
~~درهم وهذه المسألة تشتمل على أحكام ثلاثة حكم بين المستعير والمرتهن فيما
~~يسقط من الدين وما بقي وحكم بين المستعير والمعيرين فيما يرجع كل واحد
~~منهما به عليه وحكم بين المعيرين . أما الذي بين المستعير والمرتهن فيقول
~~رهن العبدين منه بعقد واحد فكأنهما جميعا على ملكه وهي مسألة أول الباب حين
~~فقأ أحدهما عين الآخر سقط من الدين مائة وخمسة وعشرون وتحول إلى الفاقئ
~~مثله باعتبار جناية الفارغ على المشغول فصار الفاقئ مرهونا بستمائة وخمسة
~~وعشرين فلما فقأ الآخر عينه فقد فات نصفه فإنما بقي فيه ثلاثمائة واثنا عشر
~~ونصف وسقط نصف ثلاثمائة واثنا عشر ونصف وهو مائة وستة وخمسون وربع وتحول
~~مثله إلى الفاقئ فكان الساقط من الدين مرة مائة وخمسة وعشرين ومرة مائة
~~وستة وخمسين وربعا وذلك مائتان واحد وثمانون وربع بقي من الألف سبعمائة
~~وثمانية عشر وثلاثة أرباع فيقبلهما بهذا وأما الحكم الذي بين المستعير
~~والمعيرين فهو ان كل واحد ms5770 منهما يرجع عليه بما صار قاضيا بملك المفقوءة
~~عينه أولا مائة وخمسة وعشرين فيغرم له ذلك المقدار ويملك مولى المفقوءة
~~عينه أخيرا مائة وستة وخمسين وربعا فيغرم له ذلك المقدار وأما الحكم الذي
~~بين المعيرين فإنه يجبر مولى العبد الفاقئ أولا بجناية عبده على عبد غيره
~~ويقال له ادفع ثلاثة أرباع عبدك أو افده بثلاثة أرباع أرش عين العبد الآخر
~~لان مقدار الربع من الأرش قد وصل إلى مولى المفقوءة عينه أولا من جهة
~~المستعير وهو مائة وخمسة وعشرون فلهذا بقي حكم الجناية في ثلاثة أرباع
~~PageV21P173
# العبد فان دفعه فليس له علي صاحبه شئ لان بالدفع صار مملوكا لمولى
~~المفقوءة عينه أولا فيتبين أنه جنى عبده على عبده وذلك باطل وفيه نوع شبهة
~~فإنه إنما يدفع ثلاثة أرباعه ويبقى الربع على ملكه وفى ذلك القدر يجعل
~~جناية المفقوءة عينه أولا على ملك مولى الفاقئ فكأنه ذهب وهم محمد رحمه
~~الله إلى أن الدفع في جميع العبد فلهذا قال ليس له على صاحبه شئ ومثل هذا
~~يقع إذا طال التفريغ وان فداه بثلاثة أرباع أرش العين قيل لرب العبد
~~المفقوءة عينه أولا ادفع من عبدك ثلاثة أخماسه وثلاثة أثمان خمسه ونصف ثمن
~~خمسه أو افده بمثل ذلك من أرش العين لان العبد الفاقئ الأول طهر عن الجناية
~~حين فداه مولاه ثم قد جنى عليه العبد المفقوءة عينه أولا فلا بد من اعتبار
~~جنايته إلى أنه قد وصل إليه من جهة المستعير مائة وستة وخمسون وربع وذلك
~~خمس الأرش ونصف خمسه ونصف ثمن خمسه لان الأرش خمسمائة فخمسمائة ونصف خمسه
~~خمسون وستة وربع نصف ثمنه خمسة لان ثمن المائة اثنا عشر ونصف فنصف ثمنها
~~ستة وربع فإنما بقي من حقه ثلاثة أخماسه وثلاثة أثمان خمسه ونصف ثمن خمسه
~~فيخير بين الدفع والفداء في هذا المقدار وعلى ذلك يسلم لصاحبه ولا يرجع
~~واحد منهما على صاحبه بشئ وإذا كان الربع أمة تساوى ألفا بألف فولدت ولدا
~~يساوى ألفا ثم جنت الأم جناية فدفعت ms5771 بقي الولد بخمسمائة لان الدين انقسم
~~على قيمة الأم وقيمة الولد نصفين بشرط بقاء الولد على هذه القيمة إلى وقت
~~الهلاك وقد بقي فالأم لما دفعت بالجناية خلا مكانها فكأنها ماتت فلهذا بقي
~~الولد بخمسمائة فان فقأ الولد عيني الأم فدفع بها وأخذت الأم عادت إلى
~~حالها الأولى رهنا بألف غير أنه يذهب من الألف بحساب ما ذهب من بصرها لان
~~الولد حين دفع فكأنه مات وتبين به بطلان ذلك الانقسام والأم حين أخذت عادت
~~رهنا كما كانت بجميع الألف إلا أن عينها ذهبت فكأنها ذهبت من غير صنع أحد
~~فسقط حصة ذلك من الألف وإذا كان الرهن أمة بألف تساوى خمسمائة فولدت ولدين
~~كل واحد منهما يساوى ألفا فجنى أحدهما جناية فدفع بها ثم فقأت الأم عينه
~~فدفعت الأم فأخذ الولد مكانها فهذا الولد الأعمى والصحيح بالألف كلها لان
~~الولد الجاني حين دفع صار كأن لم يكن ولم يسقط شئ من الدين باعتباره والتحق
~~هذا بعبد آخر للمدفوع إليه فحين فقأت الأم عينه فدفعت واحدا مكانها قام
~~مقامها وقبل جنايتها كانت هي مع الولد الصحيح بالألف فكذلك المأخوذ بها مع
~~الصحيح بجميع الألف فان مات الأعمى ذهب نصف الدين لأنه قائم مقام الأم ولو
~~ماتت PageV21P174
# الأم سقط بموتها نصف الدين فكذلك سقط بموت من قام مقامها فان جنى الولد
~~الجاني على الأم فدفع وأخذته الأم مكانه عاد الرهن على حاله وذلك من الألف
~~بحساب ما انتقص من الأم بالجناية عليها لما بينا أنها كانت مرهونة في الأصل
~~وعادت كما كانت فيجعل ما انتقص منها بالجناية كالثابت من غير صنع أحد فسقط
~~حصة ذلك من الدين استحسانا كما بينا وإذا استعار عبدين من رجلين كل واحد
~~منهما يساوى ألفا فرهنهما بألف فقتل أحدهما صاحبه ففي هذه المسألة أحكام
~~ثلاثة كما بينا أما الحكم فيما بين المستعير والمرتهن فإنه يسقط من الدين
~~مائتان وخمسون والقاتل رهن بتسعمائة وخمسين بمنزلة ما لو كانا مملوكين له
~~فقتل أحدهما صاحبه وهناك سقط نصف ما ms5772 كان في المقتول من الدين وتحول نصفه
~~إلى القاتل بجناية الفارغ على المشغول فيفتك القاتل بسبعمائة وخمسين ويغرم
~~لمولى المقتول مائة وخمسين مقدار ما صار قابضا من دينه بملكه يقال لمولى
~~القاتل ادفع ثلاثة أرباع إلى مولى المقتول أو افده بسبعمائة وخمسين لأنه قد
~~وصل إليه ربع حقه مائتان وخمسون من جهة المستعير فإنما بقي من حقه ثلاثة
~~أرباع ولو لم يقتله ولكن فقأ عينه كانا جميعا رهنا بثمانمائة وخمسة وسبعين
~~وكان الباقي من ذلك ستمائة وخمسة وعشرين لان بذهاب العين فات نصفه وحصة ذلك
~~من الدين مائتان وخمسون سقط نصفه وتحول نصفه إلى الفاقئ بجناية الفارغ على
~~المشغول وقد كان في الفاقئ خمسمائة فلهذا يفتك الفاقئ بستمائة وخمسة وعشرين
~~والمفقوءة عينه بمائتين وخمسين ويرد الراهن على مولى المفقوءة عينه مائة
~~وخمسة وعشرين لأنه صار قابضا هذا القدر من دينه بملكه ثم يقال لمولى الفاقئ
~~ادفع ثلاثة أرباع عبدك أو افده بثلاثة أرباع أرش العين لأنه قد وصل إلى
~~مولى المفقوءة عينه ربع حقه من جهة الراهن وذلك مائة وخمسة وعشرون ولو كان
~~الرهن أمتين والمسألة بحالها فولدت كل واحدة منهما ولدا يساوى ألفا ثم إن
~~احدى الأمتين قتلت صاحبتها بطل من الدين اثنان وستون درهما ونصف ولزم
~~القاتلة من الجناية مائة وسبعة وثمانون ونصف لان ما في كل واحدة منهما من
~~الدين انقسم عليها وعلى قيمة ولدها نصفين فحين قتلت إحداهما الأخرى ففي
~~المقتولة مائتان وخمسون فالفارغ من القاتلة ثلاثة أرباعها وبقدر الفارغ من
~~القاتلة يتحول الدين من المقتولة إليها وثلاثة أرباع مائتين وخمسين مائة
~~وسبعة وثمانون ونصف كل ربع اثنان وستون ونصف فلهذا سقط اثنان وستون ونصف
~~بجناية المشغول على المشغول وتحول مائة وسبعة وثمانون ونصف إلى القاتلة
~~بجناية الفارغ على PageV21P175
# المشغول فان مات ولد القاتلة بطل عنها من هذه الجناية اثنان وستون ونصف
~~لان ولدها لما مات فقد بطل الانقسام فيما كان فيها وتبين أن نصفها كان
~~مشغولا ونصفها فارغ فإنما يتحول من المقتولة إليها بقدر الفارغ ms5773 وذلك مائة
~~وخمسة وعشرون وسقط ما سوى ذلك وقد كنا أسقطنا اثنين وستين ونصفا فسقط مثل
~~ذلك ليكون الساقط مائة وخمسة وعشرين وان ماتت بنت الجارية المقتولة لزم
~~القاتلة من الجناية مائة وخمسة وعشرون أخرى لأنه تبين بطلان انقسام الدين
~~بين المقتولة وولدها حين مات الولد وتبين أن جميع الخمسمائة كان فيها وان
~~نصف ذلك سقط وتحول نصفه إلى القاتلة وذلك مائتان وخمسون فلهذا كانت القاتلة
~~رهنا بسبعمائة وخمسين والولدان لما ماتا فكأنهما لم يكونا أصلا ولو كان
~~الولدان جنيا فافتكهما الراهن رد على مولى المقتولة اثنين وستين ونصفا
~~مقدار ما صار قابضا من دينه بملكه ودفع مولى الأمة القاتلة كلها الا نصف
~~ثمنها أو فدى بتسعمائة وسبعة وثلاثين ونصف لان الواصل إلى مولى المقتول
~~اثنان وستون ونصف وذلك نصف ثمن حقه لان حقه في الألف قيمة المقتولة وثمن
~~الألف مائة وخمسة وعشرون فنصف ثمنها اثنان وستون ونصف فلهذا يحط ذلك القدر
~~عن مولى القاتلة ويخير بين الدفع والفداء فيما بقي وإذا رهن أمتين بألف
~~تساوى كل واحدة منهما ألفا فولدت كل واحدة منهما ولدا يساوى ألفا ثم إن أحد
~~الولدين قتل أمه لم يلحقه من الجناية شئ وذهبت الأم بمائتين وخمسين كأنها
~~ماتت لان ما كان فيها من الدين انقسم عليها وعلى ولدها نصفين ولكن الولد
~~جزء منها وهو تابع لها في حكم الرهن وقد بينا أن اعتبار الجناية لحق
~~المرتهن بحكم الرهن فيجعل جناية الولد عليها في حكم الرهن كجنايتها على
~~نفسها ولو قتلت نفسها كان ذلك وموتها سواء فكذلك إذا قتلها ولدها فيسقط ما
~~كان فيها من الدين وذلك مائتان وخمسون ولو كانت الأم هي التي قتلت ولدها أو
~~فقأت عينه لم يسقط من الدين شئ بمنزلة ما لو مات الولد أو ذهبت عينه من غير
~~صنع أحد ولو لم يكن كذلك ولكن أحد الولدين قتل الولد الآخر كانت أم المقتول
~~وثلاثة أثمان القاتل رهنا بخمسمائة وخمسة أثمان القاتل وأمه رهن بخمسمائة
~~وقد ذكرنا المسألة قبل هذه ms5774 ولكنه أبهم الجواب هناك فقال لا يسقط من الدين
~~شئ وهنا بين التقسيم في القاتل وجه ما ذكرنا هنا ان كل واحد من الولدين تبع
~~لامه فالنصف منه تبع للنصف الفارغ والنصف تبع للنصف المشغول وقد انقسم
~~الدين الذي في كل واحد منهما عليها وعلى ولدها نصفين فثلاثة أرباع القاتل
~~فارغ وربعه مشغول وقد PageV21P176
# جنى هذا الفارغ على ثلاثة أرباع الفارغ من المقتول وربع المشغول وقد بينا
~~أن المعتبر جناية الفارغ على المشغول وذلك نصف ثلاثة أرباع ونصف ثلاثة
~~أرباع يكون ثلاثة أثمان فقام نصف ثلاثة أرباعها مقام الفائت مما كان مشغولا
~~بما كان فيها فلهذا كانت أم المقتولة وثلاثة أثمان القاتل رهنا بالخمسمائة
~~التي كانت في أم المقتولة وخمسة أثمان القاتل وأمه رهنا بخمسمائة فان مات
~~القاتل لم ينقص من الدين شئ لأنه كان نماء حادثا وقد هلك فصار كأن لم يكن
~~وإن لم يمت القاتل وماتت أمه ذهب ربع الدين حصة ما كان فيها وقد بينا أن
~~الخمسمائة التي كانت فيها انقسمت عليها وعلى ولدها نصفين والولد باق وإنما
~~يذهب بموتها ربع الدين ولو لم تمت أمه وماتت الأخرى ذهب من الدين خمسة
~~أثمان خمسمائة لأنه كان فيها أربعة أثمان خمسمائة وفى ولدها مثل ذلك فحين
~~قتل ولدها تحول إلى القاتل ثلاثة أرباع ما كان في المقتول باعتبار جناية
~~الفارغ على المشغول ولم يحول الربع باعتبار جناية المشغول على المشغول فكان
~~ذلك كالهالك من غير صنع أحد فيعود ذلك القدر إلى أمه وقد كان في أمه نصف
~~الخمسمائة وعاد إليها ربع النصف الآخر وذلك خمسة أثمان خمسمائة فيسقط ذلك
~~بموتها ويبقى في عنق القاتل ثلاثة أثمان خمسمائة وذلك مائة وسبعة وثمانون
~~ونصف لان كل ثمن اثنان وستون ونصف مع ما كان في عنقه وهو خمسون ومائتان من
~~دين أمه فيقبلهما الراهن بذلك وقد بينا شبهة هذه المسألة وما فيها من
~~الاشكال فيما سبق وكذلك لو كان الرهن عبدين قيمة كل واحد منهما الف بألف
~~فقتل كل واحد منهما ms5775 أمة قيمتها قليلة أو كثيرة فدفعت به ثم ولدت كل واحدة
~~منهما ولدا يساوى الأم ثم قتلت احدى الأمتين ابن الأخرى أو قتل احدى
~~الاثنين صاحبه فهذا كالأول فيما ذكرنا من التخريج لان كل أمة دفعت بعبد هي
~~قائمة مقامه في حكم الرهن فهذا وما لو كان الرهن في الأمتين في الابتداء
~~سواء وإذا ارتهن أمة وعبدا بألف درهم يساوى كل واحد منهما ألف درهم فولدت
~~الأمة ولدا يساوى ألفا فهي وولدها بخمسمائة والعبد بخمسمائة لان الولد
~~زيادة فيما كان في أمة خاصة فان جنى ولدها على انسان فدفع به لم يبطل من
~~الرهن شئ لأنه خلا مكانه بالدفع فكأنه مات فان فقأ الولد عيني العبد جميعا
~~فأخذ الولد ودفع العبد فالولد بخمسمائة خاصة وأمه بخمسمائة لان الولد لما
~~دفع صار كعبد آخر للمدفوع إليه فإذا فقأ عيني العبد فدفع العبد وأخذ الولد
~~قام الولد مقام العبد وتحول إليه ما كان في العبد من الدين وهو خمسمائة فان
~~قتلت الأم الولد أو قتل الولد الأم فالقاتل منهما PageV21P177
# بتسعمائة وخمسين بمنزلة مسألة أول الباب إذا كان الرهن عبدين فقتل أحدهما
~~صاحبه فان قتل العبد المدفوع هذا القاتل فدفع به كان رهنا بتسعمائة وخمسين
~~لأنه قام مقام المقتول الا ان قدر أن نقصان العينين يسقط من ذلك لان العبد
~~كان رهنا في الابتداء وعاد رهنا كما كان وما تخلل من الزوال بطريق
~~الاستحسان يصير كأن لم يكن وكأنه ذهبت عيناه من غير صنع أحد فيسقط نقصان
~~العينين بما فيه من الدين ويفتكه بما بقي والله أعلم * (باب جناية الرهن
~~على الراهن والمرتهن) * (قال رحمه الله) وإذا كانت قيمة العبد ألف درهم وهو
~~رهن بألف أو أكثر فجني على الراهن جناية خطأ في نفس أو دونها فالجناية
~~باطلة وهو رهن على حاله لأنه بعد عقد الرهن باق على ملك الراهن وجناية
~~المملوك على المالك فيما يوجب المال يكون هدرا لأنه لو جنى على غيره كان
~~المستحق به ملك المولى وماليته فيه فإذا جنى ms5776 عليه لا يثبت له الاستحقاق على
~~نفسه بخلاف الجناية الموجبة للقصاص فالمستحق به دمه والمولى من دمه كأجنبي
~~آخر (ألا ترى) أن اقرار المولى عليه بالجناية الموجبة للقصاص باطل
~~وبالجناية الموجبة للمال صحيح واقراره على نفسه بالجناية الموجبة للمال
~~باطل * توضيحه ان الجناية بعد عقد الرهن على المرهون غير معتبرة لحق المالك
~~كما قبل الرهن وإنما يعتبر لحق المرتهن فقد قررنا هذا في الباب المتقدم
~~وليس في اعتبار جنايته على الراهن منفعة للمرتهن بل فيه ضرر عليه فكان حق
~~المرتهن في هذه الجناية كأنه ليس اعتبار الجناية بالجناية عليه وكذلك لو
~~كانت هذه الجناية على مملوك الراهن أو على متاعه فليس في اعتبارها منفعة
~~للمرتهن ولا يمكن اعتبارها لحق الراهن لان المستحق به ماليته فلا يعتبر
~~أصلا ولو كان جنى على المرتهن في نفس أو فيما دونها جناية خطأ فعلى قول أبي
~~حنيفة رحمه الله هو هدر أيضا وعلى قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله هو معتبر
~~فيخاطبان بالدفع أو الفداء بمنزلة ما لو جنى على أجنبي آخر وجه قولهما أن
~~المرتهن غير مالك للعين والمستحق بالجناية ملك العبد وإذا كان المرتهن منه
~~كأجنبي آخر يعتبر جنايته عليه كما يعتبر على غيره وهذا على أصلهما مستقيم
~~فان عندهما جناية المغصوب على الغاصب معتبرة فكذلك جناية المرهون على
~~المرتهن لان كل واحد منهما ضامن غير مالك ثم في اعتبار هذه الجناية فائدة
~~للمرتهن لأنهما إذا اختارا الدفع تملك المرتهن العين أو من يخلفه إن كان
~~قتل وان PageV21P178
# كان سقط حقه في الدين ولكن بضمان الدين ما كان يثبت له ملك العين فربما
~~يكون له في ملك العين غرض صحيح فيستفيد ذلك باعتبار الجناية وربما يكون
~~بقاء الدين مع التزام الفداء أنفع له ففي اثبات الخيار له توفير النظر عليه
~~وقد بينا أن اعتبار الجناية لحق المرتهن صحيح وبه فارق ما لو جنى على مال
~~المرتهن لأنه لا منفعة للمرتهن في اعتبار تلك الجناية فإنه لا يستحق بها
~~الملك ولكن المستحق بالدين ms5777 مالية العبد فتباع فيه أو يقضيها المولى وذلك
~~مستحق له بدينه فلا فائدة في اعتبار جنايته على ماله فلهذا لا يعتبر وأبو
~~حنيفة رحمه الله يقول المرتهن في الرهن إذا كانت قيمته مثل الدين بمنزلة
~~المالك في حكم جنايته (ألا ترى) انه لو جنى على غيره كان الفداء على
~~المرتهن بمنزلة ما لو كان مالكا فكذلك في الجناية عليه يجعل كالمالك فلا
~~تعتبر جنايته عليه وهذا لان أصل حق المجني عليه في بدل الفائت وهو الأرش
~~إلا أن للمولى أن يخلص نفسه من ذلك بدفع العبد ان شاء ولا يمكن اعتبار
~~جنايته على المرتهن في استحقاق أصل البدل لأنه لو وجب ذلك كان قراره عليه
~~ولا يجب على نفسه أرش الجناية ولا يمكن اعتبار جنايته لمنفعة ثبوت الملك له
~~في العبد فان ذلك لا يكون الا باختيار الراهن والراهن لا يختار ذلك خصوصا
~~إذا لم يكن عليه من الفداء شئ فصار هذا وجنايته على مال المرتهن سواء (ألا
~~ترى) ان في جانب الراهن سوى بين جناية المغصوب على المغصوب منه أو على
~~الغاصب والمرهون مضمون على المرتهن كما أن المغصوب مضمون على الغاصب فسوى
~~بينهما في جانب الضمان فقال لا تعتبر جناية المرهون على المرتهن كما لا
~~تعتبر جناية المغصوب على الغاصب وفرق بينهما في جانب المالك فقال ضمان
~~الغاصب إذا تقرر وجب الملك فإذا اعتبرنا جنايته على المغصوب منه واستقر
~~الضمان على الغاصب ثبت الملك له من وقت الغصب فتبين أن العبد جني على غير
~~ملكه فلهذا اعتبر فأما ضمان الرهن وان تقرر على المرتهن فلا يوجب الملك له
~~في العين فلا يتبين به ان جنايته كانت على غير مالكه فلهذا كان هدرا فصار
~~الحاصل أن المرهون من حيث إنه مضمون المالية كالمغصوب ومن حيث إن عينه
~~أمانة كالوديعة فلاعتبار أنه كالأمانة من وجه تجعل جنايته على المالك هدرا
~~ولاعتبار أنه كالمغصوب من وجه تجعل جنايته على الضامن هدرا قال ولو كانت
~~الجناية منه على ابن الراهن أو ابن ms5778 المرتهن كان كالجناية على الأجنبي يدفع
~~بها أو يفدى بمنزلة جنايته قبل عقد الرهن قال لان ابن الراهن وابن المرتهن
~~في ملك العبد وماليته كأجنبي فجنايته عليهما توجب الدفع أو الفداء وروى
~~الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله انه لا تعتبر جنايته على PageV21P179
# ابن الراهن ولا على ابن المرتهن إذا كان هو المستحق لتركة ابنه لأنه لو
~~وجب الأرش هنا لوجب له فيكون بمنزلة جنايته على نفسه وكما لا تعتبر جنايته
~~على الراهن والمرتهن لخلوه عن الفائدة فكذلك لا تعتبر جنايته على ابن
~~أحدهما ولو كانت قيمته الفين والدين ألفا فجني على الراهن أو على ماله كانت
~~الجناية باطلة لان نصفه مضمون ونصفه أمانة وحين كان الكل مضمونا لم تعتبر
~~جنايته على الراهن وعلى ماله لقيام ملكه هنا أولى ولو جنى على المرتهن في
~~نفسه أو رقيقه قيل للراهن ادفعه أو افده أما على قولهما فغير مشكل وأما على
~~قول أبي حنيفة رحمه الله فجنايته هنا معتبرة في ظاهر الراوية وروى أبو يوسف
~~عن أبي حنيفة رحمهما الله أنه لا يعتبر لان الكل محبوس لحق المرتهن فلا
~~تعتبر جنايته عليه كما في المسألة الأولى ووجه ظاهر الرواية أن النصف منه
~~أمانة هنا ولا بد من اعتبار جنايته على المرتهن في ذلك النصف لأنه بمنزلة
~~الوديعة وجناية الوديعة على المودع معتبرة ولو جنى على أجنبي كان الفداء في
~~هذا النصف على الراهن فإذا جنى على المرتهن كان في اعتبار جنايته منفعة
~~للمرتهن فلهذا تعتبر بخلاف الأول وعن زفر رحمه الله قال للمرتهن أن يبطل
~~الرهن ثم يطالب بموجب الجناية لان عقد الرهن ليس بلازم في جانب المرتهن
~~فيمكن من ابطاله وإذا أبطله صار كأن لم يكن ولكن ليس هذا بقوي لان النصف
~~منه مضمون وقد صار مستحقا كفعله عند الضامن فكيف يتمكن من ابطال الرهن في
~~ذلك النصف إلا أن يبطل حقه في ذلك النصف فحينئذ يكون لهذا الوجوب معنى ثم
~~التخريج على ظاهر الرواية أن يقال للراهن ادفعه أو افده ms5779 لان الراهن هو
~~المالك للعبد وإنما يخير المالك بين الدفع والفداء في جناية عبده فان دفعه
~~وقبله المرتهن بذلك صار عبدا له وبطل الدين لان ملك الراهن تلف بفعله فهو
~~أسوة العبد في ضمان المرتهن فيكون كالهالك في يده في حكم سقوط الدين كما لو
~~جنى على أجنبي فدفعاه به وان فداه كان على الراهن نصف الفداء حصة الأمانة
~~ونصف الفداء على المرتهن حصة المضمون فتسقط حصته لأنه لا يستوجب على نفسه
~~دينا ويستوفى من الراهن حصته من الفداء ويكون العبد رهنا على حاله لأنه فرغ
~~من الجناية وان قال المرتهن لا أبقى الجناية فهو رهن على حاله لان اعتبار
~~الجناية لحقه فإذا سقط حقه بقي مرهونا عل حاله وإذا أفسد متاعا للمرتهن
~~وقيمته ألفان وهو رهن بألف فان طلب المرتهن أخذه بقيمة المتاع فإنه يعرض
~~على الراهن فإن شاء قضى عنه نصف ذلك الدين وجعل نصفه على المرتهن فإذا قضى
~~الراهن نصف ذلك الدين فرغ حصة الأمانة منه وحصة المضمون فارغة من ذلك لان
~~PageV21P180
# المرتهن لا يستحق على نفسه دينا فيكون رهنا على حاله وان كرهه بيع العبد
~~في ذلك كله لان النصف الذي هو أمانة يباع في الدين حين أبى المالك ان يقضى
~~عنه وبعد بيعه لا يمكن ايفاء الرهن في النصف الآخر لأجل الشيوع فالشيوع
~~الطارئ في الرهن كالمقارن وفى بيع الكل جملة توفير المنفعة عليهما فلهذا
~~يباع العبد كله ويقضى منه ثمن الدين فان بقي بعد ذلك من الثمن شئ أخذ
~~الراهن نصفه والمرتهن نصفه قل الدين أو كثر لان نصف ما بقي بدل الأمانة
~~فيسلم للراهن ونصفه بدل المضمون في الدين فيستوفيه المرتهن قضاء من دينه
~~وما زاد على ذلك من حقه تاو لتلف المالية بفعل باشره العبد في ضمانه وإذا
~~قتل الرهن مولاه أو المرتهن عمدا فعليه القصاص في الوجهين لان المستحق
~~بالعمد دمه وكل واحد منهما في دمه كأجنبي آخر وإذا قتل قصاصا سقط الدين لان
~~ماليته تلفت بسبب باشره في ضمان المرتهن ms5780 فإن كان العبد يساوى الفين والدين
~~ألف فقتل المرتهن عمدا فعفا أحد اثنين فإنه يقال للراهن وللذي جنى ادفعا
~~نصف العبد إلى الذي لم يعف أو أفدياه بثلاثة أرباع نصف الدية لان بعفو
~~أحدهما انقلب نصيب الآخر مالا وثبت الخيار للمالك بين الدفع والفداء بمنزلة
~~ما لو كانت الجناية موجبة للمال في الابتداء والخطاب بالدفع يكون مع المال
~~الا انه لا يتمكن من الدفع الا برضا العافي بماله من الحق فيه باعتبار
~~الرهن على سبيل الخلافة عن المرتهن فلهذا قال يقال لهما ادفعا وإنما يدفعان
~~نصف العبد لان حق الذي لم يعف في نصف الجناية وقد بينا في هذه الصورة
~~جنايته على المرتهن فيما دون النفس انهما إذا اختارا الدفع دفع جميع العبد
~~إلى المرتهن فكذلك يدفع إلى أحد ابنيه نصف العبد وبطل نصف الدين بدفع النصف
~~إليه كما لو دفع جميعه إلى المرتهن بطل جميع الدين وهذا لان نصف هذا
~~المدفوع مما كان مضمونا بالدين فسقط نصف الدين باعتبار فواته وكان لهما على
~~الراهن نصف الدين بينهما نصفين لان الرهن قد بطل في النصف الآخر لأجل
~~الشيوع فيرجعان على الراهن بنصف الدين وان اختار الفداء فداه بثلاثة أرباع
~~نصف الدية لان على الراهن ربع الدية حصة الذي لم يعف من النصف الذي هو
~~أمانة وعلى العافي عن الدية حصة نصيبه من المضمون بالدين فيكون جملة ما
~~عليهما ثلاثة أثمان الدية فإذا فدياه بذلك فرغ العبد من الجناية فكان رهنا
~~على حاله بالدين وإذا كان العبد رهنا بين رجلين بألف وهو يساوى ألفين فقتل
~~أحدهما عمدا وله وليان فعفا أحدهما فإنه يقال للراهن والمرتهن الباقي وللذي
~~عفا ادفعوا نصف العبد إلى الذي لم يعف لان نصيبه انقلب مالا بعفو
~~PageV21P181
# صاحبه كما في الفصل الأول فان دفعوه بطل الرهن في جميع العبد للشيوع فبطل
~~نصف الدين فكان نصف الراهن بينهم على حاله وان فدوه بسبعة أثمان نصف الدية
~~فعلى الراهن من ذلك أربعة أسهم حصة الأمانة مما انقلب مالا من الجناية ms5781 وعلى
~~المرتهن الباقي سهمان حصة المضمون بدينه من هذا النصف وعلى المولي الذي على
~~حصة المضمون بدينه من هذا النصف وقد سقطت حصة المضمون بدين الذي لم يعف لان
~~ذلك وجب له على نفسه وذلك لا يجوز والله أعلم * (باب جناية الرهن على غير
~~الراهن والمرتهن) * (قال رحمه الله) وإذا كان العبد رهنا بألف وهو يساوى
~~ألفين فقتل رجلا خطأ فإن شاء الراهن والمرتهن دفعاه وبطل الرهن وان شاء
~~أفدياه بالدية كل واحد منهما بالنصف وكان رهنا على حاله وقد بينا أن
~~المخاطب بالدفع هو المالك لان في الدفع تمليك العين وإنما يملكها من هو
~~مالك الا انه لا يملك الدفع هنا بدون رضا المرتهن فربما يكون الفداء أنفع
~~للمرتهن وقد بينا أن حق المرتهن في جناية الرهن مرعي فلهذا قال يخاطبان
~~بالدفع وإذا دفعاه وقد تلف ملك الراهن فيه بسبب كان في ضمان المرتهن فلهذا
~~سقط دينه وهذا بخلاف ما إذا باعه الراهن بإذن المرتهن لان هناك يقدم الفكاك
~~على البيع فيصير كان البائع افتكه ثم باعه فلهذا لا يسقط دين المرتهن وهنا
~~لا يقدم الفكاك على الدفع بل يدفع بالجناية وهو مرهون لأنه جنى وهو كذلك
~~وإنما يستحق دفعه على الصفة التي كانت الجناية منه فيها فلهذا يسقط الدين *
~~يوضحه ان بالبيع يفوت الملك إلى بدل وهو الثمن فيبقى حق المرتهن ببقاء بدل
~~صالح للاشغال لحق المرتهن وفى الدفع بالجناية لا يوجد ذلك وان اختار الفداء
~~فدياه بالدية كل واحد منهما بالنصف لان نصفه مضمون ونصفه أمانة والفداء في
~~المضمون على المرتهن لأنه هو الذي ينتفع به وقد أشرفت ماليته على الهلاك
~~وبالفداء يحيا وفيه ابقاء دين المرتهن وكان الفداء في المضمون عليه لهذا
~~وفى النصف الذي هو أمانة على الراهن بمنزلة أجرة الطبيب وثمن الأدوية فان
~~فدياه فقد فرغ من الجناية فيكون رهنا على حاله بالدين فان قال أحدهما ادفع
~~وقال الآخر أفدى فليس يستقيم ذلك لأنه ان قال المرتهن ادفع فهو غير مالك
~~فلا يمكن أن ms5782 يملك غيره وان قال الراهن ادفع فهو ممنوع من تمليكه ببدل يتعلق
~~به حق المرتهن بغير رضاه وهو البيع فلأن يكون ممنوعا من تمليكه لا ببدل
~~يتعلق به حق PageV21P182
# المرتهن بغير رضاه كان أولى فان دفعه الراهن والمرتهن غائب فللمرتهن إذا
~~قدم ان يبطل دفعه وان يفديه لان في دفعه ضررا على المرتهن وليس في فداء
~~المرتهن ضرر على الراهن وكذلك لو دفعه المرتهن والراهن غائب فالمرتهن غير
~~مالك فكان دفعه باطلا إذا لم يرض به الراهن فان فداه الراهن والمرتهن غائب
~~فهو جائز لأنه بالفداء يطهر ملكه عن الجناية وليس فيه ابطال شئ من حق
~~المرتهن فإنه إذا حضر فاما أن يساعده على ذلك فيرد عليه نصف ما فداه به أو
~~يأبى ذلك فيكون المرهون هالكا في حقه ويسقط دينه ولا يرجع عليه الراهن بشئ
~~وإنما لم يجعل الراهن متبرعا في الفداء لأنه قصد به تطهير ملكه عن الجناية
~~وهو محتاج إلى ذلك فلا يكون متبرعا في نصيب المرتهن كالمعير للرهن إذا قضى
~~الدين ثم إن رد عليه المرتهن نصف الفداء بقي مرهونا كما لو فدياه به وان
~~أبى ذلك فقد خرج من الرهن لان المرتهن حين أبي الفداء فقد رضي باتوائه
~~فيجعل في حقه كأنه هلك وما توصل الراهن إليه إلا بمال أعطى بمقابلته ولو
~~فداه المرتهن والراهن غائب فهو جائز أيضا لأنه لا ضرر على الراهن في هذا
~~الفداء وهو لا يكون في هذا دون أجنبي آخر إلا أن المجني عليه لا يجبر على
~~قبول الفداء من الأجنبي ويجبر على قبوله من المرتهن لأنه يقصد به اصلاح
~~رهنه واحياء حقه فيكون هو في ذلك كالمالك ثم على قول أبي حنيفة رحمه الله
~~لا يكون هو متطوعا في نصيب الراهن من الفداء فيرجع على الراهن بنصف ذلك
~~الفداء ولا يكون العبد به رهنا لان هذا بمنزلة الزيادة في الدين فلا يثبت
~~في حكم الرهن بخلاف ما إذا كان الراهن حاضرا ففداه المرتهن فإنه يكون
~~متطوعا في نصيب الراهن ms5783 من الفداء ولا يرجع عليه بشئ منه وروى زفر رحمه الله
~~عن أبي حنيفة رحمه الله على عكس هذا أن الراهن إذا كان حاضرا فالمرتهن لا
~~يكون متطوعا من الفداء وإن كان غائبا فهو متطوع في الفداء وعلى قول أبى
~~يوسف ومحمد رحمهما الله المرتهن متطوع في الفداء لا يرجع بشئ منه على
~~الراهن حاضرا كان الراهن أو غائبا لان نصف المرهون أمانة في يد المرتهن
~~كالوديعة والمودع إذا فدي الوديعة من الجناية كان متطوعا وهذا لأنه تعين
~~التزامه باختياره من غير أن يكون مضطرا إليه ومجبرا عليه ففي النصف الذي هو
~~أمانة ليس للمرتهن ملك العين ولا حق استيفاء الدين من المالية وأبو حنيفة
~~رحمه الله يقول المرتهن أحد من يخاطب بالفداء في هذه الحالة فلا يكون
~~متبرعا فيه كالراهن وهذا لان الراهن إنما لم يكن متبرعا لأنه قصد بالفداء
~~تطهير ملكه والمرتهن قصد بالفداء احياء حقه لأنه يتوصل إلى جنس العين
~~PageV21P183
# واستدامة اليد عليه بحكم الرهن لا بالفداء ثم في ظاهر الرواية قال هذه
~~الحاجة له عند غيبة الراهن فما عند حضرة الراهن فهو متمكن من استطلاع دائنه
~~والمطالبة بالمساعدة معه اما على الفداء أو الدفع وفى حال غيبة الراهن يعجز
~~عن ذلك فيكون محتاجا إلى الفداء فلهذا لم يكن في الفداء متطوعا عند حاجته
~~إليه وهو بمنزلة أحد المشتريين إذا قضى البائع جميع الثمن والآخر غائب لا
~~يكون متطوعا في نصيب صحابه بخلاف ما إذا كان حاضرا وعلى الرواية الأخرى
~~يقول في حال غيبة الراهن لا حاجة له إلى الفداء لان المجني عليه لا يخاطبه
~~بالدفع ولا يتمكن من أخذ العبد منه ما لم يحضر الراهن فيكون متبرعا في
~~الفداء فاما في حال حضرة الراهن فالمجبني عليه يخاطب بالدفع أو الفداء ولا
~~يتوصل المرتهن إلى استدامة يده الا بالفداء فلا يكون متبرعا فيه كصاحب
~~العلو إذا بنى السفل ثم بني عليه علوه متبرعا في حق صاحب السفل فهذا مثله
~~وإذا كانت الأمة رهنا بألف وقيمتها الف فولدت ms5784 ولدا يساوى ألفا ثم جنى الولد
~~على الراهن أو على ملكه فلا شئ في ذلك لان الولد ملك الراهن وهو بمنزلة
~~الأمانة في يد المرتهن وجناية الأمانة على المالك وعلى ملكه هدر ولو جنى
~~على المرتهن لم يكن بد من أن يدفع أو يفدى لان جناية الإماتة على الأمين
~~كجنايتها على أجنبي آخر فان دفع لم يبطل من الدين شئ بمنزلة ما لو مات وان
~~اختار الفداء كان على الراهن نصف الفداء لان الولد جزء من أجزاء الأم
~~فجنايته على المرتهن كجناية الأم وكذلك لو جنى على أجنبي فالفداء عليهما
~~بمنزلة الأم وهذا لان الدين انقسم على قيمة الأم وقيمة الولد نصفين فنصف
~~الولد مشغول بالدين (ألا ترى) أن الأم لو ماتت لم يسقط بهلاكها الا نصف
~~الدين فالفداء في جناية المشغول بالدين يكون على المرتهن وفى جناية الفارغ
~~من الدين على الراهن وإذا كان العبد رهنا بألف وقيمته الألف فاستهلك مالا
~~لرجل فذلك دين في عنقه يباع فيه ويستوفى صاحب المال ماله لان حق المرتهن في
~~الرهن لا يكون أقوى من ملك المالك ثم حق المتلف عليه في ثمنه مقدم على حق
~~المالك فكذلك يكون مقدما على حق المرتهن وإذا استوفى صاحب المال ماله كان
~~ما بقي للمرتهن فإن كان ماله قد حل اقتضاه لأنه من جنس حقه وإن لم يكن كان
~~رهنا مكان الأول لحصته حتى يحل فيأخذه والزيادة على ذلك من حق المرتهن قد
~~سقطت لفوات المالية في ضمانه وإن كان الرهن عبدا يساوى ألفا بألف ففقأ عيني
~~عبد يساوى مائة فدفع الرهن وأخذ العبد أعمى فهو رهن بألف يفتك بها شاء
~~الراهن أو أبى لأنه قائم مقام العبد المرهون حين دفع PageV21P184
# وأخذ مكانه فكما بقي جميع الدين ببقاء الأول على حاله ويجبر الراهن على
~~الفكاك فكذلك يبقى ببقاء خلفه فان أصابه عيب ينقصه ذهب من الدين بحساب ذلك
~~يعنى إن كان العيب ينقصه الخمس سقط خمس الألف وإن كان النصف فنصف الأول
~~وإذا انتقص سعره لم ms5785 يسقط من الدين شئ بمنزلة الأول لو كان باقيا على حاله
~~وهذا قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله وقال محمد رحمه الله يقوم
~~المأخوذ صحيح العينين ويقوم أعمى فيبطل من الدين فضل ما بينهما ويصير
~~الأعمى رهنا بما بقي لأنه قائم مقام الأول ولكنه أعمى فكان الأول على حاله
~~ذهبت عيناه فتسقط حصة العينين من الدين ويكون رهنا بما بقي فإن شاء الراهن
~~أخذه وأعطاه ما بقي فيه من الدين وان شاء سلمه للمرتهن بما بقي من الدين
~~للتغير الحاصل في ضمان المرتهن وهو مستقيم على أصل محمد رحمه الله وقد بينا
~~في انكسار القلب ان الراهن يتخير بين أن يسلمه للمرتهن بدينه فيجعله في حكم
~~الهلاك وبين أن يفتكه بقضاء الدين فهذا مثله والله أعلم بالصواب * (باب
~~الجناية على الرهن) * (قال رحمه الله) وإذا كان العبد رهنا بألف وقيمته ألف
~~فصار يساوي ألفين ثم قتله رجل فعليه الفان قيمته يوم قتله فان أدى ألفا
~~فالمرتهن أحق بهذه الألف لان حق المرتهن في مالية الرهن مقدم على حق الراهن
~~وقد كان جميع المالية في الأصل مشغولا لحق المرتهن فالزيادة الحادثة بيع
~~محض لأنها لم تكن في أصل الرهن فكل مال اشتمل على أصل وبيع فما يخرج منه
~~يكون من الأصل وما سواه يكون من البيع كمال المضاربة إذا توى بعضه على
~~الغريم كان ما خرج من رأس المال والتاوي من الربح ولو كانت قيمته في الأصل
~~ألفين فإنما خرج من قيمته بين الراهن والمرتهن نصفين وما توى بينهما لان
~~النصف مشغول لحق المرتهن والنصف بمنزلة الأمانة في يده وحق الراهن فيه أصل
~~فكان بمنزلة العبد المشترك إذا قتل فما يخرج من قيمته يكون بينهما وما يتوى
~~يكون بينهما وإن لم يقتل ولكنه فقئت عينه ثم توى فالأرش على الفاقئ لأنه
~~ذهب نصف الدين في الفصلين لأن العين من الآدمي نصفه فإن كانت قيمته في
~~الأصل ألفا فبفوات نصفه يذهب نصف الدين وان كانت تساوى ألفين فبفوات العين
~~يفوت منه ms5786 نصف شائع نصفه من المضمون ونصفه من الأمانة فلفوات نصف المضمون
~~يسقط نصف الدين وإن كان الرهن أمة تساوى ألفا بألف فولدت ولدا يساوي ألفا
~~ثم جنت الأم جناية فدفعت بها ذهب نصف الدين لان نصف الدين تحول منهما
~~PageV21P185
# إلى ولدها فحين دفعت خلا مكانها فيذهب ما بقي فيها وهو نصف الدين كما لو
~~ماتت وان فديا الأم فالفداء عليهما نصفين لأنه لما تحول نصف الدين إلى
~~الولد بقي المشغول بالدين من الأم نصفها والنصف أمانة فكان الفداء عليهما
~~لهذا فان مات الولد فالفداء الذي أعطى المولي قضاء من الدين والأم رهن بما
~~بقي لان الولد حين مات قبل الفكاك صار كأن لم يكن فتبين أن جميع الرهن كان
~~مضمونا بالدين وان الفداء كله كان على المرتهن والراهن لم يكن متطوعا فيما
~~أدى فاستوجب الرجوع به على المرتهن وبيع المقاصة مقدرة بقدره فيصير الراهن
~~قاضيا نصف الدين وتبقى الحادثة رهنا بما بقي من الدين ولو كان الرهن عبدا
~~يساوى ألفا بألف فقتله عبد يساوى مائة فدفع به فهو رهن يفتكه بجميع الدين
~~في قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله ان شاء الراهن أخذه وأدى الدين كله
~~وان شاء سلمه للمرتهن بدينه وأما زفر رحمه الله فمر على أصله فان عنده لو
~~كان العبد الأول بحاله وتراجعت قيمته إلى مائة لنقصان السعر فإنه يفتكه
~~بمائة ويسقط ما زاد على ذلك من الدين فكذلك إذا كانت قيمة المدفوع مكانه
~~مائة وعندنا بنقصان سعر الرهن لا يسقط شئ من الدين ولا يتخير الراهن فكذلك
~~هنا عند أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله لان المدفوع قائم مقام المقتول
~~فيفتكه الراهن بجميع الدين وعند محمد رحمه الله يتحول جميع الدين من
~~المقتول إلى المدفوع إلا أن للراهن الخيار لتغير العين في ضمان المرتهن
~~بمال منه أوصى به وافتكه بجميع الدين وان شاء سلمه للمرتهن بدينه بخلاف ما
~~إذا انتقص سعر الأول لأن العين لم تتغير هناك وهو نظير المبيع في يد البائع
~~إذا انتقص ms5787 سعره لا يتخير المشترى وإذا قتله عبد ودفع به يخير المشترى وهذا
~~بخلاف ما إذا تراجع سعر الأول إلى مائة ثم قتله حر فغرم قيمته مائة فإنه
~~يسقط من الدين تسعمائة ويأخذ المرتهن المائة قضاء من مثلها وزفر رحمه الله
~~يستدل بهذا الفصل ولكنا نقول الدراهم لا تفك والمائة لا يجوز أن يكون
~~بمقابلتها أكثر من مائة فإنه لا يتصور استيفاء جميع الدين منها بحال بخلاف
~~العبد المدفوع فإنه يجوز أن يكون بمقابلته ألف درهم شراء فكذلك جنسا بالدين
~~ويتوهم استيفاء جميع الدين من ماليته بان تزاد قيمته حتى يشتري بألف حتى أن
~~الحر القاتل لو عزز الدنانير حتى تبلغ قيمة هذه الدنانير ألف درهم وإن كان
~~المدفوع صحيحا فذهبت عينه ذهب نصف الدين لان المدفوع قائم مقام المقتول
~~ففوات نصفه بذهاب عينه كفوات نصف المقتول بذهاب عينه ولو كانت أمة ففات عتق
~~العبد المرهون فدفعت به فهما جميعا رهن PageV21P186
# بألف لان المدفوع خلف عن الفائت من العين فيتحول إليه ما كان فيها من
~~الدين وان ماتت الأمة فكأن العين فاتت من غير صنع أحد وكذلك لو قتل هذا
~~العبد الأعور عبد فدفع به كان رهنا مع الأمة أيهما مات فات بخمسمائة وان
~~كانت قيمهما مختلفة لان المدفوع بالأعور قائم مقامه فيتحول إليه ما كان في
~~الأعور من الدين وموته كموت ذلك الأعور فان قتل أحدهما صاحبه كان القاتل
~~رهنا بخمسمائة وإن كان فيه فضل لأنهما بمنزلة العبد الأول المرهون فان
~~أحدهما مدفوع بعينه والاخر بنفسه وكان الأول فقأ عين نفسه أو قتل نفسه بعد
~~ما فقأت الأمة عينه ودفعت به فلهذا سقط بقتل أحدهما صاحبه من الدين خمسمائة
~~ويجعل كأنه مات وكذلك لو فقأ أحدهما عين صاحبه ذهب ربع الدين كما لو ذهبت
~~عينه بغير صنع أحد وإذا كان العبد رهنا بألف وقيمته ألف فعليه عبدان يدفعان
~~فهما جميعا رهن بألف فان قتل أحدهما صاحبه كان الباقي رهنا بخمسمائة وان
~~كانت قيمة كل واحد منهما ألفا أو أكثر بمنزلة ms5788 ما لو مات أحدهما لأنهما
~~جميعا خلف عن العبد المرهون وكل واحد منهما مدفوع بنصفه وكان الأول أتلف
~~نصفه بان فقأ عين نفسه وكذلك أن مات أحدهما أو جنى فدفع فالباقي رهن بنصف
~~المال ولو كان الرهن عبدين بألف يساوي كل واحد منهما خمسمائة فزاد كل واحد
~~منهما حتى صار يساوي ألفا ثم قتل أحدهما صاحبه كان الباقي رهنا بسبعمائة
~~وخمسين على ما يكون له عليه في الزيادة لو كان في الأصل لان عند الجناية
~~نصف كل واحد منهما فارغ ونصفه مشغول وجناية الفارغ على المشغول معتبرة
~~فباعتبارها يتحول نصف ما كان في المقتول إلى القاتل ولو لم يقتل أحدهما
~~صاحبه ولكن قتل كل واحد منهما عبدا فدفع به وقيمة المدفوع به قليلة أو
~~كثيرة ثم قتل أحد المدفوعين صاحبه كان القاتل رهنا بسبعمائة وخمسين لأنهما
~~قائمان مقام المقتولين فقتل أحدهما صاحبه كقتل أحد المرهونين في الأصل
~~صاحبه وإذا كان الرهن عبدين بألف وقيمة كل واحد منهما الف فقتلهما عبد واحد
~~فدفع بهما ففقأ عين نفسه أو جرح نفسه فإنه يذهب بحساب ذلك ولا يكون عليه
~~أرش لأنه شخص واحد وإن كان قائما مقام المرهونين وجناية المرء على نفسه لا
~~تعتبر بحال فكان هذا وما لو ذهبت عينه من غير صنع أحد سواء فسقط من الدين
~~بحساب ذلك والله أعلم (تم الجزء الحادي والعشرون من مبسوط الامام السرخسي)
~~(ويليه الجزء الثاني والعشرون أوله باب الغصب في الرهن) PageV21P187
# * (فهرس الجزء الحادي والعشرين من كتاب المبسوط) * * (للامام السرخسي
~~الحنفي رحمه الله) * 2 باب الصلح في الوصايا 9 باب الصلح في الجنايات 25
~~باب الشهادة في الصلح 26 باب الصلح في الدين 32 باب الخيار في الصلح 35 باب
~~الصلح في الدين 43 باب الصلح في السلم 55 باب الصلح في الغصب 60 باب الصلح
~~في العارية والوديعة 62 باب الحكمين 63 كتاب الرهن 91 باب الابراء والهبة
~~للكفيل 93 باب اقرار أحد الكفيلين بأن المال عليه 96 باب بطلان المال عن
~~الكفيل ms5789 من غير أداء ولا ابراء 98 باب رهن الوصي والولد 104 باب رهن الحيوان
~~115 باب رهن الفضة بالفضة والكيل والوزن 125 باب الشهادة في الرهن 134 باب
~~رهن المكاتب والعبد 149 باب رهن أهل الكفر 154 باب رهن المضارب والشريك 163
~~باب رهن الأرضين وغيرها 164 باب رهن الرجلين وارتهانهما 167 باب جناية
~~الرهن بعضه على بعض 178 باب جناية الرهن على الراهن والمرتهن 182 باب جناية
~~الرهن على غير الراهن والمرتهن 185 باب الجناية على الرهن * (تمت) *
~~PageV21P188
# (الجزء الثاني والعشرون من) كتاب المبسوط لشمس الدين السرخسي وكتب ظاهر
~~الرواية أتت * ستا وبالأصول أيضا سميت صنفها محمد الشيباني * حرر فيها
~~المذهب النعماني الجامع الصغير والكبير * والسير الكبير والصغير ثم
~~الزيادات مع المبسوط * تواترت بالسند المضبوط ويجمع الست كتاب الكافي *
~~للحاكم الشهيد فهو الكافي أقوى شروحه الذي كالشمس * مبسوط شمس الأمة
~~السرخسي (تنبية) قد باشر جمع من حضرات أفاضل العلماء تصحيح هذا الكتاب
~~بمساعدة جماعة من ذوي الدقة من أهل العلم والله المستعان وعليه التكلان دار
~~المعرفة بيروت - لبنان PageV22P001
# بسم الله الرحمن الرحيم * (باب الغصب في الرهن) * (قال رحمه الله) وإذا
~~كان العبد رهنا بألف وقيمته ألف فغصبه رجل فقتل عنده قتلا ثم رده فدفعه
~~بالجناية فإنه يرجع على الغاصب بقيمته لان المرتهن له يد صحيحة على الرهن
~~وقد أزالها عنه الغاصب فكان ضامنا له ما لم ينتسخ فعله بالرد كما قبض ولم
~~يرده هنا كما قبضه لأنه قبضه فارغا عن الجناية ورده مشغولا بها واستحق بذلك
~~الشغل حين دفع بالجناية فكأنه لم يرده أصلا ولو هلك عنده قبل الرد كان
~~للمرتهن أن يرجع عليه بقيمته فيكون رهنا مكانه فان فداه المرتهن كانت
~~القيمة التي يأخذ من الغاصب له مكان الفداء لان ما لحق من الغرم إنما لحقه
~~بالجناية عند الغاصب وما كان يتوصل إلى احياء حقه الا بالفداء فكان له أن
~~يرجع على الغاصب بالأقل من القيمة ومما فداه به لان الذي يتيقن باستحقاقه
~~عليه الأقل منهما ويكون ذلك ms5790 له مكان الفداء لان الغرم مقابل بالغنم ولو كان
~~الرهن يساوي ألفين ففداه الراهن والمرتهن كانت القيمة التي يأخذونها من
~~الغاصب بينهما نصفين لان غرم الفداء كان بينهما نصفين وإنما يرجعان بالقيمة
~~باعتبار ما غرما فتكون القيمة بينهما نصفين ولو لم يجن عند الغاصب ولكنه
~~أفسد متاعا لحقه من دين وقيمته ألف ثم رده فإنه يباع في الدين إلا أن يصلحه
~~المرتهن بقضاء الدين فإذا بيع بدئ بحق صاحب الدين لان حقه مقدم على حق
~~المرتهن فان بقي شئ بعد الدين كان في الرهن ويضمن الغاصب ما دفعوا في الدين
~~من عنده لان ذلك القدر استحق بسبب كان من العبد في ضمان الغاصب فيرجعون به
~~عليه لان الرد لم يسلم فيه ثم يكون رهنا مع ما بقي من الثمن ولا ينقص من
~~الرهن شئ لان ما فات من ماليته قد أخلف بدلا وهو المستوفى من الغاصب فيبقى
~~جميع الدين ببقاء الخلف ولو كان حين قتل قتيلا في يد الغاصب رده إلى
~~المرتهن فمات عنده بطلت الجناية لان حق ولى الجناية في تملك نفسه بالدفع
~~إليه وقد فات محل حقه حين مات ثم يسقط الدين بموته في يد المرتهن لأنه عاد
~~إلى يده كما كان مضمونا بالدين PageV22P002
# إذا هلك ولا شئ على الغاصب لان الرد قد سلم حين لم يؤخذ منه شئ بالجناية
~~التي كانت عند الغاصب وكذلك لو كان الدم عمدا فيه قصاص فعفى ولي الدم أو
~~عفى ولى جناية الخطأ أو أبرأ صاحب المال في الاستهلاك فلا شئ على الغاصب في
~~هذه الفصول لأنه لم يوجد شئ من العبد بسبب الفعل الذي كان منه في يد قيم
~~رده وانتسخ به حكم فعله ولو قتل عند الغاصب قتيلا خطأ ثم قتل قتيلا عمدا ثم
~~أفسد متاعا مثل قيمته ثم رده عليهم فاختاروا دفعه فإنه يدفع بالخطأ ثم
~~يقتله أصحاب العمد كما لو كانت هذه الجناية من العبد في يد المالك وهذا لو
~~نوى القود وان جنى ولى الخطأ ولو نوى ms5791 بالدفع ما يفوت حق ولى العمد في
~~القصاص ولا فائدة في البدلية في البيع بالدين لأنه يفوت به حق ولى الخطأ
~~وإذا استوفى القصاص بطل البيع فلهذا يبدأ بالدفع في الخطأ ثم يقتله أصحاب
~~العمد قصاصا ويكون على الغاصب القيمة ويدفع إلى أولياء الخطأ لان حقهم ثبت
~~في عبد فارغ ولم يسلم لهم ذلك فإنه دفع إليهم عبدا مباح الدم بالقصاص
~~والقيمة بدل عنه فثبت حقهم في البدل بثبوت حقهم في الأصل فإذا رفعت إلى
~~أولياء الخطأ أخذها الغرماء ثم يرجع المرتهن على الغاصب بقيمة أخرى لان تلك
~~القيمة استحقت بسبب كان من العبد في ضمانه فيأخذ منه هذه القيمة أصحاب
~~الخطأ أيضا لان القيمة الأولى لم تسلم لهم فإنها استحقت من يدهم لحق
~~الغرماء فيدفع إليهم القيمة الثانية للذي استحقت من يده الجناية التي كانت
~~عند الغاصب فيرجع عليه بقيمة أخرى حتى يكون في يد المرتهن قيمة لا تبعة
~~فيها قائمة مقام عبد لم يكن فيه تبعة حين أخذه الغاصب ولو بدأ بالدين ثم
~~ثنى بالعمد ثم ثلث بالخطأ فاختاروا الدفع فإنه يدفع بالخطأ ثم يقتل قصاصا
~~لما قلنا ثم يكون على الغاصب قيمته للمرتهن ولا سبيل لأولياء الخطأ علي هذه
~~القيمة لان حقهم ما ثبت الا في عبد مشغول فإنه حين جنى على وليهم كان
~~مشغولا بالدم مباحا بالقصاص وقد دفع إليهم بهذه الصفقة فليس لهم أن يرجعوا
~~بشئ آخر ولكن هذه القيمة يأخذها الغرماء لأنها بدل عن العبد وحقهم كان
~~ثابتا في ماليته فثبت في بدله أيضا فإذا أخذها الغرماء رجع المرتهن على
~~الغاصب بقيمة أخرى فيكون رهنا مكان العبد لان القيمة الأولى استحقها
~~الغرماء بسبب ما في العبد من ضمان الغاصب ولو كان الرهن أمة فغصبها رجل
~~فولدت عنده ولدا وجنى الولد جناية ثم ردهما جميعا فان ولدها يدفع أو يفدى
~~ولا شئ على الغاصب من ذلك لان الولد ما كان في ضمان الغاصب فإنه لم يغصب
~~الولد حتى لو مات في يده لم يكن عليه ms5792 شئ فكذلك PageV22P003
# إذا استحق بجناية كانت عنده وهذا لان المستحق على الغاصب نسخ فعله بالرد
~~ولم يوجد منه فعل في الولد يستحق عليه نسخ ذلك بالرد ولو كان الرهن عبدا
~~يساوى أكثر من عشرة آلاف وهو رهن بمثل قيمته فغصبه رجل فقتل عنده قتيلا
~~ففداه المرتهن رجع على الغاصب بعشرة آلاف الا عشرة دراهم لان رجوع الغاصب
~~بسبب الجناية التي كانت من العبد في ضمانه فان الرد إنما لم يسلم لكونه
~~مشغولا بالجناية وقيمة العبد بسبب الجناية لا يزيد على عشرة آلاف الا عشرة
~~(ألا ترى) أن قيمته بسبب الجناية عليه لا تزيد على هذه فكذلك قيمته بسبب
~~الجناية منه وهو نظير المكاتب إذا كان كثير القيمة فجنى جناية لم يلزمه
~~أكثر من عشرة آلاف الا عشرة بمنزلة ما لو جنى عليه ولو كانت قيمته عشرين
~~ألفا أو أكثر وهو رهن بمثله فقتل قتيلين عند الغاصب ففداه المرتهن بعشرين
~~ألفا لم يرجع على الغاصب بأكثر من عشرة آلاف الا عشرة لان الرجوع عليه بسبب
~~الجناية وقيمته في الجناية لا تزيد على هذا المقدار كما لو لم يغصبه الغاصب
~~من يد المرتهن ولكنه قتله لم يلزمه أكثر من عشرة آلاف الا عشرة ولو لم
~~يفدوه ولكنهم دفعوه رجع على الغاصب أيضا بعشرة آلاف الا عشرة فيدفع نصفها
~~إلى ولى الجناية الأول لان حقه ثبت في جميع العبد فارغا ولم يسلم له الا
~~النصف فيكون له أن يرجع بنصف القيمة التي قامت مقامه حتى يسلم له كمال حقه
~~ولم يرجع المرتهن بذلك على الغاصب لان هذا المقدار استحق من يده بالجناية
~~التي كانت عند الغاصب فتكون هذه العشرة آلاف الا عشرة ذهبا بمثلها من الدين
~~إن كان الدين حالا يأخذها المرتهن قضاء من دينه وإن كان مؤجلا يكون رهنا في
~~يده لان حق الراهن في الاجل مرعى ويبطل الفضل لما بينا أن الدراهم لا تكون
~~مضمونة الا بمثلها ولا يتصور أن يستوفى منها أكثر من قدرها من الدين فيبطل
~~الفضل عن الراهن ms5793 لفوات زيادة المالية في ضمان المرتهن ولو لم يقتله حر ولكن
~~قتله عبد قيمته مائة في يد المرتهن كان رهنا بجميع الدين وقد تقدم بيان
~~الخلاف على هذا الفصل ولو لم يقتل ولم يغصب ولكن المرتهن باعه بعشرين ألفا
~~وكان مسلطا على بيعه فتوى الثمن ذهب من مال المرتهن لان حكم الرهن يتحول
~~إلى الثمن فهلاكه كهلاك العبد في يد المرتهن وكذلك لو باعه العدل ولو كان
~~باعه بأقل من الدين رجع بباقي الدين على الراهن لان المرتهن في هذا البيع
~~نائب عن الراهن فيكون بيعه كبيع الراهن وذلك بمنزلة الفكاك ثم يتحول ضمان
~~الدين إلى الثمن بقدر الثمن فما زاد على ذلك يبقي في ذمة الراهن
~~PageV22P004
# بخلاف القتل فإنه يقتل وهو مرهون فيسقط من الدين مقدار مالية القيمة
~~الواجبة ولهذا قال أبو يوسف رحمه الله في الأمالي انه إذا باعه المرتهن أو
~~العدل فالثمن لا يكون رهنا إلا أن يكون شرط ذلك عند البيع أو عند الرهن
~~وجعل البيع في ابطال حق المرتهن عن العين هنا نظير بيع العبد المؤاجر برضا
~~المستأجر فإنه يكون مبطلا لحق المستأجر ولكن في ظاهر الرواية في البيع هنا
~~تحقيق مقصود المرتهن لان مقصود المرتهن استيفاء الدين من ماليته وذلك حال
~~قيامه بالبيع يكون والثمن صالح لحقه كما كان الأصل صالحا فلهذا كان الثمن
~~مرهونا فأما في بيع المؤاجر فابطال مقصود المستأجر لان مقصوده الانتفاع
~~بالعين والثمن غير صالح لذلك فيبطل عقد الإجارة إذا كان البيع برضاه ولو
~~كان العبد رهنا بألف وقيمته ألف فرخص السعر حتى صار يساوى مائة وحل المال
~~فقتله حر غرم مائة ولم يكن للمرتهن غيرها لما بينا وكذلك لو قتله الراهن أو
~~المرتهن لان فيما يلزم كل واحد منهما بالقتل لا يكون أشقى من الأجنبي فلا
~~يلزمه قيمته الا وقت القتل وان غصبه الراهن وقيمته الف فجنى عنده جناية ثم
~~رده على المرتهن ففداه فإنه يرجع بالأقل من قيمته ومن الفداء على الراهن
~~كما لو كان الغاصب أجنبيا آخر ms5794 وهذا لان الراهن بعقد الرهن صار من ماليته
~~كأجنبي فغصبه إياه يوجب عليه ما يوجب على الأجنبي ولو كان استعاره الراهن
~~فقتل عنده قتيلا فدفعه الراهن والمرتهن كان الدين على الراهن ولا يضمن قيمة
~~الرهن لأنه قبضه على وجه العارية ولا يكون هو فيه دون أجنبي آخر فتكون
~~العين أمانة في يده ولكنه خرج عن ضمان الرهن ما دام في يد الراهن لان ضمان
~~الرهن ضمان استيفاء ولا يتحقق ذلك الا حال ثبوت يد استيفاء المرتهن على
~~الرهن حقيقة وحكما ولا بدل له حال كونه عارية في يد المرتهن فلهذا لا يسقط
~~شئ من الدين بهلاكه وكذلك لو استعاره رجل باذن الراهن ولو استعاره بغير إذن
~~الراهن فجنى عنده فدفع بالجناية كان الراهن بالخيار ان شاء ضمن المرتهن
~~قيمته وان شاء ضمن المستعير قيمته لان كل واحد منهما جان في حق صاحبه
~~المرتهن بالتسليم والمستعير بالقبض ولا يرجع واحد منهما على صاحبه بشئ لان
~~المستعير ان ضمن فإنما ضمن بقبضه لنفسه والمرتهن ان ضمن فقد ملكه بالضمان
~~وتبين أنه أعار ملك نفسه ثم تكون القيمة رهنا مكانه لأنها قائمة مقامه ولو
~~كان الراهن أعاره بغير إذن المرتهن فللمرتهن أن يضمن القيمة ان شاء
~~المستعير وان شاء الراهن لان كل واحد منهما جان في حقه وحقه في الرهن مقدم
~~على حق الراهن وإذا كان العبد قيمته ألف درهم رهنا بألف فغصبه PageV22P005
# رجل فجنى عنده جناية واكتسب عنده ألف درهم ثم رده ورد المال ودفع العبد
~~بالجناية فإنه يرجع عليه بقيمة العبد والألف التي اكتسب العبد أو وهب له
~~المولى العبد لاحق للمرتهن فيها لأنها غير متولدة من العين فوجود هذا في حق
~~المرتهن كعدمه وقد بينا أنه حين دفع بالجناية فالرد لم يصح فيرجع المرتهن
~~عليه بقيمته ويكون رهنا في يده ولو كان الغاصب عبدا فجنى العبد الرهن عنده
~~جناية تستغرق قيمته فذلك في عنق الغاصب يباع فيه أو يفدى لأن الضمان على
~~الغاصب بسبب الغصب وضمان الغصب بمنزلة ضمان الاستهلاك ms5795 فالمستحق به ماليته
~~فيباع فيه أو يفدى بخلاف جناية العبد فالمستحق بالجناية نفسه إلا أن يفديه
~~المولى (ألا ترى) أن الغاصب لو كان حرا كانت القيمة في ماله حالة ولو كان
~~سببها الجناية لكانت عليه في ثلاث سنين ولو كان العبد الغاصب يساوى عشرين
~~ألفا والعبد المغصوب يساوى عشرين ألفا فقتل عنده قتيلين فدفع بهما لم يكن
~~في عنق العبد الغاصب الا عشرة آلاف غير عشرة دراهم يباع فيها أو يفدى لما
~~بينا أن الغاصب قد رد المغصوب إلا أن الرد لم يسلم لكونه مشغولا بالجناية
~~فيكون الرجوع على الغاصب لأجل شغل الجناية وقيمة العبد في الجناية لا تزيد
~~على هذا المقدار في حق العبد والحر جميعا إلا أن هذا المقدار واجب على
~~الغاصب بسبب غصبه فيباع فيه أو يفدى فصار الحاصل أن وجوب هذا الضمان على
~~الغاصب باعتبار السببين جميعا فإنه لولا غصبه ما ضمن شيئا بسبب جنايته
~~ولولا جناية المغصوب عنده لكان رده تاما فلا يرجع عليه بشئ بعد ذلك فإنما
~~الرجوع عليه باعتبار الامرين جميعا فلاعتبار الجناية لا يرجع عليه بأكثر من
~~عشرة آلاف الا عشرة ولاعتبار غصبه يباع فيه أو يفدى وفي حق من يرجع السبب
~~هو الاستحقاق من يده بالجناية فلا يرجع الا بعشرة آلاف الا عشرة وفى حق من
~~يرجع عليه هو الغاصب لسبب غصبه فيباع فيه ولو ارتهن عبدا يساوى ألفا فغصبه
~~رجل فقتل عنده قتيلا خطأ ثم رده فغصبه آخر فقتل عنده قتيلا خطأ ثم رده
~~فغصبه آخر فقتل عنده قتيلا خطأ ثم رده واختاروا دفعه فإنه يكون بين أصحاب
~~الجنايات أثلاثا سواء حق أولياء الجنايات في رقبته بالاستواء في سبب
~~الاستحقاق فان كل واحد منهم لو انفرد كان مستحقا جميع نفسه بالجناية ولم
~~يضمن الغاصب الأول ثلث قيمته لان المدفوع إلى ولى الجناية الأولى استحق
~~بسبب كان عند الأول فلهذا يضمن الغاصب الأول ثلث قيمته فيدفعها المولى
~~والمرتهن إلى ولي القتيل الأول ثم يرجع على الغاصب الأول PageV22P006
# أيضا بمثله فيدفعه إلى ms5796 ولي القتيل الأول لان حقه ثبت في العبد فارغا وما
~~سلم له الا ثلثه فيرجع في بدله مرتين حتى يسلم له ثلثي القيمة وثلث العبد
~~فارغ لم يرجع على الغاصب الأول بمثله فيكون رهنا في يده ويرجع على الغاصب
~~الثاني بثلث قيمته فيدفع نصف ذلك إلى ولي القتيل الثاني لأنه حين جنى على
~~وليه كان مشغولا بالجناية فإنما يثبت حق ولي الثاني في نصفه وقد سلم له
~~الثلث فيرجع إلى تمام حقه وذلك نصف الثلث حتى يسلم له النصف ثم يرجع
~~المرتهن على الغاصب الثاني بذلك فيجعل في يده ثلث القيمة مع ثلث الأول
~~مرهونا ويكون على الثالث ثلث قيمته ولا يدفع إلى ولي القتيل الثالث لأنه
~~حين جنى عليه كان مشغولا بجنايتين فإنما يثبت حقه في ثلث العبد وقد سلم له
~~ثلثه فيجتمع في يد المرتهن قيمة كاملة ويكون رهنا مكان العبد وهذا التخريج
~~إنما يستقيم على أصل أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله فأما عند محمد وزفر
~~رحمهما الله فيستوفى من الغاصب الأول من ثلث القيمة ولا يدفع شئ منه إلى
~~ولي الجناية الأولى لان رجوعه ببدل ما دفعه إلى ولي الجناية الأولى فكيف
~~يجتمع البدل والمبدل في ملكه وبيان هذا الفصل يأتي في كتاب الديات إن شاء
~~الله تعالى وكذلك أن كان الغاصب واحدا فغصب ثم رد أو كان جنى هذه الجنايات
~~في يده قبل أن يرد فالتخريج مثل ذلك أنه يغرم قيمته فيأخذ ولي القتيل الأول
~~ثلثها والثاني سدسها ثم يرجع بذلك كله على الغاصب فيكون رهنا لان المعنى في
~~الكل واحد وفائدة وضعه في ثلثه من الغاصبين ايضاح الكلام وإذا ارتهن أمة
~~تساوى خمسة آلاف بألف فغصبها رجل فجنت عنده جناية دون الخمس ثم ردها
~~فاختاروا فداءها فعلى المرتهن خمس الفداء وعلى الراهن أربعة أخماسه لان
~~خمسها مضمون بالدين والفداء بقدره على المرتهن وأربعة أخماسها أمانة
~~والفداء بقدر ذلك على الراهن ولم يرجعوا بذلك على الغاصب ان كانت الجناية
~~أقل من خمسة آلاف وان كانت ms5797 الجناية خمسة آلاف أو أكثر رجعوا على الغاصب
~~بخمسة آلاف الا عشرة لان الرجوع بسبب الجناية التي كانت منها عند الغاصب
~~وقيمة الأمة بسبب الجناية لا يزيد على خمسة آلاف الا عشرة في الروايات
~~الظاهرة وإذا غصب رجل العبد المرهون فاستهلك عنده متاعا فعليه قيمة ذلك
~~المتاع دينا في عنقه بالغا ما بلغ كما لو استهلك عند المالك أو المرتهن
~~فإذا رده فالغريم بالخيار ان شاء استسعاه وان شاء بيع له في ذلك لان لوصوله
~~إلى حقه محلين اما ماليته فيوفيه بالبيع أو الكسب بالاستسعاء وله في أحد
~~الجانبين منفعة التعجيل يعنى في البيع وفي الجانب الآخر منفعة توفير
~~PageV22P007
# حقه عليه فيختار أي ذلك صنع به يضمن الغاصب الأقل من قيمته ومن الدين لان
~~استحقاق ذلك بسبب كان باشره الغاصب إلا أن تمام الاستحقاق في مقدار الأول
~~فان الدين إن كان أقل فليس عليه الا ذلك لان الرد إنما لم يسلم لشغل الدين
~~وان كانت قيمته أقل فالغاصب ما صار ضامنا الا مقدار قيمته ولا يكون هذا على
~~ما لو فات في يده فان استسعى العبد في الدين ولو ألفا فأداه وأخذوا من
~~الغاصب قيمته أيضا كانت هذه القيمة للمولى لأنه قام مقام كسبه الذي أخذه
~~الغرماء وقد بينا أن حق المرتهن في الكسب فكذلك فيما قام مقام الكسب والعبد
~~رهن على حاله ولو بيع العبد في الدين فاستوفى الغريم حقه رجعوا على الغاصب
~~بالقيمة وكانت رهنا لان ما يغرمه الغاصب هنا بدل مالية العبد المدفوع إلى
~~الغريم وحق المرتهن كان ثابتا فيه فان باعوه بثلاثة آلاف وقيمته ألفان
~~والدين ألف والرهن الأول ألف قضوا للغرماء ألفا وضمنوا للغاصب ثلث قيمته
~~فتكون هذه الألفان وثلث القيمة رهنا بالمال لا ينقص منه شئ لان قيمته ألفان
~~وقد بقي مثل ذلك فعرفنا انه لم يستقض شيئا من المالية التي هي أصل في ضمان
~~المرتهن وإنما ضمن الغاصب ثلث قيمته لان المستحق بالسبب الذي كان عنده ثلث
~~بدل العبد ولو استحق جميع البدل ms5798 ما كان يرجع عليه الا بقيمته فكذلك إذا
~~استحق ثلث بدله فإنما يرجع عليه بثلث القيمة ولو كانوا باعوه بألفين فقضوا
~~غريم العبد ألفين رجعوا على الغاصب بنصف القيمة لان المستحق بالسبب الذي
~~كان عنده نصف بدله وكانت هاتان الألفان رهنا بالمال مكانه لأنه لم يفت شئ
~~من مالية الرهن الذي كان موجودا عند قبض المرتهن ولو توى ما على الغاصب
~~كانت هذه الألف التي بقيت رهنا بنصف الدين لان نصف المالية تلف في ضمان
~~المرتهن فان بغصب الغاصب لا يخرج العبد من ضمان المرتهن في حق الراهن ولو
~~كان العبد رهنا بألف على يدي عدل وقيمته الف فباعه العدل بألفين وكان مسلطا
~~على البيع فتوت إحداهما وخرجت الأخرى استوفاها المرتهن لان الألف الأخرى
~~زيادة وقد بينا ان ما توى كان من الزيادة لا من الأصل ولو كانت قيمته ألفي
~~درهم عند المرتهن والمسألة بحالها فنصف هذه الألف التي خرجت للمرتهن ونصفها
~~للراهن لما بينا ان نصف المالية مشغول بحق المرتهن ونصفها بحق الراهن فما
~~خرج من البدل يكون نصفين وما توى عليهما نصفان ولو باعه بثلاثة آلاف فخرجت
~~الألف وتوى ألفان كان ما يخرج بينهما نصفين لان الألف الثالثة زيادة فيجعل
~~التاوي بينهما وإنما يعتبر ما كان أصلا وهو PageV22P008
# ألفان فكان هذه وما لو بيع العبد بألفين سواء والله أعلم * (باب جناية
~~الرهن في الحفر) * (قال رحمه الله) وإذا كان العبد رهنا بألف وقيمته ألف ثم
~~غصبه رجل فحفر عنده بئرا في الطريق ووضع في الطريق حجرا ثم رده الغاصب على
~~المرتهن فافتكه الراهن بقضاء الدين ثم وقع في البئر انسان فمات قيل للراهن
~~ادفع عبدك أو افده بالدية لان العبد صار جانيا على لواقع بالحفر السابق عند
~~وقوعه في البئر فإنه بالحفر متسبب لا تلافه بإزالة ما به كان يستمسك على
~~الأرض وهو متعد في هذا التسبيب وحين صنع هذا كان ملكا للراهن وهو على ملكه
~~عند الوقوع أيضا فيخاطب بالدفع أو الفداء كما لو قتله بيده وأي ms5799 ذلك فعل
~~يرجع على الغاصب بقيمته لان فعل الرد لم يسلم وتبين انه كان قاصرا حين
~~استحق بسبب فعل كان باشره عنده وقيل بل المرتهن هو الذي يرجع على الغاصب
~~بقيمته فيدفعه إلى الراهن لان الغاصب فوت يد المرهون بغصبه ولكن الأول أصح
~~فان حق المرتهن في اليد ما لم يصل إليه دينه وقد وصل إليه حقه فإنما
~~المعتبر الآن حق المالك فهو الذي يرجع على الغاصب بالقيمة فإن كان الغاصب
~~مفلسا أو غائبا رجع الراهن على المرتهن بالذي قضاه إذا كان الرهن والدين
~~سواء حتى يكون الفداء من مال المرتهن لأنه حين حفر كان في ضمان المرتهن
~~فيما بينه وبين الراهن (ألا ترى) انه لو هلك في يد الغاصب وتوت عليه القيمة
~~سقط دين المرتهن وقد تبين أن بالفكاك لم يسلم للراهن حين استحق من يده بسبب
~~كان قبل الفكاك فيجعل كالهالك في يد المرتهن بعد استيفاء الدين وفي هذا ما
~~يلزمه رد المستوفى لأنه تبين أنه بالفكاك في يده صار مستوفيا دينه فان عطب
~~بالحفر آخر فمات وقد دفع العبد إلى صاحب البئر فإنه يقال لصاحب البئر ادفع
~~نصفه أو افده بعشرة آلاف درهم لان الجنايتين قد حصلتا في ملك رجل واحد وهما
~~من جنس واحد فيكون حق كل واحد منهما في نصف العبد إلا أن صاحب البئر قد ملك
~~جميع العبد حين دفع إليه فقام هو في نصيب صاحب الحفر مقام المولى فيخير بين
~~أن يدفع إليه نصفه أو يفديه بعشرة آلاف ولا يتبع المرتهن ولا المولى من ذلك
~~بشئ سوى الذي تبعهم أول مرة لان جنايات العبد وان كثرت لا توجب على المولى
~~الا دفع العبد وقد دفع العبد والذي عطب بالحفر مثل آخر لو وقع في
~~PageV22P009
# البئر لان أوجب واحد في الموضعين وإذا حفر العبد بئرا في الطريق وهو رهن
~~بألف وقيمته ألف فوقع فيها عبد فذهبت عيناه فإنه يدفع العبد الرهن أو يفديه
~~بمنزلة ما لو فقأ عيني العبد بيده والفداء كله على المرتهن ms5800 لان العبد كله
~~مضمون بالدين فان فداه فهو رهن على حاله وأخذ المرتهن العبد الأعمى فكان له
~~مكان ما أدى من الفداء وان دفع العبد الرهن وأخذ الأعمى كان رهنا مكان
~~بالألف لأنه قائم مقامه في حكم الرهن وان وقع في البئر آخر اشتركوا في
~~العبد الحافر بحصة ذلك أو يفديه مولاه الذي عنده بالألف لان الجنايتين
~~استندتا إلى سبب واحد فكأنهما وجدتا معا فيكون حق الوليين في العبد ولا
~~يلحق الأعمى من ذلك شئ لأنه قائم مقام الجاني في حكم الرهن لا في حكم
~~الجناية فإنه بالدفع خرج من حكم الرهن ونقرر حكم الجناية فيه فلهذا لا يلحق
~~الأعمى من جنايته شئ وان وقعت في البئر دابة فعطبت أخذ عنها العبد في يدي
~~أصحابه حتى يباع له في ذلك بمنزلة ما لو كانت الجنايتان من العبد بيده فان
~~قتل انسانا وأتلف مال آخر فهناك يدفع بالجناية أولا ثم يباع بالدين إلا أن
~~يقضي ولى الجناية الدين وهذا لأنه لا مجانسة في موجب الفعلين هنا فالمستحق
~~بالجناية نفسه والمستحق بالاستهلاك بيعه في الدين فلا تثبت المشاركة بينهما
~~ولكن ايفاء الحقين ممكن بان يدفع بالجناية ثم يباع في الدين فلا يلحق
~~الأعمى شئ من ذلك لما قلنا فان بيع العبد في ثمن الدابة ثم وقع في البئر
~~آخر فمات لم يكن له أرش ودمه هدر لان الملك الذي كان فيه حين حفر قد فات
~~وتجدد للمشترى ملك بسبب مبتدأ فلا يستحق عليه هذا الملك بسبب ذلك الفعل
~~وذلك الملك الذي كان قد فات فكأنه مات أو قتل عمدا بخلاف ما قبل البيع في
~~الدين فان ملك المدفوع إليه بالجناية خلف عن ملك المولى فيبقى حكم ذلك
~~الفعل حتى إذا وقع فيه آخر شارك المدفوع إليه في رقبته فان وقعت في البئر
~~دابة أخرى شركوا أصحاب الدابة الأولى في الثمن بقدر قيمتها لان اتلاف
~~الدابتين من العبد أسند إلى سبب واحد وبينهما مجانسة في الموجب فكان حقها
~~في الثمن وهو قائم في ms5801 يد من حفر بئرا في الطريق وهو رهن بألف وقيمتها ألفان
~~ثم جنى بعد الحفر على عبد ففقأ عينه فدفع واحد العبد فهو رهن مكانه فان وقع
~~في البئر عبد آخر فذهبت عيناه قيل لمولاه الذي هو عنده ادفع نصفه وخذ هذا
~~العبد الأعمى أو افده بقيمة الأعمى لما بينا أن ملكه في العبد المدفوع خلف
~~عن ملك المولى فيبقى فعله باعتباره وموجب الجنايتين واحد فثبتت المشاركة
~~بينهما ويكون حق مولى العبد الواقع في البئر في نصف العبد المدفوع إلا أنه
~~PageV22P010
# الآن في ملك المدفوع إليه فيقوم هو في ثبوت الخيار له مقام المولى ان شاء
~~دفع النصف إليه وان شاء فداه بقيمة هذا الأعمى وأخذ الأعمى فكان له بمقابلة
~~ما أدى والعبد الأعمى الأول رهن بألف على حاله لأنه قائم مقام المدفوع في
~~حكم الرهن فإن كان الأعمى الأول أمة فولدت ولدا ثم ماتت هي قسم الألف على
~~قيمتها وقيمة ولدها فيبطل ما أصاب قيمتها لأنها مرهونة بجميع الألف فكأنها
~~هي التي رهنت في الابتداء فولدت فيقسم الدين على قيمتها وقيمة ولدها إلا
~~أنه تعتبر في القسمة قيمتها عمياء لأنها إنما تقوم حين ثبت حكم الرهن فيها
~~وإنما يثبت حكم الرهن فيها وهي عمياء وإذا احتفر العبد الرهن بئرا في
~~الطريق أو وضع فيها شيئا فعطب به الراهن أو أحد من رقيقه لم يلحقه من ذلك
~~ضمان بمنزلة ما لو جنى بيده على الراهن أو على رقيقه وان وقع فيها المرتهن
~~أو أحد من رقيقه فهذا وما لو جنى عليه بيده سواء فيما اختلفوا وفيما إذا
~~كانت قيمته مثل الدين أو كان في قيمته فضل عن الدين وقد بينا هذه الفصول في
~~جنايته بيده فكذلك في جنايته بحفر البئر وإذا أمره المرتهن أن يحفر بئرا في
~~فنائه فعطب فيها الراهن أو غيره فهو على عاقلة المرتهن لان للمرتهن أن يحفر
~~في فنائه فان الفناء اسم لموضع يتصل بملكه غير مملوك له معد لمنافعه وهو
~~أحق الناس بربط الدواب وكسر ms5802 الحطب فيه فيكون التدبير في ذلك الموضع إليه
~~وإذا كان له أن يحفر فيه بنفسه فله أن يأمر غيره به وفعل العبد كفعل
~~المرتهن بنفسه ولو فعله هو بنفسه فعطب فيه الراهن كان على عاقلته فكذلك إذا
~~فعله العبد وهذا لأنه لما لم يكن هذا الموضع مملوكا له تقيد فعله بشرط
~~السلامة كالمشي في الطريق فإذا لم يسلم كان هو ضامنا لما يعطب بسبب فعله
~~وكذلك لو كان الراهن أمره بذلك في فناء نفسه كان على عاقلة الراهن ولو أمره
~~الراهن أو المرتهن أن يقتل رجلا فقتله فدفع به كان على الذي أمره بذلك
~~قيمته فيكون رهنا مكانه أما موجب الجناية هنا فيتعلق برقبته بخلاف الأول
~~لان الراهن أو المرتهن لا يملكان مباشرة القتل بأيديهما فلا يعتبر أمرهما
~~في نقل فعل العبد إليهما وإذا بقي العبد جانيا كان مؤاخذا بموجب الجناية في
~~الأول واعتبر أمرهما في الحفر في الفناء لما قلنا فينقل فعل العبد إلى
~~الآمر فلهذا لم يكن في رقبة العبد من ذلك شئ ثم الامر في مسألة القتل صار
~~مستعملا للعبد غاصبا فإذا استحق بذلك السبب فعليه ضمان قيمته والقيمة قائمة
~~مقامه فيكون رهنا وكذلك لو بعثه ليسقى دابته فوطئت انسانا لأنه بالاستعمال
~~صار غاصبا له وإن كان بعثه الراهن بإذن المرتهن دفع بالجناية وكان الدين
~~على الراهن لأنه خرج من ضمان الدين PageV22P011
# حين بعثه الراهن في حاجته بإذن المرتهن بمنزلة ما لو أعاره المرتهن من
~~الراهن ولو مات في هذه الحالة لم يسقط من الدين شئ فكذلك إذا استحق بجناية
~~في هذه الحالة وكذلك لو كان بعثه المرتهن باذن الراهن لان المرتهن لو
~~استعاره من الراهن فما دام يعمل له بحكم العارية لا يكون مضمونا بالدين لو
~~هلك فكذلك إذا استحق بجناية في هذه الحالة وإذا أقر الراهن بالأمة الرهن
~~لرجل فزوجها ذلك الرجل جاز النكاح لأنه بالاقرار سلط المقر له على تزوجها
~~ولو زوجه بنفسه جاز النكاح فكذلك إذا زوجها ذلك الرجل جاز النكاح لأنه
~~بالاقرار ms5803 سلط المقر له على تزويجها ولو زوجه بنفسه جاز النكاح فكذلك إذا
~~زوجها غيره بتسليطه وقد بينا نظيره في العتق فالتزويج بمنزلة العتق في أنه
~~لا يشترط صحة القدرة على التسليم ولكن ليس للزوج أن يقربها لان الراهن
~~ممنوع من غشيانها بنفسه لحق المرتهن فكذلك يمنع منه المقر له أو من زوجها
~~منه المقر له وهذا لأنه لو غشيها الزوج ربما تحمل فتنقص ماليتها بسبب الحبل
~~وربما تتعسر عليها الولادة فتموت منها وفي ذلك من الضرر على المرتهن مالا
~~يخفى ولو رهن رجل أمة لها زوج كان الرهن جائزا لان المنكوحة مال متقوم يمكن
~~استيفاء الدين من ماليتها بالبيع فيكون رهنا جائزا فان غشيها الزوج فهلكت
~~من ذلك ففي القياس تهلك من مال الراهن لان الزوج إنما غشيها بتسليط الراهن
~~حين زوجها منه فيجعل فعله كفعل الراهن بنفسه (ألا ترى) أنه لو زوجها بعد
~~الرهن فوطئها الزوج فماتت من ذلك كانت من مال الراهن فكذلك إذا كان التزويج
~~قبل الرهن لان موتها من الوطئ لا من التزويج والوطئ في الفصلين ابتداء فعل
~~من الواطئ بعد الرهن ولكنا نستحسن أن يجعلها هالكة من الرهن حتى سقط دين
~~المرتهن لأنه لم يوجد من الراهن بعد عقد الرهن فعل يصير به مسلطا على
~~اتلافها بل المرتهن حين قبل الرهن فيها مع علمه أنها منكوحة فقد صار راضيا
~~بها على هذه الصفة وأكثر ما فيه أنه لم يرض بوطئ الزوج إياها ولكن لا معتبر
~~برضاه في ذلك لان حق الزوج كان مقدما على حقه والمولى لا يملك ابطال حق
~~الزوج بالرهن هنا فلهذا يجعل كأنها ماتت من غير صنع أحد فسقط الدين بخلاف
~~ما إذا كان التزويج بعد الرهن فقد وجد هناك من الراهن بعد الرهن تسليط
~~الزوج على وطئها ولم يوجد الرضا من المرتهن بذلك والزوج ممنوع من وطئها لحق
~~المرتهن هنا فان حقه سابق على حق الزوج فلهذا إذا هلكت من الوطئ يجعل كأنها
~~هلكت بفعل الراهن فلا يسقط دين المرتهن وإذا ms5804 أشهد الراهنان بالرهن
~~PageV22P012
# لإنسان لم تجز شهادتهما لان عقد الرهن لازم من جهة الراهنين فهما بهذه
~~الشهادة يريدان السعي في نقض ما قد تم بهما وابطال يد الاستيفاء المستحقة
~~للمرتهن عليهما ولو شهد به المرتهنان جاز لأنهما ممكنان من رد الرهن متى
~~شاءا فليس في هذه الشهادة ابطال حق مستحق عليهما بل في هذه الشهادة ضرر
~~عليهما لان حق استيفاء الدين من مالية الرهن كان ثابتا لهما ويبطل ذلك
~~بشهادتهما فتقبل الشهادة لانتفاء التهمة ولو شهد به كفيلان بالمال لم تجز
~~شهادتهما لأنهما بمنزلة الراهنين ولو شهد به ابنا الراهن أو ابنا الكفيل
~~والأب منكر جازت الشهادة لأنهما يشهدان على أبيهما وكذلك لو شهد به ابنا
~~المرتهن لأنهما شهدا على أبيهما ببطلان حقه في ثبوت يد الاستيفاء ولو كان
~~الراهن مكاتبا أو عبدا تاجرا فشهد مولياه بذلك وهو منكر جازت الشهادة
~~لأنهما يشهدان على مكاتبهما أو عبدهما في استحقاق الملك والكسب عليه
~~ويبطلان العقد الذي باشره وإذا ادعى رجل على الرهن انه له وان راهنه سرقه
~~منه وسأل المرتهن أن يخرجه حتى يقيم البينة فأبى ذلك المرتهن فإنه يجبر على
~~اخراجه لأنه لا ضرر في اخراجه على المرتهن وفيه منفعة للمدعى لأنه لا يتمكن
~~من اثبات دعواه بالبينة الا بعد احضار العين ليشير إليه في الدعوى ويشير
~~إليه الشهود في الشهادة والمرتهن في الامتناع من الاحضار متعنت قاصد
~~الاضرار به فيمنعه القاضي من ذلك وإذا ارتهن الرجل رهنا وأقر أن قيمته ألف
~~ثم جاء به بعد ذلك وقيمته مائة درهم ولم يتغير فقال الراهن ليس هذا متاعي
~~فالقول قوله في ذلك لأنهما تصادقا على صفة متاعه انه يساوى ألفا والذي
~~أحضره ليس على تلك الصفة فالظاهر شاهد للراهن فيجعل القول قوله في ذلك وإذا
~~قبلنا قوله كان على المرتهن ان يجئ بمتاع يساوى ألفا أو يحكم بان الرهن هلك
~~في يده فيسقط دينه وإذا باع رجلان شيئا من رجل إلى رجل على أن يرهنهما هذا
~~العبد ففعل ثم شهدا ان ms5805 الرهن لفلان فان قالا فنحن نرضى أن يكون دينا إلى
~~أجل بغير رهن جازت شهادتهما لخلوها عن التهمة فإنه لا منفعة لهما في قبول
~~هذه الشهادة حين أسقطا حقهما في المطالبة برهن آخر بل عليهما فيه ضرر وان
~~قالا لا نزيد رهنا غيره أو يرد علينا متاعنا أبطلت شهادتهما لتمكن التهمة
~~فيها فإنهما يشهدان لا نفسهما بثبوت حق مطالبة الراهن برهن آخر أو رد
~~المتاع عليهما وإذا باع متاعا من رجل على أن يرهنه رهنا بعينه فاستحق أو
~~هلك قبل الرهن أو رهنه رهنا يرضى به أو أعطاه قيمة ذلك الرهن فيكون رهنا
~~عنده أو رد عليه ماله وقد بينا هذا PageV22P013
# الفصل فيما تقدم وإذا زاد الراهن مع الرهن رهنا آخر نظر إلى قيمة الأول
~~يوم رهنه والى قيمة الزيادة يوم قبضها المرتهن في قسمة الدين لان حكم الرهن
~~في الزيادة إنما يثبت بقبض المرتهن فتعتبر قيمتها حين ثبت حكم الرهن فيها
~~كما يعتبر ذلك في قيمة الأصل ولو كان لرجل على رجل عشرون درهما فرهنه بعشرة
~~منها ما يساوى عشرة ثم قضاه عشرة فله أن يجعلها بما في الرهن ويقبض الرهن
~~أما جواز هذا الرهن فللشيوع في الدين ولا شيوع في الرهن والشيوع في الدين
~~لا يمنع جواز العقد ثم القاضي هو الذي ملك المستوفى هذه العشرة واليه بيان
~~الجهة التي أوفاها فإذا قال إنما أوفيتها مما كان في الرهن ولو كان رهنه
~~الثوب لجميع المال لم يكن له أن يقبضه حتى يؤدى جميع المال قلت قيمته أو
~~كثرت لان الرهن محبوس بكل جزء من الدين لاتحاد الصفقة ولو رهنه بعشرة منها
~~ثوبا يساوى عشرين ثم زاده ثوبا آخر رهنا بالعشرة الأخرى فهو جائز لما قلنا
~~وان جعله رهنا بالعشرين جميعا فهو جائز فان هلك الثوب الأول ذهب بثلثي
~~العشرة و ان هلك الثوب الآخر ذهب بثلث العشرة التي بها الرهن الأول ويجمع
~~العشرة الأخرى لأنه لما رهنه الثوب الأخرى بجميع العشرين كان نصفه بالعشرة
~~التي لا رهن بها ms5806 ونصفه زيادة في الرهن الأول بالعشرة الآخر فيقسم ملك
~~العشرة على قيمة الثوب الأول يوم رهنه وذلك عشرون وعلى قيمة نصف الثوب
~~الثاني وذلك عشرة فيقسم أثلاثا ثلثاها في الثوب الأول فإذا هلك هلك به
~~وثلثها مع العشرة الأخرى في الثوب الثاني فإذا هلك هلك به لان في قيمته
~~وفاء بالدين وزيادة وإذا كان لرجل على رجلين مال وكل واحد منهما كفيل عن
~~صاحبه فأعطاه أحدهما رهنا بجميع المال يساويه ثم أعطاه الآخر رهنا بجميع
~~المال يساويه فهو جائز وأيهما هلك هلك بنصف المال لان كل واحد منهما مطالب
~~بجميع المال هنا فهما كشخص واحد في ايفاء هذا الدين حتى لو أداه أحدهما رجع
~~على صاحبه بنصفه فيجعل الرهن من الثاني زيادة في الرهن الأول فيقسم الدين
~~على قيمة الرهنين وقيمتهما سواء فإنهما هلك ذهب بنصف المال وكذلك لو كانا
~~مكاتبين مكاتبة واحدة وكذلك لو كان المال على أحدهما والآخر به كفيل وذكر
~~في اختلاف زفر ويعقوب رحمهما الله هذا الفصل وقال عند زفر رحمه الله إذا
~~هلك أحدهما يهلك جميع المال لان كل واحد منهما ما رضى بالرهن في متاعه الا
~~بجميع الدين ولكل واحد منهما في ذلك غرض صحيح فغرض الكفيل في ذلك أن يصير
~~موفيا جميع الدين بهلاكه ليرجع بالكل على الأصيل وغرض الأصيل أن
~~PageV22P014
# يصير موفيا جميع الدين بهلاكه حتى لا يرجع الكفيل عليه بشئ وعلى قول أبى
~~يوسف رحمه الله إن لم يعلم الثاني بالرهن الأول فكذلك الجواب وان علم به
~~فالثاني رهن بنصف المال والأول رهن بجميع المال لوجود الرضا من الثاني بأن
~~يكون رهنه زيادة في الرهن الأول حين علم به ولو أن المديون رهن متاعه
~~بالدين الذي عليه وتبرع انسان بان رهن به متاعا آخر له فقد روى هشام عن
~~محمد رحمهما الله قال إن هلك رهن المطلوب هلك جميع الدين وان هلك رهن
~~المتبرع هلك نصف الدين لان رهن المطلوب صار مضمونا بجميع الدين فالمتبرع لا
~~يملك فيعتبر موجب عقده عليه ms5807 وأما رهن المتبرع فهو زيادة في رهن المطلوب
~~فيكون بنصف الدين ولو رهنه بعشرين درهما دينارا يساوى عشرة ثم رخص الورق
~~فصارت عشرون درهما بدينار فهلك الدينار فإنما يهلك بالعشرة لان المعتبر
~~قيمة الرهن حين قبضه المرتهن ولو كان له عليه عشرة دراهم فرهن له دينارا
~~يساوي عشرة ثم غلا الورق فصارت خمسة بدينار ثم رهنه دينارا آخر فهما جميعا
~~رهن بالعشرة فان هلك الدينار الأول ذهب بثلثي العشرة وان هلك الآخر ذهب
~~بثلثها لان المعتبر في الانقسام قيمة كل واحد منهما حين ثبت حكم الرهن فيه
~~ولو كان لرجل على رجل ألف درهم فرهنه بخمسمائة منها عبدا يساوى خمسمائة ثم
~~زاده أمة رهنا بالألف كلها تساوى ألفا فولدت بنتا تساوى خمسمائة ثم مات
~~العبد والأمة بقي الولد بسدس الخمسمائة التي كان العبد رهنا بها وبثلث
~~الخمسمائة الأخرى لان نصف الأمة رهن بخمسمائة ونصفها زيادة في رهن العبد
~~بالخمسمائة الأخرى فتقسم تلك الخمسمائة على قيمة العبد وقيمة نصف الأمة
~~وهما سواء فانقسم نصفين وصار في الأمة نصف الخمسمائة الأول مع الخمسمائة
~~الاخر فلما ولدت ولدا يساوي خمسمائة انقسم ما فيها على قيمتها وعلى قيمة
~~ولدها أثلاثا لان قيمتها حين رهنت ألف وقيمة ولدها خمسمائة فصار في الولد
~~ثلث الخمسمائة الأخرى وسدس الخمسمائة الأولى فيبقى ذلك القدر ببقاء الولد
~~ويسقط ما سوى ذلك بموت العبد والأمة وإذا ارتهن عبدا بخمسمائة وهو يساوى
~~ألفا ثم زاده المرتهن خمسمائة على أن زاده الآخر أمة رهنا بجميع المال ففي
~~قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تكون الأمة رهنا بجميع المال نصفها مع
~~العبد في الخمسمائة الأولى ونصفها بالخمسمائة الأخرى وعند أبي يوسف رحمه
~~الله هما جميعا يكونان رهنا بالألف كلها لان أبا يوسف رحمه الله يجوز
~~الزيادة في الرهن والدين وهما يجوزان الزيادة في الرهن دون الدين فلهذا كان
~~العبد مع نصف الأمة رهنا بالخمسمائة PageV22P015
# الأول ونصف الأمة رهنا بالخمسمائة الأخرى وليس في العبد من الخمسمائة
~~الأخرى شئ ولو كان لرجل على رجل ألف ms5808 درهم فرهنه بخمسمائة منها جارية تساوى
~~خمسمائة فولدت كل واحدة منهما ابنا قيمته مثل قيمة أمه فالأولى وابنها ونصف
~~الآخر ونصف ابنها رهن بالخمسمائة الأول ونصف الآخر ونصف ابنها رهن
~~بالخمسمائة الأخرى فان ماتت الأم الأخرى ذهب ربع هذه الخمسمائة التي فيها
~~خاصة ويبقى نصف ابنها بثلاثة أرباع ويذهب من الخمسمائة الأول خمسون درهما
~~لان الجارية الأخرى ثمنها خمسمائة فكل واحد من الولدين تبع لامه فنصف
~~الجارية الأخرى زيادة في رهن الخمسمائة الأولى ونصفها رهن بالخمسمائة
~~الأخرى وقيمة هذا النصف مائتان وخمسون والرهن مضمون بالأقل من قيمته ومن
~~الدين فصار ثلث المائتين وخمسين من هذه الخمسمائة مقسوما على نصف قيمتها
~~ولدها وهما سواء والذي فيها من هذه الخمسمائة ربعها مائة وخمسة وعشرون
~~فلهذا يسقط بهلاكها ربع هذه الخمسمائة وبقي نصف ابنها بثلاثة أرباعها فأما
~~الخمسمائة الأولى فانقسمت على قيمة الجارية الأولى وهي ألف وعلى قيمة نصف
~~الجارية الثانية وهو مائتان وخمسون فإذا جعل كل مائتين وخمسين بينهما انقسم
~~أخماسا خمس ذلك وهو مائة في نصف الجارية الأخرى ثم انقسم ذلك على نصف
~~قيمتها ونصف قيمة ولدها نصفين فكان الذي فيها من الخمسمائة الأولى خمسون
~~درهما فيذهب ذلك القدر بهلاكها ولو كان لرجل على رجل ألف درهم وزن سبعة
~~فرهنه بخمسمائة منهما أمة تساوى ثمانمائة رهنا بالمال كله فولدت كل واحدة
~~منهما ابنا قيمته مثل قيمة أمه ثم ماتت الأولى ذهب من الخمسمائة الأولى
~~السدس لان نصف الأمة الثانية زيادة في الرهن بالخمسمائة الأولى ونصفها رهن
~~بالخمسمائة الأخرى فالخمسمائة الأولى انقسمت على قيمة الجارية الأولى وهو
~~مائتان وعلى نصف قيمة الأخرى وهو أربعمائة فيقسم أثلاثا ثلثها في الجارية
~~الأولى وثلثها في نصف الجارية الأخرى ثم انقسم ما في الأولى وهو ثلث
~~الخمسمائة على قيمتها وقيمة ولدها نصفين فحاصل ما بقي فيها سدس الخمسمائة
~~وذلك ثلاثة وثمانون وثلث فإذا هلكت هلكت ولو لم تمت الأولى وماتت الأخرى
~~ذهب من الخمسمائة الأولى ثلثها ومن الخمسمائة الأخرى خمساها لان ثلثي
~~الخمسمائة الأولى كان في ms5809 نصفها وقد انقسم ذلك عليها وعلى نصف ولدها نصفين
~~فإنما بقي فيها من تلك الخمسمائة ثلثها فيهلك بذلك وقد كان نصفها مرهونا
~~بالخمسمائة الأخرى إلا أن قيمة نصفها أربعمائة فلا يثبت فيه من الضمان الا
~~قدر قيمتها ثم نصف ذلك قد تحول PageV22P016
# إلى نصف ولدها فإنما بقي فيها من الخمسمائة الأخرى مائتان وذلك خمساها
~~فلهذا هلك بذلك ولو كان رهنه بخمسمائة من الألف أمة تساوي ألفا ورهنه
~~بالخمسمائة الباقية عبدا يساوى ألفا ثم زاده أمة رهنا فالمال كله يساوى
~~ألفا ثم ولدت كل واحدة من الأمتين أمة تساوى ألفا ثم ماتت الأخرى ذهب سدس
~~المال لأنها كانت زيادة في الكل فنصفها مع الأمة رهن بالخمسمائة الأولى
~~ونصفها مع العبد رهن بالخمسمائة الأخرى ثم كل خمسمائة تنقسم أثلاثا على
~~نصفها وعلى جميع قيمة ما هو مرهون بها خاصة وهو الف فحاصل ما ثبت فيها
~~بالانقسام ثلث الألف ثم انقسم هذا القدر عليه وعلى ولدها نصفين فإنما بقي
~~فيها سدس المال فيهلك بذلك وكذلك لو ماتت الأولى ذهبت بسدس المال لان الذي
~~كان فيها ثلثا الخمسمائة الأولى وهو ثلث جميع المال وقد تحول نصف ذلك إلى
~~أولادها فإنما بقي فيها سدس المال وهو أن بالعبد ذهب ثلث الدين لان الذي
~~أصاب العبد بالقسمة ثلثا الخمسمائة الثانية وذلك ثلث جميع الدين فبموته
~~يسقط ذلك العدد ولو لم يمت العبد فقضي المطلوب الطالب خمسمائة كان له أن
~~يأخذ ان شاء العبد الأول وان شاء الأمة الأولى وابنها لأنه هو المالك فيكون
~~له أن يصرف ذلك إلى أي الرهنين شاء فيسترد ذلك وليس له أن يقبض الأمة
~~الآخرة ولا ولدها حتى يؤدي جميع المال لان الأمة الآخرة رهن بجميع المال
~~فتحبس بكل جزء من اجزاء المال وولدها بمنزلتها وذكر في اختلاف زفر ويعقوب
~~رحمهما الله انه لو رهن جاريتين بألف درهم فاستحقت إحداهما فعلى قول أبى
~~يوسف رحمه الله الأخرى رهن بحصتها من الألف وعلى قول زفر رحمه الله الأخرى
~~رهن بجميع الألف ان هلكت ms5810 وذلك قيمتها يملكها به ولا يفتكها الا بجميع المال
~~ولو ظهر أن إحداهما مدبرة أو أم ولد فالأخرى رهن بجميع المال بالاتفاق وان
~~هلكت هلكت به فزفر رحمه الله قاس استحقاق الغير إحداهما باستحقاقها نفسها
~~وأبو يوسف رحمه الله فرق بينهما فقال المستحق محل للرهن بدليل انه لو رهنها
~~برضا صاحبها جاز فينقسم الدين على قيمتها فإنما صارت الأخرى رهنها بحصتها
~~فإذا هلكت هلكت به والمدبرة وأم الولد ليست بمحل للرهن فيكون جميع الدين في
~~الأخرى فإذا هلكت وفي قيمتها وفاء بذلك صار المرتهن مستوفيا جميع دينه
~~والله أعلم بالصواب * (كتاب المضاربة) * (قال رحمه الله) قال الشيخ الامام
~~الاجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الاسلام أبو PageV22P017
# بكر محمد بن أبي سهل السرخسي رحمه الله إملاء المضاربة مشتقة من الضرب في
~~الأرض وإنما سمى به لان المضارب يستحق الربح بسعيه وعمله فهو شريكه في
~~الربح ورأس مال الضرب في الأرض والتصرف وأهل المدينة يسمون هذا العقد
~~مقارضه وذلك مروي عن عثمان رضي الله عنه فإنه دفع إلى رجل مالا مقارضة وهو
~~مشتق من القرض وهو القطع فصاحب المال قطع هذا القدر من المال عن تصرفه وجعل
~~التصرف فيه إلى العامل بهذا العقد فسمى به وإنما اخترنا اللفظ الأول لأنه
~~موافق لما في كتاب الله تعالى قال الله تعالى وآخرون يضربون في الأرض
~~يبتغون من فضل الله يعنى السفر للتجارة * وجواز هذا العقد عرف باسنة
~~والاجماع فمن السنة ما روى أن العباس بن عبد المطلب رضي الله عنه كان إذا
~~دفع مالا مضاربة شرط على المضارب أن لا يسلك به بحرا وان لا ينزل واديا ولا
~~يشترى به ذات كبد رطب فان فعل ذلك ضمن فبلغ رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ذلك فاستحسنه وكان حكيم بن حزام رضي الله عنه إذا دفع مالا مضاربة شرط مثل
~~هذا وروى أن عبد الله وعبيد الله ابنا عمر رضي الله عنهم قدما العراق ونزلا
~~على أبي موسى رضي الله عنه فقال لو كان عندي فضل ms5811 مال لأكرمتكما ولكن عندي
~~مال من مال بيت المال فابتاعا به فإذا قدمتما المدينة فادفعاه إلى أمير
~~المؤمنين رضي الله عنه ولكما ربحه ففعلا ذلك فلما قدما على عمر رضي الله
~~عنه أخبراه بذلك فقال هذا مال المسلمين فربحه للمسلمين فسكت عبد الله وقال
~~عبيد الله لا سبيل لك إلى هذا فان المال لو هلك كنت تضمننا قال بعض الصحابة
~~رضوان الله عليهم أجمعين اجعلهما بمنزلة المضاربين لهما نصف الربح
~~وللمسلمين نصفه فاستصوبه عمر رضي الله عنه وعن القاسم بن محمد قال كان لنا
~~مال في يد عائشة رضي الله عنهما وكانت تدفعه مضاربة فبارك الله لنا فيه
~~لسعيها وكان عمر رضي الله عنه يدفع مال اليتم مضاربة على ما روى محمد رحمه
~~الله وبدا به الكتاب عن حميد بن عبد الله بن عبيد الأنصاري عن أبيه عن جده
~~أن عمر رضي الله عنه أعطاه مال يتيم مضاربة وقال لا أدرى كيف كان الشرط
~~بينهما فعمل به بالعراق وكان بالحجاز اليتيم كان يقاسم عمر رضي الله عنه
~~بالربح وفيه دليل جواز المضاربة بمال اليتيم وان للامام ولاية النظر في مال
~~اليتامى وان للمضارب والأب والوصي المسافرة بمال اليتيم في طريق آمن أو
~~مخوف بعد أن كانت القوافل متصلة فقد كان عمر رضي الله عنه أعطى زيد بن
~~خليدة رضي الله عنه مالا مضاربة فأسلمه إلى عتريس بن عرقوب PageV22P018
# في حيوان معلوم بأثمان معلومة إلى أجل معلوم فحل الاجل فاشتد عليه فأتى
~~عتريس عبد الله ابن مسعود رضي الله عنه يستعين به عليه فذكر ذلك فقال له
~~عبد الله رضي الله عنه خذ رأس مالك ولا تسلمه شيئا مما لنا في الحيوان وفيه
~~دليل جواز المضاربة وفساد السلم وإنما اشتد على عتريس بن عرقوب لفساد العقد
~~أيضا فلا يظن به المماطلة في قضاء ما هو مستحق عليه مع قوله صلى الله عليه
~~وسلم خيركم أحسنكم قضاء وبعث رسول الله صلى الله عليه وسلم والناس يتعاملون
~~بالمضاربة بينهم فأقرهم على ذلك وندبهم ms5812 أيضا إليه على ما قال صلوات الله
~~وسلامه عليه من عال ثلاث بنات فهو أسير فأعينوه يا عباد الله ضاربوه داينوه
~~ولان بالناس حاجة إلى هذا العقد فصاحب المال قد لا يهتدى إلى التصرف المربح
~~والمهتدى إلى التصرف قد لا يكون له مال والربح إنما يحصل بهما يعنى المال
~~والتصرف ففي جواز هذا العقد يحصل مقصود هما وجواز عقد الشركة بين اثنين
~~بالمال دليل على جواز هذا العقد لان من جانب كل واحد منهما هناك ما يحصل به
~~الربح فينعقد بينهما شركة في الربح ولهذا لا يشترط التوقيت في هذا العقد
~~ولكل واحد منهما أن ينفرد بفسخه لان انعقاده بطريق الشركة دون الإجارة
~~ولهذا العقد أحكام شتى من عقود مختلفة فإنه إذا أسلم رأس المال للمضارب فهو
~~امين فيه كالمودع وإذا تصرف فيه فهو وكيل في ذلك يرجع بما يلحقه من العهدة
~~على رب المال كالوكيل فإذا حصل الربح كان شريكه في الربح وإذا فسد العقد
~~كانت إجارة فاسدة حتى يكون للمضارب أجر مثل عمله وإذا خالف المضارب كان
~~غاصبا ضامنا للمال ولكن المقصود بهذا العقد الشركة في الربح وكل شرط يؤدى
~~إلى قطع الشركة في الربح بينهما مع حصوله فهو مبطل للعقد لأنه مفوت لموجب
~~العقد ومن ذلك ما رواه عن إبراهيم رحمه الله انه كان يكره المضاربة بالنصف
~~أو الثلث وزيادة عشرة دراهم قال أرأيت إن لم يربح الا تلك العشرة وهو إشارة
~~إلى ما بينا من قطع الشركة في الربح مع حصوله بأن لم يربح الا تلك العشرة
~~وعن إبراهيم رحمه الله في المضاربة والوديعة والدين سواء يتحاصون ذلك في
~~مال الميت وبه نأخذ والمراد مضاربة أو وديعة غير معينة فالأمين بالتجهيل
~~يصير ضامنا فهو والدين سواء فاما ما كان معينا معلوما فصاحبه أولى به لان
~~حق الغريم بموت المديون يتعلق بماله الا بما كان أمانة في يده لغيره وعن
~~إبراهيم رحمه الله قال في الوصي يعطى مال اليتيم مضاربة وان شاء أبضعه وان
~~شاء تجر إلى ms5813 غير ذلك وكان خيرا لليتيم فعل لقوله تعالى قل اصلاح لهم خير
~~وقال الله تعالى ولا تقربوا PageV22P019
# مال اليتيم الا بالتي هي أحسن والأحسن والأصلح في حقه أن يتجر بماله قال
~~صلى الله عليه وسلم ابتغوا في أموال اليتامى خيرا كيلا تأكلها الصدقة يعنى
~~النفقة فان احتسب بالتصرف فيه أو وجد أمينا يحتسب ذلك والا نفع لليتيم أن
~~يدفعه إليه بضاعة وإن لم يجز ذلك وربما لا يرغب في أن يتصرف فيه مجانا فلا
~~بأس بأن يتصرف فيه على وجه المضاربة وهو أنفع لليتيم لما يحصل له من بعض
~~الربح وبما لا يتفرغ الوصي لذلك فيحتاج إلى أن يدفعه مضاربة إلى غيره وإذا
~~جاز منه هذا التصرف مع نفسه فمع غيره أولى وذكر عن علي رضي الله عنه قال
~~ليس على من قاسم الربح ضمان وتفسيره أنه المواضعة على المال في المضاربة
~~والشركة وهو مروي عن علي رضي الله عنه قال المواضعة على المال والربح على
~~ما اشترطا عليه وبه أخذنا فقلنا رأس المال أمانة في يد المضارب لأنه قبضه
~~باذنه ليتصرف فيه له وعن علي رضي الله عنه أنه كان يعطى مال اليتيم مضاربة
~~ويقول قال رسول الله صلى الله عليه وسلم رفع القلم عن ثلاثة عن الغلام حتى
~~يحتلم وعن المجنون حتى يصح وعن النائم حتى يستيقظ وفيه دليل أن ولاية النظر
~~في مال اليتيم للقاضي إذا لم يكن له وصي لعجز اليتيم عن النظر لنفسه واليه
~~أشار علي رضي الله عنه فيما استدل به من الحديث وعن الشعبي رحمه الله أنه
~~سئل عن رجل أخذ مالا مضاربة فأنفق في مضاربته خمسمائة ثم ربح قال يتم رأس
~~المال من الربح وبه أخذنا فقلنا للمضارب أن ينفق من مال المضاربة إذا سافر
~~به لان سفره كان لأجل العمل في مال المضاربة فيستوجب النفقة فيه كالمرأة
~~تستوجب النفقة على زوجها إذا زفت إليه لأنها فرغت نفسها له فقلنا الربح لا
~~يظهر ما لم يسلم جميع رأس المال لرب المال لان ms5814 الربح اسم للفضل فما لم يحصل
~~ما هو الأصل لرب المال لا يظهر الفضل قال صلى الله عليه وسلم مثل المؤمن
~~كمثل التاجر لا تخلص له نوافله ما لم تخلص له فرائضه فالتاجر لا يسلم له
~~ربحه حتى يسلم له رأس ماله وعن الشعبي رحمه الله أنه سئل عن رجل دفع إلى
~~رجل أربعة آلاف درهم مضاربة فخرج بها إلى خراسان وأشهد عند خروجه أن هذا
~~المال مال صاحب الأربعة الآلاف ليس لأحد فيها حق ثم أقبل فتوفى في الطريق
~~فأشهد عند موته أيضا بذلك ثم إن رجلا جاء بصك فيه ألف مثقال مضاربة مع هذا
~~الرجل له بها بينة وهي قبل الأربعة الآلاف بأحد وعشرين سنة فقال عامر رحمه
~~الله أشهد في حياته وعند موته أن المال لصاحب الأربعة الآلاف وبه نأخذ فان
~~حق الآخر صار دينا في ذمته بتجهيله عند موته وقد بينا أن حق الغريم يتعلق
~~بشركة الميت لا بما في يده من الأمانة PageV22P020
# وإنما أفتى الشعبي رحمه الله بهذا لإقراره بالعين لصاحب الأربعة الآلاف
~~في حال صحته لا لإقراره عند موته فاقرار المريض بالدين أو العين لا يكون
~~صحيحا في حق من ثبت دينه بالبينة لكونه متهما في ذلك واقراره في الصحة بذلك
~~مقبول لأنه غير متهم فيه وعن الحسن رحمه الله أنه كان يكره المضاربة
~~والشركة بالعروض وبه نأخذ وقد بيناه في كتاب الشركة وقال أبو حنيفة رحمه
~~الله لا تكون المضاربة الا بالدراهم والدنانير وهو قول أبى يوسف رحمه الله
~~وقال محمد رحمه الله أستحسن أن تكون المضاربة بالفلوس كما تكون بالدراهم
~~والدنانير لأنها ثمن مثل الدراهم والدنانير والحاصل أن في المضاربة بالفلوس
~~عن محمد رحمه الله رواية واحدة انها تجوز لأنها ما دامت رائجة فهي ثمن لا
~~يتعين في العقد مقابلتها بجنسها وبخلاف جنسها عند محمد رحمه الله فالعقد
~~بها يكون سواء بثمن في الذمة لا بيعا فيكون الربح للمضارب على ضمان الثمن
~~فهو والمضاربة بالدراهم سواء وهكذا روى الحسن عن أبي حنيفة ms5815 رحمهما الله أن
~~المضاربة بالفلوس جائزة لأنها ثمن لا يتعين عند المقابلة بخلاف جنسها وهكذا
~~ذكره ابن سماعة عن أبي يوسف رحمهما الله وفي الأصل روى عنهما أن المضاربة
~~بالفلوس لا تجوز لأنها إذا كسدت فهي كالعروض فهي ثمن من وجه مبيع من وجه
~~وهي ثمن لبعض الأشياء في عادة التجار دون البعض فكانت كالمكيل والموزون
~~فإنها ثمن دينا ومبيع عينها فلا تصح المضاربة بها وهذا الاستدلال مروى عن
~~أبي يوسف رحمه الله فإنه سئل عن المضاربة بالدراهم التجارية فقال لو جوزت
~~ذلك جاوزت المضاربة بالطعام بمكة يعني أن أهل مكة يتبايعون بالطعام كما أن
~~أهل بخارى يتبايعون بالبر بعينه قال الشيخ الامام الاجل رحمه الله وكان
~~شيخنا الامام رحمه الله يقول الصحيح جواز المضاربة بها عندي لأنها من أعز
~~النقود عندنا كالدنانير في سائر البلدان وظاهر ما ذكر هنا يدل على أن
~~المضاربة بالتبر لا لا تجوز والدراهم والدنانير اسم للمضروب دون التبر وذكر
~~في غير هذا الموضع أن التبر لا يتعين بالتعيين ولا يبطل العقد بهلاكه فذلك
~~دليل جواز المضاربة به والحاصل أن ذلك يختلف باختلاف البلدان في الرواج ففي
~~كل موضع يروج التبر رواج الأثمان وتجوز المضاربة به وفي كل موضع هو بمنزلة
~~السلع لا تجوز المضاربة به كالمكيل والموزون وإذا دفع الرجل إلى رجل ألف
~~درهم مضاربة على أن ما رزق الله تعالى في ذلك من شئ فهو بينهما نصفان أو
~~قال ما كان في ذلك من ربح أو قال ما رزقك الله في ذلك من ربح أو ما ربحت في
~~ذلك من شئ فهو كله سواء لان الحكم يبني على ما هو المقصود ولا ينظر إلى
~~اختلاف العبارة PageV22P021
# بعد اتحاد المقصود والمقصود بهذه الألفاظ اشتراط التناصف في الربح وكذلك
~~لو شرط للمضارب عشر الربح والباقي لرب المال فهو جائز لان المشروط للمضارب
~~جزء شائع معلوم وهذا الشرط لا يؤدى إلى قطع الشركة بينهما في الربح مع
~~حصوله فما من شئ يحصل من الربح قل أو ms5816 كثر الا وله عشر ويستوى ان كانت الألف
~~المدفوعة جيدة أو زيوفا أو نبهرجة لان الفضة تغلب على العشر في هذه الأنواع
~~فهو في حكم الدراهم المضروبة من النقرة فيها ولو قال على أن ما رزق الله
~~تعالى في ذلك من شئ فللمضارب من ذلك مائة درهم فهذه مضاربة فاسدة لان هذا
~~الشرط يوجب قطع الشركة بينهما في الربح مع حصوله فربما لا يربح الا مقدار
~~المائة فيأخذه من شرط له ويجيب الآخر وفى هذه الشرط عيب يمكن التحرز عنه
~~أيضا وربما يربح أقل من مائة درهم فلا يسلم جميع المائة لمن شرط له مع حصول
~~الربح فلهذا فسد العقد فان عمل ذلك فربح مالا أو لم يربح شيئا فله أجر مثله
~~فيما عمل وليس له من الربح شئ لان استحقاق الشركة في الربح بعقد المضاربة
~~والعقد الفاسد لا يكون بنفسه سببا للاستحقاق وإنما يستوجب أجر المثل لأنه
~~عمل لرب المال وابتغى عن عمله عوضا فإذا لم يسلم له ذلك استحق أجر المثل
~~كما في الإجارة الفاسدة ثم إن كان حصل الربح فله أجر مثله بالغا ما بلغ في
~~قول محمد رحمه الله وقال أبو يوسف رحمه الله لا يجاوز بأجر مثله ما سمي له
~~وهو بناء على ما بينا في كتاب الشركة من اختلافهما في شركة الاحتطاب
~~والاحتشاش وإن لم يحصل الربح فقد روى عن أبي يوسف رحمه الله أنه قال استحسن
~~أن لا يكون للمضارب شئ لان الفاسد من العقد معتبر بالصحيح في الحكم ولا
~~طريق لمعرفة حكم العقد الفاسد الا هذا وفي المضاربة الصحيحة إذا لم يربح لا
~~يستحق شيئا فكذلك في المضاربة الفاسدة وجه ظاهر الرواية أنه لا يستحق بهذا
~~العقد شيئا من الربح بحال وإنما يعتبر حصول الربح في حق من يستحق الربح ثم
~~الفاسد إنما يعتبر بالجائز إذا كان انعقاد الفاسد مثل انعقاد الجائز كالبيع
~~وهنا المضاربة الصحيحة تنعقد شركة لا إجارة والمضاربة الفاسدة تنعقد إجارة
~~فإنما تعتبر بالإجارة الصحيحة في استحقاق الاجر عند ms5817 ايفاء العمل ولو تلف
~~المال في يده فله أجر مثله فيما عمل ولا ضمان عليه ذكر ابن سماعة عن محمد
~~رحمهما الله أنه ضامن للمال فقيل المذكور في الكتاب قول أبي حنيفة رحمه
~~الله وهو بناء على اختلافهم في الأجير المشترك إذا تلف المال في يده من غير
~~صنعه فان هذا العقد انعقد إجارة وهو بمنزلة الأجير المشترك لان له أن يأخذ
~~المال بهذا الطريق من غير واحد والأجير PageV22P022
# المشترك لا يضمن عند أبي حنيفة رحمه الله إذا هلك المال في يده من غير
~~صنعه وعندهما هو ضامن إذا هلك في يده فما يمكن التحرز عنه فكذلك الحكم في
~~كل مضاربة فاسدة ولو دفع إليه ألف درهم مضاربة على أن ما رزق الله في ذلك
~~من شئ فللمضارب ربح نصف المال أو قال ربح عشر المال أو قال ربح مائة درهم
~~من رأس المال فهذه مضاربة جائزة لان في هذا المعنى اشتراط جزء شائع من
~~الربح للمضارب إذ لا فرق بين أن يشترط له عشر الربح وبين أن يشترط له ربح
~~عشر المال ولا أجر للمضارب في عمله هنا إن لم يحصل الربح لان عند صحة
~~المضاربة هو شريك في الربح فإذا لم يحصل الربح لم يستحق شيئا لانعدام محل
~~حقه لو قال على أن ما رزق الله تعالى في ذلك من شئ فللمضارب ربح هذه المائة
~~بعينها أو ربح هذا الصنف بعينه من المال فهي مضاربة فاسدة لان هذا الشرط
~~يؤدي إلى قطع الشركة في الربح مع حصوله فمن الجائز أن لا يربح فيما يشترى
~~بتلك المائة والأصل فيه ما روى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه سئل عن
~~المزارعة بما سقت السواني والماذيانات فأفسدها وكان المعنى فيه أن ذلك
~~الشرط يؤدى إلى قطع الشركة بينهما في الخارج مع حصوله فيتعدى ذلك الحكم إلى
~~هذا الموضع بهذا المعنى فان عمل فله أجر مثله لأنه أوفي العمل بحكم عقد
~~فاسد وإذا دفع إليه ألف درهم فقال خذ هذه الألف ms5818 مضاربة بالثلث أو قال
~~بالخمس أو قال بالثلثين فأخذها وعمل بها فهي مضاربة جائزة وما شرطه من ذلك
~~فهو للمضارب وما بقي لرب المال لان المضارب هو الذي يستحق الربح بالشرط
~~فأما رب المال فإنما يستحق الربح باعتبار أنه بما ملكه فمطلق الشرط ينصرف
~~إلى جانب من يحتاج إليه وعرف الناس يشهد بذلك والثابت بالعرف من التعيين
~~كالثابت بالنص فكأنه قال الثلثان من الربح لك حتى إذا قال إنما عنيت أن
~~الثلثين لي لم يصدق لأنه يدعى خلاف ما هو الظاهر المتعارف والقول في
~~المنازعات قول من يشهد له الظاهر وحرف الباء دليل عليه لأنه إنما يصحب
~~الأعواض فهو دليل على أن بالثلثين لم يستحق الربح عوضا وهو المضارب وأنه في
~~المعنى يستحق الربح عوضا عن عمله فلهذا كان المنصوص عليه للمضارب وكذلك لو
~~قال خذها معاوضة بالنصف أو معاملة بالنصف لان العبرة في العقود للمعاني دون
~~الألفاظ (ألا ترى) أنه لا فرق بين أن يقول بعتك هذا الثوب بألف أو المكيل
~~بألف ولو قال خذها على أن ما رزق الله تعالى فيها من شئ فهو بيننا ولم تزد
~~على هذا فهو مضاربة جائزة بالنصف لان كلمة بين تنصيص على الاشتراك ومطلق
~~الاشتراك PageV22P023
# يقتضي المساواة (ألا ترى) أن في الوصية والاقرار إذا قال ثلث مالي بين
~~فلان وفلان أو هذا المال بين فلان وفلان كان مناصفة بينهما فكذلك قوله
~~الربح بيننا منزل منزلة اشتراط المناصفة في الربح والدليل على أن مطلق كلمة
~~بين تقتضي المساواة قوله تعالى ونبئهم أن الماء قسمة بينهم والمراد التسوية
~~بدليل قوله تعالى لها شرب ولكم شرب يوم معلوم ولو قال خذها فاعمل بها على
~~أن ما رزق الله تعالى في ذلك من شئ فهو بيننا نصفين ولم يقبل مضاربة فهي
~~مضاربة جائزة لأنه خرج بمعنى المضاربة وإن لم ينص على لفظ المضاربة وما هو
~~المقصود يحصل بالتصريح بالمعنى وليس لهذا العقد حكم يدل لفظ المضاربة خاصة
~~على ذلك الحكم بخلاف لفظ المفاوضة في شركة المفاوضة ms5819 على ما قررنا في كتاب
~~الشركة وكذلك لو قال اعمل بهذه الألف على أن لك نصف ربحها أو جزأ من عشرة
~~أجزاء من ربحها فهو جائز لان المضارب هو الذي يستحق الربح بالشرط وقد نص
~~على شرط نصيبه من الربح وكذلك لو قال خذ هذه الألف فاعمل بها بالنصف أو قال
~~بالثلث فهي مضاربة جائزة استحسانا وفى القياس لا يجوز لانعدام التنصيص على
~~من شرط له الثلث ولكن في الاستحقاق قال إنما يراد بهذا في العرف اشترط ذلك
~~للمضارب وحرف الباء دليل عليه فكأنه صرح بذلك وللقياس وجه آخر وهو أنه لما
~~لم ينص على المضاربة فيحتمل أن يكون مراده ايجاب الثلث له من أصل الألف
~~بمقابلة عمله ويحتمل أن يكون المراد ايجاب الثلث له من الربح ولكنه استحسن
~~فقال في عرف الناس المراد بهذا اللفظ اشتراط الثلث له من الربح فهو وما لو
~~أتى بلفظ المضاربة سواء (ألا ترى) انه لو قال في وصيته أوصيت لك بثلثي بعد
~~موتى جاز استحسانا وكان وصية له بثلث المال لاعتبار العرف فهذا مثله ولو
~~دفع الألف إليه على أن ما رزق الله تعالى في ذلك من شئ فهو كله للمضارب
~~فقبض المال على هذه فربح أو وضع أو هلك المال قبل أن يعمل به فهو قرض عليه
~~وهو ضامن له والربح كله له لان اشتراط جميع التركة له يكون تنصيصا على
~~تمليك أصل المال منه فإنه لا يستحق جميع الربح ما لم يكن مالكا للمال
~~وللتمليك طريقان الهبة والاقراض فعند التردد لا يثبت الا أدنى الوجهين لأنه
~~متيقن به وأدنى الوجهين القرض فلهذا جعل مقرضا المال منه ولو كان قال على
~~أن ما رزق الله تعالى في ذلك من شئ فهو كله لرب المال فهذه بضاعة مع
~~المضارب وليس له فيها ربح ولا أجر ولا ضمان عليه في المال ان هلك لأنه ما
~~ابتغى عن عملي عوضا فيكون هو في العمل معينا لصاحب المال والمعين في
~~PageV22P024
# التجارة مستصنع فيكون المال في يده ms5820 أمانة ورب المال لم يعنه في شئ حين
~~شرط جميع الربح لنفسه وهذا الأصل الذي قلنا لان العبرة للمقصود في كل عقد
~~دون اللفظ ولو قال خذ هذه الألف مضاربة أو مقارضة ولم يذكر ربحا فهي مضاربة
~~فاسدة لان المضارب شريك في الربح والتنصيص على لفظ المضاربة يكون استرداد
~~الجزء من ربح المضارب وذلك الجزء غير معلوم وجهالته تفضى إلى المنازعة
~~بينهما ومثله إذا كان في صلب العقد يكون مفسدا للعقد فيكون الربح كله لرب
~~المال وللمضارب أجر مثله ربح أو لم يربح ولو قال على أن لرب المال ثلث
~~الربح ولم يسم للمضارب شيئا فهذه مضاربة فاسدة في القياس لأنهما لم يبينا
~~ما هو المحتاج إليه وهو نصيب المضارب من الربح وإنما ذكر اما لا يحتاج إليه
~~وهو نصيب رب المال ولا حاجة به إلى ذلك فرب المال لا يستحق بالشرط وليس من
~~ضرورة اشتراط الثلث لرب المال اشتراط ما بقي للمضارب فان ذلك مفهوم
~~والمفهوم لا يكون حجة للاستحقاق ومن الجائز أن يكون مراده اشتراط بعض الربح
~~لعامل آخر يعمل معه وهذا بخلاف ما إذا بين نصيب المضارب خاصة لأنه ذكر هنا
~~ما يحتاج إلى ذكره وهو بيان نصيب من يستحق بالشرط ووجه الاستحسان أن عقد
~~المضاربة عقد شركة في الربح والأصل في المال المشترك انه إذا بين نصيب
~~أحدهما كان ذلك بيانا في حق الآخر ان له ما بقي قال الله تعالى وورثه أبواه
~~فلأمه الثلث معناه وللأب ما بقي وهنا لما دفع إليه المال مضاربة فذلك تنصيص
~~على الشركة بينهما في الربح فإذا قال على أن لي ثلث الربح يصير كأنه قال
~~ولك ما بقي كما لو قال على أن لك ثلث الربح يصير كأنه قال ولى ما بقي ولو
~~صرح بذلك لكان العقد صحيحا على ما اشترطا فهذا مثله وهذا عمل بالمنصوص لا
~~بالمفهوم ولو قال على أن للمضارب ثلث الربح أو سدسه كانت المضاربة فاسدة
~~لأنه لم ينص في نصيب المضارب على شئ معلوم ms5821 ولكن ردده بين الثلث والسدس
~~وبهذا اللفظ تمكن فيما يستحقه المضارب جهالة تفضى إلى المنازعة وكذلك لو
~~قال على أن لي نصف الربح أو ثلثه لان معنى هذا الكلام ولك ما بقي النصف أو
~~الثلث فيفسد العقد لجهالة تفضى إلى المنازعة فيما شرط للمضارب ولو شرط
~~للمضارب ثلث الربح ولرب المال نصف الربح فالثلث للمضارب كما شرط إليه
~~والباقي كله لرب المال لان استحقاق المضارب بالشرط وما شرط له الا الثلث
~~ورب المال يستحق ما بقي لكونه بما ملكه وهذا موجود في المسكوت عنه فيكون له
~~ولو قال خذ هذه الألف لتشترى بها هرويا بالنصف أو قال لتشترى بها رقيقا
~~PageV22P025
# بالنصف فهذا فاسد لأنه استأجره ببعض ما يحصل بعمله وهو نصف المشترى وذلك
~~فاسد ثم هذا استئجار بأجرة مجهولة وإنما جعلناه استئجارا لأنه أمره بالشراء
~~خاصة والربح لا يحصل بالشراء وإنما يحصل به وبالبيع وهو بالأمر بالشراء لا
~~يملك البيع عرفنا ان هذا العقد ليس شركة بينهما في الربح فبقي استئجارا على
~~الشراء بأجرة مجهولة وهذا فاسد يعنى به الإجارة فاما الوكالة بالشراء
~~فجائزة وما اشتري بها يكون لرب المال وللمضارب أجر مثله فيما اشترى لأنه
~~ابتغى في عمله عوضا وليس له أن يبيع ما اشترى الا بأمر رب المال فان باع
~~بغير أمره فحكمه حكم بيع الفضولي لا يجوز الا بإجازة المالك فان تلف ما باع
~~ولم يقدر على المشترى منه فالمضارب ضامن لقيمته حين باع لأنه بالبيع
~~والتسليم غاصب والثمن الذي باع به المضارب ملكه بالضمان فينفذ بيعه من جهته
~~فإن كان فيه فضل على القيمة التي غرم فينبغي له أن يتصدق به الا على قول
~~أبى يوسف رحمه الله وأصله في المودع إذا تصرف في الوديعة وربح وإذا أجاز رب
~~المال بيع المضارب فإن كان المبيع قائما بعينه نفذ بيعه لان الإجازة في
~~الانتهاء كالاذن في الابتداء وكذلك أن كان لا يدرى انه قائم أم هالك لان
~~التمسك بالأصل المعلوم واجب حتى يعلم غيره وقد علمنا قيامه ms5822 فجاز البيع
~~باعتبار الأصل والثمن لرب المال لا يتصدق منه بشئ كما لو كان أمره بالبيع
~~في الابتداء وان علم هلاكه عند الإجازة فاجارته باطلة لان الملك يثبت
~~للمشترى بالعقد عند الإجارة فلا بد من قيام المعقود عليه على وجه يقبل
~~ابتداء العقد حتى ينفذ العقد فيه بالإجارة فإذا بطلت الإجارة كان المضارب
~~ضامنا للقيمة يوم باعه والثمن له يتصدق بالفضل إذا كان فيه ولو قال خذ هذه
~~الألف فابتع بها متاعا فما كان من فضل فلك النصف ولم يزد على هذه فهو فاسد
~~في القياس أيضا لان الابتياع عبارة عن الشراء فهذا وقوله اشتر بها بالنصف
~~سواء وفي الاستحسان هذه مضاربة جائزة لان لفظ الابتياع عام يقع على البيع
~~والشراء جميعا وبقوله فما كان من فضل تبين أن مراده البيع والشراء جميعا
~~لان الفضل لا يحصل الا بهما فيكون له أن يشترى ما بدا له ويبيعه وإنما شرط
~~له نصف الربح فكانت مضاربة جائزة وكذلك لو قال خذها بالنصف فهو جائز
~~استحسانا وفى القياس هذه أفسد من قوله اشتر بها هرويا بالنصف والفرق بينهما
~~على وجه الاستحسان ان هنا لم ينص على شئ من العمل وإنما ذكر حرفا يدل على
~~المعاوضة وهو حرف الباء وهو تنصيص على العوض له وإنما يستحق العوض باعتبار
~~عمله وعمله الذي يستحق باعتباره عوضا مسمى هو PageV22P026
# البيع والشراء جميعا فكأنه نص عليهما وبهذه تبين ان مراده اشتراط نصف
~~الربح له فأما هناك فنص على العمل الذي أوجب له العوض بمقابلته وهو الشراء
~~فيكون استئجارا بأجرة مجهولة وكذلك لو قال خذها على النصف لان حرف على وحرف
~~الباء مستعملان في مثل هذا المحل استعمالا واحدا ويكون دليلا على المعاوضة
~~وكذلك لو قال اعمل بهذه على النصف لأنه نص على العمل هنا وإنما ينصرف للعمل
~~الذي يحصل به الربح وذلك الشراء والبيع جميعا ولو دفع إليه مضاربة على أن
~~يعطى المضارب رب المال ما شاء من الربح أو على أن يعطى رب المال المضارب ما
~~شاء ms5823 من الربح فهذه مضاربة فاسدة لجهالة حصة المضارب من الربح في الفصلين
~~فان المشيئة المشروطة لأحدهما لا تكون لازمة في حق الآخر وله أن يرجع عن
~~ذلك متى شاء وعند رجوعه نتمكن منهما المنازعة باعتبار جهالة نصيب المضارب
~~وكذلك لو اشترط لأحدهما بعينه ما شاء من الربح وللاخر ما بقي فهذه مضاربة
~~فاسدة لجهالة نصيب المضارب سواء كان صاحب الشرط أو صاحب ما بقي ولو اشترطا
~~لرب المال من الربح مائة درهم والباقي للمضارب فهذه مضاربة فاسدة لان هذا
~~الشرط يؤدى إلى قطع الشركة في الربح مع حصوله فربما لا يحصل الا قدر المائة
~~وكذلك لو اشترطا للمضارب نصف الربح الا عشرة دراهم أو نصف الربح وزيادة
~~عشرة دراهم فهذه فاسدة لان هذا الشرط يؤدى إلى قطع الشركة ولأن هذه مخاطرة
~~لا مضاربة فربما يكون الحاصل من الربح دون العشرة فيتعذر مراعاة الشرط
~~عليهما مع حصول الربح ولو دفعها إليه مضاربه على مثل ما شرط فلان لفلان من
~~الربح فإن كانا قد علما جميعا ما شرطه فلان لفلان فهو مضاربة لأنهما جعلا
~~المشروط لفلان عيارا فإذا كان ذلك معلوما عندهما ضاربا به وإن لم يكن
~~معلوما لهما أولم يعلمه أحدهما فهي مضاربة فاسدة لان حصة المضارب من الربح
~~لابد أن تكون معلومة لهما وبما ذكرا في العقد لم يصر ذلك معلوما لهما ففسد
~~العقد لجهالة نصيب المضارب عندهما أو عند أحدهما وقت العقد وإذا دفع الرجل
~~إلى رجل دراهم مضاربة ولا يدرى واحد منهما ما وزنها فهي مضاربة جائزة لان
~~الاعلام بالإشارة إليه أبلغ من الاعلام بالتسمية ورأس المال أمانة في يد
~~المضارب كالوديعة والدراهم تتعين في الأمانة وعند الشراء بها يعلم مقدارها
~~بالوزن ويقبل قول المضارب فيه لكونه أمينا فجهالة المقدار عند العقد لا
~~تفضي إلى المنازعة فان اختلفا في مقدار رأس المال عند قسمة الربح فالقول
~~قول المضارب مع يمينه لأنه هو القابض والقول في مقدار المقبوض قول القابض
~~PageV22P027
# ذلك من شئ فللمضارب ثلثه ولرب المال ثلثه ولعبد ms5824 المضارب ثلثه فهو جائز
~~وثلثا الربح للمضارب لان المشروط للعبد الذي دين عليه كالمشروط لمولاه فان
~~كسب العبد مملوك لمولاه فكان هذا بمنزلة اشتراط المضارب ثلثي الربح لنفسه
~~فكذلك لو لم يشترط للعبد المضارب ولكنه شرط لعبد رب المال فقلنا الربح لرب
~~المال لان المشروط لعبده كالمشترط له أو يجعل هذا في حقه كالمسكوت عنه ولو
~~كان اشترط الثلث لعبد المضارب وعليه دين يحيط بكسبه فالثلثان من الربح لرب
~~المال في قول أبي حنيفة رحمه الله لان من أصله أن استغراق كسب العبد بالدين
~~يمنع ملك المولى في كسبه ويكون المولى من كسبه كأجنبي آخر فالمشروط للعبد
~~في هذه الحالة كالمشروط لأجنبي آخر ولو شرط ثلث الربح لأجنبي كان ذلك لرب
~~المال لان الربح لا يستحق الا بعمل أو مال وليس للمشروط له عمل ولا مال في
~~هذا العقد فيلغو ما شرط له ويجعل ذلك كالمسكوت عنه فيكون لرب المال ولا
~~تفسد المضاربة بين المضارب ورب المال وهذا لان الشرط الفاسد ليس من صلب
~~العقد وإنما صلب العقد بيان حصة المضارب من الربح بالشرط ولا فساد في ذلك
~~وعقد المضاربة نظير عقد الشركة لا يفسد بالشرط الفاسد إذا لم يكن متمكنا في
~~صلب العقد بخلاف ما إذا شرط للمضارب مائة درهم فالشرط الفاسد هناك فيما هو
~~من صلب العقد ولكن ما نحن فيه نظير ما لو شرط أن تكون الوضيعة عليهما فان
~~هذا الشرط فاسد والوضيعة على المال ولا يفسد العقد لأنه ليس من صلب العقد
~~وأما عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله فثلثا الربح للمضارب لان عندهما الولي
~~يملك كسب عبده وإن كان مستغرقا بالدين فالمشروط لعبد المضارب كالمشروط
~~للمضارب عندهما ولو كان اشترط ثلث الربح لامرأة المضارب أو لابنه أو
~~لمكاتبه كان ذلك الشرط باطلا ولا يفسد به العقد لأنه ليس من صلب العقد
~~والمضاربة جائزة وثلثا الربح لرب المال لأنه ليس للمرأة والابن في هذا
~~العقد مال ولا عمل فلا يستحق شيئا من الربح ولكن ما شرط ms5825 له كالمسكوت عنه
~~فيكون لرب المال وكذلك لو كان اشترط الثلث لامرأة رب المال أو ولده أو
~~لأجنبي آخر ولو كان الثلث للمساكين أو للحج أو في الرقاب فهو كذلك لان ما
~~سمي له ثلث الربح ليس من جانبه رأس مال ولا عمل فالشرط له يلغو واشتراطه
~~للمساكين تصدق بما لم يملكه بعد فكان باطلا ويجعل ذلك كالمسكوت عنه فيكون
~~لرب المال لأنه لو فسد جميع المضاربة كان جميع الربح لرب المال فكذلك إذا
~~فسد بعض الشرط كان ذلك لرب المال وهذا لان المضارب إنما يملك بالشرط
~~PageV22P028
# أمينا كان أو ضمينا والبينة بينة رب المال لاثباته الزيادة ببينة وإذا
~~كان لرجل عند رجل ألف درهم وديعة فأمره أن يعمل بها مضاربة بالنصف فهو جائز
~~لأنه أضاف العقد إلى رأس مال هو عين وهو شرط صحة المضاربة ولا فرق في ذلك
~~بين أن يكون في يد رب المال أو في يد المضارب لأنه لا بد من تسليمه إلى
~~المضارب عقيب العقد ولم يذكر ما لو كانت الدراهم مغصوبة في يد ذي اليد فقال
~~اعمل بها مضاربه بالنصف وفي اختلاف زفر ويعقوب رحمهما الله قال عند أبي
~~يوسف رحمه الله هذا والوديعة سواء لأنه أضاف العقد إلى رأس مال عين وذلك
~~منه رضاء بقبض المضارب واسقاطه لحقه في الضمان فيلحق بالأمانة وعلى قول زفر
~~رحمه الله هذا لا يجوز لان شرط صحة المضاربة أن يكون رأس المال أمانة في يد
~~المضارب وهذا الشرط لا يحصل بنفس العقد لان الغاصب لا يصلح قابضا من نفسه
~~للمغصوب منه حتى ينسخ به حكم الغصب ولهذا لو وكل الغاصب بيع المغصوب لا
~~يبرأ عن الضمان حتى يبيعه ويسلمه فإذا لم يوجد الشرط هنا لا تصح المضاربة
~~ولو كان لرجل على رجل ألف درهم دين فأمره أن يعمل بها مضاربة ويشترى بها ما
~~بدا له من المتاع ثم يبيعه بالنصف بهذا فاسد لان شرط صحة المضاربة كون رأس
~~المال عينا ولم يوجد ذلك عند العقد ولا بعده ms5826 فالمديون لا يكون قابضا للدين
~~من نفسه لصاحبه وصاحب الدين لا يمكن أن يبرئه عن الضمان مع بقائه بدون
~~القبض فإذا لم تصلح المضاربة فما اشتراه المديون فهو له لا شئ لرب المال
~~منه في قول أبي حنيفة رحمه الله ودينه عليه بحاله وفي قول أبى يوسف ومحمد
~~رحمهما الله ما اشترى فهو لرب المال والمضارب برئ من دينه وله على رب المال
~~أجر مثله فيما عمل وهو بناء على مسألة كتاب البيوع إذا قال لمديونه اشتر
~~بمالي عليك ثوبا هرويا وقد بيناها ثمة ثم عندهما المضاربة فاسدة فلهذا كان
~~الربح كله لرب المال وللمضارب أجر مثله ولو قال رب المال لرجل آخر اقبض
~~مالي على فلان ثم اعمل به مضاربة بالنصف فهو جائز لأنه وكيل رب المال في
~~قبض الدين منه فإذا قبضه كان المقبوض بمنزلة الوديعة في يده فتنعقد
~~المضاربة بينهما برأس مال هو عين في يده وذكر في النوادر أن هذا يكره لأنه
~~شرط لنفسه منفعة قبل عقد المضاربة ليس ذلك مما حصل به الربح وهو تقاضي
~~الدين وقبضه فالكراهة لهذا والله أعلم * (باب اشتراط بعض الربح لغيرهما) *
~~(قال رحمه الله) وإذا دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة على أن ما رزق الله
~~تعالى في PageV22P029
# بفساد الشرط في البعض لا يزداد الشرط في جانب المضارب فلا يزداد حقه ولو
~~دفع إليه ألف درهم مضاربة على أن ثلث الربح للمضارب وثلثه يقضي به دين
~~المضارب الذي للناس عليه أو مالي الذي لفلان عليه فثلث الربح لرب المال
~~والمضاربة جائزة وثلثا الربح للمضارب لان المديون إنما يقضى الدين بملك
~~نفسه فما شرط لقضاء الدين الذي على المضارب يكون مشروطا للمضارب ولا يجبر
~~على قضاء الدين منه لان الاختيار إلى المديون في تعيين المحل الذي يقضى به
~~الدين من ماله والذي سبق منه وعد بقضاء الدين من بعض الربح الذي يستحقه
~~والمواعيد لا يتعلق بها اللزوم ولو دفع رجلان إلى رجل ألف درهم مضاربة على
~~أن للمضارب ثلث ربح جميع ms5827 المال وما بقي من الربح فثلثه لاحد صاحبي المال
~~بعينه والثلثان للآخر فعمل المضارب على هذا وربح فثلث جميع الربح للمضارب
~~كما شرط والباقي بين صاحب المال نصفين لاستوائهما في رأس المال وذلك يوجب
~~التسوية بينهما في استحقاق الربح والذي شرط لنفسه ثلثي ما بقي يكون شارطا
~~لنفسه شيئا من ربح مال صاحبه من غير أن يكون له فيه رأس مال أو عمل وهذا
~~الشرط باطل ولكنه ليس في صلب العقد بينهما وبين المضارب فبقي العقد بينهما
~~وبينه صحيحا ولو كان المضارب اشترط ان له ثلث الربح ثلثا ذلك من حصة أحدهما
~~بعينه والثلث من حصة الاخر على أن ما بقي من الربح فهو بين صاحبي المال
~~نصفان فللمضارب ثلث الربح على ما اشترطا ثلثا ذلك من حصة الذي اشترط ذلك
~~والثلث من حصة الاخر وما بقي من الربح فهو بين صاحبي المال على اثني عشر
~~سهما خمسة للذي شرط للمضارب من حصته ثلثي ثلث الربح وسبعة للاخر لأنك تحتاج
~~إلى حساب له نصف وثلث ينقسم ثلثه أثلاثا وأقل ذلك ثمانية عشر فقد شرط
~~للمضارب ثلث ذلك ستة أسهم ثلثا ذلك وهو أربعة من نصيب الذي شرط له ثلثي
~~الثلث وثلثه وهو سهمان من نصيب الاخر وذلك جائز لان نصيب كل واحد منهما
~~بمنزلة مال على حدة دفعه إليه مضاربة والمضارب قد يستقصى فيما يشترطه لنفسه
~~بعمله فيما لزيد ويسامح فيما يشترطه لنفسه من مال عمرو فإذا صح هذا الشرط
~~قلنا ربح كل واحد منهما سبعة أسهم فالذي شرط للمضارب أربعة من نصيبه يبقى
~~له خمسة والذي شرط للمضارب سهمين من نصيبه يبقى له سبعة فكان الباقي مقسوما
~~بينهما على مقدار ما بقي من حق كل واحد منهما فيكون على اثنى عشر سهما
~~واشتراط المناصفة بينهما باطل لان من بقي له خمسة اشترط لنفسه سهما من ربح
~~مال صاحبه من غير PageV22P030
# أن يكون له فيه رأس مال أو عمل وذلك باطل ولو دفع إليه ألف درهم مضاربة
~~على أن ثلث ms5828 الربح للمضارب وثلثه لرب المال وثلثه لمن شاء المضارب فالثلثان
~~من الربح لرب المال والشرط باطل لأنه ليس في شرط المشيئة منفعة للمضارب فلا
~~يجعل ذلك القدر كالمشروط فيكون لرب المال بخلاف المشروط في قضاء الدين فعلى
~~المضارب لان فيه منفعة ظاهرة له وهي براءة ذمته فيجعل ذلك كالمشروط للمضارب
~~ولو قالا ثلث الربح لمن شاء رب المال فهو والمسكوت عنه سواء فيكون لرب
~~المال وإذا دفع رجل إلى رجلين ألف در هم مضاربة على أن ما رزق الله تعالى
~~في ذلك من شئ فلأحدهما بعينه نصف الربح وللآخر سدس الربح ولرب المال ثلث
~~الربح فهو جائز على ما اشترطا لان رب المال شرط على كل واحد من المضاربين
~~جزأ معلوما من الربح وفاوت بينهما في الشرط لتفاوتهما في الهداية في
~~التجارة المربحة وذلك صحيح ولو دفع رجلان إلى رجلين ألف درهم مضاربة على أن
~~لاحد المضاربين بعينه من الربح الثلث وللآخر السدس وما بقي من صاحبي المال
~~لأحدهما ثلثه وللآخر ثلثاه فعملا وربحا فنصف الربح للمضاربين على ما اشترطا
~~ثلثاه لأحدهما وللآخر ثلثه لان الاستحقاق لهما بالشرط وهكذا شرط لهما
~~والنصف الآخر بين صاحبي المال نصفين لان استحقاقهما باعتبار رأس المال وقد
~~تفاوتا في ذلك فاشتراط الفضل لأحدهما فيما بقي من غير أن يكون له في نصيب
~~صاحبه مال أو عمل يكون شرطا فاسدا ولو قال للمضاربين نصف الربح بينكما
~~لفلان منه الثلثان من نصيب أحد صاحبي المال ثلثاه ومن نصيب الآخر الثلث
~~ولفلان الآخر منه الثلث ثلثا ذلك من نصيب صاحبي المال وهو الذي أعطى له
~~نصيبه وثلث ذلك من نصيب الآخر والنصف الآخر بين صاحبي المال نصفين فعملا
~~فربحا فنصف الربح بين المضاربين على ما اشترطا والنصف الآخر بين صاحبي
~~المال على تسعة أسهم للذي شرط للمضارب ثلثي النصف من نصيبه من ذلك أربعة
~~أسهم وللآخر خمسة وتخرج المسألة على نحو تخريج المسألة الأولى بأن يجعل
~~الربح على ثمانية عشر نصيب كل واحد منهما تسعة والمشروط لاحد ms5829 المضاربين
~~ثلثا الربح وهو ستة من تسعة ثلثا ذلك وهو أربعة من نصيب أحدهما وثلثه وهو
~~سهمان من نصيب الآخر والذي شرط له ثلث النصف ثلثه ثلث ذلك وهو سهم ممن أعطى
~~الآخر أربعة وثلثاه وهو سهمان ممن أعطى الآخر سهمين فالذي شرط ثلثي الربح
~~لأحدهما استحق عليه أحد المضاربين من نصيبه أربعة والآخر سهما واحدا فإذا
~~دفعت ذلك من تسعة PageV22P031
# بقي له أربعة أسهم والآخر استحق عليه كل واحد من المضاربين سهمين بقي له
~~خمسة أسهم فيقسم الباقي بينهما على مقدار ما بقي من حق كل واحد منهما فيكون
~~على تسعة لأحدهما خمسة وللآخر أربعة واشتراطهما المناصفة فيما بقي باطل لما
~~قلنا وإذا دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة على أن يخلطها المضارب بألف من قبله
~~ثم يعمل بهما جميعا على أن ما رزق الله تعالى في ذلك من شئ فللمضارب ثلثاه
~~وللدافع ثلثه فهو جائز على ما اشترطا لان العامل شرط لنفسه ربح مال نفسه
~~وثلث ربح مال صاحبه فكأنه أخذ منه الألف مضاربة بثلث الربح وذلك جائز ولو
~~كان الدافع اشترط لنفسه ثلثي الربح وللعامل ثلثه فالربح بينهما نصفان على
~~قدر مالهما لان الدافع شرط لنفسه جميع ربح ماله فيكون دافعا المال من وجه
~~البضاعة وشرط أيضا لنفسه جزأ من ربح مال العامل وهذا منه طمع في غير مطمع
~~لأنه ليس له في مال العامل رأس مال ولا عمل فيبطل هذا الشرط ويكون الربح
~~بينهما على قدر رأس مالهما نصفين ولو دفع إليه ألف درهم مضاربة على أن
~~يخلطها بألف من قبله ويعمل بهما جميعا على أن للمضارب ثلثي الربح نصف ذلك
~~من ربح الف صاحبه ونصفه من ربح ألفه خاصة وعلى أن ما بقي من الربح للدافع
~~فهو جائز للمضارب ثلثا الربح على ما اشترطا والثلث لرب المال لما بينا انه
~~شرط الدافع للمضارب جزأ من ربح ماله بعمله فيه وذلك مستقيم ثم يقول في بيان
~~العلة لان سدس الربح صار للدافع من ربح مال المضارب ms5830 وصار له سدس مثله من
~~ربح ألفه الذي صار للمضارب قال الشيخ الامام الاجل رضي الله عنه وكان شيخنا
~~الامام رحمه الله يقول هذا التعليل لا يصح فمبادلة ربح لم يوجد بربح لم
~~يوجد كيف يكون صحيحا وإنما معنى هذا التعليل أنه ليس في هذا التفصيل فائدة
~~لأحدهما لان بعد خلط المالين لا فرق في حق كل واحد منهما بين سدس الربح
~~الذي يكون من ألفه وبين مثله من ألف صاحبه والشرط إنما يراعى إذا كان مفيدا
~~لهما أو لأحدهما فما لم يكن مفيدا يكون لغوا ويبقى اشتراط ثلثي الربح
~~للمضارب مطلقا فيكون صحيحا على ما اشترطا ولو دفع إليه ألفي درهم على أن
~~يخلطهما بألف من قبله على أن الربح بينهما نصفان فهذا جائز لان العامل شرط
~~لنفسه ربح ألفه وربع ربح مال الدافع ودفع المال مضاربة بربع الربح صحيح فإن
~~كان الدافع شرط لنفسه ثلاثة أرباع الربح وللعامل ربعه فالربح بينهما أثلاثا
~~على قدر مالهما لان الدافع شرط الزيادة على الثلثين لنفسه وطمع في جزء من
~~ربح مال العامل وليس له فيه رأس مال ولا عمل فكان هذا الشرط باطلا والله
~~أعلم PageV22P032
# * (باب المضاربة بالعروض) * (قال رحمه الله) ذكر عن إبراهيم والحسن
~~رحمهما الله قالا لا تكون المضاربة بالعروض إنما تكون بالدراهم والدنانير
~~وبه نأخذ وقال مالك رحمه الله المضاربة بالعروض صحيحة لان العرض مال متقوم
~~يستريح عليه بالتجارة عادة فيكون كالنقد فيما هو المقصود بالمضاربة وكما
~~يجوز بقاء المضاربة بالعرض يجوز ابتداؤها بالعروض ولكنا نستدل بنهي النبي
~~صلى الله عليه وسلم عن ربح مال يضمن والمضاربة بالعروض تؤدى إلى ذلك لأنها
~~أمانة في يد المضارب وربما ترتفع قيمتها بعد العقد فإذا باعها حصل الربح
~~واستحق المضارب نصيبه من غير أن يدخل شئ في ضمانه بخلاف النقد فإنه يشتري
~~بها وإنما يقع الشراء بثمن مضمون في ذمته فما يحصل له يكون ربح ما قد ضمن *
~~توضيحه ان الربح هنا لما كان يحصل بمجرد البيع يصير في المعنى كأنه ms5831 استأجره
~~لبيع هذه العروض بأجرة مجهولة وفى النقد الربح لا يحصل الا بالشراء و البيع
~~جميعا فتكون شركة ولان تقدير المضاربة بالعروض كأنه قال بع عرضي هذا على أن
~~يكون بعض ثمنه لك ولو قال على أن جميع ثمنه لك لم يجز فكذلك البعض وإذا كان
~~رأس المال نقدا يصير كأنه قال اشتر بهذه الألف وبع على أن يكون بعض ثمنه لك
~~ولو قال على أن جميع ثمنه لك صح فكذلك البعض * توضيحه ان الربح في المضاربة
~~لا يظهر الا بعد تحصيل رأس المال ورأس المال إذا كان عرضا فطريق تحصيله
~~وطريق معرفة قيمته الحزر والظن فلا يتيقن بالربح في شئ ليقسم بينهما بخلاف
~~النقود فإن كان رأس المال مكيلا أو موزونا من غير النقود فالمضاربة فاسدة
~~أيضا عندنا وقال ابن أبي ليلى رحمه الله هي جائزة لأنها من ذوات الأمثال
~~فيمكن تحصيل رأس المال بمثل المقبوض ثم قسمة الربح بينهما ولان المكيل
~~والموزون يجوز الشراء بهما ويثبت دينا في الذمة ثمنا فيكون ذلك بمنزلة
~~النقود في أن المضارب إنما يستحق الربح بالضمان وحجتنا في ذلك أن المكيل
~~والموزون يتعين في العقد كالعروض وأول التصرف بهما يكون بيعا وقد يحصل بهذا
~~البيع ربح بان يبيعه ثم يرخص سعره بعد ذلك فيظهر ربحه بدون الشراء فيكون
~~هذا استئجار للبيع بأجرة مجهولة وذلك باطل كما في العروض فان اشترى وباع
~~فربح أو وضع فالربح لرب المال والوضيعة عليه ولا ضمان على المضارب وله أجر
~~مثله فيما عمل كما هو الحكم في المضاربة الفاسدة وقد بينا حكم المضاربة
~~بالفلوس والنبهرجة والستوقة الزيوف والتبر زاد هنا فقال (ألا ترى) أن رجلا
~~PageV22P033
# لو اشترى عبدا بذهب تبر بعينه أو بفضة تبر بعينها فهلك التبر قبل التسليم
~~بطل البيع فقد أشار في كتاب الصرف إلى أن التبر لا يتعين في الشراء ولا
~~ينتقض العقد بهلاكه وقد بينا هناك وجه الراويتين أن هذا يختلف باختلاف
~~البلدان في رواج التبر نقدا أو عرضا وإذا دفع إلى رجل فلوسا ms5832 مضاربة بالنصف
~~فلم يشتر شيئا حتى كسدت تلك الفلوس وأحدثت فلوس غيرها فسدت المضاربة لان
~~على قول من يجيز المضاربة بالفلوس إنما يجيز باعتبار صفة الثمنية وهي ثمن
~~ما دامت رائجة فإذا كسدت فهي قطاع صفر كسائر الموزونات ولو اقترن كسادها
~~بعقد المضاربة لم تصح المضاربة فكذلك إذا كسدت بعد العقد قبل حصول المقصود
~~به وقد بينا في كتاب الشركة أن الطارئ بعد العقد قبل حصول المقصود به
~~كالمقارن للعقد فهذا مثله فان اشترى بها المضارب بعد ذلك فربح أو وضع فهو
~~لرب المال وللمضارب أجر مثل عمله فيما عمل هو الحكم في المضاربة الفاسدة
~~ولا فرق فيه بين الفساد الطارئ والفساد المقارن (ألا ترى) انه لو اشترى
~~بهذه الفلوس الكاسدة شيئا فضاعت قبل أن ينقدها انتقض البيع فعرفنا أنها
~~بالكساد صارت كالعروض ولو لم تكسد حتى اشترى بها المضارب ثوبا ودفعها وقبض
~~الثوب ثم كسدت فالمضاربة جائزة على حالها لان بالشراء حكم المضاربة تحول
~~إلى الثوب وصار مال المضاربة الثوب دون الفلوس فلا يتغير الحكم بكساد
~~الفلوس بعد ذلك ولكن المقصود قد حصل بالشراء وما يعرض بعد حصول المقصود لا
~~يجعل كالمقترن بالسبب فإذا باع الثوب بدراهم أو عرض فهو على المضاربة فان
~~ربح ربحا وأرادوا القسمة أخذ رب المال قيمة فلوسه يوم كسدت لأنه لا بد من
~~رد رأس المال إليه ليظهر الربح ورأس المال كان فلوسا رائجة وهي للحال كاسدة
~~فقد تعذر رد مثل رأس المال وهذا التعذر إنما يتحقق يوم الكساد فيعتبر
~~قيمتها في ذلك الوقت وفرق بين هذا وبين ما إذا غصب شيئا من ذوات الأمثال
~~فانقطع المثل من أيدي الناس ان عند أبي حنيفة رحمه الله تعتبر قيمته يوم
~~الخصومة لان المثل هناك باق في الذمة والقدرة على تسليمه متعذرة أو انه
~~حاصل وإنما يتحول الحق إلى القيمة عند الخصومة فتعتبر قيمته يومئذ وهنا
~~الوقت في تحصيل المثل غير منتظر لان ما كسد من الفلوس قد لا يروج بعد ذلك
~~قط ولا يدرى متى ms5833 يروج فإنما يتحول الحق إلى القيمة عند تحقق فوات مثل تلك
~~الفلوس وذلك وقت الكساد فتعتبر قيمته عند ذلك ثم الباقي بينهما ربح على
~~الشرط وإذا دفع إلى رجل شبكة ليصيد بها السمك على أن ما صادتها PageV22P034
# من شئ فهو بينهما فصاد بها سمكا كثيرا فجميع ذلك للذي صاد لقوله صلى الله
~~عليه وسلم الصيد لمن أخذ ولان الآخذ هو المكتسب دون الآلة فيكون الكسب له
~~وقد استعمل فيه آلة الغير بشرط العوض لصاحب الآلة وهو مجهول فيكون له أجر
~~مثله على الصياد وكذلك لو دفع إليه دابة يستقي عليها الماء ويبيع عليها أو
~~لينقل عليها الطين ليبيعه أو ما أشبه ذلك بخلاف ما إذا أمره أن يؤاجر
~~الدابة فالغلة هناك لصاحب الدابة وللعامل أجر مثله وقد تقدم بيان هذا في
~~الإجارة انه إذا آجر الدابة فالاجر بمقابلة منافعها والعامل وكيل لصاحبها
~~وإذا استعملها العامل في نقل شئ عليها وبيع ذلك فهو لنفسه ولو دفع إلى حائك
~~غزلا على أن يحوكه سبعة في أربعة ثوبا وسطا على أن الثوب بينهما نصفان فهذا
~~فاسد وهو في معنى قفيز الطحان وقد بينا ما فيه من اختيار بعض المتأخرين
~~رحمهم الله باعتبار العرف في ذلك في بعض البلدان في كتاب الإجارة والثوب
~~لصاحب الغزل وللحائك أجر مثله وإذا دفع إلى رجل أرضا بيضاء على أن يبني
~~فيها كذا كذا بيتا وسمى طولها وعرضها وكذا كذا حجرة على أن ما بنى من ذلك
~~فهو بينهما نصفان وعلى أن أصل الدار بينهما نصفان فبنى فيها كما شرط فهو
~~فاسد لأنه أمر بان يجعل أرضه مساكن بآلات نفسه فيكون مشتريا بالآلات وهي
~~مجهولة وقد جعل العوض نصف ما يعمل لنفسه من المساكن وذلك فاسد وقد قررنا في
~~الإجارات أن هذا المعنى في الأرض يدفعها إليه ليغرسها أشجارا على أن تكون
~~الأرض والشجر بينهما نصفين فهو في البناء كذلك ثم جميع ذلك لرب الأرض وعليه
~~للثاني قيمة ما بنى لأنه يصير قابضا له بحكم العقد الفاسد فان ms5834 بناء الغير
~~له بأمره كبنائه بنفسه فعليه ضمان القيمة لما تعذر رد العين باعتبار انه
~~صار وصفا من أوصاف ملكه وللعامل أجر مثله فيما عمل لأنه أقام العمل له وقد
~~ابتغى من عمله عوضا فإذا لم ينل ذلك استوجب أجر المثل ولو دفع إليه أرضا
~~على أن يبنى فيها دسكرة ويؤاجرها على أن ما رزق الله تعالى في ذلك من شئ
~~فهو بينهما نصفان فبناها كما أمره فاجرها فأصاب مالا فجميع ما أصاب من ذلك
~~فهو للباني والبناء له لان صاحب الأرض هنا شرط البناء لنفسه فيكون الثاني
~~عاملا لنفسه في البناء وإذا كان البناء ملكا له فعليه البناء أيضا وإنما
~~يستأجر البيوت للسكنى وذلك باعتبار البناء ولهذا لو انهدم جميع البناء لم
~~يكن على المؤاجر للمستأجر أجر بعد ذلك فلهذا كان الاجر كله لصاحب البناء
~~ولرب الأرض أجر مثل أرضه على الباني لأنه أجر الأرض بنصف ما يحصل من غلة
~~البناء وهي مجهولة وقد استوفى منفعة الأرض PageV22P035
# بهذا العقد الفاسد فيلزمه أجر مثلها وينقل الثاني بناءه عن أرض رب الأرض
~~لان الأرض باقيه على ملك صاحبها فعلى الثاني أن يفرغها ويردها على صاحبها
~~لفساد عقد الإجارة بينهما في الأرض ولو كان اشترط مع ذلك أن الأرض والبناء
~~بينهما نصفان كان ذلك كله مع ما أجرها به لرب الأرض لأنه صار مشتريا لما
~~بنى به هنا بنصف الأرض أو أمره بان يجعل أرضه دسكرة بآلات نفسه على أن له
~~بعض ما يحصل بعمله وذلك فاسد ولكنه صار قابضا مستهلكا بشراء فاسد فعليه
~~قيمته يوم بني الباني وأجر مثله فيما عمل وأجر مثله فيما أجر من الدسكرة
~~لأنه في كل ذلك عامل لصاحب الأرض بأجرة مجهولة بخلاف الأول فهناك صاحب
~~الأرض ما شرط لنفسه شيئا من البناء فيكون الثاني عاملا لنفسه وهنا أضاف
~~البناء إلى نفسه حين شرط لنفسه نصف البناء وجعل النصف الآخر أجرة للباني
~~فلهذا كان البناء كله لصاحب الأرض هنا وإذا دفع إلى رجل بيتا على أن يبيع ms5835
~~فيه البر على أن ما رزق الله تعالى في ذلك من شئ فهو بينهما نصفان فقبض
~~البيت فباع فيه وأصاب مالا فالمال كله لصاحب البر لأنه ثمن ملكه وهو في
~~البيع كان عاملا لنفسه ولرب البيت أجر مثل بيته لأنه اجر البيت بأجرة
~~مجهولة ولو كان رب البيت دفع إليه البيت ليؤجره ليباع فيه البر على أن ما
~~رزق الله تعالى في ذلك من شئ فهو بينهما نصفان فهذا فاسد فان أجر البيت
~~فالاجر لرب البيت لان الاجر عوض منفعة البيت هنا والعامل كالوكيل لصاحب
~~البيت في اجارته ولكنه ابتغى عن عمله له عوضا لم يسلم له فيستوجب اجر مثله
~~فيما عمل وإذا قال خذ هذا العبد مضاربة وقيمته ألف درهم على أن رأس مالي
~~قيمته على أن يبيعه ويشتري بثمنه ويبيع فما رزق الله تعالى في ذلك من شئ
~~أخذت منه رأس ما لي قيمة الغلام وما بقي فهو بينهما نصفان فهذه مضاربة
~~فاسدة لان رأس المال فيها العبد وهو متعين كسائر العروض ولا يمكن أن يجعل
~~قيمة رأس المال لان القيمة تختلف باختلاف المقومين ولا يمكن تحصيلها يقينا
~~ليظهر الربح بعدها وإذا فسد العقد فجميع ذلك ما باع واشترى لرب العبد
~~وللمضارب اجر مثله ولو قال بع عبدي هذا واقبض ثمنه واعمل فيه مضاربة على أن
~~ما رزق الله تعالى في ثمنه من شئ فهو بيننا نصفان فهو جائز على ما اشترطا
~~لأنه وكله ببيع العبد أولا فكان بيع الوكيل له كبيعه لنفسه ثم عقد المضاربة
~~على الثمن المقبوض من دراهم أو دنانير وهو أمانة في يد الوكيل فقد وجد شرط
~~صحة المضاربة وأكثر ما فيه أنه أضاف عقد المضاربة إلى ما بعد البيع وقبض
~~الثمن وذلك PageV22P036
# لا يفسد المضاربة غير أنى أكره أن يقول بعه وخذ الثمن مضاربة على أن
~~الربح بيننا نصفان لان بيع العبد ليس من المضاربة وقد صار كأنه شرط فيها
~~فلهذا كره فان شبهة الشئ كحقيقته في وجوب التحرز عنه قال صلى الله ms5836 عليه
~~وسلم من اتقى الشبهات سلم له دينه ولو شرط على المضارب في المضاربة منفعة
~~له سوى ما يحصل به الربح كان ذلك الشرط فاسدا فكذلك شرط بيع العبد لما صار
~~في معنى ذلك ولكنه ينبغي أن يأمره ببيعه ولا يذكر المضاربة فإذا قبض الثمن
~~أمره ان يعمل به مضاربة وكذلك هنا الحكم في جميع العروض من المكيلات
~~والموزونات ولو باع المضارب العبد بعشرة أكرار حنطة وعمل بها فهذا في قياس
~~قول أبي حنيفة رحمه الله مضاربة فاسدة لأنه وكيل بالبيع مطلقا ومن أصل أبي
~~حنيفة ان الوكيل بالبيع يملك البيع بالمكيل والموزون فلا يصير هو ضامنا
~~ولكنه يصير كأنه دفع إليه الحنطة مضاربة فتكون المضاربة فاسدة وجميع ما ربح
~~لرب المال وللمضارب أجر مثله فيما عمل بالثمن لأنه في بيع العبد معين وإنما
~~يصير أجيرا باعتبار المضاربة وأوان ذلك بعد قبض الثمن وعند أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله المضارب ضامن لقيمة العبد وجميع ما ربح له لان عندهما الوكيل
~~بالبيع لا يملك البيع الا بالنقود فإذا باع بالحنطة كان مخالفا ضامنا لقيمة
~~العبد كالغاصب فإذا ضمن القيمة بعد البيع من جهته والحنطة التي قبضها له
~~بمقابلة العبد فإنما ربح على مال نفسه ولا يتصدق بالفضل لأنه ربح ما قد ضمن
~~فان قيل عند أبي حنيفة ينبغي أن يكون الجواب كذلك لأنه قال اعمل بثمنه
~~مضاربة فبهذا اللفظ ينبغي أن تنفد الوكالة بالبيع بما يصلح أن يكون رأس
~~المال في المضاربة وهو النقد قلنا لا كذلك فكون المضاربة بالعروض والمكيل
~~فاسدة من الدقائق قد خفى ذلك على بعض العلماء فلعله خفى ذلك على صاحب المال
~~أيضا أو كان ممن يعتقد جواز المضاربة بها فمطلق الوكالة لا يتقيد بمثل هذا
~~الكلام المحتمل ولو باعه بمائة درهم وقيمته ألف درهم وعمل بها فهي مضاربة
~~جائزة في المائة عند أبي حنيفة رحمه الله وعندهما المضارب ضامن قيمة العبد
~~لرب المال بناء على اختلافهم في الوكيل بالبيع مطلقا يبيع بالغبن الفاحش
~~وإذا كان للرجل ms5837 دراهم ودنانير وأكرار حنطة ودقيق فقال خذ أي أصناف مالي شئت
~~واعمل به مضاربة بالنصف فأخذ المضارب أحد الأصناف فعمل به فإن كان أخذ
~~الدنانير والدراهم فعمل بهما فهو جائز على الشرط وان أخذ غيرهما فهو فاسد
~~فإذا اشترى وباع فهو لرب المال وعليه وضيعته وللمضارب أجر مثله لان تعيين
~~PageV22P037
# الضارب صنفا بأمر من رب المال كتعيين رب المال ذلك بنفسه فإن كان المعين
~~من النقود انعقد العقد صحيحا والا فالمضاربة فاسدة ولو قال خذ أي مالي شئت
~~فبعه ثم اعمل بثمنه مضاربة فأخذ عبدا فباعه بدراهم أو دنانير ثم عمل به
~~مضاربة فهو جائز كما لو كان رب المال دفع العبد إليه وأمره بذلك ولو قال
~~اشتر لي عبدا بألف درهم نسيئة سنة ثم بعه واعمل بثمنه مضاربة فاشترى به كما
~~أمره وقبضه ثم باعه بدراهم أو دنانير ثم عمل بالثمن فهذه مضاربة جائزة لأنه
~~في شراء العبد وبيعه وكيل للآمر معين فكان الآمر فعل ذلك بنفسه ثم إنما عقد
~~المضاربة بعد قبض الثمن على المقبوض وهو تعد فكانت المضاربة جائزة ورأس
~~المال ثمن العبد الذي باعه به المضارب فأما الثمن الذي اشترى به المضارب
~~فليس من المضاربة بل هو دين له على رب المال كما هو الحكم في الوكالة أن
~~البائع يستوجب الثمن على الوكيل والوكيل على الموكل والله أعلم * (باب ما
~~يجوز للمضارب في المضاربة) * قال رحمه الله وإذا دفع إلى رجل مالا مضاربة
~~ولم يقل اعمل فيه برأيك فله أن يشترى به ما بدا له من أصناف التجارة ويبيع
~~لأنه نائب عن صاحب المال في التجارة فان قصده بالدفع إليه تحصيل الربح وذلك
~~بطريق التجارة فكذلك ما هو من صنع التجار يملكه المضارب بمطلق العقد ويبيع
~~بالنقد والنسيئة عندنا وقال ابن أبي ليلي رحمه الله ليس له أن يبيعه
~~بالنسيئة لان ذلك تصرف يوجب قصر يده عن مال المضاربة والتصرف فيه فيكون ضدا
~~لما هو مقصود رب المال بمنزلة الاقراض (ألا ترى) أن البيع بالنسيئة من ms5838
~~المريض يعتبر من الثلث فعرفنا أنه بمنزلة التبرع ولكنا نقول البيع بالنسيئة
~~من صنع التجار وهو أقرب إلى تحصيل مقصود رب المال وهو الربح فالربح في
~~الغالب إنما يحصل بالبيع بالنسيئة دون البيع بالنقد ولان تسليط المضارب على
~~المال ليس بمقصود رب المال إنما مقصوده تحصيل الربح بطريق التجارة وذلك
~~حاصل والدليل على أن البيع بالنسيئة تجارة مطلقة قوله تعالى إلا أن تكون
~~تجارة حاضرة تديرونها بينكم فهذا يبين أن التجارة قد تكون غائبة وليس ذلك
~~إلا بالبيع بالنسيئة وله أن يبضعه لان الابضاع من عادة التجار ويحتاج
~~المضارب إليه لتحصيل الربح فالتجارة نوعان حاضرة في بلده وغائبة في بلدة
~~أخرى ولا يتمكن من مباشرتهما بنفسه ولو لم يجز له الابضاع والتوكيل
~~والايداع لفاته أحد نوعي التجارة لاشتغاله بالنوع الآخر وله أن يستأجر معه
~~الاجراء PageV22P038
# يشترون ويبيعون ويستأجر البيوت والدواب للأمتعة التي يشتريها لان ذلك من
~~صنع التجار فالمضارب لا يستغنى عن ذلك في تحصيل الربح وللمنافع حكم المال
~~عند العقد والإجارة والاستئجار تجارة من حيث إنه مبادلة مال بمال وله أن
~~يسافر به وروى أصحاب الاملاء عن أبي يوسف عن أبي حنيفة رحمهم الله انه ليس
~~له أن يسافر به ما لم يأذن له فيه صاحب المال لان فيه تعريض المال للهلاك
~~وجه ظاهر الرواية ان اشتقاق المضاربة من الضرب في الأرض وإنما يتحقق ذلك
~~بالمسافرة ولان مقصوده تحصيل الربح وإنما يحصل ذلك في العادة بالسفر بالمال
~~فيملكه بمطلق عقد المضاربة وقد بينا في الوديعة ان المودع له أن يسافر بمال
~~الوديعة ففي المضارب أولى وروى عن أبي يوسف رحمه الله أنه قال إن دفع المال
~~في مصر وهو من أهل ذلك المصر فليس له أن يسافر به وان دفع المال إليه في
~~غير مصر فله أن يسافر به لان العام الغالب أن الانسان يرجع إلى وطنه ولا
~~يستديم الغربة مع امكان الرجوع فلما أعطاه مع علمه انه غريب في هذا الموضع
~~كان ذلك منه دليل الرضا بالمسافرة بالمال ms5839 عند رجوعه إلى وطنه وذلك لا يوجد
~~فيما إذا دفع المال إليه وهو مقيم في مصره ولكن هذا التفصيل فيما له حمل
~~ومؤنة بناء على ما روينا عن أبي يوسف رحمه الله في المودع انه لا يسافر
~~بالوديعة إذا كان لها حمل ومؤنة وليس له أن يقرضه لان الاقراض تبرع قال
~~النبي صلى الله عليه وسلم قرض مرتين صدقة مرة ولأنه ليس في الاقراض تحصيل
~~شئ من مقصود رب المال لان المقبوض بحكم القرض مضمون بمثله لا يتصور فيه
~~زيادة شرط ولا غيره وليس له أن يخلطه بماله لان في الخلط بماله أو بمال
~~غيره ايجاب الشركة في المال المدفوع إليه على وجه لم يرض به رب المال وكذلك
~~لا يدفعه مضاربة لان بالدفع مضاربة سوى غيره بنفسه في حق الغير وهو لا يملك
~~ذلك (ألا ترى) أن الوكيل بالبيع مطلقا لا يوكل به غيره ولأنه موجب لغيره
~~شركة في الربح ورب المال لم يرض بالشركة لغيره في ربح ماله ولا يشارك به
~~أيضا لان الشركة بمنزلة الدفع مضاربة بل أقوى منه فان قيل أليس ان المضارب
~~بأذن لعبد من مال المضاربة في التجارة ويصح ذلك منه واطلاق التصرف بالاذن
~~في التجارة بمنزلة الدفع مضاربة أو فوقه قلنا قد روى ابن رستم عن محمد
~~رحمهما الله أنه لا يملك الاذن في التجارة بمنزلة الدفع مضاربة والفرق
~~بينهما على ظاهر الرواية ان المأذون لا يصير شريكا في الربح فيكون الاذن في
~~التجارة نظير الابضاع لا نظير الدفع مضاربة والشركة به فإن كان قال له اعمل
~~فيه برأيك فله أن يعمل PageV22P039
# جميع ذلك الا القرض لأنه فوض الامر في هذا المال إلى رأيه على العموم وقد
~~علمنا أن مراده التعميم فيما هو من صنع التجار عادة فيملك به المضاربة
~~والشركة والخلط بماله لان ذلك من صنع التجار كما يملك الوكيل توكيل غيره
~~بما وكل به إذا قيل له اعمل فيه برأيك ولا يملك القرض لأنه تبرع ليس من صنع
~~التجار عادة فلا ms5840 يملكه بهذا اللفظ كالهبة والصدقة وإذا دفعه إليه مضاربة
~~على أن يعمل به في الكوفة ليس له أن يعمل به في غيرها لان كلمة على للشرط
~~والشرط في العقد متى كان مفيدا يجب اعتباره وهذا شرط مفيد لصاحب المال
~~ليكون ماله محفوظا في المصر يتمكن منه متى شاء فيتقيد الامر بما قيده به
~~وليتبين له أن يعطيه بضاعة ممن يخرج به لأنه إنما يستعين في هذا المال في
~~غير الكوفة فلا يملك أن يستعين بغيره أيضا ويقاس التوقيت من حيث المكان
~~بالتوقيت من حيث الزمان فان أخرجه من الكوفة فلم يشتر به شيئا حتى رده
~~إليها فهو ضامن على حاله يتصرف فيها لان خلافه لا يتحقق باخراج المال ما لم
~~يعمل خارجا من الكوفة فإنه قيد الامر بالعمل بالمكان وإنما يمتنع عليه
~~اخراج المال من الكوفة على قصد التصرف لكيلا يكون مخالفا لما شرط عليه
~~صاحبه فعرفنا ان بالاخراج لا يتحقق خلافه ولو تحقق فهو أمين خالف ثم عاد
~~إلى الوفاق فيكون أمينا كما كان وان اشترى ببعضه في غير الكوفة واشترى بما
~~بقي منه في الكوفة فهو مخالف فيما اشتراه بغير الكوفة ضامن لذلك القدر من
~~المال فله ربحه وعليه وضيعته لتحقق الخلاف منه في ذلك القدر وفيما بقي من
~~المال فهو متصرف على المضاربة لأنه ليس من ضرورة صيرورته مخالفا ضامنا لبعض
~~المال انتفاء حكم المضاربة فيما بقي ما لم يتقرر فيه الخلاف والبعض معتبر
~~بالكل ولو دفعه إليه مضاربة على أن يعمل به في سوق الكوفة فعمل به في
~~الكوفة في غير ذلك المكان ففي القياس هو مخالف ضامن لأنه خالف شرطا نص عليه
~~الدافع وفي الاستحسان ينفذ تصرفه على المضاربة ولا يكون ضامنا لان الشرط
~~إذا لم يكن مفيدا لا يكون معتبرا ولا فائدة في تقييد تصرفه بالسوق لان
~~مقصوده سعر الكوفة لا عين السوق ففي أي موضع من الكوفة تصرف كان تصرفه
~~واقعا على ما شرطه الدافع أرأيت لو أمره أن يعمل بها في الصيارفة ms5841 فعمل بها
~~في سوق آخر أو أمره أن يعمل في بيت فلان فعمل في غير ذلك المكان كان ضامنا
~~ولا يكون ضامنا في شئ من ذلك بسبب اتحاد المصر ولو دفعه إليه على أن يعمل
~~به في سوق الكوفة وقال له لا تعمل به الا في السوق فعمل به في غير السوق
~~فهو مخالف ضامن لأنه PageV22P040
# منعه من التصرف بقوله لا تعمل به واستثنى تصرفا مخصوصا وهو ما يكون في
~~السوق فما يكون على الوجه المستثنى ينفذ منه ومالا فلا بخلاف الأول فهناك
~~ما حجر عليه عن التصرف إنما أمره بالتصرف وقيد الامر بشرط غير مفيد فلا
~~يعتبر تقييده وينفذ تصرفه باعتبار صحة الامر ولو قال خذه مضاربة تعمل به في
~~الكوفة أو قال فاعمل به في الكوفة فعمل به في غير الكوفة فهو ضامن لان قوله
~~تعمل به تفسير لقوله خذه مضاربة والكلام المبهم إذا تعقبه تفسير فالحكم
~~لذلك التفسير وقوله فاعمل به في معنى التفسير أيضا لان الفاء للوصل
~~والتعقيب والذي يتصل بالكلام المبهم ويتعقبه تفسير وكذلك لو قال خذ مضاربة
~~بالنصف بالكوفة لان الباء للالصاق فذلك يقتضى أن يكون موجب كلامه ملصقا
~~بالكوفة وموجب كلامه العمل بالمال وإنما يتحقق الصاقه بالكوفة إذا عمل بها
~~وكذلك لو قال خذه مضاربة بالنصف في الكوفة لان حرف في للظرف والمكان إنما
~~يكون ظرفا للعمل إذا كان حاصلا فيه فهذا كله اشتراط العمل في الكوفة وقد
~~بينا ان هذا شرط مفيد ولو قال خذه مضاربة بالنصف واعمل به في الكوفة فله أن
~~يعمل به حيث شاء لان الواو للعطف والشئ لا يعطف على نفسه وإنما يعطف على
~~غيره وقد تكون الواو للابتداء خصوصا بعد الجملة الكاملة وقوله خذه مضاربة
~~بالنصف جملة تامة وقوله واعمل عطف أو ابتداء فيكون مشورة أشار به عليه لا
~~شرطا في الأول فان قيل لماذا لم يجعل بمعنى الحال كما في قوله أد إلى ألفا
~~وأنت حر قلنا لأنه غير صالح للحال هنا فحال العمل لا يكون ms5842 وقت الاخذ وإنما
~~يكون العمل بعد الاخذ مع أن الواو تستعار للحال مجازا وإنما يصار إليه
~~للحاجة إلى تصحيح الكلام والكلام صحيح هنا باعتبار الحقيقة فلا حاجة إلى
~~حمل حرف الواو على المجاز ولو قال خذه مضاربة على أن تشترى به الطعام أو
~~قال فاشتر به الطعام أو قال تشترى به الطعام أو قال خذه مضاربة بالنصف في
~~الطعام فهذا كله بمعنى الشرط كما في الأول وهو شرط مفيد وقد يكون المرء
~~مهتديا إلى التصرف في الطعام دون غيره فيعتبر التقييد ثم يصرف لفظ الطعام
~~في هذا الموضوع إلى الحنطة والدقيق خاصة ليس له أن يشتري به غيرهما لأنه
~~ذكر لفظ الطعام عند ذكر الشراء وذلك ينصرف إلى الحنطة والدقيق خاصة باعتبار
~~عرف الناس فان بائع الطعام في عرف الناس من يبيع الحنطة ودقيقها وسوق
~~الطعام الموضع الذي يباع فيه الحنطة ودقيقها وقد قررنا هذا في الاقرار
~~والايمان وله أن يستأجر ببعضه شيئا يجوز فيه الطعام أو يبيعه فيه أو سفينة
~~ليحمل PageV22P041
# فيها الطعام من مصر إلى مصر أو دواب لان هذا كله من صنع التجار في الطعام
~~ولا يجد منه بدا فلما أمره صاحب المال بذلك مع علمه انه لا يجد بدا من ذلك
~~فقد صار اذنا له بجميع ذلك وكذلك كل صنف سماه فهو عليه خاصة لأنه تقييد
~~مفيد فان اشترى غيره فهو ضامن للخلاف وكذلك لو قال خذه مضاربة في الرقيق
~~فليس له أن يشترى به غير الرقيق لما بينا أن حرف في للظرف ولا يتحقق ذلك
~~الا من حيث العمل في الرقيق وله أن يشترى ببعضه كسوة للرقيق وطعاما لهم
~~ومالا بدلهم منه ويستأجر ما يحملهم عليه لان التاجر في الرقيق يحتاج إلى
~~هذا كله عادة فيكون هذا من توابع التجارة في الرقيق وبمباشرة البيع لا يصير
~~مخالفا ولو قال خذه مضاربة بالنصف واشتر به البر وبع فله أن يشترى به ما
~~بدا له من البر وغيره لان قوله واشتر به البر مشورة وليس بشرط وكذلك ms5843 لو قال
~~واشتر به من فلان أو قال وانظر فلانا وعامله فيه واشتريه البر وبع لان هذا
~~مشورة لا شرط فيبقى الأمر الأول بعده على اطلاقه ولو دفع إليه مضاربة على
~~أن يشترى من فلان ويبيع منه فليس له أن يشترى من غيره ولا أن يبيع من غيره
~~لان هذا تقييد بشرط مفيد والناس يتفاوتون في المعاملة في الاستقضاء
~~والمساهلة ويتفاوتون في ملاءة الذمة وقضاء الديون ولو دفعه إليه مضاربة على
~~أن يشترى به من أهل الكوفة ويبيع فاشترى وباع بالكوفة من رجل ليس من أهل
~~الكوفة فهو جائز لان مقصوده هنا تقييد العمل بالكوفة لا تعيين من يعامله
~~وتقييد ذلك بأهل الكوفة لان طريق جميع أهل الكوفة في المعاملة وقضاء الديون
~~لا يتفق فعرفنا أن مراده تقييد التصرف بالكوفة وقد وجد ذلك سواء تصرف
~~بالكوفة مع أهل الكوفة أو مع الغرباء بها وكذلك لو دفعه إليه مضاربة في
~~الصرف على أن يشترى من الصيارفة ويبيع كان له أن يشترى من غير الصيارفة وما
~~بدا له من الصرف لأنه لما لم يعين شخصا لمعاملته عرفنا أنه ليس مراده الا
~~التقييد بالمكان وإذا دفع الرجل مالا مضاربة بالنصف فاشترى به حنطة فقال رب
~~المال دفعته إليك مضاربة في البر وقال المضارب دفعته إلى مضاربة ولم يقل
~~شيئا فالقول قول المضارب مع يمينه عندنا وقال زفر رحمه الله القول قول رب
~~المال ولو قال المضارب أمرتني بالبر وقد خالفت فالربح لي قال رب المال لم
~~أسم شيئا فالقول قول رب المال والربح بينهما على الشرط بالاتفاق فزفر رحمه
~~الله يقول الاذن يستفاد من جهة رب المال و لو أنكر الاذن أصلا كان القول
~~قوله فكذلك إذا أقربه بصفة دون صفة وقد تقدم نظيره في PageV22P042
# الإجارات إذا قال الحائك أمرتني بستة في أربعة وقال رب الغزل أمرتك بسبعة
~~في خمسة ان القول قول رب الغزل وكذلك المعير مع المستعير إذا اختلفا في صفة
~~الإعارة كان القول فيه قول المعير والوكيل مع الموكل إذا ms5844 اختلفا كان القول
~~قول الموكل فهذا مثله * وحجتنا في ذلك أن مطلق المضاربة يقتضى العموم لان
~~المقصود تحصيل الربح وتمام ذلك باعتبار العموم في التفويض للتصرف إليه
~~والدليل عليه انه لو قال خذ هذا المال مضاربة بالنصف يصح ويملك به جميع
~~التجارات فلو لم يكن مقتضى مطلق العقد العموم لم يصح العقد الا بالتنصيص
~~على ما يوجب التخصيص كالوكالة وإذا ثبت ان مقتضى مطلق العقد العموم فالمدعى
~~لا طلاق العقد متمسك بما هو الأصل والآخر يدعي تخصيصا زائدا فيكون القول
~~قول من يتمسك بالأصل كما في البيع إذا ادعى أحدهما شرطا زائدا من خيار أو
~~من أجل وبه يتضح الفرق بين هذا وبين ما استشهد زفر رحمه الله مع أنه لا فرق
~~فان هنا كل واحد منهما يدعى التخصيص بشئ آخر وفي المضاربة لو ادعى أحدهما
~~التقييد بالبر والاخر بالحنطة كان القول فيه قول رب المال أيضا لأنهما
~~اتفقا على تغيير مطلق العقد فبعد ذلك القول قول رب المال باعتبار أن الاذن
~~يستفاد من جهته فأما هنا فأحدهما متمسك بما هو مقتضى العقد فيترجح قوله
~~لذلك فان أقام كل واحد منهما البينة على ما ادعى من تجارة خاصة أخذ ببينته
~~لأنه أثبت بالبينة ما يعين مقتضى العقد وهو محتاج إلى اثبات ذلك ولو دفع
~~إليه مالا مضاربة بالنصف ولم يقل شيئا ثم قال له رب المال بعد ذلك لا تعمل
~~بالمال الا في الحنطة فليس له أن يعمل به الا في الحنطة لان تقييده الامر
~~بعد الدفع مضاربة لتقييده بذلك عند الدفع وهذا لان رأس المال ما دام في يد
~~المضارب نقدا فرب المال يملك نهيه عن التصرف فيملك تقييد الامر بنوع دون
~~نوع لان من يتمكن من دفع شئ أصلا يتمكن من تغيير وصفه بطريق الأولى وبعد ما
~~صار المال عروضا لو قال لا تعمل به الا في الحنطة لا يعتبر تقييده هذا ما
~~لم يصر المال في يده نقدا لأنه لا يملك نهيه عن التصرف بعد ما صار ms5845 المال
~~عروضا ولو نهاه لا يعمل نهيه ما لم يصر المال في يده نقدا فكذلك لا يملك
~~تغيير صفة الامر بالتقييد وإن كان اشترى ببعض المال ثيابا ثم أمره بان لا
~~يعمل في المال الا في الحنطة فليس له أن يشتري بما بقي في يده من المال الا
~~في الحنطة اعتبارا للبعض بالكل وأما الثياب فله أن يبيعها بما بدا له لأنه
~~إذا رجع إليه رأس المال الذي كان نقد في الثياب فليس له أن يشترى به الا
~~الحنطة وذلك التقييد بعمل الآن اعتبارا PageV22P043
# للبعض بالكل ولو دفع إلى رجلين مالا مضاربة وأمرهما بان يعملا في ذلك
~~برأيهما فليس لواحد منهما أن يشترى ويبيع الا بأمر صاحبه لأنه رضى وفوض
~~الامر في العمل إلى رأيهما ورأي الواحد لا يكون كرأي المثنى فباعتبار هذه
~~الزيادة لا ينفذ تصرف أحدهما وحده وفي الوكيلين الجواب كذلك ولو دفع إليه
~~المال مضاربة بالنصف ولم يقل شيئا ثم قال بعد ذلك اشتر به البر وبع فله أن
~~يشتري به غيره وليس هذا بنهي إنما هو مشورة كما لو قال عند الدفع خذه
~~مضاربة بالنصف واشتر به البر وان قال رب المال دفعته إليك مضاربة في الطعام
~~خاصة وقال المضارب في البر خاصة فالقول قول رب المال لاتفاقهما على تعيين
~~مقتضي مطلق العقد بالتقييد وان أقام المضارب البينة أن رب المال دفع إليه
~~المال وأمره أن يشتري ما بدا له وأقام رب المال البينة أنه نهاه أن يشترى
~~به شيئا غير الطعام وقد وقتت البينتان فإنه يؤخذ ببينة الوقت الأخير لأنه
~~لا تنافى بينهما فيجعل كان البينتين صدقتا والقول الآخر ينقض الأول لان
~~النهى بعد الاذن صحيح والاذن بعد النهى عامل وإن لم توقت البينتان وقتا أو
~~وقتت إحداهما دون الأخرى فالبينة بينة رب المال لأنه هو المحتاج إليها فان
~~القول قول المضارب لدعواه الاطلاق ولان في بينة رب المال زيادة اثبات
~~التقييد ولو كان ادعى كل واحد منهما شيئا خاصا وأقام البينة فان وقتت
~~البينتان ms5846 أخذ بالوقت الأخير لما بينا أن الثاني ينقض الأول وان وقتت
~~إحداهما أو لم توقتا فالبينة بينة المضارب لأنه هو المحتاج إلى اثبات ما
~~ادعاه بالبنية فان القول قول رب المال في هذا الفصل ولو دفعه إليه مضاربة
~~على أن يشترى بالنقد ويبيع فليس له أن يشترى الا بالنقد لان هذا تقييد مفيد
~~في حق رب المال وهو أن يكون متمكنا من ماله مستردا فان قال المضارب أمرتني
~~بالنقد والنسيئة وقال رب المال أمرتك بالنقد فالقول قول المضارب مع يمينه
~~عندنا لأنه يدعى ما هو مقتضى مطلق العقد والبينة بينة رب المال لأنه هو
~~المحتاج إلى اثبات المعين بالبينة ولو أمره أن يبيع بالنسيئة ولا يبيع
~~بالنقد فباع بالنقد فهو جائز لان هذا خير لصاحب المال والخلاف إلى خير في
~~جنس ما أمر به لا يكون خلافا في المضاربة كما لو أمره بان يبيعه بألف درهم
~~ولا يبيعه بأكثر من ألف فباعه بألفين لا يصير مخالفا وهذا لأنه باشر ما به
~~يحصل مقصود الآمر وزيادة خير فكذلك إذا أمره بالبيع نسيئة فباعه بالنقد
~~قالوا وهذا إذا باعه بالنقد بمثل قيمته أو أكثر أو بمثل ما سمي له من الثمن
~~فإن كان بدون ذلك فهو مخالف لأنه ليس فيه تحصيل مقصود الآمر في القدر
~~PageV22P044
# فالشئ يشتري بالنسيئة بأكثر مما يشترى به بالنقد وإذا دفعه إليه مضاربة
~~على أن يشترى به الطعام خاصة فله أن يستأجر لنفسه دابة إذا خرج للطعام خاصة
~~كما يستأجر للطعام لأنه لا يجد يدا من ذلك فهو من توابع تجارته في الطعام
~~وله أن يشترى دابة يركبها إذا سافر كما يشترى التجار لان ركوبه إذا سافر في
~~مال المضاربة كنفقته على ما نبينه في بابه إن شاء الله عز وجل وربما يكون
~~شراء الدابة أوفق من استئجاره وذلك من صنع التجار عادة وله أن يشترى أيضا
~~حمولة يحمل عليها الطعام فان ذلك من صنع التجار عادة إذا لم يوجد الكراء أو
~~يكون الشراء أوفق في ذلك من ms5847 الكراء فان اشترى سفينة يحمل عليها الطعام فان
~~ذلك لا يجوز على رب المال لان هذا ليس من صنع التجار عادة ولا يعد شراء
~~السفينة من توابع التجارة في الطعام فإن كان في بلد يشترى للطعام الحمولة
~~فيحمل عليها فاشترى شيئا من الحمولة فهو جائز استحسانا في القياس شراء
~~الحمولة ليس من التصرف في الطعام ولكنه استحسن فقال ما يصنعه التجار عادة
~~إذا خرجوا في حمولة الطعام فذلك يملكه المضارب بتفويض التصرف إليه في هذا
~~المال في الطعام وما ليس من صنع التجار عادة كشراء السفينة يؤخذ بأصل
~~القياس فيه ويكون مشتريا ذلك لنفسه فان نقد ثمنها من المضاربة فهو ضامن لما
~~نقد لأنه قضى بمال المضاربة دين نفسه ولو كان رب المال دفع المال إليه
~~مضاربة بالنصف ولم يسم فاشترى بها طعاما وسفينة يحمل عليها الطعام أو اشترى
~~دواب جاز ذلك على المضاربة لأنه يملك التجارة في المدفوع إليه هنا مطلقا
~~وجميع ما اشترى من عقود التجارة وإذا اختلفا بعد ما اشترى بها في غير المصر
~~فقال أحدهما كانت المضاربة على أن يكون الشراء والبيع في المصر خاصة وقال
~~الآخر لم يسم شيئا فالقول قول الذي لم يسم شيئا لتمسكه بمطلق العقد في
~~مقتضاه والبينة بينة الآخر لأنه هو المدعى المحتاج إلى اثبات ما يدعيه
~~بالبينة وإذا دفع إلى رجلين ألف درهم مضاربة ليس لواحد منهما أن يتصرف في
~~المال الا باذن صاحبه فهو جائز وقد زعم بعض المتأخرين من مشايخنا رحمهم
~~الله أن ذلك لا يجوز لان صاحب المال ما رضى برأي أحدهما فليس للمضارب أن
~~يرضى بما لم يرض رب المال به وما ذكره في الكتاب أصح لان الذي أذن لصاحبه
~~في التصرف يكون كالموكل وللمضارب أن يوكل ولو وكل انسانا واحدا بالتصرف نفذ
~~تصرف الوكيل بيعا وشراء فكذلك إذا وكل أحدهما صاحبه وان أبضع أحدهما بعض
~~المال بغير أمر صاحبه فاشترى المستبضع وباع وربح أو وضع فربح ذلك للمضارب
~~الذي أبضع ووضيعته عليه لان PageV22P045
# ابضاعه صحيح ms5848 في حق نفسه غير صحيح في حق صاحبه ولا في حق رب المال فيجعل
~~تصرف المستبضع له كتصرفه بنفسه ولرب المال أن يضمن ان شاء المستبضع ويرجع
~~به المستبضع على الآمر وان شاء ضمن المضارب الآمر لان كل واحد منهما في حقه
~~غاصب فان ضمنه لم يرجع على المستبضع بشئ لأنه ملك المال بالضمان فإنما أبضع
~~ملك نفسه ولان المستبضع عامل له لو لحقه ضمان رجع به عليه ورجوع الآمر عليه
~~بالضمان لا يفيده شيئا فان أذن كل واحد من المضاربين لصاحبه في أن يبضع ما
~~شاء من المال فأبضع أحدهما رجلا وأبضع الآخر رجلا فذلك جائز عليهما وعلى رب
~~المال لان فعل كل واحد منهما باذن صاحبه بمنزلة فعلهما جميعا وان باع
~~المضاربان عبدا من رجل فلكل واحد منهما أن يقبض نصف الثمن من المشترى وإن
~~لم يأذن له شريكه في ذلك لان كل واحد منهما بائع للنصف وحق قبض الثمن إلى
~~العاقد والعاقد في ذلك لغيره كالعاقد لنفسه ولا يقبض أكثر من نصف الثمن الا
~~باذن شريكه فان أذن له شريكه في ذلك فهو جائز كما لو وكل به غيره لان حق
~~قبض النصف الآخر للشريك ولو قال لهما حين دفع المال إليهما مضاربة لا تبضعا
~~المال فأبضعاه فهما ضامنان له لان هذا نهى مفيد فيكون عاملا مع العقد وبعده
~~وان أبضعاه رب المال فهو جائز على المضاربة لان قبول رب المال البضاعة
~~منهما والشراء لهما به فسخ منه لذلك النهى فيكون بمنزلة ما لو أذن لهما في
~~الابضاع أو كان العقد مطلقا وفي ذلك لا فرق بين أن يبضعا رب المال أو غيره
~~وإذا أبضع المضارب في المضاربة الفاسدة فهو جائز على رب المال لان الفاسد
~~يعتبر بالجائز في الحكم فإنه لا يمكن تعرف معرفة الحكم الفاسد الا باعتباره
~~بالجائز فكما لا يصير مخالفا به في المضاربة الجائزة فكذلك لا يصير مخالفا
~~في المضاربة الفاسدة وللمضارب أجر المثل فيما عمل المستبضع لان عمل
~~المستبضع له بأمره كعمله ms5849 بنفسه وقد بينا ان له في المضاربة الفاسدة أجر
~~مثله فيما عمل وكذلك لو كان قال له اعمل فيه برأيك فإنه ينفذ منه بعد هذا
~~ما ينفذ في المضاربة الصحيحة فلا يصير به ضامنا ولو دفع إلى رجلين ألف درهم
~~مضاربة على أن لا حدهما ثلث الربح وللآخر مائة در هم فثلث الربح للمضارب
~~الذي شرط له ثلث الربح وما بقي من الربح فهو لرب المال وعليه أجر المثل
~~للمضارب الآخر فيما عمل لان المضاربة فيما بينه وبينه فاسدة باشتراطه له
~~مقدارا مسمى من المال وهذا المفسد غير ممكن فيما هو من صلب العقد بينه وبين
~~الذي شرط له ثلث الربح فاستحق هو ثلث الربح بالشرط لصحة العقد بينهما فإن
~~لم يعملا به حتى أبضع PageV22P046
# أحدهما المال مع صاحبه فعمل به أيهما كان فكذلك الجواب لأنا قد بينا أن
~~عمل أحدهما باذن صاحبه كعملهما إذا كان العقد صحيحا في حقهما أو فاسدا
~~فكذلك إذا كان صحيحا في حق أحدهما فاسدا في حق الآخر والمضارب الذي شرط له
~~مائة درهم أجر مثله في العمل بنصف المال سواء كان هو العامل أو صاحبه لان
~~عمله في النصف لصاحبه وعمل صاحبه في النصف له فيكون كعمله بنفسه وإذا باع
~~المضارب متاع المضاربة وسلمه إلى المشترى ثم أخر الثمن عن المشترى بعيب أو
~~غير عيب فهو جائز على المضاربة ولا يضمن المضارب بهذا التأخير شيئا بخلاف
~~الوكيل فهناك عند أبي يوسف رحمه الله لا يصح تأجيله في الثمن وعند أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله يجوز ويصير ضامنا للموكل لان المضارب يملك أن
~~يشترى ما باع بمثل ذلك الثمن ثم يبيعه بمثله مؤجلا فكذلك يملك أن يؤجله في
~~ذلك الثمن لان ذلك من صنع التجار وهو يملك ما هو من صنع التجار فاما الوكيل
~~في حق الموكل لا يملك الشراء والبيع ثانيا بثمن مؤجل فكذلك تأجيله في حق
~~الموكل لا يصح وكذلك لو أحال به المضارب على انسان أيسر من المشترى أو أعسر
~~منه لان ms5850 قبول الحوالة من صنع التجار ولو أقال العقد مع الأول ثم باعه بمثله
~~من المحتال عليه جاز فكذلك إذا قبل الحوالة بالثمن عليه وبه فارق الوكيل
~~والمضارب في هذه ليس نظير الأب والوصي فان قبولهما الحوالة على من هو أعسر
~~من المحيل لا يصح في حق الصغير لان تصرفهما مقيد بشرط الأحسن والا صلح له
~~وذلك لا يوجد في قبول الحوالة على من هو أفلس وتصرف المضارب غير مقيد بمثله
~~بل بما هو من صنع التجار عادة وذلك يوجد هنا وكذلك لو حط شيئا بعيب مثل ما
~~يحط التجار في مثل ذلك العيب أو يتغابن به الناس فذلك جائز لأنه من صنع
~~التجار عادة ولو قبله بالعيب ثم باعه منه بغبن يسير ثانيا جاز فكذلك إذا حط
~~عنه هذا المقدار وان حط عنه شيئا فاحشا أو حط بغير عيب جاز ذلك على المضارب
~~خاصة في قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله وهو ضامن ذلك لرب المال وما
~~قبضه من الثمن فعمل به فهو على المضارب خاصة ورأس المال في ذلك الذي قبضه
~~من المشترى وقال أبو يوسف رحمه الله لا يجوز هذا الحط لان هذا الحط ليس من
~~صنع التجار فلا يملكه بمقتضى عقد المضاربة ولكنه هو العاقد فيكون في هذا
~~الحط كالوكيل بالبيع والحط والابراء عن الثمن من الوكيل بالبيع باطل في قول
~~أبى يوسف رحمه الله صحيح في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وهو ضامن ذلك
~~للموكل وفي مقدار ما صار ضامنا يبطل حكم المضاربة لان شرط المضاربة
~~PageV22P047
# الصحيحة أن يكون رأس المال أمانة في يد المضارب وإذا قال رب المال
~~للمضارب اعمل فيه برأيك فخلطه بماله ثم اشترى به جاز على المضاربة لأنه
~~بتعميم التفويض إلى رأيه يملك الخلط بماله فلا يصير به مخالفا ولو لم يقل
~~له اعمل فيه برأيك كان هو بالخلط مخالفا ضامنا للمال والربح له والوضيعة
~~عليه لبطلان حكم المضاربة بفوات شرطها فإن لم يخلطه ولكنه اشترى به وبألف
~~من ماله ms5851 عبدا واحدا وقبضه ونقد الثمن قبل أن يخلط فهو جائز على المضاربة
~~كما لو اشترى نصف العبد بألف المضاربة في صفقة ونصفه بمال نفسه في صفقه
~~أخرى إذ لا فرق بينهما في المعنى وهذا لان الاختلاط إنما يحصل حكما اما
~~لاتحاد الصفقة أو لاتحاد المحل من غير فعل من المضارب في الخلط وبمثله لم
~~يصر مخالفا ضامنا كما لو اشترى العبد بألفين ينفذ شراؤه في النصف على
~~المضاربة وان باع العبد بألفين وقبضه مختلطا فهو جائز على المضاربة لما
~~بينا أن الاختلاط بمعنى حكمي لا بفعل باشره المضارب قصدا فان عزل حصة
~~المضارب ثم اشترى بأحد المالين فربح أو وضع فالربح لهما نصفه للمضارب ونصفه
~~على ما اشترطا في المضاربة والوضيعة عليهما نصفان وقسمته باطلة لأنه لا
~~يكون مقاسما لنفسه فلا يكون أمينا في المقاسمة مع نفسه وقد بينا في كتاب
~~القسمة أن القسمة لا تتم الا باثنين فكان هذا وشراؤه ببعض المال قبل القبض
~~سواء والله أعلم * (باب شراء المضارب وبيعه) * (قال رحمه الله) وإذا دفع
~~الرجل إلى الرجلين ألف درهم مضاربة بالنصف وقال لهما اعملا برأيكما أو لم
~~يقل فاشترى أحدهما بنصف المال بأمر صاحبه وباعه حتى أصاب مالا وعمل الآخر
~~بنصف المال بغير أمر صاحبه حتى أصاب مالا فالعامل بغير أمر صاحبه مخالف
~~ضامن لنصف رأس المال لان صاحب المال فوض التصرف في المال إلى رأيهما ولم
~~يرض برأي أحدهما فيه والعامل بغير أمر صاحبه ينفرد بالرأي فيه حقيقة وحكما
~~فيكون مخالفا ضامنا وما يحصل بتصرفه من الربح له ويتصدق بالفضل لحصوله له
~~بسبب حرام وأما الذي عمل بأمر صاحبه فتصرفه حاصل برأيهما حكما فيكون على
~~المضاربة يؤخذ مما في يده نصف رأس المال والباقي بين المضاربين ورب المال
~~على الشرط كما لو عملا فيه فان توى ما في يد العامل بغير أمر صاحبه وهو
~~معسر فان رب المال يأخذ جميع رأس المال مما في يد المضارب PageV22P048
# الذي عمل بأمر صاحبه لان الربح لا يظهر ما لم ms5852 يصل إليه جميع رأس ماله وما
~~أخذه العامل الآخر تاو فهو بمنزلة ما لو غصب بعض رأس المال انسان أو
~~استهلكه وتوى بدله عليه ثم عملا بما بقي وفي هذا يأخذ رب المال جميع رأس
~~ماله ثم قسمة الربح بينهما بعد ذلك (ألا ترى) أنه لو هلك جميع المال الا
~~عشرة دراهم فتصرفا فيها حتى أصابا مالا فإنه يأخذ رب المال جميع رأس ماله
~~أولا فهذا مثله فان بقي من الربح شئ أخذ رب المال نصفه وأخذ هذا المضارب
~~ربعه والربع الباقي نصيب المضارب المخالف من الربح فلا يدفع إليه لان نصف
~~رأس المال دين عليه وصاحب الدين إذا ظفر بجنس حقه من مال المديون يأخذه
~~لحقه وإذا ظهر أنه لا يدفع إليه قلنا إن كان هذا الربع مثل ما توى من حصته
~~من الربح أخذ رب المال والموافق ربع الربح الذي صار للمخالف فاقتسماه
~~أثلاثا على مقدار حقهما في الربح وإن كان ما توى عليه أكثر من حصته من
~~الربح أو أقل تراجعوا بالفضل وبيان ذلك أن المال الذي كان في يد الموافق إن
~~كان ألفا وخمسمائة فأخذ رب المال رأس ماله ألفا بقي خمسمائة فيجمع إلى نصف
~~رأس المال الذي استهلكه المضارب الآخر فيقسم على أربعة أسهم لرب المال من
~~ذلك النصف وللمضارب العامل بأمر صاحبه الربع وذلك مائتان وخمسون وبقيت حصة
~~المضارب الآخر وهو الربع وذلك مائتان وخمسون يحسب لهما عليه ويقسم رب المال
~~والمضارب الآخر خمسمائة العين على ثلاثة أسهم ويرجعان على المضارب الذي
~~استهلك نصف رأس المال بمائتين وخمسين درهما فيقسمانها على ثلاثة أسهم فإذا
~~فعل ذلك وصل إلى رب المال خمسمائة وإلى المضارب الموافق مائتان وخمسون وسلم
~~للآخر مما عليه مائتان وخمسون فاستقام الحساب ولو لم يهلك ما في يده ولكن
~~هلك ما في يد العامل بأمر صاحبه فان رب المال يضمن المضارب المخالف نصف رأس
~~ماله ليس له غير ذلك لان نصف رأس المال صار دينا عليه بالخلاف وتصرفه كان
~~لنفسه ولو كانا ms5853 حين قبضا الألف مضاربة اقتسماها نصفين فاشترى أحدهما بنصف
~~المال عبدا ثم أجاز صاحبه شراءه لم يكن العبد من المضاربة بإجازته لان
~~الإجازة إنما تعمل في العقد الموقوف والشراء هنا نافذ على المشترى فلا يكون
~~إجازة الآخر تنفيذا للعقد فيكون وجوده كعدمه ولو اشتريا جميعا بالألف عبدا
~~ثم باعه أحدهما بثمن معلوم فأجازه صاحبه جاز لان البيع من أحدهما توقف على
~~إجازة الآخر باعتبار أنه تعذر تنفيذه على العاقد ولان ملك العين لغيره
~~فتكون اجازته في الانتهاء كاذنه في الابتداء وهو PageV22P049
# نظير فضولي باع مال الغير فأجازه المالك ينفذ بإجازته ولو اشترى لغيره
~~ينفذ الشراء على العاقد ولا يتغير ذلك بإجازة المشترى له وكذلك لو أجازه رب
~~المال لان ملك العين لرب المال والمضارب الآخر عامل له في الإجازة فإذا كان
~~العقد ينفذ بإجازة الآخر فبإجازة رب المال أولي والبائع هو الذي يلي قبض
~~الثمن من المشترى لان قبض الثمن من حقوق العقد فيتعلق بالعاقد وليس للآخر
~~أن يأخذ المشترى بشئ من الثمن الا بوكالة من البائع لان المشترى لم يعامله
~~بشئ ولو كان أحدهما باع العبد بشئ بعينه فأجازه صاحبه ففي القياس لا تعمل
~~اجازته لان في بيع المقابضة كل واحد من العاقدين يكون مشتريا عرض صاحبه وقد
~~بينا أن الشراء لا يتوقف على الإجازة كما لو اشتراه بالدراهم وإذا لم تعمل
~~اجازته فيما اشتراه صاحبه فكذلك لا تعمل في البدل الآخر وفى الاستحسان ينفذ
~~العقد بإجازته ويكون بدله من المضاربة لان في العرض الذي هو من جهته هو
~~بائع وبيعه يتوقف على إجازة صاحبه وتجعل اجازته في الانتهاء بمنزلة اذنه في
~~الابتداء فمن ضرورة اعمال اجازته في نفوذ العقد به في أحد البدلين اعماله
~~في البدل الآخر ثم هذا العقد في أحد البدلين شراء وفي البدل الآخر بيع
~~ولكنا رجحنا جانب البيع لان العوض الآخر مذكور في العقد على وجه الثمن
~~فإنهما قرنا به حرف الباء وحرف الباء يصحب الابدال والأثمان وفى ترجيح جانب
~~البيع بصحيح العقد على ms5854 الوجه الذي قصد العاقد عند الإجازة وبقي الضمان على
~~المتصرف والضمان لا يلزمه بالشك فلهذا رجحنا جانب البيع فإن لم يجز الآخر
~~حتى قبض البائع ما باع به العبد فباعه ثم إن المضارب الآخر أجاز ما صنع من
~~ذلك فاجازته باطلة لأنه أجاز ما أجاز بيعه قبل اجازته معناه أنه مشتر للعرض
~~الآخر وأكثر ما فيه أنه اشتراه ببدل يستحق فيملكه بالقبض وينفذ بيعه من
~~جهته وبعد ما نفذ بيعه من جهة لا يصير للمضاربة بإجازة الآخر فإذا بطلت
~~الإجازة يسترد العبد من المشترى فيكون على المضاربة وعلى البائع ضمان الذي
~~قبضه وباعه لأنه لما استحق ما يقابله ظهر أنه ملكه بالقبض بسبب فاسد وقد
~~تعذر رده حين باعه فعليه مثله إن كان له مثل وقيمته إن لم يكن له مثل ولو
~~كان رب المال هو الذي أجاز بيع العبد بشئ بعينه قبل أن يحدث العامل في ثمنه
~~شيئا جاز بيع العبد للعامل البائع وله ثمنه وهو ضامن قيمة العبد لرب المال
~~لأنه كان اشترى العرض لنفسه وأعطى العبد بمقابلته قرضا على نفسه ورب المال
~~مالك للاقراض فيصير بالإجازة كأنه أقرضه العبد واستقرض الحيوان وإن كان
~~فاسدا ولكنه يملك بالقبض وينفذ فيه تصرف المستقرض PageV22P050
# وهو ضامن قيمته للمقرض وقد بطلت المضاربة لأنها صارت دينا على المضارب
~~البائع وذلك ينافي عقد المضاربة ولم يحصل الحكم عند إجازة المضارب الآخر
~~بهذه الصفة لان المضارب الآخر لا يملك الاقراض في مال المضاربة فلا يمكن
~~اعمال اجازته بطريق اقراض العبد من صاحبه فاشتغلنا بترجيح جانب البيع لا
~~عمال اجازته ورب المال يملك الاقراض فأمكن ان يجعل اجازته اقراضا منه فلهذا
~~لم يشتغل فيه بترجيح جانب البيع وإذا دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة بالنصف
~~فاشترى عبدا بألف درهم فلما قبضه قال اشتريته وانا أنوى أن يكون بالمضاربة
~~وكذبه رب المال والعبد قائم أو هالك فالقول قول رب المضارب لان ما في ضميره
~~لا يوقف عليه الا من جهته فيقبل قوله فيه ويدفع مال المضاربة ms5855 في ثمنه لأنه
~~أمين فيما في يده من المال فيكون مقبول القول فيه كالوكيل بالبيع إذا قال
~~بعت وقبضت الثمن وهلك في يدي يقبل قوله في ذلك فإن لم يدفعه حتى هلك المال
~~ثم قال المضارب اشتريته وانا أنوى المضاربة وقد كان الشراء قبل هلاك المال
~~والعبد قائم أو هالك فالقول قول رب المال والعبد للمضارب لان المضارب يريد
~~بهذا البيان ان يرجع على رب المال بألف أخرى ليدفعه في ثمن العبد وهو لم
~~يكن مسلطا من جهة رب المال على ذمته لالتزام المال فيها بخلاف الأول فهناك
~~إنما يريد دفع الألف الذي في يده في ثمنه وهو مسلط على ذلك من جهة رب المال
~~* يوضحه أن هناك تملك هو دفع ما في يده بانشاء الشراء للمضاربة فيملك ذلك
~~بالاقرار به أيضا وفى هذا الفصل لا يملك إلزام شئ في ذمة رب المال بانشاء
~~الشراء للمضاربة لان ذلك استدانة على رب المال والمضارب لا يملك ذلك فكذلك
~~بطريق الاقرار وإن كان هذا القول من المضارب قبل هلاك المال وكذبه رب المال
~~ثم هلك المال بعد ذلك فإن كان العبد قائما فالقول قول المضارب لأنه يملك
~~دفع المال بمقابلة هذا العبد بطريق انشاء الشراء فكذلك بطريق الاقرار وإن
~~كان العبد هالكا حين قال المضارب هذا القول ثم ضاعت الألف بعد ذلك قبل أن
~~ينقدها المضارب للبائع فالقول قول رب المال لأنه حين أقر ما كان يملك انشاء
~~الشراء في هذا العبد لكونه هالكا فلا يمكن جعل اقراره كالانشاء وإنما
~~أعملنا اقراره باعتبار انه أمين فيما في يده من المال وذلك المعنى ينعدم
~~بهلاك المال في يده قبل الدفع فكان القول قول رب المال وفي الفصل الأول كان
~~عند الاقرار متمكنا من انشاء الشراء في هذا العبد القائم فيجعل اقراره
~~كانشائه والمضارب إذا اشترى شيئا للمضاربة ثم هلك المال في يده قبل دفع
~~الثمن PageV22P051
# رجع بمثله على رب المال لأنه في الشراء كان عاملا له فهذا مثله ولو كان
~~المضارب اشترى العبد ms5856 بألف المضاربة ثم نقد ثمنه من مال نفسه وقال اشتريته
~~لنفسي وكذبه رب المال فالقول قول رب المال ويأخذ المضارب ألف المضاربة
~~قصاصا بما أداه لأن الظاهر شاهد لرب المال فإضافة الشراء إلى الألف
~~المضاربة دليل ظاهر على أنه قصد الشراء للمضاربة ثم لا يتغير ذلك الحكم
~~بنقده الثمن من مال نفسه فقد يحتاج المضارب إلى ذلك لتعذر وصوله إلى
~~المضاربة في الموضع الذي يطالبه البائع بإيفاء الثمن ولا يكون هو متبرعا
~~فيما نقد من مال نفسه فيما اشتراه للمضاربة لأنه قضى به عليه ولكن يأخذ ألف
~~المضاربة قصاصا بما أداه لان ذلك صار دينا له على مال المضاربة ولو كان
~~اشترى العبد بألف درهم ولم يسم مضاربة ولا غيرها ثم قال اشتريته لنفسي
~~فالقول قوله لان الحكم هنا ينبني على قصده فإنه يملك الشراء للمضاربة
~~ولنفسه بالألف المرسلة على السواء وما في ضميره لا يوقف عليه الا من جهته
~~فيكون هو مقبول القول فيه ولو اشترى المضارب عبدا بألف درهم ولم يسم شيئا
~~ثم اشترى عبدا آخر بألف درهم ولم يسم شيئا ثم قال نويتها للمضاربة ولم
~~ينقدها في واحد منهما وصدقه رب المال أو كذبه فيهما فالعبد الأول من
~~المضاربة لأنه حين اشتراه كان في يده من مال المضاربة مثل ثمنه فصح شراؤه
~~للمضاربة ويقبل قوله في ذلك وحين اشترى العبد الثاني هو لم يكن مالكا شراءه
~~للمضاربة لان مال المضاربة صار مستحقا في ثمن الأول فلو نفذ الشراء الثاني
~~على المضاربة كان استدانة والمضارب لا يملك ذلك فصار مشتريا العبد الثاني
~~لنفسه وان قال رب المال إنما اشتريت الثاني للمضاربة فالقول قوله لأنهما
~~تصادقا على أنه اشترى العبد الثاني للمضاربة فيثبت ذلك بتصادقهما وذلك
~~كالاقرار من المضارب أنه ما اشترى الأول للمضاربة فإذا ادعى انه اشترى
~~الأول للمضاربة كان مناقضا والمناقض لا قول له بخلاف ما إذا صدقه رب المال
~~فيهما أو في الأول لأنه مناقض صدقه خصمه وبخلاف ما إذا كذبه رب المال فيهما
~~لأنه عند ms5857 الشراء الأول كان هو مالكا الشراء للمضاربة بيقين فيجب قبول قوله
~~فيه وان كذبه وعند الشراء الثاني ما كان يملك ذلك بيقين فلا يقبل قوله في
~~الثاني مع تكذيب رب المال إياه ولو كان المضارب اشترى العبدين صفقة واحدة
~~كل واحد منهما بألف درهم ثم قال نويت كل واحد بالألف المضاربة وصدقه رب
~~المال في ذلك فنصف كل واحد من العبدين للمضارب ونصفهما للمضاربة لأنه إنما
~~اشتراهما معا فليس أحدهما بجعله للمضاربة بأولى من الآخر وليس قبول
~~المضاربة في أحدهما بأولى PageV22P052
# منه في الآخر ولا يمكن تنفيذ شرائه لهما على المضاربة لما فيه من
~~الاستدانة على المال فصار مشتريا نصف كل واحد منهما للمضاربة ونصفه لنفسه
~~ولو قال رب المال اشتريت هذا بعينه للمضاربة كان القول قوله لتصادقهما انه
~~اشترى ذلك العبد للمضاربة وذلك يمنع المضارب من دعوى الشراء للمضاربة في
~~العبد الآخر ولو قال المضارب اشتريتهما بألف من عندي وبألف من المضاربة
~~فقال رب المال اشتريت هذا بعينه بألف المضاربة فالقول قول المضارب لان رب
~~المال يدعى تفرق الصفقة والمضارب منكر لذلك فالقول قوله ونصف العبدين على
~~المضاربة ونصفهما للمضارب وإذا دفع إلى رجل مالا مضاربة بالنصف ثم نهاه بعد
~~ذلك أن يبيع ويشترى فإن كان المال بعينه في يده فنهى رب المال جائز لان عقد
~~المضاربة لا يتعلق به اللزوم بنفسه فيملك رب المال فسخه بنهيه عن التصرف
~~وهذا في الابتداء وكالة والموكل يملك عزل الوكيل قبل تصرفه فان اشترى
~~المضارب بعد ذلك فهو مشتر لنفسه لانفساخ المضاربة بنهي رب المال وإن كان رب
~~المال نهاه بعد ما اشترى بالمال شيئا فنهيه باطل لان المال بعد ما صار
~~عروضا بتصرف المضارب قد ثبت فيه حقه في الربح فلا يملك رب المال ابطال حقه
~~عليه بالنهي عن التصرف وبخلاف ما قبل الشراء فلا حق هناك للمضارب في المال
~~الذي في يده ثم له أن يبيع ما في يده من العروض بما بدا له من العروض
~~والمكيل والموزون ثم يبيع ms5858 ذلك بما بدا له كما قبل نهى رب المال وهذا الآن
~~مقصوده وهو الربح قد لا يحصل بالبيع بالنقد فقد لا يجد من يشترى ذلك منه
~~بالنقد فيكون له أن يبيعه بما شاء ليحصل مقصوده من الربح الذي هو حقه فان
~~باع شيئا من ذلك بدراهم بما شاء أو دنانير لم يكن له أن يشترى لان المال
~~صار نقدا في يده فيعمل ذلك النهى بمنزلة ما لو كان نقدا في الابتداء حين
~~نهاه عن التصرف ويستوى أن صار بعض المال أو جميعه نقدا في أن النهى يعمل
~~فيما صار منه نقدا فلا يكون له ان يشترى به شيئا إلا أن له أن يبيع
~~الدنانير بالدراهم حتى يوفى رب المال رأس ماله لان النقود في حكم المضاربة
~~جنس واحد على ما نبينه فيعمل النهى لذلك ولكن إنما يرد رأس المال على رب
~~المال من جنس ما قبض حقيقة وحكما ولا يتهيأ له ذلك الا بمبادلة أحد النقدين
~~بالآخر وكذلك إن كان رأس المال سودا والحاصل في يده بيض فله أن يشترى بها
~~مثل رأس المال وكذلك لو مات رب المال فان موته ونهيه سواء من حيث إن كل
~~واحد منهما لا يعمل فيما يرجع إلى ابطال الحق الثابت للمضارب ولو دفع إليه
~~مالا مضاربة وأجاز ما صنع في ذلك من شئ PageV22P053
# فاشترى بها خمرا أو خنزيرا أو ميتة ومدبرا أو مكاتبا وهو يعلم أولا يعلم
~~فقبض ذلك ودفع الدراهم فهو ضامن للدراهم لان رب المال إنما أمره بشراء ما
~~يتمكن من بيعه والربح لا يحصل الا بذلك وقد اشترى بها مالا يجوز بيعه فيه
~~فلا ينفذ شراؤه على المضاربة وإنما يكون مشتريا لنفسه سواء علم بذلك أو لم
~~يعلم وان نفذ فيه مال المضاربة فهو ضامن للخلاف ولو اشترى بالمضاربة عبدا
~~شراء فاسدا أو اشترى بها دراهم أكثر منها أو أقل ودفع المال وقبض ما اشترى
~~فلا ضمان عليه فيما دفع من مال المضاربة لأنه اشترى ما يملكه بالقبض ويجوز
~~بيعه ms5859 فيه فالمشترى شراء فاسدا يملك بالقبض فلا يمكن تضمينه بالخلاف لأنه لم
~~يخالف والمضارب لا يضمن بالفساد كالوكيل ولو دفع إليه ألفا مضاربة وأمره ان
~~يعمل في ذلك برأيه فاشترى بها عبدا يساوى خمسمائة فهو مخالف مشتر لنفسه
~~ضامن للمال ان دفعه لأنه اشترى بما لا يتغابن الناس في مثله والمضارب في
~~الشراء كالوكيل والوكيل لا يملك ان يشترى بما لا يتغابن الناس فيه ولو
~~اشترى العبد بألف درهم وهو يساوى تسعمائة وخمسين جاز على المضاربة لان قدر
~~الخمسين في الألف مما يتغابن الناس في مثله وذلك عفو في حق الوكيل بالشراء
~~ولو اشترى بها عبدا يساوى ألفا ثم باعه بمائة درهم جاز في قياس قول أبي
~~حنيفة رحمه الله لأنه فيما يبيع بمنزلة الوكيل بالبيع ومن أصله ان الوكيل
~~بالبيع يملك البيع بغبن فاحش وقد بينا هذا الفرق له في كتاب الوكالة ولو
~~دفع إليه ألف درهم مضاربة على أن يشترى بها الثياب ويقطعها بيده ويخيطها
~~على أن ما رزق الله تعالى في ذلك من شئ فهو بينهما نصفان فهو جائز على ما
~~اشترطا لان العمل المشروط عليه مما يصنعه التجار على قصد تحصيل الربح فهو
~~كالبيع والشراء وكذلك لو قال له على أن يشترى بها الجلود والادم ويخرزها
~~خفافا ودلاء وروايا وأجربة فكل هذا من صنع التجار على قصد تحصيل الربح
~~فيجوز شرطه على المضاربة ولو دفع إليه مالا مضاربة على أنهما شريكان في
~~الربح ولم يسم نصفا ولا غيره فهو جائز وللمضارب نصف الربح لان مطلق الشركة
~~يقتضى التسوية قال الله عز وجل فهم شركاء في الثلث ولو قال على أن للمضارب
~~شركا في الربح فكذلك في قول أبى يوسف رحمه الله إذ لا فرق بين الشرك
~~والشركة في اقتضاء ظاهر اللفظ التسوية وقال محمد رحمه الله هذه مضاربة
~~فاسدة لأنه بمعنى النصيب قال الله تعالى أم لهم شرك في السماوات فكأنه قال
~~على أن للمضارب نصيبا وذلك مجهول * توضيحه ان الشركة التي تقتضي التسوية ما
~~يكون ms5860 مضافا إلى الشريكين كما في قوله على أيهما PageV22P054
# شريكان وهنا أضاف الشركة إلى المضارب خاصة عرفنا أن المراد به النصيب
~~وإذا دفع في مرضه ألف درهم مضاربة بالنصف فعمل المضارب فربح ألفا ثم مات رب
~~المال من مرضه ذلك وأجر وأجر مثل المضارب أقل مما شرط له من الربح فيما عمل
~~وعلى رب المال دين يحيط بما به فللمضارب نصف الربح يبدأ به قبل دين المريض
~~لان عقد المضاربة قد صح فنصيب المضارب من الربح لم يكن مملوكا لرب المال قط
~~حتى يكون ايجابه للمضارب بطريق الوصية بخلاف الأجرة فإنه يستحق الأجرة على
~~المستأجر فيعتبر ما زاد على أجر مثله بعد الدين بطريق الوصية وهذا لا نهما
~~شريكان في الربح واحد الشريكين لا يتملك على صاحبه شيئا إنما يملك كل واحد
~~منهما حصته من الربح كما حدث ابتداء * توضيحه ان المشروط له بعض ما يحدث
~~بعمله وهو يملك أن يجعل جميع ذلك له بان يقرضه المال ليتصرف فيه لنفسه
~~فيكون ربحه كله له لا سبيل للغرماء وورثة المريض عليه فلان يملك جعل بعض
~~الربح له بطريق المضاربة أولى ولو لم يكن سمى للمضارب ربحا كان له أجر مثل
~~عمله ذلك دينا على المريض كسائر الديون فيضرب به مع الغرماء في تركته ولا
~~حق له في شئ من الربح ليستحق التقديم فيه على سائر الغرماء ولو دفع الصحيح
~~ألف درهم مضاربة إلى مريض على أن للمضارب عشر الربح وأجر مثله خمسمائة فربح
~~ألفا ثم مات من مرضه وعليه دين كثير فللمضارب عشر الربح لا يزاد عليه لان
~~الذي من جهته مالا حق فيه للغرماء والورثة وهو العمل بمنافعه ولو تبرع به
~~بان عمل لا على وجه المضاربة بل على وجه البضاعة لم يكن للغرماء والورثة
~~سبيل على صاحب المال فإذا شرط لنفسه بمقابلة عمله شيئا كان ذلك أولى
~~بالجواز وإن كان ذلك دون أجر مثله وإذا أراد المضارب أن يرد عبدا اشتراه
~~بالعيب فطلب البائع يمين المضارب ما رضي بالعيب ولا ms5861 عرضه على بيع منذ رآه
~~فله ذلك لأنه لو أقر به تعذر الرد فان نكل عن اليمين بقي العبد على
~~المضاربة لأنه مضطر إلى هذا النكول فإنه لا يمكنه أن يحلف كاذبا وقد بينا
~~في البيوع أن يكون الوكيل ملزما للموكل فيكون المضارب أولى وكذلك لو أقر
~~المضارب بذلك لان اقراره يتضمن لزوم البيع فيه فهو بمنزلة شرائه ابتداء وهو
~~يملك ذلك بان يقيله العقد ثم يشتريه ثانيا بخلاف الوكيل ولو ادعى البائع
~~الرضا على الآمر لم يكن له أن يستحلف المضارب ولا رب المال على ذلك لان رب
~~المال بمنزلة الموكل وقد بينا في كتاب البيوع ان دعوى الرضا على الموكل لا
~~يوجب اليمين على الوكيل ولا على الموكل فكذلك في المضاربة ولو اشترى
~~المضارب عبدا لم يره وقد رآه PageV22P055
# رب المال فللمضارب أن يرده بخيار الرؤية لان رؤية رب المال لا تكون دليل
~~الرضا منه به فإنه ما كان يعلم أن المضارب يشترى ذلك العبد بعينه لا عند
~~رؤيته ولا عند عقد المضاربة وبعد الرؤية لو اشتراه رب المال وهو لا يعلم
~~عند الشراء انه ذلك العبد لا يسقط خيار رؤيته فإذا اشتراه مضاربة أولى أن
~~لا يسقط الخيار بتلك الرؤية ولو رآه المضارب ثم اشتراه لم يكن لواحد منهما
~~خيار وإن لم يره رب المال لان المضارب عالم عند الشراء بأنه يشترى ذلك الذي
~~رآه فالرؤية السابقة منه دليل الرضا به وفيما يبنى على الرضا ولزوم العقد
~~العاقد لغيره كالعاقد لنفسه ولو كان رب المال قد علم أنه أعور قبل أن
~~يشتريه المضارب فاشتراه المضارب وهو لا يعلم به فله أن يرده بالعيب لان رب
~~المال ما كان يعلم أن مضاربه يشترى ذلك العبد بعينه فعلمه بالعور لا يكون
~~دليل الرضا منه بعيبه في ملك نفسه ولان المضارب بمطلق العقد يستحق صفة
~~السلامة فإنه ما كان يعلم بالعيب على العبد ولا علم لرب المال بعيبه فبفوات
~~صفة السلامة يثبت له حق الرد والوكيل بشراء عبد بغير عينه ms5862 بألف در هم
~~بمنزلة المضارب في جميع ما ذكرنا ولو دفع إلى رجل مالا مضاربة على أن يشترى
~~به عبد فلان بعينه ثم يبيعه فاشتراه المضارب ولم يره وقد رآه رب المال فلا
~~خيار للمضارب فيه ولان المضارب نائب عنه في الشراء ورؤية رب المال هنا دليل
~~الرضا منه بذلك العيب حين أمر نائبه وكذلك لو كان المضارب رآه ولم يره رب
~~المال فهذا كالأول في هذا الحكم ولو كان العبد أعور وقد علم به أحدهما لم
~~يكن للمضارب أن يرده أبدا لأنه إن كان المضارب عالما به فهو ما استحق صفة
~~السلامة بالا قدام على الشراء بعد علمه بالعيب وإن كان رب المال هو الذي
~~علم به فأمره إياه بالشراء بعينه بعد علمه بعيبه دليل الرضا منه بالعيب
~~ورضا رب المال معتبر في اسقاط خيار العيب للمضارب وكذلك الوكيل بشراء عبد
~~بعينه إذا اشتراه وقد كان الآمر رآه أو علم به فليس للوكيل ان يرده لما
~~قلنا وإذا دفع إليه مالا مضاربة على أن يشتري به الثياب ويبيع فاسم الثياب
~~اسم جنس للملبوس في حق بني آدم فله أن يشترى به ما شاء من ذلك كالخز
~~والحرير والقز وثياب القطن والكتان والأكسية والانبجانيات والطيالسة ونحو
~~ذلك وليس له أن يشتري المسوح والستور والأنماط والوسائد والطنافس ونحو ذلك
~~لان ذلك كله من جنس الفرش لا يتناوله اسم الثياب في العادة مطلقا والدليل
~~عليه ان بايع هذه الأشياء لا يسمى ثيابا بل الثيابي في الناس من يبيع ما
~~يلبسه الناس ومطلق اللفظ محمول على المفهوم عرفا ولو دفعه على أن يشترى به
~~PageV22P056
# البز فليس له أن يشترى به من ثياب الخز والحرير والطيالسة والأكسية شيئا
~~وإنما يشترى ثياب القطن والكتان فقط لان البزاز في عرف الناس من يبع ثياب
~~القطن والكتان لا من يبيع الخز والحرير وهذا شئ مبناه على عرف الناس ليس من
~~فقه الشريعة في شئ وإنما يعتبر فيه ما هو معروف عند الناس في كل موضع وإذا
~~باع ms5863 المضارب عبدا من المضاربة ثم قبله بعيب يحدث مثله باقرار أو غيره بحكم
~~أو إقالة فهو سواء وهو على المضاربة بخلاف الوكيل بالبيع لان الوكيل بالبيع
~~لا يملك الشراء للموكل ابتداء والمضارب يملك الشراء كما يملك البيع فقبوله
~~بهذه الوجوه لا يكون فوق شرائه ابتداء فيجوز على المضاربة ولو أنكر المضارب
~~العيب ثم صالحه منه على أن زاده مع العبد دينارا أو ثوبا أو نحو ذلك من
~~المضاربة فهو جائز على رب المال إن كان مثل ذلك العيب أو أكثر مما يتغابن
~~الناس فيه وإن كان أكثر مما لا يتغابن الناس فيه أبطلته لان الصلح عن العيب
~~على مثل هذا متعارف بين التجار والمضارب يملك ما هو من صنع التجار فاما
~~الصلح على أكثر من حصة العيب مما لا يتغابن الناس فيه فليس من صنع التجار
~~بل هو كالبر المبتدأ ثم هو مأمور بالصلح لاصلاح مال المضاربة لا لافساد
~~المال وفي الصلح على مثل حصة العيب أو زيادة يسيرة اصلاح فاما في الصلح على
~~أكثر منه مما لا يتغابن الناس فيه فافساد به ولو اشترى المضارب بألف
~~المضاربة من ولده أو والديه أو مكاتبه أو عبده وعليه دين يساوى ألف درهم
~~فهو جائز على المضاربة وإن كان يساوى أقل منه مما يتغابن الناس فيه فهو
~~مشتر لنفسه في قياس قول أبي حنيفة رحمه الله وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما
~~الله هو جائز على المضاربة الا ما اشترى من عبده أو مكاتبه فان قولهما في
~~ذلك مثل قول أبي حنيفة رحمه الله وقد أطلق في الوكيل جواب هذه المسألة في
~~كتاب البيوع ولم يفصل بين الشراء بمثل القيمة وبين الشراء بغبن يسير ومن
~~أصحابنا رحمهم الله من يقول تقسيمه هنا تقسيم في الوكيل والخلاف في الفصلين
~~في الشراء بغبن يسير فاما الشراء بمثل القيمة فجائز لان أبا حنيفة رحمه
~~الله يعتبر التهمة وذلك أنما يظهر عند الشراء بغبن يسير وفي حق الأجنبي ليس
~~بينهما سبب موجب التهمة فيحمل شراؤه بغبن يسير ms5864 على أنه خفى عليه ذلك وفي حق
~~الآباء والأولاد بينهما سبب التهمة فيحمل ذلك على الميل إليه وايثاره على
~~الموكل كما في الشهادة فاما في الشراء بمثل القيمة فلا يتمكن معنى التهمة
~~ومنهم من قال بل هذا التقسيم في المضارب فاما الوكيل فلا يملك الشراء من
~~هؤلاء لموكله بمثل القيمة والفرق بينهما لأبي حنيفة رحمه الله PageV22P057
# أن المضارب شريك في الربح فيمنعه ذلك من ترك الاستقصاء والنظر وإن كان
~~يعامل أباه أو ابنه لأنه يؤثر نفسه عليهما فلهذا جازت معاملته معهم بمثل
~~القيمة فاما الوكيل فعامل للموكل ولا حق له فيما يشتريه فالظاهر أنه يترك
~~الاستقصاء في المعاملة مع هؤلاء فلهذا لا ينفذ تصرفه معهم على الموكل *
~~يوضحه ان المضارب أعم تصرفا من الوكيل وقد يستبد بالتصرف على وجه لا يملك
~~رب المال نهيه وهو بعد ما صار المال عروضا وقد يكون نائبا محضا في بعض
~~الأحوال فلشبهه بالمستبد بالتصرف قلنا يجوز تصرفه مع هؤلاء بمثل القيمة
~~ولشبهه بالنائب قلنا لا يجوز تصرفه معهم بغبن يسير فاما الوكيل فنائب محض
~~وهو نائب في تصرف خاص فيكون متهما في تصرفه مع هؤلاء في حق الموكل وإن كان
~~بمثل القيمة ولو كان العبد يساوى ألفا فأراد المضارب أن يبيعه مرابحة لم
~~يبعه في قول أبي حنيفة رحمه الله حتى يبين وعندهما يبيعه مرابحة من غير
~~بيان الا ما اشتراه من مكاتبه وعبده المديون فإنه لا يبيعه مرابحة حتى يبين
~~وقد تقدم بيان هذه المسألة في كتاب البيوع ولو اشترى بألف المضاربة أباه أو
~~أمه أو أخاه أو ولده ولا فضل على رأس المال فهو جائز على المضاربة لان
~~المضارب لا يملك شيئا منه إذا لم يكن في المال فضل فهو يتمكن من بيعه وقد
~~بينا أن للمضارب أن يشترى للمضاربة ما يملك بيعه وإن كان فيه فضل يوم
~~اشتراه فهو مشتر لنفسه لأنه لو نفذ شراؤه على المضاربة ملك منه مقدار حصته
~~من الربح فيعتق عليه ذلك الجزء ولا يمكنه بيعه وقد ms5865 بينا أن المضارب لا
~~يشترى للمضاربة ما لا يمكن بيعه فكان مشتريا لنفسه فعتق عليه وان نقد ثمنه
~~من مال المضاربة فهو ضامن لذلك لأنه قضى بمال المضاربة دين نفسه ولو اشترى
~~أبا رب المال أو ابنه أو أخاه وفيه فضل أولا فضل فيه فهو مشتر لنفسه لأنه
~~لو نفذ شراؤه على المضاربة ملكه رب المال وعتق عليه بالقرابة فلا يتمكن
~~المضارب من بيعه وليس له أن يشترى بمال المضاربة مالا يمكنه بيعه فكان
~~مشتريا لنفسه وإذا كان لرجل على رجل ألف درهم فأمر رجلا أن يقبض من المديون
~~جميع ماله عليه ويعمل به مضاربة بالنصف فقبض المأمور نصف ما على المديون ثم
~~عمل به فهو جائز على المضاربة ورأس المال فيه ما قبضه اعتبارا للبعض بالكل
~~وهذا لان الواو للعطف من غير أن تقتضي الترتيب فكان هو في كل جزء من المال
~~مأمورا بالقبض والعمل به مضاربة فإذا قبض البعض وعمل به كان ممتثلا أمر رب
~~المال ولو قال له اقبض جميع الألف التي لي على فلان ثم اعمل بها مضاربة كان
~~مخالفا فيما صنع ضامنا للمال PageV22P058
# والربح له والوضيعة عليه لان حرف ثم للتعقيب مع التراخي فهو أخر الامر
~~بالعمل مضاربة عن قبض جميع المال فما لم يقبض جميع الألف لا يأتي أو ان
~~العمل بالمال مضاربة فإذا عمل بالبعض قبل أن يقبض الكل كان مخالفا (ألا
~~ترى) انه لو قال لزوجته أقبضي جميع المال الذي على فلان ثم أنت طالق فقبضت
~~البعض دون البعض لم تطلق ولو قال أقبضي جميع المال الذي على فلان وأنت طالق
~~طلقت للحال قبل أن تقبض شيئا إذا لم يزد الزوج واو الحال وإذا دفع الرجل
~~إلى الصبي أو إلى العبد المحجور عليه مالا مضاربة فاشترى به فربح أو وضع
~~بغير إذن والد الصبي ومولى العبد جاز على رب المال والربح بينهما على ما
~~اشترطا لأنه من أهل التصرف لكونه مميزا وإنما يلاقى تصرفه مال رب المال وهو
~~راض بتصرفه ولو استعان ms5866 به من غير شرط شئ من الربح له نفذ تصرفه في حقه فإذا
~~شرط لهما نصيبا من الربح أولى لان ذلك محض منفعة لهما والعبد والصبي لا
~~يلحقهما الحجر بتمحض منفعة والعهدة في البيع والشراء على رب المال بمنزلة
~~ما لو كانا وكيلين له بالبيع لان في إلزام العهدة إياهما ضررا وهم محجوران
~~عن اكتساب سبب الضرر فإذا تعذر ايجاب العهدة عليهما لزمت العهدة من ينتفع
~~بهذا العقد بعدهما وهو رب المال ثم لا تنتقل العهدة إلى الصبي وان كبر
~~وتنتقل إلى العبد إذا عتق لان العبد مخاطب من أهل إلزام العهدة في حق نفسه
~~ولكن حق المولى كان مانعا من إلزام العهدة إياه فإذا زال المانع لزمته
~~العهدة والصبي ليس من أهل إلزام العهدة أصلا فلا يلحقه ذلك وان بلغ وهو
~~بمنزلة الكفالة والاقرار ولو مات العبد في عمل المضاربة وقتل الصبي وهو في
~~عمل المضاربة بعد ما ربحا فان مولى العبد يضمن رب المال قيمة عبده يوم عمل
~~في ماله مضاربة بأمره لأنه صار غاصبا له باستعماله بغير إذن مالكه وإذا ضمن
~~قيمته في ذلك الوقت ملكه بالضمان فجميع ما ربح العبد لرب المال دون مولى
~~العبد لان ذلك كسب اكتسبه العبد المغصوب والكسب للغاصب إذا ملك العبد
~~بالضمان (ألا ترى) أن المضاربة لو كانت فاسدة كان للعبد أجر مثله في حياته
~~فإذا مات غرم رب المال قيمته وبطل الاجر عنه فهذا مثله وأما الصبي إذا قتل
~~في عمل رب المال بعد ما ربح فعلى عاقلة القاتل الدية وان شاء ورثة الصبي
~~ضمنوا عاقلة رب المال لأنه باستعماله صار متسببا لهلاكه وهذا سبب هو متعد
~~فيه فيكون بمنزلة جنايته بيده في ايجاب الدية على عاقلته بمنزلة من غصب
~~صبيا حرا وقربه إلى مسبعة حتى افترسه السبع ثم يرجع على عاقلة رب المال بها
~~على عاقلة القاتل لأنهم قاموا PageV22P059
# مقام ورثة الصبي حين ضمنوا لهم ديته وهذا لان القاتل مباشر والمتسبب يرجع
~~بما يلحقه من الضمان على المباشر لأنه ms5867 هو الذي قرر عليه ذلك بمباشرته فكأنه
~~ألزمه إياه ابتداء ثم يسلم لورثة الصبي حصته من الربح لان الصبي الحر لا
~~يملك بضمان الدية ولان عاقلة رب المال إنما غرموا الدية بهلاك الصبي في
~~عمله لرب المال لا لاستعمال رب المال إياه (ألا ترى) أن الصبي لو مات ولم
~~يقتل كان رب المال بريئا من دينه فلهذا يسلم حصته من الربح لورثته وإذا دفع
~~الرجل إلى الرجلين ألف درهم مضاربة فمات أحدهما فقال الباقي منهما قد هلك
~~المال فهو مصدق في نصف المال مع ولا ضمان عليه في شئ من المال لأنه مؤتمن
~~فيما كان في يده فالقول قوله إذا أخبر بهلاكه مع يمينه وأما الميت فان نصف
~~مال المضاربة دين في ماله لان نصف المال كان أمانة في يده وقد مات مجهلا
~~والأمين بالتجهيل ضامن لأنه عند الموت يصير متملكا فيكون ضامنا وإذا دفع
~~المسلم إلى النصراني مالا مضاربة بالنصف فهو جائز لان المضاربة من
~~المعاملات وأهل الذمة في ذلك كالمسلمين إلا أنه مكروه لأنه جاهل بشرائع
~~الاسلام فلا نأمن أن يؤكله حراما اما لجهله أو لقصده فإنهم لا يؤدون
~~الأمانة في حق المسلمين قال الله تعالى لا تتخذوا بطانة من دونكم لا
~~يألونكم خبالا أي لا يقصرون في افساد أمر دينكم ولأنه يتصرف في الخمر
~~والخنزير ويعمل بالربا ولا يتحرز في ذلك فيكره للمسلم أن يكتسب الربح بتصرف
~~مثله له ولكن مع هذا جازت المضاربة لان الذي من جانب المضارب البيع والشراء
~~والنصراني من أهل ذلك فان اتجر في الخمر والخنزير فربح جاز على المضاربة في
~~قول أبي حنيفة رحمه الله وينبغي للمسلم أن يتصدق بحصته من الربح وعندهما
~~تصرفه في الخمر والخنزير لا يجوز على المضاربة وهو فرع الاختلاف الذي بينا
~~في البيوع في المسلم يوكل الذمي بشراء الخمر والخنزير فان اشترى ميتة فنقد
~~فيها مال المضاربة فهو مخالف ضامن عندهم جميعا لأنه اشترى مالا يمكنه أن
~~يبيعه وان تصرفهم في الميتة لا يكون نافذا والمضارب لا ms5868 يشترى بمال المضاربة
~~مالا يمكنه أن يبيعه وان أربى فاشترى درهمين بدرهم كان البيع فاسدا لأنهم
~~يمنعون من المعاملة بالربا لأنفسهم كما يمنعه المسلم منه ولكن لا يصير
~~ضامنا لمال المضاربة والربح بينهما على الشرط لما بينا أن المضارب لا يصير
~~مخالفا بافساد العقد إذا كان هو يتمكن من بيع ما اشتراه والمشترى شراء
~~فاسدا يملك بالقبض فينفذ البيع فيه ولا بأس بان يأخذ المسلم مال النصراني
~~مضاربة ولا يكره له ذلك لان الذي يلي التصرف في المال هنا المسلم وهو
~~PageV22P060
# يتحرز من العقود الفاسدة في تصرفه في مال غيره كما يتحرز عنه في تصرفه في
~~مال نفسه فان اشترى به خمرا أو خنزيرا أو ميتة ونقد المال فهو مخالف ضامن
~~لأنه اشترى بمال المضاربة ما لا يمكنه أن يبيعه فيكون مخالفا كما لو كان رب
~~المال مسلما فان ربح في ذلك رد الربح على من أخده منه إن كان يعرفه لأنه
~~أخذه منه بسبب فاسد فيستحق رده عليه وإن كان لا يعرفه تصدق به لأنه حصل له
~~بكسب خبيث ولا يعطى رب المال النصراني منه شيئا لان تصرفه ما وقع له حين
~~اشترى ما لا يمكنه بيعه وصار به مخالفا ولو دفع المسلم ماله مضاربة إلى
~~مسلم ونصراني جاز من غير كراهة لان النصراني هنا لا ينفرد بالتصرف ما لم
~~يساعده المسلم عليه والمسلم لا يساعده في العقود الفاسدة والتصرف في الخمر
~~بخلاف ما إذا كان المضارب نصرانيا وحده فإنه ينفرد بالتصرف هناك وإذا دفع
~~الرجل ماله مضاربة إلى عبده وعليه دين أو إلى مكاتبه أو إلى ولده فهو جائز
~~على ما اشترطا لأنه من كسب هؤلاء كالأجنبي فكسب العبد المستغرق بالدين حق
~~الغرماء وإذا دفع رجل إلى رجلين ألف درهم مضاربة بالنصف فاشتريا بها عبدا
~~يساوى ألفي درهم وقبضاه فباعه أحدهما بغير أمر صاحبه بعرض يساوى ألفا وأجاز
~~ذلك رب المال فذلك جائز لان المضارب مشتر ذلك العرض لنفسه مستقرض عبد
~~المضاربة حين جعله عوضا عما اشتراه لنفسه ms5869 ورب المال بالإجازة صار مقرضا
~~العبد منه فتعمل اجازته بهذا الطريق ويكون على المضارب العامل قيمة العبد
~~ألفي درهم ألف من ذلك يأخذها رب المال برأس ماله وألف أخرى ربحه يأخذ رب
~~المال نصفها ونصفها بين المضاربين فيطرح عن العامل مقدار نصيبه من الربح
~~وذلك ربع الألف ويغرم ما سوى ذلك وحق المضارب الآخر بيع لحق رب المال فلا
~~يمتنع لأجله نفوذ إجازة رب المال في حصته ولو كان المضارب باع العبد بألفي
~~درهم وأجاز ذلك رب المال جاز علي المضاربين ولا ضمان على البائع لأنه غير
~~مشتر بمال المضاربة شيئا بل هو تابع لمال المضاربة واستقراضه في الفصل
~~الأول كان ضمنا لشرائه لنفسه ولم يوجد ذلك هنا فكان فعله بيعا مطلقا ان
~~أجازه صاحبه نفذ لاجتماع رأيهما عليه وان أجازه رب المال نفذ لان المضارب
~~نائب عنه في التصرف وإذا كان ينفذ العقد بإجازة النائب فبإجازة المنوب عنه
~~أولى ويؤخذ من المشترى الألفان فيكون ذلك على المضاربة بمنزلة ما لو باعاه
~~جميعا ولو كان المضارب باع العبد بأقل من ألفين بقليل أو كثير بما يتغابن
~~الناس في مثله أو لا يتغابن فيه فأجاز ذلك رب المال فاجازته باطلة لان فيه
~~نقصانا يدخل على PageV22P061
# المضارب الآخر (ألا ترى) انه لا ربح في المضاربة حتى يستوفى رأس المال
~~فإن كان النقصان يدخل عليه لم يجز ذلك عليه إلا أن يرضى بالبيع فإذا لم يرض
~~به رب العبد حتى يبعه المضاربان جاز وحاصل المعنى أن الإجازة إنما تصح ممن
~~يملك مباشرة العقد ورب المال لا يملك بيع مال المضاربة بغبن يسير مراعاة
~~لحق المضارب في الربح فكذلك لا يملك إجازة البيع بغبن يسير من أحد
~~المضاربين أو من أجنبي آخر وهو يملك مباشرة البيع بمثل القيمة فكذلك يملك
~~إجازة بيع أحدهما بمثل القيمة وهذا لان رب المال غير مسلط على هذا التصرف
~~من جهة من له الحق وهو المضارب فيستوى في حقه الغبن اليسير والفاحش كالمريض
~~في حق ورثته بخلاف الوكيل بالشراء ms5870 فإنه مسلط على التصرف من جهة الموكل
~~فيجعل الغبن اليسير عفوا في حقه بخلاف الوصي فهو مسلط على التصرف في حق
~~الصبي شرعا فيقام ذلك مقام التسليط من جهته أن لو كان من أهله وعلى هذا لو
~~كان رب المال هو الذي باعه وأجازه أحد المضاربين فإن كان باعه بمثل القيمة
~~فهو جائز وان باعه بدون القيمة بقليل أو كثير لم يجز حتى يجيزاه جميعا ولو
~~كان أحد المضاربين باع العبد ببعض ما ذكرنا من الثمن فأجازه المضارب الآخر
~~ولم يجز رب المال فهو جائز إن كان باعه بأقل من قيمته بما يتغابن الناس فيه
~~وإن كان بما لا يتغابن الناس فيه لم يجز في قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله
~~وهو جائز في قول أبي حنيفة رحمه الله بمنزلة ما لو كان باعاه جميعا وأصل
~~المسألة في الوكيلين بالبيع والله أعلم * (باب نفقة المضارب) * (قال رحمه
~~الله) وإذا دفع الرجل إلى رجل مالا مضاربة بالنصف فعمل به في مصره أو في
~~أهله فلا نفقة له في مال المضاربة ولا على رب المال لان القياس أن لا يستحق
~~المضارب النفقة في مال المضاربة بحال فإنه بمنزلة الوكيل أو المستبضع عامل
~~لغيره بأمره أو بمنزلة الأجير لما شرط لنفسه من بعض الربح وواحد من هؤلاء
~~لا يستحق النفقة في المال الذي يعمل فيه الا انا تركنا هذا القياس فيما إذا
~~سافر بالمال لأجل الصرف فبقي ما قبل السفر على أصل القياس وهذا لان مقامه
~~في مصره أو في أهله لكونه متوطنا فيه لا لأجل مال المضاربة (ألا ترى) أنه
~~قبل عقد المضاربة كان متوطنا في هذا الموضع وكانت نفقته في مال نفسه فكذلك
~~بعد المضاربة فاما إذا خرج بالمال إلى مصر يتجر فيه كانت نفقته في مال
~~PageV22P062
# المضاربة في طريقه وفى المصر الذي يأتيه لأجل العادة وهذا لان خروجه
~~وسفره لأجل مال المضاربة والانسان لا يتحمل هذه المشقة ثم ينفق من مال نفسه
~~لأجل ربح موهوم عسى يحصل وعسى لا يحصل ms5871 بل إنما رضى بتحمل هذه المشقة
~~باعتبار منفعة تحصل له وليس ذلك الا بالانفاق من ماله الذي في يده فيما
~~يرجع إلى كفايته بخلاف الوكيل والمستبضع فإنه متبرع في عمله لغيره غير طامع
~~في شئ من ماله لأجله وبخلاف الأجير لأنه عامل له ببدل مضمون في ذمة
~~المستأجر وذلك يحصل له بيقين فاما هذا فغير متبرع ولا هو مستوجب بدلا
~~مضمونا بل حقه في ربح عسى يحصل وعسى لا يحصل فلا بد من أن يحصل له بإزاء ما
~~تحمل من المشقة شئ معلوم وذلك نفقته في المال وهو بمنزلة الشريك والشريك
~~إذا سافر بمال الشركة فنفقته في ذلك المال وهو مروى عن محمد رحمه الله
~~فالمضارب كذلك وهذا لأنه فرغ نفسه عن اشغاله لأجل مال المضاربة فهو كالمرأة
~~إذا فرغت نفسها لزوجها بالمقام في بيته فاما في المصر فما فرغ نفسه لمال
~~المضاربة فلا يستوجب نفقته فيه ونفقته طعامه وكسوته ودهنه وغسل ثيابه
~~وركوبه في سفره إلى المصر الذي أتاه بالمعروف على قدر نفقة مثله لان هذا
~~كله مما لا بد منه في السفر وفى النوادر عن أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما
~~الله ان دهنه ليس من جملة النفقة وكأنهما أرادا به في الموضع الذي لا يحتاج
~~فيه إلى استعمال الدهن عادة فتكون الحاجة إليه نادرة والثابت عرفا لا يثبت
~~فيما هو نادر ومراد محمد رحمه الله إذا سافر إلى المواضع التي يحتاج فيها
~~إلى استعمال الدهن عادة وذلك في ديار الحجاز والعراق ثم المستحق نفح نفقة
~~المثل وهو المعروف كما في نفقة الزوجة فان أنفق أكثر من ذلك حسب له من ذلك
~~نفقة مثله وكان ما بقي عليه في ماله فإذا رجع إلى مثله وقد بقي معه ثياب أو
~~طعام أو غيره رده في مال المضاربة لان استحقاقه قد انتهى برجوعه إلى مصره
~~فعليه رد ما بقي كالحاج عن الغير إذا بقي معه شئ من النفقة بعد رجوعه
~~وكالمولى إذا بوأ أمته مع زوجها بيتا ثم شغلها بخدمته وقد ms5872 بقي معها شئ من
~~النفقة كان للزوج أن يسترد ذلك منها فاما الدواء والحجامة والكحل ونحو ذلك
~~ففي ماله خاصة دون مال المضاربة وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله ان
~~ذلك كله في مال المضاربة لان مال المضاربة مدة سفره في حاجته كمال نفسه
~~فكما أنه يصرف مال نفسه في هذه الأشياء كما يصرف في النفقة فكذلك مال
~~المضاربة * وجه ظاهر الرواية انه إنما يستوجب النفقة في مال المضاربة وثمن
~~الدواء وأجرة الحجام وما يحتاج إليه من العلاج ليس من النفقة PageV22P063
# (ألا ترى) أن الزوجة لا تستحق شيئا من ذلك على زوجها بخلاف النفقة ثم
~~الحاجة إلى هذه الأشياء غير معتادة بل هي نادرة والنادر لا يستحق بطريق
~~العادة وكذلك جارية الوطئ والخدمة لا يحتسب بثمنها في المضاربة لان ذلك ليس
~~من أصول حوائجه بل يكون للترفه وقضاء الشهوة ولان ما قصد لشرائها لا ترجع
~~منفعته إلى مال المضاربة ولو استأجر أجيرا يخدمه في سفره وفي مصره الذي
~~أتاه ليخبز له ويطبخ ويغسل ثيابه ويعمل له ما لابد له منه احتسب بذلك على
~~المضارب لأنه لو لم يستأجر احتاج إلى إقامة هذه الاعمال بنفسه فإنه ما لابد
~~له منه وإذا عمل له أجيره تفرغ هو للعمل في مال المضاربة فكان في هذا
~~الاستئجار منفعة للمضاربة وكذلك لو كان معه غلمان له يعملون في المال كانوا
~~بمنزلته ونفقتهم في مال المضاربة لان نفقتهم كنفقته وهم يعملون له في المال
~~كما يعمل هو ومن يستحق نفقته على انسان يستحق نفقة خادمه كالمرأة على زوجها
~~إلا أنها لا تحتاج إلى الزيادة على خادم واحد في عملها للزوج في بيته وقد
~~يحتاج المضارب إلى غلمان يعملون في المال معه فلهذا كانت نفقتهم في مال
~~المضاربة وكذلك لو كان للمضارب دواب يحمل عليها متاع المضاربة إلى مصر من
~~الأمصار كان علفها على المضاربة ما دامت في عملها لأنها بالعلف تتقوى على
~~حمل المتاع ومنفعة ذلك راجعة إلى مال المضاربة وإذا أراد القسمة بدأ برأس ms5873
~~المال فأخرج من المال وجعلت النفقة مما بقي فان بقي من ذلك شئ فهو الربح
~~يقسم بين المضارب ورب المال على ما اشترطا وكذلك لو كان أنفق في سفره من
~~المال بعضه قبل أن يشترى به شيئا ثم اشترى بالباقي وباع وربح استوفى رب
~~المال رأس ماله كاملا لان ما أنفقه المضارب يجعل كالتاوي وقد بينا أن العقد
~~يبقى في الكل بعد هلاك بعض رأس المال فيحصل جميع رأس المال وما بقي فهو
~~بينهما على الشرط ولو دفع المال مضاربة إليه فخرج إلى السواد يشترى به
~~الطعام وذلك مسيرة يوم أو يومين فأقام في ذلك المكان يشترى ويبيع فإنه ينفق
~~في طريقه ومقامه في ذلك المكان من مال المضاربة وهذا ومسيرة ثلاثة أيام في
~~المعني سواء لأنه إنما فارق وطنه لعمله في مال المضاربة وكذلك لو أقام في
~~هذا الموضع أيضا فيستوجب النفقة في مال المضاربة ولو كان في المصر الذي فيه
~~أهله إلا أن المصر عظم أهله في أقصاه والمقام الذي يتجر فيه في الجانب
~~الآخر وكان يقيم هناك ليتجر ولا يرجع إلى أهله فلا نفقة له في مال المضاربة
~~لان نواح المصر في حكم ناحية واحدة (ألا ترى) أن المقيم في ناحية من المصر
~~يكون مقيما في جميع نواحيه وإذا خرج من أهله على قصد السفر لا يصير مسافرا
~~PageV22P064
# ما لم ينفصل من عمران المصر وقد بينا أن مقامه في المصر لم يكن لا جل
~~المضاربة وعلى هذا قيل لو كان يخرج للعمل إلى موضع قريب ويعود إلى أهله قبل
~~الليل فإنه لا ينفق من مال المضاربة لأنه مقيم في أهله إذا كان خروجه إلى
~~موضع لا يحتاج إلى أن يبيت في غير أهله ولو كان له أهل بالكوفة وأهل
~~بالبصرة ووطنه فيهما جميعا فخرج بالمال من الكوفة ليتجر فيه بالصبرة فإنه
~~ينفق من مال المضاربة في طريقه فإذا دخل البصرة كانت نفقته على نفسه ما دام
~~بها فإذا خرج منها راجعا إلى الكوفة أنفق من مال المضاربة ms5874 في سفره لان سفره
~~في الذهاب والرجوع لا جل المضاربة أما في البلدتين فهو مقيم في أهله
~~وإقامته في أهله ليس لأجل المضاربة ففي البلدتين ينفق من مال نفسه ولو كان
~~أهل المضارب بالكوفة وأهل رب المال بالبصرة فخرج بالمال إلى البصرة مع رب
~~المال ليتجر فيه فنفقته في طريقه وبالبصرة وفى رجوعه إلى الكوفة من مال
~~المضاربة لان مقامه بالبصرة لأجل مال المضاربة إذ ليس له أهل بالبصرة لتكون
~~البصرة وطن الإقامة له ويستوى ان نوى الإقامة بها خمسة عشر يوما أو أقل لان
~~التاجر في المال العظيم قد يحتاج إلى هذا القدر من المقام في بلده لأجل
~~التصرف في المال وبهذه النية تصير البصرة وطنا مستعارا له بخلاف ما لو كان
~~له بها أهل أو تأهل بها لأنه حينئذ تصير البصرة وطن اقامته ولو دفع إليه
~~المال مضاربة وهما بالكوفة وليست الكوفة بوطن للمضارب لم ينفق على نفسه من
~~المال ما دام بالكوفة لان اقامته بالكوفة على أي وجه كان ليس لأجل المضاربة
~~(ألا ترى) أنه قبل عقد المضاربة كان مقيما بها فلا يستوجب النفقة في مال
~~المضاربة ما لم يخرج منها فان خرج منها إلى وطنه ثم عاد إليها في تجارته
~~أنفق بالكوفة من مال المضاربة لأنه حين سافر بعد عقد المضاربة استوجب
~~النفقة في مال المضاربة وصارت الكوفة في حقه كسائر البلدان لان وطنه بها
~~كان مستعارا وقد انتقض بالسفر فرجوعه بعد ذلك إلى الكوفة وذهابه إلى مصر
~~آخر سواء فان تزوج بها امرأة واتخذها وطنا زالت نفقته عن مال المضاربة لان
~~مقامه بها بعد ما تزوج بها واتخذها دارا لأجل أهله لا لأجل مال المضاربة
~~فهي بمنزلة وطنه الأصلي وإذا سافر المضارب بالمال فأعانه رب المال بغلمانه
~~يعملون معه في المضاربة أو أعانه بدوابه لحمل المتاع الذي يشترى بالمضاربة
~~عليها فان المضاربة لا تفسد بهذا كما لو أعانه بنفسه في بعض الاعمال ونفقة
~~الغلمان والدواب على رب المال دون مال المضاربة لان نفقة غلمان رب ms5875 المال
~~وعلف دوابه كنفقة نفسه ورب المال لو سافر معه ليعينه على العمل في مال
~~المضاربة لم يستوجب نفقة في مال PageV22P065
# المضاربة بهذا السبب فكذلك نفقة غلمانه ودوابه بخلاف غلمان المضارب
~~ودوابه فان نفقتهم كنفقته وهو يستوجب نفقة نفسه في مال المضاربة إذا سافر
~~لأجله فكذلك نفقة غلمانه ودوابه فان أنفق على غلمان رب المال ودوابه من مال
~~المضاربة بغير أمر رب المال ضمنه من ماله بمنزلة ما ينفق على أجنبي آخر
~~لأنه صرف مال المضاربة إلى وجه غير مستحق صرفه إليه بحكم المضاربة فيصير
~~كالمستهلك لذلك المال وإن كان أنفقه بأمر رب المال حسب ذلك على رب المال
~~لأنه صرف إلى ملكه بأمره بمنزلة صرفه إليه فيحسب ذلك على رب المال وفى
~~الأصل أوضح هذا الفرق فقال لو لم أجعل نفقة غلمان المضارب في المضاربة
~~جعلتها على المضارب لا محالة وكل نفقة تلحق المضارب في سفره في المضاربة
~~فذلك في مال المضاربة ونفقه غلمان رب المال لو لم أجعلها في مال المضاربة
~~كان ذلك على رب المال وهذا في المعنى اعتبار نفقه هؤلاء بنفقة نفسه على ما
~~بينا ولو دفع المضارب مال المضاربة إلى عبده ليخرج به إلى مصر فيشترى به
~~ويبيع فخرج به كانت نفقته في مال المضاربة لان نفقة عبده كنفقته وهو لو خرج
~~بنفسه أنفق من مال المضاربة فكذلك عبده إذا خرج (ألا ترى) أنى لو لم أجعل
~~نفقته على المضاربة جعلتها على المضارب ولو كان ذلك عبد رب المال باعانته
~~واذنه فنفقته على مولاه ولا تكون على المضاربة بمنزلة ما لو خرج رب المال
~~بنفسه على وجه الإعانة للمضارب في عمله فإن كان العبد أنفق على نفسه بأمر
~~رب المال فذلك محسوب على رب المال كما لو كان هو الذي أنفق على نفسه ولو
~~أبضعه المضارب مع رجل لم يكن للمستبضع نفقة في مال المضاربة لان المستبضع
~~متبرع ولأنه لا يسافر عادة لأجل البضاعة بخلاف المضارب ولو أبضعه المضارب
~~مع رب المال فعمل به فهو ms5876 على المضاربة والربح بينهما على الشرط لأنه معين
~~للمضارب متبرع فيما أقام من العمل فلا يفسد به عقد المضاربة بينهما
~~كالشريكين في المال إذا عمل أحدهما ولم يعمل الآخر شيئا ولا نفقة لرب المال
~~على المضاربة لأنه بمنزلة المستبضع إذا كان أجنبيا وإذا دفع إلى رجل مالا
~~مضاربة وأمره أن يعمل فيه برأيه فدفعه المضارب إلى اخر مضاربة فسافر الآخر
~~بالمال إلى مصر ليشترى ويبيع فنفقته على المضاربة لأنه بمنزلة المضارب
~~الأول فان بعد قول رب المال اعمل فيه برأيك للمضارب أن يدفعه مضاربة ويقوم
~~هو في ذلك مقام رب المال فكما أن نفقة المضارب الأول في سفره في مال
~~المضاربة فكذلك نفقة المضارب الثاني وإذا دفع الرجل إلى رجل ألف درهم
~~مضاربة فخرج المضارب فيها وفى PageV22P066
# عشرة آلاف من مال نفسه إلى مصر ليشترى بها ويبيع فان نفقته على أحد عشر
~~سهما جزء منها في مال المضاربة وعشرة أجزاء في مال نفسه لأنه يحتمل أن يكون
~~خروجه لأجل مال المضاربة ويحتمل أن يكون خروجه لأجل مال نفسه احتمالا على
~~السواء فينظر إلى منفعة خروجه وعمله وذلك يختلف بقلة المال وكثرته فيقسم
~~النفقة على قدر ذلك لان المغرم مقابل بالمغنم وكذلك لو قال له اعمل فيه
~~برأيك فخلط ماله بمال المضاربة ثم خرج لأنه بعد هذا القول لا يصير ضامنا
~~بالخلط فكان اخراجه المالين بعد الخلط كاخراجه قبل الخلط وكل مضاربة فاسدة
~~فلا نفقة للمضارب فيها على مال المضاربة لان بعد فساد المضاربة هو بمنزلة
~~الا جير (ألا ترى) أنه يستوجب أجر المثل ربح أولم يربح والا جارة الفاسدة
~~معتبرة بالصحيحة فكما أن في الإجارة الصحيحة لا يستوجب النفقة على المال
~~لأنه استوجب بدلا مضمونا بمقابلة عمله فكذلك في الإجارة الفاسدة فان أنفق
~~على نفسه من المال حسب من أجر مثل عمله وأخذ بما زاد عليه إن كان أنفق أكثر
~~من أجر المثل لأنه صاحب دين ظفر بجنس حقه من مال مديونه وأخذ أكثر من حقه
~~وفي هذا يلزمه رد ms5877 الزيادة وإذا أنفق في المضاربة الصحيحة في سفره من مال
~~المضاربة فلما انتهى إلى المصر الذي قصده لم يشتر شيئا حتى رجع بالمال إلى
~~مصره فأخذ رب المال ما بقي منه لم يكن على المضارب ضمان ما أنفق لأنه أنفق
~~بحق مستحق له فان سفره كان لأجل المضاربة وبأن لم يشتر شيئا لا يتبين أن
~~سفره لا يكون لأجل المضاربة فالتاجر لا يشترى بالمال في كل موضع يأتيه
~~للتجارة لا محالة ولكن ان وجد ما يربح عليه اشترى والا رجع بالمال وذلك
~~أرفق الوجهين له فإن كان ما فعله من صنع التجار لا يخرج هو به من أن يكون
~~مستحقا للنفقة على المال فلا يضمن ما أنفق وإذا مر المضارب على العاشر بمال
~~المضاربة وأخبره به وأخذ منه العشر فلا ضمان على المضارب فيما أخذ منه
~~العاشر وقد بينا في كتاب الزكاة أن على قول أبي حنيفة الأول رحمه الله
~~العاشر يأخذ به الزكاة وعلى قوله الآخر وهو قولهما لا يأخذ منه شيئا فما
~~أخذه العاشر اما أن يكون تاويا أو مأخوذا بحق فلا ضمان فيه على المضارب وإن
~~كان هو الذي أعطى العاشر بغير إلزام من العاشر له فهو ضامن لما أعطى وكذلك
~~أن صانعه بشئ من المال حتى كف عنه فهو ضامن لما أعطى لأنه أعطى باختياره
~~إلى من لا حق له في أخذه منه فيكون هو مستهلكا لما أعطى كما لو وهبه من
~~أجنبي آخر (قال الشيخ) الامام الاجل رحمه الله وكان شيخنا الامام رحمه الله
~~يقول الجواب PageV22P067
# في زماننا بخلاف هذا ولا ضمان عل المضارب فيما يعطى من مال المضاربة إلى
~~سلطان طمع فيه وقصد أخذه بطريق الغصب وكذلك الوصي إذا صانع في مال اليتيم
~~لأنهما يقصدان الاصلاح بهذه المصانعة فلو لم يفعل أخذ الطامع جميع المال
~~فدفع البعض لاحراز ما بقي من جملة الحفظ في زماننا والأمين فيما يرجع إلى
~~الحفظ يكون ضامنا كما لو وقع الحريق في بيت المودع فناول الوديعة أجنبيا
~~فأما في ms5878 زمانهم فكانت القوة لسلاطين العدل فكان الأمين متمكنا من دفع الامر
~~إليهم ليدفعوا الظالم عن الأمانة فلهذا قال إذا صانع بشئ من المال فهو ضامن
~~لما أعطى وإذا اشترى المضارب بالمال متاعا أو لم يشتر به شيئا فنهاه رب
~~المال أن يخرج من البلدة فليس له أن يخرجه من ذلك البلد أما قبل الشراء
~~بالمال فالجواب صحيح واضح لأنه يملك نهيه عن التصرف أصلا ما بقي المال نقدا
~~في يده فإذا قيد الامر بشئ دون شئ كان أقرب إلى الصحة والحال قبل الشراء
~~بعد العقد كحال العقد في انتفاء صفة اللزوم في حق كل واحد منهما وانعدام حق
~~المضارب فكما أنه يملك التقييد عند العقد فكذلك بعد العقد قبل الشراء
~~بالمال فاما بعد الشراء بالمال فمن أصحابنا رحمهم الله من يقول إنما يستقيم
~~الجواب على الرواية التي رويت انه ليس للمضارب أن يسافر بالمال بمطلق
~~المضاربة وموضوع هذه المسألة فيما إذا قال له اعمل برأيك فإنما يملك
~~المسافرة باعتبار هذه الزيادة وهو يملك رفع هذه الزيادة بعد الشراء فكذلك
~~يملك التقييد فيما هو مستفاد بهذه الزيادة فأما على الرواية التي قلنا
~~بمطلق العقد له حق المسافرة بالمال لا يستقيم هذا الجواب لأنه بعد صيرورة
~~المال عروضا لا يملك نهيه عما صار مستفادا له بمطلق العقد وهو حق التصرف
~~فيه فكذلك لا يملك التقييد فيه بالنهي عن المسافرة بالمال والأصح أن نهيه
~~عن المسافرة بالمال عامل على الاطلاق وإن كان بمطلق المسافرة لدلالة اسم
~~العقد فالمضاربة مشتقة من الضرب في الأرض أو لمراعاة ما نص عليه رب المال
~~من حفظه المال بنفسه عند خروجه مسافرا كما في الوديعة وهذا كله ينعدم
~~بالنهي عن المسافرة بالمال بخلاف أصل التصرف فان حق المضارب يثبت بالتصرف
~~حين صار المال عرضا لان ربحه لا يظهر الا بالتصرف ورب المال لا يملك ابطال
~~حقه أما بالنهي عن المسافرة بالمال فليس فيه ابطال حق المضارب لتمكنه من
~~التصرف في البلدة وإنما فيه ايفاء حق رب المال في ms5879 أن يكون ماله مصونا عن
~~أسباب الهلاك وهذا مملوك له بعد ما صار المال عروضا كما كان قبله فان أخرجه
~~ضمنه للخلاف والأمين متى خالف ما أمر به نصا كان ضامنا وما أنفق على نفسه
~~PageV22P068
# أو على المال بعد ما صار ضامنا له فهو في ماله خاصة بمنزلة الغاصب فإن لم
~~يحدث فيه حدثا حتى رده إلى البلد فهو برئ من ضمانه لأنه عاد إلى الوفاق بعد
~~ما خالف والعقد قائم بينهما فيعود أمينا كما كان وكذلك لو لم ينهه ولكن رب
~~المال مات والمضاربة في يد المضارب عين أو متاع فسافر به المضارب بعد موته
~~لان المال بالموت انتقل إلى الورثة ولم يوجد منهم الرضا بسفره به قط وما
~~كان من رضا رب المال به قد انقطع بموته فذلك بمنزلة نهيه عن المسافرة
~~بالمال إذا بلغه فالنهي لا يعمل في حقه ما لم يعلم به ولا فرق في الموت بين
~~أن يعلم به أولا يعلم لأنه عزل حكمي فلا يتوقف على العلم به كعزل الوكيل
~~بموت الموكل وإذا سافر المضارب بالمال فاشترى به متاعا في بلد آخر فمات رب
~~المال وهو لا يعلم بموته ثم سافر بالمتاع حتى أتى مصرا فنفقة المضارب بعد
~~موت رب المال على نفسه دون المضاربة لان حكم المضاربة في حق المسافرة
~~بالمال قد انتهى بموت رب المال وإن لم يعلم به المضارب وباعتباره كان ينفق
~~من مال المضاربة فنفقته بعد ذلك في سفره على نفسه وهو ضامن لما يهلك من
~~المتاع في الطريق فان سلم حتى يبيعه جاز يبيعه لان بالموت لا يمتنع عليه
~~بيعه في أي موضع باعه كما لا يمتنع عليه ذلك بالنهي عن التصرف بعد علمه به
~~لما في التصرف من حق المضارب وقد سبق ثبوت حقه بثبوت حق الورثة فلا يبطل
~~لحقهم لو كان المضارب خرج بالمتاع من ذلك المصر قبل موت رب المال لم يكن
~~عليه ضمان وكانت نفقته في سفره حتى ينتهى إلى المصر ويبيع المتاع على المال ms5880
~~لأنه لا يتمكن من المقام في المفازة أو في موضع لا يتمكن من بيع المتاع كما
~~هو عادة التجار فهو في نفقته على السفر إلى أن ينتهى إلى المصر ويبيع
~~المتاع موافق لا مخالف فتكون نفقته في المال ولو كان رب المال مات والمضارب
~~بمصر من الأمصار غير مصر رب المال والمضاربة متاع في يده فخرج بها إلى مصر
~~رب المال ففي القياس هو ضامن ولا يستوجب النفقة في المال لأنه ينشئ سفرا
~~بالمال بعد ما انعزل عنه بموت رب المال ولا حاجة به إلى ذلك فإنه في موضع
~~أمن ويتمكن من التصرف في المال وهذا وسفره إلى مصر آخر سواء وفى الاستحسان
~~لا ضمان عليه ونفقته حتى يبلغ مصر رب المال على المضاربة لان هذا سفر لا
~~يجد المضارب منه بدا فإنه لا بد من أن يسلم المال إلى الورثة ليسلم له
~~نصيبه من الربح ولا يتأتى له ذلك الا بالعود إلى مصر لان ورثته فيه بخلاف
~~سائر الا مصار والعقد يبقى لأجل الحاجة إليه كما إذا مات صاحب السفينة وهي
~~في لجة البحر أو مات المكارى للدابة في طريق PageV22P069
# الحج بخلاف سفره إلى مصر آخر فإنه غير محتاج إلى ذلك وكذلك لو كان رب
~~المال حيا فأرسل إليه رسولا ينهاه عن الشراء والبيع وفي يده متاع فخرج بها
~~إلى مصر رب المال فانى لا أضمنه ما هلك من المتاع في سفره واجعل نفقته في
~~المال استحسانا لأنه لا بد من أن يرجع بالمال إلى مصر رب المال كما لا بد
~~له من أن يبيعه إذا نهاه في المصر فكما أن نهيه في ذلك لا يعمل ايفاء لحق
~~المضارب في حصته من الربح فكذلك في هذا المقدار لا يعمل نهيه ولو كانت
~~المضاربة في يده دراهم أو دنانير فمات رب المال والمضارب في مصر آخر وكان
~~رب المال حيا فأرسل إليه ينهاه عن الشراء والبيع فاقبل المضارب بالمال إلى
~~مصر رب المال فهلك في الطريق فلا ضمان عليه لأنه ms5881 لا يجد بدا من رد المال
~~عليه ولا يتمكن من ذلك ما لم يأت به مصره به فيسلمه إليه أو إلى ورثته (ألا
~~ترى) انه لو تركه هناك عند غيره وخرج إلى مصر رب المال كان مخالفا ضامنا
~~وهو بما صنع يتحرز عن الخلاف فلا يضمنه لانعدام السبب الموجب للضمان فان
~~سلم حتى قدم وقد أنفق منه على سفره فهو ضامن للنفقة لان عقد المضاربة لا
~~يبقى بعد موت رب المال أو نهيه إذا كان المال في يده نقدا فان بقاء العقد
~~ببقاء حق المضارب في المال ولا حق له في المال هنا فهذا المال بمنزلة
~~الوديعة في يده والمودع لا يستوجب النفقة في مال الوديعة (ألا ترى) أنه ليس
~~له أن يشترى به شيئا لرب المال ولو فعل ذلك كان ضامنا بخلاف ما إذا كان
~~المال عروضا فقد بقي العقد هناك لبقاء حق المضارب (ألا ترى) أنه يملك البيع
~~على رب المال فكذلك يستوجب النفقة في سفر لا بد له منه وإذا اشترى المضارب
~~بالمال وباع فصار المال دينا على الناس ثم أبى أن يتقاضاه فإن كان فيه فضل
~~أجبر على أن يتقاضاه وإن لم يكن له فيه فضل لم يجبر على أن يتقاضاه لأنه
~~إذا كان فيه فضل فقد استحق المضارب نصيبه من الربح بعمله فيجبر على اكمال
~~العمل كالأجير وذلك بالتقاضي حتى يقبض المال وإن لم يكن فيه فضل فالمضارب
~~كالوكيل في التصرف إذا لم يستوجب بإزاء تصرفه شيئا والوكيل بالبيع لا يجبر
~~على تقاضى الثمن ولكن يؤمر بان يحيل به الموكل على المشترى فكذلك هنا يؤمر
~~بأن يحيل به رب المال على الغرماء لأنه لا يتمكن من مطالبتهم إذا لم
~~يعاملهم وليس في امتناع المضارب من أن يحيله بالمال عليهم الا التعنت
~~والقصد إلى اتواء ماله فيمنع من ذلك * توضيح الفرق انه إذا كان في المال
~~فضل فلا بد للمضارب من أن يتقاضى نصيبه من الربح ويقبض فإذا قبض سلم له ذلك
~~ولكنه يؤمر بتسليمه إلى ms5882 رب المال PageV22P070
# بحساب رأس المال لأنه ما لم يصل رأس المال رب المال لا يسلم شئ من الربح
~~للمضارب ثم يقبض ثانيا مثله فيسلمه إليه فلا يزال هكذا حتى يقبض جميع المال
~~فإنه إذا لم يكن في المال فضل فلا حاجة بالمضارب إلى تقاضى شئ منه إذ لا
~~نصيب له في المال فيؤمر أن يحيل به رب المال على الغرماء كما يؤمر به
~~الوكيل وإن كان فيه فضل وهو في مصره فأنفق في تقاضيه وخصومة أصحابه وطعامه
~~وركوبه نفقة لم يرجع بها في مال المضاربة لان هذا كله بمنزلة تصرفه في
~~المال وقد بينا انه ما دام يتصرف في مصره لا يستوجب النفقة في مال المضاربة
~~ولأنه بما صنع يحيى حصة من الربح فهو كبيعه العروض في مصره وإن كان الدين
~~غائبا عن مصر المضارب فأنفق في سفره وتقاضيه مالا بد له منه حسب ذلك من مال
~~المضاربة لان سفره وسعيه كان لأجل مال المضاربة فتكون نفقته في المال كما
~~لو سافر للتصرف في المال وبهذا يتبين أن المضارب إذا أنفق في السفر من مال
~~نفسه استوجب الرجوع به في مال المضاربة لأنه قد لا يجد بدا من ذلك بأن لا
~~تصل يده إلى مال المضاربة عند كل حاجة إلى نفقة فلا يكون متبرعا فيما ينفق
~~من مال نفسه كالوصي يشترى لليتيم ويؤدى الثمن من مال نفسه كان له أن يرجع
~~به في مال اليتيم إلا أن تزيد نفقة المضارب على الدين فلا يرجع بالزيادة
~~على رب المال لان نفقته من مال المضاربة لا في ذمة رب المال فلو استوجب
~~الزيادة إنما يستوجبها في ذمة رب المال ولأنه إنما يستوجب النفقة لان سعيه
~~لاصلاح مال المضاربة ولمنفعة رب المال وهذا المعنى ينعدم في الزيادة على
~~المال وإذا سافر المضارب بمال المضاربة فاشترى طعامه وكسوته واستأجر ما
~~يركب عليه من ماله ليرجع به في مال المضاربة فلم يرجع به حتى توي مال
~~المضاربة لم يرجع على رب المال بتلك النفقة لان ms5883 حقه كان في المال لا في ذمة
~~رب المال وبهلاك المال فات محل حقه فيبطل حقه كالعبد الجاني أو المديون إذا
~~مات ومال الزكاة إذا هلك لا تبقى الزكاة واجبة بعد هلاك المال وكذلك لو لم
~~يكن نقد ماله في ذلك فكان ثمن الطعام الكسوة وأجرة الدابة دينا عليه لأنه
~~التزمه بمباشرة سبب الالتزام فلا يستوجب شيئا من ذلك في ذمة رب المال وهذا
~~بخلاف ما إذا استأجر دابة ليحمل عليها متاع المضاربة أو اشترى طعاما
~~للمضاربة فضاع المال قبل أن ينفذ فإنه يرجع بذلك على رب المال لأنه فيما
~~يشترى للمضاربة عامل لرب المال بأمره فعليه أن يخلصه من عهدة عمله وذلك في
~~رجوعه عليه بالثمن في الأجرة فيما تعذر ايفاؤه من المال الذي في يده فاما
~~فيما يشترى أو يستأجر PageV22P071
# لحاجة نفسه هو عامل لنفسه وهو فيما هو عامل لنفسه لا يستوجب الرجوع على
~~رب المال بما يلحقه من العهدة وإنما كان يرجع في مال المضاربة لان سعيه
~~لأجل مال المضاربة وهذا لا يوجد في مال آخر لرب المال فلا يستوجب الرجوع في
~~ذلك بعد هلاك مال المضاربة وإذا أدان المضارب مال المضاربة في غير مصره
~~وربح فيه فأراد أن يتقاضاه وتكون نفقته منه وقال رب المال بل أتقاضاه ولا
~~أريد أن تكون أنت المتقاضى فان رب المال يجبر على ترك التقاضي للمضارب
~~وتكون نفقته على المال لان حق المضارب ثابت في نصيبه من الربح فلا بد من أن
~~يتقاضى حصة من الربح وإذا أخذ ذلك أخذه رب المال منه بحساب رأس المال ثانيا
~~أو ثالثا فتبين أن المضارب متقاض لرب المال وان نفقته في المال فرب المال
~~فيما يسأل يقصد اسقاط حق المضارب وهو لا يتمكن من ذلك وإن لم يكن فيه فضل
~~فقال المضارب انا أتقاضاه وتكون نفقتي منه حتى أقبضه وقال رب المال أحلني
~~به أجبر المضارب على أن يحيل به رب المال لأنه لا حصة للمضارب في المال هنا
~~ولاحق فهو بمطالبته يريد أن ms5884 يلزمه نفقة نفسه في مال غيره فلصاحب المال أن
~~يأبى ذلك ويتقاضى بنفسه وإذا اشترى المضارب بمال المضاربة متاعا وفيه فضل
~~أولا فضل فيه فأراد المضارب أن يمسكه حتى يجد به ربحا كثيرا وأراد رب المال
~~أن يبيعه فإن كان لا فضل فيه أجبر المضارب على أن يبيعه أو يعطيه رب المال
~~برأس ماله لأنه لا حق للمضارب في المال في الحال فهو يريد أن يحول بين رب
~~المال وبين ماله بحق موهوم عسى يحصل له وعسى لا يحصل وفيه اضرار برب المال
~~والضرر مدفوع وإن كان فيه فضل وكان رأس المال ألفا والمتاع يساوى ألفين
~~فالمضارب يجبر على بيعه لان في تأخيره حيلولة بين رب المال وبين ماله وهو
~~لم يرض بذلك حين عاقده عقد المضاربة إلا أن للمضارب هنا أن يعطى رب المال
~~ثلاثة أرباع المتاع برأس ماله وحصته من الربح ويمسك ربع المتاع وحصته من
~~الربح وليس لرب المال أن يأبى ذلك عليه لان الربح حق والانسان لا يجبر على
~~بيع ملك نفسه لتحصيل مقصود شريكه وكما يجب دفع الضرر عن رب المال يجب دفعه
~~عن المضارب في حصته والطريق الذي يعتدل فيه النظر من الجانبين ما ذكرنا
~~وإذا دفع مالا مضاربة وأمر المضارب أن يعمل في ذلك برأيه أولم يأمره
~~فاستأجر المضارب ببعضه أرضا بيضاء واشترى ببعضه طعاما فزرعه في الأرض فهو
~~جائز على المضاربة بمنزلة التجارة لان عمل الزراعة من صنع التجار يقصدون به
~~تحصيل النماء واليه أشار صاحب الشرع صلى الله عليه وسلم PageV22P072
# الزارع يتاجر ربه وما كان من عمل التجار يملكه المضارب بمطلق العقد ولو
~~استأجر أرضا بيضاء على أن يغرس فيها شجرا أو أرطابا فقال ذلك من المضاربة
~~فهو جائز والوضيعة على رب المال والربح على ما اشترطا لأنه من صنيع التجار
~~يقصدون به استنماء المال ولو كان دفع إليه مضاربة بالنصف وقال له اعمل فيه
~~برأيك فأخذ المضارب نخلا وشجرا وأرطابا معاملة على أن ما أخرج الله بعد من
~~ذلك فنصفه ms5885 لصاحب النخل ونصف المضارب على المضارب فعمل وأنفق مال المضاربة
~~عليه فان ما خرج من ذلك بين صاحب النخل والمضارب نصفين ولا يكون لرب المال
~~شئ من ذلك لأنه إنما استحق النصف بعقد المعاملة وفى عقد المعاملة العامل
~~يؤاجر نفسه وصاحب المال إنما فوض الا مر إلى رأيه في المضاربة لان منافع
~~يده فيما يستوجب بإقامته العمل بمنافعه تكون له خاصة والنفقة التي أنفقها
~~من ماله خاصة وهو ضامن لما أنفق من ذلك من مال المضاربة لأنه صرف إلى حاجة
~~نفسه على وجه لم يأذن له رب المال فيه ولو كان المضارب أخذ من رجل أرضا
~~بيضاء على أن تزرعها طعاما فما خرج منها فنصفه لصاحب الأرض ونصفه على
~~المضاربة فاشترى طعاما ببعض المال فزرعه في الأرض ثم أنفق ما بقي من
~~المضاربة عليه حتى بلغ فهذا جائز لأنه مستأجر الأرض بنصف الخارج منها ولو
~~استأجرها بدراهم جازت المضاربة فكذلك إذا استأجرها بنصف الخارج منها ولو
~~استأجرها بدراهم جاز على المضاربة لذلك وتصرفه هنا في المال فان استحقاقه
~~للخارج باعتبار أنه بما بذره والبذر من مال المضاربة فلهذا كان نصف الخارج
~~لصاحب الأرض ونصفه يباع يستوفى رب المال رأس ماله والباقي بينه وبين
~~المضارب على الشرط وإن لم يكن قال له اعمل فيه برأيك فالمضارب ضامن
~~للمضاربة لأنه أشرك غيره في مال المضاربة وقد بينا أن بمطلق العقد لا يملك
~~المضارب الا شراك وهو بمنزلة دفعه بعض المال مضاربة إلى غيره وإذا صار
~~مخالفا بتصرفه ضمن مال المضاربة وهو ملك المضمون به فما خرج من الزرع بين
~~المضارب ورب المال نصفين على الشرط والله أعلم * (باب المرابحة في
~~المضاربة) * (قال رضي الله عنه) قد تقدم بيان بعض مسائل الباب في البيوع
~~فمن ذلك أن ما أنفق المضارب على نفسه في سفره لا يلحقه برأس المال في بيع
~~المرابحة بخلاف ما أنفق على المتاع PageV22P073
# والرقيق مما لا بد منه فإنه يلحقه ويقول قام على بكذا من غير أن يفسره
~~لوجود العادة ms5886 بين التجار في الحاق النفقة على المتاع برأس المال دون الحاق
~~ما أنفقوا على أنفسهم وفي حق المشترى لا فرق بين أن يكون المتصرف مضاربا أو
~~مالكا فكما أن المالك لا يلحق ما أنفقه على نفسه برأس المال لان منفعة ذلك
~~لا ترجع إلى المتاع خاصة فكذلك ما أنفقه المضارب على نفسه وان ألحق ما
~~أنفقه على نفسه برأس المال وباعه مرابحة أو تولية على الجملة من غير بيان
~~فذلك جناية وقد بينا أقاويلهم في الجناية في المرابحة والتولية في البيوع
~~وفى قول زفر كقول محمد رحمهما الله ولو اشترى المضارب متاعا بألف درهم
~~ورقمه بألفي درهم ثم قال للمشترى منه ابتعه مرابحة على رقمه فان بين
~~للمشترى كم رقمه فهو جائز لا بأس به لأنه صادق في مقالته فرقمه ما أخبره
~~ولم يخبره أنه قام عليه بذلك وقد بينا في البيوع رواية أبى يوسف في الفرق
~~بين ما إذا كان المشترى عالما بعادة التجار أو غير عالم بذلك وإن لم يعلم
~~المشترى كم رقمه فالبيع فاسد لجهله بمقدار الثمن فإذا علم بالرقم كم هو فهو
~~بالخيار ان شاء أخذه وان شاء تركه لأنه إنما يكشف له الحال الآن وخيار كشف
~~الحال قد بيناه في البيوع عند أبي حنيفة رحمه الله فان قبضه فباعه ثم علم
~~ما رقمه فرضى به فرضاه باطل وعليه قيمته لأنه ملكه بالقبض بحكم عقد فاسد
~~فنفذ بيعه فيه وتقرر عليه ضمان القيمة باخراجه من ملكه فلا يتغير ذلك بعلمه
~~بالرقم ورضاه به لان إزالة المفسد إنما تصحح العقد إذا كان المعقود عليه
~~قائما في ملكه والتولية في هذه كالمرابحة فإن كان المضارب ولاه رجلا برقمه
~~ولا يعلم المشترى ما رقمه ثم باعه المضارب بعد ذلك من آخر بيعا صحيحا جاز
~~إن لم يكن الأول قبضه لان البيع الأول كان فاسدا ولم يملكه المشترى قبل
~~القبض فصح البيع الثاني من المضارب وانتقض به البيع الأول ولذلك لو كان
~~الأول علم برقمه فسكت حتى باعه المضارب من ms5887 آخر بيعا صحيحا لان بمجرد علمه
~~لا يصح البيع الأول ما لم يرض به فان رضى الأول بعد ما علم ثم باعه المضارب
~~من آخر بيعا صحيحا فالبيع للثاني باطل لان البيع الأول قد تم برضا المشترى
~~به بعد علمه فصار المبيع مملوكا للمشترى ولو كان الأول قبض المتاع من
~~المضارب في هذه الوجوه ثم باعه المضارب من آخر كان بيعه الثاني باطلا لان
~~الأول بالقبض صار مالكا فما لم يسترده المضارب منه لا ينفذ بيعه من غيره
~~وان علم الأول بالرقم فنقض البيع لم يجز البيع الثاني أيضا لأنه سبق عود
~~الملك إليه فلا ينفذ بعوده إليه من بعد كمن باع مالا يملكه ثم ملكه ولو كان
~~المضارب PageV22P074
# اشترى المتاع بألف درهم ثم قال لرجل أبيعك هذا المتاع مرابحة بربح مائة
~~على ألفي درهم ولم يسم رقما ولا غيره فاشتراه برقمه ثم علم أن المضارب كان
~~اشتراه بألف در هم فالبيع لازم بألفي درهم ومائة درهم ولا بأس للمضارب بما
~~صنع لأنه ما باعه مرابحة على رأس ماله فيه بل باعه مرابحة على ألفي درهم
~~وإنما يكره أن يتكلم بالكذب أو بما فيه شبهة الكذب فاما إذا خلا كلامه عن
~~ذلك فلا بأس ببيعه وقد باعه بثمن مسمى معلوم فيجوز وإن كان أسرف فيما أنفق
~~على الرقيق فإنما يضم إلى رأس ماله من ذلك نفقة مثله فأما الزيادة على ذلك
~~كالتبضع منه فلا يلحق برأس المال وإذا دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة فاشترى
~~بها جارية ثم باعها بألفين واشترى بألفين جارية تساوى ألفي درهم من الغريم
~~لا بأس بان يبيعها مرابحة ولا يبين أن ثمنها كان دينا بخلاف ما إذا صالحه
~~على هذه الجارية صلحا فإنه لا يبيعها مرابحة حتى يبين لأن الشراء مبنى على
~~الاستقصاء والصلح مبنى على التجاوز بدون الحق فعند ذلك لفظ الصلح يمكن شبهة
~~الحطيطة والشبهة كالحقيقة في المنع من بيع المرابحة لأنه مبنى على الأمانة
~~ولو اشترى بألف المضاربة جارية نسيئة سنة فهو ms5888 جائز لان في يده من مال
~~المضاربة مثل ثمنها فلا يكون هذا استدانة على المضاربة والشراء بالنسيئة من
~~عادة التجار كالشراء بالنقد ثم لا يبيعها مرابحة على الألف مما لم يبين لما
~~في الشراء بالنسيئة من شبهة الزيادة على ثمن المثل وقد بينا هذا في البيوع
~~ولو اشترى ببعض الجارية ثيابا ثم فتلها أو قصرها باجر أو صبغها باجر فله أن
~~يبيعها مرابحة على الثمن والا جر لان هذا مما جرى الرسم به بين التجار في
~~الحاقه برأس المال ولو مر على العاشر فعشره لم يلحق ذلك برأس المال لان ذلك
~~اما أن يكون زكاة فلا يلحقه برأس المال واما أن يكون غصبا فلا بيع على ما
~~غصب منه مرابحة ولو اشترى المتاع بجميع المال ثم قصره من ماله فهو متطوع لا
~~يرجع به على رب المال ولا ضمان عليه ان قال له رب المال اعمل فيه برأيك
~~أولم يقل لان القصارة تزيل الدرن ولا تزيد في العين شيئا من مال المضاربة
~~فلا يصير هو مخالفا بما صنع لأنه زاد المتاع خيرا بما صنع وهو متطوع في ذلك
~~لان رب المال لم يرض برجوعه عليه بشئ في ذمته فعمله ذلك في متاع المضاربة
~~ومتاع أجنبي آخر سواء وإذا باعه مساومة أو مرابحة كان الثمن كله على
~~المضاربة وكذلك لو فتل الثوب أو صبغه أسود من ماله فنقصه ذلك أو لم يزد فيه
~~وان صبغه من ماله صبغا يزيد فيه كالعصفر والزعفران وإن كان رب المال أمره
~~أن يعمل في ذلك برأيه فلا ضمان عليه وان كأن لم يأمره PageV22P075
# بذلك فهو ضامن للثياب لأنه خلط ماله بمال المضاربة والصبغ مال متقوم
~~للمضارب وقد بينا أن المضارب بالخلط يصير ضامنا إذ لم يقل له رب المال اعمل
~~فيه برأيك ثم إن لم يكن فيه فضل على رأس المال فرب المال بالخيار ان شاء
~~أخذه برأس ماله وأعطى المضارب ما زاد على الصبغ فيه يوم يختصمون وان شاء
~~سلم له الثوب وضمنه قيمته ms5889 لان الثوب كله لرب المال والمضارب فيا صنع بمنزلة
~~من غصب ثوب انسان وصبغه فإن لم يختر شيئا حتى باعها المضارب مساومة أو
~~مرابحة جاز بيعه لبقاء عقد المضاربة بينهما في الثوب بعد الصبغ لان المضارب
~~في البيع كالوكيل والوكالة بالبيع لا تبطل بالخلاف من طريق الفعل وبرئ من
~~ضمانه لأنه عاد إلى الوفاق من بعد تصرفه على المضاربة ويقسم الثمن في
~~المساومة على قيمة الثوب وقيمة ما زاد الصبغ فيه فيكون حصة الصبغ للمضارب
~~ويستوفى رب المال رأس ماله من حصة الثوب والباقي ربح بينهما على الشرط لان
~~الصبغ عين مال قائم في الثوب للمضارب وقد تناوله البيع كالثوب فيقسم الثمن
~~عليهما بخلاف القصارة وإن كان باعه مرابحة قسم الثمن على ما اشترى به
~~المضارب وعلى جر الصبغ يوم صبغ لان الثمن في بيع المرابحة مبنى على الثمن
~~الأول فيقسم عليه وفي بيع المساومة بمقابلة الملك فيقسم على قدر الملك وإن
~~كان صبغه أسود فكذلك الجواب عندهما لان السواد عندهما زيادة كالحمرة وعند
~~أبي حنيفة السواد في الثوب نقصان فهو بمنزلة الفتل والقصارة في أنه لا حصة
~~للمضارب من الثمن ولا ضمان عليه لأنه لم يخلط مال المضاربة بمال متقوم له
~~وإذا اشترى المضارب المتاع بألف المضاربة وقبضه ولم ينقد الثمن حتى ضاعت
~~فإنه يرجع على رب المال بألف أخرى فينقدها إياه لأنه في الشراء كان عاملا
~~لرب المال بأمره فيرجع عليه بما لحقه من العهدة وهو في هذا كالوكيل إذا دفع
~~إليه الثمن قبل الشراء وهلك في يده بعد الشراء فإنه يرجع على الموكل بعد
~~الشراء لان الوكيل لا يرجع الا مرة واحدة فان شراء الوكيل يوجب الثمن عليه
~~للبائع وله على الموكل فإذا رجع على الموكل بعد الشراء صار مقتضيا ما
~~استوجبه دينا عليه وصار مضمونا عليه بالقبض فإذا هلك يهلك من ضمانه فاما
~~المضارب إذا رجع على رب المال فما يقبضه يكون أمانة في يده لأنه من رأس
~~المال (ألا ترى) أن عند القسمة يرد على ms5890 رب المال أو لا جميع ما استوفى ثم
~~يقاسمه الربح ومن شرط المضاربة أن يكون رأس المال أمانه في يد المضارب فإذا
~~هلك ثانيا كان هلاكه على رب المال فيرجع عليه مرة بعد أخرى حتى يصل الثمن
~~إلى البائع ولا يبيع المتاع مرابحة الا PageV22P076
# على ألف درهم لأنه اشتراه بألف وما هلك في يده من رأس مال المضاربة فلا
~~يلحقه برأس المال فإذا باع المتاع أخذ رب المال رأس ماله ألفي درهم لأنه
~~رجع ذلك إلى المضارب بسبب عقد المضاربة فيكون جميع رأس ماله يرد عليه ثم
~~الباقي ربح بينهما وكذلك لو كان اشترى بألف جارية فلم يقبضها حتى ادعى
~~المضارب انه قد نقد البائع الثمن وجحد البائع ذلك وحلف فان المضارب يرجع
~~على رب المال بألف أخرى فيدفعها إلى البائع ويأخذ الجارية فتكون على
~~المضاربة لأن هذه عهدة لحقته في عمل باشره لرب المال وإذا اقتسموا المضاربة
~~أخذ رب المال رأس ماله ألفي درهم لما ذكرنا والمضارب في هذا مخالف للوكيل
~~فان الوكيل بالشراء لو قال دفعت الألف إلى البائع وجحد البائع غرمها الوكيل
~~من ماله فيدفعها إلى البائع ويأخذ منه الجارية فتسلم إلى الآمر لان الوكيل
~~قد أقر انه اقتضى دينه على الموكل بما قضى به دين نفسه من مال الموكل
~~فيسلمها إلى الآمر واقرارهما ليس بحجة على البائع في قضاء الثمن لان ذلك
~~دعوى منه عليه ولكنه حجة عليه في الاقتضاء لان ذلك اقرار منه وبعد ما صار
~~مقتضيا لا يرجع على الموكل بشئ فاما المضارب يدفع الثمن إلى البائع يكون
~~قاضيا لا مقتضيا لأنه لو صار مقتضيا كان ضامنا ورأس المال أمانة في يده
~~فإذا لم تصح دعواه في القضاء بجحود البائع بقي المقبوض كالهالك في يده
~~فيرجع على رب المال بألف أخرى (ألا ترى) أن الوكيل لو لم يدفع إليه الثمن
~~حتى اشترى ثم قبض الثمن فهلك في يده لم يرجع على الموكل مرة أخرى والمضارب
~~في مثله يرجع على رب المال ثانيا حتى يدفع ms5891 الثمن إلى البائع ولو اشترى ثوبا
~~بعشرة دراهم من مال المضاربة ثم باعه مرابحة فقال للمشترى أبيعك هذا الثوب
~~بربح الدرهم درهم فالثمن عشرون درهما لأنه سمى بمقابلة كل درهم من رأس
~~المال درهما ربحا والألف واللام للجنس فيما يمكن استغراق الجنس فيه إذ لا
~~معهود له فيه ليحمل على المعهود فهذا وقوله بربح كل درهم درهما سواء وكذلك
~~لو قال بربح كل درهم اثنين فالثمن ثلاثون درهما ولو قال بربح العشرة خمسة
~~أو بربح الدرهم نصف درهم كان الثمن خمسة عشر لأنه سمى بمقابلة كل درهم من
~~رأس المال نصف درهم ربحا أو بمقابلة جميع رأس المال خمسة ربحا ولو قال
~~أبيعك بربح العشرة خمسة عشر فالقياس أن يكون بخمسة وعشرين درهما لأنه ضم
~~إلى رأس المال خمسة عشر درهما ربحا ولكنا نستحسن أن يكون البيع بخمسة عشر
~~للعادة الظاهرة بين التجار فإنهم يقولون يده يازده سود فروحب وإنما يريدون
~~به أن الخمسة ربح والعشرة رأس PageV22P077
# مال وكذلك لو قال بربح العشرة أحد عشر أو قال يده يازده فالربح درهم واحد
~~استحسانا لان مطلق اللفظ محمول على معاني كلام الناس وما يتفاهمونه في
~~مخاطباتهم وكذلك لو قال بربح عشرة أحد عشر ونصف فالربح درهم ونصف أو قال
~~أحد عشر ودانق فالربح درهم ودانق ولو قال بربح العشرة عشرة وخمسة أو خمسة
~~وعشرة فالثمن خمسة وعشرون لأنه عطف أحد العددين على الآخر في تسمية الربح
~~وضم العدد إلى رأس ماله وليس بين التجار عادة في مثل هذا اللفظ فيجب حمل
~~اللفظ على الحقيقة ويكون ربحه العددين جميعا وإن كان الثوب انتقص عنده حتى
~~صار يساوى ثلاثة دراهم ثم باعه بوضيعة الدراهم درهم كان الثمن خمسة دراهم
~~لان بيع الوضيعة كبيع المرابحة فكما أن هذا اللفظ في بيع المرابحة التضعيف
~~على الثمن الأول فكذلك في بيع الوضيعة يوجب التنصيف ولو كان بوضيعة الدرهم
~~درهمين كان الثمن عليه ثلاثة دراهم وثلثا لان هذا اللفظ في بيع المرابحة
~~يوجب أن يكون الربح ضعف ms5892 رأس المال ففي بيع الوضيعة نصف الثمن وإنما يكون
~~ذلك إذا كان النقصان من العشرة ستة وثلاثين لان في بيع المرابحة هذا اللفظ
~~يوجب أن يكون الربح مثل نصف رأس المال ففي الوضيعة يوجب أن يكون النقصان
~~مثل نصف الباقي في ذلك في أن يكون الباقي من الثمن ستة وثلاثين والنقصان
~~ثلاثة وثلثا وكذلك لو قال بوضيعة العشرة خمسة عشر اعتبارا للوضيعة
~~بالمرابحة ولو اشترى المضارب عبدا وقبضه ثم باعه بجارية وقبضها ودفع العبد
~~لم يكن له أن يبيع الجارية مرابحة على الثمن ولا تولية الا من الذي يملك
~~العبد لان بيع المرابحة والتولية بيع بمثل الثمن الأول وزيادة ربح مسمى في
~~عقد المرابحة والعبد لا مثل له من جنسه فلو باعها مرابحة أو تولية من غير
~~أن يملك العبد لكان هذا بيعا بقيمة العبد وطريق معرفة القيمة الحزر والظن
~~دون الحقيقة فاما ممن يملك العبد إنما يبيعها على العبد بعينه وهو قادر على
~~تسليمه فان باعها تولية جاز وان باعها مرابحة بربح عشرة دراهم جاز ويأخذ
~~العبد عشرة دراهم وان باعها مرابحة بربح عشرة أحد عشر لم يجز لان هذا اللفظ
~~يوجب أن يكون الربح من جنس رأس المال ورأس المال لا مثل له من جنسه ليضم
~~إليه مقدار الربح من جنسه بخلاف ما إذا كان اشتراها بماله مثل من جنسه
~~كالمكيل والموزون فان هناك يبيعها مرابحة ممن شاء فسواء سمى مقدارا معلوما
~~من الربح أو قال بربح عشرة أحد عشر لأنه لما اشترى بماله مثل من جنسه فهو
~~والمشترى بالنقد سواء ولو كان الذي اشترى العبد باعه من رجل آخر أو
~~PageV22P078
# وهبه وسلمه ثم باعه المضارب الجارية مرابحة أو تولية كان باطلا لأنه لم
~~يبق العبد في ملكه فهو في هذا الشراء كأجنبي آخر ولو باع المضارب الجارية
~~من الموهوب له بالغلام مرابحة أو تولية جاز ذلك لان عين الغلام في ملكه وهو
~~قادر على تسليمه فهو بمنزلة الواهب في المسألة الأولى ولو باع المضارب
~~الجارية من رجل ms5893 لا يملك العبد بربح عشرة دراهم على رأس المال فأجاز رب
~~العبد البيع جاز لأنه بإجازة رب العبد قدر المشترى على التسليم للعبد فنزل
~~في ذلك منزلة المالك للعبد فان بملكه كان يقدر على التسليم وقد قدر على ذلك
~~بإجازة رب العبد والمانع من جواز هذا العقد عجزه عن تسليم العبد ثم الجارية
~~تكون للمشترى من المضارب ويأخذ المضارب الغلام ويأخذ من المشترى منه
~~الجارية عشرة دراهم ويرجع مولى الغلام على المشترى بقيمة الغلام لان
~~المشترى للجارية عامل لنفسه في شرائها فنفذ الشراء عليه ولم يتوقف على
~~إجازة رب الغلام ولكنه استقرض منه الغلام ليدفعه في ثمنها وهو بالإجازة صار
~~مقرضا منه واستقراض الحيوان وإن كان فاسدا لكنه مضمون بالقيمة عند تعذر رد
~~العين وقد تعذر رد الغلام بخروجه عن ملك المستقرض وصيرورته على المضاربة
~~ولو كان في يد المضارب جارية من المضاربة فباعها بغلام وتقابضا ثم إن
~~المضارب باع الغلام من صاحب الجارية بربح العشرة أحد عشر كان البيع فاسدا
~~لان موجب هذا اللفظ أن يكون الربح من جنس رأس المال وليس للجارية مثل من
~~جنسها ولو باع الغلام من رب الجارية بوضيعة العشرة أحد عشر كان البيع جائزا
~~ويعطيه المشتري من الجارية عشرة أجزاء من أحد عشر جزأ لان موجب هذا اللفظ
~~في الوضيعة نقصان جزء من أحد عشر جزأ من ثمن الأول وقد بينا ذلك في البيوع
~~فيما إذا كان الثمن عشرة دراهم فكذلك هنا يصير في التقدير كأنه باع الغلام
~~من رب الجارية بعشرة أجزاء من أحد عشر جزأ من الجارية ولو قال أبيعك هذا
~~الغلام بربح عشرة دراهم كان جائزا ويأخذ الجارية وعشرة دراهم لان ما سماه
~~ربحا وضمه إلى الجارية دراهم معلومة ولو قال أبيعك بوضيعة عشرة دراهم من
~~رأس المال كان البيع باطلا لان موجب لفظ الوضيعة النقصان وإنما ينقص من ثمن
~~الجارية مقدار عشرة دراهم منها وذلك لا يعرف الا بالتقويم والبيع بالوضيعة
~~كالبيع مرابحة في أنه إذا وقعت الجارية إلى التقويم ms5894 كان باطلا لان طريق
~~معرفة القيمة الحزر والظن * يوضحه انه يصير في التقدير كأنه قال بعتك هذا
~~الغلام بهذه الجارية الا مقدار عشرة دراهم منها وذلك باطل PageV22P079
# وان كانت المضاربة بألف درهم بخية فاشترى بها عبدا ثم باعه بالكوفة
~~مرابحة بربح مائة درهم فعلى المشترى ألف درهم بخية ومائة درهم غلة نقد
~~الكوفة ولو قال أبيعك بربح عشرة أحد عشر كان الثمن والربح كله بخية لان
~~موجب هذا اللفظ أن يكون الربح من جنس ثمن الأول بصفته ليكون الربح جزأ من
~~أحد عشر جزأ من جميع الثمن الثاني واللفظ الأول لا يوجب ذلك وإنما يوجب أن
~~يكون الربح مائة درهم كما سمى فيه وتسمية مائة درهم في البيع مطلقا ينصرف
~~إلى غلة الكوفة (ألا ترى) أنه لو قال أبيعك بربح دينار كان الثمن ألف درهم
~~بخية ودينارا من نقد الكوفة ولو كان باعه بوضيعة مائة درهم أو بوضيعة عشرة
~~أحد عشر كانت الوضيعة من البخية لان الوضيعة لا تكون أبدا الا من الثمن
~~الأول فان طرح بعض الثمن الأول بأي لفظ ذكره لابد أن يكون المطروح جزأ من
~~الثمن الأول والربح ليس من الثمن الأول فلهذا افترقا وإذا دفع مالا مضاربة
~~إلى رجل فاشترى به جارية وقبضها وباعها بغلام وتقابضا فزادت الجارية في يد
~~المشترى أو ولدت ثم باع المضارب الغلام من رب الجارية بربح مائة درهم وهو
~~لا يعلم بالولادة فإن كانت الزيادة في البدن أخذ الجارية ومائة درهم لان
~~الزيادة المنفصلة لا تعتبر في عقود المعاوضات (ألا ترى) أنه لو وجد
~~بالجارية عيبا ردها مع الزيادة المنفصلة فكان وجود هذه الزيادة كعدمها وان
~~كانت ولدت فإن شاء المضارب أخذ الجارية ومائة درهم وان شاء نقض البيع ولا
~~سبيل له على الولد لأنه إنما باع الغلام بالجارية والولد منفصل عنها عند
~~هذا العقد فلا يدخل في البيع ولكن ان كانت الولادة نقصت الجارية فلا اشكال
~~في ثبوت الخيار للمضارب لأنه وجدها معيبة ولم يكن عالما بعيبها وإن لم يلف ms5895
~~فيها نقصان الولادة فعلى رواية هذا الكتاب الجواب كذلك فان الولادة في هذه
~~الجارية على رواية هذا الكتاب عيب لازم أبدا بخلاف رواية كتاب البيوع وقد
~~بينا وجه الروايتين ثمة والتولية في هذا كالمرابحة ومقصود بيان الفرق بين
~~هذا وبين الرد بالعيب أنه فسخ للعقد الأول فلو جاز بقي الولد ربحا للمشترى
~~بغير عوض وهو الربا بعينه فأما التولية أو المرابحة فلا توجب فسخ العقد
~~الأول فيمكن تصحيح ذلك في الجارية مع سلامة الولد للمشترى وان كانت
~~المضاربة ألف درهم فاشترى بها جارية وباعها بألف وخمسمائة ثم اشتراها بألف
~~باعها مرابحة على ألف درهم عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله وعند أبي حنيفة
~~رحمه الله على خمسمائة وقد بينا هذا في البيوع أن من أصل أبي حنيفة ضم أحد
~~العقدين إلى الآخر PageV22P080
# واعتبار الحاصل مما بقي من ضمانه فإنما يبيعه مرابحة على ذلك وذلك
~~خمسمائة هنا ولو كان باعها بألف درهم وكر حنطة وسط أو بألف درهم ودينار ثم
~~اشتراها بألف لم يبعها مرابحة عند أبي حنيفة لأنه إنما يبيعها مرابحة على
~~حاصل ما بقي في ضمانه ولا يعرف ذلك الا بالحزر والظن لأنه غرم فيها مرتين
~~ألف درهم ورجع إليه ألف وكر حنطة أو ألف دينار فلا بد من طرح ذلك من
~~الألفين وطرح الحنطة والدينار من الدراهم يكون باعتبار القيمة وطريق
~~معرفتها الحزر والظن ولو كان باعها بمائة دينار وقيمتها أكثر من ألف درهم
~~ثم اشتراها بألف درهم لم يبعها مرابحة في قياس قول أبي حنيفة لان الدراهم
~~والدنانير في الصورة جنسان وفى المعنى كجنس واحد (ألا ترى) أن في شراء ما
~~باع بأقل مما باع قبل نقد الثمن جعل الدراهم والدنانير كجنس واحد للاحتياط
~~وفي بيع المرابحة كذلك وإذا كانا كجنس واحد فلا بد من طرح مائة دينار من
~~الألفين التي غرمها في ثمنها مرتين ولا طريق لذلك الا باعتبار القيمة فلهذا
~~لا يبيعها مرابحة عنده ولو كان المضارب باع الجارية بشئ من المكيل أو
~~الموزون أو ms5896 بعرض قيمته أكثر من ألف درهم ثم اشتراها بألف درهم فله أن
~~يبيعها مرابحة على الألف لان ما عاد إليه ليس من جنس ما غرم فيها حقيقة
~~وحكما وضم بعض العقود إلى البعض كما لا يكون عند اختلاف جنس النقود بأن
~~يكون أحد العقدين هبة فكذلك لا يكون عند اختلاف الجنس فيما غرم فيه وفيما
~~عاد إليه وهذا بمنزلة شراء ما باع بأقل مما باع قبل نقد الثمن فإنه لو
~~اشتراه بكر حنطة قيمته أقل مما باعه به قبل قبض الثمن كان جائزا بخلاف
~~النقود فهذا مثله والله أعلم * (باب * المضارب يبيع المال ثم يشتريه لنفسه
~~بأقل من ذلك) * (قال رضي الله عنه) قد بينا في البيوع أن من باع أو بيع له
~~فليس له أن يشترى المبيع بأقل من الثمن الأول قبل قبض الثمن إذا لم يتعيب
~~المبيع عند المشترى فعلى ذلك الأصل بنى الباب قال إذا اشترى المضارب بألف
~~المضاربة جارية وقبضها ثم باعها بألف درهم فلم ينقد ثمنها حتى اشتراها
~~لنفسه بخمسمائة لم يجز لأنه هو البائع لها والبائع لغيره كالبائع لنفسه في
~~حق قبض الثمن فكذلك في المنع من الشراء بأقل قبل قبض الثمن وكذلك لو
~~اشتراها رب المال لنفسه بخمسمائة لم يجز لان المضارب باعها له (ألا ترى)
~~انه يرجع عليه بما لحقه من العهدة فكأنه PageV22P081
# باعها بنفسه وكذلك لو كانت قيمتها ألفي درهم يوم اشتراها المضارب وإنما
~~أورد هذا لان المضارب في مقدار حصته من الربح يبيعها لنفسه لا لرب المال
~~فكان ينبغي أن يصح شراء رب المال في ذلك الربح لأنه ما باعه ولا بيع له
~~ولكنه قال حق المضارب تبع لحق رب المال لا يظهر قبل وصول رأس المال إلى رب
~~المال فبيعه في جميعها كان لرب المال حكما (ألا ترى) انه لو استوفى من
~~المشترى ألفا من الثمن وتوى عليه ألف كان المقبوض كله لرب المال من رأس
~~ماله فيه تبين أن بيعه في جميعها وقع لرب المال وكذلك لو كان ms5897 المضارب باعها
~~بألفين وقبض الثمن الا درهما ثم اشتراها المضارب لنفسه أو اشتراها رب المال
~~لنفسه بأقل من الثمن الأول لم يجز لان المنع من الشراء بأقل من الثمن الأول
~~حكم ثبت لعدم قبض الثمن فيبقى ما بقي شئ من الثمن غير مقبوض كحق الحبس
~~للبائع في المبيع وكذلك لو اشتراها أحدهما بدنانير قيمتها أقل من الثمن
~~الأول لان الدراهم والدنانير في هذا الحكم كجنس واحد استحسانا وقد بيناه في
~~البيوع وكذلك لو اشتراها ابن أحدهما أو أبوه أو عبده أو مكاتبه في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله وفي قولهما شراء هؤلاء جائز إلا المكاتب والعبد وقد بينا
~~هذا في البيوع ولو وكل المضارب ابنه بشرائها أو ابن رب المال لم يجز الشراء
~~في قول أبي حنيفة للوكيل وللموكل لان هذا الوكيل لا يملك شراءها لنفسه بهذا
~~الثمن فلا يملك شراءها لغيره أيضا كالمسلم في الخمر بخلاف ما إذا وكل
~~أجنبيا فان الأجنبي يملك شراءها لنفسه بأقل من الثمن الأول فيصح منه شراؤها
~~للمضارب أيضا بناء على أصل أبي حنيفة في المسلم يوكل ذميا بشراء الخمر وقد
~~بينا في البيوع الفرق بين شراء الوكيل للبائع وبين شراء ابن الآمر لنفسه
~~على أصل أبي حنيفة رحمه الله ولو وكل المضارب رب المال أن يشتريها له أو
~~وكل رب المال المضارب بذلك لم يجز لان كل واحد منهما لا يملك شراءها لنفسه
~~وإذا دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة على أن يشترى بها من الهروي خاصة والربح
~~بينهما نصفان وما يشترى بها من النسائي فالربح كله لرب المال وما يشترى بها
~~من الزطي فالربح كله للمضارب فهو على ما سمى لأنه فوض إلى رأيه ثلاثة أنواع
~~من العمل اما العمل على طريق المضاربة أو على سبيل البضاعة أو على سبيل
~~القرض لنفسه وكل ذلك معلوم عند مباشرته العمل والجهالة عند العقد لا تفضى
~~إلى تمكن المنازعة بينهما فيصح فإن كان اشترى الهروي فهو على المضاربة كما
~~اشترطا وإن كان اشترى بها النسائي ms5898 فهو بضاعة في يده والربح لرب المال
~~والوضيعة عليه فإن كان اشترى بها الزطية فالمال PageV22P082
# قرض عليه والربح له والوضيعة عليه وإذا اشترى المضارب بمال المضاربة
~~جاريتين تساوى كل واحدة منهما ألف درهم ثم باع إحداهما بألف والأخرى بألفين
~~وقبضهما المشترى ثم لقيه المضارب وقال زدني في ثمنها فزاده مائة درهم
~~وقبضها المضارب ثم وجد المشترى بأحدهما عيبا ردها بثمنها ونصف المائة لان
~~الزيادة أضيفت إليهما والتزمها المشترى بمقابلها فيتوزع على قيمتهما كأصل
~~الثمن إذا سمى بمقابلهما جملة وقيمتهما سواء فانقسمت الزيادة عليهما نصفين
~~ولو كان المشترى طعن فيهما بعيب فصالحه المضارب على أن حط من الثمن مائة
~~درهم ثم وجد المشترى بعد ذلك بالذي اشتراها بألف درهم عيبا ردها بألف غير
~~ثلاثة وثلاثين وثلث لأنه حط المائة من الثمنين فيقسم على قدر الثمنين ثلثاه
~~من ثمن التي باعها بألفين وثلثه من ثمن التي باعها بألف وثلث المائة ثلاثة
~~وثلاثون وثلث فلهذا ينتقص من ثمنها وهو ألف هذا المقدار وهذا لما قسمنا في
~~الباب الأول ان الحط من الثمن والزيادة ليست من الثمن إنما هي مال التزمه
~~المشترى بمقابلة الجاريتين فهو كالمال الذي اشترى به الجاريتين ولو كان
~~المضارب اشترى الجاريتين من المشترى بربح مائة درهم على ما باعهما به ثم
~~وجد بإحداهما عيبا ردها بثمنها وحصتها من الربح إذا قسمت على الثمنين لما
~~بينا أن الثمن في بيع المرابحة مبنى على الثمن الأول أصله وربحه ولو كان
~~المشترى اشترى احدى الجاريتين بألف والأخرى بألفين ثم أراد أن يبيعهما
~~مرابحة على ثلاثة آلاف درهم فله ذلك لان حاصل ما غرم في ثمنهما ثلاثة آلاف
~~درهم وان باع كل واحدة منهما على حدة مرابحة على ثمنها جاز عند أبي حنيفة
~~وأبى يوسف وقد بينا هذا في البيوع فان زاد في ثمنهما مائة درهم وأراد أن
~~بيعهما مرابحة باعهما جميعا على ثلاثة آلاف درهم ومائة درهم لأنه تيقن
~~بمقدار ما غرم في ثمنهما فيبيعهما على ذلك مرابحة وان أراد أن يبع إحداهما ms5899
~~مرابحة على حدة لم يكن له ذلك لان المائة الزائدة إنما تقسم على قيمتها
~~وطريقة معرفة القيمة الحزر والظن وذلك يمنعه من بيع المرابحة كما لو كان
~~اشتراهما بثمن واحد له أن يبيعهما جميعا مرابحة على الثمن وليس له بيع
~~إحداهما مرابحة على حصتها من الثمن والله أعلم * (باب عمل رب المال مع
~~المضارب) * (قال رضى الله) وإذا وقعت المضاربة على أن يعمل رب المال مع
~~المضارب فالمضاربة فاسدة لان من شرط صحتها التخلية بين المضارب وبين رب
~~المال وهذا الشرط بعدم التخلية PageV22P083
# وإنما قلنا ذلك لان من حكم المضاربة أن يكون رأس المال أمانة في يد
~~المضارب ولا يتحقق ذلك الا بان يخلى رب المال بينه وبين المال كالوديعة
~~وإذا اشترط عمل نفسه معه تنعدم هذه التخلية لان المال في أيديهما يعملان
~~فيه * يوضحه أن المضاربة فارقت الشركة في الاسم فينبغي أن تفارقها في الحكم
~~وشرط العمل عليهما من حكم الشركة فلو جوزنا ذلك في المضاربة لاستوت
~~المضاربة والشركة في العمل وشرط الربح فلا يبقى لاختصاص المضاربة بهذا
~~الاسم فائدة وإذا أخرج الرجل من ماله ألف درهم وقال لرجل اعمل بهذه مضاربة
~~فاشتر بها وبع على أن ما رزق الله تعالى في ذلك من شئ فهو بيننا نصفان ولم
~~يدفع إليه المال مضاربة فالمضاربة فاسدة لان المال غير مدفوع إلى المضارب
~~وقد بينا أن من شرط المضاربة دفع المال إلى المضارب ليكون أمانة في يده
~~فبقي هذا استئجارا على البيع والشراء بأجرة مجهولة فإذا تصرف كان الربح كله
~~لرب المال والوضيعة عليه وللعامل أجر مثله فيما عمل ولو دفع المال إليه على
~~أن يعمل به المضارب وعبد رب المال على أن لرب المال نصف الربح وللمضارب
~~والعبد نصف الربح فهذه مضاربة جائزة والربح على ما اشترطا سواء كان على
~~العبد دين أولم يكن لان عبد رب المال في حكم المضاربة كعبد أجنبي اخر (ألا
~~ترى) ان لرب المال ان يدفع ماله إليه مضاربة فما هو شرط المضاربة يوجد مع ms5900
~~اشتراط عمل رب المال وهو التخلية بين المضارب والمال بخلاف شرط عمل رب
~~المال فإنه لا يدفع المال إلى نفسه مضاربة وهذا لان للعبد يدا معتبرة في
~~كسبه وليست يده بيد رب المال فيتحقق خروج المال من يد رب المال مع اشتراط
~~عمل عبده وإذا ثبت هذا في عبده فهو في مكاتبه وابنه وأبيه أظهر ولو اشترط
~~أن يعمل معه شريك مفاوض لرب المال فالمضاربة فاسدة لان المفاوضين فيما
~~بينهما من المال كشخص واحد فكل واحد منهما إنما يستحق الربح الحاصل بعمل
~~المضارب بملكه رأس المال فاشتراط عمل شريكه كاشتراط عمل نفسه لان بهذا
~~الشرط تبقى المرابحة لمالك المالك مع المضارب في اليد فتنعدم به التخلية
~~وإن كان شركة عنان فإن كان المال من شركتهما فالمضاربة فاسدة لان كل واحد
~~منهما يستحق الربح بملكه بعض رأس المال وإن لم يكن من شركتهما فهي مضاربة
~~جائزة لان ما ليس من شركتهما ينزل كل واحد منهما من صاحبه منزلة الأجنبي
~~(ألا ترى) أن لا حدهما أن يدفع إلى صاحبه مالا من غير شركتهما مضاربة وإذا
~~دفع الرجل مال ابنه الصغير مضاربة إلى رجل على أن يعمل معه الأب بالمال
~~PageV22P084
# على أن للمضارب ثلث الربح وللابن ثلثه وللأب ثلثه جاز على ما اشترطا
~~وكذلك الوصي لان الأب أو لوصي لو أخذ مال الصبي مضاربة ليعمل فيه بنصف
~~الربح جاز كما لو دفعه إلى أجنبي مضاربة وكل مال يجوز أن يكون الانسان فيه
~~مضاربا وحده يجوز أن يكون مضاربا فيه مع غيره وهذا لأنهما يستحقان الربح
~~بالعمل لا بملك المال فكانا في ذلك كأجنبي آخر وما هو شرط المضاربة وهو كون
~~المال أمانة في يد المضارب لا ينعدم بهذا لان يدهما بعد هذا الشرط يد
~~المضارب على المال كيد المضارب الآخر ولو كان الأب اشتراط عمل الابن مع
~~مضارب كانت المضاربة فاسدة لان الابن لا يجوز أن يكون مضاربا بالعمل في مال
~~نفسه ولأنه يستحق الربح بملك المال سواء كان الدافع هو أو أباه ms5901 أو وصيه ولو
~~كان الدافع هو بعد بلوغه وأباه أو وصيه وشرط عمل نفسه مع المضارب بطلت
~~المضاربة فكذلك أبوه أو وصيه تم أجر مثل المضارب في عمله على الأب أو الوصي
~~يؤديان ذلك من مال الابن لأنه أجير في العمل فإنما يطالب بالأجر من استأجره
~~والأب استأجره للعمل للابن فيؤدى أجره من مال الابن وإذا دفع لي رجل مالا
~~مضاربة بالنصف فرده المضارب على رب المال وأمره أن يشترى به ويبيع على
~~المضاربة ففعل رب المال ذلك فربح ولم يل المضارب شيئا من العمل فهذه مضاربة
~~جائزة لان رب المال معين للمضارب في إقامة العمل والمال في يده على سبيل
~~البضاعة في حق المضارب ولو أبضعه غيره كان الربح بينهما على الشرط فكذلك
~~إذا أبضعه رب المال وعلى قول زفر رحمه الله رده المال على رب المال نقض منه
~~للمضاربة لان رأس المال في المضاربة من جانب العامل عمله ورب المال لا يجوز
~~أن يكون عاملا في مال نفسه لغيره فكان ذلك بمنزلة نقض المضاربة ولكنا نقول
~~منافع رب المال لم يتناولها عقد المضاربة كمنافع أجنبي آخر فكما يجوز إقامة
~~عمل أجنبي آخر مقام عمل المضارب ما استعان به بعد فكذلك تجوز إقامة عمل رب
~~المال من منزل المضارب بغير أمره فاشترى به وباع وربح فقد انتقضت المضاربة
~~والربح كله لرب المال لان عمله هنا لا يمكن أن يجعل كعمل المضارب فإنه ما
~~استعان به (ألا ترى) انه لو فعل ذلك أجنبي آخر كان غاصبا عاملا لنفسه ضامنا
~~لرب المال فإذا فعل رب المال ذلك كان عاملا لنفسه أيضا فانتقضت المضاربة
~~لفوات العمل حقيقة وحكما بخلاف الأول على ما بينا وإذا دفع إلى رجل ألف
~~درهم مضاربة بالنصف فاشترى بها المضارب جارية وقبضها وأخذها رب المال
~~وباعها بغير أمر المضارب فربح فيها جاز بيعه والربح على ما اشترطا
~~PageV22P085
# ولا يكون بيعه الجارية نقضا للمضاربة أما جواز البيع فلانه مالك للجارية
~~قادر على تسليمها ثم قد بينا انه بعد ما ms5902 صار المال عروضا لا يملك رب المال
~~نقض المضاربة ومنع المضارب من التصرف فلا يكون بيعه نقضا للمضاربة أيضا بل
~~يكون نظرا منه للمضارب ولنفسه فربما يخاف أن يفوته هذا المشترى لو انتظر
~~حضور المضارب فأعانه في بيعها بخلاف الأول فان المال ما دام نقدا في يده
~~فهو متمكن من نقض المضاربة فيجعل اقدامه على الشراء نقضا للمضاربة يوضح
~~الفرق ان استحقاق المضارب الربح باعتبار ضمانه الثمن بالشراء في ذمته فان
~~ربح ما لم يضمن منهى عنه ولهذا لم تجز المضاربة بالعروض فإذا كان المضارب
~~هو المشترى فقد تأكد به سبب استحقاقه لحصة من الربح إذا ظهر فلا يبطل ذلك
~~بيع رب المال الجارية فاما قبل الشراء فلم يتأكد سبب ثبوت الحق للمضارب في
~~الربح إذا ظهر فلا يثبت ذلك بشراء رب المال قال باع رب المال الجارية بألفي
~~درهم ثم اشترى بألفين جارية أخرى فباعها بأربعة آلاف درهم ضمن رب المال
~~للمضارب خمسمائة درهم حصته من الربح على الجارية الأولى ولا حق له في ثمن
~~الجارية الأخيرة لان ببيع الجارية الأولى صار المال نقدا في يد رب المال
~~فهو بمنزلة ما لو كان نقدا قبل شراء المضارب الجارية بالمال وقد بينا هناك
~~أن عمل رب المال في المال يكون لنفسه ويكون نقضا للمضاربة إذا عمل بغير أمر
~~المضارب فهنا أيضا شراء الجارية الأخيرة بغير أمره لنفسه وقد نقد ثمنها حصة
~~المضارب من الربح وهو خمسمائة فيضمن له ذلك القدر وثمن الجارية الأخيرة
~~كلها له لأنه عمل لنفسه في ماله في شرائها وبيعها ولو كان المضارب دفع
~~الجارية إلى رب المال وأمره أن يبيعها ويشترى بثمنها ويبيع على المضاربة
~~جاز ما صنع على المضاربة وما ضاع في يد رب المال من ذلك ضاع من الربح لأنه
~~فيه بمنزلة أجنبي آخر استعان به المضارب في العمل فكما أن الأجنبي إذا
~~استعان به المضارب يكون أمينا في المال وما يهلك في يده يجعل كالهالك في يد
~~المضارب فكذلك رب المال ولو كان ms5903 رب المال أخذ الجارية بغير أمر المضارب
~~فباعها بغلام أو عرض أو شئ من المكيل والموزون يساوى ألف درهم وقبضها
~~وباعها بأربعة آلاف درهم فذلك كله على المضارب لان رب المال لا يتمكن من
~~نقض المضاربة ما دام المال عروضا (ألا ترى) أنه لو نهى المضارب عن التصرف
~~لا يعمل نهيه وان حوله المضارب من عرض إلى عرض لم يصر المال نقدا فكذلك لا
~~تنتقض المضاربة بتحويل رب المال من عرض إلى عرض بغير أمر المضارب ولكنه
~~فيما يباشر من التصرف بمنزلة الأجنبي يعقد PageV22P086
# للمضارب فجميع ما يحصل يكون على المضاربة ولو كان رب المال باع الجارية
~~الأولى بمائتي دينار ثم اشترى بها جارية أخرى كان هذا بمنزلة بيعه لها
~~بالدراهم والجارية الأخرى له دون المضارب لان الدراهم و الدنانير في حكم
~~المضاربة كجنس واحد (ألا ترى) أنه بعد ما نهى المضارب عن التصرف لو صار
~~المال في يده دنانير عمل نهى رب المال حتى لا يملك أن يشترى بها عرضا
~~بمنزلة ما لو صار المال في يده دراهم فكذلك هنا لما صار المال في يد رب
~~المال دنانير انتقضت المضاربة بمنزلة ما لو صار دراهم فكان هو في شراء
~~الجارية الأخيرة عاملا لنفسه والذي قلنا إن تأكيد السبب في حق المضارب
~~بضمان الثمن بالشراء وذلك ينعدم في شراء رب المال بالدنانير كما ينعدم في
~~شرائه بالدراهم بخلاف العروض وفي بيع المقابضة واحد من المتعاقدين لا يلتزم
~~الا تسليم العين التي من جهته سواء كان المضارب هو المباشر لهذا العقد أو
~~رب المال فالتزام تسليم العين يكون بصفة واحدة فلهذا كان العرض المشترى
~~بمقابلة العرض على المضارب ولو لم يشتر بالدنانير جارية ولكنه اشترى بها
~~ثلاثة آلاف درهم كانت على المضاربة يستوفى رب المال منها رأس ماله والباقي
~~بينهما على الشرط لأنه في هذا التصرف خاصة معين للمضارب (ألا ترى) أنه بعد
~~ما نهاه عن التصرف أو مات رب المال وبطلت المضاربة بموته يملك المضارب هذا
~~التصرف ليحصل به جنس ms5904 رأس المال فكذلك رب المال يكون معينا للمضارب في هذا
~~التصرف والحاصل أن كل تصرف صار مستحقا للمضارب على وجه لا يملك رب المال
~~منعه منه فرب المال في ذلك يكون معينا له سواء باشره بأمره أو بغير أمره
~~وكل تصرف يتمكن رب المال أن يمنع المضارب منه فهو في ذلك التصرف بغير أمر
~~المضارب عامل لنفسه إلا أن يكون بأمر المضارب فحينئذ يكون معينا له وإذا
~~دفع العبد المأذون إلى رجل مالا مضاربة فهو جائز لان هذا من صنيع التجار
~~وهو منفك الحجر عنه فيما هو من صنيع التجار فان اشترط أن يعمل مولاه معه
~~على أن للعبد نصف الربح وللمضارب ربعه وللمولى ربعه ولا دين على العبد
~~فالمضاربة فاسدة لان المولى يستحق الربح هنا بملك المال فلا يجوز اشتراط
~~عمله فيه وإن كان الدافع عبده ولأنه لا يجوز أن يكون هو مضاربا لعبده في
~~عمله في المال هنا لو دفعه إليه وحده فلهذا كان اشتراط عمله مفسدا للعقد
~~وإن كان عليه دين جاز على ما اشترطوا لان عند أبي حنيفة رحمه الله المولى
~~لا يملك كسب عبده المديون فيه أنما يستحق الربح بعمله هنا لا بملك المال
~~كأجنبي آخر وعندهما وإن كان هو يملك كسب عبده إلا أن حق PageV22P087
# الغرماء في كسبه مقدم على حق المولى ويجوز أن يكون المولى مضاربا وحده في
~~هذا المال لاعتبار حق الغرماء فكذلك يجوز اشتراط عمله مع المضارب ويكونان
~~كالمضاربين في هذا المال ولو كان العبد اشترط عمل نفسه مع المضارب ولا دين
~~عليه فالمضاربة فاسدة لان العبد متصرف لنفسه بحكم انفكاك الحجر عنه فهو
~~كالمالك في هذا المال ويده فيه يد نفسه فاشتراط عمله بعد التخلية بين
~~المضارب والمال فلهذا فسدت المضاربة وللمضارب أجر مثل عمله على العبد لأنه
~~هو الذي استأجره للعمل ولو كان الدافع مكاتبا واشترط أن يعمل مولاه مع
~~المضارب جاز لان المولى من كسب مكاتبه أبعد منه من كسب العبد المديون وهو
~~يجوز أن يكون مضاربا في ms5905 هذا المال وحده فكذلك مع غيره فان عجز قبل العمل
~~ولا دين عليه فسدت المضاربة لان المال صار مملوكا للمولي وصار بحيث يستحق
~~ربحه بملكه المال وقد بينا أن الفساد الطارئ بعد العقد قبل حصول المقصود به
~~كالمقترن بالعقد فلهذا فسدت المضاربة فان اشتريا بعد ذلك وباعا وربحا
~~فالربح كله لرب المال والأجر للمضارب في عمله لان رب المال لم يستأجره
~~للعمل والمكاتب بالعجز صار عبدا محجورا عليه واستئجار العبد المحجور عليه
~~غيره للعمل في مال مولاه باطل واستئجار المكاتب لو كان صحيحا في حال
~~الكتابة يبطل بعجزه فكيف يثبت حكم الاستئجار بعد عجزه موجبا للأجر عليه ولو
~~كانا اشتريا بالمال جارية ثم عجز المكاتب فباعا الجارية بغلام ثم باعا
~~الغلام بأربعة آلاف درهم فان المولى يستوفى منها رأس ماله وما بقي فهو
~~بينهما على ما اشترطا لان عجز المكاتب هنا بمنزلة موته أو بمنزلة موت الحر
~~والموت لا يبطل المضاربة ما دام المال عروضا وإنما يبطل إذا صار المال نقدا
~~فهنا كذلك ولو دفع مالا إلى رجل مضاربة بالنصف وأمره أن يعمل فيه برأيه
~~فدفعه المضارب إلى رجل آخر مضاربة على أن يعمل المضارب الأول معه وللمضارب
~~الآخر ربع الربح وللأول ربعه ولرب المال نصفه فالمضاربة فاسدة لان المضارب
~~الأول في عمله في المال بمنزلة المالك فاشتراط عمله يعدم التخلية بين المال
~~وبين المضارب الآخر وذلك شرط صحة المضاربة الثانية والدليل عليه أن المضارب
~~لا يعاقد نفسه في هذا المال عقد المضاربة وحده فكذلك لا يعاقد غيره على شرط
~~عمله معه فان عملا فللآخر أجر مثله لأنه أوفى عمله بعقد فاسد والربح بين
~~الأول ورب المال على شرطهما والوضيعة على رب المال لان المضارب الآخر أجير
~~للأول إجارة فاسدة ولو استأجره إجارة صحيحة للعمل في المال كان يعطى أجره
~~من المال والربح بين المضارب ورب PageV22P088
# المال على الشرط فكذلك هنا فان دفعه المضارب الأول إلى رب المال مضاربة
~~بالثلث فعمل به فربح أو وضع فإنه يقسم على شرط المضاربة ms5906 الأولى والمضاربة
~~الأخيرة باطلة والمال في يد رب المال بمنزلة البضاعة وعلى قول زفر رحمه
~~الله الثانية تنقض الأولى والربح كله لرب المال وعندنا رب المال في العمل
~~معين للمضارب لان المضارب قد استعان به فيكون عمله كعمل المضارب والربح
~~بينهما على الشرط ولا تصح المضاربة الأخيرة لان رب المال مالك للمال يستحق
~~الربح باعتبار ملكه فلا يجوز أن يكون مضاربا فيه لان المضارب من يستحق
~~الربح بعمله لا بملكه المال فالمضاربة الثانية لم تصادف محلا فكانت باطلة
~~(ألا ترى) أن المضارب لو استأجر رب المال أن يشترى له ويبيع بعشرة دراهم في
~~الشهر فاشترى له فربح أو وضع كان ما صنع من ذلك جائزا على المضارب ولا أجر
~~له لأنه عامل في مال نفسه فلا يستوجب على عمله أجرا بالشرط وبه تبين الفرق
~~بينه وبين الأجنبي ولو دفعه المضارب إلى رجل مضاربة بالربع على أن يعمل هو
~~ورب المال فعلا فالمضاربة الثانية فاسدة لان رب المال يستحق الربح بملكه
~~المال ولا يجوز أن يكون مضاربا في هذا المال وحده فاشتراط عمله بعدم
~~التخلية فإذا فسدت المضاربة الثانية فللمضارب الآخر أجر مثله والربح بين
~~الأول وبين رب المال على ما اشترطا والله أعلم * (باب الاختلاف بين المضارب
~~ورب المال) * (قال رضي الله عنه) وإذا قال المضارب بعد حصول الربح شرطت لي
~~نصف الربح وقال رب المال شرطت لك ثلث الربح فالقول قول رب المال مع يمينه
~~لان الربح بما ملك رب المال وإنما يستحقه المضارب بالشرط فهو يدعى الزيادة
~~فيما شرط له ورب المال منكر فالقول قوله مع يمينه وان أقاما البينة فالبينة
~~بينة المضارب لاثباته الزيادة في حقه ببينة وان قال رب المال لم أشترط لك
~~الربح أو قال اشترطت لك مائة درهم من الربح وقال المضارب شرطت لي نصف الربح
~~فالقول قول رب المال لانكاره استحقاق شئ من ربح ماله عليه و للمضارب أجر
~~مثله فيما عمل أما في قوله شرطت لك مائة درهم فظاهر فالمضاربة بهذا الشرط ms5907
~~تصير إجارة فاسدة وكذلك في قوله لم أشترط ربحا لأنهما اتفقا على أن الدفع
~~إليه كان بطريق المضاربة فإذا لم يبين نصيب المضارب كانت إجارة فاسدة وقد
~~وفى العمل فاستحق PageV22P089
# أجر المثل ولو قال المضارب شرطت لي ثلث الربح وقال رب المال شرطت لك ثلث
~~الربح وزيادة عشرة دراهم فالقول قول المضارب لأنهما تصادقا على أنه شرط له
~~ثلث الربح ثم أقر رب المال بزيادة على ذلك لا يستحقها المضارب بل ليفسد
~~العقد بها ويبطل استحقاق المضارب فهو متعنت في هذا فلا يقبل قوله ويجعل
~~القول قول من يدعى جواز العقد لان الأصل في العقود الصحة وان أقاما البينة
~~فالبينة بينة رب المال لأنه يثبت ببينته زيادة الشرط المفسد للعقد فهو كما
~~لو أثبت أحد المتعاقدين خيارا أو أجلا مجهولا بينة ولو قال رب المال شرطت
~~لك ثلث الربح الا مائة وقال المضارب شرطت ثلث الربح فالقول قول رب المال
~~لان المضارب يدعى عليه زيادة فان الكلام المقيد بالاستثناء يكون عبارة عما
~~وراء المستثنى فالمضارب يدعى أن المشروط له ثلث كامل ورب المال ينكر ذلك
~~والقول قول المنكر لأنه غير متعنت في ذلك والبينة في هذا الفصل بينة
~~المضارب لاثباته الزيادة في حقه بالبينة ولو وضع في المال فقال رب المال
~~شرطت لك نصف الربح وقال المضارب شرطت لي مائه درهم أو دفعته إلى مضاربة ولم
~~تشترط لي شيئا فلي أجر المثل فالقول قول رب المال لان المضارب يدعى لنفسه
~~دينا في ذمته وهو أجر المثل ورب المال ينكر ذلك فالقول قوله فان أقام رب
~~المال البينة أنه شرط له ثلث الربح وأقام المضارب البينة أنه لم يشترط له
~~شيئا فالبينة بينة رب المال لأنها قامت لاثبات شرط نصف الربح وبينة المضارب
~~قامت على نفى الشرط والشهادة على النفي لا تقبل فلهذا كانت البينة بينة رب
~~المال والقول قوله وإن كان أقام المضارب البينة أنه شرط له ربح مائة درهم
~~وأقام رب المال البينة انه شرط له نصف الربح فالبينة ms5908 بينة المضارب لان
~~البينتين استوتا في اثبات الشرط فرجحت بينة المضارب لأنها تثبت دينا مضمونا
~~في ذمة رب المال ولان المضارب هو المحتاج إلى البينة وذكر نظير هذه المسألة
~~في المزارعة أن رب الأرض والبذر إذا قال للعامل شرطت لك نصف الخارج وقال
~~العالم شرطت لي مائة أقفزة من الخارج ولم يحصل الخارج وأقاما البينة
~~فالبينة بينة رب الأرض والبذر وأكثر مشايخنا رحمهم الله قالوا جوابه في كل
~~واحد من الفصلين جواب في الفصل الآخر وفي المسألتين روايتان. وجه هذه
~~الرواية ما ذكرنا ووجه رواية المزارعة ان رب المال يثبت صحة العقد فترجح
~~بينته لذلك وأصح الجوابين ما ذكر هنا قال الشيخ الامام الاجل رحمه الله
~~والأصح عندي الفرق بين المضاربة والمزارعة لان عقد المزارعة يتعلق بها
~~اللزوم (ألا ترى) PageV22P090
# انه ليس للعامل أن يمتنع من إقامة العمل فترجح فيه البينة المثبتة لصحة
~~العقد لما فيها من الالزام وأما المضاربة فلا تكون لازمة فان للمضارب أن
~~يمتنع من العمل ويفسخ العقد متى شاء فترجح هنا البينة التي فيها إلزام وهي
~~المثبتة للدين في ذمة رب المال وإذا ادعى المضارب انه شرط له نصف الربح أو
~~شرط له مائة درهم وقال رب المال إنما دفعت إليك المال بضاعة لتشترى به
~~وتبيع فالقول قول رب المال لان المضارب يدعى استحقاق جزء من ربح ماله أو
~~استحقاق الاجر دينا في ذمته ورب المال ينكر ذلك بإنكاره سببه فالقول قوله
~~والبينة في هذا الفصل بينة المضارب لأنها تثبت حقه على رب المال وبينة رب
~~المال تنفى ذلك ولو كانت المضاربة بالنصف فجاء المضارب بألفي درهم فقال رب
~~المال دفعت إليك الفين وقال المضارب دفعت إلى ألف درهم وربحت ألف درهم
~~فالقول قول المضارب في قول أبي حنيفة الآخر وهو قول أبى يوسف ومحمد رحمهم
~~الله وفى قوله الأول القول قول رب المال وهو قول زفر رحمه الله. وجه قوله
~~الأول ان المضارب أقر أن جميع ما في يده مال المضاربة والأصل في مال
~~المضاربة ms5909 حق رب المال فإذا ادعى بعد ذلك استحقاق بعض المال لنفسه لا يقبل
~~قوله الا بحجة والقول قول رب المال لانكاره كما في مسألة البضاعة بخلاف
~~ماذا قال المضارب ألف من الألفين خلطته لي بمال المضاربة وقد كان قال له
~~اعمل فيه برأيك لان هناك لم يقر أن جميع ما في يده مال المضاربة والأصل أن
~~القول قول المرء فيما في يده من المال بخلاف ما لو ادعي رب المال رأس المال
~~أكثر مما جاء به المضارب وانه قد استهلك بعضه فان هناك هو يدعي دينا على
~~المضارب والمضارب ينكر والقول قول المنكر وجه قوله الآخر أن الاختلاف
~~بينهما في مقدار المقبوض من رأس المال والقابض هو المضارب فيكون القول قوله
~~في مقدار المقبوض لان رب المال يدعي زيادة فيما أعطاه وهو ينكر لأنه لو
~~أنكر أصل القبض كان القول قوله فكذلك إذا أنكر زيادة القبض يوضحه أن المال
~~في يده فالقول قوله في بيان جهة حصوله في يده كما لو قال ألف من المال لي
~~خلطته بمال المضاربة فان اختلفا مع ذلك فيما شرط له من الربح فقال رب المال
~~شرطت لك الثلث وقال المضارب شرطت لي النصف فالقول قول المضارب في رأس المال
~~والقول قول رب المال فيما شرط له من الربح لان المضارب يدعي الزيادة فيما
~~شرط له ورب المال ينكر ولو أنكر أصل الشرط بان قال كان المال في يدي بضاعة
~~فالقول قوله فكذلك إذا أنكر الزيادة فيما شرط له وان أقاما البينة فالبينة
~~بينة رب PageV22P091
# المال في مقدار ما سلم إليه من رأس المال ويأخذ الألفين برأس ماله لأنه
~~أثبت زيادة فيما دفعه إليه وإن كان المال ثلاثة آلاف كانت البينة بينة
~~المضارب فيما ادعي من الربح حتى أن الألف الفاضلة عن الألفين بينهما نصفان
~~لان المضارب يثبت ببينته زيادة في حصته من الربح وإذا دفع الرجل إلى رجلين
~~مالا مضاربة بالنصف فجاء بثلاثة آلاف درهم فقال رب المال كان رأس مالي
~~ألفين والربح ألف ms5910 وصدق أحد المضاربين وقال الآخر كان رأس المال ألفا والربح
~~ألفي درهم فان رب المال يأخذ ألف درهم من رأس ماله من يد المضاربين لأنهما
~~اتفقا على ذلك القدر من رأس ماله ويبقي في يد كل واحد منهما ألف درهم فيأخذ
~~رب المال خمسمائة من الذي صدقه لأنه يقر أنه قد بقي من رأس ماله ألف نصفه
~~في يده ونصفه في يد شريكه واقراره فيما في يده حجة وإن لم يكن حجة فيما في
~~يد شريكه فيأخذ منه خمسمائة بحساب رأس ماله لان حق رب المال في الربح ضعف
~~حق المصدق فيقسمان الحاصل من الربح في أيديهما على أصل حقهما أثلاثا ويقاسم
~~الآخر خمسمائة مما في يده أثلاثا لان رب المال يزعم أن هذه الخمسمائة من
~~رأس ماله أيضا ومن في يده ينكر ويقول هو ربح وحق رب المال فيه ضعف حقي لان
~~حق رب المال في نصف الربح وحق كل واحد من المضاربين في ربع الربح فلهذا
~~يقاسمه خمسمائة أثلاثا ثلثها لرب المال يأخذها بحساب رأس ماله بزعمه فيجتمع
~~في يده ألف وثمانمائة وثلاثة وثلاثون وثلث ثم يقتسمون الألف الباقية ربحا
~~بينهم أرباعا فيصير في يد رب المال خمسمائة من الربح وفي يد الذي صدقه
~~مائتان وخمسون فيجمع ذلك فيأخذ منه رب المال ما بقي من رأس ماله على ما
~~تصادقا عليه لان الربح لا يكون الا بعد وصول جميع رأس المال إلى رب المال
~~وقد بقي من رأس المال بزعمهما مائة وستة وستون وثلثا درهم فيأخذ رب المال
~~ذلك والباقي من الربح بينهما أثلاثا لان حق رب المال في الربح ضعف حق
~~المصدق فيقسمان الحاصل من الربح في أيديهما على أصل حقهما أثلاثا والمكذب
~~بزعمهما استوفى أكثر من حقه فتجعل تلك الزيادة في حقهما كالتاوي وقد طعن
~~عيسى بن أبان رحمه الله في فصل من جواب هذه المسألة وهو قوله ان الخمسمائة
~~مما في يد المكذب تقسم بين رب المال وبين المكذب أثلاثا وقال الصحيح أنه
~~ليس لرب ms5911 المال الا نصفها لان المنكر يزعم أن الألف الباقية مقسومة بينهم
~~أرباعا نصفها لرب المال وربعها للمصدق وربعها لي فالمصدق أقر بحصته لرب
~~المال من هذه الألف فيصير لرب المال ثلاثة PageV22P092
# أرباعها وقد وصل إليه من بدء المصدق نصف هذه الألف وهو خمسمائة فإنما بقي
~~حقه في ربعها وحقي في ربعها فينبغي أن تقسم هذه الخمسمائة بينهما نصفان
~~وكان القياس ما ذكره عيسى رحمه الله ولكن محمد رحمه الله ترك ذلك لوجهين
~~أحدهما أنا لو فعلنا هكذا كنا قد أعطينا المنكر جميع حصة مدعاه من ربح
~~الألفين ويأخذ من الألف الثانية مائتين وخمسين ومن الألف الثالثة مائتين
~~وخمسين فتسلم له حصته من ربح الألفين بزعمه ولا يجوز أن يصدق هو على ما في
~~يد صاحبه كما لا يصدق صاحبه على ما في يده والثاني أن ما وصل إلى رب المال
~~من تلك الألف لم يصل ربحا كما ادعاه هذا المضارب وإنما أخذه على أنه من رأس
~~ماله فلا يكون للمنكر أن يجعل ذلك محسوبا عليه من الربح في مقاسمته
~~الخمسمائة الأخرى معه فلهذا قسمت هذه الخمسمائة بينهما أثلاثا وهذا الجواب
~~حكاه ابن سماعة عن محمد رحمهما الله وإذا دفع الرجل إلى رجل مالا فربح فيه
~~ربحا فقال العامل أقرضتني هذا المال وقال الدافع دفعته إليك بضاعة أو
~~مضاربة بالثلث أو قال مضاربة ولم أسم لك شيئا أو قال سميت لك مائة درهم من
~~الربح فالقول قول رب المال لان العامل يدعي تملك المال عليه بالقبض ورب
~~المال ينكر ذلك ولان الاذن في التصرف مستفاد من جهة رب المال فالقول قوله
~~في بيان الاذن والتسليط فإن كان أقر بالمضاربة فلا شئ للعامل بل الربح كله
~~لرب المال لأنه بما ملكه وإن كان أقر له بربح الثلث أعطاه ذلك لان العامل
~~يدعى عليه جميع الربح وهو أقر له بالثلث وان أقر بمضاربة فاسدة أعطاه أجر
~~مثله فيأخذه المضارب قضاء مما ادعاه من المال الذي أخذه منه رب المال لان
~~العامل يدعى عليه ms5912 أكثر مما أقر له به فيعطيه مقدار ما أقر له به من الجهة
~~التي أقر بها ويأخذه العامل من الجهة التي يدعيها فان هلك المال في يد
~~المضارب بعد هذا القول فهو ضامن للأصل والربح لأنه كان أمينا في الكل وقد
~~جحد حق صاحب المال فيه وادعى أنه ملكه فيكون ضامنا له ولو قال المضارب شرطت
~~لي النصف وقال رب المال شرطت لك الثلث ثم هلك المال في يد المضارب فهو ضامن
~~لسدس الربح لأنه ادعى تلك الزيادة لنفسه وقد كان أمينا فيه فيصير ضامنا
~~بدعواه الأمانة لنفسه ولو وضع في المال ثم قال العامل دفعته إلى مضاربة
~~وقال رب المال دفعته إليك قرضا فالقول قول رب المال لان الاذن مستفاد من
~~جهته فالقول قوله في بيان صفته ولان العامل يزعم أنه كان نائبا عن رب المال
~~في العمل ورب المال ينكر ذلك فأقول قوله وان أقاما البينة فالبينة بينة رب
~~المال أيضا لأنه يثبت ببيته سبب تمليك المال PageV22P093
# منه بالقرض ووجوب الضمان دينا له في ذمته فكانت بينته أولى بالقبول ولأنه
~~لا تنافى بين البينتين فالقرض يرد على المضاربة فيجعل كأنه دفعه إليه
~~مضاربة ثم أقرضه منه ولا يمكن أن يجعل على عكس هذا لان المضاربة لا ترد على
~~القرض والقرض يرد على المضاربة ولو لم يكن عمل بالمال وضاع فالقول قول
~~المضارب لان رب المال يدعى عليه سبب الضمان والمضارب ينكر والبينة بينة رب
~~المال لاثباته الضمان دينا في ذمة المضارب ثم الفرق بين هذا والأول أن في
~~هذا الفصل تصادقا على أنه قبضها بإذن المالك وذلك غير موجب للضمان عليه
~~فبقي دعوى رب المال سبب الضمان وفى الفصل الأول عمل العامل في ملك الغير
~~سبب موجب للضمان وقد ظهر ذلك فيحتاج إلى سبب مسقط للضمان عن نفسه وهو كونه
~~نائبا عن المالك في عمله في المال مضاربة ولا يثبت هذا المسقط الا بالبينة
~~ولا يقال تصادقا أن عمله حصل باذن رب المال وتسليطه فلا يكون سببا لوجوب ms5913
~~الضمان عليه لان رب المال يزعم أنه عمل لنفسه في مال نفسه فإذا لم يثبت
~~الملك له لا يكون هو عاملا باذن رب المال كما أقربه فيبقى عاملا في المال
~~بغير إذنه وذلك موجب للضمان عليه ولو قال المضارب دفعته إلى مضاربة وقد ضاع
~~المال قبل أن أعمل به وقال رب المال أخذته غصبا فلا ضمان على المضارب لأنه
~~ما أقر بوجود السبب الموجب للضمان عليه وإنما أقر بتسليم رب المال إليه
~~وذلك غير موجب للضمان عليه ورب المال يدعى عليه الغضب الموجب للضمان وهو
~~ينكر فإن كان عمل به ثم ضاع فهو ضامن للمال لان عمله في مال الغير سبب موجب
~~للضمان عليه ما لم يثبت اذن صاحبه فيه ولم يثبت ذلك لانكاره فان أقاما
~~البينة فالبينة بينة المضارب في الوجهين لأنه يثبت تسليم رب المال والاذن
~~له في العمل ببينة ولو قال المضارب أخذت منك هذا المال مضاربة فضاع قبل أن
~~أعمل به أو بعد ما عملت قال رب المال أخذته منى غصبا فالقول قول رب المال
~~والمضارب ضامن في لأنه ت حتى أقر بالأخذ وهو سبب موجب للضمان عليه قال عليه
~~الصلاة والسلام وعلى الوجهين اليد ما اخذ ترد ثم ادعى المسقط وهو اذن صاحبه
~~فلا يصدق في ذلك الا بحجة ولو قال أخذته منك مضاربة فضاع قبل أن أعمل به
~~وقال رب المال أقرضتكه فلا ضمان على المضارب لتصادقهما أن القبض حصل بإذن
~~المالك فإنه هو الذي دفعه إليه إلا أن يكون عمل بالمال فحينئذ هو ضامن لان
~~عمله في مال الغير سبب موجب للضمان عليه كما ذكرنا وإذا دفع الرجل إلى
~~الرجلين ألف درهم مضاربة بالنصف فجاءا بألفين فقال أحدهما PageV22P094
# ألف رأس مالك وألف ربح فصدقه رب المال بذلك وقال المضارب الآخر ألف رأس
~~المال وخمسمائة ربح وخمسمائة لفلان كان دينا علينا في المضاربة وادعى المقر
~~له ذلك فان رب المال يأخذ رأس ماله ألف درهم لتصادقهما على ذلك ويأخذ المقر
~~له بالدين من المضارب ms5914 المقر مائتين وخمسين درهما لأنه أقر أن نصف الخمسمائة
~~دينا عليه يؤديه مما في يده ونصفه دين على شريكه واقراره على نفسه وبما في
~~يده حجة وعلى غيره لا فلهذا يأخذ منه مائتين وخمسين وهذا بخلاف أحد
~~الوارثين إذا أقر على الميت بدين فإنه يستوفى جميع الدين من نصيبه لان هناك
~~ما أقر بالدين في ذمة نفسه ولا في ذمة شريكه وإنما أقر به على الميت والمقر
~~يعامل في حق نفسه كان ما أقر به حق فلا يسلم له شئ من التركة ما لم يقض
~~جميع الدين الذي على الميت وهاهنا إنما أقر بالدين على نفسه وعلى شريكه
~~بسبب معاملتهما مع المقر له واقراره بالدين في ذمة الغير لا يلزمه القضاء
~~مما في يده ثم يقاسم المضارب الجاحد مع رب المال مائتين وخمسين درهما مما
~~في يده له ثلثها ولرب المال ثلثاها لان المضارب المقر يزعم أنه لا حق له في
~~هذا بل حق صاحب الدين والجاحد يزعم أنه ربح ولكن لا حق فيه للمقر لأنه أتلف
~~مثل هذا باقراره كاذبا فهو محسوب عليه من نصيبه فيقسم هذا المقدار بين رب
~~المال والجاحد على مقدار حقهما من الربح لرب المال ثلثاها وللجاحد ثلثها
~~ويبقى في يد المضاربين خمسمائة درهم قد أقروا جميعا أنها ربح فيقتسمونها
~~بينهم لرب المال نصفها ولكل واحد من المضاربين ربعها ولا يرجع الغريم على
~~المضارب المقر بشئ مما أخذ لما بينا انه أقر له بالدين في ذمة شريكه فلا
~~يلزمه ذلك القضاء من مال نفسه وكذلك لو كان أحدهما ادعى لنفسه خمسمائة من
~~هذا المال أنه من خاصة مال فهذا والأول في التخريج سواء كما بينا ولو جاء
~~المضاربان بألفي درهم خمسمائة منها بيض وألف وخمسمائة سود فقال أحدهما
~~الخمسمائة البيض وديعة لفلان عندنا والخمسمائة السود ربح وقال المضارب
~~الآخر كلها ربح فان رب المال يأخذ رأس ماله ألف درهم من السود ويأخذ المقر
~~له مائتين وخمسين من البيض وهي التي في يد المقر بالوديعة لان ms5915 نصف البيض في
~~يده وأقراه فيه حجة ويقسم المضارب الآخر ورب المال مائتين وخمسين من البيض
~~أثلاثا سهمان لرب المال وسهم للمضارب لان المقر لا يدعي لنفسه في هذا شيئا
~~والمنكر يزعم أنه أتلف فوق حقه من هذا المال فلا حق له فيما بقي بل يقسم
~~هذا المقدار بين الجاحد ورب المال مائتين وخمسين على أصل حقهما أثلاثا
~~ويقسم الخمسمائة السود أرباعا لاتفاقهم PageV22P095
# على أن ذلك ربح وكذلك لو كان جميع المال في يد المنكر للوديعة لان المنكر
~~للوديعة يزعم أن الخمسمائة البيض ربح من مال المضاربة ومال المضاربة في
~~أيديهما فباعتبار اقرار ذي اليد هذه وما لو كان المال كله في أيديهما سواء
~~بخلاف ما إذا كان المال كله في يد المقر لان المقر يزعم أن هذه الخمسمائة
~~ليست من مال المضاربة بل هي وديعة لصاحبها ولا يدفعها للمضارب الآخر ولا
~~قول فلهذا كان المقر مصدقا في جميعها هنا فإن كان المضاربان حين جاءا
~~بألفين كانت الخمسمائة البيض كلها في يد المقر بالوديعة فقال هذه وديعة
~~لفلان عندي وقال الآخر ورب المال كله ربح أخذها صاحب الوديعة كلها لان اليد
~~فيها له فكان القول قوله فيها والخمسمائة السود بينهم أرباعا لاتفاقهم على
~~أنها ربح ولو كانت البيض في يد المنكر للوديعة أخذ رب المال رأس ماله ألف
~~درهم وما بقي من المال قسم على أربعة أسهم لرب المال سهمان ولكل واحد من
~~المضاربين سهم لان البيض هنا قبل القسمة في يد الجاحد ليس شئ منها في يد
~~المقر واقراره بالوديعة فيما في يد الغير لا يكون صحيحا ما لم يصل إليه
~~المال فلهذا قسم الكل كما هو زعم المنكر للوديعة ثم ما وقع في سهم المقر
~~بالوديعة من البيض سلمه إلى صاحب الوديعة لان ذلك القدر قد وصل إلى يده وقد
~~أقر بالملك له وهذا بخلاف ما سبق إذا كان المال كله في يد الجاحد لان هناك
~~الجاحد مقر للمقر بالوديعة باليد في نصفه وهنا الجاحد لا يقر باليد ms5916 في شئ
~~من البيض للمقر بالوديعة لان في يده مثلها من مال المضاربة وهي الخمسمائة
~~السود وإذا دفع إلى رجلين ألف درهم مضاربة بالنصف وأمرهما أن يعملا في ذلك
~~برأيهما فجاءا بألفي درهم في أيديهما جميعا فقال أحدهما ألف منها رأس المال
~~وخمسمائة ربح وخمسمائة وديعة لفلان خلطناها بالمال بأمره فهو شريكنا في هذا
~~المال بخمسمائة درهم وصدقه فلان بذلك وقال المضارب الآخر يملك الألف كلها
~~ربح فان رب المال يأخذ رأس ماله ألفا ويأخذ المقر له بالشركة مائتين وخمسين
~~مما في يد المنكر أثلاثا لأنهما يزعمان ان ذلك ربح وان المقر أتلف منه ذلك
~~فهو محسوب عليه ثم يقسم رب المال والمضاربان الخمسمائة الباقية أرباعا
~~لاتفاقهم على أن ها ربح فيكون للمضارب المقر بالشركة منها مائة وخمسة
~~وعشرون درهما فيجمعها إلى ما أخذ المقر له بالشركة ويقسم ذلك كله بينهما
~~على خمسة أسهم سهم للمضارب وأربعة للمقر له بالشركة لأنهما تصادقا على
~~الشركة بينهما في المال وتصادقهما معتبر في حقهما فما وصل إليهما يقسم على
~~أصل حقهما وهما متفقان أن حق المقر له في خمسمائة وان حق المقر في مائة
~~وخمسة PageV22P096
# وعشرين فاجعل كل مائة وخمسة وعشرين سهما فيكون الخمسمائة أربعة أسهم
~~فأربعة أسهم حق المقر له وسهم حق المقر فلهذا قال يقسم ما في أيديهما
~~أخماسا بينهما وما لم يصل إلى يدهما من المال يجعل كالتاوي بينهما ولو كان
~~المال كله في يد المقر بالشركة يوم أقربها أخذ المقر له بالشركة جميع
~~الخمسمائة من المال لان اقرار المقر فيما في يده مقبول ويأخذ رب المال رأس
~~ماله ألف والخمسمائة الباقية بين المضاربين وبين رب المال أرباعا ولو كان
~~المال كله في يد المنكر للشركة أخذ رب المال رأس ماله ألف درهم فاقتسم هو
~~والمضاربان الألف الباقية أرباعا وما أخذه المقر بالشركة اقتسمه هو والمقر
~~أخماسا لان الواصل إلى يده من المال هذا المقدار فباعتباره يصح اقراره
~~ويقسم بينهما أخماسا للمقر خمسه وللمقر له أربعة أخماسه قال عيسى بن ms5917 أبان
~~رحمه الله هذا غلط وسواء كان المال في أيديهما أو في يد المنكر منهما ينبغي
~~أن يأخذ المقر له بالشركة مائتين وخمسين أولا كما أجاب به في مسألة البيض
~~والسود قبل هذا لان المنكر مقر أن المال كله من المضاربة وان نصفه في يد
~~صاحبه ولكن ما ذكره هنا أصح. والفرق بين هذا وبين تلك المسألة من وجهين
~~أحدهما أن المنكر وان أقر في هذه المسألة أن نصف المال في يد صاحبه وصاحبه
~~ينكر ويقول يد المقر له على ماله لأنه شريك معنى فلم نثبت يد المقر على شئ
~~من تلك الخمسمائة فلهذا لا يجوز اقراره في شئ منها قبل القسمة بخلاف مسألة
~~البيض والثاني ان في مسألة الشركة حق المقر له شائع في الكل وحق المضاربة
~~كذلك شائع فلم يختص واحد من المضاربين بشئ منه ولم يثبت تنفيذ اقراره الا
~~بعد القسمة وأما في الوديعة فقد أقر بشئ بعينه متميز من حق المضاربة غير
~~مفتقر إلى المقاسمة ولو جاء المضاربان بألفي درهم فقال أحدهما كان رأس
~~المال ألف درهم فشاركنا فلان في المال بخمسمائة درهم فخلطناها بالألف ثم
~~عملنا فربحنا خمسمائة وقال الآخر كلها ربح فان رب المال يأخذ رأس ماله ألف
~~درهم لاتفاقهم عليه ثم يدفع إلى المقر له مائتين وخمسين درهما في يد المقر
~~بالشركة لان اقراره فيما في يده مقبول ويبقى في يد المقر بالشركة مائتان
~~وخمسون فقد أقر أنها ربح بين صاحب الشركة وبين المضاربين وبين رب المال على
~~ثلاثة فيأخذ صاحب الشركة أيضا منها حصته من الربح باقراره وذلك ثلاثة
~~وثمانون وثلث ويبقى في يد المضارب المقر بالشركة مائة وستة وستون وثلثان ثم
~~ينظر إلى ما في يد المنكر للشركة وهو خمسمائة فيدفع منها مثل ما أخذ المقر
~~له مما في يد المقر بالشركة وذلك ثلاثمائة وثلاثون وثلث فيقسمها
~~PageV22P097
# رب المال والمضارب المنكر للشركة بينهما أثلاثا لاقرارهما أن هذا ربح وان
~~المقر بالشركة أتلف مثل هذا مما في يده وذلك محسوب عليه من ms5918 نصيبه ويقسم هذا
~~القدر بين المضارب الجاحد ورب المال على أصل حقهما ثلثاه لرب المال وثلثه
~~للمضارب الجاحد ثم يجمع ما بقي في يد المضاربين وذلك ثلاثمائة وثلاثون وثلث
~~فيكون ذلك بينهم أرباعا لاتفاقهم على أن ذلك ربح مال المضاربة فيقسم بينهم
~~على الشرط ثم يجمع ما أصاب المقر بالشركة من الربح وهو ثلاثة وثمانون وثلث
~~إلى ما في يد صاحب الشركة فيقسمان ذلك كله على تسعة أسهم للمقر سهم وللمقر
~~له ثمانية لان المقر زعم أن للمقر له سهما أصل ماله وثلث الخمسمائة ربح
~~وذلك مائة وستة وستون وثلثان وثلث الخمسمائة الربح بينه وبين رب المال
~~أرباعا فيجعل كل خمسمائة على ستة أسهم والخمسمائة التي أقر بها المقر لصاحب
~~الشركة ستة أسهم وحصته من الربح سهمان فذلك ثمانية وحصة المضارب المقر
~~بالشركة مما بقي من الخمسمائة سهم فذلك كله إذا جمعته تسعة أسهم فلهذا يقسم
~~ما حصل في أيديهما على تسعة أسهم ثمانية أتساعه للمقر له وتسعه للمقر لان
~~ما زاد على ما وصل إليهما يجعل في حقهما كالتاوي والله أعلم * (باب المضارب
~~يدفع المال مضاربة) * (قال رحمه الله) وإذا دفع إلى رجل ألف درهم ولم يقل
~~اعمل فيه برأيك فليس للمضارب أن يدفعه إلى غيره مضاربة لأنه سوى غيره بنفسه
~~في حق الغير ولأنه يوجب للثاني شركة في ربح مال رب المال ورب المال ما رضي
~~الا شركته فليس له أن يكسب سبب الشركة للغير فيه فان دفعه مضاربة إلى غيره
~~فاشترى به وباع فرب المال بالخيار ان شاء ضمن المضارب الأول رأس ماله لأنه
~~صار غاصبا مخالفا بدفعه إلى غيره لا على الوجه الذي رضى به رب المال فان
~~ضمنه سلمت المضاربة فيما بين المضارب الأول والمضارب الآخر على شرطهما لأنه
~~ملكه بالضمان من حين صار مخالفا فإنما دفع مال نفسه مضاربة إلى الثاني وان
~~شاء ضمن المضارب الآخر لأنه قبض ماله بغير إذنه وتصرف فيه ثم يرجع المضارب
~~الآخر بما ضمن من ذلك على المضارب الأول ms5919 لأنه مغرور من جهته فيرجع عليه بما
~~يلحقه من الضمان ولأنه كان عاملا للمضارب الأول فيرجع عليه بما يلحقه من
~~العهدة ثم الربح بين المضاربين على ما اشترطا لأن الضمان استقر على الأول
~~فيثبت الملك له وان اختار رب المال أن يأخذ من الربح الذي ربح PageV22P098
# المضارب الآخر حصته الذي اشترط على المضارب الأول لا يضمن واحد منهما
~~شيئا فليس له ذلك لان المضارب الأول صار غاصبا بما صنع ومن غصب من رجل مالا
~~ودفعه مضاربة فعمل به المضارب وربح فلا سبيل لرب المال على الربح ولكن يضمن
~~أيهما شاء وفرق بين المضاربة والرهن فان المرهون إذا استحق وضمن المرتهن
~~قيمته فرجع به على الراهن لم يصح الرهن حتى يرجع عليه بالدين أيضا وهنا إذا
~~رجع الثاني على الأول صحت المضاربة بين الأول والثاني لان استرداد القيمة
~~كاسترداد العين فينتقض قبض المرتهن باسترداد المستحق القيمة منه وبدون قبضه
~~لا يكون مرهونا وهنا أيضا استرداد المثل كاسترداد العين ولكنه لا ينعدم به
~~ابتداء اليد للمضارب على المال واستدامته ليست بشرط لحكم المضاربة حتى أنه
~~إذا رد المضارب بالمال على رب المال واستعان به في التصرف كان الربح بينهما
~~على الشرط ولو رد المرتهن المرهون على الراهن بعارية أو غيرها خرج من ضمان
~~الرهن ولو كان المضارب الثاني لم يعمل بالمال حتى ضاع في يده فلا ضمان على
~~واحد من المضاربين وكذلك لو غصب رجل المال من الآخر فالضمان على الغاصب ولا
~~ضمان على واحد من المضاربين وقال زفر رحمه الله لرب المال أن يضمن أيهما
~~شاء لان المضارب الأول أمين وقد خالف بالدفع إلى غيره على وجه المضاربة
~~فكان كل واحد منهما ضامنا كالمودع إذا أعار الوديعة من غيره ولكنا نقول
~~المضارب غير ممنوع من دفع المال إلى غيره (ألا ترى) أن له أن يودع المال
~~وأن يبضعه فلا يكون مجرد الدفع موجبا للضمان على واحد منهما ولكن في ظاهر
~~الرواية حين عمل به الثاني صار المال مضمونا على كل واحد ms5920 منهما وروى الحسن
~~عن أبي حنيفة أن بمجرد العمل لا يصير مضمونا على واحد منهما حتى يحصل الربح
~~لأنه إنما يصير مضمونا إذا صار مخالفا وذلك باشتراك الغير في ربح ماله
~~ولهذا لا يضمن إذا أبضع أو أودع لأنه ليس في ذلك اشتراك الغير في الربح
~~والشركة في الربح لا تتحقق قبل حصول الربح لسبب الخلاف وإنما تتحقق إذا حصل
~~الربح. وجه ظاهر الرواية أن الربح إنما حصل بالعمل فيقام سبب حصول الربح
~~مقام حقيقة حصول الربح في صيرورة المال به مضمونا عليهما بخلاف مجرد الدفع
~~فهو ليس سببا لحصول الربح ليقام مقام حصوله ولو استهلك المضارب الاخر المال
~~أو وهبه كان الضمان على الآخر خاصة دون الأول لأنه في مباشرة هذا الفعل
~~مخالف لما أمره به الأول فيقصر حكمه عليه بخلاف ما إذا عمل بالمال لأنه في
~~مباشرة العمل ممتثل أمر المضارب الأول PageV22P099
# فيجعل ذلك كعمل المضارب الأول فلهذا كان له أن يضمن أيهما شاء ولو أبضعه
~~المضارب الثاني مع رجل يشترى به ويبيع فلرب المال أن يضمن ماله أي الثلاثة
~~شاء لان المضارب الثاني بمطلق العقد يملك الابضاع كما يملك التصرف فيه
~~فيكون هو فيما صنع ممتثلا أمر المضارب الأول والربح الحاصل بين المضاربين
~~على الشرط لان عمل المستبضع كعمل المبضع بنفسه وكان الربح بينهما على الشرط
~~والوضيعة على المضارب الأول ولا ربح لرب المال لان الأول صار بمنزلة الغاصب
~~في حق رب المال فان ضمن المضارب الأول صحت المضاربة الثانية وان ضمن الثاني
~~رجع به على الأول لأنه مغرور من جهته وصار المال مملوكا للمضارب الأول حين
~~استقر عليه الضمان وان ضمن المستبضع رجع به على المضارب الثاني لأنه عامل
~~له ومغرور من جهته ويرجع به الثاني على المضارب الأول كما لو ضمن نفسه لرب
~~المال فإذا ظهر استقرار الضمان عليه تبين به وجه صحة المضاربة الثانية وإذا
~~دفع الرجل مالا مضاربة بالنصف ولم يقل له اعمل فيه برأيك فدفعه المضارب إلى
~~آخر مضاربة بالثلث ولم يقل ms5921 له اعمل فيه برأيك فدفعه الثاني إلى آخر مضاربة
~~بالسدس فعمل فيه وربح أو وضع فالمضارب الأول برئ من الضمان لان الثاني خالف
~~أمره حين دفعه إلى الغير مضاربه فلا يتحول منه هذا العقد إلى الأول كما لو
~~استهلك المال ورب المال بالخيار ان شاء ضمن الثاني رأس ماله وان شاء ضمن
~~الثالث وحال الثالث في هذه المسألة كحال الأول في المسألة الأولى حتى إذا
~~ضمن لم يرجع على أحد بشئ وان ضمن الثالث رجع على الثاني والربح بينهما على
~~ما اشترطا لأن الضمان استقر على الثاني فصحت المضاربة بينه وبين الثالث ولو
~~كان المضارب الأول حين دفع المال مضاربة إلى الثاني بالثلث وقال له اعمل
~~فيه برأيك فدفعه الثاني إلى الثالث مضاربة بالسدس فربح أو وضع فلرب المال
~~أن يضمن أي الثلاثة شاء لان الثاني بالدفع إلى الثالث هنا ممتثل أمر الأول
~~فان بعد قوله اعمل فيه برأيك له أن يدفع المال مضاربة إلى غيره فكان فعله
~~كفعل الأول فلرب المال أن يضمن أي الثلاثة شاء فان ضمن الثالث رجع على
~~الثاني ورجع الثاني على الأول لمعنى الغرور وان ضمن الثاني رجع على الأول
~~وان ضمن الأول لم يرجع على أحد بما ضمن بعد كما استقر الملك للأول صحت
~~المضاربتان جميعا الثانية والثالثة والوضيعة على الأول وأما الربح فللضارب
~~الآخر سدسه لأنه المشروط له هذا المقدار وللثاني سدسه لان الأول للثاني شرط
~~ثلث الربح ولنفسه ثلثيه فشرط الثاني السدس للثالث ينصرف إلى نصيبه خاصة دون
~~نصيب PageV22P100
# الأول لأنه ليس للثاني أن يبطل حق الأول عن شئ من الربح الذي شرط لنفسه
~~وإن كان قال اعمل فيه برأيك فلهذا كان للثاني ما بقي من الثلث بعد حق
~~الثالث وهو السدس وللأول ثلث الربح ولو كان المضارب الأول دفع المال إلى
~~رجل مضاربة على أن للمضارب الثاني من الربح مائة درهم فعمل به فربح أو وضع
~~أو توى المال بعد ما عمل به فلا ضمان لرب المال على أحد والوضيعة عليه ms5922
~~والتوى من ماله لان المضارب الأول إنما يصير ضامنا باشراك الغير في ربح
~~ماله وبما باشر من المضاربة الفاسدة لا يوجد سبب الاشتراك بل المضاربة
~~الفاسدة كالإجارة ولو استأجر أجيرا ليعمل في المال لم يكن مخالفا به وجعل
~~عمل الأجير كعمله فكذلك إذا دفعه إلى غيره مضاربة فاسدة وللعامل أجر مثله
~~على المضارب الأول لأنه هو الذي استأجره ويرجع به الأول على رب المال لأنه
~~في الاستئجار عامل له بأمره غير مخالف وإن كان فيه ربح فإنه يعطي أجر مثل
~~العامل أولا من المال كما لو استأجره إجارة صحيحة ثم الربح بين رب المال
~~والمضارب الأول على الشرط لان عمل الأجير كعمل المضارب بنفسه وهذا وما لو
~~أبضعه غيره سواء ولو كان رب المال شرط للمضارب الأول من الربح مائة درهم
~~ولم يقل له اعمل برأيك فدفعه المضارب إلى آخر مضاربة بالنصف فعمل به فلا
~~ضمان على المضاربين في الوضيعة والتوى لان المضارب الأول ما أوجب للغير
~~شركة في ربح ماله فان بالعقد الذي بينه وبين رب المال لا يستحق هو شيئا من
~~الربح فكيف يوجبه لغيره وإنما يتحقق الخلاف بايجاب الشركة للغير في ربح
~~ماله ثم الربح كله لرب المال هنا لان عمل الثاني بأمر الأول كعمل الأول
~~بنفسه وعليه أجر مثل المضارب الأول بمنزلة ما لو أقام العمل بنفسه وعلى
~~المضارب الأول للمضارب الآخر مثل نصف الربح الذي ربح في ماله خاصة لأنه صار
~~مغرورا من جهته فإنه أطمعه في نصف الربح وقد حصل الربح ولم يسلم له مع
~~حصوله بل استحقه رب المال بسبب كان بينه وبين المضارب الأول وهو فساد العقد
~~فرجع المضارب الثاني على المضارب الأول بمثل نصف الربح في ماله خاصة لأجل
~~الغرر (ألا ترى) أن رجلا لو استأجر رجلا يعمل له بماله فيشتري به ويبيع
~~ويبضعه ويستأجر عليه ان أحب فاستأجر عليه الأجير من يعمل به أو أبضعه مع
~~رجل فربح أو وضع فالربح لرب المال والوضيعة عليه وللأجير الأول اجره على رب ms5923
~~المال لان عمل أجيره بأمره كعمله بنفسه وللأجير الآخر أجره على الأول لأنه
~~هو الذي استأجره وعمل له ولو كان الأجير الأول دفعه مضاربة إلى رجل بالنصف
~~فعمل به وربح PageV22P101
# كان الربح كله لرب المال وللأجير أجره على رب المال وللمضارب نصف الربح
~~على الآخر في ماله خاصة لأجل الغرر الموجود من جهته ولا ضمان على الأجير
~~والمضارب في المال لان المضارب لم يصر شريكا في المال بمضاربته والخلاف
~~إنما يتحقق به ولو دفع إلى رجل مالا مضاربة بالنصف وقال له اعمل برأيك
~~فدفعه المضارب إلى رجل مضاربة بالثلث فعمل به وربح فللمضارب الآخر ثلث
~~الربح وللأول سدسه ولرب المال نصفه لان دفعه إلى الثاني مضاربة كان باذن رب
~~المال حين قال له اعمل برأيك فالمضارب بهذا اللفظ يملك الخلط والشركة
~~والمضاربة في المال لان ذلك كله من رأيه وهو من صنيع التجار إلا أن رب
~~المال شرط لنفسه نصف جميع الربح فلا يكون للمضارب الأول أن يوجب شيئا من
~~ذلك لغيره بل ما أوجبه للثاني وهو ثلث الربح ينصرف إلى نصيبه خاصة كأحد
~~الشركين في العبد إذا باع ثلثه وإذا كان المشروط للمضارب الأول نصف الربح
~~وقد أوجب للثاني الثلث بقي له السدس وذلك طيب له بمباشرته العقدين وإن لم
~~يعمل بنفسه شيئا (ألا ترى) انه لو أبضع المال مع غيره أو أبضعه رب المال له
~~حتى ربح كان نصيب المضارب من الربح طيبا له وإن لم يعمل بنفسه شيئا وان دفع
~~الثاني إلى ثالث مضاربة وقد كان الأول قال للثاني اعمل فيه برأيك فهو جائز
~~والمضارب الثاني فيه بمنزلة الأول لأنه قال اعمل فيه برأيك فله أن يخلطه
~~بماله وان يشارك فيه وان يدفعه إلى غيره مضاربة وهذا بخلاف الوكيل إذا قال
~~له الموكل اعمل برأيك فوكل غيره وقال للثاني اعمل برأيك لم يصح هذا منه حتى
~~لا يكون للثاني أن يوكل غيره لان الوكيل نائب محض لا حق له في المال فليس
~~للأول أن يسوى غيره بنفسه ms5924 في تفويض الامر إلى رأيه على العموم بل هو نائب
~~عن الموكل في توكيل الثاني به فأما المضارب فله في المال نوع حق من حيث إنه
~~شريك في الربح فيكون له أن يفوض الامر إلى رأى غيره على العموم فيما يعامله
~~من عقد المضاربة ولو لم يقله الأول للثاني لم يكن للثاني أن يدفعه مضاربة
~~وله أن يبضعه ويستأجر فيه بمنزلة الأول لو لم يقل له رب المال اعمل فيه
~~برأيك وهذا لان المضارب لا يستغنى عن الأعوان والاجراء لتتميم مقصود رب
~~المال وإذا دفع مالا مضاربة إلى رجل على أن للعامل من الربح مائة درهم وقال
~~له اعمل فيه برأيك فدفعه المضارب إلى غيره بالنصف فربح فيه أو وضع فالربح
~~كله لرب المال والوضيعة عليه لان المضارب غير مخالف في دفعه المال إلى غيره
~~مضاربه فقد قال له رب المال اعمل فيه برأيك والمضاربة الفاسدة تعتبر
~~بالمضاربة الجائزة في PageV22P102
# الحكم فكما أنه في العقد الجائز بهذه الصورة لا يصير مخالفا بالدفع إلى
~~غيره مضاربة فكذلك الفاسدة الا انه لاحق للأول في الربح فلا يستحق الثاني
~~بشرطه شيئا من غير الربح ولكن عمل المضارب الثاني كعمل الأول فالربح كله
~~لرب المال والوضيعة عليه وعلى رب المال أجر مثل المضارب الأول فيما عمل
~~المضارب الآخر وللمضارب الاخر مثل نصف الربح في مال المضارب الأول لأنه صار
~~مغرورا من جهته وقد استحق الربح من يده بعد حصوله فيرجع عليه بمثل ما أوجبه
~~له ولو كان الأول أخذ المال مضاربة بالنصف وقيل له اعمل فيه برأيك فدفعه
~~مضاربة إلى آخر على أن له من الربح مائة درهم فعمل به الثاني فللثاني أجر
~~مثله على المضارب في تلك المضاربة لما بينا انه بمنزلة الأجير له ولكن
~~الإجارة فاسدة ولو كانت صحيحة كان رجوعه في مال المضاربة فكذلك في الإجارة
~~الفاسدة والربح بينه وبين رب المال على الشرط لان عمل أجيره كعمله بنفسه
~~ولو كان رب المال حين دفعه إلى الأول قال على أن ما ms5925 رزق الله تعالى في ذلك
~~من شئ فهو بيننا نصفان أو قال ما كان في ذلك من رزق فهو بيننا نصفان أو قال
~~خذ هذا المال مضاربة بالنصف وقال اعمل فيه برأيك فدفعه المضارب إلى آخر
~~مضاربة بالثلث فربح فللمضارب الآخر ثلث الربح وللأول سدسه ولرب المال نصفه
~~لان رب المال بهذه الألفاظ يكون شارطا نصف ربح جميع المال لنفسه فما أوجبه
~~المضارب الأول للاخر يكون من نصيبه خاصة حتى لو دفعه الأول إلى الثاني
~~مضاربة بالنصف فنصف الربح للمضارب الثاني ونصفه لرب المال ولا شئ للمضارب
~~الأول لأنه حول جميع نصيبه إلى الثاني فإن كان المضارب الأول شرط للثاني
~~ثلثي الربح فللمضارب الثاني نصف الربح لان ايجاب المضارب الأول للثاني إنما
~~يتم سببا لاستحقاقه فيما هو نصيب الأول وهو النصف دون الزيادة على ذلك ثم
~~يرجع الثاني على الأول في ماله خاصة بسدس الربح أيضا لأنه صار مغرورا من
~~جهته فإنه شرط له الثلثين ولم يسلم له الا النصف وهذا الشرط من المضارب
~~الأول غير صحيح في ابطال استحقاق رب المال أما في حق نفسه فهو صحيح وقد
~~التزم سلامة ثلثي الربح للثاني فإذا لم يسلم الا النصف رجع عليه بالسدس إلى
~~تمام الثلثين ولا ضمان على المضارب الأول لان رب المال قال له اعمل برأيك
~~فلا يصير هو مخالفا بايجاب الشركة للغير في ربح المال ولو قال رب المال
~~للأول ما ربحت في هذا من شئ فهو بيننا نصفان أو ما رزقك الله فيه أو قال
~~على أن ما كان لك فيه من فضل أو ربح أو PageV22P103
# قال على أن ما كسبت فيه من كسب أو قال على أن ما رزقك الله فيه من شئ أو
~~قال على أن ما صار لك فيه من ربح فهو بيننا نصفان وقال له اعمل فيه برأيك
~~ودفعه الأول إلى آخر مضاربة بالنصف أو بثلثي الربح أو بخمسة أسداس الربح
~~كان ذلك كله صحيحا وللثاني من الربح جميع ما شرط له والباقي ms5926 بين الأول ورب
~~المال نصفان لان رب المال بهذه الألفاظ ما شرط لنفسه نصف جميع الربح وإنما
~~شرط لنفسه نصف ما يحصل للأول من الربح لأنه أضاف بحرف الخطاب وهو الكاف أو
~~التاء فما شرطه الأول للثاني قل أو كثر لا يتناول شيئا مما شرط رب المال
~~لنفسه فيستحق الثاني جميع ما شرط له وما وراء ذلك جميع ما حصل للمضارب
~~الأول وإنما شرط رب المال لنفسه نصف ذلك فلهذا كان الباقي بينهما نصفين
~~بخلاف الأول فرب المال هناك شرط نصف جميع ربح المال لنفسه لأنه أضاف الرزق
~~والربح إلى المال دون المضارب الأول وإذا دفع رب المال ماله مضاربة على أن
~~ما رزق الله تعالى في ذلك من شئ فهو بينه وبين المضارب نصفان وقال له اعمل
~~فيه برأيك فدفعه الثاني إلى الثالث مضاربة بالثلث فعمل به وربح فيه فللثالث
~~ثلث الربح لان ما أوجبه الثاني له ينصرف إلى نصيبه خاصة وللثاني سدس الربح
~~لان هذا القدر هو الباقي من نصيبه فلرب المال نصف الربح ولا شئ للمضارب
~~الأول لأنه أوجب للثاني جميع نصيبه حين شرط له النصف ولو كان المضارب الأول
~~دفعه إلى الثاني وشرط عليه ان ما رزق الله تعالى في ذلك من شئ فهو بيننا
~~نصفان وقال له اعمل فيه برأيك فدفعه الثاني إلى ثالث مضاربة بالثلث
~~فللمضارب الآخر ثلث الربح كله وسدس الربح بين المضارب الثاني والأول نصفان
~~ونصف الربح لرب المال لان رب المال شرط لنفسه نصف جميع الربح والأول إنما
~~شرط للثاني نصف ما رزق الله وذلك سدس الربح فكان بينهما نصفين ولو كان رب
~~المال قال للأول ما رزق الله من شئ والمسألة بحالها فالمضارب الآخر يأخذ
~~ثلث الربح ويقاسم المضارب الثاني المضارب الأول الثلثين نصفين لان الأول
~~إنما أوجب للثاني نصف ما رزقه الله تعالى والذي رزقه الله تعالى ما وراء
~~نصيب الثالث فكان ذلك بينهما نصفين ويقاسم رب المال المضارب الأول ثلث
~~الربح الذي وصل إليه نصفين لان رب المال ms5927 إنما شرط لنفسه نصف ما رزق المضارب
~~الأول والذي رزق الأول هذا الثلث فكان بينهما نصفين والله أعلم PageV22P104
# * (باب قسمة رب المال والمضارب) * (قال رحمه الله) وإذا دفع إلى رجل ألف
~~درهم مضاربة بالنصف فربح ألفا فاقتسما الربح وأخذ كل واحد منهما خمسمائة
~~لنفسه وبقي رأس مال المضاربة في يد المضارب على حاله حتى هلك أو عمل بها
~~فوضع فيها أو توى بعد ما عمل فيها فان قسمتها باطلة والخمسمائة التي أخذها
~~رب المال تحتسب من رأس ماله فيغرم له المضارب الخمسمائة التي أخذها لنفسه
~~فيكون له من رأس ماله وما هلك فهو من الربح لان الربح لا يتبين قبل وصول
~~رأس المال إلى رب المال قال عليه الصلاة والسلام مثل المؤمن كمثل التاجر لا
~~يسلم له ربحه حتى يسلم له رأس ماله فكذلك المؤمن لا تسلم له نوافله حتى
~~تسلم له عزائمه أو قال فرائضه وهذا لان رأس المال أصل والربح فرع وما بقي
~~من رأس المال في يد المضارب فهو أمين فيه فإذا هلك من عمله أو من غير عمله
~~لا يكون مضمونا عليه ولكن يجعل ما هلك كأن لم يكن فتبين ان الباقي من المال
~~كان مقدار الألف وصل إلى رب المال من ذلك خمسمائة وما أخذه لنفسه فهو مضمون
~~عليه فيغرم لرب المال الخمسمائة التي أخذها حتى يصل إليه كمال رأس ماله
~~وقسمة الربح هنا قبل وصول رأس المال إلى رب المال بمنزلة قسمة الوارث
~~التركة مع قيام الدين على الميت ولو أن الورثة عزلوا من التركة مقدار الدين
~~وقسموا ما بقي ثم هلك المعزول قبل أن يصل إلى الغرماء بطلت القسمة وعليهم
~~ضمان ما أخذوا لحق الغرماء فكما أن حق الغرماء سابق على حق الورثة في
~~التركة فكذلك هنا حق رب المال سابق على حقهما في الربح وكذلك لو هلك أيضا
~~ما أخذه كل واحد منهما لنفسه لان ما أخذ رب المال محسوب عليه من رأس ماله
~~فيستوى هلاكه في يده وبقاؤه وما هلك في ms5928 يد المضارب كان مضمونا عليه لأنه
~~أخذه لنفسه وأخرجه من المضاربة بأخذه فبقاؤه وهلاكه في يده سواء ولو كان
~~الربح ألفين وأخذ كل واحد منهما ألفا من الربح ثم ضاع المال كله ولم يقبض
~~رب المال رأس ماله من المضاربة فان الألف التي قبض رب المال هو رأس ماله
~~لان قسمة الربح بعد انتهاء العقد بوصول رأس المال إلى يد رب المال أو إلى
~~يد وكيله فاما مع بقاء المال في يد المضارب وقيام عقد المضاربة فلا يصح
~~قسمة الربح بينهما فيجعل ما هلك كأن لم يكن وتبين ان ما قبضه رب المال هو
~~رأس ماله وأن الربح كله ما أخذه المضارب وقد أخذه لنفسه فكان مضمونا عليه
~~فيغرم نصف تلك الألف لرب المال حصته من الربح ولو لم يضع المال حتى اشترى
~~المضارب بالألف PageV22P105
# التي بقيت في يده بعد قسمة الربح فربح مالا كثيرا كانت الألف التي قبضها
~~رب المال أولا من رأس المال ويأخذ من هذا المال ألف در هم مثل ما أخذ
~~المضارب من الربح الأول ثم يكون الباقي ربحا بينهما نصفين لما قلنا إن قسمة
~~الربح لا تجوز حتى يستوفى رب المال رأس ماله أو يستوفى له وكيله فإذا
~~استوفاه ثم اقتسموا الربح جازت المقاسمة فان استوفاه ثم اقتسما الربح فأخذ
~~كل واحد منها نصفه ثم إن رب المال دفع إلى المضارب الألف التي قبضها برأس
~~ماله فقال خذها فاعمل بها على المضاربة التي كانت فهذه مضاربة مستقبلة
~~جائزة ان ربح فيها أو وضع لم تنتقض القسمة الأولى لأن العقد الأول قد انتهى
~~بوصول رأس المال إلى يد رب المال ثم قسمتهما الربح حصلت في أوانها فتمت ثم
~~دفع المال إلى الأول مضاربة مستقلة بمنزلة ما لو دفع إليه ألفا أخرى سوى
~~الألف الأولى ولو دفع إليه ألف درهم مضاربة بالنصف فربح فيها ألفي درهم ثم
~~اقتسما فدفع إلى رب المال رأس ماله ألف درهم وأخذ المضارب من الألفين حصته
~~من الربح ألف درهم وبقيت حصة ms5929 رب المال ولم يأخذها حتى ضاعت فإنها تضيع
~~منهما جميعا لان المضارب أمين فيما بقي في يده من المال ما لم يأخذه لنفسه
~~فإذا هلك صار كأن لم يكن ويرد المضارب نصف ما أخذ من الربح لان تلك الألف
~~مضمونة عليه حين أخذها لنفسه وقد تبين أنها كانت جميع الربح ولأنها لا تسلم
~~للمضارب ربحا حتى يسلم لرب المال مثلها ربحا ولم يسلم فعلى المضارب أن يرد
~~نصف ما أخذ من الربح ولو كانت الألف التي أخذها المضارب لنفسه هي التي هلكت
~~وبقيت الألف الأخرى فإنها تحسب على المضارب من حصته وتسلم الألف التي بقيت
~~لرب المال لأنه قبض تلك الألف لنفسه فصارت مضمونة عليه والضمان الذي لزمه
~~بعد ما هلك محسوب عليه من حصته من الربح فيأخذ رب المال الألف الباقية من
~~الربح فإن كان المضارب قاسم رب المال الربح وأخذ حصته ولم يقبض رب المال
~~حصته حتى ضاع ما قبضه المضارب لنفسه وما بقي فان الذي لم يقبضه رب المال
~~هلك من مالهما ويصير كأن لم يكن لان المضارب بقي أمينا في ذلك ويغرم
~~المضارب لرب المال نصف الربح الذي كان قبضه لنفسه وكان مستوفيا له بالقبض
~~فهلك مضمونا عليه وقد تبين أنه جميع الربح فيغرم نصفه لرب المال ولو ربح
~~ألفا فاقتسما الربح وأخذ كل واحد منهما نصفه ثم اختلفا في رأس المال فقال
~~المضارب قد دفعته إليك وإنما قاسمتني بعد الدفع وقال رب المال لم تدفع إلى
~~رأس المال فالقول قول رب المال ويأخذ الخمسمائة التي PageV22P106
# أخذها المضارب فتكون له من رأس ماله لان المضارب أمين والأمين فيما يدعى
~~من الرد مقبول القول في براءة نفسه عن الضمان غير مقبول القول في وصول
~~المال إلى المردود عليه (ألا ترى) أن المودع إذا ادعى رد الوديعة على الوصي
~~ليس لليتيم أن يضمن الوصي شيئا وإذا ادعى الرد على أحد الشريكين ليس للشريك
~~الآخر أن يضمنه شيئا فكذلك هنا لا يقبل قول المضارب في وصول رأس المال إلى ms5930
~~رب المال وما لم يصل رأس المال إليه لا يسلم للمضارب شئ بطريق الربح ولان
~~المضارب يدعى خلوص الخمسمائة المقبوضة له ورب المال منكر لذلك والقول قول
~~المنكر فان قيل كان ينبغي أن يقال اشتغالهما بقسمة الربح يكون اقرار بوصول
~~رأس المال إليه فهو في انكاره بعد ذلك مناقض إذ الظاهر يشهد للمضارب لأن
~~الظاهر أن قسمة الربح تكون بعد قبض رب المال رأس المال قلنا لا كذلك فبين
~~التجار عادة ظاهرة في المحاسبة في كل وقت وأخذ كل واحد منهما حصته من الربح
~~مع بقاء رأس المال على حاله فلا يكون هذا اقرارا من رب المال بقبض رأس
~~المال فباعتبار هذا العرف لا يشهد الظاهر للمضارب أيضا ثم الظاهر حجة لدفع
~~الاستحقاق لا لاثبات الاستحقاق والمضارب يدعى استحقاق الخمسمائة ربحا
~~والظاهر لهذا لا يكفي فان أقاما البينة فالبينة بينة المضارب لأنه أثبت
~~ببينته دفع رأس المال إلى رب المال وبينة رب المال تنفى ذلك ولأنه أثبت
~~استحقاقه الخمسمائة ربحا بالحجة وإن لم يقيما بينة وهلكت الخمسمائة التي
~~أخذها المضارب لنفسه فالمضارب ضامن لها لأنه أخذها على أنها له فصار ضامنا
~~لها ولو دفع إليه ألف درهم مضاربة بالنصف فذكر المضارب أنه قد ربح فيها
~~ألفا وجاء بألفين ثم إنه جحد فقال لم أربح فيها الا خمسمائة فهلكت الألفان
~~في يده وقامت البينة على اقراره بما قال من الربح فإنه يضمن الخمسمائة التي
~~جحدها من الربح فيأخذها رب المال من رأس ماله ولا يضمن شيئا غيرها لان جميع
~~المال أمانة في يده وإنما يصير ضامنا مقدار ما جحد من المال كالمودع وإنما
~~جحد الخمسمائة فيما سوى ذلك وقد هلكت في يده فهي أمانة فإنما عليه ضمان
~~الخمسمائة فيأخذها رب المال من رأس ماله ولو كان أنكر أن يكون ربح في المال
~~شيئا والمسألة بحالها ضمن الألف الربح كلها فيأخذها رب المال من رأس ماله
~~ولا ضمان عليه في رأس المال لأنه لم يجحدها فهلكت في يده أمانة وقد جحد
~~الألف ms5931 التي اعترف أنها ربح في يده فيكون ضامنا مثلها يأخذها رب المال من
~~رأس ماله ولو ربح فيها ألفا وقال لرب المال قد دفعت إليك رأس المال ألف
~~درهم وبقيت PageV22P107
# هذه الألف الربح وقال رب المال لم أقبض منك شيئا فالقول قول رب المال مع
~~يمينه أنه لم يقبض شيئا ويأخذ الألف الباقية من رأس ماله ويستحلف المضارب
~~بالله ما استهلكها ولا ضيعها لان المضارب أمين في رأس المال والقول قول
~~الأمين مع اليمين في براءته عن الضمان لكونه غير مقبول القول فيما يدعى من
~~سلامة نصف ما بقي له ولا هو مقبول القول في وصول رأس المال إلى رب المال بل
~~القول في ذلك قول رب المال مع يمينه فإذا حلف هو ونكل المضارب عن اليمين
~~غرم الخمسمائة لرب المال حصته من الربح لان رب المال يأخذ الألف الباقية
~~كلها من رأس المال والمضارب بنكوله عن اليمين قد أقر أنه استهلك تلك الألف
~~أو ضيعها وقد بين أن ذلك كان جميع الربح فيغرم حصة رب المال وهو النصف ولو
~~أن المضارب حين أراد رب المال استحلافه قال لم أدفعها إليك ولكنها ضاعت مني
~~وحلف على ذلك فإنه يغرم نصفها لرب المال لأنه تناقض كلامه في تلك الألف حين
~~ادعى مرة أنه دفعها إليه ثم ادعى انها ضاعت منه وقد بينا في الوديعة أن
~~المودع يضمن بمثل هذا التناقض فكذلك المضارب ولو أن المضارب حين قال دفعت
~~إليك رأس مالك وبقيت هذه الألف الربح في يدي وكذبه رب المال وأقاما البينة
~~فالبينة بينة المضارب لأنه يثبت قبض رب المال رأس ماله ببينته ورب المال
~~ينفي ذلك ولو أقام المضارب البينة أن رب المال أقر أنه قبض رأس ماله ألف
~~درهم وأقام رب المال البينة على المضارب أن رب المال لم يقبض من رأس ماله
~~شيئا فإن لم يعلم أي الا قرارين أول فالبينة بينة المضارب لأنه يثبت حق
~~نفسه في نصف ما بقي بطريق الربح ورب المال ينفى ذلك وان ms5932 علم أيهما أول
~~فالبينة بينة الذي يدعى الاقرار الآخر لأنا لو عاينا الاقرارين كان الثاني
~~منهما ناقضا للأول فان المقر الآخر يصير به رادا اقرار الأول والاقرار يرتد
~~برد المقر له فلهذا كان المعمول به آخر الاقرارين وإذا دفع الرجل إلى الرجل
~~مالا مضاربة بالنصف فاشترى به وباع وربح أو لم يربح أو لم يشتر به شيئا منذ
~~دفع المال إليه أو اشترى به عرضا ولم يبعه حتى زاد رب المال من الربح السدس
~~فصار لرب المال الثلثان من الربح وللمضارب الثلث ثم ربح المضارب بعد ذلك
~~ربحا فهذا جائز على ما فعلا ويقتسمان على ذلك ما حصل قبل الزيادة أو الحط
~~وما حصل بعد ذلك لا ينظر فيه إلى الشرط الأول لان الحط والزيادة قد نقضا
~~الشرط الأول وهذا لأن العقد قائم بينهما ما لم يصل إلى رب المال رأس ماله
~~والزيادة والحط في العقود اللازمة تثبت على سبيل الالتحاق بالأصل ففيما
~~PageV22P108
# ليس بلازم أولى وإذا التحق بأصل العقد وصار كأنهما شرطا في الابتداء أن
~~يكون الربح بينهما على الثلث والثلثين ولو كان ربح ربحا فاقتسماه نصفين
~~وأخذ رب المال رأس ماله قبل الحط والزيادة ثم وقع الحط والزيادة بعد ذلك
~~فقال المضارب انك قد غبنتني فزاده سدس الربح أو قال رب المال قد غبنتني
~~فنقص المضارب من حقه سدس الربح فهذا جائز لازم يرجع كل واحد منهما على
~~صاحبه بما حصل له من ذلك في القياس وهو قول أبى يوسف رحمه الله فاما في قول
~~محمد رحمه الله فيجوز الحط ولا تجوز الزيادة لأن العقد قد ارتفع بوصول رأس
~~المال إلى رب المال وقسمة الربح وصحة الزيادة في حال بقاء العقد ثم ما يأخذ
~~المضارب يأخذه بمقابلة عملة وقد انقضى عمله حقيقة وحكما بانتهاء العقد
~~بقسمة الربح فلا تجوز الزيادة بعد ذلك في البدل وتجوز في الحط كما في
~~الإجارة والبيع فان بعد هلاك المبيع لا تجوز الزيادة ويجوز الحط فهذا مثله
~~وأبو يوسف يقول القسمة تنهى عقد ms5933 المضاربة والمنتهى ما يكون متقررا في نفسه
~~فكان في معنى القائم دون المفسوخ فيجوز الحط والزيادة جميعا ثم من حيث
~~المعنى كل واحد منهما يزيد من وجه ويحط من وجه لان رب المال يزيد في حصة
~~المضارب وذلك حط من نصيبه وكذلك المضارب يزيد في نصيب رب المال وذلك حط منه
~~لنصيبه فإذا جاز من المضارب هذا بطريق الحط فكذلك يجوز من رب المال بطريق
~~الحط والله أعلم * (باب عتق المضارب ودعوته الحط) * (قال رحمه الله) وإذا
~~دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة بالنصف فاشترى بها عبدا يساوى ألفا فأعتقه
~~المضارب فعتقه باطل لأنه لا فضل في مالية العبد على رأس ماله والمضارب إنما
~~يثبت له الملك في الفضل فبعتقه العبد ولا فضل فيه عتق فيما لا يملكه ولا
~~عتق فيما لا يملكه ابن آدم والذي تدور عليه مسائل الباب ان رأس المال معتبر
~~في كل نوع من أنواع مال المضاربة كان ذلك النوع جميع المال (ألا ترى) انه
~~لو هلك أحد النوعين استوفى رب المال جميع رأس ماله من الآخر فهنا يعتبر
~~العبد كأنه جميع المال ولا فضل فيه على رأس المال فلا ينفذ عتق المضارب فيه
~~سواء كان في يد المضارب من مال المضاربة شئ آخر أو لم يكن ولو أعتقه رب
~~المال كان حرا لأنه أعتق ملك نفسه ولا ضمان على رب المال فيه لان جميعه
~~PageV22P109
# مشغول برأس المال ورأس المال خالص حق رب المال وقد بطلت المضاربة إن لم
~~يكن في يد المضارب سوى العبد من مال المضاربة شئ لان المال قد تلف كله
~~باتلاف رب المال ولو أن المضارب اشترى بخمسمائة درهم من الألف عبدا يساوى
~~ألفا فأعتقه المضارب فعتقه باطل لما قلنا وان أعتقه رب المال جاز عتقه وصار
~~مستوفيا لرأس المال بعتقه فتبقى الخمسمائة ربحا في يد المضارب فيقسمانها
~~نصفين ولو كان اشترى بالألف عبدا يساوى ألفين فأعتقه المضارب جاز عتقه في
~~ربعه لان المال كله من جنس واحد وفيه فضل على رأس ms5934 المال فيملك المضارب حصته
~~من الربح وذلك ربع العبد فان نصفه مشغول برأس المال والنصف الآخر ربح
~~بينهما نصفان واعتاق أحد الشريكين صحيح في حصته ثم عند أبي حنيفة رحمه الله
~~إن كان موسرا فلرب المال الخيار بين أن يضمن المضارب ثلاثة أرباع قيمته
~~وبين أن يستسعى العبد فيها وبين أن يعتقه بناء على مذهبه أن العتق يتجزأ
~~وعندهما قد عتق كله والمضارب ضامن لرب المال ثلاثة أرباع قيمته إن كان
~~موسرا وإن كان معسرا استسعى العبد في ثلاثة أرباع قيمته وهي مسألة معروفة
~~في العتاق ولو كان المضارب اشتراه بخمسمائة درهم من المضاربة وهي تساوى
~~ألفين فأعتقه وهو موسر جاز عتقه في ربعه ويأخذ رب المال الخمسمائة الباقية
~~من رأس المال ويضمن المضارب تمام رأس ماله خمسمائة ونصف الربح وهو سبعمائة
~~وخمسون ويرجع المضارب في قول أبي حنيفة رحمه الله على العبد بجميع ما ضمن
~~وهو ألف ومائتان وخمسون ويرجع المضارب أيضا على العبد بمأتين وخمسين
~~فيستسعيه فيها وذلك تمام ما كان وجب له من الربح لان عتقه إنما نفذ في
~~القدر الذي هو مملوك له وقت الاعتاق وذلك ربع العبد فالعبد كأنه جميع مال
~~المضاربة لان ما سواه ليس من جنسه وإذا نفذ عتقه في ربعه وذلك خمسمائة أخذ
~~رب المال الخمسمائة الباقية من رأس ماله وضمن المضارب الخمسمائة الأخرى من
~~قيمة العبد تمام رأس ماله وظهر أن الربح ثلاثة أرباع العبد وهو ألف
~~وخمسمائة لكل واحد منهما سبعمائة وخمسون فيغرم المضارب لرب المال حصته وذلك
~~سبعمائة وخمسون وقد أتلف من نصيب نفسه بالاعتاق خمسمائة فإنما بقي له
~~مائتان وخمسون فيستسعى العبد في ذلك ويرجع عليه أيضا بما ضمن لرب المال
~~وذلك ألف ومائتان وخمسون لأنه ضمن له ذلك باعتاقه ومن أصل أبي حنيفة رحمه
~~الله أن المعتق إذا ضمن يرجع بما ضمن على العبد فيستسعيه فيه لأنه قائم
~~مقام الساكت في ذلك وقد كان للساكت أن يستسعى العبد في ذلك فكذلك للمعتق
~~إذا ضمن ولأنه بالضمان PageV22P110
# ملك ms5935 نصيبه فيستسعى العبد في ذلك لاتمام العتق وعند أبي يوسف ومحمد يعتق
~~العبد كله ويستوفى رب المال الخمسمائة الباقية من رأس ماله ويضمن المضارب
~~ألفا ومائتين وخمسين درهما ولا سعاية له على العبد في شئ بناء على أصلهما
~~أن العتق لا يتجزأ ولو اشترى المضارب بألف المضاربة عبدين كل واحد منهما
~~يساوى ألفا فأعتقهما المضارب فعتقه باطل عندنا وعند زفر رحمه الله نافذ في
~~ربع كل واحد منهما وقيل على قول أبى يوسف ومحمد رحمه الله ينبغي أن يكون
~~الجواب كذلك بناء على أصلهما أن الرقيق يقسم قسمة واحدة فكان هذا بمنزلة
~~جنس واحد من المال فيملك المضارب حصته من الربح وعند أبي حنيفة رحمه الله
~~لا يجرى في الرقيق قسمة الجبر فيستسعى كل واحد من العبدين على حدته وكل
~~واحد منهما مشغول برأس المال والأصح عند علمائنا الثلاثة رحمهم الله أن لا
~~ينفذ عتق المضارب في شئ منهما لأنهما يريان قسمة الجبر على الرقيق عند
~~امكان اعتبار المعادلة إذا رأى القاضي النظر في ذلك فعند عدم هذا الشرط كل
~~واحد منهما معتبر على حده لا فضل في كل واحد منهما على رأس المال فلا ينفذ
~~عتق المضارب في شئ منها فزفر رحمه الله يقول العبدان في حكم المضاربة كعبد
~~واحد ورأس المال ألف درهم فيتيقن بوجود الفضل فيهما على رأس المال فينفذ
~~عتق المضارب في حصته وهو الربع كما في العبد الواحد (ألا ترى) أنه لو
~~أعتقهما رب المال كان ضامنا حصة المضارب خمسمائة فإذا ظهر نصيب المضارب في
~~حق وجوب الضمان له عند اعتاق رب المال فلان يظهر نصيبه في تنفيذ العتق كان
~~أولى ولنا أن باعتاق رب المال إياهما يصل إليه رأس المال فيظهر الفضل فأما
~~باعتاق المضارب إياهما لا يصل إلى رب المال شئ ولا فضل في واحد منهما على
~~رأس المال فيعتبر كل واحد منهما على حدة كأنه ليس معه غيره فلا ينفذ عتق
~~المضارب في واحد منهما. يوضحه أن للمضارب هنا حقا يتقرر عند ms5936 وصول رأس المال
~~إلى رب المال لا قبله (ألا ترى) أنه لو هلك أحدهما كان الباقي كله لرب
~~المال برأس ماله وباعتبار الحق يجب الضمان ولكن لا ينفذ العتق وإنما ينفذ
~~باعتبار الملك ولا ملك له في واحد منهما عند الاعتاق فلهذا لا ينفذ عتقه
~~وان زادت قيمتهما بعد ذلك كان العتق باطلا أيضا لأنه إنما يملك نصيبه الآن
~~حين ظهر الفضل فيهما على رأس المال بزيادة قيمتهما ومن أعتق ما لا يملك ثم
~~ملك لا ينفذ عتقه ولو أعتقهما رب المال معا عتقا لان كل واحد منهما ملكه
~~لكون كل واحد منهما مشغولا بملك رأس المال وألف ربح فيضمن حصة المضارب من
~~ذلك وهو PageV22P111
# خمسمائة موسرا كان أو معسرا ولا سعاية على العبد عندهم جميعا لان كل واحد
~~منهما عتق كله باعتاق الملك إياه فلا يلزمه السعاية ورب المال صار متلفا حق
~~المضارب من الربح بالعتق فيضمن له موسرا كان أو معسرا فان أعتق أحدهما قبل
~~صاحبه عتق الأول كله وولاؤه له ويعتق من الثاني نصفه لأنه حين نفذ عتقه في
~~الأول منهما قد وصل إليه كمال رأس ماله وبقي العبد الآخر ربحا والربح مشترك
~~بينهما نصفان فهو باعتاق الثاني أعتق عبدا مشتركا بينه وبين غيره وحكم هذا
~~في الخيار والاستسعاء والتضمين معروف ولو كان المضارب اشترى بها عبدين
~~يساوى أحدهما ألفين والآخر ألفا فأعتقهما المضارب معا أو متفرقين وهو موسر
~~فعتقه في دين قيمته ألف درهم باطل لأنه لا فضل في قيمته على رأس المال فلا
~~يملك هو شيئا منه وأما الذي قيمته ألفان فالمضارب مالك لربعه حين أعتقه
~~فيعتق منه ربعه ثم باع الذي قيمته ألف درهم فيستوفى رب المال من ذلك رأس
~~ماله لان رأس المال يحصل من شراء الأموال وذلك مالية العبد الذي لقي فيه
~~عتقه بطريق البيع فقد تعذر البيع في معتق العبد فإذا وصل إليه رأس ماله ظهر
~~أن العبد الثاني كله ربح وان نصيب المال منه ألف در هم فيضمن المضارب ذلك ms5937
~~لرب المال إن كان موسرا ويرجع بها على العبد في قول أبي حنيفة ويستسعيه
~~أيضا في خمسمائة تمام نصيبه لأنه حين أعتق ما كان يملك منه الا الربع فان
~~حدث له ملك في ربع آخر بعد ذلك بان وصل إلى رب المال رأس ماله لا ينفذ ذلك
~~العتق فيه فلهذا يستسعيه في هذا الربع لتتميم العتق ولو لم يعتقهما المضارب
~~وأعتقهما رب المال في كلمة واحدة فالعبد الذي قيمته ألف جزء من مال رب
~~المال ولا سعاية عليه وأما العبد الذي قيمته ألفان فثلاثة أرباعه جزء من
~~مال رب المال لان عتقه إنما نفد فيه بقدر ملكه فيهما وقت الاعتاق وقد كان
~~مالكا جميع العبد الأوكس لأنه لا فضل فيه على رأس المال وثلاثة أرباع الا
~~رفع فينفذ عتقه في ذلك القدر وأما الربع الباقي فإن كان رب المال موسرا
~~فالمضارب في قول أبي حنيفة رحمه الله بالخيار ان شاء أعتق ذلك الربع وان
~~شاء استسعى العبد فيه وان شاء ضمنه رب المال ويرجع به رب المال على العبد
~~وإن كان معسرا فإن شاء أعتق وان شاء استسعى وهذا ظاهر وضمن المضارب أيضا رب
~~المال تمام حصته من الربح وذلك خمسمائة موسرا كان أو معسرا لأنه بالاعتاق
~~صار متلفا مقدار ألفين وخمسمائة ألف من ذلك رأس ماله وألف وخمسمائة ربح وقد
~~وصل إلى PageV22P112
# المضارب خمسمائة اما بالتضمين أو بالاستسعاء فيسلم مثله لرب المال بقي
~~ألف درهم بما أتلفه فنصفها حصة المضارب فلهذا غرم له خمسمائة موسرا كان أو
~~معسرا. والحاصل ان كل شئ زاد بنصيب المضارب بعد عتق رب المال فالضمان فيه
~~على رب المال ولا ضمان فيه على العبد وكل ما كان الملك فيه ظاهرا للمضارب
~~وقت اعتاق رب المال فالحكم فيه بالتضمين والاستسعاء يختلف باليسار والاعسار
~~كما بينا ثم رب المال لا يرجع على العبد بما ضمن للمضارب من هذه الخمسمائة
~~الأخرى لأنه التزم ذلك بالا تلاف فإن كان رب المال أعتق الذي قيمته ألفان
~~أولا عتق منه ms5938 ثلاثة أرباعه لما بينا ثم تبين بوصول رأس المال إلى رب المال
~~أن الآخر كله ربح مشترك بينهما فإنما ينفذ عتق رب المال في نصفه فالحكم فيه
~~بمنزلة الحكم في العبد المشترك يعتقه أحد الشريكين وإن كان أعتق الذي قيمته
~~ألف درهم أولا عتق الأول كله وصار رب المال مستردا جميع رأس ماله فيظهر أن
~~الآخر كله ربح وانه مشترك بينهما وإنما ينفذ عتق رب المال في نصفه وللمضارب
~~الخيار في نصيبه كما بينا ولو اشترى بألف عبدين كل واحد منهما يساوي ألفا
~~فأعتقهما المضارب معا أو أحدهما قبل صاحبه ثم فقأ رب المال عين أحدهما أو
~~قطع يده فقد صار مستوفيا نصف رأس ماله لأن العين من الآدمي نصفه فصار متلفا
~~نصفه بفقء العين أو قطع اليد ولو كان العبد الأجنبي يضمن نصف قيمته خمسمائة
~~فإذا كان من مال المضاربة صار مستوفيا نصف رأس ماله ثم ظهر الفضل في العبد
~~الآخر لان الباقي من رأس المال خمسمائة وقيمته ألف إلا أن العتق الذي كان
~~من المضارب قبل ذلك فيه باطل لأنه سبق الملك فلا ينفذ وان ظهر الملك من
~~بعده وان أعتقهما المضارب بعد ذلك لم يجز عتقه في المجني عليه لأنه لا فضل
~~فيه عما بقي من رأس المال وأما العبد الآخر فيعتق منه ربعه نصف الفضل على
~~ما بقي من رأس المال فيه ثم يباع المجني عليه فيدفع إلى رب المال تمام رأس
~~ماله ويضمن المضارب إن كان موسرا لرب المال نصف قيمة العبد الذي جاز عتقه
~~فيه لأنه ظهر أن جميعه ربح وان نصفه لرب المال فيضمن المضارب له ذلك إذا
~~كان موسرا ضمان العتق ويرجع به على العبد ويرجع عليه أيضا بمائتين وخمسين
~~درهما وهذا قياس قول أبي حنيفة رحمه الله لأنه ظهر ملكه في نصفه الا ان
~~أعتقه حين عتق ما نفذ الا في ربعه فيستسعيه في قيمة ربعه لتتميم العتق فيه
~~وإذا دفع الرجل إلى الرجل ألف درهم مضاربة بالنصف فاشترى بها جارية ms5939 تساوى
~~ألفا فولدت ولدا يساوى ألفا فادعاه المضارب فدعواه باطل لان كل PageV22P113
# واحد منهما مشغول برأس المال ولا فضل فيه وكل واحد منهما معتبر بانفراده
~~فدعوته حصلت في غير ملكه فهو ضامن لعقر الجارية لأنه أقر بوطئها وهي مملوكة
~~لرب المال فعليه عقرها لما سقط الحد عنه بالشبهة وله أن يبيع الجارية
~~وولدها فقد أبهم الجواب هنا وهو على التقسيم فإن كانت جاءت بالولد منذ
~~اشتراها لأقل من ستة أشهر فله أن يبيعها ولكن لا يلزمه العقر لأنا تيقنا ان
~~الوطئ سبق شراءه فلا يوجب عليه العقر للمضاربة وان كانت جاءت به لا كثر من
~~ستة فعلية العقر وله أن يبيعها ما لم يستوف رب المال منه عقرها فان استوفى
~~عقرها وهو مائة درهم صحت دعوته وثبت نسب الولد منه وصارت الجارية أم ولد له
~~لان ما وصل إلى رب المال وهو مائة درهم محسوب من رأس ماله فإنما يبقى من
~~رأس ماله تسعمائة وفى قيمة كل واحد منهما فضل على ما بقي من رأس المال فتصح
~~دعواه ثم يغرم لرب المال من قيمة الجارية تسعمائة تمام رأس ماله وخمسين
~~درهما مما بقي موسرا كان أو معسرا لان ضمان الاستيلاد ضمان تملك فلا يختلف
~~باليسار والاعسار ولهذا لا يعتمد الصنع فإذا غرم له تسعمائة فقد وصل إليه
~~تمام رأس ماله وصارت المائة الباقية من قيمتها ربحا بينهما فيغرم حصة رب
~~المال من ذلك خمسين درهما وأما الولد فهو ربح كله ويعتق نصيب المضارب منه
~~وهو النصف ويستسعى في نصف قيمته لرب المال ولا ضمان على المضارب في ذلك وإن
~~كان موسرا لأنه كالمعتق له وضمان الاعتاق لا يجب الا بالصنع وإنما عتق
~~نصيبه هنا حكما لظهور الفضل في قيمة كل واحد منهما على رأس المال فإن لم
~~يبع واحد منهما ولم يستوف رب المال عقرها حتى زادت الجارية فصارت تساوى
~~ألفين فهي أم ولد للمضارب لأنه ظهر الفضل في قيمتها على رأس المال فيملك
~~المضارب حصته منها وهو الربع فتصير ms5940 أم ولد له لأنه بدعواه نسب الولد قد أقر
~~أنها أم ولد له والاقرار بالاستيلاد إذا حصل قبل الملك يوقف على ظهور الملك
~~في المحل وبعد الملك يصير كالمجدد له ثم الاستيلاد لا يحتمل الوصف بالتحري
~~في المحل فصار هو متملكا نصيب رب المال منها وذلك ثلاثة أرباعها ألف
~~وخمسمائة ألف رأس ماله وخمسمائة ربح فعليه قيمة ثلاثة أرباعها موسرا كان أو
~~معسرا لأنه ضمان التملك وأما الولد فهو رقيق على حاله ما لم يؤد ما عليه من
~~قيمة الأم أو يأخذ رب المال شيئا من العقر لأنه لا فضل فيه على رأس المال
~~وله أن يبيعه فإن لم يبعه حتى صار يساوى ألفين فإنه يصير ابن المضارب ويعتق
~~منه ربعه لأنه ظهر الفضل في قيمته على رأس المال فملك المضارب نصيبه من
~~الربح وذلك ربع PageV22P114
# الولد فيعتق ذلك القدر عليه بخلاف ما سبق انه إذا أعتقه ولا فضل فيه على
~~رأس المال ثم ظهر الفضل فيه لم ينفذ ذلك العتق لان انشاء العتق متى سبق
~~الملك لم ينفذ بحدوث الملك في المحل بعده ودعوى النسب إذا سبقت لملك نفذ
~~لحدوث الملك في المحل بعده باعتبار ان سببه لا يحتمل الفسخ بحال وهو كونه
~~مخلوقا من مائه ثم لا ضمان على المضارب فيه لأنه عتق حكما لظهور الفضل في
~~قيمته وضمان العتق يعتمد الصنع وحين وجد منه الصنع وهو الدعوى لم يعتق شئ
~~منه لأن علة العتق القرابة والملك فإنما يضاف إلى آخر الوصفين وجودا وقد
~~حصل ذلك حكما بغير صنعه ولهذا لو ورث بعض قريبه لم يضمن لشريكه شيئا بخلاف
~~الأم فان ضمان الاستيلاد ضمان تملك وهو لا يعتمد الصنع (ألا ترى) انه لو
~~ورث بعض أم ولده يضمن لشريكه نصيبه فان استوفى رب المال من المضارب ألف
~~درهم صار ما بقي من الابن وما بقي على المضارب من قيمة الأم وعقرها على
~~المضاربة ربحا كله فإن كان العقر مائة درهم ضمن رب المال المضارب الألف
~~كلها والمائة الدرهم ms5941 فإذا أخذها كان للمضارب مثل ذلك من الولد فيعتق من
~~الولد قدر ألف در هم ومائة ويبقى تسعمائة فهو بين المضارب وبين رب المال
~~نصفين فيعتق حصة المضارب ويستسعى الولد لرب المال في حصته أربعمائة وخمسين
~~ولرب المال من ولاء الولد عشره وربع عشره والباقي للمضارب في قول أبي حنيفة
~~رحمه الله وهذا اللفظ سهو فان لرب المال من ولاء الولد خمسه وربع عشره لان
~~قيمة الولد ألفان والذي عتق منه على ملك رب المال قدر أربعمائة وخمسين
~~وأربعمائة خمس الألفين والخمسون ربع العشر فان العشر مائتان فعلمنا أن له
~~من الولاء خمسه وربع عشره والباقي للمضارب وقد طعن عيسى رحمه الله في هذا
~~الجواب فقال هو خطأ لان الباقي بعد الألف الذي استوفاها رب المال كله ربح
~~بينهما نصفان فلا يكون حصة المضارب من الولد خاصة ولكن المضارب يضمن نصف ما
~~بقي من نصف قيمة الأم نصف العقر واستسعى الولد في نصف قيمته واستشهد
~~بالمسألة التي ذكرها في آخر الباب فإنه خرجها على هذا الوجه فقال تلك صحيحة
~~وهي تنقض هذه المسألة فقال مشايخنا رحمهم الله ما ذكره عيسى هو القياس ولكن
~~ما ذكره محمد رحمه الله نوع استحسان وإنما أخذ به هنا لزيادة العتق في
~~الولد فأما لو سلكنا طريق القياس لم يعتق الولد مجانا الا بصفة وإذا صرنا
~~إلى ما ذكره محمد رحمه الله يعتق من الولد ثلاثة أرباعه وربع عشره مجانا
~~ومبنى العقد على الغلبة والسراية فيترجح الطريق الذي فيها تكثير العتق
~~PageV22P115
# ثم الفرق بين هذه المسألة وبين تلك بيناه في آخر الباب ولو كان المضارب
~~معسرا لا يقدر على الأداء فأراد رب المال أن يستسعى الجارية في رأس ماله
~~وحصته من الربح لم يكن له ذلك لان ذلك دين على المضارب ولا سعاية على أم
~~الولد في دين مولاها وان أراد أن يستسعى الولد كان له ذلك في الألف
~~وخمسمائة ألف درهم رأس ماله وخمسمائة حصته من الربح في الولد لان نصيب
~~المضارب من الولد ms5942 وهو الربع عتق بالدعوى فعليه السعاية في نصيب رأس المال
~~وهو ثلاثة أرباعه وهذا لان الولد يعتق بأداء السعاية والاستسعاء لتتميم
~~العتق صحيح فاما أم الولد فلا تعتق بأداء السعاية فلهذا لا يلزمها السعاية
~~في دين مولاها ثم لرب المال ثلاثة أرباع ولاء الولد لان هذا القدر عتق على
~~ملكه بأداء السعاية إليه ويرجع على المضارب بنصف قيمة الأم ونصف العقد
~~لأنها مع عقرها كله ربح فيسقط عن المضارب حسته من ذلك ويغرم حصة رب المال
~~فإذا أدى ذلك إلى رب المال فأراد الولد أن يرجع بشئ مما سعى فيه على واحد
~~منهما لم يكن له ذلك لان عوض ما سعى فيه قد حصل له وهو ذلك القدر من رقبته
~~ولو كان المضارب حين اشترى الجارية بالألف وهي تساوى ألفا فولدت ولدا يساوي
~~ألفا فلم يدعه ولكنه ادعاه رب المال فهو ابنه والأم أم ولد له ولا يغرم
~~للمضارب شيئا من عقر ولا قيمة جارية لان الجارية كلها مملوكة لرب المال إذ
~~لا فضل فيها على رأس المال فاستيلاده حصل في خالص ملكه وذلك نقض منه
~~للمضاربة بمنزلة ما لو استردها بالاعتاق فلم يلزمه عقرها وقد علق الولد حر
~~الأصل ولا شئ للمضارب قبله من قيمتها ولا من قيمة ولدها وكذلك لو كان الولد
~~يساوى ألفين لان نسبه ثبت من وقت العلوق وإنما علق حر الأصل فلا معتبر
~~بقيمته قلت أو كثرت ولو كانت الأم تساوى ألفين غرم ربع قيمتها وثمن عقرها
~~للمضارب لأنه حين استولدها كان الربع منها للمضارب فيغرم له ربع قيمتها وقد
~~لزمه ربع عقرها أيضا باعتبار ملك المضارب لكن هذا الربع من العقر ربح
~~بينهما نصفان فتسقط حصته من ذلك ويغرم حصة المضارب وهو ثمن عقرها ولا ضمان
~~عليه في الولد لأنه علق حر الأصل فان أصل العلوق حصل في ملكه فتستند دعواه
~~إلى تلك الحالة ويكون الولد حر الأصل ولو كان المضارب هو الذي وطئ الجارية
~~وقيمتها الفان فجاءت بولد فادعاها المضارب بعد ما ولدته ms5943 وقيمته ألف درهم
~~فالولد ولد المضارب لأنه كان مالكا لربعها حين استولدها وذلك يكفي لثبوت
~~نسب الولد بالدعوى ولا ضمان عليه فيه وهو عبد لأنه لا يملك شيئا من الولد
~~فإنه PageV22P116
# لا فضل في قيمته على رأس المال ولو اشترى المضارب ابنا معروفا له بمال
~~المضاربة ولا فضل فيه على رأس المال لم يعتق عليه فكذلك إذا ثبت النسب
~~بدعواه ويغرم لرب المال ثلاثة أرباع قيمة الجارية لان نصيبه منها صار أم
~~ولد له وصار به متملكا نصيب رب المال وهو ثلاثة أرباعها فلهذا يعزم ثلاثة
~~أرباع قيمتها ويغرم له ثلاثة أثمان العقر ولكن ذلك ربح كله فيسقط نصف حصة
~~المضارب ويضمن لرب المال حصته من ذلك وهو ثلاثة أثمان عقرها فإذا قبض رب
~~المال ذلك عتق نصف الولد لان الولد صار ربحا كله فيعتق نصيب المضارب منه
~~وهو النصف ويسعى في نصف قيمته لرب المال ولا ضمان على المضارب فيه لان
~~العتق حصل حكما بحدوث ملكه فيه ولا يقال كان ينبغي أن يكون الولد حر الأصل
~~كما في جانب رب المال لان رب المال صار ناقضا للمضاربة باسترداد رأس المال
~~عنه عند الاستيلاد والمضارب لا يتمكن من ذلك فلا يسلم له شئ من الربح ما لم
~~يسلم رأس المال لرب المال فلهذا كان الولد رقيقا وإنما يعتق إذا سلم رأس
~~المال لرب المال ولو كانت الجارية تساوى ألفا فولدت ولدا يساوي ألفا فادعاه
~~المضارب فغرمه رب المال العقر وهو مائة درهم وأخذها صارت الجارية أم ولد
~~للمضارب ويعتق الولد ويثبت نسبه لظهور الفضل في قيمة كل واحد منهما على ما
~~بقي من رأس المال ويضمن المضارب من قيمة الأم تسعمائة وخمسين درهما تسعمائة
~~ما بقي من رأس المال وخمسون حصة رب المال من المائة التي هي ربح في الجارية
~~فإذا قبضها رب المال عتق نصف الولد من المضارب ويسعى في نصف قيمته لرب
~~المال وولاؤه بينهما نصفان لان الولد كله ربح بينهما نصفين وهذه هي المسألة
~~التي استشهد بها ms5944 عيسى رحمه الله والفرق بينها وبين الأول على جواب الكتاب
~~من وجهين أحدهما أن في هذا الموضع سبب عتق الولد اشترك فيه المضارب ورب
~~المال فلهذا لا يجمع نصيب المضارب من الربح في الولد كله وهناك لا صنع لرب
~~المال في السبب الموجب للعتق في الولد وإنما السبب ظهور الفضل في قيمته على
~~رأس المال فلهذا يجمع جميع نصيب المضارب من الربح في الولد لدفع الضرر عن
~~رب المال بوصوله إلى جميع نصيبه بالتضمين في الحال والثاني أن الجمع هناك
~~لتغليب العتق وذلك لا يقوى هناك لان تفاوت ما بين الجمع والتفريق نصف عشر
~~الولد فالربح من الجارية قدر المائة وان جعلنا ذلك كله لرب المال لا يزداد
~~العتق للولد الا بقدر نصف العشر وذلك قليل فلهذا لم يشتغل بالجمع هنا وإن
~~كان المضارب معسرا وقد أدى العقر فلرب المال أن يستسعى الولد بتسعمائة
~~وخمسين PageV22P117
# درهما تسعمائة بقية رأس ماله لأنه لا وجه لاستسعاء الجارية في ذلك فإنها
~~أم ولد فلا يلزمها السعاية في دين مولاها ولكن يستسعى الولد في ذلك ليعتق
~~ثم المائة الباقية منه ربح فيسعى لرب المال في نصفها ويكون لرب المال من
~~الولد تسعة أعشاره ونصف عشره ويكون له نصف قيمة الأم دينا على المضارب في
~~قول أبي حنيفة رحمه الله لان الأم صارت ربحا كلها وإنما يضمن المضارب لرب
~~المال مقدار حصته منها بالاستيلاد وذلك النصف والله أعلم * (باب جناية
~~العبد في المضاربة والجناية عليه) * (قال رحمه الله) رجل دفع إلى رجل ألف
~~در هم مضاربة فاشترى وباع وربح ثم اشترى ببعضها عبدا يساوى ألفا فقتله رجل
~~عمدا فلا قصاص فيه لاشتباه المتوفى لان في الحال العبد كله مشغول برأس
~~المال فالقصاص لرب المال دون المضارب وباعتبار المال المضارب شريك لان رب
~~المال باستيفاء القصاص لا يصير مستوفيا رأس ماله فان القصاص ليس بمال فلا
~~بد أن يستوفى ما بقي من المال بحساب رأس المال وإذا استوفى ذلك ظهر في
~~العبد فضل على ما بقي ms5945 من رأس المال فيكون المضارب شريكا بقدر حصته من الربح
~~وليس لا حد الشريكين أن ينفرد باستيفاء القصاص فان قيل كان ينبغي أن يجتمعا
~~في استيفاء القصاص قلنا هذا غير ممكن أيضا فان المضارب يصير مستوفيا لنفسه
~~شيئا قبل أن يصل إلى رب المال كمال رأس ماله وذلك لا يجوز وبه فارق العبد
~~المرهون إذا قتل عمدا واجتمع الراهن والمرتهن في استيفاء القصاص فان لهما
~~ذلك في قول أبي حنيفة وأحد الروايتين عن أبي يوسف رحمهما الله وفي قول محمد
~~رحمه الله وهو أحد الروايتين عن أبي يوسف رحمه الله ليس لهما ذلك لان حق
~~المرتهن مع حق الراهن فيه بمنزلة حق المضارب مع حق رب المال هنا والفرق
~~بينهما عند أبي حنيفة وأبى يوسف ان هناك الحق لا يعد وهما وليس في
~~اجتماعهما على استيفاء القصاص ما يتضمن مخالفة حكم الشرع بل مالية الرهن
~~تصير تاوية به ويسقط الدين وذلك مستقيم بتراضيهما وهنا في اجتماعهما على
~~الاستيفاء سلامة شئ للمضارب قبل وصول كمال رأس المال إلى رب المال.
# يوضحه ان هناك الراهن هو المالك لجميع العبد في الحال والمال وللمرتهن حق
~~فيشترط رضاه ليتمكن المالك من استيفاء القصاص وهنا المالك رب المال في
~~الحال وباعتبار المآل المضارب شريك في المآل وهو نظير المكاتب إذا قتل عن
~~وفاء وله وارث سوى المولى لا يجب القصاص PageV22P118
# لاشتباه المستحق ولو كان المضارب اشترى بالألف المضاربة عبدا يساوى ألف
~~درهم فقتله رجل عمدا فالقصاص واجب لرب المال لان العبد قتل على ملكه ولا
~~شركة للغير فيه باعتبار الحال والمال إذ لا فضل في المال على رأس المال
~~فيجب القصاص له على القاتل وقد خرج العبد عن المضاربة لان القصاص الواجب
~~ليس بمال وقد صار مال المضاربة بحال لا يتأتى فيه التصرف بيعا ولا شراء
~~فلهذا يخرج من المضاربة كما لو أعتقه رب المال فان صالحه على ألف در هم
~~كانت لرب المال من رأس ماله وان صالحه على ألفي درهم استوفى رب المال ms5946 من
~~ذلك رأس ماله وما بقي بمنزلة الربح بينهما على ما اشترطا لان القود الواجب
~~كان مثلا لمال المضاربة وقد صار ذلك القود بالصلح مالا والمال عوض عن ذلك
~~القود وحكم العوض حكم المعوض إلا أنه كان لا يظهر حق المضارب في القود لأنه
~~ليس بمال والربح لا يظهر ما لم يصل رأس المال إلى رب المال فأما هنا العوض
~~مال فيظهر نصيب المضارب فيه إذا وصل رب المال رأس ماله وهو نظير الموصى له
~~بالثلث لا حق له في القصاص فان وقع الصلح عنه على مال ثبت فيه حق الموصى له
~~ولو كان المضارب اشترى العبد بألف المضاربة وهو يساوى ألفين فقتله رجل عمدا
~~فلا قصاص عليه وان اجتمع على طلبه رب المال والمضارب لان رب المال لا ينفرد
~~باستيفاء القصاص هنا للشركة التي كانت للمضارب في العبد حين قتل ولا يجوز
~~أن يجتمعا على الاستيفاء لان رب المال باستيفاء القصاص لا يصير مستوفيا رأس
~~ماله فيؤدى إلى أن يستوفى المضارب شيئا لنفسه قبل أن يصل إلى رب المال رأس
~~ماله فلهذا لا يجب القصاص أصلا ومتى تعذر ايجاب القصاص في العمد المحض يجب
~~بدل المقتول في مال القاتل وبدل المقتول قيمته هنا فيأخذ المضارب قيمة
~~العبد من القاتل في ماله في ثلاث سنين لان وجوب المال بنفس القتل فيكون
~~مؤجلا وان كانت العاقلة لا تعقله لكونه عمدا كالأب إذا قتل ابنه عمدا ثم
~~هذه القيمة على المضاربة يشترى بها ويبيع بمنزلة ما لو غصب العبد غاصب وتلف
~~في يده ولو كانت قيمته ألف درهم أو أقل فقتل العبد رجلا عمدا فادعى ذلك
~~أولياؤه على العبد وأقاموا عليه البينة بذلك والمضارب حاضر ورب المال غائب
~~لم يقض على العبد بالقصاص حتى يحضر رب المال وكذلك أن حضر رب المال
~~والمضارب غائب لم يقض بالقصاص حتى يحضر المضارب لان الملك لرب المال واليد
~~للمضارب وهي يد مستحقة له (ألا ترى) أنه يتمكن من التصرف باعتبارها على وجه
~~لا يملك رب ms5947 المال نهيه عن ذلك فنزل هو منزلة المالك PageV22P119
# واشتراط حضور المالك في القضاء بالبينة على العبد بالقود قول أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله وفى قول أبى يوسف الآخر لا يشترط ذلك لان العبد في حكم
~~دمه مبقى على أصل الحرية وعندهما للمولى حق الطعن في الشهود فلا يجوز تفويت
~~ذلك الحق عليه بالقضاء بالبينة حال غيبته وقد بينا المسألة في الآبق فحال
~~غيبة المضارب على الخلاف أيضا ولا خلاف أن العبد لو أقر بالقتل عمدا فإنه
~~يقضي عليه بالقود حضرا أو لم يحضرا لان الاقرار ملزم بنفسه وليس لهما حق
~~الطعن في اقراره ولو أقر العبد بذلك وهما حاضران يكذبانه فيه وللمقتول
~~وليان فعفا أحدهما فان حق ولى الآخر باطل لان صحة اقراره باعتبار أن
~~المستحق به دمه وهو خالص حقه وبعد عفو أحد الوليين المستحق للآخر هو المال
~~واقراره في استحقاق الملك والمالية على مولاه باطل كما لو أقر بجناية خطأ
~~وكذلك لو كان المضارب صدقه لان العبد كله مشغول برأس المال فالمضارب فيه
~~كالا جنبي وباعتبار اليد لا ينفذ اقراره كالمرتهن إذا أقر بذلك على المرهون
~~فإن كان في العبد فضل فقيل له ادفع نصف حصتك إلى الولي الذي لم يعف أو افده
~~لأنه ملك حصته من الفضل ولو أقر فيه بجناية خطأ خوطب بالدفع أو الفداء
~~فكذلك بجناية العمد بعد عفو أحد الوليين في نصيب الآخر فإذا احتال أحدهما
~~بطلت المضاربة لأنه لو اختار الدفع فقد صار مملكه ذلك القدر من جهة نفسه لا
~~على وجه التصرف في مال المضاربة وان اختار الفداء فقد سلم له ذلك القدر بما
~~أدى من الفداء وذلك يبطل عقد المضاربة فيه وإذا بطل حكم المضارب في بعض رأس
~~المال بطل في كله فيأخذ رب المال من العبد قدر رأس ماله وحصته من الربح
~~ويأخذ المضارب نصف حصته الذي بقي ولو لم يكن في دفعه الا اثبات الشركة
~~للغير في مال المضاربة لكان ذلك مبطلا للمضاربة ولو كان المضارب أنكر ما
~~أقر ms5948 به العبد وأقر به رب المال وقيمته ألف أو أقل قيل لرب المال ادفع نصفه
~~أو افده بنصف الدية لان العبد كله مملوك لرب المال فاقراره عليه بالجناية
~~الموجبة للمال صحيح فان دفعه كان النصف الباقي على المضاربة ورأس المال فيه
~~خمسمائة لأنه في حق المضارب صار هو مستوفيا نصفه بالدفع فيكون ذلك محسوبا
~~عليه من رأس ماله وان كانت قيمته أقل من ألف طرح من الألف قدر قيمة ما
~~استهلك رب المال من العبد بالدفع ورأس ماله ما وراء ذلك والباقي على
~~المضاربة يتمكن المضارب من التصرف فيه ولو كانت قيمته ألفي درهم صدق رب
~~المال على حصته من ذلك وهو ثلاثة أرباع العبد فيقال له ادفع نصف حصتك أو
~~افده ويسلم لرب المال PageV22P120
# نصف حصته من العبد ويكون للمضارب حصته من العبد وهو الربع لان المولى حين
~~أقر عليه بالجناية كان العبد مشتركا بينه وبين المضارب أرباعا فإنما يعمل
~~اقراره في نصيبه دون نصيب المضارب ولو اشترى المضارب بألف المضاربة عبدا
~~قيمته ألف درهم فجني جناية خطأ لم يكن للمضارب أن يدفعه بالجناية لان العبد
~~كله مملوك لرب المال فالدفع بالجناية تمليك لا بطريق التجارة فلا يملكه
~~المضارب بعقد المضاربة كالتمليك بالهبة والصدقة وكابطال الملك فيه بالا
~~عتاق وان فداه كان متطوعا في الفداء لأنه لا ملك له في العبد وهو غير مجبر
~~على هذا الفداء فهو فيه كأجنبي آخر وكان العبد على المضاربة على حاله لأنه
~~فرغ من الجناية بالفداء فإن كان رب المال حاضرا قيل له ادفعه أو افده لأنه
~~هو المالك لجميع العبد حين جنى والمالك هو المخاطب بالدفع أو الفداء فان
~~اختار الفداء أخذه ولم يكن للمضارب عليه سبيل لأنه سلم له العبد بما أدى من
~~الفداء فصار هو في حق المضارب كالتاوي حين أبى المضارب أن يفديه فلا يبقي
~~له حق فيه باعتبار يده وان أراد دفعه فقال المضارب أنا أفديه ويكون على
~~المضاربة لأني أريد أن أبيعه فاربح فيه كان له ذلك ms5949 لان له في العبد يدا
~~معتبرة وباعتبارها يتمكن من التصرف على وجه لا يملك رب المال منعه عن ذلك
~~فيكون هو متمكنا من استدامة يده بأداء الفداء لأنه لا يبطل بالفداء شيئا من
~~حق رب المال ورب المال بالدفع يبطل حق المضارب ولو كان المضارب غائبا لم
~~يكن لرب المال أن يدفعه وإنما له أن يفديه لأنه ليس في الفداء ابطال اليد
~~المستحقة للمضارب فيه بل فيه تقرير يده بعد ما أشرفت على الفوات وفى الدفع
~~تفويت يده فلا يملكه الا بمحضر من المضارب لان له أن يختار الفداء إذا حضر
~~فلا يملك رب المال أن يبطل عليه خياره ولو كان المضارب اشترى ببعض المضاربة
~~عبدا فجنى جناية خطأ وفى يد المضارب من المضاربة مثل الفداء أو أكثر لم يكن
~~له ان يفديه بالمال الذي في يده لان الفداء من الجناية ليس من التجارة وليس
~~له أن يتصرف في مال المضاربة على غير وجه التجارة وإنما له أن يفديه من مال
~~نفسه ان أحب ولو كان اشترى بألف المضاربة عبدا يساوى ألفين فجنى جناية خطأ
~~تحيط بقيمته أو أقل منها لم يكن لواحد منهما أن يدفعه حتى يحضرا جميعا لان
~~العبد مشترك بينهما ربعه للمضارب وثلاثة أرباعه لرب المال وأحد الشريكين في
~~العبد لا ينفرد بدفع جميع العبد وأيهما فداه فهو متطوع في الفداء لان في
~~نصيب شريكه هو غير مجبر على الفداء ولا مضطر إلى ذلك لا حياء ملكه فكان
~~متبرعا فيه فان حضرا واختارا PageV22P121
# الدفع دفعاه وليس لهما شئ وان اختارا الفداء فالفداء عليهما أرباعا على
~~قدر ملكهما فيه وقد خرج العبد من المضاربة وليس للمضارب بيع نصيب رب المال
~~منه لأنه إنما سلم له بما أدى من الفداء والمضارب قد رضي بفوات يده وحقه
~~فيه حين أبي الفداء في حصة رب المال فان اختار رب المال الفداء واختار
~~المضارب الدفع فكل واحد منهما يختص بملك نصيبه وله ما اختار في نصيبه من
~~دفع أو فداء وقد وقعت ms5950 القسمة بينهما وخرج العبد من المضاربة لان رب المال
~~ان دفع نصيبه وفدى المضارب نصيبه فقد تميز نصيب أحدهما من الآخر وكذلك إن
~~كان المضارب دفع نصيبه وتميز نصيب أحدهما من نصيب الآخر لا يكون الا بعد
~~القسمة فلهذا جعل ذلك قسمة بينهما وابطالا للمضاربة ولان بالتخيير في حق كل
~~واحد يثبت في نصيبه حكم ليس ذلك من حكم المضاربة فيتضمن ذلك بطلان المضاربة
~~بينهما والله أعلم * (باب ما يجوز للمضارب أن يفعله ومالا يجوز) * (قال
~~رحمه الله) وإذا اشترى المضارب بألف المضاربة عبدا أو أمة ليس له أن يزوج
~~واحدا منهما في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وفي قول أبى يوسف رحمه
~~الله يزوج الأمة ولا يزوج العبد لان في تزويج الأمة اكتساب المال واسقاط
~~نفقتهما من مال المضاربة وذلك بمنزلة بيعها واجارتها وتزويج العبد اضرار لا
~~منفعة فيه للمضاربة ولهما أن المضارب فوض إليه التجارة في هذا المال
~~والتزويج ليس من التجارة فان التجار ما اعتادوه ولم نعرف في موضع من
~~البلدان سوقا معدا للتزويج وفيما ليس بتجارة المضارب كغيره من الأجانب (ألا
~~ترى) انه لا يكاتب لان الكتابة ليست بتجارة وإن كان فيها اكتساب المال
~~فكذلك تزويج الأمة وان كاتب عبدا من المضاربة ولا فضل في قيمته على رأس
~~المال فادي الكتابة فهو عبد لأنه لو أعتقه كان عتقه باطلا فكذلك إذا استوفى
~~منه بدل الكتابة وما أداه فهو من المضاربة لأنه كسب عند المضاربة والكسب
~~يتبع الأصل فإذا كان المكتسب على المضاربة فكذلك كسبه وإذا كان كاتبه وفيه
~~فضل على رأس المال فالكتابة أيضا باطلة لأنه لا يمكن تنفيذها على المضاربة
~~فإنها ليست بتجارة ولا يمكن تنفيذها في نصيب نفسه باعتبار ملكه لان ذلك
~~القدر يخرج من المضاربة فيؤدى إلى سلامة شئ للمضارب قبل وصول رأس المال إلى
~~رب المال ثم هذا عبد مشترك بينهما وأحد الشريكين إذا كاتب فللآخر أن يفسخ
~~الكتابة لدفع الضرر عن نفسه PageV22P122
# فهنا للمولى أن يبطل الكتابة أيضا فإن لم ms5951 يبطلها حتى أدى البدل عتق نصيب
~~المضارب منه لأنه كان علق عتقه بالأداء فعند استيفاء البدل منه يصير
~~كالمعتق إياه واعتاق المضارب في نصيب نفسه صحيح إذا كان في العبد فضل على
~~رأس المال ثم حصة نصيب المضارب من المكاتب وهو الربع يسلم له وما وراء ذلك
~~كسب ثلاثة أرباعه فيكون على المضارب يستوفى رب المال منه رأس المال وما بقي
~~بعد ذلك اقتسماه على الشرط في الربح ثم رب المال بالخيار في قول أبي حنيفة
~~رحمه الله ان شاء ضمن المضارب إن كان موسرا نصف قيمة العبد إذا كانت
~~المضاربة بالنصف وان شاء استسعى العبد وان شاء أعتقه لأنه لما وصل إلى رب
~~المال رأس المال بقي العبد كله ربحا فيكون بينهما نصفين وقد عتق نصيب
~~المضارب منه باعتاقه وهو موسر فيكون للثالث ثلاث خيارات كما هو أصل أبي
~~حنيفة ولو كان المضارب أعتقه على ألفي درهم ولا فضل في قيمته على رأس المال
~~فعتقه باطل لأنه لا يملك اعتاق شئ منه بغير عوض لانعدام ملكه في شئ من
~~الرقبة فكذلك لا يملك الاعتاق بعوض وإن كان فيه فضل عتق نصيبه منه بحصته من
~~المال الذي أعتقه عليه لأنه في حصته يملك الاعتاق بغير عوض فيملك الاعتاق
~~بعوض وشرط العتق قبول العبد جميع العوض وقد وجد وسلم تلك الحصة له ورب
~~المال بالخيار وإن كان المضارب موسرا بين التضمين والاستسعاء والاعتاق.
~~وإذا دفع الرجل إلى رجل ألف درهم مضاربة فاشترى ببعضها عبدا فرهنه المضارب
~~بدين عليه من غير المضاربة لم يجز كان في العبد فضل على رأس المال أو لم
~~يكن لأنه صرف مال المضاربة إلى حاجة نفسه والرهن نقيض الاستيفاء وليس له أن
~~يوفي دين نفسه بمال المضاربة قبل القسمة فكذلك لا يرهن به فان رهنه بدين من
~~المضاربة وفيه فضل أوليس فيه فضل فالرهن جائز لأنه يملك ايفاء دين المضاربة
~~بمال المضاربة فيملك الرهن أيضا وهذا لأنه من صنيع التجار والمضارب فيما هو
~~من صنيع التجار بمنزلة ms5952 المالك ولو لم يرهنه ولكن العبد استهلك مالا لرجل أو
~~قتل دابة فباعه المضارب في ذلك دون حضور رب المال أو دفعه إليهم بدينهم أو
~~قضى الدين عنه من مال المضاربة فذلك جائز لان ما فعله من صنيع التجار أما
~~البيع فلا يشكل وكذلك قضاء الدين عنه لان فيه تخلص المالية فيكون بمنزلة
~~فكاك الرهن بقضاء الدين وهذا بخلاف جنايته في بني آدم فان موجب الجناية
~~الدفع أو الفداء وليس ذلك من التجارة فليس تستند المضاربة به ولو أذن
~~المضارب لهذا العبد في PageV22P123
# التجارة ولم يقل له رب المال في المضاربة اعمل برأيك جاز ذلك على رب
~~المال لان الاذن في التجارة من التجارة وبمطلق العقد يملك المضارب ما هو من
~~التجارة في مال المضاربة مطلقا فان اشترى العبد عبدا من تجارته فنجى عبده
~~جناية لم يكن للعبد أن يدفعه ولا يفديه حتى يحضر رب المال والمضارب وهذا
~~بخلاف العبد المأذون من جهة مولاه إذا اشترى عبدا فجنى جناية فان للمأذون
~~أن يدفعه أو يفديه لان هناك العبد استفاد الاذن ممن يخاطب بموجب جنايته
~~فكذلك هو بعد انفكاك الحجر يخاطب بموجب جناية عبده فيخير بين الدفع والفداء
~~وأما عبد المضاربة فاستفاد الاذن من جهة من لا يكون مخاطبا بموجب جنايته
~~فكذلك هو لا يكون مخاطبا بموجب جناية عبده في الدفع أو في الفداء قبل حضور
~~رب المال والمضارب وهذا لان المأذون من جهة المضارب لا يكون أحسن حالا في
~~التجارة من المضارب فإذا كان المضارب لا ينفرد بدفع عبد المضاربة بالجناية
~~ولا بالفداء من مال المضاربة قبل أن يحضر رب المال فكذلك المأذون من جهته
~~لان كسب هذا المأذون مال المضاربة لنفسه وإذا دفع الرجل مال ابنه الصغير
~~مضاربة بالنصف أو بأقل أو بأكثر فهو جائز لأنه مأمور بقربان ماله بالأحسن
~~وقد يكون الأحسن هذا فقد لا يجد من يحتسب بالتصرف في ماله ولا يتفرغ لذلك
~~لكثرة أشغاله وان استأجر من يتصرف في ماله وجب الاجر حصل الربح أو لم ms5953 يحصل
~~فكان أنفع الوجوه للصبي أن يجعل المتصرف شريكا في الربح التابع في النظر
~~لأجل نصيب نفسه من الربح ولا يغرم الصبي له شيئا إن لم يحصل الربح وكذلك لو
~~أخذه لنفسه مضاربة لان منفعة الصغير في هذا أبين فإنه أشفق على ماله من
~~الأجنبي ويكون المال عنده محفوظا فوق ما يكون عند الأجنبي ولو أخذ الأب
~~لابنه الصغير مال رجل مضاربة بالنصف على أن يعمل به الأب للابن فعمل به
~~الأب فربح فالربح بين رب المال والأب نصفان ولا شئ للابن من ذلك لان الربح
~~في المضاربة يستوجب بالعمل وإذا كان العمل مشروطا على الأب فما يقابله من
~~الربح يكون له وهذا لأنه يعمل بمنافعه وهو العقد على منافع نفسه ولا يكون
~~نائبا عن الابن فكانت الإضافة إلى الابن لغو إذا كان العمل مشروطا على الأب
~~ولو كان مثله يشترى ويبيع فأخذه الأب على أن يشترى به الغلام ويبيع والربح
~~نصفان فالمضاربة جائزة والربح بين رب المال والابن نصفان لأنه ممن يملك
~~التصرف عند الاذن له في التجارة والأب نائب عنه فيما هو من عقود التجارة
~~وفيما هو PageV22P124
# من عقود التجارة عليه وأخذ المال له المضاربة بتلك الصفة فمباشرة الأب له
~~كمباشرته بنفسه ان لو كان بالغا وكذلك لو عمل به الأب للابن بأمره لأنه
~~استعان بالأب في إقامة ما التزم من العمل بعقد المضاربة ولو استعان بأجنبي
~~آخر كان عمل الأجنبي له بأمره كعمله بنفسه فكذلك إذا استعان فيه نائبه وإن
~~كان الابن لم يأمره بالعمل فهو ضامن للمال لان رب المال إنما رضي بتصرف
~~الصبي لا بتصرف أبيه فيكون الأب في التصرف فيه كأجنبي آخر بخلاف مال الصبي
~~فله ولاية التصرف فيه شرعا لكونه قائم مقام الصبي وان ثبت انه في هذا
~~التصرف كأجنبي آخر كان غاصبا ضامنا للمال والربح له يتصدق به لأنه استفاده
~~بكسب خبيث والوصي في جميع ذلك بمنزلة الأب لأنه بعد موته قائم مقامه فيما
~~يرجع إلى النظر للصغير في ماله وإذا دفع ms5954 المكاتب مالا مضاربة بالنصف أو
~~بأقل أو بأكثر أو أخذ مالا مضاربة فهو جائز وكذلك العبد المأذون له في
~~التجارة لان هذا من عمل التجار وكذلك الصبي المأذون له في التجارة لأنه
~~منفك الحجر عنه فيما هو من صنيع التجار كالعبد وان دفعه الصبي بغير إذن
~~ابنه أو وصيه وهو غير مأذون له في التجارة فعمل به المضارب فهو ضامن له
~~لأنه غاصب للمال فاذن الصبي له في التصرف ودفعه المال إليه بدون رأى الولي
~~باطل وإذا كان غاصبا ضمن المال وملك المضمون بالضمان والربح له ويتصدق به
~~والله أعلم * (باب مضاربة أهل الكفر) * (قال رحمه الله) ولا بأس بان يأخذ
~~المسلم من النصراني مالا مضاربة لأنه من نوع التجارة والمعاملة أو هو توكيل
~~من رب المال إياه بالتصرف فيه ولا بأس للمسلم أن يلي البيع والشراء
~~للنصراني بوكالته ويكره للمسلم أن يدفع إلى النصراني مالا مضاربة وهو جائز
~~في القضاء كما يكره أن يوكل النصراني بالتصرف في ماله وهذا لان المباشر
~~للتصرف هنا النصراني وهو لا يتحرز عن الزيادة ولا يهتدى إلى الأسباب
~~المفسدة للعقد ولا يتحرز عنها اعتقادا وكذلك يتصرف في الخمر والخنزير ويكره
~~للمسلم أن ينيب غيره منابه في التصرف فيها ولكن هذه الكراهة ليست لعين
~~المضاربة والوكالة فلا تمتنع صحتها في القضاء ولا يكره للمسلم أن يدفع ماله
~~إلى مسلم ونصراني مضاربة لان النصراني لا يستبد بالتصرف في هذا المال دون
~~المسلم والمسلم PageV22P125
# لا يمكنه من الربا والتصرف في الخمر فكان دفعه إليهما مضاربة كالدفع إلى
~~المسلمين ولا ينبغي للمضارب ولا لرب المال ان يطأ جارية اشتراها للمضاربة
~~كان فيها فضل على رأس المال أو لم يكن ولا يقبلها ولا يلمسها لأنه إن لم
~~يكن فيها فضل فهي ملك رب المال ليست بزوجة للمضارب ولا بملك يمين ولكن
~~للمضارب فيها حق نسبة الملك حتى أن رب المال لا يملك أخذها منه ولا نهى
~~المضارب عن التصرف فيها فكان المضارب ممنوعا عن التصرف والتي يختص بالملك
~~فيها ms5955 والوطئ ودواعيه من هذه الجملة وكان رب المال ممنوعا من ذلك لقيام حق
~~المضارب فيها وفي المضاربة الصغيرة قال إذا لم يكن فيها فضل فأحب إلى أن لا
~~يطأها رب المال ولا يعرض لها بشئ من هذا ولو فعل لم يكن آثما فيه لأنه خالص
~~ملكه وحق المضارب في المالية وحل الوطئ ينبنى على ملك المتعة وإنما يستفاد
~~ذلك بملك الرقبة دون ملك المالية وإن كان فيها فضل فهي بمنزلة جارية مشتركة
~~بين اثنين فلا يحل لواحد منهما أن يطأها لان حل الوطئ ينبنى على ملك المتعة
~~وإنما يستفاد ذلك بكمال ملك الرقبة وببعض العلة لا يثبت شئ من الحكم ولو
~~زوجها رب المال من المضارب فإن كان فيها فضل فالنكاح باطل لان المضارب يملك
~~مقدار حصته منها وملك جزء منها كملك جميع الرقبة في المنع من النكاح ابتداء
~~وبقاء وإذا بطل النكاح بقيت على المضاربة كما كانت وإن لم يكن فيها فضل جاز
~~النكاح كما لو زوجها من أجنبي آخر لأن ولاية التزويج تستفاد بملك الرقبة
~~كولاية الاعتاق ولو أعتقها رب المال أو دبرها نفذ ذلك منه فكذلك إذا زوجها
~~وقد خرجت من المضاربة لان التزويج ليس من التجارة وتنفيذ المولى فيها تصرفا
~~ليس من التجارة بل يكون اخراجا لها من المضاربة فليس للمضارب أن يبيعها بعد
~~ذلك (ألا ترى) أن المولى لو زوج أمته من كسب عبده المأذون ولا دين عليه من
~~المأذون أو غيره جاز النكاح وخرجت الجارية من التجارة حتى لا يملك المأذون
~~بيعها بعد ذلك فكذلك المضارب وإذا اشترى المضارب بمال المضاربة جارية ثم
~~أشهد بعد ذلك أنه اشتراها لنفسه شراء مستقلا بمثل ذلك المال أو بربح وكان
~~رب المال أذن له أن يعمل فيه برأيه أو لم يأذن فان شراءه لنفسه باطل ولا
~~ينبغي له أن يطأها وهي على المضاربة على حالها لأنه يشتري من نفسه لنفسه
~~وأحد لا يملك ذلك غير الأب في حق ولده الصغير وهذا المعنى يضاد الاحكام وإن
~~كان حين ms5956 اشتراها بمال المضاربة أشهد أنه يشتريها لنفسه فإن كان رب المال
~~أذن له في ذلك فذلك جائز وما اشترى فهو له وهو PageV22P126
# ضامن لرب المال ما نقد لأنه قضى بمال المضاربة دين نفسه فان ثمن ما اشترى
~~لنفسه يكون عليه وإن كان رب المال لم يأذن له في ذلك فالجارية على المضاربة
~~لأنه أضاف الشراء إلى مال المضاربة وهو لا يملك التصرف في مال المضاربة الا
~~للمضاربة والمأمور بالتصرف لا يعزل نفسه في موافقته أمر الآمر كالوكيل
~~بشراء شئ بعينه إذا اشترى ذلك الشئ لنفسه يكون مشتريا لرب المال لأنه يريد
~~عزل نفسه في موافقة أمر الآمر فاما إذا كان أذن له في ذلك فيتمكن من التصرف
~~في هذا المال الا للمضاربة ويصير رب المال بهذا الاذن كالمقرض للمال منه ان
~~اشترى به لنفسه وإن كان اشتراها على المضاربة وفيها فضل فأراد المضارب أن
~~يأخذها لنفسه فباعها إياه رب المال بربح فذلك جائز ويستوفى رب المال من ذلك
~~رأس ماله وحصته من الربح وخرج المال من المضاربة لان رب المال لو باعها من
~~غيره برضاه جاز فكذلك إذا باعها منه وأكثر ما فيه أن للمضارب فيها شركة
~~وشراء أحد الشريكين من صاحبه جائز في نصيبه ثم قد خرج المال من المضاربة
~~لأنه حين اشتراها لنفسه فقد تحول حكم المضاربة إلى ثمنها والثمن مضمون في
~~ذمة المضارب ومن شرط المضاربة كون المال أمانة في يد المضارب فإذا صار
~~مضمونا عليه بطلت المضاربة ولو كان رب المال أراد أخذ الجارية لنفسه فباعها
~~إياه المضارب بزيادة على رأس المال فهو جائز عندنا وهو قول زفر لا يجوز لان
~~الملك فيها لرب المال حقيقة وللمضارب فيها حق وبيع الحق لا يجوز ولنا ان
~~هذا تصرف مفيد لأنه يخرج به من المضاربة ما كان فيها ويدخل به في المضاربة
~~ما لم يكن فيها وهو الثمن ومبنى التصرفات الشرعية على الفائدة فمتى كان
~~مفيدا كان صحيحا كالمولي إذا اشترى عبدا من عبده المأذون المديون ويكون
~~الثمن ms5957 هنا على المضاربة لان شرط المضاربة ما انعدم بصيرورة الثمن دينا في
~~ذمة رب المال فان العينية شرط ابتداء المضاربة فأما في حالة البقاء في ذمة
~~رب المال وكونه في ذمة أجنبي آخر فسواء بخلاف الأول فيكون المال أمانة في
~~يد المضارب بشرط بقاء العقد وابتدائه فإذا صار مضمونا عليه قلنا بأن
~~المضاربة تبطل وإذا دفع الرجل إلى الرجل مالا مضاربة بالنصف فارتد المضارب
~~أو دفعه إليه بعد ما ارتد ثم اشترى وباع فربح أو وضع ثم قتل على ردته أو
~~مات أو قتل بدار الحرب جاز جميع ما فعل من ذلك والربح بينهما على ما اشترطا
~~لان توقف تصرفاته عند أبي حنيفة رحمه الله لتعلق حق ورثته بماله أو لتوقف
~~ملكه باعتبار توقف نفسه وهذا المعنى لا يوجب تصرفه في مال المضاربة لأنه
~~نائب فيه عن رب المال وهو PageV22P127
# متصرف في منافع نفسه ولا حق لورثته في ذلك فلهذا نفذ تصرفه والعهدة في
~~جميع ما باع واشترى على رب المال في قول أبي حنيفة لان حكم الردة نيط بردته
~~وقد بينا ذلك في ردة الوكيل وهذا لأنه لو لزمته العهدة لكان قضى ذلك من
~~ماله فإذا نحيت العهدة عنه بأن قتل على ردته تعلق بما انتفع بتصرفه بمنزلة
~~الصبي المحجور عليه إذا توكل بالشراء للغير أو بالبيع في قول أبى يوسف
~~ومحمد وحاله في التصرف بعد الردة كحالة قبل الردة فالعهدة عليه ويرجع بذلك
~~على رب المال وإن كان المضارب امرأة فارتدت أو كانت مرتدة حين دفع المال
~~إليها ثم فعلت ذلك كانت العهدة عليها كما لو تصرفت لنفسها وهذا لان المرتدة
~~لا توقف نفسها ما دامت في دار الاسلام ولا يوقف مالها أو تصرفها أيضا بخلاف
~~المرتد قال ولو لم يرتد المضارب وارتد رب المال أو كان مرتدا ثم اشترى
~~المضارب وباع فربح أو وضع ثم قتل المرتد أو مات أو لحق بدار الحرب فان
~~القاضي يجيز البيع والشراء على المضاربة والربح له ويضمنه رأس المال في
~~قياس ms5958 قول أبي حنيفة رحمه الله وفي قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله هو على
~~المضاربة لان رب المال حين ارتد فقد توقفت نفسه وصار بحيث لا يملك التصرف
~~بنفسه فكذلك لا يملك المضارب التصرف له ولكن ينفذ تصرفه في الشراء والبيع
~~على نفسه ويضمن ما نقد من مال المضاربة وعند أبي يوسف ومحمد تصرفه نافذ على
~~المضاربة ثم على قول أبي حنيفة رحمه الله ينفذ شراؤه على نفسه غير مشكل
~~ولكن الاشكال في تنفيذ بيعه وإنما ينفذ بيعه لان ردة رب المال بعد ما صار
~~المال عروضا كموته وقد بينا أنه يملك البيع بعد موت رب المال فلا بد من
~~تنفيذ بيعه لذلك ثم شراؤه بعد ذلك بالمال على نفسه ولو لم يدفع ذلك إلى
~~القاضي حتى رجع المرتد مسلما جاز جميع ذلك على المضاربة كما اشترطا وهذا
~~بخلاف الوكالة فان الموكل إذا ارتد ولحق بدار الحرب ثم عاد مسلما جاز جميع
~~ذلك على المضاربة كما اشترطا وهذا بخلاف الوكالة فان الموكل إذا ارتد ولحق
~~بدار الحرب ثم عاد مسلما لم يعد الوكيل على وكالته أما إذا لم يتصل قضاء
~~القاضي بلحاقه فلان هذا بمنزلة الغيبة فلا يوجب عزل الوكيل ولا بطلان
~~المضاربة وأما بعد الالتحاق والقضاء به فالوكيل إنما ينعزل بخروج محل
~~التصرف عن ملك الموكل إلى ملك ورثته وذلك مبطل للوكالة والوكالة بعد ما
~~بطلت لا تعود الا بالتجديد وهو غير مبطل للمضاربة لمكان حق المضارب كما لو
~~مات حقيقة وهذا الفرق فيما ينشأ من التصرف بعد عود رب المال فاما فيما كان
~~أنشأ من التصرف فإن كان قد قضي PageV22P128
# القاضي بلحاقه لا ينفذ ذلك التصرف على المضاربة بعد ما نفذ على المضارب
~~نفسه كما لو مات حقيقة فإن كأن لم يقض القاضي بلحاقه فهو كما لو غاب ثم رجع
~~قبل اللحوق بدار الحرب وأسلم فينفذ جميع ذلك على المضاربة ولو كان لرب
~~المال امرأة مرتدة كان جميع ذلك جائزا على المضاربة ان أسلمت أو لم تسلم
~~لأنها ms5959 تملك التصرف بعد الردة فكذلك ينفذ تصرف المضارب لها بعد ردتها. وإذا
~~دفع الرجل إلى الرجل مالا مضاربة بالنصف فارتد رب المال ولحق بدار الحرب
~~فلم يقض في ماله بشئ حتى رجع مسلما وقد اشترى المضارب بالمال أو باع ورب
~~المال في دار الحرب فذلك كله جائز على المضاربة لان اللحوق بدار الحرب إذا
~~لم يتصل به قضاء القاضي بمنزلة الغيبة ولو كان المضارب هو الذي ارتد ولحق
~~بدار الحرب واشترى به في دار الحرب وباع ثم رجع بالمال مسلما فان له جميع
~~ما اشترى وباع من ذلك ولا ضمان عليه في المال لأنه لما لحق بالمال دار
~~الحرب فقد تم استيلاؤه عليها لأنه حربي أدخل مال المسلم دار الحرب بغير
~~رضاه وهذا الاستيلاء يوجب الملك له في المال فتصرفه بعد ذلك لنفسه لا
~~للمضاربة ولا ضمان عليه في المال لأنه صار مستوليا مخالفا بعد الاحراز بدار
~~الحرب ولو استهلك بعد ذلك لم يكن عليه ضمان لان الموجب للتقوم في هذا المال
~~كان هو الاحراز بدار الاسلام وقد انقطع ذلك (ألا ترى) انه لو لحق مرتدا ثم
~~عاد فاخذ المال فاستهلكه لم يكن عليه ضمان فكذلك إذا أدخله مع نفسه في دار
~~الحرب وإذا دفع الرجل إلى الرجل ألف درهم مضاربة فاشترى بها ثم ارتد رب
~~المال ولحق بدار الحرب أو قتل مرتدا ثم باع المضارب العرض جاز بيعه على
~~المضاربة لأنه لو مات رب المال حقيقة كان للمضارب بيع العروض بعد ذلك فكذلك
~~إذا قتل أو مات مرتدا وإن كان المال في يده دراهم لم يكن له ان يشترى بها
~~شيئا اعتبارا للموت الحكمي بالموت الحقيقي وان كانت دنانير فليس له أن
~~يشترى بها عين الدراهم وإن كان غيرهما كان له أن يبيعه بما بدا له حتى يصير
~~في يده دراهم أو دنانير وإذا دخل الحربي الينا بأمان فدفع إليه مسلم مالا
~~مضاربة بالنصف فأودعه الحربي مسلما ثم رجع إلى دار الحرب ثم دخل الينا بعد
~~ذلك بأمان وأخذ ms5960 المال من المستودع فاشترى به وباع فهو عامل لنفسه ويضمن لرب
~~المال رأس ماله لأنه لما عاد إلى دار الحرب التحق بحربي لم يكن في دارنا قط
~~وذلك ينافي عقد المضاربة بينه وبين المسلم لان ما هو أقوى من المضاربة وهو
~~عصمة النكاح منقطع بتباين الدارين حقيقة وحكما فانقطاع المضاربة بهذا السبب
~~أولى فإذا PageV22P129
# بطلت المضاربة كان هو في التصرف غاصبا ضامنا لرب المال رأس ماله ولو أن
~~الحربي دخل بالمال دار الحرب فاشترى به وباع هناك فهو له ولا ضمان عليه
~~لأنه صار مستوليا على المال حين دخل دار الحرب بغير إذن رب المال وتم
~~احرازه لها فيكون متملكا متصرفا فيه لنفسه وبعد الاسلام هو غير ضامن لما
~~يملكه على المسلم بالاستيلاء وإن كان رب المال أذن له في أن يدخل دار الحرب
~~فيشترى به ويبيع هناك فانى أستحسن أن أجيز ذلك على المضاربة وأجعل الربح
~~بينهما على ما اشترطا ان أسلم أهل الدار ورجع المضارب إلى دار الاسلام
~~مسلما أو معاهدا أو بأمان وفي القياس هو متصرف لنفسه لان المنافى للمضاربة
~~قد تحقق برجوعه إلى دار الحرب وإن كان باذن رب المال بعد تحقق المنافى لا
~~يمكن تنفيذ تصرفه على المضاربة فيكون متصرفا لنفسه بطريق الاستيلاء على
~~المال ووجه الاستحسان أنه ما دخل دار الحرب الا ممتثلا أمر رب المال ولا
~~يكون مستوليا على ماله فيما يكون ممتثلا فيه أمره وإذا انعدم الاستيلاء كان
~~تصرفه في دار الحرب وفي دار الاسلام سواء (ألا ترى) أن رب المال لو بعث
~~بماله إليه ليتصرف فيه له جاز وتكون الوديعة في ذلك التصرف على رب المال
~~والربح له فكذلك إذا أدخله مع نفسه باذن رب المال وان ظهر المسلمون على تلك
~~الدار والمال في يد المضارب فربح فيه واشترى عرضا فيه فضل أولا فضل فيه قال
~~رب المال يستوفى من المضاربة رأس ماله وحصته من الربح وما بقي فهو فئ
~~للمسلمين لان الباقي حصة الحربي والحربي صار فيأ بجميع أمواله فاما ms5961 قدر رأس
~~المال وحصته من الربح فهو حق رب المال ورب المال مسلم ماله مصون عن
~~الاغتنام كنفسه وقيل هذا قول أبي حنيفة فاما عندهما فينبغي أن يكون جميع
~~المال فيأ لأنه مال المسلم في يد الحربي ولا حرمة ليده وأصل الخلاف في مسلم
~~أودع ماله عند حربي في دار الحرب ثم خرج إلى دار الاسلام ثم ظهر المسلمون
~~على الدار فعند أبي حنيفة هذا وما لو أودعه عند مسلم أو ذمي سواء فلا يكون
~~فيأ وعند أبي يوسف ومحمد يد المودع على الوديعة لا تكون أقوى من يده على
~~مال نفسه ويد الحربي على مال نفسه لا تكون دافعة للاغتنام فكذلك يده على
~~الوديعة وإذ دخل الحربيان دار الاسلام بأمان فدفع أحدهما إلى صاحبه مالا
~~مضاربة بالنصف ثم دخل أحدهما دار الحرب لم تنتقض المضاربة لأنهما من أهل
~~دار الحرب والذي بقي منهما في دار الاسلام كأنه في دار الحرب حكما (ألا
~~ترى) انه يتمكن من الرجوع إلى دار الحرب وان زوجته التي في دار الحرب لا
~~تبين منه فانتقاض المضاربة بين المسلم PageV22P130
# والحربي الراجع إلى دار الحرب كان حكما لتباين الدارين وذلك غير موجود
~~هنا ولو أن أحد الحربيين دفع إلى مسلم مالا مضاربة بالنصف ثم دخل المسلم
~~دار الحرب لم تنتقض المضاربة وكذلك أن كان المضارب ذميا لأنه من أهل دار
~~الاسلام فان دخل دار الحرب تاجرا حتى لا تبين زوجته التي في دار الاسلام
~~فيكون هذا السفر في حقه بمنزلة السفر إلى ناحية أخرى من دار الاسلام ولو
~~دفع أحد الحربيين إلى صاحبه مالا مضاربة على أن له من الربح درهما
~~فالمضاربة فاسدة وهما في ذلك بمنزلة المسلمين والذميين لان المضاربة من
~~المعاملات وقد التزموا أحكام الاسلام فيما يرجع إلى المعاملات حين دخلوا
~~دارنا بأمان للتجارة فما يفسد بين المسلمين يفسد بينهم الا التصرف في الخمر
~~والخنزير وكذلك حكم المسلمين في المضاربة الفاسدة في دار الحرب ودار
~~الاسلام سواء لان المسلم ملتزم أحكام الاسلام حيثما يكون ms5962 فإذا دخل المسلم
~~والذمي دار الحرب بأمان فدفع إلى حربي مالا مضاربة بربح مائة درهم أو دفعه
~~إليه الحربي فهو جائز في قول أبي حنيفة ومحمد والربح بينهما على ما اشترطا
~~حتى إذا لم يربح الا مائة درهم فهي كلها لمن شرط له والوضيعة على رب المال
~~وفي قول أبى يوسف رحمه الله المضاربة فاسدة وللمضارب أجر مثله وحالهما في
~~ذلك كحالهما في دار الاسلام وهو بناء على مسألة الربا فإنه لا يجرى بين
~~المسلم والحربي في دار الحرب عن أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله خلافا لأبي
~~يوسف رحمه الله والعقود الفاسدة كلها في معنى الربا وإن كان ربح أقل من
~~مائه درهم فذلك للمضارب ولا شئ على رب المال غيره لأنه إنما شرط له المائة
~~من الربح فلا يلزمه أداء شئ من محل آخر وهكذا إن لم يربح شيئا فلا شئ له
~~على رب المال لان محل حقه قد انعدم ولا وجه لاثبات الحق له في محل آخر
~~لانعدام السبب وإذا دفع المسلم المستأمن في دار الحرب مالا مضاربة إلى رجل
~~قد أسلم هناك ولم يهاجر الينا يربح مائة درهم وأخذ منه ذلك جاز على ما
~~اشترطا في قول أبي حنيفة رحمه الله وفي قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله
~~المضاربة فاسدة وهو بمنزلة الربا أيضا فان عند أنى حنيفة الذي أسلم ولم
~~يهاجر في حكم الربا كالحربي وعندهما كالتاجر المسلم في دار الحرب وقد بينا
~~المسألة في الصرف والله أعلم بالصواب * (باب الشركة في المضاربة) * (قال
~~رحمه الله) وإذا دفع الرجل إلى رجل مالا مضاربة ولم يقل له اعمل فيه برأيك
~~فدفع PageV22P131
# المضارب المال إلى رجل وقال له أخلطه بمالك هذا أو بمالي ثم اعمل بهما
~~جميعا فأخذه الرجل منه فلم يخلطه حتى ضاع من يده فلا ضمان على المضارب ولا
~~على الذي أخذه منه لأنه بمنزلة الوديعة في يده ما لم يخلطه والمضارب بمطلق
~~العقد يملك الايداع والابضاع فلا يصير هو بالدفع مخالفا ولا القابض بمجرد
~~القبض ms5963 منه غاصبا ما لم يخلطه ولو كان رب المال حين دفع إليه المال مضاربة
~~قال له شارك به فدفعه المضارب إلى رجل مضاربة جاز ولا ضمان على واحد منهما
~~فيه لان المضاربة في معنى الشركة فإنه اشراك للمضارب في الربح وبمطلق العقد
~~إنما كان لا يملك الدفع مضاربة لمعنى الاشتراك للثاني في الربح (ألا ترى)
~~أنه يملك الابضاع واستئجار الاجراء للتصرف فيه فإذا أذن له في الاشراك كان
~~ذلك اذنا له في الدفع مضاربة وإذا اشترى الآخر به وباع فهو على المضاربة
~~بمنزلة ما لو كان قال له رب المال اعمل فيه برأيك ولو دفع إليه ألف درهم
~~مضاربة بالنصف ودفع إليه ألفا أخرى مضاربة بالثلث أيضا ولم يقل في واحد
~~منهما اعمل فيه برأيك فخلطهما المضارب قبل أن يعمل بشئ منهما ثم عمل فربح
~~أو وضع فلا ضمان عليه والوضيعة على رب المال لان المالين على ملك رب المال
~~والمضارب أمين فيهما والأمين بخلط الأمانة بعضها ببعض لا يصير ضامنا لان
~~الخلط إنما يكون موجبا للضمان باعتبار أن فيه معنى الاستهلاك لمال رب المال
~~أو معنى الشركة فيه وذلك لا يوجد إذا خلط بماله ماله فان ربح في المالين
~~ربحا قسما نصف الربح نصفين والنصف الآخر أثلاثا لان نصف الربح حصة الألف
~~المدفوعة إليه مضاربة بالنصف والنصف الآخر حصة الألف المدفوعة إليه مضاربة
~~بالثلث فما يكون من ربح كل واحد منهما بعد الخلط معتبر به قبل الخلط وان
~~ربح في أحدهما ووضع في الآخر قبل أن يخلطهما فالربح بينهما على الشرط
~~والوضيعة على المال الآخر ولا يدخل أحد المالين في المال الآخر ذكر هذا في
~~كتاب المضاربة الصغيرة لان كل واحد من المالين في يده بحكم عقد على حدة وهو
~~مختص بحكم فهو وما لو كانا من جنسين مختلفين سواء في أن الوضيعة التي تكون
~~في أحدهما لا تعتبر كما له من ربح ماله الآخر فان خلطهما بعد ذلك صار ضامنا
~~للمال الذي وضع فيه ولا ضمان عليه في ms5964 مال الآخر لأنه صار شريكا في المال
~~الذي ربح فيه بمقدار حصته من الربح فإنما يخلط الذي وضع فيه بمال نفسه في
~~مقدار حصته من الربح وذلك موجب الضمان عليه فأما المال الذي ربح فيه فإنما
~~خلطه بمال رب المال لان الذي وضع فيه كله لرب المال وقد بينا أن خلط رب
~~المال PageV22P132
# بماله لا يكون موجبا للضمان على المضارب فان عمل بعد ذلك كان ربح المال
~~الذي كان وضعه للمضارب يتصدق به لأنه بالضمان يملك ذلك المال فيملك ربحه
~~أيضا ولكنه استفاده بكسب خبيث فيتصدق به وربح المال الآخر بينهما على الشرط
~~لأنه أمين فيه ممتثل أمر رب المال في التصرف فيه ولو دفع إليه ألف درهم
~~مضاربة فاشترى المضارب بها وبألف من ماله جارية ثم خلط الألفين قبل أن
~~ينقدهما بعد الشراء ثم نقدهما فلا ضمان عليه لان حكم المضاربة بالشراء تحول
~~من المال إلى الجارية وتعين عليه قضاء ثمن الجارية بالألفين ووجود الخلط
~~قبل النقد في هذا الموضع وعدمه سواء (ألا ترى) انه لا يملك أن يصرف الألف
~~إلى غيره بل عليه دفعها إلى البائع مع الألف من عنده وفي حق البائع لا فرق
~~بين أن يأخذ الألفين مختلطا أو غير مختلط والاختلاط الذي في الجارية يثبت
~~حكما لاتحاد الصفقة وقد بينا أن المضارب لا يصير مخالفا ضامنا بمثل ذلك فان
~~باعها بعد ذلك وقبض الثمن مختلطا فلا ضمان عليه فيه لأنه بالبيع استوجب ثمن
~~الكل جملة فالاختلاط في الثمن حكمي بمنزلة الاختلاط في الجارية وله أن
~~يشترى بالثمن بعد ذلك ويبيع فيكون نصفه على المضاربة حصة ما اشترى من
~~الجارية بمال المضاربة ونصفه للمضارب حصة ما اشترى منها بمال نفسه وان قسم
~~المضارب المال بغير محضر من رب المال فقسمته باطلة لأنه شريك مع رب المال
~~في هذا المال وأحد الشريكين لا ينفرد بالقسمة من غير محضر من صاحبه لان
~~القسمة للحيازة والافراز وذلك لا يتم بالواحد وإنما يتحقق بين اثنين ولو أن
~~المضارب حين أخذ ms5965 الألف المضاربة خلطها بألف من ماله قبل أن يشترى بها كان
~~مشتريا لنفسه وهو ضامن لمال المضاربة لأنه بالخلط بماله صار مستهلكا أو
~~موجبا الشركة في مال المضاربة على حال لم يأمره به رب المال فيصير ضامنا
~~وبعد ما صار ضامنا للمال لا تبقى المضاربة لان شرطها كون رأس المال أمانة
~~في يده فلهذا كان مشتريا لنفسه بها و لو كان خلط المال بعد ما اشترى به ثم
~~لم ينقد حتى ضاع في يده كان ضامنا لألف المضاربة حتى يدفعها من ماله إلى
~~البائع لأنه كان أمينا في المال ما لم يسلمها إلى البائع والأمين إذا خلط
~~الأمانة بمال نفسه كان ضامنا في حق صاحب الأمانة فما ضاع يكون مما له وعليه
~~دفع الثمن إلى البائع كما لو التزمه بالشراء ولا يرجع على رب المال بشئ
~~لأنه استوجب الرجوع بالألف على رب المال ولرب المال عليه مثله فصار قصاصا
~~ولكن حكم المضاربة تحول من الألف إلى الجارية فلا تبطل المضاربة بخلط الألف
~~بعد ذلك ولكنه إذا قبض الجارية PageV22P133
# كان نصفها على المضاربة ونصفها للمضارب وهذا نظير ما لو كانت الجارية
~~مشتركه بين المضارب وبين الأجنبي فاشترى نصيب الأجنبي منها بمال المضاربة
~~للمضاربة فذلك جائز ولا يصير هو مخالفا بشراء نصفها شائعا للمضاربة ولو كان
~~المضارب اشترى بألف المضاربة مع رجل وبألف مع عبد ذلك الرجل جارية ودفعها
~~قبل أن يخلطاها ثم قبض الجارية فنصفها على المضاربة ونصفها لذلك الرجل وهذا
~~الشيوع لا يجعل المضارب مخالفا في تصرفه على المضاربة فان باعا بثمن واحد
~~وقبضا الثمن مختلطا فهو جائز ولا ضمان على المضارب لأنه اختلاط ثبت حكما
~~لكون الأصل مختلطا فان قاسم المضارب ذلك الرجل الثمن فهو جائز على رب المال
~~لان القسمة اما أن تكون تمييز أو مبادلة وكل واحد منهما يملكه المضارب في
~~حق رب المال فان خلط مال المضاربة بمال ذلك الرجل بعد القسمة فالمضارب ضامن
~~للمضاربة لان بالقسمة تميز أحد المالين من الآخر فالخلط بعد ذلك اشتراك ms5966
~~واستهلاك حكمي باشره المضارب قصدا فيصير ضامنا للمضاربة وان شارك المضارب
~~بمال المضاربة باذن رب المال ثم قال المضارب للشريك قد قاسمتك والذي في يدي
~~من المضاربة كذا وكذبه الآخر فالقول قول الشريك مع يمينه لان المضارب يدعي
~~الايفاء وقطع الشركة فلا يصدق الا بحجة ويدعى الاختصاص بما بقي دون شريكه
~~بعد ما علم أنه كان مشتركا فلا يقبل قوله الا بحجه وإذا فدفع الرجل إلى
~~الرجل ألفا مضاربة بالنصف وأمره أن يعمل فيها برأيه فعمل فربح ألفا ثم
~~أعطاه ألفا أخرى مضاربة بالثلث فعمل فيها برأيه فخلط خمسمائة من هذه الألف
~~بالمضاربة الأولى ثم هلك منها ألف فالهالك في قول أبى يوسف هو ربح المال
~~الأول وقال محمد رحمه الله يهلك من ذلك كله بالحساب ولم يذكر قول أبي حنيفة
~~رحمه الله في الكتاب وقوله كقول أبى يوسف رحمه الله هو بناء على مسألة
~~الايمان إذا أعطى في يمينين كل مسكين صاعا على قول أبي حنيفة رحمه الله
~~وأبى يوسف رحمهما الله لا يجزئه إلا عن يمين واحدة وفي قول محمد يجزئه
~~عنهما وجه قول محمد ان حكم المالين مختلف لان المال الأول مدفوع إليه
~~مضاربة بالنصف بعقد على حدة والذي خلطه من المال الثاني في يده مضاربه
~~بالثلث بعقد على حدة فالسبيل أن يجعل الهالك من المالين جميعا والباقي من
~~المالين بالحساب (ألا ترى) انه لو كان دفع الألف الأخرى إلى آخر مضاربة
~~يعمل فيه برأيه والمسألة بحالها كان الهالك من المالين بالحصة فكذلك إذا
~~كان المدفوع إليه واحد وأبو يوسف يقول الكل في حق رب المال كمال واحد وقد
~~اشتمل PageV22P134
# على أصل وتبع فيجعل الهالك من التبع دون الأصل (ألا ترى) أنه لو هلك من
~~المال ألف قبل أن يخلط بالخمسمائة يجعل الهالك كله من الربح فكذلك بعد
~~الخلط وهذا لأنا لو جعلنا شيئا من الهالك من الخمسمائة يؤدى إلى أن يسلم
~~للمضارب شئ من الربح قبل وصول جميع رأس المال إلى رب المال وذلك لا يجوز ms5967
~~لان المستحق للربح واحد سواء كان المالان دفعهما إليه رب المال بعقد واحد
~~أو بعقدين بخلاف ما إذا كان المضارب في الألف الأخرى رجلا آخر لان لكل واحد
~~من المضاربين بالمال المدفوع إليه حقا معتبرا وعند اختلاف المستحق لا بد من
~~أن يعتبر اختلاف السبب فجعلنا الهالك من المالين فأما عند اتحاد المستحق
~~فلا حاجه إلى ذلك وهو نظير العبد المأذون مع المولى وأجنبي إذا تنازعا في
~~شئ في أيديهم فإن لم يكن على العبد دين فهو بين المولى والأجنبي نصفان
~~لاتحاد المستحق فيما في يد المولى والعبد بخلاف ما إذا كان على العبد دين
~~فالمستحق لكسب العبد هناك غرماؤه فلا بد من اعتبار يد كل واحد منهما على
~~حدة ولو لم يهلك حتى عمل فربح ألفا أخرى فخمس هذا الربح من المضاربة
~~الأخيرة وأربعة أخماسه على المضاربة الأولى لان الربح نماء الربح وخمس
~~الربح نماء الخمسمائة التي خلطها من الألف الأخرى بالمال فيكون بينهما على
~~الثلث والثلثين وأربعة أخماسه على المضاربة الأولى فيكون مع الربح الأول
~~بنيهما نصفان وإذا دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة بالنصف يعمل فيها برأيه
~~فعمل فربح ألفا وأعطي رب المال رجلا آخر ألف درهم مضاربة بالنصف يعمل فيها
~~برأيه ودفع المضارب الثاني الألف إلى هذا الرجل أيضا مضاربة بالثلث يعمل
~~فيها برأيه فخلط الألف بالألفين فلا ضمان عليه لان الامر من المضاربين كان
~~مفوضا إلى رأيه على العموم وقد صح منهما كما يصح من رب المال فيمنع ذلك
~~وجوب الضمان عليه بالخلط فان ربح على ذلك كله ألفا أمسك ثلثه لنفسه وقسم
~~الثلثين الباقيين المضاربان الأولان ثلاثا باعتبار ما دفعا إليه من المال
~~لان أحدهما دفع إليه الألفين والآخر دفع إليه ألفا فإذا أخذ صاحب الألفين
~~الثلثين من ذلك دفع إلى رب المال رأس ماله ألف درهم وما بقي فلرب المال نصف
~~ما كان ربح المضارب الأول في المال من شئ وذلك خمسمائة ونصف ذلك للمضارب
~~ولرب المال أيضا ثلاثة أرباع ما كان من ms5968 الربح الثاني لان المضارب الأول
~~أوجب للثاني ثلث الربح وذلك من نصيبه خاصة وقد كان له نصف الربح فإنما بقي
~~من حقه سهم وحق رب المال في النصف وهو ثلثه فيجعل هذا الباقي مقسوما بينهما
~~على مقدار حقهما ثلاثة أرباعه لرب المال وربعه للمضارب PageV22P135
# ويأخذ المضارب الآخر من المضارب الثاني ثلث الثلثين ثم يدفع إلى رب المال
~~رأس ماله ويقاسمه الربح أرباعا ثلاثة أرباعه لرب المال وربعه له لما بينا
~~أنه أوجب الثلث للمضارب المتصرف وذلك من نصيبه خاصة فإنما بقي من حقه ثلث
~~النصف وهو سهم من ستة وحق رب المال في ثلثه فيجعل الربح مقسوما بينهما
~~أرباعا ولو كان المضارب الأول لم يربح شيئا حتى دفع المال مضاربة بالثلث
~~وأمره أن يعمل فيها برأيه فعمل فربح ألفا ثم دفع إليه المضارب الثاني الألف
~~التي في يده مضاربة بالثلث وأمره أن يعمل فيه برأيه فعمل فخلطها بألفين ثم
~~عمل وربح ألفا ثم دفع إليه المضارب الثاني الألف التي في يده مضاربة بالثلث
~~وأمره أن يعمل فيه برأيه فخلطها بألفين ثم عمل فربح ألفا فان الربح على
~~ثلاثة والوضيعة على ثلاثة بحسب المال فنصيب الألف ثلث الربح ويأخذ المضارب
~~الآخر حصته من ذلك الثلث ثم يأخذ رب المال منه رأس ماله ألفا واقتسما ما
~~بقي بينهما لرب المال ثلاثة أرباعه وللمضارب ربعه لأنه أوجب ثلث الربح
~~للمضارب الآخر وذلك من نصيبه خاصة وما أصاب الألفين من الربح وهو الثلثان
~~من ذلك أخذ المضارب الآخر منه ومن الألف التي هي ربح والألف الأول ثلثه لان
~~ذلك حصة من الربح ورد ما بقي على المضارب الأول ويأخذ منه رب المال رأس
~~ماله وثلاثة أرباع ما يبقي بعده من الربح وللمضارب ربعه لأنه قد أوجب ثلث
~~الربح للمضارب الآخر وذلك من نصيبه خاصة وإنما يقسم الباقي على مقدار ما
~~بقي من حق كل واحد منهما وإذا دفع الرجل إلى الرجل ألف درهم فقال نصفها قرض
~~عليك ونصفها معك مضاربة بالنصف فأخذها المضارب فهو ms5969 جائز على ما سمي أما في
~~حصة المضاربة فغير مشكل لان الشيوع لا يمنع صحة المضاربة فان شرطها كون رأس
~~المال أمانة في يد المضارب وذلك في الجزء الشائع يتحقق وأما القرض فلانه
~~تمليك بعوض والشيوع لا يمنع صحته كالبيع بخلاف الهبة فان الهبة تبرع محض
~~والتبرع ينفى وجوب الضمان على المتبرع وبسبب الشيوع فيما يحتمل القسمة يجب
~~ضمان المقاسمة على المتبرع فاما القبض بجهة القرض فلا ينفى وجوب الضمان إلا
~~أنه يدخل على هذه الهبة بشرط العوض فإنه لا يجوز في مشاع يحتمل القسمة وقبل
~~الشيوع إنما يمنع صحة الهبة لأنه لا يتم القبض فيما يحتمل القسمة مع الشيوع
~~وهذا لا يتحقق هنا فالمال كله في يد المستقرض فيتم قبضه في المستقرض وهذا
~~ليس يقوى فان هبة المشاع من الشريك لا تجوز فيما يحتمل القسمة وكون النصف
~~في يده بطريق المضاربة PageV22P136
# لا تكون أقوى مما يكون في يده بطريق الملك والأوجه أن نقول القرض أخذ
~~شبها من الأصلين من الهبة باعتبار انه تبرع ومن البيع باعتبار انه مضمون
~~بالمثل على كل حال فيوفر حظه على الشبهين فلشبهه بالتبرع يشترط فيه أصل
~~القبض وبشبهه بالمعاوضة لا يشترط فيه ما يتم القبض به وهو القسمة بخلاف
~~الهبة بشرط العوض فإنه تبرع في الابتداء وإنما يصير معاوضة بعد تمامه
~~بالقبض من الجانبين فان هلك المال قبل أن يعمل به فهو ضامن لنصفه لأنه تملك
~~نصف المقبوض بجهة القرض وكان مضمونا عليه بمثله والنصف الباقي أمانة في يده
~~وهو ما أخذه بطريق المضاربة ولو عمل به فربح كان نصف الربح للعامل ونصفه
~~على شرط المضاربة بينهما وان قسم المضارب المال بينه وبين رب المال بعد ما
~~عمل به أو قبل أن يعمل به بغير محضر من رب المال فقسمته باطلة لما بينا ان
~~الواحد لا ينفرد شئ بالقسمة فان هلك أحد القسمين قبل أن يقبض رب المال
~~نصيبه هلك من مالهما جميعا لان القسمة صارت كأن لم تكن وإن لم يهلك حتى حضر ms5970
~~رب المال فأجاز القسمة فالقسمة جائزة ومعنى قوله أجاز القمسة أي قبض نصيبه
~~فيكون ذلك بمنزلة القسمة تجرى بينهما ابتداء لان معنى الحيازة والافراز قد
~~تم حين وصل إلى رب المال مقدار نصيبه فإن لم يقبض رب المال نصيبه الذي حصل
~~له حتى هلك رجع بنصف نصيب المضارب لان نصف رب المال لم يسلم له وإنما يسلم
~~للمضارب نصيبه إذا سلم لرب المال نصيبه فإذا لم يسلم كان الهالك من
~~النصيبين والباقي من النصيبين ولو كان هلك نصيب المضارب لم يرجع المضارب في
~~نصيب رب المال بشئ لأنه قد قبض منه نصيبه وذلك منه حيازة في نصيبه الا ان
~~شرط سلامة ذلك له في سلامة الباقي لرب المال وقد وجد ذلك وان هلك النصيبان
~~جميعا بعد رضا رب المال بالقسمة رجع رب المال على المضارب بنصف ما صار
~~للمضارب لان شرط سلامة النصف له سلامة الباقي لرب المال ولم يوجد والمضارب
~~قبض تلك الحصة على سبيل التملك لنفسه فلهذا يضمن نصفها لرب المال ولرب
~~المال على المضارب قرض خمسمائة على حالها لأنه قبض نصف الألف بحكم القرض
~~وقد بينا أن ذلك مضمون عليه بالمثل ولو قال خذ هذه الألف على أن نصفها قرض
~~عليك وعلى أن تعمل بنصفها الآخر مضاربة على أن الربح كله لي فهذا مكروه
~~لأنه قرض جر منفعة فإنه أقرضه نصف الألف وشرط عليه منفعة العمل له في النصف
~~الآخر ونهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن قرض جر منفعة فان عمل مع هذا
~~فربح أو وضع فالربح PageV22P137
# والوضيعة بينهما نصفان لان نصف المال ملكه فقد قبضه بجهة القرض والنصف
~~الآخر بضاعة في يده فقد قبضه على أن يعمل فيه لصاحبه ولو دفعها إليه على أن
~~نصفها مضاربة بالنصف ونصفها هبة للمضارب وقبضها المضارب غير مقسومة فهي هبة
~~فاسدة لأنه هبة المشاع فيما يحتمل القسمة وبهذا تبين أن الصحيح من المذهب
~~أن هبة المشاع بعد اتصال القبض بها فاسدة بخلاف ما ظنه بعض المتأخرين رحمهم
~~الله ms5971 انها تكون بمنزلة الهبة قبل القبض ولكن الصحيح انها فاسدة لان القبض
~~الموجب للملك قد وجد مع الشيوع (ألا ترى) أن هذا القبض فيما لا يحتمل
~~القسمة يوجب الملك لكن شرط صحته القسمة فلانعدام شرط الصحة تكون الهبة
~~فاسدة والمقبوض بحكمها مملوك للموهوب له وهو مستحق الرد عليه للفساد فلهذا
~~كان مضمونا عليه بخلاف المقبوض بهبة صحيحة فان هلك المال في يده قبل العمل
~~أو بعده ضمن نصفه لهذا المعنى فان ربح في المال كان نصف الربح حصة الهبة
~~للمضارب والنصف الآخر على ما اشتر طا في المضاربة بينهما فان وضع فالوضيعة
~~عليهما نصفين لان نصف المال مملوك للمتصرف فله ربح ذلك النصف وعليه وضيعته
~~والنصف الآخر مضاربة في يده ولو دفعها إليه على أن نصفها بضاعة ونصفها
~~مضاربة بالنصف فهو كما قال لان الشيوع لا يمنع صحة دفع المال مضاربة ولا
~~صحة دفعه بضاعة ولو دفعها إليه على أن نصفها وديعة في يد المضارب ونصفها
~~مضاربة بالنصف فذلك جائز على ما سمى لأنه لا منافاة بينهما فمال المضاربة
~~أمانة في يد المضارب كالوديعة فان تصرف في جميع المال كان ضامنا للنصف حصة
~~الوديعة لأنه خالف بالتصرف فيه وربح ذلك النصف له وعليه وضيعته وان قسم
~~المضارب المال نصفين ثم عمل بأحد النصفين على المضاربة فربح أو وضع
~~فالوضيعة عليه وعلى رب المال نصفين لأنه لا ينفرد بالقسمة فالنصف الذي تصرف
~~فيه من النصفين جميعا نصفه مما كان مضاربة في يده ونصفه كان وديعة فله ربح
~~حصة الوديعة من ذلك وعليه وضيعته لأنه صار مخالفا ضامنا والبعض في هذا
~~الحكم معتبر بالكل نقول فان أراد أن يشترى بالمضاربة ولا يضمن اشترى بنصف
~~الألف غير مقسوم وكان البائع شريكا في الألف حتى يحضر رب المال فيقاسمه
~~ومراده أن يشترى بنصفه ويسلمه على سبيل الشيوع لأن الضمان في الوجه الأول
~~إنما كان يلزمه بالتسليم لا بنفس الشراء فطلب السلامة في هذا الموضع من
~~الضمان الذي كان يلحقه في الوجه الأول ثم قد ms5972 صار نصف المال شائعا مملوكا
~~للبائع ونصفه وديعة في يد المضارب والمودع لا يملك PageV22P138
# المقاسمة فلا بد من أن يحضر رب المال ليقاسمه ولو دفع إليه ألف درهم
~~مضاربة بالنصف وأشهد عليه في العلانية انها قرض يتوثق بذلك فعمل المضارب
~~بالأمر فان تصادقوا ان الامر كان على ذلك وانهم إنما شهدوا بالقرض على جهة
~~الثقة فالمال على حكم المضاربة لان تصادقهما حجة تامة في حقهما وكذلك أن
~~تكاذبا فقامت البينة انه دفعه مضاربة وأشهد عليه بالقرض وقالوا أخبرانا
~~انهما إنما أشهدا بالقرض على وجه التوثق وليس بقرض إنما هو مضاربة فان
~~الثابت بالبينة كالثابت باتفاق الخصمين أو أقوى منه وان شهد شاهدان
~~بالمضاربة وشاهدان بالقرض ولم يفسروا شيئا غير ذلك فالبينة بينة الذي يدعى
~~القرض لأنه لا تنافي بينهما فيجعل كان الامرين كانا والقرض يرد على
~~المضاربة والمضاربة لا ترد على القرض فيجعل كأنه دفع المال إليه مضاربة
~~أولا ثم أقرضه منه وفي بينة من يدعي القرض اثبات الزيادة وهو الملك في
~~المقبوض للقابض واستحقاق القرض عليه إذا دفع الرجل إلى رجل جراب هروي فباع
~~نصفه بخمسمائة ثم أمره بان يبيع النصف الباقي ويعمل بالثمن كله مضاربة على
~~أن ما رزق الله تعالى في ذلك من شئ فهو بينهما نصفان فباع المضارب نصف
~~الجراب بخمسمائة ثم عمل بها وبالخمسمائة التي عليه فالربح والوضيعة نصفان
~~في قول أبي حنيفة رحمه الله لان من أصله ان من قال لمديون اشتر لي متاعا
~~بمالي عليك لا يصح هذا التوكيل فإذا اشتر المديون كان مشتريا لنفسه وهنا
~~أمره إياه بالشراء بالخمسمائة التي هي دين عليه لا يصح فكان هو عاملا لنفسه
~~فيما اشتراه بتلك الخمسمائة له ربحه وعليه وضيعته وأما عندهما فأمره
~~المديون بالشراء بما عليه من الدين صحيح ذلك لا على وجه المضاربة لان شرط
~~صحة المضاربة أن يكون رأس المال أمانة في يد المضارب ولا يوجد هذا الشرط
~~فيما هو دين في ذمته فكان نصف ما اشترى للآمر له ربحه وعليه وضيعته ms5973 والنصف
~~الآخر على المضاربة ولو كان رب المال أمره أن يعمل بالمالين مضاربة على أن
~~للمضاربة ثلثي الربح فعمل بها كان للمضارب ثلثا الربح لأنه في النصف مشتر
~~لنفسه فاستحق نصف الربح بذلك والنصف الآخر إنما دفعه إلى مضاربة بثلث ربح
~~هذا النصف وذلك صحيح ولو كان رب المال اشترط لنفسه الثلثين من الربح
~~وللمضارب الثلث والمسألة بحالها كان الربح بينها نصفان و الوضيعة عليهما
~~نصفين لان من أصله أن المضارب صار مشتريا بالدين لنفسه فنصف الربح له
~~باعتبار ملكه نصف المشترى وقد شرط رب المال لنفسه ثلث ذلك النصف من الربح
~~وليس PageV22P139
# له في ذلك النصف مال ولا عمل فلا يستحق شيئا من ربح ذلك النصف لأنه أسباب
~~المعدوم فهو بمنزلة رجل دفع إلى آخر خمسمائة مضاربة بالنصف وأمره أن يخلطها
~~بخمسمائة من ماله ثم يعمل بها على أن للمضارب ثلث الربح و لرب المال
~~الثلثان فعمل بها فالربح بينهما نصفان فكذلك في الفصل الأول والله أعلم *
~~(باب اقرار المضارب بالمضاربة في المرض) * (قال رحمه الله) وإذا مات
~~المضارب وعليه دين ومال المضاربة في يده معروف وهو دراهم وكان رأس المال
~~دراهم بدئ برب المال قبل الغرماء بأخذ رأس المال وحصته من الربح لأنه وجد
~~عين ماله ومن وجد عين ماله فهو أحق به ثم دين المضارب إنما يتعلق بتركته
~~بعد موته وتركته ما كان مملوكا له عند موته وهو حصته من الربح فأما مقدار
~~رأس المال وحصة رب المال من الربح فهو ملكه ليس من تركة المضارب في شئ فان
~~قال ورثة المضارب والغرماء الدين الذي على المضارب من المضاربة وكذبهم رب
~~المال فالقول قول رب المال لأنهم يدعون استحقاق ملكه بالدين الذي هو على
~~المضارب في الظاهر فلا يقبل قولهم الا بحجة ورب المال منكر لدعواهم فالقول
~~قوله مع يمينه وإنما استحلف على علمه لأنه استحلاف على فعل الغير وان كانت
~~المضاربة حين مات المضارب عروضا أو دنانير فأراد رب المال أن يبيعها مرابحة
~~لم يكن له ms5974 ذلك لأنه في حال حياة المضارب كان هو ممنوعا عن أخذها وبيعها لحق
~~المضارب وحقه بموته لا يبطل والذي يلي بيعها وصي المضارب لأنه قائم مقامه
~~فيبيعها لتحصيل جنس رأس المال فإن لم يكن له وصى جعل القاضي له وصيا ببيعها
~~فيوفى رب المال رأس ماله وحصته من الربح ويعطى حصة المضارب من الربح غرماءه
~~لان الميت عجز عن النظر لنفسه والقيام باستيفاء حقه فعلى القاضي أن ينظر له
~~بنصيب الوصي وقال في المضاربة الصغيرة يبيعها وصى الميت ورب المال ووجهه أن
~~رب المال ما كان راضيا بتصرف الوصي في ماله والمال وإن كان عروضا أو دنانير
~~فالملك لرب المال فيه ثابت فلا ينفرد الوصي ببيعها ولكن رب المال يبيعها
~~معه وما ذكر هنا أصح لان الوصي قائم مقام الموصى وكان للموصى أن ينفرد
~~ببيعها فكذلك لوصيه وهذا لان رب المال لو أراد بيعها بنفسه لم يملك فلا
~~معنى لاشتراط انضمام رأيه إلى رأى الوصي في البيع وان كانت المضاربة
~~PageV22P140
# لا تعرف بعينها في يد المضارب وعليه دين في الصحة فرب المال أسوة الغرماء
~~في جميع تركته ولا ربح للمضارب لان مال المضاربة كان أمانة في يده وقد صار
~~مجملا بترك التعيين عند موته فيكون متملكا ضامنا لها وهذا دين لزمه بسبب لا
~~تهمة فيه فيكون رب المال مزاحما لغرماء الصحة في جميع تركته وتركته ما كان
~~في يده لان الأيدي المجهولة عند الموت تنقلب يد ملك وإذا دفع إلى رجل ألف
~~درهم مضاربة بالنصف فأقر المضارب عند موته أنه قد عمل بالمال فربح ألفا ثم
~~مات والمضاربة غير معروفة وللمضارب مال فيه وفاء بالمضاربة وبالربح فان رب
~~المال يأخذ من مال المضارب رأس ماله ولا شئ له من الربح لان المضارب لم يقر
~~بان الربح وصل إليه إنما أقر أنه ربح ألفا وليس لرب المال أن يأخذ من تركته
~~شيئا من الربح ما لم يثبت وصوله إلى يده ولو كان أقر أن ذلك وصل إليه أخذ
~~رب المال حصته ms5975 منه مع رأس المال لان حصة رب المال من الربح كانت أمانة في
~~يد المضارب مع رأس المال وقد مات مجملا للملك فصار ذلك دينا عليه يستوفيه
~~رب المال من مال المضاربة ولو قال المضارب في مرضه قد ربحت ألف درهم ووصلت
~~إلى فضاع المال كله وكذبه رب المال فالقول قول المضارب مع يمينه لأنه أمين
~~أخبر بما هو مسلط على الاخبار به فإن لم يستحلف على ذلك حتى مات فهو برئ من
~~المال لاخباره بضياع المال ولرب المال أن يستحلف ورثته على علمهم بضياع
~~المال لأنهم لو أقروا بما ادعاه رب المال كانوا ضامنين له من التركة فإذا
~~أنكروا استحلفهم على العلم لرجاء نكولهم وهو استحلاف على فعل الغير بأن
~~يدهم ما وصلت إلى المال ولذلك لو قال في مرضه قد دفعت رأس المال إلى رب
~~المال وحصته من الربح فهو مخبر بما هو مسلط عليه فيقبل قوله في براءته عن
~~ذلك إلا أن قوله غير مقبول في الحكم بايصال المال إلى رب المال حقيقة فيأخذ
~~حصة المضارب من الربح فيكون له من رأس ماله لان ما وراء ذلك كالتاوي حين لم
~~يثبت وصوله إلى رب المال ولم يكن المضارب ضامنا فإن كان على المضارب دين
~~يحيط بماله وحصة المضارب من الربح غير معروفة وقد علم أن المضارب قد ربح
~~ألف درهم ووصلت إليه فان رب المال يحاص الغرماء بحصة المضارب من الربح لان
~~ذلك القدر قد صار دينا له في تركته بسبب لا تهمة فيه فيكون صاحبه مزاحما
~~لغرماء الصحة ولو أقر المضارب عند موته وعليه دين يحيط بماله انه ربح في
~~المال ألف درهم وان المضاربة والربح دين على فلان ثم مات فان أقر الغرماء
~~بذلك فلا حق لرب المال فيما ترك المضارب لأنه عين مال المضاربة بما أقر به
~~PageV22P141
# وذلك يمنع صيرورة المال في تركته ولكن يتبع رب المال المديون برأس ماله
~~فيأخذه ويأخذ نصف ما بقي منه أيضا حصة من الربح واقتسم نصفه غرماء المضارب ms5976
~~مع ماله وان قال غرماء المضارب ان المضارب لم يربح في المال شيئا وليس
~~الدين الذي على فلان من المضاربة كان ذلك الدين مع سائر تركته بين الغرماء
~~ورب المال بالحصص يضرب رب المال برأس ماله ولا يضرب بشئ من الربح لان ذلك
~~الدين واجب بمعاملة المضارب فيكون في الظاهر له كالمال الذي في يده واقراره
~~به لرب المال كاقراره بعين في يده لإنسان ومن عليه الدين المستغرق إذا أقر
~~في مرضه بعين لإنسان وكذبه الغرماء لم يصح اقراره فهذا مثله إلا أن بقدر
~~رأس المال قد علمنا وجوبه في تركته وصيرورته دينا عليه حين لم يعمل بيانه
~~فهذا القدر دين لزمه لسبب لا تهمة فيه فاما حصة رب المال من الربح لو لزمه
~~إنما يلزمه باقرار المضارب به واقرار المضارب بالدين غير صحيح في مزاحمة
~~غرماء الصحة ولو أقر في مرضه بمال في يده انه مضاربة لفلان ولا يعرف الا
~~بقوله بدئ بدين الصحة لان المريض محجور عن الاقرار بالدين والعين بحق غرماء
~~الصحة فإن لم يكن عليه دين في الصحة وإنما أقر بالدين في مرضه قبل اقراره
~~بالمضاربة حاص رب المال الغريم برأس ماله لان اقراره بمضاربة بعينها
~~كالاقرار بالوديعة وقد بينا في كتاب الاقرار ان المريض إذا أقر بالدين أولا
~~ثم بالوديعة يتحاصان لان حق الغريم متعلق بماله فيمنع ذلك سلامة العين
~~للمقر له بالعين ويصير هذا كالاقرار بالوديعة مستهلكة ولو كان بدأ الاقرار
~~بالمضاربة بعينها بدئ بها لأن العين صار مستحقا لرب المال وخرج من أن يكون
~~مملوكا للمضارب فاقراره بالدين بعد ذلك يكون شاغلا لتركته لا لأمانة الغير
~~في يده وان أقر لها بغير عينها تحاصا لان الاقرار بالمضاربة المجهولة
~~كالاقرار بالدين فكأنه أقر بدين ثم بدين وان أقر بها بعينها ثم أقر بالدين
~~ثم أقر بعد ذلك أن المضاربة في هذه الألف بعينها تحاصا لان اقراره بالعين
~~كان بعد الاقرار بالدين فلا يكون مقبولا في استحقاق المقر له العين
~~واختصاصه به بعد ما صار ms5977 مشغولا بحق المقر له بالدين وان قال هذه الألف
~~مضاربة لفلان عندي ولفلان عندي وديعة كذا ولفلان كذا من الدين بدئ
~~بالمضاربة لأنه أقر بها بعينها فبنفس الاقرار صارت العين مستحقة لرب المال
~~فلا يتغير ذلك بما يعطف عليه الاقرار بوديعة غير معينة بالدين ولو لم يقر
~~بها بعينها كان جميع مال المضاربة بين صاحب الدين وصاحب الوديعة وصاحب
~~المضاربة بالحصص لان اقراره بأمانة غير معينة بمنزلة اقراره بالدين ولو قال
~~لفلان عندي ألف درهم مضاربة وهي في هذا PageV22P142
# الصندوق ولفلان على ألف درهم فلم يوجد في الصندوق شئ كان ما تركه المضارب
~~بين رب المال والغريم بالحصص لأنه حين لم يوجد في الصندوق شئ فقد ظهر أن
~~تعيينه كان لغوا بقي اقراره بمضاربة غير معينة وبالدين ولو وجد في الصندوق
~~ألف كان رب المال أحق بها لان تعيينه كان صحيحا فان التعيين وجد منه قبل
~~الاقرار بالدين فكأنه أقر ابتداء بالمضاربة بعينها . فان قيل كان ينبغي أن
~~يقال إذا لم يوجد في الصندوق شئ أن لا يكون لرب المال شئ لفوات محل حقه.
~~قلنا هذا ان لو صح تعيينه مع فراغ الصندوق عنه ولم يصح ذلك بل هو تجهيل منه
~~والمضارب بالتجهيل ضامن وقال في المضاربة الصغيرة إذا لم يشهد الشهود ان
~~هذه الألف كانت في الصندوق يوم أقر جعلناها بين الغرماء ورب المال بالحصص
~~والقياس ما قاله ثمة لان الموجود من المضارب تعيين الصندوق ولم يوجد منه
~~تعيين مال المضاربة إذا لم يعلم أن الألف كانت في الصندوق يومئذ وطريق
~~العلم به شهادة الشهود وما ذكر هنا استحسان لان الصندوق محل لما فيه من
~~المال فتعيينه كتعيين المال فلهذا كان رب المال أحق بها ولو وجد في الصندوق
~~ألفان فلرب المال منها خاصة والباقي بين الغرماء لان تعيينه صحيح لما وجد
~~في الصندوق من جنس حق رب المال مقدار حقه وزيادة وسواء كانت الألفان مختلطة
~~أو غير مختلطة لان المضارب أمين في مال المضاربة واختلاط الأمانة بمال
~~الأمين ms5978 من غير صنعه لا يكون موجبا للضمان فان علم أن المضارب هو الذي خلط
~~المال بغير أمر رب المال كان المال كله بينهم بالحصص في قول أبي حنيفة وفى
~~قول أبى يوسف ومحمد نصفه لرب المال ونصفه للغرماء وهو بناء على ما تقدم
~~بيانه أن الأمين إذا خلط الوديعة بمال نفسه صار مستهلكا للمخلوط وصارت
~~الأمانة دينا عليه عند أبي حنيفة رحمه الله فيكون رب المال صاحب دين كغيره
~~من الغرماء وأما عندهما فبالخلط يصير ضامنا ولكن لا يصير متملكا فلرب المال
~~ان يرضى بالخلط ويختار المشاركة فيأخذ نصف المخلوط برأس ماله ونصفه للغرماء
~~ولو قال لفلان عندي ألف درهم مضاربة وهي التي على فلان ولفلان على ألف درهم
~~ولا مال له غيره فذلك الدين لرب المال لان تعيينه للمضاربة التي على غير
~~كتعيينه ألفا في صندوق أو في كيسه أو بيته فإذا حصل ذلك قيل الاقرار بالدين
~~اختص رب المال به وان جحد المضارب المضاربة في صحة أو مرض ثم أقر بها فهي
~~دين في ماله لان الاقرار بعد الانكار صحيح ولكن الأمين بالجحود يصير ضامنا
~~فاقراره بعد ذلك كالاقرار بالدين وكذلك لو جحد شيئا من الربح ثم أقر
~~PageV22P143
# ثم قال لم يصل إلى ضمن ما جحد من الربح وإن كان دينا قال عيسى رحمه الله
~~هذا غلط وان جحد الدين لم يضمنه حتى يقبضه على الجحود لان الجحود إنما يكون
~~موجبا للضمان عليه باعتبار ان المال في يده وانه متملك له مستول عليه بهذا
~~الجحود وهذا لا يتحقق فيما هو دين على الغير ما لم يقبضه فان قبضه على
~~الجحود فهو ضامن وان رجع إلى الاقرار ثم قبضه فلا ضمان عليه وقيل يحتمل أن
~~مراد محمد رحمه الله قوله لرب المال لك ثلث الربح ولى ثلثاه ليس باقرار وفى
~~المختصر للكافي قال ليس اقراره بأن له النصف وقيل في تأويله أنه أقر له
~~بالثلث ثم بالنصف بعد ذلك فيكون مقرا بالسدس بعد الجحود فيجب عليه الضمان
~~وذكر القاضي ms5979 أبو عاصم في شرحه فقال جحوده الربح اقرار بابراء الغريم ولو
~~صرح بالابراء فإنه يضمن الربح وإن لم يصل إلى يده كذلك هذا باقرار بان له
~~النصف فيكون ضامنا ثم سلم بما سلم من ذلك على ذلك والأصح أن يقول حق القبض
~~فيما وجب بمعاملته له خاصة فكونه في ذمة الغريم وكونه في يده سواء في أنه
~~صار متملكا مقدار ما جحده متويا حق رب المال فيه فكان قبضه على الجحود وعلى
~~الاقرار بعد الجحود في ايجاب الضمان عليه لأجل الاقرار سواء وإذا دفع إلى
~~رجلين مالا مضاربة فمات أحدهما وقال الآخر هلك المال صدق في نصيبه لكونه
~~أمينا فيه وكان نصيب الآخر دينا في تركته لأنه مات مجهلا لنصيبه فان علم أن
~~الميت كان أودع نصيبه صاحبه الحي فقال الحي قد هلك فهو مصدق على جميعه لان
~~المضارب يملك الايداع فقول مودعه قد هلك بمنزلة قول المضارب في حياته انه
~~قد هلك وان قال قد دفعت ذلك إلى صاحبي كان مصدقا مع يمينه لكونه أمينا فيه
~~وكان ذلك دينا في مال صاحبه لان صاحبه مات مجهلا فإنه إن ثبت وصوله إليه
~~فلا اشكال وإن لم يثبت وصوله إليه من يد الحي فالحي كان مسلطا من جهته على
~~الرد وإنما قبل قوله في ذلك لأجل التسليط فيكون المضارب الميت مجهلا له على
~~كل حال فكان ذلك دينا في تركته وإذا ربح المضارب في المال ربحا فأقر به
~~وبرأس المال ثم قال قد خلطت مال المضاربة بمالي قبل أن أعمل وأربح لم يصدق
~~لان الربح صار مستحقا لرب المال فهو بهذه المقالة يبطل استحقاقه ويدعى ملك
~~جميع الربح لنفسه بالخلاف الحاصل منه بالخلط فلا يقبل قوله الا بحجة ولان
~~الربح نماء المال فيكون ملكا لصاحب المال باعتبار الظاهر فلا يستحقه غيره
~~الا بالشرط (ألا ترى) أن المضارب لو ادعى زيادة فيما شرط له من الربح لم
~~يقبل قوله فيه الا بحجة فإذا ادعى سببا يملك به جميع الربح PageV22P144
# فلان لا يقبل ms5980 قوله من غير حجة كان أولى فان هلك المال في يده بعد ذلك ضمن
~~رأس المال لرب المال وحصته من الربح لإقراره على نفسه بالسبب الموجب للضمان
~~ولأنه لما زعم أنه خلط بماله ثم ربح بعد ذلك فقد ادعى أن الربح كله ملكه
~~والأمين ان ادعي الملك لنفسه في الأمانة يصير ضامنا وإذا أقر المضارب بدين
~~في المضاربة لولده أو والده أو زوجته أو مكاتبه أو عبده وعليه دين أو لا
~~دين عليه لزمه ذلك في ماله خاصة في قول أبي حنيفة رحمه الله الا ما أقر به
~~لعبده ولا دين عليه فإنه لا يلزمه منه شئ وفى قول أبى يوسف ومحمد رحمهما
~~الله اقراره لهؤلاء صحيح على المضاربة الا لعبده أو لمكاتبه وهذا لان
~~المضارب نائب في التصرف كالوكيل وقد بينا في البيوع أن عند أبي حنيفة رحمه
~~الله الوكيل لا يملك التصرف مع من لا يجوز شهادته له في حق الموكل لكونه
~~متهما في ذلك وعندهما يملك ذلك الا في عبده ومكاتبه فالمضارب كذلك وهذا
~~لأنه يلزمه لهؤلاء حق في مال رب المال بمجرد قوله فيكون في معنى الشاهد لهم
~~على غيره بمال وشهادته لهؤلاء لا تقبل فكذلك قراره إلا أن الدين بالمعاملة
~~يجب في ذمته وهو غير متهم فيما يلزمه لهؤلاء فلذا لزمه ذلك في ماله خاصة
~~فأما العبد الذي لا دين عليه له فهو ليس من أهل أن يستوجب دينا عليه
~~وعندهما اقراره لعبده ومكاتبه كاقراره لنفسه لأنه يملك كسب عبده وله حق
~~الملك في كسب مكاتبه وأما اقراره لابنه وأبيه كاقراره لأخيه من حيث إنه لا
~~يثبت له في المقر به ملكا ولا حق ملك فيصح في حق رب المال وقال في المضاربة
~~الصغيرة في قول أبي حنيفة إذا كان في المضاربة فضل لزم المضارب ما أقر به
~~من حصته وهو صحيح لما بينا أنه غير متهم في حق نفسه وإن كان متهما في حق
~~غيره ولو أقر المضارب في مرضه بمضاربة بعينها ثم أقر ms5981 بها بعينها وديعة لآخر
~~ثم أقر بدين ثم مات بدئ بالمضاربة لان رب المال استحق ذلك المال باقراره
~~عينا كما أقر به ثم هو أقر للثاني بوديعة قد استهلكها باقراره فيها
~~بالمضاربة والاقرار بالوديعة المستهلكة اقرار بالدين فكأنه أقر بدين ثم
~~بدين فيتحاص صاحب الوديعة والدين فيما بقي من تركته * (باب الشفعة في
~~المضاربة) * (قال رحمه الله) وإذا دفع الرجل إلى الرجل ألف درهم مضاربة
~~فاشترى المضارب بها دارا تساوى ألفا أو أقل منها أو أكثر ورب المال شفيعها
~~بدار له فله أن يأخذها بالشفعة PageV22P145
# من المضارب ويدفع إليه الثمن فيكون على المضاربة لان أكثر ما فيه أن
~~المضارب اشتراها لرب المال ومن اشترى أو اشترى له فهو على شفعته وإنما تسقط
~~شفعة من باع أو بيع له ثم الاخذ بالشفعة بمنزلة الشراء لأنه يملك الدار
~~عليه بما يعطيه من الثمن وقد بينا أن رب المال لو اشترى من المضارب دارا
~~اشتراها للمضاربة جاز شراؤه لكونه مفيدا فكذلك إذا أخذها بالشفعة ولو اشترى
~~المضارب دارا ببعض المضاربة ثم اشترى رب المال دارا لنفسه إلى جنبها
~~فللمضارب أن يأخذها بالشفعة بما بقي من مال المضاربة لان أكثر ما فيه أن
~~المضارب يأخذها لرب المال ورب المال مشتر والشراء لا يكون مبطلا شفعة
~~الشفيع ثم أخذه بالشفعة كالشراء المبتدأ وشراء المضارب بمال المضاربة دارا
~~من رب المال يكون صحيحا لكونه مفيدا من حيث إنه يدخل فيه في المضاربة ما لم
~~يكن فيها ويخرج من المضاربة ما كان فيها ولو اشترى بألف مضاربة دارا تساوى
~~ألفا ورب المال شفيعها فتسلم الشفعة ثم باع المضارب الدار فلا شفعة لرب
~~المال فيها لان المضارب نائب عن رب المال في بيعها ومن بيع له لا يستوجب
~~الشفعة كما لا يستوجبها من باع وكذلك لو باع رب المال داره لم يكن للمضارب
~~فيها شفعة بدار المضاربة لأنه لو أخذها أخذها للمضاربة ومال المضاربة لرب
~~المال ورب المال بائع لهذه الدار فكما لا يكون له أن يأخذها بالشفعة ms5982 بدار
~~أخرى له لا يكون لمضاربه أن يأخذها بدار المضاربة ولو اشترى المضارب بألف
~~المضاربة دارا تساوى ألفين ورب المال شفيعها فسلم الشفعة ثم باعها المضارب
~~بألفي درهم لم يكن لرب المال ان يأخذ شيئا منها بالشفعة أما مقدار رأس
~~المال وحصته من الربح فلان البيع فيه وقع من المضارب لرب المال وأما حصة
~~نصيبه من الربح فلانه لو أخذها رب المال تفرقت الصفقة على المشترى وليس
~~للشفيع أن يفرق الصفقة على المشترى ولان حق المضارب في الربح تبع وإذا لم
~~تجب الشفعة فيما هو الأصل لا تجب في التبع ولهذا لا يستحق البناء بدون
~~الأصل في الشفعة لان البناء يمنع الأصل ولو لم يبعها المضارب ولكن باع رب
~~المال داره فأراد المضارب أن يأخذها بالشفعة لنفسه من الربح الذي له في مال
~~المضاربة بحصته من الربح كان له ذلك لان رب المال ما باع داره للمضارب
~~والمضارب حاز للدار المبيعة بحصته من الربح فإنه تملك حصته قبل القسمة
~~حقيقة ولهذا تجب عليه الزكاة فيه فيكون له أن يأخذها بالشفعة لنفسه بذلك
~~السبب ولو اشترى المضارب ببعض المال دارا في قيمتها فضل على رأس المال فباع
~~رجل إلى جنبها دارا وفي يد PageV22P146
# المضارب من مال المضاربة مثل ثمن الدار التي بيعت إلى جنب دار المضاربة
~~فأراد المضارب أن يأخذ الدار بالشفعة لنفسه لم يكن له ذلك وإنما يأخذها على
~~المضاربة أو يدع لان حق رب المال أصل وحق المضارب تبع وهو متمكن من أخذها
~~بما هو الأصل والتبع لا يظهر مع ظهور الأصل وهذا لان في أخذها للمضاربة
~~مراعاة الحقين جميعا حق رب المال وحق المضارب وفي أخذها لنفسه ابطال حق رب
~~المال وليس للمضارب أن يقدم حق نفسه في الربح ويبطل حق رب المال فتسلم
~~المضارب الشفعة فأراد رب المال أن يأخذها بالشفعة لنفسه لم يكن له ذلك لان
~~المضارب إذا كان متمكنا من الاخذ بالشفعة يصح منه التسليم في حق نفسه وفي
~~حق رب المال جميعا فان التسليم ms5983 من التجارة كالأخذ قيل هذا قول أبي حنيفة
~~وأبى يوسف رحمهما الله فاما عند محمد رحمه الله فينبغي أن لا يصح تسليمه في
~~حق رب المال كما في الأب والوصي إذا سلما شفعة الصبي والأصح أن هذا قولهم
~~جميعا لان فيما هو من صنيع التجار المضارب نائب عن رب المال على الاطلاق
~~وتسليم الشفعة من صنيع التجار ولو لم يكن في يد المضارب من مال المضاربة شئ
~~يأخذ به الدار التي بيعت كان له أن يأخذها بالشفعة لنفسه لأنه غير متمكن من
~~أخذها للمضاربة هنا لأنه لو أخذها للمضاربة كان استدانة منه على المال
~~والمضارب لا يملك ذلك فإذا لم يثبت له الحق باعتبار الأصل ظهر حكم التبع
~~وهو أنه جار للدار المبيعة بملكه في نصيبه من الربح فيكون له أن يأخذ
~~بالشفعة لنفسه وإن لم يكن فيها فضل على رأس المال لم يكن للمضارب أن يأخذها
~~لنفسه لأنه لا ملك له فيها وإنما جواره من حيث اليد دون الملك وبه لا يستحق
~~الشفعة وان أراد رب المال أن يأخذها لنفسه فله ذلك لان ما في يد المضارب
~~ملك لرب المال حقيقة فيكون به جارا للدار المبيعة فان سلم المضارب الشفعة
~~فتسليمه باطل ورب المال على شفعته لان تسليم الشفعة إنما يصح ممن يكون
~~متمكنا من الاخذ بالشفعة والمضارب هنا لم يكن متمكنا من الاخذ فليس له
~~تسليم الشفعة ولو كان في الدار التي من المضاربة فضل على رأس المال وليس في
~~يد المضارب من مال المضاربة شئ فأراد المضارب ورب المال أن يأخذ الدار
~~المبيعة إلى جنب دار المضاربة بالشفعة لأنفسهما فلهما أن يأخذاها نصفين لان
~~كل واحد منهما جار لها بملكه في حصته من دار المضاربة واستحقاق الشفعة
~~باعتبار عدد رؤس الشفعاء لا باعتبار مقدار الأنصباء فان سلم أحدهما كان
~~للآخر أن يأخذها كلها لان لكل واحد من الشفيعين سببا تاما لاستحقاق جميع
~~الدار المبيعة ولكن PageV22P147
# للمزاحمة عند طلبهما يأخذ كل واحد منهما النصف فإذا انعدمت هذه المزاحمة ms5984
~~بتسليم أحدهما كان للآخر أن يأخذها كلها فإن كان بقي في يد المضارب من
~~المضاربة قدر ثمن الدار التي بيعت فأراد المضارب أو رب المال أن يأخذها
~~بالشفعة لم يكن له ذلك لان حق المضاربة في هذه الدار هو الأصل قبل القسمة
~~لما في الاخذ للمضاربة من مراعاة الحقين في أخذ أحدهما لنفسه ابطال حق
~~الآخر وإذا كان الاخذ باعتبار الحق الأصلي ممكنا يوجب ترجيع ذلك فيكون
~~للمضارب أن يأخذها للمضاربة وليس لواحد منهما أن يأخذها لنفسه فان سلم
~~المضارب الشفعة لم يكن لواحد منهما أن يأخذها بالشفعة بعد ذلك لان المضارب
~~كان متمكنا من أخذه لهما فيعمل تسليمه أيضا في حقهما أرأيت لو أخذها
~~للمضاربة ثم باعها من الذي أخذها منه أوردها عليه بحكم الإقالة أما كان يصح
~~ذلك منه في حق رب المال فكذلك إذا ردها عليه بتسليم الشفعة له ولو لم يعلم
~~المضارب بالشفعة حتى تناقضا المضاربة واقتسما الدار التي من المضاربة على
~~قدر رأس المال والربح ثم أرادا أن يأخذا الدار المبيعة بالشفعة لأنفسهما
~~فلهما ذلك لان سبب الاستحقاق لكل واحد منهما يتقرر بالقسمة ولا ينعدم فان
~~السبب كونه جارا للدار المبيعة بملكه في دار المضاربة وبالقسمة يتقرر ملك
~~كل واحد منهما إلا أن حق المضاربة كان مقدما فإذا انعدم ذلك بقسمتها كان
~~لكل واحد منهما حق الاخذ لنفسه بالشفعة كالشريك إذا سلم الشفعة فللجار أن
~~يأخذها فان طلباها جميعا فهي بينهما نصفان وأيهما سلم أخذ الآخر الدار كلها
~~لما قلنا وإذا دفع الرجل إلى الرجلين مالا مضاربة فاشتريا به دارا ورب
~~المال شفيعها فله أن يأخذ حصة أحدهما بالشفعة دون حصة الآخر لان الصفقة
~~تتفرق بتعدد الشريكين في حكم الشفعة (ألا ترى) أنهما لو اشترياها لأنفسهما
~~كان للشفيع أن يأخذ نصيب أحدهما دون الاخر قبل القبض في ظاهر الرواية وقد
~~بينا هذا في الشفعة فكذلك إذا كان المشتريان مضاربين وكذلك لو كان الشفيع
~~أجنبيا فان المضاربين في شرائهما للمضاربة في حق الشفيع كالمشتريين
~~لأنفسهما حتى ms5985 كان له أن يأخذها منهما بالشفعة وإن لم يحضر رب المال وكذلك
~~الوكيلان ولو كان المضارب واحدا فأراد الشفيع أن يأخذ بعض الدار بالشفعة لم
~~يكن له ذلك سواء كان الشفيع رب المال أو أجنبيا لما فيه من تفريق الصفقة
~~على المشترى وإذا دفع الرجلان إلى رجل مالا مضاربة فاشترى بها دارا وأحد
~~صاحبي المال شفيعها فأراد أن يأخذ بعضها بالشفعة فليس له ذلك اما أن يأخذها
~~كلها أو يدع لان المشترى لما كان PageV22P148
# واحدا كانت الصفقة في حكم الشفعة متحدة فلا يكون للشفيع أن يفرقها بأخذ
~~البعض سواء كان الشفيع أجنبيا أو أحد ربى المال وكذلك الرجلان يوكلان رجلا
~~بشراء دار كان للشفيع أن يأخذها من الوكيل جملة وإن كان الآمران غائبين
~~وليس له أن يأخذ نصيب أحد الآمرين وإن كان المأمور اثنين فله أن يأخذ نصيب
~~أحد الآمرين دون الآخر لان المشترى لغيره في حق الشفيع كالمشترى لنفسه فان
~~المعتبر في تفريق الصفقة واجتماعها حال العاقد لا حال من وقع العقد له وإذا
~~وجبت الشفعة للمضاربة فسلم أحد المضاربين الشفعة لم يكن للآخر أن يأخذها
~~لان الاخذ بالشفعة شراء وأحد المضاربين لا ينفرد بالشراء دون صاحبه فكذلك
~~في الاخذ بالشفعة (ألا ترى) انه ليس لأحدهما أن يأخذ الشفعة دون صاحبه وإن
~~لم يسلما فبعد تسليم أحدهما أولى وإن كان رأس المال ألف درهم فاشترى بها
~~المضارب دارا تساوى ألفا أو أقل أو أكثر وشفيعها رب المال بدار له ورجل
~~أجنبي أيضا شفيعها بدار له أخرى فلهما أن يأخذا الدار نصفين لان كل واحد
~~منهما لو انفرد لاستحق الكل بالشفعة فإذا اجتمعا وطلباها أخذاها بينهما
~~نصفين فان سلم رب المال الشفعة وأراد الأجنبي أن يأخذها فالقياس أن يأخذ
~~الأجنبي نصف الدار بالشفعة وليس له غير ذلك لان المضارب إنما اشتراها لرب
~~المال وشراء الشفيع لنفسه يكون أخذا بالشفعة فكذا شراء غيره له واحد
~~الشفيعين إذا سلم بعد الاخذ فليس للآخر أن يأخذ الا النصف بخلاف ما إذا سلم
~~قبل ms5986 الاخذ لان مزاحمته في الاخذ تنعدم بالتسليم قبل الاخذ لا بعده وفي
~~الاستحسان للأجنبي أن يأخذ الدار كلها أو يدع لان المضارب إنما اشترى
~~للمضاربة وذلك حق آخر غير حق رب المال فيما له على الخصوص والمزاحمة بينهما
~~باعتبار الحق الخالص لكل واحد منهما ولم يوجد من رب المال أخذ باعتبار هذا
~~الحق ولا من غيره له فإنما سلم قبل الاخذ والدليل عليه انه لو تمكن الأجنبي
~~من أخذ النصف تفرقت الصفقة به على المشترى وليس للشفيع حق تفريق الصفقة على
~~المشترى بالأخذ بالشفعة فلهذا يأخذ كلها أو يدع * (باب الشروط في المضاربة)
~~* (قال رحمه الله) وإذا دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة بالنصف على أن للمضارب
~~بما عمل في المال أجرا عشرة دراهم كل شهر فهذا شرط فاسد ولا ينبغي له ان
~~يشترط مع PageV22P149
# الربح أجرا لأنه شريك في المال بحصته من الربح وكل من كان شريكا في مال
~~فليس ينبغي له أن يشترط أجرا فيما عمل لان المضارب يستوجب حصة من الربح على
~~رب المال باعتبار عمله له فلا يجوز ان يستوجب باعتبار عمله أيضا اجرا مسمى
~~عليه إذ يلزم عوضان لسلامة عمل واحد له وان اعتبرنا معنى الشركة في
~~المضاربة كان رأس مال المضاربة عمله ورأس ماله فلا يجوز أن يستوجب باعتبار
~~عمله على رب المال أجرا فان عمل على هذا الشرط فربح فالربح على ما اشترطا
~~ولا أجر للمضارب في ذلك لأنه ما سلم عمله بحكم الإجارة على رب المال
~~والمضاربة شركة والشركة لا تبطل بالشرط الفاسد إذا كان لا يؤدي ذلك إلى قطع
~~الشركة بينهما في الربح بعد حصوله وقد طعن عيسى رحمه الله في هذه المسألة
~~وقال يجب أن يكون للمضارب أجر مثله فيما عمل لان شرط الاجر المسمى ينافي
~~موجب المضاربة فان المضاربة جائزة غير لازمة فلكل واحد منهما أن يفسخها
~~واشتراط الاجر المسمى يجعل العقد لازما وكل شرط يضاد موجب المضاربة فهو
~~مفسد للمضاربة كما لو شرط للمضارب مائة درهم من الربح ms5987 واستدل بما قاله في
~~كتاب المزارعة في نظير هذه المسألة ان المزارعة تفسد والخارج كله لصاحب
~~البذر وقد قيل في الفرق بينهما أنه قال في مسألة المزارعة على أن للمزارع
~~أجر مائة درهم ولم يقل كل شهر فصار الاجر شرطا على العمل الذي قد اشترط له
~~نصيبه من الزرع عليه وفي المضاربة قال على أن له أجرا عشرة دراهم كل شهر
~~فالاجر هناك مشروط بمقابلة منافعه لا مقابلة العمل (ألا ترى) ان بمضي المدة
~~بعد تسليم النفس يجب الاجر وإن لم يعمل له شيئا وشرط الربح بمقابلة العمل
~~فكانا في حكم عقدين إذا فسد أحدهما لم يفسد الآخر به وقيل في الفرق بينهما
~~المزارعة إجارة ولهذا شرط التوقيت فيها والإجارة تبطل بالشروط الفاسدة فاما
~~المضاربة فشركة حتى لا يشترط فيها التوقيت والشركة لا تبطل بالشروط الفاسدة
~~قوله هذا الشرط يضاد موجب المضاربة قلنا الشرط لا يضاد ذلك ولكن صحة الشرط
~~واستحقاق الاجر به يوجب اللزوم وهذا الشرط غير صحيح هنا بل هو لغو كما
~~ذكرنا فتبقى المضاربة بينهما صحيحة كما هو موجب المضاربة ولذلك إذا شرط ذلك
~~الاجر لعبد له يعمل معه في المضاربة أو لبيت يشترى فيه ويبيع فالربح على ما
~~اشترطا ولا أجر لعبد المضارب ولا لبيته لان المشروط للبيت مشروط للمضارب
~~وعليه حفظ مال المضاربة في بيته ولا يجوز أن يستوجب على ذلك أجرا ولهذا لا
~~يجوز استئجار المرتهن على حفظ المرهون وعبد المضارب الذي لا دين
~~PageV22P150
# عليه كسبه لمولاه فالمشروط له من الاجر كالمشروط للمضارب ولو كان العبد
~~الذي اشترط له الاجر عليه دين أو كان مكاتب المضارب أو ولده أو والده فهو
~~جائز على ما اشترطا وللذي عمل بالمال مع المضارب من هؤلاء عشرة دراهم كل
~~شهر على ما اشترطا لأنه من كسب هؤلاء كالأجنبي وله أن يستأجرهم للعمل معه
~~ويكون أجرهم في مال المضاربة فاشتراط ذلك في المضاربة لا يزيده الا وكادة
~~وليس له ان يستأجر عبده الذي لا دين عليه ولا بيته من ms5988 نفسه ليبيع فيه
~~ويشترى للمضاربة فكان اشتراط ذلك في العقد شرطا فاسدا ولو اشترطا ان يعمل
~~عبد رب المال مع المضارب على أن للعبد أجرا عشرة دراهم كل شهر ما عمل معه
~~فهذا شرط فاسد لان عبد رب المال إذا لم يكن عليه دين كنفسه ولو شرط عمل رب
~~المال معه باجر لم يجز ذلك ولا أجر له فيما عمل فكذلك إذا شرط ذلك لعبده أو
~~لأبيه والربح بينهما على الشرط لان الشرط الفاسد غير متمكن في صلب العقد
~~بخلاف ما إذا شرط رب المال أن يعمل معه وهو بغير أجر لان ذلك الشرط يعدم
~~التخلية بين المضارب ورب المال وهنا الشرط لا يعدم التخلية فان العبد أجير
~~المضارب ويد الأجير كيده ولو كان عبد رب المال عليه دين فاشترط له أجرا
~~عشرة دراهم كل شهر أو اشترط ذلك لمكاتبه أو لابنه جاز لما بينا ان هؤلاء
~~كأجنبي آخر فيما يشترط لهم من الاجر على العمل وإذا استأجر رجل رجلا عشرة
~~أشهر كل شهر بعشرة دراهم يشترى له البز ويبيع ذلك فهو جائز لأنه عقد على
~~منافعه في مدة معلومة ببدل معلوم فان دفع إليه رب المال في هذه العشرة
~~الأشهر مالا يعمل به على أن الربح بينهما نصفان فعمل به الأجير فالربح لرب
~~المال والوضيعة عليه ولا شئ للأجير من الربح في قول أبى يوسف وقال محمد ربح
~~المضاربة بينهما على ما اشترطا ولا أجر للأجير ما دام يعمل بهذا وإذا عمل
~~بغيره من ملك رب المال فله أجر عشرة دراهم في كل شهر حتى تنقضي هذه الشهور
~~لان اتفاقهما على المضاربة بمنزلة الفسخ منهما للإجارة ولكن هذا الفسخ في
~~ضمن المضاربة فيقتصر على المنافع التي يعمل بها في مال المضاربة ولا تتعدى
~~إلى ما يعمل به في غيره من مال رب المال فيستوجب الشركة في الربح باعتبار
~~المضاربة والأجر بمنافعه المصروفة إلى عمله لرب المال من غير مال المضاربة
~~ولان المضاربة شركة ولو أن الأجير شارك رب المال ms5989 بألف من ماله خلطه بمال رب
~~المال باذنه على أن يعمل بالمالين فما رزق الله تعالى في ذلك من شئ فهو
~~بينهما نصفان كانت الشركة جائزة على ما اشترطا ولا أجر للأجير ما دام يعمل
~~بهذا المال PageV22P151
# فكذلك في المضاربة وأبو يوسف يقول عقد الإجارة لا ينتقض بالمضاربة لان
~~المضاربة دون الإجارة فالإجارة لازمة من الجانبين والمضاربة غير لازمة ولا
~~ينتقض الشئ بما هو دونه ولان المعقود عليه في الإجارة منافعه وفي المضاربة
~~العمل وأحدهما غير الآخر والعقد المضاف إلى محل لا يبطل عقدا مضافا إلى محل
~~آخر هو أقوى منه ومع بقاء الإجارة لا يجوز أن نثبت له الشركة في الربح إذا
~~اجتمع له الاجر والشركة في الحاصل بعمله وذلك لا يجوز ولان المضارب إنما
~~يستحق الشركة في الربح بإزاء عمل نفسه بمنافع هي له وهنا منافعه بعقد
~~الإجارة مستحقة للمستأجر فلا يوجد ما هو موجب استحقاق الشركة في الربح وهذا
~~بخلاف الشركة فان الشريك يستحق الربح بماله لا بعمله فبالإجارة السابقة
~~بينهما لا ينعدم ما به يستحق الشريك ولان الشريك يعمل لنفسه في مال نفسه
~~فلا يستوجب الاجر بهذا العمل على المستأجر والمضارب يعمل لرب المال وهو
~~بعمله لرب المال يستوجب الاجر هنا فلا يجوز أن يستوجب الشركة في الربح وعقد
~~الإجارة يرد على منافعه كما قال ولكن المقصود هو العمل فإذا وجد ما هو
~~المقصود كان البدل بمقابلته وإن كان تسليم النفس عند عدم العمل يقام مقامه
~~في استحقاق الاجر كالصداق فإنه بمقابلة ما هو المقصود وإن كان تسليم المرأة
~~نفسها قد يقام مقام ما هو المقصود في تأكد المهر به لدفع الضرر عنها ولو
~~كان الأجير دفع إلى رب المال مضاربة يعمل به على النصف جاز والأجير على
~~الإجارة والمستأجر على المضاربة لان عقد الإجارة لا يوجب للأجير حقا في
~~منافع رب المال ولا في عمله فدفعه المال إليه مضاربة بعد الإجارة كدفعه
~~إليه قبل الإجارة فان استبضع رب المال الأجير مال المضاربة يشترى به ويبيع ms5990
~~على المضاربة فقبضه الأجير فاشترى به وباع فهو جائز على ما اشترطا في
~~المضاربة لان عمل المستبضع كعمل المبضع كما لو أبضعه المضارب مع أجنبي آخر
~~والأجر على حاله للأجير لأنه قد تحقق منه تسليم نفسه في المدة للعمل به وهو
~~يستوجب الاجر بذلك وعقد المضاربة لا يفسد هنا بخلاف ما إذا اشترط عمل رب
~~المال بالمال لان ذلك الشرط يعدم التخلية فأما الابضاع فلا يعدم التخلية
~~المستحقة لتمكن المضارب من استرداد المال منه متى شاء وإذا دفع إلى رجل
~~مالا مضاربة بالنصف على أن يعمل معه رب المال على أن لرب المال اجرا عشرة
~~دراهم كل شهر فهذا الشرط يفسد عقد المضاربة لأنه يعدم التخلية وقد بينا أنه
~~لو شرط عمل رب المال مع المضارب بغير اجر فسد العقد فإذا شرط عمله مع
~~المضارب كان أولى وإذا فسد العقد PageV22P152
# كان الربح كله لرب المال والوضيعة عليه وللمضارب اجر مثله فيما عمل وهو
~~الحكم في المضاربة الفاسدة ولا اجر لرب المال لأنه عامل في مال نفسه لنفسه
~~وهو في ذلك لا يكون أجيرا لغيره فلهذا لا يستوجب الأجرة به والله أعلم *
~~(باب المرابحة بين المضارب ورب المال) * (قال رحمه الله) رجل دفع إلى رجل
~~ألف درهم مضاربة على أن ما كان في ذلك من ربح فهو بينهما نصفان فاشترى رب
~~المال عبدا بخمسمائة وباعه من المضارب بألف المضاربة جاز ذلك لكون العقد
~~مفيدا بينهما فان باعه المضارب مساومة باعه كيف شاء وان باعه مرابحة باعه
~~على خمسمائة وهو ما اشتراه به رب المال دون الألف الذي اشتراه به المضارب
~~لان الذي يجرى بين رب المال والمضارب في الحقيقة لم يكن بيعا فان البيع
~~مبادلة ملك انسان بملك غيره وهذا كان مبادلة ملك رب المال بملكه ولكن جعل
~~بمنزلة العقد في حق ما بينهما لكونه مفيدا في حقهما فاما في حكم بيع
~~المرابحة فالعقد هو الأول وهو شراء رب المال إياه بخمسمائة فيبيعه مرابحة
~~على ذلك * يوضحه أن المضارب متهم في ms5991 حق رب المال بالمسامحة وترك الاستقصاء
~~بيع المرابحة بيع أمانة ينفى عنه كل تهمة وخيانة وانتفاء التهمة في أقل
~~الثمنين فبيعه مرابحة على ذلك إلا أن يبين الامر على وجهه فحينئذ يبيعه كيف
~~شاء ولان المضارب يبيعه لرب المال فينبغي أن يطرح ربح رب المال عند انضمام
~~أحد العقدين إلى آخر وربح رب المال خمسمائة فيطرح ذلك من الثمن ويبيعه
~~مرابحة على ما بقي ولو كان رب المال اشترى العبد بألف فباعه من المضارب
~~بخمسمائة درهم من المضاربة باعه المضارب مرابحة على خمسمائة لأنه أقل
~~الثمنين والذي جرى بينهما عقد في حقهما فإن لم يكن في الحقيقة عقدا فيعتبر
~~هذا الجانب إذا كان أقل الثمنين عند اعتباره وانتفاء التهمة إنما يكون في
~~الأقل ولو كان رب المال ملك العبد بغير شئ فباعه من المضارب بألف المضاربة
~~لم يبعه مرابحة حتى يبين انه اشتراه من رب المال لما بينا ان الذي جرى
~~بينهما ليس ببيع في الحقيقة وليس لرب المال على هذه العين شراء سوى هذه
~~ليبيعه المضارب به مرابحة باعتبار ذلك فان بين الامر على وجهه فقد انتفت
~~التهمة ولو عمل المضارب بألف المضاربة فربح فيها ألفا ثم اشترى رب المال
~~عبدا يساوى ألفي درهم فباعه من المضارب بالألفين فله أن يبيعه مرابحة على
~~ألف وخمسمائة لان مقدار PageV22P153
# الخمسمائة في العقد الثاني ربح رب المال فيطرح ذلك من الثمن الثاني إذا
~~لم يخرج ذلك القدر من ملك رب المال وإنما بقي من الثمن ربح المضارب فيه وهو
~~خمسمائة وما اشتراه به رب المال وهو ألف فيبيعه مرابحة على ذلك لان المضارب
~~إنما يبيعه لرب المال في مقدار رأس ماله وحصته من الربح ولهذا لو لحقه عهدة
~~في ذلك رجع به عليه فيطرح مقدار ربح رب المال لذلك ولو كان رب المال اشتراه
~~بخمسمائة والمسألة على حالها باعه المضارب مرابحة على ألف درهم خمسمائة
~~منها التي اشترى بها رب المال العبد وخمسمائة ربح فاما الف المضارب التي
~~طرحت من الثمن بخمسمائة ms5992 درهم تمام رأس مال رب المال والعقد في ذلك لرب
~~المال فيعتبر أقل الثمنين فتطرح الزيادة إلى تمام رأس مال رب المال
~~وخمسمائة درهم ربح رب المال فلا يحتسب بشئ من ذلك ويبيعه مرابحة على ما
~~اشتراه به رب المال وعلى حصة المضارب من الربح إلا أن يبين الامر على وجهه
~~ولو كان رب المال اشتراه بألف وقيمته ألف فباعه من المضارب بألفين باعه
~~المضارب مرابحة على الألف لان قيمته إذا كانت مثل رأس المال فلا ربح
~~للمضارب منه (ألا ترى) أنه لو أعتقه لم يجز عتقه وربح رب المال يطرح من بيع
~~المضارب فإنما يبيعه مرابحة على ما اشتراه به رب المال وهو ألف درهم وإن
~~كان اشتراه رب المال بخمسمائة وقيمته ألف فباعه من المضارب بالألفين باعه
~~المضارب مرابحة على خمسمائة لأنه لا ربح في قيمته فإنما يبيعه لرب المال
~~كله فان قيل كيف ينفذ هذا الشراء بالغبن الفاحش من المضارب على المضاربة.
~~قلنا لأنه اشتراه من رب المال وشراؤه بالزيادة الفاحشة من غيره إنما لا
~~ينفذ على المضاربة لحق رب المال فإذا كان العامل معه رب المال فهو راض بذلك
~~ولو كان رب المال اشتراه بألفين وقيمته ألف فباعه من المضارب بألفين باعه
~~المضارب مرابحة على ألف على أنه لا فضل فيه على رأس المال وفي حق رب المال
~~إنما يعتبر أقل الثمنين وذلك مقدار قيمته فبيعه مرابحة على الألف كذلك. فان
~~قيل رب المال اشتراه بألفين والمضارب اشتراه منه كذلك بألفين فقولكم أقل
~~الثمنين ألف من أين. قلنا نعم رب المال اشتراه بألفين وقد عاد إليه الف
~~زائدة على قيمته بالعقد الذي جرى بينه وبين المضارب فإنما بقي له فيه بقدر
~~رأس مال المضاربة وذلك ألف درهم ولو كان العبد يساوى ألفا وخمسمائة وقد
~~اشتراه رب لمال بألف والمسألة بحالها باعه المضارب مرابحة على ألف ومائتين
~~وخمسين لان الربح فيه خمسمائة نصف ذلك لرب المال وقد بينا أن ربح المال
~~يطرح وإنما يعتبر قدر رأس المال ms5993 وربح المضاربة وذلك ألف PageV22P154
# ومائتان وخمسون ولو دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة بالنصف فاشترى المضارب
~~بها عبدا فباعه من رب المال بألفي درهم باعه رب المال مرابحة على ألف
~~وخمسمائة لان خمسمائة من الألفين حصة رب المال من الربح فيطرح ذلك من الثمن
~~لان المضارب إنما كان اشترى العبد له فيعتبر في حقه أقل الثمنين وذلك ما
~~اشترى به المضارب وهو ألف وحصة المضارب من الربح معتبرة لا محالة فيبيعه رب
~~المال مرابحة على ألفي درهم وخمسمائة ولو كان المضارب اشترى العبد بخمسمائة
~~من المضاربة فباعه من رب المال بألفي درهم فإنه يبيعه مرابحة على ألف
~~وخمسمائة الثمن الذي اشتراه به المضارب وخمسمائة ربح المضارب ويطرح عنه
~~خمسمائة ربح رب المال وخمسمائة ربح رب المال أيضا مما يكمل به رأس المال
~~وإن كان بقي من المضاربة خمسمائة في يد المضارب لم يحتسب بها في ثمن هذا
~~العبد وقد بينا أن في حق كل جنس من المال يجعل كأنه ليس في المضاربة غيره
~~(ألا ترى) أن تلك الخمسمائة لو ضاعت كان رأس مال المضاربة كله ثمن هذا
~~العبد فلهذا حسب جميع رأس المال في ثمن هذا العبد فطرح تمام رأس المال من
~~ثمن العبد الذي اشتراه به رب المال وهو خمسمائة وربح رب المال باعه مرابحة
~~على الثمن الذي اشترى به المضارب وهو خمسمائة وعلى ربح المضارب وهو خمسمائة
~~ويشترى ان كانت قيمة العبد أقل من ذلك أو أكثر في هذا الوجه لأنه لا معتبر
~~بقيمة العبد فإنه إنما يصل إلى المضارب في هذا الوجه الثمن دون العبد ولو
~~دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة فاشترى بها عبدا فباعه من رب المال بألفي درهم
~~ثم باعه رب المال من أجنبي مساومة بثلاثة آلاف ثم اشتراه المضارب من
~~الأجنبي بالألفين اللذين أخذهما من رب المال ثمنا للعبد فإنه لا يبيعه
~~مرابحة في قياس قول أبي حنيفة رحمه الله أصلا وفي قول أبى يوسف ومحمد
~~رحمهما الله يبيعه المضارب مرابحة على الثمن ms5994 الأخير الذي اشتراه به من
~~الأجنبي وهو ألفا درهم وهذا بناء على ما بينا في كتاب البيوع ان عند أبي
~~حنيفة يضم بعض العقود إلى البعض ثم ينظر إلى حاصل الضمان فيه فعلى ذلك يباع
~~مرابحة فهنا الثمن الأول كان ألف درهم فلما باعه المضارب بألفين من رب
~~المال كان المعتبر من ذلك مقدار رأس المال وهو ألف وحصة المضارب من الربح
~~وهو خمسمائة فلما باعه رب المال بثلاثة آلاف فقد ربح فيه ألفا وخمسمائة فلا
~~بد من أن يطرح ذلك من رأس المال بعد ما اشتراه المضارب من الأجنبي ليبيعه
~~مرابحة لرب المال على ما بقي وإذا طرحت ذلك من رأس المال لم يبق شئ فلهذا
~~لا يبيعه مرابحة أصلا إلا أن يبين الامر على وجهه وعندهما PageV22P155
# لا يعتبر ضم العقود بعضها إلى بعض في المعاملة مع الأجنبي فيبيعه مرابحة
~~على ما اشتراه من الأجنبي وذلك ألفا درهم ولو كان المضارب باع العبد من رب
~~المال بألف وخمسمائة ثم باعه رب المال من أجنبي بألف وستمائة ثم عمل
~~المضارب بالألف وخمسمائة حتى صارت الفين فاشترى بها العبد من الأجنبي بألف
~~وستمائة ثم عمل المضارب بألف وخمسمائة حتى صارت الفين فاشترى بها العبد من
~~الأجنبي فان بيعه مرابحة في قولهما على ألفين وهو ظاهر وأما في قياس قول
~~أبي حنيفة فان يبيعه مرابحة على ألف وأربعمائة لان المضارب كان ربح في
~~البيع الأول مائتين وخمسين وكان المعتبر رأس المال وحصة المضارب من الربح
~~فحين باعه رب المال بألف وستمائة فثلثمائة وخمسون من ذلك ربح المال فيطرح
~~ذلك من الألفين ويطرح أيضا ما ربح المضارب على رب المال وذلك مائتان وخمسون
~~درهما فإذا طرحت ذلك من الألفين يبقى ألف وأربعمائة درهم فعلى ذلك يبيعه
~~المضارب مرابحة وإنما يطرح ما ربح المضارب على رب المال لأنه لو ربح ذلك في
~~معاملته مع الأجنبي بيعا وشراء لكان يطرح ذلك عند أبي حنيفة رحمه الله في
~~بيع المرابحة فلان يطرح ذلك عند معاملته مع ms5995 رب المال أولى وإذا دفع إلى رجل
~~مالا مضاربة بالنصف فاشترى بألف منها عبدا يساوى الفين فولاه رب المال فهذا
~~جائز عند أبي حنيفة لا يشكل لأنه يملك البيع بالمحاباة وعندهما بيعه
~~بالمحاباة الفاحشة من غير رب المال لا يجوز لحق رب المال فلا يكون ذلك
~~مانعا من جواز المعاملة بينه وبين رب المال فان باعه رب المال من أجنبي
~~بألف وخمسمائة مرابحة ثم اشتراه المضارب من الأجنبي مرابحة بألفي درهم من
~~المضاربة ثم حط رب المال عن الأجنبي من الثمن ثلاثمائة فان الأجنبي يحط عن
~~المضارب مثل ذلك من الثمن وحصته من الربح وذلك كله أربعمائة لان العقدين
~~جميعا كانا مرابحة فإذا خرج القدر المحطوط من أن يكون ثمنا في حق الأجنبي
~~بحط رب المال عنه يخرج ذلك القدر وحصته من الربح من أن يكون ثمنا في عقد
~~المضارب أيضا والمحطوط في عقد رب المال خمس الثمن وفي عقد المضارب جملة
~~الثمن ألفان فيحط عنه خمس الثمن وفي عقد المضارب جملة الثمن ألفان فيحط عنه
~~خمسها أيضا وهو أربعمائة ثم يبيعه المضارب مرابحة على ما بقي من الألفين في
~~قول أبى يوسف ومحمد وهو ألف وستمائة وعند أبي حنيفة رحمه الله يبيعه مرابحة
~~على ألف ومائتي درهم لان رب المال كان ربح فيه خمسمائة فلما حط ثلاثمائة
~~كان الحط من جميع الثمن ثلثاه من رأس المال وثلثه من الربح فبقي ربحه على
~~الأجنبي أربعمائة درهم فيطرح PageV22P156
# المضارب هذه الأربعمائة مع الأربعمائة التي سقطت عنه من الألفين لأنه
~~يبيعه مرابحة لرب المال فلهذا باعه مرابحة على ألف ومائتين إلا أن يبين
~~الامر على وجهه ولو كان المضارب حط عن رب المال من الثمن الذي ولاه به
~~العقد مائتي درهم فان رب المال يحط المائتين وحصتها من الربح وهو مائة درهم
~~عن الأجنبي لان المضارب حط عنه خمس الثمن وبيعه من الأجنبي كان مرابحة بألف
~~وخمسمائة فيطرح عنه أيضا خمس الثمن وذلك ثلاثمائة ثم يحط الا جنبي عن
~~المضارب هذه الثلثمائة ms5996 حصتها من الربح وهو مائة لما قلنا فيبقى العبد في يد
~~المضارب بألف وستمائة شراء من الأجنبي فان أراد أن يبيعه مرابحة باعه في
~~قول أبي حنيفة مرابحة على ألف ومائتين لما بينا أنه يطرح ما ربح رب المال
~~عن الأجنبي وهو أربعمائة لأنه بقي حاصل ضمانه الأول فيه ثمانمائة وحاصل ما
~~سلم له من الأجنبي ألف ومائتان فعرفنا أن ربح كان أربعمائة فيحط المضارب
~~ذلك في بيع المرابحة عند أبي حنيفة رحمه الله وعندهما يبيعه مرابحة وهو على
~~ألف وستمائة لما بينا والله أعلم * (باب ضمان المضارب) * (قال رحمه الله)
~~رجل دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة بالنصف وأمره أن يعمل فيه برأيه أو لم
~~يأمره فعمل فربح ألف درهم ثم إنه دفع إليه ألف درهم مضاربة بالنصف وأمره أن
~~يعمل فيها برأيه أو لم يأمره فخلط هذه الألف الأخيرة بالألف الأولى ثم عمل
~~بالمال كله فربح ألفا فإن كأن لم يأمره أن يعمل في الأخيرة برأيه فالمضارب
~~ضامن للألف الأخيرة بالخلط لان له في المال الأول من الربح خمسمائة فهذا
~~منه خلط مال المضاربة بمال نفسه وذلك موجب للضمان عليه في المضاربة المطلقة
~~فإن كان ربح بعد هذا الخلط ألف در هم فثلث ذلك حصة الألف الأخيرة وقد ضمنها
~~المضارب فيكون ربحها له فيأخذ من المال هذه الألف وربحها ثلاثمائة وثلاثة
~~وثلاثون وثلث وما بقي من المال فهو على المضاربة الأولى بينهما لان في حق
~~المضاربة الأولى إنما خلط مال رب المال بماله وذلك لا يوجب الضمان عليه ولو
~~ضاع المال قبل القسمة لم يضمن المضارب الا الألف الأخيرة لان سبب الضمان
~~وهو الخلط بمال نفسه إنما وجد فيها خاصة ولو كان أمره في المضاربة الثانية
~~أن يعمل فيها برأيه ولم يأمره بذلك في الأولى أو أمره والمسألة بحالها فلا
~~ضمان عليه والمال كله مضاربة على ما اشترطا لان الامر PageV22P157
# في المضاربة الأخيرة مفوض إلى رأيه على العموم فلا يصير ضامنا لها بالخلط
~~وفي المضاربة الأولى إنما خلط ms5997 مال رب المال بماله وذلك غير موجب للضمان
~~عليه فلهذا كان المال كله مضاربة في يده على ما اشترطا ولو لم يأمره أن
~~يعمل في واحد من المالين برأيه فخلطهما قبل أن يربح في واحد منهما شيئا فلا
~~ضمان عليه لأنه إنما خلط مال رب المال بماله وذلك ليس بسبب موجب للضمان
~~عليه في المضاربة المطلقة ولو كان ربح في كل واحد ربحا ثم خلطهما ضمنهما
~~جميعا مع حصة رب المال من الربح الذي كان قبل الخلط لان في كل واحد من
~~المالين وجد سبب وجوب الضمان وهو خلط ملك رب المال بملك نفسه وذلك حصته من
~~الربح في كل مال وما ربح فيهما بعد ما خلطهما فهو للمضارب لأنه يملك
~~المالين بالضمان فما ربح عليهما بعد ذلك يكون له ويتصدق به لأنه حصل له ذلك
~~بسبب حرام الا حصة ربحه قبل أن يخلطها فإنها حلال له لان ذلك حصل له بسبب
~~لا حنث فيه وفي قول أبى يوسف لا يتصدق بشئ من الربح لأنه حصل على ضمانه
~~وأصل الخلاف في المودع إذا تصرف في الوديعة وربح وإذا كان أمره فيهما جميعا
~~أن يعمل برأيه كان ذلك كله مضاربة بينهما على الشرط لوجود تفويض الامر إلى
~~رأيه في المضاربتين على العموم والجواب في المضاربين إذا خلطا المالين قبل
~~أن يربح واحد منهما شيئا أو بعد ما ربح أحدهما في مضاربته شيئا نحو الجواب
~~في المضارب الواحد لاستواء الفصلين في المعنى الذي أشرنا إليه والله أعلم *
~~(باب المرابحة في المضاربة بين المضاربين) * (قال رحمه الله) وإذا دفع
~~الرجل إلى الرجل ألف درهم مضاربة بالنصف ودفع إلى آخر ألف در هم مضاربة
~~بالنصف فاشترى أحدهما عبدا بخمسمائة من المضاربة فباعه من المضارب الآخر
~~بجميع الألف المضاربة فهو جائز وإن كان المالان لواحد لان هذا البيع مفيد
~~فإنه يدخل في مضاربة كل واحد منهما ما لم يكن فيها وللمشتري أن يبيعه
~~مساومة كيف شاء وان أراد أن يبيعه مرابحة باعه على أقل الثمنين ms5998 وهو خمسمائة
~~التي اشتراه بها المضارب الأول لان ما زاد على ذلك لم يتم خروجه من ملك رب
~~المال فان ما في يد المضارب الأول وما في يد المضارب الآخر كله ملك رب
~~المال وكل واحد منهما عامل له فإنما يبيعه مرابحة على ما يتيقن بخروجه من
~~ملكه وهو الخمسمائة التي دفعها الأول إلى البائع ولو كان المشترى
~~PageV22P158
# اشترى العبد بألف المضاربة وبألف من ماله ثم أراد أن يبيعه مرابحة باعه
~~على ألف ومائتين وخمسين لأنه اشترى نصفه لنفسه بألف من ماله فيبيعه على ذلك
~~مرابحة ويشترى النصف الآخر للمضاربة فإنما يبيعه مرابحة على أقل الثمنين
~~فيه وثمن هذا النصف في العقد الأول كان مائتين وخمسين فيبيع العبد كله
~~مرابحة على ألف ومائتين وخمسين فان بين الامر على وجهه باعه مرابحة على
~~الألفين لان تهمة الجناية تنعدم ببيان الامر على وجهه ولو دفع ألف درهم إلى
~~رجل مضاربة بالنصف ودفع إلى آخر ألفي درهم مضاربة بالنصف فاشترى المدفوع
~~إليه الألف عبدا بها وباعه من آخر بألفي درهم المضاربة فلهذا كان للثاني أن
~~يبيعه مرابحة على ألف وخمسمائة لان المضارب الأول ربح ألف درهم حصته من ذلك
~~خمسمائة وحصة رب المال خمسمائة إلا أن حصة رب المال من الربح تطرح في بيع
~~المرابحة لان ذلك لم يخرج من ملكه فإنما يعتبر حصة المضارب الأول من الربح
~~والألف التي غرمها المضارب الأول في ثمنه فيه فيبيعه الآخر مرابحة على ألف
~~وخمسمائة لهذا ولو كان الأول اشتراه بخمسمائة من المضاربة وباعه من الثاني
~~بألفي المضاربة باعه مرابحة على ألف درهم خمسمائة منها رأس مال المضاربة
~~الأول الذي نقد في العبد وخمسمائة ربح المضارب الأول وقد بطلت حصة رب المال
~~من الربح وهو خمسمائة وخمسمائة أخرى تمام رأس مال رب المال من المضاربة
~~الأولى لا نا قد بينا انه يعتبر رأس المال في كل جنس كأنه ليس معه غيره
~~(ألا ترى) انه لو هلكت الخمسمائة الأخرى كان جميع رأس المال محسوبا من هذا
~~الثمن ms5999 بمقدار ما يكمل به رأس مال رب المال ويطرح في بيع المرابحة كما يطرح
~~حصة رب المال من الربح لان ذلك لم يخرج من ملكه والمضارب الآخر إنما اشتراه
~~لرب المال والأول كذلك باعه لرب المال وإذا ثبت انه يطرح من الثمن الثاني
~~ألف در هم باعه مرابحة على ألف ولو كان الأول اشتراه بألف المضاربة ثم باعه
~~من الثاني بألفي المضاربة وألف من ماله فله أن يبيعه مرابحة على ألفين
~~ومائة وستة وستين درهما وثلثي درهم لأنه اشترى ثلثه لنفسه بألف درهم فيبيعه
~~مرابحة على ذلك واشترى ثلثيه بألفي المضاربة ورأس مال المضاربة الأولى فيه
~~ثلثا الألف وربح المضارب الأول فيه خمسمائة فإذا ضممت خمسمائة إلى ثلثي
~~الألف يكون ألفا ومائة وستة وستين وثلثين ويضم إليه الألف التي هي ثمن ثلث
~~العبد فيبيعه مرابحة على ذلك ويطرح ما سواه يعني حصة رب المال من الربح
~~وذلك خمسمائة وما يكمل به رأس ماله في المضاربة الأولى PageV22P159
# من هذا المال وذلك ثلاثمائة وثلاثة وثلاثون وثلث فتبين أن المطروح من
~~ثلاثة آلاف ثمانمائة وثلاثة وثلاثون وثلث ولو كان المضارب الأول اشترى
~~العبد بخمسمائة وقيمته ثلاثة آلاف والمسألة بحالها فان للآخر أن يبيعه
~~مرابحة على ألف وثمانمائة وثلاثة وثلاثين درهما وثلث لان الآخر اشترى ثلثه
~~لنفسه بألف درهم وذلك معتبر كله واشتري ثلثه للمضاربة وإنما يعتبر فيه حصته
~~من الثمن الأول وهو ثلاثمائة وثلاثة وثلاثون وثلث وحصة المضارب من الربح
~~وهو خمسمائة فإذا جمعت ذلك كان مقداره ما بيناه ويطرح حصة رب المال من
~~الربح وهو خمسمائة وما يكمل به رأس ماله في المضاربة الأولى من هذا المال
~~وهو ستمائة وستة وستون وثلثان فإذا طرحت من ثلاثة آلاف ألفا ومائة وستة
~~وستين وثلثين يبقى ألف وثمانمائة وثلاثة وثلاثون وثلث ولو دفع إلى رجل ألف
~~درهم مضاربة بالنصف ثم دفع إلى آخر ألف درهم مضاربة بالنصف فعمل الآخر
~~بالمال حتى صارت ألفين ثم اشترى الأول بألف المضاربة عبدا فباعه من الآخر
~~بالألفين اللتين في ms6000 يده وقيمته ألفا درهم فان الثاني يبيعه مرابحة على ألف
~~وخمسمائة لان رأس مال الأول فيه ألف درهم فيعتبر ذلك ويعتبر حصة الأول من
~~الربح وهو خمسمائة وتبطل حصة رب المال من الربح في المضاربة الأولى لان ذلك
~~لم يخرج من ملكه بالعقد الثاني فلهذا باعه الثاني مرابحة على ألف وخمسمائة
~~ولو كان الأول اشتراه بخمسمائة من المضاربة خمسمائة من ماله والمسألة على
~~حالها باعه مرابحة على ألف وخمسمائة لان الأول اشترى نصفه لنفسه بخمسمائة
~~وباعه من الثاني بألف فيبيع ذلك النصف مرابحة على ألف واشترى الأول النصف
~~الآخر وباعه من الآخر وباعه من الآخر بألف ولا فضل فيه على رأس مال
~~المضاربة في العقد الأول فإنما يبيع هذا النصف مرابحة على الثمن الأول وهو
~~خمسمائة ولو كان الأول اشتراها بألف من عنده وخمسمائة من المضاربة والمسألة
~~بحالها باعه الآخر مرابحة على ألف وثمانمائة وثلاثة وثلاثين وثلث لان الأول
~~اشترى ثلثيه لنفسه وباع ذلك من الآخر بثلث الألفين وذلك ألف وثلاثمائة
~~وثلاثون وثلث فيعتبر ذلك كله وأما الثلث الذي اشتراه للمضاربة وباعه من
~~الآخر للمضاربة بما لا فضل فيه على رأس مال المضاربة الأولى فإنما يبيع هذا
~~الثلث مرابحة على الثمن الأول وهو خمسمائة وإذا ضممت الخمسمائة إلى الألف
~~وثلاثمائة وثلاثة وثلاثين وثلث كانت جملته ألفا وثمانمائة وثلاثة وثلاثين
~~وثلثا ولو كان الأول اشتراه بألف المضاربة وبخمسمائة من ماله فان الآخر
~~يبيعه أيضا مرابحة على ألف وثمانمائة وثلاثة وثلاثين وثلث لان الأول
~~PageV22P160
# اشترى بنفسه ثلثه وباعه بثلث الألفين فيعتبر ذلك واشترى ثلثه للمضاربة
~~وباعه بثلثي الألفين فيعتبر من ذلك مقدار رأس المال وهو ألف درهم وحصة
~~المضارب من الربح وذلك مائة وستة وستون وثلثان ويطرح حصة رب المال من الربح
~~خاصة وإذا طرحت من الألفين مائة وستة وستين وثلثين كان الباقي ألفا
~~وثمانمائة وثلاثة وثلاثين وثلثا ولو دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة وإلى آخر
~~ألفي درهم ما ضربة فاشترى الأول بألف عبدا من ماله وبخمسمائة من المضاربة
~~ثم باعه ms6001 من الآخر بثلاثة من ماله وألفى المضاربة فان الآخر يبيعه مرابحة
~~على ألفين وستمائة وستة وستين درهما وثلثي درهم لان الأول اشترى ثلثي العبد
~~لنفسه وباعه من الآخر بألفي درهم فيعتبر جميع ذلك واشترى ثلثه للمضاربة ثم
~~إن الآخر اشترى منه ثلث هذا الثلث لنفسه بثلاثمائة وثلاثة وثلاثين وثلث لا
~~ينتقص من ذلك شئ واشترى ثلثي هذا الثلث منه للمضاربة فيعتبر فيه حصة من
~~الثمن الأول وذلك ثلث الألف ثلاثمائة وثلاثة وثلاثون وثلث هذا هو المعتبر
~~فيه ويطرح ما زاد على ذلك فان جمعت ذلك كله كان ألفي درهم وستمائة وستة
~~وستين وثلثين فيبيعه مرابحة على ذلك وحاصل ما طرح ثلاثمائة وثلاثة وثلاثون
~~وثلث وذلك ربح ثلثي هذا الثلث لأنه مشغول برأس المال كله ولم يخرج من ملك
~~رب المال بالعقد الثاني ولو كان الأول اشترى العبد وقيمته خمسة آلاف درهم
~~بألف المضاربة وبخمسمائة من ماله والمسألة بحالها باعا الثاني مرابحة على
~~ألفين وخمسمائة لان الأول اشترى ثلث العبد لنفسه وباعه من الثاني بألف
~~فيبيعه مرابحة على ذلك فاشترى الثلثين للمضاربة ثم إن المضارب الآخر اشترى
~~منه ثلث الثلثين لنفسه بستمائة وستة وستين وثلثين فلا ينقص منه شئ واشترى
~~منه ثلث الثلثين للمضاربة بألف وثلاثمائة وثلاثة وثلاثين وثلث فالمعتبر من
~~ذلك رأس المال في العقد الأول وذلك ستمائة وستة وستون وثلثان وحصة المضارب
~~الأول من الربح وهو مائة وستة وستون وثلثان فإذا جمعت ذلك كله كان ألفين
~~وخمسمائة والمطروح من ذلك حصة رب المال من الربح وهو مائة وستة وستون
~~وثلثان وما يكمل به رأس المال في المضاربة الأولى وذلك ثلاثمائة وثلاثة
~~وثلاثون وثلث وإذا دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة بالنصف ودفع إلى آخر ألفي
~~درهم مضاربة بالنصف فاشترى الأول جارية بألف من ماله وخمسمائة من المضاربة
~~وباعها من الاخر بثلاثة آلاف درهم ألف من المضاربة وألفين من ماله فإنه
~~يبيعها مرابحة على ألفين وثمانمائة وثلاثة وثلاثين وثلث لان الأول اشترى
~~ثلثيها لنفسه وباع ذلك من الثاني بألفي PageV22P161
# درهم ms6002 فيعتبر ذلك كله واشترى ثلثها للمضاربة ثم باع ثلثي هذا الثلث من
~~الثاني واشترى الثاني لنفسه بستمائة وستة وستين وثلثين فيعتبر ذلك أيضا
~~واشترى ثلث هذا الثلث للمضاربة فإنما يعتبر حصة هذا الجزء من الثمن الأول
~~وذلك مائة وستة وستون وثلثان فإذا جمعت هذا كله كان ألفين وثمانمائة وثلاثة
~~وثلاثين وثلثا فإذا قبض الثمن أخذ لنفسه من الثمن حصته ألف درهم وكان ما
~~بقي من المضاربة لان الثمن في بيع المرابحة مقسوم على الثمن الأول وثلث
~~الثمن الأول كان من مال المضارب الآخر فإن كان الثمن الذي باعها به أربعة
~~آلاف درهم كان له خاصة من ذلك اثنا عشر جزأ والباقي يكون من المضاربة لان
~~مقدار الألفين من ماله وثمانمائة وثلاثة وثلاثون وثلث مال المضاربة فالسبيل
~~أن يجعل كل مائة وستة وستين وثلثين وسهم فصار الألفان اثنى عشر وثمانمائة
~~وثلاثة وثلاثين وثلثا خمساه فتكون الجملة سبعة عشر سهما للمضاربة من ذلك
~~خمسة وللمضارب الآخر اثنا عشر فعلى ذلك يقسم الأربعة آلاف ولو دفع إلى رجل
~~ألف درهم مضاربة بالنصف ودفع إلى آخر ألفي درهم مضاربة بالنصف فاشترى الأول
~~جارية بألف المضاربة وبخمسمائة من ماله وباعها من الآخر بألف المضاربة
~~وبألفين من ماله فإنه يبيعها مرابحة على ألفين وثمانمائة وثلاثة وثلاثين
~~وثلث لان الثاني اشترى ثلث الثلث الباقي لنفسه وباع ذلك بثلث الألف فيعتبر
~~ذلك كله في بيع المرابحة والأول كان اشترى ثلث الثلث الباقي لنفسه وباع ذلك
~~بثلث الألف فيعتبر ذلك كله أيضا وكان اشترى ثلثي الثلث للمضاربة وباعها
~~للمضارب بثلثي الألف وإنما يعتبر من ذلك رأس مال هذا الجزء وفي العقد الأول
~~وذلك ثلاثمائة وثلاثة وثلاثون وثلث وحصة المضارب من الربح وذلك مائة وستة
~~وستون وثلثان ويطرح حصة رب المال من الربح وذلك مائة وستة وستون وثلثان
~~فيبيعه مرابحة على ألفين وثمانمائة وثلاثة وثلاثين وثلث بهذا فإذا قسم
~~الثمن على سبعة عشر سهما بينه وبين المضارب كما بينا في الفصل الأول قال
~~عيسى رحمه الله هذا الجواب خطأ فإنما ms6003 يبيعها مرابحة على ألفين وستمائة وستة
~~وستين وثلث لان ثلث الثلثين باعه الأول من المضاربة واشتراه منه الثاني
~~للمضاربة أيضا فلا يعتد بربح رب المال فيه وذلك إذا تأملت مائة وستة وستون
~~وثلثان فتبين أن المطروح من ثلاثة آلاف مائة وستة وستون وثلثان مرتين فيكون
~~الباقي الفين وستمائة وستة وستين وثلثين وقيل إنما يصح ما ذهب إليه عيسى
~~رحمه الله ان لو كان مقدار ذلك الثلث من الثلثين مقررا في مملوك أو في مبيع
~~على حدة فاما إذا كان PageV22P162
# في جملة مملوك قد بيع بيعا واحدا وسائر رأس المال فيه مجمل فلا يصح ذلك
~~ولكن يجب اعتبار جميع ثمن الثلثين لان المضارب الآخر اشترى الثلثين لنفسه
~~بألفين من ماله فلا بد من اعتبار جميع ذلك في بيع المرابحة والله أعلم *
~~(باب دعوى المضارب ورب المال) * (قال رحمه الله) وإذا دفع إلى رجل ألف درهم
~~مضاربة بالنصف وأمره أن يعمل فيها برأيه أو لم يأمره فاشترى بالألف ابن رب
~~المال فهو مشتر لنفسه لان رب المال إنما أمره بان يشترى بالمال ما يملكه
~~بيعه فان المقصود الاسترباح ولهذا أوجب له الشركة في الربح وذلك لا يحصل
~~الا بالبيع بعد الشراء فعرفنا انه مأمور بشراء ما يمكنه بيعه وقريب رب
~~المال لو جاز شراؤه منه على المضاربة عتق ولا يمكنه بيعه فلم يكن هذا من
~~جملة ما تناوله الامر كما لو قال اشتر لي جارية أطؤها فاشترى أخت الموكل من
~~الرضاع أو جارية مجوسية لم تلزم الآمر لهذا وإذا لم ينفذ شراؤه على رب
~~المال صار مشتريا لنفسه وقد نقد ثمنها من مال المضاربة فيخير رب المال بين
~~أن يسترد المقبوض من البائع ويرجع المضارب على البائع بمثله وبين أن يضمن
~~المضارب مثل ذلك لأنه قضى بالمضاربة دينا عليه ولو كان اشترى دين نفسه
~~وقيمته ألف درهم أو أقل جاز على المضاربة وهو عبد لأنه لا يملك المضارب
~~شيئا منه ولا ربح فيه فهو متمكن من بيعه فإذا زادت قيمته على ألف ms6004 عتق ويسعى
~~في رأس المال وحصة رب المال من الربح لأنه لما ظهر في قيمته فضل على رأس
~~المال ملك المضارب نصيبه من الفضل فيعتق ذلك الجزء عليه لأنه ملك جزأ من
~~قريبه ولا ضمان على المضارب فيه لرب المال لأنه لا صنع للمضارب في هذه
~~الزيادة بل عتق حكما وعليه السعاية في رأس المال وحصة رب المال من الربح
~~لتتميم العتق لأنه احتبس ذلك القدر عنده من ملك رب المال فعليه أن يسعى له
~~في ذلك ولو كانت قيمته يوم اشتراه أكثر من ألف درهم كان مشتريا لنفسه لأنه
~~اشترى للمضاربة ما لا يمكنه بيعه فإنه يعتق منه بقدر نصيبه من الربح كما
~~ينفذ شراؤه على المضاربة فلهذا كان مشتريا لنفسه فيعتق عليه ولرب المال
~~الخيار في تضمين مال المضاربة أيهما شاء كما بينا ولو كان اشترى بالألف
~~عبدا يساوي ألفي درهم لا يعرف له نسب فقال المضارب لرب المال هذا ابنك وقال
~~رب المال كذبت فان الغلام يعتق لان المضارب مالك مقدار ربع PageV22P163
# منه بحصته من الربح وقد أقر بفساد الرق فيه حين زعم أنه ابن رب المال
~~فيعتق لذلك ويسعى الغلام في جميع قيمته بينهما أرباعا ثلاثة أرباعها لرب
~~المال وربعها للمضارب فان قيل كان ينبغي أن لا يعتق لان رب المال يزعم أن
~~المضارب كاذب وأن العبد مملوك لهما على المضاربة والمضارب يزعم أنه مملوك
~~له اشتراه لنفسه لأنه ابن رب المال قلنا نعم ولكن العبد في الظاهر مشترى
~~على المضاربة وباعتبار هذا الظاهر يكون المضارب مقرا بفساد الرق فيه ورب
~~المال مقر بصحة اقرار المضارب فيه باعتبار نصيبه فيكون هذا بمنزلة عبد
~~مشترك بين اثنين أحدهما مقر على صاحبه بالعتق في نصيبه ولو قال المضارب لرب
~~المال هذا ابنك وقال رب المال بل هذا ابنك وقال صدقت فهو مملوك للمضارب أما
~~إذا قال صدقت فقد تصادقا على أن المضارب اشتراه لنفسه لأنه ابن رب المال
~~بمنزلة ما لو اشترى ابنه المعروف وأما إذا قال بل ms6005 هو ابنك فقد تصادقا على
~~أنه اشتراه لنفسه لأنه إذا كان في قيمته فضل فالمضارب يصير مشتريا لنفسه
~~سواء كان ابنه أو ابن رب المال ثم كان رب المال شاهدا على المضارب للعبد
~~بالعتق والنسب وبشهادة الفرد لا تتم الحجة فلهذا كان مملوكا للمضارب وعلى
~~المضارب أن يرد رأس المال على رب المال بخلاف الأول فهناك المضارب يدعى أنه
~~اشتراه لنفسه وقد كذبه رب المال في ذلك وكان العبد مشتركا بينهما باعتبار
~~الظاهر فلهذا يفسد الرق فيه باقرار المضارب ولو دفع إلى رجل ألف درهم
~~مضاربة بالنصف فاشترى عبدا يساوى ألفا فقال المضارب لرب المال هو ابنك
~~وكذبه رب المال فالعبد على حاله في المضاربة لان المضارب لا يملك شيئا منه
~~حين لم يكن في قيمته فضل على رأس المال فلا يفسد الرق فيه باقراره ويبقى
~~على حاله في المضاربة فإن لم يبعه حتى زاد فصار يساوى ألفي درهم عتق لاقرار
~~المضارب أنه ابن رب المال وأنه أقر بما لا يحتمل الفسخ فيصير كالمجدد
~~لإقراره بعد ما ظهر الفضل في قيمته فيفسد الرق فيه لذلك ويسعى في قيمته
~~بينهما أرباعا لأنه في معنى الشاهد على رب المال بالعتق أو فساد الرق فيه
~~كان حكما عند ظهور الفضل فيه فلا يوجب الضمان على المضارب ولا يسقط به حقه
~~عن شئ من نصيبه من السعاية فلهذا يسعى في قيمته بينهما أرباعا ولو قال رب
~~المال صدقت ولا فضل فيه على رأس المال فالغلام للمضارب ويضمن رأس المال لرب
~~المال لتصادقهما على أن المضارب اشتراه لنفسه ولو قال رب المال كذبت ولكنه
~~ابنك فهو على المضاربة لان المضارب يدعى أنه اشتراه لنفسه ورب المال ينكر
~~ويزعم أنه اشتراه على المضاربة إذ لا فضل فيه على PageV22P164
# رأس المال والمضارب يشترى ابن نفسه على المضاربة إذا لم يكن فيه فضل على
~~رأس المال والظاهر شاهد لرب المال فيما يقول إنه اشتراه على المضاربة فإن
~~لم يبعه حتى زادت قيمته فصار يساوى ألفي درهم استسعى في ms6006 قيمته بينهما
~~أرباعا لان كل واحد منهما في معنى الشاهد على صاحبه بالعتق والمضارب يزعم
~~أنه ابن رب المال وأن نصيبه منه قد عتق ورب المال يزعم أنه ابن المضارب وأن
~~نصيبه منه قد عتق وهذه الشهادة منهما تفسد الرق فلا تسقط شيئا من السعاية
~~عن العبد حقيقة فيسعى في جميع قيمته بينهما أرباعا ثلاثة أرباعها لرب المال
~~وربعها للمضارب ولو كان اشترى بألف عبد يساوى ألفين فقال رب المال للمضارب
~~هذا ابنك وقال المضارب كذبت فإنه يعتق ويسعى في حصة المضارب من الربح
~~خمسمائة ولا سعاية عليه لرب المال لان رب المال يتبرأ من السعاية ويزعم أن
~~المضارب اشتراه لنفسه وأنه عتق كله عليه وأنه ضامن له بمثل رأس المال إلا
~~أنه لا يصدق فيما يدعى من الضمان على المضارب فلا يسعى العبد له في شئ لأنه
~~لا يدعى عليه السعاية وإنما سعى للمضارب في خمسمائة لأنه يدعى سعايته ويقول
~~قد فسد الرق فيه بشهادة رب المال على كاذبا ولم يجب لي ضمان عليه وإنما حقي
~~في استسعاء العبد في نصيبي فلهذا يستسعى له في خمسمائة ولو كان المضارب
~~صدقه في ذلك ثبت نسبه منه لتصادقهما عليه ويكون حرا على المضارب لأنه صار
~~مشتريا إياه لنفسه باعتبار الفضل على رأس المال في قيمته ويكون ضامنا لرب
~~المال رأس ماله ولو قال رب المال للمضارب هو ابنك وقال المضارب بل هو ابنك
~~فهو مملوك للمضارب وضمن له رأس ماله لأنهما تصادقا أن المضارب اشتراه لنفسه
~~فإنه إن كان ابن رب المال كما ادعاه المضارب فقد اشتراه المضارب لنفسه ولو
~~كان ابن المضارب كما زعم رب المال فقد اشتراه لنفسه باعتبار الفضل فيه
~~فلهذا ضمن لرب المال رأس ماله فيه وهو مملوك للمضارب لأنه أقر بحريته
~~باقراره بنسبه لرب المال (ألا ترى) أن رب المال لو صدقه في ذلك يثبت نسبه
~~منه ولم يعتق فرب المال شهد عليه بالعتق في ملكه وبشهادته لا تتم الحجة ولو
~~كان اشترى بها عبدا يساوى ms6007 ألفا فقال رب المال للمضارب هو ابنك وقال المضارب
~~كذبت فالعبد على المضاربة بحاله لأنه وإن كان هو ابن المضارب فقد صار
~~مشتريا له على المضاربة إذ لا فضل فيه على رأس المال وإنما بقي اقرار رب
~~المال بنسبه للمضارب وقد كذبه في ذلك فلم يثبت النسب منه فان زادت قيمته
~~حتى صارت ألفي درهم عتق ويسعى في قيمته بينهما أرباعا لان رب المال أقر بما
~~لا يحتمل الفسخ فيصير PageV22P165
# كالمجدد لإقراره بعدما زادت قيمته وقد صار الربع منه مملوكا للمضارب ففي
~~زعم رب المال أن الرق فيه قد فسد بملك المضارب جزأ منه فلهذا عتق ويسعى في
~~قيمته بينهما أرباعا وإن كان المضارب صدقه ولا فضل في الغلام فهو ابنه
~~مملوك له في المضاربة بمنزلة ما لو اشترى ابنه المعروف ولا فضل فيه على رأس
~~المال فإن لم يبعه حتى بلغت قيمته ألفي درهم عتق وسعى في ثلاثة أرباع قيمته
~~لرب المال لان الربع منه صار مملوكا للمضارب فيعتق عليه لثبوت نسبه منه
~~ولكن هذا العتق حصل منه حكما لظهور الزيادة من غير صنع للمضارب فيه فلا
~~يكون ضامنا لرب المال شيئا ولكن العبد يسعى في حصة رب المال باعتبار رأس
~~المال وحصته من الربح وذلك ثلاثة أرباعه ولو كان اشترى عبدا يساوي ألفين
~~فقال المضارب هو ابني وقال رب المال كذبت ثبت نسبه من المضارب لأنه مالك له
~~بعد مقدار حصته من الربح وذلك يكفي لصحة دعواه النسب فيه ثم هذه دعوى تحرير
~~لان أصل العلوق به ما كان في ملكه فيكون بمنزلة الاعتاق ولو أعتقه المضارب
~~عتق نصيبه ورب المال في نصيبه بالخيار إن كان المضارب موسرا بين الاعتاق
~~والاستسعاء والتضمين وإن كان معسرا فله الخيار بين الاعتاق والاستسعاء
~~والولاء بينهما أرباعا لان ثلاثة أرباعه عتقت على رب المال حين أعتقه أو
~~استسعاء وربعه عتق من جهة المضارب ولو كان رب المال صدقه في ذلك عتق على
~~المضارب ويضمن المضارب رأس المال لأنهما تصادقا على أن المضارب ms6008 اشتراه
~~لنفسه وإن لم يصدقه ولكنه ادعى ثبوته بعد ذلك فهو ابن المضارب يعتق عليه
~~ويضمن رأس المال لأنهما تصادقا على أن المضارب اشتراه لنفسه فإنه إن كان
~~ابن رب المال كما زعم فقد اشتراه المضارب لنفسه وإن كان ابن المضارب فكذلك
~~وإذا كان مشتريا لنفسه ترجحت دعواه بالسبق وبالملك فيعتق عليه ويضمن رب
~~المال ولو كان اشترى عبدا يساوي ألفا فقال المضارب هو ابني وكذبه رب المال
~~لم يثبت نسبه وهو على حاله في المضاربة لأنه مشتر له على المضاربة بمنزلة
~~ابنه المعروف ولا ملك له فيه لتصح دعواه باعتباره مع تكذيب رب المال فلهذا
~~لم يثبت نسبه منه فان صارت قيمته ألفين عتق ربعه وثبت نسبه من المضارب لان
~~بظهور الفضل صار هو مالكا لربعه وهو كالمجدد لدعوى النسب لان النسب لا
~~يحتمل الفسخ بعد ثبوته فيثبت نسبه منه ويسعى في ثلاثة أرباع قيمته لرب
~~المال ولا ضمان على المضارب فيه لان العتق حصل حكما بظهور الفضل في قيمته
~~من غير صنع للمضارب فيه ولو كان صدقه رب المال وقيمته ألف ثبت نسبه منه وهو
~~على المضاربة لأنه PageV22P166
# مملوك لرب المال وقد أقر بنسبه للمضارب فيثبت نسبه منه وهو على المضاربة
~~بمنزلة ابنه المعروف فان صارت قيمته ألفين عتق ربعه لان المضارب صار مالكا
~~ربعه وهو ثابت النسب منه ويسعى في ثلاثة أرباع قيمته لرب المال ولو زادت
~~قيمته حتى صارت ألفين قبل دعوى المضارب ثم ادعي انه ابنه وكذبه رب المال
~~ثبت نسبه منه لأنه مالك لربعه حين ادعى نسبه ويكون هذا بمنزلة اعتاق ربعه
~~فيخير رب المال بين أن يضمن المضارب ثلاثة أرباع قيمته وبين الاستسعاء
~~والاعتاق إن كان موسرا وإذا ضمن المضارب لم يرجع المضارب بها على الغلام
~~لأنه ملك بالضمان ثلاثة أرباعه فعتق عليه لثبوت نسبه منه وإذا اختار
~~الاستسعاء أو الاعتاق فلرب المال ثلاثة أرباع ولائه لان ثلاثة أرباعه عتقت
~~من قبله ولو كان رب المال صدقه فلا ضمان له على المضارب وله ms6009 أن يستسعى
~~الغلام أو يعتقه لأنهما تصادقا على أنه عتق على المضارب ربعه حكما عند ظهور
~~الفضل فيه فهو بمنزلة ابن معروف له ولو لم تزد قيمته على ألف فقال المضارب
~~هو ابني وقال رب المال كذبت ولكنه ابني فهو ابن رب المال حر من ماله لأنه
~~في الظاهر مشترى على المضاربة وهو مملوك لرب المال كله فتصح دعواه لمصادفته
~~ملكه ويعتق من ماله ولا ضمان على المضارب فيه لان رب المال يدعى عليه أنه
~~ضامن رأس ماله مشترى الابن لنفسه ولا يصدق في ذلك الا بحجة وإن لم يدعه
~~واحد منهما حتى صارت قيمته ألفين فقال المضارب هو ابني وقال رب المال كذبت
~~ولكنه ابني فهو ابن المضارب لأنه حين ادعى نسبه كان مالكا لربعه فثبت نسبه
~~منه ثم رب المال ادعى نسبه منه بعد ذلك وهو ثابت النسب فلا يثبت نسبه منه
~~وقد عتق منهما جميعا والولاء بينهما أرباعا ولا ضمان على واحد منهما لصاحبه
~~لان رب المال يدعى أنه لا سعاية له على العبد وانه حر كله باقرار المضارب
~~وان حقه في تضمين المضارب رأس ماله وهو غير مصدق في التضمين الا بحجة ولكن
~~كل واحد منهما يصير كالمعتق بحصته منه أما المضارب فلا اشكال فيه ورب المال
~~بدعواه النسب يصير كالمعتق لنصيبه لان من ادعى نسب مملوكه وهو معروف النسب
~~من الغير يكون ذلك بمنزلة الاعتاق منه فلهذا كان الولاء بينهما أرباعا ولو
~~كان العبد يساوى ألفين يوم اشتراه ونقد ثمنه فقال رب المال هو ابني وكذبه
~~المضارب ثبت نسبه من رب المال وعتق ثلاثة أرباع العبد بدعواه إياه والمضارب
~~بالخيار في الربع كما وصفنا في رب المال لان رب المال صار بمنزلة المعتق له
~~فان دعوى التحرير كالاعتاق ولو لم يكذبه المضارب ولكن صدقه فالغلام ابن لرب
~~المال وعبد للمضارب PageV22P167
# ويضمن المضارب رأس مال رب المال لأنهما تصادقا على أن المضارب اشتراه
~~لنفسه فيكون عبدا له ولكن نقد ثمنه من مال المضاربة فيصير ضامنا لرب ms6010 المال
~~ولو لم يصدقه المضارب ولكنه قال كذبت بل هو ابني فهو ابن المضارب حر من
~~ماله لأنهما تصادقا ان المضارب اشتراه لنفسه وقد ادعى نسبه فهو حر من ماله
~~ويضمن رأس المال لرب المال ولو كان يساوى ألفا فقال رب المال هو ابني وكذبه
~~المضارب فهو ابنه حر من ماله لأنه مالك لجميعه في الظاهر وقد أقر بنسبه ولو
~~صدقه المضارب كان ابن رب المال وهو عبد للمضارب لأنهما تصادقا أن المضارب
~~اشتراه لنفسه وقد أقر بنسبه لرب المال فثبت نسبه منه ويكون عبدا للمضارب
~~وهو ضامن رأس المال لرب المال ولو لم يصدقه المضارب ولكنه قال كذبت ولكنه
~~ابني فهو ابن رب المال حر من قبله لأنه هو المالك له في الظاهر وقد ادعى
~~نسبه فيثبت نسبه منه ويعتق عليه ولا ضمان على واحد لصاحبه لان المضارب ما
~~كان يملك منه شيئا فلا يضمن رب المال له شيئا من قيمته ولو لم يقولا ذلك
~~حتى صارت قيمته ألفي درهم فقال رب المال هو ابني وقال المضارب كذبت ثبت
~~نسبه منه وعتق ثلاثة أرباعه لإقراره بنسبه والمضارب بالخيار في الربع لأنه
~~مالك حصته من الربح ورب المال صار كالمعتق فيتخير المضارب في نصيبه كما
~~بينا ولو صدقه المضارب بما قال فهو ابن رب المال وهو عبد للمضارب لتصادقهما
~~على أن المضارب اشتراه لنفسه ويكون ضامنا لرب المال رأس ماله ولو لم يصدقه
~~رب المال ولكنه قال كذبت بل هو ابني فالغلام ابن رب المال لأنه سبق بالدعوى
~~فيثبت نسبه منه وعتق ثلاثة أرباعه من قبله ثم المضارب ادعى نسبه وهو ثابت
~~النسب من رب المال فلا يثبت نسبه منه ولكنه صار كالمعتق لنصيبه فلا ضمان
~~لواحد منهما على صاحبه وكان ولاؤه بينهما أرباعا * (باب ضياع مال المضاربة
~~قبل الشراء أو بعده) * (قال رحمه الله) وإذا دفع الرجل إلى الرجل ألف درهم
~~مضاربة بالنصف فاشترى بها شيئا ثم ضاعت الألف قبل أن ينقدها المضارب البائع
~~فان المضارب يرجع بمثلها على ms6011 رب المال لان رأس المال كان أمانة في يده بعد
~~الشراء كما قبله فهلك من مال رب المال ولم يبطل الشراء بهلاك الألف
~~والمضارب عامل لرب المال في هذا الشراء فيرجع عليه بما لحقه من العهدة
~~فلهذا يرجع بألف أخرى على رب المال فيدفعها إلى البائع فان قبضها من رب
~~المال فلم PageV22P168
# يدفعها إلى البائع حتى ضاع رجع بمثلها أيضا وكذلك كل ما ضاع مما يقبضه
~~قبل أن ينقده البائع كان ما يقبضه من رب المال يكون أمانة في يد المضارب
~~(ألا ترى) أن عند حصول الربح يحصل جميع رأس المال وهو ما قبضه في المرات
~~كلها ورأس المال يكون أمانة في يد المضارب فلهذا يرجع مرة بعد أخرى حتى يصل
~~الثمن إلى البائع بخلاف الوكيل فإنه إذا رجع بالثمن على الموكل مرة بعد
~~البيع لم يرجع مرة أخرى لان بالشراء يجب الثمن للبائع على الوكيل وللوكيل
~~على الموكل فيصير الوكيل بالقبض من الموكل مقتضيا دين نفسه فيكون المقبوض
~~مضمونا عليه وهنا قبض المضارب لا يكون اقتضاء لدين وجب له كيف يكون كذلك
~~والمقبوض رأس مال المضاربة وهو في قبض رأس مال المضاربة عامل لرب المال ولو
~~دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة بالنصف فاشترى بها عبدا يساوى ألفين فقبضه
~~وباعه بألفين ثم اشترى بالألفين جارية ولم ينقد الألفين حتى ضاعا فان
~~المضارب يرجع على رب المال بألف وخمسمائة ويغرم من ماله خمسمائة لان
~~المضارب في شراء ربع الجارية عامل لنفسه باعتبار حصته من الربح فلا يرجع
~~بما يلحقه من العهدة في ذلك الربع على رب المال وفي شراء ثلاثة أرباعها كان
~~عاملا لرب المال فيرجع عليه بالعهدة في ذلك القدر فإذا دفع الألفين إلى
~~البائع وقبض الجارية فباعها بخمسة آلاف درهم فله ربع ثمنها وهو حصة ما
~~اشترى لنفسه شئ ونقد الثمن من ماله وثلاثة أرباع ثمنها من مال المضاربة
~~فيأخذ منها رب المال رأس ماله ألفين وخمسمائة لأنه غرم ذلك مرتين وقد بينا
~~ان جميع ما يأخذ المضارب ms6012 من المال يكون رأس ماله والربح لا يظهر الا بعد
~~وصول رأس المال إلى رب المال فإذا أخذ جميع رأس ماله كان الباقي ربحا على
~~الشرط ولو دفع إليه ألف درهم مضاربة بالنصف فضاعت قبل أن يشترى بها شيئا
~~فقد بطلت المضاربة لفوات محلها بخلاف ما إذا ضاعت بعد الشراء بها لان حكم
~~المضاربة بالشراء تحول إلى المشترى فهلاك الألف بعد ذلك لا يفوت محل
~~المضاربة وان اشترى بالألف جارية فضاعت الألف فقال رب المال ضاعت قبل أن
~~يشترى بها وقال المضارب بعد ما اشتريت بها فالقول قول رب المال لان المضارب
~~يدعى لنفسه حق الرجوع على رب المال بألف في ذمته ورب المال ينكر ذلك. فان
~~قيل هلاك ذلك المال عارض ورب المال يدعى فيه سبق تاريخ والمضارب ينكره.
~~قلنا هذا متعارض فالمضارب يدعى سبق التاريخ في شراء الجارية على هلاك المال
~~ورب المال ينكره فعند التعارض كان الترجيح فيما قلنا لان كون هلاك المال
~~محالا به PageV22P169
# على أقرب الأوقات نوع من الظاهر وبالظاهر يرفع الاستحقاق ولا يثبت
~~الاستحقاق وحاجة المضارب إلى استحقاق الرجوع على رب المال فان أقام رب
~~المال البينة انها ضاعت قبل أن يشترى بها وأقام المضارب البينة انه اشترى
~~بها قبل أن يضيع فالبينة بينه المضارب لأنه يثبت الاستحقاق لنفسه ببينة ورب
~~المال ينفى ذلك ولو لم يهلك الألف ولم ينقدها في ثمن الجارية ولكنه اشترى
~~بها جاريه أخرى على المضاربة وقال أبيعها فأنقد الثمن الأول فإنما اشترى
~~الجارية الأخيرة لنفسه ولا تكون من المضاربة لان ما في يده من المال مستحق
~~في ثمن الجارية الأولى فقد اشترى الأخرى وليس في يده من مال المضاربة شئ من
~~ثمنها فلو نفذ شراؤه على المضاربة كان هذا استدانة منه على المضاربة
~~والمضارب بمطلق المضاربة لا يملك الاستدانة ولو اشترى بالجارية التي قبض
~~جارية أخرى جاز وكانت على المضاربة لما بينا أن حكم المضاربة تحول بالشراء
~~من الألف إلى الجارية فإنما أضاف العقد الثاني إلى مال المضاربة والمضارب ms6013
~~كما يملك البيع والشراء بالنقد يملك ذلك بالعرض فلهذا كانت الأخرى على
~~المضاربة (ألا ترى) أن ثمنها لا يصير دينا على المضارب في هذا الفصل وفي
~~الفصل الأول ثمن الجارية الأخرى دين على المضاربة فلو نفذ شراؤه على
~~المضاربة لصار عليه دين ألفا درهم في ثمن المشترى للمضاربة ورأس مال
~~المضاربة ألف درهم فكأنه اشترى جارية أو جاريتين بالألفين ابتداء ولو دفع
~~إليه ألف درهم مضاربة فاشترى جارية بألف درهم ولم يقل بهذه الألف وقال أردت
~~بذلك المضاربة فالقول قوله لان المأخوذ عليه الشراء للمضاربة لا إضافة
~~العقد إلى ألف المضاربة فان النقود لا تتعين في العقود بالتعيين وإذا لم
~~يتعين الألف لم يبق في التعيين فائدة فيكتفى ببينته للمضاربة كما في حق
~~الوكيل وما في ضميره لا يعرف الا من جهته فيقبل قوله فيه ولو اشتراها بألف
~~درهم نسيئة سنة يريد بها المضاربة جاز على المضاربة أيضا لان في يده من
~~المال مثل ما اشترى به والشراء بالنسيئة وبالنقد من صنيع التجار فيملك
~~المضارب النوعين جميعا بمطلق العقد فان قبضها فاشترى بها شيئا فهو على
~~المضاربة لان حكم المضاربة تحول إلى الجارية المشتراة فإنما أضاف الشراء
~~الثاني إلى مال المضاربة ولو لم يشتر بالجارية ولكنه اشترى بالألف التي في
~~يده كان مشتريا لنفسه لان حكم المضاربة تحول إلى الجارية المشتراة فلما
~~أضاف الشراء الثاني إلى ألف المضاربة فقد أضافه إلى غير محل المضاربة فكان
~~مشتريا لنفسه ولان الألف صارت مستحقة عليه في ثمن الجارية الأولى عند حل
~~الاجل فلو صار مشتريا الأخرى على المضاربة PageV22P170
# لكان ذلك منه استدانة وإذا اشترى بألف المضاربة حنطة أو غيرها ثم اشترى
~~بما في يديه عبدا بألف درهم وهو يريد أن يبيع بعض ما في يده وينقد الألف
~~وفى يده وفاء بالألف وفضل فهو مشتر لنفسه لان الذي في يده غير ما اشترى به
~~يعنى ان حكم المضاربة تحول إلى الحنطة وهي تتعين في العقد بالتعيين فإذا
~~اشترى بالدراهم فقد اشترى بغير مال المضاربة ms6014 فكان مشتريا لنفسه إذ لو جاز
~~شراؤه بالدراهم على المضاربة كان في معنى الاستدانة منه ولو اشترى بالألف
~~حنطة ثم اشترى جارية بكر حنطة وسط نسيئه شهر وهو يريد أن يكون على المضاربة
~~وفى يده حنطة مثل ما اشترى به أو أكثر فهذا جائز على المضاربة لأنه اشترى
~~بجنس ما في يده من مال المضاربة وله في ترك الإضافة إلى العين غرض صحيح وهو
~~ثبوت الاجل في ثمن المشترى لأن العين لا تقبل الاجل ولا فرق في حق رب المال
~~بين أن يشترى بتلك الحنطة بعينها وبين أن يشترى بمثلها من حنطة وسط (ألا
~~ترى) انه عند حلول الأجل يملك ايفاء الثمن بغير ما في يده من مال المضاربة
~~فلهذا نفذ شراؤه على المضاربة وإذا كانت المضاربة ألف درهم فاشترى عليها
~~جارية بخمسين دينارا وقبضها وصرف الدراهم فنقدها البائع فالقياس فيه أن
~~يكون مشتريا لنفسه وهو قول زفر رحمه الله ولكن استحسن علماؤنا الثلاثة
~~رحمهم الله وقالوا هو مشتر للمضاربة وكذلك لو كانت المضاربة دنانير فاشترى
~~عليها بدراهم فصرفها ونقد الدراهم وجه القياس في الفصلين انه اشتري بجنس
~~آخر غير ما في يده من مال المضاربة لان الدراهم والدنانير جنسان حقيقة
~~وحكما ولهذا لا يحرم التفاضل بينهما فكان هذا بمنزلة ما لو اشترى بالحنطة
~~والمال في يده دراهم أو دنانير (ألا ترى) انه لا يملك ايفاء الثمن من مال
~~المضاربة الا بالمبادلة أو رضا البائع به كما في المكيل والموزون ووجه
~~الاستحسان أن الدراهم والدنانير جنسان صورة ولكنهما جنس واحد معنى ومقصود
~~الآن المعنى المطلوب بهما الثمنية والمقصود هو الرواج والنفاق وهما في ذلك
~~كشئ واحد وكذلك في حكم المضاربة هما كشئ واحد تصح المضاربة بهما بخلاف سائر
~~الأموال فان الشراء بها يكون شراء محضا بثمن في ذمة المشتري ويسر عليه إذ
~~ما يلزمه من أحد النوعين في ذمته بالآخر الذي في يده لان الانسان في مصارفة
~~أحدهما بالآخر لا يحتاج إلى مؤنة كثيرة فهي بمنزلة ما لو كانت المضاربة ms6015
~~دراهم بخية لها فضل في الصرف فاشترى المضارب بألف درهم غلة البلد جارية
~~وصرف الدراهم بالدنانير ثم صرفها بدراهم غلة البلد وأعطاها البائع فذلك
~~جائز استحسانا وزفر رحمه الله يخالف PageV22P171
# في هذا الفصل أيضا ولكن من عادة محمد رحمه الله الاستشهاد بالمختلف على
~~المختلف لايضاح الكلام وكذلك لو دفع إلى رجل ألف دينار مضاربة فاشترى
~~بخمسين دينارا منها جارية وقبضها ثم اشترى بها وبدراهم أو فلوس طعاما يأكله
~~فان ذلك من المضاربة ولا فرق بين ان يشتري طعاما بالدنانير أو بالدراهم أو
~~بالفلوس بخلاف ما إذا اشترى بشئ آخر وهذا في الفلوس بناء على الرواية التي
~~قلنا إن المضاربة بالفلوس يصح وهو كالنقود في الصلاحية لرأس مال المضاربة
~~ولو كان الذي في يده من المضاربة سوى هذه الثلاثة الأصناف ثم اشترى عليها
~~بدراهم أو دنانير أو فلوس أو صنف آخر غير ما في يده كان مشتريا لنفسه لأنه
~~لا مجانسة بين ما في يده من مال المضاربة وبين ما اشترى به في الصورة
~~والمعنى المقصود فلهذا كان مشتريا لنفسه وإذا دفع الرجل إلى الرجل ألف درهم
~~مضاربة بالنصف فاشترى بها جارية تساوى ألفين فقبضها ولم ينقد الدراهم حتى
~~باع الجارية بألفي درهم وقبض الألفين ثم هلكت الدراهم قبل أن ينقد الثمن
~~وهلكت الجارية مع ما في يده معا فعلى رب المال أن يؤدى ألفا أخرى مكان
~~الألف الأولى التي اشترى بها الجارية فيدفعها المضارب إلى الذي باعه
~~الجارية ويغرم رب المال أيضا ألفا وخمسمائة فيدفعها إلى المضارب فيؤديها
~~المضارب مع خمسمائة من ماله إلى مشترى الجارية لان الألف الأولى كانت أمانة
~~في يد المضارب قد هلكت وكان المضارب في شراء الجارية عاملا لرب المال فيرجع
~~عليه بألف أخرى ليؤدي منها ثمنها به حين باع الجارية وقبض ثمنها كان هو في
~~ثلاثة أرباعها عاملا لرب المال وكان في الربع عاملا لنفسه وهو مقدار حصته
~~من الربح وبهلاك الجارية قبل التسليم انفسخ البيع فيجب عليه رد المقبوض من
~~الثمن وقد هلكت في ms6016 يده فيرجع على رب المال بمقدار ما كان عملة فيه لرب
~~المال وذلك ألف وخمسمائة ويغرم من مال نفسه مقدار ما كان عمله فيه لنفسه
~~وذلك خمسمائة فان هلكت الدراهم الأولى أولا ثم هلكت الدراهم المقبوضة
~~والجارية بعد ذلك فالثلاثة الآلاف كلها على رب المال لان الدراهم الأولى
~~حين هلكت استوجب المضارب الرجوع بمثلها على رب المال وكان ذلك دينا لحق
~~المضارب ويصير رأس مال رب المال به ألفي درهم (ألا ترى) انه ان استوفى من
~~رب المال ألفا أخرى ثم تصرف في ثمن الجارية وربح يحصل رأس ماله ألفا درهم
~~أولا فيتبين انه لا ربح فيما في يده وانه في بيع جميع الجارية وقبض الثمن
~~عامل لرب المال فيرجع عليه بالعهدة في جميعه * يوضحه ان ألفا من الألفين
~~المقبوضة وجب دفعها إلى بائع PageV22P172
# الجارية والألف الأخرى مشغولة برأس المال فظهر أنه لا ربح فيها والمضارب
~~إنما يغرم من ماله شيئا باعتبار حصته من الربح ولو هلكت الجارية أولا ثم
~~هلك المال الأول والآخر معا فعلى رب المال ألفان وخمسمائة وعلى الضارب
~~خمسمائة وهذا وهلاك المال كله معا سواء لان بهلاك الجارية لا يزداد رأس مال
~~المضاربة ولا يلحق المضارب دين فلا يخرج المضارب من أن يكون عاملا لنفسه في
~~قبض ربع ثمن الجارية وكذلك أن هلكت الجارية أولا ثم هلك المال الآخر ثم هلك
~~المال الأول فهذا وما لو هلك المالان بعد هلا ك الجارية معا سواء لاستواء
~~الفصلين في المعنى وإذا كانت المضاربة ألف درهم فاشترى عليها جارية
~~بخمسمائة وكر حنطة وسط فقبض الجارية وهلكت الدراهم عند الضارب فالمضارب
~~مشتر للجارية لنفسه وعليه ثمنها لأنه ليس في يده جنس ما اشترى من مال
~~المضاربة صورة ولا معنى فيكون شراؤه للمضاربة استدانة عليها وهو لا يملك
~~ذلك ولا ضمان عليه في المضاربة لأنه اشترى الجارية لنفسه بثمن في ذمته وهذا
~~التصرف منه لا يمس مال المضاربة وهو إنما يصير مخالفا ضامنا إذا تصرف في
~~مال المضاربة على خلاف ما ms6017 أمر به فإذا لم يمس تصرفه مال المضاربة لا يكون
~~ضامنا ولو كان اشتراها بخمسين دينارا فقبضها ولم ينقد الثمن حتى ضاعت
~~الدراهم رجع على رب المال بخمسين دينارا استحسانا لما بينا أن المجالسة بين
~~ما اشترى به وبين ما في يده من مال المضاربة موجود معنى فصار مشتريا
~~للمضاربة وقد هلكت الدراهم في يده بصفة الأمانة فيرجع على رب المال بما
~~اشترى به الجارية وذلك خمسون دينارا فيعطيها بائع الجارية فإذا باعها بعد
~~ذلك بثلاثة آلاف أو أقل أو أكثر استوفى رب المال رأس ماله ألف درهم وخمسين
~~دينارا والباقي ربح بينهما وكذلك لو كان رأس المال نقدا ثبت المال فاشترى
~~الجارية بألف غلة ولو دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة بالنصف فاشترى بها جارية
~~تساوى ألفا فقبض الجارية ولم ينقد الدراهم حتى باعها بألفين فقبضهما ولم
~~يدفع الجارية حتى اشترى بالألفين جارية تساوى ألفين فقبضها ولم يدفع
~~الدراهم فهلكت الدراهم كلها والجاريتان جميعا فعلى المضارب أن يؤدى إليهم
~~خمسة آلاف إلى بائع الجارية الأولى ثمنها ألف درهم ويرد على مشترى الجارية
~~الأولى ما قبض منه من ثمنها وذلك ألف درهم بانفساخ البيع فيها بالهلاك قبل
~~التسليم وإلى بائع الجارية الثانية ألفي درهم ثمنها لأنه حين قبضها دخلت في
~~ضمانه وتقرر عليه جميع الثمن بقبضها ثم يرجع على رب المال من هذه الجملة
~~بأربعة آلاف درهم ألف ثمن الجارية الأولى وألف وخمسمائة مما قبض
~~PageV22P173
# من ثمن الجارية الأولى بعد بيعها لأنه في قبض الألفين كان عاملا لرب
~~المال في ثلاثة أرباعها وذلك ألف وخمسمائة وفي الربع كان عاملا لنفسه
~~باعتبار حصته من الربح وكذلك في شراء الجارية الثانية وقبضها كان عاملا لرب
~~المال في ثلاثة أرباعها وذلك ألف وخمسمائة وفي الربع كان عاملا لنفسه
~~باعتبار حصته من الربح فلهذا يغرم ألفا من ماله ويرجع على رب المال بأربعة
~~آلاف ولو هلكت الألف الأولى ثم هلك ما بقي معا يرجع بجميع الخمسة آلاف على
~~رب المال لان هلاك الألف الأولى ms6018 لحق المضاربة دين بقدر ألف وصار رأس مال
~~المضاربة ألفي درهم للطريقين اللذين بيناهما فتبين انه في بيع جميع الجارية
~~وقبض ثمنها كان عاملا لرب المال وكذلك في شراء الجارية الثانية فلهذا يرجع
~~بالكل على رب المال ولو هلكت الجارية الأخيرة أولا ثم هلك ما بقي معا رجع
~~على رب المال بأربعة آلاف درهم لان بهلاك الجارية الأخيرة لا يلحق مال
~~المضاربة دين فلا يخرج المضارب من أن يكون عاملا لنفسه في الربع وكذلك لو
~~هلكت الجارية الأولى أولا أو هلكت الألفان أولا ثم هلك ما بقي فهذا وما لو
~~هلك الكل معا في المعنى سواء ولو دفع إليه الألف مضاربة بالنصف فاشترى بها
~~جارية تساوى ألفا وقبضها ولم ينقد الثمن ثم اشترى بالجارية عبدا يساوى
~~ألفين وقبضه ولم يدفع الجارية ثم اشترى بالعبد جراب هروي يساوى ثلاثة آلاف
~~درهم وقبضه ولم يدفع العبد فهلكت هذه الأشياء كلها ورأس مال الأول معا فعلى
~~المضارب ستته آلاف درهم ألف ثمن الجارية الأولى وألفان قيمة العبد لأنه
~~اشتراه بالجارية وقد انفسخ البيع بهلاك الجارية قبل التسليم وتعذر عليه رد
~~العبد بهلاكه في يده فعليه رد قيمته والثلاثة آلاف قيمة الجراب لأنه اشترى
~~الجراب بالعبد وقد انفسخ العقد بهلاك العبد قبل التسليم وتعذر عليه رد
~~الجراب بهلا كه في يده فيغرم قيمته ثلاثة آلاف درهم ويرجع على رب المال من
~~ذلك بأربعة آلاف وخمسمائة لأنه في شراء العبد كان عاملا لرب المال في ثلاثة
~~أرباعه وذلك ألف وخمسمائة وفي الربع كان عاملا لنفسه باعتبار حصته من الربح
~~فيرجع عليه بألف وخمسمائة من قيمة العبد الأول وفي شراء الجراب كان عاملا
~~لنفسه في الثلث لان الثلث مشغول منه برأس المال والثلثان ربح بينهما نصفين
~~فكان عاملا لنفسه في شراء الجراب في الثلث فحاصل ما استقر على المضارب ربع
~~قيمة العبد وثلث قيمة الجراب وذلك ألف وخمسمائة فيرجع على رب المال بما سوى
~~ذلك ولو هلك رأس المال أولا ثم هلك ما سواه معا رجع ms6019 المضارب على
~~PageV22P174
# رب المال بخمسة آلاف وخمسمائة لأنه حين هلك رأس المال أولا فقد لحق مال
~~المضاربة دين ألف درهم وصار رأس المال ألفين فهو في شراء جميع العبد عامل
~~لرب المال وأما في شراء الجراب فهو عامل لنفسه في السدس باعتبار حصته من
~~الربح وفيما سوى ذلك عامل لرب المال فيغرم من ماله قيمة سدس الجراب وهو
~~خمسمائة ويرجع بما سوى ذلك على رب المال ولو هلك الجراب أولا ثم هلك ما بقي
~~معا رجع على رب المال بأربعة آلاف وخمسمائة لأنه لهلاك الجراب لا يلحق مال
~~المضاربة دين يوجب زيادة في رأس المال وكذلك لو هلك العبد أولا ثم هلك ما
~~بقي رجع على رب المال بأربعة آلاف وسبعمائة وخمسين لان الجارية لو هلكت
~~أولا انفسخ البيع في العبد ووجب على المضارب قيمة العبد لأنه أتلف العبد
~~حين باعه بالجراب وقيمة العبد ألفا درهم فلما وجبت عليه قيمته كان في
~~القيمة فضل ألف درهم على رأس المال فذلك ربح بينهما فعليه غرم حصته من ذلك
~~وهو خمسمائة وذلك ربعه فقد استوجب الرجوع على رب المال بألف وخمسمائة من
~~قيمة العبد وبالألف الأولى ثم كان مشتريا ربع الجراب لنفسه فعليه قيمة ذلك
~~عند انفساخ البيع فيه وذلك سبعمائة وخمسون فحاصل ما عليه من الغرم في ماله
~~ألف ومائتان وخمسون وعلى رب المال ثلاثة أرباع قيمة الجراب لان رأس ماله في
~~الجراب ألفان وخمسمائة وقيمته ثلاثة أرباع الجراب دون رأس ماله فظهر أنه لا
~~ربح فيها فلهذا رجع عليه بثلاثة أرباع قيمة الجراب وذلك ألفان ومائتان
~~وخمسون مع الألفين والخمسمائة فيكون جملة ذلك أربعة آلاف وسبعمائة وخمسين
~~(ألا ترى) أنه لو لم يملك غير الجارية وغرما قيمة العبد أرباعا ثم باع
~~الجراب بثلاثة آلاف درهم أخذ المضارب ربعها لنفسه واحتاج رب المال إلى
~~الألفين وخمسمائة من بقية ثمن الجارية ولا وفاء فيه فيأخذ ما بقي فقط وبهذا
~~تبين أنه لا ربح له في الجراب ولو اشترى بالألف جارية تساوي ألفا ms6020 فقبضها ثم
~~اشترى بالجارية جاريتين تساوي كل واحدة منهما ألفا فقبضهما ثم هلكت الجواري
~~ورأس المال الأول معا فعلى المضارب ثمن الجارية الأولى ألف درهم وألفان
~~قيمة الجاريتين لان البيع قد انفسخ فيهما بهلاك الجارية قبل التسليم وقد
~~تعذر عليه ردها فيرد قيمتها ويرجع بجميع ذلك على رب المال لان كل واحدة من
~~الجاريتين كانت مشغولة برأس المال إذ لا فضل في قيمة كل واحدة منهما على
~~رأس المال وقد بينا أنه تعتبر كل واحدة منهما على حدة ولهذا لو أعتق
~~المضارب واحدة منهما لم ينفذ عتقه فكان هو عاملا لرب المال في جميع كل
~~واحدة PageV22P175
# منهما بخلاف ما لو كان اشترى بالجارية الأولى جارية تساوي ألفين وقبضها
~~فهلكت الجاريتان ورأس المال معا فان على المضارب ثلاثة آلاف درهم ألف ثمن
~~الجارية الأولى وألفان قيمة الجارية الثانية ويرجع على رب المال بألفين
~~وخمسمائة لان في قيمة الجارية الثانية فضلا على رأس المال بقدر الألف فكان
~~المضارب في ربعها عاملا لنفسه فيغرم ربع قيمتها من ماله وكذلك لو هلكت احدى
~~الجاريتين أولا ثم هلك ما بقي معا لان الجارية الأولى ان هلكت أولا
~~فبهلاكها ينتقض البيع ولم يلحق رأس المال دين لان الواجب رد الجارية الأولى
~~وان هلكت الأخرى أولا لم ينتقض البيع بهلاكها لان المضارب قابض لها ولو
~~هلكت الألف الأولى أولا ثم هلك ما بقي معا رجع بالثلاثة آلاف كلها على رب
~~المال لان بهلاك الألف الأول لحق رأس المال دين ألف درهم فظهر أنه في شراء
~~الجارية الثانية عامل لرب المال في جميعها إذ لا فضل في قيمتها على رأس
~~المال ولو دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة بالنصف فاشترى بها جارية تساوى ألفا
~~وقبضها ثم باعها بألفي درهم وقبض الثمن ولم يدفع الجارية ثم اشترى بالألفين
~~وبالألف الأولى وهي في يديه جارية تساوى أربعة آلاف وقبضها ثم دفع رأس
~~المال الأول إلى صاحب الجارية الأولى ودفع الألفين إلى الذي اشترى منه
~~الجارية الأخيرة فان عيه غرام ألف ms6021 درهم من ماله للذي اشترى منه الجارية
~~الأخيرة لأنه اشتراها منه بثلاثة آلاف درهم الفان منها في المضاربة وهما
~~الألفان الاخريان وألف منها على نفسه لان الألف الأولى مستحقة عليه في ثمن
~~الجارية الأولى فشراؤه بها مرة أخرى بكون استدانة على المضاربة وهو لا يملك
~~ذلك فصار مشتريا ثلث الجارية الأخيرة لنفسه فعليه ثمنها وثلثاها على
~~المضاربة فإن لم ينقد الألف الأولى حتى هلك وباع الجارية الأخيرة بستة آلاف
~~درهم كان له من ثمنها ألفا درهم حصة ثلثها الذي كان اشترى لنفسه ويكون
~~أربعة آلاف درهم على المضاربة يؤدى منها ألف درهم إلى الذي اشترى الأول منه
~~ثم يأخذ رب المال رأس ماله ألف درهم من الباقي وما بقي وهو ألفا درهم ربح
~~بينهما على الشرط فإن كان المضارب لم ينقد الألفين اللتين اشترى بهما
~~الجارية الأخيرة حتى ضاعت والمسألة بحالها فإنه يؤدى ذلك أيضا من ثلثي
~~الجارية الأخيرة ولا يبقى فيه ربح لان ثلثي ثمنها أربعة آلاف وقد دفع ألفا
~~من ذلك إلى بائع الجارية الأولى وألفين إلى بائع الجارية الأخيرة وألف
~~يأخذه رب المال بحساب رأس ماله ولو اشترى وباع بالألف المضاربة حتى صار في
~~يده ألفا درهم فاشترى بها جارية وقبضها ثم باعها بأربعة PageV22P176
# آلاف درهم نسيئة منه وقيمتها يوم باعها ألف درهم أو أكثر أو أقل فدفعها
~~إلى المشترى ثم هلكت الألفان الأوليان قبل أن ينقد الثمن بائع الجارية
~~الأولى فإنه يرجع بألف وخمسمائة على رب المال فيؤديها مع خمسمائة من ماله
~~إلى بائع الجارية لأنه في شراء ربع الجارية كان عاملا لنفسه باعتبار حصته
~~من الربح في مال المضاربة فإذا خرجت الأربعة آلاف كان للمضارب ربعها من غير
~~المضاربة لأنه لما استقر عليه ربع ثمنها فقد ظهر أنه كان مشتريا ربعها
~~لنفسه من غير المضاربة ويأخذ رب المال من الثلاثة الأرباع رأس ماله الفين
~~وخمسمائة لأنه غرم هذا المقدار في دفعتين والباقي ربح بينهما ولو اشترى
~~بألف المضاربة جارية قيمتها أكثر من ألف درهم ونقد ms6022 الدراهم ثم باعها بجارية
~~تساوى ألفا فقبضها ثم هلكت الجاريتان جميعا فعلى المضارب قيمة الجارية
~~الأخيرة لانفساخ البيع فيها بهلاك ما يقابلها قبل التسليم ويرجع بها على رب
~~المال لأنه لا فضل في قيمتها على رأس المال فكان هو في شرائها عاملا لرب
~~المال في الكل ولا ينظر إلى الفضل فيما اشترى به في هذه الجارية لان الواجب
~~عليه قيمة الجارية ولا فضل فيها ولو عمل بالمضاربة حتى صارت ألفي درهم ثم
~~اشترى بها جارية قيمتها أقل من الفين وقبضها فهلك ذلك كله عنده معا فعلى
~~المضارب ألفا درهم ثمن الجارية لأنه تقرر عليه بقبضها وهلاكها في يده ويرجع
~~على رب المال بثلاثة أرباعها لان الربع من ذلك حصته من الربح فيكون عاملا
~~لنفسه في ذلك ولا ينظر إلى قيمة الجارية هنا لان الثمن هو الواجب دون
~~قيمتها بخلاف الأول ولو عمل بالمضاربة حتى صارت أربعة آلاف ألفان منها دين
~~وألفان عين في يده فاشترى بهاتين الألفين جارية فلم يقبضها حتى هلكت
~~الألفان فإنه يرجع بثلاثة أرباعها على رب المال لان رأس المال في هاتين
~~الألفين ألف درهم فان الدين والعين في معنى جنسين وقد بينا أنه يعتبر جميع
~~رأس المال في كل جنس كأنه ليس معه غيره (ألا ترى) أن الدين لو توى كان رأس
~~المال كله في الألفين فعرفنا أن ربحه في الألفين بقدر الربع فكان هو عاملا
~~لنفسه في الشراء بربعها ولرب المال في الشراء بثلاثة أرباعها ويرجع على رب
~~المال بألف وخمسمائة وإذا أخذا الجارية كان له ربعها من غير المضاربة لأنه
~~أدى ربع ثمنها من مال نفسه فان هلكت الجارية في يده ثم خرج الدين بعد ذلك
~~كان كله لرب المال لأنه دون رأس المال فرأس ماله ألفان وخمسمائة ولا يرجع
~~المضارب في هاتين الألفين بشئ لأنه صار له ربع الجارية باعتبار ما فقد وقد
~~هلكت الجارية في يده فقدر الربع منها هلك في ضمانه (ألا ترى) انها لو لم
~~تهلك وباعها PageV22P177
# بعشرة آلاف كان ms6023 له ربع ثمنها من غير المضاربة فلهذا لا يرجع بشئ مما نقد
~~من مال نفسه في الدين الذي خرج * (باب المضارب يأمره رب المال بالاستدانة
~~على المضاربة) * (قال رحمه الله) وإذا دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة بالنصف
~~وأمره أن يستدين على المال فهو جائز لان الاستدانة شراء بالنسيئة قال الله
~~تعالى إذا تداينتم بدين إلى أجل مسمى فاكتبوه فقد وكله بالشراء بالنسيئة
~~على أن يكون المشترى بينهما نصفين ولو وكله بالشراء بالنسيئة على أن يكون
~~المشترى كله للموكل جاز فكذلك النصف فان اشترى بالمضاربة غلاما ثم اشترى
~~على المضاربة جارية بألف درهم دينا وقبضها ثم باعها بألفي درهم فقبض المال
~~ثم هلك ما قبض ولم يدفع ما باع وما كان عنده فان المضارب يلحقه نصف ثمن
~~الجارية ويكون على رب المال نصف ثمنها لأنه فيما استدان كان مشتريا نصفه
~~لنفسه ونصفه لرب المال على المضاربة فان الشرط بينهما في المضاربة المناصفة
~~ولا تكون المناصفة في الربح في المشترى بالنسيئة الا بعد أن يكون المشترى
~~بينهما نصفين وقد قررنا هذا في كتاب الشركة في شركة الوجوه فإذا ثبت انه
~~اشترى نصفها لنفسه كان عليه نصف ثمنها ونصف ثمنها كان على رب المال لأنه
~~اشترى نصفها له بأمره ولو لم تهلك الجارية كانت بينهما نصفين يؤديان من
~~ثمنها ما عليه من الثمن والباقي عليهما نصفان فإن لم يبع المضارب الجارية
~~ولكنه أعتقها ولا فضل فيها على رأس المال فعتقه جائز في نصفها لأنه ملك
~~نصفها بالشراء لنفسه فهي بمنزلة جارية بين رجلين أعتقها أحدهما وهذا بخلاف
~~العبد المشترك بالمضاربة فإنه مملوك لرب المال إذا لم يكن فيه فضل على رأس
~~المال فلا ينفذ عتق المضارب فيه ولو دفع إليه ألف درهم مضاربة وأمره أن
~~يستدين على المال على أن ما رزق الله تعالى في ذلك من شئ فهو بينهما
~~للمضارب ثلثاه ولرب المال ثلثه فاشترى المضارب بالألف جارية تساوى ألفين ثم
~~اشترى على المضاربة غلاما بألف درهم يساوى ألفين فباعهما جميعا ms6024 بأربعة آلاف
~~فان ثمن الجارية يستوفى منه رب المال رأس ماله وما بقي فهو ربح بينهما على
~~ما اشترطا ثلثاه للمضارب وثلثه لرب المال وأما ثمن الغلام فيؤدى منه ثمنه
~~والباقي بينهما نصفان لان الامر بالاستدانة كان مطلقا فالمشترى بالدين يكون
~~مشتركا بينهما نصفين ومع المناصفة بينهما في المشترى لا يصح شرط التفاوت في
~~الربح (ألا ترى) ان رجلين لو اشتركا PageV22P178
# بغير مال على أن يشتريا بالدين ويبيعا فما رزق الله تعالى في ذلك من شئ
~~فهو بينهما أثلاثا فاشتريا وباعا وربحا كان الربح بينهما نصفين فاشتراطهما
~~الثلثين والثلث في الربح يكون لغوا لأنه لو صح ذلك استحق أحدهما جزأ من ربح
~~ما ضمنه صاحبه وذلك لا يجوز فكذلك المضارب إذا أمره رب المال أن يستدين على
~~المضاربة وشرط الثلث والثلثين في الربح لا في أصل الاستدانة فإن كان أمره
~~أن يستدين على المال على أن ما اشترى بالدين من شئ فلرب المال ثلثه
~~وللمضارب ثلثاه على أن ما رزق الله تعالى في ذلك من شئ فهو بينهما نصفان
~~فاشترى المضارب بالمضاربة جارية تساوى ألفين واشترى على المضاربة جارية
~~بألف دينا تساوى ألفين فباعهما بأربعة آلاف درهم فحصة جارية المضاربة يأخذ
~~منه رب المال رأس ماله ألف درهم والباقي بينهما نصفان على ما اشترطا وثمن
~~الجارية المشتراة بالدين بينهما أثلاثا على قدر ملكيهما لأنه إنما وكله
~~بالاستدانة على أن يكون ثلث ما يستدين لرب المال وثلثاه للمضارب فيكون
~~الثمن بينهما على قدر ذلك واشتراط المناصفة في الربح في هذا يكون باطلا لان
~~أحدهما يشترط لنفسه ربح ما قد ضمنه صاحبه وذلك باطل ولو دفع إليه الا لف
~~مضاربة على أن ما رزق الله تعالى في ذلك من شئ فهو بينهما كذلك أيضا فاشترى
~~بالمضاربة جارية تساوى ألفين ثم اشترى على المضاربة جارية بألف دينار تساوى
~~ألفين فباعهما بأربعة آلاف فاما حصة المضاربة فتكون بينما على شرطهما بعد
~~ما يستوفى رب المال رأس ماله وحصة الجارية المشتراة بالدين بينهما لان
~~ضمانها ms6025 عليهما نصفين لاطلاق الامر بالاستدانة فاشتراط كون الربح بينهما
~~أثلاثا بعد المساواة في الضمان يكون باطلا وكذلك لو كان أمره أن يستدين على
~~رب المال لان قوله استدن على المضاربة وقوله استدن على سواء في المعنى وما
~~استدان سواء كان بقدر مال المضاربة أو أقل أو أكثر فهو بينهما نصفان فربحه
~~ووضيعته بينهما نصفان حتى لو هلك المشتراة بالدين كان ضمان ثمنها عليهما
~~نصفين ولو كان أمره أن يستدين على نفسه كان ما اشتراه المضارب بالدين له
~~خاصة دون رب المال لأنه في الاستدانة على نفسه يستغني عن أمر رب المال فكان
~~وجود أمره فيه وعدمه سواء بخلاف ما إذا أمره أن يستدين على المال أو على رب
~~المال لأنه في الاستدانة على رب المال أو على المال لا يستغنى عن أمر رب
~~المال فلا بد من اعتبار أمره في ذلك وأمره بالاستدانة على المال كامره
~~بالاستدانة على رب المال لان ملك المال لرب المال والمال محل لقضاء الواجب
~~لا للوجوب فيه فالواجب يكون على رب المال ثم أمره PageV22P179
# بالاستدانة عليه مطلقا يقتضى الشركة بينهما فيما يستدين ولا تكون هذه
~~الشركة بطريق المضاربة لان المضاربة لا تصح الا برأس مال عين فكانت هذه
~~الشركة في معنى شركة الوجوه فيكون المشترى مشتركا بينهما نصفين فلا يصح
~~منهما شرط التفاوت في الربح مع مساواتهما في الملك في المشترى ولو كان أمره
~~أن يستدين على المال أو على رب المال فاشترى بالمضاربة جارية ثم استقرض
~~المضارب ألف درهم على الضاربة واشترى بها جارية فهو مشتر لنفسه خاصة والقرض
~~عليه خاصة منهم من يقول إن الاستدانة هو الشراء بالنسيئة والاستقراض غيره
~~فلا يدخل في مطلق الامر بالاستدانة والا صح أن يقول الامر بالاستقراض باطل
~~(ألا ترى) انه لو أمر رجلا أن يستقرض له ألفا من فلان فاستقرضها كما أمره
~~كان الألف للمستقرض دون الآمر وهذا لان القرض مضمون بالمثل في ذمة المستقرض
~~وإذا كان البدل في ذمته كان المستقرض مملوكا له وهو غير محتاج ms6026 في ذلك إلى
~~أمر الآمر وما كان الامر بالاستقراض الا نظير الامر بالتكدي وهو باطل وما
~~يحصل للمتكدي يكون له دون الآمر إذا ثبت هذا فقول ما استقرضه المضارب يكون
~~مملوكا له فإذا اشترى به جارية فقد أضاف العقد إلى ملك نفسه فكان مشتريا
~~الجارية لنفسه ولو دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة بالثلث وأمره أن يعمل في
~~ذلك برأيه وأمره أن يستدين على المال فاشترى بألف ثيابا فأسلمها إلى صباغ
~~يصبغها صفرا بمائة درهم ووصف له شيئا معروفا فصبغها ثم إن المضارب باع
~~الثياب مرابحة بألفي درهم فان رب المال يأخذ رأس ماله ألف درهم ويؤدى
~~المضارب أجر الصباغ مائة درهم وما بقي من الربح قسم على أحد عشر سهما عشرة
~~أسهم من ذلك حصة المضاربة بينهما أثلاثا على الشرط وسهم حصة المائة التي
~~بينهما نصفان لأنه لما أمره أن يعمل برأيه فقد ملك به خلط مال المضاربة
~~بمال آخر والصبغ عين مال قائم في الثوب وهو في الصبغ مستدين بأمره فلا يصير
~~مخالفا بخلط ما استدان بمال المضاربة ثم الثمن في بيع المرابحة يكون مقسوما
~~على الثمن الأول وقد كان ثمن ثياب المضاربة ألف درهم وثمن الصبغ مائة درهم
~~فيحصل من ثمن الباقي رأس مال المضاربة لرب المال ويعطى المائة ثمن الصبغ
~~والباقي ربح فيكون مقسوما على أحد عشر سهما عشرة من ذلك حصة ربح مال
~~المضاربة فيكون بينهما أثلاثا على الشرط وسهم من ذلك ربح ما استدان فيكون
~~بينهما نصفين لاستواء ملكيهما فيما استدان ولو كان باع الثياب مساومة قسم
~~الثمن على قيمة الثياب وعلى ما زاد الصبغ فيها لان في بيع PageV22P180
# المساومة الثمن بمقابلة الملك والملك الذي تناوله البيع أصل الثياب
~~والصبغ القائم فيها فيقسم الثمن جملة على قيمة الثياب غير مصبوغة وعلى ما
~~زاد الصبغ فيها فما يخص قيمة الثياب فهو مال المضاربة يعطى منه رب المال
~~رأس ماله ويقسم الباقي بينهما أثلاثا على الشرط وما أصاب قيمة الصبغ يعطى
~~منه أجر الصباغ مائة درهم ms6027 والباقي بينهما نصفان لأنه ربح حصة الاستدانة ولو
~~اشترى المضارب بألف المضاربة ثيابا واستقرض على المال مائة درهم فاشترى بها
~~زعفرانا فصبغ به الثياب ثم باعها مرابحة على مال المضاربة وعلى ما استقرض
~~بألفي درهم فإنها تقسم على أحد عشر سهما عشرة أسهم منها مال المضاربة على
~~شرطهما وسهم للمضارب خاصة لان ما استقرض كان على نفسه خاصة وما اشترى به من
~~الزعفران مملوك له الا انه لا يصير مخالفا إذا صبغ الثياب بها لأنه أمره أن
~~يعمل في المال برأيه والثمن في بيع المرابحة مقسوم على الثمن الأول فيكون
~~على أحد عشر سهما عشرة أسهم حصة مال المضاربة وسهم حصة الصبغ وهو للمضارب
~~خاصة فيكون بدله له ولو باعها مساومة قسم الثمن على قيمة الثياب وعلى ما
~~زاد الصبغ في الثياب فما أصاب قيمة الثياب كان على المضاربة وما أصاب قيمة
~~الصبغ كان للمضارب وكان عليه أداء القرض لان في بيع المساومة الثمن بمقابلة
~~الملك فإنما يقسم على قدر الملك ولو كان اشترى الزعفران بمائة درهم نسيئة
~~فصبغ الثياب به كان هذا والذي كان استأجر الصباغ بمائة ليصبغها سواء في
~~جميع ما ذكرنا لان شراء الزعفران بالنسيئة استدانة فينفذ على رب المال وعلى
~~المستدين ويكون الصبغ مشتركا بينهما نصفين فهو ومسألة استئجار الصباغ
~~لنصفها سواء ولو خرج المضارب بالمال إلى مصر فاشترى بها كلها ثيابا ثم
~~استكرى عليه بغالا بمائة درهم فحمله إلى مصره فله أن يبيعها مرابحة على ألف
~~ومائة لان الكراء مما جرى الرسم به بين التجار بالحاقه برأس المال وقد بينا
~~في البيوع ان ما جرى العرف به بين التجار في الحاقه برأس المال فله أن
~~يلحقه به في بيع المرابحة وعلى هذا أجر السمسار فان باعه مرابحة بألفي درهم
~~كانت حصة المضارب من ذلك من كل أحد عشر سهما عشرة أسهم بينهما على شرطهما
~~وحصة الكراء سهم واحد بينهما نصفان لان الثمن في بيع المرابحة مقسوم على
~~رأس المال الأول وذلك ألف درهم التي غرمها ms6028 في شراء الثياب والمائة التي
~~غرمها في الكراء فإذا جعلت كل مائة سهما كان على أحد عشر سهما سهم من ذلك
~~حصة الكراء وهو استدانة فيكون بينهما نصفين ولو باعها مساومة كان جميع
~~الثمن في المضاربة على الشرط بينهما لان الثمن في بيع PageV22P181
# المساومة بمقابلة الملك والملك الذي تناوله البيع الثياب دون منفعة الحمل
~~من مصر إلى مصر وقد كان جميع الثياب على المضاربة فيكون الثمن كله في
~~المضاربة على الشرط بينهما بخلاف ما تقدم من مسألة الصبغ لان الصبغ عين مال
~~قائم في الثوب يتناوله البيع ثم غرم الكراء على المضارب ورب المال نصفان
~~لان المضارب كان مستدينا فيها بأمر رب المال ففعله كفعلهما جميعا فلهذا كان
~~غرم الكل عليهما نصفين ولو لم يكن استكرى به ولكنه استقرض مائة درهم
~~فاستكرى بها بأعيانها دواب يحمل على كل دابة كذا وكذا ثوبا فله أن يبيعها
~~مرابحة على ألف ومائة وهذا قول أبي حنيفة رحمه الله وإن لم ينص عليه في
~~الكتاب وفى قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله ببيع الثياب مرابحة على ألف
~~درهم ولا يدخل في ذلك حصة الكراء وأصل المسألة فيما إذا اكترى دواب للثياب
~~بمائة من مال نفسه لان ما استقرض له خاصة ثم وجه قولهما انه متطوع فيما أدى
~~من مال نفسه في الكراء ولو تطوع انسان آخر بحمل الثياب على دوابه لم يكن
~~للمضارب أن يلحق ذلك برأس المال فكذلك إذا تطوع المضارب به وأبو حنيفة رحمه
~~الله يقول المضارب في حمل الثياب كالمالك لأنه محتاج إلى ذلك لتحصيل حصة
~~الربح والمالك لو استكرى دواب للثياب المشتراة بماله كان له أن يلحق ذلك
~~برأس المال في بيع المرابحة فكذلك للمضارب أن يلحق الكراء برأس المال
~~فيبيعها مرابحة على ألف ومائة فان باعها بألفين كانت عشرة أسهم من أحد عشر
~~سهما من ذلك حصة المضاربة على شرطهما وسهم واحد للمضارب خاصة وان باعها
~~مساومة كان الثمن كله مضاربة لان الثمن بمقابلة الثياب هنا والثياب كلها
~~مال ms6029 المضاربة وضمان الكراء في مال المضاربة خاصة لأنه هو المستقرض فعليه
~~ضمان ما استقرضه فان قال المضارب لرب المال إنما استكريت الدواب لك تحمل
~~ثيابك وقال رب المال إنما استكريت بمالك لنفسك ثم حملت ثيابي عليها فالقول
~~قول رب المال لأنه استكرى بالمائة التي استقرض بعينها وملك المائة للمضارب
~~فاضافته العقد إلى مال نفسه دليل على أنه استكراها لنفسه ولو لم يأمره أن
~~يعمل في المضاربة برأيه فاشترى بها كلها ثيابا تساوى ألف درهم ثم اشترى من
~~عنده عصفرا بمائة درهم فصبغها فهو ضامن للثياب لان ما اشترى من الصبغ له
~~وقد خلط مال المضاربة به حين صبغ الثياب والمضارب بمطلق العقد لا يملك
~~الخلط فيصير به غاصبا ضامنا وصاحب المال بالخيار ان شاء أخذ ثيابه وأعطاه
~~ما زاد العصفر في ثيابه وان شاء ضمنه ثيابه غير مصبوغة ألف درهم فأخذها منه
~~فكانت الثياب للمضارب بمنزلة ما لو غصب ثوبا فصبغه فان PageV22P182
# لم يختر شيئا من ذلك حتى باع المضارب المتاع بألفي درهم جاز بيعه لان عقد
~~المضاربة باق بينهما ببقاء المال وان صار مخالفا ونفوذ بيع المضارب باعتبار
~~الوكالة ووجوب الضمان عليه لا ينفى جواز بيعه بحكم الوكالة فيقسم الثمن على
~~قيمة الثياب وما زاد الصبغ فيها فما أصاب زيادة الصبغ فهو للمضارب لأنه بدل
~~ملكه وما أصاب الثياب فهو بينهما على شرطهما لأنه بدل مال المضاربة فان هلك
~~الثمن من المضارب بعد ما قبضه فلا ضمان عليه فيه لأنه ببيع الثياب خرج من
~~أن يكون مخالفا والاختلاط الذي في الثمن حكمي وبه لا يكون المضارب مخالفا
~~ضامنا فإن كان ت الثياب حين اشتراها المضارب تساوي ألفي درهم فصبغها بعصفر
~~من عنده فإن شاء رب المال ضمنه ثلاثة أرباع قيمة الثياب وسلم الثياب
~~للمضارب وان شاء أخذ ثلاثة أرباع الثياب وأعطى المضارب ما زاد الصبغ في
~~ثلاثة أرباعها لأنه في مقدار الربع عامل لنفسه بالصبغ فان مقدار حصته من
~~الربح مملوك له في الثياب وفي ثلاثة أرباعها هو مخالف ms6030 لعمله في مال رب
~~المال بالخلط من غير أمره فتكون ثلاثة أرباع الثياب في هذا الفصل نظير جميع
~~الثياب في الفصل الأول في حكم الضمان والخيار فإن لم يختر شيئا حتى باعها
~~المضارب جاز بيعه لبقاء عقد المضاربة بينهما بعد الصبغ وكان للمضارب حصة
~~الصبغ من الثمن والباقي مضاربة بينهما على شرطهما ولو أن المضارب لم يصبغ
~~الثياب ولكن قصرها بمائة درهم من عنده وذلك يزيد فيها أو ينقص منها فلا
~~ضمان عليه في ذلك أن زادت أو نقصت لأنه لم يخلط بها شيئا من ماله وهو إنما
~~يصير ضامنا بالخلط لا بعمل القصارة (ألا ترى) انه لو كان في يده فضل من مال
~~المضاربة كان له أن يقصر الثياب به ولا يكون مضمونا عليه ان زادت أو نقصت
~~فكذلك إذا قصرها بمال نفسه بخلاف الصبغ فإنه عين مال قائم في الثوب فيصير
~~بخلط مال المضاربة بماله ضامنا هناك فان باعها بربح أو وضيعة فهو على
~~المضاربة لأنه متبرع فيما غرم من مال نفسه في قصارتها قيل هذا على قولهما
~~فأما عند أبي حنيفة فينبغي أن يكون الجواب في هذا كالجواب في مسألة الكراء
~~لان مؤنة القصارة جرى الرسم بالحاقها برأس المال بمنزلة الكراء وكذلك لو
~~اشترى بها ثيابا تساوى ألفا فصبغها أسود فهذا والقصارة سواء لان السواد
~~نقصان وليس بزيادة ولا ضمان على المضارب في ذلك لأنه لم يخلط مالا من عنده
~~بالمضاربة (ألا ترى) انه لا قيمة للسواد في الثياب ولا يضمن النقصان الذي
~~دخل في الثياب لأنه بمطلق عقد المضاربة يملك أن يصبغ الثياب بالسواد (ألا
~~ترى) انه لو كان PageV22P183
# فضل في يده من مال المضاربة فصبغ الثياب بها سوادا لم يضمن وقيل هذا قول
~~أبي حنيفة رحمه الله فأما على قولهما فالسواد كالصفرة والحمرة وقد بينا ذلك
~~في كتاب الغصب والأصح ان هذا في ثياب ينقص السواد من قيمتها فأما في ثياب
~~يزيد السواد في قيمتها فهو بمنزلة ما لو صبغها أصفر أو أحمر ولو كان ms6031 أمره
~~أن يعمل في المضاربة برأيه فاشترى بها ثيابا ثم صبغها بعصر من عنده فهو
~~شريك في الثياب بما زاد العصفر فيها لأنه يملك الخلط عند تفويض الامر في
~~المضاربة إلى رأيه على العموم فلا ضمان عليه في ذلك وأصل الثياب على
~~المضاربة والصبغ فيه ملك للمضارب خاصة وإذا دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة
~~بالثلث وأمره أن يستدين على المال فاشترى بها وبثلاثة آلاف درهم جارية
~~تساوي خمسة آلاف درهم فقبضها وباعها بخمسة آلاف درهم وقبض الدراهم فهلكت
~~المضاربة الأولى والجارية وثمنها في يد المضارب فعلى المضارب تسعة آلاف
~~أربعة آلاف لبائع الجارية لأنه قبضها وهلكت في يده وخمسة آلاف لمشتري
~~الجارية لان بهلاكها قبل التسليم انفسخ البيع فيها فعليه رد المقبوض من
~~الثمن ثم يرجع على رب المال بخمسة آلاف وخمسمائة واحد وأربعين درهما وثلثي
~~درهم وعلى المضارب في ماله بثلاثة آلاف وأربعمائة وثمانية وخمسين وثلث لأنه
~~حين اشتراها اشتراها بأربعة آلاف فألف منها مال المضاربة وثلاثة آلاف كانت
~~دينا عليهما نصفين نصف ذلك على المضارب وهو ألف وخمسمائة ثم باع الجارية
~~بخمسة آلاف درهم فيكون هو في قبض الثمن عاملا لنفسه في مقدار ألف وخمسمائة
~~وحصتها من الربح وذلك في الحاصل ثلاثة أثمان خمسة آلاف مقداره ألف
~~وثمانمائة وخمسة وسبعون وخمسة أثمان هذه الخسمة الآلاف كانت على المضاربة
~~مقدار ذلك ثلاثة آلاف ومائة وخمسة وعشرون حصة ألف المضاربة من ذلك ألف
~~ومائتان وخمسون فتبين أن الربح في مال المضاربة مائتان وخمسون وللمضارب ثلث
~~ذلك وثلثه ثلاثة وثمانون ثلث فإذا ضممت ذلك إلى ألف وثمانمائة وخمسة وسبعين
~~يكون جملة ذلك ألفا وتسعمائة وثمانية وخمسين وثلثا فإذا ضممت إليه أيضا
~~ألفا وخمسمائة يكون ذلك ثلاثة آلاف وأربعمائة وثمانية وخمسين وثلثا هذا
~~حاصل ما على المضارب وما زادا على ذلك إلى تمام تسعة آلاف كله على رب المال
~~وذلك خمسة آلاف وخمسمائة واحد وأربعون وثلثا درهم وإذا جمعت حاصل ما وجب
~~عليه متفرقا بلغ هذا المقدار فان هلكت الألف المضاربة ms6032 أولا ثم هلكت الجارية
~~والخمسة آلاف بعد ذلك معا والمسألة على حالها فإنه يؤدى تسعة آلاف درهم كما
~~بينا ويرجع على رب المال بخمسة آلاف وستمائة وخمسة PageV22P184
# وعشرين درهما لان الألف الأولى حين هلكت فقد لحق رب المال في المضاربة
~~ألف درهم دين وصارت المضاربة لا ربح فيها فلم يبق على المضارب الا حصته من
~~الدين وربحها فأما حصة المضارب من الرابح وذلك ثلاثة وثمانون وثلث كما
~~بيناه في المسألة الأولى فيتحول غرم ذلك إلى رب المال مع ما عليه من خمسة
~~آلاف وخمسمائة واحد وأربعين وثلثين فيكون جميع ما عليه خمسة آلاف وستمائة
~~وخمسة وعشرين درهما والله أعلم * (باب الشهادة في المضاربة) * (قال رحمه
~~الله) وإذا أقر رب المال للمضارب بسدس الربح وقال المضارب لي نصف الربح
~~وأقام شاهدين فشهد أحدهما أنه شرط له ثلث الربح وشهد الآخر أنه شرط له نصف
~~الربح فالشهادة باطلة في قياس قول أبي حنيفة لأنه يشترط الموافقة بين
~~الشهادتين لفظا ولم يوجد والثلث غير النصف وإذا بطلت الشهادة كان للمضارب
~~ما أقربه رب المال وهو السدس وفى قول أبى يوسف ومحمد الشهادة جائزة على ثلث
~~الربح للمضارب لأنهما يعتبران الموافقة بين الشهادتين معنى وقد اتفقا على
~~مقدار الثلث فالشاهد بالنصف شاهد بالثلث وزيادة فيقضى القاضي له بثلث الربح
~~ويبطل ما زاد على ذلك إلى تمام النصف لان الشاهد به واحد ولو كان ادعى
~~المضارب نصف الربح فشهد له شاهد على نصف الربح وشهد له شاهد آخر ان رب
~~المال شرط له ثلثي الربح فالشهادة باطلة عند أبي حنيفة وعندهما لان المضارب
~~يكذب أحد شاهديه وهو الذي شهد له بأكثر مما ادعاه بخلاف الأول فهناك
~~المضارب يدعي الأكثر فلا يكون مكذبا أحد شاهديه ولو قال رب المال دفعته
~~إليك بضاعة وادعي المضارب انه شرط له مائتي درهم من الربح فالقول قول رب
~~المال مع يمينه لان المضارب يدعي عليه أجر المثل في ذمته ورب المال ينكر
~~ذلك فالقول قوله مع يمينه وان أقام المضارب ms6033 شاهدين فشهد أحدهما انه شرط له
~~مائتي درهم وشهدا الآخر أنه شرط له مائة درهم ففي قول أبي حنيفة الربح كله
~~لرب المال ولا شئ للمضارب على رب المال من أجر ولا غيره لان الشاهدين
~~اختلفا في المشهود به لفظا فتبطل الشهادة أصلا وعندهما له أجر مثله فيما
~~عمل لأنهما اتفقا على شرط المائة معنى فيوجب قبول شهادتهما على ذلك فكان
~~للمضارب أجر مثله لفساد عقد المضاربة ولو ادعي المضارب أنه شرط مائتين
~~وخمسين وشهد له شاهد بها وشاهد بمائة فله أجر مثله عندهم PageV22P185
# جميعا لاتفاق الشاهدين على المائة لفظا ومعنى وإن كان المضارب يدعي
~~المائة لم تقبل الشهادة لأنه مكذب أحد شاهديه فيما يشهد به من الزيادة على
~~المائة ولو دفع إلى رجلين ألف درهم مضاربة فعملا بها وربحا ربحا فادعى
~~أحدهما انه شرط لهما نصف الربح وادعى الآخر أنه شرط لهما الثلث وادعي رب
~~المال أنه شرط لهما مائة درهم من الربح فالقول قول رب المال لان المضارب
~~يستحق الربح على رب المال بالشرط فهما يدعيان عليه استحقاق جزء من الربح
~~ورب المال ينكر ذلك فالقول قوله مع يمينه فان أقاما شاهدين فشهد أحدهما
~~بنصف الربح والآخر بثلث الربح ففي قياس قول أبي حنيفة لا تقبل هذه الشهادة
~~لاختلاف الشاهدين في المشهود به لفظا ويكون للمضاربين أجر مثلهما فيما عملا
~~لان رب المال أقر لهما بذلك فيأخذان ذلك منه من الوجه الذي يدعيانه وعندهما
~~الشهادة جائزة للمضارب الذي الدعي نصف الربح ويكون له من الربح سدسه لأنه
~~مدع للأكثر فلا يكون مكذبا أحد شاهديه ولكن الشهادة تقبل له في مقدار ما
~~اتفق الشاهدان عليه معنى وهو سدس الربح وللاخر أجر مثله لأنه صار مكذبا أحد
~~شاهديه وهو الذي شهد له بأكثر مما ادعاه فإذا بطلت شهادتهما له كان له أجر
~~مثله كما أقر به رب المال ومن كتاب المضاربة الصغيرة قال وإذا اشترى
~~المضارب بالمال وهو ألف درهم خادما ثم هلكت الألف فيرجع بمثلها على رب
~~المال ونقدها ms6034 ثم باع الخادم بثلاثة آلاف درهم فاشترى بها متاعا فهلكت قبل
~~أن ينقدها فإنه يرجع على رب المال بألفين وخمسمائة ويؤدى من عنده خمسمائة
~~لأنه حين رجع بمثل الألف التي هلكت على رب المال فقد لحق رب المال في
~~المضاربة دين ألف درهم وصار رأس ماله ألفين فلما باع الغلام بثلاثة آلاف
~~فألفان من ذلك مشغولان برأس المال وألف ربح بينهما نصفان فحين اشترى بها
~~متاعا كان هو في الشراء بحصته من الربح عاملا لنفسه وذلك خمسمائة فيغرم ذلك
~~من ماله وفى مقدار رأس المال وحصة رب المال من الربح عامل له فيرجع عليه
~~بذلك وهو ألفان وخمسمائة فان باع المتاع بعد ذلك بعشرة آلاف كان للمضارب
~~سدس الثمن لان سدس المتاع كان مملوكا فقد نقد ثمنه من مال نفسه فيكون سدس
~~الثمن له من غير المضاربة وخمسة أسداس الثمن على المضاربة يستوفى منها رب
~~المال ما غرم في المرات وذلك أربعة آلاف وخمسمائة والباقي ربح بينهما وقال
~~أبو يوسف إذا عمل الوصي بمال اليتيم فوضع أو ربح فقال عملت به مضاربة فهو
~~مصدق في حال الوضيعة لأنه ليس مسلطا على التصرف فيما في يده من مال اليتيم
~~وهو PageV22P186
# بمقابلته ينكر وجوب الضمان عليه فالقول قوله في ذلك ولا يصدق في حال
~~الربح حتى يشهد قبل العمل انه يعمل به مضاربة لان الربح نماء المال فيكون
~~مملوكا لليتيم بملك المال والوصي يدعى استحقاق بعض الربح لنفسه والقول قول
~~الأمين في براءته عن الضمان لا في استحقاق الأمانة لنفسه إلا أن يشهد قبل
~~العمل فيحنئذ يكون هذا اقرارا بما منه يملك استئنافه على ما بينا ان للوصي
~~أن يأخذ مال اليتيم مضاربة فيعمل به ولو قال اسقرضته لم يصدق وإن كان فيه
~~ربح حتى يشهد قبل العمل لان ما حصل من الربح مستحق لليتيم بملكه أصل المال
~~في الظاهر فالوصي يدعى استحقاق ذلك عليه لنفسه فلا يقبل قوله في ذلك وان
~~أشهد قبل العمل فقد علمنا أنه في التصرف عامل لنفسه ms6035 ضامن لمال الصبي لأنه
~~ليس له أن يستقرض مال اليتيم لنفسه ولكن الفاسد من القرض معتبر بالصحيح
~~فيكون الربح الحاصل بعمل له وان كانت فيه وضيعة فهو ضامن لها وإن لم يشهد
~~قبل العمل لأنه في قوله استقرضه أقر لليتيم على نفسه بالضمان وفي مقدار
~~الوضيعة واقراره على نفسه حجة وكذلك لو دفعه إلى رجل فعمل به ثم قال دفعته
~~قرضا ليعمل به وصدقه ذلك الرجل فهو يقر له باستحقاق الربح واقراره في مال
~~اليتيم ليس بحجة وان قال مضاربة لليتيم أو بضاعة له وصدقه الرجل وفيه وضيعة
~~فلا ضمان عليهما لان في تصادقهما انتفاء الضمان عن العامل لا اثبات
~~الاستحقاق له في شئ من مال اليتيم وللوصي هذه الولاية فإنه يودع مال اليتيم
~~ويبضعه وإن كان فيه ربح فهو لليتيم كله إلا أن يشهد على ما صنع من ذلك قبل
~~أن يعمل به لان الصبي صار مستحقا لجميع الربح بملكه أصل المال فاقرار الوصي
~~بجزء منه للعامل يكون اقرارا في مال اليتيم لغيره وذلك غير مقبول عن الوصي
~~وكل هذا يسعه فيما بينه وبين الذي يعمل على ما قال إن كان صادقا لان الله
~~تعالى مطلع على ضميرهما عالم بما كان منهما إلا أن القاضي لا يقبل قوله الا
~~ببينة لان القاضي مأمور باتباع الظاهر وأصله في الوصي إذا عرف وجوب الدين
~~على الميت فإنه يسعه فيما بينه وبين ربه أن يقضي دينه من التركة ولكن ان
~~علم به القاضي ضمنه إذا لم يكن لصاحب الدين بينة على حقه فهذا قياسه والله
~~أعلم بالصواب (تم الجزء الثاني والعشرون من كتاب المبسوط للامام السرخسي
~~الحنفي رحمه الله) (ويليه الجزء الثالث والعشرون * وأوله كتاب المزارعة)
~~PageV22P187
# * (فهرست الجزء الثاني والعشرون من كتاب المبسوط) * * (للامام السرخسي
~~الحنفي رحمه الله) * 2 باب الغصب في الرهن 9 باب جناية الرهن في الحفر 17
~~كتاب المضاربة 29 باب اشتراط بعض الربح لغيرهما 33 باب المضاربة بالعروض 38
~~باب ما يجوز للمضارب في المضاربة 48 باب شراء ms6036 المضارب وبيعه 62 باب نفقة
~~المضارب 73 باب المرابحة في المضاربة 81 باب المضارب ببيع المال ثم يشتر به
~~لنفسه بأقل من ذلك 83 باب عمل رب المال مع المضارب 79 باب الاختلاف بين
~~المضارب ورب المال 98 باب المضارب يدفع المال مضاربة 105 باب قسمة رب المال
~~والمضارب 109 باب عتق المضارب ودعواه الحط 118 باب جناية العبد في المضاربة
~~والجناية عليه 122 باب ما يجوز للمضارب أن بفعله ومالا يجوز 125 باب مضاربة
~~أهل الكفر 131 باب الشركة في المضاربة 140 باب اقرار المضارب بالمضاربة في
~~المرض 145 باب الشفعة في المضاربة 149 باب الشروط في المضاربة 153 باب
~~المرابحة بين المضارب ورب المال 157 باب ضمان المضارب 158 باب المرابحة في
~~المضاربة بين المضاربين 163 باب دعوى المضارب ورب المال 168 باب ضياع مال
~~المضاربة قبل الشراء أو بعده 178 باب المضارب يأمره رب المال بالاستدانة
~~على المضاربة 185 باب الشهادة في المضاربة * (تمت) * PageV22P188
# (الجزء الثالث والعشرون من) كتاب المبسوط لشمس الدين السرخسي وكتب ظاهر
~~الرواية أتت * ستا وبالأصول أيضا سميت صنفها محمد الشيباني * حرر فيها
~~المذهب النعماني الجامع الصغير والكبير * والسير الكبير والصغير ثم
~~الزيادات مع المبسوط * تواترت بالسند المضبوط ويجمع الست كتاب الكافي *
~~للحاكم الشهيد فهو الكافي أقوى شروحه الذي كالشمس * مبسوط شمس الأمة
~~السرخسي (تنبيه) قد باشر جمع من حضرات أفاضل العلماء تصحيح هذا الكتاب
~~بمساعدة جماعة من ذوي الدقة من أهل العلم والله المستعان وعليه التكلان دار
~~المعرفة بيروت - لبنان PageV23P001
# بسم الله الرحمن الرحيم (كتاب المزارعة) (قال الشيخ الامام) الاجل الزاهد
~~شمس الأئمة وفخر الاسلام أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي رحمه الله لملاء
~~اعلم بان المزارعة مفاعلة من الزراعة والاكتساب بالزراعة مشروع أول من فعله
~~آدم صلوات الله وسلامه عليه على ما روى أنه لما أهبط إلى الأرض أتاه جبريل
~~عليه السلام بحنطة وأمره بالزراعة وازدرع رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~بالجرف وقال عليه الصلاة والسلام الزارع بتاجر ربه عز ms6037 وجل وقال عليه الصلاة
~~والسلام أطلبوا الرزق تحت خبايا الأرض يعنى عمل الزراعة والعقد الذي يجرى
~~بين اثنين لهذا المقصود يسمى مزارعة ويسمى مخابرة أيضا على ما روي عن زيد
~~بن ثابت رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن المخابرة فقيل
~~وما المخابرة قال المزارعة بالثلث والربع وإنما سميت مخابرة من تسمية العرب
~~الزارع خبيرا وقيل هذا الاشتقاق من معاملة رسول الله صلى الله عليه وسلم مع
~~أهل خيبر فسميت مخابرة بالإضافة إليهم وبيانه في الحديث الذي بدئ الكتاب به
~~ورواه عن أبي المطرف عن الزهري قال حدثني من لا أتهمه أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال لليهود حين عاملهم على خيبر أقركم ما أقركم الله وفيه
~~بيان ان المرسل حجة فان الزهري رحمه الله أرسل الحديث حين لم يبين اسم
~~الراوي ورواه محمد رحمه الله مستدلا به على جواز المزارعة والمعاملة فقد
~~عامل رسول الله صلى الله عليه وسلم أهل خيبر على الشطر وفعل رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم دليل الجواز وتأويل ذلك عند أبي حنيفة رحمه الله من وجهين
~~أحدهما أن النبي صلى الله عليه وسلم حين افتتح خيبر استرقهم وتملك أراضيهم
~~ونخيلهم ثم جعلها في أيديهم يعملون فيها للمسلمين بمنزلة العبد في نخيل
~~مواليهم وكان في ذلك منفعة للمسلمين ليتفرغوا للجهاد بأنفسهم ولأنهم كانوا
~~أبصر بذلك العمل من PageV23P002
# المسلمين وما جعل لهم من الشرط بطريق النفقة لهم فإنهم مماليك للمسلمين
~~يعملون لهم في نخيلهم فيستوجبون النفقة عليهم فجعل نفقتهم فيما يحصل بعملهم
~~وجعل عليهم نصف ما يحصل بعملهم ليكون ذلك ضريبة عليهم بمنزلة المولى يشارط
~~عبده الضريبة إذا كان مكتسبا وقد نقل بعض هذا عن الحسين بن علي رضي الله
~~عنهما والثاني أنه من عليهم برقابهم وأراضيهم ونخيلهم وجعل شطر الخارج
~~عليهم بمنزلة خراج المقاسمة وللامام رأي في الأرض الممنون بها على أهلها أن
~~شاء جعل عليها خراج الوظيفة وان شاء جعل عليها خراج المقاسمة وهذا أصح
~~التأويلين فإنه لم ms6038 ينقل عن أحد من الولاة انه تصرف في رقابهم أو رقاب
~~أولادهم كالتصرف في المماليك وكذلك عمر رضي الله عنه أجلاهم ولو كانوا
~~عبيدا للمسلمين لما أجلاهم فالمسلم إذا كان له مملوك في أرض العرب يتمكن من
~~إمساكه واستدامة الملك فيه فعرفنا ان الثاني أصح ثم بين لهم رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ان ما فعله من المن عليهم بنخيلهم وأراضيهم غير مؤيد بقوله
~~عليه الصلاة والسلام أقركم ما أقركم الله وهذا منه شبه الاستثناء وإشارة
~~إلى أنه ليس لهم حق المقام في نخيلهم على التأبيد لأنه علم من طريق الوحي
~~انه يؤمر باجلائهم فتحرز بهذه الكلمة عن نقص العهد لأنه كان أبعد الناس عن
~~نقض العهد والغدر وفيه دليل ان المن المؤقت صحيح سواء كان لمدة معلومة أو
~~مجهولة وان الغدر ينتفى بمثل هذا الكلام وإن لم يفهم الخصم فإنهم لم يفهموا
~~مراد رسول الله صلى الله عليه وسلم وقد صح منه التحرز عن الغدر بهذا اللفظ
~~قال وان بنى عذرة جاؤوا إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم حين افتتح خيبر
~~وجاءته يهود وادى القرى شركاء بين عذرة بالوادي فأعطوا بأيديهم وخشوا أن
~~يغزوهم رسول الله صلى الله عليه وسلم وهؤلاء كانوا بالقرب من أهل خيبر وان
~~اليهود بالحجاز كانوا ينتظرون ما يؤل إليه حال النبي صلى الله عليه وسلم مع
~~أهل خيبر فقد كانوا أعز اليهود بالحجاز كما روى أنه كان بخيبر عشرة آلاف
~~مقاتل فلما صاروا مقهورين ذلت سائر اليهود وانقادوا لطلب الصلح فمنهم يهود
~~وادى القرى جاؤوا رسول الله صلى الله عليه وسلم فأعطوا بأيديهم أي انقادوا
~~له وطلبوا الأمان وخشوا أن يغزوهم فكان هذا من النصرة بالرعب كما قال عليه
~~الصلاة والسلام نصرت بالرعب مسيرة شهر فلما أعطوا بأيديهم والوادي حين
~~فعلوا ذلك نصفان نصف لبنى عذرة ونصف لليهود فجعل رسول الله الوادي أثلاثا
~~ثلثا له وللمسلمين وثلثا خاصة لبنى عذرة وثلثا لليهود فكان هذا بطريق الصلح
~~من رسول الله صلى الله عليه ms6039 PageV23P003
# وسلم فدل أن للامام أن يصالح أهل بلده على بعض الأموال والأراضي إذا رضوا
~~بذلك ثم كان رسول الله صلى الله عليه وسلم قد هم باجلاء اليهود إلى الشام
~~على ما روى عن رسول الله صلى الله عليه وسلم لا يجتمع في جزيرة العرب دينان
~~وقال عليه الصلاة والسلام ان عشت إلى قابل لأخرجن نجران من جزيرة العرب
~~وكان في ذلك إظهار فضيلة رسول الله صلى الله عليه وسلم وفضيلة أمته حيث إن
~~جزيرة العرب مولده ومنشأه طهر الله تلك البقعة عن سكني غير المؤمن فيها وهي
~~أفضل البقاع لان فيها الحرم وبيت الله تعالى حرم الله تعالى نعم مشاركة غير
~~المؤمن مع المؤمن في السكنى فيها إلا أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قبض
~~قبل أن يتمم ذلك ولم يتفرغ أبو بكر الصديق رضي الله عنه لذلك لأنه لم تطل
~~مدة خلافته وقد كان مشغولا بقتال أهل الردة حتى إذا كان في زمن عمر رضي
~~الله عنه وكان قد سمع ذلك من رسول الله صلى الله عليه وسلم أجلى اليهود من
~~خيبر وأمر يهود الوادي أن يتجهزوا بالجلاء إلى الشام وكان المعنى في ذلك أن
~~اليهود إنما جاؤوا من الشام إلى أرض الحجاز وكان مقصود رؤسائهم من ذلك طلب
~~الحنيفية لما وجدوا في كتبهم من بعث رسول الله صلى الله عليه وسلم ونعت
~~أمته وبذلك كان يوصي بعضهم بعضا فلما بعث الله تعالى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم امتنعوا من متابعته والانقياد للحق الذي دعا إليه حسدا وكفرا قال
~~الله تعالى وكانوا من قبل يستفتحون على الذين كفروا الآية فجوزوا على سوء
~~صنيعهم بان لا يمكنوا من المقام في أرض العرب وأن يعودوا إلى الموضع الذي
~~جاء من ذلك الموضع آباؤهم فلهذا أجلاهم عمر رضي الله عنهم ثم احتج عليه
~~يهود الوادي بقولهم إنما نحن في أموالنا قد أقرنا رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وقاسمنا ومعنى هذا الكلام الإشارة منهم إلى الفرق بينهم وبين أهل خيبر ms6040
~~فان خيبر قد افتتحها المسلمون فصارت مملوكة لهم فاما نحن فصالحنا رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم على بعض الأراضي فأقرنا في أموالنا على ما كنا عليه في
~~الأصل ولم يظهر منا خيانة فليس لك أن تجلينا من أرضنا فقال لهم عمر رضي
~~الله عنه ان رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لكم أقركم ما أقركم الله
~~يعنى أن هذا اللفظ كان استثناء من رسول الله صلى الله عليه وسلم في الصلح
~~الذي جرى بينه وبينكم فلا يمنعني ذلك من اجلائكم وان رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قد عد أن لا يجتمع في أرض العرب دينان وانى مجل من لم يكن له عهد
~~من رسول الله صلى الله عليه وسلم يعني عهدا خاصا سوى ذلك الصلح العام فقد
~~كان ذلك مقيدا بالاستثناء وأنا PageV23P004
# مقوم أموالكم هذه فمعطيكم أثمانها يعنى بهذا الاجلاء لا أبطل حقهم عن
~~أموالكم ولا أتملكها عليكم مجانا ولكني أعطيكم قيمتها وفيه دليل ان الملك
~~الذمي من الحرمة ما لملك المسلم وانه متى تعذر ايفاء العين في ملكه يجب
~~ازالته بالقيمة ولهذا قلنا في الكافر إذا أسلم عبده يجبر على بيعه وإذا
~~أسلمت أم ولده تخرج إلى الحرية بالسعاية في القيمة وفيه دليل ان الامام إذا
~~أحس بالغدر من أهل بلدة من بلاد أهل الذمة وانهم يخبرون المشركين بعورات
~~المسلمين يكون له أن يجليهم من تلك الأرض إلى أرض أخرى وانه يقوم من
~~أملاكهم ما يتعذر نقله فيعطيهم عوض ذلك من بيت المال أو من أرض أخرى ان
~~كانت لعامة المسلمين كما فعله عمر رضي الله عنه فإنه أمر بأموالهم فقومت
~~بتسعين ألف دينار فدفعها إليهم وأجلاهم وقبض أموالهم ثم قال لبنى عذرة انا
~~لن نظلمكم ولن نستأثر عليكم أنتم شفعاؤنا في أموال اليهود فإن شئتم أعطيتم
~~نصف ما أعطيناهم وأعطيتكم نصف أموالهم وإن شئتم سلمتم لنا البيع فتولينا
~~الذي لهم وفيه دليل أن الشفعة تستحق بالشركة في العقار فقد كانت بنو عذرة
~~في الوادي شركاء ms6041 وان أحد الشركاء إذا اشترى فله الشفعة فيما اشترى كما
~~للشريك الآخر وإنما يشتريه الامام للمسلمين بمال بيت المسلمين ليستحق
~~بالشفعة ولكن الاشكال في أنهم لم يطلبوا الشفعة حتى قال لهم عمر رضي الله
~~عنه ما قال والشفعة تبطل بترك الطلب بعد العلم بالبيع فقيل هم قد طلبوا
~~الشفعة وأظهروا ذلك بينهم ولكنهم احتشموا عمر رضي الله عنه فلم يجاهروه
~~بذلك فلما بلغه طلبهم قال ما قال وقيل هم عمر رضي الله عنه أن ذلك بيع شرعي
~~وأن لهم الشفعة بذلك فعند ذلك طلبوا الشفعة وقالوا بل نعطيكم نصف الذي
~~أعطيتم من المال وتقاسمونا أموالهم فباعت بنو عذرة في ذلك الرقيق والإبل
~~والغنم حتى دفعوا إلى عمر رضي الله عنه خمسة وأربعين ألف دينار فقسم عمر
~~الوادي نصفين بين الامارة وبين بني عذرة وذلك زمان التحظير حين حظر عمر رضي
~~الله عنه الوادي نصفين يعنى جمع أنصباء المسلمين في جانب وانصباء بن عذرة
~~في جانب وكان ذلك أمرا عظيما قد اشتهر في العرب حتى جعلوه تاريخا وكانوا
~~يسمون ذلك زمان التحظير فيقول بعضهم لبعضهم كنت زمان التحظير ابن كذا سنة
~~كما يكون مثله في زماننا إذا حدث أمر عظيم في الناس يجعل التاريخ منه
~~بمنزلة وقت الوباء وغيره وقال الزهري رحمه الله كان رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم حين صالح أهل خيبر أعطاهم النخل على أن يعملوا ويقاسمهم نصف
~~الثمار وكان يبعث لقسمة ذلك عبد الله بن رواحة فيخرص عليهم فيقول إن شئتم
~~PageV23P005
# فلكم وإن شئتم فلنا وفى هذا الحديث بيان حكمين حكم المعاملة وقد بيناه
~~وحكم الخرص فهو دليل على أن للامام في الأراضي التي يكون للامام خراجها
~~خراج المقاسمة وفى الأرض العشرية أن يبعث من يخرص الثمار والزروع على
~~أربابها إلا أن عند الشافعي هذا الخرص بمنزلة الكيل حتى إذا ادعوا النقصان
~~بعد ذلك لا يقبل قولهم الا بحجة وعندنا هذا الخرص لا يكون ملزما إياهم شيئا
~~لان الذي يخرص إنما يقول شيئا بظن والظن لا يغنى ms6042 من الحق شيئا فالقول قولهم
~~في دعوى النقصان وعلى من يدعى عليهم الخيانة والسرقة اثبات ذلك بالبينة
~~وعلى هذا الأصل جوز الشافعي رحمه الله بيع العرايا وهو بيع الثمر على رؤس
~~النخل بتمر مجدود على الأرض خرصا فيما دون خمسة أوسق وقال الخرص بمنزلة
~~الكيل ولم يجوز ذلك علماؤنا رحمهم الله وقالوا الخرص ليس بمعيار شرعي تظهر
~~به المماثلة فيكون هذا بيع الثمر بالثمر مجازفة وقال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم التمر بالتمر مثلا بمثل وتأويل ما فعله عبد الله بن رواحة رضي
~~الله عنه بأمر رسول الله صلى الله عليه وسلم من وجهين أحدهما أن ذلك كان
~~على سبيل النظر للمسلمين منه حتى يتحرز اليهود من كتمان شئ فقد كانوا في
~~عداوة المسلمين بحيث لا يمتنعون مما يقدروا عليه من الاضرار بالمسلمين وقيل
~~كان ابن رواحة مخصوصا بذلك حتى كان خرصه بمنزلة كيل غيره لا يتفاوت قد علم
~~ذلك رسول الله صلى الله عليه وسلم من طريق الوحي أو كان له ذلك بدعاء رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وبكونه مبعوث رسول الله صلى الله عليه وسلم وذلك
~~بين فيما رواه بعد هذا ولا يوجد مثل ذلك في حق غيره ومعنى قوله إن شئتم
~~فلكم وإن شئت م فلنا أي أن شئتم أخذتم على ما خرصت وأعطيتمونا نصف ذلك بعد
~~الادراك وإن شئتم أخذنا ذلك وأعطيناكم نصف ذلك بعد الادراك فهذا منه بيان
~~أنه عدل في الخرص ولم يمل إلى المسلمين ولا قصد الحيف على اليهود وعن مكحول
~~أن رسول الله صلى الله عليه وسلم دفع خيبر إلى أهلها الذين كانت لهم على أن
~~يعملوها فإذا بلغت الثمار كان لهم النصف وللمسلمين النصف فبعث ابن رواحة
~~رضي الله عنه فخرصها عليهم وقد بينا فائدة الحديث وفى اللفظ المذكور في هذا
~~الحديث دليل على ما ذهب إليه أبو حنيفة رحمه الله انه من عليهم بأراضيهم
~~وجعل عليهم نصف الخارج بطريق خراج المقاسمة وعن حجاج بن أرطأة قال سألت
~~محمد ms6043 بن علي رضي الله عنه عن المزارعة بالثلث فالنصف فقال أعطي رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم خيبر بالشطر وأبو بكر وعثمان وعلي رضى لله عنهم وأهلوهم
~~إلى يومهم هذا يفعلونه وفيه دليل جواز PageV23P006
# استعمال القياس فقد سئل عن المزارعة وجوازها استدلالا بالمعاملة التي
~~كانت بين رسول الله صلى الله عليه وسلم وأهل خيبر في النخيل وقيل بل كانت
~~بخيبر نخيل ومزارع فقد كان عقد رسول الله صلى الله عليه وسلم معه في
~~المزارعة عقد مزارعة وفى هذا الحديث دليل لهما على أبي حنيفة رحمه الله في
~~جواز المزارعة والمعاملة وعن سعيد بن المسيب رضي الله عنه أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم حين افتتح خيبر قال لليهود أقركم ما أقركم الله علي أن
~~التمر بيننا وبينكم فكان رسول الله صلى الله عليه وسلم بعث ابن رواحة فخرص
~~عليهم ثم يقول إن شئتم فلكم وإن شئت م فلنا فكانوا يأخذونه وفى هذا الحديث
~~بيان أن ما جرى بين رسول الله صلى الله عليه وسلم وبينهم كان على طريقة
~~الصلح وقد يجوز من الامام المعاملة بين بيت المال وبين الكفار على طريق
~~الصلح ما لا يجوز مثله فيما بين المسلمين فيضعف من هذه الوجه استدلالهم
~~بمعاملة رسول الله صلى الله عليه وسلم معهم وفيه دليل هداية ابن رواحة رضي
~~الله عنه في باب الخرص فإنهم كانوا أهل نخل وقد علموا أنه أصاب في الخرص
~~حين رغبوا في أخذ ذلك وعن سليمان بن يسار أن رسول الله صلى الله عليه سلم
~~كان يبعث ابن رواحة فيخرص بينه وبين اليهود فجمعوا له حليا من حلى نسائهم
~~فقالوا هذا لك وخفف عنا وتجاوز في القسم فقال يا معشر اليهود انكم أبغض خلق
~~الله تعالى إلى وما ذاك بحاملي على أن أحيف عليكم أما الذي عرضتم من الرشوة
~~فهو سحت وانا لا نأكلها فقالوا بهذا قامت السماوات والأرض وإنما طلبوا من
~~ابن رواحة رضي الله عنه ما ظهر منهم من الميل إلى أخذ الرشوة ms6044 وترك بيان
~~الحق لأجله فإنهم كتموا بعث رسول الله صلى الله عليه وسلم وبعث أمته من
~~كتابهم وحرفوا الكلم عن مواضعه بهذا الطريق كما قال الله تعالى ليشتروا به
~~ثمنا قليلا فويل لهم مما كتبت أيديهم وويل لهم مما يكسبون وما طلبوا منه
~~التخفيف من غير ميل وخيانة فقد كان ابن رواحة رضي الله عنه يفعل ذلك من غير
~~طلبهم وبه كان أمره رسول الله صلى الله عليه وسلم على ما روى أنه عليه
~~الصلاة والسلام قال للخراصين خففوا في الخرص فان في المال العرية والوصية
~~ثم إنه قطع طمعهم بما قال إنكم من أبغض خلق الله تعالى إلى وهكذا ينبغي لكل
~~مسلم أن يكون في بغض اليهود بهذه الصفة فإنهم في عداوة المسلمين بهذه الصفة
~~كما قال الله تعالى لتجدن أشد الناس عداوة للذين آمنوا اليهود وقال عليه
~~الصلاة والسلام ما خلا يهودي بمسلم الا حدثته نفسه بقتله وكان شكواهم رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم في كل وقت حتى قال PageV23P007
# لو آمن بي اثنا عشر منهم آمن بي كل يهودي على وجه الأرض يعنى رؤساءهم ثم
~~بين أن هذا البغض لا يحمله على الحيف والظلم عليهم فالحيف هو الظلم قال
~~الله تعالى أم يخافون أن يحيف الله عليهم ورسوله فكيف يحمله ما عرضوا من
~~الرشوة على الميل إليهم وقال أما الذي عرضتم من الرشوة فإنها سحت يعني
~~تناول السحت من معامليكم دون المسلمين وقد وصفهم الله بذلك بقوله سماعون
~~للكذب أكالون للسحت والسحت هو الحرام الذي يكون سببا للاستئصال مأخوذ من
~~السحت قال الله تعالى فيسحتكم بعذاب وقد خاب من افترى أي يستأصلكم فقالوا
~~بهذا قامت السماوات والأرض يعنى ما يقوله حق وعدل وبالعدل قامت السماوات
~~والأرض وكان شيخنا الامام رحمه الله يقول في هذا لحديث إشارة إلى أن أمتعة
~~النساء وحليهن لم تزل عرضة لحوائج الرجال فان اليهود لحاجتهم إلى ذلك
~~تحكموا على نسائهم فجمعوا من حلي نسائهم حكى وأن رجلا من أهل العلم كانت له
~~امرأة ms6045 ذات يسار فسألها شيئا من مالها لحاجته إلى ذلك فأبت فقال لا تكوني
~~أكفر من نساء خيبر كن يواسين أزواجهن بحليهن وأنت تأبى ذلك وعن ابن سيرين
~~رحمه الله قال بعث رسول الله صلى الله عليه وسلم ابن رواحة رضي الله عنه
~~إلى خيبر فقال بعثني إليكم من هو أحب إلى من نفسي ولأنتم على أهون من
~~الخنازير ولا يمنعني ذلك من أن أقول الحق هكذا ينبغي لكل مسلم أن يكون في
~~محبة رسول الله صلى الله عليه وسلم بهذه الصفة فيكون رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أحب إليه من نفسه وأهله وولده وماله لأنه به نال العز في الدنيا
~~والنجاة في الآخرة قال الله تعالى وكنتم على شفا حفرة من النار فأنقذكم
~~منها يعني بمتابعة رسول الله صلى الله عليه وسلم وتصديقه وينبغي أن يكون
~~اليهود عند كل مسلم بهذه الصفة والمنزلة أيضا فهم شر من الخنازير فيما
~~أظهروا من عداوة رسول الله صلى الله عليه وسلم حسدا وتعنتا فكأنه قال ذلك
~~لأنه قد مسخ منهم قردة وخنازير كما قال الله تعالى وجعل منهم القردة
~~والخنازير واليه أشار رسول الله صلى الله عليه وسلم حين حاصر بني قريظة
~~فسمع من بعض سفائهم شتيمة فقال عليه الصلاة والسلام أتشتموني يا أخوة
~~القردة والخنازير فقال ما كنت فحاشا يا أبا القاسم قال وذلك لا يمنعني من
~~أن أقول الحق فقالوا بهذا قامت السماوات والأرض أي بالحق ومخالفة الهوى
~~والميل بها ثم قال قد خرصت عليكم نخيلكم ففيه دليل أن النخيل كانت مملوكة
~~لهم وان ما كان يؤخذ منهم بطرق خراج المقاسمة فإن شئتم فخذوه ولى عندكم
~~الشطر وإن شئتم أخذته ولكم عند الشطر PageV23P008
# فخذوه فان لكم فيه منافع فأخذوه فوجود فيه فضلا قليلا وهذا دليل على
~~حذاقته في باب الخرص وان خرصه بمنزلة كيل غيره حين لم يخف عليه الفضل
~~اليسير وإنما تجوز بذلك لان رسول الله صلى الله عليه وسلم كان أمره
~~بالتخفيف في الخرص ولم يترك النصيحة لهم ms6046 في الاخذ مع شدة بغضه إياهم فدل
~~أنه لا ينبغي للمسلم أن يترك النصيحة لاحد من ولى أو عدو إذا كان لا يخاف
~~على نفسه لان نصيحته بحق الدين وعن الحسن بن علي رضي الله عنهما أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أعطى خيبر بالشطر وقال لكم السواقط قيل المراد من
~~السواقط ما يكسر من الأغصان من النخيل مما يستعمل استعمال الحطب والأصح أن
~~المراد ما سقط من الثمار قبل الادراك فان ذلك مما لم يمكن ادخاره إلى وقت
~~القسمة لأنه يفسد فشرط ذلك لهم دفعا للحرج عنهم وفيه دليل على أن مثل هذا
~~يجعل عفوا في حق المزاع والمعامل لأنه لا يتأنى التحرز عنه الا بحرج والحرج
~~مدفوع وعن ابن عمر رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم بعث ابن
~~رواحة رضي الله عنه فحرث عليهم مائة وسق فقالت اليهود أشططم علينا فقال عبد
~~الله رضي الله عنه نحن نأخذه ونعطيكم خمسين وسقا فقالت بهذا تنصرون وقوله
~~اشططم علينا أي ظلمتمونا وزدتم في الخرص والشطط عبارة عن الزيادة قال عليه
~~السلام لا وكس ولا شطط وكان ذلك منهم كذبا وكانوا يعملون ذلك ولكن كان من
~~عادتهم الكذب وقول الزور مع علمهم بذلك كما وصفهم الله تعالى بقوله وجحدوا
~~بها واستيقنتها أنفسهم ظلما وعلوا فرد عليهم تعنتهم بما قال أنا نأخذه
~~ونعطيكم خمسين وسقا فقالوا بهذا تنصرون أي بالعدل والتحرز عن الظلم فالنصر
~~موعود من الله تعالى للعادلين المتمسكين بالعدل والحق في الدنيا والآخرة
~~قال الله تعالى ان تنصروا الله ينصركم يعنى أن تنصروا الله تعالى بالانقياد
~~للحق والدعاء إليه واظهار العدل ينصركم ويثبت أقدامكم وعن علي بن أبي طالب
~~رضي الله عنه قال لا بأس بالمزارعة بالثلث والربع واعلم بان المزارعة في
~~جوازها اختلاف بين العلماء رحمهم الله وكان الخلاف في الصدر الأول
~~والتابعين رحمهم الله تعالى بعدهم واشتبهت فيها الآثار عن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فجمع محمد رحمه الله ما نقل من الآثار ms6047 في ذلك ثم بنى عليه
~~بيان المسألة من طريق المعنى فممن قال بجوازها من الصحابة رضي الله عنهم
~~علي رضي الله عنه ومعاذ رضي الله عنه على ما روى عن طاوس رحمه الله قال قدم
~~علينا معاذ رضي الله عنه اليمن ونحن نعطى أراضينا بالثلث والربع فلم يعب
~~ذلك علينا وفيه بيان ان ترك التكثر ممن تعين عليه البيان PageV23P009
# دليل التقرير فقد كان معاذ رضي الله عنه متعينا للبيان لأهل اليمن لان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم بعثه إليهم ليبين لهم الاحكام واستدل بترك
~~التكثير عليهم بعد ما اشتهر هذا العقد بينهم على جوازه ثم روى عنه انه أمضى
~~ذلك وفى هذا تنصيص على الفتوى بالجواز وعن طاوس رحمه الله أنه سئل عن
~~المخابرة في الأرض فقال خابروا على الشطر والثلث والربع ولا تخابروا على
~~كيل معلوم فكان طاوسا تعلم من معاذ رضي الله عنه وفيه دليل أن المزارعة على
~~كيل معلوم يشترطه أحدهما لا تجوز وبه يأخذ من يجوز المزارعة لان هذا الشرط
~~يؤدى إلى قطع الشركة في الخارج بعد حصوله وعن موسى بن طلحة قال اقطع عمر
~~رضي الله عنه خمسة من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم عبد الله بن سعد
~~بن مالك والزبير وخبابا ورأيت هذين يعطيان أرضهما بالثلث والربع وعبد الله
~~وسعدا رضي الله عنهم والمراد عبد الله بن مسعود وقد ذكره مفسرا بعد هذا وهو
~~من كبار فقهاء الصحابة وسعد بن مالك من العشرة وكانا يباشران المزارعة
~~بالثلث والربع وفي الحديث دليل ان للامام ولاية الاقطاع فيما ليس بملك
~~لإنسان بعينه لان ما كان الحق فيه لعامة المسلمين فالتدبير فيه إلى الامام
~~وله أن يخص بعضهم بشئ من ذلك على حسب ما يرى كما يفعله في بيت المال وعن
~~أبي الأسود قال إنا كنا لنزارع على عهد علقمة والأسود رحمهما الله بالثلث
~~والربع فيما يعيبان ذلك علينا وهما من كبار أصحاب على و عبد الله رضي الله
~~عنهما وفتواهما في ذلك على ms6048 موافقة فتوى على وعبد الله رضي الله عنه ما حجة
~~أيضا وعن محمد بن رافع بن خديج قال بعث رسول الله صلى الله عليه وسلم رجلا
~~إلى قوم يطمس عليهم نخلا فجاء أرباب النخيل فقال يا رسول الله ان فلانا قد
~~طمس علينا نخلنا فقال عليه الصلاة والسلام قد بعثت رجلا في نفسي أمينا فان
~~أحببتم أن تتخذوا نصيبكم بما طمس والا أخذنا وأعطيناكم نصيبكم فقالوا هذا
~~الحق وبالحق قامت السماوات والأرض والمراد بالطمس المذكور في أول الحديث
~~الحزر والمذكور ثانيا الظلم فالطمس هو الاستئصال ومنه يقال عين مطموسة قال
~~الله تعالى فطمسنا أعينهم وكان الحديث في ابن رواحة رضي الله عنه في أهل
~~خيبر وإن لم يفسره في هذه الرواية وقول رسول الله صلى الله عليه وسلم بعثت
~~رجلا في نفسي أمينا في معنى الرد لتعنتهم عليه وهكذا ينبغي للامام أن يختار
~~لعمله من هو أمين عنده ثم يقبل قوله فيما يخبر به ولا يرده لطعن الطاعنين
~~فالقائل بحق لا بد أن يطعن فيه بعض الناس فالناس أطوار وقليل منهم الشكور
~~وقد تحقق تعنتهم لما خيرهم رسول الله صلى الله عليه وسلم PageV23P010
# فقالوا هذا الحق وبالحق قامت السماوات الأرض وبيانه في قوله تعالى ولو
~~اتبع الحق أهواءهم لفسدت السماوات والأرض وعن الضحاك رضي الله عنه أن عمر
~~رضي الله عنه كان يكرى الأرض الجرز بالثلث والربع وكان لا يرى بذلك بأسا
~~والمراد به الأرض البيضاء التي تصلح للزراعة قال الله تعالى أو لم يروا أنا
~~نسوق الماء إلى الأرض الجرز وعمر رضي الله عنه كان ممن يرى جواز المزارعة
~~وقد قال رسول الله صلى الله عليه وسلم أينما دار عمر فالحق معه رضي الله
~~عنه فهو حجة لمن يجوزها وعن ابن عمر رضي الله عنهما أنه قال لرافع بن خديج
~~ما حديث بلغني عن عمومتك في كراء المزارع فقال دخل عمومتي على رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ثم خرجوا الينا فأخبرونا أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ms6049 نهى عن كراء المزارع فقال ابن عمر رضي الله عنه قد كنت أعلم أنا كنا
~~نكري الأرض على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم على أن لرب الأرض ماء في
~~الربيع الساقي الذي يتفجر منه الماء وطائفة من الدين قال لا أدرى كم هو قال
~~محمد رحمه الله وهذا عندنا هو الذي نهى عنه رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~من كراء المزارع انهم كانوا يكرونها بشئ لا يدرون كم هو ولا ما يخرج وفيه
~~دليل أن النهى العام يجوز أن يقيد بالسبب الخاص إذا علم ذلك فقد قيد ابن
~~عمر رضي الله عنه النهى المطلق بما عرف من السبب والخصوصية وهو تأويل النهى
~~عند من أجاز المزارعة قال المزارعة بهذه الصفة لا تجوز لأنها تؤدي إلى قطع
~~الشركة في الخارج مع حصولها فمن الجائز أن يحصل الخارج في الجانب الذي شرط
~~لأحدهما دون الجانب الآخر والربيع الساقي الماء وهو ماء السيل ينحدر من
~~الموضع المرتفع فيجتمع في موضع ثم يسقى من الأرض ولكن أبو حنيفة رحمه الله
~~أخذ بعموم النهى بحديثين رويا في الباب عن رافع بن خديج رضي الله عنه
~~أحدهما أن النبي صلى الله عليه وسلم مر بحائط فأعجبه فقال لمن هذا فقال
~~رافع رضي الله عنه لي استأجرته فقال عليه الصلاة والسلام لا تستأجره بشئ
~~منه وهذا الحديث يمنع حمله على هذا التأويل والثاني ما روى عن رافع ان خديج
~~رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن كراء المزارع فقلت انا
~~نكريها بما على الربيع الساقي فقال لا فقلت انا نكريها بالتبن فقال لا فقلت
~~انا نكريها بالثلث والربع فقال عليه السلام لا أزرعها أو أمنحها أخاك وهذا
~~ان ثبت فهو نص وكان هذه الزيادة لم تثبت عند من يرى جوازها وإنما الثابت
~~القدر الذي رواه محمد رحمه الله عن رافع بن خديج رضي الله عنه أن أسد بن
~~ظهير جاء ذات يوم إلى قومه فقال يا بنى خارجة قد دخلت ms6050 PageV23P011
# عليكم اليوم مصيبة قالوا ما هي قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن
~~كراء الأرض قلنا يا رسول الله انا نكريها بما يكون على الربيع الساقي من
~~الأرض فقال عليه السلام لا ازرعها أو امنحها أخاك وإنما سمى ذلك مصيبة لهم
~~لان اكتسابهم كان بطريق المزارعة وكانوا قد تعارفوا ذلك وكان يشق عليهم
~~تركها فلو كان المراد التأويل الذي أشار إليه في الحديث الأول لم يكن في
~~ذلك كبير مصيبة لتمكنهم من تحصيل المقصود بدفع الأرض مزارعة بجزء شائع من
~~الخارج فهو دليل لأبي حنيفة رحمه الله وظاهر قوله عليه الصلاة والسلام
~~ازرعها أو امنحها أخاك يدل على سد باب المزارعة عليهم بالنهي مطلقا وبه
~~يستدل من يقول من المتعسفة أنه لا يجوز استئجار الأرض بالذهب والفضة لمقصود
~~الزارعة ولكن ما روينا من حديث رافع بن خديج رضي الله عنه وهو قوله لي
~~استأجرته دليل على جواز ذلك وقد ذكر بعد هذا آثارا تدل على جوازه والمراد
~~ههنا الانتداب إلى ما هو من مكارم الأخلاق بأن يمنح الأرض غيره إذا استغنى
~~عن زراعتها بنفسه ولا يأخذ منه أجرا على ذلك وعن يعلى بن أمية وكان عاملا
~~لعمر رضي الله عنه على نجران فكتب إليه يذكر له أرض نجران فكتب إليه عمر
~~رضي الله عنه ما كان من أرض بيضاء يسقيها السماء أو تسقي سحا فادفعها إليهم
~~لهم الثلث ولنا الثلثان وما كان من أرض تسقى بالغروب فادفعها إليهم لهم
~~الثلثان ولنا الثلث وما كان من كرم يسقيه السماء أو يسقي سحا فادفعه إليهم
~~لهم الثلث ولنا الثلثان وما كان يسقي بالغروب فادفعه إليهم لهم الثلثان
~~ولنا الثلث والمراد بالأراضي التي هي لبيت المال حق عامة المسلمين أنه
~~يدفعها إليهم مزارعة (ألا ترى) أنه فاوت في نصيبهم بحسب تفاوت عملهم بين ما
~~تسقيها السماء أو تسقي بالغروب وهي الدوالي فهو دليل لمن يجوز المزارعة وعن
~~عمرو بن دينار قال قلت لطاوس يا أبا عبد الرحمن لو تركت المخابرة فإنهم ms6051
~~يزعمون أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عنها فقال أخبرني أعلمهم أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم لم ينه عنها ولكنه قال يمنح أحدكم أخاه خير
~~له من أن يأخذ منه خرجا معلوما أو قال خراجا معلوما وكل واحد من اللفظين
~~لغة صحيحة والمراد بقوله أعلمهم معاذ رضي الله عنه فكأنه أشار به إلى قول
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أعلمكم بالحلال والحرام معاذ بن جبل أو قال
~~ذلك لأنه أخذ العلم منه وهكذا ينبغي لكل متعلم أن يعتقد في معلمه أنه أعلم
~~أقر انه ليبارك له فيما أخذ منه ثم قد دعاه عمرو بن دينار إلى الاخذ
~~بالاحتياط والتحرز عن موضع الشبهة والاختلاف فأبى ذلك لأنه كان يعتقد فيه
~~الجواز كما تعلمه من PageV23P012
# أستاذه وفيه دليل انه لا بأس للانسان من مباشرة ما يعتقد جوازه وإن كان
~~فيه اختلاف العلماء رحمهم الله ولا يكون ذلك منه تركا للاحتياط في الدين
~~وقوله يمنح أحدكم أخاه إشارة إلى الانتداب الذي بيناه في الحديث الأول وعن
~~جعفر بن محمد عن أبيه قال لم ينه رسول الله صلى الله عليه وسلم عنها حتى
~~تظالموا كان الرجل يكرى أرضه ويشترط ما يسقيه الربيع والنطف فلما تظالموا
~~نهى عنها والنطف جوانب الأرض فهذا إشارة إلى التأويل الذي ذكره محمد رحمه
~~الله وأن النهى كان بناء على تلك الخصومة فكان تقييدا بها وعن أبن عمر رضي
~~الله عنه قال كنا نخابر ولا نرى بذلك بأسا حتى زعم رافع بن خديج أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم نهى عنها فتركنا من أجل قوله يعنى من أجل رمايته
~~وابن عمر كان معروفا بالزهد والفقه بين الصحابة رضي الله عنهم وأشار بهذا
~~إلى أنه يعتقد في المزارعة الجواز ولكنه تركها لحيثية مطلق النهى المروى عن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم وكم من حلال يتركه المرء على طريق الزهد وإن
~~كان يعتقد الجواز على ما جاء في الحديث لا يبلغ العبد محض الايمان حتى ms6052 يدع
~~تسعة عشار الحلال مخافة الحرام وعن ابن عمر قال أكثر رافع رضي الله عنه على
~~نفسه ليكريها كراء الإبل معناه شدد الامر على نفسه بروايته النهى مطلقا من
~~غير رجوعه إلى سبب النهى ولأجل روايته يترك المزارعة ويكرى الأرض بالذهب
~~والفضة كراء الإبل فهو دليلنا على جواز الإجارة في الأراضي لمقصود الزراعة
~~وعن ابن عمر رضي الله عنهما أنه كان إذا أكرى الأرض اشترط على صاحبها أن لا
~~يدخلها كلبا ولا يعذرها وهذا من المتقرر الذي اختاره عمر رضي الله عنه
~~ولسنا نأخذ به فلا بأس بادخال الكلب الأرض لحفظ الزرع (ألا ترى) أن الحديث
~~جاء أن رسول الله صلى الله عليه وسلم رخص في ثمن الكلب للصيد والحرث
~~والماشية وقوله لا يعذرها أي لا يلقى فيها العذرة وهو ما ينفصل من بني آدم
~~وقد كان بين الصحابة خلاف في جواز استعمال ذلك في الأرض فابن عمر رضي الله
~~عنه كان لا يجوز ذلك وكذلك ابن عباس رضي الله عنهما كان ينهى عن القاء
~~العذرة في الأرض وعن سعد رضي الله عنه أنه كان يجوز ذلك وهكذا روى عن أبي
~~هريرة رضي الله عنه حتى كان يباشر ذلك بنفسه فعاتبه انسان على ذلك فجعل
~~يقول مكيل بر بمكيل بر وعن أبي حنيفة فيه روايتان في احدى الروايتين يجوز
~~القاؤها في الأرض إذا كان غير مخلوط بالتراب وفى الرواية الأخرى لا يجوز
~~ذلك الا مخلوطا وهو الظاهر من المذهب إذا صار مغلوبا بالتراب فحينئذ
~~PageV23P013
# يجوز القاؤها في الأرض ويجوز بيعها لان المغلوب في حكم المستهلك فاما إذا
~~كانت غير مخلوطة بالتراب فلا يجوز بيعها ولا استعمالها في الأرض لنجاسة
~~عينها بمنزلة الخمر وكانت هذه الحرمة لاحترام بني آدم فبيع السرقين والقاؤه
~~في الأرض جائز ولكن لاحترام بني آدم لا يجوز ذلك في الرجيع وهو كالشعر فان
~~شعر الآدمي لا ينتفع به بعد ما بان عنه بخلاف شعر سائر الحيوانات وصوفها
~~وعلى الرواية الأخرى عن أبي حنيفة إذا ألقاها في الأرض ms6053 وخلطها بالأرض وصارت
~~مستهلكة فيها يجوز استعمالها كذلك ولكن لا يجوز بيعها غير مخلوطة بالتراب
~~وعن خالد الحذاء قال كنت عند مجاهد فذكر حديث رافع بن خديج رضي الله عنه في
~~كراء الأرض فرفع طاوس يده فضرب صدره ثم قال قدم علينا معاذ رضي الله عنه
~~اليمن وكان يعطى الأرض على الثلث والربع فنحن نعمل به إلى اليوم ومعنى ما
~~قاله طاوس أن معاذا رضي الله عنه كان أعلمهم بالحلال والحرام ومان يخفى
~~عليه النهى الذي رواه رافع بن خديج وقد كان يباشر المزارعة بالثلث والربع
~~فنحن نتبرم في ذلك ونحمل النهى على ما حمله معاذ رضي الله عنه فقد كان دعا
~~له رسول الله صلى الله عليه وسلم وحمد الله تعالى لما وفقه لما يرضى به
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم وعن كليب بن وائل قال قلت لابن عمر رضي الله
~~عنهما رجل له أرض وماء وليس له بذر ولا بقر أعطاني أرضه بالنصف فزرعتها
~~ببذري وبقري ثم قاسمته فقال حسن وفيه منه دليل على أن العالم يفتى بما
~~يعتقد فيه الجواز وإن كان لا يباشره فقد روينا أن ابن عمر رضي الله عنهما
~~ترك المزارعة لأجل النهى ثم أفتى بحسنها وجوازها للسائل وعن جابر رضي الله
~~عنه قال دخل رسول الله صلى الله عليه وسلم على أم مبشر فقال يا أم مبشر من
~~غرس هذا النخل مسلم أو كافر قالت بل مسلم قال عليه الصلاة والسلام لا يغرس
~~المسلم غرسا ولا يزرع زرعا فيأكل منه انسان ولا دابة ولا سبع ولا طير الا
~~كانت له صدقة يوم القيامة وفى رواية وما أكلت العافية منها فهي له صدقة
~~يعني الطيور الخارجة عن أوكارها الطالبة لأرزاقها وفيه دليل أن المسلم
~~مندوب إلى الاكتساب بطريق الزراعة والغراسة ولهذا قدم بعض مشايخنا رحمهم
~~الله الزراعة على التجارة لأنها أعم نفعا وأكثر صدقة وقد باشرها رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم على ما روينا أنه ازدرع بالجرف وفى الحديث رد على من ms6054
~~يكره من المتعسفة الغرس والبناء وقالوا انه يركن به إلى الدنيا وينتقص
~~بقدره من رغبته في الآخرة والآخرة خير لمن اتقى وهذا غلط ظنوه فإنه يتوصل
~~بهذا الاكتساب إلى الثواب في الآخرة PageV23P014
# وهو معنى قوله عليه الصلاة والسلام نعم مطية المؤمن الدنيا إلى الآخرة
~~الغرس والبناء وإن كان حسنا من كل واحد ولكن معنى القربة فيه إذا باشره
~~المسلم دون الكافر فان الكافر ليس من أهل القربة وهو مأمور بتقديم الاسلام
~~على الاشتغال الغرس ولكن قد ورد أثر عن رسول الله صلى الله عليه وسلم فيما
~~يأثر عن ربه عز وجل حيث قال عمروا بلادي فعاش فيها عبادي فلهذا قلنا هذا
~~الفعل حسن من كل أحد وعن ابن المسيب رضي الله عنه انه كان لا يرى بأسا
~~بكراء الأرض البيضاء بذهب وفضة وعن جبير أنه كان لا يرى بأسا بإجارة الأرض
~~بدراهم أو بطعام مسمى وقال هل ذلك الا مثل دار أو بيت وهو حجة على مالك
~~رحمه الله فإنه لا يجوز إجارة الأرض بالطعام لظاهر قوله عليه الصلاة
~~والسلام لا يستأجر بشئ منه ولكنا نقول الأرض غير منتفع بها كالدار والبيت
~~وكل ما يصلح ثمنا في البيع يصلح أجرة في الإجارة وتأويل النهى الاستئجار
~~بأجرة مجهولة معدومة هي على خطر الوجود كما يكون في المزارعة وهذا ينعدم في
~~الاستئجار بطعام مسمى وربما يكون في هذا نوع رفق لان من يستأجر الأرض
~~للزراعة فأداء الطعام أجرة أيسر عليه من أداء الدراهم لقلة النقود في أيدي
~~الدهاقين وعن رافع بن خديج رضي الله عنه قال نهى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم عن المحاقلة والمزابنة وقال إنما يزرع ثلاثة رجل له أرض فهو يزرعها أو
~~رجل منح أرضا فهو يزرع ما منح أو رجل استكرى أرضا بذهب أو فضة * والمزابنة
~~بيع التمر على رؤس النخل بتمر مجدود على الأرض خرصا فالنهي عنها حجه لنا في
~~افساد ذلك العقد * والمحاقلة قيل بيع الحنطة في سنبلها بحنطة والعرب تقول
~~الحقلة تنبت الحقلة أي ms6055 الحنطة تنبت السنبلة وقيل المحاقلة المزارعة وهذا
~~أظهر فقد فسره عليه الصلاة والسلام بقوله إنما يزرع ثلاثة فهو دليل لأبي
~~حنيفة على أن الانتفاع بالأرض للزراعة مقصور على هذه الطرق الثلاثة وان
~~المزارعة بالربع والثلث لا تكون صحيحة لان كلمة إنما لتقرير الحكم في
~~المذكور ونفيه عما عداه وعن ابن عباس رضي الله عنهما قال إن أمثل ما أنتم
~~صانعون أن يستكرى أحدكم الأرض البيضاء بذهب أو فضة عاما بعام يعنى أبعدها
~~عن المنازعة والجهالة واختلاف العلماء رحمهم الله فان الأمثل ما يكون أقرب
~~إلى الصواب والصحة وذلك فيما يكون أبعد عن شبهة الاختلاف وعن مجاهد قال
~~اشترك أربعة نفر على عهد رسول الله صلى عليه وسلم فقال أحدهم من عندي البذر
~~وقال الآخر من عندي العمل وقال الآخر من عندي الفدان وقال الآخر من عندي
~~الأرض PageV23P015
# فقضى في ذلك رسول الله صلى الله عليه وسلم أن لصاحب الفدان أجرا مسمى
~~وجعل لصاحب العمل درهما كل يوم والحق الزرع كله لصاحب البذر وألغى الأرض
~~وبهذا يأخذ من يجوز المزارعة فيقول المزارعة بهذه الصفة فاسدة لما فيها من
~~اشتراط الفدان وهي البقر وآلات الزراعة على أحدهم مقصودا به وبما فيها من
~~دفع البذر مزارعة على الانفراد وكل واحد من هذين مفسد للعقد ثم في المزارعة
~~الفاسدة الخارج كله لصاحب البذر لأنه بما بذره (ألا ترى) أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم ألحقه بصاحب البذر وألغى الأرض يعنى لم يجعل لصاحب الأرض من
~~الخارج شيئا إلا أنه يستوجب على صاحب البذر أجر مثل أرضه بل يستوجب ذلك
~~عليه كصاحب الفدان وقد أعطاه أجرا مسمى والمراد أجر المثل وصاحب العمل فقد
~~أعطاه درهما كل يوم وتأويله أن ذلك كان أجر مثله في عمله وكما أنه سلم
~~لصاحب البذر منفعة الفدان والعامل بحكم عقد فاسد فقد سلم له منفعة الأرض
~~بعقد فاسد فيستوجب اجر المثل وبهذا تبين أن المراد بالالغاء أنه لم يجعل
~~لصاحب الأرض شيئا من الخارج فكان الطحاوي لا يصحح هذا الحديث ms6056 ويقول الخارج
~~لصاحب الأرض أورد ذلك في المشكل وقال البذر يصير مستهلكا لان النبات يحصل
~~بقوة الأرض فيكون النابت لصاحب الأرض وجعل الأرض كالأم وفى الحيوانات الولد
~~يكون مملوكا لصاحب الأم لا لصاحب الفحل ولكن هذا وهم منه والحديث صحيح وكل
~~قياس بمقابلته متروك ثم في الحيوانات توجد الحضانة من الأم لماء الفحل في
~~رحمها وفى حجرها بلبنها نموه بعد الانفصال فلهذا جعلت تابعة للأم في الملك
~~وذلك لا يوجد في الأرض ثم الخارج نماء البذر (ألا ترى) أنه يكون من جنس
~~البذر وقوة الأرض ويكون بصفة واحد ثم جنس الخارج يختلف باختلاف جنس البذر
~~فعرفنا أنه يكون نماء البذر فيكون لصاحب البذر وهذا هو الحكم في كل مزارعة
~~فاسدة أن للعامل أجر مثل عمله ان عمل بنفسه أو باجرائه أو بغلمانه أو بقوم
~~استعان بهم بغير أجر ويكون الخارج لصاحب البذر في هذه المسألة بعينها قول
~~جميع المتقدمين من أصحابنا رحمهم الله أما عند أبي حنيفة رحمه الله فلان
~~المزارعة فاسدة على كل حال وعندهما المزارعة فاسدة هنا كما بينا ثم صاحب
~~البذر يؤمر فيما بينه وبين ربه عز وجل أن ينظر إلى الخارج فيدفع فيه مثل ما
~~بذر ومقدار ما غرم فيه من الاجر لصاحب الأرض ولصاحب العمل ولصاحب البقر
~~فيطيب له ذلك بما غرم فيه ويتصدق بالفضل لتمكن الحنث فيه باعتبار فساد
~~العقد والأصل في المزارعة الفاسدة PageV23P016
# انه متى ربى زرعه في أرض غيره يؤمر بالتصدق بالفضل وان ربى زرعه في أرض
~~نفسه بعقد فاسد لا يؤمر بالتصدق في عقد فاسد وسيأتي بيان هذا الفصل في
~~موضعه إن شاء الله تعالى (باب المزارعة على قول من يجيزها في النصف والثلث)
~~(قال رحمه الله) اعلم أن المزارعة والمعاملة فاسدتان في قول أبي حنيفة وزفر
~~رحمهما الله وفى قول أبى يوسف ومحمد وابن أبي ليلى هما جائزتان وقال
~~الشافعي المعاملة في النخيل والكروم والأشجار صحيحة ويسمون ذلك مساقاة
~~والمزارعة لا تصح الا تبعا للمعاملة بان يدفع إليه الكرم معاملة ms6057 وفيه أرض
~~بيضاء فيأمره أن يزرع الأرض بالنصف أيضا وقد قدمنا بيان الكلام من حيث
~~الاخبار في المسألة فاما من حيث المعنى فهما يقولان المزارعة عقد شركة في
~~الخارج والمعاملة كذلك فنصح كالمضاربة وتحقيقه من وجهين أحدهما أن الربح
~~هناك يحصل بالمال والعمل جميعا فتنعقد الشركة بينهما في الربح بمال من أحد
~~الجانبين وعمل من الجانب الآخر وها باعتبار عمل من أحد الجانبين وبذر وأرض
~~من الجانب الآخر أو نخيل من الجانب الآخر والدليل على أن للعمل تأثيرا في
~~تحصيل الخارج أن الغاصب للبذر أو الأرض إذا زرع كان الخارج له وجعل الزرع
~~حاصلا بعمله والثاني أن بالناس حاجة إلى عقد المضاربة فصاحب المال قد يكون
~~عاجزا عن التصرف بنفسه والقادر على التصرف لا يجد مالا يتصرف فيه فجوز عقد
~~المضاربة لتحصيل مقصودهما فكذلك هنا صاحب الأرض والبذر قد يكون عاجزا عن
~~العمل والعامل لا يجد أرضا وبذرا ليعمل فيجوز العقد بينهما شركة في الخارج
~~لتحصيل مقصودهما وفى هذا العقد عرف ظاهر فيما بين الناس في جميع البلدان
~~كما في المضاربة فيجوز بالعرف وإن كان القياس يأباه كالاستبضاع وبهذا
~~الطريق جوز الشافعي رحمه الله المعاملة ولم يجوز المزارعة لان المعاملة
~~بالمضاربة أشبه من المزارعة فان في المعاملة الشركة في الزيادة دون الأصل
~~وهو النخيل كما أن المضاربة الشركة في الربح دون رأس المال وفى المزارعة لو
~~شرط الشركة في الفضل دون أصل البذر بان شرطا دفع البذر من رأس الخارج لم
~~يجز العقد فجوزنا المعاملة مقصودا لهذا ولم نجوز المزارعة الا تبعا للحاجة
~~إليها في ضمن المعاملة وقد يصح العقد في الشئ تبعا وإن كان لا يجوز مقصودا
~~PageV23P017
# كالوقت في المنقول وبيع الشرب وهذا كله بخلاف دفع الغنم معاملة بنصف
~~الأولاد أو الألبان لان ذلك ليس في معنى المضاربة فان تلك الزوائد تتولد من
~~العين ولا أثر لعمل الراعي والحافظ فيها وإنما تحصل الزيادة بالعلف والسقي
~~والحيوان يباشر ذلك باختياره فليس لعمل العامل تأثير في تحصيل تلك الزيادة
~~وليس في ms6058 ذلك العقد عرف ظاهر في عامة البلدان أيضا ولهذا لو فعل الغاصب لم
~~يملك شيئا من تلك الزوائد فاما هنا فلعمل الزارع تأثير في تحصيل الخارج
~~وكذلك لعمل العامل من السقي والتلقيح والحفظ تأثير في جودة الثمار لان بدون
~~ذلك لا يحصل الا ما لا ينتفع به من الحشف فلهذا جوزنا المزارعة والمعاملة
~~ولم نجوز المعاملة في الزوائد التي تحصل من الحيوانات كدود القز والديباج
~~وما أشبه ذلك وأبو حنيفة يقول هذا استئجار بأجرة مجهوله معدومة في وجودها
~~خطر وكل واحد من المعنيين يمنع صحة الاستئجار والاستئجار بما يكون على خطر
~~الوجود في معنى تعليق الإجارة بالخطر والاستئجار بأجرة مجهولة بمنزلة بيع
~~بثمن مجهول وكل واحد منهما عقد معاوضة يعتمد على تمام الرضا ثم البيع بثمن
~~مجهول يكون فاسدا فكذلك الاستئجار بأجرة مجهولة وهذا القياس سنده الأثر وهو
~~قوله عليه الصلاة والسلام من استأجر أجيرا فليعلمه أجره وبيان ما ذكرنا أن
~~البذر إن كان من قبل العامل فهو مستأجر للأرض بما سمى لصاحبها من الخارج
~~وفى حصول الخارج خطر ومقداره مجهول وإن كان من قبل رب الأرض فهو مستأجر
~~للعامل والدليل على أن هذا إجارة لا شركة انه يتعلق به اللزوم من جانب من
~~لا بذر من قبله وكذلك من جانب الآخر بعد القاء البذر في الأرض وعقد
~~المعاملة يتعلق به اللزوم من الجانبين في الحال والشركة والمضاربة لا يتعلق
~~بهما اللزوم والدليل عليه أنه لا بد من بيان المدة واشتراط بيان المدة في
~~عقد الإجارة لاعلام ما تناوله القعد من المنفعة فاما في الشركة والمضاربة
~~فلا يشترط التوقيت ولا معنى لاعتبار العرف لان العرف يسقط اعتباره عند وجود
~~النص بخلافه وقد وجد ذلك هنا وهو قوله صلى الله عليه وسلم لا تستأجره بشئ
~~منه وقوله عليه الصلاة والسلام فليعلمه أجره وكما وجد العرف هنا فقد وجد
~~العرف في دفع الدجاج معامله بالشركة في البيض والفروج وفى دفع البقر والغنم
~~معامله للشركة في الأولاد والألبان والسمون وفي دفع دود القز ms6059 معاملة للشركة
~~في الإبريسم ومعنى الحاجة يوجد هناك أيضا ثم لا يحكم بصحة شئ من ذلك
~~باعتبار العرف والحاجة فهنا كذلك وإذا ثبت فساد العقد على قوله كان الخارج
~~كله PageV23P018
# لصاحب البذر فإن كان صاحب البذر هو العامل فعليه أجر مثل الأرض فينبغي
~~لصاحب الأرض أن يشترى منه نصف الخارج بعد القسمة بما استوجب عليه من اجر
~~المثل وكذلك يفعله العامل إن كان البذر من قبل صاحب الأرض وبهذا الطريق
~~يطيب لكل واحد منهما على قوله ثم التفريع بعد هذا على قول من يجوز المزارعة
~~والمعاملة وعلى أصول أبي حنيفة ان لو كان يرى جوازها وأبو حنيفة رحمه الله
~~هو الذي فرع هذه المسائل لعلمه أن الناس لا يأخذون بقوله في هذه المسألة
~~ففرع على أصوله ان لو كان يرى جوازها ثم المزارعة على قول من يجيزها تستدعي
~~شرائط ستة أحدها التوقيت لأن العقد يرد على منفعة الأرض أو على منفعة
~~العامل بعوض والمنفعة لا يعرف مقدارها الا ببيان المدة فكانت المدة معيارا
~~للمنفعة بمنزلة الكيل والوزن وهذا بخلاف المضاربة فان هناك بالتصرف المال
~~لا يصير مستهلكا فلا حاجة إلى اثبات صفة اللزوم كذلك العقد وهنا البذر يصير
~~مستهلكا بالالقاء في الأرض فبنا حاجة إلى القول بلزوم هذا العقد لدفع الضرر
~~من الجانبين ولا يكون ذلك الا بعد علم مقدار المعقود عليه من المنفعة
~~والثاني أنه يحتاج إلى بيان من البذر من قبله لان المعقود عليه يختلف
~~باختلافه فان البذر إن كان هو من قبل العامل فالمعقود عليه منفعة الأرض وإن
~~كان من قيل صاحب الأرض فالمعقود عليه منفعة العامل فلا بد من بيان المعقود
~~عليه وجهالة من البذر من جهته تؤدى إلى المنازعة بينهما والثالث أنه يحتاج
~~إلى بيان جنس البذر لان اعلام جنس الأجرة لا بد منه ولا يصير ذلك معلوما
~~الا ببيان جنس البذر والرابع أنه يحتاج إلى بيان نصيب من لا بذر من قبله
~~لأنه يستحق ذلك عوضا بالشرط فما لم يكن معلوما لا يصح استحقاقه ms6060 بالعقد شرطا
~~والخامس أنه يحتاج إلى التخلية بين الأرض وبين العامل حتى إذا شرط في العقد
~~ما تنعدم به التخلية وهو عمل رب الأرض مع العامل لا يصح العقد والسادس
~~الشركة في الخارج عند حصوله حتى أن كان كل شرط يؤدى إلى قطع الشركة في
~~الخارج بعد حصوله يكون مفسدا للعقد ثم المزارعة على قول من يجيزها على
~~أربعة أوجه أحدها أن تكون الأرض من أحدهما والبذر والعمل والبقر وآلات
~~العمل كله من الآخر فهذا جائز لان صاحب البذر مستأجر للأرض بجزء معلوم من
~~الخارج ولو استأجرها بأجرة معلومة من الدراهم والدنانير صح فكذا إذا
~~استأجرها بجزء مسمى من الخارج شائع والوجه الثاني أن تكون الأرض والبذر
~~والبقر والآلات من أحدهما والعمل من الآخر فهذا جائز أيضا لان صاحب الأرض
~~استأجر العامل PageV23P019
# ليعمل بآلاته له وذلك صحيح كما لو أستأجر خياطا ليخيط بإبرة صاحب الثوب
~~أو طيانا ليجعل الطين بآلة صاحب العمل والوجه الثالث أن تكون الأرض والبذر
~~من أحدهما والبقر والآلات من العامل وهذا جائز أيضا لان صاحب الأرض استأجره
~~ليعمل بآلات نفسه وهذا جائز كما إذا أستأجر خياطا ليخيط بإبرة نفسه أو
~~قصارا ليقصر الثوب بآلات نفسه أو صباغا ليصبغ الثوب بصبغ له فكذلك هنا وهذا
~~لان منفعة البقر والآلات من جنس منفعة العامل لان إقامة العمل يحصل بالكل
~~فيجعل ذلك تابعا لعمل العامل في جواز استحقاقه بعد المزارعة والرابع أن
~~يكون البذر من قبل العامل والبقر من قبل رب الأرض وهذا فاسد في ظاهر
~~الرواية لان صاحب البذر مستأجر للأرض والبقر واستئجار البقر بجزء من الخارج
~~مقصودا لا يجوز وهذا لان منفعة البقر ليست من جنس منفعة الأرض فان منفعة
~~الأرض قوة في طبعها يحصل به الخارج ومنفعة البقر يقام به العمل فلانعدام
~~المجانسة لا يمكن جعل البقر تبعا لمنفعة الأرض ولا يجوز استحقاق منفعة
~~البقر مقصودا بالمزارعة كما لو كان البقر مشروطا على أحدهما فقط والأصل فيه
~~حديث مجاهد في اشتراك أربعة نفر كما بينا وروى ms6061 أصحاب الاملاء عن أبي يوسف
~~رحمه الله أن هذا النوع جائز أيضا للعرف ولأنه لما جاز أن يكون البقر مع
~~البذر مشروطا على رب الأرض في المزارعة فكذلك يجوز أن يكون البقر بدون
~~الأرض مشروطا عليه كما في جانب العامل لما جاز أن يكون البذر مع البقر
~~مشروطا على العامل جاز أن يكون البقر مشروطا عليه بدون البذر ثم في الوجوه
~~الثلاثة ان حصل الخارج كان بينهما على الشرط وإن لم يحصل الخارج فلا شئ
~~لواحد منهما على صاحبه لأن العقد انعقد بينهما شركة في الخارج ولئن كان
~~إجارة فالأجرة يتعين محلها بتعيينها وهو الخارج ومع انعدام المحل لا يثبت
~~الاستحقاق وهكذا في الوجه الرابع على رواية أبى يوسف فأما في ظاهر الرواية
~~فالخارج كله لصاحب البذر لأنه نماء بذره فإنه يستحقه الغير عليه بالشرط
~~بحكم عقد صحيح ولم يوجد وعليه لصاحب الأرض أجرة مثل الأرض والبقر لأنه صار
~~مستوفيا منفعة أرضه وبقره بحكم عقد فاسد ومن أصحابنا رحمهم الله من يقول
~~تأويل قوله عليه اجر المثل لأرضه وبقره أنه يغرم له أجر مثل الأرض مكروبة
~~فأما البقر فلا يجوز أن يستحقه بعقد المزارعة بحال فلا ينعقد العقد عليه
~~صحيحا ولا فاسدا ووجوب أجر المثل لا يكون بدون انعقاد العقد فالمانع لا
~~يتقوم الا بالعقد والأصح أن عقد المزارعة من جنس الإجارة ومنافع البقر يجوز
~~استحقاقها الإجارة فينعقد عليها PageV23P020
# عقد المزارعة بصفة الفساد ويجب اجر مثلها كما يجب أجر مثل الأرض وزعم بعض
~~أصحابنا ان فساد العقد هنا على أصل أبي حنيفة لأنه فسد العقد في حصة البقر
~~ومن أصله أن العقد إذا فسد بعضه فسد كله فاما عندهما فينبغي أن يجوز العقد
~~في حصة الأرض وإن كان يفسد في حصة البقر والأصح أنه قولهم جميعا لان حصة
~~البقر لم يثبت فيه الاستحقاق أصلا وحصة الأرض من المشروط مجهول فيفسد العقد
~~فيه للجهالة وقد بينا نظيره في الصلح إذا صولح أحد الورثة من العين والدين
~~على شئ في التركة وسواء ms6062 أخرجت الأرض شيئا أو لم تخرج فاجر المثل واجب لصاحب
~~الأرض والبقر لان محل وجوب الاجر هنا الذمة دون الخارج وإنما يجب استيفاء
~~المنفعة وقد تحقق ذلك سواء أحصل الخارج أم لم يحصل وقيل ينبغي في قياس قول
~~أبى يوسف رحمه الله أن لا يزاد باجر مثل أرضه وبقره على نصف الخارج الذي
~~شرط له وفى قول محمد يجب أجل المثل بالغا ما بلغ على قياس الشركة في
~~الاحتطاب وقد بيناه في كتاب الشركة فإن كان البذر من عند صاحب الأرض واشترط
~~أن يعمل عنده مع العامل والخارج بينهم أثلاث جازت المزارعة وللعامل ثلث
~~الخارج والباقي كله لرب الأرض لان اشتراط العبد على رب الأرض والبذر
~~كاشتراط البقر عليه في هذا الفصل وانه صحيح فكذلك اشتراط العبد عليه ثم
~~المشروط للعبد إن لم يكن عليه دين فهو مشروط لصاحب الأرض وإن كان عليه دين
~~ففي قولهما كذلك وفى قياس قول أبي حنيفة المولى من كسب عبده المديون
~~كالأجنبي فكأنه دفع الأرض والبذر مزارعة إلى عاملين على أن لكل واحد منهما
~~ثلث الخارج حتى أن في هذه الفصل لو لم يشترط العمل على العبد ففي قولهما
~~المشروط للعبد يكون لرب الأرض فيجوز العقد وفى قياس قول أبي حنيفة المشروط
~~للعبد كالمسكوت عنه لأنه لا يستحق شيئا من غير بذر ولا عمل والمسكوت عنه
~~يكون لصاحب البذر وإن كان البذر من العامل والمسألة بحالها فالعقد فاسد لان
~~اشتراط العمل على رب الأرض كاشتراط البقر عليه وذلك مفسد للعقد وإن كان شرط
~~ثلث الخارج لعبد العامل فإن كان البذر من قبل العامل ولا دين على العبد
~~فالعقد صحيح ولرب الأرض ثلث الخارج والباقي للعامل لان اشتراط العبد عليه
~~كاشتراط البقر والمشروط لعبده إن لم يكن عليه دين كالمشروط له وان شرط
~~لعبده ثلث الخارج ولم يشرط على عبده عملا فإن كان على العبد دين ففي قول
~~أبى يوسف ومحمد هذا جائز والمشروط للعبد يكون للعامل لأنه يملك كسب عبده
~~المديون وعند أبي حنيفة ms6063 كذلك الجواب لان PageV23P021
# المشروط للعبد كالمسكوت عنه إذا لم يشترط عليه العمل فهو للعامل لأنه
~~صاحب البذر بخلاف ما إذا شرط عليه العمل والعبد مديون لان العبد منه كأجنبي
~~فكأنه شرط عمل أجنبي آخر مع صاحب البذر على أن يكون له ثلث الخارج وذلك
~~مفسد للعقد في حصة العامل الآخر على ما بينه في آخر الكتاب وإن كان البذر
~~من عند صاحب الأرض واشترط أن يعمل هو مع العامل لم يجز لان هذا الشرط يعدم
~~التخلية بين العامل وبين الأرض والبذر وقد بينا نظيره في المضاربة انه إذا
~~شرط عمل رب المال مع المضارب يفسد العقد لانعدام التخلية والحاكم رحمه الله
~~في المختصر ذكر في جمله ما يكون فاسدا من المزارعة على قولهما يجمع بين
~~الرجل وبين الأرض ومراده أن يكون البقر والبذر مشروطا على أحدهما والعمل
~~والأرض مشروطا على الآخر وهذا فاسد الا في رواية عن أبي يوسف يجوز هذا
~~بالقياس على المضاربة لان البذر في المزارعة بمنزله رأس المال في المضاربة
~~ويجوز في المضاربة دفع رأس المال إلى العامل فكذلك يجوز في المزارعة دفع
~~البذر مزارعة إلى صاحب الأرض والعمل فاما في ظاهر الرواية فصاحب البذر
~~مستأجر للأرض ولا بد من التخلية بين المستأجر وبين ما استأجر في عقد
~~الإجارة وتنعدم التخلية هنا لان الأرض تكون في يد العامل فلهذا فسد العقد
~~ثم في كل موضع صار الريع لصاحب البذر من قبل فساد المزارعة والأرض له لم
~~يتصدق بشئ لأنه لا يتمكن في الخارج خبث فان الخارج نماء البذر بقوة الأرض
~~والأرض ملكه والبذر ملكه وإذا لم تكن الأرض له تصدق بالفضل لأنه تمكن خبث
~~في الخارج فان الخارج إنما يحصل بقوة الأرض وبهذا جعل بعض مشايخنا الخارج
~~لصاحب الأرض عند فساد العقد ومنفعة الأرض إنما سلمت له بالعقد الفاسد لا
~~بملكه رقبة الأرض فيتصدق لذلك بالفضل ونعني بالفضل أنه يرفع من الخارج
~~مقدار بذره وما غرم فيه المؤن والأجر ويتصدق بالفضل وإن كان هو العامل لا
~~يرفع ms6064 منه أجر مثله لان منافعه لا تتقوم بدون العقد ولا عقد على منافعه إذا
~~كان البذر من قبله فلهذا لا يرفع أجر مثل نفسه من الخارج ولكن يتصدق بالفضل
~~وما يشترط للبقر من الخارج فهو كالمشروط لصاحب البقر لان البقر ليس من أهل
~~الاستحقاق لنفسه فالمشروط له كالمشروط لصاحبه وما يشترط للمساكين للخارج
~~فهو لصاحب البذر لان المساكين ليس من جهتهم أرض ولا عمل ولا بذر واستحقاق
~~الخارج في المزارعة لا يكون الا بأحد هذه الأشياء فكان المشروط لهم
~~كالمسكوت عنه فيكون لصاحب البذر لان استحقاقه بملك PageV23P022
# البذر لا يشترط والأجرة تستحق عليه بالشرط فلا يستحق الا بمقدار ما شرط
~~له وإذا لم يسم لصاحب البذر وسمي ما للآخر جاز لان من لا بذر من قبله إنما
~~يستحق بالشرط فاما صاحب البذر فيستحق بملكه البذر فلا ينعدم استحقاقه بترك
~~البيان في نصيبه وان سمى نصيب صاحب البذر ولم يسم ما للآخر ففي القياس هذا
~~لا يجوز لأنهم ذكروا ما لا حاجة بهم إلى ذكره وتركوا ما يحتاج إليه لصحة
~~العقد ومن لا بذر من قبله يستحق بالشرط فبدون الشرط لا يستحق شيئا ولكنه
~~استحسن فقال الخارج مشترك بينهما والتنصيص على نصيب أحدهما يكون بيان أن
~~الباقي للآخر قال الله سبحانه وتعالى وورثه أبواه فلأمه الثلث معناه وللأب
~~ما بقي فكأنه قال صاحب البذر على أن لي ثلثي الخارج ولك الثلث وإذا قال له
~~اعمل ببذري في أرضى بنفسك وبقرك وأجرائك فما خرج فهو كله لي جاز والعامل
~~معين لان صاحب الأرض والبذر استعان به في العمل حين لم يشترط له بمقابلته
~~شيئا ولان الذي من جانب العامل منفعة والمنفعة لا تتقوم الا بالتسمية في
~~العقد فإذا لم يسم لم تتقوم منافعه وان قال على أن الخارج كله لك فهو جائز
~~أيضا وصاحب الأرض معير لأرضه مقرض لبذره لأنه شرط للعامل جميع الخارج ولا
~~يستحق جميع الخارج الا بعد أن يكون البذر ملكا له ولتمليك البذر منه هنا
~~طريقان أحدهما الهبة ms6065 والثاني القرض فيثبت الأدنى وهو القرض لأنه متيقن به
~~ثم البذر عين متقوم بنفسه فلا يسقط تقومه عنه الا بالتنصيص على الهبة
~~ومنفعة الأرض غير متقومة بنفسها فلا تتقوم الا بتسمية البدل بمقابلتها ولم
~~يوجد فلهذا كان معير الأرض مقرضا للبذر بمنزلة ما لو دفع إليه حانوتا وألف
~~درهم قال اعمل بها في حانوتي على أن الربح كله لك فإنه يكون مقرضا للألف
~~معيرا للحانوت ولو قال ازرع في أرضى كرا من طعامك على أن الخارج كله لي لم
~~يجز هذا العقد لأنه دفع الأرض مزارعة بجميع الخارج وحكى عن عيسى بن أبان
~~رحمه الله أنه قال يجوز هذا لأنه شرط جميع الخارج لنفسه ولا يكون ذلك الا
~~بملك البذر فكأنه استقرض منه البذر وأمره بان يزرعه في أرضه فيصير قابضا له
~~باتصاله بملكه وقد بينا نظير هذا في كتاب الصرف ولكن ما ذكره في الكتاب أصح
~~لان الأصل أن يكون الانسان في القاء بذره في الأرض عاملا لنفسه وقوله على
~~أن الخارج لي محتمل بجواز أن يكون المراد الخارج لي عوضا عن منفعة الأرض
~~ويجوز أن يكون المراد الخارج لي بحكم استقراض البذر والمحتمل لا يترك الأصل
~~به ولا يثبت تمليك البذر منه بالمحتمل فكان الخارج كله لصاحب PageV23P023
# البذر وعليه أجر مثل الأرض لان صاحب الأرض ابتغى عن منفعة أرضه عرضا ولم
~~ينل فله أجر مثله أخرجت الأرض شيئا أو لم تخرج ولو قال ازرع لي في أرضي كرا
~~من طعامك على أن الخارج لي أو على أن الخارج نصفين جاز على ما قال والبذر
~~قرض على صاحب الأرض أخرجت الأرض شيئا أو لم تخرج لان قوله ازرع لي تنصيص
~~على استقراض البذر منه فإنه لا يكون عاملا له الا بعد استقراضه البذر منه
~~فكان عليه بذرا مثل ما استقرض أخرجت الأرض شيئا أو لم تخرج لأنه صار قابضا
~~له باتصاله بملكه ثم إن كان قال إن الخارج بيننا نصفان فهي مزارعة صحيحة
~~وان قال على أن الخارج لي ms6066 فهو استعانة في العمل وكان محمد بن مقاتل رحمه
~~الله يقول ينبغي أن يفسد العقد هنا لأنه مزارعة شرط فيها القرض إذا قال على
~~أن الخارج بيننا نصفان والمزارعة كالإجارة تبطل بالشرط الفاسد ولكن في ظاهر
~~الرواية قال الاستقراض مقدم على المزارعة فهذا فرض شرط فيه المزارعة والقرض
~~لا يبطل بالشروط الفاسدة كالهبة وفى الأصل استشهد فقال أرأيت لو قال أقرضني
~~مائة درهم فاشتر لي بها كرا من الطعام ثم ابذره في أرضي على أن الخارج
~~بيننا نصفان ألم يكن هذا جائزا فكذلك ما سبق ألا أن هذا مكروه لأنه في معنى
~~قرض جر منفعة ولو دفع بذرا إلى صاحب الأرض على أن يزرعه في أرضه على أن
~~الخارج بينهما نصفان فهو فاسد وهذه مسألة دفع البذر مزارعة وقد بينا قول
~~أبى يوسف رحمه الله وحكم هذه المسألة على ظاهر الرواية نفى الاشكال في أنه
~~أوجب لصاحب الأرض اجرا مثل أرضه ولم يسلم الأرض إلى صاحب البذر فكيف يستوجب
~~عليه أجر مثله ولكنا نقول صارت منفعته ومنفعة الأرض حكما كلها مسلمة إلى
~~صاحب البذر لسلامة الخارج له حكما وكذلك إن لم تخرج الأرض شيئا لان عمل
~~العامل بأمره في القاء البذر كعمله بنفسه فيستوجب عليه اجر المثل في
~~الوجهين جميعا وان قالا على أن الخارج لصاحب البذر فهو جائز وصاحب البذر
~~معين له في العمل معير لأرضه لأنه ما شرط بآراء منافعه ومنافع أرضه عوضا
~~فيكون متبرعا بذلك كله وان قال ازرعه لي في أرضك على أن الخارج لك لم يجز
~~لأنه نص على استئجار الأرض والعامل بجميع الخارج حين قال ازرعه لي في أرضك
~~والخارج كله لصاحب البذر وعليه للعامل اجر مثل أرضه وعمله وان قال ازرعه في
~~أرضك لنفسك على أن الخارج لي لم يجز لان قوله ازرعه لنفسك تنصيص على اقراض
~~البذر منه ثم شرط جميع الخارج لنفسه عوضا عما أقرضه وهذا شرط فاسد لان
~~القرض مضمون بالمثل شرعا ولكن PageV23P024
# القرض لا يبطل بالشرط الفاسد والخارج كله ms6067 لرب الأرض وعليه مثل ذلك البذر
~~لصاحبه ولو دفع إليه الأرض على أن يزرع ببذره وبقره ويعمل فيها معه هذا
~~الأجنبي لم يجز ذلك فيما بينهما وبين الأجنبي وهو فيما بينهما جائز وثلث
~~الخارج لصاحب الأرض وثلثاه لصاحب البذر لان صاحب البذر استأجر بثلث الخارج
~~وذلك فاسد كما لو كانت الأرض مملوكة له وهذا فيما بينهما في معنى اشتراط
~~عمل رب الأرض مع العامل ولكنهما عقدان مختلفان أحد العقدين على منفعة الأرض
~~والآخر على منفعة العامل فالمفسد في أحدهما لا يفسد الآخر فلهذا كان لصاحب
~~الأرض ثلث الخارج والباقي كله لصاحب البذر وعليه اجر مثل الرجل الذي عمل
~~معه وقد أجاب بعد هذا في نظير هذه المسألة فقال يفسد العقد كله وإنما اختلف
~~الجواب لاختلاف الموضوع فإنه قال هناك على أن يعمل معه الرجل الآخر فبهذا
~~اللفظ يصير العقد الفاسد مشروطا في العقد الذي جرى بين صاحب الأرض وبين
~~صاحب البذر فيفسد كله وهنا قال ويعمل معه لرجل الآخر والواو للعطف لا للشرط
~~فقد جعل العقد الفاسد معطوفا على العقد الصحيح لا مشروطا فيه فلهذا لم يفسد
~~العقد بين صاحب الأرض وصاحب البذر ولو كان البذر من قبل رب الأرض كانت
~~المزارعة جائزة والخارج أثلاثا كما اشترطوا لان صاحب الأرض والبذر استأجر
~~عاملين وشرط لكل واحد منهما ثلث الخارج وذلك صحيح والله أعلم بالصواب (باب
~~ما للمزارع أن يمنع منه بعد العقد) (قال رحمه الله) وإذا دفع إلى رجل أرضا
~~مزارعة بالنصف يزرعها هذه السنة ببذره وبقره ولما تراضيا على ذلك قال الذي
~~أخذ الأرض مزارعة قد بدا لي في ترك زرع هذه السنة أو قال أريد أن أزرع أرضا
~~أخرى سوى هذه فله ذلك لان المزارعة على قول من يجيزها إجارة والإجارة تنقض
~~بالعذر وترك العمل الذي أستأجر العين لأجله عذر له في فسخ العقد كمن استأجر
~~حانوتا ليتجر فيه ثم بدا له ترك التجارة يكون ذلك عذرا له في الفسخ وكذلك
~~لو استأجر أرضا بدراهم أو بدنانير ليزرعها ms6068 ثم بدا له ترك الزراعة يكون ذلك
~~عذرا له في الفسخ وهذا لان الإجارة جوزت لحاجة المستأجر ففي إلزام العقد
~~إياه بعد ما بدا له ترك ذلك العمل اضرار به فيؤدي إلى أن يعود إلى موضوعه
~~بالابطال والضرر عذر في فسخ العقد PageV23P025
# اللازم وكذلك أن قال أريد أن أزرع أرضا أخرى لان البذر من قبله وفى القاء
~~البذر في الأرض اتلاف البذر وقد يحصل الخارج وقد لا يحصل الخارج وفى إلزام
~~العقد صاحب البذر قبل الالقاء في الأرض اضرار به من حيث إنه يلزم اتلاف
~~ملكه وذلك لا يجوز ثم له في ترك هذه الأرض وزرعه أرضا أخرى غرض صحيح فتلك
~~الأرض مملوكة له أو يمنحه إياها صاحبها أو تكون أكثر ريعا من هذه الأرض فلا
~~يجوز لنا أن نلزمه زراعة هذه الأرض شاء أو أبى وهكذا لو كان استأجرها
~~بدراهم أو دنانير إلا أن هناك لا يفسخ العقد إذا أراد زراعة أرض أخر لان في
~~إبقاء العقد بينهما مع اختياره أرضا أخرى للزراعة منفعة لصاحب الأرض وهو
~~أنه استوجب الاجر دينا في ذمته بالتمكن من الانتفاع وإن لم يزرع وفى
~~المزارعة لا فائدة في إبقاء العقد مع امتناعه من زراعة هذه الأرض لان حق
~~صاحب الأرض في الغلة والغلة لا تحصل بدون الزراعة فلهذا قلنا يفسخ العقد
~~بينهما ثم في الاستئجار بالدراهم إذا أراد ترك الزراعة أصلا يكون ذلك عذرا
~~لأنه يتحرز عن اتلاف البذر بالقائه في الأرض وإذا أراد أن يزرع أرضا أخرى
~~لا يكون ذلك عذرا له وذلك لا يصير مستحقا له بمطلق العقد وإذا كان البذر من
~~جهة رب الأرض أجير العامل على أن يزرعها ان أراد ترك لزراعة سنته تلك أو لم
~~يرد لان العامل هنا أجير لرب الأرض وعلى الأجير الايفاء بما التزم بعد صحة
~~العقد وهذا لأنه ليس في ايفاء العقد الحاق ضرر به سوى ما التزمه بالعقد
~~لأنه التزم بالعقد إقامة العمل وهو قادر على إقامة العمل كما التزمه بالعقد
~~وموجب العقود ms6069 اللازمة وجوب تسليم المعقود عليه فاما في الفصل الأول ففي
~~إلزام العقد إياه الحاق ضرر به فيما لم يتناوله العقد لان البذر ليس بمعقود
~~عليه وفى القائه في الأرض اتلافه وان بدا لرب الأرض والبذر ان يترك الزراعة
~~في تلك الأرض أو في غيرها فله ذلك لأنه في إلزام العقد إياه اتلاف بذره
~~والبذر ليس بمعقود عليه فلا يجوز أن يلزمه اتلافه بالالقاء في الأرض إنما
~~هو موهوم عسى يحصل وعسى لا يحصل وإن كان البذر من العامل لم يكن لصاحب
~~الأرض أن يمنع الزارع من الزراعة لأنه مؤجر لأرضه ولا يلحقه بإيفاء العقد
~~ضرر فيما لم يتناوله العقد وإنما الضرر عليه في إلزام تسليم الأرض وقد
~~التزم ذلك بمطلق الزراعة إلا أن يكون له عذر والعذر دين لا يقدر على قضائه
~~الا من ثمن هذه الأرض فان حبس فيه كان له أن يبيعها لقضاء الدين لان في
~~ايفاء العقد هنا الحاق الضرر به فيما لم يتناوله العقد وهو تعينه وقد بينا
~~في كتاب الإجارات ان PageV23P026
# مثل هذا عذر له في فسخ الإجارة وانه يفسخ العقد بنفسه في احدى الروايتين
~~وفى الرواية الأخرى القاضي هو الذي يتولى ذلك ببيعه في الدين على ما فسره
~~في الزيادات ولو دفع نخلا له معاملة بالنصف ثم بدا للعامل ان يترك العمل أو
~~يسافر فإنه يجير على العمل أما إذا بدا له ترك العمل فلان في ايفاء العقد
~~لا يلحقه ضرر لم يلتزمه بالعقد لأنه التزم بالعقد إقامة العمل ولا يلحقه
~~سوى ذلك وأما في السفر فقد ذكر في غير هذا الموضع أن ذلك عذر له لان
~~بالامتناع يلحقه ضرر لم يلتزمه بالعقد وفيما ذكر هنا لا يكون عذرا له لأنه
~~يتعلل بالسفر ليمتنع من إقامة العمل الذي التزمه بالعقد وقيل إنما اختلف
~~الجواب لاختلاف الموضوع فهناك وضع المسألة فيما إذا شرط عليه إقامة العمل
~~بيده وبعد السفر لا يتمكن من ذلك ولا يجوز أن يحول بينه وبين سفر يتلى به
~~في المدة لما ms6070 في ذلك من الضرر عليه وهنا وضع المسألة فيما إذا لم يشترط
~~عليه العمل بيده فهو متمكن من إقامة العمل باجرائه وأعوانه وغلمانه بعد
~~السفر بنفسه فلا يكون ذلك عذرا له في الفسخ وكذلك أن بدا لصاحب النخيل أن
~~يمنع العامل منه ويعمل بنفسه أو يدفعه إلى عامل آخر فذلك لا يكون عذرا له
~~في الفسخ بخلاف من البذر من قبله في باب المزارعة لان هناك هو يحتاج إلى
~~اتلاف بذره بالالقاء في الأرض وهنا رب النخيل لا يحتاج إلى ذلك فيكون العقد
~~لازما من جانبه بنفسه كما في جانب العامل وإنما العذر من جانبه أن يلحقه
~~دين فادح لا وفاء عنده الا من ثمن النخل فإذا حبس فيه كان ذلك عذرا له في
~~فسخ المعاملة للبيع في الدين كما بينا في الأرض والله أعلم (باب الأرض بين
~~رجلين يدفعها أحدهما إلى صاحبه مزارعة) (قال رحمه الله) وإذا كانت الأرض
~~بين رجلين فدفعها أحدهما إلى صاحبه مزارعة على أن يزرعها هذه السنة ببذره
~~وبقره على أن الخارج بينهما نصفان فالمزارعة فاسدة لان الدفع كأنه قال
~~لصاحبه ازرع نصيبك من الأرض ببذرك على أن الخارج كله لك وهذه مشهورة صحيحة
~~أو قال وازرع نصيبي ببذرك على أن الخارج كله لي وهذا فاسد لأنه دفع الأرض
~~مزارعة بجميع الخارج وهي مطعونة عيسى رحمه الله وقد بيناها بالأمس * فان
~~قيل لماذا لم يجعل كأنه قال ازرع نصيبي ببذرك على أن الخارج بيننا نصفين
~~وازرع نصيبك ببذرك على أن الخارج بيننا نصفين حتى تصح المزارعة في نصيب
~~الدافع من الأرض * قلنا لأنه يكون ذلك منه PageV23P027
# انتهاب المعدوم وطمعا في غير مطمع وهو أن يشترط لنفسه جزأ بما أخرجه نصيب
~~صاحبه من غير أن يكون منه أرض أو بذر أو عمل والعاقل لا يقصد ذلك بكلامه
~~عادة فلذلك حملناه على الوجه الأول وأفسدنا المزارعة والخارج كله للزارع
~~لأنه نماء بذره وعليه أجر مثل نصف الأرض لصاحبه لأنه استوفى منفعة نصيبه من
~~الأرض بعقد فاسد ويطيب ms6071 له نصف الخارج لأنه ربى نصف الزرع في أرض نفسه ولا
~~فساد في ذلك النصف ويأخذ من النصف الآخر ما أنفق فيه وغرم ويتصدق بالفضل
~~لأنه ربى زرعه في أرض الغير بسبب فاسد فيتصدق بالفضل ولو كان البذر من
~~الدافع فالعقد فاسد لأنه يصير كأنه قال ازرع نصيبي من الأرض ببذري على أن
~~الخارج كله لي وهذا استعانة صحيحة لو اقتصر عليها ولكنه قال وازرع نصيبك من
~~الأرض ببذري على أن الخارج كله لك وهذا أيضا اقراض صحيح للبذر لو اقتصر
~~عليه ولكن الجمع بينهما يظهر الفساد باعتبار انه جعل بإزاء عمله في نصيب
~~الدافع منفعة اقراض البذر إياه أو تمليك البذر منه هبة في مقدار ما يزرع به
~~نصيب نفسه فلهذا فسد العقد والزرع كله للدافع لان اقراض شئ من البذر غير
~~منصوص عليه وإنما كنا نثبت التصحيح للعقد بينهما وليس فيه تصحيح العقد فلا
~~يجعل مقرضا شيئا من البذر منه فلهذا كان الخارج كله لصاحب البذر وللعامل
~~عليه أجر مثل عمله وأجر حصته من الأرض لان منفعة حصته من الأرض ومنفعة عمله
~~سلمت للدافع بعقد فاسد ويطيب له نصف الربع لأنه رباه في أرض نفسه ويأخذ من
~~النصف الآخر نصف البذر وما غرم من أجر مثل نصف الأرض ونصف أجر مثل العامل
~~ويتصدق بالفضل لأنه رباه في أرض غيره بسبب فاسد ولو كان البذر من العامل
~~على أن ثلثي الخارج له وللدافع الثلث جاز لان تقدير كلامه كأنه قال ازرع
~~نصيبك ببذرك على أن الخارج كله لك وهي مشهورة صحيحة وازرع نصيبي ببذرك على
~~أن ثلثي الخارج منه لي والثلث لك وهي مزارعة صحيحة ولا يتولد من الجمع
~~بينهما فساد فكان الخارج بينهما على الشرط ولو كان البذر من الدافع كان
~~العقد فاسدا لأنه يصير كأنه قال ازرع نصيبي ببذري على أن لك ثلث الخارج
~~وهذا صحيح ولكنه قال وازرع نصيبك ببذرك على أن الخارج كله لك وهذا اقراض
~~للبذر لو اقتصر عليه إلا أنه باعتبار الجمع بينهما ms6072 يظهر الفساد من حيث إنه
~~جعل له بالعمل في نصيبه من الأرض ثلث الخارج ومنفعة اقراض نصف البذر وكذلك
~~أن كان شرط الثلثين للدافع PageV23P028
# لأنه يصير كأنه قال ازرع نصيبي ببذرك على أن الخارج كله لي وهذه استعانة
~~صحيحة ولكنه قال وازرع نصيبك ببذري على أن لي ثلث الخارج وهذا دفع البذر
~~مزارعة إلى صاحب الأرض فلهذا كان فاسدا ولو كان البذر بينهما نصفين على أن
~~ثلثي الخارج للعامل وثلثه للآخر فهذا فاسد لان الدافع شرط للعامل ثلث
~~الخارج من نصيبه من البذر وذلك فاسد لان عمله يلاقى بذرا أو زرعا مشتركا
~~بينهما وأحد الشريكين بعمله فيما هو فيه شريك لا يستوجب الاجر على صاحبه
~~فلهذا فسد العقد والخارج بينهما نصفان طيب لهما لان البذر بينهما نصفان وكل
~~واحد منهما إنما ربى زرعه في أرضه ولا أجر لواحد منهما على صاحبه لان
~~العامل إنما عمل فيما هو فيه شريك وهو لعمله فيما هو فيه شريك لا يستوجب
~~الاجر لان شريكه في المعمول يمنع تسليم العمل إلى غيره وبدون التسليم لا
~~يجب الاجر فاسدا كان العقد أو جائزا وكذلك لو شرط الثلثين للدافع ومعنى
~~الفساد هنا أبين لان الدافع شرط لنفسه جزأ مما يحصل في أرض العامل ببذره من
~~غير أن يكون له في ذلك أرض ولا بذر ولا عمل ولو اشترطا أن الخارج بينهما
~~نصفان فهذا جائز لان العامل معين للدافع هنا فان المشروط لكل واحد منهما
~~بقدر حصته من البذر فكأنه قال ازرع أرضك ببذرك على أن الخارج كله لك وازرع
~~أرضى ببذري على أن الخارج كله لي وهذه استعانة صحيحة فيكون العامل معينا له
~~في نصيبه ولو اشترطا ثلثي البذر على الدافع وثلثه على العامل والريع نصفان
~~فهذا فاسد لان الدافع يصير كأنه قال ازرع أرضى ببذري على أن الخارج كله لي
~~وازرع أرضك ببذرك وبذري على أن الخارج كله لك وباعتبار الجمع بين هذين
~~العقدين يفسد العقد لأنه جعل له بإزاء عمله في نصيبه منفعة اقراض ثلث ms6073 البذر
~~وذلك فاسد ولأنه أوجب له جزأ من الخارج من بذره بعمله فيما هو شريك فيه
~~وذلك فاسد وما خرج فثلثاه لصاحب ثلثي البذر وثلثه لصاحب ثلث البذر على قدر
~~بذرهما والأجر للعامل لأنه عمل في شئ هو شريك فيه ولا يتصدق صاحب الثلث بشئ
~~منه لأنه رباه في أرض نفسه وصاحب الثلثين يغرم أجر مثل سدس الأرض للعامل
~~لأنه استوفى منفعة ثلث نصيبه من الأرض بعقد فاسد والشركة في الأرض لا تمنع
~~وجوب الاجر على الشريك كما لو استأجر أحد الشريكين من صاحبه بيتا ليحفظ فيه
~~الطعام المشترك ثم يطيب له نصف الزرع لأنه رباه في أرضه ويبقي سدس الزرع
~~فيستوفى منه ربع بذره وما غرم من أجر مثل سدس الأرض ويتصدق بالفضل لأنه ربى
~~زرعه في PageV23P029
# أرض غيره في ذلك الجزء بسبب فاسد ولو اشترطا أن ثلث البذر على الدافع
~~وثلثيه على العامل والخارج نصفان فهو فاسد لأنه يصير كأنه قال ازرع ببذرك
~~نصيبك على أن الخارج كله لك وازرع نصيبي ببذري وبذرك على أن الخارج كله لي
~~وهذه مطعونة عيسى رحمه الله والعقد فيها فاسد على رواية الكتاب لان في
~~الجزء المشروط على العامل من البذر استئجار الأرض بجميع ما تخرجه وذلك فاسد
~~فيكون للعامل ثلثا الربع وعليه سدس اجر مثل الأرض لأنه ربى زرعه في ثلث
~~نصيب صاحبه وذلك سدس الأرض بعقد فاسد فيلزمه اجر مثل ذلك ويطيب له نصف
~~الربع ويرفع من السدس الباقي ربع نصيبه من البذر وما غرم من الاجر ويتصدق
~~بالفضل وثلث الريع طيب للدافع لأنه رباه في أرض نفسه ولو اشترطا البقر على
~~الدافع والبذر على العامل والخارج نصفان فهذا فاسد لأنه يصير كأنه قال ازرع
~~نصيبك ببذرك وبقري على أن الخارج كله لك وازرع نصيبي ببذري وبذرك على أن
~~الخارج كله لي وهذا فاسد من وجهين أحدهما ما بيننا والثاني أنه جعل له
~~بإزاء عمله في نصيبه منفعة البقر ليعمل به في نصيب نفسه ولو كان البذر كله
~~من العامل ms6074 والبقر من الدافع والشرط أن يكون الخارج بينهما نصفين فهو فاسد
~~لأنه جعل بإزاء منفعة عمله في نصيب منفعة البقر له بزراعته نصيب نفسه وذلك
~~مفسد للزراعة ثم الخارج كله لصاحب البذر وللآخر مثل أجر بقره واجر مثل نصف
~~الأرض يستوفى الزارع نصف الخارج فيطيب له ويأخذ من النصف الآخر نصف البذر
~~ونصف أجر البقر ونصف اجر مثل الأرض ويتصدق بالفضل وكذلك لو اشترطا الثلثين
~~لصاحب البذر لأنه يصير كأنه قال ازرع نصيبي من الأرض ببذرك وبقري على أن لك
~~ثلث الخارج وقد بينا أن البقر إذا كان مشروطا على صاحب الأرض ولا بذر من
~~قبله أن المزارعة تكون فاسدة والله أعلم (باب اجتماع صاحب الأرض مع الآخر
~~على العمل والبذر مشروط عليهما) (قال رحمه الله) وإذا دفع الرجل إلى الرجل
~~أرضا على أن يزرعها بنفسه وبقره والبذر بينهما نصفان والخارج بينهما نصفان
~~فهذه مزارعة فاسدة لان الدافع يصير كأنه قال ازرع نصف الأرض ببذري على أن
~~الخارج كله لي وازرع نصف الأرض ببذرك على أن الخارج كله لك وكل واحد من
~~هذين صحيح لو اقتصرا عليه لان أحدهما استعان بالعامل والآخر PageV23P030
# اعاره الأرض ولكن عند الجمع بينهما يظهر المفسد بطريق المقابلة وهو أنه
~~لما جعل للعامل بإزاء عمله في نصف الأرض منفعة نصف الأرض وذلك في المزارعة
~~لا يجوز والخارج بينهما نصفان على قدر بذرهما ولا اجر للعامل لأنه عمل في
~~شئ هو شريك فيه فإنه ألقى في الأرض بذرا مشتركا ثم عمل في زرع مشترك فلا
~~يستوجب الاجر ولصاحب الأرض على العامل نصف أجر مثل الأرض لأنه استوفى منفعة
~~نصف الأرض بحكم عقد فاسد وقد بينا أن الشركة في الخارج لا تمنع وجوب أجر
~~مثل الأرض لأنه يجب اجر مثل النصف الذي هو مشغول بزرع العامل ثم يطيب نصف
~~الخارج لصاحب الأرض لأنه رباه في أرضه وأما العامل فيتصدق بالفضل فيما بينه
~~وبين ربه لأنه رباه في أرض غيره بسبب فاسد وكذلك لو اشترط للعامل ثلثي
~~الخارج والفاسد ms6075 هنا أبين لان الدافع شرط للعامل ثلث الخارج من نصيبه ومنفعة
~~نصف الأرض بإزاء عمله وذلك مفسد للعقد وكذلك لو اشترط لصاحب الأرض ثلثي
~~الخارج لان العامل جعل له بمقابلة منفعة نصف الأرض ثلث الخارج منه وعمله في
~~النصف الآخر من الأرض له وكذلك لو كان البذر ثلثاه من أحدهما بعينه واشترط
~~الربع على قدر البذر فهو فاسد إن كان ثلثا البذر من العامل فلمقابلة منفعة
~~ثلثي الأرض بمقابلة عمله في ثلث الأرض لصاحبه وإن كان ثلث البذر من قبل
~~الدافع فلمقابلة منفعة ثلث الأرض بعمله في ثلثي الأرض لصاحبه وكذلك أن
~~اشترطا أن الريع بينهما نصفان فهذا فاسد والفساد هنا أبين لأنه جعل الدافع
~~للعامل ثلث منفعة الأرض وبعض الخارج من بذره بإزاء عمله في نصيبه أو على
~~عكس ذلك فيكون العقد فاسدا في الوجوه كلها والخارج بينهما على قدر البذر
~~وإذا دفع الرجل إلى الرجل أرضا له على أن يعمل فيها رب الأرض والمدفوع إليه
~~سنته هذه ببذر بينهما نصفان على أن الخارج بينهما نصفان فهذا جائز لأنه
~~اعاره نصف الأرض ليزرعه ببذر نفسه وزرع نصف الأرض بنفسه لنفسه وكل واحد
~~منهما صحيح ولا يظهر فساد بالجمع بينهما ولو اشترط لرب الأرض ثلثي الخارج
~~كان هذا فاسدا لأنه دفع إليه نصف الأرض مزارعة بثلث ما يخرج ولكن شرط عمل
~~رب الأرض معه وهذا شرط يعدم التخلية بين المستأجر وبين ما أستأجر فيفسد به
~~العقد والخارج بينهما على قدر بذرهما ولا أجر لواحد منهما على صاحبه لأنه
~~عمل فيما هو شريك فيه ولصاحب الأرض على الآخر أجر مثل نصف الأرض لأنه
~~استوفى منفعة نصف الأرض بعقد فاسد ويطيب PageV23P031
# لصاحب الأرض نصيبه ويتصدق العامل بما زاد على البذر والنفقة والأجر الذي
~~غرمه لأنه رباه في أرض غيره بسبب فاسد ولو اشترطا الثلثين للعامل كان فاسدا
~~أيضا لان الدافع دفع إليه نصف الأرض مزارعة بثلث الخارج وشرط عمل نفسه معه
~~ثم جعل له منفعة نصف الأرض بإزاء عمله مع ما شرط ms6076 له من ثلث الخارج فهذا كان
~~فاسدا والخارج بينهما نصفان ولا أجر لصاحب الأرض على العامل هنا لأنه ما
~~ابتغى على منافع أرضه عوضا حين لم يشترط لنفسه فضلا بخلاف الأول فان هناك
~~شرط الفضل لنفسه فعرفنا ان ابتغى على منافع الأرض عوضا ولم ينل فكان له أجر
~~مثل نصف الأرض على صاحبه ثم يطيب لكل واحد منهما نصيبه من الزرع لان العامل
~~لما لم يجب عليه الاجر عرفنا أن نصف الأرض كان في يده بطريق العارية ولا
~~فساد في ذلك فيطيب له الخارج ولو اشترطا العمل عليهما جميعا والخارج بينهما
~~نصفان والبذر من المدفوع إليه خاصة فعملا أو عمل صاحب الأرض وحده جعل له
~~منفعة نصف الأرض بمقابلة عمله في النصف الآخر معه من الأرض وشرط لنفسه مع
~~ذلك منفعة اقراض نصف البذر منه وذلك مفسد للعقد ثم الخارج كله لصاحب البذر
~~ولصاحب الأرض نصف اجر مثل أرضه وأجر مثل نفسه في عمله إن كان عمل لأنه لا
~~شركة في الخارج هنا فصاحب البذر استوفى منفعة أرضه وعمله بعقد فاسد فيجب
~~عليه أجر المثل والله أعلم (باب اشتراط شئ بعينه من الريع لأحدهما) (قال
~~رحمه الله) وإذا اشترطا أن يرفع صاحب البذر بذره من الريع والباقي بينهما
~~نصفان فهو فاسد أياما كان البذر لأن جواز المزارعة على قول من يجوزها
~~لمتابعة الآثار فأما القياس فما ذهب إليه أبو حنيفة رحمه الله فمتى كان
~~العقد لا على الوجه الذي ورد به الأثر أخذ فيه بالقياس ثم المزارعة شركة في
~~الخارج وكل شرط يؤدى إلى قطع الشركة بينهما مع حصول الخارج في بعضه أو في
~~كله كان مفسدا للعقد وقدر البذر من جملة الريع فان البذر بالالقاء في الأرض
~~يتلف فهذا الشرط يؤدى إلى قطع الشركة بينهما في بعض الريع أو في جميعه إذا
~~كان لا يحصل من الخارج الا قدر البذر وهذا بخلاف المضاربة لان رأس المال
~~هنا ليس من الربح فان بالتصرف لا يتلف رأس المال فاشتراط دفع رأس ms6077 المال لا
~~يوجب قطع الشركة بينهما في شئ من الربح ثم اشتراطه دفع البذر هنا في كونه
~~مخالفا لموجب العقد كاشتراط PageV23P032
# كون رأس المال بينهما في المضاربة ولو اشترطا أن الربح ورأس المال كله
~~نصفان فسد العقد فهذا قياسه ولو اشترطا أن يرفع صاحب البذر عشر الخارج
~~لنفسه والباقي بينهما نصفان جاز لان هذا الشرط لا يؤدى إلى قطع الشركة في
~~شئ من الريع بينهما مع حصول الخارج فإنه ما من قدر يخرج الا ويبقى بعد رفع
~~العشر منه تسعة أعشاره ثم هذا في المعنى اشتراط خمسة ونصف من عشرة لصاحب
~~البذر وأربعة ونصف للآخر وذلك لا يؤدى إلى قطع الشركة في شئ من الريع وكذلك
~~لو اشترط العشر لمن لا بذر من قبله والباقي بينهما نصفان جاز لما قلنا ولو
~~اشترطا رفع الخراج من الريع والباقي بينهما نصفان كان فاسدا لان الخراج على
~~رب الأرض وهو دراهم مسماة أو حنطة مسماة فاشتراط رفع الخراج بمنزله اشتراط
~~ذلك القدر من الخارج لرب الأرض وهذا شرط يؤدى إلى قطع الشركة في الريع مع
~~حصوله لجواز أن لا يحصل الا ذلك القدر أو دونه ولو كانت الأرض عشرية
~~فاشترطا رفع العشر ان كانت الأرض تشرب سحا أو نصف العشر ان كانت تشرب بدلو
~~والباقي بينهما نصفان فهذا جائز لان هذا الشرط لا يؤدى إلى قطع الشركة في
~~الخارج فإنه ما من مقدار تخرجه الأرض الا وإذا دفع منه العشر أو نصف العشر
~~يبقى شئ ليكون مشتركا بينهما نصفين فان حصل الخارج أخذ السلطان حقه من عشر
~~أو نصف والباقي بينهما نصفان لأنهما شرطا كذلك والمؤمنون عند شروطهم وإن لم
~~يأخذ السلطان منهم شيئا أو أخذوا بعض طعامهم سرا من السلطان فان العشر الذي
~~شرط من ذلك للسلطان يكون لصاحب الأرض في قول أبي حنيفة رحمه الله على قياس
~~من أجاز المزارعة وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله يكون بينهما نصفين وأصل
~~المسألة فيما تقدم بيانه في الزكاة أن من أجر أرضه العشرية ms6078 فالعشر عند أبي
~~حنيفة على رب الأرض وعندهما العشر في الخارج على المستأجر ففي المزارعة رب
~~الأرض مؤجر للأرض أو مستأجر للعامل إن كان البذر من قبله فالعشر عليه عند
~~أبي حنيفة في الوجهين فالمشروط للعبد مشروط لرب الأرض وعندهما العشر في
~~الخارج فإذا لم يأخذ السلطان منهما العشر أو أخذا بعض الطعام سرا من
~~السلطان فالخارج بينهما نصفان وكذلك المشروط للعشر يكون بينهما نصفين وكان
~~ذلك مشروطا لهما ولو كان صاحبه قال للعامل لست أدرى ما يأخذ السلطان منا
~~العشر أو نصف العشر فإنما تلك على أن النصف لي مما تخرج الأرض بعد الذي
~~يأخذ السلطان ولك النصف فهذا فاسد في قياس قول أبي حنيفة PageV23P033
# رحمه الله وفى قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله هو جائز بينهما على ما
~~قالا ومعنى هذه المسألة أن الأرض قد تكون بحيث تكتفي بماء السماء عند كثرة
~~الأمطار وقد تحتاج إلى أن تسقي بالدلاء عند قلة المطر وفى مثله السلطان
~~يعتبر الأغلب فيما يأخذ من العشر أو نصف العشر فكأنهما قالا لا ندري كيف
~~يكون حال المطر في هذه السنة وماذا يأخذ السلطان من الخارج فتعاقدا على هذه
~~الصفة ثم عند أبي حنيفة رحمه الله العشر أو نصف العشر يكون على رب الأرض
~~فبهذا الشرط هما شرطا لرب الأرض جزأ مجهولا من الخارج اما العشر أو نصف
~~العشر وذلك مفسد للعقد وعند أبي يوسف ومحمد العشر أو نصف العشر يكون في
~~الخارج والخارج بينهما نصفان فهذا في معنى اشتراط جميع الخارج بينهما نصفين
~~وذلك غير مفسد للعقد وإذا دفع إلى رجل أرضا من أرض الخراج يزرعها بنفسه
~~وبذره وبقره فما خرج منها دفع منه حظ السلطان وهو النصف مما تخرج وكان ما
~~بقي بينهما لرب الأرض ثلثه وللعامل الثلثان فهو جائز على ما اشترطا وإنما
~~يعنى خراج المقاسمة وللامام رأى في الخراج بين خراج المقاسمة وبين خراج
~~الوظيفة وخراج المقاسمة جزء من الخارج حتى لا يجب الا بوجود حقيقة الخارج
~~بخلاف خراج الوظيفة ms6079 فكان ذلك بمنزلة العشر عند أبي حنيفة وهو على رب الأرض
~~فالمشروط لخراج المقاسمة كأنه مشروط لرب الأرض وهذا الشرط لا يؤدي إلى قطع
~~الشركة وعندهما خراج المقاسمة في الخارج فيكون عليهما على قدر الخارج
~~بينهما فكأنهما شرطا الثلث والثلثين في جميع الخارج فيصح العقد فان أخذ
~~السلطان من رب الأرض الخارج وترك المقاسمة فالنصف الذي شرطاه للسلطان هو
~~لرب الأرض والباقي بينهما على ما اشترطا ومعنى هذا أن السلطان قد يفتح بلدة
~~ويمن بها على أهلها ثم يتردد رأيه في توظيف خراج المقاسمة عليهم أو خراج
~~الوظيفة فلا يعزم على شئ من ذلك حتى يحصل الخارج أو كان جعل عليهم خراج
~~المقاسمة على أنه ان بدا له أن يجعل عليهم خراج الوظيفة فعل ذلك وقد يشترط
~~ذلك حتى لا يعطلوا الأراضي فيكون هذا من الامام نظرا لأرباب الخراج فإذا
~~بدا له بعد حصول الخارج أن يأخذ خراج الوظيفة فإنه يأخذ ذلك من رب الأرض ثم
~~النصف المشروط للسلطان يكون لرب الأرض أما عند أبي حنيفة رحمه الله فلا
~~يشكل لان ذلك على رب الأرض وإن كان خراج المقاسمة فالمشروط له مشروط لرب
~~الأرض وعندهما لان بدل ذلك أخذه السلطان من رب الأرض والغنم مقابل بالغرم
~~فما شرط لخراج المقاسمة يكون لرب الأرض PageV23P034
# بهذا الطريق وكذلك لو لم يأخذ السلطان خراجا ولا مقاسمة وترك ذلك أصلا أو
~~أخذا شيئا من الطعام سرا ثم قاسمهم السلطان ما بقي فأخذ نصفه فان ما أخذاه
~~سرا لصاحب الأرض ثلثه وللمزارع ثلثاه فقد عطف أحد الفصلين على الآخر بقوله
~~وكذلك وجوابهما يختلف فإنه يأخذ إذا لم يأخذ السلطان شيئا فعطف ذلك على
~~المسألة الأولى دليل على أن المشروط لخراج المقاسمة يكون لرب الأرض وفيما
~~إذا أخذا شيئا من الطعام سرا نص على أنه يكون أثلاثا بينهما ففيما ذكره في
~~هذا النوع نوع من التشويش والحاصل أن على قول أبي حنيفة المشروط للخراج
~~يكون مشروطا لرب الأرض ففي الفصلين يكون النصف المشروط لخراج المقاسمة يكون ms6080
~~لرب الأرض والباقي بينهم أثلاثا وعند أبي يوسف ومحمد خراج المقاسمة في
~~الخارج الا إذا أخذ السلطان الخراج من رب الأرض فحينئذ يكون ذلك له عوضا
~~عما أخذه السلطان منه فإذا لم يأخذ منه شيئا أو أخذا شيئا من الطعام سرا
~~فذلك مقسوم بينهما على أصل المشترط لصاحب الأرض ثلثه وللمزارع ثلثاه وقد
~~ذكر في بعض النسخ في هذا الفصل الأخير ان ما أخذاه سرا يكون لصاحب الأرض
~~ثلثاه وللمزارع ثلثه فعلى هذا يتفق الجواب في الفصول الثلاثة ويتحقق العطف
~~فان ذلك النصف لرب الأرض والثلث من النصف الباقي له فإذا أخذ ثلثي الخارج
~~فقد وصل إليه جميع هذا ولكن هذا الجواب بناء على قول أبي حنيفة فاما عندهما
~~فالتخريج ما ذكرنا وقيل بل هذا الجواب قولهم جميعا لان المقاسمة واجبة باسم
~~الخراج كالوظيفة والخراج مؤنة تجب على رب الأرض فالمشروط للخراج بمنزلة
~~المشروط لرب الأرض عندهما جميعا وكذلك لو كان البذر من صاحب الأرض والذي
~~قلناه أولا من أن المسألة على الخلاف هو الأصح وقد نص عليه في بعض نسخ
~~الأصل ولو قال لا أدرى ما يأخذ السلطان في هذه السنة المقاسمة أو الخراج
~~فإنما تلك على أن أرفع مما تخر ج الأرض حظ السلطان مقاسمة كان أو خراجا أو
~~يكون ما بقي بيننا إلى الثلث ولك الثلثان فرضى المزارع بذلك فهذه مزارعة
~~فاسدة من أيهما كان البذر لان هذا شرط يؤدي إلى قطع الشركة في الخارج مع
~~حصول الخارج عشرا بان يأخذ السلطان خراج الوظيفة ويكون الخارج بقدر ذلك أو
~~دونه ثم الريع كله لصاحب البذر كما هو الحكم في المزارعة الفاسدة والخراج
~~والمقاسمة أيهما كان على صاحب الأرض لما بينا أن الخراج مؤنة للأرض فيكون
~~على صاحب الأرض ثم إن كان البذر من قبل صاحب الأرض فهو مستأجر للعامل ولو
~~عمل بنفسه كان الخراج عليه فكذلك PageV23P035
# إذا استأجر العامل فيه وإن كان البذر من قبل العامل قرب الأرض مؤجر للأرض
~~ومنفعة الأرض تحصل له بهذه الإجارة كما ms6081 يحصل إذا استوفاها بنفسه فيكون
~~الخراج عليه والله أعلم (باب ما يفسد المزارعة من الشروط وما لا يفسدها )
~~(قال رحمه الله) وإذا اشترط رب الأرض على العامل الحصاد فالمزارعة فاسدة من
~~أيهما كان البذر والأصل أن العمل الذي به تحصل الخارج أو يتربى في المزارعة
~~الصحيحة يكون على العامل وذلك بمنزلة الحفظ والسقي إلى أن يدرك الزرع لان
~~المزارعة على قول من يجيزها شركة في الخارج ورأس مال العامل فيها عمل مؤثر
~~في تحصيل الخارج كما في المضاربة وما يكون من العمل بعد الادراك التام إلى
~~أن يقسم كالحصاد والدياس والتذرية يكون عليهما لان الخارج ملكهما فالمؤنة
~~فيه عليهما بقدر الملك وما يكون من العمل بعد القسمة كالحمل إلى البيت
~~والطحن يكون على كل واحد منهما في نصيبه خاصة لان بالمقاسمة تميز ملك
~~أحدهما عن ملك الآخر فيكون التدبير في ملك كل واحد منهما إليه فإذا شرطا
~~الحصاد على العامل فهذا لا يقتضيه العقد وفيه منفعة لاحد المتعاقدين فيفسد
~~به العقد كما لو شرط رب الأرض الحمل والطحن عليه في نصيب نفسه ولان
~~المزارعة تنتهي باستحصاد الزرع (ألا ترى) أن الزرع بعد ما استحصد لو دفعه
~~معاملة إلى رجل ليقيم فيه هذه الاعمال بالثلث لم يجز بخلاف ما إذا كان
~~الزرع بقلا فدفعه معاملة إلى من يحفظه ويسقيه بالثلث فإذا شرط الحصاد على
~~العامل فهذا عمل شرط عليه بعد انتهاء العقد واستحقاق العمل عليه بالعقد وكل
~~شرط يوجب عليه عملا بعد انتهاء العقد فهو فاسد يفسد به العقد وروى بشر وابن
~~سماعة عن أبي يوسف ان العقد لا يفسد بهذا الشرط ولكن إن لم يشترطا فهو
~~عليهما وان شرطا فهو على المزارع لان العرف الظاهر أن المزارع يباشر هذه
~~الاعمال فهذا شرط يوافق المتعارف فلا يفسد به العقد ولكن بمطلق العقد لا
~~يستحق عليه الا ما يقتضيه العقد فان شرط ذلك عليه صار مستحقا بالعرف كما لو
~~اشترى حطبا في المصر بشرط أن يوفيه في منزله وفى المعاملة قال هذا ms6082 الشرط
~~يفسد المعاملة لأنه ليس فيه عرف ظاهر وكان نصر بن يحيى ومحمد بن سلمة رحمها
~~الله يقولان هذا كله على العامل شرط عليه أو لم يشرط لان فيه عرفا ظاهرا
~~بتناوله والمعروف كالمشروط فقد جوزنا بعض العقود للعرف وإن كان القياس
~~PageV23P036
# يأباه كالاستبضاع فهذا مثله وهذا هو الصحيح في ديارنا أيضا وكان أبو بكر
~~محمد بن الفضل رحمه الله إذا استفتى في هذه المسألة قال فيها عرف ظاهر ومن
~~أراد أن لا يتعطل فعليه أن لا يمتنع مما هو العرف وكذلك لو اشترطا شيئا من
~~ذلك على صاحب الأرض كان العقد فاسدا لما بينا وفى جانب رب الأرض فساد العقد
~~بهذا الشرط على الأقاويل كلها لأنه ليس فيه عرف ظاهر (ألا ترى) أن رجلا لو
~~جاء إلى رجل قد صار زرعه بقلا فعامله على أن يقوم عليه ويسقيه حتى يستحصد
~~فما خرج فهو بينهما نصفان كان جائزا ولو عامله بعد ما استحصد على أن يحصده
~~ويدوسه ويذريه وينقيه ويحمله إلى منزله أو إلى موضع كذا كان العقد فاسدا
~~وهذا لان المزارعة على قول من يجيزها إنما تكون باعتبار الأثر والأثر إنما
~~جاء في مزارعة يكون للعمل فيها تأثير في تحصيل الخارج وذلك لا يوجد في
~~الفصل الثاني وفى الفصل الأول يوجد ذلك لان الزرع يزداد بعمل العامل بمنزلة
~~الثمار تخرج بعمل العامل فلهذا صح العقد هناك ولم يصح هنا ولو دفع إليه
~~أرضا وبذرا على أن يزرعها سنته هذه على أن ما رزق الله تعالى من شئ فهو
~~بيننا نصفان فصار قصيلا فأرادا أن يقصلاه ويبيعاه فحصاد القصيل وبيعه
~~عليهما لأنهما أنهيا العقد بما عزما عليه والقصل في القصيل كالحصاد بعد
~~الاستحصاد لأنه عمل في ملك مشترك وليس له تأثير في زيادة الخارج فكما أن
~~الحصاد بعد الادراك عليهما فكذلك حصاد القصيل عليهما ويستوي إن كان البذر
~~من قبل رب الأرض أو المزارع ولو استحصد الزرع فمنعهم السلطان من حصاده اما
~~ظلما أو لمصلحة رأى في ذلك أو استوفى ms6083 منهم الخراج فالحفظ عليهما لان الحفظ
~~بعد الاستحصاد بمنزلة الحصاد فان عقد المزارعة ينتهى بالحصاد ولو دفع إلى
~~رجل نخلا له معاملة على أن يقوم عليه ويسقيه ويلقحه على أن الخارج بينهما
~~نصفان فهو جائز وعلى العامل حفظه بالليل والنهار حتى يصير تمرا لان عقد
~~المعاملة قائم بينهما ما لم يصير تمرا والحفظ من الاعمال التي تستحق على
~~العامل بعقد المعاملة فإذا صار تمرا فقد انتهى العقد وبقي التمر مشتركا
~~بينهما فكان الحفظ بعد ذلك والجداد عليهما بقدر ملكيهما فان اشترط صاحب
~~النخل على العامل في أصل المعاملة بعد ما يصير تمرا كانت المعاملة فاسدة
~~لأنه شرط لنفسه منفعة عليه بعد انتهاء العقد ولو أراد في المعاملة الصحيحة
~~ان يجداه بسرا فيبيعانه أو يلقطانه رطبا فيبيعانه فان اللقاط والجذاذ عليها
~~نصفين لما بينا انهما أنهيا العقد بما عزما عليه فان الجذاذ قبل الادراك
~~بمنزلته بعد الادراك ولكن الحفظ على العامل ما دام في رؤس النخيل
~~PageV23P037
# حتى يصير تمرا لان عقد المعاملة بينهما باق فإنه إنما ينتهى ضمنا للجذاذ
~~واللقاط فلا يكون منتهيا قبله وحال قيام العقد الحفظ مستحق على العامل
~~والله أعلم (باب الشرط فيما تخرج الأرض وفى الكراب وغيره) (قال رحمه الله)
~~إذا دفع الرجل أرضا له مزارعة بالنصف سنته هذه على أن البذر من قبل العامل
~~فقال صاحب الأرض اكربها ثم ازرعها فقال العامل أزرعها بغير كراب فإنه ينظر
~~في ذلك فإن كانت تزرع بغير كراب ويحصل الريع إلا أن بالكراب أجود فإن شاء
~~العامل كرب وان شاء لم يكرب وان كانت لا تخرج زرعا بغير كراب لم يكن له أن
~~يزرع الا بكراب لان المقصود بالمزارعة تحصيل الخارج فان العمل الذي لا بد
~~منه لتحصيل الخارج يصير مستحقا عليه بمطلق العقد وما يحصل الخارج بدونه لا
~~يصير مستحقا عليه الا بالشرط لان بمطلق العقد يستحق المعقود عليه بصفة
~~السلامة ولا يستحق صفة الجودة الا بالشرط فإذا كانت تلك الأرض بحيث لا يحصل
~~ريعها الا بكراب فهذا عمل ms6084 لا بد منه فيصير مستحقا على العامل بمطلق العقد
~~الا ان شاء أن يدع الزرع لان البذر من قبله فلا يكون العقد لازما في حقه
~~قبل القاء البذر في الأرض وإن كان الريع يحصل بغير كراب ومع الكراب يكون
~~أجود ولكن صفة الجودة لا تستحق بمطلق العقد وبدون الكراب صفة السلامة تحصل
~~في الريع فيتخير العامل لذلك وان كانت تخرج بعد الكراب شيئا قليلا نظرت فيه
~~فإن كان مما يقصد الناس ذلك بالزراعة تخير المزارع في الكراب وإن كان ذلك
~~شيئا لا يقصده الناس بالعمل يجبر على الكراب لان مطلق العقد يتقيد
~~بالمتعارف ولان ما لا يقصد تحصيله بالزراعة عادة يكون معينا وقضية عقد
~~المعاوضة صفة السلامة عن العيب فيصير الكراب مستحقا على العامل لتحصيل صفة
~~السلامة لصاحب الأرض في نصيبه من الخارج وإذا كان يخرج بغير كراب ما يقصد
~~بالزراعة فأدنى السلامة يحصل بغير كراب والا على لا يصير مستحقا الا بالشرط
~~وكذلك أن زرع ثم قال لا أسقي ولكن أدعها حتى تسقيها السماء فإن كانت تكتفي
~~بماء السما إلا أن السقي أجود للزرع لم يجبر على السقي وان كانت مما لا
~~يكفيه سقي السماء أجبر على السقي وكذلك لو كان البذر من قبل صاحب الأرض في
~~جميع ذلك للمعنى الذي قلنا ولو دفع إليه أرضا وبذرا على أن يكربها ويزرعها
~~سنته هذه بالنصف فأراد أن PageV23P038
# يزرعها بغير كراب فليس له ذلك ويجبر على الكراب سواء كان البذر من قبل
~~المزارع أو من قبل رب الأرض لان أصل الريع وإن كان يحصل بغير كراب فمع
~~الكراب أجود وصفة الجودة تصير مستحقة بالشرط كصفة الجودة في المسلم فيه
~~وصفة الكتابة والحبر في العبد تصير مستحقة بالشرط وإن كان لا يستحق بمطلق
~~العقد وكذلك لو شرط في المسلم فيه أن يوفيه في مصر كذا فله أن يوفيه في أي
~~ناحية من نواحي المصر شاء وان شرط عليه أن يوفيه في منزله في المصر فليس له
~~أن يوفيه في موضع آخر إلا ms6085 أن يكون الريع يحصل بالكراب وغير الكراب على صفة
~~واحدة فحينئذ لا يعتبر هذا الشرط لأنه غير مفيد وكذلك أن كان الكراب بحيث
~~يضر بالزرع وقد يكون ذلك عند قوة الأرض فان الكراب يحرق الأرض والزرع وإذا
~~كان بهذه الصفة فليس على المزارع أن يكربها لان اعتبار الشرط للمنفعة لا
~~للضرر واشتراط التثنية على المزارع في المزارعة يفسد العقد قال لأنه يبقى
~~منفعتها في الأرض بعد مضى السنة بخلاف الكراب فإنه لا تبقي منفعته في الأرض
~~بعد مضي السنة فاشتراطه لا يفسد المزارعة وتكلموا في تفسير التثنية فقيل
~~المراد أن يكربها مرتين ثم يزرع فعلى هذا اشتراط التثنية في ديارنا لا يفسد
~~المزارعة لأنه لا تبقى منفعتها بعد مضى السنة وفى الديار التي تبقى منفعتها
~~في الأرض بعد سنة ان كانت المزارعة بينهما سنة واحدة يفسد بهذا القد لأنه
~~لا تبقى منفعتها في الأرض بعد المدة وقيل معنى التثنية أن يكربها بعد ما
~~يحصد الزرع فيردها مكروبة وهذا الشرط مفسد للعقد لان المزارعة تنتهي بادراك
~~الزرع فقد شرط عليه عملا بعد انتهاء العقد وفيه منفعة لرب الأرض وقيل معنى
~~التثنية أن يجعلها جداول كما يفعل بالمبطخة فيزرع ناحية منها ويبقى ما بين
~~الجداول مكروبا فينتفع رب الأرض بذلك بعد انتهاء المزارعة وهذا مفسد للعقد
~~والحاصل انه متى شرط على العامل ما تبقي منفعته لرب الأرض بعد مضى المدة
~~فالمزارعة تفسد به كما لو شرط عليه أن يكرب أنهارها والمزارعة بينهما سنة
~~واحدة فان كرب الأنهار تبقي منفعتها بعد انقضاء السنة وكذلك لو شرط عليه
~~اصلاح مشاربها أو بناء حائط فيها أو أن يسرجنها فهذا كله مما تبقى منفعته
~~في الأرض بعد مضى مدة المزارعة فتكون مفسدة للمزارعة ولو دفع إليه الأرض
~~والبذر على أن يعمل سنته هذه على أنه ان زرع بغير كراب فللمزارع ربع الخارج
~~وان كربها ثم زرعها فللمزارع ثلث الخارج وان كرب وثنى ثم زرع فالخارج
~~بينهما نصفان فهذه مزارعة جائزة على ما اشترطا لأنه ذكر أنواعا ms6086 من
~~PageV23P039
# العمل وأوجب له بمقابلة كل نوع شيئا معلوما من الخارج فيصح العقد كما لو
~~دفع ثوبا إلى خياط فقال إن خطته رومية فلك درهم وان خطته فارسية فلك نصف
~~درهم وهذا لان أوان لزوم العقد من الجانبين وانعقاد الشركة بينهما في
~~الخارج عند القاء البذر في الأرض والكراب والتثنية كل ذلك يسبق القاء البذر
~~فعند لزوم العقد نوع العمل معلوم وبدله معلوم فيجوز العقد كما في مسألة
~~الخياطة فان وجوب الاجر عند إقامة العمل وذلك عند العمل معلوم والبدل معلوم
~~وقال عيسى رحمه الله هذا الجواب غلط لأنه ذكر قبل هذا ان اشتراط التثنية
~~على المزارع يفسد العقد وهنا قد شرط عليه التثنية وضم إليه نوعين آخرين من
~~العمل فتمكنت الجهالة هنا في العمل ومقدار البدل عند العقد مع اشتراط
~~التثنية فلأن يكون مفسدا للعقد كان أولى وإن كان لا يفسد العقد إذا كربها
~~أو زرعها بغير كراب فينبغي أن يفسد العقد إذا ثنى لأنه تعين ذلك بعمله
~~فكأنه شرط ذلك في الابتداء بعينه ولكن ما ذكره في الكتاب أصح أما إذا جعلنا
~~تفسير التثنية أن يردها مكروبة فلا حاجة إلى الفرق بين هذا وبين ما سبق وان
~~جعلنا تفسير التثنية أن يكربها مرتين فهناك تعين عليه التثنية بالشرط وهي
~~مما تبقي منفعتها بعد مضى المدة فلا يجوز أن يجبر المزارع على اقامتها وهنا
~~لا يتعين عليه التثنية بل يتخير هو في ذلك أن شاء فعل وان شاء لم يفعل وهذا
~~غير مفسد للعقد كما إذا أطلق العقد يصح ويتخير المزارع بين أن يثنى الكراب
~~وبين أن يكربها ويدع التثنية فان زرع بعضها بكراب وبعضها بغير كراب وبعضها
~~بكراب وثنيان فهو جائز وما زرعها بغير كراب فالخارج بينهما يكون أرباعا وما
~~زرعها بكراب فهو بينهما أثلاثا وما زرع بكراب وثنيان فهو بينهما نصفان
~~اعتبارا للبعض بالكل وهذا لأنه لا يتعين على صاحب الأرض والبذر شرط عقده
~~بهذا التبعيض وهو متعارف بين الناس أن يزرع بعض الأرض بكراب وثنيان وبعضها ms6087
~~بكراب وبعضها بغير كراب وهذا بخلاف مسألة الخياطة فان هناك ليس له أن يخيط
~~بعض الثوب رومية وبعضه فارسية لان ذلك يفوت المقصود على صاحب الثوب وهذا
~~غير متعارف في الثوب الواحد أن يخاط بعضه رومية وبعضه فارسية بل يعد ذلك
~~عيبا في الثوب وكذلك لو كان البذر من قبل المزارع في جميع ذلك وكذلك لو كان
~~الشرط أن ما زرع بكراب وثنيان فهو بينهما نصفان فهذا والأول سواء وقد طعنوا
~~في هذه المسألة فقالوا ينبغي أن لا يصح العقد هنا لان كلمة من للتبعيض فقد
~~شرط عليه أن يزرع البعض بكراب والبعض بثنيان والبعض PageV23P040
# بغير كراب وذلك البعض مجهول وهذه الجهالة تفضى إلى تمكن المنازعة لأن
~~العقد لازم من جانب العامل أو من جانب رب الأرض إذا كان البذر من قبل
~~العامل فينبغي أن يفسد العقد واستدلوا على هذا بما ذكره في آخر الباب من
~~التخيير بين أجناس البذر بهذا اللفظ وأفسدوا العقد به لهذا المعنى إلا أنا
~~نقول حرف من قد يكون للصلة خصوصا في موضع يكون الكلام بدونه مختلا قال الله
~~تعالى فاجتنبوا الرجس من الأوثان وإذا كان حرف من صلة كان له أن يزرع الكل
~~بأي نوع من الاعمال الثلاثة شاء فهذه المسألة والأولى سواء والفرق بين هذا
~~وبين التخيير في جنس البذر بهذا اللفظ نذكره في آخر الباب ولو دفع إليه
~~الأرض على أن يزرعها ببذره سنته هذه على أن يزرعها حنطة فالخارج بينهما
~~نصفان وان زرعها شعيرا فلصاحب الأرض ثلثه وان زرعها سمسما فلصاحب الأرض
~~ربعه فهذا جائز على ما اشترطا لما بينا ان أوان لزوم العقد وانعقاد الشركة
~~عند القاء البذر في الأرض وعند ذلك المعقود عليه معلوم والبذر معلوم
~~والجهالة قبل ذلك لا تفضى إلى المنازعة وان زرعها بعضها حنطة وبعضها شعيرا
~~وبعضها سمسما فذلك جائز في كل نوع على ما اشترطا اعتبارا للبعض بالكل لأنه
~~لما رضى رب الأرض بان يزرع كلها على صفة يكون راضيا بان يزرع بعضها على تلك ms6088
~~الصفة وبذلك البذر كما في المسألة الأولى وكذلك لو دفع إليه أرضا ثلاثين
~~سنة على أن ما زرع فيها من حنطة أو شعير أو شئ من غلة الصيف أو الشتاء فهو
~~بينهما نصفان وما غرس فيها من نخل أو شجر أو كرم فهو بينهما أثلاثا فلصاحب
~~الأرض الثلث وللعامل الثلثان فهو بينهما على ما اشترطا سواء زرع الكل على
~~أحد النوعين أو زرع بعضها وجعل في بعضها كرما قال ولا يشبه البيوع في هذا
~~الإجارات والإجارات في مثل هذا تجوز وذكر حماد عن إبراهيم رحمه الله قال
~~سألته عن الأجير أقول له ان عملت في كذا كذا فبكذا وان عملت كذا فبكذا فقال
~~لا بأس به إنما يكره ذلك في البيوع قيل معنى هذا الفرق أن في البيوع إذا
~~اشترى أحد شيئين وسمي لكل واحد منهما ثمنا ولم يشترط الخيار ثلاثة أيام
~~لواحد منهما كان العقد فاسدا وفى الإجارات يكون العقد صحيحا بدون شرط
~~الخيار كما في مسألة الخياطة والمزارعة لان الثمن في البيع يجب بنفس العقد
~~والعقد يلزم بنفسه فإذا لم يشترط الخيار فيه كان المعقود عليه مجهولا
~~والثمن مجهولا عند لزوم العقد وهذه الجهالة تفضى إلى المنازعة وفى باب
~~المزارعة العقد لا يلزم من جانب من البذر من قبله قبل القاء البذر في الأرض
~~وفى الإجارة العقد وإن كان يلزم بنفسه ولكن البدل PageV23P041
# لا يجب الا بالعمل وعند ذلك العمل والبدل معلوم وجهالة صفة العمل قبل ذلك
~~لا تفضى الا المنازعة وقيل بل مراده من هذا الفرق أن في البيع إذا قال إلى
~~شهر بكذا أو إلى شهرين بكذا فهذا يكون مفسدا للعقد لجهالة مقدار الثمن عند
~~وجوبه بالعقد وفى الإجارة وجوب البدل عند إقامة العمل وكذلك في المزارعة
~~انعقاد الشركة عند القاء البذر في الأرض وعند ذلك هو معلوم وفى بعض النسخ
~~قال ولا يشبه هذا البيوع والإجارات فهو إشارة إلى الفرق بين المزارعة
~~والبيع والإجارة إذ في المزارعة له أن يزرع بعضها حنطة وبعضها شعيرا وفى ms6089
~~الإجارة في مسألة الخياطة ليس له مثل ذلك وكذلك في البيع إذا اشترى أحد
~~الثوبين على أنه بالخيار يأخذ أيهما شاء وسمى لكل واحد منهما ثمنا ليس له
~~أن يلتزم العقد في نصف كل واحد منهما لما في التبعيض في البيع والإجارة من
~~الضرر على البائع وعلى صاحب الثوب وذلك لا يوجد في المزارعة لأنه ليس في
~~زرعه البعض حنطة والبعض شعيرا معنى الاضرار بصاحب الأرض ثم فرق أبو يوسف
~~رحمه الله ومحمد رحمه الله بين الإجارة والمزارعة فيما إذا استأجر بيتا على
~~أنه ان قعد فيه طحانا فله عشرة دراهم وان قعد يبيع الطعام فيه فاجره خمسة
~~دراهم فالعقد فاسد في قولهما وهو قول أبي حنيفة الأول رحمه الله وقد بينا
~~المسألة في الإجارات والفرق لهما بين هذه المسألة وبين مسألة المزارعة ان
~~هناك يجب الاجر بالتخلية وإن لم يسكنها المستأجر وعند التخلية مقدار ما يجب
~~عليه من الاجر مجهول وأما في المزارعة فالشركة لا تنعقد الا بالقاء البذر
~~في الأرض وعند ذلك حصة كل واحد منهما معلومة فيكون هذا قياس مسألة الخياطة
~~الرومية والفارسية على ما بينا ولو دفع إليه أرضا مزارعة على أن يزرعها
~~ببذره وبقره وعمله على أن يزرع بعضها حنطة وبعضها شعيرا وبعضها سمسما فما
~~زرع منها حنطة بينهما نصفان وما زرع منها شعيرا فلرب الأرض ثلثه وما زرع
~~منها سمسما فلرب الأرض منه ثلثاه وللعامل ثلثه فهذا فاسد كله لأنه نص على
~~التبعيض هنا وذلك البعض مجهول في الحال وكذلك عند القاء البذر في الأرض
~~لأنه إذا زرع بعضها حنطة فلا يعلم ماذا يزرع في ناحية أخرى منها فكان العقد
~~فاسدا لهذا وعند فساد العقد الخارج كله لصاحب البذر وقد بينا حكم المزارعة
~~الفاسدة وهذا بخلاف الأول فان هناك حرف من صلة فله أن يزرع الكل شعيرا ان
~~شاء وحنطة ان شاء وهنا نص على التبعيض فليس له أن يزرعها كلها أحد الأصناف
~~وكذلك لو قال خذها على أن ما زرعت منها حنطة فالخارج ms6090 بيننا نصفان وما زرعت
~~منها شعيرا فلي ثلثه ولك ثلثاه وما PageV23P042
# زرعت منها سمسما فلي ثلثاه ولك ثلثه فالعقد فاسد وهذه المسألة هي التي
~~استشهد بها الطاعن قال على القمي رحمه الله وجدت في بعض النسخ العتيقة في
~~هذه المسألة زيادة أنه قال على أن يزرع كل ذلك فيها فعلى هذا لا حاجة إلى
~~الفرق بينه وتبين من هذه الزيادة ان مراده من حرف من التبعيض فهو وما لو نص
~~على التبعيض سواء وأما على ما ذكره في ظاهر الرواية فوجه الفرق بين هذا
~~وبين ما سبق أن الجهالة هنا تتمكن في صلب العقد لان الجهالة في البذر فلا
~~بد من بيان جنس البذر في عقد المزارعة وكذلك الاجر لا يصير معلوما الا
~~ببيان جنس البذر فكانت الجهالة متمكنة في صلب العقد فيفسد به العقد فأما في
~~مسألة الكراب والثنيان فالجهالة لم تتمكن في صلب العقد فالعقد بينهما صحيح
~~بدون ذلك فلهذا لم تكن الجهالة المتمكنة بذكر حرف التبعيض مفسدة للعقد هناك
~~يوضح الفرق أن الكراب والثنيان كل ذلك يسبق القاء البذر في الأرض وانعقاد
~~الشركة عند القاء البذر وعند ذلك البعض الذي ثنى والبعض الذي كرب معلوم
~~فيجوز العقد وأما هنا عند القاء أحد الأصناف من البذر في ناحية من الأرض
~~العقد في الناحية الأخرى مجهول في حق جنس البذر وجنس البدل فلهذا فسد العقد
~~بهذا الشرط ولو دفع الأرض إليه ليزرعها ببذره على أنه ان زرعها حنطة
~~فالخارج بينهما نصفان وان زرعها شعيرا فالخارج للعامل فهذا جائز لأنه خيره
~~بين المزارعة والإعارة فاشتراط الخارج كله للعامل يكون إعارة للأرض منه
~~وذلك صحيح واشتراط المناصفة بينهما في الخارج من الحنطة يكون مزارعة صحيحة
~~ولا يتولد من ضم أحدهما إلى الآخر سبب مفسد وان سمى الخارج من الشعير لنفسه
~~جاز في الحنطة ولم يجز في الشعير وهي مطعونة عيسى رحمه الله على ما بينا
~~وإذا دفع الأرض إلى صاحب البذر على أن الخارج كله لصاحب الأرض إلا أنه ما
~~جعل ms6091 أحد العقدين مشروطا في الآخر ولكنه عطف أحدهما على الآخر ففساد أحدهما
~~لا يمنع صحة الآخر فان زرعها حنطة فالخارج بينهما نصفان وان زرعها شعيرا
~~فالخارج لصاحب البذر كما هو الحكم في المزارعة الفاسدة ولو دفع إليه أرضا
~~وكر حنطة وكر شعير على أنه ان زرع الحنطة فيها فالخارج بينهما نصفان
~~والشعير مردود عليه وان زرعها الشعير فالخارج لصاحب الأرض ويرد الحنطة كلها
~~فهو كله جائز على ما اشترطا لأنه استعان بالعامل في أحد العقدين واستأجره
~~بنصف الخارج في الآخر وخيره بينهما وكل واحد منهما صحيح عند الانفراد ولو
~~اشترط الخارج من الشعير للعامل جاز أيضا لان اشتراط PageV23P043
# جميع الخارج له يكون اقراضا منه وقد بينا هذا أنه بانفراده صحيح فكذلك
~~عند التخيير بينه وبين المزارعة ولو دفع إليه الأرض وحدها على أنه ان زرعها
~~حنطة فالخارج بينهما نصفان وان زرعها شعيرا فالخارج كله للعامل وان زرعها
~~سمسما فالخارج كله لصاحب الأرض فلهذا جاز في الحنطة والشعير على ما قالا
~~لأن العقد في الحنطة مزارعة صحيحة بينهما في النصف وفى الشعير إعارة للأرض
~~من العامل وهو صحيح أيضا وأما في السمسم فلا يجوز لان في السمسم يكون دفعا
~~للأرض مزارعة بجميع الخارج وهي مطعونة عيسى رحمه الله لما بينا ولو كان
~~البذر من صاحب الأرض جاز في جميع ذلك على ما قالاه لأنه في الحنطة العقد
~~مزارعة صحيحة وفي السمسم استعانة بالعامل وفي الشعير اقراض للبذر منه
~~وإعارة للأرض وكل واحد صحيح عند الانفراد فكذلك إذا خيره بين هذه الأنواع
~~لأنه ما جعل البعض مشروطا في البعض إنما عطف البعض على البعض فلا يتولد من
~~هذا العطف معنى يفسد به العقد والله أعلم (باب العذر في المزارعة
~~والاستحقاق) (قال رحمه الله) وإذا دفع الرجل إلى الرجل أرضه سنته هذه على
~~أن يزرعها ببذره ونفقته بالنصف فلما تراضيا على ذلك أراد صاحب الأرض أن
~~يأخذ أرضه قبل أن يعمل فيها الذي قبضها شيئا وبعد ما كربها وحفر أنهارها
~~وسوى مساقيها لم ms6092 يكن له ذلك لأنه مؤاجر لأرضه ولا يحتاج في المضي على هذا
~~العقد إلى اتلاف شئ من ملكه فيلزم العقد بنفسه في حقه كما لو أجرها بدراهم
~~لم يكن له أن يفسخها الا بعذر الدين فان حبس في الدين ولا وفاء عنده الا من
~~ثمن الأرض فحينئذ يكون هذا عذرا لصاحب الأرض في فسخ المزارعة وبيع الأرض في
~~الدين لان في المضي على أن هذا العقد يلحقه ضرر في نفسه وإذا كان الضرر
~~الذي يلحقه في ماله يدفع صفة اللزوم فالضرر الذي يلحقه في النفس وهو الحبس
~~في الدين أولى (ألا ترى) أن العقد قد تمتنع صحته في الابتداء لدفع الضرر
~~فان من باع جذعا من سقف لا يمكنه تسليمه الا بضرر لا يجوز البيع ولو أجر ما
~~يلحقه ضرر في تسليمه لا يلزمه الإجارة فكذلك تنعدم صفة اللزوم بعذر الدين
~~لدفع الضرر فان باعها بعد الدين لم يكن عليه من نفقة العامل شئ لأنه لم يزد
~~فيها مالا متقوما من عنده والذي أتى به مجرد المنفعة والمنفعة لا تتقوم الا
~~بالتسمية والعقد المسمى بمقابلة المنفعة هنا جزء من الخارج فإن لم يحصل
~~الخارج بأن لم يزرع PageV23P044
# أصلا لا يستوجب شيئا آخر ولان المزارع عامل لنفسه لان أستأجر الأرض ليقيم
~~العمل فيها لنفسه والعامل لنفسه لا يستوجب الاجر على غيره وإن لم يأخذها
~~حتى زرعها فنبت الزرع ولم يستحصد حتى حبس القاضي رب الأرض في الدين فأراد
~~أن يأخذها ليبيعها فليس له ذلك لان المزارعة تأكدت بالقاء البذر في الأرض
~~والشركة انعقدت بينهما في الخارج وفى البيع اضرار بالعامل في ابطال حقه في
~~الزرع وفى التأخير إلى أن يستحصد الزرع ضرر بالغرماء فان نصيب رب الأرض من
~~الزرع يباع في دينهم أيضا وما فيه من النظر للكل يترجح على ما فيه اضرار
~~بالبعض ولئن كان في التأخير أضرار بالغرماء فضرر التأخير دون ضرر الابطال
~~وإذا لم يكن بد من الحاق الضرر بأحدهما ترجح أهون الضررين وإذا علم القاضي
~~ذلك أخرجه ms6093 من السجن لأنه إنما يحبسه ليقضي دينه إذا كان متمكنا منه فإذا لم
~~يكن عنده وفاء الا من ثمن الأرض وهو غير متمكن من بيعها شرعا لم يكن ظالما
~~في تأخير قضاء الدين وإنما يحبس الظالم (ألا ترى) أن المديون إذا ثبت
~~افلاسه عند القاضي أخرجه من السجن فهنا أيضا يخرجه حتى يستحصد الزرع ولا
~~يحول بين صاحب الدين وبين ملازمته كما في المفلس لجواز أن يحصل في يده مال
~~فإذا كان ملازما له أخذ ذلك المال بحقه والمال غاد ورائح فإذا استحصد الزرع
~~رد في الحبس حتى يبيع الأرض ونصيبه من الزرع لان المزارعة قد انتهت وتمكن
~~من قضاء الدين ببيع ملكه فيحبسه لذلك ولو كان دفع الأرض مزارعة ثلاث سنين
~~فلما ثبت الزرع لم يستحصد حتى مات رب الأرض فأراد ورثته أخذ أرضهم فليس لهم
~~ذلك استحسانا ولكن الأرض تترك في يد الزارع حتى يستحصد الزرع وفي القياس
~~المزارعة تنتقض بموت رب الأرض لأنها إجارة وإنما يستحق على رب الأرض بعقده
~~ما يحدث على ملكه من المنفعة فالمنفعة بعد الموت إنما تحدث على ملك الورثة
~~ولم يوجد من جهتهم الرضا بذلك وفى الاستحسان العقد يبقى بينهما لدفع الضرر
~~عن المزارع فان في قلع الزرع من الضرر عليه ما لا يخفى وكما يجوز نقض
~~الإجارة لدفع الضرر يجوز ابقاؤها بعد ظهور سبب النقض لدفع الضرر (ألا ترى)
~~أن الإجارة تعقد ابتداء لدفع الضرر فان المستعير للأرض إذا زرعها ثم بدا
~~للمعير أن يستردها لم يكن له ذلك وتترك في يد المستعير باجر المثل إلى وقت
~~ادراك الزرع وكذلك إذا انتهت مدة إجارة الأرض والزرع يقل فإنها تترك إلى
~~وقت الادراك باجر المثل وهذا لأنه كان محقا في المزارعة في الابتداء فلا
~~يقلع زرعه ويعقد بينهما عقد PageV23P045
# الإجارة لدفع الضرر فكذلك هذا كان محقا في الابتداء فتبقي الإجارة لدفع
~~الضرر وهو نظير ما تقدم فيما إذا مات المكارى في طريق الحج أو مات صاحب
~~السفينة والسفينة في لجة البحر فإذا ms6094 استحصد الزرع أخذوها وقد انتقضت
~~الإجارة فيما بقي من السنين ولو مات قبل أن يزرع انتقضت المزارعة وأخذ
~~الوارث الأرض لأنه لا حاجة إلى ايفاء العقد هنا فان العقد ما تأكد بالزراعة
~~وليس في اعمال سبب النقض ابطال حق العامل عن الزرع ثم لا شئ على الوارث من
~~نفقة العامل لان المنافع لا تتقوم الا باعتبار التسمية والمسمي بمقابلة
~~منفعة الأرض جزء الخارج ولم يحصل ولو كان الوقت سنة واحدة فاجر العامل
~~الزرع حتى زرع في آخر السنة لم يمنع لان المزارعة باقية بينهما ببقاء شئ من
~~المدة فان انقضت المدة والزرع بقل بعد فالزرع بين العامل ورب الأرض نصفان
~~كما كان الشرط بينهما والعمل فيما بقي عليهما لان العمل كان على المزارع في
~~المدة وقد انتهت المدة والعمل بعد ذلك يكون باعتبار الشركة في الزرع وهما
~~شريكان في الزرع فالعمل والمؤنة عليهما كنفقة العبد المشترك بينهما إذا كان
~~عاجزا عن الكسب وعلى العامل اجر مثل نصف الأرض لان المزارعة لما انتهت لم
~~يبق للعامل حق في منفعة الأرض وهو يستوفى منفعة الأرض بتربية نصيبه من
~~الزرع فيها إلى وقت الادراك فلا يسلم له ذلك بل عليه اجر مثل نصف الأرض
~~لصاحبها كما لو كان استأجرها بدراهم والزرع بقل كان عليه اجر مثلها إلى وقت
~~الادراك بخلاف ما تقدم من موت رب الأرض لان هناك بقي العقد بينهما ببقاء
~~المدة ومنفعة الأرض كانت مستحقة في المدة فإذا لم يعلم سبب التقضى بقي
~~العقد كما كان فلا يلزمه اجر وهنا العقد ما تناول ما وراء المدة المذكورة
~~فالمنفعة فيما وراء المدة لا تسلم له الا باجر المثل فان أراد رب الأرض أن
~~يأخذ الزرع بقلا لم يكن له ذلك لما فيه من الاضرار بالعامل في ابطال حقه
~~وهو كان محقا في الزراعة فيجب دفع الضرر عنه وإذا كان يسلم لرب الأرض اجر
~~مثل نصف الأرض كان هو في المطالبة بالقلع متعنتا قاصدا للاضرار به فيرد
~~عليه قصده وان أراد العامل أن ms6095 يأخذه بقلا فله ذلك لأنه إنما كان يترك لدفع
~~الضرر عنه وقد رضي بالتزام الضرر ولأنه ناظر لنفسه من وجه فإنه يمتنع من
~~التزام أجر مثل نصف الأرض مخافة أن لا يبقى نصيبه بذلك ثم يقال لصاحب الأرض
~~اقلعه فيكون بينكما أو اعطه قيمة حصته منه أو أنفق على الزرع كله وارجع
~~بحصته مما ينفق نصيبه لأنه زرع مشترك بينهما في أرض أحدهما فلصاحب الأرض أن
~~يتملك على شريكه نصيبه بقيمته كما في البناء PageV23P046
# والأشجار المشتركة بينهما في ملك أحدهما وهذا لان المزارع لما رضى بالقلع
~~فقد رضي بسقوط حقه عن حصته مجانا فيكون أرضى بذلك إذا وصل إليه قيمة حصته
~~أو رضى بقيمة حصته بعد القلع لان أكثر ما فيه أن يبيع نصيبه مقلوعا وقيمة
~~حصته قبل القلع أكثر فلصاحب الأرض أن يعطيه ذلك أن شاء وان شاء ساعده على
~~القلع فيكون المقلوع بينهما وان شاء أنفق على الزرع كله لأنه محتاج إلى
~~ابقاء حقه في نصيبه من الزرع حتى يستحصد ولا يتوصل إلى ذلك الا بالانفاق
~~فيكون له أن ينفق على الزرع كله بمنزلة العبد المشترك إذا كان عاجزا عن
~~الكسب لصغره وزمانة به وأحدهما غائب فللآخر أن ينفق عليه ولا يكون متبرعا
~~في نصيب الآخر بل يرجع عليه بما ينفق في نصيبه فهذا مثله إلا أنه لا يرجع
~~الا بقدر نصيبه حتى إذا كان نصيبه من النفقة أكثر من نصيبه من الزرع لم
~~يرجع عليه بالفضل لان العامل ما كان مجبرا على الانفاق فلا يكون له أن
~~يلزمه الزيادة على نصيبه وإنما يرجع في نصيبه باعتبار أن سلامة ذلك له بما
~~أنفق وهذا المعنى لا يوجد فيما زاد على قيمة نصيبه من النفقة ولان حق
~~الانفاق إنما يثبت له باعتبار النظر منه لنفسه لا على سبيل الاضرار به وذلك
~~يختص بمقدار نصيبه من الزرع ولو كان البذر من صاحب الأرض فبدا له أن لا
~~يزرع بعد ما كربها العامل وحفر أنهارها كان له ذلك لأنه يتضرر بالمضي ms6096 على
~~العقد من حيث اتلاف البذر بالقائه في الأرض ولا يعلم أيحصل الخارج أم لا ثم
~~لا شئ عليه للعامل على ما بينا ان المنافع لا تقوم الا بالتسمية والمسمى
~~للعامل بإزاء عمله بعض الخارج ولم يحصل الخارج قال مشايخنا رحمهم الله وهذا
~~الجواب في الحكم فاما فيما بينه وبين ربه يعنى بأن يعطى العامل أجر مثل
~~عمله لأنه إنما اشتغل بإقامة العمل ليزرع فيحصل له الخارج فإذا أخذ الأرض
~~بعد إقامة هذه الاعمال كان هو غارا للعامل ملحقا الضرر به والغرور والضرر
~~مدفوع فبقي بان يطلب رضاه وإن كان قد زرع وصار الزرع بقلا لم يكن لصاحب
~~الأرض اخراج العامل منه وان لحقه دين لا وفاء عنده الا من ثمن هذه الأرض
~~ولكنه يخرج من الحبس حتى يستحصد الزرع لأن العقد تأكد بالقاء البذر في
~~الأرض وانعقدت الشركة في الخارج وفى البيع اضرار بالمزارع من حيث ابطال حقه
~~في نصيبه من الزرع وهذا نظير الفصل الأول كما بينا ولو مات رب الأرض عمل
~~المزارع على حاله حتى يستحصد الزرع لما بينا من وجه الاستحسان في الفصل
~~الأول ولو انقضت السنة والزرع لم يحصد ترك في الأرض على حاله حتى يستحصد
~~لأنه كان محقا في PageV23P047
# المزارعة في الابتداء فلا يجوز أن يقلع زرعه قبل الاستحصاد والنفقة
~~عليهما نصفان لان الزرع بينهما نصفان واستحقاق العمل على العامل كان في
~~المدة خاصة وعلى المزارع أجر مثل نصف الأرض لأنه يستوفى منفعة نصف الأرض
~~لتربية حصته فيها إلى وقت الادراك فان أنفق أحدهما بغير أمر صاحبه ولا أمر
~~قاض فهو متطوع في النفقة لان كل واحد منهما غير مجبر على الانفاق فكان
~~المنفق منهما متطوعا كالدار المشتركة بينهما إذا اشتريت فأنفق أحدهما في
~~مرمتها بغير أمر صاحبه كان متطوعا في ذلك ولو دفع إليه أرضا وبذرا على أن
~~يزرعها سنته هذه على أن الخارج بينهما نصفان فزرعها ولم يستحصد حتى هرب
~~العامل فأنفق صاحب الأرض بأمر القاضي على الزرع حتى استحصد ثم قدم ms6097 المزارع
~~فلا سبيل له على الزرع حتى يوفى صاحب الأرض جميع نفقته أولا لقول القاضي لا
~~نأمره بالانفاق حتى يقيم البينة عنده على ما يقول لأنه يدعى ثبوت ولاية
~~النظر للقاضي في الامر بالانفاق على هذا الزرع ولا يعرف القاضي بينته
~~فيكلفه إقامة البينة عليه ويقبل هذه البينة منه ليكشف الحال بغير خصم أو
~~يكون القاضي فيه خصمه كما يكون في الانفاق على الوديعة واللقطة فإذا أقام
~~البينة كان أمر القاضي إياه بالانفاق كامر المودع ولو كان حاضرا فيكون له
~~أن يرجع عليه بجميع ما أنفق بخلاف ما سبق فرجوعه هناك بقدر حصته من الزرع
~~لان العمل والانفاق هناك غير مستحق على العامل وأمر القاضي إنما ينفذ على
~~الغائب باعتبار النظر له وذلك في مقدار حصته من الزرع لا في ايجاب الزيادة
~~دينا في ذمته وهنا العمل مستحق على المزارع لو كان حاضرا أجبره القاضي عليه
~~فيعتبر أمره في اثبات حق الرجوع عليه بجميع النفقة ولا سبيل على الزرع حتى
~~يوفيه نفقته لان نصيبه من الزرع إنما هو بالانفاق فيكون محبوسا بما أنفق
~~كالآبق يحبس بالجعل ولأنه استفاد نصيبه من جهة رب الأرض بهذه النفقة فيكون
~~بمنزلة المبيع محبوسا عنه بالثمن فان اختلفا في النفقة فالقول قول المزارع
~~مع يمينه كما لو كان هو الذي أمره بالانفاق وهذا لان رب الأرض يدعي عليه
~~زيادة فيما استوجبه دينا في ذمته وهو منكر لذلك وإنما يحلف على العلم لأنه
~~استحلاف على فعل باشره غيره وهو الانفاق الذي كان من صاحب الأرض ولو لم
~~يهرب ولكن انقضت مدة المزارعة قبل أن يستحصد الزرع والمزارع غائب فان
~~القاضي يقول لصاحب الأرض أنفق عليه إن شئت فإذا استحصد لم يصل العامل إلى
~~الزرع حتى يعطيك نفقتك فان أبى أن يعطيك نفقتك أبيع حصته عليه من الزرع
~~وأعطيك PageV23P048
# من ثمنه حصته من النفقة فإن لم تف حصته بذلك فلا شئ لك عليه وهذا لان بعد
~~انقضاء مدة المزارعة المزارع لا يجبر على العمل لو كان حاضرا ms6098 فامر القاضي
~~عليه لا ينفذ الا بطريق النظر له وذلك في أن يقصر الرجوع على مقدار حصته من
~~الزرع وفى الزيادة على ذلك يلحقه خسران وهو لم يرض به وبين ذلك لصاحب الأرض
~~ليكون اقدامه على الانفاق على بصيرة ولكن لا يكون القاضي غارا يحسب حصته من
~~الزرع بحصته من النفقة لأنه حيى بتلك النفقة فان أبى أن يعطى النفقة باع
~~القاضي حصته قيل هذا بناء على قولهما فاما عند أبي حنفية فلا يبيع القاضي
~~حصته من ذلك لأنه لا يرى الحجر على الحر وبيع ماله عليه في دينه وقيل بل هو
~~قولهم جميعا لان الدين الذي لزمه تعلق بنصيبه من الزرع على معني أن سلامته
~~له متعلقة بوصول النفقة إلى صاحب الأرض فيباع فيه كما يباع المرهون والتركة
~~في الدين ولا يتصدق واحد منهما بشئ في هذه المسائل من الزرع الذي صار له
~~لأنه لا يتمكن خبث ولا فساد في السبب الذي به سلم لكل واحد منهما نصيبه من
~~الزرع ولو كان البذر من العامل فزرع الأرض ثم مات المزارع قبل أن يستحصد
~~فقال ورثته نحن نعلمها على حالها فلهم ذلك لأنهم قائمون مقام المورث في ملك
~~نصيبه من الزرع فيقومون مقامه في العمل إذا اختاروا ذلك وهذا لان مقصود رب
~~الأرض إقامة العمل لا عين العامل (ألا ترى) أنه كان للعامل أن يستعين بهم
~~أو بغيرهم في حياته ليقيموا العمل فكذلك بعد وفاته إذا اختاروا العمل ولا
~~أجر لهم في العمل لأنهم يعملون فيما لهم فيه شركه على سبيل الخلافة عن
~~مورثهم ولا أجر عليهم في الأرض ان عملوها بقضاء قاض أو بغير قضاء قاض لأنهم
~~قائمون مقام مورثهم وعقد المزارعة لم يبطل بموت مورثهم إذا اختاروا العمل
~~وان قالوا لا نعملها لم يجيروا على العمل لأنهم إنما يخلفون الميت في
~~أملاكه وحقوقه وليس عليهم ايفاء شئ مما كان مستحقا على مورثهم من ملكهم
~~(ألا ترى) انهم لا يجبرون على قضاء ديونه من ملكهم فكذلك لا يجبرون على ms6099
~~إقامة العمل الذي كان مستحقا عليه بمنافعهم وقيل لصاحب الأرض اقلع الزرع
~~فيكون بينك وبينهم نصفين أو اعطهم قيمة حصتهم من الزرع وأنفق على حصتهم
~~فتكون نفقتك في حصتهم مما تخرج الأرض لان المزارعة قد انقطعت بموت العامل
~~إذا أبى الوارث إقامة العمل لفوات المعقود عليه لا إلى خلف وبقي الزرع
~~مشتركا بينهما فهو بمنزلة ما لو أنقضت مدة العمل والزرع بقل فأراد العامل
~~أن يقلع نصيبه وقد بينا هناك أن صاحب الأرض يتخير بين هذه الأشياء الثلاثة
~~فهو قياسه إلا أن هناك إذا أراد صاحب الأرض PageV23P049
# الانفاق فإنه يرجع بنصف النفقة في نصيب العامل وهنا يرجع بجميع النفقة في
~~نصيب الورثة لان هناك استحقاق العمل على العامل بمقابلة حصته من الزرع في
~~المدة لا بعدها وقد انتهت المدة فكانت النفقة عليهما نصفين وهنا المدة لم
~~تنته وقد كان العمل مستحقا على المزارع بمقابلة ما يسلم له من نصف الزرع
~~وما كان مستحقا عليه يجب ايفاؤه من تركته ولا يسلم التركة للورثة الا بعد
~~ايفاء ما كان مستحقا عليه فلهذا رجع بجميع ما أنفق في حصة الورثة من الزرع
~~فيستوفيه ثم يعطيهم الفضل على ذلك وكذلك لو كان الذي مات رب الأرض وبقي
~~العامل وكذلك لو كان البذر من قبل رب الأرض ثم مات أحدهما فالامر فيه على
~~ما بينا ان شاء المزارع إن كان حيا أو ورثته إن كان ميتا أن يمضوا على
~~المزارعة فذلك لهم وان أبوا خير رب الأرض وورثته بين القلع وإعطاء قيمة حصة
~~العامل وبين الانفاق على نحو ما ذكرنا ولو كان البذر من العامل فلما صار
~~الزرع بقلا انقضى وقت المزارعة فأيهما أنفق والآخر غائب فهو متطوع في
~~النفقة لان الغائب لو كان حاضرا لم يكن مجبرا على الانفاق فيكون صاحبه في
~~الانفاق على نصيبه متطوعا ولا أجر لصاحب الأرض على العامل لان اجر مثل نصف
~~الأرض إنما يلزم بالتزامه وهو اختياره إمساك الأرض إلى وقت الاستحصاد بعد
~~مطالبة صاحب الأرض بالتفريغ ولم يوجد ms6100 ذلك وان رفع العامل الامر إلى القاضي
~~وصاحب الأرض غائب فإنه يكلفه البينة على ما ادعى لأنه ادعى ثبوت ولاية
~~القاضي في الامر بالانفاق فلا يقبل ذلك منه الا ببينة فان أتى بالبينة على
~~الزرع أنه بينه وبين فلان الغائب أمره القاضي بالنفقة وان تأخرت إقامة
~~البينة وخيف على الزرع الفساد فان القاضي يقول له أمرتك بالانفاق ان كنت
~~صادقا والنظر لهذا يحصل لأنه إن كان صادقا في مقالته فالامر من القاضي في
~~موضعه وإن كان كاذبا لم يثبت حكم الامر لأنه عقله بالشرط فان أنفق حتى
~~يستحصد ثم حضر رب الأرض كان المزارع أحق بحصة رب الأرض حتى يستوفى نفقته
~~فان بقي شئ كان لرب الأرض وان كانت نفقته أكثر لم يرجع على رب الأرض بشئ
~~لان أمر القاضي إنما نفذ في حق الغائب على وجه النظر منه له وكذلك يقول له
~~القاضي أنفق على أن تكون نفقتك في حصته من الزرع لدفع الغرر ويجعل القاضي
~~عليه اجر مثل نصف الأرض لان القاضي قام مقام الغائب في ما يرجع إلى النظر
~~له ولو كان حاضرا يلزمه أجر مثل نصف الأرض بتربية نصيبه من الزرع في الأرض
~~إلى وقت الادراك فكذلك القاضي يلزمه ذلك بخلاف ما لو أنفق بغير أمر القاضي
~~PageV23P050
# فان هناك ليس عن الغائب نائب ليلزمه اجر مثل نصف الأرض (ألا ترى) أنه لا
~~يثبت له حق الرجوع على الغائب بحصته فيما أنفق بغير أمر القاضي وثبت له حق
~~الرجوع بحصته مما أنفق بأمر القاضي فكذلك في اجر مثل نصف الأرض يقع الفرق
~~بين الفصلين لهذا المعنى ولو حضروا جميعا فقال المزارع يقلع الزرع وقال رب
~~الأرض ينفق عليه وآخذ منك اجر مثل نصف الأرض لم يكن له ذلك لأنه لابد أن
~~يلزم المزارع دينا في ذمته وربما يتضرر به المزارع بأن لا يفي نصيبه من
~~الزرع بذلك فيكون له أن يأبى ذلك ثم يقول القاضي لصاحب الزرع إن شئت فاقلع
~~الزرع مع المزارع وإن شئت فاعطه نصف ms6101 قيمة الزرع وإن شئت فأنفق على الزرع
~~كله وتكون حصته إلى حصة العامل من النفقة في حصته من الخارج ولا يجبر
~~المزارع على نفقة ولا أجر لان فيه اتلاف ملكه وأحد لا يجبر على ذلك وإن كان
~~ينتفع به غيره وان قال المزارع ينفق على الزرع وأبى ذلك صاحب الأرض وقال
~~يقلع الزرع أمر القاضي أن ينفق على الزرع فتكون نفقته على حصة صاحب الأرض
~~في حصته من الزرع وعليه أجر مثل نصف الأرض لأنه في اختيار الانفاق ناظر
~~لنفسه ولصاحب الأرض فإنه يحي به نصيبه من الزرع ويسلم له أجر مثل نصف الأرض
~~وصاحب الأرض في الاباء متعنت قاصد إلى الاضرار به فلا يلتفت القاضي إلى
~~تعنته بخلاف الأول فان المزارع هناك يلزمه الاجر بما اختاره صاحب الأرض من
~~الانفاق ولو ساعده على ذلك فهو بالاباء يدفع الغرم عن نفسه وهنا صاحب الأرض
~~لا يلزمه شئ وكل شئ من هذا الباب أمر القاضي أحدهما بالنفقة كلها وصاحبه
~~غائب لم يأمره بذلك حتى تقوم البينة على الشركة فان خيف الهلاك عليه إلى أن
~~تقوم البينة قال القاضي أمرتك بالنفقة إن كان الامر كما وصفت وقد بينا وجه
~~هذا ولو كان البذر من صاحب الأرض فلما صار الزرع بقلا قال العامل لا أنفق
~~عليه ولا أسقيه فان القاضي يجبره على أن ينفق عليه ويسقيه لأنه التزم ذلك
~~بمباشرة العقد طائعا فيجبر على ايفاء ما التزمه فلو أجبره ولم يكن عنده ما
~~أنفق أمر صاحب الأرض والبذر ان ينفق عليه ويسقيه على أن يرجع بذلك كله على
~~صاحبه وإن كان أكثر من نصيبه لان ذلك شئ يجبره عليه وكل نفقة يجبر عليها
~~صاحبها فلم ينفق فامر القاضي صاحبه بالنفقة فأنفق رجع بكلها على شريكه هلكت
~~الغلة أو بقيت وكل نفقة لا يجبر عليها صاحبها فأنفق شريكه بأمر القاضي
~~فإنها تكون في حصة الآخر فإن لم تف بها لم يكن للمنفق غير ذلك ولو أصاب
~~الغلة آفة وتعذر عليه PageV23P051
# بقاؤه للافلاس فيستحق النظرة ms6102 إلى الميسرة ولا يبطل أصل الاستحقاق فيكون
~~الآخر كالفائت عنه شرعا فيما كان مستحقا عليه فيرجع بجميعه دينا في ذمته
~~كما لو كان أمره بذلك وفيما لم يكن هو مجبرا عليه لم يؤخذ منه الالتزام
~~بمباشرة سببه وإنما يلزم القاضي ذلك على سبيل النظر منه له ومعنى النظر
~~إنما يتحقق إذا كان الالزام بقدر نصيبه من الغلة على وجه يبقي ببقائه ولا
~~يطالب بشئ بعد هلاكه فلهذا لا يعتبر أمر القاضي الا في هذا المقدار (ألا
~~ترى) أن عبدا صغيرا لو كان بين رجلين فقال أحدهما ليس عندي ما أنفق عليه
~~ولا ما استرضع به أجبره القاضي على ذلك فإن لم يقدر على ذلك وأمر شريكه
~~فاسترضع له رجع عليه بحصته من الاجر بالغا ما بلغ إذا كان رضاع مثله وإن
~~كان أكثر من قيمة الصبي سواء بقي الصبي أو هلك لأنه لما كان مجبرا على
~~الانفاق كان أمر القاضي شريكه بالانفاق كامره لان القاضي نائب عنه في ايفاء
~~ما كان مستحقا عليه ودفع الظلم فيرجع عليه بنصيبه بالغا ما بلغ وبمثله في
~~الدابة المشتركة لما لم يكن مجبرا على الانفاق في القضاء فإذا أنفق الشريك
~~لم يكن له أن يرجع عليه فيما زاد على قيمة نصيبه ولا بعد هلاك الدابة فبهذا
~~يتضح الفرق بينهما ولو أوصى لرجل بنخل ولآخر بغلته فالنفقة على صاحب الغلة
~~تسلم له بمقابلة ما ينفق والغرم مقابل بالغنم فان أحاله فلم يخرج شيئا في
~~سنته لم يجبر واحد منهما على النفقة أما صاحب النخل فلان لا يسلم له شئ من
~~الغلة ولأنه لا يجبر على الانفاق على ملكه في غير بني آدم وصاحب الغلة إنما
~~كان ينفق لتسلم له الغلة وفى هذه السنة لا يسلم له شئ من الغلة فلا يجبر
~~على النفقة فان أنفق عليه صاحب النخل حتى حمل لم يكن لصاحب الغلة شئ حتى
~~يستوفى صاحب النخل النفقة من الغلة وإن لم يخرج من الغلة فيما يستقبل مثل
~~ما أنفق لم يكن له ms6103 على صاحب الغلة غرم نفقته وإنما نفقته فيما أخرجت النخل
~~لان الغلة إنما حصلت بالنفقة فلا تسلم له الغلة حتى يعطيه ما أنفق ولكن
~~صاحب الغلة لم يكن مجبرا على الانفاق فلا يرجع بالفضل عليه فكذلك الزرع
~~الذي وصفنا قبل هذا. ولو أنفق عليه المزارع بأمر صاحبه رجع عليه بذلك بالغا
~~ما بلغ لأنه استقرض منه ما أمره بان ينفق عليه وقد أقرضه فيكون ذلك دينا
~~عليه في ذمته ولا سبيل على حصته من الزرع وهذا لان أمره على نفسه نافذ
~~مطلقا فلا يتقيد بما فيه نظر له وأمر القاضي عليه يتقيد بما فيه نظر له
~~فيما لم يكن هو مجبرا عليه وإذا دفع الرجل إلى رجل أرضا عشر سنين على أن
~~يزرعها ما بدا له على أن ما أخرج الله تعالى في ذلك من PageV23P052
# شئ فهو بينهما نصفان فغرسها نخلا أو كرما أو شجرا فأثمر ولم يبلغ الثمر
~~حتى مات المزارع أو رب الأرض فالثمر بمنزلة الزرع الذي لم يبلغ في جميع ما
~~بينا لان لادراك الثمار نهاية معلومة كالزرع فيبقى العقد بعد موت أحدهما
~~إلى وقت الادراك لما فيه من النظر لهما وليس فيه كثير ضرر على صاحب الأرض
~~ولو مات رب الأرض وليس فيه ثمر انتقضت المزارعة وصار الشجر بين ورثة الميت
~~وبين المزارع نصفين فان الشجر كالبناء ليس له نهاية معلومة في تفريغ الأرض
~~منه وفى ابقاء العقد اضرار بصاحب الأرض وهو الوارث (ألا ترى) أن المستعير
~~لو زرع الأرض ثم بدا للمعير ان يستردها يبقى زرع المستعير إلى وقت الادراك
~~بأجر ولا يفعل مثله في الشجر والبناء فهذا مثله وكذلك لو مات المزارع وبقي
~~صاحب الأرض فان قال المزارع أنا آخذ من الورثة نصف قيمة الغرس لم يكن له
~~ذلك والخيار فيه إلى صاحب الأرض أو ورثته إن كان ميتا ان شاؤوا قلعوا ذلك
~~وكان بينهم وان شاؤوا أعطوا المزارع أو ورثته نصف قيمة ذلك لان الأشجار
~~مشتركة بينهما وهي في أرض صاحب الأرض فيكون ms6104 بمنزلة البناء المشترك بينهما
~~في أرض أحدهما والخيار في التملك بالقيمة إلى صاحب الأرض دون الآخر لان
~~البناء والشجر تبع للأرض حتى يدخل في البيع من غير ذكر بمنزلة الصبغ في
~~الثوب ولو اتصل صبغ انسان بثوب غيره كان الخيار في التملك إلى صاحب الثوب
~~لا إلى صاحب الصبغ وهذا لان الآخر لا يمكنه أن يتملك الأرض عليه لان الأرض
~~أصل فلا تصير تبعا لما هو تبع له وهو الشجر ولا في أن يتملك نصيبه من
~~الأشجار لأنه لا يستحق حق قرار الأشجار بهذه الأرض ولكن يؤمر بالقلع وصاحب
~~الأرض ان تملك عليه نصيبه من الأشجار كان ذلك مفيدا له لأنه يستحق حق قرار
~~جميع هذه الأشجار في أرضه فلهذا كان الخيار لصاحب الأرض وكذلك لو كانا حيين
~~فلحق رب الأرض دين ولا وفاء عنده الا من ثمن الأرض ولا ثمر في الشجر فان
~~القاضي ينقض الإجارة ويجبر رب الأرض فإن شاء غرم نصف قيمة الشجر والنخل
~~والكرم وان شاء قلعه لان سبب الدين الفادح بقدر ابقاء العقد بينهما فينقض
~~القاضي الإجارة ليبيع الأرض في الدين ويكون ذلك بمنزلة انتقاض الإجارة بموت
~~أحدهما وكذلك لو أنقضت المدة لأن العقد قد ارتفع بانقضاء المدة وبقيت
~~الأشجار مشتركة بينهما في أرض أحدهما ولو كان العامل أخذ الأرض بدراهم
~~مسماة لم يكن له في هذه الوجوه خيار ولا لصاحب الأرض ويقال له اقلع شجرك
~~لان الأشجار من وجه تبع PageV23P053
# للأرض ومن وجه أصل ولهذا جاز بيع الأشجار بدون الأرض فلا بد من اعتبار
~~الشبهين فيقول لشبهه بالأصل من وجه لا يكون لصاحب الأرض أن يتملك عليه بغير
~~رضاه إذا لم يكن له شركة في الأشجار بمنزلة صاحب السفل لا يتملك على صاحب
~~العلو علوه بالقيمة بغير رضاه ولشبهه بالتبع من وجه كان له أن يتملك عليه
~~نصيبه إذا كان شريكا له في الأشجار وهذا لأنه إذا كان شريكا له في الأشجار
~~فله أن يمنع شريكه من قلع الأشجار لأنه يبقى نصيبه من الأشجار ms6105 في أرض نفسه
~~فلا يكون لاحد أن يبطل هذا الحق عليه بالقلع بغير رضاه ولا يتمكن من قلع
~~نصيب نفسه خاصة لان ذلك لا يكون الا بعد القسمة ولا تتحقق القسمة بينهما ما
~~لم تقلع الأشجار فاما إذا كانت الأشجار كلها لأحدهما والأرض للآخر فصاحب
~~الأشجار متمكن من قلع أشجاره على وجه لا يكون فيه ضرر على صاحب الأرض فلهذا
~~لا يكون لصاحب الأرض أن يتملك عليه الأشجار بقيمتها بغير رضاه إلا أن يكون
~~قلع ذلك يضر بالأرض اضرارا شديدا ويكون استهلاكا وفسادا فحينئذ يكون
~~للمؤاجر أن يغرم للمستأجر لان صاحب الأشجار ليس له أن يلحق الضرر الفاحش
~~بصاحب الأرض وإذا كان في القلع ضرر فاحش فقد بعد القلع واحتبست الأشجار في
~~ملك صاحب الأرض فتحبس بالقيمة بمنزلة من غصب ساحة وأدخلها في بنائه فإنه
~~يضمن القيمة وليس لصاحب الساحة أن يأخذ الساحة لما فيه من الاضرار بصاحب
~~البناء ولو دفع إلى رجل أرضا مزارعة سنته هذه يزرعها ببذره وعمله على أن
~~الخارج بينهما نصفان فكربها العامل وبناها وحفر أنهارها ثم استحقها رجل
~~أخذها ولا شئ للمزارع على الذي دفعها إليه من نفقته وعمله لأنه لم يزد فيها
~~شيئا من عنده إنما أقام العمل وقد بينا ان المنفعة إنما تتقوم بالتسمية
~~والمسمى بمقابلة عمله بعض الخارج وذلك لا يحصل قبل الزراعة ولان المزارعة
~~شركة في الخارج وابتداؤها من وقت القاء البذر في الأرض فهذه أعمال تسبق
~~العقد فلا يستوجب بسببها شيئا على الدافع ولو استحقها بعد ما زرعها قبل أن
~~يستحصد فإنه يأخذ الأرض ويأمر المزارع وصاحب الأرض أن يقلعا الزرع لأنه
~~تبين أن الأرض كانت مغصوبة والغاصب لا يكون في الزراعة محقا فلا يستحق
~~ابقاء زرعه ثم المزارع بالخيار ان شاء أخذ نصف الزرع على حاله ويكون النصف
~~للاخر الذي دفع إليه الأرض مزارعة وان شاء ضمن الذي دفع الأرض مزارعة نصف
~~قيمة الزرع ثابتا في الأرض وتسلم الزرع كله لأنه مغرور من جهته حين أعطاه
~~الأرض على أنها ms6106 PageV23P054
# مملكه والذي جرى بينهما عقد معاوضة فيثبت الغرور بسببه وقد استحق ابقاء
~~نصيبه من الزرع إلى وقت الادراك فإذا فات عليه ذلك كان له أن يرجع عليه
~~بقيمة حصته من الزرع نابتا في الأرض كالمشترى للأرض إذا زرعها ثم استحقت
~~وقلع زرعه وان أخذ نصف الزرع كان النصف الآخر للذي دفع إليه الأرض لان
~~الاستحقاق بعقده وهو الذي عقد وقد بينا أن الغاصب إذا أجر الدار أو الأرض
~~فالاجر له فكذا هنا يكون نصف الزرع للدافع دون المستحق ثم المستحق في قول
~~أبي حنيفة يضمن نقصان الأرض للزارع خاصة ويرجع به على الذي دفع إليه الأرض
~~وهو قول أبى يوسف الآخر وفى قوله الأول وهو قول محمد المستحق بالخيار ان
~~شاء ضمن نقصان الأرض الدافع وان شاء الزارع ثم يرجع المزارع به على الدافع
~~وهو بناء على مسألة غصب العقار فان العقار يضمن بالاتلاف بالانفاق وفى
~~الغصب خلاف فالدافع غاصب والمزارع في مقدار النقصان متلف لان ذلك حصل
~~بمباشرته المزارعة فعند أبي حنيفة وأبى يوسف الآخر الضمان للمستحق على
~~المتلف دون الغاصب وعند محمد له الخيار ثم المزارع إذا ضمن يرجع بما ضمن
~~على الدافع لأنه كان مغرورا من جهته فإنه ضمن له بعقد المعاوضة سلامة منفعة
~~الأرض بعمل الزراعة له ولم يسلم فيرجع عليه بسبب الغرور كالمغرور في جارية
~~اشتراها واستولدها يرجع بقيمة الولد الذي ضمن على البائع ولو كان العامل
~~غرسها نخلا وكرما وشجرا وقد كان أذن له الدافع في ذلك فلما بلغ وأثمر
~~استحقها رجل فإنه يأخذ أرضه ويقلع من النخل والكرم والشجر ما فيها ويضمنان
~~للمستحق نقصان القلع إذا قلعا ذلك بالانفاق لان النقصان إنما يتمكن بالقلع
~~بمباشرتهما القلع فكان ضمانه عليهما ويضمن الغارس له أيضا نقصان الأرض في
~~قول أبي حنيفة رحمه الله وهو قول أبى يوسف الآخر ويرجع العامل بما ضمن من
~~نقصان القلع والغرس على الدافع وفى قول أبى يوسف الآخر وهو قول محمد رحمهما
~~الله للمستحق أن يضمن الدافع جميع ذلك النقصان ms6107 وهو بناء على ما بينا فان في
~~النقصان بالغرس الغارس هو المباشر للاتلاف والدافع غاصب في ذلك وعند محمد
~~الغاصب ضامن كالمتلف وعند أبي حنيفة وأبى يوسف ضمان ذلك للمستحق على المتلف
~~دون الغاصب ثم الغارس يرجع على الدافع لأجل الغرور الذي تمكن في عقد
~~المعاوضة بينهما PageV23P055
# (باب العذر في المعاملة) (قال رحمه الله) وإذا دفع إلى رجل نخلا له
~~معاملة على أن يقوم عليه ويسقيه ويلقحه فما أخرج الله تعالى في شئ منه فهو
~~بينهما نصفان فقام عليه ولقحه حتى إذا صار بسرا أخضر مات صاحب الأرض فقد
~~انتقضت المعاملة بينهما في القياس وكان البسر بين ورثة صاحب الأرض وبين
~~العامل نصفين لان صاحب الأرض استأجر العامل ببعض الخارج ولو استأجره بدراهم
~~انقضت الإجارة بموت أحدهما أيهما مات فكذلك إذا استأجره ببعض الخارج ثم
~~انتقاضها بموت أحدهما بمنزلة اتفاقهما على نقضها في حياتهما ولو نقضاه
~~والخارج بسر كان بينهما نصفين ولكنه استحسن فقال للعامل أن يقوم عليه كما
~~كان يقوم حتى يدرك الثمر وان كره ذلك الورثة لان في انتقاض العقد بموت رب
~~الأرض اضرارا بالعامل وابطالا لما كان مستحقا له بعقد المعاملة وهو ترك
~~الثمار في الأشجار إلى وقت الادراك وان انتقض العقد يكلف الجداد قبل
~~الادراك وفيه ضرر عليه وكما يجوز نقض الإجارة لدفع الضرر يجوز ابقاؤها لدفع
~~الضرر وكما يجوز أن ينعقد العقد ابتداء لدفع الضرر يجوز ابقاؤه لدفع الضرر
~~بطريق الأولى وان قال العامل أنا آخذ نصف البسر له ذلك لان ابقاء العقد
~~لدفع الضرر عنه فإذا رضي بالتزام الضرر انتقض العقد بموت رب الأرض الا انه
~~لا يملك الحاق الضرر بورثة رب الأرض فيثبت الخيار للورثة فان شاؤوا صرموا
~~البسر فقسموه نصفين وان شاؤوا أعطوه نصف قيمة البسر وصار البسر كله لهم وان
~~شاؤوا أنفقوا على البسر حتى يبلغ ويرجعوا بنصف نفقتهم في حصة العامل من
~~الثمر لتحقق المساواة بينهما في ملك البسر واختصاص الورثة بملك النخل
~~والأرض واتصال الثمر بالنخل كاتصال النخل بالأرض ms6108 واتصال البناء بالأرض وقد
~~بينا أن هناك عقد الشركة في النخل والبناء يكون الخيار لصاحب الأرض بين هذه
~~الأشياء الثلاثة فهذا مثله ولو كان مات العامل فلورثته أن يقوموا عليه وان
~~كرهه صاحب الأرض لأنهم قائمون مقامه وفى قيامهم على النخل تحصيل مقصود رب
~~النخل وتوفير حقهم عليهم بترك نصيب مورثهم من التمر في النخل إلى وقت
~~الادراك كما صار مستحقا له فلا يكون لرب النخل أن يأبى ذلك عليهم وان قالت
~~الورثة نحن نصرمه بسرا كان لصاحب الأرض من الخيار مثل ما وصفنا لورثته في
~~الوجه الأول ولو ماتا جميعا كان الخيار في القيام عليه أو تركه إلى
~~PageV23P056
# ورثة العامل لأنهم يقومون مقام العامل وقد كان له في حياته هذا الخيار
~~بعد موت رب الأرض فكذلك يكون لورثته بعد موته وليس هذا من باب توريث الخيار
~~بل من باب خلافة الوارث المورث فيما هو حق مالي مستحق له وهو ترك الثمار
~~على النخيل إلى وقت الادراك فان أبوا أن يقوموا عليه كان الخيار إلى ورثة
~~صاحب الأرض على ما وصفنا في الوجه الأول ولو لم يمت واحد منهما ولكن انقضت
~~مدة المعاملة والبسر أخضر فهذا والأول سواء والخيار فيه إلى العامل فإن شاء
~~عمل على ما كان يعمل حتى يبلغ الثمر ويكون بينهما نصفين فان في الامر
~~بالجذاذ قبل الادراك اضرارا بهما والضرر مدفوع وقد تقدم نظيره في الزرع إلا
~~أن هناك العامل إذا اختار الترك فعليه نصف أجر مثل الأرض لان استئجار الأرض
~~صحيح فينعقد بينهما عقد الإجارة على نصف الأرض إلى وقت الادراك وهنا لا أجر
~~على العامل لان استئجار النخيل لترك الثمار عليها إلى وقت الادراك باطل
~~(ألا ترى) أن من اشترى زرعا في أرض ثم أستأجر الأرض مدة معلومة جاز ولو
~~استأجرها إلى وقت الادراك وجب أجر المثل ولو اشترى ثمارا على رؤس الأشجار
~~ثم استأجر الأشجار إلى وقت الادراك لا يجب عليه أجر وإذا ظهر الفرق ابتنى
~~على الفرق الاخر وهو ان هناك العمل ms6109 عليهما بحسب ملكهما في الزرع لان رب
~~الأرض لما استوجب الاجر على العامل لا يستوجب عليه العمل في نصيبه بعد
~~انتهاء المدة وهنا العمل على العامل في الكل لأنه لا يستوجب رب النخيل عليه
~~أجرا بعد انقضاء المدة كما كان لا يستوجب عليه ذلك قبل انقضاء المدة فيكون
~~العمل كله على العامل إلى وقت الادراك كما قبل انقضاء المدة وان أبى ذلك
~~العامل خير رب النخيل بين الوجوه الثلاثة كما بينا ولو لم ينقض المعاملة
~~ولكنه لحق رب النخل دين فادح لا وفاء عنده الا ببيع النخل وفى النخل بسرا
~~وطلع لم يجبر على بيع النخل ويخرج من السجن حتى يبلغ الثمر وتنقضي المعاملة
~~ثم يعاد في السجن حتى يقضى الدين لما بينا أن في البيع قبل الادراك ضررا
~~بالعامل في ابطال حقه وفى الترك اضرارا بالغرماء في تأخير حقهم وبمقابلة
~~هذا الضرر منفعة لهم وهو ادراك نصيب غريمهم من الثمر ليباع في دينهم فيكون
~~مراعاة هذا الجانب أولى ولو مات أحدهما أو انقضت المدة أو لحق صاحب الأرض
~~دين فادح وقد سقى العامل النخل وقام عليه وحفظه إلا أنه لم يخرج شيئا انقضت
~~المعاملة ولم يكن له من منفعته شئ على الذي دفع إليه معاملة لان المعاملة
~~شركة في الخارج فإذا لم يحصل الخارج بعد لم تنعقد الشركة PageV23P057
# بينهما في شئ فاعتراض هذه العوارض قبل انعقاد الشركة كاعتراضها في
~~المزارعة قبل القاء البذر في الأرض وقد بينا أن هناك العقد ينتقض ولا شئ
~~للعامل على رب الأرض لان تقوم منافعه بالمسمى ولم يحصل شئ منه فهذا مثله
~~ولو كان الطلع قد خرج وهو اسم لأول ما يبدو مما هو أصل التمر من النخل أو
~~صار بسرا ثم استحقت الأرض كان النخل وما فيه للمستحق لان النخل تبع للأرض
~~كالبناء وكما أن باستحقاق الأرض يستحق البناء فكذلك يستحق النخل والتمر
~~زيادة متولدة من النخل والاستحقاق بحجة البينة يثبت في الزيادة المتصلة
~~والمنفصلة جميعا إذا كانت متولدة ثم يرجع العامل على ms6110 الذي دفع إليه النخل
~~معاملة باجر مثله فيما عمل لأنه كان استأجره بنصف الخارج وقد حصل الخارج ثم
~~لم يسلم له بالاستحقاق فيفسد العقد ويبقي عمله مستوفى بعمل فاسد فيستوجب
~~أجر المثل كما لو استأجره للعمل بشئ بعينه فاستحق بعد ما أقام العمل ولو
~~دفع إلى رجل زرعا له في أرض قد صار بقلا معاملة على أن يقوم عليه ويسقيه
~~حتى يستحصد فما خرج منها فهو بينهما نصفان فهو جائز بالقياس على دفع النخيل
~~معاملة لان الحب يتولد من النبات بعمل العامل كالتمر من النخيل ولان الريع
~~يحصل بعمله هنا فهو بمنزلة دفع الأرض والبذر مزارعة بل هذا أقرب إلى الجواز
~~من ذلك لأنه أبعد من الغرر فهناك لا يدرى أيكون الزرع أولا وهنا الزرع ثابت
~~فالظاهر أن يحصل الريع بعمله إلا أن يصيبه آفة وإذا جاز العقد ثمة فهنا
~~أولى فإذا قام عليه حتى أنقعد حبه ولم يستحصد حتى مات أحدهما فالعامل أو
~~ورثته بالخيار ان شاء مضي على العمل حتى يستحصد فيكون الخارج بينهما علي
~~الشرط وان شاء نقض المعاملة لان العامل استحق بتربية نصيبه من الزرع إلى
~~وقت الادراك ووارثه يخلفه في ذلك وان اختار نقض المعاملة فله ذلك لان ابقاء
~~العقد بعد موت أحدهما كان لدفع الضرر عنه ثم يخير صاحب الزرع أو وارثه بين
~~القلع وبين اعطاء قيمة نصيب العامل يومئذ وبين الانفاق على الزرع حتى
~~يستحصد ثم يرجع بنصف نفقته من حصة العامل لأنه شريك في التبع وهو مختص بملك
~~الأصل وكذلك لو ماتا جميعا ولو لم يمت واحد منهما وكان دفعه إليه أشهرا
~~معلومة فانقضت قبل أن يستحصد الزرع فالزرع بينهما والنفقة عليهما وعلى
~~العامل أجر مثل نصف الأرض وقد بينا هذا في المزارعة والفرق بينه وبين
~~المعاملة في الأشجار أن المعاملة في الفصل هذا على قياس المزارعة فان قال
~~العامل أريد قلعه خير صاحب الأرض بين PageV23P058
# الأشياء الثلاثة كما وصفنا في المزارعة والمعاملة في النخيل وان أراد
~~صاحب الأرض قلعه وقال العامل ms6111 أنا أنفق عليه قال القاضي له أنفق عليه حتى
~~يستحصد وعليك أجر مثل نصف الأرض فإذا استحصدت أخذت نصف النفقة من حصته لأنه
~~مما يختار من الانفاق بقصد دفع الضرر عن نفسه وعن صاحب الأرض فصاحب الأرض
~~إذا أبى ذلك عليه كان متعنتا فلا يلتفت القاضي إلى تعنته ولو لم تنقض المدة
~~حتى استحصد الزرع ثم استحق رجل الأرض بزرعها أخذها كلها ورجع العامل على
~~الدافع باجر مثله فيما عمل لأنه كان استأجره ببعض الخارج وقد حصل الخارج ثم
~~لم يسلم له حين استحق فرجع عليه باجر مثله وإذا دفع إلى رجل نخلا فيه طلع
~~كفري على أن يقوم عليه ويلقحه ويسقيه فما خرج فهو بينهما نصفان ولم يضرب له
~~وقتا أو بين له وقتا معلوما فهو جائز لان بعد خروج الطلع لادراك الثمار
~~نهاية معلومة بطريق العادة والمعلوم بالعادة كالمشروط بالنص فلا يضرهما ترك
~~التوقيت ثم التمر هنا يحصل أو يزداد بعمل العامل فباعتباره تجوز المعاملة
~~بينهما كما تجوز المعاملة قبل خروج الطلع فان قام عليه حتى صار بسرا ثم مات
~~أحدهما أو كلاهما وانقضى وقت المعاملة فالخيار في العمل إلى العامل أو
~~وارثه وان أبى أن يعمل خير صاحب النخل بين احدى الوجوه الثلاثة ولم يفرق
~~هنا في الجواب بين الموت وبين انقضاء الوقت لان الثمر خارج عند المعاملة
~~فالشركة بينهما تحصل عقيب العقد ولا يستوجب رب النخل الاجر على العامل عند
~~انقضاء المدة كما لا يستوجب عند موت أحدهما في المدة والعمل كله على العامل
~~إذا اختار الترك إلى وقت الادراك في الفصلين جميعا ولو لم يكن شئ من ذلك
~~ولكن استحق الأرض والنخل كان على الدافع أجر مثل العامل لأنه استأجره للعمل
~~ببعض ما يحصل بعمله وقد حصل ثم استحق فيستوجب عليه أجر المثل ولو استحقه
~~المستحق بعد ما سقاه العامل وقام عليه وأنفق إلا أنه لم يزدد شيئا حتى أخذه
~~المستحق لم يكن للعامل على الدافع شئ لان أجر عمله نصف ما تحصل بعمله من ms6112
~~زيادة أو أصل ثمرة ولم يوجد ذلك فان قيل فأين ذهب قولكم ان الشركة تحصل هنا
~~عقيب العقد قلنا نعم ولكن فيما يحصل بعمله على أن يكون ما هو حاصل قبل عمله
~~تابع له فاما أن يستحق الشركة فيما هو حاصل قبل عمله مقصودا فلا لأن جواز
~~هذا العقد بينهما بالقياس على المعاملة في النخيل ولو شرطا هناك الشركة في
~~النخيل الحاصل والثمر الذي لم يحصل له لم يجز العقد فعرفنا أن المقصود هنا
~~الشركة فيما يحصل من الزيادة بعمله فإذا لم PageV23P059
# يحصل شئ من ذلك حتى استحقه المستحق لم يستوجب عليه شيئا من الاجر لأنه لم
~~يستحق شيئا مما صار مستحقا للعامل بعمله ولو لم يستحق ومات أحدهما انتقضت
~~المعاملة لأنه لم يحصل بعمله شئ فهو نظير موت رب النخيل في المعاملة قبل
~~خروج الثمار ولا يرجع واحد منهما على صاحبه بشئ فكان الكفرى كله لصاحب
~~النخيل كما كان قبل العقد والله أعلم (باب ما يجوز لاحد المزارعين أن
~~يستثنيه لنفسه وما لا يجوز) (قال رحمه الله) وإذا اشترطا في المزارعة
~~والبذر من أحدهما أن للزارع ما أخرجت ناحية من الأرض معروفة ولرب الأرض ما
~~أخرجت ناحية منها أخرى معروفة فهو فاسد لان هذا الشرط يؤدى إلى قطع الشركة
~~بينهما في الريع مع حصوله لجواز أن يحصل الريع في الناحية المشروطة لأحدهما
~~دون الآخر لان صاحب الأرض شرط على العامل العمل في ناحية من الأرض له على
~~أن يكون له بمقابلته منفعة ناحية أخرى والخارج من ناحية أخرى فيكون هذا
~~بمنزلة ما لو شرط ذلك في أرضين وفى الأرضين إذا شرط أن يزرع أحدهما ببذره
~~على أن له أن يزرع الأخرى ببذره لنفسه كان العقد فاسدا فهذا مثله ثم الزرع
~~كله لصاحب البذر وقد بينا هذا الحكم في المزارعة الفاسدة وكذلك لو اشترطا
~~أن ما خرج من زرع على السواقي فهو للمزارع وما خرج من ذلك في الأتوار
~~والأواعي فهو لرب الأرض فالعقد فاسد لما قلنا وكذلك لو اشترطا ms6113 التبن
~~لأحدهما والحب للآخر كان العقد فاسدا لان هذا الشرط يؤدى إلى قطع الشركة في
~~الخارج مع حصوله فمن الجائز أن يحصل التبن دون الحب بان يصيب الزرع آفة قبل
~~انعقاد الحب وكل شرط يؤدى إلى قطع الشركة في الخارج مع حصوله كان مفسدا
~~للعقد ثم الكلام في التبن في مواضع أحدها انهما إذا شرطا المناصفة بينهما
~~في الزرع أو الريع أو الخارج مطلقا فالحب والتبن كله بينهما نصفان لان ذلك
~~كله حاصل بعمل الزارع والثاني أن يشترطا المناصفة بينهما في التبن والحب
~~لأحدهما بعينه فهذا العقد فاسد لان المقصود هو الحب دون التبن فهذا شرط
~~يؤدى إلى قطع الشركة بينهما فيما هو المقصود والثالث أن يشترطا المناصفة في
~~الحب ولم يتعرضا للتبن بشئ فهذا مزارعة صحيحة والحب بينهما نصفان
~~لاشتراطهما الشركة فيما هو المقصود والتبن لصاحب البذر منهما لان استحقاقه
~~ليس بالشرط وإنما استحقاق الاجر بالشرط فإنما يستحق PageV23P060
# الاجر بالشرط والمسكوت عنه يكون لصاحب البذر وبعض أئمة بلخ رحمهم الله
~~قالوا في هذا الفصل التبن بينهما نصفان أيضا لان فيما لم يتعرضا له يعتبر
~~العرف والعرف الظاهر المناصفة بينهما في التبن والحب جميعا ولان التبن في
~~معنى التبع للحب واشتراط المناصفة في المقصود بمنزلة اشتراطه في التبع ما
~~لم يفصل عنه بشرط آخر فيه مقصود والرابع أن يشترطا المناصفة بينهما في الحب
~~والتبن لأحدهما بعينه فان شرطا التبن لصاحب البذر فهو جائز لأنهما لو سكتا
~~عن ذكره كان لصاحب البذر فإذا نصا عليه فإنما صرحا بما هو موجب للعقد فلا
~~يتغير به وصف العقد وان شرطا التبن للآخر لم يجز لان الآخر إنما يستحق
~~بالشرط فلو صححنا هذا العقد أدى إلى أن يستحق أحدهما شيئا من الخارج بالشرط
~~دون صاحبه بان يحصل التبن دون الحب بخلاف الأول فاستحقاق رب البذر ليس
~~بالشرط بل لأنه نماء بذره ثم التبن للحب قياس النخل للتمر ويجوز أن يكون
~~النخل لصاحبه لا بشرط المزارعة والتمر بينهما نصفان ولكن لا يجوز أن يكون
~~النخل ms6114 للعامل بالشرط في المعاملة والتمر بينهما نصفان فكذلك في المزارعة
~~ولو سميا لأحدهما أقفزة معلومة فسد العقد لان هذا الشرط يؤدى إلى قطع
~~الشركة في الخارج مع حصوله بأن يكون الخارج الا قفزة المعلومة لأحدهما
~~بعينه من غير زيادة ولو دفع إليه أرضا عشرين سنة على أن يزرعها ويغرسها ما
~~بدا له على أن ما أخرج الله تعالى من ذلك فهو بينهما نصفان فهو جائز لان
~~التالة للأشجار بمنزلة البذر للخارج واشتراط ذلك على العامل في المزارعة
~~صحيح فكذلك اشتراط الغرس على العامل بعد أن تكون المدة معلومة وما زرع وغرس
~~بينهما نصفان حبه وتبنه وثمره ورطبه وأصول الرطب وعنبه وكرمه وأصول الكرم
~~وحطبه وعيدانه لان هذا كله حاصل بعمله وبقوة أرض صاحبه فان الغروس تتبدل
~~بالعلوق (ألا ترى) أن من غصب تالة فغرسها كان الشجر له بمنزلة ما لو غصب
~~بذرا فزرعه فإن كان الكل حاصلا بعمله وقد اشترطا المناصفة في جميعه كان
~~الكل بينهما نصفين ولو اشترطا أن التمر بينهما جاز والتمر بينهما على ما
~~اشترطا فأما الشجر والكرم وأصول الرطبة فهو للغارس يقلعه إذا انقضت
~~المعاملة وهو نظير ما بينا إذا شرط المناصفة في الحب أن التبن كله لصاحب
~~البذر فهذا أيضا الثمر بينهما نصفان كما شرطا والشجر وأصول الرطبة كله
~~للغارس لان استحقاقه باعتبار ملك الأصل لا بالشرط ويقلعه انقضت المعاملة
~~لان عليه تسليم الأرض إلى صاحبها فارغة ولا يتمكن من ذلك الا بقلع
~~PageV23P061
# الأشجار وكذلك لو كان شرطا ذلك للغارس وان كانا شرطاه لرب الأرض كانت
~~المعاملة فاسدة كما بينا في التبن لان استحقاق رب الأرض بالشرط فلو جوزنا
~~هذا الشرط أدى إلى أن يثبت له استحقاق الخارج قبل أن يثبت لصاحبه بالشروط
~~وربما لا يثبت لصاحبه بان لا تحصل الثمار ولو كان الغرس والبذر من قبل صاحب
~~الأرض كان جائز في جميع هذه الوجوه إلا أن يشترط الشجر والكرم وأصول الرطبة
~~للعامل فحينئذ تفسد المعاملة لان استحقاق العامل هنا بالشرط فلا يجوز أن
~~يسبق ms6115 استحقاق صاحب الأرض في الخارج وان شرطا التمر لأحدهما بعينه والشجر
~~بينهما نصفان لم يجز لان المقصود بالمعاملة الشركة في الثمار فهذا شرط يؤدى
~~إلى قطع الشركة بينهما فيما هو المقصود فيفسد به العقد كما لو شرطا في
~~المزارعة الحب لأحدهما بعينه والتبن بينهما نصفين وقد بينا هذا وان اشترطا
~~في المزارعة ان ما خرج منها من حنطة فهو بينهما نصفان وما خرج من شعير فهو
~~لصاحب البذر كله يستوفيه فيأخذه فهذه مزارعة فاسدة وكذلك لو شرطا الشعير
~~الذي سرق منها للذي ليس من قبله البذر فهو فاسد والمراد من هذا انه قد يكون
~~في الحنطة حبات شعير فتقلع وذلك إذا اشتد حبه قبل أن تدرك الحنطة وتجف فإذا
~~شرطا ذلك لأحدها بعينه فسد العقد لان الحنطة والشعير كل واحد منهما ريع
~~مقصود فهذا الشرط يؤدي إلى قطع الشركة في ريع مقصود وذلك مفسد للعقد ومن
~~الجائز أن يحصل الشعير ويصيب الحنطة آفة فيختص به أحدهما وذلك ينفى صحة
~~المزارعة بينهما ولو دفع زرعا في أرض قد صار بقلا مزارعة واشترطا أن الحب
~~بينهما نصفان والتبن لصاحب الأرض أو سكنا عنه فهو جائز والتبن لصاحب الأرض
~~ولو شرطا التبن للعامل فهو فاسد لان دفع الزرع الذي صار بقلا مزارعة كدفع
~~الأرض والبذر مزارعة وقد بينا هذا الحكم فيما إذا دفع الأرض والبذر مزارعة
~~فكذلك إذا دفع الفضل مزارعة والله أعلم (باب عقد المزارعة على شرطين) (قال
~~رحمه الله) وإذا دفع إلى رجل أرضا يزرعها سنته هذه ببذره وعمله على أنه ان
~~زرعها في أول يوم من جمادى الأولى فالخارج بينهما نصفان وان زرعها في أول
~~يوم من جمادى الآخرة فالثلثان من الخارج لرب الأرض والثلث للمزارع فالشرط
~~الأول جائز والثاني PageV23P062
# فاسد في قياس قول أبي حنيفة رحمه الله على قول من أجاز المزارعة وفى قول
~~أبى يوسف ومحمد رحمهما الله الشرطان جائزان وهذه المسألة تنبنى على ما بينا
~~في في الإجارات إذا دفع ثوبا إلى خياط فقال إن خطته اليوم ms6116 فلك درهم وان
~~خطته غدا فلك نصف درهم ووجه البناء عليه ان صاحب الأرض مؤاجر أرضه من صاحب
~~البذر وإن كان البذر من قبل صاحب الأرض فهو مستأجر للعامل وقد شرط عليه
~~إقامة العمل في أحد الوقتين وسمى بمقابلة العمل في كل وقت بدلا مخالفا
~~للبدل الآخر فيكون بمنزلة الخياطة في اليوم وفى الغد عند أبي حنيفة رحمه
~~الله الشرط الأول صحيح والثاني فاسدا ما لأنه علقه بالأول أو لأنه اجتمع
~~سببان في الوقت الثاني فان زرعها في جمادى الأولى فالخارج بينهما نصفان وان
~~زرعها في جمادى الآخرة فالخارج كله لصاحب البذر وعليه أجر مثل الأرض إن كان
~~البذر من قبل العامل وأجر مثل العامل إن كان البذر من قبل صاحب الأرض
~~وعندهما الشرطان جميعا جائزان فان زرعها في جمادى الآخرة فالخارج بينهما
~~أثلاثا ولو قال على أن ما زرع من هذه الأرض في يوم كذا فالخارج منه بينهما
~~نصفان وما زرع منها في يوم كذا فللمزارع ثلث الخارج ولرب الأرض ثلثاه فهذا
~~فاسد كله لأنه أجرها على شئ غير معروف فان مقدار ما يزرع منها في الوقت
~~الأول على شرط النصف غير معلوم وكذلك مقدار ما يزرع في الوقت الثاني على
~~شرط الثلث غير معلوم فيفسد العقد كله للجهالة كما لو دفع ثوبه إلى خياط على
~~أن ما خاط منه اليوم فبحساب درهم وما خاط منه غدا فبحساب نصف درهم كان
~~فاسدا كله ولو كان في المسألة الأولى زرع نصفها في أول يوم من جمادى الأولى
~~ونصفها في أول يوم من جمادي الآخرة فما زرع في الوقت الأول فهو بينهما على
~~ما اشترطا وما زرع في الوقت فهو لصاحب البذر في القول الأول وفى القول
~~الثاني كل واحد منهما على ما اشترطا لان الشرط الأول في المسألة الأولى كان
~~صحيحا في القول الأول وفى القول الثاني الشرطان صحيحان فزراعة البعض معتبرة
~~بزراعة الكل إذ ليس في هذا التبعيض اضرار بأحد وهو نظير مسألة الخياطة إذا
~~خاط نصف الثوب اليوم ms6117 ونصفه غدا فله فيما خاطه اليوم نصف درهم اعتبارا للبعض
~~بالكل وفيما خاطه غدا ربع درهم في قول أبى يوسف ومحمد وفى قول أبي حنيفة
~~أجر مثله لا ينقص عن ربع درهم ولا يزاد على نصف درهم اعتبارا للبعض بالكل
~~بخلاف قوله على أن ما زرع منها لان هناك صرح بالتبعيض والبعض الذي تناوله
~~كل شرط مجهول في نفسه فكان العقد PageV23P063
# فاسدا وهنا أضاف كل شرط إلى جملة وهي معلومة والتبعيض عند إقامة العمل
~~ولا جهالة في ذلك أيضا ولو قال على أنه ان زرعها بدالية أو سانية فالثلثان
~~للمزارع والثلث لرب الأرض وان زرعها بماء سيح أو سقت السماء فالخارج بينهما
~~نصفان فهو جائز على ما اشترطا وهذا بناء على قول أبي حنيفة الاخر فاما على
~~قياس قوله الأول وهو قول زفر رحمه الله فيفسد الشرطان جميعا لأنه ذكر نوعين
~~من العمل وجعل بمقابلة كل واحد منهما جزأ من الخارج معلوما فهو بمنزلة ما
~~لو دفع ثوبا إلى خياط على أنه ان خاطه خياطة رومية فأجره درهم وان خاطه
~~خياطة فارسية فأجره نصف درهم وقد بينا هذا في الإجارات ولو قال على أن ما
~~زرع منها بدلو فللعامل ثلثاه ولرب الأرض ثلثه وان زرع منها بماء سيح
~~فللعامل نصفه فهذه مزارعة فاسدة لجهالة كل واحد من العملين فإنه صرح
~~بالتبعيض وشرط أن يزرع بعضها بدلو على أن له ثلثي الخارج وذلك البعض مجهول
~~وكذلك فيما شرط الزراعة بماء السيح وهو بمنزلة رجل دفع إلى خياط خمسة أثواب
~~يقطعها قمصا وعلى أن ما خاط منها روميا فله درهم في كل ثوب وما خاط منها
~~فارسيا فله نصف درهم في كل ثوب وهناك يفسد العقد كله للجهالة فهذا قياسه
~~ولو دفع إليه أرضا يزرعها خمس سنين ما بدا له على أن ما خرج منها من شئ في
~~السنة الأولى فهو بينهما نصفان وفى السنة الثانية لرب الأرض الثلث وللمزارع
~~الثلثان وسميا لكل سنة شيئا معلوما فهو جائز من أيهما شرط البذر ms6118 لأن هذه
~~عقود مختلفة بعضها معطوف على البعض ففي السنة الأولى عقد إجارة مطلق وفى
~~السنة الثانية مضاف إلى وقت والإجارة تحتمل الإضافة إلى وقت في المستقبل
~~فيجعل في حق كل عقد من هذه العقود كأنهما أفردا ذلك العقد بخلاف الأول
~~والعقد هناك واحد باتحاد المدة وإنما التغاير في شرط البدل ثم جواز
~~المزارعة للحاجة وهما يحتاجان إلى هذا لان الأرض في السنة الأولى يكون فيها
~~من القوة ما لا يحتاج إلى زيادة عمل لتحصيل الريع وفى السنة الثانية يحتاج
~~إلى زيادة في العمل لنقصان تمكن في قوة الأرض بالزراعة في السنة الأولى
~~فيشترط للمزارع زيادة في السنة الثانية باعتبار زيادة عمله وكذلك لو اشترطا
~~أن البذر في السنة الأولى من قبل الزارع وفى السنة الثانية من قبل رب الأرض
~~وبينا نحو ذلك في كل سنة فهو جائز لأنهما عقدان مختلفان أحدهما معطوف على
~~الآخر ففي السنة الأولى العامل مستأجر للأرض بنصف الخارج وفى السنة الثانية
~~رب الأرض مستأجر للعامل بنصف الخارج وكل واحد من العقدين صحيح عند الانفراد
~~فكذلك عند الجمع بينهما وهو بمنزلة رجل دفع عبده PageV23P064
# إلى حائك يقوم عليه في تعليم الحياكة خمسة أشهر على أن يعطيه في كل شهر
~~خمسة دراهم وعلى أن يعطيه الحائك في خمسة أشهر أخري في كل شهر عشرة دراهم
~~فهو جائز على ما اشترطا للمعنى الذي بينا لو دفع إليه أرضه ثلاث سنين على
~~أن يزرعها في السنة الأولى ببذره ما بدا له على أن الخارج بينهما نصفان
~~وعلى أن يزرعها في السنة الثانية ببذره وعمله على أن الخارج له وعليه أجر
~~مائة درهم لرب الأرض وعلى أن يزرعها في الثالثة ببذر رب الأرض على أن
~~الخارج لرب الأرض وللمزارع أجر مائة درهم فهذا جائز كله لأن العقد بينهما
~~في السنة الأولى مزارعة صحيحة بنصف الخارج سواء كان البذر من قبل رب الأرض
~~أو من قبل العامل وفى السنة الثانية العامل استأجر الأرض بأجرة معلومة
~~لمنفعة معلومة وفى السنة الثالثة رب ms6119 الأرض استأجر العامل ببدل معلوم لعمل
~~معلوم وكل عقد من هذه العقود صحيح عند الانفراد فكذلك عند الجمع لان
~~الإضافة إلى وقت في المستقبل لا تمنع صحة الإجارة وإذا دفع إلى رجل أرضا
~~على أن يزرعها أرزا أو قال رزا كل ذلك لغة عشر سنين ويغرسها نوى ببذره
~~وعمله وعلى أن يحول ذلك من موضعه إلى موضع آخر من الأرض ويسقيه ويقوم عليه
~~على أن ما خرج منه فهو بينهما نصفان فهذا جائز سواء كان البذر من قبل
~~العامل أو من قبل رب الأرض لأن العقد بينهما مزارعة بشرائطها وإنما في هذا
~~العقد زيادة شرط الحوالة على العامل وهو من عمل الزراعة به يزكو الريع
~~فيكون بمنزلة اشتراط عمل الكراب والسقي عليه ثم الحوالة تكون في بعض
~~الأشياء الذي تزرع كالباذنجان والأرز والأشجار وذلك معلوم عند أهل الصنعة
~~وربما يحتاج إليه في البعض دون البعض فلا يشترط اعلام ما يحوله بعينه اما
~~لأنه معلوم بالعادة أو لان في اشتراط اعلام ذلك بعض الحرج والحرج مدفوع ولو
~~دفع إليه أرضين على أن يزرع هذه أرزا أو هذه أرزا ببذره وعلى أن يحول ما
~~يزرع في هذه في هذه الأخرى وما يزرع في هذه في هذه الأخرى ويسقيه ويقوم
~~عليه فما خرج فهو بينهما نصفان فهذه مزارعة فاسدة لوجهين أحدهما أنه اشترط
~~عليه العمل في أرضين في إحداهما بالزراعة وفى الأخرى بالحوالة على أن تكون
~~الشركة بينهما في الخارج من إحداهما وذلك مفسد للعقد والثاني أنه شرط عليه
~~شرطا لا يمكنه الوفاء به وهو تحويل جميع ما ينبت في كل واحدة من الأرضين
~~إلى الأرض الأخرى وربما لا يتمكن من ذلك بأن لا تتسع له الأرض الأخرى *
~~يوضحه أنه لا يحول جميع ما يزرع في هذه الأرض إلى الأرض الأخرى PageV23P065
# الا بعد أن يقلعه من الأرض التي زرع فيها وعقد المزارعة في كل واحد من
~~الأرضين معقود على حدة فبالقلع ينتهى ويصير كأنه شرط عليه في كل عقد عملا
~~بعد انتهاء عقد ms6120 المزارعة وذلك مفسد للعقد بخلاف الأرض الواحدة فالعقد فيها
~~واحد ولا ينتهى بتحويل بعض ما نبت فيها من موضع إلى موضع منها وكذلك في
~~الأرضين لو شرطا الزرع في إحداهما والتحويل إلى الأخرى والغرس في إحداهما
~~والتحويل إلى الأخرى أو كانت أرضا واحدة وشرطا أن يزرع أو يغرس ناحية منها
~~معلومة على أن يحول ذلك في ناحية منها أخرى معلومة فهذا فاسد لأنه إذا ميز
~~احدى الناحيتين من الأخرى كانتا في معنى أرضين وكذلك هذا الجواب في كل ما
~~يحول كالزعفران ونحوه وإذا دفع إلى رجل أرضه سنته هذه على أن يزرعها ببذره
~~قرطما فما خرج منها من عصفر فهو للمزارع وما خرج من قرطم فهو لرب الأرض أو
~~على عكس ذلك فالعقد فاسد سواء كان البذر من قبل رب الأرض أو من قبل المزارع
~~لان القرطم والمصفر كل واحد منهما ريع مقصود في هذه الزراعة فاشتراط أحد
~~الجنسين لكل واحد منهما بعينه شرط يفوت المقصود بالمزارعة وهو الشركة
~~بينهما في الريع وربما يؤدي إلى قطع الشركة بينهما في الريع مع حصوله بأن
~~يحصل أحدهما دون الآخر وقد يجوز أن يحصل العصفر ثم تصيبه آفة فلا يحصل
~~القرطم ويكون ذلك للذي شرط له العصفر فهو بمنزلة ما لو دفع إليه أرضا
~~ليزرعها حنطة وشعيرا على أن الحنطة لأحدهما بعينه والشعير للآخر بعينه
~~وكذلك هذا في كل شئ له نوعان من الريع كل واحد منهما مقصود كبزر الكتان إذا
~~شرط لأحدهما بعينه الكتان وللآخر البزر والرطبة إذا شرطا لأحدهما بعينه بزر
~~الرطبة وللآخر العنب فالعقد فاسد ولو شرطا القرطم لأحدهما بعينه والعصفر
~~بينهما نصفان أو العصفر لأحدهما بعينه والقرطم بينهما نصفان لم يجز ذلك من
~~أيهما كان البذر لان كل واحد منهما ريع مقصود ولا يجوز في المزارعة تخصيص
~~أحدهما بشرط ريع مقصود له وكذلك هذا في الكتان وبزره والرطبة وبزرها بخلاف
~~مسألة التبن فإنه إذا شرط لصاحبه البذر والحب بينهما نصفان كان جائزا لان
~~التبن ليس بريع مقصود (ألا ترى) ms6121 انه لا يشتغل بالزراعة لمقصود التبن خاصة
~~بل المقصود هو الحب فإذا شرطا الشركة فيما هو المقصود جاز العقد ان شرطا
~~تخصيص صاحب البذر بما ليس بمقصود فأما في هذه المسائل فكل واحد من النوعين
~~مقصود فاشتراط تخصيص أحدهما بأحد النوعين يقطع الشركة بينهما فيما هو مقصود
~~وذلك مفسد للعقد واشتراط بزر PageV23P066
# البطيخ أو القثاء لأحدهما بمنزلة اشتراط التبن لان ذلك غير مقصود بل هو
~~تبع للمقصود كالتين بخلاف بزر الرطبة فإنه مقصود وربما بلغ قيمة ألقت أو
~~يزيد عليه فهو بمنزلة العصفر والكتان على ما بينا والله أعلم (باب اشتراط
~~عمل العبد والبقر من أحدهما) (قال رحمه الله) وإذا دفع إلى رجل أرضا وبذرا
~~على أن يزرعها هو وعبده هذا فما خرج فللمزارع ثلثه ولعبده ثلثه ولرب الأرض
~~ثلثه فهذا جائز وما خرج فللمزارع ثلثاه نصيبه ونصيب عبده لان العبد ليس من
~~أهل الملك بل المولى يخلفه في ملك ما يكون من كسبه فاشتراط الثلث لعبد
~~المزارع يكون اشتراطا للمزارع واشتراط عمل عبد المزارع معه كاشتراط البقر
~~عليه لان عمل الزراعة يتأتى له بالبقر وبمن يعينه على العمل ثم يجوز اشتراط
~~العمل على المزارع إذا كان البذر من قبله أو لم يكن فكذلك اشتراط عمل عبده
~~معه يجوز وكذلك لو لم يشترطا على العبد عملا ولكنه شرط لعبده ثلث الريع
~~فالمشروط للعبد مشروط لمولاه فكأنه شرط الثلثين للمزارع وهو بمنزلة ما لو
~~شرط الثلث لبقره فذلك اشتراط منه لصاحب البقر وسواء شرط العمل ببقره أو لم
~~يشترط ولو شرط الثلث لمكاتبه أو لمكاتب رب الأرض فان اشترط عمله عليه فهو
~~جائز وهو مزارع معه له ثلث الريع لان المكاتب أحق بمكاسبه وهو بمنزلة الحر
~~يدا فهذا في معنى دفع الأرض والبذر مزارعة إلى حرين على أن لكل واحد منهما
~~ثلث الخارج وإن لم يشترط عليه عملا فالمزارعة جائزة بين المزارع ورب الأرض
~~فاشتراط ثلث الخارج للمكاتب باطل لان المشروط للمكاتب لا يكون مشروطا
~~لمولاه فان المولى لا يملك كسب ms6122 مكاتبه ما بقيت الكتابة فالمشروط له
~~كالمشروط لأجنبي آخر وبطلان هذا الشرط لأنه ليس من جهته بذر ولا أرض ولا
~~عمل والخارج لا يستحق الا بأحد هذه الأشياء ولكن هذا الشرط وراء عقد
~~المزارعة بين المزارع ورب الأرض فلا يفسد به العقد بل يكون ثلث الريع
~~للمزارع كما شرط له والثلثان لرب الأرض لان رب الأرض والبذر لا يستحق
~~بالشرط والمزارع هو الذي يستحق بالشرط فما وراء المشروط له يكون لرب البذر
~~ويجعل ما بطل الشرط فيه كالمسكوت عنه وكذلك لو شرط الثلث لامرأته أو لابنه
~~أو لأبيه فهو بمنزلة الشرط لأجنبي آخر ان شرط عليه العمل معه كان صحيحا وإن
~~لم يشترط PageV23P067
# عليه العمل معه كان باطلا والمزارعة بين رب الأرض والمزارع صحيحة بالثلث
~~ولو كان البذر من العامل فهو على هذا القياس ما شرط لعبد العامل فهو للعامل
~~سواء شرط عليه العمل أو لم يشترط والمزارعة جائزة وما شرط لمكاتبه أو لابنه
~~أو لامرأته فهو كالمشروط لأجنبي آخر فإن لم يشترط عليه أن يعمل معه فهذا
~~الشرط باطل وذلك الثلث للعامل لأنه نماء بذره وصاحب الأرض يستحق بالشرط فلا
~~يستحق الا ما شرط له ولو شرط عليه العمل وعمل معه فله أجر مثله على المزارع
~~لان المزارع استأجر الأرض بثلث الخارج ثم استأجر العامل بثلث الخارج ليعمل
~~معه وقد بينا أن هذا العقد يفسد بينهما لانعدام التخلية حين شرط عمل صاحب
~~البذر المستأجر للأرض مع العامل الآخر ولكنهما عقدان مختلفان جرى بينه وبين
~~شخصين مختلفين فبفساد أحدهما لا يفسد الآخر فيكون للعامل الآخر أجر مثله
~~على المزارع لأنه استوفى عمله بعقد فاسد ولصاحب الأرض ثلث الخارج لأنه شرط
~~له ذلك بعقد صحيح وثلثا الزرع طيب للعامل لأنه لا يتمكن خبث من جانب الأرض
~~حيث صح العقد بينه وبين رب الأرض فيطيب له ثلثا الربع وكذلك لو شرط عمل رب
~~الأرض فهو كاشتراط بقر رب الأرض وذلك يفسد المزارعة بينهما وإن كان على
~~العبد دين فعبد رب الأرض إذا ms6123 كان مديونا بمنزلة مكاتبه لان كسبه حق غرمائه
~~والمشروط له لا يكون مشروطا لمولاه وكذلك لو شرط عليه من العمل فالمشروط
~~عليه لا يكون مشروطا على مولاه فيكون له أجر مثله والعقد صحيح بين العامل
~~الذي من قبله البذر وبين رب الأرض بثلث الخارج كما شرط لرب الأرض ولو دفع
~~إليه الأرض على أن يزرعها ببذره وعمله على أن له ثلث الخارج ولرب الأرض
~~ثلثه وعلى أن يكربها ويعالجها ببقر فلان على أن لفلان ثلث الخارج فرضي فلان
~~بذلك فعلى العامل أجر مثل البقر بثلث الخارج وقد بينا أن البقر لا يكون
~~مقصودا في المزارعة فكان العقد بينهما فاسدا وقد استوفى منفعة بقره فله أجر
~~مثله عليه وثلث الخارج لرب الأرض وثلثاه للعامل طيب لأنه لا فساد في العقد
~~بينه وبين رب الأرض وإذا كان البذر من قبل رب الأرض كان الثلثان له وعليه
~~أجر مثل البقر لأنه استأجر العامل بثلث الخارج وهو جائز واستئجار البقر
~~مقصود بثلث الخارج وهو فاسد ولو كانا اشترطا عليه أن يعمل بنفسه مع بقره
~~بالثلث حتى استحصد الزرع جاز وهما مزارعان جميعا لان عمل البقر هنا تبع
~~لعمل صاحبه وقد بينا جواز اشتراط البقر على العامل في عقد المزارعة ولا فرق
~~بين أن يشترط ذلك على العاملين PageV23P068
# أو على أحدهما كسائر الآلات إذا شرط على أحد العاملين في الإجارة ولو كان
~~البذر والبقر من واحد والأرض من آخر والعمل من ثالث كان فاسدا لما فيه من
~~دفع البذر والبقر مزارعة ودفع كل واحد منهما على الانفراد مقصودا يفسد عقد
~~المزارعة فدفعها أولى ثم الخارج كله لصاحب البذر وعليه للعامل أجر مثل عمله
~~ولصاحب الأرض أجر مثل أرضه يتصدق صاحب البذر بالفضل لأنه ربى زرعه في أرض
~~غيره بسبب فاسد ولو كان البذر من أحدهم والبقر من الآخر والأرض والعمل من
~~الآخر كان فاسدا أيضا وفيه حديث مجاهد رحمه الله كما بينا ولو دفع إليه
~~أرضا يزرعها سنته هذه ببذره وبقره وعمله على أن يستأجر ms6124 فيها أجراء من مال
~~الزارع فهو جائز لان هذا شرط يقتضيه العقد فان العمل بمطلق العقد كله يصير
~~متسحقا على الزارع وله أن يقيمها بنفسه وأعوانه وأجرائه وهو الذي يستأجرهم
~~لذلك فيكون الاجر عليه في ماله وإن لم يذكر فالشرط لا يزيده الا وكادة ولو
~~اشترطا أن يستأجر الاجراء من مال رب الأرض فهذه مزارعة فاسدة لان الأجير
~~الذي يستوجب الاجر من مال رب الأرض يكون أجيرا له فإنه إنما يستوجب الاجر
~~عليه إذا كان عاملا له واشتراط عمل أجير رب الأرض كاشتراط عمل رب الأرض مع
~~المزارع وذلك مفسد للمزارعة وكذلك لو شرطا أن يستأجرا الاجراء من مال
~~المزارع على أن يرجع به فيما أخرجت الأرض ثم يقتسمان ما بقي نصفين فهذا
~~فاسد لان القدر الذي شرطا فيه رجوع المزارع مع الريع بمنزلة المشروط
~~للمزارع فكأنه شرط له أقفزة معلومة من الخارج والباقي بينهما نصفان وذلك
~~مفسد للعقد لأنه يؤدى إلى قطع الشركة في الخارج مع حصوله وإن كان البذر من
~~قبل رب الأرض فاشترط على الزارع أجر الاجراء من ماله جاز لما بينا أن العمل
~~كله مستحق عليه وهو متمكن من اقامتها بنفسه وأجرائه ولو شرط أجر الاجراء
~~على رب الأرض من ماله لم يجز وهو بمنزلة اشتراط عمل رب الأرض والبذر مع
~~المزارع وكذلك لو اشترطاه على الزارع على أن يرجع به في الخارج فهو فاسد
~~بمنزلة ما لو شرطا له ذلك العقد من الخارج فيفسد به العقد ويكون الريع كله
~~لصاحب البذر وللعامل أجر مثله فيما عمل وأجر مثل أجرائه فيما عملوا ولا
~~يشبه هذه المضاربة فإنه لو دفع إلى رجل مالا مضاربة بالنصف على أن أجر
~~الاجراء من المال كان جائزا لان ذلك شرط يقتضيه العقد فان أجر الاجراء
~~بمنزلة نفقة المضارب إذا خرج للعمل في مال المضاربة وذلك يكون في المال
~~بغير شرط فأجراء العمل في مال المضاربة كذلك PageV23P069
# فالشرط لا يزيده الا وكادة وهذا لان مقتضى المضاربة الشركة بينهما في
~~الربح خاصة والربح ms6125 لا يظهر الا بعد أجر الاجراء كما لا يظهر الا بعد رفع
~~رأس المال فهذا الشرط لا يغير مقتضى العقد فاما عقد المضاربة فمقتضاه
~~الشركة في جميع الريع فاشتراط أجر الاجراء من الريع أو على أن يرجع به
~~العامل في الريع بمنزلة اشتراط رفع صاحب البذر بذره من الريع وذلك مفسد
~~للعقد ولو كانا اشترطا أن أجر الاجراء على المضارب في ماله وعلى رب المال
~~في ماله كان ذلك باطلا وتفسد المضاربة لأنه يغير مقتضى العقد فان أجر
~~الاجراء في مال المضاربة فإذا شرط على أحدهما خاصة كان هذا شرطا مخالفا
~~لموجب العقد فيفسد به العقد والله أعلم (باب التولية في المزارعة والشركة)
~~(قال رحمه الله) رجل دفع إلى رجل أرضا وبذرا يزرعها سنته هذه على أن الخارج
~~بينهما نصفان ولم يقل له اعمل فيه برأيك فله أن يستأجر فيه الاجراء بماله
~~لأنه التزم عمل الزراعة في ذمته فإن شاء أقامه بنفسه وان شاء بأعوانه
~~وأجرائه ولما استأجره رب الأرض والبذر مطلقا لعمل الزراعة مع علمه أنه قد
~~يعجز عن إقامة جميع الاعمال بنفسه وقد يبتلى بسوء أو مرض لا يمكنه إقامة
~~العمل معه فقد صار راضيا بإقامته العمل بأعوانه وأجرائه وليس له أن يوليها
~~أحدا فيدفعها إليه مع البذر يعملها على أن الخارج بينهما نصفان لأنه يوجب
~~للغير شركة في الخارج من يد رب الأرض فإنما رضى رب الأرض بشركته لا بشركة
~~غيره ولأنه لا يملك نصيبه قبل إقامة العمل فلا يتمكن من ايجابه لغيره بطلق
~~العقد ولا يتمكن من ايجاب نصيب رب الأرض لغيره لان رب الأرض لم يرض به وان
~~فعل ذلك فعملها الرجل فالزرع بين الآخر والأوسط نصفان لان الأول صار غاصبا
~~للأرض والبذر بتولية العقد فيه إلى الثاني وايجاب الشركة في الخارج ومن غصب
~~أرضا وبذرا ودفعهما مزارعة كان الخارج بين الغاصب والمزارع على شرطهما لا
~~شئ منه لرب الأرض ولرب الأرض أن يضمن بذره أيهما شاء لان كل واحد منهما
~~غاصب فتعدى في حقه ms6126 الثاني بالالقاء في الأرض لا على وجه رضى به رب الأرض
~~والأول بالدفع إلى الثاني مع ايجاب الشركة في الخارج منه وكذلك نقصان الأرض
~~في قول محمد وفي قياس قول أبى يوسف الأول يضمن أيهما شاء فاما في قياس قول
~~أبي حنيفة وأبى يوسف الآخر فإنما يضمن نقصان الأرض الثاني خاصة لأنه هو
~~المتلف بعمله والعقار PageV23P070
# يضمن بالاتلاف دون الغصب عندهما فان ضمن الثاني فله أن يرجع بما ضمن على
~~الأول لأنه مغرور من جهته وان ضمن الأول لم يرجع على الثاني بشئ لأنه ملك
~~البذر بالضمان فإنما دفع بذره مزارعة وكذلك نقصان الأرض عند محمد رحمه الله
~~إذا ضمن الأول لم يرجع على الثاني لأنه لا فائدة فيه فان الثاني يرجع على
~~الأول بما يضمنه لأجل الغرور ولو قال له اعمل فيه برأيك والمسألة بحالها
~~فالتولية جائزة ونصف الخارج للمزارع الآخر ونصفه لرب الأرض ولا شئ منه
~~للمزارع الأول لأنه فوض الامر إلى رأيه على العموم والدفع إلى الغير مزارعة
~~بالنصف من رأيه فيقوم هو مقام رب الأرض والبذر ثم هو يقيم غيره مقام نفسه
~~في ثبوت حق الشركة له في الخارج بمقابلة عمله عند حصوله وقد رضى به صاحب
~~الأرض حين أجاز صنعه على العموم فهو كالوكيل يوكل غيره فيما وكل به فيصح
~~منه إذا قيل له اعمل فيه برأيك وان ثبت أن الثاني قائم مقام الأول فإنما
~~يستحق النصف الذي كان يستحقه الأول ولا يستحق شيئا من نصيب رب الأرض لأنه
~~لم يرض بذلك فلهذا كان الخارج بين المزارع الاخر وبين رب الأرض نصفين ولو
~~لم يقل له اعمل فيه برأيك فأشرك فيه رجلا ببذر من قبل ذلك الرجل واشتركا
~~على أن يعملا بالبذرين جميعا على أن الخارج بينهما نصفان فعملا على هذا
~~فجميع الخارج بينهما نصفان والمزارع الأول ضامن لبذر صاحب الأرض لأنه مخالف
~~له بالقائه في الأرض على وجه يثبت للغير شركة في الخارج منه وان خلطه ببذر
~~الاخر فهو ضامن له بالخلط لأنه اشتراك ms6127 لم يرض به صاحب الأرض والبذر ثم هو
~~بالضمان يملك بذر صاحب الأرض فظهر أنهما زرعا ببذر بينهما نصفين فيكون
~~الخارج بينهما نصفين على قدر البذر وهما ضامنان نقصان الأرض لأنهما باشرا
~~عمل الزراعة فكانا مباشرين اتلاف الجزء الذي تمكن النقصان في الأرض بذهاب
~~قوتها فعليهما ضمان ذلك ولا يرجع الثاني على الأول بشئ من النقصان لان
~~الثاني عامل لنفسه والأول كالمعير منه لنصف الأرض والمستعير لا يرجع بما
~~يلحقه من الضمان على المعير ثم يأخذ كل واحد منهما من نصيبه ما غرم وما
~~أنفق ويتصدق بالفضل لأنه ربى زرعه في أرض غيره بغير رضاه ولو كان أمره أن
~~يعمل فيها برأيه ويشارك فيها من أحب والمسألة بحالها جاز ونصف الخارج للآخر
~~لأنه نماء بذره ونصفه بين الأول ورب الأرض نصفان لأنه نماء بذر رب الأرض
~~والمزارع موافق له في عمل الزراعة فيه فالخارج بينهما على الشرط ولا شئ لرب
~~الأرض على واحد PageV23P071
# منهما لان نصف الأرض زرعه الأول ونصفه زرعه الثاني والأول كالمعير منه
~~لذلك النصف وقد رضى به رب الأرض حين أمره أن يعمل في ذلك برأيه وان يشارك
~~من أحب ولو لم يكن شاركه ولكنه دفع إليه البذر على أن يعمل فيه ويبذر مثله
~~من عنده في الأرض على أن الخارج بينهما نصفان فهذه مزارعة فاسدة لان
~~المزارع الأول قائم في الدفع مقام المالك حين فوض الامر إلى رأيه على
~~العموم وقد بينا أن المالك إذا دفع البذر والأرض إلى رجل على أن يزرعها مع
~~مثل ذلك البذر من عنده على أن الخارج بينهما نصفان لم يجز لأنه يجعل منفعة
~~نصف الأرض له بإزاء عمله لصاحب الأرض في النصف الآخر فهذا مثله ثم المزارع
~~الآخر له نصف الخارج لأنه نماء بذره وعليه أجر نصف مثل نصف الأرض لرب الأرض
~~لأنه استوفى منفعة نصف الأرض بعقد فاسد والذي يلي قبضه منه المزارع الأول
~~لأنه وجب بعقده ويكون نصف الزرع بين المزارع الأول ورب الأرض على الشرط
~~لأنه نماء ms6128 بذر رب الأرض والمزارع الأول لم يصر مخالفا له بالدفع إلى الثاني
~~بحكم عقد فاسد لان الامر مفوض إلى رأيه فإنما يضمن بالخلاف لا بالفساد
~~ويطيب لهما هذا النصف لأنه لا فساد في العقد الذي جرى بينهما وقد صار هذا
~~النصف من الزرع مربى في أرض رب الأرض فلا يتمكن فيه الخبث وأما المزارع
~~الآخر فيأخذ مما أخرج بذره ونفقته وما غرم من الاجر ويتصدق بالفضل لأنه
~~رباه في أرض غيره بعقد فاسد ولو لم يكن رب الأرض أمره أن يعمل فيه برأيه أو
~~يشارك في المزارعة والمسألة بحالها كان الخارج بين المزارع الأول والآخر
~~نصفين لان الأول صار ضامنا بذر رب الأرض بالخلاف فالخارج نماء بذرهما بسبب
~~عقد فاسد جرى بينهما فيكون بينهما نصفين على قدر البذر وللمزارع الأول على
~~الآخر أجر مثل نصف الأرض لأنه استوفى منفعة نصف الأرض بحكم عقد فاسد جرى
~~بينهما والأول وان صار غاصبا للأرض ولكن وجوب أجر المثل باعتبار العقد وهو
~~العاقد فيكون بمنزلة من غصب أرضا وأجرها ويضمنها رب الأرض نقصان الأرض في
~~قول محمد رحمه الله وهو قول أبى يوسف الأول لان الأول غاصب للأرض والثاني
~~متلف في مقدار النقصان فيضمن أيهما شاء ويرجع به الآخر على الأول إذا ضمن
~~لأنه مغرور من جهته والغرور يتمكن بالعقد الفاسد كما يتمكن بالعقد الصحيح
~~وظاهر ما نقل في الكتاب يدل على أنه يضمن كل واحد منهما نصف النقصان أيهما
~~شاء فاما في قياس قول أبي حنيفة وأبى يوسف الآخر رحمهما الله فان رب الأرض
~~PageV23P072
# يضمن جميع النقصان المزارع الآخر لأنه هو المتلف وضمان النقصان في العقار
~~يجب على المتلف دون الغاصب عنده ثم يرجع به المزارع الآخر على الأول بحكم
~~الغرور ولو دفع إلى رجل أرضا وبذرا يزرعها سنته هذه بالنصف ولم يقل له اعمل
~~فيه برأيك فدفعها المزارع إلى رجل آخر على أن يزرعها سنته هذه بذلك البذر
~~على أن للآخر ثلث الخارج وللأول ثلثاه فعملهما الثاني على هذا فالخارج
~~بينهما أثلاث ms6129 كما شرطاه في العقد الذي جرى بينهما والمزارع الأول صار
~~مخالفا باشراك الغير في الخارج بغير رضا رب المال فلرب الأرض أن يضمن بذره
~~أيهما شاء وكذلك نقصان الأرض في قول محمد وأبى يوسف الأول فان ضمنها الآخر
~~رجع على الأول بذلك كله وان ضمنها الأول لم يرجع على الآخر وفى قول أبي
~~حنيفة وأبى يوسف الآخر رحمهما الله إنما يضمن نقصان الأرض للأجر ويرجع هو
~~على الأول ثم يأخذ الأول من نصيبه بذره الذي ضمن وما غرم ويتصدق بالفضل
~~لتمكن الخبث في تصرفه بخلافه ولا يتصدق الآخر بشئ قال لأنه كان أجيرا بنصف
~~الخارج وهو سهو والصحيح أن يقال لأنه كان أجيرا بثلث الخارج ومعنى هذا
~~التعليل أن العقد بين الأول والثاني صحيح وإن كان الأول غاصبا مخالفا
~~فالثاني إنما استحق الاجر على عمله بعقد صحيح فلا يلزمه أن يتصدق بشئ بخلاف
~~ما سبق فهناك الثاني إنما استحق الخارج بكونه نماء بذره وقد رباه في أرض
~~غيره بغير رضا صاحب الأرض ولو كان رب الأرض قال له اعمل فيه برأيك والمسألة
~~بحالها كان ثلث الخارج للآخر ونصفه لرب الأرض وسدسه للمزارع الأول لان
~~الأول لم يصر مخالفا بالدفع إلى الثاني ولكنه أوجب له ثلث الخارج بعقد صحيح
~~فينصرف ذلك إلى نصيبه خاصة وذلك ثلثا نصيبه ورب الأرض مستحق لنصف الخارج
~~كما شرط لنفسه ويبقى ثلث نصيب المزارع الأول وذلك سدس جميع الخارج فيكون له
~~بضمان العمل في ذمته وإن كان دفع إليه البذر والأرض على أن يزرعها سنته هذه
~~فما رزقه الله تعالى في ذلك من شئ فهو بينهما نصفان وقال له اعمل في ذلك
~~برأيك فدفعها المزارع إلى رجل بالنصف فهو جائز وللآخر نصف الخارج لان عقد
~~المزارع الأول معه بعد تفويض الامر إلى رأي الأول على العموم كعقد رب الأرض
~~فيستحق هو نصف الخارج والنصف الآخر بين الأول وبين رب الأرض نصفين لان رب
~~الأرض ما شرط لنفسه هنا نصف جميع الخارج وإنما شرط لنفسه نصف ما ms6130 رزقه الله
~~تعالى للأول وذلك ما وراء نصيب الآخر فكان ذلك بينهما نصفان وفيما تقدم
~~PageV23P073
# إنما شرط رب الأرض لنفسه نصف جميع الخارج فلا ينتقض حقه بعقد الأول مع
~~الثاني وكذلك لو قال على أن ما أخرج الله لك منها من شئ فهو بينا نصفين أو
~~قال ما أصبت من ذلك من شئ فهو بيننا نصفان فهذا وقوله وما رزقك الله سواء
~~ولو لم يقل له اعمل فيه برأيك والمسألة بحالها كان الأول مخالفا ضامنا حين
~~زرعها الآخر لما قلنا والخارج بينهما نصفان ولا شئ منه لرب الأرض ويضمن رب
~~الأرض بذره أيهما شاء وفى نقصان الأرض خلاف كما بينا ولو لم يزرع الآخر حتى
~~ضاع البذر من يده أو غرقت الأرض ففسدت ودخلها عيب ينقصها فلا ضمان على واحد
~~منهما في شئ من ذلك لان الأول بمجرد الدفع إلى الثاني لا يصير مخالفا (ألا
~~ترى) انه لو دفع إليه البذر والأرض واستعان به في عمل الزراعة أو استأجره
~~على ذلك بدراهم لم يكن مخالفا وإنما يصير مخالفا بايجاب الشركة للغير في
~~الخارج وذلك لا يحصل بمجرد العقد ولا بدفع الأرض والبذر إليه وإنما تكون
~~حقيقة الشركة عند حصول الخارج وسببه القاء البذر في الأرض على طريق
~~المزارعة فما لم يوجد هذا السبب لا يصير واحد منهما مخالفا فهذا لا ضمان
~~على واحد منهما لرب الأرض والدليل عليه أن الشركة بعقد المزارعة لا تكون في
~~البذر بل تكون في النماء الحاصل من البذر وسببه ليس هو قبض المزارع البذر
~~وإنما سببه القاء البذر في الأرض ولو دفع إليه أرضا وبذرا يزرعها سنته هذه
~~بالنصف وقال له اعمل فيه برأيك فدفعها المزارع إلى آخر مزارعة على أن
~~للمزارع الآخر الثلثين مما تخرج الأرض وللأول الثلث فهذا فاسد لان ايجاب
~~الأول للثاني إنما يصح في مقدار نصيبه من الخارج وقد أوجب له أكثر من نصيبه
~~فالزيادة على مقدار نصيبه إنما يوجبها له في نصيب رب الأرض والبذر وهو غير
~~راض بذلك أو ms6131 قال له اعمل فيه برأيك لأنه فوض الامر إلى رأيه على العموم على
~~أن يكون له نصف الخارج فلهذا فسد العقد وإذا حصل الخارج كان للآخر أجر مثله
~~على الأول لأنه استوفى عمله بحكم عقد فاسد جرى بينهما والزرع بين رب الأرض
~~والمزارع الأول نصفان لان عمل أجيره إجارة فاسدة بمنزلة عمل أجيره ان لو
~~استأجره بالدراهم إجارة صحيحة وذلك كعمله بنفسه فيكون الخارج بينهما على
~~الشرط ويطيب لهما ذلك لأنه لا فساد في العقد الذي جرى بينهما وإنما الفساد
~~في العقد المعقود على عمل المزارع الآخر ولسببه لا يتمكن الخبث في الخارج
~~قال ولا يشبه هذا المضاربة يريد به ما بينا في كتاب المضاربة في هذه الصورة
~~بعينها لان للمضارب الآخر نصف الربح نصيب المضارب الأول ويرجع على الأول
~~PageV23P074
# بسدس الربح لان الربح دراهم أو دنانير فاستحقاق رب المال بعض ما شرطه
~~الأول للثاني لا يبطل العقد بينهما ولكن يثبت للآخر حق الرجوع على الأول
~~بمثله كما لو استأجره بدراهم أو دنانير بأعيانها فاستحقت وفى المزارعة الذي
~~أوجبه الأول للآخر طعام بعينه وهو الخارج من الأرض واستحقاق رب الأرض
~~والبذر بعض ما أوجبه له يبطل العقد الذي جرى بينهما * يوضح الفرق انه لا
~~مجانسة بين الآخر وبين الخارج من الأرض فلا يمكن الجمع بينهما للمزارع
~~الآخر بعقد واحد وفى المضاربة الاجر من جنس الربح فيجوز أن يجمع بينهما
~~للمضارب الآخر على أن ما يأخذ مما شرط له من الربح مقدار ما تمكن الأول من
~~تسليمه إليه ويرجع عليه بما زاد على ذلك إلى تمام حقه دراهم أو دنانير ولو
~~لم يكن قال له اعمل فيه برأيك والمسألة بحالها كان المزارع الأول مخالفا
~~والخارج بينه وبين الآخر أثلاثا على شرطهما ويضمن رب الأرض بذره أيهما شاء
~~وفي نقصان الأرض اختلاف كما بينا ولو كان رب الأرض قال للأول اعمل فيه
~~برأيك على أن ما رزق الله تعالى في ذلك من شئ فهو بيننا نصفان والمسألة
~~بحالها كان ثلثا الزرع للاخر ms6132 والثلث بين الأول ورب الأرض نصفان لان رب
~~الأرض ما شرط هنا لنفسه نصف الخارج بل نصف ما يرزقه الله تعالى المزارع
~~الأول وذلك ما وراء نصيب مزارع الاخر فكان للمزارع الآخر جميع ما شرط له
~~والباقي بين الأول ورب الأرض نصفين على شرطهما (باب تولية المزارع ومشاركته
~~والبذر من قبله) (قال رحمه الله) وإذا دفع الرجل إلى الرجل أرضا يزرعها
~~سنته هذه ببذره على أن الخارج بينهما نصفان وقال له أعمل في ذلك برأيك أو
~~لم يقل فدفعها إلى المزارع وبذرا معها إلى رجل من مزارعة بالنصف فهو جائز
~~لان الأول هنا مستأجر للأرض بنصف الخارج وله أن يتصرف في الأرض التي
~~استأجرها بالدفع مزارعة على الوجه الذي يتصرف في أرض نفسه (ألا ترى) أنه لو
~~استأجرها بدراهم كان له أن يدفعها مع البذر مزارعة بالنصف فذلك إذا
~~استأجرها ببعض الخارج بخلاف ما سبق فهناك المزارع أجر رب الأرض بنصف الخارج
~~وحقيقة المعنى أن المستأجر عامل لنفسه فإنما يوجب الشركة للأجير في حق نفسه
~~وأما الأجير عامل المستأجر فإنما هو يوجب الشركة للآخر في الخارج من بذر رب
~~الأرض فلهذا افترقا PageV23P075
# ثم إذا حصل الخارج هنا فنصفه للآخر بمقابلة عمله كما أوجبه له صاحب البذر
~~ونصفه لرب الأرض بإزاء منفعة أرضه كما شرط له صاحب البذر ولا شئ لصاحب
~~البذر لأنه أوجب لغيره جميع الخارج من بذره بعقد صحيح وكذلك لو كان البذر
~~من قبل الآخر لان الأول مستأجر للأرض بنصف الخارج ثم أجرها من الآخر بنصف
~~الخارج وللمستأجر أن يؤاجر فيما تتفاوت الناس في استيفائه ولو كان الشرط
~~للمزارع الآخر ثلث الخارج في المسألتين جميعا جاز وللآخر الثلث ولرب الأرض
~~النصف وللأول السدس طيب له لأنه نماء بذره في المسألة الأولى وهو فاضل عما
~~وجبه لغيره ولأنه عاقد العقدين جميعا في المسألة الثانية فيسلم الفضل له
~~باعتبار عقده فان قيل في المسألة الثانية وهو مستأجر للأرض وقد أجره بأكثر
~~مما استأجره في العقد الثاني من غير أن زاد ms6133 من عنده شيئا فينبغي أن لا تطيب
~~له الزيادة قلنا هذا في أجر يكون مضمونا في الذمة فيقال إنه ربح حصل لا على
~~ضمانة فاما في المزارعة فلا يتأتى هذا لان الاجر في العقد جزء من الخارج
~~ولا يكون مضمونا في ذمة أحد وسلامته لكل واحد منهما باعتبار الشركة لا
~~باعتبار أنه عوض عن منفعة الأرض ولو كان رب الأرض دفعها إليه على أن ما رزق
~~الله تعالى في ذلك من شئ فهو بينهما نصفان أو قال ما أصبت أو ما خرج لك من
~~ذلك ولم يقل اعمل فيه برأيك فدفعها المزارع وبذار معها إلى رجل بالنصف فنصف
~~الخارج للآخر والنصف الآخر بين الأول ورب الأرض نصفين لان رب الأرض إنما
~~شرط لنفسه هنا نصف ما يرزق الله المزارع الأول وهو ما وراء نصيب المزارع
~~الآخر فيستوي إن كان البذر من قبل الأول أو الآخر ولو دفع أرضه إلى الأول
~~على أن يعملها ببذره على أن الخارج بينهما نصفان فدفعها الأول إلى الآخر
~~على أن يعملها ببذره على أن للآخر ثلثي الخارج وللأول الثلث فعملها على ذلك
~~فثلثا الخارج للآخر لان الخارج نماء بذره فلا يستحق الغير عليه شيئا منه
~~الا بالشرط وإنما شرط للأول ثلث الخارج ثم هذا الثلث يكون لرب الأرض ولرب
~~الأرض على المزارع الأول أجر مثل ثلث أرضه لأنه استأجرها منه بنصف الخارج
~~وقد حصل الخارج ولم يسلم له ثلث ذلك النصف بل استحقه المزارع للأجر
~~واستحقاق بعض ما هو أجر للأرض إذا كان بعينه يوجب الرجوع بحصته من أجر
~~المثل اعتبار للبعض بالكل لأنه لو استحق جميعه رجع بأجر مثل جميع الأرض
~~فكذلك إذا استحق ثلثه ولو كان البذر من قبل الأول كان ثلثا الخارج للأجير
~~كما أوجبه له المزارع الأول والثلث لرب الأرض ولرب الأرض أجر مثل ثلث
~~PageV23P076
# أرضه على المزارع الأول * فان قبل هنا كل واحد منهما إنما يستحق الخارج
~~على الأول بالشرط وشرط النصف لرب الأرض كان أسبق فكان ينبغي أن لا ms6134 يستحق
~~الاجر بايجاب الأول له شيئا من النصف الذي استحقه رب الأرض * قلنا نعم ولكن
~~الاستحقاق لا يثبت حقيقة قبل حصول الخارج وحكما قبل لزوم السبب والسبب في
~~حق صاحب البذر لا يلزم قبل القاء البذر في الأرض فصح منه اشتراطه ثلثي
~~الخارج للاخر * يوضحه انا لو أبطلنا استحقاق الاجر في بعض ما شرط له بطل
~~استحقاقه في الكل لأنه لا يجوز الجمع له بين أجر المثل وشئ من الخارج فإنه
~~يعمل فيما هو شريك فيه فلا يستوجب الاجر ولو أبطلنا حق رب الأرض فيما زاد
~~على الثلث من الخارج استحق أجر المثل بمقابلة ذلك الجزء من الأرض فالضرر
~~الذي يلحقه يعوض بعدله والضرر الذي يلحق الاخر بغير عوض فلهذا كان الحكم
~~فيه على ما ذكرنا ولو كان الأول دفعها إلى الاخر منحة على أن يزرعها لنفسه
~~* لخارج كله له لأنه نماء بذره ولم يوجب منه شيئا لغيره والمزارع الأول
~~مستأجر للأرض وللمستأجر أن يغرم لصاحب الأرض على الأول أجر مثل أرضه لأنه
~~استأجر الأرض منه بنصف الخارج وقد حصل الخارج واستحقه الاخر فيكون للأول
~~عليه أجر مثله لفساد العقد بينهما باستحقاق البدل ولو كان البذر من قبل
~~الأول فاستعان بانسان أو استأجره يعمل له فيها فنصف الخارج للأول ونصفه لرب
~~الأرض لان عمل أجيره ومعينه كعمله بنفسه ولو دفع إلى رجل أرضا يزرعها ببذره
~~بالنصف ولم يقل اعمل فيه برأيك فشارك فيها رجلا آخر فأخرجا جميعا بذرا على
~~أن يعملا والخارج بينهما نصفان جاز لان الأول استأجر الأرض فهو في التصرف
~~فيها بمنزلة المالك للأرض والمالك للأرض لو شارك فيها رجلا على أن يزرعها
~~ببذر بينهما والخارج نصفان جاز ويكون هو معيرا نصف الأرض من الآخر كذلك هنا
~~ثم نصف الخارج للاخر لأنه نماء بذره ونصفه بين الأول ورب الأرض نصفان لأنه
~~شرط له نصف الخارج من الأرض بإزاء منفعة الأرض وهذا الخارج الذي حصل له
~~خارج من نصف الأرض فيستحق نصفه بالشرط وعلى الأول لرب الأرض أجر مثل ms6135 نصف
~~أرضه لان الخارج من النصف الآخر قد استحقه المزارع الآخر وقد كان المزارع
~~الأول أوجب لرب الأرض نصف ذلك فإن لم يسلم له رجع عليه باجر المثل في ذلك
~~النصف ولو اشترطا العمل على الأجير خاصة فهو فاسد لما بينا أن الأول جعل
~~للثاني منفعة نصف الأرض بمقابلة عمله في النصف الآخر من الأرض له والمزارعة
~~لا تحتمل PageV23P077
# مثل هذه المقابلة ثم نصف الزرع للاخر لأنه نماء بذره وعليه نصف أجر مثل
~~الأرض للمزارع الأول لأنه استوفى منفعة نصف الأرض التي كانت مستحقة له بعقد
~~فاسد ويتصدق المزارع الآخر بالفضل لأنه ربح حصل له بسبب عقد فاسد تمكن في
~~منفعة الأرض ونصف الزرع بين الأول ورب الأرض نصفان على شرطهما لأنه لا فساد
~~في العقد الذي جرى بينها فما سلم لهما يكون على الشرط بينهما طيبا لهما
~~وعلى الأول لرب الأرض أجر مثل نصف أرضه لأنه شرط له النصف مما يخرج له جميع
~~الأرض وإنما يسلم له النصف مما أخرجه نصف الأرض فاما ما أخرجه النصف الآخر
~~فقد استحق المزارع الاجر كله فلهذا كان عليه أجر مثل نصف الأرض والله أعلم
~~(باب دفع المزارع الأرض إلى رب الأرض أو مملوكه مزارعة) (قال رحمه الله)
~~وإذا دفع الرجل إلى رجل أرضا وبذرا يزرعها سنته هذه على أن الخارج بينهما
~~نصفان فقبضها ثم استعان برب الأرض على عملها لم يضر ذلك والخارج بينهما على
~~الشرط في المزارعة والأجر له في عمله لان استعانته برب الأرض بمنزلة
~~استعانته بغيره وعمل المعين بمنزلة عمل المستعين به ثم رب الأرض والبذر ما
~~أقام العمل على سبيل النقض منه للمزارعة وإنما أقام العمل على سبيل التبرع
~~منه على عامله وإن كان استأجره على ذلك بدراهم معلومة كان الاجر باطلا لان
~~وجوب الاجر يعتمد تسليم العمل إلى المستأجر وهو عامل في أرض نفسه ببذره فلا
~~يكون مسلما عمله إلى غيره فلهذا لا يستوجب عليه شيئا من الاجر وإذا لم
~~يستوجب الاجر كان هذا وما لو عمله ms6136 على سبيل الإعانة سواء وهذا بخلاف ما إذا
~~كان عمل رب الأرض مشروطا في عقد المزارعة لان ذلك الشرط يعدم التخلية بين
~~المزارع وبين رب الأرض والبذر وقد بينا أن التخلية شرط العقد فكل شرط يفوته
~~يكون مفسدا للعقد فأما في هذا الموضع فلا ينعدم استحقاق التخلية بإعانة رب
~~الأرض المزارع فهو قياس المرهون إذا أعاده المرتهن من الراهن أو غصبه منه
~~الراهن لم يبطل به الرهن بخلاف ما إذا شرطا أن يكون في يد الراهن في بعض
~~المدة وكذلك ولو دفعها إليه يزرعها على أن له ثلث نصيبه فعملها على ذلك كان
~~الامر بينهما على المزارعة الأولى لا يفسدها ما صنعا والشرط باطل لان رب
~~الأرض لا يكون مسلما عمله إلى المزارع فكما لا يستوجب عليه بمقابلة عمله
~~PageV23P078
# دراهم وان شرط ذلك عليه فكذلك لا يستوجب جزأ من نصيبه من الخارج بل يكون
~~هو متبرعا في العمل * فان قيل لماذا لم يجعل هذا من المزارع بمنزلة الحط
~~لبعض نصيبه فقد شرط لنفسه نصف الخارج في العقد الأول ثم حط ثلثه بالعقد
~~الثاني قلنا لان عقد الإجارة تمليك منفعة بعوض فلا يمكن أن يجعل هذا كناية
~~عن الحط كما لا يجعل بيع المبيع من البائع قبل القبض هبة ثم هذا الحط ليس
~~بمطلق بل هو بمقابلة العمل وكما لا يستحق بمقابلة عمله في أرضه وبذره عوضا
~~على الغير فكذلك لا يستحق حط شئ مما استحقه الغير عليه ولو كان استأجر على
~~العمل اجراء كان اجر الاجراء على المزارع لان العمل مستحق عليه فإنما
~~استأجرهم لايفاء ما هو مستحق عليه فيكون الاجر لهم بمقابلة دين في ذمته ولو
~~كان استأجر على ذلك عبد رب الأرض بدراهم معلومة ولا دين عليه فالإجارة
~~باطلة لان كسب العبد الذي لا دين عليه لمولاه فكما لا يستحق المولى باعتبار
~~عمله أجرا على المزارع وان شرط ذلك عليه فكذلك لا يستحقه بعمل عبده وان شرط
~~ذلك عليه وإن كان على العبد دين فالإجارة جائزة والأجر واجب ms6137 لان كسب العبد
~~المديون لغرمائه فاستئجار العبد على العمل في هذه الحالة كاستئجار بعض
~~غرمائه وان استأجر مكاتب رب الأرض أو ابنه جاز لان المولى من كسب مكاتبه
~~وابنه أبعد منه من كسب عبده المديون وكذلك لو كان البذر من قبل المزارع في
~~جميع هذه الوجوه فهما في المعنى مستويان لان رب الأرض إنما يعمل في الأرض
~~وهو في عمله في أرضه لا يستوجب الاجر على غيره والمعاملة في جميع ذلك قياس
~~المزارعة ولو دفع إليه أرضا وبذرا يزرعها سنته هذه بالنصف فلما تراضيا على
~~ذلك أخذ صاحب الأرض البذر فبذره بغير أمر المزارع فأخرجت زرعا كثيرا فذلك
~~كله لرب الأرض وقد بطلت المزارعة لان عقد المزارعة لا يتعلق به اللزوم من
~~قبل صاحب البذر قبل القاء البذر في الأرض فينفرد صاحب الأرض بفسخ العقد وقد
~~صار فاسخا حين أخذه بغير أمر المزارع وزرعه لأنه لا يمكن أن يجعل معينا له
~~لأنه استعان به وليس لاحد أن يعين غيره بغير رضاه فكان فاسخا للعقد بخلاف
~~الأول فان هناك يمكن أن يجعل معينا له لأنه استعان به فلا يجعل فاسخا للعقد
~~لأنه امتنع من العمل حتى استعان به فعرفنا أن قصده اعانته لا فسخه العقد
~~بينهما ولو كان البذر من قبل المزارع والمسألة بحالها كان الزرع لرب الأرض
~~لأنه غاصب للبذر حين أخذه بغير أمر المزارع فالعقد لم يكن لازما في جانب
~~المزارع PageV23P079
# قبل القاء البذر في الأرض وصاحب الأرض لا يملك أن يلزمه العقد بغير رضاه
~~فيصير هو غاصبا للبذر ومن غصب بذرا فزرعه في أرض نفسه أو غيره كان الخارج
~~كله له وعليه بذر مثل ذلك البذر ولا شئ له على المزارع لأنه لم يسلم
~~للمزارع شئ من منفعة الأرض ولكن رب الأرض فوتها عليه ولو فوتها غاصب آخر لم
~~يكن لرب الأرض على المزارع شئ فهذا أولى والله أعلم (باب الشروط التي تفسد
~~المزارعة) (قال رحمه الله) وإذا دفع إلى رجل أرضا له مزارعة على أن يزرعها
~~سنته ms6138 هذه ببذره وعمله بالنصف وعلى أن يكرى العامل أنهارها فالمزارعة فاسدة
~~لان رب الأرض مؤاجر أرضه بنصف الخارج وكرى الأنهار على المؤاجر كما لو
~~أجرها بدراهم وهذا لان بكرى الأنهار يأتيها الماء ويتمكن المستأجر من
~~الانتفاع بها وما لم يتمكن المستأجر من الانتفاع لا يستوجب الاجر فإذا ثبت
~~أن كرى الأنهار على المستأجر قلنا إذا شرط على المستأجر فكأنه شرط لنفسه مع
~~نصف الخارج مؤنة كرى الأنهار بمقابلة منفعة الأرض وذلك مفسد للعقد ثم منفعة
~~كري الأنهار تبقى بعد مضي مدة المزارعة وشرط ما تبقى منفعته بعد مضى المدة
~~على المزارع مفسد للعقد فان عمل علي هذا وكري الأنهار كان الخارج للعامل
~~لان البذر من قبله ولصاحب الأرض أجر مثل أرضه لأنه استوفى منفعة أرضه بعقد
~~فاسد وللعامل على صاحب الأرض أجر مثل عمله في كرى الأنهار لأنه استوفى
~~منفعة عمله بعقد فاسد فيتقاصان ويترادان الفضل ولو لم يكن كرى الأنهار
~~مشروطا على العامل في العقد ولكن العامل كري الأنهار بنفسه فالمزارعة جائزة
~~ولا أجر له في كريها لأنه تبرع بإيفاء ما ليس بمستحق عليه فهو بمنزلة ما لو
~~حوطها وكذلك اصلاح المسناة فان ذلك على رب الأرض بمنزلة كرى الأنهار فان
~~شرط على المزارع في العقد فسد به العقد وان باشره من غير شرط فالعقد جائز
~~ولا أجر له فيما عمل ولو كان البذر من رب الأرض وقد شرط على العامل لنفسه
~~شيئا وراء ما يقتضيه المزارعة ومنفعة هذا تبقى بعد مضى مدة المزارعة فيفسد
~~به العقد ويكون الخارج كله لصاحب الأرض وللعامل أجر مثل عمله في جميع ذلك
~~لان صاحب الأرض استوفى جميع عمله بعقد فاسد ولو اشترطا على رب الأرض كرى
~~الأنهار واصلاح المسناة حتى يأتيه الشرب كانت المزارعة جائزة على شرطهما
~~سواء كان البذر من قبل العامل أو من قبل رب الأرض PageV23P080
# لان هذا العمل على رب الأرض بدون الشرط فالشرط لا يزيده الا وكادة وليس
~~شئ منها على العامل فاشتراطهما عليه اشتراط عوض مجهول وهو ms6139 خلاف ما يقتضيه
~~العقد فيفسد به العقد ونظيره ما لو استأجر دارا بدراهم مسماة على أن يطين
~~رب الدار سطوحها وعلى أن يصلح مساربها لمسيل الماء جاز ذلك لان هذا على رب
~~الدار بدون الشرط فإنه إذا لم يفعله رب الدار فوكفت البيوت وجاء من ذلك ضرر
~~بين كان للمستأجر أن يخرج من الدار فاشتراطه عليه لا يزيده الا وكادة ولو
~~اشترط رب الدار ذلك على المستأجر كانت الإجارة فاسدة لان اشتراطه هذه
~~الاعمال عليه كاشتراط مؤنتها لنفسه بمقابلة منفعة الدار وهي مجهولة ولو
~~اشترط على رب الأرض كرابها أو الكراب والثنيان فإن كان البذر من العامل
~~فالمزارعة فاسدة لأن العقد في جانب الأرض يلزم بنفسه وموجبه التخلية بين
~~الأرض والمزارع واشتراط الكراب والثنيان عليه يفوت موجب العقد فيفسد به
~~العقد ثم الكراب والثنيان من عمل الزراعة واشتراط بعض عمل الزراعة على رب
~~الأرض مفسد للعقد كاشتراط الحفظ ثم الخارج كله لصاحب البذر ولصاحب الأرض
~~أجر مثل أرضه وعمله في الكراب والثنيان ولم يرد به ان عمله في الكراب
~~والثنيان يتقوم على العامل وإنما مراده أنه يغرم أجر مثل الأرض مكروبة أو
~~مكروبة مسناة لأنه استوفى منفعتها في وقت القاء البذر فيها وهي بهذه الصفة
~~وإن كان البذر من رب الأرض فالمزارعة جائزة لان لزوم العقد من جهة صاحب
~~البذر لا يكون قبل القاء البذر في الأرض والكراب والثنيان يسبق ذلك
~~فاشتراطه على رب الأرض لا يضر ولان الكراب في الثنيان بالبقر يكون واشتراط
~~البقر على رب الأرض جائز إذا كان البذر من قبله ولا يجوز إذا كان البذر من
~~قبل المزارع فكذلك اشتراط الكراب والثنيان ولو اشترط على أحدهما بعينه أن
~~يسرقنها أو يعذرها والبذر من قبل العامل فالمزارعة فاسدة لأنه ان شرط لك
~~على العامل فقد شرط عليه ما تبقي منفعته في الأرض بعد مضى مدة المزارعة
~~وشرط عليه اتلاف عين مال لا يقتضيه عقد المزارعة وذلك مفسد للعقد وان شرط
~~على رب الأرض فذلك بمنزلة شرط الكراب ms6140 والثنيان عليه لان هذا من عمل الزراعة
~~فاشتراطه على رب الأرض يكون مفسدا للعقد ويكون الخارج كله للعامل ولصاحب
~~الأرض أجر مثل أرضه وأجر مثله عمله فيما عمل من ذلك وقيمة سرقينه إن كان
~~ذلك من قبله وإن كان من قبل العامل لم يكن له على رب الأرض من قبل ذلك شئ
~~وإن كان فيه منفعة لرب الأرض فيما بقي PageV23P081
# لان العامل إنما عمل لنفسه وما بقي لرب الأرض أثر عمله وإن لم يتقوم أصل
~~عمله على رب الأرض فكذلك أثر عمله وإن كان البذر من رب الأرض فإن كان اشترط
~~عليه ذلك فالمزارعة جائزة بمنزلة اشتراط الكراب والثنيان وهذا لان القاء
~~السرقين والعذرة في الأرض يكون قبل الزراعة وقبل الكراب أيضا وان لزوم
~~العقد في جانب صاحب البذر عند القاء البذر في الأرض فكأنه استأجره للعمل
~~بنصف الخارج بعد ما فرغ من القاء العذرة والسرقين وان شرطاه على العامل
~~فالمزارعة فاسدة لأنهما شرطا على العامل ما تبقى منفعته بعد مضى مدة
~~المزارعة وللعامل أجر مثله فيما عمل وقيمة ما طرح من السرقين لان صاحب
~~الأرض استوفى ذلك كله بعقد فاسد فهو نظير من أستأجر صباغا إجارة فاسدة
~~ليصبغ ثوبه بصبغ من عنده ففعل ذلك فإنه يكون له أجر مثل عمله وقيمة صبغه لو
~~اشترط على العامل أن لا يعذرها ولا يسرقها والبذر منه أو من صاحب الأرض
~~فالمزارعة جائزة والشرط باطل لان هذا شرط لا طالب به فان في القاء العذرة
~~والسرقين في الأرض منفعة للأرض وليس فيه مضرة والمطالبة بالوفاء بالشرط
~~يكون لتوفر المنفعة أو لدفع الضرر فإذا انعدم ذلك في هذا الشرط عرفنا أنه
~~لا مطالب به فلا يفسد العقد به واستدل في الكتاب بحديث ابن عمر رضي الله
~~عنه أنه كان إذا أجر أرضه اشترط على صاحبها أن لا يدخلها كلبا ولا يعذرها
~~وقد بينا أنه إنما كان يشترط ذلك لمعنى التقذر ولو كان هذا من الشروط التي
~~تفسد الإجارة ما اشترطه ابن عمر رضي الله ms6141 عنه على من استأجر منه أرأيت لو
~~اشترط عليه أن لا يدخلها كلبا كما اشترطه ابن عمر رضي الله عنه كان هذا
~~مفسدا للمزارعة وليس يفسدها هذا ويتخير المزارع ان شاء أدخلها كلبا وان شاء
~~لم يدخلها فكذلك إذا شرط عليه أن لا يعذرها ولا يسرقنها يتخير المزارع في
~~ذلك فلو اشترط العامل على رب الأرض دولابا أو دالية بأداتها وذلك بعينه عند
~~رب الأرض أو لم يكن عنده فاشتراه فأعطاه إياه فعمل على هذا والبذر من
~~العامل فالمزارعة فاسدة وان شرط ذلك لرب الأرض على العامل جاز وكان ذلك على
~~العامل وإن لم يشترط رب الأرض لأنه مما يسقى به الأرض والسقي على العامل
~~فاشتراطه ما يتأتى به السقي عليه يكون مقررا لمقتضى العقد وليس السقي على
~~رب الأرض فاشتراط ما يتأتى به السقي على رب الأرض بمنزلة اشتراط السقي عليه
~~وذلك مفسد للعقد وكذلك الدواب التي يسقى عليها بالدولاب ان اشترطها على رب
~~الأرض فالمزارعة فاسدة PageV23P082
# وان اشترطها على العامل جاز لان اشتراط الدولاب للسقي كاشتراط البقر
~~للكراب وقد بينا أن اشتراط البقر على رب الأرض مفسد للعقد إذا كان البذر من
~~قبل العامل واشتراطها على العامل لا يفسد العقد فكذلك اشتراط الدواب للسقي
~~وكذلك لو اشترط الدولاب والدواب على العامل وشرط علف الدواب كذا مختوما
~~وشعيرا وسطا كل شهر وكذا من ألقت وكذا من التبن بشئ معروف من ذلك على رب
~~الأرض فالمزارعة فاسدة لان ما يشترط على رب الأرض لعلف دواب المزارع يكون
~~مشروطا للمزارع واشتراط شئ له من غير ما تخرجه الأرض يكون مفسدا للمزارعة
~~فإنها شركة في الخارج فلا يجوز أن يستحق بها مال آخر فان حصل الخارج فهو
~~كله لصاحب البذر ولصاحب الأرض أجر مثل أرضه ومثل ما أخذ منه المزارع من
~~الشعير وألقت والتبن لأنه استوفى ذلك بعقد فاسد ولو كان اشتراط ذلك كله على
~~العامل جاز لان علف دوابه عليه بغير شرط فالشرط لا يزيده الا وكادة ولو كان
~~البذر من ms6142 رب الأرض فاشترط ذلك كله على صاحب العمل جاز بمنزلة اشتراط البقر
~~للكراب عليه وكذلك أن اشترط على رب الأرض لأنه لو اشترط عليه البقر للكراب
~~في هذه الحالة يجوز فكذلك إذا شرط عليه الدولاب والدواب للسقي وهذا لان
~~المزارع أجيره فإنما استأجره ليقيم العمل بأداة المستأجر وذلك صحيح وإذا
~~اشترطا الدواب والدولاب على رب الأرض وعلف الدواب شيئا معروفا على المزارع
~~فسدت المزارعة لأنه شرط على المزارع علف دواب غيره وذلك بمنزلة اشتراط رب
~~الأرض على المزارع طعام غلامه وذلك مفسد للمزارعة سواء سمى طعاما معروفا أو
~~لم يسم لان ذلك بمنزلة الاشتراط منه لنفسه وكذلك لو اشترطا الدواب والدولاب
~~على المزارع وعلف الدواب على رب الأرض ولو اشترطا الدابة وعلفها على أحدهما
~~والدولاب على الاخر جاز لان علف الدابة مشروط على صاحب الدابة وهو عليه
~~بغير شرط ثم في هذا الفصل اشتراط الدواب والدولاب على أحدهما صحيح أيهما
~~كان فكذلك اشتراط كل واحد منهما على أحدهما بعينه يكون صحيحا والله أعلم
~~(باب المزارعة يشترط فيها المعاملة) (قال رحمه الله) وإذا دفع الرجل إلى
~~رجل أرضا بيضاء مزارعة وفيها نخيل على أن PageV23P083
# يزرعها ببذره وعمله على أن ما خرج من ذلك فهو بينهما نصفان واشترطا ذلك
~~سنين معلومة فهذا فاسد لان في حق الأرض العامل مستأجر لها بنصف الخارج على
~~أن يزرعها ببذره وفى حق النخيل رب النخيل مستأجر للعامل ليعمل فيها بنصف
~~الخارج فهما عقدان مختلفان لاختلاف المعقود عليه في كل واحد بينهما وقد جعل
~~أحد العقدين شرطا في الآخر وذلك مفسد للعقد لنهى النبي عليه الصلاة والسلام
~~عن صفقتين في صفقة ثم الخارج من الأرض كله لصاحب البذر وعليه اجر مثل الأرض
~~لصاحب الأرض ويتصدق المزارع بالفضل لأنه ربى زرعه في أرض غيره بعقد فاسد
~~والخارج من النخل كله لصاحب النخل وللعامل أجر مثل عمله فيما عمل في النخيل
~~ويطيب الخارج كله لصاحب النخل وكذلك لو كان الشرط بينهما في النخل على
~~الثلث والثلثين أو في الزرع ms6143 على الثلث والثلثين فالجواب واحد وهذا أبين
~~للمعنى الذي بينا أن العقد مختلف فيها ولو كان البذر من صاحب الأرض
~~والمسألة بحالها جاز العقد لأنه استأجر العامل ليعمل في أرضه ونخله فيكون
~~العقد بينهما واحدا لاتحاد المعقود عليه وهو منفعة العامل فهو بمنزلة ما لو
~~دفع إليه أرضين مزارعة ليزرعها ببذر صاحب الأرض وكذلك لو اشترطا على العامل
~~في النخيل تسعة أعشار الثمار وفى الزرع النصف لأن العقد لا يختلف باختلاف
~~مقدار البذر المشروط كما لو استأجره لعمل معلوم بمائة درهم وبدينار يكون
~~العقد واحدا وإنما يختلف العقد باختلاف المعقود عليه والمعقود عليه واحد
~~وهو عمل العامل ولو دفع إليه أرضا وكرما على نحو هذا كان الجواب كالجواب في
~~النخل لاتفاقهما في المعنى ولو دفع إليه أرضا بيضاء فيها نخيل فقال أدفع
~~إليك هذه الأرض تزرعها ببذرك وعملك على أن الخارج من ذلك بيني وبينك نصفان
~~وأدفع إليك ما فيها من النخيل معاملة على أن تقوم عليه وتسقيه وتلقحه فما
~~خرج من ذلك فهو بيني وبينك نصفان أو قال لك منه الثلث ولى الثلثان وقد وقتا
~~لذلك سنين معلومة فهو جائز لأنه لم يجعل أحد العقدين هنا شرطا في الاخر
~~وإنما جعله معطوفا على الآخر لان الواو للعطف لا للشرط بخلاف الأول فهناك
~~جعل أحد العقدين شرطا في الآخر لان حرف على للشرط (ألا ترى) أنه لو قال
~~أبيعك هذه الدار بألف درهم على أن تستأجر منى هذه الدار الأخرى شهرا بخمسة
~~دراهم كان هذا فسدا لان هذا بيع شرطت فيه إجارة ولو قال أبيعك هذه الدار
~~بألف وأؤجرك هذه الدار الأخرى شهرا بخمسة دراهم كان جائزا لأنه لم يجعل
~~أحدهما شرطا في صاحبه وكذلك لو قال أبيعك هذه الدار PageV23P084
# بألف درهم على أن أبيعك هذه الأمة بمائة دينار كان العقد فاسدا بخلاف ما
~~لو قال وأبيعك هذه الأمة وقد أجاب في الزيادات في مسألة البيع بخلاف هذا
~~وقد بينا وجه الروايات والتوفيق فيما أملينا من شرح الزيادات وكذلك لو ms6144 دفع
~~إليه أرضا وكرما وقال ازرع هذه الأرض ببذرك وقم على هذا الكرم فاكسحه واسقه
~~فهذا صحيح لأنه ما شرط أحد العقدين في الآخر فلا يفسد واحد منهما والله
~~أعلم (باب الخلاف في المزارعة) (قال رحمه الله) وإذا دفع إلى رجل أرضا
~~مزارعة بالنصف سنته هذه فهو فاسد لأنها لم يسميا البذر من أحدهما بعينه
~~والمعقود عليه يختلف باختلاف من البذر من قبله لأنه إن كان البذر من قبل رب
~~الأرض فالمعقود عليه منفعة العامل وإن كان من قبل العامل فالمعقود عليه
~~منفعة الأرض وجهالة المعقود عليه مفسدة للعقد ثم هذه جهالة تفضى إلى
~~المنازعة بينهما لان كل واحد منها يقول لصاحبه البذر من قبلك وليس الرجوع
~~إلى قول أحدهما بأولى من الرجوع إلى قول الآخر ويحكى عن الهندواني رحمه
~~الله أنه قال هذا في موضع ليس فيه عرف ظاهر يكون البذر من أحدهما بعينه أو
~~كان العرف مشتركا فأما في موضع يكون فيه عرف ظاهر يكون البذر من أحدهما
~~بعينه فان العقد يكون صحيحا والبذر من قبله لان الثابت بالعرف كالثابت
~~بالشرط كما لو اشترى بدراهم مطلقة تنصرف إلى نقد البلد للعرف فتنقطع
~~المنازعة بينهما بالرجوع إلى الظاهر المتعارف وكذلك لو قال للمزارع على أن
~~تزرعها سنتك هذه لان من البذر من قبله لا يتعين بهذا اللفظ فالمزارع هو
~~الذي يزرع البذر سواء كان البذر من رب الأرض أو من قبله ولو قال على أن
~~تزرعها سنتك هذه لنفسك بالنصف فهو جائز استحسانا والبذر من قبل المزارع
~~لأنه إنما يكون عاملا لنفسه إذا كان البذر من قبله فيكون هو مستأجرا للأرض
~~فأما إذا كان البذر من قبل رب الأرض فيكون هو أجيرا عاملا لرب الأرض ففي
~~لفظه ما يدل على اشتراط البذر على المزارع فيكون ذلك كالتصريح به وكان
~~القياس أن لا يجوز حتى يسمى ما يزرعها لان بعض الزرع أضر على الأرض من بعض
~~فما لم يبين جنس البذر لا يصير مقدار ما يستوفيه من منفعة الأرض معلوما ms6145
~~وهذه الجهالة تفضى إلى المنازعة لان رب الأرض يطالبه بان يزرع فيها أقل ما
~~يكون ضررا على الأرض والمزارع PageV23P085
# يأبى إلا أن يزرع فيها أضر الأشياء بالأرض وكذلك في جهالة جنس البذر
~~جهالة جنس الاجر لان الاجر جزء من الخارج وذلك لا يصير معلوما الا بتسمية
~~جنس البذر ولكنا نستحسن أن نجيز العقد ونجعل له أن يزرعها ما بدا له من غلة
~~الشتاء والصيف من الحنطة والرطبة والسمسم والشعير ونحو ذلك أما لان بطريق
~~العرف يحصل تعيين جنس البذر بتعيين الأرض فان أهل الصنعة يعلمون كل أرض
~~صالحة لزراعة شئ معلوم فيها أو لأنه لا تجرى المنازعة بين رب الأرض
~~والمزارع فيها لما لكل واحد منهما من الحظ في ذلك أو لان المزارع مستأجر
~~للأرض ومنفعة الأرض معلومة بتعين الأرض والضرر في أنواع ما يزرعها فيها
~~يتفاوت فلا يفسد العقد كما لو استأجر دار للسكنى ولم يبين من يسكنها وليس
~~له أن يغرس فيها كرما ولا شجرا لأنه قال في العقد ازرعها لنفسك وعمل الغرس
~~غير عمل الزراعة والتفاوت بينهما في الضرر على الأرض فاحش فلا يستفيد أعظم
~~الضررين عند التصريح بأدناهما كما لو أستأجر حانوتا ليسكنها لم يكن له أن
~~يقعد فيها قصارا ولا حدادا ولو كان دفعها إليه على أن يزرعها سنته هذه
~~لصاحب الأرض بالنصف فهو جائز والبذر من رب الأرض لأنه إنما يكون زارعا
~~لصاحب الأرض إذا كان هو أجيرا له في العمل ولرب الأرض أن يستعمل الزارع في
~~زراعة ما بدا له فيها من غلة الشتاء والصيف استحسانا وكان القياس أن لا
~~يجوز حتى يبين ما يزرع أو يشترط التعميم فيقول على أن يزرع لي ما بدا لي من
~~غلة الشتاء والصيف لان العمل يتفاضل في ذلك والعمل في بعض أنواع الزرع يكون
~~أشد على العامل من بعض فاما أن يبين جنس البذر ليصير مقدار العمل به معلوما
~~أو يصرح باشتراط الخيار لنفسه في ذلك ولكن في الاستحسان لا يشترط هذا لما
~~قلنا ولو دفعها ms6146 إليه على أن يزرعها سنته هذه ما بدا للمزارع من غلة الشتاء
~~والصيف فهو جائز والبذر من قبل العامل لان تفويض الامر إلى رأيه على العموم
~~دليل أن يكون عاملا لنفسه في الزراعة ولو قال ما بدا لرب الأرض كان البذر
~~من رب الأرض لان التنصيص على كون الرأي فيه إليه دليل على أن المزارع عامل
~~له وذلك إذا كان البذر من قبل رب الأرض وكذلك لو قال رب الأرض تزرعها ما
~~أحببت أنا أو شئت أنا أو ما أردت أنا فهذا كله دليل على أن البذر من قبل رب
~~الأرض ولو قال ما شئت أنت أو ما أحببت أنت أو ما أردت أنت فهو دليل على أن
~~البذر من العامل والعقد جائز في الفصلين استحسانا وفى القياس لا يجوز حتى
~~يبينا من البذر من قبله أيهما هو لان مع اشتراط PageV23P086
# الرأي لأحدهما يجوز أن يكون البذر من قبل الآخر (ألا ترى) انهما لو صرحا
~~بذلك كان البذر من قبله فإذا سكتا عن ذكره كان من البذر من قبله مجهولا
~~منهما ولكنه استحسن فقال الظاهر أنه إنما شرط المشيئة والمحبة والإرادة في
~~البذر على العموم لمن البذر من قبله وهذا الظاهر يسقط اعتباره عند التصريح
~~بخلافه وعند عدم التصريح بخلافه يبقى معتبرا كتقديم المائدة بين يدي انسان
~~يكون اذانا في التناول بدليل العرف وان صرح بخلافه فقال لا تأكل لم يكن ذلك
~~اذنا في التناول ولو دفع إليه أرضا وبذرا على أن يزرعها سنته هذه بالربع
~~ولم يسميا غير ذلك فالمزارعة جائزة والربع للزارع ان اختلفا فيه قبل العمل
~~أو بعده لان حرف الباء للالصاق وإنما يصحب الأعواض فيكون هذا اشتراط الربع
~~لمن يستحق الخارج عوضا وهو المزارع فإنه يستحقه عوضا عن عمله فاما صاحب
~~الأرض والبذر فإنما يستحقه لأنه نماء بذره * يوضحه ان المزارع هو المحتاج
~~إلى بيان نصيبه بالشرط فاشتراط الربع مطلقا إنما ينصرف إلى بيان نصيب من
~~يحتاج إلى الشرط ولو قال دفعت إليك هذه الأرض على ms6147 أن تزرعها ببذرك وعملك
~~بالربع كان الربع لرب الأرض لأنه هو الذي يستحق الخارج هنا عوضا عن منفعة
~~الأرض وهو المحتاج إلى الشرط للاستحقاق ولو دفعها إليه على أن يزرعها حنطة
~~من عنده بالنصف لم يكن له أن يزرعها غير الحنطة وإن كان أقل ضررا على الأرض
~~لأنهما شرطا زراعة الحنطة في عقد لازم وهذا شرط مفيد فيجب الوفاء به بخلاف
~~ما إذا استأجرها بدراهم ليزرعها حنطة فزرعها شيئا هو أقل ضررا على الأرض لم
~~يضمن وعليه الاجر لان تعيين الحنطة هناك غير مفيد في حق رب الأرض فان حقه
~~في الاجر وهو دراهم يستوجبها بالتمكن من الزراعة وإن لم يزرعها فلا يعتبر
~~تعيينها بالحنطة الا في معرفة مقدار الضرر على الأرض فإذا زرع فيها ما هو
~~أقل ضررا لم يكن مخالفا اما في المزارعة فتعيين الحنطة شرط مفيد في حق رب
~~الأرض لان حق رب الأرض في نصف الخارج فإنما جعل له الاجر من الحنطة فلا
~~يكون له أن يحول حقه إلى شئ آخر بزراعته فيها وإن كان ذلك أقل ضررا لم يكن
~~مخالفا وكذلك لو قال خذ هذه الأرض لتزرعها حنطة فهذا شرط بمنزلة قوله عل أن
~~تزرعها الحنطة وقد بينا هذه الفصول في المضاربة ولو دفع إليه الأرض والبذر
~~على أن يكون للمزارع ربع الخارج ولرب الأرض نصفه فهو جائز وثلاثة أرباع
~~الزرع لرب الأرض والبذر لان المزارع هو الذي يستحق بالشرط فلا يستحق غير ما
~~شرط له وما وراء ذلك مما هو مسكوت عنه يكون لصاحب البذر PageV23P087
# لان استحقاقه يكون نماء بذره لا بالشرط ولو دفع إليه أرضا فقال قد أجرتك
~~هذه الأرض هذه السنة مزارعة بالنصف فهو جائز والبذر من العامل لان رب الأرض
~~نص على أنه مؤاجر للأرض وإنما يكون كذلك إذا كان البذر من قبل العامل وكذلك
~~لو قال أجرتك هذه الأرض هذه السنة على أن تزرعها بالنصف أو لتزرعها بالنصف
~~فهو جائز والبذر من قبل العامل ولو قال أجرتك هذه الأرض هذه ms6148 السنة بالنصف
~~كان فاسدا لأنه لم يسم زرعا ولا غرسا والتفاوت بينهما في الضرر على الأرض
~~فاحش ورب الأرض هو المؤاجر لأرضه لكل واحد منهما فإذا لم يبينا ذلك كان
~~العقد فاسدا فإن لم يتفاسخا حتى زرعها أو غرسها وقد أجرها إياه سنين مسماة
~~كان الخارج بينهما نصفين استحسانا لأنه تعين المعقود عليه في الانتهاء قبل
~~وجوب البدل فيجعل كتعينه في الابتداء وهو نظير ما تقدم في الإجارات إذا
~~استأجر دابة للركوب أو ثوبا للبس ولم يبين من يركبها ولا من يلبسها ولو قال
~~له استأجرتك هذه السنة تزرع في هذه الأرض بالنصف جاز والبذر من رب الأرض
~~فما أعطاه من حبوب أو رطبة فعليه أن يزرعها لأنه صرح باستئجاره للزراعة
~~وإنما يكون رب الأرض مستأجرا للزارع إذا كان البذر من قبله ولو أراد رب
~~الأرض ان يدفع إليه شجرا أو كرما يغرسه فيها فللعامل أن يمتنع من ذلك لأنه
~~استأجره للزراعة وهذا العمل لا يقع عليه اسم الزراعة مطلقا إنما يسمى غراسة
~~وما شرط عليه في العقد عمل الغراسة فليس له أن يكلفه ذلك ولو قال استأجرتك
~~تعمل في هذه الأرض عشر سنين بالنصف فهذا فاسد لان العمل المشروط عليه مجهول
~~وبين عمل الزراعة والغراسة تفاوت عظيم فإن لم يتفاسخا حتى أعطاه رب الأرض
~~بذرا فبذره أو غرسا فغرسه وعمله كان الخارج منهما على شرطهما استحسانا وجعل
~~التعيين في الانتهاء بتراضيهما كالتعيين في الابتداء وهو نظير الأول على ما
~~بينا والله أعلم (باب اختلافهما في المزارعة فيما شرط كل واحد منهما
~~لصاحبه) (قال رحمه الله) وإذا كان البذر من رب الأرض فأخرجت الأرض زرعا
~~كثير فقال رب الأرض شرطت لك الثلث وقال المزارع شرطت لي النصف فالقول قول
~~رب الأرض مع يمينه لان المزارع يستحق عليه الخارج بمقابلة عمله بالشرط فهو
~~يدعى زيادة فيما شرط له ورب الأرض ينكر تلك الزيادة فالقول قوله مع يمينه
~~وعلى المزارع البينة على ما أدعى وتترجح PageV23P088
# بينته عند المعاوضة لما فيها من اثبات ms6149 الزيادة ولا يصار إلى التحالف عند
~~أصحابنا جميعا رحمهم الله بعد استيفاء المنفعة لخلوه على الفائدة وقد بينا
~~ذلك في الإجارات وان اختلفا قبل أن يزرع شيئا تحالفا وترد اليمين عليه أيضا
~~وهنا أول المزارعة لان المزارعة عقد محتمل للفسخ فإذا اختلفا في مقدار
~~البدل فيه حال قيام المعقود عليه تحالفا وترادا ويبدأ بالمزارع في اليمين
~~وهذا قول أبى يوسف الاخر وهو قول محمد رحمه الله وقد بينا ذلك في البيوع ان
~~البداءة في البيع بيمين المشترى لان أول التسليمين عليه فأول التسليمين على
~~المزارع ثم العقد لازم في جانبه حتى لا يتمكن من الفسخ من غير عذر وصاحب
~~البذر يتمكن من ذلك فكانت اليمين في جانبه ألزم وأيهما نكل عن اليمين لزمه
~~دعوى صاحبه لان نكوله كاقراره وان أقاما البينة قبل التحالف أو بعده
~~فالبينة بينة المزارع لأنها مثبتة للزيادة واليمين الفاجرة أحق أن ترد من
~~البينة العادلة ولو اختلفا والبذر من العامل وقد أخرجت الأرض الزرع فالقول
~~قول العامل لان رب الأرض هو الذي يستحق الخارج عليه بالشرط فإذا ادعى زيادة
~~فيما شرط له كان عليه أن يثبت تلك الزيادة بالبينة وعلى الآخر اليمين
~~لانكاره وان اختلفا قبل أن يزرع تحالفا ويبدأ بيمين صاحب الأرض لان أول
~~التسليمين عليه ولان لزوم العقد هنا في جانبه وإذا دفع الرجل إلى رجل أرضا
~~وبذرا يزرعها سنته هذه على أن للمزارع ثلث الخارج ثلثه من نصيب أحدهما
~~بعينه والثلثان من نصيب الآخر فهذا جائز وله ستة من ثمانية عشر سهما
~~والباقي بين صاحبي الأرض خمسة أسهم منه للذي شرط للمزارع الثلثين من نصيبه
~~وسبعة للآخر لان المزارع أجبرهما في العمل وقد استأجراه بجزء معلوم من
~~الخارج وبينا مقدار ماله من نصيب كل واحد منهما من ذلك الجزء وذلك مستقيم
~~فالأجير قد تسامح مع أحد المستأجرين دون الآخر وقد تعينت مع أحدهما وطلب
~~الاجر من الآخر فإذا صح هذا الشرط احتجنا في التخريج إلى حساب له ثلث ينقسم
~~أثلاثا وذلك تسعة إلا ms6150 أن أصل الخارج بينهما نصفان فليس لتسعة نصف صحيح
~~فيضعف الحساب ويجعل الخارج على ثمانية عشر سهما نصيب كل واحد منهما تسعة
~~وقد شرطا للمزارع ثلث الخارج وهو ستة ثلثا ذلك وهو أربعة من نصيب أحدهما
~~ونصيبه كان تسعة فإذا استحق المزارع من ذلك أربعة بقي له خمسة وثلث ذلك وهو
~~سهمان من نصيب الاخر وقد كان نصيبه تسعة فلما استحق المزارع من ذلك سهمين
~~بقي له سبعة ولو كانا اشترطا للمزارع الثلث ولم يزد على هذا كان الزرع
~~بينهما أثلاثا لان المشروط PageV23P089
# للمزارع مطلقا يكون من النصيبين على السواء فإذا استحق المزارع ثلث
~~الخارج بقي الباقي بينهما على ما كان أصل الخارج فيكون بينهم أثلاثا ولو
~~كان اشترطا الثلث للزارع ثلثه من نصيب هذا بعينه والثلث من نصيب الآخر وما
~~بقي بين صاحبي الأرض نصفين فللمزارع الثلث ستة من ثمانية عشر والباقي
~~بينهما لأحدهما خمسة وللآخر سبعة كما خرجنا واشتراط المناصفة فيما بينهما
~~فيما بقي باطل لان الذي شرط للمزارع ثلثي الثلث من نصيبه باشتراط المناصفة
~~في الباقي يستوهب من نصيب صاحبه سهما واحدا ليكون ستة له من الباقي ولصاحبه
~~ستة واستيهاب المعدوم باطل وهو طمع منه في غير مطمع ولأنه طمع في شئ من
~~نصيب صاحبه من الخارج من غير أن يكون له أرض ولا بذر ولا عمل وعقد المزارعة
~~إنما كان بينهما وبين المزارع والشرط الباطل فيما بينهما لا يؤثر في العقد
~~الذي بينهما وبين الزارع ولو دفع رجل إلى رجلين أرضا بينهما نصفين ليزرعاها
~~ببذرهما وعملهما على أن لصاحب الأرض ثلث الخارج ثلثه من نصيب أحدهما بعينه
~~وثلثاه من نصيب الآخر فهو جائز لأنه أجر الأرض منهما بجزء معلوم من الخارج
~~وفاوت بينهما ذلك الاجر وذلك مستقيم فإنه لا تتفرق الصفقة في حقه بهذا
~~التفاوت فإذا حصل الخارج كان له الثلث ستة من ثمانية عشر والباقي بين
~~العاملين على اثنى عشر سهما خمسة للذي شرط لرب الأرض ثلثي الثلث من نصيبه
~~لان نصيبه كان تسعة وقد ms6151 أوجب للمزارع من ذلك أربعة فبقي له خمسة والآخر
~~إنما أوجب لرب الأرض سهمين من نصيبه فبقي له سبعة فإذا كانا اشترطا أن
~~الباقي بعد الثلث بينهما نصفان فهذه مزارعة فاسدة لان الذي شرط ثلثي الثلث
~~من نصيبه لرب الأرض شرط لنفسه سهما من نصيب صاحبه ليستوي به وكان صاحبه
~~عاقده عقد المزارعة في نصيبه بهذا السهم الذي شرط له وشرط عمله معه وذلك
~~مفسد لعقد المزارعة بخلاف الأول فهناك ليس بين صاحبي الأرض شبهة عقد
~~فاشتراط أحدهما لنفسه سهما من نصيب صاحبه استيهاب للمعدوم وإذا فسد العقد
~~كان الخارج بين المزارعين نصفين ولرب الأرض أجر مثل أرضه أخرجت الأرض شيئا
~~أو لم تخرج * فان قيل كان ينبغي أن لا يفسد العقد بينهما وبين رب الأرض لان
~~المفسد ممكن فيما بينها ولم يتمكن في العقد الذي فيما بينهما وبين رب الأرض
~~* قلنا العقد كله صفقة واحدة بعضه مشروط في البعض فيتمكن المفسد منه وفى
~~جانب منه يفسد الكل ثم قد يمكن المفسد بينهما وبين رب الأرض من وجه وهو ان
~~الذي شرط الثلثين لرب الأرض من نصيبه كأنه شرط ربع ذلك PageV23P090
# على صاحبه ليستوي به فيما بقي واشتراط شئ من الاجر في الإجارة على غير
~~المستأجر يكون مفسدا للإجارة ولو دفع رجلان أرضا وبذرا إلى رجل ليزرعها على
~~أن للعامل ثلث الخارج والثلثان من ذلك لاحد صاحبي الأرض ثلاثة أرباعه
~~وللآخر ربعه فعمل على ذلك فللعامل ثلث الخارج والباقي بين صاحبي الأرض
~~نصفين لان البذر بينهما نصفان والعامل أجيرهما بالثلث فاستحق الثلث بمطلق
~~الشرط من نصيبهما سهمين وكان الباقي بينهما نصفين فالذي شرط له ثلاثة أرباع
~~ما بقي يكون شرطها له نصف ما بقي من صاحبه لنفسه وهذا منه استيهاب المعدوم
~~أو طمع في غير مطمع فيلغو ولو كان البذر من قبل العامل والمسألة بحالها جاز
~~وكان الباقي بينهما على الشرط ثلاثة أرباعه للذي شرط ذلك له وربعه للآخر
~~لان العامل هنا مستأجر للأرض منهما وإنما استحقاق الخارج عليه بالشرط ms6152 فيكون
~~لكل واحد منهما مقدار ما شرط لأحدهما ثلاثة أرباع الثلثين وللآخر الربع
~~بخلاف الأول فاستحقاقهما هناك يكون من الخارج نماء بذرهما لا بالشرط * فان
~~قيل هنا العامل يكون مستأجرا نصيب أحدهما من الأرض بجميع الخارج لان الخارج
~~من نصف الأرض ثلاثة أرباع الثلثين مثل ما شرط له واستئجار الأرض في
~~المزارعة بجميع الخارج لا يجوز * قلنا نعم ولكن لا يميز نصيب أحدهما من
~~نصيب الآخر لما في ذلك من تمكن الشيوع في العقد في نصيب كل واحد منهما وإذا
~~لم يميز لم يتحقق هذا المعنى فبقي العقد بينهما على جميع الأرض بثلثي
~~الخارج وذلك صحيح بينهما وبين صاحب البذر ثم جعلا ثلاثة أرباع الثلثين
~~بمقابلة نصيب أحدهما من منفعة الأرض والربع بمقابلة نصيب الآخر وذلك مستقيم
~~فيما بينهما أيضا ولو دفع رجل إلى رجلين أرضا يزرعها ببذرهما وعملهما على
~~أن لصاحب الأرض ثلث الخارج وللعاملين الثلثين الربع من ذلك لأحدهما بعينه
~~وثلاثة أرباعه للآخر فهذا فاسد لأنهما استأجرا الأرض على أن يكون جميع
~~الاجر على أحدهما وهو الذي شرط له الربع من الباقي لان الذي شرط لنفسه
~~ثلاثة أرباع ما بقي قد شرط لنفسه جميع ما يخرجه بذره فعرفنا أنه شرط نصيبه
~~من الاجر على صاحبه وذلك مفسد للعقد * ويوضحه انهما شرطا لرب الأرض الثلث
~~وذلك من نصيبهما نصفين فلما شرطا لأحدهما ثلاثة أرباع ما بقي فكان الآخر
~~عقد عقد المزارعة بنصف الباقي من نصيبه على أن يعمل هو معه وذلك مفسد
~~للمزارعة وإذا فسدت كان الخارج كله للمزارعين ولرب الأرض أجر مثل أرضه
~~أخرجت الأرض شيئا أو لم تخرج وهو الحكم في المزارعة الفاسدة وإذا دفع الرجل
~~إلى الرجل أرضا يزرعها PageV23P091
# ببذره وعمله على أن الخارج بينهما نصفان فلما حصل الخارج قال صاحب البذر
~~شرطت لك عشرين قفيزا من الخارج وقال رب الأرض شرطت لي النصف منه فالقول قول
~~صاحب البذر لان صاحب البذر يدعى عليه استحقاق نصف الخارج بالشرط وهو منكر
~~لذلك فالقول قول المنكر مع يمينه ms6153 والبينة بينة رب الأرض لأنها ثبت لاستحقاق
~~له ولا يقال الظاهر يشهد لرب الأرض فان العقد الذي يجرى بين المسلمين الأصل
~~فيه الصحة لان هذا الظاهر يصلح لدفع الاستحقاق لا للاستحقاق به وحاجة رب
~~الأرض إلى ابتداء الاستحقاق فإذا حلف صاحب البذر أعطاه أجر مثل أرضه لأنه
~~مقر له بذلك القدر وإن لم تخرج الأرض شيئا فقال المزارع شرطت لك النصف وقال
~~رب الأرض شرطت لي عشرين قفيزا فالقول قول المزارع لان رب الأرض يدعى لنفسه
~~أجر المثل دينا في ذمة المزارع والمزارع منكر لذلك ثم الظاهر يشهد للمزارع
~~فان الأصل في العقود الصحة وحاجة المزارع إلى دفع استحقاق رب الأرض والظاهر
~~يكفي لذلك وان أقاما البينة فالبينة بينه المزارع أيضا لأنه يثبت بينته
~~اشتراط نصف الخارج ورب الأرض ليس يثبت بينته ما شهد به الشهود لأنهم شهدوا
~~باشتراط عشرين قفيزا وذلك لا يستحق بالشرط بل يفسد به العقد فيجب أجر المثل
~~فتترجح بينة من تثبت بينته صحة العقد وصحة الشرط ولو لم يزرع حتى اختلفا
~~كان القول قول رب الأرض ان ادعى أنه دفها بأقفزة معلومة لان المزارع يدعي
~~عليه استحقاق منفعة الأرض ووجوب تسليمها إليه ورب الأرض منكر لذلك فالقول
~~قوله مع يمينه وان ادعى رب الأرض أنه دفها بالنصف فالقول قول المزارع أنه
~~أخذها بعشرين قفيزا مع يمينه على ما ادعى رب الأرض لان رب الأرض يدعى
~~استحقاق بعض الخارج عليه والمزارع منكر لذلك وقيل لا معنى ليمين المزارع
~~هنا لأنه متمكن من فسخ العقد قبل القاء البذر في الأرض وقد ادعى ما يفسد
~~العقد فكان ذلك بمنزلة الفسخ منه ثم اليمين إنما تنبني على دعوى ملزمة
~~ودعوى رب الأرض لا تلزمه شيئا قبل الزراعة فلا معنى لاستحلافه فإن كان
~~البذر من صاحب الأرض فلما أدرك الزرع قال العامل شرطت لي النصف وقال رب
~~الأرض شرطت لك عشرين قفيزا من الخارج فالقول قول رب الأرض والبينة بينة
~~العامل لان العامل يدعي استحقاق جزء من الخارج على رب ms6154 الأرض بالشرط ورب
~~الأرض منكر لذلك فالقول قوله مع يمينه والبينة بينة العامل لأنها تثبت
~~الاستحقاق له وإن لم تخرج الأرض شيئا فقال العامل PageV23P092
# شرطت لي عشرين قفيزا وقال رب الأرض شرطت لك النصف فالقول قول رب الأرض
~~لان العامل يدعى أجر العمل دينا في ذمته وهو منكر لذلك والبينة بينة رب
~~الأرض أيضا لأنه يثبت ببينته صحة العقد ويشهد شهوده باشتراط ما يثبت بالشرط
~~في المزارعة والآخر إنما يشهد شهوده باشتراط ما لا يثبت بالشرط في المزارعة
~~فكان الاثبات في بينة رب الأرض أظهر ولو لم يزرع حتى اختلفا فالقول قول
~~الذي يدعى الفساد منهما مع يمينه لأنه ينكر وجوب تسليم شئ عليه ولو أقاما
~~البينة فالبينة بينة الذي يدعي المزارعة بالنصف أيهما كان لأنه يثبت ببينته
~~صحة العقد وكونه سببا للاستحقاق فتترجح بينته بذلك ولو أخرج زرعا كثيرا
~~فقال لصاحب الأرض والبذر شرطت لك النصف وزيادة عشرة أقفزة وقال العامل شرطت
~~لي النصف فالقول قول العامل لأنهما اتفقا على اشتراط النصف ثم ادعى رب
~~الأرض زيادة على ذلك والعامل منكر لتلك الزيادة ثم رب الأرض متعنت في كلامه
~~لأنه يقر له بزيادة ليبطل به أصل استحقاقه لا ليثبت حقه فيما أقر له به
~~وقول المتعنت غير مقبول وان أقاما جميعا البينة فالبينة بينة رب الأرض لأنه
~~يثبت ببينته زيادة الشرط ولأنه يثبت ببينته فساد العقد بعد ما ظهر
~~باتفاقهما ما هو شرط الصحة وهو اشتراط نصف الخارج فالزيادة هاهنا في بينته
~~ولو ادعى رب الأرض انه اشترط له نصف ما تخرج الأرض الا خمسة أقفزة وقال
~~العامل لم يستثن شيئا فالقول قول رب الأرض لان الكلام المقيد بالاستثناء
~~يكون عبارة عما وراء المستثنى فالمزارع يدعى عليه استحقاق نصف كامل بالشرط
~~ورب الأرض ينكر الشرط في بعض ذلك النصف معنى فالقول قوله لانكاره والبينة
~~بينة المزارع لأنه يثبت صحة المزارعة والفضل فيما يدعيه لنفسه إن لم تخرج
~~الأرض شيئا وقال المزارع شرطت لي النصف وزيادة عشرة أقفزة وقال رب ms6155 الأرض
~~شرطت لك النصف فالقول قول رب الأرض لاتفاقهما على اشتراط النصف وتفرد
~~المزارع بدعوى الزيادة لا ليستحقها بل ليبطل العقد بها والبينة بينة
~~المزارع لأنه يثبت زيادة شرط ببينته ويثبت لنفسه أجر المثل دينا في ذمة رب
~~الأرض ولو قال المزارع شرطت لي النصف الا عشرة أقفزة وقال رب الأرض شرطت لك
~~النصف ولم تخرج الأرض شيئا فالقول قول رب الأرض لان المزارع يدعي الاجر
~~دينا في ذمة رب الأرض ورب الأرض منكر لذلك وان أقاما البينة فالبينة بينة
~~رب الأرض أيضا لأنه يثبت بينته شرط صحة العقد وان اختلفا قبل العمل فقال
~~المزارع شرطت لي PageV23P093
# النصف وزيادة عشرة أقفزة وقال رب الأرض شرطت لك النصف فالقول قول رب
~~الأرض في قياس قول أبي حنيفة رحمه الله على قول من يرى جواز المزارعة وفى
~~قول أبى يوسف ومحمد القول قول المزارع وهذا لان رب الأرض يدعى صحة العقد
~~ومن أصل أبي حنيفة أن القول قول من يدعى الصحة * بيانه فيما تقدم في السلم
~~إذا ادعى أحد المتعاقدين الاجل في السلم وأنكره الآخر أن عند أبي حنيفة
~~القول قول من يدعى الاجل أيهما كان لأنه يدعي صحة العقد وعندهما القول قول
~~رب السلم لان المسلم إليه إذا كان يدعى الاجل ورب السلم منكر لدعواه فالقول
~~قوله وإن كان في انكاره افساد العقد وإن كان المسلم إليه منكرا للأجل فهو
~~متعنت في هذا الانكار لان رب السلم يقر له بالأجل وهو ينكر ذلك تعنتا ليفسد
~~به العقد فهنا كذلك عند أبي حنيفة رحمه الله يجعل القول قول رب الأرض لأنه
~~يدعي صحة العقد وعندهما يجعل القول قول المزارع لان كلامهما خرج مخرج
~~الدعوى والانكار فرب الأرض يدعي على المزارع استحقاق تسليم النفس لإقامة
~~العمل وهو منكر فالقول قوله مع يمينه وإن كان في انكاره افساد العقد وان
~~أقاما البينة فالبينة بينة المزارع في قولهم جميعا لأنه يثبت السبب المفسد
~~بعد تصادقهما على ما هو شرط الصحة ولا يثبت الفضل فيما شرط ms6156 له ولو قال
~~المزارع شرطت لي النصف الا عشرة أقفزة وقال رب الأرض شرطت لك النصف فالقول
~~قول رب الأرض عندهم جميعا أما عند أبي حنيفة رحمه الله فلانه يدعى الصحة
~~وأما عندهما فلان المزارع متعنت لان رب الأرض يقر له بزيادة فيما شرط له
~~والمزارع يكذبه فيما أقر له به ليفسد به العقد فكان متعنتا فان أقاما
~~البينة فالبينة بينة رب الأرض لأنه يثبت شرط صحة العقد واستحقاق العمل على
~~المزارع ببينته ولو قال المزارع قبل العمل شرطت لي النصف وقال رب الأرض
~~والبذر شرطت لك النصف وزيادة عشرة أقفزة فالقول قول المزارع لأنهما اتفقا
~~على شرط صحة العقد وهو اشتراط النصف ثم رب الأرض يدعى شرط زيادة على ذلك
~~ليفسد به العقد والمزارع منكر لذلك فالقول قوله مع يمينه والبينة بينة رب
~~الأرض لاثباته الشرط المفسد مع تصادقهما على ما هو شرط صحة العقد ولو قال
~~رب الأرض شرطت لك النصف الا عشرة أقفزة وقال المزارع شرطت لي النصف فالقول
~~قول رب الأرض لان المزارع يدعى زيادة أقفزة فيما شرط ورب الأرض منكر لما
~~قلنا إن الكلام المصدر بالاستثناء يصير عبارة عما وراء المستثنى والبينة
~~بينة المزارع لأنه يثبت الفضل PageV23P094
# في المشروط له ببينته ولو كان البذر من قبل العامل كان حاله في جميع هذه
~~الوجوه بمنزلة حال رب الأرض حتى كان البذر من قبله للمعنى الذي أشرنا إليه
~~وإذا دفع الرجل إلى رجلين أرضا وبذرا على أن يزرعاها سنتهما هذه فما أخرج
~~الله تعالى من ذلك فلأحدهما بعينه الثلث منه ولرب الأرض الثلثان وللآخر على
~~رب الأرض أجر مائة درهم فهو جائز على ما اشترطوا لأنه استأجر أحدهما ببدل
~~معلوم لعمل مدة معلومة واستأجر الاخر بجزء من الخارج مدة معلومة وكل واحد
~~من هذين العقدين جائز عند الانفراد فكذا عند الجمع بينهما فان أخرجت الأرض
~~زرعا كثيرا فاختلف العاملان فقال كل واحد منهما أنا صاحب الثلث فالقول قول
~~رب الأرض في ذلك لان كل واحد منهما يدعى ms6157 استحقاق الثلث عليه بالشرط فإذا
~~صدق أحدهما فقد أقر له بالثلث وأنكر استحقاق الآخر فالقول قوله ثم لما كان
~~كل واحد منهما يستحق عليه كان القول قوله في بيان ما يستحقه كل واحد منهما
~~عليه من الاجر أو ثلث الخارج وان أقام كل واحد منهما البينة أنه صاحب الثلث
~~أخذ الذي أقر له رب الأرض الثلث باقراره وأخذ الآخر الثلث ببينته لأنه أثبت
~~ما ادعاه بالبينة ولا شئ له من الاجر لان من ضرورة استحقاقه ثلث الخارج
~~ابتغاء الاجر الذي به أقر له رب الأرض ولو لم تخرج الأرض شيئا فقال كل واحد
~~منهما أنا صاحب الاجر فالقول قول رب الأرض لما قلنا وان أقاما البينة فلكل
~~واحد منهما على رب الأرض مائة درهم لأحدهما باقرار رب الأرض له وللآخر
~~باثباته بالبينة ولا يلتفت إلى بينة رب الأرض في هذا الوجه ولا في الوجه
~~الأول مع بينتهما لأنهما المدعيان للحق قبله والبينة على المدعى دون المنكر
~~ولو كان دفع الأرض إليهما على أن يزرعاها ببذرهما على أن ما خرج منه
~~فلأحدهما بعينه نصفه ولرب الأرض عليه أجر مائة درهم وللآخر ثلث الزرع ولرب
~~الأرض سدس الزرع فهذا جائز لأنه أجر الأرض منهما نصفها من أحدهما بمائة
~~درهم ونصفها من الآخر بثلث ما يخرجه ذلك النصف وكل واحد من هذين العقدين
~~صحيح عند الانفراد وقد بينا أن باختلاف البدل لا تتفرق الصفقة في حق صاحب
~~الأرض فان زرعها فلم تخرج الأرض شيئا فقال كل واحد منهما لرب الأرض أنا
~~شرطت لك سدس الزرع فالقول قول كل واحد منهما فيما زعم أنه شرط له لان رب
~~الأرض يصدق أحدهما في ذلك ويدعي على الآخر وجوب الاجر دينا في ذمته وهذا
~~منكر لذلك فالقول قوله لانكاره مع يمينه وان أقاما البينة أخذ ببينة رب
~~الأرض PageV23P095
# لأنه يثبت للآخر ببينته دينا في ذمته ولو أخرجت زرعا كثيرا فادعى كل واحد
~~منهما انه هو الذي شرط له الاجر وادعى صاحب الأرض على أحدهما الاجر وعلى ms6158
~~الآخر سدس الزرع فإنه يأخذ الاجر من الذي ادعاه عليه لتصادقهما على ذلك وفى
~~حق رب الأرض يدعى عليه استحقاق بعض الخارج وهو منكر فالقول قوله ويقال لرب
~~الأرض أقم البينة على السدس الذي ادعيته عليه وان أقام البينة أخذ ببينة رب
~~الأرض لأنه هو المدعى المثبت لحقه ببينته ولو دفع رجل إلى رجل أرضا على أن
~~يزرعها ببذره وعمله فما خرج منه فثلثاه للعامل والثلث لاحد صاحبي الأرض
~~بعينه وللآخر مائة درهم أجر نصيبه فهو جائز لأنه استأجر من أحدهما نصيبه
~~باجر مسمى واستأجر من الآخر نصيبه بثلث ما يخرجه نصيبه وكل واحد منهما
~~مستقيم فان أخرجت زرعا كثيرا فادعي كل واحد من صاحبي الأرض أنه صاحب الثلث
~~فالقول قول الزارع لان كل واحد منهما يدعى استحقاق الخارج عليه وان أقام كل
~~واحد من صاحبي الأرض البينة كان لكل واحد منهما ثلث الخارج لأنه أقر
~~لأحدهما بثلث الخارج والآخر أثبت ببينته استحقاق ثلث الخارج ولا يلتفت إلى
~~بينة المزارع مع بينتهما لأنهما المدعيان والبينة في جانب المدعى دون
~~المنكر وإذا دفع الرجل إلى رجلين أرضا وبذرا على أن لأحدهما بعينه ثلث
~~الخارج وللآخر عشرين قفيزا من الخارج ولرب الأرض ما بقي فزرعاها فأخرجت
~~الأرض زرعا كثيرا فالثلث للذي سمى له الثلث والثلثان لصاحب الأرض وللآخر
~~أجر مثله أخرجت الأرض شيئا أو لم تخرج لان عقد المزارعة بينه وبين الذي شرط
~~له الثلث صحيح وبينه وبين الآخر فاسد لأنه شرط له شرطا يؤدي إلى قطع الشركة
~~في الخارج مع حصوله والمزارعة بمثل هذا الشرط تفسد ولكن عقده مع أحدهما
~~معطوف على العقد مع الآخر بحرف العطف وليس بمشروط فيه ففساد العقد بينه
~~وبين أحدهما لا يفسد العقد بينه وبين الآخر فان اختلفا في الذي شرط له
~~الثلث منهما فالقول قول رب الأرض لان كل واحد منهما يدعى الاستحقاق عليه
~~بالشرط وان أقاما البينة كان لكل واحد منهما ثلث الخارج لأحدهما باقرار رب
~~الأرض له به وللاخر باثباته بالبينة ولو لم ms6159 تخرج الأرض شيئا كان القول قول
~~رب الأرض في الذي له اجر مثله منهما فان أقام كل واحد منهما البينة على ما
~~ادعى فالبينة بينة رب الأرض لان رب الأرض صدق أحدهما فيما أدعى عليه من اجر
~~المثل وإنما بقيت الدعوى بينه وبين الاخر ورب الأرض ببينة تثبت شرط
~~PageV23P096
# صحة العقد بينه وبين الآخر والآخر ينفى ذلك ببينته وقد بينا أن البينة
~~التي ثبت شرط صحة العقد تترجح بخلاف ما سبق فهناك كل واحد من العقدين صحيح
~~فلا يكون رب الأرض ببينته مثبتا شرط صحة العقد ولو كان صاحب الأرض اثنين
~~على مثل هذا الشرط دفعاه إلى واحد والبذر من قبل المزارع كان في جميع هذه
~~الوجوه مثل ما بينا من حكم صاحب الأرض حين كان البذر من قبله لاستوائهما في
~~المعنى وذلك يتضح لك إذا تأملت والله أعلم (باب العشر في الزارعة
~~والمعاملة) (قال رحمه الله) وإذا دفع الرجل إلى رجل أرضا سنته هذه على أن
~~يزرعها ببذره وعمله بالنصف فأخرجت الأرض زرعا كثيرا والأرض أرض عشر ففي
~~قياس قول أبي حنيفة على قول من أجاز المزارعة يكون للمزارع نصف الخارج
~~كاملا ويأخذ السلطان عشر جميع الخارج من نصيب صاحب الأرض ان كانت تشرب سحا
~~أو تسقيها السماء وان كانت تسقى بدلو أو دالية فنصف عشر جميع الخارج على
~~صاحب الأرض لأنه مؤاجر لأرضه بجزء من الخارج ومن أصل أبي حنيفة رحمه الله
~~ان من أجر أرضة العشرية فالعشر يكون على الآخر وعندهما العشر في الخارج على
~~المستأجر فهنا أيضا عندهما العشر على كل واحد منهما في الخارج نصفان وان
~~سرق الخارج قبل القسمة أو بعد القسمة فلا عشر عليهما لفوات محل الحق وعند
~~أبي حنيفة رحمه الله عشر جميع الخارج على رب الأرض فان سرق الطعام بعد ما
~~حصد أو حرق قبل أن يأخذ السلطان العشر يبطل عن رب الأرض نصفه ولزمه في ماله
~~نصفه لان حصة النصف الذي صار للمزارع من العشر صار دينا في ذمة الأرض ms6160 فلا
~~يسقط ذلك عنه بهلاك الخارج وفى النصف الذي هو ملك رب الأرض العشر باق في
~~عينه فإذا هلك سقط عشر ذلك عنه لفوات المحل وكذلك لو كان البذر من قبل رب
~~الأرض فإنه مستأجر للعامل بنصف الخارج فيكون عشر الكل عليه عند أبي حنيفة
~~لان العشر مؤنة الأرض النامية كالخراج وهو المالك للأرض فإذا سرق الطعام
~~بعد الحصاد سقط عنه النصف حصة نصيبه من الخراج وأما حصة نصيب المزارع فصارت
~~دينا في ذمته بتمليكه إياه من المزارع فلا يسقط ذلك عنه بهلاك الخارج ولو
~~أجر أرضه من رجل بمائة درهم يزرعها هذه السنة فأخرجت زرعا كثيرا ثم نوى
~~الاجر على المستأجر فعشر جميع الطعام على رب الأرض PageV23P097
# في قول أبي حنيفة رحمه الله وقد صار ذلك دينا في ذمته وللآخر دين له على
~~المستأجر فان نوى دينه على المستأجر فان سرق طعام المستأجر لا يسقط عن
~~المؤاجر العشر الذي صار دينا عليه ولو استحصد الزرع فلم يحصد حتى هلك
~~فالاجر واجب لان وجوب الاجر بالتمكن من استيفاء المعقود عليه وقد تمكن
~~المستأجر من ذلك وقد استوفاه حقيقة ولا عشر على واحد منهما لان وجوب العشر
~~عند الحصاد قال الله تعالى وآتوا حقه يوم حصاده وإنما يصير دينا في ذمة
~~الآجر بعد وجوبه فإذا هلك الخارج قبل الحصاد لم يكن عليه شئ بخلاف ما إذا
~~هلك بعد الحصاد لان العشر قد تقرر وجوبه هنا وصار دينا في ذمة الآجر وكذلك
~~في المزارعة إذا هلك الزرع بعد ما استحصد قبل أن يحصد فلا عشر على واحد
~~منهما في القولين جميعا سواء كان البذر من قبل رب الأرض أو من قبل المزارع
~~لان المحل فات قبل أن يأتي وقت وجوب العشر فهو بمنزلة ما لو استهلك النصاب
~~قبل تمام الحول والهلاك هنا في حق المؤاجر بمنزلة الاستهلاك في مال الزكاة
~~حتى إذا استهلك بعد تمام الحول فالزكاة دين عليه فإذا هلك هنا بعد الحصاد
~~يكون العشر دينا عليه وكذلك الجواب في معاملة ms6161 النخيل والكروم هو مثل الجواب
~~في المزارعة انه إذا هلك قبل الجذاذ فلا عشر على رب النخيل وان هلك بعد
~~الجذاذ فعشر نصيب العامل دين عليه في قول أبي حنيفة فان الجذاذ في الثمار
~~بمنزلة الحصاد في الزرع وان استهلكه رجل فليس على رب النخيل في حصته شئ من
~~العشر إلا أن يستوفى بدله من المستهلك فحينئذ يؤدى عشره لان المحل فات
~~وأخلف بدلا وان استوفى منه بعض البدل يؤدى العشر بقدر ذلك اعتبارا للجزء
~~بالكل ولو صالح الامام قوما من أهل الحرب على أن صاروا ذمة له ووضع على
~~رؤسهم شيئا معلوما وجعل خراج أراضيهم ونخيلهم وأشجارهم المناصفة فذلك جائز
~~لأنه نصف ناظر للمسلمين وربما يكون خراج المقاسمة أنفع للفريقين من خراج
~~الوظيفة فإذا دفع رجل أرضا مزارعة والبذر منه أو من العامل أو أجرها بدراهم
~~أو أعارها رجلا ليزرعها لنفسه أو دفع الأشجار معاملة كان الجواب في جميع
~~ذلك على نحو ما بينا في العشر لان الخراج هنا جزء من الخارج لا يجب الا بعد
~~حصول الخارج حقيقة فيكون بمنزلة العشر في التخريج على القولين كما بينا
~~بخلاف خراج الوظيفة فإنه يجب بالتمكن من الانتفاع وإن لم يزرع كان على رب
~~الأرض في الوجوه كلها وإذا دفع أرضا من أرض العشر وبذرا إلى رجل على أن
~~يزرعها سنته هذه على أن للمزارع PageV23P098
# عشرين قفيزا من الخارج فأخرجت الأرض زرعا كثيرا فللعامل أجر مثله وعلى رب
~~الأرض عشر جميع الخارج لأنه استأجر العامل إجارة فاسدة ولو استأجره إجارة
~~صحيحة بدراهم مسماة للعمل كان عشر جميع الخارج على رب الأرض فكذلك هنا ولا
~~يرفع مما أخرجت الأرض نفقة ولا أجر عامل لان بإزاء ما غرم من الاجر دخل في
~~ملكه العوض وهو منفعة العامل وصار إقامة العمل بأجيره كإقامته بنفسه ولو
~~زرع الأرض كان عليه عشر جميع الخارج من غير أن يرفع من ذلك بذرا أو نفقة
~~أنفقها فكذلك أجر العامل ولو كان البذر من العامل كان الخارج له وعليه ms6162 أجر
~~مثل الأرض ثم في قول أبي حنيفة رحمه الله عشر جميع الخارج على رب الأرض
~~وعندهما العشر في الخارج اعتبار للإجارة الفاسدة بالإجارة الصحيحة في
~~القولين ولو دفع إليه الأرض على أن يزرعها ببذر منهما فما خرج فهو بينهما
~~نصفان فالمزارعة فاسدة لأنه جعل منفعة نصف الأرض للعامل مقابلة عمله في
~~النصف الآخر لرب الأرض ثم الخارج بينهما نصفان لان البذر بينهما نصفان
~~والخارج نماء البذر وعشر الطعام كله على رب الأرض في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله لأنه صار مؤاجرا نصف الأرض بما شرط بمقابلته من عمله في النصف الآخر
~~فهو بمنزلة ما لو أجرها بدراهم وعندهما العشر في الخارج ولرب الأرض نصف أجر
~~مثل أرضه لأنه استوفى منفعة نصف الأرض بحكم عقد فاسد ولهذا المعنى يكون
~~العشر في نصيب العامل على رب الأرض في قول أبي حنيفة لأنه قد حصل له منفعة
~~ذلك النصف من الأرض وهو أجر المثل ولا أجر للعامل لأنه عمل فيما هو شريك
~~فيه فلا يستوجب الاجر على غيره ولو دفع إلى رجل أرض عشر على أن يزرعها
~~ببذره وعمله بالنصف فاستحصد الزرع ولم يحصد حتى استهلكه رجل أو سرقه وهو
~~مقربه فلا عشر على واحد منهما حتى يؤدى المستهلك ما عليه وما أدى من شئ كان
~~على رب الأرض عشره في قول أبي حنيفة رحمه الله سواء كان البذر من قبل
~~العامل أو من قبل رب الأرض لان حكم البدل حكم المبدل وسلامته بان يستوفى
~~ممن عليه فأما ما كان دينا في ذمته فهو كالتاوي وفى قولهما ما خرج من شئ
~~أخذ السلطان عشر ذلك والباقي بينهما نصفان وكذلك لو كانت الأرض مما صالح
~~الامام أهلها على أن جعل خراجها نصف الخارج فان خراج المقاسمة بمنزلة العشر
~~وكذلك لو كان أجر أرضه العشرية بدراهم فزرعها المستأجر فاستحصد زرعها ثم
~~استهلكها مستهلك فلا عشر على واحد منهما حتى يؤدى المستهلك ما عليه
~~PageV23P099
# من البدل فإذا أدى شيئا منه فعند أبي حنيفة عشر مقدار ms6163 ما وصل إلى
~~المستأجر على رب الأرض وعندهما عشر ذلك القدر في الخارج لان رب الأرض في
~~حكم العشر بمنزلة ما لو كان زرعها بنفسه عند أبي حنيفة رحمه الله وإذا غصب
~~الرجل أرض عشر أو خراج فزرعها فأخرجت زرعا كثيرا ولم تنقصها لزراعة شيئا
~~فالخارج على الزارع والعشر عليه في الخارج لان رب الأرض لم يسلم له شئ من
~~منفعة الأرض ولا كان متمكنا من الانتفاع بها مع منع الغاصب إياه من ذلك فلا
~~يلزمه عشر ولا خراج فإذا تعذر ايجاب ذلك عليه وجب على الغاصب لان المنفعة
~~سلمت له من غير عوض فكما التحق هو بالمالك في سلامة منفعة الأرض له بغير
~~عوض فكذلك في وجوب العشر والخراج عليه ولو كانت المزارعة نقصت الأرض فعلى
~~الزارع غرم النقصان لان ذلك الجزء تلف بفعله فيجب عليه ضمانة ثم في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله على ما ذكره أبو يوسف عشر جميع ما أخرجت الأرض على رب
~~الأرض وكذلك أن كانت له أرض خراج فعليه خراجها لان ما استوفى هو من قيمة
~~النقصان منفعة سلمت له باعتبار عمل الزراعة فكان بمنزلة ما لو أجر الأرض
~~بذلك القدر فعليه العشر والخراج سواء كان ما وصل إليه مثل العشر أو الخراج
~~الواجب أو أقل أو أكثر وهذا يقوى قول من يقول من أصحابنا رحمهم الله ان
~~نقصان الأرض عوض عن منفعتها وان الطريق في معرفة النقصان أن ينظر بكم تؤجر
~~الأرض قبل المزارعة وبعدها فمقدار التفاوت هو نقصان الأرض وفى هذا اختلاف
~~بين أئمة بلخ فان بعضهم يقولون إن المنفعة عندنا لا تضمن بالاتلاف ولكن
~~النقصان في حكم بدل جزء فائت من العين وطريق معرفته أن ينظر بكم كانت تشترى
~~تلك الأرض قبل الزراعة وبكم تشتري بعدها فتفاوت ما بينهما هو النقصان
~~والقول الأول أقرب إلى الصواب بناء على الجواب الذي ذكره هنا فإنه جعل
~~النقصان بمنزلة الأجرة عند أبي حنيفة وأما في قول محمد فإن كان نقصان الأرض
~~مثل الخراج أو ms6164 أكثر فلرب الأرض قيمة النقصان على الغاصب والخراج على رب
~~الأرض يعطيه بما يستوفى وان كانت قيمة النقصان أقل من الخراج فالخراج على
~~الغاصب وليس عليه شئ من النقصان لرب الأرض فكأنه استحسن ذلك لدفع الضرر عن
~~رب الأرض فإنه لا يمكن ايجاب موجبين على الغاصب بسبب زراعة واحدة فيجعل
~~كأنه لم يتمكن نقصان في الأرض حتى يجب الخراج على الغاصب ولا يتضرر به رب
~~الأرض وأما العشر على قوله وعلى قول أبى يوسف ففي الخارج والخارج للغاصب
~~فيؤدى PageV23P100
# عشر الخارج ويغرم لصاحب الأرض النقصان مع ذلك كما يغرم الاجر لو كان
~~استأجرها منه وقع في بعض نسخ الأصل الجمع بين الخراج والعشر في تخريج قول
~~محمد رحمه الله وهو سهو إنما الصحيح ما ذكرناه والله أعلم (باب المعاملة)
~~(قال رحمه الله) وإذا دفع إلى رجل نخلا معاملة سنين معلومة بالنصف فهو جائز
~~على قول من يرى جواز المزارعة وكذلك معاملة للشجر والكرم والرطاب في قول
~~علمائنا رحمهم الله وقال الشافعي لا تجوز المعاملة الا في النخيل والكروم
~~خاصة لأن جواز ذلك بالأثر وإنما ورد الأثر في النخيل والكروم وهو ما فعله
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم بخيبر ولكن هذا فاسد فقد كان أهل خيبر يعملون
~~في الأشجار والرطاب أيضا كما يعملون في النخيل والكروم ثم هذا الكلام أنما
~~يستقيم ممن لا يرى تعليل النصوص فإذا كان الشافعي يرى تعليل النصوص فلا
~~يستقيم منه معنى فيصير حكم المعاملة على النخيل والكروم باعتبار ان الأثر
~~ورد فيها فان أراد صاحب النخيل أن يخرج العامل لم يكن له ذلك الا من عذر
~~بخلاف ما لو دفع الأرض والبذر مزارعة لان صاحب البذر يحتاج إلى أن يلقى
~~بذره في الأرض وفيه اتلاف ملكه فله أن لا يرضى به وهنا صاحب النخيل لا
~~يحتاج في ايفاء العقد إلى اتلاف شئ من ماله فيلزم العقد في الجانبين بنفسه
~~ولا ينفرد أحدهما بفسخه الا بعذر كسائر الإجارات والعذر هنا أن يلحقه دين
~~فادح لا وفاء ms6165 عنده الا ببيع النخيل أو يكون العامل سارقا معروفا بالسرقة
~~فخاف منه على أخذ سعف النخل وسرقته أو على سرقة الثمار قبل الادراك وقد
~~بينا أن هذا عذر في سائر الإجارات نحو إجارة الظئر لما يلحقه فيه من ضرر لم
~~يلزمه بالعقد فكذلك في المعاملة وإن كان الثمر قد خرج ولم يبلغ ثم لحقه دين
~~لا وفاء عنده الا ببيع النخيل لم يكن له أن ينقض المعاملة ولا يبيعه حتى
~~يبلغ الثمر فيباع نصيب صاحب النخل من النخل من الثمر في الدين وتنتقض
~~المعاملة فيما بقي وقد تقدم نظيره في المزارعة والمعنى فيهما سواء فان
~~الشركة انعقدت بينهما في الثمر ولادراكه نهاية معلومة ففي الانتظار توفير
~~المنفعة ودفع الضرر من الجانبين وفى نقض المعاملة في الحال اضرار بالعامل
~~من حيث إن فيه ابطال حقه من نصيب الثمر فلدفع الضرر قلنا يخرج رب النخيل من
~~الشجر وتبقى المعاملة بينهما إلى أن يدرك ما خرج PageV23P101
# من الثمر ولو أراد العامل ترك العمل قبل خروج الثمر لم يكن له ذلك إلا أن
~~يمرض مرضا يضعف عن العمل معه فيكون هذا عذرا ولا يقال ينبغي أن يؤمر في
~~المرض أن يستأجر عاملا ليقيم العمل لان في ذلك الحاق ضرر به لم يلتزمه بعقد
~~المعاملة وإذا كان عليه في ايفاء العقد ضرر فوق ما التزمه يصير ذلك عذرا في
~~فسخ المعاملة قال في الأصل أو يريد سفرا أو يترك ذلك العمل فيكون هذه عذرا
~~له وقد بينا في أول الكتاب ان في هذا الفصل روايتين وتأويل ما ذكر هنا أن
~~العمل كان مشروطا بيده ولو دفع إلى رجل نخلا أو شجرا أو كرما معاملة بالنصف
~~ولم يسم الوقت جاز استحسانا على أول ثمرة تخرج في أول سنته وفي القياس لا
~~يجوز لان هذا استئجار للعامل وبهذا لا يصير المعقود عليه معلوما الا ببيان
~~المدة فإذا لم يبينا لا يجوز العقد كما في المزارعة ووجه الاستحسان أن
~~لادراك الثمر أو انا معلوما في العادة ونحن نتيقن ms6166 ان ايفاء العقد مقصود هنا
~~إلى أدراك الثمار والثابت بالعادة كالثابت بالشرط فصارت المدة معلومة وان
~~تقدم أو تأخر فذلك يسير لا يقع بسببه منازعة بينهما في العادة بخلاف
~~المزارعة فان آخر المدة هناك مجهول لجهالة أولها لان ما يزرع في الخريف
~~يدرك في آخر الربيع وما يزرع في الربيع يدرك في آخر الصيف وما يزرع في
~~الصيف يدرك في آخر الخريف فلجهالة وقت ابتداء عمل المزارعة يصير وقت
~~النهاية مجهولا وهذه الجهالة تفضى إلى المنازعة بينهما فلهذا لا يجوز العقد
~~الا ببيان المدة ثم في المعاملة يتيقن ان العقد تناول أول ثمره وفيما وراء
~~ذلك شك فلا يثبت الا المتيقن وإذا لم يخرج ثمره في تلك السنة انتقضت
~~المعاملة لأن العقد لا يتناول الا ذلك القدر من المدة فكأنهما نصا على ذلك
~~ولو دفع إليه أصول رطبة ثابتة في الأرض معاملة ولم يسم الوقت فهو فاسد لان
~~الرطبة ليست لها غاية ينتهى إليها نموها ولكنها تنمو ما تركت في الأرض
~~بخلاف الثمار فان لها غاية تنتهي إليها فإذا تركت بعد ذلك تفسد فإن كانت
~~للرطبة غاية معلومة تنتهي إليها في نباتها حتى تقطع ثم تخرج بعد ذلك فهذه
~~معاملة جائزة والمعاملة في ذلك على أول جزة كما في الثمار وكل شئ من هذا
~~أخرنا فليس لواحد منهما أن ينقض المعاملة الا من عذر لان المعلوم بالعادة
~~من المدة لما جعل كالمشروط لها في جواز العقد فكذلك في لزومه ولو دفع إليه
~~نخلا فيه طلع معاملة بالنصف أو لم يسم الوقت أو دفعه إليه بعد ما صار بسرا
~~أخضر أو أحمر غير أنه لم ينته عظمه فهو جائز لأنه بحيث ينمو بعمل العامل
~~وله نهاية معلومة فيجوز العقد باعتباره ولو دفع إليه بعد ما تناهى عظمه
~~وليس يزيد بعد ذلك قليلا ولا كثيرا الا انه لم يرطب فالمعاملة PageV23P102
# فاسدة لأنه لا يزداد بعمله والشركة بعقد المعاملة إنما تصح فيما يحدث
~~بعمل العامل أو يزداد بعمله فإذا لم يكن بهذه الصفة ms6167 كان العقد فاسدا وان
~~عمل فيه العامل فله أجر مثله ولو اشترى من رجل طلعا في نخل أو بسرا أخضر
~~فتركه في النخل بغير أمر صاحبه حتى صار تمرا تصدق المشترى بالزيادة لتمكن
~~الخبث في المشترى بالزيادة الحاصلة فيه من نخل صاحب النخل بغير رضاه ولو
~~اشتراه وهو بسر أحمر قد انتهى عظمه لم يتصدق بشئ لأنه لم يزد فيه من النخل
~~شئ وإنما النضج واللون والطعم يحدث فيه بتقدير الله تعالى وسبب ذلك على ما
~~جعله الله تعالى سببا الشمس والقمر والكواكب فلا يتمكن فيه خبث وإنما أورد
~~هذا لايضاح الفصل الأول وقد بينا تمام هذا الفصل في البيوع ولو دفع إليه
~~رطبة له في أرض قد صارت بلحا ولم تنته إلى أن تجذ فدفعها إليه معاملة على
~~أن يسقيها ويقوم عليها بالنصف ولم يسم وقتا معلوما فهو فاسد إلا أن يكون
~~للرطبة غاية معلومة تنتهي إليها فحينئذ يجوز ولو دفع إليه رطبة قد انتهى
~~احرازها على أن يقوم عليها ويسقيها حتى تخرج بذرها على أن ما رزق الله
~~تعالى في ذلك من بذر فهو بينهما نصفان ولم يسميا وقتا فهو جائز استحسانا
~~لان لادراك البذر أو انا معلوما عند المزارعين والبذر إنما يحصل بعمل
~~العامل فاشتراط المناصفة فيه يكون صحيحا والرطبة لصاحبها ولو اشترطا أن
~~الرطبة بينهما نصفان فسدت المعاملة لأنهما شرطا الشركة فيما لا ينمو بعمل
~~العامل والرطبة للبذر بمنزلة الأشجار للثمار فكما أن شرط الشركة في الأشجار
~~المدفوعة إليه مع الثمار يكون مفسدا للعقد فكذلك هنا ولو كان دفعها إليه
~~وهي قداح لم تتناه والمسألة بحالها جاز العقد لان الرطبة هنا تنمو بعمله
~~فيجوز اشتراط المناصفة فيه ولادراك البذر أو ان معلوم فلا يضرهما ترك
~~التوقيت ولو دفع إلى رجل غراس شجر أو كرم أو نخل قد علق في الأرض ولم يبلغ
~~الثمر على أن يقوم عليه ويسقيه ويلقح نخله فما خرج من ذلك فهو بينهما نصفان
~~فهذه معاملة فاسدة إلا أن يسمى سنين معلومة لأنه ms6168 لا يدرى في كم تحمل النخل
~~والشجر والكرم والأشجار تتفاوت في ذلك بتفاوت مواضعها من الأرض بالقوة
~~والضعف فان بينا مدة معلومة صار مقدار المعقود عليه من عمل العامل معلوما
~~فيجوز وإن لم يبينا ذلك لا يجوز ولو دفع إليه نخلا أو كرما أو شجرا قد أطعم
~~وبلغ سنين معلومة على أن يقوم عليه ويسقيه ويلقح نخله ويكسح كرمه على أن
~~النخل والكرم والشجر والخارج كله بينهما نصفان فهذا فاسد لاشتراطهما الشركة
~~فيما هو حاصل لا بعمل العامل وهو الأشجار بمنزلة ما لو دفع الأرض مزارعة
~~على PageV23P103
# أن تكون الأرض والزرع بينهما نصفين ولو دفع إليه أصول رطبه على أن يقوم
~~عليها ويسقيها حتى تذهب أصولها وينقطع بيتها على أن الخارج بينهما نصفان
~~فهو فاسد وكذلك النخل والشجر لأنه ليس لذلك نهاية معلومة بالعادة وجهالة
~~المدة في المعاملة تفسد المعاملة ولو دفع إليه نخلا أو شجرا أو كرما معاملة
~~أشهرا معلومة يعلم أنها لا تخرج ثمرة في تلك المدة بان دفعها أول الشتاء
~~إلى أول الربيع فهذا فاسد لان المقصود بالمعاملة الشركة في الخارج وهذا
~~الشرط يمنع ما هو المقصود فيكون مفسدا للعقد ولو اشترطا وقتا قد يبلغ الثمر
~~في تلك المدة وقد يتأخر عنها جاز لأنا لا نعلم تفويت موجب العقد فهذا الشرط
~~إنما يوهم ذلك وهذا التوهم في كل معاملة ومزارعة فقد يصيب الزرع والثمار
~~آفة سماوية فان خرج الثمر في تلك المدة فهو بينهما على ما اشترطا وان تأخر
~~عن تلك المدة فللعامل أجر مثله فيما عمل إن كان تأخير ذلك ليس من ذهاب في
~~تلك السنة لأنه تبين انهما سميا من المدة ما لا تخرج الثمار فيها ولو كان
~~ذلك معلوما عند ابتداء العقد كان العقد فاسدا فكذلك إذا تبين في الانتهاء
~~وبهذا يستدل على جواب مسألة السلم انه إذا انقطع المسلم فيه من أيدي الناس
~~في خلال المدة بآفة فإنه يتبين به فساد العقد بمنزلة ما لو كان منقطعا عند
~~ابتداء العقد وإن كان قد ms6169 أحال في تلك السنة فلم يخرج شيئا فهذه معاملة
~~جائزة ولا أجر للعامل في عمله ولا شئ له لأنه بما حصل من الآفة لا يتبين ان
~~الثمار كانت لا تخرج في المدة المذكورة وإذا لم يتبين المفسد بقي العقد
~~صحيحا وموجبه الشركة في الخارج فإذا لم يحصل الخارج لم يكن لواحد منهما على
~~صاحبه شئ وإن كان قد خرج في تلك السنة ولم يحل إلا أن الوقت قد انقضى قبل
~~أن يطلع الثمر فللعامل أجر مثله فيما عمل لأنه تبين المفسد للعقد وهو انهما
~~ذكرا مدة كانت الثمار لا تخرج فيها ولو كان هذا معلوما في الابتداء كان
~~العقد فاسدا فكذلك إذا تبين في الانتهاء في المعاملة الفاسدة للعامل أجر
~~مثله فيما عمل لان رب النخيل استوفى عمله بعقد فاسد والله أعلم (باب من
~~المعاملة أيضا) (قال رحمه الله) وإذا دفع إلى رجل أرضا بيضاء سنين مسماة
~~على أن يغرسها نخلا وشجرا وكرما على أن ما أخرج الله تعالى من ذلك من نخل
~~أو شجرا وكرم فهو بينهما نصفان وعلى أن الأرض بينهما نصفان فهذا كله فاسد
~~لاشتراطهما الشركة فيما كان حاصلا PageV23P104
# لا بعمله وهو الأرض فان قبضها وغرسها فأخرجت ثمرا كثيرا فيجمع الثمر
~~والغرس لرب الأرض وللغارس قيمة غرسه وأجر مثله فيما عمل وقد بينا في
~~المسألة طريقين لمشايخنا رحمهم الله في كتاب الإجارات إحداهما انه اشترى
~~منه نصف الغرس بنصف الأرض والأخرى انه اشترى منه جميع الغرس بنصف الأرض
~~والأصح فيه أنه استأجره ليجعل أرضه بستانا بآلات نفسه على أن يكون أجره نصف
~~البستان الذي يظهر بعمله وآلاته وذلك في معنى قفيز الطحان فيكون فاسدا ثم
~~الغراس عين مال قائمة كانت للعامل وقد تعذر ردها عليه للاتصال بالأرض
~~فليزمه قيمتها مع أجر مثل عمله فيما عمل بمنزلة ما لو دفع إلى خياط ظهارة
~~على أن يبطنها أو يحشوها ويخيطها جبة بنصف الجبة كان العقد فاسدا وكانت له
~~قيمة البطانة والحشو وأجر مثل عمله فيما عمل وكذلك لو لم ms6170 يشترط له من الأرض
~~شيئا ولكنه قال على أن يكون لك على مائة درهم أو شرط عليه كر حنطة أو شرط
~~له نصف أرض أخرى معروفة فالعقد فاسد في هذا كله لجهالة الغراس الذي شرطه
~~عليه وكذلك هذا في الزرع ولو دفع إليه أرضا على أن يزرعها سنته هذه كرا من
~~حنطة بالنصف وعلى أن للمزارع على رب الأرض مائة درهم كان العقد فاسدا
~~لاشتراط الاجر المسمى للمزارع مع نصف الخارج ثم الخارج كله لرب الأرض وعليه
~~كر حنطة مثل الكر لذي بذره المزارع وأجر مثل عمله فيما عمل أخرجت الأرض
~~شيئا أو لم تخرج لان عمل المزارع في ذلك لرب الأرض بأمره فيكون كعمل رب
~~الأرض بنفسه وكذلك لو كان الغرس عند رب الأرض واشترط ما خرج من ذلك فهو
~~بينهما نصفان وعلى أن للعامل على رب الأرض مائة درهم فهو فاسد لاشتراط أجر
~~المسمى للعامل مع الشركة في الخارج فإنه لو صح هذا كان شريكا في الخارج فلا
~~يستوجب الاجر بعمله فيما هو شريك فيه وإذا عمل على هذا فالخارج كله لرب
~~الأرض وللعامل أجر مثله وكذلك لو شرط كر حنطة وسط أو شرط أن الأرض بينهما
~~نصفان ولو كان الغرس من قبل العامل وقد اشترط أن الخارج بينهما نصفان على
~~أن لرب الأرض على المزارع مائة درهم فهذا فاسد لاشتراط الاجر المسمى لصاحب
~~الأرض مع الشركة في الخارج فإنه لو صح ذلك كان هو يستوجب أجر الأرض للعامل
~~فيما هو مشغول من الأرض بنصيب رب الأرض من الغراس وذلك لا يجوز ثم الخارج
~~كله للعامل ولرب الأرض أجر مثل أرضه لان العامل هنا استأجر الأرض وعمل فيها
~~لنفسه حين شرط لرب الأرض على نفسه أجرا مائة درهم مع PageV23P105
# بعض الخارج فيكون عاملا لنفسه وقد استوفى منفعة الأرض بحكم عقد فاسد
~~فعليه أجر مثل الأرض بخلاف ما تقدم ولو كان الغرس والبذر من رب الأرض على
~~أن الخارج بينهما نصفان وعلى أن لرب الأرض على الزارع مائة درهم ms6171 فهو فاسد
~~أيضا ثم الخارج كله للعامل ولرب الأرض أجر مثل أرضه وقيمة غرسه وبذر مثل
~~بذره على الزارع لأنه كالمشترى للبذر والغرس ببعض المائة التي شرطها له على
~~نفسه فيه وظهر أنه عامل لنفسه وأنه مستأجر للأرض مشتر للغرس والبذر بالمائة
~~وبنصف الخارج ففسد العقد لجهالة الغرس ثم صار قابضا للغرس والبذر بحكم عقد
~~فاسد وقد تعذر عليه رده فيلزمه القيمة فيما لا مثل له والمثل فيما له مثل
~~ويلزمه اجر مثل الأرض وعليه أن يتصدق بالفضل لأنه رباه في أرض غيره بعقد
~~فاسد وكذلك لو شرط له الغارس مكان المائة حنطة أو شيئا من الحيوان بعينه أو
~~بغير عينه فالكل في المعنى الذي يفسد به العقد سواء ولو دفع إليه الأرض على
~~أن يغرسها المدفوع إليه لنفسه ما بدا له من الغرس ويزرعها ما بدا له على أن
~~الخارج بينهما نصفان وعلى أن للغارس على رب الأرض مائة درهم أو سمى شيئا
~~غير المائة فهو فاسد والخارج كله للغارس ولرب الأرض أجر مثل أرضه لان رب
~~الأرض وان صار كالمشترى للغراس والبذر بما شرط له على نفسه من المال المسمى
~~ولكنه لم يملكه لفساد العقد وانعدام القبض من جهته فيكون الغارس عاملا
~~لنفسه فكان الكل له بخلاف ما سبق فهناك الغارس يصير قابضا لما اشتراه شراء
~~فاسد * فان قيل هنا ينبغي أن يصير رب الأرض قابضا أيضا باتصاله بأرضه *
~~قلنا ابتداء عمله في الغرس والزرع يكون لنفسه لأنه ملك له قبل أن يتصل
~~بالأرض ثم هو في يد الغارس حقيقة والمشترى شراء فاسدا وإن كان يملك المشترى
~~بالقبض فرده مستحق شرعا لفساد العقد فلا يجوز جعله في يد المشترى حكما مع
~~كونه في يد البائع حقيقة لان يد البائع فيه يد بحق ويد المشترى محرم شرعا
~~فاما فيما سبق فبنقض العامل يخرج من يد رب الأرض ويصير العامل قابضا له
~~حقيقة وكذلك لو لم يشترط المائة واشترط أن الأرض بينهما نصفان ولو كان
~~البذر والغرس من رب الأرض ms6172 على أن يغرسه ويبذره العامل لرب الأرض على أن ما
~~خرج من ذلك فهو بينهما نصفان وعلى أن لرب الأرض على العامل أجرا مائة درهم
~~فهو فاسد والخارج كله لرب الأرض وللعامل أجر مثل عمله لأنه صرح في كلامه
~~بما ينفى بيع الغرس والبذر منه فإنه شرط أن يعمل فيها لرب الأرض وإنما يكون
~~عاملا لرب الأرض إذا كان الغرس والبذر PageV23P106
# من جهته فعرفنا انه ما باع شيئا من ذلك من العامل ولكنه استأجره للعمل
~~بنصف الخارج وشرط عليه بإزاء نصف الخارج لنفسه أيضا مائة درهم فكان فساد
~~العقد من قبل أن العامل اشترى منه بعض الخارج الذي هو معدوم بالمسمى من
~~المائة فكان الخارج لرب الأرض وللعامل أجر مثل عمله ولو دفع إليه نخلا
~~معاملة سنين مسماة على أن يقوم عليه ويسقيه ويلقحه فما أخرج الله تعالى من
~~ذلك من شئ فهو بينهما نصفان وعلى أن لرب الأرض على العامل مائة درهم أو
~~اشترط العامل على رب الأرض مائة درهم فهو فاسد لاشتراط الأرض المسماة مع
~~بعض الخارج لأحدهما والخارج كله لصاحب النخل لأنه تولد من نخيله وكذلك لو
~~كان قال للعامل اعمل ذلك لنفسك أو قال اعمل لي أو قال اعمل ولم يقل لي ولا
~~لك فهو سواء لان النخيل مملوكة لصاحبها فيكون العامل في الوجوه كلها عاملا
~~له سواء صرح بذلك أو بخلافه والله أعلم (باب الأرض بين الرجلين يعملان فيها
~~أو أحدهما) (قال رحمه الله) وإذا كانت الأرض بين رجلين فاشترطا على أن
~~يعملا فيها جميعا سنتهما هذه ببذرهما وبقرهما فما خرج فهو بينهما نصفان فهو
~~جائز لان كل واحد منهما عامل في نصيبه من الأرض ببذره وبقره غير موجب
~~لصاحبه شيئا من الخارج منه فان اشترطا أن الخارج بينهما أثلاثا كان فاسدا
~~لان الذي شرط لنفسه الثلث كأنه دفع نصيبه من الأرض والبذر إلى صاحبه مزارعة
~~بثلث الخارج منه على أن يعمل هو معه وذلك مفسد للعقد ولان ما شرط من
~~الزيادة على النصف لصاحب ms6173 الثلثين يكون أجره له على عمله وإنما يعمل فيما هو
~~شريك فيه فلا يستوجب الاجر فيما هو شريك فيه على غيره ولو كان البذر منهما
~~أثلاثا والخارج كذلك كان جائزا لان الذي شرط لنفسه ثلث الخارج كأنه أعار
~~شريكه ثلث نصيبه من الأرض وأعانه ببعض العمل وذلك جائز ولو اشترطا أن
~~الخارج نصفان كان فاسدا لان الذي كان منه ثلث البذر شرط لنفسه بعض الخارج
~~من بذر شريكة وإنما يستحق ذلك بعمله والعامل فيما هو شريك فيه لا يستوجب
~~الاجر على غيره إذ هو يصير دافعا سدس الأرض من شريكه مزارعة بجميع الخارج
~~منه وذلك فاسد ثم الخارج بينهما على قدر بذرهما وعلى صاحب ثلثي البذر أجر
~~مثل سدس الأرض لشريكه لأنه استوفى منفعة ذلك القدر من نصيبه من الأرض بعقد
~~فاسد ويكون له نصف الزرع طيبا لا يتصدق شئ منه PageV23P107
# لأنه رباه في أرض نفسه وأما سدس الزرع فإنه يدفع منه ربع بذره الذي بذره
~~وما غرم من الاجر والنفقة فيه يتصدق بالفضل لأنه رباه في أرض غيره بعقد
~~فاسد ويكون له نصف لزرع طيبا لا يتصدق بشئ منه لأنه رباه في أرض غيره بعقد
~~فاسد ولو كان الخارج والبذر بينهما نصفين والعمل عليهما جميعا الا البقر
~~فإنهما اشترطاه على أحدهما بعينه خاصة جاز والخارج بينهما نصفان لان صاحب
~~البقر معين لصاحبه ببقره حين لم يشترط لنفسه شيئا من الخارج من بذر صاحبه
~~ولو اشترطا لصاحب البقر ثلثي الخارج كانت المزارعة فاسدة لان الذي شرط
~~لنفسه الثلث كأنه استأجر البقر من صاحبه بثلث الخارج من نصيبه واستئجار
~~البقر في المزارعة مقصودا لا يجوز والخارج بينهما نصفان على قدر بذرهما
~~ولصاحب البقر أجر مثل بقره فيما كربت لأنها كربت الأرض قبل أن تقع الشركة
~~بينهما في الزرع فكان مستوفيا هذه المنفعة من بقره بحكم عقد فاسد ولو
~~اشترطا البذر من عند أحدهما بعينه والبقر من الآخر والخارج بينهما نصفان لم
~~يجز لان صاحب البقر يصير دافعا أرضه وبقره مزارعة بنصف ms6174 الخارج وقد شرط في
~~ذلك عمل رب الأرض والبقر مع صاحب البذر وكل واحد من هذين بانفراده مفسد
~~للعقد فإذا حصل الخارج فهو كله لصاحب البذر ولصاحب البقر أجر مثل بقره وأجر
~~مثل عمله وأجر مثل حصته من الأرض على صاحب البذر ثم يطيب نصف الزرع لصاحب
~~البذر لأنه رباه في أرض نفسه ويأخذ من النصف الآخر نصف ما غرم لصاحب البقر
~~من أجر مثل بقره وأجر علمه وجميع ما غرم له من أجر مثل الأرض ونصف البذر مع
~~نصف ما أنفق فيه ويتصدق بالفضل لأنه ربى هذا النصف في أرض غيره بعقد فاسد
~~وكذلك لو اشترطا لصحاب البذر ثلثي الخارج وللآخر ثلث الخارج فهذا وما سبق
~~في التخريج سواء لاستوائهما في المعنى وإذا دفع الرجلان أرضا لهما وبذرا
~~إلى رجل على أن يزرعها سنته هذه فما خرج فنصفه لاحد صاحبي الأرض وللآخر
~~الثلث وللعامل السدس فهذه مزارعة فاسدة لان أحد الدافعين صار مستأجرا
~~للعامل أن يعمل في نصيبه بجزء مما يخرجه نصيب صاحبه فإنه شرط لنفسه نصف
~~الخارج وذلك جميع ما تخرجه أرضه وبذره فعرفنا أنه جعل أجر العامل في نصيبه
~~جزأ من الخارج من نصيب صاحبه وذلك لا يجوز والخارج بينهما نصفان على قدر
~~بذرهما وللعامل أجر مثل عمله فيما عمل ولو كان العامل حين اشترط السدس سمى
~~أن ذلك السدس من حصة أحدهما خاصة وهو الذي شرط لنفسه السدس فهذا تصريح
~~PageV23P108
# بالمعنى المفسد للعقد فلا يزداد العقد به الا فسادا ولو دفع رجل إلى رجل
~~أرضا مزارعة بالنصف واشترط حفظ الزرع حتى يستحصد على رب الأرض والبذر من
~~قبله أو من قبل العامل فالمزارعة فاسدة لان هذا شرط يعدم التخلية بين الأرض
~~وبين العامل في مدة المزارعة فيفسد به العقد ولو شرط الكراب على رب الأرض
~~فإن كان البذر من قبل العامل فالعقد فاسد وإن كان من قبل رب الأرض فالعقد
~~جائز لأنه إذا كان البذر من قبل العامل فالعقد في جانب رب الأرض يلزم بنفسه
~~وهذا ms6175 الشرط يعدم التخلية بعد لزوم العقد وإن كان من جانب رب الأرض فلزوم
~~العقد في جانبه إنما يكون عبد القاء البذر في الأرض والكراب يسبق ذلك فكأنه
~~استأجره لعمل الزراعة في أرض مكروبة وإذا كان النخيل بين رجلين فدفعه
~~أحدهما إلى صاحبه سنته هذه على أن يقوم عليه ويسقيه ويلقحه فما خرج من ذلك
~~فهو بينهما للعامل ثلثاه وللآخر ثلثه فهذا فاسد لان الذي شرط الثلث لنفسه
~~استأجر صاحبه للعمل في نصيبه بثلث الخارج من نصيبه وهو إنما يعمل فيما هو
~~شريك لنفسه فيه واستئجار أحد الشريكين صاحبه للعمل فيما هو فيه شريك باطل
~~والخارج بينهما نصفان لا يتصدق واحد منهما بشئ منه ولا أجر للعامل على
~~شريكه لان قيام الشركة بينهما فيما يلاقيه عمله يمنع تسليم عمله إلى صاحبه
~~ولو كان اشترطا ان الخارج نصفان جاز وكان العامل معينا لشريكه بعمله في
~~نصيبه فإن كان الذي لم يعمل أمر العامل أن يشترى ما يلقح به النخل فاشتراه
~~رجع عليه بنصف ثمن ذلك في المسألتين جميعا لأنه وكيل في شراء نصف ما يلقح
~~به النخل له وقد أدى الثمن من عنده فيرجع عليه بذلك بخلاف العمل فإنه لا
~~قيمة للعمل الا بتسمية العوض وتسليم تام إلى من يكون العمل له والشركة تمنع
~~من ذلك وهو نظير عبد بين اثنين أمر أحدهما صاحبه بان يشترى له نفقة فينفق
~~عليه بنصف الثمن ولو استأجره ليحلق رأسه باجر لم يستوجب الاجر على شريكه
~~لهذا المعنى ثم ما يذكر من التلقيح في النخل أنواع معلومة عند أرباب النخيل
~~منها ما يشترى فيدق ويذر على مواضع معلومة من النخيل ومنها ما يوجد من
~~فحولة النخل مما يشبه الذكر من بني آدم ثم يشق النخلة التي تحمل فيغرز ذلك
~~فيها على صورة الوطء بين الذكور والإناث ولما رأى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم هذا النوع من أهل المدينة فاستقبحه ونهاهم عن ذلك فأحشفت النخل في تلك
~~السنة فقال عهدي بثمار نخيلكم على غير هذه الصفة ms6176 قالوا نعم وإنما كانت تجيد
~~الثمار بالتلقيح فانتهينا إذ منعتنا فأحشفت PageV23P109
# فقال عليه الصلاة والسلام إذا أتيتكم بشئ من أمر دينكم فاعملوا به وإذا
~~أتيتكم بشئ من أمور دنياكم فأنتم أبصر بدنياكم وقيل إن النخيل على طبع
~~الآدمي فان النخلة خلقت من فضل طينة آدم عليه الصلاة والسلام على ما قال
~~عليه الصلاة والسلام أكرموا النخلة فإنها عمتكم ولهذا لا تثمر الا بالتلقيح
~~كما لا تحمل الأنثى من بنات آدم الا بالوطئ وإذا قطعت رأسها يبست من ساعتها
~~كالآدمي إذا جز رأسه ولو اشترطا على أن يعملا جميعا فيه ويسقياه ويلقحاه
~~بتلقيح من عندهما هذه السنة فما خرج من ذلك فلأحدهما بعينه الثلثان وللآخر
~~الثلث فهذا فاسد لان أحدهما شرط لنفسه جزأ من الخارج من نصيب صاحبه من غير
~~أن يكون له فيه نخل ولا عمل أو استأجره صاحبه للعمل فيما هو شريك فيه أن
~~كان عمله أكثر من عمل صاحبه ولو دفع نخلا إلى رجلين يقومان عليه ويلقحانه
~~بتلقيح من عندهما على أن لاحد العاملين بعينه نصف الخارج وللآخر سدسه ولرب
~~النخل ثلثه فهو جائز لان رب النخل استأجرهما للعمل في نخيله وفاوت بينهما
~~في الاجر وذلك جائز كما لو استأجر أحدهما للعمل بمائة درهم وللآخر بمائة
~~دينار وكذلك لو اشترطوا ان لاحد العاملين بعينه أجر مائة درهم على رب
~~النخيل وللآخر ثلث الخارج ولرب النخيل ثلثاه أو على عكس ذلك كان جائزا لأنه
~~استأجر أحدهما بعينه بأجر مسمى وللآخر بعينه بجزء من الخارج وكل واحد من
~~هذين العقدين يصح عند الانفراد بهذه الصفة فكذا إذا جمع بينهما ولو اشترطوا
~~لصاحب النخل الثلث ولأحد العاقدين بعينه الثلثين وللآخر أجرا مائة درهم على
~~العامل الذي شرط له الثلثين كان هذا فاسدا لان هذا بمنزلة رجل دفع إلى رجل
~~نخلا له معاملة هذه السنة على أن لصاحب النخل الثلث وللعامل الثلثين وعلى
~~أن يستأجر العامل فلانا يعمل معه بمائة درهم فهذا شرط فاسد والمعاملة تفسد
~~به لأنه اشترط إجارة في إجارة ms6177 (ألا ترى) أنه له أستأجر رجلا هذه السنة
~~بمائة درهم يقوم على العمل في نخيله على أن يستأجر فلانا يعمل معه بخمسين
~~درهما كان العقد فاسدا لأنه اشترط إجارة في إجارة واشتراط أحد العقدين في
~~الآخر يكون مفسدا لهما ولو دفع إلى رجل أرضا سنته هذه يزرعها ببذره وبقره
~~بالنصف على أن يستأجر فلانا يعمل معه بمائة درهم كان فاسدا ولو كان البذر
~~من قبل صاحب الأرض والشرط كما وصفنا كان العقد فاسدا أيضا هكذا ذكرنا هنا
~~وقد تقدم قبل هذا انه إذا كان البذر من قبل المزارع وشرط ان يعمل فلان معه
~~بثلث الخارج ان العقد جائز بين رب الأرض والمزارع وهو فاسد PageV23P110
# بين المزارع وبين فلان ولو كان البذر من قبل رب الأرض جاز بينه وبين ا
~~لعاملين جميعا وهنا أجاب في الفصلين جميعا بفساد العقد فمن أصحابنا رحمهم
~~الله من يقول إنما اختلف الجواب لاختلاف الموضوع لأنه قال هناك ويعمل معه
~~فلان بثلث الخارج وحرف الواو للعطف فيكون هذا عطف عقد فاسد على عقد جائز
~~لاشتراط أحد العقدين في الآخر وهناك قال وعلى أن يستأجر فلانا يعمل معه
~~بمائة درهم وحرف على للشرط فيكون أحد العقدين مشروطا في الآخر والأصح أن
~~يقول هناك المشروط للآخر على صاحب البذر بثلث الخارج فيكون العقد شركة من
~~حيث الصورة وإنما يأخذ حكم الإجارة إذا فسدت الشركة لا تفسد بالشروط
~~الفاسدة فلما غلب هناك معنى الشركة صححنا العقد بين رب الأرض والمزارع وان
~~فسد العقد بين المزارع والعامل الآخر لاشتراط عمله معه في المزارعة وهنا
~~إنما شرطا للعامل أجرا مائة درهم فيكون المغلب هنا معنى الإجارة والذي كان
~~بين رب الأرض والعامل إجارة في الحقيقة لأنه اما أن يكون إجارة للأرض أو
~~استئجارا للعامل فيكون ذلك إجارة مشروطة في إجارة وذلك مفسد للعقد كما في
~~المعاملة فان العقد إجارة على كل حال لان رب النخيل أستأجر العامل ولهذا
~~يلزم العقد بنفسه من الجانبين فيفسد العقد بينهما باشتراط إجارة في إجارة
~~ثم ms6178 الخارج كله لصاحب البذر فإن كان هو صاحب الأرض فعليه أجر مثل الزارع
~~وأجر مثل الذي عمل معه لأنه كان أجيرا له فعمله كعمل المزارع بنفسه وعلى
~~الزارع أجر مثل الذي عمل معه فيما عمل لا يزاد على مائة درهم لأنه قد رضى
~~بمقدار المائة وإن كان البذر من قبل الزارع فعليه أجر مثل الأرض بالغا ما
~~بلغ وأجر مثل الذي عمل معه لا يزاد على مائة درهم وهذا يتأتى على قول محمد
~~رحمه الله فاما على قول أبى يوسف رحمه الله فلا يزاد باجر مثل الأرض على
~~نصف الخارج على قياس شركة الاحتطاب وكذلك الشجر يدفعه الرجل إلى رجلين
~~معاملة على هذه السنة على أن نصف الخارج لصاحبه والنصف الباقي لاحد
~~العاملين بعينه وللعامل الثاني على شريكه أجر مائة درهم في عمله فهو فاسد
~~لاشتراط إجارة في إجارة * يوضح جميع ما قلنا أن اشتراط عمل قيمته مائة درهم
~~على العامل في جميع هذه المسائل سوى عمله بمنزلة اشتراط مائة درهم عليه لرب
~~الأرض والنخل والشجر وذلك مفسد للعقد ولو كان نخل بين رجلين فدفعاه إلى رجل
~~سنة يقوم عليه فما خرج فنصفه للعامل ثلثا ذلك النصف من نصيب أحدهما بعينه
~~وثلثه من نصيب الآخر والباقي بين صاحبي PageV23P111
# النخل ثلثاه للذي شرط الثلث من نصيبه للعامل وثلثه للآخر فهو على ما
~~اشترطوا لان كل واحد منهما استأجر العامل بجزء معلوم من نصيبه أحدهما بثلثي
~~نصيبه والآخر بثلث نصيبه وذلك مستقيم كما لو استأجره كل واحد منهما باجر
~~مسمى وكان المشروط على أحدهما أكثر من المشروط على الآخر ثم ما شرط على كل
~~واحد منهما لنفسه الا قدر الباقي من نصيبه فلا يتمكن فساد في هذا الشرط ولو
~~اشترطوا أن نصف الخارج لاحد صاحبي النخل بعينه نصيبه الذي هو له والنصف
~~الآخر للعامل ثلثاه ولصاحب النخل ثلثه فهذه معاملة فاسدة لأنهما استأجراه
~~للعمل على أن يكون الاجر على أحدهما بعينه خاصة ثم الخارج بينهما نصفان لا
~~يتصدقان بشئ منه وعليهما أجر ms6179 مثل العامل في عمله لهما ولا يقال ينبغي أن لا
~~يجب الاجر على الذي شرط النصف لنفسه لأنه ما أوجب للعامل شيئا من نصيبه
~~وهذا لأنه استأجره للعمل ولكن شرط أن يكون الاجر على غيره وبهذا الشرط لا
~~يبقى أصل الإجارة فعليه أجر مثله فيما عمل له ولو اشترطوا أن للعامل نصف
~~الخارج ثلثه من نصيب أحدهما بعينه وثلثاه من نصيب الآخر وعلى أن النصف
~~الباقي بين صاحبي النخل نصفين فهو فاسد لان الذي شرط ثلثي نصيبه للعامل لا
~~يبقى له من نصيبه الا الثلث فاشتراط نصف ما بقي لنفسه يكون طمعا في غير
~~مطمع وهو بهذا الشرط يصير كأنه جعل بعض ما جعله أجرة للعامل من نصيب صاحبه
~~لأنه لا يتصور بقاء نصف النصف له مع استحقاق ثلثي النصف عليه فكأنه شرط
~~للعامل ما زاد على نصف النصف أجرة له من نصيب صاحبه وقد ذكر قبل هذا في
~~المزارعة نظير هذه المسألة وهو أن يكون الأرض والبذر منهما وقال اشتراط
~~المناصفة في النصف الباقي باطل ويقسم النصف الباقي بينهما على مقدار ما بقي
~~من حق كل واحد منهما وهنا أفسد العقد فاما أن يقال في الفصلين جميعا
~~روايتان إذ لا فرق بينهما أو يقال هناك موضوع المسألة ان أصل البذر غير
~~مشترك بينهما قبل الالقاء في الأرض فالشرط الفاسد بينهما لا يفسد المزارعة
~~بينهما وبين المزارع وهنا أصل النخل كان مشتركا بينهما قبل المعاملة وقد
~~جعلا الشرط الفاسد بينهما مشروطا في المعاملة فيفسد به العقد ولو اشترطوا
~~أن يقوم عليه العامل وأحد صاحبي النخل بعينه والخارج بينهم أثلاثا فهو فاسد
~~لأنها معاملة تنعدم فيها التخلية والعامل من ربى النخل استأجر العامل ببعض
~~نصيبه على أن يعمل هو معه وذلك مفسد للعقد ولو اشترطوا للذي يعمل من صاحبي
~~النخيل نصف الخارج والباقي بين الآخر والعامل نصفين كان جائزا لان العامل
~~PageV23P112
# من ربى النخيل عامل في نخيل نفسه إذا لا عقد بينه وبين العامل ولكن
~~العامل أجر الآخر بنصف نصيبه ليعمل ms6180 له وذلك جائز ولو اشترطوا أن يعملا
~~جميعا مع العامل على أن الخارج بينهم أثلاث فهو فاسد لان كل واحد منهما
~~استأجر العامل ببعض نصيبه وشرط عمله معه فهذه معاملة لا يوجد فيها التخلية
~~بين النخيل وبين العامل ولو كانا شرطا العمل على العامل وحده في سنة بعد
~~هذه السنة أو بعد ثلاث سنين فهو جائز لان المعاملة بمنزلة الإجارة وإضافة
~~الإجارة إلى وقت معلوم في المستقبل جائز وعطف العقد الجائز على العقد
~~الفاسد لا يفسد المعطوف لأنهما لا يجتمعان في وقت واحد وكذلك المزارعة على
~~هذا من أيهما كان البذر لان في المزارعة استئجار الأرض واستئجار العامل إن
~~كان البذر من رب الأرض وإذا دفع الرجلان إلى الرجلين نخلا لهما معاملة هذه
~~السنة على أن يقوما عليه فما خرج فللعاملين نصفه لواحد منهما بعينه ثلثا
~~ذلك النصف وللآخر ثلثه والباقي بين صاحبي النخل نصفان فهو جائز على ما
~~اشترطوا لأنهما استأجرا كل واحد منهما بجزء معلوم من نصيبهما وفاوتا بين
~~العاملين في مقدار الاجر وذلك لا يمنع جواز العقد لأنهما يستحقانه بعملهما
~~وقد يتفاوتان في العمل من حيث الحذاقة أو الكثرة ولو اشترطوا أن النصف بين
~~العاملين نصفان وما بقي من صاحبي النخل ثلثه لأحدهما بعينه وثلثاه للآخر
~~فالمعاملة فاسدة لأنه لم يبق لكل واحد منهما بعد ما اشترطا للعاملين الا
~~ربع الخارج فاشتراط أحدهما الزيادة على ذلك لنفسه من نصيب صاحبه طمع في غير
~~مطمع إذ هو اشتراط أجرة بعض أجره عملها له على شريكه وذلك مفسد لعقد
~~المعاملة ولو اشترطوا أن النصف للعاملين من نصيب أحدهما بعينه ثلثا ذلك
~~النصف ومن نصيب الآخر ثلثه والباقي بين صاحبي النخل ثلثاه للذي شرط الثلث
~~وثلثه للذي شرط الثلثين فهو جائز على ما اشترطوا لان كل واحد منهما استأجر
~~العاملين للعمل في نصيبه بجزء معلوم من نصيبه وما شرط لنفسه الا مقدار
~~الباقي من نصيبه بعد ما شرط للعاملين وهذا ثابت بدون الشرط فلا يزيده الشرط
~~الا وكادة ولو اشترطوا ms6181 أن النصف الباقي بين صاحبي النخل ثلثاه للذي شرط
~~الثلثين وثلثه للذي شرط الثلث كانت المعاملة فاسدة لان أحدهما شرط لنفسه
~~زيادة على الباقي من نصيبه وذلك منه طمع في غير مطمع وهو بالشرط الثاني
~~كأنه جعل بعض ما استوجبه للعاملين أجرة مشروطة على صاحبه ولو اشترطوا ثلث
~~الخارج لاحد العاملين بعينه وثلثاه لصاحبي النخل وللعامل الآخر اجر مائة
~~درهم على صاحبي النخل جاز لأنهما استأجرا أحد العاملين بثلث الخارج
~~PageV23P113
# وهي معاملة صحيحة واستأجر الخارج الآخر للعمل باجر مسمى وهو إجارة صحيحة
~~ولو كانوا اشترطوا المائة على أحد صاحبي النخل بعينه كانت المعاملة فاسدة
~~لان الذي استأجره أحدهما بالدراهم إن كان استأجره لنفسه فعمل أجيره كعمله
~~بنفسه واشتراط عمله في المعاملة يفسدها وإن كان استأجره ليعمل لهما فاشتراط
~~أجر أجيرهما على أحدهما خاصة يكون مفسدا للعقد وقد جعلا ذلك مشروطا في
~~المعاملة فالخارج لصاحبي النخل وللعامل على الذي شرط له الثلث أجر مثله
~~بالغا ما بلغ على صاحبي النخل لأنهما استوفيا عمله بعقد فاسد وتسمية الثلث
~~له بعد فساد العقد لا يكون معتبرا عند محمد رحمه الله فكان له أجر مثله
~~بألفا ما بلغ وللعامل الاخر أجر مثله لا يجاوز به مائة درهم على الذي شرط
~~له المائة لأنه هو الذي عاقده عقد الإجارة والتزم البدل له بالتسمية ثم
~~يرجع هو على شريكه بنصف ما لزمه من ذلك لأنه عمل لها جميعا بحكم عقد فاسد
~~وهو في نصيب صاحبه بمنزلة النائب عنه في الاستئجار فيرجع عليه بما يلحقه من
~~الغرم في نصيبه ولو كانوا اشترطوا أن المائة على العامل الذي شرطوا له
~~الثلث كانت المعاملة فاسدة وقد بينا هذا فيما إذا كان العامل واحدا انه
~~يفسد العقد لاشتراط الإجارة في الإجارة فكذلك إذا كان العامل اثنين والخارج
~~لصاحبي النخل وعليهما للذي شرط له الثلث أجر مثله وأجر مثل صاحبه بالغا ما
~~بلغ لان صاحبه أجره وعمل أجيره يقع له فيكون كعمله بنفسه ولصاحبه عليه أجر
~~مثله لا يجاوز به مائة ms6182 درهم لأنه استوفى عمله بعقد فاسد وقد صح رضاه بقدر
~~المائة فلا يستحق الزيادة على ذلك وإذا دفع رجل إلى رجلين أرضا له هذه
~~السنة يزرعانها ببذرهما وعملهما فما أخرج الله تعالى منها فنصفه لاحد
~~العاملين بعينه وثلثه للآخر والسدس لرب الأرض فهو فاسد لأنهما استأجرا
~~الأرض وشرطا أن يكون جميع الاجر من نصيب أحدهما خاصة قان الآخر شرط لنفسه
~~جميع الخارج من بذره ولو اشترطوا لأحدهما أربعة أعشار الخارج وللآخر الثلث
~~ولرب الأرض ما بقي فهو جائز لان كل واحد منهما استأجر الأرض بجزء معلوم من
~~نصيبه من الخارج أحدهما بخمسي نصيبه والآخر بثلث نصيبه وكما يجوز التفاوت
~~في أجرة العاملين بالشرط فكذلك في إجارة الأرض منهما ولو اشترطوا ان نصف
~~الخارج لأحدهما بعينه ولرب الأرض عليه مائة درهم وللآخر الثلث ولرب الأرض
~~السدس جاز على ما اشترطوا لان أحدهما استأجر نصف الأرض باجر مسمى والآخر
~~بجزء من الخارج وكل واحد منهما صحيح وبسبب اختلاف جنس الاجر أو منفعة العقد
~~لا تتفرق PageV23P114
# الصفقة في حق صاحب الأرض ولا يتمكن الشيوع ولو اشترطوا على أن ما خرجت
~~الأرض بينهما أثلاث ولرب الأرض على أحدهما بعينه مائة درهم كان فاسدا لان
~~الذي التزم المائة جمع لصاحب الأرض من نصيبه بين أجر المسمى وبعض الخارج
~~وذلك مفسد للعقد وكذلك لو اشترطوا المائة على رب الأرض لهما كان فاسدا لان
~~رب الأرض التزم لهما مع منفعة الأرض مائة درهم بمقابلة نصف الخارج ففيما
~~يخص المائة من الخارج هو مشترى منهما وشراء المعدوم باطل ففسد العقد لذلك
~~وان اشترطا المائة على رب الأرض لأحدهما بعينه وقد اشترطوا ان الخارج بينهم
~~أثلاث ففي قياس قول أبي حنيفة رحمه الله على قول من أجاز المزارعة هذه
~~مزارعة فاسدة والخارج لصاحبي البذر ولرب الأرض عليهما أجر مثل الأرض وفى
~~قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله المزارعة بين رب الأرض والمزارع الذي لم
~~يشرط عليه المال جائزة فيأخذ هو الثلث ورب الأرض السدس ويكون نصف الخارج
~~للمزارع الآخر ms6183 وعليه لرب الأرض أجر مثل نصف أرضه لان رب الأرض هنا إنما صار
~~مشتريا بعض نصيب أحدهما بما شرط له من المائة فإنما تمكن المفسد فيما
~~بينهما الا ان من أصل أبي حنيفة رحمه الله أن الصفقة الواحدة إذا فسد بعضها
~~فسد كلها ومن أصلهما أن الفساد يقتصر على ما وجدت فيه العلة المفسدة وقد
~~بينا نظائره في البيوع وقيل بل هذا ينبنى على إجارة المشاع فان العقد لما
~~فسد بين رب الأرض وبين الذي شرط عليه المائة فلو صح في حق العامل الآخر كان
~~إجارة نصف الأرض مشاعا وذلك لا يجوز عند أبي حنيفة رحمه لله خلافا لهما
~~والأول أصح لأن العقد مع الفساد منعقد عندنا فلا يتمكن بهذا المعنى الشيوع
~~في أصل العقد والله أعلم (باب مشاركة العامل مع آخر) (قال رحمه الله) وإذا
~~دفع الرجل لرجل نخلا له معاملة هذه السنة على أن يقوم عليه ويسقيه ويلقحه
~~فما خرج منه فهو نصفان ولم يأمره أن يعمل في ذلك برأيه فدفعه العامل إلى
~~رجل آخر معاملة على أن للآخر ثلث الخارج فعمل على ذلك فالخارج كله لصاحب
~~النخل وللعامل الآخر على الأول أجر مثله ولا أجر للأول على رب النخل لان
~~العامل الأول خالف أمر رب النخل حين دفعه إلى غيره معاملة فان رب النخيل
~~إنما رضى بشركته في الخارج لا بشركة الثاني فهو حين أوجب الشركة في الخارج
~~في للعامل الثاني صار مخالفا لرب النخل فيما PageV23P115
# أمره به بمنزلة الغاصب فلا يستوجب عليه الاجر بعد ما صار غاصبا سواء أقام
~~العمل بنفسه أو بنائبه ثم العامل الأول استأجر الثاني بثلث الخارج وقد حصل
~~الخارج ولم يسلم له لاستحقاق رب النخل ذلك عليه فإنه متولد من نخله فلا
~~يستوجب عليه بدون رضاه وهو ما رضى بان يستحق الثاني شيئا من الخارج ففسد
~~العقد بينهما لاستحقاق الأجرة فيرجع على العامل الأول باجر مثله فان هلك
~~الثمر في يد العامل الآخر من غير عمله وهو في رؤس النخل بآفة أصابته ms6184 فلا
~~ضمان عليه ولا على الأول لأنهما بمنزلة الغاصبين والزيادة المتولدة من عين
~~المغصوب إذا تلفت من غير صنع أحد لا تكون مضمونة وان هلك من عمل الأجير شئ
~~فإن كان ذلك عملا خالف فيه ما أمره به العامل الأول فالضمان فيه لصاحب
~~النخل على العامل الآخر دون الأول لأنه مباشر للاتلاف وإنما أتلفه بفعل
~~أنشأه من عنده ولم يكن مأمورا به من جهة العامل الأول فيقتصر حكم ذلك الفعل
~~عليه كولد المغصوبة إذا أتلفه متلف في يد الغاصب كان الضمان على المتلف دون
~~الغاصب وان هلك في يدي من عمل في شئ لم يخالف فيه ما أمره به الأول فلصاحب
~~النخل أن يضمن أي العاملين شاء لان الثاني وان باشر الاتلاف ولكن كان عاملا
~~ذلك العمل للأول حين استوجب بمعاملته الاجر عليه فيكون عمله كعمل الأول
~~بنفسه فلصاحب العمل أن يضمن أيهما شاء فان ضمن الآخر رجع على الأول بما ضمن
~~لأنه مغرور من جهته حين عمل له بأمره وان ضمن الأول لم يرجع على الآخر لأنه
~~حين ضمن صار كالمالك ولو كان رب النخل أمر الأول أن يعمل فيه برأيه
~~والمسألة بحالها فدفعه إلى الآخر جاز لأنه فوض الامر إلى رأيه على العموم
~~والاشراك والدفع إلى الغير معاملة من رأيه ثم نصف الخارج لرب النخل وثلثه
~~للآخر كما أوجبه له الأول من نصيبه وبقي السدس للأول وهو طيب له لأنه استحق
~~ذلك بالتزام العمل بالعقد ولو قال رب النخل للأول ما رزقك الله فيه من شئ
~~فهو بيننا نصفان أو ما أخرج الله لك أو قال له اعمل فيه برأيك فدفعه إلى
~~آخر معاملة بالثلث أو النصف كان جائزا والباقي بعد المشروط للآخر بين الأول
~~وصاحب النخل نصفين كما شرطا لان الذي رزق الله العامل الأول هو الباقي وقد
~~شرطا المناصفة فيه ولو دفع إلى رجل أرضا وبذرا مزارعة على أن للمزارع من
~~الخارج عشرين قفيزا ولرب الأرض ما بقي وقال له اعمل برأيك فيه أو لم يقل ms6185
~~فدفع المزارع الأرض والبذر إلى رجل بالنصف مزارعة فعمل فالخارج لرب الأرض
~~لأنه نماء بذره وقد كان PageV23P116
# العقد بينه وبين الأول فاسدا باشتراط مقدار معلوم له من الخارج بالعقدين
~~فلا يصح منه ايجاب الشركة للثاني في الخارج سواء قال له اعمل فيه برأيك أو
~~لم يقل لأنه أجيره لا شريكه في الخارج وإذا لم يصح منه اشراك الثاني في
~~الخارج لم يصر مخالفا لصاحب الأرض والبذر فيما فعله فيكون الخارج كله لرب
~~الأرض وللآخر على الأول أجر مثله لأنه استأجره بثلث الخارج وقد حصل الخارج
~~ثم استحقه رب الأرض وللأول على رب الأرض أجر مثل ذلك العمل لأنه لما لم يصر
~~مخالفا لرب الأرض كان عمل أجيره كعمله بنفسه وقد سلم ذلك لرب الأرض بعقد
~~فاسد وكذلك إن لم تخرج الأرض شيئا لان بفساد العقد الأول يفسد العقد الثاني
~~فالثاني إنما أقام العمل بحكم إجارة فاسدة فيستوجب أجر المثل على من
~~استأجره وإن لم تخرج الأرض شيئا. كما لو استأجره رب الأرض إجارة فاسدة ولو
~~دفع إليه الأرض والبذر مزارعة بالنصف وقال اعمل فيه برأيك أو لم يقل فدفعها
~~إلى آخر مزارعة على أن للآخر منه عشرين قفيزا فالمزارعة بين الأول والثاني
~~فاسدة وللثاني على الأول أجر مثله عمله والخارج بين الأول ورب الأرض نصفان
~~لأن العقد بينهما صحيح وعمل أجيره كعمله بنفسه والأول لا يصير مخالفا وإن
~~لم يكن رب الأرض قال له اعمل فيه برأيك لأنه إنما يصير مخالفا بايجاب
~~الشركة للغير في الخارج ولم يوجد ذلك ولو دفع إليه أرضا على أن يزرعها
~~ببذره وعمله بعشرين قفيزا من الخارج والباقي للمزارع أو كان شرط أقفزة
~~للمزارع والباقي لرب الأرض فدفعها المزارع إلى آخر مزارعة بالنصف والبذر من
~~عند الأول أو من عند الآخر فعمل فالخارج بين المزارعين نصفان لان الأول
~~مستأجر للأرض إجارة فاسدة فيصح منه استئجار العامل للعمل فيه أو اجارتها من
~~غيره بالنصف إذا كان البذر من عند الآخر لان الفاسد من العقد معتبر بالجائز ms6186
~~في حكم التصرف فالخارج بين المزارعين نصفان ولرب الأرض أجر مثل أرضه على
~~الأول ولو لم يعمل الآخر في الأرض بعد ما تعاقدا المزارعة حتى أراد رب
~~الأرض أخذ الأرض وبعض ما تعاقدا عليه كان له ذلك لأن العقد بينه وبين الأول
~~إجارة فاسدة والإجارة تنقض بالعذر فإن كان البذر في العقد الثاني من عند
~~الآخر ينقض العقد الثاني بينه وبين الآخر لاستحقاق نقض العقد الأول بسبب
~~الفساد وإن كان البذر من عند الأول ينقض استئجار الأول للثاني لفساد العقد
~~أيضا فإن كان الآخر قد زرع لم يكن لرب الأرض أخذ أرضه حتى يستحصد الزرع لان
~~المزارع الآخر محق في القاء البذر في PageV23P117
# الأرض وفي القلع اضرار به من حيث ابطال حقه فيتأخر ذلك إلى أن يستحصد ولو
~~كان رب الأرض دفعها إلى الأول مزارعة بالنصف وقال له اعمل فيها برأيك أو لم
~~يقل فدفعها الأول وبذرا معها إلى الثاني مزارعة بعشرين قفيزا من الخارج
~~شرطاه للثاني أو للأول فالعقد الثاني فاسد وللآخر على الأول أجر عمله
~~والخارج بين رب الأرض وبين الأول نصفان لان اقامته العمل بأجيره كإقامته
~~بنفسه واستئجار الأرض بنصف الخارج كان صحيحا بينهما ولو كان البذر من الآخر
~~كان الخارج كله له لأن العقد بينه وبين الأول فاسد والخارج نماء بذره وعليه
~~للأول اجر مثل الأرض لان الأول أجر الأرض منه إجارة فاسدة وقد استوفى
~~منافعها وعلى الأول لرب الأرض أجر مثل الأرض لأنه أجر الأرض بنصف الخارج
~~وقد حصل الخارج ثم استحقه الآخر فيرجع رب الأرض على الأول باجر مثل أرضه
~~ولو دفع إلى رجل نخلا له معاملة بالنصف وقال له اعمل فيه برأيك أو لم يقل
~~فدفعه العامل إلى آخر معاملة بعشرين قفيزا من الخارج فالخارج بين الأول
~~وصاحب النخل نصفان وللآخر على الأول أجر مثله لفساد العقد الذي جرى بينه
~~وبين الآخر ثم الأول هنا لم يصر مخالفا لرب النخل بالدفع إلى الثاني وإنما
~~يصير مخالفا بايجاب الشركة للغير في الخارج ولم يوجد ms6187 حين وجد العقد الثاني
~~وكان عمل أجيره كعمله بنفسه فلهذا كان الخارج بينه وبين صاحب النخل نصفين
~~ولو كان الشرط في المعاملة الأولى عشرين قفيزا لأحدهما بعينه وفى الثانية
~~النصف فالخارج لصاحب النخل لأن العقد الأول فساد فيفسد به العقد الثاني إذ
~~الأول ليس بشريك في الخارج فلا يكون له أن يوجب الشركة لغيره في الخارج
~~وإذا لم تجز الشركة للثاني لم يصر الأول مخالفا فيكون الخارج كله لصاحب
~~النخل وللآخر على الأول أجر عمله وللأول على صاحب النخل أجر ما عمل الآخر
~~ولا ضمان عليهما في ذلك لانعدام سبب الضمان وهو الخلاف والله أعلم (باب
~~مزارعة المرتد) (قال رحمه الله) وإذا دفع المرتد أرضه وبذره إلى رجل مزارعة
~~بالنصف فعمل على ذلك وخرج الزرع فان أسلم فهو على ما اشترطا وان قتل على
~~ردته فالخارج للعامل وعليه ضمان البذر ونقصان الأرض للدافع في قياس قول أبي
~~حنيفة رحمه الله على قول من أجاز PageV23P118
# المزارعة أخرجت الأرض شيئا أو لم تخرج وعلى قولهما هذه المزارعة صحيحة
~~والخارج بينهما على الشرط وهو بناء على اختلافهم في تصرفات المرتد عندهما
~~تنفذ تصرفاته كما تنفذ من المسلم وعند أبي حنيفة يوقف لحق ورثته فان أسلم
~~نفذ عقد المزارعة بينهما فكان الخارج على الشرط وان قتل على ردته بطل العقد
~~وبطل أيضا اذنه للعامل في القاء البذر في الأرض لان الحق في ماله لورثته
~~ولم يوجد منهم الرضا بذلك فيصير العامل بمنزلة الغاصب للأرض والبذر فيكون
~~عليه ضمان البذر ونقصان الأرض أخرجت الأرض شيئا أو لم تخرج والخارج كله له
~~لأنه ملك البذر بالضمان وإن كان البذر على العامل وقتل المرتد على ردته فإن
~~كان في الأرض نقصان غرم العامل نقصان الأرض لان إجارة الأرض بطلت حين قتل
~~على ردته وكذلك الاذن الثابت في ضمنه فيكون صاحب الأرض كالغاصب للأرض
~~والزرع كله له وإن لم يكن في الأرض نقصان فالقياس أن يكون الخارج له ولا شئ
~~عليه لأنه بمنزلة الغاصب والغاصب للأرض لا يضمن ms6188 شيئا الا إذا لم يتمكن فيها
~~نقصان وفى الاستحسان يكون الخارج على الشرط بين العامل وورثة المرتد لان
~~ابطال عقده كان لحق ورثته في ماله والنظر للورثة هنا في تنفيذ العقد لأنه
~~إذا نفذ العقد سلم لهم نصف الخارج وإذا بطل العقد لم يكن لهم شئ فنفذ عقده
~~استحسانا بخلاف الأول فهناك لو نفذ العقد لم يجب لهم نقصان الأرض وربما كان
~~نقصان الأرض أنفع لهم من نصف الخارج وهو نظير العبد المحجور عليه إذا أجر
~~نفسه للعمل فان هلك في العمل كان المستأجر ضامنا قيمته ولا أجر عليه وان
~~سلم وجب الاجر استحسانا لان ذلك أنفع للمولى وهذا القياس والاستحسان على
~~قول أبي حنيفة رحمه الله وأما عندهما فالمزارعة صحيحة فإن كان المرتد هو
~~المزارع والبذر منه فالخارج له ولا شئ لرب الأرض من نقصان الأرض والبذر
~~وغيره إذا قتل المرتد في قول أبي حنيفة رحمه الله لان رب الأرض سلطه على
~~عمل الزراعة وهو تسليط صحيح وشرط لنفسه عليه عوضا بمقابلته وقد بطل التزامه
~~للعوض حين قتل على ردته لحق ورثته فلهذا كان الخارج لورثة المرتد لأنه نماء
~~بذر المرتد ولا شئ عليهم لرب الأرض وإن كان البذر من قبل الدافع فالخارج
~~على الشرط في قولهم جميعا لان صاحب الأرض مستأجر للمرتد بنصف الخارج وحق
~~ورثته لا يتعلق بمنافعه (ألا ترى) أنه لو أعان غيره لم يكن لورثته عليه
~~سبيل ولان المنفعة للورثة في تصحيح العقد هنا فإنه لو لم تصح اجارته نفسه
~~لم يكن لورثته من الخارج شئ والحجر بسبب الردة لا يكون فوق PageV23P119
# الحجر بسبب الرق ولو كانا جمعيا مرتدين والبذر من الدافع فالخارج للعامل
~~وعليه غرم البذر ونقصان الأرض لان العامل صار كالغاصب للأرض والبذر حين لم
~~يصح أمر الدافع إياه بالزراعة فيكون الخارج له وعليه غرم البذر ونقصان
~~الأرض لورثة الدافع ولو أسلما أو أسلم صاحب البذر كان الخارج بينهما على
~~الشرط كما لو كان مسلما عند العقد وهذا لان العامل أجير له فاسلام ms6189 من
~~استأجره يكفي لفساد العقد سواء أسلم هو أو لم يسلم وإن كان البذر من العامل
~~وقد قتل على الردة كان الخارج له وعليه نقصان الأرض لان اذن الدافع له في
~~عمل الزارعة غير صحيح في حق ورثته فيغرم لهم نقصان الأرض وإن لم يكن فيها
~~نقصان فلا شئ لورثة رب الأرض لان استئجار العامل الأرض بنصف الخارج من بذره
~~باطل لحق ورثته وكذلك إذا أسلم رب الأرض فهو بمنزلة ما لو كان مسلما في
~~الابتداء وان أسلما أو أسلم المزارع وقتل الاخر على الردة ضمن المزارع
~~نقصان الأرض لورثة المقتول على الردة لان أمره إياه بالمزارعة غير صحيح في
~~حق الورثة وإن لم ينقصها شيئا فالقياس فيه أن الخارج للمزارع ولا شئ لرب
~~الأرض ولا لورثته لبطلان العقد حين قتل رب الأرض على ردته وفى الاستحسان
~~الخارج بينهما على الشرط لان معنى النظر لورثة المقتول في تنفيذ العقد هنا
~~كما بينا وعند أبي يوسف ومحمد الخارج بينهما على الشرط ان قتلا أو أسلما أو
~~لحقا بدار الحرب أو ماتا وكذلك قول أبي حنيفة رحمه لله في مزارعة المرتدة
~~ومعاملتها لان تصرفها بعد الردة ينفذ كما ينفذ من المسلمة بخلاف المرتد
~~وإذا دفع المرتد إلى مرتد أو مسلم نخيلا له معاملة بالنصف فعمل على ذلك ثم
~~قتل صاحب النخيل على ردته فالخارج لورثته لأنه تولد من نخل هم أحق به ولا
~~شئ للعامل لان المرتد كان استأجره ببعض الخارج وقد بطل استئجاره حين قتل
~~على ردته لحق ورثته ولو كان صاحب النخيل مسلما والعامل مرتدا فقتل على ردته
~~بعد ما عمل أو مات أو لحق بدار الحرب أو أسلم فهو سواء والخارج بينها على
~~الشرط لان المرتد أجر نفسه ببعض الخارج ولا حق لورثته في منافعه وفى تنفيذ
~~هذا العقد منفعة ورثته ولو كانا عقدا المزارعة والمعاملة في جميع هذه
~~الوجوه وهما مسلمان والبذر من الدافع أو العامل ثم ارتد أحدهما أيهما كان
~~ثم عمل العامل وأدرك الزرع ثم قتل ms6190 على الردة كان الخارج بينهما على الشرط
~~عندهم جميعا لان ردته إنما توجب التوقف في التصرفات التي ينشئها بعد الردة
~~فاما ما نفذ من تصرفاته قبل الردة فلا يتغير حكمه بردته فوجود الردة في حكم
~~تلك التصرفات كعدمها PageV23P120
# (باب مزارعة الحربي) (قال رحمه الله) وإذا دخل الحربي دار الاسلام بأمان
~~فدفع إليه رجل أرضا له وبذرا مزارعة هذه السنة بالنصف فهو جائز والخارج
~~بينهما على ما اشترطا لأنه التزم أحكامنا في والمعاملات ما دام في ديارنا
~~والمزارعة إجازة أو شركة أو كل واحدة منهما معاملة تصح بين المسلم والحربي
~~في هذه المدة لان الحول كامل لاستيفاء الجزية والكافر لا يمكن من المقام في
~~دارنا تمام مدة استيفاء الجزية بغير جزية فيتقدم إليه في الخروج فان أقام
~~سنة بعد ما تقدم إليه وضع عليه الخراج وجعله ذميا ولم يدعه يرجع إلى دار
~~الحرب ولو اشترى الحربي المستأمن أرضا عشرية أو خراجية فدفعها إلى مسلم
~~مزارعة جاز والخارج بينهما على ما اشترطا ويوضع عليه في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله في أرضه الخراج ولا يترك أن يخرج إلى دار الحرب بل يجعله ذميا لان
~~خراج الرؤس تبع لخراج الأراضي فإذا التزم خراج الأرض كان ملتزما خراج الرأس
~~أيضا والاختلاف بينه وبين صاحبيه رحمهم الله فيما إذا كانت الأرض عشرية وقد
~~تقدم بيانه في كتاب الزكاة فيما إذا كان المشترى ذميا فكذلك إذا كان
~~المشترى مستأمنا ولو دخل المسلم دار الحرب بأمان فاشترى أرضا من أهل الحرب
~~فدفعها إلى حربي مزارعة أو أخذ المسلم أرض الحربي مزارعة بالنصف جاز لأنه
~~يعاملهم ما دام في دار الحرب بالشركة والإجارة والمزارعة لا يخرج منها *
~~ولو كان اشترط لأحدهما عشرون قفيزا من الخارج جاز في قول أبي حنيفة ومحمد
~~يأخذها من سميت له من الخارج والباقي للآخر ان بقي شئ وفي قول أبى يوسف
~~المزارعة فاسدة والخارج لصاحب البذر وللآخر الاجر إذا أسلم وخرج الينا وهو
~~بناء على أن العقود التي تفسد بين المسلمين كعقد الربا ms6191 هل يجرى بين المسلم
~~والحربي في دار الحرب وقد بيناه في كتاب الصرف والمزارعة بين المسلمين
~~التاجرين في دار الحرب بمنزلتها في دار الاسلام لأنهما مخاطبان باحكام
~~الاسلام ومعنى الاحراز في مالهما قائم ومباشرتهما المزارعة في دار الحرب
~~وفى دار الاسلام سواء فيما يصح ويفسد والمزارعة بين مسلم تاجر في دار الحرب
~~وبين رجل أسلم هناك جائزة بالنصف وكذا بعشرين قفيزا من الخارج لأحدهما في
~~قول أبي حنيفة خلافا لأبي يوسف ومحمد بمنزلة عقد الربابين التاجر في دار
~~الحرب والذي أسلم هناك وبين اللذين أسلما ولم يهاجرا وإذا اشترى المسلم أو
~~التاجر أرضا في دار الحرب فدفعها إلى حربي مزارعة بالنصف فلما استحصد الزرع
~~ظهر المسلمون على تلك الدار فالزرع PageV23P121
# والأرض كلهما لمن افتتحها لان الأرض وان كانت مملوكة للمسلم فهي بقعة من
~~بقاع دار الحرب فتصير غنيمة لظهور المسلمين على الدار والزرع قبل الحصاد
~~تبع للأرض لاتصاله بها ولهذا يستحق بالشفعة ولو كان الزرع حصد ولم يحمل من
~~الأرض حتى ظهروا على الدار كانت الأرض ونصيب الحربي من الزرع فيأ للمسلم
~~نصيبه من الزرع لان التبعية زالت بالحصاد وصارت كسائر المنقولات فنصيب
~~الحربي من ذلك يصير غنيمة كسائر أمواله ونصيب المسلم لا يصير غنيمة كسائر
~~أمواله من المنقولات والدليل على زوال التبعية حكم الشفعة فان الزرع
~~المحصود لا يستحق بالشفعة وإن لم يحمل من الأرض ومن أيهما كان البذر
~~فالجواب سواء وكذلك لو كان صاحب الأرض هو الحربي والزارع هو المسلم فإن كان
~~الزرع لم يحصد فترك الامام أهلها وتركة في أيديهم يؤدون الخراج كما فعل عمر
~~رضي الله عنه باهل السواد كانت الأرض لصاحبها أيهما كان والزرع بينهما على
~~ما اشترطا لان الامام قرر ملكهما فيه بالمن وإذا جاز ذلك في حصة الحربي ففي
~~حصة المسلم أولى ولو دخل مسلمان دار الحرب بأمان فاشترى أحدهما أرضا فدفعها
~~إلى صاحبه مزارعة بالنصف فاستحصد الزرع ولم يحصد حتى ظهر المسلمون على
~~الدار فالأرض والزرع فئ لما قلنا وان ظهروا علينا ms6192 بعد ما حصد الزرع فالأرض
~~فئ والزرع بينهما على ما اشترطا لأنه منقول مشترك بين مسلمين في دار الحرب
~~فلا يصير غنيمة بالظهور على الدار وان دفعها المسلم إلى حربي مزارعة بالنصف
~~والبذر من أحدهما بعينه والعمل عليهما جميعا فأخرجت الأرض الزرع ثم أسلم
~~أهل الدار وقد استحصد الزرع أو لم يحصد جاز في قول أبي حنيفة ومحمد رحمها
~~الله والخارج بينهما على الشرط وفى قول أبى يوسف رحمه الله الخراج لصاحب
~~البذر وللآخر الاجر وهذا لان اشتراط عمل صاحب الأرض مع المزارع في المزارعة
~~إنما يفسد العقد في دار الاسلام فاما في دار الحرب بين المسلم والحربي فهو
~~على الخلاف الذي بينا ولو لم يسلم أهل الدار ولكن ظهر المسلمون على الدار
~~كانت الأرض وما فيها فيأ ولا شئ على صاحبه لأحدهما من أجر ولا غيره لأن هذه
~~المعاملة كانت في دار الحرب فلا يطالب أحدهما صاحبه بشئ منه بعد ما ظهر
~~المسلمون على الدار لان الأرض ان كانت للحربي فقد صارت غنيمة وكذلك أن كانت
~~للمسلم فلا يكون له أن يطالب صاحبه بأجرها ونفس الحربي تبدلت بالرق فلا
~~تتوجه له المطالبة بالأجر على المسلم ولا للمسلم عليه وان تركهم الامام في
~~أرضهم كما ترك عمر رضي الله عنه أهل السواد PageV23P122
# فهذا بمنزلة اسلامهم عليها لأنه يقرر ملكهم في أراضيهم وحريتهم في رقابهم
~~بالمن كما يتقرر ذلك بالاسلام لو أسلموا والمعاملة كالمزارعة في جميع ما
~~ذكرنا وان كانت المزارعة ففي دار الحرب بين الحربيين بالنصف أو بأقفزة
~~مسماة من الخارج فأسلم أهل الدار قبل أن يحصد الزرع وقد استحصد أو بعد ما
~~حصد جاز على ما اشترطا لأنهما باشرا العقد حين لم يكونا ملتزمين لاحكام
~~الاسلام وقد كان الخارج بينهما على ما اشترطا قبل اسلامهما فيتأكد ملكهما
~~بالاسلام ولو أسلم أهل الدار قبل أن يزرع ثم زرع كانت المزارعة فاسدة على
~~شرط الأقفزة المسماة والخارج لصاحب البذر لأن العقد لا يتم من الجانبين قبل
~~القاء البذر في الأرض فالاسلام ms6193 الطارئ قبل تمام العقد كالمقترن بأصل العقد
~~ولو كان زرع ثم أسلموا وهو بقل لم يسبل ثم عمل فيه بعد ذلك حتى استحصد كان
~~فاسدا أيضا لان المقصود هو الحب والإسلام حصل قبل حصول ما هو المقصود وهو
~~الشركة بينهما في الحب الذي هو مقصود بخلاف ما إذا أسلموا بعد الاستحصاد
~~وهذا لان كل حال يجوز ابتداء عقد المزارعة فيها فاسلامهم في تلك الحالة
~~يفسد المزارعة بشرط عشرين قفيزا وكل حالة لا يجوز ابتداء عقد المزارعة فيها
~~فاسلامهم في تلك الحالة لا يؤثر في العقد اعتبار الحالة البقاء بحالة
~~الابتداء وما دام الزرع بقلا فابتداء المزارعة فيه يصح فإذا أسلموا وكان
~~العقد بشرط عشرين قفيزا فسد بخلاف ما بعد الاستحصاد والله أعلم (باب مزارعة
~~الصبي والعبد) (قال رحمه الله) والعبد المأذون له في التجارة بمنزلة الحر
~~في المزارعة وكذلك الصبي الحر المأذون له في التجارة لان عقد المزارعة من
~~عقود التجارة فإنه استئجار للأرض أو للعامل أو هو عقد شركة في الخارج
~~والتجار يتعاملون به فالمأذون فيه كالحر البالغ فان زارع العبد انسانا فلم
~~يزرع حتى حجر عليه مولاه فحيث كان للحر أن يمتنع عن المضي في المزارعة
~~فلمولى العبد أن يمتنع منه ويحجر عليه وحيث لم يكن للمولى منع العبد منه
~~ولا يبطل العقد بحجر المولى عليه لان منع المولى إياه بالحجر كامتناعه
~~بنفسه وله أن يمتنع إذا كان البذر من قبله وليس له أن يمتنع إذا كان البذر
~~من قبل الآخر فكذلك منع المولى إياه بالحجر عليه وهذا لان الحجر لا يبطل
~~العقد اللازم في حالة الاذن ولا يمكن المولى من ابطاله وما لم يكن لازما
~~فللمولى أن PageV23P123
# يمتنع من التزامه بعد الحجر إلا أنه إذا كان البذر والأرض من العبد فحجر
~~المولى عليه قبل الزراعة فله أن يمنع الزارع من الزراعة وإذا أخذ العبد أرض
~~الغير مزارعة ليزرعها ببذره ثم حجر المولى عليه فنفس الحجر منع منه
~~للمزارعة وينفسخ العقد به لان صاحب الأرض والبذر إذا كان ms6194 هو العبد ففي
~~القاء البذر في الأرض اتلاف له وللمولى أن لا يرضى بذلك فما لم يمتنع
~~المزارع من القاء البذر في الأرض لا ينفسخ العقد وإذا كان العبد هو المزارع
~~ببذره فبنفس الحجر فات المعقود عليه فان العبد لا يملك البذر بعد ذلك
~~بالقائه في الأرض ولا في منافعه بإقامة عمل الزراعة بدون أذن المولى فلهذا
~~جعل نفس الحجر عليه فسخا للزراعة وكذلك الصبي الحر يحجر عليه أبوه أو وصيه
~~وكذلك المعاملة في الاستئجار إلا أن في المعاملة الحجر بعد العقد لا يبطل
~~العقد أيهما كان العامل لان المعاملة تلزم بنفسها من الجانبين ولو لم يحجر
~~عليه ولكنه نهاه أو نهى مزارعه عن العمل بعد العقد أو نهاه عن العقد قبل أن
~~يعقد كان نهيه باطلا وله أن يعقد ويعمل وكذلك الصبي لان هذا حجر خاص في اذن
~~عام وهو باطل (ألا ترى) أن عند ابتداء الاذن لو استثنى المزارعة لم يصح
~~استثناؤه فكذلك بعد الاذن إذا نهاه عن العقد أو المضي عليه من غير أن يحجر
~~عليه فإذا اشترى الصبي التاجر أرضا ثم حجر عليه أبوه فدفعها مزارعة إلى رجل
~~بالنصف يزرعها ببذره وعمله فالخارج للعامل وعليه نقصان الأرض لان اذن الصبي
~~في زراعة الأرض بعد الحجر باطل فكان العامل بمنزلة الغاصب فعليه نقصان
~~الأرض والخارج له وإن لم يتمكن في الأرض نقصان كان الخارج بينهما على الشرط
~~استحسانا لان منفعة الصبي في تصحيح العقد هنا فإنه لو بطل لم يسلم له شئ
~~ولا يحجر الصبي عما يتمحض منفعته من العقود كقبول الهبة ولا يتصدق واحد
~~منهما بشئ لأن العقد لما صح منه كان هو في ذلك كالبالغ أو المأذون ولو كان
~~البذر من قبل الدافع كان الخارج للعامل وعليه غرم البذر في الوجهين جميعا
~~أو نقصان الأرض إن كان فيها نقصان سواء أخرجت الأرض شيئا أو لم تخرج لان
~~اذن الصبي في الزراعة والقاء بذره في الأرض باطل فيكون المزارع كالغاصب
~~للأرض والبذر منه فعليه غرم البذر ms6195 ونقصان الأرض والخارج له ويتصدق بالفضل
~~لأنه حصل له بسبب حرام شرعا وإذا دفع الحر إلى العبد المحجور عليه أرضا
~~وبذرا مزارعة بالنصف سنته هذه فزرعها فحصل الخارج وسلم العامل فالخارج
~~بينهما على الشرط لأنه استأجر العبد للعمل بالنصف الخارج وقد بينا أن العبد
~~المحجور PageV23P124
# عليه إذا أجر نفسه وسلم من العمل وجب له الاجر استحسانا وان مات في العمل
~~فصاحب الأرض والبذر ضمان لقيمته لأنه غاصب له بالاستعمال والزرع كله له
~~سواء مات قبل الاستحصاد أو بعده لأنه يملك العبد بالضمان من حين دخل في
~~ضمانه فإنما أقام عمل الزراعة بعبد نفسه فالخارج كله له ويطيب له ذلك لأنه
~~ربى زرعه في أرض نفسه ولكونه غاصبا للعبد لا يتمكن الخبث في الزرع وان مات
~~الصبي الحر من عمل الزراعة بعد ما استحصد الزرع فالزرع بينهما على ما
~~اشترطا طيب لهما كما لو أسلم الصبي لان باستحصاد الزرع تأكدت الشركة بينهما
~~في الخارج والصبي لا يملك بالضمان فان مات وجب على عاقلة صاحب الأرض دية
~~الصبي لكونه سببا لاتلافه على وجه هو متعد فيه لا يتغير حكم الشركة بينهما
~~في الخارج بخلاف العبد وكذلك الحكم في المعاملة في النخيل والأشجار ولو كان
~~البذر من العامل وهو حر كان الخارج كله للعامل لأنه نماء بذره اكتسبه بعمله
~~والعبد في الاكتساب كالحر وإن كان محجورا فلا شئ لرب الأرض من نقصان ولا
~~غيره ما لم يعتق لأنه شرط بعض الخارج لصاحب الأرض بعقده وذلك لا يصح من
~~المحجور عليه حال رقه وإنما زرع الأرض بتسليط صاحب الأرض إياه على ذلك فلا
~~يغرم نقصان الأرض ما لم يعتق العبد فإذا عتق رجع عليه رب الأرض باجر مثل
~~أرضه لأنه كان شرط له نصف الخارج بمقابلة منفعة الأرض وقد استوفى المنفعة
~~وحصل الخارج ثم استحقه المولى فيكون عليه أجر مثل أرضه بعد العتق ولا يرجع
~~على الصبي بشئ وان كثر لان التزامه بالعقد غير صحيح في حقه في الحال ولا
~~بعد البلوغ وان مات ms6196 العبد أو الصبي في عمل الأرض لم يضمنه رب الأرض لأنهما
~~عملا لأنفسهما فلا يكون صاحب الأرض مستعملا للعبد ولا متسببا لاتلاف الصبي
~~وان كانت الأرض لم تخرج شيئا فلا شئ على رب الأرض من ضمان بذرهما ولا غيره
~~لأنهما عملا لأنفسهما في القاء البذر في الأرض ولم يكن من صاحب الأرض عمل
~~في بذرهما تسببا ولا مباشرة وإذا حجر الرجل على عبده أو ابنه وفى يده نخل
~~فدفعه إلى رجل معاملة بالنصف فالخارج كله لصاحب النخل ولا شئ للعامل لأنهما
~~شرطا للعامل نصف الخارج بمقابلة عمله وذلك باطل من الصبي ومن العبد المحجور
~~ما لم يعتق فإذا عتق العبد كان عليه أجر مثل العامل لان التزام العبد في حق
~~نفسه صحيح وقد استحق المولى الخارج بعد ما حصل الخارج وإذا دفع العبد
~~المحجور عليه أرضا مما كان في يده أو أرضا أخذها من أراضي مولاه إلى رجل
~~يزرعها ببذره PageV23P125
# وعمله هذه السنة بالنصف فزرعها العامل فأخرجت زرعا كثيرا ونقص الزرع
~~الأرض فالخارج للعامل وعليه نقصان الأرض لرب الأرض لأنه في حق المولى
~~بمنزلة الغاصب للأرض فان عقد المزارعة من المحجور عليه صحيح في حق المولى
~~فان عتق العبد رجع العامل عليه بما أدى إلى مولاه من نقصان الأرض لأنه صار
~~مغرورا من جهة العبد بمباشرته عقد الضمان والعبد يؤاخذ بضمان الغرور بعد
~~العتق بمنزلة الكفالة ثم يأخذ العبد من المزارع نصف ما أخرجت الأرض لأن
~~العقد صح بينهما في حقهما فيكون الخارج بينهما على الشرط فإذا أخذ نصف
~~الخارج باعه واستوفى من ثمنه ما غرمه للمزارع فإن كان فيه فضل كان لمولاه
~~لان ذلك كسب اكتسبه في حال رقه وما اكتسب العبد في حال رقه يقضى دينه منه
~~فان فضل منه شئ فهو للمولى وان قال المولى قبل أن يعتق العبد أنا آخذ نصف
~~ما أخرجت الأرض ولا أضمن العامل نقصان الأرض كان له ذلك أن عتق العبد أو لم
~~يعتق لأن العقد كان صحيحا بين العبد والمزارع وإنما ms6197 امتنع بعوده في حق
~~المولى لدفع الضرر عنه أو لانعدام الرضا منه به فيكون رضاه به في الانتهاء
~~بمنزلة الرضا به في الابتداء وان كانت الأرض لم تنقصها الزراعة شيئا
~~فالخارج بين المولى والمزارع نصفان لان في تصحيح هذا العقد منفعة للمولى
~~وهو سلامة نصف الخارج له وإنما كان يمتنع صحته في حقه لدفع الضرر ولا ضرر
~~هنا وإذا دفع العبد المحجور عليه إلى رجل أرضا من أرض مولاه وبذرا من بذر
~~مولاه أو ما كان من تجارته قبل أن يحجر عليه مزارعة بالنصف فزرعها المزارع
~~فأخرجت زرعا أو لم تخرج وقد نقص الأرض الزرع أو لم ينقصها فللمولى أن يضمن
~~المزارع بذره ونقصانه أرضه لان الزارع غاصب لذلك في حق المولى فان اذن
~~العبد المحجور عليه بالقاء البذر في الأرض في حق المولى باطل فان ضمنه ذلك
~~ثم عتق العبد رجع عليه المزارع بما ضمن من ذلك لأجل الغرور وكان نصف الخارج
~~للعبد يستوفى منه ما ضمن ويكون الفضل لمولاه وان شاء المولى أخذ نصف الزرع
~~فكان له ولم يضمن الزارع من البذر والنقصان شيئا لأن العقد صحيح فيما بين
~~العبد والمزارع ونملأ كان لا ينفذ في حق المولى لانعدام رضاه به فإذا رضى
~~به تم العقد والله أعلم (باب الكفالة في المزارعة والمعاملة) (قال رحمه
~~الله) وإذا دفع الرجل إلى رجل أرضا له يزرعها هذه السنة بالنصف وضمن
~~PageV23P126
# له رجل الزراعة من الزارع فالضمان باطل لان المزارع مستأجر للأرض عامل
~~والمزارعة لنفسه إلا أن يكون العمل مستحقا لرب الأرض عليه وإنما يصح الضمان
~~بما هو مستحق على الأصيل للمضمون له فإذا كان الضمان شرطا في المزارعة
~~فالمزارعة فاسدة لأنها استئجار للأرض فتبطل بالشرط الفاسد وإن لم يجعلاه
~~شرطا في المزارعة صحت المزارعة والضمان باطل وإن كان البذر من رب الأرض جاز
~~الضمان والمزارعة في الوجهين جميعا لان رب الأرض مستأجر للعامل وقد صارت
~~إقامة العمل مستحقة لرب الأرض وهو مما تجري فيه النيابة في تسليمه فيصح
~~التزامه بالكفالة ms6198 شرطا في العقد أو مقصودا بعد عقد المزارعة بمنزلة الكفالة
~~بالأجرة والثمن في البيع وان تعنت الزارع أخذ الكفيل بالعمل لأنه التزم
~~المطالبة بإيفاء ما كان على الأصيل وهو عمل الزراعة فإذا عمل وبلغ الزرع ثم
~~ظهر المزارع كان الخارج بينهما على ما اشترطا لان الكفيل كان نائبا عنه في
~~إقامة العمل وللكفيل أجر مثل عمله إن كان كفل بأمره لأنه التزم العمل بأمره
~~وأوفاه فيرجع عليه بمثله ومثله أجر المثل كالكفيل بالدين إذا أدى وإن كان
~~الشرط على الزارع أن يعمل بنفسه لم يجز الضمان لان ما التزمه العامل هنا لا
~~تجرى النيابة في ايفائه وهو عمل المزارع بنفسه إذ ليس في وسع الكفيل ابقاء
~~ذلك فيبطل الضمان وتبطل المزارعة أيضا إن كان الضمان شرطا فيها والمعاملة
~~في جميع ذلك بمنزلة المزارعة ولو كان الكفيل كفل لرب الأرض بحصته مما تخرج
~~الأرض والبذر من صاحب الأرض أو من العامل فالكفالة باطلة لان نصيب رب الأرض
~~من الزرع أمانة في يد المزارع سواء كان البذر من قبله أو من قبل رب الأرض
~~حتى لا يضمن ما يهلك منه بغير صنعه والكفالة بالأمانة لا تصح بمنزلة
~~الكفالة بالوديعة إنما تصح الكفالة بما هو مضمون التسليم على الأصل ثم تبطل
~~المزارعة ان كانت الكفالة شرطا فيها والمعاملة في هذا كالمزارعة ولو كفل
~~رجل لأحدهما عن صاحبه بحصته مما تخرج الأرض ان استهلكها صاحبها فإن كان ذلك
~~شرطا في أصل المزارعة فالمزارعة فاسدة وإن لم يكن شرطا فيها فالمزارعة
~~جائزة والكفالة جائزة لأنها أضيفت إلى سبب وجوب الضمان وهو الاستهلاك
~~وإضافة الكفالة إلى سبب وجوب الضمان صحيحة إلا أن هذا دين يجب لأحدهما على
~~صاحبه لا بسبب عقد المزارعة وعقد المزارعة بين اثنين بشرط أن يعطى أحدهما
~~صاحبه كفيلا بدين آخر وجب له عليه يكون صحيحا كعقد البيع على هذا الشرط
~~فإذا شرطا الكفالة في المزارعة PageV23P127
# فسدت المزارعة لهذا وإن لم يكن شرطا فيها جازت المزارعة والكفالة فان
~~استهلك المضمون منه شيئا ضمنه ms6199 الكفيل ويأخذ به الطالب أيهما شاء وإذا كانت
~~المزارعة فاسدة والبذر من قبل العامل وضمن رجل لصاحب الأرض حصته مما تخرج
~~الأرض فالضمان باطل لأنه مع فساد المزارعة لا يستحق صاحب الأرض شيئا من
~~الخارج والكفالة بما ليس بمضمون على الأصل باطل ولا يؤخذ الكفيل باجر مثل
~~الأرض لأنه لم يضمنه وإنما ضمن الطعام وأجر مثل الأرض دراهم فلا يجوز أن
~~يجب عليه بالكفالة غير ما التزمه وإذا كان الاجر للعامل أو لرب الأرض كر
~~حنطة بعينها لم يكن لصاحبه أن يبيعه قبل القبض لان الأجرة في الإجارة
~~بمنزلة العوض في البيع وما كان بعينه من العروض المستحق بالمبيع لا يجوز
~~بيعه قبل القبض فان هلك بعد العمل أو استهلكه الذي في يديه كان عليه أجر
~~المثل لان بهلاكه قبل التسليم فات القبض المستحق بالعقد فيفسد العقد ولزمه
~~رد ما استوفى في تحكمه من المنفعة وقد تعذر عليه رده فليزمه أجر مثله وإذا
~~كان الشرط بعض الخارج في المزارعة والمعاملة فاستحصد الزرع ولم يحصد أو بلغ
~~التمر ولم يحرز ثم باع أحدهما حصته قبل أن يقبضها جاز بيعه لان حصته أمانة
~~في يد الآخر كالوديعة فينفذ تصرفه فيها قبل القبض وان هلك فلا ضمان على
~~واحد منهما لان هلاك الأمانة في يد الأمين كهلاكها في يد صاحبها وان
~~استهلكها أحدهما ضمن نصيب صاحبه لأنه استهلك ملكا تاما مشتركا بينهما فيضمن
~~نصيب صاحبه جبرانا لما أتلف من ملكه والله أعلم (باب مزارعة المريض
~~ومعاملته) (قال رحمه الله) وإذا دفع المريض أرضه إلى رجل مزارعة يزرعها
~~ببذره وعمله على أن الخارج بينهما على كذا فزرعها فأخرجت زرعا كثيرا واجر
~~مثل الأرض أكثر من نصيب صاحبه أضعافا وعليه دين يحيط بماله وأجر الأرض ثم
~~مات والمزارع أجنبي أو أحد ورثته ونقصان الأرض أكثر من أجر مثلها فالخارج
~~بينهما على ما اشترطا ولا شئ للعامل من الاجر والنقصان لان تصرف المريض حصل
~~فيما لا حق فيه لغرمائه ولا لورثته وهي منفعة الأرض التي توجد ms6200 في حياته فان
~~حق الورثة إنما يتعلق بما يتصور بقاؤه بعد موته وحق الغرماء إنما يتعلق بما
~~يمكن ايفاء الدين منه (ألا ترى) أنه لو أعار المريض من صاحب البذر
~~PageV23P128
# أرضه ولم يشترط عليه عوضا بمقابلة منافعها لم يعتبر ذلك من ثلثه وكان ذلك
~~منه في مرضه وفي صحته سواء فكذلك إذا دفعها مزارعة بجزء يسير من الخارج وفى
~~تصرفه محض منفعة للغرماء والورثة وهو سلامة مقدار المشروط بمقابلة الأرض من
~~الزرع لهم ولولا عقد المزارعة ما سلم لهم ذلك وإذا ثبت صحة تصرفه وكان عمل
~~العامل في الأرض باذن صحيح فلا يلزمه شئ من نقصان الأرض ولو كان البذر من
~~صاحب الأرض وسمى للعامل تسعة أعشار الخارج ولا دين على المريض ولا مال غير
~~الأرض والطعام فإنه ينظر إلى الزرع يوم خرج من الأرض وصار له قيمة كم يساوى
~~تسعة أعشاره فإن كان مثل أجر الأرض أو أقل منه فلما قام عليه وسقاه حتى
~~استحصد صار أكثر من أجر مثله وأكثر من ثلث مال رب الأرض فللمزارع تسعة
~~أعشار الخارج فإن كانت قيمة تسعة أعشاره حين خرج أكثر من أجر مثل المزارع
~~فقام عليه وسقاه حتى استحصد صار أكثر من أجر مثله وأكثر من ثلث ما ترك
~~الميت فأبى الورثة أن يجيزوا أخذ الزارع من حصته من الخارج أجر مثله وثلث
~~ما ترك وصية له إن لم يكن من ورثته والباقي لورثة صاحب الأرض لان صاحب
~~الأرض استأجر العامل بما جعل له من الخارج وإنما يصير المزارع بايجابه
~~شريكا في الخارج حين ثبت الخارج فإذا كانت قيمة ما نبت مثل أجر مثله أو أقل
~~لم تمكن في تصرفه محاباة فيقدر ثم ملك المزارع في نصيبه بعقد صحيح ثم
~~الزيادة بعد ذلك أنما حدثت على ملك صحيح له فلا يعتبر ذلك من ثلث مال الميت
~~فأما إذا كانت قيمته حين نبت أكثر من أجر مثله فالزيادة على مقدار أجر
~~المثل محاباة له والمحاباة لا تسلم الا من الثلث بعد الدين ms6201 فبقي الثابت كله
~~موقوفا على حق المريض فيثبت حقه في الزيادة الحادثة فيه فلا يسلم للمزارع
~~من جميع ذلك بعد ما استحصد الزرع الا مقدار أجر مثله وما زاد على ذلك إلى
~~تمام المشروط له يكون وصية فيعتبر من ثلث ماله فيحتاج هنا إلى معرفة شيئين
~~أحدهما ان عمل المزارع وإن لم يكن مالا متقوما فبالعقد يتقوم بمقدار أجر
~~المثل ولا وصية في ذلك القدر من المشروط له كما لو استأجر المريض أجير
~~العمل آخر له بل أولى لان هناك استأجره بما كان حاصلا له لا بعمله وهنا
~~استأجره بمال يحصل أو يزداد بعمله والثاني انه يعتبر قيمة حصته حين يصير
~~للزرع قيمة لا حين نبت لأنه يكون مملكا منه نصيبه بعوض والتمليك إنما يجوز
~~في الزرع بعد ما يصير متقوما كالتمليك بالبيع وهو وان صار شريكا فيما نبت
~~ولكنه يحتاج إلى قيمة نصيبه ليقابل ذلك باجر مثله وما ليس بمتقوم
~~PageV23P129
# لا يمكن معرفة قيمته فيعتبر أول أحوال امكان التقوم فيه كأحد الشريكين في
~~الجنين إذا أعتق نصيبه وهو موسر يضمن لصاحبه قيمة نصيبه معتبرا بما بعد
~~الانفصال قال وإنما هذا مثل رجل استأجر في مرضه رجلا ليخدمه سنته بجارية له
~~بعينها لا مال له غيرها فدفعها إليه وخدمه الرجل السنة كلها وولدت الجارية
~~وزادت في بدنها ثم صارت تساوى أكثر من أجر مثل الرجل ثم مات المريض فإن
~~كانت قيمتها يوم وقعت الإجارة وقبضها الأجير مثل أجر مثله أو أقل كانت له
~~بزيادتها لأنه لا محاباة فيها ولا وصيه وإنما اعتبرت قيمتها وقت القبض لان
~~الأجرة قبل استيفاء المنفعة لا تملك بنفس العقد وإنما تملك بالقبض وان كانت
~~قيمتها يومئذ أكثر من أجر مثله فإنه يعطى الاخر منها مقدار أجر مثله وثلث
~~ما ترك الميت بعد ذلك من الجارية وولدها وصية له ويرد قيمة البقية على
~~الورثة لأنه يمكن فيها معنى الوصية بطريق المحاباة فلا تكون سالمة للأجير
~~وتبقى موقوفة على حق المريض فيثبت حقه في الزيادة متصلة كانت ms6202 أو منفصلة فلا
~~يسلم للأجير منها الا مقدار أجر مثله وثلث التركة بعد ذلك منها ومن ولدها
~~بطريق الوصية وفيما زاد على ذلك يلزمه رده إلا أنه تعذر الرد لمكان الزيادة
~~الحاصلة في يده بعد ما يملكها فرد قيمة الزيادة * فان قيل إنما يملكها
~~بالقبض بحكم سبب فاسد فينبغي ان يرد عينها مع الزيادة * قلنا لا كذلك بل
~~كان السبب صحيحا يومئذ لان تصرف المريض فيما يحتمل النقص بعد نفوذه يكون
~~محكوما بصحته ثم ينقض بعد موته ما يتعذر تنفيذه والمقصود من هذا النقص دفع
~~الضرر عن الورثة وذلك يحصل برد قيمة الزيادة عليهم ولو لم يكن في رد العين
~~الا ضرر التبعيض على الأجير لكان ذلك كافيا في تحول حقهم إلى القيمة وإن
~~كان المزارع وارث المريض كان الجواب كذلك إلا أنه لا وصية له لقوله عليه
~~الصلاة والسلام لا وصية لوارث فإن كانت قيمة نصيبه أجر مثل المزارع أو أقل
~~حين نبت الزرع وصارت له قيمة فجميع المشروط سالم له وإن كان أكثر من أجر
~~مثله فإنما يسلم له من الخارج مقدار أجر مثله حين استحصد الزرع والباقي كله
~~ميراث عن الميت وإن كان المزارع أجنبيا وعلى الميت دين يحيط بماله كان
~~المزارع أسوة الغرماء فإنما يثبت له من الحصة في الزرع على ما تقدم ذكره
~~حتى إذا لم يكن من قيمة حصته حين صار متقوما زيادة على أجر مثله فقد صح
~~تسمية حصته له في الكل الزيادة الحادثة بعد ذلك تكون زيادة على ملكه إلا أن
~~عين ذلك لا تسلم له المريض لا يملك تخصيص بعض الغرماء بقضاء الدين
~~PageV23P130
# الا بائعا اشترى منه ما تكون ماليته مثل ما أعطاه من الثمن لأنه يدخل في
~~ملكه ما يقوم مقام ما يخرجه في تعلق حق الغرماء به وذلك لا يوجد به فلهذا
~~لا يختص العامل به ولكن لما ثبت حقه بسبب لا محاباة فيه ولا تهمة كان هو
~~أسوة الغرماء في تركته وان كانت حصته أكثر من أجر مثل ms6203 عمله فإنما يضرب مع
~~الغرماء في الخارج بمقدار أجر مثل عمله حين استحصد الزرع لان ما زاد على
~~ذلك كان وصية له ولا وصية مع الدين وكذلك مسألة الجارية هو أسوة الغرماء
~~فيما ثبت له فيها على الوجه الذي بينا من الفرق بينما إذا كانت قيمتها حين
~~قبضها مثل أجر مثله في خدمته أو أكثر من ذلك ولا تشبه المزارعة في هذا
~~المضاربة فان المريض لو دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة على أن للمضارب تسعة
~~أعشار الربح وربح عشرة آلاف ثم مات المريض وأجر مثل المضارب في عمله مائة
~~درهم فان الورثة يأخذون رأس المال والباقي بينهم وبين المضارب على الشرط
~~ولا ينظر في هذا إلى أجر مثل لان هناك رأس المال قد رجع إلى ورثته والربح
~~بمال لم يكن لرب المال ولا يتعلق به حق ورثته وغرمائه (ألا ترى) انه لو لم
~~يشترط شيئا من الربح لنفسه بان أقرض المال منه كان صحيحا ففي اشتراطه بعض
~~الربح لنفسه منفعة غرمائه وورثته والبذر في المزارعة ليس يرجع إلى رب الأرض
~~وإنما يكون جميع الخارج بينهما فيكون تصرف المريض فيما تعلق به حق غرمائه
~~وورثته ولو كان يرجع إلى صاحب البذر رأس ماله ويكون ما بقي بينهما لكنا
~~نجوز ذلك أيضا كما نجوزه في المضاربة * فان قيل ينبغي أن ينظر إلى قيمة
~~البذر ويقابل ذلك باجر مثله ولا ينظر إلى قيمة الخارج * قلنا إنما ينظر إلى
~~قيمة ما يوجبه للمزارع بمقابلة عمله وهو لا يوجب له شيئا من البذر إنما
~~يوجب له حصته من الخارج فلهذا ينظر إلى قيمة ما يوجبه له والى أجر مثله
~~وإذا دفع الصحيح إلى مريض أرضا له على أن يزرعها هذه السنة ببذره فما خرج
~~منها فهو بينهما نصفان فزرعها المريض ببذر من قبله ليس له مال غيره فأخرجت
~~زرعا كثيرا ثم مات من مرضه فإنه ينظر إلى حصة رب الأرض مما أخرجت الأرض يوم
~~صار الزرع متقوما كم قيمته لان المريض استأجر الأرض هنا ms6204 بما أوجب لصاحبها
~~من الحصة فإن كان ت حصته يومئذ مثل أجر مثل الأرض أو أقل فان الخارج بينهما
~~على الشرط لأنه لا وصية فيها ولا محاباة وقد تم ملك رب الأرض في نصيبه ثم
~~الزيادة حادثة بعد ذلك على ملكه وهذا لأنه قابض لنصيبه باتصاله بأرضه أو
~~بكونه في يد أمينه لان المزارع أمين في نصيب رب PageV23P131
# الأرض ولهذا لو أصاب الزرع آفة لم يغرم له شيئا وان كانت حصته يومئذ أكثر
~~من أجر مثل الأرض نظر إلى حصته يوم تقع القسمة لأنه تمكن معنى الوصية هنا
~~بطريق المحاباة فيثبت حق المريض فيما يحدث من الزيادة فإنما يعطى رب الأرض
~~منها مقدار أجر مثل أرضه وثلث تركة الميت مما بقي بطريق الوصية وكذلك أن
~~كان رب الأرض أحد ورثته إلا أنه لا وصية له فلا يأخذ الا قدر أجر مثله من
~~الخارج يوم تقع القسمة في الموضع الذي تتمكن فيه الوصية ولو كان غير وارث
~~وعلى الميت دين يحيط بماله كان الجواب كذلك الا انه أسوة الغرماء بما ثبت
~~له من ذلك فان المريض لم يدخل في ملكه ما يقوم مقام ما أوجبه له في تعلق حق
~~الغرماء به فيبطل تخصيصه إياه بذلك ويكون هو أسوة الغرماء بما ثبت له ولو
~~كان الذي عليه دين أقر في مرضه بدئ بحق رب الأرض لان حقه ثبت بسبب لا تهمة
~~فيه فيكون هو بمنزلة غريم الصحة يقدم حقه على المقر في المرض إلا أنه لا
~~وصية له ما لم يقض الدين لان الدين مقدم على الوصية وإن كان واجبا باقراره
~~في المرض لكونه أقوى من الوصية (ألا ترى) أن الدين يعتبر من جميع المال
~~والوصية من الثلث وإذا دفع المريض نخلا له معاملة بالنصف فقام عليه العامل
~~ولقحه وسقاه حتى أثمر ثم مات رب النخيل ولا مال له غير النخيل وثمره فإنه
~~ينظر إلى الثمر يوم طلع من النخل وصار كفري وصارت له قيمة فإن كان نصف
~~قيمته مثل أجر العامل ms6205 أو أقل فللعامل نصف الثمر وإن كان أكثر من أجر مثله
~~نظر إلى مقدار أجر مثل العامل يوم تقع القسمة فيعطى العامل ذلك وثلث تركة
~~الميت مما بقي من حصته وصية له إلا أن يكون وارثا فلا وصية له وهذا لان
~~المريض استأجر العامل بما شرط له من الثمر وإنما يصير شريكا في الثمر بعد
~~طلوعه وإنما يمكن تقويمها حين تصير لها قيمة فلهذا يعتبر قيمة حصته عند ذلك
~~وإذا كان على المريض دين يحيط بماله فإن كانت قيمة النصف من الكفرى حين
~~طلعت مثل أجره ضرب مع الغرماء بنصف جميع الثمر لأنه لا محاباة هنا ولا وصية
~~فتكون الزيادة حادثة على ملك تام له إلا أن تخصيصه إياه بقضاء حقه يبطل
~~فيكون هو أسوة الغرماء بنصف جميع الثمر وان كانت قيمة نصفه أكثر من أجر
~~مثله ضرب معهم في التركة بمقدار أجر مثله لتمكن الوصية هنا بطريق المحاباة
~~ولو دفع الصحيح إلى المريض نخلا له معاملة على أن للعامل جزأ من مائة جزء
~~ومما يخرج منه فقام عليه المريض باجرائه وأعوانه وسقاه ولحقه حتى صار تمرا
~~ثم مات ولا مال له غيره وعليه دين ورب النخل من ورثته وأجر مثل ذلك العمل
~~PageV23P132
# أكثر من حصته فليس له الا ما شرط له لان المريض إنما تصرف هنا فيما لاحق
~~فيه لغرمائه ولورثته وهو منافع بدنه (ألا ترى) انه لو أعانه بهذه الاعمال
~~ولم يشرط لنفسه شيئا من الخارج كان ذلك صحيحا منه ففي اشتراطه جزأ من
~~الخارج بمقابلة عمله وان قل منفعة غرمائه وورثته ولو دفع المريض إلى رجل
~~زرعا له في أرض لم يستحصد أو كفري في رؤس النخيل أو ثمرا في شجر حين طلع
~~ولكنه أخضر ولم يبلغ بعد على أن يقوم عليه حتى يبلغ بالنصف فقام عليه
~~العامل حتى بلغ ثم مات صاحب الشجر والزرع ولم يدع مالا غيره فإنه ينظر إلى
~~حصة العامل يوم قام عليه فزاد في يده لأنه إنما يصير شريكا عند ذلك فان ms6206
~~المعاملة ايجاب الشركة فيما يحصل بعمله وأول أحوال ذلك حين تظهر زيادة من
~~عمله فإن كانت قيمته أكثر من أجر مثله كان له من حصته مقدار أجر مثله وقت
~~القسمة وثلث التركة بطريق الوصية وكذلك أن كان أحد ورثته إلا أنه لا وصية
~~له وإن لم يكن من ورثته وكان على الميت دين يحيط بماله ضرب العامل بما ثبت
~~له من ذلك على ما وصفنا مع الغرماء ولا وصية له وهذا في التخريج وما تقدم
~~ذكره سواء وإذا استأجر المريض رجلا يخدمه هذه السنة بجارية بعينها فلما
~~وقعت الإجارة لم يخدمه حتى زادت الأمة وكانت قيمتها يوم وقعت الإجارة مثل
~~أجر مثل الأجير فخدمه السنة كلها ودفع إليه الجارية فولدت عند الأجير ثم
~~مات المريض ولا مال له غيرها فللأجير من الجارية وأولادها مقدار أجر مثله
~~والثلث مما يبقى بطريق الوصية لأنه لم يملكها بنفس العقد قبل استيفاء
~~المنفعة فما زاد يكون على ملك المريض وتجعل هذه الزيادة كالموجودة عند
~~العقد فيتمكن معنى الوصية بهذا الطريق حين سلم الجارية إليه بعد استيفاء
~~الخدمة وحدوث الزيادة فإنما السالم له منها ومن أولادها مقدار أجر مثله
~~عوضا عن الخدمة والثلث مما يبقي بطريق الوصية أعطى وصية من الجارية فان بقي
~~شئ كان له من أولادها في قياس قول أبي حنيفة رحمه الله بناء على أصله ان في
~~تنفيذ الوصية الجارية أصل والأولاد تبع على ما نبينه في الوصايا إن شاء
~~الله تعالى ويقال له أد قيمة ما بقي دراهم أو دنانيرا ورد الجارية وولدها
~~ويكون لك أجر مثلك في مال الميت لأنه يلحقه عيب التبعيض ولم يكن هو راضيا
~~بذلك فيكون له أن يردها بالعيب ولكن إذا ردها بطلت الوصية بالمحاباة له لان
~~ذلك كان في ضمن العقد وقد بطل العقد بالرد وان أبى أن يردها أعطى الورثة
~~قيمة ما بقي لإزالة المحاباة ودفع الضرر عن الورثة ويرد القيمة يندفع الضرر
~~عنهم وثبوت الخيار له في الرد لهذا المعنى أيضا وهو انه ms6207 يلزمه زيادة لم
~~PageV23P133
# يرض بالتزامها فيكون له أن يردها لذلك ولو كانت الجارية حين وقعت الإجارة
~~دفعها المريض إلى الأجير فلم يخدم الأجير حتى زادت في يده وصارت قيمتها
~~أكثر من أجر مثله ثم خدمه بعد ذلك حتى تمت السنة ومات المريض ولم يدع مالا
~~غيرها وقد ولدت الجارية أولادا فالجارية وجميع أولادها للأجير لأنه بالقبض
~~قد ملكها وليس فيها فضل فتم ملكه في جميعها لانعدام المحاباة ثم الزيادة
~~حدثت على ملك تام له فيكون سالما له وكذلك أن كان الأجير أحد ورثته إلا أن
~~يكون ولدا أو زوجة فرد الجارية وولدها فيكون بينهم ميراثا لان استئجار
~~الولد والزوجة على الخدمة لا يجوز ولا يستوجبون الاجر بهذا العقد فتثبت هي
~~في يد الأجير بسبب باطل فعليه أن يردها مع الزيادة بخلاف المزارعة
~~والمعاملة لان الولد والزوجة في ذلك العمل كسائر الورثة فإنه غير مستحق
~~عليهما دينا بخلاف الخدمة وإن لم يكن من ورثته وكان على الميت دين يحيط
~~بماله فإن كانت الجارية لا فضل فيها عن أجر مثله يوم قبضها الأجير قسمت هي
~~وولدها بين الغرماء وبينه ويضرب في ذلك الأجير بقيمتها وقيمة ولدها لأنه لا
~~محاباة في تصرفه هنا ولكن فيه تخصيص الأجير بقضاء حقه من ماله وذلك يرد لحق
~~الغرماء الا ان الولد حدث على ملك صحيح له فلهذا ضرب مع الغرماء بقيمتها
~~وقيمة ولدها فما أصابه كان له في الجارية وما أصاب الغرماء قيل له أد قيمة
~~ذلك إلى الغرماء دراهم أن دنانير لان حقهم في المالية لا في العين وبأداء
~~القيمة يصل إليهم كمال حقهم ويندفع عنه ضرر التبعيض فان أبى ذلك بيعت
~~الجارية وولدها فقسم الثمن بينه وبين الغرماء يضرب الغرماء بدينهم ويضرب
~~الأجير بأجر مثله لأنه حين أبى ذلك تعذر ردها بسب عيب التبعيض أو بما لحقه
~~من زيادة مال لم يرض بالتزامه بعقد المعاوضة والأجرة إذا كانت بعينها فردت
~~بالعيب ينفسخ العقد وتبقى المنفعة مستوفاة بحكم عقد قد انفسخ فيكون رجوعه
~~باجر مثله ms6208 فلهذا يضرب باجر مثله وفى هذا نوع اشكال فان الزيادة المنفصلة
~~المتولدة بعد تمام الملك تمنع الرد بالعيب فيبقى أن لا يكون له أن لا يردها
~~ولكن يغرم للغرماء قيمة الزيادة دراهم أو دنانير ويمكن أن يقال الزيادة
~~إنما تمنع الرد إذا لم يجب ردها مع الأصل فإنه لا يجوز أن يسلم بغير عوض
~~بعد رد الأصل وهذا لا يوجد هنا فان حق الغرماء ثابت في الزيادة كما هو ثابت
~~في الأم لأنه إن لم يثبت حقهم فيه باعتبار صحة السبب وخلوه عن المحاباة فقد
~~ثبت حقهم فيه ببطلان تخصيص الأجير بإيفاء حقه مراعاة لحقهم وإن كان في قيمة
~~الجارية يوم قبضها الأجير فضل عن أجر مثله وكانت قيمتها يوم وقعت
~~PageV23P134
# الإجارة مثل أجر الأجير الا ان الأجير لم يخدم المريض حين قبض الجارية
~~يضرب الأجير في الجارية وولدها بمقدار أجر مثله فما أصابه كان له في
~~الجارية وولدها وقيل له أد قيمة ما أصاب الغرماء فان أبى بيعت الجارية
~~وولدها واقتسموا الثمن يضرب فيه الأجير بأجر مثله لأنه لم يملكها بنفس
~~العقد وإنما يملكها بالقبض وعند القبض لما كانت قيمتها أكثر من أجر مثله
~~بقيت موقوفة على حق المريض لتمكن الوصية فيها بطريق المحاباة فلهذا كان
~~التخريج على ما قال وإذا استأجر الرجل في مرضه رجلا يخدمه بجارية قيمتها
~~ثلاثمائة درهم وأجر مثل الأجير في خدمته مائة درهم فخدمة الأجير حتى أتم
~~الخدمة وقبض الجارية ثم مات المريض ولا مال له غيرها فالأجير بالخيار ان
~~شاء أخذ الجارية كلها وأعطي الورثة أربعة اتساع قيمتها وان شاء نقض الإجارة
~~وردها على الورثة لان المريض حابى بقدر ثلثيها حين كان أجر مثله مثل قيمة
~~ثلثها والمحاباة وصية فلا تنفذ الا في مقدار الثلث فاحتجنا إلى حساب لثلثيه
~~ثلث وذلك تسعة فثلثها وهو ثلاثة يسلم له ومن الثلثين يسلم له الثلث بينهما
~~وعليه إزالة المحاباة فيما وراء الثلث وذلك في أربعة اتساع قيمتها فإذا
~~اختار ذلك فقد وصل إلى الورثة كمال حقهم ms6209 وثبوت الخيار له في العقد لما لحقه
~~من الزيادة وان نقض الإجارة وردها كان له في مال الميت أجر مثله مائة درهم
~~وتباع الجارية حتى يستوفى دينه والباقي للورثة وقد بطلت الوصية بالمحاباة
~~حين اختار نقض العقد ولا يشبه هذا ما وصفت لك قبله من المزارعة والمعاملة
~~إذا كان فيها محاباة فان هناك إنما يسلم له مقدار أجر مثله والثلث مما يبقى
~~بطريق الوصية ويرد الفضل وإذا قال أعطى قيمة الفضل لم يكن له ذلك لان
~~الخارج من الزرع والثمار يحتمل التبعيض فلا يتضرر هو برد الفضل على الورثة
~~فلهذا لا يكون له أن ينقل حق الورثة من العين إلى القيمة ولو كان أجر مثل
~~الأجير يوم وقعت الإجارة ثلاثمائة درهم فدفع إليه المريض الجارية وخدمة
~~الأجير جميع السنة ثم مات المريض وقد زادت الجارية في بدنها أو في السعر أو
~~ولدت في يد الأجير قبل موت المريض بعد ما كملت السنة أو قبل أن تكمل وعلى
~~المريض دين كثير فان الجارية بزيادتها وولدها بينهم يضرب الأجير في ذلك
~~بقيمتها وقيمة ولدها يختصمون وتضرب الغرماء بدينهم لأنه لا محاباة هنا
~~فكانت الجارية وولدها للأجير إلا أن تخصيص المريض إياه بقضاء حقه من ماله
~~يرد بعد موته فلهذا ضرب هو بقيمتها وقيمة ولدها يوم يختصمون فما أصاب
~~الأجير كان له من الجارية وولدها لان حقه في عينها وما أصاب الغرماء قيل
~~للأجير أد قيمته PageV23P135
# دراهم أو دنانير إلى الغرماء لان حقهم في المالية فان أبى أخذت الجارية
~~وولدها وبيعا فضرب الأجير في الثمن باجر مثله والغرماء بدينهم لأن العقد قد
~~انفسخ حين أخذت من يده وانتقض قبضه فيها بسبب سابق على قبضه ولو كانت
~~الجارية لم تزد ولم تلد ولكنها نقصت في السعر عند الأجير حتى صارت تساوى
~~مائة والمسألة بحالها فلا ضمان على الأجير في نقصانها لان نقصان السعر فتور
~~رغائب الناس فيها ولا معتبر بذلك في شئ من عقود المعاوضات وبضرب الغرماء في
~~الجارية بدينهم والأجير بقيمتها وهي مائة ms6210 درهم لان تخصيصه الأجير بقضاء حقه
~~مردود بعد موته ثم ما أصاب الأجير فهو له من عينها وما أصاب الغرماء قيل
~~للأجير اعطهم قيمة ذلك لان حقهم في المالية فان أبى بيعت الجارية وضرب
~~الأجير في ثمنها باجر مثله ثلاثمائة درهم لأن العقد قد انفسخ بانتقاض قبضه
~~فيها فإنما يضرب هو باجر مثله والغرماء بدينهم بخلاف الأول فهناك لم ينتقض
~~قبضه فيها فإنما يضرب بقيمتها لذلك وان نقصت في البدن حتى صارت تساوي مائة
~~درهم فان قيمة الجارية يوم قبضها الأجير وهي ثلاثمائة بين الأجير وبين
~~الغرماء فما أصاب الغرماء ضمنه لهم الأجير في ماله وتسلم له الجارية وليس
~~له أن يردها لأنها دخلت في ضمانه يوم قبضها على وجه التملك بعقد المعاوضة
~~وقد تعيبت في يده بالنقصان الحاصل في بدنها فلا يملك أن يردها للعيب الحادث
~~ولكن يغرم للغرماء حصتهم من ماليتها يوم دخلت في ضمانه ولو دفع المريض نخلا
~~له معاملة إلى رجل بالنصف فأخرج النخل كفري يكون نصفه مثل أجر العامل أو
~~أقل فقام عليه وسقاه حتى صار تمرا يساوى مالا عظيما ثم صار حشفا قيمته أقل
~~من قيمة الكفرى يوم خرج ثم مات المريض وعليه دين فان ماله يقسم بين الغرماء
~~والعامل يضرب فيه العامل بقيمة نصف الحشف فقط فما أصابه كان له في حصته من
~~الحشف وما أصاب الغرماء بيع لهم في دينهم ولا ضمان على العامل بالنقصان هنا
~~لأنه كان أمينا في الخارج فالزيادة إنما حصلت في عين هي أمانة بغير صنعه
~~وتلفت بغير صنعه فلا يضمن شيئا منها لاحد بخلاف ما سبق وإنما هذا بمنزلة
~~ولد الجارية في المسألة الأولى التي ولدت في يد الأجير أو مات أو حدث به
~~عيب لم يضمنه الأجير لان الزيادة حدثت من غير صنعه وهلكت كذلك فلا تكون
~~مضمونة عليه وإن كان هو ضامنا للأصل ولو كان الميت لا دين عليه والمسألة
~~بحالها كان للعامل نصف الحشف وللورثة نصفه ولا ضمان على العامل فيما
~~PageV23P136
# صار من ذلك ms6211 حشفا لأنه لو تلف الكل من غير صنع العامل لم يضمن لهم شيئا
~~فإذا صار حشفا أولى أن لا يضمن لهم النقصان والله أعلم بالصواب (باب
~~الوكالة في المزارعة والمعاملة) (قال رحمه الله) وإذا وكل الرجل الرجل بأرض
~~له على أن يدفعها مزارعة هذه السنة فدفعها مزارعة بالثلث أو أقل أو بأكثر
~~فهو جائز لان الموكل حين لم ينص على مقدار من الخارج فقد فوض الامر فيه إلى
~~رأيه فبأي مقدار دفعها مزارعة كان ممتثلا لامره محصلا لمقصوده إلا أن
~~يدفعها بشئ يعلم أنه حابى فيه بما لا يتغابن الناس في مثله فحينئذ لا يجوز
~~ذلك في قول من يجيز المزارعة لان مطلق التوكيل عندهم يتقيد بالمتعارف فان
~~زرعها المزارع فخرج الزرع فهو بين المزارع والوكيل على ما اشترطا لا شئ منه
~~لرب الأرض لأنه صار غاصبا مخالفا وغاصب الأرض إذا دفعها مزارعة كان الزرع
~~بينه وبين المدفوع إليه على الشرط ولرب الأرض أن يضمن نقصان الأرض في قول
~~أبى يوسف الأول وهو قول محمد رحمهما الله ان شاء الوكيل وان شاء المزارع
~~فان ضمن المزارع رجع على الوكيل به لأنه مغرور من جهته وفى قول أبى يوسف
~~الآخر يضمن المزارع خاصة لأنه هو المتلف فأما الوكيل فغاصب والعقار عنده لا
~~يضمن بالغصب ثم يرجع المزارع على الوكيل للغرور فإن كان حابى فيه بما
~~يتغابن الناس في مثله فالخارج بين المزارع ورب الأرض على الشرط والوكيل هو
~~الذي قبض نصيب الموكل لأنه هو الذي أجر الأرض وإنما وجب نصيب رب الأرض
~~بعقده فهو الذي يلي قبضه وليس لرب الأرض أن يقبضه الا بوكالة من الوكيل فإن
~~كان رب الأرض أمر الوكيل أن يدفعها مزارعة ولم يسم سنة ولا غيرها جاز
~~للوكيل أن يدفعها مزارعة سنته الأولى فان دفعها أكثر من ذلك أو بعد هذه
~~السنة ولم يدفع هذه السنة لم يجز في الاستحسان وفى القياس يجوز لان التوكيل
~~مطلق عن الوقت ففي أي سنة دفعها وفى أي مدة دفعها لم ms6212 يكن فعله مخالفا لما
~~أمره الموكل به فجاز كالوكيل بإجارة الدور والرقيق ولكنه استحسن وقال دفع
~~الأرض مزارعة يكون في وقت مخصوص من السنة عادة والتقييد الثابت بالعرف في
~~الوكالة كالثابت بالنص فإذا دخله التقييد من هذا الوجه يحمل على أخص الخصوص
~~وهو وقت الزراعة من السنة الأولى كالوكيل يشترى الأضحية يتقيد بأيام
~~الأضحية من السنة PageV23P137
# الأولى بخلاف إجارة الدور والرقيق فإنها لا تختص بوقت عرفا فراعى فيها
~~مطلق الوكالة إنما المزارعة نظير التوكيل باكراء الإبل إلى مكة للحج عليها
~~فإنها تختص بأيام الموسم في السنة الأولى لان هذا يكون في وقت مخصوص من كل
~~سنة عرفا فيحمل على أخص الخصوص وهو قت خروج القافلة من السنة الأولى خاصة
~~ولو كان البذر من رب الأرض كان هذا أيضا على أن يدفعه بما يتغابن الناس فيه
~~لان هذا توكيل بالاستئجار فان صاحب الأرض يكون مستأجرا للعامل والتوكيل
~~بالاستئجار كالتوكيل بالشراء فإنما ينفذ على الموكل إذا كان بغبن يسير ورب
~~الأرض هو الذي يلي قبض حصته وليس للوكيل قبضها الا باذنه لان رب الأرض هنا
~~ما استحق نصيبه بعقد الوكيل بل بكونه نماء بذره فان دفعه الوكيل بما لا
~~يتغابن الناس فيه كان الخارج بين الوكيل والمزارع على الشرط لأنه بالخلاف
~~صار غاصبا للأرض والبذر فيكون عليه ضمان مثل ذلك البذر للموكل فان تمكن في
~~الأرض نقصان بالزراعة فلرب الأرض أن يضمن النقصان أيهما شاء في قول أبى
~~يوسف الأول وهو قول محمد لان المزارع متلف والوكيل غاصب فان ضمن المزارع
~~رجع به على الوكيل للغرور ولا يتصدق الزارع بشئ مما صار له في هذه المسألة
~~ولا في المسألة الأولى ولكن الوكيل يأخذ مثل ما غرم من نقصان الأرض وبذرا
~~مثل الذي غرم ويتصدق بالفضل لان الخبث تمكن في تصرف الوكيل حين صار كالغاصب
~~فعليه أن يتصدق بالفضل وإنما يدفعها الوكيل مزارعة هنا أيضا في المسألة
~~الأولى خاصة استحسانا فان دفعها بعد مضى تلك السنة فهو مخالف غاصب للأرض
~~والبذر والحكم فيه ms6213 ما بينا في الفصل الأول وإذا وكل رجلا بان يأخذ له هذه
~~الأرض مزارعة هذه السنة على أن يكون له البذر من قبل الموكل فللوكيل أن
~~يأخذها بما يتغابن الناس فيه وان أخذها بما لا يتغابن الناس فيه لم يجز على
~~الموكل إلا أن يرضى به ويزرعها عليه لأنه وكيل بالاستئجار فهو بمنزلة
~~الوكيل بالشراء فلا ينفذ تصرفه بالغبن الفاحش على الموكل إلا أن يرضى به
~~وزراعة الموكل بعد العلم بما صنع الوكيل دليل الرضا به فهو كصريح الرضا فان
~~زرعها الموكل فحصل الخارج كان الوكيل هو المأخوذ بحصة رب الأرض يستوفيه منه
~~الموكل فيسلمه إليه لان رب الأرض استحق ذلك بالشرط والوكيل هو الذي شرط له
~~ذلك فان أخذ ذلك رب الأرض من الموكل بغير محضر من الوكيل برئ الوكيل لوصول
~~الحق إلى مستحقه وإن كان الوكيل أخذها بما لا يتغابن الناس فيه وهو لم
~~يخبره بذلك حتى زرعها الموكل وقد PageV23P138
# أمره الوكيل بزراعتها كان الخارج للمزارع على الوكيل ولرب الأرض أجر مثل
~~أرضه مما أخرجت الأرض لان الوكيل استأجرها بما سمى من الخارج وقد حصل
~~الخارج ثم استحق الموكل فيكون لرب الأرض على الوكيل اجر مثل الأرض مما
~~أخرجت الأرض لان ذلك من ذوات الأمثال ولا شئ للوكيل على الموكل لأنه هو
~~الذي أمره بزراعتها وقد كان استئجاره نافذا عليه فالتحقت هذه بأرض مملوكة
~~له دفعها إلى غيره وأمره أن يزرعها من غير أن يشترط عليه شيئا وإن كان
~~الوكيل دفع إليه الأرض ولم يأمره بزراعتها ولم يخبره بما أخذها به فالخارج
~~للمزارع لأنه نماء بذره وتصرف الوكيل بما لا يتغابن الناس فيه لم ينفذ عليه
~~ولا شئ لرب الأرض على الوكيل هنا لان الزارع بمنزلة الغاصب حين زرعها بغير
~~أمر الوكيل ومن استأجر أرضا فغصبها غاصب وزرعها لم يكن لرب الأرض على
~~المستأجر أجرها بخلاف الأول فان هناك الوكيل أمر الزارع بزرعها فيجعل
~~بمنزلة ما لو زرعها بنفسه فيلزمه اجر مثلها لصاحبها ثم على الزارع هنا
~~نقصان ms6214 الأرض لرب الأرض لأنه زرعها بغير إذن صاحب الأرض على وجه الغصب ولا
~~يرجع به على الوكيل لان الوكيل لم يغره بل هو الذي اغتر حين لم يسأل الوكيل
~~ولم يستكشف حقيقة الحال ويتصدق الزارع بالفضل لأنه ربى زرعه في أرض غيره
~~بسب خبيث وإذا لم يبين الوقت للوكيل هنا فهو على أول سنة وأول زراعة
~~استحسانا ولو كان وكله بان يأخذ له أرض فلان وبذرا من مزارعة فان أخذها بما
~~يتغابن الناس فيه جاز ورب الأرض هو الذي يقبض نصيبه من الزرع لأنه يملك
~~نصيبه بكونه نماء بذره لا بشرط الوكيل له ذلك بالعقد وان أخذ بما يتغابن
~~الناس فيه لم يجز علي الموكل إلا أن يرضي به لأنه وكله بان يؤاجره وذلك
~~يتقيد بما يتغابن الناس فيه عند من يجيز المزارعة فان عمل المزارع في جميع
~~ما ذكرنا فحصل الخارج فهو بينهما على الشرط وإن كان الوكيل أخذه بما لا
~~يتغابن الناس فيه من قلة حصة المزارع وأمر المزارع فعمل ولم يبين ذلك له
~~فالمزارع متطوع في عمله في القياس والخارج كله لرب الأرض وفى الاستحسان
~~الخارج بينهما على الشرط وجه القياس ان تصرف الوكيل بالغبن الفاحش لم ينفذ
~~على الموكل معينا في إقامة العمل وجه الاستحسان انه إنما لا ينفذ تصرف
~~الوكيل على الموكل فبقي الموكل بالغبن لدفع الضرر عن الموكل والضرر هنا في
~~امتناع نفوذ التصرف عليه لأنه إذا نفذ تصرفه عليه استحق ما شرط له من
~~الخارج وان قل ذلك وإذا لم ينفذ لم يستحق شيئا على أحد بمقابلة عمله وهو
~~نظير القياس والاستحسان في العبد PageV23P139
# إذا أجر نفسه في عمل وسلم من ذلك العمل فإن كان الموكل لم يسم للوكيل
~~الوقت فهو على أول سنة وزراعة استحسانا فان مضت السنة قبل أن يأخذ ثم أخذ
~~لم يجبر الموكل على العمل فان رضى به وعمل كان بينهما على الشرط بمنزلة ما
~~لو أخذ أرضا وبذرا ليزرعها وإذا دفع الرجل إلى الرجل نخلا ووكله بأن يدفعها ms6215
~~معاملة هذه السنة أو لم يسم له وقتا فهذا على أول سنة للعرف فان دفعه بما
~~يتغابن الناس فيه جاز وصاحب النخل وهو الذي يلي قبض نصيبه لأنه يملك التمر
~~بملكه النخل لا بالعقد الذي باشره الوكيل فان دفعه بما لا يتغابن الناس فيه
~~فالخارج لصاحب النخل لأنه وكله باستئجار العامل فلا ينفذ تصرفه بالغبن
~~الفاحش على الموكل وللعامل اجر مثله على الوكيل لأنه استأجره ببعض الخارج
~~وقد حصل الخارج واستحقه رب النخل فيستوجب الرجوع باجر مثله ولو وكله بأن
~~يأخذ نخلا بعينه فأخذه بما يتغابن الناس فيه جاز على الشرط وصاحب النخل هو
~~الذي يلي قبض نصيبه لأنه يملكه بسبب تولده من نخله وان أخذه بما لا يتغابن
~~الناس فيه من قلة نصيب العامل لم يلزم العامل ذلك إلا أن يشاء فان عمله وقد
~~علم نصيبه منه أو لم يعلم كان له نصيبه الذي سمى له أما إذا علم به فلوجود
~~دلالة الرضا منه بالاقدام على العمل بعد العلم بحقيقة الحال وأما إذا لم
~~يعلم به فهو استحسان لما فيه من المنفعة للعامل فإنه لو لم ينفذ تصرفه عليه
~~لم يستوجب شيئا وإذا أمره أن يأخذ له نخلا معاملة أو أرضا مزارعة أو أرضا
~~وبذرا مزارعة ولم يعين شيئا من ذلك لم يجز لان الوكيل عاجز عن تحصيل مقصود
~~الموكل مع هذه الجهالة المستتمة فان العمل يختلف باختلاف النخل والأراضي
~~على وجه لا يمكن أن يوقف فيه على شئ معلوم وإذا أمره بأن يدفع أرضه مزارعة
~~أو أن يدفع نخله معاملة إلى رجل ولم يعين الرجل جاز لان دفع الأرض مزارعة
~~بمنزلة اجارتها ومن وكل غيره بأن يؤاجر أرضه مدة معلومة جاز وإن لم يبين من
~~يؤاجرها منه لان المعقود عليه منفعة الأراضي وهي معلومة لا تختلف باختلاف
~~المستوفى وكذلك في المعاملة مقدار العمل قد صار معلوما ببيان النخل على وجه
~~لا يختلف باختلاف العامل ولو أمره بأن يدفع أرضه هذه مزارعة فأعطاها رجلا
~~وشرط عليه أن يزرعها حنطة ms6216 أو شعيرا أو سمسما أو أرزا فهو جائز لان دفع
~~الأرض مزارعة لهذه الأشياء متعارف فمطلق التوكيل ينصرف إلى هذه الأشياء
~~كلها والوكيل يكون ممتثلا أمره في جميع ذلك وكذلك لو وكله أن يأخذ له هذه
~~الأرض وبذرا معها مزارعة فاخذها مع بذر حنطة أو شعيرا أو غير PageV23P140
# ذلك من الحبوب جاز ذلك على الموكل لأنه وكله ليؤاجره في عمل الزراعة وهو
~~في جميع ذلك متعارف فمطلق التوكيل ينصرف إلى جميع ذلك ولو وكله أن يأخذ له
~~هذه الأرض مزارعة فأخذها من صاحبها للموكل على أن يزرعها حنطة أو شرط عليه
~~شعيرا أو غيره لم يكن له أن يزرع الا ما شرط عليه رب الأرض لان الوكيل إذا
~~امتثل أمره كان عقده كعقد الموكل بنفسه وهو لو أخذ أرضا مزارعة ليزرعها
~~حنطة لم يكن له أن يزرعها غير الحنطة لان صاحب الأرض إنما رضى بأن يكون أجر
~~أرضه الحنطة فلا يملك المستأجر أن يحولها إلى غيره ولو وكله بان يدفع أرضا
~~له مزارعة هذه السنة فأجرها ليزرع حنطة أو شعيرا بكر من حنطة وسط أو بكر من
~~شعير وسط أو سمسم أو أرز أو غير ذلك مما تخرجه الأرض فذلك جائز استحسانا
~~وفى القياس هو مخالف لان الموكل إنما رضى بالمزارعة ليكون شريكا في الخارج
~~وقد أتى بغير ذلك حين أجرها بأجرة مسماة ولكنه استحسن فقال قد حصل مقصود
~~الآمر على وجه يكون أنفع له لأنه لو دفعها مزارعة فلم يزرعها أو أصاب الزرع
~~إن لم يكن لرب الأرض شئ وهنا تقرر حق رب الأرض دينا في ذمة المستأجر إذا
~~تمكن من زراعتها وإن لم يزرع أو أصاب الأرض آفة ومتى أتى الوكيل بجنس ما
~~أمر به وهو أنفع للامر مما نص عليه لم يكن مخالفا وإذا لم يكن مخالفا كان
~~عقده كعقد الموكل بنفسه فللمستأجر أن يزرع ما بدا له والتقييد بالحنطة أو
~~الشعير غير مفيد هنا في حق رب الأرض فإنه لا شركة له في الخارج بخلاف الدفع ms6217
~~مزارعة وان أجرها بدراهم أو ثياب أو نحوها مما لا يزرع لم يجز ذلك على
~~الموكل لأنه خالف في الجنس فرب الأرض نص على أن يدفعها مزارعة وذلك إجارة
~~الأرض بشئ تخرجه الأرض فإذا أجرها أو كيل بشئ لا تخرجه الأرض كان مخالفا في
~~جنس ما نص عليه الموكل فهو بمنزلة الوكيل بالبيع بألف درهم إذا باع بألف
~~دينار لا ينفذ على الموكل بخلاف ما إذا باعه بألفي درهم وكذلك أن أمره أن
~~يدفعها هذه السنة مزارعة في الحنطة خاصة فأجرها بكر حنطة وسط جاز ويزرعها
~~المزارع ما بدا له من الزراعات مما يكون ضرره على الأرض مثل ضرر الحنطة أو
~~أقل منها لان تسمية رب الأرض الحنطة معتبرة في معرفة مقدار الضرر على الأرض
~~به وهو لم يخالفه في الجنس حين سمى الآخر كر حنطة وسط وان أجر بغير الحنطة
~~صار مخالفا للموكل في جنس ما سمى له من أجر الأرض فلا ينفذ تصرفه عليه ولو
~~وكله أن يدفعها مزارعة بالثلث فدفعها على أن لرب الأرض الثلث جاز لان حرف
~~PageV23P141
# الباء يصحب الأعواض ورب الأرض هو الذي يستحق الخارج عوضا عن منفعة أرضه
~~فكان هذا بمنزلة التنصيص على اشتراط الثلث له فان قال رب الأرض إنما عنيت
~~ان للمزارع الثلث لم يصدق لان ما يدعيه يخالف الظاهر إلا أن يكون البذر من
~~قبله فيكون القول قوله حينئذ لان المزارع هو الذي يستوجب الخارج عوضا عن
~~عمله بالشرط ولو وكله أن يدفعها مزارعة بالثلث فأجرها من رجل بكر حنطة وسط
~~مخالف لان رب الأرض هنا نص على ما هو منافع أرض وهو ثلث الخارج وقد أجرها
~~بغير ذلك ثم هنا نص على الشركة في الخارج والإجارة بكر من حنطة ليس فيها
~~معنى الشركة فكان هذا مخالفة في الجنس في العقد الذي أمره به فان زرعها
~~المستأجر كان الخارج للمزارع وعليه كر حنطة وسط للمؤاجر لان المؤاجر صار
~~غاصبا للأرض ولرب الأرض أن يضمن نقصان الأرض ان شاء المزارع وان شاء ms6218 الوكيل
~~في قول أبى يوسف الأول وهو قول محمد رحمهما الله لان الوكيل غاصب والمزارع
~~متلف فان ضمنها المزارع رجع بها على الوكيل لأجل الغرور ويأخذ المؤاجر من
~~الكر الذي أخرجته الأرض ما ضمن ويتصدق بالفضل لأنه كسب خبيث وان وكله بان
~~يؤجرها بكر حنطة وسط فدفعها مزارعة بالنصف على أن يزرعها حنطة فزرعها فهو
~~مخالف لان ما أتى به أضر على الموكل مما أمره به لأنه أمره بعقد يتقرر به
~~حقه في الاجر إذا تمكن المستأجر من الانتفاع بها وإن لم ينتفع ولأنه نص على
~~إجارة محضه وقد أتى بعقد الشركة فكان مخالفا وتفريع هذه كتفريع الأولى ولو
~~وكله أن يأخذ هذه الأرض مزارعة فاستأجرها الوكيل بكر حنطة لم يجز على الآمر
~~لان ما أتى به أضر عليه لان ألزمه الكر دينا في ذمته عند تمكنه من الزراعة
~~وإن لم يزرع وهو ما أمره بذلك فلا ينفذ تصرفه عليه إلا أن يرضي به ولو وكله
~~بان يأخذها له مزارعة بالثلث فأخذها الوكيل على أن يزرعها المزارع ويكون
~~للمزارع ثلث الخارج ولرب الأرض ثلثاه لم يجز هذا على المزارع لان الكلام
~~الذي قال المزارع إنما يقع على أن لرب الأرض الثلث لما بينا ان رب الأرض هو
~~الذي يستحق الخارج عوضا عن منفعة الأرض فما يصحبه حرف الباء يكون حصته من
~~الخارج وقد أتى بضده ولو كان أمره أن يأخذ الأرض والبذر والمسألة بحالها
~~جاز ذلك على المزارع لان المعقود عليه هنا هو عمل العامل وهو الذي يستحق
~~الخارج بمقابلة عمله فإذا شرط الثلث له كان ممتثلا أمره ولو وكله أن يدفع
~~نخله هذا معاملة بالثلث فدفعها على أن الثلثين للعامل لم يجز ذلك على رب
~~PageV23P142
# النخيل لان العامل هو الذي يستحق الخارج بالشرط فإنما ينصرف أمر رب النخل
~~بهذا اللفظ إلى اشتراط الثلث له ولو وكله أن يأخذ له نخل فلان هذه السنة
~~معاملة بالثلث فأخذه على أن الثلثين لرب النخل جاز عليه لما قلنا ولو وكله
~~أن يأخذ ms6219 هذه الأرض هذه السنة وبذرا معها مزارعة فأخذ الوكيل البذر والأرض
~~على أن الخارج كله لرب الأرض وعليه للمزارع كر حنطة وسط فهذا جائز كان
~~البذر من حنطة أو من غيرها لان ما باشره من العقد أنفع للموكل فإنه يستوجب
~~الاجر بتسليم النفس وإن لم يستعمله أو أصاب الزرع آفة وان شرط الآخر دراهم
~~أو متاعا بعينه لم يجز وإنما استحسن إذا شرط له شيئا مما تخرجه الأرض ان
~~أجره لما بينا في الفصل الأول ولو أمره أن يأخذها له بالثلث والمسألة
~~بحالها لم يجز في شئ من ذلك لأنه نص على عقد الشركة في الخارج هنا ولأنه لا
~~يدرى ان ثلث الخارج يكون مثل ما شرط له من الاجر أو أقل أو أكثر ولو وكله
~~أن يأخذ هذا النخل معاملة فأخذه على أن الخارج لصاحب النخل وللعامل كر من
~~تمر فارسي عليه جاز لأنه اشترط له أفضل ما يخرج من النخل وهذا العقد أنفع
~~له من الوجه الذي قلنا وإن كان شرط له كرا من دقل جيد نظر في النخل فإن كان
~~ذلك دقلا جاز وإن كان فارسيا لم يجز ذلك على العامل بمنزلة ما لو شرط له
~~كرا من حنطة أو شعير أو درهما وذلك لا ينفذ عليه إلا أن يرضى به لان تعيينه
~~النخل في المعاملة يكون تنصيصا على أن يكون أجره من جنس ما يخرج ذلك النخل
~~ولو وكله بان يأخذ له نخل فلان معاملة بالثلث فأخذه بكر تمر فارسي جيد لم
~~يلزم العامل إلا أن يشاء لأنه لا يدرى لعل الثلث أكثر مما شرط له فإن كان
~~يعلم أن الثلث يكون أقل من ذلك فهو جائز لأنه متيقن بتحصيل مقصوده فان قيل
~~قد قلتم انه أمر بعقد الشركة بهذا اللفظ وما أتى به من الإجارة غير الشركة
~~قلنا نعم ولكن الأسباب غير مطلوبة بعينها بل بمقاصدها فإنما يعتبر اختلاف
~~السبب إذا لم يعلم بأنه حصل مقصوده الذي نص عليه على وجه هو أنفع له فاما ms6220
~~إذا علمنا ذلك يقينا فلا معنى لاعتبار الاختلاف في السبب فلهذا ينفذ تصرفه
~~عليه والله أعلم (باب الزيادة والحط في المزارعة والمعاملة) (قال رحمه
~~الله) الأصل أن عقد المزارعة والمعاملة في حكم الزيادة في البدل والحط
~~PageV23P143
# نظير البيع والإجارة وقد بينا أن الزيادة هناك تصح حال قيام المعقود عليه
~~وعلى وجه يبطل ابتداء العقد ولا يصح بعد هلاك المعقود عليه والحط صحيح بعد
~~هلاك المعقود عليه لان الحط اسقاط محض وفى الزيادة معنى التمليك فكذلك في
~~المزارعة والمعاملة وإذا تعاقد الرجلان مزارعة أو معاملة بالنصف وعمل فيها
~~العامل حتى حصل الخارج ثم زاد أحدهما الاخر من نصيبه السدس وحصل له الثلثين
~~ورضى بذلك الآخر فإن كان ذلك قبل استحصاد الزرع ولم يتناهى عظم البسر جاز
~~لان ابتداء العقد بينهما في هذه الحالة يصح ما دام المعقود عليه بحيث يزداد
~~بعمل العامل فتصح الزيادة أيضا من أيهما كان لصحابه وإن كان بعد استحصاد
~~الزرع وتناهى عظم البسر فإن كان الزائد صاحب النخل وصاحب البذر في المعاملة
~~فهو باطل لان ابتداء العقد بينهم في هذه الحالة لا يصح فكان بمعنى الزيادة
~~في الثمن بعد هلاك المعقود عليه وهذا لأن العقد قد انتهى فلا يمكن اسناد
~~الزيادة على سبيل الالتحاق بأصل العقد وهي في الحال هبة غير مقسوم فلا يكون
~~صحيحا وإن كان الآخر هو الزائد فهو جائز لأنه يستوجب بالشرط فيكون هذا منه
~~حطا لا زيادة فإن كان شرط بمقابلة عمله نصف الخارج ثم حط ثلث هذا النصف
~~واكتفى بثلث الخارج والحط بعد هلاك المعقود عليه صحيح وكذلك إن كان صاحب
~~الأرض الذي لا بذر من قبله هو الذي زاد صاحب البذر لأنه يستوجب بالشرط
~~بمقابلة منفعة أرضه فيكون هذا منه حطا لا زيادة وإذا اشترطا الخارج في
~~المعاملة والزراعة نصفين واشترطا لأحدهما على صاحبه عشرين درهما فسدت
~~المزارعة والمعاملة من أيهما كان البذر أو الشرط لتضمن هذا العقد شراء
~~المعدوم أو الجمع بين الشركة في الخارج والأجرة دينا في الذمة بمقابلة ms6221 عمل
~~العامل أو منفعة الأرض ثم الخارج كله لصاحب البذر في المزارعة ولصاحب النخل
~~في المعاملة هذا هو حكم فاسد المزارعة والمعاملة وكذلك لو زاد أحدهما صاحبه
~~عشرين قفيزا إلا أن هذا الشرط يؤدى إلى قطع الشركة بينهما في الخارج مع
~~حصول الخارج وهو مفسد للعقد والله أعلم (باب النكاح والصلح من الجناية
~~والخلع والعتق والمكاتبة في المزارعة والمعاملة) (قال رحمه الله) وإذا تزوج
~~الرجل امرأة بمزارعة أرضه هذه السنة على أن يزرعها ببذرها وعملها فما خرج
~~فهو بينهما نصفان فالنكاح جائز والمزارعة فاسدة لاشتراط أحد العقدين
~~PageV23P144
# في الاجر والمزارعة كالبيع تبطل بالشروط الفاسدة والنكاح لا يبطل هكذا
~~قال إبراهيم النكاح يهدم الشرط والشرط يهدم البيع وعلى قول أبى يوسف
~~التسمية صحيحة وصداقها أجر مثل نصف الأرض وعلى قول محمد رحمه الله التسمية
~~فاسدة ولها مهر مثلها إلا أن يجاوز ذلك باجر مثل جميع الأرض فحينئذ لها أجر
~~مثل جميع الأرض لان التزوج بذل منفعة الأرض بمقابلة نصف الخارج وبمقابلة
~~نصفها فان المشروط لها على الزوج ملك النكاح ونصف الخارج لان البذر من
~~قبلها فإنما تتوزع منفعة الأرض عليهما باعتبار القيمة كما هو قضية المقابلة
~~ونصف الخارج مجهول أصلا وجنسا وقدرا فكان ما يقابل البضع من منفعة الأرض
~~مجهولا أيضا جهالة التسمية ومثل هذه الجهالة تمنع صحة التسمية فيكون لها
~~مهر مثلها كما لو تزوجها بثوب إلا أن يتيقن بوجود الرضا منها يكون صداقها
~~منفعة جميع الأرض لأنها لما رضيت به بمقابلة سنين كانت بمقابلة أحدهما أرضا
~~فلهذا لا يجاوز بالصداق أجر مثل جميع الأرض وأبو يوسف يقول الانقسام بين
~~البضع ونصف الخارج باعتبار التسمية لا باعتبار القيمة فيتوزع نصفين كما هو
~~قضية المقاسمة بين المجهول والمعلوم بمنزلة ما لو أوصى بثلث ماله لفلان
~~وللمساكين كان لفلان نصف الثلث فهنا أيضا يكون الصداق منفعة نصف الأرض
~~والمنفعة مال متقوم في حكم الصداق فتصح التسمية ويلزم تسليم منفعة نصف
~~الأرض إليها وقد عجز عن ذلك لفساد المزارعة فيكون لها اجر مثل ms6222 نصف الأرض
~~فان طلقها قبل الدخول بها كان لها في قول أبى يوسف رحمه الله نصف المسمى
~~وهو ربع اجر مثل الأرض وفى قول محمد رحمه الله لها المنفعة لفساد التسمية
~~وان زرعت المرأة زرعا فأخرجت الأرض شيئا أو لم تخرج فجميع الخارج للمرأة
~~لأنه نماء بذرها وعليها في قياس قول أبى يوسف نصف أجر مثل الأرض ولا صداق
~~لها على الزواج لأنها استوفت منفعة جميع الأرض ونصف ذلك صداقها والنصف
~~الآخر استوفته بحكم مزارعة فاسدة فعليها أجر مثل نصف الأرض وعند محمد رحمه
~~الله عليها أجر مثل جميع الأرض فيتقاصان ويترادان فضلا إن كان وإن كان
~~البذر من قبل الزوج فتزوجها على أن دفع أرضا وبذرا مزارعة بالنصف والمسألة
~~بحالها فالنكاح صحيح والمزارعة فاسدة وللمرأة مهر مثلها بالغا ما بلغ عندهم
~~جميعا لان الزوج شرط لها نصف الخارج بمقابلة البضع وبمقابلة العمل والخارج
~~مجهول الجنس والقدر ووجود أصله على خطر فلم يصح تسميته صداقا فكان لها مهر
~~مثلها بالغا ما بلغ وهو الأصل في هذا الجنس انه متى كان المشروط بمقابلة
~~البضع بعض PageV23P145
# الخارج فالتسمية فاسدة عندهم جميعا ومتى كان المشروط منفعة الأرض أو
~~منفعة العامل بمقابلة البضع ففي صحة التسمية اختلاف كما بينا حتى لو تزوجها
~~على أن يأخذ أرضها ليزرعها ببذره وعمله بالنصف فللمرأة مهر المثل بالاتفاق
~~لان الزوج شرط لها نصف الخارج بمقابلة بضعها ومنفعة الأرض ولو تزوجها على
~~أن يأخذ أرضها وبذرا معها مزارعة بالنصف فالمسألة على الاختلاف لأنها شرطت
~~عمل الزوج بمقابلة بضعها ونصف الخارج فيكون الصداق نصف عمل الزوج في قول
~~أبى يوسف كما بينا ولو تزوجها على أن دفع إليها نخلا معاملة بالنصف فلها
~~مهر مثلها لان الزوج شرط لها نصف الخارج بمقابلة بضعها وعملها ولو تزوجها
~~على أن دفعت إليه نخلا معاملة بالنصف فالمسألة على الخلاف لان الزوج التزم
~~العمل بمقابلة بضعها ونصف الخارج فهذه ست مسائل في النكاح وست أخرى في
~~الخلع على هذه الصورة فالمرأة في الخلع بمنزلة الزوج ms6223 في النكاح لان بذل
~~الخلع عليها له ففي كل موضع ذكرنا في النكاح أنه يكون لها صداق مثلها ففي
~~الخلع يجب عليها رد المقبوض لان البضع لا يتقوم عند خروجه من ملك الزوج
~~وإنما يقوم باعتبار رد المقبوض وكذلك هذه المسائل الست في الصلح من جناية
~~العهد إلا أن في كل موضع كان الواجب في النكاح صداق مثلها ففي الصلح من دم
~~العمد الواجب الدية لان بذل النفس هو الدية عند فساد التسمية في الصلح
~~بمنزله مهر المثل في النكاح وأما كل جناية ليس فيها قصاص أو جناية خطا وقعت
~~على الصلح عنها عقدة مزارعة أو معاملة نحو ما وصفنا فان العقد في جميع ذلك
~~فاسد بالاتفاق وأرش الجناية واجب لان هذا صلح عن مال علي مال فيكون بمنزلة
~~البيع يبطل بالشرط الفاسد كما تبطل المزارعة فاشتراط كل واحد من العقدين في
~~الآخر يفسد كل واحد منهما فأما العتق على شرط المزارعة في جميع هذه الوجوه
~~فعلى العبد فيه قيمة نفسه بالغا ما بلغت لان المولى إنما يزيل عن ملكه في
~~العتق مالا متقوما فعند فساد التسمية يكون رجوعه بقيمة العبد كما لو أعتق
~~عبده على خمر ولا يدخل هنا الخلاف بين أبى يوسف ومحمد رحمهما الله على قياس
~~جعل العتق إذا كان شيئا بعينه فاستحق أو هلك قبل القبض لان هناك التسمية
~~كانت صحيحة وهنا أصل التسمية فاسد فيكون هذا نظير العتق على الخمر وأما
~~الكتابة على نحو ذلك فالكتابة فاسدة مع المزارعة والمعاملة لان الكتابة لا
~~تصح الا بتسمية البدل وهو عقد محتمل للفسخ بمنزلة البيع فاشتراط كل واحد من
~~العقدين في الآخر يفسدهما جميعا فان عملها المكاتب عتق ان خرج PageV23P146
# شئ أو لم يخرج إذا كان محله محل آخر بان كان المولى صاحب النخل أو صاحب
~~الأرض والبذر لأنه أو في العمل المشروط عليه بمقابلة رقبته ومع فساد
~~التسمية يترك العتق بإيفاء المشروط كما لو كاتبه على خمر فأدى الخمر ثم
~~للمكاتب على مولاه أجر مثله وللمولى ms6224 عليه رقبته فإن كانت قيمة رقيته أكثر
~~من أجر المثل فعليه أن يؤدى الفضل وإن كان أجر مثله أكثر من قيمة رقبته لم
~~يكن على مولاه شئ لأنه نال العتق بمقابلة ما أوفى من العمل فلا يتمكن
~~استرداد شئ منه واسترداد بدله كاسترداده ثم في الكتابة الفاسدة المولى أحق
~~بمنافعه فلا يتقوم عليه منافعه الا بقدر ما يحتاج إليه المكاتب وذلك مقدار
~~قيمة رقبته وإذا كان محل المكاتب محل المستأجر بان كان البذر من قبل
~~المكاتب لم يعتق وان زرع الأرض وحصل الخارج لان الجعل هنا بعض الخارج وهو
~~مجهول اللون والجنس والقدر ومثل هذه الجهالة تمنع العتق وان أدى كما لو
~~كاتبه على ثوب ثم الخارج كله في يد العبد هنا إلى أن يرده المولى رقيقا
~~وإذا رده المولى رقيقا كان الخارج للمولى باعتبار انه كسب عبده لا باعتبار
~~انه مشروط في الكتابة فلهذا لا يعتق العبد به والله أعلم (باب عمل صاحب
~~الأرض والنخل فيها بأمر العامل أو بغير أمره) (قال رحمه الله) وإذا دفع إلى
~~رجل أرضا وبذرا على أن يزرعها هذه السنة بالنصف فبذره العامل وسقاه فلما
~~نبت قام عليه رب الأرض بنفسه وأجرائه وسقاه حتى استحصد بغير أمر المزارع
~~فالخارج بينهما نصفان ورب الأرض متطوع فيما صنع لان الشركة بينهما قد
~~انعقدت في الخارج حين بذره العامل وسقاه وصار العقد بحيث لا يملك رب الأرض
~~فسخه فإقامة العمل بعد ذلك كإقامة أجنبي آخر ولو عمل أجنبي آخر فيها كان
~~متطوعا فيما صنع والخارج بين رب الأرض والمزارع على الشرط فكذلك إذا فعل رب
~~الأرض ذلك فإن كان استأجر لذلك فعمل أجيره كعمله وأجر الأجير عليه لأنه هو
~~الذي استأجره ثم رب الأرض إنما عمل فيما هو شريك فيه فلا يستوجب الاجر على
~~غيره ولو كان المزارع بذر البذر فلم ينبت ولم يسقه حتى سقاه رب الأرض بغير
~~أمره فنبت فلم يزل يقوم عليه ويسقيه حتى استحصد فالخارج لرب الأرض والمزارع
~~متطوع في عمله ولا أجر ms6225 له وهو القياس ولكنا نستحسن أن يجعل بينهما على ما
~~اشترطا ويجعل رب الأرض متطوعا فيما عمل وجه القياس ان PageV23P147
# رب الأرض استرد الأرض والبذر قبل انعقاد الشركة بينهما لان الشركة بينهما
~~في الخارج لا في البذر وبمجرد القاء البذر في الأرض وكونه في الجوالق سواء
~~ولو أخذ رب الأرض البذر وزرع بنفسه كان الخارج كله إليه لأنه صار مستردا في
~~حال هو يملك فسخ المزارعة في تلك الحالة فكذلك إذا استرده بعد الالقاء في
~~الأرض قبل السقي وجه الاستحسان ان سبب الشركة في الخارج القاء البذر فيقام
~~هذا السبب مقام حقيقة الشركة ببيان الزرع (ألا ترى) أنه يقام مقامه في لزوم
~~العقد حتى لا يملك رب الأرض فسخه بعد ذلك قصدا ومنع المزارع من العمل فيكون
~~هذا منه إعانة للمزارع أو عمله فيما هو شريك فيه فيكون الخارج بينهما على
~~الشرط كما في الفصل الأول وهو نظير ما استشهد به لو أن رجلا بذر أرضا له
~~فلم ينبت حتى سقاه رجل فنبت كان الزرع الذي سقاه في القياس بمنزلة من غصب
~~بذرا وزرعه وفى الاستحسان الزرع لصاحب الأرض والذي سقاه معين له وهذا لأنه
~~بعد الزراعة يكون اذنا لكل واحد منهما في سقيه والقيام عليه مستعينا به
~~دلالة فينزل ذلك منزلة أمره إياه بذلك نصا بخلاف ما قبل الزراعة فله تدبير
~~في تقديم عمل الزراعة وتأخيره واختيار ما يزرعه في كل أرض فلا يكون هو آمر
~~للغاصب بان يزرع بذره في أرضه فيكون الغاصب عاملا لنفسه فكذلك في مسألة
~~المزارعة بعد ما بذره المزارع هو كالمستعين بصاحب الأرض في سقيه والقيام
~~عليه فكأنه أمره بذلك نصفا فيكون رب الأرض عاملا له لا لنفسه ولو بذره رب
~~الأرض ولم يسقه ولم ينبت حتى سقاه المزارع وقام عليه حتى استحصد فالخارج
~~بينهما على ما اشترطا أما إذا كان ذلك بأمر المزارع فهو غير مشكل لأنه لو
~~بذره وسقاه كان معينا للمزارع فإذا بذره ولم يسقه أولى وأما إذا كان بغير
~~أمره ms6226 فلان بمجرد القاء البذر في الأرض لم يحصل الخارج وإنما حصل بالسقي
~~والعمل بعد وقد باشره المزارع فيكون الخارج بينهما على الشرط وهذا الفعل من
~~رب الأرض محتمل يجوز أن يكون على طريق الفسخ منه لعقد المزارعة ويجوز أن
~~يكون على وجه النظر لنفسه وللعامل كيلا يفوت الوقت لاشتغال المزارع بعمل
~~آخر أو لمرض حل به وبالاحتمال لا ينفسخ العقد فلهذا كان الخارج بينهما على
~~الشرط ولو أخذه رب الأرض فبذره في الأرض وسقاه فنبت ثم إن المزارع يقوم
~~عليه ويسقيه حتى استحصد فالخارج لرب الأرض والمزارع متطوع في عمله ولا أجر
~~له لأنه قد استحكم استرداد رب الأرض حين بذره وسقاه حتى نبت من حيث إن
~~بالنبات تحصل الشركة PageV23P148
# في الخارج ولم يوجد من جهة المزارع ليكون شريكا في الخارج فإنما نبت
~~الخارج كله على مالك رب الأرض وانفسخ به عقد المزارعة فصار كأن لم يكن ثم
~~المزارع بالعمل بعد ذلك بغير أمره متطوع فلا يستوجب عليه الاجر وإن كان
~~البذر من قبل المزارع فبذره ولم يسقه حتى سقاه رب الأرض وقام عليه حتى
~~استحصد فالخارج بينهما علي الشرط استحسانا وكذلك لو بذره رب الأرض ولم يسقه
~~حتى سقاه المزارع وقام عليه حتى استحصد فالخارج بينهما على الشرط ولو بذره
~~رب الأرض وسقاه حتى نبت ثم قام عليه المزارع وسقاه فالخارج كله لرب الأرض
~~وهو ضمان لمثل ما أخذ من البذر والمزارع متطوع في عمله لأنه كان غاصبا لما
~~أخذ من البذر وقد استحكم ذلك بنباب الخارج على ملكه فكانت زراعته في هذه
~~الأرض وفى أرض له أخرى سواء فيكون الخارج كله له والمزارع متطوع لأنه عمل
~~في زرع غيره بغير أمره وإذا دفع إلى رجل نخلا له معاملة بالنصف فقام عليه
~~العامل وسقاه وحفظه فلما خرج طلعه أخذه صاحب النخل بغير أمر العامل وقام
~~عليه وسقاه ولقحه حتى أدرك الخارج فهو بينهما على ما اشترطا لان الشركة قد
~~تأكدت بخروج الطلع فيكون رب النخل بعد ذلك معينا للعامل ms6227 في النخل بمنزلة
~~أجنبي آخر بعينه ولا أجر لصاحب النخل في تلقيحه وعمله لأنه متبرع فيه لم
~~يأمره العامل به ولو كان العامل حين قبض النخل أخذه صاحبه بغير أمره فسقاه
~~وقام عليه حتى طلع طلعه ثم قبض منه العامل فلقحه وسقاه وقام عليه حتى صار
~~تمرا فجميع ما خرج لصاحب النخل ولا شئ للعامل منه لان الشركة إنما تنعقد
~~بينهما بخروج الطلع وحين خرج لم يكن وجد من العامل عمل فيه لا حقيقة ولا
~~حكما فيكون الخارج كله علي ملك صاحب النخل ثم لا يتغير ذلك بعمل العامل بل
~~هو فيما عمل كأجنبي آخر ولو كان صاحب النخل قبضه وسقاه وقام عليه فلم يخرج
~~طلعه حتى قبضه العامل بغير أمر صاحبه فسقاه وقام عليه حتى خرج طلعه ثم لقحه
~~وقام عليه حتى صار تمرا فالخارج بينهما على الشرط لما بينا ان الشركة إنما
~~تنعقد عند حصول الطلع وقد وجد العمل من العامل عند ذلك على الوجه الذي
~~اقتضته المعاملة فيصير الخارج مشتركا بينهما كما في مسألة المزارعة بل أولى
~~لان هناك رب الأرض والبذر يملك فسخ العقد قصدا قبل القاء البذر في الأرض
~~وهنا لا يملك ثم هناك لا يجعل رب الأرض مستردا فيما أقام من العمل ويجعل
~~الخارج بينهما على الشرط فهنا أولى وفى جميع هذه المسائل لو كان رب الأرض
~~والنخل فعل ما فعل بأمر العامل والمزارع كان الخارج PageV23P149
# بينهما على الشرط لان المزارع استعان به في العمل وهو قصد اعانته لا
~~إقامة العمل لنفسه فتكون الاستعانة به بمنزلة الاستعانة بغيره ولو كان
~~استأجر رب الأرض والبذر أو رب النخل على ذلك باجر معلوم فالخارج بينهما على
~~الشرط ولا أجر له على المزارع لأنه عمل فيما هو شريك فيه ولو أمره أن
~~يستأجر لذلك أجراء ففعل فالخارج بينهما على الشرط وأجر الاجراء عليه ولو
~~كانت المزارعة والمعاملة الأولى بالنصف ثم دفعها العامل إلى رب الأرض
~~والنخل ليعمل على أن له الثلثان من الخارج والثلث للعامل فالخارج بينهما ms6228
~~نصفان على المزارعة الأولى لان العامل استأجر رب الأرض والنخل للعمل بجزء
~~من نصيبه ولو استأجره بدراهم لم يستوجب الاجر فكذلك إذا استأجره بجزء من
~~نصيبه ولا يجعل هذا حطا منه لبعض نصيبه من الخارج لان هذا الحط في ضمن
~~العقد الثاني لا مقصودا بنفسه وقد بطل العقد الثاني فيبطل ما في ضمنه والله
~~أعلم (باب اشتراط بعض العمل على العامل) (قال رحمه الله) وإذا دفع إلى رجل
~~نخلا له معاملة على أن يلقحه فما خرج منه فهو بينهما نصفان ولم يشترط صاحب
~~النخل على العامل من السقي والحفظ والعمل شيئا غير التلقيح نظرت فيه فإن
~~كان النخل يحتاج إلى الحفظ والسقي فالمعاملة فاسدة لان العمل إنما يستحق
~~على العامل بالشرط ولا يستق عليه الا المشروط وذا كان الثمن لا يحصل بالعمل
~~المشروط عليه فما سواه من الاعمال يكون على رب النخل ولو شرط عليه ذلك فسد
~~العقد لان موجب المعاملة التخلية بين العامل وبين النخيل فاشتراط بعض العمل
~~على رب النخل بعدم التخلية يفسد به النقد فكذلك استحقاق ذلك عليه وإنما
~~قلنا إن ذلك استحق عليه لان المقصود هو على الشركة في الخارج فلا بد من
~~إقامة العمل الذي به يحصل الخارج ولا يمكن ايجاب ذلك على العامل من غير شرط
~~فيكون على رب النخل ذلك ليتمكن من تسليم نصيب العامل من الخارج إليه كما
~~شرطه له فان لقحه العامل فله أجر مثله فيما عمل وقيمة ما لقحه به لأنه صرف
~~عين ماله ومنافعه إلى اصلاح ملك الغير بعقد فاسد فيستحق عليه أجر مثله
~~بإزاء منافعه وقيمة ما لقحه به بإزاء العين الذي صرفه إلى ملك الغير فان
~~ابتغى العوض عن جميع ذلك ولم ينل حين كان الخارج كله لصاحب النخل فكان له
~~أجر مثله وقيمة ما لقحه به وإن كان PageV23P150
# لا يحتاج إلى حفظ ولا إلى سقي ولا عمل غير التلقيح فالمعاملة جائزة لان
~~العمل الذي يحصل به الخارج مستحق على العامل بالشرط وما وراء ذلك غير محتاج ms6229
~~إليه فلا يكون مستحقا على رب النخل ما لا يحتاج إليه فذكره والسكوت عنه
~~سواء وإن كان لا يحتاج إلي سقى ولكن لو سقى كان أجود لثمرته الا ان تركه لا
~~يضره فالمعاملة جائزة لان المستحق بعقد المعاوضة صفة السلامة في العوض فأما
~~صفة الجودة لا تستحق بمطلق العقد فلا يكون على رب النخل شئ من العمل هنا
~~وإن كان ترك السقي يضره ويفسد بعضه إلا أنه لا يفسد كله فالمعاملة فاسدة
~~لان بمطلق المعاوضة يستحق صفة السلامة عن العيب وذلك لا يحصل بالعمل
~~المشروط على العامل فلا بد من القول باستحقاق بعض العمل على رب النخل وهو
~~ما يحصل به صفة السلامة وذلك مفسد للعقد وإن كان ترك اشتراط التلقيح عليه
~~وقد اشترط ما سواه لم يجز لان ترك التلقيح يضره على ما بينا أن النخيل إذا
~~لم يلقح أحشفت التمر فقد بقي بعض العمل على صاحب النخل وهو ما يحصل به صفة
~~السلامة وكذلك كل عمل لا يصلح النخل الا به ولم يشترطه على العامل ولو كان
~~النخل نخلا لا يحتاج إلى التلقيح وكان بحيث يحصل ثمره بغير تلقيح إلا أن
~~التلقيح أجود له فالمعاملة جائزة لان بمطلق العقد يستحق صفة السلامة لا صفة
~~الجودة ولو دفع إليه النخل ملقحا واشترط عليه الحفظ والسقي جاز لان التخلية
~~بين النخل والعامل إنما تشترط بعد العقد وقد وجد بخلاف ما إذا دفع إليه غير
~~ملقح واشترط التلقيح على رب النخل فان ذلك لا يجوز لان التخلية تنعدم عقيب
~~العقد وما يلقحه صاحب النخل والمعاملة يلزم بنفسها من الجانبين فاشتراط ما
~~يفوت موجبه يفسد العقد وفى الأول التلقيح من رب النخل كان قبل العقد فما هو
~~موجب العقد وهو التخلية بين العامل والنخل عقيب العقد موجود وان اشترطا أن
~~يلقحه صاحبه ثم يحفظه العامل ويسقيه لم يجز لأن العقد انعقد بينهما في
~~الحال فالشرط مفوت موجب العقد وإن كان مضافا إلى ما بعد فراغ صاحب النخل من
~~التلقيح فذلك مجهول لا ms6230 يدرى يعجله صاحب النخل أو يؤخره والجهالة في ابتداء
~~مدة المعاملة مفسدة للمعاملة إلا أن يشترط أن يلقحه في هذا الشهر صاحب
~~النخل على أن يحفظه العامل ويسقيه من غرة الشهر الداخل فيجوز لان ابتداء
~~مدة المعاملة هنا في غرة الشهر الداخل وهو معلوم والمعاملة عقد إجارة فتجوز
~~اضافتها إلى وقت في المستقبل ولو دفعه إليه واشترط التلقيح والسقي على
~~العامل والحفظ على رب النخل لم يجز لان هذا الشرط يعدم التخلية في
~~PageV23P151
# جميع مدة المعاملة فالحفظ محتاج إليها لآن لدرك الثمار إلا أن يكون في
~~موضع لا يحتاج إلى الحفظ فتجوز المعاملة والشرط باطل لأنه إنما يعتبر من
~~الشروط ما يكون مفيدا فأما ما لا يفيد فالذكر والسكوت عنه سواء ولو اشترط
~~التلقيح والحفظ على العامل والسقي على رب النخل لم يجز أيضا لان هذا الشرط
~~يعدم التخلية فإن كان قد يصلح بغير سقى الا ان السقي أفضل له لم يجز أيضا
~~لان صفة الجودة تستحق بالشرط فإذا كانت هذه تحصل بما شرط على رب النخل لم
~~يكن بد من اعتباره وإن كان السقي لا يزيد فيه شيئا ولا يضره تركه فالمعاملة
~~جائزة والشرط باطل لأنه ليس في هذا الشرط فائدة فذكره والسكوت عنه سواء ولو
~~دفع إلى رجل أرضا وبذرا على أن يزرعها هذه السنة فما خرج منه فهو بينهما
~~نصفان ولم يشترط عليه سقيا ولا حفظا فإن كانت أرضا يسقيها السماء لا يحتاج
~~فيها إلى سقى ولا حفظ مثل أرض الجزيرة ونحوها فالمزارعة جائزة على شرطهما
~~لان ما يحصل به الخارج قد شرط على المزارع وما سواه من العمل غير محتاج
~~إليه فلا يكون مستحقا على واحد وإن كان لا يستغنى عن الحفظ والسقي
~~فالمزارعة فاسدة لأنه لا يستحق على العامل الا العمل المشروط فما وراء ذلك
~~مما يحصل به الخارج يكون على رب الأرض فكأنه شرط ذلك عليه وهو مفسد للعقد
~~لانعدام التخلية وإن كان الزرع لا يحتاج إلى سقي ولكنه لو سقى كان أجود له ms6231
~~فهو جائز على شرطهما لان بمطلق العقد يستحق صفة السلامة لا نهاية الجودة
~~بخلاف ما إذا شرط ذلك على رب الأرض في هذه الصورة لان صفة الجودة تستحق
~~بالشرط وإن كان إذا ترك السقي هلك بعضه وخرج بعضه حيا عامرا عطشانا
~~فالمزارعة فاسدة لان بمطلق العقد يستحق صفة السلامة وذلك لا يكون الا بما
~~لم يشترط على العامل فيكون ذلك مستحقا على رب الأرض ولو اشترط جميع العمل
~~على العامل لا الحفظ فإنه اشترطه على رب الأرض فالمزارعة فاسدة لان بهذا
~~الشرط تنعدم التخلية وكذلك لو اشترط السقي على رب الأرض ولو اشترط على رب
~~الأرض أن يبذره كان هذا فاسدا لأن العقد ينعقد بينهما في الحال فالتخلية
~~تنعدم إلى أن يفرع رب الأرض من البذر فإن كان اشترط على رب الأرض السقي
~~والسقي لو ترك لم يضره ولكنه أجود للزرع ان سقى فالمزارعة فاسدة لان صفة
~~الجودة تستحق بالشرط وإن كان السقي لا يزيده خيرا فالمزارعة جائزة والشرط
~~باطل لأنه غير مفيد وإن كان المطر ربما قل فزاد الزرع وربما كثر فلم يزده
~~السقي خيرا لم تجز المزارعة لان هذا الشرط معتبر مقيد من وجه والأصل في
~~PageV23P152
# الشرائط في العقد انه يجب اعتبارها الا عند التيقن بخلوها عن الفائدة
~~ويبقى هنا موجب اعتبار الشرط وباعتباره يفسد العقد لانعدام التخلية وإذا
~~بذر الرجل فلم ينبت شئ حتى دفعها إلى رجل على أن يسقيه ويحفظه فما خرج منه
~~فهو بينهما نصفان فهو جائز لوجود التخلية بين الأرض والمزارع عقيب العقد
~~ولو دفعها إليه قبل أن يبذرها على أن يبذرها رب الأرض ويسقيها المزارع
~~ويحفظها فهذا فاسد لأن العقد انعقد بينهما في الحال والتخلية تنعدم إلى أن
~~يبذرها رب الأرض وإن كان رب الأرض اشترط له أن يبذر على أن يحفظ الزرع بعد
~~ذلك ويسقيه لم يجز أيضا لما بينا انهما أضافا العقد إلى وقت فراغ رب الأرض
~~من البذر وذلك غير معلوم فقد يعجل رب الأرض البذر وقد يؤخر ذلك وجهالة ms6232 مدة
~~المزارعة تفسد العقد إلا أن يشترط أن يزرع في هذا الشهر على أن يحفظه
~~العامل ويسقيه من غرة الشهر الداخل فيجوز حينئذ لأنهما أضافا العقد إلى وقت
~~معلوم فإنما ينعقد العقد بعد مجئ ذلك الوقت والتخلية توجد عقيب انعقاد
~~العقد ولو أن البذر من المزارع على أن الذي يلي طرح البذر في الأرض رب
~~الأرض واشترطا لذلك وقتا يكون السقي والحفظ بعده أو لم يشترطا فالمزارعة
~~فاسدة لان رب الأرض مؤاجر لأرضه والعقد يلزم من جانبه بنفسه فيلزمه تسليم
~~الأرض فإذا شرط عليه طرح البذر في الأرض فهذا شرط يعدم التخلية بخلاف الأول
~~فهناك إنما يلزم العقد من جهة صاحب البذر بعد القاء البذر في الأرض فيكون
~~إضافة المزارعة إلى وقت معلوم ولكن يدخل على هذا الحرف المعاملة فإنها تلزم
~~بنفسها وقد بينا ان الجواب فيها وفي المزارعة إذا كان البذر من قبل رب
~~الأرض سواء فالوجه أن يقول اشتراط طرح البذر على رب الأرض بمنزلة اشتراط
~~البقر عليه إذا كان البذر من قبله غير مفسد للعقد وإذا كان البذر من العامل
~~مفسدا للعقد فكذلك إذا اشترطا طرح البذر في الأرض عليه وكذلك لو اشترط
~~الحفظ والسقي على رب الأرض فهذا شرط يعدم التخلية ولو لم يشترط الحفظ
~~والسقي على واحد منهما ودفعها إليه على أن يزرعها بالنصف جاز وكان السقي
~~والحفظ على المزارع لان رب الأرض إنما أجر أرضه وليس عليه من العمل قليل
~~ولا كثير وإنما العمل الذي يحصل به الخارج على المزارع فالسكوت عنه بمنزلة
~~الاشتراط على المزارع وذلك غير مفسد للعقد وإذا دفع إلى رجل أرضا على أن
~~يزرعها ببذره وعمله بالنصف فزرعها فلما صار الزرع بقلا باع رب الأرض الأرض
~~بما فيها من الزرع أو لم يسم زرعها فالبيع موقوف لان المزارع مستأجر
~~PageV23P153
# للأرض ومع المؤاجر العين المستأجرة في مدة الإجارة تتوقف على إجارة
~~المستأجر لان في نفوذ العقد ضرر عليه لان المؤاجر لا يقدر على التسليم الا
~~بإجارة المستأجر فيتوقف البيع على اجارته ms6233 كالراهن إذا باع المرهون فان
~~أجازه المزارع جاز لان اجازته في الانتهاء كالاذن في الابتداء والمانع من
~~نفوذ العقد حقه وقد زال بإجازته ثم للشفيع أن يأخذ الأرض بما فيها من الزرع
~~أو يدع إذا كان باعها بزرعها لان الزرع تبع الأرض ما دام متصلا بها فيثبت
~~للشفيع حق الشفعة فيه ولو أراد أخذ الأرض دون الزرع أو الزرع دون الأرض أو
~~أخذ الأرض وحصة رب الأرض من الزرع دون حصة المزارع لم يكن له ذلك لأنه تمكن
~~من أخذ الكل فليس له أن يأخذ البعض لما فيه من تفريق الصفقة علي المشترى ثم
~~يقسم الثمن على قيمة الأرض والزرع فحصة الأرض لرب الأرض وحصة الزرع بينهما
~~نصفان لان الملك في الزرع بينهما نصفان وكذلك لو كان البذر من رب الأرض لان
~~بعد القاء البذر في الأرض العقد لازم من جهته فلا ينفذ بيعه الا بإجازة
~~المزارع وإن لم يجزه حتى استحصد الزرع ومضت السنة وقد باعها مع الزرع
~~فللمشتري أن يأخذ الأرض ونصف الزرع بحصته من الثمن إذا قسم على قيمة الأرض
~~وقيمة الزرع يوم وقع البيع لان المزارعة قد انتهت باستحصاد الزرع فزال
~~المانع من التسليم فيتم العقد فيما هو ملك البائع ألا ترى أنه لو كان
~~ابتداء البيع منه بعد استحصاد الزرع كان جائزا في الأرض وحصته من الزرع
~~فهذا مثله وهو بمنزلة ما لو باع الراهن المرهون ثم افتكه الراهن قبل أن
~~يفسخ البيع ثم للشفيع أن يأخذ ما تم فيه العقد وهو الأرض وحصة رب الأرض من
~~الزرع ما لم يحصد وليس له أن يأخذ بعض ذلك دون بعض والجواب في المعاملة
~~قياس الجواب في المزارعة في جميع ما ذكرنا أن البيع قبل الادراك لا يجوز
~~الا بإجازة العامل وبعد الادراك يجوز في حصة رب النخل في التمر مع النخل
~~وفى حصة العامل لا يجوز الا بإجازته فان جد النخل وحصد الزرع في هذه
~~المسائل قبل أن يأخذ الشفيع ذلك لم يكن للشفيع على الزرع ms6234 ولا على التمر
~~سبيل لزوال الاتصال ولكنه يأخذ الأرض والنخل بحصتهما من الثمن ولو لم يذكر
~~البائع التمر والزرع في البيع لم يدخل شئ من ذلك فيه سواء ذكر في البيع كل
~~حق هو لها أو مرافقها أولم يذكر الا في رواية عن أبي يوسف رحمه الله فإنه
~~يقول بذكر الحقوق والمرافق يدخل التمر والزرع وان قال بكل قليل أو كثير هو
~~فيها أو منها دخل الزرع والتمر إلا أن يكون PageV23P154
# قال من حقوقها وقد بينا هذا في كتاب الشفعة ولو اختصم البائع والمشترى في
~~ذلك قبل أن يستحصد الزرع وتكمل السنة وأراد أحدهما نقض البيع وقد أبى
~~المزارع أن يجيز البيع فالامر في نقض البيع إلى المشترى لان البائع عاجز عن
~~التسليم إليه لما أبى المزارع الإجازة وفيه ضرر على المشترى فيكون له أن
~~يفسخ البيع إلا أن يسلم له البائع ما باعه وإن كان البائع هو الذي أراد نقض
~~البيع فليس له ذلك لان البيع نافذ من جهته لمصادفته ملكه ولا ضرر عليه في
~~ابقائه فليس له أن ينقضه وهكذا في المرهون إذا أبى المرتهن أن يسلم فان
~~أراد المشترى فسخ العقد فله ذلك وان أراد البائع ذلك ليس له ذلك إذا أبى
~~المشترى ولم يذكر أن المزارع أو المرتهن إذا أراد نقض البيع هل له ذلك أم
~~لا والصحيح انه ليس له ذلك لأنه لا ضرر عليه في بقاء العقد بينهما إنما
~~الضرر عليه في الاخراج من يده وله أن يستديم اليد إلى أن تنتهي المدة وذلك
~~لا ينافي بقاء العقد فلهذا لا يكون لواحد منهما فسخ العقد فإن لم يرد واحد
~~منهما نقض البيع وحضر الشفيع فأراد أخذ ذلك بالشفعة فله ذلك لان وجوب
~~الشفعة يعتمد لزوم العقد وتمامه من جهة البائع وقد وجد ذلك ثم يكون هو
~~بمنزلة المشترى ان سلم له المبيع والا نقضه فان قال البائع والمشترى لا
~~يسلم لك البيع حتى يسلم للمشترى لم يكن لهما ذلك لان حق الشفيع سابق على ms6235
~~ملك المشتري شرعا ولكن الامر فيه إلى الشفيع وهو بمنزلة المشترى في جميع
~~ذلك حين قدمه الشرع عليه بعد ما طلب الشفعة وان علم الشفيع بهذا الشراء فلم
~~يطلبه بطلت شفعته وان سلم الشراء بعد ذلك للمشترى فأراد الشفيع أن يطلب
~~الشفعة فليس له ذلك لان سبب وجوب حقه قد تقرر فتركه الطلب بعد تقرر السبب
~~يبطل شفعته وإن لم يكن متمكنا من أخذه وان طلب الشفعة حين علم فقال له
~~البائع هات الثمن وخذها بالشفعة وإلا فلا شفعة لك فان سلم البائع الأرض
~~للشفيع فعليه أن يعطيه الثمن وإن لم يسلم الأرض فللشفيع أن يمنع الثمن حتى
~~يعطيه الأرض لأنه قام مقام المشترى في ذلك ولاحق للبائع في استيفاء الثمن
~~ما لم يتمكن من تسليم المعقود عليه ولا يبطل ذلك شفعته لأنه قد طلبها حين
~~علم وكذلك لو كان البذر من رب الأرض وكذلك هذا في معاملة النخيل في جميع ما
~~ذكرنا والله أعلم (باب موت المزارع ولا يدرى ما صنع في الزرع واختلافهما في
~~البذر والشرط) (قال رحمه الله) وإذا مات المزارع بعد ما استحصد الزرع ولم
~~يوجد في الأرض زرع PageV23P155
# ولا يدرى ما فعل فضمان حصة رب الأرض في مال المزارع من أيهما كان البذر
~~لان بصيب رب الأرض كان أمانة في يد المزارع فإذا مات مجهلا له كان دينا في
~~تركته كالوديعة يصير دينا بموت المودع في تركته إذا كان لا يعلم ما صنع بها
~~وكذلك إذا مات العامل بعد ما طلع التمر فبلغ أو لم يبلغ فلم يوجد في النخيل
~~شئ لان نصيب رب النخل كان أمانة في يد العامل وإذا مات رب الأرض أو المزارع
~~أو ماتا جميعا فاختلف ورثتهما أو اختلف الحي منهما مع ورثة الميت في شرط
~~الأنصباء فالقول قول صاحب البذر أو ورثته مع اليمين لان الاجر يستحق عليه
~~بالشرط فإذا ادعى عليه زيادة في والمشروط أنكره هو كان القول قوله مع يمينه
~~إن كان حيا وإن كان ميتا فورثته يخلفونه ms6236 فالقول قولهم مع ايمانهم بالله على
~~علمهم والبينة بينة الآجر لأنه يثبت الزيادة ببينته فان اختلفوا في صاحب
~~البذر أيضا كان القول قول المزارع مع يمينه على الثباب إن كان حيا وإن كان
~~ميتا فالقول قول ورثته مع ايمانهم على العلم لان الخارج في يد المزارع أو
~~في يد ورثته فالقول قول ذي اليد عند عدم البينة والبينة بينة رب الأرض لأنه
~~خارج محتاج إلى الاثبات بالبينة ولو كانا حيين فاختلفا فأقام صاحب الأرض
~~البينة انه صاحب البذر وانه شرط للمزارع الثلث وأقام المزارع البينة انه
~~صاحب البذر وانه شرط لرب الأرض الثلث فالبينة بينة رب الأرض لأنه هو الخارج
~~المحتاج إلى الاثبات بالبينة وان علم أن البذر من قبل رب الأرض وأقاما
~~البينة على الثلث والثلثين فالبينة بينة المزارع لأنه يثبت الزيادة ببينته
~~وإذا مرض رجل وفى يده أرض لرجل قد أخذها مزارعة وعليه دين في الصحة والبذر
~~من قبله فأقرانه شرط لصاحب الأرض الثلثين ثم مات وأنكر ذلك الغرماء فإن كان
~~أقر بعد ما استحصد الزرع بدئ بدين الغرماء لان هذا بمنزلة الاقرار بالعين
~~والمريض إذا أقر بدين أو عين لم يصدق في حق غرماء الصحة فيبدأ بدينهم فيقضى
~~فان بقي شئ كان لصاحب الأرض مقدار أجر مثلها من الثلثين الذي أقر له به
~~ولان في مقدار أجر المثل أقر بسبب موجب للاستحقاق وهو يملك مباشرة ذلك
~~السبب في حق ورثته فيصح اقراره بذلك القدر من جميع ماله فان بقي من الثلثين
~~بعد ذلك شئ كان له من الثلث لان الزيادة على مقدار أجر المثل محاباة منه
~~والمريض لو أنشأ المحاباة في مرض موته اعتبرت من ثلثه فكذلك إذا أقر به وإن
~~كان أقر بذلك حين طلع الزرع وفى ثلثي الزرع فضل عن أجر المثل يوم أقر بذلك
~~فلم يثبت حتى استحصد الزرع ثم مات فان صاحب الأرض يضرب مع غرماء الصحة
~~بمقدار أجر مثل PageV23P156
# الأرض من الثلثين فيتحاصون في ذلك لأنه أقر بما يملك انشاءه فان ابتداء ms6237
~~عقد المزارعة قبل ادراك الزرع صحيح فتنفى التهمة على اقراره في مقدار أجر
~~المثل ويجعل كما لو أنشأ العقد ابتداء فتثبت المزاحمة بين غرماء الصحة وبين
~~صاحب الأرض في ذلك بخلاف الأول فان بعد استحصاد الزرع لا يجوز ابتداء عقد
~~المزارعة بينهما فيتمكن في اقراره تهمة في حق غرماء الصحة وإن كان الدين
~~عليه باقراره في المرض ففي الفصل الأول يتحاصون في ذلك لأنه أقر بدين ثم
~~تعين وقد جمع بين الاقرارين حالة المرض فكأنهما وجدا معا وفى الفصل الثاني
~~بدئ باجر المثل لأنه لا تهمة في اقراره حال يتمكن من انشاء العقد ولهذا كان
~~مزاحما لغرماء الصحة ومن يزاحم غرماء الصحة يكون مقدما على المقر له في
~~المرض ولو كان البذر من قبل رب الأرض كان المريض مصدقا فيما أقر له به لان
~~القول قول رب البذر هنا في مقدار ما شرط له ولو أن المريض أقر انه كان
~~معينا له كان القول قوله في ذلك فإذا أقر انه كان مزارعة بجزء يسير أولى أن
~~يقبل قوله في ذلك وإن كان عليه دين الصحة لان اقراره هنا تصرف منه في
~~منافعه ولا حق للغرماء والورثة في ذلك ولو كان المريض رب الأرض وعليه دين
~~الصحة فأقر في مرضه بعد ما استحصد الزرع انه شرط للمزارع الثلثين ثم مات
~~بدئ بدين الصحة لان هذا اقرار منه بالعين في مرضه فان بقي شئ كان للمزارع
~~مقدار أجر مثله من ثلثي الزرع لان اقراره بذلك القدر صحيح في حق الورثة
~~فإنه يقر بالعين بسبب لا محاباة فيه ولو أقر بالدين بعد اقراره في حق
~~الورثة ثم الباقي من الثلثين وصية له من الثلث لان الباقي محاباة فيكون
~~وصية تعتبر من الثلث أقر بها أو أنشأها وإن كان أقر بذلك حين زرع المزارع
~~وفى ثلثي الزرع يومئذ فضل عن أجر مثله ثم مات بعد ما استحصد الزرع يحاص
~~المزارع غرماء الصحة بمقدار أجر مثله من ثلثي ما أخرجت الأرض بمنزلة ما لو
~~أنشأ ms6238 العقد لان وجوب هذا القدر بسبب لا تهمة فيه ثم الباقي وصية له وإن كان
~~الدين على المريض باقراره في مرضه ففي الوجه الأول يتحاصون وفى الوجه
~~الثاني بدئ باجر مثل المزارع وحال رب الأرض في هذه المسألة كحال المزارع في
~~المسألة الأولى وكذلك الحكم في المعاملة إذا مرض صاحب النخل وأقر بشئ من
~~ذلك فهو نظير الفصل الأول فيما ذكرنا من التخريج وإن كان المريض هو العامل
~~فقال شرط لي صاحب النخل السدس فالقول قوله إذا صدقه صاحب النخل لان الذي من
~~جهته مجرد العمل ولو قال كنت معينا له كان القول PageV23P157
# قوله فهنا أولى ولا يقبل بينة غرماء العامل وورثته على دعوى الزيادة لأنه
~~مكذب لهم في ذلك والشهود إنما يثبتون الحق له فبعد ما أكذبهم لا تقبل
~~شهادتهم له والورثة يقومون مقامه ولو ادعى هو ذلك قبل موته وأقام البينة لا
~~تقبل بينته فكذلك غرماؤه وورثته بعد موته ولا يمين على رب النخل أيضا لان
~~اليمين ينبنى على دعوى صحيحة وإن كان المريض صاحب النخل والعامل أحد ورثته
~~فأقر له بشرط النصف بعد ما بلغ التمر فاقراره باطل لأنه أقر بالعين له
~~واقرار المريض لوارثه بالعين باطل وإن كان أقر حين بدأ بالعمل وطلع الكفري
~~ثم مات بعد ما بلغ التمر أخذ العامل مقدار أجر مثله من نصف التمر لان
~~اقراره هنا بمنزلة انشاء العقد فلا تتمكن فيه التهمة بقدر أجر المثل ويحاص
~~أصحاب دين الصحة به ويبدأ به قبل الدين الذي أقر به في مرضه ولا حق له في
~~الزيادة على ذلك لان الزيادة على ذلك وصية للوارث ولا وصية لوارث وان أراد
~~الوارث العامل أن يستحلف بقية الورثة على ما بقي له مما أقر له به المريض
~~بعد ما أخذ أجر مثله فان اقرار المعاملة كان في المرض فلا يمين عليهم لأنهم
~~لو أقروا بما أدعى لم يلزمهم شئ وان ادعى انها كانت في الصحة وانه أقر له
~~بها في المرض استحلفوا على عملهم لأنهم ms6239 لو أقروا بما ادعي لزمهم فان أنكروا
~~استحلفوا على عملهم لرجاء نكولهم وإن كان المريض هو العامل ورب النخل من
~~ورثته صدق فيما أقر به من قلة نصيبه كما لو زعم أنه كان معينا له وهذا لان
~~تصرفه في منافعه وللمريض أن يتبرع بمنافعه على وارثه الا ان بينة غرمائه
~~وورثته على الزيادة مقبولة في هذا الوجه ولهم أن يستحلفوه إن لم يكن لهم
~~بينة لان اقرار المريض فيما يكون فيه منفعة للورثة باطل ولو لم يقر بذلك
~~كانت البينة منهم على دعوى الزيادة مقبولة ويستحلف الخصم إذا أنكر فكذلك
~~إذا طلب اقراره بما أقر به والله أعلم (باب المزارعة والمعاملة في الرهن)
~~(قال رحمه الله) رجل رهن عند رجل أرضا ونخلا بدين عليه له فلما قبضه
~~المرتهن قال له الراهن احفظه واسقه ولقحه على أن الخارج بيننا نصفان ففعل
~~ذلك فالخارج والأرض والنخيل كله رهن والمعاملة فاسدة لان حفظ المرهون مستحق
~~على المرتهن فلا يجوز أن يستوجب شيئا بمقابلته على الراهن (ألا تري) انه لو
~~استأجر على الحفظ لم يجز الاستئجار فكان هذا بمنزلة ما لو شرط عليه ما سوى
~~الحفظ من الاعمال فتكون المعاملة فاسدة والخارج PageV23P158
# كله لرب النخل الا انه مرهون لأنه تولد من عين رهن وللمرتهن أجر مثله في
~~التلقيح والسقي دون الحفظ لان الحفظ مستحق عليه بحكم الرهن فأما التلقيح
~~والسقي فقد أوفاه بعقد فاسد ولا يقال ينبغي أن يبطل عقد الرهن يعقد
~~المعاملة لان المرهون هو النخل والأرض وعقد المعاملة يتناول منفعة العامل
~~والعقد في محل لا يرفع عقدا آخر في محل آخر وكذلك لو كان الرهن أرضا مزروعة
~~وقد صار الزرع فيها بقلا ولو كان الرهن أرضا بيضاء فزارعه الراهن عليها
~~بالنصف والبذر من المرتهن جاز والخارج على الشرط لان صاحب البذر مستأجر
~~للأرض والمرتهن إذا استأجر المرهون من الراهن يبطل عقد الرهن لان الإجارة
~~ألزم من الرهن وقد طرأ العقدان في محل واحد فكان الثاني رافعا للأول فلهذا
~~كان الخارج على الشرط ms6240 وليس للمرتهن أن يعيدها رهنا وان مات الراهن وعليه
~~دين لم يكن المرتهن أحق بها من غرمائه لبطلان عقد الرهن وإن كان البذر من
~~الراهن كانت المزارعة جائزة وللمرتهن أن يعيد الأرض في الرهن بعد الفراغ من
~~الزرع لأن العقد هنا يرد على عمل المزارع فلا يبطل به عقد الرهن إلا أن
~~المرتهن صار كالمعير للأرض من رب الأرض (ألا ترى) انه لو دفعها إلى غيره
~~مزارعة برضا المرتهن والبذر من قبل الراهن كان المرتهن كالمعير للأرض لأنه
~~رضى بان ينتفع هو بالأرض وذلك بإعارة فيخرج به من ضمان الرهن ولكن لا يبطل
~~به عقد الرهن لان الإعارة أضعف من الرهن فيكون له أن يعيد الأرض في الرهن
~~وإن كان الرهن أرضا بيضاء وفيها محل فأمره الراهن بان يزرع الأرض ببذره
~~وعمله بالنصف ويقوم على النخل ويسقيه ويلقحه ويحفظه بالنصف أيضا ففعل ذلك
~~كله فقد خرجت الأرض من الرهن وليس للمرتهن أن يعيدها فيه والخارج بينهما
~~على الشرط لان المرتهن صار مستأجرا للأرض وأما النخل والتمر فلا تصح
~~المعاملة فيها لأن العقد في النخل يرد على منفعة العامل فلا يبطل به عقد
~~الرهن وببقاء عقد الرهن الحفظ مستحق عليه ثم النخل والتمر لا يفتكهما الا
~~بأداء جميع الدين وان هلك النخل والتمر هلك بحصة قيمة النخل من الدين مع
~~قيمة الأرض لأنه صار مضمونا بذلك القدر حين رهنه والتمر الذي هلك صار كأن
~~لم يكن وللعامل أجر مثل عمله في النخل لا في الحفظ وكذلك أن كان البذر من
~~رب الأرض الا ان الأرض تعود رهنا هنا إذا انقضت المزارعة لان المرتهن هنا
~~في معنى المعير لها من الراهن فان مات الراهن كان المرتهن أحق بها من
~~غرمائه سواء مات بعد ما أنقضت المزارعة أو قبلها لبقاء عقد الرهن واختصاص
~~المرتهن PageV23P159
# بالمرهون بحكم عقد الرهن وان نقصها الزرع شيئا ذهب من مال الراهن لما
~~بينا انه من ضمان الرهن حين كان المرتهن معيرا من الراهن والله أعلم (باب
~~الشروط الفاسدة ms6241 التي تبطل وتجوز المزارعة) (قال رحمه الله) وإذا شرط
~~المزارع على رب الأرض مع حصته من الزرع دراهم معلومة أو شيئا من العمل فسدت
~~المزارعة لان باشتراط شئ من العمل عليه تنعدم التخلية وباشتراط الدراهم
~~علية يجتمع الإجارة مع الشركة في الخارج وذلك مفسد للمزارعة فان قال أبطل
~~الشرط لتجوز المزارعة لم يجز ولم يبطل بابطاله لان هذا شرط تمكن فيها هو من
~~صلب العقد ومن موجباته فباسقاطه لا ينقلب العقد صحيحا كاشتراط الخمر مع
~~الألف في ثمن المبيع وكذلك لو اشترط أحدهما على صاحبه الحصاد أو الدياس أو
~~التنقية وقد بينا فساد العقد في هذا الشرط وما فيه من اختلاف الروايات ثم
~~هذا الشرط من صلب العقد فلا ينقلب العقد صحيحا إذا أسقطه من شرط له ولو
~~اشترطا لأحدهما خيارا معلوما في المزارعة جاز على ما اشترطا لان عقد
~~المزارعة يتعلق به اللزوم فيجوز اشتراط الخيار فيه مدة معلومة كالبيع
~~والإجارة وإن كان خيارا غير مؤقت أو إلى وقت مجهول فالمزارعة فاسدة فان
~~أبطل صاحب الخيار خياره وأجاز المزارعة جازت كما في البيع والإجارة وهذا
~~لان هذا الشرط زائد على ما تم به العقد فهو غير متمكن فيما هو موجب العقد
~~والمعاملة قياس المزارعة في ذلك وان اشترط أحدهما على صاحبه ان ما صار له
~~لم يبعه ولم يهبه فالمزارعة جائزة والشرط باطل لأنه لا منفعة فيه لواحد
~~منهما والشرط الذي لا منفعة فيه ليس له مطالب فيلغوا ويبقي العقد صحيحا
~~وذكر في بعض نسخ الأصل ان على قول أبى يوسف الآخر تبطل المزارعة بهذا الشرط
~~لان فيه ضررا على أحدهما والشرط الذي فيه الضرر كالشرط الذي فيه المنفعة
~~لأحدهما فكما أن ذلك مفسد للعقد فكذا هذا قال لو شرط عليه أن يبيع نصيبه
~~فيه بمائة درهم فسدت المزارعة لان في هذا الشرط منفعة ولكن الفرق بينهما
~~بما ذكرنا أن الشرط الذي فيه منفعة يطالب به المنتفع والشرط الذي فيه الضرر
~~لا تتوجه المطالبة من أحد فان أبطل صاحب ms6242 الشرط شرطه في الفصل الثاني لم تجز
~~المزارعة أيضا لان في البيع منفعة لكل واحد منهما فلا يبطل الشرط بابطال
~~أحدهما إلا أن يجتمعا على ابطاله فحينئذ يجوز العقد وإن كان اشترط عليه أن
~~يهب له PageV23P160
# نصيبه فسدت المزارعة للمنفعة في هذا الشرط لأحدهما فان أبطله صاحبه جازت
~~المزارعة لان المنفعة في هذا الشرط للموهوب له خاصة فتسقط باسقاطه وهو شرط
~~وراء ما تم به العقد فإذا سقط صار كأن لم يكن فبقي العقد صحيحا والله أعلم
~~(كتاب الشرب) قال الشيخ الامام الاجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الاسلام أبو
~~بكر محمد بن أبي سهل السرخسي رحمه الله إملاء * اعلم بان الشرب هو النصيب
~~من الماء للأراضي كانت أو لغيرها قال الله تعالى لها شرب ولكن شرب يوم
~~معلوم وقال تعالى ونبئهم ان الماء قسمة بينهم كل شرب محتضر وقسمة الماء بين
~~الشركاء جائزة بعث رسول الله صلى الله عليه وسلم والناس يفعلون ذلك فأقرهم
~~عليه والناس تعاملوه من لدن رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى يومنا هذا من
~~غير نكير منكر وهو قسمة تجرى باعتبار الحق دون الملك إذا الماء في النهر
~~غير مملوك لاحد والقسمة تجرى تارة باعتبار الملك كقسمة الميراث والمشترى
~~وتارة باعتبار الحق كقسمة الغنيمة بين الغانمين ثم بدأ الكتاب بحديث رواه
~~عن الحسن البصري رحمه الله ان رسول الله صلى الله عليه وسلم قال من حفر
~~بئرا فلهم ما حوله أربعين ذراعا عطنا لما شقه والمراد الحفر في الموات من
~~الأرض عند أبي حنيفة رحمه الله باذن الامام وعندهما لا يشترط اذن الامام
~~على ما نبينه وظاهر الحديث يشهد لهما لان النبي صلى الله عليه وسلم ذكر
~~الحفر فقط ومثل هذا في لسان صاحب الشرع لبيان السبب لقوله عليه الصلاة
~~والسلام من ملك ذا رحم محرم منه فهو حر ولكن أبو الحسن رحمه الله يقول
~~اتفقنا على أن الاستحقاق لا يثبت بنفس الحفر ما لم يكن ذلك في الموات من
~~الأرض وهذا اللفظ لا يمكن ms6243 العمل بظاهره الا بزيادة لا يدل اللفظ عليها فلا
~~يقوى الاستدلال بها ثم فيه دليل على أن البئر لها حريم مستحق من قبل أن
~~حافر البئر لا يتمكن من الانتفاع ببئره الا بما حوله فإنه يحتاج أن يقف على
~~شفير البئر يسقى الماء والى أن يبنى على شفير البئر ما يركب عليه البكرة
~~والى أن ينبنى حوضا يجمع فيه الماء والى موضع تقف فيه مواشيه عند الشرب
~~وربما يحتاج أيضا إلى موضع تنام فيه مواشيه بعد الشرب فاستحق الحريم لذلك
~~وقدر الشرع ذلك بأربعين ذراعا وطريق معرفة المقادير النص دون الرأي إلا أن
~~من العلماء رحمهم الله من يقول أربعين ذراعا من الجوانب الأربعة من كل جانب
~~PageV23P161
# عشرة أذرع لان ظاهر اللفظ يجمع الجوانب الأربع والأصح ان المراد التقدير
~~بأربعين ذراعا من كل جانب لان المقصود دفع الضرر عن صاحب البئر الأول لكيلا
~~يحفر أحد في حريمه بئرا أخرى فيتحول إليها ما ببئره وهذا الضرر ربما لا
~~يندفع بعشرة أذرع من كل جانب فان الأراضي تختلف بالصلابة والرخاوة وفى
~~مقدار أربعين ذراعا من كل جانب يتيقن بدفع هذا الضرر ويستوى في مقدار
~~الحريم بئر العطن وبئر الناضح عند أبي حنيفة رحمه الله وعندهما حريم بئر
~~العطن أربعون ذراعا وحريم بئر الناضح سبعون ذراعا واستدلا بحديث الزهري أن
~~النبي عليه الصلاة والسلام قال حريم العين خمسمائة ذراع وحريم بئر العطن
~~أربعون ذراعا وحريم بئر الناضح ستون ذراعا ولان استحقاق الحريم باعتبار
~~الحاجة وحاجة صاحب البئر الناضح إلى الحريم أكثر لأنه يحتاج إلى موضع يسير
~~فيه الناضح ليستقى فيه الماء من البئر بذلك وفى بئر العطن إنما يستقى بيده
~~فلا يحتاج إلى هذا الموضع واستحقاق الحريم بقدر الحاجة (ألا ترى) أن صاحب
~~العين يستحق من الحريم أكثر مما يستحق صاحب البئر لان ماء العين يفيض على
~~الأرض ويحتاج صاحبه إلى اتخاذ المزارع حول ذلك لينتفع بما يفيض من الماء
~~والى أن ينبنى غديرا يجتمع فيه الماء فاستحق لذلك زيادة الحريم واستدل أبو ms6244
~~حنيفة رحمه الله بالحديث الأول فإنه عليه الصلاة والسلام قال من حفر بئرا
~~فله ما حولها أربعون ذراعا وليس فيه فصل بين بئر العطن والناضح ومن أصله أن
~~العام المتفق علي قبوله والعمل به يترجح على الخاص المختلف في قبوله والعمل
~~به ولهذا رجح قوله عليه الصلاة والسلام ما أخرجت الأرض ففيه العشر على قوله
~~عليه الصلاة والسلام ليس فيما دون خمسة أوسق صدقة وعلى قوله عليه الصلاة
~~والسلام ليس في الخضراوات صدقة ورجح أصحابنا رحمهم الله قوله عليه الصلاة
~~والسلام التمر بالتمر مثلا بمثل على خبر العرايا ولان استحقاق الحريم حكم
~~ثبت بالنص بخلاف القياس لان الاستحقاق باعتبار عمله وعمله في موضع البئر
~~خاصة فكان ينبغي أن لا يستحق شيئا من الحريم ولكنا تركنا القياس بالنص
~~فبقدر ما أنفق عليه الآثار ثبت الاستحقاق وما زاد على ذلك مما اختلف فيه
~~الأثر لا يثبت استحقاقه بالشك هذا أصل أبي حنيفة رحمه الله في مسائل الحريم
~~ولهذا لم يجعل للنهر حريما وكذلك في غير هذا الموضع فإنه قال لا يستحق
~~الغازي لفرسه الا سهما واحدا لان استحقاقه ثبت بخلاف القياس بالنص فلا يثبت
~~الا القدر المتيقن به فأما حريم العين خمسمائة ذراع كما ورد به الحديث لان
~~الآثار اتفقت عليه PageV23P162
# ولكن عند بعضهم الخمسمائة في الجوانب الأربعة من كل جانب مائة وخمسة
~~وعشرون ذراعا والأصح أن له خمسمائة ذراع من كل جانب وقد ذكر أبو يوسف في
~~الأمالي هذا مفسرا في بئر الناضح قال يتقدر حريمه بستين ذراعا من كل جانب
~~إلا أن يكون الرشا أطول من ذلك فهذا دليل على أن المذهب التقدير من كل جانب
~~بما سمى من الذرعان ثم الاستحقاق من كل جانب في الموات من الأرض بما لا حق
~~لاحد فيه أما فيما هو حق الغير فلا حتى لو حفر انسان بئرا فجاء آخر وحفر
~~على منتهى حد حريمه بئرا فإنه لا يستحق الحريم من الجانب الذي هو حريم صاحب
~~البئر الأول وإنما يستحقه من الجوانب الاخر ms6245 فيما لا حق فيه لان في ذلك
~~الجانب الأول قد سبق إليه وقد ثبت استحقاقه كما قال عليه الصلاة والسلام
~~منا مباح من سبق فلا يكون لاحد أن يبطل عليه حقه ويشاركه فيه وعن ابن مسعود
~~رضي الله عنه قال أسفل النهر آمر على أهل أعلاه حتى يرووا وفيه دليل انه
~~ليس لأهل الا على أن يسكروا النهر ويحبسوا الماء عن أهل الأسفل لان حقهم
~~جميعا ثابت فلا يكون لبعضهم ان يمنع حق الباقين ويختص بذلك وفيه دليل على
~~أنه إذا كان الماء في النهر بحيث لا يجرى في أرض كل واحد منهم الا بالسكر
~~فإنه يبدأ باهل الأسفل حتى يرووا ثم بعد ذلك لأهل الأعلى أن يسكروا ليرتفع
~~الماء إلى أراضيهم وهذا لان في السكر احداث شئ في وسط النهر المشترك ولا
~~يجوز ذلك مع حق جميع الشركاء وحق أهل الأسفل ثابت ما لم يرووا فكان لهم أن
~~يمنعوا أهل الأعلى من السكر ولهذا سماهم آمرا لان لهم أن يمنعوا أهل الأعلى
~~من السكر وعليهم طاعتهم في ذلك ومن تلزمك طاعته فهو أميرك بيانه في قوله
~~عليه الصلاة والسلام صاحب الدابة العطوف أمير على الراكب لأنه يأمرهم
~~بانتظاره وعليهم طاعته بحق الصحبة في السفر وفيه حكاية أبى يوسف رحمه الله
~~حين ركب مع الخليفة يوما فتقدمه الخليفة لجوده ابنه فناداه أيها القاضي
~~الحق بي فقال أبو يوسف ان دابتك إذا حركت طارت وان دابتي إذا حركت قطعت
~~وإذا تركت وقفت فانتظرني فان النبي عليه الصلاة والسلام قال صاحب الدابة
~~العطوف أمير على الراكب فامر بان يحمل أبو يوسف رحمه الله عل جنبة له وقال
~~احمل أباك على هذا أهون من تأميرك على وعن محمد بن إسحاق يرفعه إلى النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال إذا بلغ الوادي الكعبين لم يكن لأهل الا على أن
~~يحبسوه عن الأسفل والمراد به الماء في الوادي والوادي اسم لموضع في أسفل
~~الجبل ينحدر الماء من كل جانب من الجبل فيجتمع PageV23P163
# فيه ويجرى إلى ms6246 الموضع الذي ينتفع به الناس فقوله إذا بلغ الوادي الكعبين
~~ليس بتقدير لازم بالكعبين بل الإشارة إلى كثرة الماء لان في موضع الوادي
~~سعة فذا بلغ الماء فيه هذه المقدار فهو كثير يتوصل كل واحد منهم إلى
~~الانتفاع به بقدر حاجته عادة فإذا أراد أهل الأعلى أن يحبسوه عن أهل الأسفل
~~فإنما قصدوا بذلك الا ضررا باهل الأسفل فكانوا متعنتين في ذلك لا منتفعين
~~بالماء وإذا كان الماء دون ذلك فربما لا يفضل عن حاجة أهل الأعلى فهم
~~منتفعون بهذا الحبس والماء الذي ينحدر من الجبل إلى الوادي على أصل الإباحة
~~فمن يسبق إليه فهو أحق بالانتفاع به بمنزلة النزول في الموضع المباح كل من
~~سبق إلى موضع فهو أحق به ولكن ليس له أن يتعنت ويقصد الاضرار بالغير في
~~منعه عما وراء موضع الحاجة فعند قلة الماء بدئ أهل الأعلى أسبق إلى الماء
~~فلهم ان يحبسوه عن أهل الأسفل به قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم للزبير
~~بن العوام رضى الله في حادثة معروفة وعند كثرة الماء يتم انتفاع صاحب
~~الأعلى من غير حبس فليس له أن يتعنت بحبسه عن أهل الأسفل وعن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال المسلمون شركاء في ثلاث في الماء والكلأ والنار وفى
~~الروايات الناس شركاء في ثلاث وهذا أعم من الأول ففيه اثبات الشركة للناس
~~كافة المسلمين والكفار في هذه الأشياء الثلاثة وهو كذلك وتفسير هذه الشركة
~~في المياه التي تجرى في الأودية والأنهار العظام كجيحون وسيحون وفرات ودجلة
~~ونيل فان الانتفاع بها بمنزلة الانتفاع بالشمس والهواء ويستوى في ذلك
~~المسلمون وغيرهم وليس لاحد أن يمنع أحدا من ذلك وهو بمنزلة الانتفاع بالطرق
~~العامة من حيث التطرق فيها ومرادهم من لفظة الشركة بين الناس بيان أصل
~~الإباحة والمساواة بين الناس في الانتفاع لا انه مملوك لهم فالماء في هذه
~~الأودية ليس بملك لاحد فأما ما يجري في نهر خاص لأهل قرية ففيه نوع شركة
~~لغيرهم وهو حق السعة من حيث الشرب ms6247 وسقى الدواب فإنهم لا يمنعون أحدا من ذلك
~~ولكن هذه الشركة أخص من الأول فليس لغير أهل القرية أن يسقوا نخيلهم
~~وزروعهم من هذا النهر وكذلك الماء في البئر فيه لغير صاحب البئر شركة لهذا
~~القدر وهو السعة وكذلك الحوض فان من جمع الماء في حوضه وكرمه فهو أخص بذلك
~~الماء مع بقاء حق السقي فيه للناس حتى إذا أخذ انسان من حوضه ماء للشرب
~~فليس له أن يسترده منه وإذا أتى إلى باب كرمه ليأخذ الماء من حوضه للشرب
~~فله أن يمنعه من أن يدخل كرمه لان هذا ملك خاص له ولكن إن كان يجد الماء
~~قريبا PageV23P164
# من ذلك الموضع في غير ملك أحد يقول له اذهب إلى ذلك الموضع وخذ حاجتك من
~~الماء لأنه لا يتضرر بذلك وإن كان لا يجد ذلك فاما أن يخرج الماء إليه أو
~~يمكنه من أن يدخل فيأخذ بقدر حاجته لان له حق السعة في الماء الذي في حوضه
~~عند الحاجة فأما إذا أحرز الماء في جب أو جرة أو قربة فهو مملوك له حتى
~~يجوز بيعه فيه وليس لاحد أن يأخذ شيئا منه الا برضاه ولكن فيه شبهة الشركة
~~من وجه ولهذا لا يجب القطع لسرقته وعلى هذا حكم الشركة في الكلأ في المواضع
~~التي لا حق لاحد فيها بين الناس فيه شركة عامة فلا يكون لاحد أن يمنع أحدا
~~من الانتفاع به فاما ما نبت من الكلأ في أرضه مما لم ينبته أحد فهو مشترك
~~بين الناس أيضا حتى إذا أخذه انسان فليس لصاحب الأرض أن يسترده منه وإذا
~~أراد أن يدخل أرضه ليأخذ ذلك فلصاحب الأرض أن يمنعه من الدخول في أرضه ولكن
~~إن كان يجد ذلك في موضع آخر يأمره بالذهاب إلى ذلك الموضع وإن كان لا يجد
~~وكان بحيث يخاف على ظهره فاما أن يخرج إليه مقدار حاجته أو يمكنه من أن
~~يدخل أرضه فيأخذ مقدار حاجته فاما ما أنبته صاحب الأرض بان سقى أرضه وكربها
~~لنبت الحشيش ms6248 فيها لدوابه فهو أحق بذلك وليس لاحد أن ينتفع بشئ منه الا
~~برضاه لأنه حصل بكسبه والكسب للمكتسب وهذا الجواب فيما لم ينبته صاحب الأرض
~~من الحشيش دون الأشجار فاما في الأشجار فهو أحق بالأشجار النابتة في أرضه
~~من غيره لان الأشجار تحرز عادة وقد صار محرزا له من يده الثابتة على أرضه
~~فأما الحشيش فلا يحرز عادة وتفسير الحشيش ما تيسر على الأرض مما ليس له ساق
~~والشجر ما ينبت على ساق وبيان ذلك في قوله تعالى والنجم والشجر يسجدان
~~والنجم ما ينجم فتيسر على الأرض والشجر ما له ساق وبيان الشركة في النار ان
~~من أوقد نارا في صخر لا حق لاحد فيه فلكل واحد أن ينتفع بناره من حيث
~~الاصطلاء بها وتجفيف الثياب والعمل بضوءها فاما إذا أراد أن يأخذ من ذلك
~~الجمر فليس له ذلك إذا منعه صاحب النار لان ذلك حطب أو فحم قد أحرزه الذي
~~أوقد النار وإنما الشركة التي أثبتها رسول الله صلى الله عليه وسلم في
~~النار والنار جوهر الحر دون الحطب والفحم فان أخذ شيئا يسيرا من ذلك الجمر
~~نظر فإن كان ذلك ما له قيمة إذا جعله صاحبه فحما كان له أن يسترده منه وإن
~~كان يسيرا لا قيمة له فليس له أن يسترده منه وله منه أن يأخذه من غير
~~استئذان لان الناس لا يمنعون هذا القدر عادة والمانع يكون متعنتا لا منتفعا
~~وقد بينا ان المتعنت ممنوع PageV23P165
# من التعنت شرعا وعن عائشة رضي الله عنها قالت نهى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم عن بيع بقع الماء يعنى المستنقع في الحوض وبه نأخذ فان البيع
~~تمليك فيستدعى محلا مملوكا والماء في الحوض ليس بمملوك لصاحب الحوض فلا
~~يجوز بيعه فلظاهر الحديث لا يجوز بيع الشرب وحده لان ما يجرى في النهر
~~الخاص ليس بمملوك للشركاء والبيع لا يسبق الملك وإنما الثابت للشركاء في
~~النهر الخاص حق الاختصاص بالماء من حيث سقي النخيل والزرع ولصاحب المستنقع
~~مثل ذلك وبيع ms6249 الحق لا يجوز وعن الهيثم إن قوما وردوا ماء فسألوا أهله أن
~~يدلوهم على البئر فأبوا فسألوهم أن يعطوهم دلوا فأبوا أن يعطوهم فقالوا لهم
~~ان أعناقنا وأعناق مطايانا قد كادت تقطع فأبوا أن يعطوهم فذكروا ذلك لعمر
~~رضي الله عنه فقال لهم عمر فهلا وضعتم فيهم السلاح وفيه دليل انهم إذا
~~منعوهم ليستقوا الماء من البئر فلهم أن يقاتلوهم بالسلاح فإذا خافوا على
~~أنفسهم أو على ظهورهم من العطش كان لهم في البئر حق السعة فإذا منعوا حقهم
~~وقصدوا اتلافهم كان لهم أن يقاتلوهم عن أنفسهم وعن ظهورهم كما لو قصدوا
~~قتلهم بالسلاح فاما إذا كان الماء محرزا في اناء فليس للذي يخاف الهلاك من
~~العطش أن يقاتل صاحب الماء بالسلاح على المنع ولكن يأخذ منه فيقاتله على
~~ذلك بغير سلاح وكذلك في الطعام لأنه ملك محرز لصاحبه ولهذا كان الاخذ ضامنا
~~له فإذا جاز له أخذه لحاجته فالمانع يكون دافعا عن ماله وقال عليه الصلاة
~~والسلام من قتل دون ماله فهو شهيد فكيف يقاتل من إذا قتله كان شهيدا على
~~لسان رسول الله صلى الله عليه وسلم فاما البئر مباح غير مملوك لصاحب البئر
~~فلا يكون هو في المنع دافعا عن ملكه ولكنه مانع عن المضطر حقه فكان له أن
~~يقاتله بالسلاح وللأول أن يقاتل بما دون السلاح لان صاحب الماء مأمور بأن
~~يدفع إليه بقدر ما يدفع به الضرورة عنه فهو في المنع مرتكب ما لا يحل فيؤد
~~به على ذلك بغير سلاح وليس مراد عمر رضي الله عنه المقاتلة بالسلاح على منع
~~الدلو فان الدلو كان ملكا لهم ولو كان المراد ذلك فتأويل قوله فهلا وضعتم
~~فيهم السلاح أي برهنتم عندهم ما معكم من السلاح ليطمئنوا إليكم فيعطونكم
~~الدلو لا أن يكون المراد الامر بالقتال وعن عروة عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال من أحيا أرضا ميتة فهي له وليس لعرف ظالم حق وفيه دليل على أن
~~الموات من الأراضي يملك بالاحياء وأصح ما قيل ms6250 في حد الموات أن يقف الرجل في
~~طرف العمران فينادى بأعلى صوته فإلى أي موضع ينتهى صوته يكون من فناء
~~العمران لان سكان ذلك الموضع يحتاجون إلى ذلك PageV23P166
# لرعى المواشي وما أشبه ذلك وما وراء ذلك من الموات ثم عند أبي حنيفة رحمه
~~الله إنما يملكها بالاحياء بعد اذن الامام وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~لا حاجة فيه إلى اذن الامام لان النبي صلى الله عليه وسلم قد أذن في ذلك
~~وملكها ممن أحياها أو لأنه لا حق لاحد فيها فكل من سبقت يده إليها وتم
~~احرازه لها فهو أحق بها كمن أخذ صيدا أو حطبا أو حشيشا أو وجد معدنا أو
~~ركازا في موضع لا حق لاحد فيه وأبو حنيفة استدل بقوله عليه الصلاة والسلام
~~ليس للمرء الا ما طابت به نفس امامه وهذا وإن كان عاما فمن أصله ان العام
~~المتفق فعلى قبوله يترجح على الخاص وقال صلى الله عليه وسلم الا ان عادى
~~الأرض هي لله ورسوله ثم هي لكم من بعد فما كان مضافا إلى الله تعالى
~~والرسول صلى الله عليه وسلم فالتدبير فيه إلى الامام فلا يستبد أحد به بغير
~~إذن الإمام كخمس الغنيمة فرسول الله صلى الله عليه وسلم في هذا الحديث أشار
~~إلى أن هذه الأراضي كانت في يد المشركين ثم صارت في يد المسلمين بايجاف
~~الخيل فكان ذلك لهم من الله تعالى ورسوله عليه الصلاة والسلام وما كان بهذه
~~الصفة لم يختص أحد بشئ منه دون اذن الامام كالغنائم وقوله صلى الله عليه
~~وسلم من أحيى أرضا ميتة لبيان السبب وبه نقول إن سبب الملك بعد اذن الامام
~~هو الاحياء ولكن اذن الامام شرط وليس في هذا اللفظ ما ينفى هذا الشرط بل في
~~قوله عليه الصلاة والسلام وليس لعرف ظالم حق إشارة إلى هذا الشرط فالانسان
~~على رأى الامام والاخذ بطريق التغالب في معنى عرق ظالم وقيل معنى قوله عليه
~~الصلاة والسلام وليس لعرق ظالم حق ان الرجل إذا غرس ms6251 أشجارا في ملكه فخرجت
~~عروقها إلى أرض جاره أو خرجت أغصانها إلى أرض جاره فإنه لا يستحق ذلك
~~الموضع من أرض جاره بتلك الأغصان والعروق الظالمة فالظلم عبارة عن تحصيل
~~الشئ في غير موضعه قيل المراد بعرق الظالم أن يتعدى في الاحياء ما وراء أحد
~~الموات فيدخل في حق الغير ولا يستحق بذلك شيئا من حق الغير وعن عمر رضي
~~الله عنه قال من أحيا أرضا ميتة فهي له وليس بعد ثلاث سنين حق والمراد
~~بالمحجر المعلم بعلامة في موضع واشتقاق الكلمة من الحجر وهو المنع فان من
~~أعلم في موضع من الموات علامة فكأنه منع الغير من احياء ذلك الموضع فسمى
~~فعله تحجيرا وبيان ذلك أن الرجل إذا مر بموضع من الموات فقصد احياء ذلك
~~الموضع فوضع حول ذلك الموضع أحجارا أو حصد ما فيها من الحشيش والشوك وجعلها
~~حول ذلك فمنع الداخل من الدخول فيها فهذا تحجير ولا يكون أحياء إنما
~~الاحياء أن يجعلها صالحة للزراعة بان PageV23P167
# كربها أو ضرب عليها المسناة أو شق لها نهرا ثم بعد التحجير له من المدة
~~ثلاث سنين كما أشار إليه عمر رضي الله عنه لأنه يحتاج إلى أن يرجع إلى وطنه
~~ويهيئ أسبابه ثم يرجع إلى ذلك الموضع فيحييه فيجعل له من المدة للرجوع إلى
~~وطنه سنة واصلاح أموره في وطنه سنة والرجوع إلى ذلك الموضع سنة فإلى ثلاثة
~~سنين لا ينبغي أن يشتغل باحياء ذلك الموضع غيره ولكن ينتظره ليرجع وبعد مضى
~~هذه المدة الظاهر أنه قد بدا له وانه لا يريد الرجوع إليها فيجوز لغيره
~~احياؤها هذا من طريق الديانة فاما في الحكم إذا أحياها انسان باذن الامام
~~فهي له لان بالتحجير لم تصر مملوكة للأول فسبب الملك هو الاحياء دون
~~التحجير وعن طاوس قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم ان عادى الأرض لله
~~ورسوله فمن أحيا أرضا ميتة فهي له والمراد الموات من الأراضي سماه عاديا
~~على معنى ان ما خربت على عهد عاد وفى العادات ms6252 الظاهرة ما يوصف بطوله مضى
~~الزمان عليه ينسب إلى عاد فمعناه ما تقدم خرابه مما يعلم أنه لا حق لاحد
~~فيه وعن أبي معسر عن أشياخه رفعوه إلى النبي صلى الله عليه وسلم انه قضى في
~~السراج من ماء المطر إذا بلغ الماء الكعبين أن لا يحبسه الا على جاره قال
~~أبوه معسر السراج السواقي وهي الجداول التي عند سفح الجبل يجتمع ماء السيل
~~فيها ثم ينحدر منها إلى الوادي وقد بينا أن مراده من هذا اللفظ العبارة عن
~~كثرة الماء وعن سعيد بن زيد بن عمرو بن نفيل قال قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم من أخذ شبرا من أرض بغير حق طوقه الله من سبع أرضين قيل معناه من
~~تطوق في أرض الغير فالموضع الذي يضع عليه القدم بمنزلة شبر من الأرض وقيل
~~معناه من نقص من المسنات في جانب أرضه بان حول ذلك إلى أرض جاره فذلك قدر
~~شبر من الأرض أخذه أو كان أرضه بجنب الطريق فجعل المسناة على الطريق لتتسع
~~به أرضه فهو في معنى شبر من الأرض أخذه بغير حق وهو معنى الحديث الذي روى
~~لعن الله من غير منار الطريق يعنى العلامة بين الأرضين وقيل إنما ذكر رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم الشبر على طريق التمثيل للمبالغة في المنع من غصب
~~الأراضي وليس المراد به التحقيق ثم في الحديث بيان عظم الماء ثم في غصب
~~الأراضي وهو دليل أبي حنيفة رحمه الله في أنه لا ضمان على غاصب الأراضي في
~~الدنيا لان النبي عليه الصلاة والسلام بين جزاء الآخذ بالوعيد الذي ذكره في
~~القيامة ولو كان حكم الضمان ثابتا لكان الأولى أن يبينه لان الحاجة إلى
~~معرفته أمس ثم جعل المذكور من الوعيد جميع جزائه فلو أوجبنا الضمان مع ذلك
~~لم يكن الوعد جميع جزائه PageV23P168
# وللفقهاء في معنى مثل هذه الألفاظ طريقين أحدهما الحمل على حقيقته انه
~~يطوق ذلك الموضع في القيامة ليعرف به ما فعله ويكون ذلك عقوبة له كما ms6253 قال
~~عليه الصلاة والسلام لكل غادر لواء يوم القيامة يركز عند باب استه تعرف به
~~غدرته والمراد به بيان شدة العقوبة لا حقيقة ما ذكر من أنه يطوق ذلك الموضع
~~من الأرض يوم القيامة فقد قال الله تعالى يوم تبدل الأرض غير الأرض وعن أبي
~~هريرة رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لا تمنعوا الماء
~~مخافة الكلأ يريد به أن صاحب البئر إذا كان له مرعي حول بئره فلا ينبغي له
~~أن يمنع من يستقى الماء من بئره لنفسه أو لظهوره مخافة أن يصيب ظهره من ذلك
~~الكلأ لان له في حق الشقة في ماء البئر فلا يمنعه حقه ولكن يحفظ جانب أرضه
~~وما فيه من الكلأ حتى لا يدخل دابة المستقي في ذلك الموضع وان شق عليه ذلك
~~أخرج إليه من الماء مقدار حاجته وحاجة ظهره وعن نافع رفع حديثه إلى النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال لا تمنعوا أحدا ماء ولا كلا ولا نارا فإنه متاع
~~للمقوين وقوة للمستعينين والمقوي هو الذي فنى زاده والمستعين هو المضطر
~~المحتاج وقد بينا أن صاحب الشرع عليه الصلاة والسلام أثبت بين الناس في هذه
~~الأشياء الثلاثة شركة عامة بطريق الإباحة فلا ينبغي لاحد أن يمنع أحدا مما
~~جعله الشرع حقا له وإذا كان لرجل نهر أو بئر أو قناة فليس له أن يمنع ابن
~~السبيل أن يسقى منها فيشرب ويسقى دابته وبعيره وشياهه فان ذلك من الشقة
~~والشقة عندنا الشرب لبنى آدم والبهائم وهذا لان الحاجة إلى الماء تتجدد في
~~كل وقت ومن سافر لا يمكنه أن يستحصب الماء من وطنه لذهابه ورجوعه فيحتاج
~~إلى أخذ الماء من الابار والأنهار التي تكون على طريقه وفي المنع من ذلك
~~حرج وكما يحتاج إلى ذلك لنفسه فكذلك يحتاج إليه لظهره لأنه في العادة يعجز
~~عن السفر بغير مركب وكذلك يحتاج إلي ذلك للطبخ والخبز وغسل الثياب وأحد لا
~~يمنع أحدا من ذلك فإن كان له جدول يجرى فيه ms6254 الماء إلي أرضه وبجنب ذلك
~~الموضع صاحب ماشية إذا شربت الماشية منها انقطع الماء لكثرة المواشي وقلة
~~ماء الجدول فقد اختلف المتأخرون رحمهم الله في هذا الفصل منهم من يقول هذا
~~من الشقة وليس لصاحب الجدول ان يمنع ذلك وأكثرهم على أن له أن يمنع في مثل
~~هذه الصورة لان الشقة ما لا يضر بصاحب النهر والبئر فاما ما يضر به ويقطع
~~حقه فله أن يمنع ذلك اعتبارا بسقي الأراضي والنخيل والشجر والزرع فله أن
~~يمنع من يريد سقي نخله وشجره وزرعه من نهره أو قناته أو بئره PageV23P169
# أو عينه وليس لاحد أن يفعل ذلك الا باذنه إما لأنه يريد أن يسوى نفسه
~~بصاحب الحق فيما هو المقصود فالنهر والقناة إنما يشق لهذا المقصود وليس
~~لغير المستحق أن يسوى نفسه بالمستحق فيما هو المقصود بخلاف الشقة فذلك بيع
~~غير مقصود لان النهر والقناة لا يشق في العادة لأجله أو لأنه يحتاج إلى أن
~~يحفر نهرا من هذا النهر إلى أرضه فيكسر به ضفة النهر وليس له أن يكسر ضفة
~~نهر الغير وكذلك في البئر يحتاج إلى أن يشق نهرا من رأس البئر إلى أرضه وما
~~حول البئر حق صاحب البئر حريما له فليس لغيره أن يحدث فيه شيئا من ذلك بغير
~~إذنه وكذلك أن كان يريد أن يجرى ماءه في هذا النهر مع صاحب النهر ليسقى به
~~أرضه لان النهر ملك خاص لأهل النهر فلا يجوز له أن ينتفع بملك الغير الا
~~باذنه فإن كان قد اتخذ شجره أو خضره في داره فأراد أن يسقي ذلك الموضع بحمل
~~الماء إليه بالجرة فقد استقضى فيه بعض المتأخرين من أئمة بلخ رحمهم الله
~~وقالوا ليس له ذلك الا باذن صاحب النهر والأصح انه لا يمنع من هذا المقدار
~~لان الناس يتوسعون فيه والمنع منه يعد من الدناءة قال عليه الصلاة والسلام
~~ان الله يحب معالي الأمور ويبغض سفسافها فان أذن له صاحب النهر في سقى أرضه
~~أو عادة ذلك الموضع فلا بأس ms6255 بذلك لان المنع كان لمراعاة حقه فإذا رضى به
~~فقد زال المانع وان باعه شرب يوم أو أقل من ذلك أو أكثر لم يجز لان ذلك
~~الماء في النهر غير مملوك إنما هو حق صاحب النهر وبيع الحق لا يجوز لأنه
~~مجهول لا يدرى مقدار ما يسلم له من الماء في المدة المذكورة وبيع المجهول
~~لا يجوز وهو غرر فلا تدرى أن الماء يجرى في ذلك الوقت في النهر أو لا يجرى
~~وإذا انقطع الماء فليس للبائع تمكن اجرائه ونهى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم عن بيع الغرر وكذلك لو استأجره لأنه يلتزم تسليم ما لا يقدر على
~~تسليمه أو تسليم ما لا يعرف مقداره ثم المقصود من هذا الاستئجار الماء وهو
~~عين والاستئجار المقصود لاستهلاك العين لا يجوز كاستئجار المرعى للرعي
~~واستئجار البقرة لمنفعة اللبن بخلاف استئجار الظئر فان لبن الآدمية في حكم
~~المنفعة لان منفعة كل عضو بحسب ما يليق به فمنفعة الثدي اللبن ولهذا لا
~~يجوز بيع لبن الآدمية ولان العقد هناك يرد على منفعة التربية واللبن آلة في
~~ذلك بمنزلة الاستئجار على غسل الثياب فالحرض والصابون آلة في ذلك
~~والاستئجار لعمل الصناعة فان الصنع بمنزلة الآلة في ذلك فاما هنا لا مقصود
~~في هذا الاستئجار سوى الماء وهو عين وكذلك لو شرط في اجارته أو شرابه شرب
~~هذه الأرض وهذا الشجر وهذا PageV23P170
# الزرع أو قال حتى يكتفى فهذا كله باطل لمعنى الجهالة والغرر وإذا اشترى
~~الرجل شرب ماء ومعه أرض فهو جائز لان الأرض عين مملوكة مقدورة التسليم
~~فالعقد يرد عليها والشرب يستحق بيعا وقد يدخل في البيع بيع ما لا يجوز
~~افراده بالبيع كالأطراف من الحيوانات لا يجوز افرادها بالبيع ثم يدخل بيعا
~~في بيع الأصل وبعض المتأخرين من مشايخنا رحمهم الله أفتى أن يبيع الشرب وإن
~~لم يكن معه أرض للعادة الظاهرة فيه في بعض البلدان وهذه عادة معروفة بنسف
~~قالوا المأجور الاستصناع للتعامل وإن كان القياس يأباه فكذلك بيع الشرب
~~بدون الأرض ms6256 وإذا استأجر أرضا مع شربها جاز كما يجوز الشراء وهذا لان
~~المقصود الانتفاع بالأرض من حيث الزراعة والغراسة وإنما يحصل هذا المقصود
~~بالشرب فذكر الشرب مع الأرض في الاستئجار التحقيق ما هو المقصود بالاستئجار
~~فلا يفسد به العقد وإذا اشترى الرجل أرضا لم يكن له شربها ولا مسك ما بها
~~لأن العقد يتناول عين الأرض بذكر حدودها فما يكون خارجا من حدودها لا يدخل
~~تحت العقد الا بالتسمية والشرب والمسيل خارج من الحدود المذكورة فان اشترط
~~شربها فله الشرب وليس له المسيل لان الشرب غير المسيل فالمسيل الموضع الذي
~~يسيل فيه الماء والشرب الماء الذي يسيل في المسيل فباشتراط أحدهما لا يثبت
~~له استحقاق الاجر وإنما يستحق المشروط خاصة ويجعل فيما لم يذكر كأنه لم
~~يشترط شيئا ولو اشترط مسيل الماء مع الشرب يستحق ذلك كله بالشرط ولو
~~اشتراها بكل حق هو لها كان له المسيل والشرب لأنهما من حقوقها فالمقصود
~~بالأراضي الانتفاع بها وإنما يتأتى ذلك بالمسيل والشرب فكانت من حقوقها
~~كالطريق للدار وكذلك لو اشترط مرافقها لان المرافق ما يترفق به فإنما يتأتى
~~الترفق بالأرض بالشرب والمسيل وكذلك لو اشترط كل قليل وكثير هو فيها أو
~~منها كان له الشرب والمسيل لأنه من القليل والكثير ثم المراد بقوله منها أي
~~من حقوقها ولكنه حذف المضاف وأقام المضاف إليه مقامه ومثل هذا الحذف عرف
~~أهل اللسان وإذا أستأجر أرضا فليس له مسيل ماء ولا شرب في القياس إذا أطلق
~~العقد كما في الشراء فالمستأجر يستحق بالعقد بذكر الحدود كالمشترى فكما أن
~~الشرب والمسيل الذي هو خارج عن الحدود المذكورة لا يستحق بالشراء فكذلك
~~بالاستئجار ولكنه استحسن فجعل للمستأجر مسيل الماء والشرب هنا بخلاف الشراء
~~لأن جواز الاستئجار باعتبار التمكن من الانتفاع (ألا ترى) أن ما لا ينتفع
~~به لا يجوز استئجاره كالمهر PageV23P171
# الصغير والأرض السبخة والانتفاع بالأرض لا يتأتى الا بالشرب والمسيل فلو
~~لم يدخلهما يفسخ العقد والمتعاقدان قصدا تصحيح العقد فكان هنا ذكر الشرب
~~والمسيل بخلاف الشراء فموجبه ms6257 ملك العين (ألا ترى) أن شراء ما لا يملك
~~الانتفاع به جائز نحو الأرض السبخة والمهر الصغير فلا يدخل في الشراء ما
~~وراء المسمى بذكر الحدود وفى الكتاب ذكر حرفا آخر فقال لان الأرض لم تخرج
~~من يد صاحبها يعنى أن بعقد الإجارة لا يتملك المستأجر شيئا من العين وإنما
~~يملك الانتفاع به في المدة المذكورة فلو أدخلنا الشرب والمسيل لم يتضرر
~~صاحب الأرض بإزالة ملكه عنها وفى ادخالهما تصحيح العقد فأما البيع يزيل ملك
~~العين عن البائع ففي ادخال الشرب والمسيل في البيع إزالة ملكه عما لم يظهر
~~رضاه به وذلك لا يجوز وهذا نظير ما تقدم أن الثمار والزرع يدخل في رهن
~~الأشجار والأرض من غير ذكر ولا يدخل في الهبة وإذا ثبت أن بدون الشرط يدخل
~~الشرب والمسيل في الأشجار فمع الشرط أولى وكذلك أن شرط كل حق هو لها أو
~~مرافقها أو كل قليل وكثير هو فيها أو منها فعند ذكر هذه الألفاظ يدخل الشرب
~~والمسيل في الشراء ففي الإجارة أولى وإذا كان نهر بين قوم لهم عليه أرضون
~~ولا يعرف كيف كان أصله بينهم فاختلفوا فيه واختصموا في الشرب فان الشرب
~~بينهم على قدر أراضيهم لان المقصود بالشرب سقي الأراضي والحاجة إلى ذلك
~~تختلف بقلة الأراضي وكثرتها فالظاهر أن حق كل واحد منهم من الشرب بقدر أرضه
~~وقدر حاجته والبناء على الظاهر واجب حتى يتبين خلافه فان قيل فقد استووا في
~~اثبات اليد على المال في النهر والمساواة في اليد توجب المساواة في
~~الاستحقاق عند الاشتباه قلنا لا كذلك فاليد لا تثبت على الماء في النهر
~~لاحد حقيقة وإنما ذلك الانتفاع بالماء والظاهر أن انتفاع من له عشر قطاع لا
~~يكون مثل انتفاع من له قطعة واحدة ثم الماء لا يمكن احرازه باثبات اليد
~~عليه وإنما احرازه بسقي الأراضي فإنما ثبت اليد عليه بحسب ذلك وهذا بخلاف
~~الطريق إذا اختصم فيه الشركاء فإنهم يستوون في ملك رقبة الطريق ولا يعتبر
~~في ذلك سعة الدار وضيقها ms6258 لان الطريق عين تثبت اليد عليه والمقصود التطرق
~~فيه والتطرق فيه إلى الدار الواسعة والى الدار الضيقة بصفة واحدة بخلاف
~~الشرب على ما ذكرنا فإن كان الأعلى لا يشرب حتى يسكر النهر على الأسفل
~~ولكنه يشرب بحصته لان في السكر قطع منفعة الماء عن أهل الأسفل في بعض المدة
~~وليس لبعض الشركاء هذه الولاية في نصيب شركائه يوضحه أن في السكر
~~PageV23P172
# احداث شئ في وسط النهر ورقبة النهر مشتركة بينهم فليس لبعض الشركاء أن
~~يحدث فيها شيئا بدون اذن الشركاء وربما ينكسر النهر بما يحدث فيها عند
~~السكر فان تراضوا على أن الأعلى يسكر النهر حتى تشرب حصته أجزت ذلك بينهم
~~لان المانع حقهم وقد انعدم بتراضيهم فان اصطلحوا على أن يسكر كل واحد منهم
~~في يومه أجزته أيضا فان قسمة الماء في النهر تكون بالأجر تارة وبالأيام
~~أخرى فان تراضوا على القسمة بالأيام جاز لهم ذلك وهذا لحاجتهم إلى ذلك فقد
~~يقل الماء في النهر بحيث لا يتمكن كل واحد منهم أن ينتفع بحصته من ذلك الا
~~بالسكر ولكنه إن تمكن من أن يسكر بلوح أو باب فليس له أن يسكر بالطين
~~والتراب لان به ينكسر النهر عادة وفيه اضرارا بالشركاء إلا أن يظهروا
~~التراضي على ذلك فان اختلفوا لم يكن لاحد منهم أن يسكره على صاحبه وان أراد
~~أحد منهم أن يكترى منه نهرا لم يكن له ذلك الا برضاه من أصحابه لان في كرى
~~النهر كسر ضفة النهر المشترك بقدر فوهة النهر الذي يكريه وفى الملك المشترك
~~ليس لبعض الشركاء أن يفعل ذلك الا برضاء أصحابه كما لو أراد هدم الحائط
~~المشترك أو احداث باب فيه وكذلك أن أراد أن ينصب عليه رحا لم يكن له ذلك
~~الا برضى من أصحابه لان ما ينصب من الرحا إنما يضعه في ملك مشترك إلا أن
~~تكون رحا لا تضر بالنهر ولا بالماء ويكون موضعها في أرض خاص له فإن كان
~~هكذا فهو جائز يعنى إذا لم يكن يغير الماء ms6259 عن سنته ولا يمنع جريان الماء
~~بسبب الرحا بل يجرى كما كان يجرى قبل ذلك وإنما يضع الرحا في ملك خاص له
~~فإذا كان بهذه الصفة فله أن يفعل ذلك بغير رضا الشركاء لأنه إنما يحدث ما
~~يحدثه من الأبنية في خالص ملكه وبسبب الرحا لا ينتقص الماء بل ينتفع صاحب
~~الرحا بالماء مع بقاء الماء على حاله فمن يمنعه عن ذلك يكون متعنتا قاصدا
~~إلى الاضرار به لا دافعا الضرر عن نفسه فلا يلتفت إلى تعنته وان أراد أن
~~ينصب عليها دالية أو سانية وكان ذلك لا يضر بالنهر ولا بالشرب وكان بناء
~~ذلك في ملكه خاصة كان له أن يفعل لما بينا انه يتصرف في خالص ملكه ولا يلحق
~~الضرر بغيره وان أراد هؤلاء القوم أن يكروا هذا النهر فان أبا حنيفة رحمه
~~الله قال عليهم مؤنة الكراء من أعلاه فإذا جاوز أرض رجل دفع عنه وقال أبو
~~يوسف ومحمد رحمهما الله الكراء عليهم جميعا من أوله إلى آخره بحصص الشرب
~~والأراضي وبيان ذلك أن الشركاء في النهر إذا كانوا عشرة فمؤنة الكراء من
~~أول النهر على كل واحد منهم عشرة إلى أن يجاوز أرض أحدهم فحينئذ تكون مؤنة
~~الكراء على الباقين اتساعا إلى أن يجاوز أرضا PageV23P173
# أخرى ثم يكون على الباقين أثمان على هذا التفصيل إلى آخر النهر وعندهما
~~المؤنة عليهم اعتبارا من أول النهر إلى آخره لان لصاحب الأعلى حقا في أسفل
~~النهر وهو تسييل الفاضل عن حاجته من الماء فيه فإذا سد ذلك فاض الماء على
~~أرضه فأفسد زرعه فبهذا تبين أن كل واحد منهم ينتفع بالنهر من أوله إلى آخر
~~والدليل عليه أنه يستحق الشفعة بمثل هذا النهر وحق أهل الأعلى وأهل الأسفل
~~في ذلك سواء فإذا استووا في الغنم يستوون في الغرم أيضا وهو مؤنة الكراء
~~وأبو حنيفة رحمه الله يقول مؤنة الكراء على من ينتفع بالنهر بسقي الأرض منه
~~(ألا ترى) أنه ليس على أصحاب الشقة من مؤنة الكراء شئ وإذا جاوز ms6260 الكراء أرض
~~رجل فليس له في كراء ما بقي منفعة سقي الأرض فلا يلزمه شئ من مؤنة الكراء
~~ثم منفعته في أسفل النهر من حيث أجراء فضل الماء فيه وصاحب المسيل لا يلزمه
~~شئ من عمارة ذلك الموضع باعتبار تسييل الماء فيه (ألا ترى) أن من له حق
~~تسييل ماء سطحه على سطح جاره لا يلزمه شئ من عمارة سطح جاره بهذا الحق ثم
~~هو يتمكن من دفع الضرر عن نفسه بدون كرى أسفل النهر بأن يسد فوهة النهر من
~~أعلاه إذا استغنى عن الماء فعرفنا أن الحاجة المعتبرة في التزام مؤنة
~~الكراء الحاجة إلى سقى الأرض فرع بعض مشايخنا رحمهم الله أن الكراء إذا
~~انتهى إلى فوهة أرضه من النهر فليس عليه شئ من المؤنة بعد ذلك والأصح أن
~~عليه مؤنة الكراء إلى أن يجاوز حد أرضه كما أشار إليه في الكتاب لان له
~~رأيا في اتحاد فوهة الأرض من أعلاها وأسفلها فهو منتفع بالكراء منفعة سقي
~~الأرض ما لم يجاوز أرضه ويختلفون فيما إذا جاوز الكراء أرض رجل فسقط عنه
~~مؤنه الكراء هل له أن يفتح الماء لسقى أرضه منهم من يقول له ذلك لان الكراء
~~قد انتهى في حقه حين سقطت مؤنته ومنهم من يقول ليس له ذلك ما لم يفرغ
~~شركاؤه من الكرى كما ليس له أن يسكر على شركائه فيختص بالانتفاع بالمأذون
~~شركاؤه ولأجل التحرز عن هذا الخلاف جري الرسم بأن يوجد في الكراء من أسفل
~~النهر أو يترك بعض النهر من أعلاه حتى يفرغ من أسفله قال وقال أبو حنيفة
~~رحمه الله فيما أعلم ليس على أهل الشقة من الكراء شئ لأنهم لا يحصون فمؤنة
~~الكراء لا تستحق على قوم لا يحصون ولأنهم لا يستحقون الشفعة لحق الشفعة
~~ولأنهم اتباع والمؤنة على الأصول دون الاتباع (ألا ترى) أن الدية في القتيل
~~الموجود في المحلة على عاقلة أصحاب الحطة دون المشتريين والسكان قال
~~والمسلمون جميعا شركاء في الفرات وفي كل نهر عظيم أو واد يستقون ms6261 منه ويسقون
~~منه PageV23P174
# الشقة والخف والحافر ليس لأحد أن يمنع أحدا من ذلك لان الانتفاع بمثل هذه
~~الأنهار كالانتفاع بالطرق العامة فكما لا يمنع أحد أحدا من التطرق في
~~الطريق العام فكذلك لا يمنعه من الانتفاع بهذا النهر العظيم وهذا لأن الماء
~~في هذه الأنهار على أصل الإباحة ليس لأحد فيه حق على الخصوص فان ذلك الموضع
~~لا يدخل تحت قهر أحد لان قهر الماء يمنع قهر غيره فالانتفاع به كالانتفاع
~~بالشمس ولكل قوم شرب أرضهم ونخلهم وشجرهم لا يحبس عن أحد دون أحد وان أراد
~~رجل ان يكرى منه نهرا في أرضه فإن كان ذلك يضر بالنهر الأعظم لم يكن له ذلك
~~وإن كان لا يضر به فله ذلك بمنزلة من أراد الجلوس في الطريق فإن كان لم يضر
~~بالمارة لم يمنع من ذلك وإن كان يضربهم في المنع من التطرق يمنع من ذلك لكل
~~واحد منعه من ذلك الامام وغيره في ذلك سواء فكذلك في النهر الأعظم فان كسر
~~ضفة النهر الأعظم ربما يضر بالناس ضررا عاما من حيث أن الماء يفيض عليهم
~~وقال عليه الصلاة والسلام لا ضرر ولا ضرار في الاسلام وعند خوف الضرر يمنع
~~من ذلك لدفع الضرر وعلى السلطان كراء هذا النهر الأعظم ان احتاج إلى الكراء
~~لان ذلك من حاجة عامة المسلمين ومال بيت المال معد لذلك فإنه مال المسلمين
~~أعد للصرف إلى مصالحهم (ألا ترى) أن مال القناطر والجسور والرباطات على
~~الامام من مال بيت المال فكذا كراء هذا النهر الأعظم وكذلك اصلاح مسناته ان
~~خاف منه غرقا فإن لم يكن في بيت المال مال فله أن يجبر المسلمين على ذلك
~~ويحرجهم لان المنفعة فيه للعامة ففي تركه ضرر عام والامام نصب ناظرا فيثبت
~~له ولاية الاجبار فيما كان الضرر فيه عاما لان العامة قل ما ينفقون على ذلك
~~من غير اجبار وفى نظيره قال عمر رضى الله لو تركتم لبعتم أولادكم وليس هذا
~~النهر خاص لقوم ليس لأحد أن يدخل عليهم ms6262 فيه ولهم أن يمنعوا من أراد أن يسقى
~~من نهرهم أرضه وشجره وزرعه لان ذلك شركة خاصة (ألا ترى) انهم يستحقون به
~~الشفعة بخلاف الشركة في الوادي والأنهار العظام فإنه لا تستحق به الشفعة ثم
~~في الشركة الخاصة التدبير في الكراء إليهم ومؤنة الكراء عليهم في مالهم وان
~~طلب بعض الشركاء فللامام أن يجبر الباقين على ذلك لدفع الضرر فأما إذا
~~اتفقوا على ترك الكراء ففي ظاهر الرواية لا يجبرهم الامام على ذلك كما لو
~~امتنعوا من عمارة أراضيهم ودورهم وقال بعض المتأخرين من أصحابنا رحمهم الله
~~يجبرهم على ذلك لحق أصحاب الشقة في النهر قال أبو يوسف وسألت أبا حنيفة
~~رحمه الله عن الرجل استأجر النهر يصيد فيه السمك أو استأجر جهة يصيد
~~PageV23P175
# فيها السمك قال لا يجوز لان المقصود بهذا الاستئجار ما هو عين وهو السمك
~~ولان السمك في النهر والأجمة على أصل الإباحة لا اختصاص به لصاحب النهر
~~والأجمة فلا يكون له أن يأخذ العوض عنهم بطريق الإجارة والبيع ثم استئجار
~~النهر لصيد السمك كاستئجار المقابض للاصطياد فيها وذلك كله من باب الغرر
~~ولو اشترى عشر نهر أو عشر قناة أو بئر أو عين ماء بأرضه جاز لان الأرض
~~أصلها مملوكة فقد اشترى جزأ مملوكا معلوما من عين مملوكة مقدور التسليم
~~بخلاف ما لو اشترى الشرب بغير أرضه وهو بمنزلة ما لو باع عشر الطريق يجوز
~~بخلاف ما لو باع حق التطرق فيه ولو استأجر حوضا أو بركة أو بئرا يستقى منه
~~الماء كل شهر باجر مسمى لم يجز لان المقصود الماء وهو عين لا يستحق اتلافه
~~بالإجارة * نهر جار لرجل في أرض رجل فادعى كل واحد منهما المسناة ولا يعرف
~~في يد من هي قال أبو حنيفة رحمه الله هي لرب الأرض يغرس فيها ما بدا له
~~وليس له أن يهدمها وقال أبو يوسف ومحمد المسناة لصاحب النهر وأصل المسألة
~~أن من حفر نهرا باذن الامام في موضع لا حق لاحد فيه عند أبي حنيفة لا ms6263 يستحق
~~له حريما وعندهما يستحق له حريما من الجانبين لملقى طينه والمشي عليه
~~لاجراء الماء في النهر وحريم النهر عندهما بقدر عرض النهر حتى إذا كان قدر
~~عرض النهر بقدر ثلاثة أذرع فله من الحريم بقدر ثلاثة أذرع من الجانبين
~~جميعا وفى اختيار الطحاوي رحمه الله من كل جانب ذراع ونصف وفيما نقل عن
~~الكرخي رحمه الله انه يستحق من كل جانب بقدر عرض النهر عندهما فاستحقاق
~~الحريم لأجل الحاجة وصاحب النهر محتاج إلى ذلك كصاحب البئر والعين ومتى كان
~~المعنى في المنصوص عليه معلوما تعدى الحكم بذلك المعنى إلى الفرع وحاجة
~~صاحب النهر إلى المشي على حافتي النهر ليجرى الماء في النهر إذا احتبس بشئ
~~وقع في النهر فإنه لا يمكنه ان يمشي في وسط النهر وكذلك يحتاج إلى موضع
~~يلقى فيه الطين من الجانبين عند الكراء لما في النقل إلى أسفله من الحرج ما
~~لا يخفى وأبو حنيفة رحمه الله يقول استحقاق الحريم ثابت بالنص بخلاف القياس
~~فلا يلحق به ما ليس في معناه من كل وجه والنهر ليس في معنى البئر والعين
~~لان الحاجة إلى الحريم هناك متحققة في الحال وهنا الحاجة موهومة باعتبار
~~الكراء وقد يحتاج إلى ذلك وقد لا يحتاج ثم هناك الانتفاع لا يتأتى بالبئر
~~بدون الحريم وهنا يتأتى الا في أن يلحقه ذلك بعض الحرج في نقل الطين أو
~~المشي في وسط النهر فإذا لم يكن هذا في معنى المنصوص يؤخذ فيه بأصل القياس
~~(ألا ترى) ان من بنى قصرا في مغارة لا يستحق لذلك PageV23P176
# حريما وإن كان قد يحتاج إلى ذلك لالقاء الكناسة فيه وهذا لان استحقاق
~~الحريم لا يكون بدون التقدير فيه ونصب المقادير بالرأي لا يكون فإذا ثبت ان
~~من أصلهما ان صاحب النهر يستحق الحريم قلنا عند المنازعة الظاهر شاهد له
~~وعند أبي حنيفة لما كان لا يستحق للنهر حريما فالظاهر شاهد لصاحب الأرض
~~وعلى سبيل الابتداء في هذه المسألة هما يقولان عند المنازعة القول قول ذي
~~اليد وصاحب ms6264 النهر مستعمل لحريم النهر لاستمساك الماء في النهر والقاء الطين
~~عليه والاستعمال يدفعها فباعتبار انه في يده جعل القول قوله كما لو اختصما
~~في ثوب وأحدهما لابسه وأبو حنيفة يقول الحريم من جنس الأرض صالح لما تصلح
~~له الأرض وليس من جنس النهر ومن حيث الانتفاع كما أن صاحب النهر يمسك الماء
~~بالحريم في نهره فصاحب الأرض يدفع الماء بالحريم عن أرضه فقد استويا في
~~استعمال الحريم ويترجح جانب صاحب الأرض من الوجه الذي قررنا فكان الظاهر
~~شاهدا له فله أن يغرس فيه ما بدا له من الأشجار ولكن ليس له أن يهدمه لان
~~لصاحب النهر حق استمساك الماء في نهره فلا يكون لصاحب الأرض أن يبطل حقه
~~بهدمه بمنزلة حائط لرجل ولآخر عليه جذوع لا يكون لصاحب الحائط أن يهدم
~~الحائط وإن كان مملوكا له لمراعاة حص صاحب الجذوع وإذا قال الرجل لرجل
~~اسقني يوما من نهرك على أن أسقيك يوما من نهري الذي في مكان كذا لم يجز لان
~~معاوضة الماء بالماء لا تجوز وإن كان البدل معلوما لجهالة الشرب ومعنى
~~الغرر فلان لا تجوز معاوضة الشرب بالشرب ومعنى الغرر والجهالة فيه أظهر
~~وأولى وكذا لو قال اسقني يوما نخدمك عبدي هذا شهرا أو برقبته أو بركوب
~~دابتي هذه شهرا أو بركوبها كذا كذا يوما وما أشبه ذلك فهو كله باطل لمعنى
~~الغرر والجهالة وعلى الذي أخذ العبد رده إن كان قائما بعينه وقيمته إن كان
~~مستهلكا وإن كان شرط خدمته شهرا وقد استوفاها فعليه أجر المثل لان خدمة
~~العبد ورقبته محل للعقد فإذا استوفاه بحكم عقد فساد كان عليه عوضه وليس له
~~بما أخذ الآخر من شربه قيمة ولا عوض لان الشرب ليس بمحل للعقد فلا يتناوله
~~العقد فاسدا ولا جائزا وكل عقد لا جواز له بحال فهو كالاذن فكما أنه لو سقى
~~أرضه باذنه لم يكن عليه من عوض الماضي فكذا بحكم العقد الباطل فيه لا يتقوم
~~فلا يلزمه شئ وسئل أبو يوسف عن نهر مرو ms6265 وهو نهر عظيم قريب من الفرات إذا
~~دخل مرو كان ماؤه قسمة بين أهله بالحصص لكل قوم كوى معروفة فأخذ رجل أرضا
~~كانت مواتا ولم يكن لها من ذلك PageV23P177
# النهر شرب ثم كري لها نهرا من فوق مرو في موضع لا يملكه أحد فساق الماء
~~إليها من ذلك النهر العظيم قال إن كان هذا النهر يضر بأهل مرو ضررا بينا في
~~مائهم فليس له ذلك ويمنعه السلطان منه وإن كان لا يضر بهم فله ذلك ولم يكن
~~لهم ان يمنعوه لأن الماء في هذا الوادي على أصل الإباحة ولكل واحد من
~~المسلمين حق الانتفاع به إذا كان لا يضر بغيره وهذا لأنه ما لم يدخل في
~~المقاسم لا يصير الحق فيه خالصا للشركاء ولهذا وضع المسألة فيما إذا أكرى
~~نهرا من فوق مرو فإذا كان لا يضربهم فبصرفه لا يمس حقوقهم ولا يلحق الضرر
~~بهم فلا يمنعوه من ذلك وإذا كان يضر بهم فكل أحد ممنوع من أن يلحق الضرر
~~بغيره فكيف لا يمنع من الحاق الضرر بالعامة والسلطان نائب عنهم في النظر
~~لهم فيمنعه من ذلك لا بطريق انه يختص به بل لأنه إلى تسكين الفتنة أقرب
~~فاما لكل أحد أن يمنعه من ذلك والضرر يتوهم من وجهين أحدهما من حيث كسر ضفة
~~الوادي والثاني أنه يكثر دخول الماء في هذا النهر وربما يتحول أكثر الماء
~~إلى هذا الماء ليضر باهل مرو وقيل له فإن كان رجل له كوي معروفه أله أن
~~يزيد فيها قال إن كانت الكوى في النهر الأعظم فزاد في ملكه كوة أو كوتين
~~ولا يضر ذلك باهل النهر فله ذلك لأن الماء في النهر الأعظم لم يقع في
~~المقاسم بعد فهو على أصل الإباحة كمان كان قبل أن يدخل مرو فزيادة كوة أو
~~كوتين خالص ملكه لا يكون أقوى من سبق نهر ابتداء من هذا النهر الأعظم وهو
~~غير ممنوع من ذلك كما بينا فهذا مثله فإن كان نهر خاص لقوم فأخذ من هذه
~~النهر ms6266 الأعظم لكل رجل منهم في هذا النهر كوى مسماة لشربه لم يكن لاحد منهم
~~أن يزيد كوة وإن كان لا يضر باهل النهر الخاص لأن الماء في هذا النهر الخاص
~~قد وقع في المقاسمة والشركة في هذا النهر شركة خاصة حتى يستحق فيها الشفعة
~~وليس لبعض الشركاء أن يزيد فيما يستوفى على مقدار حقه سواء أضر ذلك
~~بالشركاء أو لم يضر فزيادة كوة في فوهة أرضه يكون ليزداد فيه دخول الماء
~~على مقدار حقه وهو كالشركاء في الطريق ليس لأحدهم أن يحدث فيه طريقا لدار
~~لم يكن لها طريقا في هذه السكة الخاصة بفتح باب حادث فان قيل كيف يمنع من
~~احداث الكوة في لوح هو خالص ملكه قلنا لان الكوى منهم سبب لبيان مقدار كل
~~واحد منهم فلو لم يمنع من ذلك لكان إذا تقادم العهد ادعى لنفسه زيادة حق
~~واستدل بالكوى إن كان الماء يدخل في هذه الكوى في الحال فسبب المنع ظاهر
~~فان ما يدخل في هذه الكوى زيادة على حقه في النهر وكان هذه المسائل
~~PageV23P178
# سأل عنها إبراهيم بن رستم وأبو عصمة سعد بن معاذ المرويان أبا يوسف أو
~~ابن المبارك رضي الله عنهم ثم فرع محمد رحمه الله على ذلك فقال فسألته هل
~~لاحد من أهل هذا النهر الخاص أن يتخذ عليه رحا ماء يكرى لها نهرا منه في
~~أرضه يسيل فيه ماء النهر ثم يعيده إليه وذلك لا يضر بأهل الشرب قال ليس له
~~ذلك لأنه من أعلاه إلى أسفله مشترك بينهم فليس لأحد منهم أن يحدث فيه حدثا
~~ولا يتخذ عليه جسرا ولا قنطرة الا برضاهم بمنزلة طريق خاص بين قوم والجسر
~~اسم لما يوضع ويرفع مما يتخذ من الخشب والألواح والقنطرة ما يتخذ من الآجر
~~والحجر ويكون موضوعا ولا يرفع وكل ذلك يحدثه من يتخذه في ملك مشترك فلا
~~يملكه الا برضاهم سواء كان منهم أو من غيرهم ثم من يتخذه إذا كرى له نهرا
~~منه ففيه كسر ضفة النهر وتغيير الماء ms6267 عن سننه فلا بد أن ينتقص الماء منه
~~فإنه إذا كان يجرى على سننه لا يتبين فيه نقصان وإذا انفرج يتبين فيه
~~النقصان وان عاد إلى النهر وكذلك العين أو البركة يكون بين قوم فالشركة
~~فيهما خاصة كما بينا وسألته عن نهر بين رجلين له خمس كوى من هذا النهر
~~الأعظم وأحد الرجلين أرضه في أعلى هذا النهر والآخر أرضه في أسفل هذا النهر
~~فقال صاحب الأعلى أنى أريد أن أشد بعض هذه الكوى لان ماء النهر يكثر فيفيض
~~في أرضى وأتأذى منه ولا يبلغك حتى يقل فيأتيك منه ما ينفعه قال ليس له ذلك
~~لأنه يقصد الاضرار بشريكه ثم ضرر النزلاء يلحق صاحب الأعلى بفعل صاحب
~~الأسفل بل تكون أرضه في أعلى النهر وبمقابلة هذا الضرر منفعة إذا قل الماء
~~ولو سد بعض الكوى يلحق صاحب الأسفل ضرر لنقصان صاحب الأعلى وهو ممنوع من
~~ذلك كما لو أراد أن يسكر النهر وكذلك لو قال اجعل لي نصف هذا النهر ولك
~~نصفه فإذا كان في حصة سددت منها ما بدا لي وأنت في حصتك تفتحها كلها فليس
~~له ذلك لان القسمة قد تمت بينهما مرة بالكوى فلا يكون لاحد أن يطالب بقسمة
~~أخرى وفى القسمة الأولى الانتفاع بالماء لكل واحد منهما مستدام وفيما يطالب
~~هذا به يكون انتفاع كل واحد واحد منهما بالماء في بعض المدة وربما يضر ذلك
~~بصاحب الأسفل فان تراضيا على ذلك فلهما ما تراضيا عليه فان أقاما على هذا
~~التراضي زمانا ثم بدا لصاحب الأسفل أن ينقض فله ذلك لان كل واحد منهما معير
~~لصاحبه نصيبه من الشرب في نوبته من الشهر وللمعير أن يرجع متى شاء وكذلك
~~لورثته بعد موته لأنهم خلفاؤه في ذلك وهذا لأنه لا يمكن أن يجعل ما تراضيا
~~عليه مبادلة فان بيع الشرب بالشرب وإجارة الشرب PageV23P179
# بالشرب باطل وسألته عن نهر بين رجلين لهما أربع كوى فأضاف إليها رجل
~~أجنبي كوتين في نهرهما برضاهما حتى إذا انتهى إلى أسفل النهر كرى ms6268 منه نهرا
~~إلى أرضه ثم بدا لأحدهما أن ينقضه بعد زمان أو بدا لورثته أو لبعضهم بعد
~~موته نقضه فله ذلك لأنهم أعاروا الأجنبي النهر ليجرى ماءه فيه إلى نهره
~~خاصة فلهم أن يستردوا العارية متى شاؤوا لكل واحد منهم ذلك في نصيبه (ألا
~~ترى) أن لأحدهم أن يأبى ذلك في الابتداء فله أن ينقضه أيضا في الانتهاء
~~وهذا لان رضا بعض الشركاء معتبر في حقه لا في حق بقية الشركاء (ألا ترى) أن
~~من أراد أن يتطرق في طريق مشترك شركة خاصة فيرضى به بعض الشركاء دون البعض
~~لم يكن له أن يتطرق فيه وهذا لأنه لا يتصور انتفاعه بنصيب التراضي على
~~الخصوص بل يكون انتفاعه بنصيب جميع الشركاء فليس له أن ينتفع بنصيب المانع
~~الا برضاه وسألته عن نهر خاص من النهر الأعظم بين قوم لكل واحد منهم نهر
~~منه فمنهم من يكون له كوتان ومنهم من يكون له ثلاث فقال صاحب الأسفل لصاحب
~~الأعلى أنكم تأخذون أكثر من نصيبكم لان دفقة الماء وكثرته وفى رواية لان
~~دفعة الماء وكثرته من أعلى النهر فدخل في كواكم شئ كثير ولا ماء هنا الا
~~وهو قليل غائر فنحن نريد ان ننقصكم بقدر ذلك ونجعل لكم أيام معلومة ونسد
~~فيها كوانا ولنا أياما معلومة تسدون فيها كواكم قال ليس لهم ذلك ويترك على
~~حاله كما كان قبل اليوم لأنها قسمت مرة فلا يكون لبعضهم أن يطالب بقسمة
~~أخرى ثم الأصل ان ما وجد قديما فإنه يترك على حاله ولا يغير الا بحجة وقد
~~ذكرنا هذا في أول الوكالة في حديث عثمان رضي الله عنه حيث قال أرأيت هذا
~~الضفير أكان على عهد عمر رضي الله عنه ولو كان جور الماء تركه عمر رضي الله
~~عنه وكذلك أن قال أهل الأسفل نحن نريد أن نوسع رأس النهر ونزيد في كواه
~~وقال أهل الأعلى أن فعلتم ذلك كثر الماء حتى يفيض في أرضنا وينز لم يكن
~~لأهل الأسفل ان يحدثوا فيه شيئا لم ms6269 يكن لأنهم يتصرفون فيما هو مشترك على
~~وجه بضر ببعض الشركاء فيمنعون من ذلك وان باع رجل منهم كوة له فيه كل يوم
~~بشئ معلوم أو أجرة لم يجز لأنه غرر لا يعرف وهو ليس بملك وبيع مجرد الحق
~~باطل وسألته عن هذا النهر إذا خافوا أن ينبثق وأرادوا أن يحصنوه فامتنع
~~بعضهم من الدخول معهم قال إن كان فيه ضرر عام أجبرتهم جميعا على تحصينه
~~بالحصص لان في ترك الاجبار هنا تهييج الفتنة وتسكين الفتنة لازم شرعا فلأجل
~~التسكين يجبرهم الامام على تحصينه بالحصص فإن لم يكن PageV23P180
# فيه ضرر عام لم أجبرهم عليه وأمرت كل انسان أن يحصن نصيب نفسه يعني بطريق
~~الفتوى لان التدبير في الملك يكون إلى المالك فإذا لم يكن فيه ضرر عام كان
~~له رأى في ذلك من التعجيل والتأجيل وربما لا يتمكن منه في كل وقت ولا يتفرغ
~~لذلك بخلاف الكرى فان بعض الشركاء في هذا النهر الخاص إذا امتنع من الكرى
~~أجبر عليه إذا طلبه بعض الشركاء لان ذلك شئ قد التزموه عادة فحاجة النهر
~~إلى الكرى في كل وقت معلوم بطريق العادة فالذي يأبى الكرى يريد قطع منفعة
~~الماء عن نفسه وشركائه وليس له ذلك فلهذا أجبر عليه فأما البثق فموهوم غير
~~معلوم الوقوع عادة فإذا لم يكن فيه ضرر عام لا يجبر الممتنع من ذلك لحق
~~موهوم لشريكه وسألته عن رجل اتخذ في أرض له رحا ماء على هذا النهر الأعظم
~~الذي للعامة مفتحة في أرضه ومصبه في أرضه لا يضر بأحد فأراد بعض جيرانه أن
~~يمنعوه من ذلك قال ليس له أن يمنعه لان تصرفه في خالص ملكه وشق نهر من هذا
~~النهر الأعظم لمنفعة الرحا كشق نهر من هذا النهر الأعظم ليسقي به أرضا
~~أحياها وقد بينا انه لا يمنع من ذلك لأنه لم يدخل الماء في المقاسم بعد
~~فهذا مثله قال وسألته عن هذا النهر الأعظم إذا كانت عليه أرض لرجل خدها
~~الماء فنقص الماء وجرز عن أرض ms6270 فاتخذها هذا الرجل وجرها إلى أرضه قال ليس له
~~ذلك لان الأرض جرز عنها الماء من النهر الأعظم وهو حق العامة قد يحتاجون
~~إليه إذا كثر الماء في النهر الأعظم أو تحول إلى هذا الجانب فليس له أن
~~يجعلها لنفسه بأن يضمها إلى أرضه إذا كان ذلك يضر بالنهر ومنهم من يروى جرز
~~وهو صحيح قال الله تعالى أو لم يروا انا نسوق الماء إلى الأرض الجرز وسألته
~~فقلت بلغني أن الفرات بأرض الجزيرة يجرز عن أرض عظيمة فيتخذها الرجل مزرعة
~~وهي في حد أرضه قال ليس له ذلك إذا كان يضر بالفرات لان هذا حق عامة
~~المسلمين وإن كان لا يضر بالفرات فله ذلك عندهما بغير إذن الإمام وعند أبي
~~حنيفة رحمه الله اذن الامام بمنزلة إيحاء الموات قال وإذا حصنها من الماء
~~فقد أحياها لأن هذه الأرض صالحة للزراعة وإن كان لا يتمكن من زراعتها لأجل
~~الماء فإذا حصنها منه فقد أحياها فأما سائر الأراضي فبمجرد التحصين لا يتم
~~الاحياء بل ذلك تحجر فإنها إنما تصير صالحة للزارعة إذا أحرق الحصائد فيها
~~وبقي الحشيش منها وكربها فبذلك يتم احياؤها وسألته عن نهر بين قوم يأخذ من
~~هذا النهر الأعظم له فيه كوى مسماة ولكل رجل منهم نهر من هذا النهر الخاص
~~فأراد رجل أن يسد كوة له ويفتح كوة أعلى من تلك في ذلك النهر قال
~~PageV23P181
# ليس له ذلك لأنه يكسر ضفة النهر المشترك ويريد أن يزيد في حقه لان دخول
~~الماء في أعلى النهر من كوة يكون أكثر من دخوله في أسفل النهر في مثل تلك
~~الكوة وهذا بخلاف الطريق فمن يكون طريقه في أعلى السكة الخاصة إذا أراد أن
~~يجعله في أسفل السكة لا يمنع منه لان هناك هو بتصرفه لا يزيد في حقه فهو
~~الذي يتطرق في ذلك الطريق سواء كان باب داره في أعلى السكة أو في أسفلها ثم
~~هناك إنما يتصرف في حائط هو ملكه بفتح باب في أسفله (ألا ترى) انه لو ms6271 أراد
~~أن يفتح بابين أو ثلاثة أو يرفع جميع الحائط لم يمنعه أحد من ذلك بخلاف
~~الكوي فإنه إن أراد أن يزيد كوة أخرى منع من ذلك فكذلك إذا أراد أن يحولها
~~من جانب إلى جانب وسألته عن هذه الكوى لو أراد صاحبها أن يكريها فيسفلها عن
~~موضعها ليكون أكثر لاخذها من الماء قال له ذلك لأنه بالكرى يتصرف في خالص
~~ملكه (ألا ترى) ان له أن يكرى جميع النهر فكذلك له أن يكري هذا الموضع قال
~~رضي الله عنه وكان شيخنا الامام رحمه الله يقول هذا إذا علم أنها في الأصل
~~كانت مسفلة فارتفعت بانكباس ذلك الموضع من الماء فإنه بالكري يعيدها إلى
~~الحالة الأولى وذلك حقه فاما إذا علم أنها كانت بهذه الصفة فأراد أن يسفلها
~~منع من ذلك لأنه يريد أن يزيد على مقدار حقه من الماء وكذلك أن أراد أن
~~يرفع الكوى وكانت متسفلة ليكون أقل للماء في أرضه فله ذلك وعلى ما قال
~~شيخنا الامام رحمه الله هذا إذا كان هو بالرفع يعيدها إلى ما كانت عليه في
~~الأصل فأما إذا أراد أن يغيرها عما كانت عليه في الأصل فيمنع عنه (قال
~~الشيخ الامام رحمه الله) والأصح عندي انه لا يمنع على كل حال لان القسمة في
~~الأصل باعتبار سعة الكوة وضيقها من غير اعتبار السفل والترفع هو العادة بين
~~أهل مرو فإنما يمنع من يوسع الكوة ويضيقها ولا يمنع من أن يسفلها أو أن
~~يرفعها لأنه ليس فيه تغيير ما وقعت القسمة عليه وسألته عن نهر خاص لرجل من
~~هذا النهر الخاص أراد أن يقنطر فيه ويستوثق منه قال له ذلك لأنه يتصرف في
~~خالص ملكه وإن كان مقنطرا أو مستوثقا منه فأراد أن ينقص ذلك لعلة أو غير
~~فإن كان ذلك لا يزيد في أخذ الماء فله ذلك لأنه يرفع بناء هو خالص ملكه وإن
~~كان يزيد في أخذه الماء منع منه لحق الشركاء فان أراد أن يوسع فم النهر منع
~~من ذلك ms6272 لأنه بهذا التوسع يرفع ضفة النهر المشترك من الجانبين وهو ممنوع من
~~ذلك ثم يزيد على هذا مقدار حصة في أصل الماء أما في الموضع الذي لا تكون
~~القسمة بالكوى فغير مشكل أو في الموضع الذي تكون القسمة بالكوى إذا وسع
~~PageV23P182
# فم النهر احتبس الماء في ذلك الموضع فيدخل في كواه أكثر مما يدخل إذا لم
~~يوسع فم النهر وكذلك إذا أراد أن يؤخر الكوى عن فم النهر فجعلها في أربعة
~~أذرع من فم النهر إلى أسفله فليس له ذلك لأن الماء يحتبس في ذلك الموضع
~~فيدخل في كواه أكثر مما يدخل إذا كانت الكوى في فم النهر وسألته عن رجل مات
~~ممن له هذا الشرب قال الشرب ميراث بين ورثته لأنهم خلفاؤه يقومون مقامه في
~~املاكه وحقوقه وقد تملك بالميراث ما لا يملك بسائر أسباب الملك كالقصاص
~~والدين والخمر يملك بالإرث فكذلك الشرب وان أوصى فيه بوصية جاز لان الوصية
~~أخت الميراث ثم ما امتنع البيع والهبة والصدقة في الشرب للغرور والجهالة أو
~~لعدم الملك فيه في الحال والوصية بهذه الأسباب لا تبطل (ألا ترى) أن الوصية
~~بما يثمر نخيله العام يصح فكذلك الوصية بالشرب وسألته عن أمير خراسان إذا
~~جعل لرجل شربا في هذا النهر الأعظم وذلك الشرب لم يكن فيما مضى أو كان له
~~شرب كوتين فزاد مثل ذلك وأقطعه إياه وجعل مفتحه في أرض يملكها الرجل أو في
~~أرض لا يملكها قال إن كان ذلك يضر بالعامة لم يجز فإن كان لا يضر بهم فهو
~~جائز إذا كان ذلك في غير ملك أحد لان للسلطان ولاية النظر دون الاضرار
~~بالعامة ففيما لا يضر بالعامة يكون هذا الاقطاع منه نظرا لمن أقطعه إياه
~~وفيما يضر بهم يكون هذا الاقطاع اضرارا بالعامة وليس له ذلك يوضحه ان فيما
~~يضر بهم لكل واحد منهم أن يمنع من ذلك فالامام في الاقطاع يكون مبطلا حقه
~~وله ولاية استيفاء حق العامة لا ولاية الابطال وفيما لا يضر بهم قد كان له ms6273
~~أن يحدث ذلك بغير اقطاع من الامام فبعد الاقطاع أولى وإذا أصفى أمير خراسان
~~شرب رجل وأرضه وأقطعها لرجل آخر لم يجز ويرد إلى صاحبها الأول والى ورثته
~~والمراد بالاصفاء الغصب ولكن حفظ لسانه ولم يذكر لفظ الغصب في أفعال
~~السلاطين لما فيه من بعض الوحشة واختار لفظ الاصفاء ليكون أقرب إلى توقير
~~السلطان وكان أبو حنيفة رحمه الله يوصى أصحابه بذلك فينبغي للمرء أن يكون
~~مقبلا على شأنه حافظا للسانه موقرا لسلطانه ثم في هذا الفعل السلطان كغيره
~~شرعا قال النبي صلى الله عليه وسلم على اليد ما أخذت حتى ترد وتمليك ملك
~~غيره من غير المالك يكون لغوا فيجب رد ذلك على صاحبه إن كان حيا وعلى ورثته
~~بعد موته وهكذا فيما حازه لنفسه من أملاك الناس (ألا ترى) ان عمر بن عبد
~~العزيز رحمه الله لما استخلف أمر برد أموال بيت المال على أربابها لان من
~~كان قبله من بنى أمية كانوا أخذوها ظلما وإذا تزوج الرجل المرأة على شرب
~~بغير PageV23P183
# أرض فالنكاح جائز وليس لها من الشرب شئ لان الشرب بدون الأرض لا يحتمل
~~التمليك بعقد المعاوضة ولأنه ليس بمال متقوم ولهذا لا يضمن بالاتلاف بعقد
~~ولا بغيره ثم هو مجهول جهالة متفاحشة فلا يصح تسميته ولكن بطلان التسمية لا
~~يمنع جواز النكاح بمنزلة ترك التسمية فيكون لها مهر مثلها ان دخل بها
~~والمتعة ان طلقها قبل الدخول بها ولو أن امرأة اختلعت من زوجها على شرب
~~بغير أرض كان باطلا ولا يكون له من الشرب شئ ولكن الخلع صحيح وعليها أن ترد
~~المهر الذي أخذت لأنها أطمعت الزوج بهذه التسمية فيما هو مرغوب فيه فتكون
~~غارة له بهذه التسمية والغرور في الخلع يلزمها رد ما قبضت كما لو اختلعت
~~بما في بيتها من المتاع فإذا ليس في بيتها شئ والصلح في الدعوى على الشرب
~~باطل لان المصالح عليه مما لا يملك بشئ من المعقود وقد بينا أن ما لا يستحق
~~بشئ من المعقود فالصلح عليه ms6274 باطل وصاحب الدعوى على دعواه وحقه فإن كان قد
~~شرب من ذلك الشرب مدة طويلة فلا ضمان عليه فيه لان الشرب ليس بمحل للعقد
~~أصلا فكان العقد فيه كالاذن المطلق فإن كان الصلح عليه من قصاص في نفس أو
~~فيما دونه فالصلح باطل وجاز العفو وعلى القاطع الدية وأرش الجراحة لان
~~الصلح من القود على شرب نظير الخلع على معنى ان جهالة البدل وان تفاحشت في
~~كل واحد منهما فالخلع والصلح صحيح باعتبار انه اسقاط ليس فيه تمليك الا ان
~~في الصلح عن القود إذا لم يثبت المسمى وتمكن في التسمية معني الغرور يجب رد
~~الدية وفى الخلع يجب رد المقبوض لان النفس تتقوم بالدية والبضع عند خروجه
~~من ملك الزوج لا يتقوم فيجب رد المقبوض لدفع الضرر والغرور ولو مات صاحب
~~الشرب وعليه ديون لم يبع في دينه إلا أن يكون معه أرض فيباع مع أرضه لان في
~~حال حياته كان لا يجوز منه بيع الشرب بدون الأرض فكذا بعد موته وقد تكلم
~~مشايخنا رحمهم الله في أن الامام ماذا يصنع بهذا الشرب فمنهم من يقول يتخذ
~~حوضا ويجمع فيه ذلك الماء في كل يومه ثم يبيع الماء الذي جمعه في الحوض
~~بثمن معلوم فيقضي به الدين (قال الشيخ الامام الاجل) رحمه الله والأصح عندي
~~انه ينظر صاحب أرض ليس له شرب فيضم ذلك الشرب إلى أرضه ويبيعهما برضاه ثم
~~ينظر إلى قيمة الأرض بدون الشرب ومع الشرب فيجعل تفاوت ما بينهما من الثمن
~~مصروفا إلى قضاء دين الميت وما وراء ذلك لصاحب الأرض وإن لم يجد ذلك اشترى
~~على تركة هذا الميت أرضا بغير شرب ثم ضم هذا الشرب إليها وباعها فيصرف
~~الثمن إلى قضاء ثمن الأرض المشتراة وما يفضل PageV23P184
# من ذلك للغرماء وكذلك لو أوصي أن يباع من هذا الرجل أو يوهب له أو يتصدق
~~عليه كان ذلك باطلا لأنه لو باعه بنفسه في حياته لم يجز فكذلك إذا أوصى أن
~~يباع منه بعد موته قال إلا ms6275 أن يكون معه أرض فيجوز من ثلثه يريد الهبة أو
~~الصدقة أو المحاباة في البيع فان ذلك يجوز من ثلثه قال وان أوصى أن يسقي
~~أرض فلان يوما أو شهرا أو سنة من شربه أجزت ذلك من ثلثه لما بينا أن الوصية
~~بالشرب كالوصية بالغلة المجهولة وذلك ينفذ من ثلثه وان مات الذي له الوصية
~~بطلت وصيته في الشرب قال وهي بمنزلة الخدمة يعنى إذا أوصي بخدمة عبده
~~لإنسان فمات الموصى له بطلت الوصية وهذا لان الشرب كالمنفعة إلا أنها
~~مجهولة جهالة لا تقبل الاعلام والخدمة تقبل الاعلام ببيان المدة فيجوز
~~استحقاقها بالإجارة إذا كانت معلومة فيجوز استحقاقها بالوصية من الثلث وإن
~~لم يكن معلوما ببيان المدة فكذلك استحقاق الشرب بالوصية يجوز وان كانت
~~مجهولة ولكن الاستحقاق للموصى له باعتبار حاجته فيبطل بموته لان الورثة
~~يخلفونه فيما كان ملكا أو حقا متأكدا له وذلك غير موجود في الشرب كما في
~~الخدمة فان أوصى أن يتصدق بشربه على المساكين فهذا باطل لان حاجة المساكين
~~إلى الطعام دون الماء وإنما يحتاج إلى الشرب من له أرض وليس للمساكين ذلك
~~ولا بدل للشرب حتى يصرف بدله إلى المساكين فإنه لا يحتمل البيع والإجارة
~~فكان باطلا وكذلك لو قال في حياته هو صدقة في المساكين ان فعلت كذا ففعله
~~لم يلزمه شئ لأنه لا طريق لتنفيذ هذه الوصية في عين الشرب ولا في بدله إلا
~~أن يكون معه أرض فحينئذ تصح وصيته ونذره فتنعقد يمينه فإذا حنث يجب تنفيذه
~~في التصدق بعينه أو بقيمته بعد البيع ولو أوصى بان يسقى مسكينا بعينه في
~~حياته فذلك جائز فيه باعتبار عينه كما لو أوصى له بعين بخلاف ما أوصي به في
~~المساكين فتصحيح تلك الوصية باعتبار التقرب إلى الله تعالى يجعل شئ من ماله
~~خالصا لله تعالى ليكون مصروفا إلى سد خلة المحتاجين وذلك لا يتأتى في الشرب
~~بدون الأرض ولو باع الشرب بعبد وقبض العبد وأعتقه جاز عتقه ويضمن قيمته لأن
~~العقد في العبد فاسد ms6276 فان شراء العبد من غير تسمية الثمن يكون فاسدا فكذلك
~~عند تسمية الشرب والمشترى شراء فاسدا يملك بالقبض فينفذ العتق فيه وعلى
~~المشتري ضمان القيمة وكذلك لو كانت أمة فوطئها فولدت منه كانت أم ولد وعليه
~~قيمتها وعقرها وذكر هذه المسألة في موضع آخر من هذا الكتاب ولم يذكر العقد
~~وهو الأصح وقد قال في البيوع في المشتراة PageV23P185
# شراء فاسدا وليس عليه عقر في وطئها وقد بينا في البيوع وجه الروايتين
~~والتوفيق بينهما وكذلك لو أجره بعبد فأعتقه لان البدل في الإجارة إذا كان
~~عينا فهو كالمبيع فيصير مملوكا بالقبض وينفذ العتق فيه ويجب رد قيمته ولو
~~ادعى شربا في يدي رجل انه بغير أرض فإنه ينبغي في القياس أن لا يقبل منه
~~ذلك لان شرط صحة الدعوى اعلام المدعى في الدعوى والشهادة والشرب مجهول
~~جهالة لا تقبل الاعلام ولأنه يطلب من القاضي أن يقضى له بالملك في المدعى
~~إذا أثبت دعواه بالبينة والشرب لا يحتمل التمليك بغير أرض فلا يسمع القاضي
~~فيه الدعوى والخصومة كالخمر في حق المسلمين ولكن في الاستحسان يقبل ببينة
~~ويقضي له به لان الشرب مرغوب فيه ومنتفع به وقد يكون الاستحقاق فيه للانسان
~~منفردا عن الأرض بالميراث والوصية وقد يبيع الأرض بدون الشرب فيبقى له
~~الشرب وحده فإذا استولى عليه غيره كان له أن يدفع الظلم عن نفسه باثبات حقه
~~بالبينة ثم القاضي لا يملكه بالقضاء شيئا ابتداء ولهذا لا ينفذ قضاؤه باطنا
~~في الاملاك المرسلة وإنما يظفر بقضاء حقه أو ملكه والشرب يحتمل ذلك (ألا
~~ترى) انه يقضى له بالدين بالحجة والدين في ذمة الغير لا يحتمل التمليك
~~ابتداء وإذا كانت لرجل أرض ولرجل فيها نهر يجرى فأراد رب الأرض أن لا يجرى
~~النهر في أرضه لم يكن له ذلك بل يترك على حاله لأنه وجد كذلك لان موضع
~~النهر في يد صاحب النهر لأنه مستعمل له باجراء مائة فيه فعند الاختلاف
~~القول قوله في أنه ملكه فإن لم يكن في يده ولم يكن ms6277 جاريا سألته البينة على
~~أن هذا النهر له فان جاء ببينة قضيت به له لاثباته حق نفسه بالحجة وإن لم
~~يكن له بينة على أصل النهر وجاء ببينة انه كان مجراه في هذا النهر يسوقه
~~إلى أرضه حتى يسقيها منه أجزت ذلك لأنهم شهدوا له بحق مستحق في النهر وهو
~~المجرى وقد بينا نظائر هذا في الطريق والمسيل وبينا أن الجهالة هناك لا
~~تمنع قبول الشهادة فكذا المجرى هنا وكذلك المصب إذا كان نهره ذلك يصب في
~~أرض أخرى فمنعه صاحب الأرض السفلى المجرى وأقام بينة على أصل النهر أنه له
~~وأقام البينة على أن له فيه مصبا أجزت ذلك لان المصب كالمسيل ولو أقام
~~البينة ان له مسيل ماء على سطح جاره كانت البينة مقبولة فهذا مثله ولو سقى
~~الرجل أرضه أو شجرها أو ملأها ماء فسال من مائها في أرض رجل فغرقها لم يكن
~~عليه ضمانها لأنه في هذا التسبيب غير متعد بل هو متصرف في ملك نفسه
~~وللإنسان أن يتصرف في ملك نفسه مطلقا والمتسبب إذا لم يكن متعديا في تسببه
~~لا يكون ضامنا كحافر البئر وواضع الحجر في PageV23P186
# ملكه وهو نظير ما لو أوقد النار في أرضه فوقع الحريق بسبب ذلك فإنه لا
~~يكون ضامنا لكونه متصرفا في خالص ملكه وكذلك لو نزت أرض جاره من هذا الماء
~~ولو اجتمع في هذا الماء سمك فصاده رجل كان للصياد لقوله عليه الصلاة
~~والسلام الصيد لمن أخذه وهو نظير ما لو اصطاد من أرض رجل ظبيا فأن يكون له
~~دون صاحب الأرض وإن كان لصاحب الأرض أن يمنعه من الدخول في أرضه وإذا كانت
~~لرجل أرض فيها مراعى فاجر مراعيها أو باعها كل سنة بشئ مسمى ترعي فيها غنم
~~مسماة فان ذلك لا يجوز لان المقصود هو الكلأ وهو على أصل شركة الإباحة لا
~~اختصاص لصاحب المرعى به ثم هذا استئجار المقصود به استهلاك العين وشراء ما
~~هو مجهول لا يعرف فيكون باطلا كبيع الشرب واجارته ولو أخذ ms6278 صاحب الأرض شيئا
~~من هذا فأحرزه ثم باعه كان جائزا بمنزلة الماء الذي أحرزه في الأواني وهذا
~~لان ملكه بالاحراز فيه قد تم وهو متقوم لكونه منتفعا به ولو كان زرع رجل
~~قصيلا في أرضه ثم أجره من رجل يرعي فيه غنمه كان باطلا لان المقصود بهذا
~~الاستئجار استهلاك العين ولأنه إنما يستحق بالإجارة ما لا يجوز بيعه
~~والقصيل عين يجوز بيعه فلا يستحق بالإجارة على المستأجر قيمة ما رعت غنمه
~~من ذلك لأنه صار مستوفيا مستهلكا له بحكم عقد فاسد وهذا بخلاف الكلأ في
~~المرعى فقد نبت ذاك من غير انبات أحد فكان على أصل الإباحة المشترى والبائع
~~في الانتفاع به سواء وهذا مما استنبته صاحب الأرض فيكون مملوكا له حتى لو
~~باعه جاز بيعه وإنما لم تجز اجارته لما قلنا ولمعنى الغرر فيه فإذا أتلف
~~ملكا متقوما لغيره بسبب عقد فاسد كان مضمونا عليه بقيمته ولو أستأجر مرعى
~~لعبد بعينه فرعاه في تلك السنة لم يضمن ما رعي ويأخذ عبده لأن العقد كان
~~فاسدا فيسترد عبده بحكم العقد الفاسد فإن كان المؤاجر قد أعتقه أو باعه جاز
~~ذلك ويضمن قيمته لأنه ملكه بالقبض بحكم عقد فاسد فينفذ عتقه فيه وهذا لان
~~البيع محل للملك فينفذ العقد مقيدا بحكمه وهو نظير ما إذا اشترى عبدا بشرب
~~بخلاف العبد بالربح فهناك وان قبض المشترى لا يملكه ولا ينفذ عتقه فيه
~~بمنزلة البيع بالميتة والدم لان الربح لا يتقوم بالعبد بحال ولا يدخل في
~~العقد أصلا فبتسميته يخرج السبب من أن يكون تمليك مال بمال فاما الشرب
~~والكلأ فمما يجوز أن يستحق بالعقد تبعا للأرض وهو منتفع به شرعا (ألا ترى)
~~انه يتصور فيه الاحراز الموجب للملك وبعد الاحراز يكون مالا متقوما فقبل
~~الاحراز ينعقد العقد بتسميته على PageV23P187
# ما هو محل للتمليك بالعقد فينفذ عتقه فيه بعد القبض ولو تزوج امرأة على
~~أن يرعي غنمها في أرضه سنة كان لها مهر مثلها لان شرط صحة التسمية أن يكون
~~المسمى مالا متقوما ms6279 في نفسه أو يستحق بذكره تسليم مال والكلاء والشرب قبل
~~الاحراز ليس بمال فلا تصح تسميته في النكاح ولو أوصى بكلا في أرضه سنين أو
~~وهبه أو صالح عليه من قصاص أو مال كان القول فيه كالقول في الشرب
~~لاستوائهما في المعنى فكل واحد منهما مبقى على شركه الإباحة قبل الاحراز
~~ولو أحرق كلاء أو حصائد في أرضه فذهبت النار يمينا وشمالا وأحرقت شيئا
~~لغيره لم يضمنه لأنه غير متعد في هذا التسبب فان له أن يوقد النار في ملك
~~نفسه مطلقا وتصرف المالك في ملكه لا يتقيد بشرط السلامة قال بعض مشايخنا
~~رحمهم الله وهذا إذا كانت الرياح هادية حين أوقد النار فاما إذا أوقد النار
~~في يوم ريح على وجه يعلم أن الريح يذهب بالنار إلى ملك غيره فإنه يكون
~~ضامنا بمنزلة ما لو أوقد النار في ملك غيره (ألا ترى) أن من صب في ميزاب
~~مائعا وهو يعلم أن ما تحت الميزاب انسان جالس فأفسد ذلك المائع ثيابه كان
~~الذي صبه ضامنا وإن كان صبه في ملك نفسه ولو أن رجلا أتى طائفة من البطيحة
~~مما ليس لأحد فيه ملك مما قد غلب عليه الماء فضرب عليه المسناة واستخرجه
~~وأحياه وقطع ما فيه من القصب رأيتها له بمنزلة أرض الميتة وكذلك ما عالج من
~~أجمة أو جزيرة في بحر بعد أن لا يكون لاحد فيه ملك لان هذا كله من جملة
~~الموات وقد بينا حد الموات فأعاد ذلك هنا وذكر أن كل أرض من السواد والجبال
~~التي لا يبلغها الماء من أرض العرب مما لم يكن لاحد فيها ملك فهو كله من
~~الموات ومراده ما كان من فناء العمران وقد بينا أن ذلك من حق السكان في
~~العمران ولو أحياه وكان له مالك قبل ذلك رددته إلى مالكه الأول ولم أجعل
~~للثاني فيه حقا ولكنه ضامن لما قطع من قضبها لان ملك الغير محترم لحرمة
~~المالك فلا يكون له أن يتملك عليه بالاحياء بغير رضاه ولكنه أتلف ms6280 ما قطع من
~~قضبها وكانت مملوكة لصاحبها فعليه ضمانها وإن كان الثاني قد زرعها فالزرع
~~له وهو ضامن لما نقص من الأرض بمنزلة من غصب أرضا فزرعها وان احتفر الرجل
~~بئرا في مفازة باذن الامام فجاء رجل آخر واحتفر في حريمها المذكورة بئرا
~~كان للأول أن يسد ما احتفره الثاني لان حريم البئر صار مملوكا لصاحب البئر
~~إذا حفر باذن الامام والثاني متعد في تصرفه في ملكه فلا يستحق بهذا التصرف
~~شيئا ولأنه ضامن للنقصان وللأول أن يأخذه بسد ما احتفر وهو عرق ظالم
~~PageV23P188
# ولا حق له بظاهر الحديث وكذلك لو بني أو زرع أو أحدث فيه شيئا للأول أن
~~يمنعه من ذلك لملكه ذلك الموضع وما عطب في بئر الأول فلا ضمان عليه فيه
~~لأنه غير متعد في حفره وما عطب في بئر الثاني فهو مضمون على الثاني لأنه
~~متعد في تسببه ولو أن الثاني حفر بئرا بأمر الإمام في غير حريم الأول وهي
~~قريبة منه فذهب ماء البئر الأول وعرف ان ذهاب ذلك من حفر الثاني فلا شئ له
~~عليه لأنه غير متعد فيما صنع بل هو محق في الحفر في غير حريم الأول والماء
~~تحت الأرض غير مملوك لاحد فليس له أن يخاصمه في تحويل ماء بئره إلى بئر
~~الثاني كالتاجر إذا كان له حانوت فاتخذ آخر جنبه حانوتا لمثل تلك التجارة
~~فكسدت تجارة الأول بذلك لم يكن له أن يخاصم الثاني ولو احتفر قناة بغير إذن
~~الإمام في مفازه ثم ساق الماء حتى أتى به أرضا فأحياها فإنه يجعل لقتاته
~~ومخرج مائة حريما على قدر ما يصلحه وهذا بناء على قولهما فاما عند أبي
~~حنيفة رحمه الله إذا فعل ذلك باذن الامام يستحق الحريم للموضع الذي يقع
~~الماء فيه على وجه الأرض فأما إذا كان بغير إذا الامام فلا وهذا بمنزلة ما
~~لو أخرج عينا الا انه تحرز عن بيان المقدار فيه بالرأي ولم يجد في القناة
~~نصا بعينه فقال حريمه بقدر ما يصلحه فاما في ms6281 الموضع الذي لا يقع ماؤه على
~~الأرض من القناة فبمنزلة النهر إلا أنه يجرى تحت الأرض وقد بينا الكلام في
~~الحريم للنهر فكذلك القناة وإذا كانت القناة على هذا الوجه بين رجلين
~~والأرض بينهما ثم استحيا أحدهما أرضا أخرى فأراد أن يسقيها لم يكن له ذلك
~~بمنزلة نهر مشترك بين رجلين وهذا لأنه يريد أن يستوفى أكثر من حقه ويثبت
~~لهذه الأرض الأخرى شربا من هذه القناة فلا يملك ذلك الا برضا شريكه ولو كان
~~نهر بين قوم لهم عليه أرضون لكل رجل منهم أرض معلومة فأراد بعضهم أن يسوق
~~شربه إلى أرض أخرى لم يكن لها في ذلك النهر شرب فيما مضى فليس له ذلك لأنه
~~يستوجب بذلك في النهر غير ما لم يكن له قبل ذلك أما إذا كان يسقى أرضه التي
~~لها شرب من هذا النهر مع ذلك فهو يستوفى أكثر من حقه وإن كان يريد أن يسوق
~~شربه الأول إلى هذه الأرض الأخرى لم يكن له ذلك أيضا لأنه إذا فعل ذلك
~~وتقادم العهد ادعى للأرض شربا من هذا النهر مع الأول واستدل على ذلك بالنهر
~~المعد لاجراء الماء فيه من ذلك النهر إلى هذه الأرض فهذا معنى قوله يستوجب
~~بذلك في النهر شربا لم يكن له قبل ذلك وكذلك لو أراد أن يسوق شربه في أرضه
~~الأولى حتى ينتهى إلى هذه الأخرى فليس له ذلك لأنه يستوفى فوق حقه فالأرض
~~تنشف بعض PageV23P189
# الماء قبل أن ينتهى إلى هذه الأرض الأخرى ثم هذا بمنزلة طريق بين قوم إذا
~~أراد أحدهم أن يفتح فيه طريقا من دار أخرى وساكن تلك الدار غير ساكن هذه
~~الدار فهو ممنوع من ذلك وقد بينا الفرق في كتاب القسمة بين هذا وبين ما إذا
~~كان ساكن الدارين واحد وإذا أراد هذا الرجل أن يسقي من هذا النهر نخيلا في
~~أرض أخرى ليس لها في هذا النهر شرب فليس له ذلك كما لو أراد أن يسقي زرعا
~~من هذه الأرض الأخرى وإذا ms6282 استأجر أصحاب النهر رجلا يقسم بينهم الشرب كل شهر
~~بشئ معلوم ويقوم على نهرهم فذلك جائز لأن العقد يتناول منافعه التي توجد في
~~المدة وهي معلومة ببيان المدة والبدل الذي بمقابلتها معلوم وان استأجروه
~~بشرب من النهر مكان الآخر لم يجز لان الأجرة إذا كانت معنية فهي كالمبيع
~~والشرب لا يجوز أن يكون مبيعا مقصودا ويكون له أجر مثله لأنه أوفاه منافعه
~~بعقد فاسد ولو أعطوه كفيلا بذلك لم يجز ولو لم يكن على الكفيل شئ لان
~~الكفيل إنما التزم المطالبة بما هو مستحق على الأصيل وليس على الأصيل من
~~تسليم الشرب شئ فكذلك لا يجب على الكفيل وإذا احتفر القوم بينهم نهرا على
~~أن يكون بينهم على مساحة أراضيهم وتكون نفقته بينهم على قدر ذلك ووضعوا على
~~رجل منهم أكثر مما عليه غلطا رجع بذلك عليهم لأنهم استوفوا ذلك منه بغير حق
~~فعليهم رده ولو وضعوا عليه أقل من نصيبه رجعوا عليه بالفضل لأنه تبين انه
~~ما أوفاهم بعض ما كان مستحقا عليه ولم يوجد منهم اسقاط شئ من حقهم عنه
~~فيكون لهم أن يرجعوا عليه بالفضل وإذا كان نهر بين قوم فاصطلحوا على أن
~~يسموا لكل رجل منهم شربا مسمى وفيهم الغائب والشاهد فقدم الغائب فله أن
~~ينقض لان قسمتهم لم تكن بحضرته ولا بحضرة نائبه ولا ولاية لهم عليه في
~~تمييز نصيبه بالقسمة فيكون له أن يبطلها ليستوفى حقه فإن كانوا أوفوه حقه
~~وحازوه وقسموه وأبانوه فليس له أن ينقض لأنه لو نقض احتاج إلى اعادته من
~~ساعته ولا يمكن من النقض لدفع الضرر عن نفسه ولا ضرر عليه في هذا الموضع
~~فكان في النقض متعنتا ولا تجوز الكفالة بثمن الشرب ولا بالأجرة بمقابلة
~~الشرب لان ذلك ليس بمستحق على المطلوب فلا يصح التزام المطالبة بالكفالة
~~فان نقد الكفيل الثمن رجع به على البائع الذي نقده ان شاء لأنه استوفى منه
~~ما لم يكن مستحقا له وان شاء رجع به على المشترى لأنه أدى عنه بأمره ثم ms6283
~~يرجع به المشترى على البائع لأنه ملك المؤدى بالضمان فكان بمنزلة ما لو
~~أداه بنفسه وإذا وكل رجل وكيلا بشربه يسوقه إلى أرضه ويقوم PageV23P190
# عليه فهو جائز لان جهة الانتفاع بالشرب تتعين وقد أناب الوكيل فيه مناب
~~نفسه فلا يحتاج بيانه لصحة التوكيل لان الحاجة إلى البيان لتمكن الوكيل من
~~تحصيل مقصود الموكل وذلك فيما لا تكون الجهة متعينة فيه وليس له أن يبيع
~~شرب أرضه كما ليس لصاحب الشرب أن يبيعه بنفسه ولا أن يسقى أرض غيره لان ذلك
~~تبرع وبمطلق التوكيل لا يملك التبرع كمن وكل غيره بماله ملك الحفظ بهذا
~~اللفظ دون التبرع وإذا اتخذ الرجل مشرعة على شاطئ الفرات ليستقى منها
~~السقاؤون ويأخذ منهم الاجر لم يجز ذلك لأنه لم يبتعهم شيئا ولم يؤاجرهم
~~أرضا معناه انهم يأخذون الماء من الفرات في أوانيهم والماء في الفرات غير
~~مملوك لصاحب المشرعة ثم الموضع الذي اتخذ فيه المشرعة من الأرض غير مملوك
~~له ولو كان مملوكا فهو لم يؤاجرهم ذلك الموضع (ألا ترى) انه في يده على
~~حاله وشرط إجارة الأرض تسليمها إلى المستأجر ولأنهم لا ينتفعون بالأرض
~~وإنما ينتفعون بالماء فما يعطونه من الماء لا يكون عوضا عن منفعة الأرض بل
~~هو أكل مال الغير بالباطل ولو تقبل هذه المشرعة كل شهر بشئ مسمى تقوم فيه
~~الدواب أجزت ذلك لأنه التزم الاجر بمقابلة منفعة الأرض فان ايقاف الدواب في
~~موضع من الأرض انتفاع بها ويد المستأجر تثبت عليه بايقاف الدواب فيها وهي
~~معلومة ببيان المدة فصحت الإجارة لذلك وكذلك لو أستأجر رجل قطعة منها يوما
~~يقيم فيها بغير آلة جاز وهذا بخلاف الأول فان السقائين ما استأجروا موضعا
~~معلوما ولا بينوا لوقوفهم مدة معلومة فبطلت الإجارة هناك للغرر والجهالة
~~وان كانت هذه المشرعة لا يملكها الذي اتخذها فلا ينبغي له هذا ولا يصلح له
~~بمنزلة من أراد أن يبنى دكانا في الطريق ليؤاجره من الناس منع من ذلك وهذا
~~لان في الطريق حق عامة المسلمين فكذلك في ms6284 موضع المشرعة من شط الفرات حق
~~جميع المسلمين فلا ينبغي له أن يحول بينهم وبين حقهم باتخاذ المشرعة فيه
~~ليؤاجره فيكتسب لنفسه ولو كانت في موضع لا حق فيه لاحد فاتخذ مشرعة في ذلك
~~المكان كان للمسلمين أن يستقوا من ذلك المكان بغير أجر كما كان لهم ذلك قبل
~~أن تتخذ فيه مشرعة وهذا لان بتصرفه لا يملك ابطال حق المسلمين ولا أن يحول
~~بينهم وبين حوائجهم وإنما أرخص له في ذلك إذا كانت الأرض له يملك رقبتها
~~فحينئذ لا حق لاحد فيه خصوصا في غير وقت الضرورة ولو أراد المسلمون أن
~~يمروا في تلك الأرض ليسقوا من ذلك الماء فمنعهم منه فإن لم يكن له طريق
~~غيره لم يكن له أن يمنعهم وإن كان يملك رقبتها PageV23P191
# ولكنهم يمرون في أرضه ومشرعته بغير إذنه لان الموضع موضع الحاجة والضرورة
~~فالماء سبب لحياة العالم قال الله تعالى وجعلنا من الماء كل شئ حي فإذا لم
~~يجدوا طريقا آخر كان هذا الطريق متعينا لوصولهم منه إلى حاجتهم فليس له أن
~~يمنعهم من ذلك فإن كان لهم طريق غير ذلك كان له أن يمنعهم من ذلك لأنه لا
~~ضرورة إلى التطرق في ملكه وهو نظير من أصابته مخمصة يباح له أن يتناول من
~~طعام الغير فإن كان عنده مثل ذلك الطعام لم يكن له أن يتناول من طعام الغير
~~بغير إذنه إلا أن هناك عند الضرورة يجب الضمان لما في التناول من اتلاف مال
~~متقوم على صاحبه وهنا ليس في المرور بين أرضه اتلاف شئ عليه وإذا كان لرجل
~~نهر في أرض رجل فأراد أن يدخل في أرضه ليعالج من النهر شيئا فمنعه رب الأرض
~~من ذلك فليس له أن يدخل أرضه إلا أن يمضى في بطن النهر وكذلك القناة والبئر
~~والعين لأنه لا حق له في أرضه ولا نفع للحاجة إلى التطرق في أرضه لتمكنه من
~~تحصيل مقصوده بان يمضى في أرض النهر مع أن هذا فيه ضرر خاص وفى الأول ضرر ms6285
~~عام وقد يتحمل عند الحاجة إلى دفع الضرر العام ما لا يتحمل عند الحاجة إلى
~~دفع الضرر الخاص فإن كان له طريق في الأرض فله أن يمر في طريقه إلى النهر
~~والعين والقناة لأنه يستوفى ما هو مستحق له وإذا اصطلح الرجلان على أن
~~يخرجا نفقة يحفران بها بئرا في أرض موات على أن يكون البئر لأحدهما والحريم
~~للآخر لم يجز لأنهما قصدا التفرق بين شيئين ثبت الجمع بينهما شرعا وهو
~~البئر والحريم ثم استحقاق الحريم على طريق التبع لتمكن الانتفاع به من
~~البئر فلا يجوز أن يستحق بالشرط مقصودا منفصلا عن البئر ثم في هذا الشرط
~~اضرار بصاحب الأرض لأنه لا يتمكن من الانتفاع ببئره من غير حريم واعتبار
~~الشرط للمنفعة لا للضرر وسواء كانت المنفعة بينهما مختلفة أو متفقة وان
~~اشترطا أن يكون الحريم والبئر بينهما نصفين على أن ينفق أحدها أكثر مما
~~ينفق الآخر لم يجز لان النفقة عليهما بقدر الملك فشرط المناصفة في الملك
~~يوجب أن تكون النفقة بينهما نصفين شرعا فيكون اشتراط زيادة النفقة على
~~أحدهما مخالفا لحكم الشرع فان فعلا كذلك رجع صاحب الأكثر بنصف الفضل على
~~صاحبه لأنه أنفق بأمر صاحبه فلا يكون متبرعا في حصة صاحبه وإذا كانت بئر في
~~أرض بين رجلين فباع أحدهما نصيبه من البئر بطريقه في الأرض فان ذلك لا يجوز
~~لأنه ببيع طريقا بينه وبين آخر وأحد الشريكين في الأرض لا يملك أن يبيع
~~طريقا فيها لا برضا شريكه ولو باع نصف البئر بغير طريق جاز PageV23P192
# ولم يكن له طريق في الأرض لما بينا أن بتسمية البئر في البيع مطلقا لا
~~يدخل الطريق الخاص في ملك الغير كما أن بتسمية الدار والبيت في البيع لا
~~يدخل الطريق وان باع نصيبه من الأرض مع البئر ونصيبه نصف الأرض جاز كله لان
~~البيع معلوم والمشترى يقوم مقام البائع في ملكه ولا ضرر على الشريك في صحة
~~هذا البيع والله أعلم (باب الشهادة في الشرب) (قال رحمه الله) وإذا كان ms6286
~~لرجل نهر في أرض رجل فادعى رجل فيه شرب يوم في الشهر وأقام البينة على ذلك
~~قضى له به وكذلك مسيل الماء لان الثابت بالبينة كالثابت باتفاق الخصمين
~~عليه وقد بينا أن الجهالة في الشرب والمسيل لا تمنع اثباته بالبينة ولو
~~ادعى يومين في الشهر فجاء بشاهد على يوم في رقبة النهر وشاهد آخر على يومين
~~ففي قياس قول أبي حنيفة رحمه الله لا يقضي بشئ وفى قولهما يقضى بيوم وهو
~~نظير ما تقدم من اختلاف الشاهدين في التطليقة والتطليقتين والألف والالفين
~~وإن كان المدعى يدعى شرب يوم في الشهر لم تقبل الشهادة لأنه كذب أحد شاهديه
~~وان شهدوا أن له شرب يوم ولم يسموا عددا ولم يشهدوا ان له في رقبة النهر
~~شيئا لم تجز شهادتهم لان المشهود به مجهول جهالة يتعذر على القاضي القضاء
~~معها وان ادعى عشر نهر أو قناة فشهد له أحدهما بالعشر والآخر بأقل من ذلك
~~ففي قول أبي حنيفة رحمه الله الشهادة باطلة وان شهدوا بالاقرار لاختلاف
~~الشاهدين لفظا ومعنى وعلى قولهما تقبل على الأقل استحسانا وان شهد أحدهما
~~بالخمس بطلت الشهادة لأنه قد شهد له بأكثر مما ادعى وإذا ادعى رجل أرضا على
~~نهر شربها منه فأقام شاهدين انها له ولم يذكر الشرب سببا فانى أقضي له بها
~~وبحصته من الشرب لان الشرب تبع الأرض واستحقاق التبع باستحقاق الأصل وان
~~شهدوا له بالشرب دون الأرض لم نقض له من الأرض بشئ لان المشهود به تبع ولا
~~يستحق الأصل باستحقاق التبع (ألا ترى) انهم لو شهدوا له بالبناء لا يستحق
~~موضعه من الأرض ولو شهدوا له بالأرض استحق البناء تبعا وكذلك الأشجار مع
~~الثمار وإذا ادعى أرضا في يد رجل فشهد له شاهد أنها له وشهد آخر على اقرار
~~ذي اليد بذلك لم تقبل الشهادة لاختلافهما في المشهود به فان أحدهما شهد
~~باقرار هو كلام محتمل للصدق والكذب والاخر شهد له بملك الأرض وهما متغايران
~~ولو كاتب رجل عبده PageV23P193
# على شرب بغير أرض أو ms6287 على أرض وشرب لم يجز أما الشرب بغير أرض فلا يستحق
~~بالتسمية في شئ من عقود المعاوضات في الأرض مع الشرب إذا لم تكن بعينها فهي
~~مما لا يستحق دينا بشئ من عقود المعاوضات وان كانت أرضا بعينها لغيره لم
~~يجز أيضا لان عقد الكتابة يستدعى تسمية البدل فتسمية عين هو مملوك لغير
~~العاقد لا يكون صحيحا كالبيع ولا يتصور أن يكون مملوكا لان كسبه عند
~~الكتابة مملوك للمولى فإنما يصير هو أحق بكسبه بعد الكتابة فيكون هذا من
~~المولى مبادلة ملكه بملكه وقد بينا اختلاف الروايات في الكتابة على الأعيان
~~في كتاب العتاق وان شهد شاهد أن فلانا أوصى له بثلث أرضه وثلث شربه وشهد
~~آخر بثلث شربه دون أرضه فان يقضى بثلث الشرب له لاتفاق الشاهدين عليه لفظا
~~ومعنى وليس له في ثلث الأرض الا شاهد واحد ولو أوصى بثلث شربه بغير أرضه في
~~سبيل الله تعالى أو في الحج أو الفقراء أو في الرقاب كان باطلا لان صرف
~~الموصى به إلى هذه الجهات يكون بتمليك العين أو بالبيع وصرف الثمن إليها
~~والشرب لا يحتمل شيئا من ذلك فإن كان أوصى بثلث حقه في النهر في كل شئ من
~~ذلك جاز لأنه أوصى معه بشئ من الأرض يعنى أرض النهر وهو مما يحتمل التمليك
~~مع الأرض وإذا كان لرجل أرض وشرب فادعى الرجل انه اشترى ذلك منه بألف فشهد
~~له شاهد انه اشترى الشرب والأرض بألف وشهد الآخر انه اشترى الأرض وحدها
~~بغير شرب أو لم يذكر شربا فهذه الشهادة لا تجوز لان المشترى يكذب أحد
~~شاهديه ولان القاضي لا يتمكن من القضاء بالشرب له لان الشاهد على شراء
~~الشرب مع الأرض واحد والمدعى غير راض بالتزام الألف بمقابلة الأرض بدون
~~الشرب فإن كان هذا الثاني شهد أنه اشتراها بكل حق هو لها أو بمرافقها أو
~~بكل قليل وكثير هو فيها أو منها جازت الشهادة لان الشرب يدخل في شراء الأرض
~~بذكر هذه الألفاظ وإنما اختلف الشاهدان في ms6288 العبارة بعد اتفاقهما في المعنى
~~وذلك لا يمنع العمل بشهادتهما كما لو شهد أحدهما بالهبة والآخر بالنحلة ولو
~~جحد المشترى البيع وادعي رب الأرض انه باعها بألف بغير شرب فزاد أحد شاهديه
~~الشرب أو الحقوق أو المرافق لم تجز الشهادة لان البائع مكذب أحد شاهديه
~~وإذا باع الرجل شربا بأمة وقبضها فوطئها فولدت منه فهي أم لود له لأنه
~~ملكها بالقبض بحكم عقد فاسد وهو ضامن لقيمتها ولم يذكر العقر هنا وقد بينا
~~أن هذا هو الأصح خصوصا فيما إذا تعذر ردها بان صارت أم ولد له ولو وطئها
~~رجل بشبهة وأخذ بائع الشرب المهر أو قطع رجل يدها PageV23P194
# أو فقأ عينها فاخذ المشترى أرش ذلك ثم ماتت الجارية عنده ضمن قيمتها
~~والأرش والمهر له لأنه إنما يضمن قيمتها من وقت القبض فيتقرر ملكه فيها من
~~ذلك الوقت فكان الأرش والعقر حاصلا بعد ملكه فيكون له وهذا بخلاف الولد
~~فإنها لو ولدت ثم ماتت فالمشترى ضامن لقيمتها وعليه رد الولد مع رد القيمة
~~لان الولد ليس بعوض عن جزء مضمون منها وإنما يتقرر له الملك بالضمان فيتقرر
~~الملك في المضمون أو فيما هو عوض عن المضمون أو فيما هو تبع للمضمون لان
~~التبع يملك بملك الأصل والولد بعد الانفصال ليس بمضمون ولا هو عوض عن
~~المضمون ولا هو تبع للمضمون فلا يسقط عنه وجوب رد الولد بتقرر الضمان عليه
~~في الأم فاما الأرش فبدل جزء مضمون وقد سلم بدل هذا الجزء لمشتري الشرب حين
~~ضمنه قيمتها صحيحة فلا يجوز أن يسلم له بدل آخر إذ لا يسلم للمرء بدلان عن
~~شئ واحد وكذلك المهر فإنه عوض عن المستوفى بالوطئ والمستوفى بالوطئ في حكم
~~جزء من العين وقد ضمن قيمة جميع العين فيسلم له ما كان بدل جزء من العين *
~~فان قيل المستوفى بالوطئ في حكم جزء ولكنه جزء غير مضمون (ألا ترى) انه إذا
~~لم يتمكن بالوطئ نقصان فيها وتعذر استيفاء العقر من الواطئ ردها المشترى
~~ولم يضمن شيئا * قلنا ms6289 نعم المستوفي بالوطئ جزء غير مضمون حقيقة ولكنه في
~~حكم جزء من العين الذي هو مضمون ولهذا قلنا إن وطئ المشترى يمنع الرد
~~بالعيب أو بمنزلة جزء هو ثمره كالكسب فالكسب تبع للمضمون في حكم الملك
~~فكذلك العقر المستوفى من الواطئ * فان قيل فالولد أيضا خلف عن جزء هو مضمون
~~وهو النقصان المتمكن بالولادة ولهذا ينجبر به * قلنا الخلافة بحكم اتحاد
~~السبب لا لأنه عوض عن ذلك الجزء وإنما يمتنع رد العوض لوصول مثله إلى بائع
~~الجارية وذلك غير موجود في الولد ولو كانت حية فأخذ البائع الجارية تبعها
~~الأرش والمهر لأنه لم يتقرر ملك المشتري فيها بل انعدم من الأصل بردها
~~ولأنه كان يلزمه رد هذا الجزء حال قيامه فكذلك يلزمه رد بدله مع رد الأصل
~~والله أعلم (باب الخيار في الشرب) (قال رحمه الله) وإذا اشترى أرضا بشربها
~~وهو بالخيار ثلاثة أيام وفى الأرض زرع قد اشترطه معها ثم سقى الزرع من ذلك
~~الشرب أو من غيره أو سقي بذلك الشرب زرعا في أرض أخرى أو نخلا أو شجرا فهذا
~~رضا وقطع للخيار لأنه تصرف في المشترى تصرفا PageV23P195
# بصفة المالك وهو لا يملكه شرعا الا باعتبار الملك ويقصد بمباشرته اصلاح
~~الملك واحرازه فكان دليل الرضا بتقرر ملكه ودليل الرضا في اسقاط الخيار
~~كصريح الرضا ولو كان الخيار للبائع وصنع شيئا من ذلك فهو قطع للخيار وفسخ
~~للعقد لأنه مقرر لملكه بما باشر من التصرف فيه وكذلك لو كانت نخيلا فلقحها
~~أو أرضا فكربها أو سرقنها فهو قطع للخيار وفسخ للعقد لأنه مقرر لملكه وكذلك
~~لوجد النخيل أو قطف الكرم فهذا كله تصرف باعتبار الملك ويقصد به أحراز
~~الملك واصلاحه وإذا اشترى عشر نهر أو بئر على أنه بالخيار ثلاثة أيام ثم
~~سقى أرضا له من ذلك فهذا قطع للخيار بخلاف ما لو سقي منه بقرا أو غنما له
~~أو استقى للشقة من البئر أو للوضوء فهذا لا يكون رضا لان سقى الأرض هو
~~المقصود بالبئر والنهر ولا يملكه ms6290 شرعا الا باعتبار ملكه فاقدامه عليه يكون
~~تقريرا لملكه وأما الاستقاء للشقة فغير مقصود بالنهر والبئر ولا يختص ذلك
~~بالملك شرعا فاقدامه عليه لا يكون دليل الرضا بملكه * يوضحه أن قبل البيع
~~كان يملك الاستقاء من هذا البئر للشقة فكذلك بعد فسخ البيع يملكه فعرفنا
~~انه لا أثر للبيع فيه وان اقدامه عليه لا يوجب تنفيذ البيع فأما سقى الأرض
~~فما كان يملكه قبل البيع ولا بعد فسخ البيع بل إنما يمكن منه باعتبار البيع
~~فاقدامه عليه تقرير للبيع وكذلك لو كان الخيار للبائع فالاستقاء للشقة لا
~~يكون قطعا لخياره لان تمكنه منه ليس باعتبار قيام ملكه شرعا (ألا ترى) انه
~~يتمكن منه بعد تمام البيع بالإجارة بخلاف سقى الأرض منه وإذا اشترى نهرا
~~وهو بالخيار ثلاثة أيام فسقى أجنبي أرضا له من ذلك النهر والمشترى لا يعلم
~~به فليس هذا بقطع للخيار لأنه لم يتمكن بفعل الأجنبي نقصان في العين ولا
~~وجد من المشترى دليل الرضا به بخلاف ما لو عيبه أجنبي في يد المشترى فان
~~خياره إنما يسقط هناك لتمكن النقصان في العين وعجزه عن رده كما قبض وإذا
~~اشترى نهرا بقناة وأسقط الخيار ثلاثة أيام فان سقى أرضه مما اشترى فهو
~~إجازة للبيع وان سقاها مما باع فهو نقض للبيع لان خياره فيما باع خيار
~~للبائع فسقيه فسقيه للأرض مما باع دليل تقرر ملكه فيما باع وفيما اشترى
~~دليل الرضا بتملكه ولو أن الآخر هو الذي سقي أرضه منهما أو من أحدهما لم
~~يكن هذا نقضا للبيع ولا إجارة لان البيع في جانبه لازم وهو غير متمكن من
~~اسقاط خيار صاحبه وهو نطير ما لو اشترى عبدا لجاريته وشرط الخيار لنفسه
~~ثلاثة أيام فان أعتق ما باع فهو نقض منه للبيع وان أعتق ما اشترى فهو إجازة
~~وان فعل ذلك صاحبه لم يكن نقضا ولا إجازة لان عتق صاحبه فيما باع لم ينفذ
~~PageV23P196
# لزوال ملكه وفيما اشترى لا ينفذ لأنه لم يملكه فان خيار البائع يمنع خروج ms6291
~~المبيع عن ملكه ولو اشترى بئرا وهو بالخيار ثلاثة أيام وقبضها فانخسفت أو
~~انهدمت أو ذهب ماؤها أو نقص نقصانا فاحشا لزمه البيع لتغير المبيع في يد
~~المشترى فإنه باختياره يملك الرد كما قبض ولا يملك الحاق الضرر بالبائع
~~بالرد عليه متغيرا وقد عجز عن رده كما قبض ولو كان الخيار للبائع فذهب
~~ماؤها عند المشترى فالبائع على خياره ان شاء أمضى البيع وأخذ الثمن وان شاء
~~رد المبيع وأخذ قيمة النقصان لأنها تعينت في ضمان المشترى وذلك لا يمنع
~~البائع من التصرف بحكم خياره وإذا فسخ البيع بقيت مضمونة عند المشترى
~~بالقبض والعقار يضمن بالقبض بجهة العقد فلهذا ضمنه النقصان ولو كان الخيار
~~للمشترى فبناها وطواها حتى عادت كما كانت لم يكن له أن يردها لان هذا تصرف
~~بحكم الملك وهو مسقط للخيار فكيف يعود به خياره الذي سقط وإذا اشترى بئرا
~~وحريمها بشرط الخيار وفى حريمها كلا فأرعاها الغنم وأبابها في عطن البئر لم
~~يكن هذا رضا بمنزلة ما لو سقى منها غما له أو أباتها في العطن لان تمكنه من
~~الكلأ شرعا ليس باعتبار الملك فقد كان متمكنا منه قبل البيع وبعد فسخ البيع
~~بخلاف ما لو حفر بئرا في حريمها أو بنى فيها فان هذا التصرف لا يملكه الا
~~باعتبار ملكه فيكون اقدامه عليه دليل الرضا ولو كان فيه شجر مما تنبته
~~الناس فأفسدته الغنم أو قلعته كان هذا ملزما له لأنه بمنزلة العيب الحادث
~~في يد المشترى وذلك مسقط لخياره وكذلك لو فعل ذلك أجنبي ولو هدم البئر
~~انسان فضمنه المشترى قيمة الهدم كان ذلك منه قطعا للخيار لان قبل التضمين
~~سقط خياره للتعنيت والتضمين تصرف باعتبار الملك فلا يجوز أن يعود به ما سقط
~~من الخيار وكرى النهر وكسر البئر رضا بالبيع لان هذا التصرف لا يفعل الا في
~~الملك على قصد الاصلاح فهو كالبناء والحفر في القناة وان وقع في البئر ما
~~ينجسه من عذرة أو شاة أو عصفور أو فارة فماتت فذلك ms6292 يلزمه البيع سواء وجب
~~نزح جميع الماء أو نزح بعض الدلاء لأن الماء قد تنجس بما وقع في البئر قبل
~~النزح منه فالنجاسة في الماء عيب في العرف والتعيب في ضمان المشترى مسقط
~~لخياره وإذا استعار من رجل نهرا ليسقى منه به أرضه ثم اشتراه على أنه
~~بالخيار ثم سقى به أرضه فهذا قطع للخيار لأنه بعد الشراء إنما سقى به بحكم
~~البيع لا بحكم الاستعارة فان الإعارة تنقطع بزوال ملك البائع بالبيع الثابت
~~في حقه فتقدم الاستعارة وجودا وعدما بمنزلة وذلك لو باع المشترى الشرب بغير
~~أرض أو ساوم به أو أجره إجارة صحيحة PageV23P197
# أو أجر الشرب إجارة فاسدة أو رهن واحدا منهما أو تزوج عليه أو أعاره واحد
~~منهما فزرع المستعير الأرض أو سقى بالشرب أو لم يفعل فهذا كله قطع للخيار
~~لان ما باشر من التصرف لا يفعله الا المالك عادة فاقدامه عليه دليل الرضا
~~بملكه ولو اشترى رحاماه بنهرها والبيت الذي هو فيه ومتاعها على أنه بالخيار
~~ثلاثا فان طحن بها لم يكن رضا بها لان الطحن للاختبار لا للاختيار فان
~~مقصوده من اشتراط الخيار انه ينظر هل يتم مقصوده بها أو لا يتم ولا يعرف
~~ذلك الا بالطحن فهو نظير الاستخدام في المماليك وركوب الدابة للنظر إلى
~~سيرها فان نقصها الطحن أو انكسرت فهذا رضا منه بسبب التعيب في ضمانه لا
~~بسبب الطحن ولو اشترى أرضا وشربا وقال لي الرضا إلى ثلاثة أيام ان رضيت
~~أجزت وان كرهت تركت أو قال لي الخيار ثلاثة أيام فهذا جائز لان المقصود
~~بهذه الألفاظ اشتراط الخيار لنفسه ثلاثة أيام وإنما يبني الحكم على ما هو
~~المقصود وإذا باع أرضا وشربا بجارية واشترط الخيار ثلاثة أيام وكان مع
~~الجارية مائة درهم فأنفقها لم يكن هذا رضا بخلاف ما إذا قبل الجارية أو
~~جامعها أو عرضها على البيع لان الجارية متعينة في العقد فاقدامه على تصرف
~~فيها هو دليل الرضا بملكها ويكون اسقاطا للخيار فأما المائة التي قبضها
~~فغير متعينة ms6293 في العقد (ألا ترى) أنه كان لمشتري الأرض أن يعطي غيرها وانه
~~بعد الفسخ لا يجب على البائع رد المقبوض من الدراهم بعينه فلا يكون تصرفه
~~فيها دليل الرضا بحكم البيع فكان على خياره بعد انفاقها ولو اشترى أرضا
~~وشربا وشرط الخيار في الأرض دون الشرب أو في الشرب دون الأرض فهذا بيع فاسد
~~لان الصفقة واحدة والثمن جملة والذي لم يشترط الخيار فيه يتم البيع فيه
~~وثمنه مجهول بمنزلة ما لو اشترى ثوبين بثمن واحد على أنه بالخيار في أحدهما
~~بعينه وإذا اشترى العبد التاجر أرضا وشربا بشرط الخيار ونقض مولاه البيع أو
~~أجازه فنقضه باطل سواء كان على العبد دين أو لم يكن لأنه حجر خاص في اذن
~~عام واجازته تصح إن لم يكن عليه دين لان كسبه ملكه (ألا ترى) انه يتمكن من
~~التصرف فيه بالبيع والهبة ويسقط به خيار العبد لا محالة فكذلك يصح منه
~~اسقاط خياره وإن كان عليه دين لم يجز لأنه أجنبي من كسبه لا يتمكن فيه من
~~التصرف المسقط لخياره فكذلك لا يملك اسقاط خياره فيه قصدا وإن كان نهر بين
~~قوم لهم عليه أرضون ولبعض أرضهم سواني في ذلك النهر لبعضها دوالي وبعضها
~~ليست لها ساقية ولا دالية وليس لها شرب معروف من هذا النهر ولا من غيره
~~فاختصموا في هذا النهر وادعي PageV23P198
# صاحب الأرض ان لها فيه شربا وهي على شاطئ النهر فإنه ينبغي في القياس أن
~~يكون النهر بين أصحاب السواني والدوالي دون أهل الأرض لان يد أصحاب السواني
~~والدوالي ثابتة عليه بالاستعمال وليس لصاحب الأرض مثل ذلك اليد فهو نظير ما
~~لو تنازع اثنان في ثوب وأحدهما لابسه والآخر متعلق بذيله أو تنازعا في دابة
~~وأحدهما راكبها والآخر متعلق بلجامها ولكنه استحسن فقال النهر بينهم جميعا
~~على قدر أراضيهم التي على شط النهر لان المقصود بحفر النهر سقى الأراضي لا
~~اتخاذ السواني والدوالي ففيما هو المقصود على حالهم على السواء في اثبات
~~اليد فهو بمنزلة ما لو تنازعا ms6294 في حائط ولأحدهما عليه جرادي أو بواري أو
~~تنازعا في دابة ولأحدهما عليها مخلاة أو منديل فإنه لا يترجح بذلك لأنه
~~تحمل ليس بمقصود فوجوده كعدمه فكذلك اتخاذ السواني والدوالي على النهر تبع
~~غير مقصود فلا يترجح بذلك صاحبه فإن كان يعرف لهم شرب قبل ذلك فهو على ذلك
~~المعروف والا فهو بينهم على قدر أراضيهم لان الشرب لحاجة الأراضي فيتقدر
~~بقدر الأرض وإن كان لهذا الأرض شرب معروف من غير هذا النهر فلها شربها من
~~ذلك النهر وليس لها من هذا النهر شئ لان الأرض الواحدة لا يجعل شربها من
~~نهرين عادة فكون شرب معروف لها من نهر آخر دليل ظاهر على أنه لا شرب لها في
~~هذا النهر وان كانت على شطه ولان صاحب هذه الأرض إنما كان يستحق لها شربا
~~من هذا النهر لحاجة الأرض إلى الشرب وقد انعدم ذلك بالشرب المعروف لها من
~~نهر آخر فإن لم يكن لها شرب من غيره قضيت لها فيه بشرب ولو كان لصاحبها أرض
~~أخرى إلى جنبها ليس لها شرب معلوم فانى أستحسن أن أجعل لأراضيه كلها ان
~~كانت متصلة الشرب من هذا النهر وفى القياس لا يستحق الشرب من هذا النهر
~~للأرض الأخرى الا بحجة لأن هذه الأخرى غير متصلة بالنهر بل الأرض الأولى
~~حائلة بين النهر وبينها ولكنه استحسن فقال لابد للأرض من شرب لان الانتفاع
~~بها لا يتأتى الا بالشرب والظاهر عند اتصال أراضيه بعضها ببعض ان تشرب كلها
~~من هذا النهر فيجب البناء على هذا الظاهر ما لم يتبين خلافه فان قيل الظاهر
~~يعتبر في دفع الاستحقاق لا في اثبات الاستحقاق والحاجة هنا إلى اثبات
~~الاستحقاق قلنا نعم ولكن استحقاق المتنازعين له في هذا النهر غير ثابت الا
~~بمثل هذا الظاهر فيصلح هذا الظاهر له معارضا ومزاحما لخصمائه وإن كان إلى
~~جانب أرضه أرض لآخر وأرض الأول بين النهر وبينها وليس لهذه الأرض شرب معروف
~~ولا يدرى من أين كان شربها فانى أجعل لها شربا PageV23P199
# من ms6295 هذا النهر أيضا لان ما قررنا من الظاهر لا يختلف باتحاد مالك الأرضين
~~واختلاف المالك إلا أن يكون النهر معروفا لقوم خاصا بهم فلا أجعل لغيرهم
~~فيه شربا الا ببينة لان المنازعين هنا دليل لاستحقاق سوى الظاهر وهو إضافة
~~النهر إليهم وهذه الإضافة إضافة ملك أو إضافة احداث أنهم هم الذين حفروا
~~هذا النهر وهو مملوك لهم فلا يستحق غيرهم فيه شيئا الا ببينة فإن كان هذا
~~النهر يصب في أجمة وعليه أرض لقوم مختلفين ولا يدرى كيف كانت حاله ولا لمن
~~كان أصله فتنازع أهل الأرض وأهل الأجمة فيه فانى أقضى به بين أصحاب الأرض
~~بالحصص وليس لهم أن يقطعوه عن أهل الأجمة وليس لأهل الأجمة أن يمنعوه من
~~المسيل في أجمتهم لان النهر إنما يحفر لسقى الأراضي في العادة فالظاهر فيه
~~شاهد لأصحاب الأراضي وهم المنتفعون بالنهر في سقى أراضيهم منه ولكن لأهل
~~الأجمة نوع منفعة أيضا وهو فضل الماء الذي يقع في أجمتهم فلا يكون لأصحاب
~~الأراضي قطع ذلك عنهم بالظاهر ولأصحاب الأراضي منفعة في مسيل فضل الماء في
~~الأجمة فلا يكون لأصحاب الأجمة أن يمنعوهم ذلك بمنزلة حائط تنازع فيه رجلان
~~ولأحدهما فيه اتصال تربيع ولآخر عليه جذوع فالحائط لصاحب الاتصال وليس له
~~ان يكلف الآخر رفع حذوعه وهذا لان ما وجد على صفة لا يغير عنها الا بحجة
~~ملزمة والظاهر لا يكفي لذلك ولو أن رجلا بني حائطا من حجارة في الفرات
~~واتخذ عليه رحا يطحن بالماء لم يجز له ذلك في القضاء ومن خاصمه من الناس
~~فيه هدمه لان موضع الفرات حق العامة بمنزلة الطريق العام ولو بنى رجل في
~~الطريق العام كان لكل واحد ان يخاصمه في ذلك ويهدمه فأما بينه وبين الله
~~تعالى فإن كان هذا الحائط الذي بناه في الفرات يضر بمجرى السفن أو الماء
~~بأن لم يسعه وهو فيه أثم وإن كان لا يضر بأحد فهو في سعة من الانتفاع
~~بمنزلة الطريق العام إذا بنى فيه بناء فإن كان يضر ms6296 بالمارة فهو آثم في ذلك
~~لقوله عليه الصلاة والسلام لا ضرر ولا ضرار في الاسلام وإن كان لا يضر بهم
~~فهو في سعة من ذلك ومن خاصمه من مسلم أو ذمي قضى عليه بهدمه لان الحق فيه
~~للناس كافة فالمسلم والذمي في هذه الخصومة سواء (ألا ترى) أن للذمي حق
~~المرور في الطريق كما للمسلم فكان له في هذه الخصومة من المنفعة مثل ما
~~للمسلم وكذلك النساء والمكاتبون وأما العبد فلا خصومة له في ذلك لان العبد
~~تبع لمولاه فلا حق له في الانتفاع بالطريق والفرات مقصود بنفسه بخلاف
~~المكاتب والمرأة فهما في ذلك كالحر والصبي بمنزلة العبد تبع لا خصومة له في
~~ذلك والمغلوب والمعتوه كذلك إلا أن يخاصم عنه أبوه أو PageV23P200
# وصيه ولا فائدة في هذا الجواب الذي قاله انه يخاصم عن الصبي والمجنون
~~أبوه أو وصيه لأنهما يخاصمان في ذلك عن أنفسهما وان كانا قد أسقطا حقهما
~~فهذا مما لا يسقط بالاسقاط فلا معنى لخصومتهما على وجه النيابة وهما يملكان
~~ذلك عن أنفسهما وإن كان نهر بين رجلين لأحدهما ثلثاه وللآخر ثلثه فاصطلحا
~~على أن يسقى صاحب الثلث منه يوما وصاحب الثلثين يومين فهو جائز لأنهما
~~اقتسما ماء النهر بينهما على تراض والمناوبة بالأيام في هذا كالقسمة قال
~~الله تعالى ونبئهم أن الماء قسمة بينهم كل شرب محتضر وقال تعالى لها شرب
~~ولكم شرب يوم معلوم وإذا كانت الأرض في يد المشترى وهو بالخيار ثلاثة أيام
~~فهدم البائع بناءها أو أفسد نهرها أو بئرها لم يكن للمشترى أن يرد بخياره
~~وقد لزمه البيع ويضمن البائع قيمة ذلك لأنها تعيبت في ضمان المشترى والبائع
~~صار كالأجنبي لان البيع من جهته تم بالتسليم وكذلك لو كان المبيع عبدا
~~فقتله البائع في يد المشترى كان البيع لازما للمشترى بالثمن وعلى البائع
~~قيمته وكذلك لو اشترى ثوبا وقبضه ولم يره فحرقه البائع في يد المشترى لزم
~~البيع للمشترى وهذا كله قول أبي حنيفة ومحمد وهو قول أبى يوسف الأول ثم رجع ms6297
~~فقال لا يسقط خيار المشترى بما أحدث البائع في المبيع وليس البائع في ذلك
~~كغيره من الأجانب لان تعذر الرد عند التعيب في ضمان المشترى لدفع الضرر عن
~~البائع وقد وجد منه الرضا بهذا الضرر حين عيبه بخلاف ما إذا عيبه أجنبي
~~والصحيح أن هذا الخلاف في خيار الشرط وخيار الرؤية وخيار العيب سواء وقد
~~بينا المسألة في كتاب البيوع ثلاثة نفر بينهم حرث حصدوه وجمعوه وفى يد
~~أحدهم وضعوه ليحفظ لهم فزعم أنه قد دفع نصيب الرجلين إلى أحدهما والمدفوع
~~إليه ينكر ذلك والآخر ينكر أن يكون دفع إليه حقه أو يقول دفع إليه بغير
~~أمرى أو بقي الثلث في يد الثالث وقال الدافع دفعت إلى صاحبي ثلثه أو حقه ثم
~~قال دفعت إليه أيضا بعد ذلك ثلث صاحبه بأمره وهما ينكران ذلك قال يقتسمون
~~الثلث الذي بقي في يده بينهم أثلاثا ويضمن ثلث ما دفع فيكون للآخرين بينهما
~~نصفين وهذه المسألة تشتمل على أحكام ثلاثة حكم الاختصاص وحكم أداء الأمانة
~~وحكم الخلاف فاما بيان حكم الاختصاص فنقول جميع الزرع كان مشتركا بين
~~ثلاثتهم وكان الحافظ أمينا في نصيب الآخرين ودعواه الدفع إلى أحدهما بأمر
~~صاحبه بمنزلة دعواه دفع نصيب كل واحد منهما إليه والقول قول الأمين في
~~براءته عن الضمان ولكن قوله في استحقاق شئ على صاحبه والثلث الذي بقي في
~~يده مشترك بين ثلاثتهم PageV23P201
# باعتبار الأصل لأنه جزء من ذلك المشترك فهو يدعي استحقاق نصيب الآخرين من
~~هذا الثلث عليهما فلا يقبل قوله في ذلك ويقسم هذا الثلث بينهم أثلاثا
~~باعتبار شركة الأصل (الا ترى) أن المكيل لو كان مشتركا بين اثنين فظهر نصفه
~~في يد أحدهما وزعم أن صاحبه قد استوفى النصف الآخر وجحد صاحبه وحلف يجعل
~~هذا النصف مشتركا بينهما والنصف الآخر كالتاوي فكذلك هنا إذا حلف الآخر ان
~~على دعواه يجعل هذا الثلث بينهم أثلاثا وأما حكم الأمانة فقد زعم أنه دفع
~~نصيب المدفوع إليه من الثلثين إليه فالقول فيه قوله مع اليمين لأنه ms6298 أمين
~~ادعي رد الأمانة على صاحبه ولكن بيمينه ثبتت براءته عن الضمان ولا يثبت
~~الوصول إلى من زعم أنه دفع إليه كالمودع إذا ادعى رد الوديعة على الوصي فان
~~الوصي لا يكون ضامنا للصبي شيئا بيمين المودع وأما حكم الخلاف فقد زعم أنه
~~قد دفع نصيب الآخر إلى شريكه ودفع الأمين الأمانة إلى غير صاحبها موجب
~~الضمان عليه إلا أن يكون الدفع بأمر صاحبها فقد أقر بالسبب الموجب للضمان
~~في نصيبه وهو ثلث الثلثين وادعي المسقط وهو أمره إياه بالدفع إليه فلا يقبل
~~قوله في ذلك الا بحجة وعلى المنكر اليمين فإذا حلف غرم له ثلث الثلثين ثم
~~هذا الثلث بين الآخرين نصفان لأنهما متفقان على أنه لم يدفع إليه شيئا وان
~~هذا المقبوض جزء من المشترك بينهما أو بدل جزء مشترك فيكون بينهما نصفين
~~باعتبار زعمهما * رجل عمد إلى نهر المسلمين عامة أو نهر خاص عليه طريق
~~العامة أو لقوم خاص فاتخذ عليه قنطرة واستوثق من العمل ولم يزل الناس
~~والدواب يمرون عليه حتى انكسر أو وهي فوقع انسان فيه أو دابة فمات أو عبر
~~به انسان وهو يراه متعمدا يريد المشي عليه فلا ضمان عليه في شئ من هذا لان
~~ما فعله حسبة وقد وجد الرضا من عامة المسلمين باتخاذهم ذلك الموضع ممرا
~~فكأنه فعله باذن الامام فلهذا لا يضمن ما تلف بسببه وان وضع عارضة أو بابا
~~في طريق المسلمين فمشى عليه انسان متعمدا لذلك فانكسر الباب وعطب الماشي
~~فضمان الباب الذي كسره ولا ضمان على واضع الباب الذي عطب به لان الماشي
~~متعمد المشي على الباب مباشر كسره (ألا ترى) أن من أوطأ انسانا فقتله كان
~~مباشرا لقتله حتى تلزمه الكفارة وواضع الباب وإن كان قد تسببه متعديا ولكن
~~الماشي تعمد المشي عليه ولا يعتبر التسبب إذا طرأت المباشرة عليه كمن حفر
~~بئرا في الطريق فتعمد انسان القاء نفسه في البئر أو ألقاه فيه غيره لا يكون
~~على الحافر شئ وعلى هذا من رش الطريق فتعمد ms6299 انسان المشي في ذلك الموضع
~~وزلقت رجله وعطب لم يكن على PageV23P202
# الذي رش ضمان بخلاف من مشى على ذلك الموضع وكان لا يبصره بان كان أعمى أو
~~كان ليلا فحينئذ يجب الضمان على الذي رش الطريق إذا عطب به الماشي وتمام
~~بيان هذه الفصول في الديات واصلاح النهر العام على بيت المال لأنه من تمام
~~نوائب المسلمين ومال بيت المال معد لذلك ولو أن الوالي أذن لرجل أن ينصب
~~طاحونة على ماء لقوم خاصة في أرض لرجل ولا يضر أهل النهر شئ وأهل النهر
~~يكرهون ذلك أو يضرهم والوالي يرى في ذلك صلاحا للعامة فإنه لا ينبغي أن يضع
~~ذلك الا باذن صاحب الأرض وصاحب النهر لأنه ملك خاص وليس للامام ولاية النظر
~~في الملك الخاص لإنسان بتقديم غيره فيه عليه بل هو في ذلك كسائر الرعايا
~~وإنما يثبت له حق الاخذ من المالك عند تحقق الضرورة وخوف الهلاك على
~~المسلمين بشرط العوض كما يكون لصاحب المخمصة فلهذا لم يعتبر اذن الامام هنا
~~* أهل مدينة بنوها بعد قسمة الوالي بينهم وترك فيها طريقا للعامة فرأى
~~الوالي بعد ذلك أن يعطى بعض الطريق أحدا ينتفع به ولا يضر ذلك باهل الطريق
~~فإن كانت المدينة للوالي فهو جائز وان كانت للمسلمين فلا ينبغي له أن يعطى
~~منها شيئا ولا ينبغي للذي يعطى أن يأخذ من ذلك شيئا لان الحق في ذلك الموضع
~~ثابت للمسلمين وللامام ولاية استيفاء حقهم دون الاسقاط وايثار غيرهم عليهم
~~في ذلك (ألا ترى) أن الرجل لما جاء بكبة من شعر إلى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم وقال أخذتها من الفئ لأخيط بها برذعة بعير لي فقال عليه الصلاة
~~والسلام اما نصيبي منها فهو لك فلما تحرز رسول الله صلى الله عليه وسلم من
~~تخصيصه بتلك الكبة دون سائر الغانمين عرفنا أن على كل والى ان يتحرز من مثل
~~ذلك أيضا * قوم اقتسموا أرضا لهم بينهم بالسوية ثم اختلفوا في مقدار الطريق
~~فإن كانوا قد اختلفوا بعد تمام ms6300 القسمة فالقول قول المدعي عليه لانكاره حق
~~الغير فيما في يده وان كانوا لم يفرغوا من القسمة جعلوا الطريق بينهم على
~~ما شاؤوا وقد بينا الكلام في الطريق في كتاب القسمة وان الأثر المروى فيه
~~بالتقدير بسبعة أذرع غير مأخوذ به والى ذلك أشار هنا فقال بلغنا في ذلك عن
~~عكرمة أثر يرفعه إذا اشتجر القوم في الطريق جعل سبعة أذرع ولا نأخذ به لأنا
~~لا ندري أحق هذا الحديث أم لا ولو علمنا أنه حق أخذنا به ومعنى هذا انه أثر
~~شاذ فيما يحتاج الخاص والعام إلى معرفته وقد ظهر عمل الناس بخلافه فان
~~الصحابة رضي الله عنهم فتحوا البلاد ولم ينقل عن أحد انه أخذ بهذا الحديث
~~في تقدير الطريق المنسوب إلى الناس بسبعة أذرع فعرفنا ان الحديث غير صحيح
~~ولو علم أنه حق PageV23P203
# وجب الاخذ به لان ما قدره صاحب الشرع عليه الصلاة والسلام بتقدير يجب
~~العمل به ولا يجوز الاعراض عنه بالرأي قولهم عشر بستات من ماء يجرى لهم
~~جميعا في نهر ومنهم من يرى عشر منتات وهو صحيح أيضا وكل واحد من اللفظين
~~مستعمل في قسمة الماء وكل منت ست بستات وكل بست ست شعرات وهو معروف بين أهل
~~مرو ومقصوده ما قال إذا أصفى منها من رجل منهم وقطع ذلك من نهرهم بحق الذي
~~أصفى عنه من غير قسمة فهو شريكهم فيما بقي والذي أصفى من حقهم جميعا
~~فالاصفاء هو الغصب فمعناه إذا غصب الوالي نصيب أحد الشركاء من الشرب وجعل
~~ذلك لنفسه أو لغيره فهذا المغصوب يكون من حق الشركاء كلهم وما بقي مشترك
~~بينهم على أصل حقهم لان المغصوب كالمستهلك وما توى من المشترك يتوى على
~~الشركة وما يبقي يبقي على الشركة فهذا مثله رجل له مجرى ماء يجرى إلى
~~بستانه أو يجرى إلى دار قوم ميزاب له أو كان له ممشى في داره قوم قد كان
~~يمشي فيه إلي منزله فاختلفوا في ذلك من أين يعلم أنه للمدعى قال إذا شهدوا ms6301
~~ان له طريقا فيها أو مجرى ماء أو مسيل ماء قبلت الشهادة وقضى له بذلك لأنه
~~يدعى لنفسه حقا في ملك الغير فلا تسمع دعواه الا بحجة وما غاب عن القاضي
~~علمه فالحجة فيه شهادة شاهدين ولا حاجة بالشاهدين إلى بيان صفة الطريق
~~والمجري والمسيل وان كانوا بينوا ذلك كان أحسن وقد بينا هذا في كتاب الدعوى
~~والله أعلم بالصواب (تم الجزء الثالث والعشرون من كتاب المبسوط للامام
~~السرخسي الحنفي رحمه الله) (ويليه الجزء الرابع والعشرون وأوله كتاب
~~الأشربة) PageV23P204
# (الجزء الرابع والعشرون من) كتاب المبسوط لشمس الدين السرخسي وكتب ظاهر
~~الرواية أتت * ستا وبالأصول أيضا سميت صنفها محمد الشيباني * حرر فيها
~~المذهب النعماني الجامع الصغير والكبير * والسير الكبير والصغير ثم
~~الزيادات مع المبسوط * تواترت بالسند المضبوط ويجمع الست كتاب الكافي *
~~للحاكم الشهيد فهو الكافي أقوى شروحه الذي كالشمس * مبسوط شمس الأمة
~~السرخسي (تنبيه) قد باشر جمع من حضرات أفاضل العلماء تصحيح هذا الكتاب
~~بمساعدة جماعة من ذوي الدقة من أهل العلم والله المستعان وعليه التكلان دار
~~المعرفة بيروت - لبنان PageV24P001
# بسم الله الرحمن الرحيم * (كتاب الأشربة) * (قال) الشيخ الامام الاجل
~~الزاهد شمس الأئمة وفخر الاسلام أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي رحمه الله
~~إملاء إعلم ان الخمر حرام بالكتاب والسنة * أما الكتاب فقوله تعالى يا أيها
~~الذين آمنوا إنما الخمر والميسر إلى أن قال فهل أنتم منتهون وسبب نزول هذه
~~الآية سؤال عمر رضي الله عنه على ما روى أنه قال لرسول الله صلى الله عليه
~~وسلم الخمر مهلكه للمال مذهبة للعقل فادع الله تعالى يبينها لنا فجعل يقول
~~اللهم بين لنا بيانا شافيا فنزل قوله تعالى يسألونك عن الخمر والميسر قيل
~~فيهما إثم كبير ومنافع للناس فامتنع منها بعض الناس وقال بعضهم نصيب من
~~منافعها وندع المأثم فقال عمر رضي الله عنه اللهم زدنا في البيان فنزل قوله
~~تعالى لا تقربوا الصلاة وأنتم سكارى حتى تعلموا ما تقولون فامتنع بعضهم
~~وقالوا لا خير لنا فيما يمنعنا من الصلاة وقال ms6302 بعضهم بل نصيب منها في غير
~~وقت الصلاة فقال عمر اللهم زدنا في البيان فنزل قوله تعالى إنما الخمر
~~والميسر الآية فقال عمر رضي الله عنه انتهينا ربنا والخمر هو النئ من ماء
~~العنب المشتد بعد ما غلى وقذف بالزبد اتفق العلماء رحمهم الله على هذا ودل
~~عليه قوله تعالى انى أراني أعصر خمرا أي عنبا يصير خمرا بعد العصر والميسر
~~القمار والأنصاب ذبائحهم باسم آلهتهم في أعيادهم والأزلام القداح واحدها
~~زلم كقولك قلم وأقلام وهذا شئ كانوا يعتادونه في الجاهلية إذا أراد أحدهم
~~أمرا أخذ سهمين مكتوب على أحدهما أمرني ربى والآخر نهاني ربى فجعلهما في
~~وعاء ثم أخرج أحدهما فان خرج الامر وجب عليه مباشرة ذلك الامر وان خرج
~~النهى حرم عليه مباشرته وبين الله تعالى ان كل ذلك رجس والرجس ما هو محرم
~~العين وانه من عمل الشيطان يعنى أن من لا ينتهى عنه متابع للشيطان مجانب
~~لما فيه رضا الرحمن وفى قوله عز وجل فاجتنبوه أمر بالاجتناب منه وهو نص في
~~التحريم ثم بين المعنى فيه بقوله عز وجل إنما يريد الشيطان أن يوقع بينكم
~~العداوة PageV24P002
# والبغضاء في الخمر والميسر ويصدكم عن ذكر الله وعن الصلاة وكان هذا إشارة
~~إلى الاثم الذي بينه الله تعالى في الآية الأولى بقوله عز وجل وإثمهما أكبر
~~من نفعهما وفى قوله فهل أنتم منتهون أبلغ ما يكون من الامر بالاجتناب عنه
~~وقال تعالى قل إنما حرم ربى الفواحش ما ظهر منها وما بطن والاثم من أسماء
~~الخمر قال القائل شربت الاثم حتى ضل عقلي * كذاك الاثم يذهب بالعقول وقيل
~~هذا إشارة إلى قوله وإثمهما أكبر من نفعهما * والسنة ما روى عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنه قال لعن الله من الخمر عشرا الحديث وذلك دليل نهاية
~~التحريم وقال عليه الصلاة والسلام شارب الخمر كعابد الوثن وقال عليه الصلاة
~~والسلام الخمر أم الخبائث وقال عليه الصلاة والسلام إذا وضع الرجل قدحا في
~~خمر على يده لعنته ملائكة السماوات والأرض فان ms6303 شربها لم تقبل صلاته أربعين
~~ليلة وان داوم عليها فهو كعابد الوثن وكان جعفر الطيار رحمه الله يتحرز عن
~~هذا في الجاهلية والإسلام يقول العاقل يتكلف ليزيد في عقله فانا لا أكتسب
~~شيئا يزيل عقلي والأمة أجمعت على تحريمها وكفى بالاجماع حجة هذه حرمة قوية
~~باتة حتى يكفر مستحلها ويفسق شاربها ويجب الحد بشرب القليل والكثير منها
~~وهي نجسة نجاسة غليظة لا يعفى عن أكثر من قدر الدرهم منها ولا يجوز بيعها
~~بين المسلمين لقوله عليه الصلاة والسلام ان الذي حرم شربها حرم بيعها وأكل
~~ثمنها وبعض المعتزلة يفصلون بين القليل والكثير منها في حكم الحرمة ويقولون
~~المحرم ما هو سبب لوقوع العدواة والبغضاء والصد عن ذكر الله تعالى وعن
~~الصلاة وذلك الكثير دون القليل وعند أهل السنة والجماعة القليل منها
~~والكثير في الحرمة وجميع ما ذكرنا من الاحكام سواء لقوله عليه الصلاة
~~والسلام حرمت الخمر لعينها قليها وكثيرها والمسكر من كل شراب ثم في تناول
~~القليل منها معنى العداوة والصد عن ذكر الله تعالى فالقليل يدعو إلى الكثير
~~على ما قيل ما من طعام وشراب الا ولذته في الابتداء تزيد على اللذة في
~~الانتهاء الا الخمر فان اللذة لشاربها تزداد بالاستكثار منها ولهذا يزداد
~~حرصه على شربها إذا أصاب منها شيئا فكان القليل منها داعيا إلى الكثير منها
~~فيكون محرما كالكثير (ألا ترى) أن الربا لما حرم شرعا حرم دواعيه أيضا وان
~~المشي على قصد المعصية معصية وأما السكر فهو النئ من ماء التمر المشتد وهو
~~حرام عندنا وقال شريك بن عبد الله هو حلال لقوله تعالى ومن ثمرات النخيل
~~والأعناب تتخذون منه سكرا ورزقا PageV24P003
# حسنا والرزق الحسن شرعا ما هو حلال وحكم المعطوف والمعطوف عليه سواء ولأن
~~هذه الأشربة كانت مباحة قبل نزول تحريم الخمر فيبقى ما سوى الخمر بعد نزول
~~تحريم الخمر على ما كان من قبل (ألا ترى) أن في الآيات بيان حكم الخمر وما
~~كان يكثر وجود الخمر فيهم بالمدينة فإنها كانت تحمل من الشام ms6304 وإنما كان
~~شرابهم من التمر وفى ذلك ورد الحديث نزل تحريم الخمر وما بالمدينة يومئذ
~~منها شئ فلو كان تحريم سائر الأشربة مرادا بالآية لكان الأولى التنصيص على
~~حرمة ما كان موجودا في أيديهم لان حاجتهم إلى معرفة ذلك * وحجتنا في ذلك ما
~~روى عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال الخمر من هاتين الشجرتين
~~الكرم والنخل ولم يرد به بيان الاسم لغة لأنه ما بعث مبينا لذلك وبين أهل
~~اللغة اتفاق أن الاسم حقيقة للتي من ماء العنب وواضع اللغة خص كل عين باسم
~~هو حقيقة فيه وإن كان قد يسمى الغير به مجازا لما في الاشتراك من اتهام
~~غفلة الواضع والضرورة الداعية إلى ذلك وذلك غير متوهم هنا فعرفنا أن المراد
~~حكم الحرمة أن ما يكون من هاتين الشجرتين سواء في حكم الحرمة ولما سئل ابن
~~مسعود رضي الله عنه عن شرب المسكر لأجل الصفر قال إن الله تعالى لم يجعل
~~شفاءكم فيما حرم عليكم فاما قوله تعالى تتخذون منه سكرا ورزقا حسنا فقد قيل
~~كان هذا قبل نزول آية التحريم وقيل في الآية اضمار وهو مذكور على سبيل
~~التوبيخ أي تتخذون منه سكرا وتدعون رزقا حسنا فان طبخ من العنب أدنى طبخه
~~أو ذهب منه بالطبخ أقل من الثلثين ثم اشتد وغلا وقذف بالزبد فهو حرام عندنا
~~وقال حماد بن أبي سليمان رحمه الله إذا طبخ حتى نضج حل شربه وكان بشر
~~المريسي يقول إذا طبخ أدنى طبخه فلا بأس بشربه وكان أبو يوسف رحمه الله
~~يقول أولا إذا طبخ حتى ذهب منه النصف فلا بأس بشربه ثم رجع فقال ما لم يذهب
~~منه الثلثان بالطبخ لا يحل شربه إذا اشتد وهو قول أبي حنيفة رحمه الله وعن
~~محمد رحمه الله انه كره الثلث أيضا وعنه انه توقف فيه وعنه انه حرم ذلك كله
~~إذا كان مسكرا وهو قول مالك والشافعي وطريق من توسع ففي هذه الأشربة ما
~~ذكرنا أن قبل نزول التحريم كان الكل ms6305 مباحا ثم نزل تحريم الخمر وما عرفنا
~~هذه الحرمة الا بالنص فبقي سائر الأشربة بعد نزول تحريم الخمر على ما كان
~~عليه قبل نزوله ومن أثبت التحريم في الكل قال نص التحريم بصفة الخمرية
~~والخمر ما خامر العقل وكل ما يكون مسكرا فهو مخامر للعقل فيكون النص
~~متناولا له ولكنا نقول الاسم للتي من ماء العنب حقيقة ولسائر الأشربة مجازا
~~PageV24P004
# ومتى كانت الحقيقة مرادة باللفظ تنحى المجاز وهبك أن الخمر يسمي لمعنى
~~مخامرة العقل فذلك لا يدل على أن كل ما يخامر العقل يسمى خمرا (ألا ترى) أن
~~الفرس الذي يكون أحد شقيه أبيض والآخر أسود يسمى أبلق ثم الثوب الذي يجتمع
~~فيه لون السواد والبياض لا يسمى بهذا الاسم وكذلك النجم يسمى نجما لظهوره
~~قالوا نجم أي ظهر ثم لا يدل ذلك على أن كل ما يظهر يسمى نجما وامامنا فيما
~~ذكرناه من إباحة شرب المثلث عمر رضي الله عنه فقد روى عن جابر بن الحصين
~~الأسدي رحمه الله ان عمار بن ياسر رضي الله عنه أتاه بكتاب عمر رضي الله
~~عنه يأمره ان يتخذ الشرب المثلث لاستمراء الطعام وكان عمار بن ياسر رضي
~~الله عنه يقول لا أدع شربها بعد ما رأيت عمر رضي الله عنه يشربها ويسقيها
~~الناس وقد كان عمر رضي الله عنه هو الذي سأل تحريم الخمر فلا يظن به أنه
~~كان يشرب أو يسقى الناس ما تناوله نص التحريم بوجه ولا يجوز أن يقال إنما
~~كان يشرب الحلو منه دون المسكر بدليل قوله قد ذهب بالطبخ نصيب الشيطان وربح
~~جنونه وهذا لأنه إنما كان يشرب ذلك لاستمراء الطعام وإنما يحصل هذا المقصود
~~بالمشتد منه دون الحلو وقد دل على هذه الجملة الآثار التي بدأ محمد رحمه
~~الله بها الكتاب فمن ذلك حديث زياد قال سقاني ابن عمر رضي الله عنه شربة ما
~~كدت أهتدي إلى منزلي فغدوت عليه من الغد فأخبرته بذلك فقال ما زدناك على
~~عجوة وزبيب وابن عمر رضي الله عنه كان ms6306 معروفا بالزهد والفقه بين الصحابة
~~رضي الله عنهم فلا يظن به انه كان يسقى غيره ما لا يشربه ولا أنه كان يشرب
~~ما يتناوله نص التحريم وقد ذكرنا أن ما سقاه كان مشتدا حتى أثر فيه على وجه
~~ما كان يهتدي إلى أهله وإنما قال هذا على طريق المبالغة في بيان التأثير
~~فيه لا حقيقة السكر فان ذلك لا حيل وفى قوله ما زدناك على عجوة وزبيب دليل
~~على أنه لا بأس بشرب القليل من المطبوخ من ماء الزبيب والتمر وإن كان مشتدا
~~وانه لا بأس بشرب الخليطين بخلاف ما يقوله المتقشفة أنه لا يحل شراب
~~الخليطين وإن كان حلوا لما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن شراب
~~الخليطين وتأويل ذلك عندنا ان ذلك كان في زمان الجدب كره للأغنياء الجمع
~~بين النعمتين وفى الحديث زيادة فإنه قال وعن القران بين النعمتين وعن الجمع
~~بين نعمتين والدليل على أنه لا بأس بذلك في غير زمان القحط حديث عائشة رضي
~~الله عنه ا قالت كنت أنبذ لرسول الله صلى الله عليه وسلم تمرا فلم يستمرئه
~~فأمرني فألقيت فيه زبيبا ولما جاز اتخاذ الشرب من كل واحد منهما بانفراده
~~جاز الجمع بينهما بمنزلة ماء السكر والفانيد PageV24P005
# وعن ابن عمر رضي الله عنه انه سئل عن المسكر فقال الخمر ليس لها كنية
~~وفيه دليل تحريم السكر فان مراده من هذا الجواب ان السكر في الحرمة كالخمر
~~وإن كان اسمه غير اسم الخمر فكأنه أشار إلى قوله عليه الصلاة والسلام الخمر
~~من هاتين الشجرتين قال وسئل عن الفضيخ قال مراده بذلك الفضوح والفضيخ
~~الشراب المتخذ من التمر أي يشدخ ثم ينقع في الماء ليستخرج الماء حلاوته ثم
~~يترك حتى يشتد وفيه دليل عن أن التي من شراب التمر إذا اشتد فهو حرام سكرا
~~كان أو فضيخا فان السكر ما يسيل من التمر حين يكون رطبا وفى قوله بذلك
~~الفضوح بيان انه يفضح شاربه في الدنيا والآخرة لارتكابه ما هو محرم قال ms6307
~~وسئل عن النبيذ والزبيب يعتق شهرا أو عشرا قال الخمر أخبتها وفى رواية
~~اجتنبها أي هي في الحرمة كالخمر فاجتنبها فظاهر هذا اللفظ دليل لما روى عن
~~أبي يوسف قال لا يحل ماء الزبيب ما لم يطبخ حتى يذهب منه الثلثان فان قوله
~~الخمر اجتنبها إشارة إلى ذلك أي الزبيب إذا أنقع في الماء عاد إلى ما كان
~~عليه قبل أن يتزبب فكما أن لا يحل قبل أن يتزبب بالطبخ ما لم يذهب منه
~~الثلثان فكذلك الزبيب بخلاف ماء التمر ولكن في ظاهر الرواية نبيذ التمر
~~وماء التمر سواء إذا طبخ أدنى طبخه يحل شربه مشتدا بعد ذلك ما لم يسكر منه
~~ومراد ابن عمر رضي الله عنه تشبيهه النئ منه بالخمر في حكم الحرمة وعن معاذ
~~بن جبل رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم لما وجهه إلى اليمن
~~قال إنهم عن نبيذ السكر والمراد النئ من ماء التمر المشتد وقد عرف رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم عادة أهل اليمن في شرب ذلك فلهذا خصه بالأمر النهى
~~عنه وسماه نبيذ الحمرة في لونه وعن حصين بن عبد الرحمن قال كأن لأبي عبيدة
~~كرم بزبالة كان يبيعه عنبا وإذا أدرك العصير باعه عصيرا وفى هذا دليل على
~~أنه لا بأس ببيع العصير والعنب مطلقا ما دام حلوا كما لا بأس ببيع العنب
~~وأخذ أبو حنيفة رحمه الله بظاهره فقال لا بأس ببيع العصير والعنب ممن يتخذ
~~خمرا وهو قول إبراهيم رحمه الله لأنه لا فساد في قصد البائع فان قصده
~~التجارة بالتصرف فيما هو حلال لاكتساب الربح وإنما المحرم قصد المشترى
~~اتخاذ الخمر منه وهو كبيع الجارية ممن لا يستبرئها أو يأتيها في غير المأتي
~~وكبيع الغلام ممن يصنع به ما لا يحل وعن الضحاك قال قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم من بلغ حدا في غير حد فهو من المعتدين معناه فهو من الظالمين
~~المجاوزين لحدود الله تعالى قال الله تعالى ومن يتعد حدود ms6308 الله فقد ظلم
~~نفسه وفيه دليل انه لا يجوز أن يبلغ بالتعزير الحد الكامل لان PageV24P006
# الحدود ثبتت شرعا جزاء على أفعال معلومة فتعديتها لي غير تلك الأفعال
~~يكون بالرأي ولا مدخل للرأي في الحدود لا في اثبات أصلها ولا في تعدية
~~أحكامها عن مواضعها وعن إبراهيم رحمه الله قال لا بأس إذا للمسلم خمر ان
~~يجعلها خلا وبه أخذ علماؤنا رحمهم الله وقالوا تخليل الخمر جائز خلافا لما
~~قاله الشافعي رحمه الله وهذا لان الآثار جاءت بإباحة خل الخمر على ما قال
~~عليه الصلاة والسلام خير خلكم خل خمركم وعن علي رضي الله عنه أنه كان يصطبغ
~~الخبز بخل خمر ويأكله وإذا كان بالاتفاق يحل تناول خل الخمر فالتخليل
~~بالعلاج يكون اصلاحا للجوهر الفاسد وذلك من الحكمة فلا يكون موجبا للحرمة
~~ويأتي بيان المسألة في موضعه وعن محمد بن الزبير رضي الله عنه قال استشار
~~الناس عمر رضي الله عنه في شراب مرقق فقال رجل من نصارى انا نصنع شرابا في
~~صومنا فقال عمر رضي الله عنه إئتني بشئ منه قال فأتاه بشئ منه قال ما أشبه
~~هذا بطلاء الإبل كيف تصنعونه قال نطبخ العصير حتى يذهب ثلثاه وينقي ثلثه
~~فصب عليه عمر رضي الله عنها ماء وشرب منه ثم ناوله عبادة بن الصامت رضي
~~الله عنه وهو عن يمينه فقال عبادة ما أرى النار يحل شيئا فقال عمر يا أحمق
~~أليس يكون خمرا ثم يصير خلا فنأكله كله وفى هذا دليل إباحة شرب المثلث وإن
~~كان مشتدا فان عمر رضي الله عنه استشارهم في المشتد دون الحلو وهو مما يكون
~~ممريا للطعام مقويا على الطاعة في ليالي الصيام وكان عمر رضي الله عنه حسن
~~النظر للمسلمين وكان أكثر الناس مشورة في أمور الدين خصوصا فيما يتصل بعامة
~~المسلمين وفيه دليل انه لا بأس باحضار بعض أهل الكتاب مجلس الشورى فان
~~النصراني الذي قال ما قاله قد كان حضر مجلس عمر رضي الله عنه للشورى ولم
~~ينكر عليه وفيه دليل ms6309 ان خبر النصراني لا بأس بأن يعتمد عليه في المعاملات
~~إذا وقع في قلب السامع انه صادق فيه وقد استوصفه عمر رضي الله عنه فوصفه له
~~واعتمد خبره حتى شرب منه وفيه دليل أن دلالة الاذن من حيث العرف كالتصريح
~~بالاذن وانه لا بأس بتناول طعامهم وشرابهم فان عمر رضي الله عنه لم يستأذنه
~~في الشرب منه وإنما كان أمره أن يأتي به لينظروا إليه ثم جوز الشرب منه
~~بناء على الظاهر ومن يستقصى في هذا الباب يقول تأويله انه أخذه منه جزية
~~لبيت المال ثم شرب منه وفيه دليل أن المثلث إن كان غليظا لا بأس بان يرقق
~~بالماء ثم يشرب منه كما فعله عمر رضي الله عنه والأصل فيه ما روى أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم استسقى العباس في حجة الوادع فاتاه بشراب فلما قربه إلى
~~فيه قطب وجهه ثم دعا بماء فصبه PageV24P007
# عليه ثم شربه وقال عليه الصلاة والسلام إذا رابكم شئ من هذه الأشربة
~~فاكسروا متونها بالماء وعن عمر رضى الله أنه أتى بنبيذ الزبيب فدعا بماء
~~وصبه عليه ثم شرب وقال إن لنبيذ زبيب الطائف غراما وفى مناولته عبادة بن
~~الصامت وكان عن يمينه دليل على أن من يكون من الجانب الأيمن فهو أحق
~~بالتقديم والأصل فيه ما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم أتى بعس من لبن
~~فشرب بعضه وكان عن يمينه اعرابي وعن يساره أبو بكر رضي الله عنه فقال
~~للأعرابي أنت على يميني وهذا أبو بكر فقال الاعرابي ما أنا بالذي أوثر غيري
~~على سؤرك فتله رسول الله صلى الله عليه وسلم في يده وكان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يقول الا يمنون الا يمنون ومنه قول القائل ثلاثة يمنة تدور
~~* الكاس والطست والبخور ثم أشكل على عبادة رضي الله عنه فقال ما أرى النار
~~تحل شيئا يعنى أن المشتد من هذا الشرب قبل أن يطبخ بالنار حرام فبعد الطبخ
~~كذلك إذا النار لا تحل الحرام فقال له عمر ms6310 رضي الله عنه يا أحمق أي يا قليل
~~النظر والتأمل أليس يكون خمرا ثم يكون خلا فنأكله يعني أن صفة الخمرية تزول
~~بالتخليل فكذلك صفة الخمرية بالطبخ حتى يذهب منه الثلثان تزول ومعنى هذا
~~الكلام ان النار لا تحل ولكن بالطبخ تنعدم صفة الخمرية كالذبح في الشاة
~~عينه لا يكون محللا ولكنه منهر للدم والمحرم هو الدم المسفوح بكون محللا
~~لانعدام ما لأجله كان محرما وبهذا أخذنا وقلنا يجوز التخليل لأنه اتلاف
~~لصفة الخمرية واتلاف صفة الخمرية لا يكون محرما وعن ابن عباس رضي الله عنه
~~قال كل نبيذ يفسد عند ابانه فهو نبيذ ولا بأس به وكل نبيذ يزداد جوره على
~~طول الترك فلا خير فيه وإنما أراد به النئ من ماء الزبيب أو التمر انه ما
~~دام حلوا ولم يصر معتقا فهو بحيث يفسد عند ابانه فلا بأس بشربه وإذا صار
~~معتقا بان غلا واشتد وقذف بالزبد فهو يزداد جوره على طول الترك فلا خير فيه
~~وبه كان يقول أبو يوسف رحمه الله في الابتداء في المطبوخ من ماء الزبيب
~~والتمر انه إذا صار معتقا لا يحل شربه وإن كان بحيث يفسد إذا ترك عشرة فلا
~~بأس بشربه ثم رجع عن ذلك فقال قول ابن عباس رضي الله عنه في النئ خاصة فهو
~~النبيذ حقيقة مشتق من النبذ وهو الطرح أي ينبذ الزبيب والتمر الماء ليستخرج
~~حلاوته فاما إذا طبخ فالطبخ يغيره عن حاله فلا يتناوله اسم النبيذ حقيقة
~~وإن كان قد يسمى به مجازا وعن ابن عباس رضي الله عنه قال حرمت PageV24P008
# الخمرة لعينها قليلها وكثيرها والمسكر من كل شراب وفيه دليل ان المحرم هو
~~الأخير الذي يكون منه السكر كالمؤلم واسم لما يتولد الألم منه وان الخمر
~~حرام لعينها والقليل والكثير في الحكم سواء وفي المثلث والمطبوخ من الزبيب
~~والتمر يفصل بين القليل والكثير فلا بأس بشرب القليل منه وإنما يحرم منه ما
~~يتعقبه السكر وهو القدح الأخير قال ابن عباس رضي الله عنه الكأس المسكرة ms6311 هي
~~الحرام قال أبو يوسف رحمه الله وأما مثل ذلك دم في ثوب فلا بأس بالصلاة فيه
~~أن كان قليلا فإذا كثر لم تحل الصلاة فيه ومثله رجل ينفق على نفسه وأهله من
~~كسبه فلا بأس بذلك فإذا أسرف في النفقة لم يسلح له ذلك ولا ينبغي وكذلك
~~النبيذ لا بأس بان يشربه على طعام ولا خير في المسكر منه لأنه إسراف فإذا
~~جاء السكر فليدع الشرب (الا ترى) أن اللبن وما أشبهه من الشراب حلال ولا
~~ينبغي له أن كان يسكر أن يستكثر منه (ألا ترى) ان البنج لا بأس بان يتداوى
~~به الانسان فإذا كان أن يذهب عقله منه فلا ينبغي أن يفعل ذلك وفي هذا كله
~~بيان أن المحرم هو السكر إلا أن في الخمر القليل يدعو إلى الكثير كما قررنا
~~فيحرم شرب القليل منها لأنها داعية إلى الكثير وذلك في المثلث لا يوجد فإنه
~~غليظ لا يدعو قليله إلى كثيره بل بالقيل يستمرئ طعامه ويتقوى على الطاعة
~~والكثير يصدع رأسه (ألا ترى) أن الذين يعتادون شرب المسكر لا يرغبون في
~~المثلث أصلا ولا يقال القدح الأخير مسكر بما تقدمه لان المسكر ما يتصل به
~~السكر بمنزلة المتخم من الطعام فان تناول الطعام بقدر ما يغذيه ويقوى بدنه
~~حلال وما يتخمه وهو الأكل فوق الشبع حرام ثم المحرم منه المتخم وهو ما زاد
~~على الشبع وإن كان هذا لا يكون متخما الا باعتبار ما تقدمه فكذلك في الشراب
~~وعن ابن مسعود رضي الله عنه ان انسانا أتاه وفى بطنه صفراء فقال وصف لي
~~السكر فقال عبد الله ان الله تعالى لم يجعل شفاءكم فيما حرم عليكم وبه نأخذ
~~فنقول كل شراب محرم فلا يباح شربه للتداوي حتى روى عن محد أن رجلا أتى
~~يستأذنه في شرب الخمر للتداوي قال إن كان في بطنك صفراء فعليك بماء السكر
~~وإن كان بك رطوبة فعليك بماء العسل فهو أنفع لك ففي هذا إشارة إلى أنه لا
~~تتحقق الضرورة في الإصابة ms6312 من الحرام فإنه يوجد من جنسه ما يكون حلالا
~~والمقصود يحصل به وقد دل عليه قول النبي صلى الله عليه وسلم ان الله لم
~~يجعل في رجس شفاء ولم يرد به نفى الشفاء أصلا فقد يشاهد ذلك ولا يجوز أن
~~يقع الخلف في خبر الشرع عليه الصلاة والسلام ولكن المراد أنه لم يعين رجسا
~~للشفاء على وجه لا يوجد من الحلال ما يعمل عمله أو يكون PageV24P009
# أقوى منه وعن بريدة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال نهيتكم عن ثلاث
~~عن زيارة القبور فزوروها فقد أذن لمحمد في زيارة قبر أمه ولا تقولوا هجرا
~~وعن لحم الأضاحي أن تمسكوه فوق ثلاثة أيام فامسكوه ما بدا لكم وتزودوا
~~فإنما نهيتكم ليتسع به موسركم على معسركم وعن النبيذ في الدباء والحنتم
~~والمزفت فاشربوا في كل ظرف فان الظرف لا يحل شيئا ولا يحرمه ولا تشربوا
~~مسكرا وفى رواية ابن مسعود رضي الله عنه قال وعن الشرب في الدباء والحنتم
~~والنقير والمزفت فاشربوا في الظروف ولا تشربوا مسكرا وهذا اللفظ رواه أبو
~~بردة بن نيار أيضا وفي الحديث دليل نسخ السنة بالسنة فقد أذن في هذه
~~الأشياء الثلاثة بعد ما كان نهى عنها وبالاذن ينسخ حكم النهى وقيل المراد
~~النهى عن زيارة قبول المشركين فإنهم ما منعوا عن زيارة قبول المسلمين قط
~~(ألا ترى) أنه عليه الصلاة والسلام قال قد أذن لمحمد في زيارة قبر أمه
~~وكانت قد ماتت مشركة وروى أنه زار قبرها في أربعمائة فارس فوقفوا بالبعد
~~ودنا هو من قبرها فبكى حتى سمع نشيجه وقيل إنما نهوا عن زيارة القبور في
~~الابتداء على الاطلاق لما كان من عادة أهل الجاهلية انهم كانوا يندبون
~~الموتى عن قبورهم وربما يتكلمون بما هو كذب أو محال ولهذا قال عليه الصلاة
~~والسلام ولا تقولوا هجرا أي لغوا من الكلام ففيه بيان أن الممنوع هو التكلم
~~باللغو فذلك موضع ينبغي للمرء أن يتعظ به ويتأمل في حال نفسه وهذا قائم لم
~~ينسخ إلا أنه ms6313 في الابتداء نهاهم عن زيارة القبور لتحقيق الزجر عن الهجر من
~~الكلام ثم أذن لهم في الزيارة بشرط أن لا يقولوا هجرا ومن العلماء من يقول
~~الاذن للرجال دون النساء والنساء يمنعن من الخروج إلى المقابر لما روى أن
~~فاطمة رضي الله عنها خرجت في تعزية لبعض الأنصار فلما رجعت قال لها رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم لعلك أتيت المقابر قالت لا فقال عليه الصلاة
~~والسلام لو أتيت ما فارقت جدتك يوم القيامة أي كنت معها في النار والأصح
~~عندنا أن الرخصة ثابتة في حق الرجال والنساء جميعا فقد روى أن عائشة رضي
~~الله عنها كانت تزور قبر رسول الله صلى الله عليه وسلم في كل وقت وأنها لما
~~خرجت حاجة زارت قبر أخيها عبد الرحمن رضي الله عنه وأنشدت عند القبر قول
~~القائل وكنا كندماني جذيمة حقبة * من الدهر حتى قيل لن يتصدعا فلما تفرقنا
~~كأني ومالكا * لطول اجتماع لم نبت ليلة معا والنهى عن إمساك لحوم الأضاحي
~~فوق ثلاثة أيام قد انتسخ بقوله عليه الصلاة والسلام PageV24P010
# فأمسكوا ما بدا لكم وتزودوا فان القربة تنادي بإراقة الدم والتدبير في
~~اللحم بعد ذلك من الأكل والامساك والاطعام إلى صاحبه إلا أنه للضيق والشدة
~~في الابتداء نهاهم عن الامساك على وجه النظر والشفقة ليتسع موسرهم على
~~معسرهم ولما انعدم ذلك التضييق أذن لهم في الامساك فأما النهى عن الشرب في
~~الأواني فقد كان في الابتداء نهاهم عن الشرب في الأواني المتثلمة تحقيقا
~~للزجر عن العادة المألوفة ولهذا أمر بكسر الدنان وشق الروايا فلما تم
~~انزجارهم عن ذلك أذن لهم في الشرب ففي الأواني وبين لهم أن المحرم شرب
~~المسكر وان الظرف لا يحل شيئا ولا يحرمه وقد بينا أن المسكر ما يتعقبه
~~السكر وهو الكأس الأخير وعن إبراهيم رحمه الله قال أتى عمر رضي الله عنه
~~باعرابي سكران معه إداوة من نبيذ مثلث فأراد عمر رضي الله عنه أن يجعل له
~~مخرجا فما أعياه الا ذهاب عقله فامر به فحبس ms6314 حتى صحا ثم ضربه الحد ودعا
~~بإداوته وبها نبيذ فذاقه فقال أوه هذا فعل به هذا الفعل فصب منها في اناء
~~ثم صب عليه الماء فشرب وسقى أصحابه وقال إذا رابكم شرابكم فاكسروه بالماء
~~وفيه دليل انه ينبغي للامام أن يحتال الاسقاط الحد بشبهة يظهرها كما قال
~~عليه الصلاة والسلام ادرؤا الحدود بالشبهات وقد كانوا يفعلون ذلك في الحدود
~~كلها وفى حديث الشرب على الخصوص لضعف في سببه على ما روى عن علي رضي الله
~~عنه قال ما من أحد أقيم عليه حدا فيموت فآخذ في نفسي في ذلك شيئا الا حد
~~الخمر فإنه يثبت بآرائنا فلهذا طلب عمر رضي الله عنه مخرجا له وفيه دليل
~~على أن السكران يحبس حتى يصحو ثم يقام عليه الحد لان المقصود هو الزجر وذلك
~~لا يتم بالإقامة عليه في حال سكره فإنه لاختلاط عقله ربما يتوهم أن الضارب
~~يمازحه بما يضربه والمقصود ايصال الألم إليه ولا يتم ذلك ما لم يصح تأخير
~~إقامة الحد بعذر جائز كالمرأة إذا لزمها حد الزنا بالرجم وهي حبلى لا يقام
~~عليها حتى تضع وفيه دليل انه لا بأس بشرب نبيذ الزبيب إذا كان مطبوخا وإن
~~كان مشتدا فان عمر رضي الله عنه قد شرب منه بعد ما صب عليه الماء وسقى
~~أصحابه ثم لم يبين أن الاعرابي أذن له في الشرب من إداوته ولكن الظاهر أنه
~~شرب ذلك باذنه حتى روي أنه قال أتضربني فيما شربته فقال عمر رضي الله عنه
~~إنما حددتك لسكرك فهو دليل انه إذا سكر من النبيذ الذي يجوز شرب القليل منه
~~يلزمه الحد وعن حماد رضي الله عنه قال دخلت على إبراهيم رحمه الله وهو
~~يتغدى فدعا بنبيذ فشرب وسقاني فرأى في الكراهة فحدثني عن علقمة رحمه الله
~~انه كان يدخل على عبد الله PageV24P011
# ابن مسعود رضي الله عنه فيتغدى عنده ويشرب عنده النبيذ يعنى نبيذ الحر
~~وقد روي أن ابن مسعود رضي الله عنه كان يعتاد شربه حتى ذكر عن أبي ms6315 عبيدة
~~انه أراهم الجر الأخضر الذي كان ينبذ فيه لابن مسعود رضي الله عنه وعن نعيم
~~بن حماد رضي الله عنه قال كنا عند يحيى بن سعيد القطان رحمه الله وكان
~~يحدثنا بحرمة النبيذ فجاء أبو بكر بن عياش رحمه الله فقال أسكت يا صبي
~~حدثنا الأعمش عن إبراهيم عن علقمة رحمه الله انه شرب عبد الله بن مسعود رضي
~~الله عنه نبيذا مشتدا صلبا وكذلك علي بن أبي طالب رضي الله عنه نبيذا مشتدا
~~كان يعتاد شربه وقد روى عن عبد الرحمن بن أبي ليلى قال سقاني علي رضي الله
~~عنه نبيذا فلما رأى ما بي من التغير بعث معي قنبرا يهديني وعن عبد الرحمن
~~بن أبي ليلى أن عليا رضي الله عنه قال أن القوم ليجتمعون على الشراب وهو
~~لهم حلال فلا يزالون يشربون حتى يحرم عليهم يعنى إذا بلغوا حد السكر وكذلك
~~عمر رضي الله عنه كان يشرب المثلث ويأمر باتخاذه للناس حتى روى عن داود بن
~~أبي هند قال قلت لسعيد بن المسيب الطلاء الذي يأمر عمر رضي الله عنه
~~باتخاذه للناس ويسقيهم منه كيف كان قال كان يطبخ العصير حتى يذهب ثلثاه
~~ويبقي ثلثه والمراد انه كان يسقيهم بعد ما يشتد لما ذكر عن عمر رضي الله
~~عنه قال إنا ننحر جزورا للمسلمين والعنق منها لآل عمر ثم يشرب عليه من هذا
~~النبيذ فيقطعه في بطوننا ولكثرة ما روى من الآثار في إباحة شرب المثلث ذكر
~~أبو حنيفة رحمه الله فيما عد من خصال مذهب أهل السنة وأن لا يحرم نبيذ الجر
~~وعن بعض السلف قال لان أخر من السماء فانقطع نصفين أحب إلى من أن أحرم نبيذ
~~الجر وإنما قال ذلك لما في التحريم من رد الآثار المشهورة وإساءة القول في
~~الكبار من الصحابة رضي الله عنهم وذلك لا يحل فاما مع الإباحة فقد لا يعجب
~~المرء الإصابة من بعض المباحات للاحتياط أو لأنه لا يوافق طبعه وهذه الرخصة
~~تثبت بعد التحريم فقد كانوا ms6316 في الابتداء نهوا عن ذلك كله لتحقيق الزجر هكذا
~~روى عن ابن مسعود رضي الله عنه قال شهدت تحريمه كما شهدتم ثم شهدت تحليله
~~فحفظت ذلك ونسيتم فبهذا تبين أن ما يروى من الآثار في حرمته قد انتسخ
~~بالرخصة فيه بعد الحرمة وعن إبراهيم رحمه الله قال إنما كره التمر والزبيب
~~لشدة الغش في ذلك الزمان كما كره اللحم والتمر وكما كره أن يقرن الرجل بين
~~التمرتين فاما اليوم فلا بأس به وهذا منه بيان تأويل النهى عن شراب
~~الخليطين وانه لا بأس به اليوم وعن إبراهيم قال قول الناس ما أسكر كثيره
~~PageV24P012
# فقليله حرام خطأ منهم إنما أراد السكر حرام فأخطأوا وسنبين تأويل هذا
~~اللفظ بعد هذا وعن علي بن الحسين رضي الله عنه أن رسول الله صلى إليه عليه
~~وسلم غزا غزوة تبوك فمر بقوم يزفتون فقال ما هؤلاء فقيل أصابوا من شراب لهم
~~فنهاهم أن يشربوا في الدباء والحنتم والمزفت فلما مر بهم راجعا من غزاتهم
~~شكوا إليه ما لقوا من التخمة فأذن لهم أن يشربوا منها ونهاهم عن المسكر
~~وفيه دليل ان الرخصة كانت بعد النهى وانه عليه الصلاة والسلام نهاهم في
~~الابتداء لتحقق الزجر عن شرب المسكر ثم أذن لهم في شرب القليل منه بعد أن
~~لا يبلغوا حد السكر والزبيب المعتق إذا لم يطبخ فلا بأس بشربه ما لم يغل
~~فإذا غلا واشتد فلا خير فيه والكلام هنا في فصول أحدها في الخمر وقد بينا
~~وإنما بقي الكلام فيه في فصل واحد وهو ان عند أبي حنيفة العصير وان اشتد
~~فلا بأس بشربه ما لم يغل ويقذف بالزبد فإذا غلا وقذف بالزبد فهو خمر حينئذ
~~وقال أبو يوسف ومحمد رحمها الله إذا اشتد فهو خمر لان صفة الخمرية فيه
~~لكونه مسكرا مخامرا للعقل وذلك باعتبار صفة الشدة فيه يوضحه ان حرمة الخمر
~~لما في شربها من ايقاع العداوة والصد عن ذكر الله تعالى وذلك باعتبار اللذة
~~المطربة والقوة المسكرة فيها فأما بالغليان والقذف بالزبد ms6317 فيرق ويصفو ولا
~~تأثير لذلك في احداث السكر فبعد ما صار مشتدا فهو خمر سواء غلا وقدف بالزبد
~~أو لم يغل يوضحه انه قد يحتال بالقاء شئ عليه ويحتال للمنع من الغليان حتى
~~لا يكون له غليان ولا قذف بالزبد أصلا ولكنه لا بد من أن يشتد ليكون مسكرا
~~فعرفنا ان المعتبر فيه الشدة ولأبي حنيفة رحمه الله ان المسكر صفه العصير
~~وهو أصل لما يعصر من العنب وما بقي أثر من آثار الأصل فالحكم له (ألا ترى)
~~أن مع بقاء واحد من أصحاب الحطة في المحلة لا يعتبر السكان ثم حكم الصحة
~~والحد لا يمكن اثباته بالرأي ولكن طريق معرفته النص والنص إنما ورد بتحريم
~~الخمر والخمر مغاير للعصير ولا تتم المغايرة مع بقاء شئ من آثار العصير وقد
~~كان الحل ثابتا فيه وما عرف ثبوته بيقين لا يزال الا بيقين مثله وذلك بعد
~~الغليان والقذف بالزبد والأصل في الحدود اعتبار نهاية الكمال في سببها كحد
~~الزنا والسرقة لا يجب الا بعد كمال الفعل اسما وصورة ومعنى من كل وجه لما
~~في النقصان من شبهة العدم والحدود تندرئ بالشبهات فلهذا استقصي أبو حنيفة
~~رحمه الله وقال لا تتوفر أحكام الخمر على العصير بمجرد الشدة الا بعد
~~الغليان والقذف بالزبد فاما نبيذ التمر ونبيذ الزبيب فإن لم يطبخ حتى غلا
~~واشتد وقذف PageV24P013
# بالزبد فهو حرام لما روينا من الآثار فيه وبعد الطبخ يحل شربه وان اشتد
~~واتفقت الروايات في التمر ان المعتبر فيه أدنى الطبخ وهو أن ينضج وفى
~~الزبيب المعتق كذلك وهو أن يكسر بشئ ثم تستخرج حلاوته بالماء كما في التمر
~~وأما إذا يقع في الماء فقد روى عن أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله انه
~~يعتبر فيه الطبخ حتى يذهب ثلثاه ويبقي ثلثه كما في العصير والوجه فيه ما
~~حكى عن السلف رحمهم الله ان ما يكون منه العصير ابتداء إذا أعيد إلى ما كان
~~عليه في الابتداء فحكم ما يعصر منه حكم العصير وما لا يكون ms6318 منه العصير في
~~الابتداء لا يثبت فيه حكم العصير في الانتهاء فما يسيل من الرطب في
~~الابتداء يحل بأدنى الطبخ فكذلك في الانتهاء وما يسيل من العنب في الابتداء
~~لا يحل ما لم يذهب بالطبخ ثلثاه فكذلك في الانتهاء فاما في ظاهر المذهب
~~فالزبيب والتمر سواء وإذا طبخ أدنى طبخه فإنه يحل شرب القليل منه وان اشتد
~~لان العصير الذي كان في العنب قد ذهب حين زبب والزبيب عين آخر سوى العنب
~~(ألا ترى) ان غصب عنبا فجعله زبيبا انقطع حق المغصوب منه في الاسترداد فإذا
~~تعتبر حاله على هذه الصفة وعلى هذه الصفة هو والتمر سواء في الحكم ثم التي
~~من نبيذ التمر والزبيب وان كأن لا يحل شربه فهو ليس نظير الخمر في الحكم
~~حتى يجوز بيعه في قول أبى حنفية رحمه الله وعلى قول أبى يوسف ومحمد رحمهما
~~الله لا يجوز بيعه ولا يجب الحد بالشرب منه ما لم يسكر وإذا أصاب الثوب منه
~~أكثر من قدر الدرهم تجوز الصلاة فيه وكذلك المنصف وهو الذي ذهب بالطبخ نصفه
~~إذا غلا واشتد لا يحل شربه ولكن يجوز بيعه عند أبي حنيفة ولا يجب الحد على
~~من شرب منه ما لم يسكر وتجوز الصلاة فيه إذا أصاب الثوب منه ما لم يكن
~~كثيرا فاحشا وفي النادق وهو ما طبخ أدنى طبخه وكان دون النصف فأظهر
~~الروايتين عن أبي حنيفة رحمه الله انه بمنزلة المنصف في حكم البيع والحد
~~وعنه في رواية أخرى انه ألحق بالخمر في أنه لا يجوز بيعه وأما حكم النجاسة
~~فيه فلانه مختلف بين العلماء رحمهم الله في حرمته ويتحقق فيه معنى البلوى
~~أيضا وباعتبار هذين المعنيين يخف حكم النجاسة كما في بول ما يؤكل لحمه وأما
~~في حكم الحد فلان العلماء رحمهم الله لما اختلفوا في حرمته فالاختلاف
~~المعتبر يورث شبهة والحد مما يندرئ بالشبهات وأما حكم البيع فهما يقولان ان
~~عينه محرمة التناول فلا يجوز بيعه كالخمر وهذا لان البيع باعتبار صفة
~~المالية والتقوم ms6319 باعتبار كونه منتفعا به شرعا ولا منفعة في هذا المشروب سوى
~~الشرب وإذا كان محرم الشرب شرعا كان فاسدا لماليته والتقوم شرعا فلا يجوز
~~بيعه كالخمر ولان صاحب الشرع صلى الله عليه PageV24P014
# وسلم سوى في الخمر بين البيع والشرب حين لعن بائعها ومشتريها كما لعن
~~شاربها وهذا لان البيع يكون تسليطا للمشترى على الشرب عادة فإذا كان الشرب
~~حراما حرم البيع أيضا وهذا المعنى موجود في هذه الأشربة وأبو حنيفة رحمه
~~الله يقول هذا شراب مختلف في إباحة شربه بين العلماء رحمهم الله فيجوز بيعه
~~كالمثلث وهذا لأنه ليس من ضرورة حرمة التناول حرمة البيع فان الدهن النجس
~~لا يحل تناوله ويجوز بيعه وكذلك بيع السرقين جائز وإن كان تناوله حراما
~~والسرقين محرم العين ومع ذلك كان بيعه جائزا فكذلك المنصف وما أشبهه وبطلان
~~بيع الخمر عرفناه بالنص الوارد فيه وما عرف بالنص لا يلحق به الا ما يكون
~~في معناه من كل وجه وهذه الأشربة ليس في معنى الخمر من وجه بدليل حكم الحد
~~وحكم النجاسة فجاز بيعها باعتبار الأصل فاما المثلث على قول أبى حنفية وأبى
~~يوسف رحمهما الله فلا بأس بشربه والمسكر منه حرام وهو رواية عن محمد رحمه
~~الله أيضا وعنه انه كره شربه وعنه انه حرم شربه وهو قول مالك والشافعي
~~رحمهما الله احتجوا في ذلك بما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم قال كل
~~مسكر حرام وفي رواية قال ما أسكر كثيره فقليله حرام وفى رواية ما أسكرت
~~الجرعة منه فالجرعة منه حرام وفى رواية فملء الكف منه حرام ولان المثلث بعد
~~ما اشتد خمر لان الخمر إنما يسمي بهذا الاسم لا لكونه ماء (ألا ترى) أن
~~العصير الحلو لا يسمى خمرا وإنما تسميته بالخمر لمعني مخامرته العقل وذلك
~~موجود في سائر الأشربة المسكرة وقد جاء عن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال كل مسكر خمر ولو سماه أحد من أهل اللغة خمرا لكان مستدلا بقوله على
~~اثبات هذا الاسم له ms6320 فإذا سماه صاحب الشرع عليه الصلاة والسلام به وهو أفصح
~~العرب أولى يوضحه ان الكثير من هذه الأشربة مساو للكثير من الخمر في حكم
~~الحرمة ووجوب الحد فكذلك القليل وبهذا تبين أن القليل في الحرمة كالكثير
~~لان شرب القليل منه لو كان مباحا لما وجب الحد وان سكر منه لان السكر إنما
~~حصل بشرب الحلال والحرام جميعا فباعتبار جانب الحلال يمنع وجود الحد عليه
~~وإذا اجتمع الموجب للحد والمسقط له ترجح المسقط على الموجب وأبو حنيفة وأبو
~~يوسف استدلا بما روينا من الآثار عن النبي صلى الله عليه وسلم وعن الصحابة
~~رضي الله عنهم وأقوى ما يستدل به قول الرسول عليه الصلاة والسلام حرمت
~~الخمر لعينها والمسكر من كل شراب وبهذا تبين أن اسم الخمر لا يتناول سائر
~~الأشربة حقيقة لان عطف الشئ على نفسه لا يليق بحكمة الحكيم PageV24P015
# وقد بينا انه كان يمسى خمرا لمعنى مخامرة العقل بطريق المجاز والمجاز لا
~~يعارض الحقيقة وما روى أن النبي عليه الصلاة والسلام قال كل مسكر خمر لا
~~يكاد يصح فقد قال يحيى بن معين رحمه الله ثلاث لا يصح فيهن حديث عن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وذكر في جملتها كل مسكر خمر ثم مراد النبي عليه
~~الصلاة والسلام تشبيه المسكر بالخمر في حكم خاص وهو الحد فقد بعث مبينا
~~للاحكام دون الأسامي ونحن نقول إن المسكر وهو القدح الأخير مشبه للخمر في
~~أنه يجب الحد بشربه وعن أبي مسعود الأنصاري رضي الله عنه أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم استسقى يوم النحر عام حجة الوداع فاتى بنبيذ من السقاية فلما
~~قربه إلى فيه قطب وجهه ورده قال العباس رضي الله عنه أحرام هذا يا رسول
~~الله فاخذه النبي صلى الله عليه وسلم ودعا بماء وصب عليه ثم شرب وقال إنه
~~إذا استلبث عليكم شئ من الأشربة فاكسروا متونها بالماء فقد كان مشتدا ولهذا
~~قطب وجهه ورده ثم لما خاف أن يظن الناس انه حرام أخذه وشربه فدل أن المشتد ms6321
~~من الثلث لا بأس بشربه ولا يقال إنما قطب وجهه لحموضته لان شرب السقاية
~~إنما كان يتخذ لشرب الحاج ولا يسقى الخل العطشان فعرفنا انه قطب وجهه للشدة
~~والمعنى فيه أن الخمر موعود للمؤمنين في الآخرة قال الله تعالى وأنهار من
~~خمر لذة للشاربين فينبغي أن يكون من جنسه في الدنيا مباحا يعمل عمله ليعمل
~~بالإصابة منه تلك اللذة فيتم الترغيب فيه وما هو مباح في الدنيا يصير كالا
~~نموذج لما هو موعود في دار الآخرة (ألا ترى) انه لما وعد الله المؤمنين
~~الشرب في الكأس في الذهب والفضة في الآخرة أحل من جنسه في الدنيا وهو الشرب
~~من الكأس المتخذ من الزجاج والبلور وغير ذلك لهذا المعنى ولهذا الماء وعد
~~المؤمنين الحلية في الآخرة أحل لهم ما هو من جنس ذلك في ذلك وتقرر هذا
~~الحرف من وجه آخر فنقول إن الشرع حرم الخمر ولا شك ان هذه الحرمة لمعنى
~~الابتلاء وإنما يتحقق معنى الابتلاء بعد العلم بتلك اللذة ليكون في
~~الامتناع منه عملا بخلاف هوى النفس وتعاطيها للامر وحقيقة تلك اللذة لا
~~تصير معلومة بالوصف بل بالذوق والإصابة فلا بد من أن يكون من جنس ذلك ما هو
~~حلال لتصير تلك اللذة به معلومة بالتجربة فتحقق معنى الابتلاء في تحريم
~~الخمر يعتبر هذا بسائر المحرمات كالزنا وغيره إلا أن في الخمر القليل
~~والكثير منه حرام لان قليله يدعو إلى كثيره فأما هذه الأشربة ففيها من
~~الغلظ والكثافة ما لا يدعو قليلها إلى كثيرها فكان القليل منها مباحا مع
~~وصف الشدة والمسكر منها حرام وقد بينا أن PageV24P016
# المسكر هو الكاس الأخير وانه مباين في الحكم لما ليس بمسكر منه وهو كمن
~~شرب أقداحا من ماء ثم شرب قدحا من الخمر فالمحرم عليه الخمر وبها يلزمه
~~الحد دون ما سبق من الأقداح فهذا مثله فإن كان يسكر بشرب الكثير منه فذاك
~~لا يدل على أنه يحرم تناول القليل منه كالبنج ولبن الفرس وأما الحديث فنحن
~~نقول به وكل مسكر عندنا ms6322 حرام وذلك القدح الأخير وروى عن أبي يوسف أنه قال
~~في تأويله إذا كان يشرب على قصد السكر فان القليل والكثير على هذا القصد
~~حرام فاما إذا كان يشرب لاستمراء الطعام فلا فهو نظير المشي على قصد الزنا
~~يكون حراما وعلى قصد الطاعة يكون طاعة وكذلك قوله عليه الصلاة والسلام ما
~~أسكر كثيره فقليله حرام هو على ما قال رسول الله صلى الله عليه وسلم والقدح
~~الأخير الذي هو مسكر قليله وكثيره حرام ثم هذا عند التحقيق دليلنا فبهذا
~~يتبين ان ما هو الكثير منه يكون مسكرا فالمحرم عليه قليل من ذلك الكثير
~~وإنما يكون ذلك إذا جعلنا المحرم هو القدح الأخير فاما إذا جعلنا الكل
~~محرما فلا يكون المحرم قليلا من ذلك الكثير كما اقتضاه ظاهر الحديث ثم قد
~~بينا أن هذا كان في الابتداء لتحقيق الزجر ثم جاءت الرخصة بعد ذلك في شرب
~~القليل منه ومهما أمكن الجمع بين الآثار فذلك أولى من الاخذ ببعضها
~~والاعراض عن بعضها ولا بأس بنبيذ التمر والبسر جميعا أو أحدهما واحده إذا
~~طبخ لان البسر من نوع التمر فإنه يابس العصب وقد بينا ان المطبوخ من نبيذ
~~التمر شربه حلال والمسكر منه حرام وكذلك التمر والزبيب أو البسر والزبيب
~~وهو شراب الخليطين وقد بينا الكلام فيه وبعد ما طبخ معتقه وغير معتقه سواء
~~في إباحة الشرب يعنى المشتد منه وغير المشتد منه والمحرم المسكر منه وذلك
~~بغير المشتد لا يحصل ولو حصل كان محرما أيضا بمنزلة الأكل فوق الشبع ولا
~~بأس بهذه الأنبذة كلها من العسل والذرة والحنطة والشعير والزبيب والتمر وكل
~~شئ من ذلك أو غيره من النبيذ عتق أو لم يعتق خلط بعضها ببعض أو لم يخلط بعد
~~أن يطبخ أما الكلام في نبيذ التمر والزبيب فقد بيناه وأما في سائر الأنبذة
~~ففي ظاهر الجواب لا بأس بالشرب منه مطبوخا كان أو غير مطبوخ وفى النوادر
~~روى هشام عن محمد رحمهما الله ان شرب النئ منه بعد ما اشتد لا ms6323 يحل لقوله
~~عليه الصلاة والسلام الخمر من خمسة من النخل والكرم والحنطة والشعير والذرة
~~وليس المراد به أنه خمر حقيقة وإنما المراد التشبيه بالخمر في أنه لا يحل
~~شربه وقد ثبت بالدليل ان النئ من نقيع الزبيب والتمر إذا كان مشتدا لا يحل
~~شربه فكذلك من سائر الأشربة لان PageV24P017
# معنى الشدة يجمع الكل وجه ظاهر الرواية ان العسل والذرة والشعير حلان
~~التناول متغيرا كان أو غير متغير فكذلك ما يتخذ منها من الأشربة لان هذا في
~~معنى الطعام والتغير في الطعام لا يؤثر في الحرمة فكذلك نفس الشدة لا توجب
~~الحرمة فقد يوجد ذلك في بعض الأدوية كالبنج وفي بعض الأشربة كاللبن والحديث
~~فيه شاذ والشاذ فيما تعم به البلوي لا يكون مقبولا وهو محمول على التحريم
~~الذي كان قبل الرخصة لتحقق المبالغة في الزجر ولا حد على شارب ما يتخذ من
~~العسل والحنطة والشعير والذرة وكذلك ما يتخذ من الفانيد والتوت والكمثرى
~~وغير ذلك أسكر أو لم يسكر لان النص ورد بالحد في الخمر وهذا ليس في معناه
~~فلو أوجبنا فيه الحد كان بطريق القياس ثم الحد مشروع للزجر عن ارتكاب سببه
~~ودعاء الطبع إلى هذه الأشربة لا يكون كدعاء الطبع إلى المتخذ من الزبيب
~~والعنب والتمر فلا يشرع فيه الزجر أيضا وان اشتد عصير العنب وغلا وقذف
~~بالزبد ثم طبخ بعد ذلك لم يحل بالطبخ لان الطبخ لاقى عينا حراما فلا يفيد
~~الحل فيه كطبخ لحم الخنزير وهذا لأنه ليس للنار تأثيره في الحل ولا في
~~تغيير طبع الجوهر بخلاف العصير الحلوا إذا طبخ فالطبخ هناك حصل في عين حلال
~~وللطبخ تأثير في منع ثبوت صفة الحرمة فيه كما بينا أن الخمر هي التي من ماء
~~العنب إذا اشتد فإذا طبخ العصير ثم اشتد ما كان نيأ فلا يكون خمرا فاما
~~الأول فحين اشتد كان نيأ وصار خمرا ثم الطبخ في الخمر لا يوجب تبديل عينه
~~ولهذا يحد من شرب منه قليلا كان أو كثيرا ولا بأس بنبيذ ms6324 الفضيخ يعنى إذا صب
~~عليه الماء ثم طبخ وترك حتى اشتد فهذا لا بأس به لان الطبخ لاقى عينا حلالا
~~ولأنه ان رق فرقته باعتبار ما فيه من اجزاء الماء والماء حلال الشرب وحده
~~والفضيخ كذلك فكذلك بعد الجمع بينهما قلت فهل يرخص في شئ من المطبوخ على
~~النصف أو أقل من ذلك وهو حلو قال لا أرخص في شئ من ذلك الا ما قد ذهب ثلثاه
~~وبقي ثلثه قيل هذا غلط والصحيح هو غير حلو فالحلو حلال وإن كان نيأ كيف لا
~~يحل بعد الطبخ وقيل المراد به انه طبخ وهو حلو لم يتغير حين ذهب منه النصف
~~أو أقل ثم ترك حتى اشتد فهذا هو المنصف والقاذف وقد بينا الكلام فيهما في
~~حكم الشراء والبيع وإذا وقعت قطرة من خمر أو مسكر أو نقيع زبيب قد اشتد في
~~قدح من ماء أمرت بإراقته وكرهت شربه والتوضؤ به لأنه تنجس بما وقع فيه
~~والتوضؤ بالماء النجس لا يجوز وإذا شربه فلا بد أن يكون شاربا للقطرة
~~الواقعة فيه وذلك حرام ولأنه اجتمع فيه المعني الموجب للحل PageV24P018
# والموجب للحرمة فيغلب الموجب للحرمة على الموجب للحل فان شرب رجل ماء فيه
~~خمر فإن كان الماء غالبا بحيث لا يوجد فيه طعم الخمر ولا ريحه ولا لونه لم
~~يحد لان المغلوب مستهلك بالغالب والغالب ماء نجس ولان الحد للزجر والطباع
~~السليمة لا تدعو إلى شرب مثله على قصد التلهي فاما إذا كان الخمر غالبا حتى
~~كان يوجد فيه طعمه وريحه وتبين لونه حددته لان الحكم للغالب والغالب هو
~~الخمر ولان الطباع تميل إلى شرب مثله للتلهي وقد يؤثر المرء الممزوج على
~~الصرف وقد يشرب بنفسه صرفا ويمزج لجلسائه وهو وان مزجه بالماء لم يخرج من
~~أن يكون خمرا اسما وحكما ومقصودا ولو لم يجد فيه ريحها ووجد طعمها حد لان
~~الرغبة في شربها لطعمها لا لريحها (ألا ترى) انه تكلف لاذهاب ريحها ولزيادة
~~القوة في طبعها ولو ملا فاه خمرا ثم مجه ms6325 ولم يدخل جوفه منها شئ فلا حد عليه
~~لأنه ذاق الخمر وما شرب (ألا ترى) انه لا يحنث في اليمين المعقودة على
~~الشرب بهذه وان الصائم لو فعله مع ذكره للصوم لا يفسد صومه وكذلك الطبع لا
~~يميل إلى هذا الفعل فلا يشرع فيه الزجر بخلاف شرب القليل فإنه من جنس الشرب
~~والطبع مائل إلى شرب الخمر قلت والتمر المطبوخ يمرس فيه العنب فيغليان
~~جميعا والعنب غير مطبوخ قال أكره ذلك وأنهى عنه ولا أحد من شرب منه إلا أن
~~يسكر والكلام في فصلين أحدهما في طبخ العنب قبل أن يعصر فان الحسن روى عن
~~أبي حنيفة رحمهما الله أنه بمنزلة الزبيب والتمر يكفي أدنى الطبخ فيه ولكن
~~الحسن ابن أبي مالك رحمه الله أنكر هذه الرواية وقال سمعت أبا يوسف عن أبي
~~حنيفة يقول إنه لا يحل ما لم يذهب ثلثا ما فيه بالطبخ وهو الأصح لان الذي
~~في العنب هو العصير والعصر مميز له عن الثفل والقشر وكما لا يحل العصير
~~بالطبخ ما لم يذهب منه ثلثاه فكذلك العنب فان جمع في الطبخ بين العنب
~~والتمر أو بين الزبيب والتمر لا يحل ما لم يذهب بالطبخ ثلثاه بخلاف ما لو
~~خلط عصير العنب بنقيع التمر والزبيب وهذا لان العصر لا يحل بالطبخ ما لم
~~يذهب ثلثاه إذا كان وحده فكذلك إذا كان مع غيره لأنه اجتمع فيه الموجب للحل
~~والحرمة وفى مثله يغلب الموجب للحرمة احتياطا وذكر المعلى في نوادره أن
~~نقيع التمر والزبيب إذا طبخ أدنى طبخه ثم نقع فيه تمر أو زبيب فإن كان ما
~~نقع فيه شيئا يسيرا لا يتخذ النبيذ من مثله فهو معتبر ولا بأس بشربه وإن
~~كان يتخذ النبيذ من مثله لم يحل شربه ما لم يطبخ قبل أن يشتد لأنه في معنى
~~نقيع مطبوخ ولو صب في المطبوخ قدح من نقيع لم يحل شربه إذا اشتد ويغلب
~~الموجب للحرمة PageV24P019
# على الموجب للحل فهذا مثله ولا يحد في شرب شئ من ذلك ms6326 ما لم يسكر اما
~~لاختلاف العلماء رحمهم الله في إباحة شربه أو لان ثبوت الحرمة للاحتياط وفى
~~الحدود يحتال للدرء وللاسقاط فلا يجب به الحد ما لم يسكر وان خلط الخمر
~~بالنبيذ وشربه رجل ولم يسكر فإن كانت الخمر هي الغالبة حددته وإن كان
~~النبيذ هو الغالب لم نحده لما بينا ان المغلوب يصير مستهلكا بالغالب ويكون
~~الحكم للغالب وهذا في الجنسين مجمع عليه والنبيذ والخمر جنسان مختلفان فان
~~أحكامهما مختلفة فان طبخ الزبيب وحده أو التمر ثم مرس العنب فيه فلا بأس به
~~ما دام حلوا فإذا اشتد فلا خير فيه وكذلك أن مرس العنب في نبيذ العسل فهو
~~بمنزلة عصير خلط بنبيذ واشتد فان طبخا جميعا حتى ذهب ثلثا العصير ثم اشتد
~~فلا بأس به لان ما هو الشرط في العصير وهو ذهاب الثلثين بالطبخ قد وجد
~~والعنب الأبيض والأسود يعصران لا بأس بعصيرهما ما دام حلوا فإذا اشتد فهو
~~خمر وإنما أورد هذا لأنه وقع عند بعض العوام ان الخمر من العنب الأسود دون
~~الأبيض هذا وان كأن لا يشكل على الفقهاء فلرد ما وقع عند العوام كما ذكر في
~~الاصطياد بالكلب الكردي في كتاب الصيد وقد بيناه وما طبخ من التمر والزبيب
~~وعتق فلا بأس به وقال أبو يوسف رحمه الله أكره المعتق من الزبيب والتمر
~~وأنهى عنه وهذا قوله الأول على ما ما بينا انه كان يقول أولا كل نبيذ يزداد
~~جودة عند ابانه فلا خيار فيه وقد رجع عن هذا إلى قول أبي حنيفة وقد ذكر
~~رجوعه في روايات أبى حفص رحمه الله وكذلك نبيذ التمر المعتق يجعل فيه
~~الراذي وهو شئ يجعلونه في نبيذ التمر عند الطبخ لتقوى به شدته وينتقص من
~~النفخ الذي هو فيه والشدة بعد الطبخ لا تمنع شربه فكذلك إذا جعل فيه ما
~~تتقوى به الشدة فذلك يمنع شربه ويكره شرب دردي الخمر والانتفاع به لان
~~الدردي من كل شئ بمنزلة صافيه والانتفاع بالخمر حرام فكذلك بدرديه وهذا لان ms6327
~~في الدردي اجزاء الخمر ولو وقعت قطرة من خمر في ماء لم يجز شربه والانتفاع
~~به فالدردي أولى والذي روى أن سمرة ابن جندب رضي الله عنه كان يتدلك بدردي
~~الخمر في الحمام فقد أنكر عليه عمر رضي الله عنه ذلك حتى لعنه على المنبر
~~لما بلغه ذلك عنه وليس لاحد أن يأخذ بذلك بعد ما أنكره عمر رضي الله عنه
~~ولو شرب منه ولم يسكر فلا حد عليه عندنا وقال الشافعي رحمه الله يلزمه الحد
~~لان الحد يجب بشرب قطرة من الخمر وفى الدردي قطرات من الخمر ولكنا نقول
~~وجوب الحد للزجر وإنما يشرع الزجر فيما تميل إليه الطباع السليمة والطباع
~~لا تميل إلى شرب الدردي بل من PageV24P020
# يعتاد شرب الخمر يعاف الدردي فيكون شربه كشرب الدم والبول ثم الغالب على
~~الدردي اجزاء ثفل العنب من القشر وغيره ولو كان الغالب هو الماء لم يجب
~~الحد بشربه كما بينا فكذلك ا ذا كان الغالب ثفل العنب ولا بأس بان يجعل ذلك
~~في خل لأنه يصير خلا فان من طبع الخمر يصير خلا إذا ترك كذلك فإذا غلب عليه
~~الخل أولى أن يصير خلا وخل الخمر حلال وإذا طبخ في الخمر ريحان يقال له
~~سوسن حتى يأخذ ريحها ثم يباع لا يحل لاحد أن يدهن ان يتطيب له لأنه عين
~~الخمر وان تكلفوا لاذهاب رائحته برائحة شئ آخر غلب عليها والانتفاع بالخمر
~~حرام قد لعن رسول الله صلى عليه وسلم في الخمر عشرا بقوله عليه الصلاة
~~والسلام لعن الله في الخمر عشرا وقال في الجملة من ينتفع بها ولا تمتشط
~~المرأة بالخمر في الحمام لأنها في خطاب تحريم الشرب كالرجل وكذلك في وجوب
~~الحد عليها عند الشرب فكذلك في الانتفاع بها من حيث الامتشاط وذلك شئ يصنعه
~~بعض النساء لأنه يزيد في ترنيق الشعر وقد صح عن عائشة رضي الله عنها انها
~~كانت تنهى النساء عن ذلك أشد النهى وكذلك لا يحل أن يسقي الصبيان الخمر
~~للدواء وغير ذلك والاثم ms6328 على من يسقيهم لان الاثم ينبنى على الخطاب والصبي
~~غير مخاطب ولكن من يسقيه مخاطب فهو الآثم والأصل فيه حديث ابن مسعود رضي
~~الله عنه قال أن أولادكم ولدوا على الفطرة فلا تداووهم بالخمر ولا تغذوهم
~~بها فان الله تعالى لم يجعل في رجس شفاء وإنما الاثم على من سقاهم ويكره
~~للرجل أن يداوي بها جرحا في بدنه أو يداوى بها دابته لأنه نوع انتفاع
~~بالخمر والانتفاع بالخمر محرم شرعا من كل وجه ثم الضرورة لا تتحقق لما بينا
~~انه لابد أن يوجد غير ذلك من الحلال ما يعمل عمله في المداواة وان غسل
~~الظرف الذي كان فيه الخمر فلا بأس بالانتفاع به ولا بأس أن يجعل فيه النبيذ
~~والمربى لان الظرف كان تنجس بما جعل فيه من الخمر فهو كما لو تنجس يجعل
~~البول والدم فيه فيطهر بالغسل وإذا صار طاهرا بالغسل حل الانتفاع به
~~والدليل على أنه يطهر بالغسل قوله عليه الصلاة والسلام وإنما يغسل الثوب من
~~خمس وذكر فيها الخمر فعرفنا انه يطهر الثوب بعد ما يصيبه الخمر بالغسل
~~فكذلك الظروف والذي روي أن النبي عليه الصلاة والسلام أمر بكسر الدنان وشق
~~الروايا قد بينا انه كان في الابتداء للمبالغة في الزجر عن العادة المألوفة
~~ثم قيل في تأويله المراد ما يشرب فيه الخمر حتى لا يمكن استخراجه بالغسل
~~وتوجد رائحة الخمر من كل ما يجعل فيه فأما إذا لم يكن بهذه الصفة فهو يطهر
~~بالغسل فلا PageV24P021
# يحل كثيره لأنه عين منتفع به بطريق حلال شرعا قلت فالخمر يطرح فيها السمك
~~والملح فيصنع مربى قال لا بأس بذلك إذا تحولت عن حال الخمر وأصل المسألة أن
~~تحليل الخمر بالعلاج جائز عندنا ويحل تناول الخل بعد التخليل وعند الشافعي
~~التخليل حرام بالقاء شئ في الخمر من ملح أو خل ولا يحل ذلك الخل قولا واحدا
~~والتخليل من غير القاء شئ فيه بالنقل من الظل إلى الشمس أو ايقاد النار
~~بالقرب منه لا يحل عنده أيضا ولكن إذا تخلل ms6329 فله قولان في إباحة تناول ذلك
~~الخل واحتج في ذلك بما روى أن النبي عليه الصلاة والسلام نهى عن تخليل
~~الخمر وفى رواية نهى أن تتخذ الخمر خلا وفى حديث أبي طلحة رضي الله عنه إن
~~كان في حجره خمور ليتامى فلما نزل تحريم الخمر قال ماذا أصنع بها يا رسول
~~الله قال عليه الصلاة والسلام أرقها قال أفلا أخللها قال عليه الصلاة
~~والسلام لا فقد أمره بالإراقة ولو كان التخلل جائزا لأرشده إلى ذلك لما فيه
~~من الاصلاح في حق اليتامى فلما سأله عن التخلل نهاه عن ذلك فلو كان جائزا
~~لكان الأولى أن يرخص فيه في خمور اليتامى وإذا ثبت بهذه الاخبار ان التخليل
~~حرام فالفعل المحرم شرعا لا يكون مؤثرا في الحل كذبح الشاة في غير مذبحها
~~ولان الخمر عين محرم الانتفاع بها من كل وجه والتخليل تصرف فيها على قصد
~~التمول فيكون حراما كالبيع والشراء وكما لو القى في الخمر شيئا حلوا كالسكر
~~والفانيد حتى صار حلوا وهذا لان نجاسة العين توجب الاجتناب وفى التخليل
~~اقتراب منه وذلك ضد المأمور به نصا في قوله عز وجل فاجتنبوه بخلاف الخمر
~~للإراقة فإنه مبالغة في الاجتناب عنه ثم ما يلقى في الخمر نجس بملاقاة
~~الخمر إياه وما يكون نجسا في نفسه لا يفيد الطهارة في غيره وعلى هذا الحرف
~~تفصيل بين ما إذا ألقي فيه شئ وبين ما إذا لم يجعل فيه شئ وهذا بخلاف ما
~~إذا تخلل بنفسه لأنه لم يوجد هناك تنجيس شئ بالقائه فيه ولا مباشرة فعل
~~حرام في الخمر فهو نظير الصيد إذا خرج من الحرم بنفسه حل اصطياده ولو أخرجه
~~انسان لم يحل ووجب رده إلى الحرم ومن قتل مورثه يحرم عن الميراث بمباشرته
~~فعلا حراما بخلاف ما إذا مات بنفسه وحقيقة المعني فيه أن من طبع الخمر ان
~~يتخلل بمضي الزمان فإذا تخللت فقد تحولت بطبعها وصارت في حكم شئ آخر فأما
~~التخليل فليس بتقليب للعين لأنه ليس للعباد تقليب الطباع وإنما ms6330 الذي إليهم
~~احداث المجاورة بين الأشياء فيكون هذا تنجيسا لما يلقى في الخمر لا تقليبا
~~لطبع الخمر وهو نظير الشاب يصير شيخا بمضي الزمان وبتكليفه لا يصير شيخا
~~فإذا لم يتبدل طبعه PageV24P022
# بهذا التخليل بقي صفة الخمرية فيه وان كأن لم يطهر كما إذا ألقى فيه شيئا
~~من الحلاوة وهذا بخلاف جلد الميتة إذا دبغ فان نجاسة الجلد بما اتصل به من
~~الدسومات النجسة والدبغ إزالة لتلك الدسومة والى العباد الفصل والتمييز بين
~~الأشياء فكان فعله اصلاحا من حيث أنه يميز به الطاهر من النجس فأما نجاسة
~~الخمر فلعينها لا لغير اتصل بها وإنما تنعدم هذه الصفة بتحولها بطبعها ولا
~~أثر للتخليل في ذلك * وحجتنا في ذلك ما روى أن النبي عليه الصلاة والسلام
~~قال أيما إهاب دبغ فقد طهر كالخمر يخلل فيحل ولا يقال قد روى كالخمر تخلل
~~فحل لان الروايتين كالخبرين فيعمل بهما ثم ما رويناه أقرب إلى الصحة لأنه
~~شبه دبغ الجلد به والدبغ يكون بصنع العباد لا بطبعه فعرفنا ان المراد
~~التخليل الذي يكون بصنع العباد والمعنى فيه أن هذا صلاح لجوهر فاسد فيكون
~~من الحكمة والشرع أن لا ينهى عما هو حكمة وبيان الوصف أن الخمر جوهر فاسد
~~فاصلاحه بإزالة صفة الخمرية عنه والتخليل إزالة لصفة الخمرية فعرفنا انه
~~اصلاح له وهو كدبغ الجلد فان عين الجلد نجس ولهذا لا يجوز بيعه ولو كانت
~~النجاسة بما اتصل به من الدسومات لجوز بيعه كالدسومات النجسة ولكن الدبغ
~~اصلاح له من حيث إنه يعصمه عن النتن والفساد فكان جائزا شرعا ولا معنى لما
~~قال إن هذا فساد في الحال لما يلقى فيه لأنه هذا موجود في دبغ الجلد فإنه
~~افساد لما يجعل فيه من الشب والقرظ وهذا اصلاح باعتبار مآله والعبرة للمآل
~~لا للحال فان القاء البذر في الأرض يكون اتلافا للبذر في الحال ولكنه اصلاح
~~باعتبار مآله وبهذا يتبين أن التخليل ليس بتصرف في الخمر على قصد تمول
~~الخمر بل هو اتلاف لصفة الخمرية وبين تمول ms6331 الخمر واتلاف صفة الخمرية منافاة
~~فما كان الاقتراب من العين لاتلاف صفة الخمرية الا نظير الاقتراب منها
~~لإراقة العين وذلك جائز شرعا ونحن نسلم أن تقليب الطباع ليس إلي العابد
~~وإنما إليهم احداث المجاورة ولكن احداث المجاورة بين الخل والخمر بهذه
~~الصفة يقوى على اتلاف صفة الخمرية بتحولها إلى طبع الحل في أسرع الأوقات
~~فكان هذا أقرب إلى الجواز من الامساك وإذا جاز الامساك إلى أن يتخلل
~~فالتخليل أولى بالجواز وأما إذا ألقى فيه شيئا من الحلاوة فذلك ليس باتلاف
~~لصفة الخمرية لأنه ليس من طبع الخمر أن يصير حلوا فعرفنا أن معنى الشدة
~~والمرارة قائم فيه وان كأن لا يظهر لغلبة الحلاوة عليه فأما من طبع الخمر
~~أن يصير خلا فيكون التخليل اتلافا لصفة الخمرية كما بينا * يوضحه أن من وجه
~~فعليه أحداث المجاورة ومن وجه اتلاف لصفة PageV24P023
# الخمرية كما قلنا فيوفر حظه عليهما فيقول لاعتبار جانب احداث المجاورة لا
~~يحل بالقاء شئ من الحلاوات فيه ولاعتبار جانب اتلاف صفة الخمرية يحل
~~التخليل فاما ما روى من النهى عن التخليل فالمراد أن يستعمل الخمر استعمال
~~الخل بان يؤتدم به ويصطبغ به وهو نظير ما روي أن النبي عليه الصلاة والسلام
~~نهى عن تحليل الحرام وتحريم الحلال وان تتخذ الدواب كراسي والمراد
~~الاستعمال ولما نزل قوله تعالى اتخذوا أحبارهم ورهبانهم أربابا من دون الله
~~قال عدى ابن حاتم رضي الله عنه ما عبدناهم قط قال النبي صلى الله عليه وسلم
~~أليس كانوا يأمرون وينهون فيطيعونهم قال نعم فقال عليه الصلاة والسلام هو
~~ذاك قد فسر الاتخاذ بالاستعمال وفى حديث أبي طلحة ذكر بعض الرواة أفلا
~~أخللها قال نعم وان صح ما روى فإنما نهى عن التخليل في الابتداء للزجر عن
~~العادة المألوفة فقد كان يشق عليهم الانزجار عن العادة في شرب الخمر فأمر
~~النبي صلى الله عليه وسلم بإراقة الخمور ونهى عن التخليل لذلك كما أمر بقتل
~~الكلاب للمبالغة في الزجر عن العادة المألوفة في اقتناء الكلاب ثم كأن لا ms6332
~~يأمن عليهم أن يعفوا في خمور اليتامى إذا لم يبق بأيديهم شئ من الخمر فأمر
~~في خمور اليتامى أيضا بالإراقة للزجر والواجب على الوصي المنع من افساد مال
~~اليتيم لا اصلاح ما فسد منه (ألا ترى) ان شاة اليتيم إذا ماتت لا يجب على
~~الوصي دبغ جلدها وإن كان لو فعله جاز فكذلك لا يجب عليه التخليل وإن كان لو
~~فعله كان جائزا إذا ثبت جواز التخليل فكذلك جواز اتخاذ المربى من الخمر
~~بالقاء الملح والسمك فيه لأنه اتلاف لصفة الخمرية كما في التخليل والذي روى
~~عن عمر رضي الله عنه انه نهى عن ذلك يعارضه ما روى أن ابن عباس رضي الله
~~عنه سئل عن ذلك فقال لا بأس به ثم تأويل حديث عمر رضي الله عنه مثل ما بينا
~~من تأويل الحديث المرفوع انه نهى عن ذلك على طريق السياسة للزجر ولا يحل
~~للمسلم بيع الخمر ولا أكل ثمنها لان الله تعالى سماها رجسا فيقضى ذلك
~~بنجاسة العين وفساد المالية والتقوم كما في الميتة والدم ولحم الخنزير وقد
~~امر بالاجتناب عنها فاقتضى ذلك أن لا يجوز للمسلم الاقتراب منها على جهة
~~التمول بحال وفى الحديث أن أبا عامر كان يهدى لرسول الله صلى الله عليه
~~وسلم راوية من خمر كل عام فأهدى له في العام التي حرمت فيه فقال عليه
~~الصلاة والسلام ان الله قد حرم الخمر فلا حاجة لي في خمرك قال خذها وبعها
~~وانتفع بثمنها في حاجتك فقال عليه الصلاة والسلام يا أبا عامر ان الذي حرم
~~شربها حرم بيعها وأكل ثمنها وسئل ابن عمر رضي الله عنه عن بيع الخمر وأكل
~~ثمنها فقال قاتل الله اليهود PageV24P024
# حرمت عليهم الشحوم فجملوها وباعوها وأكلوا ثمنها وان الذي حرم الشرب حرم
~~بيعها وأكل ثمنها وممن لعنه رسول الله صلى الله عليه وسلم في الخمر بائعها
~~ومشتريها فان صنع الخمر في مرقه ثم طبخ لم يحل أكله ولا يحل هذا الصنع لان
~~فيه استعمال الخمر كاستعمال الخل وقد بينا ms6333 ان هذا منهى عنه ثم الطبخ في
~~الخمر لا يحلها ولا يغير الحكم الثابت فيها كما لو طبخها لا في مرقه ولكن
~~لا يحد من شرب تلك المرقة لان الغالب عليه غير الخمر وقد بينا ان المعتبر
~~هو الغالب في حكم الحد ولان وجوب الحد بشرب الخمر والمرقة تؤكل مع الطعام
~~والأكل غير الشرب ولهذا لا نوجب الحد في الدردي لأنه إلى الأكل أقرب منه
~~إلى الشرب ويكره الاحتقان بالخمر والأقطار منها في الإحليل ولا حد في ذلك
~~أما الاستشفاء بعين الخمر فقد بينا انه لا يحل عندنا والشافعي يجوز ذلك إذا
~~أخبره عدلان ان شفاءه في ذلك ولا حد عليه لشبهة اختلاف العلماء رحمهم في
~~الله في إباحة هذا الفعل ولحاجته إلى التداوي ثم ما يقطر في إحليله لا يصل
~~إلى جوفه ولهذا لا يفطره عند أبي حنفية ومحمد رحمها الله والحقنة وان كانت
~~مفطرة فالحد لا يلزمه فيما يصل إلى جوفه من أسافل البدن لان الحد للزجر
~~والطبع لا يميل إلى ذلك والتمر يطبخ ويطبخ معه الكشوثا فنبذ فلا بأس به لان
~~ما يطبخ معه يزيد في شدته وقد بينا ان الشدة لا توجب الحرمة في المطبوخ من
~~التمر ولو عجن الدقيق بالخمر ثم خبز كرهت أكله لان الدقيق تنجس بالخمر
~~والعجين النجس لا يطهر بالخبز فلا يحل أكله ولو صب الخمر في حنطة لم يؤكل
~~حتى تغسل لأنها تنجست بالخمر فان غسل الحنطة وطحنها ولم يوجد فيها طعم
~~الخمر ولا ريحها فلا بأس بأكلها لأن النجاسة كانت على ظاهرها وقد زالت
~~بالغسل بحيث لم يبق شئ من آثارها فهو وما لو تنجست ببول أو دم سواء فان
~~تشربت الخمر في الحنطة فقد ذكر في النوادر عن أبي يوسف تغسل ثلاث مرات
~~وتجفف في كل مرة فتطهر وعند محمد رحمه الله لا تطهر بحال لان الغسل إنما
~~يزيل ما على طاهرها فاما ما تشرب فيها فلا يستخرج الا بالعصر والعصر في
~~الحنطة لا يتأتى وهو إلى القياس أقرب ms6334 وما قاله أبو يوسف أرفق بالناس لأجل
~~البلوى والضرورة في جنس هذا فان هذا الخلاف في فصول منها التروي إذا تشرب
~~البول فيه واللوح والآجر والخزف الجديد والنعل في الحمام وما أشبه ذلك فان
~~للتجفيف أثرا في استخراج ما تشرب منه فيقام التجفيف في كل مرة مقام العصر
~~فيما يتأتى فيه العصر فيحكم بطهارته ويكره أن يسقى الدواب الخمر لأنه نوع
~~انتفاع بالخمر واقتراب PageV24P025
# منها على قصد التمول ولذلك يكره للمسلم أن يسقيها أو المسكر الذمي كما لا
~~يحل له أن يشربها وقد لعن رسول الله صلى الله عليه وسلم في الخمر ساقيها
~~كما لعن شاربها وإن كان لرجل دين على رجل فقضاه من ثمن خمرا أو خنزير لم
~~يحل له أن يأخذه إلا أن يكون الذي عليه الدين كافرا فلا بأس حينئذ أن
~~يأخذها منه لأنها مال متقوم في حق الكافر فيجوز بيعه ويستحق البائع ثمنه ثم
~~المسلم يأخذ ملك مديونه بسبب صحيح وما يأخذه عوض عن دينه في حقه لا ثمن
~~الخمر فاما بيع الخمر من المسلم فباطل والثمن غير مستحق له بل هو واجب الرد
~~على من أخذ منه وصاحب الدين ليس يأخذ ملك مديونه بل ملك الغير الحاصل عند
~~بسبب فاسد شرعا فيكون هو بهذا الاخذ مقررا الحرمة والفساد وذلك لا يحل ولا
~~بأس ببيع العصير ممن يجعله خمرا لان العصير مشروب طاهر حلال فيجوز بيعه
~~وأكل ثمنه ولا فساد في قصد البائع إنما الفساد في قصد المشترى ولا تزر
~~وازرة وزر أخرى (ألا ترى) أن بيع الكرم ممن يتخذ الخمر من عينه جائز لا بأس
~~به وكذلك بيع الأرض ممن يغرس فيها كرما ليتخذ من عنبه الخمر وهذا قول أبي
~~حنيفة وهو القياس وكره ذلك أبو يوسف ومحمد رحمهما الله استحسانا لان بيع
~~العصير والعنب ممن يتخذه خمرا إعانة على المعصية وتمكين منها وذلك حرام
~~وإذا امتنع البائع من البيع يتعذر على المشترى اتخاذ الخمر فكان في البيع
~~منه تهييج الفتنة وفى الامتناع تسكينها ومن ms6335 اهراق خمر مسلم فلا ضمان عليه
~~لان الخمر ليس بمال متقوم في حق المسلم واتلاف ما ليس بمال متقوم لا يوجب
~~الضمان كاتلاف الميتة وهذا لأن الضمان إنما يجب جبرا لما دخل على المتلف
~~عليه من نقصان المالية وإن كان سكر أو طلاء قد طبخ حتى ذهب ثلثه أو ربعه
~~فأهراقه رجل فعليه قيمته عند أبي حنيفة ولا شئ عليه في قول أبي يوسف ومحمد
~~وهذا بناء على اختلافهم في جواز البيع فان أبا حنيفة لما جوز البيع في هذه
~~الأشربة كانت المالية والتقوم فيها ثابته فقال إنها مضمونه على المتلف ولكن
~~بالقيمة لا بالمثل لأنه ممنوع من تمليك عينها وإن كان لو فعل ذلك جاز
~~وعندهما لا يجوز بيع هذه الأشربة كما لا يجوز بيع الخمر فلا يجب الضمان على
~~متلفها أيضا وفى الكتاب قال قلت من أين اختلفا قال الخمر حرام وهذا ليس
~~كالخمر إنما هو شئ نكرهه نحن ومعنى هذا أن حرمة الخمر ثبتت بالنص فتعمل في
~~اسقاط المالية والتقوم وحرمة هذه الأشربة لم تكن بنص مقطوع به فلا تسقط
~~المالية والتقوم به فان غصب من مسلم خمرا فصارت في يده خلا ثم وجدها صاحبها
~~PageV24P026
# فهو أحق بها لأن العين كانت مملوكة له والعين باقية بعد التخلل والكلام
~~في هذا وفى جلد الميتة إذا دبغه الغاصب قد بيناه في كتاب الغصب ولا بأس
~~بطعام المجوس وأهل الشرك ما خلا الذبائح فان النبي صلى الله عليه وسلم كأن
~~لا يأكل ذبائح المشركين وكان يأكل ما سوى ذلك من طعامهم فإنه كان يجيب دعوة
~~بعضهم تأليفا لهم على الاسلام فاما ذبائح أهل الكتاب فلا بأس بها لقوله
~~تعالى وطعام الذي أوتوا الكتاب حل لكم ولا بأس بالأكل في أواني المجوس ولكن
~~غسلها أحب إلى وأنظف لما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن طبخ
~~المرقة في أواني المشركين فقال عليه الصلاة والسلام اغسلوها ثم اطبخوا فيها
~~ولان الآنية تتخذ مما هو طاهر والأصل فيها الطهارة إلا أن ms6336 الظاهر أنهم
~~يجعلون فيها ما يصنعونه من ذبائحهم فيستحب غسلها لذلك وان ترك ذلك وتمسك
~~بالأصل لم يضره وهو نظير الصلاة في سراويل المجوس وقد بيناه في كتاب الصلاة
~~ولا بأس بالجبن وإن كان من صنعة المجوس لما روى أن غلاما لسلمان رضي الله
~~عنه أتاه يوم القادسية بسلة فيها جبن وخبز وسكين فجعل يقطع من ذلك الجبن
~~لأصحابه فيأكلونه ويخبرهم كيف يصنع الجبن ولان الجبن بمنزلة اللبن ولا بأس
~~بما يجلبه المجوس من اللبن إنما لا يحل ما يشترط فيه الذكاة إذا كان
~~المباشر له مجوسيا أو مشركا والزكاة ليست بشرط لتناول اللبن والجبن فهو
~~نظير سائر الأطعمة والأشربة بخلاف الذبائح وهذا لان الذكاة إنما تشترط فيما
~~فيه الحياة ولا حياة في اللبن وقد بينا ذلك في النكاح وعلى هذا الأصل الشاة
~~إذا ماتت وفي ضرعها لبن عند أبي حنيفة رحمه لا يتنجس اللبن بموتها وعلى قول
~~الشافعي يتنجس لان اللبن عنده حياة وعند أبي يوسف ومحمد يتنجس بتنجس الوعاء
~~بمنزلة لبن صب في قصعة نجسة وأبو حنيفة رحمه الله يقول لو كان اللبن يتنجس
~~بالموت لتنجس بالحلب أيضا فان ما أبين من الحي ميت فإذا جاز أن يحلب اللبن
~~فيشرب عرفنا انه لا حياة فيه فلا يتنجس بالموت ولا بنجاسة وعائه لأنه في
~~معدنه ولا يعطى الشئ في معدنه حكم النجاسة (ألا ترى) ان في الأصل اللبن
~~إنما يخرج من موضع النجاسة قال الله تعالى من بين فرث ودم لبنا خالصا سائغا
~~للشاربين وعلى هذا إنفحة الميتة عند أبي حنيفة رحمه لله طاهرة مائعة كانت
~~أو جامدة بمنزلة اللبن وعند الشافعي نجسة العين وعند أبى يوسف ومحمد ان
~~كانت مائعة فهي نجسة بنجاسة الوعاء كاللبن وان كانت جامدة فلا بأس
~~بالانتفاع بها بعد الغسل لان بنجاسة الوعاء لا يتنجس باطنها وما على ظاهرها
~~يزول بالغسل وأشار لأبي حنيفة PageV24P027
# رحمه الله في الكتاب إلى حرف فقال لأنها لم تكن إنفحة ولا لبنا وهي ميتة
~~ولا يضرها موت الشاة يعنى ms6337 ان اللبن والإنفحة تنفصل من الشاة بصفة واحدة حية
~~كانت الشاة أو ميتة ذبحت أو لم تذبح فلا يكون لموت الشاة تأثير في اللبن
~~والإنفحة وعلى هذا لو ماتت دجاجة فوجد في بطنها بيضة فلا بأس بأكل البيضة
~~عندنا وعنده ان كانت صلبة فكذلك وان كانت لينة لم يجز الانتفاع بها كاللبن
~~والإنفحة على أصله ولو سقى شاة خمرا ثم ذبحت ساعتئذ فلا بأس بلحمها وكذلك
~~لو حلب منها اللبن فلا بأس بشربه لان الخمر صارت مستهلكة بالوصول إلى جوفها
~~ولم تؤثر في لحمها ولا في لبنها وهي على صفة الخمرية بحالها فلهذا لا بأس
~~بأكل لحمها وشرب لبنها ولو صب رجل خابية في خمر في نهر مثل الفرات أو أصغر
~~منه ورجل أسفل منه فمرت به الخمر في الماء فلا بأس بان يشرب من ذلك الماء
~~إلا أن يكون يوجد فيه طعمها أو ربحها فلا يحل له حينئذ بخلاف ما لو وقعت
~~قطرة من خمر في اناء فيه ماء لان ماء الاناء قد تنجس فلا يحل شربه وان كأن
~~لا يوجد فيه طعم الخمر وأما الفرات فلا يتنجس إذا لم يتغير طعمه ولا رائحته
~~بما صب فيه لقوله عليه الصلاة والسلام خلق الماء طهورا لا ينجسه شئ الا ما
~~غير طعمه أو لونه أو ريحه والمراد الماء الجاري ثم ما صب في الفرات يصير
~~مغلوبا مستهلكا بالماء فما يشربه الرجل ماء الفرات ولا بأس بشرب ماء الفرات
~~الا إذا كان يوجد فيه ريح الخمر أو طعمها فيستدل بذلك على وجود عنى الخمر
~~فيما شربه والصحيح من المذهب في الجيفة الواقعة في نهر يجرى فيه الماء أنه
~~إن كان جميع الماء أو أكثره يجرى على الجيفة ذلك الماء نجس وإن كان أكثره
~~لا يجرى على الجيفة فهو طاهر لان الأقل يجعل تبعا للأكثر فيما تعم به
~~البلوى وإذا خاف المضطر الموت من العطش فلا بأس من يشرب من الخمر ما يرد
~~عطشه عندنا وقال الشافعي لا يحل شرب الخمر للعطش ms6338 لان الخمر لا ترد العطش بل
~~تزيد في عطشه لما فيها من الحرارة ولكنا نقول لا بأس بذلك لقوله تعالى الا
~~ما اضطررتم إليه الآية فإن كان ت في الميتة ففيها بيان ان موضع الضرورة
~~مستثنى من الحرمة الثابتة بالشرع وحرمة الخمر ثابتة بالشرع كحرمة الميتة
~~ولحم الخنزير ولا بأس بالإصابة منها عند تحقق الضرورة بقدر ما يدفع الهلاك
~~به عن نفسه وشرب الخمر يرد عطشه في الحال لان في الخمر رطوبة وحرارة
~~فالرطوبة التي فيها ترد عطشه في الحال ثم بالحرارة التي فيها يزداد العطش
~~في الثاني والى أن يهيج ذلك به ربما يصل إلى الماء فعرفنا انه يدفع الهلاك
~~به عن نفسه ولا يحل له أن يشرب PageV24P028
# منها إلى السكر لان الثابت للضرورة يتقدر بقدر الضرورة فان سكر نظرنا فإن
~~لم يزد على ما يسكن عطشه فلا حد عليه لان شرب هذا المقدار حلال وهو وان سكر
~~من شرب الحلال لا يلزمه الحد كما لو سكر من اللبن أو البنج وان استكثر منه
~~بعد ما سكن عطشه حتى سكر فعليه الحد لان بعد ما سكن عطشه وهو غير مضطر
~~فالقليل والكثير منها سواء في حكمه فمقدار ما شرب بعد تسكين العطش حرام
~~عليه وذلك يكفي في ايجاب الحد عليه وكذلك النبيذ إذا شرب منه فوق ما يجزئه
~~حتى سكر لما بينا أن السكر من النبيذ موجب للحد كشرب الخمر ولا ضرورة له في
~~شرب القدح المسكر فعليه الحد لذلك وإذا كان مع رقيق له ماء كثير فأبى أن
~~يسقيه حل له أن يقاتله عليه بما دون السلاح لأن الماء محرز مملوك لصاحبه
~~بمنزلة الطعام إلا أن الماء في الأصل كان مباحا مشتركا وذلك الأصل بقي
~~معتبرا بعد الاحراز حتى لا يتعلق القطع بسرقته فلاعتبار إباحة الأصل قلنا
~~يقاتله بما دون السلاح ولكونه مالا مملوكا له في الحال له أن يقاتله عليه
~~بالسلاح لقوله عليه الصلاة والسلام من قتل دون ماله فهو شهيد فكيف يقاتل
~~بالسلاح من إذا قتله ms6339 كان شهيدا وفي الماء المباح إذا منعه منه قاتله
~~بالسلاح وقد بينا ذلك في كتاب الشرب فاما في الطعام فلا يحل له أن يقاتله
~~ولكنه يغصبه إياه ان استطاع فيأكله ثم يعطيه ثمنه بعد ذلك لأنه ما كان
~~للمضطر حق في هذا الطعام قط ولكن الطعام ملك لصاحبه فهو يمنع الغير من ملكه
~~وذلك مطلق له شرعا فلا يجوز لاحد أن يقاتله على ذلك ولكن المضطر يخاف
~~الهلاك على نفسه وذلك مبيح له التناول من طعام الغير بشرط الضمان وهو إنما
~~يتأتى بفعل مقصور على الطعام غير متعد إلى صاحبه والمقصور على الطعام الاخذ
~~فاما القتال فيكون مع صاحب الطعام لا مع الطعام فلهذا لا يقاتله بالسلاح
~~ولا بغيره فإن كان الرقيق الذي معه الماء يخاف على نفسه الموت إن لم يحرز
~~ماءه فإنه يأخذ منه بعضه ويترك بعضه لان الشرع ينظر للكل وإنما يحل للمضطر
~~شرعا دفع الهلاك عن نفسه بطريق لا يكون فيه هلاك غيره وفى أخذ جميع الماء
~~منه هلاك صاحب الماء لقلته بحيث لا يدفع الهلاك إلا عن أحدهما فليس له أن
~~يأخذه من صاحب الماء لان حقه في ملكه مقدم على حق غيره ثم ذكر بعد هذا
~~مسائل قد بينا أكثرها في الحدود فقال يضرب الشارب الحد بالسوط في إزار
~~وسراويل ليس عليه غيرها لان جنايته مغلظة كجناية الزاني فينزع عنه ثيابه
~~عند إقامة الحد عليه ليخلص الألم إلى بدنه والمرأة في حد الشرب كالرجل على
~~قياس حد الزنا ويفرق الضرب على PageV24P029
# أعضائها كما في حق الرجل الا انها لا تجرد عن ثيابها لان بدنها عورة وكشف
~~العورة حرام ولكن ينزع عنها الحشو والفر ولكي يخلص الألم إلى بدنها فإن لم
~~يكن عليها غير جبة محشوة لم ينزع ذلك عنها لان كشف العورة لا يحل بحال
~~وكذلك لا يطرح عنها خمارها وتضرب قاعدة ليكون أستر لها هكذا قال علي رضي
~~الله عنه يضرب الرجال قياما والنساء قعودا والأصل في حد الشرب ما روى أن
~~رسول ms6340 الله صلى الله عليه وسلم أتى بشارب خمر وعنده أربعون رجلا فامرهم أن
~~يضربوه فضربوه كل رجل منهم بنعليه فلما كان زمان عمر رضي الله عنه جعل ذلك
~~ثمانين سوطا والخبر وإن كان من أخبار الآحاد فهو مشهور وقد تأكد باتفاق
~~الصحابة رضي الله عنه م إنما العمل به في زمن عمر رضي الله عنه فإنه جعل حد
~~الشرب ثمانين سوطا من هذا الحديث لأنه لما ضربه كل رجل منهما بنعليه كان
~~الكل في معنى ثمانين جلدة والاجماع حجة موجبة للعمل فيجوز اثبات الحد به
~~وفيما يجب عليه الحد بالسكر فحد السكر الذي يتعلق به الحد عن أبي حنيفة أن
~~لا يعرف الأرض من السماء ولا الأنثى من الذكر ولا نفسه من حمار وعند أبي
~~يوسف ومحمد ان يختلط كلامه فلا يستقر في خطاب ولا جواب واعتبرا العرف في
~~ذلك فان من اختلط كلامه بالشرب يسمى سكران في الناس وتأيد ذلك بقوله تعالى
~~لا تقربوا الصلاة وأنتم سكارى حتى تعلموا ما تقولون وأبو حنيفة رحمه الله
~~اعتبر النهاية فقال في الأسباب الموجبة للحد تعتبر النهاية كما في السرقة
~~والزنا ونهاية السكر هذا أن يغلب السرور على عقله حتى لا يميز شيئا عن شئ
~~وإذا كان يميز بين الأشياء عرفنا انه مستعمل لعقله مع ما به من السرور ولا
~~يكون ذلك نهاية السكر وفى النقصان شبهة العدم والحدود تندرئ بالشبهات ولهذا
~~وافقهما في السكر الذي يحرم عنده الشرب إذا المعتبر اختلاط الكلام لان
~~اعتبار النهاية فيه يندرئ بالشبهات والحل والحرمة يؤخذ فيهما بالاحتياط
~~وأيد هذا ما روى عن ابن عباس رضي الله عنه ما قال من بات سكران بات عروس
~~الشيطان فعليه أن يغتسل إذا أصبح وهذا إشارة إلى أن السكران من لا يحس بشئ
~~مما يصنع به وأكثر مشايخنا رحمهم الله على قولهما وحكى ان أئمة بلخ رحمهم
~~الله اتفقوا على أنه يستقرأ سورة من القرآن فان أمكنه أن يقرأها فليس
~~بسكران حتى حكى ان أميرا ببلخ أتاه بعض الشرط ms6341 بسكران فأمره الأمير أن يقرأ
~~قل يا أيها الكافرون فقال السكران للأمير أقر أنت سورة الفاتحة أولا فلما
~~قال الأمير الحمد لله رب العالمين فقال قف فقد أخطأت من وجهين تركت التعوذ
~~عند افتتاح القراءة وتركت التسمية PageV24P030
# وهي آية من الفاتحة عند بعض الأئمة والقراء فخجل الأمير وجعل يضرب الشرطي
~~الذي جاء به يقول له أمرتك أن تأتيني بسكران فجئتني بمقرئ بلخ وإذا شهد
~~عليه الشهود بالشرب وهو سكران حبسه حتى يصحو لان ما هو المقصود لا يتم
~~بإقامة الحد عليه في حال سكره وقد بينا هذا والمملوك فيما يلزمه من الحد
~~بالشرب كالحر إلا أن على المملوك نصف ما على الحر لقوله تعالى فعلين نصف ما
~~على المحصنات من العذاب ولا حد على الذمي في شئ من الشراب لأنه يعتقد إباحة
~~الشرب واعتقاد الحرمة شرط في السبب الموجب للحد وهذا لان الحد مشروع للزجر
~~عن ارتكاب سببه وبدون اعتقاد الحرمة لا يتحقق هذا ثم قد بينا ان الحكم
~~الخطاب قاصر عنهم في أحكام الدنيا لأنا أمرنا أن نتركهم وما يعتقدون ولهذا
~~بقي الخمر مالا متقوما في حقهم ولهذا قلنا المجوسي إذا تزوج أمة ودخل بها
~~لم يلزمه الحد وإن كان يقام عليه الحد بالزنا ولا يحد المسلم بوجود ريح
~~الخمر منه حتى يشهد الشهود عليه بشربها أو يقر لان ربح الخمر شاهد زور فقد
~~يوجد ريح الخمر من غير الخمر فان من استكثر من أكل السفرجل بوجد مه ريح
~~الخمر ومنه قول القائل يقولون لي أنت شربت مدامة * فقلت لهم لا بل أكلت
~~السفرجلا وقد توجد رائحة الخمر ممن شربها مكرها أو مضطرا لدفع العطش فلا
~~يجوز أن يعتمد ربحها في إقامة الحد عليه ولو شهد عليه واحد انه شربها وآخر
~~انه قاءها لم يحد لان من شربها مكرها أو مضطرا قد يقئ الخمر فسقط اعتبار
~~شهادة الشاهد وإنما بقي على الشرب شاهد واحد وكذلك لو شهد على الشرب والريح
~~منه موجود فاختلفا في الوقت لان الشرب فعل فعند ms6342 اختلافهما في الوقت يكون كل
~~واحد منهما شاهدا بفعل آخر وكذلك لو شهد أحدهما انه شربها وشهد الآخر انه
~~أقر بشربها فإنه لا معتبر بالشهادة على الاقرار بالشرب لأنه لو أقر ثم رجع
~~لا يقام عليه الحد ولان الشهادة قد اختلفت فأحدهما يشهد بالفعل والآخر
~~بالقول وكذلك لو شهد أحدهما أنه سكران من الخمر وشهد الآخر انه سكران من
~~السكر فإنما شهد كل واحد منهما بفعل آخر ولا يقال ينبغي أن يقام عليه الحد
~~لما يرى من سكره لأنه قد يكون سكران من غير الشرب أو من الشرب بالايجار أو
~~الاكراه على الشرب أو كان الشرب على قصد التداوي وقد بينا أن ذلك غير موجب
~~للحد عليه ولا يحد باقراره في حال سكره من الخمر لان السكران لا يثبت على
~~كلام واحد ولكنه يتكلم بالشئ وبضده والاصرار على PageV24P031
# الاقرار بالسبب لا بد منه لايجاب حد الخمر ولو أقر عند القاضي انه شرب
~~أمس خمرا لم يحد أيضا وإنما يحد إذا أتاه ساعة شرب والريح يوجد منه في قول
~~أبي حنيفة وأبى يوسف وفى قول محمد يؤخذ باقراره متى جاء مثل حد الزنا وقد
~~بينا هذه المسألة في كتاب الحدود بالبينة والاقرار جميعا وإذا أكره على شرب
~~الخمر لا يحد لان الشرب في حال الاكراه مباح له على ما بيننا ان موضع
~~الضرورة مستثنى من الحرمة ولان الحد مشروع للزجر وقد كان منزجرا حين لم
~~يقدم على الشرب ما لم تتحقق الضرورة بالاكراه وإذا أسلم الحربي وجاء إلى
~~دار الاسلام ثم شرب الخمر قبل أن يعلم أنها محرمة عليه لم يحد لان الخطاب
~~لم يبلغه فلا يثبت حكم الخطاب في حقه وهذا بخلاف المسلم المولود في دار
~~الاسلام إذا شرب الخمر ثم قال لم أعلم أنها حرام لان حرمة الخمر قد اشتهرت
~~بين المسلمين في دار الاسلام فالظاهر يكذب المولود في دار الاسلام فيما
~~يقول والظاهر لا يكذب الذي جاء من دار الحرب فيما يقول فيعذر بجهله ولا
~~يقام عليه الحد ms6343 بخلاف ما إذا زنى أو شرب أو سرق فإنه يقام عليه الحد ولا
~~يعذر بقوله لم أعلم لان حرمة الزنا والسرقة في الأديان كلها فالظاهر يكذبه
~~إذا قال لم أعلم بحرمتها ولان حد السرقة والزنا مما تجوز اقامته على الكافر
~~في حال كفره وهو الذمي فبعد الاسلام أولى أن يقام بخلاف حد الخمر ولان حد
~~الزنا والسرقة ثبت بنص يتلى وحد الخمر بخبر يروى فكان أقرب إلى الدرء من حد
~~الزنا والسرقة ويستوى في حد الزنا ان طاوعته المرأة على ذلك في دار الاسلام
~~أو أكرهها لان حرمة الزنا في حقهما جميعا قد اشتهرت وإذا شرب قوم نبيذا فكر
~~بعضهم دون بعض حد من سكر لان مشروب بعضهم غير مشروب البعض فيعتبر في حق كل
~~واحد منهم حاله كأنه ليس معه غيره (ألا ترى) أن القوم إذا سقوا خمرا على
~~مائدة فمن علم أنه خمر لزمه الحد ومن لم يعلم ذلك منهم لم يلزمه الحد
~~والمحرم في حد الخمر كالحلال لأنه لا تأثير للمحرم والاحرام في إباحة الشرب
~~ولا في المنع من إقامة هذا الحد وإذا قذف السكران رجلا حبس حتى يصحو ثم يحد
~~للقذف ويحبس حتى يخف عنه الضرب ثم يحد للسكر لان حد القذف في معنى حق
~~العباد وسكره لا يمنع وجوب الحد عليه بقذفه لأنه مع سكره مخاطب (ألا ترى)
~~أن بعض الصحابة رضي الله عنهم أخذ حد الشرب من القذف على ما روى عن علي رضي
~~الله عنه قال إذا شرب هذى وإذا هذى افترى وحد المفترين في كتاب الله ثمانون
~~جلدة وإذا شرب الخمر في نهار رمضان حد حد الخمر ثم يحبس حيت يخف عنه الضرب
~~ثم يعزر PageV24P032
# لافطاره في شهر رمضان لان شرب الخمر ملزم للحد ومهتك حرمة الشهر والصوم
~~يستوجب التعزير ولكن الحد أقوى من التعزير فيبتدأ بإقامة الحد عليه ثم لا
~~يوالي بينه وبين التعزير لكي يؤدى إلى الاتلاف والأصل فيه حديث علي رضي
~~الله عنه انه أتى بالنجاشي الحارثي قد شرب ms6344 الخمر فحده ثم حبسه حتى إذا كان
~~الغد أخرجه فضربه عشرين سوطا وقال هذا لجرأتك على الله وافطارك في شهر
~~رمضان * رجل ارتد عن الاسلام ثم أتى به الامام وقد شرب خمرا أو سكر من غير
~~الخمر أو سرق أو زنا ثم ناب وأسلم فإنه يحد في جميع ذلك ما خلا الخمر
~~والسكر فإنه لا يحد فيهما لان المرتد كافر وحد الخمر والسكر لا يقام على
~~أحد من الكفار لما بينا انه يعتقد إباحة سببه فإذا كان ارتكابه سببه في حال
~~يعتقد اباحته لا يقام ذلك عليه فاما حد الزنا والسرقة فيقام على الكافر
~~لاعتقاده حرمة سببه فيقام على المرتد بعد اسلامه أيضا كالذمي إذا باشر ذلك
~~ثم أسلم وإن لم يتب فلا حد عليه في شئ من ذلك غير حد القذف لان حد الزنا
~~والسرقة خالص في حق الله تعالى وقد صارت مستحقة لله تعالى فإنه يقتل على
~~ردته ومتى اجتمع في حق الله تعالى النفس وما دونها يقتل ويلغى ما سوى ذلك
~~وأما حد السرقة ففيه معنى حق العبد فيقام عليه ويضمن السرقة لحق المسروق
~~منه فان شرب وهو مسلم فلما وقع في يد الامام ارتد ثم تاب لم يجد وإن كان
~~زنا أو سرق أقيم عليه الحد لان ما اعترض من الردة يمنع وجوب حد الخمر
~~والسكر عليه فيمنع بقاؤه ولا يمنع وجوب حد الزنا والسرقة فكذلك لا يمنع
~~البقاء وقد قال في آخر الكتاب إذا ارتد عن الاسلام ثم سرق أو زنا أو شرب
~~الخمر أو سكر من غير الخمر ثم تاب وأسلم لم يحد في شئ من ذلك الا في القذف
~~فإن لم يتب لم يقم عليه أيضا شئ من الحدود غير حد القذف ويقتل وان أخذته
~~وهو مسلم شاربا خمرا أو زانيا أو سارقا فلما وقع في يدك ارتد عن الاسلام
~~فاستتبته فتاب أقيم عليه الحدود الا حد الخمر وهذه الرواية تخالف الرواية
~~الأولى في فصل واحد وهو انه إذا زنا أو سرق في ms6345 حال ردته لا يقام عليه الحد
~~بعد توبته كما لا يقام قبل توبته لا المرتد بمنزلة الحربي فإنه اعتقد
~~محاربته لو تمكن منها والحربي إذا ارتكب شيئا من الأسباب الموجبة للحد ثم
~~أسلم لا يقام عليه الحد فكذلك المرتد وفرق على هذه الرواية بين هذا وبين ما
~~إذا زنا أو سرق وهو مسلم ثم ارتد ثم أسلم فقال هناك حين ارتكب السبب ما كان
~~حربيا للمسلمين فيكون مستوجبا للحد ولم يزل تمكن الامام من اقامته عليه
~~بنفس الردة الا انه كأن لا يشتغل به قبل توبته لاستحقاق نفسه بالردة
~~PageV24P033
# وقد انعدم بالاسلام فلهذا يقام عليه وتزويج السكران ولده الصغير وهبته
~~وما أشبه ذلك من تصرفاته قولا أو فعلا صحيح لأنه مخاطب كالصاحي وبالسكر لا
~~ينعدم عقله إنما يغلب عليه السرور فيمنعه من استعمال عقله وذلك لا يؤثر في
~~تصرفه سواء كان شرب مكرها أو طائعا فاما إذا شرب البنج أو شيئا حلوا فذهب
~~عقله لم يقع طلاقه في تلك الحالة لأنه بمنزلة المعتوه في التصرفات وان شهد
~~رجلان على شهادة سكران أو شهد السكران على شهادة رجلين لم يصح ذلك من قبل
~~أنه رجل فاسق وانه سكران لا يستقر على شئ واحد فيما يخبر به لهذا لو ارتد
~~في حال سكره لا تبين منه امرأته استحسانا قال لا أظن سكرانا ينفلت من هذا
~~وأشباهه وقد بينا هذا في السير وإذا أتى الامام برجل شرب خمرا وشهد به عليه
~~شاهدان فقال إنما أكرهت عليه أو قال شربتها ولم أعرفها أقيم عليه الحد لان
~~السبب الموجب للحد قد ظهر وهو يدعى عذرا مسقطا فلا يصدق على ذلك ببينة إذ
~~لو صدق عليه من غير بينة لانسد باب إقامة حد الخمر أصلا وهذا بخلاف الزاني
~~إذا ادعى النكاح لأنه هناك ينكر السبب الموجب للحد فبالنكاح يخرج الفعل من
~~أن يكون زنا محصنا وهنا بعد الاكراه والجهل لا ينعدم السبب وهو حقيقة شرب
~~الخمر إنما هذا عذر مسقط فلا يثبت الا ببينة يقيمها على ms6346 ذلك ويكره للرجل أن
~~يأكل على مائدة يشرب عليها الخمر هكذا نقل عن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~انه نهى أن يأكل المسلم على مائدة يشرب عليها الخمر ولان في ذلك تكثير جمع
~~الفسقة واظهار الرضا بصنيعهم وذلك لا يحل للمسلم في عشر دواريق عصير عنب في
~~قدر ثم يطبخ فيغلى فيقذف بالزبد فجعل يأخذ ذلك الزبد حتى جمع قدر دورق فإنه
~~يطبخ حتى يبقي ثلاثة دواريق ثلث الباقي لان ما أخذه من الزبد انتقص من أصل
~~العصير فيسقط اعتباره في الحساب فظهر أن الباقي من العصير تسعة دواريق
~~فإنما يصير مثلثا إذا طبخ حتى يذهب ثلثاه ويبقى ثلثه ثلاثة دواريق وان نقص
~~منه دورق آخر في ذلك الغليان فكذلك الجواب لان ما نقص بالغليان في معني
~~الداخل فيما بقي فلا يصير ذلك كأن لم يكن وإنما يلزمه الطبخ إلى أن يذهب
~~ثلثا العصير * ولو صب رجل في قدر عشر دواريق عصير وعشرين دورقا ماء فإن كان
~~الماء يذهب بالطبخ قبل العصير فإنه يطبخه حتى يذهب ثمانية اتساعه ويبقى
~~التسع لأنه إذا ذهب ثلثاه بالغليان فالذاهب هو الماء فقط فعليه أن يطبخه
~~بعد ذلك حتى يذهب ثلثا العصير ويبقى ثلثه وهو سبع الجملة وان كانا يذهبان
~~بالغليان معا طبخه حتى يذهب ثلثاه لأنه ذهب بالغليان ثلثا PageV24P034
# العصير وثلثا الماء والباقي ثلث العصير وثلث الماء فهو وما لو صب الماء
~~في العصير بعد ما طبخه على الثلث والثلثين سواء وإذا طبخ عصير حتى ذهب ثلثه
~~ثم صنع منه مليقا فإن كان ذلك قبل أن يتغير عن حاله فلا بأس به وان صنعه
~~بعد ما غلى فتغير عن حال العصير فلا خير فيه لأنه لما غلى واشتد صار محرما
~~والمليق المتخذ من عين المحرم لا يكون حلالا كالمتخذ من الخمر فأما قبل أن
~~يشتد فهو حلال الشرب فأما صنيع المليق من عصير فحلال وإذا طبخ الرجل عصيرا
~~حتى ذهب ثلثه ثم تركه حتى برد ثم أعاد عليه الطبخ حتى ذهب نصف ms6347 ما بقي فإن
~~كان أعاد عليه الطبخ قبل أن يغلى أو يتغير عن حال العصير فلا بأس به لان
~~الطبخ في دفعتين إلى ذهاب الثلثين منه وفى دفعة سواء وان صنعه بعد ما غلي
~~وتغير عن حال العصير فلا خير فيه لان الطبخ في المرة الثانية لاقى شيئا
~~محرما فهو بمنزلة خمر طبخ حتى ذهب ثلثاه به وإذا طبخ الرجل عصيرا حتى ذهب
~~ثلاثة أخماسه ثم قطع عنه النار فلم يزل حتى ذهب منه تمام الثلثين فلا بأس
~~به لأنه صار مثلثا بقوة النار فان الذي بقي منه من الحرارة بعد ما قطع عن
~~النار أثر تلك النار فهو وما لو صار مثلثا والنار تحته سواء وهذا بخلاف ما
~~لو برد قبل أن يصير مثلثا لان الغليان بعد ما انقطع عنه أثر النار لا يكون
~~الا بعد الشدة وحين اشتد فقد صار محرما بنفسه ولان الغليان بقوة لا ينقص
~~منه شيئا بل يزيد في رقته بخلاف الغليان بقوة النار فان شرب الطلاء الذي قد
~~طبخ حتى ذهب عشره فلا حد عليه أن يسكر لما بينا أنه ذهب بالطبخ شئ فيخرج من
~~أن يكون خمرا وفى غير الخمر من الأشربة لا يجب الحد الا بالسكر وإذا استعط
~~الرجل بالخمر أو اكتحل بها أو اقتطرها في اذنه أو داوى بها جائفة أو آمة
~~فوصل إلى دماغه فلا حد عليه لان وجوب الحد يعتمد شرب الخمر وهو بهذه
~~الأفعال لا يصير شاربا وليس في طبعه ما يدعوه إلى هذه الأفعال لتقع الحاجة
~~إلى شرع الزاجر عنه ولو عجن دواء بخمر ولته أو جعلها أحد أخلاط الدواء ثم
~~شربها والدواء هو الغالب فلا حد عليه وان كانت الخمر هي الغالبة فإنه يحد
~~لان المغلوب يصير مستهلكا بالغالب إذا كان من خلاف جنسه والحكم للغالب
~~والله أعلم بالصواب (باب التعزير) (قال رحمه الله) ذكر عن الشعبي رحمه الله
~~قال لا يبلغ بالتعزير أربعون سوطا وبه أخذ PageV24P035
# أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله قالا لان الأربعين سوطا ms6348 أدنى ما يكون من
~~الحد وهو حد العبيد في القذف والشرب وقال عليه الصلاة والسلام من بلغ حدا
~~في غير حد فهو من المعتدين وهذا قول أبى يوسف الأول ثم رجع وقال يبلغ
~~بالتعزير خمسة وسبعين سوطا لان أدنى الحد ثمانون سوطا وحد العبد نصف الحر
~~وليس بحد كامل وهذا مروى عن محمد أيضا وعن أبي يوسف انه يجوز أن يبلغ
~~بالتعزير تسعة وسبعين سوطا وهذا ظاهر على الأصل الذي بينا وأما تقدير
~~النقصان بالخمسة على الرواية الأولى فهو بناء على ما كان من عادته انه كان
~~يجمع في إقامة الحد والتعزير بين خمسة أسواط ويضرب دفعة فإنما نقص في
~~التعزير ضربة واحدة وذلك خمسة أسواط وإذا أخذ الرجل مع المراة وقد أصاب
~~منها كل محرم غير الجماع عزر بتسعة وثلاثين سوطا وقد بينا في كتاب الحدود
~~أن كل من ارتكب محرما ليس فيه حد مقدر فإنه يعزر ثم الرأي في مقدار ذلك إلى
~~الامام ويبنى ذلك على قدر جريمته وهذه جريمة متكاملة فلهذا قدر التعزير
~~فيها بتسعة وثلاثين سوطا وقد بينا أن الضرب في التعزير أشد منه في الحدود
~~لأنه دخله تخفيف من حيث نقصان العدد وانه ينزع ثيابه عند الضرر ويضرب على
~~ظهره ولا يفرق على أعضائه إنما ذلك في الحدود وإذا نقب السارق النقب وأخذ
~~المتاع فأخذ في البيت أو أخذ وقد خرج بمتاع لا يساوى عشرة دراهم فإنه يعزر
~~لارتكابه محرما والمرأة في التعزير كالرجل لأنها تشاركه في السبب الموجب
~~للتعزير وإذا كان الرجل فاسقا متهما بالشر كله فاخذ عزر لفسقه وحبس حتى
~~يحدث توبة لأنه متهم وقد حبس رسول الله صلى الله عليه وسلم رجلا في تهمة
~~والذي يزنى في شهر رمضان نهارا فيدعى شبهة يدرأ بها الحد عن نفسه يعزر
~~لافطاره لأنه مرتكب للحرام بافطاره وان خرج من أن يكون زانيا بما ادعي من
~~الشبهة ولا يحبس هنا لان الحبس للتهمة فاما جزاء الفعل الذي باشره فالتعزير
~~وقد أقيم عليه والمسلم الذي يأكل الربا ms6349 أو يبيع الخمر ولا ينزع عن ذلك إذا
~~رفع إلى الامام يعزره وكذلك المخنث والنائحة والمغنية فان هؤلاء يعزرون بما
~~ارتكبوا من المحرم ويحبسون حتى يحدثوا التوبة لأنهم بعد إقامة التعزير
~~عليهم مصرون على سوء صنيعهم وذلك فوق التهمة في ايجاب حبسهم إلى أن يحدثوا
~~التوبة وإذا شتم المسلم امرأة ذمية أو قذفها بالزنا عزر لان الذمية غير
~~محصنة فلا يجب الحد على على قاذفها ولكن قاذفها مرتكب ما هو محرم فيعزر
~~وكذلك إذا قذف مسلمة قد زنت أو مسلما قد زنا أو أمة مسلمة لان المقذوف من
~~هؤلاء غير محصن ولكن القاذف PageV24P036
# مرتكب ما هو حرام وهو إشاعة الفاحشة وهتك للستر على المسلم من غير حاجة
~~وذلك موجب للتعزير عليه وإذا قطع اللصوص الطريق على قوم فلهم أن يقاتلوهم
~~دفعا عن أنفسهم وأموالهم قال عليه الصلاة والسلام من قتل دون ماله فهو شهيد
~~وإذا استعانوا بقوم من المسلمين لم يحل لهم أن يعينوهم ويقاتلوهم معهم وان
~~اتوا على أنفسهم لان النهى عن المنكر فرض وبذلك وصف الله تعالى هذه الأمة
~~بأنهم خير أمة فلا يحل لهم أن يتركوا ذلك إذا قدروا عليه * قلت والرجل
~~يخترط السيف على الرجل ويريد أن يضربه ولم يفعل أو شد عليه بسكين أو عصا ثم
~~لم يضربه بشئ من ذلك هل يعزر قال نعم لأنه ارتكب ما لا يحل من تخويف المسلم
~~والقصد إلى قتله * قلت والرجل يوجد في بيته الخمر بالكوفة وهو فاسق أو يوجد
~~القوم مجتمعين عليها ولم يرهم أحد يشربونها غير أنهم جلسوا مجلس من يشربها
~~هل يعزرون قال نعم لأن الظاهر أن الفاسق يستعد الخمر للشرب وان القوم
~~يجتمعون عليه لإرادة الشرب ولكن بمجرد الظاهر لا يتقرر السبب على وجه لا
~~شبهة فيه فلا يمكن إقامة الحد عليهم والتعزير مما يثبت مع الشبهات فلهذا
~~يعزرون وكذلك الرجل يوجد معه ركوة من الخمر بالكوفة أو قال ركوة وقد كان
~~بعض العلماء في عهد أبي حنيفة رحمه الله يقول يقام عليه الحد ms6350 كما يقام على
~~الشارب لان الذي يسبق إلى وهم كل أحد انه يشرب بعضها ويقصد الشرب فيما بقي
~~معه منها إلا أنه حكى أن أبا حنيفة رحمه الله قال لهذا القائل لم تحده قال
~~لان معه آلة الشرب والفساد قال رحمه الله فارجمه إذا فان معه آلة الزنا
~~فهذا بيان انه لا يجوز إقامة الحد بمثل هذا الظاهر والتهمة والله أعلم (باب
~~من طبخ العصير) (قال رحمه الله) رجل طبخ عشرة أرطال عصير حتى ذهب منه رطل
~~ثم اهراق ثلاثة أرطال منه ثم أراد أن يطبخ البقية حتى يذهب ثلثاها كم
~~يطبخها قال يطبخها حتى يبقى منها رطلان وتسعا رطل لان الرطل الذاهب
~~بالغليان في المعنى داخل فيما بقي وكان الباقي قبل أن ينصب منه شئ تسعة
~~أرطال فعرفنا أن كل رطل من ذلك في معنى رطل وتسع لان الذاهب بالغليان اقتسم
~~على ما بقي أتساعا فان انصب منه ثلاثة أرطال وثلاثة أتساع رطل يكون الباقي
~~ستة أرطال وستة اتساع رطل فيطبخه حتى يبقى منه الثلث وهو رطلان وتسعا رطل
~~ولو كان ذهب بالغليان رطلان ثم اهراق منه رطلان قال يطبخه حتى يبقى منه
~~رطلان ونصف لأنه لما PageV24P037
# ذهب بالغليان رطلان فالباقي ثمانية أرطال كل رطل في معنى رطل وربع فلما
~~انصب منه رطلان فالذي انصب في المعنى رطلان ونصف والباقي من العصير سبعة
~~أرطال ونصف وان ذهب بالغليان خمسة أرطال ثم انصب رطل واحد منه أو أخذ رجل
~~منه رطلا قال يطبخ الباقي حتى يبقى منه رطلان وثلثا رطل لأنه لما ذهب
~~بالغليان خمسة أرطال فما ذهب في المعنى داخل فيما بقي وصار كل رطل بمعنى
~~رطلين فلما انصب من الباقي رطل كان الباقي بعده من العصير ثمانية أرطال
~~فيطبخه إلى أن يبقى ثلث ثمانية أرطال وذلك رطلان وثلثا رطل وفى الكتاب أشار
~~إلى طريق آخر في تخريج جنس هذه المسائل فقال السبيل أن يأخذ ثلث الجميع
~~فيضربه فيما بقي بعد ما انصب منه ثم يقسمه على ما بقي ms6351 بعد ما ذهب بالطبخ
~~قبل أن ينصب منه شئ فما خرج بالقسمة فهو حلال ما بقي منه وبيان هذا أما في
~~المسألة الأولى فتأخذ ثلث العصير ثلاثة وثلثا وتضربه فيما بقي بعد ما انصب
~~منه وهو ستة فيكون عشرين ثم تقسم العشرين على ما بقي بعد ما ذهب بالطبخ منه
~~قبل أن ينصب منه شئ وذلك تسعة وإذا قسمت عشرين على تسعة فكل جزء من ذلك
~~اثنان وتسعان فعرفنا ان حلال ما بقي رطلان وتسعا رطل * وفى المسألة الثانية
~~تأخذ أيضا ثلاثة وثلثا وتضربه فيما بقي بعد الانصباب وهو ستة فيكون عشرين
~~ثم تقسم ذلك على ما بقي بعد الطبخ قبل الانصباب وهو ثمانية فكل قسم من ذلك
~~اثنان ونصف فعرفنا ان حلال ما بقي منه رطلان ونصف * وفى المسألة الثالثة
~~تأخذ ثلاثة وثلثا وتضربه فيما بقي بعد الانصباب وهو أربعة فيكون ثلاثة عشر
~~وثلثا ثم تقسمه على ما بقي قبل الانصباب بعد الطبخ وذلك خمسة فيكون كل قسم
~~اثنين وثلثين فلهذا قلنا يطبخه حتى يبقى رطلان وثلثا رطل وفى الأصل قال حتى
~~يبقى رطلان وثلاثة أخماس وثلث خمس وذلك عبارة عن ثلثي رطل إذا تأملت وربما
~~يتكلف بعض مشايخنا رحمهم الله لتخريج هذه المسائل عن طريق الحساب من الجبر
~~والمقابلة وغير ذلك ولكن ليس في الاشتغال بها كثير فائدة هنا والله أعلم
~~(كتاب الاكراه) (قال الشيخ الامام الاجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الاسلام
~~أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي رحمه الله تعالى إملاء الاكراه اسم لفعل
~~يفعله المرء بغيره فينتفى به رضاه أو يفسد به اختياره من غير أن تنعدم به
~~الأهلية في حق المكره أو يسقط عنه الخطاب لان المكره PageV24P038
# مبتلى والابتلاء يقرر الخطاب ولا شك أنه مخاطب في غير ما أكره عليه وذلك
~~فيما أكره عليه حتى يتنوع الامر عليه فتارة يلزمه الاقدام على ما طلب منه
~~وتارة يباح له ذلك وتارة يرخص له في ذلك وتارة يحرم عليه ذلك فذلك آية
~~الخطاب ولذلك لا ينعدم ms6352 أصل القصد والاختيار بالاكراه كيف ينعدم ذلك وإنما
~~طلب منه أن يختار أهون الامرين عليه وزعم بعض مشايخنا رحمهم الله أن أثر
~~الاكراه التام في الأفعال في نقل الفعل من المكره إلى المكره وهذا ليس
~~بصحيح فإنه لا يتصور نقل الفعل الموجود من شخص إلى غيره والمسائل تشهد
~~بخلاف هذا أيضا فان البالغ إذا أكره صبيا على القتل يجب القود على المكره
~~وهذا الفعل في محله غير موجب للقود فلا يصير موجبا بانتقاله إلى محل آخر
~~ولكن الأصح أن تأثير الاكراه في جعل المكره آلة للمكره فيصير الفعل منسوبا
~~إلى المكره بهذا الطريق وجعل المكره آلة لا باعتبار أن بالاكراه ينعدم
~~الاختيار منه أصلا ولكن لأنه يفسد اختياره به لتحقق الالجاء فالمرء مجبول
~~على حب حياته وذا يحمله على الاقدام على ما أكره عليه فيفسد به اختياره من
~~هذا الوجه والفاسد في معارضة الصحيح كالمعدوم فيصير الفعل منسوبا إلى
~~المكره لوجود الاختيار الصحيح منه والمكره يصير كالآلة للمكره لانعدام
~~اختياره حكما في معارضة الاختيار الصحيح ولهذا اقتصر على ما يصلح أن يكون
~~آلة له فيه دون ما لا يصلح كالتصرفات قولا فإنه لا يتصور تكلم المرء بلسان
~~غيره وتأثير الاكراه في هذه التصرفات في انعدام الرضا من المكره بحكم الشبه
~~وشبهه بعض أصحابنا رحمهم الله بالهزل فان الهزل عدم الرضا بحكم السبب مع
~~وجود القصد والاختيار في نفس السبب فالاكراه كذلك إلا أن الهازل غير محمول
~~على التكلم والمكره محمول على ذلك وبذلك لا ينعدم اختياره كما بينا وشبهه
~~بعضهم باشتراط الخيار فان شرط الخيار يعدم الرضا بحكم السبب دون نفس السبب
~~ثم في الاكراه يعتبر معني في المكره ومعنى في المكره ومعنى فيما أكره عليه
~~ومعنى فيما أكره به فالمعتبر في المكره تمكنه من ايقاع ما هدده به فإنه إذا
~~لم يكن متمكنا من ذلك فاكراهه هذيان وفى المكره المعتبر أن يصير خائفا على
~~نفسه من جهة المكره في ايقاع ما هدده به عاجلا لأنه لا يصير ملجأ محمولا ms6353
~~طبعا الا بذلك وفيما أكره به بان يكون متلفا أو مزمنا أو متلفا عضوا أو
~~موجبا عما ينعدم الرضا باعتباره وفيما أكره عليه أن يكون المكره ممتنعا منه
~~قبل الاكراه اما لحقه أو لحق آدمي آخر أو لحق الشرع وبحسب اختلاف هذه
~~الأحوال PageV24P039
# يختلف الحكم فالكتاب لتفصيل هذه الجملة وقد ابتلى محمد رحمه الله بسبب
~~تصنيف هذا الكتاب على ما حكى عن ابن سماعة رحمه الله قال لما صنف محمد رحمه
~~الله هذا الكتاب سعى به بعض حساده إلى الخليفة فقال إنه صنف كتابا سماك فيه
~~لصا غاليا فاعتاظ لذلك وأمر باحضاره وأتاه الشخص وأنا معه فأدخله على
~~الوزير أولا في حجرته فجعل الوزير يعاتبه على ذلك فأنكره محمد أصلا فلما
~~علمت السبب أسرعت الرجوع إلى داره وتسورت حائط بعض الجيران لأنهم كانوا
~~سمروا على بابه فدخلت داره وفتشت الكتب حتى وجدت كتاب الاكراه فألقيته في
~~جب في الدار لان الشرط أحاطوا بالدار قبل خروجي منها فلم يمكني أن أخرج
~~واختفيت في موضع حتى دخلوا وحملوا جميع كتبه إلى دار الخليفة بأمر الوزير
~~وفتشوها فلم يجدوا شيئا مما ذكره الساعي لهم فندم الخليفة على ما صنع به
~~واعتذر إليه ورده بجميل فلما كان بعد أيام أراد محمد رحمه الله أن يعيد
~~تصنيف الكتاب فلم يجبه خاطره إلى مراده فجعل يتأسف على ما فاته من هذا
~~الكتاب ثم أمر بعض وكلائه أن يأتي بعامل ينقي البئر لان ماءها قد تغير فلما
~~نزل العامل في البئر وجد الكتاب في آجرة أو حجر بناء من طي البئر لم يبتل
~~فسر محمد رحمه الله بذلك وكان يخفى الكتاب زمانا ثم أظهره فعد هذا من مناقب
~~محمد وما يستدل به على صحة تفريعه لمسائل هذا الكتاب ثم بدأ الكتاب بحديث
~~رواه عن إبراهيم رحمه الله قال في الرجل يجبره السلطان على الطلاق والعتاق
~~فيطلق أو يعتق وهو كاره انه جائز واقع ولو شاء الله لابتلاه بأشد من هذا
~~وهو يقع كيفما كان وبه أخذ علماؤنا ms6354 رحمهم الله وقالوا طلاق المكره واقع
~~سواء كان المكره سلطانا أو غيره أكرهه بوعيد متلف أو غير متلف والخلاف في
~~هذا الفصل كان مشهورا بين السلف من علماء التابعين رحمهم الله ولهذا استكثر
~~من أقاويل السلف على موافقة قول إبراهيم وفى قوله ولو شاء الله لابتلاه
~~بأشد من هذا إشارة إلى ما ذكرنا من بقاء الأهلية والخطاب مع الاكراه وانه
~~غير راض في ذلك ولكن عدم الرضا بحكم الطلاق لا يمنع الوقوع ولهذا وقع مع
~~اشتراط الخيار عند الايقاع ومع الهزل من الموقع وإن كان معلوما وكأنه أخذ
~~هذا اللفظ مما ذكره علي رضي الله عنه في امرأة المفقود انها ابتليت فلتصبر
~~ولو شاء الله لابتلاها بأشد من هذا وعن عمر بن عبد العزيز رحمه الله انه
~~أجاز طلاق المكره وعن سعيد بن المسيب رضي الله عنه انه ذكر له أن رجلا ضرب
~~غلامه حتى طلق امرأته فقال بئس ما صنع وإنما فهموا منه بهذه الفتوى بوقوع
~~الطلاق حتى PageV24P040
# قال يحيى بن سعيد راوي الحديث أي هو جائر عليه في معنى قوله بئس ما صنع
~~أي حين فرق بينه وبين امرأته بغير رضاه وإنما يكون ذلك إذا وقعت الفرقة ومن
~~قال لا يقع طلاق المكره يقول مراد سعيد رضي الله عنه بئس ما صنع في اكتسابه
~~بالاكراه وتضييعه وقت نفسه وقد رد عليه الشرع قصده وجعل طلاق المكره لغوا
~~ولكن الأول أظهر وأصل هذا فيما إذا باع رجلا عينا من مال غيره بغير أمره ثم
~~أخبر المالك به فقال بئس ما صنعت وهذا اللفظ في رواية هشام عن محمد لا يكون
~~إجازة للبيع بخلاف قوله نعم ما صنعت أو أحسنت أو أصبت فان في اللفظ الأول
~~إظهار الكراهة لصنعه وفى اللفظ الثاني إظهار الرضا به وروى ابن سماعة رحمه
~~الله على عكس هذا ان قوله نعم ما صنعت يكون على سبيل الاستهزاء به في
~~العادة فيكون ردا لا إجازة وقوله بئس ما صنعت يكون إجازة لأنه إظهار للتأسف
~~على ما ms6355 فاته وذلك أنما يتحقق إذا نفذ البيع وزال ملكه فجعلناه إجازة لذلك
~~وعن صفوان بن عمرو الطائي أن رجلا كان مع امرأته نائما فأخذت سكينا وجلست
~~على صدره فوضعت السكين على حلقه وقالت لتطلقني ثلاثا البتة أو لأذبحنك
~~فناشدها الله فأبت عليه فطلقها ثلاثا فذكر ذلك لرسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فقال عليه الصلاة والسلام لا قيلولة في الطلاق وفيه دليل وقوع طلاق
~~المكره لان لقوله عليه الصلاة والسلام لا قيلولة في الطلاق تأويلين أحدهما
~~انها بمعنى الإقالة والفسخ أي لا يحتمل الطلاق في الفسخ بعد وقوعه وإنما لا
~~يلزمه عند الاكراه ما يحتمل الإقالة أو يعتمد تمام الرضا والثاني ان المراد
~~إنما ابتليت بهذا لأجل يوم القيلولة وذلك لا يمنع وقوع الطلاق وبطريق آخر
~~يروى هذا الحديث أن رجلا خرج مع امرأته إلى الجبل ليمتار العسل فلما تدلى
~~من الجبل بحبل وضعت السكين على الحبل فقالت لتطلقني ثلاثا أو لأقطعنه
~~فطلقها ثلاثا ثم جاء إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم ليستفتى فقال عليه
~~الصلاة والسلام لا قيلولة في الطلاق وأمضى طلاقه وذكر نظير هذا عن عمرو بن
~~شرحبيل رضي الله عنه أن امرأة كانت مبغضة لزوجها فراودته على الطلاق فأبى
~~فلما رأته نائما قامت إلى سيفه فأخذته ثم وضعته على بطنه ثم حركته برجلها
~~فلما استيقظ قالت له والله لأنفذنك به أو لتطلقني ثلاثا فطلقها فأتى عمر بن
~~الخطاب رضي الله عنه فاستغاث به فشتمها وقال ويحك ما حملك على ما صنعت
~~فقالت بغضي إياه فأمضى طلاقه وهو دليل لنا على أن طلاق المكره واقع ولا
~~يقال في هذا كله ان هذا الاكراه كان من غير السلطان لان الاكراه بهذه
~~PageV24P041
# الصفة يتحقق بالاتفاق فإنه صار خائفا على نفسه لما كانت متمكنة من ايقاع
~~ما خوفته به وإن كان ذلك يعارض قوله فشتمها أي نسبها إلى سوء العشرة
~~والصحبة والى الظلم كما يليق بفعلها لا أن يكون ذلك ما ليس بموجود فيها لان
~~ذلك بهتان لا يظن به ms6356 وعن أبي قلابة قال طلاق المكره جائز وعن عمر رضي الله
~~عنه قال أربع واجبات على من تكلم بهن الطلاق والعتاق والنكاح والنذر يعنى
~~النذر المرسل إذ اليمين بالنذر يمين وبه نأخذ فنقول هذا كله جائز لازم إن
~~كان جادا فيه أو هازلا أكره عليه أو لم يكره لأنه لا يعتمد تمام الرضا ولا
~~يحتمل الفسخ بعد وقوعه وعن علي رضي الله عنه قال ثلاث لا لعب فيه الطلاق
~~والعتاق والصدقة يعنى النذر بالصدقة ومراده أن الهزل والجد في هذه الثلاثة
~~سواء فالهازل لاعب من حيث إنه يريد بالكلام غير ما وضع له الكلام وذكر
~~نظيره عن أبي الدرداء رضي الله عنه قال ثلاث لا لعب بهن واللعب فيهن النكاح
~~والطلاق والعتاق وعن ابن المسيب رضي الله عنه قال ثلاث ليس فيهن لعب الطلاق
~~والنكاح والعتاق وأيد هذا كله حديث أبي هريرة رضي الله عنه أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم قال ثلاث جدهن جد وهزلهن جد الطلاق والرجعة والنكاح
~~إنما أورد هذه الآثار ليستدل بها على صحة هذه التصرفات من المكره فللوقوع
~~حكم الجد من الكلام والهزل ضد الجد ثم لما لم يمتنع الوقوع مع وجود ما يضاد
~~الجد فلأن لا يمتنع الوقوع بسبب الاكراه أولى لان الاكراه لا يضاد الجد
~~فإنه أكره على الجد وأجاب إلى ذلك وإنما ضد الاكراه الرضا فيثبت بطريق
~~البينة لزوم هذه التصرفات مع الاكراه لأنه لما لم يمتنع لزومها بما هو ضد
~~الجد فلأن لا يمتنع لزومها مع جد أقدم عليه عن اكراه أولى وعن عمر رضي الله
~~عنه أربع مبهمات مقفلات ليس فيهن رد يدي الطلاق والعتاق والنكاح والنذر
~~وقوله مبهمات أي واقعات على صفة واحدة في اللزوم مكرها كان الموقع أو طائعا
~~يقال فرس بهيم إذا كان على لون واحد وقوله مقفلات أي لازمات لا تحتمل الرد
~~بسبب العذر وقد بين ذلك بقوله ليس فيهن رد يدي وعن الشعبي رضي الله عنه قال
~~إذا أجبر السلطان على الطلاق فهو جائز ms6357 وإن كان لصا فلا شئ وبه أخذ أبو
~~حنيفة رحمه الله قال الاكراه يتحقق من السلطان ولا يتحقق من غيره ثم ظاهر
~~هذا اللفظ يدل على أنه كان من مذهب الشعبي أن المكره على الطلاق إذا كان
~~سلطانا يقع ولا يقع طلاق المكره إذا كان المكره لصا ولكنا نقول مراده بيان
~~الوقوع بطريق التشبيه يعنى أن المكره على الطلاق وإن كان سلطانا فالطلاق
~~واقع جائز PageV24P042
# فإذا كان لصا أولى أن يكون واقعا لان اكراه اللص ليس بشئ وعن علي وابن
~~عباس رضي الله عنهم قالا كل طلاق جائز الاطلاق الصبي والمعتوه وإنما استدل
~~بقولهما على وقوع طلاق المكره لأنهما حكما بلزوم كل طلاق الاطلاق الصبي
~~والمعتوه والمكره ليس بصبي ولا معتوه ولا هو في معناهما لبقاء الأهلية
~~والخطاب مع الاكراه وعن الزهري رحمه الله ان فتى أسود كان مع أبي بكر
~~الصديق رضي الله عنه وكان يقرأ القرآن فبعث أبو بكر رضي الله عنه رجلا يسعى
~~على الصدقة وقال له اذهب بهذا الغلام معك يرع غنمك ويعنك فتعطيه من سهمك
~~فذهب بالفتى فرجع وقد قطعت يده فقال ويحك ما لك قال زعموا أنى سرقت فريضة
~~من فرائض الإبل فقطعني قال أبو بكر رضي الله عنه والله لئن وجدته قطعك بغير
~~حق لأقيدنك منه قال فلبثوا ما لبثوا ثم إن متاعا لامرأة أبى بكر سرق وذلك
~~الأسود قائم يصلى فرفع يده إلى السماء وقال اللهم أظهر على السارق اللهم
~~أظهر على السارق فوجدوا ذلك المتاع عنده فقال أبو بكر رضي الله عنه ويحك ما
~~أجهلك بالله ثم أمر به فقطع رجله فكان أول من قطعت رجله وقد بينا فوائد هذا
~~الحديث في كتاب السرقة واختلاف الروايات أنه ذكر هناك أن الفتى كان أقطع
~~اليد والرجل فقطعت يده اليسرى وهنا ذكر أنه كان أقطع اليد فقطع أبو بكر رضي
~~الله عنه رجله وإنما أورد الحديث هنا لحرف وهو قوله والله لئن وجدته قطعك
~~بغير حق لأقيدنك منه وبه نأخذ فنقول إذا بعث ms6358 الخليفة عاملا فأمر رجلا بقطع
~~يد غيره أو قتله بغير حق فعله أن القصاص على العامل الذي أمر به لان أمر
~~مثله اكراه فان من عادة العمال أنهم يأمرون بشئ ثم يعاقبون من امتنع من ذلك
~~بالقتل وغيره والفعل يصير منسوبا إليه بمثل هذا الامر قال الله تعالى يذبح
~~أبناءهم ويستحي نساءهم انه كان من المفسدين واللعين ما كان يباشر حقيقته
~~ولكنه كان مطاعا بأمره والامر من مثله اكراه والكلام في الاكراه على القتل
~~يأتي في موضعه وعن أبي عبيدة بن محمد بن عمار بن ياسر رضي الله عنه قال أخذ
~~المشركون عمار بن ياسر رضي الله عنه فلم يتركوه حتى سب الله رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وذكر آلهتم بخير ثم تركوه فلما أتى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قال عليه الصلاة والسلام ما وراءك قال شر ما تركوني حتى نلت منك وذكرت
~~آلهتهم بخير قال عليه الصلاة والسلام فيكف تجد قلبك قال أجده مطمئنا
~~بالايمان قال عليه الصلاة والسلام ان عادوا فعد ففيه دليل انه لا بأس
~~للمسلم أن يجرى كلمة الشرك على اللسان مكرها بعد أن يكون مطمئن PageV24P043
# القلب بالايمان وان ذلك لا يخرجه من الايمان لأنه لم يترك اعتقاده بما
~~أجراه على لسانه (ألا ترى) أن النبي صلى الله عليه وسلم سأل عمار بن ياسر
~~رضي الله عنه عن حال قلبه فلما أخبر أنه مطمئن بالايمان لم يعاتبه على ما
~~كان منه وبعض العلماء رحمهم الله يحملون قوله عليه الصلاة والسلام فان
~~عادوا فعد على ظاهره يعنى ان عادوا إلى الاكراه فعد إلى ما كان منك من
~~النيل منى وذكر آلهتهم بخير وهو غلط فإنه لا يظن برسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أنه يأمر أحدا بالتكلم بكلمة الشرك ولكن مراده عليه الصلاة والسلام
~~فان عادوا إلى الاكراه فعد إلى طمأنينة القلب بالايمان وهذا لان التكلم وإن
~~كان يرخص له فيه فالامتناع منه أفضل (ألا ترى) أن حبيب بن عدي رضى الله لما
~~أمتنع ms6359 حتى قتل سماه رسول الله صلى الله عليه وسلم أفضل الشهداء وقال هو
~~رفيقي في الجنة (وقصته) أن المشركين أخذوه وباعوه من أهل مكة فجعلوا
~~يعاقبونه على أن يذكر آلهتهم بخير ويسب محمدا صلى الله عليه وسلم وهو يسب
~~آلهتهم ويذكر رسول الله صلى الله عليه وسلم بخير فأجمعوا على قتله فلما
~~أيقن انهم قاتلوه سألهم أن يدعوه ليصلى ركعتين فأوجز صلاته ثم قال إنما
~~أوجزت لكيلا تظنوا انى أخاف القتل ثم سألهم أن يلقوه على وجه ليكون هو
~~ساجدا لله حين يقتلونه فأبوا عليه ذلك فرفع يديه إلى السماء وقال اللهم أنى
~~لا أرى هنا الا وجه عدو فاقرئ رسول الله صلى الله عليه وسلم مني السلام
~~اللهم احص هؤلاء عددا واجعلهم بددا ولا تبق منهم أحدا ثم أنشأ يقول ولست
~~أبالي حين أقتل مسلما * على أي جنب كان لله مصرعي فلما قتلوه وصلبوه تحول
~~وجهه إلى القبلة وجاء جبريل عليه الصلاة والسلام إلى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يقرئه سلام حبيب رضي الله عنه فدعا رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~له وقال هو أفضل الشهداء وهو رفيقي في الجنة فبهذا تبين أن الامتناع أفضل
~~وعن أبي عبيدة أيضا في قوله تعالى (من كفر بالله من بعد إيمانه) قال ذلك
~~عمار بن ياسر رضي الله عنه (ولكن من شرح بالكفر صدرا) عبيد الله بن أبي سرح
~~فإنه كان يكتب الوحي لرسول الله صلى الله عليه وسلم فلما أخذه المشركون
~~وأكرهوه على ما أكرهوا عليه عمار بن ياسر رضي الله عنه أجابهم إلى ذلك
~~معتقدا فأكرموه وكان معهم إلى أن فتح رسول الله صلى الله وسلم مكة فجاء به
~~عثمان إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فسأله أن يبايعه وفيه قصة وهو
~~المراد بقوله تعالى ولكن من شرح بالكفر صدرا فعرفنا انه إذا بدل الاعتقاد
~~يحكم بكفره مكرها كان أو طائعا وهذا PageV24P044
# لأنه لا ضرورة إلى تبديل الاعتقاد فإنه لا اطلاع لاحد من العباد على
~~اعتقاده وهو ms6360 المراد أيضا من قوله تعالى من كفر بالله من بعد إيمانه فأما
~~قوله تعالى الا من أكره وقلبه مطمئن بالايمان فهو عمار بن ياسر رضي الله
~~عنه وقد ذكرنا قصته وعن جابر الجعفي أنه سأل الشعبي رحمه الله عن الرجل
~~يأمر عبده أن يقتل رجلا قال فيها ثلاثة أقاويل قائل يقتل العبد وآخر قال
~~يقتل المولى والعبد وآخر قال يقتل المولى والمراد بيان حكم القصاص عند
~~القتل مكرها انه على من يجب فان أمر المولى عبده بمنزلة الاكراه لأنه يخاف
~~على نفسه ان خالف أمره كأمر السلطان في حق رعيته ثم لم يذكر القول الرابع
~~وهو الذي ذهب إليه أبو يوسف انه لا يقتل واحد منهما وكان هذا القول لم يكن
~~في السلف وإنما سبق به أبو يوسف رحمه الله واستحسنه وبيان المسألة يأتي في
~~موضعه وفى الحديث دليل ان المفتى لا يقطع الجواب على شئ ولكن يذكر أقاويل
~~العلماء في الحادثة كما فعلها الشعبي رحمه الله ولكن هذا إذا كان المستفتى
~~ممن يمكنه التمييز بين الأقاويل ويرجح بعضها على البعض فإن كان بحيث لا
~~يمكنه ذلك فلا يحصل مقصوده ببيان أقاويل العلماء رحمهم الله فلا بد للمفتي
~~من أن يبين له أصح الأقاويل عنده للاخذ به وعن الحسن البصري رحمه الله
~~التقية جائزة للمؤمن إلى يوم القيامة الا انه كأن لا يجعل في القتل تقية
~~وبه نأخذ والتقية ان يقي نفسه من العقوبة بما ظهره وإن كان يضمر خلافه وقد
~~كان بعض الناس يأبى ذلك ويقول إنه من النفاق والصحيح ان ذلك جائز لقوله
~~تعالى إلا أن تتقوا منهم تقاة واجراء كلمة الشرك على اللسان مكرها مع
~~طمأنينة القلب بالايمان من باب التقية وقد بينا أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم رخص فيه لعمار بن ياسر رضي الله عنه إلا أن هذا النوع من التقية يجوز
~~لغير الأنبياء والرسل عليهم الصلاة والسلام فأما في حق المرسلين صلوات الله
~~عليهم أجمعين فما كان يجوز ذلك فيما يرجع إلى أصل ms6361 الدعوة إلى الدين الحق
~~وقد جوزه بعض الروافض لعنهم الله ولكن تجويز ذلك محال لأنه يؤدى إلى أن لا
~~يقطع القول بما هو شريعة لاحتمال أن يكون قال ذلك أو فعله تقية والقول بهذا
~~محال وقوله إلا أنه كان لا يجعل في القتل تقية يعنى إذا أكره على قتل مسلم
~~ليس له أن يقتله لما فيه من طاعة المخلوق في معصية الخالق وايثار روحه على
~~روح من هو مثله في الحرمة وذلك لا يجوز وبهذا يتبين عظم حرمة المؤمن لان
~~الشرك بالله أعظم الأشياء وزرا وأشدها تحريما قال الله تعالى تكاد السماوات
~~يتفطرن منه إلى قوله عز وجل أن دعوا للرحمن ولدا ثم يباح له اجراء كلمة
~~الكفر في حالة الاكراه PageV24P045
# ولا يباح الاقدام على القتل في حالة الاكراه فيه يتبين عظم حرمة المؤمن
~~عند الله تعالى وهو مراد ابن عباس رضي الله عنه إنما التقية باللسان ليس
~~باليد يعنى القتل والتقية باللسان هو اجراء كلمة الكفر مكرها وعن حذيفة رضي
~~الله عنه قال فتنة السوط أشد من فتنة السيف قالوا له وكيف ذلك قال إن الرجل
~~ليضرب بالسوط حتى يركب الخشب يعنى الذي يراد صلبه يضرب بالسوط حتى يصعد
~~السلم وإن كان يعلم ما يراد به إذا صعد وفيه دليل ان الاكراه كما يتحقق
~~بالتهديد بالقتل يتحقق بالتهديد بالضرب الذي يخاف منه التلف والمراد
~~بالفتنة العذاب قال الله تعالى ذوقوا فتنتكم وقال الله تعالى ان الذين
~~فتنوا المؤمنين والمؤمنات أي عذبوهم فمعناه عذاب السوط أشد من عذاب السيف
~~لان الألم في القتل بالسيف يكون في ساعته وتوالى الألم في الضرب بالسوط إلى
~~أن يكون آخر الموت وقد كان حذيفة رضي الله عنه ممن يستعمل التقية على ما
~~روى أنه يدارى رجلا فقيل له انك منافق فقال لا ولكني أشتري ديني بعضه ببعض
~~مخافة أن يذهب كله وقد ابتلى ببعض ذلك في زمن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~على ما روى أن المشركين أخذوه واستحلفوه على أن لا ينصر ms6362 رسول الله في غزوه
~~فلما تخلص منهم جاء إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم وأخبره بذلك فقال
~~عليه الصلاة والسلام أوف لهم بعهدهم ونحن نستعين بالله عليهم وذكر عن مسروق
~~رحمه الله قال بعث معاوية رضي الله عنه بتماثيل من صفر تباع بأرض الهند فمر
~~بها على مسروق رحمه الله قال والله لو أنى أعلم أنه يقتلني لغرقتها ولكني
~~أخاف أن يعذبني فيفتنني والله لا أدرى أي الرجلين معاوية رجل قد زين له سوء
~~عمله أو رجل قد يئس من الآخرة فهو يتمتع في الدنيا وقيل هذه تماثيل كانت
~~أصيبت في الغنيمة فأمر معاوية رضي الله عنه ببيعها بأرض الهند ليتخذ بها
~~الأسلحة والكراع للغزاة فيكون دليلا لأبي حنفية رحمه الله في جواز بيع
~~الصنم والصليب ممن يعبده كما هو طريقة القياس وقد استعظم ذلك مسروق رحمه
~~الله كما هو طريق الاستحسان الذي ذهب إليه أبو يوسف ومحمد رحمهما الله في
~~كراهة ذلك ومسروق من علماء التابعين وكان يزاحم الصحابة رضي الله عنهم في
~~الفتوى وقد رجع ابن عباس إلى قوله في مسألة النذر بذبح الولد ولكن مع هذا
~~قول معاوية رضي الله عنه مقدم على قوله وقد كانوا في المجتهدات يلحق بعضهم
~~الوعيد بالبعض كما قال علي رضي الله عنه من أراد أن يتقحم جراثيم جهنم
~~فليقل في الحد يعنى بقول زيد رضي الله عنه وإنما قلنا هذا لأنه لا يظن
~~بمسروق رحمه الله أنه قال في PageV24P046
# معاوية رضي الله عنه ما قال عن اعتقاد وقد كان هو من كبار الصحابة رضي
~~الله عنهم وكان كاتب الوحي وكان أمير المؤمنين وقد أخبره رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم بالملك بعده فقال له عليه السلام يوما إذا ملكت أمر أمتي
~~فأحسن إليهم إلا أن نوبته كانت بعد انتهاء توبة علي رضي الله عنه ومضي مدة
~~الخلافة فكان هو مخطئا في مزاحمة علي رضي الله عنه تاركا لما هو واجب عليه
~~من الانقياد له لا يجوز أن يقال فيه أكثر ms6363 من هذا ويحكى أن أبا بكر محمد بن
~~الفضل رحمه الله كان ينال منه في الابتداء فرأى في منامه كان شعرة تدلت من
~~لسانه إلى موضع قدمه فهو يطؤها ويتألم من ذلك ويقطر الدم من لسانه فسأل
~~المعبر عن ذلك فقال إنك تنال من واحد من كبار الصحابة رضي الله عنه فإياك
~~ثم إياك وقد قيل في تأويل الحديث أيضا ان تلك التماثيل كانت صغارا لا تبدو
~~للناظر من بعد ولا بأس باتخاذ مثل ذلك على ما روى أنه وجد خاتم دانيال عليه
~~السلام في زمن عمر رضي الله عنه كان عليه نقش رجل بين أسدين يلحسانه وكان
~~على خاتم أبي هريرة ذبابتان فعرفها انه لا بأس باتخاذ ما صغر من ذلك ولكن
~~مسروقا رحمه الله كان يبالغ في الاحتياط فلا يجوز اتخاذ شئ من ذلك ولا بيعه
~~ثم كان تغريق ذلك من الأمر بالمعروف عنده وقد ترك ذلك مخافة على نفسه وفيه
~~تبيين أنه لا بأس باستعمال التقية وانه يرخص له في ترك بعض ما هو فرض عند
~~خوف التلف على نفسه ومقصوده من ايراد الحديث ان يبين أن التعذيب بالسوط
~~يتحقق فيه الاكراه كما يتحقق في القتل لأنه قال لو علمت أنه يقتلني لغرقتها
~~ولكن أخاف أن يعذبني فيفتنني فتبين بهذا أن فتنة السوط أشد من فتنة السيف
~~وعن جابر بن عبد الله رضي الله عنه قال لا جناح على في طاعة الظالم إذا
~~أكرهني عليها وإنما أراد بيان جواز التقية في اجراء كلمة الكفر إذا أكرهه
~~المشرك عليها فالظالم هو الكافر قال الله تعالى والكافرون هم الظالمون ولم
~~يرد به طاعة الظالم في القتل لان الاثم على المكره في القتل لا يندفع بعذر
~~الاكراه بل إذا قدم على القتل كان آثما اثم القتل على ما بينه والله أعلم
~~(باب ما يكره عليه اللصوص غير المتأولين) (قال رحمه الله) ولو أن لصوصا من
~~المسلمين غير المتأولين أو من أهل الذمة تجمعوا فغلبوا على مصر من أمصار
~~المسلمين وأمروا ms6364 عليهم أميرا فأخذوا رجلا فقالوا لنقتلنك PageV24P047
# أو لتشربن هذا الخمر أو لتأكلن هذه الميتة أو لحم هذا الخنزير ففعل شيئا
~~من ذلك كان عندنا في سعة لان حرمة هذه الأشياء ثابتة بالشرع وهي مفسدة
~~بحالة الاختيار فان الله تعالى استثنى حالة الضرورة من التحريم بقوله عز
~~وجل الا ما اضطررتم إليه والكلام المقيد بالاستثناء يكون عبارة عما وراء
~~المستثنى فظهر أن التحريم مخصوص بحالة الاختيار وقد تحققت الضرورة هنا لخوف
~~التلف على نفسه بسبب الاكراه فالتحقت هذه الأعيان في حالة الضرورة بسائر
~~الأطعمة والأشربة فكان في سعة من التناول منها وإن لم يفعل ذلك حتى يقتل
~~كان آثما وعن أبي يوسف رحمه الله انه لا يكون آثما وكذلك هذا فيمن أصابته
~~مخمصة فلم يتناول من الميتة حتى مات فعلى ظاهر الرواية يكون آثما وعلى
~~رواية أبى يوسف لا يكون آثما فالأصل عند أبي يوسف أن الاثم ينتفى عن المضطر
~~ولا تنكشف الحرمة بالضرورة قال الله تعالى فمن اضطر غير باغ ولا عاد فلا
~~اثم عليه وقال تعالى فمن اضطر في مخمصة غير متجانف لاثم فان الله غفور رحيم
~~وهذا لان الحرمة بصفة انها ميتة أو خمر وبالضرورة لا ينعدم ذلك فإذا امتنع
~~كان امتناعه من الحرام فلا يكون آثما فيه وجه ظاهر الرواية ان الحرمة لا
~~تتناول حالة الضرورة لأنها مستثناة بقوله الله تعالى الا ما اضطررتم إليه
~~فاما أن يقال يصير الكلام عبارة عما وراء المستثنى وقد كان مباحا قبل
~~التحريم فبقي على ما كان في حالة الضرورة أو يقال الاستثناء من التحريم
~~إباحة وإذا ثبتت الإباحة في حالة الضرورة فامتناعه من التناول حتى تلف
~~كامتناعه من تناول الطعام الحلال حتى تلفت نفسه فيكون آثما في ذلك وصفة
~~الخمرية توجب الحرمة لمعنى الرفق بالمتناول وهو أن يمنعه من استعمال عقله
~~ويصده عن ذكر الله وعن الصلاة وكذلك لحم الخنزير لما في طبخ الخنزير من
~~الانتهاب وللغذاء أثر في الخلق والرفق هنا في الإباحة عند الضرورة لان
~~اتلاف البعض أهون ms6365 من اتلاف الكل وفى الامتناع من التناول هلاك الكل فتثبت
~~الإباحة في هذه الحالة لهذا المعنى وكذلك لو أوعد بقطع عضو أو بضرب مائة
~~سوط أو أقل منها مما يخاف على نفسه أو عضو من أعضائه لان حرمة الأعضاء
~~كحرمة النفس (ألا ترى) أن المضطر كما لا يباح له قتل الانسان ليأكل من لحمه
~~لا يباح له قطع عضو من أعضائه والضرب الذي يخاف منه التلف بمنزلة القتل على
~~ما بينا أن فتنة السوط أشد من فتنة السيف والأعضاء في هذا سواء حتى لو
~~أوعده بقطع أصبع أو أنملة يتحقق به الالجاء فكل ذلك محرم باحترام النفس
~~تبعا لها ولو أوعده بضرب سوط أو سوطين لم يسعه PageV24P048
# تناول ذلك لأنه لا يخاف على نفسه ولا على عضو من أعضائه بما هدده به إنما
~~يغمه ذلك أو يؤلمه ألما يسيرا والالجاء لا يتحقق به (ألا ترى) أن بالاكراه
~~بالحبس والقيد لا يتحقق الالجاء حتى لا يباح له تناول هذه الأشياء والغم
~~الذي يصيبه بالحبس ربما يزيد على ما يصيبه بضرب سوط أو سوطين (ألا ترى) أن
~~الجهال يتهازلون فيما بينهم بهذا المقدار وكذلك كل ضرب لا يخاف منه تلف نفس
~~أو ذهاب عضو في أكثر الرأي وما يقع في القلب لان غالب الرأي يقام مقام
~~الحقيقة فيما لا طريق إلى معرفته حقيقة قال وقد وقت بعضهم في ذلك أدنى
~~الحدود أربعين سوطا فان هدد بأقل منها لم يسعه الاقدام على ذلك لان ما دون
~~الأربعين مشروع بطريق التعزير والتعزير يقام على وجه يكون زاجرا لا متلفا
~~ولكنا نقول نصب المقدار بالرأي لا يكون ولا نص في التقدير هنا وأحوال الناس
~~تختلف باختلاف تحمل أبدانهم للضرب وخلافه فلا طريق سوى رجوع المكره إلى
~~غالب رأيه فان وقع في غالب رأيه أنه لا تتلف به نفسه ولا عضو من أعضائه لا
~~يصير ملجأ وان خاف على نفسه التلف منه يصير ملجأ وإن كان التهديد بعشرة
~~أسواط وهكذا نقول في التعزير للامام أن يبلغ ms6366 بالتعزير تسعة وثلاثين سوطا
~~إذا كان في أكثر رأيه انه لا يتلف به نفسه ولا عضو من أعضائه وكذلك أن تغلب
~~هؤلاء اللصوص على بلد ولكنهم أخذوا رجلا في طريق أو مصر لا يقدر فيها على
~~غوث لان المعتبر خوفه التلف على نفسه وذلك بتمكنهم من ايقاع ما هددوه به
~~قبل أن يحضر الغوث ولو توعدوه على شئ من ذلك بحبس سنة أو بقيد ذلك من غير
~~أن يمنعوه طعاما ولا شرابا لم يسعه الاقدام على شئ من ذلك لان الحبس والقيد
~~يوجب الهم والحزن ولا يخاف منه على نفس ولا عضو ولدفع الحزن لا يسعه تناول
~~الحرام (ألا ترى) ان شارب الخمر في العادة إنما يقصد بشربها دفع الهم
~~والحزن عن نفسه ولو تحقق الالجاء بالحبس لتحقق بحبس يوم أو نحوه وذلك بعيد
~~وان قالوا لنجيعنك أو لتفعلن بعض ما ذكرنا لم ينبغ له أن يفعل ذلك حتى يجئ
~~من الجوع ما يخاف منه التلف لان الجوع شئ يهيج من طبعه وبادئ الجوع لا يخاف
~~منه التلف إنما يخاف التلف عند نهاية الجوع بان تخلو المعدة عن مواد الطعام
~~فتحترق وشئ منه لا يوجد عند أدنى الجوع (ألا ترى) ان الاكراه في هذا معتبر
~~بالضرورة والمضطر الذي يخاف على نفسه من العطش والجوع يباح له تناول الميتة
~~وشرب الخمر ولا يباح له ذلك عند أدنى الجوع ما لم يخف التلف على نفسه وهذا
~~بخلاف ما تقدم إذا هددوه بضرب سوط PageV24P049
# فان هناك يباح له التناول ولا يلزمه أن يصبر إلى أن يبلغ الضرب حدا يخاف
~~منه التلف على نفسه لان الضرب فعل الغير به فينظر إلى ما هدده به فإذا كان
~~يخاف منه التلف يباح الاقدام عليه باعتبار ان تمكنه من ايقاع ما هدده به
~~يجعل كحقيقة الايقاع والجوع هنا يهيج من طبعه وليس هو فعل الغير به فإنما
~~يعتبر القدر الموجود منه وقد قيل إنما يعتبر إذا كان يعلم أن الجوع صار
~~بحيث يخاف منه التلف وأراد أن ms6367 يتناول مكنوه من ذلك فاما إذا كان يعلم أنه
~~لو صبر إلى تلك الحالة ثم أراد أن يتناول لم يمكنوه من ذلك فليس له أن
~~يتناول الا إذا كان بحيث يلحقه الغوث إلى أن ينتهى حاله إلى ذلك فحينئذ لا
~~يسعه الاقدام عليه بأدنى الجوع قال وكل شئ جاز له فيه تناول هذه المحرمات
~~من الاكراه فكذلك يجوز عندنا الكفر بالله إذا أكره عليه وقلبه مطمئن
~~بالايمان وهذا يجوز في العبادة فان حرمة الكفر حرمة ثابتة مضمنة لا تنكشف
~~بحال ولكن مراده انه يجوز له اجراء كلمة الشرك على اللسان مع طمأنينة القلب
~~بالايمان لان الالجاء قد تحقق والرخصة في اجراء كلمة الشرك ثابتة في حق
~~الملجأ بشرط طمأنينة القلب بالايمان إلا أن هنا ان امتنع كان مثابا على ذلك
~~لان الحرمة باقية فهو في الامتناع متمسك بالعزيمة والمتمسك بالعزيمة أفضل
~~من المترخص بالرخصة قال وقد بلغنا عن ابن مسعود رضي الله عنه قال ما من
~~كلام أتكلم به يدرأ عنى ضربتين بسوط غير ذي سلطان الا كنت متكلما به وإنما
~~نضع هذا على الرخصة فيما فيه الألم الشديد وإن كان سوطين فاما أن نقول
~~السوطان اللذان لا يخاف منهما تلف يوجبان الرخصة له في اجراء كلمة الشرك
~~فهذا مما لا يجوز أن يظن بعبد الله رضي الله عنه وأما تصرف هذا اللفظ منه
~~على سبيل المثل فلبيان الرخصة عند خوف التلف وقيل السوطان في حقه كان يخاف
~~منهما التلف لضعف نفسه فقد كان بهذه الصفة على ما روى أنه صعد شجرة يوما
~~فضحكت الصحابة رضي الله عنهم من دقة ساقية فقال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم لا تضحكوا فهما ثقيلان في الميزان ولو أن هؤلاء اللصوص قالوا شيئا من
~~ذلك للرجل والرجل لا يرى أنهم يقدمون عليه لم يسعه الاقدام على المحرم لان
~~المعتبر خوف التلف ولا يصير خائفا التلف إذا كان يعلم أنهم لا يقدمون عليه
~~وان هددوه به وقد بينا ان ما لا طريق إلى معرفته ms6368 حقيقة يعتبر فيه غالب
~~الرأي فإن كان لا يخاف أن يقدموا عليه في أول مرة حتى يعاودوه لم ينبغ له
~~أن يقدم على ذلك حتى يعاودوه وهذا على ما يقع القلب (ألا ترى) انك لو رأيت
~~رجلا ينقب عليك دارك من PageV24P050
# خارج أو دخل عليك ليلا من الثقب بالسيف وخفت أن أنذرته يضربك وكان على
~~أكثر رأيك ذلك وسعك أن تقتله قبل أن تعلمه إذا خفت أن يسبقك ان أعلمته وفى
~~هذا اتلاف نفس ثم أجاز الاعتماد على غالب الرأي لتعذر الوقوع على حقيقته
~~فكذلك فيما سبق ولو هددوه بقتل أو اتلاف عضو أو بحبس أو قيد ليقر لهذا
~~الرجل بألف درهم فأقر له به فالاقرار باطل اما إذا هددوه بما يخاف منه
~~التلف فهو ملجأ إلى الاقرار محمول عليه والاقرار خبر متميل بين الصدق
~~والكذب فإنما يوجب الحق باعتبار رجحان جانب الصدق وذلك ينعدم بالالجاء
~~وكذلك أن هددوه بحبس أو قيد لان الرضا ينعدم بالحبس والقيد بما يلحقه من
~~الهم والحزن به وانعدام الرضا يمنع ترجيح جانب الصدق في اقراره ثم قد بينا
~~أن الاكراه نظير الهزل ومن هزل باقراره لغيره وتصادقا على أنه هزل بذلك لم
~~يلزمه شئ فكذلك إذا أكره عليه * فان قيل لماذا لم يجعل هذا بمنزلة شرط
~~الخيار وشرط الخيار يمنع صحة الاقرار * قلنا لا كذلك بل متى صح شرط الخيار
~~مع الاقرار بالمال لا يجب المال حتى لو قال كفلت لفلان عن فلان بألف درهم
~~على أنى بالخيار لا يلزمه المال فاما إذا أطلق الاقرار بالمال وهو خبر عن
~~الماضي فلا يصح معه شرط الخيار والاكراه هنا متحقق فإنما يعتبر بموضع يصح
~~فيه اشتراط الخيار وهذا بخلاف ما تقدم من تناول الحرام لان المؤثر هناك
~~الالجاء وذلك ما يخاف منه التلف وهنا المانع من وجوب المال انعدام الرضا
~~بالالتزام وقد انعدم الرضا بالاكراه وإن كان بحبس أو قيد قال شريح رحمه
~~الله القيد كره والوعيد كره والضرب كره والسجن كره وقال عمر رضي الله ms6369 عنه
~~ليس الرجل على نفسه بأمين إذا ضربت أو بغت أو جوعت أي هو ليس بطائع عند خوف
~~هذه الأشياء وإذا لم يكن طائعا كان مكرها ولو توعدوه بضرب سوط واحد أو حبس
~~يوم أو قيد يوم على الاقرار بألف فأقر به كان الاقرار جائزا لأنه لا يصير
~~مكرها بهذا القدر من الحبس والقيد فالجهال قد يتهازلون به فيما بينهم فيحبس
~~الرجل صاحبه يوما أو بعض يوم أو يقيد من غير أن يغمه ذلك وقد يفعل المرء
~~ذلك بنفسه فيجعل القيد في رجله ثم يمشي تشبيها بالمقيد أرأيت لو قالوا له
~~لنطرقنك طرقة أو لنسمنك أو لتقرن به أما كان اقراره جائز والحد في الحبس
~~الذي هو اكراه في هذا ما يجئ منه الاغتمام البين وفى الضرب الذي هو اكراه
~~ما يجد منه الألم الشديد وليس في ذلك حد لا يزاد على ذلك ولا ينقص منه لان
~~نصب المقادير بالرأي لا يكون ذلك على قدر PageV24P051
# ما يرى الحاكم إذا رفع ذلك إليه فما رأى أنه اكراه أبطل الاقرار به لان
~~ذلك يختلف باختلاف أحوال الناس فالوجيه الذي يضع الحبس من جاهه تأثير الحبس
~~والقيد يوما في حقه فوق تأثير حبس شهر في حق غيره فلهذا لم نقدر فيه بشئ
~~وجعلناه موكولا إلى رأى القاضي ليبنى ذلك على حال من ابتلى به ولو أكرهوه
~~على أن يقر لرجل بألف درهم فأقر له بخمسمائة كان باطلا لأنهم حين أكرهوه
~~على ألف فقد أكرهوه على أقل منها فالخمسمائة بعض الألف ومن ضرورة امتناع
~~صحة الاقرار بالألف إذا كان مكرها امتناع صحة اقراره بما هو دونه ولان هذا
~~من عادات الظلمة أنهم يكرهون المرء على الاقرار وبدل الحط بألف ويقنعون منه
~~ببعضه فبهذا الطريق جعل مكرها على ما دون الألف ولو أقر بألفين لزمه ألف
~~درهم لأنه طائع في الاقرار في أحد الألفين وليس من عادات الظلمة أن يتحكموا
~~على المرء بمال ومرادهم أكثر من ذلك وفرق أبو حنيفة بين هذا وبين ما إذا ms6370
~~شهد أحد الشاهدين بألف والآخر بألفين فان هناك لا تقبل الشهادة على شئ وقال
~~هناك لا يصح اقراره بقدر ألف وتصح الزيادة لان في الشهادة تعتبر الموافقة
~~من الشاهدين لفظا ومعنى وقد انعدمت الموافقة لفظا فالألف غير الألفين وهنا
~~المكره مضار متعنت فإنما يعتبر في حقه المعنى دون اللفظ وقد قصد الاضرار به
~~بالزام الألف إياه باقراره فيرد عليه قصده ولا يلزمه الألف بما أقر به
~~ويلزمه ما زاد عليه ولو أقر بألف دينار لزمته لان الدراهم والدنانير جنسان
~~حقيقة فيكون هو طائعا في جميع ما أقر به من الجنس الآخر ولا يقال الدراهم
~~والدنانير جعلا كجنس واحد في الاحكام لان هذا في الانشاءات فاما في
~~الاخبارات فهما جنسان كما في الدعوى والشهادة فإنه إذا ادعى الدراهم وشهد
~~له الشهود بالدنانير لا تقبل والاقرار اخبار هنا فالدراهم والدنانير فيه
~~جنسان وكذلك أن أقر له بنصف غير ما أكرهوه عليه من المكيل أو الموزون فهو
~~طائع متى أقر به ولو أكرهوه على أنه يقر له بألف فأقر له ولفلان الغائب
~~بألف فالاقرار كله باطل في قول أبي حنيفة وأبى يوسف سواء أقر الغائب الشركة
~~أو أنكرها وقال محمد أن صدقه الغائب فيما أقر به بطل الاقرار كله وان قال
~~لي عليه نصف هذا المال ولا شركة بيني وبين هذا الذي أكرهوه على الاقرار له
~~جاز الاقرار للغائب بنصف المال وأصل المسألة ما بيناه في الاقرار ان المريض
~~إذا أقر لوارثه ولأجنبي بدين عند أبي حنيفة وأبى يوسف الاقرار باطل على كل
~~حال لأنه أقر بأن المال مشترك بينهما ولا وجه لاثبات الشركة للوارث فيبطل
~~الاقرار PageV24P052
# كله وهنا أقر بالمال مشتركا بينهما ولا وجه لاثبات الشركة لمن أكره على
~~الاقرار له فكان الاقرار باطلا وكذلك عند محمد ان صدقه الأجنبي بالشركة وان
~~كذبه فله نصف المال لأنه أقر له بنصف المال وادعي عليه شركة الوارث معه
~~وهنا أيضا أقر للغائب بنصف المال طائعا وادعي عليه شركة الحاضر معه فكان
~~اقراره للغائب بنصف ms6371 المال صحيحا ودعواه الشركة باطلة ولو أكرهوه على هبة
~~جاريته لعبد الله فوهبها لعبد الله وزيد وقبضاها بأمره جازت في حصة زيد
~~لأنه ملكه نصف الجارية طائعا والشيوع فيما لا يحتمل القسمة لا يمنع صحة
~~الهبة وبطلت في حصة عبد الله بالاكراه ثم الهبة انشاء التصرف فبطلانه في
~~نصيب من أكره عليه لا يمنع من صحته في نصيب الآخر كالوصية فان من أوصى
~~لوارثه ولأجنبي جازت الوصية في نصيب الأجنبي بخلاف الاقرار ولو كان ذلك في
~~ألف درهم بطلت الهبة كلها أما عند أبي حنيفة فلانه لا يجوز هبة ما يحتمل
~~القسمة من رجلين إذا كان طائعا في حقهما فإذا كان مكرها في حق أحدهما كان
~~أولى وأما عند أبي يوسف ومحمد فإنما لا يجوز هنا لان الهبة بطلت في نصيب
~~عبد الله من الأصل فلو صحت في نصيب زيد كانت في مشاع يحتمل القسمة وذلك
~~يمنع صحة الهبة (ألا ترى) أنه لو وهب داره من رجل فاستحق نصفها بطلت الهبة
~~في الثاني واستشهد لهذا بما لو اشترى دارا وهو شفيعها مع رجل غائب فقبضها
~~ووهبها وسلمها ثم حضر الغائب فاخذ نصفها بالشفعة بطلت الهبة في النصف الآخر
~~لان في النصف المأخوذ بالشفعة الهبة تبطل من الأصل وكذلك لو وهب لرجل دارا
~~على أن يعوضه من نصفها خمرا فالهبة تبطل في النصف الباقي لبطلانها في النصف
~~الذي شرط فيه الخمر عوضا وهذا بخلاف المريض إذا وهب دراه من انسان ولا مال
~~له غيرها ثم مات فان الهبة تنتقض في الثلثين لحق الورثة وتبقى في الثلث
~~صحيحة لان الهبة في الكل صحيحة في الابتداء وإنما تنتقض في الثلثين لحق
~~الورثة بعد موت الواهب فكان الشيوع في الثلث طارئا وذلك لا يبطل الهبة كما
~~لو وهب داره من انسان ثم رجع في نصفها وفيما تقدم من المسائل المبطل للهبة
~~في النصف مقترن بالسبب فبطلت الهبة في ذلك النصف من الأصل فالشيوع في النصف
~~الباقي يكون مقارنا لا طارئا ولو أكرهوه على هبة ms6372 جاريته لرجل ودفعها إليه
~~فوهب ودفع فأعتقها الموهوب له جاز عتقه وغرم المعتق قيمتها أما قوله ولو
~~دفعها إليه فهو فصل من الكلام فان الاكراه على الهبة يكون اكراها على الدفع
~~بخلاف الاكراه على البيع فإنه لا يكون اكراها PageV24P053
# على التسليم والفرق أن المكره مضار متعنت والهبة لا توجب الملك بنفسها ما
~~لم يتصل بها القبض فإذا كان الضرر الذي قصده المكره وهو إزالة ملكه لا يحصل
~~الا بالقبض تعدى الاكراه إليه وإن لم ينص عليه فأما البيع فموجب الملك
~~بنفسه والاضرار به يتحقق متى صح فلا يتعدى الاكراه عن البيع إلى شئ آخر
~~وإذا سلم بعد ذلك بغير أمره كان طائعا في التسليم * يوضحه أن القبض في باب
~~البيع يوجب ملك التصرف وذلك حكم آخر غير ما هو الموجب الأصلي بالبيع وهو
~~ملك الغير فلا يتعدى الاكراه إليه بدون التنصيص عليه وأما القبض في باب
~~الهبة فيوجب الملك الذي هو حكم الهبة وهو ملك الغير فلهذا كان الاكراه على
~~الهبة اكراها على التسليم ثم بسبب الاكراه تفسد الهبة ولكن الهبة الفاسدة
~~توجب الملك بعد القبض كالهبة الصحيحة بناء على أصلنا أن فساد السبب لا يمنع
~~وقوع الملك بالقبض فإذا أعتقها أو دبرها أو استولدها فقد لاقى هذه التصرفات
~~منه ملك نفسه فكانت نافذة وعليه ضمان قيمتها لان رد العين كان مستحقا عليه
~~وقد تعذر بنفوذ تصرفه فيه فعليه قيمتها كالمشتراة شراء فاسدا وإذا شاء
~~المكره في هذا كله رجع إلى الذين أكرهوه بقيمتها لأنهم أتلفوا عليه ملكه
~~فان الاكراه بوعيد متلف يجعل المكره ملجأ وذلك يوجب كون المكره آلة للمكره
~~ونسبة الفعل إليه فيما يصلح أن يكون آلة وهو في التسليم والاتلاف الحاصل به
~~يصلح أن يكون آلة للمكره فإذا صار الاتلاف منسوبا إلى المكره كان ضامنا
~~للقيمة فان ضمنهم القيمة رجعوا بها على الموهوب له لأنهم قاموا في الرجوع
~~عليه مقام من صحبهم ولأنهم ملكوها بالصحبة ولو كانت قائمة من هذا الموهوب
~~له كان لهم أن يأخذوها منه ms6373 وإذا أتلفوها بالاعتاق كان لهم أن يضمنوه قيمتها
~~* فان قيل لماذا لا تنفذ الهبة من جهتهم * قلنا لأنهم ما وهبوها له وإنما
~~قصدوا الاضرار بالمكره لا التبرع من جهتهم بخلاف الغاصب إذا وهب المغصوب ثم
~~ضمن القيمة فان هناك قصد تنفيذ الهبة من جهته فإذا ملكه بالضمان نفذت الهبة
~~من جهته كما قصدها ولذلك لو أكرهوه على البيع والتسليم ففعل فأعتقه المشترى
~~أو دبره أو كانت أمة فاستولدها نفذ ذلك كله عندنا وقال زفر لا ينفذ شئ من
~~ذلك وأصل المسألة أن المشترى من المكره بالقبض يصير مالكا عندنا خلافا لزفر
~~رحمه الله وحجته في ذلك أن بيع المكره دون البيع بشرط الخيار للبائع
~~فالبائع هناك راض بأصل السبب والبيع هناك يتم بموت البائع وهنا لا يتم ثم
~~هناك المشترى لا يملكه بالقبض فهنا أولى إذ بيع المكره كبيع الهازل
~~PageV24P054
# ولو تصادقا انه كان البيع بينهما هزلا لم يملك المشترى المبيع بالقبض
~~فكذلك إذا كان البائع مكرها وكلامه في الاكراه بالقتل أوضح لان الفعل ينعدم
~~في جانب المكره بالالجاء فيصير كان المكره باشر ذلك بنفسه فلا يملكه
~~المشترى بالقبض وإن كان لو أجازه المالك طوعا صح * وحجتنا في ذلك أن بيع
~~المكره فاسد والمشترى بالقبض بحكم البيع الفاسد يصير مالكا وبيان الوصف ان
~~ما هو ركن العقد لم ينعدم بالاكراه وهو الايجاب والقبول في محله وإنما
~~انعدم ما هو شرط الجواز وهو الرضى قال الله تعالى إلا أن تكون تجارة عن
~~تراض منكم وتأثير انعدام شرط الجواز في افساد العقد كما هو في الربا فان
~~المساواة في أموال الربا شرط جواز العقد فإذا انعدمت المساواة كان العقد
~~فاسدا وكان الملك ثابتا للمشترى بالقبض فهذا مثله بخلاف البيع بشرط الخيار
~~فان شرط الخيار يجعل العقد في حق حكمه كالمتعلق بالشرط والمتعلق بالشرط
~~معدوم قبل الشرط وهذا لان قوله على أنى بالخيار شرط ولكن لا يمكن ادخاله
~~على أصل السبب لان البيع لا يحتمل التعليق بالشرط فيكون داخلا على حكم
~~السبب لان ms6374 الحكم يحتمل التأخر عن السبب وبهذا تبين أن البائع هناك غير راض
~~بالسبب في الحال لأنه علقه بالشرط فلا يتم رضاه به قبل الشرط فكان أضعف من
~~بيع المكره لان المكره راض بالسبب لدفع الشر عن نفسه غير راض بحكم السبب
~~والخيار الثابت للمكره من طريق الحكم فيكون نظير خيار الرؤية وخيار العيب
~~وذلك لا يمنع انعقاد السبب في الحكم مقيدا لحكمه فكذلك بيع المكره وكذلك
~~الهازل فإنه غير راض بأصل البيع لان البيع اسم للجد الذي له في الشرع حكم
~~والهزل ضد الجد فإذا تصادقا على أنهما لم يباشرا ما هو سبب الملك لا ينعقد
~~البيع بينهما موجبا للملك وهنا المكره دعي إلى الجد وقد أجاب إلى ذلك لأنه
~~لو أتى بغيره كان طائعا فكان بيع المكره أقوى من بيع الهازل من هذا الوجه
~~وإنما ينعدم الفعل في جانب المكره إذا صار منسوبا إلى المكره وذلك يقتصر
~~على ما يصلح أن يكون المكره فيه آلة المكره وفى البيع لا يصلح أن يكون هو
~~آلة للمكره لان التكلم بلسان الغير لا يتحقق فيه المكره مباشرا للبيع فان
~~قيل هو في التسليم يصلح أن يكون آلة للمكره فينتقل ذلك إلى المكره ويصير
~~كأنه سلم بنفسه فلا يملكه المشترى * قلت هو في التسليم متمم للعقد فلا يصلح
~~أن يكون آلة للمكره وإنما يصلح أن يكون آلة للمكره في تسليم ابتداء غصب
~~وثبوت الملك في البيع الفاسد لا ينبني على ذلك وإنما ينبني على تسليم هو
~~حكم العقد وذلك متصور على المكره PageV24P055
# أيضا يوضحه انه لا تأثير للاكراه في تبديل محل الفعل ولو أخرجنا هذا
~~التسليم من أن يكون متمما للعقد جعلناه غصبا ابتداء بنسبته إلى المكره
~~فيتبدل بسبب الاكراه ذات الفعل وإذا كأن لا يجوز أن يتبدل محل الفعل بسبب
~~الاكراه فكيف يجوز أن تتبدل ذاته ومن أصحابنا رحمهم الله من علل لتنفيذ عتق
~~المشترى من غير تعرض للملك فنقول ايجاب البيع مطلقا تسليط للمشترى على
~~العتق والاكراه لا يمنع صحة التسليط ms6375 على العتق ونفوذ العتق بحكمه كما لا
~~يمنع الاكراه صحة الاعتاق (ألا ترى) أنه لو أكره على أن يوكل في عتق عبده
~~ففعل وأعتقه الوكيل نفذ عتقه فهذا مثله وإذا ثبت نفوذ العتق والتدبير
~~والاستيلاد فقد تعذر على المشترى رد عينها فيضمن قيمتها للبائع فإن شاء
~~البائع ضمن الذين أكرهوه لأن العقد وما يتممه وإن لم يصر مضافا إليهم
~~فلاتلاف الحاصل به يصير مضافا إليهم في حق البائع لان المكره يصلح أن يكون
~~آلة لهم في الاتلاف فكان له أن يضمنهم قيمتها ثم يرجعون بها على المشترى
~~لأنهم قاموا مقام البائع أو لأنهم ملكوها بالضمان ولا يمكن تنفيذ البيع من
~~جهتهم فيرجعون على المشترى بقيمتها لأنه أتلفها عليهم طوعا بالاعتاق ولو أن
~~المشترى أتلفها والموهوب له لم يفعل بها ذلك ولكنه باعها أو وهبها وسلمها
~~أو كاتبها كأن لمولاها المكره أن ينقض جميع ذلك لأن هذه التصرفات تحتمل
~~النقض فينقض لحق المكره بخلاف العتق (ألا ترى) أن العتق لا ينتقض لحق
~~المرتهن والبيع والهبة والكتابة تنقض لحقه * فان قيل فأين ذهب قولكم ان بيع
~~المكره فاسد والمشترى شراء فاسدا لا ينقض منه هذه التصرفات بعد القبض لحق
~~البائع * قلنا لان هناك البائع سلم المبيع راضيا به فيصير بالتسليم مسلطا
~~للمشترى على هذه التصرفات وهنا المكره غير راض بالتسليم ولو رضى بالتسليم
~~تم البيع فوزانه المشترى شراء فاسدا إذا أكره البائع على التسليم فسلمه
~~مكرها وهذا لان الفاسد معتبر بالصحيح وفى البيع الصحيح إذا قبضه المشترى
~~بغير إذن البائع وتصرف فيه ينقض من تصرفاته ما يحتمل النقض لابقاء حق
~~البائع في الحبس دون ما لا يحتمل النقض قال وليس في شئ يكره عليه الانسان
~~الا وهو يرد الا ما جرى فيه عتق أو تدبير أو ولادة أو طلاق أو نكاح أو نذر
~~أو رجعة في العدة أو في الايلاء ممن لا يقدر على الجماع فان هذه الأشياء
~~تجوز في الاكراه ولا ترد وأصل المسألة أن تصرفات المكره قولا منعقد عندنا
~~إلا ms6376 أن ما يحتمل الفسخ منه كالبيع والإجارة يفسخ وما لا يحتمل الفسخ منه
~~كالطلاق والنكاح والعتاق وجميع ما سمينا فهو لازم وقال الشافعي تصرفات
~~المكره قولا PageV24P056
# يكون لغوا إذا كان الاكراه بغير حق بمنزلة تصرفات الصبي والمجنون ويستوى
~~إن كان الاكراه بحبس أو قتل * وحجته في ذلك قوله تعالى لا اكراه في الدين
~~والمراد نفى الحكم لما يكره عليه المرء في الدين قال عليه الصلاة والسلام
~~رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه فهذا يدل على أن ما يكره
~~عليه يكون مرفوعا عنه حكمه واثمه وعينه الا بدليل والمعنى فيه أن هذا قول
~~موجب للحرمة فالاكراه الباطل عليه يمنع حصول الفرقة كالردة وتأثيره ان
~~انعقاد التصرفات شرعا بكلام يصدر عن قصد واختيار معتبر شرعا ولهذا لا ينعقد
~~شئ من ذلك بكلام الصبي والمجنون والنائم وليس للمكره اختيار صحيح معتبر
~~شرعا فيما تكلم به بل هو مكره عليه والاكراه يضاد الاختيار فوجب اعتبار هذه
~~الاكراه في انعدام اختياره به لكونه اكراها بالباطل ولكنه معذورا في ذلك
~~فإذا لم يبق له قصد معتبر شرعا التحق بالمجنون بخلاف العنين إذا أكرهه
~~القاضي على الفرقة بعد مضى المدة أو المولى بعدها لان ذلك اكراه بحق
~~لانعدام اختياره شرعا (ألا ترى) أن المديون إذا أكرهه القاضي على بيع ماله
~~نفذ بيعه والذمي إذا أسلم عبده فاجبر على بيعه نفذ بيعه بخلاف ما إذا أكرهه
~~على البيع بغير حق قال وعلى هذا قلت وإذا أكره الحربي على الاسلام صح
~~اسلامه ولو أكره المستأمن أو الذمي على الاسلام لا يصح اسلامه لأنه اكراه
~~بالباطل ولا يدخل فيه السكران فإنه غير معذور شرعا فهو في المعنى كالمكره
~~بحق فيكون قصده واختياره معتبرا شرعا ولهذا نفذ منه جميع التصرفات ولهذا صح
~~اقراره بالطلاق هناك ولا يصح هنا اقراره بالطلاق بالاتفاق فكذلك انشاؤه
~~وهذا بخلاف الهازل لأنه قاصدا إلى التكلم بالطلاق مختار له فان باب الهزل
~~واسع فلما اختار عند الهزل التكلم بالطلاق من سائر الكلمات عرفنا انه مختار ms6377
~~للفظ وإن لم يكن مريدا لحكمه فأما المكره فغير مختار في التكلم بالطلاق هنا
~~لأنه لا يحصل له النجاة إذا تكلم بشئ آخر وهذا بخلاف ما إذا أكره على أن
~~يجامع امرأة وهي أم امرأته فإنها تحرم عليه لأنا ادعينا هذا في الأقوال
~~التي يكون ثبوتها شرعا بناء على اختيار صحيح فأما الأفعال فتحققها بوجودها
~~حسا (ألا ترى) انه إذا تحقق ذلك من المجنون كان موجبا للفرقة أيضا فكذلك من
~~المكره بخلاف ما نحن فيه ولان سبب الاكراه محافظة قدر الملك على المكره حتى
~~قلتم في الاكراه على العتق المكره يضمن القيمة وكما تجب محافظة قدر ملكه
~~عليه تجب محافظة عين ملكه عليه ولا طريق لذلك سوى أن يجعل الفعل عدما في
~~جانب المكره ويجعل هو آلة PageV24P057
# للمكره وإذا صار آلة له امتنع وقوع الطلاق والعتاق ولا معنى لقولكم انه
~~في التكلم لا يصلح آلة فإنكم جعلتموه آلة حيث أوجبتم ضمان القيمة على
~~المكره في العتاق وضمان نصف الصداق على المكره في الطلاق قبل الدخول ثم إن
~~لم يمكن أن يجعل آلة حتى يصير الفعل موجودا من المكره يجعل آلة حتى ينعدم
~~الفعل في جانب المكره فيلغو طلاقه وعتاقه * وحجتنا في ذلك ما روينا من
~~الآثار في أول الكتاب والمعنى فيه أنه تصرف من أهله في محله فلا يلغى كما
~~لو كان طائعا وبيانه ان هذا التصرف كلام والأهلية للكلام يكون مميزا
~~ومخاطبا وبالإكراه لا ينعدم ذلك وقد بينا انه مخاطب في غير ما أكره عليه
~~وكذلك فيما أكره عليه حتى ينوع عليه الامر كما قررنا وهذا لان الخطاب ينبنى
~~على اعتدال الحال وذلك لا يختلف فيه أحوال الناس فأقام الشرع البلوغ عن عقل
~~مقام اعتدال الحال في توجه الخطاب واعتبار كلامه شرعا تيسيرا للامر على
~~الناس وبسبب الاكراه لا ينعدم هذا المعنى والسبب الظاهر متى قام مقام
~~المعنى الخفي دار الحكم معه وجودا وعدما وبيان المحلية أنه ملكه ولو لم يكن
~~مكرها لكان تصرفه مصادفا محله وليس للطواعية تأثير ms6378 في جعل ما ليس بمحل محلا
~~فعرفنا ان التصرف صادف محله إلا أن بسبب الاكراه ينعدم الرضا منه بحكم
~~السبب ولا ينعدم أصل القصد والاختيار لان المكره عرف الشرين فاختار أهونهما
~~وهذا دليل حسن اختياره فكيف يكون مفسدا لاختياره وهو قاصد إليه أيضا لأنه
~~قصد دفع الشر عن نفسه ولا يتوصل إليه الا بايقاع الطلاق وما لا يتوصل إلى
~~المقصود الا به يكون مقصودا فعرفنا أنه قاصد مختار ولكن لا لعينه بل لدفع
~~الشر عنه فيكون بمنزلة الهازل من حيث إنه قاصد إلى التكلم مختار له لا
~~لحكمه بل لغيره وهو الهزل ثم طلاق الهازل واقع فبه يتبين ان الرضا بالحكم
~~بعد القصد إلى السبب والاختيار له غير معتبر وقد بينا ان حال المكره في
~~اعتبار كلامه فوق حال الهازل لان الحكم للجد من الكلام والهزل ضد الجد
~~والمكره يتكلم بالجد لأنه يجيب إلى ما دعى إليه ولكنه غير راض بحكمه وهذا
~~بخلاف الردة فإنها تنبنى على الاعتقاد وهو التكلم بخبر عن اعتقاده وقيام
~~السيف على رأسه دليل ظاهر على أنه غير معتقد وانه في اخباره كاذب وكذلك
~~الاقرار بالطلاق والاقرار متميل بين الصدق والكذب وإنما يصح من الطائع
~~لترجح جانب الصدق فان دينه وعقله يدعوانه إلى ذلك وفى حق المكره قيام السيف
~~على رأسه دليل على أنه كذب والمخبر عنه إذا كان كاذبا فالاخبار به لا يصير
~~صدقا فان أقر به PageV24P058
# المقر باختياره لا يصير كائنا حقيقة وهذا بخلاف ما إذا هزل بالردة ولان
~~هناك إنما يحكم بكفره لاستخفافه بالدين فان الهازل مستخف لا محالة إذ
~~الاستخفاف بالدين كفر فاما المكره فغير مستخف ولا معتقد لما يخبر به مكرها
~~ثم إن وجب محافظة قدر الملك على المكره فذلك لا يدل على أنه يجب محافظة عين
~~الملك عليه كما لو أعتق أحد الشريكين نصيبه من العبد وهو موسر فإنه يجب
~~محافظة قدر الملك على الساكت بايجاب الضمان له على المعتق ولا يجب محافظة
~~عين ملكه بابطال عتق المعتق وهذا لأنه ms6379 مكره على شيئين التكلم بالعتاق أو
~~الاتلاف وهو في التكلم لا يصلح آلة للمكره لان تكلمه بلسان الغير لا يتحقق
~~وفى الاتلاف يصلح آلة له فجعلنا الاتلاف مضافا إلى المكره فأوجبنا الضمان
~~عليه وجعلنا التكلم بالطلاق والعتاق مقصورا على المكره فحكمنا بنفوذ قوله
~~بان المكره ينبغي أن يجعل آلة حتى ينعدم التكلم في جانبه حكما * قلنا هذا
~~شئ لا يمكن تحقيقه هنا فان الخلاف في الاكراه بالقتل والاكراه بالحبس سواء
~~وعند الاكراه بالحبس لا ينعدم الفعل في جانب المكره بحال ثم نقول ليس
~~للاكراه تأثير في الاهدار والالغاء (ألا ترى) أن المكره على اتلاف المال لا
~~يجعل فعله لغوا بمنزلة فعل التهمة ولكن يجعل موجبا للضمان على المكره
~~فعرفنا ان تأثير الاكراه في تبديل النسبة حتى يكون الفعل منسوبا إلى المكره
~~وهذا يقتصر على ما يصلح أن يكون المكره آلة للمكره فلو اعتبرنا ذلك لأعدم
~~الفعل في جانب المكره من غير أن يصير منسوبا إلى المكره كان تأثير الاكراه
~~في الالغاء وذلك لا يجوز والمراد بالآية الحديث نفى الاثم لا رفع الحكم وبه
~~نقول أن الاثم يرتفع بالاكراه حتى لو أكرهه على ايقاع الطلاق الثلاث أو
~~الطلاق حالة الحيض لا يكون آثما إذا ثبت ان تصرفاته تنعقد شرعا فما لا يكون
~~محتملا للفسخ بعد وقوعه يلزم من المكره وما لا يعتمد تمام الرضا يكون لازما
~~منه والطلاق والعتاق لا يعتمد تمام الرضا حتى أن شرط الخيار لا يمنع
~~وقوعهما وما يحتمل الفسخ ويعتمد لزومه تمام الرضا قلنا لا يكون لازما إذا
~~صدر من المكره إلا أن يرضى به بعد زوال الاكراه صريحا أو دلالة فحينئذ يلزم
~~لوجود الرضا منه به فان باع المشترى من المكره العبد من غيره وأعتقه
~~المشترى الآخر نفذ عتقه لان المشترى من المكره ملك بالشراء وإن كان للمكره
~~حق الفسخ كما كان المشترى منه مالكا بالشراء وإن كان له حق الفسخ إلا أن
~~عتق المشترى من المكره قبل القبض لا ينفذ وعتق المشترى من المشترى من ms6380
~~المكره نافذ قبضه أو لم يقبضه PageV24P059
# لان بيع المكره فاسد فالمشترى منه لا يصير مالكا الا بالقبض فأما بيع
~~المشترى منه فصحيح وإن كان للمكره حق الفسخ كالمشترى إذا قبض المبيع بغير
~~إذن البائع وباعه صح بيعه وإن كان للبائع حق الفسخ فإذا صح البيع ملكه بنفس
~~العقد وينفذ عتقه فيه ويصير بالعتق قابضا له * يوضحه أن المشترى بايجاب
~~البيع لغيره يصير مسلطا له على العتق وهو لو أعتق بنفسه نفذ عتقه فينفذ عتق
~~المشترى منه بتسليطه أيضا ثم كان للمولى الخيار ان شاء ضمن المكره قيمته
~~إذا كان الوعيد بقتل لان الاتلاف صار منسوبا إليه وان شاء ضمن الذي أخذه
~~منه لأنه قبضه بشراء فاسد وقد تعذر رده وان شاء ضمن الذي أعتقه لأنه أتلف
~~المالية فيه بالاعتاق والعتق ينفذ من جهته حتى يثبت الولاء له فان ضمن
~~المكره رجع المكره بالقيمة ان شاء على المشترى الأول وان شاء على المشترى
~~الثاني لأنه قام مقام المكره بعد ما ضمن له ولأنه ملكه بالضمان وكل واحد
~~منهما متعد في حقه فيضمن أيهما شاء فان ضمن المشترى الآخر المكره أو المكره
~~رجع على المشترى الأول لان استرداد قيمته منه كاسترداد عينه وذلك مبطل
~~للبيعين جميعا فيرجع هو بالثمن على المشترى الأول ويرجع المشترى الأول
~~بالثمن على مولاه وان ضمن المكره المشترى الأول أو ضمنه المكره نفذ البيع
~~بين المشترى الأول والمشترى الآخر وكان الثمن له لأنه كان باع ملك نفسه
~~وكان البيع صحيحا فيما بينهما إلا أنه كان للمكره حق الفسخ فإذا سقط حقه
~~بوصول القيمة إليه وقد تقرر الملك للمشترى الأول نفذ البيع بينه وبين
~~المشترى الآخر ولو كان الاكراه بقيد أو حبس أو قتل على أن يبيعها منه بألف
~~درهم وقيمتها عشرة آلاف فباعها منه بأقل من ألف درهم ففي القياس هذا البيع
~~جائز لأنه أتى بعقد آخر سوى ما أكره عليه فالبيع بخمسمائة غير البيع بألف
~~بدليل الدعوى والشهادة وإذا أتى بعقد آخر كان طائعا فيه كما لو ms6381 أكره على
~~البيع فوهب له وفى الاستحسان البيع باطل لأنه إذا أكرهه على البيع بألف فقد
~~أكرهه على البيع بأقل من ألف لان قصد المكره الاضرار بالمكره وفى معنى
~~الاضرار هذا البيع فوق البيع بألف فكان هو محصلا مقصود المكره فلهذا كان
~~مكرها (ألا ترى) أن الوكيل بالبيع بألف إذا باع بألفين ينفذ على الموكل
~~والوكيل بشراء عين بألف إذا اشتراها بخمسمائة ينفذ على الموكل لان في هذا
~~تحصيل مقصود الموكل فوق ما أمره به فلا يعد خلافا ولو باعه بأكثر من ألف
~~كان البيع جائزا لان هذا في معنى الاضرار دون ما أمره به المكره فلم يكن
~~PageV24P060
# هو محصلا مقصود المكره فيما باشره وهذا لان الممتنع من البيع بألف لا
~~يكون ممتنعا من البيع بألفين والممتنع من البيع بألف يكون ممتنعا من البيع
~~بخمسمائة ولو أكرهوه على البيع فوهبه نفذ ذلك لان الممتنع من البيع قد لا
~~يكون ممتنعا من الهبة للقصد إلى الانعام ثم هو مخالف للمكره في جنس ما أمره
~~به فلا يكون محصلا مقصود المكره بل يكون طائعا مخالفا له كالوكيل بالبيع
~~بألف درهم إذا باع بألف دينار بخلاف البيع بخمسمائة فهناك ما خالف المكره
~~في جنس ما أمره به وتحصيل مقصود المكره فيما باشره أتم فكان مكرها وكذلك لو
~~أكرهوه على أن يقر له بألف درهم فوهب له ألف درهم جاز لان الهبة غير
~~الاقرار الاقرار من التجارة والهبة تبرع والممتنع من الاقرار قد لا يكون
~~ممتنعا من الهبة فكان هو في الهبة طائعا ولو أكرهوه على بيع جاريته ولم
~~يسموا أحدا فباعها من انسان كان البيع باطلا لان قصد المكره الاضرار
~~بالمكره لا منفعة المشترى وإن لم يبين المشترى لا يتمكن الخلل في مقصود
~~المكره فكان هو مكرها في البيع ممن باعه ولو أخذوه بمال ليؤديه وذلك المال
~~أصله باطل فأكرهوه على أدائه ولم يذكروا له بيع جاريته فباعها ليؤد ذلك
~~المال فالبيع جائز لأنه طائع في البيع وإنما أكره على أداء المال ووجهه ms6382 أن
~~بيع الجارية غير متعين لأداء المال فقد يتحقق أداء المال بطريق الاستقراض
~~والاستيهاب من غير بيع الجارية وهذا هو عادة الظلمة إذا أرادوا أن يصادروا
~~رجلا يحكمون عليه بالمال ولا يذكرون له بيع شئ من ملكه حتى إذا باعه ينفذ
~~بيعه فالحيلة لمن ابتلى بذلك أن يقول من أين أؤدي ولا مال لي فإذا قال له
~~الظالم بع جاريتك فالآن يصير مكرها على بيعها فلا ينفذ بيعها ولو أكرهوه
~~على أن يبيع جاريته من فلان بألف درهم فباعها منه بقيمة ألف درهم دنانير
~~جاز البيع في القياس لان الدراهم والدنانير جنسان حقيقة وهو في الاستحسان
~~باطل لأنهما في المعنى والمقصود جنس واحد وقد بينا فيما تقدم ان في
~~الانشاءات جعلا كجنس واحد كما في شراء ما باع بأقل مما باع وفى شراء
~~المضارب بأحد النقدين ورأس المال من النقد الآخر وفى الاخبارات هما جنسان
~~مختلفان وبهذا يتضح الفرق بين هذا وبين الاقرار الذي سبق فالاقرار اخبار
~~والدراهم والدنانير في ذلك جنسان مختلفان وهنا أنما أكره على انشاء البيع
~~والدراهم والدنانير في ذلك جنس واحد فكان البيع باطلا ولو أكرهوه على أن
~~يبيعها بألف درهم فباعها بعرض أو حنطة أو شعير جاز البيع بكل حال لان البيع
~~يختلف باختلاف العرض وهو آت بعقد آخر سوى PageV24P061
# ما أكره عليه حقيقة وحكما وقد يمتنع الانسان من البيع بالنقد ولا يمتنع
~~من البيع بالعرض لماله من الغرض في ذلك العرض وقد يمتنع من البيع بالعرض
~~ولا يمتنع من البيع بالنقد فالمكره على أحد النوعين يكون طائعا في العقد
~~الآخر إذا باشره والله أعلم بالصواب (باب الاكراه على العتق والطلاق
~~والنكاح) (قال رحمه الله) ولو أن رجلا أكره بوعيد قتل على عتق عبده فأعتقه
~~نفذ العتق عندنا لما بينا أنه في التكلم بالعتق لا يمكن أن يجعل آلة للمكره
~~فيبقى تكلمه مقصورا عليه ويصير به معتقا لان الاكراه وإن كان يفسد اختياره
~~لكن لا يخرجه من أن يكون مخاطبا وفيما يمكن نسبته إلى المكره ms6383 يجعل المكره
~~آلة له فرجح الاختيار الصحيح على الاخيتار الفاسد وفيما لا يمكن نسبته إلى
~~المكره يبقى مضافا إلى المكره بماله من الاختيار الفاسد وعلى المكره ضمان
~~قيمته لان في حكم الاتلاف المكره يصلح آلة للمكره فيصير الاتلاف مضافا إلى
~~المكره ترجيحا للاختيار الصحيح على الاختيار الفاسد ويستوى إن كان المكره
~~موسرا أو معسرا لان وجوب هذا الضمان باعتبار مباشرة الاتلاف فيكون جبرانا
~~لحق المتلف عليه وذلك لا يختلف باليسارة والعسرة ولا سعاية على العبد لأنه
~~نفذ العتق فيه من جهة مالكه ولا حق لاحد في ماله بخلاف المريض يعتق عبده
~~وعليه دين فهناك يجب السعاية لحق الغرماء وكذلك إذا أعتق المرهون وهو معسر
~~فإنه يجب السعاية على العبد لحق المرتهن والمحجور عليه للسفه إذا أعتق عبده
~~تجب السعاية على العبد في قول محمد وهو قول أبى يوسف الأول رحمه الله لان
~~بالحجر صار هو في حكم التصرف ناقص الملك لوجوب النظر له شرعا وهنا بعذر
~~الاكراه لم يصر ناقص الملك ومعنى النظر يتم بايجاب الضمان على المكره ثم
~~الولاء يكون للمكره لأنه هو المعتق والولاء لمن أعتق وثبوت الولاء له يبطل
~~حقه في تضمين المكره كما لو شهد شاهدان على رجل أنه أتق عبده ثم رجعا بعد
~~القضاء ضمنا قيمته والولاء ثابت للمولى وهذا لان الولاء كالنسب ليس بمال
~~متقوم وليس بمال متقوم وليس للمكره أن يرجع على العبد بشئ لأنه قام مقام
~~المولى ولا سبيل للمولى على العبد في الاستسعاء ولان المكره لم يصر مالكا
~~للعبد بالضمان (ألا ترى) أن الولاء للمكره فإن كان العبد بين رجلين فأكره
~~أحدهما حتى أعتقه جاز عتقه ثم على قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله العتق لا
~~يتجزأ فيعتق العبد PageV24P062
# كله والولاء للمعتق وعلى المكره إن كان موسرا ضمان جميع القيمة بينهما
~~نصفين ولأنه صار متلفا الملك عليهما وإن كان معسرا ضمن نصيب المكره لأنه
~~باشر اتلاف نصيبه ويستسعى العبد في قيمة نصيب الشريك الآخر لأنه لم يوجد من
~~المكره اتلاف نصيب ms6384 الشريك قصدا ولكنه تعدى إليه التلف حكما فيكون هو بمنزلة
~~شريك المعتق والمعتق إذا كان معسرا لا يجب عليه ضمان نصيب شريكه ولكن يجب
~~على العبد السعاية في نصيب شريكه لأنه قد سلم له ذلك القدر من رقبته ولا
~~يرجع واحد منهما على صاحبه بشئ اما على العبد فلانه سعى في بدل ما سلم له
~~وأما المكره فلانه ضمن بمباشرة الاتلاف وأما في قياس قول أبي حنيفة رحمه
~~الله فالمكره ضامن لنصيب المكره موسرا كان أو معسرا وفى نصيب الساكت إن كان
~~المكره موسرا فالساكت بالخيار ان شاء أعتق نصيه وان شاء استسعاه في نصيبه
~~وان شاء ضمن المكره قيمة نصيبه فان ضمنه يرجع المكره بهذا النصف من القيمة
~~على العبد فاستسعاه فيه لأنه قام مقام الساكت في ذلك وصار متملكا لنصيبه
~~بأداء الضمان والولاء بين المكره والمكره نصفان وإن كان المكره معسرا
~~فللساكت حق الاستسعاء والاعتاق والولاء بينه وبين المكره نصفان لأنه عتق
~~نصيب كل واحد منهما على ملكه * ولو أكره بوعيد تلف على أن يطلق امرأته
~~ثلاثا ففعل ولم يدخل بها بانت منه لما قلنا وعلي الزوج نصف الصداق إن كان
~~سمى لها مهرا والمتعة إن لم يكن سمى لها مهرا ويرجع بذلك على المكره لأنه
~~هو الذي ألزمه ذلك المال حكما فان وقوع الفرقة قبل الدخول في حال الحياة
~~مسقط لجميع الصداق الا إذا كان بسب مضاف إلى الزوج فحينئذ يجب نصف الصداق
~~بالنص والمكره هو الذي جعل الفرقة مضافة إلى الزوج باكراهه فكأنه ألزم
~~الزوج ذلك المال أو فوت يده من ذلك المال فليزمه ضمانه كالغاصب وبهذا
~~الطريق يضمن شاهدا الطلاق قبل الدخول ولو كان الزوج قد دخل بها لم يرجع على
~~المكره بشئ لان الصداق كله تقرر على الزوج بالدخول والمكره إنما أتلف عليه
~~ملك النكاح وملك النكاح لا يتقوم بالاتلاف على الزوج عندنا ولهذا لا نوجب
~~على شاهدي الطلاق بعد الدخول ضمانا عند الرجوع ولا على المرأة ان ارتدت بعد
~~الدخول ولا على القاتل ms6385 لمنكوحة الغير خلافا للشافعي رحمه الله فإنه يجعل
~~البضع مضمونا بمهر المثل عند الاتلاف على الزوج كما هو مضمون بمهر المثل
~~عند دخوله في ملك الزوج ولكنا نقول البضع ليس بمال متقوم فلا يجوز أن يكون
~~مضمونا PageV24P063
# بالمال لأنه لا مماثلة بين ما هو مال وبين ما ليس بمال وتقومه عند النكاح
~~لاظهار خطر المملوك وهذا الخطر للمملوك لا للملك الوارد عليه (ألا ترى) أن
~~إزالة الملك بغير شهود وبغير ولى صحيح فلا حاجة إلى إظهار الخطر عند
~~الاتلاف فلهذا لا يضمن المتلف شيئا ولو أن رجلا أكره امرأة أبيه فجامعها
~~يريد به الفساد على أبيه ولم يدخل بها أبوه كان لها على الزوج نصف المهر
~~لان الفرقة وقعت بسب مضاف إلى الأب وهو حرمة المصاهرة ويرجع بذلك على ابنه
~~لأنه هو الذي ألزمه ذلك حكما وإن كان الأب قد دخل بها لم يرجع على الابن
~~بشئ لما قلنا وهذا الفصل أورده لايضاح ما سبق وقوله يريد به الفساد أي يكون
~~قصده افساد النكاح فأما الزنا فلا يكون افسادا ولو أكره بوعيد قتل أو حبس
~~حتى تزوج امرأة على عشرة آلاف درهم ومهر مثلها ألف درهم جاز النكاح لما
~~بينا أن الجد والهزل في النكاح والطلاق والعتاق سواء فكذلك الاكراه
~~والطواعية وللمرأة مقدار مهر مثلها لان التزام المال يعتمد تمام الرضا
~~ويختلف بالجد والهزل فيختلف أيضا بالاكراه والطوع فلا يصح من الزوج التزام
~~المال مكرها إلا أن مقدار مهر المثل يجب لصحة النكاح لا محالة (ألا ترى) أن
~~بدون التسمية يجب فعند قبول التسمية فيه مكرها أولى أن يجب وما زاد على ذلك
~~يبطل لانعدام الرضا من الزوج بالتزامه ولو أن المرأة هي التي أكرهت ببعض ما
~~ذكرنا على أن تزوج نفسها منه بألف ومهر مثلها عشرة آلاف فزوجها أولياؤها
~~مكرهين فالنكاح جائز ولا ضمان على المكره فيه لان البضع ليس بمال متقوم
~~وتقومه على المتملك باعتبار ثبوت الملك فيما هو مصون عن الابتذال وهذا
~~المعنى لا يوجد في حق ms6386 المكره ثم يقول القاضي للزوج إن شئت فأتمم لها مهر
~~مثلها وهي امرأتك إن كان كفؤا لها فان أبى فرق بينهما ولا شئ لها والحاصل
~~أن الزوج إن كان كفؤا لها ثبت لها الخيار لما يلحقها من الضرر بنقصان حقها
~~عن صداق مثلها والزوج متمكن من إزالة هذا الضرر بان يلتزم لها كمال مهر
~~مثلها فان التزم ذلك فالنكاح بينهما لازم وان أبى فرق بينهما ولا شئ لها إن
~~لم يكن دخل بها وإن كان دخل بها مكرهة فلها تمام مهر مثلها لانعدام الرضا
~~منها بالنقصان ولا خيار لها بعد ذلك لان الضرر اندفع حين استحقت كمال مهر
~~مثلها وان دخل بها وهي طائعة أو رضيت بما سمى لها فعند أبي حنيفة للأولياء
~~حق الاعتراض وعندهما ليس لهم ذلك وأصله فيما إذا زوجت المرأة نفسها من كفؤ
~~بدون صداق مثلها وقد بيناه في كتاب النكاح وإن لم يكن الزوج كفؤا لها فلها
~~PageV24P064
# أن لا ترضي بالمقام معه سواء التزم الزوج لها كمال مهر المثل أو لم يلتزم
~~دخل بها أو لم يدخل بها لما يلحقها من الضرر من استفراش من لا يكافئها فان
~~دخل بها وهي طائعة أو رضيت فللأولياء أن يفرقوا بينهما لان للأولياء حق طلب
~~الكفاءة (ألا ترى) أنها لو زوجت نفسها طائعة من غير كفوء كان للأولياء حق
~~الاعتراض فهنا أيضا لم يوجد من الأولياء الرضا بسقوط حقهم في الكفاءة
~~والزوج لا يتمكن من إزالة عدم الكفاءة فيكون للأولياء أن يفرقوا بينهما
~~سواء رضى بأن يتم لها مهر مثلها أو لم يرض بذلك ولو أن رجلا وجب له على رجل
~~قصاص في نفس أو فيما دونها فأكره بوعيد قتل أو حبس حتى عفا فالعفو جائز لان
~~العفو عن القصاص نظير الطلاق في أن الهزل والجد فيه سواء فإنه ابطال ملك
~~الاستيفاء وليس فيه من معنى الملك شئ ولا ضمان له على الجاني لان الجاني لم
~~يلتزم له عوضا ولم يتملك عليه شيئا وتقوم النفس بالمال عند الخطأ ms6387 لصيانة
~~النفس عن الاهدار وهذا لا يوجد عند الاسقاط بالعفو لأنه مندوب إليه في
~~الشرع والبدل فيه صحيح ولا ضمان على المكره لأنه لم يستهلك عليه مالا
~~متقوما فان التمكن من استيفاء القصاص ليس بمال متقوم ولهذا لا يضمن شهود
~~العفو إذا رجعوا ومن عليه القصاص إذا قتله انسان لا يضمن لمن له القصاص
~~شيئا وكذلك إذا مات من عليه القصاص لا يكون ضامنا لمن له القصاص شيئا فكذلك
~~المكره ولو وجب لرجل على رجل حق من مال أو كفالة بنفس أو غير ذلك فأكره
~~بوعيد قتل أو حبس حتى أبرأ من ذلك الحق كان باطلا لان صحة الابراء تعتمد
~~تمام الرضا وبسبب الاكراه ينعدم الرضا وهذا لان الابراء عن الدين وإن كان
~~اسقاطا ولكن فيه معنى التمليك ولهذا يرتد برد المديون وابراء الكفيل فرع
~~لابراء الأصيل والكفالة بالنفس من حقوق المال لان صحتها باعتبار دعوى المال
~~فلهذا لا تصح البراءة في هذه الفصول مع الاكراه كما لا تصح مع الهزل وكذلك
~~لو أكره على تسليم الشفعة بعد ما طلبها لان تسليم الشفعة من باب التجارة
~~كالأخذ بالشفعة ولهذا ملكه الأب والوصي في قول أبى حنفية وأبى يوسف رحمهما
~~الله والتجارة تعتمد تمام الرضا وذلك يعتمد بالاكراه ولو كان الشفيع حين
~~علم بها أراد أن يتكلم بطلبها فأكره حتى سد فمه ولم يتركه ينطق يوما أو
~~أكثر من ذلك كان على شفعته إذا خلى عنه فان طلب عند ذلك والا بطلت شفعته
~~لان المسقط للشفعة ترك الطلب بعد التمكن منه (ألا ترى) أن ترك الطلب قبل
~~العلم بالبيع لا يبطل الشفعة لانعدام تمكنه من الطلب PageV24P065
# وهو لم يكن متمكنا من الطلب هنا حين سد فمه أو قيل له لئن تكلمت بطلب
~~شفعتك لنقتلنك أو لنحبسنك فهذا لا يبطل شفعته فأما بعد زوال الاكراه إذا لم
~~يطلب بطلت شفعته لترك الطلب بعد التمكن فان قيل أليس أن الاكراه بمنزلة
~~الهزل والهازل بتسليم الشفعة تبطل شفعته فكذلك المكره على تسليم الشفعة
~~قلنا ms6388 إذا هزل بتسليم الشفعة قبل الطلب بطلت شفعته لترك الطلب مع الامكان
~~الا بالهزل بالتسليم فأما إذا طلب الشفعة ثم سلمها هازلا واتفقا أنه كان
~~هازلا في التسليم لم تبطل شفعته لما بينا أنه بمنزلة التجارة يعتمد تمام
~~الرضا فان قال المشتري انه لم يكف عن الطلب للاكراه ولكنه لم يرد أخذها
~~بالشفعة وقال الشفيع ما كففت الا للاكراه فالقول قول الشفيع لان قيام السيف
~~على رأسه دليل ظاهر على أنه إنما كف عن الطلب للاكراه ولكنه يحلف بالله ما
~~منعه من طلب الشفعة الا الاكراه لان المشترى ادعى عليه ما لو أقر به لزمه
~~فإذا أنكره استحلف عليه ولو أن رجلا أكرهه أهل الشرك على أن يكفر بالله وله
~~امرأة مسلمة ففعل ثم خلى سبيله فقالت قد كفرت بالله تعالى وبنت منك وقال
~~الرجل إنما أظهرت ذلك وقلبي مطمئن بالايمان ففي القياس القول قولها ويفرق
~~بينهما لأنه لا طريق لنا إلى معرفة سره فوجب بناء الحكم على ظاهر ما نسمعه
~~منه وهذا لان الشرع أقام الظاهر الذي يوقف عليه مقام الخفي الذي لا يمكن
~~الوقوف عليه للتيسير على الناس فباعتبار الظاهر قد سمع منه كلمة الردة
~~فتبين منه امرأته ولكنه استحسن فقال القول قوله مع يمينه لان النبي عليه
~~الصلاة والسلام قبل قول عمار رضي الله عنه ولم يجدد النكاح بينه وبين
~~امرأته ولان الظاهر شاهد له فان امتناعه من اجراء كلمة الشرك حتى تحقق
~~الاكراه دليل على أنه مطمئن القلب بالايمان وانه ما قصد بالتكلم الا دفع
~~الشر عن نفسه وهذا بخلاف ما إذا أكره على الاسلام فإنه يحكم باسلامه لان
~~الاسلام مما يجب اعتقاده فذلك دليل على أنه قال ما قال معتقدا وهو معارض
~~للاكراه فعند تعارض الدليلين يصار إلى ظاهر ما سمع منه فاما الشرك مما لا
~~يجوز اعتقاده والاكراه فدليل على أنه معتقد فلهذا لا يحكم بردته إذا أجرى
~~كلمة الشرك مكرها والله أعلم (باب ما يكره أن يفعله بنفسه أو ماله) (قال
~~رحمه الله) ms6389 ولو أن رجلا أكرهه لص بالقتل على قطع يد نفسه فهو إن شاء الله
~~PageV24P066
# في سعة من ذلك لأنه ابتلى ببليتين فله أن يختار أهونهما عليه لحديث عائشة
~~رضي الله عنها قالت ما خير رسول الله صلى الله عليه وسلم بين أمرين الا
~~اختار أيسرهما ثم حرمة الطرف تابعة لحرمة النفس والتابع لا يعارض الأصل
~~ولكن يترجح جانب الأصل ففي اقدامه على قطع اليد مراعاة حرمة نفسه وفى
~~امتناعه من ذلك تعريض النفس وتلف النفس يوجب تلف الأطراف لا محالة ولا شك
~~ان اتلاف البعض لابقاء الكل يكون أولى من اتلاف الكل (ألا ترى) أن من وقعت
~~في يده أكلة يباح له أن يقطع يده ليدفع به الهلاك عن نفسه وقد فعله عروة بن
~~الزبير رضي الله عنه فهذا المكره في معنى ذلك من وجه لأنه يدفع الهلاك عن
~~نفسه بقطع طرفه الا انه قيده بالمشيئة هنا لان هذا ليس في معنى الأكلة من
~~كل وجه وحرمة الطرف كحرمة النفس من وجه فلهذا تحرز عن الاثبات في الجواب
~~وقال إن شاء الله في سعة من ذلك فان قطع يد نفسه ثم خاصم المكره فيه قضى
~~القاضي له على المكره بالقود لان القطع صار منسوبا إلى المكره لما تحقق
~~الاكراه على ما بينه في مسألة المكره على القتل فكان المكره باشر قطع يده
~~وهذا ظاهر على قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وإنما الاشكال على قول أبى
~~يوسف رحمه الله فإنه لا يوجب القود على المكره فقيل في هذا الفصل لا قود
~~عليه عند أبي يوسف أيضا وليكن يلزمه أرش اليد في ماله وقيل هنا يجب القود
~~عنده لأنه إنما يجعل المكره آلة في قتل الغير لكونه آثما لا يحل له الاقدام
~~على القتل وهنا يحل للمكره الاقدام على قطع يده فكان هو آلة بمنزلة المكره
~~على اتلاف المال فيجب القود على المكره ولو أكرهه على أن يطرح نفسه في
~~النار بوعيد قتل فهو إن شاء الله في سعة من ذلك ms6390 اما إن كان يرجو النجاة من
~~النار فإنه يلقى نفسه على قصد النجاة وان كأن لا يرجو النجاة فكذلك الجواب
~~لان من الناس من يختار ألم النار على ألم السيف ومنهم من يختار ألم السيف
~~وربما يكون في النار بعض الراحة له وإن كان يأتي على نفسه وقيل على قول أبى
~~يوسف ومحمد رحمهما الله لا يسعه أن يلقى نفسه إذا كأن لا يرجوا النجاة فيه
~~لأنه لو ألقى نفسه صار مقتولا بفعل نفسه ولو امتنع من ذلك صار مقتولا بفعل
~~المكره وحيث يسعه الالقاء فلوليه القود على المكره وهذا لا يشكل عند أبي
~~حنيفة ومحمد وكذلك عند أبي يوسف في الصحيح من الجواب لأنه لما أبيح له
~~الاقدام صار آلة للمكره وكذلك لو أكرهه على أن يطرح نفسه من فوق بيت إلا أن
~~في هذا الموضع عند أبي حنيفة لا يجب القود كما لو ألقاه المكره بنفسه
~~وعندهما إذا كان PageV24P067
# ذلك مما يقتل غالبا فهو والقاء النفس في النار سواء وكذلك لو أكرهه على
~~أن يطرح نفسه في ماء وهنا القود لا يجب على المكره عند أبي حنيفة كما لو
~~ألقاه بنفسه وكذلك عندهما إذا كان يرجى النجاة منه وإن كان مما يقتل غالبا
~~يجب القود على المكره واستدل بحديث زيد بن وهب قال استعمل عمر بن الخطاب
~~رجلا على جيش فخرج نحو الجبل فانتهى إلى نهر ليس عليه جسر في يوم بارد فقال
~~أمير ذلك الجيش لرجل انزل فابغ لنا مخاضة نجوز فيها فقال الرجل انى أخاف ان
~~دخلت الماء ان أموت قال فأكرهه فدخل الماء قال يا عمراه يا عمراه ثم لم
~~يلبث ان هلك فبلغ ذلك عمر رضي الله عنه وهو في سوق المدينة قال يا ليتكاه
~~يا ليتكاه فبعث إلى أمير ذلك الجيش فنزعه وقال لولا أن يكون سنة لأقدته منك
~~ثم غرمه الدية وقال لا تعمل لي عملا أبدا قال وإنما أمره الأمير بهذا على
~~غير إرادة قتله بل ليدخل الماء فينظر لهم مخاضة ms6391 الماء فضمنه عمر رضي الله
~~عنه ديته فكيف بمن أمره وهو يريد قتله بذلك وفيه دليل على أنه يجب القود
~~على المكره وانه يجب بغير السلاح ومعنى قوله أن يكون سنة يعنى في حق من لا
~~يقصد القتل ويكون مخطئا في ذلك فهو تنصيص على أنه إذا كان قاصدا إلى قتله
~~بما لا يلجئه فإنه يستوجب القود وأبو حنيفة يقول إنما قال عمر رضي الله عنه
~~ذلك على سبيل التهديد وقد يهدد الامام بما لا يتحقق ويتحرز فيه عن الكذب
~~ببعض معاريض الكلام ولو قال لتقطعن يد نفسك أو لأقطعنها انه لم يسعه قطعها
~~لأنه ليس بمكره فالمكره من ينجو عما هدد به بالاقدام على ما طلب منه وهنا
~~في الجانبين عليه ضرر قطع اليد وإذا امتنع صارت يده مقطوعة بفعل المكره
~~وإذا أقدم عليه صارت مقطوعة بفعل نفسه وهو يتيقن بما يفعله بنفسه ولا يتيقن
~~بما هدده به المكره فربما يخوفه بما لا يحققه فلهذا لا يسعه قطعها ولو
~~قطعها لم يكن على الذي أكرهه شئ لان نسبة الفعل إلى المكره عند تحقق
~~الاكراه والاكراه أن يدفع عن نفسه ما هو أعظم مما يقدم عليه وذلك لا يوجد
~~هنا فإذا لم يكن مكرها اقتصر حكم فعله عليه وكذلك لو قال له لتقتلن نفسك
~~بهذا السيف أو لأقتلنك به لم يكن هذا اكراها لما قلنا ولو قال له لنقتلنك
~~بالسياط أو لتقتلن نفسك بهذا السيف أو ذكر له نوعا من القتل هو أشد عليه
~~مما أمره أن يفعل بنفسه فقتل نفسه قتل به الذي أكرهه لان الاكراه هنا تحقق
~~فان قصد بالاقدام على ما طلب منه دفع ما هو أشد عليه فالقتل بالسياط أفحش
~~وأشد على البدن من القتل بالسيف لان القتل بالسيف يكون في لحظة وبالسياط
~~يطول ويتوالى الألم واليه PageV24P068
# أشار حذيفة رضي الله عنه حيث قال فتنة السوط أشد من فتنة السيف وكذلك ما
~~دون النفس لو قيل له لتحرقن يدك بالنار أو لتقطعنها بهذا الحديد فقطعها
~~قطعت ms6392 يد الذي أكرهه إن كان واحد لتحقق الاكراه منه وإن كان عددا لم يكن
~~عليهم في يده قود وعليهم دية اليد في أموالهم بخلاف النفس وأصل هذا الفرق
~~في المباشرة حقيقة فإنه لو قطع جماعة يد رجل لم يلزمهم القود عندنا ولو
~~قتلوا رجلا كان عليهم القود ويأتي هذا الفرق في كتاب الديات إن شاء الله
~~تعالى ولو أكره بوعيد قتل على أن يطرح ماله في البحر أو على أن يحرق ثيابه
~~أو يكسر متاعه ففعل ذلك فالمكره ضامن لذلك كله لان اتلاف المال مما يصلح أن
~~يكون المكره فيه آلة للمكره فعند تحقق الالجاء يصير الفعل منسوبا للمكره
~~فكأنه باشر الاتلاف بيده والشافعي في هذا لا يخالفنا لان المكره يباح له
~~الاقدام على اتلاف المال سواء كان له أو لغيره وإذا صار الاقدام مباحا له
~~كان هو آلة للمكره فالضمان على المكره خاصة وأصحابه خرجوا له قولين سوى هذا
~~أحدهما أن الضمان يجب على المكره لصاحب المال لأنه هو المتلف حقيقة ثم يرجع
~~هو على المكره لأنه هو الذي أوقعه في هذه الورطة والثاني أن الضمان عليهم
~~نصفان لان حقيقة الاتلاف وجد من المكره والقصد إلى الاضرار وجد من المكره
~~فكانا بمنزلة الشريكين في الاتلاف ولكن الأولى أصح لما قلنا وان أكرهه على
~~ذلك بحبس أو قيد ففعله لم يكن على المكره ضمان ولا قود لان المكره إنما
~~يصير كالآلة عند تمام الالجاء وهو ما إذا خاف التلف على نفسه وليس في
~~التهديد بالحبس والقيد معنى الخوف التلف على نفسه فيبقى الفعل مقصورا على
~~المكره فيؤاخذ بحكمه وهذا لأنه ليس في الحبس والقيد الأهم يلحقه ومن يتلف
~~مال الغير اختيارا فإنما يقصد بذلك دفع الغم الذي يلحقه بحسده إياه على ما
~~آتاه الله تعالى من المال فلا يجوز أن يكون ذلك مسقطا للضمان عنه ولو أكرهه
~~بتلف على أن يأكل طعاما له أو يلبس ثوبا له فلبسه مكرها حتى تخرق لم يضمن
~~المكره شيئا لأنه ليس بفساد بل أمره ms6393 أن يصرف مال نفسه إلى حاجته وذلك لا
~~يكون فسادا (ألا ترى) أن الأب والوصي يفعلان ذلك للصبي ولا يكون فسادا
~~منهما ثم هذا من وجه أمر بالمعروف فان التقتير وترك الانفاق على نفسه بعد
~~وجود السعة منهى عنه وفى الأمر بالمعروف دفع الفساد فعرفنا ان ما أمره به
~~ليس بفساد فلا يكون سببا لوجوب الضمان على المكره بخلاف احراق المال بالنار
~~أو طرحه في الماء فان ذلك فساد لا انتفاع بالمال ولو أكرهه بوعيد قتل على
~~أن يقتل عبده بالسيف أو PageV24P069
# على أن يقطع يده لم يسعه ان يفعل ذلك لان العبد في حكم نفسه باق على أصل
~~الحرية على ما بينا ان ذمته لا تدخل تحت القهر والملك فكما لا يسعه الاقدام
~~على أن يفعل شيئا من ذلك بحر لو أكره عليه فكذلك العبد بخلاف سائر الأموال
~~(ألا ترى) أن عند ضرورة المخمصة يجوز له أن يصرف ماله إلى حاجته وليس له أن
~~يقتل عبده ليأكل من لحمه فان فعله كان له أن يأخذ الذي أكرهه بقتله قودا
~~بعبده إن كان مثله ويأخذ دية يده إن كان قطع يده بمنزلة ما لو باشر المكره
~~ذلك بنفسه بناء على أصلنا أن القود يجرى بين الأحرار والمماليك في النفس
~~ولا يجرى فيما دون النفس وإن كان الاكراه بحبس لم يكن على المكره شئ وإنما
~~عليه الأدب بالضرب والحبس والالجاء لم يتحقق فكان فعل القتل مقصورا على
~~المولى فلا يرجع على المكره بشئ وليس على المولى سوى الاثم لان الحق في بدل
~~نفس العبد للمولى ولا يستوجب هو على نفسه عقوبة ولا مالا فاما الاثم فهو حق
~~الشرع فكما يصير آثما بالاقدام على قتل الحر مكرها لأنه يؤثر روحه على روح
~~من هو مثله في الحرمة ويطيع المخلوق في معصية الخالق وقد نهاه الشرع عن ذلك
~~فكذلك المولى يكون آثما بهذا الطريق ولو أن قاضيا أكره رجلا بتهديد ضرب أو
~~حبس أو قيد حتى يقر على نفسه بحد أو قصاص كان ms6394 الاقرار باطلا لان الاقرار
~~متمثل بين الصدق والكذب وإنما يكون حجة إذا ترجح جانب الصدق على جانب الكذب
~~والتهديد بالضرب والحبس يمنع رجحان جانب الصدق على ما قال عمر رضي الله عنه
~~ليس الرجل على نفسه بأمير إذا ضربت أو أوثقت ولم ينقل عن أحد من المتقدمين
~~من أصحابنا رحمهم الله صحة الاقرار مع التهديد بالضرب والحبس في حق السارق
~~وغيره الا شئ روى عن الحسن بن زياد رضي الله عنه ان بعض الأمراء بعث إليه
~~وسأله عن ضرب السارق ليقر فقال ما لم يقطع اللحم أو يبين العظم ثم ندم على
~~مقالته وجاء بنفسه إلى مجلس الأمير ليمنعه من ذلك فوجده قد ضربه حتى اعترف
~~وجاء بالمال فلما رأى المال موضوعا بين يدي الأمير قال ما رأيت ظلما أشبه
~~بالحق من هذا فان خلى سبيله بعد ما أقر مكرها ثم أخذ بعد ذلك فجئ به فأقر
~~بما كان تهدد عليه بغير اكراه مستقل أخذ بذلك كله لان اقراره الأول كان
~~باطلا ولما خلى سبيله فقد انتهى حكم ذلك الاخذ والتهديد فصار كأن لم يوجد
~~أصلا حتى أخذ الآن فأقر بغير اكراه وان كأن لم يخل سبيله ولكنه قال له وهو
~~في يده بعد ما أقر انى لا أؤاخذك باقرارك الذي أقررت به ولا أضربك ولا
~~أحبسك ولا أعرض PageV24P070
# لك فإن شئت فأقر وإن شئت فلا تقر وهو في يد القاضي على حاله لم يجز هذا
~~الاقرار لان كينونته في يده حبس منه له وإنما كان هدده بالحبس فما دام
~~حابسا له كان أثر ذلك الاكراه باقيا وقوله لا أحبسك نوع غرور وخداع منه فلا
~~ينعدم به أثر ذلك الاكراه ولان الظاهر أنه إنما أقر لأجل اقراره المتقدم
~~فإنه علم أنه لا ينفعه الانكار وانه إذا تناقض كلامه يزداد التشديد عليه
~~بخلاف الأول فهناك قد خلى سبيله وصار بحيث يتمكن من الذهاب ان شاء فينقطع
~~به أثر ذلك الاكراه وان خلى سبيله ولم يتوار عن بصر القاضي حتى بعث من ms6395 أخذه
~~ورده إليه فأقر بالذي أقر به أول مرة من غير أكراه جديد فان هذا ليس بشئ
~~لأنه ما لم يتوار عن بصره فهو متمكن من أخذه وحبسه فيجعل ذلك بمنزلة ما لو
~~كان في يده على حاله وإن كان حين رده أول مرة لم يحبسه ولكنه هدده فلما أقر
~~قال إني لست أصنع بك شيئا فإن شئت فأقر وإن شئت فدع فأقر لم يأخذه بشئ من
~~ذلك لأنه ما دام في يده فكأنه محبوس في سجنه فكان أثر التهديد الأول قائما
~~أرأيت لو خلى سبيله ثم بعث معه من يحفظه ثم رده إليه بعد ذلك فأقر أكان
~~يؤخذ بشئ من ذلك أو لا يؤخذ بهد لان يد من يحفظه له كيده في ذلك ولو أكرهه
~~قاض بضرب أو حبس حتى يقر بسرقة أو زنا أو شرب خمر أو قتل فأقر بذلك فأقامه
~~عليه فإن كان رجلا معروفا بما أقر به إلا أنه لا بينة عليه فالقياس أن يقتص
~~من المكره فيما أمكن القصاص فيه ويضمن من ماله ما لا يستطاع القصاص فيه لان
~~اقراره كان باطلا والاقرار الباطل وجوده كعدمه فبقي هو مباشرا للجناية بغير
~~حق فليزمه القصاص فيما يستطاع فيه القصاص ولكن يستحسن أن يلزمه ضمان جميع
~~ذلك في ماله ويدرأ القصاص لان الرجل إذا كان معروفا بما أقر به على نفسه
~~فالذي يقع في قلب كل سامع انه صادق في اقراره لما أقر به وذلك يورث شبهة
~~والقصاص مما يندرئ بالشبهات ولان على قول أهل المدينة رحمهم الله للامام أن
~~يجبر المعروف بذلك الفعل على الاقرار بالضرب والحبس فان مرتكب الكبيرة قل
~~ما يقر على نفسه طائعا وإذا أقر به مكرها عندهم يصح اقراره وتقام عليه
~~العقوبة فيصير اختلاف العلماء رحمهم شبهة والقاضي مجتهد في ما صنع فهذا
~~اجتهاد في موضعه من وجه فيكون مسقطا للقود عنه ولكن يلزمه المال لان المال
~~مما يثبت مع الشبهات وبالإقرار الباطل لم تسقط حرمة نفسه وأطرافه فيصير
~~ضامنا له مراعاة ms6396 لحرمة نفسه وطرفه وإن كان المكره غير معروف بشئ مما رمى به
~~أخذت فيه بالقياس PageV24P071
# وأوجبت القصاص على القاضي في ما يستطاع فيه القصاص لأنه إذا كان معروفا
~~بالصلاح فالذي يسبق إليه أوهام الناس أنه برئ الساحة مما رمى به وإنما أقر
~~على نفسه كاذبا بسبب الاكراه ونظير هذا ما قيل فيمن دخل على انسان بيته
~~شاهرا سيفه مادا رمحه فقتله صاحب البيت ثم اختصم أولياؤه مع صاحب البيت
~~فقال أولياؤه كان هاربا من اللصوص ملتجئا إليك وقال صاحب البيت بل كان لصا
~~قصد قتلى فإن كان المقتول رجلا معروفا بالصلاح فالقول قول الأولياء ويجب
~~القصاص على صاحب البيت وإن كان متهما بالذعارة ففي القياس كذلك وفى
~~الاستحسان القول قول صاحب البيت ولا قصاص ولكن عليه الدية في ماله وفى
~~رواية الحسن عن أبي حنيفة لا شئ عليه لأن الظاهر شاهد عليه انه كان دخل
~~عليه مكابرا وانه قد أهدر دمه عليه بذلك ولكن في ظاهر الرواية يقول مجرد
~~الظاهر لا يسقط حرمة النفوس المحترمة ولا يجوز اهدار الدماء المحقونة ولكن
~~يصير الظاهر شبهة في اسقاط القود عنه فيجب عليه الدية في ماله صيانة لدم
~~المقتول عن الهدر فكذلك ما سبق والله أعلم (باب تعدى العامل) (قال رحمه
~~الله) وإذا بعث الخليفة عاملا على كورة فقال لرجل لتقتلن هذا الرجل عمدا
~~بالسيف أو لأقتلنك فقتله المأمور فالقود على الآمر المكره في قول أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله ولا قود على المكره وقال زفر رحمه الله القود على المكره
~~دون المكره وقال الشافعي رحمه الله يجب القود على المكره قولا واحد وله في
~~ايجاب القود على المكره قولان وقال أهل المدينة رحمهم الله عليهما القود
~~وزادوا على هذا فأوجبوا القود على الممسك حتى إذا امسك رجلا فقتله عدوه
~~قالوا يجب القود على الممسك وقال أبو يوسف أستحسن أن لا يجب القود على واحد
~~منهما ولكن تجب الدية على المكره في ماله في ثلاث سنين أما زفر رحمه الله
~~فاستدل بقوله تعالى ms6397 ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا والمراد سلطان
~~استيفاء القود من القاتل والقاتل هو المكره حقيقة والمعنى فيه أن من قتل من
~~يكافئه لاحياء نفسه يعتمد بحق مضمون فليزمه القود كما لو أصابته مخمصة فقتل
~~انسانا وأكل من لحمه والدليل على أن القاتل هو المكره أن القتل فعل محسوس
~~وهو يتحقق من المكره والطائع بصفة واحدة فيعرف به انه قاتل حقيقة ومن حيث
~~الحكم انه يأثم أثم القاتل واثم القتل على من PageV24P072
# باشر القتل والدليل عليه ان المقصود بالقتل إذا قدر على قتل المكره كان
~~له أن يقتله كما لو كان طائعا وبه نعلل فنقول كل حكم يتعلق بالقتل فإنه لا
~~يسقط عن المكره بالاكراه كالاثم والتفسيق ورد الشهادة وإباحة قتله للمقصود
~~بالقتل بل أولى لان تأثير الضرورة في اسقاط الاثم دون الحكم حتى أن من
~~أصابته مخمصة يباح له تناول مال الغير ويكون ضامنا ثم هنا لا يسقط اثم
~~الفعل عن المكره فلأن لا يسقط عنه حكم القتل أولى ولما جعل هذه نظير
~~الاكراه بالحبس في اثم الفعل فكذلك في حكمه ولا يقال إنما يأثم أثم سوء
~~الاختيار أو اثم جعل المخلوق في معصية الخالق لأنه مكره على هذا كله كما هو
~~مكره على القتل والشافعي يستدل بهذا أيضا إلا أنه يوجب القود على المكره
~~أيضا للسبب القوى لان القصد إلى القتل بهذا الطريق ظاهر من المتخيرين
~~والقصاص مشروع بطريق الزجر فيقام السبب القوى مقام المباشرة في حق المكره
~~لتغليظ أمر الدم وتحقيق معنى الزجر كما قال في شهود القصاص يلزمهم القود
~~قال وعلى أصلكم حد قطاع الطريق يجب على الردى بالسبب القوى والدليل عليه ان
~~الجماعة يقتلون بالواحد قصاصا لتحقيق معنى الزجر ومن أوجب القود على الممسك
~~يستدل بها أيضا فنقول الممسك قاصدا إلى قتله مسبب له فإذا كان التسبب يقام
~~مقام المباشرة في أخذ بدل الدم وهو الدية يعنى حافر البئر في الطريق فكذلك
~~في حكم القصاص إلا أن المتسبب إذا قصد شخصا بعينه يكون عامدا ms6398 فليزمه القود
~~وإذا لم يقصد بتسببه شخصا بعينه فهو بمنزلة المخطئ فتلزمه الدية وللشافعي
~~رحمه لله طريق آخر ان المكره مع المكره بمنزلة الشريكين في القتل لان القصد
~~وجد من المكره وما هو المقصود به وهو الانتقام يحصل له والمباشرة وجدت من
~~المكره فكان بمنزلة الشريكين ثم وجب القود على أحدهما وهو المكره فكذلك على
~~الآخر والدليل على أنهما كشريكين أنهما مشتركان في اثم الفعل وان المقصود
~~بالقتل ان يقتلهما جميعا وحجة أبي حنيفة ومحمد أن المكره ملجأ إلى هذا
~~الفعل والالجاء بأبلغ الجهات ويجعل الملجأ آلة للملجئ فلا يصلح أن يكون آلة
~~له كما في اتلاف المال فان الضمان يجب على المكره ويصير المكره آلة له حتى
~~لا يكون عليه شئ من حكم الاتلاف ومعلوم أن المباشر والمتسبب إذا اجتمعا في
~~الاتلاف فالضمان على المباشر دون المتسبب ولما وجب ضمان المال على المكره
~~علم أن الاتلاف منسوب إلى المكره ولا طريق للنسبة إليه سوى جعل المكره آلة
~~للمكره فكذلك في القتل لان المكره يصلح أن يكون آلة للمكره فيه بأن يأخذ
~~بيده PageV24P073
# مع السكين فيقتل به غيره وتفسير الالجاء انه صار محمولا على ذلك الفعل
~~بالتهديد بالقتل فالانسان مجبول على حب الحياة ولا يتوصل إلى ذلك الا
~~بالاقدام على القتل فيفسد اختياره بهذا الطريق ثم يصير محمولا على هذا
~~الفعل وإذا فسد اختياره التحق بالآلة التي لا اختيار لها فيكون الفعل
~~منسوبا إلى من فسد اختياره وحمله على هذا الفعل لا على الآلة فلا يكون على
~~المكره شئ من حكم القتل من قصاص ولا دية ولا كفارة (ألا ترى) ان شيئا من
~~المقصود لا يحصل للمكره فلعل المقتول من أخص أصدقائه فعرفنا أنه بمنزلة
~~الآلة فأما الآثم فبقاء الاثم عليه لا يدل على بقاء الحكم كما إذا قال
~~لغيره اقطع يدي فقطعها كان آثما ولا شئ عليه من حكم القطع بل في الحكم يجعل
~~كان الآمر فعله بنفسه وقد بينا أنه مع فساد الاختيار يبقى مخاطبا فلبقائه
~~مخاطبا كان ms6399 عليه اثم القتل ولفساد اختياره لم يكن عليه شئ من حكم القتل ثم
~~حقيقة المعني في العذر عن فعل الاثم من وجهين أحدهما أن تأثير الالجاء في
~~تبديل النسبة لا في تبديل محل الجناية ولو جعلنا المكره هو الفاعل في حكم
~~الضمان لم يتبدل به محل الجناية ولو أخر جناية المكره من أن يكون فاعلا في
~~حق الآثم تبدل به محل الجناية لان الاثم من حيث إنه جناية علي حد الدين
~~وإذا جعلنا المكره في هذا آلة كانت الجناية على حد دين المكره دون المكره
~~وإذا قلنا المكره آثم ويكون الفعل منسوبا إليه في حق الآثم كانت جناية على
~~دينه بارتكاب ما هو حرام محض وبسبب الاكراه لا يتبدل محل الجناية فأما في
~~حق الضمان فمحل الجناية نفس المقتول سواء كان الفعل منسوبا إلى المكره أو
~~إلى المكره وبهذا تبين أن في حق الاثم لا يصلح أن يكون آلة لان الانسان في
~~الجناية على حد دين نفسه لا يصلح أن يكون آلة لغيره والثاني انا لو جعلنا
~~المكره آلة في حق الاثم كان ذلك اهدار وليس تأثير الالجاء في الاهدار (ألا
~~ترى) ان في المال لا يجعل فعل المكره كفعل بهيمة ليس لها اختيار صحيح
~~والمكره آثم باكراهه فإذا لم يجعل المكره آثما كان هذا اهدارا للآثم في حقه
~~أصلا ولا تأثير للالجاء في ذلك بخلاف حكم الفعل فإنه إذا جعل المكره آلة
~~فيه كان المكره مؤاخذا به إلا أن يكون هدرا ولا يقال الحربي إذا أكره مسلما
~~على قتل مسلم فان الفعل يصير منسوبا إلى المكره عندكم وفى هذا اهدار لأنه
~~ليس على المكره شئ من الضمان وهذا لأنه ليس باهدار بل هو بمنزلة ما لو باشر
~~الحربي قتله فيكون المقتول شهيدا ولا يكون قتل الحربي إياه هدرا وان كأن لا
~~يؤاخذ بشئ من الضمان إذا أسلم وبه فارق المضطر لأنه غير ملجأ إلى ذلك الفعل
~~من جهة غيره ليصير PageV24P074
# هو آلة للملجئ (ألا ترى) أن في المال الضمان ms6400 واجب عليه فعرفنا به أن حكم
~~الفعل مقصور عليه والدليل على أن الفاعل هو المكره أن القصاص يلزمه عند
~~الشافعي رحمه الله والقصاص عقوبة تندرئ بالشبهات فيعتمد المساواة حتى أن
~~بدون المساواة لا يجب القصاص كما بين المسلم والمستأمن وكما في كسر العظام
~~ولا مساواة بين المباشرة والتسبب ولا طريق لجعل المكره شريكا الا بنسبة بعض
~~الفعل إليه وإذا كان للالجاء تأثير في نسبة بعض الفعل إلى الملجئ فكذلك في
~~نسبة جميع الفعل إليه ولا معنى لايجاب القود على الممسك لان القصاص جزاء
~~مباشرة الفعل فإنه عقوبة تندرئ بالشبهات وفى التسبب نقصان فيجوز أن يثبت به
~~ما يثبت مع الشبهات وهو المال ولا يجوز أن يثبت ما يندرئ بالشبهات بخلاف حد
~~قطاع الطريق فان ذلك جزاء المحاربة والردء مباشر للمحاربة كالقاتل وقد بينا
~~هذا في السرقة والأصل فيه قوله عليه الصلاة والسلام يصبر الصابر ويقتل
~~القاتل أي يحبس الممسك ويقتل القاتل فاما أبو يوسف رحمه الله فقال استحسن
~~أن لا يجب القود على واحد منهما لان بقاء الاثم في حق المكره دليل على أن
~~الفعل كله لم يصر منسوبا إلى المكره والقصاص لا يجب الا بمباشرة تامة وقد
~~انعدم ذلك من المكره حقيقة وحكما فلا يلزمه القود وإن كان هو المؤاخذ بحكم
~~القتل فيما يثبت مع الشبهات والدليل عليه ان وجوب القصاص يعتمد المساواة
~~ولا مساواة بين المباشرة والاكراه فلا يمكن ايجاب القود على المكره الا
~~بطريق المساواة ولكنا نقول المكره مباشر شرعا بدليل أن سائر الأحكام سوى
~~القصاص نحو حرمان الميراث والكفارة في الموضع الذي يجب والدية يختص بها
~~المكره فكذلك القود والأصل فيه قوله تعالى يذبح أبناءهم ويستحيى نساءهم فقد
~~نسب الله الفعل إلى المعين وهو ما كان يباشر صورة ولكنه كان مطاعا فأمر به
~~وأمره اكراه إذا عرفنا هذا فنقول سواء كان المكره بالغا عاقلا أو كان
~~معتوها أو غلاما غير يافع فالقود على المكره لان المكره صار كالآلة والبلوغ
~~والعقل لا معتبر به في حق الآلة ms6401 وإنما المعتبر تحقق الالجاء لخوف التلف على
~~نفسه وكذلك حرمان الميراث فإنه يثبت في حق المكره دون المكره وإن كان الآمر
~~غير بالغ ولكنه مطاع بتحقق الاكراه منه أو كان رجلا مختلط العقل ولكن يتحقق
~~الاكراه منه فان الفعل يصير منسوبا إليه وذلك يكون بمنزلة جنايته بيده في
~~أحكام القتل واستدل بقول الحسن البصري رحمه الله في أربعة شهدوا على رجل
~~بالزنا ورجمه الناس فقتلوه ثم رجع بعض الشهود ان على الراجع PageV24P075
# القتل وهذا شئ لا يؤاخذ به ولكن قصد بهذا الاستشهاد دفع النسبة عمن تمسك
~~بالصورة ويقول كيف أوجبتم القتل على المكره ولم يباشر القتل حسا واستدل
~~عليه بقول أهل المدينة في الممسك ويقتل الردئ في قطع الطريق وإن لم يباشروا
~~قتل أحد حسا وكذلك لو قال العامل له لتقطعن يده أو لأقتلنك لم ينبغ له أن
~~يفعل ذلك لأن لأطراف المؤمن من الحرمة مثل ما لنفسه (ألا ترى) ان المضطر لا
~~يحل له أن يقطع طرف الغير ليأكله كما لا يحل له أن يقتله وكذلك لو أمره
~~بقطع أصبع أو نحوه فان حرمة هذا الجزء بمنزلة حرمة النفس فان القتل من
~~المظالم والمكره مظلوم فليس له أن يظلم أحدا ولو ظلم وان أقدم على القتل
~~فليس عليه الا الاثم فاما الفعل في حق الحكم فقد صار منسوبا إلى المكره
~~لوجود الالجاء بالتهديد بالقتل وان رأى الخليفة أن يعزر المكره ويحبسه فعل
~~لاقدامه على ما لا يحل له الاقدام عليه وأن أمره ان يضربه سوطا واحدا أو
~~أمره أن يحلق رأسه أو لحيته أو أن يحبسه أو أن يقيده وهدده على ذلك بالقتل
~~رجوت أن لا يكون آثما في فعله ولا في تركه أما في تركه فلانه من المظالم
~~والكف عن المظالم هو العزيمة والمتمسك بالعزيمة لا يكون آثما وأما إذا قدم
~~عليه فلانه يدفع القتل عن نفسه بهم وحزن يدخل على غيره فان بالحبس والقيد
~~وبحلق اللحية وضرب سوط يدخله هم وحزن ولا يخاف على نفسه وعلى شئ ms6402 من أعضائه
~~ولدفع الهلاك عن نفسه قد رخص له الشرع في ادخال الهم والحزن على غيره (ألا
~~ترى) أن المضطر يأخذ طعام الغير بغير رضاه ولا شك ان صاحب الطعام يلحقه حزن
~~بذلك الا انه علق الجواب بالالجاء لأنه لم يجد في هذا بعينه نصا والفتوى
~~بالرخصة فيما هو من مظالم العباد بالرأي لا يجوز مطلقا فلهذا قال رجوت وإن
~~كان يهدده على ذلك بحبس أو قيد أو ضرب سوط أو حلق رأسه ولحيته لم ينبغ له
~~أن يقدم على شئ من الظلم قل ذلك أو كثر لان الرخصة عند تحقق الضرورة وذلك
~~إذا خاف التلف على نفسه وهو بما هدده هنا لا يخاف التلف على نفسه ولو أكرهه
~~بالحبس على أن يقتل رجلا فقتله كان القود فيه على القاتل لان بالتهديد
~~بالحبس لا يتحقق الالجاء ولهذا كان الضمان في المال عند الاكراه بالحبس على
~~المكره دون المكره ولو أمره بقتله ولم يكرهه على ذلك إلا أنه يخاف إن لم
~~يفعل أن يقتله ففعل ما أمر به كان ذلك بمنزلة الاكراه لان الالجاء باعتبار
~~خوفه التلف على نفسه أن لو امتنع من الاقدام على الفعل وقد تحقق ذلك هنا
~~ومن عادة المتجبرين الترفع عن التهديد بالقتل ولكنهم يأمرون PageV24P076
# ثم لا يعاقبون من خالف أمرهم الا بالقتل فباعتبار هذه العادة كان الامر
~~من مثله بمنزلة التهديد بالقتل ولو أكرهه بوعيد تلف حتى يفترى على مسلم
~~رجوت أن يكون في سعة منه (ألا ترى) أنه لو أكرهه بذلك على الكفر بالله
~~تعالى كان في سعة من اجراء كلمة الكفر على اللسان مع طمأنينة القلب
~~بالايمان فكذلك إذا أكرهه بالافتراء على مسلم لان الافتراء على الله تعالى
~~والشتم له يكون أعظم من شتم المخلوق إلا أنه علقه بالرجاء لان هذا من مظالم
~~العباد وليس هذا في معنى الافتراء على الله تعالى من كل وجه فان الله تعالى
~~مطلع على ما في ضميره ولا اطلاع للمقذوف على ما في ضميره ولان الله تعالى
~~أن ms6403 يدخله نقصان بافتراء المفترين وفى الافتراء على هذ المسلم هتك عرضه وذلك
~~ينقص من جاهه ويلحق الحزن به فلهذا علق الجواب بالرجاء قال (ألا ترى) أنه
~~لو أكرهه على شتم محمد صلى الله عليه وسلم بقتل كان في سعة أن شاء الله
~~فهذا أعظم في قذف امرئ مسلم ولو تهدده بقتل حتى يشتم محمدا صلى الله عليه
~~وسلم أو يقذف مسلما فلم يفعل حتى قتل كان ذلك أفضل له لما بينا أن في
~~الامتناع تمسك بما هو العزيمة ولما امتنع حبيب رضي الله عنه حتى قتل سماه
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أفضل الشهداء ولو تهدده بقتل حتى يشرب الخمر
~~فلم يفعل حتى قتل خفت أن يكون آثما وقد بينا هذا الفصل إلا أنه ذكره هنا
~~بلفظ يستدل به على أنه كان من مذهبه أن الأصل في الأشياء الإباحة وان
~~الحرمة بالنهي عنها شرعا فإنه قال لان شرب الخمر وأكل الميتة لم يحرم الا
~~بالنهي عنهما وبين أهل الأصول في هذا كلام ليس هذا موضع بيانه ولو أكرهه
~~بوعيد تلف على أن يأخذ مال فلان فيدفعه إليه رجوت أن يكون في سعة من أخذه
~~ودفعه إليه لأنه بمنزلة المضطر وقد بينا أن يباح للمضطر أخذ مال الغير
~~ليدفع به الضرورة عن نفسه ولكنه علق الجواب بالرجاء لان هذا ليس في معنى
~~المضطر من وجه فالعذر هناك وهو الجوع ما كان بصنع مضاف إلى العباد والخوف
~~هنا باعتبار صنع مضاف إلى العبد وبينهما فرق (ألا ترى) أن المقيد إذا صلى
~~قاعدا يلزمه الإعادة إذا أطلق عنه القيد بخلاف المريض قال والضمان فيه على
~~الآمر لان الالجاء قد تحقق فيصير الاخذ والدفع كله منسوبا إلى الآمر
~~والمكره بمنزلة الآلة له وإنما يسعه هذا ما دام حاضرا عند الآمر فإن كان
~~أرسله ليفعل فخاف أن يقتله ان ظفر به ولم يقل أن لم يفعل ما هدد به لم يحل
~~الاقدام على ذلك لان الالجاء إنما يتحقق ما دام في يد المكره بحيث ms6404 يقدر على
~~ايقاع PageV24P077
# ما هدده به عاجلا وقد انعدم ذلك حين بعد عنه ولا يدرى أيقدر عليه بعد ذلك
~~أو لا يقدر وبهذا الفصل تبين أنه لا عذر لأعوان الظلمة في أخذ الأموال من
~~الناس فان الظالم يبعث عاملا إلى موضع ليأخذ مالا فيتعلل العامل بأمره وانه
~~يخاف العقوبة من جهته إن لم يفعل وليس ذلك بعذر له إلا أن يكون بمحضر من
~~الآمر فاما بعد ما بعد من الظالم فلا إلا أن يكون رسول الآمر معه على أن
~~يرده عليه إن لم يفعل فيكون هذا بمنزلة الذي كان حاضرا عنده لان كونه تحت
~~يد رسوله ككونه يده ويتمكن الرسول من رده إليه ليعاقبه بتحقق الالجاء ولو
~~لم يفعل ذلك حتى قتله كان في سعة إن شاء الله لأنه تحرز عما هو من مظالم
~~العباد وذلك عزيمة (ألا ترى) أن للمضطر أن يأخذ طعام صاحبه بقدر ما تندفع
~~عنه الضرورة به ولو لم يأخذه حتى تلف لم يكن مؤاخذا به فهذا مثله ولو كان
~~المكره هدده بالحبس أو القيد لم يسعه الاقدام على ذلك لان الالجاء والضرورة
~~بهذا التهديد لا يتحقق ولو أكره رجلا على قتل أبيه أو أخيه بوعيد قتل فقتله
~~فقد بينا حكم المسألة أن الفعل يصير منسوبا إلى المكره فيما هو من أحكام
~~القتل فكأنه هو المباشر بيده وعلى هذا الحرف ينبنى ما بعده من المسائل حتى
~~قالوا لو أن لصين أكرها رجلا بوعيد تلف على أن يقطع يد رجل عمدا كان ذلك
~~كقطعهما بأيديهما فعليهما أرش اليد في مالهما في سنتين ولا قود عليهما لان
~~اليدين لا يقطعان بيد واحدة وان مات فيهما فعلى المكرهين القود لان القطع
~~إذا اتصلت به السراية كان قتل من أصله ولو باشرا قتله لزمهما القود ولو كان
~~الآمر واحدا والمأمور اثنين كان على الآمر القصاص في اليد ان عاش وفى البدن
~~ان مات من ذلك لان الفعل منسوب إلى المكره وهو واحد لو باشر قطع يده أو
~~قتله يجب القود ms6405 عليه فكذلك إذا أكرهه على ذلك رجلان والله أعلم بالصواب
~~(باب الاكراه على دفع المال وآخذه) (قال رحمه الله) ولو أن لصا أكره رجلا
~~بوعيد تلف حتى أعطى رجلا ماله وأكره الآخر بمثل ذلك حتى قبضه منه ودفعه
~~فهلك المال عنده فالضمان على الذي أكرههما دون القابض لان الدافع والقابض
~~كل واحد منهما ملجأ من جهة المكره فيصير الفعل في الدفع والقبض منسوبا إلى
~~المكره والقابض مكره على قبضه بوعيد تلف فلا يبقى في جانبه فعل موجب للضمان
~~عليه ولأنه قبضه ليرده على صاحبه إذا تمكن منه ومثل هذا القبض لا يوجب
~~PageV24P078
# الضمان على القابض وإن كان قبضه بغير أمر صاحبه كمن أخذ آبقا أو وجد لقطة
~~وأشهد انه أخذه ليرده على صاحبه لم يكن عليه ضمان ان هلك عنده وكذلك لو كان
~~أكره القابض على قبضه ليدفعه إلى الذي أكرهه فقبضه وضاع عنده قبل أن يدفعه
~~إليه فلا ضمان على القابض إذا حلف بالله ما أخذ الا ليدفعه إليه طائعا وما
~~أخذه الا ليرده على صاحبه إلا أن يكره على دفعه لأن الظاهر يشهد له في ذلك
~~فان فعل المسلم محمول على ما يحل ويحل له الاخذ مكرها على قصد الرد على
~~صاحبه ولا يحل له الاخذ على قصد الدفع إلى المكره طائعا ودينه وعقله
~~يدعوانه إلى ما يحل دون ما لا يحل إلا أن في اللقطة لا يقبل قوله على هذا
~~إذا لم يشهد في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله لأنه متمكن من الاشهاد على
~~ذلك وهنا هو غير متمكن من الاشهاد على ما في ضميره من قصد الرد على المالك
~~لأنه ان أظهر ذلك عاقبه المكره فلهذا قبلنا قوله في ذلك مع اليمين ولو كان
~~أكره صاحب المال على أن يهبه لصاحبه وأكره الآخر على أن يقبل الهبة منه
~~ويقبضها بوعيد تلف فقبضها فضاعت عنده فان قال القابض أخذتها على أن تكون في
~~يدي مثل الوديعة حتى أردها على صاحبها فالقول قوله مع يمنيه لان الاكراه ms6406
~~شاهد له على أنه غير راغب في تمليكها فيكون الضمان على المكره خاصة وان قال
~~أخذتها على وجه الهبة لتسلم لي كان لرب المال أن يضمنه ان شاء وان شاء
~~المكره لان الموهوب له قبض مال الغير على وجه التملك بغير رضا صاحبه وهو
~~طائع في ذلك القبض على هذا القصد فيكون ضامنا للمال وأما المكره فلان
~~الدافع ملجأ من جهته فيجعل كأنه قبضه بنفسه ودفعه إليه فان ضمن المكره رجع
~~على الموهوب له لأنه قائم مقام من ضمنه لان المكره ما قصد مباشرة الهبة من
~~جهته فلا يمكن تنفيذ الهبة من جهته بملكه إياه وفى الأصل أشار إلى حرف آخر
~~فقال لأنه إنما ضمن المال بقبض الموهوب له وقد كانت الهبة قبل القبض فلا
~~يجعل الذي أكرههما بمنزلة الواهب وما قلناه أوضح لأنا إذا جعلنا القابض
~~مكرها وكان المكره ضامنا باعتبار نسبة القبض إليه لا يبقى في جانب القابض
~~سبب موجب للضمان عليه والدليل عليه أنه قال فان ضمن الموهوب له لم يكن على
~~الذي أكرهه شئ لأنه أخذه على أنه له ولو كان القبض منسوبا إلى المكره كان
~~للقابض أن يرجع على المكره بما يلحقه من الضمان بسببه فإن كان الموهوب له
~~بحيث يتمكن من الاشهاد عند الهبة أن يقبضه للرد فلم يفعل كان ضامنا بترك
~~الاشهاد لان القبض بحكم الهبة عمل منه لنفسه فلا يقبل قوله بخلاف ما صرح به
~~إلا عند PageV24P079
# الضرورة وهو ما إذا لم يكن متمكنا من الاشهاد لأنا رأينا ان في موضع
~~الضرورة يجعل القول قوله فيما في ضميره كالمكره على الكفر إذا قال بعد ما
~~تكلم بالكفر كنت مطمئن القلب بالايمان قبل قوله ولم تبن منه امرأته فاما
~~عند تمكنه من الاشهاد بلا ضرورة فلا يقبل قوله بمنزلة من وجد عبد آبقا لرجل
~~في يد غيره فلم يقدر على استرداده منه الا بشراء أو هبة فطلب ذلك منه حتى
~~وهب له أو اشتراه كان ضامنا له إلا أن يشهد عند ذلك أنه ms6407 يأخذه ليرده على
~~مولاه فإذا أشهد لم يضمن وكذلك إن لم يكن متمكنا من الاشهاد يقبل قوله في
~~ذلك ولو أكرهه على بيع عبده وأكره المشترى على شرائه وأكرههما على التقابض
~~فهلك الثمن والعبد ثم اختصموا فضمان العبد للبائع وضمان الثمن للمشترى على
~~الذي أكرههما لان كل واحد منهما ملجأ على دفع ماله إلى الآخر من جهته فان
~~أراد أحدهما ان يضمن صاحبه سئل كل واحد منهما عما قبضه على وجه قبضه فان
~~قال قبضته على البيع الذي أكرهنا عليه ليكون لي وقالا ذلك جميعا فالبيع
~~جائز ولا ضمان على المكره فيه لان قبض كل واحد منهما على هذا القصد دليل
~~الرضا منه بالبيع ودليل الرضا كصريح الرضا (ألا ترى) أنهما لو أكرها على
~~البيع ثم تقابضا بغير اكراه تم البيع بينهما فكذلك إذا أقر كل واحد منهما
~~انه قبضه على وجه التمليك وان قال قبضته مكرها لأرده على صاحبه وآخذه منه
~~ما أعطيت وحلف كل واحد منهما لصاحبه على ذلك لم يكن لواحد منهما على صاحبه
~~ضمان لان الاكراه دليل ظاهر لكل واحد منهما على ما يخبر به عن ضميره إلا أن
~~صاحبه يدعى عليه ما لو أقر به لزمه الضمان فإذا أنكر يحلف على ذلك فان حلف
~~أحدهما وأبى الآخر ان يحلف لم يضمن الذي حلف لان بيمينه قد انتفى عنه بسبب
~~الضمان إلا أن يثبته صاحبه بالحجة ويضمن الذي لم يحلف ما قبض لان نكوله
~~كاقراره وذلك يثبت عليه سبب الضمان عند قضاء القاضي فإن كان الذي أبى
~~اليمين هو الذي قبض العبد ضمن البائع قيمة العبد أيهما شاء لان فعله بالدفع
~~صار منسوبا إلى المكره والقابض كان طائعا حين قبضه لنفسه على وجه التملك
~~فان ضمنها المكره رجع بها على المشترى لأنه ملك بالضمان وما قصد تنفيذ
~~البيع من جهته ولأنه إنما ضمنها بالاكراه على القبض وقد كان البيع قبل ذلك
~~فلا يكون بمنزلة البائع وقد بينا أن الوجه الأول أصبح وان ضمنها المشترى لم
~~يرجع ms6408 بها على المكره لأنه أقر أنه لم يقبضه على وجه الاكراه وإنما قبضه على
~~وجه الشراء ولم يرجع على البائع بالثمن أيضا لان البائع قد حلف أنه قبض
~~الثمن للرد PageV24P080
# عليه وقد هلك في يده فلا يضمن له شيئا من ذلك ولا يرجع بالثمن على المكره
~~أيضا لأنه أقر انه دفع الثمن طوعا وانه كان راضيا بالبيع وإن كان المشترى
~~حلف وأبى البائع اليمين فلا ضمان في العبد على من أخذه وأما الثمن فإن شاء
~~المشترى ضمنه المكره وان شاء ضمنه البائع لان البائع بنكوله أقر أنه قبض
~~الثمن لنفسه طائعا وفعل الدافع منسوب إلى المكره للالجاء فان ضمن البائع لم
~~يرجع به على المكره لأنه ضمن بفعل كان عاملا فيه لنفسه طائعا وان ضمنه
~~المكره رجع به على البائع لأنه قام مقام من ضمنه ولأنه ملكه بالضمان
~~والقابض كان طائعا في قبضه لنفسه فيضمن له ذلك ولو أكرههما على البيع
~~والشراء ولم يذكر لهما قبض فلما تبايعا لم يتقابضا حتى فارقا الذي أكرههما
~~ثم تقابضا على ذلك البيع فهذا رضا منهما بالبيع وإجازة له لان البيع مع
~~الاكراه كان منعقدا ولم يكن نافذا جائزا لانعدام الرضا منهما فإذا وجد دليل
~~الرضا نزل ذلك منزلة التصريح بالرضا بالإجارة طوعا وقد بينا الفرق بين
~~الهبة وبين البيع لان الاكراه على البيع لا يكون اكراها على التسليم
~~والاكراه على الهبة يكون اكراها على التسليم ولو كان الاكراه في الوجه
~~الأول على البيع والقبض بغير تلف بل بحبس أو قيد وتقابضا على ذلك مكرهين لم
~~يجز البيع لان نفوذ البيع يعتمد تمام الرضا وبالتهديد بالحبس ينعدم تمام
~~الرضا فان ضاع ذلك عندهما فلا ضمان لواحد منهما على المكره لان فعلهما لم
~~يصر منسوبا إلى المكره فان نسبة الفعل إليه بالالجاء والتهديد بالحبس لا
~~يتحقق الالجاء ولكن كل واحد منهما ضامن لما قبض من مال صاحبه لأنه قبضه
~~بحكم عقد فاسد وفعل كل واحد منهما في القبض مقصور عليه وقد قبضه بغير رضا
~~صاحبه ms6409 ولو قبضه بحكم العقد الفاسد برضا صاحبه كان مضمونا عليه فهنا أولى أن
~~يكون مضمونا عليه ولو أكرهه بالحبس على أن يودع ماله هذا الرجل وأكره الآخر
~~بالحبس على قبوله وديعة فقبله وضاع عنده فلا ضمان على المكره ولا على
~~القابض أما على المكره فلانعدام الالجاء من جهته واما على القابض فلانه ما
~~قبض لنفسه وإنما قبضه ليحفظه وديعة ويرده على صاحبه إذا تمكن منه ومثل هذا
~~القبض لا يكون موجبا للضمان عليه وان انعدام الرضا من صاحبه كما لو هبت
~~الريح بثوب انسان وألقته في حجر غيره فأخذه ليرده على صاحبه فهلك لم يكن
~~ضامنا شيئا ولو أكرهه بالحبس على أن يهب ماله لهذا أو يدفعه إليه وأكره
~~الآخر بالحبس على قبوله وقبضه فهلك فالضمان على القابض لأنه قبضه على وجه
~~التملك وفعله في القبض مقصور عليه PageV24P081
# فإنه غير ملجأ من جهة المكره فلهذا كان الضمان عليه دون المكره ولو كان
~~أكره القابض بوعيد تلف على ذلك لم يضمن القابض ولا المكره شيئا أما القابض
~~فلانه ملجأ إلى القبض وذلك بعدم الفعل الموجب للضمان في حقه وأما المكره
~~فلان الدافع لم يكن ملجأ في دفع المال إليه لأنه كان مكرها بالحبس فبقي حكم
~~الدفع مقصورا على الدافع قال أبو حازم رحمه الله وهذا غلط لان فعل الدافع
~~إن لم يكن منسوبا إلى المكره ففعل القابض صار منسوبا إليه وإنما قبضه بغير
~~رضا المالك فكأن المكره قبضه بنفسه فينبغي أن يكون المكره ضامنا من هذا
~~الوجه وما قاله في الكتاب أصح لان هذا القبض متمم للهبة وفى مثله لا يصلح
~~المكره آلة للمكره (ألا ترى) أن المكره لو قبضه بنفسه لا تتم لهبة به ثم
~~الموجب للضمان على المكره تفويت اليد على المالك وذلك بالدفع والاخراج من
~~يدهما لا بالقبض لان الأموال محفوظة بالأيدي وفعل الدافع لم يصر منسوبا إلى
~~المكره ولو أكره الواهب بتلف وأكره الموهوب له بحبس كان لصاحب المال أن
~~يضمن أن شاء المكره وان شاء القابض ms6410 لان فعل الدافع منسوب إلى المكره لكونه
~~ملجأ من جهته فيكون المكره ضامنا له وفعل القابض مقصور عليه لأنه كان مكرها
~~على القبض بالحبس وقد قبضه على وجه التملك فكان للدافع أن يضمن أيهما شاء
~~فان ضمن المكره رجع به على القابض لما قلنا وكذلك في البيع إذا أكره
~~بالبائع بوعيد تلف على البيع والتقابض وأكره المشترى على ذلك بالحبس
~~فتقابضا وضاع المال فلا ضمان على البائع فيما قبض بعد أن يحلف ما قبضه الا
~~ليرده على صاحبه لأنه ملجأ قبل القبض فيكون مقبول القول في أنه قبضه للرد
~~مع يمينه وللبائع أن يضمن المكره قيمة عبده لأنه كان ملجأ إلى تسليم العبد
~~من جهته ثم يرجع بها المكره على المشترى لما بينا أن البيع لم ينفذ من جهة
~~المكره وقد ملكه بالضمان فإن شاء البائع ضمنها المشترى لان فعله في القبض
~~مقصور عليه وقد قبضه على وجه التملك وإن لم يكن راضيا بسببه ثم لا يرجع
~~المشترى على المكره بالقيمة ولا بالثمن أما القيمة فلانه إنما ضمنها بقبض
~~كان هو فيه عاملا لنفسه واما الثمن فلانه كان مكرها على دفع الثمن بالحبس
~~وذلك لا يوجب نسبة الفعل إلى المكره في حكم الضمان وفى هذا طعن أبي حازم
~~رحمه الله أيضا كما في الهبة ولو كان أكره البائع بالحبس وأكره المشترى
~~بالقتل فلا ضمان للبائع في العبد على المشترى ولا على المكره لان المشترى
~~ملجأ إلى القبض فلا يكون ضامنا شيئا والبائع ما كان ملجأ إلى الدفع من جهة
~~المكره فيقتصر PageV24P082
# حكم الدفع عليه فلهذا لا ضمان على المكره وللمشتري أن يضمن الثمن أن شاء
~~البائع وان شاء المكره لان كان ملجأ إلى دفع الثمن من جهة المكره وكان
~~البائع غير ملجأ إلى قبضه فاقتصر حكم فعله بالقبض عليه وللمشتري الخيار فان
~~ضمن المكره رجع به على البائع لأنه قام مقام من ضمنه ولأنه ملك المضمون
~~بالضمان ولم ينفذ البيع من جهة من تملك الثمن فرجع على البائع بالثمن والله ms6411
~~أعلم بالصواب (باب من الاكراه على الاقرار) (قال رحمه الله) وإذا أكره
~~الرجل بوعيد تلف أو غير تلف على أن يقر بعتق أو طلاق أو نكاح وهو يقول لم
~~أفعله فأقر به مكرها فاقراره باطل والعبد عبده كما كان والمرأة زوجته كما
~~كانت لان الاقرار خبر متمثل بين الصدق والكذب والاكراه الظاهر دليل على أنه
~~كاذب فيما يقر به قاصد إلى دفع الشر عن نفسه والمخبر عنه إذا كان كذبا
~~فبالاخبار لا يصير صدقا (ألا ترى) أن فرية المفترين وكفر الكافرين لا يصير
~~حقا باخبارهم به والدليل عليه انه لو أقر به طائعا وهو يعلم أنه كاذب في
~~ذلك فإنه يسعه امساكها فيما بينه وبين الله تعالى إلا أن القاضي لا يصدقه
~~على ذلك لأنه مأمور باتباع الظاهر والظاهر أن الانسان لا يكذب فيما يلحق
~~الضرر به فإذا كان مكرها وجب تصديقه في ذلك لوجود الاكراه فلهذا لا يقع به
~~شئ والاكراه بالحبس والقتل في هذا سواء لان الاقرار تصرف من حيث القول
~~ويعتمد تمام الرضا وبسبب الاكراه بالحبس ينعدم ذلك وكذلك الاقرار بالرجعة
~~أو الفئ في الايلاء أو العفو عن دم العمد فإنه لا يصح مع الاكراه لما قلنا
~~وكذلك الاقرار في عبده انه ابنه أو جاريته انها أم ولده لان هذا اخبار عن
~~أمر سابق خفى فالاكراه دليل على أنه كاذب فيما يخبر به * فان قيل أليس عند
~~أبي حنيفة رحمه الله إذا قال لمن هو أكبر سنا منه هذا ابني يعتق عليه وهناك
~~يتيقن بكذبه فيما قال فوق ما يتيقن بالكذب عند الاقرار مكرها فإذا نفذ
~~العتق ثمة ينبغي أن ينفذ هنا بطريق الأولى قلنا أبو حنيفة رحمه الله يجعل
~~ذلك الكلام مجازا عن الاقرار بالعتق كأنه قال عتق على من حين ملكته
~~وباعتبار هذا المجاز لا يظهر رجحان جانب الكذب في اقراره فاما عند الاكراه
~~فأكثر ما فيه أن يجعل هذا مجازا عن الاقرار بالعتق ولكن الاكراه يمنع صحة
~~الاقرار بالعتق كما يمنع صحة الاقرار PageV24P083
# بالنسب ms6412 ولو أكره نصراني على الاسلام فأسلم كان مسلما لوجود حقيقة الاسلام
~~مع الاكراه فان ذلك بالتصديق بالقلب والاقرار باللسان وقد سمعنا اقراره
~~بلسانه وإنما يعبر عما في قبله لسانه فلهذا يحكم باسلامه والأصل فيه قوله
~~تعالى وله أسلم من في السماوات والأرض طوعا وكرها وقال عليه الصلاة والسلام
~~أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا لا إله الا الله وقد قبل من المنافقين ما
~~أظهروا من الاسلام مع علمه أنهم أظهروا ذلك خوفا من السيف وهذا في أحكام
~~الدنيا فأما فيما بينه وبين ربه إذا لم يكن يعتقد فيما يقول لا يكون مسلما
~~والذمي في هذا والحربي سواء عندنا والشافعي رحمه الله يفرق بينهما باعتبار
~~أن اكراه الحربي على الاسلام اكراه بحق وقد قررناه فيما سبق وفرق بين
~~الاكراه على الاسلام وبين الاكراه على الردة وقال الردة إنما تحصل بتبديل
~~الاعتقاد والاكراه دليل ظاهر على أنه غير مبدل لاعتقاده فأما الاسلام في
~~أحكام الدنيا فإنما يثبت بالاقرار باللسان مع التصديق بالقلب ولا طريق لنا
~~إلى الوقوف على ما في قلبه وقد سمعنا اقراره مع الاكراه فلذلك حكمنا
~~باسلامه فان رجع عنه إلى النصرانية أجبر على الاسلام ولم يقتل استحسانا وفى
~~القياس يقتل لأنه بدل الدين وقد قال عليه الصلاة والسلام من بدل دينه
~~فاقتلوه وهذا لان الاكراه لما لم يمنع صحة الاسلام كان المكره كالطائع فيه
~~ولكنه استحسن اسقاط القتل عنه للشبهة التي فعلت لأنا لا نعلم سره حقيقة
~~والأدلة قد تعارضت فكون الاسلام مما يجب اعتقاده دليل على أنه معتقد
~~والاكراه دليل على أنه غير معتقد بما يقول وتعارض الأدلة شبهة في درء ما
~~يندرئ بالشبهات وهذا نظير القياس والاستحسان في المولود بين المسلمين إذا
~~بلغ مرتدا يجبر على الاسلام ولا يقتل استحسانا والذي أسلم بنفسه في صغره
~~إذا بلغ مرتدا يجبر على الاسلام ولا يقتل للشبهة المتمكنة فيه بسبب اختلاف
~~العلماء رحمهم الله ولو كان أكرهه على الاقرار باسلام ماض منه فالاقرار
~~باطل لان الاكراه دليل على أنه كاذب ms6413 فيما أخبر به من الاقرار بالاسلام
~~ماضيا وكذلك لو أكره بوعيد تلف أو غير تلف على أن يقر بأنه لا قود له قبل
~~هذا الرجل ولا بينة له عليه به فالاقرار باطل لان الاكراه دليل على أنه
~~كاذب فيما يقر به بخلاف ما إذا أكره على انشاء العفو فان اعاده بعد ذلك
~~وأقام البينة عليه به حكم له بالقود لان ما سبق منه من الاقرار بالعفو قد
~~بطل فكان وجوده كعدمه وكذلك لو أكرهه على أن يقر بأنه لم يتزوج هذه المرأة
~~وانه لا بينة له عليها بذلك أو على أن هذا ليس بعبده وانه حر PageV24P084
# الأصل فاقراره بذلك باطل لان الاكراه على أنه كاذب فيما أقر به فلا يمنع
~~ذلك قبول بينته على ما يدعيه من النكاح والرق بعد ذلك (ألا ترى) انه لو أقر
~~بشئ من هذا هازلا لا يلزمه شئ فيما بينه وبين ربه ولو أقر به طائعا وهو
~~يعلم أنه كاذب فيما قال وسعه إمساك المرأة والعبد فيما بينه وبين ربه بخلاف
~~الانشاء فمن هذا الوجه يقع الفرق بين هذه الفصول والله أعلم بالصواب (باب
~~من الاكراه على النكاح والخلع والعتق والصلح عن دم العمد) (قال رحمه الله)
~~ولو أن رجلا أكره بوعيد تلف حتى خلع امرأته على ألف درهم ومهرها الذي
~~تزوجها عليه أربعة آلاف وقد دخل بها والمرأة غير مكرهة فالخلع واقع لأن
~~الخلع من جانب الزوج طلاق والاكراه لا يمنع وقوع الطلاق بغير جعل فكذلك
~~بالجعل وللزوج على امرأته ألف درهم لأنها قد التزمت الألف طائعة بإزاء ما
~~سلم لها من البينونة ولا شئ على المكره للزوج لأنه أتلف عليه ملك النكاح
~~وقد بينا أنه لا قيمة لملك النكاح عند الخروج من ملك الزوج وانه ليس بمال
~~فلا يكون مضمونا بالمال أصلا بل عند الحاجة إلى الصيانة والمضمون المحل
~~المملوك لا الملك الوارد عليه ولهذا جاز إزالة الملك بغير شهود ولا عوض
~~وكذلك لو أكره ولى العمد على أن يصالح منه على ألف ms6414 درهم فالاكراه لا يمنع
~~اسقاط القود بالعفو فكذلك لا يمنع اسقاطه بالصلح ولا شئ له سوى الألف على
~~الذي كان قبله الدم ولا شئ لصاحب الدم على الذي أكرهه لان القاتل ما التزم
~~الزيادة على الألف والمكره أتلف عليه ما ليس بمال متقوم وهو ملك استيفاء
~~القود وهذا ملك غير مضمون بالعفو مندوب إليه شرعا وبه فارق النفس فإنها
~~مضمونة بالمال عند الاتلاف خطأ صيانة لها عن الاهدار ولو أكره على أن يعتق
~~عبده على مائة درهم وقبله العبد وقيمته ألف والعبد غير مكره فالعتق جائز
~~على المائة لان الاكراه لا يمنع صحة اسقاط الرق بالعتق والعبد التزم المائة
~~طوعا ثم يتخير مولى العبد فإن شاء ضمن الذي أكرهه قيمة العبد لأنه أتلف
~~عليه ملكه في العبد بالاكراه الملجئ وملكه في العبد ملك مال متقوم فيكون
~~مضمونا على المتلف بخلاف ما سبق ثم يرجع المكره على العبد بمائة لان المولى
~~أقامه مقام نفسه حين ضمنه القيمة في الرجوع على العبد بالمسمي وان شاء
~~المولى أخذ العبد بالمائة ورجع على المكره PageV24P085
# بتسعمائة تمام القيمة لان ما زاد على قدر المسمى من المالية أتلفه المكره
~~عليه بغير عوض فان قيل لماذا كان له أن يرجع بجميع الألف على المكره وقد
~~أتلف عليه مقدار المائة بعوض قلنا لان هذا العوض في ذمة مفلسة فان العبد
~~يخرج من ملك المولى ولا شئ له فهو كالتاوي فان قيل لماذا لم يجعل اختياره
~~للمسمى ابراء منه للمكره * قلنا في مقدار المائة يجعل هكذا لان له أن يرجع
~~بها على أيهما شاء فاما في الزيادة على ذلك فحقه متعين في ذمة المكره ولو
~~كان أكرهه على العتق بألفي درهم إلى سنة وقيمته ألف فالمولى بالخيار ان شاء
~~ضمن المكره قيمة عبده لأنه أتلف عليه ماليته ببدل لا يصل إليه الا بعد مضى
~~الاجل وان شاء اتبع العبد بالألفين بعد مضى السنة لأنه التزم ذلك طوعا فان
~~اختار تضمين المكره قام المكره مقام المولى في الرجوع على العبد ms6415 بالمسمى
~~عند حلول الأجل فإذا أخذ ذلك منه امسك ألفا مقدار ما غرم وتصدق بالفضل لأنه
~~حصل له بكسب خبيث وان اختار اتباع العبد فلا شئ له على المكره بعد ذلك لأنه
~~صار راضيا بما صنع حين اختار اتباع العبد فإن كان الألفان نجوما فحل نجم
~~منها فطلب المولى العبد بذلك النجم بغير اكراه فهذا منه اختيار لاتباع
~~العبد ولا ضمان له على المكره بعد ذلك لان مطالبته إياه بذلك النجم دليل
~~الرضا منه بما سبق فيكون كالتصريح بالرضا وذلك يسقط حقه في تضمين المكره
~~ولو أكرهت امرأة بوعيد تلف أو حبس حتى تقبل من زوجها تطليقة على ألف درهم
~~فقبلت ذلك منه وقد دخل بها ومهرها الذي تزوجها عليه أربعة آلاف أو خمسمائة
~~فالطلاق رجعي ولا شئ عليه من المال لان التزام البدل يعتمد تمام الرضا
~~وبالإكراه ينعدم الرضا سواء كان الاكراه بحبس أو بقتل ولكن وقوع الطلاق
~~يعتمد وجود القبول لا وجود للقبول (ألا ترى) أنه لو طلق امرأته الصغيرة على
~~مال فقبلت وقع الطلاق ولم يجب المال وبسبب الاكراه لا ينعدم القبول فلهذا
~~كان الطلاق واقعا ثم الواقع بصريح اللفظ يكون رجعيا إذا لم يجب العوض
~~بمقابلته وهنا لا عوض عليه فكان الطلاق رجعيا وقد ذكر في الجامع الصغير إذا
~~شرطت الخيار لنفسها ثلاثة أيام في الطلاق بمال عند أبي حنفية لا يقع الطلاق
~~ما لم يسقط الخيار وعندهما الطلاق واقع والمال لازم وكذلك لو هزلت بقبول
~~الطلاق بمال واتفقا على ذلك عند أبي حنيفة لا يقع الطلاق ما لم يرض بالتزام
~~المال وعندهما الطلاق واقع والمال واجب فبالكل حاجة إلى الفرق بين مسألة
~~الاكراه ومسألة الخيار والهزل فاما أبو حنيفة رحمه الله فقال الاكراه لا
~~يعدم PageV24P086
# الاخيتار في السبب والحكم وإنما يعدم الرضا بالحكم فلوجود الاختيار في
~~السبب والحكم تم القبول ووقع الطلاق ولانعدام الرضا لا يجب المال فكان
~~المال لم يذكر أصلا فأما خيار الشرط فلانعدام الاختيار والرضا بالسبب وبعدم
~~الاختيار والرضا بالحكم يتوقف الحكم ms6416 وهو وقوع الطلاق ووجوب المال على وجود
~~الاختيار والرضا به وكذلك الهزل لا ينافي الاختيار والرضا بالسبب وإنما
~~يعدم الرضا والاختيار بالحكم فتوقف الحكم لانعدام الاختيار في حقه وصح
~~التزام المال به موقوفا على أن يلزمه عند تمام الرضا به وهما يقولان
~~الاكراه يعدم الرضا بالحكم ولا يعدم الاختيار في السبب والحكم جميعا فيثبت
~~الحكم وهو الطلاق ولا يجب المال لانعدام الرضا به فكأنه لم يذكر فأما الهزل
~~وشرط الخيار فلا يعدم الرضا بالسبب والحكم لا ينفصل عن السبب فالرضا بالسبب
~~فيهما يكون رضا بالحكم فيقع الطلاق ويجب المال لان المال صار تبعا للطلاق
~~في الحكم وفى الاكراه انعدم الرضا بالسبب فلا يثبت ما يعتمد ثبوته الرضا
~~وهو المال ويثبت من المال ما لا يعتمد ثبوته الرضا وهو الطلاق فان قالت بعد
~~ذلك قد رضيت بتلك التطليقة بذلك المال جاز ولزمها المال وتكون التطليقة
~~بائنة في قول أبي حنيفة وقال محمد اجازتها باطلة وهي تطليقة رجعية ولم يذكر
~~قول أبى يوسف فقيل قوله كقول محمد رحمهما الله والأصح ان قوله كقول أبي
~~حنيفة رحمه الله فمن جعل قوله كقول محمد قال المسألة فرع لما بينا في كتاب
~~الطلاق إذا قال لامرأته أنت طالق كيف شئت عند أبي حنيفة تقع تطليقة رجعية
~~ولها الخيار في جعلها بائنة وعندهما لا يقع عليها شئ ما لم تشأ فمن أصله
~~انه يقع أصل الطلاق ويبقى لها المشيئة في الصفة فهنا أيضا وقع أصل الطلاق
~~بقبولها وبقي لها المشيئة في صفته فإذا التزمت المال طوعا صارت تطليقة
~~بائنة وعندهما لا يجوز أن يبقى لها مشيئة بعد وقوع أصل الطلاق بقبولها فلا
~~رأى لها بعد ذلك في التزام المال لتغير صفة تك التطليقة ومن قال إن قول أبى
~~يوسف كقول أبي حنيفة جعل المسألة فرعا لما بيناه في كتاب الدعوى ان من طلق
~~امرأته تطليقة رجعية ثم قال جعلتها بائنة عند أبي حنيفة وأبى يوسف تصير
~~بائنا وعند محمد لا تصير بائنا فلما كان من أصلها ms6417 أن للزوج أن يجعل الواقع
~~بصفة الرجعية بائنا فكذلك للمرأة ذلك بالتزام المال وعند محمد لما لم يكن
~~للزوج ولاية جعل التطليقة الرجعية بائنة فكذلك لا يكون لها ذلك بالتزام
~~المال ولو كان مكان التطليقة خلع بألف درهم كان الطلاق بائنا ولا شئ عليها
~~لان الواقع بلفظ الخلع بائن من غير اعتبار وجوب المال فان الخلع مشتق من
~~الخلع والانتزاع PageV24P087
# ففي اللفظ ما يوجب البينونة ولهذا لو خلع الصغيرة على مال وقبلت كان
~~الواقع بائنا بخلاف لفظ صريح الطلاق وكذلك الصلح عن دم العمد إذا أكره
~~القاتل بقتل أو حبس على أن يصالح الولي على أكثر من الدية أو أقل منها
~~فصالحه بطل الدم لوجود القبول مع الاكراه وليس على القاتل من المال شئ لان
~~التزام المال يعتمد تمام الرضا وينعدم بالاكراه ولو خلع امرأته قبل أن يبلغ
~~وقد دخل بها على ألف درهم فقبلت وقع الخلع لوجود القبول منها ولم يجب المال
~~لان الصغر لا ينافي التكلم بالقول لكن ينافي صحة التزام المال (ألا ترى) أن
~~التزام المال منه عوضا عن مال لا يكون صحيحا فعن غير مال أولى ولذلك لو كان
~~لرجل على رجل دم عمد فصالحه عنه غلام لم يبلغ على مال ضمنه له الغلام على
~~أن عفا جاز العفو لوجود القبول ممن شرط عليه الضمان ولا شئ عليه لان الصغر
~~ينافي التزام المال بجهة الضمان وإنما أورد هذا لايضاح مسألة الاكراه وكذلك
~~لو أكره العبد على أن يقبل العتق من مولاه بمال قليل أو كثير عتق لوجود
~~القبول ولا شئ عليه من المال لانعدام الرضا من العبد بالتزام المال ولو
~~أكره الزوج على أن يطلق امرأته بألف درهم وأكرهت المرأة على أن تقبل ذلك
~~ففعلا وقع الطلاق بغير مال لان الاكراه لا ينافي الاختيار في الايجاب
~~والقبول وإنما يعدم الرضا به والمال لا يجب بدون الرضا به وكذلك هذا في
~~الصلح من القود والعتق على مال لان للمولى أن يضمن المكره قيمة عبده إن كان
~~أكرهه ms6418 بوعيد قتل وإن كان أكرهه بحبس لم يضمن شيئا لما بينا أن الاتلاف إنما
~~يصير منسوبا إلى المكره عند الالجاء التام وذلك الاكراه بالقتل دون الاكراه
~~بالحبس (باب الاكراه على الزنا والقطع) (قال رحمه الله) كان أبو حنيفة رحمه
~~الله يقول أولا لو أن سلطانا أو غيره أكره رجلا حتى زنا فعليه الحد وهو قول
~~زفر رحمه الله ثم رجع فقال لا حد عليه إذا كان المكره سلطانا وهو قولهما
~~وجه قوله الأول ان الزنا من الرجل لا يتصور الا بانتشار الآلة ولا تنتشر
~~آلته الا بلذة وذلك دليل الطواعية فمع الخوف لا يحصل انتشار الآلة وفرق على
~~هذا القول بين الرجل والمرأة قال المرأة في الزنا محل الفعل ومع الخوف
~~يتحقق التمكين منها (ألا ترى) أن فعل الزنا يتحقق وهي نائمة أو مغمى عليها
~~لا تشعر بذلك بخلاف جانب الرجل وفرق على هذا القول PageV24P088
# بين الاكراه على الزنا وبين الاكراه على القتل قال لا قود على المكره
~~وعليه الحد ففي كل واحد من الموضعين الحرمة لا تنكشف بالاكراه ولكن القتل
~~فعل يصلح أن يكون المكره فيه آلة للمكره فبسبب الالجاء يصير الفعل منسوبا
~~إلى المكره ولهذا لزمه القصاص وإذا صار منسوبا إلى المكره صار المكره آلة
~~فاما الزنا ففعل لا يتصور أن يكون المكره فيه آلة للمكره لان الزنا بآلة
~~الغير لا يتحقق ولهذا لا يجب الحد على المكره فبقي الفعل مقصورا على المكره
~~فيلزمه الحد ووجه قوله الآخر ان الحد مشروع للزجر ولا حاجة إلى ذلك في حالة
~~الاكراه لأنه منزجر إلى أن يتحقق الالجاء وخوف التلف على نفسه فإنما كان
~~قصده بهذا الفعل دفع الهلاك عن نفسه لا اقتضاء الشهوة فيصير ذلك شبهة في
~~اسقاط الحد عنه وانتشار الآلة لا يدل على انعدام الخوف فقد تنتشر الآلة
~~طبعا بالفحولة التي ركبها الله تعالى في الرجال وقد يكون ذلك طوعا (ألا
~~ترى) أن النائم تنتشر آلته طبعا من غير اختيار له في ذلك ولا قصد ثم على
~~القول ms6419 الآخر قال أبو حنيفة رحمه الله إن كان المكره غير السلطان يجب الحد
~~على المكره وقال أبو يوسف ومحمد إذا كان قادرا على ايقاع ما هدده به فلا حد
~~على المكره سواء كان المكره سلطانا أو غيره قيل هذا اختلاف عصر فقد كان
~~السلطان مطاعا في عهد أبي حنيفة ولم يكن لغير السلطان من القوة ما يقدر على
~~الاكراه فأجاب بناء على ما شاهد في زمانه ثم تغير حال الناس في عهدهما وظهر
~~كل متغلب في موضع فأجابا بناء على ما عاينا وقيل بل هو اختلاف حكم فوجه
~~قولهما ان المعتبر في اسقاط الحد هو الالجاء وذلك بان يكون المكره قادرا
~~على ايقاع ما هدد به لان خوف التلف للمكره بذلك يحصل (الا ترى) ان السلطان
~~لو هدده وهو يعلم أنه لا يفعل ذلك به لا يكون مكرها وخوف التلف يتحقق عند
~~قدرة المكره على ايقاع ما هدده به بل خوف التلف باكراه غير السلطان أظهر
~~منه باكراه السلطان فالسلطان ذو أناة في الأمور لعلمه انه لا يفوته وغير
~~السلطان ذو عجلة في ذلك لعلمه انه يفوته ذلك بقوة السلطان ساعة فساعة وأبو
~~حنيفة لا يقول الالجاء لا يتحقق باكراه غير السلطان وإنما يتحقق باكراه
~~السلطان لأنه لا يتمكن من دفع السلطان عن نفسه بالالتجاء إلى من هو أقوى
~~منه ويتمكن من دفع اللص عن نفسه بالالتجاء بقوة السلطان فان اتفق في موضع
~~لا يتمكن من ذلك فهو نادر والحكم إنما ينبنى على أصل السبب لا على الأحوال
~~وباعتبار الأصل يمكن دفع اكراه غير السلطان بقوة السلطان ولا يمكن دفع
~~اكراه السلطان بشئ ثم ما يكون PageV24P089
# مغيرا للحكم يعتبر فيه السلطان كتغيير الفرائض من الأربع إلى الركعتين
~~يوم الجمعة وإقامة الخطبة مقام الركعتين يعتبر فيه السلطان ولا يقوم في ذلك
~~غيره مقامه وفى كل موضع وجب الحد على المكره لا يجب المهر لها وقد بينا هذا
~~في الحدود إذ الحد والمهر لا يجتمعان عندنا بسبب فعل واحد خلافا للشافعي
~~رحمه ms6420 الله وفى كل موضع سقط الحد وجب المهر لان الواطئ في غير الملك لا ينفك
~~عن حد أو مهر فإذا سقط الحد وجب المهر لاظهار خطر المحل فإنه مصون عن
~~الابتذال محترم كاحترام النفوس ويستوى ان كانت أذنت له في ذلك أو استكرهها
~~اما إذا استكرهها فغير مشكل لان المهر يجب عوضا عما تلف عليه ولم يوجد
~~الرضا منها بسقوط حقها وأما إذا أذنت له في ذلك فلانه لا يحل لها شرعا أن
~~تأذن في ذلك فيكون اذنها لغوا لكونها محجورة عن ذلك شرعا بمنزلة اذن الصبي
~~والمجنون في اتلاف ماله أو هي متهمة في هذا الاذن لما لها في هذا الاذن من
~~الحظ فجعل الشرع اذنها غير معتبر للتهمة ووجوب الضمان لصيانة المحل عن
~~الابتذال والحاجة إلى الصيانة لا تنعدم بالاذن (الا ترى) أنها لو زوجت
~~نفسها بغير مهر وجب المهر ولو مكنت نفسها بعقد فاسد حتى وطئها الزوج ولم
~~يكن سمى لها مالا وجب المال فهذا مثله وهو واجب في الوجهين أما إذا
~~استكرهها فإنه ظالم وحرمة الظلم حرمة باتة وكذلك إذا أذنت له في ذلك لان
~~اذنها لغو غير معتبر ثم حرمة الزنا حرمة باتة لا استثناء فيها ولم يحل في
~~شئ من الأديان بخلاف حرمة الميتة ولحم الخنزير فتلك الحرمة مقيدة بحالة
~~الاختيار لوجود التنصيص على استثناء حالة الضرورة في قوله تعالى الا ما
~~ضطررتم إليه وان امتنع من الزنا حتى قتل كان مأجورا في ذلك لأنه امتنع من
~~ارتكاب الحرام وبذل نفسه ابتغاء مرضاة الله تعالى في الوقوف على حد الدين
~~بالتحرز عن مجاوزته وفيما يرخص له فيه وهو اجراء كلمة الشرك وقد بينا انه
~~إذا امتنع حتى قتل كان مأجورا فما لا رخصة فيه أولى وإن كان الاكراه على
~~الزنا بحبس ففعل ذلك كان عليه الحد لان تمكن الشبهة باعتبار الالجاء وبسبب
~~الاكراه بالحبس لا يتحقق الالجاء فوجوده وعدمه في حق الحكم سواء ولو قال له
~~لأقتلنك أو لتقطعن يد هذا الرجل فقال له ms6421 ذلك الرجل قد أذنت لك في القطع
~~فاقطعه وهو غير مكره لا يسع المكره أن يقطع يده لان هذا من المظالم وليس
~~المقصود بالفعل ان يأذن في ذلك شرعا لأنه يبذل طرفه لدفع الهلاك عن غيره
~~وذلك لا يسعه كما لو رأى مضطرا فأراد أن يقطع يد نفسه ليدفعها إليه حتى
~~يأكلها ولا يسعه ذلك فهذا مثله ولو لم PageV24P090
# يوجد الاذن لم يسعه الاقدام على القطع فكذلك بعد الاذن وان قطعها فلا شئ
~~عليه ولا على الذي أكرهه لان القاطع لو لم يكن مكرها وقال له انسان اقطع
~~يدي فقطعه لم يلزمه شئ فإذا كان القاطع مكرها أولى وهذا لان الحق في الطرف
~~لصاحب الطرف وقد أسقطه بالاذن في الابتداء ولو أسقطه بالعفو في الانتهاء لا
~~يجب شئ فكذلك بالاذن في الابتداء والدليل عليه أن الطرف يسلك به مسلك
~~الأموال من وجه وفى الأموال البدل مفيد عامل في الإباحة والبدل الذي هو
~~سعته عامل في اسقاط الضمان حتى إذا قال له احرق ثوبي هذا لا يباح له أن
~~يفعله ولكن لا يلزمه شئ ان فعله فكذلك في الطرف البدل المفيد عامل في
~~الإباحة وهو إذا وقع في يده أكلة فأمر انسانا أن يقطع يده فالبدل هو سعته
~~يكون مسقطا للضمان فيه أيضا فلهذا لا يجب على القاطع ولا على المكره شئ وإن
~~كان صاحب اليد مكرها أيضا من ذلك المكره أو من غيره على الاذن في القطع
~~بوعيد تلف فالقصاص على المكره لان بسبب الالجاء يلغو اذنه وفعل القطع منسوب
~~إلى المكره لان المكره يصلح أن يكون آلة في ذلك فلهذا كان عليه القود ولو
~~قال له لأقتلنك أو لتقتلنه فقال له المقصود اقتلني فأنت في حل من ذلك وهو
~~غير مكره فقتله بالسيف فعلى الآمر الدية في ماله لان المباشر ملجأ إلى
~~القتل فيصير الفعل منسوبا إلى الملجئ وصار هذا بمنزلة ما لو قتل انسانا
~~باذنه وفى هذا يجب الدية عليه دون القصاص في ظاهر الرواية وعلى قول زفر ms6422
~~رحمة الله عليه القصاص وعلى قول أبى يوسف رحمه الله لا شئ عليه أورده في
~~اختلاف زفر ويعقوب رحمهما الله الا ان هذا إنما يتحقق في حق من باشر القتل
~~بنفسه لا في حق المكره فان زفر لا يرى القود على المكره وأورد على هذا أيضا
~~أنه إذا قال اقتل أبى أو ابني فقتله فعليه القصاص في قول زفر رحمه الله
~~وقال أبو يوسف رحمه الله أستحسن أن يكون عليه الدية في ماله إذا كان هو
~~الوارث وذكر الحسن بن أبي مالك عن أبي يوسف عن أبي حنيفة رحمه الله في قوله
~~اقتل ابني كقول زفر وفى قوله اقتلني كقول أبى يوسف انه لا شئ عليه وجه تلك
~~الرواية ان الاذن في الابتداء كالعفو في الانتهاء وبعد ما جرحه لو عفى عن
~~الجناية ومات لم يجب شئ فكذلك إذا أذن في الابتداء وهذا لان الحق في بدل
~~نفسه له حتى يقضى منه ديونه فيسقط باسقاطه كما في الطرف وجه قول زفر ان بدل
~~النفس إنما يجب بعد زهوق الروح والحق عند ذلك للوارث فاذنه في القتل صادف
~~محلا هو حق الغير فكان لغوا وعليه القصاص بخلاف بدل الطرف PageV24P091
# فان الحق له بعد تمام الفعل فيعتبر اسقاطه وهذا بخلاف العفو فان العفو
~~اسقاط بعد وجود السبب والاسقاط بعد وجود السبب وقبل الوجوب يصح فاما الاذن
~~فلا يمكن أن يجعل اسقاطا لان السبب لم يوجد بعد وباعتبار عينه الاذن لاقى
~~حق الغير فلا يصح ووجه ظاهر الرواية ان اذنه في القتل باعتبار ابتدائه صادف
~~حقه وباعتبار مآله صادف حق الوارث فلاعتبار الابتداء يمكن شبهة والقصاص
~~يسقط بالشبهة ولاعتبار المال تجب عليه الدية في ماله ولهذا قال أبو يوسف في
~~الآذن في قتل أبيه أو ابنه انه باعتبار الابتداء لاقى حق الغير وباعتبار
~~المآل لاقى حقه فيصير المال شبهة في اسقاط القود ويجب عليه الدية ولو قطع
~~يده باذنه فمات منه لم يكن على القاطع ولا على الآمر في ذلك شئ لان أصل ms6423
~~الفعل صار هدرا فلو سرى إلى النفس كان كذلك كما لو قطع يد مرتد فأسلم ثم
~~سرى إلى النفس وروى الحسن عن أبي حنيفة انه تجب الدية هنا لان القطع إذا
~~اتصلت به السراية كان قتلا فإذا لم يتناوله الاذن فلا شك انه يجب الضمان به
~~وان تناوله الاذن فهو بمنزلة قوله اقتلني فيكون موجبا للدية ولو أكرهه على
~~أن يصنع به شيئا لا يخاف منه تلف من ضرب سوط أو نحوه ففعل ذلك به رجوت أن
~~لا يأثم فيه لأنه يدفع الهلاك عن نفسه بما يلحق الهم والحزن بغيره وقد رخص
~~له الشرع في ذلك فان المضطر يباح له أن يأخذ مال الغير فيتناوله بغير رضاه
~~فان أبى عليه ذلك فمات منه كانت ديته على عاقلة المكره لان فعل المكره صار
~~منسوبا إلى المكره فكأنه فعل ذلك بنفسه وهذا بمنزلة الخطأ وهو يوجب الدية
~~على عاقلته وهذا إذا لم يكن المقتول أذن له في ذلك فإن كان أذن له في ذلك
~~طوعا فلا ضمان فيه على أحد لان فعل الغير به باذنه كفعله بنفسه ولو أكرهه
~~بوعيد تلف على أن يأخذ مال رجل فيرمى به في مهلكة فاذن له صاحبه فيه ففعله
~~فلا شئ على واحد منهما لان صاحب الحق أسقط حقه بالاذن له في الاتلاف طوعا
~~ولو كان أكره صاحب المال بوعيد تلف أيضا على أن أمره بذلك فاذنه مع الاكراه
~~لغو والضمان على المكره لان المكره آلة في ذلك الفعل والفعل صار منسوبا إلى
~~المكره ولا ضمان على الفاعل ان علم أن صاحب المال مكره على الاذن أو لم
~~يعلم لأنه بالالجاء يصير كالآلة ولا يختلف ذلك باختلاف صاحب المال في الاذن
~~طوعا أو كرها ولو كان الفاعل أكره على ذلك بحبس أو قيد لم يحل له أن يستهلك
~~مالا لان هذا من مظالم العباد فلا يرخص له في الاقدام عليه بدون الالجاء
~~وبالحبس والقيد لا يتحقق الالجاء إلا أن يأمره به صاحبه بغير اكراه فحينئذ
~~لا ms6424 شئ PageV24P092
# عليه من اثم ولا ضمان لان صاحب المال صار باذلا ماله بالاذن والمال مبتذل
~~وإنما كان ممنوعا من اتلافه لمراعاة حق صاحب المال فإذا رضى به طوعا كان له
~~الاقدام عليه والعبد والأمة فيما يأذن فيه مولاهما في جميع ما وصفنا بمنزلة
~~الحر والحرة الا في خصلة واحدة ان القاتل لا يغرم نفس المملوك إذا أذن
~~المولى في قتله بغير اكراه لان الحق في بدل نفسه له باعتبار الحال والمال
~~فيعتبر اذنه في اسقاط الضمان كما يعتبر اذن صاحب اليد في اسقاطه حقه في
~~بدله عن القاطع والله أعلم بالصواب (باب الاكراه على البيع ثم يبيعه
~~المشترى من آخر أو يعتقه) (قال رحمه الله) وإذا أكره الرجل بوعيد تلف على
~~بيع عبد له يساوى عشرة آلاف درهم من هذا الرجل بألف درهم ويدفعه إليه ويقبض
~~الثمن ففعل ذلك وتقابضا والمشترى غير مكره فلما تفرقوا عن ذلك المجلس قال
~~البائع قد أجزت البيع كان جائزا لان الاكراه لا يمنع انعقاد أصل البيع فقد
~~وجد ما به ينعقد البيع من الايجاب والقبول من أهله في محل قابل له ولكن
~~امتنع نفوذه لانعدام تمام الرضا بسبب الاكراه فإذا أجاز البيع غير مكره فقد
~~تم رضاه به ولو أجاز بيعا باشره غيره نفذ بإجازته فإذا أجاز بيعا باشره هو
~~كان أولى به ولان بيع المكره فاسد والفساد بمعنى وراء ما يتم به العقد
~~فبإجازته يزول المعنى المفسد وذلك موجب صحة البيع كالبيع بشرط أجل فاسد أو
~~خيار فاسد إذا أسقط من له الاجل أو الخيار ما شرط له قبل تقرره كان البيع
~~جائزا وكذلك لو لم يكن البائع قبض الثمن فقبضه من المشترى بعد ذلك كان هذا
~~إجازة للبيع لوجود دليل الرضا منه بقبض الثمن طائعا فإنه قبضه لتملكه ملكا
~~حلالا ولا يكون ذلك الا بعد إجازة البيع ودليل الرضا كصريح الرضا وفى البيع
~~بشرط الخيار للبائع إذا قبض البائع الثمن روايتان في اسقاط خيار البائع في
~~احدى الروايتين يسقط به خياره لوجود ms6425 دليل الرضا منه بتمام البيع وفى
~~الرواية الأخرى لا يسقط خياره على ما ذكر في الزيادات وهو الأصح والفرق على
~~تلك الرواية أن يقول هناك انعدام الرضا باعتبار خيار مشروط نصا وقبض الثمن
~~لا ينافي شرط الخيار ابتداء فلا ينافي بقاءه بطريق الأولى وهنا الخيار ثبت
~~حكما لانعدام الرضا بسبب الاكراه وبين قبض الثمن الذي هو دليل الرضا وبين
~~الاكراه منافاة وبقبض الثمن طوعا ينعدم معنى الاكراه * ويوضحه أن هناك
~~PageV24P093
# العقد في حق الحكم كالمتعلق بالشرط وبقبض الثمن لا يصير الشرط موجودا
~~وهنا العقد في حق الحكم منعقد غير متعلق بالشرط ولكنه غير نافذ لانعدام
~~الرضا وقبض الثمن دليل الرضا فيتم به البيع ولو لم يفعل ذلك حتى أعتق
~~المشترى العبد فعتقه جائز عندنا لأنه ملكه بالقبض وإنما أعتق ملك نفسه فان
~~قال المكره بعد ذلك قد أجزت البيع كانت اجازته باطلة لان الإجازة إنما تعمل
~~في حال بقاء المعقود عليه محلا لحكم العقد ابتداء وبعد العتق أو التدبير أو
~~الاستيلاد لم يبق محلا لذلك فلا تصح اجازته كما في البيع الموقوف إذا أجازه
~~المالك بعد هلاك المعقود عليه في يد المشترى ولان الفساد قد تقرر حين وجب
~~على المشترى قيمة العبد للبائع دينا في ذمته فان ذلك حكم العقد الفاسد وبعد
~~ما تقرر المفسد لا ينقلب العقد صحيحا ولان العبد قد وجب للمشترى بالقيمة
~~فبعد ما تقرر ملكه فيه بضمان القيمة وانتهى لا يمكن ان يجعل مملوكا له
~~بالثمن ولو لم يقبض المشترى ولم يحدث فيه شيئا ولم يجز البائع البيع حتى
~~التقيا فقال المشترى قد نقضت البيع فيما بيني وبينك وقال البائع لا أجيز
~~نقضك وقد أجزت البيع فقد انتقض البيع لان في البيع الفاسد قبل القبض كل
~~واحد من المتعاقدين ينفرد بفسخه فان فسخه لأجل الفساد مستحسن شرعا على كل
~~واحد منهما وما يكون مستحقا عليه شرعا يتم بمباشرته فإذا انفسخ العقد بفسخ
~~المشترى لا تلحقه الإجازة بعد ذلك من جهة البائع لان الإجازة تلحق الموقوف
~~لا ms6426 المفسوخ والحاصل أن بيع المكره بمنزلة البيع بشرط أجل فاسد أو خيار فاسد
~~وهنا لكل واحد من المتعاقدين أن ينفرد بفسخه قبل القبض وبعد القبض من له
~~الخيار أو الاجل الفاسد ينفرد بفسخه وصاحبه لا ينفرد بفسخه على ما فسره في
~~آخر الباب لان قبل القبض العقد ضعيف جدا وكل واحد من المتعاقدين ينفرد بفسخ
~~العقد الضعيف فأما بعد القبض فقد تأكد العقد بثبوت حكمه وانضمام ما يقويه
~~إليه وهو القبض فالمنفرد به من ليس له خيار ولا أجل لان رضاه بالعقد مطلقا
~~قد تم وإنما ينفرد بفسخه من شرط الخيار والأجل له لأنه لا يتم منه الرضا
~~بالعقد مطلقا فكذلك في مسألة الاكراه قبل القبض ينفرد كل واحد منهما بالفسخ
~~وبعد القبض المكره ينفرد بالفسخ لانعدام الرضا من جهته والآخر لا ينفرد
~~بفسخه ما لم يساعده المكره عليه أو يقض القاضي به وهذا بخلاف البيع بالخمر
~~فهناك كل واحد منهما ينفرد بفسخه قبل القبض وبعده لان المفسد هناك متمكن في
~~صلب العقد ولهذا لا يحتمل التصحيح الا بالاستقبال فلتمكن المفسد في صلب
~~العقد كان ضعيفا قبل القبض PageV24P094
# وبعده فينفرد كل واحد منهما بفسخه والذي شرط الخمر لا أشكال أنه ينفرد
~~بفسخه وصاحبه كذلك لأنه ما رضى بوجود بدل آخر عليه سوى المسمى فكان له أن
~~ينفرد بفسخه فأما في هذه الفصول فالمفسد غير متمكن في صلب العبد ولكنه
~~لمعنى وراء ما يتم به العقد ولهذا أمكن تصحيحه بالإجازة فمن ليس في جانبه
~~المعنى المفسد قد تم الرضا منه بملك المعقود عليه بالبدل المسمى وبإجازة
~~صاحبه لا يثبت الا ذلك فلهذا لا ينفرد بفسخه بعد تأكد العقد بالقبض ولو
~~باعه المشترى من المكره من آخر وقد كان قبضه بتسليم البائع مكرها فالبائع
~~على خياره ان شاء نقض البيع الأول والثاني وأخذ عبده وان شاء أجاز البيع
~~الأول لان البيع الثاني في كونه محتملا للفسخ كالأول والبائع غير راض بواحد
~~من البيعين فيكون متمكنا من استرداده وباسترداده ينفسخ البيعان جميعا كما ms6427
~~لو اشترى عبدا بألف درهم حالة وقبضه المشترى بغير أمر البائع فباعه كان
~~جائزا لمصادفته ملكه وللبائع الأول أن يسترده لأنه غير راض بالعقد الثاني
~~حين كان ممتنعا من تسليمه إلى المشترى فإذا استرده انتقض البيع الثاني
~~وكذلك في حق المكره بخلاف البيع الفاسد بشرط أجل أو خيار لمجهول فالمشترى
~~هناك إذا باعه من غيره ونفذ بيعه لا يكون للبائع أن يسترده لان البيع
~~الثاني حصل برضا البائع الأول وتسليطه عليه فتسليمه المبيع إلى المشترى
~~طائعا يكون تسليطا له على التصرف وهنا البيع الثاني كان بغير رضا المكره
~~لأنه كان مكرها على التسليم فيتمكن من نقض البيعين واسترداد العبد فان أجاز
~~البيع الأول فقد أسقط حقه في استرداد العبد فينفذ البيع الثاني لأنه حصل من
~~المشترى في ملكه ويده كما لو قبض المبيع بغير إذن البائع وباعه ثم سلم
~~البائع الأول للمشترى الأول فقبضه جاز البيع الثاني لهذا المعنى وكذلك في
~~الفصلين يجوز كل بيع جرى فيه وان تناسخه عشرة بيع بعضهم من بعض إذا نفذ
~~البيع الأول بإجازة البائع كذلك البيع بقبض المشترى لان كل واحد منهم باع
~~ملكه بعد ما قبضه بحكم عقد صحيح إلا أنه كان للبائع الأول حق الفسخ فإذا
~~سقط حقه بالإجازة نفذت البيوع كلها وكذلك في مسألة المكره لو تناسخه عشرة
~~بيع بعضهم من بعض كان للمكره أن ينقض البيوع كلها ويأخذ عبده فان سلم بيع
~~من هذه البيوع الأول أو الثاني أو الآخر جازت البيوع كلها لان تسليمه اسقاط
~~منه لحقه في استرداد المبيع فاما البيع من كل مشتر فكان في ملكه لنفسه ولكن
~~يوقف نفوذه على سقوط حق المكره في الفسخ وبالإجازة سقط حقه فتنفذ البيوع
~~كلها كالراهن إذا باع المرهون وأجاز المرتهن البيع أو الآخر PageV24P095
# باع المستأجر فأجازه المستأجر بعد البيع من جهة المباشر والمجيز يكون
~~مسقطا حقه في الفسخ إلا أن يكون مملوكا بإجازته وإذا جازت البيوع كلها كان
~~الثمن للمكره على المشترى الأول ولكل بائع الثمن على المشترى لأن ms6428 العقد
~~الأول نفذ بين المكره والمشترى الأول بهذه الإجازة فله أن يطالبه بالثمن
~~وكل عقد بعد ذلك أنما نفذ بين البائع والمشترى منه فيكون الثمن له وهذا
~~بخلاف الغاصب إذا باع المغصوب وسلمه ثم باعه المشترى من غيره حتى تناسخته
~~بيوع ثم أجاز المالك بيعا من تلك البيوع فإنه ينفذ ما أجازه خاصة لأن الغصب
~~لا يزيل ملكه فكل بيع من هذه البيوع يوقف على اجازته لمصادفته ملكه فتكون
~~اجازته لاحد البيوع تمليكا للعين من المشترى بحكم ذلك البيع فلا ينفذ ما
~~سواه وهنا المشترى من المكره كان مالكا فالبيع من كل مشتر صادف ملكه وإنما
~~يوقف نفوذه على سقوط حق المكره في الاسترداد وعلى هذا لا يفترق الحال بين
~~إجازة البيع الأول أو الآخر فلهذا نفذت البيوع كلها بإجازته عقدا منها فان
~~أعتقه المشترى الآخر قبل إجازة البائع وقد تناسخ العبد عشرة كان العتق
~~جائزا من الذي أعتقه إن لم يقبضه لان كل بائع صار مسلطا المشترى منه على
~~اعتاقه بايجابه البيع له مطلقا وصح هذا التسليط لأنه يملك الاعتاق بنفسه
~~فيملك أن يسلط الغير عليه ويستوى ان الآخر قبضه أو لم يقبضه لان شراءه من
~~بائعه صحيح وإن كان للمكره حق الفسخ بالاسترداد وفى الشراء الصحيح المشترى
~~تملك المعقود عليه بنفس العقد وينفذ العتق فيه قبضه أو لم يقبضه بخلاف
~~المشترى من المكره فان شراءه فاسد لانعدام شرط الجواز وهو رضا البائع به
~~فلا يكون مالكا قبل القبض فلهذا لا ينفذ عتقه فيه الا بعد قبضه فإذا سلم
~~المكره بعد ذلك لم يجز تسليمه لما بينا أن حقه تقرر في ضمان القيمة فلا
~~يتحول إلى ضمان الثمن وان المحل بعد العتق لم يبق قابلا لحكم العقد ابتداء
~~فلا تعمل اجازته أيضا وكان له أن يضمن قيمة عبده أيهم شاء لان كل واحد منهم
~~متعد في حقه بقبض العين على وجه التملك لنفسه بغير رضاه فله أن يضمن قيمته
~~أيهم شاء وان شاء ضمن المكره لأنه في التسليم كان ms6429 مكرها من قبله بوعيد تلف
~~فيصير الاتلاف الحاصل به منسوبا إلى المكره فله أن يضمنه قيمته فان ضمن
~~الذي أكرهه رجع بها المشترى الأول لأنه قام مقام المكره في الرجوع عليه بعد
~~ما ضمنه القيمة وقد بينا ان البيع لا ينفذ من جهة المكره حين ضمن القيمة
~~لأنه ما قصد البيع من جهته فإذا رجع بالقيمة على المشترى الأول جازت البيوع
~~كلها وكذلك أن ضمن البائع المشترى الأول برئ الذي أكرهه وتمت البيوع
~~PageV24P096
# الباقية كلها لان الملك قد تقرر للمشترى الأول من حين قبضه وهو إنما باع
~~ملك نفسه فينفذ بيعه وكذلك كل بائع بعده ولأنه في هذا لا يكون دون الغاصب
~~والغاصب إذا باع ثم ضمن القيمة ينفذ بيعه فهنا كذلك فان ضمنها أحد الباعة
~~الباقين سلم كل بيع كان بعد ذلك البيع وبطل كل بيع كان قبل ذلك لان استرداد
~~القيمة منه كاسترداد العين وان القيمة سميت قيمة لقيامها مقام العين ولو
~~استرد العين منه بطل كل بيع كان قبله للاستحقاق فكذلك إذا استرد القيمة
~~وجاز كل بيع كان بعده لان الملك قد تقرر للضامن حين ضمن القيمة فتبين انه
~~باع ملك نفسه فيكون بيعه جائزا حتى إذا ضمن المشترى الآخر بطلت البيوع لان
~~استرداد القيمة منه كاسترداد العبد ويرجع هو على بائعه بالثمن الذي أعطاه
~~وكذلك كل مشتر يرجع على بائعه حتى ينتهوا إلى البائع المكره لان البيوع
~~كلها قد انقضت وكل واحد منهم قبض الثمن بحكم بيعه فبعد الانتقاض يلزمه رده
~~على من قبضه منه ولو أكره بوعيد تلف على أن يشترى من رجل عبدا له يساوى ألف
~~درهم بعشرة آلاف درهم والبائع غير مكره فأكره على الشراء والقبض ودفع الثمن
~~فلما قبضه المشترى أعتقه أو دبره أو كاتب أمة فوطئها أو قبلها بشهوة أو نظر
~~إلى فرجها بشهوة وأقر بذلك أو قال قد رضيتها فهذا كله جائز عليه لان البيع
~~تام من جهة البائع وإنما امتنع لزومه في حق المشترى لانعدام الرضا منه
~~بحكمه حين ms6430 كان مكرها فإذا أجازه فقد تم رضاه به وكذلك دليل الإجازة منه
~~كصريح الإجازة ومباشرته هذه التصرفات المختصة بالملك حالا أو منقودا دليل
~~الرضا منه بالحكم وهو الملك فلهذا يتم به البيع وهو بمنزلة ما لو اشترى
~~جارية على أنه بالخيار أبدا وقبضها فالبيع فاسد فان تصرف فيها بشئ من هذه
~~التصرفات نفذ تصرفه وجاز البيع لأنه بتصرفه صار مسقطا لخياره مزيلا للمفسد
~~وهو بمنزلة ما لو اشترى عبدا بألف درهم إلى الحصاد أو الدياس فالبيع فاسد
~~فان أبطل المشترى الاجل وأعطى الثمن حالا جاز شراؤه إلا أن في هذه المسألة
~~بالاعتاق والوطئ لا ينقلب العقد صحيحا لان المفسد شرط الاجل ولم ينعدم ذلك
~~بمباشرته هذه التصرفات وفى مسألة الخيار والاكراه المفسد انعدام الرضا منه
~~بالحكم وهذه التصرفات منه دليل الرضا بالحكم وهو الملك فلهذا نفذ به البيع
~~ولو كان أكره البائع ولم يكره المشترى فلم يقبض المشترى العبد حتى أعتقه
~~كان عتقه باطلا لما بينا ان بيع المكره فاسد والبيع الفاسد لا يملك به الا
~~بعد القبض فاعتاقه قبل القبض لم يصادف ملكه فان أجازه البائع بعد عتق
~~المشترى جاز البيع لبقاء المعقود عليه محلا لحكم العقد ولم يجز ذلك العتق
~~الذي كان من PageV24P097
# المشترى لأنه سبق ملكه فلا ينفذ لحدوث الملك له في المحل كمن أعتق عبد
~~الغير ثم اشتراه ولو أعتقا جميعا العبد جاز عتق البائع لأنه صادف ملكه
~~وانتقض به البيع لأنه فوت باعتاقه محل البيع وهو نظير ما لو كان البائع
~~بالخيار في البيع ثلاثة أيام فأعتقه هو والمشترى جاز عتق البائع وبطل عتق
~~المشتري ولو كان المشترى قبضه ثم أعتقاه جميعا عتق العبد من المشترى لان
~~البيع فاسد والمشترى بالقبض صار مالكا فعتقه صادف ملكه وعتق البائع صادف
~~ملك الغير فلهذا نفذ العتق من المشترى دون البائع ولو كانا مكرهين جميعا
~~على العقد والتقابض ففعلا ذلك فقال أحدهما بعد ذلك قد أجزت البيع كان البيع
~~جائزا من قبله وبقي الآخر على حاله لان الذي ms6431 أجاز صار راضيا به فكأنه كان
~~في الابتداء راضيا وذلك يوجب نفوذ البيع من قبله لا من قبل صاحبه المكره
~~وهو نظير ما لو شرط في البيع الخيار ثم أسقط أحدهما خياره نفذ العقد من
~~جهته وكان الآخر على خياره فان أجازا جميعا بغير اكراه جاز البيع لوجود
~~تمام الرضى بينهما ولو لم يجيزا حتى أعتق المشتري العبد جاز عتقه لأنه ملكه
~~بالقبض مع فساد العقد فكان ضامنا لقيمته فان أجاز الآخر بعد ذلك لم يلتفت
~~إلى اجازته لتقرر ضمان القيمة على المشتري وفوات محل حكم العقد ابتداء وإن
~~لم يتقابضا فأجاز أحدهما البيع بغير اكراه فالبيع فاسد على حاله لان بقاء
~~الاكراه في جانب صاحبه كاف لفساد البيع فان اعتقاه جميعا معا وقد أجاز
~~أحدهما البيع فإن كان العبد غير مقبوض فعتق البائع فيه جائز وعتق المشتري
~~باطل لأنه قبل القبض باق على ملك البايع لفساد البيع فاعتاقه صادف ملكه وان
~~أعتقه أحدهما ثم أعتقه الآخر فإن كان البائع أجاز البيع وقد أعتقه المشترى
~~قبله فهذا إجازة منهما للبيع لان اقدام المشترى على الاعتاق رضا منه بحكم
~~البيع منه وذلك يوجب نفوذ العتق من قبله وإنما يوقف نفوذه لعدم الرضى من
~~البائع فإذا أجاز البيع ثم بتراضيهما والثمن المسمى للبائع على المشترى
~~والعتق لا ينفذ من المشترى لأنه سبق ملكه وإن كان البائع أعتق أولا فهو
~~باعتاقه قد نقض البيع ونفذ العتق من قبله فلا يعمل فيه إجازة واحد منهما
~~ولا اعتاق المشترى بعد ذلك وإن كان الذي أجازه أول مرة من المشترى ولم يجزه
~~البائع فعتق البائع جائز فيه وقد انتقض البيع به ان أعتقه قبل المشترى أو
~~بعده لأنه باق على ملك البائع بعد إجازة المشترى فاعتاق البائع يصادف ملكه
~~فينفذ وينتقض به البيع وإنما مثل هذا مثل رجل اشترى عبدا بألف درهم على أن
~~المشترى بالخيار أبدا فلم يقبضه حتى أعتقاه فعتق البائع جائز PageV24P098
# لان شرط الخيار بهذه الصفة يفسد البيع وفى البيع الفاسد المبيع على ms6432 ملك
~~البائع قبل تسليمه إلى المشترى فينفذ عتقه فيه وكذلك لو سبق البائع بالعتق
~~فان أعتقه المشترى أولا فالقياس فيه أن عتقه باطل لان البيع فاسد فلا يملكه
~~المشترى قبل القبض والاعتاق إذا لم يصادف الملك كان باطلا ولكنا نستحسن
~~فنجعل عتقه إياه رضا بالبيع لان الخيار الفاسد لا يكون أقوى من الخيار
~~الصحيح ولو كان المشترى شرط لنفسه خيار ثلاثة أيام ثم أعتقه كان اعتاقه
~~اسقاطا منه الخيار وباسقاط الخيار يزول المعنى المفسد وهذا لان الفساد
~~لانعدام الرضا منه بحكم البيع واقدامه على العتق يتضمن الرضا منه بالحكم
~~وهو الملك فيقدم الرضى وثبوت الملك له على العتق لتنفيذ العتق كما قصده فان
~~من قصد تنفيذ تصرف في محل لا يمكنه ذلك الا باعتبار تقديم شرط في المحل بعد
~~ذلك ليصح كمن يقول لغيره أعتق عبدك عنى على ألف درهم فيقول قد أعتقت أو
~~يقول صاحب العبد أعتقت عبدي عنك على ألف درهم وقال الآخر قد رضيت عتق العبد
~~على المعتق عنه ووقع العتق والملك معا برضاه بذلك أو تقدم الملك في المحل
~~على العتق فكذلك فيما سبق ولو كان المشترى قبض العبد في الاكراه وفى الخيار
~~الفاسد ثم أجاز أحدهما البيع في الاكراه لم يجز عتق البائع فيه على حال لان
~~ملك البائع زال بتسليمه إلى المشترى ويكون البيع مطلقا من جهته وجاز عتق
~~المشترى فيه لمصادفته ملكه فإن كان الذي أجاز البيع في الاكراه البائع جاز
~~العتق والبيع بالثمن لان المشترى بالاعتاق صار مجيزا وإن كان الذي أجاز
~~البيع المشترى جاز عتقه وغرم القيمة للبائع لان البيع فاسد لانعدام الرضى
~~من البائع به فإن كان قبض منه الثمن حاسبه به وأعطاه فضلا أن كان له ولو أن
~~المشتري اكره على الشراء والقبض ودفع الثمن ولم يكره البائع على ذلك
~~وتقابضا ثم التقيا فقال البائع قد نقضت البيع لم يلتفت إلى قوله وكان ذلك
~~إلى المشترى وما بعد هذا إلى آخر الباب مبنى على ما قررناه في أول الباب ms6433 ان
~~بعد القبض إنما ينفرد بالفسخ من كان مكرها منهما دون صاحبه الذي لم يكن
~~مكرها وقبل القبض كل واحد منهما متمكن من النقض بعد صحة النقض عاد إلى ملك
~~البائع فلا ينفذ عتق المشترى فيه بعد ذلك لان ملك البائع مضمون في يده
~~كالمغصوب وينفذ عتق البائع فيه لمصادفته ملكه PageV24P099
# (باب الاكراه على ما يجب به عتق أو طلاق) (قال رحمه الله) وإذا أكره
~~الرجل بوعيد تلف على أن يشترى من رجل عبدا بعشرة آلاف درهم وقيمته ألف وعلى
~~دفع الثمن وقبض العبد وقد كان المشترى حلف ان كل عبد يملكه فيما يستقبل فهو
~~حر أو حلف على ذلك العبد بعينه فقد عتق العبد لأنه ملكه بالقبض بعد الشراء
~~لما بينا أن شراء المكره فاسد وبالملك يتم شرط العتق فاسدا كان السبب أو
~~صحيحا والمتعلق بالشرط عند وجود الشرط كالمنجز فكأنه أعتقه بعد ما قبضه
~~فيعتق وعلى المشترى قيمته للبائع ولا يرجع على المكره بشئ لأنه ألزمه
~~بالاكراه على الشراء والقبض مقدار القيمة وقد ادخل في ملكه بمقابلة ما
~~يعدله ثم دخل في ملكه تلف بالعتق ولم يوجد من المكره اكراه على هذا الاتلاف
~~لان الملك شرط العتق فأما السبب وهو الثمن السابق فلان كلمة الاعتاق وهو
~~قوله أنت حر وجدت في اليمين دون الشرط وإنما يحال بالاتلاف على السبب دون
~~الشرط وهو ما كان مكرها عليه من جهة أحد (ألا ترى) أنه لو قال لعبده ان
~~دخلت الدار فأنت حر فشهد شاهدان انه قد دخلها وقضى القاضي بالعتق ثم رجعا
~~لم يضمنا شيئا وفى قياس قول زفر رحمه الله يجب الضمان على المكره لأنه يقول
~~الحكم مضاف إلى الشرط وجودا عندي ولهذا أوجب الضمان على شهود الشرط فكذا في
~~الاكراه يوجب الضمان على المكره على الشرط لحصول تلف المالية عنده ولكنا
~~نقول المكره إنما يضمن إذا صار الاتلاف منسوبا إليه ولا يكون ذلك الا
~~بالاكراه على ما يحصل به التلف بعينه وكذا لو أكرهه على شراء ذي رحم ms6434 محرم
~~منه وعلى قبضه بأكثر من قيمته فاشتراه وقبضه عتق عليه لأنه ملكه ومن ملك ذا
~~رحم محرم منه فهو حر وعليه قيمته لأن الشراء فاسد وقد تعذر رد المشترى
~~لنفوذ العتق فيه فليزمه قيمته ويبطل عنه ما زاد على قدر القيمة من الثمن
~~لأنه التزمه مكرها والتزام المال مع الاكراه لا يصح ولا يرجع إلى المكره
~~بشئ لأنه عتق بقرابته ولم يوجد من المكره اكراه على تحصيل السبب الذي به
~~حصل العتق فان قيل لا كذلك فالملك هنا متمم عليه العتق لان القريب إنما
~~يعتق على القريب بالقرابة والملك جميعا والحكم متى تعلق بعلة ذات وصفين
~~يحال به على آخر الوصفين وجودا ولهذا لو اشترى قريبه ناويا عن كفارته جاز
~~لان بالشراء يصير معتقا متمما لعلة العتق فهنا المكره يكون متمما عليه
~~العتق فيضمن قيمته كما لو كان أكرهه على الاعتاق بعينه قلنا نعم الملك متمم
~~عليه العتق ولكن بين المشترى والعبد لان القرابة PageV24P100
# وجدت في حقهما فأما في حق المكره فالشراء ليس بمتمم عليه العتق لان أحد
~~الوصفين وهو القرابة غير موجود في جانب المكره إذ لا صنع له في ذلك أصلا
~~والإضافة إليه باعتبار صنعه فإذا انعدم ذلك الوصف في حقه لم يكن الشراء
~~اتلافا في حقه وما لم يصر الاتلاف منسوبا إليه لا يجب الضمان عليه فاما في
~~الكفارة فالشراء متمم للعلة في حق المشترى والقريب فيصير به معتقا والثاني
~~ان عتق القريب بطريق المجازاة مستحق عليه عند دخوله في ملكه إلا أنه إذا
~~نوى به الكفارة وقع عما نوى ولم يكن مجازاة للقرابة فتتأدى به الكفارة فاما
~~هنا فالمكره ما نوى شيئا آخر سوى المجازاة لأنه إذا نوى شيئا آخر يصير
~~طائعا والمكره إنما أكرهه على المجازاة فيكون هذا اكراها على إقامة ما هو
~~مستحق عليه وذلك لا يوجب الضمان على المكره كما لو أكرهه على أن يؤدى زكاة
~~ماله أو يكفر يمينه وكذلك لو أكرهه على شراء أمة قد ولدت منه أو أمة مدبرة ms6435
~~ان ملكها لان التدبير والاستيلاد إنما يحصل عند وجود الشرط بالسبب المتقدم
~~وهو لم يكن مكرها على ذلك السبب وثبوت حق العتق بها عند وجود الشرط لا يكون
~~أقوى من ثبوت حقيقة الحرية وقد بينا ان الاكراه على ايجاد الشرط في حقيقة
~~الحرية لا يوجب الضمان على المكره فكذلك في حق الحرية واستوضح بفصل الشهادة
~~إذا شهد شاهدان على رجل انه اشترى هذا العبد بألف درهم هي قيمته والبائع
~~يدعى البيع وقد كان المشترى قال إن ملكته فهو حر فقضى القاضي بذلك وأعتقه
~~ثم رجعا فلا ضمان عليهما لأنه إنما أعتقه بقوله فهو حر لا بشرائه والشهود
~~ما أثبتوا تلك الكلمة بشهادتهم وكذلك لو قال عبده حر ان دخل هذه الدار
~~فأكرهه بوعيد تلف حتى دخل فإنه يعتق لأنه هو الداخل بنفسه وإن كان مكرها
~~بخلاف ما إذا حمل فادخل لأنه الآن مدخل لا داخل فلا يصير الشرط به موجودا
~~إلا أن يكون قال إن صرت في هذه الدار فعبدي هذا حر فحمله المكره حتى أدخله
~~الدار وهو لا يملك من نفسه شيئا فإنه يعتق لوجود الشرط ولا ضمان على المكره
~~في الوجهين لان العتق إنما حصل بقوله هو حر لا بحصوله في الدار فان الحرية
~~من موجبات قوله هو حر لا من موجبات دخول الدار فالاتلاف الحاصل به لا يكون
~~مضافا إلى من أدخله الدار ولذلك لو قال إن تزوجت فلانة فهي طالق فأكره على
~~تزوجها بمهر مثلها طلقت ولزمه نصف الصداق لها بسبب الطلاق قبل الدخول ولم
~~يرجع على المكره بشئ لأنه ما أكرهه على الطلاق إنما أكرهه على التزويج وقد
~~دخل في ملكه بالتزوج ما يعادل ما لزمه من المهر لان PageV24P101
# البضع عند دخوله في ملك الزوج متقوم قال (ألا ترى) أنه لو قال لامرأته
~~ولم يدخل بها ان شجني اليوم أحد فأنت طالق أو قال ذلك لعبده فشج ان العبد
~~يعتق والمرأة تطلق وعلى الشاج أرش الشجة وليس عليه من قيمة العبد ولا من
~~نصف الصداق ms6436 شئ للمعنى الذي قلنا وزفر رحمه الله في الكل مخالف ولكن من عادة
~~محمد رحمه الله الاستشهاد بالمختلف على المختلف لايضاح الكلام ولو أكره
~~بوعيد تلف حتى يحصل عتق عبده في يد هذا الرجل أو طلاق امرأته ولم يدخل بها
~~ففعله فطلق ذلك الرجل المرأة أو أعتق العبد وقع الطلاق والعتاق لان الاكراه
~~لا يمنع صحة الاعتاق والطلاق فكذلك لا يمنع صحة التسليم بها عليه وصحة
~~تمليكه من غيره تجعله في يده (ألا ترى) ان الاكراه في هذا كشرط الخيار وشرط
~~الخيار كما لا يؤثر في الاعتاق لا يؤثر في تفويض العتق إلى الغير ثم القياس
~~فيه أن لا يغرم المكره شيئا لأنه ما أكرهه على السبب المتلف فان السبب قول
~~المجعول إليه للعبد أنت حر وللمرأة أنت طالق إلا أنه يشترط لحصول التلف
~~بهذا تقدم التفويض من المالك فالمكره على ذلك التفويض بمنزلة المكره على
~~شرط العتق والدليل عليه فصل الشهادة فان شاهدين لو شهدا على رجل أنه جعل
~~أمر عبده في العتق في يد فلان أو أمر امرأته في الطلاق ثم أعتق فلان العبد
~~وطلق المرأة ثم رجعا عن شهادتهما لم يضمنا شيئا فلما جعل التفويض بمنزلة
~~الشرط في حكم الشهادة فكذلك في حكم الاكراه ولكنه استحسن فقال على المكره
~~ضمان قيمة العبد ونصف المهر الذي غرم لامرأته لان هذا اكراه على الامر
~~بالعتق بعينه أو بالطلاق بعينه فيصير به متلفا عند وجود الايقاع من المفوض
~~إليه (ألا ترى) أنه لو أكرهه على أن يجعل ذلك في يد المكره ففعل ذلك وأوقعه
~~كان ضامنا ولا يكون ضامنا بايقاعه إنما يكون ضامنا باكراهه على جعل ذلك في
~~يده والاخذ بالقياس في هذا الفصل قبيح لأنه لو أكرهه على اعتاقه كان المكره
~~متلفا فإذا أكرهه على جعل العتق في يد المكره فأعتقه المكره كان أولى أن
~~يكون متلفا والفرق بين الاكراه والشهادة من حيث إن المكره مضار متعنت
~~فيتعدى الاكراه إلى ما يتحقق فيه الضرر والشاهد محتسب في أداء الأمانة ms6437 فلا
~~تتعدى شهادته عما شهد به إلى غيره (ألا ترى) أن الاكراه على الهبة يجعل
~~اكراها على التسليم لان الضرر به يتحقق والشهادة على الهبة لا تكون شهادة
~~على التسليم * يوضحه أن الشاهد مخبر عن تفويض قد كان منه والايقاع من
~~المفوض إليه ليس من جنس الخبر بل هو انشاء فلا يصح أن يكون متمما لما ثبت
~~باخبار الشاهد فاما المكره فإنما ألجأه إلى انشاء التفويض فيمكن جعل
~~PageV24P102
# ايقاع المفوض إليه متمما لما أكرهه المكره عليه حتى يصير هو متلفا وفي
~~الكتاب استشهد لايضاح هذا الفرق فقال (ألا ترى) أن شهود الاحصان إذا رجعوا
~~بعد الرجم وقالوا شهدنا بالباطل ونحن نعلم أنه باطل لم يكن عليهما غرم ولو
~~لم يشهدوا بالاحصان وقال القاضي علمت أنه غير محصن وانه لا رجم ولكنه أرجمه
~~وأكره الناس حتى رجموه كان ضامنا وبهذا تبين الفرق بين الشهادة والاكراه ثم
~~في هذه المسألة على قول أبي حنيفة رحمه الله الاشكال ان القاضي يضمن الدية
~~لأنه لا يرى القود في القتل رجما على من باشره فكذلك على من أكره عليه
~~وكذلك عند أبي يوسف رحمه الله لأنه لا يرى القود على المكره إذا أكره على
~~القتل بالسيف فبالحجارة أولى فان عند محمد رحمه الله في القياس يجب القصاص
~~على القاضي لأنه يوجب القود على المكره والقتل بالحجر عنده كالقتل بالسيف
~~في حكم القصاص وهذا قتل بغير حق فكان موجبا للقصاص عليه ولكنه استحسن فجعل
~~عليه الدية في ماله للشبهة التي دخلت من حيث إن السبب المبيح لدمه موجود
~~وهو الزنا فان عند ظهور احصانه إنما يرجم لزناه لا لاحصانه فيصير هذا السبب
~~شبهة في اسقاط القود عن القاضي ولان بعض الرجم قائم مقام إقامة الحد
~~المستحق عليه (ألا ترى) انه بعد ما رجمه القاضي بعض الرجم لو بدا له في ذلك
~~لم يكن له أن يقيم عليه الحد فيصير ذلك شبهة في اسقاط القود عن القاضي
~~وتلزمه الدية في ماله لان المال ثبت مع الشبهات ولو ms6438 أكره على أن يجعل كل
~~مملوك يملكه فيما يستقبل حرا ففعل ثم ملك مملوكا بوجه من الوجوه عتق ولا
~~ضمان على المكره فيه لان العتق إنما حصل باعتبار صنع من جهته وهو مختار فيه
~~وهو قبول الشراء والهبة أو الصدقة أو الوصية وذلك منه دليل الرضا بالعتق
~~فيكون مانعا من وجوب الضمان على المكره وان ورث مملوكا فالقياس فيه أن لا
~~يضمن المكره شيئا لأنه أكرهه على اليمين واليمين تصرف لا يحصل الاتلاف به
~~(ألا ترى) ان العتق لا يحصل الا بعد انحلال اليمين بوجود الشرط فلم يكن
~~الاكراه على اليمين أو تعليق العتق بالملك اكراها على ما يحصل به التلف
~~بعينه ولكنه استحسن فقال المكره ضامن قيمة المملوك الذي ورثه لان الميراث
~~يدخل في ملكه شاء أو أبى بغير اختيار ولا يرتد برده وعند وجود الشرط إنما
~~ينزل العتق بتكلمه بكلام العتق وقد كان مكرها على ذلك فإذا لم يوجد منه ما
~~يدل على الرضا بعد ذلك كان المكره ضامنا (ألا ترى) أنه لو أكرهه على أن
~~يقول كل مملوك أرثه فهو حر فقال ذلك ثم ورث مملوكا يعتق ويصح أن يقال لا
~~يضمن المكره هنا لان بذلك الاكراه قصد PageV24P103
# اتلاف هذا الملك عليه ولا بد من ايجاب الضمان عليه فكذلك فيما سبق ولو
~~أكرهه في هذا كله بحبس لم يضمن المكره شيئا لان الاتلاف لا يصير منسوبا إلى
~~المكره بهذا النوع من الاكراه ولو أكرهه على أن قال لعبده إن شئت فأنت حر
~~فشاء العبد عتق وغرم المكره قيمته لأنه عند مشيئته عتق بقوله أنت حر وقد
~~كان مكرها على ذلك القول ولم يوجد منه بعد ذلك ما يدل على الرضا به وكذلك
~~لو أكرهه على أن قال له أن دخلت الدار فأنت حر ثم دخلها العبد لأنه لم يوجد
~~من المولى ما يدل على الرضا بذلك العتق * فان قيل لا كذلك فقد كان يمكن أن
~~يخرج العبد من ملكه قبل أن يدخل الدار وان شاء العتق يبيعه ms6439 من غيره فإذا لم
~~يفعل صار باستدامة الملك فيه راضيا بذلك العتق * قلنا لا كذلك فالبيع لا
~~يتم به وحده إنما يتم به وبالمشترى وربما لا يجد في تلك الساعة مشتريا
~~يشتريه منه فلا يصير هو بهذا الطريق راضيا ولو كان أكرهه على أن قال لعبده
~~ان صليت فأنت حر أو ان أكلت أو شربت فأنت حر ثم صنع ذلك فان العبد يعتق
~~ويغرم المكره قيمته وكذلك كل فريضة لا يجد المكره بدا من أن يفعل ذلك لأنه
~~بمباشرة ذلك الفعل لا يصير راضيا بالعتق فإنه يخاف التلف بالامتناع من
~~الأكل والشرب ويخاف العقوبة بترك الفريضة فيكون هو مضطرا في الاتيان بذلك
~~الفعل والمضطر لا يكون راضيا وهو نظير المريض إذا قال لامرأته ان أكلت أو
~~صليت الظهر فأنت طالق ثلاثا ففعلت ذلك كان الزوج فارا بهذا المعنى ولو قال
~~له فلان ان تقاضيت ديني الذي على فلان أو أكلت طعام كذا لطعام خاص بعينه أو
~~دخلت دار فلان فأنت حر ففعل ذلك ثم فعل الذي حلف عليه عتق العبد ولم يغرم
~~المكره شيئا لأنه كان يجد من ذلك الفعل بدا فبالاقدام عليه يصير راضيا
~~بالعتق ويخرج الاتلاف به من أن يكون منسوبا إلى المكره وقد قال في الطلاق
~~إذا قال المريض لامرأته ان تقاضيت دينك الذي على فلان فأنت طالق ثلاث ففعلت
~~ذلك يصير الزوج فارا والفرق بين الفصلين أن المعتبر هنا انعدام الرضا من
~~المرأة بالفرقة ليصير الزوج فارا لا الالجاء (ألا ترى) أنه لو أكرهها
~~بالحبس حتى سألته بالطلاق كان الزوج فارا لان الرضا ينعدم بالاكراه بالحبس
~~فكذلك الرضا ينعدم منها إذا كانت تخالف هلاك دينها على فلان بترك التقاضي
~~فأما في هذا الموضع فالمعتبر هو الالجاء والضرورة لايجاب الضمان على المكره
~~لا انعدام الرضا من المكره (ألا ترى) أنه لو أكره بحبس أو قيد على أن يعتق
~~عبده لم يضمن المكره شيئا وإنما يتحقق الالجاء عند خوف التلف على نفسه أو
~~خوف العقوبة PageV24P104
# بترك الفريضة فأما ms6440 خوفه على الدين الذي له على فلان فلا يوجب الضرورة
~~والالجاء فلهذا لا يضمن المكره شيئا ولو أن رجلا قتل عبده قتلا خطأ
~~فاختصموا فيه إلى القاضي فأكره القاضي المولى على عتق عبده بوعيد تلف
~~فأعتقه وهو عالم بالجناية فلا ضمان على المولى لأنه بالالجاء خرج من أن
~~يكون مختارا للدية أو مستهلكا للعبد وإنما الضمان على الذي أكرهه لان تلف
~~العبد منسوب إليه فيغرم قيمته فيأخذها المولى منه لأنه بدل ملكه ثم يدفعها
~~إلى ولى الجناية لان الرقبة كانت مستحقة لولى الجناية وقد فاتت وأخلفت بدلا
~~ولو كان الاكراه بحبس أو قيد لم يضمن المكره شيئا لان التلف لا يصير منسوبا
~~إلى المكره بهذا التهديد ويغرم المولى قيمة العبد لأصحاب الجناية ولا يلزمه
~~أكثر منها لأنه بالاكراه بالحبس ينعدم الرضا فيخرج به من أن يكون مختارا
~~للفداء ملتزما للدية ولكنه يكون مستهلكا للرقبة فيغرم قيمته بمنزلة ما لو
~~أعتقه وهو لا يعلم بالجناية ولو كان المولى أكره بوعيد تلف حتى قتل عبده
~~عمدا كان للمولى أن يقتل الذي أكرهه لان القتل صار منسوبا إلى المكره فصار
~~المكره آلة له بالالجاء فيجب القصاص عليه ويكون استيفاء القصاص إلى المولى
~~لأنه عوض عن العبد وهو ملكه فباعتبار الملك يخلفه في عوض نفسه خلافة الوارث
~~المورث ويبطل حق أصحاب الجناية لفوات محل حقهم فالقصاص الواجب غير صالح
~~لايفاء حقهم منه وإن كان أكرهه بحبس أو قيد فلا شئ على المكره وعلى المولى
~~قيمته لأصحاب الجناية لأنه مستهلك للعبد فإنه لم يصر ملجأ بالاكراه بالحبس
~~فكان الفعل مقصورا عليه ولكنه لم يصر مختارا للفداء لانعدام الرضا منه
~~بالتزام الدية لأجل الاكراه بالحبس فليزمه قيمته للاستهلاك كما لو قتله وهو
~~لا يعلم بالجناية والله أعلم بالصواب (باب الاكراه على النذر واليمين) (قال
~~رحمه الله) ولو أكره بوعيد تلف حتى جعل على نفسه صدقة لله أو صوما أو حجا
~~أو عمرة أو غزوة في سبيل الله أو بدنة أو شيئا يتقرب به إلى الله تعالى ms6441
~~لزمه ذلك وكذلك لو أكرهه على اليمين بشئ من ذلك أو بغيره من الطاعات أو
~~المعاصي والأصل فيه حديث حذيفة رضي الله عنه ان المشركين لما أخذوه
~~واستحلفوه على أن لا ينصر رسول الله صلى الله عليه وسلم في غزوة حلف مكرها
~~ثم أخبر به رسول الله صلى الله وسلم فقال عليه PageV24P105
# الصلاة والسلام أوف لهم بعهدهم ونحن نستعين بالله عليهم وقد بينا ان
~~اليمين بمنزلة الطلاق والعتاق في أن الهزل والجد فيه سواء وهذا لان فيه منع
~~نفسه عن شئ وايجاب شئ على نفسه لحق الله تعالى فيكون في معنى الطلاق
~~والعتاق الذي يتضمن تحريم الفرج حقا لله تعالى فيستوي فيه الكره والطوع
~~والنذر بمنزلة اليمين في هذا المعنى وقال عليه الصلاة والسلام النذر يمين
~~ولا ضمان على المكره في شئ من ذلك لان التزامه لا يصير منسوبا إلى المكره
~~وإنما ينسب إليه التلف الحاصل به ولا يتلف عليه شئ بهذا الالتزام ثم المكره
~~إنما ألزمه شيئا يؤثر الوفاء به فيما بينه وبين ربه من غير أن يجبر عليه في
~~الحكم فلو ضمن له شيئا كان يجبر على ايفاء ما ضمن في الحكم فيؤدى إلى أن
~~يلزمه أكثر مما يلزم المكره وهذا لا يجوز ولو كان اكراهه على أن يظاهر من
~~امرأته كان مظاهرا لان الظهار من أسباب التحريم ثم يستوى فيه الجد والهزل
~~وقد كان طلاقا في الجاهلية فأوجب الشرع به حرمة مؤقتة بالكفارة فكما أن
~~الاكراه لا يؤثر في الطلاق فكذلك في الظهار فان أكرهه على أن يكفر ففعل لم
~~يرجع بذلك على الذي أكرهه لأنه أمره بالخروج عن حقه لزمه وذلك منه حسنة لا
~~اتلاف شئ عليه بغير حق وان أكرهه على عتق عبد بعينه عن ظهار ففعل عتق وعلى
~~المكره قيمته لأنه صار متلفا عليه مالية العبد باكراهه على ابطاله ولو لم
~~يكن عتق هذا العبد بعينه مستحقا عليه بل المستحق كان واجبا في ذمته يؤمر
~~بالخروج عنه فيما بينه وبين ربه وذلك في حكم ms6442 العين كالمعدوم فلهذا ضمن
~~المكره قيمته بخلاف الأول لان هناك أمره بالخروج عما في ذمته من غير أن
~~يقصد ابطال ملكه في شئ من أعيان ماله ثم لا يجزيه عن الكفارة هنا لأنه في
~~معنى عتق بعوض ولو استحق العوض على العبد بالشرط لم يجز على الكفارة فكذلك
~~إذا استحق العوض على المكره فان قال أنا أبرئه من القيمة حتى يجزيني من
~~الكفارة لم يجز ذلك لان العتق نفذ غير مجزئ عن الكفارة والموجود بعده ابراء
~~عن الدين وبالابراء لا تتأدى الكفارة وان قال أعتقه حين أكرهني وأردت به
~~كفارة الظهار ولم أعتقه لاكراهه اجزه عن كفارة الظهار ولم يكن له على
~~المكره شئ لأنه أقر انه كان طائعا في تصرفه قاصدا إلى اسقاط الواجب عن ذمته
~~واقراره حجة عليه وان قال أردت العتق عن الظهار كما أمرني لم يخطر ببالي
~~غير ذلك لم يجزه عن كفارة الظهار وله على المكره القيمة لأنه أجاب المكره
~~إلى ما أكرهه عليه وهو العتق عن الظهار فلا يخرج به من أن يكون مكرها فإذا
~~كان مكرها كان التلف PageV24P106
# منسوبا إلى المكره بخلاف الأول فان هناك لو أقر انه لم يعتقه لاكراهه بل
~~لاختياره اسقاط الواجب عن ذمته به طوعا وإن كان أكرهه بحبس أو قيد فلا ضمان
~~على المكره لانعدام الالجاء وجاز عن كفارته لان العتق حصل بغير عوض واقترنت
~~به نية الظهار ولو أكرهه بوعيد تلف حتى آلى من امرأته فهو مول لان الايلاء
~~طلاق مؤجل أو هو يمين في الحال والاكراه لا يمنع كل واحد منهما فان تركها
~~أربعة أشهر فبانت منه ولم يكن دخل بها وجب عليه نصف المهر ولم يرجع به على
~~الذي أكرهه لأنه كان متمكنا من أن يقربها في المدة فإذا لم يفعل فهو
~~كالراضي بما لزمه من نصف الصداق وان قربها كانت عليه الكفارة ولم يرجع على
~~المكره بشئ لأنه ما جرى على سنن اكراهه فإنه بالاكراه منعه من العربان وقد
~~أتى بضده ولأنه لزمه كفارة ms6443 يعني بها فلا يرجع عليه بضمان يحبس به ولو أكرهه
~~على أن قال إن قربتها فهي طالق ثلاثا ولم يدخل بها فقربها فطلقت ولزمه
~~مهرها لم يرجع على المكره بشئ لأنه خالف ما أكرهه عليه ولان المهر لزمه
~~بالدخول فإنما أتلف عليه باكراهه ملك النكاح وذلك ليس بمتقوم فلا يضمن
~~المكره له قيمته وإن لم يقر بها حتى بانت بمضي أربعة أشهر فعليه نصف الصداق
~~ولم يرجع به على الذي أكرهه لأنه كان يقدر على أن يجامعها فيجب المهر
~~بجماعه إياها لا بما ألجأه إليه المكره وأكثر ما فيه أنه بمنزلة الاكراه
~~على الجماع وذلك لا يوجب الضمان على المكره وكذلك لو أكرهه على أن يقول إن
~~قربتها فعبدي هذا حر فان قربها عتق عبده ولا ضمان على المكره لأنه ما جرى
~~على سنن اكراهه وان تركها فبانت بالايلاء قبل الدخول غرم نصف الصداق ولا
~~يرجع على المكره بشئ لأنه كان يقدر على أن يبيع عبده في الأربعة الأشهر ثم
~~يقربها فيسقط الايلاء ولا يلزمه شئ فان قبل البيع لا يتم به وحده وإنما يتم
~~به وبالمشترى وقد بينا قبل هذا ان تمكنه من البيع غير معتبر في إزالة معنى
~~الاكراه قلنا هناك كان الوقت ضيقا لان العبد يعتق بدخول الدار وبمشيئة
~~العتق ولا يتفق وجود مشتر في ذلك القدر من المدة وهنا الوقت أربعة أشهر
~~والظاهر أنه في هذه المدة يجد مشتريا يرغب في شراء العبد منه وإن كان مدبرا
~~لا يقدر على بيعه وان كانت جارية هي أم ولد فان قرب المرأة عتق هذا ولا
~~ضمان على الذي أكرهه لأنه خالف ما أكرهه عليه وان تركها حتى بانت بالايلاء
~~وقد دخل بها لم يرجع على الذي أكرهه أيضا بشئ لأنه أتلف عليه النكاح وإن لم
~~يكن دخل بها لزمه نصف المهر وفى القياس لا يرجع على PageV24P107
# المكره بشئ لأنه كان متمكنا من قربانها في المدة ليسقط به الايلاء فإذا
~~لم يفعل كان في معنى ما لزمه من نصف ms6444 المهر وفى الاستحسان يرجع على المكره
~~بالأقل من نصف الصداق ومن قيمة الذي التي استحلفه على عتقه لأنه ملجأ في
~~التزام الأقل فإنه اما أن يدخل بها فيبطل ملكه عن المدبر أو لا يدخل بها
~~فليزمه نصف المهر بوقوع الطلاق قبل الدخول فكان ملجأ مضطرا في أقلهما
~~والمكره هو الذي ألجأه إلى ذلك فلهذا رجع عليه بالأقل وجمع في السؤال بين
~~المدبر وأم الولد وقيل في أم الولد الجواب قولهما فاما عند تحقيقه فلا يرجع
~~بشئ لان رق أم الولد عنده فليس بمال متقوم وإنما له عليه ملك المتعة بمنزلة
~~ملك النكاح وذلك لا يكون مضمونا على المكره بالاتلاف ولو أكرهه على أن قال
~~إن قربتها فمالي صدقة في المساكين فتركها أربعة أشهر فبانت ولم يدخل بها أو
~~قربها في الأربعة الأشهر فلزمته الصدقة لم يرجع على المكره بشئ لأنه أن
~~قربها فقد خالف ما أمره به المكره وإن لم يقربها فقد كان هو متمكنا من أن
~~يقربها في المدة ويلزمه بالقربان صدقة فيما بينه وبين ربه من غير أن يجبره
~~السلطان عليها ولهذا لا يرجع على المكره بشئ وهو في المعنى نظير ما لو
~~أكرهه على النذر بصدقة ماله في المساكين والله أعلم (باب اكراه الخوارج
~~المتأولين) (قال رحمه الله) وان غلب قوم من الخوارج المتأولين على أرض وجرى
~~فيها حكمهم ثم أكرهوا رجلا على شئ مما وصفنا في اكراه اللصوص أو اكره قوم
~~من المشركين رجلا على شئ مما ذكرنا في اكراه اللصوص فهذا في حق المكره فيما
~~يسعه الاقدام عليه أو لا يسعه بمنزلة اكراه اللصوص لان الالجاء تحقق بخوف
~~التلف على نفسه وذلك عند قدرة المكره على ايقاع ما هدده به سواء كان من
~~اللصوص أو من المشركين أو من الخوارج فاما ما يضمن فيه اللصوص أو يلزمهم به
~~القود في جميع ما ذكرنا فإنه لا يجب شئ من ذلك على أهل الحرب ولا على
~~الخوارج المتأولين كما لو باشروا الاتلاف بأيديهم وهذا لان أهل الحرب ms6445 غير
~~ملتزمين لاحكام الاسلام وإذا انضمت المنعة بالتأويل في حق الخوارج كانوا
~~بمنزلة أهل الحرب في سقوط الضامن عنهم فيما أتلفوا من الدماء والأموال
~~للحديث الذي جاء ان الفتنة وقعت وأصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم كانوا
~~متوافرين واتفقوا أنه لا قود في دم استحل بتأويل القرآن ولا حد في فرج
~~استحل بتأويل القرآن ولا ضمان في مال استحل PageV24P108
# بتأويل القرآن إلا أن يوجد شئ بعينه فيرد إلى أهله وقد تقدم بيان هذا في
~~السير ولو أن المتأولين الشاهدين علينا بالشرك المستحلين لمالنا اقتسموه
~~وأخذوا جوارا من جوارينا فاقتسموهن فيما بينهم كما تقسم الغنيمة واستولدوهن
~~ثم تابوا أو ظهر عليه ردت الجواري إلى مواليهن لأنهم لم يتملكوهن اما
~~لانعدام تمام الاحراز فتمامه بالاحراز بدار تخالف دار المستولي عليه أو
~~لبقاء احراز الملاك لبقاء الجواري في دار الاسلام ولا حد على الواطئ منهن
~~ولا عقر لان المستوفى بالوطئ في حكم جزء هو عين واتلاف الجزء معتبر باتلاف
~~الكل والأولاد أحرار بعين القيمة لان الواطئ بمنزلة المغرور باعتبار تأويله
~~والتأويل الفاسد عند انضمام المنعة بمنزلة التأويل الصحيح وولد المغرور حر
~~ثابت النسب من المغرور إلا أن في غير هذا الموضع المغرور يضمن قيمة الأولاد
~~لأنه منع حدوث الرق فيهم فنزل ذلك منزلة الاتلاف وهنا هو لا يضمن الولد
~~بالاتلاف لصاحب الجارية فكذلك لا يغرم قيمته بسبب الغرور وكذلك أهل الحرب
~~فيما أخذوا من المسلمين من مدبرة أو أم ولد أو مكاتبة فولدت لهم ثم أسلموا
~~ان هؤلاء لا يملكون بالاحراز فيكون حال المشركين فيه كحال الخوارج في
~~الجواري على ما بيناه والله أعلم (باب ما يخالف المكره فيه ما أمر به) (قال
~~رحمه الله) ولو أكره الرجل على أن يهب نصف داره غير مقسوم أو لم يسم له
~~مقسوما ولا غيره وأكره على التسليم فوهب الدار كلها وسلمها فهو جائز لأنه
~~أتى بغير ما أكره فالجميع غير النصف وهبة نصف الدار غير مقسوم هبة فاسدة
~~وهو قد أتى بهبة صحيحة عرفنا ms6446 أن ما أتى به غير ما أكره عليه فكان طائعا فيه
~~وكذلك لو أمر بهبة الدار فتصدق بها عليه أو بصدقتها عليه فوهبها له وهو ذو
~~رحم محرم منه أو أجنبي لان الهبة غير الصدقة فالهبة تمليك المال من الموهوب
~~له والمقصود به العوض والصدقة جعل المتصدق به لله تعالى خالصا ثم الصرف إلى
~~الفقراء لتكون كفاية من الله تعالى والدليل عليه أن صرف الصدقة الواجبة إلى
~~بني هاشم لا تجوز والهبة لهم حسن وانه وأنه لا رجوع في الصدقة وحق الرجوع
~~ثابت للواهب وفى الهبة من ذي الرحم المحرم إنما لا يرجع لصيانة الرحم عن
~~القطيعة أو لحصول المقصود بالهبة وهو صلة الرحم لأنه بمنزلة الصدقة إذا ثبت
~~أن ما أتى به غير PageV24P109
# ما أكره عليه حقيقة وحكما كان طائعا فيه ولو أمره بالهبة فنحلها أو
~~أعمرها كان باطلا لان النحلة والعمرى هبة فهذه ألفاظ مختلفة والمقصود بالكل
~~واحد وفى الاكراه يعتبر المقصود دل على الفرق ان اختلاف الشاهدين في لفظة
~~الهبة والنحلة والعمرى لا يمنع قبول الشهادة واختلافهما في الهبة والصدقة
~~يمنع قبول الشهادة سواء كان الموهوب له ذا رحم محرم أو أجنبيا ولو أكره على
~~الهبة والدفع فوهب على عوض وتقابضا كان جائزا لأنه أتى بغير ما أمر به
~~فالهبة بشرط العوض بعد التقابض بيع فكأنه أكرهه على الهبة فباع ولان مقصود
~~المكره الاضرار باتلاف ملكه بغير عوض ولم يحصل ذلك إذا وهبه على عوض وقد
~~يكون المرء ممتنعا من الهبة بغير عوض ولا يمتنع من الهبة بعوض ولو أكرهه
~~على أن يهبه على عوض ويدفعه فباعه بذلك وتقابضا كان باطلا وكذلك أو أكره
~~على البيع والتقابض فوهبه على عوض وتقابضا كان بعد التقابض والهبة بشرط
~~العوض بمنزلة البيع حتى ثبت فيه جميع أحكام البيع فيكون هو مجيبا إلى ما
~~طلب المكره في المعنى وان خالفه في اللفظ ولان قصد المكره الاضرار به وذلك
~~لا يختلف باختلاف لفظ البيع والهبة بشرط العوض ولو أكره على أن يهبه ms6447 ويدفعه
~~ففعل فعوضه الآخر من الهبة بغير أكراه فقبله كان هذا إجازة منه بهبته حين
~~رضى بالعوض لان العوض اما يكون عن هبة صحيحة فرضاه بالعوض يكون دليل الرضا
~~منه بصحة الهبة ودليل الرضا كصريح الرضا فان سلم له العوض فان قبضه بتسليم
~~العوض فهو جائز ولا رجوع لواحد منهما على صاحبه كما لو كانت الهبة بغير كره
~~فعوضه وكما في الهبة بشرط العوض وان أبى أن يسلم العوض وقال قد سملت الهبة
~~حين رضيت بالعوض فلا أدفع إليك العوض ولا سبيل لك على الهبة لم يكن له ذلك
~~لان الرضا كان في ضمن العوض وإنما يكون راضيا بشرط سلامة العوض له وإذا لم
~~يسلم له كان له أن يرجع في الهبة كما لو وهبه بشرط العوض (ألا ترى) أنه لو
~~قال قد سلمته على أن يعوضني كذا فأبى لم يكن هذا تسليما منه للهبة (ألا
~~ترى) أن رجلا لو وهب جارية رجل بغير أمره لرجل وقبضها الموهوب له فقال له
~~رب الجارية عوضني منها فعوضه عوضا وقبضه كان هذا إجازة منه للهبة وان أبى
~~أن يعوضه لم يكن هذا إجازة منه للهبة فكذلك ما سبق وكذلك لو أجبره على بيع
~~عبده بألف درهم وعلى دفعه وقبض الثمن ففعل ذلك ثم قال للمشتري زدني في
~~الثمن ألف درهم لم يكن هذا إجازة للبيع الأول إلا أن يزيده فان زاده جاز
~~البيع وإن لم يزده فله أن يبطله وكذلك لو قال قد أجزت ذلك البيع على أن
~~تزيدني PageV24P110
# ألف درهم والمعني في الكل واحد وهو إنما رضى بشرط أن يسلم له العوض
~~والزيادة فإذا لم يسلم لم يكن راضيا به ولو أكرهه بوعيد تلف أو حبس على أن
~~يبيع عبده من هذا بألف درهم ولم يأمره بالدفع فباعه ودفعه لم يكن على الذي
~~أكرهه شئ وينبغي أن يجوز البيع إذا كان هو الدافع بغير اكراه بمنزلة ما لو
~~دفعه بعد ما افترقا من موضع الاكراه وقد بينا فيما تقدم أن الاكراه ms6448 على
~~البيع لا يكون اكراها على التسليم بخلاف الهبة (ألا ترى) لو أن لصا قال له
~~لأقتلنك أو لتبيعنه عبدك هذا فانى قد حلفت لتبيعنه إياه فباعه خرج المكره
~~من يمينه وهذا إشارة إلى الجواب عن اشكال يقال في هذه المسألة ان قصد
~~المكره الاضرار وذلك أنما يكون تمامه بالاخراج من يده لان زوال الملك في
~~بيع المكره لا يكون الا به كما في الهبة فتبين أنه قد يكون للمكره مقصود في
~~نفس البيع ولكن هذا الذي أشار إليه يتأتى في الهبة أيضا والمعتمد هو الفرق
~~الذي تقدم بيانه ولو أكرهه بوعيد تلف على أن يهبه له فوهبه ودفعه فقال قد
~~وهبته لك فخذه فاخذه الموهوب له فهلك عنده كان للمكره ان شاء ضمن المكره
~~القيمة لان اكراهه على الهبة أكراه على التسليم وان شاء ضمن القابض لان
~~قبضه على سبيل التملك لنفسه بغير رضاه (ألا ترى) أن رجلا لو أمر رجلا ان
~~يهب جاريته هذه لفلان فأخذها المأمور فوهبها ودفعها إلى الموهوب له جاز ذلك
~~فلما جعل التوكيل بالهبة توكيلا بالتسليم كان المقصود بالهبة لا يحصل الا
~~بالتسليم فكذلك الاكراه على الهبة يكون اكراها على التسليم ثم بين في الأصل
~~ما يوضح هذا الفرق وهو ان ايجاب الهبة للموهوب له يكون اذنا في القبض إذا
~~كان بمحضر منهما وايجاب البيع لا يكون اذنا في القبض وإن كان المبيع حاضرا
~~حتى لو قبضه بغير أمر البائع كان للبائع أن يأخذه منه حتى يعطيه الثمن
~~والبيع الفاسد بمنزلة الهبة في هذا الحكم وكان الطحاوي رحمه الله يقول في
~~البيع الصحيح أيضا للمشترى أن يقبضه بمحضر منهما ما لم ينهه البائع عن ذلك
~~وقال ايجاب البيع الصحيح أقوى من ايجاب البيع الفاسد ولكن ما ذكره محمد في
~~الكتاب أصح لان القبض في البيع الفاسد والهبة نظير القبول في البيع الصحيح
~~من حيث إن الملك يحصل به فاما قبض المشترى في البيع الصحيح فيكون مسقطا حق
~~البائع في الحبس وايجاب البيع لا يكون ms6449 اسقاطا لحقه في الحبس فلا بد من
~~الامر بالقبض ليسقط به حقه ولو أكرهه على أن يبيعه منه بيعا فاسدا فباعه
~~بيعا جائزا جاز البيع لأنه أتى بغير ما أمره به فالبيع الفاسد لا يزيل
~~الملك بنفسه والبيع الجائز يزيل الملك بنفسه وكذلك الممتنع PageV24P111
# من البيع الفاسد لا يكون ممتنعا من البيع الجائز فهو طائع فيما أتى به من
~~التصرف ولو أكره على أن يبيعه منه بيعا جائزا ويدفعه إليه فباعه بيعا فاسدا
~~ودفعه إليه فهلك عنده فللبائع أن يضمن المكره ان شاء وان شاء المشترى لأنه
~~لم يخالف ما أمر به فإنه وان أتى به على الوجه الذي أمر به يكون البيع
~~فاسدا لكونه مكرها عليه وانه أتى بدون ما أمره به والممتنع من البيع الجائز
~~يكون ممتنعا من البيع الفاسد وإنما هذا بمنزلة رجل أمره أن يبيع بألف درهم
~~نقد بيت المال فباعه بألف درهم عليه جاز ولو أمره ان يبيعه بألف فباعها
~~بألفين جاز ولم يكن مكرها فكذلك فيما سبق ولو أكرهه على أن يهب له نصف هذه
~~الدار مقسوما ويدفعه إلى الموهوب له فوهب له الدار كلها ودفعها إليه جازت
~~الهبة في القياس لأنه أمره أن يقسم ثم يهب له فحين وهب الدار كلها قبل أن
~~يقسم فقد خالف ما أمره وكذلك هذا القياس في البيع لو أمره أن يبيعه نصف
~~الدار مقسوما فباعه الدار كلها لأنه أمره بالبيع بعد القسمة فهو في البيع
~~قبل القسمة لا يكون مطيعا له فيما أمره به ولأنا لو جعلناه مخالفا لم يكن
~~بد من القسمة وفى البيع قبل القسمة لا ندري أي شئ يضمنه لان بين نصفي الدار
~~مقسوما تفاوتا في المالية ومع الجهالة لا يمكن ايجاب الضمان ولكنه استحسن
~~فقال لا أجيز هبته ولا بيعه في شئ مما أكرهه عليه لأنه مكره على بعض ذلك
~~فلا بد من أن تبطل هبته فما كان مكرها عليه وذلك يبطل هبته فكذلك في البيع
~~الصفقة واحدة فذا بطلت في البعض بطلت ms6450 في الكل وكذلك لو أكرهه على أن يهب له
~~أو يبيعه بيتا من هذه البيوت فباعه البيوت كلها أو وهبها كان ذلك باطلا في
~~الاستحسان لأنه قد بطل في بعض البيوت للاكراه فيبطل فيما بقي لاتحاد الصفقة
~~وجهالة ما ينفذ فيه العقد والله أعلم (باب الاكراه على أن يعتق عبده عن
~~غيره) (قال رحمه الله) ولو أن لصا أكره رجلا بوعيد تلف على أن يعتق عبدا
~~يساوى ألف درهم عن رجل بألف درهم ففعل ذلك وقبل المعتق عنه طائعا فالعبد حر
~~عن المعتق عنه طائعا والولاء له لان المولى لو كان طائعا في هذا الايجاب
~~كان العبد حرا على المعتق عنه فكذلك إذا كان مكرها إذ لا تأثير للاكراه في
~~المنع من العتق فان قيل إذا كان طائعا يصير كأنه ملك العبد بألف درهم
~~وأعتقه عنه وإن كان مكرها لا يمكن تصحيح العقد عن المعتق عنه بهذا الطريق
~~لان تمليك المكره بعوض يكون فاسدا والملك بالسبب الفاسد لا يثبت الا بالقبض
~~ولم يوجد PageV24P112
# القبض فكيف يعتق العبد عن المعتق عنه * قلنا هذا التمليك غير مقصود بسببه
~~ولكنه في ضمن العتق فيكون حكمه حكم العتق والاكراه لا يمنع صحة العتق فكذلك
~~لا يمنع صحة هذا التمليك بدون القبض (ألا ترى) أن التمليك إذا كان مقصودا
~~فسببه لا يثبت بدون القبول وإذا كان في ضمن العتق يثبت بدون القبول بان
~~يقول أعتق عبدك عنى بألف درهم ويقول الآخر أعتقت يصح بدون القبول والقبض في
~~البيع الفاسد كالقبول في البيع الصحيح فكما سقط اعتبار القبول هناك سقط
~~اعتبار القبض هنا على أن الاعتاق يجعل قبضا في البيع الصحيح فكذلك في البيع
~~الفاسد الذي هو في ضمن العقد وهو نظير ما لو قال لغيره أعتق عبدك عنى على
~~ألف درهم ورطل من خمر فقال أعتقت يصير الآمر قابضا بنفوذ العتق عنه وإن كان
~~البيع المندرج في كلامه فاسدا وقد قررنا هذا في الظهار من كتاب الطلاق
~~فكذلك في مسألة الاكراه ثم رب العبد بالخيار ms6451 ان شاء ضمن قيمة عبد المعتق
~~عنه وان شاء المكره لان المعتق عنه قبله باختياره وقد تعذر عليه رده لنفوذ
~~العتق من جهته فيكون ضامنا قيمته والمكره متلف ملكه عليه بالاكراه الملجئ
~~فيكون ضامنا له قيمته * فان قيل المكره إنما ألجأه إلى إزالة الملك بعوض
~~يعدله وهو الألف فكيف يجب الضمان عليه * قلنا هو أكرهه على ابطال الملك
~~بالاعتاق وليس بإزائه عوض وإنما العوض بمقابلة التملك الثابت بمقتضى بكلامه
~~والمقتضى تابع للمقتضى فإنما ينبنى الحكم على ما هو الأصل وباعتبار الأصل
~~هو متلف عليه ملكه بغير عوض فان ضمن المكره قيمته رجع بها على المعتق عنه
~~لأنه قائم مقام المولى حين ضمن له قيمة ولان العبد قد احتبس عند المعتق عنه
~~حين عتق على ملكه ويثبت الولاء له وكان هو المعتق بقوله طوعا فلا يسلم له
~~مجانا وان ضمنها المعتق عنه لم يرجع بها على المكره لأنه ضمن باحتباس الملك
~~عنده ولو أكرهه بحبس كانت القيمة له على المعتق عنه ولا شئ له على المكره
~~لان الالجاء لا يحصل بالاكراه بالحبس وبدونه لا يصير الاتلاف منسوبا إلى
~~المكره ولو كان اكره المعتق والمعتق عنه بوعيد تلف حتى فعلا ذلك فالعبد حر
~~عن المعتق عنه والولاء له وضمان العبد على المكره خاصة لمولى العبد لان
~~المعتق عنه ملجأ إلى القبول وهذا النوع من الضرورة يخرجه من أن يكون متلفا
~~مستوجبا للضمان وإنما المتلف هو المكره فالضمان عليه خاصة بخلاف الأول
~~فهناك المعتق عنه طائع في القبول فيصير به متلفا للعبد ضامنا * فان قيل
~~العبد قد احتبس عند المعتق عنه فان عتق على ملكه وثبت الولاء له وإن كان هو
~~ملجأ في القبول فينبغي أن يجب عليه الضمان PageV24P113
# * قلنا المحتبس عنده مقدار ما ثبت له من الولاء وذلك ليس بمتقوم (ألا
~~ترى) أن من أكره رجلا على أن يعتق عبده كان المكره ضامنا له جميع قيمته وإن
~~كان الولاء ثابتا للمعتق فلما لم يعتبر الولاء في اسقاط حقه في الضمان
~~فكذلك لا ms6452 يعتبر الولاء في ايجاب الضمان عليه وإنما هذا بمنزلة ما لو أكره
~~رجلا على بيع عبده من هذا بألف درهم ودفعه إليه وأكره الآخر على شرائه
~~وقبضه وعتقه بوعيد تلف ففعلا ذلك ففي هذا الضمان يكون على المكره خاصة
~~فكذلك فيما سبق ولو أكرههما على ذلك بالحبس ففعلا ضمن المعتق عنه قيمته
~~لمولاه لان المكره غير ملجأ هنا فلا ضمان عليه والاتلاف حاصل بقبول المعتق
~~عنه وقد بقي مقصورا عليه حين لم يكن ملجأ إلى ذلك فكان ضامنا قيمته فان قيل
~~الاكراه بالحبس يمنع صحة التزام المال بالقبول والمعتق عنه إنما يلتزم
~~الضمان هنا بقوله وهو القبول * قلنا لا كذلك بل هو ملتزم لصيرورته قابضا
~~بالاعتاق متلفا والاكراه بالحبس لا يمنع تحقق الاتلاف منه موجبا للضمان
~~عليه ولو أكرهه المولى بوعيد تلف وأكره الآخر بحبس حتى فعلا ذلك كان للمولى
~~أن يضمن أيهما شاء قيمته لان المكره ألجأ المولى إلى اتلاف ملكه فيكون
~~ضامنا له قيمته والمعتق عنه بالقبول متلف معتق لان ما كان ملجأ إليه فيكون
~~للمولى الخيار فأيها اختار ضمانه لم يكن له بعد ذلك أن يضمن الآخر شيئا فان
~~ضمن المكره رجع على المعتق عنه بما ضمن لأنه قام مقام المولى ولان المعتق
~~عنه متلف للملك بفعل مقصور عليه فلا بد من ايجاب ضمان القيمة عليه ولو أكره
~~المولى بالحبس وأكره المعتق عنه بوعيده تلف فالعبد حر عن المعتق عنه ثم
~~المعتق بقيمته غير مدبر لأنه قام مقام المولى في الرجوع عليه حين ضمن له
~~قيمته فإن لم يرجع المكره على المدبر عنه يضمن الذي أكرهه قيمة العبد لأنه
~~ملجأ إلى القبول من جهته وبه تلف الملك عليه فكان له ضامنا له قيمته وإذا
~~قبضها دفعها إلى مولى العبد لان القيمة قائمة مقام العين ولو كان العبد في
~~يده على حاله كان عليه رده على المولى لكونه مكرها بالحبس فكذلك إذا وصل
~~إليه قيمته ولا سبيل للمعتق على المكره لأنه ما كان ملجأ من جهته حين أكرهه ms6453
~~بالحبس ولو أكرههما بوعيد تلف حتى دبره صاحبه عنده بألف درهم وقبل ذلك
~~صاحبه فالتدبير جائز عن الذي دبره عنه لان التدبير يوجب حق الحرية للعبد
~~ومن شرطه ملك المحل بمنزلة حقيقة الحرية والاكراه كما لا يمنع صحة العتق لا
~~يمنع صحة التدبير ثم المولى بالخيار ان شاء ضمن الذي أكرهه قيمته عبدا غير
~~مدبر لأنه أتلف عليه ملكه حتى ألجأه إلى تدبيره عن PageV24P114
# الغير وفى حقه هذا والالجاء إلى الاعتاق سواء لان ملكه يزول في الموضعين
~~وإذا ضمنه ذلك يرجع المكره على الذي دبره عنه بقيمته مدبرا ولا يرجع بفضل
~~ما بين التدبير وغيره لان النقصان الحاصل بالتدبير كان لقبوله ولكنه كان
~~ملجأ إلى القبول من جهته فصار هذا النقصان كجميع القيمة في مسألة العتق وقد
~~بينا قبل هذا نظيره في العتق ان المكره لا يرجع على المعتق عنه فهنا أيضا
~~لا يرجع عليه بالنقصان ولكن يرجع عليه بقيمته مدبرا لان العبد قد احتبس عنه
~~بهذه الصفة والمدبر مال متقوم فلا يجوز أن يسلم له مجانا ولكنه يضمن قيمته
~~لاحتباسه عنده وان انعدم الصنع منه لكونه ملجأ إلى القبول كمن استولد جارية
~~بالنكاح ثم ورثها مع غيره يضمن قيمة نصيب شريكه منها لاحتباسها عنده
~~بالاستيلاد وان كأن لا صنع له في الميراث وان شاء مولى العبد يرجع بقيمته
~~مدبرا على الذي دبره عنه لاحتباسه عنده ويرجع إلى المكره بنقصان التدبير
~~لان ذلك الجزء قد تلف بفعل منسوب إلى المكره لوجود الالجاء منه ولو كان
~~إنما أكرههما على ذلك بالحبس فالعبد مدبر للذي دبره عنه يعتق بموته ولا
~~ضمان على المكره لان الاتلاف لم يصر منسوبا إليه بالاكراه بالحبس ولكن
~~المولى يرجع بقيمة عبده تامة على المدبر عنه لان ما تلف بالتدبير وما أحتبس
~~عنده صار كله مضمونا عليه حين لم يكن ملجأ إلى القبول فلهذا ضمن قيمته غير
~~مدبر ولو كان اكره المولى بوعيد تلف وأكره الآخر بالحبس فالمولى بالخيار ان
~~شاء ضمن المكره قيمته عبدا غير مدبر لأنه ms6454 كان ملجأ من جهته إلى إزالة ملكه
~~وان شاء ضمن المدبر عنه قيمته غير مدبر لأنه غير ملجأ إلى القبول فكان حكم
~~الاتلاف والحبس مقصورا عليه وان ضمن المكره رجع على المدبر عنه بعد ما
~~أختار المولى تضمينه حتى أبرأ المولى المكره من القيمة التي ضمنها إياه أو
~~وهبها له أو اخرها عنه شهرا فكان للمكره أن يرجع على المدبر عنه على حاله
~~لان المولى باختياره تضمينه يصير مملكا منه القيمة التي على المدبر عنه
~~ولهذا لم يكن له أن يرجع على المدبر عنه بشئ بعد ذلك فابراؤه إياه وتأجيله
~~لا يسقط حق المكره في الرجوع على المدبر عنه كالوكيل بالشراء إذا أبرأ عن
~~الثمن كان له أن يرجع على الموكل وهذا بخلاف الكفيل بالدين إذا أبرأ لان
~~هناك الحق لم يسقط عن الأصيل وهنا باختياره تضمين المكره سقط حقه عن الرجوع
~~على المدبر عنه وتعين ذلك حقا للمكره ولو كان المولى أكره بالحبس وأكره
~~الآخر بوعيد تلف حتى فعلا ذلك كان للمولى أن يرجع على المدبر عنه بقيمته
~~مدبرا لاحتباس العبد عنده مدبرا PageV24P115
# لسبب فاسد ويرجع على المكره بنقصان التدبير لان تلف هذا الجزء حصل بقبول
~~المدبر عنه وهو كان ملجأ إلى ذلك وإن لم يكن المولى ملجأ بالاكراه بالحبس
~~والأصح عندي أن الرجوع بنقصان التدبير على المكره يكون للمدبر عنه يأخذ ذلك
~~منه فيدفعه إلى المكره لان نقصان التدبير هنا كجميع القيمة في مسألة العتق
~~وقد بينا هناك أن المعتق عنه هو الذي يستوفى القيمة فيدفعها إلى المكره
~~وهذا لان العبد دخل في ملك المدبر عنه ثم صار مدبرا والمولى كان مكرها من
~~جهة المكره بالحبس وبالإكراه بالحبس لا يجب له عليه الضمان وإنما يجب
~~بالاكراه بوعيد تلف وذلك أنما وجد بين المكره والمدبر عنه وكذلك في هذه
~~الوجوه كلها لو أكرههما بالبيع والقبض وأكره المشترى على التدبير فهو في
~~التخريج نظير ما سبق ولو أكرههما بوعيد تلف على أن يتبايعا ويتقابضا ثم
~~أكره المشتري بوعيد تلف على ms6455 أن يقتل العبد عمدا بالسيف فالقياس فيه أن
~~للبائع ان يقتل المكره بعبده لان المشترى في القبول والقبض والقتل كان ملجأ
~~من جهة المكره فيكون بمنزلة الآلة له ويجعل في الحكم كان المكره هو الذي
~~قتله بنفسه فيلزمه القود ولكنه استحسن فقال عليه ضمان قيمته في ماله ولا
~~قود عليه لأنهما وان كانا مكرهين فالمشترى صار مالكا بالقبض ثم قتله صادف
~~ملك نفسه ولو قتله طائعا لم يلزمه القصاص فلو قتله مكرها لا يكون قتله أيضا
~~موجبا للقصاص لمعنى وهو ان المستحق لهذا القود مسببه فباعتبار ان العبد صار
~~ملك المشتري القود يجب له وباعتبار ان المشترى في حكم الاتلاف الحاصل
~~بقبوله وقبضه وقتله آلة للمكره القود يكون للبائع وعند اشتباه المستوفى
~~يمتنع وجوب القصاص كالمكاتب إذا قتل عن وفاء وله وارث سوى المولى وإذا سقط
~~القود للشبهة وجب ضمان قيمته على المكره لان التكلم بالبيع والشراء وإن لم
~~يصر منسوبا إلى المكره فتلف المال به صار منسوبا إلى المكره والمشترى في
~~القتل والقبض كان له فلا يجب عليه شئ من الضمان بل ضمان القيمة على المكره
~~في ماله ولو أكرههما بالحبس على البيع وأكره المشترى على القتل بوعيد تلف
~~فللبائع قيمة العبد على المشترى لان البيع مع الاكراه بالحبس كان فاسدا
~~ولكن القبض مقصور على المشترى وقد تعذر عليه رده فيلزمه قيمته وهو إن كان
~~ملجأ إلى القتل فتأثير الاكراه في انعدام الفعل في جانبه فكأنه تلف العبد
~~في يده بغير صنعه فعليه قيمته بسبب البيع الفاسد وللمشتري ان يقتل الذي
~~أكرهه على القتل لان العبد كان مملوكا له حين أكرهه على قتله بوعيد تلف
~~فيصير فعل القتل منسوبا إلى المكره ويجب القصاص * فان PageV24P116
# قيل كيف ينبغي أن لا يجب لشبهة اختلاف العلماء رحمهم الله فان من أصل زفر
~~والشافعي رحمهم الله ان المشترى لا يملك بالقبض عند فساد البيع بسبب
~~الاكراه فلا يكون القصاص واجبا له * قلنا أصحابنا رحمهم الله لا يعتبرون
~~خلاف الشافعي في تفريع المسائل لأنه ms6456 ما كان موجودا عند هذه التفريعات منهم
~~وخلاف زفر في هذا كخلافه في المبيع من وجوب القود على المكره في الأصل وذلك
~~لا يمنعنا من أن نلزمه القود لقيام الدليل ولو كان أكرهه على القتل بحبس لم
~~يضمن المكره شيئا لان الالجاء لم يحصل بالاكراه بالحبس ولو أكره البائع
~~بوعيد تلف وأكره المشترى على الشراء والقبض والقتل بالحبس فالبائع بالخيار
~~ان شاء ضمن المكره قيمة عبده لأنه كان ملجأ من جهته إلى البيع والتسليم
~~فيكون متلفا عليه ملكه وان ضمنه قيمته رجع المكره بها على المشترى لأنه لم
~~يكن ملجأ إلى القتل ولا إلى العتق وان شاء البائع ضمن المشترى قيمة عبده
~~لان فعله في القبض والعتق مقصور عليه فيكون ضامنا له قيمته ولو كان أكره
~~المشترى على الشراء بالحبس وعلى القتل عمدا بالقتل فالبائع بالخيار ان شاء
~~ضمن المكره قيمة عبده لما بينا وإذا ضمنه لم يرجع هو على المشترى بشئ لان
~~المشترى كان ملجأ إلى القتل من جهته فيصير فعله منسوبا إلى المكره وكأنه
~~قتله بيده وذلك استرداد منه للعبد وزيادة فلا يضمن المشترى لذلك بخلاف ما
~~سبق فالاكراه بالحبس على الفعل لا يجعل الفعل منسوبا إلى المكره وان شاء
~~البائع ضمن المشترى قيمة عبده لان فعله في الشراء والقبض مقصور عليه فإن
~~كان مكرها على ذلك بالحبس فان ضمنه كان للمشترى أن يقتل المكره لان العبد
~~تقرر في ملكه من حين قبضه حين ضمن قيمته فتبين أنه أكرهه على قتل عبده عمدا
~~بوعيد تلف وذلك يوجب القود على المكره وإن كان أكره البائع بالحبس على
~~البيع والدفع وأكره المشترى على الشراء والقبض والقتل بالوعيد بالقتل فلا
~~ضمان على المشترى لأنه بمنزلة الآلة في جميع ما كان منه للاكراه الملجئ
~~ويغرم المكره قيمة العبد لمولاه لان فعله في البيع والتسليم وإن لم يصر
~~منسوبا إلى المكره ففعل المشترى بالقبض والقتل صار منسوبا إلى المكره فكان
~~المكره هو الذي فعل بنفسه إلا أنه سقط عنه القود استحسانا لاشتباه المستوفى ms6457
~~فيجب عليه ضمان قيمته لمولاه وإن كان إنما أكره المشترى على الشراء والقبض
~~بوعيد تلف وأكرهه على القتل أو العتق أو التدبير بالحبس فلا ضمان على
~~المكره لان البائع بعد قبض المشترى كان متمكنا من استرداد العين وإنما تعذر
~~ذلك عليه بالقتل أو العتق أو التدبير وذلك مقصور على PageV24P117
# المشترى غير منسوب إلى المكره لأنه كان مكرها على ذلك بالحبس فلهذا لا
~~ضمان على المكره ويضمن المشترى قيمة العبد لان اقدامه على هذه التصرفات
~~بمنزلة الرضا منه أن لو كان طائعا ولكن الاكراه يمنع تمام الرضا فلهذا كان
~~ضامنا قيمته للبائع ولو كان البائع غير مكره ولكنه طلب الذي أكرهه أن يكره
~~المشترى بوعيد تلف على أن يشترى عبده بألفين وقيمته الف ويقبضه ففعل ذلك ثم
~~أكرهه على أن يقتله عمدا أو يعتقه بوعيد تلف فلا ضمان على المشترى في ذلك
~~لأنه ملجأ إلى جميع ما كان منه فكان هو بمنزلة الآلة فيه وعلى المكره قيمة
~~العبد للبائع لأنه إنما طلب المكره الاكراه على الشراء والقبض وقد كان
~~متمكنا من الاسترداد لانعدام الرضا من المشترى فإنما تعذر ذلك عليه بالقتل
~~وقد كان المشترى فيه آلة للمكره فكأنه هو الذي قتله بنفسه فلهذا كان ضامنا
~~قيمته للبائع ولو كان أكرهه بقتل حتى دبر العبد فالبائع بالخيار ان شاء ضمن
~~المكره قيمته غير مدبر لأنه إنما تعذر استرداده بالتدبير ثم يرجع المكره
~~بقيمته مدبرا على المشترى لأنه احتبس في ملك المشتري وهو مدبر فلا بد من
~~ايجاب ضمان القيمة عليه (ألا ترى) انها لو كانت جارية استخدمها واستكتبها
~~ووطئها فكيف يسلم له ذلك مجانا وان شاء ضمن المشترى قيمته مدبرا لهذا
~~المعنى أيضا وضمن الذي أكرهه نقصان التدبير لان ذلك الجزء قد تلف بالتدبير
~~وقد كان المشترى ملجأ إلى التدبير من جهة المكره ولم يوجد من البائع الرضا
~~بذلك ولو كان أكره المشترى على الشراء والقبض بالحبس والمسألة بحالها لم
~~يكن للبائع على المكره شئ وكان له أن يضمن المشترى قيمة عبده ms6458 لان الفعل في
~~الشراء والقبض كان مقصورا عليه وإذا تقرر عليه ضمان قيمته تبين أن المكره
~~أكرهه على أن يقتل عبده بالاكراه بالقتل فله ان يقبض منه وان أكرهه على
~~العتق ضمنه قيمته وإن كان أكرهه على التدبير ضمنه نقصان التدبير في الحال
~~فإذا مات المشترى والعبد يخرج من ثلثه ضمنه ورثة المشترى قيمته مدبرا لان
~~تلف الباقي بعد موته حصل بذلك التدبير وقد كان ملجأ إليه من جهة المكره ولو
~~كان أكرهه في ذلك كله بالحبس والمسألة بحالها لم يكن للبائع مع المكره ضمان
~~لان ما تلف به العبد لم يصر منسوبا إليه بالاكراه بالحبس ولكنه يضمن
~~المشترى قيمة عبده لان فعله فيما يحصل به تلف العبد مقصور عليه ولو كان
~~أكرهه بوعيد تلف على أن يقبل من فلان أن يعتق عبده عنه بألف درهم وقيمته
~~ألفان أو خمسمائة بطلب من رب المال فقبله منه فالعتق جائز عن المعتق عنه
~~لان فعله في القبول مقصور عليه ولا PageV24P118
# ضمان عليه ولا على المكره اما على القابل فلانه ملجأ إلى هذا القبول
~~بوعيد تلف وذلك يمنع نسبة التلف إليه في حكم الضمان واما على المكره فلان
~~رب العبد هو الذي طلب منه ما حصل به تلف العبد فلا يكون له أن يضمن المكره
~~شيئا (ألا ترى) أنه لو شاء اللص ان يكره هذا الرجل بوعيد تلف على أن يشترى
~~منه هذا العبد بألف درهم ويقبضه ففعل ذلك فمات في يده لم يضمن المكره ولا
~~المشترى للمولى شيئا وكذلك أن سأل مع ذلك أن يكرهه على عتقه بوعيد تلف ففعل
~~بخلاف ما إذا كان أكرهه على العتق بغير سؤال من البائع لان هناك لم يوجد
~~منه الرضا بتلف العبد وهنا قد تحقق منه الرضا بذلك ولو أكرهه المولى بالحبس
~~على البيع والدفع واكره الآخر يومئذ بوعيد تلف على الشراء والقبض ففعلا ذلك
~~ثم أكره المولى بالحبس على أن يأمر المشترى بالعتق وأكره المشترى على أن
~~يعتق بوعيد تلف ففعلا كان العبد حرا ms6459 وكان ضمان القيمة على المكره لان أمر
~~البائع إياه بالعتق وهو مكره بالحبس أمر باطل فان المشترى كان متمكنا من
~~العتق باعتبار ملكه وإنما تأثير أمر البائع في رضاه به ليسقط حقه في الضمان
~~بهذا السبب وبالإكراه بالحبس ينعدم الرضا (ألا ترى) أنه لو أكره رجل بالحبس
~~حتى يأذن للمكره في قتل عبده فأذن له في ذلك فقتله كان على المكره القيمة
~~لان اذنه مع الاكراه بالحبس باطل فهذا كذلك وإذا ثبت بطلان أمره بقي اكراهه
~~المشترى على العتق بالقتل وذلك يوجب نسبة الاتلاف إلى المكره والله أعلم
~~بالصواب (باب الاكراه على الوديعة وغيرها) (قال رحمه الله) ولو أن لصا أكره
~~رجلا بالحبس على أن يودع ماله هذ الرجل فأودعه فهلك عند المستودع وهو غير
~~مكره لم يضمن المستودع ولا المكره شيئا أما المكره فلان التهديد بالحبس لا
~~يجعل الدفع من صاحب المال منسوبا إليه وأما المستودع فلانه قبض المال
~~بتسليم صاحبه إليه ليرده عليه وذلك غير موجب للضمان وهذا لان فعل التسليم
~~مقصور على المالك فإنه لم يكن ملجأ إليه وإنما هو غير راض به فهو كمن أودع
~~ماله غيره عند خوفه من اللصوص أو عند وقوع الحريق في دراه وهناك لا يضمن
~~المودع إذا هلك في يده بغير صنعة وإن كان أكرهه بوعيد تلف فلرب المال أن
~~يضمن المستودع وان شاء المكره لان فعله في التسليم صار منسوبا إلى المكره
~~للالجاء فكان المكره هو الذي باشر الدفع فيكون كل واحد PageV24P119
# منهما جانيا في حق صاحب المال وأيهما ضمن لم يرجع على صاحبه بشئ لان
~~المكره ان ضمن فإنما يضمن بكون الدفع منسوبا إليه ولو كان هو الذي دفعه
~~إليه وديعة لم يرجع على المودع بشئ وان شاء ضمن المودع فلانه كان في القبض
~~طائعا وبه صار ضامنا وهو لم يكن في هذا القبض عاملا للاكراه لأنه لم يقبض
~~ليسلمه إلى المكره ولو أكره بتلف أو حبس على أن يأمر رجلا بقبض المال فأمر
~~بقبضه والمأمور غير مكره فضاع ms6460 في يده فالقابض ضامن للمال لان الامر قول منه
~~والاكراه بالحبس يبطل قوله في مثله (ألا ترى) أنه يبطل شراؤه وبيعه فكان
~~كالقابض بغير أمره بخلاف الأول فهناك صاحب المال هو الدافع والاكراه بالحبس
~~لا يعدم فعله في الدفع (ألا ترى) أنه لو أكرهه بالحبس على أن يطرح ماله في
~~ماء أو نار ففعل لم يضمن المكره شيئا ولو أكرهه بالحبس على أن يأمر انسانا
~~بان يطرح ماله في ماء أو نار فأمره بذلك ففعله المأمور كان المكره ضامنا
~~ولا شئ على المكره إلا أن يكون الطارح مكرها من جهته بوعيد تلف فحينئذ يكون
~~الضمان على المكره وكذلك لو أكرهه بالحبس على أن يأذن له في أن يأخذ ماله
~~فيهبه أو يأكله أو يستهلكه ففعل ذلك كان المستهلك ضامنا لان أمره بالتهديد
~~بالحبس لغو فكأنه فعله بغير أمره ولو أكرهه بوعيد تلف على أن يأذن له في أن
~~يقتل عبده عمدا فأذن له في ذلك فقتله كان للمولى أن يقتله به لأنه لا معتبر
~~باذنه بعد الاكراه التام ولو أكرهه على ذلك بالحبس كان كذلك في القياس لان
~~الاذن كان باطلا فان التهديد بالحبس يسقط اعتبار ما يحتمل الابطال من
~~أقاويله والاذن إنما كان مؤثرا باعتبار انه دليل الرضا ومع الاكراه بالحبس
~~الاذن لا يكون دليل الرضا ولكنه استحسن في هذا فقال لا يلزمه القود ولكنه
~~ضامن له قيمة عبده لان الاكراه بالحبس يؤثر في ابطال بعض الأقاويل دون
~~البعض (ألا ترى) انه لا يؤثر في أبطال قوله في الطلاق والعتاق والعفو عن
~~القصاص ويؤثر في البيع والشراء فان اعتبرناه بما يؤثر فيه يجب القصاص على
~~المكره وان اعتبرناه بما لا يؤثر فيه لا يجب القصاص على المكره والقصاص مما
~~يندرئ بالشبهات فلهذا سقط القود * فان قيل هذا في الاكراه بوعيد التلف
~~موجود * قلنا لا كذلك فالاكراه بوعيد التلف مؤثر في جميع الأقاويل فيما
~~يحصل بها من الاتلاف حتى يكون موجبا للضمان على المكره بخلاف الاكراه
~~بالحبس ثم الاذن في ms6461 الابتداء كالعفو في الانتهاء والعفو مع الاكراه بالحبس
~~صحيح على أن يكون مقصورا على العافي من كل وجه بخلاف الاكراه بالقتل فالعفو
~~هناك صحيح PageV24P120
# على أن يكون ما يتلف به مما هو متقوم منسوبا إلى المكره فكذلك الاذن في
~~الابتداء مع الاكراه بالحبس * قلنا يجعل معتبرا في اسقاط القود الذي يندرئ
~~بالشبهات ولا يجعل معتبرا في اسقاط الضمان الذي يثبت مع الشبهات وكذلك أن
~~كان المأمور بالقتل غير المكره فان المعني في الكل سواء ولو أكرهه بوعيد
~~تلف أو حبس على أن يوكل ببيع أو شراء ففعل كان ذلك باطلا لان التوكيل قول
~~وإنما يعتبر ليتحقق به الرضا من الموكل بتصرف الوكيل على سبيل النيابة عنه
~~وذلك ينعدم إذا كان مكرها على التوكيل ثم الاكراه بالقتل والحبس يمنع صحة
~~البيع والشراء فكذلك يمنع صحة التوكيل بالبيع والشراء ولو أكرهه بالحبس على
~~أن يوكل هذا بعتق عبده فأعتقه الوكيل والوكيل غيره مكره كان العبد حرا عن
~~مولاه ولم يضمن المكره شيئا لان الاكراه بالحبس لا يجعل بالفعل منسوبا إلى
~~المكره في معنى الاتلاف ولا يمنع صحة الاعتاق فكذلك لا يمنع صحة التسليط
~~على الاعتاق والتوكيل في الابتداء كالإجازة في الانتهاء ولو أن أجنبيا أعتق
~~عبد رجل بغير أمره فأكره بالحبس على أن يجيزه بعد العتق لم يضمن المكره
~~شيئا فهذا مثله ولو أكرهه على ذلك بوعيد تلف كان الضمان على المكره دون
~~الذي ولى العتق أما نفوذ العتق فلان الاكراه على التوكيل بالعتق بمنزلة
~~الاكراه على الاعتاق وأما وجوب الضمان على المكره فلان الاتلاف منسوب إليه
~~بسبب الالجاء وحصول التلف بالأمر الصادر من المولى عند اعتاق المأمور لا
~~باعتاق المأمور (ألا ترى) أنه لو لم يسبق الامر كان اعتاقه لغوا وبه فارق
~~القتل والقطع فالاتلاف هناك يحصل بمباشرة المأمور دون الامر به (ألا ترى)
~~أنه يتحقق وإن لم يسبقه أمر فإذا كان المباشر طائعا كان الضمان عليه (ألا
~~ترى) أن المشترى لو أمر رجلا بان يقتل المبيع قبل القبض فقتله كان ms6462 القاتل
~~ضامنا قيمته للبائع حتى يحبسه بالثمن ولو أمر رجلا فأعتقه كان العبد حرا
~~ولا ضمان على المعتق والفرق بينهما بما أشرنا إليه أن الاعتاق بدون أمر
~~المشترى لغو فيكون اعتاق المأمور كاعتاق المشترى والقتل بدون أمر المشترى
~~يتحقق فيكون موجب الضمان على القاتل ولو أكرهه بوعيد تلف على أن يأذن له في
~~عتقه فأذن له فيه فأعتقه عتق والولاء للمولى ويضمن المكره قيمته لا باعتبار
~~انه أعتقه بل باعتبار انه ألجأه إلى الامر بالعتق حتى لو كان أكرهه على ذلك
~~بحبس لم يضمن له شيئا فهذا يبين لك ما سبق أن الاكراه على الامر بالعتق
~~بمنزلة الاكراه على العتق في حكم الضمان وكل اكراه بوعيد تلف على الامر لا
~~يمكن رده بعد وقوعه نحو العتق والطلاق والقتل واستهلاك المال PageV24P121
# فاكراهه فيه بمنزلة جنايته بيده لان المكره في حكم الاتلاف صار آلة
~~للمكره وإن كان أكرهه على ذلك بقيد أو بحبس لم يلزمه ضمانه وإنما الاكراه
~~بالحبس بمنزلة الاكراه بالقتل في البيع والشراء والاقرار بالأشياء كلها
~~والوكالة بذلك والامر به لان صحة هذا كله تعتمد الرضا ومع الاكراه بالحبس
~~ينعدم الرضا ثم أوضح الفرق بين الفعل وبين الامر به عند الاكراه بالحبس
~~بفعل العبد المحجور عليه فإنه لو غصب مالا فدفعه إلى عبد آخر محجور عليه
~~فهلك عنده كان لصاحب المال أن يضمن الثاني ثم يرجع مولاه بما ضمن في رقبة
~~الأول ولو لم يدفعه ولكنه أمره أن يأخذه والمسألة بحالها لم يكن لمولى
~~الآخر أن يضمن الأول (ألا ترى) أن الحجر عليه أسقط اعتبار أمره ولم يسقط
~~اعتبار دفعه فكذلك الاكراه بالحبس يسقط اعتبار أمره ولا يسقط اعتبار دفعه
~~والله أعلم بالصواب (باب التلجئة) (قال رحمه الله) رجل قال لرجل انى أريد
~~أن ألجئ إليك عبدي هذا فأبيعكه تلجئة وباطلا وليس بشراء واجب لشئ أخافه
~~فقال نعم وحضر هذه المقالة شهود ثم قال له في مجلس آخر قد بعتكه بألف درهم
~~فقال قد فعلت ثم تصادقا على ما كان ms6463 بينهما فالبيع باطل لان التلجئة بمنزلة
~~الهزل والهزل أن يراد بالكلام غير ما وضع له والهازل لا يكون مختارا للحكم
~~ولا راضيا به ويكون مختارا للسبب لغير ما وضع له السبب فالملجئ أيضا يكون
~~مختارا للسبب لغير ما وضع له السبب ولا يكون مختارا للحكم ولا راضيا به فلا
~~يمتنع الهزل والتلجئة انعقاد السبب ولكن لا يكون موجبا لحكمه لما لم ينعدم
~~هذا الوصف وهو كالبيع بشرط الخيار لهما بدا يكون منعقدا ولكن لا يكون موجبا
~~لحكمه مع بقاء الخيار لهما إذا عرفنا هذا فنقول إن تصادقا على أنهما بينا
~~على تلك المواضعة فالبيع باطل لاتفاقهما على أنهما يعزلانه وان تصادقا
~~انهما أعرضا عن تلك المواضعة فالبيع لازم بينهما لأنهما تصادقا على أنهما
~~قصدا الجد وهذا ناسخ لما كان بينهما من المواضعة وإذا كان العقد بعد العقد
~~يكون ناسخا للعقد فالعقد بعد المواضعة أولى أن يكون ناسخا لها وان تصادقا
~~انه لم يحضرهما نية عند العقد ففي ظاهر الجواب البيع باطل وروي المعلى عن
~~أبي يوسف عن أبي حنيفة أن البيع صحيح وجه تلك الرواية أن مطلق فعل العاقل
~~المسلم محمول على الصحة وما يحل شرعا وعند الاطلاق يجب حمل كلامهما إليه
~~فلا يجوز PageV24P122
# إلغاء كلامهما مع امكان تصحيحه ووجه ظاهر الرواية انهما ما تواضعا الا
~~ليبنيا على تلك المواضعة فيكون فعلهما بناء على تلك المواضعة باعتبار
~~الظاهر ما لم يظهر منهما خلافه وهذا لأنه إذا لم يجعل بناء كان استعمالها
~~بتلك المواضعة استعمالا بما لا يفيد والحاصل أن في ظاهر الرواية تعارض
~~الأمران في الاطلاق فيرجح السابق منهما وهو المواضعة وفى الرواية الأخرى
~~جعل الثاني ناسخا للأول واما إذا اختلفا فقال أحدهما بنينا على تلك
~~المواضعة وقال الآخر أعرضنا عنها فعلى قول أبي حنيفة القول قول من يدعى صحة
~~العقد وعند أبي يوسف ومحمد القول قول من يدعي البناء على تلك المواضعة لان
~~عند الخصومة القول قول من يشهد له الظاهر وإنما يشهد الظاهر لمن يدعي
~~البناء على المواضعة ms6464 * يوضحه انا نجعل في حق كل واحد منهما كأنه قصد ما
~~أخبر به ولكن باعراض أحدهما عن المواضعة لا يصح العقد فيما بينهما كما لو
~~بنيا عل المواضعة ثم أجاز العقد أحدهما وأبو حنيفة يقول عند الاختلاف يجب
~~الرجوع إلى الأصل والأصل أن مطلق العقد يقتضى اللزوم فدعوى البناء من
~~أحدهما على المواضعة كدعواه شرط الخيار * يوضحه ان تلك المواضعة لم تكن
~~لازمة بينهما فينفرد كل واحد منهما بابطالها بطريق الاعراض عنها وإذا بطلت
~~المواضعة بقي العقد صحيحا ثم اختلافهما في بناء العقد على المواضعة بمنزلة
~~اختلافهما في أصل المواضعة ولو أدعى أحدهما المواضعة السابقة وجحد الآخر
~~كان القول قول المنكر وكان البيع صحيحا بينهما حتى تقوم البينة للآخر على
~~هذا القول منهما فكذلك إذا اختلفا في البناء عليها وان تصادقا على البناء
~~على المواضعة ثم قال أحدهما قد أجزت البيع لم يجز على صاحبه لان ذلك بمنزلة
~~اشتراط الخيار منهما فالمجيز يكون مسقطا لخياره ولكن خيار الآخر يكفي في
~~المنع من جواز العقد فان قال صاحبه قد أجزت أنا أيضا فالبيع جائز لأنهما
~~أسقطا خيارهما ولان البيع كان هزلا منهما ولم يكن مفيدا حكمه لانعدام
~~الاختيار منهما للحكم وقد اختارا ذلك وإن لم يجيزاه حتى قبض المشترى فأعتقه
~~كان عتقه باطلا بمنزلة ما لو كان شرطا الخيار لهما وهذا لان الحكم وهو
~~الملك غير ثابت لعدم اختيارهما للحكم بالقصد إلى الهزل فتوقف الحكم على
~~اختيارهما له وقبل الاختيار لا ملك للمشتري فلا ينفذ عتقه بخلاف المشتري من
~~فالمكره المكره مختار للحكم ولكنه غير راض به لان الحكم للجد من الكلام
~~وإنما أكره على الجد فأجاب إلى ذلك فلهذا ينفذ عتقه بعد القبض حتى لو كان
~~أكره على بيعه تلجئة فباعه لم يجز عتق المشترى فيه أيضا ولو قال
~~PageV24P123
# رجل لامرأة أتزوجك تزوجا هزلا فقالت نعم ووافقهم على ذلك الولي ثم تزوجها
~~كان النكاح جائزا في القضاء وفيما بينه وبين الله تعالى لقوله عليه الصلاة
~~والسلام ثلاثة جدهن جد وهزلهن ms6465 جد النكاح والطلاق والعتاق ولان النكاح لا
~~تمتنع صحته بعد اختيار السبب لعدم اختيار الحكم كما لو شرط الخيار فيه كان
~~النكاح صحيحا وبهذا الفصل يتبين أن بيع الهازل منعقد تلحقه الإجازة منهما
~~لان بالهزل لو كان ينعدم اختيار أصل السبب لما صح النكاح والطلاق والعتاق
~~من الهازل وأصل السبب لا بد من اعتباره في هذه الأشياء وكذلك لو طلق امرأته
~~على مال على وجه الهزل أو أعتق جاريته على مال على وجه الهزل وقد تواضعا
~~قبل ذلك أنه هزل وقع الطلاق والعتاق ووجب المال وهذا عندنا قول أبى يوسف
~~ومحمد أما عند أبي حنيفة رحمه الله فيتوقف وقوع الطلاق والعتاق على وجود
~~الإجازة من المرأة والعبد لما بينا أن الهزل بمنزلة شرط الخيار وعند أبي
~~حنيفة شرط الخيار في جانب المرأة والعبد يمنع وقوع الطلاق والعتاق ووجوب
~~المال قبل اسقاط الخيار لان الذي في جانبهما مال فيعتبر بالعقد الذي هو
~~مبادلة مال بمال وعندهما شرط الخيار لا يمنع وقوع الطلاق والعتاق إذ هو
~~المقصود بالعقد فأما المال فتبع فيه وثبوت التبع بثبوت الأصل فكذلك الهزل
~~والإجارة والقسمة والكتابة بمنزلة البيع في حكم التلجئة لأن هذه العقود
~~محتملة للنقض بعد وقوعها كالبيع ولو تواضعا على أن يجيزا أنهما تبايعا هذ
~~العبد أمس بألف درهم ولم يكن بينهما بيع في الحقيقة ثم قال البائع للمشتري
~~قد كنت بعتك عبدي يوم كذا بكذا وقال الآخر صدقت فليس هذا ببيع لان الاقرار
~~خبر متمثل بين الصدق والكذب والمخبر عنه إذا كان باطلا فبالاخبار به لا
~~يصير حقا ولو أجمعا على اجازته بعد ذلك لم يكن بيعا لان الإجازة إنما تلحق
~~العقد المنعقد وبالإقرار كاذبا لا ينعقد العقد فلا تلحقه بالإجازة (الا
~~ترى) أنهما لو صنعا مثل ذلك في طلاق أو عتاق أو نكاح لم يكن ذلك طلاقا ولا
~~عتاقا ولا نكاحا وكذلك لو أقر بشئ من ذلك من غير تقدم المواضعة لم يكن
~~طلاقا ولا عتاقا ولا نكاحا فيما بينه وبين ربه وإن ms6466 كان القاضي لا يصدقه في
~~الطلاق والعتاق على أنه كذب إذا أقر طائعا وقد بينا الفرق بين الاقرار
~~والانشاء في هذه التصرفات مع الاكراه فكذلك مع التلجئة ولو كان قبض العبد
~~الذي قال فيه ما قال فأعتقه ثم قامت البينة على ما كانا قالا في السر من
~~المواضعة على الاقرار بطل العتق ورد العبد على مولاه لأنه ثبت ان اقرارهما
~~كان كذبا وان اعتاقه حصل في غير ملكه PageV24P124
# فكان لغوا ولو أن رجلا قال لامرأة ووليها أو قال لوليها دونها انى أريد
~~أن أتزوج فلانة على ألف درهم وتسمى ألفين والمهر ألف فقال الولي نعم افعل
~~فتزوجها على ألفين علانية كان النكاح جائزا والصداق ألف درهم إذا تصادقا
~~على ما قالا في السر أو قامت به البينة لأنهما قصدا الهزل بذكر أحد الألفين
~~والمال مع الهزل لا يجب وصار ذكر أحد الألفين على وجه الهزل بمنزلة شرط
~~فاسد والشرط الفاسد في النكاح لا يؤثر في أصل العقد ولا في الصداق وكذلك
~~الطلاق على المال والعتاق عليه قال في الكتاب وكذلك البيع وهذا الجواب في
~~البيع قول أبى يوسف ومحمد وهو احدى الروايتين عن أبي حنيفة رحمه الله وأما
~~في رواية أبى يوسف عن أبي حنيفة فالبيع فاسد إذا تصادقا على أيهما شاء على
~~تلك المواضعة لان الألف التي قصد الهزل بها يكون ذكرها شرطا فاسدا والبيع
~~يبطل بالشرط الفاسد بخلاف النكاح وفى الرواية الأخرى ما قصد الهزل به فذكره
~~والسكوت عنه سواء والبيع صحيح بدون ذكره وان تصادقا على الاعراض عن تلك
~~المواضعة كان البيع بينهما بألفين وان تصادقا على أنه لم يحضرهما نية فعند
~~أبي حنيفة في احدى الروايتين البيع بينهما بألفين لما ذكرنا في المواضعة
~~على أصل البيع وهذا لان تصحيح العقد غير ممكن الا بجميع المسمى فيه وعند
~~الاطلاق يجب المضي إلى تصحيح العقد وعندهما البيع منهما بألف وهو احدى
~~الروايتين عن أبي حنيفة وان اختلفا في البناء فعند أبي حنيفة البيع بينهما
~~بألفين وعندهما على قياس ms6467 المواضعة في أصل البيع ولو قال المهر مائة دينار
~~ولكنا نسمع بعشرة آلاف درهم وأشهدوا عليه ثم تزوجها في الظاهر على عشرة
~~آلاف درهم كان النكاح جائزا بمهر مثلها كأنه تزوجها على غير مهر لأنهما
~~قصدا الهزل بما سمياه في العقد ومع الهزل لا يجب المال وما تواضعا على أن
~~يكون صداقا بينهما ثم يذكرانه في العقد والمسمى لا يثبت بدون التسمية فإذا
~~لم يثبت واحد منهما صار كأنه تزوجها على غير مهر فيكون لها مهر مثلها بخلاف
~~الأول فهناك قد سميا في العقد ما تواضعا على أن يكون مهرا وزيادة لان في
~~تسمية الألفين تسمية الألف وكذلك لو قالا في السر على أن يكون النكاح على
~~مائة دينار وتزوجها في العلانية ولم يسم لها مهرا فلها مهر المثل لما قلنا
~~وان قالا عند العقد عقدنا على ما تراضينا به من المهر فالنكاح جائز على
~~مائة دينار لأن هذه الإضافة بمنزلة التسمية منهما لما تواضعا عليه من
~~الدنانير وأكثر ما فيه أن الشهود لم يسمعوا ما سميا من مقدار المهر ولكن
~~سماع الشهود التسمية ليس بشرط لصحتها ولو كان هذا في البيع فقالوا
~~PageV24P125
# البيع على مائة دينار إلا أنا نظهر بيعا بخمسة آلاف درهم فالبيع جائز
~~بخمسة آلاف درهم وما تواضعا عليه باطل وهذا استحسان وفى القياس البيع باطل
~~لأنهما قصدا الهزل بما سميا ولم يذكرا في العقد ما تواضعا على أن يكون ثمنا
~~بينهما فبقي البيع بينهما بغير ثمن ووجه الاستحسان أن البيع لا يصح الا
~~بتسمية البدل وهما قصدا الجد في أصل البيع هنا فلا بد من تصحيحه ولا وجه
~~لذلك إلا أن يعقد بالمسمى فيه من البدل بخلاف النكاح فهناك اعمال الهزل في
~~المسمى مع تصحيح أصل العقد ممكن لان النكاح لا تتوقف صحته على تسمية البدل
~~* يوضح الفرق أن المعاقدة بعد المعاقدة في البيع يكون مبطلا الأول بالثاني
~~فإنهما لو تبايعا بمائة دينار ثم تبايعا بخمسة آلاف درهم كان البيع الثاني
~~مبطلا للأول فكذلك يجوز أن ms6468 يكون البيع بعد المواضعة بخلاف جنس ما تواضعا
~~عليه فيكون مبطلا للمواضعة واما في النكاح فالعقد بعد العقد لا يكون مبطلا
~~فإنه لو تزوجها بمائة دينار ثم حدد العقد بعشرة آلاف درهم لم يصح الثاني
~~فكذلك تسمية الدراهم في العقد بعد ما تواضعا على أن يكون الصداق دنانير
~~يمنع وجوب الدراهم فيكون لها مهر مثلها وكل ما يحتمل النقض لا يصح الا
~~بتسمية البدل كالقسمة والإجارة والكتابة في ذلك قياس البيع وكذلك هذا في
~~الخلع والطلاق والعتاق بجعل لان البدل في هذه العقود لا يجب بدون التسمية
~~فلو أعملنا الهزل في المسمى لوقع الطلاق والعتاق بغير جعل ولم يوجد منهما
~~الرضا بذلك فلهذا صححنا ذلك بالمسمى فيه بخلاف النكاح فهناك وان جعلنا ما
~~سميا في العقد هزلا انعقد النكاح بينهما مواضعة بمهر المثل فلهذا اعتبرنا
~~الموضعة في المنع من وجوب المسمى في العقد يوضحه ان في الطلاق بجعل لا بد
~~من وقوع أصل الطلاق لقصدهما الجد فيه فلو لم يجب ما سمينا من البدل فيه كان
~~الطلاق رجعيا ولا وجه لذلك مع وجود تسمية البدل فلهذا أوجبنا المال عليها
~~وجعلنا الطلاق ثابتا ولو كانوا عقدوا البيع أو الطلاق أو العتاق أو النكاح
~~أو الإجارة على ما كانوا تواضعوا عليه في السر ثم أظهروا شيئا غير ذلك
~~وادعى أحدهم السر وأقام عليه البينة وادعي الآخر العلانية وأقام عليها
~~البينة أخذ بالعلانية وأبطل السر لان نية العلانية دافعة لدعوى مدعى السر
~~فإنها تثبت اقدامه في العلانية على ما شهدت به وذلك يمنع منه دعوى شئ آخر
~~بخلافه في السر أو يجعل هذا الثاني ناسخا للأول عند المعارضة لان البينة لا
~~توجب شيئا بدون القضاء إلا أن يشهد الشهود انهم قالوا في السر إنا نشهد
~~بذلك في العلانية بسمعه فان شهدوا بذلك على الولي الذي زوج أو على المرأة
~~أو على PageV24P126
# الذي ولى ما ادعى من العلانية أخذت بينة أصحاب السر وأبطلت العلانية لان
~~الثابت بالبينة كالثابت بالعلانية أو باتفاق الخصوم وبهذه البينة ms6469 ثبت أن
~~الاشهاد في العلانية كان تحقيقا لما كان بينهما في السر لا فسخا لذلك بخلاف
~~الأول وذكر عن الشعبي رحمه الله قال إذا كان مهر سر ومهر علانية أخذنا
~~بالعلانية إلا أن تقوم بينة أنه أعلم ذلك وان المهر هو الذي في السر وبهذا
~~نأخذ ولو قال في السر إنا نريد أن نظهر بيعا علانية وهو بيع تلجئة وباطل ثم
~~إن أحدهما قال علانية وصاحبه حاضر إنا قد قلنا كذا وكذا في السر وقد بدا لي
~~أن أجعله بيعا صحيحا وصاحبه يسمع ذلك ولم يقل شيئا ثم تبايعا فالبيع جائز
~~لان تلك المواضعة لم تكن لازمة بينهما وينفرد أحدهما بابطالها ثم اقدام
~~الآخر على العقد بعد ما سمع منه ابطال تلك المواضعة يكون رضا منه بصحة
~~البيع فإنما تم البيع بينهما بتراضيهما ولو لم يكن سمع ذلك من صاحبه ولم
~~يبلغه كان البيع فاسدا لانعدام الرضا من الآخر بصحة البيع ولزومه حين لم
~~يعلم بمناقضة صاحب المواضعة فان قبضه المشترى على ذلك وأعتقه فإن كان الذي
~~قال ذلك القول البائع فالبيع جائز لان البائع صار راضيا بلزوم العقد حين
~~أبطل المواضعة والمشتري صار راضيا بذلك حين أعتقه فيتم البيع وعلى المشترى
~~الثمن وهو بمنزلة ما لو شرطا الخيار ثم أسقط البائع خياره وأعتق المشترى
~~العبد وإن كان المشترى قاله لم يجز العتق لان البائع لما لم يظهر منه ما
~~يدل على الرضا بالعقد كان خياره باقيا وبقاء الخيار للبائع يمنع نفوذ عتق
~~المشترى فان أجاز البائع البيع جاز البيع ولا يجوز العتق الذي كان قبل ذلك
~~من المشترى لأنه سبق ملكه فلا ينفذ وان حدث له الملك من بعد وان بلغ الذي
~~لم يقل مقالة صاحبه بعد أن تبايعا فرضى بالبيع فالبيع جائز لان صاحبه بنقض
~~المواضعة صار راضيا والآخر بالرضا بعد ما بلغه مقالة صاحبه صار راضيا أيضا
~~وإن لم يرض حتى نقض صاحبه البيع فإن كانا لم يتقابضا فنقضه جائز وهو نظير
~~ما تقدم في البيع الفاسد ms6470 قبل القبض لكل واحد منهما أن ينفرد بالفسخ وبعد
~~القبض للذي المفسد من قبله أن ينفرد بالفسخ وليس للآخر ذلك فهذا قياسه وإن
~~كان المشترى قد قبض فإن كان البائع هو الذي قال ذلك القول فليس له أن ينقض
~~والامر إلى المشترى لان رضا البائع قد تم وإنما بقي المفسد في جانب المشترى
~~لما بينا أن المواضعة بمنزلة شرط الخيار أبدا وإن كان المشترى هو الذي قال
~~ذلك القول فالامر إلى البائع ان شاء نقض وان شاء سلم المبيع وليس إلى
~~المشترى من النقض شئ لان الرضا قد تم منه فإن كان البائع والمشترى قالا في
~~السر نريد أن نظهر بيعا هزلا وباطلا PageV24P127
# ونظهر أنه غير هزل ولا باطل ونظهر مع ذلك أنا ان كنا جعلنا في السر هزلا
~~فقد أبطلنا ذلك وجعلناه جدا جائزا وأشهدا على أنفسهما بذلك ثم قال علانية
~~قد أبطلنا كل هزل في هذا البيع ونحن نجعله بيعا صحيحا فتبايعا على هذا
~~وادعى أحدهما جواز البيع بينهما فالبيع جائز باعتبار الظاهر فإنه شاهد لمن
~~يدعي جوازه إلا أن يقيم الآخر البينة على ما كانا قالا في السر من ذلك
~~فحينئذ الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة وما كان منهما في العلانية من
~~ابطال كل هزل تحقيق لما كانا تواضعا عليه في السر لا ابطال له فلهذا كان
~~البيع بينهما باطلا وان كانا قالا في العلانية انا قلنا في السر نريد أن
~~نتبايع في العلانية بيعا باطلا هزلا وقد أبطلنا ذلك فقال صاحبه صدقت ثم
~~تبايعا فالبيع باطل إذا قامت البينة على ما كانا قالا في السر لما بينا أن
~~هذا الابطال تحقيق منهما للمضي على تلك المواضعة فلا يتغير به الحكم إلا أن
~~يقول أحدهما بمحضر من صاحبه وهو يسمع انا كنا قلنا في السر انا نتبايع بيعا
~~هزلا وقلنا في السر أيضا انا نظهر في العلانية أنا قد أبطلنا كل قول قلناه
~~في السر من هذا وانا قد أبطلنا جميع ما قلنا في السر من هذا وانا ms6471 بعنا بيعا
~~صحيحا فإذا قالا هذا أو قال أحدهما والآخر يسمع فالبيع جائز لا يقدر أحدهما
~~على أن يبطله لأنهما وضعا جميع ما كانا قالا في السر ثم أبطلا جميع ذلك
~~وهذا النوع من الابطال ليس يمضي على موافقة ما تواضعا عليه بل هو ابطال
~~لذلك وتلك المواضعة ما كانت لازمة فتبطل بابطالهما فاما إذا وضعا ابطال ما
~~قالا في البيع خاصة وأبطلا ذلك فهذا مضى منهما على موافقة ما تواضعا عليه
~~وذلك مبطل للبيع لا مصحح له والله أعلم (باب العهدة في الاكراه) (قال رحمه
~~الله) ولو أن لصا أكره رجلا بوعيد تلف أو سجن على أن يبيع متاع اللص من هذا
~~الرجل بألف درهم فباعه والمشترى غير مكره فالبيع جائز لان البيع مع الاكراه
~~منعقد والمالك راض بنفوذه والمشترى راض به أيضا والثمن للص على المشترى ولا
~~عهدة على البائع لأنه غير راض بالتزام العهدة حين كان مكرها على ذلك وعهدة
~~البيع لا تلزمه بغير رضاه فإذا تعذر ايجاب العهدة على العاقد كانت العهدة
~~على المنتفع بالعقد وهو المالك كما لو أمر عبدا محجورا عليه أو صبيا ببيع
~~متاعه فباعه كانت العهدة على الآمر فإذا طلب البائع الثمن من المشتري بعد
~~ذلك بغير أكراه فله أن يقبضه وعلى المشترى دفعه إليه وتكون عهدته عليه
~~PageV24P128
# لان امتناع وجوب العهدة عليه لعدم الرضا منه بذلك فإذا وجد منه ما يدل
~~على الرضا فقد زال المانع بمنزلة ما لو كان الوكيل بالبيع عبدا محجورا عليه
~~فأعتق كان له أن يقبض الثمن والعهدة عليه لزوال المانع ولو كان أكره رجلا
~~على أن يشترى له متاعا بألف درهم من رجل فاشتراه كان الثمن على المكره
~~الراضي بذلك كما لو وكل صبيا أو عبدا محجورا عليه بالشراء له فان طلب
~~المشترى المتاع من البائع فقبضه بغير اكراه فله ذلك وعليه الثمن ويرجع به
~~على الآمر لوجود دليل الرضا منه بالتزام العهدة حين طالبه بتسليم المبيع
~~طائعا فان بدا له أن يأخذه بعد ذلك فقد ms6472 وجب عليه الثمن حين طلبه بغير اكراه
~~لان دليل الرضا كصريح الرضا وبعد ما لزمته العهدة برضاه لا يكون له أن يأبى
~~كما لو كان راضيا به في الابتداء ولو أن رجلا باع عبدا من رجل فلم يقبض
~~الثمن حتى أكرهه لص على دفعه إلى المشترى بوعيد تلف أو سجن فدفعه كان له أن
~~يرتجعه حتى يأخذ الثمن لان الاكراه يعدم الرضا منه بالقبض فكان المشترى
~~قبضه بغير رضاه ولان اسقاط حقه في الحبس بمنزلة الابراء عن الثمن فكما أن
~~الاكراه يمنع صحة الابراء عن الثمن فكذلك يمنع سقوط حقه في الحبس وكذلك لو
~~كان المشترى باعه أو وهبه كان للبائع أن ينقضه ويرتجع العبد بمنزلة ما لو
~~قبضه بغير تسليم منه وتصرف فيه وهذا لان البيع والهبة يحتملان النقض فينتقض
~~لقيام حق البائع في الحبس وكذلك لو أكره المرتهن على أن يرد الرهن إلى
~~الراهن ويناقضه الرهن ففعل ذلك وباعه الراهن أو وهبه وسلمه كان للمرتهن أن
~~ينقض جميع ذلك لأنه مكره على اسقاط حقه في حبس الرهن ومع الاكراه لا يسقط
~~حقه في الحبس فكان له أن يعيده كما كان وان يبطل تصرف الراهن فيه كما لو
~~تصرف قبل استرداده من المرتهن والله أعلم (باب ما يخطر على بال المكره من
~~غير ما أكره عليه) (قال رحمه الله) وإذا أكره الرجل على الكفر بالله تعالى
~~فقال قد كفرت بالله وقلبه مطمئن بالايمان لم تبن منه امرأته استحسانا وقد
~~بينا ثم المسألة على ثلاثة أوجه أحدها أن يقول قد خطر على بالي أن أقول لهم
~~قد كفرت بالله أريد به الخبر عما مضى فقلت ذلك أريد به الخبر والكذب ولم
~~أكن فعلت ذلك فيما مضى وهذا مخرج له صحيح فيما بينه وبين ربه ولا يسعه الا
~~ذلك إذا خطر بباله لان الانشاء جناية صورة من حيث تبديل الصدق باللسان
~~PageV24P129
# وإن لم يكن جناية معنى لطمأنينة القلب بالايمان والاخبار لا يكون جناية
~~صورة ولا معني فعليه أن ينوى ذلك إذا ms6473 خطر بباله ولكن لا يظهره للناس فان
~~أظهر هذا المراد للناس بانت منه امرأته في الحكم وإن لم تبن فيما بينه وبين
~~الله تعالى لأنه أقر أنه أتى بغير ما أكره عليه فقد أكره على الانشاء وإنما
~~أتى بالاقرار فكان طائعا في هذا الاقرار ومن أقر بالكفر طائعا بانت منه
~~امرأته في الحكم وفيما بينه وبين ربه لا تبين منه والثاني أن يقول خطر على
~~بالي ذلك تم قلت قد كفرت بالله أريد به ما طلب منى المكره ولم أرد به الخبر
~~عن الماضي فهذا كافر تبين منه امرأته في القضاء وفيما بينه وبين الله تعالى
~~لأنه بعد ما خطر هذا بباله قد يمكن من الخروج عما ابتلى به بان ينوى غير
~~ذلك والضرورة تنعدم بهذا التمكن فإذا لم يفعل وأنشأ الكفر كان بمنزلة من
~~أجرى كلمة الشرك طائعا على قصد الاستحقاق أولا على قصده ولكن مع علمه أنه
~~كفر وفى هذا تبين منه امرأته في القضاء وفيما بنيه وبين الله تعالى فينبغي
~~أن يتوب عن ذلك والثالث أن يقول لم يخطر ببالي شئ ولكني كفرت بالله كفرا
~~مستقبلا وقلبي مطمئن بالايمان فلا تبين منه امرأته استحسانا لأنه لما لم
~~يخطر بباله سوى ما أكره عليه كانت الضرورة متحققة ومتى تحققت الضرورة يرخص
~~له اجراء كلمة الشرك مع طمأنينة القلب بالايمان وكذلك لو أكره على أن يصلى
~~لهذا الصليب ومعناه يسجد لهذا الصليب فإن لم يخطر بباله شئ لم تبن امرأته
~~منه وان خطر بباله أن يصلى لله وهو مستقبل القبلة أو غير مستقبل القبلة
~~ينبغي أن يقصد ذلك لان الصلاة غير مستقبل القبلة تجوز عند الضرورة والاعمال
~~بالنيات فان ترك هذا بعد ما خطر بباله فصلى يريد الصلاة للصليب كما أكره
~~عليه كفر بالله تعالى وبانت منه امرأته لأنه بعد ما خطر بباله قد وجد
~~المخرج عما ابتلى به فإذا لم يفعل كان كافرا وهذه المسألة تدل على أن
~~السجود لغير الله تعالى على وجه التعظيم كفر وكذلك لو ms6474 أكره على شتم محمد
~~عليه الصلاة والسلام فان أجابهم إلى ذلك ولم يخطر بباله شئ لم تبن منه
~~امرأته وان خطر على باله رجل من النصارى يقال له محمد فان شتم محمدا ويريد
~~به ذلك الرجل فلا تبين منه امرأته وقد أظرف في هذه العبارة حيث لم يقل خطر
~~بباله رجل من المسلمين يقال له محمد غير رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وإنما قال رجل من النصارى لان الشتم في حق النصارى أهون منه في حق المسلمين
~~فان ترك ما خطر بباله وشتم محمدا صلى الله عليه وسلم وقلبه كاره لذلك كان
~~كافرا وتبين منه امرأته لأنه بعد ما خطر PageV24P130
# بباله قد وجد مخرجا عما ابتلى به فإذا لم يفعل كان كافرا فان شتم النبي
~~صلى الله عليه وسلم في غير موضع الضرورة كفر وكراهته بقلبه لا تنفع شيئا
~~ولو أكره بوعيد تلف على أن يعتق عبده فخطر على باله أن يقول هو حر يريد
~~الخبر والكذب وسعه أن يمسكه فيما بينه وبين الله تعالى لما بينا أن المخبر
~~به إذا كان باطلا فبالاخبار لا يصير حقا ولكن إذا ظهر ذلك للقاضي أعتقه
~~عليه لإقراره به أي بغير ما أكره عليه فإنه أكره على انشاء العتق والاقرار
~~غير الانشاء ومن أقر بحرية مملوكه طائعا يعتق عليه في القضاء ولا يضمن
~~المكره له شيئا لأنه حين أقر أنه بغير ما أكره عليه فقد صار مغريا المكره
~~على الضمان (ألا ترى) أنه لو بين لهم ذلك وقال كيف تكرهونني على العتق وهو
~~حر الأصل أو قد أعتقه أمس أعتقه القاضي ولم يضمن له المكره شيئا ولو قال
~~خطر ذلك على بالي فقلت هو حر أريد به عتقا مستقبلا كان حرا في القضاء ويدين
~~فيما بينه وبين الله تعالى وضمن الذي أكرهه قيمته لان الذي خطر على باله لو
~~فعله عتق به في القضاء أيضا فاتلاف المالية بفعل المكره في القضاء متحقق
~~وسواء قصد ما خطر بباله أو لم يقصد كان الاتلاف ms6475 في القضاء مضافا إلى المكره
~~فعليه قيمته ثم قد أنشأ عتقا مستقبلا وذلك يجعل المملوك حرا في القضاء
~~وفيما بينه وبين الله تعالى سواء كان مكرها أو لم يكن مكرها (ألا ترى) انه
~~لو لم يخطر بباله شئ ولكن أتى بما أكره عليه كان حرا في القضاء وفيما بينه
~~وبين الله تعالى ويضمن المكره قيمته فكذلك ما سبق فان قال المكره قد خطر
~~على باله الخبر بالكذب فقال هو حر يريد به الخبر الكذب فأنا أريد يمينه على
~~ذلك كان له أن يستحلف عليه لأنه أدعى ما لو أقر به كان مكرها إياه ولا يكون
~~له أن يضمن المكره بعده فإذا أنكره كان له أن يستحلف لرجاء نكوله وكذلك لو
~~أكره على طلاق امرأته ولم يدخل بها فقال هي طالق ثم قال بعد ذلك أردت الخبر
~~بالكذب أو انها طالق عن وثاق أو قيد وسعه ذلك فيما بينه وبين الله تعالى
~~فأما في القضاء فهي بائن منه ولا ضمان على المكره لإقراره أنه أتى بغير ما
~~أكره عليه وإن كان طائعا فيما قاله بناء على قصده وإن كان قال قد كان خطر
~~ببالي أن أقول هي طالق أريد الخبر أو انها طالق من وثاق أو قيد فلم أقل ذلك
~~وقلت هي طالق أريد طلاقا مستقبلا كانت طالقا في القضاء وفيما بينه وبين
~~الله تعالى ولها على الزوج نصف المهر ويرجع على الذي أكرهه لان الاتلاف
~~مضاف إلى المكره في القضاء سواء قصد ما خطر بباله أو لم يقصد فهو وما لم
~~يخطر بباله شئ في الحكم سواء وان قال المكره إنما PageV24P131
# قال ذلك يريد الخبر بالكذب أو طلاق من قيد فطلب يمينه على ذلك استحلف له
~~عليه لرجاء نكوله فإنه لو أقر بذلك يسقط حقه في تضمين المكره (باب زيادة
~~المكره على ما أمر به) (قال رحمه الله) ولو أكره رجل رجلا بوعيد تلف على أن
~~يطلق امرأته واحدة ولم يدخل بها فقال هي طالق ثلاثا فلا ضمان على المكره ms6476
~~لأنه أتى بغير ما أكره عليه اما من حيث الصورة فلا اشكال وأما من حيث الحكم
~~فلان زوال الملك بالثلاث لانتفاء صفة الحل عن المحل وأما بواحده فتحصل
~~إزالة الملك مع بقاء الحل في المحل وهما غيران فكان هو طائعا فيما أتى به
~~ولان ما زاد مما لم يكرهوه عليه يبينها لو لم يكن غيره لأنه زاد اثنتين
~~وهما كافيتان في البينونة وتأكد نصف الصداق بينهما قبل الدخول وكذلك لو
~~طلقها اثنتين أو قيل له طلقها اثنتين وطلقها ثلاثا ولو قال طلقها ثلاثا
~~فطلقها واحدة رجع عليه بنصف الصداق الذي غرم لان ما أتى به بعض ما أكره
~~عليه فيكون مكرها على ذلك والتلف الحاصل به يصير منسوبا إلى المكره (ألا
~~ترى) أن المأمور بايقاع الثلاث إذا أوقع الواحدة تقع والمأمور بايقاع
~~الواحدة إذا أوقع الثلاث لم يقع شئ عند أبي حنيفة رحمه الله ولو أكره على
~~أن يضرب هذا بهذه الحديدة فيقطع يده ففعل المكره ذلك ثم ثنى فقطع رجله من
~~غير اكراه فمات من ذلك كله فعليهما القود لأنه في الفعل الأول صار آلة
~~للمكره فكان المكره فعل ذلك بنفسه وهو في الفعل الثاني طائع والقصاص يجب
~~على المثنى بقتل الواحد ولو كان أكره على أن يضربه بعصا ففعل ثم ضربه ضربة
~~أخرى بعصا بغير اكراه أو أكرهه على أن يضربه مائة سوط فضربه مائة وعشرة
~~فمات من ذلك فعلى عاقلة الآمر نصف الدية في ثلاث سنين وعلى عاقلة الضارب
~~كذلك لأنه آلة في الفعل الذي أكره عليه فكان المكره فعل ذلك بنفسه ولو قتل
~~رجلان رجلا بالعصا والسوط يجب على عاقلة كل واحد منهما نصف الدية في ثلاث
~~سنين فإن كان قطع يده بالسيف مكرها ثم ضربه بغير اكراه خمسين سوطا فمات
~~فنصف الدية في مال الآمر في ثلاث سنين لأنه آلة في الفعل الأول فكان المكره
~~فعله بنفسه إلا أنه اجتمع في المحل الفعل الموجب للقود وغير الموجب فسقط
~~القود بالشبهة ويكون نصف الدية في مال ms6477 الآمر في ثلاث سنين لان فعله عمد محض
~~ونصف الدية على عاقلة الضارب في ثلاث سنين لان PageV24P132
# فعله الضرب بالسوط وهو بمنزلة الخطأ ولو كان أكرهه على ذلك بالحبس كان
~~ذلك كله على الفاعل لان الاكراه بالحبس لا يجعل المكره آلة ولا يوجب نسبة
~~الفعل إلى المكره ولو أن لصا أكره رجلا بوعيد تلف على أن يعتق نصف عبده
~~فأعتقه كله فلا شئ على الذي أكرهه في قياس قول أبي حنيفة لان العتق عنده
~~يتجزأ وما أتى به غير ما أكره عليه فلا يصير الاتلاف به منسوبا إلى المكره
~~(ألا ترى) أن أصله لو أمر رجلا أن يعتق نصف عبده فأعتقه كله كان باطلا وفى
~~قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله المكره ضامن لقيمة العبد لان عندهما العتق
~~لا يتجزأ فالاكراه على اعتاق النصف بمنزلة الاكراه على اعتاق الكل ولو
~~أكرهه على أن يعتق كله فأعتق نصفه فكذلك عندهما لان اعتاق النصف كاعتاق
~~الكل فاما في قياس قول أبي حنيفة رحمه الله فالعتق يتجزأ فيستسعى العبد في
~~نصف قيمته لمولاه بمنزلة ما لو كان أعتق نصف عبده طائعا ويرجع المولى على
~~المكره بنصف قيمته لأنه أتى ببعض ما أكره عليه فكان حكم الاكراه ثابتا فيما
~~أتى به (ألا ترى) أن المأمور باعتاق العبد لو أعتق نصفه نفذ فان نوى ما على
~~العبد من نصف القيمة كان للمولى أن يرجع به أيضا على المكره ويرجع المكره
~~به على العبد فيكون الولاء بينهما نصفين لان المكره صار كالمعتق لذلك النصف
~~واعتاق النصف افساد لملكه في النصف الآخر من حيث إنه يتعذر عليه استدامة
~~الملك فيه فيكون ضامنا له قيمة النصف الآخر ثم يرجع به على العبد لأنه يملك
~~ذلك النصف بالضمان فيستسعيه فيه ويكون الولاء بينهما نصفين لان هذا النصف
~~عتق على ملك المكره بأداء السعاية إليه قالوا وينبغي أن يكون هذا الجواب
~~فيما إذا كان المكره موسرا على قياس ضمان المعتق ولو أن مريضا أكرهت امرأته
~~بوعيد تلف أو حبس حتى ms6478 تسأله ان يطلقها تطليقة بائنة فسألته ذلك فطلقها كما
~~سألت ثم مات وهو في العدة ورثته لان سؤالها مع الاكراه باطل فان تأثير
~~سؤالها في الرضا منها بالفرقة واسقاط حقها من الميراث وذلك مع الاكراه لا
~~يتحقق ولو سألته تطليقتين بائنتين ففعل ثم مات وهي في العدة لم ترثه لأنها
~~سألته غير ما أكرهت عليه ولان ما زادت من عندها كاف لاسقاط حقها في الميراث
~~(ألا ترى) أنها لو سألت زوجها أن يطلقها تطليقة بائنة فطلقها تطليقتين
~~بائنتين ثم مات وهي في العدة لم ترثه للمعنيين اللذين أشرنا إليهما (ألا
~~ترى) أنه لو لم يدخل بامرأته حتى جعل أمرها بيد رجل يطلقها تطليقة إذا شاء
~~وأكره بوعيد تلف على أن جعل في يد ذلك الرجل تطليقة أخرى ففعل فطلقها الرجل
~~التطليقتين جميعا لم يرجع الزوج على PageV24P133
# المكره بشئ من المهر لان ما جعله في هذه طائعا كاف لتقرير الصداق به ولا
~~رجوع على المكره بشئ من المهر وكذلك لو طلقها التطليقة التي جعلها الزوج
~~إليه بغير اكراه ولو كان طلقها التطليقة التي أكره الزوج عليها دون الأخرى
~~رجع الزوج على المكره بنصف المهر لان تقرر نصف الصداق عليه كان باعتبار ما
~~أكره عليه (ألا ترى) انه لو قال لامرأته ولم يدخل بها أنت طالق تطليقة إذا
~~شئت ثم أكره بعد ذلك أو قبله على أن يقول لها أنت طالق تطليقة إذا شئت فقال
~~لها ذلك فطلقت نفسها التطليقتين جميعا غرم لها الزوج نصف المهر ولم يرجع
~~على المكره بشئ ولو طلقت نفسها التطليقة التي أكرهه عليها خاصة وثبت ذلك
~~رجع الزوج بنصف المهر على المكره للمعنى الذي بينا ولو كانت هي المسلطة
~~فأكرهته على أن يطلقها بوعيد تلف ففعل لم يكن لها عليه شئ من المهر لان
~~الاتلاف منسوب إليها للالجاء فكان الفرقة وقعت من جهتها قبل الدخول ولو
~~كانت أكرهته بالحبس أخذته بنصف الصداق لان الاتلاف لا يصير منسوبا إليها
~~بهذا النوع من الاكراه فبقيت الفرقة منسوبة إلى الزوج ms6479 قبل الدخول فيلزمه
~~نصف الصداق لها ولو أكره رجل الزوج بوعيد تلف على أن يطلقها واحدة بألف
~~درهم فطلقها ثلاثا كل واحدة بألف فقبلت جميع ذلك طلقت ثلاثا ووجب لها عليه
~~ثلاثة آلاف درهم ولها عليه نصف مهرها لوقوع الفرقة قبل الدخول لا بسبب مضاف
~~إليه ولم يرجع إلى المكره بشئ وإن كان نصف المهر أكثر من ثلاثة آلاف درهم
~~لان ما زاد الزوج من عنده طائعا كاف في تقرير نصف الصداق عليه ولو أكرهه
~~على أن يطلقها واحدة بألف ففعل وقبلت ذلك وجب له عليها ألف درهم ثم ينظر
~~إلى نصف مهرها فإن كان أكثر من ألف درهم أدى الزوج إليها الفضل على ألف
~~درهم ويرجع به على المكره إن كان أكرهه بوعيد تلف وهذا قول أبى يوسف ومحمد
~~فأما عند أبي حنيفة فلا شئ لها عليه وللزوج عليه الألف وهي مسألة الطلاق إذ
~~الخلع يوجب براءة كل واحد من الزوجين عن صاحبه في الحقوق الواجبة بالنكاح
~~وفى الكتاب ذكر قولهما ولم يذكر قول أبي حنيفة لأنه وضع المسألة في لفظ
~~الطلاق وفيه شبهة اختلاف الروايات عن أبي حنيفة بخلاف لفظ الخلع على ما
~~بينا في الطلاق ثم عندهما قد وجب له عليها ألف درهم بدل الطلاق ولها على
~~الزوج نصف مهرها فتقع المقاصة ويؤدى الزوج إليها الفضل فيرجع به على الذي
~~أكرهه إن كان أكرهه بوعيد تلف لأنه قرر عليه تلك الزيادة من غير عوض ولو
~~عتقت أمة لها زوج حر لم يدخل بها فأكرهت بوعيد تلف PageV24P134
# أو حبس على أن اختارت نفسها في مجلسها بطل الصداق كله عن زوجها ولا ضمان
~~على المكره في ذلك لأنه أكرهها على استيفاء حقها والشرع ملكها أمر نفسها
~~حين عتقت وليس في هذا الاكراه ابطال شئ عليها لان المهر للمولى دونها ولو
~~دخل بها الزوج ولان ما كان بمقابلة المهر عاد إليها ولو كان قد دخل بها قبل
~~ذلك كان الصداق لمولاها على الزوج ولم يرجع الزوج على المكره بشئ لأنه ms6480 ما
~~أكره الزوج على شئ ولان الصداق قد تقرر عليه كله بالدخول وإنما أتلف المكره
~~ملك البضع على الزوج وقد بينا أن ذلك لا يتقوم بالاكراه لأنه لا قيمة للبضع
~~عند خروجه من ملك الزوج والله أعلم (باب الخيار في الاكراه) (قال رحمه
~~الله) وإذا قال اللص الغالب لرجل لأقتلنك أو لتعتقن عبدك أو لتطلقن امرأتك
~~هذه أيهما شئت ففعل المكره أحدهما ولم يدخل بالمرأة فما باشر نافذ لان
~~الاكراه على كل واحد منهما بعنيه لا يمنع نفوذه فكذلك الاكراه على أحدهما
~~بغير عينه ويغرم المكره الأقل من نصف المهر ومن قيمة العبد لأنه ان التزم
~~بمباشرته الأقل منهما فالاتلاف مضاف إلى المكره وان التزم الأكثر فالضرورة
~~إنما تحققت له في الأقل لأنه كان متمكنا من دفع البلاء عن نفسه باختيار
~~الأقل فيكون هو في التزام الزيادة على الأقل غير مضطر ورجوعه على المكره
~~لسبب الاضطرار فيرجع بالأقل لذلك ولو كان الزوج دخل بها لم يغرم المكره له
~~شيئا لأنه ان أوقع الطلاق فالمهر قد تقرر عليه بالدخول وإنما أتلف المكره
~~عليه ملك البضع وذلك لا يضمن بالاكراه وان أوقع العتق فقد كان متمكنا من
~~دفع البلاء عن نفسه بايقاع الطلاق فيكون هو في ايقاع العتق بمنزلة الرضا به
~~أو غير مضطر إليه بمنزلة ما لو أكره عليه بحبس أو قيد وهناك لا يرجع على
~~المكره بشئ وإن لم يدخل بالمرأة لانعدام الضرورة والالجاء ولو قيل له
~~لنقتلنك أو لتكفرن بالله أو تقتل هذا المسلم عمدا فان كفر بالله تعالى
~~بقلبه مطمئن بالايمان فهو في سعة ولا تبين امرأته منه لتحقق الضرورة في ذلك
~~بسبب الاكراه فإنه لا يحل له قتل المسلم بحال فتتحقق الضرورة في اجراء كلمة
~~الشرك كما لو أكره على ذلك بعينه والأصل فيه ما روى أن مسيلمة أخذ رجلين من
~~أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال لأحدهما أتشهد أن محمد رسول الله
~~فقال نعم فقال أتشهد أنى رسول الله فقال PageV24P135
# لا أدرى ما تقول ms6481 فقتله وقال للآخر أتشهد أن محمدا رسول الله فقال نعم
~~فقال أتشهد أنى رسول الله فقال نعم فخلى سبيله فبلغ ذلك رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فقال عليه الصلاة والسلام أما الأول فقد آتاه الله تعالى أجره
~~مرتين وأما الآخر فلا أثم عليه ففي هذا دليل انه يسعه ذلك عند الاكراه وانه
~~ان امتنع منه حتى قتل كان أعظم لاجره لأنه أظهر الصلابة في الدين ولان
~~اجراء كلمة الشرك جناية على الدين من حيث الصورة وإن لم تكن جناية معنى عند
~~طمأنينة القلب بالايمان والتحرز عن الجناية على الدين صورة ومعنى سبب لنيل
~~الثواب ولا يحل له أن يقتل المسلم بحال لأنه لو أكره على ذلك بعينه لم يحل
~~له أن يفعله فعند التردد بينه وبين غيره أولى فان قتل الرجل المسلم ففي
~~القياس عليه القود لأنه كان متمكنا من دفع البلاء عن نفسه باجراء كلمة
~~الشرك على اللسان فلا يأثم به ولا تبين منه امرأته فإذا ترك ذلك وأقدم على
~~القتل كان بمنزلة الطائع في ذلك ولما لم يتحقق الالجاء فيه فيصير حكم القتل
~~عليه بمنزلة ما لو أكره عليه بالحبس فيلزمه القود ولكنه استحسن لاسقاط
~~القود عنه إذ لم يكن عالما بان الكفر يسعه في هذا الوجه لان حرمة الشرك
~~حرمة بانة مضمنة لا تنكشف بحال ولكن يرخص له مع طمأنينة القلب بالايمان فهو
~~يتحرز مما هو حرام لأن هذه الرخصة سببها خفى قد يخفى على كثير من الناس
~~فيصير جهله بذلك شبهة في اسقاط القود عنه ولكن يجب عليه الدية في ماله في
~~ثلاث سنين لان الضرورة لم تتحقق له في الاقدام على القتل فيكون فعل القتل
~~مقصورا عليه وان أسقطنا عنه القود للشبهة والمال يثبت مع الشبهات فتجب
~~الدية في ماله ولكن الدية بنفس القتل تجب مؤجلة ولم يذكر في الكتاب ما إذا
~~كان عالما بان الكفر يسعه وأكثر مشايخنا رحمهم الله على أنه يلزمه القود
~~لأنه لا يبقى له شبهة في الاقدام على القتل ms6482 إذا كان عالما بان الكفر يسعه
~~فهو نظير المسلم إذا أكره على أكل الميتة ولحم الخنزير على ما بينه وهذه من
~~جملة المسائل التي يضره العلم فيها ويخلص في جهله وفى هذا الكتاب من هذا
~~الجنس خمس مسائل جمعناها في كتاب الوكالة ومن أصحابنا رحمهم الله من يقول
~~وإن كان يعلم ذلك لا يلزمه القود لأنه بما صنع قصد مغايظة المشركين واظهار
~~الصلابة في الدين ويباح للانسان أن يبذل نفسه وماله لما يكون فيه كبت وغيظ
~~للمشركين فيقاتلهم وإن كان يعلم أنهم يقتلونه فإذا كان يحل له في نفسه ففي
~~نفس الغير أولى وان كأن لا يحل له ذلك فيصير شبهة في درء القود عنه ولو قيل
~~له لتقتلنك أو لتأكلن هذه الميتة أو لتقتلن هذا المسلم عمدا فينبغي له أن
~~يأكل الميتة لما PageV24P136
# بينا أن حرمة الميتة تنكشف عند الضرورة وقد تحققت الضرورة هنا فالتحقت
~~الميتة بالمباح من الطعام كما لو أكره عليه بعينه فإن لم يأكل الميتة وقتل
~~المسلم فعليه القود لأنه طائع في الاقدام على القتل حين تمكن من دفع البلاء
~~عن نفسه بتناول الميتة وذلك مباح له عند الضرورة وليس في التحرز عن المباح
~~إظهار الصلابة في الدين فلهذا لزمه القود وأشار إلى الفرق بين هذا وبين ما
~~تقدم فقال (ألا ترى) أنه لو لم يكفر حتى قتل كان مأجورا ولو لم يأكل الميتة
~~حتى قتل كان آثما إذا كان يعلم أنه يسعه ذلك وقد بينا في أول الكتاب قول
~~أبى يوسف رحمه الله في أنه لا يأثم إذا أمتنع من التناول عند الضرورة وان
~~الأصح ما ذكره في الكتاب من انكشاف الحرمة ولو أكرهه في هذا بوعيد أو سجن
~~أو قيد لم يسعه ان يكفر فان فعل بانت منه امرأته لان الضرورة لم تتحقق فان
~~شرب الخمر عند الاكراه بالحبس ففي القياس عليه الحد لأنه لا تأثير للاكراه
~~بالحبس في الأفعال فوجوده كعدمه (ألا ترى) ان العطشان الذي لا يخاف على
~~نفسه الهلاك إذا شرب ms6483 الخمر يلزم الحد فالمكره بالحبس قياسه وفى الاستحسان
~~لا حد عليه لان الاكراه لو تحقق به الالجاء صار شرب الخمر مباحا له فإذا
~~وجد جزء منه يصير شبهة كالملك في الحر وفى الجارية المشتركة يصير شبهة في
~~اسقاط الحد عنه بوطئها ولان الاكراه بالحبس معتبر في بعض الأحكام غير معتبر
~~في البعض وحد الخمر ضعيف ثبت باتفاق الصحابة رضي الله عنه م على ما قال علي
~~رضي الله عنه ما من أحد أقيم عليه حدا فيموت فأجد في نفسي من ذلك شيئا الا
~~حد الخمر فإنه ثبت بآرائنا فلهذا صار هذا القدر من الاكراه شبهة في اسقاط
~~هذا الحد خاصة وان قتل المسلم قتل به في الوجوه كلها لان الاكراه بالحبس لا
~~أثر له في نسبة الفعل إلى المكره ولا في إباحة القتل فلا يصير الاكراه
~~بالحبس شبهة في اسقاط القود عن القاتل ولو قال له لأقتلنك أو لتقتلن هذا
~~المسلم عمدا أو تزني بهذه المرأة لم يسعه أن يصنع واحدا منهما حتى يقتل فان
~~صنع واحد منهما فهو آثم لان كل واحد من هذين الامرين لا يحل له بالاكراه
~~وان أكره عليه بعينه فكذلك إذا أكره على أحدهما بغير عينه فان أبى أن يفعل
~~واحدا منهما حتى قتل كان مأجورا لأنه بذل نفسه في التحرز عن الحرام وقتل
~~بالذي قتله لأنه قتله ظلما فعليه القود وان زنا كما أمره ففي القياس عليه
~~الحد وفى الاستحسان عليه المهر ومن أصحابنا من قال المراد بالقياس في قول
~~أبي حنيفة رحمه الله الأول وبالاستحسان قوله الآخر كما بينا فيما إذا أكره
~~على الزنا بعينه والأصح ان هذا قياس واستحسان أجريناه على PageV24P137
# قوله الآخر وجه القياس انه إذا أقدم على قتل المسلم كان آلة في ذلك الفعل
~~وكان الفعل منسوبا إلى غيره وهو المكره فلا يكون هو مؤاخذا بشئ من أحكامه
~~وإذا أقدم على الزنا كان الفعل منسوبا إليه بحكمه فهو للاقدام على الزنا
~~هنا مع تمكنه من دفع البلاء عن نفسه على ms6484 وجه لا يصير مؤاخذا بشئ من أحكام
~~الفعل بان يقتل الرجل فيلزمه الحد بخلاف ما لو أكره على الزنا بعينه ووجه
~~الاستحسان ان في هذه الحالة لا يحل له الاقدام على قتل المسلم فهو أقدم على
~~الزنا دفعا للقتل عن غيره ولو أقدم على الزنا دفعا للقتل عن نفسه بان أكره
~~عليه بعينه سقط عنه الحد ولزمه المهر فهذا مثله * يوضحه ان الضرورة تحققت
~~له في كل واحد من هذين الفعلين حين لم يسعه الاقدام على واحد منهما فيجعل
~~في حق كل واحد منهما كأنه أكره عليه بعينه حتى لو قتل المسلم كان القود على
~~المكره وكان المكره مستحقا للتعزير والحبس بمنزلة ما لو أكره عليه بعينه
~~فلذلك إذا أقدم على الزنا كان عليه الصداق وهذا عند الحد بمنزلة ما لو
~~أكرهه عليه بعينه (ألا ترى) أنه لو أكرهه أن يقتل أحد هذين الرجلين عمدا
~~كان القود على المكره إذا قتل أحدهما لأنه لما لم يسعه الاقدام على قتل
~~واحد منها صار في حق كل واحد منهما كأنه أكره على قتله بعينه ولو أكرهه على
~~ذلك بالحبس أخذ بحد الزنا ان زنا وبالقود ان قتل الرجل لأنه لا يسعه
~~الاقدام على واحد من الفعلين بسبب الاكراه وان تحققت الضرورة به فالاكراه
~~بالحبس لا يكون مؤثرا في موجب واحد منهما كما لو أكره عليه بعينه ولو أكرهت
~~المرأة على الزنا بحبس أو قيد درئ عنها الحد لأنها لو أكرهت على ذلك بالقتل
~~يسعها بالتمكين ولا تأثم فيه فإذا أكرهت عليه بالحبس يصير شبهة في اسقاط
~~الحد عنها بمنزلة شرب الخمر وإنما فرقنا بين جانب الرجل والمرأة في الاكراه
~~بالقتل لان الرجل مباشر لفعل الزنا مستعمل للآلة في ذلك وحرمة الزنا حرمة
~~تامة فلا تنكشف عند الضرورة لحرمة القتل فأما المرأة فهي مفعول بها وليس من
~~جهتها مباشرة للفعل إنما الذي منها التمكين وذلك بترك الامتناع إلا أن في
~~غير حالة الضرورة لا يسعها ذلك لوجوب دفع المباشرة للزنا عن نفسها وذلك ms6485
~~المعنى ينعدم عن تحقق الضرورة بالاكراه بالقتل فلا يأثم في ترك الامتناع
~~كمن ترك الأمر بالمعروف والنهى عن المنكر عند خوف الهلاك عن نفسه لا يكون
~~آثما في ذلك ولو قال له لأقتلنك أو لتقتلن هذا المسلم أو تأخذ ماله
~~فتستهلكه وهو أكثر من الدية أو أقل فلا بأس بان يأخذ المال أو يستهلكه
~~ويكون ضمانه PageV24P138
# على المكره لان الالجاء قد تحقق ويباح اتلاف المال عند الالجاء كما لو
~~أكره عليه بعينه ويصير هو في ذلك آلة للمكره فضمانه على المكره وان قتل
~~الرجل قتل به الذي ولى القتل لأنه لما أبيح له الاقدام على اتلاف المال ولا
~~يلحقه بذلك اثم ولا ضمان كان هو غير مضطر في الاقدام على القتل فيكون
~~بمنزلة الطائع فيلزمه القود وهو نظير ما تقدم من مسألة الميتة وشرب الخمر
~~إلا أن هنا إن لم يفعل واحدا منهما حتى قتل كان غير آثم في ذلك بخلاف مسألة
~~الميتة لان الحرمة هناك لحق الشرع وحالة الضرورة مستثناة من الحرمة شرعا
~~وهنا بخلافه فان تناول مال الغير واستهلاكه بغير رضاه ظلم في حق صاحب المال
~~والظلم حرام إلا أن بسبب الضرورة يباح له الاتلاف شرعا مع بقاء حق الملك في
~~المال فلهذا وجب الضمان له على المكره جبرانا لحقه فإذا امتنع من ذلك كان
~~ممتنعا من الظلم فلا يأثم به (الا ترى) أن المضطر إلى طعام الغير يسعه أن
~~يأخذه بغير رضا صاحبه فان أبى صاحبه أن يعطيه فلم يأخذ حتى مات لم يكن آثما
~~في تركه لهذا المعنى فكذلك المكره (ألا ترى) أنه لو قيل له لنقتلنك أو
~~لتدلنا على مالك فلم يفعل حتى قتل لم يكن آثما فإذا كان لو قتل في دفعه عن
~~مال نفسه لم يكن آثما فكذلك إذا امتنع عن استهلاك مال الغير حتى قتل قال
~~ولو اثم في هذا في ماله أو مال غيره ألم يقل رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~من قتل دون ماله فهو شهيد وهذا حديث مشهور ms6486 أشار إلى الاستدلال به من حيث
~~إنه لو قتل دفعا عن مال نفسه أو عن مال غيره كان شهيدا فكيف لا يكون شهيدا
~~في دفع ما لا يسعه الاقدام عليه فبهذا تبين أنه لا يأثم إذا امتنع من ذلك
~~كله وكذلك لو قال لأقتلنك أو لتطلقن امرأتك أو لتعتقن عبدك فلم يفعل حتى
~~قتل لم يأثم لأنه بذل نفسه دفعا عن ملك محترم له فان ملك النكاح محترم لملك
~~المال وربما يكون الاحترام لملك النكاح أظهر فلا يكون هو آثما وإن كان يسعه
~~الاقدام على كل واحد منهما لتحقق الضرورة ولو أكره بوعيد قتل على أن يقتل
~~عبده عمدا وقيمته ألف درهم أو يستهلك ماله هذا وهو ألفا درهم فان أبى أن
~~يفعل واحدا منهما حتى قتل كان غير آثم لان حرمة القتل لم تنكشف بالاكراه
~~وحرمة المال قائمة مع الاكراه وان أبيح له الاقدام على استهلاكه للدفع عن
~~نفسه فلا يكون آثما في الامتناع لأنه يمتنع من السفه في استهلاك المال وقتل
~~النفس من السفه فان استهلك ماله فقد أحسن وضمانه على المكره بالغا ما بلغ
~~لان الالجاء قد تحقق فيكون فعله في اتلاف المال منسوبا إلى المكره وهو محسن
~~فيما صنع لأنه جعل ماله PageV24P139
# دون نفسه وقال عليه الصلاة والسلام لواحد من أصحابه أجعل مالك دون نفسك
~~ونفسك دون دينك فان قتل العبد ولم يستهلك المال فهو آثم ولا شئ على المكره
~~لان الالجاء لم يتحقق في القتل فإنه كان متمكنا من دفع الشر عن نفسه من غير
~~مباشرة القتل فبقي فعله في القتل مقصورا عليه فليس له على المكره قود ولا
~~قيمة ولا أكرهه بوعيد القتل على أن يقتل أحد عبديه هذين وأحدهما أقل قيمة
~~من الآخر فقتل أحدهما عمدا كان له أن يقتل المكره لتحقق الالجاء هنا فيما
~~أقدم عليه من القتل فحكم القتل في العبد الذي هو قليل القيمة كهو في كثير
~~القيمة وإذا تحقق الالجاء صار القتل منسوبا إلى المكره بخلاف الأول فإنه لا ms6487
~~مساواة بين استهلاك المال والقتل وإنما يتحقق الالجاء في الأدنى والأدنى
~~استهلاك المال الذي يباح له الاقدام عليه عند الضرورة فبقي في قتل العبد
~~مباشرا للفعل مختارا وهنا حرمة نفس العبدين سواء فيتحقق الالجاء في حق كل
~~واحد منهما وكذلك لو أكرهه بوعيد القتل على أن يقطع يعد نفسه أو يقتل عبده
~~عمدا ففعل أحدهما كان له ان يقتص من المكره لان الجاء تناول كل واحد منهما
~~بمنزلة ما لو أكره عليه بعينه فان قيل لا كذلك فإنه يباح له الاقدام على
~~قطع يد نفسه عند الاكراه ولا يباح له الاقدام على قتل عبده فينبغي أن يجعل
~~هذا نظير الفصل الأول قلنا لا كذلك فالأطراف محترمة كالنفوس إلا أنه إذا
~~أكره على قطع يد نفسه فباعتبار مقابلة طرفه بنفسه جوزنا له أن يختار أدنى
~~الضررين وهذا المعنى لا يتحقق عند مقابلة طرفه بنفس عبده فالضرر عليه في
~~قطع طرفه فوق الضرر في قتل عبده (ألا ترى) أنه لو خاف على عبده الهلاك لا
~~يحل له أن يقطع يد نفسه ليتناوله العبد فبهذا تبين ان المساواة بينهما في
~~الحرمة عند مقابلة أحدهما بالآخر فيتناول الاكراه كل واحد منهما ولو أكرهه
~~على أن يضرب أحد عبديه مائة سوط ففعل ذلك بأحدهما فمات منه غرم المكره أقل
~~القيمتين إن كان الذي بقي أقلهما قيمة لان الواجب بهذا الفعل ضمان المالية
~~في حق المولى وفيما يرجع إلى المالية الضرورة للمولى إنما تتحقق في الأقل
~~فهو إذا أقدم على ضرب أكثرهما قيمة كان مختارا في الزيادة بمنزلة ما لو
~~أكره على الهبة والتسليم في أحدهما بغير عينه بخلاف ما سبق فهناك موجب
~~الفعل القود يستوى فيه قليل القيمة وكثير القيمة وهنا موجبه المال بطريق
~~الجبران لما فات عن المولى وبينهما في المالية تفاوت وإنما تتحقق له
~~الضرورة في أقلهما ولو أكرهه في كله بوعيد حبس لم يكن على المكره شئ ولو
~~أكرهه على أن يأخذ مال هذا الرجل أو مال هذا الرجل فلا بأس أن ms6488 يأخذ
~~PageV24P140
# مال أحدهما لان الاكراه قد تناولهما لاستوائهما في بقاء الحرمة والتقوم
~~في حق كل واحد منهما كحق المالك وان أبيح له الاقدام على الاخذ لدفع الهلاك
~~عن نفسه وأحب الينا أن يأخذ مال أغناهما عن ذلك لان أخذ المال من صاحبه
~~يلحق الهم والحزن به وذلك يتفاوت بفوات حال المأخوذ منه في الغني فالأخذ من
~~الفقير يلحق به هما عظيما لأنه لا يرجع إلى ملكه مثله بخلاف الاخذ من الغنى
~~في مباسطة الشرع مع الأغنياء في المال الكثير منه مع الفقراء يعنى به
~~الزكاة وصدقة الفطر وضمان العتق والنفقة فلهذا يستحب له أن يأخذ مال
~~أغناهما فإن كان ا في الغنى عنه سواء قلنا خذ أقلهما لان الضرورة تتحقق في
~~الأقل وفى القليل من المال من التساهل بين الناس ما ليس في الكثير وقيل إن
~~استويا في المقدار قلنا خذ مال أحسنهما خلقا وأظهرهما جودا وسماحة لان الهم
~~والحزن بالأخذ منه يتفاوت بحسن خلقه وسوء خلقه وبخله وجوده فان أخذه
~~واستهلكه كما أمره غرمه الذي أكرهه لان الاكراه لما تناوله صار الاتلاف
~~منسوبا إلى المكره وان أخذ أكثرهما فاستهلكه غرم المكره مقدار أقلهما لان
~~الاتلاف إنما يصير منسوبا إلى المكره فيما تحقق الالجاء فيه وهو الأقل ثم
~~يغرم المستهلك الفضل لصاحب المال لأنه في الزيادة على الأقل لا ضرورة له في
~~الاستهلاك فيقتصر حكم الاستهلاك عليه ولو أكرهه على أن يقتل عبد هذا الرجل
~~عمدا أو يأخذ مال هذا الآخر أو مال صاحب العبد فيطرحه في مهلكة أو يعطيه
~~انسانا فلا بأس أن يعمل في المال ما أمره به لتحقق الضرورة فيه وغرمه بالغا
~~ما بلغ على المكره لان الاتلاف صار منسوبا إليه وان قتل العبد فعلى القاتل
~~القود لان الاكراه لم يتناول هنا إذا لا مساواة بين حرمة القتل وحرمة
~~استهلاك المال وإذا تمكن من دفع البلاء عن نفسه بغير النقل كان هو في
~~الاقدام على القتل طائعا فعليه القود وعلى المكره الأدب والحبس لارتكابه ما
~~لا يحل ms6489 ولو كان إنما أمره أن يستهلك المال ويضرب العبد مائة سوط فلا بأس
~~باستهلاك المال وضمانه على المكره ولا يحل له ضرب العبد لان مثل هذا الضرب
~~يخاف منه الهلاك فيكون بمنزلة القتل فان ضربه فمات منه كانت قيمته على
~~عاقلة الضارب ولا ضمان على المكره لأنه طائع في الاقدام على الضرب حتى
~~يتمكن من التخليص بدونه على وجه لا يلحقه اثم ولا ضمان والقتل بالسوط يكون
~~سببه العمد فيوجب القيمة على عاقلة الضارب ولو كان العبد والمال للمكره لم
~~يسعه ضرب عبده ولكنه يستهلك ماله ويرجع به على المكره فان ضرب عبده فمات لم
~~يكن على المكره ضمان لان المكره PageV24P141
# لما كان يتخلص بدون الضرب كان هو في الاقدام على الضرب طائعا ومن قتل عبد
~~نفسه طائعا لم يجب الضمان له على غيره ولو أكره بوعيد قتل على أن يقتل عبده
~~هذا أو يقتل العبد الذي أكرهه أو يقتل ابنه أو قال أقتل عبدك هذا الآخر أو
~~أقتل أباك لم يسعه أن يقتل عبده الذي أكرهه على قتله لان الاكراه لم يتحقق
~~هنا فالمكره من يخاف التلف على نفسه وهنا إنما هدده بقتل من سماه دون نفسه
~~فلا يكون هو ملجأ به إلى الاقدام على القتل فان قتل عند ذلك فلا شئ على
~~المكره سوى الأدب لأنه لم يصر آلة للمكره حين لم يتحقق الالجاء (ألا ترى)
~~انه لو قيل له لتقتلن ابنك أو لتقتلن هذا الرجل وهو لا يخاف منه سوى ذلك لم
~~يسعه أن يقتل الرجل وان قتله قتل به وكذلك لو أكرهوه على أن يستهلك مال هذا
~~الرجل أو يقتلون أباه فاستهلكه ضمنه ولم يرجع به على المكره لأنه لم يصر
~~ملجأ إلى هذا الفعل حتى لم يصر خائفا على نفسه ولان قتل أبيه أو ابنه يلحق
~~الهم والحزن به بمنزلة الحبس والقيد في نفسه ولو أكره بالحبس على القتل أو
~~استهلاك المال اقتصر حكم الفعل عليه كذلك ههنا الا انه لا يأثم في ذلك
~~الاستهلاك ms6490 لأنه يجعل مال الغير وقاية لنفس ابنه وكما يجوز له أن يجعل مال
~~الغير وقاية لنفسه يجوز له أن يجعل مال الغير وقاية لنفس ابنه أو لنفس
~~أجنبي آخر (ألا ترى) أن المضطر الذي يخاف الهلاك إذا عجز عن اخذ طعام الغير
~~وهناك من يقوى على أخذ ذلك منه وسعه أن يأخذه فيدفعه إلى المضطر فيأكله
~~ويكون ضامنا لما يأخذه وهذا لان فعله من باب الأمر بالمعروف فإنه يحقق على
~~صاحب الطعام شرعا دفع الهلاك عن المضطر فإذا امتنع من ذلك كان فعل الغير به
~~ذلك من نوع الأمر بالمعروف فيسعه ذلك فكذلك في الاستهلاك للمال ولو لم
~~يستهلكه حتى قتل الرجل أباه لم يكن عليه اثم إن شاء الله لأنه كان يلزمه
~~غرمه إذا استهلكه فيكون له أن يمتنع من ذلك كما يكون للقوى في فصل المضطر
~~أن يمتنع من أخذ الطعام ودفعه إلى المضطر (ألا ترى) أن حرمة أبيه في حقه لا
~~تكون أعظم من حرمة نفسه وفى حق نفسه يسعه أن يمتنع من الاستهلاك حتى يقتل
~~ففي حق أبيه أولى ألا أن يكون شيئا يسيرا فلا أحب له أن يترك استهلاكه ثم
~~يغرم لصاحبه لأنه يحق عليه احياء أبيه بالغرم اليسير يعنى بالانفاق عليه
~~فكذلك في فصل الاكراه إذا كان شيئا يسيرا لا يستحب له أن يمتنع من التزام
~~غرمه ويدع أباه يقتل وكذلك في الناس التحرز عن التزام القليل لاحياء أبيه
~~يعد من العقوق والعقوق PageV24P142
# حرام وكذلك في مسألة المضطر المستحب للقوي أن لا يمنع من أخذ الطعام
~~ودفعه إلى المضطر لان ذلك يسير لا يجحف به غرمه ولو كان بحيث يجحف به لم أر
~~بأسا أن لا يأخذه ولو رأى رجلا يقتل رجلا وهو يقوى على منعه لم يسعه إلا أن
~~يمنعه وإن كان يأتي ذلك على نفس الذي أراد قتل صاحبه بخلاف فضل المال لان
~~هذا لا يلتزم غرما بهذا الدفع وان أتى على نفس القاصد فالقاصد باغ قد أبطل
~~دمه بما صنع (ألا ms6491 ترى) أنه إذا قصد قتله فقتله المقصود لم يلزمه شئ فكذلك
~~إذا قصد قتل غيره فقتله هذا الذي يقوى عليه فأما في فضل المال القوى فيلتزم
~~الغرم بما يأخذه لان بسبب الضرورة للمضطر لا تسقط الحرمة والقيمة في حق
~~صاحب المال فلهذا كان له أن يمتنع من ذلك ولو انتهوا إلى بئر فيها ماء فمنع
~~المضطر من الشرب منها فلم يقو عليهم وقوى صاحبه على قتالهم حتى يأخذ الماء
~~فيسقيه إياه لم يسعه الا ذلك وان أتى على أنفسهم لأنهم ظالمون في منع
~~المضطر حقه فحق السقيا في ماء البئر ثابت لكل أحد ولو قوى المضطر بنفسه على
~~أن يقاتلهم بالسيف حتى يقتلهم ويخلوا بينه وبين الماء فكذلك من يقوى على
~~ذلك من رفقائه (ألا ترى) أنه لا يلتزم غرما يفعله فهو نظير القاصد إلى قتل
~~الغير فأما في الطعام والشراب الذي أحرزوه في أوعيتهم فلم يبق للغير فيه حق
~~وان اضطر إلى ذلك (ألا ترى) أنه لا يسعه أن يقاتلهم عليه أن منعوه فكذلك
~~لغيره أن يمتنع من التزام الغرم بأخذه (ألا ترى) أن الماء الذي في البئر لو
~~باعوه منه لم يجز بخلاف ما لو أحرزوه في أوعيتهم ولو بذلوا له الطعام أو
~~الشراب بثمن مثل ما يشترى به مثله فأبى أن يأخذه بذلك حتى مات وهو يقدر على
~~ثمنه كان آثما في ذلك لأنه في معنى قاتل نفسه حين امتنع من تحصيل ما هو سبب
~~لبقائه مع قدرته على ذلك وقد قال الله تعالى ولا تقتلوا أنفسكم ولأنه ملق
~~نفسه في التهلكة في بالامتناع من أداء الثمن عند عرضهم عليه إذا كان واجدا
~~للثمن ولو قيل له لتشربن هذه الخمر أو لتأكلن هذه الميتة أو لتقتلن ابنك
~~هذا أو أباك لم يسعه شرب الخمر ولا أكل الميتة لانعدام الضرورة (ألا ترى)
~~أن هذا بمنزلة التهديد بالحبس في حقه كما قررنا ولو قيل له لتقتلن ابنك هذا
~~أو أباك أو لتبيعن عبدك هذا بألف درهم فباعه فالقياس ان ms6492 البيع جائز لأنه
~~ليس بمكره على البيع فالمكره من يهدد بشئ في نفسه ولكنه استحسن فقال البيع
~~باطل لان البيع يعتمد تمام الرضا وبما هدد به ينعدم رضاه فالانسان لا يكون
~~راضيا عادة بقتل أبيه أو ابنه ثم هذا يلحق الهم والحزن به فيكون بمنزلة
~~الاكراه بالحبس والاكراه PageV24P143
# بالحبس يمنع نفوذ البيع والاقرار والهبة والعقود التي تحتمل الفسخ فكذلك
~~الاكراه بقتل ابنه وكذلك التهديد بقتل ذي رحم محرم لان القرابة المتأيدة
~~بالمحرمية بمنزلة الولاد في حكم الاحياء بدليل انها توجب العتق عند الدخول
~~في ملكه ولو قيل له لنحبسن ابنك في السجن أو لتبيعن هذا الرجل عبدك بألف
~~درهم ففعل ففي القياس البيع جائز لما بينا أن هذا ليس باكراه فإنه لم يهدد
~~بشئ في نفسه وحبس ابنه في السجن لا يلحق ضررا به والتهديد به لا يمنع صحة
~~بيعه واقراره وهبته وكذلك في حق كل ذي رحم محرم وفى الاستحسان ذلك اكراه
~~كله ولا ينفذ شئ من هذه التصرفات لان حبس ابنه يلحق به من الحزن ما يلحق به
~~حبس نفسه أو أكثر فالولد إذا كان بارا يسعى في تخليص أبيه من السجن وإن كان
~~يعلم أنه يحبس وربما يدخل السجن مختارا ويحبس مكان أبيه ليخرج أبوه فكما أن
~~التهديد بالحبس في حقه بعدم تمام الرضا فكذلك التهديد بحبس أبيه والله أعلم
~~(باب الاكراه فيما يوجب لله عليه أن يؤديه) (قال رحمه الله) وإذا أكره
~~الرجل بوعيد تلف على أن يكفر يمينا قد حنث فيها فكفر بعتق أو صدقة أو كسوة
~~أجزأه ذلك ولم يرجع على المكره بشئ لأنه أمره باسقاط ما هو واجب عليه شرعا
~~وذلك من باب الحسبة فلا يكون موجبا للضمان على المكره وكأنه يعوضه ما جبره
~~عليه من التكفير بسقوط التبعة عنه في الآخرة وأما الجواز عن الكفارة فلان
~~الفعل في التكفير مقصور عليه لما لم يرجع على المكره بشئ ومجرد الخوف لا
~~يمنع جواز التكفير (ألا ترى) ان كل مكفر يقدم على التكفير خوفا ms6493 من العذاب
~~ولا يمنع ذلك جوازه ولو أكرهه على أن يعتق عبده هذا عنها ففعل لم يجزه لان
~~المستحق عليه شرعا الكفالة لا ابطال الملك في هذا العبد بعينه فالمكره في
~~اكراهه على اعتاق هذه العبد بعينه ظالم فيصير فعله في الاتلاف منسوبا إلى
~~المكره ويجب عليه ضمان قيمته وإذا لزمه قيمته لم يجز عن الكفارة لانعدام
~~التكفير في حق المكره حين صار منسوبا إلى غيره ولان هذا في معنى عتق بعوض
~~والكفارة لا تتأتى بمثله ولو كان أكرهه بالحبس أجزأه عن الكفارة لان الفعل
~~منسوب إليه دون المكره ولم يستوجب الضمان على المكره بهذا الاكراه فتتأدى
~~به الكفارة لاقتران النية بفعل الاعتاق ولو أكرهه بوعيد تلف على الصدقة في
~~الكفارة ففعل ذلك نظر فيما PageV24P144
# تصدق به فإن كانت قيمته أقل من قيمة الرقاب ومن أدنى الكسوة التي تجزئ لم
~~يضمن المكره شيئا لتيقننا بوجوب هذا المقدار من المال عليه في التكفير
~~فيكون المكره مكتسبا سبب اسقاط الواجب عنه وإن كان أكثر قيمة من غيرها ضمنه
~~الذي أكرهه لأنه لا يغبن في وجوب هذا المقدار عليه ولا هذا النوع بل هو
~~مخير شرعا بين الأنواع الثلاثة ويخرج عن الكفارة باختياره أقلها فيكون
~~المكره متلفا عليه هذا النوع بغير حق فيضمنه له ولا يجزئه عن الكفارة وان
~~قدر على الذي أخذه منه كان له أن يسترده لأنه كان مكرها على التسليم إليه
~~وتمليكه إياه مع الاكراه فاسد فيتمكن من استرداده وإن كان أكرهه بالحبس لم
~~يضمن المكره شيئا لان الفعل لا يصير منسوبا إليه بهذا الاكراه ولكنه يرجع
~~به على الذي أخذ منه لأنه ما كان راضيا بالتسليم إليه والتمليك مع الاكراه
~~بالحبس فان أمضاه له بعد ذلك بغير اكراه أجزأه إن كان قائما وإن كان
~~مستهلكا لم يجزه لأنه إذا كان قائما في يده فامضاؤه بمنزلة ابتداء التصدق
~~عليه وإن كان مستهلكا فهو دين عليه والتصدق بالدين على من هو عليه لا يجزئ
~~عن الكفارة وكذلك هذا في كفارة الظهار ms6494 وقد قال بعض مشايخنا رحمهم الله انه
~~إذا أكرهه في كفارة الظهار على عتق عبد بعينه وذلك أدنى ما يجزئ في الكفارة
~~لا يكون على المكره فيه ضمان ويجزيه عن الكفارة لأنا تيقنا ان ذلك القدر
~~واجب عليه فالتكفير بالعتق عين في الظهار والأصح أن ذلك لا يجزيه وعلى
~~المكره قيمته لأنه وإن لم يكن ظالما له في القدر فهو ظالم له في العين إذ
~~ليس عليه اعتاق هذا بعينه وللناس في الاعتاق أغراض فيلزم المكره الضمان
~~بهذا الطريق وإذا لزمه الضمان لم يجزه عن الكفارة قال وكذلك كل شئ وجب لله
~~تعالى عليه من بدنة أو هدى أو صدقة أو حج فأكره على أن يمضيه ففعل ولم
~~يأمره المكره بشئ بعينه فلا ضمان على المكره ويجزي عن الرجل ما أمضاه ولان
~~المكره محتسب حين لم يزد على أمره باسقاط الواجب والوفاء بما التزمه وقد
~~قال الله تعالى وأوفوا بعهد الله إذا عاهدتم فان أوجب شيئا بعينه على نفسه
~~صدقة في المساكين فأكره بحبس أو قيد على أن يتصدق بذلك جاز ما صنع منه ولم
~~يرجع على المكره بشئ لان الوفاء بما التزمه مستحق عليه شرعا كما التزمه
~~فإذا التزم التصدق بالعين كان عليه الوفاء به في ذلك العين والمكره ما زاد
~~في أمره على ذلك فلا يرجع عليه بشئ وكذلك الأضحية وصدقة الفطر لو أكره
~~عليهما رجل حتى فعلهما أجزأه ولم يرجع على المكره بشئ لان ذلك واجب عليه
~~شرعا وهذا الجواب في الأضحية بناء على ظاهر الرواية انها واجبة ومقصوده
~~PageV24P145
# أن يبين أن الواجب الذي يثبت للامام فيه ولاية الاخذ والذي لا يثبت له في
~~ذلك ولكن من عليه يقضي بأدائه في حكم الاكراه سواء ولو قال لله تعالى على
~~هدى أهديه إلى بيت الله فأكره بالقتل على أن يهدى بعيرا أو بدنة ينحرها
~~ويتصدق بها ففعل كان المكره ضامنا قيمتها ولا يجزيه ما أوجبه على نفسه لان
~~بلفظ الهدى لا يتعين عليه البعير والبقرة ولكن يخرج عنه ms6495 بالشاة فالمكره
~~ظالم له في تعيين البدنة فيلزمه ضمان قيمتها ولا يجزيه عما أوجبه لحصول
~~العوض أو لان الفعل صار منسوبا إلى المكره ولو أكرهه على أدنى ما يكون من
~~الهدى في القيمة وغيرها فأمضاه لم يغرم المكره شيئا لأنه ما زاد على ما هو
~~الواجب عليه شرعا ولو قال لله على عتق رقبة فأكرهه على أن يعتق عبدا بعينه
~~بقتل فأعتقه ضمن المكره قيمته ولم يجزه عن النذر لأنه التزم بعتق رقبة بغير
~~عينها والمكره في أمر بعتق عبد بعينه ظالم فيكون ضامنا قيمته وإن كان يعلم
~~الذي أكرهه على عتق عبد هو أدنى ما يكون من التسمية لم يكن على المكره ضمان
~~وأجزأ عن المعتق لتيقننا بوجوب هذا المقدار عليه ومن قال من أصحابنا في
~~مسألة كفارة الظهار ان المكره لا يضمن إذا أكرهه على عتق عبد هو أدنى ما
~~يجزى إنما أخذ جوابه من هذا الفصل وعلى ما قلنا من الجواب المختار هذه لا
~~تشبه تلك لان الناذر إنما يلتزم الوفاء بالمنذور من أعيان ملكه فيصير
~~كالعتق للأدنى عن نذره فأما في الكفارة فالواجب دين في ذمته ولا يتناول
~~أعيان ملكه (ألا ترى) أن في الكفارات قد يخرج بغير الاعتاق عند العجز عن
~~الاعتاق وفى النذر لا يخرج بدون الاعتاق ولا يكون الاعتاق الا في ملكه فمن
~~هذا الوجه يقع الفرق ولو قال لله على أن أتصدق بثوب هروي أو مروى فأكرهه
~~على أن يتصدق بثوب بعينه فإنه ينظر إلى ذلك الذي تصدق به فإن كان العلم
~~محيطا بأنه أدنى ما يكون من ذلك الجنس في القيمة وغيرها أجزأه ذلك ولا ضمان
~~على المكره لأنه ما ألزمه بالاكراه الا ما يعلم أنه مستحق عليه بنذره شرعا
~~وإن كان غيره أقل من قيمته نظر إلى فضل ما بين القيمتين فغرم المكره ذلك
~~لأنه في الزيادة على الأدنى يلزمه ذلك بالاكراه من غير أن كان واجبا عليه
~~وهذا بخلاف الهدى والأضحية والعتق لان ذلك مما لا ينتقض فإذا ضمن ms6496 المكره
~~بعضه صار ناقضا ما وجب عليه فلا يجزيه عن الواجب فلهذا يغرم المكره جميع
~~القيمة والتصدق بالثوب مما يحتمل التجزء فإنه لو تصدق بنصف ثوب جيد يساوي
~~ثوبا كما لزمه أجزأه عن الواجب فنحن وان أوجبنا ضمان الزيادة على المكره
~~وقع المؤدى في مقدار الأدنى مجزيا PageV24P146
# عن الواجب * يوضحه أن في التصدق تعتبر المالية (ألا ترى) أن له أن يتصدق
~~بقيمة الثوب مكان الثوب وعند النظر إلى القيمة يظهر الفضل وفى الهدايا
~~والضحايا وعتق الرقاب لا تعتبر المالية حتى لا يتأدى الواجب بالقيمة فلهذا
~~قلنا إذا صار ضامنا للبعض ضمن الكل وذا قال لله على أن أتصدق بعشرة أقفزة
~~حنطه على المساكين فأكره بوعيد قتل على أن يتصدق بخمسة أقفزة حنطة جيدة
~~تساوى عشرة أقفزة حنطة رديئة فالمكره ضامن لطعام مثله لان المؤدى لا يخرج
~~عن جميع الواجب فإنه لا معتبر بالجودة في الأموال الربوية عند مقابلتها
~~بجنسها ولا يمكن تجويزها عن خمسة أقفزة حنطة لان في ذلك ضررا على الناذر
~~فالمكره ظالم له في التزام الزيادة على الأدنى فلهذا يضمن له طعاما مثل
~~طعامه وعلى الناذر أن يتصدق بعشرة أقفزة رديئة ولو أن رجلا له خمسة وعشرون
~~بنت مخاض فحال عليها الحول فوجب فيها ابنة مخاض وسط فأكره بوعيد قتل على أن
~~يتصدق على المساكين بابنة مخاض جيدة غرم المكره فضل قيمتها على قيمة الوسط
~~لأنه ظالم له في إلزام هذه الزيادة وقد جازت الصدقة عن المتصدق في مقدار
~~الوسط فلا يغرم المكره ذلك لان هذا ليس بمال الربا فيمكن تجويز بعضه عن كله
~~(ألا ترى) انه لو تصدق بنصف ابنة مخاض جيدة فبلغ قيمته قيمة ابنة مخاض وسط
~~أجزأه عن الواجب فلهذا لا يوجب على المكره الا ضمان الفضل بينهما والله
~~أعلم (باب الاكراه في الوكالة) (قال رحمه الله) ولو أن لصا أكره رجلا بوعيد
~~قتل عن أن يوكل رجلا بعتق عبد له أو بطلاق امرأة لم يدخل بها ففعل ذلك جاز
~~التوكيل ونفذ تصرف الوكيل لان ms6497 الاكراه لما لم يمنع صحة مباشرة الاعتاق
~~والطلاق لا يمنع صحة التوكيل بهما أيضا ولا ضمان على الوكيل لأنه نائب معبر
~~فعبارته كعبارة الموكل ولكن الضمان على المكره كما لو أكرهه على مباشرة
~~الايقاع وهذا استحسان قد بيناه في جعل الامر في يد الغير عن اكراه فالتوكيل
~~قياسه ولو أكرهه على أن وكله بيع عبده من هذا بألف درهم وأكرهه على دفعه
~~إليه حتى يبيعه ففعل ذلك فباعه الوكيل وأخذ الثمن ودفع العبد إلى المشترى
~~فهلك العبد في يده من غير فعله والوكيل والمشترى غير مكرهين فالمولى
~~بالخيار ان شاء ضمن المشترى قيمة عبده لأنه قبضه طائعا بشراء فاسد وان شاء
~~ضمن الوكيل لأنه متعد في البيع والتسليم طائعا وان شاء ضمن PageV24P147
# المكره لان اكراهه على التوكيل والتسليم بمنزلة الاكراه على مباشرة البيع
~~والتسليم في حكم الاتلاف والضمان فان ضمن المشترى لم يرجع على أحد بشئ لأنه
~~ضمن بسبب باشره لنفسه وان ضمن الوكيل يرجع الوكيل على المشترى بالقيمة لأنه
~~قائم مقام المالك في الرجوع على المشترى ولأنه ملكه بالضمان وقد قبضه
~~المشترى منه بحكم شراء فاسد فيكون له أن يسترد منه قيمته لما تعذر استرداد
~~العين وعلى الوكيل رد الثمن أن كان قبض ولا يكون له الثمن بما ضمن له من
~~القيمة لأنه باعه للمكره ونقض ما ضمنه له من القيمة لأنه باعه للمكره وقد
~~نقض المكره البيع بتضمينه القيمة ولا يشبه هذا الغصب يعنى ان الغاصب إذا
~~باع ثم ضمن القيمة ينفذ البيع من جهته لأنه باعه هناك لنفسه وقد تقرر الملك
~~له بالضمان وهنا باعه بطريق الوكالة عن المكره (ألا ترى) أن المكره لو رضى
~~بعد زوال الاكراه نفوذ البيع من جهته والمشترى بالقبض صار متملكا على
~~المكره حتى لو أعتقه نفذ عتقه فلا يمكن أن يجعل متملكا بهذا السبب على
~~الوكيل فلهذا لا ينفذ البيع من جهته ولا يسلم له الثمن بل يرده على المشترى
~~لان استرداد القيمة من المشترى كاسترداد العين ولا شئ للوكيل على ms6498 المكره
~~لأنه ما أكرهه على شئ وإنما التزم الوكيل ضمان القيمة بالبيع والتسليم وهو
~~كان طائعا في ذلك وإن كان المكره ضمن المكره القيمة كان له أن يرجع بها ان
~~شاء على المشترى وان شاء على الوكيل لأنه قائم مقام المكره وقد كان له أن
~~يرجع على أيهما شاء فان قال الوكيل للمكره لا أضمن لك شيئا لأنك أنت الذي
~~أمرته أن يدفع إلى لم ينفعه ذلك شيئا لأنه كان غير مكره على قبضه وقد كان
~~له أن لا يقبضه وإنما ضمنه الذي أكرهه بقبضه وتسليمه فان قال الوكيل حين
~~ضمن القيمة انا أجيز البيع فيما بيني وبين المشترى ويكون الثمن لي لم يكن
~~له ذلك لان المشترى إنما يملكه على المكره فلا يمكن جعله متملكا على الوكيل
~~وان ملكه بخلاف الغصب على ما بينا ولو كان أكرهه بالحبس على ذلك كان كذلك
~~إلا أنه لا يضمن المكره لان الاتلاف لا يصير منسوبا إليه بالاكراه بالحبس
~~ولو كان المولى والوكيل مكرهين بالقتل فان المولى بالخيار ان شاء ضمن
~~المشترى قيمة عبده لأنه قبضه بشراء فاسد طائعا وان شاء ضمن المكره باكراهه
~~إياه على التسليم بوعيد تلف ثم يرجع بها المكره على المشترى لأنه قائم مقام
~~من ضمنه ولأنه ملكه بالضمان ولا ضمان له على الوكيل لأنه كان مكرها بالقتل
~~على القبض والتسليم فلا يبقى في جانبه فعل معتبر وان كانوا جميعا مكرهين
~~بالقتل فالضمان على المكره خاصة لان الاتلاف PageV24P148
# منسوب إليه إذ لم يبق للمكره فعل معتبر في التسليم والقبض ولا يرجع
~~المكره على أحد بشئ لأنهم صاروا كالآلة له وليس للمتلف أن يرجع على الآلة
~~بشئ وان كانوا مكرهين بالحبس فلا ضمان على المكره وللمولى أن يضمن المشترى
~~قيمة عبده لان فعل المشترى في القبض مقصور عليه وكذلك فعل الوكيل في
~~التسليم فان الاكراه بالحبس لا يخرج واحد منهما من أن يكون مباشرا للفعل
~~فان ضمن الوكيل رجع الوكيل بالقيمة على المشترى لأنه قام مقام من ضمنه وان
~~اختار ms6499 تضمين المشترى فهو الذي يلي خصومته بما دون الوكيل لان الوكيل كان
~~مكرها على البيع والتسليم بالحبس وذلك ينفى التزامه العهدة بالعقد فيخرج من
~~الوسط إذا اختار المولى تضمين المشترى وتكون الخصومة فيه لمن باشر العقد له
~~بمنزلة ما لو وكل عبدا محجورا عليه أو صبيا محجورا ببيع فاسد وهذا لان
~~الوكيل لو خاصم المشترى إنما يخاصمه بحكم العقد فإنه قد استفاد البراءة من
~~الضمان حين اختار المولى تضمين المشتري وهو كان مكرها على العقد بالحبس
~~وذلك يمنع ثبوت أحكام العقد في حقه ولو أكره المولى بالقتل وأكره الوكيل
~~والمشترى بالحبس فللمولى أن يضمن قيمته أيهم شاء لان فعلهم في التسليم
~~منسوب إلى المكره وفعل الوكيل والمشترى مقصور عليهما فان ضمن المشترى لم
~~يرجع على أحد بشئ وان ضمن الوكيل كان له أن يرجع إلى المشترى ولا شئ له على
~~المكره لما بينا وان ضمن المكره كان له أن يرجع على المشترى بالقيمة التي
~~ضمن ولا يرجع على الوكيل بشئ لأنه أمر الوكيل بالقبض والبيع والدفع حين
~~أكرهه عليه بالحبس والمكره بالضمان يصير كالمالك فلا يكون له أن يرجع بشئ
~~على من قبضه ودفعه إلى غيره باكراهه على ذلك ولو أكره المولى والوكيل
~~بالقتل وأكره المشترى بالحبس فلا ضمان على الوكيل لانعدام الفعل منه حين
~~كان مكرها بالقتل وللمولى أن يضمن المكره قيمته ان شاء ويرجع به المكره على
~~المشترى وان شاء ضمن المشترى لان فعله في القبض مقصور عليه فان قيل إذا ضمن
~~المكره ينبغي أن لا يرجع على المشترى بشئ لان المشترى كان مكرها من جهته
~~بالحبس كما في حق الوكيل في المسألة الأولى * قلنا نعم ولكن المشترى قبضه
~~على وجه التمليك لنفسه بالشراء فلا بد من أن يكون ضامنا لما كان حكم قبضه
~~مقصورا عليه وأما الوكيل فما قبضه لنفسه وإنما قبضه ليدفعه إلى غيره بأمر
~~المكره فلا يكون للمكره أن يرجع عليه بشئ ولو أكره المولي والوكيل بالحبس
~~وأكره المشترى بالقتل فلا ضمان على أحد منهم ms6500 الا الوكيل خاصة لان المولى
~~إنما PageV24P149
# يضمن المكره بتسليمه إلى الغير مكرها من جهته وإنما كان مكرها هنا على
~~ذلك بالحبس فلا يرجع عليه بشئ والمشترى على القبض مكره بالقتل فلا يكون
~~قبضه موجبا للضمان عليه وأما الوكيل فهو مكره على القبض والتسليم بالحبس
~~وذلك لا يوجب نقل الفعل عنه إلى غيره فيكون ضامنا قيمته * فان قيل ينبغي أن
~~يكون المكره ضامنا لان فعل المشترى في القبض صار منسوبا إليه فيجعل كأنه
~~قبضه بنفسه وهلك في يده * قلنا المالك إنما يضمن المكره باعتبار سبب جرى
~~بينهما لا باعتبار سبب جري بينه وبين غيره والذي جرى بينهما اكراهه إياه عل
~~التسليم بالحبس فما اكراهه المشترى فهو سبب بين المكره والمشترى فلا يكون
~~للمولى أن يضمن المكره بذلك السبب وإنما يكون ذلك للمشترى في الموضع الذي
~~لا يكون عاملا لنفسه في القبض ويتقرر عليه ضمان وهذا لان المالك إنما يثبت
~~له حق التضمين بتفويت يده وتفويت يده بالتسليم لا باعتبار قبض المشترى ولو
~~أكره المولى والمشترى بالقتل وأكره الوكيل بالحبس والمسألة بحالها كان
~~للمولى أن يضمن المكره ان شاء لأنه فوت يده حين أكرهه بالقتل على التسليم
~~وان شاء ضمن الوكيل لان فعله في القبض والتسليم مقصور عليه وأيهما ضمن لم
~~يرجع على صاحبه بشئ أما إذا ضمن الوكيل فلانه ما كان عاملا في البيع
~~والتسليم للمكره وفعله في القبض والتسليم مقصور عليه وأما إذا ضمن المكره
~~فلانه أذن له في بيعه ودفعه حين أكره بالحبس على ذلك ولا ضمان على المشترى
~~لأنه كان مكرها على القبض بوعيد قتل وذلك ينفى الضمان عنه ولو أكرهه بالقتل
~~على أن يوكل هذا الرجل بأن يهب عبده هذا لهذا الرجل فوكله بذلك فقبضه
~~الوكيل ودفعه إلى الموهوب له ومات في يده والوكيل والموهوب له غير مكرهين
~~فللمولى أن يضمن قيمته أيهم شاء بمنزلة الشراء لان الموهوب له يقبض لنفسه
~~على وجه التملك بهبة فاسدة فيكون ضامنا كالمشترى فان ضمن الموهوب له لم
~~يرجع على أحد ms6501 وان ضمن الوكيل رجع به الوكيل على الموهوب له وان ضمن المكره
~~رجع المكره ان شاء على الموهوب له وان شاء على الوكيل ورجع به الوكيل على
~~الموهوب له لما بينا في فصل الشراء ولو كان الاكراه بحبس لم يضمن المكره
~~شيئا وكان للمولى أن يضمن أن شاء الوكيل وان شاء الموهوب له فان ضمن الوكيل
~~رجع به على الموهوب له لأنه قام مقام من ضمنه أو لأنه ملكه بالضمان ولم
~~يقصد تنفيذ الهبة من جهته فكان له أن يرجع على الموهوب له لأنه بالقبض
~~متملك عامل لنفسه بغير إذن المالك فلا يسلم له مجانا والله أعلم
~~PageV24P150
# (باب ما يسع الرجل في الاكراه وما لا يسعه) (قال رحمه الله) وإذا أكره
~~الرجل بوعيد تلف على أكل الميتة أو لحم الخنزير أو شرب الخمر فلم يفعل حتى
~~قتل وهو يعلم أن ذلك يسعه كان آثما لان حالة الضرورة مستثناة من التحريم
~~والميتة والخمر في هذه الحالة كالطعام والشراب في غير حالة الضرورة ولا
~~يسعه أن يمتنع من ذلك حتى يتلف (ألا ترى) أن الذي يخاف الهلاك من الجوع
~~والعطش إذا وجد ميتة أو لحم خنزير أو دما فلم يأكل ولم يشرب حتى مات وهو
~~يعلم أن ذلك يسعه كان آثما وقد بينا هذا فيما سبق في الماء الذي خالطه
~~الخمر التحرز عن قول من خالفنا في شرب الخمر عند العطش وفائدته وذكره عن
~~مسروق رحمه الله قال من اضطر إلى ميتة أو لحم خنزير أو دم فلم يأكل ولم
~~يشرب فمات دخل النار وهذا دليلنا على قول أبى يوسف وفيه دليل انه لا بأس
~~باطلاق القول بدخول الدار لمن يرتكب ما لا يحل له وإن كان المذهب انه في
~~مشيئة الله تعالى ان شاء عذبه وان شاء عفى عنه حتى اشتغل بعضهم بالتأويل
~~بهذا اللفظ قالوا مراده الدخول الذي هو تحلة القسم قال الله تعالى وان منكم
~~الا واردها أي داخلها وهو المذهب عند أهل السنة والجماعة ولكن هذا بعيد لان ms6502
~~مراده بيان الجزاء على ارتكاب ما لا يحل ولكن لا يظن أحد بمثله انه يقصد
~~بهذا اللفظ نفى المشيئة وقطع القول بالعذاب فإن كان لا يعلم أن ذلك يسعه
~~رجوت أن لا يكون آثما لأنه قصد به التحرز عن ارتكاب الحرام في زعمه وهذا
~~لان انكشاف الحرمة عند تحقق الضرورة دليله خفى فيعذر فيه بالجهل كما أن عدم
~~وصول الخطاب إليه قبل أن يشتهر يجعل عذرا له في ترك ما ثبت بخطاب الشرع
~~يعنى الصلاة في حق من أسلم في دار الحرب ولم يعلم بوجوبها عليه ثم ذكر في
~~فصل الاكراه على الكفر انه إذا امتنع من ذلك حتى قتل لم يكن آثما وقد بينا
~~أنه مأجور فيه كما جاء في الأثر ان المجبر في نفسه في ظل العرش يوم القيامة
~~أن أبى الكفر حتى قتل وحديث خبيب رضي الله عنه فيه معروف وأشار إلى الأصل
~~الذي بينا أن اجراء كلمة الشرك في هذه الحالة رخصة له والامتناع هو العزيمة
~~فان ترخص بالرخصة وسعه وان تمسك بالعزيمة كان أفضل له لان في تمسكه
~~بالعزيمة اعزاز الدين وغيظ المشركين فيكون أفضل وعلى هذا إذا قيل له لئن
~~صليت لأقتلنك فخاف ذهاب الوقت فقام وصلى وهو يعلم أنه يسعه تركه فلما صلى
~~قتل لم يكن آثما في ذلك لأنه تمسك بالعزيمة أيضا وكذلك صوم رمضان لو قيل له
~~وهو مقيم لئن لم تفطر PageV24P151
# لنقتلنك فأبى أن يفطر حتى قتل وهو يعلم أن ذلك يسعه كان مأجورا لأنه
~~متمسك بالعزيمة وفيما فعله إظهار الصلابة في الدين وأن أفطر وسعه ذلك لان
~~الفطر رخصة له عن الضرورة إلا أن يكون مريضا يخاف على نفسه إن لم يأكل ولم
~~يشرب حتى مات وهو يعلم أن ذلك يسعه فحينئذ يكون آثما وكذلك لو كان مسافرا
~~فصام في شهر رمضان فقيل له لنقتلنك أو لتفطرن فأبى أن يفطر حتى قتل كان
~~آثما لان الله تعالى أباح له الفطر في هذين الوجهين معتدا بقوله تعالى فمن
~~كان منكم ms6503 مريضا أو على سفر فعدة من أيام أخر فعند خوف الهلاك شهر رمضان في
~~حقهما أيامه كلياليه وكأيام شعبان في حق غيرهما فيكون في الامتناع حتى يموت
~~بمنزلة المضطر في فصل الميتة بخلاف الصحيح المقيم فالامر بالصوم في حقه
~~عزيمة قال الله تعالى فمن شهد منكم الشهر فليصمه والفطر عند الضرورة رخصة
~~فان ترخص بالرخصة فهو في سعة من ذلك وان تمسك بالعزيمة فهو أفضل له وهذا
~~كله بناء على مذهبنا انه يصير مفطرا بالتناول مكرها وعند الشافعي رحمه الله
~~لا يصير مفطرا وقد بينا هذا في الصوم فان الخاطئ والمكره عنده في الحكم
~~سواء وقال المكره مسلوب الفعل (ألا ترى) ان الاتلاف الحاصل بفعله يصير
~~منسوبا إلى المكره ولكنا نقول المكره إنما يجعل آلة للمكره فيما يصلح أن
~~يكون آلة له وهو في الجناية على صوم نفسه لا يصلح أن يكون آلة للغير فيقتصر
~~حكم فعله في حق الافطار عليه (ألا ترى) أن المكره لو كان صائما لم يصر
~~مفطرا بهذا فلو جعلنا الفعل عدما في حكم المكره في حق الصوم رجع إلى
~~الاهدار وليس للاكراه تأثير في الاهدار ولا في تبديل محل الجناية وبه فارق
~~حكم الضمان لأنا لو جعلنا الفعل منسوبا إلى المكره لا يؤدى إلى الاهدار ولا
~~إلى تبديل محل الجناية ولو قال له لأقتلنك أو لتأخذن مال هذا الرجل
~~فتعطينيه فأبى أن يفعل ذلك حتى قتل وهو يعلم أن ذلك يسعه كان مأجورا إن شاء
~~الله لان الاخذ عند الضرورة مباح له بطريق الرخصة وقيام الحرمة والتقوى حقا
~~للمالك يوجب أن تكون العزيمة في ترك الاخذ فان تمسك بالعزيمة كان مأجورا
~~وقيده بالاستثناء لأنه لم يجعل هذا بعينه نصا بعينه وإنما قاله بالقياس على
~~ما تقدم وليس هذا في معنى ما تقدم من كل وجه لان الامتناع من الاخذ هنا لا
~~يرجع إلى اعزاز الدين فلهذا قيده بالاستثناء ولو أن محرما قيل له لنقتلنك
~~أو لتقتلن هذا الصيد فأبى أن يفعل حتى قتل كان مأجورا ms6504 إن شاء الله لان حرمة
~~قتل الصيد على المحرم حرمة مطلقة قال الله تعالى لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم
~~فكأن لا الامتناع عزيمة وإباحة قبل الصيد رخصة PageV24P152
# عند الضرورة فان ترخص بالرخصة كان في سعة من ذلك وان تمسك بالعزيمة فهو
~~أفضل له فان قتل الصيد فلا شئ عليه في القياس ولا على الذي أمره وفى
~~الاستحسان على القاتل الكفارة أما الآمر فلا شئ عليه لأنه حلال لو باشر قتل
~~الصيد بيده لم يلزمه شئ فكذلك إذا أكره عليه غيره وأما المحرم ففي القياس
~~لا شئ عليه لأنه صار آلة للمكره بالالجاء التام فينعدم الفعل في جانبه (ألا
~~ترى) أن في قتل المسلم لا يكون هو ضامنا شيئا لهذا المعنى وان كأن لا يسعه
~~الاقدام على القتل ففي قتل الصيد أولى ووجه الاستحسان أن قتل الصيد منه
~~جناية على احرامه وهو بالجناية على احرام نفسه لا يصلح أن يكون آلة لغيره
~~فاما قتل المسلم فجناية على المحل وهو يصلح أن يكون آلة للمكره في ذلك حتى
~~أن في حق الاثم لما كان ذلك جناية على حق دينه وهو لا يصلح آلة لغيره في
~~ذلك اقتصر الفعل عليه في حق الاثم * توضيحه انه لما لم يجب على الآمر هنا
~~شئ فلو لم توجب الكفارة على القاتل كان تأثير الاكراه في الاهدار وقد بينا
~~انه لا تأثير للاكراه في الاهدار ولا في تبديل محل الجناية وإن كان محرمين
~~جميعا فعلى كل واحد منهما كفارة أما على المكره فلانه لو باشر قتل الصيد
~~بيده لزمته الكفارة فكذلك إذا باشر بالاكراه وأما المكره فلانه في الجناية
~~على احرام نفسه لا يصلح آلة لغيره * يوضحه أنه لا حاجة هنا إلى نسبة أصل
~~الفعل إلى المكره في ايجاب الكفارة عليه فكفارة الصيد تجب على المحرم
~~بالدلالة والإشارة وإن لم يصر أصل الفعل منسوبا إليه فكذلك هنا وبه فارق
~~كفارة القتل إذا كان خطأ أو شبه عمد فإنه يكون على المكره دون المكره
~~بمنزلة ضمان الدية ولا ms6505 قصاص لان تلك الكفارة لا تجب الا بمباشرة القتل ومن
~~ضرورة نسبة المباشرة إلى المكره أن لا يبقى فعل في جانب المكره وهنا وجوب
~~الكفارة لا يعتمد مباشرة القتل فيجوز ايجابه على المكره بالمباشرة وعلى
~~المكره بالتسبيب ولان السبب هنا الجناية على الاحرام وكل واحد منهما جان
~~على احرام نفسه فأما هناك فالسبب هو الجناية على المحل والمحل واحد فإذا
~~أوجبنا الكفارة باعتبارها على المكره قلنا لا يجب على المكره ولو توعده
~~بالحبس وهما محرمان ففي القياس تجب الكفارة على القاتل دون الآمر لان قتل
~~الصيد فعل ولا أثر للاكراه بالحبس في الأفعال وفى الاستحسان على كل واحد
~~منهما الجزاء أما على القاتل فلا يشكل وأما على المكره فلان تأثير الاكراه
~~بالحبس أكثر من تأثير الدلالة والإشارة وإذا كان الجزاء يجب على المحرم
~~بالدلالة PageV24P153
# والإشارة فبالاكراه بالحبس أولى ولو كانا حلالين في الحرم وقد توعده بقتل
~~كانت الكفارة على المكره لان جزاء الصيد في حكم ضمان المال ولهذا لا يتأدى
~~الصوم فلا تجب بالدلالة ولا تتعدد بتعدد الفاعلين وهذا لان وجوبها باعتبار
~~حرمة المحل فيكون بمنزلة ضمان المال وذلك على المكره دون المكره عند
~~التهديد بالقتل وان توعده بالحبس كانت الكفارة على القاتل خاصة بمنزلة ضمان
~~المال وبمنزلة الكفارة في قتل الآدمي خطا ولو أن رجلا وجب عليه أمر بمعروف
~~أو نهى عن منكر فخاف أن فعل أن يقتل وسعه أن لا يفعل وان فعل فقتل كان
~~مأجورا لان الأمر بالمعروف والنهى عن المنكر فرض مطلقا قال الله تعالى وأمر
~~بالمعروف وانه عن المنكر واصبر على ما أصابك الآية والترك عند خوف الهلاك
~~رخصة قال الله تعالى إلا أن تتقوا منهم تقاة فان ترخص بالرخصة كان في سعة
~~وان تمسك بالعزيمة كان مأجورا وذكر في السير الكبير أن المسلم إذا أراد أن
~~يحمل على جمع من المشركين وهو يعلم أنه لا ينكى فيهم وانه يقتل لم يسعه ذلك
~~لأنه يكون ملقيا نفسه في التهلكة من غير فائدة ولو أراد أن ms6506 يمنع قوما من
~~فسقة المسلمين عن منكر اجتمعوا عليه وهو يعلم أنهم لا يمتنعون بسببه وانهم
~~يقتلونه فإنه يسعه الاقدام على ذلك لان هؤلاء يعتقدون الاسلام فزجره إياهم
~~يؤثر فيهم اعتقادا لا محالة وأولئك غير معتقدين فالشرط أن ينكى فعله فيهم
~~حسا فإذا علم أنه لا يتمكن من ذلك لا يسعه الاقدام ولو أكره بالقتل على أن
~~يزنى لم يسعه أن يفعل فان فعل وكان محرما فسد احرامه وعليه الكفارة دون
~~الذي أكرهه لما بينا أن فعله جناية على احرامه وهو في الجناية على احرامه
~~لا يصلح أن يكون آلة لغيره ولو أكرهت امرأة محرمة بالقتل على الزنا وسعها
~~أن تمكن من نفسها وقد بينا الفرق بين جانبها وجانب الرجل في حكم الاثم فأما
~~فساد الاحرام فلا فرق حتى يفسد احرامها ويجب عليها الكفارة دون المكره لان
~~تمكنها من نفسها جناية على احرامها وهي لا تصلح في ذلك آلة للمكره وإن لم
~~تفعل حتى تقتل فهي في سعة من ذلك لان حرمة الزنا والجماع في حالة الاحرام
~~حرمة مطلقة فهي في الامتناع تتمسك بالعزيمة وفى كل موضع من هذه المواضع
~~أوجبنا الكفارة على المكره لا يرجع به على المكره لأنه ألزمه كفارة يفي بها
~~ولو رجع بها عليه يقضى بها عليه ولا يجوز أن يرجع عليه بأكثر مما التزمه
~~وكل أمر أحله الله تعالى مثل ما أحل في الضرورة من الميتة وغيرها والفطر في
~~المرض والسفر فلم يفعل حتى مات أو قتل فهو آثم وكل أمر حرمه الله تعالى ولم
~~PageV24P154
# يجئ فيه احلال إلا أن فيه رخصة فأبى أن يأخذ بالرخصة حتى قتل فهو في سعة
~~لان هذا اغرار بالدين وليس في الأول اغرار بالدين (ألا ترى) أن محرما لو
~~اضطر إلى ميتة والى ذبح صيد حل له عندنا أكل الميتة ولم يحل له ذبح الصيد
~~ما دام يجد الميتة لان الميتة حلال في حال الضرورة والصيد جاء تحريمه على
~~المحرم جملة ولأنه لو ذبح الصيد صار ميتة أيضا فيصير ms6507 هو جامعا بين ذبح
~~الصيد وتناول الميتة وإذا تناول الميتة كان ممتنعا من الجناية على احرامه
~~بقتل الصيد والحل لأجل الضرورة فإن كانت الضرورة ترتفع بأحدهما لم يكن له
~~أن يجمع بينهما ولو قيل لرجل دلنا على مالك أو لنقتلنك فلم يفعل حتى قتل لم
~~يكن آثما لأنه قصد الدفع عن ماله وذلك عزيمة قال عليه الصلاة والسلام من
~~قتل دون ماله فهو شهيد ولان في دلالته إياهم عليه إعانة لهم على معصية الله
~~تعالى وقد قال الله تعالى ولا تعاونوا على الاثم والعدوان فلهذا يسعه أن لا
~~يدلهم وان دلهم حتى أخذوه ضمنوا له لان بدلالته لا يخرجون من أن يكونوا
~~غاصبين لماله متلفين فعليهم الضمان والله أعلم بالصواب (باب اللعان الذي
~~يقضى به القاضي ثم يتبين أنه باطل) (قال رحمه الله) وإذا ادعت امرأة على
~~زوجها قذفا وجحده الرجل فأقامت عليه البينة بذلك وزكوا في السر والعلانية
~~وأمر القاضي الزوج أن يلاعنها فأبى أن يفعل وقال لم أقذفها وقد شهدوا على
~~بالزور فان القاضي يجبره على اللعان ويحبسه حتى يلاعن لأنه ممتنع من ايفاء
~~ما هو مستحق عليه فيحبسه لأجله ولا يضربه بالحد وقد بينا هذا في الطلاق فان
~~حبسه حتى يلاعن وقال أشهد بالله انى لمن الصادقين فيما رميتها به من الزنا
~~قاله أربع مرات ثم قال ولعنة الله علي ان كنت من الكاذبين فيما رميتها به
~~من الزنا والتعنت المراة أيضا وفرق القاضي بينهما ثم ظهر أن الشهود عبيد أو
~~محدودون في قذف أو بطلت شهادتهم بوجه من الوجوه فان القاضي يبطل اللعان
~~الذي كان بينهما ويبطل الفرقة ويردها إليه لأنه تبين أنه قضى بغير حجة
~~والقضاء بغير حجة باطل مردود ولا يقال فقد أقر بالقذف بالزنا في شهادات
~~اللعان لان ذلك كان باكراه من القاضي إياه على ذلك والاكراه بالحبس يمنع
~~صحة الاقرار (ألا ترى) انه لو هدده بالحبس على أن يقر بأنه قذف هذ الرجل
~~فأقر بذلك لم يلزمه بهذا الاقرار شئ فكذلك هنا ms6508 فان قيل ذاك اكراه بالباطل
~~وهذا اكراه بحق PageV24P155
# قلنا هذا اكراه بحق ظاهر فأما إذا تبين أن الشهود عبيد فقد ظهر أن
~~الاكراه كان بالباطل حقيقة ولو كان القاضي لم يحبسه حتى يلاعن ولم يهدده
~~بحبس ولكنه قال قد شهدوا عليك بالقذف وقضيت عليك باللعان فالتعن ولم يزده
~~على هذا فالتعن الرجل كما لو وصفت لك والتعنت المرأة وفرق القاضي بينهما ثم
~~ظهر أن الشهود كانوا عبيدا فأبطل شهادتهم فإنه يمضى اللعان بين الزوج
~~والمرأة وتمضي الفرقة ويجعلها بائنا من زوجها لان القاضي لما لم يهدده بحبس
~~ولا غيره حتى قال أشهدكم بالله انى لمن الصادقين فيما رميتها به من الزنا
~~كان هذا اقرارا منه بأنه قذفها بغير اكراه فيلزمه ما أقر به من ذلك ويصير
~~كأنه أقر بقذفه إياها بعد ما جحد ثم التعن ثلاث مرات وفرق القاضي بينهما
~~فيكون ذلك تفريقا صحيحا باعتبار حجة شرعية (ألا ترى) انه لو قال له القاضي
~~قد شهدوا عليك انك قذفت هذا الرجل بالزنا وقد قضيت عليك بالحد فقال المقضى
~~عليه أجل قد قذفته بالزنا ثم علم أن شهادة الشهود باطلة ضرب الحد لإقراره
~~على نفسه بالقذف ولو قال قد شهد عليك الشهود بالقذف فلتقرن بذلك أو لأحبسنك
~~ثم علم أن شهادة الشهود باطلة لم يكن عليه حد باقراره انه قدفه لأنه كان
~~مكرها على ذلك فكذلك ما وصفنا من حكم التفريق بسبب اللعان ولو لم يظهر أن
~~الشهود عبيد ولكنهما يعلمان انهم شهدوا عليهما بزور فالتعنا وفرق القاضي
~~بينهما كان قضاؤه نافذا ظاهرا وباطنا في قول أبي حنيفة وأبى يوسف الأول
~~رحمهما الله وفى قول أبى يوسف الآخر وهو قول محمد رحمهما الله لا ينفذ
~~قضاؤه باطنا وقد بينا هذا في كتاب الرجوع عن الشهادات والله أعلم بالصواب
~~(كتاب الحجر) (قال الشيح الامام الاجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الاسلام أبو
~~بكر محمد بن أبي سهل السرخسي رحمه الله إملاء إعلم بان الله تعالى خلق
~~الورى وفاوت بينهم في الحجى فجعل بعضهم ms6509 أولى الرأي والنهى ومنهم أعلام
~~الهدى ومصابيح الدجى وجعل بعضهم مبتلى ببعض أصحاب الردي فيما يرجع إلى
~~معاملات الدنيا كالمجنون الذي هو عديم العقل والمعتوه الذي هو ناقص العقل
~~فاثبت الحجر عليهما عن التصرفات نظرا من الشرع لهما واعتبارا بالحجر الثابت
~~على الصغير في حال الطفولية بسبب عدم العقل بعد ما صار مميزا بسبب نقصان
~~العقل وذلك منصوص عليه في الكتاب فيثبت الحجر في حق المعتوه والمجنون
~~استدلالا بالنصوص PageV24P156
# بطريق التشبيه لان حالهما دون حال الصبي فالصبي عديم العقل إلى الإصابة
~~عادة والمجون عديم العقل إلى الإصابة عادة ولهذا جاز اعتاق الصبي في الرقاب
~~الواجبة دون المجنون فأما إذا بلغ عاقلا فلا حجر عليه بعد ذلك على ما قال
~~أبو حنيفة رحمه الله الحجر على الحر باطل ومراده إذا بلغ عاقلا وحكى عنه
~~أنه كان يقول لا يجوز الحجر الا على ثلاثة على المفتى الماجن وعلى المتطبب
~~الجاهل وعلى المكارى المفلس لما فيه من الضرر الفاحش إذا لم يحجر عليهم
~~فالمفتي الماجن يفسد على الناس دينهم والمتطبب الجاهل يفسد أبدانهم
~~والمكاري المفلس يتلف أموالهم فيمتنعون من ذلك دفعا للضرر فان الحجر في
~~اللغة هو المنع والاختلاف بين العلماء رحمهم الله ورأي هذا في فصلين أحدهما
~~الحجر على السفيه المبذر والآخر الحجر على المديون بسبب الدين والسفه هو
~~العمل بخلاف موجب الشرع وهو اتباع الهوى وترك ما يدل عليه العقل والحجي
~~وأصل المسامحة في التصرفات والبر والاحسان مندوب إليه شرعا ولكن بطريق
~~السفه والتبذير مذموم شرعا وعرفا ولهذا لا تنعدم الأهلية بسبب السفه ولا
~~يجعل السفه عذرا في اسقاط الخطاب عنه بشئ من الشرائع ولا في اهدار عبارته
~~فيما يقر به على نفسه من الأسباب الموجبة للعقوبة وقال أبو حنيفة رحمه الله
~~لا يجوز الحجر عليه عن التصرفات بسبب السفه أيضا وقال أبو يوسف ومحمد
~~والشافعي رحمهم الله يجوز الحجر عليه بهذا السبب عن التصرفات المحتملة
~~للفسخ إلا أن أبا يوسف ومحمدا رحمهما الله قالا إن الحجر عليه على سبيل
~~النظر ms6510 له وقال الشافعي على سبيل الزجر والعقوبة له ويتبين هذا الخلاف بينهم
~~فيما إذا كان مفسدا في دينه مصلحا في ماله كالفاسق فعند الشافعي رحمه الله
~~يحجر عليه بهذا النوع من الفساد بطريق الزجر والعقوبة ولهذا لم يجعل الفاسق
~~أهلا للولاية وعندهما لا يحجر عليه فالفاسق عند أصحابنا جميعا رحمهم الله
~~أهل للولاية على نفسه على العموم وعلى غيره إذا وجد شرط تعدى ولايته لغيره
~~أما من جوز الحجر على السفيه فقد احتج بقوله تعالى فإن كان الذي عليه الحق
~~سفيها أو ضعيفا أو لا يستطيع أن يمل هو فليملل وليه بالعدل وهو تنصيص على
~~أن اثبات الولاية على السفيه وانه مولى عليه ولا يكون ذلك الا بعد الحجر
~~عليه وقال الله تعالى ولا تؤتوا السفهاء أموالكم إلى أن قال واكسوهم وهذا
~~أيضا تنصيص على اثبات الحجر عليه بطريق النظر له فان الولي الذي يباشر
~~التصرف في ماله على وجه النظر منه له وروى أن حبان بن منقذ الأنصاري رضي
~~الله عنه كان يغبن في البياعات لآمة أصابت رأسه فسأل أهله رسول الله
~~PageV24P157
# صلى الله عليه وسلم أن يحجر عليه فقال إني لا أصبر عن البيع فقال عليه
~~الصلاة والسلام إذا بايعت فقل لا خلابة ولى الخيار ثلاثة أيام فلو لم يكن
~~الحجر بسبب التبذير في المال مشروعا عرفا لما سأل أهله ذلك ولما فعله رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وان عبد الله بن جعفر رضي الله عنه كان يفنى ماله
~~في اتخاذ الضيافات حتى اشترى دار للضيافة بمائة ألف فبلغ ذلك علي ابن أبي
~~طالب رضي الله عنه فقال لآتين عثمان ولأسألنه أن يحجر عليه فاهتم بذلك عبد
~~الله رضي الله عنه وجاء إلى الزبير رضي الله عنه وأخبره بذلك فقال أشركني
~~فيها فأشركه ثم جاء علي إلى عثمان رضي الله عنه وسأله أن يحجر عليه فقال
~~كيف أحجر على رجل شريكه الزبير وإنما قال ذلك لان الزبير رضي الله عنه كان
~~معروفا بالكياسة في التجارة فاستدل برغبته ms6511 في الشركة على أنه لا غبن في
~~تصرفه فهذا اتفاق منهم على جواز الحجر بسبب التبذير فان عليا رضي الله عنه
~~سأل وعثمان رضي الله عنه اشتغل ببيان العذر واهتم لذلك عبد الله رضي الله
~~عنه واحتال الزبير لدفع الحجر عنه بالشركة فيكون اتفاقا منهم على جواز
~~الحجر بهذا السبب وان عائشة رضي الله عنه ا كانت تتصدق بمالها حتى روى أنها
~~كان لها رباع فهمت ببيع رباعها لتتصدق بالثمن فبلغ ذلك عبد الله بن الزبير
~~فقال لتنتهين عائشة عن بيع رباعها أو لأحجرن عليها والمعنى فيه أنه مبذر في
~~ماله فيكون محجورا عليه كالصبي بل أولى لان الصبي إنما يكون محجورا عليه
~~لتوهم التبذير منه وقد تحقق التبذير والاسراف هنا فلان يكون محجورا عليه
~~أولى وتحقيقه وهو أن للصبي ثلاثة أحوال حال عدم العقل وحال نقصان العقل بعد
~~ما صار مميزا وحال السفه والتبذير بعد ما كمل عقله بان قارب أو أن بلوغه ثم
~~عدم العقل ونقصانه بعد البلوغ يساوى عدم العقل ونقصانه قبل البلوغ في
~~استحقاق الحجر به فكذلك السفه والبلوغ يساوى السفه قبل البلوغ بعد كمال
~~العقل في استحقاق الحجر به وكان هذا الحجر بطريق النظر له لان التبذير وإن
~~كان مذموما فهو مستحق النظر باعتبار أصل دينه (ألا ترى) ان العفو عن صاحب
~~الكبيرة حسن في الدنيا والآخرة وذلك يكون نظرا له والدليل عليه أن في حق
~~منع المال يجعل السفه بعد البلوغ كالسفه قبل البلوغ بالقياس على عدم العقل
~~ونقصان العقل وكان منع المال بطريق النظر له فكذلك الحجر عليه عن التصرف
~~لان منع المال غير مقصود لعينه بل لابقاء ملكه ولا يحصل هذا المقصود ما لم
~~يقطع لسانه عن ماله تصرفا فإذا كان هو مطلق التصرف لا يفيد منع المال شيئا
~~وإنما يكون فيه زيادة مؤنة وتكلف على الولي في حفظ ماله PageV24P158
# إلى أن يتلفه بتصرفه وأما أبو حنيفة رحمه الله فاستدل بقوله تعالى ولا
~~تأكلوها إسرافا وبدارا ان يكبروا فقد نهى الولي عن ms6512 الاسراف في ماله مخافة
~~أن يكبر فلا يبقى له عليه ولاية والتنصيص على زوال ولايته عنه بعد الكبر
~~يكون تنصيصا على زوال الحجر عنه بالكبر لان الولاية عليه للحاجة وإنما
~~تنعدم الحاجة إذا صار هو مطلق التصرف بنفسه ولما سئل أبو حنيفة رحمه الله
~~عن هذه المسألة استدل بآيات الكفارات من الظهار والقتل وغيرها ففي هذه
~~العمومات بيان أن هذه الكفارات تجب على كل من يتحقق منه أسبابها شرعا سفيها
~~كان أو غير سفيه وارتكاب هذه الأسباب اختيارا نوع من السفه فدل انه مع
~~السفه يتصور منه السبب الموجب لاستحقاق المال ومن ضرورته أن لا يمنع من
~~أداء ما لزمه شرعا وبه يتبين ان الحجر عن التصرفات ليس فيه كثير فائدة
~~لتمكنه من اتلاف جميع ماله بهذه الأسباب والمعنى فيه أنه حر مخاطب فيكون
~~مطلق التصرف في ماله كالرشيد وفى هذين الوصفين إشارة إلى أهلية التصرف
~~والمحلية فيه لان بكونه مخاطبا تثبت أهلية التصرف فان التصرف كلام ملزم
~~وأهلية الكلام بكونه مميزا والكلام المميز بنفسه بكونه مخاطبا والمحلية
~~تثبت بكونه خالص ملكه وذلك يثبت باعتبار حرية المالك وبعد ما صدر التصرف من
~~أهله في محله لا يمتنع نفوذه الا لمانع والسفه لا يصلح أن يكون معارضا
~~للحرية والخطاب في المنع من نفوذ التصرف لان بسبب السفه لا يظهر نقصان علقه
~~ولكن السفيه يكابر عقله ويتابع هواه وهذا لا يكون معارضا في حق التصرف كما
~~لا يكون معارضا في توجه الخطاب عليه بحقوق الشرع وكونه معاقبا على تركه ان
~~زوال الحجر وتوجه الخطاب في الأصل ينبنى على اعتدال الحال إلا أن اعتدال
~~الحال باطنا لا يمكن الوقوف على حقيقته فأقام الشرع السبب الظاهر الدال
~~عليه وهو البلوغ عن عقل مقامه تيسيرا على ما هو الأصل انه متى تعذر الوقوف
~~على المعاني الباطنة تقام الأسباب الظاهرة مقامها كما أقيم السير المديد
~~مقام المشقة في جواز الترخص وأقيم حدوث ملك الحل بسبب ملك الرقبة مقام
~~حقيقة استعمال الرحم بالماء في وجوب الاستبراء ثم ms6513 هذا السبب الظاهر يقوم
~~مقام ذلك المعنى الخفي فيدور الحكم معه وجودا وعدما فكما لا يعتبر الرشد
~~قبل البلوغ وان علم أنه أصاب ذلك في زوال الحجر عنه فكذلك لا يعتبر السفه
~~والتبذير بعد البلوغ في اثبات الحجر عليه (ألا ترى) أن في حكم الخطاب اعتبر
~~هذا المعنى فدار مع السبب الظاهر وهو البلوغ عن عقل وجودا وعدما فكذلك في
~~حكم التصرفات بل أولى لان توجه الخطاب عليه PageV24P159
# إنما يكون شرعا والله تعالى أعلم بحقيقة باطنه وحكم التصرف بينه وبين
~~العباد لا طريق لهم إلى معرفة ما في باطنه حقيقة فلما أقيم هناك السبب
~~الظاهر مقام المعنى الخفي فهنا أولى والدليل عليه جواز اقراره على نفسه
~~بالأسباب الموجبة للعقوبة وإقامة ذلك عليه وتلك العقوبات تندرئ بالشبهات
~~فلو بقي السفه معتبرا بعد البلوغ عن عقل لكان الأولى أن يعتبر ذلك فيما
~~يندرئ بالشبهات ولو جاز الحجر عليه بطريق النظر له لكان الأولى أن يحجر
~~عليه عن الاقرار بالأسباب الموجبة للعقوبة لان الضرر في هذا أكثر فان الضرر
~~هنا يلحقه في نفسه والمال تابع للنفس فإذا لم ينظر في دفع الضرر عن نفسه
~~فعن ماله أولى وما قالا من أن النظر له باعتبار أصل دينه يضعف بهذا الفصل
~~ثم هذا النوع من النظر جائز لا واجب كما في العفو عن صاحب الكبيرة ومن
~~أصلهم أن الحجر عليه يجب وإنما يجوز النظر له بطريق لا يؤدى إلى الحاق
~~الضرر به وهو أعظم من ذلك النظر وفى اهدار قوله في التصرفات الحاق له
~~بالبهائم والمجانين فيكون الضرر في هذا أعظم من النظر الذي يكون له في
~~الحجر من التصرفات لان الآدمي إنما باين سائر الحيوانات باعتبار قوله في
~~التصرفات فاما منع المال منه فعلى طريق بعض مشايخنا رحمه الله هو ثابت
~~بطريق العقوبة عليه ليكون زجرا له عن التبذير والعقوبات مشروعة بالأسباب
~~الحسية فاما اهدار القول في التصرفات فمعنى حكمي والعقوبات بهذا الطريق غير
~~مشروعة كالحدود ولا يدخل عليه اسقاط شهادة القاذف فإنه متمم ms6514 لحده عندنا
~~ويكون تابعا لما هو حسي وهو إقامة الجلد لا مقصودا بنفسه ولئن ثبت جواز ذلك
~~ولكن لا يمكن اثبات العقوبة بالقياس بل بالنص وقد ورد النص بمنع المال إلى
~~أن يؤنس منه الرشد ولا نص في الحجر عليه عن التصرف بطريق العقوبة فلا ثبته
~~بالقياس وهو نظير ما قال أصحابنا رحمهم الله ان البكر إذا كانت مخوفا عليها
~~فللولي أن يضمها إلى نفسه وكذلك الغلام البالغ إذا كان مخوفا عليه فللولي
~~أن يضمه إلى نفسه وبان ثبت له حق الحيلولة بينه وبين نفسه في التفرد
~~بالسكنى لمعنى الزجر لا يستدل به على أنه يسقط اعتبار قوله في التصرف في
~~نفسه نكاحا أو منع المال منه باعتبار بقاء أثر الصبي لان العادة أن أثر
~~الصبي يبقى زمانا في أوائل البلوغ ولهذا لو بلغ رشيدا ثم صار سفيها لا يمنع
~~المال منه وبان جعل أثر الصبي كنفس الصبا في منع المال منه فذلك لا يدل على
~~أن يجعل كذلك في الحجر عليه كما أن العدة تعمل عمل النكاح في المنع من
~~النكاح دون ايفاء الحل بعد البينونة وهذا لان نعمة اليد على المال نعمة
~~PageV24P160
# زائدة واطلاق اللسان في التصرفات نعمة أصلية فبان جواز الحاق ضرر يسير به
~~في منع نعمة زائدة لتوفر النظر عليه لا يستدل على أنه يجوز الحاق الضرر
~~العظيم به بتفويت النعمة الأصلية لمعنى النظر له فاما الآيات فقيل المراد
~~بالسفيه الصغير أو المجنون لان السفه عبارة عن الخفة وذلك بانعدام العقل
~~ونقصانه وعليه يحمل قوله تعالى فإن كان الذي عليه الحق سفيها أو ضعيفا أي
~~صبيا أو مجنونا وكذلك قوله تعالى ولا تؤتوا السفهاء أموالكم أما أن يكون
~~المراد الصبيان أو المجانين بدليل انه لا يثبت ولاية الولي عليه ومن يوجب
~~الحجر على السفيه يقول إن ولاية الولي تزول عنه بالبلوغ عن عقل على ما بينه
~~أو المراد نهى الأزواج عن دفع المال إلى النساء وجعل التصرف إليهن كما كانت
~~العرب تفعله (ألا ترى) أنه قال ms6515 وأموالكم وذلك يتناول أموال المخاطبين بهذا
~~النهى لا أموال السفهاء وحديث حبان بن منقذ دليلنا ذكر أبو يوسف رحمه الله
~~في الأماني أن رسول الله صلى الله عليه وسلم لم يحجر عليه وعلى الرواية
~~الأخرى أطلق عنه الحجر لقوله لا أصبر عن البيع ومن يجعل السفه موجبا للحجر
~~لا يقول يطلق عنه الحجر بهذا القول فعرفنا أن ذلك لم يكن حجرا لازما وحديث
~~عبد الله بن جعفر رضي الله عنه دليلنا أيضا لان عثمان رضي الله عنه امتنع
~~من الحجر عليه مع سؤال علي رضي الله عنه وأكثر ما فيه أنه لم يكن في التصرف
~~غبن ذلك حين رغب الزبير رضي الله عنه في الشركة ولكن المبذر وان تصرف تصرفا
~~واحدا على وجه لا غبن فيه فإنه يحجر عليه عند من يرى الحجر فلما لم يحجر
~~عليه دل ان ذلك على سبيل التخويف وحديث عائشة رضي الله عنها دليلنا فإنه
~~لما بلغها قول أبن الزبير حلفت أن لا يكلم ابن الزبير أبدا فإن كان الحجر
~~حكما شرعيا لما استجازت هذا الحلف من نفسها مجازاة على قوله فيما هو حكم
~~شرعي وبهذا يتبين أن الزبير إنما قال ذلك كراهة أن يفنى مالها فتبتلي
~~بالفقر فتصير عيالا على غيرها بعد ما كان يعولها رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم والمصير إلى هذا أولى ليكون أبعد عن نسبة السفه والتبذير إلى الصحابة
~~رضي الله عنهم فان بلغ خمسا وعشرين سنة لم يؤنس منه الرشد دفع المال إليه
~~في قول أبي حنيفة رحمه الله وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله لم يدفع المال
~~إليه ما لم يؤنس منه الرشد لقوله تعال فان آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم
~~أموالهم فهذه آية محكمة لم ينسخها شئ فلا يجوز دفع المال إليه قبل إيناس
~~الرشد منه (ألا ترى) أن عند البلوغ إذا لم يؤنس منه الرشد لا يدفع المال
~~إليه بهذه الآية فكذلك إذا بلغ خمسا وعشرين لان السفه يستحكم بمطاولة المدة
~~ولان PageV24P161
# السفه في حكم منع ms6516 المال منه بمنزلة الجنون والعته وذلك يمنع دفع المال
~~إليه بعد خمس وعشرين سنة كما قبله فكذلك السفه وأبو حنيفة استدل بقوله
~~تعالى ولا تأكلوها إسرافا وبدارا أن يكبروا معناه ان يكبروا يلزمكم دفع
~~المال إليهم وقال الله تعالى وآتوا اليتامى أموالهم والمراد البالغين فهذا
~~تنصيص على وجوب دفع المال إليه بعد البلوغ الا انه قام الدليل على منع
~~المال منه بعد البلوغ إذا لم يؤنس رشده وهو ما تلوا فان الله تعالى قال حتى
~~إذا بلغوا النكاح فان آنستم منهم رشدا وحرف الفاء للوصل والتعقيب فيكون بين
~~ان دفع المال إليه عقيب البلوغ بشرط إيناس الرشد وما يقرب من البلوغ في
~~معنى حالة البلوغ فأما إذا بعد عن ذلك فوجوب دفع المال إليه مطلق بما تلونا
~~غير معلق بشرط ومدة البلوغ بالسن ثمانية عشر سنة فقدرنا مدة القرب منه بسبع
~~سنين اعتبار بمدة التمييز في الابتداء على ما أشار إليه النبي صلى الله
~~عليه وسلم في قوله مروهم بالصلاة إذا بلغوا سبعا ثم قد بينا ان أثر الصبا
~~يبقى بعد البلوغ إلى أن يمضى عليه زمان وبقاء أثر الصبا كبقاء عينه في منع
~~المال منه ولا يبقى أثر الصبا بعد ما بلغ خمسا وعشرين سنة لتطاول الزمان به
~~منذ بلغ ولهذا قال أبو حنيفة رحمه الله لو بلغ رشيدا ثم صار سفيها لم يمنع
~~منه المال لان هذا ليس بأثر الصبا فلا يعتبر في منع المال منه أو منع المال
~~كان على سبيل التأديب له والاشتغال بالتأديب ما لم ينقطع رجاء التأديب فإذا
~~بلغ خمسا وعشرين سنة ولم يؤنس رشده فقد انقطع رجاء التأديب لأنه يتوهم أن
~~يصير جدا لان البلوغ بالانزال بعد اثنتي عشرة سنة يتحقق فإذا أحبل جاريته
~~وولدت لستة أشهر فإذا ثم إن ولده أحبل جاريته بعد اثنتي عشرة سنة وولدت
~~لستة أشهر صار الأول جدا بعد تمام خمس وعشرين سنة ومن صار فرعه أصلا فقد
~~تناهى في الأصلية فإذا لم يؤنس رشده عرفنا أنه انقطع ms6517 منه رجاء التأديب فلا
~~معنى لمنع المال منه بعد ذلك والى هذا أشار في الكتاب فقال أرأيت لو بلغ
~~ستين سنة ولم يؤنس منه الرشد وصار ولده قاضيا أو نافلته أكان يحجر على أبيه
~~وحده ويمتنع المال منه هذا قبيح ثم يقول بعد تطاول الزمان به لابد أن
~~يستفيد رشدا اما بطريق التجربة أو الامتحان فإن كان منع المال عنه بطريق
~~العقوبة فقد تمكنت شبهة بإصابة نوع من الرشد والعقوبة تسقط بالشبهة وإن كان
~~هذا حكما ثابتا بالنص غير معقول المعنى فقوله رشدا منكر في موضع الاثبات
~~والنكرة في موضع الاثبات تخص ولا تعم فإذا وجد رشدا ما فقد وجد الشرط فيجب
~~دفع المال إليه وهذا معنى ما نقل عن مجاهد رحمه الله في معنى قوله فان
~~آنستم منهم رشدا PageV24P162
# أي عقلا لأنه بالعقل يحصل له رشد ما وفى الكتاب تتبع على أبي حنيفة رحمه
~~الله بقوله أي فائدة في منع المال منه مع اطلاق التصرف وفى منع المال منه
~~زمانا ثم الدفع إليه قبل إيناس الرشد منه وقد أوضحنا الفرق لأبي حنيفة رحمه
~~الله بما ذكرنا ثم السفيه أنما يبذر ماله عادة في التصرفات التي لا تتم الا
~~باثبات اليد على المال من اتخاذ الضيافة أو الهبة أو الصدقة فإذا كانت يده
~~مقصورة من المال لا يتمكن من تنفيذ هذه التصرفات فيحصل المقصود بمنع المال
~~منه وان كأن لا يحجر عليه ثم إذا بلغ سفيها عند محمد رحمه الله يكون محجورا
~~عليه بدون حجر القاضي وقال أبو يوسف رحمه الله لا يصير محجورا عليه ما لم
~~يحجر عليه القاضي وكذلك لو بلغ رشيدا ثم صار سفيها فمحمد يقول قد قامت
~~الدلالة لنا على أن السفه في ثبوت الحجر به نظير الجنون والعته والحجر يثبت
~~بهما من غير حاجة إلى قضاء القاضي فكذلك في السفه وقاس الحجر بسبب الصغر
~~والرق وأبو يوسف يقول الحجر على السفيه لمعنى النظر له وهو متردد بين النظر
~~والضرر ففي ابقاء الملك له نظر وفى ms6518 اهدار قوله ضرر وبمثل هذا لا يترجح أحد
~~الجانبين منه الا بقضاء القاضي * توضيحه ان السفه ليس بشئ محسوس وإنما
~~يستدل عليه بان يغبن في التصرفات وقد يكون ذلك للسفه وقد تكون جبلة
~~لاستجلاب قلوب المجاهرين فإذا كان مختبلا مترددا لا يثبت حكمه الا بقضاء
~~القاضي بخلاف الصغر والجنون والعبد ولان الحجر بهذا السبب مختلف فيه بين
~~العلماء رحمهم الله فلا يثبت الا بقضاء القاضي كالحجر بسبب الدين والكلام
~~في الحجر بسبب الدين في موضعين أحدهما أن من ركبته الديون إذا خيف أن يلجئ
~~ماله بطريق الاقرار فطلب الغرماء من القاضي أن يحجر عليه عند أبي حنيفة
~~رحمه الله لا يحجر عليه القاضي وعندهما يحجر عليه وبعد الحجر لا ينفذ تصرفه
~~في المال الذي كان في يده عند الحجر وتنفذ تصرفاته فيما يكتسب من المال
~~بعده وفى هذا الحجر نظر للمسلمين فإذا جاز عندهما الحجر عليه بطريق النظر
~~فكذلك يحجر لأجل النظر للمسلمين وعند أبي حنيفة لا يحجر على المديون نظرا
~~له فكذلك لا يحجر عليه نظرا للغرماء ولما في الحيلولة بينه وبين التصرف في
~~ماله من الضرر عليه وإنما يجوز النظر لغرمائه بطريق لا يكون فيه الحاق
~~الضرر به الا بقدر ما ورد الشرع به وهو الحبس في الدين لأجل ظلمه الذي تحقق
~~بالامتناع من قضاء الدين مع تمكنه منه وخوف التلجئة ظلم موهوم منه فلا يجعل
~~كالمتحقق ثم الضرر عليه في اهدار قوله فوق الضرر في حبسه ولا يستدل بثبوت
~~الأدنى على ثبوت الأعلى كما في منع المال من السفيه مع الحجر عليه ثم
~~PageV24P163
# هذا الحجر عندهما لا يثبت الا بقضاء القاضي ومحمد رحمه الله يفرق بين هذا
~~وبين الأول فيقول هنا الحجر لأجل النظر للغرماء فيتوقف على طلبهم وذلك لا
~~يتم الا بقضاء القاضي له والحجر على السفيه لأجل النظر له وهو غير موقوف
~~على طلب أحد فيثبت حكمه بدون القضاء والفصل الثاني انه لا يباع على المديون
~~ماله في قول أبي حنيفة رحمه الله العروض والعقار ms6519 في ذلك سواء لا مبادلة أحد
~~النقدين بالآخر فللقاضي أن يفعل ذلك استحسانا لقضاء دينه وقال أبو يوسف
~~ومحمد يبيع عليه ماله فيقضي دينه بثمنه لحديث معاذ رضي الله عنه فإنه ركبته
~~الديون فباع رسول الله صلى الله عليه وسلم ماله وقسم ثمنه بين غرمائه
~~بالحصص وقال عمر بن الخطاب رضي الله عنه في خطبته أيها الناس إياكم والدين
~~فان أوله هم وآخره حزن وان أسيفع جهينة قد رضى من دينه وأمانته أن يقال سبق
~~الحاج فأدان معرضا فأصبح وقد دين به إلا أنى بائع عليه ماله فقاسم ثمنه بين
~~غرمائه بالحصص فمن كان له عليه دين فليفد ولم ينكر عليه أحد من الصحابة
~~فكان هذا اتفاقا منهم على أنه يباع على المديون ماله والمعنى فيه أن بيع
~~المال لقضاء الدين من ثمنه مستحق عليه بدليل انه يحبس إذا امتنع منه وهو ما
~~يجزى فيه النيابة والأصل ان امتنع عن ايفاء حق مستحق عليه وهو مما يجزي فيه
~~النيابة ناب القاضي فيه منابه كالذي إذا أسلم عبده فأبى أن يبيعه باعه
~~القاضي عليه بهذا والتعيين بعد مضى المدة إذا أبى أن يفارقها ناب القاضي
~~منابه في التفريق بينهما وهذا بخلاف المديون إذا كان معسرا فان القاضي لا
~~يؤاجره ليقضى دينه من أجرته وكذلك لا يبيع ما عليه من ثياب بدنه لان ذلك
~~غير مستحق عليه بدليل انه لا يحبسه لأجله وكذلك الدين إذا وجب على امرأة
~~فان القاضي لا يزوجها ليقضى الدين من صداقها لان ذلك غير مستحق عليها بدليل
~~انها لا تحبس لتباشر ذلك بنفسها فلا ينوب القاضي فيه منابها وأبو حنيفة
~~رحمه الله استدل بقوله تعالى لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون
~~تجارة عن تراض منكم وبيع المال على المديون بغير رضاه ليس بتجارة عن تراض
~~وقال عليه الصلاة والسلام لا يحل مال امرئ مسلم الا بطيبة نفس منه ونفسه لا
~~تطيب ببيع القاضي ماله عليه فلا ينبغي له أن يفعله لهذا الظاهر والمعنى في
~~أن ms6520 بيع المال غير مستحق عليه فلا يكون للقاضي أن يباشر ذلك عند امتناعه
~~كالإجارة والتزويج بيان الوصف أن المستحق عليه قضاء الدين وجهة بيع المال
~~غير متعين لقضاء الدين فقد يتمكن من قضاء الدين بالاستيهاب والاستقراض
~~وسؤال الصدقة من الناس فلا يكون PageV24P164
# للقاضي تعيين هذه الجهة عليه بمباشرة بيع ماله والدليل عليه انه يحبسه
~~بالاتفاق وقد ورد الأثر به على ما روى أن رجلا من جهينة أعتق شقصا من عبد
~~بينه وبين غيره فحبسه رسول الله صلى الله عليه وسلم حتى باع غنيمة له وضمن
~~نصيب شريكه ونحن نعلم أنه ما حبسه الا بعد علمه بيساره لان ضمان المعتق لا
~~يجب الا على الموسر ومع ذلك اشتغل رسول الله صلى الله عليه وسلم بحبسه حتى
~~باع بنفسه فعرفنا أن المديون يحبس لقضاء الدين ولو جاز للقاضي بيع ماله لم
~~يشتغل بحبسه لما في الحبس من الاضرار به وبالغرماء في تأخير وصول حقهم
~~إليهم فلا معنى للمصير إليه بدون الحاجة وفى اتفاق العلماء رحمهم الله على
~~حبسه في الدين دليل على أنه ليس للقاضي ولاية بيع ماله في دينه وهذا بخلاف
~~عبد الذمي إذا أسلم لان عند اصرار المولى على الشرك اخراج العبد عن ملكه
~~مستحق عليه بعينه فينوب القاضي منابه وكذلك في حق العنين لما تحقق عجزه عن
~~الامساك بالمعروف فالتسريح مستحق عليه بعينه فأما مبادلة أحد النقدين
~~بالآخر بان كان الدين عليه دراهم وماله دنانير ففي القياس ليس للقاضي ان
~~يباشر هذه المصارفة لما بينا أن هذا الطريق غير متعين لما هو مستحق عليه
~~وهو قضاء الدين وفى الاستحسان يفعل ذلك لان الدراهم والدنانير جنسان صورة
~~وجنس واحد معنى ولهذا يضم أحدهما إلى الآخر في حكم الزكاة ولو كان ماله من
~~جنس الدين صورة كان * للقاضي أن يقضى دينه به فكذلك إذا كان ماله من جنس
~~الدين معنى * فان قيل فعلى هذا ينبغي أن يكون لصاحب الدين ولاية الاخذ من
~~غير قضاء كما لو ظفر بحبس حقه بالاجماع ليس ms6521 له ذلك قلنا لأنهما جنسان صورة
~~وإن كان جنسا واحدا حكما فلانعدام المجانسة صورة لا ينفرد صاحب الدين بأخذه
~~لان فيه معنى المبادلة من وجه ولوجود المجانسة معنى قلنا للقاضي أن يقضى
~~دينه به * يوضحه ان من العلماء من يقول لصاحب الدين أن يأخذ أحد النقدين
~~بالآخر من غير قضاء ولا رضا وهو قول ابن أبي ليلى رحمه الله والقاضي مجتهد
~~فجعلنا له ولاية الاجتهاد هنا في مبادلة أحد النقدين بالآخر لقضاء الدين
~~منه ولا يوجد هذا المعنى في سائر الأموال وفيه اضرار بالمديون من حيث ابطال
~~حقه عن عين ملكه وللناس في الأعيان أغراض ولا يجوز للقاضي أن ينظر لغرمائه
~~على وجه يلحق الضرر به فوق ما هو مستحق عليه ثم هذا المعنى لا يوجد في
~~النقود لان المقصود هناك المالية دون العين وأما تأويل معاذ رضي الله عنه
~~فنقول إنما باع رسول الله صلى الله عليه وسلم ماله بسؤاله لأنه لم يكن في
~~ماله وفاء بدينه فسأل رسول PageV24P165
# الله صلى الله عليه وسلم أن يتولى بيع ماله لينال ماله بركة رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فيصير فيه وفاء بديونه وهذا لان عندهما يأمر القاضي
~~المديون ببيع ماله أولا فإذا امتنع فحينئذ يبيع ماله ولا يظن بمعاذ رضي
~~الله عنه أنه كان يأبى أمر رسول الله صلى الله عليه وسلم إياه ببيع ماله
~~حتى يحتج ببيعه عليه بغير رضاه فإنه كان سمحا جوادا لا يمنع أحدا شيئا
~~ولأجله ركبته الديون فكيف يمتنع من قضاء دينه بماله بعد أمر رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم والمشهور في حديث أسيفع رضي الله عنه ان عمر رضي الله عنه
~~قال إني قاسم ماله بين غرمائه فيحمل على أنه كان ماله من جنس الدين وان ثبت
~~البيع فإنما كان ذلك برضاه (ألا ترى) ان عندهما القاضي لا يبيعه إلا عند
~~طلب الغرماء ولم ينقل أن الغرماء طالبوه بذلك وإنما المنقول إنه ابتدأهم
~~بذلك وأمرهم ان يفدوا اليه فدل انه كان ذلك برضاه ms6522 ثم قد تم الكتاب على قول
~~أبي حنيفة رحمه الله وإنما التفريع بعد هذا على قول من يرى الحجر فنقول بين
~~من يرى الحجر بسبب السفه اختلاف في صفة الحجر فعلى قول الشافعي رحمه الله
~~الحجر به بمنزلة الحجر بسبب الرق حتى لا ينفذ بعد الحجر شئ من تصرفاته سوى
~~الطلاق لان السفه لا يزيل الخطاب ولا يخرجه من أن يكون أهلا لالتزام
~~العقوبة باللسان باكتساب سببها أو بالاقرار بها بمنزلة الرق فكما أن بعد
~~الرق لا ينفذ شئ من تصرفاته سوى الطلاق فكذلك بعد الحجر بسبب السفه وأبو
~~يوسف ومحمد قالا المحجور عليه بسبب السفه في التصرفات كالهازل يخرج كلامه
~~على غير نهج كلام العقلاء لقصده اللعب به دون ما وضع الكلام له لا لنقصان
~~في عقله فكذلك السفيه يخرج كلامه في التصرفات على غير نهج كلام العقلاء
~~لاتباع الهوى ومكابرة العقل لا لنقصان في عقله وكل تصرف لا يؤثر فيه الهزل
~~كالنكاح والطلاق والعتاق لا يؤثر فيه السفه ولا يجوز أن يجعل هذا نظير
~~الحجر بسبب الرق لان ذلك الحجر لحق الغير في المحل الذي يلاقيه تصرفه حتى
~~فيما لا حق للغير فيه يكون تصرفه نافذا وهنا لا حق لاحد في المحل الذي
~~يلاقيه تصرفه ثم على مذهبهما القاضي ينظر فيما باع واشترى هذا السفيه فان
~~رأى اجازته أجازه وكان جائزا لانعدام الحجر قبل القضاء عند أبي يوسف رحمه
~~الله ولإجازة القاضي عند محمد رحمه الله فان حاله لا يكون دون حال الذي لم
~~يبلغ إذا كان عاقلا وهناك إذا باع واشترى وأجازه القاضي جاز وهذا لان الحجر
~~عليه لمعنى النظر وربما يكون النظر له في إجازة هذا التصرف فلهذا نفذ
~~بإجازة القاضي سواء باشره السفيه أو الصبي العاقل قال وهما PageV24P166
# سواء في جميع الأشياء الا في خصال أربع أحدهما لا يجوز لوصي الأب أن يبيع
~~شيئا من مال هذا الذي بلغ وهو سفيه الا بأمر الحاكم ويجوز له البيع والشراء
~~على الذي لم يبلغ لأن ولاية الوصي ms6523 عليه ثابتة إلى وقت البلوغ (ألا ترى) أنه
~~ينفرد بالاذن له والحجر عليه وانه قائم مقام الأب في ذلك وللأب ولاية على
~~ولده ما لم يبلغ فاما بعد ما بلغ عاقلا لا يبقى للوصي عليه ولاية أما عند
~~أبي يوسف فلانه صار ولى نفسه ما لم يحجر عليه القاضي ومن ضرورة كونه ولى
~~نفسه انتفاء ولاية الوصي عنه وأما عند محمد فلان البلوغ عن عقل مخرج له من
~~أن يكون مولى عليه وتثبت له الولاية على نفسه (ألا ترى) إن لمعنى النظر له
~~امتنع ثبوت أحد الحكمين وهو ثبوت الولاية له في التصرفات بنفسه ولا يتحقق
~~مثل ذلك النظر في ابقاء ولاية الولي عليه ثم قد بينا أن تأثير السفه كتأثير
~~الهزل ولا أثر للهزل في اثبات الولاية عليه للوصي وللهزل تأثير في ابطال
~~تصرفه فلهذا لا يجوز تصرف الوصي عليه إلا أن يأمره الحاكم بذلك فحينئذ يقوم
~~هو في التصرف له مقام القاضي ومعلوم ان القاضي إذا حجر عليه لا يتركه ليموت
~~جوعا ولكن يتصرف له فيما يحتاج إليه وربما لا يتمكن من مباشرة ذلك بنفسه
~~لكثرة اشغاله فلا بد من أن يقيم غيره فيه مقامه والثاني أن السفيه إذا أعتق
~~مملوكا له نفذ عتقه بخلاف الذي لم يبلغ لما بينا ان تأثير السفه كتأثير
~~الهزل ثم في قول محمد وهو قول أبى يوسف الأول على العبد أن يسعى في قيمته
~~وفى قول أبى يوسف الآخر ليس عليه السعاية في قيمته لأنه لو سعى إنما يسعى
~~لمعتقه والمعتق لا تلزمه السعاية قط لحق معتقه بحال إنما تلزمه السعاية لحق
~~غيره والثاني ان تأثير السفه كتأثير الهزل ومن أعتق مملوكه هازلا لا تلزمه
~~السعاية في قيمته فهذا قياسه وجه قول محمد رحمه الله ان الحجر على السفيه
~~لمعنى النظر له فيكون بمنزلة الحجر على المريض لأجل النظر لغرمائه وورثته
~~ثم هناك إذا أعتق عبدا وجب عليه السعاية لغرمائه أو في ثلثي قيمته لورثته
~~إذا لم يكن عليه دين ولا مال ms6524 سواه لان رد العتق واجب لمعنى النظر وقد تعذر
~~رده عليه فيكون الرد بايجاب السعاية فهنا أيضا رد العتق واجب لمعنى النظر
~~وقد تعذر رد عينه فيكون الرد بايجاب السعاية فهنا أيضا واجب لمعنى النظر له
~~وقد تعذر رده فكان الرد بايجاب السعاية وقد بينا أن معنى النظر له في حكم
~~الحجر بمنزلة النظر للمسلمين في الحجر بسبب الدين فكذلك في حكم السعاية
~~والثالث أن الذي لم يبلغ إذا دبر عبده لا يصح تدبيره وهذا السفيه إذا دبر
~~عبده جاز تدبيره لان التدبير يوجب حق العتق للمدبر فيعتبر بحقيقة العتق إلا
~~أن PageV24P167
# هناك تجب عليه السعاية في قيمته وهنا لا تجب الا بعد صحة التدبير في مال
~~مملوك له يستخدمه ولا يمكن ايجاب نقصان التدبير عليه لأنه لما بقي على ملكه
~~والمولى لا يستوجب على مملوكه دينا تعذر ايجاب النقصان عليه (ألا ترى) أنه
~~لو دبر عبده بمال وقبله العبد كان التدبير صحيحا ولا يجب المال بخلاف ما
~~إذا كاتبه أو أعتقه على مال فان مات المولى قبل أن يؤنس منه لرشد سعى
~~الغلام في قيمته مدبرا لان بموت المولى عتق فكأنه أعتقه في حياته فعليه
~~السعاية في قيمته وإنما لاقاه المعتق وهو مدبر فيسعى في قيمته مدبرا (ألا
~~ترى) أن مصلحا لو دبر عبدا له في صحته ثم مات وعليه دين يحيط بقيمته أن على
~~العبد أن يسعى في قيمته مدبرا لغرمائه فهذا مثله وكذا لو أعتقه بعد التدبير
~~نفذ عتقه وعليه السعاية في قيمته لما قلنا والرابع أن وصايا الذي لم يبلغ
~~لا تكون صحيحة والذي بلغ مفسدا إذا أوصى بوصايا فالقياس فيه كذلك أنها
~~باطلة بمنزلة تبرعاته في حياته ولكنا نستحسن أن ما وافق الحق وما يتقرب به
~~إلى الله تعالى وما يكون على وجه الفسق من الوصية للقرابات ولم يأت بذلك
~~سرف ولا أمر يستقبحه المسلمون أنه ينفذ ذلك كله من ثلث ماله لان الحجر عليه
~~لمعنى النظر له حتى لا يتلف ماله فيبتلى بالفقر الذي ms6525 هو الموت الأحمر وهذا
~~المعنى لا يوجد في وصاياه لان أوان وجوبها بعد موته وبعدما وقع الاستغناء
~~عن المال في أمر دنياه فإذا حصلت وصاياه على وجه يكون فيه نظر منه لامر
~~اضربه أو لاكتساب الثناء الحسن بعد موته لنفسه وجب تنفيذه لان النظر له في
~~تنفيذ هذه الوصايا والتدبير من هذه الجملة فيعتق به بعد الموت لهذا وكان
~~ينبغي أن لا يجب على المدبر السعاية ولكنه أوجب السعاية لما فيه من معنى
~~ابطال المالية فكلام أبى يوسف يتضح في هذا الفصل ثم العلماء رحمهم الله
~~اختلفوا في وصية الذي لم يبلغ فأهل المدينة رحمهم الله يجوزون من وصاياه ما
~~وافق الحق وبه أخذ الشافعي رحمه الله على ما سنبينه في كتاب الوصايا وقد
~~جاءت فيه الآثار حتى روى أن عمر بن الخطاب رضي الله عنه أجاز وصية غلام
~~يفاع وفى رواية يافع وهو المراهق وأن شريحا رحمه الله سئل عن وصية غلام لم
~~يبلغ قال إن أصاب الوصية فهو جائز وهكذا نقل عن الشعبي رحمه الله فحال هذا
~~الذي بلغ وصار مخاطبا بالاحكام أقوى من حال الذي لم يبلغ فاختلاف العلماء
~~في وصية الذي لم يبلغ يكون اتفاقا منهم في وصية السفيه أنه إذا وافق الحق
~~وجب تنفيذه فهذا وجه آخر للاستحسان ثم الحاصل أن السفه لا يجعل كالهزل في
~~جميع التصرفات ولا كالصبا ولا كالمرض ولكن الحجر به لمعنى النظر له
~~فالمعتبر فيه توفر النظر عليه وبحثه يلحق ببعض هذه الأصول PageV24P168
# في كل حادثة فان جاءت جاريته بولد فادعاه ثبت نسبه منه وكان الولد حرا لا
~~سبيل عليه والجارية أم ولد له فان مات كانت حرة لا سبيل عليها لان توفر
~~النظر في الحاقه بالمصلح في حكم الاستيلاد فإنه محتاج إلى ذلك لابقاء نسله
~~وصيانة مائه ويلحق في هذا الحكم بالمريض المديون إذا ادعي نسب ولد جاريته
~~كان هو في ذلك كالصحيح حتى أنها تعتق من جميع ماله بموته ولا تسعى هي ولا
~~ولدها في شئ لان حقه ms6526 مقدم على حق غرمائه بخلاف ما لو أعتقها ولو لم يكن
~~معها ولد وقال هذه أم ولد كانت بمنزلة أم الولد يقدر على بيعها فان مات سعت
~~في جميع قيمتها بمنزلة المريض إذا قال لجاريته وليس معها ولد هذه أم ولدى
~~وهذا لأنه إذا كان معها ولد فثبوت نسب الولد بمنزلة الشاهد لها في ابطال حق
~~الغير فكذلك في دفع حكم الحجر عن تصرفه بخلاف ما إذا لم يكن معها ولد فإنه
~~لا شاهد له هنا فاقراره لها بحق العتق بمنزلة اقراره بحقيقة الحرية فلا
~~يقدر على بيعها بعد ذلك ويسعى في قيمتها بعد موته كما لو أعتقها ولو كان له
~~عبد لم يولد في ملكه فقال هذا ابني ومثله يولد لمثله فهو ابنه يعتق ويسعى
~~في قيمته لأنه أصل العلوق ولما لم يكن في ملكه كانت دعواه دعوى تحرير فيكون
~~كالاعتاق (ألا ترى) أن المريض المديون إذا قال لعبد لم يولد في ملكه هذا
~~ابني عتق وسعى في قيمته ولو اشترى هذا المحجور عليه ابنه وهو معروف وقبضه
~~كان شراؤه فاسدا ويعتق الغلام حين قبضه ويجعل في هذا الحكم بمنزلة شراء
~~المكره فيثبت له الملك بالقبض ويعتق عليه لأنه ملك ابنه ثم يسعى في قيمته
~~للبائع ولا يكون للبائع في مال المشترى شئ من ذلك لأنه وان ملكه بالقبض
~~فالتزام الثمن أو القيمة بالعقد منه غير صحيح لما في ذلك من الضرر عليه وهو
~~في هذا الحكم ملحق بالصبي وإذا لم يجب على المحجور شئ لا يسلم له أيضا شئ
~~من سعايته فتكون السعاية الواجبة على العبد للبائع ولو وهب له ابنه المعروف
~~أو وهب له غلام فقبضه وادعى انه ابنه فإنه يعتق ويلزمه السعاية في قيمته
~~بمنزلة ما لو أعتقه (ألا ترى) أن المريض المديون لو وهب له ابنه المعروف أو
~~وهب له غلام في مرضه فادعى انه ابنه ثم مات سعى الغلام في قيمته لغرمائه
~~ولو أن هذا الذي بلغ مفسدا تزوج امرأة جاز نكاحه وينظر إلى ms6527 ما تزوجها عليه
~~والى مهر مثلها فيلزمه أقلهما ويبطل الفضل عن مهر مثلها مما سمى وهو في ذلك
~~كالمريض المديون فان التزوج من حوائجه ومن ضرورة صحة النكاح وجوب مقدار مهر
~~المثل فأما الزيادة على ذلك فالتزام بالتسمية ولا نظر له في هذا الالتزام
~~فلا تثبت هذه الزيادة كالمريض PageV24P169
# إذا تزوج امرأة بأكثر من صداقها مثلها يلزمه من المسمى مقدار مهر مثلها
~~فإذا طلقها قبل الدخول وجب لها نصف المهر في ماله لان التسمية صحيحة في
~~مقدار مهر المثل وتنصف المفروض بالطلاق قبل الدخول حكم ثابت بالنص وكذلك لو
~~تزوج أربع نسوة أو تزوج كل يوم واحدة ثم طلقها وبهذا يحتج أبو حنيفة رحمه
~~الله أنه لا فائدة في الحجر عليه لأنه لا ينسد باب التلاف المال عليه وانه
~~يتلف ماله بهذا الطريق إذا عجز عن اتلافه بطريق البيع والهبة وهو يكتسب
~~المحمدة في البر والاحسان والمذمة في التزويج والطلاق قال عليه الصلاة
~~والسلام لعن الله كل ذواق مطلاق ولو حلف بالله أو نذر نذورا من هدى أو صدقة
~~لم ينفذ له القاضي شيئا من ذلك ولم يدعه يكفر أيمانه بذلك لأنه حجره عن
~~التصرف في ماله فيما يرجع إلى الاتلاف ولو لم يمنعه ذلك إذا أوجبه على نفسه
~~لم يحصل المقصود بالحجر لأنه تيسر عليه النذر بالتصدق بجميع ماله ثم عليه
~~أن يصوم لكل يمين حنث فيها ثلاثة أيام متتابعات وإن كان هو مالكا للمال لان
~~يده مقصورة عن ماله فهو بمنزلة ابن السبيل المنقطع عن ماله وبمنزلة من يكون
~~ماله دينا على انسان أو غصبا في يده وهو يأبى أن يعطيه فله أن يكفر بالصوم
~~كذلك هنا ولو ظاهر هذا المفسد من امرأته صح ظهاره كما يصح طلاقه ويجزيه
~~الصوم في ذلك لقصور يده عن ماله بمنزلة من كان ماله غائبا عنه * فان قيل
~~هناك لو كان في ماله عبد لم يجز له أن يكفر بالصوم قلنا لان هناك يقدر على
~~اعتاقه عن ظهاره وإن لم يكن في ms6528 يده وهنا لا يقدر على ذلك لأنه لو أعتق عبده
~~وجب على العبد السعاية في قيمته ومع وجوب السعاية عليه لا يجوز عتقه عن
~~الظهار (ألا ترى) أن مريضا مصلحا لو أعتقه عبده عن ظهاره أو قتله وعليه دين
~~مستغرق ثم مات سعى الغلام في قيمته ولم يجز عن الكفارة للسعاية التي وجبت
~~فلهذا أوجبنا عليه صوم شهرين متتابعين في كفارة الظهار والقتل فان قيل كان
~~ينبغي أن ينفذ اعتاقه من غير سعاية لان هذا مما يتقرب به إلى ربه ويسقط به
~~الواجب عن ذمته فالنظر له في تنفيذه * قلنا لو فتح عليه هذا الباب لكان إذا
~~شاء أن يعتق عبدا من عبيده وقيل له ان عتقك لا يجوز الا بالسعاية ظاهر من
~~امرأته ثم أعتق بعد ذلك العبد أو حلف بيمين وحنث فيها ثم أعتق ذلك فيحصل له
~~مقصوده من التبذير بهذا الطريق لأنه يصير بعد هذا العتق بمنزلة من لم يظاهر
~~فلزجره عن هذا القصد أوجبنا السعاية على العبد إذا أعتقه وعينا عليه
~~التكفير بالصوم فان صام المفسد أحد الشهرين ثم صار مصلحا لم يجزه الا العتق
~~بمنزلة معسر أيسر لأنه كان معسرا ابتداء وقد وصلت يده إلى المال
~~PageV24P170
# قبل سقوط الكفارة عنه بالصوم فعليه التكفير بالمال وأما ما وجب على
~~المفسد من أمر أوجبه الله تعالى من زكاة ماله أو حجة الاسلام أو غير ذلك
~~فهو والمصلح فيه سواء لأنه مخاطب وإن كان مفسدا وبسبب الفساد لا يستحق
~~النظر في اسقاط شئ من حقوق الشرع عنه بمنزلة الفاسق الذي يقصر في أداء بعض
~~الفرائض لا يستحق به التخفيف في حكم الخطاب وهذا بخلاف ما أوجبه على نفسه
~~لا فيما يوجبه على نفسه بسبب التزامه فيمكن فيه معنى التبذير فيما يرجع إلى
~~الدنيا وإن كان فيه معنى النظر له في الآخرة كما في مباشرة التصدق فأما
~~فيما أوجب الله تعالى عليه فلا يتوهم معنى التبذير فهو والمصلح فيه سواء
~~وينبغي للحاكم أن ينفذ له ما أوجب الله تعالى ms6529 عليه من ذلك إذا طلبه من أداء
~~زكاة ماله ولكن لا يدفع المال إليه ويخلى بينه وبينه لأنه يصرفه إلى شهوات
~~نفسه ولكن لا يخلى بينه وبين ذلك حتى يعطيه المساكين بمحضر من أمينه لان
~~الواجب عليه الايتاء وهو عبارة عن فعل هو عبادة ولا يحصل ذلك الا بنيته
~~فلهذا يدفع المال إليه ليعطيه المساكين من زكاته بمحضر من أمينه وكذلك أن
~~طلب من القاضي ما لا يصل به قرابته الذي يجبر على نفقتهم إجابة إلى ذلك لان
~~وجوب نفقتهم عليه يكون شرعا لا بسبب من جهته ولكن القاضي لا يدفع المال
~~إليه بل يدفعه بنفسه إلى ذوي الرحم المحرم منه لأنه لا حاجة إلى فعله ونيته
~~حتى أن من له الحق إذا ظفر بجنس حقه من ماله كان له أن يأخذه فكذلك القاضي
~~يعينه على ذلك بالدفع إليه ولكن لا ينبغي للقاضي أن يأخذ بقوله في ذلك حتى
~~تقوم البينة على القرابة وعسرة القرائب لان اقراره بذلك بمنزلة الاقرار له
~~بدين على نفسه فلا يكون ملزما إياه شيئا الا في الوالد فإنهما إذا تصادقا
~~على النسب قبل قولهما فيه كل واحد منهما في تصديق صاحبه يقر على نفسه
~~بالنسب وقد بينا ان السفه لا يؤثر في المنع من الاقرار بالنسب لان ذلك من
~~حوائجه ولكن لا يعتبر قوله في عسرة المقر له حتى يعرف انه كذلك كما في عسرة
~~سائر الأقارب وكذلك يقبل اقراره بالزوجية لأنه يملك انشاء التزوج فيملك
~~الاقرار به ويجب لها مقدار مهر مثلها ويعطيها القاضي ذلك لان وجوب ذلك حكما
~~لصحة النكاح وإن كان قد مضى بعد اقراره أشهر ثم أقر انه كان فرض عليه نفقة
~~في أول تلك الشهور لم يصدق على ما مضى من ذلك لان هذا منه اقرار بالدين لها
~~فان نفقتها لزوجة في الزمان الماضي لا تصير دينا الا بقضاء القاضي واقراره
~~لها بالدين باطل وان أراد أن يحج حجة الاسلام لم يمنع منها لأنها تلزمه
~~شرعا من غير صنع من ms6530 جهته فلا يتوهم معنى التبذير فيه PageV24P171
# ثم لا يمنع من أداء ما لزمه شرعا ويعطى ما يحتاج إليه كالزاد والراحلة
~~لان ذلك من أصول حوائجه وان أراد عمرة واحدة لم يمنع منها أيضا استحسانا
~~وفى القياس لا يعطى نفقة السفر لذلك لأن العمرة عندنا تطوع كما لو أراد
~~الخروج للحج تطوعا بعد ما حج حجة الاسلام ولكنه استحسن لاختلاف العلماء في
~~فريضة العمرة وتعارض الاخبار في ذلك ولظاهر قوله تعالى وأتموا الحج والعمرة
~~لله فهذا منه أخذ بالاحتياط في أمر الدين وهو من جملة النظر له ليس من
~~التبذير في شئ وان أراد أن يقرن عمرة وحجا وسوق بدنة لم يمنع من ذلك لان
~~القران فضل عندنا وإذا لم يكن هو ممنوعا من انشاء سفر لأداء كل واحد من
~~النسكين فلأن لا يمنع من الجمع بينهما في سفر أولى ثم القارن يلزمه هدى
~~ويجزيه فيه الشاة عندنا ولكن البدنة فيه أفضل وقد اختلف العملاء من السلف
~~في ذلك فكان أبن عمر رضي الله عنه يقول لا يجزيه الا بقرة أو جزور فهو حين
~~ساق البدنة قد قصد به التحرز عن موضع الخلاف وأخذ بالاحتياط في أمر الدين
~~وأراد أن يكون فعله أقرب إلى موافقة رسول الله صلى الله عليه وسلم فلم يكن
~~في سوق البدنة من معنى الفساد شئ فان أراد الخروج لأداء ذلك نظر الحاكم إلى
~~ثقة من يريد الخروج إلى مكة فيدفع إليه ما يكفي المحجور عليه للكراء
~~والنفقة والهدى فيلي ذلك الرجل النفقة عليه وما أراد من الهدى وغيره بأمر
~~المحجور عليه ولا يدفع إلى المحجور عليه شيئا من ذلك المال مخافة أن يتلفه
~~في شهوات نفسه ثم يقول ضاع منى فأعطوني مثله وهذا لأنه في حالة الحضر كان
~~ماله في يد وليه ينفق عليه منه بحسب حاجته وإذا ولاه القاضي ذلك كان هو
~~بمنزلة وليه في الهدى ولا بد من اعتبار أمره ونيته لمعنى القربة فاما أن
~~يباشره الولي بأمره أن يدفع إليه ليباشر بحضرته ما ms6531 يحق عليه مباشرته فان
~~اصطاد في احرامه صيد أو حلق رأسه من أذى أو صنع شيئا يجب فيه الصوم أمره
~~بان يصوم لذلك ولم يعط من ماله لما صنع شيئا لان وجوب هذا بسبب من جهته
~~وأصل ذلك السبب جناية فلا يستحق باعتبار النظر فيؤمر بالصوم لذلك حتى يكون
~~ذلك زجرا عن السفه فان رأى الحاكم أن يأمر الرجل ان ابتلى بأذى في رأسه أو
~~أصابه وجع احتاج فيه إلى لبس قميص أو غير ذلك أن يذبح عنه أو يتصدق لم يكن
~~بهذا بأس لأنه هذا من النظر له عند حاجته ولهذا جوز الشرع ذلك للمضطر فلا
~~بأس بأن ينظر القاضي له في ذلك فيأمره بالأداء من ماله عند حاجته ولكن لا
~~يفعله الوكيل الا بأمر المحجور عليه لمعنى القربة فيه فان الولاية الثابتة
~~عليه لوليه لم تكن باختياره والعبادة PageV24P172
# لا تتأدى بمثل هذه الولاية فلا بد من أمره ونيته لتحقيق معنى القربة وان
~~تطيب المحجور في احرامه بطيب كثير أو قبل للشهوة أو صنع ما يلزمه فيه الدم
~~أو الطعام مما لا يجوز فيه الصوم فهذا لازم له يؤدى إذا صار مصلحا ولا يؤدى
~~عنه في حال فساده وانه لزمه لأنه مخاطب ولكن سبب هذا الالتزام منه فلا يؤدى
~~من ماله في حال فساده بل يتأخر إلى أن يصير مصلحا بمنزلة المعسر الذي لا
~~يجد شيئا إذا صنع ذلك أو هو بمنزلة العبد المأذون في الاحرام من جهة مولاه
~~إذا فعل شيئا من ذلك وهذا لأنه لو أدى عنه الحاكم هذا فعله في كل يوم مرة
~~فيفنى ماله فيه وكذلك لو جامع امرأته بعد ما وقف بعرفة فعليه بدنة يتأخر
~~إلى أن يصير مصلحا وان جامعها قبل أن يقف بعرفة لم يمنع نفقة المضي في
~~احرامه إلى ذلك لأنه يحتاج إلى ذلك التحلل من الاحرام ولا يمنع نفقة العود
~~من عام قابل للقضاء لان ذلك لازم عليه شرعا ويمنع من الكفارة لان وجوب ذلك
~~بسبب من جهته وفى هذا ms6532 السبب من الفساد ما لا يخفى والعمرة في هذا كالحج
~~(ألا ترى) أن المرأة ليس لها أن تحج غير حجة الاسلام الا باذن زوجها فإذا
~~خرجت لحجة الاسلام ثم جومعت في احرامها مطاوعة أو مكرهة مضت في الحج الفاسد
~~ولم تمنع من العود للقضاء مع المحرم فإذا كانت لا تمنع هي لحق الزوج لم
~~يمنع المحجور من ذلك أيضا لأجل الحجر ولو أن هذا المحجور عليه قضى حجة
~~الاسلام الا طواف الزيارة ثم رجع إلى أهله ولم يطف طواف الصدر فإنه يطلق له
~~نفقة الرجوع للطواف ويصنع في الرجوع مثل ما يصنع في ابتداء الحج لأنه محرم
~~على النساء ما لم يطف للزيارة فالرجوع للطواف من أصول حوائجه لأنه محتاج
~~إليه للتحلل ولكن يأمر الذي يلي النفقة عليه أن لا ينفق عليه راجعا حتى
~~يحضره ويطوف بالبيت لأنه لسفهه ربما يرجع ولا يطوف ثم يطلب النفقة مرة أخرى
~~وهكذا يفعل ذلك في كل مرة حتى يفنى ماله فللزجر عن ذلك لا ينفق عليه راجعا
~~حتى يطوف بالبيت بحضرته وان طاف جنبا ثم رجع إلى أهله لم يطلق له نفقة
~~الرجوع للطواف لأنه تحلل للطواف مع الجنابة ولكن عليه بدنة لطواف الزيارة
~~وشاة لطواف الصدر يؤديهما إذا صلح لان وجوبهما كان بسبب من جهته وذلك السبب
~~من الغشيان يعنى طواف الزيارة جنبا وترك طواف الصدر من غير عذر وان أحصر في
~~حجة الاسلام فإنه ينبغي للذي أعطى نفقته أن يبعث بهدى فيحل به لما بينا أن
~~التحلل بالهدى من أصول حوائجه وماله معد لذلك (ألا ترى) أن العبد إذا حج
~~بإذن مولاه فأحصر وجب على مولاه أن يبعث بهدى ليحل PageV24P173
# به ولو أن هذا المحجور أحرم بحجة تطوعا لم ينفق عليه في قضائها نفقة
~~السفر لأنه التزم بسبب باشره ولكن يجعل من النفقة ما يكفيه في منزله لأنه
~~مستحق لذلك إذا أقام في منزله ولم يحرم بالحج ولا يمنع ذلك بسبب احرامه ولا
~~يزاد له على ذلك ما يحتاج في السفر ms6533 من زيادة النفقة والراحلة ثم يقال له إن
~~شئت فأخرج ماشيا (ألا ترى) انه لو قال اعطوني من مالي شيئا أتصدق به لم يعط
~~ذلك فالذي يخرج بالحج تطوعا في المعنى ملتمس للزيادة على مقدار نفقته في
~~منزله ليتقرب به إلى ربه فلا يعطى ذلك وإن كان موسرا كثير المال وقد كان
~~الحاكم يوسع عليه في منزله بذلك فكان فيما يعطيه من النفقة فضل عن قوته
~~فقال إنا أتكارى بذلك وأنفق على نفسي بالمعروف أطلق له ذلك من غير أن يدفع
~~إليه النفقة ولكن يدفعها إلى ثقة ينفقها عليه على ما أراد لان هذا التدبير
~~دليل الرشد والصلاح وفيه نظر له فلا يمنعه القاضي منه فإن لم يقدر على
~~الخروج ماشيا ومكث حراما فطال به ذلك حتى دخله من احرامه ذلك ضرورة يخاف
~~عليه من ذلك مرضا أو غيره فلا بأس إذا جاءت الضرورة أن ينفق عليه من ماله
~~حتى يقضى احرامه ويرجع لان ايفاء ماله لتوفير النظر له لا للاضرار به ومن
~~النظر هنا له أن يعطى له ما يحتاج إليه لأداء ما التزمه حتى يخرج من احرامه
~~وكذلك لو أحصر في احرام التطوع لم يبعث الهدى عنه لأنه باشره بسبب التزمه
~~باختياره إلا أن يشاء أن يبعث بهدى من نفقته وان شاء ذلك لا يمنع منه لأنه
~~من باب النظر وحسن التدبير فإن لم يكن في نفقته ما يقدر على أن يبعث بذلك
~~منه تركه على حاله حتى تأتي الضرورة التي وصفت لك ثم يبعث عنه بهدى من ماله
~~يحل به وإنما ينظر في هذا إلى ما يصلحه ويصلح ماله لان الحجر عليه لصيانة
~~ماله فالمقصود اصلاح نفسه فينظر في كل شئ من ذلك إلى ما يصلحه ويصلح ماله
~~فإذا بلغت المرأة مفسدة فاختلعت من زوجها جاز الخلع لان وقوع الطلاق في
~~الخلع يعتمد وجوب القبول لا وجوب المقبول وقد تحقق القبول منها وكان الزوج
~~علق طلاقها بقبولها الجعل فإذا قبلت وقع الطلاق لوجود الشرط ولم يلزمها
~~المال ms6534 وان صارت مصلحة لأنها التزمت بالمال لا بعوض هو مال ولا لمنفعة ظاهرة
~~لها في ذلك فكان النظر في أن يجعل هذه كالصغيرة في هذا الحكم لا كالمريضة
~~فإن كان الزوج طلقها تطليقة على ذلك المال فهو يملك رجعتها لان وقوع الطلاق
~~باللفظ الصريح لا يوجب البينونة إلا عند وجوب البدل ولم يجب البدل هنا
~~بخلاف ما إذا كان بلفظ الخلع فان مقتضى لفظ الخلع البينونة وقد قررنا هذا
~~الفرق في حق الصغيرة في PageV24P174
# كتاب الطلاق وهذا بخلاف الأمة التي يطلقها زوجها تطليقة على ألف درهم وقد
~~كان دخل بها فان الطلاق هناك بائن لان قبول الأمة المال صحيح في حقها حتى
~~يلزمها المال الا إذا أعتقت فلوجوب المال في ذمتها كان الطلاق بائنا وفى
~~المفسدة والصغيرة المال لا يجب بقبولها أصلا حتى إذا كانت الأمة مع رقها
~~مفسدة ممن لو كانت حرة لم يجز أمرها في مالها كان الطلاق رجعيا لان
~~التزامها المال لم يصح في حق نفسها حتى لا يلزمها المال إذا أعتقت ولو أن
~~غلاما أدرك مفسدا فلم يرفع أمره إلى القاضي حتى باع شيئا من تركة والده
~~وأقر بديون ووهب هبات وتصدق بصدقات ثم رفع أمره إلى القاضي فإنه يبطل جميع
~~ذلك وهو محجور عليه وإن لم يحجر عليه القاضي وهذا قول محمد رحمه الله فأما
~~عند أبي يوسف رحمه الله فهذا كله صحيح منه ما لم يحجر عليه القاضي واستدل
~~محمد على أبي يوسف بمنع المال منه فان الوصي لا يدفع إليه ولو لم يكن
~~محجورا عليه قبل حجر القاضي لما منع المال منه ومن يقول لا يدفع إليه ماله
~~لم يكن محجورا عليه قبل حجر القاضي لما منع ويكون تصرفه جائزا فقد دخل فيما
~~قال الذين لم يروا الحجر شيئا فانا ما احتججنا عليهم الا بهذا ولم يكن بين
~~هذا القائل وبينهم افتراق في رد الآية يعنى قوله تعالى فان آنستم منهم رشدا
~~فادفعوا إليهم أموالهم فإنما عرض في هذا الكلام لأبي حنيفة ومن ms6535 قال بقوله
~~رحمهم الله قال رحمه الله وكان شيخنا الامام رحمه الله يقول إنه في هذه
~~الكلمات جاوز حد نفسه ولم يراع حق الاستناد ولأجل هذا لم يبارك له فيه حتى
~~لم يكثر له تفريع في هذا الكتاب ولا في كتاب الوقف ولو كان أبو حنيفة رحمه
~~الله في الاحياء لدمر عليه وكل مجرى في الحلائس فإن كان هذا المفسد قبض ثمن
~~ما باع ببينة ثم رفع ذلك إلى القاضي فإنه ينظر فيه فان رأى ما باع به رغبة
~~أجازه وإن كان الثمن قائما جاز بإجازته وإن كان ضاع في يده لم يجزه القاضي
~~لان الإجازة في الانتهاء كالاذن في الابتداء وللقاضي أن يأذن للسفيه في
~~التجارة إذا رآه أهلا لذلك فكذلك له أن يجز تصرفه وإذا رأى النظر فيه فإن
~~كان الثمن قائما بعينه والبيع بيع رغبة فالنظر في اجازته فإذا ضاع الثمن في
~~يده فلا نظر له في هذه الإجازة لأنه أن أجازه زال ملكه عن العين من غير عوض
~~يسلم له في الحال فان إجازة البيع إجازة منه بقبض الثمن بمنزلة ما لو باع
~~الفضولي مال انسان وقبض الثمن وهلك في يده ثم أجاز المالك البيع كان ذلك
~~إجازة منه بقبض الثمن حتى لا يرجع على واحد منهما بشئ فهذا كذلك فإذا لم
~~يسلم له بعد الإجازة شئ لم يكن في الإجازة نظر له فلا يشتغل القاضي به ولا
~~يكون PageV24P175
# للمشترى على الثمن الذي ضاع في يد المفسد سبيل لان قبضه كان بتسليم منه
~~وتسليطه إياه على ذلك فلا يدخل به المقبوض في ضمانه وهو في هذا كالذي لم
~~يبلغ وكذلك أن كان قبض الثمن يدفع المشترى إليه فاستهلكه بين يدي الشهود ثم
~~رفع إلى القاضي فإنه ينقض بيعه ولا يلزم المحجور من الثمن شئ وهذا على قول
~~محمد رحمه الله فأما عند أبي يوسف رحمه الله فيكون هو ضامنا لما استهلك من
~~الثمن وللقاضي أن يجيز البيع ان رأى النظر فيه وأصله في الصبي والمحجور
~~عليه ms6536 إذا استهلك الوديعة أو استهلك شيئا اشتراه وإن كان المحجور حين قبض
~~الثمن أنفقه على نفسه نفقة مثله في تلك المدة أو حج به حجة الاسلام أو أدى
~~منه زكاة ماله أو صنع فيه شيئا مما كان على القاضي أن يصنعه عند طلبه ثم
~~دفع إليه نظر فيه فإن كان البيع فيه رغبة فإن كانت قيمته مثل الثمن الذي
~~اخذه أجاز البيع وابرأ المشترى من الثمن لان هذا التصرف لم يتمكن فيه من
~~معنى الفساد شئ فإنه لو طلبه من القاضي وجب عليه أن يجيبه إلى ذلك فان باشر
~~بنفسه كان على القاضي أن ينفذه لان الحجر لمعنى الفساد ففيما لا فساد فيه
~~هو كغيره والنظر له في تنفيذ هذا التصرف لأنه لا يمكنه أن يرفع الامر إلى
~~القاضي في كل حاجة وفى كل وقت لما فيه من الحرج البين عليه وإن كان في
~~تصرفه محاباة فأبطل القاضي ذلك لم يبطل الثمن عن المحجور عليه ولكن القاضي
~~يقضيه من ماله لأنه لا فساد فيما صرف المال إليه من حوائجه وفيما لا فساد
~~فيه هو كالرشيد فيصير المقبوض دينا عليه يصرفه له في حاجته وعلى القاضي أن
~~يقضيه من ماله إلا أن يرى أن المحجور عليه لو أستقرض من رجل مالا فقضى به
~~مهر مثل المرأة قضى القاضي القرض من ماله فإن كان استقرضه لذلك ثم استهلكه
~~في بعض حاجته لم يكن للمقرض عليه شئ له حال فساده ولا بعد ذلك لأنه صرف
~~المال إلى وجه التبذير والفساد وهو كان محجورا عن ذلك فيكون فيه بمنزلة
~~الذي لم يبلغ فأما ما صرفه إلى مهر مثل امرأته فإنما صرفه إلى ما فيه نظر
~~له وهو اسقاط الصداق عن ذمته وربما كان محبوسا فيه أو كانت المرأة تمنع
~~نفسها منه لذلك فيصير ذلك دينا عليه * يوضحه أن المقرض ممنوع من دفع مال
~~نفسه إليه ليصرفه إلى تبذيره لان فيه إعانة له على الفساد فيكون مضيعا ماله
~~بذلك وهو مندوب إلى أن يقرضه ليصرفه ms6537 إلى مهر مثل امرأته فلا يكون به مضيعا
~~ماله ولو أستقرض مالا فأنفقه على نفسه نفقة مثله ولم يكن القاضي أنفق عليه
~~في تلك المدة أجاز ذلك له وقضاه من ماله لأنه لا فساد فيما صنعه وإن كان
~~أنفقه باسراف حسب القاضي للمقرض من ذلك PageV24P176
# مثل نفقة المحجور عليه في تلك المدة وقضاه من ماله وأبطل الزيادة على ذلك
~~لان في مقدار نفقة مثله لا فساد وفيما زاد على ذلك معنى الفساد والاسراف
~~وإنما جعل هو كالذي لم يبلغ فيما فيه الفساد فاما في ما لا فساد فيه فهو
~~كالرشيد (ألا ترى) أنه لو أقر على نفسه بالأسباب الموجبة للعقوبة كان
~~مؤاخذا بذلك لأنه لا فساد في اقراره وإنما به يحصل التطهير لنفسه وآثر
~~عقوبة الدنيا على عقوبة الآخرة وهو نظير أحد الورثة إذا أسرف في جهاز الميت
~~وكفنه فإنه يحسب من أصل التركة مقدار جهاز مثله وما زاد على ذلك مما فيه
~~إسراف يكون محسوبا عليه دون سائر الورثة ولو أودعه رجل مالا فأقر أنه
~~استهلكه لم يصدق على ذلك ولم يلزمه بهذا الاقرار شئ أبدا لان اقراره غير
~~ملزم إياه المال وهو فيه كالذي لم يبلغ ما دام محجورا عليه فان صلح سئل عما
~~أقر به في حال فساده فان أقر انه قد كان استهلكه في حال فساده لم يلزمه ذلك
~~أيضا لان الثابت باقراره كالثابت بالبينة والمعاينة ولو عايناه استهلك
~~الوديعة في حال فساده ولم يكن ضامنا ابدا في قول محمد رحمه الله أما في قول
~~أبى يوسف رحمه الله هو ضامن فكذلك هنا وأصل الخلاف في الذي لم يبلغ إذا
~~أودعه رجل مالا واستهلكه وعلل في هذا بما علل به هناك فقال لان رب المال هو
~~الذي سلطه على ماله حين دفعه إليه وإذا أودع المحجور عليه غلاما أو جارية
~~فقتله خطأ كانت قيمته على عاقلته لان الحجر في الأفعال لا يتحقق فالأفعال
~~حسية تحققها بوجودها وأصله في الصبي إذا أودع غلاما أو جارية فقتله قال ms6538 فان
~~أقر المحجور بذلك لم يلزمه ما دام محجورا عليه لان قوله هدر في التزام
~~المال بنفسه أو الالزام على عاقلته فان صلح فيسئل عما كان أقر به فان أقر
~~به في حال صلاحه أخذت منه القيمة من ماله في ثلاث سنين من يوم يقضى عليه
~~لان باقراره في حال صلاحه يظهر هذا الفعل في حقه فيكون بمنزلة الظاهر
~~بالمعاينة في حقه وهو لم يظهر في حق عاقلته لكونه متهما في حقهم فتكون
~~القيمة عليه في ماله مؤجلا لأنها وجبت بفعل القتل وابتدأ بالأجل من حين
~~يقضى عليه لأنه صار دينا الآن والأجل يكون في الدين وهذا بخلاف الصبي فإنه
~~غير مخاطب ولا يلزمه من الدية شئ من موجب جنايته إذا كان عمدا فكذلك إذا
~~كان هو خطأ فهو وان أقر عند البلوغ فإنما أقر على عاقلته وذلك لا يلزمه
~~شيئا فأما المحجور عليه فمخاطب ولو كان فعله عمدا كان هو كالرشيد في موجبه
~~فكذلك إذا كان خطأ يكون هو كالرشيد في أن الدية عليه ثم تتحمله العاقلة عنه
~~للتخفيف عليه وإذا أقر بعد ما صلح فإنما يظهر باقراره في حقه دون عاقلته
~~فلهذا كانت القيمة عليه في ماله ولو أقر المحجور PageV24P177
# عليه أنه أخذ مال رجل بغير أمره فاستهلكه لم يصدق على ذلك لكونه محجورا
~~عن الاقرار بوجوب الدين عليه فان صلح سئل عما كان أقر به فان أقر أنه كان
~~حقا أخذ به كما لو لم يسبق منه الاقرار في حالة الحجر ولكن أقر بعدما صلح
~~ابتداء انه استهلك مال رجل بغير أمره وأن أنكر أن يكون حقا لم يؤخذ به لأنه
~~لا حجر عليه بذلك سوى الاقرار الذي كان منه في حالة الحجر وذلك باطل وكذلك
~~لو قال بعد ما صلح انى قد كنت أقررت وأنا محجور على أنى استهلكت لك ألف
~~درهم فقال رب المال أقررت لي بذلك في حال صلاحك أو قال قد أقررت به في حال
~~فسادك ولكنه حق وقال المقر لم يكن ذلك ms6539 حقا فالقول قول المقر لأنه أضاف
~~الاقرار إلى حالة معهودة تنافى صحة اقراره فيكون في الحقيقة منكرا لا مقرا
~~فيجعل القول قوله في ذلك وهو في هذا بمنزلة الذي لم يبلغ ولو قال بعد ما
~~صلح قد كنت أقررت بذلك في حال الفساد وكان ذلك حقا فإنه يقضى عليه بذلك لان
~~بقوله كان ذلك حقا صار مقرا له بوجوب المال الآن فيلزمه القاضي ذلك بهذا
~~الاقرار (ألا ترى) أن الذي لم يبلغ لو أودعه رجل أو أقرضه مالا ثم كبر فأقر
~~انه استهلكه في حال صغره وقال رب المال استهلكته بعد الكبر ان القول قول
~~الغلام لأنه أضاف استهلاكه إلى حالة معهودة تنافى وجوب الضمان عليه فيكون
~~هو منكرا للضمان ولو قال رب المال أنا أقرضتك أو أودعتك بعد الكبر
~~فاستهلكته وقال الغلام استهلكته قبل الكبر كان الغلام ضامنا لجميع ذلك لان
~~الغلام يدعى اسناد الايداع والاقراض إلى حالة الصغر ليثبت به تسليطه إياه
~~على الاستهلاك مطلقا ورب المال منكر لذلك فالقول قوله وإذا قبل قوله مع
~~يمينه بقي استهلاكه للمال وهو سبب موجب للضمان عليه في الحال (ألا ترى) أن
~~من أتلف مال انسان وقال أتلفته باذنك وأنكر صاحب المال ذلك كان القول قوله
~~فهذا مثله وإذا بلغت المرأة محجورا عليها لفسادها فزوجت كفؤا بمهر مثلها أو
~~بأقل مما يتغابن الناس فيه فهو جائز لأنه لا فساد فيما صنع والحجر بسبب
~~الفساد لا يؤثر فيما لا يؤثر فيه الهزل في جانب الرجل فكذلك في جانبها
~~والغبن اليسير مما لا يستطاع التحرز عنه الا بحرج والحرج مدفوع ولو زوجت
~~نفسها بأقل من مهر مثلها فيما يتغابن الناس فيه ولم يدخل بها قيل لزوجها إن
~~شئت فأتم لها مهر مثلها لان معنى الفساد يتمكن في هذ النوع من المحاباة فلا
~~يسلم ذلك للزوج ولكنه يتخير لأنه يلزمه زيادة لم يرض بالتزامها فإن شاء رضى
~~به والتزمه وان شاء أبى فيفرق بينهما لأنه لما كأن لا يتمكن من PageV24P178
# استدامة امساكها الا بالمعروف ms6540 الا بهذه الزيادة فإذا أباها كان راضيا
~~بالتفريق بينهما وإن كان قد دخل بها فعليه لها تمام مهر مثلها لان مهر
~~المثل قيمة بضعها مستحق بالدخول لشبهه العقد الا إذا تقدمه تسمية صحيحة ولم
~~يوجد ذلك حين تمكن الفساد في تسميتها فكأنها زوجت نفسها منه بغير مهر ودخل
~~هو بها فيلزمه تمام مهر مثلها ولا يفرق بينهما لان التفريق كان للنقصان عن
~~صداق المثل وقد انعدم حين قضى لها بمهر مثلها بالدخول كذلك أن كان الذي
~~تزوجها محجورا عليه فالجواب ما بينا الا في خصلة واحدة وهو إن كان تزوجها
~~على أكثر من مهر مثلها بطل الفضل عن مهر مثلها عن الزوج لان إلزام المفسد
~~للزيادة بالتسمية غير صحيح فان في التزام ما زاد على مهر مثلها معنى الفساد
~~ثم لا خيار للمرأة في ذلك أن دخل بها أو لم يدخل بها لان حقها في قيمة
~~البضع وقد سلم لها ذلك وانعدام الرضا منها لتملك البضع عليها بدون هذه
~~الزيادة ولا يمنع لزوم النكاح إياها كما لو أكرهت هي ووليها على أن تزوج
~~نفسها فلانا بمهر مثلها وان كانت تزوجت بمهر مثلها غير كفؤ فرق القاضي
~~بينهما لان طلب الكفاءة فيه حقها وحق الولي ولم يوجد الرضا من الولي
~~بانعدام الكفاءة ورضاها بذلك غير معتبر في ابطال حقها لما تمكن فيه من معنى
~~الفساد واتباع الهوى فلهذا كان لها أن تخاصم ويفرق القاضي بينهما لخصومتها
~~وخصومة أوليائها ولو أن غلاما أدرك وهو مصلح قد أونس منه الرشد فدفع إليه
~~وصيه أو للقاضي ماله وسلطه عليه ثم أفسد بعد ذلك وصار ممن يستحق الحجر فهو
~~محجور عليه وإن لم يحجر القاضي عليه وهو قول محمد رحمه الله بمنزلة ما لو
~~صار معتوها وعند أبي وسف ما لم يحجر عليه القاضي فتصرفه نافذ ثم عندهما
~~القاضي يسترد المال منه ويجعله في يد وليه كما لو بلغ مفسدا لان إيناس
~~الرشد منه شرط لدفع المال إليه بالنص فيكون شرطا لابقاء المال في يده ms6541
~~استدلالا بالنص وعند أبي حنيفة رحمه الله لا يخرج المال من يده لان ما هو
~~شرط ابتداء الشئ لا يكون شرط بقائه لا محالة ثم منع المال منه باعتبار أثر
~~الصبي وفساده عند البلوغ دليل اثر الصبي فمنع المال منه إلى أن يزول لان
~~ذلك بعرض الزوال فأما فساده بعد ما بلغ مصلحا فليس بدليل أثر الصبي فلا
~~يوجب الحيلولة بينه وبين ماله لان ذلك جناية منه ولا تأثير للجناية في قطع
~~يده عن ماله ولا في قطع لسانه عن المال بالتصرف فيه ولو كان باع عبدا ولم
~~يدفعه ولم يقبض ثمنه وهو حال أو مؤجل حتى فسد فسادا استحق الحجر به ثم دفع
~~الغريم إليه المال فدفعه باطل لان الحجر عليه لمعنى PageV24P179
# النظر له عند من يرى الحجر وليس من النظر دفع الثمن إليه بعد ما صار
~~سفيها فهو بمنزلة ما لو باع عبدا وسلمه ولم يقبض ثمنه حتى صار معتوها الا
~~ان مثله يقبض فكما لا يجوز قبضه للثمن هناك إذا دفعه إليه المشترى كذلك هنا
~~وكذلك لو أن الصبي أذن له وليه في التجارة فباع شيئا ثم حجر عليه وليه قبل
~~قبض الثمن فدفع الثمن إليه المشترى لم يبرأ بمنزلة ما لو كان الولي هو الذي
~~باشر البيع والصبي محجور عليه لان قبض الصبي إنما يكون مبرئا للمشترى إذا
~~تأيد رأيه بانضمام رأى الولي إليه وقد انعدم ذلك بالحجر عليه وهنا قبضه
~~إنما كان مبرئا للمشترى بكونه رشيدا حافظا لماله وقد انعدم ذلك بفساده
~~وكذلك لو أن رجلا وكله ببيع عبد له وهو مصلح فباعه ثم صار البائع مفسدا ممن
~~يستحق الحجر عليه فقبض الثمن بعد ذلك لم يبرأ المشترى إلا أن يوصله القابض
~~إلى الآمر فان أوصله المشترى برئ المشترى بوصول الحق إلى مستحقه وإن لم يصل
~~إلى الآمر حتى هلك في يد البائع هلك من مال المشترى ولا ضمان على البائع
~~والآمر فيه ويؤخذ من المشترى الثمن مرة أخرى لان الآمر إنما رضى بقبضه
~~للثمن ms6542 باعتبار أنه مصلح حافظ للمال فلا يكون راضيا به بعد ما صار سفيها
~~وهذا كله بخلاف ما لو نهاه عن قبض الثمن لأنه استحق بالبيع قبض الثمن
~~فاستحق المشترى البراءة بتسليم الثمن إليه فلا يبطل استحقاقها بنهي الآمر
~~لان ذلك تصرف منه في حق الغير وأما الفساد عند من يرى الحجر به فمعنى حكمي
~~حتى يخرج به المفسد من أن يكون مستحقا لقبض الثمن فيعمل ذلك في حقه وحق
~~المشترى وهذا لان الآمر بالنهي قصد الحاق الضرر بهما وليس له هذه الولاية
~~في اثبات الحجر عليه عن القبض بعد ما صار مفسدا دفع الضرر عن الآمر وهذا
~~ضرر لم يرض الآمر بالتزامه فيجب دفعه عنه بخلاف ما لو كان الآمر أمره
~~بالبيع والمأمور مفسد فيما باع وقبض الثمن جاز بيعه وقبضه لأنه راض بالتزام
~~ذلك الضرر حين أمره بالبيع وهو كذلك وهو نظير ما لو أمر صبيا محجورا أو
~~معتوها يعقل البيع والشراء ببيع ماله فباعه جاز ولو أمره وهو صحيح العقل ثم
~~صار معتوها لم يكن له أن يبيعه ويستوى أن كان الآمر يعلم بفساده أو لم يعلم
~~لان أمره تصريح منه بالرضى بتصرفه على الصفة التي هو عليها ومع التصريح لا
~~معتبر بعلمه وجهله لان ذلك لا يمكن الوقوف عليه ولو باع المفسد متاعه بثمن
~~صالح ولم يقبضه حتى رفع ذلك إلى القاضي فإنه يجيز البيع وينهى المشترى عن
~~دفع الثمن إلى المحجور عليه لان في إجازة البيع نظرا له فإنه لو نقضه احتاج
~~إلى إعادة مثله PageV24P180
# وليس في مباشرته قبض الثمن نظرا له بل فيه تعريض ماله للهلاك فينهي
~~المشترى عن دفع الثمن إليه لمعنى النظر ويصح ذلك منه لأنه بمنزلة الحكم منه
~~في فصل مجتهد فيه فان دفعه بعد ما نهاه فضاع في يد المحجور عليه لم يبرأ
~~المشترى منه ويجبر على دفع ثمن آخر إلى القاضي لان نهيه لما صح صار حق قبض
~~الثمن للقاضي أو لأمينه فدفعه إلى المحجور عليه بعد ذلك كدفعه إلى ms6543 أجنبي
~~آخر وكدفع ثمن ما باعه القاضي أو أمينه من ماله إلى المحجور عليه ولا خيار
~~للمشترى في ذلك البيع لأنه ضيع ماله بالدفع إليه بعد ما نهاه القاضي وأساء
~~الأدب بمخالفة القاضي فيما خاطبه به فلا يستحق لسعيه تخفيفا ولا خيارا ولو
~~كان القاضي حين أجاز البيع لم ينهه عن دفع الثمن إليه فدفعه إليه فهو جائز
~~لان في إجازة بيعه إجازة لدفع الثمن فان الإجازة في الانتهاء كالاذن في
~~الابتداء ومطلق الاذن له في البيع يكون تسليطا على قبض الثمن فكذلك مطلق
~~الإجازة في الانتهاء إلا أن يبنى الامر على وجه فيقول قد أجزت البيع ولا
~~أجيز للمشترى أن يدفع الثمن إليه فإذا قال ذلك فهذا بمنزلة الحكم منه وحكم
~~القاضي يقيد بما قيده به ولو أجاز البيع في الابتداء جملة ثم قال بعد ذلك
~~قد نهيت المشترى أن يدفع الثمن إليه كان نهيه باطلا وكان دفع المشترى الثمن
~~إلى المحجور عليه جائزا حتى يبلغه ما قال القاضي في ذلك لأنه سلطه على دفع
~~الثمن بإجازته البيع جملة ثم نهيه إياه عن دفع الثمن إليه خطاب ناسخ أو
~~مغير لحكم الإجازة المطلقة فلا يثبت في حقه حكمه ما لم يعلم به لأنه لا
~~يتمكن من العلم به ما لم يبلغه وفى إلزامه إياه قبل أن يعلم به اضرار فإذا
~~بلغه ثم أعطاه الثمن لم يبرأ منه لان الناسخ قد وصل إليه فليس له أن يعمل
~~بالمنسوخ بعد ما بلغه الناسخ وهذا نظير الناسخ والمنسوخ في خطاب الشرع فإنه
~~كان في الصحابة رضوان الله عليهم من شرب الخمر بعد ما نزل تحريمها ولم
~~يعاتب على ذلك لأنه لم يبلغه الناسخ وفى قوله تعالى ليس على الذين آمنوا
~~وعملوا الصالحات جناح فيما طعموا ومن أعلمه بذلك وكان خبره حقا فهو اعلام
~~لان على قول من يرى الحجر خبر الواحد في المعاملات حجة سواء كان ملتزما أو
~~غير ملتزم كان المخبر رسولا أو لم يكن فاسقا كان أو عدلا بعد أن ms6544 يكون الخبر
~~حقا (ألا ترى) لو أن مفسدا قال له القاضي بع عبدك هذا بألف درهم ولم ينهه
~~عن قبض الثمن فباعه وقبض الثمن وضاع عنده كان جائزا ولو قال بعه ولا تقبض
~~الثمن لم يجز قبضه وأجبر المشترى على أدائه مرة أخرى ولا خيار له في نقض
~~البيع علم بذلك أو لم يعلم ولو أمره بالبيع ولم ينهه عن قبض الثمن ثم قال
~~بعد ذلك إذا باع PageV24P181
# فلا يقبض الثمن فانى نهيته عن ذلك فله أن يبيع ويقبض الثمن ما لم يبلغه
~~نهى القاضي ومعنى هذا الاستشهاد ما أشرنا إليه ان الإجازة في الانتهاء
~~كالاذن في الابتداء وإذا أدرك اليتيم مفسدا فحجر القاضي عليه أو لم يحجر
~~فسأله وصيه أن يدفع إليه ماله فدفعه إليه فضاع في يده أو أتلفه فالوصي ضامن
~~للمال لان دفع المال إلى من هو مفسد يكون تضييعا له فهو بمنزلة ما لو طرح
~~الوصي ماله في مهلكة وكذلك لو كان الوصي أودعه المال ايداعا لأنه تسليط له
~~على اتلافه حين مكنه منه فيكون ذلك من الوصي بمنزلة الاستهلاك لماله وليس
~~هذا كدفع الوصي مال يتيم مصلح لم يبلغ إليه وديعة أو ليبيع به ويشترى به لا
~~ضمان عليه إذا ضاع منه أو ضيعه لان الصغير المصلح مأمون على نفسه وماله
~~(ألا ترى) أن للوصي أن يأذن له في التجارة فلا يكون دفع المال إلى مثله
~~تضييعا له وأما الكبير المفسد فدفع ماله إليه ما دام هو على فساده يكون
~~تضييعا له ولهذا لو أذن له في التجارة وهو عالم بأنه فاسد ولم يؤنس منه
~~رشدا لم يجز اذنه وهذا لأنه مأمور بالنظر في حق كل واحد منهما والنظر في حق
~~الصبي المصلح اختباره بالاذن له في التجارة كما قال الله تعالى وابتلوا
~~اليتامى والنظر في حق الكبير المفسد منعه من التصرف ومنع المال منه فيكون
~~دفع المال إليه والاذن له في التجارة خلاف المأمور به في حقه فلا ينفذ من
~~الوصي (ألا ترى) أن ms6545 الغلام المصلح لماله لو رفع الامر إلى القاضي وكان ممن
~~يشترى ويبيع ويربح كان الذي ينبغي للقاضي أن يأذن له في التجارة ولو رفع
~~هذا المفسد لم يأذن له في ذلك فلذلك اختلف حال الوصي فيهما ولو أن القاضي
~~أمر هذا المفسد أن يبيع شيئا من ماله ويشترى به ففعل ذلك جاز وكان هذا
~~اخراجا من القاضي له من الحجر وذلك صحيح من القاضي لأنه حكم منه في موضع
~~الاجتهاد لينفذ منه ولا ينفذ مثله من الوصي لأنه ليس له ولاية الحكم فان
~~وهب أو تصدق هذا المفسد بذلك المال لم يجز لان القاضي إنما دفع الحجر عنه
~~في التجارة خاصة وحكم القاضي يتقيد تنفيذه فبقي الحجر عليه فيما ليس بتجارة
~~على ما كان قبل هذا الاذن حتى إذا أعتق الغلام سعى الغلام في قيمته وان
~~اشترى وباع بما لا يتغابن الناس فيه لم يجز لان المحاباة ممن لا يملك
~~التبرع بمنزلة الهبة وان أذن له في بيع عبد بعينه أو في شراء عبد بعينه لم
~~يجز له أن يشتري ولا أن يبيع الا الذي أذن له فيه خاصة لأنه بهذا الاذن
~~ينيبه مناب نفسه ولا يرفع الحجر عنه في شئ فإنه لم يفوض إليه شيئا من
~~التصرف إلى رأيه ولكن رأى فيه رأيه ثم أمره أن ينوب عنه في PageV24P182
# مباشرة العقد فلا يكون ذلك رفعا للحجر عنه ولو أذن له في شراء البر وبيعه
~~خاصة دون ما سواه من التجارات كان مأذونا في التجارات كلها لان هذا الاذن
~~اطلاق للحجر عنه في التجارة في نوع مفوضا إلى رأيه وهو نظير المولى يأذن
~~لعبده في نوع من التجارة يصير مأذونا في التجارات كلها ولو أمره أن يشترى
~~شيئا بعينه لا يصير مأذونا وكذلك الوصي في حق الذي لم يبلغ والفقه فيه أن
~~الفاسد المحجور عليه يقدر على افساد ماله فيما أذن له من التجارة لان اتلاف
~~المال بطريق التجارات في الضرر دون اتلافه بطريق التبرع مثل ما يقدر عليه
~~في ms6546 غيره فليس في تقييد الاذن بنوع من التجارة معنى النظر بخلاف التبرع فلا
~~يكون فك الحجر عنه في التجارة فكا للحجر عنه في التبرع فان قال القاضي في
~~السوق بمحضر من أهلها أو بمحضر من جماعة منهم قد أذنت لهذا في التجارة ولا
~~أجيز له منها الا ما أعلم أنه اشترى أو باع ببينة فاما ما لا يعمل الا
~~باقراره فإنه لا أجيز عليه فالامر على ما قال القاضي من ذلك لان تقييده فلك
~~الحجر عنه بما قيده به يرجع إلى النظر له والقاضي مأمور في حق السفيه بما
~~يكون فيه توفير النظر عليه * يوضحه ان صحة اقراره بعد انفكاك الحجر عنه
~~باعتبار انه من توابع التجارة وإنما يكون تابعا إذا لم يصرح به بخلاف ما
~~صرح به في أصل تجارته وله ولاية هذا التصريح مع بقاء فك الحجر عنه فلا بد
~~من اعتباره ولو لم يعتبر هذا إنما لا يعتبر دفعا للضرر والغرور عمن يعامله
~~وقد اندفع ذلك حين جعل القاضي هذا القيد مشهورا كاشهار الاذن وهذا بخلاف
~~الغلام المصلح الذي لم يبلغ يأذن له أبوه أو وصيه في التجارة على هذا الوجه
~~أو العبد يأذن له مولاه على هذا الوجه حيث لا يلزمهم وما أقروا به مثل ما
~~يلزمهم بالبينة لأنه ليس للولي ولا للمولى ولاية تقييد الاذن بما قيده به
~~مع بقاء أصل الاذن فيلغو بقيده وهذا لان الاذن للمحجور عليه على وجه النظر
~~وفى التقييد توفير النظر فيستقيم من القاضي وفى حق من كان مأمونا على ماله
~~أو في حق العبد ليس في هذا التقييد معنى التطويل بل هو تقييد غير مفيد لان
~~الحاجة إلى اذن المولى لتتعلق ديونه بمالية رقبته ولا فرق في ذلك بين الدين
~~الذي يثبت عليه باقرار أو بالبينة في حق المولى والفاسد الذي يستحق الحجر
~~عليه كل من كان مضيعا ماله مفسدا له لا يبالي ما صنعه منتفعا بالسرف في غير
~~منفعة على جهة المجون فإن كان فاسدا في دينه لا ms6547 يؤمن عليه من فجوره ولا
~~غيره إلا أنه حافظ لماله حسن التدبير له لم يستحق الحجر عليه لان الحجر على
~~قول من يراه لابقاء المال ولا حاجة إليه في حق الفاسد الذي هو حسن التدبير
~~في ماله إنما PageV24P183
# الحاجة إليه في حق المبذر المتلف لماله ولو أن قاضيا حجر على فاسد يستحق
~~الحجر ثم رفع إلى قاض آخر فأطلق عنه الحجر وأجاز ما كان باع أو اشترى ولم
~~ير حجر الأول شيئا فأبطل حجره جاز اطلاق هذا عنه لان الأول لو تحول رأيه
~~فأطلق عنه الحجر جاز فكذلك الثاني وهذا لان نفس الحجر على السفيه مجتهد فيه
~~فإنه باطل عند أبي حنيفة رحمه الله ونفس القضاء متى كان مجتهدا فيه يوقف
~~على امضاء غيره فإذا أبطله بطل ثم الحجر عليه لم يكن قضاء من القاضي لان
~~القضاء يستدعى مقضيا له ومقضيا عليه ولم يوجد ذلك أنما كان ذلك نظرا منه له
~~وقد رأى الآخر النظر له في الاطلاق عنه فينفذ ذلك منه إلا أن يكون شئ من
~~بيوعه أو شرائه المتقدمة رفع إلى القاضي الذي يرى الحجر عليه أو إلى قاض
~~آخر يرى الحجر فأبطل مبايعاته ثم رفع إلى هذا القاضي الآخر فأبطل قضاء
~~الأول وأجاز ما كان أبطله ثم رفع إلى قاض آخر يرى الحجر أو لا يراه فإنه
~~ينبغي له أن يجيز قضاء الأول بابطال ما أبطل بيوعه وأشريته ويبطل قضاء
~~الثاني فيما أبطله من قضاء الأول لان قضاء الأول حصل في موضع الاجتهاد فنفذ
~~ذلك وكان ذلك قضاء تاما بوجود المقضى له والمقضى عليه وقضاء القاضي في
~~المجتهدات نافذ بالاتفاق ثم الابطال من الثاني حصل بخلاف الاجماع لأنه أبطل
~~قضاء أجمع المسلمون على نفوذه وقضاء القاضي بخلاف الاجماع فهذا يبطل الثالث
~~قضاء القاضي بابطال قضاء الأول ويمضي قضاء الأول بابطال ما أبطل من بيوعه
~~أو أشريته والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب (تم الجزء الرابع والعشرون
~~ويليه الجزء الخامس والعشرون وأوله كتاب المأذون) PageV24P184
# (الجزء الخامس والعشرون من) كتاب ms6548 المبسوط لشمس الدين السرخسي وكتب ظاهر
~~الرواية أتت * ستا وبالأصول أيضا سميت صنفها محمد الشيباني * حرر فيها
~~المذهب النعماني الجامع الصغير والكبير * والسير الكبير والصغير ثم
~~الزيادات مع المبسوط * تواترت بالسند المضبوط ويجمع الست كتاب الكافي *
~~للحاكم الشهيد فهو الكافي أقوى شروحه الذي كالشمس * مبسوط شمس الأمة
~~السرخسي (تنبية) قد باشر جمع من حضرات أفاضل العلماء تصحيح هذا الكتاب
~~بمساعدة جماعة من ذوي الدقة من أهل العلم والله المستعان وعليه التكلان دار
~~المعرفة بيروت - لبنان PageV25P001
# بسم الله الرحمن الرحيم (كتاب المأذون الكبير) (قال رحمه الله) قال الشيخ
~~الامام الاجل الزاهد شمس الأئمة فخر الاسلام أبو بكر محمد ابن أبي سهل
~~السرخسي رحمه الله اعلم بان الاذن في التجارة فك الحجر الثابت بالرق شرعا
~~ورفع المانع من التصرف حكما واثبات اليد للعبد في كسبه بمنزلة الكتابة إلا
~~أن الكتابة لازمة لأنها بعوض والاذن لا يكون لازما فخلوه عن العوض بمنزلة
~~الملك المستفاد بالهبة مع المستفاد بالبيع وهذا لأنه أهل للتصرف بعد حدوث
~~الرق فيه كما كان قبله لان ركن التصرف كلام معتبر شرعا وذلك يتحقق من
~~الرقيق واعتبار الكلام بكونه صادرا عن مميز أو مخاطب ولا ينعدم ذلك بالرق
~~ومحل التصرفات ذمة صالحة لالتزام الحقوق ولا ينعدم ذلك بالرق فان صلاحية
~~الذمة للالتزام من كرامات البشر وبالرق لا يخرج من أن يكون من البشر إلا أن
~~الذمة تضعف بالرق فلا يجب المال فيها الا شاغلا مالية الرقبة وذلك يسقط
~~بوجود الرضا منه لتعلق الحق بماليه رقبته فكان الاذن فكا للحجر من هذا
~~الوجه وهو نظير ملك الحل فإنه من كرامات البشر فلا ينعدم بالرق وإن كان
~~ينتقص حتى أن الحل في حق الرقيق نصف ما هو في حق الحر بيناه في كتاب النكاح
~~وإنما ينعدم بالرق الأهلية لمالكية المال لأنه يصير به مملوكا مالا وبين
~~كونه مملوكا مالا وكونه مالكا للمال منافاة ولهذا لا ينعدم بالرق الأهلية
~~للمالكية بالنكاح لأنه لا يصير به مملوكا نكاحا * فان قيل ينبغي أن ينعدم
~~بالرق ms6549 الأهلية لملك التصرف لأنه صار مملوكا تصرفا فان المولى يملك التصرفات
~~عليه * قلنا إنما يصير مملوكا تصرفا بنفسه بيعا أو تزويجا فلا جرم تنعدم
~~الأهلية لمالكية هذا التصرف ويكون نائبا فيه عن المولى متى باشر بأمره
~~ولكنه ما صار مملوكا تصرفا في ذمته حتى أن المولى لا يملك الشراء بثمن يجب
~~في ذمة عبده ابتداء فتبقى له الأهلية في ملك هذا التصرف كما أنه لم يصر
~~مملوكا تصرفه عليه في PageV25P002
# الا قرار والحدود والقصاص بقي مالكا لهذا التصرف فان قيل انعدام الأهلية
~~لخروجه بالرق من أن يكون أهلا لحكم التصرف وهو الملك المستفاد والتصرفات
~~الشرعية لا تراد لعينها بل لحكمها وهو ليس بأهل لذلك قلنا لا كذلك وحكم
~~التصرف ملك اليد والرقيق أهل لذلك (ألا ترى) أن استحقاق ملك اليد يثبت
~~للمكاتب مع قيام الرق فيه وهذا لأنه مع الزق أهل للحاجة فيكون أهلا لقضائها
~~وأدنى طريق الحاجة ملك اليد فهو الحكم الأصلي للتصرف وملك العتق مشروع
~~للتوصل إليه فما هو الحكم الا صلى يثبت للعبد وما وراء ذلك يخلفه المولى
~~فيه وهو نظير من اشترى شيئا على أن البائع بالخيار ثم مات فمتى اختار
~~البائع البيع ثبت ملك العين للوارث على سبيل الخلافة عن المورث بتصرف باشره
~~المورث بنفسه ثم الدليل على جواز الاذن للعبد في التجارة شرعا الآثار التي
~~بدأ بها الكتاب فمن ذلك حديث إبراهيم ان رسول الله صلى الله عليه وسلم كان
~~يركب الحمار ويجيب دعوة المملوك وفيه دليل تواضع رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فان ركوب الحمار من التواضع وقد كان يعتاده رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم حتى روى أنه ركب الحمار معروريا وروى أنه ركب الحمار وأردف وذلك من
~~التواضع قال عليه السلام برئ من الكبر من ركب الحمار وسعى في مهنة أهله وفى
~~لسان الناس ركوب الفرس عز وركوب الجمال كمال وركوب البغل مكرمة وركوب
~~الحمار ذل ولا ذل كالترجل وكذلك إجابة دعوة المملوك من التواضع وقد فعله
~~غير مرة على ms6550 ما روى عن رسول الله صلى الله عليه وسلم انه أجاب دعوة عبد
~~وروى أنه كان يجب دعوة الرجل الدون يعنى المملوك والمملوك لا يتمكن من
~~ايجاد الدعوة ما لم يكن له كسب وطريق الاكتساب التجارة وليس له أن يباشرها
~~بدون اذن المولى فثبت بهذا الحديث جواز الاذن في التجارة وان ما يكسبه
~~العبد بعد الاذن حلال وانه لا بأس للعبد المأذون بان يتخذ الدعوة بعد أن لا
~~يسرف في ذلك ولا بأس بإجابة دعوته اقتداء برسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فإنه كان يجيب الدعوة وكان يقول من لم يجب الدعوة فقد عصى أبا القاسم وعن
~~إبراهيم انه كان يقول يجوز على العبد كل دين حتى يحجر عليه وكان يقول إذا
~~حجر الرجل على عبده في أهل سوقه فليس عليه دين ومعناه يلزمه كل دين يكتسب
~~سبب وجوبه مما هو من صنيع التجار كالاقرار والاستئجار والشراء لأنه منفك
~~الحجر عنه في التجارة فهو من التزام الدين بسببه كالحر وإذا حجر المولى
~~عليه في أهل سوقه فليس عليه دين أي لا يلزمه الدين بمباشره هذه الأسباب بعد
~~الحجر في PageV25P003
# حق المولى ليس المراد أنه يسقط عنه وإنما لا يثبت في حق المولى لانعدام
~~الرضا منه باستحقاق مالية رقبته بالدين بعد الحجر ولا يجب الدين في ذمته
~~الا شاغلا لمالية الرقبة فإذا كان لا يستحق مالية رقبته به بعد الحجر فكأنه
~~لا دين عليه وفيه دليل ان الحجر ينبغي أن يكون عاما منتشرا وأن الانتشار
~~فيه بكونه في أهل سوقه فإنه رفع الاذن الذي هو عام منتشر وفي تصحيحه بدون
~~الانتشار معنى الاضرار والغرور كما نبينه إن شاء الله تعالى وعن أبي صالح
~~قال رأيت للعباس بن عبد المطلب عشرين عبدا كلهم يتجر بعشرة آلاف درهم ففيه
~~دليل جواز الا ذن وانه لا بأس باكتساب الغنى والاستكثار من المال بعد أن
~~يكون من حله كما قال النبي عليه السلام نعم المال الصالح للرجل الصالح وفي
~~هذا الحديث دليل ظاهر على غنى ms6551 العباس فان من كان له عشرون عبدا رأس مال كل
~~عبد عشره آلاف فلا بد أن يكون ذلك من أموال التجارة وغيرها وكان سبب ثروته
~~انه أخذ منه دنانير في الفداء حين أسر فلما أسلم وحسن اسلامه كان يتأسف على
~~ذلك فأنزل الله تعالى يا أيها النبي قل لمن في أيديكم من الأسرى ان يعلم
~~الله في قلوبكم خيرا يؤتكم خيرا مما أخذ منكم ويغفر لكم وكان العباس رضي
~~الله عنه يظهر السرور بغناه ويقول إن الله تعالى وعدني بشيئين الغنى في
~~الدنيا والمغفرة في الآخرة وقد أنجز لي أحدهما وأنا أعلم أنه لا يحرمني من
~~الآخر انه لا يخلف الميعاد وعن الشعبي قال إذا أخذ الرجل من عبده الضريبة
~~فهي تجارة وبه نأخذ فان المولى استأدى عبده الضريبة فذلك اذن منه له في
~~التجارة لأنه لا يتمكن من الأداء الا بتحصيل المال ولتحصيله طريقان التكدي
~~والتجارة والظاهر أن المولى لا يقصد تحصيله المال بالتكدي فالسؤال يدنى
~~المرء ونبخسه قال عليه السلام السؤال آخر كسب العبد أي يبقى في ذله إلى يوم
~~القيامة وإنما مراده الاكتساب بطريق التجارة ورضاه بالنجارة يتضمن الرضا
~~منه بتعلق الدين أو أجب بالتجارة بماليه رقبته ففيه دليل أن الاذن في
~~التجارة ثبت بالدلالة كما ثبتت نصا وعن شريح في عبد تاجر لحقه دين انه يباع
~~فيه وبه نأخذ فان كل دين ظهر وجوبه على العبد في حق المولى يباع فيه كدين
~~الاستهلاك فإنه يظهر في حق المولى لان سببه محسوس لا ينعدم بالحجر بسبب
~~الرق فكذلك دين التجارة بعد الاذن يظهر في حق المولى فيباع فيه وفي الحديث
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم باع رجلا في دينه يقال له سرف فحين كان بيع
~~الحر جائزا باع الحر في دينه وبيع العبد جائز في الحال فيباع في كل دين
~~يظهر وجوبه في حق المولى وعن ابن سيرين ان رجلا ادعى على عبد PageV25P004
# رجل دينا فقال الرجل عبدي محجور عليه وقال شريح شاهدا عدل انه كان ms6552 يشترى
~~في السوق ويبيع بعلمه أو بأمره ففيه دليل ان المولى إذا أنكر الا ذن كان
~~القول قوله وعلى من يدعى عليه الاذن أن يثبته بالبينة لأنه يدعي عليه انه
~~أسقط حقه عن مالية الرقبة وفيه دليل ان الاذن يثبته بالدلالة وان من رأى
~~عبده بيع ويشترى فلم ينهه فإنه يصير به مأذونا بمنزلة التصريح بالاذن له في
~~التجارة وذلك استحسان عندنا لدفع الضرر والغرور عن الناس وعن أبي عون
~~الثقفي ان جلا أذن لعبده أن يكون خياط وأذن آخر لعبده أن يكون صباغا فأجاز
~~شريح على الخياط ثمن الا بر والخيوط وأجاز على الصباغ ثمن الغلي والعصفر
~~وما كان في عمله وفيه دليل ان مبنى الاذن على التعدي والانتشار وان المولى
~~وان خص نوعا منه فإنه يتعدى إلى سائر الأنواع لاتصال بعض الأنواع بالبعض
~~فيما يرجع إلى تحصيل مقصود المولى فان الصباغ لا يتمكن من العمل الا بشراء
~~الصبغ والخياط لا يتمكن من العمل الا بشراء السلك والا برة والخيوط ثم قد
~~لا يجد ما يحتاج إليه يباع بالنقد ليشتريه وإنما يباع ذلك بالطعام فيحتاج
~~أن يشترى طعاما ليعطيه في ثمن ذلك وربما يشترى ذلك بالدنانير فيحتاج إلى
~~مصارفة الدراهم بالدنانير ليحصل الثمن فعرفنا أن مبناه على التعدي
~~والانتشار فيتعدى الاذن في نوع إلى سائر الأنواع وابن أبي ليلى رحمه الله
~~كان يأخذ بظاهر هذا الحديث فيقول يجوز عليه ما كان من توابع عمله خاصة
~~وعندنا يجوز عليه ما كان من توابع عمله وما استدار في غيره على ما نبينه
~~وعن ابن عباس رضي الله عنهما قال حدثني سلمان رضي الله عنه أنه أهدى إلى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم وهو عبد قبل أن يكاتب فقبل رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم هديته فأكل وأكل أصحابه وأتاه بصدقه فقبلها وأمر أصحابه
~~فأكلوا ولم يأكل (قال الشيخ) الامام رضي الله عنه واعلم أن سلمان كان من
~~قوم يعبدون الخيل البلق فوقع عنده انه ليس على شئ وجعل يتنقل من ms6553 دين إلى
~~دين يطلب الحق حتى قال له بعض أصحاب الصوامع لعلك تطلب الحنيفية وقد قرب
~~أوانها وعليك بيثرب ومن علامته انه يأكل الهدية ولا يأكل الصدقة فتوجه نحو
~~المدينة فاسترقه بعض العرب في الطريق وجاء به إلى المدينة فباعه من بعض
~~اليهود وكان يعمل في نخيل مولاه باذنه حتى هاجر رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم إلى المدينة فأتاه سلمان بطبق فوضعه بين يديه فقال ما هذا يا سلمان
~~فقال صدقة فقال لأصحابه كلوا ولم يأكل فقال سلمان في نفسه هذه واحدة ثم
~~أتاه من الغد بطبق فيه رطب فقال ما هذا يا سلمان PageV25P005
# قال هدية فجعل يأكل ويقول لأصحابه كلوا فقال سلمان هذه أخرى ثم تحول خلفه
~~فعرف رسول الله صلى الله عليه وسلم مراده فألقى الرداء عن كتفيه حتى نظر
~~سلمان رضي الله عنه إلى خاتم النبوة بن كتفيه فأسلم وفيه دليل ان للعبد
~~المأذون أن يهدى فقد قبل رسول الله صلى الله عليه وسلم هديته ولا جل هذا
~~أورد هذا الحديث وذكر عن أبي سعيد مولى أبى أسيد قال بنيت باهلي وأنا عبد
~~فدعوت رهطا من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم فيهم أبو ذر فحضرت
~~الصلاة فتقدم أبو ذر فقالوا له أتتقدم وأنت في بيته فقدموني وصليت بهم وفيه
~~دليل ان للعبد المأذون أن يتخذ الدعوة في العرس كما يتخذ الدعوة للمجاهدين
~~إذا أتوه بتجارة فان الصحابة رضي الله عنهم أجابوا دعوته وأبو ذر مع زهده
~~أجاب دعوته وهو عبد وفيه دليل انه لا ينبغي للمرء ان يؤم غيره في بيته الا
~~باذنه فإنهم أنكروا على أبي ذر التقدم عليه في بيته وبيانه في قوله صلى
~~الله عليه وسلم لا يؤم الرجل الرجل في سلطانه ولا يجلس على تكرمته الا
~~باذنه وفيه دليل جواز الاقتداء بالعبد وانه متى كان فقيها ورعا فلا بأس
~~بإمامته (ألا ترى) ان أبا ذر رضي الله عنه مع زهده قدمه واقتدى به لفقهه
~~وورعه وإذا قال الرجل لعبده قد ms6554 أذنت لك في التجارة فهو مأذون له في
~~التجارات كلها لا طلاق الاذن من المولى فلا حاجة في تصحيح الاذن إلى
~~التنصيص على أنواع التجارة لأنه فك للحجر كالكتابة ولان المقصود به المولى
~~عادة أن يحصل العبد الربح بكسبه واعتبار اذنه شرعا ليتحقق به الرضا من
~~المولي لتعلق الدين الواجب بالتجارة بمالية رقبته وهذا لا يختلف باختلاف
~~أنواع التجارات واشتراط مالا يفيد لا يجوز بخلاف التوكيل فالمقصود هناك
~~قيام الوكيل مقام الموكل في تحصيل مقصوده في العين التي يشتريها ولا يقدر
~~الوكيل على تحصيل ذلك بمطلق التوكيل قبل التنصيص على جنس ما يشتريه له ثم
~~للعبد أن يشترى ما بدا له من أنواع التجارات لأنه صار منفك الحجر عنه وتم
~~رضا المولى بتعلق الدين بمالية رقبته وهو في أصل الالتزام متصرف في ذمته هو
~~حقه من تعامله وإنما نوجب الملك له في محل مملوك له فيكون صحيحا وله أن
~~يستأجر الاجراء لان الاستئجار من أنواع التجارات ولان المأذون يحتاج إليه
~~فإنه يعجز عن إقامة بعض الاعمال بنفسه وربما لا يجد من يعينه على ذلك حسبة
~~فيحتاج إلى الاستئجار الاجراء لإقامة الاعمال التي بها يتم مقصوده وله أن
~~يؤاجر نفسه فيما بدا له من الاعمال عندنا وفى أحد قولي الشافعي رضي الله
~~عنه ليس له أن يؤاجر نفسه وله أن يؤاجر PageV25P006
# كسبه لان عبده المأذون نائب عن المولى في التصرف وهو إنما جعله نائبا في
~~التصرف في كسبه ومنافع بدنه ليس من كسبه وتصرفه فيه بعد الاذن كما قبله
~~والدليل عليه ان رقبته ليست من كسبه بدليل انه لا يملك بيعها ولا رهنها
~~بدين عليه وما ليس من كسبه فهو لا يملك التصرف فيه بالإجارة كسائر مماليكه
~~وأما عندنا فالاذن فك الحجر عن المأذون فكان كالكتابة ولا يقال الكتابة
~~يتعلق بها اللزوم والاذن فيكون هذا بمنزلة الاستئجار والاستعارة وللمستأجر
~~أن يؤاجر وليس للمستعير ذلك وهذا لان محل التصرف لا يختلف لكونه لازما أو
~~غير لازم كالبيع مع الهبة فان محل التصرفين ms6555 واحد وهو العين وإن كان أحدهما
~~يلزم علي وجه لا يملك الموجب الرجوع لكونه معاوضة والأجر لا يلزم ونحن إنما
~~شبهنا الا ذن بالكتابة من حيث إنه فك الحجر ثم انفكاك الحجر يثبت له اليد
~~على منافعه فيملك الاعتياض عليها كما ملكه المكاتب ولما كان للمأذون أن
~~يعين غيره لمنافعه فلا يكون له أن يؤاجر نفسه أولى لان الإجارة أقرب إلى
~~مقصود المولى من الإعانة وهو أليق بحال المأذون فإنه يملك المعاوضات دون
~~التبرعات والمستعير إنما لا يؤاجر لما فيه من الحاق الضرر بالغير من حيث
~~استحقاق اليد عليه في العين وذلك لا يوجد ههنا ثم إجارة النفس نوع تجارة
~~لان رؤس التجارة وهم الباعة يؤاجرون أنفسهم للعمل والمولى حين أذن له في
~~التجارة مع علمه انه لا يتمكن منها الا برأس مال فالظاهر أنه جعل رأس ماله
~~منافعه وطريق تحصيل المال مما جعل له من رأس المال الإجارة وإنما لا يبيع
~~نفسه لما في ذلك من تفويت مقصود المولى ولان حكمه ضد حكم الاذن فان بيع
~~الرقبة إذا صح أوجب الحجر عليه كما لو باعه المولى فكذلك لا يرهن نفسه لان
~~موجب الرهن ضد موجب الاذن فان الرهن يوجب يدا مستحقة عليه للمرتهن على وجه
~~يمنع من التصرف لان موجب الرهن ضد موجب الاذن فان الرهن يوجب يدا مستحقة
~~عليه لمرتهن على وجه يمنع من التصرف ولا يستفاد ما ليس من موجب ضده موجبه
~~وأما إجارة النفس فلا توجب الحجر عليه ولا تمنعه من التصرف بدليل انه لو
~~أجره المولى لم يصر محجورا فلهذا لا يملك أن يؤاجر كسبه وله أن يتقبل الأرض
~~ويأخذها مزارعة كما يأخذ الحر لأنه إن كان البذر من قبل صاحب الأرض
~~فالمأذون مؤاجر نفسه للعمل ببعض الخارج وإن كان البذر من قبله فهو مستأجر
~~الأرض ببعض الخارج وذلك أنفع من الاستئجار بالدراهم فان هناك الاجر دين في
~~ذمته سواء حصل الخارج أولم يخرج وهنا لا شئ عليه إذا لم يحصل الخارج فإذا
~~ملك استئجاره ms6556 PageV25P007
# ببعض الدراهم فببعض الخارج أولى وله أن يشترى طعاما ليزرعه في أرضه لان
~~الزراعة من التجارة قال عليه الصلاة والسلام الزارع يتاجر ربه والتجار
~~يفعلون ذلك عادة قال وليس له أن يدفع طعاما إلى رجل ليزرعه ذلك الرجل في
~~أرضه بالنصف قال لأنه يصير قرضا وليس للمأذون أن يقرض لان القرض تبرع قال
~~بعض مشايخنا رحمهم الله وهذا التعليل غلط إنما الصحيح من التعليل ان هذا
~~دفع البذر مزارعة ودفع البذر مزارعة وحده لا يجوز لان صاحب البذر مستأجر
~~الأرض وشرط الإجارة التخلية بين المستأجر وبين ما استأجره وذلك ينعدم إذا
~~كان العامل صاحب الأرض قال (ألا ترى) انه إذا دفع الطعام إلى رب الأرض
~~مزارعة بالنصف فزرعه كان الخارج كله لرب الأرض وهو ضامن للعبد طعاما مثل
~~طعامه هكذا ذكر في الكتاب وفي كتاب المزارعة قال إذا دفع البذر مزارعة إلى
~~صاحب الأرض فالخارج كله لصاحب البذر وللعامل أجر مثله وأجر مثل أرضه وقيل
~~في المسألة روايتان أصحهما ما قال في المزارعة لان الخارج نماء البذر (ألا
~~ترى) أنه من جنس البذر فيكون لصاحب البذر ووجه ما قال هنا ان صاحب البذر
~~إنما رضى بالقاء البذر في الأرض بطريق المزارعة بالنصف فبدون ذلك الطريق لا
~~يكون راضيا بل الزارع بمنزلة الغاصب لبذره ومن غصب من آخر بذرا وزرعه في
~~أرضه كان الخارج للزارع وعليه مثل ما غصب وقيل إنما اختلف الجواب لاختلاف
~~الوضع فهناك وضع المسألة في الحر واذن الحر في استهلاك البذر صحيح معتبر
~~والمزارعة وان فسدت بقي اذنه معتبرا في استهلاك البذر بالقائه في الأرض
~~فكان الالقاء باذن صاحب البذر كالقائه بنفسه فالخارج كله له وأما اذن العبد
~~في استهلاك بذره لا على وجه المزارعة فغير معتبر فإنه لا يملك أن يأذن في
~~اتلاف البذر ولا أن يقرض البذر فإذا لم يصح العقد وسقط اعتبار اذنه فكان
~~لزارع بمنزلة الغاصب المستهلك للبذر بالقائه في الأرض والخارج كله له وعليه
~~ضمان مثل ذلك البذر للعبد (قال الشيخ) الامام ms6557 رحمه الله وقد وجدت في بعض
~~النسخ زيادة في هذا المسألة انه إذا دفع الطعام إلى رب الأرض ليزرعها لنفسه
~~بالنصف فمع هذه الزيادة لا يبقى الاشكال ويصح التغليل لان قوله ازرعها
~~لنفسك يكون اقراضا للبذر ثم شرط عليه في بدل القرض نصف الخارج وذلك باطل
~~والزارع في القاء البذر في الأرض عامل لنفسه فيكون الخارج كله له وليس على
~~المولى أن يشهد الشهود حتى يأذن له في التجارة لأنه بمنزلة الكتابة
~~والكتابة تصح من غير اشهاد إلا أن هناك يندب الاشهاد لما PageV25P008
# يتعلق بها من الحق اللازم كما يندب إلى الاشهاد على البيع بيانه في قوله
~~تعالى وأشهدوا إذا تبايعتم وذلك لا يوجد في الاذن لأنه في نفسه ليس بحق
~~لازم (ألا ترى) أنه يحجر عليه متى شاء فلهذا لا يكون عليه الاشهاد في ذلك
~~وإذا نظر الرجل إلى عبده يبيع ويشترى فلم ينهه عن ذلك فهو اذن منه له في
~~التجارة بمنزلة قوله قد أذنت لك في التجارة وهذه مسئلتان إحداهما إذا أذن
~~له في نوع خاص من التجارة فإنه يكون مأذونا في التجارات كلها عندنا وقال
~~الشافعي رحمه الله لا يكون مأذونا الا في ذلك النوع خاصة وهو رواية عن زفر
~~رحمه الله وعنه في رواية أخرى قال إن سكت عن النهى عن سائر الأنواع فان قال
~~اعمل في البر فهو مأذون في التجارات كلها وان صرح بالنهي عن التصرف في سائر
~~الأنواع فليس له أن يتصرف الا في النوع الذي أذن له فيه خاصة فالحجة
~~للشافعي انه يتصرف للمولى باذنه فلا بملك التصرف الا فيما أذن له فيه
~~كالوكيل والمضارب والمستبضع والشريك شركة العنان وبيان ذلك أن الرق موجب
~~للحجر عليه عن التصرفات والرق بعد الاذن قائم كما كان قبله فيكون تصرفه
~~بطريق النيابة عن المولى فيه (ألا ترى) ان ما هو المقصود بالتصرف وهو الملك
~~يحصل للمولى وان العبد بسبب الرق يخرج من أن يكون أهلا للملك الذي هو
~~المقصود فيه بين أنه ليس باهل ms6558 للتصرف بنفسه بخلاف المكاتب فان بالكتابة
~~عندي يثبت للمكاتب حق ويصير بمنزلة الحر يدا ولهذا لا يملك المولى اعتاقه
~~عن كفارته ولا يملك الحجر وإنما يصير أهلا للتصرف باعتبار ما ثبت له من
~~الحرية يدا ثم المأذون عندي يرجع بالعهدة على المولى الا انه عين لرجوعه
~~محلا وهو كسبه فلا يملك الرجوع في محل آخر وهكذا مذهبي في الوكيل إذا وكله
~~بان يشترى ويبيع على أن الربح كله للموكل فان رجوعه بالعهدة فيما يشترى على
~~الموكل دون غيره وكون هو نائبا عن الموكل في التصرف فكذلك المأذون والدليل
~~عليه انه لو أذن له في تزويج امرأة لا يملك أن يتزوج امرأتين ولو أذن له في
~~نكاح امرأة بعينها لا يملك أن فتزوج غيرها فكذلك في التجارة بل أولى لان
~~مقصود ذلك التصرف يحصل للعبد ومقصود هذا التصرف يحصل للمولى فكذلك إذا أذن
~~له في التجارة لا يملك النكاح وإذا أذن له في النكاح لا يملك التجارة ولئن
~~كان الاذن اطلاقا وتمليكا لليد منه كما هو مذهبكم فذلك لا يدل على أنه لا
~~يقبل التخصيص كتقليد القضاء فإنه اطلاق واثبات للولاية ثم يقبل التخصيص
~~والإعارة والإجارة تمليك المنفعة واثبات اليد على العين ثم بقبل التخصيص
~~بالاذن كذلك وهذا PageV25P009
# لان التخصيص مفيد فمقصود المولى تحصيل الربح وذلك يحصل بتجارته في نوع
~~لكثرة هدايته فيه ثم يفوت ذلك بتجارته في نوع آخر لقلة هدايته في ذلك فكان
~~التقييد مفيدا فيما هو المقصود وزفر رحمه الله على الرواية الأخرى يقول
~~إنما أثبتنا حكما عاما عند سكوته عن النهى لدلالة العرف وذلك يسقط عند
~~التصريح بالنهي في سائر الأنواع (ألا ترى) أن مطلق الاذن يوجب التعميم في
~~الوقت ثم إذا صرح بالحجر عليه بعد أن مضى شهر أو يوم يرتفع ذلك الاذن فهذا
~~مثله * وحجتنا في ذلك طرق ثلاثة أحدها ما بينا أن الاذن في نوع يستدعى
~~الاذن في سائر الأنواع لاتصال بعض التجارات بالبعض والمتصرف في البرر بما
~~يشترى ذلك البر بالطعام فلا بد ms6559 من أن يشترى الطعام ليؤدي ما عليه وربما
~~يحتاج إلى بيع البر بالعبيد والإماء إذا لم يجد من يشترى ذلك منه بالنقد
~~وإذا كان الاذن في نوع يتعدى إلى سائر أنواع التجارة لاتصال بعض التجارات
~~بالبعض ولان الاذن في التجارة فك للحجر عنه والعبد بعد الاذن متصرف لنفسه
~~لانفكاك الحجر عنه كالمكاتب كما أن في الكتابة لا يعتبر التقييد بنوع خاص
~~فكذلك في الاذن وبيان الوصف ان بمطلق الاذن يملك التصرف والإنابة لا تحصل
~~بمطلق اللفظ من غير تنصيص على التصرف كما في حق الوكيل والدليل عليه أن
~~المأذون لا يرجع بما يلحقه من العهدة على مولاه والمتصرف للغير يرجع عليه
~~بما يلحقه من العهدة وانه إذا قضى الدين من خالص ملكه بعد العتق لا يرجع به
~~على المولى ولو كان هو بمنزلة الوكيل لكان يرجع على الموكل بما يؤدى من
~~خالص ملكه كالوكيل وإنما يكون رجوع الوكيل فيما يحصل تصرفه إذا بقي ذلك
~~فأما بعد الفوات فيكون رجوعه على الموكل وهنا وان هلك كسبه لم يرجع على
~~المولى بشئ ودل انه متصرف لنفسه وقد بينا ان بالرق لم يخرج من أن يكون أهلا
~~للتصرف ولا من أن يكون أهلا لثبوت اليد له على كسبه ولكنه ممنوع عن التصرف
~~لحق المولى مع قيام الأهلية فالاذن لإزالة المنع كالكتابة ولا يجوز أن يدعي
~~ان بالكتابة يثبت له حق العتق أو يجعل كالحر يدا لان الكتابة تحتمل الفسخ
~~والسبب الموجب لحق العتق متى ثبت لا يحتمل الفسخ كالاستيلاد فثبت ان
~~الكتابة فك الحجر والاذن مثله ثم فك الحجر عنه بهذين السببين بمنزله الفك
~~التام الذي يحصل بالعتق وذلك لا يختص بنوع دون نوع سواء أطلق أو صرح بالنهي
~~عن سائر الأنواع لان هذا التقييد منه تصرف في غير ملكه فكذلك ههنا والثالث
~~أن تصرف العبد يلاقى محلا هو ملكه والمتصرف في ملكه لا يكون نائبا عن
~~PageV25P010
# غيره وبيانه أن أول التصرفات بعد الاذن من العبد شراء لأنه ما لم يشتر لا
~~يمكنه ms6560 أن يبيع وهو بالشراء يلتزم الثمن في ذمته وقد بينا ان الذمة مملوكة
~~بمنزلة ذمته فكما أنه يملك التصرف في ذمته بالاقرار على نفسه بالقود فكذلك
~~يكون مالكا للتصرف في ذمته الا ان الدين لا يجب في ذمته الا شاغلا مالية
~~رقبته فيحتاج إلى اذن المولى هنا لا سقاط حقه عن مالية الرقبة والرضي
~~بصرفها إلى الدين وفي هذا لا يفترق الحال بين نوع من التجارة ونوع فتقييده
~~بنوع غيره مفيد في حقه فلا يعتبر كما إذا رضى المستأجر يبيع العين من زيد
~~دون عمرو أو رضى الشفيع بيع المشترى من زيد دون عمرو ولو أسلم البائع
~~المبيع إلى المشترى قبل نقد الثمن علي أن يتصرف فيه نوعا من التصرف دون نوع
~~لا يعتبر ذلك التقييد لأنه وجد من هؤلاء اسقاط حق المبيع فأهل التصرف يكون
~~متصرفا لنفسه فتقييده بنوع دون نوع لا يكون مفيدا وهذا بخلاف النكاح فان
~~ذلك تصرف مملوك للمولى عليه لان النكاح لا يجوز الا بولي والرق يخرجه عن أن
~~يكون أهلا للولاية فكان هو نائبا عن المولى في النكاح ولهذا قلنا المولى
~~يجبره علي النكاح فاما هذا التصرف فغير مملوك للمولى عليه فكان الاذن من
~~المولي اسقاطا لحقه لا إنابة العبد منابه في التصرف وقد بينا انه مع الرق
~~أهل للحكم الأصلي وهو ملك اليد وان ما وراء ذلك من ملك العين يثبت للمولى
~~على سبيل الخلافة عنه وهذا بخلاف تقليد القضاء فالقاضي لا يعمل لنفسه فيما
~~يقضى بل هو نائب عن المسلمين ولهذا يرجع بما يلحقه من العهدة في مال
~~المسلمين وكيف يكون عاملا لنفسه وهو فيما يعمل لنفسه لا يصلح أن يكون قاضيا
~~وهذا بخلاف المستعير والمستأجر لأنه يتصرف في محل هو ملك الغير بايجاب صاحب
~~الملك له وايجابه في ملك نفسه يقبل التخصيص فأما العبد فلا يتصرف بايجاب
~~المولى له فقد بينا أن التصرف غير مملوك للمولى في ذمته فكيف يوجب له مالا
~~يملكه والمسألة الثانية إذا رآه يبيع ويشترى فسكت عن ms6561 النهى فهذا اذن له في
~~التجارة عندنا وعند الشافعي لا يكون اذنا قبل هذا بناء على المسألة الأولى
~~فان عنده لو أذن له نصا في نوع لا يملك التصرف في سائر الأنواع فكذلك إذا
~~رآه يتصرف في نوع فسكوته عن النهى لا يكون اذنا له في التصرف في سائر
~~الأنواع وعندنا لما كان اذنه في نوع يوجب الاذن في سائر الأنواع لدفع
~~الغرور والضرر عن الناس فكذلك سكوته عن النهى عند رؤيته تصرفا منه يكون
~~بمنزلة الاذن دفعا للضرر والغرور عن الناس وحجته في هذه المسألة أن سكوته
~~عن النهى محتمل قد يكون للرضي PageV25P011
# بتصرفه وقد يكون لفرط وقلة الالتفات إلى تصرفه لعلمه أنه محجور عن ذلك
~~شرعا والمحتمل لا يكون حجة فهو بمنزلة من رأى انسانا يبيع ماله فسكت ولم
~~ينهه لا ينفذ ذلك التصرف بسكوته ولان الحاجة إلى الاذن من المولى والسكوت
~~ليس باذن فالاذن ما يقع في الاذن ولو أذن له ولم يسمع لم يكن ذلك اذنا
~~فمجرد السكوت كيف يكون اذنا والدليل عليه ان هذا التصرف الذي يباشره لا
~~ينفذ بسكوت المولى وانه إذا رآه ببيع شيئا من ملكه فسكت لا ينفذ هذا التصرف
~~فكيف يصير مأذونا له في التصرفات فالحاجة إلى رضى مسقط لحق المولى عن مالية
~~رقبته وذلك لا يحصل بالسكوت كمن رأى انسانا يتلف ماله فسكت فلا يسقط الضمان
~~بسكوته وهذا بخلاف سكوت البكر إذا زوجها الولي فان ذلك محتمل ولكن قام
~~لدليل الموجب لترجيح الرضا فيه وهو ان لها عند تزويج الولي كلامين لا أو
~~نعم والحياء يحول بينها وبين نعم لما فيه من إظهار الرغبة في الرجال وهي
~~تستقبح منها لا يحول الحياء بينها وبين لا فسكوتها دليل على الجواب الذي
~~يحول الحياء بينها وبين ذلك الجواب ولا يوجد مثل ذلك ههنا فلا يترجح جانب
~~الرضا وكذلك سكوت الشفيع عن الطلب لأنه لاحق للشفيع قبل الطلب وإنما له أن
~~يثبت حقه بالطلب فإذا لم يطلب لم يثبت حقه وههنا حق المولى ms6562 في مالية الرقبة
~~ثابت وإنما الحاجة إلى الرضا المسقط لحقه * يوضحه ان حق الشفعة قبل الطلب
~~ضعيف وإنما يتأكد بالطلب فاعراضه عن الطلب المؤكد لحقه يجعل دليل الرضا
~~لدفع الضرر عن المشترى فإنه إذا بقي حق الشفيع يتمكن به من نقض تصرف
~~المشترى وفيه من الضرر عليه مالا يخفى فاما هنا فحق المولى في مالية الرقبة
~~متأكد وفي اسقاطه الحاق الضرر به عند سكوته لدفع الضرر عمن يعمل العبد معه
~~* وحجتنا في ذلك قوله عليه السلام لا ضرر ولا ضرار في الاسلام وقال ألا من
~~غشنا فليس منا ولو لم تتعين جهة الرضا عند سكوت المولي عن النهى أدى إلى
~~الضرر والغرور فالناس يعاملون العبد ولا يمتنعون من ذلك عند محضر المولى
~~إذا كان ساكتا وإذا لحقته ديون ثم قال المولى كان عبدي محجورا عليه فتتأخر
~~لديون إلى وقت عتقه ولا يدرى متى يعتق وهل يعتق أولا يعتق فيكون فيه أنواء
~~حقهم ويلحقهم فيه من الضرر مالا يخفى ويصير المولى غار الهم فلرفع الضرر
~~والغرور جعلنا سكوته بمنزلة الاذن له في التجارة والسكوت محتمل كما قال
~~ولكن دليل العرف يرجح جانب الرضا فالعادة أن من لا يرضى بتصرف عبده يظهر
~~النهى إذا رآه يتصرف ويؤدبه على ذلك وإنما PageV25P012
# يستحق عليه ذلك شرعا لدفع الضرر والغرور فهذا الدليل رجحنا جانب الرضى في
~~سكوت البكر كما في سكوت الشفيع يرجح جانب الرضى لدفع الضرر عن المشترى
~~والدليل عليه أنه بعدما أذن له في أهل سوقه لو حجر عليه في بيته لم يصح حجة
~~لدفع الضرر والغرور فلما سقط اعتبار حجره نصا لدفع الضرر فلا يسقط اعتبار
~~احتمال عدم الرضى من سكوته لدفع الضرر عن الناس كان أولى ولئن منع الشافعي
~~هذا فالكلام في المسألة يبنى على الكلام في تلك المسألة فان الكلام فيها
~~أوضح على ما نبينه وهذا بخلاف الوكيل لأنه لا ضرر على من يعامل الوكيل إذا
~~لم يجعل سكوت الموكل رضى فان تصرف الوكيل نافذ على نفسه ومن يعامله لا ms6563
~~يطالب الموكل بشئ وإنما يطالب الوكيل سواء كان تصرفه لنفسه أو لغيره وقوله
~~هذا التصرف بسكوت المولى لا ينفذ قلنا لان في هذا التصرف إزالة ملك المولى
~~عما بيعه وفي إزالة ملكه ضرر متحقق للحال فلا يثبت بسكوته وليس في ثبوت
~~الاذن ضرر على المولى متحقق في الحال فقد يلحقه الدين وقد لا يلحقه ولو لم
~~يثبت الاذن به تضرر الناس الذين يعاملون العبد * يوضحه ان في ذلك التصرف
~~العبد نائب عن المولى بدليل انه إذا لحقه عهدة يرجع بها عليه فيكون بمنزلة
~~الوكيل في ذلك وقد بينا ان الوكالة لا يثبت بالسكوت وأما في سائر التصرفات
~~فهو متصرف لنفسه كما قررنا والحاجة إلى اذن المولى لا جل الرضا تصرف مالية
~~رقبته إلى الدين فيثبت ذلك بمجرد سكوته لخلوه عن الضرر في الحال بخلاف ما
~~إذا أتلف انسان ماله وهو ساكت لان الضرر هناك يتحقق في الحال وسكوته لا
~~يكون دليل التزام الضرر حقيقة ولأنه لا حاجة إلى تعيين جانب الرضا هناك
~~لدفع الضرر والغرور عن المتلف وهو ملتزم الضرر باقدامه على اتلاف المال
~~بخلاف ما نحن فيه على ما قررناه ولو قال لعبده أد إلى الغلة كل شهر خمسه
~~دراهم فهذا اذن منه له في التجارة لأنه استئداء المال مع علمه انه لا يتمكن
~~من ذلك الا بالاكتساب يكون أمرا له بالاكتساب ضرورة وقد علمنا أنه لم يطلب
~~منه الاكتساب بالتكدي فعرفنا أن مراده الاكتساب بالتجارة ودليل الرضا في
~~الحكم كصريح الرضا وكذلك لو قال إذا أديت إلى ألفا فأنت حر لأنه حثه على
~~أداء المال بما أوجب له بإزاء المال من العتق عند الأداء ولا يتمكن من
~~الأداء الا بالاكتساب وقد علمنا أنه لم يرد أداء الألف إليه من مال المولى
~~لان ذلك غير مفيد في حق المولى وإنما المفيد في حقه أداء الألف إليه من كسب
~~يكتسبه بعد هذه المقالة وكذلك لو قال أد إلي ألفا وأنت حر فإنه لا يعتق ما
~~لم PageV25P013
# يود ولو قال إن ms6564 أديت ألفا فأنت حر عتق في الحال أدى أولم يود ولو قال إذا
~~أديت إلى ألفا وأنت حر عتق في الحال أيضا بخلاف قوله فأنت حر فإنه لا يعتق
~~فيه الا بالأداء لان جواب الشرط بالفاء دون الواو فان الجزاء يتصل بالشرط
~~على أن يتعقب نزوله بوجود الشرط وحرف الفاء للوصل والتعقيب فيتصل فيه
~~الجزاء بالشرط فاما حرف الواو فللعطف لا للوصل وعطف الجزاء على الشرط لا
~~يوجب تعليقه بالشرط فكان تنجيزا وأما جواب الامر بحرف الواو على معنى أنه
~~بمعنى الحال أي وأنت حرفي حال أدائك وأما صفة الامر يكون بمعنى التعليل
~~يقول الرجل أبشر فقد أتاك الغوث يعنى لأنه أتاك الغوث فإذا قال أد إلى ألفا
~~فأنت حر معناه لأنك حر فلهذا يتنجز به العتق في الحال وعلى هذا ذكر في
~~السير الكبير إذا قال افتحوا الباب وأنتم آمنون فما لم يفتحوا لا يأمنوا
~~ولو قال فأنتم آمنون كانوا آمنين فتحوا أولم يفتحوا ولو قال إذا فتحتم
~~الباب فأنتم آمنون لا يأمنون ما لم يفتحوا ولو قال وأنتم آمنون كانوا آمنين
~~في الحال ولو قال لعبده اذهب فاجر نفسك من فلإن لم يكن هذا اذنا منه له في
~~التجارة بخلاف قوله أقعد قصارا وصباغا فان هناك لما لم يعتق من يعامله فقد
~~فوض الامر إلى رأيه في ذلك النوع من التجارة وههنا عين من يؤاجر العبد نفسه
~~منه ولم يفوض الامر إلى رأيه فيه ولكنه جعله رسولا قائما مقام نفسه في
~~مباشرة العقد فلا يكون ذلك دليل الرضا بتجارته * يوضحه أنه أمره بان يعقد
~~على منافعه ههنا ومنافعه مملوكة للمولى فلا يكون ذلك على وجه الرضا بتجارته
~~لا علي وجه الاستخدام له وفى الأول أمره بتقبل العمل في ذمته وذلك من نوع
~~التجارة (ألا ترى) أن إجارة نفس العبد مملوكة للمولى فلا يكون ذلك على وجه
~~الرضا بتجارته لا على وجه الاستخدام له وفى الأول أمره بتقبل العمل في ذمته
~~وذلك من نوع التجارة (ألا ترى) أن إجارة ms6565 نفس العبد مملوكة للمولى عليه وان
~~يقبل العمل في ذمة العبد غير مملوك للمولى عليه واستشهد بما لو أرسل عبدا
~~له يؤاجر عبدا له آخر لم يكن هذا اذنا لواحد من العبدين في التجارة ولو قال
~~اعمل في النقالين أو في الحناطين أو قال أجر نفسك في النقالين أو الحناطين
~~فهذا منه اذن في التجارة لأنه فوض ذلك النوع من التجارة إلى رأيه لأنه لم
~~يعين له من يعامله بل جعل تعيينه موكولا إلى رأيه النقالون الذين ينقلون
~~الخشب من الشطء إلى البيوت والحناطون ينقلون الحنطة من موضع السفينة إلى
~~البيوت وإنما يعمل ذلك منهم العبيد والأقوياء ولو أرسل عبده يشترى له ثوبا
~~أو لحما بدراهم لم يكن هذا اذنا له في التجارة استحسانا وفي القياس هو اذن
~~له PageV25P014
# في التجارة لأنه جعل اختيار من يعامله مفوضا إلى رأيه وفى الاستحسان لا
~~يكون اذنا له في التجارة فإنه في عادة الناس هذا استخدام ولو جعلناه اذنا
~~في التجارة يتعذر على المولى استخدام المماليك فان الاستخدام يكون في حوائج
~~المولى وهذا النوع من العقد من حوائجه * يوضحه أن المولى لا يقصد التجارة
~~بهذا الشراء إنما يقصد كفاية الوقت من الكسوة والطعام والتجارة ما يقصد به
~~المال والاسترباح وكذلك لو أمره بان يشترى ثوب كسوة للمولى أو لبعض أهله أو
~~طعاما رزقا لأهله أو للمولى أو للعبد نفسه لا يكون شئ من ذلك اذنا له في
~~التجارة أرأيت لو أمره ان يشترى نقلا بفلسين أكان يصير به مأذونا وكذلك لو
~~قال اشتر من فلان ثوبا فاقطعه قميصا أو اشتر من فلان طعاما فكله أو دفع
~~إليه راوية وحمارا وأمره أن يستقى عليه الماء لمولاه ولعياله ولجيرانه بغير
~~ثمن فشئ من هذا لا يكون اذنا له في التجارة لما قلنا ولو قال استق على هذا
~~الحمار الماء وبعه كان هذا اذنا له في التجارات كلها لأنه فوض إلى رأيه
~~نوعا من التجارة وقصد به تحصيل المال والربح ولو أن طحانا دفع إلى عبده ms6566
~~حمارا لينقل عليه طعاما له فيأتيه به ليطحنه لم يكن هذا اذنا منه له في
~~التجارة لأنه استخدمه في نقل الطعام إليه وما أمره بشئ من عقود التجارات
~~ولا باكتساب المال (ألا ترى) ان المضاربة باعتبار هذا العمل لا تصح حتى لو
~~أمره أن ينقل الطعام إليه ليبيعه صاحب الطعام بنفسه على أن الربح بينهما
~~نصفان لا يجوز ولو أمره أن يتقبل الطعام من الناس باجر وينقله على الحمار
~~كان هذا اذنا له في التجارة لأنه فوض نوعا من التجارة إلى رأيه وأمره
~~باكتساب المال له وأما إذا كان الرجل تاجرا وله غلمان يبيعون متاعه بأمره
~~فهذا اذن منه لهم في التجارة لان سكوته عن النهى عند رؤية تصرف العبد جعل
~~اذنا فتمكينه إياهم من بيع أمتعته في حانوته أو أمره إياهم بذلك أولى أن
~~يجعل اذنا ولذلك لو أمرهم أن يبيعوا لغيره متاعه فإنه فوض نوعا من التجارة
~~إلى رأيهم ورضي بالتزامهم العهدة فيما يبيعونه لغيرهم (ألا ترى) انه لو
~~أمرهم أن يشتروا له متاعا أو يشتروا ذلك لغيره فاشتروه لزمهم الثمن وهم
~~تجار في تلك التجارة وغيرها فكذلك إذا أمرهم بالبيع لان في الموضعين جميعا
~~قد صار راضيا باستحقاق مالية رقبته بما يلحقه من العهدة في ذلك التصرف (ألا
~~ترى) أنهم إذا باعوا فوجد المشترى بالمبيع عيبا كان له أن يرده عليهم
~~ويطالبهم بالثمن ولو رأى عبده يبيع في حانوته متاعه لغيره فلم ينهه كان
~~مأذونا لسكوت المولى عن النهى بعد علمه بتصرفه ولكن لا يجوز ما باع من متاع
~~المولى لأن جواز PageV25P015
# البيع في ذلك المتاع يعتمد التوكيل وذلك يحصل بالأمر في الابتداء
~~والإجازة في الانتهاء والسكوت لا يكون أمرا ولا إجازة فلا يثبت به التوكيل
~~(ألا ترى) ان فيما يبيع من متاع المولى بأمره إذا لحقه عهدة يرجع على
~~المولى وان الضرر يتحقق في حق المولى بزوال ملكه عن المتاع في الحال فلهذا
~~لا يثبت ذلك بالسكوت بخلاف صيرورته مأذونا فان ذلك يعتمد الرضى لا التوكيل ms6567
~~حتى لا يرجع بما يلحقه من العهدة في سائر التصرفات على المولى ولا يتحقق
~~الضرر في حق المولى بمجرد صيرورته مأذونا وكذلك عبد دفع إليه رجل متاعا
~~ليبيعه فباعه بغير أمر المولى والمولى يراه يبيع ولا ينهاه فهو اذن من
~~المولى له في التجارة والبيع في المتاع جائز بأمر صاحبه لا بسكوت المولى عن
~~النهى حتى أن المولى وان نهاه أولم يره أصلا كان البيع جائزا لأنه وكيل
~~صاحب المتاع في البيع الا ان تأثر صيرورته مأذونا في هذا التصرف من حيث إن
~~العهدة تكون على العبد ولو نهاه المولى أولم يره كانت العهدة على صاحب
~~المتاع لان العبد المحجور لا يلزم العهدة في تصرفه لغيره وإذا تعذر ايجاب
~~العهدة عليه تعلقت العهدة بأقرب الناس بعده من هذا التصرف وهو الامر الذي
~~انتفع بتصرف العبد له وإذا اغتصب العبد من رجل متاعا فباعه ومولاه ينظر
~~إليه فلم ينهه عنه فهذا اذن له في التجارة لوجود دليل الرضى منه بتصرفه حين
~~سكت عن النهى ولا ينفذ ذلك البيع سواء باعه بأمر المولى أو بغير أمره لان
~~في ذلك البيع إزالة الملك المغصوب منه فلا ينفذ الا بإجازة فكذلك لو رأى
~~عبده يبيع متاعا له بخمر أو أمره بالبيع والشراء بالخمر فإنه يكون مأذونا
~~له في التجارة لو جود الرضا منه بتجارته صريحا أو دلالة وان فسد ذلك العقد
~~لكون البدل فيه خمرا وإنما أورد هذه الفصول لا زالة اشكال الخصم انه لما لم
~~ينفذ ذلك العقد بسكوته فكيف يصير به مأذونا فان هذا العقد الفاسد لا ينعقد
~~بأمره والعقد على المال المغصوب لا ينعقد بأمر المولى أيضا ومع ذلك كان
~~العبد به مأذونا ولو أرسل عبده إلى أفق من الآفاق بمال عظيم يشترى له البز
~~ونهاه عن بيعه فهذا اذن له في التجارة لأنه فوض نوعا من التجارة إلى رأيه
~~وهو شراء البز ورضى بتعلق الدين الواجب بشراء البز بماليه رقبته ولو رأى
~~عبده يشترى بماله فلم ينهه عن ذلك ومال ms6568 المولى دراهم ودنانير فهذا اذن منه
~~له في التجارة وما اشتراه العبد فهو لازم له وللمولى أن يأخذ من الذي أجازه
~~لان الدراهم والدنانير لا يعينان في العقود وإنما كان شرى العبد بثمن في
~~ذمته وقد صار المولى بسكوته عن النهى راضيا بتعلق الدين بماليه رقبته ولكن
~~PageV25P016
# لا يصير به راضيا بقضاء دينه من سائر أمواله كما لو صرح بالاذن له في
~~التجارة وما نقد من دراهم المولى مال آخر له فيكون العبد في قضاء الدين منه
~~كالمستقرض له من مولاه والاقراض بالسكوت لا يثبت فلهذا كان للمولى أن يأخذ
~~ماله من الذي أخذه لأنه وجد عين ماله ويرجع ذلك الرجل على العبد لان ثمن
~~المقبوض لم يسلم له فينتقض قبضه ويبقى الثمن في ذمته على حاله ولو كان مال
~~المولى ذلك شيئا بعينه من العروض والمكيل والموزون سوى الدراهم والدنانير
~~كان كذلك إلا أن المولى إذا أخذه انتقض شراء العبد به لان العبد تعلق بعين
~~ما أضيف إليه فصار قبضه مستحقا بالعقد فإذا فات القبض المستحق فيه باستحقاق
~~المولى بطل العقد بخلاف الأول وإذا دفع إلى غلامه مالا وأمره أن يخرج به
~~إلى بلد كذا و يدفعه إلى فلان فيشترى به البر ثم يدفعه إليه حتى يأتي به
~~مولاه ففعله لم يكن هذا اذنا له في التجارة لأنه استخدمه حين أمره بحمل
~~المال إليه ولم يفوض شيئا من العقود إلى رأيه وإنما جعل الشراء به إلى فلان
~~ثم العبد يأتيه بما يشتريه فلان له فيكون هذا استخداما وارسالا لا اذنا له
~~في التجارة ولو دفع إلى عبده أرضا له بيضاء فأمره أن يشترى طعاما فيزرعها
~~ويتقبل الاجراء فيها فيكرون أنهارها ويسقون زروعها ويكربونها ويؤدى خراجها
~~فهذا اذن منه في التجارة لأنه فوض نوعا من العقد إلى رأيه وقصد تحصيل الربح
~~و المال بتصرفه ورضى بتعلق ثمن الطعام وأجرة الاجراء بمالية رقبته فيكون به
~~مأذونا له في التجارة ولو أمره أن يبيع له ثوبا واحدا يريد بذلك الربح و
~~التجارة ms6569 فهو اذن له في التجارة لأنه فوض الامر إلى رأيه باختيار من يعامله
~~في عقد هو تجارة وكان قصده من ذلك تحصيل الربح وصار راضيا بالتزام العهدة
~~في مالية رقبته ولو قال قد أذنت لك في التجارة يوما واحدا فإذا مضى رأيت
~~رأيا فهو مأذون له في التجارة أبدا حتى يحجر عليه في أهل سوقه لان فك الحجر
~~لا يقبل التخصيص بالوقت كما لا يقبل التخصيص بالمكان ولو قال أذنت لك في
~~التجارة في هذا الحانوت كان مأذونا له في جميع المواضع وهذا لان الفك أنواع
~~ثلاثة نوع هو لازم تام كالا عتاق ونوع هو لازم غير تام كالكتابة ونوع هو
~~غير لازم ولا تام كالاذن له في التجارة فكما أن النوعين الا آخرين لا
~~يقبلان التخصيص بالزمان و المكان فكذلك هذا النوع ثم تقييد هذا الاذن بوقت
~~كتقييده بنوع وقد بينا أن الاذن في نوع خاص يكون اذنا في جميع التجارات
~~وكذلك الا ذن في يوم أو ساعة يكون اذنا في جميع الأيام ما لم يحجر عليه في
~~أهل سوقه وكذلك لو قال أذنت لك في التجارة في هذا PageV25P017
# الشهر فإذا مضى هذا الشهر فقد حجرت عليك فلا تبيعن ولا تشترين بعد ذلك
~~فحجره هذا باطل لأنه أضاف الحجر إلى وقت منتظر وذلك غير صحيح كما لو قال
~~لعبده المأذون قد حجرت عليك رأس الشهر فإنه يكون باطلا و هذا لأنه إنما
~~يحتمل الإضافة إلى وقت ما يحتمل التعليق بالشرط والحجر لا يحتمل التعليق
~~بالشرط فإنه لو قال إن كلمت فلانا فقد حجرت عليك كان هذا باطلا فكذلك لا
~~يحتمل الإضافة إلي وقت وفرق بين هذا وبين الاذن لأنه لو قال لعبده المحجور
~~إذا كان رأس الشهر فقد أذنت لك في التجارة فهو كما قال ولا يكون مأذونا حتى
~~يجئ رأس الشهر لان ذلك من باب الاطلاق والاطلاقات تحتمل الإضافة و التعليق
~~بالشرط لان في اطلاق معنى اسقاط حقه عن مالية رقبته فيكون نظير الطلاق و
~~العتاق فأما الحجر ms6570 فمن باب التقييد لأنه رفع للاطلاق وهو في المعنى احراز
~~لماليه رقبته حتى لا يصير مستهلكا عليه بما يلحقه من الدين بعد ذلك فيكون
~~في معنى التمليك لا يحتمل الإضافة إلى الوقت والتعليق بالشرط أو يجعل الحجر
~~بمنزلة الرجعة بعد الطلاق وبمنزلة عزل الوكيل وعزل الوكيل لا يحتمل التعليق
~~بالشرط في الإضافة إلى وقت بخلاف التوكيل وإذا أجر الرجل عبده من رجل فليس
~~هذا باذن منه له في التجارة لأنه اما يؤاجره للاستخدام ولو استخدمه لنفسه
~~لا يصير به مأذونا فكذلك إذا أجره من غيره للخدمة ولو أجره منه كل شهر باجر
~~معلوم على أن يبيع له البر ويشتريه جازت الإجارة لان المعقود عليه منافعه
~~في المدة وهي معلومة فصار العبد مأذونا له في التجارة لأنه رضى بتجارته
~~والتزامه العهدة لسبب التجارة فما لزمه من دين فيما اشترى للمستأجر رجع به
~~عليه لأنه في التصرف له نائب كالوكيل فيرجع عليه بما لحقه من العهدة وما
~~لزمه من دين فيما اشترى لنفسه فهو في رقبته يباع فيه أو يفديه مولاه لان في
~~هذا يتصرف لنفسه لا للمستأجر إلا أن يقضى المولى عنه وللمكاتب أن يأذن
~~لعبده في التجارة فكذلك المأذون له أن يأذن لعبده في التجارة سواء كان عليه
~~دين أولم يكن لان كل واحد منهما متصرف لنفسه بفك الحجر عنه ثم الاذن في
~~التجارة من صنيع التجار ومما يقصد به التجار تحصيل المال فيملك المأذون
~~والمكاتب ذلك وكذلك الشريك شركة عنان له أن يأذن لعبد من شركتهما في
~~التجارة وهو جائز على شريكه لأنه من عمل التجارة وكل واحد منهما نائب عن
~~صاحبه فيما هو من عمل التجارة وكذلك المضارب له ان يأذن لعبد من المضاربة
~~في التجارة لأنه فوض إلى المضارب ما هو من عمل التجارة في المال المدفوع
~~إليه والاذن في التجارة من عمل التجارة واختلف PageV25P018
# مشايخنا رحمهم الله في فصل وهو ان المضارب في نوع خاص إذا أذن لعبد من
~~المضاربة في التجارة ان العبد يصير مأذونا ms6571 له في جميع التجارات أم في ذلك
~~النوع خاصة فمهم من يقول يصير مأذونا له في ذلك النوع خاصة لأنه إنما
~~استفاد الاذن من المضارب والمضارب لا يملك التصرف الا في ذلك النوع لان
~~المضاربة تقبل التخصيص فكذلك المأذون من جهته (قال رضي الله عنه) والأصح
~~عندي أن يكون مأذونا في التجارات كلها لان السبب في حقه فك الحجر وهو لا
~~يقبل التخصيص والعبد متصرف لنفسه فإن كان الآذن له مضاربا لا يرجع بالعهدة
~~على المضارب ولا على رب المال لان المضارب نائب يرجع بما يلحقه من العهدة
~~على رب المال ورب المال لم يرض برجوعه عليه لعهدة نوع آخر من التصرف فاما
~~هذا العبد فلا يرجع بالعهدة على رب المال فهو والمأذون من جهة مولاه سواء
~~(ألا ترى) ان عبد المضاربة لو جنى جناية لا يكون للمضارب أن يدفعه بغير
~~اختيار رب المال ولو أن عبدا لهذا العبد المأذون جنى جناية كان له أن يدفعه
~~بجنايته بغير محضر من المضارب ولا من رب المال ويجعل فيه كالمأذون من جهة
~~مولاه فهذا مثله وإذا أمر الرجل عبده بقبض غلة دار أو امره يقبض كل دين له
~~على الناس أو وكله بالخصومة منه في ذلك فليس هذا باذن له في التجارة فكذلك
~~أن أمره بالقيام علي زرع له أو أرض أو على عمال في بناء داره أو ان يحاسب
~~غرماءه أو ان يقاضي دينه عن الناس ويؤدى منه خراج أرضه أو يقضى عليه دينا
~~لم يكن هو مأذونا له في التجارة بشئ من ذلك لان ما أمره به من نوع
~~الاستخدام لان من نوع التجارة فإنه ما فوض شيئا من عقود التجارة إلى رأيه
~~ولا رضي منه باكتساب سبب موجب للدين في مالية رقبته فلا يصير به مأذونا *
~~فان قيل لا كذلك ففي القبض اكتساب سبب موجب للدين في مالية رقبته لو ظهر أن
~~المقبوض مستحق * قلنا نعم ولكن تعلق الدين بمالية رقبته بهذا السبب لا
~~يتوقف على اذن المولى به ms6572 فان العبد المحجور إذا قبض مالا من انسان فهلك في
~~يده ثم استحق كان ذلك المال دينا في ذمته ويتعلق بمالية رقبته وإنما الاذن
~~ان يرضى المولى بتعلق الدين بماليه رقبته بسبب لولا اذنه لم يتعلق ذلك
~~الدين بمالية رقبته ولو أمره بقرية له عظيمة أن يؤاجر أرضها ويشترى الطعام
~~ويزرع فيها ويبيع الثمار فيؤدى خراجها كان اذنا له في جميع التجارات لأنه
~~فوض الامر إلى رأيه في أنواع من التجارات ورضى بتعلق الديون التي تلزمه
~~بتلك التجارات بمالية رقبته فيصير به مأذونا له في التجارات ولو قال لعبده
~~اشتر لي البر أو الطعام أو قال اشتر لفلان البر أو الطعام فهذا اذن له في
~~التجارة لأنه PageV25P019
# رضى بتجارته وتعلق الدين بمالية رقبته سواء أضاف ذلك إلى نفسه أو إلى
~~غيره أو إلى العبد بان يقول اشتر لنفسك وكذلك لو كان العبد صغيرا الا انه
~~يعقل البيع والشراء في جميع ذلك وهذا عندنا وبيان هذه المسألة في الباب
~~الذي يلي هذا في تصرفات الصبي حرا كان أو عبدا وكذلك اذن القاضي لعبده
~~اليتيم في التجارة لان للقاضي ولاية التجارة في مال اليتيم كما للأب ذلك
~~وللوصي ثم اذنهما في التجارة لعبد الصبي صحيح فكذلك اذن القاضي وان قال
~~القاضي للعبد اتجر في الطعام خاصة فاتجر في غيره فهو جائز بمنزلة اذن
~~المولى وهذا لأنه ناب عن الصبي في ذلك ولو كان المولى بالغا فقال لعبده
~~اتجر في البر خاصة كان له أن يتجر في جميع التجارات فكذلك إذا أذن له
~~القاضي في ذلك وهذا لان الاذن من القاضي ليس على وجه القضاء لأنه يملك رفعه
~~بالحجر عليه فهو في ذلك كغيره وكذلك لو قال له القاضي اتجر في البر خاصة
~~ولا تتعد إلى غيره فانى قد حجرت عليك أن تعدوه إلى غيره فهو مأذون له في
~~جميع التجارات وقول القاضي ذلك باطل لان تقييد الاذن بنوع كان باطلا فقوله
~~بعد ذلك فانى قد حجرت عليك أن تعدوه إلى غيره حجر ms6573 خاص في اذن عام أو حجر
~~معلق بشرط أن لا يعدوه إلى غيره وذلك باطل فان دفع هذا العبد إلي القاضي
~~وقد اتجر في غير ما أمر به فلحقه من ذلك دين فأبطله القاضي وقضى بذلك على
~~الغرماء ثم رفع إلى قاض آخر أمضى قضاءه وأبطل دينهم لأنه أمضي فصلا مجتهدا
~~فيه بقضائه وبين العلماء اختلاف ظاهر في أن الاذن في التجارة هل يقبل
~~التخصيص وقضاء القاضي في المجتهدات نافذ وليس لاحد من القضاة أن يبطله بعد
~~ذلك وهذا بخلاف أمره إياه في الابتداء أن لا يتصرف الا في كذا لان ذلك
~~الامر ليس بقضاء لان القضاء يستدعي مقضيا له ومقضيا عليه ولم يوجد ذلك عند
~~الامر فاما قضاؤه بابطال ديون الغرماء بعد ما لحقه فقضاء صحيح منه لوجود
~~المقضى له والمقضى عليه فلا يكون لاحد من القضاة أن يبطله بعد ذلك وهو نظير
~~ما لو حجر القاضي على سفيه فان حجره لا يكون قضاء منه حتى أن لغيره من
~~القضاة أن يبطل حجره ولو تصرف هذا السفيه بعد الحجر فرفع تصرفه إلى القاضي
~~فأبطله كان هذا قضاء صحيحا منه حتى لا يكون له ولا لغيره من القضاة أن يصحح
~~ذلك التصرف بعد ذلك والله أعلم بالصواب (باب الاذن للصبي الحر والمعتوه)
~~(قال رحمه الله) وإذا أذن الرجل لا بنه الصغير في التجارة أو في جنس منها
~~وهو PageV25P020
# يعقل البيع والشراء فهو مأذون له في التجارات كلها مثل العبد المأذون
~~عندنا وقال الشافعي رحمه الله الاذن له في التجارة باطل إذا كان صغيرا أو
~~معتوها حرا كان أو مملوكا وأصل المسألة ان عبارته صالحة للعقود الشرعية
~~عندنا فيما يتردد بين المنفعة والمضرة وعنده هي غير صالحه حتى لو توكل
~~بالتصرف عن الغير نفذ تصرفه عندنا ولم ينفذ عنده احتج بقوله تعالى حتى إذا
~~بلغوا النكاح فان آنستم منهم رشدا فقد شرط البلوغ وايناس الرشد لجواز دفع
~~المال إليه وتمكينه من التصرف فيه فدل انه ليس باهل للتصرف قبل ذلك قال ms6574
~~تعالى ولا تؤتوا السفهاء أموالكم التي جعل الله لكم قياما والمراد الصبيان
~~والمجانين انه لا يدفع إليهم أموالهم بدليل قوله تعالى وارزقوهم فيها
~~واكسوهم فالاذن له في التجارة لا ينفك عن دفع المال إليه ليتجر فيه والمعنى
~~فيه أنه غير مخاطب فلا يكون أهلا للتصرف كالذي لا يعقل وهذا لان التصرف
~~كلام وإنما تبنى الأهلية على كونه أهلا لكلام ملزم شرعا وذلك ينبنى على
~~الخطاب (ألا ترى) أنه لعدم الخطاب بقي مولى عليه في هذه التصرفات ولو صار
~~باعتبار عقله أهلا لمباشرتها لم يبق مولى عليه فيها لان كونه مولى عليه
~~لعجزه عن المباشرة لنفسه والأهلية للتصرف آية القدرة وهما متضادان فلا
~~يجتمعان * يوضحه ان اعتبار عقله مع النقصان لأجل الضرورة وإنما تتحقق هذه
~~الضرورة فيما لا يمكن تحصيله بوليه فجعل عقله في ذلك معتبرا ولهذا صحت منه
~~الوصية باعمال البر وخيرته بين الأبوين ولا تتحقق الضرورة فيما يمكن تحصيله
~~بوليه فلا حاجة إلى اعتبار عقله فيه ولان ما به كان محجورا عليه لم يزل
~~بالاذن فان الحجر عليه لا جل الصبا أو لنقصان عقله لا لحق الغير في ماله إذ
~~لاحق لاحد في ماله وهذا المعنى بعد الاذن قائم والدليل عليه أن للمولى أن
~~يحجر عليه فلو زال سبب الحجر بإذن الولي لم يكن له الحجر عليه بعد ذلك وهذا
~~بخلاف العبد فان الحجر هناك لحق المولى في كسبه ورقبته وبالاذن صار المولى
~~راضيا بتصرفه في كسبه وبخلاف السفيه فالحجر عليه لمكابره عقله وذلك ليس
~~بوصف لازم ولا يجوز الا ذن له الا بعد زواله إلا أن اذن القاضي إياه دليل
~~زواله * وحجتنا في ذلك قوله تعالى وابتلوا اليتامى حتى إذا بلغوا النكاح
~~والابتلاء هو الامتحان بالاذن له في التجارة ليعرف رشده وصلاحه فلو تصرف
~~بدون مباشرتهم لا يتم به معنى الابتلاء ثم علق إلزام دفع المال إليه
~~بالبلوغ وذلك عبارة عن زوال ولاية الولي عنه وبه نقول إن ذلك لا يثبت ما لم
~~يبلغ وقال تعالى وآتوا اليتامى ms6575 أموالهم واسم اليتيم حقيقة يتناول الصغير
~~فعرفنا أن دفع المال إليه وتمكينه PageV25P021
# من التصرفات جائز إذا صار عاقلا والمراد بقوله ولا تؤتوا السفهاء أموالكم
~~الذين لا يعقلون أو المراد النساء وهو أن الرجل يدفع المال لزوجته ويجعل
~~التصرف فيه إليها وذلك منهى عنه عندنا وقال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~لعمر بن أبي سلمة قم يا عمر فزوج أمك من رسول الله صلى الله عليه وسلم وكان
~~ابن سبع سنين ورأي رسول الله صلى الله عليه وسلم عبد الله ابن جعفر يبيع
~~لعب الصبيان في صغره فقال بارك الله لك في صفقتك فقد مكن الصبي من التصرف
~~فدل ان عبارته صالحة لذلك والمعنى فيه أنه محجور اذن وليه له وعرفه فينفذ
~~تصرفه كالعبد وهذا لأنه مع الصغر أهل للتصرف إذا كان عاقلا لأنه مميز
~~والأهلية للتصرف بكونه متكلما عن تمييز وبيان لاعن تلقين وهذيان وقد صار
~~مميزا الا ان الحجر عليه لدفع الضرر عنه ولهذا سقط عنه الخطاب لان في توجيه
~~الخطاب عليه اضرارا به عاجلا (ألا ترى) أنه جعل أهلا للنوافل من الصلوات
~~والصيام لأنه لا ضرر عليه في ذلك ولو توجه عليه الخطاب ربما لا يؤدى للحرج
~~ويبقي في وباله وهذا لان الصبي يقرب من المنافع ويبعد من المضار فان الصبا
~~سبب للمرحمة واعتبار كلامه في التصرف محض منفعة لان الآدمي باين سائر
~~الحيوانات بالبيان وهو من أعظم المنافع عند العقلاء وهذه منفعة لا يمكن
~~تحصيلها له برأي المولى ولهذا صح منه من التصرفات ما يتمحض منفعة وهو قبول
~~الهبة والصدقة فاما ما يتردد بين المنفعة والمضرة فيعتبر فيه انضمام رأى
~~إلى رأيه لتوفير المنفعة عليه فلو نفذنا ذلك منه قبل الا ذن ربما يتضرر به
~~ويزول هذا المعنى بانضمام رأى الولي إلى رأيه ولهذا لو تصرف قبل اذن الولي
~~فأجازه الولي جاز عندنا وهذا لأنه يتردد حاله بين أن يكون ناظرا في عاقبة
~~أمره بما أصاب من العقل وبين أن لا يكون ناظرا في ذلك بنقصان ms6576 عقله ولا يحل
~~للولي أن يأذن له شرعا ما لم يعرف منه حسن النظر في عاقبه الامر فكان اذن
~~الولي له دليل كمال عقله أو حسن نظره في عاقبة أمره كاذن القاضي للسفيه بعد
~~الحجر عليه أو فيه توفير المنفعة عليه حين لزم التصرف بانضمام رأى الولي
~~إلى رأيه فإذا اعتبرنا عقله في هذا الوجه اتسع توفير طريق المنفعة عليه
~~لأنه يحصل له منفعة التصرف بمباشرته وبمباشرة وليه وذلك أنفع له من أن يسد
~~عليه أخذ الناس ويجعل لتحصيل هذه المنفعة طريقا واحد الا ان نظره في عاقبة
~~الا مر ووفور عقله متردد قبل بلوغه فلاعتبار وجوده ظاهرا يجوز للولي أن
~~يأذن له ولتوهم القصور فيه يبقى ولاية الولي عليه ويتمكن من الحجر عليه بعد
~~ذلك وهو كالسفيه فان القاضي بعدما أطلق عنه الحجر PageV25P022
# إذا أراد أن يحجر عليه جاز ذلك لهذا المعنى إذا عرفنا هذا فنقول اقراره
~~بعد اذن الولي له بعين أو دين لغيره صحيح لأنه صار منفك الحجر عنه بالاذن
~~فهو كما لو صار منفك الحجر عنه بالبلوغ وهذا اشكال الخصم علينا فإنه يقول
~~اقرار الولي عليه باطل فكيف يستفيد هو بإذن الولي مالا يملك الولي مباشرته
~~ولكنا نقول الولي إنما لا يملك مباشرته لأنه لا يتحقق ذلك منه فالاقرار قول
~~من المرء على نفسه وما ثبت على الغير فهو شهادة واقرار الولي على الصبي قول
~~على الغير فيكون شهادة وشهادة الفرد لا يكون حجة فأما قوله بعد الاذن اقرار
~~منه على نفسه وهو من صنيع التجار ومما لا تتم التجارة الا به لان الناس إذا
~~علموا ان اقراره لا يصح يتحرزون عن معاملته فمن يعامله لا يتمكن من أن يشهد
~~عليه شاهدين في كل تصرف فلهذا جاز اقراره في ظاهر الرواية وكما يجوز اقراره
~~فيما اكتسبه يجوز فيما ورثه عن أبيه وفي رواية الحسن عن أبي حنيفة لا يجوز
~~اقراره فيما ورثه عن أبيه لان صحة اقراره في كسبه لحاجته إلى ذلك في
~~التجارات وهذه الحاجة ms6577 تنعدم في الموروث من أبيه * وجه ظاهر الرواية ان
~~انفكاك الحجر عنه بالاذن في حكم اقراره بمنزلة انفكاك الحجر عنه بالبلوغ
~~بدليل صحة اقراره فيما اكتسبه فكذلك فيما ورثه لان كل واحد من المالين ملكه
~~وهو فارغ عن حق الغير وهذا لأنه إذا انضم رأى الولي إلى رأيه التحق بالبالغ
~~ولهذا نفذ أبو حنيفة رحمه الله تصرفه بعد الاذن في الغبن الفاحش على ما
~~نبينه في موضعه فكذلك في حكم الاقرار يلتحق بالبالغ ثم صحة الاذن له من
~~وليه ووليه أبوه ثم وصى الأب ثم الجد أب الأب ثم وصيه ثم القاضي أو وصي
~~القاضي فأما الأم أو وصى الأم فلا يصح الاذن منهم له في التجارة لأنه غير
~~ولى له في التصرفات مطلقا بل هو كالأجنبي الا فيما يرجع إلى حفظه ولهذا لا
~~يملك بيع عقاره والاذن في التجارة ليس من الحفظ فلهذا لا يملكه ولو أقر
~~الصبي المأذون بغصب أو استهلاك في حال اذنه أو أضافه إلى ما قبل الاذن جاز
~~اقراره بذلك لان ضمان الغصب والاستهلاك من جنس ضمان التجارة ولهذا صح
~~اقراره به من العبد المأذون وكان مؤاخذا به في الحال وانفكاك الحجر عنه
~~بالاذن كانفكاك الحجر عنه بالبلوغ ولو أقر بعد البلوغ انه فعل شيئا من ذلك
~~في صغره كان مؤاخذا به في الحال فكذلك إذا أقر بعد الاذن ولو كاتب هذا
~~الصبي مملوكه لم يجز لأنه منفك الحجر عنه في التجارة والكتابة ليست من عقود
~~التجارة (ألا ترى) ان العبد المأذون لا يملكها ولا يقال فالأب والوصي يملك
~~الكتابة في عبد الصبي وهذا لان تصرفهما مقيد بشرط النظر ويتحقق PageV25P023
# في الكتابة النظر وأما تصرف الصبي بعد الاذن فمقيد بالتجارة والكتابة
~~ليست بتجارة ولهذا لا يملك الصبي المأذون تزويج أمته في قول أبي حنيفة
~~ومحمد وإن كان الأب والوصي يملكان ذلك وأما تزويج العبد فلا يملكه الصبي
~~لأنه ليس بتجارة ولا يملك أبوه ووصيه لأنه ليس فيه نظر للصبي بل فيه تعيب
~~العبد والزام المهر ms6578 والنفقة عليه من غير منفعة للصبي فيه وكذلك لو كبر
~~الصبي فأجازه لم يجز لأنه إنما يتوقف على الإجازة ماله مجيز حال وقوعه ولا
~~مجيز لهذا التصرف حال وقوعه فتعين فيه جهة البطلان وكذلك العتق على مال لا
~~يصح من الصبي لأنه ليس من التجارة ولا من الولي لأنه لا منفعة للصبي في ذلك
~~بل فيه ضرر به من حيث إنه يزول ملكه في الحال ببدل في ذمة مفلسه ولو أجازه
~~الصبي بعد الكبر لم يجز لأنه لا مجيز له عند وقوعه وكذلك لو فعله أجنبي
~~بخلاف ما لو زوج الأجنبي أمته أو كاتب عبده فأجازه الصبي بعد ما كبر فهو
~~جائز لان لهذا التصرف مجيزا حال وقوعه وهو وليه والولي في الإجازة ناظر له
~~فإذا صار من أهل أن يستبد بالنظر لنفسه نفذ بإجازته وهذا هو الأصل فيه أن
~~كل شئ لا يجوز للأب والوصي أن يفعلاه في مال الصبي فإذا فعله أجنبي فأجازه
~~الصبي بعدما كبر فهو جائز لان الإجازة في الانتهاء كالاذن في الابتداء وهذه
~~التصرفات تنفذ بالاذن في الابتداء ممن قام رأيه مقام رأى الصبي فينفذ
~~بالإجازة في الانتهاء من ذلك الآذن أو من الصبي بعدما كبر لأنه هو الأصل في
~~هذا النظر ولو زوج هذا الصبي عبده أمته أو فعل ذلك أبوه أو وصيه لم يجز
~~عندنا خلافا لزفر وقد بيناه في كتاب النكاح قال (ألا ترى) أن الأمة لو بيعت
~~فأعتقت لحق العبد نفقتها فدل على أنه لا ينفك عن معني الضرر في حق الصبي
~~ويستوى في ذلك أن كان على الصبي دين أولم يكن لان الدين في ذمته وولاية
~~الولي عليه لا تتعين بلحوق الدين إياه بخلاف العبد ولو كان للصبي امرأة
~~فخلعها أبوه أو أجنبي أو طلقها أو أعتق عبده ثم أجاز الصبي بعد ما كبر فهو
~~باطل لأنه لا مجيز لهذا التصرف عند وقوعه فالطلاق والعتاق محض ضرر عاجل في
~~حقه فلا يعتبر فيه عقله ولا ولاية الولي عليه لان ثبوت ms6579 الولاية عليه لتوفير
~~المنفعة له لا للاضرار به وإذا قال حين كبر قد أوقعت عليها الطلاق الذي
~~أوقع عليها فلان أو قد أوقعت على العبد ذلك العتق الذي أوقعه فلان وقع
~~الطلاق والعتاق لان هذا اللفظ ايقاع مستقبل (ألا ترى) أنه يملك الايقاع
~~ابتداء بهذا اللفظ فيكون اضافته إلى أوقع فلان لتعريف العدد والصفة لا أن
~~يكون أصل الايقاع من فلان لكنه من الموقع في الحال PageV25P024
# وهو من أهله بخلاف الإجازة منه فان الإجازة تقيد للتصرف الذي باشره فلان
~~(ألا ترى) أن ايقاع الطلاق والعتاق بلفظ الإجازة منه لا يصح ابتداء وقد
~~تعينت جهة البطلان فيما باشره قبل بلوغه فاجازته لذلك بعد البلوغ تكون لغوا
~~وإذا باع الصبي وهو يعقل البيع عبدا من رجل بألف درهم وقبض الثمن ودفع
~~العبد ثم ضمن رجل للمشترى ما أدركه في العبد من درك فاستحق العبد من يد
~~المشترى فإن كان الصبي مأذونا رجع المشترى بالثمن أن شاء على الصبي وان شاء
~~على الكفيل لان الكفالة التزام المطالبة بما على الأصيل فالصبي المأذون
~~مطالب بضمان الدرك عند الاستحقاق فيصح التزام الكفيل عنه ذلك ويتخير
~~المشترى فان رجع على الكفيل رجع الكفيل على الصبي إن كان كفل بأمره لأن هذه
~~الكفالة تبرع على الصبي لا منه وهو في التبرع عليه كالبالغ وأمر الغير
~~بالكفالة معتبر إذا كان مأذونا بمنزلة استقراضه وإن كان الصبي محجورا عليه
~~فالضمان عنه باطل لأنه غير مطالب بضمان الاستحقاق فالكفيل عنه التزم مالا
~~مطالبة عليه فيه فلهذا لا يجب على الكفيل شئ ولا على الصبي أيضا إن كان
~~الثمن قد هلك في يده أو استهلكه لان فعله كان بتسليط صحيح من المشترى حين
~~سلم الثمن إليه وإن كان قائما بعينه في يده أخذ المشترى لأنه وجد عين ماله
~~وإن كان الرجل ضمن للمشترى في أصل الشراء أو ضمنه قبل أن يدفع المشترى
~~الثمن إلى الصبي ثم وقع الثمن على لسان الكفيل ثم استحق العبد من يده
~~فالضمان جائز ويأخذ المشترى الكفيل ms6580 بالثمن لان المشترى إنما سلم الثمن إلى
~~الصبي على أن الكفيل ضامن له فتسليمه على هذا الشرط صحيح لان الكفيل ملتزم
~~لهذا الضمان وهو من أهله بخلاف الأول فهناك الدفع حصل على أن الصبي ضامن له
~~والصبي المحجور ليس من أهل التزام هذا الضمان ثم الكفيل بعد ذلك التزم
~~مطالبة ليست على الأصيل فكان باطلا (ألا ترى) أن رجلا لو قال لرجل ادفع إلى
~~هذا الصبي عشرة دراهم ينفقها على نفسه على أنى ضامن لها حتى أردها عليك
~~والصبي محجور عليه ففعل كان ضمانها على الكفيل ولو كان دفع الدراهم أولا
~~إلى الصبي وأمره أن ينفقها على نفسه ثم ضمنها له رجل بعد الدفع كان ضمانه
~~باطلا والفرق ما بينا وإذا اشترى الصبي المأذون عبدا فأذن له في التجارة
~~فهو جائز لان الاذن في التجارة من صنيع التجار ومما يقصد به تحصيل الربح
~~ولهذا صح من العبد المأذون فكذلك من الصبي المأذون وكذلك لو أذن له أبوه أو
~~وصيه في التجارة لان تصرفهما في كسبه وان مأذونا صحيح بمنزلة البيع والشراء
~~سواء كان على الصبي دين أولم يكن لان PageV25P025
# دين الحرفي ذمته لا تعلق له بماله بخلاف دين المأذون فإنه يتعلق بكسبه
~~ويصير المولى من التصرف في كسبه كأجنبي آخر إذا كان الدين مستغرقا واذن
~~القاضي أو الوالي الذي استعمل القاضي لعبد الصبي في التجارة صحيح منزلة
~~اذنه للصبي لأنه ولاية التصرف عليه فيما يرجع إلى النظر له ثابت عند عدم
~~الأب والوصي للقاضي أو الوالي واذن أمير الشرط ومن لم يول القضاء له في ذلك
~~باطل لأنه لا ولاية لهؤلاء عليه في التصرف في نفسه وماله والمعتوه الذي
~~يعقل البيع والشراء بمنزلة الصبي في جميع ذلك لأنه مولى عليه كالصبي ولكنه
~~يعقل التصرف وفي اعتبار عقله توفير المنفعة عليه كما قررنا في الصبي وهذا
~~بخلاف التخيير بين الأبوين فإنه لا يعتبر عقل الصبي في ذلك عندنا لأن
~~الظاهر أنه يختار ما يضره لأنه يميل إلى من لا ينفعه ولا ms6581 يؤاخذه بالآداب
~~فلم يكن في هذا التخيير توفير المنفعة عليه ولهذا لا يعتبر عقله في باب
~~الوصية لان الوصية ليست من التصرفات التي فيها المنفعة له باعتبار الوضع بل
~~هو نظير الهبة في حياته وإن كان المعتوه لا يعقل البيع والشراء فأذن له
~~أبوه أو وصيه في التجارة لا يصح لأنه بمنزلة الصبي الذي لا يعقل يتكلم عن
~~هذيان لاعن بيان ولو أذن للمعتوه الذي يعقل البيع والشراء في التجارة ابنه
~~كان باطلا لأنه لا ولاية للابن على الأب في التصرف في ماله وقد بينا ان
~~الاذن في التجارة لا يصح ممن لا يثبت له ولاية التصرف مطلقا وعلى هذا لو
~~أذن له أخوه أو عمه أو واحد من أقربائه سوى الأب والجد فاذنه باطل لما قلنا
~~(باب الحجر على الصبي والعبد والمعتوه) (قال رحمه الله) إذا باع العبد
~~المأذون له في التجارة واشترى فلحقه دين أولم يلحقه ثم أراد مولاه أن يحجر
~~عليه فليس يكون الحجر عليه الا في أهل سوقه عندنا وقال الشافعي صحيح وإن لم
~~يعلم به أحد من أهل سوقه وهو بناء على مسألة الوكالة ان عزل الوكيل لا يصح
~~الا بعلمه عندنا وعنده يصح بغير علمه فكذلك الحجر على العبد عنده يصح بغير
~~علم العبد وبغير علم أهل السوق له لان الاذن عنده إنابة كالتوكيل وهذا لان
~~المولى يتصرف في خالص حقه فلا يتوقف تصرفه على علم الغير به ولان الاذن لا
~~يتعلق به اللزوم فلو لم يملك الحجر عليه الا في أهل سوقه لثبت به اللزوم من
~~وجه ثم الاذن صحيح وإن لم يعلم به أهل سوقه فكذلك الحر الذي يرفعه وعزل
~~الوكيل صحيح بعلمه وإن لم يعلم به من يعامله فكذلك PageV25P026
# الحجر على العبد ولكنا نشترط علم أهل السوق لدفع الضرر والغرور عنهم فان
~~الاذن عم وانتشر فيهم فهم يعاملونه بناء على ذلك فلو صح الحجر بغير علمهم
~~تضرروا به لان العبد ان اكتسب ربحا أخذه المولى وان لحقه دين أقام البينة
~~إن ms6582 كان قد حجر عليه فتتأخر حقوقهم إلى ما بعد العتق ولا ندري أيعتق أم لا
~~ومتى يعتق والمولى بتعميم الاذن يصير كالفار لهم فلدفع الضرر قلنا لا يثبت
~~الحجر ما لم يعلم به أهل سوقه ثم هو بالحجر يلزمهم التحرز عن معاملته
~~والخطاب الملزم للغير لا يثبت حكمه في حقه ما لم يعلم به كخطاب الشرع (ألا
~~ترى) ان أهل قباء كانوا يصلون إلى بيت المقدس بعد الامر باستقبال الكعبة
~~وجوز لهم ذلك لأنهم لا يعلمون به وهذا لأنه لا يتمكن من الائتمار الا بعد
~~العلم به الا ان في الوكالة شرطنا علم الوكيل لدفع الضرر عنه ولا يشترط علم
~~أهل السوق لأنه لا ضرر عليهم في العزل فان تصرفهم معه نافذ سواء كان وكيلا
~~أولم يكن ثم الحجر رفع الاذن وإنما يرفع الشئ ما هو مثله أو فوقه فإذا كان
~~الاذن منتشر الا يرفعه الا حجر منتشر وكان ينبغي أن يشترط اعلام جميع الناس
~~بذلك الا ان ذلك ليس في وسع المولى والتكليف ثابت بقدر الوسع والذي في وسعه
~~اشهار الحجر بان يكون في أهل سوقه لان أكثر معاملاته مع أهل سوقه وما ينتشر
~~فيهم يصل خبره إلى غيرهم عن قريب فان حجر عليه في بيته ثم باع العبد أو
~~اشترى ممن قد علم بذلك فبيعه وشراؤه جائز لان شرط صحة الحجر التشهير ولم
~~يوجد فلا يثبت حكمه في حق من علم به كما لا يثبت في حق من لم يعلم به وهذا
~~لان الحجر لا يقبل التخصيص كالاذن ولم يمكن اثباته في حق من لم يعلم به فلو
~~ثبت في حق من علم به كان حجرا خاصا وذلك لا يكون (ألا ترى) انه لو أذن له
~~في أن يشترى ويبيع من قوم بأعيانهم ونهاه عن آخرين فبايع الذين نهاه عنهم
~~كان جائزا وهذا بخلاف خطاب الشرع فان حكمه ثبت في حق من علم به لان الخطاب
~~مما يقبل التخصيص وكل واحد من المخاطبين الحكم في حقه كأنه ليس ms6583 معه غيره
~~وإذا أتى المولي بعبده إلى أهل سوقه فقال قد حجرت على هذا فلا تبايعوه كان
~~هذا حجرا عليه لان المولي أتى بما في وسعه وهو تشهير الحجر فيقام ذلك مقام
~~علم جميع أهل السوق به بمنزلة الخطاب بالشرائع فان الذمي إذا أسلم ولم يعلم
~~بوجوب الصلاة عليه حتى مضى زمان يلزمه القضاء لاشهار حكم الخطاب في دار
~~الاسلام والحربي إذا أسلم في دار الاسلام لا يلزمه القضاء ما لم يعلم لان
~~حكم الخطاب غير منتشر في دار الحرب ثم المولي قد أنذرهم بما أتى به من
~~الحجر عليه في أهل سوقه وقد أعذر من أنذر فيخرج به من أن يكون PageV25P027
# غارا لهم أو مضرا بهم بعد ذلك ولكن هذا إذا كان بمحضر الأكثر من أهل سوقه
~~فإن كان إنما حضر ذلك من أهل سوقه رجل أو رجلان لم يكن ذلك حجر حتى يحضر
~~الأكثر من أهل سوقه لان المقصود ليس عين السوق (ألا ترى) أنه لو أتى به إلى
~~سوقه ليلا وجعل ينادى قد حجرت على هذا لم يكن ذلك معتبرا فعرفنا أن المقصود
~~علم أهل السوق وليس في وسعه اعلام الكل فيقام الأكثر مقام الكل فإذا حضر
~~ذلك الأكثر من أهل سوقه يجعل ذلك كحضور جماعتهم فثبت حكم الحجر في حق من
~~علم به وفي حق من لم يعلم به وإن لم يحضر ذلك أكثر أهل السوق جعل كأنه لم
~~يحضر أحد منهم (ألا ترى) انه لو دعا برجل من أهل سوقه إلى بيته وحجر عليه
~~بمحضر منه لم يكن حجرا ولو دعا إلى منزله جماعة من أهل سوقه فأشهدهم انه قد
~~حجر عليه كان حجرا وهذا لان ما يكون بمحضر من الجماعة قل ما يخفى فاما ما
~~يكون بمحضر الواحد والمثنى فقد يخفى على الجماعة وشرط صحة الحجر تشهيره
~~فإذا كان عند جماعة من أهل سوقه فقد وجد شرطه ولو خرج العبد إلى بلد
~~للتجارة فأنى المولى أهل سوقه فأشهدهم انه قد حجر عليه والعبد لا ms6584 يعلم بذلك
~~لم يكن هذا حجرا عليه لأنه إنما خرج ليعامل غير أهل سوقه فباعلام أهل السوق
~~لا يتم معنى دفع الضرر والغرور ولان علم العبد بالحجر شرط لثبوت حكم الحجر
~~في حقه كعلم الوكيل بالغرور وهذا لان العبد يتضرر لصحة الحجر عليه قبل علمه
~~لأنه يتصرف على أن يقضى ديونه من كسبه ورقبته فإذا لحقه دين وأقام المولى
~~البينة انه قد كان حجر عليه تأخر ديونه إلى عتقه وبعد العتق يلزمه أداؤها
~~من خالص ماله وفيه من الضرر عليه ما لا يخفى وكذلك لو كان العبد في المصر
~~ولكنه لم يعلم بالحجر فليس هذا بحجر عليه بل ينفذ تصرفه مع أهل سوقه ومع
~~غيرهم ما لم يعلم بالحجر فإذا علم العبد بذلك بعد يوم أو يومين فهو محجور
~~عليه حين علم وما اشترى وباع قبل أن يعلم فهو جائز لان شرط صحة الحجر علمه
~~به فكل تصرف سبق ما هو شرط الحجر فهو كالتصرف الذي سبق الحجر وكل تصرف كان
~~بعد علمه بالحجر فهو باطل لان دفع الضرر والغرور قد حصل بعلمه بالحجر فإن
~~كان المولى يراه يشترى ويبيع بعدما حجر عليه قبل أن يعلم به العبد فلم ينهه
~~ثم علم به العبد فباع أو اشترى بعد علمه فالقياس في هذا أن يكون محجورا وأن
~~لا تكون رؤيته إياه يبيع ويشترى اذنا مستقبلا لأنه كان مأذونا على حاله حين
~~رآه يشترى ويبيع والسكوت عن النهى دليل الرضا فإنما يعتبر ذلك في حق من لا
~~يكون مأذونا لرفع الحجر به فاما في حق من هو مأذون فسكوته PageV25P028
# عن النهى وجودا وعد ما بمنزلته ولكنه استحسن وجعل ذلك اذنا من المولى له
~~في التجارة وابطالا لما كان اشهد به من الحجر لان الحجر كان موقوفا على علم
~~العبد به والحجر الموقوف دون الحجر النافذ ثم رؤيته تصرف العبد وسكوته عن
~~النهى لما كان رافعا للحجر النافذ الذي قد علمه العبد فلان يكون رافعا
~~للحجر الموقوف أولى وهذا لان السكوت بمنزلة الإذن ms6585 الصريح ولو قال بعد ذلك
~~الحجر قد أذنت لك في التجارة كان هذا اذنا مبطلا لذلك الحجر الموقوف فكذلك
~~إذا سكت عن النهى فان ذلك الحجر كان لكراهة تصرفه والسكوت عن النهى بعد
~~الرؤية دليل الرضا بتصرفه والرضا بعد الكراهة كامل وإذا أذن له في التجارة
~~ولم يعلم بذلك أحد سوى العبد حتى حجر عليه بعلم منه بغير محضر من أهل سوقه
~~فهو محجور عليه لوصول الحجر إلى من وصل إليه الاذن وهو العبد فبه تبين أن
~~الحجر مثل الاذن والشئ يرفعه ما هو مثله ثم اشتراط علم أهل السوق بالحجر
~~كان لدفع الضرر والغرور عنهم وذلك المعنى لا يوجد هنا لا نهم لم يعلموا
~~بالاذن ليعاملوه بناء على ما علموه فان علم بعد ذلك أهل سوقه باذنه ولم
~~يعلموا بالحجر عليه فالحجر صحيح لأنه لما كان الحجر قبل علمهم بالاذن فقد
~~بطل به حكم ذلك الاذن وإنما علموا بعد ذلك باذن باطل بخلاف ما لو علموا
~~بالاذن قبل قول المولي حجرت عليه ولكنهم لم يعاملوه حتى كان الحجر من
~~المولي عليه لان الحجر ههنا باطل ما لم يعلم به أهل سوقه لان الاذن قد
~~انتشر فيهم حين علموا به فلا يبطله الا حجر منتشر فيهم ولو لم يعلم بالاذن
~~غير العبد ثم حجر عليه والعبد لا يعلم به فاشترى وباع كان مأذونا والحجر
~~باطل لأنه ما وصل الحجر إلى من وصل إليه الاذن وهو العبد وهو نظير عزل
~~الوكيل فإنه إذا علم بالوكالة ولم يعلم بالعزل لا يصير معزولا سواء كان
~~الوكيل عبدا له أو حرا فكذلك حكم الحجر وإذا أذن العبد في التجارة فاشترى
~~وباع وهو لا يعلم باذن المولي ولم يعلم به أحد فليس هو بمأذون ولا يجوز شئ
~~من تصرفاته لان حكم الخطاب لا يثبت في حق المخاطب ما لم يعلم به خصوصا إذا
~~كان ملزما إياه وهذا خطاب ملزم لأنه لا يطالب بعهدة تصرفاته قبل الاذن في
~~الحال ويطالب بذلك بعد الآن فكما لا يثبت ms6586 حكم الحجر في حقه ما لم يعلم به
~~لدفع الضرر عنه فكذلك حكم الاذن فان علم بعد ذلك فباع واشترى جاز ما فعله
~~بعد العلم بالاذن ولم يجز ما قبله لأنه حين علم فإنما تم شرط الاذن في حقه
~~الآن وكأنه اذن له في الحال فلا يؤثر هذا الاذن فيما كان سابقا عليه من
~~تصرفاته ولو أمر المولي قوما أن يبايعوه فبايعوه والعبد لا يعلم بأمر
~~المولي كان شراؤه وبيعه معهم جائزا PageV25P029
# هكذا ذكر هنا وفي الزيادات قال إذا قال الأب لقوم بايعوا ابني والابن لا
~~يعلم بذلك فان أخبروه بمقالة الأب قبل أن يبايعوه نفذ تصرفهم معه وإن لم
~~يخبروه لم ينفذ وفى الوكالة ذكر المسألة في الموضعين إذا قال اذهب فاشتر
~~عبدي هذا من فلان قال في أحد الموضعين ان أعلمه بمقالة الموكل صح شراؤه منه
~~وقال في الموضع الآخر وإن لم يعلمه ذلك ولكنه اشتراه منه جاز شراؤه فقيل في
~~الفصول كلها روايتان في احدى الروايتين الاذن في الابتداء كالإجازة في
~~الانتهاء واجازته كاملة في نفوذ التصرف سواء علم به من باشر التصرف أولم
~~يعلم وكذلك أمره بالتصرف في الابتداء وفي الرواية الأخرى قال هو ملزم في حق
~~المتصرف والالزام لا يثبت في حقه ما لم يعلم به وقيل إنما اختلف الجواب
~~لاختلاف الموضوع ففي الزيادات وضع المسألة في الحر ولى للأب ولاية إلزام
~~الدين في ذمة أبيه فما لم يعلم الابن باذن الأب لا ينفذ التصرف في حقه
~~وللولي ولاية شغل مالية عبده بدينه (ألا ترى) انه يرهنه بالدين فيصح
~~والحاجة إلى الاذن ههنا لتعلق الدين بمالية الرقبة لا لثبوته في العبد
~~فالدين بالمعاملة يجب في ذمته وإن كان محجورا عليه حتى يؤاخذ به بعد العتق
~~ولهذا صح تصرف من أمره المولي بالمعاملة معه وإن لم يعلم العبد بمقالة
~~المولى وقد قررنا تمام هذا في الزيادات فان اشترى العبد بعد ذلك من غيرهم
~~وباع فهو جائز لان من ضرورة الحكم بنفوذ تصرفه مع الذين أمرهم المولى ms6587
~~بمبايعته الحكم بأنه مأذون والاذن لا يقبل التخصيص فإذا ثبت في حق البعض
~~ثبت في حق الكل ولو كان الذين أمرهم المولى أن يبايعوه لم يفعلوا وبايعه
~~غيرهم وهم لا يعلمون بإذن المولى والعبد لا يعلم به أيضا كانت مبايعتهم
~~إياه باطلة وهو محجور عليه على حاله لان بمجرد مقالة المولى لا يصير العبد
~~مأذونا قبل أن يعلم به ولكن ثبت حكم الاذن في حق الذين أمرهم بمبايعته ضمنا
~~لتصرفهم معه للحاجة إلى دفع الضرر والغرور عنهم وما ثبت ضمنا لشئ لا يثبت
~~قبله وثبوت حكم الاذن في حق سائر الناس كان لضرورة الحكم بنفوذ تصرفه مع
~~الذين أمرهم المولى بمبايعته فلا يثبت ذلك قبل تصرفه معهم فان بايعه بعد
~~ذلك الذين أمرهم المولى ثم بايع العبد بعدهم قوما آخرين جازت مبايعته مع
~~الذين أمرهم المولى بها ومع من بايعهم بعدهم ولم تصح المبايعة التي كانت
~~قبل ذلك أما نفوذ مبايعته مع الذين أمرهم المولى بها فللحاجة إلى دفع الضرر
~~والغرور عنهم ونفوذه من بعدهم فلان الاذن لا يقبل التخصيص ولا يوجد ذلك في
~~حق الذين كان عاملهم قبل ذلك وكان الاذن في PageV25P030
# حق الذين أمرهم ثبت حكمه مقصودا وفي حق غيرهم تبع والتبع يتبع الأصل ولا
~~يسبقه وإذا باع المولى العبد المأذون وعليه دين أولا دين عليه وقبضه
~~المشترى فهذا حجر عليه علم به أهل سوقه أو لم يعلموا لان المشترى بالقبض قد
~~ملكه فان قيام الدين على العبد يمنع لزوم البيع بدون رضا الغرماء ولكن لا
~~يمنع وقوع الملك للمشترى إذا قبضه لان ذلك لا يزيل تمكن الغرماء من نقضه
~~ولهذا لو أعتقه المشترى كان عتقه نافذا وانفكاك الحجر عنه كان في ملك
~~المولى وملك المشترى ملك متجدد ثابت بسبب متجدد فلا يمكن إظهار حكم ذلك
~~الاذن فيه فيثبت الحجر لفوات محل الاذن وذلك أمر حكمي فلا يتوقف على علم
~~أهل السوق به كما لو أعتق العبد الذي كان وكل الوكيل ببيعه فإنه ينعزل
~~الوكيل وإن لم يعلم ms6588 به وكذلك لو وهبه لرجل وقبضه الموهوب له لان الملك تجدد
~~للموهوب له وكذلك لو مات المولى يصير العبد محجورا عليه علم بذلك أهل سوقه
~~أولم يعلموا لان صحة الاذن باعتبار رأى المولى وقد انقطع رأيه بالموت وحكم
~~الاذن هو الرضا من المولى بتعلق الدين بمالية رقبته وقد صار ملك المالية
~~بموته حق ورثته وجدد لهم صفة المالية في مالية رقبته وإن كان الملك هو الذي
~~كان للمولى ولكن رضا المولى غير معتبر في ابطال حق ورثته عن مالية الرقبة
~~فلتحقق المنافى قلنا لا يبقي حكم الاذن بعد موت المولى وإذا أشهد المولى
~~أهل سوقه انه قد حجر على عبده وأرسل إلى العبد به رسولا أو كتب به إليه
~~كتابا فبلغه الكتاب أو أخبره الرسول فهو محجور عليه حين بلغه ذلك لان عبارة
~~الرسول كعبارة المرسل والكتاب أحد اللسانين وهو ممن يأتي كالخطاب ممن دنا
~~(ألا ترى) ان النبي صلى الله عليه وسلم كان مأمورا بالتبليغ إلى الناس كافة
~~ثم كتب إلى ملوك الآفاق وأرسل إليهم من يدعوهم إلى دين الحق وكان ذلك
~~تبليغا تاما منه صلى الله عليه وسلم وان أخبره بذلك رجل لم يرسله مولاه لم
~~يكن حجرا في قياس قول أبي حنيفة رحمه الله حتى يخبره به رجلان أو رجل عدل
~~يعرفه العبد وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله من أخبره بذلك من رجل أو
~~امرأة أو صبي صار محجورا عليه بعد أن يكون الخبر حقا وهذا الخلاف في فصول
~~منها عزل الوكيل ومنها سكوت البكر إذا أخبرها الفضولي بالنكاح ومنها سكوت
~~الشفيع عن الطلب إذا أخبره فضولي بالبيع ومنها اختيار الفداء إذا أعتق
~~المولى عبده الجاني بعد ما أخبره فضولي بجنايته فطريقهما في الكل ان هذا من
~~باب المعاملات وخبر الواحد في المعاملات مقبول وإن لم يكن عدلا كما لو أخبر
~~PageV25P031
# بالوكالة وبالاذن للعبد وهذا لان في اشتراط العدالة في هذا الخبر ضرب حرج
~~فكل أحد لا يتمكن من احضار عدل عند كل معاملة ولهذا سقط ms6589 اشتراط العدد فيه
~~بخلاف الشهادات فلذلك يسقط اعتبار العدالة فيه ومتى كان الخبر حقا فالمخبر
~~به كأنه رسول المولى لان المولى حين حجر عليه بين يديه فكأنه أمره أن يبلغه
~~الحجر دلالة والدلالة في بعض الأحكام كالصريح خصوصا فيما بنى على التوسع
~~ولو أرسله لم يشترط فيه صفة العدالة فكذلك ههنا وأبو حنيفة رحمه الله استدل
~~بقوله تعالى يا أيها الذين آمنوا ان جاءكم فاسق بنبأ فتبينوا فقد أمر الله
~~بالتوقف في خبر الفاسق وذلك منع من العمل بخبر الفاسق فلو أثبتنا الحجر
~~والعزل بخبر الفاسق لكان ذلك حكما يخالف النص بخلاف الرسول فإنه ثابت عن
~~المرسل فعبارة الرسول كعبارة المرسل فأما الفضولي فليس بنائب عن المولى
~~لأنه ما أنابه مناب نفسه فيبقى حكم الخبر مقصورا عليه وهو فاسق فكان الواجب
~~التوقف في خبره بالنص ثم هذا خبر ملزم لأنه يلزم العبد الكف عن التصرف
~~والشفيع طلب المواثبة والبكر حكم النكاح والمولى حكم اختيار الفداء وخبر
~~الفاسق لا يكون ملزما كخبره في الديانات بخلاف اخباره بالوكالة والاذن فان
~~ذلك غير ملزم لأنه بالخياران شاء تصرف وان شاء لم يتصرف وتقرير هذه ان لهذا
~~الخبر شبهين شبه رواية الاخبار من حيث إلزام العمل به وشبه الاخبار
~~بالوكالة من حيث إنه معاملة وما تردد بين أصلين يوفر حظه عليهما فلاعتبار
~~معنى الالزام شرطنا فيه العدالة ولشبهه بالمعاملات لا يشترط فيه العدد
~~واختلف مشايخنا رحمهم الله فيما إذا أخبره بذلك فاسقان فمنهم من يقول لا
~~يصير محجورا عليه أيضا لان خبر الفاسقين كخبر فاسق واحد في أنه لا يكون
~~ملزما وأنه يجب التوقف فيه ومن اختار هذا الطريق قال معنى اللفظ المذكور في
~~الكتاب حتى يخبره رجلان أو رجل عدل فان قوله عدل يصلح نعتا للواحد والمثنى
~~يقال رجل عدل ورجال عدل ومهم من يقول إذا أخبره بذلك فاسقان صار محجورا
~~عليه فظاهر هذا اللفظ يدل عليه فإنه أطلق الرجلين وإنما قيد بالعدالة
~~الواحد وهذا لأنه يشترط في الشهادة العدد والعدالة لوجوب القضاء ms6590 بها وتأثير
~~العدد فوق تأثير العدالة (ألا ترى) أن قضاء القاضي بشهادة الواحد لا ينفذ
~~وبشهادة الفاسقين ينفذ وإن كان مخالفا للسنة ثم إذا وجدت العدالة ههنا بدون
~~العدد يثبت الحجر بالخبر فكذلك إذا وجد العدد دون العدالة وهذا لان طمأنينة
~~القلب تزداد بالعدد كما تزداد بالعدالة ويختلفون على قول أبي حنيفة في
~~الذمي أسلم في دار الحرب إذا أخبره فاسق بوجوب الصلاة عليه هل يلزمه
~~PageV25P032
# القضاء باعتبار خبره فمنهم من يقول ينبغي أن لا يجب القضاء عندهم جميعا
~~لان هذا من اخبار الدين والعدالة شرط بالاتفاق وأكثرهم على أنه على الخلاف
~~كما في الحجر والعزل قال رضي الله عنه والأصح عندي أنه يلزمه القضاء ههنا
~~لان من أخبره فهو رسول رسول الله بالتبليغ قال عليه السلام نضر الله امرأ
~~سمع منا مقالة فوعاها كما سمعها ثم أداها إلى من لم يسمعها وقد بينا في خبر
~~الرسول أنه بمنزلة خبر المرسل ولا يعتبر في الالزام أن يكون المرسل عدلا
~~فكذلك ههنا ولا يدخل على هذا رواية الفاسق الاخبار لان هناك لا يظهر رجحان
~~جانب الصدق في خبره وبذلك يتبين كون المخبر به حقا وههنا نحن نعلم أن ما
~~أخبره به حق فيثبت حكمه في حق من أخبره الفاسق به حتى يلزم القضاء فيما
~~يتركه بعد ذلك وإذا أبق العبد المأذون له في التجارة فإباقه حجر عليه وقال
~~زفر رحمه الله لا يصير محجورا عليه بالإباق لان صحة الاذن باعتبار ملك
~~المولى وقيام رأيه ولم يختل ذلك بإباقه والدليل عليه ان الإباق لا ينافي
~~ابتداء الاذن فان المحجور عليه إذا أبق فأذن له المولي في التجارة وعلم به
~~العبد كان مأذونا وما لا يمنع ابتداء الاذن لا يمنع بقاءه بطريق الأولى
~~ولكنا نقول لما جعل دلالة الاذن كالتصريح به فكذلك دلالة الحجر كالتصريح
~~بالحجر وقد وجدت دلالة الحجر بعد إباقه لأن الظاهر أن المولى إنما يرضى
~~بتصرفهما بقي تحت طاعته ولا يرضى بتصرفه بعد تمرده وإباقه ولهذا صح ابتداء
~~الاذن بعد ms6591 الإباق لأنه يسقط اعتبار الدلالة عند التصريح بخلافه * يوضحه ان
~~حكم الاذن رضا المولى بتعلق الدين بمالية رقبته وقد توت المالية فيه
~~بالاتفاق ولهذا لا يجز فيه شئ من التصرفات التي تنبنى على ملك المالية فكان
~~هذا وزوال ملك المولى عنه في المعنى سواء * يوضحه ان المولى لو تمكن منه
~~أوجعه عقوبة جزاء على فعله وحجر عليه فإذا لم يتمكن منه جعله الشرع محجورا
~~عليه كالمرتد اللاحق بدار الحرب لو تمكن منه القاضي موته حقيقة بالقتل
~~ويقسم ماله بين ورثته فإذا لم يتمكن من ذلك جعله الشرع كالميت حتى يقسم
~~القاضي ماله بين ورثته فان بايعه رجل بعد الا باق ثم اختلفا فقال المولى
~~كان آبقا وقال من بايعه لم يكن آبقا لم يصدق المولى على إباقه الا ببينة
~~لان كونه مأذونا معلوم وسبب الحجر الطارئ عليه متنازع فيه فالقول قول من
~~ينكره (ألا ترى) ان المولى لو ادعى انه كان حجر عليه أو كان باعه من انسان
~~قبل مبايعة العبد مع هذا الرجل لا يصدق في ذلك الا ببينة فكذلك إذا ادعى
~~انه كان آبقا فان أقام البينة على ذلك فقد أثبت الحجر العارض بالحجة وان
~~أقام PageV25P033
# المولى البينة انه ابق منه إلى موضع كذا وأقام الذي بايع العبد البينة أن
~~المولى أرسله إلي ذلك الموضع يشترى فيه ويبيع فالبينة بينة الذي بايع العبد
~~أيضا لأنه يثبت إرسال المولى إياه واذنه في الذهاب إلى ذلك الموضع وبينة
~~المولى تنفى ذلك وفيما هو المقصود وهو تعلق الدين بمالية رقبته من بائع
~~العبد يثبت لذلك بالبينة والمولى ينفى فكان المثبت أولى فان ارتد العبد
~~المأذون ثم تصرف فان قتل على ردته أو مات بطل جميع ما صنع في قول أبي حنيفة
~~رحمه الله وان أسلم جاز جميع ذلك وفي قول أبى يوسف ومحمد جميع ذلك جائز ان
~~أسلم أو قتل على ردته لان انفكاك الحجر عنه بالاذن كانفكاك الحجر عنه
~~بالعتق ومن أصل أبي حنيفة ان تصرف المرتد لنفسه يوقف إذا ms6592 كان حرا فكذلك إذا
~~كان عبدا وان كانت أمة جاز جميع ما صنعت في ردتها ان أسلمت أولم تسلم
~~بمنزلة الحرة المرتدة وهذا لان الرجل يقتل بالردة حرا كان أو عبدا فكما
~~يوقف نفسه يوقف تصرفه في كسبه والمرأة لا تقتل فلا يوقف تصرفها في كسبها
~~كمالا توقف نفسها ثم المرتد هالك حكما لاستحقاق قتله بسبب الردة والموت
~~حقيقة يوجب الحجر عليه فكذلك إذا توقف حكم نفسه بالردة بتوقف حكم الحجر
~~عليه أبدا وبه فارق المكاتب فان تصرفه في كسبه بعد ردته نافذ لان انفكاك
~~الحجر عنه من حكم الكتابة وموته حقيقة لا ينافي بقاء الكتابة فان المكاتب
~~إذا مات عن وفاء أو عن ولد يسعى في بقية الكتابة فكذلك استحقاق نفسه بالردة
~~لا يمنع بقاء الكتابة فلهذا ينفذ تصرفه بخلاف العبد وإذا أسر العدو عبدا
~~مأذونا له وأحرزوه في دارهم فقد صار محجورا عليه لزوال ملك المولى عنه
~~وثبوت ملكهم فيه بالا حراز فان انفلت منهم أو أخذه المسلمون فردوه على
~~صاحبه لم يعد مأذونا الا باذن جديد لان الاذن بطل لفوات محل حكمه والاذن
~~بعد بطل لا يعود الا بالتجديد وإن كان أهل الحرب لم يحرزوه في دارهم حتى
~~أنفلت منهم فاخذه المسلمون فردوه على صاحبه فهو على اذنه لأنه بمنزلة
~~المغصوب في يدهم ما لم يحرزوه والغصب لا يزل ملك المولى ولا يوجب الحجر على
~~المأذون (ألا ترى) ان المولى لو أعتقه قبل أن يحرزوه نفذ عتقه بخلاف ما بعد
~~الاحراز وإذا باع المولى عبده المأذون له بيعا فاسدا بخمر أو خنزير وسلمه
~~إلى المشترى فباع واشترى في يده ثم رده إلى البائع فهو محجور عليه لان
~~المشترى قد ملكه بالقبض مع فساد البيع وذلك موجب للحجر عليه وكذلك لو قبضه
~~المشترى بأمر البائع بحضرته أو بغير حضرته أو قبضه بحضرة البائع بغير أمره
~~ولو قبضه بغير أمره بعد ما تفرقا لم PageV25P034
# يصر محجورا عليه لان القبض في البيع الفاسد بمنزلة القبول في البيع
~~الصحيح فكما أن ms6593 ايجاب البيع يكون رضى بقبول المشترى في المجلس لا بعده
~~فكذلك البيع الفاسد يكون رضى من البائع بقبضه في المجلس لا بعده فإذا قبضه
~~بعد الافتراق لم يملكه لأنه قبضه بغير تسليط من البائع فلا يصير محجورا
~~عليه وفي المجلس إنما يقبضه بتسليط البائع إياه على ذلك فيملكه ويصير
~~محجورا عليه فاما إذا أمره بالقبض نصا فهذا أمر مطلق يتناول المجلس وما
~~بعده فمتى قبضه كان قبضه بتسليط البائع فيملكه ويصير محجورا عليه ولو كان
~~البيع بميتة أو دم لم يصر محجورا عليه في جميع هذه الوجوه فان البيع
~~بالميتة لا يكون منعقدا ولا يوجب الملك للمشترى وان قبضه كان العبد على
~~اذنه في يد المشترى ينفذ تصرفه وإن كان المشترى ضامنا له في احدى الروايتين
~~كما لو غصبه غاصب ولو كان باعه بيعا صحيحا كان محجورا عليه قبضه المشترى
~~أولم يقبضه لان الملك يثبت للمشترى بنفس العقد ههنا وكذلك أن كان المشترى
~~منه بالخيار ثلاثة أيام أما عندهما فلان المشترى ملكه مع ثبوت الخيار له
~~وعند أبي حنيفة فلان زواله عن ملك البائع قد تم ولذلك يفوت محل حكم الاذن
~~وإن كان الخيار للبائع لم يكن ذلك حجر إلا أن يتم البيع فيه لان خيار
~~البائع يمنع زوال ملكه وما بقي الملك للبائع فيه يبقى محل حكم الاذن ولو لم
~~يبعه المولى ولكنه وهبه فالهبة الصحيحة في حكم الملك نظير البيع الفاسد من
~~حيث إن الملك يتأخر إلى وجود القبض لضعف السبب وقد بينا تفصيل حكم القبض في
~~البيع الفاسد ففي الهبة الصحيحة الجواب كذلك وإذا غصب عبدا محجورا عليه
~~وطلبه صاحبه فجحده الغاصب وحلف ولم يكن لصاحبه بينة ثم أذن له الغاصب في
~~التجارة فباع واشترى والمغصوب منه يراه فلم ينهه ثم أقام رب العبد البينة
~~أن العبد عبده فقضي له به فان القاضي يبطل جميع ما باع واشترى لأنه تبين ان
~~الآذن له كان غاصبا واذن الغاصب لا يوجب انفكاك الحجر عنه ولا يسقط حق
~~المولى عن ms6594 مالية الرقبة وفي القياس سكوت المولى عن النهى كالتصريح بالاذن
~~ولو صرح بالاذن له في التجارة جاز ذلك لقيام ملكه وإن كان الغاصب جاحدا له
~~ولكنه ترك هذا القياس فقال السكوت عن النهى مع التمكين من النهى دليل الرضا
~~فاما بدون التمكن من النهى فلا يكون دليل الرضى (ألا ترى) ان سكوت الشفيع
~~عند عدم التمكن من الطلب لا يكون مسقطا لحقه وسكوت البكر كذلك وهو لم يكن
~~متمكنا من النهى ههنا لأنه ما كان يلتفت إلى نهيه لو نهاه عن التصرف بل
~~يستخف به فلصيانة نفسه سكت عن النهى (ألا ترى) أن PageV25P035
# العبد لو ادعي انه حر فجعل القاضي القول قوله فاشترى وباع والمولى ينظر
~~إليه ولا ينهاه ثم أقام البينة انه عبده لم يجز شراؤه ولا يبعه لان سكوته
~~عن النهى كان لصيانة نفسه وإذا دبر عبده المأذون فهو على اذنه لان التدبير
~~لا يمنع صحة الاذن ابتداء فلا يمنع بقاءه بطريق الأولى وهذا لان بالتدبير
~~يثبت للمدبر حق العتق وحق العتق إن كان لا يزيد في انفكاك الحجر عنه فلا
~~يؤثر في الحجر عليه ولو كانت أمة فاستولد ها المولي لم يكن ذلك حجرا عليها
~~في القياس وهذا قول زفر رحمه الله لما بينا في التدبير ولكنه استحسن فقال
~~استيلاد المولى حجر عليها لان العادة الظاهرة أن الانسان يحصن أم ولده ولا
~~يرضى بخروجها واختلاطها بالناس في المعاملة والتجارة وهذا لأنها تصير فراشا
~~له فلا يأمن من أن يلحق به نسبا ليس منه ودليل الحجر كصريح الحجر ولا توجد
~~مثل هذه العادة في المدبر وهذا بخلاف ما إذا أذن لام ولده في التجارة لأنه
~~صرح هناك بخلاف المعتاد وإنما تعتبر العادة عند عدم التصريح بخلافها فاما
~~مع التصريح بخلاف العادة فلا كتقديم المائدة بين يدي انسان يجعل اذنا في
~~التناول بطريق العرف فان قال لا تأكل لم يكن ذلك اذنا وإذا أذن العبد
~~التاجر لعبده في التجارة فباع واشترى فلحقه دين ثم إن المولي حجر على عبده ms6595
~~الأول في أهل سوقه بحضرته والعبد الآخر يعلم بذلك أولا يعلم فإن كان على
~~الأول دين فحجره عليه حجر عليهم جميعا وإن لم يكن عليه دين لم يكن حجره
~~عليه حجرا على الباقي لأنه إذا لم يكن على الأول دين فالعبد الثاني خالص
~~ملك المولي وهو يملك الاذن له في التجارة ابتداء فجعل الثاني مأذونا من جهة
~~المولى لا باعتبار العبد كان نائبا عنه في الاذن ولكن باعتبار أن تخصيص
~~المولى الأول بالحجر عليه دليل الرضي منه بتصرف الثاني وهذا الرضا يثبت
~~الاذن من جهته ابتداء فكذلك يبقي وأما إذا كان على الأول دين فالمولى لا
~~يملك الا ذن للثاني لأنه تصرف منه في كسب عبده المستغرق بالدين فلا يمكن أن
~~يجعل الثاني مأذونا من جهة المولى وإنما كان مأذونا من جهة الأول بالحجر
~~عليه وقد انقطع رأيه فيه وإنما كان الثاني مأذونا من جهته دون المولى وإن
~~لم يكن عليه دين فالثاني على اذنه لأنه مأذون من جهة المولى والمولى باق
~~على حاله وان مات المولى كان حجرا عليهما جميعا كان على الأول دين أولم يكن
~~لأنه إن لم يكن عليه دين فالثاني كان مأذونا من جهة الأول وقد صار الأول
~~محجورا عليه بموت المولى فكذلك الثاني وإذا أذن المكاتب لعبده في التجارة
~~ثم عجز وعليه دين أوليس عليه دين فهو حجر على العبد لان الاذن للعبد كان من
~~قبل المكاتب فان المولى من كسب PageV25P036
# المكاتب أبعد منه من كسب المأذون والمديون وقد بينا هناك ان عبده يكون
~~مأذونا من جهة المولى فهنا أولى وكذلك أن مات المكاتب عن وفاء أو عن غير
~~وفاء أو عن ولد مولود في الكتابة لأنه ان مات عن غير وفاء فقد مات عاجزا
~~وعجزه في حياته يكون حجرا على عبده فموته عاجزا أولى وان مات عن وفاء فهو
~~كالحر وموت الحر حجر على عبده بانقطاع رأيه فيه فان أذن الولد للعبد بعد
~~موت المكاتب في التجارة لم يجز اذنه لان كسب المكاتب مشغول ms6596 بدينه فلا يصير
~~شئ منه ميراثا للولد مع قيام دينه وكما لا ينفذ منه سائر التصرفات فيه
~~فكذلك الاذن وكذلك الحر إذا مات وعليه دين وله عبد فأذن له وارثه في
~~التجارة فاذنه باطل لان الوارث لا يملك التركة المستغرقة بالدين ولا ينفذ
~~شئ من تصرفاته فيها ما لم يسقط الدين كما لا ينفذ تصرفه في حال حياة مورثه
~~فان قضى الوارث الدين من ماله لم ينفذ اذنه أيضا لأنه غير متبرع فيما قضى
~~من الدين وإنما قصد به استخلاص التركة فيستوجب الرجوع بما أدى ويقوم دينه
~~مقام دين الغريم فلا ينفذ اذنه لبقاء المانع فان أبرأ أباه من المال الذي
~~قضي عنه بعد اذنه للعبد نفذ اذنه وجاز ما اشترى قبل قضاء الدين وبعده لان
~~المانع زال حين سقط دينه بالابراء وصار هو ملكا للتركة من وقت الموت (ألا
~~ترى) أنه ينفذ سائر تصرفاته في العبد فكذلك اذنه له في التجارة ولو لم يكن
~~على الميت دين وكان الدين على العبد فان أذن الوارث له في التجارة جاز لان
~~دين العبد لا يملك ملك الوارث في التركة فإنه مع تعلقه في مالية رقبته ما
~~كان يمنع ملك المولى في حياته فكذلك لا يمنع ملك وارثه بخلاف دين المولي
~~فإنه في حياته كان في ذمته وإنما يتعلق بالتركة بموته وحق الغريم مقدم على
~~حق الوارث وكذلك ابن المكاتب لو أذن للعبد الذي تركه أبوه في التجارة ثم
~~استقرض مالا من انسان فقضى به الكتابة لم يكن اذنه له في التجارة صحيحا
~~لأنه يستوجب الرجوع بما أدى ليقضى به ما عليه من الدين فقيام دينه بمنزلة
~~قيام دين المولى في أنه يمنع ملكه فلهذا لا ينفذ اذنه ولو وهب رجل لابن
~~المكاتب مالا فقضى به الكتابة جاز اذنه للعبد في التجارة لان ما وهب له
~~بمنزلة سائر أكسابه والمكاتب أحق بأكساب ولده المولود في الكتابة ليقضى به
~~مال الكتابة فكان قضاء بدل الكتابة من هذا الكسب كقضائه من شئ آخر للمكاتب ms6597
~~ولا يستوجب الولد الرجوع عليه بذلك فتبين به زوال المانع من صحة اذنه وإذا
~~أذن الرجل لعبده في التجارة ثم جن المولى فإن كان جنونه مطبقا دائما فهو
~~حجر على العبد لان المولى صار مولى عليه في PageV25P037
# التصرف وانقطع رأيه بما أعرض فكان ذلك حجرا عليه وإن كان غير مطبق فالعبد
~~على اذنه لان المولى لم يصر مولى عليه بهذا القدر من الجنون فهو بمنزلة الا
~~غماء والمرض فلا يوجب الحجر علي العبد لبقاء ملك المولى وبقاء ولايته
~~والفرق بين المطبق من الجنون وغير المطبق بيناه في الوكالة ولو ارتد المولى
~~ثم باع العبد واشترى فان قتل أو مات أو لحق بدار الحرب وقضى القاضي بلحاقه
~~فجميع ما صنع العبد بعد ردة المولي باطل وان أسلم قبل أن يلحق بها أو بعد
~~ما لحق بها قبل قضاء القاضي ورجع فذلك كله جائز في قول أبي حنيفة وقال أبو
~~يوسف ومحمد جميع ذلك جائز الا ما صنع العبد بعد لحاق المولي بدار الحرب فان
~~ذلك يبطل إذا لم يرجع حتى يقضى القاضي بلحاقه وان رجع قبل ذلك جاز وهذا لان
~~استدامة الاذن بعد الردة كانشائه وتصرف المأذون معتبر بتصرف الآذن ومن أصل
~~أبي حنيفة رحمه الله ان تصرفات المرتد توقف لتوقف نفسه ويوقف ماله على حق
~~ورثته فكذلك تصرف المأذون من جهته وعندهما تصرف المرتد قبل لحاقه بدار
~~الحرب نافذ وبعد لحاقه يتوقف بين أن يبطل القضاء القاضي بلحاقه وكون المال
~~لوارثه من حين لحقه بدار الحرب وبين أن ينفذ برجوعه مسلما فكذلك تصرف
~~المأذون من جهته ولو كان المولى امرأة فارتدت ثم صنع العبد شيئا من ذلك فهو
~~جائز لان ابتداء الاذن منها صحيح بعد ردتها ولان تصرف المأذون كتصرف الآذن
~~وتصرفها بعد الردة نافذ كما كان قبله فان نفسها لم تتوقف بالردة ولو لحقت
~~بدار الحرب ثم باع العبد أو اشترى فان رجعت قبل أن يقضى بلحاقها فذلك جائز
~~وإن لم ترجع حتى قضى القاضي بلحاقها وقسم ميراثها وأبطل ms6598 ما صنع العبد من
~~ذلك ثم رجعت مسلمة لم يجز للعبد ما صنع بعد لحاقها بدار الحرب لأنه نفسها
~~باللحاق بدار الحرب توقفت على أن تسلم لها بالاسلام أو يفوت عليها
~~بالاسترقاق فيتوقف تصرفها أيضا وكما يتوقف تصرفها يتوقف تصرف المأذون من
~~جهتها ولان القاضي إذا قضى بلحاقها جعل المال لوارثها من وقت لحاقها بدار
~~الحرب كما في حق الرجل ولهذا يعتبر من يكون وارثا لها وقت اللحاق بدار
~~الحرب فتبين أن ملكها زال من ذلك الوقت وذلك مبطل لتصرفات العبد وكما أن
~~اذن أحد الشريكين في المفاوضة والعنان للعبد المشترك في التجارة يجعل
~~كاذنهما فكذلك حجر أحدهما عليه كحجرهما لان كلاهما من التجارة وكل واحد
~~منهما نائب عن صاحبه في التصرف في المال المشترك بطريق التجارة وإذا أذن
~~المضارب لعبد من المضاربة في التجارة فهو جائز على رب المال وفي
~~PageV25P038
# رواية هشام عن محمد رحمهما الله لا يجوز لان الاذن أعم من المضاربة فإنه
~~فك للحجر ولا يستفاد بالشئ ما هو فوقه وفي ظاهر الرواية قال المضارب مفوض
~~إليه وجوه التجارة في مال المضاربة والاذن في التجارة من التجارة فان حجر
~~عليه رب المال فحجره باطل لان المضارب أحق به حتى يبيعه فيوفى رأس المال
~~(ألا ترى) ان رب المال لو نهى المضارب لم يعتبر نهيه ونفسه أقرب إلى رب
~~المال من كسبه فإذا كان لا يعمل نهيه منه في منع المضارب عن التصرف في نفسه
~~فلان لا يعمل نهيه في منع المأذون من جهته عن التصرف في كسبه كان أولى وإذا
~~اشترى العبد المأذون عبدا فاذن له في التجارة فحجر المولى على العبد الآخر
~~فحجره باطل كان على الأول دين أولم يكن لان هذا حجر خاص في اذن عام وهو
~~باطل (ألا ترى) انه عند ابتداء الاذن لو قال لا تأذن لعبدك في التجارة لم
~~يعتبر نهيه وكذلك بعد الاذن لو نهاه عن بيع هذا البعد لا يعمل نهيه وكذلك
~~لو كان العبد الأول أمر رجلا ببيع عبده ms6599 فنهاه المولى كان نهيه باطلا فكذلك
~~إذا حجر عليه ولو كان المولى حجر على العبد الآخر وقبضه من الأول فإن كان
~~على العبد الأول دين فهذا والأول سواء لان قبض المولى إياه من الأول باطل
~~ولا يخرج به الثاني من أن يكون كسبا للأول فان حق غرماء الأول فيه مقدم على
~~حق المولى فاما إذا لم يكن على الأول دين فقبض المولى العبد الآخر وحجر
~~عليه جاز لان كسب الأول خالص حق المولى فبقبضه منه يخرج من أن يكون كسبا
~~للأول وصار الأول بحيث لا يملك التصرف فيه بعد ذلك حتى لو باع لم يجز بيعه
~~فلهذا صار محجورا عليه بحجر المولى وإذا دفع المولى إلى عبده المأذون مالا
~~وأمره أن يشترى به عبدا ويأذن له في التجارة ففعل ثم حجر المولى على المولى
~~وعليه دين أولا دين عليه فليس ذلك حجر على الآخر لان الأول في شراء الثاني
~~والاذن له في التجارة نائب عن المولى حتى إذا لحقه عهدة يرجع به على المولى
~~ولا يثبت فيه حق غرمائه فيكون الثاني مأذونا من جهة المولى فلا يصير الثاني
~~محجورا عليه بحجر المولى على الأول وان حجرا لمولى على الآخر كان حجره عليه
~~جائزا على كل حال لأنه كان مأذونا من جهة المولى كالأول وحجر الأب أو وصيه
~~على الصبي الحر المأذون له في التجارة مثل الحجر على العبد لأنه من جهة
~~المولى كالأول وحجر الأب أو وصيه على الصبي الحر استفاد الاذن من جهته
~~وولايته قائمه عليه بعد الاذن فكما ملك الاذن بولايته يملك الحجر وهذا لأنه
~~قد يؤنس منه رشدا فيأذن له في التصرف ثم يتبين له ان PageV25P039
# الحجر عليه أنفع فيحجر عليه ولان الابتداء بهذا يحصل أن يأذن له تارة
~~ويحجر عليه تارة حتى تتم هدايته في التصرفات وكذلك حجر القاضي عليه لان
~~الولاية ثابتة له حسب ما كان للأب أو للوصي وكذلك حجر هؤلاء على عبد الصبي
~~بعد ما أذنوا له في التجارة لأنهم بالولاية على الصبي ms6600 قاموا مقامه في
~~التصرف في ماله فيما يرجع إلى النظر والحجر من باب النظر كالاذن فكما صح
~~منهم الاذن لعبده في التجارة يصح الحجر وموت الأب أو الوصي حجر على الصبي
~~وعلى عبده لان تصرفهما كان باعتبار رأيه على ما بينا أن توفر النظر بانضمام
~~رأى الأب والوصي إلى رأى الصبي وقد انقطع رأيهما بموتهما فيكون ذلك حجرا
~~على الصبي وكذلك عبد الصبي إنما كان يتصرف برأي الأب والوصي وقيام ولايتهما
~~عليه وقد انقطع ذلك بموتهما وكذلك جنونهما جنونا مطبقا فإنه كالموت في قطع
~~ولا يتهما عنه وفوات رأيهما في النظر له وكذلك عزل القاضي الوصي عن الوصية
~~فن ذلك يزيل ولايته ويقطع تدبيره في النظر له فيكون حجرا على من كان يتصرف
~~باعتبار رأيه وهو الصبي أو عبده ولو كان القاضي أذن للصبي أو المعتوه في
~~التجارة ثم عزل القاضي كان الصبي والمعتوه على اذنهما لان اذن القاضي يكون
~~قضاء منه فإنه ليس له ولاية غير ولاية القاضي وبعزل القاضي لا يبطل شئ من
~~قضاياه ولأنه كالنائب عن المسلمين في النظر لهذا الصبي والتصرف في ماله
~~بالاذن وغيره لعجز المسلمين عن الاجتماع على ذلك وبعد ما عزل القاضي لم
~~يتبدل حال عامة المسلمين في الولاية ولهذا لم ينعزل وصيه وقيمه بعزله فكذلك
~~مأذونه وإذا كان للصبي أو المعتوه أب أو وصى أو جد أبى الأب فرأي القاضي أن
~~يأذن له في التجارة فأذن له وأبى ذلك أبوه أو وصيه فاذن القاضي له جائز لما
~~بينا ان اذنه بمنزلة القضاء منه وولاية القضاء له في حال قيام الأب وبعد
~~موته بصفة واحدة ولأنه متى كان النظر في الاذن فكذلك بما يحق على المولى أن
~~يفعله فإذا امتنع منه كان للقاضي أن ينفذه كالولي إذا امتنع من تزويج
~~المولى عليها من كفؤ زوجها القاضي إذا طلبت فان حجر عليه أحد من هؤلاء
~~فحجره باطل لأنه بهذا يريد أن يفسخ ما قضى القاضي عليه ولان حجره عليه
~~كابائه في الابتداء وكما أن ms6601 إباءه لا يمنع صحة اذن القاضي له فكذلك حجره
~~عليه بعد الاذن وان مات القاضي أو عزل ثم حجر عليه أحد من هؤلاء فحجره باطل
~~لان بعزل القاضي وبموته لا تزداد ولا يتهم على الصبي فكما لا ينفذ حجرهم
~~عليهم قبل عزل القاضي فكذلك بعده وكذلك لو حجر عليه ذلك القاضي بعد عزله
~~لأنه بالعزل التحق بسائر PageV25P040
# الرعايا فلم يبق له ولاية النظر في حقوق هذا الصبي وإنما الحجر عليه إلى
~~القاضي الذي يستقضى بعد موت الأول أو عزله لان ولايته عليه في النظر كولاية
~~الأول ولا يقال الثاني بالحجر كيف ينقض قضاء الأول وهذا لان الأول لو حجر
~~عليه حال كونه قاضيا بعد حجره لا بطريق أنه نقض لقضائه بالاذن بل بطريق أنه
~~أنشأ نظرا له على ما بينا أن النظر قد يكون بالاذن له في وقت والحجر عليه
~~في وقت آخر والثاني كالأول فيما يرجع إلى انشاء النظر للصبي كما في سائر
~~التصرفات في ماله وإذا أذن الرجل لعبد ابنه الصغير في التجارة ثم مات الابن
~~ووارثه الأب فهذا حجر عليه لان صحة اذنه كان باعتبار انه نائب عن الابن وقد
~~زال ملك الا بن بموته ولا يقال الأب يخلفه في هذا الملك وهو راض بتصرفه
~~لأنه إنما كان راضيا بتصرفه في ملك الصبي وذلك لا يكون رضا منه بتصرفه في
~~ملك نفسه وكذلك لو اشتراه الأب من الابن فهو محجور عليه لان الملك قد انتقل
~~فيه من الابن إلى الأب ولو لم يكن ذلك ولكن أدرك الصبي أو كان معتوها فأفاق
~~فالعبد على اذنه لان تصرف الأب نفذ في حال قيام ولايته فلا يبطل بزوال
~~ولايته كسائر التصرفات ثم فك الحجر عنه بالاذن كفك الحجر عنه بالكتابة ولو
~~كاتبه ثم أدرك الصبي لم تبطل الكتابة وان مات الأب بعد إدارك الصبي وإفاقة
~~المعتوه كان العبد على اذنه لان بعد ادراكه العبد مأذون من جهته فان الأب
~~كان نائبا عنه فهذا وما لو أذن له بعد البلوغ ابتداء ms6602 سواء ثم هو بعد الاذن
~~يتمكن من الحجر عليه فاستدامته الاذن مع تمكنه من الحجر كانشائه ولا تتغير
~~ولايته عليه بموت الأب وإذا ارتد الأب بعد ما أذن لا بنه الصغير في التجارة
~~ثم حجر عليه ثم أسلم فحجره جائز لان حجره عليه تصرف كسائر تصرفاته فينفذ
~~باسلامه وان قتل على ردته فذلك حجر أيضا بمنزله ما لو مات وابنه صغير ولو
~~أذن لابنه في التجارة بعد ردته فباع واشترى ولحقه دين ثم حجر عليه ثم أسلم
~~فجميع ما صنع الابن من ذلك جائز وان قتل ذلك على ردته أو مات كان جميع ما
~~صنع الابن من باطل وهذا عندهم جميعا لان اذنه له في التجارة تصرف بحكم
~~ولايته عليه وولايته عليه توقفت بالردة على أن يتقرر بالاسلام ويبطل بالنقل
~~وكذلك تصرفه بحكم الولاية وهذا على مذهبهما بخلاف تصرفه بحكم ملكه فان ملكه
~~لم يزل عنه بردته فلا يمتنع نفوذ تصرفه باعتبار الملك والذمي في اذنه لابنه
~~الصغير أو المعتوه في التجارة وهو على ذميته بمنزلة المسلم في جميع ما
~~ذكرنا لثبوت ولايته عليه قال الله تعالى والذين كفروا بعضهم أولياء بعض ولو
~~كان الولد مسلما باسلام أمه PageV25P041
# أو باسلام نفسه بان عقل فأسلم كان اذن الأب الذمي له باطلا لأنه لا ولاية
~~للذمي على المسلم فصحة اذنه باعتبار ولايته فان أسلم الأب بعد ذلك لم يجز
~~ذلك الاذن لأنه تصرف منه قبل ثبوت ولايته عليه ولا ينفذ بولايته التي تحدث
~~من بعد كالأب إذا كان مملوكا فاذن لولده الحر ثم عتق لم ينفذ ذلك الاذن
~~والله أعلم (باب العبد بين رجلين يأذن له أحدهما) (قال رحمه الله) وإذا كان
~~العبد بين رجلين فأذن له أحدهما في التجارة فباع واشترى فلحقه دين فذلك كله
~~جائز في نصيب الذي أذن له لان الاذن فك للحجر وذلك لا يحتمل الوصف بالتجزء
~~ولا يتصور انفكاك الحجر في نصف التصرف دون النصف ولا بد من تصحيح هذا الفك
~~في نصيب الآذن لأنه تصرف منه ms6603 في ملكه واسقاط لحقه في المنع من شغل مالية
~~نصيبه بالدين والاسقاط يتم بالمسقط وقد بينا أن اذن المولى إنما يشترط
~~لوجود الرضا منه بتعلق الدين بمالية الرقبة وهذا الرضى من الآذن الآن صحيح
~~في نصيب نفسه دون نصيب صاحبه ويجوز استحقاق مالية الرقبة بالدين كما يجوز
~~استحقاق جميعه فكان هذا محتملا للوصف بالتجزء فيثبت في نصيب الآذن خاصة وإن
~~كان في يده مال أصابه من تجارته فقال الذي لم يأذن له أنا آخذ نصف هذا
~~المال فليس له ذلك ولكن يعطى منه جميع دين الغرماء لان حاجة العبد من كسبه
~~مقدمة على حاجة المولى والذي وجب على هذا العبد ههنا بسبب ظهر في حق المولى
~~فيقدم من كسبه قضاء الدين على حق المولي فان بقي بعد ذلك شئ أخذ كل واحد من
~~الموليين نصفه لأنه كسب عبد مشترك بينهما وان زاد الدين على ما في يديه
~~كانت تلك الزيادة في نصيب الذي أذن له خاصة من الرقبة لوجود الرضا منه
~~باستحقاق مالية نصيبه بالدين وانعدام الرضا به من الآخر وفرق بين الكسب
~~والرقبة من حيث إن نصيب الذي لم يأذن من الكسب مصروف إلى الدين دون نصيبه
~~من الرقبة لان الكسب يتملكه المولى من جهة العبد وسلامته له متعلقه بشرط
~~الفراغ من حاجة العبد فما لم يفرغ من الدين لا يسلم له فأما الرقبة فلم
~~تحصل للمولى من جهة العبد وإنما تستحق مالية الرقبة بالدين عند وجود الرضا
~~من المولى يصرفه إلي ديونه ولم يوجد يوضحه ان الدين إنما لحقه بسبب الذي
~~حصل به الكسب والغنم مقابل بالغرم فكما يكون نصف الكسب للذي PageV25P042
# لم يأذن له فكذلك يستحق عليه صرف ذلك الكسب إلى قضاء الدين لتتحقق مقابلة
~~الغنم بالغرم بخلاف الرقبة فان حصول الرقبة للمولى ما كان بالسبب الذي به
~~وجب الدين فلا تصرف مالية الرقبة إلى الدين ما لم يرض به المولى وكذلك ما
~~أقربه العبد من غصب أو استهلاك مال أو غيره لان الاقرار من التجارة فالدين ms6604
~~الواجب به نظير الواجب بالمبايعة ولو استهلك مالا بينة كان ذلك في جميع
~~رقبته بمنزلة ما لو استهلكه قبل اذن أحدهما له وهذا لان الحجر لحق المولى
~~إنما يتحقق في الأقوال ولا يتحقق في الأفعال فإنها محسوسة تحققها بوجودها
~~(ألا ترى) ان الحجر بسبب الصبي لا يؤثر في الأفعال فبسبب الرق أولى فإذا
~~تحقق السبب ظهر الدين في حق المولى والدين لا يجب في ذمة العبد الا شاغلا
~~مالية رقبته * فان قيل هذا في الفصل الأول موجود فالدين بالمبايعة ظهر
~~وجوبه في حق الموليين جميعا ثم لا يستحق به نصيب الذي لم يأذن له * قلنا لا
~~كذلك فان فيما ثبت الحجر بسبب الرق لا يظهر وجوب الدين في حق المولى الا
~~بعد فك الحجر عنه وفك الحجر وجد من الآذن خاصة ولكن حكم نفوذ التصرف لا
~~يحتمل التجزء فظهر في الكل لا جل الضرورة والثابت بالضرورة لا يعد ومواضعها
~~وليس من ضرورة نفوذ تصرفه ظهور الدين في حق المولى في استحقاق مالية الرقبة
~~كما لو توكل العبد عن الغير بالبيع والشراء ولكن من ضرورة نفوذ تصرفه في
~~سلامة الكسب للمولى ظهور الدين في حق ذلك الكسب فمن هذا الوجه يتحقق الفرق
~~فان اشترى العبد وباع ومولاه الذي لم يأذن له يراه فلم ينهه فهذا اذن منه
~~له في التجارة لان السكوت عن النهى بمنزلة التصريح بالاذن * فان قيل هذا
~~إذا كان متمكنا من نهيه عن التصرف وهو غير متمكن من النهى ههنا لوجود الاذن
~~من الآخر فلا يجعل سكوته دليل الرضا بتصرفه * قلنا هو متمكن من إظهار
~~الكراهة وإزالة احتمال معنى الرضا من سكوته فإذا ترك ذلك مع الامكان قام
~~ذلك منه مقام الرضا بتصرفه حتى لوجاء به الآخر إلى أهل سوقه فقال إني لست
~~آذنا له في التجارة فان بايعتموه بشئ فذلك في نصيب صاحبي فباع بعد ذلك
~~واشترى والشريك الذي لم يأذن له ينظر إليه فهذا لا يكون اذنا منه في نصيبه
~~استحسانا لأنه أتى بما في وسعه ms6605 من إظهار الكراهة لتصرفه وبقي الضرر والغرور
~~وفي القياس هذا اذن أيضا لأنه مالك لنصيبه بعد هذه المقالة فيقاس بما لو
~~كان مالكا لجميعه ولو أتى بعبده إلى السوق وقال لست آذن له في التجارة فلا
~~تبايعوه ثم رآه بعد ذلك بتصرف كان اذنا منه له في التجارة فكذلك ههنا
~~والفرق بين الفصلين PageV25P043
# على طريق الاستحسان ان العبد إذا كان كله له فهو قادر على منعه من التصرف
~~حين رآه يتصرف فيجعل سكوته عن المنع دليل الرضا ولا ينعدم ذلك بما كان منه
~~من إظهار الكراهة قبل هذا فقد يرضى المرء بتصرف عبده بعدما كان يكرهه وفي
~~هذا الفصل ليس في وسعه أن يمنعه من التصرف وإنما في وسعه إظهار الكراهة وقد
~~أنى به فلا ينفسخ ذلك بسكوته عن النهى عند رؤيته يتصرف ولو كان الذي لم
~~يأذن له بايعه بعد مقالته جعل هذا ناسخا لما كان قبله من إظهار الكراهة فان
~~مبايعته إياه كالتصريح بالرضا بتصرفه فهو وقوله أذنت لك في التجارة سواء
~~وإذا قال أحد الموليين لصاحبه إئذن لنصيبك منه في التجارة ففعل فالعبد كله
~~مأذون له في التجارة لو جود الرضا منه بتصرفه من الآذن بالاذن ومن الآخر
~~بقوله إئذن لنصيبك فهذا اللفظ أدل على الرضا بتصرفه من سكوته عن النهى وإذا
~~جعل سكوته عن النهى دليل الرضا فأمره بالتسليط أولى أن يجعل دليل الرضا ولو
~~كان العبد بين رجلين فكاتب أحدهما نصيبه منه فهذا اذن منه لنصيبه في
~~التجارة لان انفكاك الحجر بالكتابة أقوى من انفكاك الحجر بالاذن والأقوى
~~ينتظم الأضعف ثم هو رضى منه بتصرفه حين رغبه في تحصيل المال وأدائه ليعتق
~~نصيبه وللآخر أن يبطل الكتابة لدفع الضرر عن نفسه بعتق نصيب المكاتب عند
~~الأداء وبه فارق الاذن فإنه لا ضرر على الشريك في ثبوت حكم الاذن في نصيب
~~الآذن في الحال ولا في ثاني الحال فان لحقه دين ثم أبطل الآخر الكتاب كان
~~ذلك الدين في نصيب الذي كاتب خاصة لوجود الرضا منه ms6606 بتعلق الدين بنصيبه وإن
~~لم تبطل الكتابة حتى رآه يشترى ويبيع فلم ينهه لم يكن ذلك منه إجازة
~~للكتابة وله أن يبطلها وكان هذا اذنا منه له في التجارة لان الاذن في
~~التجارة بمجرد الرضا بتصرف العبد يثبت والسكوت عن النهى دليل عليه فأما في
~~تنفيذ الكتابة فالحاجة إلى التوكيل لتكون مباشرة الشريك بمنزلة مباشرته
~~والتوكيل بالسكوت لا يثبت ولان السكوت محتمل وإنما يترجح جانب الرضا فيه
~~لضرورة الحاجة إلى دفع الضرر والغرور عن الناس وهذه الضرورة ترتفع إذا جعل
~~السكوت اذنا وإن لم يجعل إجازة للكتابة والثابت بالضرورة يتقدر بقدرها فان
~~ردا لمكاتبة وقد لحق العبد دين بيع كله في الدين إلا أن يفديه مولاه لوجود
~~الرضا منهما بتعلق الدين بمالية رقبته ولو كان العبد لواحد فكاتب نصفه كان
~~هذا اذنا لجميعه في التجارة لوجود الرضا منه بتصرفه ثم عندهما يصير الكل
~~مكاتبا وعند أبي حنيفة يصير نصفه مكاتبا وما اكتسب من مال فنصفه للمولى
~~باعتبار النصف الذي لم PageV25P044
# يكاتب منه ونصفه للمكاتب باعتبار النصف الذي يكاتب منه وما لحقه من دين
~~كان عليه أن يسعى فيه لان مكاتبة النصف كمكاتبة الجميع في أنه لا يجوز بيعه
~~فعليه السعاية فيما لحقه من الدين كما لو كان المأذون مدبرا ولو كان العبد
~~بين رجلين فأذن أحدهما لصاحبه في أن يكاتب نصيبه فكاتبه فهذا اذن منهما
~~للعبد في التجارة لما قلنا ولكن الكتابة تقتصر على نصيب المكاتب في قول أبي
~~حنيفة حتى أن نصف كسبه للمولى الذي لم يكاتب وكأنه أورد هذا الفصل لايضاح
~~ما سبق من أن سكوته عن النهى وأمره أن يكاتب نصيبه سواء فكما أن تسليطه
~~إياه على ذلك يكون رضي منه بتصرفه ولا يكون أمرا بالكتابة في نصيب نفسه
~~فكذلك سكوته عن النهى إلا أن تسليطه إياه علي الكتابة يكون رضا منه
~~بالكتابة في نصيب الشريك فلا يكون له أن يفسخها بعد ذلك وسكوته عن النهى لا
~~يكون رضا منه بالكتابة في نصيب الشريك فكان له أن ms6607 يبطلها وكذلك لو وكل
~~أحدهما صاحبه أن يكاتب نصيبه لان مباشرة الوكيل الكتابة في نصيب الموكل رضا
~~منه بتصرف العبد وبنفوذ الكتابة في نصيب الموكل فلا يكون ذلك مباشرة منه
~~للمكاتبة في نصيب نفسه فما اكتسب العبد بعد ذلك يكون نصفه للمكاتب ونصفه
~~للوكيل لان نصيبه لم يصر مكاتبا عنده ولو أذن أحدهما للعبد في التجارة
~~فلحقه دين ثم اشتري نصيب صاحبه منه ثم اشترى بعد ذلك وباع والمولى لا يعلم
~~به فلحقه دين فان الدين الأول والآخر كله في النصف الأول لوجود الرضا منه
~~بتعلق الدين بالنصف الأول ولم يوجد مثل ذلك الرضا فيما اشترى من نصيب صاحبه
~~إذا لم يعلم منه تصرفا بعد الشراء ولو كان يعلم بيعه وشراءه بعد ما اشتري
~~نصيب صاحبه كان هذا اذنا منه للنصف الذي اشتراه في التجارة لان استدامته
~~الإذن السابق وتقريره علي التصرف مع علمه منه بمنزلة ابتداء الاذن ولم
~~يعتبر الرؤية ههنا إنما اعتبر العلم بتصرفه لأنه منفك الحجر في حقه واعتبار
~~السكوت عن النهى عند الرؤية في المحجور عليه لدفع الضرر والغرور عن الناس
~~وهذا في المأذون لا يتحقق فإنما يعتبر عامه بتصرفه ليكون مقررا له على ذلك
~~بالفك السابق ثم الدين الأول في النصف الأول خاصة لأنه حين اكتسب العبد
~~بسببه لم يكن الآذن مالكا الا لذلك النصف والدين الآخر في جميع العبد لأنه
~~حين اكتسب بسببه كان جميعه مأذونا من جهة الآذن في ملكه ولو أذن له أحد
~~الموليين في التجارة وأبى الاخر إلى أهل سوقه فنهاهم عن مبايعته ثم إن الذي
~~لم يأذن له اشترى نصيب صاحبه منه فقد صار العبد محجورا عليه PageV25P045
# لان حكم الاذن لم يكن ثابتا في نصيب المشترى وإنما كان في نصيب البائع
~~وقد انتقل الملك في ذلك النصف إلى المشترى ولو كان الكل مأذونا فباعه مولاه
~~صار محجورا عليه فالنصف يعتبر بالكل فان رآه المشترى يبيع ويشترى فلم ينهه
~~فهذا اذن منه له في التجارة لأنه بعد ما اشترى نصيب صاحبه ms6608 يتمكن من نهيه عن
~~التصرف فيجعل سكوته عن النهى دليل الرضا ولا معتبر بما سبق من النهى عن
~~مبايعته كما لو كان العبد كله له عند ذلك وإذا اشترى الرجل العبد على أنه
~~بالخيار ثلاثة أيام فاذن له في التجارة أو نظر إليه يشترى ويبيع فلم ينهه
~~كان هذا رضا منه بالعبد ولزمه البيع والعبد مأذون له قبضه أولم يقبضه لان
~~الاذن في التجارة تصرف منه فيه بحكم الملك فيكون دليل الرضا منه بتقرير
~~ملكه وذلك اسقاط منه لخياره والسكوت عن النهى عند التمكن منه بمنزلة الاذن
~~وهو متمكن من الاذن للنهي عن التصرف سواء قبضه أولم يقبضه فكان سكوته كاذنه
~~ولو كان الخيار للبائع فأذن البائع له في التجارة بغير محضر من المشترى أو
~~رآه يبيع ويشترى فلم ينهه لم يسقط خياره لذلك ولم ينتقض البيع في قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله وفى قول أبى يوسف الآخر هذا نقض منه للبيع وهذا
~~لان الاذن له في التجارة تصرف بحكم الملك فيكون مقررا به ملكه وذلك منه
~~كالتصريح بالفسخ ومن أصل أبى يوسف أن من له الخيار ينفرد بالفسخ بغير محضر
~~من صاحبه وفي قول أبي حنيفة ومحمد لا ينفرد بالفسخ الا بمحضر من صاحبه
~~بخلاف ما سبق فاذن المشترى له في التجارة بمنزلة الإجازة منه للبيع واجازته
~~بغير محضر من صاحبه صحيحة فان لحقه دين بعد ما أذن له البائع فهذا نقض منه
~~للبيع لان الدين عيب في العبد وإنما تعيب بهذا العيب بسبب الاذن الموجود من
~~البائع فالتعييب من البائع في مدة الخيار فسخ وإن لم يكن بمحضر من صاحبه
~~لأنه فسخ من طريق الحكم وإن لم يلحقه دين حتى مضت الثلاث تم البيع وصار
~~محجورا عليه لأنه كان مأذونا في ملك البائع وقد تحول الملك فيه إلي المشترى
~~وما اكتسب العبد من شئ فهو للمشترى لا يملكه عند سقوط الخيار بسبب البيع
~~فيستند ملكه في حكم الكسب إلي وقت البيع فإن كان المشترى قد قبضه قبل ms6609
~~الاكتساب طاب له الكسب وإن كان اكتسبه قبل قبضه تصدق به لأنه ربح حصل لا
~~على ضمانه وما اكتسبه بعد قبضه فهو ربح حصل على ضمانه فيطيب له وإذا كان
~~العبد بين رجلين فاذن له أحدهما في التجارة فلحقه دين وفى يده مال فقال
~~العبد هذا من التجارة وهو للغرماء وصدقه الذي اذن له وقال الذي لم يأذن له
~~هذا PageV25P046
# مال و وهب لك ولي نصفه فالقياس أن يكون نصفه له ولكنا ندع القياس ونجعله
~~كله للغرماء ولو علم أن المال وهبه رجل للعبد أو تصدق به أو كان من كسب
~~اكتسبه قبل الدين أو من كسب كسبه بعد الدين من غير الذي لحقه من قبله الدين
~~فنصف هذا المال للمولى الذي لم يأذن له ونصفه للغرماء أما إذا علم أنه صدقة
~~أو هبة في يده فسلامة نصفه للذي لم يأذن له ما كان بالسبب الذي به وجب
~~الدين على العبد ولا بسبب تمكن منه باعتبار اذن الآذن لان قبول الهبة
~~والصدقة صحيح منه وإن كان محجورا عليه فيكون نصيب الذي لم يأذن من الهبة
~~والصدقة بمنزلة نصيبه من الرقبة فكما لا يصرف نصيبه من الرقبة إلى دينه
~~فكذلك نصيبه من الهبة و الصدقة وكذلك ما اكتسبه قبل لحوق الدين أو بعد لحوق
~~الدين من غير السبب الذي لحقه من قبله الدين فنصف هذا الكسب كان سالما للذي
~~لم يأذن له قبل أن يلحقه الدين فلا يتغير ذلك بلحوق الدين إياه أو كان يسلم
~~له لولا ما تقدم من لحوق الدين والذي لم يأذن له ما رضى بلحوق الدين إياه
~~فلا تمتنع سلامة نصيبه له بسبب ذلك الدين وإنما كان ذلك خاصا فيما اكتسبه
~~بالسبب الذي به لحقه الدين فكان ذلك حكما ثابتا بطريق الضرورة لأنه لا
~~يتمكن من أخذ نصيبه من ذلك الكسب الا باعتبار الرضا باكتسابه ومن ضرورته
~~تعلق الدين بذلك الكسب أرأيت لو استقرض العبد من رجل مالا ثم جاء من الغدو
~~في يده ألف درهم فقال ms6610 هذه الألف الذي استقرضت أكان للذي لم يأذن له أن يأخذ
~~نصفه لا يكون له ذلك ويكون للمقرض أخذ ذلك المال من الذي لم يأذن له إذا
~~عرفنا هذا فنقول إذا اختلفا فقال العبد هذا من التجارة وقال الذي لم يأذن
~~له بل هو في يدك هبة أو صدقة ففي القياس القول قول الذي لم يأذن له لان سبب
~~سلامة نصف هذا المال له ظاهر وهوانه كسب عبده والعبد يدعي ثبوت حق الغرماء
~~فيه والمولى منكر فكان القول قوله لانكاره كما لو اكتسب العبد مالا ولحقه
~~دين ثم ادعى العبد أن المولى كان اذن له في التجارة وأنكر المولى ذلك فإنه
~~يكون القول قول المولى ولكنه استحسن فجعل المال كله للغرماء لأن الظاهر
~~شاهد للعبد من حيث إنه صار منفك الحجر عنه في اكتساب المال بطريق التجارة
~~فالظاهر أن المال في يده بذلك الطريق حصل ولان الدين ظهر عليه مع ظهور هذا
~~الكسب في يده ولا يعلم لكل واحد منهما سبب فيجعل باعتبار الظاهر سببا واحدا
~~ثم كسب العبد يسلم للمولى بشرط الفراغ من دينه أو بشرط أن وصوله إلي يده
~~كان بسبب آخر غير السبب PageV25P047
# الذي به وجب الدين وهذا الشرط لا يثبت بمجرد قول المولى فإذا لم يثبت
~~الاستحقاق الذي به وجب الدين للمولى بقي مشغولا لحق الغرماء فقلنا يصرف
~~جميع الكسب إلى ديونهم الا ما علم أنه موهوب والله أعلم (باب الدين يلحق
~~العبد المأذون) (قال رحمه الله) وإذا أذن المولى لعبده في التجارة فلحقه
~~دين بسبب التجارة فإن كان في كسبه وفاء بالدين أمر بقضاء الدين من كسبه عند
~~طلب الغريم وإن لم يكن في يده كسب فيه وفاء بالدين تباع رقبته في ديونه إلا
~~أن يفديه مولاه بقضاء الدين عندنا وقال الشافعي لا تباع رقبته في دين
~~التجارة لقوله تعالى وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة والعبد الذي لا كسب
~~في يده معسر فكان مستحقا للنظرة شرعا ولو أجله الطالب لم يجز بيع رقبته ms6611 فيه
~~فكذلك إذا انظره الشرع والمعنى فيه أن رقبته ليست من كسبه ولا من تجارته
~~ولا تباع في دينه كسائر أموال المولى وبيان الوصف انها كانت مملوكة للمولى
~~قبل الاذن له في التجارة وانه لا يملك بيع رقبته ولا رهنها وتأثيره وهو ان
~~استحقاق قضاء دين التجارة شبه الالتزام وإنما يجب على من التزمه من ماله لا
~~من مال عبده والعبد هو الملتزم دون المولى إلا أن المولي بالاذن له يكون
~~ملتزما عهدة تصرفاته في اكسابه لا في رقبته لأنه يقصد تحصيل الربح لنفسه لا
~~اتلاف ملكه وهذا كاذن الأب والوصي لعبد الصغير في التجارة وهو صحيح وإنما
~~يحصل مقصوده إذا كان رجوع العبد بالعهدة مقصورا علي كسبه فصار في حق مالية
~~الرقبة ما عبد الاذن كما قبله وكما لا تباع رقبته في ديون التجارة قبل
~~الاذن فكذلك بعده بخلاف دين الاستهلاك فان وجوبه يتقرر سببه من غير أن
~~يحتاج فيه إلى اعتبار رضا المولي واستحقاق مالية الرقبة به لان الجناية
~~الموجودة من ملكه كالجناية الموجودة منه في استحقاق مالية الرقبة * توضيح
~~الفرق انه لم يوجد من المتلف عليه هناك دليل الرضا بتأخر حقه وفي التأخير
~~إلي وقت عتقه اضرار به فلدفع الضرر تعلق الدين برقبة العبد وهنا صاحب الدين
~~عامل العبد باختياره فيكون راضيا بتأخير حقه حين عامله مع علمه انه ليس في
~~يده كسب والمولى غير راض باتلاف مالية رقبته فمراعاة جانب المولي أولي
~~وأصحابنا استدلوا بما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم باع رجلا في دينه
~~يقال له سرف فحين كان بيع الحر جائزا باعه في دينه ومن ضرورة PageV25P048
# بيع الحر في دينه بيع العبد في دينه وما ثبت بضرورة النص فهو كالمنصوص ثم
~~انتسخ بيع الحر وبقي بيع العبد مشروعا فيباع في دينه وإذا كان بيعه في
~~الدين مستحقا بهذا النص ظهر انه موسر في قضاء الدين بمالية الرقبة والانظار
~~شرعا بعد تحقق العسرة فأما مع اليسار فلا والمعنى فيه أن هذا دين ظهر وجوبه ms6612
~~في حق المولي فتباع رقبة العبد فيه كدين الاستهلاك وتأثيره بما ذكرنا أن
~~الدين لا يجب في ذمة العبد الا شاغلا مالية رقبته ودين التجارة من المحجور
~~عليه إنما لا يكون شاغلا لمالية الرقبة لأنه لا يظهر وجوبه في حق المولي
~~فإنه محجور عن مباشرة سببه لحق المولي فأما بعد الاذن دين التجارة كدين
~~الاستهلاك من حيث إنه ظهر وجوبه في حق المولي فيكون شاغلا لمالية الرقبة
~~وبهذا تبين ان تأثير الاذن في ظهور وجوب الدين في حق المولي لتعلقه بمالية
~~الرقبة وان المولي بالاذن يصير كالمتحمل لمقدار مالية الرقبة من ديونه
~~فبهذا الطريق يتحقق رضى المولي بتعلق الدين بمالية الرقبة ولم يظهر من صاحب
~~الدين ما يدل على الرضا بتأخير حقه والدليل عليه أن العبد المأذون لو قتل
~~فإنه يقضى بالقيمة الواجبة على القاتل ديته والقيمة بدل الرقبة فكما يستحق
~~قضاء الدين من بدل رقبته بعد القتل وإن لم يكن ذلك من كسب العبد فكذلك
~~يستحق قضاء الدين من ثمن الرقبة وهذا لان الرقبة رأس مال تجارته إلا أنه لا
~~يملك بيعها ولا رهنها لان بين موجب الرهن والبيع وبين موجب الاذن تضادا فان
~~منع استحقاق قضاء الدين من قيمته فنقول الأصل ان بدل الرقبة يجعل بمنزلة
~~الكسب في وجوب قضاء الدين منه كالدية في حق الحر فإنه يجعل بمنزلة كسبه في
~~وجوب صرفه إلى غرمائه فكذلك في حق العبد بل أولى لان حق غرماء الحر كان في
~~ذمته في حياته والدية ليست ببدل عن الذمة وهنا القيمة بدل عن رقبته وقد كان
~~حق غرمائه متعلقا بالرقبة إذا عرفنا هذا فنقول كل دين وجب على المأذون بسبب
~~هو من جنس التجارة أو كان وجوبه باعتبار سبب التجارة فإنه تباع رقبته فيه
~~حتى إذا لحقه الدين من غصب أو وديعة جحدها أو دابة عقرها فذلك من جنس دين
~~التجارة لأن هذه الأسباب توجب الملك في المضمون بالضمان وهذا إذا كان ظهور
~~هذه الأسباب باقراره فاما إذا كان بالمعاينة فلا اشكال ms6613 انه تباع رقبته فيه
~~لان المحجور عليه يباع في هذا وكذلك أجر الأجير بمنزلة ثمن المبيع سواء ثبت
~~باقراره أو ببينته لان الاقرار من التجارة وهو منفك الحجر عنه في التجارة
~~(ألا ترى) أن أحد المتعاوضين إذا أقر بشئ من ذلك كان شريكه مطالبا به فكذلك
~~المأذون إذا أقربه وكذلك مهر جارية اشتراهما PageV25P049
# فوطئها فاستحقت لان وجوب هذا الدين بسبب التجارة فإنه لولا الشراء لكان
~~الواجب عليه الحد فيباع فيه سواء ثبت باقراره أو بالبينة بخلاف مهر امرأة
~~تزوجها فوطئها ثم استحقت لان وجوب ذلك الدين بسبب النكاح والنكاح ليس من
~~التجارة فيتأخر إلى ما بعد عتقه ولا يجوز بيع المولى العبد بأمر بعض
~~الغرماء ولا بغير أمرهم لان حقهم في العبد مقدم على حق المولى ولو صولهم
~~إلى حقهم طريقان أحدهما آجل وفيه وفاء بحقوقهم وهو الاستكساب والثاني عاجل
~~ولكن ربما لا يفي بحقوقهم وهو بيع الرقبة فربما لا يكون بالثمن وفاء
~~بديونهم وفى بيع المولى إياه بدون رضاهم قطع خيارهم وابطال أحد الطريقين
~~عليهم فلا يملك ذلك وحق كل واحد منهم ثابت كأنه ليس معه غيره (ألا ترى) أنه
~~لو أسقط الباقون حقهم كان المنع باقيا لحق هذا الواحد فكذلك إذا رضى بعضهم
~~ولو رفعه بعض الغرماء إلى القاضي ومن بقي منهم غائب فباعه القاضي للحضور أو
~~أمره مولاه ببيعه جاز بيعه لان الحاضرين طلبوا من القاضي أن ينظر لهم
~~وينصفهم بايصال حقهم إليهم فعليه أن يجيبهم إلى ذلك وهذا لان في بيع القاضي
~~نظرا للحاضر والغائب جميعا وللقاضي ولاية النظر في حق الغائب وليس للمولى
~~على الغائب ولاية النظر فلهذا جاز البيع من القاضي أو بأمره ولا يجوز بدونه
~~ثم القاضي يدفع إلى الحاضرين حصتهم من الثمن ويمسك حصة الغائب لان دينه
~~ثابت عند القاضي وبثبوت دينه ثبت مزاحمته مع الحاضرين في الثمن فلا يدفع
~~إلى الحاضرين الا مقدار حصتهم وهذا بخلاف ما إذا حفر العبد بئرا في الطريق
~~فتلف فيه مال انسان فباعه القاضي في ذلك ms6614 فإنه يصرف جميع الثمن إلى صاحب
~~المال وإن كان من الجائز أن يتلف في البئر مال لآخر فيكون شريكا مع الأول
~~في الثمن لان الثابت ههنا حق الطالب خاصة وما سوى ذلك موهوم والموهوم لا
~~يعارض المتحقق فلا ينقض شئ من حق الطالب لمكان هذا الموهوم وههنا حق الغائب
~~ثابت معلوم فهو بمنزلة التركة إذا حضر بعض الغرماء وغاب البعض فباع القاضي
~~التركة في الدين فإنه لا يدفع إلى الحاضرين الا حصتهم لهذا المعنى فان قال
~~العبد قبل أن يباع ان لفلان على من المال كذا فصدقه المولي بذلك أو كذبه
~~وفلان غائب وكذبه الحضور من غرمائه فالعبد مصدق فيه ويوقف حصة المقر له من
~~الثمن حتى يحضر لان العبد ما لم يبع في الدين فهو على اذنه واقرار المأذون
~~بالدين صحيح في مزاحمة الغرماء في الثمن لان الديون اجتمعت في حالة واحدة
~~وهي حالة الاذن فكأنها حصلت جملة ولو أقر بذلك بعد ما باعه PageV25P050
# القاضي وصدقه مولاه لم يصدقا على الغرماء لان العبد بالبيع صار محجورا
~~عليه وحق الغرماء في ثمنه مقدم على حق المولى فلا يعتبر تصديق المولى ويدفع
~~جميع الثمن إلى الغرماء المعروفين فان قدم الغائب وأقام البينة على حقه
~~اتبع الغرماء بحصته مما أخذوا من الثمن لان البينة حجة في حقهم والثابت
~~بالبينة من دينه كالثابت بمعاينة سببه أو بتصادقهم عليه فلا يكون له على
~~العبد ولا على مولاه البائع ولا على المشترى سبيل لان الثابت للمشترى ملك
~~حادث وهو لم يرض بتعلق شئ من دينه بملكه والمولى البائع ما كان ملتزما
~~لغرمائه الا مقدار مالية الرقبة وقد صارت مصروفة إلي الغرماء بأمر القاضي
~~والعبد محجور عليه في الحال فلا يكون مطالبا بشئ حتى يعتق ويتبعه تحول
~~الاستحقاق من رقبته إلى الثمن فيما يرجع إلى مالية الرقبة والثمن في يد
~~الغرماء المعروفين فلهذا شاركهم الغائب بحصة ما أثبت من الدين وان أراد
~~القاضي أن يستوثق من الغرماء بكفيل حتى يقدم الغائب فأبى الغرماء أن يفعلوا
~~لا ms6615 يجبرون على شئ من ذلك لان اقرار العبد كما لا يكون حجة عليهم في اثبات
~~المزاحمة للغائب معهم كذلك لا يكون حجة عليهم في إلزام اعطاء الكفيل
~~(أرأيت) لو أبوا أن يعطوا كفيلا أولم يجدوا كفيلا كان له أن يمنعهم حقهم
~~بسبب اقرار العبد ولكن ان أعطوه ذلك وطابت به أنفسهم جاز وقيل هذا قول أبي
~~حنيفة رحمه الله فأما عندهما فالقاضي يأخذ منهم كفيلا على وجه النظر للغائب
~~إذ لا ضرر عليهم في اعطاء كفيل وأصله ما بينا في كتاب الدعوى إذا قسم
~~القاضي التركة بين الغرماء أو الورثة هل يأخذ منه كفيلا لحق وارث أو غريم
~~بتوهم حضوره فإذا كان عندهما هناك يحتاط بأخذ الكفيل فلان يحتاط ههنا بعد
~~اقرار العبد أولى فان قدم الغائب فأقام البينة على اقرار العبد بدينه قبل
~~البيع فذلك جائز أيضا لان الثابت مع اقراره بالبينة كان له أن يأخذ حصته ان
~~شاء من الغرماء وان شاء من الكفيل ثم يرجع به الكفيل على الغرماء وإذا أذن
~~لعبده في التجارة فاكتسب مالا فأخذه المولى منه ثم لحقه دين بعد ذلك وقد
~~استهلك المولي المال أولم يستهلكه فإن كان على العبد دين يومئذ فان المولى
~~يؤخذ بذلك المال حتى يرده لان المولى في هذا الاخذ غاصب فإنه لا سبيل له
~~على كسب العبد ما لم يفرغ من دينه والدين وان قل فكل جزء من الكسب مشغول به
~~فلهذا لا يسلم المقبوض للمولى ولا يخرج بقبضه من أن يكون كسب العبد بل كونه
~~في يد المولى وكونه في يد العبد سواء فيشترك فيه الغرماء بالحصة وإن كان
~~قبضه ولا دين فاستهلكه أولم يستهلكه حتى لحقه دين فليس لصاحب الدين على ما
~~قبض PageV25P051
# المولى سبيل لان كسبه الفارغ عن الدين خالص ملك المولي فهو محق في أخذه
~~ويخرج المقبوض بقبضه من أن يكون كسب العبد ويلتحق بسائر أموال المولى فإذا
~~لحقه الدين بعد ذلك يقضى مما بقي في يد العبد من الكسب ومما يكسبه بعد لحوق ms6616
~~الدين لان محل قضاء الدين كسبه وما اكتسبه قبل لحوق الدين ما دام في يده
~~فهو كسبه مثل ما اكتسب بعد لحوق الدين فيصرف جميع ذلك إلى دينه ولو كان
~~المولى أخذ منه ألف درهم فاستهلكه وعليه دين خمسمائة درهم يومئذ ثم لحقه
~~بعد ذلك دين آخر يأتي على قيمته وعلى ما قبض المولى فان المولي يغرم الألف
~~كلها فيكون للغرماء ويباع العبد أيضا في دينه لان المولي غاصب للمأخوذ
~~باعتبار ما على العبد من الدين وإن كان الدين دون المأخوذ فهو وما لو كان
~~في يد العبد سواء وهذا لأنا لو أوجبنا على المولي رد مقدار خمسمائة لم يسلم
~~ذلك للغريم الأول بل يشاركه الغريم الثاني فيه لاستواء حقهما في كسب العبد
~~ثم يستوجب الغريم الأول الرجوع على المولي بما بقي من حقه فإذا قبض ذلك
~~شاركه فيه الغريم الثاني فلا يزال هكذا حتى يسترد من المولي جميع الألف
~~فقلنا في الابتداء يسترد منه الكل إذا لا فائدة في الترتيب والتكرار ولو لم
~~يلحق العبد دين آخر لم يغرم المولي الا نصفه لأنه إذا دفع للغريم خمسمائة
~~فقد وصل إليه كمال حقه وزال المانع من سلامة الكسب للمولى فيسلم له ما بقي
~~وإذا لحق المأذون دين يأتي على رقبته وعلى جميع ما في يده فأخذ منه مولاه
~~الغلة بعد ذلك في كل شهر عشرة دراهم حتى أخذ منه مالا كثيرا ففي القياس
~~عليه رد جميع ما أخذ لأنه أخذ ذلك من كسبه وحق الغرماء في كسبه مقدم على حق
~~المولى والمولى وان استأداه الضريبة فذلك لا يصير دينا له على عبده فيسترد
~~المأخوذ لحق الغرماء ولكنه استحسن فقال المقبوض سالم للمولى لان في أخذ
~~المولى الغلة منه منفعة للغرماء فإنه يبقيه على الاذن بسبب ما اتصل إليه من
~~الغلة فيكتسب ويقضى حق الغرماء من كسبه وإذا لم يسلم الغلة للمولى حجر عليه
~~فينسد على الغرماء باب الوصول إلى حقهم من كسبه فعرفنا ان في هذا منفعة
~~للغرماء والمولى يتمكن ms6617 بسبب ملكه من تصرف مالا يكون فيه ضرر على الغرماء
~~وما دفع العبد من الغلة إلى المولى مثل ما ينفقه على نفسه في حال تصرفه
~~وكما أن قدر نفقته مقدم على حق غرمائه فكذلك مقدار ما دفع إلى المولى من
~~غلة مثله يكون مقدما على حق غرمائه ثم منافعه علي ملك المولى وهو إنما
~~يستوفى منه الغلة بدلا عن المنفعة ولو كان استوفى منفعته لم يكن للغرماء
~~عليه سبيل في ذلك فكذلك إذا استوفى بدل المنفعة ولو كان قبض منه كل شهر
~~PageV25P052
# مائة درهم كان باطلا وعليه أن يرد ما زاد على غلة مثله لان في قبض
~~الزيادة على غلة المثل ضررا على الغرماء والعبد غير محتاج إلى أداء تلك
~~الزيادة إلى المولى فكان المولى غاصبا لتلك الزيادة فعليه ردها لحق الغرماء
~~ولو أقر العبد المأذون بدين خمسمائة ثم استفاد عبدا يساوى ألفا فأخذه
~~المولى ثم لحق المأذون بعد ذلك دين يأتي على قيمته وعلى قيمة ما قبضه
~~المولى فان المقبوض يؤخذ من المولى فيباع ويقسم ثمنه بين سائر الغرماء لما
~~بينا أن المولى غاصب في أخذ العبد منه لمكان ما عليه من الدين فان أدى
~~المولى الدين الأول ليسلم العبد له لم يسلم وبيع للآخرين في دينهم لان كونه
~~في يد المولى ككونه في يد العبد فيتعلق به حق كل غريم ثم المولى أسقط حق
~~الغريم الأول بإيفاء دينه ولو سقط حقه بابرائه لم يسقط به حق الغريم الثاني
~~عن العبد المأخوذ فكذلك إذا سقط بإيفاء المولى إياه وليس للمولى أن يخاصمهم
~~بما أدى من الدين الأول لأنه لا يستوجب الرجوع بما أدى على العبد فان
~~المولى لا يستوجب على عبده دينا والمزاحمة في كسب العبد باعتبار الديون
~~الواجبة عليه فإن لم يؤد المولى ولكن الغريم الأول أبرأ العبد من دينه بعد
~~ما لحقه الدين الآخر بيع العبد وقبضه المولى في دين الآخرين لان بابرائه
~~يسقط دينه ولا يتبين أنه لم يكن واجبا يومئذ وان حق الآخرين لم يكن ms6618 متعلقا
~~بمالية العبد المأخوذ وإن كان أبرأه منه قبل أن يلحقه الدين الآخر سلم
~~العبد الذي قبضه المولى له لان المانع من سلامته له قد انعدم بسقوط دينه
~~فصار كما لو أخذه المولى بعدما سقط دينه قبل أن يلحقه الدين الآخر وبهذا
~~الاخذ يخرج المأخوذ من أن يكون كسبا للمأذون فلا يتعلق به ما يلحقه من
~~الدين بعد ذلك ولو لم يبرئه حتى لحقه الدين الآخر ثم أقر الغريم الأول أنه
~~لم يكن له على المأذون دين فان أقر العبد المأذون له بالدين كان باطلا وسلم
~~العبد الذي قبضه المولى له ولا يتبعه صاحب الدين الآخر بشئ منه بخلاف ما
~~إذا أبرأه الغريم الأول لان بالابراء يسقط دينه ويتبين أنه لم يكن واجبا
~~فأما باقراره فتبين انه لم يكن له على المأذون دين وان المقبوض كان سالما
~~للمولى * فان قيل حين لحقه الدين الآخر كان الدين واجبا ظاهرا فباعتباره
~~يتعلق حق الغريم الآخر بماليه العبد ثم اقرار الأول بعد ذلك لا يكون حجة في
~~ابطال حق الآخر فينبغي أن يجعل اقراره بمنزلة الا براء المبتدأ * قلنا هذا
~~ان لو كان في المحل الذي تناوله اقراره حق الغريم الآخر ولا حق للغريم
~~الآخر فيما أقر به الأول انه لم يكن واجبا له فيكون قراره فيه صحيحا على
~~الاطلاق فيتبين به أن المقبوض كان سالما للمولى وانه خرج PageV25P053
# بقبضه من أن يكون كسبا للعبد ولو كان المولى أقر بالدين للأول كما أقر به
~~العبد ثم قال الغريم الأول لم يكن لي على العبد دين واقراره لي كان باطلا
~~فان الغريم الآخر يأخذ العبد الذي قبضه المولى ليباع في دينه لان المولى
~~أقر أن الدين الأول كان واجبا وانه غاصب في أخذ العبد واقراره فيما في يده
~~حجة عليه فيجعل ذلك كالثابت باتفاقهم * توضيحه أن المولى ههنا أقر بان
~~الشركة وقعت بين الغريمين فيما قبضه هو ثم سقط حق أحدهما بسبب اقراره فبقي
~~حق الآخر كما لو أبرأه غريم الأول وفي الأول لم ms6619 يقر المولى بثبوت الشركة
~~بين الغرماء في العبد الذي أخذه ولكن إنما كان يثبت فيه حق الغريم الثاني
~~لو جوب الدين الأول فإذا ظهر باقرار الأول أنه لم يكن له دين ثم قبض المولى
~~العبد ولا شركة للغريم الآخر معه لان دينه لحق المأذون بعد ما خرج العبد من
~~أن يكون كسبا له وإذا أذن الرجل لامته فلحقها دين ثم وهب لها هبة أو تصدق
~~عليها بصدقة أو اكتسبت مالا من التجارة فغرماؤها أحق بجميع ذلك من مولاها
~~وقال زفر رحمه الله لاحق لغرمائها الا فيما اكتسبت بطريق التجارة لان وجوب
~~الدين عليها بسبب التجارة فما كان من كسب تجارتها يتعلق الدين به لاتحاد
~~السبب وما لم يكن من كسب تجارتها فهو كسائر أملاك المولي فلا يتعلق حق
~~غرمائها به (ألا ترى) أنها لو ولدت ثم لحقها دين بعد ذلك لم يتعلق حق
~~غرمائها بولدها لهذا المعنى وهذا لان وقوع الملك للمولى في الهبة والصدقة
~~ما كان بسبب فك الحجر عنه * فان قيل الاذن كان يثبت له الملك في الهبة
~~والصدقة أيضا بخلاف كسب التجارة فحصوله كان بسبب الاذن له في التجارة *
~~فقلنا بأنه لا يسلم للمولى ما لم يفرغ عن دين العبد * وحجتنا في ذلك أن
~~الهبة والصدقة كسب العبد فلا يسلم للمولى الا بشرط الفراغ من دين العبد
~~ككسب التجارة وهذا لان الكسب يوجب الملك للمكتسب بأي طريق كان إلا أن
~~المكتسب إذا لم يكن أهلا للملك يخلفه في ذلك مولاه خلافة الوارث المورث
~~فكما أنه لا يسلم للوارث شئ من التركة الا بشرط الفراغ من دين المورث فكذلك
~~لا يسلم للمولى شئ من كسب العبد الا بشرط الفراغ من دينه وهذا لان العبد
~~وإن لم يكن أهلا للملك فهو من أهل قضاء الدين بكسبه وحاجته في ذلك مقدمة
~~على حق مولاه في كسبه فما لم يفضل عن حاجته لا يسلم للمولى شئ منه ويستوى
~~إن كان الكسب قبل لحوق الدين أو بعد لحوق الدين لان يدها في ms6620 الكسب يد
~~معتبرة حتى لو نازعها فيه انسان كانت خصما له فباعتبار بقاء يدها تبقى
~~حاجتها فيه مقدمة بخلاف ما إذا كان PageV25P054
# أخذ المولى منها قبل أن يلحقها الدين وهذا بخلاف ما لو ولدت بعد ما لحقها
~~الدين لان ولدها ليس من كسبها ولكنه جزء متولد من عينها فكما أن نفسها لا
~~تكون من كسبها ولا يكون الملك للمولى في نفسها مستفادا من جهتها فكذلك في
~~ولدها إلا أن نفسها تباع في الدين لالتزام المولى ذلك بالاذن لها في
~~التجارة وذلك لا يوجد في حق الولد ولا يعلق به حق الغرماء إنما يكون بطريق
~~السراية ولا سراية بعد الانفصال لان الولد بعد الانفصال نفس على حدة وهذا
~~بخلاف ما إذا كان الدين لحقها قبل أن تلد ثم ولدت لان حق الغرماء تعلق بها
~~في حال ما كان الولد جزأ متصلا بها فيسرى إلى الولد بحكم الاتصال وينفصل
~~على تلك الصفة ثم تعلق حق الغرماء بها لا يكون قبل سبب وجوب الدين فإذا كان
~~السبب موجودا بعد انفصال الولد لا يمكن اثبات الحكم في الولد بطريق السراية
~~وهذا بخلاف الدفع بالجناية فان الجارية إذا ولدت فلا حق لأولياء الجناية في
~~ولدها لان حقهم هناك في بدل المتلف وهو أرش الجناية أو في نفسها جرى على
~~الجناية ولكن ذاك ليس بحق متأكد بدليل تمكن المولى من التصرف فيها كيف شاء
~~بالبيع وغيره فلهذا لا يسرى إلى الولد وههنا حق الغرماء متأكد في ذمتها
~~متعلق بماليتها بصفة التأكيد بدليل انه لا ينفذ تصرف المولى فيها بالبيع
~~والهبة ما لم يصل إلى الغرماء حقهم فيسرى هذا الحق المتأكد إلى الولد ولو
~~ولدت ولدا وعليها دين ثم لحقها دين بعد ذلك اشترك الغرماء جميعا في ماليتها
~~إذا بيعت فأما ولدها فلأصحاب الدين خاصة لأنه انفصل عنها وحقهم ثابت فيها
~~فسرى إلي الولد وأصحاب الدين الآخر إنما يثبت حقهم فيما بعد انفصال الولد
~~عنها فلهذا لا يثبت حق الغرماء في ولدها ولو ولدت ولدين أحدهما قبل ms6621 الدين
~~والآخر بعد الدين لحق الولد الدين الاخر دون الأول لان الأول انفصل عنها
~~قبل تعلق الدين برقبتها ويعتبر حال كل واحد من الولدين كأنه ليس معه الولد
~~الآخر ولو جنى عليها جناية فاستوفى أرشها من الجاني أو كان الجاني عبدا
~~فدفع بالجناية فحكمه حكم ولدها في حق الغرماء لان الأرش مملوك للمولى لا من
~~جهتها ولكن بدل جزء منها فيكون حكم الأرش حكم ولدها في حق الغرماء وفي
~~الجارية الجانية إذا جنى عليها بدفع الأرش معها لان الأرش بدل جزء من عينها
~~وحق الدفع كان ثابتا في ذلك الجزء فيثبت في بدله اعتبار البدل طرفها ببدل
~~نفسها فاما الولد فليس ببدل جزء فائت من عينها ولكنه زيادة انفصل عنها فلا
~~يثبت فيه حق أولياء الجناية لوجوب دفعها إليهم بالجناية فكان الولد في هذا
~~قياس العقد فإنها لو وطئت بالشبهة لا يتعلق حق أولياء الجناية بعقدها فكذلك
~~بولدها PageV25P055
# وإذا أذن لعبده في التجارة فلحقه دين كثير ثم دبره مولاه فالغرماء
~~بالخياران شاؤوا ضمنوا المولى القيمة وان شاؤوا استسعوا العبد في جميع
~~الدين لان قبل التدبير كان لوصولهم إلى حقهم طريقان بيع الرقبة في الدين أو
~~الاستسعاء والمولى بالتدبير فوت عليهم أحد الطريقين وهو استيفاء الدين من
~~المالية لان التدبير لا يمكن بيعه في الدين وما يعرض للطريق الآخر وهو
~~الكسب لان الكسب بعد التدبير يكون على ملك المولى كما كان قبله فيبقى
~~الخيار لهم ان شاؤوا ضمنوا المولى لا تلافه مالية الرقبة عليهم وذلك يتقدر
~~بقيمة العبد فإذا استوفوا ذلك منه فلا سبيل لهم على العبد حتى يعتق لأنه لو
~~وصل ذلك إليهم ببيعه في الدين لم يبق لهم عليه سبيل حتى يعتق فكذلك إذا وصل
~~إليهم بتضمين المولى فإذا عتق اتبعوه ببقية دينهم لان بقية الدين كان ثابتا
~~في ذمته فعليه قضاؤه من خالص ملكه وخالص ملكه ما اكتسب بعد العتق فأما ما
~~كان اكتسبه قبل العتق فهو للمولى والمولى قد ضمن لهم مالية الرقبة فلا يبقى
~~لهم سبيل ms6622 على كسب هو ملك المولى فان اختاروا استسعاء المدبر استسعوه في
~~جميع الدين كما قبل التدبير كان لهم حق استيفاء جميع الدين من كسبه فكذلك
~~بعد التدبير لان الكسب على ملك المولى والمولى راض بقضاء ديونه من كسبه
~~بخلاف الأول فهناك المولى ضمن مالية الرقبة فهو غير راض بصرف ما يكتسبه بعد
~~اسلامه مالية الرقبة للغرماء إلى ديونهم فإذا اختاروا أحد الا مرين فليس
~~لهم أن يرجعوا عنه بعد ذلك لأنهم اختاروا تضمين المولى فقد سلموا ما يكتسبه
~~المدبر للمولى وان اختاروا استسعاء المدبر فقد أبرؤا المولى فلا يكون لهم
~~أن يرجعوا عنه كالغاصب مع غاصب الغاصب إذا اختار المغصوب منه تضمين أحدهما
~~فان ضمنوا المولى قيمته اقتسموها بينهم بالحصص والعبد على اذنه فان اشترى
~~وباع فلحقه دين كان لأصحاب هذا الدين أن يستسعوه ولا سبيل لهم علي المولى
~~لان حقهم ما تعلق بمالية الرقبة فإنه ما كان محلا للبيع حين وجب دينهم
~~فإنما يتعلق حقهم بالكسب خاصة ولا يشاركهم الأولون في سعايته لأنهم باختيار
~~تضمين المولي أسقطوا حقهم عن كسب رقبته ولان استدامة الاذن بعد التدبير
~~كانشائه فان فضل شئ من كسبه عن دين الآخرين كان للمولى دون الأولين وإذا
~~قتل المدبر كانت قيمته للآخرين دون الأولين لان القيمة بدل الرقبة فيكون
~~كالكسب في وجوب صرفها إلى الدين ولان الأولين قد وصل إليهم بدل مالية
~~الرقبة حين ضمنوا المولى قيمته فلا سبيل لهم على القيمة التي تستوفى من
~~القاتل ولم يسلم للآخرين شئ من ذلك وإذا لحق العبد المأذون PageV25P056
# دين ثلاثة آلاف درهم لثلاثة نفر وقيمته ألف درهم ثم دبره المولي فاختار
~~بعض الغرماء اتباع المولى بالقيمة وبعضهم استسعاء العبد فذلك لهم لان لكل
~~واحد منهم فيما اختار غرضا صحيحا وقد كان لكل واحد منهم هذا الخيار في دينه
~~قبل التدبير فكذلك بعده إلا أن قبل التدبير إذا اختار أحدهم البيع فبيع له
~~لا يملك ايفاء حق الباقين في الكسب لأنه بالبيع قد انحجر عليه وههنا بعد
~~التدبير العبد ms6623 على اذنه فيمكن ايفاء حق من اختار السعاية في كسبه فإن كان
~~اختار ضمان المولى اثنان منهم كان لهما ثلثا القيمة وسلم للمولى ثلث القيمة
~~لان القيمة على المولى أثلاثا بينهم لو اختاروا تضمينه والذي اختار
~~الاستسعاء ما أسقط حقه أصلا ولكن عين لحقه شيئا من ملك المولى وهو الكسب
~~فيكون مزاحمته مع الأولين في حق المولى قائم حكما فلهذا يسلم حصته من
~~القيمة للمولى ويغرم للآخرين ثلثي القيمة ثم الذي اختار السعاية ان أخذها
~~من العبد قبل أن يأخذ الآخر ان شاء من القيمة لم يكن لهما حق المشاركة معه
~~فيما قبض لأنهما أسقطا حقه عن السعاية باختيار التضمين فانقطعت المشاركة
~~بينه وبينهما في السعاية و إذا أراد الذي اختار السعاية قبل أن يأخذ المولى
~~نصيبه أو شارك صاحبه فيما يقبضان من القيمة لم يكن له ذلك وكذلك الآخران
~~بعد اختيارهما ضمان المولى و ان أراد أن يتبعا المدبر بدينهما ويدعا تضمين
~~المولى لم يكن لهما ذلك وان سلم ذلك لهما المولى لان كسب العبد صار حقا
~~للذي اختار السعاية ما لم يصل إليه كمال دينه وحقه فيه مقدم على حق المولى
~~فلا يتبين رضي المولى في مزاحمة الآخرين معه في السعاية بعدما أسقطا حقهما
~~عنها باختيار تضمين المولى فان اشترى المدبر بعد ذلك وباع فلحقه دين آخر
~~كان جميع كسب المدبر بين صاحب الدين الذي اختار سعايته وبين أصحاب الدين
~~الذي لحقه آخرا ليس لأحد منهم أن يأخذ منه شيئا دون صاحبه لان العبد بقي
~~على اذنه فهذه الديون جميعها حالة واحدة وهي حالة الاذن فيكون الكسب مشتركا
~~بينهم بالحصة فأيهم أخذ منه شيئا شاركه أصحابه وقد بينا أن ما اكتسب من ذلك
~~قبل أن يلحقه الدين الآخر أو بعده في ذلك سواء فإن كان الأول الذي اختار
~~سعايته قبض شيئا من سعايته قبل أن يلحقه الدين الآخر سلم ذلك له لأنه حين
~~قبضه ما كان لاحد سواه حق في الكسب وما قبضه خرج من أن يكون كسبا ms6624 للعبد فلا
~~يتعلق به حق الآخرين بعد ذلك كما لو كان المولى هو الذي قبضه ولو أقر
~~المدبر لرجل بدين ألف درهم وذكر أنه كان عليه قبل التدبير فصدقه صاحبه أو
~~قال كان بعد التدبير فذلك سواء ويسعى له المدبر مع غرمائه لأنه باق على
~~اذنه فيما يلزمه باقراره بمنزلة PageV25P057
# ما يلزمه بالتجارة فما سعى فيه من شئ اشتركوا فيه ولا يصدق المدبر على أن
~~يدخل هذا في القيمة التي كانت وجبت للأولين على المولى لأنه في اسناد
~~الاقرار إلى ما قبل التدبير متهم في حقهم فإنه لا يملك اثبات المزاحمة له
~~معهم بطريق الانشاء ولو صدقه المولي في ذلك وأقر انه كان قبل التدبير
~~واختار هذا الغريم اتباع المولى فإن كان المولى دفع إلى الغريمين اللذين
~~اختارا ضمانه ثلثي القيمة بقضاء القاضي دفع إلى هذا المقر له سدس القيمة
~~وهو نصف ما بقي عليه لان تصديق المولى معتبر في حقه غير معتبر في حق
~~الأولين وهو يزعم أن الأولين حقهما في نصف القيمة وان عليهما رد الزيادة
~~على ذلك ولكنه غير مصدق في استرداد شئ منهما إلا أن ما دفعه بقضاء القاضي
~~لا يكون مضمونا فيجعل ذلك كالتاوي وما بقي بزعمه بين الآخرين نصفين إلا أن
~~الذي اختار السعاية يسلم للمولى حصته من ذلك فيدفع إلى المقر له مقدار حقه
~~من ذلك وهو مقدار نصف ما بقي عليه بزعمه ثم اتبع هذا الغريم المدبر بثلث
~~دينه فيسعى له فيه لأنه تمام حقه في ربع القيمة وإنما سلم له سدس القيمة
~~وذلك ثلثا حقه ولو لم يسلم له شئ من القيمة كان له أن يستسعى العبد في جميع
~~دينه فكذلك يستسعيه في ثلث دينه حين لم يسلم له ثلث نصيبه من القيمة
~~اعتبارا للبعض بالكل ولا يبطل اختياره ضمان المولى حق استسعائه في هذا
~~القدر لان اختياره ضمان المولى معتبر فيما وصل إليه دون مالا يصل إليه
~~والواصل إليه ثلثا نصيبه من قيمته فلا يعتبر ذلك الاختيار في ابطال حقه ms6625 في
~~السعاية في الثلث الباقي وإن كان دفع الثلثين بغير قضاء قاض غرم للمقر له
~~ربع جميع القيمة لان المولى مقر أن حقه في ربع جميع القيمة وما دفع إلى
~~الأولين زيادة على حقهما ههنا محسوب عليه في حق المقر له لأنه دفعه
~~باختياره فلهذا غرم له جميع نصيبه وهو ربع القيمة ثم لا يتبع المقر له
~~المدبر بشئ من دينه حتى يعتق لأنه وصل إليه كمال حقه من بدل الرقبة قال
~~(ألا ترى) ان غرماءه الثلاثة الأولين لو اختاروا ضمان المولى فضمنوه القيمة
~~فدفعها إليهم بقضاء ثم ادعى آخر على المدبر دينا ألف درهم قبل التدبير
~~وصدقه المدبر والمولى في ذلك فلا سبيل لهذا الغريم على تلك القيمة ولا على
~~المولى ولا يبطل اختياره ضمان المولى حقه في سعاية العبد بخلاف ما إذا كان
~~دفع القيمة إلى الأولين بغير قضاء قاض فإنه يغرم للدافع كمال حصته وهو ربع
~~القيمة ولو لم يكن المولى دبر عبده ولكنه أعتقه وهو موسر أو معسر فهو سواء
~~والغرماء بالخيار ان شاؤوا اتبعوا المولى بالقيمة لأنه أتلف حقهم في ماليته
~~بالاعتاق وضمان الاتلاف لا يختلف باليسار والاعسار فإذا اتبعوه PageV25P058
# بالقيمة أخذا العبد بما بقي من دينهم لان كسبه بعد العتق خالص حقه
~~والباقي من الدين ثابت في ذمته فعليه قضاؤه من ملكه بخلاف التدبير فان كسبه
~~بعد التدبير مال المولى وقد ضمن المولى لهم بدل الرقبة فلا يبقى لهم سبل
~~على شئ من ملكه بعد ذلك حتى يعتق وان شاؤوا أخذوا جميع دينهم من العبد
~~وأبرأوا المولى لان ضمان القيمة على المولى خالص حقهم وهو محتمل للاسقاط
~~فيسقط باسقاطهم ويبقى أصل ديونهم على العبد وقد عتق فيتبعوه بجميع ذلك وان
~~اختاروا اتباع العبد بدينهم ولم يبرؤوا المولي من شئ لم يكن هذا براءة منهم
~~للمولى لان المولى في مقدار القيمة متحمل لهم عن العبد بمنزلة الكفيل
~~ومطالبة الأصيل بالدين لا توجب براءة الكفيل بدون الابراء وكذلك لو اختاروا
~~ضمان المولى كان لهم أن يتبعوا ms6626 العبد بجميع دينهم إذا لم يقبضوا من المولى
~~شيئا لان اختيارهم تضمين المولى بمنزلة مطالبة الكفيل بالدين وذلك غير مبرئ
~~للأصيل بخلاف التدبير فهناك حقهم أحد شيئين اما القيمة على المولى أو
~~استيفاء الدين من كسبه على ملك المولي فاختيارهم أحد الامرين يوجب براءة
~~الآخر وههنا قد ثبت حقهم في الامرين جميعا لتقرر سببهما في مطالبة المعتق
~~بجميع الدين لأنه في ذمته وفى مطالبة المولى بالقيمة لأنه متحمل لذلك القدر
~~(ألا ترى) انهم إذا أخذوا القيمة من المولى كان لهم أن يتبعوا العبد ببقية
~~دينهم فلهذا لا يكون اختيارهم تضمين أحدهما ابراء للآخر ولو اختار بعض
~~الغرماء اتباع المولي وأبرأوا المولى من أن يكون يتبعه بشئ من القيمة لم
~~يكن لهم بعد ذلك أن يتبعوه بشئ لصحة الابراء منهم له عن ذلك في حقهم وتكون
~~القيمة كلها لأصحاب الدين الذين اختاروا تضمين المولى لان النقصان كأن
~~لمزاحمة الآخرين وقد زال ذلك بالابراء فالتحق بما لو لم يكن الا دينهم وهذا
~~بخلاف التدبير فهناك مزاحمة الذين اختاروا استسعاء العبد لم ينعدم في حق
~~المولى لان سعايته ملك المولى فلهذا لا يدفع إلى الذين اختاروا ضمانه لان
~~حصتهم من القيمة وهنا مزاحمة الذين أبرؤا المولى قد انعدمت في حقه من كل
~~وجه لأنهم يأخذون دينهم من سعاية هي خالص ملك المعتق لا حق للمولى فيه
~~فلهذا لزمه دفع جميع القيمة إلى الذين اختاروا تضمينه ولهم الخيار كما بينا
~~فان آخذوا المولى لم يرجع على العبد بشئ لأنه ضامن لاتلافه محل حقهم أو
~~لأنه متحمل عن العبد ولم يستوجب بهذا التحمل شيئا على العبد وان آخذوا
~~العبد لم يرجع علي المولى بشئ لأنه أصيل قضي دينه بملكه وما أخذ واحد منهم
~~من القيمة التي على المولى اشترك فيها جميع من اختار PageV25P059
# ضمان المولى لان وجوب القيمة لهم على المولى بسبب واحد ولان القيمة
~~كالثمن لو بيعت الرقبة في ديونهم وما أخذ واحد من الغرماء من العبد بعد
~~عتقه فهو له خاصة لا يشاركه ms6627 فيه الغرماء لأنه حر ودين الحر في ذمته لا تعلق
~~له بكسبه وإنما وجب دين كل واحد منهم في ذمته بسبب على حدة بخلاف التدبير
~~فإنه بعد التدبير مملوك والدين في ذمة المملوك يكون شاغلا لكسبه فلهذا إذا
~~خص أحدهم بقضاء الدين دون أصحابه لم يسلم ذلك له ولو لحق العبد المأذون دين
~~كبير فأعتقه المولى وأخذ ما في يده من المال فاستهلكه ثم اختار الغرماء
~~اتباع العبد وأخذوا منه الدين رجع العبد على المولى في المال الذي أخذ منه
~~بما أداه من الدين وضمنه ذلك لان كسبه إنما كان يسلم للمولى بشرط براءته عن
~~الدين ولم يوجد وهو غير متبرع فيما أدى من الدين من خالص ملكه بعد العتق بل
~~هو مجبر على ذلك فيكون له أن يرجع على المولى فيما استهلكه من كسبه بذلك
~~المقدار وإن كان قائما في يد المولى اتبعه العبد حتى يستوفى منه مقدار ما
~~أدى وما فضل منه فهو للمولى وكذلك لو لم يوف العبد الدين ولكن الغرماء
~~أبرؤه منه لم يرجع على المولى بشئ من ذلك المال لأنه كان اكتسبه في حال رقه
~~وقد فرغ من دينه فيكون سالما للمولى وكذلك أن كانت أمة فأعتقها وأخذ منها
~~مالها وولدها وأرش يدها وقد كان الدين لحقها قبل الولادة والجناية ثم حضر
~~الغرماء فان المولى يجبر على أن يدفع إليها مالها لتقضي دينها لان كسبها لا
~~يسلم للمولى مع قيام الدين عليها ولا يجبر علي دفع الولد والأرش ان كأن لم
~~يعتقها ولكن تباع فيقضى من ثمنها ومن أرش اليد الدين لان الولد ليس من
~~كسبها في شئ بل هو ملك المولى كرقبتها وليس للغرماء أن يعينوا على المولي
~~قضاء الدين من مالية الولد ولكن الخيار في ذلك إلى المولي فان أرادوا بيع
~~الرقبة لهم في ديونهم وفي الرقبة وفاء بحقوقهم فقد وصل إليهم كمال حقهم
~~وأرش اليد من جنس حقهم فإذا استوفوا حقهم منه لا يبقى لهم على الولد سبيل
~~وإن كان المولي أعتقها ms6628 فللغرماء أن يرجعوا عليه بقيمتها لأنه أتلف ماليتها
~~عليهم ثم يباع ولدها في دينهم أيضا لأنه انفصل بعد تعلق حقهم بماليتها
~~ويأخذون من المولى الأرش أيضا لأنه بدل ما كان تعلق حقهم به ثم يتبعون
~~الأمة بما بقي من دينهم لأنها قد أعتقت وان شاؤوا اتبعوها بجميع الدين
~~وتركوا اتباع المولي فان اتبعوها بدينهم فأخذوه منها سلم للمولى ولدا لامة
~~وما أخذ من أرش يدها لم يكن لها أن ترجع على المولى بالولد والأرش كما لا
~~ترجع بقيمة نفسها اعتبار للجزء بالكل والمعنى ان المولى يرجع بما يملكه من
~~جهتها PageV25P060
# ولها أن ترجع على المولى بما أخذ من مالها لأنه كان يتملكه من جهتها فلا
~~يسلم له ذلك الا ببراءتها عن الدين فكذلك لو باعها للغرماء بدينهم وقبض
~~الثمن ثم أعتق المشترى الجارية فإن شاء الغرماء أخذوا الثمن واتبعوا
~~الجارية بما بقي من دينهم لان ما بقي استقر في ذمتها فعليها قضاؤه من ملكها
~~بعد العتق وان شاؤوا اتبعوها بجميع دينهم فان أخذوا ذلك منها سلم للمولى
~~الثمن لأنها أصل في جميع الدين والمولى في مقدار الثمن كالكفيل والأصيل إذا
~~قضى الدين من ملكه لم يكن له أن يرجع على الكفيل بشئ فكذلك إذا كان المولى
~~كاتبها باذن الغرماء ما كان لهم أن يأخذوا جميع ما يقبض المولى من المكاتبة
~~لان ذلك كسبها وحقهم باق في كسبها وان نفذت الكتابة فيها برضاهم فليس لهم
~~أن يرجعوا فيها بشئ من دينهم ما دامت مكاتبة لان المكاتبة التي استوفوا في
~~معنى بدل الرقبة فإذا وصل إليهم بدل الرقبة لا يبقى لهم سبيل على كسبها ما
~~لم تعتق (ألا ترى) أن كتابة المولى إياها باذن الغرماء كبيعها ولو باعها
~~برضاهم وأخذوا ثمنها لم يبق لهم على كسبها سبيل ما لم تعتق فكذلك ههنا فان
~~قبض المولى جميع المكاتبة وعتقت فالغرماء بالخيار ان شاؤوا أخذوا المكاتبة
~~من السيد لأنه بدل ما تعلق به حقهم ثم اتبعوا الأمة بما بقي من دينهم لأنها
~~قد عتقت ms6629 وان شاؤوا أخذوا الأمة بجميع دينهم فان أخذوه منها سلمت المكاتبة
~~للمولى بمنزلة الثمن الذي أخذه المولى ببيعها برضاهم وهذا لان كل واحد
~~منهما بدل الرقبة وحكم البدل حكم الأصل وملك الرقبة للمولى ما كان مستفادا
~~من جهتها وهي فيما قضت من الدين أصل فلا ترجع على المولى بشئ بما كان
~~متحملا عنها لغرمائها وإذا أذن للعبد في التجارة فلحقه دين كبير ثم إن
~~المولى كاتبه فللغرماء أن يفسخوا الكتابة لأنهم يتضررون بما باشره المولى
~~من حيث إنه يتعذر عليهم استيفاء الدين من مالية الرقبة بالبيع والكتابة
~~تحتمل الفسخ فيفسخونها لدفع الضرر عنهم كما يفسخون البيع وكما يفسخ الشريك
~~الكتابة فإن لم يعلموا ذلك حتى أدى الكتابة إلى المولي فقد عتق بأدائها
~~لوجود شرط العتق والمولى كان يملك تنجيز العتق فيه مع اشتغاله بحق الغرماء
~~فيصح منه أيضا تعلق العتق بأداء المال ويعتق بالأداء ثم للغرماء أن يأخذوا
~~الكتابة من المولى فيقتسمونها بينهم بالحصص لان المؤدى كسب العبد وحق
~~الغرماء في كسبه مقدم على حق المولى فلا ينتقض العتق باستيفائهم بدل
~~الكتابة من المولى لأنه لا ناقض للعتق بعد الوقوع وللغرماء أن يضمنوا
~~المولي قيمته لأنه أتلف عليهم مالية الرقبة بعد ما تعلق حقهم بها بخلاف
~~المسألة الأولى فهناك إنما كاتبه برضاهم فكذلك يضمن لهم القيمة ثم
~~PageV25P061
# يتبعوا العبد بما بقي من ديونهم لأنه حر فعليه قضاء دينه من خالص ملكه
~~وان شاؤوا اتبعوا العبد بجميع دينهم لتقرر الدين في ذمته بعد ما عتق وتسلم
~~الكتابة للمولى وليس للعبد أن يرجع عليه بشئ مما أدى لان الكتابة بدل ما
~~سلم للعبد من جهة المولى وهو العتق فلا يكون له أن يرجع على المولى بشئ منه
~~* فان قيل فالغرماء إذا استوفوا الكتابة ينبغي أن لا يكون لهم أن يضمنوا
~~المولى القيمة لان بدل الرقبة سلم لهم وان كانت الكتابة بمنزلة كسبه وليست
~~ببدل عن رقبته فينبغي للمكاتب أن يرجع به على المولي كما إذا أخذ كسب عبده
~~المأذون وأعتقه فقضى الدين ms6630 من خالص ملكه كان له أن يرجع على المولى بما أخذ
~~منه من كسبه * قلنا الموجود في حق الغرماء كسب العبد واستيفاء الكسب لا
~~يبطل حقهم عن بدل الرقبة فأما فيما بين المولى والمكاتب فهو بدل عما أوجبه
~~للمكاتب وقد سلم ذلك للمكاتب من جهته وهذا لان المولى بعقد الكتابة يكون
~~مسقطا حقه عن كسبه فيأخذون من المولى ما استوفى باعتبار أنه كسبه ولو كان
~~العبد أدى بعض الكتابة ثم جاء الغرماء فلهم أن يطلبوا الكتابة ويباع العبد
~~لهم في دينهم لان احتمال الكتابة بالفسخ بعد قبض البدل كما كان قبله
~~ويأخذون ما قبض المولى من الكتابة لأنه كسب العبد المأذون فإذا أجازوا
~~المكاتبة جازت لان الإجازة في الانتهاء كالاذن في الابتداء وما كان قبض
~~المولى وما بقي منها فهو بين الغرماء كما لو كانت الكتابة بإذنهم لما بينا
~~أن المقبوض كسب العبد فإن كان ما قبض المولي منها هلك قبل الإجازة لم يكن
~~للغرماء الا ما بقي من الكتابة لان اجازتهم دليل الرضا منهم بقبض ما قبضه
~~المولى فكان أمينا فيه غير ضامن بالهلاك في يده ولو أجاز المكاتبة بعض
~~الغرماء دون البعض لم يجبر لان لكل واحد منهم حق نقض الكتابة لا جل دينهم
~~وبعضهم لا يملك ابطال حق النقض والذي أجاز قد أسقط حق نفسه فكأنه لم يكن في
~~الابتداء الا حق الذي لم يجز ولو أراد وارد المكاتبة فأعطاهم المولى دينهم
~~أو أعطاهم ذلك المكاتب فأبوا أن يقبلوا وأرادوا رد المكاتبة لم يكن لهم ذلك
~~لان حقهم في ديونهم فإذا وصل إليهم كمال حقهم فقد زال المانع من نفوذ
~~الكتابة وهم متعنتون في الاباء لأنهم يفسخون الكتابة ليبيعوه في ديونهم وقد
~~وصلت الهيم ديونهم فلهذا لا يكون لهم أن يفسخوا الكتابة والله أعلم (باب
~~العبد بين رجلين يلحقه دين) (قال رحمه الله) وإذا كان العبد بين رجلين
~~فأذنا له في التجارة ثم أدانه أحد الموليين PageV25P062
# مائه درهم وأدانه أجنبي مائة درهم ثم بيع العبد بمائة درهم ms6631 أو قتل
~~واستوفيت القيمة مائة درهم من قاتله أو مات وخلف مائة درهم من كسبه فعند
~~أبي حنيفة رحمه الله تقسم هذه المائة بين الأجنبي والمولى الدائن أثلاثا
~~بطريق العول يضرب الأجنبي فيه بمائة والمولى الدائن بخمسين وعند أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله يقسم بينهما على طريق المنازعة أرباعا ثلاثة أرباعها
~~للأجنبي وربعها للمولى الدائن وجه قولهما أن نصف المائة نصيب المولي الدائن
~~ودينه لا يثبت في نفسه فيسلم ذلك للأجنبي خاصة ونصفه نصيب الذي لم يدن وقد
~~استوفى فيه حق الأجنبي وحق المولى الدائن من دين كل واحد منهما فيه مقدار
~~خمسين فيقسم ذلك بينهما نصفين وأبو حنيفة رحمه الله يقول محل الدين هو
~~الذمة وإنما المال محل قضاء الدين لا محل وجوب الدين وجميع دين الأجنبي
~~ثابت في ذمة العبد والثابت من دين المولى نصفه لان نصف العبد ملكه ولا
~~يستوجب المولى على عبده دينا فيضرب كل واحد منهما بجميع ما ثبت من دينه لان
~~قسمة كسب العبد بين غرمائه كقسمة التركة بين الغرماء وإذا اجتمع في التركة
~~دين مائة لرجل ودين خمسون لآخر والتركة مائة فإنه يضرب كل واحد منهما فيها
~~بجميع حقه وتكون التركة بينهما أثلاثا فهذا مثله وهذه المسألة بنظائرها
~~واضدادها قد تقدم بيانها في كتاب الدعوى فلهذا اقتصرنا على هذا الحرف لكل
~~واحد منهما لان مسائل الباب على هذا تدور ولو أدانه كل واحد من الموليين
~~مائة درهم وأدانه أجنبي مائة درهم والمسألة بحالها فنصف المائة للأجنبي
~~ونصفها للموليين أما عندهما فلان نصيب الأكبر فارغ عن دينه وقد استوى فيه
~~الأصغر مع الأجنبي لان الثابت من دين كل واحد منهما فيه بقدر خمسين فيكون
~~بينهما نصفين وكذلك نصيب الأصغر منهما فارغ عن دينه وقد استوى فيه حق
~~الأكبر والأجنبي فيقسم بينهما نصفين فبالقسمتين يسلم للأجنبي نصف المائة
~~ولكل واحد من الموليين ربع المائة فاما عند أبي حنيفة فلان الثابت من دين
~~كل واحد من الموليين خمسون ودين الأجنبي ثابت كله فيضرب الأجنبي بمائة وكل ms6632
~~واحد من الموليين بخمسين فكان للأجنبي نصف المائة وللموليين نصفها بينهما
~~نصفين وإذا كان رجلان شريكين شركة مفاوضه أو عنان وبينهما عبد ليس من
~~شركتهما فأدانه أحدهما مائة درهم من شركتهما وأدانه أجنبي مائة ثم مات
~~العبد وترك مائة أو بيع بمائة فللا جنبي ثلثها وللشريكين ثلثها لان إدانة
~~أحد الشريكين في المال المشترك كادانتهما جميعا فصار كل واحد منهما مدينا
~~له بقدر الخمسين ثم نصيب الأكبر منهما فارغ عن حقه وقد اجتمع PageV25P063
# فيه من دين الأجنبي خمسون درهما ومن دين الأصغر خمسة وعشرون لأنه كان
~~مدينا بجميعه خمسين علي مقدار حقهما أثلاثا وكذلك نصيب الا صغر يقسم بين
~~الأصغر والأجنبي أثلاثا بهذا الطريق فبالقسمة يحصل للأجنبي ثلثا المائة
~~وللموليين ثلث المائة وعند أبي حنيفة دين الأجنبي وهو مائة كله ثابت
~~والثابت من دين كل واحد من الموليين مقدار خمسة وعشرين فإذا جعلت كل خمسة
~~وعشرين سهما صارت المالية التي للأجنبي أربعة أسهم ولكل واحد من الموليين
~~سهم فتكون القسمة على ستة أربعة للأجنبي وذلك ثلثا المائة وسهمان للموليين
~~وذلك ثلث المائة ولو كانت شركتهما شركة عنان والعبد من شركتهما فأداناه
~~مائة درهم من غير شركتهما وأدانه أجنبي مائة درهم كان ثلثا المال للأجنبي
~~وثلثه بين الموليين لما قلنا إن كل واحد منهما صار مدينا له في مقدار خمسين
~~نصف ذلك لا في نصيبه فلم يثبت ونصفه يثبت باعتبار شريكه فكان الثابت من دين
~~كل واحد من الموليين خمسة وعشرين ودين الأجنبي ثابت كله فتكون القسمة بينهم
~~على ستة أسهم على ما بينا ولو كان العبد من شركتهما فأداناه وأدانه أحدهما
~~مائة من شركتهما وأدانه أجنبي مائة والمسألة بحالها فالمائة كلها للأجنبي
~~ولا شئ لواحد من الشريكين ههنا لان العبد والمال كله من شركتهما فلا يثبت
~~شئ من دين الموليين لاتحاد المستحق واتحاد حكم الواجب والمحل الذي يقضى منه
~~وإنما الثابت دين الأجنبي خاصه وهو نظير ما لو كان العبد لواحد فأدانه مائة
~~وأجنبي مائة ثم بيع بمائة فان الثمن ms6633 كله للأجنبي ولا يكون للمولى منه شئ
~~وإذا أذن أحد الرجلين لعبد بينهما في التجارة ثم أدانه أحدهما مائة وأدانه
~~أجنبي مائة ثم إن المولى الذي لم يأذن للعبد غاب وحضر الأجنبي فأراد بيع
~~نصيب المولى الذي أذن العبد في دينه بيع له لان دينه متعلق بنصيب كل واحد
~~منهما والحاضر منهما خصم في نصيبه وليس بخصم في نصيب الغائب ولكن أحد
~~النصفين ينفرد عن الآخر في البيع في الدين فلا يتأخر بيع نصيب الحاضر لغيبه
~~الآخر فان بيع بخمسين درهما أخذها الأجنبي كلها لأنه لا يثبت شئ من دين
~~المولى الدائن في نصيبه فيسلم نصيبه للأجنبي فان حضر المولي الآخر فإنه
~~يباع نصيبه للأجنبي وللمولى الذي أدانه فيقتسمان ذلك نصفين لان دين كل واحد
~~منهما ثابت في نصيبه وقد استويا في ذلك فان الباقي من دين الأجنبي فيه
~~خمسون والثابت من دين المولى الدائن فيه خمسون فلهذا يقسم نصيبه بينهما
~~نصفين وهذا شاهد لهما على أبي حنيفة ولكن أبو حنيفة رحمه الله يقول قد تميز
~~نصيب أحدهما عن نصيب الآخر ههنا حين بيع نصيب كل واحد PageV25P064
# منهما بعقد على حدة فلا بد من اعتبار حال كل واحد من النصيبين على
~~الانفراد ولو كان ثمن نصيب المولى الذي أدان العبد توى على المشترى وبيع
~~نصيب الذي لم يدن بخمسين درهما أو بأكثر أو بأقل فان ذلك يقسم بينهما
~~أثلاثا سهم للأجنبي وسهم للمولى الذي أدان لأنه لم يصل إلى الأجنبي شئ ء من
~~حقه وجميع دينه ثابت في كل جزء من العبد فهو يضرب بمائة والمولى الدائن
~~يضرب بما ثبت من دينه وذلك خمسون فلهذا قسم هذا النصف بينهما أثلاثا وهو
~~دليل لأبي حنيفة في أنه يتميز في حكم الدين بعض العبد عن البعض فان اقتسماه
~~كذلك ثم خرجت الخمسون الأولى أخذها الأجنبي كلها لأنه قد بقي من دينه هذا
~~القدر وزيادة ولا حق للمولى الدائن في ثمن نصيبه فيأخذها الأجنبي كلها
~~وكذلك لو كانت أكثر من خمسين درهما حتى ms6634 تزيد عن ثلثي المائة فتكون الزيادة
~~للمولى الذي أدان لأنه قد وصل إلى الأجنبي كمال حقه والباقي ثمن نصيب
~~المولى الدائن قد فرغ من الدين وسلم له ولا يرجع واحد من الموليين على
~~صاحبه بشئ لان نصيب المولي الذي لم يدن استحق بدين كان متعلقا بنصيبه برضاه
~~فلا يرجع على صاحبه بشئ وكذلك بخروج ما توى لا يتبين فساد في سبب القسمة
~~الأولى لأنه لا يتبين أن جميع دين الأجنبي لم يكن ثابتا يومئذ وإذا كان
~~العبد بين رجلين فأدنا له في التجارة ثم إن كل واحد منهما أدانه مائة درهم
~~من رجل آخر وأدانه أجنبي مائة ثم بيع بمائة درهم فالمائة بين الأجنبي
~~والموليين أثلاثا لكل واحد منهما ثلثها لان كل واحد من هذه الديون ثابت
~~بكماله في الفصلين جميعا والمولى إنما لا يستوجب على عبده دينا لنفسه وكل
~~واحد من الموليين في الإدانة ههنا نائب عن صاحب المال فكان صاحب المال هو
~~الذي أدانه بنفسه فلهذا كانت المائة أثلاثا بينهم ولو كان المال الذي أدانه
~~الموليان كل واحد من المالين بين المولي الذي أدانه وبين أجنبي قد أمره
~~بإدانته والمسألة بحالها فان المائة تقسم على عشرة أسهم أربعة للأجنبي الذي
~~أدان العبد وأربعة للأجنبيين اللذين شاركهما الموليان في المائتين لكل واحد
~~منهما سهمان ولكل واحد من الموليين سهم لان كل واحد من الموليين نائب عن
~~شريكه في نصف ما أدانه فيثبت على العبد جميع نصيب كل واحد من الشريكين وفي
~~النصف كل واحد منهما دائن لنفسه فيثبت نصف ذلك النصف باعتبار نصيب شريكه من
~~العبد ولا يثبت نصفه باعتبار نصيبه من العبد فكان الثابت على العبد للأجنبي
~~مائة درهم ولكل واحد من شريكي الموليين خمسون ولكل واحد من الموليين خمسة
~~وعشرون فإذا جعلت كل خمسة وعشرين سهما كان الكل عشرة أسهم PageV25P065
# فلهذا كانت القسمة بينهم على ذلك وإذا كان العبد بين رجلين وقيمته مائتا
~~درهم فأدانه أجنبي مائة فحضر الغريم وطلب دينه وغاب أحد الموليين فان نصيب
~~الغائب ms6635 لا يقضى فيه بشئ حتى يحضر لما بينا أن كل واحد من الموليين خصم في
~~نصيبه خاصة وأحدهما ليس بخصم عن صاحبه في نصيبه ولكن بيع نصيب الحاضر يتأنى
~~منفردا عن نصيب الغائب فلهذا يباع نصيب الحاضر فان بيع بمائة درهم أخذها
~~الغريم كلها لان جميع دينه كان ثابتا في كل جزء من العبد والذي بيع جزء من
~~العبد ولا فضل في ثمنه على دينه فيأخذ جميع ذلك قضاء بدينه فإذا حضر الغائب
~~كان للذي بيع نصيبه أن يتبعه بخمسين في نصيبه حتى يباع فيه أو بعضه لان نصف
~~الدين كان قضاؤه مستحقا من نصيب هذا الذي حضر وقد استوفى من نصيب الآخر
~~بغير اختياره أو باختياره ولكنه غير متبرع في ذلك بل كان محتاجا إليه
~~لتخليص ملكه فيرجع على صاحبه في نصيبه بخمسين بمنزلة الوارثين لو اقتسما
~~التركة وغاب أحدهما ثم حضر الغريم واستوفى جميع دينه من نصيب الحاضر كان له
~~أن يرجع على شريكه بنصف ما أخذه الغريم منه فهذا كذلك وإذا رجع في نصيبه
~~بخمسين فذلك دين في نصيبه يباع فيه أو يقضيه وكذلك لو كان العبد قتل فأخذ
~~الحاضر نصف قيمته كان للغريم أن يأخذه كله ويرجع المأخوذ منه في نصيب شريكه
~~إذا حضر وقبض لان الواجب بالقتل بدل العبد كما أن الواجب بالبيع ثمن العبد
~~فيعتبر حكم أحدهما بالآخر ولو كان العبد بين رجلين فأذنا له في التجارة
~~فلحقه من الدين ألفا درهم لرجلين لكل واحد منهما ألف درهم وفى يده ألف درهم
~~فأخذها أحد الموليين فاستهلكها ومات العبد فللغريمين أن يأخذا المستهلك
~~بالألف فيقتسمانه نصفين لان حقهما في كسب العبد مقدم على حق الموليين
~~فالمستهلك بمنزلة الغاصب فان رفعاه في ذلك إلى القاضي فقضى عليه بدفعها
~~إليهما ولم يقبضا شيئا حتى أبرأ أحد الغريمين العبد والموليين من دينه فان
~~الغريم الآخر يأخذ المستهلك بجميع الألف لان سبب استحقاق كل واحد منهما
~~لجميع الألف معلوم وإنما كانت القسمة بينهما لأجل المزاحمة فإذا زالت
~~المزاحمة بان ms6636 أبرأه أحدهما كان للآخر جميع الألف كالشفيعين إذا أسلم أحدهما
~~الشفعة إلا أن هناك يفصل بين ما قبل القضاء لهما بالدار وما بعد القضاء لان
~~بالقضاء يتملك كل واحد منهما نصف الدار ومن ضرورته بطلان حق صاحبه عن ذلك
~~النصف وههنا بالقضاء لا يتملك كل واحد منهما شيئا لم يكن له قبل القضاء
~~فبقي حق كل واحد منهما في جميع الألف بعد القضاء كما قبله PageV25P066
# وإنما هذا بمنزلة التركة فان حرا لو مات وترك ألفا وعليه دين لرجلين لكل
~~واحد منهما ألف فقضى القاضي بقسمتها بينهما فلم يقسماها ولم يقبضاها حتى
~~أبرأ أحد الغريمين الميت من دينه كانت الألف كلها للغريم الباقي ولو
~~اقتسماها وقبضاها ثم أبرأ أحدهما الميت من دينه سلم له ما أخذ ولم يكن
~~لصاحبه من ذلك شئ لان البراءة اسقاط لما بقي من حقه دون ما تم استيفاؤه
~~فكذلك في غريمي العبد لو أخذ الألف من المولي المستهلك ثم أبرأ أحدهما
~~العبد من دينه سلم لكل واحد منهما ما قبض فكذلك في هذه الفصول لو كان مولى
~~العبد واحدا ولو كان العبد بين رجلين فأذن له أحدهما في التجارة وأقر العبد
~~بألف في يديه انها وديعة لرجل وأنكر الموليان فالقياس في هذا أن يأخذ
~~المولى الذي لم يأذن له نصف الألف لان ما في يد العبد كسبه ولكل واحد من
~~الموليين نصفه بطريق الظاهر واقرار العبد ليس بحجة في نصيب الذي لم يأذن له
~~فيسلم له نصف الألف وهو حجة في نصيب الآذن لوجود الرضا منه بذلك حين أذن له
~~في التجارة فكان هذا النصف للمستودع ولكنا نستحسن فنجعل الألف كلها
~~للمستودع لان اذن أحدهما في نفوذ تصرف العبد كاذنهما والاقرار من التجارة
~~فكما ينفذ جميع تجارة العبد باذن أحدهما فكذلك ينفذ اقراره باذن أحدهما
~~ويتبين باقراره أن المال للمودع وإنما يثبت حق الموليين في كسب العبد وإذا
~~ثبت باقراره ان هذا المال ليس من كسبه كان للمودع كله ولو لم يقر بالوديعة
~~حتى قبض الموليان ms6637 منه الألف ثم أقر بعد ذلك أنها وديعة لفلان وكذباه لم
~~يصدق على الألف لان بأخذ الموليين خرج المقبوض من أن يكون كسبا للعبد وصار
~~بحيث لا ينفذ فيه سائر تصرفاته فكذلك لا ينفذ فيه اقراره لان نفوذ الاقرار
~~باعتبار نفوذ سائر التصرفات بخلاف الأول وهناك المال باق في يده فينفذ فيه
~~تصرفه فينفذ اقراره ويكون الثابت باقراره كالثابت بالبينة ولو شهد الشهود
~~عليه بألف درهم وديعة لهذا الرجل ولكنهم لا يعرفونه بعينها فقال العبد هي
~~هذه الألف كان مصدقا في ذلك فهذا مثله ثم لا شئ عليه في الوديعة إذا كان
~~اقراره بعد أخذ الموليين لأنه لم يتلفظها وإنما أخذها الموليان بغير رضاه
~~ولو أخذها أجنبي منه غصبا وجحدها لم يضمن العبد شيئا فكذلك إذا أخذها
~~الموليان منه ولو أذن للعبد أحد الموليين في التجارة فأدانه أجنبي مائه
~~وأدانه الذي أذن مائة درهم فان نصيبه يباع في دين الأجنبي خاصة لأنه لا
~~يستوجب الدين في نصيب نفسه ولا في نصيب شريكه فان شريكه لم يضمن باستحقاق
~~نصيبه بالدين فلهذا يباع نصبه في دين الأجنبي خاصة ولو كان أدانه
~~PageV25P067
# الذي لم يأذن له مائه درهم فإن كان إنما أدانه قبل إدانة الأجنبي فادانته
~~اذن له في التجارة لأنه معاملة منه مع العبد وقد بينا ان دليل الرضا بتصرفه
~~فإذا أدانه الأجنبي بعد ذلك كان ثمن العبد إذا بيع بينهما أثلاثا في قول
~~أبي حنيفة رحمه الله وأرباعا في قولهما وهي مسألة أول الباب وإن كان أدانه
~~بعد الأجنبي فإنه يباع من العبد نصفه وهو حصة المولى الذي كان أذن له فيضرب
~~فيه الأجنبي بجميع دينه ويضرب فيه المولي الذي أدانه بخمسين فيقتسمان ذلك
~~النصف أثلاثا ولا يلحق حصة الذي أدانه من دين الأجنبي شئ لان ثبوت الاذن في
~~نصيبه كان ضمنا لادانته وقد حصل بعد إدانة الأجنبي والدين السابق على الاذن
~~لا يتعلق بمالية العبد وان وجد الاذن بعد ذلك كالعبد المحجور إذا لحقه دين
~~بتجارته ثم أذن المولي له ms6638 في التجارة لا يلحقه ذلك الدين ما لم يعتق فهذا
~~كذلك ولما ثبت أن نصيب المدين فارغ عن دين الأجنبي بقي جميع دينه في نصيب
~~الذي أذن له وقد ثبت فيه أيضا من دين المولى الدائن خمسون فلهذا قسم ثمن
~~نصيبه بينهما أثلاثا والله أعلم (باب العبد المأذون يدفع إليه مولاه مالا
~~يعمل به) (قال رحمه الله) وإذا دفع الرجل إلى عبده مالا يعمل به بشهود وأذن
~~له في التجارة فباع واشترى فلحقه دين ثم مات وفي يده مال ولا يعرف مال
~~المولى بعينه فجميع ما في يد العبد بين غرمائه لا شئ للمولى منه لان مال
~~المولى كان أمانة في يده وقد مات مجهلا له والأمانة بالتجهيل تصير دينا
~~والمولى لا يستوجب على عبده دينا وما في يده كسبه بطريق الظاهر فيكون
~~مصروفا إلى غرمائه ولا شئ للمولى منه إلا أن يعرف شئ للمولى بعينه فيأخذه
~~دون الغرماء لأنه عين ملكه وليس من كسب العبد في شئ وكذلك لو عرف شئ بعينه
~~اشتراه بمال المولى أو باع به مال المولى لأنه بدل ملكه بعينه وحكم البدل
~~حكم المبدل وهذا لأنه يجوز أن تكون عين ملك المولى في يد عبده على سبيل
~~الأمانة كما يجوز أن تكون في يد حر ولو كان دفعه إلى آخر فمات كان هو أحق
~~بما عرف من ماله بعينه أو ببدله فهذا مثله إلا أن هناك إذا لم يعرف بعينه
~~صار دينا وهو يستوجب الدين على الحر وهنا يصير دينا أيضا ولكن هو لا يستوجب
~~دينا على عبده فيبطل وإذا أقر العبد في حصته بعد ما لحقه الدين بان هذا
~~المال الذي في يده بعينه هو مال مولاه الذي دفعه إليه لم يصدق على ذلك
~~PageV25P068
# لأنه تعلق بذلك المال حق غرمائه والمولى يخلف عبده في كسبه خلافة الوارث
~~المورث ثم اقرار المورث لوارثه بعين بعد تعلق الحقوق بها لا يكون صحيحا
~~فكذلك اقرار العبد لمولاه والا صح أن نقول العبد في حق مولاه متهم فيجعل ms6639 هو
~~في الاقرار له بالعتق بعد تعلق حق الغرماء بالمال بمنزلة المريض يقر لإنسان
~~بعين وعليه ديون في الصحة وهناك لا يصح اقراره في حق غرماء الصحة فهذا كذلك
~~إلا أن يعرفه الشهود بعينه فحينئذ قد ثبت ملكه بحجة لا تهمة فيها أو يقر به
~~للغرماء فيكون الثابت في حقهم بتصديقهم كالثابت بالبينة وهو نظير اقرار
~~المريض المديون بوديعة الأجنبي فان أقام ذلك الرجل بينة انه أودعه عبدا
~~وقبضه المريض إلا أن الشهود لا يعرفون العبد بعينه لم يصدق على الغرماء في
~~استحقاق المقر له ملك العين ولكن إذا مات المريض بيع العبد فيقسم ثمنه بين
~~الغرماء وبين المستودع يضرب فيه المستودع بقيمته لأنه يثبت بالبينة انه
~~أودعه العبد ولم يصح منه تعين العبد فقد مات مجهلا له والوديعة بالتجهيل
~~تصير دينا ووجوب هذا الدين بسبب لا تهمة فيه والقول في تلك القيمة ان
~~اختلفوا قول الغرماء مع أيمانهم لانكارهم الزيادة ولو أن العبد أقر
~~بالوديعة بعينها لأجنبي كان اقراره جائزا والأجنبي أحق بها من الغرماء وإن
~~لم يكن له بينة على أصل الوديعة لأنه غير متهم في حق الأجنبي وهذا لأنه
~~مأذون أقر بعين بعد ما لحقه الدين واقرار المأذون بالدفع بعد ما لحقه دين
~~صحيح فكذا إذا أقر بالعين (ألا ترى) انه لو أقر بدين استحق المقر له مزاحمة
~~سائر الغرماء فكذلك إذا أقر له بعين استحق العين دونهم بخلاف المريض فإنه
~~محجور لحق الغرماء حتى لو أقر بدين لم يصح اقراره في حق غرماء الصحة فكذلك
~~إذا أقر بالدين ولو دفع المولى إلى عبده المأذون مالا وأمره أن يشترى
~~الطعام خاصة فاشترى به رقيقا فشراؤه إياه جائز عليه في عتقه لأنه خالف أمر
~~المولى وتنفيذ العقد عليه ممكن لكونه مأذونا وليس للبائع أن يأخذ الثمن من
~~المال الذي دفعه إليه المولى لان الثمن فيما اشتراه لنفسه دين في ذمته
~~وإنما يقضى ديونه من كسبه لامن أمانة للمولى في يده وكذلك لو لم يكن مأذونا
~~له ولكنه دفع ms6640 إليه المال وأمره أن يشترى به الطعام لأنه بهذا يصير مأذونا
~~له فقد رضى المولى بنوع من تصرفه فان نقد الثمن من مال مولاه كان للمولى أن
~~يتبع البائع بذلك المال حتى يسترده منه بعينه أو مثله إن كان هالكا لأنه
~~غاصب في قبضه مال المولى لنفسه على وجه التملك ثم يرجع البائع على العبد
~~لان قبضه انتقض من الأصل وكان الثمن دينا في ذمه العبد فبقي كما كان
~~وللبائع PageV25P069
# أن يطالبه بقضاء الدين من كسبه ولو أن المولى اشترى متاعا من عبده
~~المأذون بمثل ثمنه فهو جائز لأنه غير متهم في ذلك فإنه ليس في تصرفه ابطال
~~حق الغرماء عن شئ مما تعلق حقهم به وهو كالمريض يبيع عينا من أجنبي بمثل
~~قيمته وعليه ديون الصحة * فان قيل لماذا لم يجعل هذا بمنزلة بيع المريض من
~~وراثه بمثل قيمته حتى لا يجوز في قول أبي حنيفة رحمه الله فان المولي يخلفه
~~في كسبه خلافة الوارث المورث * قلنا منع المريض من هذا التصرف مع الوارث
~~عبده لحق سائر الورثة لان حقهم متعلق بعين ماله وفي هذا التصرف ايثار بعض
~~الورثة على البعض بالعين فأما ههنا المنع لحق الغرماء وحق الغرماء في
~~المالية دون العين (ألا ترى) أن للمولى أن يستخلص اكسابه لنفسه بقضاء الدين
~~من موضع آخر وليس في البيع بمثل القيمة ابطال حقهم عن شئ من المالية فإذا
~~أجاز البيع طالب العبد مولاه بالثمن لحق غرمائه سواء سلم إليه المبيع أو لم
~~يسلم لان المولي في هذه الحالة كالأجنبي من كسبه لحق غرمائه ولو حابا فيه
~~بما يتغابن الناس فيه أو بما لا يتغابن الناس فيه فهو سواء ويقال للمولى
~~أنت بالخيار إن شئت فانتقض البيع وإن شئت فأد جميع قيمة ما اشتريت وخذ ما
~~اشتريت لان في المحاباة ابطال حق الغرماء عن شئ من المالية والعبد في ذلك
~~متهم في حق المولي والمحاباة اليسيرة والفاحشة في ذلك سواء كما في حق
~~المرتهن لان تصرفه ما كان بتسليط من ms6641 الغرماء وإنما يتخير المولي لأنه يلزمه
~~زيادة في الثمن لم يرض بالتزامها * فان قيل هذا قولهما فأما عند أبي حنيفة
~~فالبيع فاسد بمنزلة بيع المريض من وارثه فان هناك لما تمكنت تهمة الايثار
~~في تصرفه فسد العقد عنده فكذلك هنا بخلاف البيع بمثل القيمة والأصح ان هذا
~~قولهم جميعا لان العبد في تصرفه مع مولاه كالمريض المديون في تصرفه مع
~~الأجنبي فإن كان المولي قبضه واستهلكه فعليه كمال القيمة لان المحاباة لا
~~تسلم له وقد تعذر الرد بالاستهلاك فعليه القيمة والقول قوله في فصل القيمة
~~لأنه منكر للزيادة فالقول قوله مع يمينه إلا أن يقيم الغرماء البينة على
~~أكثر من ذلك ولو كان المولى هو الذي باع متاعه من العبد بمثل قيمته أو أقل
~~منها فبيعه جائز لأنه مفيد فإنه يخرج به من كسب العبد إلى ملك المولى ما
~~كان المولى ممنوعا منه قبل ذلك لحق الغرماء ويدخل به في كسب العبد ما لم
~~يكن تعلق به حق الغرماء وهذا التكلف عندهما فأما عند أبي حنيفة فالمولى لا
~~يملك كسب عبده المديون كما لا يملك كسب مكاتبه فيحوز البيع بينهما وللمولى
~~أن يمنع البيع حتى يستوفى الثمن كما لو باعه من مكاتبه وهذا PageV25P070
# لان البيع يزيل العتق عن ملك البائع ولا يزيل ملك اليد ما لم يصل إليه
~~الثمن فيبقى ملك اليد للمولى على ما كان حتى يستوفى الثمن فان دفع إليه
~~الثمن وقبض ما اشترى فهو جائز ولا سبيل للغرماء على المولى فيما قبض من
~~الثمن لأن المبيع خلف عن الثمن في تعلق حق الغرماء به ولو سلم المولى ما
~~باعه إلى العبد قبل أن يقبض الثمن والثمن دين على العبد فقبض العبد لما
~~اشترى جائز وهو للغرماء ولا شئ للمولى من الثمن وعند أبي يوسف قال هذا إذا
~~استهلك العبد المقبوض فإن كان قائما في يده فللمولى أن يسترده حتى يستوفى
~~الثمن من العبد وجه ظاهر الرواية أنه بتسلم المبيع أسقط حقه في الحبس وملك
~~اليد الذي كان ms6642 باقيا له فلو بقي الثمن بقي دينا في ذمة العبد والمولى لم
~~يستوجب على عبده دينا وجه قول أبى يوسف انه إنما أسقط حقه في العين بشرط أن
~~يسلم له الثمن ولم يسلم فيبقي حقه في العين على حاله ويتمكن من استرداده ما
~~بقيت العين لأنه يجوز أن يكون له ملك العين فيما في يد عبده فكذلك يجوز أن
~~يكون له ملك اليد فيه فاما بعد الاستهلاك فقد صار دينا * ولو كان الثمن
~~عروضا كان المولى أحق بذلك الثمن من الغرماء لأنه بالعقد ملك العرض بعينه
~~ويجوز أن يكون عين ملكه في عبده وهو أحق به من الغرماء ولو كان المولي باع
~~متاعه من عبده بأكثر من قيمته بقليل أو كثير فالزيادة لا تسلم للمولى لكونه
~~متهما في المعاملة مع المولى بحق الغرماء ويكون المولى بالخيار ان شاء نقض
~~البيع وان شاء أخذ من العبد قدر قيمة ما باع وأبطل الفضل لأنه ما رضى
~~بخروجه عن ملكه الا بشرط سلامة جميع الثمن له ولم يسلم وإذا خرج العبد إلي
~~مصر فاتجر فيه فلحقه دين ثم قال لم يأذن لي مولاي فلان في التجارة وقال
~~الغرماء قد أذن لك فللغرماء بيع جميع ما في يده في دينهم استحسانا وفى
~~القياس لا يباع شئ مما في يده حتى يحضر المولي فتقوم عليه البينة بالاذن
~~لان السبب الموجب للحجر عليه وهو الرق معلوم والغرماء يدعون عارض الاذن
~~والعبد ليس بخصم في ذلك ما لم يحضر مولاه وأكثر ما فيه أن تكون معاملته
~~معهم اقرارا منه بأنه مأذون له ولكن اقراره لا يكون حجة على المولي وما في
~~يده من الكسب ملك المولي كرقبته فكما لا تباع رقبته في الدين حتى يحضر
~~المولي فكذلك لا يباع كسبة وجه الاستحسان ان الظاهر شاهد للغرماء لان
~~استبداد العبد بالتصرف معهم دليل ظاهر على كونه مأذونا ومن حيث العرف
~~الانسان لا يبعث عبده إلى مصر آخر ما لم يأذن له في التجارة ولكن هذا
~~الظاهر حجة في ms6643 دفع الاستحقاق لا في اثبات الاستحقاق وفي حق الرقبة حاجتهم
~~PageV25P071
# إلى استحقاق ماليتها على المولي والظاهر لا يكفي لذلك فما لم يحضر المولي
~~لا تباع الرقبة فأما في حق الكسب فحاجتهم إلى دفع استحقاق المولى لان
~~المولى يستحق الكسب من جهة عبده بشرط الفراغ عن دينه * يوضحه أن الكسب حصل
~~في يده بسبب معاملته وديونهم وجبت بذلك السبب أيضا فهم أحق بالكسب حتى
~~يستوفوا ديونهم منهم بطريق إقامة البدل مقام المبدل وأما الرقبة فسلامتها
~~للمولى لم يكن بالسبب الذي به وجبت الديون عليه فلهذا لاتباع حتى يحضر
~~مولاه فان أقام الغرماء البينة ان العبد مأذون له وهو يجحد والمولى غائب لم
~~تقبل بينتهم لخلوها عن الفائدة فان حقهم ثابت في الكسب من غير بينة والعبد
~~ليس بخصم في حق الرقبة فلو لم تقم البينة على الاذن وأقر به العبد بيع ما
~~في يده أيضا ولم تبع رقبته لان الخصم في الرقبة المولى واقرار العبد ليس
~~بحجة على المولى فان حضر مولاه بعد ما باع القاضي ما في يده فقضاه الغرماء
~~فأنكر أن يكون أذن له في التجارة فان القاضي يسأل الغرماء البينة على الاذن
~~من المولى لا نهم يدعون عليه الاذن العارض فلا بد أن يقيم البينة عليه فان
~~أقاموها والا ردوا ما أخذوا * فان قيل فأين ذهب قولكم انهم يستحقون ما في
~~يده باعتبار الظاهر * قلنا نعم ولكن هذا الاستحقاق إنما يكون في حق من لم
~~يثبت له حقيقة الاستحقاق بعد ذلك قبل أن يحضر المولى لان الملك في رقبته
~~للمولى لا يثبت حقيقة ما لم يحضر فيصدقه في ذلك (ألا ترى) أنه لو حضر وقال
~~هو حر أو ملك فلان لغيره لم يكن له في كسبه سبب الاستحقاق حقيقة فأما بعد
~~ما حضر وادعى رقبته فقد ظهر استحقاقه حقيقة لكسبه فيسقط اعتبار هذا الظاهر
~~بعد هذا ويحتاج الغرماء إلى اثبات السبب الموجب للاستحقاق لهم في كسبه
~~ورقبته على المولى وذلك الاذن فإذا لم يقيموا البينة على ذلك لزمهم ms6644 رد ما
~~أخذوا وإذا اشتري العبد من رجل متاعا فقال الرجل للعبد أنت محجور عليك فلا
~~أدفع إليك ما اشتريت منى وقال العبد أنا مأذون لي فالقول في ذلك قول العبد
~~لان معاملة الرجل معه اقرار منه بصحة المعاملة وكونه مأذونا له في التجارة
~~فإنه لا يحل للرجل أن يعامل عبد الغير إلا أن يكون مأذونا له فهو في قوله
~~أنت محجور عليك مناقض في كلامه ساع في نقض ما تم به فلا يقبل قوله ولا يمين
~~على العبد لان اليمين تنبنى على صحة الدعوى ودعوى الحجر باطلة للتناقض
~~وكذلك لو أقام البينة على ذلك لم يقبل منه ويجبر على دفع ما باع وأخذ الثمن
~~منه كما التزمه بالبيع وكذلك لو كان العبد هو البائع قال المشترى أنت
~~PageV25P072
# محجور عليك وقال العبد أنا مأذون لي فالقول قول العبد لما بينا ويجبر
~~المشترى علي أخذ ما اشترى ودفع الثمن ولا يمين على العبد ولا تقبل بينة
~~المشترى على أنه محجور عليه ولا على اقرار العبد به عند غير القاضي أنه
~~محجور عليه لأنه مناقض في هذه الدعوى لأنه قد تقدم منه الاقرار بأنه مأذون
~~له وان أقر العبد بذلك عند القاضي رد البيع لان المشترى وإن كان مناقضا فقد
~~صدقه خصمه والمناقض إذا صدقه خصمه يقبل قوله * يوضحه ان تصادقهما على أنه
~~محجور عليه اقرار منهما ببطلان البيع ولو تقايلا البيع عن تراض جاز فان حضر
~~المولى بعد ذلك فقال كنت أذنت له في التجارة جاز النقض الذي كان فيما بين
~~البائع والمشترى ولم يلتفت إلى قول المولى لان تصادقهما على بطلان البيع
~~بمنزلة الإقالة منهما والإقالة من العبد المأذون صحيحة وكذلك إذا قال لم
~~آذن له ولكن أجزت بيعه لم يبطل ذلك النقض لان تصادقهما على بطلان البيع
~~يوجب انتفاء البيع مأذونا كان أو غير مأذون والإجازة إنما تلحق البيع
~~الموقوف دون المنتقض ولو لم يحكم القاضي بنقض البيع حتى حضر المولى فقال
~~كنت أذنت له أو قال لم آذن ms6645 له ولكني أجزت البيع جاز ذلك البيع لأنهما لو
~~كانا متناقضين في كلامهما فبنفس التكلم لا ينتقض البيع منهما ما لم يتأكد
~~ذلك بقضاء القاضي فإذا كان البيع قائما قبل أن يحكم القاضي بنقضه لحقه
~~الإجازة من جهة المولى وينفذ باقراره بأنه كان مأذونا وهذا لأنهما ينكران
~~أصل جواز البيع وإنما يجعل ذلك عبارة عن نقض البيع بنوع اجتهاد فاما في
~~الحقيقة فنقض الشئ تصرف فيه بعد صحته وانكار الشئ من الأصل لا يكون تصرفا
~~فيه بالنقض بعد صحته كما أن انكار الزوج النكاح لا يكون اقرارا بالطلاق
~~فإذا كان مجتهدا فيه لا يثبت حكمه الا بقضاء القاضي ولو باع العبد متاعا
~~لرجل ثم قال هذا الذي بعتك لمولاي لم يأذن لي في بيعه وأنا محجور على وقال
~~المشترى كذبت وأنت مأذون لك فالقول قول المشترى لان اقدامهما على البيع
~~اقرار منهما بصحته فلا يقبل قول من يدعي بطلانه بعد ذلك وكذلك لو كان العبد
~~هو المشترى ثم قال أنا محجور على لم يصدق ويجبر على دفع الثمن فان حضر
~~المولى وقال لم آذن له في شئ فالقول قوله ويرد البيع والشراء لان الاذن
~~مدعي على المولى وهو ينكر وكذلك لو أن عبدا ابتاع من عبد شيئا فقال أحدهما
~~أنا محجور على وقال الآخر أنا وأنت مأذون لنا فالقول قول الذي يدعى منهما
~~الجواز للبيع والشراء لوجود الاقرار من صاحبه بذلك ولا يمين عليه ولا تقبل
~~بينة الآخر بالحجر ولا على اقراره به عند غير القاضي لكونه PageV25P073
# مناقضا في دعواه ولو أقر بذلك عند القاضي أخذ بذلك وأبطل البيع بينهما
~~لتصادقهما على بطلان البيع وإذا اشترى الرجل وباع ولا يدري أحر هو أو عبد
~~فلحقه دين كثير ثم قال أنا عبد فلان وصدقه فلان وقال هو عبدي محجور عليه
~~وقال الغرماء هو حر فالدين لازم للعبد يباع به إلا أن يفديه مولاه لأن
~~الظاهر من حال مجهول الحال الحرية وقد ثبت للغرماء حق مطالبته بديونهم في
~~الحال فهو إذا أقر ms6646 بالرق وصدقه المولى فقد زعما ان حق الغرماء متأخر إلى ما
~~بعد عتقه وذلك غير مقبول منهما في حق الغرماء كما لو ادعى المديون أجلا في
~~الدين ثم ليس من ضرورة ثبوت الرق باقراره ان تتأخر ديونهم إلى ما بعد العتق
~~بل يجوز أن يكون مطالبا بالدين في الحال وإن كان رقيقا كالعبد المأذون أو
~~المحجور في دين الاستهلاك فهو نظير مجهولة الحال إذا أقرت بالرق لا يقبل
~~اقرارها في ابطال النكاح لهذا المعنى وإذا بقي مطالبا في الحال بالدين وهو
~~رقيق بيع فيه إلا أن يفديه مولاه لأنه ظهر وجوب هذا الدين في حق المولى
~~والدين لا يجب على العبد الا شاغلا مالية رقبته ولو جني عبده جناية باقرار
~~أو ببينة ثم قال أنا عبد فلان فصدقه فلان بذلك وقال ولى الجناية بل هو حر
~~فهو عبد لفلان ولا حق لا صحاب الجناية في رقبته لأنهم ينكرون تعلق الجناية
~~برقبته ويزعمون ان حقهم على عاقلته ولا يعرف له عاقلة ثم بين ثبوت الرق
~~باقراره ووجوب أرش الجناية على عاقلته منافاة وبين حريته كما زعموا
~~واستحقاق رقبته بالجناية منافاة والمتنافيان لا يجتمعان واقرار صاحب الحق
~~معتبر في حقه لا محالة فإذا أقر أنه حر لم يكن له على أخذ الرقبة سبيل
~~بخلاف الأول فالدين هناك واجب عليه حرا كان أو عبدا إلا أنه إذا ثبت رقه
~~يستوفى الدين من مالية رقبته أو من كسبه وقد ثبت رقه باقراره وكذلك عبد
~~مأذون عليه دين فقال غرماؤه لمولاه قد أعتقته وقال المولى لم أعتقه فان
~~العبد يباع للغرماء لأنهم يدعون العتق والضمان على المولى والمولى منكر
~~فإذا لم يثبت عتقه بقي مستحق البيع في الدين كما كان ولو كان جنى جناية
~~فقال أصحاب الجناية للمولى قد أعتقته وقال المولى لم أعتقه فالعبد عبد
~~المولى على حاله لانكاره العتق ولا شئ لا صحاب الجناية لأنهم يزعمون أنه لم
~~يبق لهم حق قبل العبد وإنما حقهم قبل المولى وهو الفداء إذا كان عالما
~~والقيمة ms6647 بالاستهلاك إذا لم يكن عالما ولا يستحقون ذلك على المولى الا
~~بإقامة البينة على العتق وسقط حقهم عن العبد لا قرارهم بأنه لاحق لهم في
~~رقبته بخلاف الدين فهناك ما أقروا بسقوط حقهم عن ذمة العبد بالعتق (ألا
~~ترى) ان ما ادعوا PageV25P074
# من العتق لو كان ظاهرا بقي الدين بعده في ذمه العبد وللغرماء أن يطالبوه
~~بجميع ذلك وفى الجناية لو كان العتق ظاهرا فرغ به العبد من الجناية فلا
~~يكون للأولياء عليه سبيل بعد ذلك فكذلك إذا ثبت ذلك في حق الأولياء
~~باقرارهم والله أعلم (باب اقرار العبد المأذون بالدين) (قال رحمه الله وإذا
~~أقر المأذون بالدين من غصب أو غيره لزمه صدقه المولى أولم يصدقه لأن الغصب
~~يوجب الملك في المضمون عند أداء الضمان فالضمان الواجب به من جنس ضمان
~~التجارة واقرار المأذون بمثله صحيح ولهذا لو أقر به أحد المتفاوضين كان
~~شريكه مطالبا وكذلك لو أقر انه اشترى جارية فوطئها فوجوب العقر هنا باعتبار
~~الشراء لولاه لكان الواجب الحد وكذلك لو غصب جارية بكرا فافتضها رجل في يده
~~ثم هرب كأن لمولاه أن يأخذ العبد بعقرها لان الفائت بالافتضاض جزء من
~~ماليتها وهي مضمونة على العبد بجميع أجزائها فإذا فات جزء منها في ضمانه
~~كان عليه بدل ذلك الجزء وهو مؤاخذ به في الحال اما لأنه ضمان غصب والعبد
~~مؤاخذ بضمان الغصب في الحال مأذونا كان أو محجورا أو لان هذا من جنس ضمان
~~التجارة ولو أقر العبد انه وطئ جارية هذا الرجل بنكاح بغير إذن مولاه
~~فافتضها لم يصدق لأنه ليس من التجارة ولهذا لو أقر به أحد المتفاوضين لم
~~يلزم شريكه فان صدقه مولاه بذلك بدئ بدين الغرماء لان تصديق المولى في حق
~~الغرماء ليس بحجة فوجوده كعدمه فان بقي شئ أخذه مولى الجارية من عقرها لان
~~الباقي حق مولى العبد وتصديق مولى العبد في حقه معتبر ولو كان هذا السبب
~~معاينا كأن لمولى الجارية أن يأخذ عقرها من كسبه في الحال فكذا إذا ثبت ms6648
~~بتصادقهما عليه ولو تزوج العبد المأذون وعليه دين امرأة بإذن مولاه كانت
~~المرأة أسوة الغرماء بمهرها وبما يجب لها من النفقة وهذا لان النكاح بإذن
~~المولى صحيح مع قيام الدين عليه فان الدين لا يزيل ملكه عن رقبته وإنما
~~تثبت ولاية التزويج باعتبار ملكه ثم في النكاح منفعة الغرماء لأنه يستعف به
~~والمرأة تعينه على الاكتساب لقضاء الدين فظهر وجوب الدين بهذا السبب في حق
~~الغرماء فلهذا كانت المرأة أسوة الغرماء بمهرها ونفقتها ولو كان العبد أقر
~~انه وطئها بنكاح وجحد المولى أن يكون أذن له في ذلك لم يؤخذ بالمهر حتى
~~يعتق لان انفكاك الحجر عنه في التجارة والنكاح ليس بتجارة فالمأذون
~~PageV25P075
# فيه والمحجور سواء ولو أقر المحجور بذلك وكذبه المولى لم يؤاخذ بشئ حتى
~~يعتق وكذلك لو أقر انه وطئ أمة بنكاح فافتضها بإذن مولاه أو بغير إذن مولاه
~~ومولاه يجحد ذلك فاقراره بهذا لا يكون حجة على المولى ولا يظهر الدين به في
~~حق المولى لأنه لولا النكاح لكان الواجب عليه الحد سواء كانت الموطوءة حرة
~~أو أمة فلهذا لا يطالب بشئ حتى يعتق وكذلك لو أقر انه افتضها بإصبعه غاصبا
~~كان اقراره باطلا في قياس قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله لأنه بمنزلة
~~الجناية فإنه اقرار باتلاف جزء من الآدمي فهو كاقراره بقطع يدها أو رجلها
~~وفى قول أبى يوسف رحمه الله اقراره جائز ويضرب مولاها بمهرها مع الغرماء
~~لأنه اقرار بدين الاستهلاك والفائت بهذا الفعل جزء من المالية (ألا ترى) أن
~~هذا السبب لو كان معاينا يباع ولا يدفع به واقرار المأذون بدين الاستهلاك
~~صحيح في مزاحمة الغرماء وفي حق المولى وقد بينا المسألة في كتاب الاقرار
~~فإن كان أقر انه غصبها ثم افتضها بإصبعه فان اختار المقر له التضمين بالغصب
~~كان الاقرار صحيحا لان ضمان الغصب من جنس ضمان التجارة فالاقرار به صحيح
~~ويجعل في الحكم كان غيره فعل بها ذلك في ضمان العبد وان اختار التضمين
~~بالافتضاض فهو علي الخلاف عند أبي حنيفة ms6649 ومحمد رحمهما الله الاقرار باطل
~~وعند أبي يوسف رحمه الله هو صحيح كما بينا وإذا كان على المأذون دين كثير
~~فأقر بدين لزمه ذلك وتخاصموا فيه لأنه مطلق التصرف ما دام مأذونا وان لحقه
~~الدين فاقراره يكون حجة بمنزلة البينة في اثبات المزاحمة للمقر له مع سائر
~~الغرماء وهذا لان الاقرارين متى جمعهما حالة واحدة يجعلان كأنهما كانا معا
~~وكما وجب تصحيح اقرار المأذون في حق المولى لحاجته إلى ذلك في تجارته يجب
~~تصحيحه في حق غرمائه لان الناس إذا علموا أن اقراره لهم لا يصح بعد لحوق
~~الدين تحرزوا عن معاملته ولو أقر بشئ بعينه في يديه انه لفلان غصبه منه أو
~~أودعه إياه وعليه دين كثير بدئ بالذي أقر بعينه لان اقراره بالعين صحيح ما
~~دام مأذونا ويكون الثابت باقراره كالثابت بالمعاينة وبين أن المقر به ليس
~~من كسبه فلا يتعلق به حق غرمائه وان أتى ذلك على ما في يده ولو أقر بعبد في
~~يده انه ابن فلان أو دعه إياه أو قال هو حر لم يملك فالقول قوله لأنه نفى
~~ملكه عن هذا العين ولم يظهر له فيه سبب الملك فان الظاهر كونه في يده واليد
~~في الآدمي لا تكون دليل الملك (ألا ترى) ان من في يده لو ادعى ذلك وقال لست
~~بملك له بل أنا حر كان القول قوله ولا سبيل للغرماء عليه فكذلك إذا أقر به
~~المأذون ولو اشترى المأذون من رجل عبدا ونقده الثمن وعليه دين أو لا دين
~~عليه ثم أقر ان PageV25P076
# البائع أعتق هذا العبد قبل أن يبيعه إياه وانه حر الأصل وأنكر البائع ذلك
~~فالعبد مملوك على حاله لان سبب الملك للمأذون فيه قد ظهر وهو شراؤه وانقياد
~~العبد له عند الشراء اقرار منه بأنه مملوك حتى لو ادعى بعد ذلك أنه حر
~~الأصل وان البائع أعتقه لم يقبل قوله فيه الا بحجة فاقرار المأذون بذلك بعد
~~ظهور سبب الملك له فيه مع انكار البائع بمنزلة اعتقاقه إياه والمأذون ms6650 لا
~~يملك الاعتاق فلا يقبل قوله فيما يوجب العتاق له لان كل واحد من الكلامين
~~ابطال للملك بعد ظهوره في المحل بظهور سببه بخلاف الأول فالذي ظهر للمأذون
~~هناك اليد في العبد وهو ليس بدليل الملك فيكون كلامه انكارا لتملكه لا
~~ابطالا للملك الثابت فيه وكذلك لو أقر بالتدبير من البائع أو كانت جارية
~~فأقر بولادتها من البائع لان التدبير والاستيلاد يوجب حق العتق للملوك
~~والعبد ليس من أهل ايجابه فلا يصح اقراره به لحقيقة العتق فان صدقه البائع
~~انتقض البيع بينهما ورجع بالثمن عليه لأنهما تصادقا أن البيع كان باطلا
~~بينهما وهما يملكان نقض البيع باتفاقهما بالإقالة فيعمل بعد تصادقهما على
~~بطلانه ويرجع العبد بالثمن عليه والحرية أو حق الحرية يثبت للمملوك بعد
~~تصديق البائع من جهته والبائع أهل لايجاب ذلك بان يشتريه من العبد ثم يعتقه
~~بخلاف الأول فهناك البائع منكر والبيع بينهما صحيح باعتبار الظاهر فلو ثبتت
~~الحرية أو حقها للمملوك فإنما تثبت من جهة المأذون وهو ليس بأهل لذلك ولو
~~أقر المأذون أن البائع كان باعه من فلان قبل أن يبعه منه وقبضه فلان منه
~~ونقده الثمن وجاء فلان يدعى ذلك فهو مصدق على ذلك ويدفع العبد إلى المقر له
~~لان كلامه اقرار بالملك في العبد للمقر له وهو من أهل أن نوجب الملك له فيه
~~بطريق التجارة فيكون قوله مقبولا في الاقرار بالملك له وإنما يثبت الملك
~~للمقر له ههنا من جهة العبد بمنزلة ما لو أقر له بالملك مطلقا بخلاف الأول
~~فكلامه هناك ابطال للملك والعبد ليس من أهله ثم لا يرجع على البائع بالثمن
~~الا بينة يقيمها علي ما ادعى أو يقر البائع به أو يأبى اليمين لان اقراره
~~ليس بحجة على البائع والبائع مستحق الثمن باعتبار صحة البيع ظاهرا فلا يبطل
~~استحقاقه الا بالبينة أو باقراره أو بما يقوم مقام اقراره وهو النكول * فان
~~قيل كيف تقبل البينة من المأذون أو يحلف البائع علي دعواه وهو مناقض في هذه
~~الدعوى لان اقدامه ms6651 على الشراء اقرار منه بالملك لبائعه وبصحة البيع فقوله
~~بعد ذلك بخلافه يكون تناقضا * قلنا لا كذلك بل هذا اقرار منه ان البائع
~~بسبيل من بيعه لأنه وكيل المشترى أو بائع له بغير أمر المشترى على أن يجيزه
~~المشترى فإذا أبى أن يجيزه كان له أن يرجع بالثمن عليه فلهذا قبلنا بينته
~~على PageV25P077
# ذلك وحلفنا البائع لأنه ادعي عليه ما لو أقر به لزمه فإذا أنكر استحلفه
~~عليه ولو باع العبد جارية من رجل وقبضها ذلك الرجل بمحضر من الجارية ولا
~~يدري ما حالها فادعي رجل انها ابنته وصدقه بذلك المشترى والعبد فالجارية
~~ابنة الرجل وترد إليه ولا ينتقض البيع فيما بينهما لأنها مملوكة للمشترى
~~بما جرى من البيع بينه وبين العبد وقد أقر انها حرة بنت المدعي واقراره
~~بذلك صحيح في ملكه لأنه يملك ايجاب الحرية فيها من قبله فيصح الاقرار به
~~أيضا ولا ينتقض البيع فيما بينهما لان المأذون قد استحق الثمن عليه فلا
~~يقبل قوله في ابطال ملكه عن الثمن من غير أن يعود إليه بمقابلته شئ وهذا
~~لان الجارية لما انقادت للبيع والتسليم فذلك اقرار منها انها كانت مملوكة
~~للعبد حتى لو ادعت الحرية بعد ذلك لا يقبل قولها الا بحجة فاقرار العبد بعد
~~ذلك أنها كانت حرة الأصل يكون ابطالا لملكه الثابت فيها ظاهرا وقوله في ذلك
~~غير مقبول وليس من ضرورة ثبوت النسب والحرية لها بتصديق المشترى رجوعه على
~~العبد بالثمن ولو كان اشتراها من رجل وقبضها منه فأقر البائع بذلك أيضا
~~انتقضت البيوع كلها ويرجعوا بالثمن لان بائعها من العبد أهل لا يجاب الحرية
~~لها في ملكه فيصح اقراره بحريتها ويكون هذا تصادقا منه على بطلان البيع
~~جميعا وهم متمكنون من ذلك بنقض البيعين بالإقالة فيعمل تصادقهم على ابطالها
~~ويرجع بالثمن بعضهم على البعض بخلاف الأول فهناك لو عمل تصديق العبد كانت
~~الحرية لها من جهته وكسب المأذون لا يحتمل ذلك ولو كان المأذون اشتراها من
~~رجل بمحضر منها وقبضها وهي ساكتة لا ms6652 تنكر ثم باعها من رجل وقبض الثمن ثم
~~ادعى أجنبي أنها ابنته وصدقه في ذلك المأذون والجارية والمشترى وأنكر ذلك
~~البائع من العبد فالجارية حرة بنت الذي ادعاها باقرار المشترى ولا يبطل
~~البيع الذي كان بين العبد وبين المشترى الآخر لما بينا أن المشترى من العبد
~~يملك ايجاب الحرية فيها فيعمل تصديقه للأجنبي في ملكه والعبد لا يملك ذلك
~~في كسبه فلا يعمل تصديقه في ذلك وكذلك لو ادعى المشترى الآخر ان الذي باعها
~~من العبد كان أعتقها قبل أن يبعها أو دبرها أو ولدت وصدقه العبد بذلك
~~فاقرار المشترى من العبد بذلك صحيح لتمكنه من ايجاب الحرية أو حق الحرية
~~لها وتصديق العبد إياه بذلك باطل فإن كان أقر بالحرية فهي حرة موقوفة
~~الولاء لان المشترى ينفى ولاءها عن نفسه ويزعم أن البائع الأول أعتقها وهو
~~منكر لذلك فتكون موقوفة الولاء ولو كان أقر فيها بتدبير أو ولادة فهي
~~موقوفة في ملك المشتري الآخر فإذا مات البائع الأول عتقت لان المشترى
~~PageV25P078
# الآخر مقر بان عتقها تعلق بموت البائع الأول والبائع الأول مقر أن اقرار
~~المشترى الآخر فيها نافذ لأنها مملوكة له ولا يرجع بالثمن على العبد حتى
~~يعتق فيرجع به عليه حينئذ لأنه بالتصديق صار مقرا بوجوب رد الثمن عليه ولكن
~~لم يصح اقراره بهذا مع قيام الرق لحق مولاه وغرمائه فإذا زال ذلك بالعتق
~~كان مأخوذا به كما لو أقر بكفالة أو مهر وكذلك لو كان المأذون منكرا لجميع
~~ذلك إلا أنه لا يرجع عليه بالثمن في هذا الفصل بعد العتق أيضا لان المشترى
~~يدعي وجوب رد الثمن عليه وهو منكر لذلك فما لم يثبت المشترى دعوه بالحجة لا
~~يرجع عليه بخلاف الأول فهناك العبد مصدق له مقر بوجوب رد الثمن عليه بسبب
~~لا يحتمل الفسخ فيجعل كالمجدد للاقرار به بعد العتق فيرجع عليه بالثمن ولو
~~كان المشترى الآخر ادعى ان الذي باعها من العبد كان كاتبها قبل أن يبعها
~~وصدقه المأذون في ذلك أو كذبه وادعت الأمة ms6653 ذلك لم تكن مكاتبة وهي أمة
~~للمشترى يبيعها ان شاء لان الكتابة تحتمل الفسخ وقد عجزت هي عن أداء بدل
~~الكتابة بجهالة من يؤدى البدل إليه لان المشترى الآخر يزعم أنها مكاتبة
~~للبائع الأول وأنه لا ينفعها دفع البدل إليه والبائع الأول ينكر ذلك ويزعم
~~أنها مكاتبة للمشترى الآخر باقراره فصارت كما لو عجزت عن أداء البدل لعدم
~~ما تؤدى البدل به في يدها وذلك موجب انفساخ الكتابة فإذا انفسخت كانت أمة
~~فالمشترى يبيعها ان شاء وإن كان على المأذون دين فأقر بشئ في يده أنه وديعة
~~لمولاه أو لابن مولاه أو لأبيه أو لعبد له تاجر عليه دين أو لا دين عليه أو
~~لمكاتب مولاه أو لام ولده فاقراره لمولاه ولمكاتبه وعبده وأم ولده باطل لان
~~حق غرمائه تعلق بكسبه والمولى يخلفه في كسبه خلافة الوارث المورث فكما أن
~~اقرار المريض لوارثه أو لعبده أو لمكاتبه لا يصح لكونه متهما في ذلك فكذلك
~~اقرار العبد لمولاه لان سبب التهمة بينهما قائم وكذلك لعبد مولاه أو لام
~~ولده فان كسبهما لمولاه وكذلك اقراره لمكاتب مولاه لان للمولى في كسب
~~المكاتب حق الملك فأما اقراره لابن مولاه أو لابنه فجائز لأنه ليس للمولى
~~في ملكهما ملك ولا حق ملك (ألا ترى) أن المريض إذا أقر لا بي وارثه أو لابن
~~وارثه جاز اقراره لهذا المعنى وإذا صح الاقرار صار المقر به بعينة ملكا
~~للمقر له فلا يتعلق به حق غرمائه كما لو أقر به لا جنبي ولو لم يكن على
~~العبد دين كان اقراره جائزا في ذلك كله لأنه لا تهمة في اقراره فإنه لا حق
~~لا حد في كسبه وان لحقه دين بعد ذلك لا يبل حكم ذلك الاقرار بمنزلة الصحيح
~~إذا أقر بعين لو ارثه ثم مرض ومات فاقراره يكون صحيحا وإن كان PageV25P079
# أقر بدين لاحد منهم ثم لحقه دين بعد ذلك لم يكن للمقر له شئ إن كان هو
~~المولي أو أم ولده أو عبده الذي لا دين ms6654 عليه لان المولي لا يستوجب على عبده
~~دينا فاقراره له ما كان ملزما إياه شيئا بخلاف اقراره له بالعين فقد يجوز
~~أن يكون للمولى عين في يد عبده وأم ولده وعبده الذي لا دين عليه كسبهما
~~للمولى فالاقرار لهما كالاقرار للمولى فإن كان عليه دين أو كان أقر لمكاتب
~~مولاه أو لابنه ثم لحقه دين اشتركوا في ذلك لان المقر له ههنا ممن يستوجب
~~الدين على العبد وقد صح اقراره له لانتفاء التهمة حين لم يتعلق حق أحدهما
~~بماله فهو كما لو أقر لا جنبي ثم لحقه دين آخر فيشتركون في كسبه وإذا أقر
~~المأذون لابنه وهو حر أو لابنه أو لزوجته وهي حرة أو لمكاتب ابنه أو لعبد
~~ابنه وعليه دين أولا دين عليه وعلى المأذون دين أو لا دين عليه فاقراره
~~لهؤلاء باطل في قول أبي حنيفة وفي قولهما اقراره لهؤلاء جائز ويشاركون
~~الغرماء في كسبه وهذا لان كسب المأذون فيه حق غرمائه أو حق مولاه واقراره
~~عند أبي حنيفة لمن لا تقبل شهادته في حق الغير باطل لو كان حرا فكذلك إذا
~~كان عبدا وفى قولهما اقراره لهؤلاء جائز بمنزلة اقراره لأخيه وأصل المسألة
~~في اقرار أحد المتفاوضين لا بيه أو لابنه بدين أو وديعة لأنه لا يجوز على
~~شريكه في قول أبي حنيفة رحمه الله وهو جائز في قولهما وقد بيناه في كتاب
~~الاقرار والشركة أو هو بناء على بيع الوكيل ممن لا تقبل شهادته له بمثل
~~القيمة أو بالمحاباة وقد بيناه في كتاب البيوع وإذا كان على العبد المأذون
~~دين فأذن لجارية له في التجارة فلحقها دين ثم أقرت له بوديعة في يدها لم
~~تصدق علي ذلك لان المأذون في حقها بمنزلة المولى في حق المأذون وقد بينا أن
~~اقرار المأذون المديون لمولاه بعين في يده غير صحيح فكذلك اقرارها له
~~ولأنها مملوكة للمولى إذا لم يكن على المأذون دين بالاتفاق فاقرارها له
~~بالوديعة اقرار لعبد مولاها واقرار المأذون لعبد مولاه باطل وان أقر العبد ms6655
~~لها بوديعة في يده صدق علي ذلك بمنزلة اقرار المولى لعبده بعين في يده فإنه
~~يكون صحيحا ويستوى إن كان على المأذون دين أولم يكن فتكون هي أحق به من
~~الغرماء * فان قيل هي مملوكة للمولى المأذون فاقراره لها كاقراره لامة
~~مولاه فينبغي أن لا يصح إذا كان على المأذون دين * قلنا نعم ولكن ان صح لم
~~يكن عليها دين فجميع ما أقر لها به قد يعود إليه ويكون مصروفا إلى غرمائه
~~كسائر أكسابها فلا يكون في هذا الاقرار ابطال حق الغرماء عن شئ مما تعلق
~~حقهم به ولا ابطال حق المولى بخلاف اقراره لامة مولاه فليست من كسبه لان
~~فيه ابطال حق الغرماء عما أقر به لها وإن كان PageV25P080
# عليها دين فاقراره لها يكون اقرارا لغرمائها واقرار المأذون لغرمائها
~~صحيح لأنهم منه بمنزلة الأجانب فلهذا جاز اقراره لها بخلاف اقرارها لأنه
~~إذا صح اقرارها له يخرج المقر به من أن يكون كسبا لها ويبطل حق غرمائها عنه
~~فلهذا لا يحكم بصحته وكذلك أن أقر لها بدين إلا أن في الاقرار بالدين هي
~~تشارك غرماء المأذون في كسبه وفى الاقرار بالعين هي أولى بالعين من غرماء
~~المأذون فإن كان بعض غرمائها مكاتبا للمولى أو عبدا مأذونا له في التجارة
~~وعليه دين فإن كان العبد المقر لا دين عليه فاقراره لها بالدين والوديعة
~~صحيح بمنزلة اقراره بذلك لغرمائها وإن كان عليه دين فاقراره لها باطل لأنه
~~لو جاز ذلك شارك المكاتب والعبد بدينهما سائر غرمائه فيه واقراره لمكاتب
~~مولاه أو لعبد مولاه باطل إذا كان عليه دين فكذلك اقراره بما يوجب الشرك
~~لهما يكون باطلا (ألا ترى) أن رجلا لو مات وعليه دين لقوم شتى ثم حضر رجل
~~آخر الموت فأقر للميت بوديعة ألف درهم في يده أو بدين ثم مات وبعض غرماء
~~الميت الأول أحد ورثة الآخر كان اقراره باطلا لأنه لو صح اقراره ثبتت
~~لوارثه الشركة في المقر به ولو كان بعض غرماء الجارية أبا للمولى أو ابنه
~~فأقر ms6656 لهما العبد بوديعة أو دين وعلى العبد دين فاقراره جائز لان اقرارا
~~المأذون لأب مولاه أو ابنه بالدين والعين صحيح فكذلك اقراره بما تثبت فيه
~~الشركة لهما ولو كان بعض غرمائها أب العبد أو ابنه وعلى العبد دين أولا دين
~~عليه فاقراره في قياس قول أبي حنيفة باطل وهو جائز في قولهما وهذا بناء على
~~الأول في أنه لو أقر لا بيه أو لابنه بدين أو عين لم يجز عند أبي حنيفة
~~فكذلك اقراره بما يوجب الشركة لهما في المقر به وكذلك لو كان بعض غرمائها
~~مكاتبا لأبي العبد المأذون أو لابنه ولو كان بعض غرمائها أخا للعبد كان
~~اقراره لها جائزا لأنه لا تهمة في اقراره لأخته فكذلك لا تهمة في اقراره
~~لها وإن كان يثبت فيه الشركة لأخته وإذا أقر المأذون وعليه دين أولا دين
~~عليه بدين كان عليه وهو محجور عليه من قرض أو غصب أو وديعة استهلكها فصدقه
~~رب المال بذلك أو كذبه وقال ذلك بعد ما أذن لك مولاك في التجارة فالقول قول
~~المقر له والمال لازم للعبد إذا لم يصدقه المقر له انه كان في حالة الحجر
~~لأنه من أهل التزام المال بالاقرار في الحال وقد أضاف الاقرار إلى حالة لا
~~تنافى وجوب المال عليه فان المال بهذه الأسباب يجب على المحجور عليه وان
~~تأخر إلى عتقه فلم يكن هو في هذه الإضافة منكرا وجوب المال عليه بل هو مدع
~~أجلا فيه إلى وقت عتقه فان صدقه المقر له بذلك لم يؤخذ بشئ منه حتى يعتق
~~الا بالغصب PageV25P081
# خاصة فضمان الغصب يلزمه في الحال وان كذبه المقر له أخذ بالمال في الحال
~~لان ما ادعى من الاجل لم يثبت عند تكذيب المقر له فكأنه ادعي الاجل إلى شهر
~~في دين أقر به مطلقا وقيل في القرض والوديعة التي استهلكها هذا الجواب على
~~قول أبي حنيفة ومحمد فأما عند أبي يوسف فيؤاخذ به في الحال وان صدقه كما في
~~الغصب وقد بينا المسألة في الوديعة ms6657 وكذلك الصبي والمعتوه الذي يعقل البيع
~~والشراء وقد أذن له في التجارة فيقر بنحو ذلك لان الاذن لهما في التجارة
~~صحيح واقرارهما بعد الاذن نافذ كاقرار العبد وكما ينفذ اقرارهما بعد البلوغ
~~عن عقل إلا أنهما لا يؤاخذان بالقرض والوديعة المستهلكة إذا صدقهما المقر
~~له في ذلك بعد الكبر والإفاقة لان الثابت باقرارهما كالثابت بالمعاينة وقد
~~طعن عيسى رحمه الله في مسألة الصبي فقال هذا في قياس قول أبي حنيفة وأبى
~~يوسف صحيح وهو خطأ في قول محمد على قياس مسألة الاقرار إذا أسلم حربي ثم
~~قال لرجل غصبتك ألف درهم في دار الحرب وأنا حربي فاستهلكتها وقال الرجل
~~غصبتها في دار الاسلام فالقول قول الحربي في قول محمد وكذلك إذا قال المولى
~~لمعتقه أخذت منك ألف درهم في حال ما كنت عبدي فاستهلكتها وقال العبد بل
~~أخذتها بعد العتق فالقول قول المولى عند محمد لأنه ينكر وجوب الضمان عليه
~~أصلا بإضافته الاقرار إلى الحالة التي أضاف إليها فكذلك الصبي والمعتوه
~~فإنهما ينكران وجوب المال عليهما أصلا بالإضافة إلى حالة الحجر فينبغي أن
~~لا يجب المال عليهما عند محمد وان كذبهما المقر له في الإضافة ولكنا نقول
~~الأصح أن محمدا رحمه الله يفرق بين هذه الفصول فان في مسألة الحربي لا يجب
~~عليه رد ما أخذه حال كونه حربيا وإن كان غاصبا ذلك وكذلك في مسألة المولى
~~لا يلزمه رد ما أخذه من العبد في حال قيام رقه وإن كان غاصبا ذلك فإنما أقر
~~بمال لو علم صدقه لم يجب عليه رده قبل تبدل الحال فلا يكون اقراره ملزما
~~شيئا والصبي أقر بما كان يجب رده لو كان معلوما حال قيام عينه لان ما
~~استقرضه الصبي أو أخذه وديعة يجب رده ما دام قائما بعينه فلا يخرج اقراره
~~بهذه الإضافة من أن يكون ملتزما في الأصل فلهذا يلزمه الضمان إذا كذبه
~~المقر له في الإضافة كما في فصل العبد فان أقاما البينة انهما فعلا ذلك قبل
~~أن يؤذن لهما في ms6658 التجارة وأقام المقر له البينة أنهما فعلا ذلك بعد ما أذن
~~لهما في التجارة فالبينة بينة المقر له لان في بينته إلزام المال والبينات
~~لذلك شرعت ولأنه أثبت بقاء العين في يدهما بعد ما أذن لهما في التجارة وذلك
~~يدفع بينتهما على استهلاك العين قبل أن يؤذن لهما في التجارة فلهذا كان
~~القول قوله والبينة بينته وإذا أذن لعبده في التجارة ثم حجر عليه
~~PageV25P082
# ثم أذن له بعد ذلك ثم أقر انه كان استقرض من هذا الرجل ألف درهم في حال
~~اذنه الأول وقبضها منه أو أنه كان استودعه في حال اذنه الأول ألف درهم
~~فاستهلكها أو ما أشبه ذلك فصدقه رب المال أو كذبه فالمال لازم للعبد في
~~الوجوه كلها ويحاص به غرماءه المعروفين لأنه أقر وهو من أهل التزام المال
~~بالاقرار في الحال وأضاف الاقرار إلى حالة لا تنافى وجوب الضمان عليه بذلك
~~السبب في الحال فهو بمنزلة اقراره بالدين مطلقا في المحاصة مع الغرماء
~~فكذلك الصبي والمعتوه في نحو هذا بخلاف الأول فهناك أضاف الاقرار إلى حالة
~~تنافى وجوب المال بذلك السبب على الصبي والمعتوه أصلا وعلى العبد ما لم
~~يعتق فلهذا فرقنا بين تصديق المقر له في ذلك وتكذيبه هناك وسوينا بينهما
~~ههنا ولو أذن لعبده في التجارة ثم حجر عليه فأقر بعد الحجر بغصب اغتصبه في
~~حال اذنه أو بقرض أو بوديعة أو مضاربة استهلكها في حال اذنه فكذبه المولى
~~ولا مال في يد العبد لم يصدق حتى يعتق لأنه حين أقر فهو محجور عن الاقرار
~~واقراره ليس بحجة في حق المولى إذا كذبه ولكن اقراره حجة في حق نفسه فإذا
~~سقط حق المولى عنه بالعتق كان مؤاخذا به فإن لم يعتق حتى أذن له المولى مرة
~~أخرى سأله القاضي عما كان أقر به فان أقر به بعد الاذن الأخير أخذ به لان
~~اقراره الأول في حالة الحجر كالمعدوم في حق المولى فكأنه ما أقر به حتى الا
~~آن وهو منفك الحجر عنه حين أقر ms6659 به الآن وان أنكر ذلك أو قال لم يكن اقراري
~~ذلك بحق وإن كنت أقررت به في تلك الحالة لم يؤخذ به لأنه لم يوجد بعد
~~انفكاك الحجر منه اقرار ملزم في حق المولى واقراره في حالة الحجر مما كان
~~ملزما في حق المولى فأكثر ما فيه أنه ظهر ذلك بقوله الآن ولو كان ظاهرا عند
~~القاضي بان كان في مجلسه في حالة الحجر لم يؤاخذ به في الاذن الآخر ما لم
~~يعتق فكذلك إذا ظهر بقوله الآن والصبي والمعتوه في ذلك كالعبد ولو لم يكن
~~أقر في حال حجره ولكن أقر في حال اذنه الآخر انه كان قد أقر وهو محجور عليا
~~انه غصب من هذا الرجل ألف درهم في حال اذنه الأول أو انه أخذ منه ألف درهم
~~وديعة أو مضاربة فاستهلكها وصدقه رب المال بذلك لم يلزمه حتى يعتق لان
~~بتصادقهما ظهر اقراره في حالة الحجر ولو كان اقراره في حالة الحجر معلوما
~~للقاضي لم يقض عليه بشئ حتى يعتق فكذلك إذا ظهر ذلك بتصادقهما ولو قال
~~المقر له قد أقررت لي بذلك في حال اذنك الأول أو قال في حال اذنك الآخر
~~فالقول قول المقر له لما بينا ان العبد أضاف الاقرار PageV25P083
# إلى حال لا ينافي التزام المال بالاقرار وإن كان يتأخر إلى العتق فكان
~~مدعيا للأجل لا منكرا للمال فإذا كذبه المقر له فيما ادعي من الاجل أخذ
~~بالمال في الحال وان أقاما البينة على ذلك فالبينة بينة المقر له أيضا لان
~~في بينته اثبات الملك في الحال ولأنه لا منافاة بين البينتين فيجعل كان
~~الامرين كانا وكأنه أقر بذلك قبل الحجر وأقربه بعد الحجر أو أقر به بعد
~~الحجر وأقر به في الاذن الآخر أيضا ولو كان ذلك من الصبي والمعتوه لم
~~يلزمهما ذلك باقرارهما كما لزم العبد باقراره من غير بينة لأنهما أضافا
~~الاقرار إلى حالة معهودة تنافى صحة اقرارهما أصلا فكانا منكرين للمال بخلاف
~~العبد فهو إضافة الاقرار إلى حالة الحجر وذلك ms6660 لا ينافي صحة الاقرار في حقه
~~فان قامت البينة للمقر له على اقرارهما به في حالة الاذن الأول أو في حالة
~~الاذن الا آخر أخذا بذلك لان الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة وإذا أذن
~~لعبده في التجارة ثم حجر عليه ثم أذن له وفى يده ألف درهم يعلم أنها كانت
~~في حال الاذن الأول في يده فأقر أنها وديعة لفلان فهو مصدق في قول أبي
~~حنيفة وكذلك لو أقر بألف في يده أنه غصبها من فلان في حالة الاذن الأول فهو
~~مصدق في قول أبي حنيفة وقالا لا يصدق العبد على الألف وهي للمولى ويتبع
~~المقر له العبد بما أقر له به في رقبته فيبيعه فيه وكذلك لو أقر بها بعد ما
~~لحقه الدين في الاذن الثاني فالألف للمقر له في قول أبي حنيفة رحمه الله
~~وعندهما هي للمولى وأصل هذه المسألة فيما إذا حجر المولى على عبده المأذون
~~وفي يده مال فلم يأخذ المال من يده حتى أقر العبد بذلك المال بعينه لإنسان
~~أو أقر بدين له على نفسه فاقراره جائز عند أبي حنيفة وعندهما اقراره باطل
~~وما في يده للمولى لان صحة اقراره في حق المولى باعتبار الاذن وقد ارتفع
~~بالحجر فهو كما لو كان محجورا عليه في الأصل فأقر بعين في يده لإنسان أو
~~بدين وهناك اقراره في حق المولى باطل * يوضحه ان اقراره معتبر كسائر
~~تصرفاته ولو أنشأ تصرفا آخر فيما في يده بعد الحجر لم ينفذ ذلك منه فكذلك
~~إذا أقربه * يوضحه ان الحجر عليه لما كان منعا له من التجارة فيما في يده
~~كان قائما مقام أخذ المال منه ولو أخذ المال منه لم يصح اقراره فيه بعد ذلك
~~فكذلك إذا حجر عليه لان صحة اقراره لحاجته إليه في التجارة ولأبي حنيفة حر
~~فان أحدهما أن أقرره في هذا المال كان صحيحا في حال اذنه وإنما كان يصح
~~باعتبار يده على المال لا باعتبار كونه مأذونا (ألا ترى) انه لو أخذ المال
~~منه ولم يحجر ms6661 عليه لم يصح اقراره فيه بعد ذلك لانعدام يده فعرفنا ان صحة
~~اقراره فيه بعد ذلك باعتبار يده ويده باقية بعد الحجر PageV25P084
# عليه ما لم يأخذ المال منه فيصح اقراره فيه كما قبل الحجر بخلاف ما بعد
~~أخذ المال منه والثاني أن بقاء يده على المال أثر ذلك الاذن وبقاء أثر الشئ
~~كبقاء أصله فيما يرجع إلى دفع الضرر كما أن بقاء العدة يجعل كبقاء أصل
~~النكاح في المنع لدفع الضرر وصحة اقرار المأذون بالدين والعين لدفع الضرر
~~عن الذين يعاملون معه والحاجة إلى دفع الضرر باقية بعد الحجر لأنه لو لم
~~يجز اقراره حجر المولى عليه أيضا إذا صار الكسب في يده قبل أن يقر بما عليه
~~ثم لا يصح اقراره فيتضرر به الغرماء فلدفع الضرر جعلنا بقاء أثر الاذن
~~كبقاء أصله بخلاف ما بعد أخذ المال منه لأنه لم يبق هناك شئ من آثار ذلك
~~الاذن وهذا على أصل أبي حنيفة مستمر فإنه جعل السكر في العصير بعد الشدة
~~بمنزلة بقاء صفة الحلاوة في إباحة شربه والدليل عليه ان العبد بعد الحجر
~~عليه هو الخصم في حقوق تجاراته حتى لو كان وجد المشترى منه بالمشترى عيبا
~~كان له أن يخاصمه فيه كما قبل الحجر وصحة اقراره من حقوق تجاراته إلا أنه
~~لا يبقى ذلك بعد أخذ المال منه لأنه لو بقي كان كلامه استحقاقا للملك على
~~المولى ابتداء وذلك لا يجوز بعد الحجر فأما ما بقي الكسب في يده فيكون
~~اقراره في المعنى انكارا لاستحقاق المولى إلا أن يكون استحقاقا عليه ابتداء
~~وبخلاف انشاء التجارة فان ذلك اثبات سبب الاستحقاق ابتداء على المولى وهو
~~غير محتاج إلى ذلك وإقامة أثر الاذن مقام الاذن باعتبار الحاجة فلا يعدو
~~موضعها إذا عرفنا هذا فنقول لا أثر للاذن الثاني فيما في يده من المال مما
~~علم أنه كان في الاذن الأول فيجعل وجوده كعدمه ولو لم يوجد كان الاقرار
~~صحيحا عند أبي حنيفة في استحقاق المقر له العين وعندهما يكون اقراره ms6662 باطلا
~~فكذلك بعد الاذن الثاني إلا أن عندهما اقراره في الاذن الثاني اقرارا
~~بوديعة مستهلكة فيكون اقرارا بالدين وهو لو أقر بدين اتبعه المقر له في
~~رقبته فباعه فيه فكذلك هنا وإذا أذن لعبده في التجارة فأقر انه كان أقر
~~لهذا الرجل وهو محجور عليه بألف درهم وقال المقر له قد أقررت لي بعد الاذن
~~فالقول قول المقر له لأنه أضاف الاقرار إلى حالة لا تنافى صحة اقراره فان
~~اقرار العبد المحجور بالمال ملزم إياه بعد العتق ولو كان العبد صغيرا أو
~~كان صغيرا حرا أو معتوها فأقروا بعد الاذن انهم قد أقروا له بذلك قبل الاذن
~~كان القول قولهم لأنهم أضافوا الاقرار إلى حالة معهودة تنافى صحة اقرارهم
~~أصلا فلم يكن كلامهم في الحال اقرارا بشئ إنما هو بمنزلة قول أحدهم أقررت
~~لك بألف قبل أن أولد أو قبل أن أخلق فلا يلزمه شئ وان كذبه المقر له في
~~الإضافة لأنه منكر للمال في الحقيقة والله أعلم بالصواب PageV25P085
# (باب اقرار المحجور عليه) (قال رحمه الله) وهذا الباب بناء على الخلافية
~~التي بيناها إذا أقر العبد بعد الحجر عليه بدين أو عين قائمة في يده مضمونة
~~أو أمانة مستهلكة أو غير مستهلكة فإنه يصدق فيما في يده من المال عند أبي
~~حنيفة ولا يصدق في استهلاك رقبته بالانفاق حتى إذا لم يف ما في يده بما
~~عليه لاتباع رقبته فيه لان القياس أن لا يصح رق بعد الحجر في شئ مما في يده
~~ولكنه استحسن أبو حنيفة رحمه الله فأقام أثر الاذن مقام الاذن في تصحيح
~~اقراره وهذا الأثر في المال الذي في يده لا رقبته لأنه لا يد له في رقبته
~~بعد الحجر ولو ادعي انسان رقبته لم يكن هو خصما له ولا كسبه مستفادا للمولى
~~من جهته بشرط الفراغ من دينه ورقبته كانت للمولى قبل الاذن فعادت كما كانت
~~وإن كان عليه دين في حال اذنه باقراره أو بينة كان ذلك الدين مقدما على ما
~~أقر به بعد ms6663 الحجر لان ذلك الدين لزمه حال الاطلاق فيكون سببه أقوى مما أقر
~~به بعد الحجر و الضعيف لا يزاحم القوى كالدين المقر به في المرض مع دين
~~الصحة في حق الحر و هذا لان ما في يديه من الكسب صار مستحقا للغرماء الذين
~~وجبت ديونهم في حال الاذن وهو غير مصدق في ابطال استحقاقهم فكذلك في اثبات
~~المزاحمة معهم وإن لم يكن عليه دين ولم يقر بشئ حتى أخذ مولاه المال منه أو
~~باعه ثم أقر بشئ من ذلك لم يصدق العبد فيه على شئ من ذلك المال أما إذا أخذ
~~المال منه فلانه لم يبق أثر ذلك الاذن في المال المأخوذ منه وأما إذا باع
~~فلانه يحول إلى ملك المشتري وذلك مفوت محل الاذن لان محله كان ملك الاذن
~~وإقامة اثر مقام الأصل في حال بقاء محل الأصل لا بعد فواته ولان صحة اقراره
~~قبل البيع باعتبار أنه هو الخصم في بقاء تجارته وقد انعدم ذلك بالبيع حتى
~~لا يكون لاحد ممن عامله أن يخاصمه بعد ما باعه المولي في عيب ولا غيره فلا
~~يصح اقراره بعد ذلك في حال رقه ولكنه يؤخذ به إذا عتق فيما هو دين عليه من
~~ذلك لأنه مخاطب فاقراره صحيح في حكم الالتزام في ذمته ولكنه لم يطالب به
~~لحق المولي فإذا سقط حقه بالعتق أخذ بجميع ذلك والعبد الصغير في جميع ذلك
~~بمنزلة الكبير إلا أنه لا يؤخذ به بعد العتق لأنه غير مخاطب فلا يكون
~~التزامه صحيحا في حق نفسه وإذا حجر على عبده وفى يده ألف درهم فأخذها
~~المولى ثم أقر العبد أنها كانت وديعة في يده لفلان وكذبه المولى لم يصدق
~~على ذلك لأنه لم يبق للعبد فيها يد حين أخذها المولى وكان صحة اقراره
~~باعتبار يده فان عتق لم يلحقه من PageV25P086
# ذلك شئ لأنه أقر بان المال كان في يده أمانة وقد أخذها المولي من غير رضا
~~العبد وتسليطه فلا يكون ذلك موجبا للضمان عليه كما لو غصب ms6664 الوديعة أجنبي من
~~المودع والبضاعة والمضاربة أمانة في يده كالوديعة ولو كان غصبا أخذ به إذا
~~أعتق لأنه أقر بوجوب الضمان عليه بالغصب وقد عجز عن رد العين فعليه قيمتها
~~ولو حجر عليه وفى يده ألف درهم وعليه ألف درهم فأقر أن هذه الألف وديعة
~~عنده لفلان أو مضاربة أو قرض أو غصب فلم يصدقه على ذلك وأخذها صاحب الدين
~~من حقه ثم عتق العبد كانت الألف دينا عليه يؤاخذ بها لأنه في حق نفسه يجعل
~~كأنما أقربه حق وقد أقر انه قضى بعين مال الغير دينا عليه وذلك موجب للضمان
~~عليه كان المال في يده أمانة أو مضمونا ولو حجر عليه وفى يده ألف درهم فأقر
~~بدين ألف درهم عليه ثم أقر ان هذه الألف وديعة عنده لفلان فالألف في قياس
~~قول أبي حنيفة لصاحب الدين لان صحة اقراره باعتبار ما في يده وكما لو أقر
~~بالدين صار المقر به مستحقا للمقر له بالدين فاقراره بعد ذلك بالعين لغيره
~~لابطال استحقاق الأول باطل بمنزلة الوارث إذا أقر بدين علي الميت مثل ما في
~~يده من التركة ثم أقر بعين التركة لإنسان آخر فإذا صرف المال إلى المقر له
~~بالدين ثم عتق اتبعه صاحب الوديعة لأنه قضى بالوديعة دينا عليه بزعمه
~~واستفاد به براءة ذمته فيتبعه صاحب الوديعة بمثلها بعد العتق بخلاف ما
~~يأخذه المولي منه لأنه ما قضى به دينا في ذمته إنما أزال المولى يده عنه من
~~غير رضاه فيجعل في حقه كالهالك فلا ضمان عليه فيه ولو كان أقر أولا
~~بالوديعة كانت الألف لصاحب الوديعة ويتبعه صاحب الدين بدينه بعد العتق وفى
~~قول أبى يوسف ومحمد اقراره بالوديعة باطل والألف يأخذه المولى ولا يتبعه
~~صاحب الوديعة إذا عتق فأما المقر له بالدين فيبيعه بعد العتق بدينه لان
~~اقراره بالدين في ذمته صحيح ولو أقر اقرار متصلا فقال لفلان على ألف درهم
~~وهذه الألف وديعة لفلان كانت الألف بينهما نصفين في قول أبي حنيفة لأنه عطف
~~أحد الكلامين ms6665 على الآخر وفى آخر كلامه ما يغاير موجب أوله فيتوقف أوله على
~~آخره ولان اقراره بالوديعة متصلا بالاقرار بالدين بمنزلة الاقرار بوديعة
~~مستهلكة لأنه حين قدم الاقرار بالدين قد صار كالمستهلك للوديعة فكأنه أقر
~~بدين ودين في كلامه موصول فيكون الألف بينهما نصفين وإذا عتق أخذاه بما بقي
~~لهما ولو بدأ في هذا الاقرار المتصل بالوديعة كانت الألف لصاحب الوديعة
~~لأنه يتملك العين بنفس الاقرار والدين بعد ذلك يثبت في ذمته ثم يستحق به
~~كسبه وقد تبين أن ما في يده لم يكن كسباله PageV25P087
# فلهذا لا يتعلق به حق المقر له بالدين ولو ادعيا جميعا فقال صدقتما كانت
~~الألف بينهما نصفين لأنه ما ظهر الاقرار بالوديعة الا والاقرار بالدين ظاهر
~~وذلك يمنع تمام استحقاق العين للمقر له بالوديعة * والحاصل ان صحة اقراره
~~ههنا باعتبار ما في يده كما أن صحة اقرار الوارث باعتبار ما في يده من
~~التركة وقد بينا هذه الفصول في الوارث في كتاب الاقرار فكذلك في حق العبد
~~المأذون بعد الحجر والعبد الصغير والحر الصغير بعد الحجر عليهما في هذا
~~بمنزلة الكبير إلا أنهما لا يؤاخذان بعد العتق والبلوغ بشئ مما يؤخذ به
~~العبد الكبير بعد العتق لان اقرارهما في حقهما لم يصح ولو حجر على عبده وفى
~~يده ألف درهم فأقر لرجل بدين ألف درهم أو بوديعة ألف درهم بعينها ثم ضاع
~~المال لم يلحق العبد من ذلك شئ حتى يعتق لان صحة اقراره باعتبار ما في يده
~~وقد انعدم ذلك بهلاك ما في يده فكأنه أقر ولا مال في يده فإذا عتق أخذ
~~بالدين دون الوديعة لان ما أقربه كالمعاين في حقه ولو كان ذلك معاينا
~~معلوما لم يلحقه معه بعد هلاك الوديعة في يده وكان مؤاخذا بالدين فهذا مثله
~~ولو حجر عليه وفى يده ألف درهم وعليه دين ألف درهم ثم أذن له فأقر بدين ألف
~~درهم لرجل آخر أو وجبت عليه ببينة فالألف التي في يده لصاحب الدين الأول
~~خاصة لان الاذن الثاني ms6666 غير مؤثر فيما في يده مما كان في الاذن الأول ووجوده
~~كعدمه وقد بينا انه كما أقر بالدين الأول صار ما في يده مستحقا للمقر له
~~فلا يتغير ذلك بما لحقه من الدين في الاذن الثاني وكذلك أن أقر العبد ان
~~هذا الدين كان في حال الاذن الأول لأنه غير مصدق في الاسناد في حق المقر له
~~الأول وكذلك ان أقر انها وديعة عنده لرجل أودعها إياه في حال الاذن الأول
~~فالأول أحق بالألف ويتبع صاحب الوديعة العبد بها في رقبته لأنه قضى
~~بالوديعة دينا عليه بزعمه وعندهما الألف لمولاه ويتبع بالدين في رقبته لان
~~الاذن الثاني غير مؤثر فيما في يده من الكسب فان المولى بالحجر عليه يصير
~~كالمخرج لما في يده من يده ولكن اقراره بالدين في الاذن الثاني صحيح في
~~رقبته فيباع فيه إلا أن يقضى المولى دينه ولو حجر عليه وفى يده ألف درهم
~~وعليه دين خمسمائة فأقر بعد الحجر بدين ألف درهم ثم أذن له فأقر أن تلك
~~الألف التي كانت في يده وديعة أودعها إياه هذا الرجل فإنه لا يصدق على
~~الوديعة والألف التي في يده لصاحب الدين الأول منها خمسمائة والخمسمائة
~~الباقية للذي أقر له العبد بالألف وهو محجور عليه لان ما وجب عليه في الاذن
~~الأول مقدم فيما في يده فيأخذ صاحب الدين الأول كمال حقه ثم المقر له
~~بالدين بعد PageV25P088
# الحجر مستحق لما بقي في يده فيأخذه وقد بقي عليه من الدين خمسمائة فيؤاخذ
~~به بعد العتق ويتبع صاحب الوديعة العبد بوديعته كلها فيباع فيه إلا أن
~~يقضيه المولى لان اقراره بالوديعة حصل في حال الاذن الثاني وهو صحيح في حق
~~المولى وقد قضي بالوديعة دينا عليه بزعمه فيؤاخذ ببدله في الحال وفى قول
~~أبى يوسف ومحمد خمسمائة من الألف لصاحب الدين الأول وخمسمائة للمولى لان
~~اقراره بالدين بعد الحجر عندهما غير صحيح ويتبع صاحب الوديعة فيه العبد
~~بخمسمائة درهم ويبطل من وديعته الخمسمائة التي أخذها المولى لان اقراره
~~بالوديعة حصل ms6667 في حالة الاذن إلا أنه إنما يصير ضامنا لما قضى به دينا عليه
~~دون ما أخذه المولي بغير اختياره وإنما قضى الدين الذي عليه بخمسمائة منها
~~فيتبع بذلك خاصة والخمسمائة الأخرى أخذها المولى فهي في حقه وما لو أخذها
~~غاصب آخر سواء فان هلك من هذه الألف خمسمائة في يد العبد كانت الخمسمائة
~~الباقية لصاحب الدين خاصة لان حقه مقدم في كسبه على حق من أقر له بعد الحجر
~~ويلزم رقبة العبد من الوديعة خمسمائة لأنه إنما يكون ضامنا باعتبار أنه قضى
~~الدين بالوديعة وقد كان ذلك في مقدار الخمسمائة خاصة وما زاد على ذلك هالك
~~في يده من غير صنعه فلا يلزمه ضمانه وإذا وهب لعبد محجور عليه ألف درهم
~~وقبضها العبد فلم يأخذها منه المولى حتى استهلك لرجل ألف درهم ببينة ثم
~~استهلك ألفا آخر ببينة فالألف الهبة للمولى لأنه ليس للمحجور عليه يد
~~معتبرة شرعا فيما هو في يده صورة (ألا ترى) أنه لو باعه في ذلك انسان لم
~~يكن هو خصما له فهو وما لو أخذه المولي من يده سواء فما يلحقه من الدين بعد
~~ذلك في ذلك انسان لم يكن هو خصما له يتعلق برقبته دون مال آخر لمولاه ولو
~~كان دينا قبل الهبة كانت الهبة لصاحب الدين لان الموهوب بالقبض صار كسبا له
~~وحق غرمائه في كسبه مقدم على حق مولاه لان الكسب إنما يسلم للمولى بشرط
~~الفراغ من دينه بقيام الدين عليه عند الاكتساب يتعذر هذا الشرط فلهذا كانت
~~الهبة لصاحب الدين بخلاف الأول فان هناك حين صارت الألف كسبا له ما كان
~~لاحد عليه دين فتم شرط سلامة الكسب للمولى ثم لا يتغير ذلك بلحوق الدين
~~إياه وان استهلك بعد الهبة ألف درهم لرجل آخر ببينته كانت الهبة لصاحب
~~الدين الأول وكان ينبغي أن يثبت فيه حق صاحب الدين الثاني لان تعلق صاحب
~~الدين الأول به يمنع استحقاق المولى وثبوت يده على المال حكما فيثبت فيه حق
~~غريمي العبد باعتبار يده كما ms6668 لو كان مأذونا ولكنه قال لو لم يكن عليه الدين
~~الأول لم يثبت لصاحب الدين الثاني PageV25P089
# حق في ذلك الكسب فتأثير الدين الأول واستحقاق الغريم ذلك الكسب به في نفى
~~ثبوت حق الغريم الثاني منه لا في اثبات ذلك * يوضحه ان حق الغريم الأول في
~~هذا المال أقوى من حق المولى لأنه مقدم على المولى ثم استحقاق المولى إياه
~~يمنع ثبوت حق الغريم الثاني فيه فكذلك استحقاق الغريم الأول إياه بخلاف
~~المأذون لان الاقرارين في حقه جميعهما حالة الاطلاق وقد بينا ان حال الاذن
~~جعل بمنزلة زمان واحد فكان الدينين وجبا عليه معا فيستويان في استحقاق
~~الكسب بهما والله أعلم (باب خصومة العبد المحجور عليه فيما يشترى ويبيع)
~~(قال رحمه الله) وإذا اشترى العبد المحجور عليه عبدا بغير إذن مولاه فشراؤه
~~باطل لان في تصحيحه شغل ماليته بالثمن والمولى غير راض به وفيه ادخال
~~المشترى في ملك المولى بعقد المعاوضة من غير رضاه وليس للحر هذه الولاية
~~على حر فلان لا يكون للعبد على مولاه أولى ولا يقال إنه يدخل العين في ملكه
~~بقبض الهبة والصدقة لان المولى بملك رقبته ما قصد الا تحصيل المنفعة لنفسه
~~فيكون راضيا بما هو انتفاع محض محصل له بملك رقبته فان أجازه المولى بعد
~~الشراء جاز لان الإجازة في الانتهاء كالاذن في الابتداء وهذا لان العبد من
~~أهل العقد فانعقد العقد فيه وامتنع نفوذه بمراعاة حق المولى وبإجازته يرتفع
~~هذا المانع لوجود الرضا منه بتعلق الثمن بماليته وكذلك لو باع شيئا من مال
~~مولاه أو مما وهب للعبد فبيعه باطل لأنه لاقى محلا مملوكا للمولى ومثله من
~~الحر لا يصح الا بإجازة المولى فكذلك من العبد فان أجازه المولى جاز
~~والعهدة على العبد كما لو أذن له في الابتداء وهذا لان العبد من أهل التزام
~~العهدة في حقه لأنه مخاطب وإنما امتنع ثبوته في حق المولي لانعدام رضاه به
~~وقد تحقق الرضا بإجازته والإجارة والرهن والقرض في هذا كالبيع والشراء
~~والصبي والحر والمعتوه الذي ms6669 يعقل الشراء والبيع في ذلك كالعبد لأنه من أهل
~~التزام العهدة عند انضمام رأى الولي إلى رأيه وإذا اشترى العبد المحجور
~~عليه متاعا بغير إذن مولاه ثم أذن له في التجارة لم يجز شراؤه المتقدم لأنه
~~بالاذن صار منفك الحجر عنه فيما استقبل من التصرفات وصار المولى راضيا بشغل
~~ماليته بما ينشئه من التصرفات بعد الاذن فلا يؤثر ذلك في تصرف سبق الاذن
~~فان أجازه العبد بعد ذلك جاز استحسانا لان الإجازة انشاء تصرف منه وهي فيما
~~هو المقصود PageV25P090
# بمنزلة ابتداء الشراء أو لان المولى صار راضيا بتصرفه فتكون اجازته ذلك
~~العقد بعد رضا المولى كإجازة المولى ولو أجازه المولى جاز لان بالاذن له في
~~التجارة لم يزل ملك المولى وولايته عنه فاجازته بعد الاذن له كإجازته قبل
~~أن يأذن له في التجارة ولو أعتقه المولى بطل الشراء المتقدم لأنه لا وجه
~~لتنفيذه بعد العتق على الوجه الذي انقد حالة الرق فإنه انعقد موجبا الملك
~~للمولى على سبيل الخلافة عن العبد وبعد العقد لو نفذ كان موجبا الملك للعبد
~~مقصودا عليه وبه فارق الاذن له في التجارة لأنه لو بقي العقد موقوفا بعد
~~الاذن كان موجبا الملك للمولى على وجه الخلافة عنه إذا تم بإجازته وإجازة
~~مولاه وههنا بعد العتق لا يبقى كذلك ولا يجوز أن ينفذ العقد موجبا حكما غير
~~الحكم الذي انعقد له ولهذا لا تعمل إجازة العبد بعد العتق فيه ولا إجازة
~~المولى ولا اجازتهما جميعا لان بالعتق تعين جهة البطلان فيه فلا ينقلب
~~جائزا بعد ذلك الا بالتجديد بخلاف النكاح فان العبد لو تزوج بغير إذن
~~المولي ثم أعتقه المولى نفذ النكاح لان النكاح انعقد موجبا ملك الحل للعبد
~~عند نفوذه وبعد العتق إذا نفذ ثبت ملك المحل للعقد كما أوجبه العقد وكان
~~المانع من نفوذه حق المولي فإذا سقط حقه بالعتق نفذ فأما الشراء فانعقد
~~موجبا الملك في المشترى للمولى على وجه الخلافة عن العبد ولا يمكن إنفاذه
~~كذلك بعد العتق قال (ألا ترى) ان ms6670 عبدا محجورا عليه لو اشترى جارية بألف
~~درهم ثم إن المولى باع عبده من رجل فأجاز المشترى شراء الجارية لم يجز لأنه
~~لو نفذ بإجازته ثبت الملك في المشترى للمشترى على وجه الخلافة عن العبد
~~وإنما انعقد موجبا الملك للبائع وكذلك لو أجازه البائع لم يجز لأنه لو نفذت
~~اجازته كانت العهدة على العبد في ماليته ومالية ملك المشتري وهو غير راض
~~بذلك وكذلك لو لم يبعه المولى ولكنه مات فورثه وارثه فأجاز البيع لم يجز
~~لأنه لو جاز ثبت الملك للوارث على سبيل الخلافة عن العبد فإذا مات المولى
~~فقد خرج من أن يكون أهلا للتملك بالعقد فتعين جهة البطلان في هذا الشراء
~~وإذا اشترى المحجور عليه عبدا من رجل بألف درهم وقبض العبد ولم ينقد الثمن
~~حتى مات العبد في يده فلا ضمان عليه في العبد حتى يعتق لأنه قبضه بتسليم
~~المالك فلا يكون هو جانيا في القبض على حق المالك ولكن هذا القبض يوجب
~~الضمان عليه بحكم العقد والعبد المحجور لا يؤاخذ بضمان العقود في حال قيام
~~الرق ويؤاخذ به بعد العتق لان التزامه بالعقد صحيح في حقه دون حق المولى
~~فإذا عتق لزمه قيمة العبد الذي قبض بالغة ما بلغت لان البيع كان
~~PageV25P091
# فاسدا لانعدام شرط الجواز فيه وهو اذن المولى والمقبوض بحكم الشراء
~~الفاسد مضمون بالقيمة بالغة ما بلغت ولو كان قتل العبد حين قبضه من البائع
~~قيل لمولاه ادفعه أو افده بقيمة المتقول لان البائع كان أحق باسترداده منه
~~وملكه لم يزل بتسليمه إلى البعد لان العبد ليس من أهل الملك ولا يمكن اثبات
~~الملك للمولى لانعدام الرضا منه بذلك فكان العبد في قتله جانيا على ملك
~~البائع فيخاطب مولاه بالدفع أو الفداء ولو كان مكان العبد ثياب أو عروض أو
~~دواب فاستهلكها العبد حين قبضها لم يضمنها حتى يعتق فان عتق ضمن قيمتها
~~بالغة ما بلغت لان ضمان الاستهلاك من جنس ضمان العقد فإذا ترتب على العقد
~~كان حكمه حكم ذلك العقد ولا ms6671 يؤاخذ العبد المحجور بضمان العقود حتى يعتق
~~بخلاف ضمان القتل فإنه ليس من جنس ضمان العقد حتى لا يملك به المضمون
~~والمستحق به الدفع دون البيع في الدين * وضح الفرق ان ايجاب البيع تسليط من
~~البائع للمشترى على التصرفات المفضية إلى الاستهلاك كالأكل في الطعام
~~واللبس في الثوب والركوب على الدواب فلا يكون هذا السبب موجبا الضمان عليه
~~الا باعتبار العقد كأصل القبض بخلاف القتل وقد قررنا هذا الفرق في الوديعة
~~ولم يذكر خلاف أبى يوسف في كتاب المأذون والأصح ان عنده يؤخذ بضمان
~~الاستهلاك في الحال كما في الوديعة عنده وقد تكلف بعضهم للفرق فقالوا البيع
~~تمليك العين من المشتري فيثبت باعتبار التسليط على الاستهلاك فاما الايداع
~~فإنه استحفاظ فلا يثبت به التسليط على الاستهلاك ولكنه نص على الخلاف في
~~استقراض العبد المحجور في كتاب الصرف والاقراض تمليك كالبيع قال وكذلك إذا
~~كان البائع لذلك العبد عبدا مأذونا أو صبيا مأذونا لأنهما في انفكاك الحجر
~~عنهما كالحر الكبير فيصح منهما التسليط ضمنا لعقد التجارة وكذلك لو كان
~~صبيا محجورا عليه أو معتوها فهو بمنزله العبد المحجور عليه إلا أنهما إذا
~~قتلا العبد المشترى كانت القيمة على ما قتلهما بمنزلة ما لو قتلاه قبل
~~الشراء فلا يلحقهما ضمان ما استهلكا من هذا إذا كبر الصبي وعقل المعتوه لان
~~التزامهما الضمان بالعقد لا يصح في حقهما فإنهما غير مخاطبين شرعا بخلاف
~~العبد فان التزامه العقد صحيح في حق نفسه فيؤاخذ به بعد العتق ولو كان
~~البائع أيضا عبدا محجورا أو صبيا محجورا أخذ المشترى بضمان ما في يده من
~~ذلك إذا هلك في يده واستهلكه لان تسليط المحجور عليه إياه على القبض
~~والاستهلاك غير معتبر في اسقاط الضمان الواجب به والقبض والاستهلاك فعل
~~موجب للضمان إذا حصل من المحجور عليه بطريق الجبران فلا يسقط PageV25P092
# ذلك الا باعتبار تسليط صحيح ولم يوجد ذلك فان قتل المشتري العبد المشترى
~~أو الجارية كان مولاهما بالخيار ان شاء باع العبد في رقبتهما وان شاء أخذه ms6672
~~بالجناية عليهما فيدفعه المولى بذلك أو يفديه لأنه وجد سببان موجبان للضمان
~~أحدهما القبض والآخر القتل فللمولى أن يضمنه بأي السببين شاء فان اختار
~~التضمين بالقبض صار العبد كالهالك في يده من غير صنع فيباع في قيمته إلا أن
~~يقضى المولى عنه وان اختار التضمين بالجناية أمر المولى بالدفع أو الفداء
~~بمنزلة من غصب من آخر عبدا وقتله كان للمولى أن يضمن الغاصب قيمته من ماله
~~حالا بالغصب وان شاء رجع بقيمته على عاقلته موجبا في ثلاث سنين باعتبار
~~قتله إياه خطأ وان اشترى العبد المحجور عليه من رجل عبدا بألف درهم وقيمته
~~ألف درهم وقبضه فباعه وربح فيه ثم اشترى بثمنه وباع حتى صار في يده ألفا
~~درهم ثم حضر البائع فله أن يستوفى ثمنه مما في يده استحسانا وفي القياس ليس
~~له ذلك لان ما في يده من الكسب ملك مولاه ودين البائع غير ثابت في حق
~~المولي (ألا ترى) أنه لا يستوفى من مالية رقبته فكذلك في الكسب الذي في يده
~~ولكنه استحسن فقال إذا علم أن هذا المال في يده حصل بسبب ذلك المشترى
~~فالبائع أحق به حتى يستوفى ثمنه منه لان حكم البدل حكم المبدل ولو كان
~~المشترى في يده قائما بعينه كان البائع أحق باسترداده فكذلك بدله وهذا لأنه
~~إذا استوفى الثمن مما في يده فلا ضرر على المولى إذا علم أن ما في يده من
~~ذلك المشترى بل يكون فيه منفعة له لان الفضل يسلم للمولى والعبد لا يلحقه
~~الحجر عما يتمحض منفعة للمولى وهو نظير ما لو أجر المحجور نفسه وسلم من
~~العمل فإن لم يعلم أن الذي في يده من ثمن عبده الذي باعه فذلك المال للمولى
~~ولا شئ للبائع على العبد حتى يعتق لان استحقاق البائع باعتبار ان ما في يده
~~بدل عما كان هو أحق به ولا يعلم ذلك في هذا المال الذي في يده وللمولى فيه
~~سبب استحقاق ظاهر وهو أنه كسب عبده المحجور وفى تقديم البائع عليه ms6673 مع
~~الاحتمال اضرار بالمولي وتصرف المحجور فيما يلحق الضرر بالمولي لا يكون
~~نافذا وان قال المولي هذا المال ذهب لعبدي أو أصابه من غير ثمن عبدك الذي
~~بعت وقال البائع أصابه من ثمن عبدي وصدقه العبد بذلك فالقول قول المولي لان
~~البائع يدعى سبب استحقاقه لهذا المال والمولى منكر لذلك وتصديق العبد لا
~~ينفع البائع لأنه محجور لا قول له في حق المولى وان أقاما البينة فالبينة
~~بينة البائع لأنه ثبت بسبب استحقاقه بالبينة ولأنه هو المحتاج إلى إقامة
~~البينة وكذلك لو كان مكان شراء العبد PageV25P093
# قرض ألف درهم أو وديعة ألف درهم أو عروض فتصرف فيها العبد فهو بمنزلة ما
~~تقدم وإن كان المال الذي في يد العبد في جميع ذلك أقل من قيمة ذلك الأصل
~~أخذ صاحب الأصل ما وجده في يده بما هو بدل ملكه ولم يتبعه بما بقي حتى يعتق
~~لان ما بقي ثابت في حق العبد دون المولى بمنزلة جميع المال إذا لم يجد منه
~~شيئا في يد العبد المحجور ولو دفع إليه رجل متاعا بضاعة فباعه العبد جاز
~~بيعه لأنه من أهل البيع وبيعه لاقى ملك المبضع برضاه فينفذ وهذا لان نفوذ
~~البيع بالتكلم بالايجاب والقبول ولا ضرر على المولى في ذلك وإذا جاز البيع
~~كان الثمن للآمر والعهدة على الآمر حتى يعتق لان في إلزام العهدة العبد
~~اضرارا بمولاه وذلك لا يجوز بغير رضاه فإذا تعذر ايجاب العهدة عليه تعلقت
~~العهدة بأقرب الناس إليه وأقرب الناس إليه من هذا العقد بعد المباشرة هو
~~المبضع فإذا عتق العبد لزمه العهدة لأنه من أهل التزام العهدة في حقه وإنما
~~امتنع لزومها في حق المولى وقد سقط حقه بالعتق وان وجد المشترى بالمباع
~~عيبا فالخصم فيه الآمر ما لم يعتق العبد كما لو كان باشر العقد بنفسه إذ
~~جعل العبد رسولا فيه إلا أن اليمين في حقه بالعلم لأنه يستحلفه على مباشرة
~~غيره وفى استحلافه على البتات على فعل الغير اضرار به ولو أعتق العبد مولاه ms6674
~~وأذن له في التجارة صارت الخصومة لحقه لأنه صار منفك الحجر عنه بالاذن كما
~~يصير منفك الحجر عنه بالعتق وقد زال المانع من لحوق العهدة إياه وهو انعدام
~~الرضا من المولى به فإن كان المشترى قد أقام البينة على العيب قبل أن يعتق
~~العبد ثم عتق فهو الخصم في ذلك ولكن يقضى بتلك البينة فلا يحتاج المشترى
~~إلى اعادتها لأنه أقام البينة على من هو خصم وهو الآمر فلا يحتاج إلى
~~اعادتها وان تحولت الخصومة إلى العبد كما لو كان البائع حرا فأقام البنية
~~عليه ثم مات فورثه وارثه وكذلك لو أقام شاهدا واحدا قبل العتق لم يكلف
~~اعادته على العبد ويحكم عليه إذا أقام شاهدا آخر به على العبد لان الحجة قد
~~تمت فان قضى القاضي على العبد بالرد بالعيب ونقض البيع فإن كان الآمر هو
~~الذي قبض الثمن من المشترى لزم الثمن الآمر وليس على العبد منه لا قليل ولا
~~كثير لان وجوب رد الثمن باعتبار القبض دون العقد والقابض كان هو الآمر دون
~~العبد فعليه أن يرده وهكذا إذا كان الوكيل حرا وكان الموكل هو الذي قبض
~~الثمن من المشترى فإن كان قبضه العبد فهلك عنده أخذ العبد به لأنه هو
~~القابض للثمن بحكم العقد فعليه رده إذا انتقض العقد فيرجع بذلك على الامر
~~لان قبضه كان صحيحا في حق الآمر ولهذا برئ المشترى به فكان هلاكه في يده
~~كهلاكه PageV25P094
# في يد الآمر ولأنه في القبض كان عاملا له بأمره فيرجع عليه بما يلحقه من
~~العهدة بسببه ولو كان مكان العبد صبي محجور أو معتوه كانت العهدة في جميع
~~هذه الوجوه على الآمر والخصومة معه واليمين على العلم وهو الذي يرد الثمن
~~ولا تنتقل العهدة عن الصبي والمعتوه بالادراك والإفاقة لان التزامهما
~~العهدة غير صحيح في حقهما وإذا لم يكن العاقد من أهل التزام العهدة وجبت
~~العهدة على من هو أقرب الناس من هذا العبد بعد العاقد وهو الآمر المنتفع به
~~وإذا وجب للعبد المأذون على رجل ms6675 دين من ثمن مبيع أو إجارة أو قرض أو
~~استهلاك ثم حجر عليه مولاه فالخصم فيه العبد لأنه باشر سبب الالتزام في حال
~~انفكاك الحجر عنه وتأثير الحجر عليه بعد ذلك في منع لزوم العهدة إياه
~~بمباشرة السبب ابتداء لا في اسقاط ما كان لزمه فان دفع الذي عليه الدين إلى
~~العبد برئ كان عليه الدين أولم يكن لأنه حين عامل العبد فقد استحق براءة
~~ذمته بتسليم الدين إليه فلا يتغير ذلك بالحجر عليه بعد ذلك وان دفعه إلى
~~مولاه برئ أيضا إن لم يكن على العبد دين لان كسبه خالص حق المولى وبقبض
~~العبد يتعين الملك له فهو نظير الموكل إذا دفع الثمن المشترى إليه وإن كان
~~عليه دين لا يبرأ بدفعه إلى المولى لان كسبه الآن حق غرمائه والمولى من
~~كسبه كأجنبي آخر ما لم يقض دين غرمائه فلا يبرأ المديون بالدفع إلى المولى
~~صيانة لحق الغرماء إلا أن يقضى المولى الدين فان قضاء برئ المطلوب من
~~الديون لان المانع قد زال وهو حق الغرماء في كسبه واستدامة القبض في
~~المقبوض بعد سقوط الدين عن العبد كانشائه ولأنه لا يشتغل بنقض شئ ليعاد
~~مثله وبعد سقوط الدين عن العبد لو نقضنا قبض المولى احتجنا إلى اعادته لان
~~العبد يقبضه فيسلمه إليه بخلافه حال قيام دينه لأنه يقبضه ليقضى به دينه
~~فان مات العبد بعد حجره ولا دين عليه فالخصم في ذلك المولى لان كسبه خالص
~~حق المولي فيكون هو أحق الناس باستيفائه وإن لم يمت ولكن المولى أخرجه من
~~ملكه فليس للعبد أن يقبض شيئا منه ولا يكون خصما فيه لان منافعه صارت
~~للمشترى فالمقبوض يسلم للبائع فلا يكون للعبد أن يصرف المنافع التي هي ملك
~~المشتري إلى القبض والخصومة فيما ينتفع به البائع وان قبض لم يبرأ الغريم
~~بقبضه لأنه خرج من أن يكون خصما فيه حكما فكان قبضه كقبض أجنبي آخر
~~والمقبوض للبائع ولا يبرأ المديون بتسليم ملك البائع إلى عبد غيره وقد
~~انقطعت خصومة العبد ms6676 عن ذلك أن كان عليه دين أو لم يكن لأنه لما انتقل الملك
~~إلى المشترى صار العبد في تلك الخصومة كالمستهلك فان تجدد PageV25P095
# سبب الملك فيه بمنزلة تبدل عينه ولكن الخصم في ذلك هو المولى لأنه كان
~~خلفا عن العبد فإنما هو غنم تلك التصرفات فكذلك في الغرم والخصومة فيه يكون
~~خلفا عنه فيقبضه فإن لم يكن عليه دين فهو سالم له لأنه كسب عبده وإن كان
~~عليه دين فالمولى هو الخصم أيضا في الخصومة في جميع ماله على الناس وغيره
~~إلا أنه إذا قضى بذلك لم يكن للمولى قبضه لان حق الغريم في كسبه مقدم على
~~حق المولى ولم يوجد الرضا من الغرماء بقبض المولي لذلك وهو ليس بمؤتمن على
~~حق الغرماء فاما أن يقبض الغرماء دينهم من المقبوض فيكون ما بقي للمولى
~~لأنه كسب عبده وقد فرغ من دينه ولو كان المولي أعتقه كان العبد هو الخصم في
~~قبض جميع ذلك لأنه هو المباشر لسببه وقد خلصت له منافعه بعد العتق وكذلك لو
~~باعه المولي فأعتقه المشتري فالعبد هو الخصم في جميع ذلك لخلوص منافعه له
~~وقد كان المانع له من الخصومة قبل العتق كون منافعه للمشترى وقد زال ذلك
~~بالعتق وإذا باع العبد المأذون متاعا من رجل بألف وتقابضا ثم حجر عليه
~~المولي فوجد المشتري بالمتاع عيبا فالخصم فيه العبد لان ملك المولي في
~~منافع باق بعد الحجر وقد كان لزمه العهدة لمباشرته سببه باذن المولي فان
~~قامت عليه بينة وحكم برده عليه فأبى المشترى أن يدفعه حتى يقبض الثمن فله
~~ذلك لان حال المشتري بعد الفسخ كحال البائع قبل التسليم وقد كان له أن يحبس
~~المبيع ليستوفى الثمن فللمشتري بعد الفسخ أن لا يرده حتى يستوفى الثمن فإن
~~لم يكن في يد العبد مال وعليه دين بدئ بالمتاع فبيع وأعطى المشترى ثمنه لان
~~حقه في المتاع مقدم على حق سائر الغرماء فان دينه بدل هذا المتاع والمتاع
~~محبوس به كالمرهون في يد المرتهن فلهذا يبدأ من ms6677 ثمن المتاع بدينه فان فضل
~~من ثمن المتاع شئ فهو لغرماء العبد وان نقص فالمشترى شريك غرماء العبد في
~~رقبته بما بقي من دينه لان دينه واجب بسبب ظاهر لا تهمة فيه وان جهل
~~المشترى فدفع إليه المتاع ثم جاء بعد ذلك يطلب الثمن فهو أسوة الغرماء في
~~المتاع وفي رقبته لان تقدمه عليهم في ثمن المتاع باعتبار يده وقد انعدم
~~باخراجه من يده فهو نظير البائع إذا سلم المبيع إلى المشترى ثم مات المشترى
~~كان هو أسوة سائر الغرماء في ثمن المشترى وغيره من تركته ولو لم يقم بينة
~~على العيب وطلب اليمين فالثمن على العبد دون مولاه لان العبد هو الذي باشر
~~هذا البيع وهو الخصم فيما يدعي من العيب فيه بعد الحجر كما قبله فيكون
~~اليمين عليه فان نكل عن اليمين رد المتاع عليه بالعيب وكان حاله بمنزلة ما
~~إذا قامت البينة بالعيب كما لو كانت الخصومة في العيب قبل الحجر عليه ثم
~~PageV25P096
# هذا على أصل أبي حنيفة رحمه الله واضح لأنه يجعل أثر الاذن في بقايا
~~تجارته بحاصل الاذن وكذلك عندهما لان المشترى استحق رد المتاع عليه والرجوع
~~بالثمن عند نكوله حالة العقد فلا يتغير ذلك الاستحقاق بالحجر عليه وكذلك لو
~~أقر بالعيب عند القبض وهو عيب لا يحدث مثله لأنه لا تهمة في اقراره والقاضي
~~يتيقن بدون اقراره أن العبد كان عنده وإن كان يحدث مثله لم يرده عليه
~~القاضي باقراره لان اقراره بمنزلة انشاء تصرف منه باختياره وهو غير صحيح
~~منه في حق مولاه بعد الحجر إذا لم يكن في يده كسب بالاتفاق وههنا لا كسب في
~~يده فلا يكون اقراره ملزما مولاه شيئا ولا يكون هو خصما فيه بعد ذلك لأنه
~~أقر به فلا يتمكن من الانكار بعد ذلك ليقام عليه البينة كالوصي إذا أقر على
~~اليتيم بدين لا يكون هو خصما فيه بعد ذلك ولكن المولي هو الخصم فيه لأنه
~~خلف عنه في غنمه فكذلك في الخصومة فان أقام المشترى البينة على ms6678 العيب رده
~~فإن لم يكن له بينة استحلف المولى على علمه لأنه استحلاف على فعل الغير فان
~~نكل عن اليمين وأقر بالعيب رده بالعيب فإن كان على العبد دين فكذب الغرماء
~~العبد والسيد بما أقرا به من العيب فاقرارهما يكون حجة في حقهما دون
~~الغرماء ويباع المتاع المردود في ثمنه فأعطى ثمنه المشترى فان فضل من ثمنه
~~الآخر شئ علي ثمنه الأول كان لغرماء العبد لان الفاضل كسب العبد فيصرف إلى
~~غرمائه وان نقص عنه كان الفضل في رقبة العبد إلا أن يباع فيبدأ من ثمنه
~~لغرمائه لان وجوب هذا الفضل كان باقرار المولى وهو غير صحيح في حق الغرماء
~~فيبدأ من ثمنه بحق غرمائه وان فضل من ثمنه شئ بعد قضاء دينهم كان للمشترى
~~لان الفاضل حق المولى وهو مقر بدين المشترى وإن لم يفضل شئ فلا شئ له وإن
~~لم يكن على العبد دين كان ثمن المتاع في رقبته وفي المتاع يباعان فيه
~~باقرار المولى بذلك للمشترى والحق له في الرقبة والكسب وان حلف المولى لم
~~يرد إن كان على العبد دين أو لم يكن فإذا عتق رد عليه باقراره لان اقراره
~~حجة في حقه وإنما كان المانع من العمل حق المولى فإذا عتق صار كالمجدد لذلك
~~الاقرار بعد العتق فيرد عليه ويلزمه الثمن والمتاع له وإذا باع المأذون
~~متاعا له بألف درهم وقبض الألف فضاعت من يده ثم حجر عليه مولاه وفي يده ألف
~~درهم ثم طعن المشترى بعيب في المتاع فأقر به العبد ومثله يحدث فهو مصدق في
~~قياس قول أبي حنيفة رحمه الله لأنه أقر للمشترى بألف درهم عند رد المتاع
~~عليه ولو أقر له بألف درهم مطلقا وفي يده ألف درهم صح اقراره في قول أبي
~~حنيفة باعتبار ما في يده ولا يصح PageV25P097
# في قولهما وقد بينا هذا فإن كان المولى قبض من يده ذلك المال قبل اقراره
~~بالعيب لم يصدق لان اقراره صحيح باعتبار ما في يده ولم يبق في يده شئ حين ms6679
~~قبض المولى منه وكذلك لو كان في يده مال وعليه دين مثله لان ما في يده
~~مستحق لغرمائه فلا يمكن تصحيح اقراره فيه وحاله كحال ما لو لم يكن في يده
~~شئ سواه ولو باع المأذون متاعا له ثم حجر عليه المولى ثم باعه مولاه فوجد
~~المشترى بالمتاع عيبا فليس العبد خصما فيه ولكن الخصم هو المولى إن كان على
~~العبد دين حين باعه مولاه أولم يكن لان منافعه بالبيع صارت مملوكة للمشترى
~~فلا يتمكن من صرفه إلى خصمائه بغير رضى المشترى فان قامت البينة بالعيب رد
~~المتاع وبيع في ثمنه وكان المشترى أحق به من الغرماء فإن لم يف بحقه حاص
~~الغرماء فيما قبض من ثمن العبد لان دينه ثبت بالبينة وهو حجة في حق الغرماء
~~وإن لم يكن له بينة على العبد ولكن أقر به المولى أو نكل عن اليمين فكذلك
~~إلا أن المشترى لا يحاص الغرماء بما بقي من حقه لان اقرار المولى ونكوله لا
~~يكون حجة في حق الغرماء ولا يضمن المولى له شيئا لان الغرماء إنما قبضوا
~~ثمن العبد منه بقضاء القاضي لهم به ولو حجر المولى على العبد ولم يبعه ثم
~~طعن المشتري بعيب في المتاع فصدقه به العبد وناقضه البيع بغير قضاء قاض
~~والعيب مما يحدث مثله أولا يحدث مثله فمناقضته إياه باطلة لان قبوله بالعيب
~~بغير قضاء قاض بمنزلة الإقالة والإقالة كالبيع الجديد في حق غير المتعاقدين
~~فيكون هذا في حق المولى كشراء العبد إياه ابتداء بعد الحجر فان أذن له
~~المولى بعد ذلك لم تجز تلك الإقالة إلا أن يجيز أو يجدد الإقالة بعد الاذن
~~بمنزلة الشراء المبتدأ في حال الحجر فإنه لا ينفذ بالاذن إلا أن يجيزه أو
~~يجدده فإن كان العبد أقر بالعيب في حال الحجر وليس في يده مال ثم أذن له
~~المولى في التجارة لم يؤخذ بذلك الاقرار لان تأثير الاذن في تنفيذ ما ينشئه
~~من التصرف بعد الاذن لا في تنفيذ ما كان سبق الاذن إلا ms6680 أن يقر اقرارا جديدا
~~بعد الاذن فحينئذ هو مؤاخذ به كاقراره بدين آخر عن نفسه فان قال المشترى
~~أقررت بالعيب بعد الاذن وقال العبد أقررت به في حالة الحجر أخذ باقراره
~~لأنه أضاف الاقرار إلى حالة لا تنافى الالزام بحكم الاقرار إلا أن يكون
~~العبد صبيا فيكون القول قوله حينئذ لإضافة الاقرار إلى حالة معهودة تنافى
~~الالتزام بحكم الاقرار أصلا إلا أن يقيم المشترى البينة انه أقر به بعد
~~الاذن الآخر أو في الاذن الأول فالثابت بالبينة يكون كالثابت معاينة ولو
~~دفع أجنبي متاعا له إلى عبد مأذون يبيعه له بغير إذن مولاه فباع فهو جائز
~~لان التوكيل بالبيع من صنيع التجار PageV25P098
# والمأذون يحتاج إلى ذلك لأنه يستعين بالناس في مثله ومن لا يعين غيره لا
~~يعينه غيره عند حاجته والعهدة على العبد إذا كان عليه دين أو لم يكن لان
~~هذا التصرف مما يتناوله الفك الثابت بالاذن وكذلك لو كان دفع مولاه إليه
~~متاعا يبيعه له وعليه دين فان المولى لا يكون دون أجنبي آخر في الاستعانة
~~به في البيع فان حجر المولى على العبد ثم طعن المشترى بعيب في المتاع
~~فالعبد خصم في ذلك كما لو كان باع المتاع لنفسه وهذا لان المشترى استحق
~~الخصومة معه في العيب فلا يبطل حقه بحجر المولى فان رد عليه بينته أو باباء
~~يمين أو كان عيبا لا يحدث مثله بيع المتاع في الثمن فان بقي منه شئ كان في
~~عتق العبد لأنه في حكم العهدة بمنزلة ما لو باشر العقد لنفسه إلا أنه يرجع
~~به على الأجنبي إن كان باعه له وعلى المولى ان باعه له لان الحق في كسبه
~~ورقبته لغرمائه والمولى كأجنبي آخر في هذه الحالة وإنما لحقته العهدة بسبب
~~عقد باشره له فرجع به عليه فإن كان المولى والأجنبي معسرين حاص المشترى
~~الغرماء في رقبة العبد ما بقي شئ ء من حقه لان دينه ثابت بسبب ظاهر في حق
~~الغرماء ثم يرجع المشترى بما بقي بعد ذلك من ms6681 حقه على الآمر ويرجع عليه
~~الغرماء أيضا بما أخذه المشترى من ثمن العبد لان ثمن العبد حقهم وقد أخذ
~~المشتري بعض ذلك بسبب دين كان العبد في التزامه عاملا للآمر فيرجعون عليه
~~بذلك فيقتسمونه بالحصة وإن كان العبد أقر بالعيب وهو يحدث مثله فاقراره
~~باطل لأنه محجور عليه فلا يكون اقراره حجة في حق المولى والغرماء ولا يكون
~~خصما فيه بعد ذلك ولكن رب المتاع هو الخصم فيه لان المنفعة في هذا العقد
~~كانت له فان أبى اليمين أو قامت البينة على العيب أو أقر به رده عليه وأخذ
~~منه الثمن أن كان قبضه من العبد أو هلك عند العبد لان العبد كان وكيلا عنه
~~فيده في الثمن كيد الموكل وان حلف على العيب ثم عتق العبد ورده المشترى
~~عليه باقراره الذي كان في حال الحجر وأخذ منه اليمين فكان المتاع للعبد
~~المعتق لأنه كالمجدد لذلك الاقرار بعد العتق ولان اقراره ملزم إياه في حقه
~~وقد خلص الحق له بالعتق (باب اقرار المولى على عبده المأذون) (قال رحمه
~~الله) وإذا أذن الرجل لعبده في التجارة ثم أقر عليه بدين أكثر من قيمته
~~وأنكره العبد فالدين كله لازم لان اقراره في الصورة على العبد وفي الحكم
~~على نفسه فالحكم الثابت في حالة الرق بيع الرقبة في الدين أو قضا الدين من
~~كسبه وذلك استحقاق على المولى PageV25P099
# واقراره على نفسه صحيح فيخير المقر له بين ان يطلب بيعه في الدين وبين ان
~~يختار استسعاءه في جميع الدين وكذلك لو أقر عليه بكفالة بأمره فان كفالة
~~العبد بأمر المولى صحيحة ملزمة إياه بمنزلة التزام الدين بغيره من الأسباب
~~فإن كانت قيمته ألف درهم فأقر المولى عليه بدين عشرة آلاف درهم ثم أعتقه
~~فعلى المولى قيمته للغرماء لأنه بالاعتاق أتلف عليهم مالية الرقبة فيكون
~~ضامنا لهم قيمته ويرجعون أيضا على العبد بقدر قيمته لان المالية هي حقهم
~~سلمت للعبد بالعتق والاقرار تصرف من المولى عليه باعتبار تلك المالية وهو
~~بملك الرقبة يملك أن يلزمه ms6682 السعاية في مقدار قيمته بعد العتق بتصرفه (ألا
~~ترى) انه لو رهنه ثم أعتقه وهو معسر يجب على العبد السعاية بقدر قيمته
~~وكذلك لو أقر انه مرهون عند فلان بدين له عليه ثم أعتقه وهو معسر كان على
~~العبد السعاية في مقدار قيمته فكذلك إذا أقر عليه بالدين وهذا لان محل
~~الدين الذمة ولكن الدين في ذمة المملوك يكون شاغلا لمالية رقبته وهذه
~~المالية ملك المولى والذمة مملوكة للعبد وفي مقدار مالية الرقبة اقرار
~~المولى كاقرار العبد لمصادفته ملكه فيلزمه السعاية فيه بعد العتق وهذا
~~المعنى ينعدم في الزيادة على قدر القيمة فلا يسعى العبد فيه بعد العتق لان
~~الكسب بعد العتق خالص ملكه فلا يلزمه أن يؤدى منه الا مقدار ما هو ثابت في
~~حقه فأما قبل العتق فالكسب ملك المولى والمولى مقر بان حق المقر له في
~~الكسب مقدم على حقه فلهذا يقضى جميع الدين من كسبه قبل العتق ثم وجوب قيمة
~~المالية علي المولي لا يمنع وجوب السعاية علي العبد بقدر قيمته لان السبب
~~مختلف فان السبب في حق المولى اتلاف مالية الرقبة وفي حق العبد وجوب الدين
~~عليه في مقدار القيمة باعتبار نفوذ تصرف المولي عليه وعلي هذا لو أبرؤا
~~المولى من القيمة أو قومت عليه لم يرجعوا علي العبد الا بقدر قيمة العبد
~~لان الثابت في حقه يتصرف المولى عليه بعد العتق هذا القدر وكذلك لو سعى لهم
~~العبد في خمسة آلاف ثم أعتقه المولى في صحته ثم مات ولم يدع شيئا فعلي
~~العبد أن يسعى لهم في قيمته لان ما استوفوا كان من ملك المولى وذلك لا يمنع
~~وجوب السعاية علي العبد بعد العتق في مقدار قيمته يتصرف المولى عليه إلا أن
~~يكون ما بقي من الدين أقل منها فحينئذ يلزمه السعاية في الأقل بمنزلة
~~المرهون إذا أعتقه الراهن وهو معسر يلزمه السعاية في الأقل من قيمته ومن
~~الدين وهذا لأنه إذا سعى في مقدار الدين وقد وصل إلى الغرماء كمال حقهم فلا
~~معنى ms6683 لا يجاب السعاية عليه في شئ بعد ذلك ولو كان العبد أقر بالدين أيضا
~~لزمه الدين كله كما PageV25P100
# لو لم يوجد الاقرار من المولى به أصلا وهذا لان الاقرار من العبد التزام
~~في ذمته وهو خالص حقه وفي الذمة سعة فيثبت جميع الدين باقراره في ذمته
~~ويؤاخذ به بعد العتق فأما اقرار المولى عليه باعتبار ماليته فلا يثبت به في
~~حق العبد الا بعد ما يتسع له المحل ولو أقر عليه المولى بدين عشرة آلاف
~~وأنكرها عليه العبد فبيع في الدين واقتسم الغرماء ثمنه فلا سبيل لهم على
~~العبد عند المشترى لان الدين الذي أقر به المولى عليه لا يكون أقوى من دين
~~واجب عليه ظاهرا وهناك إذا بيع في الدين لم يكن للغرماء عليه سبيل عند
~~المشترى وهذا لان المشترى غير راض باستحقاق شئ عليه بالدين ولا يسلم الثمن
~~للغرماء ما لم يسقط حقهم عن مطالبة في ذلك المشترى لأنهم ان تمكنوا من
~~مطالبته رده المشترى بالعيب ورجع بالثمن فان أعتقه المشترى رجع الغرماء علي
~~العبد بقيمته لان مقدار القيمة بما أقر به المولى عليه ثبت لزومه في حق
~~العبد بعد العتق بمنزلة جميع الدين الثابت باقرار العبد أو بتصرفه فكما
~~يطالب هناك بجميع الدين بعد العتق يطالب ههنا بقيمته بعد العتق ولو لم يبع
~~في الدين حتى دبره المولى فللغرماء الخيار بين تضمين المولى قيمته وبين
~~استسعاء المدبر في جميع دينهم لان المولى بالتدبير صار مفوتا عليهم مالية
~~الرقبة بالبيع في الدين فينزل ذلك منزلة الاعتاق في ايجاب ضمان القيمة لهم
~~على المولى إلا أن الفرق بين هذا وبين الاعتاق من وجهين أحدهما ان هناك إذا
~~ضمنوا المولى قيمته رجعوا علي العبد بقدر قيمته أيضا وههنا لا شئ لهم علي
~~العبد حتى يعتق لان كسب المدبر للمولى وهم قد استحقوا على المولى مالية
~~الرقبة حين ضمنوه فلا يبقى لهم سبيل علي كسب هو ملك المولى وهناك كسب العتق
~~ملكه فتضمينهم المولى قيمته لا يمنعهم من الرجوع على المعتق ms6684 بقيمته ليؤدي
~~من كسبه والثاني ان هناك لا يكون لهم استسعاء العبد الا في مقدار قيمته
~~وهنا لهم حق استسعاء المدبر في جميع دينهم لان الكسب بعد التدبير ملك
~~المولى والمولى مقر بجميع الدين وكون المقر له أحق بالكسب منه وهناك الكسب
~~بعد العتق ملك العبد وهو منكر للدين فلا يلزمه أن يؤدى منه الا مقدار ما
~~يقدر فيه تصرف المولى عليه فان أعتقه بعد التدبير ههنا أخذوه بقيمته فقط
~~لان الكسب بعد العتق ملكه وان أدى خمسة آلاف ثم أعتقه المولى أخذوا منه
~~أيضا قيمته وبطل ما زاد على ذلك لان المستوفى من ملك المولي فلا يمنع ذلك
~~وجوب مقدار القيمة عليه بعد العتق لنفوذ تصرف المولى عليه في ذلك القدر ولو
~~لم يدبره حتى مرض المولى فأعتقه ثم مات ولا مال له غيره فعليه أن يسعى
~~PageV25P101
# في قيمته فيأخذه الغرماء دون الورثة لان المولى بالاعتاق صار ضامنا مقدار
~~قيمته للغرماء والعتق في المرض وصية فيتأخر عن الدين فعلى العبد أن يسعى في
~~قيمته لرد الوصية ويأخذه الغرماء باعتبار انه تركة الميت وحق الغريم في
~~تركته مقدم على حق الوارث ثم يأخذ الغرماء العبد بعد ذلك أيضا بقيمته لأنه
~~قد لزمه بعد العتق مما أقر به المولى مقدار قيمته ولا شئ للورثة ولا لغرماء
~~المولى من ذلك لان ما سعى فيه العبد بدل ماليته ودينه في ماليته مقدم على
~~دين غرماء المولى لان حق غرماء المولى يتعلق بماليته بمرضه وحق غريم العبد
~~كان ثابتا في ماليته قبل ذلك فلهذا لا يكون لغرماء المولي مزاحمة مع غرماء
~~العبد في شئ مما سعى فيه العبد وإن كان إنما أقر على العبد بالدين في المرض
~~والمسألة على حالها كانت القيمة الأولى لغرماء المولى خاصة لان حقهم تعلق
~~بماليته لمرض المولى فاقراره على العبد بالدين بعد ذلك بمنزلة اقراره على
~~نفسه وكما لا مزاحمة للمقر له في المرض مع غريم الصحة في تركة المولى فكذلك
~~لا مزاحمة للمقر له في المرض ههنا والقيمة ms6685 الأولى التي سعى العبد فيها تركة
~~المولي فتكون لغرماء المولى خاصة ثم يسعى في قيمته لغرماء العبد خاصة لان
~~وجوب القيمة الثانية عليه باعتبار الدين الواجب عليه لاقرار المولى فيكون
~~ذلك لغرمائه خاصة وهذا لان حق غرماء المولى تعلق بمالية الرقبة وقد سلمت
~~لهم تلك المالية ولو لم يقر عليه بالدين ولكن أقر عليه بجناية خطأ فإنه
~~يدفعه بها أو يفديه لان موجب جناية العبد على المولى فان المستحق بالجناية
~~نفس العبد علي المولى فاقراره عليه بالجناية بمنزلة البينة والمعاينة فيدفع
~~بها أو يفديه وكذلك لو أقر على أمة في يدي العبد أو عبد في يديه بدين أو
~~جناية كان مثل اقراره على العبد بذلك لان كسب العبد ملك المولى كرقبته فان
~~أعتقها بعد ذلك فهو بمنزلة ما ذكرنا من اعتاقه العبد بعد الاقرار عليه
~~بالدين واقرار الأب والوصي على الصبي المأذون له في التجارة أو على عبده
~~باطل لأنه لا ملك له على الصبي ولا في ماله فاقراره عليه يكون شهادة
~~وبشهادة الفرد لا يستحق شئ ثم ثبوت الولاية للأب والوصي على الصبي بشرط
~~النظر وليس في اقرارهما عليه في معنى النظر له عاجلا ولو أذن الصبي التاجر
~~لعبده في التجارة ثم أقر الصبي على عبده بدين أو جناية خطأ وجحده العبد كان
~~اقرار الصبي عليه في جميع ذلك بمنزلة اقرار الكبير لأنه بالاذن له في
~~التجارة صار منفك الحجر بمنزلة ما لو صار منفك الحجر عنه بالبلوغ واقراره
~~بعد البلوغ على عبده بذلك صحيح فكذلك بعد الاذن وكذلك المكاتب أو العبد
~~المأذون يأذن لعبده في التجارة PageV25P102
# ثم يقر عليه ببعض ما ذكرنا فهو بمنزلة اقرار الحر على عبده لان بالكتابة
~~والاذن له في التجارة يصير منفك الحجر عنه في الاقرار بالدين والعين إذا
~~أقر به على نفسه فكذلك فيما يقربه على عبده لان صحة اقراره على العبد
~~باعتبار أن المستحق به ملك المقر والمكاتب والمأذون في هذا أسوة الحر وإذا
~~اشترى المكاتب ابنه أو أباه أو ولد له ms6686 من المكاتبة ولد فهو مأذون له في
~~التجارة وإن لم يأذن له المكاتب قال لأنه مكاتب معه فان المكاتب بمنزلة
~~الحر يدا وولده ووالده بينهما بعضية فكما يثبت باعتبار هذا السبب حقيقة
~~الحرية له إذا ملكه الحر فكذلك يثبت له الحرية يدا إذا ملكه المكاتب لان
~~ملك المكاتب يحتمل هذا القدر (ألا ترى) انه يكاتب عبده فيصح وبهذا يتبين أن
~~من قال من أصحابنا لا يكاتب أحد على أحد فذلك وهم منه قاله من غير تأمل في
~~الروايات المنصوصة وإذا ثبت انه صار مكاتبا فمن ضرورته الاذن له في التجارة
~~لان انفكاك الحجر بالكتابة أقوى منه بالاذن له في التجارة فان أقر عليه
~~المكاتب بدين لم يصدق عليه لان من يكاتب عليه صار ملكا للمولى داخلا في
~~كتابته كنفس المكاتب واقراره على مكاتب مولاه ليس بصحيح (ألا ترى) أنه لا
~~يملك أن يشغله بالدين بطريق الرهن فكذلك لا يملك الاقرار عليه بالدين إلا
~~أن المقر له أحق بما يكسبه وبما في يده من مال كان اكتسبه ولم يأخذه منه
~~المكاتب لان المكاتب كان أحق بكسبه وأخذه فيستعين به على أداء بدل الكتابة
~~وقد أقر أن المقر له بالدين أحق بهذا الكسب واقراره صحيح في حق نفسه فإن
~~كان المكاتب قد أخذ منه قبل اقراره مالا فان ذكر المكاتب ان الدين وجب عليه
~~بعد قبضه المال منه فالقول قوله ولا حق للغريم فيما قبضه لان بقبض المكاتب
~~يخرج ذلك من أن يكون كسباله والدين إنما يلزمه في كسبه وكسبه ما في يده عند
~~وجوب الدين عليه أو ما يكتسبه بعد ذلك وان ذكر أنه وجب عليه قبل قبضه
~~فالغريم أحق به منه لا قراره بتعلق حق الغريم به قبل أن يقبضه منه المولى
~~وان اختلفا في ذلك فالقول قول المكاتب في ذلك مع يمينه على علمه لان الغريم
~~يدعي استحقاق ذلك المال عليه والمكاتب منكر لذلك ولو أقر عليه المكاتب
~~بالدين ثم أدى فعتق عتق هذا معه لكونه داخلا في كتابته ms6687 ولا شئ على واحد
~~منهما في ذلك الدين أما على المكاتب فلانه لم يتلف على الغرماء شيئا من محل
~~حقهم إذ لا حق لهم في مالية رقبتهم ما دام مكاتبا وأما على المقر له فلان
~~اقرار المكاتب عليه باطل وإنما كان يأخذ كسبه باعتبار أن المكاتب أحق بذلك
~~الكسب وبعد العتق الكسب خالص ملكه PageV25P103
# فلا يلزمه أداء شئ منه باقرار المكاتب عليه ولو كان اشترى أخاه أو ذا رحم
~~محرم فيه فالجواب كذلك في قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله لان هؤلاء
~~يتكاتبون عليه عندهما فأما عند أبي حنيفة رحمه الله فهذا بمنزلة اقراره على
~~عبده لأنهم لا يتكاتبون عليه فإذا أدى المكاتب عتق وعتقوا جميعا لأنه ملك
~~ذا رحم محرم منه ويضمن المكاتب من الدين الذي أقر به قدر قيمة المقر عليه
~~يوم عتق ثم يكون على المقر عليه الأقل من قيمته وما بقي من الدين بمنزلة
~~الحر إذا أقر على عبده ثم أعتقه وهذا لان حق المقر له تعلق بمالية رقبته
~~حين كان يجوز له بيعه ولو كان حين اشترى ابنه أو أباه أقر عليه بجناية خطأ
~~فاقراره عليه باطل لان موجب جناية المكاتب يكون عليه دون مولاه ومن يكاتب
~~على المكاتب فهو مملوك للمولى فلهذا بطل اقرار المكاتب عليه بالجناية عليه
~~فان اكتسب مالا كان المكاتب أحق به من صاحب الجناية لان جناية المكاتب لا
~~تكون مالا الا بقضاء القاضي ولهذا لو جنى المكاتب ثم عجز فرد في الرق يدفع
~~به أو يفدى ولا يباع فيه فقبل قضاء القاضي لا تكون جنايته متعلقة بكسبه
~~فلهذا كان كسبه للمكاتب دون صاحب الجناية فإن لم يأخذه المكاتب منه حتى مات
~~المقر له عليه بالجناية أخذ صاحب الجناية من ذلك المال الأقل من قيمته ومن
~~أرش الجناية لان بموته تحقق اليأس عن دفعه فصارت جنايته مالا بمنزلة قضاء
~~القاضي به فيتعلق بكسبه وما بقي من المال في يده فهو في كسبه فينفذ اقرار
~~المكاتب فيه ولو كان المكاتب قبض منه ms6688 كسبه قبل موته لم يكن لصاحب الجناية
~~على ذلك سبيل لأنه إنما تصير جنايته مالا بعد موته وما أخذه قبل ذلك خرج عن
~~أن يكون كسباله فلا يثبت فيه حق ولى الجناية بمنزلة ما لو أخذ منه كسبه ثم
~~أقر عليه بدين لزمه بعد ما أخذه ولو لم يمت ولم يأخذ منه المكاتب كسبه حتى
~~أدى المكاتب فعتقا فالكسب كله للمكاتب ولا شئ لصاحب الجناية فيه ولا على
~~واحد منهما لان اقراره بالجناية عليه كان باطلا قبل العتق وقد ازداد بالعتق
~~بعدا عنه فلا وجه للحكم بصحة اقراره عليه بعد العتق والجناية إنما تصير
~~مالا بعد العتق وبعد العتق لا حجة له عليه بالجناية فلهذا لا يجب شئ للمقر
~~له على واحد منهما ولو كان المكاتب أقر عليه بجناية خطأ ثم أقر عليه بدين
~~ثم اكتسب المقر عليه مالا كان صاحب الدين أحق به لان الجناية لا تصير مالا
~~الا بقضاء القاضي وما لم يصر مالا لا يتعلق صاحب الجناية بالكسب فيكون ما
~~اكتسب لصاحب الدين خاصة إذ لا مزاحم له فيه فإذا لم يأخذه حتى مات تحاص فيه
~~صاحب الجناية الأقل من قيمته ومن أرش الجناية وصاحب PageV25P104
# الدين بدينه لأنه رفع الناس عن الدفع بموته فتصير الجناية مالا والكسب في
~~يده على حاله فيتعلق حق صاحب الجناية به لان الوجوب وان تأخر فقد كان بسبب
~~سابق على حق صاحب الدين فكان حق صاحب الدين أحق بدينه لان لكل واحد من
~~الخصمين نوع قوة من وجيه أما حق صاحب الجناية فلسبق السبب وأما حق صاحب
~~الدين فلانه تعلق بالكسب كما أقر به فلهذا الحق سبق من حيث التعلق بالكسب
~~وللآخر سبق من حيث السبب فيستويان في القوة ويتحاصان في الكسب وكذلك أن كان
~~المكاتب أخذ منه قبل موته كان أخذه غصبا باعتبار أن حق صاحب الدين فيه مقدم
~~على حقه فكونه في يده وكونه في يد المقر عليه سواء ولو لم يمت ولكن المكاتب
~~أدى الكتابة كان صاحب الدين أحق ms6689 بذلك المال وبطلت الجناية لان الجناية لو
~~صارت مالا إنما تصير مالا بعد العتق ولا وجه لذلك لانعدام الحجة فاقرار
~~المكاتب لا يكون حجة على المقر عليه بعد العتق باعتبار نفسه ولا باعتبار
~~كسبه والجناية إنما تصير مالا على أن تكون دينا في ذمته ثم يقضى من كسبه
~~فإذا انعدم ذلك بعد العتق كان صاحب الدين أحق بذلك المال فان فضل من حقه شئ
~~كان للمكاتب ولو أقر عليه أولا بدين ثم بجناية ثم مات المقر عليه وفى يده
~~مال بدئ منه بالدين لان الدين أقوى من حق صاحب الجناية فان أسبق سببا
~~وتعلقا بالكسب واعتبار اقرار المكاتب عليه لأجل الكسب وإنما يعتبر ذلك إذا
~~فرغ الكسب عن صاحب الدين فأما ما بقي من الدين فحق الغريم مقدم على حق
~~المكاتب فيه فلا يعتبر اقراره فيه بالجناية فان بقي شئ بعد الذي كان لصاحب
~~الجناية بموت المقر عليه صارت مالا وهذا الفاضل من الكسب حق المكاتب فأخذه
~~المقر له بالجناية لحكم اقراره ولو كان أقر بالدين أولا ثم بجناية ثم بدين
~~وهو يجحد ثم مات المقر عليه وفى يده مال فإنه يبدأ منه بالدين أولا لان حق
~~المقر له الأول أقوى من حق صاحب الجناية للسبق والتعلق بالكسب كما أقر به
~~وهو أقوى من حق صاحب الدين الآخر لأنه أسبق تعلقا بالكسب فان فضل من دينه
~~شئ تحاص فيه صاحب الجناية والدين الآخر لان الغريم الأول لما استوفى حقه
~~صار كأن لم يكن وكأنما يفي هو جميع الكسب وقد أقر عليه بالجناية ثم بالدين
~~وفي هذا هما يتحاصان لقوة في كل واحد منهما من وجه ولو لم يمت ولكن المكاتب
~~أدى فعتق بدئ بالدين الأول ثم بالدين الآخر فما فضل عن الدينين فهو للمكاتب
~~لما بينا أنه لا وجه لا يجاب المال عليه باقرار المكاتب بالجناية عليه بعد
~~العتق فكأنه ما أقر عليه الا بدين ثم بدين فيبدأ PageV25P105
# من كسبه بالدين الأول لأنه أقوى ولا مزاحمة للضعيف مع القوى ثم ms6690 بالدين
~~الآخر ولو أقر عليه بجناية ثم مات المقر عليه وفي يده مال فإنه يتحاص أصحاب
~~الجناية الأولى وصاحب الدين في ذلك المال لاستوائهما في القوة من حيث إن كل
~~واحد منهما له نوع قوة من وجه ثم يدخل صاحب الجناية الأخيرة مع صاحب
~~الجناية الأولى فيشاركه فيما أصاب لان صاحب الدين لما استوفى حقه خرج من
~~الدين وحق صاحب الجناية الأولى والجناية الأخيرة سواء (ألا ترى) أنه لو لم
~~يتخللهما الاقرار بالدين كانا مستويين في الكسب لان حق كل واحد منهما إنما
~~يصير مالا بعد موت المقر عليه ويتعلق بالكسب في وقت واحد والأسباب مطلوبة
~~لاحكامها لا لأعيانها فإذا كان صيرورة الجنايتين مالا في وقت واحد كانا
~~مستويين في الكسب كما لو أقر بهما معا فلهذا دخل صاحب الجناية الأخيرة مع
~~صاحب الجناية الأولى ويشاركه فيما أصابه * فان قيل هذا ليس بصحيح لان ما
~~يأخذه صاحب الجناية الأخيرة لا يسلم له وان صاحب الدين ما استوفى كمال حقه
~~فيكون له أن يأخذ من يد صاحب الجناية الأخيرة ما يصل إليه ويقول حقي مقدم
~~على حقك في الكسب * قلنا القول بهذا يؤدى إلى دور لا ينقطع أبدا لأنه إذا
~~أخذ ذلك منه لا يسلم له ولكن يأخذه منه صاحب الجناية الأولى لأنه يقول حقي
~~في الكسب مثل حقك فليس لك أن تفضل على بشئ من الكسب فإذا أخذ ذلك منه أتاه
~~صاحب الجناية الأخيرة واسترد ذلك منه لان حقه مثل حقه فلا يزال يدور هكذا
~~فلقطع هذا الدور قال لا يكون لصاحب الدين سبيل على ما يأخذه صاحب الجناية
~~الأخيرة فان استوفى صاحب الجناية الأولى وصاحب الدين حقهما وبقي شئ أضيف
~~ذلك الباقي إلى ما أصاب صاحب الجناية الأولى فاقتسم جميع ذلك صاحبا
~~الجنايتين نصفين حتى يستوفيا حقهما لان حقهما في الكسب سواء والمانع لصاحب
~~الجناية الأخيرة من المزاحمة حق صاحب الدين وقد انعدم ذلك بوصول كمال حقه
~~إليه ولو لم يمت المقر عليه ولكن المكاتب أدى فعتق فصاحب الدين ms6691 أحق بما في
~~يد المقر عليه حتى يستوفى دينه فما فضل عنه كان للمكاتب ولا شئ لصاحب
~~الجنايتين بعد عتق المقر عليه لما بينا ولو كان أقر عليه بجناية ثم بجناية
~~في كلام متصل أو منقطع ثم مات المقر عليه تحاصا في تركته لان كل واحدة من
~~الجنايتين إنما تصير مالا بعد موته وتعلقهما بالكسب في وقت واحد وفى مثله
~~المتقدم والمتأخر سواء كالمريض إذا أقر بدين ثم بدين ثم مات تحاصا في تركته
~~سواء كان الاقرار بكلام متصل أو منقطع ولو كان أقر عليه بدينين PageV25P106
# لرجلين في كلام متصل تحاصا أيضا في تركته لان في آخر كلامه ما يغير موجب
~~أوله وان موجب أول الكلام اختصاص المقر له بالكسب ويتغير ذلك بالاقرار
~~للثاني فيصير موجبه المشاركة بينهما في الكسب ومتى كان في آخر كلامه ما
~~يغير موجب أوله توقف أوله على آخره فكأنه أقر لهما جميعا وإن كان قطع كلامه
~~بين الاقرارين بدئ بالأول فان فضل عنه شئ كان للثاني سواء مات المقر عليه
~~أو أدى المكاتب مكاتبته لان صحة اقرار المكاتب عليه باعتبار الكسب وكما أقر
~~للأول بالدين تعلق حق المقر له بالكسب فاقراره بعد ذلك غير مقبول في اثبات
~~المزاحمة للثاني مع الأول وهو نظير الوارث إذا أقر على الميت بدين ثم بدين
~~فإنه يبدأ بما في يده بالدين الأول لهذا المعنى وإذا أذن للعبد في التجارة
~~وقيمته ألف درهم فأدان ألف درهم ثم أقر المولى عليه بدين ألف درهم وهو يجحد
~~ذلك ثم إن المولى أعتقه فالغريم الذي أدان العبد بالخيار لان حقه أقوى لأنه
~~دين من كل وجه والضعيف لا يظهر مع القوى فكأنه ليس لأحد عليه شئ سواه فإن
~~شاء ضمن المولي قيمة العبد باتلافه المالية المستحقة له بالاعتاق وان شاء
~~أخذ دينه من العبد لان دينه كان ثابتا في ذمة العبد قبل العتق فبالعتق
~~ازداد قوة ووكادة فان ضمنه المولى لم يكن للآخر على المولى ولا على العبد
~~شئ اما على المولي فلانه ms6692 ما أتلف الا مالية الرقبة وقد ضمن جميع بدلها مرة
~~واما على العبد فلان صحة اقرار المولى عليه باعتبار مالية الرقبة (ألا ترى)
~~أنه بعد العتق لا يسعى الا في مقدار مالية الرقبة لو لم يكن عليه دين آخر
~~وهنا لا فضل في مالية الرقبة على دين العبد فيبطل اقرار المولى عليه
~~لانعدام محله وان اختار الغريم أخذ دينه من العبد فللمقر له أن يأخذ المولى
~~بقيمة العبد لان المولى صار متلفا مالية الرقبة بالعتق ولم يغرم لصاحب دين
~~العبد شيئا حين اختار اتباع العبد فيجعل في حقه كأنه لم يكن على العبد دين
~~سوى ما أقر به المولى عليه فيكون للمقر له أن يضمنه قيمة العبد لان المولى
~~مصدق على نفسه وإن لم يكن مصدقا على عبده ولو كان المولى أقر على العبد
~~بدين ألفي درهم ولا دين عليه سواه وجحده العبد ثم صار على العبد ألف درهم
~~باقرار أو ببينة فإنه يباع فيضرب كل واحد منهما في ثمنه بجميع دينه لان
~~اقرار المولي عليه صادف محلا فارغا فإنه لم يكن عليه دين آخر حين أقر به
~~المولي فيثبت جميع ما أقر به المولى في حال رقه وإن كان أكثر من قيمته (ألا
~~ترى) ان للمقر له أن يستسعيه في جميع الدين وكذلك يثبت ما أقر به العبد على
~~نفسه بعد ذلك لبقائه مأذونا بعد اقرار المولي عليه فإذا بيع PageV25P107
# ضرب كل واحد منهما في ثمنه بجميع دينه كما لو حصل الاقراران من العبد ولو
~~كان اقرار العبد أولا بدئ به لان حق غريمه تعلق بمالية رقبته فاقرار المولى
~~بعد ذلك صادف مالية مشغولة وصحة اقراره باعتبار الفراغ فلا يظهر مع الشغل
~~فلهذا بدئ من ثمنه بما أقر به العبد علي نفسه بخلاف ما لو كان الاقرار ان
~~من العبد لان صحة اقراره باعتبار الاذن لا باعتبار الفراغ وكذلك ان بيع
~~بألفي درهم فخرج منهما ألف وتويت ألف كان الخارج منها للذي أقر له العبد
~~لان التاوي غير معتبر ms6693 وباعتبار الحاصل اقرار المولي لم يصادف الفراغ في شئ
~~مما أقر به فإن كان العبد أقر بألف ثم أقر عليه المولي بألف ثم أقر العبد
~~بألف فإنه يباع ويتحاص في ثمنه اللذان أقر لهما العبد لاستواء حقهما في
~~القوة فان الاقرارين من العبد جميعهما حالة الاذن ولا مزاحمة معهما للذي
~~أقر له المولى لأنه حقه أضعف فاقرار المولى ما صادف فراغا في شئ من المالية
~~فان بقي من ثمنه شئ بعد قضاء دينهما كان للذي أقر له المولي لان الفاضل
~~للمولى وقد زعم هو أن المقر له أحق بذلك منه وزعمه في نفسه معتبر ولو لم
~~يقر العبد على نفسه بشئ وأقر عليه المولى بدين ألف درهم ثم بدين ألف درهم
~~في كلام منقطع فإنه يباع فيبدأ بالألف لان حق الأول أقوى فاقرار المولى له
~~صادف فراغا ولان صحة اقرار المولى على عبده باعتبار المالية وقد صارت
~~المالية مستحقة للمقر له الأول فلا يعتبر اقراره في اثبات المزاحمة للثاني
~~معه ولكن يستوفى الأول دينه فان بقي شئ كان للثاني وإن كان وصل كلامه فقال
~~لفلان علي عبدي هذا ألف درهم ولفلان ألف درهم تحاصا في ثمنه لان في آخر
~~كلامه ما يغير موجب أول كلامه فان صدقه العبد في أحدهما والكلام متصل أو
~~منقطع تحاصا في ثمنه لان العبد بالتصديق صار مقرا بدين أحدهما فكأن المولى
~~أقر عليه بدين ثم أقر العبد على نفسه بدين وفى هذا يتحاصان في ثمنه وان
~~صدقه في أولهما بدئ به لان التصديق متى اتصل بالاقرار كان كالموجود عند
~~الاقرار (ألا ترى) ان الصحيح إذا أقر بدين لغائب ثم حضر المقر له في مرضه
~~وصدقه جعل ذلك دين الصحة فههنا أيضا يصير العبد بالتصديق كالمقر بذلك الدين
~~حين أقر المولى به فهو نظير ما لو أقر العبد على نفسه بدين ثم أقر المولى
~~عليه بدين وهذا إذا كان اقرار المولى بهما منقطعا فإن كان متصلا تحاصا في
~~ثمنه لان باتصال الكلام يصير كان الاقرارين من ms6694 المولى وجدا معا فتثبت
~~المحاصة بينهما في ثمنه ثم التصديق من العبد بعد ما أوجب الدينين في رقبته
~~لا يكون مغيرا للحكم ولو كانت قيمة العبد ألف درهم وخمسمائة فأقر العبد
~~PageV25P108
# بدين ألف درهم ثم أقر المولى عليه بدين ألف درهم ثم أقر العبد بدين ألف
~~ثم بيع العبد بألفي درهم فإنه يضرب كل واحد من غريمي العبد في ثمنه بجميع
~~دينه ويضرب الذي أقر له المولى في ثمنه بخمسمائة فيكون الثمن بينهم أخماسا
~~لان الاقرارين من العبد جميعهما حالة الاذن فيثبت جميع دين كل واحد منهما
~~فأما الاقرار من المولى فحين وجد كان الفارغ منه بقدر خمسمائة لان قدر
~~الألف من ماليته كان مشغولا بحق غريم العبد وصحة اقرار المولى عليه باعتبار
~~الفراغ وإنما يصح من اقرار المولى في حق المزاحمة بقدر الفارغ منه وهو
~~خمسمائة فإذا جعلت كل خمسمائة سهما كان الثابت علي العبد خمسة أسهم فيجعل
~~ثمنه علي خمسة لكل واحد من غريمي العبد خمساه وللذي أقر له العبد خمسه ولو
~~لم يبع وأعتقه المولي وقيمته ألف وخمسمائة كان ضامنا لهما قيمته بالاعتاق
~~ثم هذه القيمة بدل مالية الرقبة كالثمن لو بيع العبد فيقسم بينهم أخماسا
~~فيجعل لكل واحد من غريمي العبد خمسمائة ويرجع كل واحد منهما على العبد بما
~~بقي من دينه وهو أربعمائة لان جميع دين كل واحد منهما ثابت علي العبد ويرجع
~~الذي أقر له المولي علي العبد بمائتين لان الثابت من دينه علي العبد
~~خمسمائة وقد وصل إليه ثلاثمائة فبقي من هذا الثابت مائتان وان شاء الغرماء
~~تركوا المولي واتبعوا العبد بالثابت من ديونهم فان اتبعوه أخذ منه الغريمان
~~اللذان أقر لهما العبد جميع دينهما ألفي درهم وأخذ منه الذي أقر له المولي
~~خمسمائة لان هذا القدر هو الثابت علي العبد باقرار المولي عليه فلا يطالبه
~~بعد العتق الا به ثم يرجع على المولي بخمسمائة درهم أيضا لان المولي مقربان
~~ذلك الدين علي عبده وانه استهلك رقبته بالاعتاق وقد برئ من حق غريمي ms6695 العبد
~~بابرائهما إياه فكان للذي أقر له المولى أن يرجع عليه بما بقي من دينه حتى
~~يصل إليه كمال حقه ولو كانت قيمة العبد ألف درهم فأقر العبد بدين ألف درهم
~~ثم أقر المولى عليه بدين ألف درهم ثم ازدادت قيمته حتى صارت ألفي درهم ثم
~~أقر العبد بدين ألف درهم ثم بيع بألفي درهم فجميع الثمن للذين أقر لهما
~~العبد خاصة لان المولى أقر عليه وليس في ماليته شئ فارغ عن حق غريم العبد
~~عند ذلك وصحة اقرار المولى عليه باعتبار الفراغ فلم يثبت شئ مما أقر به
~~المولى في مزاحمة غريمي العبد وبالزيادة التي حدثت بعد ذلك لا يتغير حكم
~~اقرار المولى إذ لا معتبر بالزيادة المتصلة وحين بيع فلا فضل في ثمنه على
~~حق غريميه فلهذا كان الثمن كله لغريمي العبد ولو أعتقه المولى يضمن قيمته
~~لان القيمة بدل المالية كالثمن ولو اختار اللذان أقر لهما العبد اتباعه
~~وأبرأوا من القيمة المولى كان للذي أقر PageV25P109
# له المولى أن يأخذ المولى بجميع دينه لان المولى استهلك مالية الرقبة وفى
~~زعمه أن حق المقر له كان ثابتا في هذه المالية وزعمه معتبر في حقه ثم حقه
~~ثابت في هذه المالية إذا فرغ من حق غريمي العبد بدليل أنهما لو أبرآه عن
~~دينهما بيع للمقر له وحين اختار المقر اتباع العبد فقد فرغت هذه المالية من
~~حقهما فلهذا كان للذي أقر له المولى أن يضمنه هذه المالية ويستوفيه بدينه
~~ولو كانت قيمة العبد ألف وخمسمائة فأقر عليه المولى بدين ألف ثم بألف ثم
~~بألف في كلام منقطع ثم بيع العبد بألفا فهو بين الأولين أثلاثا يضرب فيه
~~الأول بألف والثاني بخمسمائة لان جميع الدين الأول ثبت على العبد باقرار
~~المولى به فإنه صادف محلا فارغا وقد ثبت من دين الثاني نصفه باقرار المولى
~~لان الفارغ من ماليته عند ذلك كان بقدر خمسمائة فيضرب كل واحد منهما في
~~الثمن بما هو ثابت من دينه ولو أعتقه المولى وقيمته ألف درهم ضمن ms6696 قيمته ألف
~~درهم لان وجوب الضمان عليه باستهلاك المالية بالاعتاق وإنما يعتبر قيمة
~~المستهلك عند الاستهلاك ثم يقتسم الأولان هذه القيمة بينهما أثلاثا على قدر
~~الثابت من دين كل واحد منهما لما بينا أن في ثبوت الدين يعتبر الفراغ وقت
~~الاقرار ثم يرجعان على العبد بخمسمائة لان الثابت من دينهما على العبد ألف
~~وخمسمائة وقد استوفيا من المولى مقدار ألف فيرجعان على العبد بما بقي مما
~~هو ثابت من دينهما وهو خمسمائة فيقتسمانها أثلاثا وان طلبا أولا أخذ العبد
~~أخذاه بألف درهم مقدار قيمته لان العبد بعد العتق لا يلزمه من الدين الذي
~~أقر عليه المولي به الا مقدار قيمته فيرجعان عليه بألف مقدار قيمته
~~ويقتسمان ذلك أثلاثا على قدر الثابت من دينهما ثم يرجعان على المولى بجميع
~~قيمته أيضا لأنه استهلك مالية الرقبة فيكون ضامنا لهما جميع القيمة فإذا
~~استوفيا ذلك منه وصل إليهما جميع دينهما بخلاف ما إذا ضمنا المولي في
~~الابتداء فهناك لا يتبعان العبد الا بالباقي مما هو ثابت من دينهما وهو
~~خمسمائة لان العبد كان منكرا لما أقر به المولى عليه فأما إذا أتبعا العبد
~~أو لا بمقدار قيمته والمولى مقر ان جميع دينهما ثابت فبحكم اقراره يكون
~~لهما أن يأخذا المولى بجميع القيمة حتى يصل إلى كل واحد منهما كمال حقه
~~وإذا أتبعا المولى فاستوفيا منه خمسمائة اقتسما ذلك أثلاثا أيضا ثم قد وصل
~~إلى المقر له الأول كمال حقه فالخمسمائة الباقية على المولى يستوفيها المقر
~~له الثاني ولو كان المولي أقر بهذه الديون اقرارا متصلا كانوا شركاء في ثمن
~~العبد لان باتصال الكلام يصير كان الاقرار منه لهم حصل في كلام واحد معا
~~وان أعتقه المولى اتبعوا المولى بالقيمة ثم يرجعوا على العبد PageV25P110
# بقدر قيمته مما بقي من دينهم وما زاد على ذلك فهو تاو لان المولى لا يغرم
~~الا قيمة ما استهلك والعبد بعد العتق لا يغرم مما أقر به المولي عليه الا
~~مقدار قيمته حتى لو كانت قيمة العبد ألف درهم ms6697 فأقر عليه المولى بدين ألف ثم
~~أقر بعد ذلك بدين ألف ثم ازدادت قيمته حتى صارت ألفين ثم أقر عليه بدين ألف
~~ثم بيع العبد بألفي درهم فهو بين الأول والآخر نصفان ولا شئ للأوسط لأنه
~~حين أقر للأول ثبت جميع ما أقربه لفراغ ماليته عند ذلك وحين أقر للثاني لم
~~يثبت شئ مما أقربه لأنه ليس في ماليته فضل على الدين الأول وحين أقر للثالث
~~ثبت جميع ما أقر به له لان في ماليته فضلا علي حق الأول بقدر الألف واقرار
~~المولى عليه متى صادف محلا فارغا كان صحيحا فلهذا قسم الثمن بين الأول
~~والآخر نصفين وان بيع بألفين وخمسمائة استوفى الأول والآخر دينهما وكان
~~الفضل للأوسط لان الفاضل من حقهما للمولى والمولى مقر بوجوب الدين للثاني
~~عليه وهو مصدق على نفسه ولو أعتقه المولى وقيمته ألفان أخذ الأول والآخر
~~قيمته من المولى ولا شئ للأوسط لان القيمة بدل المالية كالثمن فان أعتقه
~~وقيمته ألفان وخمسمائة أخذ الأول والآخر من المولى ألفين وكان الخمسمائة
~~الباقية للأوسط باعتبار زعم المولى ولا شئ له على العبد لان شيئا من دينه
~~غير ثابت في حق العبد فان توى بعض القيمة على المولى كان التاوي من نصيب
~~الأوسط خاصة لان حقه في الفاضل ولا يظهر ذلك ما لم يستوف الأول والآخر كمال
~~حقهما بمنزلة مال المضاربة إذا توى منه كان التاوي من الربح دون رأس المال
~~ولو كانت قيمة العبد ألفا وخمسمائة فأقر المولى عليه بدين ألف ثم بألف ثم
~~بألفين ثم بيع العبد بثلاثة آلاف فان الأول يستوفى ألف درهم تمام دينه
~~وكذلك الثاني ويبقي ألف درهم فهو للثالث فان خرج من الثمن ألف درهم وتوى
~~الباقي كان ثلثا الألف للأول وثلثها للثاني لان جميع دين الأول ثابت على
~~العبد والثابت من حق الثاني بقدر خمسمائة لان الفارغ عن ماليته يومئذ كان
~~هذا المقدار فيقتسمان ما يخرج من الثمن على قدر الثابت من دينهما فيكون
~~الخارج تمام دينه لان حقه أقوى من ms6698 حق الثالث فالاقرار له من المولى كان
~~سابقا على الاقرار للثالث فما يتوى يكون على الغريم الثالث وان استوفى
~~التأني جميع دينه ثم خرج شئ بعد ذلك كان للثالث ولو كان الاقرار كله متصلا
~~كان الخارج بينهم على قدر دينهم والتاوي بينهم جميعا بمنزلة ما لو حصل
~~الاقرار لهم بكلام واحد ولو كان الاقرار منقطعا ثم أقر العبد بعد ذلك بدين
~~ألف ثم بيع بثلاثة آلاف فان الغريم الأول والذي PageV25P111
# أقر له العبد يأخذ كل واحد منهم جميع دينه وكذلك الثاني الذي أقر له
~~المولي يأخذ جميع دينه مما بقي من الثمن ولا شئ للثالث لان حقه دون حق
~~الثاني وحق غريم العبد ثابت بعد اقرار المولي لبقاء الاذن فان توى من الثمن
~~ألف درهم وخرجت ألفان كانتا بين الأول والثاني والذي أقر له العبد أخماسا
~~لان جميع دين الأول ثابت وجميع دين الذي أقر له العبد على نفسه ثابت
~~والثابت للمقر له الثاني مقدار خمسمائة فان الفارغ من مالية الرقبة يومئذ
~~كان هذا القدر فيضرب كل واحد منهم في الخارج من الثمن بقدر الثابت من دينه
~~فيكون مقسوما بينهما أخماسا سواء كان الخارج ألفين أو ألفا وخمسمائة للأول
~~خمسمائة وللذي أقر له العبد خمسمائة وللثاني الذي أقر له المولى خمسه وإذا
~~أذن لعبده في التجارة وقيمته ألف درهم فاشترى وباع حتى صار في يده ألف درهم
~~ثم أقر العبد بدين ألف ثم أقر عليه المولى بألف فالألف الذي في يده بين
~~الغريمين نصفان لان دين العبد يقضى من كسبه كما يقضى من بدل رقبته
~~وباعتبارهما جميعا اقرار المولى صادف محلا فارغا في جميع ما أقر به فهو كما
~~لو حصل الاقراران من العبد فيقسم الكسب بينهما نصفان ولو كان المولى أقر
~~عليه بألفين معا قسم ثمن العبد وماله بينهما نصفين لان الثابت مما أقر به
~~المولى عليه بقدر الفارغ من مالية رقبته وكسبه وذلك مقدار ألف فلهذا قسم
~~الثمن والكسب بينهما نصفين ولو كان المال في يد العبد خمسمائة ms6699 فأقر العبد
~~بدين ألف ثم أقر عليه المولى بدين ألفين ثم أقر العبد بدين ألف لم يضرب
~~الذي أقر له المولى في ثمن العبد وكسبه مع غريميه الا بخمسمائة لان الفاضل
~~حين أقر له المولي مقدار خمسمائة فيثبت بما أقر به المولي وجميع دين كل
~~واحد من غريمي العبد ثابت فيقسم الثمن والكسب بينهم أخماسا ولو كان أقر
~~المولى قبل اقرار العبد بالدين الأول كان ثمن العبد وماله بينهم أرباعا
~~سهمان من ذلك للذي أقر له المولى ولكل واحد من غريمي العبد سهم لان المولى
~~حين أقر عليه كان العبد فارغا عن كل دين فثبت جميع ما أقر به المولى في حال
~~رقه وإن كان أكثر من قيمته فيضرب في الثمن والكسب الذي أقر له المولى في
~~جميع دينه فهذا كانت القسمة أرباعا بخلاف الأول فهناك اقرار المولى وجد بعد
~~اشتغال العبد بالدين الذي أقر به على نفسه فلا يثبت مما أقر به المولى عليه
~~الا بقدر الفاضل من ماليته على دين العبد لان مقدار الفاضل فارغ من دين
~~العبد فيصح اقرار المولى عليه بقدر ذلك والله أعلم PageV25P112
# (باب اقرار العبد لمولاه) (قال رحمه الله) وإذا باع العبد المأذون
~~المديون متاعا له من مولاه بقدر قيمته أو بأكثر فهو جائز لأنه ليس في تصرفه
~~اسقاط حق الغرماء عن شئ مما تعلق حقهم به وقد بينا فرق أبي حنيفة بين هذا
~~وبين بيع المريض من وارثه فإذا سلم المتاع إلى مولاه وأقر بقبض الثمن منه
~~لم يصدق على ذلك حتى تشهد الشهود على معاينة القبض لان في تصحيح اقراره
~~ابطال حق الغرماء عما تعلق حقهم به من مالية الثمن والعبد فيما يقربه
~~لمولاه متهم في حق غرمائه لأنه يؤثر مولاه على غرمائه واقرار المتهم لا يصح
~~في ابطال حق الغير بخلاف اقراره بقبض الثمن من أجنبي لأنه غير متهم في ذلك
~~* يوضحه ان اقراره بالقبض في معنى الاقرار بالدين لان الديون تقضى بأمثالها
~~والمقبوض يصير مضمونا على القابض ثم يسقط الدين ms6700 بطريق المقاصة واقراره
~~للأجنبي بالدين أو بالعين صحيح في حق الغرماء فكذلك اقراره بالقبض من
~~الأجنبي فأما اقراره بالدين والعين لمولاه فلا يكون صحيحا في حق الغرماء
~~فكذلك اقراره بالقبض والمولى بالخياران شاء أعطى الثمن مرة أخرى وان شاء
~~نقض البيع ورد المتاع لأنه لزمه زيادة في الثمن لم يرض بالتزامها وذلك مثبت
~~له الخيار واقرار العبد له صحيح في اثبات الخيار لأنه يملك الإقالة معه إذ
~~ليس فيه ابطال حق الغرماء عن شئ مما تعلق حقهم به فكذلك اقراره يجعل معتبرا
~~في اثبات حق الفسخ للمولى فإن كان المتاع قد هلك في يده فعليه أن يؤدى
~~الثمن ولا خيار له لان فسخ العقد في الهالك لا يتحقق واثبات الخيار له
~~للفسخ وكذلك إن كان حدث به عيب عنده لان في اثبات خيار الفسخ له ههنا
~~اضرارا بالغرماء ولأنه يثبت له خيار الفسخ لدفع الضرر عن نفسه فلا يجوز
~~اثباته على وجه يكون فيه الحاق الضرر بغيره وكذلك كل دين وجب للعبد على
~~مولاه فأقر بقبضه منه لم يصدق ولا يبرأ المولى منه حتى يعاين الشهود القبض
~~لما بينا أن اقراره بالقبض في معنى الاقرار له بالدين أو العين وكذلك اقرار
~~وكيل العبد بقبض الدين من المولى لان الوكيل قائم مقام الموكل فإنه هو الذي
~~سلطه على القبض فاقراره بالقبض كاقرار الموكل به صدقه العبد في ذلك أو كذبه
~~وإذا أذن الرجل لابنه الصغير في التجارة أو أذن له وصى الأب فلحقه دين ثم
~~باع عبدا من ابنه أو من وصى ابنه فبيعه جائز إذا باعه بالقيمة أو بأقل منها
~~بما يتغابن الناس فيه لان انفكاك الحجر عنه بالاذن بمنزلة انفاك الحجر عنه
~~بالبلوغ (ألا ترى) أنه في تجارته مع الأجنبي PageV25P113
# يجعل كذلك فكذلك في تجارته مع الأب والوصي وإن كان باعه بشئ لا يتغابن
~~الناس فيه لم يجز بيعه في قياس قول أبي حنيفة ولا يجوز في قول أبى يوسف
~~ومحمد أما عندهما فظاهر لان الصبي المأذون والعبد عندهما ms6701 لا يملكان البيع
~~بالمحاباة الفاحشة من أجنبي لان في ذلك معنى التبرع وهما ليسا من أهل
~~التبرع فكذلك بيع الصبي من الأب والوصي بمحاباة فاحشة وعند أبي حنيفة رحمه
~~الله يملكان البيع من الأجنبي بالمحاباة الفاحشة على ما نبينه في موضعه
~~فاما في بيع الصبي من وليه بالمحاباة فروايتان في أحدي الروايتين يملك لان
~~رأيه بعد الاذن إذا انضم إلى رأى وليه كان بمنزلة رأيه بعد البلوغ وفي هذا
~~لا فرق بين أن تكون معاملته مع وليه أو مع أجنبي وهذا لأنه عامل لنفسه في
~~خالص ملكه إلا أن يكون نائبا عن وليه وفى الرواية الأخرى لا يجوز هذا لان
~~الولي في هذا الرأي متهم في حق نفسه فباعتبار التهمة ينعدم انضمام رأى
~~الولي رأيه في هذا التصرف * يوضحه أن الصبي وإن كان متصرفا لنفسه فهو
~~بمنزلة النائب عن وليه من وجه حتى ملك الحجر عليه فاعتبار معنى النيابة
~~قلنا لا يبيع من وليه بغبن فاحش كما لا يبيع من نفسه وباعتبار أنه متصرف
~~لنفسه قلنا يبيع من وليه بمثل قيمته أو بغبن يسير مع أن في بيع اليتيم من
~~الوصي الذي ذكره في السؤال ههنا نظرا فقد ذكر مفسرا في موضع آخر انه لا
~~يجوز لأنه من وجه نائب والوصي لا يملك بيع مال اليتيم من نفسه بمثل قيمته
~~ولا بغبن يسير فذلك لا يملكه اليتيم بعد اذن الوصي له لأنه يتمكن فيه تهمة
~~المواضعة وان الوصي ما قصد بالاذن النظر للصبي وإنما قصد تحصيل مقصود نفسه
~~بخلاف الأب فإنه يملك بيع مال ولده من نفسه بمثل قيمته وبغبن يسير ولا
~~يتمكن تهمة ترك النظر له عند الاذن له في التجارة بهذا التصرف فان أقر
~~الصبي بقبض الثمن مع صحة البيع جاز بخلاف اقرار العبد بقبض الثمن من المولي
~~لما بينا أن الاقرار بالقبض كالاقرار بالدين أو العين واقرار الصبي المأذون
~~لأبيه أو وصيه بدين أو عين صحيح فكذلك اقراره بقبض الدين منهما وهذا لان
~~المال خالص ملكه وحق ms6702 الغرماء في ذمته لا في ماله وقد صار منفك الحجر عنه
~~بالاذن فيصح اقراره في محل هو خالص حقه فأما دين العبد فمعلق بكسبه فاقراره
~~للمولى بشئ منه يصادف محلا مشغولا بحق غرمائه فلهذا لا يصح وإذا وكل العبد
~~التاجر المديون وكيلا يبيع متاعا له من مولاه فباعه جاز كما لو باع العبد
~~بنفسه فان أقر الوكيل أنه قبض الثمن من المولى ودفعه إلى العبد وصدقه العبد
~~أو كذبه لم يصدق على ذلك إلا أن يعاين الشهود القبض لان PageV25P114
# الوكيل قائم مقام الموكل وبقبضه يصير المقبوض للموكل ويكون مضمونا عليه
~~فكان هذا في معنى اقراره للمولى بعين في يده وذلك لا يصح من العبد سواء كان
~~الاقرار منه أو من وكيله إلا أن للمولى أن ينقض البيع أو يؤدى الثمن لما
~~لزمه من الزيادة في الثمن بزعمه فأيهما فعل كان له أن يتبع الوكيل بالثمن
~~الذي أقر بقبضه منه لان اقرار الوكيل على نفسه صحيح في حقه وقد أقر بقبض
~~الثمن فإذا فسخ المولي البيع كان عليه رد المقبوض باعتبار اقراره به وكذلك
~~أن أدى الثمن مرة أخرى لان الوكيل إنما قبض الثمن منه ليستفيد البراءة عن
~~الثمن بقبضه ولم يستفد ذلك حين غرم الثمن مرة أخرى فكان له أن يرجع على
~~الوكيل بما أقر بقبضه ولا يرجع به الوكيل على العبد لان اقراره بالقبض غير
~~صحيح في حق العبد لمراعاة حق الغرماء وإذا لم يظهر القبض باقراره في حق
~~القيمة لا يكون له أن يرجع عليه بشئ ولو ظهر القبض في حق العبد باقراره لما
~~غرم له المولى الثمن مرة أخرى ولو دفع العبد إلى مولاه ألف درهم وديعة أو
~~بضاعة أو مضاربة ثم أقر بقبضها منه فالقول قوله لان المال أمانة في يد
~~المولى حتى لو قال دفعتها إليه وكذبه العبد كان القول قول المولى لانكاره
~~وجوب الضمان عليه فكذلك إذا أقر العبد بقبضها منه لأنه إنما لا يصح اقرار
~~العبد إذا كانت المنفعة للمولى في اقرار العبد ms6703 بالقبض لأنه يستفيد البراءة
~~بقوله دفعتها وإن لم يقربه العبد بخلاف المال المضمون عليه * فان قيل بل
~~فيه منفعة وهو سقوط اليمين عن المولى * قلنا نعم ولكن ليس في يمينه حق
~~الغرماء وإنما لا يقبل قول العبد إذا سقط عنه باقراره شئ مما تعلق به حق
~~غرمائه مع أن الغرماء ان ادعوا على المولى انه استهلك ذلك المال كان عليه
~~اليمين في ذلك ولو دفع العبد إلى المولى ألف درهم مضاربة بالنصف فربح فيه
~~المولى ألف درهم ثم قال العبد قد أخذت من المولى رأس المال وحصتي من الربح
~~وكذبه الغرماء أو ادعي ذلك المولى وكذبه العبد والغرماء فلا ضمان على
~~المولى مع يمينه لان المال كله أمانة في يد المولى فهو فيما يزعم أنه دفعه
~~إلى العبد ينكر وجوب الضمان عليه وللعبد أن يأخذ من المولي ما أصابه من
~~الربح فيكون له من رأس ماله لان العبد والمولى لا يصدقان على أن يسلم
~~للمولى حصته التي قبض من الربح بل يجعل ما ادعي المولى انه دفعه إلى العبد
~~كالتاوي فكأن المال كله ما بقي في يد المولى فيستوفيه العبد بحساب رأس ماله
~~ولا يصدق العبد في حق غرمائه في أن ذلك حصة المولى من الربح لان فيه اسقاط
~~حق الغرماء عما تعلق حقهم به ولو شارك العبد مولاه شركة عنان بخمسمائة درهم
~~PageV25P115
# مما في يديه وخمسمائة من مال مولاه على أن يبيعا ويشتريا فهو جائز لان
~~المولى من عبده المديون في حكم التصرف في كسبه كأجنبي آخر فيجوز بين العبد
~~وبينه شركة العنان والمضاربة فان اشتريا وباعا فلم يربحا شيئا ثم أقر العبد
~~انه قد قاسم مولاه المال واستوفى منه نصفه ودفع إلى المولى نصفه وصدقه
~~المولى فان العبد لا يصدق على القسمة وللغرماء أن يأخذوا من المولى نصف ما
~~قبض لان قول المولى مقبول في براءته عن ضمان ما زعم أنه دفعه إلى العبد
~~فإنه أمين في ذلك واقرار العبد بذلك لا يكون مقبولا لاختصاص المولى بما بقي ms6704
~~لما فيه من ابطال حق الغرماء عن شئ مما تعلق به حقهم فيجعل ما تصادقا على
~~دفعه إلى العبد كالتاوي وكان مال الشركة هو ما بقي في يدي المولى فللغرماء
~~أن يأخذوا من المولى نصفه وكذلك كل شئ كان بينهما على الشركة فان العبد لا
~~يصدق على القسمة والقبض إلا أن تعاين الشهود ذلك لحق غرمائه وإذا وكل
~~المأذون المديون رجلا يبيع له متاعا من مولاه فباعه ثم حجر المولى على عبده
~~فأقر الوكيل بقبض الثمن لم يصدق على ذلك لأنه قائم مقام الموكل وبالحجر
~~عليه لا يخرج العبد من أن يكون الحق له في المقبوض بقبضه ليصرفه إلى غرمائه
~~فكما أن اقرار الوكيل به لا يصح قبل حجر المولى على عبده فكذلك اقراره بعد
~~الحجر لان الوكيل نائب عن العبد في الوجهين ولو كان القاضي باع العبد
~~للغرماء في دينهم ثم أقر الوكيل انه قد قبض الثمن من المولى فضاع في يده
~~فهو مصدق مع يمينه لان العبد لما خرج من ملك المولى فقد خرج الوكيل نائبا
~~عنه في القبض ولكنه نائب عن غرمائه بقبض الثمن لهم فيقضي به دينه فيكون
~~اقراره كاقرار الغرماء بقبضه وهذا ينبني على ما تقدم بيانه ان العبد لو كان
~~باشر البيع بنفسه ثم باعه مولاه لم يكن له حق قبض الثمن وإنما ذلك لغرمائه
~~فكذلك إذا كان البائع وكيله * قلنا ينفذ بيع المولى إياه والوكيل نائب عن
~~الغرماء فيصح اقراره بالقبض وإذا كان على العبد المأذون دين فأخذ المولى
~~جارية من رقيقه فباعها وقبضها المشترى وتوى الثمن على المشترى فأقر العبد
~~انه أمر مولاه بذلك فاقراره جائز لأنه يملك الاذن للمولى في بيعها فيصح
~~اقراره بالاذن له أيضا لان من أقر بما يملك انشاءه لا يكون متهما في اقراره
~~وقد طعن عيسى رحمه الله في هذا الجواب وقال ينبغي أن لا يصدق العبد على ذلك
~~لان المولى صار ضامنا قيمتها حين سلمها إلى المشترى قبل أن يظهر أمر العبد
~~إياه ببيعها ففي اقرار ms6705 العبد براءة للمولى من شئ قد لزمه وبمجرد قول العبد
~~لا يبرأ المولى عما لزمه لما فيه من ابطال PageV25P116
# حق غرمائه على قياس مسألة أول الباب ومسألة الإجازة ذكرها بعده ان
~~الجارية لو هلكت في يد المشترى ثم أقر العبد انه كان أجاز بيع المولى
~~فاقراره باطل والمولى ضامن قيمة الجارية لهذا المعني ولكن ما ذكره في
~~الكتاب أصح فان في مسألة أول الباب العبد أقر بقبض دين كان ثابتا على
~~المولى وكان حق الغرماء متعلقا به فكان في اقراره اسقاط حق الغرماء وههنا
~~هو يقر بان المولى لم يكن ضامنا لان بيعه كان بأمره فلا يكون ذلك اسقاطا
~~منه لحق الغرماء بل انكار الثبوت حقهم في ذمة المولى وذلك صحيح من العبد
~~(ألا ترى) ان المولى لو وهب شيئا من عبده في ذمة العبد كان صحيحا وإن كان
~~لو قتله يتعلق به حق غرمائه بخلاف ما لو وهب العبد المديون شيئا من كسبه من
~~المولي في مسألة الإجازة قد ثبت وجوب الضمان في ذمة المولى بهلاك الجارية
~~في يد المشترى وتعلق به حق غرمائه فاقراره بالإجازة قبل هلاكها يكون اسقاطا
~~لحق الغرماء ثم أقر بما لا يملك انشاءه لان أمره إياه ببيعها وهي قائمة في
~~يد المشترى بعينها يكون صحيحا فكذلك اقراره بالأمر يكون صحيحا ولو أنكر
~~العبد أن يكون أمر المولي ببيعها ضمن المولى قيمة عبده فكانت بين الغرماء
~~وهذا اللفظ غلط بل إنما يضمن المولى قيمة الجارية لأنه كان غاصبا في بيعها
~~وتسليمها بغير أمر العبد فهو في ذلك كأجنبي آخر فيضمن قيمتها لعبده وتكون
~~القيمة بين غرمائه كسائر أكسابه ولو قال العبد لم آمر المولى بذلك ولكن قد
~~أجزت البيع فإن كانت الجارية قائمة بعينها أو لا يدرى ما فعلت فالبيع جائز
~~وقد برئ المولى من ضمان الجارية لان البيع كان موقوفا على اجازته كما لو
~~باشره أجنبي والإجازة في الانتهاء بمنزلة الاذن في الابتداء وكذلك أن كان
~~لا يدرى ما فعلت لأنا قد عرفنا قيامها ms6706 وما عرف ثبوته فالأصل بقاؤه ما لم
~~يظهر خلافه وكما يصح منه ابتداء الإجازة يصح منه الاقرار بالإجازة فإن كانت
~~قد ماتت لم يصح منه انشاء الإجازة لان إجازة العقد الموقوف إنما تجوز في
~~حال يجوز ابتداء العقد فيه فكذلك اقراره بالإجازة بعد الهلاك باطل لأنه لا
~~يملك انشاء الإجازة ويكون المولى ضامنا قيمة الجارية كما بينا ولو لم يقر
~~العبد بشئ من ذلك حتى حجر عليه مولاه ثم أقر أنه أمره بالبيع لم يصدق علي
~~ذلك لأنه أقر بالأمر في حال لا يملك انشاءه فإنه بعد الحجر كما لا يملك
~~انشاء البيع لا يملك أمر المولى بالبيع فيكون هو متهما في اخراجه الكلام
~~مخرج الاقرار وإذا لم يصدق على ذلك كان المولى ضامنا قيمتها لحق الغرماء
~~ولو بيع المأذون في دين الغرماء ثم أقر انه أمر المولى بذلك لم يصدق لأنه
~~بالبيع في الدين PageV25P117
# صار محجورا عليه وهو أقوى مما لو حجر عليه قصدا فلا قول له بعد ذلك في
~~الاقرار بالأمر بالبيع كما لا قول له في انشائه وإذا كان علي المأذون دين
~~كثير فباع جارية له من ابن مولاه أو أبيه أو مكاتبه أو عبد تاجر عليه دين
~~أو لا دين عليه بأكثر من قيمتها ودفعها إلى المشترى ثم أقر بقبض الثمن منه
~~جاز اقراره بذلك الا في العبد والمكاتب فان كسب العبد لمولاه وللمولى في
~~كسب المكاتب حق الملك فهما في حكم هذا الاقرار بمنزلة المولى ولو كان
~~المولى هو المشترى فأقر العبد بقبض الثمن منه لم يجز فكذلك هنا (ألا ترى)
~~ان اقراره لعبد مولاه أو لمكاتب مولاه بدين أو عين بمنزلة اقراره لمولاه
~~فأما في حق الأب والابن فليس للمولى في ملكهما ملك ولا حق ملك واقرار العبد
~~بالدين أو العين لا بي مولاه أو ابنه صحيح فكذلك اقراره بقبض الثمن منه
~~ووكيل العبد في ذلك بمنزلة العبد لأنه نائب عنه ولو كان ابن العبد حرا
~~فاستهلك مالا للعبد الذي هو أبوه أو امرأته ms6707 أو مكاتب ابنه أو عبده وعليه
~~دين أو لا دين عليه فأقر العبد المأذون انه قد قبض ذلك من المستهلك لم يصدق
~~علي ذلك في قول أبي حنيفة رحمه الله سواء كان على المأذون دين أولم يكن وهو
~~مصدق في قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله وهذا بناء علي الأصل الذي بينا ان
~~عند أبي حنيفة رحمه الله الانسان في حق من لا تجوز شهادته له متهم في حق
~~الغرماء في اقراره كما أنه متهم في شهادته فإن كان علي العبد دين فكسبه حق
~~غرمائه ومتهم في الاقرار بقبض الدين ممن لا تجوز شهادته له لحق الغرماء وإن
~~لم يكن عليه دين فكسبه حق مولاه وهو متهم في حق المولى أيضا في اقراره
~~بالقبض ممن لا تجوز شهادته له وعندهما لا يكون متهما في الوجهين جميعا ولو
~~كان المستهلك أخاه كان اقراره بالقبض منه جائزا لأنه في حق الأخ غير متهم
~~في الشهادة له بل الأخ في ذلك كأجنبي آخر فكذلك في الاقرار بالدين له وفى
~~الاقرار بالقبض منه ولا يمين على الأخ بعد اقرار العبد بالقبض منه لان
~~اليمين ينبنى على دعوى صحيحة ولا دعوى لاحد عليه بعدما حكمنا بصحة اقرار
~~العبد بالقبض منه وإذا كان علي العبد دين فدفع متاعا إلى مولاه وأمره ن
~~يبيعه فباعه من رجل وسلمه إليه ثم أقر المولى انه قد قبض الثمن من المشترى
~~ودفعه إلى العبد فهو مصدق على ذلك مع يمينه لان المولى أمين في بيع المتاع
~~وقبض الثمن فإذا ادعى أداء الأمانة كان القول قوله مع يمينه ولا يمين على
~~المشترى لان من عامله قد أقر بقبض الثمن منه ولا دعوى لاحد عليه سواه
~~والاستحلاف ينبنى علي دعوى صحيحة وكذلك لو كان حجر علي العبد قبل الاقرار
~~بقبض الثمن PageV25P118
# أو باع عبده في الدين ثم أقر بقبض الثمن بعد بيعه فاقراره جائز والمشترى
~~برئ من الثمن لان المولى إنما يملك قبض الثمن بمباشرته سببه وهو البيع وذلك
~~لا يتغير بحجره ms6708 علي العبد ولا ببيعه وهو أمين في الثمن الذي يقبضه بعد
~~الحجر علي عبده وبيعه كما هو أمين فيه قبل الحجر عليه فإذا ادعي انه قد ضاع
~~في يده صدق مع يمينه لأنه أمين ينكر وجوب الضمان عليه ولو كان العبد هو
~~الذي باع فأقر بقبض الثمن وعليه دين صدق في ذلك لان الاقرار منه بالدين
~~للمشترى إذا كان أجنبيا صحيح فكذلك اقراره بقبض الثمن منه ولا يمين على
~~المشترى فيه لأنه لا دعوى لاحد عليه بعد صحة اقرار من عامله بقبض الثمن منه
~~وكذلك لو أقر بقبض الثمن بعد ما حجر عليه مولاه لان حق القبض إليه بعد
~~الحجر كما كان قبله فيكون اقراره بالقبض صحيحا أيضا وهو شاهد لأبي حنيفة
~~رحمه الله في صحة اقراره بالدين بعد ما حجر عليه المولى باعتبار ما في يده
~~من كسبه فإن كان بيع في الدين ثم أقر بقبض الثمن أو عاينت الشهود دفع الثمن
~~إليه بعد ما بيع فالثمن على المشترى على حاله لأنه بالبيع ثبت الحجر عليه
~~حكما لتجدد الملك فيه للمشترى وصار هو في معنى شخص آخر فلا يبقى له حق قبض
~~الثمن كما لا حق في قبض الثمن لغيره من الأجانب فلا يبرأ المشترى باقراره
~~ولا يدفع الثمن إليه بمعاينة الشهود بخلاف ما إذا حجر عليه ولم يبعه ولو
~~كان المولى باع متاع العبد بأمره من أجنبي وضمن الثمن عن المشترى لعبده
~~فالبيع جائز والضمان باطل لان الوكيل بالبيع في حكم قبض الثمن بمنزلة
~~العاقد لنفسه فإنه هو المختص بالمطالبة وبالقبض على وجه لا يملك أحد عزله
~~عنه فلو صح ضمانه عن المشترى كان ضامنا لنفسه ولان الوكيل أمين بالثمن فلو
~~صح ضمانه عن المشترى لصار ضامنا مع بقاء السبب الموجب للأمانة وان قال
~~المولي قد قبض العبد الثمن من المشترى وادعاه المشترى وأنكره العبد
~~والغرماء فالقول قول المولى مع يمينه لان ضمان المولى لما بطل صار كأن لم
~~يوجد ثم قد أقر بقبض مبرئ فان قبض الموكل ms6709 الثمن من المشترى يوجب براءة
~~المشترى عن الثمن واقرار الوكيل بقبض مبرئ يكون صحيحا (ألا ترى) أنه لو قال
~~قبضت الثمن وهلك في يدي كان القول قوله مع يمينه فكذلك إذا أقر بقبض الموكل
~~الثمن فالمشترى برئ من الثمن ولا يمين عليه لأنه لا دعوى لاحد عليه بعد صحة
~~القرار من عامله ببراءته عن الثمن ولكن على المولى اليمين لأنه لو أقر انه
~~قبض وهلك في يده استحلف على ذلك فكذلك إذا أقر أن العبد قبضه لان العبد
~~والغرماء يزعمون أنه صار مستهلكا الثمن باقراره كاذبا وانه ضامن الثمن لهم
~~وهو منكر فعليه اليمين وكذلك لو PageV25P119
# أقر العبد أن المولى قبض الثمن وجحد المولى لان العبد لو قبض الثمن برئ
~~المشترى بالدفع إليه فإذا أقر أن وكيله قد قبض كان هذا اقرارا منه فهو مبرئ
~~للمشترى فيصدق في ذلك ولا يمين على المشترى ولا ضمان وكذلك لا ضمان على
~~المولى لان باقرار العبد لم يثبت وصول شئ إلى المولى في حقه ولو استهلك رجل
~~ألف درهم للعبد فضمنها عنه المولى جاز ضمانه لأنه التزم المطالبة بدين
~~مضمون على المستهلك وهو في هذا الضمان كأجنبي آخر فان أقر العبد بقبض المال
~~من المولى أو من المستهلك لم يصدق فيه لان في اقراره هذا ما يوجب براءة
~~المولي عما لزمه من الدين للعبد فان قبض المال من الأصيل يوجب براءة الكفيل
~~فكذلك قبضه من الكفيل يوجب براءته لا محالة وقد بينا أن اقرار العبد بالقبض
~~الموجب براءة مولاه عن الدين الذي عليه باطل وكذلك لو كان الدين على المولى
~~فاستهلكه والأجنبي كفيل عنه بأمره أو بغير أمره لأنه سواء أقر بقبضه من
~~المولي أو من الكفيل فاقراره يوجب براءة المولى لان براءة الكفيل بالايفاء
~~توجب براءة الأصيل ولو كان العبد أبرأ الكفيل بغير قبض لم يجز لأنه لم
~~يتضمن براءة الأصيل فان ابراء الكفيل لا يوجب براءة الأصيل لان الابراء
~~تبرع والعبد ليس من أهله فابراؤه باطل سواء أبرأ الأصيل أو الكفيل ms6710 وكذلك لو
~~كان الغريم مكاتبا للمولى والأجنبي كفيل به أو كان الغريم هو الأجنبي
~~والكفيل مكاتب للمولى كفل بمال عليه للمكفول عنه فهذا بمنزلة المولى وكفيله
~~لما للمولى من حق الملك في كسب مكاتبه ولان اقرار العبد لمكاتب مولاه باطل
~~كاقراره لمولاه فكذلك اقراره بقبض يوجب براءة مكاتب مولاه عن الدين يكون
~~باطلا ولو كان الغريم أبرأ المولى أو كان الكفيل ابن المولى كان العبد
~~مصدقا على الاقرار بالقبض سواء أقر بقبضه من الأصيل أو من الكفيل لان
~~اقراره بالدين والعين لأب المولى أو ابنه صحيح فكذلك اقراره بقبض يوجب
~~براءة ابن المولى أو أبيه عن دين له عليه يكون صحيحا والله أعلم (باب وكالة
~~الأجنبي العبد بقبض الدين) (قال رحمه الله وإذا وكل الأجنبي عبدا تاجرا
~~عليه دين أولا دين عليه بقبض دين له على مولى العبد فالتوكيل جائز لأنه لا
~~حق للعبد في الدين الذي على مولاه للأجنبي ولا في المحل الذي يستحق قضاء
~~هذا الدين منه وهو مال المولى فيكون العبد فيه كأجنبي آخر PageV25P120
# فان أقر بقبضه وهلاكه في يده فالقول قوله مع يمينه لأنه أمين فيه كغيره
~~ولا يمين على المولي لان العبد مسلط على الاقرار بالقبض من جهة صاحب الدين
~~فاقراره به كاقرار صاحب الدين وبعد هذا الاقرار لا دعوى لاحد عليه حتى
~~يحلفه فان نكل العبد عن اليمين لزمه المال في عتقه يحاص به الموكل غرماء
~~لان الأجنبي يدعي على العبد انه مستهلك لماله باقراره كاذبا أو مانع منه
~~بعد ما قبضه من غريمه ولو أقر العبد بذلك لزمه فإذا أنكر يستحلف ويقام
~~نكوله مقام اقراره فيكون للمقر له المزاحمة به مع غرمائه وإن كان المولى هو
~~الوكيل بقبض دين على عبده لم يكن وكيلا في ذلك ولم يجز قبضه باقراره ولا
~~بمعاينة الشهود إن كان على العبد دين أو لم يكن ولا يبرأ العبد من الدين
~~بدفعه إلى مولاه لان ما على العبد من الدين مستحق على المولى من وجه فإنه
~~يقضي من ms6711 ملك المولى وهو كسب العبد أو مالية رقبته وما يكون مستحقا على
~~المرء من الدين لا يصلح هو أن يكون وكيلا في قبضه كما لو وكل المديون بقبض
~~الدين من نفسه وهذا لان بقبضه يسلم له مالية رقبته ومن ضرورة صحة التوكيل
~~بالقبض صحة اقراره بالقبض منه وكونه أمينا في المقبوض وهو في هذا الاقرار
~~متهم لماله من الحظ في ذلك بخلاف الدين الواجب على المولى فإنه غير مستحق
~~على العبد ولا هو متهم في الاقرار بقبضه وذكر في كتاب الوكالة انه لو وكل
~~رجلا بقبض دين من أبيه أو ابنه أو مكاتبه أو عبده جاز التوكيل وكأنه في تلك
~~الرواية اعتبر جانب من له الدين وهو أجنبي فيكون توكيله المولي وتوكيله
~~أجنبيا آخر سواء وأصح الروايتين ما ذكر ههنا ولو كان لرجل عبدان تاجران
~~فوكل أجنبي أحدهما بقبض دين له علي العبد الآخر فأقر بقبضه وهلاكه في يده
~~فالقول قوله مع يمينه لان الدين المستحق على العبد لا يكون أقوى من المستحق
~~على المولى وقد بينا أن العبد يصلح أن يكون وكيلا للأجنبي في قبض دينه من
~~المولى وان اقراره بالقبض بعد الوكالة صحيح فكذلك في دين واجب على عبد آخر
~~للمولى إلا أن الأجنبي يدعي عليه استهلاك ماله باقراره فيحلف على ذلك ويجعل
~~نكوله كاقراره فيلزمه ذلك في عتقه وكذلك لو كان الوكيل مكاتبا للمولى أو
~~ابنه لان المكاتب منه أبعد من عبده وإذا أراد العبد المأذون أن يقضى دين
~~بعض غرمائه أو يعطيه به رهنا فللآخرين أن يمنعوه لان حق جميع الغرماء تعلق
~~بكسبه وفي تخصيص بعضهم بقضاء الدين ايثاره والعبد لا يملك ذلك لما فيه من
~~ابطال حق الباقين عن ذلك المال كالمريض إذا خص بعض غرمائه بقضاء الدين
~~والمقصود بالرهن الاستيفاء لان PageV25P121
# موجبه يد الاستيفاء فيكون معتبرا بحقيقة الاستيفاء فإن كان الغريم واحدا
~~فرهنه بدينه رهنا ووضعاه علي يد المولى فضاع من يده ضاع من مال العبد
~~والدين عليه بحاله لان يد المولى لا تصلح ms6712 للنيابة عن الأجنبي في استيفاء
~~الدين من العبد حقيقة فكذلك لا تصلح النيابة للقبض بحكم الرهن لأنه قبض
~~للاستيفاء وهذا لان الدين الذي على العبد من وجه مستحق على المولى فيكون
~~هذا في معنى ما لو ارتهن بدين له على انسان وجعل الراهن عدلا فيه فتركه على
~~يده * يوضحه ان بهلاك الرهن يجب للراهن على المرتهن مثل ما كان للمرتهن
~~عليه ثم يصير قصاصا ولو وضعاه على يد عبد له آخر أو مكاتب أو على يد ابنه
~~فهلك في يد العبد ذهب بالدين لان هؤلاء يصلحون للنيابة عن الأجنبي في
~~استيفاء دينه من العبد فكذلك في يد الاستيفاء بحكم الرهن ثم هلاك الرهن في
~~يد العدل كهلاكه في يد المرتهن وكذلك لو وضعاه على يد عبد للعبد المأذون
~~المديون لان ذلك العبد يصلح وكيلا للأجنبي في قبض دينه من العبد المأذون
~~فان العبد المأذون مع عبده بمنزلة المولي في حق العبد المأذون وقد بينا أن
~~العبد يصلح أن يكون وكيلا في قبض الدين من مولاه ولو كان الدين على المولى
~~والعبد هو العدل في الرهن فهلك ذهب بما فيه لان العبد يصلح أن يكون وكيلا
~~في قبض ما علي مولاه فيصلح أن يكون عدلا في الرهن به أيضا وكذلك لو لم يعرف
~~هلاكه الا بقول العبد لأنه لما انتصب عدلا كان أمينا فيه والأمين مسلط على
~~الاخبار من جهة من ائتمنه فاخباره بالهلاك بمنزلة اقرار المرتهن به فلهذا
~~يصير مستوفيا به دينه وإذا أذن المأذون لعبده في التجارة فلحق كل واحد
~~منهما دين فوكل بعض غرماء الأول العبد الآخر بقبض دينه فأقر بقبضه جاز
~~اقراره لان الأول في حق الآخر بمنزلة المولي في حق عبده والدين المستحق على
~~المولى لا يكون مستحقا على عبده بحال فيصلح أن يكون وكيلا في قبضه ولو أن
~~بعض غرماء الآخر وكل الأول أو مولاه بقبض دينه من الآخر لم يكن وكيلا في
~~ذلك ولم يجز قبضه لان الأول في معنى المولى للآخر فالدين الذي ms6713 على الآخر من
~~وجه كأنه مستحق على الأول فلا يصلح أن يكون وكيلا في قبضه فكذلك المولى
~~فإنه يملك كسب العبد الأول كما يملك رقبته ويسلم له إذا فرغ من دينه كما
~~يسلم له الأول فكما لا يكون وكيلا للأجنبي في قبض دينه من الأول فكذلك من
~~مولاه ولو رهن كل واحد منهما رهنا بدينه ووضعه على يد الآخر فضاع الرهنان
~~فرهن الأول يذهب بما فيه ورهن الثاني يذهب من مال الثاني لان الثاني يصلح
~~أن يكون عدلا PageV25P122
# في الرهن بالدين الذي على الأول كما يصلح أن يكون وكيلا بقبضه والأول لا
~~يصلح أن يكون عدلا في الرهن بالدين الذي على الثاني ولا يصير صاحب الدين
~~مستوفيا دينه بهلاكه ولو أن العبد المأذون المديون أحال أحد غرمائه بدينه
~~على رجل فإن كان أحاله بما كان للعبد على المحال عليه فالحوالة باطلة لان
~~ما على المحال عليه للعبد كسبه وهو حق جميع غرمائه فهو بهذه الحوالة يخص
~~المحال بذلك المال ويبطل حق سائر الغرماء عنه وذلك لا يكون صحيحا من العبد
~~كما لو خص بعض الغرماء بقضاء دينه * وبيان هذا ان الحوالة لو صحت لم يكن
~~للعبد ولا لسائر الغرماء مطالبة للمحتال عليه بعد ذلك بشئ مما كان عليه
~~لأنه إنما التزم دين المحتال بالحوالة ليقضيه من ذلك المال وإن لم يكن
~~للعبد مال على المحتال عليه فالحوالة جائزة لان المحتال عليه تبرع على
~~العبد باقراض دينه منه لالتزام الدين فيها للمحتال والتبرع على العبد صحيح
~~والعبد مالك للاستقراض وإنما لا يملك الاقراض وليس في هذه الحوالة ابطال حق
~~سائر الغرماء عن شئ مما تعلق حقهم به فان وكل الطالب بقبض الدين منه العبد
~~اي كان عليه أصل الدين أو مولاه لم يجز قبضه لان الثابت في ذمة المحتال
~~عليه عين ما كان في ذمة العبد فان الحوالة لتحويل الحق من ذمة إلى ذمة وحين
~~كان في ذمة العبد ما كان لا يصلح هو ولا مولاه وكيلا في قبضه فكذلك بعد ms6714
~~التحول إلى ذمة المحتال عليه ولان العبد بهذه الحوالة لم يستفد البراءة
~~الثانية (ألا ترى) ان المحتال عليه إذا مات مفلسا عاد الدين إلى ذمته فلو
~~صح التوكيل لكان يثبت له البراءة بقبضه ومولاه لا يصلح أن يكون وكيلا في
~~قبض يوجب براءة عبده عن الدين فان قبض بحكم هذه الوكالة فعليه رد المقبوض
~~علي صاحبه لأنه قبضه بسبب باطل شرعا وان ضاع في يده فلا ضمان عليه لأنه
~~قبضه بتسليم صحيح من صاحب المال إليه فيكون أمينا في المقبوض وإن كان وكل
~~بقبضه عبدا آخر للمولى أو مكاتبه أو ابنا للمولى أو عبدا للعبد المأذون
~~الذي كان عليه الدين فأقر بقبضه من المحتال عليه جاز اقراره لأنه حين كان
~~هذا الدين في ذمة المحيل كان هذا الوكيل صالحا للتوكيل في قبضه منه واستفاد
~~البراءة باقراره بالقبض منه فكذلك بعد ما تحول إلى ذمة المحتال عليه فإن
~~كان الدين على المولى فأحال به على رجل ثم إن الغريم وكل عبدا للمولى بقبضه
~~فأقر بقبضه من المحال عليه جاز لأنه لو وكله بالقبض من المولى حين كان
~~الدين في ذمته جاز التوكيل فكذلك إذا وكله بقبضه من المحال عليه وكذلك لو
~~وكل عبدا للمولى بقبضه فأقر بقبضه جاز لما بينا وإذا وكل الأجنبي بقبض دين
~~له علي عبد مأذون PageV25P123
# ابن العبد والابن حر أو وكل به مكاتب ابنه أو عبد لابنه مأذونا له في
~~التجارة أو محجورا عليه فأقر بقبضه جاز في قولهم جميعا لان ابن العبد أجنبي
~~من الدين الذي على العبد وهو غير مستحق عليه في وجه من الوجوه فيجوز أن
~~يكون وكيلا في قبضه منه ويصح اقراره بقبضه كأجنبي آخر فان قيل هو بهذا
~~الاقرار ينفع أباه ويبرئ ذمته عن الدين ومن أصل أبي حنيفة رحمه الله ان
~~الابن غير مقبول الاقرار فيما يرجع إلى منفعة أبيه * قلنا هذا إذا لم يوجد
~~التسليط من صاحب الحق له على ذلك بعينه وههنا لما وكله بالقبض فقد سلطه
~~فالاقرار بالقبض ms6715 رضا فلهذا صح اقراره به وإذا غصب المأذون من رجل ألف درهم
~~فقبضها منه رجل فهلكت عنده ثم حضر صاحبها فاختار ضمان الأجنبي برئ العبد
~~منها لأنه كان مخيرا بين تضمين الغاصب الأول أو الثاني والمخير بين شيئين
~~إذا اختار أحدهما تعين ذلك باختياره وكأنه ما كان الواجب الا ما اختاره
~~وهذا لان اختياره تضمين أحدهما تمليك للمضمون منه وبعد ما صح التمليك لا
~~يمكنه أن يرجع فيطالب الآخر به بحال فان وكل العبد أو مولاه بالقبض من
~~الأجنبي جاز اقرار الوكيل بقبضه لان العبد استفاد البراءة علي الاطلاق بهذا
~~الاختيار (ألا ترى) انه لا يتصور عود ذلك الدين إليه بحال فيكون هو ومولاه
~~كأجنبي آخر في التوكيل بالقبض بعد ذلك وكذلك إذا اختار ضمان العبد ثم وكل
~~الأجنبي بقبضه منه جاز لان الأجنبي استفاد البراءة بعد فالاختيار على
~~الاطلاق ولو وكل الموكل بقبضه منه لم يجز توكيل المولى ولا اقراره بالقبض
~~لان بهذا الاختيار تعين الدين في ذمة العبد والمولى لا يصلح أن يكون وكيلا
~~للأجنبي في قبض ما على عبده ولو دبر المولى عبده المديون فاختار الغرماء
~~تضمينه القيمة ثم وكلوا المدبر بقبضها منه لم يجز توكيله ولا اقرار المدبر
~~بالقبض لان جميع الدين باق على المدبر حتى كان مطالبا به بعد العتق فهو
~~بالقبض والاقرار به يبرئ نفسه عن الدين والانسان لا يكون وكيلا في قبض دين
~~على نفسه وكذلك أن اختاروا اتباع المدبر ووكلوا المولى بقبضه منه لم يجز
~~لان المدبر باق على ملكه وكسبه مملوك للمولى وقد بينا أن المولي لا يكون
~~وكيلا في قبض ما علي مملوكه لان بالقبض يستخلص الكسب لنفسه فان أعتقه بعد
~~التدبير لم يلزمه ضمانه مستأنفا لأنه بهذا الاعتاق ما أتلف عليهم شيئا فإنه
~~لم يبق لهم حق في مالية الرقبة بعد التدبير إذ المدبر لا يحتمل البيع في
~~الدين وكسبه كان حق الغرماء وبالاعتاق لا يبطل حقهم عن الكسب بل يتقرر حقهم
~~به فلهذا لا يجب عليه ضمان لهم ms6716 فان قبض شيئا من PageV25P124
# المدبر عن الوكالة الأولى لم يجز قبضه لان تلك الوكالة كانت باطلة ولم
~~ينتصب هو وكيلا بها فلا تنقلب وكالة صحيحة باعتاقه إياه وان وكلوه بعد
~~العتق جاز لان بعد العتق المولى أجنبي من الدين الذي عليه وقد استفاد
~~البراءة باختيار الغرماء ابتاع العبد ولا حق له في كسبه بعد العتق فيجوز أن
~~يكون وكيلا في قبضه كأجنبي آخر ولو أعتق المولى عبده المديون فللغرماء أن
~~يتبعوا العبد بدينهم كله ويتبعوا المولى بقيمة العبد لأنه أتلف مالية
~~الرقبة عليهم بالاعتاق ولا يكون اتباع واحد منم ابراء للآخر لان المولى كان
~~متحملا من ديون العبد بقدر مالية رقبته بمنزلة الكفيل ومطالبة الكفيل
~~بالدين لا توجب براءة الأصيل وكذلك مطالبة الأصيل لا توجب براءة الكفيل فان
~~أبرؤا العبد عن دينهم برئ المولى من القيمة لان العبد أصيل في هذا الدين
~~وبراءة الأصيل بالابراء توجب براءة الكفيل ولو أبرؤا المولى من القيمة كان
~~لهم أن يتبعوا العبد بجميع دينهم لان براءة الكفيل بالابراء لا توجب براءة
~~الأصيل فان ابراء الكفيل فسخ للكفالة ولا ينعدم به سبب وجوب الدين علي
~~الأصيل فيبقي جميع الدين علي العبد ببقاء سببه كما لو كان المولى أعتقه
~~برضاهم فان وكلوا المولى بعد ما أبرؤه بقبض دينهم من العبد فأقر بقبضه جاز
~~اقرارهم عليه لان المولى استفاد البراءة علي الاطلاق بابرائهم إياه ولا حق
~~له في كسب معتقه ولو كانوا وكلوه بذلك قبل الابراء لم يجز توكيله لأنه في
~~القبض والاقرار به يبرئ نفسه مما عليه فان أبرأوه بعد الوكالة لم يكن وكيلا
~~في قبضه أيضا لان ذلك التوكيل كان باطلا فالابراء لا ينقلب صحيحا إلا أن
~~يوكلوه بعد البراءة فيصح انشاء التوكيل الآن ولو كانوا أبرأوا العبدين من
~~دينهم علي أن يتبعوا المولى بقدر القيمة من دينهم وتراضوا على ذلك جميعا
~~كان جائزا ويبرأ العبد من الديون ويتبعون المولي بالقيمة لأنهم بهذا الشرط
~~حولوا ما كان واجبا على المولى بجهة الكفالة كالواجب بطريق الحوالة ms6717 فكان
~~المولى قبل الحوالة لهم في مقدار القيمة والحوالة توجب براءة الأصيل ولا
~~توجب براءة المحال عليه فان توت القيمة على المولى رجعوا على العبد من
~~دينهم بقدر القيمة لان ذلك كان علي المولى بطرق الحوالة ومتى توى الدين علي
~~المحتال عليه بموته مفلسا أو بجحوده عاد الدين إلى ذمة المحيل فإن لم يتوما
~~على المولى حتى وكلوا العبد بقبضه من المولى لم يجز توكيله ولا قبضه لان
~~العبد لم يستفد البراءة عن هذا القدر مطلقا حتى يعود إليه بالتوي فلا يصلح
~~أن يكون وكيلا في قبضه وقد قررنا هذا المعنى في الحوالة وإذا مات الرجل
~~وعليه دين أو لا دين عليه وله عبد PageV25P125
# مديون فوكل غرماء العبد الوارث بقبض دينهم من العبد لم يكن وكيلا في ذلك
~~لان الورثة قائمون مقام المورث في ملك رقبة العبد وكسبه وقد بينا ان المولى
~~لا يكون وكيلا في قبض ما على عبده فكذلك وارثه بعده وكذلك لو وكلوا بعض
~~غرماء المولي لان حقهم في رقبته وكسبه مقدم على حق الوارث ولو لم يكن على
~~المولى دين وقد ترك ثلاثمائة درهم سوى العبد وقد أوصى بنصفها أو ثلثها لرجل
~~فوكل غرماء العبد الموصى له بقبض دينهم من العبد لم يكن وكيلا في ذلك لان
~~الموصى له شريك الوارث في تركة الميت والوارث لا يكون وكيلا في ذلك فكذلك
~~الموصى له وهذا لان العبد من مال الميت وفى فراغه عن الدين منفعة للموصي له
~~(ألا ترى) انه لو صح التوكيل وأقر بالقبض ثم لحق الميت دين كان يقضى ذلك
~~الدين من مالية الرقبة ويسلم للموصي له جميع وصيته فلهذا لا يصلح وكيلا فيه
~~(ألا ترى) أن الموصى له لو شهد علي رجل آخر بدين للميت علي انسان لا تقبل
~~شهادته لأنه شريك الوارث في مال الميت فكذلك في حكم الوكالة ولو أعتق
~~الوارث العبد ولا دين على الميت جاز عتقه عندنا وعلي قول الحسن بن زياد لا
~~يجوز عتقه قال لان دين العبد أقوى ms6718 من دين المولى (ألا ترى) ان دين العبد في
~~القصاص من مالية الرقبة مقدم على دين المولي ثم استغراق رقبته بدين المولي
~~يمنع ملك الوارث فاستغراقه بدين نفسه أولى أن يمنع ملك الوارث ولكنا نقول
~~الوراث يخلف ملك المورث بعد موته وقد كان المورث مالكا رقبة العبد مع كونه
~~مستغرقا بدينه فكذلك وارثه بخلاف دين المولي فان المولى كان مالكا رقبته في
~~حياته باعتبار أن الدين في ذمته لا تعلق له بماله وبموته قد تعلق حق
~~الغرماء بتركته ولهذا حل الاجل لأنه صار في حكم العين والعين لا تقبل الاجل
~~وحق الغرماء مقدم على حق الورثة فمن هذا الوجه منع دين المولي ملك الوارث
~~فأما دين العبد فعلى صفة واحدة في التعلق بمالية الرقبة بعد موت المولى كما
~~كان قبله وإذا نفذ العتق من الوارث كان ضامنا قيمته للغرماء لأنه أتلف
~~عليهم مالية الرقبة فان اختار الغرماء اتباع العبد وأبرأوا الوارث من
~~القيمة ثم وكلوا الموصى له بقبض دينهم من العبد فأقر بقبضه جاز اقراره لان
~~الموصي له في التركة شريك الوارث ولو وكلوا الوارث في هذه الحالة بالقبض
~~جاز التوكيل لان الوارث استفاد البراءة مطلقا ولا حق له في كسب المعتق
~~فكذلك إذا وكلوا الموصى له بقبضه ولو وكلوا الموصى له بقبضه قبل ابراء
~~الوارث من القيمة لم يجز التوكيل لأنهم لو وكلوا الوارث في هذه الحالة لم
~~يجز التوكيل فكذلك إذا وكلوا PageV25P126
# الموصى له وكذلك لو وكلوه بقبض القيمة من الوارث لم يجز التوكيل لان
~~القيمة التي على الوارث مال الميت (ألا ترى) انه لو أبرأ الغرماء العبد
~~وظهر علي المولي دين وجب قضاؤه من تلك القيمة والموصى له شريك الوارث في
~~مال الميت فلا يجوز أن يكون وكيلا في قبضه من الوارث ولو باع المولى العبد
~~المديون للغرماء برضاهم وقبض الثمن فاستهلكه فلا شئ للغرماء على العبد حتى
~~يعتق لان العبد صار خالصا للمشترى وحق الغرماء في المطالبة تحول من مالية
~~العبد إلى بدله وهو الثمن فباستهلاك ms6719 المولي الثمن يجب عليه ضمان مثله ولا
~~يعود حق الغرماء في مالية الرقبة فلهذا لا يطالبونه بشئ حتى يعتق فان وكل
~~الغرماء العبد وهو مأذون له أو محجور عليه بقبض الثمن الذي استهلكه المولي
~~منه لم يجز توكيله ولا قبضه لان أصل الدين باق على العبد بدليل انه إذا عتق
~~كان مطالبا بجميعه خصوصا إذا توى الثمن على المستهلك فلهذا لا يكون وكيلا
~~في قبضه ولو دفع العبد المديون ألف درهم مضاربة إلى رجل بالنصف فاشترى
~~المضارب بالألف عبدا وقبضه ولم ينقد الثمن حتى وكل البائع المأذون أو مولاه
~~أو بعض غرمائه بقبض ذلك الثمن لم يجز التوكيل ولا القبض لان المضارب متصرف
~~للعبد وما يستحق عليه من الدين بتصرفه مستحق على العبد حقيقة (ألا ترى) أن
~~المضارب يرجع بما يلحقه من العهدة علي رب المال فكان هذا في معنى الدين
~~الواجب على العبد حتى لو وكل بعض هؤلاء بقبضه فأقر بقبضه جاز اقراره بمنزلة
~~ما لو كان العبد هو المشترى بنفسه ثم وكل مولاه أو غريمه بقبض المشترى
~~فهناك التوكيل صحيح لأنه لا تهمة في اقراره بالقبض ولو وجب للعبد المأذون
~~ولرجل حر على رجل ألف درهم هما فيه شريكان ثم إن الشريك وكل العبد بقبض
~~نصيبه فقبضه بمعاينة الشهود فهلك في يده فإنه يهلك من ماليهما جميعا لان
~~العبد لا يجوز أن يجعل قابضا لنصيب الأجنبي خاصة فان ذلك لا يكون الا بعد
~~القسمة والانسان لا يجوز أن يكون وكيلا في المقاسمة مع نفسه عن غيره وبدون
~~القسمة المقبوض مشترك بينهما كما كان قبل القبض مشتركا والعبد في حصة
~~الأجنبي أمين بحكم التوكيل فلهذا كان الهلاك من ماليهما جميعا والباقي
~~بينهما نصفان وإن كان البعد قبض من الغريم شيئا لنفسه فهلك كان هالكا من
~~ماله خاصة به لان قبل التوكيل كان يملك قبض نصيبه فبقي مالكا له بعد
~~التوكيل لان بقبول الوكالة لا يتعذر عليه التصرف في نصيبه وإذا كان المقبوض
~~من نصيبه فان هلك كان من ماله ms6720 خاصة وإن لم يهلك كان للأجنبي أن يأخذ منه
~~نصفه كما لو قبضه قبل التوكيل وهذا لان المقبوض جزء PageV25P127
# من الدين المشترك فلشريكه أن يشاركه فيه ولو كان الشريك وكل مولى العبد
~~بقبض نصيبه من الدين فإن كان العبد لا دين عليه فهذا ووكالة العبد سواء لان
~~كسب العبد ملك المولى في هذه الحالة فلو جعلنا المقبوض من نصيب الأجنبي
~~خاصة كان المولى وكيلا عن الأجنبي في المقاسمة مع نفسه وذلك لا يجوز فلهذا
~~كان المقبوض من نصيبهما وإن كان على العبد دين كان قبض المولى على الأجنبي
~~جائزا لأنه من كسب عبده المديون بمنزلة الأجنبي فتوكيل الأجنبي إياه بقبض
~~نصيبه بمنزلة توكيل غيره به وان توى المقبوض في يد المولى توى من مال
~~الأجنبي لان قبض وكيله له كقبضه بنفسه وكذلك لو أقر المولى بالقبض كان
~~اقراره على الأجنبي جائزا لأنه بالتوكيل سلطه على الاقرار فيجعل اقراره
~~بذلك كاقرار الأجنبي بنفسه وقد طعن عيسى رحمه الله في هذا المسألة فقال
~~ينبغي أن لا يجوز اقرار المولى بالقبض ههنا لان فيه منفعة عبده فان ما بقي
~~في ذمة المديون يخلص للعبد إذا صح اقرار المولى على الأجنبي بالقبض وفي
~~منفعة العبد منفعة المولى فلا يجوز اقراره واستشهد على ذلك بالمسألة
~~المذكورة بعد هذا في باب خصومة المأذون إذا مات الغريم فادعى العبد أن
~~شريكه قد قبض حصته فجحده الشريك ووكل الشريك مولى العبد في خصومة العبد
~~فأقر المولى على الشريك بالاستيفاء لم يجز اقراره ولم يكن وكيلا له لما فيه
~~من منفعة عبده وقد قيل في الفرق بينهما على جواب الكتاب ان المولى لا يخاصم
~~عبده لنفسه فكذلك لا يخاصمه لغيره ولو جعلناه وكيلا هنا لكان يخاصم العبد
~~لغيره وهو الموكل فأما فيما نحن فيه فهو يخاصم الأجنبي لغيره وهو يجوز أن
~~يخاصم الأجنبي لنفسه فكذلك لغيره وإذا صح التوكيل جاز اقراره على الأجنبي
~~لأنه سلطه على الاقرار عليه لما وكله به وإذا وكل رجل رجلا ببيع متاعه
~~فباعه من ms6721 عبد الوكيل وعليه دين أو لا دين عليه فبيعه باطل لان بيعه من عبده
~~كبيعه من نفسه فان كسب العبد ملكه وله حق استخلاصه لنفسه بقضاء دينه فيكون
~~متهما في ذلك فإن كان الموكل أمره أن يبيعه من عبد الوكيل فباعه ولا دين
~~عليه فالبيع باطل كما لو أمره بالبيع من نفسه وإن كان عليه دين فهو جائز
~~لأنه من كسبه الآن كالأجنبي وإنما لا يجوز بيعه منه بمطلق التوكيل لتمكن
~~تهمة الميل إليه باعتبار ماله من الحق في كسبه وقد انعدم ذلك بالتنصيص على
~~البيع منه والعهدة على الآمر دون المولى لان المولى لا يستوجب على عبده
~~الثمن (ألا ترى) أنه لو باع ماله من عبده المديون لا يستوجب عليه الثمن
~~فكذلك إذا باعه مال الغير منه لان في حقوق العقد والعهدة البائع لغيره
~~PageV25P128
# كالبائع لنفسه وإذا تعذر ايجاب حقوق العقد على المولي تعلق بمن أنتفع به
~~وهو الآمر فهو الذي يلي التسليم والتسلم والدليل عليه أنا لو جعلنا حق قبض
~~الثمن إلى المولى لم يكن بد من صحة الاقرار بقبضه وقد بينا أن في الدين
~~الواجب على العبد للأجنبي المولى لا يكون وكيلا بالقبض ولا مقبول الاقرار
~~فيه وكذلك لو وكله أجنبي بشراء شئ منه فهو كالوكيل بالبيع في جميع ما ذكرنا
~~وإن كان المأذون هو الوكيل للأجنبي ببيع شئ أو شرائه من مولاه جاز لأنه
~~لاحق للعبد في مال مولاه وكانت العهدة عليه مديونا كان أو غير مديون وان
~~أقر بالقبض جاز اقراره لأنه يصلح وكيلا للأجنبي في قبض الدين من المولي
~~ويصلح مطالبا للمولى بالثمن إذا باع منه شيئا من أكسابه وعليه دين لمراعاة
~~حق غرمائه فكذلك لمراعاة حق الموكل وكذلك لو لم يدفع الآمر إلى العبد شيئا
~~من الثمن ووكله بان يشترى له من مولاه جاز شراؤه وأخذ الثمن من الآمر ودفعه
~~إلي المولى لأنه في التوكيل بالمعاملة مع المولى كهو في التوكيل بالمعاملة
~~مع أجنبي آخر ولو دفع العبد المأذون لرجل ألف درهم مضاربة ms6722 بالنصف فربح فيه
~~أولم يربح حتى وكل العبد أو مولاه أو بعض غرمائه أجبيا ببيع شئ فباعه من
~~المضارب بمال المضاربة لم يجز لان المضارب مشتر لرب المال ورب المال هو
~~العبد فإذا كان هو الوكيل بالبيع فكأنه يبيعه من نفسه فكذلك مولاه أو غريمه
~~يكون متهما في البيع من مضاربه لماله من الحق في كسبه وإن كان الموكل أمره
~~ببيعه منه جاز لأنه التهمة قد انتفت بقبض الموكل على البيع منه ولكن العهدة
~~على الآمر لما بينا ان العبد لا يصلح وكيلا في قبض ما على مضاربه لأجنبي
~~وكذلك مولاه وغريمه وأصله ان العاقد متى لم يكن أهلا لعهدة العقد فالعهدة
~~تكون على الآمر وكذلك هذا في التوكيل بالشراء منه وكل من وصفنا في هذه
~~المسائل أنه لا يكون وكيلا في القبض فإنه لا يكون عدلا ولا يجوز أن يوضع
~~الرهن على يده وكل من جاز أن يكون وكيلا في قبضه جاز أن يكون وكيلا في وضع
~~الرهن على يده لان الرهن مقبوض للاستيفاء فيعتبر تحقيقه للاستيفاء (باب بيع
~~القاضي والمولى العبد المأذون) (قال رحمه الله) وإذا دفع الغرماء المأذون
~~إلى القاضي وأرادوا بيعه في ديونهم فان القاضي يتأنى في ذلك وينظر هل له
~~مال حاضر أو غائب يرجو وصوله لان البداءة في قضاء دين العبد PageV25P129
# من كسبه وهو الحاصل بتجارته كما أن وجوب الدين بتجارته ومقصود المولى
~~استدامة الملك في رقبته فلا يجوز تفويت هذا المقصود عليه بدون الحاجة
~~والحاجة ههنا إلى قضاء دين الغرماء والمال الحاضر أو الغائب الذي يرجى
~~وصوله عاجلا ولو أنتظر القاضي وصوله لم يكن فيه كثير ضرر على الغرماء فلهذا
~~يتأنى القاضي كما يتأنى في القضاء بقيمة المغصوب بعد ما أبق من يد الغاصب
~~فإن لم يكن شئ من ذلك باعه لان المولى ضمن للغرماء قضاء الدين من مالية
~~رقبته عند تعذر ايفائه من محل آخر وقد تعذر ذلك إذا لم يكن له كسب أو كان
~~له دين مؤجل أو غائب لا يرجى ms6723 وصوله لان في انتظار ذلك تأخر حق الغرماء وضرر
~~التأخير كضرر الابطال من وجه ثم لا يبيعه الا بمحضر من المولى لان في بيعه
~~قضاء على المولى باستحقاق مالية الرقبة وإزالة ملكه والعبد ليس بخصم عنه في
~~ذلك ولان للمولى حق استخلاص الرقبة لنفسه بقضاء الدين من موضع آخر فليس
~~للقاضي أن يبطل عليه هذا الحق ببيعه بغير محضر منه فإذا باعه ضرب كل غريم
~~في الثمن بجميع دينه سواء كان أكثر من الثمن أو أقل وإذا قسم الثمن بينهم
~~على ذلك فلا سبيل لهم على العبد حتى يعتق لأنه لم يبق لقضاء حقهم محلا في
~~حال رقه وكسبه بعد البيع ملك المشتري ولم يرض بصرفه إلى ديونه وكذلك أن
~~اشتراه مولاه الذي باعه القاضي عليه بعد ذلك لم يتبع بشئ بما بقي من الدين
~~لأنه تجدد له فيه ملك بتجدد سببه فهو في ذلك كغيره فإذا أذن له هذا المولى
~~بعد ما اشتراه فلحقه دين فبيع لغرمائه لم يشارك الأولون بما بقي من دينهم
~~الآخرين لان الأولين قد استوفوا مالية الرقبة مرة فلا حق لهم في مالية
~~الرقبة بعد ذلك فهو في هذا الملك المتجدد كعبد آخر فالمولى بالاذن إنما رضي
~~بتعلق حق الآخرين بملكه فلهذا يباع لهم ولا سبيل للأولين على الثمن حتى
~~يعتق فإذا عتق بيع بجميع ديونه لان الديون كلها ثابتة في ذمته والذمة
~~بالعتق تزداد قوة فيؤمر بقضائها من كسب هو خالص حقه وإذا باعه المولى بغير
~~أمر القاضي والغرماء فبيعه باطل لان حق الغرماء يتعلق بمالية الرقبة وهو
~~مقدم على حق المولى فكان المولى في بيعه بغير رضاهم كأجنبي آخر بمنزلة
~~الراهن يبيع المرهون وهذا لان للغرماء حق استسعاء العبد في دينهم فربما
~~يكون ذلك أنفع لهم فإنهم يتوصلون به إلي جميع دينهم فلا يكون للمولى أن
~~يبطل عليهم هذا الحق بغير رضاهم فان أجازوا البيع أو قضاهم المولى الدين أو
~~كان في الثمن وفاء بدينهم فأعطاهم نفذ البيع لزوال المانع بوصول حق الغرماء ms6724
~~إليهم كالراهن إذا قضي دين المرتهن بعد البيع وأجاز المرتهن البيع
~~PageV25P130
# فإن لم يبق شئ من ذلك ولن الغرماء وجدوا المشترى والعبد في يده ولم يجدوا
~~البائع لم يكن المشترى خصما لهم في نقض البيع في قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله وقال أبو يوسف رحمه الله هو خصم لان المشترى مالك الرقبة وهم
~~يدعون استحقاق مالية الرقبة فكان هو خصما له كما لو ادعوا ملك العبد
~~لأنفسهم وهما يقولان الغرماء لا يدعون على المشترى ولا في ملكه حقا لأنهم
~~إنما يستحقون مالية الرقبة على البائع والمشترى ليس بخصم عن البائع في
~~اثبات حقهم عليه ونقض البيع ينبنى على ذلك * يوضحه أن البيع يحول حق
~~الغرماء في مالية الرقبة إلى الثمن بدليل أنه لو باشره القاضي أو المولى
~~فأجازه الغرماء كان حقهم في الثمن لا في مالية الرقبة وبعد ما صار ملكا
~~للمشترى لا طريق لاثبات حقهم في مالية الرقبة سوى نقض البيع وإنما جرى
~~البيع بين البائع والمشترى فلا يجوز نقضه بغير محضر من البائع وبدون نقض
~~البيع لاحق لهم في مالية الرقبة بخلاف ما إذا ادعوا ملك العبد لأنفسهم
~~فهناك إنما يدعون عين ما يزعم المشترى انه ملكه وقد تقدم نظير هذه المسألة
~~في الشفعة * يوضحه أن حق المشترى لا يسقط عن العبد ما لم يعد إليه الثمن
~~وذلك لا يكون الا بمحضر من البائع فينتظر حضوره ليأخذ الغرماء العبد ويرجع
~~المشترى على البائع بالثمن ولو حضر البائع وغاب المشترى وقد قبض العبد فلا
~~خصومة بين البائع والغرماء في رقبة العبد حتى يحضر المشترى لان الملك واليد
~~للمشترى وابطال ذلك بدون حضوره لا يمكن فما لم يبطل ملك المشتري لا تكون
~~الرقبة محلا لحق الغرماء إلا أن لهم أن يضمنوا البائع قيمته لأنه بالبيع
~~والتسليم صار مفوتا محل حقهم فإذا ضمنوه القيمة جاز البيع فيه وكان الثمن
~~للبائع لان القيمة دين في ذمته وهو الخصم في ذلك وبتضمين القيمة يسقط حق
~~الغرماء عن مالية الرقبة فينفذ بيعه فيه ms6725 وان أجازوا البيع وأخذوا الثمن
~~واقتسموه لان الإجازة في الانتهاء بمنزلة الاذن في الابتداء فان هلك الثمن
~~في يد البائع قبل أن يقبضه هلك من مال الغرماء على معنى انه لا شئ لهم على
~~المبيع حتى يعتق لفوات محل حقهم وهو الثمن فالمولى بإجازتهم يخرج من أن
~~يكون جانيا ضامنا لهم ولا حق لهم في ملك المشتري فتتأخر ديونهم إلى ما بعد
~~العتق وليس المراد من قوله هلك من مال الغرماء أنهم في حكم القابض له حتى
~~يسقط شئ من دينهم به فكيف يكون كذلك والمولى في البيع عامل لنفسه لأنه
~~متصرف في ملكه ولهذا إذا أعتق العبد اتبعه الغرماء بجميع دينهم وكذلك لو
~~أجازوا البيع بعد ما هلك الثمن لان الثمن معقود به ومحل العقد هو المعقود
~~عليه فإذا كان باقيا بعد البيع بالإجازة PageV25P131
# ثم الإجازة في الانتهاء بمنزلة الاذن في الابتداء وكذلك لو أقر البائع
~~انه قد قبض الثمن فهلك في يده قبل اجازتهم البيع أو بعدها فكذبوه في القبض
~~فقد أجازوا البيع قبل اقراره أو بعده فهو مصدق في ذلك مع يمينه لان المولى
~~بإجازتهم صار أمينا كما يصير أمينا في الثمن بإذنهم في البيع في الابتداء
~~وحق قبض الثمن إليه لأنه باشر سببه فيكون مقبول القول فيه مع يمينه ولا شئ
~~للغرماء حتى يعتق العبد فإذا عتق اتبعوه بجميع دينهم ولو اختار بعض الغرماء
~~القيمة واختار بعضهم الثمن كان للذين اختاروا ضمان القيمة حصتهم من القيمة
~~وللذين اختاروا الثمن حصتهم من الثمن على قدر الدين لان لكل واحد منهما في
~~نصيبه رأيا واستحقاق القيمة والثمن كل واحد منهما على المولى وكل واحد
~~منهما محل حق الغرماء ولكل واحد منهم حصة مما اختار وفيما بقي من الثمن
~~للبائع مما ضمن من القيمة ولو أجاز بعض الغرماء البيع وأبطله بعضهم كان
~~البيع باطلا لان حق كل واحد منهما بانفراده سبب تام للمنع من نفوذ البيع
~~ولو باع القاضي المأذون للغرماء في دينهم أو باعه أمينه فضاع الثمن في ms6726 يد
~~الأمين الذي باعه ثم وجد المشترى بالعبد عيبا فرده على الأمين فان القاضي
~~يأمر الأمين بان يبيعه مرة أخرى ويبين عيبه اما لا خصومة بين الأمين وبين
~~المشترى بحكم ذلك البيع لان أمين القاضي بمنزلة القاضي فلا تلحقه العهدة
~~ولكن القاضي يأمر ذلك الأمين أو غيره بان يخاصم المشترى نظرا منه للمشترى
~~فإذا رده بالعيب أمره ببيعه مع بيان عيبه ولأنه يحتاج إلى ايفاء حق المشترى
~~في الثمن وطريقه بيع الرقبة وإنما يبين عيبه لكيلا يرد عليه مرة أخرى فإذا
~~أخذ الثمن بدأ بالمشترى الأول فأوفاه الثمن لان الثمن الثاني بدل مالية
~~الرقبة والثمن المقبوض من المشترى الأول بدل مالية الرقبة أيضا فكان هو
~~مقدما فيه على سائر الغرماء فإن كان الثمن الآخر أكثر من الثمن الأول
~~فالفضل للغرماء وإن كان أقل غرم الغرماء للمشترى الأول تمام حقه ولا غرم
~~على الأمين في ذلك لانتفاء العهدة ولكن بيعه كان بطلب الغرماء لمنفعتهم فما
~~يلحق من العهدة يكون عليهم ولو فضل شئ كان الفضل لهم فكذلك النقصان يكون
~~عليهم فإن كان المولى هو الذي باعه للغرماء بأمرهم وقبض الثمن فضاع في يده
~~ثم وجد المشترى به عيبا فرده على البائع ببينة أو اباء يمين أو بعيب لا
~~يحدث مثله فان القاضي يبيعه ويوفى المشتري ثمنه لما قلنا فان نقص عن الثمن
~~الأول غرم البائع نقصانه للمشترى لأنه بمنزلة الوكيل في البيع فالرجوع
~~بالثمن عند الرد يكون عليه ولكنه باعه لمنفعة الغرماء فيكون PageV25P132
# قرار العهدة عليهم فلهذا رجع هو بما لحقه على الغرماء ولو كان رد عليه
~~باقراره بعيب يحدث مثله بيع العبد ودفع ثمنه إلى المشترى فان نقص عنه ضمن
~~البائع النقصان ولم يرجع به على الغرماء لان اقراره لا يكون حجة عليهم إلا
~~أن تقوم له بينة ان العيب كان بالعبد قبل أن يقبضه المشترى الأول فحينئذ
~~يرجع على الغرماء بما غرم من الثمن لان الثابت بالبينة كالثابت بتصديق
~~الغرماء وإن لم يكن له بينة يستحلف الغرماء على علمهم ms6727 لأنه يدعي عليهم ما
~~لو أقروا به لزمهم وإن كان العبد حين رد على أمين القاضي أو المولى البائع
~~بالعيب في جميع هذه الوجوه مات قبل أن يباع البيع الثاني رجع المشتري
~~بالثمن على الغرماء إن كان أمين القاضي باعه لأنه لا ضمان على الأمين فيه
~~ولا عهدة وإن كان المولى هو البائع ضمن الثمن للمشترى ورجع به علي الغرماء
~~لأنه باعه لمنفعتهم فيرجع عليهم بما يلحقه من العهدة إلا أن يكون القاضي
~~رده عليه باقراره بعيب يحدث مثله فلا يرجع حينئذ بالثمن علي الغرماء إلا أن
~~تقوم له بينة على العيب أو يأبى اليمين وصار جميع الثمن في هذا الفصل
~~كالنقصان في الفصل الأول ولو أن أمين القاضي أو المولى البائع قبل العبد
~~بعيب بغير قضاء القاضي فمات في يده غرم الثمن للمشترى ولم يرجع به علي
~~الغرماء إن كان العيب يحدث مثله أو لا يحدث لان قبوله بغير قضاء القاضي
~~بمنزلة شرائه ابتداء في حق الغرماء ولهذا لو لم يمت العبد فهو لازم للمردود
~~عليه وان أراد الغرماء بيعه وفيه فضل على الثمن الأول لم يكن لهم ذلك
~~بمنزلة ما لو اشتراه ولو كان علي المأذون دين فباعه المولى بألف درهم وقبض
~~الثمن وسلمه إلى المشترى بعينه فالغرماء بالخيار ان شاؤوا ضمنوا المشترى
~~قيمة العبد وان شاؤوا البائع لان كل واحد منهما جان في حق الغرماء البائع
~~بالبيع والمشترى بالقبض فان ضمنوا المشترى رجع بالثمن علي البائع لان
~~استرداد القيمة منه كاسترداد العبد أن لو ظفروا به ولم يسلم العبد للمشترى
~~بالثمن الذي أداه إلى البائع وان ضمنوا البائع قيمته سلم المبيع فيما بين
~~البائع والمشترى لزوال المانع وأيهما اختار الغرماء ضمانه برئ الآخر حتى لو
~~توت القيمة على الذي اختاره لم يرجعوا على الآخر بشئ لان حقهم قبل أحدهما
~~وكان الخيار إليهم في التعيين والمخير بين الشيئين إذا اختار أحدهما تعين
~~ذلك عليه فان ظهر العبد بعد ما اختاروا ضمان أحدهما فلا سبيل لهم عليه لان
~~القاضي ms6728 لما قضى لهم بقيمة العبد على الذي اختاروا ضمانه ببينة أو باباء
~~يمين تحول حقهم إلى القيمة بقضاء القاضي وإن كان قضي عليه بقوله وقد ادعي
~~الغرماء أكثر منه فهم بالخياران شاؤوا رضوا بالقيمة وان شاؤوا PageV25P133
# ردوها وأخذوا العبد فبيع لهم لأنه لم يصل إليهم كمال حقهم بزعمهم وهو
~~نظير المغصوب في ذلك وقد بيناه في الغصب وان اختاروا البائع فضمنوه قيمته
~~فاقتسموها بينهم ثم ظهر العبد في يد المشترى ووجد به عيبا فرده على البائع
~~بقضاء القاضي فالبائع بالخيار ان شاء كان العبد له وسلمت القيمة إلى
~~الغرماء وان شاء استرد من الغرماء ما أعطاهم وبيع العبد لهم لان الرد بقضاء
~~القاضي فسخ من الأصل فعاد إلى قديم ملك المولى والغرماء ضمنوه القيمة على
~~صفة السلامة عن العيب فإذا ظهر العيب يخير المولى لما يلحقه من الضرر فإن
~~شاء رضى به وان شاء رده على الغرماء واسترد منهم ما أعطاهم بمنزلة المشترى
~~الأول مع بائعه إذا رد عليه فان رده عليه عاد حقهم في العبد كما كان فيباع
~~في دينهم وإن كان البائع قد علم بالعيب قبل أن يبيعه ثم رده على المشترى
~~بذلك العيب فإن كان الغرماء ضمنوه قيمته صحيحا كان للبائع أن يأخذ منهم
~~القيمة ويسلم لهم العبد فيباع في دينهم وان شاء سلم لهم القيمة وأمسك العبد
~~وان ضمنوه قيمته وبه العيب سلم العبد للغرماء لان الضرر مندفع عن المولى
~~وقد كان عالما بالعيب فاندفع به ضرر جهله وإنما ضمن لهم القيمة معيبا فهذا
~~لا يرجع عليهم بشئ ولو كانوا ضمنوا المشترى قيمته واقتسموها بينهم ورجع
~~المشترى على البائع بالثمن ثم ظهر العبد فوجد المشترى به عيبا رده على
~~الغرماء لأنه تملكه من جهتهم بضمان القيمة والبيع الذي كان بينه وبين
~~المولي قد انفسخ وإنما ضمنه قيمته صحيحا فإذا ظهر انه كان معيبا رده عليهم
~~وأخذ القيمة منهم ثم يباع لهم وان كانوا ضمنوا البائع القيمة ثم وجد به
~~المشترى عيبا فرده القاضي علي البائع باقراره ms6729 والعيب مما يحدث مثله فلا
~~سبيل للبائع على الغرماء في القيمة لان اقراره ليس بحجة عليهم إلا أن يقيم
~~البينة على العيب أو يأبوا اليمين وان رده بغير قضاء القاضي والعيب مما
~~يحدث مثله أو لا يحدث فلا سبيل للبائع على الغرماء في القيمة لان الرد بغير
~~قضاء القاضي بمنزلة الشراء المستقبل في حق الغرماء وكذلك لو كان الشراء
~~بالخيار ثلاثة أيام في العبد فرده بالخيار بعد ما ضمن الغرماء البائع
~~القيمة لم يكن للبائع أن يرجع عليهم بالقيمة لان المشترى إنما رده بتسليط
~~البائع بشرط الخيار له وذلك غير عامل في حق الغرماء وكذلك المشترى لو كان
~~المشترى أرسل رسولا فقبض العبد من البائع ولم يرده فضمن الغرماء البائع
~~القيمة ثم رأى المشترى العيب فلم يرضه فرده على البائع لم يكن للبائع أن
~~يرجع بالقيمة على الغرماء لأنه وان عاد إليه بسبب هو فسخ من الأصل فلم
~~يتبين به أن سبب القضاء بالقيمة للغرماء ما لم يكن موجودا PageV25P134
# يومئذ وكذلك لو كان البائع بالخيار وقد دفع العبد إلى المشترى فضمن
~~الغرماء البائع القيمة ثم اختار البائع رد العيب واستوضح بالمغصوب قال (ألا
~~ترى) أن الغاصب لو باع المغصوب ودفعه إلي المشترى ثم إن رب العبد ضمن
~~الغاصب قيمته بقضاء القاضي وقد كان للغاصب فيه خيار الشرط أو للمشترى أو
~~كان له فيه خيار رؤية ففسخ البيع أو أجاز سلمت القيمة للمغصوب منه على كل
~~حال وكذلك ما سبق في فصل المأذون ولو باع المولى المأذون بغير أمر الغرماء
~~فأعتقه المشترى قبل أن يقبضه فعتقه موقوف لان المشترى بنفس العقد لا يتملك
~~العبد ملكا تاما فان السبب موقوف على إجازة الغرماء وبالسبب الموقوف إنما
~~يثبت الملك الموقوف لان الحكم بحسب السبب والسبب الضعيف لا يوجب حكما قويا
~~والعتق منهى للملك فإذا كان موقوفا فما ينهيه يوقف بتوقفه فإذا تم البيع
~~بإجازته أو قضاء دين أو كان في الثمن وفاء فأخذوه بعد العتق وإن لم يتم
~~البيع أبطله القاضي وباع العبد ms6730 في دينهم نظرا منه للغرماء وعلل فقال لان
~~البيع كان فاسدا لا يجوز الا بالإجازة أو ما يقوم مقامها وفي هذا التعليل
~~نظر فان في البيع الفاسد ان أعتقه المشترى قبل القبض ثم نفذ البيع لا ينفذ
~~ذلك العتق وههنا ينفذ فعرفنا أن مراده أنه بمنزلة الفاسد في الضعف لا جل
~~التوقف ولو كان أعتقه بعد القبض جاز عتقه لان السبب الضعيف بالقبض يقوى كما
~~في البيع الفاسد وهذا أقوى من الفاسد * يوضحه أن البيع تسليط على التصرف
~~وتمام هذا التسليط بالتسليم فان أعتقه بعد القبض فقد أعتقه بعد تمام هذا
~~التسليط والمسلط لو أعتقه بنفسه بنفذ عتقه واما قبل القبض فالتسليط غير تام
~~ولكن تمامه موقوف على القبض فيتوقف العتق أيضا وهو نظير الراهن يبيع
~~المرهون ثم يعتقه المشترى ولو لم يعتقه المشترى ولكنه باعه أو وهبه وسلمه
~~فان تم البيع الأول ببعض ما وصفنا جاز ما فعل المشترى فيه لأنه باع ملكه
~~وحق الغرماء الذي كان مانعا من نفوذه قد زال وهو نظير المشترى من المكره
~~إذا تصرف ثم أجاز المكره البيع ولو لم يبعه المولى ولكنه وهبه لرجل وسلمه
~~ثم ضمنه الغرماء القيمة نفذت الهبة فان رجع في الهبة بحكم أو غير حكم سلم
~~العبد له ولم يكن له على القيمة ولا للغرماء على العبد سبيل لان حقهم تحول
~~إلى القيمة بقضاء القاضي فان وجد به عيبا ينقص من القيمة التي غرمها كان له
~~أن يرده ويأخذ القيمة لأنهم ضمنوه القيمة على صفة السلامة وبالرجوع عاد إلى
~~قديم ملكه فإن كان أعتقه بعد الرجوع في الهبة قبل أن يعلم بالعيب أو دبره
~~أو حدث به عيب رجع بما بين العيب والصحة من القيمة لأنه تعذر PageV25P135
# الرد علي وجه لم يصر هو راضيا فيرجع بالتفاوت وللغرماء أن يرد والقيمة
~~ويتبع العبد في الدين في غير العتق والتدبير لان تعذر الرد لمراعاة حقهم
~~بسبب العيب الحادث وإذا رضوا به فقد زال المانع إلا أن يشاء المولى أن لا
~~يطالبهم ms6731 بالنقصان ويرضى به معيبا وإن كان هذا في جارية قد وطئت بشبهة فوجب
~~لها العقد لم يكن للغرماء عليها سبيل من أجل الزيادة المنفصلة لأنها تمنع
~~الرد لحق الشرع وردوا نقصان العيب من القيمة لأنه تبين أنهم أخذوا ذلك
~~زيادة على حقهم ولو كان المولى باعه وعيبه المشترى فضمن الغرماء المولى ثم
~~وجد المشترى بالعبد عيبا لا يحدث مثله وحدث به عيب آخر فرجع بنقصان القيمة
~~على البائع لم يكن للبائع أن يرجع على الغرماء بالقيمة ولكنه يرجع بحصة
~~العيب من القيمة التي غرمها للغرماء لأنه ظهر أن ما بين قيمته معيبا إلى
~~قيمته سليما أخذوه منه بغير حق فعليهم رد ذلك عليه (باب بيع المولى عبده
~~المأذون فيجوز) (قال رحمه الله) وإذا كان الدين على المأذون إلى أجل فباعه
~~المولى بأكثر من قيمته أو بأقل فبيعه جائز لأنه باع ملكه وهو قادر على
~~تسليمه وتحقيقه أن بسبب التأجيل يتأخر حق الغرماء في المطالبة بقضاء الدين
~~إلى حلول الأجل وامتناع نفوذ تصرف المولى في كسبه ورقبته لكونه مشغولا بحق
~~الغرماء وحقهم في المال استيفاء الدين منه وبسبب التأجيل سقط هذا الحق إلى
~~حلول الأجل فلانعدام المانع من نفوذ تصرف المولى فيه ينفذ بيعه فان قيل حق
~~الغرماء في العبد المديون كحق المرتهن في المرهون وذلك يمنع الراهن من
~~البيع سواء كان الدين حالا أو مؤجلا كحق الغرماء في مال المرتهن وذلك يمنع
~~التصرف المبطل لحقهم سواء كان الدين حالا أو مؤجلا أو هو لحق الغرماء في
~~مال المريض وذلك يمنع التصرف المبطل لحقهم سواء كان الدين حالا أو مؤجلا
~~فهذا مثله قلنا لا كذلك فللمرتهن في المرهون ملك اليد وذلك قائم مع التأجيل
~~في الدين وبه يعجز الراهن عن التسليم وليس للغرماء ملك اليد في المأذون ولا
~~في كسبه وإنما لهم حق المطالبة بقضاء الدين وذلك يتأخر إلي ما بعد حلول
~~الأجل وتصرف المريض في ماله نافذ ما دام حيا وبعد موته لا يبقى الاجل ولهذا
~~لا يتصرف الوارث في ms6732 تركته ويؤمر بقضاء الدين في الحال فلما لم يبق الاجل
~~بعد موته كان الدين الحال والمؤجل في الحكم سواء وإنما لم يبق الاجل لان
~~ذمته لم تبق محلا صالحا لوجوب PageV25P136
# الدين منه فأما ذمة العبد فمحل صالح لذلك فالدين ثابت في ذمته والأجل فيه
~~صحيح فلا سبيل للغرماء على منع المولى من التصرف أو مطالبته بشئ حتى يحل
~~دينهم فإذا حل ضمنوه قيمته لأنه أتلف عليهم محل حقهم وهو المالية ولان
~~المولى كالمتحمل عن العبد لغرمائه مقدار مالية رقبته والدين إذا حل علي
~~الأصيل بمضي الاجل حل على الكفيل فكان لهم أن يضمنوه قيمته بعد حل المال
~~ولا سبيل لهم على الثمن أجازوا البيع أولم يجيزوا لأنه كان جائزا بدون
~~اجازتهم وكان الثمن للمولى سالما كسائر أملاكه فلا يتغير ذلك بإجازتهم ولان
~~ضمان القيمة دين لهم في ذمة المولى ويعتبر محل قضاء الدين إلى المديون فلا
~~سبيل للغرماء علي الثمن كما لا سبيل لهم على سائر أملاك المولى بخلاف ما
~~إذا كان البيع بعد حل المال فأجازوه لان نفوذ البيع هناك يكون بإجازتهم
~~فيتحول حقهم عن مالية العبد إلى بدله وههنا نفوذ البيع كان بدون اجازتهم
~~وكان الثمن سالما للمولى كسائر أملاكه قبل حلول المال فكذلك بعد حله وكذلك
~~لو وهبه لرجل وسلمه فان توى ما على المولى من القيمة لم يكن لهم علي العبد
~~ولا على الوهوب له سبيل لان الملك تجدد للموهوب له في العبد بتجدد سببه ولا
~~حق لهم في هذا الملك ولا سبيل لهم إلى نقض سببه لان المولى حين باشره لم
~~يكن لهم حق المنع فلا يثبت لهم حق الابطال بعد ذلك ولكن دينهم على العبد
~~يتأخر إلي عتقه بمنزلة مريض وهب عبدا لا مال له غيره وعليه دين كثير فباعه
~~الموهوب له أو وهبه وسلمه ثم مات الواهب الأول فلا سبيل لغرمائه على العبد
~~ولا علي من في يده وإنما لهم القيمة على الموهوب له الأول لأنه صار متلفا
~~محل حقهم بتصرفه فان توت ms6733 تلك القيمة عليه لم يكن لهم على العبد ولا على من
~~هو في يده سبيل وللمولى أن يستخدم العبد المأذون إذا كان دينه إلى أجل لأنه
~~مالك رقبته والمنفعة تملك بملك الرقبة ولا سبيل للغرماء عليه في مطالبته
~~بشئ في الحال فيتعذر على المولى استخدامه مراعاة لحقهم ولو كان الدين حالا
~~كان لهم أن يمنعوه من ذلك لان لهم حق المطالبة بقضاء الدين والاستسعاء فيه
~~وباستخدام المولى إياه يفوت عليهم ذلك أو يتمكن فيه نقصان فكان لهم أن
~~يمنعوه من ذلك وكذلك لو أراد أن يسافر به لم يكن لهم أن يمنعوه إذا كان
~~الدين مؤجلا لأنه لا سبيل لهم على العبد في مطالبته بشئ فكيف يثبت لهم
~~السبيل علي المولى في منعه من السفر به ولو كان الدين حالا كان لهم أن
~~يمنعوه من ذلك لأنه يحول بينهم وبين حق ثابت لهم وهو المطالبة ببيع الرقبة
~~وقضاء الدين من ثمنه وكذلك له أن يؤاجره PageV25P137
# ويرهنه إذا كان الدين مؤجلا لما قلنا فان حل الدين قبل انقضاء مدة
~~الإجارة كان هذا عذرا وللغرماء أن ينقضوا الإجارة لان الإجارة وان كانت من
~~لوازم العقود فإنها تنتقض بالعذر والحاجة إلى دفع الضرر (ألا ترى) انها
~~تنتقض لدفع الضرر عن المباشر للعقد فلان تنقض لدفع الضرر عن غير المباشر
~~أولى وتنقض للرد بسبب فساد البيع والرد بسبب العيب في البيع فينقض أيضا لحق
~~الغرماء في المطالبة ببيع الرقبة بعد حل المال فأما الرهن فهو لازم من جهة
~~الراهن ولا يثبت للغرماء بعد حل الاجل نقض الرهن كما لا يثبت لهم حق نقض
~~البيع الذي نفذ من المولى ولكنهم يضمنون المولى قيمته لأنه حال بينهم وبين
~~حقهم في المطالبة بإيفاء الدين من مالية الرقبة وبالبيع فيضمن لهم القيمة
~~كما لو أتلف عليهم ذلك بابطال المالية فيه بالاعتاق فإذا أرادوا تضمينه
~~فافتكه من المرتهن ودفعه إليهم برئ من الضمان لان الحيلولة قد ارتفعت وان
~~افتكه بعد ما قضى عليه القاضي بضمان القيمة فالقيمة عليه والعبد ms6734 له ولا
~~سبيل للغرماء علي العبد لان حقهم تحول بقضاء القاضي إلي القيمة والسبب
~~الموجب له كان قائما وقت القضاء فلا يعود حقهم بعد ذلك بانعدام الحيلولة
~~بالفكاك كالمغصوب إذا عاد من إباقه بعد ما قضى القاضي علي الغاصب بقيمته
~~ولو أبى المولى أن يفتكه فقضي الغرماء الدين ليبيعوه في دينهم كان لهم ذلك
~~لان المانع حق المرتهن وحقه يسقط بوصول دينه إليه وإنما يقصدون بهذا تخليص
~~محل حقهم فلا يكون للمرتهن أن يأبى ذلك عليهم وإذا لم يكن علي المأذون دين
~~فأمره مولاه أن يكفل عن رجل بألف فقال العبد للمكفول له إن لم يعطك فلان
~~مالك عليه وهو ألف فهو علي فالضمان جائز لان العبد إنما كان محجورا عن
~~الكفالة لحق المولى فإذا رضى المولى بكفالته كان هو الحر سواء وكذلك لو قال
~~إن مات فلان ولم يعطك هذا المال الذي لك عليه فهو جائز على ما قال وقد بينا
~~في كتاب الكفالة معني صحة تعليق الكفالة بهذه الأسباب فان أخرجه المولى عن
~~ملكه ببيع أو هبة ثم مات المكفول عنه قبل أن يعطى المكفول له حقه فان
~~المكفول له يضمن المولى الأقل من دينه ومن قيمته ولا يبطل بيع المولى في
~~العبد ولا هبته لان هذا في معني الدين المؤجل علي العبد حين تصرف المولى من
~~حيث إنه لم يكن للموهوب له سبيل على مطالبته بشئ يومئذ وهو دونه لان أصل
~~الوجوب لم يكن ثابتا قبل وجود شرطه وان وجد سببه وهو الكفالة ثم قد بينا ان
~~هناك الغريم لا يبطل تصرف المولى فههنا أولي وأما تضمين المكفول له المولي
~~قيمته فلانه PageV25P138
# فوت عليه محل حقه بتصرفه وقد كان سبب وجوب المال منعقدا وان كانت
~~المطالبة به متأخرة فيكون المولى ضامنا له قيمته بتفويت المال عليه وكذلك
~~هذا في ضمان الدرك لو أمر عبده أن يضمن الدرك في دار باعها المولى ثم إن
~~المولى باعه ثم استحقت الدار فللمشتري أن يضمن المولى الأقل من قيمته ومن
~~الثمن ms6735 باعتبار انه فوت عليه محل حقه فإن لم يخرجه المولى من ملكه حتى لحق
~~العبد دين يحيط برقبته ثم استحقت الدار من يد المشترى فان العبد يلزمه ما
~~ضمن مع الدين الذي في عنقه لان سبب وجوب الضمان للدرك كان صحيحا لكون العبد
~~فارغا عن حق الغرماء عند ذلك وقد تعذر الوجوب بالاستحقاق فيكون هذا دينا
~~لان ما علي العبد كسائر ديونه في جميع ذلك ولو حفر العبد التاجر بئرا في
~~الطريق ثم أخرجه المولى من ملكه ثم وقع في البئر دابة تساوى ألف درهم فعطبت
~~فلا سبيل لصاحبها على العبد ولا على الذي هو في يده لأنه حين أخرجه المولى
~~من ملكه لم يكن البعد مطالبا بشئ ولم يوجد من العبد صنع هو جناية في الملك
~~الذي تجدد للمشترى فلا سبيل له على المشترى ولكنه يضمن مولاه الأقل من
~~قيمته ومن قيمة الدابة لان عند وقوع الدابة في البئر يصير العبد متلفا له
~~بالحفر السابق وذلك الحفر جناية منه في ملك المولى يستحق به صاحب الدابة
~~مالية رقبته لو لم يخرجه المولي عن ملكه فباخراجه يكون مفوتا عليه محل حقه
~~فلهذا يضمن له المولى الأقل من قيمته ومن قيمة الدابة فان تويت القيمة عليه
~~لم يتبع عبده بشئ حتى يعتق فيؤخذ بقيمة الدابة حينئذ لان الدين كان واجبا
~~في ذمته باعتبار جنايته وكان لا يطالب به لحق مولاه الذي حدث له فإذا سقط
~~حقه بالعتق كان مطالبا بقضاء دينه وإذا كان على العبد التاجر دين إلى أجل
~~فباعه مولاه ثم اشتراه أو رجع إليه بإقالة أو عيب بعد القبض بغير حكم ثم حل
~~الدين فلا سبيل للغرماء أما في الشراء فلا اشكال ان الملك متجدد له بتجدد
~~السبب وكذلك في الإقالة والرد بالعيب بعد القبض بغير حكم فإنه في معنى بيع
~~متجدد في حق غيرهما فكان وجود هذا العود إليه كعدمه وعود هذا العبد إليه
~~كعود عبد آخر فان اختلاف سبب الملك بمنزلة اختلاف العين فلهذا ضمنوا المولي
~~قيمته ms6736 ولو رجع العبد إليه بعيب بقضاء قاض أو خيار رؤية أو شرط في أصل البيع
~~ثم حل الدين أخذوا العبد وبه ولا سبيل لهم على المولى لأنه عاد إليه بسبب
~~هو فسخ من الأصل فإنما يعود إلى قديم ملكه الذي كان مشغولا بحق غرمائه
~~وينعدم به السبب الموجب للضمان على المولى وهو تفويت محل حقهم وان مات في
~~يد المولى PageV25P139
# بعد ما رجع إليه على هذا الوجه قبل أن يحل دينهم ثم حل الدين فلا ضمان
~~لهم على المولى لان البيع حين انفسخ من الأصل صار كأن لم يكن ولو مات قبل
~~البيع لم يكن لهم على المولي ضمان إذا حل دينهم وكذلك المولي لو وهبه وسلمه
~~ثم رجع في الهبة بحكم أو بغير حكم فان المولي يبرأ من القيمة لان الرجوع في
~~الهبة فسخ من الأصل وإعادة إلى قديم ملكه سواء كان بقضاء أو بغير قضاء
~~عندنا وقد بيناه في الهبة فإذا عاد محل حقهم صارت الإزالة كأن لم تكن ولو
~~باعه فمات قبل أن يقبضه المشترى برئ المولي من القيمة لان بمجرد البيع لا
~~يتقرر السبب الموجب للضمان على المولي وإنما يكون بالتسليم ولو تقرر السبب
~~بالبيع فبالموت قبل التسليم ينتقض البيع من الأصل ويعود إلى ملك المولى
~~مشغولا بحق الغرماء كما كان فهو كما لو انتقض البيع بالرد بخيار الشرط ثم
~~مات وان مات بعد ما قبضه المشترى قبل أن يحل الدين فقد حل عليه بموته لان
~~الاجل حق العبد وقد استغنى عنه بموته ووجوب الدين كان في ذمته وقد خرجت
~~ذمته من أن تكون محلا صالحا لوجوب الدين فيه فهو وموت الحر سواء وعلى
~~المولى قيمته إلى أجل الدين لان الاجل كان ثابتا في حق المولي ولم يقع له
~~فيه الاستغناء عنه وهو بمنزلة الكفيل فيما لزمه من القيمة والدين المؤجل
~~إذا حل علي الأصيل بموته يبقى الاجل في حق الكفيل وكذلك لو أعتقه المولي ثم
~~مات العبد حل عليه ولم يوجد المولى القيمة الا إلى ms6737 الاجل في حق المولى
~~لحاجته إلى ذلك وقيام ذمته محلا صالحا لوجوب الحق فيها ولو كان الدين على
~~العبد ألفي درهم ألف حالة وألف إلي أجل فباعه المولي أو وهبه وسلمه فلصاحب
~~الدين الحال أن ينقضه إلا أن يقضى المولى دينه لان الدين المؤجل في حكم نقض
~~تصرف المولى كالمعدوم وقيام صاحب الدين الحال كاف في نقض تصرف المولى فان
~~قضاه جاز ما صنع الولي من ذلك به لأنه وصل إليه جميع حقه ولا سبيل لصاحب
~~الدين المؤجل على العبد في الحال فينفذ تصرفه فيه فإذا حل الدين الآخر لم
~~يشارك الأقل فيما أخذ من المولى لان أصل الدين لم يكن مشتركا بينهما
~~والمقبوض من محل لا شركة بينهما فيه وهو ملك المولى ولكنه بتبع المولى
~~بالأقل من دينه ومن جميع قيمته لان حق الآخر سقط بوصول دينه إليه وكان
~~المولى متطوعا فيما قضاه كأجنبي آخر وصار كأن لم يكن عليه الا الدين المؤجل
~~فباعه المولى (ألا ترى) أنه لو لم يبعه حتى حل الدين فان العبد كله يباع
~~للغريم الآخر في دينه إلا أن يفديه المولى فكذلك إذا باعه كان ضامنا بجميع
~~قيمته إلا أن يكون الدين أقل منه ولو لم يقض المولى صاحب الدين الحال حقه
~~PageV25P140
# فنقض البيع وطلب من القاضي ببيعه فان القاضي يبيعه بمطالبته ثم يدفع إليه
~~نصف الثمن لان ببيع القاضي يتحول حق الغرماء إلى العبد من الثمن وأصل
~~الاستحقاق لصاحب الدين المؤجل ثابت وان كانت المطالبة متأخرة إلى حلول
~~الأجل واستحقاق الثمن بثبوت حقه من الدين في ذمته فكان ذلك بائعا سلامة
~~جميع الثمن لصاحب الدين الحال فيدفع إليه نصف الثمن ويدفع النصف إلى المولى
~~لأنه حق صاحب الدين المؤجل ولكن مطالبته به تتأخر إلى حلول الدين (ألا ترى)
~~أن قبل حول المال لم يكن له سبيل على رقبته وكسبه فكذلك على بدل الرقبة
~~وإذا لم يكن له سبيل كان المولى أحق به لأنه بدل ملكه وعلى قول زفر رحمه
~~الله لا يتبع القاضي ms6738 بحل الدين الآخر على العبد ويكون الثمن بينهما نصفين
~~لان الدين يتحول ببيع القاضي إلى الثمن والثمن عين لا يقبل الاجل فهو
~~بمنزلة موت الحر ولكنا نقول الدين باق في ذمة العبد حتى إذا عتق كان للغريم
~~أن يطالبه بجميع الدين ان شاء فيبقي الدين ببقاء الاجل في ذمته فإذا حل
~~الدين الآخر أعطاه المولي ما في يده وان هلك ذلك في يد المولى فلا ضمان
~~عليه لان حكم البدل حكم المبدل ولو هلك العبد في يد المولى لم يكن على
~~المولى فيه ضمان ويتبع صاحب الدين الغريم الأول فيأخذ منه نصف ما أخذه لان
~~ثمن العبد كان مشتركا بينهما فإنما يسلم له المقبوض بشرط سلامة الباقي
~~للغريم الآخر ولم يسلم له ذلك فلهذا يأخذ منه نصف ما أخذ فإن لم يهلك ذلك
~~ولكن هذا الغريم أبرأ من دينه أو وهبه فان الأول يأخذ هذه الخمسمائة من
~~المولى لتمام حقه لأنه كان مستحقا لجميع العين بدينه وإنما امتنع سلامة
~~النصف له لمزاحمة الآخر وقد زالت مزاحمته بالابراء ولان نصف دين الأول باق
~~على العبد فلا يجوز أن يسلم للمولى شئ من ثمن العبد مع قيام الدين عليه ولو
~~لم يبرئه ولكن المولى نقد غريما له تلك الخمسمائة التي في يده فهو جائز
~~لأنها مملوكة له. وتصرفه فيها قبل حل الاجل كتصرفه في الرقبة فلا يمتنع
~~نفوذه لحق صاحب الدين المؤجل ولكن إذا حل دينه ضمن المولى له تلك الخمسمائة
~~لأنه فوت عليه محل حقه بتصرفه فان تويت عليه رجع على الأول فيما قبض
~~فيشاركه فيه ثم رجعا على الغريم الذي قضاه المولى بالخمسمائة التي اقتضاها
~~لأنه حين رجع على الأول بنصف ما قبض ثبت للأول حق الرجوع في نصف ما بقي في
~~يد المولى ونقض تصرف المولى فيه ثم يشارك فيه الغريم الآخر فلا يزال هكذا
~~حتى يأتي على جميعه فلهذا كان لهما حق نقض تصرف المولي والرجوع على القابض
~~بالخمسمائة التي قبضها من المولى PageV25P141
# ولو لم يبع القاضي العبد ms6739 للغريم ولكن المولى باعه برضى صاحب الدين الحال
~~فبيعه جائز لان الراضي مسقط حقه في ابطال البيع ولا حق لصاحب الدين المؤجل
~~في ابطال البيع ثم يعطى نصف الثمن صاحب الدين الحال ويسلم للمولى نصف الثمن
~~فإذا حل الدين الآخر أخذ صاحبه من المولى نصف القيمة ولا سبيل له على الثمن
~~لان المولى مفوت عليه محل حقه وليس بمحول حقه إلى الثمن إذ ليس له ولاية
~~تحويل حقه من محل إلى محل بخلاف الأول فهناك إنما باعه القاضي وللقاضي
~~ولاية تحويل الحق من الرقبة إلى الثمن فلهذا كان المولي ضامنا نصف القيمة
~~للثاني ههنا وما قبض من نصف الثمن فهو مال سالم له فان توى ما على المولي
~~من نصف القيمة لم يرجع علي الذي أخذ نصف الثمن بشئ لان أصل الثمن ههنا ما
~~كان مشتركا بينهما ولا شركة بينهما في أصل الدين * فان قيل لماذا لا يأخذ
~~الأول جميع الثمن من المولى لما لم يكن للثاني شركة من الأول في الثمن *
~~قلنا لان المولى ضامن للثاني نصف القيمة ولا بد من أن يسلم ما هو عوض من
~~ذلك النصف من الثمن للمولى فلهذا يعطى للأول نصف الثمن ولا يضمن للثاني الا
~~نصف القيمة لان الأول استحق عليه نصف بدل المالية فمنع ذلك ثبوت حق الثاني
~~في تضمين المولى جميع القيمة وإن كان على المأذون ديون إلى آجال مختلفة
~~فباعه المولى قبل أن يحل شئ منها ثم حل الدين الأول فان قيمة العبد تقسم
~~علي الدين ما حل منه وما لم يحل فما أضاب الذي حل منها من القيمة أخذه
~~وكذلك كل من حل دينه من غرمائه لما بينا أن المولى ضامن قيمته بتفويته محل
~~حق الغرماء ولكل واحد منهم حصته من ذلك ولكن لا يطالبه به الا بعد حل دينه
~~فإن كان الدين ثلاثة آلاف فحل ألف منها فطلب صاحبها من القاضي بيع العبد
~~فإنه يبيعه ويعطيه ثلث ثمنه ويضع الثلثين الذي هو حق الآخرين في يد المولى
~~حتى ms6740 يحل دينهما فإذا حل دين آخر أعطى صاحبه حصته من ذلك وذلك ثلث الثمن
~~فإذا حل الثالث أعطاه الثلث الباقي فان توى الثلث الباقي على المولى رجع
~~الثالث على الأولين فيأخذ منهما ثلث ما في أيديهما لان الثمن كان مشتركا
~~بينهم أثلاثا حين كان البيع من القاضي وكان شرط سلامة الثلثين للأولين أن
~~يسلم الثلث للثالث فإذا لم يسلم كان التاوي من حقوقهم والباقي مقسوم بينهم
~~على قدر حقهم فرجع على الأولين بثلث ما في أيديهما ليسوي بينهما في ثمنه
~~فان لقي أحدهما أخذ منه نصف ما في يده لان حقهما في الثمن سواء ثم يرجعان
~~جميعا على الآخر بثلث ما في يده فيقتسمانه نصفين ليسلم لكل واحد منهما ثلث
~~الثلثين ويستووا في الضرر PageV25P142
# الحاصل بالتوي فان لقي أحدهما الآخر وحده أخذ منه ربع ما في يده لان
~~الباقي في يده نصف الثلث وفي يد من لقيه نصف الثلث وفي يد من لقيه الثلث
~~فيضم ما في يده إلى ما في يد صاحبه ويقتسمان ذلك نصفين ليستويا وإذا فعل
~~ذلك أخذا منه ربع ما في يده حتى يكون الباقي في يده ثلاثة أرباع الثلث وفي
~~يد هذا الآخر ثلاثة أرباع الثلث أيضا فان لقيهما بعد ذلك الآخر أخذ منهما
~~تسع ما في أيديهما لان المساواة بينهم بذلك تحصل وإذا أردت معرفة ذلك جعلت
~~الثمن كله علي اثني عشر فسهام الثلثين ثابتة بينهم أثلاثا لكل واحد منهم
~~سهمان وثلثا سهم والذي في يد هذا الذي لقيهما نصف الثلث سهمان وفي يد الآخر
~~ستة فيأخذ منهما ثلثي سهم وثلثا سهم من ستة يكون تسعها فيحصل له سهمان
~~وثلثا سهم وبقي في يد كل واحد منهما سهمان وثلثا سهم وإذا قال المأذون بأمر
~~مولاه ولا دين عليه لرجل ان مات فلان ولم يعطك ألفك التي عليه فأنا ضامن
~~لها حتى أدفعها إليك ثم لحق العبد دين ألف درهم فباعه القاضي في دينهم بألف
~~فإنه يدفعها كلها إلى الغريم لأنه لا مزاحم له في ms6741 الثمن فان المزاحمة
~~باعتبار وجوب الدين على العبد ولم يجب للمكفول له شئ بعد وجود سبب قبل شرطه
~~وبه فارق الدين المؤجل وتأثير الاجل في المنع في المطالبة لا في نفى أصل
~~الوجوب والمتعلق بالشرط لا يكون موجودا قبل الشرط فإذا دفع الثمن إلى
~~الغريم استوثق منه بكفيل لان حق المكفول له بعرض اللزوم فان سببه وهو
~~الكفالة مقرر فلتقرر السبب يجب النظر له بالاستيثاق فإذا لزم العبد ضمان ما
~~كفل به أخذ المكفول من الغريم نصف الثمن الذي أخذه لان الوجوب إذا ثبت عند
~~وجود شرطه فإنما يحال به علي سببه وهو الكفالة ولهذا لو كانت الكفالة في
~~الصحة كان هذا من جملة ديون الصحة بقدره وهو ان حق المكفول له أخذ سببها من
~~الدين الحادث بعد البيع باعتبار ان الوجوب يكون عند وجود الشرط ومن الدين
~~المؤجل باعتبار أن السبب كان متقررا قبل وجود الشرط فيتوفر حظه عليهما
~~فيقول لشبهه بالدين الحال يدفع الثمن كله إلى الغريم الأول قبل أن يجب دين
~~الكفالة بالدين ولشبهه بالدين المؤجل قلنا إذا تحقق لزوم دين الكفالة رجع
~~المكفول له علي الغريم بنصف الثمن الذي أخذه وإذا كان علي المأذون دين حال
~~فوهبه مولاه لرجل وسلمه إليه فالهبة باطلة إلا أن يجيزها الغرماء لأنهم أحق
~~بمالية العبد من المولى وفي الهبة تفويت محل حقهم فلا ينفذ الا بإجازتهم
~~فان أجازوها بطل دينهم لا على معنى انه سقط عن ذمة العبد ولكن علي معنى انه
~~لا شئ لهم PageV25P143
# على المولى ولا على العبد حتى يعتق لأنهم رضوا بصنع المولى والملك
~~للموهوب له حادث بعد الدين فلا يستحق بذلك الدين ولكن يتأخر حقهم في
~~المطالبة إلى ما بعد العتق لانعدام محل الاستيفاء فإذا عتق اتبعوه بجميع
~~دينهم ولو كان الدين كله إلى أجل جازت الهبة لأنه لاحق للغرماء في المطالبة
~~بشئ قبل حلول الأجل فينفذ تصرف المولى باعتبار ملكه وللغرماء على المولي
~~قيمته إذا حل دينهم لأنه فوت عليهم محل حقهم بتصرفه فإذا أخذوا ms6742 القيمة منه
~~أو قضى بها القاضي عليه ثم رجع في هبته فلا سبيل لهم على العبد لأنه حقهم
~~تحول إلي القيمة بقضاء القاضي وقد كان السبب قائما عند القضاء فلا يتحول
~~إلى العبد بعد ذلك وان عاد إليه قديم ملكه بالرجوع في الهبة فان أذن له
~~المولى بعد ذلك في التجارة فلحقه دين بيع في الدين الآخر خاصة لوجود الرضا
~~من المولى بتعلق هذا الدين بمالية رقبته ولا سبيل للأولين على هذا الثمن
~~لان حقهم تحول إلى القيمة دينا في ذمة المولى فكما لا سبيل للآخرين على
~~القيمة إذا أخذها الأولون فكذلك لا سبيل للأولين علي الثمن وان مات المولى
~~قبل أن يباع ولا مال له غيره بيع فبدئ بدين الآخرين لان حق الأولين أيضا في
~~ذمة العبد حتى يتبعوه بعد العتق لأنا بينا ان حقهم تحول إلى القيمة فلا
~~يبقى على العبد في حال رقه فان بقي من ثمنه شئ بعد قضاء دين الآخرين كان
~~للأولين باعتبار انه ملك المولى ودينه بعد موته يقضى من ملكه فإن كان علي
~~المولى دين سوى ذلك اقتسم هذا الباقي الأولون وأصحاب دين المولى تصرف فيه
~~أصحاب دين المولى بديونهم الأولون بقيمة العبد لان حقهم في ذمة المولي بقدر
~~قيمة العبد وإذا كان على المأذون ألف درهم حالة وألف درهم إلى أجل فوهبه
~~مولاه لرجل وسلمه فلصاحب الدين الحال أن يرد الهبة لان توجه المطالبة له
~~علة تامة تمنع نفوذ تصرف المولي فان أجازها جازت لوجود الرضا منه ولا سبيل
~~لصاحب الدين علي العبد حتى يحل دينه (ألا ترى) انه لو لم يكن سوى دينه على
~~العبد كانت الهبة صحيحة فان حل دين الآخر ضمن المولى قدر القيمة له حتى
~~يستوفى دينه ولا شئ منه للغريم الأول لان الأول بإجازة الهبة أبطل حقه في
~~حال رق العبد فهو بمنزلة ما لو أبرأه عن دينه وقد فوت المولى على الآخر محل
~~حقه فيضمن له جميع القيمة ولو أن صاحب الدين الحال لم يجز الهبة ms6743 ولم يقدر
~~على العبد فله أن يضمن المولى نصف قيمته لان الدين المؤجل ثابت عليه وان
~~كانت المطالبة به متأخرة والقيمة عند تعذر الوصول إلى العبد كالثمن عند بيع
~~القاضي إياه وقد بينا هناك أنه لا يسلم PageV25P144
# لصاحب الدين الحال الا حصته من الثمن فههنا أيضا لا يسلم لصاحب الدين
~~الحال الا حصته من القيمة وذلك النصف فان ضمنه ثم حضر العبد فالهبة جائزة
~~لان حقه سقط عن العبد بوصول حصته من الضمان إليه والدين الآخر مؤجل لا يمنع
~~الهبة فإذا حل دين الآخر كان له أن يتبع المولى بنصف القيمة لأنه فوت محل
~~حقه بتصرفه فإن شاء شارك الأول فيما أخذ لان القيمة وجبت لهما في ذمة
~~المولى مشتركة بسبب واحد وإنما يسلم المقبوض للأول بشرط أن يسلم النصف
~~الباقي للآخر فإذا لم يسلم كان له أن يشارك الأول فيما أخذ ثم يتبعان
~~المولى بنصف القيمة لان المقبوض لما صار مشتركا بينهما كان الباقي مشتركا
~~أيضا ولو لم يحل الدين الثاني حتى رجع المولى في هبته ثم حل كان لصاحبه أن
~~يتبع نصف العبد بدينه حتى يباع له لان تحول حقه إلي نصف القيمة لا يتم الا
~~بالقبض أو بقضاء القاضي له بها ولم يوجد فقد عاد العبد بالرجوع إلي قديم
~~ملك المولي فكان له أن يطالب ببيع حصته منه في الدين وذلك نصفه وان شاء
~~شارك الأول فيما أخذ لما بينا أن وجوب القيمة لهما بسبب واحد فهو بمنزلة
~~العبد المشترك إذا غصبه غاصب فأبق ثم إن كان أحدهما خاصم الغاصب وضمنه نصف
~~القيمة ثم رجع العبد كان للآخر الخيار ان شاء أخذ نصف العبد وان شاء شارك
~~الأول فيما أخذ من نصف القيمة فان شاركه في ذلك يباع نصف العبد في دينهما
~~لان المقبوض لما صار مشتركا بينهما كان الباقي كذلك فيباع نصفه في دينهما
~~لان في هذا النصف الحق باق في العبد وإن كان العبد أعورا في يد الموهوب له
~~قبل أن يرجع فيه الواهب ضمن ms6744 المولي ربع قيمته وبيع نصفه في دينه لأن العين
~~من الآدمي نصفه ولو عاد الكل إليه بالرجوع في الهبة كان يباع نصفه في الدين
~~ولو هلك الكل في يد الموهوب له كان المولى ضامنا نصف قيمته فالجزء يعتبر
~~بالكل ولفوات النصف ضمن المولى ربع قيمته وبعود النصف إلى قديم ملكه
~~بالرجوع يباع نصفه في دينه ولو أعورا بعد ما رجع إلى المولى لم يضمن من
~~عوره شيئا لأنه لو هلك العبد بعد الرجوع في الهبة لم يضمن شيئا فإنه
~~بالرجوع عاد إلي قديم ملكه فعوره في هذه الحالة كهلاكه قبل الهبة فكذلك إذا
~~أعور قلنا لا يضمن المولى شيئا ولكن يباع نصفه أعور في دينه وإذا كفل
~~المأذون عن رجل بألف درهم بأمر مولاه ولا دين عليهم باعه المولى فللمكفول
~~له أن ينقض البيع لأنه صار أحق بماليته من المولى (ألا ترى) انه يطالبه
~~بقضاء دين الكفالة ويباع له فيه كما يباع في سائر ديونه ولو كانت الكفالة
~~بنفس رجل لم يكن PageV25P145
# للمكفول له أن ينقض البيع لأنه صار أحق بماليته بهذه الكفالة (ألا ترى)
~~انه لا يطالب ببيعه في هذه الكفالة فكانت المالية خالص حق المولى فلهذا نفذ
~~بيعه وهذا لان صاحب الدين إنما ينقض بيع المولى ليستسعيه في دينه ولا حق
~~لصاحب الكفالة بالنفس في استسعائه في شئ ولكن يبيع العبد بكفالته حيث كان
~~لأنه استحق عليه المطالبة بتسليم النفس فلا يسقط ذلك ببيع المولى إياه وهذا
~~عيب فيه للمشترى أن يرده به ان شاء لأنه يحبس به ويؤمر بطلب المكفول بنفسه
~~ليسلمه وفيه حيلولة بين المشترى وبين مقصوده من الخدمة فيثبت له حق الرد
~~لأجله كما يثبت له حق رد الجارية بعيب النكاح ان شاء فإن كانت الكفالة على
~~أنه كفيل بنفس المطلوب إن لم يعط المطلوب ما عليه إلى كذا وكذا لم يكن
~~للمشترى ان يرده بعيب هذه الكفالة قبل وجود الشرط لأنه لا مطالبة بشئ على
~~العبد في الحال فالتزام تسلم النفس منه كان معلقا ms6745 بالشرط والمعلق بالشرط
~~معدوم قبله فإذا وجب علي العبد لوجود شرطه رده المشترى إن لم يكن علم بها
~~حين اشتراه لان الحيلولة وقعت بينه وبين الخدمة بسبب كان سابقا علي بيعه
~~فان ثبوت الحكم عند وجود الشرط يكون محالا به على السبب وإن كان علم بها
~~حين اشتراه فليس له أن يرده بهذا العيب أبدا لان تمكنه من الرد بالعيب لدفع
~~ضرر لم يرض بالتزامه قال والحكم في بيع المولى شيئا من رقيق المأذون أو
~~هبته وعليه دين حال أو مؤجل على ما وصفنا في المأذون بنفسه لان مطالبة صاحب
~~الدين بإيفاء الدين من الكسب والرقبة فكما أن في الرقبة إذا انعدمت
~~المطالبة للتأجيل في الدين جعل في حق تصرف المولى كأنه لا دين عليه فكذلك
~~في تصرفه في كسبه بالبيع والهبة في حكم النفوذ وحكم تضمين المولى عند حل
~~الدين وفي الأصل إشارة إلى مخالف له في هذا الجواب واستشهد عليه بشواهد قال
~~أرأيت لو أعتق رقيق العبد قبل أن يحل دين العبد لم يجز عتقه في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله ينبغي لمن زعم أن البيع لا يجوز أن لا يجوز عتقه في الرقيق
~~بمنزلة ما لو كان الدين حالا وكان محيطا برقبته وما في يده (أرأيت) لو أن
~~المولى لو حجر عليه والدين عليه مؤجل لم يكن له أن يبيع الرقيق فإذا لم يكن
~~له أن يبيعهم فمن ذا الذي ينفق عليهم فبيع المولى في هذا كله جائز وهو ضامن
~~للقيمة إذا حل الدين وقيل المخالف أبو يوسف رحمه الله فقد روى عنه انه لا
~~يجوز بيع المولى كسب العبد وإن كان الدين مؤجلا عليه لان بالتأجيل لا ينعدم
~~وجوب أصل الدين وحاجة المأذون إلي قضائه وحاجته في كسبه مقدمة على حق
~~المولي PageV25P146
# فكان المولى ممنوعا من اثبات يده عليه ولا يجوز بيعه ولا هبته فيه ويجوز
~~العتق لان تقرر العتق لا يستدعي اليد فأما إذا كان الدين حالا على العبد
~~فإن لم يكن محيطا بكسبه ورقبته ms6746 لا يمنع نفوذ عتق المولى في رقبته لان
~~المولي يخلف عبده في كسبه خلافة الوارث المورث والدين على المورث إذا لم
~~يكن محيطا بالتركة لا يمنع ملك الوارث في التركة ونفوذ عتقه في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله الأخير وفى قوله الأول يمنع ذلك وقد بينا هذا في أول
~~الزيادات فكذلك الدين علي العبد فأما إذا كان الدين محيطا بكسبه ورقبته
~~فعلى قول أبي حنيفة رحمه الله المولي لا يملك شيئا من كسبه ولو أعتقه لا
~~ينفذ عتقه في كسبه وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله المولى يملك كسبه حتى
~~ينفذ عتقه في رقبته كما يملك عتقه لان الكسب بمنزلة الرقبة من حيث إن حق
~~الغريم فيه مقدم على حق المولي وانه لا يسلم للمولى الا بشرط الفراغ من دين
~~العبد فكما أن قيام الدين عليه لا ينافي ملك المولى في رقبته فكذلك لا
~~ينافي ملكه في كسبه وهذا لان الكسب يملك بملك الرقبة وله ملك مطلق في رقبته
~~فيملك كسبه وهذا بخلاف المكاتب فرقبته مملوكة للمولى من وجه دون وجه لأنه
~~بعقد الكتابة صار بمنزلة الحر يدا وقد ملك بدل الرقبة وهو دين الكتابة من
~~وجه فكذلك يمنع بقاء ملكه في رقبته من هذا الوجه فلهذا لا يكون مالكا كسبه
~~فأما رقبة العبد بعد لحوق الدين إياه فمملوكة للمولى من كل وجه (ألا ترى)
~~أنه يملك استخلاصه لنفسه بقضاء الدين من موضع آخر ولا يملك ابطال حق
~~المكاتب بفسخ الكتابة وهذا بخلاف الدين في التركة وذلك لان الوارث إنما
~~يملك الفاضل عن حاجة الميت (ألا ترى) أن المشغول بالجهاز والكفن لا يكون
~~مملوكا للوارث فكذلك المشغول بالدين وههنا ملك المولى كسب العبد لا يتعلق
~~بفراغه من حاجة العبد وان كانت سلامته له تتعلق بذلك (ألا ترى) أن حاجته
~~إلى النفقة والكسوة لا يمنع ملك المولى في كسبه فكذلك حاجته إلى الدين ولان
~~الشرع جعل الميراث بعد الدين فحال قيام الدين كحال حياة المورث في أنه لا
~~يكون أو ان ms6747 الميراث والحكم لا يسبق أو انه فاما خلافة المولي عبده في ملك
~~الكسب واعتبار الرق ينافي الأهلية لملك المال والكسب موجب الملك في المكسوب
~~فإذا لم يكن المكتسب من أهله وقع الملك لمن يخلفه وهذا المعنى قائم حال
~~قيام الدين عليه وأبو حنيفة رحمه الله يقول المولى يخلف عبده في ملك الكسب
~~خلاف الوارث المورث على معنى أنه يملكه بأكسابه وسلامته له متعلقة بفراغه
~~عن حاجة العبد فكما أن PageV25P147
# الدين المحيط بالتركة يمنع ملك الوارث في التركة فكذلك الدين المحيط
~~بالكسب والرقبة يمنع ملك المولى وهذا لان الخلافة في الموضعين جميعا
~~باعتبار انعدام الأهلية للملك في المكتسب فالميت ليس بأهل للمالكية كالرقيق
~~لان المالكية عبارة عن القدرة والاستيلاء والموت ينافي ذلك كالرق بل أظهر
~~فالرق ينافي مالكية المال دون النكاح والموت ينافيهما جميعا ثم لقيام حاجة
~~الميت إلى قضاء ديونه يجعل كالمالك حكما حتى لا يملك الوارث كسبه فكذلك
~~العبد لقيام حاجته يجعل كالمالك حكما وهذه الحاجة ليست كالحاجة إلى الطعام
~~والكسوة فان الرقيق لا يحتاج إلى ذلك لأنه يستوجب النفقة على المولى إذا لم
~~يكن له كسب وليس الكسب نظير الرقبة لان المولى ليس يخلفه في ملك الرقبة بل
~~كان مالكا للرقبة لا بالاكتساب من العبد فبقي ملكه في الرقبة بعد لحوق
~~الدين وهو نظير المكاتب فالمولى مالك رقبته حتى ينفذ منه العتق في رقبته
~~وتؤدى به كفارته وبه يتبين أن ملكه في الرقبة مطلق ومع ذلك لقيام حاجته لا
~~يملك الولي كسبه فكذلك في العبد المديون لا يملك كسبه وإن كان يملك رقبته
~~ولا عتق فيما لا يملك ابن آدم وإذا أقر العبد المحجور عليه باستهلاك ألف
~~درهم لرجل لم يؤخذ به حتى يعتق فإذا عتق أخذ بذلك لأنه محجور عن الاقرار
~~لحق المولى فباقراره لا يظهر وجوب الدين في حق المولى ولكن يظهر في حق
~~العبد لأنه مخاطب لا تهمة في اقراره في حقه فيؤاخذ به بعد العتق وان ضمن
~~عنه رجل هذا الدين قبل أن يعتق ms6748 أخذ به الكفيل حالا لان أصل الدين واجب على
~~العبد وإنما تأخرت المطالبة في حقه لانعدام المحل فإذا ضمنه عنه رجل فقد
~~ضمن دينا واجبا فيؤاخذ به في الحال بمنزلة الدين على مفلس إذا ضمنه عنه
~~انسان أخذ به في الحال لهذا المعنى فإذا اشتراه صاحب الدين فأعتقه أو أمسكه
~~بطل دينه عن العبد لان المولى لا يستوجب على عبده دينا ولكنه يأخذ الكفيل
~~بالأقل من الثمن ومما ضمنه لان الدين لو كان معروفا على العبد تحول بالبيع
~~إلى الثمن سواء بيع من صاحب الدين أو من أجنبي وهذا الدين بمنزلة المعروف
~~في حق الكفيل فيحول إلى الثمن لأنه إنما يتحول إلى الثمن بقدر ما يسع من
~~الثمن لقضاء الدين منه فبقدر ذلك يكون الكفيل مطالبا وما زاد علي ذلك سقط
~~عن الكفيل بسقوطه عن الأصيل من كل وجه ولو لم يشتره ولكن صاحبه وهبه منه
~~وسلمه إليه بطل دينه عن العبد وعن الكفيل لان الدين ههنا سقط عن الأصيل
~~والمولى لا يستوجب على عبده دينا ولم يخلف العبد محلا آخر يمكن تحويل الدين
~~إليه وبراءة الأصيل بأي سبب كان توجب براءة PageV25P148
# الكفيل فان رجع في هبته لم يعد الدين أبدا وهذا قول محمد رحمه الله وعند
~~أبي يوسف رحمه الله يعود الدين برجوعه في الهبة وأصل الخلاف في الدين
~~المعروف علي العبد ولم يذكر قول أبى يوسف ههنا إنما ذكره في أول الزيادات
~~وجه قول محمد رحمه الله ان الدين بالهبة سقط عن العبد لا إلى بدل فكان
~~كالساقط عنه بالابراء وبعد الابراء لا يتصور عود الدين إذا تم السقوط
~~بالقبول وهذا لان الساقط يكون متلاشيا والعود يتصور في القائم دون المتلاشى
~~بخلاف ما إذا اشترى بالدين شيئا أو صالح على عين فهلك قبل القبض لان الدين
~~هناك لم يسقط وإنما تحولت المطالبة إلى المشترى وإلى ما وقع عليه الصلح
~~وكذلك الحوالة فان الدين لا يسقط بها ولكن يتحول إلى ذمة المحتال عليه ثم
~~يعود بالتوي إلى المحيل وأبو ms6749 يوسف رحمه الله يقول بالرجوع في الهبة بفسخ
~~العقد من الأصل وتعود العين إلى قديم ملكه وسقوط الدين كان بحكم الهبة فإذا
~~انفسخ عاد الدين كما إذا سقط الدين بالشراء أو الصلح بخلاف الابراء فالسبب
~~هناك غير محتمل للفسخ بعد تمامه والدليل عليه أن الدين لو كان لصبي فوهبه
~~صاحب الدين منه وقبضه هو أو وصيه سقط الدين ثم إذا رجع الواهب لو قلنا بأنه
~~لا يعود الدين كان فيه الحاق الضرر بالصبي واسقاط دينه مجانا وذلك مملوك
~~للصبي فلا بد من القول بعود الدين لدفع الضرر وقد روى ابن سماعة عن محمد
~~والحسن عن أبي حنيفة رضي الله عنهم انه ليس للواهب أن يرجع في الهبة بعد
~~سقوط الدين لان ذلك في معنى زيادة حاثة في ملك الموهوب له والزيادة المتصلة
~~تمنع الواهب من الرجوع ولكن في ظاهر الرواية هذه زيادة لا تغير صفة العين
~~فتكون كزيادة السعر فلا يمنع الواهب من الرجوع (ألا ترى) أن المشترى إذا
~~أقر على العبد بالدين قبل القبض لم يصر قابضا وإن كان الدين عينا والمشترى
~~بالتعيب يصير قابضا ولكن هذا التعييب لما لم يؤثر في العين لم يجعل به
~~قابضا فهذا مثله وقد أملينا في أول شرح الزيادات هذه الفصول بفروعها ولو أن
~~الدين على العبد لشريكين وبعضه حال وبعضه مؤجل فوهبه المولي لا حدهما وسلمه
~~إليه فلشريكه أن ينقض الهبة لمكان حقه في المطالبة بالدين الحال كما لو
~~وهبه لأجنبي آخر فان نقضها بيع العبد فاستوفى الهبة حقه من الثمن وما بقي
~~هو للمولى ولا شئ للموهوب له على المولى ولا علي العبد ولا علي الشريك لان
~~الموهوب له حين قبض العبد بحكم الهبة فقد ملكه وإن كان النقض مستحقا لحق
~~الآخر كالمريض إذا وهب عبده وسلمه صار ملكا للموهوب له وإذا ملكه
~~PageV25P149
# سقط دينه ولا يعود بعد ذلك اذن فعلى قول أبى يوسف إذا نقض الآخر الهبة
~~عاد الدين كله إلى العبد كما في الأول ولو باعه المولى من أحدهما ms6750 بألف درهم
~~وقيمته ألفا درهم فأبطل الآخر البيع بعد القبض أو قبله بيع لهما فاقتسما
~~ثمنه ولم يبطل من دين المشترى شئ لان بالبيع تحول حقه إلى الثمن كما لو
~~باعه من أجنبي آخر لا يسقط به دينه ولكن يتحول إلى الثمن بخلاف الهبة فلهذا
~~يباع العبد ههنا في دينهما بعد نقض البيع وإذا كان علي المأذون دين مؤجل
~~فباعه المولى من صاحب الدين بأقل من قيمته أو بأكثر فالثمن للمولى وهو أحق
~~به حتى يحل الدين فيدفع الثمن إلى الغريم وفي قياس قول زفر رحمه الله يحل
~~عليه الدين بالبيع فيكون الثمن للغريم وقد بينا هذا في البيع من أجنبي آخر
~~إذا كان القاضي هو الذي باشره حتى يحول به الدين إلى الثمن وكذلك إذا باعه
~~المولى من صاحب الدين لأنه في البيع من صاحب الدين لا يكون جانيا في حقه
~~ضامنا له شيئا فان توى الثمن في يد المولى لم يكن للغريم على المولى سبيل
~~لأنه في البيع وقبض الثمن منه لم يكن جانيا في حق الغريم فهلاك الثمن في
~~يده كهلاك العبد قبل البيع وإن كان على العبد دين لآخر مثل دين المشترى فحل
~~ضمن نصف القيمة لصاحب الدين الذي لم يشتر العبد لأنه في حقه جان بتفويت محل
~~حقه بالبيع فيضمن له نصف القيمة ثم يسلم له ذلك ولا يشاركه المشترى فيه كان
~~شريكا في الدين الذي على العبد أولم يكن شريكا لان وجوب ضمان القيمة على
~~المولى باعتبار جنايته وهو غير جان في حق المشترى حين ساعده علي الشراء منه
~~فلا يثبت له حق في قيمته ولو شارك الآخر فيما قبض من القيمة لم يسلم له
~~ولكن يأخذه المولى منه ثم يأتي الشريك الآخر فيأخذ ذلك من المولى فعرفنا
~~انه لا فائدة في اثبات المشاركة له في المقبوض ولو أمر المولى عبده المأذون
~~فكفل لرجل بألف درهم عن رجل على أن الغريم ان مات ولم يدفع المال إلى رب
~~المال فالعبد ضامن للمال فهو جائز ms6751 لان كفالته باذن المولي إذا لم يكن عليه
~~دين ككفالة الحر فان باعه المولى من رب المال بألف أو بأقل فبيعه جائز
~~ويقبض الثمن فيصنع به ما بدا له لان وجوب دين الكفالة متعلق بالشرط فلا
~~يكون ثابتا قبله فان مات المكفول عنه قبل أن يؤدى المال كان للذي اشترى
~~العبد من المولي أن يرجع بالثمن على المولى فيأخذه منه قضاء من دينه لان
~~عند وجود الشرط يثبت المال علي العبد مضافا إلى سببه ويكون هذا في معنى
~~الدين المؤجل فيتحول إلى الثمن ببيعه إياه من الطالب وإن كان الثمن هلك من
~~المولى PageV25P150
# لم يضمن المولى شيئا لأنه غير جان في حق المكفول له حين اشترى منه العبد
~~فاقدامه على الشراء يكون رضا ببيعه لا محالة وان هلك بعضه أخذ الباقي بدينه
~~والهالك صار كأن لم يكن فان هلك الثمن من المولى ثم وجد المشترى بالعبد
~~عيبا رده ان شاء ولم يكن له من الثمن شئ ء على المولى لان المولى كان عاملا
~~له في بيعه وقبض ثمنه (ألا ترى) ان حقه تحول إلي الثمن وكان هو أحق به عند
~~وجوب دينه على العبد بوجود شرطه فلو رجع على المولى بشئ كان للمولى أن يرجع
~~عليه بذلك أيضا وهذا لا يكون مفسدا ولكن يباع له العبد المردود حتى يستوفى
~~من ثمنه الثمن الذي نقد البائع فان فضل شئ أخذ هذا الفضل من دينه الأول وان
~~نقص الآخر عن الثمن الأول لم يكن له علي البائع شئ ء من النقصان لما بينا
~~والله أعلم (باب توكيل العبد المأذون في الخصومة وغيرها) (قال رحمه الله)
~~توكيل المأذون بالخصومة له وعنه جائز مثل الحر لأنه من صنيع التجار ومما لا
~~يجد التاجر منه بدا وانفكاك الحجر فيه بالاذن كانفكاك الحجر عنه بالعتق فكل
~~ما يصح منه من هذا الباب بعد العتق فهو صحيح بعد الاذن وكذلك أن كان الوكيل
~~مولاه أو بعض غرمائه أو ابنه أو ابن المدعى أو مكاتبه أو عبد مأذون ms6752 له لأنه
~~صالح للنيابة عنه في تجاراته واستيفاء حقوقه فيصلح نائبا عنه في المطالبة
~~بحقوقه والخصومة فيها واقرار وكيله عليه عند القاضي جائز وان أنكر مولاه أو
~~غرماؤه لان الوكيل فيما هو من جواب الخصم قائم مقام الموكل كما في الحر وقد
~~بينا اختلاف العلماء فيه في كتاب الوكالة فاقرار وكيل العبد ههنا في مجلس
~~القاضي كاقرار العبد واقرار العبد صحيح وان كذبه مولاه وغرماؤه فكذلك اقرار
~~وكيله وان أقر عند غير القاضي فقدمه خصمه إلى القاضي وادعي اقراره عند غيره
~~سأله عن ذلك فان أقر له بذلك قبل أن يتقدم إليه ألزمه ذلك لان كلامه هذا
~~اقرار مستأنف منه في مجلس القاضي مع حكايته ما كان منه من الاقرار في غير
~~مجلسه فاقراره المستأنف ملزم لموكله وما كان منه من الحكاية ساقط الاعتبار
~~وان قال أقررت به قبل أن توكلني وقال الخصم أقر به في الوكالة ألزمه القاضي
~~ذلك باعتبار انه اقرار مستأنف منه وسواء كان اقراره السابق قبل التوكيل أو
~~بعده فإنما يلزمه باعتبار اقراره المستأنف في مجلسه ثم يدعى هو تاريخا
~~سابقا في اقراره حين أسنده إلى ما قبل التوكيل وخصمه ينكر هذا التاريخ
~~وحقيقة المعنى PageV25P151
# فيه أنه ينكر صحة التوكيل لأنه حين كان مقرا قبل التوكيل لا يصلح نائبا
~~في الخصومة في هذه الحالة وقبوله الوكالة اقرار منه بصحتها فإذا ادعى بعد
~~ذلك أنها لم تكن صحيحة كان مناقضا وان صدقه خصمه في أنه أقر قبل الوكالة
~~أخرجه القاضي من الوكالة ولم يقض بذلك الاقرار على الموكل لان المناقض إذا
~~صدقه خصمه كان قوله مقبولا منه وقد تصادقا على أنه لم يصر وكيلا وانشاء
~~الاقرار في مجلس القاضي ممن هو وكيل يكون ملزما للموكل وإذا تصادقا انه لم
~~يصر وكيلا لا يقضى القاضي على الموكل باقراره بشئ وإن كان كلامه انشاء
~~الاقرار ولو جحد الوكيل الاقرار لم يستحلف عليه لان الخصم لا يدعى لنفسه
~~بهذا الاقرار شيئا على الوكيل إنما يزعم أنه ليس بخصم له لأنه ms6753 أقر في غير
~~مجلسه وكيف يستحلفه وهو يزعم أنه ليس بخصم له فان أقام الخصم البينة على
~~اقراره قبل الوكالة أو بعد ما أخرجه القاضي عن الوكالة لم يجز اقراره على
~~موكله لأنه يثبت اقرار من ليس بوكيل وهو بهذه البينة ثبت انه ليس بخصم له
~~وان له المطالبة باحضار الوكيل للخصومة معه فتقبل بينته عليه فيكون الثابت
~~بالبينة كالثابت بالمعاينة وإنما لا يستحلف على ذلك لأنه لو استحلف كان في
~~معنى النيابة عن الموكل والنيابة لا تجزى في الاستحلاف وتجزى في قبول
~~البينة ولو كان المدعى على العبد وكل مولى العبد بخصومته وعلى العبد دين أو
~~لا دين عليه كانت وكالته باطلة لأنها لو صحت نفذ اقراره على موكله في مجلس
~~القاضي وفيه براءة لعبده وقول المولى في ذلك غير مقبول لما فيه من المنفعة
~~أو لان الوكيل بالخصومة يملك القبض فكان هذا بمنزلة التوكيل بالقبض وقد
~~بينا ان الطالب إذا وكل مولى العبد بقبض دينه من العبد لم يجز التوكيل
~~وكذلك لو وكل به غريما من غرمائه لان المنفعة للغريم فيه أظهر ولو كان
~~الوكيل ابن الغريم أو مكاتبه أو عبده كان جائزا واقراره على موكله جائز
~~بمنزلة ما لو أقر موكله بالقبض وهذا لأنه لا منفعة في هذا الاقرار للوكيل
~~فهو كأجنبي آخر في حق الاقرار به بخلاف المولى والغريم بنفسه وإذا قبض
~~المولى ما في يد المأذون ولا دين عليه ثم ادعي رجل فيه دعوى فوكل العبد
~~بخصومته وكيلا لم يجز توكيله بذلك لان المأخوذ خرج من أن يكون كسباله وصار
~~كسائر أملاك المولى فلا يكون العبد خصما فيه وتوكيله فيما ليس بخصم فيه
~~باطل وكذلك لو أخذه بعد ما وكل العبد وكيلا بالخصومة قبل أن يقر الوكيل بما
~~ادعى المدعي ثم أقر له فاقراره باطل لان العبد خرج من أن يكون خصما فيه قبل
~~اقرار الوكيل وأكثر ما في الباب أن يجعل اقرار PageV25P152
# الوكيل كاقرار الموكل واقرار الموكل به بعدما أخذه المولى منه باطل فكذلك ms6754
~~اقرار الوكيل ولو كان على العبد دين كانت الوكالة صحيحة والاقرار جائزا لان
~~أخذ المولى بمنزلة الغصب لمكان حق الغرماء فلا يخرج المأخوذ به من أن يكون
~~كسب العبد وكما يجوز اقرار العبد به في هذه الحالة فكذلك اقرار وكيله ولو
~~كان المولى حجر عليه وقبض ما في يده ثم ادعى رجل بعض ما في يده فتوكيل
~~العبد في ذلك باطل إذا لم يكن عليه دين لأنه خرج من الخصومة فيه بما فعله
~~المولى وتوكيل المولى بالخصومة فيه صحيح واقرار وكيله جائز لان المولي هو
~~الخصم في ذلك ولو ادعى العبد دينا على رجل فوكل بالخصومة بعد ما حجر عليه
~~المولى جاز لأنه هو الخصم في بقاء تجاراته فان أقر الوكيل عند القاضي ان
~~العبد قد استوفى دينه كان اقراره به أيضا كاقرار العبد فينفذ في حق المولى
~~والغرماء وان أقر انه لا حق للعبد قبل الخصم فاقراره به أيضا كاقرار العبد
~~به يجوز عند أبي حنيفة رحمه الله فيما في يده من المال دون رقبته وعندهما
~~لا يجوز في شئ وقد تقدم بيان هذا الفصل وإذا وجب للمأذون ولشريك له على رجل
~~ألف درهم فجحدها فوكل العبد وشريكه بخصومته مولى العبد وعلى العبد دين أو
~~لا دين عليه فأقر المولى عند القاضي باستيفائهما المال جاز اقراره عليهما
~~لأنه لا منفعة له في هذا الاقرار بل فيه ضرر فهو كأجنبي آخر ينفذ اقراره
~~عليهما وان جحداه فان ادعي الشريك على العبد انه قبض نصيبه فإن كان العبد
~~لا دين عليه فان الشريك يرجع في رقبة العبد بنصف حصته فيباع في ذلك لان
~~باقرار المولي ثبت وصول نصيب العبد إليه فكأنه ثبت ذلك باقرار العبد فكان
~~للشريك أن يرجع عليه بنصفه ولم يثبت باقرار المولي نصيب الشريك إليه في حق
~~العبد لأنه كان نائبا عن الشريك في الخصومة مع المطلوب لا مع العبد وصحة
~~اقراره باعتبار انه وكيل في الخصومة ولان في ثبوت وصول نصيب الشريك إليه
~~منفعة العبد من حيث ms6755 إنه يسلم المقبوض أو يثبت للعبد حق الرجوع عليه إن لم
~~يكن هو قبض شيئا واقرار المولى لا يصح بذلك فلهذا كان للشريك أن يرجع في
~~رقبة العبد بنصف حصته وإن كان على العبد دين فلا سبيل له عليه ولا على
~~مولاه حتى يقضى دينه لان اقرار المولى على العبد بوصول نصيبه إليه لا يكون
~~صحيحا في حق غرمائه فإنه إنما ينفذ اقراره عليه بكونه وكيلا في الخصومة وهو
~~كان وكيلا في الخصومة مع المطلوب لا مع الأجنبي فاقراره على العبد الآن
~~كاقراره على الأجنبي وإذا استوفى العبد دينه وفضل شئ رجع الأجنبي بحصته في
~~ذلك لان الفاضل PageV25P153
# خالص ملك المولى وقد أقر بوصول نصيب العبد إليه وللأجنبي أن يرجع في ذلك
~~بنصفه بحكم اقراره كما لو لم يكن عليه دين ولو كان الشريك صدق المولى فيما
~~أقر به عليهما وكذبه العبد وعليه دين أولا دين عليه لم يرجع واحد منهما على
~~صاحبه بشئ لان بتصديق الشريك ثبت وصول نصيبه إليه وبإقرار المولى علي عبده
~~ثبت وصول نصيب العبد إليه أما إذا لم يكن عليه دين فغير مشكل وكذلك أن كان
~~عليه دين فإنه يثبت وصول نصيبه إليه في حق المولى ويكون اقرار المولى عليه
~~بذلك كاقرار العبد ثم باقرار العبد ثبت وصول نصيبه إليه في حق غرمائه فكذلك
~~باقرار المولى فلهذا لا يرجع واحد منهما على صاحبه بشئ ولو كان الشريك هو
~~الذي وكل العبد بالخصومة في دينه ولم يوكل المولى بذلك فأقر العبد عند
~~القاضي انه لاحق للشريك قبل الغريم أو أقر انه استوفي من الغريم نصيبه وجحد
~~ذلك الشريك برئ الغريم من حصة الشريك لان اقرار وكيله في مجلس الحكم
~~كاقراره فيما يرجع إلى براءة خصمه ويتبع العبد الغريم بنصف الدين لأنه لم
~~يقر في نصيب نفسه بشئ فإذا أخذه شاركه الغريم فيه كان على العبد دين أولم
~~يكن لان في اقرار العبد شيئين ابطال حق الشريك على الغريم وسلامة ما يقبضه
~~له وقوله مقبول فيما يرجع ms6756 إلى ابطال حق الشريك على الغريم لا بتوكله
~~بخصومته فيكون راضيا باقراره بذلك ولكن اقراره غير صحيح في سلامة المقبوض
~~له لان ذلك دعوى منه فكان المقبوض مشتركا بينهما لأنه جزء من دين كان
~~مشتركا بينهما وهو نظير المودع في مال مشترك إذا ادعي انه رد على أحد
~~الشريكين نصيبه يقبل قوله ففي براءته عن الضمان ولا يقبل قوله في سلامة
~~الباقي للآخر بل يكون مشتركا بينهما ولو كان للعبد ولشريكه على رجل ألف
~~درهم هو مقر بها فغاب الغريم وادعى العبد ان شريكه قد قبض حقه وأراد أن
~~يرجع عليه بنصفه فجحد الشريك ووكل مولى العبد بخصومة العبد في ذلك وعلى
~~العبد دين أو لا دين عليه أو وكل الشريك بعض غرماء العبد فأقر الوكيل ان
~~الشريك قد استوفى نصيبه من الغريم فاقراره باطل ولا يكون وكيلا في ذلك لأنه
~~يجر به إلى نفسه مالا فإنه إذا صح اقراره على الشريك سلم للعبد ما قبضه من
~~الغريم من نصيبه وفيه منفعة لمولاه ولغرمائه فلهذا لا يكون وكيلا فيه به
~~وقد تقدم بيان الفرق بين هذه المسألة وبين مسألة الطعن ولو كان الشريك ادعى
~~على العبد الاستيفاء فوكل العبد بالخصومة لمولاه أو بعض غرمائه فأقر الوكيل
~~علي العبد بالاستيفاء جاز اقراره عليه لأنه لا منفعة للمقر في هذا الاقرار
~~PageV25P154
# بل عليه فيه ضرر وهو كأجنبي آخر فيه واقرار الوكيل عند القاضي كاقرار
~~الموكل ولو أقر العبد بذلك رجع عليه الشريك بنصف ما قبض فهذا كذلك أيضا
~~وإذا حضر الغريم وادعى أن العبد قد قبض ما قال الوكيل لم يصدق علي ذلك لان
~~العبد إنما كان وكيلا بالخصومة مع الشريك لا مع الغرماء فاقراره في حق
~~الغريم لا يكون نافذا علي الموكل لان صحة اقرار الوكيل لضرورة أنه من جواب
~~الخصم وذلك في حق خصمه دون غيره فلهذا كان للعبد أن يرجع على الغريم بجميع
~~دينه إلا أن يكون العبد لا دين عليه والوكيل هو المولى فيصدق علي عبده في
~~ذلك ms6757 لأن جواز اقراره عليه الآن ليس باعتبار أنه جواب الخصم ولكن باعتبار
~~أنه ملكه وفي ذلك الغريم والخصم سواء (ألا ترى) أن قبل التوكيل لو أقر به
~~عليه في هذه الحالة جاز اقراره فأما في غيره هذه الحالة فصحة اقراره
~~باعتبار التوكيل بالخصومة كما بينا ثم الغريم قد برئ من نصف حق الشريك لأنه
~~قد قبضه من العبد فلا يكون له أن يرجع به علي الغريم وذلك خمسمائة ويرجع
~~الشريك بنصف حقه على الغريم وذلك مائتان وخمسون فما أخذ واحد منهما من شئ
~~اقتسماه أثلاثا على قدر حقيهما على الغريم حتى يستوفا منه سبعمائة وخمسين
~~وإذا كان لرجلين على المأذون دين ألف فادعى العبد على أحدهما أنه قد استوفى
~~نصيبه وجحد المدعى عليه فوكل المدعى عليه مولى العبد بذلك فالتوكيل باطل
~~واقرار المولى به باطل سواء كان على العبد دين أو لم يكن لان في اقراره
~~منفعة المولى وهو براءة ذمة عبده عن نصيبه وسلامة ماليته للمولى بذلك القدر
~~وإذا حضر الغريم الآخر فادعى ما أقر به المولى على شريكه فأراد أن يأخذه
~~بنصفه لم يكن له ذلك لان اقرار المولى به كان باطلا لان المولى لم يكن
~~وكيلا بالخصومة في حق الشريك وكذلك لو كان الوكيل غريما للعبد لان منفعة
~~المولى في هذا الاقرار أظهر من منفعة الولي لأنه يخرج به موكله من مزاحمته
~~في مالية العبد ولو كان أحد الشريكين وكل صاحبه بخصومة العبد في ذلك فادعى
~~عند القاضي أن صاحبه قد استوفى من العبد حصته جاز ذلك عليه وعلى شريكه
~~ويبطل من الدين خمسمائة لأنه لا منفعة له في هذا الاقرار ثم ما أخذ الشريك
~~الوكيل من الخمسمائة الباقية أخذ صاحبه منه نصفه لان صحة اقراره في براءة
~~الغريم لا في سلامة الباقي له إذ هو متهم في ذلك ولو كان الوكيل غريما
~~للعبد ليس بينه وبين الوكيل شركة في المال الذي على العبد لم يجز اقراره
~~فيما فيه المنفعة له وهو دفع مزاحمة الموكل عن نفسه ms6758 في مالية العبد وإذا
~~وجب لرجلين على عبد ألف درهم فادعى أحدهما على PageV25P155
# صاحبه أنه قبض نصيبه من الدين فأنكر شريكه ووكل بذلك مولى العبد أو العبد
~~أو غريما للعبد بخصومته فأقر الوكيل عند القاضي أن موكله قد قبض ما ادعاه
~~شريكه لم يجز توكيله ولا اقراره لان العبد إن كان هو الوكيل فهو بهذا
~~الاقرار يبرئ نفسه والمولى يبرئ به عبده والغريم يزيل به مزاحمة الموكل معه
~~في مالية العبد فلا يجوز اقرارهم بذلك (ألا ترى) أنه لو جاز اقرار المولى
~~أو الغريم بذلك كان للمدعى أن يأخذ نصف ما قبض المدعى عليه ويبرئ العبد من
~~ذلك ولو كان المدعى هو الموكل فأقر وكيله أن المدعى عليه لم يأخذ من الدين
~~شيئا جاز اقراره على المدعى وكان حقهما على العبد بحاله لأنه لا منفعة
~~للوكيل في هذا الاقرار وهو فيه كأجنبي آخر والله أعلم (باب شراء المأذون
~~وبيعه) (قال رحمه الله) شراء المأذون وبيعه بما يتغابن الناس فيه جائز حالا
~~كان أو إلى أجل سواء كان بيعا بثمن أو مقابضة عرض بعرض أو سلما لأنه منفك
~~الحجر عنه فيما هو تجارة وهذه كلها من عقود التجارات والتاجر يحتاج إليها
~~يعنى البيع والشراء بالحال والمؤجل والإسلام إلى الغير وقبول السلم من
~~الغير والمحاباة بما يتغابن الناس فيه من صنيع التجار عادة ومالا يقدر
~~التاجر على التحرز عنه في كل تجارة ويحتاج إليه لاظهار المسامحة من نفسه في
~~المعاملة فأما تصرفه بما لا يتغابن الناس فيه فجائز في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله بيعا كان أو شراء سواء كان عليه دين أولم يكن ولا يجوز في قول أبى
~~يوسف ومحمد رحمهما الله وكذلك الخلاف في المكاتب والصبي والمعتوه يأذن له
~~أبوه في التجارة فيتصرف بما لا يتغابن الناس فيه وطريقهما ان المحاباة
~~الفاحشة بمنزلة الهبة (ألا ترى) أن من لا يملك الهبة كالأب والوصي لا يملك
~~التصرف بالمحاباة الفاحشة وانه متى حصل ذلك من المريض كان معتبرا من ثلثه
~~كالهبة ثم ms6759 هؤلاء لا يملكون الهبة فكذلك لا يملكون التصرف بالمحاباة الفاحشة
~~وهذا لأنه ضد لما هو المقصود بالتجارة فالمقصود بالتجارة الاسترباح دون
~~اتلاف المال وإنما لم ينفذ هذا العقد من الأب والوصي لدفع الضرر عن الصبي
~~فإذنهما له إنما يصح لتوفر المنفعة عليه لا للاضرار به فحاله فيما يلحق
~~الضرر به من التصرفات بعد الاذن كما قبله وأبو حنيفة رحمه الله يقول انفكاك
~~الحجر عنه بالاذن في وجوه التجارات كانفكاك الحجر عنه بالعتق والبلوغ عن
~~عقل وبعد ذلك يملك التصرف PageV25P156
# بالغبن الفاحش واليسير فكذلك بعد الاذن وهذا لان التصرف بالغبن الفاحش
~~تجارة فان التجارة مبادلة مال بمال وهذا التصرف في جميع المحل مبادلة مال
~~بمال (ألا ترى) أنه تجب الشفعة للشفيع في الكل بخلاف الهبة فإنه ليس بتجارة
~~وبخلاف الأب والوصي لأنه لم يثبت لها الولاية في التجارة في مال الصغير
~~مطلقا بل مقيدا بشرط الأحسن والأصلح ولا يبعد أن لا يصح التصرف من الأب
~~والوصي ثم يصح ذلك من الصبي بعد الاذن كالاقرار بالدين والعقد بالغبن
~~الفاحش من صنيع التجار لأنهم لا يجدون من ذلك بدا وربما يقصدون ذلك
~~لاستجلاب قلوب المجاهرين فيسامحون في التصرف لتحصيل مقصود هم من الربح في
~~تصرف آخر بعد ذلك فكان هذا والغبن اليسير سواء وبان كان يعتبر في حق المريض
~~من الثلث لعدم الرضى به من غرمائه وورثته فذلك لا يدل علي أنه لا ينفذ من
~~المأذون كالغبن اليسير ثم أبو حنيفة في تصرف الوكيل فرق بين البيع والشراء
~~في الغبن الفاحش وفى تصرف المأذون سوى بينهما لان الوكيل يرجع على الآمر
~~بما يلحقه من العهدة فكان الوكيل بالشراء متهما في أنه كان اشتراه لنفسه
~~فلما ظهر الغبن أراد أن يلزمه الآمر وهذا لا يوجد في تصرف المأذون لأنه
~~متصرف لنفسه لا يرجع بما يلحقه من العهدة على أحد فكان البيع والشراء في
~~حقه سواء وان كانت في يد المأذون جارية فباعها من رجل لغلام وسلم الجارية
~~ولم يقبض الغلام حتى ذهبت عين الجارية ms6760 أو شلت يدها ثم مات الغلام فالمأذون
~~بالجارية ان شاء أخذ جاريته ولا يتبع المشترى بنقصانها وان شاء ضمن المشترى
~~قيمتها يوم قبضها لان البيع قد انتقض بموت الغلام قبل التسليم لفوات القبض
~~المستحق بالعقد فيثبت له حق الرجوع بملكه إلا أن المشترى للجارية عجز عن
~~ردها كما قبضها لأنها تعيبت في يده فيثبت للعبد الخيار فان اختار أحدهما
~~فليس له على المشترى نقصانها لان المشترى قبضها بحكم عقد صحيح وذلك لا يوجب
~~ضمان الأوصاف والفائت وصف من غير صنع أحد (ألا ترى) أنه لو فات وصف من
~~أوصافها في يد البائع قبل التسليم يثبت الخيار للمشترى وان اختار الاخذ لم
~~يتبع البائع بشئ من النقصان ولا يسقط شئ من الثمن باعتبار ذلك النقصان
~~فكذلك إذا حدث النقصان عند المشترى لان ضمان الأصل بحكم العقد الصحيح في
~~الموضعين وإذا أبى أن يأخذها فقد عجز المشترى عن ردها مع تقرر السبب الموجب
~~للرد فيرد قيمتها لان القيمة تقوم مقام العين عند تعذر رد العين وإنما
~~يعتبر قيمتها حين دخلت في ضمانه وذلك وقت القبض فيعتبر قيمتها عند ذلك كما
~~في المغصوبة ولو كان حدث لها ذلك بعد موت PageV25P157
# الغلام أخذ المأذون جاريته ونقصانها لان بموت الغلام قبل التسليم بطل
~~البيع فبقيت الجارية مقبوضة بحكم عقد فاسد والأوصاف تضمن في القبض بحكم
~~العقد الفاسد كما لو كان العقد فاسدا من الأصل وهذا لان الفاسد ضعيف في
~~نفسه فإنما يثبت الضمان به باعتبار القبض والأوصاف تفرد بالقبض والتناول
~~فتفرد بضمان القبض كما في المغصوبة بخلاف الأول فهناك العقد صحيح وضمان
~~المقبوض بما يقابله إنما يكون بحكم العقد دون القبض والأوصاف لا تفرد
~~بالعقد فلا تفرد بضمانه فإن كان حدث بها عيبان أحدهما قبل هلاك الغلام
~~والآخر بعد هلاكه فإن شاء المأذون أخذها ونقصان عيبها الآخر وان شاء أخذ
~~قيمة الجارية يوم دفعها إليه لأنه يجعل في نقصان كل واحد من الثمنين كأنه
~~لا عيب سواه ولو لم يحدث ذلك ولكن قطع رجل يدها ms6761 أو فقأ عينها أو وطئها
~~بشبهة أو ولدت ولدا من غير سيدها ثم هلك الغلام لم يكن للمأذون الا قيمتها
~~يوم دفعها لأنه حدث فيها زيادة منفصلة متولدة من عقر أو أرش أو ولد وذلك في
~~العقد الصحيح بعد القبض فمنع فسخ العقد فيها لمعنى الربا حق للشرع وقد
~~بيناه في البيوع فلا يتغير ذلك برضا الغير ويكون حقه في قيمتها لأنه تعذر
~~رد عينها مع بقاء السبب الموجب له فيجب قيمتها يوم دفعها وإن كان ذلك بعد
~~موت الغلام أخذ المأذون جاريته مع هذه الزيادات لان بموت الغلام بطل العقد
~~وكانت كالمقبوضة بحكم عقد فاسد وهي بمنزلة المغصوبة في أنها ترد بزوائدها
~~المنفصلة والمتصلة وفى أرش العين واليد يتخير العبد ان شاء أخذ به المشترى
~~لفوات ذلك الجزء في ضمانه وان شاء اتبع به الجاني وقد بينا في البيوع هذا
~~التفريع في البيع إذا كان فاسدا من الأصل فهو أيضا فيما إذا فسد العقد قبل
~~الجناية وان كانت الجارية ولدت ثم هلك الغلام فلم يقض له بقيمة الجارية حتى
~~هلك الولد فيقول الولد حين هلك من غير صنع أحد صار كأن لم يكن بقي نقصان
~~الولادة في الجارية فيجعل كما لو انتقصت بعيب حادث فيها من غير صنع أحد قبل
~~هلاك الغلام فيتخير المأذون ان شاء أخذ الجارية ولا شئ له غيرها وان شاء
~~ضمن المشترى قيمتها يوم دفعها ولو كان مكان الجارية دابة لم يكن له في ذلك
~~خيار إذا هلك الولد وأخذ الأم لان الولادة نقصان في بنى أدم دون الدواب
~~والولد إذا هلك صار كأن لم يكن وكان للغلام أن يأخذ الأم فقط لان المشترى
~~قادر على ردها كما قبض فإن كان ت ولدت ولدا فأعتقه المشترى ثم مات الغلام
~~فعلى المشترى قيمة الجارية ولا يرد الجارية لان ملك المشتري قد تقرر في
~~الولد والعتق منه للملك والنهى يكون متقررا ولهذا يكون PageV25P158
# ولاؤه له ومع سلامة الولد له لا يكون متمكنا من رد الجارية وكذلك أن ms6762 مات
~~الولد بعد العتق قبل أن يقضى على المشترى بقيمة الجارية فأراد المأذون أخذ
~~جاريته لم يكن له ذلك أن كان الولد ترك ولدا آخر وولاؤه للمشترى لان الولد
~~الثاني قام مقام الأول فان بقاء الأول بعد العتق باعتبار ان ولاءه للمشترى
~~وهذا المعنى موجود عند بقاء ولد الولد وهذا لان الولاء جزء من الملك لأنه
~~أثر من آثار الملك وإن لم يكن ترك ولدا آخر ولاؤه للمشترى فللعبد أن يأخذ
~~الجارية ان شاء ولا يأخذ نقصانا لان الولد مات ولم يبق له أثر فصار كأن لم
~~يكن فان قيل فأين ذهب قولكم ان العتق أنهى للملك قلنا المنهى يكون متقررا
~~إلى أن انتهى فلا يكون قائما بعد الانتهاء كعقد الإجارة فإنه ينتهى بمضي
~~المدة ولا يكون باقيا بعده والمانع من رد الجارية بقاء شئ من الزيادة
~~للمشترى بعد ردها وذلك يوجد عند بقاء الولاء على الولد ولا يوجد بعد موت
~~الولد لا إلى خلف وإن كان موته بعد قضاء القاضي بالقيمة على المشترى فلا
~~سبيل للعبد علي الجارية لان حقه تحول إلى قيمتها بالقضاء ولو كان المشترى
~~حين قبضها قطع يدها أو وطئها وهي بكر أو ثيب أو ولدت ولدا فقتلها المشترى
~~ثم مات العبد في يد البائع فإن شاء المأذون أخذ الجارية ولم يضمن المشترى
~~شيئا من ذلك وان شاء أخذ قيمة الجارية يوم دفعها إليه لان المشترى لم يلزمه
~~ضمان بهذه الأفعال فإنها حصلت في ملك صحيح تام فكان حدوث هذه المعاني بفعل
~~المشترى كحدوثها بآفة سماوية وهناك يتخير المأذون وان أراد أخذها لم يضمن
~~المشترى شيئا فهذا كذلك وقد بينا في البيوع ان وطئ الثيب بمنزلة استيفاء
~~جزء من العين في حكم الرد حتى لا يردها العيب بعده الا برضا البائع كما لو
~~كانت بكرا فههنا كذلك ولو كانت بهيمة فولدت فقتل المشترى ولدها ولم تنقصها
~~الولادة شيئا فالمأذون بالخيار ان شاء أخذها ولم يرجع على المشترى بشئ من
~~قيمة ولدها وان شاء أخذ قيمتها يوم ms6763 دفعها إليه وكان ينبغي أن لا يثبت له
~~الخيار كما لو هلك الولد من غير صنع أحد ولكنه قال المشترى استفاد ههنا
~~بملك الولد البراءة عن الضمان فيعتبر ذلك في اثبات الخيار للمأذون بخلاف ما
~~لو أعتق الولد فهلك فان هناك بملكه ما استفاد البراءة عن الضمان لان اعتاقه
~~في غير الملك باطل غير موجب للضمان عليه وقتله في غير الملك موجب للضمان
~~عليه ثم الولد في حكم جزء من عينها فاتلاف ولدها كاتلاف جزء من عينها وذلك
~~معتبر في اثبات الخيار للمأذون باعتبار انه حابس لذلك الجزء حكما بالقتل
~~الا انه لا يمنع الرد إذا رضى المأذون PageV25P159
# به لان المانع بقاء الزيادة في ملكه بعد ردها وذلك غير موجود ههنا ولو
~~كان هذا كله من المشترى بعد هلاك الغلام فان للعبد أن يأخذ الجارية وعقرها
~~وأرشها وقيمة ولدها إذا قتل الولد لأنها بعد هلاك الغلام كالمقبوضة بحكم
~~شراء فاسد وفي ايجاب العقر على المشترى الحر بوطئ المشتراة شراء فاسدا
~~اختلاف الروايات في العقر وقد بيناه في البيوع ولو كانت الجارية زادت في
~~بدنها قبل هلاك الغلام أو بعده أخذها المأذون بزيادتها اما عبد هلاك الغلام
~~فغير مشكل لأنها كالمقبوضة بحكم شراء فاسد وأما قبل هلاك الغلام فلانه لا
~~معتبر بالزيادة المتصلة في باب البيع في المنع من الرد والفسخ وقد بينا
~~اختلاف الرواية في ذلك في البيوع حيث نص على قول أبي حنيفة وأبى يوسف
~~رحمهما الله في أن الزيادة المتصلة في المنع من المخالف كالزيادة المنفصلة
~~وأصح الروايتين ما ذكره هنا فالزيادة المتصلة تبع من كل وجه وحق المأذون في
~~استردادها عند هلاك الغلام حق قوى فيثبت ذلك فيما هو تبع من كل وجه وكذلك
~~في جميع هذه الوجوه لو لم يمت العبد ولكن المأذون وجد به عيبا قبل القبض أو
~~بعده فرده بحكم الحاكم أو غير حكم أو رده بخيار رؤية فالرد في هذا والموت
~~قبل القبض سواء لأن العقد ينفسخ في الغلام بالرد بهذه الأسباب كما ms6764 ينفسخ
~~بموته قبل التسليم ولو كان المأذون اشترط الخيار ثلاثة أيام في الغلام الذي
~~اشتراه فقبضه ودفع الجارية فذهب عينها عند المشتري من فعله أو فعل غيره أو
~~من غير فعل أحد أو وطئها هو أو غيره أو ولدت ولدا ثم إن المأذون رد الغلام
~~بخياره فإنه يأخذ الجارية وولدها وعقرها ونصف قيمتها ان كانت عينها ذهبت
~~عند المشترى من فعله أو من غير فعل أحد وان ذهبت من فعل غير المشترى أخذها
~~ونصف قيمتها ان شاء من الجاني وان شاء من المشترى ورجع به المشترى على
~~الجاني لان اشتراطه الخيار فيما اشترى اشتراط فيما باع وخياره فيما باع
~~خيار البائع والمقبوض يتبع فيه خيار البائع ويكون مضمونا بالقيمة بمنزلة
~~المغصوب والمشترى شراء فاسدا فلهذا كان الحكم فيها بهذه الصفة وكذلك لو
~~قتلها غير المشترى وقد ازدادت قيمتها في يد المشترى فللمأذون ان يضمن
~~المشترى قيمتها يوم قبضها حالة ان شاء ويرجع المشترى على القاتل بقيمتها
~~يوم قتلها علي عاقلته في ثلاث سنين وان شاء المأذون رجع على عاقلة القاتل
~~بقيمتها في ثلاث سنين وهي بمنزلة المغصوبة ههنا دون المشتراة شراء فاسدا
~~يملكها المشترى بالقبض ومع خيار الشرط للبائع لا يملكها بالقبض بل هي باقية
~~على ملك بائعها مضمونة في يد البائع كالمغصوبة ثم إن PageV25P160
# اختار المأذون تضمين المشترى يملكها بالضمان فجناية القاتل حصلت على ملكه
~~فكان له أن يرجع على عاقلته بقيمتها في ثلاث سنين ويتصدق بالفضل لان هذا
~~ربح حصل لا على ملكه فإنها ما كانت مملوكة له عند القتل وسواء في جميع ذلك
~~أن كان ما وصفنا قبل أن يختار المأذون نقض البيع أو بعده لأنها مضمونة
~~بنفسها مملوكة لبائعها في الوجهين جميعا (ألا ترى) أن المشترى لو أعتق
~~الغلام الذي باع أو أعتق الجارية التي اشترى لم يجز عتقه ما دام خيار
~~المأذون باقيا لان خيار المأذون فيما باع خيار البائع فيمنع دخولها في ملك
~~المشتري وخياره فيما اشترى خيار المشترى فيكون خارجا من ملك البائع ms6765 ولو قبض
~~لكون البيع مطلقا في جانبه فلهذا لا ينفذ عتقه في واحد منهما وإذا باع
~~المأذون جارية لرجل بغلام فقبض الرجل الجارية ولم يدفع الغلام حتى هلك في
~~يده ثم أعتق المشترى الجارية فعتقه جائز لان بهلاك الجارية فسد العقد في
~~الجارية ولو كان العقد فاسدا فيها في الابتداء ملكها المشترى بالقبض وينفذ
~~عتقه فيها فكذلك إذا فسد العقد فيها بهلاك الغلام يبقى ملك المشتري لبقاء
~~قبضه فينفذ عتقه ويضمن قيمتها يوم قبضها وكذلك لو قتلها المشترى أو قتلها
~~أجنبي ضمن المشترى قيمتها يوم قبضها ولا سبيل للمأذون على القاتل الأجنبي
~~لان قتله صادف ملك المشتري لا ملك المأذون بخلاف المشتراة بشرط الخيار
~~للبائع لم يرجع المشترى بالقيمة على عاقلة المشترى لأنه قبل ملكه ولو كان
~~المشترى لم يقبض الجارية من المأذون حتى أعتقها فإن كان أعتقها قبل موت
~~الغلام جاز عتقه لأنها مملوكة له بنفس العقد الصحيح وان أعتقها بعد موته
~~فعتقها باطل لفساد العقد فيها بموت الغلام والمشتراة شراء فاسدا لا تكون
~~مملوكة قبل القبض للمشترى ولو قبض الجارية ولم يدفع الغلام حتى حدث به عيب
~~فرده المأذون على المشترى بعيب بحكم أو بغير حكم ثم أعتق المشترى الجارية
~~فعتقه باطل وكذلك لو رده بخيار الرؤية أو رده بالعيب بعد القبض بحكم أو رده
~~بالإقالة لان في هذه الوجوه كلها العقد انفسخ فيهما جميعا أم من الأصل أوفى
~~الجارية سواء كان بحكم أو بغير حكم فعادت هي إلى ملك المأذون وان كانت في
~~يد المشترى فلهذا لا ينفذ عتقه فيها بخلاف ما إذا هلك الغلام لان هناك
~~العقد في الجارية قد فسد ولم ينتقض بغير نقض (ألا ترى) أن في الابتداء لو
~~اشتراها بقيمة العبد الهالك كان العقد فاسدا فيها ويملكها المشترى بالقبض
~~حتى ينفذ عتقه فيها ما لم ينتقض البيع بينهما فكذلك إذا مات العبد بقيت هي
~~مملوكة للمشترى مع فساد العقد فيها فتعتق باعتاق المشترى إياها والله أعلم
~~PageV25P161
# باب هبة المأذون ثمن ما باعه (قال ms6766 رحمه الله) وإذا باع المأذون جارية
~~ودفعها ثم وهب الثمن للمشترى أو بعضه قبل القبض أو بعده أو حط عنه فذلك
~~باطل لان الاسقاط بغير عوض تبرع كالتمليك بغير عوض وهو منفك الحجر في
~~التجارات دون التبرعات فإن كان وهب بعض الثمن أو حطه قبل القبض أو بعده
~~بعيب طعن به المشترى فهو جائز لان الحط بسبب العيب من صنيع التجار ثم هو
~~بمقابلة هذا الاسقاط عوض وهو اسقاط حق المشترى في الرد وهذا اسقاط بحصة
~~الجزء الفائت من الثمن وعجزه عن تسليم ذلك الجزء يسقط حقه في عوضه فكان هذا
~~اسقاطا بعوض ولو حطوا عنه جميع الثمن أو وهبه لم يجز لأنا نتيقن أن جميع
~~الثمن لم يكن بمقابلة الجزء الفائت فكان اسقاطا بغير عوض ثم حط جميع الثمن
~~لا يلتحق بأصل العقد ولكنه بر مبتدأ وحط بعض الثمن يلتحق بالعقد ويصير كأنه
~~عقد بما بقي فيصح من المأذون إذا كان مفيدا ولو اشترى المأذون جارية وقبضها
~~ثم وهب البائع الثمن للعبد فهو جائز لأنه تبرع على العبد والمتبرع من أهل
~~التبرع والعبد من أهل التبرع عليه وكذلك لو وهبه للمولى وقبله كان بمنزلة
~~هبته للعبد كان عليه دين أولم يكن لان المولى يخلف العبد في كسبه خلافة
~~الوارث المورث وهبة صاحب الدين دينه للوارث بعد موت المورث بمنزلة هبته من
~~المورث سواء كان على المورث دين أو لم يكن فكذلك المولى ههنا وإن لم يقبلها
~~المولى في هذا الوجه ولم يقبلها العبد في الوجه الأول كانت الهبة باطلة
~~والمال على العبد بحاله لان رد الهبة امتناع عن التملك لإزالة الملك الثابت
~~له وهذا الامتناع صحيح من المولى والعبد جميعا بخلاف هبة شئ من أكسابه
~~ابتداء فان وهب البائع الثمن للعبد أو لمولاه قبل أن يقبضه ثم وجد العبد
~~بالجارية عيبا لم يكن له أن يردها لأنه لوردها ردها بغير شئ والمقصود بالرد
~~سلامة الثمن له وقد سلم له ذلك بطريق الهبة فلا يستوجب عند الرد شيئا آخر
~~وهذا ms6767 استحسان وفي القياس وهو قول زفر رحمه الله يرده بمثل ذلك الثمن وقد
~~بينا نظير هذا في كتاب الرهن وإذا ثبت أنه يردها بغير شئ يتعذر الرد لان
~~اخراج العين عن ملكه لا يصح من العبد بغير عوض وكذلك هذا في كل ثمن كان
~~بغير عينه وإن كان الثمن عرضا بعينه فوهب المأذون العرض للمشترى قبل أن
~~يقبضه فقبضه المشترى فالهبة جائزة لان هبة المعقود عليه قبل القبض فسخ
~~للعقد لما فيه من تفويت القبض المستحق بالعقد والمأذون يملك الإقالة إذا
~~ساعده صاحبه عليها بخلاف بيع المبيع PageV25P162
# قبل القبض لان البيع اسم خاص لمبادلة مال بمال والفسخ ليس بتمليك ولفظ
~~الهبة فيه توسع قد يكون بمعنى التمليك وقد يكون بمعنى الاسقاط فيمكن أن
~~يجعل مجازا عن الفسخ إذا تعذر تصحيحه بطريق التمليك فإن لم يقبل المشترى
~~الهبة فالهبة باطلة لان أحد المتعاقدين لا يفرد بالفسخ بعد لزوم العقد وإن
~~كان المشترى وهب الجارية قبل أن يقبضها العبد فقبلها العبد جاز سواء كان
~~علي العبد دين أولم يكن وكان ذلك فسخا للعقد وان وهبها للمولى فإن لم يكن
~~علي العبد دين فهذا نقض صحيح أيضا لان كسب العبد خالص ملك المولى وهو يتمكن
~~من التصرف فيه بطريق النقض كما يتمكن من التصرف فيه بطريق الايجاب وإن كان
~~على العبد دين فقبلها المولى وقبضها فهذا ليس بنقض للبيع لان المولى لا
~~يملك انشاء التصرف في كسب عبده المديون فلا يملك نقض بيعه أيضا ولكن هذه
~~هبة صحيحة من المولى وهو بناء علي أصل محمد رحمه الله فاما عند أبي يوسف
~~رحمه الله فلا يصح وقد بينا المسألة في البيوع ان التصرفات التي لا تتم الا
~~بالقبض عند أبي يوسف لا تصح في المبيع قبل القبض وعند محمد تصح باعتبار انه
~~تسليط على القبض والقابض نائب عن المشترى وهو إنما ينفذ تصرفه بعد قبضه ولو
~~تقابضا ثم وهب العبد العرض من المشترى فقبله فالهبة باطلة لان هبة المعقود
~~عليه بعد القبض لا تكون ms6768 فسخا فان كونه فسخا باعتبار ما فيه من تفويت القبض
~~المستحق بالعقد وذلك لا يوجد بعد القبض فكان هذا ابراء مبتدأ فلا يصح من
~~المأذون ولو وهب المشتري الجارية للمأذون أو لمولاه جازت الهبة على سبيل
~~البر المبتدأ فان وجد المأذون بالعرض عيبا ولا دين عليه فليس له أن يرده
~~بالعيب لأنه لورده بالعيب رده بغير شئ فالجارية التي هي عوض العرض قد عادت
~~بعينها إلى ما كانت سواء كانت الهبة من العبد أو من المولى لان كسب العبد
~~خالص حق المولى في هذه الحالة وإن كان عليه دين وقد وهب المشترى الجارية
~~للعبد فكذلك لان الجارية عادت كما كانت قبل العقد فلو رد العرض رده بغير شئ
~~وإن كان قد وهبها لمولاه فله أن يرد العرض بالعيب ويضمنه قيمة الجارية يوم
~~قبضها لان المولى من كسب عبده المديون كالأجنبي ولو وهبها المشترى لا جنبي
~~كان للعبد أن يرد العرض بالعيب وعند الرد يجب علي بائع العرض رد الجارية
~~وقد تعذر ردها عليه فيغرم قيمتها يوم قبضها ولو باع المأذون جارية بعرض
~~بعينه وتقابضا فحدث في الجارية عيب عند المشترى من غير فعل أحد أو من فعل
~~المشترى أو من فعل أجنبي أو ولدت ولدا أو وطئت وهي بكر أو ثيب ثم وهبها
~~PageV25P163
# المشترى للعبد أو لمولاه وعليه دين أو لا دين عليه ثم وجد المأذون بالعرض
~~عيبا رده وضمنه قيمتها في جميع ذلك لان ما هو موجب الرد لم يسلم له ههنا
~~قبل الرد (ألا ترى) انه لو لم يهب الجارية حتى رد العرض عليه بالعيب كان له
~~أن يرجع بقيمة الجارية ولا يسترد الجارية اما للزيادة المنفصلة في يد
~~مشتريها أو لحدوث العيب فيها فإذا كان حقه ههنا في استرداد قيمة الجارية لا
~~يبطل بعود الجارية بالهبة ولا يتعذر عليه رد العرض بالعيب ولو اشترى
~~المأذون جارية من رجل بغلام قيمته ألف درهم وبألف درهم وتقابضا ثم وهب
~~البائع بالألف والغلام الغلام للمأذون وسلمها إليه ثم وجد المأذون ms6769 بالجارية
~~عيبا ليس له أن يردها لان نصفها بمقابلة الغلام وقد عاد إليه الغلام بعينه
~~بالهبة فلو رد ذلك النصف يرده بغير شئ فإذا تعذر الرد في النصف الأول تعذر
~~في النصف الثاني لما فيه من الضرر علي البائع بتبعيض الملك عليه والمشترى
~~لا يملك ذلك بالرد بالعيب وكذلك لو كانت الهبة للمولى ولا دين علي العبد
~~وإن كان عليه دين والهبة للمولى كان له أن يرد الجارية بالعيب ويأخذ من
~~البائع ألف درهم وقيمة الغلام لان الهبة من المولى في هذه الحالة كالهبة من
~~أجنبي آخر فان تصرف العبد كان لغرمائه دون مولاه ان أخذ ذلك ثم أبرأه
~~الغرماء من الدين أو وهبوه له أو للمولى أو ورثة المولى من الغريم لم يرد
~~علي البائع شيئا مما أخذ منه لان بما اعترض من السبب لا يتبين أن الاخذ لم
~~يكن بحق وان قيمة الغلام مع الألف لم تكن واجبة له يومئذ والعارض من السبب
~~لا يؤثر فيما انتهى حكمه بالاستيفاء والله تعالى أعلم بالصواب (باب
~~الإقالة) (قال رحمه الله) المأذون في إقالة البيع كالحر لأنه فسخ أو بيع
~~مبتدأ في حق غيرهما والمأذون يملك كل واحد منهما فان اشترى المأذون جارية
~~فزادت في يده حتى صار الثمن أقل من قيمتها بما لا يتغابن الناس في مثله ثم
~~أقاله البيع فيها فهو جائز في قول أبي حنيفة رحمه الله ولا يجوز في قول أبى
~~يوسف ومحمد رحمهما الله وهو بناء علي ما تقدم ان المأذون إذا باع شيئا من
~~كسبه أو اشترى شيئا مما لا يتغابن الناس في مثله فعلى قول أبي حنيفة لما
~~كان يملك ابتداء التصرف بهذه الصفة فكذلك الإقالة وعندهما لا يملك ابتداء
~~التصرف بهذه الصفة لحق المولي أو للغرماء فكذلك لا يملك الإقالة لان
~~الإقالة في حق غير المتعاقدين بمنزلة PageV25P164
# البيع المبتدأ والإقالة من المأذون بعد الحجر المولى عليه باطلة لأنه لا
~~يملك ابتداء البيع والشراء بعد الحجر وإذا باع المأذون شيئا أو اشترى ثم إن ms6770
~~المولى أقال البيع فيه فإن كان المأذون لا دين عليه يومئذ فما صنع المولي
~~من ذلك علي عبده فهو جائز لان الكسب خالص حقه والمأذون في حكم العقد كان
~~متصرفا له فتصح الإقالة منه وإن كان عليه دين يومئذ فهو باطل لان المولى في
~~كسبه كأجنبي آخر وإنما يعتبر قيام الدين عليه عند الإقالة لا عند ابتداء
~~التصرف لان الإقالة بمنزلة البيع الجديد فإذا كان الدين عليه قائما عند
~~الإقالة لا يصح من المولى هذا التصرف كما لا يصح ابتداء البيع وإذا لم يكن
~~الدين قائما يومئذ صح منه لمصادفته محله فإن كان عليه دين عند الإقالة فقضى
~~المولى الدين أو أبرأ الغرماء العبد من دينهم قبل أن يفسخ القاضي الإقالة
~~صحت الإقالة بمنزلة ما لو باع شيئا من كسبه ثم سقط دينه بهذا الطريق وان
~~فسخ القاضي الإقالة ثم أبرأه الغرماء من الدين فالفسخ ماض لان السبب الموجب
~~لفسخ الإقالة وهو حق الغرماء كان قائما حين قضى القاضي به فلا يبطل ذلك
~~الفسخ بسقوط الدين بعده كما إذا زال العيب بعد ما قضى القاضي بالفسخ وإذا
~~باع عرضا بثمن وتقابضا ثم تقايلا والعرض باق والثمن هالك قبل الإقالة أو
~~بعدها فالاقالة ماضية وإن كان الثمن باقيا والعرض هالكا قبل الإقالة أو
~~بعدها فالاقالة باطلة وهذه فصول قد بيناها في البيوع في بيع العرض بالثمن
~~وفي بيع العرض بالعرض وفى السلم وفى بيع النقود بعضها ببعض وما فيها من
~~الفروق وقد استقصينا في بيانها في البيوع فإذا باع المأذون جارية بألف
~~وتقابضا ثم قطع المشترى يدها أو وطئها أو ذهبت عينها من غير فعل أحد ثم
~~تقايلا البيع ولا يعلم العبد بذلك فهو بالخيار ان شاء أخذها وان شاء ردها
~~لأنه إنما رضى بالإقالة على أن تعود إليه كما خرجت من يده وقد خرجت من يده
~~غير معيبة والآن تعود إليه معيبة فلا يتم رضاه بها فلهذا كان له الخيار
~~وحال البائع عند الإقالة كحال المشترى عند العقد ولو حدث ms6771 بالمبيع عيب بعد
~~العقد و قبل القبض يخير المشترى فهذا مثله وإنما الاشكال إذا وطئها وهي ثيب
~~فان من اشترى جارية ثيبا ثم علم أن البائع كان وطئها قبل العقد لم يكن له
~~أن يردها بذلك وههنا قال للعبد أن يردها إذا علم أن المشترى كان وطئها قبل
~~الإقالة وهذا لان الوطئ في المشتراة بمنزلة التعييب والمستوفى بالوطئ في
~~حكم جزء من العين ولهذا لو وجد المشترى بها عيبا بعد الوطئ لم يكن له أن
~~يردها الا برضا البائع فكذلك وطئ المشترى إياها في حكم الإقالة بمنزلة
~~التعييب فلهذا يخير PageV25P165
# العبد وهذا لأنه لا يرضى بأن يطأها المشترى زمانا ثم يقبل العقد فيها
~~بجميع الثمن بخلاف البيع المبتدأ فالمشترى هناك يرغب فيها بالثمن المسمى في
~~العقد إن كان يعلم أن البائع وطئها قبل العقد ولو كان الواطئ أو القاطع
~~أجنبيا فوجب عليه العقر أو الأرش ثم تقايلا البيع والعبد يعلم بذلك أولا
~~يعلم فالاقالة باطلة في قول أبي حنيفة رحمه الله صحيحة في قول أبى يوسف
~~ومحمد رحمهما الله وهو بناء علي ما بينا في كتاب الصلح ان الإقالة عند أبي
~~حنيفة فسخ في حق المتعاقدين فإذا لم يمكن تصحيحه فسخا كان باطلا وفي رواية
~~الحسن عن أبي حنيفة قبل القبض كذلك وبعد القبض بمنزلة البيع وفي قول أبى
~~يوسف الإقالة بمنزلة البيع في المستقبل الا إذا تعذر جعلها بيعا فحينئذ
~~يجعل فسخا وذلك في المنقول قبل القبض وعند محمد الإقالة بالثمن الأول أو
~~أقل منه تكون فسخا فأما بأكثر من الثمن الأول أو بجنس آخر غير الثمن الأول
~~تكون بيعا مستقبلا والثمن الأول إنما يكون فسخا إذا كان المحل قابلا للفسخ
~~فأما إذا لم يكن قابلا لذلك كان بيعا مبتدأ ووجوه هذه الأقاويل بيناها في
~~كتاب الصلح والا آن نقول العقر والأرش زيادة منفصلة وهي تمنع الفسخ حقا
~~للشرع فلا تصح الإقالة بعد ها عند أبي حنيفة رحمه الله وعند أبي يوسف
~~الإقالة بمنزلة البيع المستقبل وعند محمد كذلك ms6772 عند تعذر الفسخ فجوز الإقالة
~~ههنا بطريق البيع المستقبل ولو اشترى المأذون جارية بألف درهم وقبضها ولم
~~يدفع الثمن حتى وهب البائع الثمن للعبد ثم تقايلا فالاقالة باطلة في قول
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله لان عند أبي حنيفة الإقالة فسخ ولا يمكن
~~تصحيحها ههنا فسخا فإنه بالفسخ يردها بغير شئ وعند محمد كذلك لان المحل
~~قابل للفسخ (ألا ترى) انه لو لم يهب الثمن منه كان الفسخ صحيحا وإن كان
~~المشترى حرا كان الفسخ صحيحا فعرفنا ان المحل قابل للفسخ والإقالة بالثمن
~~الأول فلو صحت كان فسخا بغير شئ والعبد ليس من أهل رد الجارية بغير شئ وعند
~~أبي يوسف الإقالة بمنزلة البيع المستقبل فكأنه باعها ابتداء من البائع بألف
~~وذلك صحيح فيأخذ العبد الألف من البائع ويدفع إليه الجارية ولو أقاله البيع
~~بمائة دينار أو بجارية أخرى أو بألفي درهم كانت الإقالة باطلة في قياس قول
~~أبي حنيفة ومحمد لأنها فسخ عنده وما سمى فيها من الثمن باطل فلو ردها ردها
~~بغير شئ وعند أبي يوسف ومحمد هذا جائز أما عند أبي يوسف فهذا غير مشكل وعند
~~محمد الإقالة بأكثر من الثمن الأول أو بجنس غير جنس الثمن الأول تكون بيعا
~~مبتدأ فكأنه باعها ابتداء بما سمى من الثمن فيكون صحيحا ولو كان المأذون لم
~~يقبض PageV25P166
# الجارية حتى وهب البائع ثمنها ثم تقايلا فالاقالة باطلة عندهم جميعا لان
~~قبل القبض لا يمكن تصحيحها بيعا فيكون فسخا فلو صححناها لكان مخرجا إياها
~~من ملكه بغير عوض وكذلك لو أقاله بثمن آخر في هذه الحالة فان بيع المبيع
~~قبل القبض لا يجوز بخلاف جنس الثمن الأول ولا بأكثر من الثمن الأول فكان
~~الجواب في الفصول سواء ولو لم يتقايلا البيع ولكنه رأى بالجارية عيبا قبل
~~أن يقبضها فلم يرض بها أولم يكن رآها فلما رآها لم يرض بها فنقض البيع وقد
~~كان البائع وهب له الثمن فقبضه بطل لان الرد بخيار الرؤية فسخ من كل وجه
~~وكذلك الرد بالعيب قبل ms6773 القبض فيكون في الرد اخراجها من ملكه بغير عوض
~~والمأذون لا يملك ذلك ولو كان حين اشتراها اشترط فيها الخيار ثلاثة أيام ثم
~~وهب له البائع الثمن ثم ردها بالخيار فرده جائز في قول أبي حنيفة وفي
~~قولهما ليس له أن يردها بناء على ما بينا في البيوع ان خيار المشترى عنده
~~يمنع دخول المبيع في ملكه فهو بهذا الرد لا يخرج العين عن ملكه بغير عوض
~~ولكنه يمتنع من تملكه وهو صحيح من العبد كالامتناع من قبول الهبة وعندهما
~~السلعة دخلت في ملك المشتري فهذا الرد اخراج لها من ملكه بغير عوض والمكاتب
~~في جميع ما وصفنا كالمأذون لأنه ليس من أهل التبرع بكسبه كالمأذون بل أولى
~~فان المكاتب لا يتبرع بإذن المولى ومن المأذون يصح ذلك أن لم يكن عليه دين
~~ولو باع المأذون جارية من رجل بألف درهم وتقابضا ثم تقايلا فلم يقبض العبد
~~الجارية حتى قطع رجل يدها أو وطئها فنقصها الوطئ كان العبد بالخيار للتغيير
~~الحاصل فيها بعد الإقالة قبل الرد ولو اختار أخذها اتبع الواطئ أو الجاني
~~بالعقر أو الأرش لأنها عادت إلى ملكه ففعل الواطئ أو الجاني حصل في ملكه
~~فيكون العقر والأرش له أو ان نقض الإقالة فالعقر والأرض للمشترى لأنها تعود
~~إلى ملك المشتري على ما كانت قبل الإقالة وصار الحال بعد الإقالة قبل الرد
~~ههنا كالجاني بعد الشراء قبل القبض والمبيعة إذا وطئت بالشبهة ونقصها الوطئ
~~أو جنى عليها قبل القبض يخير المشترى ان شاء أخذها واتبع الجاني أو الواطئ
~~بالعقر والأرش وان شاء نقض البيع والعقر والأرش للبائع فكذلك بعد الإقالة
~~ولو كان مكان الألف عرضا بعينه كان العبد بالخيار ان شاء أخذ الجارية من
~~المشترى واتبع الجاني أو الواطئ بالأرش والعقر وان شاء أخذ قيمة الجارية من
~~المشترى يوم قبضها وسلم له الجارية وأرشها وعقرها للمشترى لان الإقالة ههنا
~~لا تبطل وان أبى أن يأخذ الجارية بمنزلة ما لو هلكت فان في بيع المقايضة
~~هلاك أحد العوضين كما ms6774 لا يمنع PageV25P167
# بقاء الإقالة لا يمنع ابتداء الإقالة بخلاف ابتداء البيع وإذا بقيت
~~الإقالة وقد تعذر على المشترى رد عين الجارية للتغيير الحاصل فيها في ضمانه
~~فعليه قيمتها يوم قبضها وكذلك لو كان قبلها الجاني كان العبد بالخيار ان
~~شاء اتبع عاقلة الجاني بقيمتها لان جنايته حصلت على ملكه وان شاء اتبع
~~المشترى بقيمتها حالة لان الإقالة لم تبطل وقد تعذر على المشترى ردها
~~فيلزمه رد قيمتها وهذه القيمة ضمان العقد فتكون حالة في ماله ثم يرجع
~~المشترى علي عاقلة الجاني بقيمتها في ثلاث سنين لأنها عادت إلي أصل ملكه
~~وكذلك لو ماتت الجارية بعد الإقالة كان للعبد أن يأخذ من المشترى قيمتها
~~لما بينا أن هلاك الجارية لا يمنع بقاء الإقالة كما لا يمنع ابتداء الإقالة
~~فعليه رد قيمتها ولو كان حدث بها عيب من فعل المشترى بعد الإقالة يخير
~~العبد فإن شاء ضمنه قيمتها يوم قبضها منه لأنه تعذر عليه رد عينها كما
~~قبضها وان شاء أخذ الجارية ورجع على المشترى بنقصان العيب لان الجارية بعد
~~الإقالة مضمونة بنفسها حتى لو هلكت يجب ضمان قيمتها فتكون كالمغصوبة فيضمن
~~المشترى نقصان العيب بخلاف المبيعة قبل القبض فإنها مضمونة بالثمن فلا يكون
~~للمشترى أن يتبع البائع بنقصان العيب من القيمة إذا أراد أخذها ولكن يسقط
~~حصة ذلك من الثمن لان التعييب حصل بقول البائع والأوصاف بالتناول تصير
~~مقصودة ولو كان العيب أحدثه فيها المشترى قبل الإقالة ثم تقايلا ثم علم
~~العبد بالعيب تخير لمكان التغيير فإن شاء ضمن المشترى قيمتها يوم قبضها
~~لأنه تعذر عليه ردها كما قبضها وان شاء أخذها معيبة ولا شئ له غير ذلك لان
~~فعل المشترى حصل في ملك صحيح له وذلك غير موجب للضمان عليه فهو وما لو
~~تعيبت بغير فعله سواء بخلاف الأول ففعل المشترى هناك لا في ملك غيره لأنها
~~بالإقالة عادت إلى العبد وهي مضمونة في يد المشترى بنفسها على ما قررنا ولو
~~كان العيب أحدثه فيها رجل أجنبي قبل الإقالة ثم ms6775 تقايلا فالاقالة جائزة ولا
~~سبيل للعبد على الجارية ولكنه يأخذ من المشترى قيمتها يوم قبضها لأنه بحدوث
~~الزيادة المنفصلة فيها تعذر الفسخ فكأنها ماتت وموتها قبل الإقالة لا يمنع
~~صحة الإقالة ويكون حق العبد في قيمتها يوم قبضها لتعذر رد العين في قيام
~~السبب الموجب للرد ولو باع العبد إبريق فضة فيه مائة درهم بعشرة دنانير
~~وتقابضا ثم تقايلا وافترقا قبل القبض فالاقالة منتقضة لان العبد في حكم
~~الإقالة كالحر وقد بينا في الصرف ان الإقالة بمنزلة العقد الجديد في حكم
~~استحقاق القبض في المجلس لان ذلك من حقوق الشرع والرد بعد القبض بغير قضاء
~~بمنزلة PageV25P168
# الإقالة في ذلك بخلاف الرد بالعيب فان فسخ من الأصل فلا يبطل بترك
~~التقابض في مجلس الرد ولو باع المأذون جارية من رجل بجارية قيمة كل واحدة
~~منهما ألف وتقابضا ثم تقايلا ولم يتقابضا حتى ولدت كل واحدة منهما ولدا
~~قيمته مثل قيمة أمه فلهما أن يتقابضا الجاريتين وولديهما لان كل واحدة
~~منهما عادت بالإقالة إلى ملك من خرجت من ملكه بالعقد ثم ولدت على ملكه
~~فيكون له أن يأخذها مع ولدها كالمبيعة إذا ولدت قبل القبض فإن لم يتقابضا
~~حتى ماتت الأمهات وأرادا أخذ الولدين فإن كان واحد منهما يأخذ الولد الذي
~~في يد صاحبه مع نصف قيمة أمة لان كل واحدة منهما حين ولدت فالأخرى تنقسم
~~على قيمتها وقيمة ولدها وقيمتهما سواء فانقسمت نصفين وقد هلكت الأمتان فكان
~~لكل واحد منهما أن يأخذ من صاحبه الولد الذي في يده مع نصف قيمة أمه
~~اعتبارا للبعض بالكل وان كانت قيمة كل واحد من الولدين خمسمائة والمسألة
~~بحالها كان لكل واحد منهما أن يأخذ الولد الذي في يد صاحبه ويرجع على صاحبه
~~بثلث قيمة الأم التي هلكت في يده لان انقسام كل واحد منهما على الأم وعلى
~~الولد باعتبار القيمة فيكون أثلاثا فبعد هلاك الأمتين إنما تبقى الإقالة
~~فيما هو حصة الولد من كل واحدة منهما وحصة ولد هذه من الأخرى الثلث فعرفنا
~~أن ms6776 بقاء الإقالة في ثلث الأخرى فيرجع بثلث قيمتها فأما في ثلثيها فقد بطلت
~~الإقالة بهلاك العوضين جميعا بخلاف الأول فالانقسام هناك نصفان لاستواء
~~القيمتين فبقي كل واحد من الولدين ببقاء الإقالة في نصف الأم الأخرى حصة
~~هذا الولد فيها فلهذا كان الرجوع بنصف القيمة ولو هلك الولد وبقيت الأمتان
~~أخذ كل واحد منهما الجارية التي في يد صاحبه ولم يتبعه بشئ من قيمة الولد
~~لان الولد حدث من غير صنع أحد ومات كذلك فصار كأن لم يكن ولو هلكت الأمتان
~~وأخذ الولدين فان الذي في يده الولد الحي يدفعه إلى صاحبه فيأخذ منه ثلث
~~قيمة الأم التي هلكت في يد الآخر لان بقاء الإقالة باعتبار الولد الحي
~~وإنما يبقى فيما يخصه من الجارية الأخرى وحصة ثلث الجارية الأخرى فلهذا رجع
~~بثلث قيمتها وفيما سوى ذلك بطلت الإقالة كلها بهلاك العوضين قبل الرد والله
~~أعلم (باب تأخير العبد المأذون الدين) (قال رحمه الله) وإذا وجب للعبد
~~المأذون على رجل ألف درهم ومن ثمن مبيع أو غصب PageV25P169
# أو غير ذلك فأخره العبد عنه سنة فهو جائز لان التأجيل من صنيع التجار وهو
~~منفك الحجر عنه فيما هو من صنيع التجار وهذا لان التأجيل لا يسقط الدين
~~وإنما يؤخر المطالبة ولو ترك المطالبة زمانا من غير تأجيل لم يكن به متبرعا
~~عليه بشئ من الدين فكذلك إذا أجله سنة ولو صالحه على أن أخر ثمن بعضه وحط
~~عنه بعضه كان الحط باطلا والتأخير جائزا اعتبارا للبعض بالكل ولو كان الدين
~~الواجب له قرضا اقترضه فتأجيله غير لازم كما في الحر وقد بيناه في كتاب
~~الصرف ولو وجب للمأذون ولرجل على رجل ألف درهم وهما فيه شريكان فأخر العبد
~~نصيبه منه فالتأخير باطل في قول أبي حنيفة رحمه الله وهو جائز في قول أبى
~~يوسف ومحمد رحمهما الله وقد بينا المسألة في الحرين في كتاب الصلح فكذلك في
~~العبد مع الحر وبينا ان علي قولهما الذي لم يؤخر الدين يأخذ حصته فيكون له
~~خاصة ms6777 فإذا حل الاجل كان العبد بالخيار ان شاء أخذ من شريكه نصف ما أخذ لان
~~المقبوض كان دينا مشتركا بينهما وبالتأجيل لم تبطل الشركة فان قسمة الدين
~~قبل القبض لا تجوز إلا أن الاجل كان ما نعا من مشاركة القابض فإذا ارتفع
~~هذا المانع كان له أن يشاركه في المقبوض ثم يتبعان الغريم بالباقي وان شاء
~~سلم له المقبوض واختار اتباع الغريم بنصيبه في الدين ولو اقتضى العبد شيئا
~~قبل حل الاجل كان لشريكه أن يأخذ منه نصفه لان الاجل سقط فيما اقتضاه العبد
~~فكأنه لم يكن ولان المقبوض من دين مشترك ولا مانع للشريك من مشاركته في
~~المقبوض لان نصيبه من الدين حال وكذلك أن كان الدين كله مؤجلا فقبض أحدهما
~~شيئا منه قبل حله كان للآخر أن يشاركه فيه لان الاجل حق المطلوب فهو في
~~مقدار ما أو في قبل حله أسقط حقه من الاجل فسقط ذلك في حق الشريكين جميعا
~~والحكم في هذا الحر بمنزلة ما لو كان الدين كله حالا فللذي لم يقبض أن
~~يشارك القابض في المقبوض ولو كان الدين حالا فأجله العبد سنة ثم قبض الشريك
~~حصته ثم أبطل الغريم الاجل الذي أجله العبد برضى منه قبل مضيه فقد بطل
~~الاجل لأنه حق الغريم وقد أسقطه ولكن لا سبيل للعبد على ما قبض شريكه في
~~قول أبي حنيفة ومحمد حتى يحل الاجل لأنه ثبت بالتأجيل حكمان أحدهما سقوط
~~حقه عن مشاركة القابض في المقبوض قبل حل الاجل و الآخر سقوط حقه عن مطالبة
~~المديون قبل حل الاجل فاسقاط الغريم الاجل عامل في حقه وليس بعامل في حق
~~القابض إذ لا ولاية له عليه فيجعل الاجل في حقه كالقائم وهو نظير الدين
~~المؤجل إذا كان به كفيل فأسقط الأصيل PageV25P170
# الاجل بقي الاجل في حق الكفيل فإذا حل الاجل شاركه في المقبوض ان شاء وإن
~~لم ينقص الاجل ولكن الغريم مات فحل عليه شارك العبد شريكه فيما قبض لان
~~انتقاض الاجل بالموت ثابت حكما فيظهر في ms6778 حق مطالبة الغريم وحق مشاركة
~~القابض في المقبوض بخلاف الأول فإنه كان عن قصد من الغريم وهذا بخلاف مسألة
~~الكفيل فان الأصيل إذا مات بقي الاجل في حق الكفيل لان هناك الاجل في حق كل
~~واحد منهما ثابت مقصود والغريم بالموت قد استغنى عن الاجل والكفيل محتاج
~~إليه فبقي الاجل في حقه فأما ههنا فالاجل في حق الغريم خاصة فأما مشاركه
~~القابض في المقبوض فلا أجل فيه مقصودا لان ذلك عين والعين لا تقبل الاجل
~~وإنما كان ذلك بناء على قيام المانع في حق الذي أجله ولم يبقى المانع بعد
~~موت الغريم حقيقة وحكما فأما بعد اسقاط الاجل من الغريم قصدا فالمانع
~~كالقائم في حق الشريك حكما فمن هذا الوجه يقع الفرق ولو لم يمت ولكنهما
~~تناقضا الاجل ثم قبض الشريك حقه كان للعبد أن يشاركه لأنهما حين تناقضا لم
~~يكن في هذا الاجل حق سوى الغريم فصحت مناقضته مطلقا فصار الدين حالا فإذا
~~قبض الآخر نصيبه بعد ذلك كان له أن يشاركه بخلاف الأول فهناك حين تناقضا
~~كان حق الشريك ثابتا في ذلك الاجل من حيث تأخر رجوع الشريك عليه في المقبوض
~~فلا يعمل انتقاضه في حقه * يوضحه أن هناك حين قبض مع قيام الاجل لم يثبت
~~للشريك حق المشاركة في المقبوض الا بعد حل الاجل فلو ثبت بعد ذلك أنما يثبت
~~بتصرف الغريم وتصرفه في حق الغير لا يكون صحيحا وههنا حين قبض بعد مناقضة
~~الاجل حق الشريك ثابت في المشاركة ومناقضة الاجل لم يكن تصرفا منه في حق
~~الغير فكان صحيحا ولو كان المال حالا فقبض الشريك حقه ثم إن العبد أخر
~~الغريم حقه وهو يعلم بقبضه أو لا يعلم فتأخيره جائز عندهما ولا سبيل له على
~~ما قبض شريكه حتى يحل الاجل لان كون نصيبه مؤجلا مانع له من الرجوع علي
~~شريكه في المقبوض قبل حل الاجل ولو كان هذا المانع قائما عند القبض لم يكن
~~له أن يشاركه فكذلك إذا ثبت هذا المانع بالتأجيل بعد ms6779 قبضه ولان نصيبه في
~~حصة الغريم علي حاله (ألا ترى) أنه لو سلم للقابض ما قبض واختار اتباع
~~الغريم كان له ذلك فإذا صح تأجيله في نصيبه لم يكن له أن يشارك صاحبه في
~~المقبوض حتى يحل الاجل فإذا حل أخذ منه نصف ما قبض ان شاء * فان قيل لماذا
~~لم يجعل تصرفه في نصيبه من حيث التأجيل مسقطا حقه في مشاركة القابض * قلنا
~~لأنه لا منافاة بين تأجيله في نصيبه PageV25P171
# وبين ثبوت حقه في المشاركة في المقبوض بعد حل الاجل وهذا لان حق المشاركة
~~باعتبار الشركة في أصل الدين وبتأجيله لا ينعدم ذلك ولو كان مالهما إلى سنة
~~فقبض الشريك عاجلا ثم إن العبد أخر حقه للغريم سنة أخرى وهو يعلم بقبضه أو
~~لا يعلم فتأخيره جائز عندهما ولا سبيل له على ما قبض شريكه حتى يمضى
~~السنتان جميعا لان الزيادة في الاجل بعد قبض الشريك بمنزلة أصل التأجيل وقد
~~بينا أن ذلك يمنعه من المشاركة قبل حل الاجل فلا يسقط حقه في المشاركة بعد
~~حل الاجل فكذلك الزيادة في الاجل ولو كان المال حالا فأخذ الشريك حقه فسلمه
~~له العبد كان تسليمه جائزا عندهم لأنه يسقط حقه في المشاركة بعوض وهو ما
~~يستوفى من الغريم من نصيبه من الدين وذلك من صنيع التجار فيكون صحيحا من
~~العبد ولا يرجع العبد على القابض بشئ حتى يتوى ما على الغريم فإذا توى ما
~~عليه رجع علي شريكه فيشاركه في المقبوض لأنه سلم له المقبوض بشرط أن يسلم
~~له ما في ذمة الغريم فإذا لم يسلم عاد حقه كما كان كالمحتال عليه إذا مات
~~مفلسا ولو كان المال إلى سنة فاشترى العبد من الغريم جارية بحصته فللشريك
~~أن يأخذ العبد بنصف حقه من الدراهم لأنه صار مستوفيا نصيبه بطريق المقاصة
~~كما هو الأصل في الشراء بالدين فكأنه استوفاه حقيقة وأحد الشريكين إذا
~~استوفى نصيبه قبل حل الاجل كان للآخر أن يشاركه فيه فان أخذ منه نصف نصيبه
~~من الدراهم ثم وجد ms6780 العبد بالجارية عيبا فردها على البائع بقضاء قاض عاد
~~المال إلى أجله لان الرد بقضاء القاضي فسخ من الأصل وسقوط الاجل كان من حكم
~~البيع ووقوع المقاصة بالثمن وقد بطل ذلك بانفساخ العقد من الأصل فعاد المال
~~إلى أجله واسترد العبد من شريكه ما أخذه منه لأنه أخذه باعتبار أنه استوفى
~~نصيه بالمقاصة وقد بطل ذلك من الأصل بانفساخ البيع فتبين أنه استوفى منه
~~بغير حق فيلزمه رده ولو كان ردها بغير قضاء أو بإقالة لم يرجع على الشريك
~~بشئ مما أعطاه لان هذا السبب بمنزلة العقد المبتدأ في حق الشريك فلا يتبين
~~به بطلان المقاصة وحكم الاستيفاء من العبد لنصيبه في حق الشريك فلهذا لا
~~يرجع عليه بشئ ويكون للعبد ولشريكه على الغريم الخمسمائة الباقية إلى أجلها
~~وللعبد على الغريم خمسمائة حالة فكان ينبغي أن يكون هذا مؤجلا عليه لان
~~الإقالة والرد بغير قضاء القاضي فسخ في حقهما والأجل في هذا المال من حقهما
~~ولكن هذا بناء على الأصل الذي بينا فيما أمليناه من شرح الزيادات ان
~~الإقالة والرد بغير قضاء القاضي فسخ في حقهما فيما هو من حكم ذلك العقد
~~خاصة فأما فيما ليس من حكم ذلك فالعقد يكون PageV25P172
# بمنزلة البيع المبتدأ وعود الاجل ليس من حكم ذلك العقد فيجعل في حقه
~~كالبيع المبتدأ فكأنه اشتراها بخمسمائة مطلقة فتكون حالة وكذلك لو كان
~~العبد المشترى الجارية من الغريم بجميع الألف إلا أن للشريك أن يأخذه بنصف
~~الألف ههنا لأنه صار مستوفيا جميع الدين بطريق المقاصة واحد الشركين ان
~~استوفى الدين كان للآخر أن يرجع عليه بنصف ذلك الدين سواء كان الدين حالا
~~أو مؤجلا فإن كان حين إقالة البيع أو رده بغير قضاء شرط عليه البائع ان
~~الثمن إلى أجله كان إلى أجله لان هذا بمنزلة البيع المبتدأ لكن بثمن مؤجل
~~شرطا وهو نظير المشترى بالنسبة إذا ولاه غيره مطلقا يكون الثمن في حق
~~البائع حالا إلا أن يكون اشترط في التولية أن يكون المال إلى أجله فحينئذ ms6781
~~يكون مؤجلا كما شرط (باب وكالة العبد المأذون بالبيع) (قال رحمه الله)
~~وللمأذون له أن يتوكل لغيره بالشراء بالنقد استحسانا وفي القياس لا يجوز
~~ذلك لأنه يلتزم الثمن في ذمته بمقابلة ملك يحصل لغيره فيكون في معنى
~~الكفالة بالمال عن الغير والمأذون ليس من أهله إلا أن يكون بإذن المولى إذا
~~لم يكن عليه دين ولأنه يلتزم العهدة من غير منفعة له في ذلك فيكون تبرعا
~~منه ولهذا لا يتوكل بالشراء لغيره بالنسيئة * وجه الاستحسان أن الثمن
~~بالشراء كما يجب على المأذون يجب له على الموكل وتكون العين محبوسة في يده
~~إلى أن يصل الثمن إليه فلا يلحقه ضرر في ذلك بل هو بمنزلة ما لو اشتراه
~~لنفسه ثم باعه من غيره بمثل ذلك الثمن بخلاف الكفالة فإنه يلتزم المال في
~~ذمته بالكفالة من غير أن تكون بمقابلته في يده عين محبوسة وبخلاف الشراء
~~بالنسيئة فإنه لا يستوجب حبس العين بالثمن ههنا كما أن البائع لا يستوجب
~~الحبس عليه فيكون ذلك في معنى الكفالة ثم هذا التوكيل منفعة للمأذون لأنه
~~يحتاج في بعض التصرفات إلى الاستعانة بغيره ومن لا يعين غيره لا يعان عند
~~حاجته وإذا توكل بالشراء نسيئة صار مشتريا لنفسه لأنه لما تعذر تنفيذ شرائه
~~على الموكل وهو يملك الشراء لنفسه بهذه الصفة نفذ العقد عليه كالحر إذا
~~اشترى لغيره بغير أمره وان يتوكل لغيره بالبيع بالنقد والنسيئة لأنه في
~~الموضعين جميعا إنما يلتزم تسليم العين ولا يلتزم في ذمته شيئا من البدل
~~وهو لا يستغنى عن ذلك في التصرفات ولان التوكيل عن الغير بالشراء أو بالبيع
~~من نوع التجارة فان أعظم الناس تجارة وهم الباعة يتوكلون بالبيع والشراء
~~PageV25P173
# للناس وللمأذون أن يوكل بالبيع والشراء غيره كما يفعله الحر لان التوكيل
~~من صنيع التجار ولأنه لا يستغنى عن ذلك في تجارته فان التجارة نوعان حاضرة
~~وغائبة وإذا اشتغل بأحدهما بنفسه يحتاج إلى أن يستعين في الآخر بغيره لكن
~~لا يفوته مقصود النوعين وإذا باع المأذون جارية رجل بأمره ms6782 ثم قتلها الآمر
~~قبل التسليم بطل البيع لان البيع من نائبه كبيعه من نفسه والمبيع مضمون على
~~الموكل بالثمن لو هلك فلا يكون مضمونا عليه بالقيمة لما بينهما من المنافاة
~~فإذا لم تجب القيمة بحقوق فوات القبض المستحق بالعقد حين تلف المعقود عليه
~~ولم يخلف بدلا بطل البيع فان قتلها المأذون قيل لمولاه ادفعه بالجناية أو
~~افده كما لو قتلها قبل البيع وهذا لان بالوكالة لا يثبت للمأذون فيما ملك
~~ولا حق ملك فقتله إياها جناية على ملك الغير وجناية المملوك بهذه الصفة
~~توجب على المولى الدفع أو الفداء فأيهما فعل كان المشترى بالخيار لتغير
~~المعقود عليه قبل التسليم حين تحول البيع إلى البدل فإن شاء نقض البيع وان
~~شاء أخذ ما قام مقام الجارية وأدى الثمن كما لو كان القاتل عبدا آخر سوي
~~الوكيل ولو كان مولى العبد هو الذي قتلها وعلي العبد دين أو لا دين عليه
~~فعلى عاقلته قيمتها إلى ثلاث سنين لأنه ليس لمولى العبد فيها ملك ولا حق
~~ملك ثم يتخير المشترى فإن شاء نقض البيع والقيمة للموكل وان شاء أدى الثمن
~~فاستوفى قيمتها من عاقلة القاتل في ثلاث سنين ولو كان المأذون باع جارية
~~مما في يده من رجل بجارية ثم قتلها العبد قبل أن يسلمها بطل العقد لان
~~العبد في التصرف في كسبه كالحر في التصرف في ملكه فالمبيع في يده مضمون بما
~~يقابله ويستوى إن كان علي العبد دين أولم يكن فيبطل البيع لفوات القبض
~~المستحق بالعقد وكذلك أن قتلها المولى ولا دين على العبد لان كسب العبد
~~خالص ملك المولى والعبد بائع للمولى من وجه (ألا ترى) انها لو هلكت بطل ملك
~~المولى عما يقابلها فكذلك إذا قتلها المولى وإن كان علي العبد دين فالمولى
~~ضامن لقيمتها لان كسبه في هذه الحالة لغرمائه ولو قتلها المولى قبل البيع
~~كان ضامنا لقيمتها لغرمائه فبعد البيع أولى وهذه القيمة عليه في ماله لان
~~له حق الملك في كسبه على معنى أنه يسلم له ms6783 إذا فرغ من دينه والعاقلة لا
~~نتحمل عنه له فتكون القيمة في ماله سواء قتلها عمدا أو خطأ والمشترى
~~بالخيار لتغيير المعقود عليه قبل التسليم فإن شاء نقض البيع وكانت القيمة
~~لغرماء العبد وان شاء أخذ القيمة وأدى الثمن وتصدق بالفضل إن كان في القيمة
~~علي الثمن فضل لان ذلك ربح حصل لا علي ضمانه ولو كان PageV25P174
# المولى دفع إلى عبده جارية له ليست من تجارة العبد وأمره ببيعها فباعها
~~ولم يقبضها المشترى حتى قتلها مولى العبد فالبيع منتقض لان العبد في هذا
~~التصرف كان نائبا عن المولى كالحر وهي مضمونة على المولى بالثمن فينتقض
~~البيع لتفويت القبض المستحق بالعقد فيها وإن كان العبد هو الذي قتلها فان
~~اختار المولى دفع العبد بالجناية فالمشترى بالخيار لان الجارية صارت مملوكة
~~للمشترى بالعقد والعبد إنما جني على ملك المشتري وذلك يوجب الخيار للمولى
~~بين الدفع والفداء فان اختار الدفع فهناك لا يجب في ذمته شئ من قيمتها ولكن
~~يلزمه تسليم العبد وإذا اختار الدفع قام العبد مقام الجارية ويخير المشترى
~~للتغيير وإذا اختار الفداء انتقض البيع لأنه حين اختار الفداء فقد صار
~~الضمان دينا في ذمته وإذا صار الضمان عليه بطل الشراء لأنه مضمون عليه
~~بالثمن قبل التسليم فلا يكون مضمونا بالقيمة كما لو كان هو الذي قتلها
~~بخلاف ما إذا ختار المشترى امضاء العقد ووجوب تسليم العبد عليه كوجوب تسليم
~~الجارية عليه قبل القتل وإذا كان بين المأذون وبين حر جارية فأمره الحر
~~بيعها فباعها العبد بألف درهم ثم أقر العبدان شريكه قد قبض جميع الثمن أو
~~نصفه من المشترى وصدقه المشترى وكذبه الشريك فاقرار العبد صحيح في براءة
~~المشترى من نصف الثمن لأنه أقر في النصف بقبض مبرئ وهو قبض الموكل فيكون
~~بمنزلة ما لو أقر بأنه هو الذي قبضه وهذا لان الاقرار بالقبض يملكه المأذون
~~كانشاء القبض فان ذلك من صنيع التجار ثم يحلف العبد بدعوى الشريك لأنه يزعم
~~أنه أتلف حقه في الثمن باقراره بالقبض كاذبا ولو أقر ms6784 العبد لزمه فإذا أنكره
~~يحلف لرجاء نكوله فان حلف أخذ من المشترى نصف الثمن فيكون بينهما نصفين لان
~~يمينه حجة له في براءته عن ضمان ذلك النصف الذي زعم أن الموكل قبضه وليست
~~بحجة في وصول ذلك إلى الشريك حقيقة ولا في سلامة ما بقي له خالصا فهذا الذي
~~بقبضة جزء من دين مشترك بينهما فيكون بينهما نصفان والنصف الآخر صار
~~كالتاوي وان نكل عن اليمين غرم نصف الثمن للشريك لإقراره أنه أتلف ذلك عليه
~~ويأخذ من المشترى نصف الثمن فيسلم له لأنه وصل إلى الشريك جميع حقه ولا
~~يمين على المشترى في شئ من ذلك لأنه لا دعوى لاحد عليه فالمشترى لم يعامله
~~بشئ والعبد بالنكول صار مقرا بأنه لم يقبض شيئا فلا يسمع منه دعوى القبض
~~لتخلفه ولو كان الشريك هو الذي أقر أن العبد قبض جميع الثمن وصدقه المشتري
~~وكذبه العبد برئ المشترى من نصف الثمن أيضا لان الموكل في نصيبه من الثمن
~~كما يملك قبضا يوجب براءة المشترى PageV25P175
# يملك الاقرار بقبض مبرئ (ألا ترى) أنه لو أقر أنه قبضه بنفسه كان اقراره
~~مبرئا للمشترى فكذلك إذا أقر أن البائع قبضه ولا يمين على المشتري في ذلك
~~لأنه لا دعوى للعبد عليه في ذلك النصف بعد اقرار الموكل عليه بقبض مبرئ كما
~~لا دعوى في ذلك للوكيل بعد ابراء الموكل إياه ويحلف الآمر العبد لأنه يدعى
~~عليه أنه قبض الثمن وانه يمتنع من دفع نصيبه إليه ولو أقر به لزمه فإذا
~~أنكر يستحلف لرجاء نكوله فان نكل لزمه نصف الثمن للآمر وان حلف برئ من نصيب
~~الآمر وأخذ العبد من المشترى نصف الثمن لا يشاركه فيه الآمر لان الآمر صار
~~متلفا نصيبه باقراره أن العبد قبضه فهو بمنزلة ما لو أبرأ المشترى عن نصيبه
~~من الثمن فلا يكون له مشاركة العبد فيما يقبض من نصيبه ولو أقر الآمر أن
~~العبد قبض نصف الثمن برئ المشترى من ربع الثمن لأنه نصف ما أقر بعضه نصيب
~~الامر وهو في ms6785 نصيبه يملك الاقرار بقبض مبرئ فإذا برئ من ربع الثمن بقي علي
~~المشترى سبعمائة وخمسون درهما فما قبض العبد منهما فللآمر ثلثه وللعبد
~~ثلثاه علي قدر ما بقي من حقهما في ذمة المشتري فإنه بقي حق العبد في
~~خمسمائة وحق الآمر في مائتين وخمسين ولو أقر الآمر أن العبد أبرأ المشترى
~~من جميع الثمن أو أنه وهبه له فاقراره باطل والثمن كله على المشترى لان
~~الثابت باقراره كالثابت بالمعاينة ولو عاينا هبة العبد الثمن من المشترى
~~كان باطلا في الكل لأنه تبرع والعبد ليس من أهله فيما باع لنفسه أو لغيره
~~وكذلك لو أقر العبد بذلك على الآمر وأنكره الآمر لان اقرار العبد إنما يصح
~~بما يملك انشاءه وهو لا يملك انشاء الهبة والابراء فكذلك لا يملك الاقرار
~~به علي نفسه أو على غيره بخلاف الاقرار بالقبض فإنه يملك انشاء القبض فيملك
~~الاقرار به أيضا ولو كان شريك العبد هو الذي ولى البيع بأمر العبد ثم أقر
~~على العبد بقبض الثمن أو بقبض حصته كان ذلك بمنزلة اقرار العبد عليه لو كان
~~العبد هو الذي ولي البيع لان المأذون والحر في الاقرار بالقبض يستويان كما
~~في انشاء القبض ولو أقر البائع على العبد بالابراء والهبة كان باطلا كما لو
~~عاينا الابراء والهبة من العبد وكذلك لو أقر العبد على البائع بأنه وهب
~~الثمن أو أبرأ المشترى منه لان العبد لا يملك الاقرار بالهبة والابراء على
~~نفسه فلا يملكه على غيره بغير دعوى المشترى على البائع الابراء عن الثمن
~~فيحلف البائع على ذلك فان حلف أخذ جميع الثمن من المشترى وان نكل برئ
~~المشترى من جميع الثمن وللعبد أن يضمن البائع نصف الثمن في قول أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله وفي قول أبى يوسف رحمه الله يبرئ من حصة البائع من الثمن
~~PageV25P176
# خاصة وهو بناء على أن الوكيل بالبيع إذا أبرأ المشترى عن الثمن وإذا كانت
~~الجارية بين رجلين حرين فباع أحدهما بأمر صاحبه من العبد المأذون بألف درهم
~~ثم أقر ms6786 الآمر أن البائع أبرأ المشترى من الثمن أو وهبه له وادعاه العبد
~~وجحده البائع فقد برئ من حصة الآمر من الثمن في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله لأنه أقر فيه بابراء صحيح فابراء الوكيل عندهما يصح في براءة المشترى
~~ولا يمين على المشترى في شئ من ذلك لان العبد لا دعوى له في ذلك بعد اقرار
~~الآمر بما يبرئ المشترى ويأخذ البائع من المشترى نصف الثمن فيسلم له بعد ما
~~يحلف على ما ادعاه الامر لان الآمر يدعى عليه أنه ضامن له نصيبه بالابراء
~~والهبة وهو منكر لذلك فيستحلف وإذا حلف صار الآمر هو المتلف لنصيبه من
~~الثمن باقراره والنصف الآخر يسلم للبائع وعند أبي يوسف رحمه الله اقرار
~~الآمر باطل وجميع الثمن على المشترى بينهما نصفان لان في نصيب البائع لا
~~قول له وفى نصيبه ابراء البائع عنده باطل ولو كان البائع أقر أن شريكه أبرأ
~~العبد من حصته أو أنه قبض حصته وجحده الشريك وادعاه العبد فان العبد برئ من
~~نصف الثمن لان البائع أقر بما يوجب براءة المشترى من نصف الثمن وهو القبض
~~أو الابراء من الآمر ولا يمين عليه لأنه لا دعوى لاحد عليه بعد ذلك لكن
~~يرجع الآمر على البائع بحصته من الثمن وهو نصفه فيضمنها إياه لان البائع
~~صار متلفا نصيبه من الثمن باقراره ويكون للبائع على المشترى نصف الثمن في
~~قول أبي حنيفة ومحمد فأما عند أبي يوسف فاقراره على الآمر بالابراء بمنزلة
~~ابرائه إياه عن نصيبه وذلك باطل عنده ولا يمين على البائع في ذلك ولكن
~~العبد يستحلف الآمر علي ما يدعى عليه من الابراء والهبة فان نكل لزمه ما
~~قال البائع وان حلف بقي الثمن كله علي المشترى وإذا دفع المأذون إلى رجل
~~جارية ببيعها فباعها من رجل له على المأذون دين ودفع الجارية إليه فقد صار
~~الثمن قصاصا بدين العبد لان الثمن بالبيع وجب للمأذون حتى إذا قبضه الوكيل
~~يؤمر بالتسليم إليه وللمشتري على المأذون مثل ذلك دينا فيصير ms6787 قصاصا لأنه لا
~~فائدة في القبض وإن كان الدين للمشترى علي المأمور دون المأذون فكذلك
~~الجواب في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وفي قول أبى يوسف رحمه الله لا
~~يكون قصاصا بدين الوكيل وهي فرع مسألة الوكيل إذا أبرأ المشترى عن الثمن
~~وقد بيناها في البيوع ولو كان للمشترى على العبد ألف وعلى الوكيل ألف كان
~~الثمن قصاصا بدين الموكل دون الوكيل أما عند أبي يوسف فلا اشكال وأما
~~عندهما فلانه لو جعل قصاصا PageV25P177
# بدين الموكل لم يجب ضمانه على أحد ولو جعل قصاصا بدين الوكيل كان الوكيل
~~ضامنا مثله للموكل فكانت المقاصة بدين الموكل أقرب إلى انقطاع المنازعة
~~وإلى إظهار فائدة المقاصة ثم الثمن ملك الموكل والمطالبة حق الوكيل وعند
~~المعارضة الملك يكون أقوى من الحق فلهذا يترجح جانب الموكل فيصير قصاصا
~~بدينه (باب البيع الفاسد من المأذون) (قال رحمه الله) وإذا باع المأذون
~~جارية بيعا فاسدا من رجل وسلمها إليه جاز للمشترى فيها من العتق وغير ذلك
~~ما يجوز له في شرائه من الحر لان البيع الفاسد من نوع التجارة والمأذون فيه
~~كالحر والمشترى بالقبض صار مالكا المبيع في الوجهين فينفذ تصرفه لمصادفته
~~ملكه وكذلك المأذون لو كان هو الذي اشتراه شراء فاسدا وقبضه فإنه ينفذ فيه
~~من تصرفاته ما ينفذ في الشراء الصحيح فيكون ضامنا قيمته للبائع لتعذر رد
~~العين لان التزام ضمان القيمة من العبد بسبب صحيح كالتزام ضمان الثمن فإذا
~~غلت في يد المشترى غلة ثم باعها المأذون من رجل فالغلة تسلم له سواء كان
~~عليه دين أو لم يكن لان الغلة حصلت علي ملكه وقد تقرر ملكه حين باعها من
~~غيره وإن لم يبعها ولكن ردها على البائع فالغلة مردودة على البائع لان الرد
~~بفساد العقد يفسخ البيع من الأصل والمشتراة شراء فاسدا كالمغصوبة في أنها
~~ترد بزوائدها المنفصلة والمتصلة فترد الغلة أيضا ثم على البائع أن يتصدق
~~بها لان الغلة حصلت لا على ملكه ولا على ضمانه ولو كان العبد هو الذي ms6788 باع
~~الجارية أو الغلام بيعا فاسدا ثم أغل غلة عند المشترى ثم باعها المشترى
~~فالغلة له لتقرير ملكه في الأصل وعليه أن يتصدق بها لان الغلة حين حصلت كان
~~ملكه فيها بسبب فاسد والمبيع كالمغصوب في يده تسترد بزوائدها المنفصلة
~~والمتصلة فيؤمر بالتصدق بالغلة ولو ردهما مع الغلة علي المأذون لم يتصدق
~~المأذون بشئ من الغلة وكذلك في المسألة الأولى إذا كان المأذون هو المشترى
~~فلا يتصدق بالغلة لان كسبه لا يحتمل الصدقة والغلة صارت من اكسابه فلا
~~يستحق عليه التصدق بها شرعا لكن إن كان على العبد دين أخذ الغرماء الغلة
~~قضاء من دينهم ولم يتصدقوا بشئ منها لأنهم أخذوها بدلا عن دينهم فإن لم يكن
~~عليه دين فينبغي للمولى أن يتصدق بها لان كسب العبد خالص حق المولي في هذه
~~الحالة وإنما يملك على سبيل الخلافة عن المأذون ولو كان المأذون من أهل أن
~~يتصدق كان PageV25P178
# عليه التصدق بهذه الغلة فكذلك من يخلفه وهو المولى من أهل التصدق فيستحب
~~له أن يتصدق فيستحب له أن يتصدق بها وإذا باع المأذون جارية من رجل بيعا
~~فاسدا و سلمها فباعها المشترى من المأذون أو من وكيل مولاه بيعا صحيحا
~~وسلمها إليه فإن لم يكن على المأذون دين فهو نقض للبيع الفاسد لان بيع
~~المأذون كسبه إذا لم يكن عليه دين يصادف ملك المولى فهو في حكم النائب عنه
~~من وجه بمنزلة الوكيل فالرد لأجل الفساد مستحق في هذه العين على المولي كما
~~هو مستحق علي العبد ولو باعه من العبد كان ذلك نقضا للبيع الفاسد سواء كان
~~على العبد دين أو لم يكن فإذا باعه من المولى ولا دين عليه يكون نقضا للبيع
~~الفاسد أيضا وبيعه من وكيل المولى كبيعه من المولى وإن كان على المأذون دين
~~فهو بيع جائز لان المولي من كسبه في هذه الحالة كالا جنبي فيكون هذا بمنزلة
~~بيع المشترى إياها من أجنبي آخر فيلزمه القيمة للعبد المأذون ويكون له
~~الثمن على من باعها منه وان ms6789 باعها من عبد آخر للمولى بأجر وسلمها إليه فإن
~~لم يكن على واحد منهما دين فهو نقض للبيع الفاسد لان تصرف العبد الآخر
~~للمولى من وجه لان كسبه مملوك للمولى فهو نظير بيعها من وكيل المولى ولا
~~يبرأ من ضمانها الا بردها على المأذون أو على مولاه لأنها صارت مضمونة عليه
~~بالقبض فبقي الضمان بعد انتقاض العقد لبقاء القبض وإن كان على أحدهما دين
~~فهو بيع جائز أما إذا كان الدين على البائع فقد بينا انه لو باعها في هذه
~~الحالة من المولى كان بيعا جائزا فكذلك من عبده وإن كان الدين على المشترى
~~فهو في هذا الشراء غير متصرف لمولاه بل لغرمائه فبيعها منه كبيعها من أجنبي
~~آخر فيتقرر ضمان القيمة عليه للمأذون وله الثمن على المشترى منه وإذا باعها
~~من مضارب المأذون البائع فهو جائز لان للمضارب فيما يشترى حقا في الربح وهو
~~بمنزلة المشترى لنفسه من وجه (ألا ترى) أن رب المال لا يملك نهيه عن بيعه
~~وان رب المال لو باع شيئا من ماله من المضارب جاز فكذلك هذا المشترى شراء
~~فاسدا إذا باعها من مضارب البائع جاز بمنزلة بيعها من أجنبي آخر وكذلك أن
~~باعها من مضارب المولى وعلى العبد دين أو لا دين عليه ولو باعها من ابن
~~المولى أو أبيه أو مكاتبه أو باعها من المولى لابن صغير له في عياله فهو
~~كله سواء لان التصرف الحاصل لهؤلاء في حق البائع دون تصرف مضارب البائع
~~وإذا ثبت صحة الشراء الثاني هناك فههنا أولى وكذلك لو أن أجنبيا وكل المولى
~~بشرائها له فاشترى له أو وكل المأذون بشرائها له فاشتراها له كانت الجارية
~~للآمر وكان الثمن على العبد المشترى ويرجع به العبد على الآمر وللعبد الآمر
~~قيمة الجارية PageV25P179
# فتكون القيمة قصاصا بالثمن ويرجع العبد على الآمر بما أدى عنه من الثمن
~~والحاصل أنه متى كان العقد الثاني موجبا حكما في الملك والضمان غير الحكم
~~الذي كان قبل البيع الفاسد فإنه لا يكون ذلك نقضا ms6790 للبيع الفاسد وإن كان لا
~~يوجب حكما آخر سوى ما كان قبل البيع في حق الملك والضمان فهو نقض للبيع
~~الفاسد ولو كان المأذون البائع هو الذي وكل انسانا بشرائها من المشترى له
~~ففعل وقبضها فهو نقض للبيع الفاسد فكأنه اشتراها بنفسه لان هذا الشراء في
~~حكم الملك والضمان لا يوجب الا ما كان قبل العقد الفاسد فان بشراء الوكيل
~~يقع الملك للموكل وبقبض الوكيل يدخل في ضمان الموكل وإن كان المولي هو الذي
~~أمر رجلا بشرائها له فهذا وشراء المولي بنفسه سواء في الفرق بينهما إذا كان
~~على العبد دين أو لا دين عليه وإذا قتلها المأذون في يد المشترى فهو نقض
~~للبيع لأنه بالاتلاف صار مستردا لها وزيادة (ألا ترى) ان المشترى بالاتلاف
~~يصير قابضا للمبيع وكذلك لو كان حفر بئرا في الطريق قبل البيع أو بعده
~~فوقعت الجارية فيها أو حدث بها عيب من ذلك ولم يمنعها المشترى منه حتى ماتت
~~من حفره فهو فسخ للبيع لان العبد بالحفر صار جانيا على الواقع في بئره عند
~~الوقوع حكما فكأنه حفر بيده والبائع إذا أتلف المعقود عليه أو عيبه في
~~البيع الفاسد صار مستردا له بمنزلة المشترى في البيع الصحيح لان الاسترداد
~~ههنا مستحق كالقبض هناك إلا أن المشترى لو منعها منه بعد التعييب بطل حكم
~~استرداده في حكم الضمان بمنع المشترى كما يبطل حكم قبض المشترى بمنع البائع
~~بعدما عيبها المشترى وإن كان المولى هو الذي فعل ذلك ولا دين على العبد فهو
~~كذلك لان المولى متمكن من استردادها لفساد البيع في هذه الحالة كالعبد وكما
~~لو كان هو البائع بنفسه فإن كان عليه دين فالمولى غير متمكن من استردادها
~~في هذه الحالة فيكون هو كأجنبي آخر فيما فعله فعلى عاقلته قيمتها في ثلاث
~~سنين لان جنايته حصلت علي ملك المشتري فيجب ضمان القيمة على عاقلته إذا حدث
~~الموت من فعله وإن كان حدث العيب من فعله والموت من غيره ضمن المشترى
~~قيمتها بسبب القبض وتعذر الرد ms6791 عليه ويرجع علي المولى بنقصان العيب في ماله
~~حالا لان النقصان حصل بجناية المولى في ملك المشتري والجناية على المماليك
~~فيما دون النفس حكمه حكم الأموال في أنه يكون في مال الجاني حالا وان وقعت
~~في بئر حفرها المأذون في دار من تجارته فمات أو في بئر حفرها المولى في
~~ملكه لا يكون ذلك نقضا للبيع لان الحافر في ملك نفسه لا يكون جانيا فإنه
~~غير متعد في هذا التسبب وإنما يكون الاتلاف مضافا إليه إذا PageV25P180
# كان متعديا في التسبب فإذا لم يصر مضافا إليه لانعدام التعدي كان هذا
~~وموتها في يد المشترى سواء يعطى المشترى ضمان قيمتها ولا شئ له على صاحب
~~البئر من ذلك والله أعلم بالصواب (باب قبض المأذون في البيوع) (قال رحمه
~~الله) وحكم المأذون في قبض ما اشتراه باليد أو بالجناية عليه كحكم الحر لان
~~القبض يصير مستحقا له بالشراء كما للحر وكذلك أن كانت جارية فوطئها فنقصها
~~الوطئ أو لم ينقصها ثم ماتت في يد المشترى من غير الوطئ قبل أن يمنعها
~~المشترى من العبد فعلى العبد جميع الثمن لان المستوفى بالوطئ في حكم جزء من
~~العين كالمستوفي بالجناية ثم الوطئ من الحر يجعل قبضا فكذلك من العبد لان
~~العبد لا يفارق الحر في ذلك الا في حكم الحل والقبض ليس باعتبار صفة الحل
~~بل باعتبار تمكنه من قبضها والتخلي بها حالة الوطئ أو باعتبار انه استيفاء
~~جزء منها حكما وفي هذا الحر والعبد سواء وكذلك أن أقر بالوطئ وكذبه المولى
~~لان الوطئ منه لما كان قبضا فاقراره بالوطئ كاقراره بالقبض واقرار المأذون
~~بقبض ما اشتراه صحيح صدقه المولى في ذلك أو كذبه وإذا اشترى المأذون من رجل
~~كر حنطة يساوى مائة درهم بثمانين درهما فصب العبد فيه ماء قبل أن يقبضه
~~فأفسده فصار يساوى ثمانين درهما ثم إن البائع بعد ذلك صب فيه ماء فأفسده
~~فصار يساوى ستين درهما فالمأذون بالخيار للتغيير الحاصل فيه بفعل البائع
~~فإنه بما صنع صار مستردا محدثا للعيب ms6792 فيه ولم يوجد من العبد الرضا بذلك
~~فكان له الخيار فان اختار أخذ الكر أخذه بأربعة وستين درهما لان البائع صار
~~متلفا خمس المبيع فسقطت حصته من الثمن وذلك الخمس وخمس ثمانين ستة عشر فإذا
~~سقط من المشترى ستة عشر درهما بقي عليه أربعة وستون فان قيل أتلف البائع
~~ربع الباقي لان الثمن حين أفسده البائع كان ثمانين وقد تراجع إلى ستين قلنا
~~إنما يعتبر ما أتلف البائع من المبيع والمبيع قيمته مائة والجزء الذي أتلفه
~~المشترى تقرر البيع فيه ولم ينتقض فلهذا سقط بفعل البائع خمس الثمن فان
~~تركه المشترى فلا ضمان عليه لما أفسد لان الكر بعينه قد رجع إلى البائع
~~فإنما بقي الفائت بفعل المشترى مجرد الجودة ولا قيمة للجودة في الأموال
~~الربوية منفردة عن الأصل وقد صار البائع راضيا بذلك حين استرده بالافساد
~~بعد فعل المشترى ولو ضمن له المشترى النقصان عاد إليه الكر تاما مع زيادة
~~دراهم وذلك ربا (ألا ترى) ان الغاصب PageV25P181
# لو أفسد الكر بصب الماء فيه ثم اختار المغصوب منه أخذه لم يكن له أن يضمن
~~الغاصب النقصان فهذا مثله بخلاف ما إذا اختار الاخذ فانا لو أسقطنا غن
~~المشترى حصة ما أتلفه البائع من الثمن لا يؤدى إلى الربا بل يسلم الكر
~~للمشترى بأربعة وستين درهما وذلك صحيح كما لو أبرأه البائع عن خمس الثمن
~~ولو كان البائع هو الذي صب فيه الماء أولا ثم المشترى صب فيه الماء فان
~~المشترى يجبر على قبضه لأنه صار راضيا بالتعييب الحاصل بفعل البائع حين
~~قبضه بالتعييب بعده ويؤدى أربعة وستين درهما لما قلنا وكذلك هذا الحكم في
~~كل مكيل أو موزون ولو كان المبيع عرضا أفسده المشتري أو لاثم أفسده البائع
~~فإن شاء المشترى أخذه وسقط عنه من الثمن بحساب ما نقصه البائع ون شاء نقص
~~المبيع وأدى من الثمن بحساب ما نقصه المشترى لأن المبيع ليس بمال الربا
~~فيكون للوصف منه قيمة منفردا لان الأوصاف بالتناول تصير مقصودة ويقابلها
~~حصة من الثمن ms6793 سواء تناولها البائع أو المشترى وقد بينا هذا في البيوع وإن
~~كان المشترى أفسده بعد البائع لزمه ذلك وسقط عنه من الثمن بحساب ما نقصه
~~البائع لوجود القبض والرضا من المشترى بعد التعييب الذي كان من البائع وإذا
~~اشترى المأذون كر تمر جيد بعينه بكر تمر ردئ بعينه فصب العبد في الكر الذي
~~اشتراه ماء فأفسده ثم صب البائع فيه ماء فأفسده فهو بالخيار لان البائع
~~عيبه فصار مستردا له بعد تعييب المشترى ولم يوجد من المشترى الرضا بذلك
~~فيتخير لهذا ان شاء أخذه ودفع الكر وان شاء نقض البيع ولا يرجع واحد منهما
~~على صاحبه بنقصان الكر في الوجهين جميعا أما إذا رده فظاهر وان اختار أخذه
~~فلانه لو اعتبر جناية البائع ههنا سقط عن المشترى حصته من العوض فيصير بأقل
~~من كر وهو الربا بعينه بخلاف ما تقدم ولو كان المشترى صب فيه الماء بعد
~~البائع لزمه الكر بجميع الثمن الذي اشتراه به لأنه صار راضيا به حين عيبه
~~بعد البائع ولا يسقط بتعييب البائع شئ من العوض لأجل الربا وله أن يرده
~~بعيب ان وجده قبل القبض أو بعده بالتعيب الحاصل من المشترى بما صب فيه من
~~الماء وإذا اشترى المأذون من رجل عشرة أرطال زيت بدرهمين وأمره أن يكيله في
~~قارورة جاء بها فكال البائع الزيت في القارورة فلما كال فيها رطلين انكسرت
~~والبائع والمشترى لا يعلمان فكالا بعد ذلك جميع ما باعه من الزيت فيها فسال
~~ذلك لم يلزم العبد من الثمن إلا عن الرطل الأول لان القارورة بالانكسار
~~خرجت من أن تكون وعاء فنبين بهذا أنه حين أمره بالصب كانت القارورة صحيحة
~~وعاء صالحا للزيت فيقيد أمره بحال بقائها وعاء لما PageV25P182
# عرف من مقصود المشترى إذ مقصوده كان هو الاحراز دون الاتلاف وقد صب الرطل
~~الأول في القارورة وهي صحيحة فصار المشترى قابضا لذلك الرطل بملكه ثم
~~انكسرت القارورة فسال ذلك الرطل بعدما صار المشترى قابضا فيلزمه ثمنه ثم
~~بالانكسار خرجت القارورة من أن ms6794 تكون وعاء فبطل حكم أمر المشترى فصار البائع
~~بصب ما بقي فيها متلفا المبيع بغير أمر المشترى فسقط عن المشترى ثمن ما بقي
~~لانفساخ البيع فيه باتلاف البائع وإن كان الرطل الأول لم يسل كله حين صب
~~البائع الرطل الثاني فيه فالبائع ضامن لما بقي من الرطل الأول في القارورة
~~لأن المبيع لما انفسخ فيما بقي من الوجه الذي قررنا تبين أن البائع خلط ما
~~بقي من الرطل الأول في القارورة بمال نفسه ومن خلط زيت غيره بزيت نفسه يكون
~~ضامنا لصاحبه فلهذا ضمن ما بقي سواء كان نصف الرطل أو ثلثه أو ربعه ولو
~~كانت القارورة مكسورة حين دفعه إليه فأمره أن يكيل فيها ولا يعلمان بذلك
~~فكال البائع فيها عشرة أرطال فسالت كلها فالثمن كله لازم على العبد لأنه
~~حين أمره لم تكن القارورة وعاء صالحا لاحراز الدهن فيها فكان ذلك بمنزلة
~~أمره إياه بالاتلاف ومن اشترى شيئا بعينه ثم أمر البائع أن يتلفه ففعل تقرر
~~على المشترى جميع الثمن فكذلك هذا والحر والعبد في هذا سواء لان اتلاف
~~البائع بأمر المشترى كاتلاف المشترى بنفسه وقد بينا أن في حكم القبض
~~والاتلاف الحر والعبد سواء ولا معتبر بعلم المشترى وجهله بذلك لأنا لو
~~اعتبرنا جهله بذلك لدفع الضرر عنه كان فيه اضرارا بالبائع وكما يجب دفع ضرر
~~المشترى يجب دفع ضرر البائع ولأنه صرح بالأمر بالصب فيه ومع التصريح لا
~~معتبر بجهله كما لو قال لرجل أتلف هذا المال فأتلفه ثم تبين انه كان للآمر
~~ولم يكن عالما به لم يضمن المأمور شيئا وهذا بخلاف الأول فهناك إنما صرح
~~بالأمر بالاحراز لكون القارورة صحيحة عند الامر بالصب فيها فلا يكون هذا
~~الامر بالاتلاف صريحا فلهذا قيدناه بحال بقاء القارورة صحيحة وإذا اشترى
~~المأذون جارية فقبضها بغير إذن البائع قبل نقد الثمن فماتت عنده أو قتلها
~~مولاها ولا دين على العبد أو أعتقها لم يكن للبائع أن يضمن العبد ولا
~~المولى قيمتها لأنها صارت مضمونة عليه بالثمن بهذا القبض ms6795 وضمان القيمة مع
~~ضمان الثمن لا يجتمعان ولكنه يطالب العبد بالثمن فيباع له فيه فان نقص ثمنه
~~عن حقه كان علي المولى تمام لا يجتمعان ولكنه يطالب العبد بالثمن فيباع له
~~فيه فان نقص ثمنه عن حقه كان علي المولى تمام ذلك من قيمة الجارية التي
~~استهلكها لان الجارية صارت كسبا للعبد وقد أتلفها المولي بالقتل أو الاعتاق
~~فلا يسلم له ذلك الا بشرط الفراغ من دين العبد فإذا لم يف ثمن العبد بثمن
~~الجارية PageV25P183
# كان المولى ضامنا الفضل من قيمة الجارية لما بينا ولو كان العبد وكل رجلا
~~بقبضها فقبضها فماتت في يده ضمن الوكيل قيمتها للبائع لأنه جان في حق
~~البائع حين قبضها بغير أمره قبل بقد الثمن فيضمن له قيمتها كالراهن إذا وكل
~~وكيلا باسترداد المرهون فاسترده بغير رضا المرتهن ثم هذه القيمة تكون في يد
~~البائع فان أو في العبد الثمن رجعت القيمة إلى الوكيل وان هلكت القيمة من
~~الوكيل سقط الثمن عن العبد لان استرداد القيمة كاسترداد عينها ثم يرجع
~~الوكيل بها على العبد لأنه غرم لحقه في عمل باشره له بأمره فيرجع به عليه
~~سواء كان الثمن أكثر من ذلك أو أقل وكذلك لو كان المشترى حرا فوكل رجلا
~~بقبضها أو أمره بقتلها فقتلها وهذا فصل قد بيناه في آخر البيوع وبينا الفرق
~~بينه وبين ما إذا أمر غيره بان يعتقها فأعتقها على قول أبى يوسف الآخر وهو
~~قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله فالتسوية بينهما على قوله الأول وذلك كله
~~في البيوع والله أعلم (باب الرد بالعيب على المأذون) (قال رحمه الله) وإذا
~~باع المأذون جارية وسلمها إلي المشترى ثم ردها عليه المشترى بعيب يحدث مثله
~~أو لا يحدث مثله بغير قضاء قاض وقبلها العبد فهو جائز بمنزلة الحر في ذلك
~~لان الرد بغير قضاء قاض إقالة والمأذون يملك الإقالة فسخا كان أو بيعا
~~مبتدأ وكذلك لو ردها عليه بقضاء قاض ببينة قامت أو باباء يمين أو باقرار
~~منه بالعيب فهذا كله فسخ ms6796 يملكه المأذون فان ردها وأخذ الثمن ثم وجد بها
~~عيبا قد كان حدث عند المشترى ولم يعلم به فهو بالخيار ان شاء ردها علي
~~المشترى وأخذ منه الثمن وان شاء أمسكها لان حال البائع بعد الفسخ كحال
~~المشترى عند العقد والمشترى إذا وجد بها عيبا كان عند البائع ثبت له الخيار
~~فكذلك البائع إذا وجد بها عيبا كان حدث عند المشترى وهذا لأنه إنما رضى
~~بالفسخ علي أن تعود إليه كما خرجت من يده وكذلك القاضي إنما قضي بالفسخ
~~لدفع الضرر عن المشترى فينفذ قضاؤه بدفع الضرر على وجه لا يلحق الضرر
~~بالبائع فإذا ظهر أنه كان حدث بها عيب عند المشترى تضرر البائع بهذا فلهذا
~~ثبت له الخيار فان ردها على المشترى انفسخ ذلك الفسخ وصار كأن لم يكن فبقي
~~حق المشترى في المطالبة بالجزء الفائت وقد تعذر ردها فيرجع بحصة العيب من
~~الثمن وإن لم يردها العبد حتى حدث بها عيب عنده لم يكن له أن يردها لأنه
~~PageV25P184
# يمكنه من ردها لدفع الضرر عن نفسه فلا يكون له أن يلحق الضرر بالمشترى
~~وفي الرد عليه بعد ما حدث بها عيب عنده اضرار بالمشترى ولكنه يرجع بنقصان
~~العيب الذي حدث عند المشترى من الثمن كما كان يفعله المشترى قبل الفسخ إذا
~~وجد بها عيبا وقد تعيبت عنده فإن شاء المشترى أن يأخذها بعيبها الذي حدث
~~عند العبد فله ذلك لان تعذر الرد لمراعاة حق المشترى وربما يكون قبولها مع
~~العيب أنفع له من الرجوع بحصة العيب من الثمن فان أخذها ودفع الثمن إلى
~~العبد رجع المشترى على العبد بنقصان العيب الأول من الثمن لان ذلك الفسخ قد
~~انفسخ بردها على المشترى فيكون حقه في الرجوع بنقصان العيب الأول من الثمن
~~كما كان قبل الفسخ ولم يكن له أن يرجع بنقصان العيب الآخر لأنه قد رضى به
~~حين قبلها مع علمه بذلك العيب ويمكنه من أن لا يقبلها وكذلك أن كان العيب
~~الآخر جناية من العبد أو وطئها لان جنايته ms6797 على كسبه لا تلزمه أرشا
~~والمستوفى بالوطئ في حكم جزء من العين كالمستوفى بالجناية وان كانت جناية
~~من أجنبي أو وطئها فوجب العقر أو الأرش رجع العبد على المشترى بنقصان العيب
~~الحادث عند المشترى من الثمن ولم يكن للمشترى أن يأخذ الجارية لحدوث
~~الزيادة المنفصلة المتولدة في يد البائع بعد الفسخ وكما أن حدوث هذه
~~الزيادة عند المشترى يمنع فسخ العقد حقا للشرع فكذلك حدوثها عند البائع بعد
~~الفسخ وإذا تعذر ردها تعين حق البائع في الرجوع بحصة العيب ولو كان المشترى
~~رد الجارية على العبد أولا بالعيب فقبضها العبد ثم وجد المشترى قد قطع يدها
~~أو وطئها فلم يردها عليه بذلك حتى حدث بها عيب عند العبد فالمشترى بالخيار
~~لان المشترى لم يلزمه أرش ولا عقر بما فعله في ملك صحيح له فهو كحدوث العيب
~~عنده بآفة سماوية وقد حدث بها عيب عند العبد فيخير المشترى ان شاء أخذها
~~وأعطى العبد جميع الثمن ثم يرجع المشترى علي العبد بنقصان العيب الأول من
~~الثمن وان شاء دفع إلى العبد نقصان العيب الذي حدث عنده من الثمن يعني في
~~الجارية في الوطئ إذا كانت بكرا حتى نقصها الوطئ في ماليتها فإن كان
~~المشترى وطئها وهي ثيب فلم ينقصها الوطئ شيئا لم يرجع العبد على المشترى
~~بشئ من الثمن ولم يرد العبد الجارية لان المستوفى بالوطئ وإن كان في حكم
~~جزء فهو بمنزلة جزء هو ثمرة (ألا ترى) ان استيفاءه لم يوجب نقصانا في مالية
~~العين والثمن أنما يقابل المالية فما لا يكون مالا لا يقابله شئ من الثمن
~~فلا يتمكن العبد من الرجوع بنقصان العيب عند تعذر ردها عليه * فان قيل أليس
~~انه لو علم بوطئ المشترى إياها قبل PageV25P185
# الرد يكون له أن يقبلها ويجعل ذلك كالخيار فكذلك إذا علم به بعد الرد وقد
~~تعذر ردها بالعيب الحادث عنده * قلنا امتناع الرد بسبب الوطئ ليس لعين
~~الوطئ بل لدفع الضرر عن البائع ولان الرد بالعيب بقضاء القاضي فسخ العقد من
~~الأصل ms6798 فتبين ان الوطئ كان في غير الملك حتى لو رضي به البائع بالاسترداد
~~ردها لأنه حينئذ لا يكون فسخا من الأصل وهذا المعنى لا يوجد في رجوع البائع
~~على المشترى بنقصان العيب عند تعذر ردها عليه وكيف يرجع بنقصان العيب من
~~الثمن ولا ثمن بمقابلة المستوفى بالوطئ لان ذلك ليس بمال ولهذا لو علم
~~المشترى ان البائع كان وطئها بعد ما باعها منه وهي ثيب لم يكن له خيار في
~~ذلك عند أبي حنيفة رحمه الله ولا يرجع عليه بشئ من الثمن وإن كان أجنبي قطع
~~يدها عند المشترى أو وطئها فوجب العقر ثم ردها القاضي على العبد بالعيب
~~الذي كان عنده ولم يعلم صنع الأجنبي ثم حدث بالجارية عيب عند العبد ثم اطلع
~~على ما كان عند المشترى فان الجارية ترد على المشترى لأنه تبين بطلان قضاء
~~القاضي بالفسخ للزيادة المنفصلة من العين عند المشترى ويرد عليه معها نقصان
~~العيب الذي حدث عند العبد من قيمتها لأنه ظهر أن العبد قبضها بحكم فسخ فاسد
~~والمقبوض يفسخ فاسد كالمقبوض بعقد فاسد فيكون مضمونا بالقيمة بجميع أو صافه
~~تلف بنفسه أو أتلفه البائع ثم يأخذ العبد الثمن من المشترى إن كان قد رده
~~إليه ويرجع المشترى علي العبد بنقصان العيب الأول لتعذر ردها بالعيب بسبب
~~الزيادة المنفصلة وإن كان العيب الذي حدث بها عند العبد من فعل الأجنبي
~~فالمشترى بالخيار ان شاء أخذ ذلك النقصان من العبد ورجع به العبد على
~~الأجنبي وان شاء أخذه من الأجنبي اعتبارا للمقبوض بفسخ فاسد بالمقبوض بعقد
~~فاسد إذا جنى عليه أجنبي في يدي المشترى فإنها ترد على البائع ويتخير
~~البائع في تضمين النقصان الجاني بالجناية أو المشترى بالقبض ثم يرجع
~~المشتري به على الأجنبي فإن كان العبد البائع قتلها أو قتلها أجنبي في يد
~~العبد فهو سواء ويأخذ المشترى من العبد قيمتها ولا سبيل له علي الأجنبي لان
~~البائع ملكها بالقبض بفسخ فاسد وجناية الأجنبي إنما صادفت ملكه لا ملك
~~المشتري ولا سبيل للمشترى ms6799 على الأجنبي يأخذ قيمتها من البائع لتعذر رد
~~عينها ثم يرجع العبد بالقيمة على الأجنبي لأنه أتلف ملكه وهذا بخلاف
~~الجناية فيما دون النفس لان هناك استرداد الأصل لم يتعذر وقد بينا هذا
~~الفرق في المقبوض بحكم شراء فاسد فكذلك المقبوض بحكم فسخ فاسد وإن كان
~~العبد باعها بعد ما قبضها PageV25P186
# المشترى جاز بيعه لأنه ملكها بالقبض وإن كان الفسخ فاسدا فينفذ بيعه
~~وعليه قيمتها يوم قبضها من المشترى وقيمتها كاسترداد عينها فيكون له أن
~~يرجع على العبد بنقصان الأول من الثمن وكذلك لو كان المشترى ردها بهذا
~~العيب على البائع بغير قضاء قاض أو كان ذلك بطريق الإقالة فهو فسخ في قول
~~أبي حنيفة رحمه الله بمنزلة الرد بالعيب وهذا الحكم كذلك في البيع والشراء
~~إذا كانا حرين والله أعلم (باب الخيار في بيع المأذون) (قال رحمه الله)
~~والمأذون مثل الحر في حكم الخيار المشروط في البيع لان اشتراط الخيار في
~~البيع لدفع الغبن وحاجة العبد إليه كحاجة الحر وإذا باع المأذون متاعا أو
~~اشتراه واشترط الخيار لنفسه ثلاثة أيام وعلى العبد دين أو لا دين عليه فنقض
~~المولى البيع في الثلاثة بمحضر من الآخر لم يجر نقضه لأنه حجر خاص في اذن
~~عام فان هذا التصرف من العبد تناوله الاذن فالمولى يفسخ هذا التصرف عليه
~~بحجر عليه من امضائه بالإجازة والحجر الخاص مع قيام الاذن العام باطل كما
~~أن استثناء تصرف من الاذن في التجارة عند ابتداء الاذن باطل وان أجازه جاز
~~إن لم يكن على العبد دين لان الإجازة اتمام لتصرف العبد فإذا لم يكن على
~~العبد دين فهو في حكم العقد متصرف للمولى لان كسبه خالص ملك المولى فيعمل
~~إجازة المولى كما يعمل إجازة الموكل لتفرق الوكيل مع خيار الشرط فإن كان
~~عليه دين لم يجز إجازة المولى لأنه من كسبه كأجنبي آخر وهذا التصرف من
~~العبد لنفسه فان المقصود بتصرفه تصرفه لغرمائه والمولى في هذه الحالة منه
~~كالا جنبي فلهذا لا تعمل اجازته فإن كان ms6800 الخيار للمشترى مع العبد أو للبائع
~~مع العبد فنقض صاحب الخيار البيع بحضرة المولى وعلي العبد دين أو لا دين
~~عليه فنقضه باطل في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله أما إذا كان على العبد
~~دين فلا اشكال فيه وإن لم يكن عليه دين فلا ن النقض تصرف في أصل العقد
~~بالفسخ لا في حكم العقد والمولى في أصل السبب كأجنبي آخر وعند أبي حنيفة
~~ومحمد فسخ من له الخيار بغير محضر من عاقده لا ينفذ وإن كان بمحضر من
~~الأجنبي بخلاف الإجازة فالإجازة تصرف في الحكم بالاثبات أو التقرير والمولى
~~في الحكم ليس كالأجنبي إذا لم يكن على العبد دين بل العبد بمنزلة النائب
~~عنه ولو باع المأذون جارية على أنه بالخيار ثلاثة أيام فأخذ المولى الجارية
~~فباعها PageV25P187
# أو وطئها أو قبلها بشهوة أو فقأ عينها بغير محضر من المشترى وذلك بعدما
~~أخذها فإن كان المأذون لا دين عليه فهذا انقض للبيع والجارية للمولى وقد
~~خرجت من تجارة العبد لأنها بالبيع بشرط الخيار تخرج من أن تكون كسب العبد
~~والمولى مالك لكسبه إذا لم يكن عليه دين فيتمكن من أخذها منه واحداث هذه
~~التصرفات منه يوجب تقرير ملكه ومن ضرورته فسخ ذلك البيع ولهذا لو كان
~~البائع حرا مالكا فتصرف فيه هذه التصرفات بغير محضر من المشترى انفسخ العقد
~~به حكما فكذلك المولى إذا فعله انفسخ العقد حكما ولا يكون هذا من المولى
~~حجرا خاصا في اذن عام وكذلك لو قبضها المولى ثم قال قد نقضت البيع بحضر من
~~المشترى فالبيع منتقض لأنه بالقبض أخرجها من أن تكون كسبا للعبد فنقضه
~~البيع فيها لا يكون حجرا خاصا في اذن عام لان الاذن العام له في التصرف في
~~كسبه وقد أخرجه من أن يكون كسباله ولو قبضها ولم ينقض البيع حتى مضت الأيام
~~الثلاثة جاز البيع والثمن للعبد على المشترى لان بمجرد أخذها لا يكون فسخا
~~للبيع فالأخذ قد يكون للحفظ والنظر فيها هل تصلح له أم لا وإذا لم ms6801 يفسخ
~~البيع بالأخذ تم البيع بمضي الأيام وتملكها المشترى من وقت العقد فيكون
~~الثمن للعبد على المشترى وإن كان على العبد دين في جميع ما وصفنا فنقض
~~المولى البيع وأخذه الجارية باطل والبيع والخيار فيها على حاله لان المولى
~~ممنوع من أخذها لمكان الدين على العبد فلا يخرج بأخذه إياها من أن تكون
~~كسبا للعبد فيكون نقضه البيع فيها حجرا خاصا في اذن عام ولو اشترى المأذون
~~جارية واشترط الخيار لمولاه ثلاثة أيام فان نقض البيع المولى أو العبد فهو
~~نقض لان اشتراط الخيار لمولاه اشتراط منه لنفسه فإنه يجعل المولى نائبا عنه
~~في التصرف بحكم الخيار وقد بيناه في البيوع فيما إذا اشترط الخيار لأجنبي
~~فكذلك لمولاه وكذلك أن أجاز العقد أحدهما فهو جائز فان نقض المولى البيع
~~بمحضر من البائع وأجازه العبد فالسابق منهما أولى نقضا كان أو إجازة لان
~~بإجازة أحدهما أو لا يتم البيع فلا ينفرد الآخر بفسخه بعد ذلك وبنقض أحدهما
~~أولا ينفسخ البيع والمفسوخ لا تلحقه الإجازة وإن كان ذلك منهما معا فالنقض
~~أولى من الإجازة لان النقض يرد علي الإجازة فالبيع التام يمكن نقضه
~~والإجازة لا ترد علي النقض فالبيع المنقوض لا تمكن اجازته وعند المعارضة
~~الوارد يترجح علي المورود عليه قال (ألا ترى) أن رجلا لو اشترى جارية بعبد
~~علي أنه بالخيار ثلاثة أيام في الجارية وتقابضا ثم أعتق المشترى الجارية
~~عتقت وجاز البيع لان PageV25P188
# خياره فيها خيار المشترى وذلك لا يمنعه من التصرف فيها لأنه لما كان يملك
~~تنفيذ العتق في كل واحد منهما على الانفراد نفذ عتقه فيها وإن لم يعتقها
~~ولكنه أعتق العبد عتق وهو فسخ منه للبيع لان خياره فيه خيار البائع وذلك لا
~~يمنع من التصرف فيما باع ومن ضرورة نفوذ تصرفه انفساخ البيع ولو أعتقها جاز
~~عتقه فيها أيضا وينتقض البيع باعتبار نفوذ عتقه فيما باع وعليه قيمة
~~الجارية لأنه تعذر ردها لما نفذ عتقه فيها وقد انتقض البيع فعليه رد قيمتها
~~ومقصوده من هذا الاستشهاد ms6802 بيان أن النقض أولي من الإجازة وقد بينا ما في
~~هذه المسألة من الاختلاف في البيوع وكذلك لو باع المأذون جارية واشترط
~~الخيار لمولاه ثلاثة أيام فنقضه البعد وأجازه المولى معا فالنقض أولى لما
~~بينا ولو اشترى المأذون جارية وقد رآها مولاه ولم يرها العبد وعليه دين أو
~~لا دين عليه فللعبد الخيار إذا رآها لأنه هو المشترى والشرع إنما أثبت خيار
~~الرؤية للمشترى والعبد في أصل التسبب مباشر لنفسه كالحر وخيار الرؤية ينبنى
~~على السبب ثم رؤية المولى لا تكون دليل الرضا منه بها لأنه ما كان يعلم أن
~~عبده يشتريها وإن كان العبد رآها قبل الشراء ولم يرها المولى لم يكن للمولى
~~أن يردها كان علي العبد دين أو لم يكن لان العبد في الشراء متصرف لنفسه
~~ورؤيته قبل العقد دليل الرضا منه بها والفسخ من المولى يكون حجرا خاصا في
~~اذن عام ولو لم يرها واحد منهما قبل الشراء ثم رأياها فالخيار للعبد لان
~~خيار الرؤية يثبت باعتبار السبب والعبد في أصل السبب متصرف لنفسه فان رضيها
~~المولى جازت على العبد إن لم يكن عليه دين لان الرضا تقرير بحكم السبب
~~والعبد فيما يرجع إلى الحكم نائب عن المولى إذا لم يكن عليه دين وإن كان
~~عليه دين فرضا المولى باطل لأنه في الحكم أجنبي ما بقي ما الدين شئ على
~~العبد وان نقض المولى البيع بمحضر من البائع فنقضه باطل كان على العبد دين
~~أو لم يكن لان النقض منه حجر خاص في اذن عام ولو رضيها المولي وردها العبد
~~معا كان رد العبد أولى لما بينا أن النقض يرد على الإجازة والإجازة لا ترد
~~على النقض وكذلك لو وجد بها عيبا قبل أن يقبضها فالعبد بالخيار ان شاء
~~أخذها وان شاء تركها لان خيار العيب قبل القبض بمنزلة خيار الرؤية (ألا
~~ترى) أن الراد ينفرد به من غير قضاء ولا رضا وانه لا يملك رد أحد العبدين
~~به دون الآخر فان رضيها المولى وعلى العبد ms6803 دين فرضاه باطل وإن لم يكن عليه
~~دين سوى ثمنها جاز رضا المولى عليه كما في خيار الرؤية وان نقض المولى
~~البيع فنقضه باطل كان عليه دين أولم يكن لأنه PageV25P189
# خاص قال (ألا ترى) أن رجلا لو اشترى لرجل جارية بأمره فلم يقبضها الوكيل
~~حتى وجد بها عيبا فرضيها الآمر جاز وان نقض الآمر البيع لم يجز نقضه وهذا
~~إشارة إلى الحرف الذي بينا أن الرضا تصرف في الحكم وحكم تصرف الوكيل للموكل
~~والنقض تصرف في السبب والوكيل أصل في السبب بمنزلة العاقد لنفسه فلم يجز
~~نقض الموكل فيه فكذلك في المأذون مع مولاه ولو اشترى المأذون جاريتين بألف
~~درهم فلم يقبضهما حتى قتلت إحداهما صاحبتها فالعبد بالخيار ان شاء أخذ
~~الباقية بجميع الثمن وان شاء نقض البيع ولو ماتت إحداهما موتا أخذ الباقية
~~بحصتها من الثمن بخلاف الدابتين فهناك سواء قتلت أختهما صاحبتها أو ماتت
~~أخذ الباقية بحصتها من الثمن وقد بينا هذا الفرق في كتاب الرهن أن فعل
~~البهيمة هدر شرعا فالتي هلكت فاتت ولم تخلف بدلا فسقطت حصتها من الثمن وفعل
~~الآدمي معتبر شرعا فإذا اختار المشترى أخذ الباقية انفسخ البيع في التي
~~هلكت وتبين أن ملكه جنى على ملك البائع فوجب اعتباره ودفع القاتل بالمقتول
~~فتبين أنه فات و أخلف بدلا فيبقي العبد ببقاء البدل فلهذا أخذ الباقية
~~بجميع الثمن وثبوت الخيار له لتفرق الصفقة قبل التمام ولو اشترى المأذون
~~جارية واشترط الخيار في الثمن فذلك اشتراط منه للخيار في الجارية سواء كان
~~الثمن عينا أو دينا دفع الثمن أو لم يدفع لان الخيار إنما يشترط لفسخ العقد
~~أو لا لتنعدم صفة اللزوم به وهذا لا يختص بأحد العوضين فاشتراط الخيار في
~~أحد العوضين يكون اشتراطا في الآخر ضرورة وتقرير كلامه كأنه قال إن رضيت
~~أسلم لك الثمن فيما بيني وبين ثلاثة أيام سلمت وإن شئت أخذت الثمن ولم
~~أسلمه لك ولو صرح بهذا كان ذلك منه شرطا للخيار في العوضين ولو اشترى ثوبين
~~كل ثوب ms6804 بعشرة على أن يأخذ أيهما شاء ويرد الآخر فهلك أحدهما عند البائع
~~فالمشترى على خياره في الباقي لان الخيار كان ثابتا للمشتري فيهما والذي
~~هلك عند البائع انفسخ البيع فيه لفوات القبض المستحق بالعقد فيبقي هو على
~~خياره في الباقي ولو هلك أحدهما عند المشترى لزمه البيع فيه لأنه لما أشرف
~~على الهلاك فقد عجز عن رده حكما كما قبضه فيتعين البيع فيه ثم يهلك على
~~ملكه ومن ضرورته تعين الرد في الآخر ولو حدث بأحدهما عيب عند المشترى لزمه
~~الذي حدث به العيب لأنه عجز عن رده كما قبضه بخلاف ما إذا حدث بأحدهما عيب
~~عند البائع أو بهما فالمشترى علي خياره لما بينا ولو باع المأذون من رجل
~~ثوبين علي أن البائع بالخيار يلزمه أيهما شاء بعشرة ويرد الآخر فهذا وخيار
~~المشترى سواء والقياس فيها أن البيع باطل وفي الاستحسان PageV25P190
# هو جائز على ما اشترطا وقد بينا ذلك في البيوع فان قبضها المشترى فهلك
~~أحدهما عنده فهو أمين فيما هلك والبائع بالخيار ان شاء لزمه الباقي بعشرة
~~لأنه قبض أحدهما علي جهة البيع والآخر لا على جهة البيع فكان أمينا فيما
~~قبضه بإذن المالك لا على جهة البيع والبيع ههنا في الهالك لم يتعين بل تعين
~~في الباقي ضرورة (ألا ترى) أن البائع ليس له أن يلزمه الهالك لان تعيين
~~البيع فيه كانشاء البيع وانشاء البيع في الهالك لا يتحقق فكذلك تعين البيع
~~فيه وإذا ثبت أن البيع متعين في الباقي فالبائع فيه بالخيار ثبت بعين
~~الأمانة في الهالك ولو لم يهلك واحد منهما ولكن حدث بأحدهما عيب عند
~~المشترى كان البائع على خياره لأنه لا تأثير للعيب الحادث عند المشترى في
~~اسقاط خيار البائع فالمعيب محل ابتداء العقد كالتسليم بخلاف الهالك فلهذا
~~كان البائع على خياره يلزمه أيهما شاء فان نقض البيع فيهما أخذهما ونصف
~~قيمة المعيب في القياس لان المعيب كان متردد الحال بين أن يكون مضمونا
~~باعتبار تعين العقد وبين أن يكون أمانة باعتبار تعين ms6805 البيع في الآخر وبحدوث
~~العيب فات جزء منه فيتنصف ضمان ذلك الجزء باعتبار التردد فيه (ألا ترى) أن
~~البائع لو ألزم المشترى الصفقة فيه كان فوات ذلك الجزء علي المشترى فلو
~~لزمه في الآخر كان فوات ذلك الجزء على البائع فإذا نقض البيع فيهما كان على
~~المشتري نصف قيمة المعيب ولكن في الاستحسان لا يأخذ من قيمة المعيب شيئا
~~لان فوات الجزء معتبر بفوات الكل ولو هلك أحدهما في يد المشترى لم يضمن من
~~قيمته شيئا للبائع وان فسخ البائع العقد في الآخر فكذلك إذا تعيب في يده
~~ولو هلك أحد الثوبين عند البائع كان له أن يوجب البيع في الباقي وان شاء
~~نقضه لان الهالك خرج من العقد فيبقى خيار البائع في الباقي كما كان ولو لم
~~يهلك وحدث بأحدهما عيب عند البائع فهو علي خياره فان اختار إلزام المشتري
~~الثوب المعيب كان المشترى بالخيار لان البائع لما عين العقد فيه التحق بما
~~لو كان البيع متعينا فيه في الابتداء وقد تعيب عند البائع فيتخير المشترى
~~بين أن يأخذه أو يتركه وإذا رده فليس للبائع أن يلزمه الآخر لان تعيينه
~~العيب في المبيع يوجب انتفاء العقد عن الآخر ضرورة فكيف يلزمه العقد في
~~الآخر بعد ما انتفى العقد عنه والله أعلم (تم الجزء الخامس والعشرون ويليه
~~الجزء السادس والعشرون أوله باب البيع على أنه إن لم ينقد الثمن الخ)
~~PageV25P191
# (الجزء السادس والعشرون من) كتاب المبسوط لشمس الدين السرخسي وكتب ظاهر
~~الرواية أتت * ستا وبالأصول أيضا سميت صنفها محمد الشيباني * حرر فيها
~~المذهب النعماني الجامع الصغير والكبير * والسير الكبير والصغير ثم
~~الزيادات مع المبسوط * تواترت بالسند المضبوط ويجمع الست كتاب الكافي *
~~للحاكم الشهيد فهو الكافي أقوى شروحه الذي كالشمس * مبسوط شمس الأمة
~~السرخسي (تنبية) قد باشر جمع من حضرات أفاضل العلماء تصحيح هذا الكتاب
~~بمساعدة جماعة من ذوي الدقة من أهل العلم والله المستعان وعليه التكلان دار
~~المعرفة بيروت - لبنان PageV26P001
# بسم الله الرحمن الرحيم (باب البيع على أنه إن لم ms6806 ينقد الثمن فلا بيع
~~بينهما) (قال رحمه الله) وإذا اشترى المأذون جارية بألف درهم على أنه إن لم
~~ينقد الثمن إلى ثلاثة أيام فلا بيع بينهما فهو جائز منه بمنزلة اشتراط
~~الخيار ثلاثة أيام كما يجوز من الحر وقد بيناه في كتاب البيوع وبينا أنه لو
~~كان الشرط إن لم ينقد الثمن إلى أربعة أيام فلا بيع بينهما كان البيع فاسدا
~~في قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله وفي قول محمد رحمه الله هو جائز
~~على ما اشترطا ووقع في بعض النسخ وقال أبو يوسف هو جائز علي ما اشترطا وهو
~~غلط والصحيح أن أبا يوسف فرق بين هذا وبين اشتراط الخيار أربعة أيام وبينا
~~ذلك في البيوع وكذلك لو اشتراها وقبضها ونقد الثمن علي أن البائع ان رد
~~الثمن علي المشترى ما بينه وبين ثلاثة أيام فلا بيع بينهما فهو جائز على ما
~~اشترطا وهو بمنزلة اشتراط الخيار للبائع ولو اشتراها علي أنه إن لم ينقد
~~الثمن إلى ثلاثة أيام فلا بيع بينهما فقبضها وباعها نفذ بيعه لان خيار
~~المشترى لا يمنعه من التصرف فيها والبيع تام لازم من جانب البائع فان مضت
~~الأيام الثلاثة قبل أن ينقده الثمن فلا سبيل للبائع على الجارية ولكنه يتبع
~~المشترى بالثمن لان من ضرورة نفوذ بيعه فيها سقوط خياره ولان امتناعه من
~~ايفاء الثمن في آخر جزء من الأيام الثلاثة بمنزلة فسخ البيع منه وفسخه
~~للبيع فيها بعد ما باعها باطل فإذا جاز البيع والجارية ملك المشتري الثاني
~~علمنا أنه لا سبيل للبائع عليها ولكنه يتبع المشترى منه بالثمن وكذلك لو
~~قتلها المشترى أو ماتت في يده أو قتلها أجنبي آخر حتى غرم قيمتها في الأيام
~~الثلاثة لان حدوث هذه المعاني في يد المشترى في مدة خياره يكون مسقطا خياره
~~لما فيه من فوات محل الفسخ وهذا في الموت ظاهر وكذلك في قتل الأجنبي لان
~~القيمة الواجبة على القاتل لأجل ملك المشتري والعقد فيها فلا ينتهى بالقبض
~~فلا يتحول العقد إلى ms6807 ملك القيمة (ألا ترى) أنه يجوز الفسخ بالتحالف والرد
~~بالعيب باعتبار القيمة الواجبة على القاتل بعد قبض المشترى فكذلك الفسخ
~~بخيار الشرط فإن كان المشترى PageV26P002
# وطئها وهي بكر أو ثيب في الأيام الثلاثة أو جنى عليها جناية أو أصابها
~~عيب من غير فعل أحد ثم مضت الأيام الثلاثة قبل أن ينقد الثمن فالبائع
~~بالخيار ان شاء أخذها ولا شئ له غيرها وان شاء سلمها للمشتري لان امتناع
~~المشترى من نقض الثمن حتى مضت الأيام الثلاثة فسخ منه للبيع ولو فسخ البيع
~~قصدا تخير البائع لحدوث ما حدث فيها عند المشترى فكذلك إذا لم ينقد الثمن
~~حتى مضت الأيام ولو كان الواطئ أو الجاني أجنبيا فوجب العقر أو الأرش لم
~~يكن للبائع على الجارية سبيل لحدوث الزيادة المنفصلة المتولدة في يد
~~المشترى فان ذلك بمنع الفسخ بعد تمام البيع في جانب البائع حق للشرع وإنما
~~له الثمن على المشترى ولو كان حدث فيها عيب من فعل الجاني الأجنبي بعد مضى
~~الأيام الثلاثة فالبائع بالخيار ان شاء أخذ الجارية واتبع الجاني بموجب ما
~~أحدثه فيها من وطئ أو جناية وان شاء سلمها للمشترى بالثمن فان سلمها
~~للمشترى بالثمن كان للمشترى أن يتبع الأجنبي بذلك لان بمضي الأيام الثلاثة
~~قبل نقد الثمن انفسخ البيع فبقيت الجارية في يد المشترى مضمونة بعد الفسخ
~~فيكون بمنزلة الجارية التي في يد البائع قبل التسليم إذا حدث فيها بفعل
~~الأجنبي شئ من ذلك وهناك يتخير المشترى بين أن يأخذها بالزيادة وبين أن
~~ينقض البيع فيها فكذلك بعد الفسخ يتخير البائع وهذا إذا كان الأجنبي وطئها
~~وهي بكر حتى تمكن نقصان في ماليتها بالوطئ فإن كانت ثيبا لم ينقصها الوطئ
~~أخذها البائع وأخذ عقرها من الأجنبي ولا خيار له في تركها لان ثبوت الخيار
~~باعتبار النقصان في المالية في ضمان المشترى ولم يوجد وقد طعن عيسى رحمه
~~الله في هذا الجواب وقال للبائع أن لا يقبلها لان الوطئ كالجناية والمستوفى
~~بالوطئ في حكم جزء من العين وقيل في ms6808 تخريجه ان قياس قول أبي حنيفة رحمه
~~الله بناء على أن المشترى لو كان هو الواطئ بعد مضى الأيام لم يلزمه شئ ولم
~~يتخير البائع فإذا كان الواطئ أجنبيا فوجب العقر وتمكن البائع من أخذها مع
~~العقد أولى أن لا يثبت له الخيار وأصل المسألة في المبيعة إذا وطئها البائع
~~قبل التسليم وهي ثيب لم يتخير المشترى عند أبي حنيفة وكذلك أن وطئها أجنبي
~~أخذها المشترى مع عقرها ولم يتخير فكذلك البائع في هذا الفصل ولو كان
~~المشترى هو الذي قطع يد الجارية أو افتضها وهي بكر بعد مضى الأيام الثلاثة
~~فالبائع بالخيار ان شاء سلمها للمشترى بالثمن وان شاء أخذها ونصف ثمنها في
~~القطع لتغير الجارية في ضمان المشترى بعد الفسخ والأوصاف تضمن بالتناول
~~مقصودة فيتقرر على المشترى حصة اليد من الثمن وكذلك كل جناية جنى عليها
~~PageV26P003
# أخذ نقصانها من الثمن إذا اختار البائع أخذها وا ن كان افتضها لم ينظر
~~إلى عقرها ولكن ينظر إلى ما نقصها الوطئ من قيمتها فيكون على المشترى حصة
~~ذلك من ثمنها في قول أبي حنيفة وعندهما ينظر إلى الأكثر من عقرها ومما نقص
~~الوطئ من قيمتها فيكون على المشترى حصة ذلك من ثمنها وان كأن لم ينقصها
~~الوطئ شيئا أخذها البائع ولا شئ على المشترى في الوطئ في قول أبي حنيفة
~~وعندهما يقسم الثمن على قيمتها وعلى عقرها فيأخذها البائع وحصة العقر من
~~ثمنها وأصل المسألة في البائع إذا وطئ الجارية المبيعة قبل القبض وقد بينا
~~ذلك في البيوع فحال المشترى ههنا بعد الفسخ كحال البائع قبل التسليم هناك
~~لأنها في ضمان ملكه حتى لو هلكت قبل الرد كان هلاكها على ملكه كما في
~~المبيعة قبل القبض فيستوى تخريج الفصلين على الاختلاف الذي بينا ولو كانت
~~ولدت ولدا في الأيام الثلاثة ثم مضت الأيام وهما حيان ولم ينقد الثمن
~~فالجارية وولدها للمشترى بالثمن ولا خيار للبائع في ذلك لأجل الزيادة
~~المنفصلة المتولدة في يده قبل الفسخ ولو لم تلد ولكنها قد ازدادت ms6809 في يده
~~كان للبائع أن يأخذها بزيادتها لان الزيادة المتصلة لا معتبر بها في البيع
~~ولا يمنع الفسخ لأجلها كما في الفسخ بسبب العيب وفى رواية الحسن عن أبي
~~حنيفة الزيادة المتصلة هنا كالزيادة المنفصلة وهو نظير ما بينا من اعتبار
~~الزيادة المتصلة في المنع من الفسخ بسبب التحالف وفي المنع من التصرف في
~~الصداق بالطلاق ولو كانت ولدت بعد مضي الأيام ونقصتها الولادة فالبائع
~~بالخيار للنقصان الحادث فيها من يد المشترى كما لو تعيبت بعيب آخر وهذا لان
~~الزيادة المنفصلة بعد الفسخ لا تمنع من استردادها وتأثير نقصان الولادة في
~~اثبات الخيار للبائع لا في تعذر الرد به ولو ماتت بعد مضى الأيام الثلاثة
~~ولم تلد فعلى المشترى الثمن لأن العقد وان انفسخ فقد تعيب في ضمان المشترى
~~فإذا هلكت بطل ذلك الفسخ كما إذا هلكت المبيعة قبل القبض بطل البيع ولو
~~كانت ولدت بعد مضى الأيام الثلاثة ثم ماتت وبقي ولدها فالبائع بالخيار ان
~~شاء سلم الولد للمشترى وأخذ منه جميع الثمن وان شاء أخذ الولد ورجع على
~~المشترى بحصة الأم من الثمن وهو لان الولد لما صار مقصودا بالاسترداد كان
~~له حصة من الثمن وهو بمنزلة المبيعة إذا ولدت قبل القبض ثم ماتت الأم وبقي
~~الولد فكما يتخير المشترى هناك يتخير البائع هنا ولو كان اشترى الجارية
~~بعرض بعينه على أنه إن لم يعط البائع ذلك إلى ثلاثة أيام فلا بيع بينهما
~~فهو جائز بمنزلة شرط الخيار فان حدث بالجارية عيب في يد المشترى أو فقأ
~~عينها أو وطئها وهي بكر PageV26P004
# أو ثيب أو فعل ذلك أجنبي ثم مضت الأيام قبل أن يعطه البائع فهذا وما
~~وصفنا من الدراهم سواء لاستوائهما في المعنى ولو مضت الأيام قبل أن يعطى
~~المشترى البائع ما شرطه ثم هلكت الجارية في يد المشترى أو قتلها كان للبائع
~~على المشترى قيمتها ولا سبيل له على ثمنها لان بمضي الأيام الثلاثة انفسخ
~~البيع وهلاك أحد العوضين في المقابضة بعد الفسخ لا يمنع بقاء ms6810 الفسخ لبقاء
~~العرض الآخر وإذا بقي الفسخ تعذر علي المشترى رد عينها فيرد قيمتها بخلاف
~~البيع بالدراهم ولو ذهبت عينها أو فقأها المشترى أخذ البائع الجارية ونصف
~~قيمتها ولا سبيل له على الثمن لأن العين من الآدمي نصفه ففوات نصفها بعد
~~الفسخ معتبر بفوات كلها ولو كان أجنبي فقأ عينها أو قتلها كان البائع
~~بالخيار ان شاء أخذ قيمتها في القتل من مال المشترى حالا وان شاء رجع بها
~~علي عاقلة القاتل في ثلاث سنين فان أخذها من المشترى رجع بها علي عاقلة
~~القاتل لأنها بعد الفسخ مملوكة للبائع مضمونة في يد المشترى بنفسها
~~كالمغصوبة وأما في فق ء العين فان البائع يأخذ الجارية ويتبع بأرش العين
~~المشترى أو الجاني أيهما شاء حالا كما في المغصوبة إذا فقأ انسان عينها في
~~يد الغاصب فان أخذه من المشترى رجع به المشترى على الجاني ولا سبيل للبائع
~~في شئ من هذه الوجوه على الثمن لأنه لا يتمكن من أخذ ذلك الا بفسخ ذلك
~~العقد وبقاء أحد العوضين يمنعه من ذلك بخلاف ما إذا كان حدوث هذه المعاني
~~قبل مضي الثلاثة لان هناك العقد قائم بينهما حين حدث ما حدث ومضى الأيام
~~الثلاثة بمنزلة الفسخ من المشترى قصدا وفسخه بعد ما تعيب في يده لا يكون
~~ملزما للبائع فمن هذا الوجه وقع الفرق ولو باع المأذون أو الحر جارية بألف
~~درهم فتقابضا على أن البائع ان رد الثمن على المشترى إلى ثلاثة أيام فلا
~~بيع بينهما ثم إن المشترى وطئ الجارية أو فقأ عينها في الأيام الثلاثة فان
~~رد البائع الثمن على المشترى كان له أن يأخذ جاريته ويضمن المشترى بالوطئ
~~عقرها وفي الفق ء نصف قيمتها لان هذا الشرط بمنزلة خيار البائع والمبيعة
~~قائمة على ملك البائع في يده على خياره فإذا تقرر ملكه بفسخ البيع ظهران
~~جناية المشترى ووطأه حصلا في ملك الغير فعليه العقر والأرش وان مضت الأيام
~~الثلاثة قبل أن يرد الثمن تم البيع ولا شئ على المشترى من ms6811 العقر والأرش لان
~~خيار البائع إذا سقط ملكها المشترى من وقت العقد بزيادتها فلا يلزمه العقر
~~والأرش لان فعله حصل في ملكه حكما ولو كان أجنبي فعل ذلك ثم رد البائع
~~الثمن في الأيام الثلاثة أخذ جاريته ونصف قيمتها ففي فق ء العين
~~PageV26P005
# ان شاء من المشترى ويرجع به المشترى على الفاقئ وان شاء من الفاقئ لأنها
~~كانت مملوكة للبائع مضمونة بنفسها في يد المشترى كالمغصوبة وفي الوطئ ان
~~كانت بكرا فكذلك الجواب لان الوطئ ينقص ماليتها وهي مضمونة في يد المشترى
~~بنفسها وان كانت ثيبا لم ينقصها الوطئ أخذها البائع واتبع الواطئ بعقرها
~~ولا سبيل له على المشترى لان المضمون على المشترى ماليتها ولم يتمكن نقصان
~~في ماليتها بهذا الوطئ وهي كالمغصوبة إذا وطئها أجنبي في يد الغاصب وهي ثيب
~~ولو لم يرد البائع الثمن حتى مضت الأيام الثلاثة تم البيع واتبع المشترى
~~الفاقئ أو الواطئ بالأرش والعقر لأنه عند سقوط الخيار للبائع ملكها من وقت
~~العقد بزوائدها المنفصلة ولو كان البائع هو الذي وطئها وفقأ عينها فقد
~~انتقض البيع رد الثمن بعد ذلك أولم يرد ويأخذ جاريته لان فعله ذلك تقرير
~~لملكه حين عجز نفسه عن تسليمها كما باعها ولو فعل ذلك بعد مضى الثلاث ولم
~~يرد الثمن فعليه الأرش والعقر للمشترى لان بمضي الثلاث تم البيع وتأكد ملك
~~المشتري بكونها في يده ففعل البائع فيها كفعل أجنبي آخر فيلزمه عقرها
~~وأرشها للمشترى والله أعلم (باب الشفعة في بيع المأذون وشرائه) (قال رحمه
~~الله) ولا شفعة للمولى فيما باع عبده المأذون أو اشتراه إذا لم يكن عليه
~~دين لأنه يبيع ملك المولى له ولا شفعة في البيع لمن وقع البيع له ولا فائدة
~~في أخذ ما اشتراه بالشفعة لأنه متمكن من أخذه لا بطريق الشفعة فإنه مالك
~~لكسبه إذا لم يكن عليه دين والاخذ بالشفعة بمنزلة الشراء وشراؤه كسب عبده
~~إذا لم يكن عليه دين باطل وكذلك لا شفعة للعبد فيما باع مولاه أو اشتراه
~~لأنه إذا لم ms6812 يكن عليه دين فإنما يأخذ ما باعه المولى بالشفعة له ولا شفعة
~~للبائع ولا يفيد أخذه بما اشتراه المولى بالشفعة لان المولى متمكن من
~~استرداد ما في يده منه فيكون متمكنا من منعه من اثبات اليد عليه أيضا فإن
~~كان على العبد دين فالشفعة واجبة لكل واحد منهما في جميع هذه الوجوه لان
~~كسبه حق غرمائه والمولى كالأجنبي منه فيكون أخذ كل واحد منهما من صاحبه في
~~هذه الحالة مفيدا بمنزلة شرائه ابتداءا لا في وجه واحد وهو ما إذا باع
~~العبد دارا بأقل من قيمتها بما يتغابن الناس أو بغير ذلك لم يكن للمولى
~~فيها الشفعة لأنه لو وجبت له الشفعة أخذها من العبد قبل التسليم إلى
~~المشترى فيكون متملكا PageV26P006
# عليه الدار بأقل من قيمتها ولو باع العبد منه بالغبن لم يجز لحق غرمائه
~~ويستوى في حقهم الغبن اليسير والفاحش كما في تصرف المريض في حق غرمائه ولا
~~يمكن الاخذ بمثل القيمة لان ما لم يكن ثمنا في حق المشترى لا يثبت ثمنا في
~~حق الشفيع ولو باع العبد من مولاه دارا ولا دين عليه والأجنبي شفيعها فلا
~~شفعة له لان ما جرى بينهما ليس ببيع حقيقة فالبيع والثمن كلاهما خالص ملك
~~المولى ومبادلة ملكه بملكه لا تجوز وقد كان متمكنا من أخذها بدون هذا البيع
~~فلا يكون هذا البيع مفيدا والأسباب الشرعية تلغو إذا كانت خالية عن فائدة
~~فإذا كان عليه دين وكان البيع بمثل القيمة أو أكثر فله الشفعة لان هذا بيع
~~صحيح بينهما فالدار كانت حقا لغرمائه وكان المولى ممنوعا من أخذه قبل
~~الشراء وبالشراء يصير هو أحق بها وباعتبار البيع الصحيح تجب الشفعة للشفيع
~~وان باعها بأقل من قيمتها فلا شفعة للشفيع فيها في قول أبي حنيفة لان عنده
~~بيع المأذون من مولاه بأقل من قيمته باطل كبيع المريض من وارثه وهذا لان
~~المولى يخلفه في كسبه خلافة الوارث المورث فتتمكن التهمة بينهما في حق
~~الغرماء والشفعة لا تستحق بالبيع الباطل وعندهما للشفيع أن يأخذها ms6813 بقيمتها
~~أو يتركها لان من أصلهما ان المحاباة لا تسلم للمولى ولكن لا يبطل أصل
~~البيع بسبب المحاباة بل يتخير المولى بين أن يزيل المحاباة فيأخذها بقيمتها
~~وبين أن يتركها فكذلك الشفيع يتخير في ذلك وهذا لان الاستحقاق بحكم هذا
~~البيع ثابت للمولى بمثل القيمة إذا رضى به فيثبت ذلك للشفيع لان الشرع قدم
~~الشفيع على المشترى في الاستحقاق الثابت بالبيع فان تركها الشفيع أخذها
~~المولى بتمام القيمة ان شاء وإن كان المولى هو البائع من غيره بمثل قيمته
~~ولا دين عليه فلا شفعة فيها لان ما جرى بينهما ليس ببيع مفيد وإن كان عليه
~~دين كان البيع صحيحا لكونه مفيدا والشفعة واجبة للشفيع وان باعها منه بأكثر
~~من قيمتها فعند أبي حنيفة البيع باطل لأجل الزيادة وكون العبد متهما في حق
~~مولاه (ألا ترى) ان اقراره لمولاه لا يجوز بشئ إذا كان عليه دين فكذلك
~~المحاباة والزيادة منه لمولاه وإذا بطل البيع لم تجب الشفعة للشفيع وعندهما
~~المولى بالخياران شاء سلم الدار للعبد بقدر القيمة وان شاء استردها لان
~~التزام العبد الزيادة لمولاه لم تصح وأما أصل البيع بمثل القيمة فصحيح
~~فثبوت الخيار للمولى لانعدام الرضا منه بذلك فان سلمها له بالقيمة أخذها
~~الشفيع بذلك لان الاستحقاق ثابت بالقيمة عند رضاه بها وان أبى كان للشفيع
~~أن يأخذها من المولى بجميع الثمن ان شاء لان رهنا المولى قد تم بالبيع
~~بجميع الثمن وذلك يكفي PageV26P007
# لوجوب الشفعة كما لو أقر ببيعها وأنكر المشترى ثم عهدة الشفيع على المولى
~~لأنه تملكها عليه بالأخذ من يده فهو بمنزلة ما لو اشتراها منه ابتداء وإذا
~~سلم المأذون شفعته وجبت له وعليه دين أو لا دين عليه فتسليمه جائز لأنه
~~يملك الاخذ بالشفعة فيملك تسليمها لان كل واحد منهما من صنيع التجار كما أن
~~الاخذ بالشفعة بمنزلة الشراء فتسليمها بمنزلة ترك الشراء والإقالة بعد ذلك
~~والمأذون مالك كذلك وان سلمها مولاه جاز تسليمها إن لم يكن عليه دين بمنزلة
~~الإقالة فيما اشتراه العبد لأنه ms6814 لو باعها ابتداء من هذا الرجل أو من غيره
~~بعدما أخذها العبد جاز فكذلك إذا سلم شفيعها له وإن كان على العبد دين
~~فتسليم المولى باطل بمنزلة اقالته وبيعه ابتداء وهذا لان كسبه حق غرمائه
~~والمولى جعل كالأجنبي بالتصرف فيه فكذلك في اسقاط حقه فإن لم يأخذه العبد
~~حتى استوفى الغرماء دينهم أو أبرأوا العبد من دينهم سلمت الدار للمشترى
~~بتسليم المولى الشفعة لان تسليم المولى الشفعة بمنزلة سائر تصرفاته في كسب
~~العبد المديون وذلك كله ينفذ بسقوط حق الغرماء التبرعات والمعاوضات فيه
~~سواء ولو حجر المولى عليه بعد وجوب الشفعة له وفى يده مال وعليه دين أولا
~~دين عليه لم يكن له أن يأخذها بالشفعة كما لا يكون له أن يشتريها ابتداء
~~بما في يده من المال بعد الحجر عليه وإن لم يحجر عليه وأراد المولى الاخذ
~~بالشفعة فله ذلك إذا لم يكن علي العبد دين لان العبد إنما يأخذ للمولى ولان
~~الاخذ بالشفعة بمنزلة الشراء وللمولى أن يشترى بكسب عبده إذا لم يكن عليه
~~دين كما يكون ذلك للعبد فكذلك حكم الاخذ بالشفعة وإن كان عليه دين لم يكن
~~له ذلك إلا أن يقضى الغرماء دينهم فان قضاهم ديونهم كان له أن يأخذ بالشفعة
~~لزوال المانع وإن كان عليه دين فأراد الغرماء أن يأخذوا بالشفعة لم يكن لهم
~~ذلك لان حق الاخذ بالشفعة باعتبار الجواز وذلك ينبنى على ملك العين
~~والغرماء من ملك عين الدار التي هي كسب العبد كالأجانب حتى لا يكون للغرماء
~~استخلاصها لهم وأما حقم في ماليتها فبمنزلة حق المرتهن ولا يستحقون الشفعة
~~بخلاف المولى فإنه مالك للعين إذا لم يكن على العبد دين فيكون له أن يأخذها
~~بالشفعة لتقرر السبب في حقهم ولو حجر عليه بعد وجوب الشفعة ثم أراد المولى
~~أن يأخذها بالشفعة ولا دين على العبد فله أن يأخذها ان سلم العبد بعد الحجر
~~أو لم يسلم لان التسليم إنما يصح ممن يملك الاخذ والعبد بعد الاخذ لا يملك
~~الاخذ بالشفعة إلا ms6815 أن يقضى الغرماء دينهم فان فعل ذلك كان له أن يأخذها
~~بالشفعة لزوال المانع سواء سلم العبد الشفعة بعد الحجر أو لم يسلم
~~PageV26P008
# وهذا على أصل أبي حنيفة ومحمد ظاهر لان عندهما المولى مالك لكسبه مع قيام
~~الدين عليه وإن كان هو ممنوعا منه وعند أبي حنيفة وإن لم يكن مالكا فهو أحق
~~بكسبه إذا قضى الدين والشفعة تستحق عليه كالتركة المستغرقة بالدين إذا بيعت
~~دار بجنب منها كان للوارث أن يأخذها بالشفعة بعد ما قضي الدين وإذا اشترى
~~المأذون دارا ولها شفيع يريد أخذها فوكل الشفيع مولى العبد يأخذها له
~~وبالخصومة فيها وعلى العبد دين أو لا دين عليه فالوكالة باطلة لأنه لو صح
~~التوكيل ملك الوكيل التسليم في مجلس الحكم وفي ذلك منفعة للمولى وهذا لا
~~يصلح أن يكون وكيلا في استيفاء حق الغير من عبده فلهذا النوع من المنفعة له
~~في ذلك كما لو وكله غريم العبد باستيفاء دينه من العبد فإن كان عليه دين
~~فسلمها العبد للمولى بالشفعة صارت الدار للشفيع ولا يجوز قبض المولى الدار
~~من العبد علي الشفيع حتى يقبضها الشفيع من المولى والعهدة فيما بين العبد
~~والشفيع ولا عهدة فيما بين المولى وعبده لان الوكالة لما لم تصح صار المولى
~~بمنزلة الرسول للشفيع فإذا سلمها العبد إليه ملكها الشفيع بمنزلة ما لو
~~أخذها الشفيع بنفسه وهو نظير ما لو وكله بقبض دين له على العبد فإنه لا
~~يبرأ العبد بقبض المولى حتى يدفع ذلك إلى الغريم فإذا دفعها إليه برئ العبد
~~بمنزلة ما لو قبضها الغريم بنفسه وكذلك لو كان الوكيل بعض غرمائه لان منفعة
~~الغريم في ذلك أظهر من منفعة المولى فان حقه في كسب العبد مقدم على حق
~~المولى ولو كان العبد هو الشفيع فوكل مولاه ان يأخذه بالشفعة له أو بعض
~~غرمائه جازت الوكالة كان عليه دين أو لم يكن بمنزلة ما لو وكله العبد بقبض
~~دين له على أجنبي وهذا لان في تسليمه واقراره اضرار بالمولى والغريم ولا
~~منفعة ms6816 لهما فيه فان سلم المولى الشفعة للمشترى عند القاضي جاز تسليمه وان
~~سلمها عند غير القاضي جاز إن لم يكن على العبد دين وإن كان على العبد دين
~~فتسليمه باطل في قول أبي حنيفة رحمه الله وليس له أن يأخذ بالشفعة ولكن
~~العبد هو الذي يأخذها وفي قول أبى يوسف الآخر تسليمه جائز عند القاضي وعند
~~غير القاضي وعند محمد تسليمه باطل عند القاضي وعند غير القاضي إذا كان على
~~العبد دين وأصل المسألة ما بينا في الشفعة ان عند أبي حنيفة وأبى يوسف من
~~ملك الاخذ بالشفعة ملك تسليمها وإن كان نائبا كالأب والوصي وعند محمد لا
~~يملك ثم عند أبي حنيفة رحمه الله اقرار الوكيل على موكله يجوز في مجلس
~~القاضي ولا يجوز في غير مجلسه فكذلك تسليمه وفي قول أبى يوسف الآخر كما
~~يجوز اقراره عليه في غير مجلس القاضي فكذلك PageV26P009
# يجوز تسليمه فإذا عرفنا هذا فنقول عند أبي حنيفة إذا سلمها في مجلس
~~القاضي جاز لأنه مالك للاخذ وإذا سلمها في غير مجلس القاضي فإن لم يكن عليه
~~دين جاز باعتبار ان الحق واجب له لا باعتبار الوكالة وإن كان عليه دين لا
~~يجوز تسليمه في حق العبد والغرماء ولكن يخرج من الخصومة بمنزلة ما لو أقر
~~علي موكله في غير مجلس القاضي وإذا خرج من الخصومة كان العبد على حقه
~~يأخذها بالشفعة ان شاء وفي قول أبى يوسف الآخر يصح تسليمه على كل حال لأنه
~~بنفس التوكيل قام مقام الموكل في الاخذ فكذلك التسليم وعند محمد هو قائم
~~مقام الموكل في الاخذ بالشفعة والتسليم اسقاط وهو ضد ما وكله به فلا يصح
~~منه الا إذا لم يكن عليه دين فحينئذ يصح باعتبار ملكه ولو كان وكيل العبد
~~بالأخذ بعض غرمائه فتسليمه في مجلس القاضي جائز في قول أبي حنيفة وكذلك في
~~غير مجلس القاضي عند أبي يوسف وفى قول محمد هو باطل وان أقر عند القاضي أن
~~العبد قد سلمها قبل أن يتقدم إليه فاقراره ms6817 في مجلس القاضي جائز في قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله وعند أبي يوسف رحمه الله اقراره بذلك جائز في مجلس
~~القاضي وفي غير مجلس القاضي بمنزلة اقرار وكيل المدعي عليه بوجوب الدين
~~واقرار وكيل المدعى بأنه مبطل في دعواه وانه قد أبرأه عن الدين * رجل مات
~~وعليه دين فباع الوصي دارا للميت لها شفيع فوكل الشفيع بعض غرماء الميت أن
~~يأخذ له لم يكن وكيلا في ذلك لان الدار إنما بيعت له وكما أن من بيعت له لا
~~يأخذها لنفسه فكذلك لا يأخذها لغيره بوكالته وبهذا الطريق قلنا فيما باعه
~~العبد ان المولى أو الغريم لا يكون وكيلا للشفيع في الاخذ لان تصرفه
~~لغرمائه من وجه ولمولاه من وجه ولو كان الميت اشترى في حياته دارا وقبضها
~~ثم مات وعليه دين وطلب الشفيع شفعته ووكل في الخصومة فيها بعض غرماء الميت
~~لم يكن وكيلا لأنه لو صح التوكيل ملك التسليم والاقرار على موكله بالتسليم
~~في مجلس الحاكم وفيه منفعة له فان سلمها الوصي بغير خصومة كانت للشفيع ولم
~~يكن للغريم أن يقبضها ولكن الشفيع هو الذي يقبضها وتكون العهدة فيما بينه
~~وبين الوصي لان الوكالة لما بطلت صار هو بمنزلة الرسول للشفيع وكذلك لو وكل
~~وارثا بذلك فان في التسليم أو الاقرار به على الموكل منفعة الوارث بعد سقوط
~~حق الغريم ولو باع المأذون دارا وسلمها ولها شفيع فوكل الشفيع بخصومة
~~المشترى مولي العبد وعليه دين أو لا دين عليه أو وكل بعض غرماء العبد
~~فالوكالة باطلة لان العبد بائع للدار لغرمائه من وجه فان ماليتها حقهم
~~وللمولى من وجه فان كسبه ملك مولاه إذا PageV26P010
# فرغ من الدين ومن بيع له لا يأخذ بالشفعة لغيره كما لا يأخذ لنفسه (ألا
~~ترى) ان الوكيل إذا باع دار الرجل بأمره فوكل الشفيع الآمر بخصومة المشترى
~~في ذلك لم يكن وكيلا لأنها بيعت له وكذلك المضارب إذا باع دارا من المضاربة
~~فوكل شفيعها رب المال بالخصومة والاخذ بالشفعة لم يكن وكيلا في ms6818 ذلك فان
~~سلمها المشترى له بغير خصومة جاز والشفيع هو الذي قبضها والعهدة بينه وبين
~~المشترى لان رب المال بمنزلة الرسول له حين يطلب الوكالة وعبارة الرسول
~~كعبارة المرسل فكان للشفيع أخذها بنفسه والله أعلم (باب بيع المأذون المكيل
~~أو الموزون من صنفين) (قال رحمه الله) وإذا باع المأذون من رجل عشرة أقفزة
~~حنطة وعشرة أقفزة شعير فقال أبيعك هذه العشرة الأقفزة حنطة وهذه العشرة
~~الأقفزة شعير كل قفيز بدرهم فالبيع جائز لان جملة المبيع معلوم والثمن
~~معلوم وكل متى أضيفت إلى ما يعلم منتهاه تتناول الجميع فان تقابضا ثم وجد
~~بالحنطة عيبا ردها بنصف الثمن علي حساب كل قفيز بدرهم لأنه كذلك اشترى وعند
~~الرد بالعيب إنما يرد المعيب بالثمن المسمى بمقابلته فإذا كان المسمى
~~بمقابلة كل قفيز من الحنطة درهما ردها بذلك أيضا وكذلك لو قال القفيز بدرهم
~~لان الألف واللام للجنس إذا لم يكن هناك معهود فيتناول كل قفيز من الحنطة
~~وكل قفيز من الشعير بمنزلة قوله كل قفيز ولو قال كل قفيز منهما بدرهم
~~وتقابضا ثم وجد بالحنطة عيبا فإنه يردها علي حساب كل قفيز منهما النصف من
~~الحنطة والنصف من الشعير بدرهم وذلك بان يقسم جميع الثمن عشرين درهما على
~~قيمة الحنطة وقيمة الشعير فإن كانت قيمة الحنطة عشرين درهما وقيمة الشعير
~~عشرة رد الحنطة بثلثي الثمن لأنه أضاف القفيز الذي جعل الدرهم بمقابلته
~~إليهما بقوله منهما ومطلق هذه الإضافة يقتضى التسوية بينهما فيكون نصف كل
~~قفيز بمقابلة الدرهم من الحنطة ونصف من الشعير فلهذا يقسم جملة الثمن علي
~~قيمتها بخلاف الأول فهناك ذكر القفيز مطلقا واطلاقه يقتضي أن يكون بمقابلة
~~كل قفيز من الحنطة درهم وبمقابلة كل قفيز من الشعير درهم وكذلك لو قال
~~القفيز منهما بدرهم فهذا وقوله كل قفيز منهما بدرهم سواء كما بينا ولو قال
~~أبيعك هذه الحنطة وهذا الشعير ولم يسم كيلهما كل قفيز بدرهم فالبيع فاسد في
~~قول أبي حنيفة رحمه الله لان من أصله انه إذا لم تكن ms6819 الجملة معلومة فان ما
~~يتناول هذا اللفظ قفيزا واحدا وقد بينا له PageV26P011
# هذا الأصل في البيوع ولا يعلم أن ذلك القفيز من الحنطة أو من الشعير ففسد
~~البيع في ذلك أيضا للجهالة حتى يعلم الكيل كله فان علمه فهو بالخيار ان شاء
~~أخذ كل قفيز حنطة بدرهم وكل قفيز شعير بدرهم وان شاء ترك وهكذا يكشف الحال
~~عنده إذا صارت جملة الثمن معلومة له الآن فيتخير بين الاخذ والترك وعندهما
~~البيع جائز كل قفيز من الحنطة بدرهم وكل قفيز من الشعير بدرهم لان جهالة
~~الجملة لا تفضي إلى تمكن المنازعة ولو قال كل قفيز منهما بدرهم كان البيع
~~واقعا في قول أبي حنيفة رحمه الله علي قفيز واحد نصفه من الحنطة ونصفه من
~~الشعير بدرهم لان هذا معلوم وثمنه معلوم وفيما زاد على القفيز الواحد إذا
~~علم بكيل ذلك فهو بالخيار ان شاء أخذ كل قفيز منهما بدرهم وان شاء ترك وفى
~~قول أبى يوسف ومحمد البيع لازم له في جميع ذلك كل قفيز منهما بدرهم نصفه من
~~الحنطة ونصفه من الشعير ولو قال أبيعك هذه الحنطة على أنها أقل من كر
~~فاشتراها على ذلك فوجدها أقل من كر فالبيع جائز لان المعقود عليه صار
~~معلوما بالإشارة إليه ووجده علي شرطه الذي سماه في العقد والثمن معلوم
~~بالتسمية فيجوز العقد وان وجدها كرا أو أكثر من كر فالبيع فاسد لأن العقد
~~إنما يتناول بعض الموجود وهو أقل من كر كما سمى وذلك مجهول لأنه لا يدرى ان
~~المشترى أقل من الكر بقفيز أو قفيزين وهذه الجهالة تقتضي المنازعة وكذلك لو
~~قال على أنها أكثر من كر فان وجدها أكثر من كر بقليل أو كثير فالبيع جائز
~~لأنه وجدها على شرطه والبيع يتناول جميعها وان وجدها أقل من كرا وكرا
~~فالبيع فاسد لأنه لا يدري ما حصة ما نقص منها مما شرط له فإنه لا بد من
~~اسقاط حصة النقصان من الثمن وذلك مجهول جهالة تفضى إلى المنازعة ولو قال
~~على ms6820 أنها كرا وأقل منه فان وجدها كرا أو أقل منه فهو جائز لأنه وجدها على
~~شرطه وان وجدها أكثر من كر لزم المشترى من ذلك كرا وليس للبائع أن ينقصه من
~~ذلك شيئا لأنه لو وجدها كرا كان الكل مستحقا للمشترى فان وجدها أكثر أولى
~~أن يكون مقدار الكر مستحقا للمشترى والزيادة على الكر للبائع لان البيع لا
~~ينالها ولو قال على أنها كرا أو أكثر فوجدها كذلك جاز البيع وان وجدها أقل
~~فالمشترى بالخيار ان شاء أخذ الموجود بحصته من الثمن إذا قسم على كر وان
~~شاء ترك لان استحقاقه إنما يثبت في مقدار الكر بدليل انه لو وجدها كرا لزمه
~~جميع الثمن ولا خيار له فإذا كان أنقص من كر فقد النقصان معلوم وحصته من
~~الثمن معلومة فيسقط ذلك عن المشترى و يتخير لتفرق الصفقة عليه والحاصل ان
~~حرف أو للتخيير PageV26P012
# فإنما يثبت الاستحقاق عند ذكر حرف أو في المقدار المعلوم في نفسه سواء
~~ردد الكلام بين ما هو معلوم في نفسه والزيادة عليه أو النقصان عنه إلا أن
~~في ذكر النقصان للبائع فائدة وهو أن لا يخاصمه ان وجده أقل فهو بمنزلة
~~البراءة من العيب وفي ذكر الزيادة للمشترى فائدة وهو أن لا يلزمه رد شئ إذا
~~وجده أكثر ولو قال أبيعك هذه الدار على أنها أقل من ألف ذراع فوجدها أقل من
~~ذلك أو ألفا أو أكثر فالبيع جائز لان الذرعان في الدار صفة والثمن بمقابلة
~~العين لا بمقابلة الوصف فان وجدها أزيد مما قال وصفا لا يتغير حكم البيع
~~ولو قال علي انها أكثر من ألف ذراع فان وجدها أكثر من ألف بقليل أو كثير
~~فالبيع لازم لأنه وجدها على شرطه وان وجدها ألف ذراع أو أقل كان المشترى
~~بالخيار ان أشاء أخذها بجميع الثمن وان شاء ترك لأنه وجدها أنقص مما سمي
~~البائع له من الوصف فيتخير لذلك فإذا اختار الاخذ لزمه جميع الثمن لان
~~الثمن بمقابلة العين درن الوصف ولو اشترى ثوبا من ms6821 رجل بعشرة دراهم على أنه
~~عشرة أذرع فوجده ثمانية فقال البائع بعتك على أنه ثمانية فالقول قول البائع
~~مع يمينه لان المشترى يدعى زيادة وصف شرطه ليثبت له الخيار لنفسه عند فوته
~~فان الذرعان في الثوب صفة والبائع منكر لذلك والقول قوله مع يمينه وعلى
~~المشترى البينة علي ما ادعاه من الشرط كما لو قال اشتريت العبد علي أنه
~~كاتب أو خباز ولو قال المشترى اشتريته بعشرة على أنه عشرة أذرع كل ذراع
~~بدرهم فوجده ثمانية أذرع فقال البائع بعتك علي أنه ثمانية أذرع بعشرة دراهم
~~ولم أشترط كل ذراع بدرهم تحالفا وترادا لان الاختلاف ههنا بينهما في مقدار
~~الثمن فإنه إذا لم يقل كل ذراع بدرهم كان الثمن عشرة دراهم سواء كان ذرعان
~~الثوب عشرة أو ثمانية فإذا كان كل ذراع بدرهم فالثمن ثمانية إذا كان ذرعان
~~الثوب ثمانية فعرفنا أن الاختلاف بينهما في مقدار الثمن والحكم فيه التحالف
~~والتراد فأما في الأول فلم يختلفا في مقدار الثمن وإنما ادعى المشترى اثبات
~~الخيار لنفسه لفوت وصف شرطه فهو بمنزلة ما لو ادعى انه شرطه كابتا أو ادعى
~~شرط الخيار لنفسه ولا تحالف في ذلك بل يكون القول قول المنكر للشرط والله
~~أعلم (باب عتق المولى عبده المأذون ورقيقه) (قال رحمه الله) وإذا أعتق
~~المولى عبده المأذون وعليه دين أكثر من قيمته وهو يعلم أو لا يعلم فعتقه
~~نافذ لبقاء ملكه في رقبته بعد ما لحقه الدين والمولى ضامن لقيمته بالغة
~~PageV26P013
# ما بلغت وان كانت قيمته عشرين ألفا أو أكثر لأنه أتلف المالية بالاعتاق
~~وهذه المالية حق الغرماء فيضمنها لهم بالغة ما بلغت كالراهن إذا أعتق
~~المرهون والدين مؤجل ولم يكن عليه دين ولكنه قتل حرا أو عبدا خطأ فأعتقه
~~المولى فإن كان يعلم بالجناية فهو مختار للفداء والفداء الدية إن كان
~~المقتول حرا وقيمة المقتول إن كان عبدا إلا أن يزيد على عشرة آلاف درهم
~~فينقص منها عشرة لان بدل نفس المملوك بالقتل لا يزيد على عشرة آلاف الا ms6822
~~عشرة وإن لم يعلم بالجناية غرم قيمة عبده إلا أن تبلغ قيمته عشرة آلاف
~~فينقص منها عشرة لان المستحق بالجناية نفس العبد بطريق الجزاء والمولى مخير
~~بين الدفع والفداء فإذا أعتقه مع العلم بالجناية صار مختارا للفداء بمنع
~~الدفع وان كأن لا يعلم بالجناية فهو غير مختار للفداء ولكنه مستهلك للعبد
~~الذي استحقه جزاء على الجناية فيغرم قيمته ولا يزاد قيمته على عشرة آلاف
~~الا عشرة لأن هذه قيمة لزمته باعتبار الجناية من المملوك فيقاس بقيمة تلزمه
~~بالجناية على المملوك فإذا كأن لا يزاد على عشرة آلاف الا عشرة فكذلك
~~القيمة التي تلزمه بالجناية من المملوك وهذا يخالف فضل الدين من وجهين
~~أحدهما أن هناك علم المولى وعدم علمه سواء لان المستحق مالية الرقبة تبعا
~~في الدين واعتاق المولى اتلاف لذلك فيلزمه قيمته سواء كان عالما به أو غير
~~عالم به بمنزلة اتلاف مال الغير وفي الجناية المستحق في حق المولى أحد
~~شيئين وهو مخير بينهما وفي حكم الاختيار يختلف العلم وعدم العلم والثاني أن
~~هناك يغرم قيمته بالغة ما بلغت لان استحقاق تلك القيمة عليه باعتبار سبب
~~يستحق به المالية من غصب وشراء فيتقدر بقدر القيمة وهاهنا وجوب القيمة
~~باعتبار الجناية وقيمة العبد بالجناية لا تزيد على عشرة آلاف الا عشرة وإن
~~كان المقتول عبد أغرم المولى الأقل من قيمة عبده ومن قيمة المقتول إلا أن
~~يبلغ عشرة آلاف فينقص منها عشره لان الأقل هو المتيقن به فلا يلزم المولى
~~أكثر منه ولا يزاد الواجب على عشرة آلاف الا عشرة لان الواجب باعتبار
~~الجناية على المملوك فان أعتقه وعليه دين وجنايات أكثر من قيمته وهو لا
~~يعلم بالجناية غرم لأصحاب الدين قيمته بالغة ما بلغت لاتلاف المالية التي
~~هي حقهم (ألا ترى) أن قبل العتق كان يدفع بالجنايات ثم يباع بالدين فيسلم
~~المالية للغرماء بكمالها ويغرم لا صحاب الجنايات الأقل من قيمته ومن عشرة
~~آلاف الا عشرة لان المستحق نفسه بالجنايات حر (ألا ترى) أن قبل العتق كان
~~يتخلص ms6823 المولى من جناياته بدفعه فإذا تعذر الدفع باعتاقه لم يصر مختارا كان
~~عليه قيمته وقيمته بسبب الجناية لا تزيد علي عشرة آلاف PageV26P014
# الا عشرة ولا شركة بين الغرماء ولا بين أصحاب الجنايات لانعدام المشاركة
~~بينهما في سبب وجوب حقهما وفي المحل الذي ثبت فيه حق كل واحد منهما (ألا
~~ترى) أن قبل العتق لم يكن بينهما شركة ولكنه كان يدفع بالجنايات كلها أو لا
~~ثم يباع للغرماء في ديونهم وان أعتقه وهو يعلم بالجنايات صار مختار للفداء
~~في الجنايات فيضمنها كلها وصار ضامنا القيمة للغرماء باتلاف المالية ولا
~~شركة لبعضهم مع البعض في ذلك ولو كان المأذون مدبرا أو أم ولد فأعتقه
~~المولى وعليه دين كبير لم يغرم للمولى شيئا لان حق الغرماء هاهنا ما تعلق
~~بمالية الرقبة بل بالكسب وبالاعتاق لم يثبت شئ من كل حقهم فلا يغرم المولى
~~لهم شيئا لأنه ما أفسد عليهم شيئا بخلاف القن وإن كان على المأذون دين كثير
~~أو قليل فأعتق المولى أمة من رقيقه فعتقه باطل في قول أبي حنيفة الأول وفى
~~قول الآخر نافذ إلا أن يكون الدين محيطا برقبته وبجميع ما في يده فحينئذ
~~عتقه باطل ما لم يسقط الدين وفى قولهما عتقه نافذ على كل حال كما ينفذ في
~~رقبته وهذا بناء على اختلافهم في ملك المولى كسب عبده المديون وقد بيناه
~~فيما سبق فإن كان في رقبته وكسبه فضل على دينه حتى جاز عتق المولى لامته
~~فالمولي ضامن قيمة الأمة للغرماء لان الدين يشغل كل جزء من أجزاء الكسب
~~والمولى يفسد عليهم مالية المعتقة فيضمن قيمتها لهم فإن كان معسرا كانت
~~القيمة دينا على الجارية المعتقة لان المالية التي هي حق الغرماء سلمت لها
~~واحتبست عندها بالعتق فعليها السعاية في قيمتها ويرجع بذلك على المولى لان
~~السبب الموجب للضمان وجد من المولى وكان الضمان دينا في ذمة المولى وإنما
~~أخرت هي على قضاء دين المولى ويرجع عليه بذلك كما لو أعتق الراهن المرهون
~~وهو معسر والتدبير في ذلك ms6824 بمنزلة الاعتاق وذكر في المأذون الصغير ان المولى
~~إذ أعتق جارية العبد المأذون بعد موت المأذون فهو كاعتاقه إياها في حياته
~~وهذا ظاهر في قول أبي حنيفة وعلى قول أبى يوسف ومحمد عتقه وتدبيره جائز وإن
~~كان الدين محيطا والمولى ضامن قيمة الأمة باتلاف ماليتها على الغرماء فإن
~~كان معسرا فللغرماء أن يضمنوها القيمة ويرجع بذلك على المولى كما هو مذهب
~~أبي حنيفة إذا لم يكن الدين محيطا وكذلك الوارث إذا أعتق جارية من التركة
~~وفيها دين غير مستغرق لها فان الوارث مالك للتركة هاهنا فينفذ عتقه ويكون
~~التصريح في حكم الضمان على نحو ما بينا في اعتاق المولى كسب عبده المأذون
~~ولو وطئ المولى أمة المأذون فجاءت بولد فادعى نسبه ثبت نسبه منه عدهم جميعا
~~وصارت الأمة أم ولد له ويضمن قيمتها ولا يضمن عقرها لان حق PageV26P015
# المولى في كسب عبده المديون أقوى من الأب في جارية ابنه (ألا ترى) ان
~~المولى يملك استخلاصها لنفسه بقضاء الدين من موضع آخر والأب لا يملك ذلك في
~~جارية ابنه ثم هناك استيلاده صحيح ويجب عليه ضمان قيمتها دون العقر فكذلك
~~هاهنا وبهذا فرق أبو حنيفة بين الاستيلاد والاعتاق والتدبير وذكر في
~~المأذون الصغير أن صحة دعوته استحسان يعنى على قول أبي حنيفة وفى القياس لا
~~يصح لأنه لا يملك كسب عبده المديون إذا كان الدين محيطا كما لا يملك كسب
~~مكاتبه ثم دعواه ولد أمة مكاتبه لا تصح الا بتصديق المكاتب فكذلك دعواه ولد
~~أمة عبده المديون ولكنه استحسن فقال هناك لا يملك استخلاصها لنفسه بقضاء
~~الدين من موضع آخر فيعتبر بالاستيلاد كأنه استخلصها لنفسه بالتزام قيمتها
~~ولا اشكال على قول أبي حنيفة في انتفاء العقر عنه لأنه ما كان يملكها ما
~~دامت مشغولة بحق الغرماء فيقدم تمليكها منه بضمان القيمة واسقاط حق الغرماء
~~عنها علي الاستيلاد ليصح الاستيلاد كما يفعل ذلك في استيلاد جارية الابن
~~وعلى قولهما إنما لا يجب العقر لأنه يملكها حقيقة والوطئ في ملك نفسه لا
~~يلزمه ms6825 العقر وإنما يكون ضامنا لحق الغرماء وحق الغرماء في المالية وقد ضمن
~~لهم جميع قمية المالية والمستوفى بالوطئ ليس بمال ولا حق للغرماء فيه فلهذا
~~لا يغرم عقرها وكذلك لو كان الوطئ بعد موت المأذون وان أعتق المولى جارية
~~المأذون وعليه دين يحيط بقيمته وما في يده ثم قضى الغرماء الدين أو أبرأه
~~الغرماء أو بعضهم حتى صار في قيمته وفيما في يده فضل علي الدين جاز عتق
~~المولى الجارية لأنه حين أعتقها كان سبب الملك له فيها تاما وحق الغرماء
~~كان مانعا فإذا زال المانع بعد العتق كالوارث إذا أعتق عبدا من التركة
~~المستغرقة بالدين ثم سقط الدين نفذ العتق لهذا المعنى ولو أعتق المولى
~~جارية المأذون وعليه دين محيط فبطل العتق في قول أبي حنيفة ثم وطئها المولى
~~بعد ذلك فجاءت بولد فادعاه فدعواه جائزة وهو ضامن قيمتها للغرماء لما بينا
~~في الاستيلاد لامته إذا كان قبل الاعتاق ثم الجارية حرة لسقوط حق الغرماء
~~عنها والاستيلاد (ألا ترى) أنه لو سقط حقهم عنها بالابراء من الدين كانت
~~حرة باعتاق المولى إياها فكذلك ههنا وعلى المولى العقر للجارية لان الاعتاق
~~من المولى كان سابقا على الوطئ إلا أن قيام الدين كان مانعا من نفوذ ذلك
~~العتق فإذا سقط حق الغرماء عنها زال المانع عنها بعد العتق من ذلك الوقت
~~فتبين أنه وطئها بالشبهة وهي حرة فيلزمه العقر لها لان الوطئ في غير الملك
~~لا يحلو عن حد أو عقر وقد سقط الحد للشبهة فيجب العقر فإذا ادعي المولى بعض
~~رقيق PageV26P016
# المأذون أنه ولده ولم يكن ولد في ملك المأذون فدعواه باطلة في قول أبي
~~حنيفة وهي جائزة في قول صاحبيه ويضمن قيمته للغرماء فإن كان معسرا ضمن
~~الولد ورجع به على أبيه لان دعوته دعوة التحرير فان أصل العلوق لم يكن في
~~ملكه ودعوة التحرير كالا عتاق وقد بينا هذا الحكم في الاعتاق وقال ابن زياد
~~إذا أعتق المولى أمة من كسب عبده المديون ثم سقط الدين لم ينفذ ms6826 ذلك العتق
~~وكذلك الوارث في التركة المستغرقة بالدين لان ملكه حدث بعد الاعتاق وهو
~~بمنزلة المضارب إذا أعتق عبد المضاربة ولا فضل فيه على رأس المال ثم ظهر
~~الفضل فيه لا ينفذ ذلك العتق وكذلك المولى إذا أعتق كسب مكاتبه ثم عجز
~~المكاتب لا ينفذ ذلك العتق ولكنا نقول هناك إنما أعتق قبل تمام السبب وهو
~~الملك لان مال المضاربة مملوك لرب المال وإنما بملك المضارب حصة من الربح
~~والمكاتب بمنزلة الحر من وجه فيمنع ذلك تمام سبب الملك للمولى في كسبه فأما
~~سبب الملك فتام للوارث في التركة بعد موت المورث وللمولى في كسب العبد
~~فيتوقف عتقه على أن يتم بتمام الملك (ألا ترى) أنه لو مات نصراني وترك
~~ابنين نصرانيين وعليه دين مستغرق فأسلم أحد الابنين ثم سقط الدين كان
~~الميراث للابنين جميعا ولو كان تمام سبب الملك عند سقوط الدين كان الميراث
~~كله للابن النصراني لان المسلم لا يرث الكافر فبهذا الحرف يظهر الفرق والله
~~أعلم (باب جناية المأذون على عبده والجناية عليه) (قال رحمه الله) وإذا جنى
~~المأذون على حر أو عبد جناية خطأ وعليه دين قيل لمولاه ادفعه بالجناية أو
~~افده لأنه على ملك مولاه بعد ما لحقه الدين وفي البداءة بالدفع بالجناية
~~مراعاة الحقين وفى البداءة بالبيع بالدين ابطال حق الجناية فيجب المصير إلى
~~ما فيه مراعاة الحقين وإذا اختار الفداء فقد طهر العبد من الجناية فيبقي حق
~~الغرماء فيه فيباع في دينهم وان دفعه بالجناية اتبعه الغرماء في أيدي أصحاب
~~الجناية فباعوه في دينهم إلا أن يفديه أولياء الجناية لان أولياء الجناية
~~إنما يستحقون ملك المولى فيه بطريق الجزاء إلا أن يثبت لهم فيه سبب متجدد
~~فهم بمنزلة الوارث يخلفونه في ملكه والعبد المديون إذا مات مولاه اتبعه
~~الغرماء في ملك الوارث فباعوه في دينهم إلا أن يقضى الوارث دينهم فكذلك
~~يتبعونه في يد صاحب الجناية فيباع في دينهم إلا أن يقضى صاحب الجناية
~~ديونهم وإن كان للمأذون PageV26P017
# جارية من تجارته فقتل قتيلا ms6827 خطأ فإن شاء المأذون دفعها وان شاء فداها إن
~~كان عليه دين أو لم يكن لان التدبير في كسبه إليه وهو في التصرف بمنزلة
~~الحر في التصرف في ملكه فيخاطب بالدفع أو الفداء بخلاف جنايته بنفسه
~~فالتدبير في رقبته ليس إليه (ألا ترى) أنه لا يملك بيع رقبته ويملك بيع
~~كسبه فإن كانت الجناية نفسا وقيمة الجارية ألف درهم ففداه المأذون بعشرة
~~آلاف فهو جائز في قياس قول أبي حنيفة ولا يجوز في قولهما لان من أصلهما أن
~~المأذون لا يملك الشراء بما لا يتغابن الناس في مثله وعند أبي حنيفة يملك
~~ذلك فيطهرها من الجناية باختيار الفداء بمنزلة شرائها بما يفديها به على
~~القولين أو بمنزلة ما لو دفعها إلى أولياء الجناية ثم اشتراها منهم بمقدار
~~الفداء وان كانت الجناية عمدا فوجب القصاص عليها فصالح المأذون عنها جاز
~~وإن كان المأذون هو القاتل فصالح عن نفسه وعليه دين أوليس عليه دين لم يجز
~~الصلح لما بينا أنه في التدبير في كسبه بمنزلة الحر في ملكه وفي التدبير في
~~نفسه هو بمنزلة المحجور عليه فلا يجوز صلحه في حق المولى لأنه يلتزم المال
~~بما ليس بمال وهو غير منفك الحجر عنه في ذلك ولكن التزامه في حق نفسه صحيح
~~فيسقط القود بهذا الصلح ويجب المال في ذمته ويؤاخذ به بعد العتق بمنزلة مال
~~التزمه بالكفالة أو بالنكاح ولو كان للمأذون دار من تجارته فوجد فيها قتيل
~~وعليه دين أو لا دين عليه فالدية على عاقلة المولى في قول أبى يوسف ومحمد
~~لأنه مالك لهذه الدار وإن كان على عبده دين ودية المقتول الموجود في الملك
~~على عاقلة صاحب الملك باعتبار أنه بمنزلة القاتل له بيده وعند أبي حنيفة
~~رحمه الله إن لم يكن على العبد دين محيط فكذلك وإن كان على العبد دين محيط
~~ففي القياس لا شئ علي عاقلة المولى لأنه غير مالك للدار عنده ولكن يخاطب
~~بدفع العبد أو الفداء لان حق العبد في كسبه في حكم الجناية ms6828 كملك المالك في
~~ملكه فبهذا الطريق يجعل كان العبد قتله بيده ولكنه استحسن وجعل الدية على
~~عاقلة المولى لان العبد ليس من أهل الملك والمولى أحق الناس بملك هذه الدار
~~على معنى أنه يملكها إذا سقط الدين ويملك استخلاصها لنفسه بقضاء الدين من
~~موضع آخر فيكون بمنزلة القاتل بيده باعتبار إقامة سبب الملك التام له فيها
~~مقام الملك ونظيره التركة المستغرقة بالدين إذا وجد في دار منها قتيل كانت
~~الدية على عاقلة الوارث وهذا لان المانع من الملك بعد تمام السبب حق
~~الغرماء وفي حكم الجناية الغرماء كالأجانب ويجعل في القتيل الموجود فيها
~~كأن المولى مالك لها لما تعذر اعتبار جانب الغرماء في ذلك وعلى هذا لو شهد
~~على المأذون في حائط من هذه الدار PageV26P018
# مائل فلم ينقضه حتى وقع على انسان فقتله فالدية على عاقلة المولى وقالا
~~هذا بمنزلة القتيل يوجد في هذه الدار ولم يذكر فيه قول أبي حنيفة وقيل هو
~~كذلك على جواب الاستحسان عند أبي حنيفة لما قلنا وهو بخلاف ما إذا وقع على
~~دابة فقتلها فان قيمتها في عتق العبد يباع فيها أو يفديه لان حق صاحب الدين
~~يتعلق بالمالية والمولى من ماليته أجنبي لحق غرمائه فلهذا كان ذلك في عنق
~~العبد بمنزلة جنايته على المال بيده وأما حق أولياء الجناية فلا يثبت في
~~المالية التي هي حق الغرماء ولهذا كان موجب جنايته بيده علي مولاه يخاطب
~~بالدفع أو الفداء ففي جناية يترك هدم الحائط المائل أو يترك صيانة داره حتى
~~وجد فيها قتيل يستحق موجبه علي المولى أيضا وإذا كان موجب الجناية على
~~المولى صار المولى فيه كالمالك للدار وكان الاشهاد وجد عليه بطريق أن جناية
~~مملوكه كجنايته فتكون الدية على عاقلة المولى ولو كان على المأذون دين فجنى
~~جناية فباعه المولى من أصحاب الدين بدينهم ولا يعلم بالجناية فعليه قيمته
~~لأصحاب الجناية لان حق أولياء الجناية لا يمنع المولى من بيع الجاني فإذا
~~نفذ بيعه كان مفوتا على أولياء الجناية حقهم فإن كان ms6829 عالما بالجناية فعليه
~~الأرش وإن لم يكن عالما فعليه قيمته كما لو أعتقه ولو لم يبعه من الغرماء
~~ولم يحضروا ولكن حضر أصحاب الجناية فدفعه إليهم بغير قضاء قاض فالقياس فيه
~~أن يضمن قيمته للغرماء لأنه صار متلفا على الغرماء محل حقهم باخراجه عن
~~ملكه باختياره فيكون بمنزلة ما لو أعتقه وفى الاستحسان لا ضمان عليه لان حق
~~أولياء الجناية ثابت في عنقه والمولى فعل بدون قضاء القاضي غير ما يأمر به
~~القاضي ان لو رفع الامر إليه فيستوى فيه القضاء وغير القضاء بمنزلة الرجوع
~~في الهبة ثم هو ما فوت على الغرماء محل حقهم فان العبد محل للبيع في الدين
~~في ملك أولياء الجناية كما لو كان الدفع إليهم بقضاء قاض وإنما يضمن القيمة
~~باعتبار تفويت محل حقهم فان جعلنا هذا تسليما لما هو المستحق بالجناية لا
~~يفوت به محل حقهم وان جعلناه تمليكا مبتدأ لا يفوت به محل حقهم أيضا لأنهم
~~يتمكنون من بيعه كما لو باعه أو وهبه ثم لا فائدة في هذا القبض لان بعد
~~القبض يجب دفعه إليهم بالجناية ثم بيعه في الدين فلهذا لم يضمن المولى شيئا
~~بخلاف ما سبق من بيعه إياه في الدين ففيه تفويت محل حق أولياء الجناية على
~~معنى أن البيع تمليك مبتدأ ولا سبيل لأولياء الجناية على نقض ذلك ولو لم
~~يدفع بالجناية حتى طالبه الغرماء بدينهم ولم يحضر صاحب الجناية وقد أقر به
~~المولى والغرماء عند القاضي لم يبعه في الدين حتى يحضر صاحب الجناية فيدفعه
~~إليه المولى أو يفديه ثم يبيعه الغرماء لان في بيعه PageV26P019
# في الدين من القاضي ابطال حق أولياء الجناية أصلا فإنه يفوت به محل حقهم
~~ولا يكون المولى ضامنا شيئا إذا كان القاضي هو الذي يبيعه وفى التأخير إلى
~~أن يحضر صاحب الجناية اضرار بالغرماء من حيث تأخر حقهم للانتظار وضرر
~~التأخير دون ضرر الانتظار فلهذا يصير إلى الانتظار وان قضى القاضي أن يباع
~~لهم وصاحب الجناية غائب فالبيع جائز لان حق الغريم ms6830 ثابت في ماليته وهو طالب
~~بحقه ولا يدرى أن صاحب الجناية هل يحضر فيطلب حقه أولا يحضر فلا يمتنع نفوذ
~~قضاء القاضي يبيعه لهذا ثم لا شئ لأصحاب الجناية أيضا أما على المولى فلان
~~القاضي هو الذي باعه وببيع القاضي لا يصير المولى مفوتا محل حق صاحب
~~الجناية والقاضي فيما يقضى مجتهد فلا يكون ضامنا شيئا والعبد بعد العتق ليس
~~عليه من موجب جنايته شئ فان باعه القاضي من أصحاب الدين أو من غيرهم بأكثر
~~من الدين كان الفضل عن الدين لصاحب الجناية لان الثمن بدل العبد وكان حقهم
~~ثابتا في العبد فيثبت في بدله (ألا ترى) أن العبد الجاني إذا قتل ثبت حق
~~أولياء الجناية في قيمته فكذلك يثبت حقهم في الثمن إلا أنه لا فائدة في
~~استرداد مقدار الدين من الغرماء لحقهم فيجعل الفضل على ذلك لهم وإن كان ذلك
~~الفضل أكثر من قيمة العبد إلا أن يكون أكثر من أرش الجناية فحينئذ حق
~~أولياء الجناية في مقدار الأرش وما فضل عن أرش الجناية فهو للمولى لأنه بدل
~~ملكه وقد فرغ عن حق الغير وكذلك أن باعه المولى بأمر القاضي فهذا وبيع
~~القاضي سوا وان باعه بغير أمر القاضي بخمسة آلاف درهم وهو لا يعلم بالجناية
~~وقيمته ألف درهم ودينه ألف وجنايته قتل رجل خطأ فإنه يدفع من الثمن إلى
~~صاحب الدين مقدار دينه وهو ألف والي صاحب الجناية مقدار قيمته وهو ألف درهم
~~والباقي للمولى لأنه قد أوفى صاحب الدين كمال حقه ولم يلتزم لصاحب الجناية
~~الا قيمة العبد ليفوت محل حقه ببيعه بنفسه اختيارا فإذا دفع إليه مقدار
~~قيمته كان الباقي للمولى فإذا قتل المأذون عمدا وعليه دين أو لا دين عليه
~~فعلي قاتله القصاص للمولى لأنه باق على ملكه بعد ما لحقه الدين ووجوب
~~القصاص له باعتبار ملكه ولا شئ للغرماء لان حقهم في ماليته وقد فات ولم
~~يخلف بدلا فالقصاص ليس ببدل عن المالية وحقهم في محل تمكن ايفاء الدين منه
~~وايفاء الدين من ms6831 القصاص غير ممكن فان صالح المولى القاتل من دمه على مال
~~قليل أو كثير جاز وأخذه الغرماء بدينهم إن كان من جنسه وإن كان من غير جنسه
~~بيع لهم لان القصاص بدل العبد وقد كانوا أحق به وذلك يوجب كونهم أحق ببدله
~~PageV26P020
# الا انه لم يكن البدل محلا صالحا لايفاء حقهم منه فإذا وقع الصلح عنه علي
~~مال صار محلا صالحا لذلك فيثبت حقهم فيه بمنزلة الموصي له بالثلث والغريم
~~لا يثبت حقه في القصاص فان وقع الصلح عنه على مال ثبت حقه فيه ونفذ الصلح
~~من المولى على أي قدر من البدل كأن لأنه لا ضرر فيه على الغرماء بل فيه
~~توفير المنفعة عليهم بتحصيل محل هو صالح لايفاء حقهم منه ولو لم يقتل
~~المأذون ولكن قتل عبدا له ولا دين على المأذون فعلى القاتل القصاص للمولى
~~دون المأذون لان كسبه خالص ملك المولى وولاية استيفاء القصاص باعتبار الملك
~~ولأنه خرج بالقتل من أن يكون كسبا للعبد لان كسبه مما يتمكن هو من التجارة
~~فيه وذلك لا يتحقق في العبد المقتول ولا في القصاص الواجب فكان المولى أخذه
~~منه فيكون القصاص للمولى وإن كان على المأذون دين كثير أو قليل فلا قصاص
~~على القاتل وان اجتمع على ذلك المولى والغرماء لان المولى ممنوع من استيفاء
~~شئ من كسبه ما بقي الدين عليه قل الدين أو كثر فلا يتمكن هو من استيفاء
~~القصاص بدلا عن كسبه والغرماء لا يتمكنون من ذلك لان حقهم في المالية
~~والقصاص ليس بمال فلانعدام المستوفى لا يجب القصاص وإذا لم يجب القصاص بأصل
~~القتل لا يجب وان اجتمعا على استيفائه وهو نظير عبد المضاربة إذا قتل وفي
~~قيمته فضل على رأس المال لا يجب القصاص وان اجتمع المضارب ورب المال علي
~~استيفائه لهذا المعنى وعلى القاتل قيمة المقتول في ماله في ثلاث سنين لان
~~القصاص لما لم يجب لاشتباه المستوفى وجب المال ووجوبه بنفس القتل فيكون
~~مؤجلا في ثلاث سنين ولكنه في مال الجاني لأنه ms6832 وجب بعمد محض فلا تعقله
~~العاقلة إلا أن تبلغ القيمة عشرة آلاف فحينئذ ينقص منها عشرة لان بدل نفس
~~المملوك بالجناية لا يزيد على عشرة آلاف الا عشرة ويكون ذلك لغرماء العبد
~~لأنه بدل المقتول وهو محل صالح لايفاء حقهم منه وإذا جنى عبد لرجل جناية
~~خطأ فأذن له في التجارة وهو يعلم بالجناية أو لا يعلم فلحقه دين لم يصر
~~المولى مختارا ويقال له ادفعه أو افده لان بالاذن له في التجارة ولحوق
~~الدين إياه لا يمنع دفعه بالجناية (ألا ترى) أنه لو أقر أن ذلك بالجناية لم
~~يمنع دفعه بها فكذلك إذا اعترض وإنما يصير المولى مختارا للفداء باكتساب
~~سبب يعجزه عن الدفع بالجناية بعد العلم بها ولم يوجد فان دفعه بالجناية
~~اتبعه الغرماء فبيع لهم إلا أن يفديه صاحب الجناية بالدين لان ماليته صارت
~~حقا للغرماء فان فداه صاحب الجناية بالدين أو بيع في الدين رجع صاحبا
~~لجناية على المولى بقيمة العبد فسلمت له لأنهم استحقوا PageV26P021
# بجنايتهم عبدا فارغا وإنما دفع إليهم عبدا هو مستحق المالية بالدين فإذا
~~استحق من دينهم بذلك السبب كان لهم حق الرجوع على المولى بقيمته بخلاف ما
~~إذا كانت الجناية من العبد بعد ما لحقه دين فان هناك ما استحقوا العبد الا
~~وهو مشغول بالدين مستحق المالية وقد دفعه إليهم كذلك وهو نظير من اغتصب
~~عبدا مديونا ثم رده على المولى فبيع في الدين لم يرجع على الغاصب ولو غصبه
~~فارغا فلحقه دين عند الغاصب بان أفسد متاعا ثم رده فبيع في الدين رجع
~~المولى على الغاصب بقيمته * يوضحه ان استحقاق المالية بالدين كان بسبب
~~باشره المولى بعد تعلق حق أولياء الجناية به وهو الاذن له في التجارة فصار
~~كأنه أتلف عليهم ذلك ولا يقال حق أولياء الجناية في نفس العبد لا في ماليته
~~فكيف يغرم المولى لهم باعتبار اكتساب سبب استحقاق المالية وهذا لان استحقاق
~~نفس العبد بالجناية لا يكون إلا باعتبار ماليته (ألا ترى) أن الجاني الذي
~~ليس بمال لا ms6833 يستحق نفسه باعتبار المالية وكذلك إذا كان مدبرا أو أم ولد
~~وإنما يستحق نفس القن الذي هو محتمل للتمليك باعتبار المالية وكذلك أن كان
~~المولى اذن له في التجارة فلم يلحقه دين حتى جنى جناية ثم لحقه الدين لان
~~استدامة الاذن بعد الجناية من المولى بمنزلة انشائه وكذلك لو رآه يشترى
~~ويبيع بعد الجناية فلم ينهه فسكوته عن النهى بمنزلة التصريح بالاذن له في
~~التجارة وكذلك لو كان الدين لحقه قبل الجناية لم يرجع ولى الجناية على
~~المولى بالقيمة لأنه ما استحقه بالجناية الا وهو مشغول بالدين وإن كان لحقه
~~ألف درهم قبل الجناية على المولى بالقيمة لأنه ما استحقه بالجناية الا وهو
~~مشغول بالدين وإن كان لحقه ألف درهم قبل الجناية وألف درهم بعد الجناية
~~وقيمته ألف درهم ثم دفع العبد بالجناية بيع في الدينين جميعا فان بيع أو
~~فداه أصحاب الجناية بالدينين فإنهم يرجعون علي المولى بنصف القيمة وهو حصة
~~أصحاب الدين على الآخر اعتبارا لكل واحد من الدينين بما لو كان هو وحده
~~وهذا لان نصف الثمن الذي أخذه صاحب الدين الآخر إنما أخذه باستدامة الاذن
~~من المولى بعد الجناية لأنه كان متمكنا من الحجر عليه ولو حجر عليه لم
~~يلحقه الدين الآخر في حال رقه فلهذا صار المولى ضامنا لما وصل إلى صاحب
~~الدين الآخر من مالية العبد * فان قيل كيف يستقيم هذا ولو لم يلحقه الدين
~~الآخر لم يسلم لأولياء الجناية شئ من ماليته أيضا لان الدين الأول محيط
~~بماليته فينبغي أن لا يضمن المولى لهم شيئا * قلنا نعم ولكن ما أخذه أصحاب
~~الدين الآخر لا يسلم لهم الا بعد سقوط حق صاحب الدين الأول عن ذلك وباعتبار
~~سقوط حقه عنه هو PageV26P022
# سالم لصاحب الجناية لولا استدامة المولى الاذن له حتى لحقه الدين الآخر
~~فلهذا ضمن المولى ذلك لصاحب الجناية وإذا قتل العبد المأذون أو المحجور
~~رجلا خطأ ثم أقر عليه المولى بدين يستغرق رقبته فليس هذا باختيار منه لان
~~اقرار المولى عليه لا يمنعه ms6834 من الدفع بالجناية فان هذا الدين لا يكون أقوى
~~من الدين الذي يلحقه بتصرفه فان دفعه بيع في الدين إلا أن يفديه ولي
~~الجناية لان الدين ثبت عليه باقرار المولى فاشتغلت ماليته بالدين كما لو
~~رهن عبده الجاني ثم يرجع ولى الجناية على المولى بقيمته لما بينا أنه أتلف
~~عليه ماليته باكتسابه سبب اشتغاله بحق المقر له بعدما ثبت فيه حق ولى
~~الجناية ولو كان المولى أقر عليه بقتل رجل خطأ ثم أقر عليه بقتل رجل خطأ
~~وكذبه في ذلك أولياء الجناية الأولى فإنه يدفعه بالجنايتين أو يفديه لان
~~اقراره عليه بالجناية بمنزلة التصرف منه فيه وحق ولي الجناية فيه لا يمنع
~~نفوذ تصرف المولى فما ثبت باقراره من الجناية بمنزلة الثابت بالبينة أو
~~بالمعاينة في حقه فيدفعه بالجنايتين فان دفعه إليهما نصفين رجع أولياء
~~الجناية الأولى علي المولى بنصف قيمته لأنهم كانوا استحقوا جميع العبد
~~بالجناية حين أقر لهم المولى بذلك ثم صار المولى متلفا عليهم نصف الرقبة
~~باقراره بالجناية الأخرى وقد تم ذلك الاتلاف بدفع النصف إلى المقر له فلهذا
~~يغرم له نصف قيمته ولا يغرم للمقر له الثاني شيئا لأنه ما ثبت حقه الا في
~~النصف فإنه حين أقر له بالجناية كانت الجناية الأولى ثابتة وهي مزاحمة
~~للأخرى فيمنع ثبوت حق المقر له الثاني فيما زاد علي النصف وقد سلم نصف
~~العبد وإن كان عليه دين يستغرق رقبته فأقر لمولى عليه بجناية لم يجز اقراره
~~لان استغراق رقبته بالدين يمنع المولى من التصرف فيه والاقرار بالجناية
~~تصرف فلا يصح إلا أن يفديه من الدين فيزول المانع به ويصير كالمحدود لا
~~قراره بعد ما سقط الدين فيؤمر بأن يدفعه بالجناية أو يفديه ولو قتل العبد
~~رجلا عمدا وعليه دين فصالح المولى صاحب الجناية منها على رقبة العبد فان
~~صلحه لا ينفذ على صاحب الدين لأنه يملك رقبته عوضا عما لا يتعلق به حق صاحب
~~الدين ولو ملكه عوضا عما يتعلق به حقهم لم ينفذ عليهم كالبيع فهذا أولى ms6835
~~ولكن ليس لصاحب الدم أن يقتله بعد ذلك لان صلحه كعفو وأكثر ما فيه أن البدل
~~مستحق لصاحب الدين ولكن استحقاق البدل في الصلح من دم العمد لا يمنع سقوط
~~القود ثم يباع العبد في دينه فان بقي من ثمنه شئ بعد الدين كأن لأصحاب
~~الجناية لان حكم البدل حكم المبدل وهم قد استحقوا نفس العبد بالصلح متى سقط
~~صاحب الدين عنه (ألا ترى) أنه لو أبرأه عن الدين كان العبد PageV26P023
# سالما لأصحاب الجناية فلذلك لم يسلم لهم ما يفرغ من بدله من حق صاحب
~~الدين فإن لم يبق من ثمنه شئ فلا شئ لصاحب الجناية علي المولى ولا على
~~العبد في حال رقه ولا بعد العتق لان المولى ما التزم لصاحب الجناية شيئا في
~~ذمته بالصلح وإنما سلم للعبد القصاص بالعقد وهو لا يضمن بالمال عند الاتلاف
~~فكذلك لا يضمنه العبد باحتباسه عنده أو سلامته له ولو لم يصالح ولكن عفا
~~أحد أولياء الدم فان المولى يدفع نصفه إلى الآخر أو يفديه لان حق الذي أسقط
~~لم يظهر في حق الذي لم يعف فهذا وما لو كانت الجناية خطأ في الابتداء سواء
~~فيدفع المولى إليه نصيبه أو يفديه ثم يباع جميع العبد في الدين لان حق
~~الغريم لا يسقط عن مالية العبد بدفع جميعه بالجناية فكذلك بدفع نصفه ولو
~~أقر العبد أنه قتل رجلا عمدا وعليه دين كان مصدقا في ذلك صدقه المولى أو
~~كذبه لان موجب اقراره استحقاقه دمه ودمه خالص حقه فان العبد يبقى فيه على
~~أصل الحرية ثم حق الغريم في ماليته لا يكون أقوى من ملك مولاه وملك المولى
~~لا يمنع استحقاق دمه باقراره علي نفسه بالقود فكذلك حق الغريم وان عفا أحد
~~أولياء الجناية بطلت الجناية كلها لان نصيب العافي قد سقط بالعقر ولو بقي
~~نصيب الذي لم يعف لكان موجبة الدفع بمنزلة جناية الخطأ واقرار العبد
~~بالجناية خطأ باطل إذا كذبه المولى فيه فيباع في الدين إلا أن يفديه المولى
~~بجميع الدين فان ms6836 فداه وقد صدق العبد بالجناية قيل له ادفع النصف إلى الذي
~~لم يعف وإن كان كذبه في ذلك كله فالعبد كله للمولى إذا فداه بالدين لان حق
~~الذي لم يعف غير ثابت في حق المولى إذا كذب العبد فيه وإذا وجد المأذون في
~~دار مولاه قتيلا ولا دين عليه فدمه هدر وإن كان عليه دين كان على المولى في
~~ماله حالا الأقل من قيمته ومن دينه بمنزلة ما لو قتل المولى القتيل بيده
~~(ألا ترى) أنه لو وجد عند الغير قتيلا في داره جعل كأنه قتله بيده فكذلك
~~إذا وجد عنده قتيلا فيه ولو قتله بيده عمدا أو خطأ كان عليه الأقل من قيمته
~~ومن الدين في ماله حالا لان وجوب الضمان عليه باعتبار حق الغريم في المالية
~~ولو وجد عبدا من عبيد المأذون قتيلا في دار المولى ولا دين على المأذون
~~فدمه هدر لأنه مملوك للمولى بمنزلة رقبة المأذون ولأنه كالقاتل له بيده وإن
~~كان علي المأذون دين محيط بقيمته وكسبه فعلى المولى قيمته في ماله في ثلاث
~~سنين في قياس قول أبي حنيفة رحمه الله وفى قولهما عليه قيمته حالا وإن كان
~~الدين لا يحيط PageV26P024
# بجميع ذلك كانت القيمة حالة في قولهم جميعا بمنزلة ما لو قتله المولى
~~بيده وهذا بناء علي ما تقدم ان الدين إذا لم يكن محيطا فالمولى مالك لكسبه
~~كما هو مالك لرقبته فيكون الضمان عليه لحق الغريم في ماليته وإن كان الدين
~~محيطا فكذلك عندهما وعند أبي حنيفة هو لا يملك كسبه في هذه الحالة فقتله
~~إياه بمنزلة قتله عند الأجنبي فتكون القيمة مؤجلة في ثلاث سنين لان وجوبها
~~باعتبار القتل ولكنها عليه في ماله لأنه من وجه كالمالك على معني انه يتمكن
~~من استخلاصه لنفسه بقضاء الدين من موضع آخر فلا تعقله العاقلة لذلك وان قتل
~~المولى مكاتبه أو عبد مكاتبه عمدا أو خطأ أو وجد المكاتب قتيلا في دار
~~مولاه يجب علي المولى قيمة القتيل في ماله في ثلاث سنين لان ms6837 وجوب القيمة
~~هاهنا باعتبار القتل فان كسب المكاتب غير مملوك للمولى رقبته من وجه
~~كالزائلة عن ملك المولى على ما عرف أن المكاتب صار بمنزلة الحر يدا فتجب
~~علي المولى القيمة بنفس القتل فتكون مؤجلة ولكنها تجب في ماله لان رقبته
~~مملوكة له من وجه أن له في كسبه حق الملك علي معنى أنه يملكه حقيقة عند عجز
~~المكاتب فلا تعقله العاقلة كذلك وهذا إذا كان في القيمة وفي تركته وفاء
~~لمكاتبه لأنه حينئذ يبقى عقد الكتابة ويؤدى البدل من كسبه وبدل نفسه فيحكم
~~بحريته فإن لم يكن وفاء فيهما فلا شئ على المولى في قتل مكاتبه لان الكتابة
~~انفسخت بموته عاجزا فتبين انه قتل عبده ولا دين عليه ولو وجد المولى قتيلا
~~في دار العبد المأذون كانت دية المولى على عاقلته في ثلاث سنين لورثته في
~~قياس قول أبي حنيفة وفى قولهما دمه هدر لأن هذه الدار في حكم القتيل
~~الموجود فيها بمنزلة دار أخرى للمولى حتى لو وجد فيها أجنبي قتيلا كانت
~~ديته علي عاقلة المولى فإذا وجد المولى قتيلا فيها فهذا رجل وجد قتيلا في
~~دار نفسه وهذا الخلاف معروف فيما إذا وجد قتيلا في دار نفسه وسنبينه في
~~كتاب الديات ولو وجد العبد قتيلا في دار نفسه ولا دين عليه فدمه هدر لان
~~داره مملوكة للمولى فكأنه وجد قتيلا في دار المولى وإن كان عليه دين فعلى
~~المولى الأقل من قيمته ومن ديته حالا في ماله بمنزلة ما لو وجد قتيلا في
~~دار أخرى للمولى لان دار العبد في حكم القتيل الموجود فيها بمنزلة دار
~~المولى فكذلك إذا وجد العبد فيها قتيلا وذكر في المأذون الصغير ان هذا
~~استحسان سواء كان عليه دين أولم يكن ولو وجد الغريم الذي له الدين قتيلا في
~~دار العبد المأذون كانت ديته علي عاقلة مولاه في ثلاث سنين لأنه في ملك
~~داره كغيره من الأجانب وإنما حقه في دين ذمته متعلق بمالية كسبه
~~PageV26P025
# وبذلك لا يختلف حكم جنايته عليه ثم ms6838 لا يبطل دينه على العبد بمنزلة ما لو
~~وجد قتيلا في دار أخرى للمولى وكذلك لو كان القتيل عبدا للغريم كانت قيمته
~~على عاقلة المولى في ثلاث سنين عبده في ذلك كعبد غيره وإذا أذن المكاتب
~~لعبده في التجارة فوجد في دار المأذون قتيل وعليه دين أو لا دين عليه فعلي
~~المكاتب قيمة رقبته لأولياء القتيل في ماله حالة بمنزلة ما لو وجد قتيلا في
~~دار أخرى من كسب المكاتب لان المكاتب في كسبه بمنزلة الحر في ملكه فيصير
~~كالجاني بيده وجناية المكاتب توجب الأقل من قيمته ومن أرش الجناية فهذا
~~مثله ولو كان الذي وجد قتيلا في دار العبد هو المكاتب كان دمه هدرا كما لو
~~وجد قتيلا في دار أخرى له وهذا لأنه يصير كالجاني على نفسه وأبو حنيفة رحمه
~~الله يفرق بين المكاتب والحر في ذلك لان موجب جناية الحر على العاقلة وموجب
~~جناية المكاتب على نفسه فلا يستقيم أن يجب له على نفسه وسنقرر هذا الفرق في
~~كتاب الديات إن شاء الله تعالى ولو كان المأذون هو الذي وجد قتيلا في داره
~~كان علي المكاتب الأقل من قيمته ومن قيمة المأذون في ماله حالا لغير
~~المأذون لأن هذه الدار في حكم القتيل الموجود فيها كدار أخرى للمكاتب ولو
~~وجد العبد قتيلا في دار أخرى للمكاتب كان المكاتب كالجاني عليه بيده فيلزمه
~~أقل القيمتين في ماله حالا لغرمائه فكذلك إذا وجد في هذه الدار قتيلا والله
~~أعلم بالصواب (باب ما يجوز للمأذون أن يفعله وما لا يجوز) (قال رحمه الله)
~~وليس للمأذون أن يكاتب عبده لأنه منفك الحجر عنه في التجارة والكتابة ليست
~~بتجارة ولكنها عقد ارقاق يقصد بها الاعتاق والمأذون فيما ليس بتجارة
~~كالمحجور كالتزويج ثم الفك بالكتابة فوق الفك الثابت بالاذن ولا يستفاد
~~بالشئ ما هو فوقه في محل فيه حق الغير فان كاتبه وأجاز مولاه الكتابة جاز
~~إذا لم يكن عليه دين لان هذا عقد له منجز حال وقوعه فيتوقف علي الإجازة
~~فتكون الإجازة ms6839 في الانتهاء كالاذن في الابتداء وبيانه ان كسب المأذون خالص
~~ملك المولى يملك فيه مباشرة الكتابة فيملك فيه الإجازة ثم لا سبيل للعبد
~~علي قبض البدل بل كل ذلك إلى المولى لان العبد نائب عنه كالوكيل والكتابة
~~من العقود التي يكون العاقد فيها معتبرا فيكون قبض البدل إلى من نفذ العقد
~~من جهته وان دفعها المكاتب إلى العبد لم يبرأ إلا أن يوكله المولى بقبضها
~~لان العبد في حكم قبض PageV26P026
# بدل الكتابة كأجنبي آخر وكذلك أن لحقه دين بعد إجازة المولى الكتابة لان
~~بإجازته صار المملوك مكاتبا له وخرج من أن يكون كسبا لعبده فالدين الذي
~~يلحق العبد فيه ذلك لا يتعلق برقبته ولا بكسبه كما لو أخذه المولى من يده
~~وكاتبه أو لم يكاتبه ولو كان عليه دين كثير أو قليل فمكاتبته باطلة وان
~~أجازه المولى لان المولى بالإجازة يخرج المكاتب من أن يكون كسبا للعبد
~~وقيام الدين عليه يمنع المولى من ذلك قل الدين أو كثر كما لو أخذه من يده
~~وعليه دين فإن لم يرد الكتابة حتى أداها فإن كان المولى لم يجزها لم يعتق
~~ورد رقيقا للمأذون فبيع في دينه وصرف ما أخذه منه من المكاتبة في دينه لان
~~الكتابة بدون إجازة المولى لغو وهو موقوف علي اجازته فأداء بدل الكتابة في
~~حال توقف العتق لا يوجب العتق له والعبد حين قبض البدل منه يصير كالمعتق له
~~واعتاقه لغو والمقبوض من اكسابه يصرف إلى دين المأذون مع رقبته بطريق البيع
~~فيه وإن كان المولى أجاز المكاتبة وأمر العبد بقبضها وعلى العبد دين يحيط
~~برقبته وبما في يده فادي المكاتب المكاتبة فهذا والأول سواء في قياس قول
~~أبي حنيفة رحمه الله لان المولى لا يملك كسبه حتى لا ينفذ منه مباشرة
~~الكتابة والاعتاق فيه فلا يعمل اجازته أيضا ولا يعتق بقبض البدل منه كما لو
~~أعتقه قصدا وفى قولهما هو حر لان المولى يملك كسبه وإن كان دينه محيطا حتى
~~لو أعتقه ينفذ عتقه فكذلك إذا أجاز ms6840 مكاتبته وقبض البدل هو أو العبد بأمره
~~يجعل كالمعتق له فيكون حرا والمولي ضامن لقيمته للغرماء لان ماليته كانت
~~حقا لهم وقد أتلفها المولى عليهم وكذلك المكاتبة التي قبضها المولى تؤخذ
~~منه فتصرف إلى الغرماء لأنه أدى المكاتبة من كسبه والغرماء أحق بكسبه من
~~المولى فلا يسلم ذلك للمولى ما بقي من دينهم ولو كان دين المأذون لا يحيط
~~به وبماله عتق عندهم جميعا لان إجازة المولى الكتابة كمباشرته ولو كاتبه
~~وقبض البدل عتق فان الدين إذا لم يكن محيطا لا يمنع ملكه ولا اعتاقه ثم
~~يضمن قيمته للغرماء ويأخذ الغرماء المكاتبة التي قبضها المولى أو المأذون
~~من دينهم لان حقهم في كسبه ومالية رقبته مقدمة على حق المولى وقد أتلف
~~المولى مالية رقبته بالاعتاق وليس للمأذون أن يكفل بنفس ولا مال لان
~~الكفالة من عقود التبرعات باعتبار أصل الوضع والتبرع ضد التجارة وانفكاك
~~الحجر عنه في التجارة خاصة وهذا بخلاف التوكيل في الحجر بالشراء لأنه ليس
~~بتبرع باعتبار أصل الوضع بل هو من عمل التجارة (ألا ترى) ان التجار لا
~~يتحرزون عن ذلك ويتحرزون عن الكفالة غاية التحرز وكذلك لا يهب ولا
~~PageV26P027
# يتصدق بالدرهم والثوب وما أشبه ذلك ولا يعوض ما وهب له بغير شرط لان هذا
~~كله تبرع باعتبار أصل الوضع ولا يقرض لأنه تبرع قال عليه السلام قرض مرتين
~~صدقة مرة فان أجاز المولى هذه التبرعات منه فإن لم يكن عليه دين فلا بأس به
~~وإن كان عليه دين لم يجز شئ من ذلك لان كسبه إذا لم يكن عليه دين فمالية
~~رقبته ومنافعه كلها لمولاه فاجازته كمباشرته وإن كان عليه دين فحق الغرماء
~~في ذلك مقدم على حق المولى فلهذا لا يجوز شئ من ذلك وإذا أهدى العبد
~~المأذون هدية أو دعا رجلا إلى منزله فغذاه أو أعاره دابة يركبها أو ثوبا
~~يلبسه فلا بأس به ولا ضمان فيه على الرجل ان هلك شئ من ذلك عنده كان على
~~العبد دين أو لم يكن وفى القياس ms6841 هذا كله باطل لأنه تبرع والعبد ليس من أهله
~~ولكنه استحسن فقال وهذا مما يصنعه التجار ولا يجدون منه بدا في التجارة
~~فإنهم يحتاجون إلى استجلاب قلوب المهاجرين إلي أنفسهم وإعارة موضع الجلوس
~~والوسادة ممن يأتيهم ليعاملهم فلو لم نجوز ذلك من المأذون لأدى إلى الحرج
~~والحرج مدفوع وأيد هذا الاستحسان ما روينا أن النبي عليه السلام كان يجيب
~~دعوة المملوك وان سلمان رضي الله عنه أهدى إلى النبي عليه السلام وهو مملوك
~~فقبله وأكل أصحابه رضي الله عنهم وأتاه بصدقة فأمر أصحابه بأكلها ولم يأكل
~~منها وعن عمر رضي الله عنه انه سئل عن العبد يتصدق بشئ فقال بالرغيف ونحوه
~~وبه نأخذ فنقول يتصدق المأذون بالطعام ولا يتصدق بالدراهم والكسوة ونحو ذلك
~~لان. أمر الطعام مبيتي على التوسع ولهذا جاز للمرأة أن تتصدق بمثل ذلك من
~~مال الزوج بدون استطلاع رأى الزوج فان الناس لا يمتنعون من ذلك عادة
~~والمكاتب في جميع ذلك كالعبد لان الرق الحاجز له عن التبرعات قائم فيه إلا
~~أن في حق المكاتب لا يجوز ذلك الا بإذن المولى بخلاف المأذون إذا لم يكن
~~عليه دين لان كسب المأذون خالص ملك المولى والمولى ممنوع من كسب المأذون
~~سواء كان عليه دين أو لم يكن ولو أعتق المأذون أمته على مال لم يجز لان هذا
~~التصرف ليس بتجارة فان أجازه المولى جاز إن لم يكن عليه دين كما لو باشره
~~بنفسه والمال دين للمولى عليها ولا يجوز قبض المأذون له منها لأنه في العقد
~~كان معبرا عن المولى فهو في قبض البدل كأجنبي آخر وان لحقه دين بعد إجازة
~~المولى لم يكن للغريم في ذلك المال حق لأنه كسب حر فلا يتعلق به حق غرماء
~~المأذون وإن كان على المأذون دين لا يحيط برقبته وبما في يده جاز العتق
~~بإجازة المولى أيضا لكونه مالكا فيها وعليه قيمتها للغرماء PageV26P028
# لان حقهم في ماليتها وقد تلفها المولى بالإجازة ثم المال عليها للمولى
~~لاحق لغرماء المأذون في ذلك بخلاف ms6842 ما تقدم من الكتابة لان الأمة هاهنا تعتق
~~بنفس القبول وما تكتسب بعد ذلك خالص ملكها فإنما يؤدى بدل الكتابة من كسب
~~اكتسبه في حال رقه وحق الغرماء فيه مقدم على حق المولى وإن كان الدين يحيط
~~بالمأذون وبما في يده فكذلك في قولهما وفي قول أبي حنيفة لا تعتق لأنه لا
~~حق للمولى في كسب المأذون في هذه الحالة ولو تزوج المأذون امرأة حرة بغير
~~إذن مولاه ودخل بها يفرق بينهما لان النكاح ليس بتجارة فالمأذون فيه
~~كالمحجور ولكن يلزمه المهر بالدخول بشبهة العقد الا انه لا يؤاخذ بالمهر
~~حتى يعتق لان هذا دين لزمه بسبب عقد هو غير مأذون فيه من جهة المولى فيؤخر
~~إلي ما بعد العتق كدين الكفالة وقد بينا في النكاح أن المأذون لا يزوج عبده
~~وان في تزويجه أمته خلافا وللمأذون أن يدفع المال مضاربة بالنصف لان له أن
~~يستأجر أجيرا يعمل في ماله باجر مضمون في ذمته والاستئجار للعمل ببعض الربح
~~يكون أنفع له وهو من صنيع التجار وكذلك يأخذ مالا مضاربة بالنصف لأنه يشترى
~~بثمن في ذمته ولا يرجع به على غيره ليستفيد الربح فلان يملك الشراء على وجه
~~يرجع فيه بالعهد على غيره ويحصل الربح لنفسه كان أولي وإذا اشترك العبد ان
~~المأذون لهما في التجارة شركة عنان على أن يشتريا بالنقد والنسيئة بينهما
~~لم يجز من ذلك النسيئة وجاز النقد لان في النسيئة معنى الكفالة عن صاحبه
~~والمأذون لا يملك الكفالة فهو بمنزلة ما لو اشتركا شركة مفاوضة فان الشركة
~~بينهما تكون عنانا لا مفاوضة لما فيها من معنى الكفالة فان أذن لهما
~~الموليان في الشركة على الشراء بالنقد والنسيئة ولا دين عليهما فهو جائز
~~كما لو أذن لكل واحد منهما مولاه بالكفالة أو التوكل بالشراء بالنسيئة وإذا
~~اشترى المأذون وعليه دين أو لا دين عليه ثوبا بعشرة وباعه من مولاه بخسمة
~~عشر لم يبعه المولى مرابحة الا على عشرة لتمكن تهمة المسامحة في المعاملة
~~بينه وبين المولى ولو كان ms6843 المولى اشتراه بعشرة ثم باعه من العبد بخمسة عشر
~~أو باعه من أمة لعبد مأذون لها في التجارة فتهمة المسامحة بينهما متمكنة
~~وكذلك لو كان المأذون اشتراه ثم باعه من مكاتب للمولى أو عبد آخر له أو من
~~عبد لمكاتب المولى أو من مضارب للمولى أو من مضارب المكاتب لم يبعه مرابحة
~~الا على أقل الثمنين ولو باعه من ابن المولى أو أبيه أو امرأته فكذلك في
~~قول أبي حنيفة لتمكن التهمة بينه وبين من لا تجوز شهادته له وفى قولهما
~~يبيعه مرابحة على خمسة عشر لأنه ليس للمولى PageV26P029
# في مال هؤلاء ملك ولا حق ملك وقد بينا هذا في البيوع والله أعلم (باب
~~الغرور في العبد المأذون له) (قال رحمه الله) وإذا جاء الرجل بالعبد إلى
~~السوق فقال هذا عبدي فبايعوه فقد أذنت له في التجارة فبايعوه وبايعه أيضا
~~من لم يحضر هذا القول ولم يعلم فلحقه دين ثم علم أنه كان حرا أو استحقه رجل
~~فعلى الذي أمرهم بمبايعته الأقل من قيمته ومن الدين للذين أمرهم بمبايعته
~~ولسائرهم لأنه بما صنع صار غارا لهم فان أمره إياهم بالمبايعة معه يكون
~~تنصيصا علي انه يصرف ماليته إلى ديونهم إذا لحقه دين ويصير الآمر بمنزلة
~~الكفيل لهم بذلك (ألا ترى) ان العبد لو كان مملوكا له كما قاله كان حقهم
~~ثابتا في ماليته وكان المولى كالكفيل لهم عن عبده بقدر مالية الرقبة فإذا
~~تحقق معنى الغرور ثبت لهم حق الرجوع عليه بما وجد فيه الغرور أو الكفالة
~~وهو الأقل من قيمته ومن ديونه ومن خاطبه بكلامه ولم يحضر مقالته ولم يعلم
~~به في ذلك سواء لان هذا حكم ينبنى على ثبوت الاذن والاذن إذا كان عاما
~~منتشرا يكون ثابتا في حق من علم به وفى حق من لا يعلم فكذلك الاذن وما
~~ينبنى عليه من الغرور والكفالة ويستوى إن كان قال فقد أذنت له في التجارة
~~أو لم يقل لأنه لما قال هذا عبدي فبايعوه فالغرور والكفالة تثبت بإضافته
~~إلى ms6844 نفسه وأمره إياهم بمبايعته فمن ضرورة ذلك الاذن له في التجارة ولا يضمن
~~لم شيئا من مكسوبه لان الكسب لم يكن موجودا عند مقالة المولى ولا يدرى
~~أيحصل أم لا يحصل فلا يثبت فيه حكم الكفالة والغرور وان شاؤوا رجعوا بدينهم
~~على الذي ولى مبايعتهم إن كان حرا لأنه باشر سبب التزام الدين وهو من أهله
~~وإن كان عبدا لم يرجعوا عليه بشئ حتى يعتق لان مولاه لم يرض بصرفه وتعلق
~~الدين بماليته وان اختاروا ضمان المولى ثم توى ما عليه اتبعوا العبد بجميع
~~دينهم إذا عتق لان التزامه في ذمته صحيح والمولى كان كفيلا عنه بقدر مالية
~~الرقبة فإذا لم يصل إليهم من جهة الكفيل كان لهم أن يرجعوا على الأصيل
~~بجميع دينهم إذا عتق ولو لم يكن هذا ولكن العبد أقام البينة ان مولاه الذي
~~أذن له كان دبره قبل أن يأذن أو كاتب أمه فان قامت البينة انها أم ولد له
~~فهذا بمنزلة المستحق لأنه تعذر عليهم استيفاء ديونهم من مالية الرقبة لثبوت
~~حق عتقه لهم عند مقالة المولى فنزل ذلك منزلة حق المستحق أو حقيقة الحرية
~~إذا قامت البينة علي حريتهم PageV26P030
# وإذا اختاروا أن يضمنوا المولى قيمة المدبر وأم الولد فلا سبيل لهم
~~عليهما فيما بقي من دينهم حتى يعتقا لان كسبهما ملك المولى وقد غرم المولى
~~لهم مالية الرقبة فلا يبقى لهم سبيل على كسب هو مملوك له ولو جاء به إلى
~~السوق فقال عبدي هذا وقد أذنت له في التجارة ولم يقل بايعوه والمسألة
~~بحالها لم يكن هذا غرورا ولم يلزم هذا الآذن ضمان شئ لأنه أخبرهم بخبر وما
~~أمرهم بمباشرة عقد الضمان معه وحكم الغرور والكفالة لا يثبت بمجرد الخبر
~~(ألا ترى) أنه لو أخبر انسانا بحرية امرأة فتزوجها فاستولدها ثم استحقت لم
~~يرجع المغرور علي الخبر بشئ ولو زوجها منه على أنها حرة ثم استحقت رجع على
~~المزوج بما غرم من قيمة أولادها فالامر بالمبايعة ههنا في حكم الغرور نظير
~~التزويج هناك ms6845 والاخبار بالملك والاذن ها هنا نظير الاخبار بالحرية هناك وان
~~قال هذا عبدي فبايعوه في البز فان قال قد أذنت له في التجارة فبايعوه في
~~غير البز والمسألة بحالها كان الآمر ضامنا للغرماء الأقل من دينهم ومن قيمة
~~العبد لان التقييد بالبز في الامر بالمبايعة لغو علي ما بينا ان فك الحجر
~~لا يقبل التخصيص بنوع من التجارة فكان هذا والامر بالمبايعة مطلقا سواء
~~بخلاف ما إذا قال لحر ما بايعت به من البز فلانا فهو على فبايعه غيره في
~~البز لا يجب على الكفيل منه شئ لان الكفالة تقبل التخصيص وفك الحجر الثابت
~~بالأمر بالمبايعة مع العبد لا يقبل التخصيص فلهذا كان ضامنا (أرأيت) لو
~~بايعوه في البز فاستقرض ثمن البز من رجل فقضى به الذين بايعوه أما كان
~~للمقرض أن يرجع بدينه علي الذي أمره بالمبايعة وهو مغرور في ذلك بمنزلة
~~الذين بايعوه في البز (أرأيت) لو اشترى بزا علي أن يضمن الثمن عنه رجل فادى
~~الكفيل الذين بايعوه في البز أما كان للكفيل أن يرجع عليه بذلك وإذا أذن
~~لعبده في التجارة ولم يأمر بمبايعته ثم إن المولى أمر رجلا بعينه أو قوما
~~بأعيانهم بمبايعته فبايعوه مرة أخرى وقد علموا بأمر المولى فلحقه دين ثم
~~استحق أو وجد حرا أو مدبرا فللذين أمرهم المولى عليه بمبايعته الأقل من
~~حصتهم من قيمة العبد ومن دينهم وأما الآخرون فلا شئ لهم علي المولى من ذلك
~~لان الغرور ثبت باعتبار الامر بالمبايعة دون الاذن في التجارة والامر
~~بالمبايعة كان لخاص فلا يتعدى حكمه إلى غيره بخلاف الأول فالامر بالمبايعة
~~هناك عام منتشر وهذا نظير الحجر بعد الاذن العام فإنه إذا نهى واحدا أو
~~اثنين عن مبايعته لا يثبت حكم ذلك النهى في حق سائر الناس وإذا كان النهى
~~عاما منتشرا يثبت حكمه في حق كل من علم به وفى حق من مل يعلم به إذا ثبت
~~هذا PageV26P031
# فنقول إنما يغرم الذين أمرهم بمبايعته مقدار ما كان يسلم لهم لو كان ms6846 ما
~~أخبر به حقا وذلك الأقل من حصتهم من القيمة ومن ديونهم فإنما يتحقق الغرور
~~في حقهم في ذلك القدر ولو كان أمر قوما بأعيانهم بمبايعته في البز فبايعوه
~~في غيره وفيه فهو سواء والضمان واجب لهم علي الغار لان التقييد في حقهم في
~~البز لغو فان الامر بالمبايعة في حقهم بمنزله الامر العام في حق الجماعة
~~وقد بينا أن هناك لا يعتبر التقييد بالبز فهذا مثله وان أتى به إلى السوق
~~فقال بايعوه ولم يقل هو عبدي فلحقه دين ثم استحق أو وجد حرا أو مدبرا لم
~~يكن على الآمر شئ لأن هذه مشتورة أشاره بها عليهم فلا يثبت بها الغرور وهذا
~~لأنه لم يضفه إلى نفسه بالملك والغرور والكفالة تنبنى على ذلك فإنه بالأمر
~~بالمبايعة إنما يصير ضامنا لهم مالية مملوكة لهم وإنما يكون مطمعا لهم في
~~سلامة مالية مملوكة له وذلك لا يتحقق الا بإضافته إلى نفسه بالملكية ولو
~~كان أتى به إلى السوق وقال هذا عبدي فبايعوه ثم دبره ثم لحقه دين لم يضمن
~~المولى شيئا لأنه لم يغرهم في شئ فإنه كان عبدا له قنا كما أخبرهم به
~~وبمجرد الاذن لا يتعلق حق أحد بمالية رقبته ما لم يجب عليه دين فيكون هو
~~بالتدبير متصرفا في خالص ملكه لاحق لغيره فيه فلا يضمن شيئا ولكن الغلام
~~يسعى في الدين وكذلك لو كان أعتقه بعد الاذن ثم لحقه الدين لان اعتاقه لاقى
~~خالص ملكه ولا حق لاحد فيه ولو باعه بعد الاذن ثم بايعوه فلحقه دين لم يكن
~~على الآمر منه شئ لأنه لم يغرهم في شئ ولكن ما أخبر به كان حقا فلا يضمن
~~لأجل الغرور ولا يضمن للتصرف لأنه حين تصرف لم يكن حقهم متعلقا بماليته ولو
~~جاء به إلى السوق فقال هذا عبدي فبايعوه وقد أذنت له في التجارة فبايعوه ثم
~~استحق أو وجد حرا والذي أمرهم بمبايعته عبد مأذون أو مكاتب أو صبي مأذون له
~~في التجارة فلا ضمان على الآمر في ms6847 ذلك علم الذين بايعوه بحال الآمر أو لم
~~يعلموا لان ضمان الغرور بمنزلة ضمان الكفالة وهو في هذا الموضع أمين فالآمر
~~يصير كالكفيل للغرماء عنه بقدر مالية الرقبة وكفالة الصبي المأذون له في
~~التجارة لا يلزمه شئ بحال علم المكفول له بحاله أو لم يعلم وكفالة العبد
~~والمكاتب لا تلزمهما شيها حتى يعتقا فإذا عتقا رجع عليهما غرماء العبد
~~بالأقل من دينهم ومن قيمة الذي بايعهم لان التزامهما بالكفالة صحيح في
~~حقهما قال (ألا ترى) ان الذي اشترى المغرور منه لو كان فيه ربح لم يكن
~~للآمر من ذلك قليل ولا كثير وهذا إشارة بمنزلة الكفالة في حقه لا بمنزلة
~~PageV26P032
# الوكالة بالشراء فإن كان الآمر مكاتبا جاء بأمته إلى السوق فقال هذه أمتي
~~فبايعوها فقد أذنت لها في التجارة فلحقها دين ثم علم أنها قد ولدت في
~~مكاتبته قبل أن يأذن لها فللغرماء أن يضمنوا المكاتب الأقل من قيمتها أمة
~~ومن دينهم لأنه صار غارا لهم بما أخبرهم به فصار ضامنا لهم عنها بمقدار
~~مالية رقبتها وضمان المكاتب عن أم ولده مالا يكون صحيحا لان كسبها للمكاتب
~~فيجوز ضمانه عنها بخلاف ما إذا استحقت أو وجدت حرة لان المكاتب لا يكون
~~مالكا لكسبها ولا يجوز ضمانه عنها وقد بينا ان ضمان الغرور بمنزلة ضمان
~~الكفالة وإذا أتى الرجل بالعبد إلى السوق فقال هذا عبدي فبايعوه فقد أذنت
~~له في التجارة فبايعوه فلحقه دين ثم استحقه رجل وقد كان المستحق أذن له في
~~التجارة قبل أن يأتي به الآخر إلى السوق فإنه يباع في الدين ولا ضمان علي
~~الذي أمرهم بمبايعته لان بما ظهر من الاستحقاق لم يمتنع سلامة شئ مما ضمن
~~سلامته لهم فإنه إنما ضمن لهم سلامة مالية لرقبة وذلك سالم لهم سواء كان
~~مأذونا له في التجارة من جهة المستحق أو من جهة الآمر ولو كان مدبرا
~~للمستحق مأذونا له في التجارة ضمن له الغار والأقل من قيمته غير مدبر ومن
~~دينهم لأنه لم يسلم لهم ما ضمن ms6848 الآمر سلامته لهم وهو مالية الرقبة (ألا
~~ترى) انه لو ظهر انه كان مدبرا للآمر يضمن لهم الأقل من قيمته غير مدبر ومن
~~دينهم فإذا ظهر أنه كان مدبرا لغيره أولي ولو كان عبدا محجورا عليه لغيره
~~فأتى به هذا إلي السوق وقال هذا عبدي فبايعوه ثم أذن له مولاه في التجارة
~~فلحقه دين بعد ذلك لم يكن على الغار ضمان لان مالية الرقبة سلمت لهم بالاذن
~~الصادر من المالك بعد الامر بالمبايعة كما سلم لهم بالاذن الموجود منه وقت
~~الامر بالمبايعة ولو كان لحقه دين ألف درهم قبل اذن مولاه في التجارة وألف
~~درهم بعد اذنه فان على الغار الأقل من الدين الأول ومن نصف قمية العبد لان
~~صاحب الدين الأول لا يسلم له شئ من مالية الرقبة بالاذن الصادر من المولى
~~بعد وجوب دينه ولو كان ما أخبر به الغار حقا كان سلم له نصف مالية الرقبة
~~فلهذا كان على الغار له الأقل من دينه ومن نصف قيمة العبد فإذا أتى الرجل
~~بعبد إلى السوق فقال هذا عبد فلان قد وكلني بان آذن له في التجارة وان
~~آمركم بمبايعته وقد أذنت له في التجارة فبايعوه فاشترى وباع فلحقه دين ثم
~~حضر مولاه وأنكر التوكيل فالوكيل ضامن الأقل من الدين ومن القيمة لان
~~الغرور تحقق منه بما أخبرهم به فان في معنى الغرور عبده وعبده غيره سواء
~~لان ما أخبرهم به لو كان حقا كان يسلم لهم مالية الرقبة فيصير هو بالاخبار
~~PageV26P033
# ضامنا لهم سلامة مالية الرقبة ولم يسلم حين أنكر المولى التوكيل وحلف
~~وكان لهم أن يضمنوا المخبر قيمته (ألا ترى) ان مشترى الأرض إذا بنى فيها ثم
~~استحقت رجع على البائع بقيمة البناء للغرور سواء باعه لنفسه أو لغيره
~~بوكالته إذا أنكر المالك التوكيل ولو وجد العبد حرا أو استحقه رجل أو كان
~~مدبرا لمولاه فالوكيل ضامن أيضا لأنه ضمن لهم سلامة ماليته ولم تسلم ويرجع
~~به علي الموكل إن كان أقر بالتوكيل الذي ادعاه لأنه كان ms6849 عاملا للموكل فيما
~~باشره فيرجع عليه بما لحقه من العهدة وان أنكر التوكيل لم يرجع عليه بشئ
~~إلا أن يثبتها بالبينة وان قال هذا عبدا بنى وهو صغير في عيالي فبايعوه
~~فلحقه دين ثم استحق أو وجد حرا ضمن الأب الأقل من قيمة العبد ومن الدين
~~لأنه بما أخبرهم به صار ضامنا لهم سلامة ماليته (ألا ترى) ان ما أخبر به لو
~~كان حقا كان يسلم لهم مالية الرقبة باعتبار كلامه وكذلك وصى الأب والجد
~~فأما الأم والأخ وما أشبههما فان فعلوا شيئا من ذلك لم يكن غرورا ولم يلحقه
~~ضمان لان ما أخبر به لو كان حقا لم تسلم لهم مالية الرقبة باعتبار كلامه
~~فان هؤلاء لا يملكون الاذن لعبد اليتيم فكذلك هو بالاخبار لا يصير ضامنا
~~لهم شيئا وإذا أتى الرجل بصبي إلى السوق فقال هذا ابن ابني فبايعوه فلحقه
~~دين ثم أقام رجل البينة انه ابنه فان الدين يبطل عن الصبي أبدا لأنه تبين
~~انه كان صبيا محجورا عليه فلا يلزمه دين بالمبايعة أبدا وترجع الغرماء على
~~الذي غرهم بجميع الدين لان ما أخبرهم به لو كان حقا كان لهم حق مطالبة
~~الصبي بجميع دينهم في الحال أو بعد البلوغ وكان على الصبي أن يقضى ذلك من
~~ملكه فيصير الآمر بمبايعته ضامنا لهم سلامة ديونهم وان أخبرهم بحريته فإذا
~~لم يسلموا رجعوا عليه بذلك كما لو زوج رجلا امرأة علي انها حرة وكذلك وصى
~~الأب والجد أب الأب وهذا إذا لم يكن أب ولا وصى أب ولو أتى بعبده إلي السوق
~~فقال هذا عبدي وهو مدبر فبايعوه فلحقه دين ثم أقام رجل البينة انه مدبر له
~~بطل عن المدبر الدين حتى يعتق لأنه ظهر انه كان محجورا عليه ولا ضمان على
~~الغار من قيمة رقبته ولا من كسبه لأنه ما ضمن لهم سلامة مالية الرقبة حين
~~أخبرهم انه مدبر والغرور لا يتحقق في الكسب لأنه لم يكن موجودا حين أخبرهم
~~به ولم يدر أيحصل أو لا يحصل ms6850 ولو قتل المدبر في يد الذي استحقه ضمن الغار
~~قيمته مدبرا للغرماء لأنه بإضافته إلى نفسه بالملكية ضمن لهم سلامة بدل
~~نفسه مدبرا إذا قتل (ألا ترى) ان ما أخبرهم به لو كان حقا كان يسلم لهم ذلك
~~وحكم البدل حكم الأصل فوجود الأصل عند الامر بالمبايعة PageV26P034
# كوجود البدل فلهذا يثبت حكم الغرور فيه بخلاف الكسب ولو أتى بجارية إلى
~~السوق فقال هذه أمتي فبايعوها فلحقها دين يحيط برقبتها ثم ولدت ولدا
~~فاستحقها رجل وأخذها وولدها ضمن الغار قيمتها وقيمة ولدها لان الولد جزء
~~متولد من عينها وهو يسلم للغرماء لو كان ما أخبر به حقا كنفسها وهذا بخلاف
~~الكسب فان الكسب غير متولد من عينها فلا يجعل وجودها كوجود الكسب عند الامر
~~بالمبايعة كوجود ما يتولد منها في ثبوت حكم الغرور في ذلك فأما الولد
~~فمتولد من عينها فوجودها عند الامر بالمبايعة كوجود ما يتولد منها في ثبوت
~~حكم الغرور في ذلك (ألا ترى) انها لو كانت مدبرة كان ولدها كنفسها لأنه لا
~~يتعلق حق الغرماء بماليته بخلاف كسبها فإن كانت قيمتها يوم استحقت أكثر من
~~قيمتها يوم أمرهم بمبايعتها أو أقل ضمن قيمتها يوم استحقت لأنه إنما امتنع
~~سلامة المالية لهم حين استحقت وقد صار الغار بالأمر بالمبايعة ضامنا لهم
~~سلامة ذلك ولو أقام الغار البينة على أنه قد أذن لها في التجارة قبل أن
~~يغرهم أو بعد ما غرهم قبل أن يلحقه دين برئ من الضمان لان الثابت بالبينة
~~كالثابت باقرار الخصم (ألا ترى) ان مالية الرقبة تسلم للغرماء في الوجهين
~~فكذلك الضمان ينفى عن الغار في الوجهين والله أعلم (باب الشهادة على
~~المأذون) (قال رحمه الله) وشهادة الشهود على العبد والصبي والمعتوه المأذون
~~بغصب أو ببضاعة مستهلكة أو باقراره بذلك أو ببيع أو شراء جائز وإن كان
~~مولاه غائبا ويقضى القاضي عليه بذلك لأنه بالاذن صار منفك الحجر عنه في
~~التجارة وتوابعها فالتحق في ذلك بالحر العاقل البالغ فيكون الخصم فيما يدعى
~~أو يدعي قبله هو ms6851 ولا حاجة إلى حضور مولاه إلى القضاء بذلك استدلالا
~~بالمكاتب ولو شهدوا على العبد المحجور عليه بغصب أو وديعة مستهلكة والمولى
~~غائب لم يقض على العبد بذلك حتى يحضر المولى لان المستحق به مالية رقبته
~~والمولى هو الخصم في استحقاق مالية الرقبة عليه فلا يقضى ما لم يكن حاضرا
~~في الأول وإن كان المستحق مالية رقبته أيضا ولكن المولى بالاذن قد صار
~~راضيا بكونه خصما في استحقاق مالية رقبته بجهة التجارة (ألا ترى) انه مستحق
~~باقراره وبمباشرته التجارة وإن كان المولى غائبا فكذلك يستحق ببينة تقوم
~~عليه بالدين بخلاف ما نحن فيه وكما يشترط حضرة المولى هاهنا PageV26P035
# يشترط حضرة العبد لان المدعي قبله والمستحق به دين في ذمته وكان يتعلق
~~بمالية رقبته فلا بد من حضوره فإذا حضر قضي على العبد بالقيمة فيباع فيه
~~لان الحجر لا يؤثر في الأفعال الموجبة للضمان وأما الوديعة وما أشبهها فلا
~~يقضى عليه بها حتى يعتق وهذا في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وقال أبو
~~يوسف يقضى عليه بما استهلك من الأمانات في الحال فإن كان وا شهدوا عليه
~~باقراره بذلك ومولاه حاضر أو غائب لم يقض على العبد بشئ من ذلك حتى يعتق
~~فإذا عتق لزمه ما شهدوا به عليه لأنه محجور عن التزام الدين بالقول لحق
~~مولاه والاقرار الثابت عليه بالبينة كالثابت بالمعاينة فلا نلزمه شيئا ما
~~لم يسقط حق المولى عنه بقبضه ولو شهدوا عليه بقتل رجل عمدا أو قذف أو شرب
~~خمر لم يقم عليه حد حتى يحضر مولاه في قول أبي حنيفة ومحمد وقال أبو يوسف
~~يقضى عليه بذلك وإن لم يحضر مولاه وكذلك لو شهدوا عليه باقراره بذلك ومولاه
~~غائب ففيما يعمل فيه الرجوع عن الاقرار لا تقبل هذه الشهادة وفيما لا يعمل
~~فيه الرجوع عن الاقرار كالقصاص وحد القذف فهو علي الخلاف الذي بينا ولا
~~خلاف انه لو أقر به قضى القاضي به عليه فأبو يوسف يقول المستحق بهذه
~~الأسباب هو خالص حقه وهو دمه فان ms6852 وجوب العقوبات عليه باعتبار معنى النفسية
~~دون المالية وهو في حكم النفسية مبقى على أصل الحرية ولهذا تقام عليه هذه
~~العقوبات باقراره وإن كان المولى غائبا أو مكذبا له ولا يقبل اقرار المولى
~~بشئ من ذلك فلا يشترط حضور المولى لقبول البينة عليه بذلك وهما يقولان في
~~القضاء بهذه البينة مع غيبة المولى ابطال حقه من أوجه أحدهما انه يستوفى
~~هذه العقوبة فتفوت به مالية المولى أو تنتقص والثاني انه يخرج من يد المولى
~~إذا حضر مجلس الحكم لإقامة الحد عليه بذلك واليد مستحقة للمولى والثالث أن
~~له حق الطعن في الشهود لو كان حاضرا فبالقضاء عليه قبل حضوره يبطل حق الطعن
~~الثابت له وابطال حقه بالقضاء حال غيبته لا يجوز بخلاف الاقرار فان الاقرار
~~موجب للحق بنفسه وليس للمولى حق الطعن في اقراره فلا تفوت به يده ولا حقه
~~في الطعن ثم لا تهمة في اقراره على نفسه لان ما يلحقه بالضرر بذلك فوق ما
~~يلحق مولاه وقد بينا هذه المعاني في كتاب الآبق وأما الصبي والمعتوه
~~المأذون لهما فلا يلزمهما شئ من ذلك في الاقرار ولا في الشهادة على الفعل
~~لأنهما غير مخاطبين والأهلية للعقوبة تنبنى على كون المباشر مخاطبا الا في
~~القتل خاصة إذا كان أب الصبي أو المعتوه أو وصيهم حاضرا فإنه يقضى بالدية
~~على عاقلتهما PageV26P036
# وفي حالة غيبة الولي لا يقضى بذلك ولو شهدوا عليهما بالاقرار بالقتل
~~فالشهادة باطلة لان القتل ليس من التجارة وفيما ليس من التجارة المأذون
~~والمحجور سواء ولا قول له في ذلك والخصم في اثبات البينة عليه الولي فبدون
~~حضرة المولى لا يقضى بشئ وبعد حضوره الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة وانه
~~مما يوجب الدية على العاقلة ولو شهدوا على العبد المأذون بسرقة عشرة دراهم
~~أو أكثر فإن كان مولاه حاضرا قطع وإن كان غائبا فكذلك عند أبي يوسف وفي قول
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله لا يقطع ولكن يضمن السرقة لان المسروق منه
~~يدعى المال ولكنه متى ثبت السبب الموجب للعقوبة ms6853 عند القاضي استوفى العقوبة
~~في حال غيبة المولى ولا يثبت السبب الموجب للعقوبة عليه بالبينة فتبقي دعوى
~~المال والعبد خصم فيما يدعي قبله من المال كما لو كانت الدعوى بسبب الغصب
~~وشهدوا عليه ولو شهدوا عليه بسرقة أقل من عشرة ضمن السرقة لان فيما دون
~~النصاب الاخذ بجهة السرقة كالأخذ بجهة الغصب ولو شهدوا على صبي أو معتوه
~~مأذون لهما بسرقة عشرة دراهم أو أكثر قضى عليه بالضمان وإن كان وليه غائبا
~~لان جهة السرقة كجهة الغصب في حقهما إذ لا عقوبة عليهما بسبب السرقة وقد
~~بينا أن المأذون خصم فيما يتهم بذلك عليه من الاخذ الموجب للضمان وا ن كان
~~وليه غائبا وان شهدوا على اقرار واحد منهم بذلك قضى القاضي عليه بالضمان
~~حضر مولاه أو وليه أو لم يحضر لان الرجوع عامل في حق العقوبة فإذا كان هو
~~جاحدا والشهود يشهدون على اقراره بذلك كانت هذه شهادة على ما يوجب ضمان
~~المال ولو شهدوا على عبد محجور بسرقة عشرة أو أكثر ومولاه غائب لم يقض عليه
~~بشئ حتى يحضر المولى لان دعوى السرقة عليه كدعوى الغصب وقد بينا انه يشترط
~~حضرة المولى فيما يدعى على المحجور من الغصب فكذلك فيما يدعى قبله من السبب
~~الموجب للعقوبة فإن كان مولاه حاضرا قطعت يده لان السبب الموجب للعقوبة ظهر
~~بشهادته وهو مخاطب وان شهدوا على اقرار العبد بذلك وهو يجحد فالشهادة باطلة
~~لان اقرار المحجور عليه في حق المال باطل حتى يعتق وفي حق القطع الاقرار
~~يبطل بالرجوع عنه ثم قد بينا أن اقرار المحجور بسرقة مال مستهلك أو قائم
~~بعينه في يده وما في ذلك من الاختلاف بينه أصحابنا في كتاب السرقة قال وإذا
~~أذن المسلم لعبده الكافر في التجارة فاشترى خمرا أو خنزيرا فهو جائز كان
~~عليه دين أو لم يكن لأنه يتصرف لنفسه بفك الحجر عنه فيراعى حاله في ذلك ثم
~~المولى إنما يتملكه عليه بطريق PageV26P037
# الخلافة كما يتملك الوارث مال مورثه والمسلم من أهل أن يتملك ms6854 الخمر
~~بالميراث ولو اشترى ميتة أو دما أو بايع كافرا بربا فهو باطل لان انفكاك
~~الحجر عنه بالاذن كانفكاك الحجر عنه بالعتق وتصرف الحر الكافر في الميتة
~~والدم باطل وهو في جميع بياعاته بمنزلة المسلم الا في الخمر والخنزير فكذلك
~~العبد المأذون ولو شهد عليه كافران بغصب أو وديعة مستهلكة أو بيع أو إجارة
~~أو شهدوا على اقراره بذلك وهو ومولاه ينكران ذلك فشهادتهما جائزة استحسانا
~~ذكره في كتاب المأذون الصغير وفي القياس لا تقبل هذه الشهادة لان المسلم
~~يتضرر بها فان الكسب ومالية الرقبة إنما يستحق على المولى بهذه الشهادة
~~والمولى مسلم وشهادة الكافر فيما يتضرر به المسلم لا تكون حجة * وجه
~~الاستحسان أن المولى فك الحجر عنه بالاذن فيجعل ذلك في إقامة الحجة عليه
~~بمنزلة فك الحجر عنه بالعتق والمولى وإن كان يتضرر به ولكنه قد صار راضيا
~~بالتزام هذا الضرر حين أذن له في التجارة مع علمه ان شهادة الكفار حجة علي
~~الكافر (ألا ترى) ان العبد الكافر لو أقر بذلك صح اقراره وإن كان المولى
~~يتضرر لوجود الرضا منه بذلك فكذلك إذا شهد الشهود عليه بذلك وكذلك الصبي
~~الكافر يأذن له وصيه المسلم أو جده أب أبيه في التجارة لان انفكاك الحجر
~~عنه بالاذن كانفكاك الحجر عنه بالبلوغ فشهادة الكافر تكون حجة عليه وإن كان
~~العبد المأذون مسلما ومولاه كافرا لم تجز شهادة الكافرين على العبد بشئ من
~~ذلك وإن لم يكن عليه دين لان العبد هو الخصم فيما يشهد به الشهود عليه وهو
~~مسلم جاحد لذلك فلا تقبل شهادة الكفار عليه وان شهد الكافران على العبد
~~المحجور الكافر بغصب ومولاه مسلم فشهادتهما باطلة لان الخصم فيما يدعي على
~~العبد المحجور مولاه (ألا ترى) ان الشهادة عليه لا تقبل الا بمحضر من مولاه
~~فإذا كان المولى مسلما لم تكن شهادة الكفار حجة عليه بخلاف المأذون فإن كان
~~مولاه كافرا فشهادتهما جائزة قال وإذا أذن المسلم لعبده الكافر في التجارة
~~فشهد عليه كافران بجناية خطأ أو بقتل ms6855 عمدا أو بشرب خمر أو بقذف أو شهد عليه
~~أربعة من الكفار بالزنا وهو ومولاه منكران لذلك فالشهادة باطلة لان الخصم
~~هاهنا المولى (ألا ترى) ان البينة لا تقبل على العبد بشئ من ذلك الا بمحضر
~~من المولى أما في جناية الخطأ فغير مشكل وفي الأسباب الموجبة للعقوبة كذلك
~~عند أبي حنيفة ومحمد وفي قول أبى يوسف المولى يتضرر بذلك ولم يوجد منه
~~الرضا بالتزام هذا الضرر بالاذن له في التجارة فلهذا لا تقبل شهادتهم عليه
~~وكذلك لو كان العبد مسلما ومولاه PageV26P038
# كافرا لان الثابت بهذه البينة فعل العبد وشهادة الكفار لا تكون حجة في
~~اثبات فعل المسلمين وإذا أذن المسلم لعبده الكافر في التجارة فشهد عليه
~~كافران بسرقة عشرة دراهم أو أقل قضى عليه بضمان السرقة وإن كان المولى
~~حاضرا أو غائبا لم يقطع لأن هذه البينة لا تكون حجة في اثبات العقوبة
~~لاسلام المولى فكانت شهادتهما عليه بالأخذ بجهة السرقة بمنزلة الشهادة بجهة
~~الغصب ولو كان العبد مسلما والمولى كافرا كانت شهادتهما باطلة لأنها تقوم
~~لاثبات فعل المسلم فإذا أذن المسلم لعبده الكافر في التجارة فشهد عليه
~~كافران لكافر أو لمسلم بدين ألف درهم والعبد يجحد وعليه ألف درهم دين لمسلم
~~أو كافر فشادتهما عليه جائزة وإن كان صاحب الدين الأول مسلما لأن هذه
~~البينة تقوم لاثبات الدين في ذمة الكافر وقد بينا ان انفكاك الحجر عنه
~~بالاذن كهو بالعتق والحر الكافر يثبت عليه الدين بشهادة الكافر وإن كان له
~~عبد مسلم فهذا مثله فإن كان صاحب الدين الأول كافرا بيع في الدينين وإن كان
~~مسلما بيع العبد وما في يده في الدين الأول حتى يستوفى جميع دينه فان فضل
~~فهو للذي شهد له الكافران الآن لان الأول استحق كسبه ومالية رقبته فلو
~~قبلنا شهادة الكافر في اثبات المزاحمة للثاني معه تضرر المسلم بشهادة
~~الكافر وذلك لا يجوز * فان قيل حق الغريم المسلم في رقبته وكسبه لا يكون
~~أقوى من حق المولى المسلم وقد بينا ان شهادة الكفار ms6856 عليه مقبولة في حق مولى
~~المسلم فكذلك في حق الغريم المسلم * قلنا المولى المسلم رضى بالتزام هذا
~~الضرر حين أذن له في التجارة فاما الغريم المسلم فلم يوجد منه الرضا
~~بالتزام هذا الضرر وفي اثبات هذه المزاحمة عليه ضرر ولو ادعى عليه مسلمان
~~كل واحد منهما ألف درهم فشهد لأحدهما مسلمان وشهد للآخر بدينه كافران فان
~~القاضي يقضى بالدين كله عليه فيبدأ بالذي شهد له المسلمان فيقضى دينه فان
~~بقي شئ كان للذي شهد له الكافران لان الذي شهد له المسلمان أثبت دينه بما
~~هو حجة علي العبد خاصة وثبوت الحق بحسب السبب فكان دين الذي شهد له
~~المسلمان ثابتا في حق الذي شهد له الكافران ودين الذي شهد له الكافران غير
~~ثابت في حق الذي شهد له المسلمان فلهذا يبدأ من كسبه وثمنه بقضاء دينه الذي
~~شهد له المسلمان فان بقي شئ فهو للذي شهد له الكافران ولو صدق العبد الذي
~~شهد له الكافران اشتركا في كسبه وثمن رقبته لان دينه ثبت باقرار العبد
~~والثابت باقرار المأذون من الدين كالثابت بالبينة فيظهر وجوبه في حق الغريم
~~الذي شهد له المسلمان ويتحاصان فيه ولو كان الذي شهد له الكافران مسلمان
~~والذي شهد له المسلمان كافرا PageV26P039
# والعبد يجحد ذلك كله بيع العبد واقتسما ثمنه نصفين لان كل واحد منهما
~~أثبت دينه بما هو حجة على العبد وعلى خصمه فاستوى الدينان في القوة ولو كان
~~الغرماء ثلاثة كل واحد منهم يدعى ألف درهم أحدهم مسلم شهد له كافران
~~والثاني مسلم شهد له مسلمان فإنه يقضي عليه بجميع الدين ويباع فيه لان
~~البينات كلها حجة عليه ثم يقسم ثمنه بين المسلم الذي شهد له المسلمان
~~والكافر الذي شهد له المسلمان نصفين لان كل واحد منهما أثبت دينه بما هو
~~حجة على العبد وعلى الخصمين الآخرين فأمنا الثالث الذي شهد له كافران فقد
~~أثبت دينه بما ليس بحجة على المسلم الذي شهد له المسلمان فلا يستحق
~~المزاحمة معه في ثمنه وإذا لم تثبت المزاحمة ms6857 صار كالمعدوم واستوى دين
~~الآخرين في القوة فالثمن بينهما نصفان سلم للمسلم نصفه والنصف الذي صار
~~للكافر بينه وبين المسلم الذي شهد له الكافران نصفين لأنه أثبت دينه بما هو
~~حجة على هذا الكافر وإنما كان محجورا لحق المسلم ولم يبق في هذا النصف
~~للمسلم حق وبينهما مساواة في قوة دين كل واحد منهما في حق صاحبه فيقسم هذا
~~النصف بينهما نصفين ثم لا يكون للمسلم أن يأخذ من يد هذا الذي شهد له
~~الكافران ما يأخذه من صاحبه لان ذلك لا يفيد شيئا إذا أخذ ذلك أتاه الكافر
~~الذي شهد له المسلمان فاسترد ذلك منه لأنه يساويه في الثمن فلهذا لا يشغل
~~بذلك ولو كان أحد الغرماء مسلما شهد كافران والآخران كافران شهد لكل واحد
~~منهما كافران بدئ بالمسلم لان دينه ثبت بما هو حجة على خصمه ودينهما ثبت
~~بما ليس بحجة عليه فان بقي بعد دينه كان بين الكافرين لاستوائهما في ثبوت
~~دين كل واحد منهما في حق صاحبه ولو كان العبد مسلما والمولي كافرا والغرماء
~~رجلين أحدهما مسلم شهد له كافران والآخر كافر شهد له مسلمان والعبد يجحد
~~ذلك فان القاضي يبطل دعوى المسلم الذي شهد له كافران ويباع العبد الآخر في
~~دينه فيوفيه حقه فان بقي شئ من ثمنه فهو للمولى لان المسلم إنما أقام شهودا
~~كفارا على دينه وشهادة الكفار لا تكون حجة على العبد المسلم فما لم يثبت
~~دينه على العبد لا يستحق شيئا من ثمنه فلا يكون لهذا المسلم أن يزاحم
~~الغريم الكافر فيما يأخذه ولا ان يأخذ من المولى شيئا مما بقي من ثمنه في
~~يده بخلاف ما سبق فهناك الديون كلها تثبت على العبد وكذلك لو كان العبد
~~محجورا عليه في هذا الفصل لان أصل الدين لا يثبت عليه بشهادة الكافر وإن
~~كان محجورا عليه وما لم يثبت عليه أصل الدين في ذمته لا يتعلق بمالية رقبته
~~ولو كان العبد كافرا محجورا ومولاه مسلما والغرماء رجلين أحدهما مسلم شهد
~~له كافران ms6858 والآخر كافرا PageV26P040
# شهد له مسلمان بأنه غصب منه ألف درهم فإنه يقضى عليه بدين الكافر ولا
~~يقضى عليه بدين المسلم حتى يعتق لان مولاه مسلم وقد بينا ان شهادة الكفار
~~على العبد الكافر المحجور عليه بالغصب لا تكون حجة في حق المسلم فما لم
~~يسقط حقه بالعتق لا يقضى عليه بدين المسلم ولكن إذا أخذ الكافر دينه من
~~ثمنه شاركه المسلم لان أصل دين المسلم ثابت على العبد بشهادة الكفار هاهنا
~~(ألا ترى) انه يؤخذ به بعد العتق وإنما لا يظهر ذلك في حق المولى وقد سقط
~~حق المولى عما أخذه الكافر من ثمن العبد وإنما بقي المعتبر فيه حق الكافر
~~ودين المسلم ثابت بما هو حجة علي الكافر وعلى العبد كدين الكافر ولهذا
~~شاركه فيما أخذه وإذا أذن المسلم لعبده الكافر فشهد عليه كافران بدين ألف
~~درهم لمسلم أو كافر باقرار أو غصب وقضى القاضي بذلك فباع العبد بألف درهم
~~فقضاها الغريم ثم ادعي على العبد دينا ألف درهم كانت عليه قبل أن يباع فان
~~أقام على ذلك شاهدين مسلمين فان القاضي يأخذ الألف من الغريم الذي شهد له
~~الكافران فيدفعها إلى هذا الغريم الذي شهد له المسلمان ولو كان الثاني
~~كافرا أخذ منه نصف ما أخذه الأول لأنه أثبت دينه بتاريخ سابق على البيع
~~فيلتحق بالدين الظاهر عليه بشهادة المسلمين قبل أن يباع ولو قامت البينة
~~قبل البيع كان الحكم فيه ما ذكرنا فكذلك هاهنا قال ولو كان الأول كافرا
~~وشاهداه مسلمين والثاني مسلما أو كافرا وشاهداه كافرين فإنه يأخذ من الأول
~~نصف ما أخذه لان دين الثاني ثبت بما هو حجة على العبد وعلي الغريم الأول
~~ودين الأول كذلك فلاستوائهما في القوة يجعل ثمنه بينهما نصفين (ألا ترى) ان
~~الكافر لو هلك وترك ألف درهم فأسلم وارثه وأقام كافر شاهدين مسلمين على
~~الميت بألف درهم فقضي له القاضي ثم إن مسلما أو كافرا أقام علي الميت
~~شاهدين كافرين بدين ألف انه يأخذ من الأول نصف ما أخذ ms6859 للمعنى الذي بينا
~~واستحقاق تركة الميت بدينه كاستحقاق كسب العبد وثمن رقبته بدينه قال وإذا
~~أذن الرجل لعبد الكافر في التجارة فباع واشترى ثم أسلم فادعى عليه رجلان
~~دينا فجاء أحدهما بشاهدين كافرين عليه بألف درهم دينا كانت عليه في حالة
~~كفره وجاء الآخر بشاهدين مسلمين عليه بمثل ذلك والمدعيان مسلمان أو كافران
~~والمولى مسلم أو كافر فشهادة المسلمين جائزة ولا شئ للذي شهد له الكافران
~~لان العبد مسلم حين قامت البينة عليه وشهادة الكافر على المسلم لا تقبل
~~سواء أطلق الشهادة أو أرخ بتاريخ سابق علي اسلامه ولو كان العبد مسلما
~~ومولاه كافرا أو مسلما فارتد العبد عن الاسلام والعياذ بالله فشهد عليه
~~مسلمان لكافر أو لمسلم PageV26P041
# بمال وشهد عليه كافران لمسلم أو كافر بمال فشهادة المسلمين جائزة وشهادة
~~الكافرين باطلة لان المرتد مجبر على العود إلى الاسلام وحكم الاسلام باق في
~~حقه ولهذا لا ينفذ تصرفه في الخمر والخنزير فشهادة الكافر لا تكون حجة أصلا
~~وإذا أذن الرجل لعبده الكافر في التجارة ومولاه مسلم أو ذمي فشهد عليه
~~مسلمان لمسلم بدين وشهد عليه ذميان لمسلم بدين وشهد عليه مستأمنان لمسلم
~~بدين فان القاضي يبطل شهادة المستأمنين لان العبد ذمي وشهادة المستأمن لا
~~تكون حجة على الذمي باعتبار ان الذمي من أهل دارنا ويقضى بشهادة الذميين
~~والمسلمين لأنها حجة عليه ثم يبيع العبد فيبدأ بدين الذي شهد له المسلمان
~~لأنه أثبت دينه بما هو حجة على العبد وعلى خصمه الآخر إنما أثبت دينه بما
~~هو حجة على العبد لا على خصمه فإذا أخذ المسلم حقه وبقي شئ كان للذي شهد له
~~الذميان لان دينه كان ثابتا علي العبد ولكن كان محجورا لحق المسلم وقد زال
~~الحجر حين استوفى المسلم حقه فان بقي شئ بعد دينه كان للمولى لان دين الذي
~~شهد له المستأمنان غير ثابت في حق العبد وكذلك لو كان المولى حربيا لان
~~الدين بشهادة الحربيين لا يثبت علي العبد الذمي وما لم يثبت الدين على
~~العبد لا ms6860 يتعلق بماليته التي هي حق مولاه فلو كان المولى وعبده حربيين
~~والمسألة بحالها قضى بالدين كله على العبد وبيع فيه فيبدأ بالذي شهد له
~~المسلمان ثم بالذي شهد له الذميان لما قلنا ثم ما فضل يكون للذي شهد له
~~الحربيان لان دينه ثابت في حق العبد ههنا وإنما كان محجورا بحق الآخرين
~~فإذا زال الحجر كان الباقي له فإن كان أصحاب الدين كلهم أهل الذمة والمسألة
~~بحالها يحاص في ثمنه الذي شهد له المسلمان والذي شهد له الذميان لان دين كل
~~واحد منهما ثبت بما هو حجة علي العبد وعلى الخصمين الآخرين ودين الثالث
~~إنما ثبت بما هو حجة على العبد خاصة فلا يزاحمهما في ثمنه ولكن يقدمان عليه
~~ويتحاصان للمساواة بينهما في القوة فان فضل شئ فهو للذي شهد له الحربيان
~~ولو كان أصحاب الدين كلهم مستأمنين تحاصوا جميعا في دينهم لان دين كل واحد
~~منهما ثبت بما هو حجة على العبد وعلى الخصمين الآخرين ولو كان المولى مسلما
~~أو ذميا والعبد حربيا دخل بأمان فاشتراه هذا المولى وأذن له في التجارة
~~والمسألة بحالها لم تجز شهادة الحربيين عليه بشئ لان العبد قد صار ذميا حين
~~دخل في ملك مسلم أو ذمي فلا تكون شهادة أهل الحرب بالدين عليه حجة وإذا دخل
~~الحربي دارنا بأمان ومعه عبد له فأذن له في التجارة جازت شهادة المستأمنين
~~عليه بالدين كما تجوز علي مولاه لأنه حربي مستأمن (ألا ترى) إن لمولاه أن
~~يعيده إلى دار الحرب ولو كان الغرماء ثلاثة PageV26P042
# مسلم شهد له حربيان بدين ألف درهم وذمي شهد له ذميان بدين ألف درهم وحربي
~~شهد له مسلمان بدين ألف درهم ثم بيع العبد بألف درهم فإنه يقسم الألف بين
~~الذمي الذي شهد له الذميان والحربي الذي شهد له المسلمان نصفين لان دين كل
~~واحد منهما ثبت بما هو حجة على العبد وعلى صاحبه فأما المسلم فإنما يثبت
~~دينه بما ليس بحجة علي الذمي وهو شهادة الحربيين فلهذا لا يزاحمهما وإذا
~~اقتسما ms6861 ثمنه نصفين أخذ المسلم من الحربي نصف ما صار له لان دينه ثابت بما
~~هو حجة في حق الحربي وإنما كان ممنوعا لحق الذمي وقد سقط حق الذمي عن هذا
~~النصف فكان بينهما نصفين وقال عيسى بن أبان رحمه الله هذا خطأ وينبغي أن
~~يكون الألف بينهم أثلاثا لان المسلم الذي شهد له الحربيان والذمي الذي شهد
~~له الذميان استويا من حيث إن دين كل واحد منهما ثبت بما هو حجة على العبد
~~دون صاحبه فليس جعل المسلم محجوبا عن المزاحمة لأجل الذمي بأولى من جعل
~~الذمي محجوبا عن المزاحمة لأجل المسلم وقد ثبت دين كل واحد منهما بما هو
~~حجة على الحربي ودين الحربي بما هو حجة عليهما فينبغي أن يكون بينهم أثلاثا
~~وهذا ذكره الحسن بن زياد عن أبي يوسف رحمهما الله وقيل في تصحيح جواب
~~الكتاب انه وإن كان كذلك فشهادة الذمي أقوى من شهادة الحربي لان شهادة أهل
~~الحرب إنما تقبل بعقد الأمان والأمان يثبت للحربي بهذا المسلم أو من يقوم
~~مقامه من المسلمين أما عقد الذمة فليس يثبت من جهة الذمي فكانت شهادة أهل
~~الذمة للذمي أقوى وأبعد عن التهمة من شهادة المستأمنين للمسلم فترجح جانبه
~~لهذا ولو كانت شهود الذمي حربيين وشهود المسلم ذميين والمسألة بحالها كان
~~الثمن بين المسلم والحربي نصفين لان الذمي إنما أثبت دينه بما ليس بحجة على
~~المسلم والمسلم أثبت دينه بما هو حجة علي المسلم فكان الذمي محجوبا به بقي
~~المسلم والحربي وقد أثبت كل واحد منهما دينه بما هو حجة على العبد وعلى
~~صاحبه فكان الثمن بينهما نصفين ثم يأخذ الذمي نصف ما أصاب الحربي لان بينته
~~حجة عليه وإنما كان محجوبا عن المسلم وقد سقط حق المسلم عن هذا النصف ولو
~~كان الذي شهد له المسلمان ذميا والذي شهد له الذميان حربيا والذي شهد له
~~الحربيان مسلما فان الثمن بين الحربي والذمي نصفين لان دين كل واحد منهما
~~ثبت بما هو حجة على صاحبه ودين المسلم ثبت ms6862 بما ليس بحجة على الذمي فكان هو
~~محجوبا وليس في هذا الفصل طعن فان الدين ثبت بما هو حجة على المسلم لان
~~شهود الذمي مسلمون فلهذا كان الثمن بين الحربي والذمي نصفين ثم يأخذ المسلم
~~نصف ما أخذ الحربي لما بينا انه كان محجوبا بالذمي وقد زالت مزاحمته
~~PageV26P043
# قال فإذا لحق العبد دين فقال مولاه هو محجور عليه وقال الغرماء هو مأذون
~~له فالقول قول المولى لأنه متمسك بالأصل وهو الحجر بسبب الرق ولان الغرماء
~~يدعون عليه بسبب استحقاق كسبه ومالية رقبته والمولى ينكر ذلك فعليهم اثبات
~~هذا السبب بالبينة فان جاؤوا بشاهدين على الاذن فشهد أحدهما أن مولاه أذن
~~له في شراء البز وشهد آخر انه أذن له في شراء الطعام فشهادتهما جائزة وإن
~~كان الدين من غير هذين الصنفين لان المشهود به إنما هو أصل الاذن فأما هذا
~~التقيد بالبز و الطعام فلغو لان الاذن في التجارة لا يقبل التخصيص وقد
~~اتفقا على ما هو المقصود والمشهود به فان شهد أحدهما انه أذن له في شراء
~~البز وشهد آخر انه رآه يشترى البز فلم ينهه فشهادتهما باطلة لأنهما اختلفا
~~في المشهود به فان أحدهما شهد بمعاينة فعل والآخر شهد بقول ولو شهد أحدهما
~~انه رآه يشترى البز فلم ينهه وشهد الآخر انه رآه يشترى الطعام فلم ينهه
~~فشهادتهما باطلة لان كل واحد منهما شهد بمعاينة فعل غير الفعل الذي شهد
~~الآخر بمعاينته فلم يثبت بما شهد بمعاينة كل فعل الا شاهد واحد ولو شهد انه
~~رآه يشترى البز فلم ينهه كان الشراء جائزا وكان العبد مأذونا له في التجارة
~~لأنهما اتفقا على الشهادة بمعاينة فعل واحد والثابت بشهادة شاهدين كالثابت
~~بالمعاينة ولو عاينا المولى رآه يبيع البز فلم ينهه كان مأذونا له في
~~التجارة في الأشياء كلها فكذلك إذا شهد عليه الشاهدان بذلك والله أعلم (باب
~~الاختلاف بين المأذون ومولاه) (قال رحمه الله) وإذا كان العبد المأذون في
~~يده مال وعليه دين فقال هو مالي وقال مولاه بل ms6863 هو مالي فالقول قول العبد
~~لان يده في كسبه معتبرة لحق الغرماء والمولى ممنوع من أخذ ما في يده لحقهم
~~فيكون المال في يده ككونه في يد غرمائه لان انفكاك الحجر عنه بالاذن بمنزلة
~~انفكاك الحجر عنه بالعتق أو بالكتابة إلا أن يده قبل أن يلحقه الدين ما
~~كانت لازمة وبلحوق الدين إياه صارت لازمة فالمنازعة بينه وبين المولى فيما
~~في يده كالمنازعة بين المولى ومكاتبه فيما في يده وإن كان المال في يد
~~المولى وفى يد العبد فهو بينهما نصفان لان المولى من كسب عبده في هذا
~~الحالة كأجنبي آخر وقد استويا في دعوى اليد والعين ظهرت في يديهما فكان
~~بينهما نصفين فإن كان في يد المولى ويد العبد ويد أجنبي فادعاه كل واحد
~~منهم فهو بينهم أثلاثا لان يد العبد فيه كيد غريمه فتكون معارضة ليد المولى
~~ويد الأجنبي في PageV26P044
# المزاحمة وإن كان العبد لا دين عليه فالمال بين المولى والأجنبي نصفان
~~ولا شئ للعبد فيه لان ما في يد العبد ويد مولاه واحد إذا لم يكن عليه دين
~~فان كسبه خالص ملك مولاه ويده فيه كيد مولاه وفى حق الأجنبي لان الحق لا
~~يعدو هما فهو بمنزلة ما لو تنازع اثنان في شئ وأحدهما ممسك له بيديه والآخر
~~بيد واحدة فإنه يقضى بذلك نصفان هذا ولو كان ثوب في يد حر وعبد مأذون وكل
~~واحد منهما يدعيه ومعظمه في يد أحدهما والآخر متعلق بطرفه فهو بينهما نصفان
~~لان الاستحقاق باعتبار اليد ويده علي جزء من الثوب كيده علي جميعه (ألا
~~ترى) انه لو كان في يده طرف من الثوب وليس في يد الآخر منه شئ فتنازعا فيه
~~كان ذو اليد أولى بجميعه سواء كان الطرف الذي في يده معظم الثوب أو شيئا
~~يسيرا منه فإن كان أحدهما متزرا به أو مرتديا أو لابسا والآخر متعلقا به أو
~~كانت دابة أحدهما را كب عليها والآخر متمسك باللجام فهي للراكب واللابس
~~لأنه مستعمل للعين واليد بالاستعمال تثبت حقيقة دون ms6864 التعلق به (ألا ترى)
~~انه لا يتمكن من الركوب واللبس في العادة الا صاحب اليد ويتمكن الخارج من
~~التعلق به لان الملبوس تبع للابس والمركوب تبع للراكب لان قيامه به وكانت
~~يده فيما هو تبع له من وجه أقوى من يد المتعلق به والضعيف لا يظهر في
~~مقابلة القوى ولو لم يكن هذا راكبها وكان الآخر متعلقا بها لا يستحق
~~الترجيح بتعلقه بها ولو كان هذا راكبها ولم يكن الآخر متعلقا بها كان
~~الراكب أولى فإذا كأن لأحدهما سبب يستحق به عند الانفراد وليس للآخر مثله
~~كان هو أولى ولو أن حرا أو مأذونا أجر نفسه من رجل يبيع معه البز أو يخيط
~~معه ثم اختلفا في ثوب في يد الأجير فإن كان في حانوت الذي استأجره فهو
~~للمستأجر لان الآخر مع ما في يده في يده المستأجر فان حانوت المستأجر ويده
~~ثابتة عليه فما في الحانوت يكون في يده فالظاهر شاهد للمستأجر فان الأجير
~~لا ينقل أمتعته إلى حانوت المستأجر عادة خصوصا ما ليس من أداة عمله وإن كان
~~في السكة أو في منزل الأجير فهو للأجير لأنه لا يد للمستأجر على هذا الموضع
~~حقيقة ولا حكما ويد الأجير ثابتة على الثوب حقيقة وبعقد الإجارة لا يخرج من
~~أن يكون له يد معتبرة في أمتعته والصغير والكبير في هذا سواء لان كل واحد
~~منهما له يد معتبرة دافعة لاستحقاق الغير ولو أن عبدا محجورا عليه أجره
~~مولاه لرجل وكان مع العبد ثوب فقال المستأجر هو لي وقال مولاه هو لي كان
~~للمستأجر سواء كان في السكة أو في السوق أو في حانوت المستأجر أو كانت
~~المنازعة PageV26P045
# في دابة والعبد راكبها لان مولاه حين آجره فقد حول يده فيه إلى المستأجر
~~وصار المستأجر بمنزلة المالك في ثبوت يده وعلى ما معه لأنه صار أحق
~~بالانتفاع به فيكون القول في جميع ما في يده قوله بخلاف الحر فان المستأجر
~~وان صار أحق بمنافعه فقد بقيت له يد معتبرة في أمتعته لأنه ms6865 مالك للأمتعة
~~بعد الإجارة كما كان قبله والعبد المحجور عليه مملوك ليست له يد معتبرة
~~فكان هو وما في يده لمولاه قبل الإجارة وقد حوله بالإجارة إلى يد المستأجر
~~ولو كان علي العبد قميص أو قباء فقال المستأجر هو لي وقال المولى هو لعبدي
~~فالقول قول المولى لأن الظاهر يشهد له لأن الظاهر أن العبد لا ينقل إلى يد
~~المستأجر عريانا (ألا ترى) انه لو باعه من انسان دخل في البيع ما عليه من
~~لباسه وإن لم يذكر باعتبار الظاهر والعادة ولا يدخل في البيع متاع آخر في
~~يده الا ما يذكر فلا ينظر إلى قول العبد في شئ من ذلك لأنه محجور عليه وليس
~~للمحجور عليه قول ولا يد معتبرة فيما معه ولو كان العبد في منزل المولى وفي
~~يده ثوب فقال المستأجر هو لي وقال المولى هو لي فهو للمولى لان المنزل في
~~يد المولى فما فيه يكون في يده أيضا لأنه ليس للعبد يد معتبرة في معارضة يد
~~المولى والمستأجر إذا كانت يده لا تظهر في منزل المولى كان المتاع للمولى
~~ولو كان العبد مأذونا له وعليه دين وهو في منزل المولى وفى يده ثوب فقال
~~المولى هو لي وقال العبد هو لي فإن كان الثوب من تجارة العبد فهو له لان ما
~~يكون من تجارته فهو كسبه والحق في كسبه لغرمائه فيده فيه كيد الغريم وإن لم
~~يكن من تجارته فهو للمولى لأنه في ملك المولى ويده ثابتة على ما في ملكه
~~وحق الغرماء لا يثبت في شئ من ذلك ما لم يثبت كونه كسبا للعبد ولو كان
~~العبد راكبا على دابة أو لا بسا ثوبا فقال العبد هو لي وقال المولى هو لي
~~فهو للعبد يقضى به دينه كان ذلك من تجارته أو لم يكن لان الملبوس تبع للابس
~~والمركوب تبع للراكب وحق الغرماء يتعلق بمالية رقبته فيكون متعلقا بما هو
~~تبع له والله أعلم (باب المأذون يأسره العدو أو يرتد) (قال رحمه الله) قد ms6866
~~بينا في السير ان العبد إذا أسره العدو فأحرزوه بدارهم ثم عاد إلى قديم ملك
~~المولى فإنه يعود ما كان فيه من الدين والجناية وإن لم يعد إلى قديم ملك
~~المولى فإن لم يأخذه من يد من وقع في سهمه أو من يد المشترى أو أسلم أهل
~~الحرب عليه فان الدين PageV26P046
# يعود عليه كما كان والجناية لا تعود لان المستحق بالجناية الملك القائم
~~وقت الجناية (ألا ترى) ان المولى لو أعتقه بعد الجناية لا يبقى حق ولى
~~الجناية فكذلك إذا زال ذلك الملك ولم يعد إليه بخلاف الدين فإنه ثابت في
~~ذمته (ألا ترى) أنه يبقى عليه بعد العتق فسواء عاد ذلك الملك أولم يعد بقي
~~الدين في ذمته كما كان والدين في ذمة العبد لا يجب الا شاغلا مالية رقبته
~~فلهذا بيع في الدين في ملك من كان وان ارتد المأذون وعليه دين أو جناية خطأ
~~ولحق بدار الحرب ثم أسره المسلمون فمولاه أحق به قبل القسمة وبعدها بغير شئ
~~في قول أبي حنيفة لأنه لم يحرزه المشركون إنما هو أبق إليه فإذا بقي على
~~ملك مولاه بقي الدين والجناية عليه بحالهما يدفع بالجناية ثم يباع في الدين
~~قال وإذا أدان المسلم دينا ثم ارتد ولحق بدار الحرب ثم أسر فان أبى أن يسلم
~~فقتل بطل الدين إلا أن يؤخذ ماله في دار الاسلام فيقضى به دينه لان ماله
~~الذي خلفه في دار الاسلام مصروف إلي حاجته وهو خلف عن ذمته في وجوب قضاء
~~الدين كما بعد موته وا ن لم يكن له مال في دار الاسلام فقد فات محل الدين
~~حين قتل فبطل دينه وليس هذا بأول مديون بملك مفلسا ولو كانت مرتدة فسبيت
~~وأسلمت فهي أمة للذي استولدها وقد بطل الدين عنها لان نفسها تبدلت بالأسر
~~فصارت كالهالكة لا إلى خلف فان الحرية حياة والرق تلف وهذا لان حكم الدين
~~تغير بحدوث الرق فيها لأنه حين وجب الدين كان في ذمتها ولا تعلق له بمحل
~~آخر وبعد ms6867 ما صارت أمة فالدين عليها يكون شاغلا مالية رقبتها ان لو بقي وهذه
~~مالية حادثة لا يمكن شغلها بالدين والدين لا يجب على المملوك الا شاغلا
~~مالية رقبته فيسقط بهذه المنافاة وكذلك كل حد وقصاص كان عليها فيما دون
~~النفس قبل الردة لتغيير حكمه برقها فالرق ينصف الحدود وينافى وجوب القصاص
~~فيما دون النفس فأما القصاص في النفس فهو على حاله عليها لان ذلك لا يتغير
~~بالرق والأمة والحرة فيه سواء وكذلك الرجل الذمي أو المرأة الذمية ينقض
~~العهد ويلتحق بدار الحرب وعليه دين يوم يوسر فهو رقيق وقد بطل الدين وكل حد
~~أو قصاص دون النفس كان عليه يتغير حكمه برقه ويؤخذ بالقصاص في النفس لان
~~الحر والرقيق فيه سواء وإذا استدان الحر المستأمن في دار الاسلام ثم رجع
~~إلى بلاده ثم عاد الينا مسلما أو ذميا أو مستأمنا أخذ بذلك الدين لبقاء
~~دينه على رجوعه إلى بلاده وبعد عوده الينا ولم يصر محجورا متمكنا لما في
~~ذمته لان الاحراز في الدين لا يتحقق ولو لم يرجع الينا حتى أسر فصار عبدا
~~بطل الدين لتبدل نفسه بالرق ولو دخل المسلم دار الحرب بأمان فأدان حربيا ثم
~~PageV26P047
# أسر المسلمون الحربي فصار عبدا بطل الدين عنه لان نفسه تبدلت بما حدث فيه
~~من الرق وخرج من أن يكون أهلا للمالكية والأسر لم يخلفه في ملك الدين فسقط
~~عمن عليه لانعدام المطالبة والمستوفى له فان الدين ليس إلا مجرد المطالبة
~~هذا إذا كان الدين له على المسلم وإن كان للمسلم عليه فقد سقط بفوات محله
~~بتبدل نفسه بالرق فان جاء مستأمنا لم يؤخذ به إن كان الدين عليه ولم يؤخذ
~~به المسلم إن كان الدين على المسلم لأن هذه المعاملة جرت بينهما في دار
~~الحرب وهو بالخروج الينا بأمان لم يصر من أهل دار الاسلام فلا تسمع الخصومة
~~في ذلك الدين بينهما إلا أن يسلم أو يصير ذميا فحينئذ يؤخذ بذلك كل واحد
~~منهما لأنه التزم أحكام الاسلام وصار منا دارا ودينا ms6868 والدين ببقاء ذمته على
~~حاله وبقاء الطلب أهلا للمالكية فيؤخذ كل واحد منهما به وقد بينا ما في هذه
~~الفصول من الخلاف في كتاب الصلح والله أعلم (باب اقرار المأذون في مرض
~~مولاه) (قال رحمه الله) وإذا أقر المأذون في مرض مولاه بدين أو غصب أو
~~وديعة قائمة أو مستهلكة أو غير ذلك من ديون التجارات فإن كان المولى لا دين
~~عليه ومات من مرضه ذلك فاقرار العبد جائز بمنزلة اقرار المولى به لان الدين
~~على العبد يشغل كسبه ومالية رقبته وذلك حق مولاه وصحة اقراره اعتبار اذن
~~المولى به واستدامة الاذن بعد مرضه بمنزلة انشائه وإذا كان صحة اقراره بسبب
~~يضاف إلى المولى صار اقراره كاقرار المولى واقرار المولى في مرضه بدين أو
~~عين للأجنبي صحيح إذا لم يكن عليه دين وإن كان عليه دين في صحته بدئ بدين
~~الصحة من تركته ومن رقبة العبد وكسبه فان فضل من رقبته وكسبه شئ فهو للذي
~~أقر به العبد لان كسبه ورقبته ملك مولاه فاقراره فيه كاقرار المولى ولو أقر
~~المولى بذلك كان دين الصحة مقدما عليه وكان الباقي بعد قضاء دين الصحة
~~مصروفا إليه فهذا مثله وإن كان مال المولى غائبا فقضى القاضي دين المولى من
~~ثمن العبد وما في يده ثم حضر مال المولى فان القاضي يأخذ منه ثمن العبد وما
~~كان في يده فيقضى به دين العبد وما أقر به لان حق غريم العبد كان متعلقا به
~~وقد قضي به دين المولى فيقوم غريم العبد مقام غريم المولى في الرجوع به في
~~تركته إذا ظهر ماله ليأخذه قضاء من دينه وإن كان دين العبد أكثر من ذلك فما
~~زاد على ثمن العبد ومالية كسبه من تركة المولى لوارثه لا حق فيه لغريم
~~العبد لان دينه ما كان ثابتا في ذمة المولى وإنما كان في PageV26P048
# كسب العبد ومالية رقبته وإن كان علي المولى دين الصحة وعلى العبد دين
~~الصحة وأقر العبد في مرض المولى كما وصفنا بدئ من كسب ms6869 العبد ومالية رقبته
~~بدين العبد الذي كان في صحة المولى لان ذلك أسبق تعلقا به في حق غريم
~~المولى وإنما يثبت فيه من جهة المولى وقد كان حق غريم العبد فيه مقدما على
~~حق المولى فكذلك يكون مقدما على حق غريم المولى ثم يقضى منه دين المولى
~~الذي كان في الصحة لان ذلك أسبق تعلقا به مما أقر العبد به في مرض المولى
~~لما بينا ان اقرار العبد فيه كاقرار المولى فان فضل شئ فهو للذي أقر له
~~العبد في مرض مولاه ولا يكون للذي أقر له العبد في مرض المولى مزاحمة غريم
~~العبد في صحة المولى فيما يستوفيه لان حقه يتأخر عن حق غريم المولى وغريم
~~العبد في صحة المولى حقه مقدم على حق غريم المولى فكيف يزاحمه من كان حقه
~~متأخرا عن حق غريم المولى وهذا لأنه لو زاحمه فاستوفى منه شيئا لم يسلم له
~~ذلك بل يأخذه غريم المولى منه لكونه مقدما عليه في ذلك ثم يأخذ ذلك منه
~~غريم العبد في صحة المولى لان حقه مقدم على حقه فلخلوه عن الفائدة لا يشتغل
~~به ولو لم يكن على المولى دين يحاص غرماء العبد الأولين والآخرين فيما في
~~يده لان صحة اقرار العبد في حق غرمائه بكونه مأذونا له في التجارة وقد جمع
~~الاقرارين حالة واحدة وهي حالة الاذن فيجعل كل واحد منهما مزاحما لصاحبه في
~~كسب العبد ورقبته بمنزلة ما لو أقر لهما بالدين معا إلا أن يكون أقر بشئ
~~بعينه لإنسان فإنه يبدأ فيسلم للمقر له لان اقراره بذلك صحيح ما دام مأذونا
~~له في التجارة وتبين باقراره أن تلك العين ليست من كسبه وإنما يتعلق حق
~~غرمائه بكسبه والحاصل انه إذا لم يكن علي المولى دين فجال مرضه في أقارير
~~العبد كحال صحته ولو لم يقر العبد بذلك في مرض مولاه ولكنه التزمه بسبب
~~عاينه الشهود لزمه ذلك مثل ما يلزمه في صحة مولاه لأنه مأذون على حاله ولا
~~تهمة في السبب الذي وجب ms6870 به الدين (ألا ترى) أن المولى لو باشر هذا الدين
~~كان الدين الواجب به مساويا لدين الصحة فكذلك إذا باشره العبد ودين العبد
~~في كسبه ومالية رقبته مقدم على دين المولى فما لم يقضى ديونه لا يسلم لغريم
~~المولى شئ من ذلك ولو مرض المولى ولا دين على واحد منهما وقيمة العبد ألف
~~درهم فأقر المولى على نفسه بدين ألف درهم ثم مات المولى فان العبد يباع
~~فيتحاص الغريمان في ثمنه لان ما أقر به العبد على نفسه بمنزلة ما لو أقر به
~~المولى على نفسه ولو أقر المولى في مرضه بدين ثم بدين يحاص الغريمان فيه
~~لان الاقرارين جميعهما حالة واحدة PageV26P049
# فهذا مثله ولو كان اقرار العبد أولا بدئ به لان حق المقر له بنفس الاقرار
~~تعلق بمالية رقبته فكان في حق المولى بمنزلة الاقرار بالعين ولو أقر المولى
~~في مرضه بعين ثم بدين كان المقر له أولى بالعين بخلاف ما إذا أقر بدين ثم
~~بعين يتحاصان فيه فاقرار العبد مع اقرار المولى بمنزلة ذلك في المعنى وهذا
~~لأنه إذا سبق اقرار المولى فقد تعلق حق المقر له بمال المولى فلا يصدق
~~العبد على ابطال حق غريم المولى عنه بعد ذلك لان صحة اقراره نادر فكما لا
~~يبطل حق غريم المولى باقرار المولى برقبته لإنسان فكذلك لا يبطل باقرار
~~العبد بخلاف ما إذا سبق اقرار العبد لأنه حين أقر لم يكن لاحد حق في مالية
~~رقبته وثبت فيه حق المقر له فلا يصدق المولى بعد ذلك في اثبات المزاحمة لمن
~~يقر له مع غريم العبد ولو بدأ المولى فأقر بدين ألف ثم بألف اقرارا متصلا
~~أو منقطعا ثم أقر العبد بدين ألف ثم مات المولى فان الغرماء الثلاثة
~~يتحاصون في ثمنه فيكون الثمن بينهم أثلاثا لان اقرار المولى لما جمعهما
~~حالة واحدة جعلا كأنهما واحد معا ولا حق لغريم العبد حين وجد الاقرار من
~~المولى ثم أقر العبد بعد ذلك وهو مأذون فيكون اقراره كاقرار المولى بألف
~~قدر ماليته ms6871 فيتحاصون في ثمنه فكذلك لو كان العبد أقر بألف ثم بألف اقرارا
~~متصلا أو منقطعا ضربوا بجميع ذلك مع غرماء المولى لان أقارير العبد حصلت
~~وهو مأذون له فجعل في الحكم كأقارير المولى وقد جمع الكل حالة واحدة ولو
~~أقر المولى بدين ألف درهم ثم أقر العبد بدين ألف ثم أقر المولى بدين ألف
~~يتحاصون جميعا لان اقرار المولى لما سبق كان مانعا من سلامة مالية الرقبة
~~للذي أقر له العبد فنزل اقراره بعد اقرار المولى بمنزلة اقرار المولى وقد
~~جمع الأقارير حالة واحدة فيتحاصون في ثمنه ولو كان العبد أقر بدين ألف قبل
~~اقرار المولى ثم أقر المولى على نفسه بدين ثم أقر العبد بدين ألف ثم مات
~~المولى فان ثمن العبد لغريمه دون غريم المولى لان حق الغريم الأول للعبد
~~لما تعلق بمالية رقبته كان ذلك مانعا صحة اقرار المولى في حق مالية الرقبة
~~بعد ذلك لأنه لا فضل في قيمته على ما أقر به العبد أولا فكان اقرار المولى
~~في حق مالية الرقبة وجوده كعدمه وإنما بقي الاقرار من العبد وقد جمعهما
~~حالة واحدة فكان ثمن العبد بينهما ولو كانت قيمته ألفي درهم فأقر العبد
~~بدين ألف درهم ثم أقر المولى بدين ألف درهم ثم مات فإنه يباع فيوفى غريم
~~العبد حقه وغريم المولى حقه لان في الثمن المقبوض وفاء بالدين وان نقصت
~~قيمته فبيع بألف درهم فهي لغريم العبد خاصة لان حقه في ماليته مقدم على حق
~~غريم المولى لتقدم اقراره وإنما ثبت حق غريم المولى في الفضل ولم
~~PageV26P050
# يفضل شئ وان بيع بألف وخمسمائة كانت ألف منها لغريم العبد والباقي لغريم
~~المولى لان حقه في الفاضل وصار هذا نظير حق رب المال مع حق المضارب فان حق
~~رب المال في رأس المال أصل وحق المضارب في الربح تبع فإنما يثبت في الفضل
~~فإذا لم يظهر الفضل فلا شئ له فان قل الفضل كان حقه بقدر ذلك ولو كان أقر
~~بدين ألف وقيمته ألفان ثم أقر ms6872 المولى بدين ألف ثم أقر العبد بدين ألف ثم
~~مات المولى فبيع العبد بالدين اقتسمه الغرماء أثلاثا لأنه كان في مالية
~~الرقبة عند اقرار المولى فضلا عن دين العبد بقدر ألف فيثبت حق الغريم فيه
~~ثم الاقرار من العبد صحيح لبقاء الاذن وان اشتغل جميع ماليته بالدين فإذا
~~كانت الديون كلها ثابتة عليه اقتسم الغرماء ثمنه أثلاثا وان بيع بألف
~~وخمسمائة اقتسموه أخماسا لان حق غريم المولى إنما ثبت فيه بقدر الفضل وقد
~~ظهر أن الفضل كان بقدر خمسمائة حين أقر المولى بألف درهم فإنما يثبت من دين
~~غريمه في حق مزاحمة غريمي العبد مقدار خمسمائة فإذا ضرب هو بخمسمائة وكل
~~واحد من غريمي العبد بألف كان الثمن بينهم أخماسا لأنك تجعل كل خمسمائة
~~سهما وان بيع بألف كانت لغريمي العبد خاصة لان حق غريم المولى ثبت باعتبار
~~الفاضل ولم يفضل من ماليته شئ على الدين الأول الذي أقر به العبد حين بيع
~~بألف وخمسمائة ولو بدأ المولى فأقر عليه بدين ألف درهم وقيمة العبد ألفان
~~ثم أقر العبد بدين ألف ثم أقر المولى بدين ألف فان الثمن يقسم بين الغرماء
~~بالحصص أثلاثا لان حق غريم المولى الأول ثبت في ماليته وكذلك حق غريم العبد
~~لان اقراره بعد اقرار المولى كاقرار المولى وكذلك حق الذي أقر له المولى
~~آخرا قد ثبت فيه لان الاقرارين جميعا من المولى جميعهما حالة واحدة
~~فيتحاصون في ثمنه ولو بدأ العبد فأقر بدين ألف درهم ثم أقر المولى بدين ألف
~~ثم بألف ثم بألف اقرارا متصلا أو منقطعا ثم أقر العبد بدين ألف ثم مات
~~المولى فبيع بألفي درهم ضرب فيه غرماء العبد كل واحد منهما بجميع دينه وضرب
~~فيه غرماء المولى كلهم بألف فقط لان مقدار الألف من ماليته قد اشتغل بدين
~~الذي أقر له العبد أولا ثم الاقراران من المولى جمعهما حالة واحدة فكأنهما
~~وجدا معا والفاضل من المالية عند اقرار المولى مقدار ألف فيثبت حق غرماء
~~المولى في ذلك المقدار خاصة فلهذا ms6873 ضرب غرماء المولى بألف درهم وكل واحد من
~~غريمي العبد بجميع دينه ولو بيع بألف وخمسمائة ضرب فيه غرماء العبد بجميع
~~دينهم وغرماء المولى كلهم بخمسمائة لان الفاضل عن أقارير المولى بقدر
~~خمسمائة فيكون PageV26P051
# الثمن مقسوما بينهم أخماسا لكل واحد من غريمي العبد خمساه ستمائة ولغريم
~~المولى خمسه ثلاثمائة فان اقتسموه على ذلك ثم خرج بعد ذلك دين كان للسيد
~~على الناس فخرج منه ألف أو ألفان وخمسمائة فغرماء المولى أحق بذلك لأنه قد
~~بقي من دينهم ذلك القدر وزيادة ولا حق لغرماء العبد في تركة المولى وهم ما
~~ضربوا مع غرماء العبد في ثمنه بقدر ألفين وخمسمائة فلهذا كانوا أحق بجميع
~~ما خرج منه فان خرج منه ثلاثة آلاف أخذ غرماء المولى من ذلك ألفين وسبعمائة
~~وأخذ غرماء العبد من ذلك ثلاثمائة لأنه بقي من حق غرماء المولى ألفان
~~وسبعمائة فيأخذون ذلك وقد كان يقضى بقدر ثلاثمائة من ثمن العبد دين المولى
~~فيكون ذلك دينا لغرماء العبد في تركة المولى فيأخذون هذه الثلثمائة بحساب
~~ذلك فإن كان الذي خرج من ذلك ألفان وستمائة يأخذ غرماء المولى من ذلك ألفين
~~وخمسمائة وخمسين وأخذ غرماء العبد من ذلك خمسين لان ما تأخر خروجه من دين
~~المولى معتبر بما لو تقدم خروجه على قسمة ثمن العبد ولو تقدم خروج هذا
~~المقدار كان كله لغرماء السيد ثم بقي من دينهم أربعمائة ودين غريمي العبد
~~ألفي درهم فيضرب كل واحد منهم في ثمن العبد وهو ألف وخمسمائة بمقدار دينه
~~وإذا ضرب غرماء العبد بألفين وغرماء المولى بما بقي من دينهم وهو أربعمائة
~~كان السبيل أن يجعل كل أربعمائة سهما فيصير حق غريمي العبد خمسة وحق غرماء
~~المولى سهما فتبين أن الذي سلم لهم سدس ثمن العبد وذلك مائتان وخمسون وقد
~~استوفوا ثلاثمائة فعليهم رد ما أخذوه زيادة على حقهم وذلك خمسون درهما ولو
~~كان العبد لم يقر بالدين الأول والمسألة بحالها أخذ غرماء السيد ما خرج من
~~دين السيد وهو ألفان وستمائة ثم يباع ms6874 العبد فان بيع بألف ضرب فيه غرماء
~~المولى بما بقي لهم وغريم العبد بجميع دينه وهو ألف فكان الثمن بينهم
~~أسباعا خمسة أسباعه لغريم العبد وسبعاه لغرماء المولى ولو كانت قيمة العبد
~~ألفي درهم فأقر العبد في مرض المولى بدين ألف درهم ثم أقر المولى بدين الف
~~ثم اشترى العبد عبدا يساوى ألفا بألف وقبضه بمعاينة الشهود فمات في يديه ثم
~~مات السيد ولا مال له غير العبد فبيع بألفي درهم اقتسمه غرماء العبد بينهم
~~ولا شئ فيه لغريم المولى لان الذي وجب على العبد بمعاينة الشهود بمنزلة دين
~~الصحة وصاحبه أحق بمالية العبد ممن أقر له المولى في مرضه وقد أقر له العبد
~~أولا بدين ألف فظهر انه لا فضل في ثمنه على دين المعاينة وعلى الذي أقر به
~~العبد أولا وصحة اقرار المولى باعتبار الفضل فإذا لم يظهر بطل دين المولى
~~فصار كالمعدوم PageV26P052
# وكان ثمن العبد بين غرمائه ولو لم يشتر العبد المأذون ولكن المولى هو
~~الذي اشترى عبدا يساوى ألفا وقبضه بمعاينة الشهود فمات في يده ثم مات
~~المولى من مرضه والمسألة بحالها وبيع العبد بألف فإنه يبدأ بدين البائع لان
~~ما وجب على المولى بمعاينة الشهود في مرضه بمنزلة دين الصحة وقد بينا ان
~~دين الصحة على المولى مقدم على ما أقر به العبد في مرض مولاه لان صحة اقرار
~~العبد باستدامة المولى الاذن له فلهذا بدئ بدين البائع وما بقي بعد ذلك فهو
~~بين غرماء العبد ويستوى إن كان الاذن في صحة المولى أو في مرضه لان استدامة
~~الاذن بعد المرض كاكتسابه (ألا ترى) انه لو أذن له في التجارة في صحته ثم
~~مرض فأقر العبد لبعض ورثة المولى بدين ثم مات المولى أن اقراره باطل سواء
~~كان على المولى دين محيط أولم يكن لاقرار العبد بقدر ما أذن له في مرضه
~~واستدامة اذنه في مرضه بمنزلة اقرار المولى به ثم اقرار المريض لوارثه باطل
~~ولو مات المولى فصار العبد المأذون محجورا عليه بموته ثم ms6875 أقر بدين لم يجز
~~اقراره لان الملك فيه أنتقل إلى الوارث فهو بمنزلة ما لو أنتقل الملك فيه
~~إلي غيره في حياته ببيع أو هبة فان أذن له الوارث في التجارة جاز اذنه لأنه
~~علي ملكه فان أقر العبد بعد اذنه بدين جاز اقراره وشارك المقر له أصحاب
~~الدين الأولين لان ملك الوارث خلف عن ملك المورث فيجعل بمنزلة ملك المورث
~~في حياته ولو حجر عليه بعد ما لحقه ديون ثم أذن له فأقر بدين آخر شارك
~~المقر له أصحاب الدين الأولين لان الاقرار له حصل في حال انفكاك الحجر عنه
~~بخلاف من أقر له في حالة الحجر فهذا مثله ولو كان على المولى الميت دين لم
~~يجز اذن الوارث له في التجارة ولا اقرار العبد بالدين لان دين المولى يمنع
~~ملك الوارث وتصرفه * فان قيل في هذا الموضع مالية العبد مستحقة لغرماء
~~العبد ولا حق فيه لغرماء المولى فيجعل دين المولى كالمعدوم ودين العبد لا
~~يمنع ملك الوارث فينبغي أن يصح اذنه في التجارة * قلنا دين المولى لا يظهر
~~في مزاحمة غرماء العبد فأما في حق وارث المولى فهذا ظاهر (ألا ترى) انه لو
~~سقط دين العبد كان مالية العبد لغرماء المولى دون ورثته فلهذا لا يصح تصرف
~~الوارث بالاذن في التجارة في هذه الحالة والله أعلم (باب بيع المأذون
~~وشرائه واقراره في مرض المولى) (قال رحمه الله) وإذا أذن المولى لعبده في
~~التجارة ثم مرض المولى فباع العبد بعض PageV26P053
# ما كان في يده من تجارته واشترى شيئا فحابى في ذلك تم مات المولى ولا مال
~~له غير العبد وما في يده فجميع ما فعل من ذلك مما يتغابن الناس فيه أو ما
~~لا يتغابن الناس فيه فهو جائز في قول أبي حنيفة من ثلث مال المولى لان
~~العبد بانفكاك الحجر عنه بالاذن صار مالكا للمحاباة مطلقا في قول أبي حنيفة
~~حتى لو باشره في صحة المولى كان ذلك صحيحا منه والمولى حين استدام الاذن
~~بعد مرضه جعل تصرف ms6876 العبد باذنه كتصرفه بنفسه ولو باع المولى بنفسه وحابى
~~يعتبر من ثلث ماله المحاباة اليسيرة والفاحشة في ذلك سواء فكذلك إذا باشره
~~العبد وفى قول أبى يوسف ومحمد محاباته بما يتغابن الناس فيه كذلك فأما
~~محاباته بما لا يتغابن الناس فيه فباطلة وإن كان يخرج من ثلث المولى لان
~~العبد عندهما لا يملك هذه المحاباة في الاذن في التجارة حتى لو باشره في
~~صحة المولى كان باطلا وكذلك أن كان على العبد دين لا يحيط برقبته وبجميع ما
~~في يده كان قولهم في امضاء محاباة العبد بعد الدين من ثلث مال المولى على
~~ما بينا لان قيام الدين على العبد لا يغير حكم انفكاك الحجر عنه بالاذن وإن
~~كان على المولى دين محيط برقبة العبد وبما في يده ولا مال له غيره لم يجز
~~محاباة العبد بشئ لان مباشرته كمباشرة المولى وقيل للمشترى إن شئت فانقض
~~البيع وإن شئت فأد المحاباة كلها لأنه لزمه زيادة في الثمن لم يرض هو
~~بالتزامها فيتخير لذلك وإن لم يكن على المولى دين وكان على العبد دين يحيط
~~برقبته وبجميع ما في يده فمحاباة العبد جائزة على غرمائه من ثلث مال المولى
~~لان حكم الاذن لم يتغير بلحوق الدين إياه والمحاباة وان جازت على الغرماء
~~فإنما هي من مال المولى ولو كان الذي حاباه العبد بعض ورثة المولى كانت
~~المحاباة باطلة في جميع هذه الوجوه لان مباشرة العبد كمباشرة المولى
~~والمريض لا يملك المحاباة في شئ مع وارثه ولو أن رجلا دفع إلى هذا العبد
~~جارية يبيعها له في مرض المولى فباعها من وارث المولى وحاباه فيها جاز ذلك
~~لأن هذه المحاباة ليست من مال المولى ولا شئ على ورثة المولى وهذا التصرف
~~من العبد لم يكن نفوذه بإذن المولى بل هو ثابت عن الموكل وإنما ينفذ
~~بوكالته وكأنه باشره بنفسه ولو باع العبد في مرض مولاه شيئا ولم يحاب فيه
~~ولا دين على واحد منهما أو اشترى ولم يحاب فيه ثم أقر بقبض ms6877 ما اشترى أو
~~بقبض ثمن ما باع ثم مات المولى فاقراره جائز بمنزلة ما لو كان المولى هو
~~الذي باشر هذا التصرف وأقر بقبض الثمن وكذلك أن كان على العبد دين كبير ولو
~~كان على المولى دين كثير يحيط برقبته وما في يده لم يصدق على القبض الا
~~بالبينة لان اقراره بالقبض في المعنى اقرار PageV26P054
# بالدين فإنه يقول وجوبه علي بالقبض مثل ما كان لي عليه ثم صار قصاصا ودين
~~العبد يمنع صحة اقراره علي نفسه بالدين في مرضه فكذلك يمنع صحة اقراره
~~بالقبض وأما دين المولى في صحته فيمنع اقرار العبد على نفسه بالدين في مرضه
~~فكذلك يمنع صحة اقراره بالقبض ويقال للمشترى إن شئت فأد الثمن مرة أخرى وإن
~~شئت فانقض البيع لأنه لزمه زيادة في الثمن لم يرض بالتزامها واقرار العبد
~~في اثبات الخيار للمشترى زيادة في الثمن صحيح وإن لم يكن صحيحا في وصول
~~الثمن إليه لتمكنه من إقالة العقد معه ولو كان الذي بايعه بعض ورثة المولى
~~لم يجز اقرار العبد بالقبض منه كان عليه أو على المولى دين أو لم يكن كما
~~لا يجوز اقراره له بالدين وكما لا يجوز اقرار المولى بالقبض منه في مرضه لو
~~كان هو الذي عامله والله أعلم (باب اقرار العبد في مرضه) (قال رحمه الله)
~~وإذا مرض العبد فأقر بوديعة أو بدين أو بشراء شئ أو غيره من وجوه التجارات
~~ثم مات من مرضه ولا دين عليه في الصحة فاقراره جائز وهو بمنزلة الحر في ذلك
~~لان انفكاك الحجر عنه بالاذن كانفكاك الحجر عنه بالعتق والمرض لا ينافيه
~~وإن كان عليه دين الصحة بدئ بدين الصحة لأنه لا يكون انفكاك الحجر عنه
~~بالاذن فوق انفكاك الحجر عنه بالعتق وفى حق الحر دين الصحة مقدم على ما أقر
~~به في مرضه من دين أو عين فكذلك في حق العبد * فان قيل في حق الحر الحكم
~~يتغير بمرضه من حيث تعلق حق الغرماء والورثة بماله وذلك لا يوجد في حق ms6878
~~العبد فان الدين الذي في صحته كان متعلقا بكسبه ومالية رقبته قبل مرضه
~~والحق في كسبه ومالية رقبته بعد الدين لمولاه وهو المسلط له علي الاقرار
~~فينبغي أن يسوى بين ما أقر به في الصحة وبين ما أقربه في المرض قلنا نعم
~~ولكن انفكاك الحجر بالاذن فرع انفكاك الحجر عنه بالعتق والفرع يلتحق بالأصل
~~في حكمه وإن لم توجد فيه علته ولأنه منع ثبوت الحكم في البيع بثبوته في
~~الأصل ثم لو أعتقه المولى بعد ما مرض ثم أقر بدين كان حق غرماء الصحة مقدما
~~في ماله علي ما أقر به في مرضه بعد العتق فلا يكون مقدما على ما أقر به في
~~مرضه قبل العتق كان أولى ولو كان الذي لحقه من الدين ببينة شاركوا أصحاب
~~دين الصحة لانتفاء التهمة فيما ثبت عليه بالبينة وهو في ذلك بمنزلة الحر في
~~العين والدين جميعا وكذلك في الاقرار بالدين والوديعة في تقديم أحدهما على
~~الآخر PageV26P055
# وفيما يلحقه من ذلك بينة وعليه دين الصحة هو كالحر وقد بينا هذه الفصول
~~في الحر في كتاب الاقرار فكذلك في العبد وإذا لم يكن عليه دين في الصحة
~~فأقر في مرضه على نفسه بدين ألف درهم وأقر باستيفاء ألف درهم ثمن مبيع وجب
~~له في مرضه على رجل لم يصدق على قبضه ولكن يقسم ما كان عليه بينه وبين
~~الغريم الآخر نصفين لان اقراره بالقبض بمنزلة اقراره له بالدين وذلك صحيح
~~منه الا انه قضاه ذلك الدين بماله في ذمته فكأنه قضاه ذلك بعين في يده
~~والمريض المأذون لا يملك تخصيص أحد الغريمين بقضاء الدين وهو في ذلك بمنزلة
~~الحر فلهذا كان ما على الغريم بينه وبين الآخر نصفين وادا مرض المأذون
~~وعليه دين الصحة فقضى بعض غرمائه دون بعض لم يجز لأنه لو قضي بعضهم في صحته
~~لم يجز وكان للآخرين حق المشاركة معه لتعلق حق الكل بكسبه فإذا قضاه في
~~مرضه أولى وهذا لان في ايثاره بعض الغرماء بقضاء الدين اسقاط حق الباقين ms6879 عن
~~ذلك المال وهو لا يملك اسقاط حق الغرماء عن شئ من كسبه ولو اشترى في مرضه
~~شيئا بمعاينة الشهود وقبضه ثم نقد ثمنه وهلك الشئ في يده ثم مات العبد لم
~~يكن لغرمائه على البائع سبيل فيما قبض من الثمن لأنه في ذلك بمنزلة المولى
~~وهذا التصرف من الحر صحيح مطلقا فمن العبد كذلك (أرأيت) لو استقرض منه ألف
~~درهم ثم ردها عليه بعينها أكان للغرماء على ذلك سبيل فكذلك إذا رد مثلها
~~وإذا ثبت هذا فيما إذا فعله العبد في مرضه فهو أولى فيما إذا فعله في صحته
~~ولو كان هذا أجر أجيرا أو مهر امرأة في صحة أو مرض كان للغرماء أن يشاركوا
~~المرأة والأجير فيما قبض وهذا فرق قد بيناه في الحر انه إذا لم يدخل في ملك
~~نفسه ظاهرا اما أن يكون مثلا لمال أخرجه من ملكه في حق الغرماء فلا يسلم
~~للقابض ما قبض لتحقق معنى ايثار بعض الغرماء فيه بخلاف ما إذا دخل في ملكه
~~مثل ما أخرج من ملكه فيما قبض يتعلق به حق الغرماء قال وإذا حابى العبد في
~~مرضه ولا دين عليه ثم مات فالمحاباة جائزة لان كسبه لمولاه والمولى راض
~~بتصرفه وهو الذي سلطه على هذه المحاباة بخلاف الحرفان ماله لورثته بعد موته
~~ولم يوجد منهم الرضا بمحاباته وكان معتبرا من ثلث ماله وكذلك أن كان عليه
~~دين فوفى ماله في الدين ولم يف ماله بالدين لم تجز المحاباة لان كسبه حق
~~غرمائه ولم يوجد منهم الرضا بتصرفه ومحاباته فهو في حقهم بمنزلة الحر المرض
~~وإذا مرض المأذون فوجب له على رجل ألف درهم من ثمن بيع أو غيره فأقر
~~باستيفائها له لزمته ولا دين على المأذون ولا مال له غير ذلك الدين ثم أقر
~~بعد ذلك على نفسه بدين ألف ثم مات فاقراره بالاستيفاء جائز لأنه حين أقر
~~PageV26P056
# بالاستيفاء لم يكن لاحد في تركته حق سوى مولاه والمولى هو المسلط له على
~~هذا الاقرار فيصح اقراره في حقه ms6880 وترك ذلك بمنزلة ما لو أقر بدين ثم قضاه
~~وذلك صحيح منه وان أقر بالدين بعد ذلك لان ما قضاه يخرج من أن يكون كسبا له
~~ودينه إنما يتعلق بكسبه ولو لم يقر بالدين ولكنه لحقه دين بمعاينة الشهود
~~بطل اقراره بالاستيفاء لان ما وجب عليه بالمعاينة بمنزلة الدين الظاهر عليه
~~حين أقر بالاستيفاء إذ لا تهمة في شهادة الشهود فلهذا يبطل اقراره
~~بالاستيفاء والله أعلم بالصواب (ومن كتاب المأذون الصغير) (قال رحمه الله)
~~ولو أن عبدين تاجرين كل واحد منهما لرجل اشتري كل واحد منهما صاحبه من
~~مولاه فان علم أيهما أول وليس عليه دين فشراء الأول لصاحبه جائز لان المولى
~~مالك لبيعه ولو باعه من أجنبي جاز بيعه فكذلك إذا باعه من عبد مأذون لغيره
~~ثم قد صار هذا المشترى ملكا لمولى المشترى وصار محجورا عليه فشراؤه الثاني
~~من مولاه باطل لكونه محجورا عليه ولأنه يشترى عبد مولاه من مولاه ولا دين
~~عليه وهذا الشراء من المأذون لا يصح لكونه غير مفيد وإن لم يعلم أي البيعين
~~أول فالبيع مردود كله بمنزلة ما لو حصلا معا ولأن الصحيح أحدهما وهو مجهول
~~والبيع في المجهول لا يصح أبدا وإن كان علي واحد منهما دين لم يجز شراء
~~الأول إلا أن يجيز ذلك غرماؤه لان بيع مولاه إياه من عبد مأذون كبيعه من حر
~~وذلك لا يجوز بدون إجازة الغرماء لان ماليته حقهم ولو اشترى المأذون أمة
~~فوطئها فولدت له فادعى الولد وأنكر ذلك مولاه صحت دعواه وثبت نسبه منه لان
~~الدعوى تصرف منه وهو في التصرف في كسبه بمنزلة الحر وليس من شرط صحة الدعوى
~~وثبوت النسب كون الأمة حلالا له (ألا ترى) ان المكاتب لو ادعى نسب ولد
~~جاريته ثبت النسب وكذلك الحر لو ادعي نسب ولد جاريته وهي ممن لا تحل له ثبت
~~نسبه منه فكذلك العبد فإن كانت جارية لمولاه من غير تجارة العبد لم يثبت
~~النسب منه بالدعوى لأنه لاحق له في التصرف فيها ودعواه ms6881 تصرف منه وهو في
~~سائر أموال المولى كأجنبي آخر فلا تصح دعواه ما لم يصدقه المولى فان أقر
~~انه وطئها ولم تلد ثم استحقها رجل فلا مهر له علي العبد حتى يعتق أما في
~~جارية المولى فلانه لم يأذن له في جماعها ففعله بها يكون زنا والزنا لا
~~يوجب المهر PageV26P057
# وبالاستحقاق يتقرر معنى الزنا وأما في الجارية التي هي من كسبه فاقراره
~~بوطئها صحيح وذلك ليس بزنا يوجب الحد حتى يتعلق به ثبوت النسب إذا ادعاه
~~فإذا استحقت أخذه بالعقر في الحال بمنزلة ما لو باشر وطأها بمعاينة الشهود
~~ولان وجوب المهر هاهنا باعتبار سبب هو تجارة فيؤاخذ به في الحال وقد بينا
~~الفرق بينه وبين النكاح وإذا أذن الراهن للعبد المرهون في التجارة فتصرف
~~ولحقه دين فهو مرهون علي حاله لان قيام حق المرتهن يمنع المولى من اكتساب
~~سبب يثبت الدين به عليه في مزاحمة المرتهن فكذلك إذا أذن له في التصرف
~~فلحقه دين فإذا استوفى المرتهن ماله بيع في الدين لان المانع حق المرتهن
~~وقد سقط فان فضل من دينه شئ فلا سبيل للغرماء حتى يعتق كما لو لم يكن العبد
~~مرهونا وإن كان العبد تاجرا وله علي رجل ألف درهم ثم إن مولى العبد وهب
~~العبد للغريم وقبضه جازت الهبة والدين لازم عليه لمولى العبد علي حاله لأنه
~~وهب العبد دون المال والمال كسب العبد في ذمة المديون فهو نظير مال هو عين
~~في يده فلا تتناوله الهبة ولكنه سالم لمولاه بعد اخراجه العبد من ملكه
~~بالهبة ولو كان على العبد المأذون دين خمسمائة وقيمته ألف فكفل لرجل عن رجل
~~بألف درهم بإذن مولاه ثم استدان ألفا أخرى ثم كفل بألف أخرى ثم بيع العبد
~~بألف فيقول أما الكفالة الأولى فيبطل نصفها ويضرب صاحبها بنصفها في ذمته
~~لان الفارغ عن ماليته عند الكفالة الأولى كان بقدر خمسمائة وكفالته بإذن
~~المولى إنما تصح فيما هو فارغ عن ماليته عن حق غريمه وقت الكفالة فيثبت من
~~دين المكفول له ms6882 الأول مقدار خمسمائة درهم والكفالة الثانية باطلة لأنه حين
~~كفل بها لم يكن شئ من ماليته فارغا فيضرب صاحب الدين الأول بخمسمائة وصاحب
~~الدين الثاني بجميع دينه وهو ألف وصاحب الكفالة الأولى بخمسمائة فيصير ثمن
~~العبد وهو ألف درهم بينهم أرباعا غير انك تجعل كل خمسمائة سهما بقدر مائتين
~~وخمسين يسلم لصاحب الدين الأول ومثله لصاحب الكفالة الأولى ومقدار خمسمائة
~~لغريم العبد الآخر وعلى هذا جميع الأوجه وقياسه والله أعلم (كتاب الديات)
~~(قال الشيخ الامام الاجل الزاهد شمس الأئمة أبو بكر محمد بن أبي سهل
~~السرخسي رحمه الله) اعلم بان القتل بغير حق من أعظم الجنايات بعد الاشراك
~~بالله تعالى قال الله تعالى PageV26P058
# من أجل ذلك كتبنا علي بني إسرائيل انه من قتل نفسا بغير نفس أو فساد في
~~الأرض فكأنما قتل الناس جميعا وقال النبي عليه السلام إلا أن أعباء الناس
~~ثلاثة رجل قتل غير قاتل أبيه ورجل قتل قبل أن يدخل الجاهلية ورجل قتل في
~~الحرم وقال في خطبته بعرفات ألا إن دماء كم ونفوسكم محرمة عليكم كحرمة يومى
~~هذا في شهري هذا في مقامي هذا ولما قتل محلم بن جنامة رجلا من أهل الجاهلية
~~قال النبي عليه السلام لا يرحم فدفن بعد موته فلفظته الأرض ثم دفن فلفظته
~~الأرض فقال أما انها تقبل من هو أعظم جرما منه ولكن الله أراكم حرمة القتل
~~وفى قتل النفس افساد العالم ونقض البنية ومثل هذا الفساد من أعظم الجنايات
~~ومعلوم ان الجاني مأخوذ عن الجناية الا انه لو وقع الاقتصار على الزجر
~~بالوعيد في الآخرة ما انزجر الا أقل القليل فان أكثر الناس إنما ينزجرون
~~مخافة العاجلة بالعقوبة وذلك بما يكون متلفا للجاني أو مجحفا به فشرع الله
~~القصاص والدية لتحقق معنى الزجر وهذا الكتاب لبيان ذلك وقد سماه محمد رحمه
~~الله كتاب الديات لان وجوب الدية بالقتل أعم من وجوب القصاص فان الدية تجب
~~في الخطأ وفي شبه العمد وفي العمد عند تمكن الشبهة وكذلك الدية تتنوع
~~أنواعا والقصاص ms6883 لا يتنوع فلهذا رجح جانب الدية في نسبة الكتاب إليها
~~واشتقاق الدية من الأداء لأنها مال مؤدى في مقابلة متلف ليس بمال وهو النفس
~~والأرش الواجب في الجناية على ما دون النفس مؤدى أيضا وكذلك القيمة الواجبة
~~في سائر المتلفات إلا أن الدية اسم خاص في بدل النفس لان أهل اللغة لا
~~يطردون الاشتقاق في جميع مواضعه لقصد التخصيص بالتعريف وسمى بدل النفس عقلا
~~أيضا لأنهم كانوا اعتادوا ذلك من الإبل فكانوا يأتون بالإبل ليلا إلى فناء
~~أولياء المقتول فيعقلونها فتصبح أولياء القتيل والإبل معقولة بفنائهم فلهذا
~~سموه عقلا * ثم بدأ الكتاب فقال قال أبو حنيفة رحمه الله القتل علي ثلاثة
~~أوجه عمد وخطأ وشبه العمد والمراد به بيان أنواع القتل بغير حق فيما يتعلق
~~به من الاحكام كان أبو بكر الرازي يقول القتل على خمسة أوجه عمد وشبه عمد
~~وخطأ وما أجرى مجرى الخطأ وما ليس بعمد ولا خطأ ولا أجرى مجرى الخطأ أما
~~العمد فهو ما تعمدت ضربه بسلاح لان العمد هو القتل وقصد ازهاق الحياة وهي
~~غير محسوسة لقصد أخذها فيكون القصد إلى ازهاق الحياة بالضرب بالسلاح الذي
~~هو جارح عامل في الظاهر والباطن جميعا ثم المتعلق بهذا الفعل أحكام منها
~~المأثم وذلك منصوص عليه في قوله ومن يقتل مؤمنا متعمدا فجزاؤه جهنم خالدا
~~PageV26P059
# فيها الآية ومنها القصاص وهو ثابت في قوله تعالى وكتبنا عليهم فيها أن
~~النفس بالنفس وما أخبر الله تعالى أنه كتبه على من قبلنا فهو مكتوب علينا
~~ما لم يقم دليل النسخ فيه وقد نص على أنه مكتوب علينا فقال كتب عليكم
~~القصاص في القتلى ثم بين وجه الحكمة فيه بقوله ولكم في القصاص حياة وفيه
~~معنيان أحدهما أنه حياة بطريق الزجر لان من قصد قتل عدوه فإذا تفكر في
~~عاقبة أمره انه إذا قتله قتل به انزجر عن قتله فكان حياة لهما والثاني أنه
~~حياة بطريق دفع سبب الهلاك فان القاتل بغير حق يصير حربا على أولياء القتيل
~~خوفا على نفسه منهم ms6884 فهو يقصد افناءهم لإزالة الخوف عن نفسه والشرع مكنهم من
~~قتله قصاصا لدفع شره عن أنفسهم واحياء الحي في دفع سبب الهلاك عنه وقال
~~عليه الصلاة والسلام العمد قود أي موجبه القود فان نفس العمد لا يكون قودا
~~وقال صلوات الله عليه وسلامه كتاب الله القصاص أي حكم الله والقصاص عبارة
~~عن المساواة وفى حقيقة اللغة وهو اتباع الأثر قال الله تعالى وقالت لأخته
~~قصيه واتباع أثر الشئ في الاتيان بمثله فجعل عبارة عن المساواة لذلك ومن
~~حكمه حرمات الميراث ثبت ذلك بقوله عليه الصلاة والسلام لا ميراث لقاتل عبد
~~صاحب البقرة وفي رواية لا شئ للقتل أي من الميراث ومن حكمه وجوب المال به
~~عند التراضي أو عند تعذر ايجاب القصاص للشبهة ثبت ذلك بقوله تعالى فمن عفى
~~له من أخيه شئ فاتباع بالمعروف وأداء إليه باحسان أي فمن أعطى له من دم
~~أخيه شئ لان العفو بمعنى الفضل قال الله تعالى يسألونك ماذا ينفقون قل
~~العفو والمراد به إذا رغب القاتل في أداء الدية فالمولى مندوب إلى مساعدته
~~على ذلك وعلى القاتل أداؤه إليه باحسان إذا ساعده الولي وهذه الدية تجب في
~~مال القاتل إذا كان بطريق الصلح والتراضي فكأنه هو الذي التزمه بالعقد وأما
~~إذا كان عند تعذر استيفاء القصاص فلان في الدية الواجبة عليه معنى الزجر
~~ومعنى الزجر إنما يتحقق فيما يكون أداؤه مجحفا به وهو الكثير من ماله
~~ويختلفون في وجوب الدية بهذا لا فضل عند وجوب القصاص به فالمذهب عندنا انه
~~لم تجب الدية بالعمد الموجب للقصاص إلا أن يصالح الولي القاتل على الدية
~~وللشافعي رضي الله عنه فيه قولان في أحد القولين موجب العمد أحد شيئين
~~القصاص أو الدية يتعين ذلك باختيار المولى وفى القول الآخر موجبه القصاص
~~إلا أن للولي أن يختار أخذ الدية من غير رضا القاتل واحتج في ذلك بقوله
~~عليه الصلاة والسلام من قتل له قتيل فأهله بين خيرتين ان أحبوا قتلوا وان
~~أحبوا أخذوا الدية فهذا تنصيص PageV26P060
# علي ms6885 ان كل واحد منهما موجب القتل وان الولي مخير بينهما ولما أتى بالقاتل
~~إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم قال عليه السلام للولي أتعفو فقال لا
~~فقال أتأخذ الدية فقال لا فقال القتل فقال نعم ففي هذا بيان أن الولي يستبد
~~بأخذ الدية كما يستبد بالعفو والقتل والمعنى فيه أن هذا اتلاف حيوان متقوم
~~فيكون موجبا ضمان القيمة كاتلاف سائر الحيوانات وقيمة النفس الدية وهذا لان
~~الحيوان ليس من ذوات الأمثال واتلاف المقوم مما لا مثل له يوجب القيمة
~~وقيمة النفس الدية بدليل حالة الخطأ فان الدية إنما تجب بالاتلاف لا بصفة
~~الخطأ لأنه عذر مسقط والمتلف في حالة العمد ما هو المتلف في حالة الخطأ إلا
~~أن الشرع أو جب القصاص بمعنى الانتقام وشفاء الصدر للولي ودفع الغيظ عنه
~~فكان ذلك بخلاف القياس لأنه اتلاف والاتلاف لا يكون واجبا بمقابلة الاتلاف
~~وهو ليس بمثل (ألا ترى) ان الجماعة يقتلون بالواحد ولا مماثلة بين العشرة
~~والواحد فعرفنا أنه ممنوع بمعنى زيادة النظر للولي وذلك في أن لا يسقط حقه
~~في الواجب الأصلي بل يكون متمكنا فيه كما لو قطع يد انسان ويد القاطع شلاء
~~أو ناقصة بإصبع فان القصاص واجب ولصاحب الحق أن يأخذ الأرش بغير رضا الجاني
~~لهذا المعنى ولان النفس محترمة بحرمتين وفى اتلافها هتك الحرمتين جميعا
~~حرمة حق الله تعالى وحرمة حق صاحب النفس وجزاء حرمة الله تعالى العقوبة
~~زجرا وجزاء هتك حرمة العبد الغرامة جبرا ولكن تعذر الجمع بينهما هاهنا لان
~~كل واحد منهما يوجب حقا للعبد حتى يعمل فيه اسقاطه ويورث عنه ويسقط باذنه
~~ولا يجوز الجمع بين الحقين لمستحق واحد بمقابلة محل واحد فأثبتنا الجميع
~~بينهما على سبيل التخيير وقلنا إن شاء مال إلى جانب هتك حرمة حق الله تعالى
~~واستوفى العقوبة وان شاء مال إلى جهة حرمة حق العباد فاستوفى الدية ولا
~~خلاف ان أحد الشريكين في الدم إذا عفا ان للاخر ان يستوفى المال ولو لم يكن
~~المال واجبا له بنفس ms6886 القتل لما وجب بالعفو لان العفو مسقط ولو وجب بالعفو
~~لوجب على العافي وإن كان محسنا كضمان الاعتاق يجب على المعتق إذا كان موسرا
~~ولما وجب المال للآخر على القاتل عرفنا انه كان واجبا بنفس القتل ولما ظهر
~~ذلك عند العفو في حق من لم يعف فكذلك يظهر في حق العافي إذا عفا عن القصاص
~~فقلنا يتمكن من أخذ المال ولان القاتل في الامتناع من أداء الدية بعد ما
~~استحقت نفسه قصاصا ملق نفسه في التهلكة فيكون ممنوعا شرعا كالمضطر إذا وجد
~~طعاما يشتريه ومعه ثمنه يفترض عليه شراؤه شرعا لهذا المعنى PageV26P061
# فكذا هاهنا * وحجتنا في ذلك قوله عليه الصلاة والسلام العمد قود فقد أدخل
~~الألف واللام في العمد وذلك للمعهود فإن لم يكن فللجنس وليس هاهنا معهود
~~فكان للجنس وفيه تنصيص على أن جنس العمد موجب للقود فمن جعل المال واجبا
~~بالعمد مع القود فقد زاد على النص وإلى هذا أشار ابن عباس رضي الله عنه في
~~قوله العمد قود ولا مال له فيه وعن علي وابن مسعود رضي الله عنهما قالا في
~~دم عمد بين شريكين عفا أحدهما انقلب نصيب الآخر مالا فتخصيصهما غير العافي
~~بوجوب المال له دليل على أن العافي لا شئ له فأما ما روى من قوله فأهله بين
~~خيرتين فقد اختلفت الرواية فيه فان في بعض الروايات ان أحبوا قتلوا وان
~~أحبوا فادوا والمفاداة على ميزان المفاعلة يقتضى وجود القتل بين اثنين
~~بالتراضي وذلك أخذ الدية بطريق الصلح وتأويل الرواية التي قال وان أحبوا
~~أخذوا الدية من جهتين إحداهما انه إنما لم يذكر رضا القاتل لان ذلك معلوم
~~ببديهة العقل فان من أشرف على الهلاك إذا تمكن من دفع الهلاك عن نفسه بأداء
~~المال لا يمتنع من ذلك الا من سفهت نفسه لان امتناعه لا بقاء منفعة المال
~~سفه ولا يتصور ذلك بعد ما تلفت نفسه وهو نظير قوله عليه الصلاة والسلام خذ
~~سلمك أو رأس مالك وهو في أخذ رأس المال يحتاج إلي ms6887 رضا المسلم إليه ولم
~~يذكره لا لأنه غير محتاج إليه بل لأنه معلوم بطريق الظاهر والثاني ان
~~المراد أن لا يجبر الولي على أخذ الدية شاء أو أبى لا ان له أن يجبر غيره
~~على أداء الدية بدليل قصة الحديث فإنه روى أن رجلا من خزاعة قتل رجلا من
~~هذيل يوم فتح مكة بعد ما أمر رسول الله صلى اله عليه وسلم بالكف عن القتل
~~فخطب رسول الله صلى الله عليه وسلم وقال أما أنتم يا معاشر خزاعة فقد قتلتم
~~هذا القتيل من هذيل وأنا والله عاقلته فوداه بمائة من الإبل من عند نفسه ثم
~~قال فمن قتل له بعد اليوم قتيل فأهله بين خيرتين فقد أجبر الولي على أخذ
~~الدية ثم تبين بهذا اللفظ ان الحكم قد انتسخ وان الولي لا يجبر على أخذ
~~الدية بعده وفي الحديث الآخر عرض الدية على الولي وهذا لا ينفى كون رضا
~~القاتل مشروطا فيه ولكنه اما أن يكون قصد التبرع بأداء الدية من عنده ولم
~~يعتبر رضا القاتل في هذه الحالة أو أراد أن يعلم رغبة المولى في أخذ الدية
~~ثم يشتغل باسترضاء القاتل كمن سعى بالصلح بين اثنين يسترضى أحدهما فإذا تم
~~له ذلك حينئذ استرضى الآخر والمعنى في المسألة انه أتلف شيئا مضمونا فيتقدر
~~ضمانه بالمثل ما أمكن كاتلاف المال وتفويت حقوق الله تعالى من الصوم
~~والصلاة والزكاة يكون الواجب فيها PageV26P062
# المثل إذا أمكن وهذا لان ضمان المتلفات مقدر بالمثل بالنص قال الله تعالى
~~فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم ولان الزيادة على المثل
~~ظلم على المتعدى وفى النقصان يحسن بالمتعدى عليه والشرع إنما يأمر بالعدل
~~وذلك بالمثل إذا ثبت هذا فنقول الدية ليست بمال للمتلف والقصاص مثل أما
~~بيان أن الدية ليست بمثل فلان المماثلة بين الشيئين تعرف صورة أو معنى ولا
~~مماثلة بين المال والآدمي صورة ولا معنى والنفس مخلوقة لإماتة الله تعالى
~~والاشتغال بطاعته ليكون خليفة في الأرض والمال مخلوق لإقامة مصالح الآدمي
~~به ms6888 ليكون مبتذلا في حوائجه فاما القصاص من حيث الصورة فلانه قتل بإزاء قتل
~~وازهاق حياة بازهاق حياة ومن حيث المعنى فالمقصود بالقتل ليس إلا الانتقام
~~والثاني في معنى الانتقام كالأول وبهذا سمى قصاصا ثم المثل واجب بطريق
~~الجبر ولا يجعل جبران الحياة بالمال وإنما جبران الحياة بحياة مثلها وذلك
~~في القصاص فان الله تعالى نص على أن في القصاص حياة فعلينا أن نعتقد هذا
~~المعنى في القصاص عقلناه أو لم نعقله ثم هو معقول من الوجه الذي ذكرنا أنه
~~حياة بطريق دفع سبب الهلاك ولكن للولي الذي هو قائم مقام المقتول كما أن
~~المال في الموضع الذي يجب إنما ينتفع به الذي هو قائم مقام المقتول ولا
~~حاجة بنا إلي اثبات المماثلة في القصاص لان ذلك واجب بالقصاص وهو محض حق
~~العبد ولا حق للعبد الا في المثل فاما أجزية الأفعال المحرمة فتجب حقا لله
~~تعالى وإنما حاجتنا إلي أن يثبت ان المال ليس بمثل للنفس وقد أثبتنا ذلك
~~فقلنا لا يجب بمقابلة النفس المتلفة قتلا الا في الموضع الذي يجب بتعذر
~~ايجاب المثل فحينئذ يجب المال بالنص بخلاف القياس وهو في حالة الخطأ لان
~~المثل نهاية في العقوبات المعجلة في الدنيا والخاطئ معذور فتعذر ايجاب
~~المثل عليه ونفس المقتول محرمة لا يسقط جزء منها بعذر الخاطئ فوجب صيانتها
~~عن الهدر فأوجب الشرع المال في حالة الخطأ لصيانة النفس المحرمة عن الاهدار
~~لا بطريق انه مثل كما أوجب الفدية علي الشيخ الفاني عند وقوع اليأس به عن
~~الصوم وذلك لا يدل على أن الاطعام مثل الصوم وإذا ثبت أن وجوب المال بهذا
~~الطريق ففي الموضع الذي يتمكن فيه من استيفاء مثل حقه لا معنى لايجاب المال
~~وكما ثبت هذا المعني في الخطأ قلنا في كل موضع من مواضع العمد بتحقق هذا
~~المعنى نوجب هذا المال أيضا لان المخصوص من القياس بالنص يلحق به ما يكون
~~في معناه من كل وجه فالأب إذا قتل ابنه عمدا يجب المال لتعذر ايجاب القصاص ms6889
~~لحرمة الأبوة وإذا PageV26P063
# عفى أحد الشريكين يجب للآخر المال لأنه تعذر عليه استيفاء القصاص لمعنى
~~في القاتل وهو انه حتى يقص نفسه بعفو الشريك فكان ذلك في معنى الخطأ فوجب
~~المال للاخر ولا يجب للعافي لأنه إنما تعذر استيفاء القصاص على العافي
~~باسقاطه من جهته لا بمعنى في القاتل ثم اقدام العافي علي العفو يكون تعيينا
~~منه لحقه في القصاص لان العفو يعترف فيه بالاسقاط وذلك لا يكون الا بعد
~~تعيين حقه فيه ومع تعيين حقه في القصاص لا يجب له المال وإذا مات من عليه
~~القصاص إنما لا نوجب المال لان هذا ليس في معنى الخاطئ من كل وجه فان تعذر
~~ايجاب استيفاء القصاص بعد موته كان لفوات المحل فلو ألحقنا هذا بالخاطئ
~~لمعني التعذر كان قياسا والمخصوص من القياس لا يقاس عليه غيره وإذا كانت يد
~~القاطع شلاء فالمجني عليه هاهنا عاجز عن استيفاء مثل حقه بصفته لا لفوات
~~المحل بل لمعنى في الجاني فإن شاء تجوز بدون حقه وان شاء مال إلى استيفاء
~~الأرش بمنزلة من أتلف على آخر كر حنطة ولم يجد عنده الا كرا رديئا فإنه
~~يتخير بين أن يتجوز بدون حقه وبين أن يطالب بالقيمة لتعذر استيفاء المثل
~~بصفته بخلاف ما إذا قطعت يد القاطع ظلما لان تعذر الاستيفاء هاهنا لفوات
~~المحل فلم يكن في المعنى الأول وهو بخلاف ما إذا قطعت يده في سرقة أو قصاص
~~فإنه يجب الأرش لان المحل هناك في معنى القائم حكما حين قضي به حقا مستحقا
~~عليه فيكون كالسالم له حكما فمن هذا الوجه هو في معنى الخطأ وما قال إن في
~~النفس حرمتين فنقول في نفس القاتل حرمتان كما في نفس المقتول فإذا أو جبنا
~~القصاص بحصل به مراعاة الحرمتين جميعا ثم القصاص لا يجب الا باعتبار
~~الحرمتين جميعا وإذا اعتبرناهما لايجاب القصاص لا يبقي حرمة أخرى تعتبر
~~لايجاب المال ولو كان المعنى الذي قاله صحيحا لوجب ان يجمع بينهما استيفاء
~~كمن قتل صيدا مملوكا في الحرم ms6890 يجمع بين وجوب الكفالة لحرمة حق الله تعالى
~~ووجوب الضمان لحق المالك وفيما قررنا جواب عما قال إن القصاص واجب بخلاف
~~القياس فإنه لما كان المثل صورة ومعنى هو القصاص علم أنه هو الموجب الأصلي
~~والذي قال إنه بالامتناع من أداء الدية يسلم نفسه في التهلكة ضعيف فان
~~القاء النفس في التهلكة إنما كان بالقبيل السابق فأما بالامتناع من أداء
~~الدية يسلم نفسه لايفاء حق مستحق عليه ويمتنع من أداء ما ليس عليه فلا يكون
~~به ملقيا نفسه في التهلكة وأما شبه العمد فهو ما تعمدت ضربه بالعصاء أو
~~السوط أو الحجر أو اليد فان في هذا الفعل معنين العمد باعتبار قصد الفاعل
~~إلى الضرب ومعنى الخطأ باعتبار PageV26P064
# انعدام القصد منه إلى القتل لان الآلة التي استعملها آلة الضرب للتأديب
~~دون القتل والعاقل إنما يقصد كل فعل بآلته فاستعماله آلة التأديب دليل على
~~أنه غير قاصد إلى القتل فكان في ذلك خطأ لشبه العمد صورة من حيث إنه كان
~~قاصدا إلى الضرب وإلى ارتكاب ما هو محرم عليه وكان مالك رحمه الله يقول لا
~~أدرى ما شبه العمد وإنما القتل نوعان عمد وخطأ وهذا فاسد فان شبه العمد ورد
~~الشرع به على ما رواه النعمان بن بشير رضي الله عنه ان النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال الا ان قتيل خطأ العمد قتيل السوط والعصا وفيه مائة من الإبل
~~أربعون منها خلفة في بطونها أولادها والصحابة اتفقوا علي شبه العمد حيث
~~أوجبوا الدية فيه مغلظة مع اختلافهم في صفة التغليظ على ما نبينه وقال علي
~~رضي الله عنه شبه العمد الضربة بالعصا والعزقة بالحجر العظيم فاما بيان
~~أحكام شبه العمد فنقول إنه لا قصاص فيه لتمكن الشبهة والخطأ من حيث انعدام
~~القصد إلى القتل والقصاص عقوبة تندرئ بالشبهات وهي تعمد المساواة ولا
~~مساواة بين قتل مقصود وقتل غير مقصود ثم هذا القتل لما اجتمع فيه معنيان
~~أحدهما يوجب القصاص والآخر يمنع ترجح المانع على الموجب لان السعي في ابقاء
~~النفس ms6891 واجب ما أمكن فان الابقاء حياة حقيقة وفي القصاص حياة حكما فلهذا لا
~~يوجب القود في شبه العمد وإذا تعذر ايجاب القود وجبت الدية وهي مغلظة كما
~~أشار إليه رسول الله صلى الله عليه وسلم في قوله أربعون خلفة في بطونها
~~أولادها وهو مروى عن ابن عمر وابن مسعود وأبي موسى الأشعري والمغيرة بن
~~شعبة رضي الله عنهم انهم أوجبوا الدية مغلظة في شبه العمد وهذا التغليظ
~~إنما يظهر في أسنان الإبل إذا وجبت الدية منها لا في شئ ء آخر وهذه الدية
~~على عاقلة القاتل بمنزلة الدية في الخطأ وهو قول عامة العلماء وكان أبو بكر
~~الأصم يقول لا تجب الدية علي العاقلة بحال لظاهر قوله ولا تزر وازرة وزر
~~أخرى ولقول رسول الله صلى الله عليه وسلم لأبي رمثة حين دخل عليه مع ابنه
~~أما انه لا يجنى عليك ولا تجنى عليه أي لا يؤخذ بجنايتك ولا تؤخذ بجنايته
~~ولان ضمان الاتلاف يجب علي المتلف دون غيره بمنزلة غرامات الأموال وهذا
~~أولى لان جناية المتلف في اتلاف النفس أعظم من جنايته في اتلاف الأموال
~~ولكنا نستدل بما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم جعل عقل جناية كل بطن من
~~الأنصار عليهم وفي حديث حمدان بن مالك ابن نابغة قال كنت بين جاريتين لي
~~فضربت إحداهما بطن صاحبتها بعمود فسطاط أو بمسطح خيمة فألقت جنينا ميتا
~~فاختصم أولياؤها إلي رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال عليه السلام
~~PageV26P065
# لأولياء الضاربة دوه فقال أخوها عمران بن عويمر الأسلمي أيدي من لا صاح
~~ولا استهل ولا شرب ولا أكل ومثل دمه بطل فقال عليه الصلاة والسلام أسجع
~~كسجع الكهان وفى رواية دعني وأراجيز العرب قوموا فدوه الحديث ففيه تنصيص
~~علي ايجاب الدية على القاتل ثم هو معقول المعنى من أوجه أحدها ان مثل هذا
~~الفعل إنما يقصده القاتل بزيادة قوة له وذلك أنما يكون بالتناصر الظاهر بين
~~الناس ولهذا التناصر أسباب منها ما يكون بين أهل الديوان باجتماعهم في
~~الديوان ms6892 ومنها ما يكون بين العشائر وأهل المحال وأهل الحرف فإنما يكون تمكن
~~الفاعل من مباشرتهم بنصرتهم فيوجب المال عليهم ليكون زجرا لهم عن غلبة
~~سفهائهم وبعثا لهم على الاخذ على أيدي سفهائهم لكيلا تقع مثل هذه الحادثة
~~هذا في شبه العمد وكذلك في الخطأ لان مثل هذا الامر العظيم قلما يبتلى به
~~المرء من غير قصد الا لضرب استهانة وقلة مبالاة تكون منه وذلك بنصره من
~~ينصره ثم الدية مال عظيم وفي ايجاب الكل على القاتل إجحاف به فأوجب الشرع
~~ذلك على العاقلة دفعا لضرر الاجحاف عن القاتل كما أوجب النفقة على الأقارب
~~بطريق الصلة لدفع ضرر الحاجة ولهذا أوجب عليهم مؤجلا على وجه يقل ما يؤديه
~~كل واحد منهم في كل نجم ليكون الاستيفاء في نهاية من التيسير عليهم ولان كل
~~واحد منهم يخاف على نفسه أن يبتلى بمثل ذلك فهذا يواسي ذلك إذا ابتلي به
~~وذلك يواسى هذا فيدفع ضرر الاجحاف من كل واحد منهم ويحصل معنى صيانة دم
~~المقتول عن الهدر ومعنى الاعسار لورثته بحسب الامكان وبهذا يتبين أنا لا
~~نجعل وزر أحد على غيره وإنما نوجب ما نوجبه على العاقلة بطريق الصلة في
~~المواساة و بهذا لا نوجب ذلك أن كان المتلف مالا لان الواجب قل ما يعظم
~~هناك بل يتقدر بقدر المتلف فلا يؤدى إلى الاجحاف بالمتلف ان لو ضن به وهذا
~~لا نوجب القليل من الأرش وهو ما دون أرش الموضحة على العاقلة ومن موجب شبه
~~العمد أيضا حرمان الميراث لأنه جزاء أصل الفعل وهو مالا يندرئ بالشبهات ومن
~~موجبه الكفارة أيضا باعتبار هذا المعنى لأنه جزاء أصل الفعل وهو مما لا
~~يندرى بالشبهات وبهذا ثبت في الخطأ المحض ففي شبه العمد أولى وأما الخطأ
~~فهو ما أصبت مما كنت تعمدت غيره والخطأ نوعان أحدهما أن يقصد الرمي إلى صيد
~~أو هدف أو كافر فيصيب مسلما فهذا خطأ من حيث إنه انعدم منه القصد إلي المحل
~~الذي أصاب والثاني أن يرمى شخصا يظنه حربيا ms6893 فإذا هو مسلم أو يظنه صيدا فإذا
~~هو مسلم فهذا خطأ باعتبار ما في قصده وإن كان هو قاصدا إلي المحل الذي
~~أصابه وحكم PageV26P066
# الخطأ انه لا يجب فيه القصاص لان الخطأ موضوع عنا رحمة من الشرع قال الله
~~تعالى وليس عليكم جناح فيما أخطأتم به وقال ربنا لا تؤاخذنا ان نسينا أو
~~أخطأنا وقال عليه السلام رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه
~~فإذا تعذر ايجاب القصاص وجبت الدية بالنص قال الله تعالى ومن قتل مؤمنا خطأ
~~فتحرير رقبته مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله وبينا المعنى فيه لصيانة دم
~~المقتول عن الهدر فاستحقاق صيانة نفسه لا يسقط بعذر الخاطئ ومن موجبه
~~الكفارة فإنها تثبت بهذا النص أيضا والمعنى فيه معقول فان القتل أمر عظيم
~~قل ما يبتلى به المرء من غير قصد ما لم يكن به تهاون في التحرز وعلى كل أحد
~~المبالغة في التحرز لكيلا يبتلى بمثل هذا الامر العظيم فإذا ترك ذلك كان هو
~~ملتزما بترك التحرز فنوجب عليه الكفارة جزاء على ذلك ولان مثل هذا الامر
~~العظيم لا يبتلى به المرء الا بنوع خذلان وهذا الخذلان لا يكون إلا عن ذنوب
~~سبقت منه والحسنة تذهب السيئة قال الله تعالى ان الحسنات يذهبن السيئات
~~فنوجب عليه الكفارة لتكون ماحية للذنوب السابقة فلا يبتلي بمثل هذا الامر
~~العظيم بعدها وفي سيئة العمد معنى ايجاب الكفارة أظهر لما يلحقه من المأثم
~~بالقصد إلى أصل الفعل وفيه حديث وأثلة ابن الأسقع حيث قال أتينا رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم بصاحب لناقد أوجب النار بالقتل فقال عليه السلام أعتقوا
~~عنه رقبة يعتق الله تعالى بكل عضو عضوا منه من النار وايجاب النار لا يكون
~~الا بالاقدام على قتل محرم وقد قامت الدلالة على أن الكفارة لا تجب في
~~العمد المحض فعرفنا ان المراد شبه العمد ثم قال الشافعي المعنى في وجوب
~~الكفارة بالقتل انه نقص من عدد المسلمين أحدهم ممن كان يحضر الجمع
~~والجماعات فعليه إقامة نفس مقام ما ms6894 أتلف ولا يمكنه ذلك احياء فعليه إقامة
~~مقام النفس المتلفة تحريرا لان الحرية حياة والرق تلف وبهذا أوجب الكفارة
~~علي العامد وقلنا نحن إنما أوجب الكفارة عليه لان الشرع سلم له نفسه شكر
~~لله حين أسقط عنه القود بعذر الخطأ مع تحقق اتلاف النفس منه فعليه إقامة
~~نفس مقام نفسه شكرا لله وذلك في أن تحرز نفس منه لتشتغل بعبادة الله وان
~~عجز عن ذلك فعليه صوم شهرين متتابعين شكرا لله حيث سلم له نفسه وبهذا لا
~~نوجب الكفارة علي العامد لان الشرع أوجب عليه القصاص ونوجبها في شبه العمد
~~لان الشرع سلم له نفسه تخفيفا عليه وترجيح أحد المعنيين على الآخر يبين في
~~مسألة كفارة العمد إذا انتهينا إليها إن شاء الله تعالى وليس في هذه
~~الكفارة اطعام عندنا وفي أحد قولي الشافعي إذا عجز عن الصوم يطعم ستين
~~مسكينا بالقياس على كفارة PageV26P067
# الظهار وهو بناء علي أصله ان قياس المنصوص على المنصوص يجوز فان المطلق
~~والمقيد في حادثتين يحمل أحدهما على الآخر وذلك غير جائز عندنا وموضع بيانه
~~أصول الفقه فاما ما أجرى مجرى الخطأ على ما ذكره الرازي فهو النائم إذا
~~انقلب على انسان فقتله وهذا ليس بعمد ولا خطأ لأنه لا تصور للقصد من النائم
~~حتى يتصور منه ترك القصد أو ترك التحرز ولكن الانقلاب الموجب لتلف ما انقلب
~~عليه يتحقق من النائم فيجرى هذا مجرى الخطأ حتى تجب الدية على عاقلته
~~والكفارة ويثبت به حرمان الميراث ليوهم أن يكون متهاونا ولم يكن نائما قصدا
~~منه إلى استعجال الميراث وأظهر من نفسه القصد إلى محل آخر فأما ما ليس بعمد
~~ولا خطأ ولا أجرى مجرى الخطأ فهو حافر البئر وواضع الحجر في الطريق فليس
~~بمباشر للقتل لان مباشرة القتل بايصال فعل من القاتل بالمقتول ولم يوجد
~~وإنما اتصل فعله بالأرض فعرفنا انه ليس بقاتل عمد ولا شبه عمد ولا خطأ ولا
~~ما أجرى مجرى الخطأ بل هو بسبب متعد فنوجب الدية علي عاقلته للحاجة إلى
~~صيانة ms6895 النفس المتلفة عن الهدر ولا يجب عليه الكفارة ولا يحرم الميراث على
~~ما يأتيك بيانه في بابه قال وفي النفس الدية معناه بسبب اتلاف النفس فان
~~حرف في للظرف حقيقة والنفس لا تكون ظرفا للدية بل قتلها سبب لوجوب الدية
~~كما يقال في النكاح حل وفي الشراء ملك وهذا لقوله تعالى ودية مسلمة إلى
~~أهله وقال عليه السلام في النفس مائة من الإبل وقال علي رضي الله عنه في
~~النفس الدية ومالا يعرف بالرأي والمنقول عنه فيه كالمرفوع إلى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم وفى الانف الدية والحاصل ان مالا ثاني له في البدن من
~~أعضاء أو معان مقصودة فاتلافها كاتلاف النفس في أنه يجب بها كمال الدية
~~والأعضاء التي هي افراد ثلاثة الانف واللسان والذكر وذلك مروي في حديث سعيد
~~ابن المسيب ان النبي عليه السلام قال في الانف الدية وفي اللسان الدية وفي
~~الذكر الدية وهكذا روى عن علي بن أبي طالب ثم قطع الأنف تفويت جمال كامل
~~ومنفعة كاملة وامتياز الآدمي من بين سائر الحيوانات فات بهما فتفويتهما في
~~معنى تفويت النفس فكما تجب الدية بقطع جميع الانف بحيث يقطع المارن لان
~~تفويت الجمال به يحصل وكذلك تفويت المنفعة لان المنفعة في الانف اجتماع
~~الروائح في قصبة الانف لنقله منها إلى الدماغ وذلك تفويت بقطع المارن
~~والمارن ما دون قصبة الانف وهو مالان منه وكذلك في اللسان الدية لان الآدمي
~~قد امتاز من بين سائر الحيوانات باللسان وقد من الله تعالى به على عباده
~~فقال تعالى خلق الانسان علمه البيان PageV26P068
# وذلك يفوت بقطع اللسان ففيه تفويت أعظم المقاصد في الآدمي وكذلك في قطع
~~بعض اللسان إذا منع الكلام وإن كان بحيث يمنع بعض الكلام دون البعض فالجواب
~~الظاهر أن فيه حكومة عدل لأنه لم يتم تفويت المقصود بهذا القدر وإنما تمكن
~~فيه نقصان فيجب باعتباره حكومة عدل وقد قال بعض مشايخنا رحمهم الله ان
~~الدية تقسم على الحروف فحصة ما يمكنه ان يصححه من الحروف تسقط ms6896 عنه وحصة
~~مالا يمكنه ان يصححه من الحروف تجب عليه ولكن على هذا القول لا يعتبر في
~~القسمة الا الحروف التي تكون باللسان فاما الهاء والحاء والعين لا عمل
~~للسان فيها فلا يعتبر ذلك في القسمة وفي الكتاب روى أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قضى في اللسان بالدية وفي الانف بالدية قال وفي الذكر دية لان في
~~الذكر تفويت منفعة مقصودة من الآدمي وهي منفعة النسل ومنفعة استمساك البول
~~والرمي به عند الحاجة وكذلك في الحشفة الدية كاملة لان تفويت المقصود يحصل
~~بقطع الحشفة كما يحصل بقطع جميع الذكر ووجوب الدية الكاملة باعتباره
~~والمعاني التي هي افراد في البدن العقل والسمع والبصر والذوق والشم ففي كل
~~واحد منها دية كاملة هكذا روى عن عمر رضي الله عنه انه قضى لرجل على رجل
~~بأربع ديات بضربة واحدة كان ضرب على رأسه فأذهب عقله وسمعه وبصره ومنفعة
~~ذكره وكان المعنى فيه أن العقل من أعظم ما يختص به الآدمي وبه ينتفع بنفسه
~~في الدنيا والآخرة وبه يمتاز من البهائم فالمفوت له كالمبدل لنفسه الملحق
~~له بالبهائم وكذلك منفعة السمع فإنها منفعة مقصودة بها ينتفع المرء بنفسه
~~وكذلك منفعة البصر فإنها مقصودة (ألا ترى) أن الناس يقولون للذي لا بصر له
~~بمنزلة الميت الذي لم يدفن وكذلك منفعة الشم منفعة مقصودة في البدن ومنفعة
~~الذوق كذلك فتفويتها من وجه استهلاك باعتبار ان فيه منفعة مقصودة فيوجب
~~كمال الدية وكذلك في الصلب الدية كاملة إذا منع الجماع لما فيه من تفويت
~~منفعة مقصودة وهي منفعة النسل وكذلك إذا حدث فان فيه تفويت جمال كامل لان
~~الجمال للآدمي في كونه منتصب القامة قيل في معنى قوله تعالى لقد خلقنا
~~الانسان في أحسن تقويم منتصب القامة وذلك يفوت إذا حدب والجمال للآدمي
~~مطلوب كالمنفعة فتفويت الجمال الكامل بوجب دية كاملة فان عاد إلي حاله ولم
~~ينقصه ذلك شيئا إلا أن فيه أثر الضربة ففيه حكومة عدل لأنه نفى بعض الشيئين
~~ببقاء أثر الضربة فيجب باعتباره ms6897 حكم عدل ومن هذه الجملة الافضاء في المرآة
~~إذا كانت بحيث لا تستمسك البول فإنه يوجب كمال الدية لان فيه تفويت منفعة
~~كاملة PageV26P069
# لا ثاني لها في البدن وهي منفعة استمساك البول وذكر المبرد أن النبي عليه
~~السلام قال في الصعر الدية وفسر المبرد ذلك بتعويج الوجه وفيه تفويت جمال
~~كامل وأما ما يكون زوجا في البدن ففي قطعهما كمال الدية وفي أحدهما نصف
~~الدية وأصل ذلك في حديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي عليه السلام
~~قال في العينين الدية وفي إحداهما نصف الدية وفي اليدين الدية وفي إحداهما
~~نصف الدية وهكذا روى عن علي رضي الله عنه قال الأعضاء التي هي أزواج في
~~البدن العينان والأذنان الشاخصتان والحاجبان والشفتان واليدان وثديا المرأة
~~والأنثيان والرجلان أما في العينين إذا فقئتا الدية كاملة بتفويت الجمال
~~والمنفعة المقصودة وأما في الاذنين الشاخصتين فالدية كاملة لان في قطعهما
~~تفويت الجمال الكامل وتفويت المنفعة أيضا فان الأصوات تجتمع فيها وتنفذ إلى
~~الدماغ وبهما تقى الأذى عن الدماغ ففيهما الدية وفي إحداهما نصف الدية
~~وكذلك في الحاجبين إذا حلقهما علي وجه أفسد المنبت أو نتفهما فأفسد المنبت
~~لان فيه تفويت جمال كامل فيجب فيهما الدية وفى إحداهما نصف الدية عندنا
~~خلافا للشافعي رضي الله عنه على ما نبينه في فصول الشعران شاء الله وفى
~~الشفتين معنى الجمال الكامل والمنفعة الكاملة فبقطعهما تجب الدية كاملة
~~وبقطع إحداهما نصف الدية والعليا والسفلى في ذلك سواء وعن زيد بن ثابت رضي
~~الله عنه قال في السفلى ثلثا دية وفي العليا ثلث الدية لان في العليا جمالا
~~فقط وفي السفلى جمالا ومنفعة وهي استمساك الريق بها وكذلك في الدين فان
~~منفعة البطش في الادمي منفعة مقصودة ففي قطعهما تفويت هذه المنفعة وفي قطع
~~إحداهما تنقيصه وكذلك في ثديي المرأة منفعة مقصودة كاملة وهي منفعة رضاع
~~الولد وكما تجب الدية بقطع ثدييها تجب بقطع حلمتيها لان تفويت المنفعة يحصل
~~بقطع الحلمة كما يحصل بقطع جميع الثدي ms6898 فهو نظير ما ذكرنا في الحشفة مع
~~الذكر والمارن مع الانف وفي الأنثيين منفعة مقصودة وهي منفعة الامناء
~~والنسل ففيهما الدية وفي إحداهما نصف الدية وفى الرجلين منفعة مقصودة وهي
~~منفعة المشي وانتفاع المرء بنفسه إنما يكون إذا تمكن المرء من المشي فقطع
~~الرجلين بمنزلة استهلاكه حكما وأما ما يكون أرباعا في البدن فهو أشفار
~~العينين يجب في كل شفر ربع الدية ويستوى ان نتف الأهداب فأفسد المنبت أو
~~قطع الجفون كلها بالأشفار لان تفويت الجمال يتم بذلك وكذلك تفويت المنفعة
~~لان الأهداب والجفون تقى الأذى عن العينين وتفويت ذلك بنقص من البصر ويكون
~~آخره العمي فيجب فيها كمال الدية وهي أرباع في البدن فتوزع الدية عليها
~~PageV26P070
# في كل واحدة منها ربع الدية فأما ما يكون أعشارا في البدن كالأصابع يعنى
~~أصابع اليدين أو الرجلين فان قطع أصابع اليد يوجب كمال الدية لما فيها من
~~تفويت منفعة البطش والبطش بدون الأصابع لا يتحقق وفى كل أصبع عشر الدية
~~هكذا روى في حديث سعيد بن المسيب أن النبي عليه السلام قال وفي كل أصبع عشر
~~من الإبل وجميع ما ذكرنا مذكور فيما كتب رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~لعمرو بن حزم وفيها وفى كل أصبع عشر من الإبل وفى كل سن خمس من الإبل وهكذا
~~رواه عبد الله بن عمر رضي الله عنه عن رسول الله صلى الله عليه وسلم وكان
~~عمر رضي الله عنه في الابتداء يقول في الخنصر ست من الإبل وفى البنصر تسع
~~من الإبل وفي الوسطى عشر وفى السبابة والابهام خمس وعشرون ثم لما بلغه حديث
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم رجع إلى الحديث فقال الأصابع كلها سواء والذي
~~تبيناه في أصابع اليد كذلك في أصابع الرجل لان في قطعها تفويت منفعة المشي
~~ومنفعة المشي كمنفعة البطش والصغير والكبير في جميع ما ذكرنا سواء لان في
~~أعضائه عرضة لهذه المنافع ما لم يصبها آفة ففي تفويتها تفويت المنفعة كما
~~في حق الكبير وأما ما يزيد ms6899 على ذلك في البدن فهي الأسنان يجب في كل سن نصف
~~عشر الدية لما روينا من الحديث ويستوى في ذلك الأنياب والنواجذ والضواحك
~~والطواحين ومن الناس من فضل الطواحين على الضواحك لما فيها من زيادة
~~المنفعة ولسنا نأخذ بذلك لان النبي عليه الصلاة والسلام قال في كل سن خمس
~~من الإبل من غير تفصيل ثم إن كان في بعضها زيادة منفعة ففي بعضها زيادة
~~جمال والجمال في الادمي كالمنفعة حتى قيل إذا قلع جميع أسنانه فعليه ستة
~~عشر ألفا لان الأسنان اثنان وثلاثون سنا فإذا الواجب في كل نصف عشر الدية
~~خمسمائة بلغت الجملة ستة عشر ألفا وليس في البدن جنس يجب بتفويته أكثر من
~~مقدار الدية سوى الأسنان فان قلع جميع أسنان الكوسج فعليه أربعة عشر ألفا
~~لان أسنانه ثمانية وعشرون هكذا حكى أن امرأة قالت لزوجها يا كوسج فقال إن
~~كنت كوسجا فأنت طالق فسئل أبو حنيفة رحمه الله عن ذلك فقال تعد أسنانه فإن
~~كانت اثنين وثلاثين فليس بكوسج وان كانت ثمانية وعشرين فهو كوسج قال وبلغنا
~~عن علي رضي الله عنه قال في الرأس إذا حلق ولم ينبت الدية كاملة وبهذا أخذ
~~علماؤنا رحمهم الله وقال إذا حلق شعر رأس انسان حتى أفسد المنبت فعليه كمال
~~الدية الرجل والمرأة في ذلك سواء وقال الشافعي في شعر الرأس حكومة عدل
~~وكذلك في اللحية إذا حلقت فلم تنبت كمال الدية عندنا PageV26P071
# وقال الشافعي رضي الله عنه حكومة عدل لأنه شعر مستمد من البدن بعد كما
~~الخلقة فلا يتعلق بحلقه كما الدية كشعر الصدر والساق وهذا لأنه ليس في حلق
~~الشعر تفويت منفعة كاملة إنما فيه فقط تفويت بعض الجمال فإنه يلحقه نوع شين
~~على الوجه الذي لغير الكوسج بقلة شعره ووجوب كمال الدية يعتبر بتفويت منفعة
~~كاملة والدليل عليه ان ما يوجب في الحر كمال الدية يوجب في العبد كمال
~~القيمة وبالاتفاق لو حلق لحية عبد انسان لا يلزمه كمال القيمة وان أفسد
~~المنبت وإنما يلزمه النقصان فكذلك ms6900 في حق الحر * وحجتنا في ذلك حديث علي رضي
~~الله عنه فان ما نقل عنه في هذا الباب كالمرفوع إلى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم لان ذلك لا يستدرك بالرأي والمعنى فيه أنه فوت عليه جمالا كاملا
~~فيلزمه كمال الدية كما لو قطع الاذنين الشاخصتين وبيان ذلك أن في اللحية
~~جمالا كاملا في أوانه وكذلك في شعر الرأس جمال كامل (ألا ترى) ان من عدم
~~ذلك خلقة تكلف لستره واخفائه ولا شك ان في شعر الرأس جمالا كاملا وبعض
~~المنفعة أيضا فما يحصل لها بالجمال من المنفعة أعظم وجوه المنفعة وكذلك في
~~اللحية والأصل فيه ما روى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال إن لله
~~تعالى ملائكة تسبيحهم سبحان من زين الرجال باللحى والنساء بالقرون والذوائب
~~تم تفويت المنفعة يوجب كمال الدية كما إذا ضرب على ظهره حتى أنقطع ماؤه
~~فكذلك تفويت الجمال الكامل يوجب كمال الدية لان الغرض للعقلاء في الجمال
~~أكثر مما هو في المنفعة بخلاف شعر الصدر والساق فليس في حلقه تفويت جمال
~~كامل فلهذا لم يؤثر ذلك في النقصان فلا يجب شئ فأما في لحية العبد فروايتان
~~روى الحسن عن أبي حنيفة انه يجب كمال القيمة وفى ظاهر الرواية يجب نقصان
~~القيمة وهو نظير الروايتين في قطع الاذنين الشاخصتين من العبد ففي رواية
~~الحسن قال القيمة في العبد كالدية في الحر فما يجب بتفويته كمال الدية في
~~الحر يجب بتفويته كمال القيمة في العبد وفي ظاهر الرواية قال الجمال غير
~~مقصود للمولى من عبده وإنما المقصود منفعة الاستخدام وبحلق لحيته أو قطع
~~الاذنين الشاخصتين منه لا يفوت هذا المقصود فلهذا لا يجب به كمال القيمة
~~فأما الجمال فمقصود في الأحرار وبتفويته يجب كمال الدية وتكلموا في حلق
~~لحية الكوسج والأصح في ذلك ما فصله أبو جعفر الهندواني رحمه الله إن كان
~~الثابت على ذقنه شعرات معدودة فليس في حلق ذلك شئ لان وجود ذلك لا يزينه
~~وربما يشينه وان PageV26P072
# كان أكثر من ذلك ms6901 فكان على الذقن والخد جميعا ولكنه غير متصل ففيه حكومة
~~عدل لان في هذا بعض الجمال ولكنه ليس بكامل فيجب بتفويته حكومة عدل وإن كان
~~متصلا ففيه كمال الدية لأنه ليس بكوسج وفي لحيته معنى الجمال الكامل وهذا
~~كله إذا فسد المنبت فان نبت حتى استوى كما كأن لا يجب فيه شئ لأنه لم يبق
~~لفعل الجاني أثر فهو بمنزلة الضربة التي لا يبقى أثرها في البدن ولكنه يؤدب
~~علي ذلك لارتكاب ما لا يحل له وان نبتت بيضاء فقد ذكر في النوادر ان عند
~~أبي حنيفة لا يلزمه شئ لان الجمال يزداد ببياض شعر اللحية وعندهما يجب
~~حكومة عدل لان بياض الشعر جمال في أوانه فأما في غير أوانه فيشينه فيجب
~~حكومة العدل باعتباره وقد بينا ان في أحد العينين نصف الدية ويستوى الجواب
~~ان انخسفت أو ذهب بصرها وهي قائمة أو ابيضت حتى ذهب البصر لان المنفعة
~~المقصودة من العين تفوت في هذا كله وقيل ذهاب البصر بمنزلة فوات العين فلا
~~معتبر ببقائها بعد ما ذهب البصر (ألا ترى) أن من خنق انسانا حتى مات عليه
~~كمال الدية وان كانت النفس باقية على حالها وكذلك اليد إذا شلت حتى لا
~~ينتفع بها ففيها أرشها كاملا أما لان الشلل دليل موتها أو لان ما هو
~~المقصود وهو منفعة البطش تحقق فواته بصفة الكمال فهو وما لو قطعت اليد سواء
~~في إيجاب الأرش قال وفي الموضحة نصف عشر الدية والكلام في معرفة الشجاج أن
~~يقول الشجاج الحارصة وهي التي تشق الجلد ومنه يقال حرص القصار الثوب ثم
~~الدامغة وهي التي يخرج منها قدر الدمع من الدم ثم الدامية وهي التي يخرج
~~منها قدر الدمع من الدم ثم الباضعة وهي التي تبضع بعض اللحم ثم المتلاحمة
~~وهي التي تقطع أكثر اللحم وروى عن محمد رحمه الله ان المتلاحمة قبل الباضعة
~~وهو اختلاف في مأخذ الكلم لا في الحكم فمحمد رحمه الله ذهب إلى أن
~~المتلاحمة مأخوذة من قولك التحم الشيئان إذا ms6902 اتصل أحدهما بالآخر والمتلاحمة
~~ما تظهر اللحم ولا تقطعه والباضعة بعدها وفى ظاهر الرواية المتلاحمة ما
~~تعمل في قطع أكثر اللحم فهي بعد الباضعة ثم السمحاق وهي التي تقطع اللحم
~~وتظهر الجلدة الرقيقة بين اللحم والعظم فتلك الجلدة تسمى سمحاقا ومنه سمى
~~العظم الرقيق سماحيق ثم الموضحة وهي التي توضح العظم حتى يبدو ثم الهاشمة
~~وهي التي تكسر العظم ثم المنقلة وهي التي يخرج منها العظم أو تجعل العظم
~~كالنقلة وهي كالحصى ثم الآمة وهي التي تظهر الجلد بين العظم والدماغ وتسمى
~~تلك الجلدة أم الرأس ثم الدامغة وهي التي تجرح الدماغ إلا أن محمدا رحمه
~~الله لم يذكر الدامغة لان النفس لا تبقى PageV26P073
# بعدها عادة فيكون ذلك قتلا لا شجة ولم يذكر الحارصة والدامية لأن الظاهر
~~أنه لا يبقى لهما أثر وبدون بقاء الأثر لا يجب شئ فاما بيان الاحكام فنقول
~~أما في الموضحة فيجب نصف عشر الدية هكذا روى عن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وقال في الموضحة خمس من الإبل وهكذا روى في حديث عمرو بن حزم وفيما
~~يرويه سعيد بن المسيب وهذا إذا كانت الموضحة خطأ فإن كان ت عمدا ففيها
~~القصاص لان اعتبار المساواة فيها ممكن فان عملها في اللحم دون العظم
~~والجنايات فيما دون النفس توجب القصاص إذا أمكن اعتبار المساواة فيها فأما
~~قبل الموضحة من الشجاج ففيها حكومة عدل إذا كانت خطأ وكذلك أن كانت عمدا في
~~رواية الحسن عن أبي حنيفة فإنه لا قصاص فيما دون الموضحة لأنه يتعذر اعتبار
~~المساواة فيها من حيث المقدار فربما يبقى من أثر فعل الثاني فوق ما يبقى من
~~أثر فعل الأول وفي ظاهر الرواية يقول فيها القصاص لان عملها في الجلد أعظم
~~والمساواة فيها ممكنة بان يسبر فورها بالمسبار ثم يتخذ حديدة بقدر ذلك
~~فيقطع بها مقدار ما قطع وايجاب حكومة العدل في هذه الشحاج مروى عن إبراهيم
~~النخعي وعمر بن عبد العزيز رحمهما الله قالا ما دون الموضحة من الشجاج
~~بمنزلة الخدوش ففيها ms6903 حكومة عدل وقد جاء في الحديث ان عليا رضي الله عنه قضى
~~في السمحاق بأربع من الإبل فإنما يحمل على أن ذلك كان مقدار حكومة عدل ثم
~~اختلف المتأخرون من مشايخنا رحمهم الله في معرفة حكومة العدل فقال الطحاوي
~~السبيل في ذلك أن يقوم لو كان مملوكا بدون هذا الأثر ويقوم مع هذا الأثر ثم
~~ينظر إلى تفاوت ما بين القيمتين كم هو فإن كان بقدر نصف العشر يجب نصف عشر
~~الدية وإن كان بقدر ربع العشر يجب ربع عشر الدية وكان الكرخي يقول هذا غير
~~صحيح فربما يكون نقصان القيمة بالشجاج التي قبل الموضحة أكثر من نصف العشر
~~فيؤدى هذا القول إلى أن يوجب في هذه الشجاج من الدية فوق ما أوجبه الشرع في
~~الموضحة وذلك لا يجوز ولكن الصحيح ان ينظر كم مقدار هذه الشجة من نصف عشر
~~الدية لان وجوب نصف فعشر الدية ثابت بالنص وما لا نص فيه يرد إلى المنصوص
~~عليه باعتبار المعني فيه فاما في الهاشمة عشر الدية وفي المنقلة عشر ونصف
~~عشر الدية وفي الآمة ثلث الدية وتسمى المأمومة أيضا وذلك فيما كتبه رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم لعمرو بن حزم قال في الهاشمة عشر من الإبل وفى
~~المنقلة خمسة عشر وفي الآمة ثلث الدية والجائفة كالأمة يجب فيها ثلث الدية
~~لان الجائفة واصلة إلى أحد الجوفين وهو جوف البطن فتكون كالواصلة
~~PageV26P074
# إلى جوف الرأس وهي الدماغ وان نفذت الجائفة ففيها ثلث الدية لأنها بمنزلة
~~الجائفتين إحداهما من جانب البطن والأخرى من جانب الظهر فيجب في كل واحدة
~~منهما ثلث الدية وفي كل مفصل من الأصابع ثلث دية الإصبع إذا كان فيها ثلاثة
~~مفاصل وإن كان فيها مفصلان ففي كل مفصل نصف دية الإصبع لان المفاصل للإصبع
~~كالأصابع لليد فكما أن دية اليد تتوزع على الأصابع على التساوي فكذلك دية
~~الإصبع تتوزع على المفاصل على التساوي فالاصبع إذا كانت ذات مفصلين
~~كالابهام فإنه يجب في كل مفصل نصف دية الإصبع وإذا كانت ms6904 ذات ثلاث مفاصل ففي
~~كل مفصل ثلث دية الا صبع وذلك مروى عن علي وابن عباس قالا لا يفضل شئ منها
~~على شئ وابن مسعود قال في دية الخطأ أخماسا عشرون جذعة وعشرون حقة وعشرون
~~بنت لبون وعشرون بنت مخاض وعشرون ابن مخاض والكلام هاهنا في فصول أحدها انه
~~لا خلاف أن الدية من الإبل مائة على ما قال رسول الله عليه السلام في النفس
~~المؤمنة مائة من الإبل واختلفوا في أن الدراهم والدنانير في الدية أصل أم
~~باعتبار قيمة الإبل فالمذهب عندنا انهما أصل وفي قول الشافعي يدخلان على
~~وجه قيمة الإبل وتتفاوت بتفاوت قيمة الإبل ويحكى عن أبي بكر الرازي انه كأن
~~يقول أولا وجوبهما على سبيل قيمة الإبل ولكنهما قيمة مقدرة شرعا بالنص فلا
~~يزاد عليها ولا ينقص عنها ثم رجع عن ذلك وقال هما أصلان في الدية واحتج
~~الشافعي رضي الله عنه بحديث الزهري قال كانت الدية على عهد رسول الله عليه
~~السلام مائة من الإبل قيمة كل بغير أوقية ثم غلب الإبل فصارت قيمة كل بغير
~~أوقية ونصفا ثم غلبت فصارت قيمة كل بعير أوقيتين فما زالت تعلوا حتى جعلها
~~عمر عشرة آلاف درهم أو ألف دينار وفي حديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن
~~النبي عليه السلام قضى في الدية بمائة من الإبل قيمتها أربعة آلاف درهم أو
~~أربعمائة دينار وحجتنا في ذلك حديث سعيد بن المسيب أن النبي عليه السلام
~~قال دية كل ذي عمد في عمده ألف دينار وذكر الشعبي عن عبيدة السلماني ان عمر
~~بن الخطاب لما دون الدواوين جعل الدية علي أهل الإبل مائة من الإبل وعلى
~~أهل الذهب ألف دينار وعلي أهل الورق عشرة آلاف درهم وقضاؤه ذلك كان بمحضر
~~من الصحابة ولم ينكر عليه أحد فحل محل الاجماع منهم والمعنى فيه أن للقاضي
~~أن يقضى بالدية من الدراهم أو الدنانير مؤجلا في ثلاث سنين فلو كان الأصل
~~في الدية الإبل وهي دين والدراهم والدنانير بدل عنها ms6905 كان هذا دينا بدين
~~ونسيئة بنسيئة وذلك حرام شرعا PageV26P075
# يوضحه ان الآدمي حيوان مضمون بالقيمة كسائر الحيوانات والأصل في القيمة
~~الدراهم والدنانير إلا أن القضاء بالإبل كان بطريق التيسير عليهم لأنهم
~~كانوا أرباب الإبل وكانت النقود تتعسر منهم ولا نهم كانوا يستوفون الدية
~~علي أظهر الوجوه ليندفع بها بعض الشر عنهم وذلك في الإبل أظهر منه في
~~النقود فكانت بخلاف القياس بهذا المعنى ولكن لا يسقط بها ما هو الأصل في
~~قيمة المتلفات * ثم لا خلاف ان الدية في الخطأ من الإبل تجب أخماسا كما
~~ذكره ابن مسعود والسن الخامس عندنا ابن مخاض وعند الشافعي ابن لبون فمذهبنا
~~مروى عن عمر وزيد وابن مسعود رضي الله عنهم واحتج الشافعي بما روى أن النبي
~~عليه السلام قضى في الدية بمائة من إبل الصدقة يعنى من الأسنان التي تؤخذ
~~في الصدقة وابن مخاض لا مدخل له في الصدقة ولابن اللبون مدخل قال عليه
~~السلام في خمس وعشرين بنت مخاض فإن لم يكن فابن لبون وحجتنا في ذلك حديث
~~حذيفة بن مالك الطائي عن ابن مسعود رضي الله عنه ان النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال دية الخطأ أخماس عشرون جذعة وعشرون بنت لبون وعشرون بنت مخاض
~~وعشرون ابن مخاض وقال عليه السلام في النفس المؤمنة مائة من الإبل واسم
~~الإبل مطلقا يتناول أدنى ما يكون منه وابن المخاض أدنى من ابن اللبون ولان
~~الشرع جعل ابن اللبون بمنزلة بنت المخاض في الزكاة فايجاب ابن اللبون هاهنا
~~في معنى ايجاب أربعين من بنت المخاض وذلك لا يجوز بالاجماع فأما الحديث
~~الذي رواه فالمراد اعطاء الدية من إبل الصدقة على وجه التبرع عن عاقلة
~~القاتل لحاجتهم لا أن يكون المراد من الأسنان التي توجد في الصدقة ثم ابن
~~المخاض يدخل في الصدقة عندنا على الوجه الذي يدخل ابن اللبون لان ابن
~~اللبون عندنا يستوفى باعتبار القيمة فكذلك ابن المخاض وأما في شبه العمد
~~فعلى قول أبي حنيفة وأبى يوسف تجب مائة من الإبل أرباعا ms6906 خمسة وعشرون ابنة
~~مخاض وخمس وعشرون بنت ابن لبون وخمسة وعشرون حقة وخمسة وعشرون جذعة وهو قول
~~ابن مسعود وقال الشافعي ومحمد تجب أثلاثا ثلاثون حقة وثلاثون جذعة وأربعون
~~ما بين ثنية إلى بازل وكلها خلفة والخلفة هي الحامل وهو قول عمر وزيد بن
~~ثابت والمغيرة بن شعبة وأبي موسى الأشعري وقال علي رضي الله عنه تجب أثلاثا
~~ثلاثة وثلاثون حقة وثلاثة وثلاثون جذعة وأربعة وثلاثون خلفة وقال عثمان رضي
~~الله عنه تجب أثلاثا من هذه الأسنان من كل سن ثلاثة وثلاثون واحتج محمد
~~والشافعي لحديث النعمان بن بشير ان النبي عليه السلام قال في خطبة عام حجة
~~الوداع PageV26P076
# ألا إن قتيل خطأ العمد قتيل السوط والعصا فيه مائة من الإبل أربعون منها
~~في بطونها أولادها وعن عمر أنه قضى بذلك في شبه العمد وقضاؤه كان بمحضر من
~~الصحابة وأبو حنيفة وأبو يوسف احتجا بحديث السائب بن يزيد أن النبي عليه
~~السلام قضى في الدية بمائة من الإبل أرباعا ومعلوم انه لم يرد به الخطأ
~~لأنها في الخطأ تجب أخماسا فعرفنا أن المراد به شبه العمد وقال في النفس
~~المؤمنة مائة من الإبل والمراد به أدنى ما يكون منه وما قلناه أدنى والمعنى
~~فيه أنه إنما تجب الدية عوضا عن المقتول والحامل لا يجوز أن تستحق في شئ من
~~المعاوضات فكذلك لا تستحق في الدية لوجهين أحدهما أن صفة الحمل لا يمكن
~~الوقوف على حقيقتها والثاني ان الجنين من وجه كالمنفصل فيكون هذا في معنى
~~ايجاب الزيادة على المائة عددا وبالاتفاق صفة التغليظ ليست من حيث العدد بل
~~من حيث السن ثم الديات تعتبر بالصدقات والشرع نهى عن أخذ الحوامل في
~~الصدقات لأنها كرائم أموال الناس فكذلك في الديات وهذا لان شبه العمد يجب
~~على العاقلة بطريق الصلة منهم للقاتل بمنزلة الصدقات فأما الحديث الذي روى
~~فلا يكاد يصح لان ما ذكره رسول الله صلى الله عليه وسلم عام حجة الوداع كان
~~بمحضر من جماعة من الصحابة ولم يرو هذا ms6907 الحديث الا النعمان بن بشير وهو في
~~ذلك الوقت. كان في عداد الصبيان وقد خفى الحديث على كبار الصحابة حتى
~~اختلفوا بينهم على أقاويل كما بينا ولم تجر المحاجة بينهم بالحديث فلو كان
~~صحيحا لما اختلفوا مع هذا النص ولا احتج به بعضهم على بعض ومن أصل أبي
~~حنيفة ان العام المتفق على قبوله أولى بالأخذ به من مثل هذا الخاص ولا خلاف
~~أن صفة التغليظ في الدية لا تثبت الا في أسنان الإبل وبه يستدل الشافعي على
~~أن الأصل في الدية الإبل فقط ولكنا نقول ما عرفنا صفة التغليظ الا بالنص
~~فان الدية بدل عن المتلف ولا يختلف التلف بالخطأ وشبه العمد وإنما تثبت صفة
~~التغليظ بما ورد به الشرع خاصة قال وبلغنا عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه
~~انه جعل الدية على أهل الإبل مائة وعلى أهل الورق عشرة آلاف درهم وعلى أهل
~~الذهب ألف دينار وعلي أهل الشاة ألفي شاة وعلي أهل البقر مائتي بقرة وعلى
~~أهل الحلل مائتي حلة والحلة اسم لثوبين وبه نأخذ فنقول الدية من الدراهم
~~تتقدر بعشرة آلاف درهم مما تكون الفضة فيها غالبة على الغش وقد بينا ذلك في
~~كتاب السرقة وقال مالك والشافعي من الدراهم اثنا عشر ألف درهم لحديث أبي
~~هريرة ان النبي عليه السلام قال من سبح في كل يوم وليلة مثل ديته اثنى عشر
~~ألف تسبيحة PageV26P077
# فكأنما حرر رقبة من ولد إسماعيل وفى كتاب عمرو بن حزم ان النبي عليه
~~السلام جعل الدية من الدراهم اثنى عشر ألفا ولأنه لا خلاف انها من الدنانير
~~ألف دينار وكانت قيمة كل دينار على عهد رسول الله عليه السلام اثنى عشر
~~درهما بيانه في حديث السرقة فإنه قطع في مجن قيمته ثلاثة دراهم بعدما قال
~~القطع في ربع دينار وإنما يكون ثلاثة دراهم ربع دينار إذا كانت قيمة كل
~~درهم اثنى عشر درهما وحجتنا في ذلك حديث دحيم ان رجلا قطع يد رجل على عهد
~~رسول الله صلى الله عليه ms6908 وسلم فقضى عليه بنصف الدية خمسة آلاف درهم وقضى
~~عمر رضي الله عنه في تقدير الدية بعشرة آلاف وقد كان بمحضر من الصحابة ولم
~~يحتج عليه أحد منهم بحديث بخلاف ذلك فلو كان فيه حديث صحيح خلاف ما قضى به
~~عمر لما خفى عليهم ولما تركوا المحاجة به ثم المقادير لا تعرف بالرأي فما
~~نقل عن عمر من التقدير بعشرة آلاف درهم ومساعدة الصحابة معه على ذلك بمنزلة
~~اتفاق جماعتهم على رواية هذا المقدار عن صاحب الشرع عليه السلام ولان الدية
~~من الدنانير ألف دينار وقد كانت قيمة كل دينار على عهد رسول الله عليه
~~السلام عشرة دراهم بدليل النص المروى في نصاب السرقة حيث قال لا قطع الا في
~~دينار أو عشرة دراهم وقال علي رضي الله عنه حين ضجر من أصحابه ليت لي بكل
~~عشرة من أهل العراق واحدا من أهل الشام صرف الدنانير بالدراهم ونصاب الزكاة
~~منهما على أن قيمة كل دينار كان عشرة دراهم ثم أبو يوسف ومحمد رحمهما الله
~~أخذا بظاهر حديث عمر وقالا الدية من الأصناف الستة فان عمر رضي الله عنه
~~جعلها من هذه الأصناف وقدر كل صنف منه بمقدار ومعلوم انه ما كان يتفق
~~القضاء بذلك كله في وقت واحد فعرفنا ان المراد بيان المقدار من كل صنف وأبو
~~حنيفة قال الدية من الإبل والدراهم والدنانير وقد اشتهرت الآثار بذلك عن
~~رسول الله عليه السلام وإنما أخذ عمر من البقر والغنم والحلل في الابتداء
~~لأنها كانت أموالهم فكان الأداء منها أيسر عليهم وأخذها بطريق التيسير
~~عليهم فظن الراوي ان ذلك كان منه على وجه بيان التقدير للدية في هذه
~~الأصناف فلما صارت الدواوين والاعطاءات جل أموالهم الدراهم والدنانير
~~والإبل فقضي بالدية منها ثم لا مدخل للبقر والغنم في قيمة المتلفات أصلا
~~فهي بمنزلة الدور والعبيد والجواري وهكذا كان ينبغي أن لا تدخل الإبل إلا
~~أن الآثار اشتهرت فيه عن رسول الله صلى الله عليه وسلم فتركنا القياس بذلك
~~في الإبل خاصة وقد ms6909 ذكرنا في كتاب المعاقل ما يدل على أن قول أبي حنيفة
~~كقولهما فإنه قال لو صالح PageV26P078
# الولي من الدية علي أكثر من ألفي شاة أو علي أكثر من مائتي بقرة أو علي
~~أكثر من مائتي حلة لا يجوز الصلح فهذا دليل على أن هذه الأصناف في الدية
~~أصول مقدرة عنده كما هي عندهما قال وبلغنا عن علي أنه قال في دية المرأة
~~على النصف من دية الرجل في النفس وما دونها وبه نأخذ وقال ابن مسعود هكذا
~~الا في أرش الموضحة وأرش السن فإنها تستوى في ذلك بالرجل وكان زيد بن ثابت
~~يقول إنها تعادل الرجل إلى ثلث ديتها يعنى إذا كان الأرش بقدر ثلث الدية أو
~~دون ذلك فالرجل والمرأة فيه سواء فان زاد على الثلث فحينئذ حالها فيه علي
~~النصف من حال الرجل وبيانه فيما حكى عن ربيعة قال قلت لسعيد بن المسيب ما
~~تقول فيمن قطع أصبع امرأة قال عليه عشر من الإبل قلت فان قطع إصبعين منها
~~قال عليه عشرون من الإبل قلت فان قطع ثلاثة أصابع قال عليه ثلاثون من الإبل
~~قلت فان قطع أربعة أصابع منها قال عليه عشرون من الإبل قلت سبحان الله لما
~~كثر ألمها واشتد مصابها قل أرشها قال أأعرابي أنت فقلت لا بل جاهل مسترشد
~~أو عاقل مستفت فقال إنه السنة فبهذا أخذ الشافعي وقال السنة إذا أطلقت
~~فالمراد بها سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم ويروون حديثا أن النبي عليه
~~السلام قال تعادل المرأة الرجل إلى ثلث الدية وحجتنا في ذلك ما ذكره ربيعة
~~فإنه لو وجب بقطع ثلاثة أصابع منها ثلاثون من الإبل ما سقط بقطع الإصبع
~~الرابع عشر من الواجب لان تأثير القطع في ايجاب الأرش لا في اسقاطه فهذا
~~معنى يحيله العقل ثم بالاجماع بدل نصفها على النصف من بدل نفس الرجل
~~والأطراف تابعة للنفس وإنما تكون تابعة إذا أخذنا حكمها من حكم النفس الا
~~إذا أفردناها بحكم آخر وقول سعيد انه السنة يعنى سنة ms6910 زيد وقد أفتى كبار
~~الصحابة بخلافه والحديث الذي رووا نادر ومثل هذا الحكم الذي يحيله عقل كل
~~عاقل لا يمكن اثباته بالشاذ النادر وأما ابن مسعود فكأن يقول في التسوية
~~بينهما في أرش السن والموضحة استدلالا بما قضى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم في الجنين فإنه قضى بغرة عبد أو أمة قيمتها خمسمائة ويسوى بين الذكر
~~والأنثى في ذلك وبدل الجنين نصف عشر الدية فلهذا سوى بينهما في مقدار نصف
~~عشر الدية وذلك أرش السن والموضحة ولكنا نقول في الجنين إنما قضى بذلك رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم لأنه يتعذر الوقوف على صفة الذكورة والأنوثة في
~~الجنين خصوصا إذا لم يتم خلقه ولان الوجوب هناك باعتبار قطع السر فقط
~~والذكر والأنثى في ذلك سواء وهاهنا الوجوب باعتبار صفة المالكية وحال
~~PageV26P079
# الأنثى فيه على النصف من حال الذكر فالذكر أهل لمالكية النكاح والمال
~~جميعا والأنثى أهل لمالكية المال دون النكاح على ما نبينه وفي هذا أرش
~~الموضحة وما زاد على ذلك سواء قال وفي ذكر الخصي ولسان الأخرس واليد الشلاء
~~والرجل العرجاء والعين القائمة العور والسن السوداء وذكر العنين حكم عدل
~~بلغنا ذلك عن إبراهيم وهذا لان ايجاب كمال الأرش في هذه الأعضاء باعتبار
~~تفويت المنفعة الكاملة وذلك لا يوجد لان منافع هذه الأعضاء كانت فائتة قبل
~~جنايته (ألا ترى) ان من ضرب على يد انسان حتى شلت أو على عينه حتى ذهب بصره
~~يجب عليه الأرش فلو لا تفويت المنفعة لما حل بها لما لزمه كمال الأرش فلو
~~أوجبنا بالقطع بعد ذلك أرش كاملا مرة أخرى أدى إلى ايجاب أرشين كاملين عن
~~عضو واحد وقال مالك رضي الله عنه يجب في هذه المواضع الأرش كاملا ونقول في
~~قطعها تقويت الجمال الكامل والجمال مطلوب من الآدمي كالمنفعة بل الجمل يرغب
~~فيه العقلاء فوق رغبتهم في المنفعة ولكنا نقول في الأعضاء التي يكون فيها
~~المقصود المنفعة والجمال تبع فباعتباره لا تتكامل الجناية في الأرش ثم في
~~العين القائمة العوراء جمال ms6911 عند من لا يعرف حقيقة الحال فأما عند من يعرف
~~ذلك فلا فعرفنا أن معنى الحال في هذه الأعضاء غير كاملة بعد فوات المنفعة
~~فلوجود بعض الجمال فيها أوجبنا حكم عدل فلانعدام الكمال فيها لا يوجب كمال
~~الأرش وفي الضلع حكم عدل وفي الساعد إذا كسر أو كسر أحد الزندين حكم عدل
~~وفي الساق إذا انكسرت حكم عدل وفى الترقوة حكم عدل على قدر الجراحة والحاصل
~~انه لا قصاص في شئ من العظام إذا كسرت الا في السن خاصة لقوله صلى الله
~~عليه وسلم لا قصاص في العظم لان القصاص ينبنى على المساواة ولا تتحقق
~~المساواة في كسر العظم لأنه لا ينكر من الموضع الذي يراد كسره وبدون اعتبار
~~المماثلة لا يجب القصاص فإذا تعذر ايجاب القصاص وليس فيها أرش مقدر كان
~~الواجب فيها حكم عدل فأما في السن فيجب القصاص وهو مروى عن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أنه قضى في القصاص في السن وبين الأطباء كلام في السن انه
~~عظم أو طرف عصب يابس فمنهم من ينكر كون السن عظما لأنه يحدث وينمو بعد تمام
~~الخلقة ويلين بالحل فعلى هذا لا حاجة إلى الفرق بينه وبين سائر العظام متى
~~ثبت انه ليس بعظم ولئن قلنا إنه عظم وفي سائر العظام لتعذر اعتبار المساواة
~~لا يجب القصاص وذلك لا يوجد هاهنا لأنه يمكن أن يبرد بالمبرد بقدر ما كسر
~~منه وكذلك أن كان قلع السن فإنه لا يقلع منه قصاصا لتعذر اعتبار المماثلة
~~فيه فربما تفسد PageV26P080
# به لهاته ولكن يبرد بالمبرد إلى موضع أصل السن فأما إذا كان خطأ فالواجب
~~فيه الأرش كما بينا وهو المعنى في الفرق بينه وبين سائر العظام لأنه ليس
~~لسائر العظام أرش مقدر وإنما يجب القصاص فيما يكون له أرش مقدر شرعا ولهذا
~~قلنا في أصح الروايتين على ما ذكره الحسن عن أبي حنيفة رضي الله عنهما انه
~~لا قصاص فيما دون الموضحة لأنه ليس فيه أرش مقدر شرعا ثم إن ضرب على ms6912 سنه
~~حتى اسودت أو احمرت أو اخضرت فعليه أرش السن كاملا لان الجمال والمنفعة
~~يفوت بذلك وقال السواد في السن دليل موتها فإذا اصفرت فقد روى أبو يوسف عن
~~أبي حنيفة رحمهما الله أن فيها حكم عدل وذكر هشام في نوادره عن محمد عن أبي
~~حنيفة رحمهما الله ان فيها حكم عدل وفي الحر لا شئ وفى المملوك حكم عدل وعن
~~محمد رحمه الله فيها حكم عدل وهو قول أبى يوسف لان الجمال على الكمال في
~~بياض السن فبالصفرة ينقص معنى الجمال فيها ولهذا يجب في المملوك حكم عدل
~~فكذلك في الحر وأبو حنيفة رحمه الله يقول الصفرة من ألوان السن فلا يكون
~~دليل موت السن والمطلوب بالسن في الاحراز المنفعة وهي قائمة بعدما اصفرت
~~فأما حق المولى في المملوك فالمالية وقد تنتقص باصفرار السن وعلى هذا لو
~~قلع سن فنبتت صفراء أو نبتت كما كانت فلا شئ عليه في ظاهر الرواية لان وجوب
~~الأرش باعتبار فساد المنبت وحين نبتت كما كانت عرفنا انه ما فسد المنبت ثم
~~وجوب الأرش باعتبار بقاء الأثر ولم يبق أثر حين نبتت كما كانت وقد روى عن
~~محمد في الجراحات التي تندمل على وجه لا يبقي لها أثر تجب حكومة بقدر ما
~~لحقه من الألم وعن أبي يوسف رحمه الله يرجع على الجاني بقدر ما احتاج إليه
~~من ثمن الدواء وأجرة الأطباء حتى اندملت وأبو حنيفة رحمه الله قال لا يجب
~~شئ لأنه لا قيمة لمجرد الألم (ألا ترى) ان من ضرب ضربة تألم بها ولم يؤثر
~~فيه شئ لا يجب شئ أرأيت لو شتمه شتيمة أكان عليه أرش باعتبار إيلام حل فيه
~~قال وفى اليد إذا قطعت من نصف الساعد دية اليد وحكم عدل فيما بين الكف إلى
~~الساعد وإن كان من المرفق كان في الذراع بعد دية اليد حكم عدل أكثر من ذلك
~~وهذا قول أبي حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف لا يجب فيه الا أرش اليد إذا قطعها
~~من نصف الساعد ms6913 وكذلك روى ابن سماعة عن أبي يوسف فيما إذا قطعها من المنكب
~~انه لا يجب الا أرش اليد واحتج في ذلك بقوله عليه السلام وفى اليدين الدية
~~وفي أحدهما نصف الدية واليد اسم للجارحة من رؤس الأصابع إلى الآباط وقد
~~روينا في حديث عمران بن حارنة أن النبي عليه السلام قضي PageV26P081
# على قاطع اليد بنصف الدية خمسة آلاف من غير تفصيل وقد روى في بعض
~~الروايات انه قطعها من نصف الساعد ولان الساعد ليس له أرش مقدر فيكون تبعا
~~لماله أرش مقدر كالكف فان بالاجماع يجب نصف الدية بقطع الأصابع ثم لو قطع
~~الكف مع الأصابع لا يلزمه الا نصف الدية وتجعل الكف تبعا للأصابع لهذا
~~المعني فكذلك إذا قطع من نصف الساعد أو المرفق أو المنكب لأنه ليس من هذه
~~الأعضاء بدل مقدر سوى الأصابع (ألا ترى) انه لو قطع المارن أو الحشفة يلزمه
~~الدية ولو قطع جميع الانف أو جميع الذكر لا يجب عليه أكثر من دية واحدة
~~وأبو حنيفة ومحمد قالا ما زاد علي الكف من الساعد اما أن يجعل تبعا للأصابع
~~أو الكف ولم يمكن جعلة تبعا للأصل لان الكف حائل بينه وبين الأصابع والتابع
~~ما يكون متصلا بالأصل ولا يمكن جعله تبعا للكف لان الكف في نفسه تبع
~~للأصابع ولا تبع للتبع فإذا تعذر جعله تبعا ولا يجوز اهداره عرفنا أنه أصل
~~بنفسه وليس فيه أرش مقدر فيجب حكم عدل كما لو قطع يده من المفصل أو لا
~~فبرأت ثم عاد فقطع الساعد ولا حجة في الحديثين لان اليد إذا ذكرت في موضع
~~القطع فالمراد به من مفصل الزند بدليل آية السرقة والذي روى أن القطع كان
~~من نصف الساعد شاذ لا يعتمد على مثله في الاحكام فإذا كسر الانف ففيه حكم
~~عدل لما ان كسر الانف جناية ليس فيها أرش مقدر فيجب فيها حكم عدل ككسر
~~الساعد والساق فان قطع اليد وفيها ثلاثة أصابع فعليه ثلاثة أخماس دية اليد
~~ويدخل أرش الكف في أرش ms6914 الأصابع هاهنا بالاتفاق لان أكثر الأصابع لما كانت
~~قائمة جعل كقيام جميعها فيكون الكف تابعا لها وإقامة الأكثر مقام الكل أصل
~~في الشرع فاما إذا كان على الكف أصبعان أو أصبع فقطع الكف فعند أبي حنيفة
~~رحمه الله يلزمه أرش ما كان قائما من الأصابع ويدخل أرش الكف في ذلك وعند
~~أبي يوسف ومحمد ينظر إلى أرش ما بقي من الأصابع وإلى أرش الكف وهو حكومة
~~عدل فأيهما كان أكثر يدخل الأقل فيه لان أكثر الأصابع هاهنا فائتة فيجعل
~~ذلك كفوات الكل ولو قطع الكف وليس عليها شئ من الأصابع كان عليه حكم عدل
~~فهذا مثله وهذا لان ببقاء أكثر الأصابع تبقي منفعة البطش وإن كان يتمكن
~~فيها نقصان فيعتبر تفويت ذلك في ايجاب الأرش وأما ببقاء أصبع واحد فلا يبقى
~~منفعة البطش ولا يمكن اعتبار ذلك في ايجاب الأرش فيجب حكم عدل الا انه لا
~~بد من اعتبار أرش الإصبع المقطوعة بالنقص ومن اعتبار حكومة العدل في الكف
~~لما قلنا ولا PageV26P082
# وجه إلى الجمع بينهما بالاتلاف فاعتبرنا الأكثر منهما فجعلنا الأقل تابعا
~~للأكثر وهو أصل في الشرع في باب الأرش وأبو حنيفة يقول أرش الإصبع مقدر
~~شرعا وليس للكف أرش مقدر شرعا وما ليس بمقدر شرعا يجعل تبعا لما هو مقدر
~~شرعا ولهذا جعل الكف تبعا لجميع الأصابع وهذا لمعنيين أحدهما ان المقدر
~~شرعا ثابت بالنص وما ليس فيه تقدير فهو ثابت بالرأي والرأي لا يعارض النص
~~والمصير إلى الترجيح بالكثرة عند المساواة في القوة والثاني ان المصير إلى
~~الرأي والتقويم لا جل الضرورة وهذه الضرورة لا تتحقق عند امكان ايجاب الأرش
~~المقدر بالنص وسوى هذا عن أبي يوسف روايتان إحداهما انه كأن يقول أولا عليه
~~أرش الإصبع وحكومة العدل في الكف يجمع بينهما لان جعل الكف تبعا للأصابع
~~باعتبار ان معنى البطش يكون بهما وذلك لا يوجد في الإصبع الواحد ولا يمكن
~~جعل الإصبع تبعا للكف لان للإصبع أرشا مقدرا شرعا فلا يجوز النقصان عن ذلك
~~بالرأي فإذا ms6915 لم يكن اتباع أحدهما الآخر كان كل واحد منهما أصلا فيجب أرشهما
~~وعنه في رواية أخرى انه يلزمه أرش الإصبع القائمة وموضعها من الكف يكون
~~تبعا له ويلزمه حكومة عدل فيما وراء ذلك من الكف لان الأصابع لو كانت قائمة
~~كان موضع كل أصبع من الكف تبعا لذلك الإصبع فعند قيام البعض يعتبر البعض
~~بالكل ثم في ظاهر الرواية عند أبي حنيفة وإن لم يبق الا مفصل من أصبع فإنه
~~يجب أرش ذلك المفصل ويجعل الكف تبعا له لان أرش ذلك المفصل مقدر شرعا وما
~~بقي شئ من الأصل فان قل فلا حكم للتبع كما إذا بقي واحد من أصحاب الخطة من
~~المحلة لا يعتبر السكان وروى الحسن عن أبي حنيفة قال إذا كان الباقي دون
~~أصبع فإنه يعتبر فيه الأقل والا كثر فيدخل الأقل في الأكثر لان أرش الإصبع
~~منصوص عليه فأما أرش كل مفصل فغير منصوص عليه وإنما اعتبرنا ذلك بالمنصوص
~~عليه بنوع رأى وكونه أصلا باعتبار النص فإذا لم يرد النص في أرش مفصل واحد
~~اعتبرنا فيه الأقل والأكثر لما بينا ولكن الأول أصح قال وفى ثدي الرجل حكم
~~عدل ويسمى الثندوة أيضا لأنه ليس فيه منفعة مقصودة ولا جمال كامل فإنه
~~مستور بالثياب عادة لكن فيه بعض الجمال وفيما يبقى من أثره بعد القطع بعض
~~الشين فيجب بحكم عدل باعتباره وفي الاذن إذا يبست أو انخسفت وربما تقول
~~انخنست حكم عدل لان المنفعة المقصودة لا تفوت به وهو ايصال الصوت إلى
~~الصماخ وكذلك لا يفوت به الجمال كله بل يتمكن فيه النقصان لأجله يجب حكم
~~عدل قال وبلغنا عن إبراهيم انه لا تعقل العاقلة PageV26P083
# الا خمسمائة درهم فصاعدا وبه نأخذ وكل شئ من الخطأ يبلغ نصف عشر دية
~~الرجل خمسمائة أو نصف عشر دية المرأة مائتين وخمسين فهذا على العاقلة في
~~شبه العمد وما دون ذلك في مال الجاني حالا لحديث ابن عباس موقوفا عليه
~~ومرفوعا إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لا تعقل ms6916 العاقلة عمدا ولا
~~عبدا ولا صلحا ولا اعترافا ولا ما دون أرش الموضحة ولان ما دون أرش الموضحة
~~في معنى ضمان المال فإنه لا يجب الا باعتبار التقويم وهو غير مقدر شرعا
~~وضمان الجناية إنما يفارق ضمان المتلفات في كونه مقدر شرعا وأدنى ذلك أرش
~~الموضحة فما دون ذلك بمنزلة ضمان المتلفات فيكون عليه حالا في ماله وأرش
~~الموضحة فما زاد عليه إلى ثلث الدية يكون على العاقلة مؤجلا في سنة واحدة
~~فان زاد على ذلك أخذ الفضل في سنة أخرى إلى تمام الثلثين فان زاد علي
~~الثلثين أخذ ذلك الفضل في السنة الثالثة إلى تمام الدية بلغنا عن عمر بن
~~الخطاب رضي الله عنه أنه أول من فرض العطاء وجعل الدية في ثلاث سنين الثلث
~~في سنة والنصف في سنتين والثلثين في سنتين وقد ثبت باتفاق العلماء التأجيل
~~في جميع الدية إلى ثلاث سنين وانه يستوفى كل ثلث في سنة ولما ثبت التأجيل
~~في ثلث الدية سنة واحدة ثبت في أبعاض ذلك الثلث مما يكون في معناه اعتبار
~~للبعض بالكل وكذلك الثلث الثاني لما ثبت التأجيل في جميعه السنة الثانية
~~فكذلك في أبعاضه قال ودية أهل الذمة من أهل الكتاب وغيرهم مثل دية المسلمين
~~رجالهم كرجالهم ونساؤهم كنسائهم وكذلك جراحاتهم وجناياتهم بينهم وما دون
~~النفس في ذلك سواء فإن كانت لهم معاقل يتعاقلون على عواقلهم وإن لم يكن لهم
~~معاقل ففي مال الجاني وهذا لأنهم بعقد الذمة التزموا أحكام الاسلام فيما
~~يرجع إلى المعاملات فيثبت فيما بينهم من الحكمة ما هو ثابت بين المسلمين
~~وديتهم مثل دية أحرار المسلمين عندنا وقال مالك دية الكتابي على النصف من
~~دية المسلم وهو أحد قولي الشافعي وقال في قول آخر دية الكتابي على الثلث من
~~دية المسلم ودية المجوسي ثمانمائة درهم استدلالا بالآيات الدالة علي نفى
~~المساواة بين المسلمين والكفار لقوله تعالى لا يستوى أصحاب النار وأصحاب
~~الجنة ولقوله أفمن كان مؤمنا كمن كان فاسقا لا يستوون وقال عليه السلام
~~المسلمون تتكافأ ms6917 دماؤهم فدل ان دماء غيرهم لا تكافئ دماءهم وفي حديث سعيد
~~بن المسيب أن النبي عليه السلام قضى في دية الكتابي بثلث دية المسلم وفى
~~رواية بنصف دية المسلم وعن عمر انه قضي في دية المجوسي بثمانمائة درهم ولان
~~نقصان الكفر فوق نقصان الأنوثة وإذا كانت الدية تنقص بصفة الأنوثة فبالكفر
~~أولى وإنما PageV26P084
# انتقصت بصفة الأنوثة لنقصان دين النساء كما وصفهن به رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم في قوله انهن ناقصات عقل ودين وتأثير عدم الدين فوق تأثير نقصان
~~الدين يدل عليه ان بدل النفس ينتقص بالرق والرق أثر من آثار الكفر وأثر
~~الشئ دون أصله فلان ينتقص بأصل الكفر كان أولى ويتفاحش النقصان إذا انضم
~~إلى كفره عدم الكتاب نسبة فتناهى النقصان نسبة حتى لا يوجب الا ما قضى به
~~عمر رضي الله عنه وهو ثمانمائة درهم * وحجتنا في ذلك قوله تعالى وإن كان من
~~قوم بينكم وبينهم ميثاق فدية مسلمة إلى أهله والمراد منه ما هو المراد من
~~قوله في قتل المؤمن ودية مسلمة إلى أهله وفي حديث ابن عباس أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ودى العامر بين اللذين قتلهما عمرو بن أمية الضمري
~~وكانا مستأمنين عند رسول الله صلى الله عليه وسلم بدية حرين مسلمين وقال
~~عليه السلام دية كل ذي عمد في عمده ألف دينار وعن أبي بكر وعمر رضي الله
~~عنهما انهما قالا دية الذمي مثل دية الحر المسلم وقال علي رضي الله عنه
~~إنما أعطيناهم الذمة وبذلوا الجزية لتكون دماؤهم كدمائنا و أموالهم
~~كأموالنا وما نقلوا فيه من الآثار بخلاف هذا لا يكاد يصح فقد روى عن معمر
~~رضي الله عنه قال سألت الزهري عن دية الذمي فقال مثل دية المسلم فقلت ان
~~سعيدا يروى بخلاف ذلك قال ارجع إلى قوله تعالى وإن كان من قوم بينكم وبينهم
~~ميثاق فدية مسلمة إلى أهله فهذا بيان أن الرواية الشاذة لا تقبل فيما يدل
~~على نسخ الكتاب ثم تأويله انه قضى بثلث الدية ms6918 في سنة واحدة فظن الراوي أن
~~ذلك جميع ما قضى به وعند تعارض الاخبار يترجح المثبت للزيادة وقوله
~~المسلمون تتكافأ دماؤهم لا يدل على أن دماء غيرهم لا تكافئهم فتخصيص الشئ
~~بالذكر لا يدل على نفي ما عداه والمراد بالآثار نفى المساواة بينهما في
~~أحكام الآخرة دون أحكام الدنيا فانا نرى المساواة بيننا وبينهم في بعض
~~أحكام الدنيا ولا يجوز أن يقع الخلف في خبر الله تعالى والكلام من حيث
~~المعنى في المسألة من وجهين أحدهما ان أهل الذمة يستوون بالمسلمين في صفة
~~المالكية فيستوون بهم في الدية كالفساق مع العدول وهذا لان نقصان الدية
~~باعتبار نقصان المالكية ولهذا تنصفت بالأنوثة لتنصف المالكية فان المرأة
~~أهل ملك المال دون ملك النكاح وانتقص عن ذلك بصفة الاجتنان في البطن لأنه
~~ليس بأهل للمالكية في الحال وإن كان فيه عرضية أن يصير أهلا في الثاني
~~وانتقص بنقصان الرق بخروجه من أن يكون أهلا لمالكية المال ومالكية النكاح
~~بنفسه وهذا لان وجوب الدية لاظهار خطر المحل وصيانته عن الهدر وهذا الخطر
~~PageV26P085
# باعتبار صفة المالكية وبصفة المملوكية يصير متبدلا إذا ثبت هذا فنقول لا
~~تأثير للكفر وعدم الكتاب في نقصان المالكية فتستوي دية الكافر بدية المسلم
~~والثاني ان وجوب الدية باعتبار معنى الاحراز والاحراز يكون بالدار لا
~~بالدين والاحراز بالدين من حيث اعتقاد الحرمة وإنما ظهر ذلك في حق من
~~نعتقده دون مالا نعتقد فاما الاحراز بقوة أهل الدار فيظهر في حق أهل الكتاب
~~وأهل الذمة ساووا المسلمين في الاحراز بالدار ولهذا يستوى بينهم وبين
~~المسلمين في قيمة الأموال فكذلك في قيمة النفوس ولا يدخل عليه الإناث فإنهم
~~في الاحراز يساوين الذكور ولكن تنصف الدية في حقهن باعتبار نقصان المالكية
~~ولأنهن تباع في معنى الاحراز لان النصرة لا تقوم بهن وقصدنا بالتسوية بين
~~أهل الذمة والمسلمين وقد سوينا في حق الرجال والنساء جميعا وجنايات الصبي
~~والمعتوه والمجنون عمدها وخطؤها كلها علي العاقلة إذا بلغت خمسمائة فإن
~~كانت أقل من خمسمائة ففي أموالهم لان ما ms6919 دون الخمسمائة في معنى ضمان المال
~~والاتلاف الموجب للمال يتحقق من هؤلاء كما يتحقق من العقلاء البالغين فأما
~~الخمسمائة فصاعدا فهي على عاقلتهم العمد والخطأ في ذلك سواء بلغنا ان
~~مجنونا سعي علي رجل بسيف فضربه فرفع ذلك إلى علي رضي الله عنه فجعله على
~~عاقلته وقال عمده وخطؤه وسواء وهو على أحد قولي الشافعي وفي قوله الثاني
~~قال عمده عمد حتى تجب الدية عليه في ماله لان العمد لغة القصد لأنه ضد
~~الخطأ فمن يتحقق منه الخطأ يتحقق منه العمد الا انه ينبنى على هذا القصد
~~حكمان أحدهما القود والآخر الدية في ماله حالا والصبي ليس من أهل أحد
~~الحكمين وهو العقوبة لان ذلك ينبنى على الخطاب وهو غير مخاطب وهو من أهل
~~الحكم الآخر وهو وجوب الضمان في ماله كما في غرامات الأموال فيلزمه ذلك
~~بمنزلة فعل السرقة يتعلق به حكمان أحدهما عقوبة وهي القطع والصبي ليس بأهل
~~له والآخر غرامة وهو الضمان والصبي أهل لذلك فيسوى بالبالغ * وحجتنا في ذلك
~~أن العمد في باب القتل ما يكون محظورا محضا ولهذا علق الشرع به ما هو عقوبة
~~محضة لقوله عليه السلام العمد قود وفعل الصبي لا يوصف بذلك لأنه ينبنى على
~~الخطاب فلا يتحقق منه العمد شرعا في باب القتل والثاني ان العمد عبارة عن
~~قصد معتبر في الاحكام شرعا فأصل القصد يتحقق من البهيمة ولا يوصف فعلها
~~بالعمدية وقصد الصبي كذلك لأنه غير صالح لبناء أحكام الشرع عليه فاعتبار
~~قصده شرعا فيما ينفعه لا فيما يضره ولهذا كان عمده بمنزلة الخطأ دون خطأ
~~البالغ لان البالغ انعدم منه القصد مع PageV26P086
# قيام الأهلية للقصد المعتبر شرعا وفي حق الصبي والمجنون انعدمت الأهلية
~~لذلك ثم خطأ البالغ إنما كان على عاقلته لمعنى النظر والتخفيف علي القاتل
~~بعذر الخطأ والصبي في ذلك أقوى من صفة الخطأ ولكون فعل الصبي دون خطأ
~~البالغ في الحكم قلنا لا يلزمه الكفارة بالقتل ولا يحرم الميراث على ما
~~يأتيك بيانه وإذا ضرب الرجل بطن ms6920 المرأة فألقت جنينا ميتا فيه غرة عبد أو
~~أمة يعدل ذلك بخمسمائة والغرة عند بعض أهل اللغة المملوك الأبيض ومنه غرة
~~الفرس وهو البياض الذي على جبينه ومنه قوله عليه السلام أمتي غر محجلون يوم
~~القيامة وعند بعضهم الغرة الجيد يقال هو غرة القبيلة أي كبير أهلها ثم
~~القياس في الجنين أحد شيئين إما أن لا يجب فيه شئ لأنه لم تعرف حياته وفعل
~~القتل لا يتحقق الا في محل هو حي والضمان بالشك لا يجب ولا يقال الظاهر أنه
~~حي أو معد للحياة لأن الظاهر حجة لدفع الاستحقاق دون الاستحقاق به وبهذا لا
~~يجب في جنين البهيمة الا نقصان الأم ان تمكن فيها نقصان وإن لم يتمكن لا
~~يجب شئ والقياس ان يجب كمال الدية لان الضارب منع حدوث منفعة الحياة فيه
~~فيكون كالمزهق للحياة فيما يلزمه من البدل كولد المغرور فإنه حر بالقيمة
~~لهذا المعنى وهو انه منع حدوث الرق فيه ثم الماء في الرحم ما لم يفسد فهو
~~معد للحياة فيجعل كالحي في ايجاب الضمان باتلافه كما يجعل بيض الصيد في حق
~~المحرم كالصيد في ايجاب الجزاء عليه بكسره ولكنا تركنا القياس بالسنة وهو
~~حديث حمل بن مالك كما روينا وروى أن عمر رضي الله عنه خوصم إليه في املاص
~~المرأة فقال أنشدكم بالله هل سمع أحد منكم من رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~في ذلك شيئا فقدم المغيرة بن شعبة وروى حديث الضرتين فقال عمر من يشهد معك
~~فشهد معه محمد بن سلمة بمثل ذلك فقال عمر رضي الله عنه لقد كدنا أن نقضي ما
~~رأينا فيما فيه سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم قضى بالغرة وعن عبد
~~الرحمن بن فليح ان رسول الله صلى الله عليه وسلم قال في الجنين غرة عبد أو
~~أمة قيمته خمسمائة ثم هذه الآثار دليل لنا على أن الدية تتقدر بعشرة آلاف
~~لان بدل الجنين بالاتفاق نصف عشر الدية وقد قدر ذلك بخمسمائة فعرفنا أن
~~جميع الدية ms6921 عشرة آلاف وفيه دليل على أن الحيوان لا يثبت دينا في الذمة
~~ثبوتا صحيحا بل باعتبار صفة المالية لأنه كما أوجب في الجنين عبدا أو أمة
~~نص على مقدار المالية وهو خمسمائة وفيه دليل ان الواجب بدل نفس الجنين وان
~~الأصل في الابدال المقدرة النفوس وان ما يجب في بدل الجنين بمنزلة ما يجب
~~في بدل المنفصل حيا لأنه قضى بذلك على العاقلة PageV26P087
# ولهذا قال عامة العلماء ان بدل الجنين يكون موروثا عنه لورثته الا ان
~~الضارب إن كان أباه لم يرث شيئا لأنه قاتل وقال الليث بن سعد يكون لامه
~~لأنه في حكم جزء من أجزائها والدليل عليه أنه يكون مؤجلا في سنة وبدل الطرف
~~هو الذي يتأجل في سنة وأما بدل النفس فيكون في ثلاث سنين قل أو كثر كما لو
~~اشترك عشرون رجلا في قتل رجل يجب على كل واحد منهم نصف عشر الدية في ثلاث *
~~سنين وحجتنا في ذلك قوله عليه السلام دوه أي أدوا ديته فقد جعله في حكم
~~النفوس وسمي الواجب في بدله دية وهو اسم لبدل النفس والدليل عليه أن بدل
~~الجزء لا يجب بدون بقاء النقصان حتى لو قلع سنا فنبت مكانه سن أخرى لم يجب
~~شئ وهاهنا يجب بدل الجنين وإن لم يكن في الأم نقصان دل ان وجوبه باعتبار
~~معنى النفسية وبدل النفس يكون موروثا عن صاحبها وهي في الحقيقة نفس مودعة
~~في الأم حتى تنفصل عنها حية فالجناية عليها قبل الانفصال معتبرة بالجناية
~~عليها بعد الانفصال الا انه من وجه نسبة الجزء فلا يثبت من التأجيل فيه الا
~~القدر المتيقن به وعلى هذا الأصل قلنا لا تجب الكفارة على الضارب إلا أن
~~يتبرع بها احتياطا هكذا نقل عن محمد رحمه الله وعند الشافعي تجب الكفارة
~~لأنه في حكم النفوس واتلاف النفس موجب الكفارة ولكنا نقول هو جزء من وجه
~~واعتبار صفة الجزئية يمنع وجوب الكفارة ومع الشك لا تجب الكفارة ولكن
~~اعتبار معنى الجزئية لا يمنع وجوب الضمان فأوجبنا ms6922 الضمان وألحقناه في ذلك
~~بالنفوس نم وجوب الكفارة بطريق السكر حيث سلم الشرع نفسه له فلم يلزمه
~~القود بعذر الخطأ كما بينا وذلك لا يوجد ها هنا فاتلاف الجنين لا يوجب
~~القصاص بحال فلهذا لا يلزمه الكفارة ومذهب الشافعي لا يستقر على شئ في
~~الجنين لأنه يجعله في حكم الكفارة كالنفوس ثم يقول البدل الواجب فيه معتبر
~~بأمه لا بنفسه حتى يكون الواجب عشر بدل الأم وعندنا هو معتبر بنفسه وإنما
~~تبين ذلك في جنين الأمة فالواجب عندنا نصف عشر قيمته إن كان ذكرا وعشر
~~قيمته ان كانت أنثى وعند الشافعي الواجب عشر قيمة الأم ذكرا كان أو أنثى
~~قال لأنه إنما يجب البدل باعتبار معنى الجزئية دون النفسية (ألا ترى) انه
~~يتنصف بالأنوثة وهذا لان اعتبار النفسية في الجنين ليس مبنى على سبب معلوم
~~حقيقة فلا يجب المصير إليه عند الضرورة وذلك في حكم الكفارة لأنها لا تجب
~~باعتبار معنى الجزئية فأما في حكم البدل لا ضرورة فايجابه ممكن باعتبار
~~الجزئية وهي معلومة حقيقة فكان الواجب عشر دية الأم إذا ثبت هذا في جنين
~~الحرة فكذلك في جنين PageV26P088
# الأمة لان القيمة في حق المماليك كالدية في حق الأحرار وفيما ذهبتم إليه
~~تفضل الأنثى على الذكر في ضمان الجنايات ولكنا نقول الجنين في حكم البدل
~~بمنزلة النفوس حتى يكون بدله موروثا عنه وذلك يختص ببدل النفس وبدل النفس
~~يعتبر بحال صاحب النفس والدليل عليه ان جنين أم الولد من المولى يجب فيه
~~الغرة ولو كان الوجوب باعتبار صفة الأم لم يجب لأنها مملوكة وكذلك
~~النصرانية إذا كانت في بطنها جنين من زوج مسلم فيضرب انسان بطنها يلزمه
~~الغرة ولو كان المعتبر حالها لم يجب على أصله لان دية النصرانية عنده على
~~الثلث من دية المسلم وكذلك لو كانت مجوسية وما في بطنها مسلم باسلام أبيه
~~فثبت ان المعتبر حاله بنفسه الا انه يسوى بين الذكور والإناث لأنه يتعذر في
~~الجنين المتميز بين الذكر والأنثى خصوصا قبل أن يتم خلقه فان ms6923 وجوب البدل لا
~~يختص بما بعد تمام الخلقة وكما لا يجوز تفضل الأنثى على الذكر في ضمان
~~الجنايات لا تجوز التسوية باعتبار الأصل ثم جازت التسوية هاهنا بالاتفاق
~~فكذلك التفضيل وهذا لان الوجوب قطع التسوية لا باعتبار صفة المالكية لأنه
~~لا مالكية في الجنين والأنثى في معنى النشوء يسوى بالذكر وربما يكون الأنثى
~~أسرع نشوا كما بعد الانفصال فلهذا جوزنا تفضيل الأنثى علي الذكر ثم وجوب
~~البدل في جنين الأمة قول أبي حنيفة ومحمد وهو الظاهر من قول أبى يوسف وعنه
~~في رواية انه لا يجب ألا نقصان الأم ان نمكن فيها نقص وإن لم يتمكن لا يجب
~~فيها شئ كما في جنين البهيمة ولكنا نقول وجوب بدل جنين الآدمية لتحقيق معنى
~~الصيانة عن الهدر وجنين الأمة في ذلك كجنين الحرة وهذا المسألة في الحقيقة
~~تنبنى على اختلافهم في ضمان الجناية على المماليك فان عند أبي يوسف هو
~~بمنزلة ضمان المال يجب بالغا ما بلغ وعند أبي حنيفة ومحمد هو بدل عن النفس
~~ولهذا لا يزاد على مقدار الدية بحال على ما يأتيك بيانه وان خرج الجنين حيا
~~بعد الضربة ثم مات ففيه الدية كاملة لأنه لما انفصل حيا كان نفسا من كل وجه
~~وقتل النفس المؤمنة يوجب الدية والكفارة قال الله تعالى ومن قتل مؤمنا خطأ
~~فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله ولو قتلت الأم ثم خرج الجنين بعد
~~ذلك منها ميتا ففي الأم الدية ولا شئ في الجنين عندنا وعلي قول الشافعي تجب
~~الغرة في الجنين لان في اتلاف الجنين لا فرق بين أن ينفصل ميتا وهي حية أو
~~وهي ميتة وقد تبين ان الضارب أتلف بفعله نفسين فيلزمه بدل كل واحد منهما
~~ولكنا إنما أوجبنا البدل في الجنين بالنص بخلاف القياس وورود النص به فيما
~~إذا انفصل منها وهي حية لأنه PageV26P089
# قال فألقت جنينا ميتا وإنما أضاف الالقاء إليها إذا كانت حية فبقي ما إذا
~~انفصل بعد موتها علي أصل القياس ثم يتمكن الاشتباه في هلاكه ms6924 إذا انفصل بعد
~~موتها فربما كان ذلك بالضربة وربما كان بانحباس نفسه بهلاكها ومع اشتباه
~~السبب لا يجب الضمان بخلاف ما إذا كانت حية حيى انفصل الجنين ميتا عنها ثم
~~هذا علي أصل أبي حنيفة ظاهر لأنه لا يجعل ذكاة الأم ذكاة الجنين فكذلك لا
~~يجعل قتل الأم قتلا للجنين والشافعي جعل ذكاة الأم ذكاة الجنين فكذلك يجعل
~~قتل الأم قتلا للجنين وأبو يوسف ومحمد قالا القياس ما قاله أبو حنيفة ولكنا
~~تركنا ذلك في حكم الذكاة بالسنة ولان الذكاة تنبنى على الوسع فبقي القياس
~~معتبرا في حكم القتل فلا يكون قتل الأم قتلا للجنين وإن كان في بطنها
~~جنينان فخرج أحدهما قبل موتها وخرج الآخر بعد موتها وهما ميتان ففي الذي
~~خرج قبل موتها خمسمائة درهم وليس في الذي خرج بعد موتها شئ اعتبارا لكل
~~واحد منهما بمال لو كان وحده وهذا لأنه لا سبب لموت الذي خرج قبل موتها سوى
~~الضربة واشتبه السبب في الذي خرج بعد موتها ومع اشتباه السبب لا يجب الضمان
~~ثم الذي خرج قبل موتها ميتا لا يرث من دية أمه لان شرط التوريث بقاء الوارث
~~حيا بعد موت المورث ولها ميراثها منه لأنها كانت حية بعد ما وجب بدل هذا
~~الجنين بانفصاله ميتا فلها ميراثها منه وإن كان الذي خرج بعد موتها خرج حيا
~~ثم مات ففيه الدية أيضا لان الاشتباه زال حين انفصل حيا وقد مات بالضربة
~~بعد ما صار نفسا من كل وجه فتجب فيه الدية كاملة وله ميراثه من دية أمه
~~ومما ورثت أمه من أخيه وإن لم يكن لأخيه أب حي فله ميراثه من أخيه أيضا
~~لأنه كان حيا بعد موتهما فيكون له الميراث منهما ولا قصاص على الأبوين
~~والأجداد والجدات من قبل الآباء والأمهات عندنا وقال مالك ان رمى الأب ولده
~~بسيف أو سكين فقتله فلا قصاص عليه وان أخذه فذبحه فعليه القصاص لان وجوبا
~~لقصاص باعتبار تغليظ الجناية ولهذا اختص بالعمد وجناية الأب أغلظ من جناية
~~الأجنبي ms6925 لأنها انضم إلى تعمده القتل بغير حق وارتكابه ما هو محظور مع قطيعة
~~الرحم فإذا وجب القصاص على الأجنبي باعتبار تغليظ جنايته فعلى الأب أولي
~~وهو نظير من زنا بابنته فإنه يلزمه من الحد ما يلزمه إذا زنا بالأجنبية
~~لتغليظ جنايته هاهنا بكونها محرمة عليه على التأبيد إلا أن مع شبهة الخطأ
~~لا يجب القود وعند الرمي يتمكن شبهة الخطأ فالظاهر أنه قصد تأديبه لا قتله
~~لان شفقة الأبوة تمنعه من ذلك بخلاف الأجنبي فليس هناك بينهما ما يدل على
~~الشفقة PageV26P090
# فجلعنا الرمي من الأجنبي عمدا محضا فاما إذا أخذه فذبحه فليس هاهنا شبهة
~~الخطأ بوجه والدليل عليه ان القصاص يجب على الابن بقتل أبيه فكذلك على الأب
~~بقتل ابنه لان في القصاص معنى المساواة ومن ضرورة كون أحدهما مساويا للآخر
~~أن يكون الآخر مساويا له وحجتنا في ذلك قوله عليه السلام لا يقاد الوالد
~~بولده ولا السيد بعبده وقضى عمر بن الخطاب رضى الله في من قتل ابنه عمدا
~~بالدية في ماله ومنهم من استدل بقوله عليه السلام أنت ومالك لا بيك فظاهر
~~هذه الإضافة يوجب كون الولد مملوكا لأبيه ثم حقيقة الملك تمنع وجوب القصاص
~~كالمولى إذا قتل عبده فكذلك شبهة الملك باعتبار الظاهر وكان ينبغي باعتبار
~~هذا الظاهر أن لا يلزمه الحد إذا زنا بها ولكن تركنا القياس في حكم الحد
~~لان الحد محض حق الله تعالى وهو جزاء على ارتكاب ما هو حرام محض وبإضافة
~~الولد إلى الوالد تزداد معنى الحرمة فلا يسقط الحد به ولهذا سقط الحد عنه
~~إذا وطئ جارية الابن لان إضافة الجارية إليه بالملكية وحقيقة الملك فيها
~~توجب الحل بظاهر الإضافة ويوجب شبهة أيضا فاما حقيقة الملك في محل الحرمة
~~لا يورث الحل فالإضافة لا تورث الشبهة * يوضحه ان الملك كما يبيح الوطئ
~~يبيح الاقدام على القتل فان ولى الدم لما ملك نفس من عليه في حكم القصاص
~~كان له أن يستوفى فالإضافة إليه بالملكية توجب شبهة في الفصلين فأما الملك
~~في ms6926 محل الحرمة فلا يوجب حل الوطئ فلا يصير شبهة في اسقاط الحد والمعنى في
~~المسألة ان القصاص يجب للمقتول أو لوليه علي سبيل الخلافة عنه والابن ليس
~~من أهل أن يستوجب ذلك على أبيه وبدون الأهلية لا يثبت الحكم وبيان ذلك أنه
~~ليس للابن أن يقتل أباه شرعا بحال ابتداء سواء كان مشركا أو مرتدا أو زانيا
~~وهو محض لان الأب كان سبب ايجاد الولد فلا يجوز للولد أن يكتسب سبب افنائه
~~وفى وجوب القود عليه اتلاف حكما والمقصود منه الاستيفاء دون الوجوب بعينه
~~وهذا لأنه مأمور شرعا بالاحسان إليهما قال الله تعالى ووصينا الانسان
~~بوالديه حسنا وعليه أن يصاحبهما بالمعروف وان كانا مشركين لقوله تعالى وان
~~جاهداك علي أن تشرك بي وليس القتل من الاحسان والمصاحبة بالمعروف في شئ فكل
~~ذلك ثبت للوالد عليه شرعا ليعرف العاقل بحق الوالد عظيم حق الله تعالى فان
~~الوالدين كانا سببين لوجوده وتربيته والله تعالى هو الخالق الرازق على
~~الحقيقة فيعرف العاقل بهذا ان مراعاة حق الله أوجب عليه وإذا ثبت انه لا
~~يجب القصاص علي الوالد بقتل الولد ثبت انه لا يجب PageV26P091
# على الوالدة لان حقها أوجب فكذلك الأجداد والجدات من قبل الرجال والسناء
~~لمعنى الولادة والحرية بينهم وبين المقتول فإن كان بواسطة فالقصاص عقوبة
~~تندرئ بالشبهات فعملت الشبهة فيه عمل الحقيقة بخلاف الولد إذا قتل والده
~~فالولد ما كان سببا لا يجاد والده والولد يقابل ما عليه من مراعاة حرمة
~~الوالد بضده فعليه القصاص وهو بمنزلة العبد إذا قتل مولاه يلزمه القصاص
~~والمولي إذا قتل عبده لا يلزمه القصاص وان منع مالك هذا بغير الكلام فيه
~~فنقول لو وجب القصاص إنما يجب له كما لو قتله غيره ولا يجوز أن يجب له علي
~~نفسه (ألا ترى) انه لو قتل عبده خطأ لم يجب عليه ضمان لأنه لو قتله غيره
~~كان الضمان للمولى فإذا قتله المولى لا يجوز أن يجب له على نفسه ثم على
~~الآباء والأجداد الدية بقتل الابن عمدا في ms6927 أموالهم في ثلاث سنين وقال
~~الشافعي تجب الدية حالة وإنما لا يعقله العاقلة لقوله عليه السلام لا تعقل
~~العاقلة عمدا يعنى الواجب بالعمد ثم قال الشافعي الأصل ان ضمان المتلف يكون
~~على المتلف في ماله حالا كسائر المتلفات إلا أن التأجيل في الدية عند الخطأ
~~ثبت للتخفيف على الخاطئ وعلى عاقلته والعامد لا يستحق ذلك التخفيف فيكون
~~الواجب عليه حالا (ألا ترى) ان الوجوب على العاقلة لما كان للتخفيف على
~~القاتل بخلاف القياس لم يثبت ذلك في العمد وهذا لان وجوب الضمان بمعنى
~~الجبران وحق صاحب النفس في نفسه كان ثابتا حالا فلا جبران في حقه الا ببدل
~~هو حال ولان القود سقط شرعا إلى بدل فيكون ذلك البدل حالا كما لو سقط
~~بالصلح على مال وهذا على أصله مستقيم فإنه يجعل فعل الأب موجبا للقود علي
~~ما نبينه * وحجتنا في ذلك أن هذا ما وجب بنفس القتل فيكون مؤجلا كما لو وجب
~~بقتل الخطأ وشبه العمد وهذا لان المتلف ليس بمال وما ليس بمال لا يضمن
~~بالمال أصلا وإنما عرفنا تقوم النفس بالمال شرعا والشرع إنما قوم النفس
~~بدية مؤجلة في ثلاث سنين والمؤجل أنقص من الحال (ألا ترى) ان في العرف
~~يشترى الشئ بالنسيئة بأكثر مما يشترى بالنقد فايجاب المال حالا بالقتل يكون
~~زيادة على ما أوجبه الشرع معنى وكما لا يجوز باعتبار صفة العمدية الزيادة
~~في الدية على قدر الحال فكذلك لا يجوز اثبات الزيادة فيه وصفا وبهذا تبين
~~ان التأجيل ليس لمعنى التخفيف على الخاطئ بل لان قيمة النفس شرعا دية مؤجلة
~~بخلاف الايجاب على العاقلة لأنه لا فرق في قيمة النفوس بين أن تكون مستوفاة
~~من العاقلة أو من القاتل فكان الايجاب على العاقلة لمعنى التخفيف على
~~القاتل وهذا بخلاف المال الواجب بالصلح فان ذلك يجب بالعقد PageV26P092
# ولهذا لا يتقدر بمقدار شرعا حتى لو وقع الصلح بأكثر من الدية قدرا جاز
~~فكذلك إذا التزمه بمطلق العقد يكون ذلك حالا بمنزلة الأعواض في سائر العقود
~~وإن ms6928 كان الوالد قتل ولده خطا فالدية على عاقلته وعليه الكفارة في الخطأ ولا
~~كفارة عليه في العمد عندنا لان فعله محظور محض كفعل الأجنبي والمحظور المحض
~~لا يصلح سببا لا يجاب الكفارة عندنا علي ما نبينه فان قيل فأين ذهب قولكم
~~ان وجوب الكفارة بطريق السكر لما سلم الشرع له نفسه فأسقط القود عنه فقد
~~وجد هذا المعنى هاهنا وقلتم بأنه لا تجب الكفارة قلنا اسقاط القود عنه شرعا
~~متى كان بطريق العذر له والتخفيف عليه كان موجبا للكفارة وهاهنا امتناع
~~وجوب القود عليه لانعدام الأهلية فيمن يجب له لا بطريق التخفيف والعذر للأب
~~فبقي فعله حراما محضا لا شبهة فيه فلا يكون موجبا للكفارة وكذلك أن كان
~~المولى قتل مملوكه عمدا وكذلك إن كان الولد مملوكا لإنسان فقتله أبوه عمدا
~~فلا قصاص عليه لمولاه لان وجوب القصاص للمولى بطريق الخلافة عن المقتول
~~فإنه ينزل من المملوك منزلة وارث الحرمة فإذا اشترك الرجلان في قتل رجل
~~أحدهما بعصا والآخر بحديدة فلا قصاص على واحد منهما هكذا نقل عن إبراهيم
~~وهذا لان القتل بالعصا لا يصلح أن يكون موجبا للقصاص لان القصد به التأديب
~~والآلة آلة التأديب فهو بمنزلة فعل الخاطئ والخاطئ والعامد إذا اشتركا في
~~القتل لم يجب القصاص عليهما لأنه اختلط الموجب بغير الموجب في المحل فقد
~~انزهقت الروح عقيب فعلين أحدهما ليس بسبب لوجوب العقوبة ولا يدرى انه بأي
~~الفعلين أزهق الروح فيمكن الشبهة من هذا الوجه فالقصاص عقوبة تندرئ
~~بالشبهات وبعد سقوط القصاص يجب المال فيتوزع عليهما نصفان وليس أحدهما
~~بإضافة القتل إليه بأولي من الآخر ولا يقال ينبغي أن يضاف القتل إلى فعل من
~~استعمل السلاح فيه لان السلاح آلة للقتل دون العصا وهذا لان الانسان قد
~~يسلم من الجرح بالحديد ويتلف من الضرب بالعصا فهو بمنزلة ما لو جرحه رجلان
~~أحدهما جراحة واحدة والآخر عشرة جراحات فإنه يجعل القتل مضافا إليهما على
~~السواء لهذا المعنى ثم كل واحد منهما فيما لزمه من نصف الدية يجعل ms6929 كالمنفرد
~~به فنصف الدية على صاحب الحديدة في ماله ونصفها على صاحب العصا علي عاقلته
~~وكذلك لو قتلاه بسلاح وأحدهما صبي أو معتوه فلا قصاص عليهما عندنا وهو أحد
~~قولي الشافعي وفى قوله الآخر يجب القود قياسا علي العاقل البالغ بناء علي
~~قولين في عمد الصبي على ما بينا فاما الأب مع الأجنبي PageV26P093
# أو المولى مع الأجنبي إذا اشتركا في قتل الولد والمملوك فلا قصاص على
~~واحد منهما عندنا وقال الشافعي يجب القصاص على الأجنبي لأنهما قاتلاه عمدا
~~محضا مضمون فيجعل كل واحد منهما كالمنفرد به في حكم القصاص كالأجنبيين عفا
~~عن أحدهما أو بسقوط القود عن أحدهما لمعنى يخصه لا يوجب سقوطه عن الآخر
~~كالأجنبيين إذا عفا عن أحدهما وتفسير العمد من وجهين أحدهما انه عبارة عن
~~فعل يترتب على قصد صحيح إليه وبالأبوة والملك لا ينعدم القصد الصحيح إلى
~~الفعل وهذا لان ضد العمد الخطأ فإذا كان الخطأ ما يكون عن غير قصد من
~~الفاعل إليه بعينه عرفنا ان العمد ما يكون عن قصد وعلى هذا نقول يجب القصاص
~~على شريك الصبي والمجنون لان للصبي والمجنون قصدا صحيحا فكان فعلهما عمدا
~~وللعمد تفسير آخر في القتل شرعا وهو أنه محظور محض ليس فيه شبهة الإباحة
~~لان المتعلق به شرعا العقوبة قال عليه السلام العمد قود ولا تجب العقوبة
~~الاجزاء على فعل هو محظور محض وفعل الأب والمولى محظور محض ليس فيه شبهة
~~الإباحة لان في حق الأب قد انضم إلى ارتكاب الفعل المحرم معنى قطيعة الرحم
~~وفي حق المولى انضم إلي الفعل المحرم الاتيان بضد ما أمر به من الاحسان إلى
~~المماليك والقتل لا يحل بملك المالكية بحال فلا يتمكن بسببه شبهة فيه
~~بمنزلة من شرب خمر نفسه يلزمه الحد لأنه لا أثر للملك في إباحة شرب الخمر
~~فلا يخرج الفعل باعتباره من أن يكون محظورا محضا وعلى هذا الطريق لا يجب
~~القود علي شريك الصبي والمعتوه لان فعلهما لا يوصف بأنه محظور محض وفي
~~الحقيقة الكلام ينبنى ms6930 على أن فعل الأب موجب للقود عنده ثم سقط عنه القود
~~بعفو الشرع منه عن الأب فلا يسقط عن الاخر لان عند أوان السقوط أحد
~~القاتلين متميز عن الآخر والدليل على ذلك أن سبب القود شرعا هو العمد وثبوت
~~الحكم بثبوت السبب فإذا كانت الأبوة لا توجب نقصانا في السبب لا يمنع ثبوت
~~الحكم أيضا وإنما لا يستوفى لكيلا يكون الولد سبب افناء الوالد بعد أن كان
~~الوالد سبب ايجاده وهذا في حقيقة الاستيفاء دون الوجوب فيثبت الوجوب حكما
~~للسبب ثم يتعذر الاستيفاء لهذا المعنى فيسقط شرعا والدليل عليه ان عندكم لا
~~تجب الكفارة علي الوالد ولو لم يكن الفعل موجبا للقود لوجبت الكفارة به وان
~~الأب لو قتل ابنه عمدا كان الولد شهيدا لا يغسل وإنما لا يغسل إذا كان
~~القتل غير موجب للمال بنفسه وهذا بخلاف الخاطئ مع العامد لان فعل الخاطئ
~~غير موجب فاختلط الموجب بغير الموجب في المحل فيمكن الشبهة لا تحاد المحل
~~PageV26P094
# يقرره ان الخطأ معنى في الفعل (ألا ترى) انه يوصف الفعل به فيقال قتل خطأ
~~وقد اجتمع الفعلان في محل واحد فاما الأبوة فمعنى في الفاعل (ألا ترى) ان
~~الفاعل يوصف به فيقال أب قاتل فأجد الفاعلين متميز عن الآخر * وحجتنا في
~~ذلك أن هذا القتل ثم موجب للدية فلا يكون موجبا للقصاص كالخاطئ مع العامد
~~إذا اشتركا وبيان الوصف أن الواجب على الأب بهذا الفعل الدية لا غير فإنه
~~هو الذي يستوفى منه وإنما يراد بالوجوب الاستيفاء فإذا كأن لا يستوفى منه
~~الا الدية عرفنا انه موجب للدية والدليل علي أن وجوب الدية هو الحكم الأصلي
~~في قتل الأب دون القصاص ان السبب لا ينعقد موجبا لحكمه الا في محل صالح له
~~وبعد صلاحية المحل لا يكون موجبا للحكم إلا باعتبار الأهلية فيمن يجب له
~~وفيمن يجب عليه (ألا ترى) ان الاتلاف كما لا يكون موجبا للضمان بدون محل
~~صالح له وهو المال المتقوم لا يكون موجبا بدون الأهلية فيمن يجب له ms6931 وفيمن
~~يجب عليه حتى أن المسلم إذا أتلف مال مسلم لا أمان له أو الحربي إذا أتلف
~~مال المسلم لا يجب الضمان والبيع كما لا ينعقد شرعا الا في محل صالح لا
~~ينعقد الا بعد وجوب الأهلية فيمن يباشره إذا عرفنا هذا فنقول العمد موجب
~~للقود بشرط الأهلية فيمن يجب له وعليه وذلك لا يوجد في قتل الصبي والمجنون
~~لانعدام الأهلية فيمن تجب عليه العقوبة ولا في قتل الأب لانعدام الأهلية
~~فيمن تجب له على ما بينا ان الولد لا يكون من أهل أن يجب له القتل على
~~والده لان في الايجاب استحقاق نفسه شرعا وإذا لم يكن هو أهلا لمباشرة
~~اتلافه حقيقة بصفة الإباحة لا يكون أهلا لاستحقاق اتلافه شرعا فلا يكون
~~فعله موجبا للقصاص لانعدام الأهلية ولهذا كان موجبا الدية المغلظة في ماله
~~لأنه خرج من أن يكون موجبا للقود لانعدام الأهلية فيمن يجب له وذلك لا يوجد
~~في الدية ولهذا لم يكن موجبا للكفارة لان انعدام وجوب القصاص لانعدام
~~الأهلية فيمن تجب له الشبهة في أصل الفعل فلا يخرج من أن يكون محظورا و في
~~غسله روايتان في احدى الروايتين عن أبي يوسف يغسل لان الغسل موجب للمال و
~~في الرواية الأخرى لا يغسل لان امتناع وجوب القصاص لانعدام الأهلية فيمن
~~تجب له وذلك لا يتعدى إلى حكم الغسل فان قيل هذا ممنوع فان الولد يرث
~~القصاص على أبيه حتى يسقط وبدون الأهلية لا يجب الحق للوارث قلنا هذا فاسد
~~لأنه إنما لم يكن أهلا لايجاب القود على الأب لما فيه من اتلافه حكما وهذا
~~لا يوجد في الوارثة لان الاتلاف الحكمي كان ثابتا قبل أن يرثه الولد بل في
~~ثبوت الإرث للولد احياء PageV26P095
# للأب حقيقة وحكما فإنه يسقط القود إذا ورثه الابن ولا يسقط إذا لم يرثه
~~وهو نظير الولد في أنه لا يسترق والده ثم يشترى والده المملوك فيعتق عليه
~~والدليل عليه ان الأبوة لو طرت على قصاص موجب أسقطته وإذا اقترنت بالسبب
~~دفعت الوجوب ms6932 بطريق الأولى لان تأثير الشئ في الحكم مقترنا بالسبب أقوى من
~~تأثيره طارئا على السبب وإذا ثبت أن فعل الأب غير موجب عرفنا انه اختلط
~~الموجب بغير الموجب في المحل فكان كالخاطئ مع العامد بخلاف ما إذا عفا عن
~~أحد القاتلين وقوله الأبوة معنى في الفاعل لا معتبر به فإنه وإن كان في
~~الفاعل فقد تعدى إلى الفعل حتى أخرجه من أن يكون موجبا فهو نظير الخطأ في
~~الفاعل بان رمى إلى انسان يظنه كافرا وهو مسلم فان الخطأ هاهنا باعتبار
~~معنى في الفاعل ولكن لما تعدى إلى الفعل صار ذلك شبهة في حق شريكه في الفعل
~~فكذلك هاهنا والدليل عليه أن مسلمين لو رميا إلى صيد أحدهما بسهم والآخر
~~ببندقة لم يحل تناول الصيد وكذلك لو رمى مسلم ومجوسي إلى الصيد وفي أحد
~~الموضعين الحرمة باعتبار معنى في الفعل وفي الموضع الآخر باعتبار معنى في
~~الفاعل وهو كونه مجوسيا لكن لما تعدى إلى الفعل التحق بالمعنى الذي هو في
~~الفعل في ايجاب الحرمة فهذا مثله ولو اشترك عشرة رهط في قتل رجل خطأ كانت
~~الدية على عاقلتهم في ثلاث سنين لان وجوب الدية لصيانة المحل عن الهدر
~~فالمحل واحد وبايجاب دية واحدة عليهم يتم معنى الصيانة ثم الواجب على كل
~~واحد منهم جزء مما هو مؤجل في ثلاث سنين وهو بد النفس فهو بمنزلة ما لو
~~اشترى عشرة نفر شيئا بثمن مؤجل إلى ثلاث سنين فإنه ثبت تمام الاجل في حق كل
~~واحد منهم وهذا لان كل ثلث من بدل النفس مؤجل في سنة والواجب على كل واحد
~~منهم عشر كل ثلث إلا أن يكون الواجب علي بعضهم من الثلث الذي هو مؤجل إلى
~~سنة أو من الثلث الثاني خاصة ولو أقر رجل بقتل خطا أو شبه عمد كانت الدية
~~عليه في ماله في ثلاث سنين لان العاقلة لا تعقل ما يجب بالاعتراف لقوله
~~عليه السلام ولا اعترافا وهذا لان الاقرار خبر متمثل بين الصدق والكذب
~~فإنما يحمل على ms6933 الصدق في حق المقر خاصة لانتفاء التهمة فاما في حق عاقلته
~~فهو محمول على الكذب وله ولاية على نفسه في الالتزام قولا دون عاقلته وكل
~~جناية عمد فيما دون النفس لا يستطاع فيها القصاص أو شبه عمد فالأرش في مال
~~الجاني مغلظا أما في العمد فلا يشكل واما في شبه العمد فلان شبه العمد لا
~~يتحقق فيما دون النفس وإنما يتحقق في النفس خاصة فان ذلك حكم ثابت بالنص
~~وإنما ورد النص به في PageV26P096
# حنيفة رحمه الله لا يكفي لان ذكر الصناعة ليس بشئ فقد يتحول الانسان من
~~صناعة إلى صناعة فإن كان قد عرفهم بالصلاح كتب بذلك وإن لم عرفهم وأخبر
~~بذلك عنهم كتب به لان المقصود اعلام عدالتهم للقاضي المكتوب إليه ليتمكن من
~~القضاء فالقضاء يقع بشهادتهم وان حلاهم فحسن وان ترك التحلية لم يضر لان
~~المقصود وهو التعريف قد حصل بذكر الاسم والنسب إلا أنه إذا كان من رأى
~~الكاتب أن يذكر التحلية فينبغي أن يذكر من ذلك مالا يشينه ولا يعير به في
~~الناس فيتحرز عن ذكر ما يشينه فذلك نوع غيبة فان أراد الذي جاء به من
~~المكتوب إليه أن يكتب به إلى قاض آخر فعله لان شهادة الشهود تثبت عنده
~~بالكتاب فكأنه تثبت بسماعه منهم وكما جوزنا الكتاب من القاضي الأول للحاجة
~~فكذلك نجوزه من الثاني لان الخصم قد يهرب إلي بلدة أخري قبل قضاء المكتوب
~~إليه بذلك عليه وإذا سمع القاضي شهادة الشهود وكتب بها إلي قاض آخر فلم
~~يخرج الكتاب من يده حتى حضر المدعى عليه لم يحكم بذلك عليه لان سماعه الأول
~~كان للنقل فلا يستفيد به ولاية القضاء كشاهد الفرع إذا استقصى بعد ما شهد
~~الأصليان عنده وأشهداه على شهادتهما لم يجز له أن يقضي بذلك وهذا لأن جواز
~~القضاء بالبينة والذي سمع شهادة لا بينة فالبينة ما يحصل البيان بها ولا
~~يكون ذلك الا بمحضر من الخصم بعد انكاره أو سكوته القائم مقام انكاره فان
~~أعاد المدعى تلك البينة ms6934 بمحضر من الخصم فالآن يقضي له بها لان شرط قبول
~~البينة للقضاء انكار الخصم وقد وجد ذلك حين أعادها وما تقدم من الأداء
~~وجوده كعدمه وإذا وصل الكتاب إلى المكتوب إليه وقرأه بحضرة الخصم وشهد
~~الشهود على الختم وما فيه وهو مما يختلف فيه الفقهاء لم ينفذه المكتوب إليه
~~إلا أن يكون من رأيه لان الأول لم يحكم به وإنما نقل الشهادة بكتابه إلى
~~مجلسه فلا يحكم به الا إذا كان ذلك من رأيه كما إذا شهد الفروع عنده علي
~~شهادة الأصول وهذا بخلاف ما إذا كان الأول قد قضى به وأعطى الخصم سجلا
~~فالثاني ينفذ ذلك وإن لم يكن من رأيه لان قضاء القاضي في المجتهدات نافذ
~~(ألا ترى) أنه ليس للأول أن يبطل قضاءه وان تحول رأيه فكذلك ليس للثاني أن
~~يبطل ذلك فأما في الكتاب الأول ما قضي بشئ (ألا ترى) أن له أن يبطل كتابه
~~قبل أن يبعث به إلى الثاني وان الخصم لو حضر مجلسه لم يلزمه من ذلك شيئا
~~فكذلك الثاني لا ينفذ كتابه إلا أن يكون ذلك من رأيه ولا يقبل كتاب القاضي
~~في شئ من الحدود والقصاص لان ذلك مما يندرئ بالشبهات PageV26P097
# الشرع ما أمرنا بالانتظار اضرارا بالمضروب فلو لم يقبل قوله فيما يظهر في
~~ذلك المحل انه حادث بتلك الضربة لرجع ذلك إلى الاضرار به ولو شج رجلا موضحة
~~فصارت منقلة فقال المضروب صارت منقلة من ذلك وقال الضارب حدثت فيها من غير
~~فعل أحد فالقول قول الضارب بخلاف السن على طريقة الاستحسان لان هاهنا فعل
~~المضارب إنما عمل في اللحم دون العظم والمنقلة ما يكون عاملا في العظم
~~فالضارب ينكر فعله في هذا المحل والظاهر يشهد له لان الفعل في المحل لا
~~يؤثر فعلا آخر الا نادرا فاما في الأول فإنما اسودت السن التي حلت الضربة
~~بها فالظاهر شاهد للمضروب هناك وإذا قلع الرجل سن رجل أو صبي ثم نبتت فلا
~~شئ على القالع لأنه لم يبق لفعله أثر وعن ms6935 أبي يوسف رحمه الله قال يلزمه
~~حكومة عدل باعتبار الألم الذي لحقه وكذلك الظفر إذا قلعه فنبت فليس فيه
~~حكومة عدل و لا أرش لأنه لم يبق فيه أثر وان نبتت السن سوداء ففيها أرش
~~كامل لان الثابتة قائمة مقام المقلوعة فكان الأولى باقية قد اسودت وان نبت
~~الظفر أغور ومتغيرا ففيه حكومة عدل بمنزلة الأول لو أغور بالضربة أو تغير
~~وهذا لأنه ليس في الظفر منفعة مقصودة وإنما يكون فيه مجرد الجمال فإذا اسود
~~أو تغير ينتقص معنى الجمال ولا يكون السواد في الظفر دليل موت الظفر (ألا
~~ترى) أن في أنواع بني آدم من يكون ظفرهم أسود خلقة حتى قالوا إذا كان
~~المضروب من ذلك النوع ينبغي أن لا يجب شئ لأنه لا ينتقص في حقه معنى الجمال
~~قال وإذا قلع الرجل سن رجل خطأ فأخذ المقلوع سنه فأثبتها مكانها فثبتت فعلى
~~القالع أرشها لأنها وان ثبتت لا تصيرها كما كانت (ألا ترى) انها لا تتصل
~~بعروقها ولهذا جعل محمد رحمه الله تلك السن كالميتة حتى قال إذا كانت أكثر
~~من قدر الدرهم لا تجوز صلاته معها و فرق أبو يوسف رحمه الله بين ما إذا
~~أثبت في موضعها سن نفسه أو سن غيره في حكم جواز الصلاة وقال بينهما فرق ولا
~~يحضرني وكذلك الاذن إذا أعادها إلى مكانها لأنها لا تعود إلى ما كانت عليه
~~في الأصل وان التصقت فأما إذا ابيضت العين من ضربة رجل ثم ذهب البياض منها
~~فأبصر فليس على الضارب شئ لأنه عاد إلي ما كان عليه في الأصل ولم يبق الا
~~الألم الذي لحقه بالضربة وباعتبارها لا يجب شئ وإنما يجب باعتبار الأثر في
~~المحل ولم يبق ولو شجه موضحة خطأ فسقط منها شعر رأسه كله فلم ينبت فعلى
~~عاقلته الدية تامة لافساد المنبت ويدخل أرش الشجة في ذلك عندنا وقال زفر
~~رحمه الله لا يدخل لان الشجة موجبة للضمان بنفسها وكذلك افساد منبت الشعر
~~جناية على حدة ولا PageV26P098
# تدخل في أرش ms6936 الجنايات فيما دون النفس ولكنا نقول وجوب أرش الموضحة
~~باعتبار ذهاب الشعر دليل انه لو نبت الشعر علي ذلك الموضع واستوى كما كأن
~~لا يجب شئ وإذا وجب كمال بدل النفس باعتبار ذهاب الشعر لا يجب ما دونه
~~باعتباره أيضا فإن كان ذهب من الشعر بعضه فعلى الجاني الأكثر من أرش الشعر
~~ومن أرش الشجة ويدخل الأقل في ذلك لان ايجاب الأكثر يتحقق باعتبار السبب
~~معنى كما بينا وكذلك أن كان في الحاجب فان الموضحة في الوجه والرأس سواء
~~والآمة لا تكون الا في الرأس أو الموضع الذي يتصل بالدماغ من الوجه
~~والجائفة لا تكون الا في الظهر والبطن والجنب أو في الموضع الذي يتصل
~~بالجوف حتى لو جرحه بين ذكره ودبره جراحة واصلة إلى جوفه تكون جائفة فأما
~~في الفخذ والعضد فلا تتحقق الجائفة وكذلك في العنق وقد روى عن أبي يوسف
~~رحمه الله قال إذا وصلت الجراحة إلى موضع يحصل الفطر للصائم بوصول المفطر
~~إليه تكون جائفة وان كأن لا يحصل له الفطر بوصول المفطر إليه لا تكون جائفة
~~ولو شجه فذهب من ذلك عقله فإنه يلزمه الدية باعتبار ذهاب العقل ويدخل فيه
~~أرش الموضحة عندنا وعلي قول الحسن رضي الله عنه لا يدخل لاختلاف محل
~~الجناية فان محل الموضحة غير محل العقل بخلاف الشعر مع الموضحة ولكنا نقول
~~ذهاب العقل في معنى تبديل النفس والحاقه بالبهائم فيكون بمنزلة الموت ولو
~~شجه موضحة فمات من ذلك لزمه كمال الدية ودخل فيه أرش الشجة فأما إذا ذهب من
~~الشجة سمعه أو بصره أو كلامه يلزمه الدية باعتبار هذه الأشياء ولا يدخل أرش
~~الشجة في ذلك الا في رواية عن أبي يوسف رحمه الله قال وفى السمع والكلام
~~يدخل أرش الشجة في الدية وفي البصر لا يدخل لان البصر ظاهر كالموضحة فقد
~~يباين المحل حقيقة وحكما فأما السمع والكلام فمعنى باطن بمنزلة العقل فكما
~~يدخل أرش الموضحة في الدية الواجبة باذهاب العقل فكذلك فيما تجب باذهاب
~~السمع والكلام ولكنا نقول ms6937 محل السمع غير محل الشجة وكذلك محل الكلام
~~وبتفويتهما لا تتبدل النفس وإنما تجب الدية لتفويت منفعة مقصودة منهما
~~فيكون بمنزلة ذهاب البصر بالشجة فان ذهب بالشجة العقل والسمع والكلام
~~والبصر فإنه يجب عليه أربع ديات وقد روينا عن عمر رضي الله عنه أنه قضى على
~~رجل بأربع ديات والمجني عليه حي * فان قيل كيف يستقيم هذا ولو مات من الشجة
~~لا يلزمه الا دية واحدة وبموته فاتت هذه المنافع ثم لم يلزمه الا دية واحدة
~~فبفوات هذه PageV26P099
# قد ذكروا أكثر الحدود وإقامة الأكثر مقام الكل أصل في الشرع ثم مقدار
~~الطول بذكر الحدين صار معلوما ومقدار العرض بذكر أحد الحدين بعد اعلام
~~الطول يصير معلوما أيضا وقد تكون الأرض مثلثة لها ثلاثة حدود فإذا كانت
~~بهذه الصفة فلا خلاف أنه يكتفى بذكر الحدود الثلاثة وهذا بخلاف ما إذا
~~غلطوا في ذكر أحد الحدود لان المشهود به بما ذكروا صار شيئا آخر والفرق
~~ظاهر بين المسكوت عنه وما إذا خالفوا في ذكره كما إذا ادعي شراء شئ بثمن
~~منقود فان الشهادة على ذلك تقبل وان سكت الشهود عن ذكر جنس الثمن ولو ذكروا
~~ذلك واختلفوا فيه لم تقبل الشهادة فهذا مثله وإن لم يحدوها ونسبوها إلى اسم
~~معروف لم يجز ذلك في قول أبي حنيفة رحمه الله وجاز في قول أبى يوسف ومحمد
~~رحمهما الله لان التعريف بالشهرة كالتعريف بذكر الحدود أو أبلغ وذكر الحدود
~~في العقارات كذكر الاسم والنسب في الآدمي ثم هناك الشهرة تغنى عن ذكر الاسم
~~والنسب فهذا مثله وأبو حنيفة رحمه الله يقول بالشهرة يصير موضع الأصل
~~معلوما فاما مقدار المشهود به لا يصير معلوما الا بذكر الحدود وجهالة
~~المقدار تمنع من القضاء ومعنى هذا ان الدار المشهودة قد يزاد فيها وينقص
~~منها ولا تتغير الشهرة بذلك بخلاف الآدمي فإنه لا يزاد فيها ولا ينقص منه
~~والحاجة هناك إلى اعلام أصله وبالشهرة يصر معلوما ولو جاء بكتاب قاض أن
~~لفلان على فلان السدي عبد فلان بن ms6938 فلان الفلاني كذا كذا أجرته لان المملوك
~~يعرف بالنسبة إلى مالكه فالنسبة إلى الأب والقبيلة تتعطل بالرق وإنما ينسب
~~إلى مالكه (ألا ترى) ان الولاية على المملوك لمالكه دون أبيه فإذا نسبه إلى
~~مالك معروف بالشهرة أو بذكر الاسم والنسب فقد تم تعريفه بذلك وكذلك أن نسب
~~العبد إلى عمل أو تجارة يعرف بها فالتعريف في الحر يحصل بذلك في ظاهر
~~الرواية فكذلك في العبد وان جاء بالكتاب ان العبد له لم يجز ذلك وهما في
~~القياس سواء وقد بينا هذه المسألة في كتاب الآبق ما يقبل فيه كتاب القاضي
~~وما لا يقبل (قال) وقال محمد رحمه الله لا يجوز عندنا كتاب القضاة في شئ
~~بعينه لا في العقار فإنه لا يتحول عن موضعه فاما فيما سوى ذلك من الأعيان
~~لا يقبل كتاب القاضي إلى القاضي لان الإشارة إلى عينه عند الدعوى والشهادة
~~شرط ولهذا لا بد من احضاره بمجلس القضاء وإذا أتى كتاب القاضي إلي القاضي
~~وليس عليه عنوان وهو مختوم بخاتمه فشهدت الشهود أنه كتابه إليه وخاتمه فإنه
~~يفتحه لأنه لو كان علي ظهره عنوان فيه لا يصير معلوما محكوما أنه كتاب
~~القاضي إليه وإنما يصير معلوما PageV26P100
# المحلان من نفس واحدة في معنى نفسين فكما أنه إذا قطع يد انسان فأصاب
~~السكين يد آخر فقطع يده يجب الأرش للثاني والقصاص للأول فهذا مثله وأبو
~~حنيفة رحمه الله يقول هذه جناية وسرايتها وقد تعذر ايجاب القصاص باعتبار
~~سرايتها فلا يجب القصاص باعتبار أصلها كما لو قطع مفصلا فشلت الإصبع وهذا
~~لان السراية أثر الجناية وهو مع أصل الجناية في حكم فعل واحد فالدليل على
~~أنه سرايتان أن فعله أثر في نفس واحدة والسراية عبارة عن آلام تتعاقب من
~~الجناية على البدن وذلك يتحقق في نفس واحدة في موضعين منها كما يتحقق في
~~الطرف مع أصل النفس إذا مات من الجناية بخلاف النفسين فان الفعل في النفس
~~الثانية مباشرة على حدة ليس بسراية الجناية الأولى إذ لا تتصور السراية من ms6939
~~نفس إلى نفس فلا بد من أن يجعل ذلك في حكم فعل على حدة وهو خطأ ثم يعتبر
~~حكم كل فعل بنفسه والدليل عليه أن منفعة كل أصبع تتصل بمنفعة الأخرى كما أن
~~منفعة الأصابع تتصل بمنفعة الكف وكذلك هذا في اليدين من نفس واحدة بخلاف
~~النفسين فلا اتصال لمنفعة إحداهما بالأخرى وذكر في الجامع الصغير أنه لو
~~شجه موضحة عمدا فذهب من ذلك بصره فلا قصاص عليه في الموضحة عند أبي حنيفة
~~رحمه الله ولكن عليه الأرش فيهما ونقل عن أبي يوسف ومحمد أن عليه القصاص في
~~الموضحة والدية في البصر وهو نظير ما بينا وقد روى ابن سماعة عن محمد رحمه
~~الله في هذا الفصل أنه يجب القصاص فيهما لان اذهاب البصر عمدا يوجب القصاص
~~وقد بينا ان سراية الفعل لا تخالف أصل الفعل في الصفة بخلاف الشلل فان
~~الشلل غير موجب للقصاص فعلى هذه الرواية عن محمد لو قطع أصبعا منه عمدا
~~فقطعت أصبع أخرى يجب القصاص فيها أيضا بخلاف ما إذا شلت أخرى لان في تفويت
~~أصل الإصبعين عمدا القصاص والسراية بصفة أصل الفعل وليس في تفويت المنفعة
~~بالشلل قصاص فمن هذا الوجه يقع الفرق ولو شجه موضحة فصارت منقلة أو كسر بعض
~~سنه فاسود ما بقي أو قطع الكف فشل الساعد فلا قصاص في شئ من ذلك لان محل
~~السراية هاهنا متصل بمحل الجناية فكان الفعل واحدا حقيقة وحكما وباعتبار
~~ماله يتعذر ايجاب القصاص إذ لا قصاص في كسر العظم وسواد السن والشلل وقبل
~~يلزمه الأرش في جميع ذلك وإذا شجه منقلة عمدا وهو من أهل الإبل غلظ عليه في
~~الأسنان فجعل عليه عشر من الإبل أرباعا في قول أبي حنيفة وأبى يوسف وكذلك
~~على هذا القياس في الآمة وغيرها اعتبار للجزء بالكل فان صفة التغليظ
~~PageV26P101
# ثابتة في جميع الدية باعتبار صفة العمدية فثبت في أبعاضها وإن كان ذلك
~~خطأ وجب الأرش أخماسا اعتبارا للبعض بالكل الا ان في العمد تجب في ماله وفي
~~الخطأ ms6940 يجب على عاقلته إذا بلغ الواجب أرش الموضحة وكذلك ينبغي علي طريقة
~~القياس منها دون أرش الموضحة أن يكون على العاقلة وبالقياس أخذ الشافعي رضي
~~الله عنه لأنه اعتبر الجزء بالكل واعتبر ضمان اتلاف النفس بضمان اتلاف
~~المال فإنه لا فرق فيه بين القليل والكثير في حق من يجب عليه ولكنا استحسنا
~~فجعلنا ما دون أرش الموضحة عليه في ماله لما روينا من الأثر فيه وإذا كان
~~القاتل خطأ من أهل الإبل فصالح على أكثر من عشرة آلاف درهم أو أكثر من ألف
~~دينار نقدا أو نسيئة لم يجز أن يعطى أكثر من الدية لان مقدار الواجب من
~~الدية ثابت بالنص فلا تجوز الزيادة عليه لما في الصلح على الزيادة من معنى
~~الربا وبان كان القاتل من أهل الإبل لا تخرج الدراهم والدنانير من أن تكون
~~أصلا في الدية في حقه وعند الصلح على الدراهم يجعل كأنهما عينا الدراهم
~~أولا ثم صالحه علي أكثر من ذلك فيكون ربا وكذلك لو كان من أهل الورق فصالح
~~على أكثر من ألف دينار أو أكثر من مائة من الإبل فالصلح باطل لان عند
~~الاتفاق على أحد الأصناف يتعين ذلك الصنف الواجب منه مقدر شرعا فالزيادة
~~عليه تكون ربا فأما في العمد الموجب للقود إذا أوقع الصلح على أكثر من
~~الدية يجوز عندنا وفى أحد قولي الشافعي لا يجوز بناء على ما تقدم أن في أحد
~~قوليه الواجب في العمد أحد شيئين يتعين ذلك باختيار الولي وإذا اختار الدية
~~وهي مقدرة شرعا لا تجوز الزيادة عليها بطريق الصلح وعندنا الواجب هو القود
~~لا غير فالمال الذي يلتزمه يكون عوضا عن القود ولا ربا بين ما ليس بمال
~~وبين ما هو مال والدليل على جواز هذا الصلح ما روى أن فارسا من فرسان
~~المسلمين قتل رجلا فقضى رسول الله صلى الله عليه وسلم بالقصاص فلما خرج
~~ليقتل رأت الصحابة الكراهة في وجه رسول الله صلى الله عليه وسلم فخرجوا
~~وصالحوا أولياء القتيل على ديتين دية ms6941 يعطيها القاتل ودية يتبرع أصحاب رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم بأدائها فسر بذلك رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ولو صالحه في الخطأ أو العمد علي خمسين من الإبل جاز أما في العمد فلا يشكل
~~وفى الخطأ لأنه أسقط بعض الواجب ولو أسقط الكل بالعفو لجاز فكذلك إذا أسقط
~~البعض وكذلك لو صالحه على خمسمائة دينار قبل أن يقضى عليه بالدراهم وقال
~~إنما صالحتك عن الدية علي ذلك فهو جائز بطريق الاسقاط كأنهما عينا الدنانير
~~ثم أسقط عنه النصف ورضى بالنصف PageV26P102
# ويكون الباقي مؤجلا في ثلاث سنين سواء ذكر الاجل أولم يذكره أما إذا لم
~~يذكر الاجل فلان هذا الصلح ابراء عن البعض وليس فيه تعرض لما بقي فيبقى ما
~~بقي على الوجه الذي كان عليه الكل في الابتداء وهو أنه مؤجل في ثلاث سنين
~~وكذلك أن شرط الاجل فيما بقي من ثلاث سنين لان هذا الشرط يقرر مقتضى مطلق
~~العقد ولا يقال هذا في معنى نسيئة بنسيئة لان ذلك عند تمكن المبادلة ولا
~~مبادلة هاهنا إنما هو اسقاط نصف الواجب فقط فأما إذا كان من أهل الإبل فقضى
~~عليه بالإبل فصالحه من ذلك على شئ من العروض أو الحيوان بعينه بعد أن لا
~~يكون مما فرض عليه الدية كان جائزا وإن كان أكثر من الدية أضعافا ويأخذه
~~حالا لان هذا استبدال بدين لا يستحق قبضه في المجلس ولا هو في حكم المبيع
~~فيكون ذلك صحيحا وبنفس الاستبدال يملكه عينا والأجل في العين لا يتحقق
~~وكذلك لو كان من أهل الورق أو الذهب فقضى عليه بشئ من ذلك ثم صالحه على عين
~~من جنس آخر جاز وان جعل لما وقع عليه الصلح أجلا بان صالحه على طعام موصوف
~~في الذمة مؤجل لا يجوز لأنه بدل عما قضي عليه به من الدراهم أو الدنانير
~~فيكون هذا شراء دين بدين وذلك حرام وكذلك ان قضى عليه بدراهم ثم صالحه على
~~دنانير بعينها أكثر من ألف دينار أو أقل من ألف دينار ms6942 يجوز بعد أن يقبض ذلك
~~في المجلس وان صالحه على دنانير مؤجلة لا يجوز لأنه صرف ولأنه دين بدين
~~وإذا أقر الرجل أنه قتل رجلا خطأ وادعى وليه العمد فله الدية في ماله
~~استحسانا وفي القياس لا شئ له وهو قول زفر رحمه الله وجه القياس أن الولي
~~ادعى عليه القود وهو منكر وهو أقر له بالمال وقد كذبه الولي في ذلك فلا يجب
~~شئ (ألا ترى) انه لو أقر بالعمد وادعى الولي الخطأ لم يجب شئ فكذلك هاهنا
~~وجه الاستحسان أن الولي يتمكن من أخذ المال الذي أقر له به القاتل مع
~~اصراره على دعواه بأن يقول حقي في القصاص ولكنه طلب منى ان آخذ المال عوضا
~~عن القصاص وذلك جائز فعرفنا أنه ما صار مكذبا له فيما أقر به فاما إذا ادعي
~~الولي الخطأ وأقر القاتل بالعمد فان الولي لا يمكنه أن يأخذ المال لان
~~القاتل يجحد موجب ذلك ولا يمكنه ان يأخذ القصاص مع اصراره على الدعوى لان
~~استيفاء القصاص عوض عن المال * يوضح الفرق ان الولي حين ادعى العمد فقد
~~ادعى أصل القتل والصفة والمقر بالخطأ صدقه فيما ادعي من أصل القتل وجحد ما
~~ادعى من صفة العمدية فلا يعتبر تصديقه في أصل القتل بعد ما كذبه في الصفة
~~لان موجب الأصل الذي صدقه فيه يخالف موجب الأصل بالصفة التي PageV26P103
# كذبه فيها وكذلك هذا الحكم فيما دون النفس مما يجب في العمد منه القصاص
~~وإذا قتل النائم انسانا بان سقط عليه أو كان بيده شئ فضربه وهو نائم فعلى
~~عاقلته الدية وعليه الكفارة قال وهذا خطأ وقد بينا أنه في معنى الخطأ في
~~الحكم دون الخطأ حقيقة فان النائم ليس من أهل القصد أصلا إلا أنه أوجب عليه
~~الكفارة وجعله محروما من الميراث لتوهم أن يكون تناوم ولم يكن نائما حقيقة
~~وهذا معتبر في حرمان الإرث واما الكفارة فلتركه التحرز في موضع يتوهم أن
~~يصير قاتلا لإنسان في نومه بهذه الطريق وقد بينا ان الكفارة في ms6943 الخطأ إنما
~~وجبت لترك التحرز والله أعلم بالصواب (باب الشهادة في الديات) (قال رحمه
~~الله) وإذا شهد شاهدان على رجل بالقتل خطأ وشهد الآخر على اقرار القاتل
~~بذلك فهذا باطل لأنهما اختلفا في المشهود به فان أحدهما شهد بفعل والآخر
~~بقول والقول غير الفعل وواحد منهما لا يثبت عند القاضي الا باتفاق الشاهدين
~~عليه وكذلك لو شهدا على القتل واختلفا في الوقت أو المكان فان الشهادة لا
~~تقبل لان الفعل لا يحتمل التكرار خصوصا القتل في محل واحد فكل واحد منهما
~~يشهد بفعل غير ما يشهد به صاحبه وذلك يمنع قبول الشهادة كشهود الغصب إذا
~~اختلفوا في المكان والزمان ثم هاهنا القاضي يوقن بكذب أحدهما لأنه بعد ما
~~قبل في يوم وفي مكان لا يتصور أن يقبله في مكان آخر في يوم آخر وبعد ما
~~تيقن القاضي بكذب الشاهد لا يجوز له أن يقضى بشهادته وكذلك لو اختلفا فيما
~~قتله به فقال أحدهما كان بحجر وقال الآخر بعصا لأنهما اختلفا في المشهود به
~~فالقتل بالحجر غير القتل بالعصا حقيقة وإن كان حكمهما واحدا وكذلك لو قال
~~أحدهما قتله عمدا وقال الآخر قتله خطأ فقد اختلفا في المشهود به لان الخطأ
~~غير العمد وحكمهما مختلف وكذلك لو قال أحدهما قتله بعصا وقال الآخر لا أحفظ
~~الذي كان به القتل لان الذي قال لا أحفظ ضيع بعض شهادته ولأنه شاهد بفعل
~~غير الفعل الذي شهد به صاحبه (ألا ترى) أنه يتمكن من أن يبين أنه قتله
~~بالسلاح ولا يكون هذا البيان منه مخالفا لأول كلامه ولو قال الآخر مثل ذلك
~~كان مناقضا في كلامه فعرفنا أنه شاهد بفعل غير الفعل الذي شهد به صاحبه فلا
~~تقبل الشهادة وان قالا جميعا لا ندري بم قتله فهو مثل الأول في القياس
~~لأنهما أقرا أنهما ضيعا شهادتهما PageV26P104
# ولان شرط قبول الشهادة اتفاقهما على فعل واحد ولا يكون ذلك الا بان يتفقا
~~على آلة واحدة لان الفعل بدون الآلة لا يتحقق واتفاقهما على آلة واحدة لا ms6944
~~يثبت بدون التنصيص فأما إذا قالا لا ندري فبهذا اللفظ لا يثبت الاتفاق على
~~آلة واحدة لجواز أنهما إذا بين كل واحد منهما ولم يكن بيانه ذلك مخالفا
~~لأول كلامه والمحتمل لا يثبت الا بحجة ولكنا نستحسن أن نجيز شهادتهما ونوجب
~~عليه الدية في ماله لان الشرط اتفاقهما فيما صرحا به في شهادتيهما وذلك أصل
~~القتل وقد ثبت بنص لا احتمال فيه وأصل القتل موجب للدية فاتفاقهما عليه
~~يكون اتفاقا على هذا الموجب فأما القصاص فإنما يجب باعتبار صفة العمدية ولم
~~يتعرض الشهود لذلك وباختلاف الآلة إنما يختلف حكم القصاص فتوهم اختلاف
~~الآلة إنما يعتبر في المنع من الحكم بالقصاص لا في المنع من الحكم بالمال
~~فإنه لا أثر لاختلاف الآلة في ذلك ولكن الدية هنا في ماله لان في تحمل
~~العاقلة عنه معنى الشك والاحتمال فإنه إذا كان عمدا لا تتحملها العاقلة ومع
~~الشك يتعذر ايجابها على العاقلة فكانت في ماله * يوضحه ان الظاهر أن
~~الشاهدين عرفا الآلة وان الفعل كان عمدا بسلاح لأنهما شهدا بقتل مطلق
~~والفعل المطلق يكون بآلته وآلة القتل السلاح وكذلك الفعل المطلق يكون من
~~العامد الا انهما سترا ذلك لدرء القود ويحمل الولي على أن يكتفى بالدية وقد
~~ندبا إلى ذلك بالشرع فلا يكون مبطلا شهادتهما بل يقضى بالدية في مال القاتل
~~كما هو موجب شهادتهما وشهادة امرأتين مع رجل جائزة في قتل الخطأ وفى كل ما
~~ليس فيه قصاص ولا تجوز فيما فيه قصاص وكذلك الشهادة على الشهادة وكتاب
~~القاضي إلى القاضي لان القصاص عقوبة تندرئ بالشبهات وفى شهادة النساء ضرب
~~شبهة لان الضلالة والنسيان يغلب عليهن وكذلك في الشهادة على الشهادة وكتاب
~~القاضي إلي القاضي لأنهما بدل وفى البدل القائم مقام الأصل ضرب شبهة فلا
~~يثبت به ما يندرئ بالشبهات ويثبت به مالا يندرئ بالشبهات وهو المال ثم بهذه
~~الشهادة إذا تعذر القضاء بالقصاص لا يقضي بالمال بخلاف مسألة الاقرار فان
~~القاتل إذا أقر بالخطأ بعد ما ادعي الولي العمد يقضى بالمال ms6945 لان هاهنا تعذر
~~القضاء بالقود لمعنى من جهة الولي وهو اشتغاله بإقامة حجة فيها شبهة والولي
~~لا ينفرد بأخذ المال بدون رضا القاتل وهناك تعذر القضاء بالقود لمعنى من
~~جهة القاتل وهو اقراره بالخطأ فينزل ذلك منزلة الرضا منه بأخذ المال وللولي
~~أن يأخذ المال مكان القصاص برضا القاتل * يوضحه ان الاقرار موجب للحق بنفسه
~~من غير قضاء القاضي فيتمكن الولي من أخذ ما أقر به القاتل وهو PageV26P105
# المال فاما الشهادة فلا توجب شيئا بدون قضاء القاضي والقاضي إنما يقضى
~~بما شهد به الشهود وقد تعذر عليه القضاء بذلك هاهنا لمكان الشبهة فلا يقضى
~~بشئ وان شهد عليه رجلان بالعمد حبس حتى يسأل عنهما لأنه صار متهما بالدم
~~والسبيل في المتهم أن يحبس لما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم حبس رجلا
~~في التهمة وروى أن عمر رضي الله عنه رأى رجلا يعدو عليه ويقول أجرني يا
~~أمير المؤمنين فقال من ماذا فقال من الدم فقال احبسوه الحديث وقد بينا في
~~أول كتاب الحدود ان أخذ الكفيل في العقوبات غير ممكن لما في ذلك من معنى
~~التوثق والاحتياط وانه يصار فيه إلى الحبس فان شهد عليه رجل واحد عدل حبسه
~~أيضا أياما لأنه صار متهما بالدم فان خبر الواحد وان كأن لا يتم بالحجة
~~فتثبت به التهمة خصوصا إذا كان المخبر عدلا ولان للشهادة شرطين العدد
~~والعدالة وقد وجد أحد الشرطين هاهنا وهو العدالة فهو بمنزلة ما لو تم عدد
~~الشهود ولم تظهر عدالتهم فكما يحبس هناك فكذلك يحبس هاهنا فان جاء شاهد آخر
~~والا خلى سبيله والعمد في ذلك والخطأ وشبه العمد سواء وكان ينبغي في القياس
~~أن لا يحبس في الخطأ وشبه العمد لان الواجب فيهما المال وفي الديون التي هي
~~غير المؤجلة لا يحبس ما لم تتم الحجة لظهور عدالة الشهود ففيما يكون مؤجلا
~~إلى العاقلة أولى ولكنه ترك القياس لما ذكرنا أن المتهم بالدم يحبس فان
~~القتل أمر عظيم إلي أن يتبين موجبه لظهور عذر ms6946 القاتل أو انتفاء عذره فإذا
~~ادعى ولي القتل بينة حاضرة في المصر والقتل خطأ أخذ به من المدعى عليه
~~كفيلا إلى ثلاثة أيام بخلاف ما إذا زعم أن بينته غيب لان الدعوى دعوى الدين
~~فالخطأ موجب الدية دينا وأخذ الكفيل بالنفس في دعوى الديون صحيح إذا ادعى
~~بينة حاضرة في المصر فاما في العمد فلا يصار إلى أخذ الكفيل قبل إقامة
~~البينة ولا بعدها ولكن قبل إقامة البينة يلازمه المدعي وبعد إقامة البينة
~~يحبسه علي سبيل التعزير فان ظهرت عدالة الشهود كان القتل موجبا للقود وقضى
~~عليه بالقود والله أعلم بالصواب (باب القسامة) (قال رحمه الله) وإذا وجد
~~الرجل قتيلا في محلة قوم فعليهم أن يقسم منهم خمسون رجلا بالله ما قتلناه
~~ولا علمنا له قاتلا ثم يغرمون الدية بلغنا هذا عن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وفي هذا أحاديث مشهورة منها حديث سهل بن أبي حثمة أن عبد الله بن سهل
~~وعبد الرحمن PageV26P106
# ابن سهل وحويصة ومحيصة خرجوا في التجارة إلى خيبر وتفرقوا بحوائجهم
~~فوجدوا عبد الله بن سهل قتيلا في قليب من قلب خيبر يتشحط في دمه فجاؤوا إلى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ليخبروه فأراد عبد الرحمن وهو أخو القتيل ان
~~يتكلم فقال عليه الصلاة والسلام الكبر الكبر فتكلم أحد عميه حويصة ومحيصة
~~وهو الأكبر منهما وأخبره بذلك قال ومن قتله قالوا ومن يقتله سوى اليهود قال
~~تبركم اليهود بايمانها فقالوا لا نرضى بأيمان قوم كفار لا يبالون ما حلفوا
~~عليه قال عليه السلام أتحلفون وتستحقون دم صاحبكم فقالوا كيف نحلف على أمر
~~لم نعاين ولم نشاهد فكره رسول الله صلى الله عليه وسلم ان يبطل دمه فوداه
~~بمائة من إبل الصدقة وذكر الزهري عن سعيد بن المسيب ان القسامة كانت من
~~أحكام الجاهلية فقررها رسول الله صلى الله عليه وسلم في قتيل من الأنصار
~~وجد في حي ليهود وذكر الحديث إلى أن قال فألزم رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم اليهود الدية والقسامة وفي ms6947 رواية فكتب إليهم اما أن يدوه أو يأذنوا
~~بحرب من الله ورسوله وذكر الكلبي عن أبي صالح عن ابن عباس رضي الله عنه أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم كتب إلي أهل خيبر ان هذا قتيل وجد بين أظهركم
~~فما لذي يخرجه عنكم فكتبوا إليه ان مثل هذه الحادثة وقعت في بني إسرائيل
~~فأنزل الله على موسى عليه السلام أمرا فان كنت نبيا فاسأل الله مثل ذلك
~~فكتب إليهم ان الله تعالى أراني أن أختار منكم خمسين رجلا فيحلفون بالله ما
~~قتلناه ولا علمنا له قاتلا ثم يغرمون الدية قالوا لقد قضيت فينا بالناموس
~~يعنى بالوحي وروى حنيف عن زياد بن أبي مريم قال جاء رجل إلى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فقال إني وجدت أخي قتيلا في بنى فلان فقال اختر من شيوخهم
~~خمسين رجلا فيحفون بالله ما قتلناه ولا علمنا له قاتلا قال وليس لي من أخي
~~الا هذا قال نعم ومائة من الإبل وفي الحديث ان رجلا وجد بين وادعة وأرحب
~~وكان إلى وادعة أقرب فقضى عليهم عمر رضي الله عنه بالقسامة والدية فقال
~~حارث بن الإصبع الوادعي يا أمير المؤمنين لا أيماننا تدفع عن أموالنا ولا
~~أموالنا تدفع عن أيماننا فقال حقنتم دماء كم بايمانكم وأغرمكم الدية لوجود
~~القتيل بين أظهركم فهذه الآثار تدل على ثبوت حكم القسامة والدية في القتيل
~~الموجود في المحلة على أهلها ونوع من المعنى يدل عليه أيضا وهو ان الظاهر
~~أن القاتل منهم لان الانسان قلما يأتي من محلة إلى محلة ليقتل مختارا فيها
~~وإنما تمكن القاتل منهم من هذا الفعل بقوتهم ونصرتهم فكانوا كالعاقلة فأوجب
~~الشرع الدية عليهم صيانة لدم المقتول عن PageV26P107
# الهدر وأوجب القسامة عليهم لرجاء أن يظهر القاتل بهذا الطريق فيتخلص غير
~~الجاني إذا ظهر الجاني ولهذا يستحلفون بالله ما قتلناه ولا علمنا له قاتلا
~~ثم على أهل كل محلة حفظ محلهم عن مثل هذه الفتنة لان التدبير في محلتهم
~~إليهم فإنما وقعت هذه الحادثة لتفريط ms6948 كان منهم في الحفظ حين تغافلوا عن
~~الاخذ على أيدي السفهاء منهم أو من غيرهم فأوجب الشرع القسامة والدية عليهم
~~لذلك ووجوب القسامة والدية على أهل المحلة مذهب علمائنا وقال مالك رضي الله
~~عنه إذا كان بين أهل القتيل وأهل المحلة عداوة ظاهرة ولوث وتأثيره وكان
~~العهد قريبا بدخوله في محلتهم إلى أن وجد قتيلا يؤمر الولي بان يعين القاتل
~~منهم باعتبار اللوث وتفسير اللوث أن يكون عليه علامة القاتلين أو يكون هو
~~مشهورا بعداوته ثم يحلف الولي خمسين يمينا بالله انه قتله فإذا حلف اقتص له
~~من القاتل وهو قول الشافعي في القديم وقال في الجديد فإذا حلف قضى له
~~بالدية في ماله وإذا انعدمت هذه المعاني أو أبى الولي ان يحلف فالحكم فيه
~~ما هو الحكم في سائر الدعاوى واحتج مالك رضي الله عنه بقوله عليه الصلاة
~~والسلام في حديث سهل بن أبي حثمة أتحلفون وتستحقون دم صاحبكم وفى رواية
~~تحلفون وتستحقون وهذا تنصيص على أن اليمين على الولي وانه يستحق القصاص وفي
~~الحديث ان رسول الله صلى الله عليه وسلم قضى بالقود في القسامة وقضى به أبو
~~بكر وعمر رضي الله عنهم وعن بعض الصحابة قال قتلنا قاتل ولينا في القسامة
~~بأمر رسول الله صلى الله عليه وسلم ولم يكن لنا حجة سوى اللوث وفي الحديث
~~المعروف ان النبي صلى الله عليه وسلم قال البينة على المدعي واليمين على من
~~أنكر الا في القسامة ففي هذا الاستثناء تنصيص على أن في القسامة اليمين علي
~~المدعى فإذا حلف ترجح معنى الصدق في جانبه فيستحق المدعى وهو القود ثم قال
~~الشافعي رضي الله عنه نرجح جانبه ولكن بحجة فيها ضرب شبهة والقصاص عقوبة
~~يندرئ بالشبهة فيجب المال وهذا لان اليمين حجة من يشهد له الظاهر كما في
~~سائر الدعاوى فان الظاهر يشهد للمدعي عليه لان الأصل براءة ذمته فاما في
~~القسامة فالظاهر يشهد للمدعى عند قيام اللوث وقرب العهد فيكون اليمين حجة
~~له * وحجتنا ما روينا من الآثار المشهورة ms6949 وقول رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم لو أعطى الناس بدعواهم الحديث وقد بينا في كتاب الدعوى ان اليمين ليست
~~بحجة صالحة لاستحقاق فلس بها فكيف تكون حجة لاستحقاق نفس خصوصا في موضع
~~يتيقن بان الحالف مجازف يحلف على ما لم يعاينه بحال محتمل في نفسه وهو
~~اللوث وإنما اليمين مشروعة لا بقاء ما كان على ما كان فلا PageV26P108
# يستحق بها ما لم يكن مستحقا فأما قوله أتحلفون وتستحقون دم صاحبكم فلا
~~تكاد تصح هذه الزيادة وقد قال جماعة من أهل الحديث أو هم سهل بن أبي حثمة
~~ما قال رسول الله صلى الله عليه وسلم أتحلفون وتستحقون دم صاحبكم ولو ثبت
~~فإنما قال ذلك على طريق الانكار عليهم لا على طريق الامر لهم بذلك فإنه لو
~~كان على سبيل الامر لكأن يقول أتحلفون فتستحلون دم صاحبكم فأما قوله
~~أتحلفون وتستحقون فعلي سبيل الانكار كقوله تعالى أتأتون الذكران من
~~العالمين وتذرون ما خلق لكم ربكم من أزواجكم الآية وكذلك قوله تحلفون معناه
~~أتحلفون كقوله تريدون عرض الدنيا معناه أتريدون وكان عليه الصلاة والسلام
~~رأى منهم الرغبة في حكم الجاهلية حين أبو أيمان اليهود وبقولهم لا نرضي
~~بيمين قوم كفار فقال ذلك على سبيل الزجر فلما عرفوا كراهة رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم لذلك رغبوا عنه بقولهم كيف نحلف على أمر لم نعاين ولم يشاهد
~~ثم يحتمل أن يكون اليهود ادعوا عليهم بنقل القتيل من محلة أخرى إلى محلتهم
~~فصاروا مدعى عليهم فلهذا عرض عليهم اليمين والحديث الآخر لا يكاد يصح لما
~~روي عن أيوب مولي أبى قلابة قال قلت عند عمر بن عبد العزيز وعنده رؤساء
~~الناس فخوصم إليه في قتيل وجد في محلة وأبو قلابة جالس عند السرير أو خلف
~~السرير فقال الناس قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم بالقود في القسامة
~~وأبو بكر وعمر والخلفاء بعدهم فنظر إلى أبي قلابة وهو ساكت فقال ما تقول
~~قال عندك رؤساء الناس وأشراف العرب أرأيتم لو شهدتم رجلان من ms6950 أهل دمشق على
~~رجل من أهل حمص انه سرق ولم يرياه أكنت تقطعه فقال لا قال أرأيتم لو شهد
~~أربعة من أهل حمص على رجل جن أهل دمشق انه زنى ولم يروه أكنت ترجمه فقال لا
~~فقال والله ما قتل رسول الله صلى الله عليه وسلم نفسا بغير نفس الا رجلا
~~كفر بالله بعد ايمانه أو زنا بعد احصانه أو قتل نفسا بغير نفس وقد قضى رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم بالقسامة والدية على أهل خيبر في قتيل وجد بين
~~أظهرهم فانقاد عمر بن عبد العزيز لذلك وهذا لان امراء بنى أمية كانوا يقضون
~~بالقود في القسامة على ما روى عن الزهري قال القود في القسامة من أمور
~~الجاهلية أول من قضى به معاوية فلهذا بالغ أبو قلابة في انكار ذلك وقوله أو
~~عليه الصلاة والسلام الا في القسامة يعنى الايمان مكررة في القسامة بخلاف
~~سائر الدعاوى معناه لا تنقطع الخصومة باليمين في القسامة بل يقضى بالدية
~~بعدها بخلاف سائر الدعاوى ثم إنما يقضى بالدية على عاقلة أهل المحلة في
~~ثلاث سنين لان حالهم هنا دون حال من باشر القتل خطأ PageV26P109
# وإذا كانت الدية هناك على عاقلته في ثلاث سنين فها هنا أولي فإن لم يكمل
~~العدد خمسون رجلا كررت عليهم الايمان حتى يكملوا خمسين يمينا لما روى أن
~~الذين جاؤوا إلى عمر رضي الله عنه من أهل وادعة كانوا تسعة وأربعين رجلا
~~منهم فحلفهم ثم اختار منهم واحدا فكرر عليه اليمين وهذا لان عدد اليمين في
~~القسامة منصوص عليه ولا يجوز الاخلال بالعدد المنصوص عليه ويجوز تكرار
~~اليمين من واحد كما في كلمات اللعان ولأولياء القتيل ان يختاروا في القسامة
~~صالحي العشيرة من الذين وجد بين أظهرهم القتيل فيحلفونهم لان النبي عليه
~~الصلاة والسلام قال لأخ القتيل اختر منهم خمسين رجلا فدل أن الخيار إليه
~~وهو حقه يستوفى بطلبه واليه تعيين من يستوفى منه حقه وله أن يختار الشبان
~~والفسقة منهم لان تهمة القتيل عليهم أظهر وله أن ms6951 يختار المشايخ والصلحاء
~~منهم لأنهم يتحرزون عن اليمين الكاذبة أكثر مما يتحرز الفسقة فإذا علموا
~~القاتل منهم أظهروه ولم يحلفوا وفي ظاهر الرواية القسامة على أهل المحلة
~~والدية علي عواقلهم وذكر في اختلاف زفر ويعقوب ان علي قول زفر القسامة
~~والدية على عاقلة أهل المحلة قياسا لاحد الموجبين علي الآخر وعلى قول أبى
~~يوسف لا قسامة علي العاقلة لان التحمل يجري في الدية ولا يجرى التحمل في
~~اليمين ولو اختاروا في القسامة أعمى أو محدودا في قذف كان ذلك لهم لأنهم
~~أسوة غيرهم في الأهلية لليمين والنكول والخيار فيه إليهم دون الامام لان
~~الحق لهم وإنما أراد بهذا الفرق بين هذا وبين اللعان فان اللعان شهادة
~~والمحدود في القذف والأعمى ليس لهما شهادة الأداء فأما هذه فيمين محضة قال
~~في الأصل وكل ما يلزم العاقلة يلزم أهل الديوان والمعاقلة من أهل الديوان
~~ولا يلزم النساء والذرية من ذلك شئ ولا يؤخذ من الرجل في كل سنة الا ثلاثة
~~دراهم أو أربعة لما روى أن عمر رضي الله عنه لما دون الدواوين وفرض
~~الأعطيات جعل المعاقل عليهم في أعطياتهم على كل رجل في كل سنة ثلاثة دراهم
~~أو أربعة وهذا عندنا وعند الشافعي رضي الله عنه العاقلة هم العشيرة على ما
~~كان عليه في عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم (ألا ترى) أنه قال في حديث
~~الجنين لأولياء الضاربة قوموا فدوه ولكنا نقول ما كانت الدواوين في عهد
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم وإنما كانوا يتناصرون بالقرابة بعد الدين
~~فلما دون عمر رضي الله عنه الدواوين جعل التعاقل بالديوان لأنه باعتبار
~~التناصر والتناصر بالديوان دون القبيلة فان أهل الديوان وان كانوا من قبائل
~~شتى يقوم بعضهم بنصرة بعض وربما تظهر العداوة مع من هو من قبيلته من أهل
~~ديوان آخر أكثر مما تظهر مع غيره على ما PageV26P110
# روى أنه في الجمل وصفين كان يقوم أهل كل قبيلة من أحد الصفين بمقاتلة تلك
~~القبيلة من الصف الآخر ثم الاخذ من ms6952 العاقلة على وجه لا يؤدى إلى الاجحاف
~~بهم وذلك في أن يؤخذ منهم في كل سنة القدر الذي سمى فإن لم يسع ديوان أولئك
~~القوم ضم إليهم أقرب القبائل إليهم في النسب حتى لا يقع على كل واحد منهم
~~الا ثلاثة دراهم أو أربعة ولا يدخل في ذلك النساء والذراري لأنهم أتباع لا
~~تقوم النصرة بهم وتمام بيان هذا الكلام في هذا الفصل في كتاب المعاقل
~~والقبائل والذي حلف في القسامة والذي لم يقبل ولم يشهد في ذلك كل سواء
~~الدية عليهم على أهل الديوان لأنها مأخوذة من أعطياتهم وقد استوى في
~~الأعطيات من شهد منهم ومن غاب وكذلك في ظاهر الرواية من كان غائبا و من كان
~~حاضرا من أهل المحلة في القسامة سواء وعن أبي يوسف رحمه الله قال من علمت
~~أنه كان غائبا حين وقعت هذه الحادثة لا أدخله في القسامة لأنه ليس عليه من
~~تهمة القتل شئ ولم يكن قائما في حفظ المحلة والتدبير فيها حين وقعت هذه
~~الحادثة ووجه ظاهر الرواية أن السبب كونه من أهل المحلة لا تهمة القتل فان
~~الفقهاء والمشايخ وصالحي أهل المحلة يحلفون وليس عليهم من تهمة القتل شئ
~~وهذا السبب لا ينعدم بكونه غائبا عن المحلة وإذا وجد القتيل بين قريتين أو
~~سكتين فإلى أيهما كان أقرب كان عليهم القسامة والدية لحديث أبي سعيد الخدري
~~رضي الله عنه أن قتيلا وجد بين قريتين على عهد رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فأمر أن يمسح بينهما فوجد إلى احدى القريتين أقرب بشبر فقضي عليهم
~~بالقسامة والدية وعن عمر رضي الله عنه في القتيل الموجود بين وادعة وأرحب
~~أمر بان يقاس بين القبيلتين وكان إلى وادعة أقرب فجعلها عليهم ولان من يقرب
~~من موضع فهو أحق بحفظ ذلك الموضع والتدبير فيه ممن يكون أبعد من ذلك الموضع
~~فان نكلوا عن اليمين حبسوا حتى يحلفوا لان الايمان في القسامة حق مقصود
~~لتعظيم أمر الدم ومن لزمه حق مقصود لا تجرى النيابة في ايفائه ms6953 فإذا امتنع
~~منه فإنه يحبس ليوفى كما كلمات اللعان وإذا وجد القتيل في قرية أصلها لقوم
~~شتى فيهم المسلم والكافر فالقسامة على أهل القرية المسلم منهم والكافر فيه
~~سواء لان رسول الله صلى الله عليه وسلم أوجب القسامة على أهل خيبر وكانوا
~~من اليهود ثم يعرض عليهم الدية فما أصاب المسلمين من ذلك فعلى عواقلهم وما
~~أصاب أهل الذمة فإن كانت لهم معاقل فعليهم والا ففي أموالهم كما لو باشروا
~~بأيديهم القتل خطأ وإذا وجد القتيل في قبيلة بالكوفة وفيها سكان وفيها من
~~قد اشترى من دورهم PageV26P111
# فالقسامة والدية على أهل الخطة دون السكان والمشترين وهذه فصول أحدها أنه
~~ما بقي في المحلة أحد من أصحاب الخطة فليس على المشترين من ذلك شئ في قول
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وفي قول أبى يوسف وهو قول ابن أبي ليلي
~~المشترون في ذلك كأصحاب الخطة لأنهم قاموا مقام البائع ولأنهم ملاك لبعض
~~المحلة كأصحاب الخطة وفيما يجب باعتبار الملك لا يختلف باختلاف سبب الملك
~~كاستحقاق الشفعة (ألا ترى) أن في القتيل الموجود في دار رجل لا فرق بين أن
~~يكون صاحب الدار مشتريا أو صاحب خطة فكذلك في القتيل الموجود في المحلة
~~وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله قالا صاحب الخطة أخص بتدبير المحلة من
~~المشترين (ألا ترى) أن المحلة تنسب إلى أصحاب الخطة دون المشتريين وان
~~المشترين قل ما يزاحمون أهل الخطة في التدبير والقيام بحفظ المحلة فكان
~~صاحب الخطة أخص بحكم القسامة والدية من المشتريين أيضا بمنزلة صاحب الدار
~~في القتيل الموجود في داره مع أهل المحلة لما كان هو أخص بالتدبير في داره
~~كان موجب ذلك عليه ثم المشترون اتباع لأصحاب الخطة وما بقي شئ من الأصل
~~يكون الحكم له دون التبع وقيل إنما أجاب أبو حنيفة رحمه الله بهذا بناء على
~~ما شاهد من عادة أهل الكوفة في زمانه أن أصحاب الخطة في كل محلة هم الذين
~~يقومون بتدبير المحلة ولا يشاركهم المشترون في ذلك فاما إذا لم ms6954 يبق من
~~أصحاب الخطة أحد وفيها سكان ومشترون فهي عليهم وهو قول ابن أبي ليلى لان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قضى بها على أهل خيبر وقد كانوا سكانا (ألا
~~ترى) أن عمر رضي الله عنه أجلاهم منها إلى الشام وجه قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله أن التدبير في أهل المحلة إلى أصحاب الملك دون السكان لان
~~السكان يتنقلون في كل وقت من محلة إلى محلة دون أصحاب الملك والدليل عليه
~~أن ما ينبنى من الغنم شرعا على القرب يختص به أصحاب الملك دون السكان وهو
~~الشفعة فكذلك ما يكون من الغرم شرعا ولا حجة في حديث خيبر فإنهم كانوا
~~ملاكا قد أقرهم رسول الله صلى الله عليه وسلم ولكنه استثنى بقوله أقركم ما
~~أقركم الله فلهذا أجلاهم عمر رضي الله عنه وما وظف عليهم كان بطريق الخراج
~~إلا أن يقال يملك عليهم الأراضي وقد بينا هذا في المزارعة ومن فروع هذه
~~المسألة إذا وجد قتيل في السجن فعند أبي حنيفة ومحمد على بيت المال وعند
~~أبي يوسف رحمه الله على أهل السجن لأنهم بمنزلة السكان في ذلك الموضع وهم
~~الذين يقومون بتدبير ذلك الموضع ما داموا فيه ولكن أبو حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله قالا أهل السجن مقهورون في المقام في ذلك الموضع وهم قل PageV26P112
# ما يقومون بحفظه والتدبير فيه الا بقدر حاجتهم ثم ذلك الموضع معد لمنفعة
~~المسلمين فدية القتيل الموجود فيه تكون على المسلمين في بيت مالهم ولو وجد
~~القتيل في دار رجل قد اشتراها وهو من غير أهل الخطة فأهل الخطة برآء من ذلك
~~والقسامة علي صاحب الدار وعلى قومه الدية لان التدبير في حفظ الملك الخاص
~~إلي المالك دون أصحاب الخطة من أهل المحلة والقتيل الموجود في ملك خاص يجعل
~~كان صاحب الملك هو القاتل له في حكم القسامة والدية فلهذا كانت القسامة
~~عليه والدية علي عاقلته وإذا كانت الدار بين رجلين فوجد فيها قتيل وأحدهما
~~أكثر نصيبا من الآخر فالدية على عواقلهما نصفين ms6955 لان القيام بحفظ المكان
~~والتدبير فيه يكون باعتبار أصل الملك لا باعتبار قدر الملك وقد استويا في
~~أصل الملك (ألا ترى) أنه في المغنم المستحق بسبب الملك يعتبر أصل الملك وهو
~~الشفعة فكذلك في الغرم وإذا وجد الرجل قتيلا في دار نفسه فعلى عاقلته الدية
~~في قول أبي حنيفة رحمه الله وقال أبو يوسف ومحمد لا شئ عليهم لأنه لو وجد
~~غيره قتيلا في هذه الدار جعل هو كالمباشر لقتله في حكم الدية فإذا وجد هو
~~قتيلا فيها يجعل كأنه باشر قتل نفسه ومن قتل نفسه كان دمه هدرا والدليل
~~عليه أن المكاتب إذا وجد قتيلا في دار من كسبه لا يجب فيه شئ لهذا المعنى
~~وكذا لو أن عبده وجد قتيلا فيه كان موجبه عليه فإذا وجد هو فيها قتيلا لا
~~يجب له علي نفسه شئ فكذلك في الحر ولا ينظر إلي كون الدار في الحال لورثته
~~لان الوجوب باعتبار أصل الجناية وعند الجناية كانت الدار مملوكة (ألا ترى)
~~أنه لا تجب القسامة هاهنا ولو كان المعتبر هو الحال لكانت الدية على عاقلة
~~ورثته وأبو حنيفة رحمه الله استدل بقوله عليه الصلاة والسلام لا يترك في
~~الاسلام مفرح أي مهدر الدم والمعنى فيه أنه وجد قتيلا في موضع لو وجد غيره
~~قتيلا في ذلك الموضع كانت الدية عليه وعلى عواقله فإذا وجد هو قتيلا فيه
~~كانت الدية على عواقله كما لو وجد واحد من أهل المحلة قتيلا في المحلة تجب
~~الدية والقسامة على أهل المحلة بهذا المعنى ولهذا لا تجب القسامة هاهنا
~~لأنه لو وجد غيره فيه قتيلا لكانت القسامة عليه دون عاقلته فإذا وجد هو
~~قتيلا فيه يتعذر ايجاب القسامة بخلاف الدية وحقيقة المعنى فيه أن السبب
~~وجود القتيل في ذلك المكان كما نص عليه عمر رضي الله عنه وإنما أغرمكم
~~الدية بوجود القتيل بين أظهركم وحين وجد هو قتيلا الدار مملوكة لورثته لا
~~له لأنه ليس من أهل الملك فتكون الدية عليهم وإنما قال الدية على عاقلته ms6956
~~بناء على الظاهر وهو أن عاقلة الوارث والمورث تتحد فإن كان في موضع تختلف
~~العاقلة فينبغي PageV26P113
# على قياس هذه الطريقة أن تكون الدية على عاقلة الورثة وهو الأصح وعلي
~~قياس الطريقة الأولى على عاقلة القتيل ثم إذا وجد غيره قتيلا في داره إنما
~~يجعل الدية والقسامة عليه باعتبار الظاهر لأن الظاهر أن غيره لا يتمكن من
~~ذلك في ملكه وهذا لا يوجد فيما إذا وجد هو قتيلا فيها فالظاهر أن الانسان
~~لا يقتل نفسه فلهذا يجعل كان غيره قتله وعند القتل كان التدبير في حفظ ذلك
~~الموضع إليه فإذا فرط في ذلك وجبت الدية على عاقلته لورثته * فان قيل إذا
~~قلتم تجب الدية علي عاقلة الورثة فكيف يستقيم أن تعقلوا عنهم * قلنا لان
~~الدية تجب للمقتول حتى أنه يقضى منها ديونه وتنفذ وصاياه ثم يخلفه الوارث
~~وهو نظير الصبي أو المعتوه إذا قتل أباه فإنه تجب الدية على عاقلته ويكون
~~ميراثا له وهذا بخلاف المكاتب يوجد قتيلا في دار نفسه لان هناك إذا وجد
~~غيره قتيلا إنما يجعل هو كالقاتل له باعتبار عقد الكتابة وعقد الكتابة باق
~~بعدما وجد هو فيه قتيلا فلهذا جعل كأنه قتل نفسه فأما هاهنا إذا وجد غيره
~~قتيلا إنما يجعل هو كالقاتل له لقيام ملكه في الدار حين وجد القتيل وذلك
~~غير موجود فيما إذا وجد هو قتيلا فيه فان الملك منتقل إلى ورثته فلهذا
~~افترقا والقتيل عندنا كل ميت به أثر فإن لم يكن به أثر فلا قسامة فيه
~~ولادية إنما هذا ميت لان حكم القسامة ثبت شرعا في المقتول والمقتول إنما
~~مات حتف أنفه بالأثر فمن لا أثر به فهو ميت فلا حاجة بنا إلى صيانة دمه عن
~~الهدر بخلاف من به أثر وهو نظير من وجد في المعركة وبه أثر يكون شهيدا لا
~~يغسل فإن لم يكن به أثر غسل وكذلك أن كان الدم يخرج من موضع يخرج الدم منه
~~عادة من غير جرح في الباطن كالانف فلا قسامة فيه وان كأن ms6957 لا يخرج الدم منه
~~عادة الا بجرح في الباطن كالاذن فهو قتل وقد بينا هذا في الشهيد وان ادعى
~~أهل القتيل على بعض أهل المحلة الذين وجد القتيل بين أظهرهم فقالوا قتله
~~فلان عمدا أو خطأ لم يبطل هذا حقه وفيه القسامة والدية لأنهم ذكروا ما كان
~~معلوما لنا بطريق الظاهر وهو أن القاتل واحد من أهل المحلة ولكنا لا نعلم
~~ذلك حقيقة وكذلك بدعوى الأولياء على واحد منهم بعينه لا يصير معلوما لنا
~~حقيقة انه هو القاتل فإذا لم يستفد بهذه الدعوى شيئا لا يتغير به الحكم
~~فتبقى القسامة والدية على أهل المحلة كما كان وروى ابن المبارك عن أبي
~~حنيفة رحمه الله انه أسقط القسامة عن أهل المحلة لان دعوى المولى على واحد
~~منهم بعينه يكون ابراء لأهل المحلة عن القسامة في قتيل لا يعرف قاتله فإذا
~~زعم الولي انه يعرف القاتل منهم بعينه صار مبرئا لهم عن القسامة
~~PageV26P114
# وذلك صحيح منه فان أقام الولي شاهدين من غير أهل المحلة على ذلك الرجل
~~فقد أثبت عليه القتل بالحجة فيقضى عليه بموجبه وان أقام شاهدين من أهل
~~المحلة عليه بذلك لا تقبل شهادتهما لان أهل المحلة خصماء في هذه الحادثة ما
~~بقيت القسامة والدية عليهم فكانوا متهمين في هذه الشهادة وكانوا بمعنى
~~الشاهدين لأنفسهم وإذا لم تقبل شهادتهما قال أبو يوسف رحمه الله ان اختار
~~الولي الشاهدين من جملة من يستحلفهم يحلفهما بالله ما قتلنا لأنهما زعما
~~انهما يعلمان القاتل فلا معنى لاستحلافهما علي العلم وإنما يستحلفان على
~~البتات بالله ما قتلنا وقال محمد رحمه الله يحلفان بالله ما قتلنا ولا
~~علمنا له قاتلا سوى فلأن لان ما هو المقصود يحصل بهذا الاستثناء فلا يجوز
~~اسقاط اليمين على العلم في حقهما كما لا يجوز في حق غيرهما وان ادعى
~~الأولياء على غير أهل المحلة فقد أبرؤا أهل المحلة من ذلك حتى لا تسمع
~~دعواهم بعد ذلك على أهل المحلة للتناقض فان أقاموا شاهدين بذلك على المدعى
~~عليه من أهل ms6958 المحلة فعلى قول أبي حنيفة رحمه الله لا تقبل شهادتهما وعند
~~أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تقبل شهادتهما على القاتل بذلك * وجه قولهما ان
~~أهل المحلة حين وجد القتيل بين أظهرهم بعرض أن يكونوا خصماء لو ادعى الولي
~~عليهم فإذا ادعى على غيرهم فقد زالت هذه العرضية وتبين انهم لم يكونوا
~~خصماء في هذه الحادثة أصلا فوجب قبول شهادتهم فيها كالشفيع إذا شهد بالبيع
~~بعد ما سلم الشفعة فإنه تقبل شهادته والوكيل بالخصومة إذا عزل قبل أن يخاصم
~~ثم شهد في تلك الحادثة تقبل شهادته لهذا المعنى ولان البراءة قد وقعت لأهل
~~المحلة بدعوى الولي على غيرهم على البتات بدليل انهم لا يطالبون بشئ بسبب
~~هذه الحادثة بعد هذا الحال فكانوا بمنزلة غيرهم في الشهادة فيها ولأنا إنما
~~كنا نحلفهم علي العلم ليظهروا القاتل ان علموا فيستحيل ان يظهروا ذلك حسبة
~~بالشهادة ولا يكون مقبولا منهم بخلاف ما إذا كانت الدعوى على واحد منهم لان
~~هناك لا يظهرونه حسبة بالشهادة بل يسقطون به القسامة والدية عن أنفسهم
~~فكانوا متهمين فيها وأبو حنيفة رضي الله عنه يقول أهل المحلة صاروا خصماء
~~في حادثة لا تقبل شهادتهم فيها وان خرج من الخصومة كالوكيل إذا خاصم في
~~المجلس يعنى مجلس الحكم ثم عزل فشهد وإنما قلنا ذلك لان السبب الموجب للدية
~~والقسامة عليهم وجود القتيل بين أظهرهم كما قال عمر رضي الله عنه وإنما
~~أغرمكم الدية لوجود القتيل بين أظهركم وبدعوى الولي علي غير أهل المحلة لا
~~يتبين ان هذا السبب لم يكن ولكن خرجوا من الخصومة بعد أن كانوا خصماء لكون
~~الولي مناقضا في الدعوى PageV26P115
# عليهم بعد ذلك وتأثيره انه يحتمل انهم قصدوا بالشهادة تأكيد تلك البراءة
~~وان الولي قصد بتلك البراءة تصحيح شهادتهم له وكذلك تتمكن تهمة المواضعة
~~بينهم وبين الولي فتواضعهم على أن يدعى علي غيرهم ليشهدوا له فلتمكن التهمة
~~من هذا الرجل امتنع قبول الشهادة لأنها ترد بالتهمة وان ادعى أهل المحلة
~~علي رجل من عندهم انه هو الذي ms6959 قتله وأقاموا عليه بينة من غيرهم قبلت بينتهم
~~لأنهم يسقطون بهذه البينة الخصومة عن أنفسهم ومن ادعى نفى الخصومة عن نفسه
~~وأثبته بالبينة كان مقبولا منه كما لو أقام ذو اليد البينة ان العين وديعة
~~في يده لفلان ثم ادعاه الأولياء علي ذلك الرجل أخذوه بالدم وإن لم يدعوا
~~عليه ذلك لم يكن عليه ولا علي أهل المحلة شئ لان أهل المحلة خصماء في اسقاط
~~القسامة والدية عن أنفسهم لا في اثبات موجب القتل علي غيرهم إنما الخصم في
~~ذلك الولي فلا بد من دعواه ليقضى بموجب القتل علي ذلك الرجل وإذا وجد بدن
~~القتيل أو أكثر من نصف البدن أو نصف البدن ومعه الرأس في محلة فعلي أهلها
~~القسامة والدية لان هذا قتيل وجد في محلتهم وللأكثر حكم الكمال وان وجد
~~نصفه مشقوقا بالطول أو وجد أقل من النصف ومعه الرأس أو وجدت رجله أو يده أو
~~رأسه فلا شئ عليهم فيه لان الموجود ليس بقتيل إذ الأقل لا يجعل بمنزلة الكل
~~ثم هذا يؤدى إلى تكرار القسامة والدية في قتيل واحد فانا لو أوجبنا بوجود
~~النصف في هذه المحلة القسامة والدية علي أهلها لم نجد بدا من أن نوجب إذا
~~وجدنا النصف الآخر في محلة أخرى القسامة والدية على أهلها وتكرار القسامة
~~والدية في قتيل واحد غير مشروع وهذا نظير ما تقدم في حكم الصلاة عليه وإذا
~~وجد العبد أو المكاتب أو المدبر أو أم الولد قتيلا في محلة وجبت القسامة
~~والقيمة على عاقلتهم في ثلاث سنين لان القيمة في المماليك بمنزلة الدية في
~~الأحرار ولنفس المملوك من الحرمة ووجوب الصيانة عن الهدر ما لنفس الحر
~~بدليل مباشرة القتل وأما الدواب والبهائم والعروض فلا قسامة فيها ولا قيمة
~~لأنه مال مبتذل ليس له من الحرمة ما للنفس ولا تجب صيانته عن الاهدار لا
~~محالة وفى الحكم الثابت شرعا بخلاف القياس إنما يلحق بالمنصوص ما يكون في
~~معناه من كل وجه فاما ما ليس في معناه من كل وجه ms6960 فلا يلحق به وان وجد فيهم
~~جنين أو سقط فليس عليهم شئ لان هذا بمنزلة الجزء من وجه كاليد والرجل وإن
~~كان تاما وبه أثر فهو قتيل وفيه القسامة والدية لان لنفس الصغير من الحرمة
~~ما لنفس الكبير فكان هذا في معنى المنصوص عليه من كل وجه ولو وجد الحر
~~قتيلا في دار أبيه أو أمه أو المرأة في دار زوجها PageV26P116
# ففيه القسامة والدية على العاقلة ولا يحرم الميراث لان حرمان الميراث
~~جزاء مباشرة القتل بصفة الخطر وذلك لم يثبت على صاحب الدار لوجود القتيل في
~~داره وإنما جعل وجود القتيل في داره بمنزلة مباشرته في حكم القسامة والدية
~~خاصة للصيانة عن الهدر فهو نظير التسبب الذي قام مقام المباشرة في حكم
~~الدية خاصة دون حرمان الميراث وان وجد العبد قتيلا في دار مولاه فلا شئ فيه
~~لأنه ماله فهو بمنزلة ما لو باشر قتله بيده إلا أن يكون عليه دين فحينئذ
~~يجب على المولى قيمته حالة في ماله لغرمائه كما لو قتله بيده لان ماليته حق
~~الغرماء و إذا وجد المكاتب قتيلا في دار مولاه فالقيمة علي مولاه في ماله
~~كما لو باشر قتله بيده وهذا لان المكاتب مملوك له فبدله من وجه مملوك له
~~والعاقلة لا تتحمل عنه له فيكون في ماله ولكن تجب القيمة بالقتل فيكون
~~مؤجلا في ثلاث سنين ثم يستوفى منه ما بقي ما من مكاتبه ويحكم بحريته وما
~~بقي يكون ميراثا وإذا وجد الرجل قتيلا على دابة يسوقها رجل أو يقودها أو هو
~~راكبها فهو على الذي معه لأنه هو المختص بتدبير هذه الدابة وباليد عليها
~~(ألا ترى) انها لو وطأت انسانا كان ذلك عليه وكذلك إذا وجد عليها قتيلا فإن
~~لم يكن مع الدابة أحد فهو على أهل المحلة الذين وجد فيهم القتيل على الدابة
~~لان وجوده على الدابة كوجوده في الموضع الذي فيه الدابة موقوفة فإنهم أحق
~~الناس بتدبير تلك البقعة وتدبير ما فيها ممالا يعرف في غيرهم وكذلك الرجل
~~يحمل قتيلا ms6961 فهو عليه لان يده على نفسه أقوى من يده على داره وإذا وجد في
~~داره قتيلا كانت القسامة والدية عليه فإذا وجد القتيل على ظهره أو على رأسه
~~أولى وإذا وجد القتيل في سفينة فالقسامة على من في السفينة من الركاب
~~وغيرهم من أهلها من الذين هم فيها والدية عليهم أما عند أبي يوسف رحمه الله
~~فلا يشكل لأنه يجعل السكان والملاك في القتيل الموجود في المحلة سواء فكذلك
~~في القتيل الموجود في السفينة واما عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ففي
~~المحلة السكان لا يشاركون الملاك لان التدبير في المحلة إلى الملاك دون
~~السكان وفى السفينة الظاهر أنهم في تدبيرها سواء إذا حزبهم أمر يوضحه ان
~~السفينة تنقل فيكون المعتبر فيها اليد دون الملك فإنها مركب كالدابة فكما
~~أن المعتبر في القتيل الموجود علي الدابة هو اليد دون الملك فكذلك في
~~القتيل الموجود في السفينة وهم في اليد عليها سواء وإذ وجد القتيل في نهر
~~عظيم يجرى الماء به فلا شئ فيه لان مثل هذا النهر لا يد لاحد عليه فقهر
~~الماء يمنع قهر غيره عليه فهو كالقتيل الموجود في المغارة في موضع لاحق
~~لاحد فيه إلا أن PageV26P117
# يكون نهرا صغيرا لقوم معروفين فهو عليهم لأنه منسوب إليهم (ألا ترى) ان
~~التدبير في كريه واجراء الماء فيه إليهم وهم أحق الناس بالانتفاع بمائه
~~سقيا لأراضيهم فكان بمنزلة المحلة والفرق بين النهر العظيم والصغير ما بينا
~~في الشفعة فهو نهر عظيم مثل الفرات وجيحون فإن كان إلى جانب الشاطئ محبسا
~~فهو علي أقرب القرى إليه والأرضين فعليهم القسامة والدية لان الحبس إلى
~~جانب الشاطئ كالملقي على الشاطئ والذين هم بقرب ذلك الموضع أخص بالتدبير
~~فيه لأنهم يسقون الماء منه ويسوقون دوابهم إلى ذلك الموضع للسقي وإذا كانوا
~~بالقرب من ذلك الموضع بحيث يسمعون صوت من وقف على ذلك الموضع فإن كانوا لا
~~يسمعون ذلك فلا شئ عليهم فيه هكذا فسره الكرخي وان وجد قتيلا في فلاة فليس
~~فيه شئ قال ms6962 الكرخي رحمه الله وهذا إذا لم يكن ذلك الموضع قريبا من العمران
~~فإن كان قريبا من العمران بحيث يبلغ أعلي صوته أهل العمران في ذلك الموضع
~~فهو عليهم لأنه الموضع الذي ينتهى إليه صوته من العمران وهم أحق بالتدبير
~~فيه لرعى مواشيهم (ألا ترى) أنه ليس لأحد ان يبنى في ذلك الموضع بغير رضاهم
~~فاما ما وراء ذلك فهو من جملة الموات لاحق لاحد فيه فلا يجب فيه شئ وان وجد
~~في سوق المسلمين أو مسجد جماعتهم فهو على بيت المال والمراد سوق العامة
~~والمسجد الجامع لان ذلك لجماعة المسلمين وهم في التدبير في ذلك الموضع
~~والقيام بحفظه سواء وما يجب على جماعة المسلمين يؤدي من بيت مالهم لان مال
~~بيت المال معد لذلك وليس فيه قسامة لان المقصود بالقسامة نفى تهمة القتل
~~وذلك لا يتحقق في جماعة من المسلمين فأما إذا كان في سوق خاص لأهل صنعة
~~ينسب ذلك السوق إليهم فهو بمنزلة المحلة المنسوبة إلى قوم مخصوصين وكذلك أن
~~كان في مسجد محلة فهو على أهل تلك المحلة لأنهم أحق الناس بالتدبير فيها من
~~حيث فتح الباب واغلاقه ونصب المؤذن والامام فيه بمنزلة الموجود في محلتهم
~~وإن كان في دار رجل خاص يملكها في السوق فعلى عاقلته القسامة والدية لان
~~المالك هو المختص بتدبير ملكه وبالأمر بحفظ ملكه لكيلا يقع فيه مثل هذه
~~الحادثة وفي هذا المعنى لا فرق بين أن يكون ملكه في السوق أو في المحلة
~~وإذا جرح الرجل في محلة أو أصابه حجر لا يدرى من رماه فلم يزل صاحب فراش
~~حتى مات فعلى أهل تلك القبيلة القسامة والدية فإن كان صحيحا يجئ ويذهب فلا
~~شئ فيه وعلي قول ابن أبي ليلي لا شئ عليهم في الوجهين وهو قول أبى يوسف
~~PageV26P118
# الآخر لان القسامة والدية في القتيل الموجود في المحلة والجريح غير
~~القتيل ولو جعل موته محالا على تلك الجراحة لما افترق الحال بين ما إذا كان
~~صاحب فراش أو كان يذهب ويجئ بعد تلك ms6963 الجراحة كما لو كان الجارح معلوما وجه
~~قولنا انه إذا كان صاحب فراش فهو مريض والمرض إذا اتصل به الموت يجعل
~~كالميت من أول سببه (ألا ترى) أن في حكم التصرفات جعلت هذه الحال كالحال
~~بعد موته فكذلك في حكم القسامة والدية يجعل كأنه مات حين جرح في ذلك الموضع
~~فأما إذا كان صحيحا يذهب ويجئ فهو في حكم التصرفات لم يجعل كالميت من حين
~~جرح فكذلك في حكم القسامة والدية وعلى هذا الجريح إذا وجد على ظهر انسان
~~يحمله إلى بيته فمات بعد يوم أو يومين فإن كان صاحب فراش حتى مات فهو على
~~الذي كان يحمله كما لو مات على ظهره وإن كان يذهب ويجئ فلا شئ علي من حمله
~~وفي قول ابن أبي ليلى لا شئ في الوجهين وإذا وجد القتيل في العسكر والعسكر
~~في أرض فلاة فهو على القبيلة التي وجد في رحالهم لأنهم سكان في ذلك الموضع
~~ما داموا نازلين وأهل كل قبيلة ينزلون في موضع لا ينازعهم غيرهم في تدبير
~~ذلك الموضع فكانوا كاهل المحلة والموضع الذي لا ملك لا حد فيه المعتبر هو
~~اليد وأهل القبيلة الذين وجد القيل في رحالهم هم المختصون باليد في ذلك
~~الموضع فإن كان العسكر في ملك رجل فعلى عاقلة صاحب الأرض القسامة والدية
~~لان المالك هو المختص بالتدبير في ملكه وولاية حفظ ملكه إليه وقد بينا أن
~~لا معتبر بالسكان مع الملاك وقيل في قياس قول أبى يوسف رحمه الله ينبغي أن
~~يكون على النازلين في ذلك الموضع لان عنده السكان كالملاك وإن كان العسكر
~~بفلاة من الأرض فوجد القتيل في فسطاط رجل فعليه القسامة وتكون عليه الايمان
~~وعلى عاقلته الدية لأنه مختص بحفظ الفسطاط والتدبير فيه بمنزلة صاحب الدار
~~في داره ولم يذكر في الكتاب في القتيل الموجود في المحلة إذا كان فيها
~~خمسون رجلا أو أكثر وأراد أن يعين واحدا منهم ليكون عليه اليمين خمسين مرة
~~هل له ذلك أم لا وقد روى عن محمد ms6964 رحمه الله انه ليس له ذلك لان تكرار
~~اليمين على واحد ليس فيه فائدة وإنما يصار إليه عند الضرورة ولا ضرورة
~~هاهنا وإنما الضرورة في القتيل الموجود في دار رجل أو فسطاطه وان وجد
~~القتيل بين قبيلين من العسكر فعليهما جميعا القسامة والدية إذا كان القتيل
~~إليهما سواء بمنزلة الموجود بين المحلتين إذا كان إليهما سواء وإن كان أهل
~~العسكر قد لقوا عدوهم فلا قسامة في PageV26P119
# القتيل ولادية لأن الظاهر أنه قتيل الأعداء عندما التقي الصفان للقتال
~~الظاهر أن الانسان بعد اللقاء إنما يقتل من يعاديه لامن يوازره وإنما كنا
~~نوجب القسامة والدية على أهل المحلة باعتبار نوع من الظاهر وقد انعدام ها
~~هنا فإن كان العسكر مختلطا فوجد في طائفة منهم قتيل فهو على أقرب أهل
~~الأخبية إليه على من في الخباء جميعا لان تدبير ذلك الموضع إليهم وقد بينا
~~أن القرب معتبر في حكم القسامة والدية وإذا وجد القتيل في قبيلة فإنه لا
~~يقبل في القسامة النساء والصبيان والمماليك من المكاتبين وغيرهم ومعتق
~~البعض في قول أبي حنيفة رحمه الله كالمكاتب لان هؤلاء اتباع في السكنى
~~والظاهر أنهم لا يزاحمون أهل القبيلة في التدبير في قتيلهم ولأنهم لا
~~يقومون بحفظها دون الرجال البالغين ثم المعتبر في القسامة والدية النصرة
~~والنصرة لا تقوم بالنساء والصبيان وإذا وجد القتيل في دار امرأة في مصر ليس
~~فيه من عشيرتها أحد فان الايمان تتكرر على المرأة حتى تحلف خمسين يمينا ثم
~~تفرض الدية على أقرب القبائل منها وهذا قول أبي حنيفة رحمه الله وهو قول
~~أبي حنيفة رحمه الله وهو قول أبى يوسف ومحمد الأول ثم رجع أبو يوسف وقال
~~يضم إليها أقرب القبائل منها فيقسمون ويعقلون وجه قوله الآخر ان المرأة في
~~حكم القسامة كالصبي بدليل ان في القتيل الموجود في المحلة لا يدخل النساء
~~والصبيان ثم إذا وجد القتيل في دار الصبي فالقسامة والدية على عاقلته فكذلك
~~في دار المرأة وعاقلتها هم أقرب القبائل إليها لأنها ليست من أهل النصرة ms6965
~~والديوان ووجه قوله الأول ان وجوب القسامة في القتيل الموجود في الملك
~~باعتبار الملك والمرأة في الملك كالرجل (ألا ترى) انها تختص بالتدبير في
~~ملكها وان الولاية في حفظ ملكها إليها فكانت كالرجل في حكم القسامة بخلاف
~~الصبي لأنه لا تدبير له في ملك نفسه ولا يقوم بحفظ ملكه بنفسه ثم للمرأة
~~قول ملزم في الجناية كالرجل حتى يصح منها الاقرار بالقتل وليس للصبي قول
~~ملزم في الجناية والقسامة في معنى قول ملزم فيثبت ذلك في حق المرأة دون
~~الصبي بخلاف القتيل الموجود في المحلة فالمرأة في المحلة مثل الصبي من حيث
~~إنها لا نقوم بحفظ المحلة والدفع عنها والتدبير فيها ثم ظاهر ما يقول في
~~الكتاب يدل على أنه ليس عليها شئ من الدية وإنما الدية علي أقرب القبائل
~~منها وهو اختيار الطحاوي في مباشرة القتل أيضا فإنه يقول إذا كان القاتل من
~~جملة العاقلة فعليه جز من الدية فإن كان القاتل غيره فلا شئ عليه من الدية
~~والمرأة تدخل في جملة العاقلة إذا كان القاتل غيرها ومن أصحابنا من يقول هي
~~لا تدخل في PageV26P120
# جملة العاقلة لان النصرة لا تقوم بها فأما إذا كانت هي المباشرة للقتل
~~فعليها جزء من الدية لان القاتل أحق من العواقل باعتبار مباشرته فإنه لما
~~وجب علي غير المباشر فعلى المباشر أولى أن يجب جزء منها فكذلك هاهنا وجوب
~~جزء علي المالك باعتبار ان التدبير في ملكه إليه وفى هذا الرجل والمرأة
~~سواء وكذلك أن كانت القرية لرجل من أهل الذمة فإنه تكرر عليه الايمان وعليه
~~الدية لأنه في تدبير ملكه كالمسلم ولو كان الذمي نازلا في قبيلة من القبائل
~~فوجد فيها قتيلا لم يدخل الذمي في القسامة ولا في الغرامة لان أهل الذمة لا
~~يزاحمون المسلمين في التدبير في القبيلة والمحلة ولكنهم أتباع بمنزلة
~~السكان مع الملاك أو بمنزلة النساء مع الرجال وإذا كانت مدينة ليس فيها
~~قبائل معروفة وجد في بعضها قتيل فعلى أهل المحلة الذين وجد القتيل بين
~~أظهرهم القسامة ms6966 والدية لأنهم مختصون بتدبير المحلة والظاهر أن تناصر هم
~~بالمجاورة هاهنا لما لم تجمعهم قبيلة معروفة ولا ديوان والمعتبر هو معنى
~~النصرة فلهذا ألزمناهم الدية والقسامة وإذا أبى الذين وجد فيهم القتيل أن
~~يقسموا حبسوا حتى يقسموا لان القسامة عليهم باعتبار تهمة القتيل وقد ازدادت
~~بنكولهم والايمان مقصودة هاهنا فيحبسون لايفائها وإذا وجد القتيل في دار
~~عبد مأذون له في التجارة فالقسامة والدية على عاقلة المولى أما إذا لم يكن
~~على العبد دين فالدار مملوكة للمولى وإن كان عليه دين فالعبد إنما يقوم
~~بالتدبير في هذه الدار باستدامة المولى الاذن له في التجارة والمولى أخص
~~بهذه الدار من الغرماء فان له أن يقضى دينهم من مواضع أخر ويستخلص الدار
~~منهم لنفسه وهذا مستحسن قد بيناه في المأذون ولو وجد في دار المكاتب فعليه
~~الأقل من قيمته ومن دية القتيل بمنزلة ما لو باشر القتيل بيده وهذا لان
~~المكاتب في حكم الجناية كالحر من حيث إن له فيه قولا ملزما بخلاف المأذون
~~فإنه ليس له قول ملزم في الجناية حتى لو أقر على نفسه بالجناية خطأ لم
~~يعتبر اقراره وللمولى عليه قول ملزم في ذلك فيجعل القتيل الموجود في داره
~~كالموجود في كالموجود في دار المولى ولو وجد القتيل في قرية ليتامى صغار
~~وليس في تلك البلاد من عشيرتهم أحد فليس على اليتامى قسامة ولا دية ولكن
~~على عاقلتهم الدية والقسامة بمنزلة ما لو باشروا القتل بأيديهم فإن كان
~~أحدهم مدركا فعليه القسامة تكرر عليه اليمين لان له قولا ملزما في الجناية
~~ثم علي أقرب القبائل منهم الدية في الوجهين جميعا لأنهم عاقلة اليتامى فان
~~اليتامى ليسوا من أهل الديوان والتناصر بالديوان فحالهم في ذلك كحال النساء
~~والله الموفق للصواب PageV26P121
# (باب القصاص) (قال رحمه الله) بلغنا عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال لا قود الا بالسيف وهذا تنصيص على نفى وجوب القود واستيفاء القود بغير
~~السيف والمراد بالسيف السلاح هكذا فهمت الصحابة رضي الله عنهم من هذا اللفظ ms6967
~~حتى قال علي رضي الله عنه العمد السلاح وقال أصحاب ابن مسعود رضي الله عنه
~~لا قود الا بالسلاح وإنما كني بالسيف عن السلاح لان المعد للقتال على
~~الخصوص بين الأسلحة هو السيف فإنه لا يراد به شئ ء آخر سوى القتال وقد يراد
~~بسائر الأسلحة منفعة أخرى سوى القتال وهو معنى قوله عليه الصلاة والسلام
~~بعثت بالسيف بين يدي الساعة يعني السلاح الذي هو آلة القتال فيكون دليلا
~~لأبي حنيفة رحمه الله ان القود لا يجب الا بالسلاح حتى إذا قتل انسانا بحجر
~~كبير أو خشبة عظيمة لم يلزمه القصاص في قول أبي حنيفة رحمه الله وفى قول
~~أبى يوسف ومحمد والشافعي رحمهم يلزمه القصاص لقوله تعالى ومن قتل مظلوما
~~فقد جعلنا لوليه سلطانا فلا يسرف في القتل والمراد بالسلطان استيفاء القود
~~بدليل انه عقبه بالنهي عن الاسراف في القتل فالتقييد بكون الآلة جارحة
~~زيادة على النص وفي الحديث ان يهوديا رضخ رأس جارية على أوضاح فأمر رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم بان يرضخ رأسه بين حجرين والمعنى فيه أنه عمد محض
~~لأنه قصد قتله بما لا يقصد به الا القتل ولا يعرف محض العمد الا بهذا
~~والآلة الجارحة إذا حصل القتل بها كان عمدا لان ذلك فعل مزهق للروح وما لا
~~تلبث ولا تطيق النفس واحتماله في كونه مرهقا للروح أبلغ من الفعل الجارح
~~لان هذا مزهق للروح بنفسه والفعل الجارح مزهق للروح بواسطة الجراحة والجرح
~~وسيلة يتوسل بها إلى ازهاق الروح وما يكون عاملا بنفسه يكون أبلغ مما يكون
~~عاملا بواسطة وكذلك من حيث العرف في قصد الناس إلى قتل أعدائهم بالقاء
~~الأسطوانة أو رفع حجر الرحاء عليهم يكون أبلغ من القصد إلى ذلك بالجرح في
~~بعض الأعضاء فإذا جعل ذلك موجبا للقصاص فهذا أولى ولا بي حنيفة رحمه الله
~~ما روى أن النبي صلى الله عليه عليه وسلم قال كل شئ خطأ الا السيف وفي كل
~~خطأ الدية وفي حديث الحجاج ابن أرطأة ان رجلا ms6968 قتل رجلا علي عهد رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم بالحجارة فقضى عليه بالدية والمعنى فيه أن هذه الآلة لا
~~تجرح ولا تقطع فالقتل بها لا يكون موجبا للقصاص كالقتل بالعصا الصغيرة
~~وتحقيقه من وجهين أحدهما ان وجوب القصاص يختص بقتل هو عمد PageV26P122
# محض وصفة التمحض أن يباشر القتل بآلته في محله وآلة القتل هي الآلة
~~الجارحة لان الجرح يعمل في نقض البينة ظاهرا وباطنا وما سواها يدق بنقض
~~البينة باطنا لا ظاهرا وقوام البينة بالظاهر والباطن جميعا فالقتل الذي هو
~~نقض البينة إذا كان مما يعمل في الظاهر والباطن يكون قتلا من كل وجه وإن
~~كان مما يعمل في الباطن دون الظاهر يكون قتلا من وجه دون وجه والثابت من
~~وجه دون وجه يكون قاصرا في نفسه فيصلح أن يجب به ما يثبت مع الشبهات ولا
~~يصلح أن يجب به ما يندرئ بالشبهات وما ادعوا من أن الجرح وسيلة يتوسل به
~~إلى ازهاق الروح غلط فان ازهاق الروح بنقض البينة وكمال الجناية مما ينقض
~~البينة من كل وجه ونقض البينة بجرح في الروح لا يتأنى لأنه لا يحس ويفعل في
~~الجسم ما لا يكون كاملا فإنما الكامل منه ما يكون بفعل في النفس التي بها
~~قوام الآدمي ذلك الفعل الجارح المؤثر في تسييل والدليل عليه حكم الذكاة فان
~~الحل بالذكاة إنما يحصل بفعل جارح مسيل للدم بهذا المعنى ولا يحصل بما يعمل
~~في الجسم فلا يكون ناقضا للبينة ظاهرا وهو الفعل الذي يدق ولا فرق بينهما
~~لان الحل مبنى على الاحتياط فلا يثبت عند تمكن الشبهة كالقود ويخرج عليه
~~النار فإنها تعمل في الظاهر والباطن جميعا وقيل في الذكاة أيضا إذا قرب
~~النار من مذبح الشاة حتى أنقطع بها الأوداج وسال الدم تحل وإن لم يسل لا
~~تحل لان ما هو المقصود بالذكاة وهو تمييز الطاهر من النجس لم يحصل والوجه
~~الأخير ان آلة القتل الحديد قال الله تعالى وأنزلنا الحديد فيه بأس شديد
~~والمراد القتل وكذلك خزائن أسلحة ms6969 الملوك تكون من الحديد فاما الخشب
~~والأحجار فمعدة للأبنية والحديد هو المستعمل في القتال وإنما ينصب المنجنيق
~~لتخريب الأبنية (ألا ترى) ان الحديد إذا حصل القتل به وجب القصاص صغيرا كان
~~أو كبيرا حتى أنه لو غرزه بمسلة أو إبرة في مقتله يلزمه القصاص وما سوى
~~الحديد الصغير منه لا يوجب القصاص وان تحقق به القتل والفعل لا يتم الا
~~بآلته فبقصور في الآلة تتمكن شبهة النقصان في الفعل وذلك يمنع وجوب القصاص
~~فعلى هذا الطريق يقول القتل بمثقل الحديد يوجب القصاص نحو ما إذا ضربه
~~بعمود حديد أو بصنجات الميزان لان الحديد في كونه آلة القتل منصوص عليه وفى
~~المنصوص عليه يعتبر عين النص فاما في غير المنصوص عليه فالحكم يتعلق
~~بالمعنى فيعتبر كونه محددا نحو سن العصا والمروة وليطة القصب ونحو ذلك وعلى
~~الطريق الأول يقول لا يجب القصاص الا بما هو محدد والحديد وغيره فيه سواء
~~وهو رواية الطحاوي PageV26P123
# في كتاب الشروط وتأويل الحديث انه أمر بذلك على طريق السياسة لكونه ساعيا
~~في الأرض بالفساد معروفا بذلك الفعل بيانه فيما روى أنهم أدركوها وبها رمق
~~فقيل لها أقتلك فلان فأشارت برأسها لا حتى ذكروا اليهودي فأشارت برأسها أن
~~نعم وإنما يعد في مثل تلك الحالة من يكون متهما بمثل ذلك الفعل معروفا به
~~وعندنا إذا كان بهذه الصفة فللامام أن يقتله بطريق السياسة فأما الدم العصا
~~الصغيرة إذا والى بها في الضربات حتى مات لم يلزمه القصاص عندنا وعلى قول
~~الشافعي رضي الله عنه يجب عليه القصاص وكذلك الخلاف فيما إذا ضربه جماعة كل
~~واحد منهم بسوط أو عصا وهو يقول القصد بالعصا الصغيرة عند الموالاة القتل
~~فيكون الفعل بها عمدا محضا بمنزلة القتل بالسيف بخلاف العصا الصغيرة إذا
~~ضربه بها مرة أو مرتين لان القصد هناك التأديب والغالب معه السلامة ولا
~~يكون القتل بها الا نادرا فيكون في معنى الخطأ فأما مع الموالاة فالقصد منه
~~القتل (ألا ترى) ان التهديد بالضرب بالسوط مع الموالاة كالتهديد فالقتل ms6970 في
~~حكم الاكراه بخلاف التهديد بضرب سوط واحد ويستوى في ذلك حصول الضربات من
~~واحد أو من جماعة لان شرط القتل كون النفس معمودة لا التيقن بكون فعل كل
~~واحد منهم مزهقا للروح لان ذلك لا طريق إلى معرفته والدليل على الفرق بين
~~الضربة والضربات أن شرب القليل من المثلث لا يكون موجبا للحد فان استكثر
~~منه حتى سكر لزمه الحد باعتبار ان القليل منه ممرئ للطعام والكثير مسكر
~~وإذا حصل السكر بالكثير منه لا يميز بعض الفعل عن البعض بل يجعل الكل كفعل
~~واحد حتى يتعلق به ما يندرئ بالشبهات وهو الحد فهذا مثله وأصحابنا رحمهم
~~الله استدلوا بحديث النعمان ابن بشير أن النبي صلى الله عليه وسلم قال ألا
~~إن قتيل خطأ العمد قتيل السوط والعصا فيه مائة من الإبل فيكون نصبا على
~~التفسير وبالرفع قتيل السوط والعصا فيكون خبرا للابتداء وفى كليهما بيان أن
~~قتيل السوط والعصا يكون قتيل خطأ العمد وان الواجب فيه الدية والمعنى فيه
~~أن القتل حصل بمجموع أفعال لو حصل بكل واحد منها على الانفراد لا بتعلق به
~~القصاص فكذلك إذا حصل بمجموعها كما لو جرح رجلا جراحات خطأ أو اشترك جماعة
~~في قتل رجل خطأ وهذا لان كل واحد من هذه الأفعال غير موجب للقصاص إذا انفرد
~~فانضمام ما ليس بموجب إلى ما ليس بموجب كيف يكون واجبا لما يندرئ بالشبهات
~~ولو أنضم ما هو موجب إلى ما ليس بموجب كالخاطئ مع العامد لا يجب القصاص
~~فإذا انضم ما هو موجب PageV26P124
# إلى ما ليس بموجب أولى بخلاف الأقداح فهناك لو حصل السكر بالقدح الأول
~~يجب الحد وإنما لم يجب الحد إذا لم يسكر به لانعدام السبب الموجب وهنا لو
~~حصل القتل بالضربة الأولى لا يجب القصاص فعرفنا ان هذا الفعل في نفسه غير
~~موجب فلا يدخل على هذا شهادة الشاهدين بالقتل العمد فإنها توجب القصاص وكل
~~واحد منهما بانفراده لا يوجب لان شهادة الشاهدين حجة واحدة وشهادة كل واحد
~~منهما شطر الحجة ms6971 وشطر الحجة لا يثبت به شئ من الحكم فأما هاهنا فكل فعل
~~صالح لكونه علة تامة وهو على أصله أظهر فان عنده لو حصل من كل واحد من
~~الجماعة ضربة واحدة يجب عليهم القصاص وما لم تتكامل العلة في حق كل واحد
~~منهم لا يلزمه القصاص وقوله بان الضربة الواحدة يقصد بها التأديب قلنا
~~حقيقة القصد لا يمكن الوقوف عليها وإنما ينبني الحكم على السبب الظاهر (ألا
~~ترى) ان قطع اليد لا يقصد به القتل أيضا ولهذا كان مشروعا في موضع كان
~~القتل حراما وكذلك الجرح اليسير مشروع على قصد الاستشفاء كالقصد والحجامة
~~ومع ذلك إذا حصل القتل به وجب القصاص لان حقيقة القصد يتعذر الوقوف عليها
~~فيعتبر السبب الظاهر فكذلك هاهنا كان ينبغي أن يجب القصاص إذا حصل القتل
~~بالضربة والضربتين بالسوط وحيث لم يجب بان ان كل فعل من هذه الأفعال
~~بانفراده غير موجب وحقيقة الفقه فيه ما ذكرنا في المسألة الأولى ويمكن
~~الاستدلال بهذا الحرف أيضا فيقال العصا الكبير مجموع اجزاء لا يتعلق القصاص
~~بكل جزء منها وان حصل القتل فكذلك بمجموعها فاما بيان نفى استيفاء القود
~~بغير السيف وبها يقول علماؤنا رحمهم الله فان القصاص متى وجب فإنه يستوفى
~~بطريق حز الرقبة بالسيف ولا ينظر إلى ما به حصل القتل وقال الشافعي رضي
~~الله عنه ينظر إلى القتل بماذا حصل فإن كان بطريق غير مشروع بان سقاه الخمر
~~حتى قتله أو لاط بصغير حتى قتله فكذلك الجواب يقتل بالسيف وإن كان بطريق
~~مشروع يفعل به مثل ذلك الفعل ويمهل مثل تلك المدة فان مات والا تحز رقبته
~~نحو ما إذا قطع يد انسان عمدا فمات من ذلك واستدل بما روينا ان النبي عليه
~~الصلاة والسلام أمر برضخ رأس اليهودي بين حجرين وكان ذلك بطريق القصاص (ألا
~~ترى) انه روى في بعض الروايات فاعترف اليهودي فقضى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم بالقصاص وأمر بان يرضخ رأسه بين حجرين ولان المعتبر في القصاص
~~المساواة ولهذا سمى قصاصا ms6972 مأخوذ من قول القائل التقى الدينان فتقاصا أي
~~تساويا أصلا ووصفا وما قلناه أقرب إلى PageV26P125
# المساواة لما فيه من اعتبار المساواة في الفعل والمقصود بالفعل يجب
~~اعتباره الا إذا تعذر وتعذره أن يكون صورة الفعل بخلاف المشروع بأن يكون
~~حراما أو أن لا يحصل القتل به فحينئذ يجعل ما يكون متمما له فيما هو
~~المقصود ويكون الثاني متمما للأول (ألا ترى) أن من قطع يد انسان خطأ ثم
~~قتله لم يلزمه الا دية واحدة وجعل الفعل الثاني تتميما للأول * وحجتنا في
~~ذلك ظاهر قوله عليه الصلاة والسلام لا قود الا بالسيف وهو تنصيص على نفى
~~استيفاء القود بغير السيف والمعنى فيه أنه قتل مستحق شرعا فيستوفى بالسيف
~~كقتل المرتد وهذا لأنه إنما يستوفى المستحق بالطريق الذي يتيقن انه طريق له
~~وحز الرقبة يتيقن بأنه طريق استيفاء القتل فاما قطع اليد فلا يكون طريقا
~~لذلك الا بشرط وهو السراية وذلك لضعف الطبيعة عن دفع أثر الجراحة ولا يعرف
~~ذلك عند القتل وما يتعلق بالشرط لا يكون ثابتا قبل الشرط فقبل السراية هذا
~~الفعل غير القتل فلا يكون مشروعا فضلا عن أن يكون مستحقا وصورة الفعل غير
~~مقصودة وإنما المقصود ازهاق الروح عرفا لمعنى الانتقام واستحقاق القتل شرعا
~~فيجب مراعاة ذلك المقصود ولا يقال لا يقمع الناس في الابتداء من أن يكون
~~هذا الفعل مؤثرا في تحصيل المقصود ما لم يبرأ منه لأنه وان كأن لا يقمع
~~الناس عن ذلك فإنه يؤدى إلى تأخير تحصيل المقصود وكمالا يجوز ابطال مقصود
~~صاحب الحق لا يجوز تأخيره ثم هذا اعتبار معادلة توقعنا في الظلم في
~~الانتهاء لأنه إذا تراخت يده تحز رقبته والفعل الثاني بعد البرء لا يكون
~~اتماما للأول بدليل الخطأ فيؤدى إلى الزيادة على ما كان منه وإلى المثلة
~~وذلك حرام فان قيل بأي طريق تسقط حرمة ذبح القاتل ولم يوجد مه فعل في مذبح
~~المقتول قلنا بالطريق الذي يسقط عندكم حرمة مذبحه إذا تراخت يده وهو
~~استحقاق القتل عليه وذلك موجود ms6973 قبل قطع اليد وتأويل الحديث ما بينا والذي
~~روى أنه قضى بالقصاص شاذ لا يعتمد عليه أو قاله الراوي بناء علي ما وقع
~~عنده انه كان بطريق القصاص وفي الحقيقة إنما كان ذلك بطريق السياسة وان
~~اجتمع رهط على قتل رجل بالسلاح فعليهم فيه القصاص بلغنا عن عمر رضي الله
~~عنه أنه قضى بذلك وهو استحسان والقياس أن لا يلزمهم القصاص وقد ذكر في كتاب
~~الاقرار لان المعتبر في القصاص المساواة لما في الزيادة من الظلم على
~~المتعدى ولما في النقصان من البخس بحق المتعدى عليه ولا مساواة بين العشرة
~~والواحد وهذا شئ يعلم ببداهة العقول فالواحد من العشرة يكون مثلا للواحد
~~فيكف تكون العشرة مثلا للواحد PageV26P126
# وأيد هذا القياس قوله تعالى وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس وذلك ينفى
~~مقابلة النفوس بنفس واحدة ولكنا تركنا هذا القياس لما روى أن سبعة من أهل
~~صنعاء قتلوا رجلا فقضى عمر رضي الله عنه بالقصاص عليهم وقال لو تمالا عليه
~~أهل صنعاء لقتلتهم به ولان شرع القصاص لحكمة الحياة وذلك بطريق الزجر كما
~~قررنا ومعلوم أن القتل بغير حق في العادة لا يكون الا بالتغالب والاجتماع
~~لان الواحد يقاوم الواحد فلو لم نوجب القصاص على الجماعة بقتل الواحد لأدى
~~إلى سد باب القصاص وابطال الحكمة التي وقعت الإشارة إليها بالنص يوضحه أنه
~~لا مقصود في القتل سوى التشفي والانتقام وذلك حاصل لكل قاتل بكماله كأنه
~~ليس معه غيره وعلى هذا قال علماؤنا رحمهم الله الواحد إذا قتل جماعة فإنه
~~يقتل بهم جميعا علي سبيل الكفاءة وقال الشافعي رضي الله عنه ان قتلهم على
~~التعاقب يقتل بأولهم ويقضي بالديات لمن بعد الأول في تركته وان قتلهم معا
~~يقرع بينهم ويقضي بالقود لمن خرجت قرعته وبالدية للباقين واستدل بقوله
~~تعالي وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس فقد جعل الله تعالى النفس بمقابلة
~~النفس قصاصا فلا يجوز أن يجعل النفس بمقابلة النفوس قصاصا بالرأي ولأنا قد
~~بينا أنه لا مساواة بينهما إلا أنا أوجبنا القصاص ms6974 على العشرة بقتل الواحد
~~لرد علية القتل بغير حق وهذا لا يوجد في القتل قصاصا لان ذلك يكون بقوة
~~السلطان فلا تقع الحاجة فيه إلى التعاون والتغالب ولان في ايجاب القصاص
~~هناك تحقق معنى الزجر وذلك لا يوجد هنا فإنه بعد ما قتل الواحد إذا علم أنه
~~وان قتل جميع أعدائه لا يلزمه القصاص أخذ يتجاسر على قتل الأعداء وإذا علم
~~أنه يستوفى الديات من تركته يتحرز من ذلك لا بقاء العناء لورثته فكان معنيا
~~الزجر فيما قلنا وحقيقة المعنى في الفرق أن العشرة إذا قتلوا واحدا فكل
~~واحد منهم قتل عشره فوجب عليه القصاص بقدر ما أتلف إلا أنه لا يمكن استيفاء
~~ذلك منه الا باسقاط ما بقي من حرمة نفسه فيسقط ذلك لضرورة الحاجة إلي
~~استيفاء القصاص كما إذا غصب ساحة وبنى عليها سقط حرمة بنائه لوجوب رد
~~الساحة وكذلك عندي في الساحة فأما هاهنا فكل واحد من المقتولين قد استحق
~~علي القاتل نفسا كاملة وليس في نفسه وفاء بالنفوس فلا يمكن أن يقتل بهم
~~جميعا ولكن يترجح أولهم بالسبق فان حقه ثبت في محل فارغ وإذا قتلهم معا رجح
~~بالقرعة كما هو مذهبي في نظائره والدليل علي أن كل واحد من القاتلين يستوفى
~~الجزاءات في الخطأ يجب على كل واحد منهم جزء من الدية وانه لو كان بعض
~~الفاعلين مخطئا لم يجب القصاص على واحد منهم بخلاف PageV26P127
# ما إذا قتل جماعة بعضهم عمدا وبعضهم خطأ فإنه يلزمه القصاص لمن قتله عمدا
~~وإن كان واحدا وحجتنا في ذلك أن العشرة إذا قتلوا واحدا يقتلون به وكانوا
~~مثلا له جزاء لدمه فكذلك إذا قتل واحدا يقتل بهم ويكون مثلا لهم لان المثل
~~اسم مشترك فمن ضرورة كون أحد الشيئين مثلا للآخر أن يكون الآخر مثل له كاسم
~~الأخ فإنه من ضرورة كون أحد الشخصين أخا للآخر أن يكون الآخر أخا له فلا
~~يجوز أن يقال يلزمهم القصاص لرد غلة القتل بغير حق من غير اعتبار المماثلة
~~فان الزيادة في ms6975 القدر أبلغ من الزيادة في الوصف وإذا كأن لا يقتل المسلم
~~بالمستأمن وعلي قوله بالذمي والحر بالعبد لانعدام المماثلة مع الحاجة إلى
~~رد القتل عليه بغير حق فلأن لا يقتل العشرة بالواحد أولي وكذلك في كل موضع
~~يتعذر اعتبار المماثلة نحو كسر العظام لا يوجب القصاص والحاجة ان رد عليه
~~الجناية هاهنا بغير حق يتحقق هنا ومع ذلك يوهم الزيادة بمنع القصاص فيتحقق
~~الزيادة لان يمنع من ذلك كان أولى فعرفنا أنه إنما يقتل العشرة بالواحد
~~بطريق المماثلة وبيان ذلك وهو أن القتل ممالا يتجزأ وإذا اشترك الجماعة
~~فيما لا يحتمل التجزء فاما ان ينعدم أصلا أو يتكامل في حق كل واحد منهم
~~والدليل عليه أن كل واحد منهم لو حلف أن لا يقتله كان حانثا في يمينه بهذا
~~الفعل ولا يجب الا بوجوب كمال الشرط وفي الخطأ يجب على كل واحد منهم
~~الكفارة كاملة ولا تجب الكفارة الا بقتل كامل فأما الدية بمقابلة المحل
~~فلصيانته عن الاهدار لا أن يكون ذلك جزاء الفعل والمحل واحد فلا يجب
~~بمقابلته الا دية واحدة والدليل عليه أن القتل يخرج ببعضه زهوق الروح لان
~~الروح لا يمكن أخذه حسا فطريق أثرها فيه قصدا هذا وقد تحقق من كل واحد منهم
~~والحكم إذا حصل عقيب علل يضاف جميعه إلى كل علة فيجعل زهوق الروح محالا به
~~على فعل كل واحد منهم فكان كل واحد منهم قاتلا على سبيل الكمال بمنزلة
~~الأولياء في التزويج بتكامل الولاية لكل واحد منهم وفي هذا المعنى القتل
~~الذي هو عدوان والقتل الذي هو جزاء سواء فان الأولياء إذا اجتمعوا وقتلوا
~~كان كل واحد منهم قاتلا بكماله والدليل عليه إنما فيما هو المقصود بالقتل
~~وهو التشفي والانتقام لا فرق بين الجزاء والعدوان وهو يتكامل لكل واحد من
~~الأولياء كما يتكامل لكل واحد من العبدين فعرفنا ان كل واحد منهم مستوف حقه
~~بكماله فلا حاجة إلى المصير إلى الدية وبه فارق النكاح فان المرأة لو زوجت
~~نفسها من جماعة لا يثبت ms6976 النكاح لكل واحد منهم على هذه المرأة لان المقصود
~~الفراش والنسل وذلك ينعدم بالاشتراك فلا يتكامل لكل واحد منهم PageV26P128
# ثم هناك لما لم يحتمل التجزء في المحل انعدم أصلا عند الاشتراك وهاهنا لم
~~ينعدم القتل فعرفنا أنه تكامل في حق كل واحد منهم وما قال بان الواجب علي
~~كل منهم عشر القتيل كلام غير معقول لان القصاص في نفس واحدة كما لا يحتمل
~~التجزء استيفاء لا يحتمل التجزء وجوبا فلا يجوز أن يستحق بعض نفسه قصاصا
~~وكيف يستقيم هذا ولو عفى أحد الأولياء حتى حيى جزء من المقتول سقط القصاص
~~كله فإذا كان القصاص الواجب يسقط إذا لم يبق مستحقا في بعض النفس بعد العفو
~~فلأن لا يجب ابتداء في بعض النفس دون البعض أولي وتبين بهذا التحقيق أنه لا
~~طريق سوى ما قلنا إن العشرة إذا قتلوا واحدا فكل واحد منهم قاتل له على
~~الكمال وكذلك الأولياء إذا اجتمعوا واستوفوا القصاص كان كل واحد منهم قاتلا
~~له على الكمال مقدار حقه ليحيوه بدفع شر قاتل أبيه عن نفسه وكان ليس معه
~~غيره فلا حاجة إلى القضاء بالدية ولا إلى الترجيح بالسبق أو إلى القرعة قال
~~وإذا قتل الحر المملوك عمدا فعليه القصاص عندنا وقال الشافعي لا قصاص عليه
~~لقوله تعالى الحر بالحر والعبد بالعبد ومقابلة الحر بالحر يقتضى نفى مقابلة
~~الحر بالعبد وهذا علي وجه التفسير للقصاص المذكور في قوله تعالي كتب عليكم
~~القصاص في القتلى فيكون بيان أن المساواة التي هي معتبرة إنما تكون عند
~~مقابلة الحر بالحر لا عند مقابلة الحر بالعبد وعن ابن عمرو ابن الزبير رضى
~~الله تعالى عنهم قالا السنة أن لا يقتل لعبد بالحر والمعنى فيه أن هذا أحد
~~نوعي القصاص فلا يجب علي الحر بسبب المملوك كالقصاص في الأطراف بل أولى لان
~~حرمة الطرف دون حرمة النفس فالأطراف تابعة للنفس وإذا كان طرف الحر لا يقطع
~~بطرف العبد مع خفة حرمة الطرف فلأن لا يقتل الحر بالعبد مع عظم حرمة النفس
~~كان ms6977 ذلك أولى وتأثيره أن القصاص ينبنى على المساواة ولا مساواة بين الأحرار
~~والعبيد فان العبد مملوك مالا والحر مالك والمالكية في نهاية من العز
~~والكمال والمملوكية في نهاية من الذل والنقصان والدليل عليه أن المملوك
~~قائم من وجه هالك من وجه فان الحرية حياة والرق تلف ولهذا كان المعتق
~~منسوبا بالولاء إلى المعتق لأنه أحياه بالاعتاق حكما ولا مساواة بين القائم
~~من كل وجه وبين القائم من وجه و الهالك من وجه والدليل عليه أن التفاوت
~~ظاهر بينهما في بدل النفس وهو المال وبه تبين أن الرق أثر في النفسية ولهذا
~~المعنى لا يجب القصاص على المولى بقتل عبده ولو لم يؤثر الرق في النفسية
~~لكان المولى كالأجنبي في قتل العبد فيلزمه القصاص ولان المقتول كان بعرض أن
~~يصير من خول القاتل PageV26P129
# بان يشتريه فيمنع ذلك القصاص المساواة بينهما في حكم القصاص كالمسلم مع
~~المستأمن * وحجتنا في ذلك قوله تعالى كتب عليهم القصاص في القتلى فهذا
~~يقتضي وجوب القصاص بسبب كل قتل الا ما قام عليه الدليل فأما قوله الحر
~~بالحر فهو ذكر بعض ما شمله العموم على موافقة حكمه فلا يجب تخصيص ما بقي
~~(الا ترى) أنه كما قابل العبد بالعبد قابل الأنثى بالأنثى ثم لا يمنع ذلك
~~مقابلة الذكر بالأنثى وفي مقابلة الأنثى بالأنثى دليل على وجوب القصاص علي
~~الحرة بقتل الأمة وفائدة هذه المقابلة ما نقل عن ابن عباس رضي الله عنه قال
~~كانت المقابلة بين بني النضير وبين بني قريظة وكانت بنو النضير أشرف وكانوا
~~يعدون بن قريظة على النصف منهم فتواضعوا على أن العبد من بنى النضير
~~بمقابلة الحر من بني قريظة والأنثى منهم بمقابلة الذكر من بني قريظة فأنزل
~~الله هذه الآية ردا عليهم وبيانا أن الحر بمقابلة الحر والعبد بمقابلة
~~العبد والأنثى بمقابلة الأنثى من القبيلتين جميعا وعن علي بن أبي طالب قال
~~يقتل الحر بالعبد وما روى عن ابن عمر وابن الزبير محمول على السيد إذا قتل
~~عبده فقد كانوا مختلفين في ms6978 ذلك فمنهم من كان يوجب القصاص ويستدل بقوله عليه
~~السلام من قتل عبده قتلناه فإنما قال ذلك ردا علي من يقول منهم لا يقتل
~~السيد بعبده والمعنى فيه أن دم العمد مضمون بالقصاص فيستوى أن يكون قاتله
~~حرا أو عبدا كدم الحر وبيان الوصف أن العبد إذا قتل عبدا يلزمه القصاص
~~والقصاص عقوبة تندرئ بالشبهات فيستدعى وجوبها انتفاء الشبهة المبيحة عن
~~الدم وبعد انتفاء الشبهة الحر والعبد فيه سواء وسنقرر هذا الكلام في مسألة
~~قتل المسلم الذمي والذي يختص بهذه المسألة حرفان أحدهما أن وجوب القصاص
~~يعتمد المساواة في الذمي وقد تحقق ذلك فالرق والمملوكية لا يؤثر في الدم
~~لان الرق إنما يؤثر فيما يتصور ورود القهر عليه وذلك أجزاء الجسم فأما
~~الحياة فلا تدخل تحت القهر والدليل عليه أن العبد فيه يبقي على أصل الحرية
~~حتى لا يملك المولى التصرف فيه اقرار عليه به ولا استيفاء منه إلا أن
~~المولى إذا قتله لا يلزمه القصاص لانعدام المستوفى لأنه لو كان القاتل غيره
~~كان هو المستوفى بولاية الملك والقتل لا يحرمه ذلك ولا يكون هو مستوفيا
~~العقوبة من نفسه ونقصان بدل الدم كنقصان صفة المملوكية في محله لا في غيره
~~كنقصان بدل الدم بسبب الأنوثة إنما يكون للملوكية في محله فأما الحياة فلا
~~تحلها الأنوثة والثاني أن وجوب القصاص يعتمد المساواة في الاحراز والاحراز
~~إنما يكون بالدار أو بالدين والمملوك في ذلك مساو للحر والحكمة في شرع
~~القصاص الحياة PageV26P130
# وفى ذلك المعنى الحر والمملوك سواء وليست النفوس قياس الأطراف لان وجوب
~~القصاص هناك يعتمد المساواة في الجزء المبان ولهذا لا تقطع الصحيحة بالشلاء
~~والرق ثابت في اجزاء الجسم فتنعدم بسببه المساواة بينهما في الأطراف مع أن
~~طرف العبد في حكم المال عندنا ولهذا لا يكون مضمونا بالقصاص على أحد عبدا
~~كان أو حرا بخلاف النفس فالمعتبر فيه المساواة في الحياة ولهذا لا تقتل
~~النفس الصحيحة بالنفس الزمنة وقد تحققت المساواة هاهنا وعلى هذا لو قتل رجل
~~صبيا فعليه القصاص لوجود ms6979 المساواة بينهما في الحياة وكذلك لو قتل رجل امرأة
~~وروى عن علي رضي الله عنه يتخير أولياؤها بين أن يستوفوا ديتها وبين أن
~~يعطوا القاتل نصف ديته ثم يقتلونه قصاصا وهذا بعيد لا يصح عن علي رضي الله
~~عنه وقد كان أفقه من أن يقول القصاص لم يكن واجبا ثم يجب باعطاء المال وعلى
~~هذا لو قتل العبد الحر عمدا والمرأة الرجل فعليهما القصاص لوجود المساواة
~~بينهما في الحياة والشافعي لا يخالفنا في هذا فإنه يرى استيفاء الأنقص
~~بالأكمل قصاصا وإنما يأبى استيفاء الأكمل بالأنقص فإذا تبين هذا في حالة
~~الانفراد فكذلك عند الاشتراك حتى إذا اشترك جماعة من الرجال في قتل حرة أو
~~أمة فعليهم القصاص كما لو اشتركوا في قتل رجل حر وكذلك لو قتل المسلم الذمي
~~عمدا فعليه القصاص عندنا وعند الشافعي لا قصاص عليه وأما الذمي إذا قتل
~~ذميا ثم أسلم القاتل فعليه القصاص بالاتفاق ويحكى أن أبا يوسف رحمه الله
~~قضى بالقصاص على هاشمي بقتل ذمي فجعل أولياء القاتل يؤذونه بألسنتهم
~~ويقولون يا جائر يا قاتل مؤمن بكافر فشكاهم إلي الخليفة فقال ارفق بهم فلما
~~علم مراد الخليفة خرج وأمر باعادتهم إليه ثم قال لأولياء القتيل هاتوا بينة
~~من المسلمين ان صاحبكم كان يؤدى الجزية طوعا فان هؤلاء يدعون أنه كان
~~ممتنعا من أداء الجزية فلهذا قتله ولا قتل عليهم الا بينة من المسلمين
~~فعجزوا عن ذلك فدرأ القود به ودخل على الخليفة فأخبره بذلك فضحك وقال من
~~يقاومكم يا أصحاب أبي حنيفة واستدل الشافعي بقوله تعالى أفمن كان مؤمنا كمن
~~كان فاسقا لا يستوون فالقصاص يبنى على المساواة وبعدما انتفت المساواة
~~بينهما بالنصوص الظاهرة لا يجب عليه القصاص وقال عليه السلام المسلمون
~~تتكافأ دماؤهم فهذا دليل على أن دماء غيرهم لا يكافئ دماءهم ثم قال في آخر
~~الحديث لا يقتل مؤمن بكافر وبالإجماع ليس المراد نفى الاستيفاء فعرفنا ان
~~المراد نفى الوجوب والمعنى فيه أن المقتول منقوص بنقص الكفر فلا يجب القصاص
~~على المسلم ms6980 بقتله كالمستأمن وهذا لان الكفر من أعظم النقائص فالكافر كالميت
~~من PageV26P131
# وجه قال الله تعالى أو من كان ميتا فأحييناه أي كافرا فرزقناه الهدى فلا
~~مساواة بين من هو ميت من وجه وبين من هو حي من كل وجه بخلاف الذمي إذا قتل
~~ذميا فقد وجدت المساواة هناك فوجب القصاص ثم الاسلام بعد ذلك زيادة حصلت
~~على حق الأولياء فلا يمنعهم من الاستيفاء كالمستأمن إذا قتل مستأمنا يلزمه
~~القصاص منصوص عليه في السير الكبير في النفس والطرف جميعا ثم لو أسلم
~~القاتل بعد ذلك لا يسقط عنه القصاص ولان الكفر مهدر للدم مؤثر في الإباحة
~~فإذا وجد ولم يبح يصير شبهة كالملك فإنه مبيح فإذا وجد في الأخت من الرضاعة
~~ولم يبح فيصير شبهة في درء ما يندرئ بالشبهات والدليل علي ان الكفر مهدر
~~للدم ان من لا يحل قتله من أهل الحرب كالنساء والذراري إذا قتلهم انسان لا
~~يغرم شيئا لوجود المهدر وما ذلك الا الكفر والدليل عليه انا أمرنا بقتل
~~الكفار لكفرهم قال الله تعالى وقاتلوهم حتى لا تكون فتنة يعنى فتنة الكفر
~~وقال عليه الصلاة والسلام أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا لا إله إلا الله
~~وهذا الكفر قائم بعد عقد الذمة إلا أنه غير عامل في إباحة الدم بمعنى
~~الدعاء إلى الدين بأحسن الوجوه على ما أشار الله تعالى إليه في قوله تعالى
~~فأجره حتى يسمع كلام الله فبقي باعتباره شبهة ينتفى بها المساواة بينه وبين
~~المسلم بمنزلة طهارة المستحاضة مع طهارة الأصحاء فان سيلان الدم الذي هو
~~ناقض للطهارة موجود مع طهارة المستحاضة ولكنه غير عامل في الوقت ومع هذا لا
~~تكون طهارتها طهارة الأصحاء حتى لا تصلح لامامة الأصحاء وهذا بخلاف المال
~~فإنه يجب القطع بسرقة مال الذمي لان المبيح وهو الكفر ليس في المال وإنما
~~هو في النفس فهو نظير حقيقة الإباحة بسبب القضاء بالرجم فإنه لا يكون مؤثرا
~~في المال حتى يجب القطع بسرقة ماله ولا يجب القصاص على أحد بقتله ولهذا ms6981
~~أوجب القطع بسرقة مال المستأمن أيضا * يوضحه أن القطع في السرقة خالص حق
~~الله تعالى فوجوبه يعتمد الجناية على حق الله تعالى دون المساواة ومعنى
~~الجناية يتحقق في سرقة مال الذمي والمستأمن بثبوت الا من لهما حقا لله
~~تعالى فما كان القطع الا نظير الكفارة والكفارة تجب بقتل الذمي والمستأمن
~~كما تجب بقتل المسلم * وحجتنا في ذلك ما روى أن النبي عليه الصلاة والسلام
~~أقاد مسلما بذمي وقال أنا أحق من وفى بذمته وهذا التعليل تنصيص على وجوب
~~القود علي المسلم بقتل الذمي واستيفاء القود منه وفي بعض الروايات أن رجلا
~~مسلما قتل ذميا فقضى رسول الله صلى الله عليه وسلم بالقصاص وقال أنا أحق من
~~وفى بذمته وعن عمر رضي اله عنه انه أمر بقتل رجل مسلم برجل من أهل الحيرة
~~PageV26P132
# ذمي ثم بلغه انه فارس من فرسان العرب فكتب فيه أن لا يقتل يعنى يسترضوا
~~الأولياء فيصالحوا على الدية وان عبيد الله بن عمر لما قتل هرمزان بتهمة دم
~~أبيه استقر الامر على عثمان فطلب منه علي رضي الله عنه أن يقتص من عبد الله
~~وكان يدافع في ذلك أياما ثم قال هذا رجل قتل أبوه بالأمس فأنا أستحي أن
~~أقتله اليوم وان هرمزان رجل من أهل الأرض أنا وليه أعفو عنه وأؤدي الدية
~~فهذا اتفاق منهما علي وجوب القصاص وقضى علي رضي الله عنه بالقصاص على مسلم
~~بقتل ذمي ثم رأى الولي بعد ذلك فقال ماذا صنعت قال إني رأيت أن أقتل أباه
~~لا برد أخي وقد أعطوني المال فقال فلعلهم خوفوك فقال لا فقال علي رضي الله
~~عنه إنما أعطيناكم الدية وتبذلون الجزية لتكون دماؤكم كدمائنا وأموالكم
~~كأموالنا والمعنى فيه أن دم الذمي مضمون بالقصاص حتى إذا كان القاتل ذميا
~~يلزمه القصاص به بالاجماع وذلك دليل علي انتفاء الشبهة المبيحة عن الدم
~~وبعد انتفاء الشبهة يستوى أن يكون القاتل مسلما أو ذميا ولا يدخل عليه الأب
~~إذا قتل ابنه لان امتناع وجوب القود عليه عندنا ليس ms6982 لقيام الشبهة في دم
~~الابن بل لان فضيلة الأبوة تخرج الولد من أن يكون مستوجبا القود على والده
~~كما يمنعه من قتله شرعا وإن كان الأب مباح الدم بان كان مرتدا أو حربيا أو
~~زانيا وهو محصن والدليل على أن الأبوة إذا طرأت تمنع استيفاء القصاص
~~والشبهة إنما تؤثر إذا اقترنت بالسبب الموجب وحيث كان طريان الأبوة مانعا
~~من الاستيفاء عرفنا ان المعنى فيه ما ذكرنا فاما المستأمن إذا قتل مستأمنا
~~ففي وجوب القصاص على المسلم بقتل المستأمن قياس أو استحسان في القياس يلزمه
~~القصاص ذكره في هذا الكتاب وهو رواية أحمد بن عمران أستاذ الطحاوي عن
~~أصحابنا ورواه ابن سماعة عن أبي يوسف فقالوا ما ذكره في السير بناء على
~~جواب القياس ان الشبهة المبيحة عن الدم تنفى بعقد الأمان فلا جرم يجب
~~القصاص بقتله على المستأمن والمسلم جميعا فأما على جواب الاستحسان فيقول
~~بقيت الشبهة المبيحة في دمه وهو كونه حربيا لأنه ممكن من الرجوع إلي دار
~~الحرب فجعل في الحكم كأنه في دار الحرب فلا يجب القصاص بقتله على أحد سواء
~~كان القاتل مستأمنا أو ذميا أو مسلما ولان الذمي محقون الدم علي التأبيد
~~فيجب القصاص بقتله على المسلم كالمسلم وتحقيقه أن القصاص يعتمد المساواة في
~~الحياة لأنه ازهاق الحياة وهو مشروع لحكمة الحياة وإنما تتحقق المساواة في
~~ذلك شرعا لوجود التساوي في حقن الدم وقد وجد ذلك بين المسلم والذمي فان حقن
~~كل واحد منهما مؤبد بسبب مشروع وهو عقد الذمة PageV26P133
# خلف عن الاسلام في معنى الحقن والخلف يعمل عمل الأصل عند عدم الأصل وهذا
~~الحقن والتقوم إنما يثبت بالاحراز والاحراز بكون بالدار لا بالدين لان
~~الاحراز بالدين إنما يكون في حق من يعتقده فأما الاحراز بقوة أهل الدار
~~فيكون في حق الكل والذمي في الاحراز مساو للمسلم لأنه من أهل دارنا حقيقة
~~وحكما والدليل عليه أن الاحراز يؤثر في المال والنفس جميعا ثم في المال
~~احراز الذمي كاحراز المسلم حتى يجب القطع بسرقة مال الذمي ms6983 وحد السرقة أقرب
~~إلى السقوط عند تمكن الشبهة من القصاص ولا يدخل عليه المقضى عليه بالرجم
~~لأنا لا نقول يباح قتله لنقصان في احراز كل جزء على جريمته فأما الاحراز
~~فقائم في المال والنفس جميعا وهاهنا ان سلم لنا ان الاحراز في حق المسلم
~~والذي سواء يتضح الكلام فإنه لا يمكنه أن يدعى بعد ذلك بقاء الشبهة بسبب
~~اصراره علي الكفر لان المبيح كان هو القتال دون الكفر كما قال الله تعالى
~~فان قاتلوكم فاقتلوهم ولما رأى رسول الله صلى الله عليه وسلم امرأة مقتولة
~~قال هاه ما كانت هده تقاتل فلم قتلت والقتال ينعدم بالاحراز في حق الذمي
~~أصلا كما ينعدم في حق المسلم وقد قررنا هذا في السير وإذا ثبت انتفاء
~~الشبهة والمساواة في الاحراز ثبتت المساواة بينهما في حكم القصاص فلا يجوز
~~أن تكون فضيلة الاسلام في القاتل مانعا لان طريان هذه الفضيلة لا تمنع
~~الاستيفاء فلو كان اقترانها بالسبب يمنع الوجوب لكان طريانها يمنع
~~الاستيفاء كفضيلة الأبوة وفضيلة الاسلام في المنكوحة فإنه لما كان يمنع
~~ابتداء النكاح عليها للكافر يمنع الوطئ إذا طرأ بعد النكاح فاما المسلم إذا
~~قتل مستأمنا فلا قصاص عليه على طريق الاستحسان لانعدام المساواة في الاحراز
~~فالمستأمن غير محرز نفسه بدار الاسلام على التأبيد ولهذا لا يوجب القطع
~~بسرقة ماله لبقاء الشبهة المبيحة وهي المحاربة فإنه ممكن من أن يرجع إلى
~~دار الحرب فيعود حربا للمسلمين وبهذا الطريق نقول لا يقتل الذمي بالمستأمن
~~أيضا خلافا للشافعي لان الذمي محرز نفسه بدارنا علي التأبيد فلا تتحقق
~~المساواة بينه وبين المستأمن فأما الآيات في نفى المساواة بين الكفار
~~والمؤمنين فالمراد بها في أحكام الآخرة وذلك مبين في آخر كل آية وأما قوله
~~عليه السلام المسلمون تتكافؤ دماؤهم فمن أصلنا أن تخصيص الشئ بالذكر لا يدل
~~على نفى ما عداه فلا يكون هذا بيان أن دماء غير المسلمين لا تكافئ دماء
~~المسلمين وأما قوله عليه السلام لا يقتل مؤمن بكافر فهو غير مجري على ظاهره ms6984
~~بالاتفاق لان القاتل إذا أسلم يقتل قصاصا وفيه قتل مؤمن بكافر ثم المراد به
~~الحربي يعنى من لا يحل قتله من أهل الحرب كالنساء والصبيان فإنه لا يقتل
~~PageV26P134
# المؤمنون بهم بدليل قوله ولا ذو عهد في عهده أي ولا يقتل ذو العهد
~~بالكافر وإنما لا يقتل ذو العهد بالكافر الحربي فان قيل هذا ابتداء أي لا
~~يقتل ذو العهد في مدة عهده قلنا ابتداء الواو حقيقة للعطف خصوصا فيما لا
~~يكون مستقلا بنفسه فان قيل قد روى ولا بذي عهد فيفهم منه أن المؤمن لا يقتل
~~بذي العهدة قلنا إن ثبتت هذه الرواية فهي محمولة على المستأمن وبه نقول إن
~~المسلم لا يقتل بالمستأمن وكذلك لو اجتمع نفر من المسلمين على قتل ذمي
~~قتلوا به لأنهم في حكم القصاص كالمسلمين وكل قطع من مفصل ففيه القصاص في
~~ذلك الموضع لان المعتبر في القصاص المساواة وفي القطع من المفاصل يمكن
~~اعتبار المساواة فيجب القصاص فأما كل قطع لا يكون من مفصل بل يكون بكسر
~~العظم فإنه لا يجب القصاص فيه عندنا وفي أحد قولي الشافعي يجب القصاص لان
~~القصاص مشروع لمعنى الزجر والجناية بغير حق في الغالب إنما تكون بهذه الصفة
~~وقل ما يكون من المفصل فلو قلنا لا يجب القصاص في ذلك أدى إلى ابطال الحكمة
~~ولكنا نستدل بقوله عليه السلام لا قصاص في العظم ولأنه لا تتأتى مراعاة
~~المساواة في العظام لأنه لا ينكسر في الموضع الذي برئ كسره وبدون اعتبار
~~المساواة لا يجب القصاص ما خلا السن فالقصاص يجب فيه وقد بيناه ولا تقطع
~~اليسار باليمين ولا اليمين باليسار ولا اليد بالرجل ولا الابهام بغيرها من
~~الأصابع ولا أصبع من يد بإصبع من الرجل لانعدام المساواة بين هذه الأعضاء
~~فان فيما هو المقصود بها لا مساواة يعنى مقصود منفعة البطش في اليد والعمل
~~بها وبين اليمين واليسرى في ذلك تفاوت وكذلك في الخلقة والهيئة يظهر
~~التفاوت بين الابهام وغيرها من الأصابع وبين اليد والرجل وأصابع اليد
~~وأصابع الرجل ms6985 فيمتنع جريان القصاص بينهما ولا يقتص من عظم ما خلا السن
~~والأصل في جريان القصاص في الأسنان قوله تعالي والسن بالسن وروى أن الربيع
~~عمة أنس بن مالك كسرت سن جارية فقضى رسول الله صلى الله عليه وسلم بالقصاص
~~فقاله أنس بن النضر أو يكسر سن الربيع بسن جارية فرضوا بالأرش فقال عليه
~~السلام ان لله عبادا لو أقسموا عليه لأبرهم منهم أنس بن النضر والأصل في
~~جريان القصاص فيما دون النفس اعتبار المماثلة في الفعل وفى المحل اما
~~المأخوذ بالفعل فلان المماثلة في ضمان العد وان منصوص عليها فيجب اعتبارها
~~في كل ما يتأتى والمتأتى اعتبار المماثلة في هذه الأشياء ويعنى بالمماثلة
~~في المأخوذ بالفعل المساواة في المنفعة والمساواة في البدل لان التفاوت في
~~المنفعة المقصودة دليل اختلاف الجنس وان PageV26P135
# اتحد الأصل فلان تنعدم المماثلة أولى ولهذا لا تقطع اليمين باليسار
~~والتفاوت في البدل دليل ظاهر على انعدام المساواة لان البدل بمقابلة المبدل
~~وهو قيمته فالتفاوت فيه دليل على التفاوت في المبدل وعلى هذا الأصل قال
~~علماؤنا رحمهم الله لا يجرى القصاص بين الرجال والنساء في الأطراف وقال ابن
~~أبي ليلى يجرى وهو قول الشافعي ويسلكون في الباب طريقا سهلا وهو اعتبار
~~الأطراف بالنفوس لأنها تابعة للنفس وثبوت الحكم في التبع بثبوته في الأصل
~~فكما يجرى القصاص بين الرجال والنساء في النفوس فكذلك في الأطراف ولكنا
~~نقول لا مماثلة بين طرف الرجل وطرف المرأة في المنفعة ولا في البدل
~~والمماثلة معتبرة في القصاص في الأطراف بدليل أن الصحيحة لا تستوفى بالشلاء
~~للتفاوت بينهما في البدل والمنفعة ولا معنى لقولهم إن الشلاء ميتة لا روح
~~فيها لان استيفاءها في القصاص جائز وبقطعها يتألم صاحبها ويجب حكومة العدل
~~لقطعها فعرفنا ان الحياة فيها باقية ولكن التفاوت في البدل فلا تقطع
~~الصحيحة بها بخلاف النفوس فالمعتبر هناك المساواة في الفعل حتى تستوفى
~~النفس الصحيحة بالزمنة * فان قيل التفاوت في البدل يمنع استيفاء الأكمل
~~بالأنقص ولا يمنع استيفاء الأنقص بالأكمل حتى أن الشلاء ms6986 تقطع بالصحيحة
~~وعندكم في هذا الموضع لا تقطع يد المرأة بالرجل * قلنا نعم إذا كان التفاوت
~~بسبب حسي كالشلل وفوات بعض الأصابع فهو كما قلنا فأما إذا كان التفاوت
~~بمعنى حكمي فإنه يمنع استيفاء كل واحد منهما لصاحبه كاليمين مع اليسار وهذا
~~المعنى وهو ان في التفاوت إذا كان بنقصان حسي فمن له الحق إذا رضى
~~بالاستيفاء يجعل هو بالبعض حقه مستوفيا لما بقي وذلك جائز ولهذا لا يستوفى
~~الأكمل بالأنقص وان رضى به القاطع لأنه بالرضا يكون باذلا للزيادة ولا يجوز
~~استيفاء الظرف بالبدل فاما إذا كان التفاوت لمعنى حكمي فلا وجه لتمكنه من
~~الاستيفاء هاهنا بطريق اسقاط البعض ولا بطريق البدل وعلى هذا قال الشافعي
~~تقطع يد العبد بيد الحر كما يقتل العبد بالحر وكذلك تقطع يد العبد بيد
~~العبد كما يقتل أحدهما بالآخر قصاص ولا تقطع يد الحر بيد العبد كما لا يقتل
~~الحر بالعبد عنده وعندنا لا يجرى القصاص بين العبيد والأحرار ولا بين
~~العبيد فيما دون النفس لانعدام المساواة في البدل أما فيما بين العبيد
~~والأحرار فظاهر وكذلك بين العبيد إذا اختلفت القيم فيهم وكذلك إذا استوت
~~لان طريق معرفة القيمة الحزر والمماثلة المشروطة شرعا لا تثبت بطريق الحرز
~~كالمماثلة في الأموال الربوية عند المقابلة بجنسها ولا يقال نصاب السرقة
~~يعرف بالتقويم PageV26P136
# وإن كان يتعلق به ما يندرئ بالشبهات فكذلك المماثلة في القيمة هاهنا لأنا
~~لا ننكر معرفة القيمة بالحزر والظن وإنما ننكر ثبوت المساواة بالحزر قطعا
~~وفي باب السرقة الحاجة إلى معرفة القيمة لا إلى المساواة ولا يقال إذا كانت
~~قيمة كل واحد من العبدين أكثر من عشرة آلاف فهاهنا المساواة بينهما في
~~البدل ثابتة شرعا ومع ذلك لا يجرى القصاص بينهما في الأطراف لان التقدير في
~~بدل نفس العبد فاما بدل طرفه فلا يدخله التقدير شرعا ولكن تجب قيمته بالغة
~~ما بلغت فيتحقق التفاوت بينهما فيه وبهذا تبين ان أطراف العبد يسلك بها
~~مسلك الأموال ولا مدخل للقصاص في الأموال وعلى هذا الأصل ms6987 قلنا يجرى القصاص
~~بين المسلم والذمي فيما دون النفس للمساواة بينهما في البدل وعند الشافعي
~~يقطع طرف الذمي بطرف المسلم ولا يقطع طرف المسلم بطرف الذمي اعتبارا
~~بالنفسية علي قوله وعلي هذا الأصل لا يقطع يدان بيد واحدة عندنا للتفاوت في
~~البدل والتفاوت في المقدار و تأثير التفاوت في المقدار فيما يعتبر فيه
~~المماثلة أكثر من تأثير التفاوت في الصفة (ألا ترى) ان في الأموال الربوية
~~التفاوت في المقدار يمنع جواز العقد والتفاوت في الصفة لا يمنع ثم التفاوت
~~في الصفة هاهنا يمنع استيفاء الأكمل بالأنقص كالصحيحة بالشلاء فالتفاوت في
~~المقدار أولى وعند الشافعي يقطع يدان بيد واحدة إذا وضعا السكين من جانب
~~واحدة اعتبار القصاص في الطرف بالقصاص في النفس إلا أن في الأطراف إذا وضع
~~أحدهما السكين من جانب والآخر من جانب وأمرا حتى التقى السكينان يجب القصاص
~~لان القتل ازهاق للحياة وهو لا يحتمل الوصف بالتجزء بحال فباختلاف محل
~~الفعل لا يثبت التجزئ بل كل واحد منهما قاتل على الكمال كما لو اتحد محل
~~فعلهما فاما القطع فإنه جزء محسوس وذلك يتنوع نوعين نوع منه يتجزأ وهو عند
~~اختلاف محل الفعل لأنه لو لم يوجد من كل واحد منهما امرار السلاح الا على
~~بعض العضو ونوع منه لا يحتمل الوصف بالتجزء وهو ما اتحد محل الفعل لان كل
~~واحد منهما أمر السلاح على جميع العضو (ألا ترى) أنه لا يمكن أن يشار إلى
~~شئ من المحل فيقال القطع بفعل هذا دون فعل ذلك وعند اختلاف محل الفعل يقال
~~هذا الجانب انقطع بفعل هذا والجانب الآخر انقطع بفعل الآخر فإذا كان غير
~~متجزئ كان قياس النفس يجعل كل واحد منهما قاطعا بجميع اليد حكما فيلزمه
~~القصاص لاعتبار معنى الزجر كما يعتبر ذلك في النفس و الدليل على الفرق ان
~~عند تميز محل الفعل يجب على كل واحد منهما حكومة العدل وعند اتحاد محل يجب
~~على كل واحد منهما عندكم PageV26P137
# نصف دية اليد في ماله وكذلك قلتم لو أن ms6988 محرمين قتلا صيدا بضربة واحدة فان
~~على كل واحد منهما قيمته صحيحا ولو جرحه كل واحد منهما في محل علي حدة ضمن
~~كل واحد منهما قيمته مجروحا بجراحة صاحبه فيه يتضح هذا الفرق ولكنا نقول كل
~~واحد منهما قاطع بعض اليد سواء اختلف محل الفعل أو اتحد لان القطع هو الفعل
~~بين متصلين ولهذا يطلق هذا الاسم على الخشب والنبات والجبال ونحن يتيقن ان
~~ما انقطع بفعل أحدهما لم ينقطع بفعل الآخر ولا معتبر بامرار كل واحد منهما
~~السلاح على جميع العضو لان امرار السلاح من غير حصول القطع به وجوده كعدمه
~~وما انقطع بقوة أحدهما لم ينقطع بقوة الآخر هذا شئ يعرفه كل عاقل فعرفنا ان
~~كل واحد منهما قاطع بعض اليد ولا يجوز أن يقطع جميع يده بقطعه بعض اليد لان
~~المساواة في الفعل معتبرة لا محالة والدليل عليه أن القطع في الجملة مما
~~يحتمل الوصف بالتجزء وما يحتمل الوصف بالتجزء إذا اشترك فيه اثنان يضاف إلى
~~كل واحد منهما بعضه وان حصل على وجه غير متجزئ كما لو اشتركا في تمزيق ثوب
~~أو في استهلاك درة أو في جمل حبسه يضاف نصفه إلى كل واحد منهما وان حصل على
~~وجه غير متجزئ فاما النفس فالقياس فيها هكذا ولكن تركنا القياس بالأثر وهو
~~حديث عمر والمخصوص من القياس بالأثر لا يلحق به إلا أن يكون في معناه من كل
~~وجه لان الفعل في النفس لا يحتمل الوصف بالتجزء بحال والفعل في الطرف يحتمل
~~الوصف بالتجزء (ألا ترى) أنه يتحقق أن يقطع بعض اليد ويترك ما بقي وفي
~~النفس لا يتحقق ازهاق بعض الحياة دون البعض فلعدم احتمال التجزء هناك يجعل
~~كاملا في حق كل واحد منهما ولاحتمال التجزء هاهنا يجعل كل واحد منهما قاطعا
~~للبعض * يوضح الفرق ان الفعل في النفس يكمل بسراية فعله فإنه لو جرح فسرى
~~إلى النفس كان مباشرا قتله والفعل في الطرف لا يكمل بسراية الفعل وانه لو
~~قطع فسرى إلى ما بقي حتى ms6989 سقط لا يلزمه القصاص وسراية فعله أقرب إلى فعله من
~~فعل شريكه فإذا لم يجز تكميل فعله بسراية فعله في حكم القصاص فلأن لا يجوز
~~تكميله بفعل شريكه أولى ولا معنى لاعتبار الزجر فان معنى الزجر معتبر بعد
~~وجود المماثلة بدليل انه لا تقطع يد الحر بيد العبد ولا الصحيحة بالشلاء
~~لانعدام المماثلة وان وقعت الحاجة إلى الزجر ولان المشتركين في أدنى ما
~~يتعلق به القطع لا يلزمهما القطع كما لو اشترك رجلان في سرقة نصاب واحد لا
~~يقطع واحد منهما وإن كان المسروق درة لا تحتمل التجزي وبه فارق النفس فان
~~المشتركين في أدنى PageV26P138
# ما يوجب القتل حقا لله تعالى يلزمهما القتل نحو ما إذا اشتركا في قتل رجل
~~في قطع الطريق فيعتبر حق العبد بحق الله تعالى في الفصلين جميعا وإذا ثبت
~~أنه لا يجب القصاص عليهما قلنا يجب علي كل واحد منهما نصف دية اليد في ماله
~~لأنا نتيقن أن كل واحد منهما قاطع للنصف والفعل عمد وكذلك إذا وضع كل واحد
~~منهما السكين من جانب فانا ان علمنا أن كل واحد منهما قطع نصف اليد يلزمه
~~نصف الدية وإنما يصار إلى حكومة العدل إذا لم يعلم أن كل ما قطعه كل واحد
~~منهما قدر النصف ولو قطع رجل يد رجل من نصف الساعد أو رجله من نصف الساق
~~عمدا لم يكن عليه في ذلك قصاص لأنه لا يمكن اعتبار المماثلة في الفعل
~~والمحل فان فعله كان في كسر العظم دون القطع من المفصل وفيما يلزمه من
~~الدية وحكومة العدل اختلاف بين أصحابنا وقد تقدم بيانه ولو قطع رجل يدي رجل
~~اليمنى واليسرى قطعت يداه بهما وكذلك ان قطعهما من واحد لان المماثلة
~~المشروطة في الفعل والمحل والمأخوذ بالفعل موجود فان قيل هو ما فوت على كل
~~واحد منهما منفعة الجنس وإذا قطعنا يده كان فيه تفويت منفعة الجنس فلا
~~يتحقق المماثلة قلنا في حق كل واحد منهما يعتبر ما يستوفيه هو وليس في
~~استيفائه منفعة الجنس ms6990 ثم هذا المعنى إنما يعتبر في السرقة لان تفويت منفعة
~~الجنس استهلاك حكما والاستهلاك الحقيقي في حد السرقة غير مشروع فكذلك
~~الحكمي فأما في القصاص فالاستهلاك الحقيقي مشروع إذا كانت المماثلة فيه
~~فكذلك الاستهلاك الحكمي ولو قطع رجل يميني رجلين قطعت يمينه بهما وغرم دية
~~يد منهما عندنا سواء قطعهما معا أو على التعاقب وقال الشافعي ان قطعهما على
~~التعاقب يقطع بالأولى منهما وللثاني الأرش وان قطعهما معا يقرع بينهما
~~ويكون القصاص لمن خرجت قرعته والأرش للاخر لأنه حين قطع يد أحدهما فقد صارت
~~مشغولة بحقه مستحقة له قصاصا والمشغول لا يشغل كمن رهن عينا من انسان
~~وسلمها إليه ثم رهنها من آخر فإنه لا يصلح الثاني مع بقاء حق الأول وهنا حق
~~الأول باق فمنع ذلك ثبوت حق الثاني في اليد بخلاف ما إذا عفى الأول لان
~~المانع قد زال إذ لم يبق له حق في المحل وكذلك إذا بادر الثاني واستوفى
~~لأنه لم يبق للأول حق في المحل لفواته فكان الثاني مستوفيا حقه فإذا حضرا
~~جميعا فحق الأول قائم فيترجح بالسبق والدليل عليه أنه ليس في عينه وفاء
~~بحقهما بالاتفاق حتى أن عندكم يقضى بأرش يد بينهما وان قطعا جميعا ولو كان
~~في عينه وفاء بحقهما لم يجب لهما شئ آخر بعد استيفائه كما قلتم في النفس
~~إذا ثبت أن في عينه وفاء بحق أحدهما لم يكن بد PageV26P139
# من ترجيح أحدهما على الآخر فرجحنا بالسبق أو بخروج القرعة إذا حصل
~~الفعلان جميعا كما هو أصل ثم فيما قلتم جمع بين القصاص والأرش لكل واحد
~~منهما بسبب فعل واحد وذلك لا يجوز أصلكم * وحجتنا في ذلك أن حق كل واحد
~~منهما ثابت في جميع اليد لان السبب تقرر في حق كل واحد منهما وهو القطع
~~المحسوس وكونه مشغولا بحق الأول لما لم يمنع تقرر السبب في حق الثاني لا
~~يمنع ثبوت حكمه (ألا ترى) أن ملك المولى في عبده لا يمنع وجوب القصاص عليه
~~إذا تقرر سببه وهو القتل ms6991 والحق دون الملك بخلاف الرهن فان ثبوت السبب هناك
~~بطرق الحكم واشتغال المحل بحق الأول يمنع ثبوت السبب في حق الثاني حكما
~~والدليل عليه أنه لو عفى الأول كان للثاني أن يستوفى القصاص وتأثير العفو
~~في الاسقاط فلو لم يجب له القصاص بأصل الفعل لم يجب بالعفو والدليل عليه أن
~~الثاني لو بادر واستوفى كان مستوفيا للقصاص فعرفنا أن حق كل واحد منهما
~~ثابت في جميع اليد والمساواة في سبب الاستحقاق توجب المساواة في الاستحقاق
~~كالغريمين في التركة والشفيعين في الشقص المشفوع إلا أنه إذا قطعت يده بهما
~~فقد صار كل واحد منهما مستوفيا نصف حقه لما بينا أن القطع يقع متجزئا فان
~~القطع الذي هو ظلم يقع من اثنين بصفة التجزء فكذلك القطع الذي هو جزء بخلاف
~~النفس فان ما هو ظلم هناك لا يقع متجزيا فكذلك ما هو جزء وإذا صار كل واحد
~~منهما مستوفيا نصف اليد فقد قضى بنصف طرفه حق كل واحد منهما ومن عليه
~~القصاص في الطرف إذا قضى بطرفه حقا مستحقا عليه يقضى لمن له القصاص بالأرش
~~كما لو قطعت يده في سرقة وبهذا تبين أن المعنى الذي يجب به نصف الأرش لكل
~~واحد منهما غير ما يجب به القصاص فلا يكون هذا جمعا بين القصاص والأرش بسبب
~~واحد وبه فارق النفس فان هناك لو قضى بنفسه حقا مستحقا عليه بان قتل رحما
~~لا يقضى لمن له القصاص بشئ إذا عرفنا هذا فنقول لو عفى أحدهما عنه قبل
~~القصاص اقتص منه للباقي ولا شئ للعافي لان المزاحمة بينهما في القطع لثبوت
~~حق كل واحد منهما في المحل وقد انعدم ذلك بعفو أحدهما فكان للآخر القصاص
~~فقط ولو حضر أحدهما دون صاحبه لم ينتظر الغائب ويقتص لهذا الحاضر لان حقه
~~ثابت في جميع اليد ومزاحمة الآخر معه في الاستيفاء موهوم عسى يحضر وعسى لا
~~يحضر فلا يؤخر استيفاء المعلوم لمكان الموهوم كأحد الشفيعين إذا حضر والآخر
~~غائب يقضى له بجميع المبيع بالشفعة لهذا المعنى ثم ms6992 إذا قدم الغائب كان له
~~الدية لأنه قضى بجميع طرفه حقا مستحقا عليه PageV26P140
# فيقضى للآخر بالأرش بخلاف النفس فان هناك لو حضر أحدهما واستوفى القصاص
~~ثم حضر الآخر لا يقضى له بشئ لان هناك في نفسه وفاء بحقهما فإنما لم يستوف
~~هذا المعنى من جهته وإن لم يحضر وليس في الطرف الواحد وفاء بحقهما فإنما
~~تعذر علي الثاني للاستيفاء بقضائه بطرفه حقا مستحقا عليه * يوضحه أن في
~~النفس وان قضى بها حقا مستحقا عليه فلا يمكن جعلها سالمة بعد موته ولا
~~يمكنه تقوم نفسه عليه بعد ما مات فأما في الطرف فيمكن أن يجعل الطرف
~~كالسالم له حين قضي به حقا مستحقا عليه وان يتقوم عليه ذلك لأنه كالحابس
~~لطرفه حكما فلهذا يقضى للثاني بالأرش وان اجتمعا فقضى لهما بالقصاص والدية
~~فأخذ الدية ثم عفى أحدهما عن القصاص جاز عفوه ولم يكن للآخر أن يستوفى
~~القصاص وإنما له نصف الدية لأنهما ملكا الأرش بالقبض وبعد تمام ملك كل واحد
~~منهما في نصف اليد يستحيل أن يبقي حق كل واحد منهما في جميع القصاص فعرفنا
~~أن حق كل واحد منهما إنما بقي في نصف القصاص والقصاص المشترك بين اثنين إذا
~~سقط نصيب أحدهما بعفوه انقلب نصيب الآخر مالا فأما إذا لم يستوفيا الدية
~~حتى عفى أحدهما بعد ما قضي القاضي فعلى قول أبي حنيفة وأبى يوسف للآخر أن
~~يستوفى القصاص كما لو عفى أحدهما قبل قضاء القاضي وهو القياس وعند محمد
~~وزفر ليس للآخر أن يستوفى القصاص استحسانا كما لو عفي أحدهما بعد استيفاء
~~الأرش وذلك لان قضاء القاضي بالقصاص وبالأرش بينهما قد نفذ ومن ضرورته
~~ضرورة القصاص مشتركا بينهما فإذا أسقط أحدهما نصيبه يبقى حق الاخر في نصف
~~القصاص ولا يتصور استيفاء نصف اليد قصاصا والدليل عليه أن الأرش بقضاء
~~القاضي صار مملوكا بينهما فهو كما لو ملكا الأرش بالاستيفاء بخلاف ما قبل
~~القضاء فإنهما لم يملكا الأرش بعد فيبقى حق كل واحد منهما في جميع القصاص
~~والدليل على الفرق ms6993 بين ما قبل القصاص وبين ما بعده أن أحد الشفيعين لو سلم
~~قبل أن يقضى القاضي لهما بالدار كان للاخر أن يأخذ جميع الدار بالشفعة ولو
~~سلم أحدهما بعد قضاء القاضي لم يكن للاخر أن يأخذ الا النصف وكذلك لو ادعى
~~رجلان كل واحد منهما شراء عين من ذي اليد وأقاما البينة ثم أسقط أحدهما حقه
~~قبل قضاء القاضي فإنه يقضى للاخر بالبيع في جميع العين وبعد ما قضى القاضي
~~لهما لو رد أحدهما البيع في نصيبه لم يكن للاخر الا النصف وأبو حنيفة وأبو
~~يوسف قالا القاضي إنما قضى بما كان على ما كان فنزل ذلك منزلة الفتوى ولو
~~استفتيا فأفتى لهما القاضي أن القصاص بينكما أو أن الأرش PageV26P141
# بينكما ثم عفى أحدهما كان للآخر استيفاء القصاص فكذلك إذا قضى به القاضي
~~وهو نظير من مات وترك ابنا وبنتا فقضى القاضي بينهما بالميراث أثلاثا كان
~~هذا كفتوى المفتى ولو تزوج امرأة ولم يسم لها مهرا فقضى القاضي لها بمهر
~~المثل كان هذا كفتوى المفتى حتى لو طلقها قبل الدخول بها كان لها المتعة
~~وفي تفسير هذا الوصف نوعان من الكلام أحدهما أن حق كل واحد منهما كان في
~~جميع القصاص على أن يستوفى كل واحد منهما النصف إذا زاحمه الآخر وبقي كذلك
~~بعد قضاء القاضي بدليل أنه لو حضر أحدهما واستوفى كان مستوفيا للقصاص ويكون
~~الأرش للآخر بخلاف ما بعد استيفاء الأرش فان هناك لو حضر أحدهما لا يتمكن
~~من استيفاء القصاص ما لم يحضر الآخر وهذا لان القضاء قول من القاضي والقصاص
~~الذي هو غير المشترك لا يصير مشتركا بقول بحال كما لو جعل نصف القصاص لغيره
~~وقضي القاضي بذلك كان ذلك لغوا بخلاف استيفاء الأرش فإنه فعل وبالفعل يصير
~~القصاص مشتركا والقاضي وان قضي بالأرش بينهما فالملك لكل واحد منهما لا يتم
~~بالقضاء قبل الاستيفاء لان الأرش في معنى الصلات فإنما يتم الملك فيها
~~بالقبض لا بالقضاء كمنفعة الزوجة تصير بالقبض لا بنفس القضاء والدليل عليه
~~أن ms6994 السبب الموجب للأرش لكل واحد منهما قضاؤه بطرفه حقا مستحقا عليه وذلك لا
~~يتم بالقضاء قبل استيفاء القصاص فأما إذا استوفيا الأرش فسبب الملك في
~~المقبوض هو القبض وقد تم ذلك وبهذا فارق فصل الشفعة والبيع فالقاضي بقضائه
~~هناك غير الامر عما كان عليه لأنه فسخ بيع كل واحد منهما في النصف وأبطل حق
~~كل واحد من الشفيعين في النصف الذي قضى به الآخر والوجه الآخر أن القصاص
~~وجب مشتركا بينهما والأرش كذلك أما إذا حصل الفعلان معا فهو ظاهر وكذلك أن
~~حصلا علي التعاقب لأنه يجعل في الحكم كأنهما كانا معا وهذا لأنا لو قلنا إن
~~حق كل واحد منهما في جميع القصاص لكان القاضي مسقطا حق كل واحد منهما عن
~~نصف القصاص بولاية شرعية والقصاص لا يحتمل الوصف بالتجزء اسقاطا (ألا ترى)
~~أن صاحب الحق لو عفا عن النصف سقط جميع حقه وهاهنا لما نفذ قضاء القاضي
~~بالقصاص بينهما عرفنا أن القصاص كان مشتركا بينهما بشرط مزاحمة كل واحد
~~منهما مع صاحبه فتقرر ذلك بقضاء القاضي ثم بالعفو زالت مزاحمته فيكون حق
~~الاخر في القصاص لانعدام شرط الشركة كما لو زالت مزاحمته بالعفو قبل قضاء
~~القاضي والطريق الأول أصح ولو لم يكونا أخذا المال وأخذا به كفيلا ثم عفا
~~أحدهما PageV26P142
# فالمسألة على الخلاف أيضا لان تأثير الكفالة في توجه المطالبة بالأرش على
~~الكفيل وذلك لا يكون أقوى من توجه المطالبة لهما بالأرش على الأصيل بقضاء
~~القاضي ثم هناك لو عفا أحدهما كان للآخر القصاص فهذا مثله ولو كانا أخذا
~~بالمال رهنا كان هذا بمنزلة قبض المال إذا عفا أحدهما بعد ذلك لم يكن للآخر
~~أن يستوفي القصاص وهذا استحسان وكان ينبغي في القياس أن لا يقع بينهما شركة
~~أبدا ما لم يقبضا ولم يذكر غير هذا في رواية أبى حفص وفي رواية أبى سليمان
~~قال كان ينبغي في القياس أن لا يقع بينهما شركة أبدا سواء قبضا المال أو لم
~~يقبضا في قول أبي حنيفة وأبى يوسف وفي ms6995 رواية أبى سليمان أشار إلى أن القياس
~~والاستحسان في فصل استيفاء الأرش والارتهان بالأرش جميعا وفى رواية أبى حفص
~~أشار إلى أن القياس والاستحسان في فصل الارتهان بالأرش وهذا هو الأصح وجه
~~القياس ان الرهن وثيقة بالأرش كالكفالة فكما أن عفو أحدهما بعد كفالة
~~الكفيل بالأرش لا يمنع الآخر من الاستيفاء أي استيفاء القصاص فكذلك بعد
~~الرهن لان بالارتهان لم يتم ملكهما في الأرش ولا في بدله وجه الاستحسان أن
~~موجب عقد الرهن ثبوت يد الاستيفاء لهما (ألا ترى) انه يتم استيفاؤهما بهلاك
~~الرهن وانه يعتبر قيمة الرهن وقت القبض فتقام يد الاستيفاء مقام حقيقة
~~الاستيفاء في ايراث الشبهة بخلاف الكفالة فان بالكفالة تزداد المطالبة ولا
~~تثبت يد الاستيفاء فبقي كل حق واحد منهما بعد الكفالة في جميع القصاص كما
~~كان قبله وإذا قطع الرجل أصبع رجل من المفصل من يمناه ثم قطع يمينا أخرى
~~وبدأ باليد ثم قطع الإصبع ثم حضرا جميعا فإنه يقطع أصبعه أو لا بإصبع الآخر
~~ثم يخير صاحب اليد فإن شاء قطع ما بقي وان شاء أخذ دية يده لان في البداءة
~~يحق صاحب اليد ايفاء الحقين فإنه لا يفوت به محل حق صاحب الإصبع فمهما أمكن
~~ايفاء الحقين لا يجوز ابطال حق أحدهما ثم حق صاحب الإصبع في الإصبع مقصود
~~وحق صاحب اليد في الإصبع تبع بدليل انه لو أراد قطع الأصابع أو بعضها وترك
~~الكف منع من ذلك ولا مساواة بين التبع والمقصود فهو نظير ما لو قطع يد
~~انسان وقتل آخر فإنه يبدأ بحق صاحب اليد فيقتص له أولا ثم يقتل بالآخر وإذا
~~قطع صاحب الإصبع أصبعه يخير صاحب اليد بمنزلة ما لو كانت يد القاطع ناقصة
~~بإصبع ومن قطع يد انسان ويد القاطع ناقصة بإصبع يتخير المقطوعة يده لعجزه
~~عن استيفاء حقه بصفة الكمال فإن شاء أخذ الأرش وان شاء قطع ما بقي ولا
~~PageV26P143
# شئ له سوى ذلك عندنا وعند الشافعي له أن يقطع ما بقي ويضمنه خمس دية اليد
~~لان ms6996 كل أصبع خمس اليد بدليل ان أرش كل أصبع يكون خمس أرش اليد فهو إنما
~~استوفى أربعة أخماس حقه فيقضى له بالأرش فيما بقي كمن أتلف على آخر خمسة
~~أقفزة حنطة فوجد عنده أربعة أقفزة واستوفاها كان له أن يتسوفى قيمة القفيز
~~الخامس ولكنا نقول استوفى محل حقه بكماله فلا يرجع مع ذلك بشئ من الأرش كما
~~لو قطع يدا صحيحة ويد القاطع شلاء فاستوفى القصاص وهذا لان الأصابع صفة
~~لليد (ألا ترى) أن المقصود باليد منفعة البطش وبفوات الإصبع ينتقص معنى
~~البطش ولا ينعدم والدليل عليه انه لو أراد صاحب اليد استيفاء بعض الأصابع
~~لم يكن له بعد ذلك ولكن اما ان يقطع من مفصل اليد أو يترك فعرفنا أن
~~الأصابع في حقه بمنزلة الوصف ومن تجوز بحقه مع نقصان الصفة لا يكون له أن
~~يرجع بشئ آخر كما لو أتلف عليه كرا جيدا فوجد عنده كرا رديئا وقبضه بخلاف
~~القفزان فإنه مقدار وليس بصفة (ألا ترى) ان له أن يبرئ عن بعض الأقفزة
~~ويستوفى البعض وهاهنا ليس له أن يعفو عن بعض الأصابع ويستوفى البعض فان جاء
~~صاحب اليد أولا قطعت له اليد لان حقه ثابت معلوم فلا يتأخر استيفاؤه لمكان
~~حق موهوم لغائب لا يدرى أيطلب أو يعفو ثم إذا حضر الآخر قضى له بالأرش لان
~~من عليه الحق قضي بمحل حقه حقا مستحقا عليه فيكون له الأرش فان قيل كيف
~~يستقيم هذا مع قولكم ان الإصبع وصف وتبع قلنا نعم ولكن باعتبار فوات هذا
~~الوصف كان يتخير من له الحق وإنما لم يتخير هاهنا لبقاء الإصبع فكان هو من
~~هذا الوجه قاضيا بالإصبع حقا مستحقا عليه بخلاف النفس فان هناك لو حضر من
~~له القصاص في النفس أولا واستوفى لم يكن لمن له القصاص في الطرف شئ لان
~~هناك ما قضى بالطرف حقا مستحقا عليه (ألا ترى) ان فوات الطرف لا يثبت
~~الخيار لصاحب النفس ولو قطع من أصبع رجل مفصلا ومن أصبع رجل آخر مفصل ms6997 ذلك
~~الإصبع ومن رجل ثالث الإصبع كلها تم اجتمعوا عند القاضي فإنه يقطع المفصل
~~الأعلى لصاحب الأعلى لأنه ليس في بدائته بحقه تفويت محل حق الآخرين
~~وبالبداءة بأخذ حق الآخرين تفويت محل حقه ولان حقه في المفصل الأعلى مقصود
~~وحق الآخرين فيه تبع وإذا قطع هذا لفصل تخير صاحب المفصلين فإن شاء قطع
~~المفصل الأوسط بجميع حقه لأنه وجد محل حقه ولكنه مع النقصان وان شاء أخذ
~~ثلثي دية أصبعه من مال القاطع لعجزه عن استيفاء PageV26P144
# كمال حقه ثم يخير صاحب الإصبع فإن شاء أخذ ما بقي من أصبعه لوجود محل حقه
~~وإن كان ناقصا وان شاء أخذ دية أصبعه من مال القاطع لعجزه عن استيفاء كمال
~~حقه وكذلك لو قطع كف رجل من مفصل ثم قطع يد آخر من المرفق ثم اجتمعا فان
~~الكف يقطع لصاحب الكف لأنه ليس في البداءة بحقه تفويت محل حق الآخر ثم يخير
~~صاحب المرفق فإن شاء قطع ما بقي بحقه لوجود محل حقه وان شاء أخذ الأرش
~~لعجزه عن استيفاء حقه بكماله وفي جميع هذه الوجوه لا يثبت للثاني الخيار
~~قبل استيفاء الأول لان صفة الكمال قائمة في طرفه ولا تنعدم بثبوت حق الأول
~~فيه وإنما ينعدم ذلك باستيفائه فلهذا كان خياره بعد استيفاء الأول وإذا شج
~~الرجل الرجل موضحة فأخذت ما بين قرني المشجوج وهي لا تأخذ ما بين قرني
~~الشاج لكبر رأس الشاج فان المشجوج يخير فإن شاء أخذ الأرش وان شاء اقتص له
~~يبدأ من أي الجانبين أحب حتى يبلغ مقدارها في طولها إلى حيث تبلغ ثم يكف
~~وليس له أن يشجه شجة تأخذ ما بين قرنيه وذكر الطحاوي عن الرازي الكبير ان
~~له ذلك ولا خيار له لان في القصاص فيما دون النفس تعتبر المساواة في المحل
~~ولا ينظر إلى الصغر والكبر (ألا ترى) ان من قطع يد انسان ويد القاطع أكبر
~~من يد المقطوع انه يجب القصاص فهذا مثله ولكنا نقول الا صل في الشجاج انه
~~تعتبر المساواة ms6998 في المساحة والسبر لان البدل يختلف بحسب الاختلاف في ذلك
~~والمساواة في البدل معتبرة في القصاص فيما دون النفس فهاهنا لو شجه شجة
~~تأخذ ما بين قرني الشاج كان في المساحة أكثر من الأول وكذلك في الألم ولو
~~شجه مثل الأول وفى المساحة كان في السير دون الأول لان الشجة الأولى أخذت
~~ما بين قرنيه وذلك القدر لا يأخذ ما بين قرني الشاج فقد عجز عن استيفاء حقه
~~بكماله فثبت له الخيار ان شاء استوفى الأرش وان شاء استوفى القصاص بقدر
~~الأولى في المساحة وتجوز بدون حقه في السبر بخلاف اليد فان المعتبر هناك
~~منفعة البطش فلعل هذه المنفعة في اليد الصغيرة أكثر من اليد الكبيرة (ألا
~~ترى) أن أرش اليد لا يختلف باختلاف اليد في الصغر والكبر بحال فإن لم يأخذ
~~ما بين قرني المشجوج لكبر رأسه وهي تأخذ ما بين قرني الشاج وتفضل فإنه يخير
~~أيضا لأنه ان استوفى مثل حقه في المساحة كان هذا أزيد في السير من الأول
~~وان اقتصر علي ما يكون مثل الأول في السبر كان دون حقه في المساحة فيتخير
~~فإن شاء أخذ الأرش وان شاء اقتص PageV26P145
# له ما ين القرنين من الشاج لا يزاد على ذلك وان كانت الشجة في طول رأس
~~المشجوج وهي تأخذ من رأس الشاج من جبهته إلى قفاه فإن شاء أخذ الأرش وان
~~شاء اقتص له مقدار شجته إلى مثل موضعها من رأسه لا أزيد علي ذلك لأنه لو
~~شجه مثل شجته في الطول كان هذا في معنى السبر أزيد من الأول ولا سبيل له
~~إلي استيفاء الزيادة وان شجه إلى مثل ذلك الموضع من رأسه كان دون حقه في
~~الطول فيخير لذلك وان كانت أخذت من المشجوج ما بين جبهته إلى قفاه ولا تبلغ
~~من رأس الشاج الا إلى نصف ذلك فإن شاء أخذ الأرش وان شاء اقتص له بمقدار
~~شجته إلى حيث تبلغ ويبدأ من أي الجانبين أحب لما قلنا وقدمنا فيما سبق حكم
~~القصاص في ms6999 الشجاج وما فيها من اختلاف الروايات وانه لا يقتص في شئ من ذلك
~~حتى يبرأ ولا قصاص في الهاشمة والمنقلة والآمة والجائفة لأن هذه الجراحات
~~في العظم فاعتبار المماثلة فيها غير ممكن وبلغنا عن عمر رضي الله عنه أنه
~~قال لا قصاص في عظم وعن ابن عباس رضي الله عنه أنه قال ولا قصاص في آمة ولا
~~جائفة ولا منقلة ولا عظم يخاف عليه تلف وكل عظم كسر من ساعد أو ساق أو ضلع
~~أو ترقوة أو غير ذلك ففيه حكم عدل ولا قصاص فيه لتعذر اعتبار المساواة فيه
~~وللتفاوت في الأرش فان حكم العدل إنما يظهر بتقويم المقومين فلا يكون ذلك
~~مقطوعا به وإذا قطع رجل يد رجل عمدا ويد القاطع شلاء أو ناقصة أصبعا قيل له
~~اقطع يده إن شئت والا فخذ الأرش لأنه وجد جنس حقه ولكنه ناقص في الصفة
~~فيتخير لذلك فان سقطت يده قبل أن يختار من له القصاص شيئا فلا شئ له عندنا
~~وله الأرش عند الشافعي وكذلك لو كانت يد القاطع صحيحة فسقطت لأكلة أو قطعت
~~ظلما فلا شئ لمن له القصاص وعند الشافعي له الأرش وكذلك في النفس لو مات من
~~عليه القصاص أو قتل فهو بناء على ما سبق ان عنده الواجب أحد شيئين إما
~~القصاص أو الأرش وإذا تعذر استيفاء أحدهما لفوات محله تعين الآخر وعندنا
~~الواجب هو القصاص لا غير وقد سقط لفوات محله حقيقة وحكما والحق الثابت في
~~محل مقصور عليه لا يبقى بعد فواته بخلاف ما إذا قطعت يده في سرقة لأنه لما
~~قضي بيده حقا مستحقا عليه كان ذلك كالسالم له حكما إذا ثبت هذا فيما إذا
~~كانت يده صحيحة فكذلك إذا كانت يده شلاء لان حقه كان في القصاص وقد فات
~~محله حين سقطت يده فان قيل هو مخير بين استيفاء القصاص واستيفاء الأرش فإذا
~~تعذر عليه استيفاء أحدهما تعين الآخر قلنا لا كذلك بل كان حقه في القصاص لا
~~غير الا انه كان له ms7000 أن PageV26P146
# يستوفى الأرش لعجزه عن استيفاء كمال حقه بدليل انه لو زال الشلل قبل أن
~~يستوفى الأرش لم يكن له الا القصاص وقد فات محل حقه فلم يبق له شئ ولو قطعت
~~أصبع من أصابع القاطع لغير قصاص لم يكن للمقطوعة يده الا انه يقطع ما بقي
~~ولا أرش له بخلاف ما إذا قطعت أصبع من أصابعه في قصاص لان الإصبع جزء من
~~اليد فيعتبر الجزء بالكل في الفصلين جميعا وإذا اقتص الرجل من الرجل في عضو
~~أو شجة فمات المقتص منه من ذلك فديته على عاقلة المقتص له في قول أبي حنيفة
~~وقال أبو يوسف ومحمد والشافعي لا شئ عليه والمسألة مختلفة بين الصحابة رضي
~~الله عنهم كان عمر وعلى يقولان الحق قبله ولا شئ علي أحد وكان ابن مسعود
~~يقول يضمن دية النفس ويسقط من ذلك أرش العضو الذي هو حقه وكان عبد الله بن
~~عمرو بن العاص يقول عليه الدية وكان يروى في ذلك حديثا عن رسول الله صلى
~~الله عليه من استقاد من انسان فمات المستقاد منه وبرئ المستقيد ضمن
~~المستقيد ديته وجه قولهما أن هذا قطع بحق أو قطع مستحق فالسراية المتولدة
~~منه لا تكون مضمونة كالامام إذا قطع يد السارق فمات من ذلك وتأثيره أن
~~السراية أثر الفعل فلا تنفصل عن أصل الفعل ولما اتصل أصل الفعل بالخفية
~~فكذلك أثره ثم نفس من عليه القصاص صارت في حكم نفسه على معنى أن الفعل في
~~محل حقه يكون حقا مباحا وفيما وراء ذلك يكون عدوانا وان محل حقه صار مملوكا
~~له في حكم الاستيفاء وما وراء ذلك غير مملوك له والفعل في محل حقه جزاء
~~وفيما سوى ذلك عدوان فإذا تميز أحد المحلين عن الآخر حكما يجعل كالتمييز
~~حسا ولا تنوب السراية من بدن إلي بدون فباعتبار هذا المعنى يجعل عقيب القطع
~~كأنه تم البرء فلا تعتبر السراية بعد ذلك ولان هذا فعل مأذون فيه فالسراية
~~المتولدة منه لا تكون مضمونة كمن قال لغيره اقطع ms7001 يدي أو قال من عليه القصاص
~~لمن له القصاص اقطع يدي قصاصا فقطع وسرى فإنه لا يجب شئ وكذلك النزاع
~~والفصاد والحجام والختان لا يضمن واحد منهم بالسراية شيئا لهذا المعنى ولان
~~هذا قطع لو اقتصر لم يكن مضمونا فلا تكون السراية مضمونة كقطع يد المرتد
~~وهذا لان الشرع أثبت له حق قطع اليد وليس في وسعه التحرز عن السراية فلا
~~يجوز أن يكون مؤاخذا به والسراية إنما تكون لعجز الطبيعة عن دفع أثر
~~الجراحة والبرء وبقوة الطبيعة عن دفع أثر ها وشئ من ذلك ليس في وسع
~~المستوفى لحقه * يوضحه ان طرفه كان سالما بلا خطر فلا يتميز الا بمثله وهو
~~طرف يسلم له بالاستيفاء من غير خطر ولأبي حنيفة رحمه الله طريقان أحدهما ان
~~هذا قتل بغير حق فيكون مضمونا وبيانه PageV26P147
# ان القتل اسم لجرح يعقبه زهوق الروح وقد وجد ذلك ولا شك ان القطع غير
~~القتل فالقطع اسم لفعل يكون مؤثرا في إباحة جزء من الجملة والقتل اسم لفعل
~~يكون مؤثرا في ازهاق الروح وإنما يتعين ذلك باعتبار المآل ولهذا يعتبر في
~~الجنايات مآلها حتى إذا قطع يد امرأة أو يد رجل من نصف الساعد لم يكن عليه
~~القصاص فان سرى إلي النفس يجب القصاص فبهذا يتبين ان عند السراية تبين ان
~~أصل الفعل كان قتلا لا ان يقال كان قطعا فصار قتلا لان الفعل لا يتصور أن
~~يكون علي صفة ثم يصير على صفة أخرى إذ لا بقاء له ولا يتبين أنه كان قتلا
~~في الأصل وهو بمنزلة تحريك الخشبة إن لم يصب شيئا كان تحريكا وان ألقاها
~~على ما انكسر بها كان كسرا وان ألقاها على حيوان فمات بها كان قتلا وهاهنا
~~لما انزهق الروح بهذا الفعل عرفنا انه كان قتلا من الأصل ولا حق له في
~~القتل فيكون هذا قتلا بغير حق بمنزلة ما لو حز رقبته ولهذا كان القياس أن
~~يلزمه القصاص عند أبي حنيفة الا انه أوجب عليه الدية استحسانا بمنزلة الخطأ ms7002
~~فإنه ما قصد قتله وإنما قصد استيفاء حقه بإقامة فعل هو حق فيكون بمنزلة ما
~~لو رمى إلى صيد أو حربي فأصاب مسلما * يوضحه ان الفعل من حيث الصورة حقه
~~وباعتبار المآل كان غير حقه والحكم وإن كان يبنى على ما يظهر في الحال
~~فنسبة ذلك الفعل لصورته وصفة الحقية في صورته تكون شبهة في درء ما يندرئ
~~بالشبهات وما ادعوا من تمييز أحد المحلين حكما كلام لا معنى له لان هذا
~~التمييز في حكم القطع الذي هو قصاص فقط فأما فيما وراء ذلك فنفس من عليه
~~وأطرافه كشئ واحد وقد بينا ان هذا ليس باستيفاء لحقه وكذلك الفعل إنما يكون
~~جزاء إذا كان قطعا لا إذا كان قتلا وطرف من عليه غير مملوك لمن له القصاص
~~حكما حتى إذا قطع كان البدل لمن عليه لا لمن له القصاص ولكن في حق المتمكن
~~من استيفاء حقه جعل كأنه له واستيفاء حقه يكون بفعل هو قطع لا بفعل هو قتل
~~قوله التحرز عن السراية ليس في وسعه قلنا نعم ولكن العفو والترك في وسعه
~~وهو مندوب إليه قال الله تعالى وأن تعفوا أقرب للتقوى وإنما يتقيد بالوسع
~~ما يكون مستحقا عليه فأما ما يكون مباحا له كالمشي في الطريق والرمي إلى
~~الصيد وتعزير الزوج زوجته فمقيد بشرط السلامة وإن لم يكن في وسعه ايجاد ذلك
~~لان ذلك غير مستحق عليه ثم عجزه لا يجوز أن يكون مسقطا حرمة صاحب النفس في
~~نفسه وأكثر ما في الباب ان يتقابل حقان حق هذا في طرف يسلم له بلا خطر وحق
~~الآخر في نفس محترمة متقومة فتترجح حرمة النفس على حرمة الطرف أو يعتبر
~~الحرمتان فلحقه PageV26P148
# في الطرف يتمكن من الاستيفاء ولمراعاة حق الآخر في النفس يتقيد عليه بشرط
~~السلامة وهو بمنزلة ما لو قلع سن انسان فاستؤني حولا فلم ينبت فإنه يمكن من
~~استيفاء القصاص فان استوفى القصاص ثم نبت السن المقلوع أولا وجب عليه أرش
~~سن القالع لهذا المعنى وهذا بخلاف قطع ms7003 الامام يد السارق لان ذلك مستحق عليه
~~اقامته فيتقيد بما في وسعه * يوضحه أن المأمور به هناك قطع مطلق وفعله في
~~الصورة قطع فيصير به ممتثلا للآمر ويخرج من عهدته فيصير كالمسلم إلى من له
~~القصاص عامل لنفسه الحق فإذا مات من ذلك فإنما قتله من له الحق بعد ما خرج
~~الامام من عهدة فعله فأما هنا فمن له القصاص عامل لنفسه فلا يخرج من عهدته
~~قبل البرء وإنما اذن له في قطع مقيد بكونه قصاصا والقصاص عبارة عن المساواة
~~فإذا تبين أنه لم يكن قصاصا كان مضمونا عليه ولهذا قلنا في قوله اقطع يدي
~~فقطع فسرى لا يجب شئ لأنه أنابه مناب نفسه في قطع مطلق فكما أن به تحول
~~فعله إلى الآمر وخرج القاطع من عهدته وكذلك النزاع والفصاد والحجام إنما
~~أمروا بفعل مطلق وكما فرغوا من ذلك خرجوا من عهدتهم وصار مسلما إلى من
~~أمرهم بذلك فأما قول من عليه القصاص لمن له القصاص اقطع يدي قصاصا غير
~~معتبر لان من له القصاص عامل لنفسه بعد هذا القول وقبله كيف وقد قيد الامر
~~بقوله اقطع قصاصا فإذا سرى إلى النفس فهذا على الخلاف والحرف الآخر لأبي
~~حنيفة أن هذه سراية تولدت من قطع مضمون فيكون مضمونا كما لو قطع يد انسان
~~ظلما وبيان ذلك أن القصاص محض حق العباد فيكون واجبا بطريق الجبران وما
~~يستوفى جبرا يكون على المستوفى بما كان استوفى منه فان معنى الجبران لا
~~يتحقق الا به كمن استهلك على انسان مالا فاستوفى منه مثله كان المستوفى
~~مضمونا على المستوفى وهذا مثله فإذا كان أصل الفعل مضمونا والسراية أثره
~~فتكون مضمونة أيضا وعليه يخرج قطع يد السارق لأنه أقامه حدا فلا يكون
~~مضمونا على الامام (ألا ترى) أن ذلك قضاء منه وفيما يكون مضمونا عليه لا
~~يكون نافذ القضاء وكذلك إذا قال لغيره اقطع يدي فإنه غير مضمون عليه لأنه
~~عامل للآمر لامره في محل مملوك له وكذلك قطع بد المرتد وأما فعل الفصاد ms7004
~~والنزاع فإنه مضمون ضمان عقد ولكن لا يتولد ضمان الجناية من ضمان العقد وقد
~~قررنا هذا في مسألة الأجير المشترك ولو لم يمت المقتص منه ومات المقتص له
~~قتل به المقتص منه لأنه لما مات تبين أن الواجب له القصاص في النفس ومن له
~~القصاص في النفس إذا قطع بد من عليه القصاص لا يسقط به PageV26P149
# حقه في النفس فلهذا قتل به قصاصا ولو قتل رجل رجلا فدفع إلى وليه فقطع
~~يده عمدا أو مثل به في غير ذلك الموضع لم يكن عليه في ذلك أرش لأنه كانت له
~~نفس واليد من النفس (ألا ترى) أن استيفاء النفس باق على ذلك كله ولكن تعذر
~~لما باشره من المثلة فان المثلة حرام بنهي النبي عليه السلام عن المثلة وما
~~كان يمنع من هذا الفعل فذاك لا يدل على أنه مضمون عليه كما لو حرقه بالنار
~~فإنه لا يكون مضمونا عليه وإن كان هو ممنوعا منه والا طراف تابعة للنفس
~~فإذا كان فعله في النفس علي وجه يكون ممنوعا منه لا يوجب الضمان عليه فكذلك
~~في الطرف ولو أن الولي بعد ما قطع يده عمدا أو خطأ عفا عنه كان عليه دية
~~اليد في قول أبي حنيفة ولا شئ عليه في قول أبى يوسف ومحمد لأنه استوفى طرفا
~~من نفس لو استوفاها لم يضمن فكذلك إذا استوفى جزأ منها لم يضمن كما لو قطع
~~يد مرتد وهذا لان الأطراف تابعة للنفس فمن ضرورة ثبوت حقه في النفس ثبوت
~~حقه في الأطراف لان الحق في التبع إنما يثبت بثبوته في الأصل ولهذا لم يكن
~~استيفاء الطرف موجبا للضمان عليه قبل العفو فكذلك بعد العفو ولان العفو
~~اسقاط فإنما ينصرف إلى الباقي لا إلى المستوفى كمن قطع يد انسان ثم قطع من
~~له القصاص أصبعا من أصابعه ثم عفا عن اليد لم يضمن أرش الإصبع والأصابع
~~للكف بمنزلة الأطراف للنفس والدليل عليه أنه لو أعقب القطع قتلا لم يضمن
~~شيئا وكان ذلك باعتبار ثبوت ms7005 حقه في الطرف فكذلك إذا أعقبه عفوا لأنه في
~~العفو محسن واحسانه لا يكون موجبا عليه الضمان * يوضحه أنه بعد العفو لو
~~سرى إلى النفس لم يضمن شيئا والقطع الساري أفحش من المقتصر وإذا كأن لا
~~يضمن بعد العفو إذا سرى شيئا فإذا اقتصر أولي أن لا يضمن و أبو حنيفة يقول
~~استوفى طرفا لا حق له في استيفائه من نفس متقومة فيكون مضمونا عليه وبيانه
~~أن نفس من عليه القصاص متقومة في حق سائر الناس فكذلك في حق من له القصاص
~~إلا أن تقومها سقط في حق الاستيفاء بما سبق ولا حق لمن له القصاص في
~~استيفاء الطرف لان استيفاء الطرف قطع وقد بينا أن حقه في القتل والقطع غير
~~القتل والدليل عليه أنه يمنع من الاستيفاء مع أن القطع طريق مشروع لاستيفاء
~~القصاص في النفس فإنما يمنع هناك لأنه مخطئ في الطريق وهاهنا غير مخطئ في
~~الطريق ثم يمنع من الاستيفاء فعرفنا أنه لاحق له في الطرف وهذا لان حقه في
~~النفس والأطراف تابعة للنفس فإنما يثبت له الحق في استيفائها تبعا لا
~~مقصودا فإذا استوفى الطرف مقصودا كان مستوفيا PageV26P150
# ما ليس بحق له الا انه قبل العفو متمكن من أن يجعله تبعا للنفس بان يقتله
~~فيكون كل واحد من الفعلين قتلا ويصير الطرف تبعا للنفس فلا يضمن شيئا فأما
~~بعد العفو فقد سقط حقه في النفس وبقي الطرف مقصودا بالاستيفاء ولا حق له
~~فيه مقصودا فكان مضمونا عليه والدليل عليه أن من وجب له القصاص علي امرأة
~~فرمى بها يلزمه الحد والمستوفى بالوطئ في حكم جزء من العين فلو ثبت من له
~~الحق في أطرافها مقصودا لصار ذلك شبهة في اسقاط الحد ومن له القصاص على عبد
~~انسان إذا تصرف في ماليته كان هو في ذلك كأجنبي آخر وإن كان حقه ثبت في
~~ماليته تبعا علي معنى ان باستيفاء النفس يصير مستوفيا للمالية والدليل على
~~أن من له القصاص في النفس لاحق له في الطرف انه لو ms7006 كان عليه قصاص في أطرافه
~~لإنسان وفي نفسه لآخر فجاء من له القصاص في النفس فقطع طرفه لم يضمن من
~~عليه شيئا لصاحب الطرف ولو كان حق من له القصاص في النفس ثابتا في الطرف
~~لصار هو قاضيا بطرفه حقا مستحقا عليه فيغرم الأرش لصاحب الطرف وهو بخلاف
~~الإصبع مع الكف فان حق من له القصاص ثابت في الأصابع هناك بدليل ان فوات
~~بعض الأصابع يثبت له الخيار وأن الكف تابعة للأصابع بدليل حكم الأرش فأما
~~هنا ففوات الأطراف لا يثبت الخيار لصاحب النفس ولا ينقص بدل النفس بفوات
~~الأطراف فعرفنا أن الأطراف تابعة للنفس وقد قيل إن تلك المسألة مذكورة في
~~الزيادات والجواب قول محمد خاصة وهذا بخلاف ما لو سرى القطع إلى النفس بعد
~~العفو لان بالسراية يتبين ان أصل فعله كان قتلا وانه كان مستوفيا حقه وإنما
~~أسقط بعد الاستيفاء وهذا بخلاف ما إذا أعقب القطع قتلا لان الفعل الثاني
~~يكون متمما للمقصود بالفعل الأول فيتبين به ان كل واحد منهم قتل والقتل حقه
~~فلا يكون مضمونا عليه ثم إذا قتله فقد تقرر حقه في النفس وذلك يمنع وجوب
~~ضمان الطرف عليه بخلاف ما إذا عفا ولا معنى لقولهم إن عفوه ينصرف إلى ما
~~بقي لأنه بقطع اليد ما صار مستوفيا شيئا من القتل حتى يقال ينصرف عفوه إلى
~~ما بقي قال وفى العين القصاص وفي السن القصاص إذا قلعت أو كسر بعضها ولم
~~يسود ما بقي وقد بينا حكم القصاص في السن وإنما بقي منه حرف وهو أنه إذا
~~كسر بعض السن فاسود ما بقي لا يجب القصاص فإنه عاجز عن فعل مثل الفعل الأول
~~فإنه لا يمكنه أن يكسر بعض السن على وجه يسود ما بقي فلهذا لا يلزمه القصاص
~~* يوضحه أن الفعل كله في محل واحد وآخره موجب للأرش فيمنع ذلك وجوب القصاص
~~في جميعه وفرق أبو يوسف ومحمد بين هذا وبين ما إذا قطع أصبع PageV26P151
# انسان فشلت بجنبها أخرى وهذا لان كل أصبع ms7007 محل على حدة ووجوب الأرش بالفعل
~~في أحد المحلين لا يمنع وجوب القصاص بالفعل في المحل الآخر وهنا المحل كله
~~واحد فإذا خرج أخره من أن يكون موجبا للقصاص يخرج أوله من أن يكون موجبا
~~فاما في العين إذا ذهب نورها بالضربة ولم تخسف فعليه القصاص وصورته أن تحمى
~~له مرآة ثم تقرب منها حتى يذهب نورها ويربط على عينه الأخرى وعلي وجه قطن
~~هكذا روى عن علي رضي الله عنه فان هذه الحادثة وقعت في زمن عثمان رضي الله
~~عنه فشاور الصحابة في ذلك فلم يجد عندهم شيئا حتى قضى علي رضي الله عنه
~~بالقصاص وبين طريق الاستيفاء بهذه الصفة فاتفقوا على قوله فأما إذا انخسفت
~~أو قلعت الحدقة فلا قصاص فيها لأنه لا يتأنى اعتبار المماثلة في السن
~~والمحل فهو بمنزلة كسر العظم وانه لا يتعلق به القصاص وإذا أحرق رجل رجلا
~~بالنار فعليه القصاص لان النار تعمل عمل السلاح في تفريق الاجزاء والتأثير
~~في الظاهر والباطن ثم يقتله المولى بالسيف عندنا وعند الشافعي يقتله بمثل
~~ما قتله به والدليل على أنه لا يحرقه بالنار قوله عليه السلام لا يعذب
~~بالنار الا ربها وقال لا تعذبوا بعذاب الله أحدا وإذا طعنه برمح لا سنان له
~~فأجافه فمات فعليه القصاص لوجود الجرح في الظاهر والباطن وقد بينا أن غير
~~الحديد إذا كان يعمل عمل الحديد في القطع والجرح فالفعل به يكون عمدا محضا
~~وكذلك لو شق بطنه بعود أو ذبحه بقصبة فهو بمنزلة السلاح يجب القصاص به وفى
~~مثقل الحديد والنحاس اختلاف الروايات كما بينا والكلام في القتل بالحجر
~~والعصا قد تقدم وإذا غرق رجل رجلا في ماء فلا قصاص عليه وإن كان يعلم أنه
~~لا ينقلب منه بلغنا ذلك عن عمر رضي الله عنه ومراده الحديث الذي روينا في
~~كتاب الاكراه وعلى قول أبى يوسف ومحمد يجب عليه القصاص إذا جاء من ذلك ما
~~يعلم أنه لا يعيش من مثله بمنزلة القتل بالحجر الكبير على قولهم ويعمدون
~~فيه ms7008 قول النبي عليه الصلاة والسلام من غرق غرقناه ومن حرق حرقناه ولكن أبو
~~حنيفة قال هذا لا يثبت مرفوعا وإنما هذا كلام زياد ذكره في خطبه ألا ترى
~~أنه قال فيه ومن قتل عبده قتلناه وبالإجماع من قتل عبده لا يقتل ثم الماء
~~ليس في معنى السلاح (ألا ترى) انه لا يؤثر في تفريق الاجزاء في الظاهر فهو
~~بمنزلة الحجر والعصا على قولهم يوضحه ان الغريق يجتذب الماء بنفسه فيكون
~~كالمعين علي نفسه فيكون ذلك شبهة في اسقاط القود ولو خنق رجلا فمات أو طرحه
~~في بئر أو ألقاه على ظهر جبل أو سطح فمات لم يكن فيه قصاص عند أبي حنيفة
~~وعندهما إذا كان PageV26P152
# شئ من ذلك يعلم أنه لا يعيش من مثله فهو عمد محض يجب به القصاص وإن كان
~~خناقا معروفا قد خنق غير واحد فعليه القتل لأنه ساع في الأرض بالفساد
~~والامام يقتل الساعي في الأرض بالفساد حدا لا قصاص وذكر في النوادر انه لو
~~حبسه في البيت فطبق عليه الباب حتى مات لم يضمن شيئا عند أبي حنيفة ولكن
~~يعزر على ما صنع وعندهما يضمن ديته لأنه مسبب لا تلافه على وجه متعد فيه
~~فيكون بمنزلة حافر البئر في الطريق وأبو حنيفة يقول حبسه وتطبيق الباب عليه
~~لا يوجب اتلافه وإنما يتلفه معنى آخر وهو الجوع الذي هاج من طبعه وبعد
~~الطعام عنه ولا صنع للجاني في ذلك فلو ضمن إنما يضمن بجنايته عليه بتأخير
~~حبسه والحر لا يضمن باليد ولو سقي رجلا سما أو أوجره ايجارا فقتله لم يكن
~~عليه قصاص والدية على عاقلته وفي بعض النسخ قال سقاه سما أو أوجره ايجارا
~~فقد صار متلفا له وهذا هو الأصح لأنه إذا دفعه إليه حتى شرب بنفسه لم يضمن
~~شيئا لان الشارب مختار به في شربه فيكون قاتلا نفسه ومن أعطاه غره حين لم
~~يخبره بما فيه من السم ولكن بالغرور لا يجب عليه ضمان النفس والأصل فيه أن
~~اليهودية حين أتت بالشاة المسمومة ms7009 هدية إلي رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فأكل من ذلك بشر بن البراء فمات ثم لم يضمنها رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ديته لان تناوله باختياره فاما إذا أوجره ايجارا فقد صار متلفا له فيكون
~~ضامنا ديته وقيل هذا إذا كان سما قد يقتل وقد لا يقتل فيكون ذلك بمنزلة
~~الخطأ فأما إذا كان سما ذعافا يعلم أنه يقتله لا محالة فإنه يجب عليه
~~القصاص عند أبي يوسف ومحمد بمنزلة ما تقدم من الفعل الذي لا يلبث وإذا جرح
~~الرجل الرجل عمدا بالسيف فاشهد المجروح على نفسه أن فلانا لم يجرحه ثم مات
~~المجروح من ذلك فلا شئ علي فلان ولا تقبل البينة عليه بالجناية لان قبول
~~البينة يبنى على دعوى صحيحة والوارث في الدعوى قائم مقام المورث فكما لا
~~تصح الدعوى من المورث بعد اقراره انه لم يجرح فكذلك لا تصح من الوارث لأنه
~~نفى أصل الجرح ومن ضرورته نفى القتل ولو لم يقر المجروح بذلك ولكنه عفى عن
~~الجارح قبل موته ثم مات ففي القياس عفوه باطل لان القصاص في النفس إنما يجب
~~بعد موته ويكون للوارث لا للمورث فالوارث هو الذي ينتفع به دون المورث
~~فيكون المورث بعفوه مسقطا حق الغير ومسقطا للحق قبل الوجوب وذلك باطل
~~والدليل عليه ان عفو الوارث قبل موت المورث عن القصاص صحيح ولو كان القصاص
~~يجب للمورث لا يصح عفو الوارث كالابراء عن الدين وجه الاستحسان ان الوراثة
~~خلافة وإنما يجب القصاص للوارث PageV26P153
# على وجه الخلافة عن المورث لا ابتداء ولهذا لو أنقلب مالا يقضى منه دين
~~المورث وتنفذ وصاياه فأصل الحق كأنه ثابت للمورث فيصح بعد ما وجد سبب وجوب
~~الحق وإن لم يجب بعد كما يجوز التكفير بعد الجرح قبل زهوق الروح ثم عفوه في
~~الانتهاء كاذنه في الابتداء واذنه في الابتداء مسقط للقود عن الجاني حتى
~~إذا قال اقطع يدي فقطعه فسري لا يجب شئ كذلك عفوه في الانتهاء ولو عفا
~~الولي قبل موت المجروح ففي ms7010 القياس لا يصح عفوه أيضا لأنه لم يأن حقه بعد
~~فان ثبوت حقه بطريق الخلافة وذلك بعد موت المورث وإذا أسقط حقه قبل أوانه
~~كان باطلا كما إذا أبرأ عن دين واجب لمورثه في حياته وجه الاستحسان أن
~~السبب يجعل قائما مقام حقيقة وجوب الحق في صحة العفو وهذا السبب انعقد
~~موجبا للقصاص للوارث وإن كان بطريق الخلافة عن المورث فيقام مقام حقيقة
~~وجوب الحق في تصحيح عفوه * يوضحه أن باعتبار أصل السبب الحق للمورث لان
~~السبب جناية على حقه وهو من أهل أن يجب له الحق بعد هذا السبب وباعتبار نفس
~~الواجب الحق للوارث لان القصاص في النفس لم يجب الا بعد الموت وبعد الموت
~~المورث ليس بأهل أن يجب له الحق فيجب للوارث وكل واحد من الجانبين مراعى
~~فلمراعاة السبب صححنا عفو المورث استحسانا ولمراعاة الواجب بالسبب صححنا
~~عفو الوارث استحسانا وهذا لان العفو مندوب إليه قال الله تعالى وأن تعفوا
~~أقرب للتقوى وقال فمن تصدق به فهو كفارة له فيجب تصحيحه ما أمكن والله أعلم
~~(باب العفو عن القصاص) (قال رحمه الله) العفو عن القطع والضربة والشجة
~~والجراحة يكون عفوا عن السراية وبيانه أن منقطع يد انسان أو شجه موضحة فقال
~~المجني عليه عفوت عن القطع أو عن الشجة فان اقتصر جاز العفو بالاتفاق وان
~~سرى إلى النفس فالعفو باطل في قول أبي حنيفة وفى القياس يلزمه النقصان وفي
~~الاستحسان تلزمه الدية في ماله وقال أبو يوسف ومحمد العفو صحيح ولا شئ عليه
~~وأما إذا قال عفوتك عن الجناية أو الشجة وما يحدث منها أو عن القطع وما
~~يحدث منه صح العفو بالاتفاق وهما يقولان عفى عن حقه لأنا قد بينا أن بعد
~~السراية الحق ثابت في الطرف فقبل السراية أولى والدليل عليه أن العفو في
~~الانتهاء كالاذن في الابتداء بدليل أنه لو اقتصر فيهما جميعا لم يضمن شيئا
~~ثم الاذن في الابتداء بهذه الألفاظ PageV26P154
# يسقط ضمان السراية فكذلك العفو في الانتهاء وهو بمنزلة ما لو كان ms7011 العفو
~~بلفظ الجناية والدليل عليه هو أن سبب ثبوت الحق الشجة ولو لاه لما صح العفو
~~عن الجناية أو عن الجراحة وما يحدث منها فإذا عفى عن الشجة صار أصل السبب
~~هدرا فالسراية التي تنبنى عليه تكون هدرا أيضا والدليل عليه أن معنى قوله
~~عفوتك عن الشجة أي عن موجب هذه الشجة وموجبها القصاص في الشجة إذا اقتصر
~~وفي النفس إذا سرى فيصرف العفو إليهما كما لو قال المغصوب منه للغاصب
~~أبرأتك عن الغصب يكون ذلك ابراء عن الضمان الواجب بالغصب وهو رد العين عند
~~قيامها ورد القيمة بعد هلاكها وكذلك المشترى إذا أبرأ البائع عن العيب يكون
~~ذلك ابراء عن موجب العيب وهو الرد عند الامكان والرجوع بالنقصان عند تعذر
~~الرد والدليل عليه ما قال في الجامع الصغير لو أن عبدا قطع يد انسان فصالح
~~مولاه عن القطع على أن يدفع العبد إليه فأعتقه المجني عليه ثم مات قال
~~العتق نافذ والعبد صلح بالجناية فإذا كان الصلح علي القطع صلحا عن السراية
~~فكذلك العفو وقال في الزيادات لو ادعى رجل شجة مع السراية وشهد له شاهدان
~~أحدهما بالشجة والآخر بها وبالسراية تقبل شهادتهم علي الشجة ولو لم تكن
~~الشجة حقه بعد السراية لما قبلت الشهادة لاختلاف الشاهدين في المشهود به
~~وأبو حنيفة يقول عفا عن غير حقه فلا يصح لان العفو اسقاط الحق فإذا صادف ما
~~ليس بحقه كان باطلا وبيانه أنه عفا عن اليد وحقه في النفس لما بينا أن
~~بالسراية يتبين أن أصل الفعل كان قتلا وموجب القتل القصاص في النفس دون
~~اليد والدليل عليه ان المعتبر في الجنايات مآلها لا حالها (ألا ترى) ان أصل
~~الفعل قد يكون موجبا للقصاص وبالسراية يتبين انه كان غير موجب كما لو قطع
~~يده من المفصل فسرى إلى نصف الساعد فباعتبار المال هاهنا يتبين انه لم يكن
~~حقه في اليد قصاصا (ألا ترى) انه بعد السراية لو قال الولي عفوتك عن اليد
~~لم يصح فكذلك قبل السراية ولو قال المجني ms7012 عليه عفوتك عن القتل ثم اقتصر لم
~~يصح فكذلك إذا قال عفوتك عن اليد فسرى ولا معنى لما قال إنه عفا عن موجب
~~اليد لأنه لما قال عفوتك عن القطع فمعناه عن قطع واجب مقابل هذا القطع لاعن
~~هذا القطع الذي تحقق لان العفو عنه لا يتحقق وقد تبين انه لم يكن قطع واجب
~~بمقابلة هذا القطع وقوله بان هذا القطع سبب حقه قلنا القطع سبب حقه في اليد
~~لا سبب حقه في النفس بل حقه في النفس القتل لان القطع الساري لا يقول إنه
~~قطع ثم قتل أو قطع يصير قتلا بمنزلة قنص يصير صيدا ولكنه يتبين أنه
~~PageV26P155
# كان قتلا في الأصل لان القتل فعل مزهق للروح وإنما انزهق هذا الروح عقيب
~~هذا الفعل فعرفنا انه قتل ولهذا صح العفو بلفظ الجناية لان اسم الجناية
~~يتناول القتل وما دون (ألا ترى) انه لو قال لا جناية في قتل فلان ثم ادعى
~~عليه النفس أو ما دون النفس لم تسمع بخلاف القطع فهو اسم حائز لما دون
~~النفس حتى لو قال لا قطع لي قبل فلان ثم ادعى عليه النفس صحت الدعوى وكذلك
~~إذا قال عفوتك عن القطع وما يحدث منه لان ذلك عبارة عن النفس وقد تبين أن
~~حقه كان في النفس فصح العفو وهذا بخلاف المأذون في الابتداء لان الاذن صادف
~~محلا هو حقه فيصير المأذون قائما مقام الاذن في إقامة الفعل فيه فكأنه فعل
~~بنفسه وبخلاف ما لو اقتصر لأنه تبين هناك ان فعله كان قطعا وان حقه في قطع
~~واجب بمقابلة هذا القطع فاما إذا دفع العبد باليد فالصلح هناك باطل عند أبي
~~حنيفة إذا سرى قبل أن يعتقه الا ان عتقه إنما ينفذ لأنه مقبوض بحكم صلح
~~فاسد فيصير مملوكا فينفذ فيه العتق ثم من حيث الظاهر أنما دفع العبد باليد
~~ومن حيث المعنى قصد المولى دفعه بالجناية فإذا لم يتصل به مالا يمكن فسخه
~~وهو العتق اعتبرنا الظاهر وقلنا إذا سرى فالصلح باطل وإذا ms7013 اتصل به مالا
~~يمكن فسخه اعتبرنا المقصود وهو الدفع بالجناية فقلنا العتق نافذ والعبد صلح
~~بالجناية * يوضحه ان هناك نفذ العتق لكونه مملوكا له وإن كان بسبب فاسد
~~ويضمن قيمته لمولاه ثم المجني عليه يستوجب القيمة على المولى أيضا لأنه
~~دفعه على وجه لم يصر به مختارا فكان مستهلكا فيلزمه قيمته فتقع المقاصة بين
~~القيمتين فلهذا قال العتق نافذ والعبد صلح بالجناية وأما مسألة الجامع فقيل
~~إنه قول محمد ثم إنما يتبين ان الحق في النفس إذا ثبتت السراية ولم تثبت
~~لان الشاهد بها واحد وبدون السراية الحق في الشجة وقد اتفق الشاهدان عليه
~~ولا يقال المدعى يتبرأ من الشجة لأنه إنما يتبرأ منها إذا ثبت حقه في النفس
~~ولم يثبت فهو بمنزلة ما لو ادعى بيع عين من انسان بثمن وأنكر المشترى وحلف
~~بنفي العين عن ملك المدعي لأنه إنما يتبرأ من ملك العين إذا ثبت حقه في
~~اليمين ولم يثبت ثم في القياس يجب القصاص عند أبي حنيفة لان العفو لما حصل
~~من غير حقه كان وجوده كعدمه ولكن في الاستحسان قال حقه في الصورة عند العفو
~~ما أضاف إليه العفو وان تبين في الأخيرة أنه غيره وكذلك ما أضاف إليه العفو
~~هو السبب لثبوت حقه في النفس ظاهرا ليصير ذلك شبهة في رد القود وقد قال في
~~مسألة الجامع الصغير لو لم يعتق العبد حتى سرى فالصلح باطل والقصاص واجب
~~عند أبي حنيفة قيل ما ذكر هذا حق بسبب PageV26P156
# القياس وقيل بل أبو حنيفة يفرق فيقول هناك الصلح مضاف إلي العبد والعبد
~~ليس بسبب لثبوت حقه في النفس فيصير ذلك شبهة في اسقاط القود ثم بنى على هذا
~~الفصل مسألة التزويج على الجراحة بالجناية وقد تقدم بيانها في كتاب الصلح
~~والعفو عن دم العمد جائز في المرض من جميع المال لان دم العمد ليس بمال
~~وبالمرض إنما يلحقه الحجر عن التصرف في ماله لحق ورثته ففيما ليس بمال
~~المرض والصحة فيه سواء والقاتل وغير القاتل فيه سواء ms7014 (ألا ترى) أنه لو أعان
~~انسانا بيديه لا يعتبر ذلك من ثلث ماله وإن كان ذلك الرجل قاتلا له وعلى
~~قول الشافعي عفوه في القصاص صحيح ولكن في حق المال باطل لان العمد عنده
~~موجب للمال ولا وصية للقاتل والعفو عن أحد القاتلين لا يبطل القود عن الآخر
~~وكذلك الصلح مع أحدهما لان القصاص لزمهما بالقتل ثم سقط أحدهما بالعفو ودم
~~أحدهما متميز عن دم الآخر فسقوطه عن أحدهما لا يورث شبهة في حق الآخر بخلاف
~~ما لم إذا لم يجب القصاص على أحد القاتلين لان هناك الفعلان اجتمعا في محل
~~واحد وأحدهما موجب والآخر غير موجب ودم المقتول لا يتميز بعضه عن بعض قال
~~ولكل وارث في دم العمد نصيب بميراثه يجوز فيه عفوه وصلحه أما الدية إذا
~~وجبت بالقتل فلكل وارث فيها نصيب عندنا وقال مالك لا يرث الزوج الزوجة من
~~الدية شيئا لان وجوبها بعد الموت والزوجية نتقطع بالموت * وحجتنا في ذلك
~~حديث الضحاك بن سفيان الكلابي انه أتاه كتاب رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فأمره أن يورث امرأة اشيم الضبابي من عقل زوجها اشيم وقد كان عمر يقول لا
~~ميراث للزوج والزوجة من الدية ثم رجع إلى هذا الحديث وعن علي رضي الله عنه
~~انه كان يقسم الدية علي من أحرز الميراث وعنه قال إذا أوصى الرجل بثلثه
~~دخلت ديته في تلك الوصية ولان بدل نفسه كسائر أمواله حتى يقضي منه دينه
~~فيرث منه جميع ورثته كسائر الأموال وكذلك يثبت حق الزوج والزوجة في القصاص
~~عندنا وعلى قول ابن أبي؟؟ لا يثبت حقهما في القصاص لان سبب استحقاقهما
~~العقد والقصاص لا يستحق بالعقد (ألا ترى) ان حق الموصي له لا يثبت في
~~القصاص وهذا لا قان المقصود في القصاص التشفي والانتقام وذلك يختص به
~~الأقارب الذين ينصر بعضهم بعضا * وحجتنا في ذلك قول النبي عليه الصلاة
~~والسلام من ترك مالا أو حقا فلورثته والقصاص حقه لأنه بدل نفسه فيكون
~~ميراثا لجميع ورثته كالدية والدليل عليه ms7015 أن استحقاق الإرث بالزوجية
~~كاستحقاقه بالقرابة حتى لا يتوقف على القبول ولا يرتد بالرد وبه
~~PageV26P157
# فارق الوصية وبهذا تبين ان الاستحقاق ليس بالعقد وإذا كان دم العمد بين
~~رجلين فعفى أحدهما فلا قود على القاتل لما روي أن هذه الحادثة وقعت في زمن
~~عمر رضي الله عنه فشاور فيها ابن مسعود فقال أرى هذا قد أحيا بعض نفسه فليس
~~للآخر أن يتلفه فأمضي عمر رضي الله عنه القضاء على رأيه وهو المعني فان
~~العافي أسقط حقه وهو من أهل الاسقاط فصح اسقاطه وباسقاطه حق بعض نفس القاتل
~~والآخر يعجز عن استيفاء حقه لان القتل لا يحتمل التجزء في نفس واحدة
~~استيفاء ثم القصاص في نفس واحدة كما لا يتجزأ وجوبا لا يتجزأ سقوطا وإذا
~~ثبت أن الآخر تعذر عليه استيفاء حقه قلنا إنما تعذر استيفاؤه لمعنى في
~~القاتل وهو مراعاة الحرمة لبعض نفسه فكان في معنى الخطأ فيجب المال للآخر
~~ولا يجب للعافي شئ لان تعذر استيفاء القصاص في حقه كان باسقاطه ثم للآخر
~~نصف الدية في مال القاتل لان سببه العمد المحض ويكون في ثلاث سنين عندنا
~~وقال زفر في سنتين لأنه ما وجب للآخر الا نصف الدية ونصف الدية يكون مؤجلا
~~في سنتين كما لو قطع يد انسان ولكنا نقول حقهما في بدل النفس وبدل النفس
~~مؤجل في ثلاث سنين إذا وجب بالقتل كالأب إذا قتل ابنه عمدا والذي وجب للآخر
~~جزء من بدل النفس فكل جزء منه كذلك وإذا كان دم العمد بين اثنين فشهد
~~أحدهما علي الآخر أنه قد عفى فهذا على أربعة أوجه ان صدقه في ذلك القاتل
~~والمشهود عليه فللشاهد نصف الدية لان ثبوت العفو من الآخر بتصادقهما عليه
~~كثبوته بالمعاينة وان كذباه في ذلك فللمشهود عليه نصف الدية ولا شئ للشاهد
~~لأنه تعذر على المشهود عليه استيفاء نصيبه من القود لا لمعنى من جهته بل
~~بشهادة الشريك عليه بالعفو وهو فيما يشهد به عليه متهم فيكون كاذبا في حقه
~~ويجعل ذلك بمنزلة انشاء ms7016 العفو من الشاهد فيسقط حق الشاهد ويجب نصف الدية
~~للمشهود عليه وان صدقه القاتل وكذبه المشهود عليه فلكل واحد منهما نصف
~~الدية في مال القاتل اما المشهود عليه نصف الدية لما قلنا فان القاتل
~~والشاهد لا يصدقان عليه في اسقاط حقه وأما الشاهد فقد زعم أن نصيبه انقلب
~~مالا بعفو شريكه وصدقه القاتل بذلك وأما إذا كذبه القاتل وصدقه المشهود
~~عليه ففي القياس لا شئ لواحد منهما على القاتل لان حق الشاهد قد سقط بغير
~~عوض فان شهادته بالعفو في حق من كذبه وهو القاتل بمنزلة انشاء العفو وأما
~~المشهود عليه فلانه قد أقر بالعفو المسقط PageV26P158
# لحقه وفي الاستحسان يجب نصف الدية للشاهد لأنه لما كذب القاتل الشاهد فقد
~~وجب نصف الدية على القاتل للمشهود عليه بدليل ان المشهود عليه لو لم يصدق
~~الشاهد كان له من المشهود عليه على القاتل نصف الدية فالمشهود عليه بهذا
~~التصديق حول ذلك النصف إلى الشاهد وزعم أن نصف الدية للشاهد على القاتل لا
~~له ومن أقر لإنسان بشئ فأقر المقر له لغيره به لا يصير رد الاقرار الأول
~~ولكن يخول الحق إلى الثاني باقراره أو كان شهد معه آخر لان الشاهد من
~~الوليين بشهادته على العفو متهم فإنه يقصد بشهادته أن يحول نصيبه إلى المال
~~فلم يكن مقبول الشهادة وبشهادة الواحد لا يثبت العفو على الشريك ولو شهد كل
~~واحد منهما علي صاحبه انه قد عفا والقاتل لا يدعى ذلك ولا ينكره فان شهدا
~~علي التعاقب فالذي شهد أول مرة قد بطل حقه لان شهادته بمنزلة عفوه ووجب
~~لصاحبه نصف الدية فلا يبطل ذلك بشهادته بعد ذلك على شريكه بالعفو وان شهدا
~~معا فلا شئ لواحد منهما في هذا الفصل لان وكل واحد منهما بمنزلة العافي
~~فيسقط حقهما منه بغير عوض وكذلك لو كذبهما القاتل وان صدق القاتل أحدهما
~~وكذب الآخر أعطي الذي صدق نصف الدية وبطل حق الآخر لان كل واحد منهما يدعي
~~لنفسه نصف الدية عليه وقد صدق أحدهما فيلزمه نصف ms7017 الدية له وكذب الآخر وهو
~~قد صار في حقه كالعافي وان صدقهما انهما قد عفوا ينبغي في قياس هذا القول
~~أن يضمن الدية لهما لأنه صار يقر لكل واحد منهما بنصف الدية علي نفسه كما
~~إذا صدق أحدهما ولكن في الاستحسان لا ضمان عليه لواحد منهما لان في تصديقه
~~إياهما تكذيبهما فكل واحد منهما يزعم أنه ما عفا وإنما عفا شريكه وهو إذا
~~زعم أنهما عفوا فقد صار مكذبا لكل واحد منهما وقد يثبتان انه لو كذبهما
~~جميعا لم يكن لكل واحد منهما عليه شئ من الدية ولو كان الدم بين ثلاثة نفر
~~فشهد اثنان على الثالث أنه قد عفا فشهادتهما باطلة لأنهما يجران إلى
~~أنفسهما نفعا بشهادتهما فان نصيبهما من القصاص ينقلب مالا بها وقد سقط
~~القود لاقرارهما بذلك فان كذبهما القاتل أعطى المشهود عليه ثلث الدية ولم
~~يكن للشاهدين شئ لما بين ان شهادتهما كانشاء العفو منهما وان صدقهما
~~أعطاهما الدية أثلاثا لإقراره للشاهدين بما ادعيا عليه من ثلثي الدية وإن
~~لم يصدق ولم يكذب فهو بمنزلة التكذيب والشهادة على الصلح بذلك كالشهادة على
~~العفو فإن كان معهم شريك رابع لم يشهد ولم يشهد عليه فله حصته من الدية
~~لأنه تعذر عليه استيفاء القود لا بمعنى من جهته بقاء المحل ثم العفو عن
~~القود مما يثبت مع الشهادة فيثبت بالابذال مع الحجج كالمال PageV26P159
# وان ادعى القاتل العفو على الورثة ولا بينة له حلف الوارث على ذلك لأنه
~~يدعي عليه ما لو أقربه لزمه فان حلف أحد بالقصاص لا يحلف بل بالقتل السابق
~~ولكن يحلفه كما انتفى ما ادعاه من العفو وان نكل عن اليمين بطل حقه لان
~~نكوله كاقراره ولشركائه حصتهم من الدية كما لو أقر الناكل العفو وأن شهد
~~شاهدان للقاتل أنه صالح على الدية وانهما كفلا عنه بعد ذلك في غير صلح
~~والولي منكر لذلك لم تجز شهادتهما ان ذكرا أن الكفالة كانت في الصلح لان
~~الصلح المشروط فيه كفالة الكفيل بعينه لا يتم الا بقبوله ms7018 فإنما يشهدان علي
~~عقد تم بهما وهو الصلح الذي تم بكفالتهما فيكون هذا شهادة علي فعل أنفسهما
~~فلا تقبل وان ذكرا أنها بعد الصلح فشهادتهما على الصلح جائزة لأنهما
~~أجنبيان لا تهمة في شهادتهما ويؤخذان بالكفالة باقرارهما على أنفسهما ولا
~~يرجعان بذلك علي الذي كفلا عنه إلا أن يكون أمرهما بذلك لان الكفيل بغير
~~الامر متبرع فيما يلزم ويؤدى وان ادعى الولي شهادتهما وجحد ذلك القاتل جازت
~~شهادتهما علي أنفسهما لان القود قد سقط بدعوى الولي الصلح وقد أقر بوجوب
~~المال عليهما وعلي القاتل ويلزمهما ما أقرا به على أنفسهما ولا يرجعان على
~~القاتل بشئ لان اقرارهما ليس بحجة عليه وإذا شهد شاهدان على العفو وقضى
~~القاضي ثم رجعا فلا ضمان عليهما لان القود ليس بمال والشاهد عند الرجوع
~~إنما يضمن ما أتلف من المال بشهادته فأما ما ليس بمال فيما هو مبتذل لا
~~يكون مضمونا بالمال عند الاتلاف وقد بينا هذا في الرجوع عن الشهادات وإن لم
~~يقض القاضي بشهادتهما حتى رجعا فالقصاص كما هو على حاله لان الشهادة لا
~~توجب شيئا ما لم يتصل بها القضاء فإذا لم يقض القاضي ها هنا لم يسقط القود
~~فانعدم المانع من استيفاء القود واختلاف شهود العفو في الوقت والمكان لا
~~يمنع قبول الشهادة لان العفو قول بعاد ويكرر فيكون الثاني هو الأول ولو
~~شهدا على أحد الورثة بالعفو ولم يعرفوا انه هو فشهادتهما باطلة لان المشهود
~~عليه مجهول وجهالته تمنع القاضي من القضاء بالشهادة فيقي القصاص كما كان
~~ولو شهد أحدهما أنه عفا على ألف درهم وشهد الآخر انه عفا على غير جعل
~~فالشهادة باطلة لاختلافهما في المشهود به وهو نظير الطلاق والعتاق إذا
~~اختلف الشاهدان فيه بهذه الصفة وكذلك أن شهد أحدهما بالصلح بألف والآخر
~~بخمسمائة لان القاتل لابد أن يدعي شهادة أحدهما وهو الذي شهد بخمسمائة
~~فيكون مكذبا شهادة الآخر وهو شهادة من شهد بألف وإن لم يدعه القاتل وادعاه
~~ولى الدم فقد حاز العفو باقرار الولي بسقوط حقه ms7019 في القود ثم لا يقضي بشئ من
~~المال PageV26P160
# عند أبي حنيفة لما ذكرنا أن المدعى مكذب أحد الشاهدين وعندهما يقبل في
~~الأقل لان مدعى ألف مدع بخمسمائة ضرورة فهذا بمنزلة اختلافهم في دعوى المال
~~مطلقا وكذلك أن شهد أحدهما بالصلح على عبد والآخر بالصلح على ألف درهم لان
~~كل واحد منهما شهد بعقد آخر والمدعى لا بد أن يدعى أحد العقدين فيكون مكذبا
~~شهادة الآخر وعفو الأب والوصي عن قصاص واجب للصغير باطل لأنه فوض إليهما
~~استيفاء حقه شرعا لا اسقاطه واسقاطه القصاص كاسقاطه دينا واجبا للصبي فاما
~~استيفاء القصاص فيؤول للأب أن يستوفى القصاص الواجب للصغير في النفس وما
~~دون النفس عندنا وقال الشافعي ليس له ذلك لان من أصله أن الابن يتخير بين
~~استيفاء القصاص واستيفاء الدية والأب بهذا الاستيفاء يقطع عليه خياره وذلك
~~لا يصلح منه ثم المقصود من القصاص التشفي والانتقام وذلك لا يحصل للصغير
~~باستيفاء أبيه والدليل عليه أن الصغير إذا بلغ ربما يميل إلى العفو فلو
~~استوفاه الأب كان ذلك استيفاء مع شبهة العفو وأصحابنا رحمهم الله يقولون
~~ولاية الأب على ولده الصغير في استيفاء حقوقه كولايته على نفسه (ألا ترى)
~~انه يجمع المال والنفس جميعا وإنما تثبت له هذه الولاية نظرا للصبي وفي
~~استيفاء القود نظر له لأنه ربما يفوت بموت القاتل أو بهربه فالظاهر أنه إذا
~~لم يستوف القصاص على فور القتل فعل مالا يتمكن من استيفائه بعد ذلك ثم
~~المقصود يحصل للصبي باستيفاء أبيه إذا بلغ لأنه إذا لم ير قاتل وليه بعد
~~البلوغ وعلم أنه قتل قصاصا حصل التشفي نظير ما لو زوجه الأب فإنه يصح وإن
~~كان المقصود يحصل له بعد البلوغ على أن المقصود أن يندفع عنه شر القتل وذلك
~~يحصل باستيفاء أبيه في الحال وشبهة عفو بتوهم وجوده في الحال تمنع استيفاء
~~القود فاما شبهة عفو بتوهم اعتراضه في الثاني فلا يمنع لأنه ما من ولى الا
~~ويتوهم أن يبدو له فيعفو ولا معنى لما قال إن ms7020 فيه قطع خياره لان للأب أن
~~يبيع مال ولده ولو بلغ الصبي قبل البيع كان مخيرا بين استيفاء العين وبين
~~ازالته بالبيع ثم لم يكن بيعه قطعا لخياره فهذا مثله وليس للوصي أن يستوفى
~~القصاص في النفس لان تصرف الولي مقصور على المال والقصاص في النفس ليس بمال
~~وفي استيفاء الوصي القصاص في الطرف روايتان أظهرهما ان له أن يستوفى لان
~~الطرف يسلك به مسلك الأموال بدليل أنه يعتبر فيه التساوي في البدل وفى
~~الرواية الأخرى ليس له أن يستوفى لان القصاص في الطرف ليس بمال كالقصاص في
~~النفس فان صالح الأب علي ابنه جاز صلحه لأنه يملك الاستيفاء وهو في ذلك
~~كالقصاص PageV26P161
# الواجب له فكذلك الصلح على الدية وان حط من الدية لم يجز حطه واليسير
~~والفاحش في ذلك سواء بخلاف البيع لان البدل هناك غير مقدر شرعا وهنا مقدر
~~وهو الدية فالنقصان عنه يكون اسقاطا فلا يصح منه قل أو كثر وصلح الوصي عن
~~النقصان في النفس على الدية يجوز في رواية هذا الكتاب ولا يجوز في رواية
~~الصلح وقد بينا الروايتين وإذا لم يكن للمقتول ولى سوى السلطان فقد بينا
~~الكلام فيه في اللقيط وإن كان للدم وليان أحدهما غائب فادعى القاتل ان
~~الغائب عفا عنه وأقام البينة على ذلك وأبى قتله وأجيز العفو من الغائب لان
~~الحاضر خصم عن الغائب فانتصب هنا الحاضر خصما عن الغائب وإذا قضى بالعفو ثم
~~حضر الغائب لم يعد عليه لان القضاء اتصل بالبينة علي من هو خصم ويكون
~~للحاضر حصته من الدية وإذا ادعى عفو الغائب ولم يكن له بينة فأراد أن
~~يستحلف فإنه يؤخر حتى يقدم الغائب فيحلف لأنه لو استحلف الحاضر على ذلك كان
~~بطريق النيابة والنيابة لا تجرى في الايمان وليس للحاضر استيفاء القود ما
~~لم يقدم الغائب قبل دعوى العفو فبعد دعوى العفو أولى فإذا قدم فحلف اقتص
~~منه فان ادعى بينة حاضرة على العفو أجله الحاكم ثلاثة أيام لأنه لا يتمكن
~~من إقامة الحجة الا ms7021 بمهلة وإنما لم يحضر شهوده في المجلس الأول على ظن أن
~~الخصم لا ينكر العفو فلا بد من امهاله إلى المجلس الثاني وقد كان القاضي
~~فيهم يجلس بنفسه في كل ثلاثة أيام إذ الثلاثة مدة حسنة لايلاء الاعذار كما
~~في شرط الخيار فان مضت الثلاثة ولم يأت بهم وادعى بينة غائبة فهما سواء في
~~القياس وينبغي في قياس قولنا أن يمضى القضاء عليه بالقصاص كما في المال إذا
~~ادعى بينة غائبة على الابراء وهذا لان السبب المطلق لاستيفاء القصاص قد ظهر
~~والمانع موهوم والموهوم لا يعارض المتحقق فليس كل غائب يؤوب قال ولكني
~~أستعظم ولا أعجل فيه بالقصاص حتى أثبت فيه واستأنى به ولا أعجله لان
~~استيفاء القصاص إذا وقع الغلط فيه لا يمكن التدارك والتلافي وعلى الامام أن
~~يتثبت في مثله ثم القصاص لا يستوفى مع الشبهة فباعتبار توهم حضور شهوده
~~يتأنى فيه القاضي حتى لا يكون مستوفيا مع الشبهة بخلاف المال وإذا شهد
~~شاهدان على أحد الورثة بعينه بالعفو أو بأنه أقر ان فلانا لم يقتل فالشهادة
~~جائزة لان الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة ولو عايناه عفا أو أقر بذلك
~~سقط القصاص سواء أقر بذلك في صحته أو مرضه لان العفو عن القود ليس بمال
~~وإذا كان الدم بين اثنين فعفا أحدهما ثم قتله الآخر عمدا فإن لم يعلم بعفو
~~الشريك أو علم بذلك ولم يعلم PageV26P162
# ان يعفو أحدهما يسقط القود فعليه الدية كاملة في ماله عندنا وقال زفر
~~عليه القصاص وإن كان فقيها يعلم أن القود يسقط بعفو أحد الشريكين فعليه
~~القصاص أما زفر فيقول القود سقط بعفو أحدهما علم الآخر أولم يعلم اشتبه
~~عليه حاله أو لم يشتبه فإنما بقي مجرد الظن في حق الآخر والظن غير مانع من
~~وجوب القصاص بعد ما تقرر سببه كما لو قتل رجلا على ظن أنه قتل وليه ثم جاء
~~وليه حيا كان عليه القصاص * وحجتنا في ذلك أنه قد علم وجوب القصاص وما علم
~~ثبوته فالأصل بقاؤه ما لم يعرف ms7022 ما لم يعرف المسقط فإذا لم يعلم العفو كان
~~القصاص واجبا في حقه ظاهرا والظاهر يصير شبهة في درء ما يندرئ بالشبهات
~~وكذلك إذا علم بالعفو ولم يعلم أن القود سقط به لأن الظاهر أن تصرف الغير
~~في حقهم غير نافذ وسقوط القود عند عفو أحدهما باعتبار معنى خفى وهو ان
~~القصاص لا يحتمل التجزء فإنما اشتبه عليه حكم قد يشتبه فيصير ذلك بمنزلة
~~الظاهر في ايراث الشبهة بخلاف ما إذا علم بالعفو فان هناك قد ظهر المسقط
~~عنده وأقدم على القتل مع العلم بالحرمة وقد يجوز أن يسقط القود باعتبار ظنه
~~كما لو رمى إلى شخص ظنه كافرا فإذا هو مسلم وإذا سقط القود عنه بالشبهة
~~لزمه الدية في ماله لان فعله عمد ثم يحسب له منها نصف الدية لان بعفو
~~الشريك وجب له نصف الدية على هذا الذي قتله فيكون نصف الدية قصاصا بنصف
~~الدية ويؤدى ما بقي وإذا وجب القصاص على رجل فقتله ولى الدم بسيف أو عصا أو
~~وقع في بئر حفرها في الطريق أو عثر بحجر وضعه في الطريق لم يكن عليه في ذلك
~~شئ لان دم من عليه القصاص في حق من له القصاص كالمباح فان الدم لا يملك
~~وإنما يتمكن من استيفاء القصاص بطريق الإباحة وذلك يمنع وجوب الضمان عليه
~~إذا صار قاتلا له بالمباشرة أو بالسبب يوضحه أن هذا بمنزلة استيفاء القصاص
~~منه وإن لم يكن بطريقه لان استيفاء القصاص بفعل يتصل به زهوق الروح وقد وجد
~~ذلك منه بطريق التسبب أو بطريق المباشرة فإن كان له وليان فعفا أحدهما ثم
~~أصابه هذا الأحد بعد العفو فعلى عاقلته الدية في جميع ذلك الا بالسيف فإنها
~~في ماله لان القود سقط بعفو أحدهما وصار في حكم القتل الموجب للمال عليه
~~كان ما سبق لم يكن فإذا أخذ الدية أولياء القتيل خطأ رجع هذا القاتل خطأ
~~بنصف الدية التي أخذها أولياء المقتول خطأ لأنه بعفو شريكه انقلب نصيبه
~~مالا وكان ذلك في ذمة القاتل ms7023 وبدل نفسه بمنزلة تركته فيستوفى منه ما كان
~~واجبا له في ذمته ولا مقاصة هاهنا لاختلاف المحل فان بدل نفسه على عاقلة
~~ولى الدم PageV26P163
# الذي لم يعف ولو قتله غير الولي بغير أمر الولي عمدا أو خطأ بطل دم الأول
~~ولا شئ لوليه ويكون على القاتل الآخر القصاص في العمد والدية على عاقلته في
~~الخطأ لان حرمة نفسه في حق غير الولي قائمة كما كانت وسقط حق المولى لفوات
~~محله وقد بينا ان الثابت في حقه إباحة الاستيفاء أو الملك في حق الاستيفاء
~~خاصة وذلك لا يتحول إلى البدل كملك الزوج في زوجته لا يثبت فيه البدل إذا
~~وطئت بالشبهة وإذا قتله فقال الولي أنا كنت أمرته فان أقام بينة على هذا
~~فلا شئ على القاتل الثاني لان الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة فإن لم يكن
~~له بينة فعليه القصاص في العمد والدية علي عاقلته في الخطأ لأنه أقر بما لا
~~يملك استيفاءه لان حقه قد سقط لفوات المحل فهو فيما يدعى بعد ذلك كأجنبي
~~آخر وبدل نفس المقتول الثاني واجب لورثته ولا قول لولى الأول في اسقاط حقهم
~~قصاصا كان أو مالا والله أعلم بالصواب (باب العفو في الخطأ وغير ذلك) (قال
~~رحمه الله) رجل قتل رجلا خطا فالدية بين جميع الورثة والموصي له بالثلث
~~كسائر التركة لان الدية مال هو بدل نفسه فيكون تركة له بعد موته كسائر
~~أمواله وقد بينا الاختلاف في الزوج والزوجة وقد كان في السلف من يقول لا شئ
~~للاخوة للأم من الدية وإنما الدية للعصبات خاصة وقيل هو قول عمر رضي الله
~~عنه الأول ولهذا ذكر في الأصل عن علي رضي الله عنه انه كان ينسب عمر رضي
~~الله عنه إلى الظلم مع قول رسول الله صلى الله عليه وسلم أينما دار عمر
~~فالحق معه وفي رواية أينما دار الحق فعمر معه وقد صح رجوع عمر عن هذا حيث
~~روى له الضحاك بن سفيان الكلابي الحديث كما روينا ولا حق للموصى له بالثلث
~~في ms7024 دم العمد لان موجبه القصاص وليس بمال ولا يحتمل التمليك بالعقد وكما لا
~~يثبت له حق الشركة في الاستيفاء فكذلك لا يعتبر عفوه فيه فان صولح القاتل
~~علي مال دخل فيه الموصي له لأنه الواجب بدل نفسه فيكون تركة له يقضى منه
~~ديونه وينفذ وصاياه بمنزلة الواجب في قتل الخطأ ثم هو شريك الورثة في
~~التركة فيجوز عفوه بعد الصلح في نصيبه كما يجوز عفو الوارث وليس للغرماء
~~عفو في عمد ولا خطأ أما العمد فلان موجبه ليس بمال ولا حق للغرماء فيه وأما
~~الخطأ فلانه ليس في عفوهم عن الدية اسقاط شئ من ديتهم وإنما ولاية التصرف
~~لهم في محل حقهم فإذا لم يلاق هذا التصرف منهم محل حقهم كان باطلا وإذا عفا
~~الرجل عن دمه وهو PageV26P164
# خطأ ثلثه في مرضه الذي مات فيه جاز عفوه من ثلثه لان الواجب الدية على
~~عاقلته فيكون عفوه وصية منه للعاقلة وذلك صحيح من ثلثه وما فيه من الاشكال
~~بيناه في الوصايا فإن كان أوصى مع ذلك بوصايا تحاص أهل الوصايا والعاقلة في
~~ثلثه فسقط عن العاقلة حصتهم وما سوى ذلك من نصيب أصحاب الوصايا والورثة يكن
~~مؤجلا على العاقلة في ثلاث سنين اعتبارا للبعض بالكل وهذا تبيان ان الواجب
~~على العاقلة لأنه لو كان علي القاتل لكان الاجل سقط بموته فان أعتق عبدا
~~بدئ به من الثلث لان العتق أقوى سببا من سائر الوصايا ومن العفو فإنه اسقاط
~~للرق بمنزلة الابراء عن دين آخر وإن لم يعف الميت ولكن عفا بعض الورثة بطلت
~~حصة العافي إلا أن يكون علي أميت دين مستغرق وهو بمنزلة الا براء عن دين
~~آخر إذا شهد شاهدان من الورثة على بعضهم أنه عفا عن حصته والقتل خطأ
~~فشهادتهما جائزة لأنهما لا يجران إلى أنفسهما شيئا بشهادتهما بخلاف العمد
~~فهناك ينقلان حقهما من القصاص إلى الدية بشهادتهما ولو كان الشاهدان أخذا
~~طائفة من الدية ثم شهدا بذلك لم تجز شهادتهما لأنهما يدفعان حق الثالث عن
~~أنفسهما وقد ms7025 كان للوارث الآخر حق المشاركة معهما فيما أخذا وإنما يسقطان
~~ذلك بشهادتهما لأنهما ولو لم يأخذا شيئا حتى شهدا على الثالث انه أخذ مالا
~~وصالح عليه لم تجز شهادتهما لأنها يجران بها إلي أنفسهما مغنما فإنه يثبت
~~لهما حق المشاركة مع القابض في المقبوض وشهادة جار المغنم أو دافع المغرم
~~لا تقبل وان شهد وارثان على المقتول أنه عفا عند موته عن القاتل فشهادتهما
~~جائزة والعفو من ثلثه فإنه لا تهمة في شهادتهما فإذا شهد شاهدان علي عفو
~~الورثة وهم كبار فأجازه القاضي وأبرأ القاتل ثم رجعا عن شهادتهما ضمنا
~~الدية لان الواجب كان هو المال للورثة وقد أتلفا ذلك عليهم بشهادتهما
~~فيضمنان عند الرجوع كما لو شهدا بالابراء عن دين آخر ولو شهد شاهدان في دم
~~العمد على أحد الورثة بعينه أنه أخر القاتل اليوم إلى الليل علي ألف درهم
~~لم يكن ذلك عفوا ولا مال له لان الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة وليس في
~~هذا التأخير اسقاط شئ من القود والقود الواجب له في حكم العين فالتأجيل فيه
~~يكون باطلا ولا مال له لان القاتل لم يستفد شيئا بهذا التأخير وان شهدا أنه
~~أخذ منه ألف درهم على أن يعفو عنه يوما إلى الليل فهذا عفو وهو صلح جائز
~~لان العفو اسقاط للقود وهو لا يقبل التوقيت فيلغو التوقيت منه ويصح العفو
~~بالمال المسمى بمنزلة الطلاق وذكر عن زيد بن وهب قال وجد رجل مع امرأته
~~رجلا فقتلهما بالسيف فاستحيا بعض اخوتها PageV26P165
# مما فعلت فعفا عنه فجعل عمر رضي الله عنه للذي لم يعف حصته من الدية ولو
~~أن رجلا أخذ السكين فوجأ به رأس انسان فأوضحه ثم جر السكين قبل أن يرفعها
~~حتى شجه أخرى فهذه موضحة واحدة وعليه فيها القصاص ان كانت عمدا وأرش موضحة
~~واحدة ان كانت خطأ لان الفعل واحد لاتحاد محله فالتوسع مبالغة منه في ذلك
~~الفعل فلا يعطى له حكم فعل آخر ولو رفع السكين ثم وجاء إلى جهة أخرى اتصل
~~أولم يتصل ms7026 فهذه موضحة أخرى اقتص منه في العمد وعليه أرش موضحتين في الخطأ
~~لأنهما فعلان مختلفان باختلاف المحل واختلاف المباشرة فكأنهما حصلا من
~~اثنين ثم اتصال إحداهما بالأخرى على وجهين فإن كان ذلك بفعله فلا شك أن
~~عليه القصاص فيهما وإن كان ذلك بان تأكل ما بينهما حتى اتصلت إحداهما
~~بالأخرى فعلى قول أبي حنيفة لا قصاص فيهما وعلى قول محمد يجب القصاص وهو
~~بناء على ما سبق فمن أصل أبي حنيفة ان باعتبار السراية فيما دون النفس
~~يمتنع وجوب القصاص في محل واحد وفى مجلس لان العمد المحض فيما دون النفس لا
~~يتحقق بالسراية وعلى قول محمد إذا كانت السراية بحيث يمكن ايجاب القصاص
~~فيها لم يمتنع استيفاء القصاص بسببها و قد بينا ذلك فيما إذا قطع أصبعا
~~فشلت إلى جنبها أخرى أو سقطت وإذا فقأ الرجل عين الرجل وفي عين الفاقئ
~~فالمفقوءة عينه بالخيار لان نقصان البصر في العين بمنزلة الشلل أو فوات
~~الإصبع في اليد وقد بينا أن هناك أن كان النقصان في جانب الجاني فالمجني
~~عليه بالخيار بين استيفاء القصاص وبين استيفاء الدية وإن كان النقصان في
~~جانب المجني عليه لم يجب القصاص فهذا مثله وإذا لم يجب القصاص كان الواجب
~~فيها حكم عدل لان كمال الأرش باعتبار تفويت البصر الكامل ولم يوجد والقدر
~~الباقي من البصر مع النقصان غير معلوم فيكون الواجب فيها حكم عدل كمن قطع
~~يدا شلاء ولو قطع يد رجل وفيها ظفر مسود لو خرج لا ينقصها فعليه القصاص لان
~~ما حدث في يده لم ينقص من منفعة البطش شيئا ومثله لا يمكن نقصانا في بدله
~~كالصغر وسواد اليد أصلا وإذا ثبتت المساواة في الأرش ثبت وجوب القصاص وإذا
~~قطع الرجل من كف الرجل أظفار يده ففيها حكم عدل لأن هذه الجناية لا تفوت
~~منفعة البطش ولكن يتمكن فيها نقصان فيجب باعتباره حكم عدل وإذا علم أن
~~الواجب حكم العدل ظهر أنه لا قصاص فيها لان القصاص ينبنى على معرفة
~~المساواة في البدل ms7027 حقيقة ولو قطع من كف رجل أصبعا زائدة ففيها حكم عدل لان
~~الإصبع الزائدة نقصان معنى فتفويتها PageV26P166
# لا يمكن نقصانا في البطش وإنما يلحق به ألما وشينا في الظاهر باعتبار
~~الأثر فيجب حكم عدل باعتباره ولا قصاص فيها وإن كان للقاطع مثل تلك الإصبع
~~لانعدام المساواة في البدل فبدل اليد ينقسم علي الأصابع الخمس أخماسا ولا
~~ينقسم على الإصبع الزائدة وإنما الإصبع الزائدة كالثؤلول وان قطع الكف كله
~~فإن كانت تلك الإصبع توهي الكف وتنقصها فلا قصاص فيها وفيها حكم عدل لان
~~هذا نوع شلل من حيث إنه يمكن نقصانا في منفعة البطش وان كأن لا ينقصها ولا
~~يوهيها ففيها القصاص وفي الخطأ الأرش كاملا لان مالا يمكن نقصانا في منفعة
~~البطش فهو بمنزلة الصغر والضعف بسبب المرض وإذا قطع الرجل يد الرجل من
~~المفصل وبرأت واقتص وبرأ المقتص منه ثم قطع أحدهما ذراع صاحبه من تلك اليد
~~فلا قصاص فيه وان كانا سواء الا في رواية عن أبي يوسف قال إذا استويا يجب
~~القصاص لأنه قطع من المفصل فيمكن اعتبار المساواة فيه ولكنا نقول الواجب في
~~الذراع بعد قطع الكف حكم عدل فطريق معرفته التقويم فلا يعلم به حقيقة
~~المساواة بينهما في البدل وبدون ذلك لا يجب القصاص والله أعلم بالصواب (باب
~~الشهادة في القصاص) (قال رحمه الله) إذا شهد رجلان على رجل انه ضرب رجلا
~~بالسيف فلم يزل صاحب فراش حتى مات فعليه القصاص بلغنا ذلك عن إبراهيم وهذا
~~لان الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة فقد ظهر بموته هذا السبب ولم يعارضه
~~سبب آخر فيجب إضافة الحكم إليه والروح لا يمكن أخذه مشاهدة وإنما طريق
~~الوصول إلي ازهاق الروح هذا وهو أن يجرحه فيموت قبل أن يبرأ * يوضحه انه لا
~~طريق لنا إلي حقيقة معرفة كون الموت من الضربة ومالا طريق لنا إلى معرفته
~~لا تبنى عليه الاحكام وإنما يبنى على الظاهر المعروف وهو انه يضربه ويكون
~~صاحب فراش بعده حتى يموت ولا ينبغي للقاضي أن يسأل الشهود هل ms7028 مات من ذلك أم
~~لا لا في العمد ولا في الخطأ لأنه لا طريق لهم إلى معرفة ذلك ولو شهدوا
~~بذلك كانوا قد شهدوا بما يعلم القاضي أنهم فيه كذبة فكيف يحملهم على الكذب
~~بالسؤال عن ذلك ولكنهم ان شهدوا أنه مات من ذلك لم تبطل شهادتهم وجازت ان
~~كانوا عدولا لأنهم اعتمدوا في ذلك دليلا شرعيا وهو الظاهر كما قررنا وإن
~~كان بهذا الطريق يحصل علم القضاء للقاضي ويحصل له أيضا علم الشهادة الا
~~PageV26P167
# أنه لا حاجة بالقاضي أن يسألهم عن ذلك لأنه يعرف ذلك بدون شهادتهم فلا
~~يسألهم عنه ولو شهدوا به لم يبطل شهادتهم لان المشهود به الكلام الأول فهذا
~~الزيادة لا تكون قدحا فيها بمنزلة شهادة الشهود على أن هذا ابنه ووارثه لا
~~وارث له غيره وإذا شهدوا انه ضربه بالسيف حتى مات ولم يزيدوا على ذلك فهذا
~~عمد لان كل فاعل يكون قاصدا إلى فعله في المحل الذي باشر الفعل فيه إلا أن
~~القاضي إذا سألهما أتعمد ذلك فهو أوثق لان صفة العمدية وان ثبتت بأول
~~كلامهما من حيث الظاهر ولكن لم ينقطع احتمال الخطأ (ألا ترى) أن الشهود لو
~~بينوا أن ذلك كان خطأ كان ذلك بيانا موافقا لأول الكلام فسؤالهما عن
~~العمدية لا زالة هذا الاحتمال يكون أوثق وهكذا يوثق فيما إذا وقع فيه الغلط
~~لا يمكن تداركه والقاضي مندوب إليه وكذلك أن شهدا انه طعنه برمح أو رماه
~~بسهم أو نشابة هذا كله عمد (أرأيت) لو شهدا انه ذبحه أو شق بطنه بالسكين
~~حتى مات أما كان ذلك عمدا فكذلك ما سبق لان الأسلحة في كونها آلة القتل
~~سواء وان شهد أحدهما انه قتله بسيف وشهد الآخر انه طعنه برمح أو انه ذبحه
~~بالسكين أو شهد أحدهما انه رماه بسهم والآخر انه رماه بنشابة أو اختلفا في
~~مكان القتل أو وقته أو موضع الجراحة من بدنه فالشهادة باطلة لان الفعل
~~يختلف باختلاف الآلة والمحل والوقت والمكان فإنه لا يحتمل التكرار ولم يوجد ms7029
~~على كل فعل الا شهادة شاهد واحد ولو شهد شاهدان انه قطع يده عمدا من مفصله
~~وشهد شاهد انه قطع رجله من المفصل ثم شهدوا جميعا انه لم يزل صاحب فراش حتى
~~مات والولي يدعى ذلك كله عمدا فانى اقضي على القاتل بنصف الدية في ماله لان
~~قطع الرجل لم يثبت عند القاضي فان الشاهد به واحد وقد ثبت قطع اليد من
~~المفصل عند القاضي بشهادة الشاهدين ولكن قد أقر الولي انه مات من ذلك الفعل
~~ومن فعل آخر لم يعلم فاعله فيكون ذلك شبهه في اسقاط القود ويتوزع بدل النفس
~~نصفين فيلزمه نصف الدية في ماله لان فعله كان عمدا فلا يعقله العاقلة
~~واقرار الولي حجة عليه في حقه وكذلك لو شهد على الرجل شاهدان فلم يزكيا لان
~~الحجة في الرجل لا تتم بدون عدالة الشهود فهما وما لو كان الشاهد به واحدا
~~سواء ولو زكى أحد شاهدي اليد واحد شاهدي الرجل لم يؤخذ القاتل بشئ لان
~~واحدا من الفعلين لم تثبت عند القاضي فان العدل من الشهود بكل فعل واحد ولا
~~يقال قد اتفق العدلان على الحكم وهو القصاص فينبغي أن يقضى به لأنه لا يمكن
~~القضاء بالحكم الا بعد القضاء بالسبب وقد تعذر القضاء بذلك (ألا ترى)
~~PageV26P168
# انه لو شهد عليه رجل انه قطع أصبعا له وشهد الآخر انه استهلك له ألف درهم
~~لم يقض القاضي على بشئ فان اتفقا على وجوب الألف له في ماله فان نكلوا
~~جميعا قضيت عليه بالقصاص لان الفعلين ظهرا بالحجر عند القاضي فان طلب الولي
~~أن يقتص من اليد والرجل لم يكن له ذلك لأنه لما اتصلت بفعله السراية كان
~~ذلك قتلا فيكون حقه في القصاص في النفس مقصودا دون الأطراف وقد بينا خلاف
~~الشافعي في هذا ولو شهد الشاهدان عليه انه قطع يده من المفصل عمدا ثم قتله
~~عمدا كان لوارثه أن يقتص من يده ثم يقتله فان قال القاضي له اقتله ولا تقتص
~~من يده فذلك حسن أيضا وهذا ms7030 قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد يأمره بقتله
~~ولا يجعل له القصاص في يده لان الجنايتين تواليا من واحد وهما من جنس واحد
~~فيكونان كجناية واحدة (ألا ترى) ان في الخطأ لو قطع يده ثم قتله قبل البرء
~~لا تجب الا دية واحدة لهذا المعنى وهذا لان قبل البرء الجناية الأولى كانت
~~موقوفة في حق الحكم علي السراية فالفعل الثاني يكون اتماما لما يوقف عليه
~~الجناية الأولى فيجعلان كجناية واحدة بخلاف ما إذا تخلل بين الجنايتين برء
~~فان هناك الأولى قد انتهت واستقر حكمها بالبرء فتكون الثانية جناية أخرى
~~بمنزلة ما لو جعلت على نفس أخرى وبخلاف ما إذا كان الجاني اثنين لان الفعل
~~من الأول ما توقف على أن يصير بالسراية فعلا مضافا إلى شخص آخر فلا يمكن
~~جعل الثاني اتماما للأول وبخلاف ما إذا كان أحد الفعلين عمدا والآخر خطأ
~~لان باختلاف صفة الفعل يختلف الموجب فلا يمكن جعل الثاني اتماما للأول كما
~~إذا اختلف الفاعل أو محل الفعل * وايضاح جميع ما ذكرنا في فصل الخطأ انه لو
~~قطع يده ثم قتله قبل البرء لا تجب الا دية واحدة كذا هنا وأبو حنيفة يقول
~~إن القصاص يبنى على المساواة في الفعل والمقصود بالفعل في القتل والقطع
~~جميعا مراعاة المساواة في صورة الفعل جميعا فيتخير الولي بينهما إلى أن
~~يقطع الامام عليه هذا الخيار بأن يأمره باعتبار المقصود وهو القتل وأن يترك
~~الاستيفاء بمراعاة الصورة وهذا منه اجتهاد في موضعه فعليه أمره به وبه فارق
~~الخطأ فالمعتبر هناك صيانة المحل عن الاهدار لا صورة الفعل لان الخطأ موضوع
~~عنا رحمة من الشرع علينا ثم مبنى العمد على التغليظ والتشديد ولهذا يقتل
~~العشرة بالواحد وفيه مراعاة صورة الفعل مع التغليظ أيضا فيجوز اعتبار ذلك
~~في العمد بخلاف الخطأ فإنه مبنى على التخفيف (ألا ترى) ان الدية لا تتعدد
~~بتعدد القاتلين وفي العمد المقصود هو التشفي والانتقام وفي التمكن من القطع
~~والقتل جميعا زيادة تحقيق في هذا PageV26P169
# المقصود وكما أن ms7031 القتل بعد القطع يكون اتماما للفعل الأول من وجه فقد
~~يكون قطعا لموجب الفعل الأول بمنزلة البرء من حيث إن المحل يفوت به ولا
~~تصور للسراية بعد فوت المحل فيجعل كالبرء من هذا الوجه فللاحتمال أثبتنا
~~الجناية للأول تغليظا لحكم العمد ولا يعتبر ذلك في الخطأ لأنه مبنى على
~~التخفيف ولو كانت احدى الجنايتين خطأ والأخرى عمدا أخذ بهما جميعا فإن كانت
~~الأولى خطأ فإنه يجب دية اليد على عاقلته ويقتل قصاصا وان كانت الثانية خطأ
~~فعليه القصاص في اليد والدية على عاقلته في النفس لأنه لا احتمال لجعل
~~الثاني اتماما للأول عند اختلاف صفة الفعل وموجبه فيجعل بمنزلة ما لو تخلل
~~بالجنايتين برء ولو كان لكل واحدة من الجنايتين جان علي حدة وهما جميعا عمد
~~أو خطأ أو إحداهما عمد والأخرى خطأ أخذ كل واحد منهما بجنايته لما بينا أن
~~الفعل الثاني من غير الفاعل الأول لا يمكن أن يجعل اتماما للأول فكأنه تخلل
~~بين الفعلين برء فيؤخذ كل واحد منهما بجنايته ولو شهد شاهدان ان هذا قطع
~~يده من مفصل الكف وشهد آخر على آخر أنه قطع تلك اليد من المرفق ثم مات من
~~ذلك كله والقطع عمد فعلى قاطع الكف القصاص في اليد وعلى الآخر القصاص في
~~النفس عندنا وقال زفر والشافعي القصاص في النفس عليهما جميعا لأنه صار
~~مقتولا بفعلين كل واحد منهما عمد مخض فيلزمهما القصاص كما لو قطع أحدهما
~~يده عمدا والآخر رجله ومات من ذلك وهذا لان بقطع يده حدث في البدن آلام
~~وبقطع الآخر اليد من المرفق لا تنعدم تلك الآلام بل تزداد وإنما حصلت
~~السراية لضعف الطبيعة عن دفع الآلام التي توالت عليه وفي هذا لا فرق بين ان
~~يقطع الثاني تلك اليد أو يقطع عضوا آخر وأصحابنا قالوا فعل الثاني بمنزلة
~~البرء في حق الأول تنقطع به سراية الفعل الأول فكأنه انقطع بالبرء وإنما
~~قلنا ذلك لان السراية أثر الفعل ولا يتصور بقاؤها بدون بقاء محل الفعل إذ
~~الأثر لا ms7032 يقوم بنفسه وبفعل الثاني فات محل الفعل الأول وانقطاع السراية
~~بفوات المحل أقوى من انقطاعها بالبرء لان البرء يحتمل النقص وفوات المحل لا
~~يحتمل النقص وبه فارق ما إذا كان فعل كل واحد منهما في محل آخر لان الفعل
~~من الثاني في محل آخر لا يفوت محل لفعل الأول فلا يمكن أن يجعل كالبرء في
~~حق الأول وكذلك لو كان الفعلان خطأ كانت دية اليد على الأول ودية النفس على
~~الثاني عندنا والعمد والخطأ في هذا سواء بمنزلة البرء وكذلك علي هذا الخلاف
~~لو قطع أحدهما يده عمدا ثم حز الآخر رقبته بالسيف يجب القصاص في النفس على
~~الثاني والقصاص في اليد على الأول PageV26P170
# وعند زفر والشافعي يجب عليهما القصاص في النفس لان الروح انزهقت عقيب
~~فعلهما فيكون مضافا إلى فعل كل واحد كل واحد منهما ولا معتبر بالتفاوت في
~~صفة الفعل ولا في مقداره كما لو قطع أحدهما أصبعا من أصابعه وجرحه الآخر
~~عشر جراحات نحو قطع اليد والرجل وما أشبه ذلك فإنه يجب القصاص عليهما إذا
~~مات من ذلك للمعنى الذي قلنا وأصحابنا قالوا حز الرقبة قتل بيقين لأنه لا
~~توهم للحياة معه فاما قطع اليد فقيل يشترط أن تتصل السراية به (ألا ترى) ان
~~الغالب فيه السلامة فان القطع مشروع في موضع كان القتل حراما وهو القصاص
~~والتعارض لا يقع بين فعلين بهذه الصفة فيجعل القتل مضافا إلى ما هو مشروع
~~له بيقين وهو حز الرقبة ويكون هذا في حق اليد بمنزلة البرء لتفويت المحل به
~~فلهذا كان القصاص في اليد على الأول والقصاص في النفس على الثاني وكذلك لو
~~كان الأول خطأ والثاني عمدا كان على الأول دية اليد وعلى الثاني القصاص ولو
~~شهدا على رجلين أنهما قتلا رجلا أحدهما بسيف والآخر بعصا ولا يدريان أيهما
~~صاحب العصا لم تجز شهادتهما لأنهما لم يثبتا بشهادتهما سببا يمكن القاضي من
~~القضاء به (ألا ترى) ان على صاحب العصا نصف الدية على عاقلته وعلى صاحب
~~السيف نصف الدية ms7033 في ماله فلا يتمكن القاضي من القضاء بشئ علي واحد منهما
~~بعينه في ماله أو على عاقلته وكذلك لو شهدا على رجل واحد بقطع أصبع وعلى
~~آخر بقطع أخرى من تلك اليد ولا يميز ان قاطع هذه الإصبع من قاطع الأخرى لان
~~القاضي لا يتمكن من القضاء بفعل معين على واحد منهما فان ذلك لا يكون بدون
~~تعيين محل فعله وكذلك لو شهدا عليهما بالخطأ لا يتمكن القاضي من القضاء
~~بالحكم بدون السبب ولو شهدا على رجل انه قطع ابهام هذا عمدا وشهدا على صاحب
~~الابهام أنه قطع كف القاطع ذلك عمدا ثم برأ فإنه يخير صاحب الكف فإن شاء
~~قطع ما بقي من يد القاطع بيده وان شاء أخذ دية يده وبطلت الإصبع أما بطلان
~~الإصبع فلفوات محلها بالفعل الثاني وأما ثبوت الخيار للثاني فلان مقطوع
~~الابهام قطع يده الصحيحة ويد المقطوعة الابهام ناقصة بإصبع وفي هذا يثبت له
~~الخيار للمقطوعة يده ولو شهدا على رجل انه قطع يد رجل من المفصل وشهد آخران
~~انه جرحه سبع أو سبعان أو جرح نفسه أو جرحه عبد له أو عثر فانكسرت رجله
~~فمات من ذلك كله فلا قصاص على قاطع اليد وعليه نصف دية اليد والأصل أن
~~النفس تتوزع على عدد الجناة لا على عدد الجنايات لان الانسان قد يتلف
~~بجراحة واحدة وقد يسلم من جراحات ثم ما اتحد حكمه PageV26P171
# من الجراحات في كونه هدرا يجعل في حكم فعل واحد لان حكم الكل واحد وهو
~~الاهدار وإذا صار بعض النفس هدرا امتنع وجوب القصاص في شئ منه فيجب فيما هو
~~معتبر حصته من الدية وعلى هذا يخرج ما ذكرنا من المسائل وكذلك لو قطع رجل
~~يد رجل خطأ وجرحه سبع وجرحه عبد له وجرح نفسه فمات من ذلك فعلى قاطع اليد
~~ربع دية اليد لان النفس تلفت من أفعال أربعة مختلفة الحكم فان جراحة السبع
~~هدر غير معتبرة في حق الاثم والحكم جميعا وجرحه نفسه معتبر في حق الاثم غير
~~معتبر ms7034 في حق الحكم لأنه ليس بسبب الحكم وجرح عبده له معتبر في الاثم والحكم
~~جميعا إذا كان عمدا حتى يجب القصاص فلهذا توزع بدل نفسه أرباعا فيكون ربعه
~~علي قاطع اليد خطأ ولو جرحه سبع وخرجت به قرحة ونهشته حية وقطع رجل يده
~~وآخر رجله فمات من ذلك كله فعلي الرجلين ثلثا الدية لان فعل السبع والحية
~~وما خرج به من القرحة كشئ واحد فكل ذلك هدر في حق الاثم والحكم وإنما تتوزع
~~النفس أثلاثا فيهدر الثلث من ذلك وعلى الرجلين ثلث الدية وكذلك لو أصابه
~~حجر وضعه رجل أو حائط تقدم إلى أهله فيه مع جراحة الرجل والسبع فعلي الرجل
~~ثلث الدية وعلي صاحب الحجر ثلث الدية والثلث هدر لان النفس تلفت بمعان
~~ثلاثة جراحة الرجل وحكمه معتبر وإصابة الحجر أو الحائط وحكم ذلك معتبر أيضا
~~وفعل السبع وهو هدر فيتوزع بدل النفس علي ذلك أثلاثا والله أعلم (باب
~~الوكالة في الدم) (قال رحمه الله) وتقبل الوكالة في اثبات دم العمد من جانب
~~المدعى والمدعى عليه في قول أبي حنيفة رحمه الله وفى قول أبى يوسف الآخر لا
~~تقبل وقول محمد رحمه الله مضطرب فيه ذكره مع أبي يوسف رحمه الله هاهنا وفى
~~بعض المواضع مع أبي حنيفة وجه قول أبى يوسف ان الوكيل نائب عن الموكل ولا
~~مدخل للنايب في اثبات دم العمد حتى لا يثبت بكتاب القاضي إلي القاضي
~~والشهادة علي الشهادة وشهادة النساء مع الرجال والدليل عليه ان المقصود هو
~~الاستيفاء ثم التوكيل بما هو المقصود لا يجوز هنا مع أنه يجزى فيه النساء
~~فكذلك لا يصح التوكيل إنما يتوصل به إلى المقصود وأبو حنيفة يقول هذا أحد
~~بدلي النفس فيجوز التوكيل باثباته كالدية وهذا لان كل واحد منهما محض حق
~~العباد والنساء تجزى بين العباد PageV26P172
# في حقوقهم لحاجة صاحب الحق إلى ذلك فقد يكون عاجزا عن اثبات حقه بنفسه
~~والغلط متى وقع في الاثبات أمكن تداركه سواء كان الثابت القصاص أو المال
~~وبه فارق الاستيفاء ms7035 فان هناك إذا وقع الغلط فيه لا يمكن تداركه وتلافيه
~~ولهذا لم يجز التوكيل فيه حال غيبة الموكل فأما إذا وكل باستيفاء القود
~~فليس للوكيل أن يستوفى الا بمحضر من الموكل عندنا وقال الشافعي له أن
~~يستوفى بغير محضر منه لأنه محض حقه ويدخله النيابة في الاستيفاء فيكون
~~بمنزلة المال ولكنا نقول القصاص عقوبة تندرئ بالشبهات فلا يجوز استيفاؤها
~~مع الشبهة ويجوز في استيفاء الوكيل مع غيبة الموكل وقد تتمكن شبهة العفو
~~لجواز أن يكون الموكل عفا والوكيل لا يعلمه بذلك ومتى وقع الغلط في
~~الاستيفاء لا يمكن تداركه فاما إذا كان الموكل حاضرا فشبهة العفو تنعدم
~~بحضوره وقد تمس الحاجة إلى ذلك فمن الناس من لا يهتدى إلي القتل ومنهم من
~~لا يتجاسر عليه فللحاجة جوزنا التوكيل بالاستيفاء عند حضرة الموكل والقصاص
~~فيما دون النفس كالقصاص في النفس في ذلك وإذا أقر وكيل الطالب عند القاضي
~~ان صاحبه يطلب باطلا أو انه قد عفا صح اقراره بأنه قد عفا لان الوكيل في
~~مجلس الحكم قام مقام الموكل في الاقرار بعد صحة الوكالة وكذلك وكيل المطلوب
~~لو أقر بوجوب القصاص علي صاحبه ففي القياس يصح اقراره لقيامه مقام موكله في
~~الاقرار في مجلس الحكم ولكنا نستحسن فلا نوجب القود على الموكل باقرار
~~الوكيل لان الاقرار في الحقيقة صد الخصومة ونحن وان حملنا مطلق التوكيل على
~~الجواب الذي هو خصومته مجازا فتبقي الحقيقة شبهة والقصاص يسقط به ففي اقرار
~~وكيل الطالب اسقاط القود وذلك لا يندرئ بالشبهات وفي اقرار وكيل المطلوب
~~ايجاب القود وذلك يندرئ بالشبهات ولا ينبغي للقاضي أن يمضى القضاء بالقود
~~الا بحضرة الورثة كلهم إذا كانوا بالغين لتمكن شبهة العفو والصلح لمن هو
~~غائب منهم فان مات أحد الورثة والقاتل وارثه بطل القود عليه لأنه تحول إليه
~~نصيب مورثه من القود فيسقط عنه إذ الانسان كما لا يجب له القصاص على نفسه
~~لا ينفى وعليه حصة سائر الورثة من الدية لأنه تعذر عليهم استيفاء حقهم
~~لمعنى في القاتل ms7036 وهو أنه حيى بعض نفسه فهو كما لو عفا أحد الشركاء وإن كان
~~ورثه ابن القاتل بطل القود أيضا لان الابن كما لا يستوجب القصاص على أبيه
~~ابتداء لا يبقى له علي أبيه قصاص لأنه لا يتمكن من استيفائه بحال ولكن عليه
~~الدية لجميع الورثة فان نصيب الابن هاهنا يتحول إلى الدية كنصيب سائر
~~الورثة لأنه من أهل أن يستوجب المال على أبيه ويستوفيه والوكالة في
~~PageV26P173
# دم الخطأ وفي العمد من الجراح التي لا قصاص فيها بمنزلة الوكالة بالمال
~~لان المستحق هاهنا هو المال وهو مما يثبت مع الشبهة وإذا وقع فيه الغلط
~~أمكن تداركه والأسباب مطلوبة لا حكامها وعند اعتبار الحكم هذا دين كسائر
~~الديون فيجوز التوكيل باثباته واستيفائه ويكون اقرار الوكيل به في مجلس
~~الحكم نافذا علي موكله وإذا قتل الرجل عمدا وله ورثة صغار وكبار فللكبار أن
~~يقتلوا القاتل قصاصا في قول أبي حنيفة رحمه الله وقال ابن أبي ليلي ليس لهم
~~أن يقتلوه حتى يكبر الصغار وهو قول أبى يوسف ومحمد والشافعي وقول مالك كقول
~~أبي حنيفة بناء على مذهبه وهو أن استيفاء القصاص باعتبار الولاية دون
~~الوراثة والولاية للكبير دون الصغير ولهذا لم يجعل للزوج والزوجة والاخوة
~~لام حق استيفاء القصاص فأما عند أصحابنا فاستيفاء القصاص بطريق الخلافة
~~إرثا ثم وجه قولهم ان القصاص أحد بدلي الدم فلا ينفرد الكبير باستيفائه
~~كالدية بل أولى لان المال يجرى فيه من المساهلة في الاثبات والاستيفاء مالا
~~يجرى في العقوبات ولان هذا قصاص مشترك بين الكبير والصغير ولا ولاية للكبير
~~على الصغير فلا يملك استيفاءه كما لو قتل عبدا مشتركا بينهما والدليل عليه
~~انهما لو كانا كبيرين وأحدهما غائب لم يكن للحاضر أن ينفرد بالاستيفاء
~~لانعدام ولايته على الغائب فكذلك أن كان أحدهما صغيرا وهذا لان الواجب قصاص
~~واحد فان المقتول نفس واحدة فيجب بمقابلتها قصاص واحد ويكون ذلك واجبا
~~للمقتول بمنزلة الدية ولهذا إذا انقلب مالا فإنه يقضى منه ديونه وتنفذ
~~وصاياه ثم الورثة يخلفونه في استيفاء ms7037 ما وجب له فكل واحد منهم في ذلك
~~بمنزلة الشطر للعلة أو كل واحد منهما إنما يرث جزأ منه لان استحقاق الميراث
~~سهام منصوص عليها يسقط كالنصف والثلث والربع وبملك بعض القصاص لا يتمكن من
~~استيفاء الكل والدليل عليه أنه لو عفا أحدهم يسقط القصاص ولو كان الواجب
~~لكل واحد منهم قصاصا كاملا لما تعذر الاستيفاء على أحدهم بعد عفو الآخر
~~وبالعفو ينقلب نصيب الآخر مالا وهذا الكلام يصح فيما إذا كان القصاص واجبا
~~للمورث فمات وورثه جماعة والخلاف ثابت في الفصلين ولا اشكال ان هاهنا إنما
~~يرث كل واحد بعض القصاص وأبو حنيفة استدل بما روى أن عبد الرحمن بن ملجم
~~لما قتل عليا رضي الله عنه قتله الحسن رضي الله عنه به قصاصا وقد كان في
~~أولاد علي صغار ولم ينتظر بلوغهم وإنما فعل ذلك بأمر علي رضي الله عنه على
~~ما روى أنه لما بلغه ان ابن ملجم أخذ قال للحسن ان عشت رأيت فيه رأيي وان
~~مت فاقتله PageV26P174
# إن شئت وقال واضربه ضربة كما ضربني وفي رواية وإياك والمثلة فقد نهى رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم عن المثلة ولو بالكلب العقور ولا يقال إنما قتله
~~لأنه كان مريدا مستحلا لقتله امام المسلمين على ما روى أنه قتله وهو يتلو
~~قوله تعالى ومن الناس من يشرى نفسه ابتغاء مرضات الله لأنه وإن كان امام
~~المسلمين وكان قتله ذنبا عظيما فلا يصير به القاتل مرتدا إنما ذلك للأنبياء
~~خاصة واستحلاله كان بالتأويل فإنه كان من جملة أهل البغي وهم يستحلون دماء
~~أهل العدل وأموالهم (ألا ترى) أنه علقه عتبة فقال اقتله إن شئت أخره إلى ما
~~بعد موته ولو كان مرتدا لما أخر على قتله ولا يقال قتله حد السعي في الأرض
~~بالفساد حتى قتل امام المسلمين لان الساعي بالفساد بقتل الامام لا يقتل
~~قصاصا (ألا ترى) أنه اعتبر المماثلة بقوله فاضربه ضربة كما ضربني وقد ذكر
~~المزني عن الشافعي قال قتل ابن ملجم عليا متأولا فأقيد ms7038 به فدل أنه قتل
~~قصاصا ولا يقال قتله بغير رضا الكبار من ورثته فقد قال له الحسين لا تقتله
~~بيننا فانا لا نجعله سواء بيننا وبالاتفاق عند إباء بعض الكبار ولى للبعض
~~حق الاستيفاء وروى أنه مثل به مع نهى على إياه عن المثلة فبه تبين أنه ما
~~قتله قصاصا وهذا لان الحسين رضي الله عنه إنما قال ما قال على وجه الإهانة
~~والاستخفاف به لا على وجه كراهة قتله قصاصا والمثلة ما كانت عن قصد من
~~الحسن ولكنه لما رفع السيف ليضربه أبقاه بيده فأصاب السيف أصابعه وبهذا لا
~~يخرج من أن يكون قتله إياه استيفاء للقصاص والمعنى فيه أن حق الكبير ثابت
~~في استيفاء جميع القصاص وليس في استيفائه شبهة عفو متحقق فيتمكن منه كما لو
~~كان الوارث واحدا وإنما قلنا ذلك لان القصاص يجب للورثة على سبيل الخلافة
~~عن المورث فان وجوبه بعد موت المقتول وقد خرج المقتول من أن يكون أهلا
~~لوجوب الحق له بعد موته الا ان ما يحصل فيه مقصوده من قضاء الدين و تنفيذ
~~الوصية يجعل كالواجب له حكما وهو الدية فأما ما لم يحصل به مقصود المقتول
~~فيجعل واجبا للوارث الذي هو قائم مقامه والمقصود بالقود تشفى الغيظ ودفع
~~سبب الهلاك عن نفسه وذلك يحصل للوارث فعرفنا أنه يجب له ولكن على سبيل
~~الخلافة لان السبب انعقد على حق الميت وقد خرج عن ثبوت الحكم من أن يكون
~~أهلا للوجوب له فيجب للولي القائم مقامه كما يثبت الملك للمولى في كسب
~~العبد اثباتا على سبيل الخلافة عن العبد ولهذا قلنا إذا انقلب مالا ثبت فيه
~~حق الميت لان قضاء حوائجه يحصل به وهو بمنزلة الموصي له بالثلث لا حق له في
~~القصاص فإذا انقلب مالا يثبت حقه فيه PageV26P175
# وأيد ما قلنا قوله تعالي فقد جعلنا لوليه سلطانا بين أن القصاص للولي
~~القائم مقام المقتول إذا ثبت هذا فنقول القصاص لا يحتمل التجزء وقد ثبت سبب
~~لا يحتمل التجزء فاما أن يتكامل فيه ms7039 حق كل واحد منهم أو ينعدم لأنه لا يمكن
~~اثباته متجزئا ولم ينعدم باتفاق فعرفنا أنه تكامل فيه حق كل واحد منهم لا
~~على أنه تعدد القصاص في المحل ولكن بطريق أنه يجعل كل واحد منهم كأنه ليس
~~معه غيره بمنزلة الأولياء في النكاح ينفرد كل واحد منهم بالتزويج كأنه ليس
~~معه غيره والدليل عليه انه لو استوفى من أحدهم القصاص فإنه لم يضمن للباقين
~~شيئا ولا للقاتل ولو لم يكن جميع القصاص واجبا له لكان ضامنا باستيفاء الكل
~~وهذا بخلاف ما إذا عفا أحدهم لان الواجب بعد العفو المال للباقين والمال
~~يحتمل التجزئ فيظهر حكم التجزئ عند وجوب المال وهذا لأنا لو أثبتنا القصاص
~~لا حدهما بعد عفو الآخر كان من ضرورته تعدد القصاص الواجب في المحل وهو غير
~~متعدد في المحل فاما قبل العفو لو قلنا كل واحد منهم يكون متمكنا من
~~استيفائه لا يكون من ضرورته مقدر القصاص في المحل وهذا بخلاف ما إذا كان
~~أحدهما غائبا لان هناك جميع القصاص واجب للحاضر ولكن في استيفائه شبهة عفو
~~موجود لجواز أن يكون الغائب عفا والحاضر لا يشعر به وعفو الغائب صحيح سواء
~~علم بوجوبه أو لم يعلم ويحتمل أن يكون الغائب مات وورثه القاتل لسبب بينهما
~~وان كنا لا نعرفه فلأجل الشبهة يمتنع الاستيفاء وهذا المعنى لا يوجد عند
~~صغر بعض الورثة لان الصغير ليس من أهل العفو فإنما يتوهم عفوه بعد ما يبلغ
~~وشبهة عفوه بتوهم اعتراضه لا تمنع استيفاء القصاص وهذا بخلاف ما إذا قتل
~~عبدا مشتركا بين الصغير والكبير لان السبب هناك الملك وهو غير متكامل لكل
~~واحد منهما فان ملك الرقبة يحتمل التجزئ ولهذا لم يكن لاحد الموليين في
~~الأمة ولاية تزويجها بانفراده بخلاف ما نحن فيه فالسبب هناك القرابة وهو
~~مما لا يحتمل التجزئ وكذلك هذا في قصاص كان واجبا للمورث لان كل واحد استحق
~~جزء منه بعد موته بالنص وذكر الجزء فيما لا يحتمل الوصف بالتجزء كذكر الكل
~~فيثبت لكل واحد ms7040 منهم الكل باعتبار ان السبب لكل واحد منهم وهو القرابة كامل
~~وهذا بخلاف المال فإنه لا يحتمل الوصف بالتجزء (ألا ترى) ان الكبير هناك
~~يملك استيفاء نصيبه خاصة وفي هذا الموضع لا يتمكن من استيفاء بعض القصاص ثم
~~عندهما الامام هو الولي في نصيب الصغير لأنه لا ولاية للأخ الكبير علي
~~الصغير في نصيبه من المال فكذلك في القصاص وإنما الولاية PageV26P176
# للامام فإن شاء صالح على الدية وان شاء انتظر وليس له أن يقتص وقد بينا
~~هذا في وصى الأب فكذلك في حق القاضي ولو كان مكان الصغير معتوه أو مجنون
~~فهو على الخلاف أيضا بخلاف ما إذا كان مغمى عليه لان المغمى عليه بمنزلة
~~الغائب وهو من أهل العفو ولو كان الوصي وصى الأب كان له أن يأخذ في حق
~~الصغير مع الكبار في القول الأول أراد به قول أبي حنيفة لان عنده للكبير أن
~~يقتص وإن لم يكن معه وصي فإن كان معه وصى فهو أولى أما على قولهما فليس
~~للكبير ولاية استيفاء القصاص قبل بلوغ الصغير إذا لم يكن له وصى فكذلك مع
~~الوصي لأنه ليس للوصي حق استيفاء القصاص في النفس وان قطعت يد الصغير عمدا
~~كان للوصي أن يقتص وان يصالح على أرش اليد وليس له أن يعفو ولو كان القصاص
~~في النفس ليس له أن يقتص في الروايات كلها ولا ان يعفو وفى الصلح روايتان
~~وكذا لو قتل عبد الصغير لم يكن للوصي أن يقي وأما الأب فان له أن يستوفى
~~القصاص الثابت للصغير في النفس وفيما دون النفس وله أن يصالح وليس له أن
~~يعفو ولو صالح علي أقل من قيمته لم يجز وكان للصبي أن يرجع بتمام القيمة
~~لأنه أمر بقربان ماله بالتي هي أحسن ولهذا لا يجوز بيع الأب ماله بأقل من
~~قيمته لان الأب استوفى بعض القيمة فكان له أن يستوفى تمام القيمة بعد
~~البلوغ حتى يصل إليه تمام حقه وقد ذكرناه في كتاب الصلح فإذا قتل الرجل
~~عمدا فأقام ms7041 أخوه البينة انه وارثه لا وارث له غيره وأقام القاتل البينة ان
~~له ابنا فانى لا أعجل بقتله حتى أنظر فيما جاء به القاتل وأبلوا فيه عذرا
~~لا علم مصداقه لان القصاص أمر مستعظم إذا نفذ لا يمكن تداركه فان أقام
~~القاتل البينة ان له ابنا وانه صالحه على الدية وانه قبضها منه درأت القصاص
~~حتى أنظر فيما قال لأنه ادعى الصلح وأقام البينة فتقبل بينته في حق سقوط
~~القصاص لان الأخ بنى القصاص وأنكر ان له ابنا فيقبل في حق سقوط القصاص فان
~~جاء الابن وأنكر الصلح كلفت القاتل إقامة البينة علي الصلح ولا أجبر البينة
~~التي قامت علي الأخ لان الأخ ليس بخصم عن الابن في حق الصلح فلم تقبل في حق
~~الصلح وقبلت في حق سقوط القصاص وبمثله لو كانا أخوين فأقام القاتل البينة
~~على أحدهما انه قد صالح أخاه الغائب على خمسمائة درهم أجزت ذلك ولا أكلفه
~~إعادة البينة لان كل واحد منهما خصم في اثبات القصاص فالبينة قامت على خصم
~~حاضر فيتضمن النفاذ علي الغائب وللغائب نصف الدية لان الصلح لم يثبت في حقه
~~أما الأخ فلانه ليس بخصم مع قيام الابن. وإذا دعى بعض الورثة دم أبيه على
~~رجل PageV26P177
# وأخوه غائب وأقام البينة انه قتل أباه عمدا فانى أقبل ذلك وأحبس القاتل
~~فإذا قدم أخوه كلفهم جميعا أن يعيدوا البينة في قول أبي حنيفة وقال أبو
~~يوسف ومحمد لا يكلفهم إعادة البينة ولو كان هذا في دم خطأ لم يكلفوا إعادة
~~البينة في قولهم جميعا وأجمعوا أن الحاضر لا يستوفى القصاص لتوهم العفو منه
~~لهما إذ كل واحد منهما من الورثة خصم عن نفسه وعن أصحابه فيما يدعي للميت
~~ويدعى عليه كما في الخطأ وغيره من الحقوق ولان القصاص حق الميت بدليل انه
~~لو عفا عن الجارح صح وانقلب مالا تقضى منه ديونه وتنفذ وصاياه ويورث عنه
~~ولهذا لو أقام القاتل البينة على صلح الغائب أو عفوه تقبل بينته ولو لم يكن
~~الحق للميت ms7042 لما قبلت لما فيه من القضاء على الغائب وإذا كان حق الميت فأقام
~~الواحد مقام الجميع فكانت البينة قائمة على الخصم فلا يكلف اعادتها ولأبي
~~حنيفة ان القصاص حق الميت من وجه وحق الورثة من وجه ولو كان كله حق الورثة
~~يكلف إعادة البينة لان بعض الورثة لا يقوم مقام الكل فيما هو من خالص حقهم
~~ولو كان حق الميت من كل وجه لا يكلف إعادة البينة فلما كان لكل واحد منهما
~~حق كان المصير إلى الاحتياط استعظاما لامر الدم واجبا ولان القصاص معدول به
~~عن سائر الأحكام للاستقصاء (ألا ترى) ان القاتل إذا ادعى العفو وقال لي
~~بينة على ذلك وأجله القاضي أياما ولم يقدر على اقامتها فإنه لا يعجل
~~بالقصاص ويتأنى بعد ذلك أياما هكذا ذكره محمد رحمه الله في الأصل بخلاف
~~سائر الحقوق ولهذا لا يجوز اقرار وكيل القاتل على موكله بالقصاص بخلاف سائر
~~المواضع والاحتياط أن يلحق هذا بالحقوق التي هي للورثة حتى أنه يؤمر بإقامة
~~البينة فربما يعجز عن اقامتها فيسقط القصاص وإنما قلنا إنه يشبه حق الميت
~~لما ذكر وبيان انه يشبه حق الروثة انهم لو عفوا عن الجارح في حياة المورث
~~جاز عفوهم ولو لم يكن لهم حق لا يجوز كما لو أبرأ عن الدين في حياته بخلاف
~~الصلح والعفو لأنه يثبت مع الشبهات والقصاص من وجه كالمورث لان ثبوته
~~للوارث على سبيل الخلافة ومن وجه هو ثابت للوارث ابتداء وما ترد بين أصلين
~~يوفر حظه عليهما ففيما يثبت مع الشبهات يجعله كالموروث وفيما يندرئ
~~بالشبهات نجعله كالواجب لكل واحد منهما ابتداء فلا يكون أحد منهما خصما عن
~~الآخر في إقامة البينة عليه وهذا بخلاف الخطأ فان موجبه المال وهو موروث
~~للورثة عن الميت بعد ما تفرغ عن حاجته فكان بمنزلة سائر الورثة ينتصب كل
~~وارث خصما عن الميت وعن سائر الورثة في اثباته على أن الخطأ ليس مبناه على
~~التغليظ بدليل قبول شهادة النساء مع الرجال PageV26P178
# والشهادة على الشهادة ولو حضر الورثة ms7043 جميعا وأقاموا البينة بالقتل العمد
~~على رجلين أحدهما غائب قبلت البينة علي الحاضر وقضيت عليه بالقود فإذا حضر
~~الغائب كلفهم إعادة البينة عليه لان الحاضر ليس بخصم عن الغائب وليس من
~~ضرورة ثبوت القتل عليه ثبوته على الغائب وان امتنع القضاء به على الغائب
~~فذلك لا يمنع استيفاء القود من الحاضر كما لو عفا الورثة عن أحد القاتلين
~~أو صالحوه على مال كان لهم أن يقتلوا الحاضر وهذا لان القاتلين يهربون عادة
~~فقل ما يظفر بهم جميعا فلو قلنا بأنه يمتنع استيفاء القصاص من واحد منهم
~~بسبب غيبة من غاب أدى ذلك إلى سد باب القصاص والاضرار بصاحب الحق (أرأيت)
~~لو مات الغائب أو فقد فلم يوقف على أثره أكان يمتنع استيفاء القصاص من هذا
~~الحاضر ولا يقال في هذا استيفاء مع الشبهة لجواز أن يكون للغائب حجة يدرأ
~~بها القتل عن نفسه وعن صاحبه لأنه ما من حجة تقبل من الغائب إذا حضر الا
~~وهي مقبولة من الحاضر لو أقامها ولو أن أخوين أقاما شاهدين علي رجل انه قتل
~~أباهما عمدا فقضى القاضي بذلك وقتلاه ثم إن أحدهما قال قد شهدت الشهود
~~بالزور وأبونا حي غرمته نصف الدية وهذا عندنا وقال الشافعي عليه القصاص
~~لأنهما أقرا أنهما تعمدا قتلا بغير حق واقرارهما حجة عليهما فيلزمهما
~~القصاص بذلك وكذلك إذا أقر به أحدهما لان المقر يعامل في حقه كأنما أقر به
~~حق وان كأن لا يصدق على غيره فلا يجوز أن يجعل قضاء القاضي شبهة في اسقاط
~~القود عنهما لان قضاء القاضي إنما يكون شبهة في حق من لا يعلم الامر بخلاف
~~ما قضي به فأما في حق من يعلم ذلك فلا يعتبر قضاء القاضي كما لو رجع أحد
~~شهود الزنا بعد ما رجم المشهود عليه فإنه يلزمه حد القذف ولا يصير قضاء
~~القاضي بالرجم شبهة في حقه لهذا المعنى وأصحابنا قالوا إنهما قتلاه بشبهة
~~والقتل بشبهة يوجب المال دون القصاص وبيان ذلك أنهما قتلاه بناء على قضاء
~~القاضي لهما ms7044 بالقود وهذا قضاء لو كان حقا لكان مبيحا لهما القتل فظاهره
~~يوجب شبهة في درء ما يندرئ بالشبهات كالنكاح الفاسد يكون مسقطا للحد لأنه
~~لو كان صحيحا كان مبيحا للوطئ فظاهره يورث شبهة وهذا الظاهر يورث شبهة في
~~حق من يعلم حقيقة الامر وفي حق من لا يعلم كما في النكاح الفاسد وهذا لان
~~القصاء لما كان حقيقة مبيحا فظاهره يمكن شبهة في المحل والشبهة في المحل
~~تؤثر في حق من يعلم وفي حق من لا يعلم كمن وطئ جارية أبيه لا يلزمه الحد
~~وإن كان يعلم حرمتها عليه وهذا بخلاف حد القذف فان حقيقة القضاء بالزنا
~~هناك لا تبيح شبهة من غير فائدة فكذلك ظاهره PageV26P179
# لا يورث شبهة ثم الفرق ما بيناه في كتاب الصوم ان هناك إنما يلزمه الحد
~~بسبب سابق على القضاء وهو الشهادة على الزنا لأنه نسبه إلى الزنا لما انتزع
~~معنى الشهادة من كلامه برجوعه وقد كان ذلك سابقا على القضاء هناك فأما هنا
~~فالسبب الموجب للقود مباشرة القتل وذلك وجد منهما بعد القضاء فيكون صورة
~~القضاء شبهة ويتضح كلامنا فيما إذا أقر بذلك أحد الاثنين وجحد الآخر لأنهما
~~باشر القتل والجاحد منهما محق حتى لا يلزمه قصاص ولا دية فيكون هذا أقوى في
~~التأثير من الخاطئ إذا شارك العامد في القتل وهناك لا يجب القود علي واحد
~~منهما فهنا أولى وإذا سقط القود وجب علي الراجع منهما نصف الدية في ماله
~~لإقراره بالقتل بغير حق وما يجب بالاقرار لا تتحمله العاقلة ولو كان أحد
~~الأخوين قتل القاتل قبل القضاء لهما عليه بالقتل أو قبل أن تقوم لهما بينة
~~علي ذلك ثم أقر هو أنه قتله بغير حق وأن الأب حي فعليه القصاص لأنه لم
~~يقترن بالسبب الموجب للقصاص عليه شبهة قضاء مانع وإن لم يقل هو شيئا ولكن
~~الآخر قال قد كنت عفوت أو كنت أريد أن أعفو أو كنت صالحت ولا بينة له علي
~~ذلك فإنه لا يصدق علي أخيه لان اقراره بذلك ms7045 حينئذ متمثل بين الصدق والكذب
~~فيجعل في حق غيره كذبا إذ لا ولاية له علي غيره في أنه يلزمه شيئا بقول
~~قاله ولا شئ علي أخيه وإن كان أخذ غير حقه من قبل الشركة يعني انه إذا كان
~~هذا بعد ما قامت البينة لهما علي القتل وقضي القاضي بذلك ثم هو ظاهر علي
~~أصل أبي حنيفة لان عنده قد وجب حق كل واحد منهما في جميع القود كأنه ليس
~~معه غيره فيكون مستوفيا حقه وعندهما الواجب لكل واحد منهما بعض القود الا
~~انه لا يلزمه شئ لا جل الشركة وهو انه لا يتمكن من استيفاء نصيبه الا
~~باستيفاء ما بقي وفعله في نصيبه استيفاء غير موجب للضمان عليه فإذا خرج بعض
~~فعله من أن يكون واجبا موجبا للضمان عليه خرج جميع من أن يكون موجبا للضمان
~~عليه لأن لا يحتمل الوصف بالتجزء وبعد ما لم يكن أصل فعله موجبا للضمان
~~عليه لا يصير موجبا باقرار أخيه فان أقام ورثة المقتول بينة علي هذا انه قد
~~كان صالح على كذا قبل أن يقتل الآخر أو كان عفا أجزت ذلك لان الثابت
~~بالبينة التي يقيمها من هو خصم كالثابت باتفاق الخصوم ثم القاتل يكون ضامنا
~~للدية لأنه تبين انه باشر القتل بغير الحق وقد سقط القود عنه للشبهة حين لم
~~يكن عالما بصلح أخيه وعفوه ويجب له من ذلك نصف الدية لان بعفو أخيه انقلب
~~نصيبه مالا على القاتل وقد استوجب القاتل عليه كمال الدية في ماله أيضا
~~فيكون PageV26P180
# النصف قصاصا فإن كان قتل بعد عفو أخيه أو صلح وبعد ما علم بان الدم قد
~~حرم عليه فعليه القصاص لانتفاء الشبهة وله نصف الدية في مال القاتل لان
~~نصيبه كان انقلب مالا لو مات القاتل فيستوفى من تركته فكذلك إذا قتله والله
~~أعلم (باب رجوع الشهود عن القتل) (قال رحمه الله) وإذا شهد شاهدان على رجل
~~بقتل عمدا وقبلت شهادتهما ثم رجعا فعليهما الدية في مالهما في قول علمائنا
~~رحمهم الله وقال ms7046 الشافعي عليهما القصاص وكذلك إذا رجع أحدهما واحتج الشافعي
~~بحديث علي رضي الله عنه حيث قال لشاهدي السرقة حين رجعا لو علمت أنكما
~~تعمدتما لقطعت أيديكما والمعنى فيه أنهما باشرا قتلا بغير حق لأنهما ألجئا
~~القاضي إلى القضاء بالقتل فإنه يخاف العقوبة إذا امتنع من ذلك والملجئ
~~مباشر حكما في وجوب القود عليه كالمكره والدليل عليه أن الدية تجب مغلظة في
~~مالهما عندكم وذلك لا يكون الا بمباشرة القتل * وحجتنا في ذلك أن الشاهد
~~سبب للقتل والسبب لا يوجب القصاص كحفر البئر وهذا لأنه يعتبر في القصاص
~~المساواة ولا مساواة بين السبب والمباشرة. وبيان الوصف أن المباشر هو الولي
~~وهو طائع مختار في هذه المباشرة فعرفنا أن الشاهد غير مباشر حقيقة ولا حكما
~~ولا معنى لما ذكره من الالجاء لان القاضي إنما يخاف العقوبة في الآخرة وبه
~~لا يصير ملجأ إلى ذلك بل هو مندوب إلى العفو شرعا ولا نسلم ان الدية تجب
~~مغلظة على الشهود فكل واحد يقيم الطاعة خوفا من العقوبة على تركها ولا يصير
~~به مكرها ثم إن وجد هذا الالجاء في حق القاضي فبمجرد القضاء ما صار المقضى
~~عليه مقتولا وإنما صار مقتولا باستيفاء الولي وهو غير ملجأ إلى ذلك بل هو
~~مندوب إلى العفو شرعا ولا يسلم أن الدية تجب مغلظة علي الشهود بل إنما تجب
~~مخففة بمنزلة الواجب على حافر البئر الا انها تجب على الحافر البئر في ماله
~~لأنها وجبت باقراره واقراره غير مقبول في حق العاقلة ولم يثبت لهم ان
~~الشاهد مباشر حكما فقد بينا ان المباشر حقيقة هاهنا لا يلزمه القصاص وهو
~~الولي لشبهة قضاء القاضي فالمباشر حكما أولي أن لا يلزمه شئ من ذلك وإنما
~~قال علي رضي الله عنه ذلك على سبيل التهديد فقد صح من مذهب على أن اليدين
~~لا يقطعان بيد واحدة وقد تقدم بيان هذا في كتاب الرجوع فإذا لم يجب القود
~~عليهما كان عليهما الدية ان رجعا وان رجع أحدهما فعليه نصف الدية لان
~~PageV26P181
# كل ms7047 واحد منهما سبب لاتلاف نصف النفس فان رجع الولي معهما أو جاء المشهود
~~بقتله حيا فلولي المقتول الخيار بين أن يضمن الشاهدين الدية وبين أن يضمن
~~القاتل لان القاتل متلف للنفس حقيقة والشهود متلفون له حكما والاتلاف
~~الحكمي في حكم الضمان كالاتلاف الحقيقي فكان له أن يضمن أيهما شاء فان ضمن
~~الولي الدية لم يرجع على الشاهدين بشئ لأنه يضمن بفعل باشره لنفسه باختياره
~~وان ضمن الشاهدين لم يرجعا على الولي أيضا في قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف
~~ومحمد ثبت لهما حق الرجوع على الولي بما ضمنا لأنهما ضمنا بشهادتهما وقد
~~كانا عاملين فيه للولي فيرجعان عليه بما يلحقهما من الضمان كما لو شهدا
~~بالقتل الخطأ أو بالمال فقضى القاضي واستوفى المشهود له ثم رجعوا جميعا
~~وضمن المشهود عليه الشاهدين كان لهما أن يرجعا على المشهود له ولا يقال
~~هناك قد ملك المقبوض بالضمان وهاهنا لم يملكاه لان القصاص لا يملك بالضمان
~~والمشهود به هو القصاص وهذا لأنهما وإن لم يملكا بعد فقد قام مقام من
~~ضمنهما في الرجوع على القاتل بمنزلة من غصب مدبرا فغصبه آخر منه ثم ضمن
~~المالك الغاصب الأول فإنه يرجع بالضمان على الثاني وإن لم يملك المدبر
~~بالضمان ولكنه قام مقام من ضمنه وهذا لان القصاص مما يملك في الجملة وله
~~بدل متقوم محتمل التمليك فيكون السبب معتبرا على أن يعمل في بدله عندنا
~~لتعذر اعماله في الأصل كاليمين على أن تعمل في بلده حتى يرجع بالضمان من أن
~~يكون معتقدا في ايجاب الكفارة التي هي خلف عن البر لما كان الأصل وهو البر
~~متوهم الوجود في الجملة وعلى هذا غاصب المدبر فان المدبر متقوم مملوك في
~~الجملة فينعقد السبب للغاصب الأول فيه على أن يعمل في بدله حتى يرجع
~~بالضمان على الغاصب الثاني وكذا شهود الكتابة إذا رجعوا وضمنهم الولي
~~القيمة كان له أن يرجعوا على المكاتب ببدل الكتابة ولم يملكوا رقبة المكاتب
~~ولكن لما كان المكاتب مملوكا رقبة للمكاتب انعقد السبب في ms7048 حقهم علي أن يكون
~~عاملا في بدل وهو بدل الكتابة بذلك وإن لم يملكوا رقبة المكاتب فهذا مثله
~~وأبو حنيفة يقول الشهود ضمنوا لاتلافهم المشهود عليه حكما والمتلف لا يرجع
~~بما يضمن بسببه على غيره كالولي وهذا لأنهم لم يكونوا متلفين ما كانوا
~~ضامنين مع مباشرة الاتلاف لان مجرد السبب يسقط اعتباره في مقابلة المباشرة
~~(ألا ترى) أنه لو وقع انسان في بئر حفرها غيره في الطريق كان الضمان على
~~الحافر ولو دفعه غيره حتى وقع فيه كان الضمان علي الدافع دون الحافر وهاهنا
~~لما ضمن الشهود عرفنا انهم جناة متلفون للنفس حكما وإن كان تمام ذلك
~~الاتلاف عند استيفاء PageV26P182
# الولي فان استيفاء الولي بمنزلة شرط بقدر جنايته ومن ضمن بجنايته على
~~النفس لا يرجع على غيره فاما في الخطأ فإنما رجع لأنه ملك المقبوض هو الدية
~~وقد أتلفه المستوفى بصرفه إلى حاجته وهذا سبب آخر موجب للضمان عليه للشاهد
~~وكذلك الشاهد بالمال قولهما ان في هذا الموضع يجعل هو قائما مقام من ضمنه
~~قلنا هذا أن لو بقي حق من ضمنه قبل الولي واختياره فتضمين الشاهد ابراء منه
~~للولي فكيف يقوم الشاهد مقامه في الرجوع عليه وقوله بأنه ينعقد السبب موجبا
~~للملك له أن يعمل في بدله قلنا هذا ان لو كنا في الأصل نتوهم الملك في
~~الضمان وليس في القصاص توهم الملك بالضمان بحال فلا ينعقد السبب باعتبار
~~الحلف كيمين الغموس ثم لو كان القصاص ملكا لهما لم يضمنه المتلف عليهما كما
~~إذا شهدا على الولي بالعفو وقتل من عليه القصاص انسان آخر فليس له القصاص
~~قبل الضمان وانعقاد السبب لا يكون أقوى من ثبوت الملك حقيقة وإذا كان
~~المتلف للقصاص لا يضمنه للمالك فكيف يضمنه لمن انعقد له السبب وبه فارق
~~مسألة غصب المدبر والكتابة فان هناك لو كان مالكا حقيقة لم يضمنه المتلف
~~عليه فكذلك إذا جعل كالمالك حكما باعتبار انعقاد السبب فيكون له أن يرجع
~~بالبدل لذلك ولو رجع الشاهدان دون الولي فقال الولي أنا ms7049 أجئ بشاهدين آخرين
~~يشهدان على ذلك وقد قتل القاتل لم التفت إلى ذلك لان الولي لا يثبت لنفسه
~~شيئا بهذه البينة فإنه قد استوفى القصاص ولا سبيل لا حد عليه إذا كان مصرا
~~على دعواه ولم يظهر القتيل فلو قبلت هذه البينة إنما تقبل لاسقاط ضمان
~~الدية على الراجعين وهما لا يدعيان ذلك بل يكذبان الشاهدين و يقران على
~~أنفسهما بالدية لنسبتهم للقتل بغير حق فلا فائدة في قبول هذه البينة و لو
~~شهد أحد شاهدي الدم مع آخر على صاحبه انه كان محدودا في قذف أو عبدا
~~فشهادتهما باطلة لأن هذه الشهادة تقوم لابطال قضاء القاضي لا لاثبات ملك أو
~~حق لا حد بعينه والشهادة على ابطال قضاء القاضي لا تقبل ولا شئ على واحد
~~منهما لان الشاهد بهذا لا يصير راجعا فقد يكون هو محقا في شهادته وإن كان
~~صاحبه عبدا أو محدودا في قذف وأما المشهود عليه فهو ثابت على شهادته منكر
~~لما شهد به صاحبه عليه ولو شهد أنه عبد لهذا المدعي فيصير به عبدا له لأن
~~هذه البينة تقوم لاثبات الملك للمدعى فإذا قبلت تبين بطلان القضاء الأول
~~وأن القاضي أخطأ في قضائه بغير حجة فيكون ضمان ذلك على من وقع الضمان له
~~وهو الولي وتجب الدية على عاقلته لأنه ظهر انه كان مخطئا في القتل وإنما
~~ظهر بما هو حجة عليه وعلي عاقلته وبهذا الفصل تبين PageV26P183
# انه إذا لم يرجع الشهود والولي ولكن جاء المشهود بقتله حيا فان الدية تجب
~~على عاقلة الولي والشهود ويتخير ولى القتيل في ذلك وهكذا ذكره الطحاوي عن
~~أبي حنيفة وإنما تجب في مالهم إذا رجعوا لان وجوب ذلك بالاعتراف وإذا قضى
~~القاضي بالدم بشهادة الشاهدين فلم يقتل حتى رجعا استحسنت ان ادرأ القصاص
~~عنه وهو قول أبي حنيفة الآخر وكأن يقول أولا يستوفى القصاص وهو القياس لان
~~القصاص محض حق العبد فيتم القضاء بنفسه والرجوع بعد القضاء لا يمنع
~~الاستيفاء كالمال والنكاح فان القاضي إذا قضى بالنكاح ثم ms7050 رجع الشهود لا
~~يمنع استيفاء الوطئ على الزوج وإن كان في القصاص يحتاط في الاستيفاء فكذلك
~~في الوطئ وجه قوله الآخر ان القصاص عقوبة تندرئ بالشبهات والغلط فيه لا
~~يمكن تداركه فيكون بمنزلة الحدود فكما أن في الحدود لا يتم القضاء بنفسه
~~ويجعل رجوع الشهود مع القضاء قبل الاستيفاء بمنزلة الرجوع قبل القضاء فكذلك
~~في القصاص بخلاف المال فإنه يثبت مع الشبهات وبخلاف النكاح لأن العقد هناك
~~ينعقد بقضاء القاضي ظاهرا وباطنا وهاهنا ما لم يكن واجبا من القصاص لا يصير
~~واجبا بقضاء القاضي ولا بد من قيام الحجة عند الاستيفاء وأصل شهادة الشهود
~~فإذا لم يبق حجة بعد رجوعهم يمتنع الاستيفاء وكل دية وجبت بغير صلح فهي في
~~ثلاث سنين لأنها وجبت بالقتل وتقوم الدم بالمال ثابت شرعا بخلاف القياس
~~وإنما قومه الشرع بمال مؤجل فكما لا يزاد في قدر ذلك بحال فكذلك لا يزاد في
~~صفته بأن يجعل حالا وإذا شهد شاهدان بالدم فاقتص من القاتل ثم قالا أخطأنا
~~إنما القاتل هذا لم يصدقا على الثاني لأنهما شهدا على أنفسهما بالقتل وغرما
~~الدية للأول لأنهما رجعا عن الشهادة عليه ونحو ذلك مروى عن علي بن إبراهيم
~~يعنى في السرقة ولو شهدا بدم على رجلين فقتلا بشهادتهما ثم رجع أحدهما في
~~أحد الرجلين فعليه نصف دية هذا الرجل الواحد في ثلاث سنين ولا يضمن من دية
~~الآخر شيئا لأنه لم يرجع عن شهادته فيه وقد بقي على الشهادة في حق الآخر من
~~يقوم به نصف الحق فيجب على الراجع نصف ديته ولو لم يرجع وادعى عليه أولياء
~~المقتص منه انه رجع وسألوا يمينه على ذلك فليس عليه يمين لأنهم لو أقاموا
~~البينة عليه بالرجوع لم تقبل فكيف يستحلف عليه وهذا لان الرجوع في غير مجلس
~~الحكم لا يتعلق به حكم فكانت هذه دعوى باطلة منهم وان رجع الشاهد فلزمه نصف
~~الدية في ماله في ثلاث سنين فمات أخذ ذلك من ماله حالا لوقوع الاستغناء له
~~عن الاجل بالموت وان ms7051 PageV26P184
# كان الرجوع منه في المرض وعليه دين في الصحة بين بدئ بدين الصحة لان
~~رجوعه اقرار على نفسه بالدية والمريض إذا أقر على نفسه وعليه دين في صحته
~~بدئ بدين الصحة ولو شهد شاهدان على دم عمد ولهما على المقتول دين أجزت
~~شهادتهما لأنهما يثبتان القود بشهادتهما ولا منفعة لهما في ذلك الدم فان
~~رجعا عن شهادتهما بعد القتل ضمنا الدية ويقبضان دينهما من الثلث فإن كان
~~على الميت دين سوى ذلك خاصهم فيه قال الحاكم رحمه الله ولا تصح هذه المسألة
~~أن يحمل علي ان الدين على المقتول قصاصا وهو كما قال فان الدين إذا كان
~~لهما على الأول والدية عند الرجوع تجب عليهما للمقتول قصاصا فيكف يستوفيان
~~دينهما من هذه الدية وإن كان دينهما على المقتول قصاصا فبدل نفسه واجب
~~عليهما عند الرجوع ودينه يقضى من بدل نفسه و الله أعلم بالصواب (باب جناية
~~الصبي والمعتوه) (قال رحمه الله) وإذا أمر الصبي الحر الصبي الحر ان يقتل
~~انسانا فقتله فالدية على عاقلة القاتل و ليس علي الآمر شئ لان قول الصبي
~~هدر فيما يلزمه الغرم فيكون وجوده كعدمه فبقي مباشرة القتل من الصبي القاتل
~~ولو أمر رجل صبيا فقتل رجلا كانت الدية على عاقلة الصبي كمباشرته القتل
~~باختياره يرجعون بها على عاقلة الآمر لان الآمر جان في استعماله الصبي
~~وأمره إياه بالقتل وهو الذي تسبب لوجوب الضمان على عاقلة الصبي فثبت لهم حق
~~الرجوع بها على عاقلته فان قيل أمره قول وما يجب على المرء بقوله من ضمان
~~الجناية لا تعقله العاقلة قلت متمثلا نعم إذا كان ذلك القول خبرا محتملا
~~الصدق والكذب ليكون محمولا على الكذب في حق العاقلة فأما إذا كان ذلك أمرا
~~فلا تردد في كونه تسببا واستعمالا وإذا ثبت السبب في حق العاقلة ثبت الحكم
~~وإذا أعطي الرجل صبيا عصا أو سلاحا يمسكه له ولم يأمره فيه بشئ فعطب الصبي
~~بذلك بان سقط من يده فوقع على رجله فمات فضمانه علي عاقلة الرجل لأنه ms7052 جان
~~في استعمال الصبي في إمساك ما دفع إليه وهو سبب لهلاكه متعد في ذلك السبب
~~وان قتل الصبي نفسه بذلك أو قتل رجلا لم يضمن الدافع شيئا لأنه أمره
~~بإمساكه لا باستعماله وإنما وجب الضمان على عاقلته لاستعماله وهو مختار في
~~ذلك غير مأمور به من جهة الدافع فكذلك إذا قتل به نفسه فإنما تلف باستعماله
~~لا بإمساكه بخلاف ما إذا وقع على رجله لأنه ثمة PageV26P185
# حصل الهلاك لا بمباشرته بل بإمساكه الذي هو حكم دفع الدافع وهو متعد في
~~الدفع فيضمن بخلاف ما إذا حصل التلف بمباشرته وحدث من جهة الصبي باختياره
~~لأنه طرأت المباشرة على التسبيب فينقطع حكم التسبيب وهذه المباشرة ليست حكم
~~ذلك التسبيب فلا يثبت الرجوع بخلاف ما إذا أمره بالقتل حكما وإذا غصب الرجل
~~الصبي الحر فذهب به فهو ضامن له ان قتل أو أصابه حجرا وأكله سبع أو تردى من
~~حائط عندنا استحسانا وفي القياس لا شئ عليه وهو قول زفر والشافعي وجه
~~القياس أن ضمان الغصب يختص بما هو مال متقوم والصبي الحر ليس بمال متقوم
~~فلا يضمن بالغصب كالميتة والدم والدليل عليه أنه لو مات حتف أنفه أو أصابته
~~حمى فمات أو مرض فمات أو خرجت به قرحة فمات لم يضمن الغاصب شيئا بالاتفاق
~~والدليل عليه انه لو غصب مكاتبا صغيرا فمات في يده ببعض هذه الأسباب لم
~~يضمن الغاصب شيئا فالحر أولى وكذلك لا يضمن أم الولد بالغصب وان تلفت بهذه
~~الأسباب لأنه لم يبق لرقها قيمة فلأن لا يضمن الحر بهذه الأسباب كان أولى *
~~وحجتنا في ذلك أنه سبب لاتلافه بغير حق والمسبب إذا كان متعديا في سبب فهو
~~ضامن والدية على عاقلته كحافر البئر وواضع الحجر في الطريق وبيان الوصف أنه
~~أزال يد حافظه عنه في حال حاجته إلى الحفظ ولم يقم بحفظه بنفسه فكان مسببا
~~لاتلافه وهو متعد في ذلك لأنه ممنوع شرعا من إزالة يد حافظه ومعنى قولنا إن
~~لم يقم بحفظه بنفسه لأنه تلف بأمر ms7053 يمكن التحرز عنه بخلاف ما إذا مات لان
~~ذلك لا يستطاع الامتناع عنه فلا يكون دليلا على تركه الحفظ أو على أنه كان
~~سببا لإزالة حافظه عنه فأما التردي من الحائط ونهش الحية وإصابة الحجر فإنه
~~يمكن التحرز عنه في الجملة وبهذا تبين أن هذا الضمان ضمان جناية لا ضمان
~~غصب والحر يضمن بالجناية تسبيبا كان أو مباشرة وهذا بخلاف المكاتب لأنه في
~~يد نفسه صغيرا كان أو كبيرا فهو بفعله ما حال بينه وبين نفسه وبخلاف أم
~~الولد فإنها تقوم بحفظ نفسها فلا يكون هو جانيا بإزالة الحفظ عنها فلهذا لا
~~يضمن نقصها ولو قتل الصبي في يد الغاصب رجلا فليس على الغاصب في ذلك شئ
~~لأنه لم يأمره بالقتل ولكنه أنشأ القتل باختياره فلو ثبت للعاقلة حق الرجوع
~~على الغاصب كان ذلك باعتبار يده على الصبي والحر لا يضمن باليد وكذلك لو
~~قتل الصبي نفسه في يد الغاصب فلا شئ على الغاصب كما لو قتل غيره وعلى قول
~~أبى يوسف تجب ديته علي عاقلة الغاصب لأنه تلف بسبب يمكن حفظه من ذلك السبب
~~عادة فهو كما لو نهشته حية وإذا حمل PageV26P186
# الرجل الصبي الحر على دابة فقال له أمسكها لي وليس بيده حبل فسقط عن
~~الدابة فمات فالدية على عاقلة الرجل لأنه سبب لاتلافه حين حمله على الدابة
~~فكان متعديا في تسبيبه فإذا تلف بذلك السبب كان ضامنا لديته ويستوي إن كان
~~الصبي ممن يركب أو لا يركب فان سار الصبي على الدابة فأوطأ انسانا فقتله
~~فإن كان هو ممن يستمسك عليها فديته علي عاقلة الصبي لأنه متلف للرجل بدابته
~~حين أوطأها إياه ولا شئ على عاقلة الذي حمله عليها لأنه أحدث السير
~~باختياره فهو كما لو قتل رجلا في يد الغاصب باختياره وإن كان مما لا يسير
~~على الدابة لصغره ولا يستمسك عليها فدم القتيل هدر لأن هذه الدابة بمنزلة
~~المنفلتة فإنها سارت من غير أن يسيرها أحد والدابة المنفلتة إذا وطأت
~~انسانا فدمه هدر وهذا الذي ms7054 حمل الصبي علي الدابة لم يسيرها فلا يكون هو
~~قائد الدابة ولا سائقا والصبي الذي لا يستمسك على الدابة بمنزلة متاع موضوع
~~عليها فلا يكون هو مسيرا للدابة بخلاف ما إذا كان يستمسك عليها وإذا حمل
~~الرجل معه الصبي على الدابة ومثله لا يصرفها ولا يستمسك عليها فوطئت الدابة
~~انسانا فقتلته فالدية على عاقلة الرجل خاصة لأنه هو المسير للدابة والصبي
~~الذي لا يستمسك بمنزلة المتاع معه على الدابة فالدية على عاقلته وعليه
~~الكفارة لان الراكب يجعل متلفا لما أوطأ بدابته مباشرة فإنه إنما تلف بفعله
~~والكفارة جزاء مباشرة القتل وسيأتي بيان هذا في الباب الذي يلي هذا ولو كان
~~الصبي يصرف الدابة ويسير عليها فالدية على عاقلتهما جميعا لان كل واحد
~~منهما مسير للدابة ها هنا فكانا جانبين على الرجل فتجب الدية علي عاقلتهما
~~ولا ترجع عاقلة الصبي على عاقلة الرجل بشئ لان هذا بمنزلة جناية الصبي بيده
~~والرجل لم يأمره بذلك ولو سقط الصبي فمات فديته على عاقلة الرجل لأنه هو
~~الذي حمله عليها وقد بينا ان حامل الصبي على الدابة ضامن لديته إذا سقط
~~سواء كان سقوطه بعدما سير الدابة أو قبل أن يسيرها وكان هو ممن يستمسك
~~عليها أو لا يستمسك عليها وإذا حمل العبد صبيا حرا على دابة فوقع الصبي
~~عنها فمات فديته في عنق العبد يدفع به أو يفدى لأنه صار مسببا لهلاك والعبد
~~يضمن بالجناية تسببا كان أو مباشرة وموجب جناية العبد الدفع أو الفداء وإن
~~كان معه على الدابة فسارا عليها فوطئت انسانا فمات فعلى عاقلة الصبي نصف
~~الدية وفي عنق العبد نصفها يدفع به أو يفدى لأنهما جانيان علي المقتول فعلى
~~كل واحد منهما موجب جنايته ويجعل في ذلك الحكم كأنه تفرد به وإذا حمل الحر
~~الكبير العبد الصغير على الدابة ومثله يصرفها ويستمسك عليها ثم أمره أن
~~يسير عليها فأوطأ انسانا فذلك PageV26P187
# في عنق العبد يدفعه به مولاه أو يفديه بمنزلة جنايته بيده ويرجع مولاه
~~بالأقل من قيمته ومن الأرش ms7055 على الغاصب لأنه حين حمله على دابته فقد صار
~~غاصبا له ويبقى حكم غصبه ما بقي على الدابة والعبد المغصوب إذا جنى في يد
~~الغاصب كان للمولى أن يرجع على الغاصب بالأقل من قيمته ومن أرش الجناية
~~لأنه غصبه فارغا ورده مشغولا بالجناية بخلاف ما تقدم فالمحمول علي الدابة
~~هناك حر والحر لا يضمن بالغصب ولو حمله عليها وهو لا لصرف الدابة ولا
~~يستمسك عليهما فسارت الدابة فأوطأت انسانا فدمه هدر لان الذي حمله عليها
~~ليس بقائد للدابة ولا سائق لها وإنما هذه دابة منفلتة وان كانت واقفة حيث
~~أوقفها ولم تسر حتى ضربت رجلا بيدها أو رجلها أو بذنبها أو كدمته فلا شئ
~~علي الصبي لان الصبي بمنزلة المتاع حين كأن لا يستمسك علي الدابة وعلي الذي
~~أوقفها الضمان علي عاقلته لأنه متعد في هذا التسبب فإنه ممنوع من ايقاف
~~الدابة في الطريق إلا أن يكون أوقفها في ملكه فحينئذ لا ضمان عليه لأنه غير
~~متعد في ايقافها في ملكه والمتسبب إذا لم يكن متعديا في تسببه لا يضمن شيئا
~~كمن حفر بئرا أو وضع حجرا في ملكه والله أعلم (باب جناية الراكب) (قال رحمه
~~الله) وإذا سار الرجل علي دابة أي الدواب كانت في طريق المسلمين فوطئت
~~انسانا بيد أو رجل وهي تسير فقتلته فديته على عاقلة الراكب والأصل في هذا
~~ان السير على الدابة في طريق المسلمين مباح مقيد بشرط السلامة بمنزلة المشي
~~فان الحق في الطريق لجماعة المسلمين وما يكون حقا للجماعة يباح لكل واحد
~~استيفاؤه بشرط السلامة لان حقه في ذلك يمكنه من الاستيفاء ودفع الضرر عن
~~الغير واجب عليه فيقيد بشرط السلامة ليعتدل النظر من الجانبين ثم إنما
~~يشترط عليه هذا القيد فيما يمكن التحرز عنه دون ما لا يمكن التحرز عنه لان
~~ما يستحق على المرء شرعا يعتبر فيه الوسع ولأنا لو شرطنا على السلامة عما
~~لا يمكن التحرز عنه تعذر عليه استيفاء حقه لأنه لا يمتنع من المشي والسير
~~على الدابة مخافة ms7056 أن يقتل بما لا يمكن التحرز عنه فاما ما يستطاع الامتناع
~~عنه لو شرطنا عليه صفة السلامة من ذلك لا يمتنع عليه استيفاء حقه وإنما
~~يلزمه به نوع احتياط في الاستيفاء إذا عرفنا هذا فنقول التحرز عن الوطئ على
~~شئ في وسع الراكب إذا أمعن النظر في ذلك فإذا لم يسلم كان جانيا وهذه جناية
~~منه بطريق PageV26P188
# المباشرة لان القتل إنما حصل بفعله حين كان هو على الدابة التي وطئت فتجب
~~عليه الكفارة وعلى عاقلته الدية وان نفحته برجلها وهي تسير فلا ضمان على
~~الراكب لقوله عليه السلام الرجل جبار أي هدر والمراد نفحة الدابة بالرجل
~~وهي تسير وهذا لأنه ليس في وسعه التحرز من ذلك لان وجه الراكب أمام الدابة
~~لا خلفها وكذلك النفحة بالذنب ليس في وسعه التحرز عن ذلك وقال ابن أبي ليلى
~~هو ضامن لجميع ذلك وقاس الذي يسير على الدابة بالذي أوقف دابته في الطريق
~~فنفحت برجلها أو يدها فكما أن هناك يجب ضمان الدية على عاقلته فكذلك هنا
~~ولكنا نقول في الفرق بينهما هو ممنوع من ايقاف الدابة على الطريق لان ذلك
~~مضر بالمارة ولان الطريق ما أعد لايقاف الدواب فيه فيكون هو في شغل الطريق
~~بما لم يعد الطريق له متعديا والمتعدي في التسبب يكون ضامنا فلهذا يسوى فيه
~~بين ما يمكن التحرز عنه وبين مالا يمكن وهذا لأنه ان كأن لا يمكن التحرز عن
~~النفحة بالرجل والذنب فهو يمكنه التحرز عن ايقاف الدابة بخلاف الأول فان
~~السير على الدابة في الطريق مباح له لان الطريق معد لذلك ولأنه لا يضر
~~بغيره وهو محتاج إلى ذلك فربما لا يقدر على المشي فيستعين بالسير على
~~الدابة وإذا لم يكن نفس السير جناية قلنا لا يلزمه ضمان مالا يستطاع
~~الامتناع منه (ألا ترى) ان الماشي في الطريق لا يكون ضامنا لما ليس في وسعه
~~الامتناع منه بخلاف الجالس والنائم في الطريق ولو كدمت أو صدمت أو خبطت أو
~~ضربت بيدها انسانا وهو يسير عليها فذلك ms7057 كله مما يمكن التحرز عنه فيكون
~~موجبا للدية على عاقلته بمنزلة ما لو وطئت إلا أن هذه الأسباب لا تلزمه
~~الكفارة عندنا لان الكفارة جزاء مباشرة القتل فلا تجب بالتسبب علي ما نبينه
~~وان ضربت بحافرها حصاة أو نواة أو حجرا أو شبه ذلك فأصاب انسانا وهي تسير
~~فلا ضمان عليه لان هذا لا يمكن التحرز عنه فهو بمنزلة التراب والغبار
~~المنبعث من سنابكها إذا فقأ عين انسان إلا أن يكون حجرا كبيرا فيضمن لان
~~ذلك مما يستطاع الامتناع منه وإنما ينبعث الحجر الكبير بخرق منه في السير
~~ولو راثت أو بالت في السير فعطب انسان بذلك لم يكن عليه ضمان لأنه لا يمكن
~~التحرز عن ذلك قالوا وكذلك إذا وقفت لتبول أو لتروث لان من الدواب مالا
~~يفعل ذلك حتى يقف فهذا مما لا يستطاع الامتناع عنه وكذلك اللعاب يخرج من
~~فيها ولو وقع سرجها أو لجامها أو شئ محمول عليها من أداتها أو متاع الرجل
~~الذي معه يحمله فأصاب انسانا في السير كان ضامنا لان هذا مما يمكن التحرز
~~عنه وإنما سقط PageV26P189
# لأنه لم يشد عليها أو لم يحكم ذلك فكأنه ألقاه بيده على الطريق وكذلك من
~~عطب به بعدما وقع علي الأرض فان عثر به أو تعقل فهو ضامن له بمنزلة ما لو
~~وضعه بيده علي الطريق والراكب والرديف والسائق والقائد في الضمان سواء لان
~~الدابة في أيديهم وهم يسيرونها ويصرفونها كيف شاؤوا وذلك مروى عن شريح رحمه
~~الله إلا أنه لا كفارة على السائق والقائد فيما وطئت لأنهما مسببان للقتل
~~والكفارة جزاء مباشرة القتل فأما الراكب والمرتدف فمباشر ان القتل بفعلهما
~~فعليهما الكفارة كالنائم إذا انقلب علي انسان فقتله وإذا أوقف دابته في
~~طريق المسلمين أو في دار لا يملكها بغير إذن أهلها فما أصابت بيد أو رجل أو
~~ذنب أو كدمت أو سال من عرقها أو لعابها علي الطريق فزلق به انسان فضمان ذلك
~~على عاقلته لأنه متعد في هذا التسبيب فإنه ممنوع من ايقاف ms7058 الدابة في ملك
~~غيره بغير إذنه وكذلك في طريق المسلمين هو ممنوع من ايقاف الدابة خصوصا إذا
~~كان يضر بالمار ولكن لا كفارة عليه لانعدام مباشرة القتل منه وإذا أرسل
~~الرجل دابته في الطريق فما أصابت في وجهها فهو ضامن له كما يضمن الذي سار
~~به ولا كفارة عليه لأنه سائق لها ما دامت تسير على سنن إرساله فإذا عدت
~~يمينا أو شمالا فلا ضمان عليه لأنها تغيرت عن حالتها أنشأت سير آخر
~~باختيارها فكانت كالمنفلتة إلا أن لا يكون لها طريق غير الذي أحدثت فيه
~~فحينئذ يكون ضامنا على حاله لأنه إنما سيرها في الطريق الذي يمكنه أن يسير
~~فيه وإنما سارت في ذلك الطريق فكان هو سائقا لها ووقفت ثم سارت فيه برئ
~~الرجل من الضمان إذا لأنها لما وقفت فقد انقطع حكم إرساله ثم أنشأت بعد ذلك
~~سيرا باختيارها في كالمنفلتة فان ردها فالذي ردها ضامن لما أصابت في فورها
~~ذلك لأنه سائق لها في الطريق الذي ردها فيه وإذا حل عنها وأوقفها ثم سارت
~~هي فلا ضمان عليه لان حكم فعله قد انقطع بما أنشأت من السير باختيارها قال
~~وإذا اصطدم الفارسان فوقعا جميعا فماتا فعلى عاقلة كل واحد منهما دية صاحبه
~~عندنا استحسانا وفي القياس على عاقلة كل واحد منهما نصف دية صاحبه وهو قول
~~زفر والشافعي وجه القياس ان كل واحد منهما إنما مات بفعله وفعل صاحبه لان
~~الاصطدام فعل منهما جميعا فإنما وقع كل واحد منهما بقوته وقوة صاحبه فيكون
~~هذا بمنزلة ما لو جرح نفسه وجرحه غيره ولكنا استحسنا لما روى عن علي رضي
~~الله عنه انه جعل دية كل واحد من المصطدمين علي عاقلة صاحبه والمعنى فيه أن
~~كل واحد منهما موقع لصاحبه فكأنه أوقعه عن الدابة بيده وهذا PageV26P190
# لان دفع صاحبه إياه علة معتبرة لاتلافه في الحكم فاما قوة المصطدم فلا
~~تصلح أن تكون علة معارضة لدفع الصادم فهو بمنزلة من وقع في بئر حفرها رجل
~~في الطريق يجب الضمان ms7059 علي الحافر وإن كان لولا مشيه وثقله في نفسه لما هوى
~~في البئر وكذلك لو دفع انسان غيره في بئر حفرها رجل في الطريق فالضمان علي
~~الدافع دون الحافر وإن كان لولا حفره لذلك الموضع لما أتلفه بدفعه وعلى هذا
~~الأصل قالوا لو أن رجلين تجاذبا حبلا فانقطع الحبل فماتا جميعا فان مات كل
~~واحد منهما بفعل صاحبه بأن وقع على وجهه فعلى عاقلة كل واحد منهما دية
~~صاحبه لأنه إنما وقع علي وجهه بجذب صاحبه إياه وان وقع كل واحد منهما علي
~~قناه فلا شئ على واحد منهما لان سقوطه على قفاه بقوة نفسه لا بجذب صاحبه
~~إياه وان سقط واحد منهما على وجهه والآخر على قفاه فدية الساقط على وجهه
~~على عاقلة صاحبه ولو قطع انسان الحبل بينهما فسقط كل واحد منهما على قفاه
~~ومات فديتهما علي عاقلة القاطع للحبل لأنه كالدافع لكل واحد منهما ولو كان
~~الصبي في يد أبيه فجذبه رجل من يده فمات فديته على عاقلة الجاذب لان الأب
~~محق في إمساكه والجاذب متعد في تسبيبه وكذلك لو تجاذبا صبيا يدعي أحدهما
~~انه ابنه والآخر يدعي أنه عبده فالدية علي عاقلة الذي يدعى أنه عبده لان
~~الشرع جعل القول قول من يدعيه ابنه فيكون هو محقا في إمساكه والآخر متعديا
~~في جذبه ولو جذب ثوبا من يد انسان وهو يدعى أنه ملكه فتخرق الثوب من جذبهما
~~ثم أقام المدعى البينة انه كان له فله نصف قيمة الثوب على صاحبه لأنه كان
~~يكفيه الامساك باليد وما كان يحتاج إلي الجذب فيجعل التخريق محالا به علي
~~فعلهما جميعا ولو عض ذراع انسان فنزع ذراعه من فيه فسقطت انسان العاض فهو
~~هدر ولو أنقطع لحم صاحب الذراع فأرش ذلك علي العاض لأنه محتاج إلى جذب
~~الذراع من فيه فان العض يؤلمه وهو إنما قصد دفع الألم عن نفسه فيكون محقا
~~في الجذب والآخر متعديا في العض ولو أخذ بيد انسان فجذب صاحب اليد يده
~~فعطبت يده فإن كان ms7060 أخذ بيده ليصافحه فلا ضمان على الذي أخذ لان الجاذب ما
~~كان يحتاج إلى ما صنع فيكون هو الجاني على يد نفسه وإن كان أخذ يده ليعصره
~~فالضمان على الآخذ لان الجاذب محتاج إلى الجذب لدفع الألم عن نفسه ولو جلس
~~على ثوب انسان فقام صاحبة فتخرق الثوب من جذبه فالضمان على الجالس عليه
~~لأنه متعد في الجلوس على ذيل الغير بغير إذنه والذي بينا في اصطدام
~~الفارسين فكذلك الجواب في اصطدام الماشيين فإن كان أحدهما حرا والآخر عبدا
~~فقيمة العبد على PageV26P191
# عاقلة الحر ثم يأخذها ورثة الحر لان كل واحد منهما صار قاتلا لصاحبه فيجب
~~على عاقلة الحر قيمة العبد ثم إن تلف العبد الجاني وأخلف بدلا فيكون بدله
~~لورثة المجني عليه وهو الحر وإذا أوقف الرجل دابته في ملكه فما أصابت بيد
~~أو رجل أو غير ذلك فلا ضمان عليه فيه لأنه غير متعد في ايقافها في ملكه
~~وكذلك أن كان الملك له ولغيره لان لكل واحد من الشريكين أن يوقف دابته في
~~الملك المشترك ويستوى ان قل نصيبه فيها أو كثر (أرأيت) لو قعد في الملك
~~المشترك أو توضأ فعطب انسان بوضوئه أكنت أضمنه ذلك لا أضمنه شيئا من هذا
~~وإذا سار الرجل على دابته فضربها أو كبحها باللجام فنفحت برجلها أو بذيلها
~~لم يكن عليه شئ ء لأنه يحتاج إلى ضربها أو كبحها باللجام في تسييرها ولا
~~يمكنه التحرز عن النفحة بالرجل والذنب ولو خبطت بيد أو رجل أو كدمت أو صدمت
~~فقتلت انسانا فالضمان على الراكب سواء كان يملكها أو لا يملكها لان التحرز
~~عن هذا كله ممكن ولو سقط عنها ثم ذهبت على وجهها فقتلت انسانا لم يكن عليه
~~شئ لأنها منفلتة فالذي سقط منها ليس براكب ولا قائد ولا سائق والمنفلتة
~~جرحها جبار لأنها عجماء بلغنا عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال
~~العجماء جبار وهي المنفلتة عندنا ذكره في الأصل والله أعلم (تم الجزء
~~السادس والعشرون من كتاب المبسوط السرخسي ms7061 الحنفي رحمه الله) (ويليه الجزء
~~السابع والعشرون وأوله كتاب الناخس) PageV26P192
# (الجزء السابع والعشرون من) كتاب المبسوط لشمس الدين السرخسي وكتب ظاهر
~~الرواية أتت * ستا وبالأصول أيضا سميت صنفها محمد الشيباني * حرر فيها
~~المذهب النعماني الجامع الصغير والكبير * والسير الكبير والصغير ثم
~~الزيادات مع المبسوط * تواترت بالسند المضبوط ويجمع الست كتاب الكافي *
~~للحاكم الشهيد فهو الكافي أقوى شروحه الذي كالشمس * مبسوط شمس الأمة
~~السرخسي (تنبية) قد باشر جمع من حضرات أفاضل العلماء تصحيح هذا الكتاب
~~بمساعدة جماعة من ذوي الدقة من أهل العلم والله المستعان وعليه التكلان دار
~~المعرفة بيروت - لبنان PageV27P001
# بسم الله الرحمن الرحيم (باب الناخس) (قال رحمه الله) وإذا سار الرجل على
~~دابة في الطريق فنخسها رجل أو ضربها فنفحت برجلها رجلا فقتلته كان ذلك على
~~الناخس دون الراكب لان نخسه جناية فما تولد منه كان مضمونا عليه وإنما تكون
~~النفحة بالرجل جبارا إذا كان يسير في الطريق قال بلغنا ذلك عن عمر بن
~~الخطاب رضي الله عنه وعبد الله بن مسعود وان نفحت الناخس كان دمه هدرا لان
~~ذلك تولد من نخسه فصار كأنه هو الذي جنى على نفسه ولو ألقت الراكب من تلك
~~النخسة فقتلته كانت ديته على عاقلة الناخس لأنه تولد ذلك من نخسه وجنايته
~~وكذلك لو وثبت من نخسه على رجل فقتلته أو وطئت رجلا فقتلته لان ذلك تولد من
~~جنايته والواقفة في ذلك والتي تسير سواء لان ذلك من تولد من نخسه فكان
~~الضمان على عاقلته قال ولو نخسها باذن الراكب كان ذلك منزلة فعل الراكب لو
~~نخسها ولا ضمان عليه في نفحتها وهي تسير لان النفحة في حال السير هدر لقوله
~~عليه الصلاة والسلام الرجل جبار ولو وطئت رجلا في سيرها وقد نخسها هذا باذن
~~الراكب كانت الدية عليهما جميعا إذا كان في فورها الذي نخسها فيه لأنه لما
~~نخس باذن الراكب صار بمنزلة السائق والراكب سائقا وراكبا كان الضمان عليهما
~~نصفين وهذا إذا كان في ذلك الفور الذي نخسها فيه فاما إذا ms7062 انقطع ذلك الفور
~~كما إذا سارت ساعة وتركها من السوق فالضمان على الراكب خاصة لان فعل الناخس
~~قد انقطع وبقي فعل الراكب قال وإذا نخس الرجل الدابة ولها سائق بغير إذن
~~السائق فنفحت رجلا فقتلته فالضمان على الناخس وكذلك لو كان لها قائد لان
~~ذلك تولد من نخسه وان نخس باذن السائق أو باذن القائد فنفحت رجلا فقتلته
~~فلا ضمان عليه ولا عليهما لان الناخس صار سائقا والنفحة بالرجل جبار في هذه
~~الحالة قال وإذا قاد الرجل الدابة فنخسها رجل آخر فانفلتت من القائد ثم
~~PageV27P002
# أصابت في فورها ذلك فضمان ذلك على الناخس لان حكم قوده قد انقطع وصار
~~الناخس جانيا فضمان ذلك عليه قال وإن كان الناخس عبدا فجناية الدابة في
~~رقبة العبد يدفع بها أو يفدي لأنه بمنزلة جنايته بيده وإن كان الناخس صبيا
~~فهو كالرجل في أن ضمان الدية يجب على عاقلته وان مرت الدابة بشئ نصب في ذلك
~~الطريق فنخسها ذلك الشئ فنفحت انسانا فقتلته فهو على الذي نصب ذلك لأنه
~~متعد في نصب ذلك الشئ في الطريق فكان نخس ذلك الشئ للدابة بمنزلة نخس الذي
~~نصبه وإن كان الرجل يسير في الطريق فأمر عبدا لغيره فنخس دابته فنفحت فلا
~~ضمان على أحد منهما لان فعل المأمور كفعل الامر عبدا كان المأمور أو حرا
~~فان وطئت في فورها ذلك أنسانا فقتلته فعلى عاقلة الراكب نصف الدية وفي عنق
~~العبد نصف الدية يدفعها مولاه أو يفديه بمنزلة السائق مع الراكب إلا أن
~~المولى يرجع على الامر بالأقل من قيمة العبد ومن نصف الدية لأنه صار للعبد
~~غاصبا باستعماله إياه في نخس الدابة فإذا لحقه ضمان بذلك السبب كان للمولى
~~أن يرجع به على المستعمل له وكذلك لو أمره بالسوق أو بقود الدابة ولو كان
~~الراكب عبدا فأمر عبدا آخر فساق دابته فأوطأت انسانا فقتلته فالدية في
~~أعناقهما نصفين يدفعان بها أو يفديان بمنزلة السائق مع الراكب ولا شئ على
~~الراكب لمولى العبد المأمور إذا كان الراكب محجورا ms7063 عليه حتى يعتق لان سبب
~~وجوب هذا الضمان استعماله إياه بالقول والمحجور لا يؤاخذ بضمان القول حتى
~~يعتق وإذا عتق كان عليه قيمة المأمور وإن كان تاجرا أو مكاتبا فهو دين في
~~عنقه لأنه لا يؤاخذ بضمان القول فكذلك السائق في الحال وإذا أقاد الرجل
~~قطارا في طريق المسلمين فما وطئ أول القطار وآخره فالقائد ضامن له وإن كان
~~معه سائق فالضمان عليهما لان القائد مقرب ما أصاب بالصدمة أو غير ذلك وكذلك
~~السائق مقرب من ذلك ومشتركان في الضمان لاستوائهما في السبب وهذا لان السوق
~~والقود في الطريق مباح مقيد بشرط السلامة بمنزله الركوب فكما أن الراكب
~~يجعل ضامنا بما تلف بسبب يمكن التحرز عنه فكذلك السائق والقائد والمعنى في
~~الكل ان الدابة في يده فعليه أن يتحرز عما يمكن التحرز عنه في صرف الدابة
~~بسوقه أو بقوده وإن كان معها سائق للإبل وسط القطار فالضمان في جميع ذلك
~~عليهم أثلاثا لان الذي هو في وسط القطار سائق لما بين يديه فعليه أن يتحرز
~~عما يمكن التحرز عنه من الإبل قائدا لما خلفه والسائق والقائد في حكم
~~الضمان سواء وكذلك أن كأن يكون أحيانا وسطها وأحيانا يتقدم PageV27P003
# وأحيانا يتأخر لأنه في جميع هذه الأحوال سائق للقطار أو قائد ولو كان
~~الرجل راكبا وسط القطار على بعير ولا يسوق منها شيئا لم يضمن شيئا مما تصيب
~~الإبل التي بين يديه لأنه ليس بسائق لما بين يديه فان ثقل السوق في الزجر
~~على الإبل والضرب ولم يوجد منه شئ من ذلك وهو معهم في الضمان فيما أصاب
~~البعير الذي هو عليه وما خلفه أماما في البعير الذي هو عليه فلانه راكب
~~والراكب شريك السائق والقائد في الضمان وأما ما خلفه فلانه قائد لما خلفه
~~لان ما خلفه زمامه مربوط ببعيره ومشي البعير الذي هو عليه يضاف إلى الراكب
~~فيجعل هو بهذا المعنى كالقائد لما خلفه وقال بعض المتأخرين هذا إذا كان
~~زمام ما خلفه يقوده بيده وأما إذا كان هو نائما ms7064 على بعيره أو قاعدا لا يفعل
~~شيئا لا يكون به قائدا لما خلفه فلا ضمان عليه في ذلك وهو في حق ما خلفه
~~بمنزلة المتاع الموضوع على بعيره وإذا أتى الرجل ببعير فربطه إلى القطار
~~والقائد لا يعلم وليس معها سائق فأصاب ذلك البعير انسان ضمن القائد لأنه
~~قائد لذلك البعير والقود سبب لوجوب الضمان ومع تحقق سبب الضمان لا يسقط
~~الضمان لجهله ثم يرجع القائد على الذي ربط البعير بذلك الضمان لأنه هو الذي
~~ألزمه ذلك الضمان حين ربط البعير بقطاره وهو متعد فيما صنع فيكون له أن
~~يرجع عليه بما يلحقه من الضمان ولو كان البعير واقعا حين ربطه بالقطار ثم
~~قاد فأصاب ذلك البعير شيئا فالضمان على القائد ولا يرجع علي الذي ربط
~~البعير بذلك الضمان لأنه هو الذي ربط البعير بقطاره كان هو السبب لما يلحقه
~~من الضمان فيثبت له حق الرجوع به عليه وفي الوجهين جميعا ان علم صاحب
~~القطار وقاد القطار على حاله لم يكن له أن يرجع على الرابط بشئ من الضمان
~~لأنه بعد ما علم صاحب القطار فقد صار ضامنا بفعله فيجعل كأنه ربط بأمره ولو
~~سقط شئ مما يحمل الإبل على انسان فقتله أو سقط بالطريق فعثر فمات كان
~~الضمان في ذلك على الذي يقود الإبل وإن كان معه سائق فالضمان عليهما لان
~~هذا مما يمكن التحرز عنه بان يشد الحمل على البعير على وجه لا يسقط وإنما
~~يسقط لتقصير كان من القائد والسائق في الشد فكأنه أسقط ذلك بيده فيكون
~~ضامنا لما تلف بسقوطه عليه ولمن يعثر به بعد ما سقط في الطريق لأنه شئ
~~أحدثه في طريق المسلمين وإذا سار الرجل على دابته في الطريق فعثر بحجر وضعه
~~رجل أو بدكان قد بناه رجل أو بماء قد صبه رجل فوقعت على انسان فمات فالضمان
~~على الذي أحدث ذلك في الطريق لأنه ممنوع من احداث شئ من ذلك في طريق
~~المسلمين فان الطريق معد لمرور الناس فيه فيما يضر بالمارة ms7065 PageV27P004
# أو يحول بينهم وبين المرور فيه يكون هو ممنوعا من احداث ذلك وبهذا الطريق
~~يصير المحدث كالدافع للدابة على ما سقطت عليه فيكون الضمان عليه دون الراكب
~~قالوا هذه إذا لم يعلم الراكب بما أحدث في الطريق فان علم بذلك وسير الدابة
~~على ذلك الموضع قصدا فالضمان عليه لأنه طرأ على فعل الذي أحدث فعل آخر ممن
~~هو مختار فيفسخ به حكم فعل الأول ويكون الضمان على الثاني بمنزلة من وضع
~~حجرا على الطريق فزحزحه رجل آخر إلى جانب آخر من الطريق ثم عثر به انسان
~~كان الضمان على الثاني دون الأول ولو سار على دابته في ملكه فأوطأت انسانا
~~بيد أو رجل فقتلته فعليه الدية والكفارة جميعا لان الراكب مباشر للقتل فيما
~~أوطأت دابته والمباشرة في ملكه وفي غير ملكه سواء في ايجاب الضمان عليه
~~كالرمي فان رمى في ملكه فأصاب انسانا كان عليه ضمانه وإن كان سائقا أو
~~قائدا فلا ضمان عليه في ذلك لأنه تسبب بتقريب الدابة من محل الجناية
~~والمتسبب إنما يكون ضامنا إذا كان متعديا بسببه وهو في ملك نفسه لا يكون
~~متعديا في سوق الدابة ولا قودها فهو نظير القاعد في ملكه إذا تعثر به انسان
~~والدليل على الفرق ان السائق والقائد في الطريق لا تلزمه الكفارة لانعدام
~~مباشره القتل منه والراكب تلزمه الكفارة ولو أوفقها في ملكه فأصابت انسانا
~~من أهله أو أجنبيا دخل باذنه أو بغير إذنه فلا ضمان عليه لأنه غير متعد في
~~ايقافها في ملكه وكذلك الكلب العقور في دار مخلى عنه أو مربوطا لان صاحب
~~الكلب غير متعدي في إمساكه في ملكه ولو ربط دابته في الطريق فجالت في
~~رباطها من غير أن يحلها أحد فما أصابت فهو على الذي ربطها لأنه متعد في
~~ربطها في الطريق وفي أي موضع وقفت بعد أن تكون مربوطة فذلك يكون مضافا إلى
~~من ربطها لان الرابط يعلم حين ربطها انه تحول في رباطها بهذا القدر فلا
~~يكون تغييرها عن حالها مبطلا الضمان ms7066 عنه بعد أن يكون الضمان بالرباط كما هي
~~إلا أن يحل الرباط وتذهب فحينئذ تكون في معنى المنفلتة وكذلك كل بهيمة من
~~سبع أو غيره إذا أوقفه رجل على الطريق فهو متعد في هذا التسبب حكما ضامن
~~لما يتلف به ما لم يتغير عن حاله وكذلك لو طرح بعض الهوام على رجل فلدغه
~~ذلك فهو ضامن له لأنه متعد في هذا التسبب ولا يقال قد طرأ على تسببه مباشرة
~~وهو اللدغ من العقرب أو الحية لان ذلك غير صالح لبناء الحكم عليه فلا يقطع
~~به حكم التسبب الموجود ممن ألقاه عليه PageV27P005
# بمنزلة مشى الماشي وفعله في نفسه في مسألة حفر البئر فإنه لا يكون ناسخا
~~للسبب الموجود من الحافر في حكم الضمان والله أعلم (باب ما يحدث الرجل في
~~الطريق) (قال رحمه الله) وإذا وضع الرجل في الطريق حجرا أو بنى فيه بناء أو
~~أخرج من حائطه جذعا أو صخرة شاخصة في الطريق أو أشرع كنيفا أو حياضا أو
~~ميزابا أو وضع في الطريق جذعا فهو ضامن لما أصاب من ذلك لأنه مسبب لهلاك ما
~~تلف بما أحدثه وهو متعد في هذا التسبب فإنه أحدث في الطريق ما يتضرر به
~~المارة أو يحول بينهم وبين المرور في الطريق الذي هو حقهم ووجوب الضمان
~~لصيانة دم المتلف عن الهدر فإذا أمكن ايجابه على المسبب لكون متعديا في
~~تسبيبه نوجبه عليه وإن لم يكن قاتلا في الحقيقة حتى لا تلزمه الكفارة عندنا
~~ولا يحرم الميراث وقال الشافعي لما جعل التسبب كالمباشرة في حكم الضمان
~~فكذلك في حكم الكفارة وحرمان الميراث ولكنا نقول الكفارة وحرمان الميراث
~~جزاء قتل محظور ولا يوجد ذلك في التسبب لأنه لا يتمكن أن يجعل قاتلا باحداث
~~ذلك ولا مقتولا عند احداثه ولا يمكن أن يجعل قاتلا عند الإصابة فلعل المحدث
~~ميت عند الإصابة وكيف يكون الميت قاتلا والدليل عليه أن القتل لا يكون الا
~~بفعل القاتل والقتل نوعان عمد وخطأ ففي كل ما يتصور العمد في جنسه بتصور ms7067
~~الخطأ أيضا والقتل العمد بهذا الطريق لا يتحقق فكذلك الخطأ وحرمان الميراث
~~باعتبار توهم القصد إلى استعجال الميراث وذلك في العمد لا يشكل وفي الخطأ
~~يحتمل أن يكون الخطأ أظهر من نفسه وهو قاصد إلى ذلك وهذا لا يتحقق في هذه
~~المواضع وعلى هذا الأصل قال علماؤنا رحمهم الله الكفارة وحرمان الميراث لا
~~يثبت في حق الصبي والمجنون بالقتل لأنه جزاء قتل محظور وفعل الصبي لا يوصف
~~بذلك فالخطأ شرعا يبنى على الخطاب وعند الشافعي يثبت الكفارة وحرمان
~~الميراث في حقهما كما تثبت الدية وعلى هذا قلنا إذا قضي القاضي على مورثه
~~بالقصاص لم يحرم الميراث وان رجعوا لا تلزمهم الكفارة لان ذلك جزاء فعل
~~محظور والقاضي بقضائه لا يصير قاتلا وكذلك شهود القصاص لا يحرمون الميراث
~~وان رجعوا لا تلزمهم الكفارة لان ذلك جزاء قتل محضور وهم بالشهادة ما صاروا
~~قاتلين مباشرة فان عثر بما أحدثه في الطريق رجل فوقع على آخر فماتا فالضمان
~~على الذي أحدثه في الطريق لأنه بمنزلة الدافع لمن يعثر بما أحدثه فكأنه
~~دفعه بيده على غيره فلا ضمان على الذي عثر به لأنه مدفوع PageV27P006
# في هذه الحالة والمدفوع كالآلة وإذا نحى رجل شيئا من ذلك عن موضعه فعطب
~~به آخر فالضمان على الذي نحاه وقد خرج الأول من الضمان لان حكم فعله قد
~~انفسخ بفراغ الموضع الذي شغله بما أحدث فيه وإنما شغل بفعل الثاني في موضع
~~آخر فهو كالمحدث لذلك في ذلك الموضع والقاء التراب في الطريق واتخاذ الطين
~~فيه بمنزلة القاء الحجر والخشبة ولو أن رجلا كنس الطريق فعطب بموضع كنسه
~~انسان لم يضمن لأنه لم يحدث في الطريق شيئا إنما كنس الطريق لكيلا يتضرر به
~~المارة ولا يؤذيهم التراب فلا يكون هذا متعديا في هذا السبب ولو رش الطريق
~~أو توضأ في الطريق فعطب بذلك الموضع انسان فهو ضامن لان ما أحدث في الطريق
~~من صب الماء يلحق الضرر بالمارة ويحول بينهم وبين المرور مخافة أن تزل
~~أقدامهم ومنها كله في ms7068 طريق هو للعامة فإن كان في سكة غير نافذة والذي فعل
~~ذلك من أهل السكة لم يضمن لان ذلك الموضع مشترك بينهم شركة خاصة وقد بينا
~~أن أحد الشركاء إذا أحدث من ذلك في الملك المشترك لم يكن ضامنا وإذا أشرع
~~الرجل جناحا إلى الطريق ثم باع الدار فأصاب الجناح رجلا فقتله فالضمان على
~~البائع لأنه كان جانيا بوضع الجناح فان سواء الطريق كرقية الطريق فمن أحدث
~~فيه شيئا يكون جانيا وبالبيع لم ينسخ حكم فعله لأنه لم ينزع الموضع الذي
~~شغله بما أحدثه فبقي ضامنا على حاله (الا ترى) انه ولو وضع الجناح في غير
~~ملكه كان ضامنا لما تلف به فلما كان عدم الملك لا يمنع انعقاد سبب الضمان
~~فكذلك لا يمنع بقاءه ولا شئ على المشترى لأنه ما أحدث في الطريق شيئا وكذلك
~~الميزاب فان سقط الميزاب يصرفان فان أصاب ما كان منه في الحائط رجلا فقتله
~~فلا ضمان فيه علي أحد لأنه إنما وضع ذلك الطرف من الميزاب في ملكه واحداث
~~شئ في ملكه لا يكون تعديا وان أصابه ما كان خارجا منه من الحائط فالضمان
~~على الذي وضعه لأنه متعد في ذلك الطرف فإنه شغل به هواء الطريق فإن لم يعلم
~~أيهما اصابه ففي القياس لا شئ عليه لأنه إن كان أصابه الطرف الداخل لم يضمن
~~شيئا وان أصابه الطرف الخارج فهو ضامن والضمان بالشك لا يجب لان فراغ ذمته
~~ثابت يقينا وفى الاشغال شك وفي الاستحسان هو ضامن للنصف لأنه في حال هو
~~ضامن للكل وفي حال لا شئ عليه فيتوزع الضمان على الأحوال ليتحقق به معنى
~~النظر من الجانبين وإذا استأجر رب الدار الفعلة لاخراج الجناح أو الظلة
~~فوقع فقتل انسانا فان سقط من عملهم قبل أن يفرغوا منه فالضمان عليهم دون رب
~~الدار لأنه إنما سقط لتقصيرهم في الامساك فكأنهم ألقوا ذلك PageV27P007
# فيكونون قاتلين مباشرة فيلزمهم الدية والكفارة ويحرمون الميراث وان سقط
~~ذلك بعد فراغهم من العمل فالضمان فيه على رب الدار ms7069 استحسانا وفي القياس هذا
~~كالأول لأنهم باشروا احداث ذلك في الطريق وصاحب الدار ممنوع من احداثه
~~وإنما يعتبر فيما أمره في ماله أن يفعله بنفسه ولكنه استحسن لحديث شريح
~~فإنه قضى بالضمان على مثله على رب الدار والمعنى فيه أنهم يعملون له ولهذا
~~يستوجبون الاجر عليه وقد صار عملهم مسلما إليه بالفراغ منه فكأنه عمل ذلك
~~بنفسه بخلاف ما قبل الفراغ فان عملهم لم يصر مسلما إليه بعد وهذا لأنه إنما
~~يحدث ذلك في فنائه ويباح له فيما بينه وبين ربه احداث مثل ذلك في فنائه إذا
~~كأن لا يتضرر به غيره ولكن لكون الفناء غير مملوك لم يتقيد بشرط السلامة
~~فبهذا اعتبر أمره في ذلك وجعل هو كالقاتل لنفسه ولو وضع ساجة في الطريق أو
~~خشبة باعها من رجل وبرئ إليه منها فتركها المشترى حتى عطب بها انسان
~~فالضمان على الذي وضعها لأنه كان متعديا في وضعها فما بقيت في ذلك المكان
~~بقي حكم فعله وكما أن انعدام ملكه في الخشبة لا يمنع وجوب الضمان عليه
~~بوضعها في الطريق فكذلك زوال ملكه بالبيع وإن كان جميع ما ذكرنا في ملك قوم
~~أشرعوه في ملكهم فلا ضمان في شئ من ذلك وإن كان أشرعه بعضهم دون بعض فعليه
~~الضمان يرفع عنه بحصة ما ملكه من ذلك لان أحد الشركاء لا يملك البناء في
~~الملك المشترك بغير رضا شركائه فهو جان باعتبار ارضائهم غير جان باعتبار
~~نصيبه فيتوزع الضمان على ذلك بمنزلة أحد الشركاء في الجارية إذا وطئها
~~يلزمه العقر ويرفع عنه من ذلك حصته وذلك بخلاف ما لو توضأ فيه أو صب فيه
~~ماء أو وضع متاعا لان ذلك يتمكن من فعله كل واحد من الشركاء شرعا فيستحسن
~~أن لا يجعله ضامنا به بخلاف البناء وإذا وضع في الطريق جمرا فأحرق شيئا فهو
~~ضامن له لأنه متعد في احداث النار في الطريق فان حركته الريح فذهب به إلى
~~موضع آخر ثم أحرق شيئا فلا ضمان عليه لان حكم فعله قد ms7070 انتسخ بالتحول من ذلك
~~الموضع إلى موضع آخر قال وهذا إذا لم يكن اليوم يوم ريح فإن كان ريحا فهو
~~ضامن لأنه كان عالما حين ألقاه ان الريح يذهب به من موضع إلى موضع فلا ينسخ
~~حكم فعله بذلك بمنزلة الدابة التي جالت برباطها والله أعلم (باب الحائط
~~المائل) (قال رحمه الله) وإذا مال حائط الرجل أو وهي فوقع على الطريق
~~الأعظم فقتل انسانا فلا PageV27P008
# ضمان على صاحبه لأنه لم يوجد منه صنع هو تعد فإنه وضع البناء في ملكه فلا
~~يكون متعديا في الوضع ولا صنع له في مثل الحائط ولكن هذا إذا كان بناء
~~الحائط مستويا فإن كان بناه في الأصل مائلا إلى الطريق فهو ضامن لمن يسقط
~~عليه لأنه متعد في شغل هواء الطريق ببنائه وهواء الطريق كأصل الطريق حق
~~المارة فمن أحدث فيه شيئا كان متعديا ضامنا فأما إذا بناه مستويا فإنما شغل
~~ببنائه هواء ملكه وذلك لا يكون تعديا منه فلو أشهد عليه في هذا الحائط
~~المائل فلم يهدمه حتى سقط وأصاب انسانا ففي القياس لا ضمان عليه أيضا وهو
~~قول الشافعي لأنه لم يوجد منه صنع هو تعد والاشهاد فعل غيره فلا يكون سببا
~~لوجوب الضمان عليه لكن استحسن علماؤنا رحمهم الله ايجاب الضمان روى ذلك عن
~~علي رضي الله عنه وعن شريح والنخعي والشعبي وغيرهم من أئمة التابعين وهذا
~~لان هواء الطريق قد اشتغل بحائطه وحين قد أشهد عليه فقد طولب بالتفريغ
~~والرد فإذا امتنع من ذلك بعد ما تمكن منه كان ضامنا بمنزلة ما لو هبت الريح
~~بثوب ألقته في جحر فطالبه صاحبه بالرد عليه فلم يفعل حتى هلك بخلاف ما قبل
~~الاشهاد ولأنه لم يطالب بالتفريغ فهو نظير الثوب إذا هلك في جحره قبل أن
~~يطالبه صاحبه بالرد ثم لا معتبر بالاشهاد وإنما المعتبر التقدم إليه في هدم
~~الحائط فالمطالبة تتحقق وينعدم به معنى العذر في حقه وهو الجهل بميل الحائط
~~إلا أنه ذكر الاشهاد احتياطا حيت إذا جحد صاحب الحائط ms7071 التقدم إليه في ذلك
~~أمكن اثباته عليه بالبينة بمنزلة الشفيع فالمعتبر في حقه طلب الشفعة ولكن
~~يؤمر بالاشهاد على ذلك احتياطا لهذا المعنى وهذا التقدم إليه يصح من كل
~~واحد من الناس مسلما أو ذميا رجلا كان أو امرأة لان الناس في المرور في
~~الطريق شركاء والتقدم إليه صحيح عند السلطان وعند غير السلطان لأنه مطالبة
~~بالتفريغ وغير مطالبة في الطريق ولكل أحد حق في الطريق فينفرد بالمطالبة
~~بتفريغه وصورته أن يقول له ان حائطك هذا مائل فاهدمه وذكر عن الشعبي انه
~~كان يمشي ومعه رجل فقال الرجل ان هذا الحائط لمائل وهو لعامر ولا يعلموا
~~الرجل انه عامر فقال عامر ما أنت بالذي يفارقني حتى أنقضه فبعث إلى الفعلة
~~فنقضه فعرفنا أن الاشهاد بهذا اللفظ يتم وبعد الاشهاد ان تلف بالحائط مال
~~فالضمان في ماله وان تلف به نفس فضمان ديته على عاقلته لان هذا دون الخطأ
~~ولا كفارة عليه فيه لانعدام مباشره القتل منه ويستوى أن شهد عليه رجلان أو
~~رجل وامرأتان في التقدم إليه لان الثابت بهذا التقدم ما لا يندرئ بالشبهات
~~وهو المال PageV27P009
# وإذا باع الحائط بعد ما أشهد عليه برئ من ضمانه لأنه إنما كان جانيا بترك
~~الهدم مع تمكنه منه وبالبيع زال تمكنه من هدم الحائط فيخرج من أن يكون
~~جانيا فيه بخلاف الجناح فهناك كان جانيا بأصل الوضع * يوضحه أن ابتداء
~~الاشهاد عليه لا يصح إذا لم يكن هو مالكا للحائط فكذلك لا يبقى حكم الاشهاد
~~بعد زوال ملكه بخلاف الجناح ولا ضمان على المشترى في الحائط لأنه لم يتقدم
~~إليه في هدمه فحاله كحاله قبل أن يتقدم إليه فيه فان شهد المشترى في الحائط
~~فإنه لا يتقدم إليه في هدمه فحاله كحال البائع قبل أن يتقدم إليه فيه فان
~~أشهد على المشترى بعد شرائه فهو ضامن لتركه تفريغ الطريق بعد ما طولب به مع
~~تمكنه من ذلك ولو كان الحائط رهنا فتقدم إلى المرتهن فيه لم يضمنه المرتهن
~~ولا الراهن لان المرتهن ms7072 غير متمكن من هدمه فلا يصح التقدم فيه إليه ولم
~~يتقدم إلى الراهن فيه وان تقدم فيه إلى الراهن كان ضامنا لأنه متمكن من أن
~~يقضى الدين ويسترد الحائط فهدمه فيصح التقدم فيه وان تقدم إلى ساكن الدار
~~في بعض الحائط المائل فليس ذلك بشئ سواء كان ساكنا باجر أو بغير أجر لأنه
~~غير متمكن من النقض وان تقدم إلى رب الدار فعليه الضمان لأنه متمكن من هدمه
~~فإذا تقدم إلى أب الصبي أو الوصي في ذلك فلم ينقضه حتى سقط فأصاب شيئا
~~فضمانه على الصبي لان الأب والوصي يقومان مقامه ويملكان هدم الحائط فيصح
~~التقدم إليهما فيه ويكون ذلك كالتقدم إلى الصبي بعد بلوغه ثم هما في ترك
~~الهدم يعملان للصبي وينظران له فلهذا كان الضمان عليه دونهما وإذا تقدم في
~~الحائط إلى بعض الورثة فالقياس أن لا ضمان على أحد منهم لان أحد الشركاء لا
~~يتمكن من نقض الحائط كما لا يتمكن من بنائه ولم يوجد التقدم إلى الباقين
~~فلا يصح هذا الاشهاد ولا يكون هو متعديا في تركه التفريغ بعد هذا ولكنا
~~نستحسن فنضمن هذا الذي أشهد عليه بحصة نصيبه مما أصاب الحائط لأنه كان
~~متمكنا من أن يطلب شركاءه ليجتمعوا على هدمه وهذا لان الاشهاد على جماعته
~~يتعذر عادة فلو لم يصح الاشهاد على بعضهم في نصيبه أدى إلى الضرر والضرر
~~مدفوع الرجل والمرأة والمسلم والذمي والحر والمكاتب في هذا الاشهاد سواء
~~لأنهم في التطرق في هذا الطريق سواء وإذا تقدم إلى العبد التاجر في الحائط
~~فأصاب انسانا وعليه دين أولا دين عليه فهو على عاقلة مولاه لان العبد متمكن
~~من هدم الحائط فيصح التقدم إليه ثم الحائط ملك المولى إن لم يكن عليه دين
~~وإن كان عليه دين فالمولى أحق باستخلاصه لنفسه فيجعل في حكم الجناية كان
~~المولى هو المالك على ما بينا فيما PageV27P010
# إذا وجد القتيل في دار العبد فلهذا كان ضمان الدية على عاقلة المولى وان
~~أصاب مالا فضمانه في عنق العبد يباع ms7073 فيه وينبغي في القياس أن يكون على
~~المولى كضمان النفس ولكنا استحسنا الفرق بينهما فقلنا العبد بالتزام ضمان
~~المال كالحر فإنه منفك الحجر عنه في اكتساب سبب ذلك وفي التزام ضمان
~~الجناية على النفس هو كالمحجور عليه لان فك الحجر بالاذن لم يتناول ذلك
~~فكان الضمان على عاقلة المولى وإذا وضع الرجل على حائطه شيئا فوقع ذلك الشئ
~~فأصاب انسانا فلا ضمان عليه فيه لأنه وضعه على ملكه فهو لا يكون متعديا
~~فيما يحدثه في ملكه ويستوى إن كان الحائط مائلا أو غير مائل لأنه في
~~الموضعين لا يكون ممنوعا من وضع متاعه على ملكه وإذا تقدم إلى رجل في حائط
~~من داره في يده فلم يهدمه حتى سقط على رجل فقتله فأنكرت العاقلة أن تكون
~~الدار له أو قالوا لا ندري هي له أو لغيره فلا شئ عليهم حتى تقوم البينة
~~على أن الدار له لان ثبوت الملك له باعتبار اليد من حيث الظاهر وذلك لا
~~يصلح حجة لاستحقاق الدية على العاقلة فهو نظير المشترى للدار إذا أنكر أن
~~يكون ما في يد الشفيع ملكه كان على الشفيع اثبات ملكه بالبينة ليتمكن من
~~الاخذ بالشفعة والحاصل انه يحتاج إلى اثبات ثلاثة أشياء بالبينة أحدها أن
~~تكون الدار له والثاني أن يتقدم إليه في هدم الحائط والثالث أن المقتول
~~إنما مات بسقوط الحائط عليه فإذا ثبتت هذه الأشياء بالبينة فحينئذ يقضي
~~بالدية على العاقلة فان أقر بوجوب الدية على العاقلة والمقر على الغير إذا
~~صار مكذبا في اقراره لم يضمن شيئا ولكنا نستحسن أن نضمنه الدية لإقراره على
~~نفسه بالتعدي وهو ترك الحائط بعد ما تمكن منه وإنما هذا بمنزلة جناح أخرجه
~~في دار يده إلى الطريق فوقع على انسان فقتله فقالت العاقلة ليست الدار له
~~وإنما أخرج الجناح بأمر رب الدار وأقر ذو اليد ان الدار له فإنه يكون ضامنا
~~الدية في ماله فهذا مثله وإذا كان الرجل على حائط له مائل أو غير مائل سقط
~~به الحائط فأصاب ms7074 من غير عمله انسانا فقتله فهو ضامن في الحائط المائل إذا
~~كان قد تقدم إليه فيه ولا ضمان عليه فيما سواه لأنه مدفوع بالحائط حين سقط
~~الحائط وسقوطه على انسان بمنزلة سقوط الحائط عليه في حكم الضمان ولو كان هو
~~سقط من الحائط من غير أن سقط الحائط فقتل انسانا كان هو ضامنا لأنه غير
~~مدفوع هنا بالحائط فان الحائط على حاله لم يسقط ولكنه بمنزلة النائم انقلب
~~على انسان فقتله يكون ضامنا له ولو PageV27P011
# مات الساقط بطرق الأسفل فإن كان يمشي في الطريق فلا ضمان عليه لأنه غير
~~متعد في مشيه في الطريق ولا يمكنه أن يتحرز عن سقوط غيره عليه وإن كان
~~واقفا في الطريق أو قاعدا أو نائما فهو ضامن لدية الساقط عليه لأنه متعد
~~بالوقوف والقعود والنوم فيكون ضامنا لما يتلف به وإن كان الأسفل في ملكه
~~فلا ضمان عليه لأنه غير متعد في الوقوف في ملكه وعلى الأعلى ضمان الأسفل في
~~هذه الحالات لان الأعلى مباشر بقتل من سقط عليه وفي المباشرة الملك وغير
~~الملك سواء كذلك أن تعقل فسقط أو نام فانقلب فهو ضامن لما أصاب الأسفل لأنه
~~تلف بثقله فكأنه قتله بيده وعليه الكفارة في ذلك وكذلك لو تردى من جبل إلى
~~رجل فقتله فعليه ضمانه وملكه وغير ملكه في ذلك سواء وكذلك لو سقط في بئر
~~احتفرها في ملكه وفيها انسان فقتل ذلك الانسان كان ضامنا للانسان بمنزلة ما
~~لو قتله بيده وإن كان البئر في الطريق كان الضمان على رب البئر فيما أصاب
~~الساقط والمسقوط عليه لان الحافر للبئر إذا كان متعديا فهو بمنزلة الدافع
~~لمن سقط في البئر والساقط بمنزلة المدفوع وإذا شهد على رجل في حائط مائل
~~شاهدان فأصاب الحائط أحد الشاهدين أو أباه أو عبدا له أو مكاتبا له ولا
~~شاهد على رب الحائط غيرهما لم تجز شهادة هذا الذي يجر إلى نفسه أو إلى أحد
~~ممن تجوز شهادته له نفعا لان الموجب للضمان على صاحب الحائط التقدم ms7075 إليه في
~~الهدم وهو منكر لذلك فشهادة الشهود عليه بهذا السبب كشهادتهم عليه بوجوب
~~الضمان بسبب آخر ولو شهد عبدان أو صبيان أو كافران ثم عتق العبد وأسلم
~~الكافر وأدرك الصبيان ثم وقع الحائط فأصاب انسانا فهو ضامن لذلك وكذلك أن
~~كان السقوط قبل أن يعتقا أو يسلما أو يدركا ثم كان ذلك قبل أداء الشهادة
~~لما بينا أن المعتبر هو التقدم إليه والاشهاد عند ذلك محض تحمل فيكون صحيحا
~~من هؤلاء وهم أهل للشهادة عند الأداء فوجب قبول شهادتهم وإذا شهد على
~~اللقيط في حائطه ثم سقط فقتل رجلا فديته على بيت المال لأنه متمكن من هدم
~~حائطه فإذا لم يفعل حتى سقط كان بمنزلة جنايته بيده فتكون على بيت المال
~~إذا لم يوال أحدا وكذلك الكافر يسلم ولم يوال أحدا فهو كاللقيط يعقل عنهما
~~جنايتهما بيت المال وميراثهما لبيت المال وإذا مال الحائط على دار قوم
~~فأشهدا عليه فهو ضامن لما أصاب عليه الحائط منهم أو من غيرهم لأنه بميل
~~الحائط شغل هواء ملكهم فتكون المطالبة بالتفريغ إليهم فإذا تقدموا إليه أو
~~أحدهم صح التقدم ويكون هو في تركة التفريغ بعد ذلك جانيا وكذلك PageV27P012
# العلو إذا وهي فتقدم أهل السفل فيه إلى أهل العلو وكذلك الحائط يكون
~~أعلاه لرجل وأسفله لاخر والفرق بينهما إذا مال الحائط إلى ملك انسان وبين
~~ما إذا مال إلى الطريق في موضعين أحدهما التقدم إليه ها هنا لا يصح الا من
~~المالك لأنه أشغل بالحائط هواء ملكه بخلاف الأول والثاني ان صاحب الملك بعد
~~ما تقدم إليه لو أخره أياما أو أبرأه من ذلك صح لان يتصرف في ملك نفسه
~~بالاسقاط والتأخير وفي الطريق لو أخره الذي تقدم إليه فيه أو أبرأه هو أو
~~غيره لم يصح ذلك لان الواحد ينوب عن العامة في المطالبة بحقهم لا في اسقاط
~~حقهم وقد صحت المطالبة منه فلا معتبر باسقاطه بعد ذلك ولا بتأخيره وإذا مال
~~الحائط المشترك بين اثنين إلى الطريق فتقدموا فيه إلى أحدهما ms7076 ثم سقط فأصاب
~~انسانا فإنما يضمن الذي تقدم إليه نصف من ذلك إذا كان الحائط هو الذي أصابه
~~كله وكذلك العلو والسفل إذا وهيا أو مالا إلى الطريق فتقدم إلى أحدهما فيه
~~وهذا على القياس والاستحسان الذي ذكرنا في الورثة إذا مال حائط الرجل بعضه
~~على الطريق وبعضه على دار قوم فتقدم إليه فسقط المائل إلى الدار على أهل
~~الدار فهو ضامن له لأنه حائط واحد فإذا أشهد على بعضه فقد أشهد على جميعه
~~وإذا كان المتقدم إليه من أهل الدار فتقدمه إليه صحيح في جميع الحائط فيما
~~مال إلى الدار باعتبار أنه المالك وفيما مال إلى الطريق باعتبار انه واحد
~~من الناس فإذا كان الذي تقدم إليه من غير أهل الدار فتقدمه صحيح فيما مال
~~منه إلى الطريق فإذا صح في بعضه صح في كله وإذا وهي بعض الحائط وما بقي منه
~~صحيح غير واه فتقدم إليه فيه فسقط ما وهي وما لم يه فقتل انسانا فهو ضامن
~~له لأنه حائط واحد فإذا وهي بعضه وهي كله إلا أن يكون حائطا طويلا بحيث لو
~~وهي بعضه لم يه ما بقي منه وتفرق ذلك فحينئذ يضمن ما أصاب الواهي منه ولا
~~يضمن ما أصاب الذي لم يه منه لأنه إذا كان بهذه الصفة فهو بمنزلة حائطين
~~والتقدم إليه إنما يصح في الحائط المائل أو الواهي دون الحائط الصحيح فإذا
~~أصاب الذي لم يه منه شيئا لم يكن به عليه ضمان لأنه لم تتوجه عليه المطالبة
~~بالهدم فيه قال وإذا كان سفل الحائط لرجل وعلوه لاخر وقد وهي فتقدم فيه
~~إليهما ثم سقط العلو فقتل انسانا فالضمان على صاحب العلو لان العلو غير
~~مدفوع بالسفل ولكنه ساقط بنفسه وقد صح التقدم فيه إلى صاحبه فيجعل صاحبه
~~كالمتلف لما سقط عليه العلو قال وإذا استأجر الرجل اجراء PageV27P013
# يهدمون له حائطا فقتل الهدم من فعلهم رجلا منهم أو من غيرهم فالضمان
~~عليهم والكفارة دون رب الدار لأنهم مباشرون اتلاف من سقط عليه شئ ms7077 من أيديهم
~~في حالة العمل وإذا تقدم إلى المشترى للدار في حائط منها مائل وهو في خيار
~~الشراء ثلاثة أيام ثم رد بالخيار بطل الاشهاد لأنه أزال الملك بفسخ البيع
~~فكأنه أزاله بالبيع ولو استوجب البيع لم يبطل الاشهاد لان التقدم إليه حين
~~تقدم صحيح اما لان مالك أو لأنه متمكن من هدم الحائط وقد تقرر ذلك باسقاط
~~الخيار ولو كان أشهد على البائع في تلك الحالة لم يضمن لان البائع غير
~~متمكن من هدم الحائط بعد ما أوجبنا البيع فيه مطلقا ولو كان الخيار للبائع
~~فتقدم إليه فيه فان نقض البيع فالاشهاد صحيح لأنه كان مالكا متمكنا من نقض
~~الحائط وقد تقرر ذلك حين فسخ البيع وان أوجبه بطل الاشهاد لأنه زال الحائط
~~عن ملكه ولو تقدم إلى المشترى في تلك الحالة لم يصح التقدم لأنه ما كان
~~متمكنا من هدم الحائط يومئذ حتى أن البائع وان أوجب له البيع لم يكن على
~~واحد منهما فيه ضمان ولو تقدم إلى رجل في حائط مائل له عليه جناح شارع قد
~~أشرعه الذي باع الدار فسقط الحائط والجناح فإن كان الحائط هو الذي طرح
~~الجناح كان صاحب الحائط ضامنا لما أصاب ذلك لان الجناح مدفوع ها هنا
~~والحائط بمنزلة الدافع له وقد صح التقدم في الحائط إلى صاحبه ولو كان
~~الجناح هو الساقط وحده كان الضمان على البائع الذي أشرعه لان البائع كان
~~متعديا في وضع الجناح وشغل هواء الطريق به والجناح الآن هو الساقط مقصودا
~~فكان ضمان ما تلف به على الذي وضع الجناح والله أعلم بالصواب (باب البئر
~~وما يحدث منها) (قال رحمه الله) وإذا احتفر الرجل بئرا في طريق المسلمين في
~~غير فنائه فوقع فيها حرا وعبد فمات فضمان ذلك على عاقلة الحافر لحديث شريح
~~فان عمرو بن الحارث حفرا بئرا عند درب أسامة فوقعت فيها بغلة فضمنه شريح
~~قيمتها وكان قضاؤه بمحضر من الصحابة ولم ينكر أحد منهم ذلك ولان الحافر
~~بمنزله الدافع للواقع في مهواة فإنه ms7078 بفعله أزال المسكة عن الأرض والآدمي لا
~~يستمسك الا بمسكة فإزالة ما به كان مستمسكا ايجاد شرط الوقوع والحكم يضاف
~~إلى الشرط مجازا عند تعذر اضافته إلى السبب والسبب ها هنا ثقل الماشي في
~~PageV27P014
# نفسه ولا يمكن إضافة الحكم إليه إذ لا صنع لاحد من العباد فيه فيصير
~~مضافا إلى الشرط ولان الحافر سبب لوقوعه وهو متعد في هذا السبب لأنه أحدث
~~في الطريق ما يتضرر به المارة ويخرج به ذلك الموضع من أن يكون ممرا لهم ثم
~~الضمان على عاقلته لأنه دون المخطئ وفعل المخطئ اتصل بالمتلف وفعل الحافر
~~اتصل بالأرض فما يجب على العاقلة من فعل المخطئ يجب على العاقلة ها هنا
~~بطريق الأولى ولا كفارة عليه عندنا لما بينا انه ليس بقاتل مباشرة وقد يكون
~~الحافر مبينا على وقوع الواقع في البئر فلا تلزمه الكفارة في ذلك وفي ظاهر
~~الرواية أوجب الضمان على الحافر مطلقا وقال في النوادر هذا إذا مات من
~~وقوعه في البئر فان سلم من ذلك فمات جوعا أو غما فلا شئ على الحافر في قول
~~أبي حنيفة وقال أبو يوسف ان مات جوعا فكذلك وان مات غما فالحافر ضامن له
~~وقال محمد هو ضامن في الوجوه كلها فأبو حنيفة يقول إنما يصير هلاكه مضافا
~~إلى الحافر إذا هلك بسبب الوقوع فيجعل الحافر كالدافع له فاما إذا طرأ عليه
~~سبب آخر لهلاكه كالجوع الذي هاج من طبعه أو الغم الذي أثر في قلبه فإنما
~~يكون هلاكه مضافا إلى هذا السبب ولا صنع للحافر فيه وأبو يوسف لما سبب للغم
~~سوى الوقوع في البئر فاما الجوع فله سبب آخر وهو بعد الطعام عنه واحترق
~~معدته حتى لم يبق فيها شئ من مواد الطعام ومحمد يقول كل ذلك أنما حدث بسبب
~~الوقوع في البئر لولاه لكان الطعام قريبا منه والحافر متعد في ذلك السبب
~~والحكم تارة يضاف إلى السبب بغير واسطة وتارة بواسطة فكذلك يضاف إلى الشرط
~~تارة بواسطة وتارة بغير واسطة فإن كان استأجر عليها ms7079 اجراء فحفروها له فذلك
~~على المستأجر ولا شئ على الاجر إن لم يعلموا أنها في غير فنائه لان عمرو بن
~~الحرث كان من جملة الرؤساء ومعلوم أنه ما باشر الحفر بنفسه وإنما استأجر
~~الاجراء لذلك ثم ضمنه شريح وهذا لان الاجراء يعملون له ولهذا يستوجبون عليه
~~الاجر وقد صاروا مغرورين من جهته حين لم يعلم أن ذلك الموضع ليس من فنائه
~~وإنما حفروا اعتمادا على أمره وعلى أن ذلك من فنائه فلدفع ضرر الغرور انتقل
~~فعلهم إلى الامر فيصير كأنه حفر بنفسه وان كانوا يعلمون أنها من غير فنائه
~~فالضمان عليهم لأنهم جناة في الحفر وأمره إياهم بالحفر غير معتبر شرعا لأنه
~~غير مالك للحفر بنفسه في هذا الموضع وإنما يعتبر أمره لاثبات صفة الحل به
~~ولدفع الغرور عن الحافر به وقد انعدما جميعا في هذا الموضع فسقط اعتبار
~~أمره فكان الضمان على الذين باشروا الحفر وإن كان في فنائه فهو على الامر
~~دون الاجراء علموا أو لم PageV27P015
# يعلموا لان أمره في فنائه معتبر فان عند أبي يوسف ومحمد له ان يحفر في
~~فنائه إذا كأن لا يضر بالمارة وليس لاحد أن يمنعه من ذلك وعند أبي حنيفة
~~يحل له ذلك فيما بينه وبين ربه ما لم يمنعه مانع وهذا لان الفناء اسم لموضع
~~اختص صاحب الملك بالانتفاع به من حيث كسر الحطب وايقاف الدواب والقاء
~~الكناسة فيه فكان أمره معتبرا في الحل وانتقل فعل الآمر إليه بهذا الامر
~~فيصير كأنه فعل ذلك بنفسه وان سقطت فيه دابة فعطبت فضمانه في ماله لان
~~العاقلة لا تعقل المال وإنما تعقل العاقلة النفوس من الأحرار والمماليك
~~بدليل حالة الخطأ وإذا وقع فيها انسان متعمدا للسقوط فيها فلا ضمان على
~~الحافر لأنه أوقع نفسه فيها ولو أوقعه غيره لم يكن على الحافر شئ وهذا لان
~~وضعه القدم على ذلك الموضع مع علمه تعد منه ومباشرة فعل القاء النفس في
~~المهلكة وإنما يضاف الحكم إلى الشرط إذا تعذر اضافته إلى السبب فأما مع
~~امكان ms7080 الإضافة إلى السبب فلا يضاف إلى الشرط قال وإذا استأجر الرجل أربعة
~~رهط يحفرون له بئرا فوقعت عليهم من حفرهم فقتلت واحدا منهم فعلى كل واحد من
~~الثلاثة الباقين ربع ديته وسقط الربع وكذلك لو كانوا أعوانا له لأنه إنما
~~سقط عليهم ما سقط بفعلهم فكانوا مباشرين لسبب الاتلاف والقتيل أحد
~~المباشرين فتوزع الدية عليهم ويسقط منه حصة القتيل بجنايته على نفسه ويبقى
~~حصة الثلاثة بجنايتهم عليه والأصل ما روى أن عشرة نفر مدوا الحلة فسقطت على
~~أحدهم فقتلته فقضى علي رضي الله عنه على كل واحد من التسعة بعشر الدية
~~وأسقط العشر حصة المقتول وعن الشعبي أن عليا رضي الله عنه قضى في القارصة
~~والواقصة والقامصة بالدية أثلاثا وتفسير ذلك أن ثلاث جوار كن يلعبن فركبت
~~إحداهن صاحبتها فقرصت الثالثة المركوبة فقمصت المركوبة ووقعت الراكبة
~~فاندقت عنقها فقضى علي رضي الله عنه بثلث الدية على القارصة وبالثلث على
~~الغامصة وأسقط الثلث حصة الواقصة وإن كان الذي يحفر بئرا في فنائه فضمان ما
~~يقع فيها على الحافر ولو كان في غير فنائه فالضمان في رقبة العبد يدفع به
~~أو يفدى ولم يفضل هاهنا بين أن يكون العبد عالما بذلك أو غير عالم بخلاف
~~الحر والفرق هناك لمعنى الغرور ولا غرور بين العبد وسيده فان قرار الضمان
~~في الفصلين على السيد فلهذا جعل فعل عبده بأمره كفعله بنفسه وإذا حفر بئرا
~~في الطريق ثم جاء آخر فحفر منها طائفة في أسفلها ثم وقع فيها انسان فمات
~~فإنه ينبغي في القياس أن يضمن الأول كأنه الدافع وبه يأخذ محمد لان الأول
~~بما حفر من وجه الأرض يصير كالدافع لمن سقط في PageV27P016
# القعر الذي حفره صاحبه ولم يبين جواب الاستحسان فيه والاستحسان الضمان
~~عليهما لان هلاكه كان بسبب فعلهما فان الواقع في البئر إنما يهلك عند عمق
~~البئر واتمام ذلك بفعل الثاني وقد انضم فعله إلى فعل الأول في تمام شرط
~~الاتلاف فيكون الضمان عليهما ولكنه أخذ بالقياس لان وجه القياس أقوى فان ms7081
~~التعدي في التسبيب من حين إزالة المسكة عن وجه الأرض واخراج ذلك الموضع من
~~أن يكون ممرا وإنما حصل ذلك بفعل الأول ولو وسع أحد رأسها فوقع فيها انسان
~~فمات كان الضمان عليهما نصفين وتأويل هذا أن الثاني وسع ورأسها قليلا على
~~وجه يعلم أن الساقط إنما وضع قدمه في موضع بعضه من حفر الأول بعضه من فعل
~~الثاني فاما إذا وسع رأسها كثيرا على وجه يعلم أنه إنما وضع قدمه في الموضع
~~الذي حفره الثاني فالضمان على الثاني لان الثاني كالدافع للواقع بما حفر في
~~البئر الذي حفرها الأول والضمان على الدافع وان علم أن الواقع إنما وضع
~~قدمه فيما حفر الأول خاصة فالضمان على الأول لأنه هو الذي أوجد شرط وقوعه
~~حين أزال المسكة عن الموضع الذي وضع فيه قدمه ولو حفر بئرا في الطريق ثم
~~سدها بطين أو تراب أو جص فجاء آخر فاحتفرها فوقع فيها انسان فمات كان
~~الضمان على الثاني لان الأول نسخ فعله لأنه طمها بما تطم الآبار فعاد ذلك
~~الموضع أرضا كما كان وإنما الثاني هو الحافر للبئر في هذا الموضع ولو سد
~~الأول رأسها واستوثق منها فجاء الاخر فنقض ذلك كان الضمان على الأول لان
~~فعل الأول ما انتسخ فإنها بئر وان سد رأسها إلا أنه استتر بما فعل والثاني
~~إنما أظهر فعل الأول فيبقي الضمان على الأول وهذا لان ما فعله الثاني من
~~فتح رأس البئر غير موجب لهلاكه لولا البئر في ذلك الموضع بخلاف الأول فما
~~فعله الثاني هناك موجب هلاك الواقع في البئر وإن لم يوجد الفعل من الأول
~~أصلا وكذلك إذا جعل فيها طعاما أو متاعا أو ما أشبه ذلك مما لا تسد به
~~الابار فجاء انسان واحتمل ذلك ثم وقع فيها انسان فالضمان على الأول لان حكم
~~فعله لم ينسخ بما صنع فان ذلك الموضع بئر وان جعل فيها الطعام وفعل الأول
~~كان حفر البئر وما بقي اسم البئر في ذلك الموضع بقي حكم فعله فكان الضمان ms7082
~~عليه ولو تعقل بحجر فسقط في البئر كان الضمان على واضع الحجر لأنه متعد في
~~احداث الحجر في الطريق فيصير به كالدافع لمن وقع في البئر بمنزلة ما لو
~~دفعه بيده فإن لم يكن وضع الحجر أحد فإن كان شئ آخر من شفير البئر أو جاء
~~به سيل فالضمان على حافر البئر لان التعقل بالحجر هاهنا غير صالح لإضافة
~~الحكم إليه حين لم PageV27P017
# يكن بصنع أحد من العباد فبقي الحكم مضافا إلى البئر ولو وضع رجل في هذه
~~البئر حجرا أو حديدا فوقع فيها انسان فقتله الحجر أو الحديد كان الضمان على
~~الحافر لأنه بمنزلة الدافع للواقع على الحجر أو الحديد وإنما يضاف الاتلاف
~~إلى الدافع وإذا حفر انسان بئرا في الطريق فوقع فيها رجل فقطعت يده ثم خرج
~~منها فشجه رجلان فمرض من ذلك ثم مات فالدية عليهم أثلاثا لان ما حصل من
~~الجراحة بالوقوع في البئر مضاف إلى الحافر فكأنه فعل ذلك بيده والمعتبر عدد
~~الجناة لا عدد الجنايات (ألا ترى) أنه لو قطع يديه رجلان وشجه رجل آخر فمات
~~من ذلك كانت الدية عليهم أثلاثا وكذلك لو أن اللذين قطعا يديه شجه أحدهما
~~شجة أخرى لان المعتبر عدد الجناة فقد يتلف المرء من جراحة واحدة ويسلم من
~~عشر جراحات ولو كان أحدهم جرحه جرحين أو ثلاثة وجرحه الاخر جراحة صغيرة
~~كانت الدية على عدد الرجال ولا يكون على عظم الجراحة ولا على صغرها ولا على
~~عدد جراحها لان كل جراحة علة تامة للاتلاف وبكثرة العلل في حق الواحد لا
~~يزداد معنى بإضافة الحكم إليها وإذا وقع الرجل في بئر في الطريق فتعلق باخر
~~وتعلق الاخر بآخر فوقعوا جميعا فماتوا ولم يقع بعضهم على بعض فدية الأول
~~على ذلك حفر البئر ودية الثاني على الأول المتعلق به ودية الثالث على
~~الثاني والحاصل ان المسألة على وجهين * أحدهما ان يعلم أنهم كيف ماتوا بان
~~خرجوا من البئر أحياء وأخبروا بذلك فنقول في هذا الوجه موت الأول على سبعة
~~أوجه ms7083 أحدهما أن يكون مات بوقوعه في البئر فديته على عاقلة الحافر لأنه
~~كالدافع له في مهواة والثاني أن يموت من وقوع الثاني عليه فدمه هدر لأنه هو
~~الذي جر الثاني على نفسه فيكون متلفا نفسه والثالث أن يموت من وقوع الثالث
~~عليه فتكون ديته على الثاني لأنه هو الذي جر الثالث والرابع أن يموت من
~~وقوعه في البئر ووقوع الثاني عليه فيجب نصف ديته عليه ويهدر نصفها لأنه جنى
~~على نفسه وجنى عليه الحافر والخامس أن يموت بوقوعه في البئر ووقوع الثالث
~~عليه فتكون ديته على الحافر وعلى الثاني نصفين لان الثاني جان عليه بجر
~~الثالث والحافر جان بالحفر والسادس أن يموت من وقوع الثاني والثالث عليه
~~فيهدر نصف دمه ويجب نصف ديته على الثاني لأنه جنى على نفسه وجنى عليه
~~الثاني والسابع أن يموت من وقوعه في البئر ومن وقوع الثاني والثالث عليه
~~فيجب ثلث ديته على الحافر وثلثها على الثاني بجر الثالث عليه ويهدر ثلثها
~~لأنه بجنايته على نفسه بجره الثاني عليه وأما الثاني فلموته وجوه ثلاثة
~~أحدها أن يكون مات بسبب الوقوع فتكون ديته على PageV27P018
# عاقلة الأولى لأنه هو الذي جره إلى مهواة فيكون بمنزلة الدافع له والثاني
~~أن يموت من وقوع الثالث عليه فيكون دمه هدرا لأنه هو الذي جر الثالث على
~~نفسه والثالث أن يموت من الوقوع في البئر ووقوع الثالث عليه فيجب نصف ديته
~~على الأول ويهدر نصف ديته بجنايته على نفسه وأما الثالث فلموته سبب واحد
~~وهو أن يموت بوقوعه في البئر فتكون ديته على عاقلة الثاني لأنه هو الذي جره
~~في مهواة * وأما الوجه الثاني وهو انه إذا ماتوا في البئر ولا يعلم كيف
~~ماتوا فإن لم يقع بعضهم على بعض فدية الأول على الذي احتفر البئر لأنه لا
~~سبب لموته سوى الوقوع في البئر والأول هو الذي أوقعه حين جره إلى مهواة وان
~~وجد بعضهم على بعض موتى ولا يعلم كيف كان حالهم فالقياس وهو قول محمد ان
~~صاحب البئر يضمن ms7084 الأول ويضمن الأول الثاني ويضمن الثاني الثالث على عواقلهم
~~لان وقوع الأول في البئر سبب لهلاكه وهو أسبق الأسباب وقد ظهر الحكم عقيبه
~~فيكون مضافا إليه ولا يعتبر احتمال موته من وقوع الثاني أو الثالث عليه لان
~~هذا الاحتمال ترجح بالسبق والسابق وقوعه في البئر وكذلك في حق الثاني أسبق
~~الأسباب الوقوع في البئر وهو مضاف إلى الأول وفي حق الثالث لا سبب لموته
~~سوى الوقوع في البئر وهو مضاف إلى الأول فضمانه على الثاني وقال وفيها قول
~~آخر ولم يبين من قائل هذا القول وقيل هو قول أبي يوسف وقيل هو قول أبي
~~حنيفة أيضا ان دية الأول أثلاث فثلثها على الحافر وثلثها على الثاني وثلثها
~~هدر لأنه ظهر بموته أسباب ثلاثة وقوعه في البئر ووقع الثاني والثالث عليه
~~وليست الإضافة إلى البعض بأولى من البعض فالترجيح في هذا لا يقع بالسبق كما
~~في الجراحات فيكون ثلث ديته على الحافر وثلثه على الثاني لأنه جر الثالث
~~إليه وثلثه هدر لأنه هو الذي جر الثاني عليه ودية الثاني نصفين نصفه هدر
~~ونصفه على الأولى لأنه ظهر لموته سببان فيضاف إليهما ودية الثالث على
~~الثاني كلها لأنه لا سبب لموته سوى جر الثاني إياه إلى نفسه قال فإذا لم
~~يعرف من أي ذلك ماتوا يبطل نصف ذلك ويؤخذ بالنصف قيل ليس مراده حقيقة
~~المناصفة بل مراده التبعيض والانقسام في حق الأول أثلاثا فإن كان مراده
~~المناصفة فإنما أراد به في حق الثاني خاصة لأنه لاشك ان جميع دية الثالث
~~واجب على الثاني في الأحوال كلها قال في الزوائد وبهذا القول نأخذ وإذا دفع
~~رجل رجلا في بئر في ملكه أو في الطريق فالضمان على الدافع لأنه مباشر
~~لاتلافه ومباشرة PageV27P019
# القتل لا تختلف في الملك وغير الملك كالدم وإذا سقط الرجل في بئر في
~~الطريق فقال الحافر ألقى نفسه فيها عمدا وقال ورثة الرجل كذب فالقول قول
~~الحافر وهذا قول أبى يوسف الاخر وهو قول محمد وكان يقول أولا القول قول
~~الورثة ms7085 لأن الظاهر يشهد لهم فالانسان لا يلقى نفسه في البئر عمدا في العادة
~~فعند المنازعة القول قول من يشهد له الظاهر ثم رجع فقال الضمان بالشك لا
~~يجب والظاهر أنما يكون حجة لدفع الاستحقاق لا لاثبات الاستحقاق وحاجة
~~الورثة هاهنا إلى الاستحقاق وهو استحقاق الدية على عاقلة الحافر فلا يكفيهم
~~الظاهر لذلك بل يحتاجون إلى إقامة البينة على أنه وقع فيها بغير عمد وهذا
~~الظاهر يقابله ظاهر آخر وهو ان الظاهر أن البصير يرى البئر امامه في ممشاه
~~فيتقابل الظاهران ويبقى الاحتمال في سبب وجوب الضمان فلا نوجبه بالشك وإذا
~~أمر المولى عبده أن يحفر بئرا في الطريق ليس عنده داره فحفرها كان ما وقع
~~فيها رقبة العبد يدفعه به المولى أو يفديه وقد بينا الفرق بين هذا وبين
~~الحر من حيث إن الغرور لا يتمكن بين المولى وبين عبده ولو استأجر عبدا
~~محجورا عليه وحرا ومكاتبا يحفرون له بئرا فحفروها فوقعت عليهم من حفرهم
~~فماتوا فلا ضمان على المستأجر في الحر والمكاتب وهو ضامن لقيمة العبد
~~المحجور عليه يؤديها إلى مولاه لأنه صار غاصبا للعبد بالاستعمال والعبد
~~المحجور يضمن بالغصب بخلاف الحر والمكاتب فهو ضامن فإذا ماتوا في حالة ما
~~كان مستعملا لهم كان عليه ضمان قيمة العبد ثم هذه القيمة بدل عن العبد
~~والعبد الجاني إذا أخلف بدلا يتعلق حق أولياء الجناية بذلك البدل فنقول في
~~بيان حكم الجناية ان موتهم حصل من فعلهم فكل واحد منهم يكون جانيا على نفسه
~~وعلى صاحبه فينقسم فعل كل واحد منهم أثلاثا فالعبد المحجور أتلف ثلث الحر
~~فيرجع وليه بثلث دية الحر في قيمة العبد وأتلف ثلث المكاتب فيرجع ولي
~~المكاتب بثلث قيمة المكاتب في تلك القيمة فيقسمون القيمة التي أخذها مولاه
~~على ذلك إلا أن تكون القيمة أكثر فيكون الفضل للمولى لان كل واحد منهما
~~استوفى كمال حقه ثم يرجع المولى على المستأجر بما أخذوا منه من القيمة لأنه
~~كان غصب العبد فارغا وقد رد عليه القيمة مشغولا بجناية كانت ms7086 من العبد في
~~يده فإذا استحقت بذلك الشغل كان له أن يرجع بها مرة أخرى لتسلم له قيمة
~~عبده فارغا ثم المستأجر قد ملك العبد حين تقرر عليه ضمانه من وقت الغصب وقد
~~تلف ثلث نفسه بجنايته على نفسه فيكون هدرا وثلثه بجناية الحر عليه فيرجع
~~المستأجر على عاقلة الحر بثلث قمية العبد وكذلك أولياء PageV27P020
# المكاتب يرجعون على عاقلة الحر بثلث قيمة المكاتب لان ثلث نفسه تلف
~~بجناية الحر فيجمع اما أخذ أولياء المكاتب إلى ما تركه فينظر قيمته من ذلك
~~فيقرر فيخرج ويضرب فيها أولياء الحر يثلث دية الحر والمستأجر بثلث قيمه
~~العبد لان المكاتب جنى على ثلث الحر وعلى ثلث العبد ولكن جناية المكاتب
~~توجب عليه الأقل من قيمة نفسه ومن الأرش فإذا كانت قيمة نفسه أقل كان
~~المستوفى من تركته قيمته يضرب كل واحد منهما فبها بجميع حقه ولو استأجر حرا
~~وعبدا يحفران له بئرا فوقعت عليهما فماتا وللعبد موليان قد أذن له أحدهما
~~ولم يأذن له الاخر فلا ضمان على المستأجر في الحر ولا في نصيب الاذن من
~~العبد وهو ضامن لنصف قيمة العبد نصيب الذي لم يأذن له لأن الغصب بالاستعمال
~~إنما يتحقق في هذا النصف ثم يرجع فيه ورثة الحر بربع دية الحر لان العبد
~~كله متلف لنصف الحر فان موت كل واحد منهما حصل بفعلهما جميعا فهذا النصف من
~~العبد إنما جنى على ربع الحر وقد مات وأخلف بدلا فترجع ورثة الحر في ذلك
~~البدل بربع دية الحر ويرجع المولى الذي لم يأذن له بما أخذ منه من ذلك
~~النصف على المستأجر لأنه أعطاه نصف القيمة مشغولا فإذا استحق بذلك بشغل صار
~~كأنه لم يعطه شيئا فرجع به مرة أخرى ليسلم له نصف قيمة العبد فارغا ثم
~~المستأجر قد ملك هذا النصف بالضمان وقد تلف نصف هذا النصف بجناية الحر
~~فيرجع المستأجر على عاقلة الحر بربع قيمة العبد فيسلم له ذلك ويرجع الاذن
~~للعبد على عاقلته الحر بربع قيمة العبد ثم هذا النصف ms7087 من العبد كان جني على
~~ربع الحر وقد فات وأخلف بدلا فيرجع ورثة الحر في ذلك الربع بربع دية الحر
~~ولو كان العبد مأذونا له في التجارة كان على عاقلة الحر نصف قيمة العبد لان
~~معنى الغصب هاهنا قد انعدم وإنما يبقي حكم الجناية وقد جنى كل واحد منهما
~~على نصف صاحبه فيكون على عاقلة الحر نصف قيمة العبد ثم يرجع بذلك ورثة الحر
~~على مولى العبد فيأخذونه بنصف الدية فان العبد قد جنى على نصف الحر وقد فات
~~وأخلف هذا البدل ولا شئ على المستأجر لأنه كان يضمن فيما سبق باعتبار الغصب
~~وقد انعدم ذلك حين كان العبد مأذونا له ولو أستأجر عبدين أحدهما مأذون له
~~والاخر محجور عليه فحفرا بئرا فوقعت عليهما فمات فان المستأجر يضمن قيمة
~~المحجور عليه لمواليه لأنه غاصب له باستعماله ثم يرجع مولى المأذون له بنصف
~~قيمته في تلك القيمة لان المحجور كان جنى على نصف المأذون وقد مات وأخلف
~~قيمة فيرجع مولي المأذون في تلك القيمة بنصف قيمة المأذون ثم يضمن المستأجر
~~لمولى المحجور عليه ما أخذ منه في ذلك لان PageV27P021
# لان المأخوذ استحق بسبب الجناية التي كانت من العبد في يده ثم المستأجر
~~ملك العبد المحجور عليه بالضمان وقد جنى المأذون على نصفه ثم مات المأذون
~~وأخلف نصف القيمة فيرجع المستأجر عليه بنصف قيمة المحجور عليه فيما أخذه
~~مولى المأذون حتى يسلم له نصف قيمة المحجور عليه وإذا احتفر الرجل بئرا في
~~دار لا يملكها بغير إذن أهلها فهو ضامن لما وقع فيها لأنه متعد بالحفر في
~~ملك الغير كما هو متعد بالحفر في الطريق فان أقر رب الدار انه أمره بذلك لم
~~يصدق في القياس لأن الضمان قد وجب على عاقلة الحر وهو بقوله يريد اسقاط ذلك
~~الضمان ولا ولاية له على أولياء المقتول في اسقاط حقهم وفى الاستحسان القول
~~قوله ولا ضمان على أحد لان رب الدار أقر بما يملك انشاءه فإنه لو أذن له
~~بالحفر الآن في ملكه صح ms7088 اذنه ومن أقر بما يملك انشاءه يكون مصدقا في ذلك
~~فكان الثابت من الاذن باقراره كالثابت بالبينة والحافر يخرج به من أن يكون
~~متعديا فإذا احتفر الرجل بئر في طريق مكة أو في غير ذلك من الفيافي فلا
~~ضمان عليه في ذلك لأنه غير متعد بالحفر في ذلك الموضع إذا لا يتضرر به أحد
~~ولهذا قال أبو يوسف ومحمد رحمها الله يملك بالحفر موضع بئره وما حوله من
~~الحريم وعند أبي حنيفة رحمه الله كذلك إذا كان حفر باذن الامام فعرفنا انه
~~غير متعد في هذا الحفر فهو كالحافر في ملكه (ألا ترى) انه لو ضرب هناك
~~فسطاطا أو اتخذ تنورا يخبز فيه أو ربط هناك دابته لم يضمن ما أصاب من ذلك
~~من بمنزلة ما لو فعله في ملكه وهذا إذا كان في غير المحجة فاما إذا احتفر
~~في محجة الطريق فهو ضامن لما يقع فيه لان الحق في ذلك الموضع للعامة
~~فالتصرف فيه بمنزلة التصرف في الأمصار والله أعلم (باب النهر) (قال رحمه
~~الله) وإذا احتفر الرجل نهرا في ملكه أو جعل عليه جسرا أو قنطرة في أرضه
~~فعطب به انسان فلا ضمان عليه لأنه غير متعد فيما أحدثه في ملكه والمسبب إذا
~~لم يكن متعديا لا يكون ضامنا وإذا حفر البئر في ارض غيره فهو بمنزلة البئر
~~فيكون ضامنا لكونه متعديا في السبب وكذلك لو جعل عليه جسرا أو قنطرة في غير
~~ملكه والجسر اسم لما يوضع ويرفع فلا يرجع والقنطرة ما يحكم بناؤه وعن أبي
~~يوسف انه لا يكون ضامنا في هذا وان أحدثه في غير ملكه إذا كان بحيث لا
~~يتضرر به غيره لأنه محتسب فيما صنع فان الناس ينتفعون بما أحدثه
~~PageV27P022
# فلا يكون هو متعديا فيه ولكنا نقول إنما يكون محتسبا إذا جعله باذن
~~الامام بمنزلة حفر البئر فإنه محتسب فيه أيضا في الموضع الذي يحتاج إليه
~~الناس ومع ذلك إذا فعله بغير إذن الإمام كان ضامنا لما يعطب به فان مشى على
~~جسره ms7089 انسان متعمدا لذلك فانخسف به فلا ضمان عليه لان هذا تعمد المشي عليه
~~فيعتبر وقوعه مضافا إلى فعله لا إلى تسبب من اتخذ الجسر ولو حفر نهرا في
~~غير ملكه فانشق من ذلك النهر ماء فغرق أرضا أو قرية كان ضامنا لذلك لأنه
~~أسال الماء في غير ملكه فاما أن يقال هو متعد فيه أو يقال هو مباح له ولكنه
~~مقيد بشرط السلامة والتلف بهذا مما يمكن التحرز عنه فكان ضامنا كالمشي
~~والسير على الدابة في الطريق ولو كان في ملكه لم يضمن شيئا لان ذلك مباح له
~~مطلق وكذلك لو سقى أرضه فخرج الماء منها إلى غيرها لم يضمن لان سقى أرضه
~~تصرف في ملكه وذلك مباح له مطلقا وكذلك لو أحرق حشيشا في أرضه أو حصائد أو
~~أجمه فخرجت النار إلى أرض غيره وأحرقت شيئا فلا ضمان عليه لان هذا التصرف
~~في ملكه مباح له مطلقا وقال بعض المتأخرين هذا إذا كانت الرياح ساكنة حين
~~أوقد النار فأما إذا كان اليوم ريحا على وجه يعلم أن الريح يذهب بالنار إلى
~~أرض جاره فهو ضامن استحسانا بمنزلة من صب الماء في ميزاب له وتحت الميزاب
~~متاع لإنسان يفسد به قال هو ضامن فكذلك يوقدها الرجل في داره أو تنوره فلا
~~ضمان عليه فيما احترق لان هذا التصرف في ملكه مباح له مطلقا وكذلك لو حفر
~~نهرا أو بئرا في داره فنزت من ذلك أرض جاره لم يضمن بهذا السبب شيئا ولا
~~يؤمر بان يحول ذلك عن موضعه لأنه أحدثه في ملكه الا انه بقي فيما بينه وبين
~~ربه ان يكف عما يؤذى جاره فأما الحكم فإنه لا يؤمر أن يحوله ان يشاء ولو صب
~~الماء في ملكه فخرج من صبه ذلك إلى ملك غيره فأفسده كان هذا والأول في
~~القياس سواء الا ان صب الماء في ملكه مباح مطلقا غير أن الاخذ بالقياس
~~هاهنا يقبح لأن الماء سيال بطبعه فإذا كان عند صب الماء يعلم أنه يسيل إلى
~~ملك ms7090 جاره يكون ضامنا لما يفسد به استحسانا (ألا ترى) انه لو صبه في ميزاب
~~له فأفسد متاعا له تحته يكون ضامنا ويعد ذلك من جنايته بمنزلة مباشرته بيده
~~وكذلك الجواب فيما يشبهه والله أعلم (باب ما يحدث في المسجد والسوق) (قال
~~رحمه الله) وإذا احتفر أهل المسجد فيه بئر الماء المطر أو وضعوا فيه حبا
~~فصب PageV27P023
# فيه الماء أو طرحوا فيه بواري أو حصى أو ركبوا فيه بابا أو علقوا فيه
~~قناديل أو ظللوه فلا ضمان عليهم فيما عطب بذلك لان هذا النوع من التصرف
~~مباح لأهل المسجد في مسجدهم مطلقا فان حق التدبير في المسجد فيما يرجع إلى
~~الاصلاح إليهم على الوجه الذي يكون للمالك في ملكه فكما أن المالك لا يكون
~~جانيا باحداث شئ من هذا في ملكه فكذلك أهل المسجد في مسجدهم وكذلك أن فعله
~~غيرهم بإذنهم لا يكون فعل المأذون من جهتهم كفعلهم وان فعل بغير أمرهم فهو
~~ضامن في قول أبي حنيفة وهو القياس وفي قول أبي يوسف ومحمد إذا كان مسجدا
~~للعامة فلا ضمان عليه فيه استحسانا الا البناء والحفر وجه قولهما ان هذا
~~مما يرجع إلى اصلاح المسجد وعمارة المسجد مما ندب الله إليها كل مسلم قال
~~الله تعالى إنما يعمر مساجد الله الآية ثم بتعليق القنديل وبسط الحصر يتمكن
~~الناس من إقامة الصلاة في المسجد وغير أهل المسجد سواء في إقامة الصلاة فيه
~~فكذلك فيما يرجع إلى التمكن منه إلا أن أهل المسجد أخص بالتدبير فهم في ذلك
~~كالملاك وغيرهم كالسكان نحو المستعير والمستأجر في الدار ثم المستعير لا
~~يكون جانيا في وضع الأمتعة وصب الماء ونصب القنديل في الدار ويكون جانيا في
~~البناء وحفر البئر بغير إذن صاحب الدار فكذلك غير أهل المسجد في المسجد
~~وهذا لان المسجد معد للصلاة فيه والبناء والحفر يخرج ذلك الموضع من أن يكون
~~مصلى فيكون ذلك من باب التدبير لا من باب التمكين من إقامة الصلاة فيه
~~فيختص به أهل المسجد دون غيرهم فيكون جانيا ms7091 إذا فعله بغير أمرهم وإذنهم
~~فاما بسط الحصير ونصب القنديل فمن باب التمكين من إقامة الصلاة فيه فغير
~~أهل المسجد فيه كاهل المسجد وأبو حنيفة يقول اختص أهل المسجد بالتدبير في
~~هذه البقعة فغيرهم إذا أراد شيئا من ذلك يباح له فعله ولكنه مقيد بشرط
~~السلامة بمنزلة المشي والسير على الدابة في الطريق والدليل على اختصاص أهل
~~المسجد به أن التدبير في فتح الباب واغلاقه ونصب الامام والمؤذن والمتولي
~~يكون إلى أهل المسجد دون غيرهم فإنه لو وجد في مسجدهم قتيل كان ذلك عليهم
~~خاصة دون غيرهم والدليل عليه البناء والحفر فان أهل المسجد هم المختصون
~~بذلك وإذا فعله غيرهم وكان فيه اصلاح للمسجد كان مباحا لهم ولكنه مقيد بشرط
~~السلامة ولا يبعد أن يكون المسلمون فيما هو المقصود وهو الصلاة فيه سواء ثم
~~مع ذلك يختص أهله بالتدبير فيه كالكعبة فالناس فيما هو المقصود هو الطواف
~~سواء وقد اختص بنو شيبة بالتدبير فيها حتى أن النبي عليه الصلاة والسلام
~~لما أخذ المفتاح منهم يوم الفتح عليه الوحي يأمره بالرد قال الله
~~PageV27P024
# تعالى ان الله يأمركم أن تؤدوا الأمانات إلى أهلها وإذا قعد الرجل في
~~مسجد لحديث أو نام فيه في غير صلاة أو مر فيه فهو ضامن لما أصاب كما يضمن
~~في الطريق الأعظم في قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد لا ضمان عليه فيه
~~لأنه لو كان مصليا في هذه البقعة لم يضمن ما يعطب به فكذلك إذا كان جالسا
~~فيه لغير الصلاة بمنزلة الجالس في ملكه وهذا لان الاعتكاف في المسجد قربة
~~كالصلاة والمعتكف يتحدث وينام في المسجد والجلوس لانتظار الصلاة مندوب إليه
~~قال عليه السلام المنتظر للصلاة في الصلاة ما دام ينتظرها وندب رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم إلى الجلوس في المسجد بعد طلوع الفجر إلى طلوع الشمس
~~وبعد صلاة العصر إلى غروب الشمس وكذلك الجلوس في المسجد لتعليم العلم
~~وتعلمه مندوب إليه فيكون ذلك مباحا مطلقا والمطلق لا يكون سببا لوجوب
~~الضمان على ms7092 الحر وأبو حنيفة يقول المسجد معد للصلاة والقعود والنوم فيه
~~لغير الصلاة مقيد بشرط السلامة كالطريق فإنه معد للمشي فيه فالجلوس أو
~~النوم فيه وان كأن لا يضر بالمارة يتقيد بشرط السلامة والدليل عليه أن يجلس
~~في المسجد للصلاة إذا احتاج من يصلي في ذلك الموضع إلى ازعاجه ليصلى كان له
~~ذلك شرعا وليس لغير المصلى أن يزعج المصلي عن مكانه فعرفنا انه معد للصلاة
~~فيه فشغله بغير ذلك يتقيد بشرط السلامة وإن كان ذلك مباحا أو مندوب إليه
~~ولا يكون هذا أقوى من الرمي إلى الكافر أو العبد فإنه مباح أو مندوب إليه
~~ومع ذلك إذا أصاب مسلما كان ضامنا له ولا خلاف انه إذا مشى في المسجد فأوطأ
~~انسانا أو نام فيه فانقلب على انسان فهو ضامن له لاتلافه وبمثل هذا السبب
~~يضمن في ملكه ففي المسجد أولى وإذا احتفر الرجل في سوق العامة بئرا أو بنى
~~فيها دكانا بغير أمر السلطان فهو ضامن لما عطب به من شئ لأنه متعد في هذا
~~السبب فالحق بالطريق العامة وما يكون حقا لعامة المسلمين فالتدبير فيه إلى
~~الامام فإذا أحدثه بغير إذن الإمام كان متعديا وإذا فعله بأمر السلطان لا
~~يكون متعديا في هذا التسبب فلا يكون ضامنا بمنزلة ما لو قتله بملكه وإذا
~~أوقف دابة في السوق فما أصابت دابته فهو ضامن له ولأنه متعد بايقافها في
~~الطريق فان ذلك يحول بين المارة والمرور في ذلك الموضع وإن كان موقفا تقف
~~فيه الدواب للبيع وقد أذن له السلطان في ذلك فأوقف فيه الدابة لم يكن ضامنا
~~فيما أصابت الدابة وإن لم يكن السلطان أذن فيه فهو ضامن لان باذن السلطان
~~يصير ذلك الموضع معدا لايقاف الدواب فيه فيكون ايقافها فيه بمنزلة ايقافها
~~في ملكه فاما PageV27P025
# بدون اذن السلطان فهو ممر وليس بموضع لايقاف الدابة فإذا أوقف فيه دابته
~~أو أرسلها فيه كان ضامنا لما تلف به وإن لم يكن هو أوقفها ولا أرسلها فيه
~~فلا ضمان عليه لأنها دابة ms7093 منفلتة فجرحها هدر والقول في ذلك قوله مع يمنيه
~~مع أنه ينكر وجوب الضمان عليه في الموضع المعد لايقاف الدواب إذا سار على
~~دابته فيه لم يكن ضامنا للنفحة بالرجل والذنب لان هذا جزء من الطريق كسائر
~~أجزاء الطريق فالسير فيه يتقيد بشرط السلامة فيما يمكن التحرز عنه دون ما
~~لا يمكن فإذا أنكر أن يكون أرسلها فهو ينكر وجوب الضمان عليه والمدعي يدعي
~~ذلك فكان القول فيه قوله مع يمينه والله أعلم (باب جناية العبد) (قال رحمه
~~الله) وإذا جنى العبد جناية خطأ فمولاه بالخيار ان شاء دفعه بها وان شاء
~~فداه بالأرش عندنا وعند الشافعي جنايته تكون دينا في رقبته يباع فيه إلا أن
~~يقضي المولى دينه ومذهبنا مروي عن ابن عباس رضي الله عنهما قال يخير المولى
~~ففي خطأ عبده بين الدفع والفداء ومذهبه مروى عن عمر وعلي رضي الله عنهما
~~فإنهما قالا عبيد الناس أموالهم وجنايتهم في قيمهم وإنما أراد بالقيمة
~~الثمن وجه قوله ان هذا فعل موجب للضمان فإذا تحقق من العبد كان الضمان
~~الواجب به دينا في رقبته يباع فيه بمنزلة استهلاك الأموال وهذا لان العبد
~~لا عاقلة له وضمان الجناية في حق من لا عاقلة له بمنزلة ضمان المال فيكون
~~واجبا في ذمة العبد ويكون شاغلا لمالية رقبته فيباع فيه إلا أن يقضي المولى
~~دينه * وحجتنا في ذلك أن المستحق بالجناية على النفوس نفس الجاني إذا أمكن
~~(الا ترى) ان في جناية العمد المستحق نفس الجاني قصاصا حرا أو عبدا فكذلك
~~في الخطأ إلا أن استحقاق النفس نوعان أحدهما بطريق الاتلاف عقوبة والاخر
~~بطريق التملك على وجه الجبر ان الحر من أهل أن يستحق فيه بطريق العقوبة لا
~~بطريق التمليك والعبد من أهل ان يستحق نفسه بالطريقين جميعا فيكون العبد
~~مساويا للحر في حالة العمد ويكون مفارقا له في حالة الخطأ لان عذر الخطأ لا
~~يمنع استحقاق نفسه تمليكا والسبب يوجب الحكم في محله وفي حق الحر لم يصادف
~~محله وفي حق العبد ms7094 السبب صادف محله فيكون مقيدا حكمه وهو ان نفسه صارت
~~مستحقة للمجني عليه تمليكا ليتحقق معنى الصيانة عن الهدر الا ان يختار
~~المولى الفداء فيكون له ذلك لا مقصود المجني عليه يحصل به وبدل المتلف يصل
~~PageV27P026
# إليه بكماله بخلاف اتلاف المال فالمستحق به بدل المتلف دينا في ذمة
~~المتلف ولا يستحق به بدل المتلف دينا في ذمة المتلف ولا يتسحق به نفس
~~المتلف بحال والطريق الثاني ان موجب جناية الخطأ يتباعد عن الجاني لكونه
~~معذورا في ذلك ويكون الخطأ موضوعا شرعا ويتعلق بأقرب الناس لاظهار صيانة
~~المحل المحترم والتخفيف على المخطئ (ألا ترى) ان في حق الحر تجب على عاقلته
~~لهذا المعنى فكذلك في حق العبد إلا أن عاقلة العبد مولاه لان الحر مستنصر
~~بعاقلته ومزاد قوة وجرأة بهم كما أن المملوك يستنصر بمولاه فيجب ضمان
~~جنايته على المولى إلا أن للمولى أن يقول إنما لحقني هذا البلاء بسبب ملكي
~~فيه فلي أن أتخلص عنه بنقل ملكي فيه إلى المجني عليه فأدفعه بالجناية فإذا
~~دفعه صار كالمجني عليه هو المالك فلا يجب شئ آخر عليه بالجناية وإذا لم
~~يدفعه كان الرد عليه بخلاف ضمان المال فإنه يجب في ذمة المتلف ولا يخاطب
~~غيره كما في حق الحر إذا عرفنا هذا فنقول لا شئ على المولى في ذلك حتى يظهر
~~حال المجني عليه اعتبارا لجناية العبد بجناية الحر وقد بينا أن هذا يتأتى
~~في جناية الحر لان موجبها يختلف بالسراية وعدم السراية فلا يصير ذلك معلوما
~~قبل الاستيفاء والقضاء بالمجهول غير ممكن ثم الواجب هاهنا الدفع أو الفداء
~~والمولى يخير في ذلك واختلافه بالبراء والسراية والخطأ والعمد في ذلك سواء
~~ما لم يبلغ النفس لما بينا أنه لا قصاص بين العبيد والأحرار فيما دون النفس
~~فيكون موجب جنايته فيما دون النفس المال بكل حال فلهذا كان العمد والخطأ
~~فيه سوا فإذا بلغ النفس وهو عمد ففيه القصاص ووجوب القصاص باعتبار انه نفس
~~مخاطبة والمملوك في ذلك كالحر والمستحق بالقصاص دمه والمملوك ms7095 في حكم الدم
~~مبقي على الحرية ولهذا استحق المولى عليه القصاص إذا تقرر سببه كما يستحق
~~غيره والصغير من الجراحات في ذلك والكبير سواء على الحر والمملوك والذكر
~~والأنثى بمنزلة الموجود من الحر فكما أن هناك لا يتلف موجب الجناية بهذه
~~الأسباب فكذلك بجناية العبد ولا تعقل العاقلة شيئا من جناية العبد والمدبر
~~وأم الولد لان المستحق بالجناية نفسه ونفسه غير مملوكة للعاقلة والمولى
~~ولان المولى في كونه مخاطبا بجناية العبد بمنزلة العاقلة ولا يتحمل غير
~~العاقلة عواقلهم فكذلك لا يتحمل جناية العبد عاقلة مولاه بل سبب وجوب ذلك
~~على المولى ملكه رقبته وكسبه وهو مختص بذلك دون عواقله ولهذا لم يكن على
~~المولى موجب جناية المكاتب لأنه لا يملك كسبه بل المكاتب أحق بمكاسبه فيكون
~~موجب جنايته عليه دون مولاه والمستسعى في بعض قيمته PageV27P027
# عند أبي حنيفة كالمكاتب فاما جناية العبد على الحيوان والعروض فتكون دينا
~~في عنقه تقضى من كسبه أو يباع فيها وكذلك لو وطئ امرأة مكرهة فذلك دين في
~~عنقه يباع فيه لان المستوفى بالوطئ مما يملك بالعقد سواء كان في حكم
~~المنفعة أو في حكم العين فيكون بمنزلة المال (ألا ترى) انه لو كان الملتزم
~~بذلك حرا كان عليه في ماله دون عواقله وطئ امرأة بشبهة أو مستكرهة وسقط
~~الحد للشبهة فكذلك العبد إذا فعل ذلك يكون دينا في ذمته والدين عليه يكون
~~شاغلا لمالية رقبته ولا تعقل العاقلة كما لو جنى على المماليك خطأ فيما دون
~~النفس وإن كان الجاني حرا لان المملوك فيما دون النفس بمنزلة المال (ألا
~~ترى) انه لا يتعلق به القصاص بحال لان فيما دون النفس المتلف جزء من الجسم
~~والجسم بدخل تحت القهر والاستيلاء فيصير مملوكا مالا فيكون اتلافه في حكم
~~اتلاف المال فيجب فيه الضمان على المتلف بالغا ويكون ذلك حالا في ماله ولا
~~تعقله العاقلة بمنزلة اتلاف سائر الأموال فإذا بلغ النفس عقلته العاقلة في
~~ثلاث سنين كما هو أصله وقد اعتبره في حكم القصاص على ما ms7096 بينا وقد روي عن
~~أبي يوسف ومحمد ان العاقلة لا تعقل نفس العبد وهو قول ابن أبي ليلى واستدل
~~فيه بقوله عليه السلام لا تعقل العاقلة عمدا ولا عبدا والمراد أن نفس العبد
~~لا تعقلها العاقلة وهذا لان العبد يحل للتملك بالعقد فما يجب من الضمان
~~باتلافه يكون على المتلف في ماله كسائر الأموال * وحجتنا في ذلك القيمة
~~الواجبة باتلاف نفس العبد بمنزلة الدية الواجبة باتلاف نفس الحر وذلك على
~~العاقلة مؤجلا في ثلاث سنين فهذا مثله وهذا لان معنى النفسية لا يدخل تحت
~~القهر فلا يتناولها الملك بل العبد فيه بمنزلة الحر (ألا ترى) انه يتعلق
~~بالقصاص بقتله عمدا كما يتعلق بقتل الحر وكذلك الكفارة في الخطأ ولا مدخل
~~للقصاص ولا كفارة في ضمان الأموال فعرفنا ان المال واجب هاهنا بالنص بخلاف
~~القياس لان المال لا يكون مثلا لما ليس بمال وما لا يكون مملوكا من الادمي
~~لا يكون ما لا وإنما وجوب المال بقوله ودية مسلمة إلى أهله إلا أن هذه
~~الدية في حق العبد القيمة وفي حق الحر مائة من الإبل كما بينه الشرع والدية
~~تجب على العاقلة مؤجلة في ثلاث سنين في حالة الخطاء وبهذا المعنى خالف
~~النفس ما دون النفس لان ما دون النفس لا مدخل فيه للكفارة والقصاص وتأويل
~~الأحاديث أن العاقلة لا تعقل جناية العبد على نفس العبد وبه نقول ثم الواجب
~~بالجناية على نفس المملوك قيمته قلت قيمته أو كثرت غير أنها لا تزاد على
~~دية الحر ولا تنقص عن عشرة آلاف الا عشرة دراهم إذا كان العبد كبير القيمة
~~في قول علمائنا رحمهم PageV27P028
# وفى قول الشافعي تجب قيمته بالغة ما بلغت وهو قول أبى يوسف الذي رجع إليه
~~وإن كان المقتول أمة فإنها لا تزاد قيمتها على خمسة آلاف وينقص من ذلك عشرة
~~دراهم في الروايتين وفي بعض الروايات خمسة دارهم فأما في قطع طرف العبد
~~فيجب نصف قيمته بالغة ما بلغت في الصحيح من الجواب الا رواية عن محمد أن ms7097
~~يجب في قطع يد العبد خمسة آلاف الا خمسة ذكره في بعض نسخ الوكالة وجه قول
~~الشافعي ما روي عن عمر وعلي وابن عمر رضي الله عنهم انهم أوجبوا في قتل
~~العبد قيمته بالغة ما بلغت ولان المتلف مات فيجب ضمان قيمته بالغة ما بلغت
~~كسائر الأموال وهذا لان ضمان المال يجب بطريق الجبران وإنما يحصل الجبران
~~بما يكون مثلا له في صفة المالية ولهذا يضمن المملوك عند الغصب بقيمته
~~بالغة ما بلغت كسائر الأموال فكذلك عند القتل وإنما قلنا إنه مال لأن
~~الضمان يجب للمولى وملكه في عبده ملك مال والضمان الواجب له يكون ضمان
~~المال إذا أمكن ولا يدخل عليه القصاص في حالة العمد لان على هذا الطريق
~~يقول القصاص يكون بدلا عن المالية أيضا إلا أن المالية ترقب بهذا المحل
~~فتصير مضمونة بالنقصان وإن لم يكن المال في غير هذا المحل مضمونا بالقصاص
~~بمنزلة الصيد في الحرم يكون مضمونا باعتبار حرمة المحل بما لا يضمن به في
~~غير هذا المحل وهذا لان القصاص يعتمد العمد والتكافؤ وذلك تمكن مراعاته في
~~هذا المال دون سائر الأموال فكان هذا المال مضمونا بالقصاص دون سائر
~~الأموال والدليل عليه انه يرجع إلى تقويم المقومين في الأسواق ليوجب به حين
~~ينفد السوق وهذا يختص بضمان الأموال فاما في غير الأموال فإنما تجب الإبل
~~ولا مدخل للإبل هاهنا والدليل عليه أنه باختلاف أوصاف المتلف في الجنس
~~والجمال والمالية تختلف هذه الأوصاف فإنه ينقص عن الدية نقصانا غير معتبر
~~فعرفنا انه ضمان مال أو يكون المتلف عبد فتجب قيمته بالغة ما بلغت كما لو
~~كان قليل القيمة وهذا لان في العبد معنيين معنى النفسية والمالية فيكون
~~الواجب بدلا عن المالية والدليل على ترجيح معنى المالية صيرورته محلا قابلا
~~للتصرفات كسائر الأموال وخروجه من أن يكون أهلا للولايات التي اختصت بها
~~النفوس المحترمة على أنا نعتبر كلا الوصفين فنقول متى كان الواجب باتلافه
~~ما ليس بمال وهو القصاص يترحج معنى النفسية ولهذا لا يختلف بقلة ms7098 المالية
~~وكثرة المالية وهذا لان ضمان المال بالمال أصل وضمان ما ليس بمال يكون على
~~خلاف الأصل ومهما أمكن ايجاب الضمان على موافقة القياس فلا معنى للمصير إلى
~~ايجابه بخلاف القياس PageV27P029
# والدليل عليه ان المبيع قبل القبض إذا قبض فالبيع يبقى ببقاء القيمة
~~وإنما يبقى البيع إذا فات المعقود عليه وأخلف فلو لم يكن الضمان بدل
~~المالية لما بقي العقد باعتباره لان البيع يتناول المالية والراهن إذا قتل
~~المرهون يضمن قيمته بحق المرتهن ولاحق للمرتهن الا في المالية ولهذا لا يجب
~~عليه القصاص بحال لان القصاص بدل عن النفسية فلو كانت القيمة كذلك لما وجب
~~على الراهن أن يجمع بينهما في الاعتبار فنقول إذا كان العبد كبير القيمة
~~يجب مقدار الدية لاعتبار معنى النفسية وما زاد على ذلك إلى تمام القيمة
~~لاعتبار معنى المالية بمنزلة من قتل حرا ومزق عليه ثيابه وهذا مروي عن أبي
~~يوسف فقد روى ابن سماعة ورحمه الله عنه أن مقدار الدية من قيمة العبد
~~تتحمله العاقلة وما زاد على ذلك إلى تمام القيمة يكون في مال الجاني لهذا
~~المعنى * وحجتنا في ذلك قول ابن مسعود رضي الله عنه لا تبلغ قيمة العبد دية
~~الحر وينقص منه عشرة دراهم وهذا كالمروي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~لان المقادير لا تعرف بالقياس وإنما طريق معرفتها التوقيف والسماع من صاحب
~~الوحي والمعنى فيه أن هذا ضمان وجب بقتل الادمي فلا يزاد على الديات كما لو
~~وجب بقتل الحر وهذا لان زيادة البدل تكون بزيادة الفضيلة وما من فضل في
~~العبيد الا ويوجد ذلك في الأحرار وزيادة ثم الحر مع أنه مجمع القصاص لا
~~يزاد بدله على أعلى الديات فالعبد أولى وإنما قلنا إن الضمان وجب بالقتل
~~هاهنا لان القتل سبب تضمن به النفس بالدية وهو حكم ثابت بالنص قال الله
~~تعالى ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله ونفس العبد
~~في هذا داخلة كنفس الحر (ألا ترى) انها تضمن بالكفارة كنفس الحر ms7099 فكذلك
~~بالدية والدية بمقابلة النفس مقدرة بالنص لا تجوز الزيادة عليها بالرأي فلا
~~يجوز اسقاطها بالرأي فهذا دليل واضح على أن الضمان يجب هاهنا باعتبار
~~النفسية وان الواجب الدية لأنا لو لم نجعله واجبا باعتبار النفسية كنا قد
~~أسقطنا بالرأي ما هو ثابت بالنص والدليل عليه أن ضمان النفس بالدية لاظهار
~~حرمة المحل وصيانة؟ عن الاهدار ونفس العبد محترمة كنفس الحر فلا يجوز
~~اهدارها ما أمكن والدليل عليه أن صفة المالية في هذا المحل تبع للنفسية لان
~~قوام المالية ببقاء النفسية وهذا هو علامة التبع مع المتبوع ولا يجوز اهدار
~~الأصل بحال المراعاة التبع لان في اعتبار الأصل اعتبار البيع وليس في
~~اعتبار التبع اعتبار الأصل وإذا جعلنا الضمان واجبا باعتبار النفسية كنا
~~اعتبرنا ما هو الأصل وباعتباره يحصل اعتبار التبع فكان ذلك أولى من أن يجعل
~~بمقابلة المالية ويهدر معنى النفسية PageV27P030
# ولان أكثر ما في الباب ان تثبت المساواة بين النفسية والمالية ولكن مع
~~المساواة تترجح النفسية باعتبار السبب وهو القتل لان القتل سبب لا يقصد به
~~الأموال عادة وإنما يقصد به النفوس لمعنى التشفي والانتقام فاما الأموال
~~فإنما تقصد بالغصب فلا جرم ضمان الغصب يكون ضمان مال يجب بالغة ما بلغت ولا
~~يثبت في حق الأحرار وضمان القتل يكون باعتبار النفسية سواء بقتل الحر أو
~~وجب بقتل العبد الا انه لا يجب على المولى بقتل عبده لخلوه عن الفائدة فان
~~ما يجب بمقابلة نفس العبد يكون لمولاه على سبيل الخلافة عنه والخلافة بسبب
~~الملك لا تنعدم حكما بالقتل فلو وجب له على نفسه والدليل على هذا فضل
~~القصاص فان القصاص يجب باعتبار معنى النفسية ثم لا يجب على المولى إذا قتل
~~عبده لأنه غير مفيد فكذلك المال ومن يقول القصاص واجب باعتبار المالية فهو
~~لغو من الكلام لان المال لا يضمن بالقصاص بحال فكيف يضمن بالقصاص والمقصود
~~بالمال التمول والادخار لوقت الحاجة وليس في القصاص شئ من ذلك ولهذا يتبين
~~ترجيح معنى النفسية على معنى المالية لان المتلف ms7100 في حال الخطأ ما هو المتلف
~~في حالة العمد فإذا جعل المضمون منه في حال العمد معنى النفسية فكذلك في
~~حالة الخطأ ومن يقول يجمع بينهما فذلك فضل من الكلام لأنه لو كان هاهنا
~~طريق إلى الجمع بينهما لكان ينبغي ان يضمن الدية مع كمال القيمة ويستوفي في
~~حالة العمد القصاص باعتبار النفسية والقيمة باعتبار المالية وأحد لا يقول
~~ذلك فعرفنا أنه لا وجه إلى الجمع بينهما لما بين الوصفين من المغايرة على
~~سبيل التضاد فاما النقصان فنقول بدل النفس قد ينقص عن أعلى الديات باعتبار
~~معنى موجب للنقصان في المحل (ألا ترى) انه ينقص بالأبوة وبالكفر عن أصل
~~الخصم وبالاجتنان في البطن بالاتفاق فان بدل الجنين دون بدل المنفصل وإن
~~كان الوجوب باعتبار النفسية هناك إذ لا مالية في الجنين حرا كان أو مملوكا
~~فكذلك يجوز أن ينقص عن أعلى الديات باعتبار صفة المملوكية وهذا لان تكميل
~~الدية باعتبار كمال صفة المالكية (ألا ترى) أن بدل الأنثى على النصف من بدل
~~الذكر لان الذكر أهل لمالكية المال والنكاح والأنثى أهل لمالكية المال دون
~~مالكية النكاح فإنها مملوكة نكاحا فيتنصف بدلها بذلك والجنين ليس بأهل
~~للمالكية في الحال ولكن فيه عرضة الأهلية لذلك إذا انفصل حيا فباعتباره
~~ينقص بدله غاية النقصان إذا عرفنا هذا فنقول بسبب الرق تنتقص صفة المالكية
~~لأنه صار مملوكا مالا ولم يبق مالكا للنكاح بنفسه إلا أن هذا النقصان عارض
~~على شرف الزوال بان يعتق فيجوز ان يزاد بدل الرقيق على بدل الأنثى لهذا
~~PageV27P031
# ويجوز أن ينقص باعتبار الحال وهو انه دون الأنثى في صفة المالكية ثم صفة
~~المملوكية وان كانت لا تختلف في الرقيق ولكن يبنى على هذا الوصف ما يختلف
~~في نفسه وهو المالية فان أمكن إظهار النقصان باعتبار صفة المالكية بان كان
~~قليل القيمة يعتبر ذلك لاظهار النقصان وإن لم يمكن بان كان كثير القيمة
~~فحينئذ يصار في النقصان إلى معنى شرعي وبهذا يتبين فساد قول من يقول إن
~~النقصان إذا كان فباعتبار ms7101 المالكية وإنما النقصان باعتبار المملوكية وذلك
~~لا يزاد بزيادة المالية وإنما اعتبار المالية لاظهار مقدار النقصان إذا
~~أمكن لا لثبوت أصل النقصان على أن بزيادة المالية يزداد النقصان وعند قلة
~~المالية ينتقص الواجب عن الدية لا عن القيمة وعند كثرة المالية ينتقص
~~الواجب عن القيمة وعن الدية جميعا وإنما قررنا النقصان بعشرة لحديث ابن
~~مسعود رضي الله عنه ولان صفة المملوكية تظهر التفاوت بينهما فيما يتقدر
~~بالعشرة وهو المستوفى بالوطئ فإنه لا يحل استيفاء ذلك من الحر الا بعقد
~~يتقدر البدل فيه بعشرة ويجوز استيفاء ذلك من الأمة بعقد متعد عن البدل وهو
~~الهبة فان الجارية الموهوبة يباح وطؤها فإذا ظهر باعتبار صفة المملوكية
~~التفاوت بينهما فيما هو مقدر بالعشرة نصا قدرنا النقصان بالعشرة لهذا ولهذا
~~قلنا في أصح الروايتين سواء كان المقتول عبدا أو أمة فالنقصان عن الدية
~~يتقدر بعشرة والرجوع إلى تقويم المقومين قد يكون فيما يجب بمقابلة النفسية
~~كحكومة العدل والوجوب للمولى لأنه يخلفه خلاف الوارث المورث ولأنه ملك
~~المالكية قوامها باعتبار هذا المحل فما يجب بمقابلة المحل في حقه يجعل
~~كالواجب بمقابلة المالية ولهذا قلنا البيع يبقى إذا قتل المبيع قبل القبض
~~لان صحة البيع باعتبار بقاء معنى المالية التي تملك بالبيع باعتبار هذا
~~المحل فيجعل بدل المحل بمنزلة بدل المالية في بقاء البيع باعتباره ولهذا لو
~~كان القتل عمدا حتى وجب القصاص بقي البيع أيضا عند أبي حنيفة وهذا بخلاف
~~العبد المرهون إذا قتله الراهن فان ايجاب الضمان هناك باعتبار معنى النفسية
~~غير ممكن لما قررنا في المولى إذا قتل عبده فجعلنا الواجب باعتبار المالية
~~ولهذا لا يتعلق به القصاص بحال فتجب فيه المالية بالغة ما بلغت فأما طرف
~~المملوك فقد بينا ان المعتبر فيه المالية فقط (ألا ترى) أنه لا يضمن
~~بالقصاص ولا بالكفارة فلهذا قال كان الواجب فيه القيمة بالغة ما بلغت الا
~~ان محمدا رحمه الله قال في بعض الروايات القول بهذا يؤدي إلى أن يجب بقطع
~~طرف العبد فوق ما يجب ms7102 بقتله بان تكون قيمته بلغت ألفا فيجب بقطع طرفه خمسة
~~عشرة ألفا أو عشرة آلاف الا عشرة وهذا قبيح جدا فلهذا قال لا يزاد على نصف
~~PageV27P032
# بدل نفسه فيكون الواجب خمسة آلاف الا خمسة ولو قتل العبد قتيلا وله وليان
~~فعفى أحدهما دفع المولى إلى الباقي نصفه أو فداه بنصف الدية لان النصيب
~~الذي لم يعف انقلب مالا عند عفو الشريك فيكون هذا في نصيبه كالجناية
~~الموجبة للمال في الأصل وهو الخطأ ولو قتل قتيلا خطأ وفقأ عين آخر دفعه
~~الولي إليهما أو فداه فان اختار الفداء فداه بالأرش وذلك دية النفس عشرة
~~آلاف وأرش العين خمسة آلاف وإذا اختار الدفع كان العبد بينهما أثلاثا لان
~~كل واحد منهما تصرف فيه بجميع حقه وحق ولي القتيل عشرة آلاف وحق المفقوء
~~عينه خمسة آلاف فان أعتقه المولى وهو يعلم بالجنايتين فهو مختار وعليه خمسة
~~عشر ألفا في ماله لأنه فوت محل الدفع بالاعتاق وبعد العلم بالجناية كان هو
~~مخيرا بين الدفع والفداء فتفويته محل الدفع يكون اختيار الفداء دلالة
~~التصرف فهو كالتصريح بالاختيار وكذلك لو دبره أو باعه أو كاتبه فإنه يتعذر
~~عليه دفعه بما أنشأ من التصرف فيتضمن الذي اختار الفداء منه وكذلك لو كانت
~~أمة فاستولدها فان جامعها ولم تلد فليس هذا باختيار وله أن يدفعها بعد ذلك
~~الا في رواية عن أبي يوسف فإنه يقول الوطئ دليل الاختيار بدليل ان البائع
~~إذا كان بالخيار فوطئ المبيعة كان ذلك منه اختيارا للفسخ وهذا لان الوطئ
~~دليل تقرير ملكه فيها ولان الوطئ في حكم الجناية ولو جنى عليها كان للفداء
~~وجه وظاهر الرواية أن الوطئ لا يمكن نقصانا في عينها إذا كانت ثيبا ولا
~~يعجزه عن دفعها فيكون اقدامه عليه دليل الاختيار كالاستخدام وهذا بخلاف
~~البيع بشرط الخيار لان هناك لو لم يجعله فاسخا للعقد بالوطئ لكان إذا أجاز
~~العقد ملكها المشتري من وقت العقد ولهذا يستحق زوائدها فتبين به أن الوطئ
~~حصل في غير ملكه فللتحرز عن هذا جعلناه ms7103 فاسخا وهاهنا إذا دفعها بالجناية
~~ملكها ولي الجناية من وقت الدفع ولهذا لا يسلم له شئ من زوائدها فلا يتبين
~~به أن الوطئ كان في غير ملكه والوطئ وإن كان كالجناية لكن الجناية لا يبقى
~~لها أثر في العين فلا يكون اختيارا وكذا الوطئ بهذه الصفة وكذلك لو زوجها
~~لان التزويج كالاستخدام من حيث إنه لا يمكن نقصانا في عينها ولا يعجزه عن
~~دفعها بالجناية وكذلك لو أجرها أو رهنها في ظاهر الرواية وفي بعض النسخ
~~الديات يقول الإجارة والرهن يكون اختيارا منه بمنزلة الكتابة لان البدل
~~بهذين العقدين يصير مستحقا عليه ذلك يمنعه من دفعها بالجناية فيجعل اختيار
~~الفداء كالكتابة وجه ظاهر الرواية ان الإجارة تنقض بالقدر فيكون قيام حق
~~ولى الجناية فيها عذرا في نقض الإجارة والراهن يتمكن من قضاء الدين
~~PageV27P033
# واسترداد الرهن متى شاء ولم يتحقق عجزه عن دفعها بهذين العقدين فلا يجعل
~~ذلك اختيارا بخلاف الكتابة فان بعقد الكتابة ثبت له استحقاق لا يملك الولي
~~ابطاله وذلك يمنعه من دفعها وان ضرب العبد ضربا لزمه منه عيب فاحش أو جرحه
~~أو قتله وهو يعلم فمختار لان حق ولى الجناية يثبت في كل جزء منه وقد فوت
~~جزء فامتنع الدفع في ذلك الجزء وهولا يتحمل التجري في الدفع الجناية فتفويت
~~جزء منها كتفويت كله ولو دفع العبد في بئر حفرها المولى في الطريق أو أصابه
~~جناح أشرعه المولى فليس هذا باختيار لان المولى إن كان فعل هذا قبل جناية
~~العبد ولم يوجد منه صنع بعد جنايته إذ لا صنع له في وقوع العبد في البئر
~~وإن كان الحفر منه بعد جنايته فهو عند الحفر ما كان يعلم أن عبده يقع به
~~ولا قصد ذلك بحفره وقد بينا ان حافر البئر يصير قاتلا ولهذا لا يجب عليه
~~الكفارة والاختيار إنما يحصل بمباشرة فعل من المولى يكون مقويا له محل
~~الدفع وكذلك كل ما لا يجب على المولى فيه الكفارة فليس ذلك باختيار منه
~~ولكن على المولى القيمة ان ms7104 مات العبد من ذلك بينهما أثلاثا لان المولى سبب
~~لهلاكه وهو متعد في ذلك التسبب ولو أتلفه مباشرة على وجه لم يصر مختارا بأن
~~لم يكن عالما بالجناية كان عليه قيمته فكذلك إذا أتلفه بطريق التسبب ولو
~~أوطأه المولى وهو يسير على دابته أو وقع عليه فقتله وهو يعلم بجناية العبد
~~ولم يتعمد الوطئ ولا الوقوع فهذا اختبار وعليه الأرش لأنه مباشر قتله بهذا
~~الطريق ولهذا يلزمه الكفارة ومباشرة القتل بتفويت محل الدفع فإذا كان بعد
~~العلم بالجناية يجعل اختيارا ولا معتبر بتعمده الوطئ والوقوع عليه لان ذلك
~~من باطنه لا يمكن الوقوف عليه وان أعتقه وأن باعه أو وهبه أو كاتبه وهو لا
~~يعلم بجنايته فعليه قيمته لأنه منع الدفع بما أحدث من التصرف ولكنه لم يصر
~~مختارا للفداء حين لم يكن عالما بالجنابة فيكون مستهلكا محل الدفع وذلك
~~يوجب عليه القيمة لمولى ولي الجناية كالراهن إذا استهلك المرهون يغرم قيمته
~~لحق المرتهن وإن كان علم بإحدى الجنايتين ولم يعلم بالأخرى فهو مختار للذي
~~علم بها وعليه الأرض وللأخرى حصتها من قيمة العبد لأنه يجعل تصرفه في حق كل
~~واحد من الجنايتين كأنه لا جناية سواها ففيما كان عالما بها يجعل مختارا
~~لوجود دليل الاختيار وفيما لم يكن عالما بها مستهلكا محل الدفع فعليه حصتها
~~من قمية العبد وإذا جنى العبد جناية لم تبلغ النفس فأعتقه المولى وهو يعلم
~~بها قبل البرء ثم انتقضت الجراحة فمات وهو مختار فعليه الدية لان السبب
~~الموجب لتخير المولى جناية العبد وإنما وجد الاعتاق بعد العلم بها فيكون
~~PageV27P034
# ذلك منه اختيارا للأرش بمنزلة ما لو أعتقه بعد الموت (ألا ترى) ان أداء
~~الكفارة بعد الجرح قبل زهوق الروح جائز بمنزلة أدائها بعد الموت وهذا لأنه
~~لما أعتقه مع علمه ان الجناية قد برئت فقد صار مختارا لما يجب من الأرش
~~برأت أو سرت ولو قال لعبده ان ضربت فلانا بالسيف أو بالعصا أو بسوط أو بيدك
~~أو شججته أو جرحته فأنت حر ففعل ms7105 به ذلك فمات منه عتق والمولى مختار للدية
~~لان المعلق بالشرط عند وجود الشرط كالمنجز ولان المولى لما علق عتقه بشرط
~~هو سبب لوجوب الأرش وتخيره بين الدفع والفداء فقد صار راضيا بالتزام الفداء
~~بمنزلة الصحيح إذا قال لامرأته أنت طالق ثلاثا إذا مرضت فمرض ومات يصير
~~فارا من ميراثها فان كانت جناية العبد مما يتعلق بها القصاص فلا شئ على
~~المولى لان الواجب هو القصاص على العبد وذلك لا يختلف بالرق والحرية فلا
~~يصير المولى بالعتق مفوتا حق ولي الجناية فلهذا لا يلزمه شئ وادا جرح العبد
~~رجلا فخوصم فيه المولى فاختار العبد وأعطى الأرش ثم انتقضت الجراحة فمات
~~المجروح فالقياس فيه أن يكون المولى مختارا للفداء وهو قول أبي يوسف الاخر
~~وفي الاستحسان يخير المولى خيارا مستقبلا وهو قول أبي يوسف الأول وهو محمد
~~ورجع أبو يوسف من الاستحسان إلى القياس وأخذ محمد رحمه الله بالاستحسان وقد
~~بينا فيما تقدم أن بهذه الصورة في الكتب ثلاث مسائل هذه ومسألة تكرار تلاوة
~~السجدة في الركعة الثانية وجه القياس ان المولى اختار الأرش بعد ما تقرر
~~السبب فنزل ذلك منزلة اختياره بعد موت المجروح وهذا لأنه أقدم على الاختيار
~~مع علمه أنه قد يبرأ وقد ينتقض فيسري إلى النفس * يوضحه ان الاختيار قد
~~يكون منه حكما وقد يكون قصدا فقد صار مختارا لما يجب بها ثم الاختيار بطريق
~~الحكم يسوى فيه بين ما قبل البرء وما بعده وهو الاعتاق باعتبار انه اختيار
~~لموجب الفعل فكذلك في الاختيار قصدا وجه الاستحسان أن المولى اختار الأرش
~~على حسبان أن البرء قد تم وان الواجب أرش الطرف فلا يكون ذلك منه دليل
~~اختياره الدية فالانسان قد يختار الشئ إذا كان قليلا ولا يختاره إذا كان
~~كثيرا فإذا تبين أن الواجب كان هو الدية قلنا يخير خيارا مستقبلا بمنزلة
~~الشفيع إذا أخبر بثمن قليل فطلب الشفعة وقضى له بها ثم تبين أن الثمن كان
~~أكثر من ذلك كان على خياره ولو أخبر أن الثمن ms7106 كثير فسلم الشفعة ثم تبين انه
~~كان أقل من ذلك كان هو على حقه بخلاف الاعتاق فإنه تفويت لمحل الدفع ولا
~~يمكن ابقاء خياره بعده قائما وعند الاختيار قصدا لا يفوت محل الدفع فلهذا
~~كان لي خياره الا انه PageV27P035
# روى عن أبي يوسف انه فرق بين ما إذا أعطى الأرش بغير قضاء وبين ما إذا
~~أعطاه بقضاء القاضي قال إذا أعطاه بقضاء القاضي فان المجروح بخير خيارا
~~مستقبلا بخلاف ما إذا أعطاه بغير قضاء القاضي فان ذلك اختيار منه للدية
~~طوعا بمنزلة من اشترى دارا بعبد فاخذها الشفيع بقيمة العبد ثم استحق العبد
~~فان أخذها بقضاء القاضي بطلت شفعته ووجب عليه ردها وان أخذها بغير قضاء
~~القاضي جعل ذلك كالشراء المبتدأ وعن زفر أنه قال في الوجهين جميعا يصير
~~مختار الآن القاضي إنما قضي بالأرش بناء على اختياره قال وإذا جنى العبد
~~جناية فاختار المولى إمساك عبده وليس عنده ما يؤدى وكان ذلك عند قاضي أو
~~عند غير قاض فالعبد عبده والأرش دين عليه في قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف
~~ومحمد ان أدى الدية مكانه والا دفع العبد إلا أن يرضى الأولياء أن يتبعوه
~~بالدية على ما قال فان رضوا بذلك لم يكن لهم بعد ذلك أن يرجعوا في العبد
~~وجه قولهما أن نفس صاحب الدار صار حقا لمولى الجناية إلا أن المولى يتمكن
~~من تحويل حقهم من العبد إلى الأرش باختياره الفداء فإذا أعطاهم الأرش كان
~~هذا تحويلا لحقهم من محل إلى محل فيه وفاء بحقهم فيكون صحيحا منه وإذا كان
~~مفلسا كان هذا منه ابطالا لحقهم لا تحويلا من محل إلى محل يعد له فيكون ذلك
~~باطلا من المولى وهذا لان ثبوت الخيار للمولى كان على وجه النظر من الشرع
~~وإنما يثبت على وجه لا يتضرر به صاحب الحق فإذا آل الامر إلى الضرر كان
~~باطلا بمنزلة المحتال عليه إذا مات مفلسا فان الدين يعود إلى ذمة المحيل
~~لأنه حول حقه من ذمته إلى ذمة المحتال عليه ms7107 بشرط أن يسلم له فإذا لم يسلم
~~عاد كما وفي بيع المعاوضة إذا هلك أحد العوضين قبل القبض بطل العقد في
~~الاخر لان صاحبه حول حقه إلى العوض الآخر بشرط أن يسلم له فإذا لم يسلم عاد
~~كما كان وكذلك في البيع والاخر بالشفعة ان سلم الثمن كان له أن يأخذ الدار
~~وان عجز عن ذلك لم يكن له أن يأخذها إلا أن يرضي البائع والمشتري في فصل
~~الشفعة بالتسليم فهاهنا أيضا ان رضي الولي كان مسقطا حقه في العبد وان أبى
~~كان له أن يأخذ العبد وأبو حنيفة يقول بجناية العبد يخير المولى بين الدفع
~~والفداء والمخير بين اثنين إذا اختار أحدهما تعين ذلك واجبا من الأصل
~~كالمكفر إذا اختار أحد الأنواع الثلاثة فهاهنا باختياره تبين أن الواجب هو
~~الدية في ذمة المولى من الأصل وان العبد فارغ من الجنابة فلا يكون لأولياء
~~الجناية عليه سبيل * يوضحه ان من ثبت له الخيار شرعا يستبد بالخيار من غير
~~أن يحتاج إلى رضا صاحبه ولو PageV27P036
# رضي الأولياء أن يتبعوا بالدية لم يبق لهم حق في العبد فكذلك إذا اختار
~~المولى ذلك في حال ما ثبت له الخيار شرعا وقيل إن هذه المسألة في الحقيقة
~~تبنى على اختلافهم في التفليس وعند أبي حنيفة التفليس ليس بشئ والمال غاد
~~ورائح وهذا التصريف من المولى يكون تحويلا لحق الأولياء إلى ذمته لا ابطالا
~~وعندهما التفليس معتبر والمال في ذمة المفلس يكون تاويا فيكون هذا الاختيار
~~من المولى ابطالا لحق الأولياء وقد روي عن أبي يوسف ان اختيار المولى ها
~~هنا معتبر حتى لا يكون لأولياء الجناية حق تملك العبد بالأخذ بعد هذا
~~الاختيار ولكن يباع العبد فيه فيدفع ثمنه إلى الأولياء من حساب الدية التي
~~على المولى وهو بناء على مذهب أبي يوسف في الحجر بسبب الدين فإنه يقول
~~القاضي يحجر على المديون ويبيع عليه ماله وعند أبي حنيفة لا يفعل ذلك وقد
~~بينا هذا في كتاب الحجر قال وإذا جنى العبد جناية خطأ ms7108 ثم أقر المجني عليه
~~انه حر قبل الدفع إليه فلا حق له في رقبة العبد ولا على المولى لأنه يزعم
~~أنه حر وان جنايته على عاقلته ولا يستحق بها رقبته وزعمه معتبر في حقه فلا
~~سبيل له على العبد بعد هذا الاقرار ولا شئ له على المولى لأنه لم يدع على
~~المولى بعد الجناية حتى يصير به مختارا أو مستهلكا ولو كان اقرار المجني
~~عليه بعد ما دفع إليه العبد فهو حر لأنه ملكه بالدفع وقد أقر بحريته فيعتق
~~باقراره ويكون موقوف الولاء بمنزلة من اشترى عبدا ثم أقر ان البائع كان
~~أعتقه قال وإذا جنت الأمة جناية ثم ولدت ولدا أو اكتسبت كسبا فان مولاها
~~يدفعها بالجناية ولا يدفع ولدها ولا كسبها لان استحقاق نفسها بالجناية
~~الخطأ كاستحقاق نفسها بالعمد قصاصا وذلك لا يسري إلى الكسب والولد وهذا لان
~~حق ولي الجناية غير متأكد في عينها (ألا ترى) ان المولى مخير بين أن يدفعها
~~أو يفديها بالأرش وإنما يسري إلى الولد ما يكون متأكدا في الأصل حين انفصل
~~الولد عنها وأما الكسب فإنما يملك بملك الأصل وعند الاكتساب كان ملك الأصل
~~للمولى دون المجني عليه فان جنى عليها فأخذ المولى لذلك أرشا فإنه يدفع
~~الأرش معها لان الأرش عوض عن الجزء الفائت منها بالجناية وحق ولي الجناية
~~كان ثابتا فيها بجميع أجزائها فيثبت في بدل جزء منها أيضا والجزء معتبر
~~بالكل ولو قتلت وأخذ المولى قيمتها كان عليه دفع تلك القيمة إلى ولي
~~الجنابة فكذلك إذا أخذ أرش جزء منها بخلاف الولد فإنه حر وهو زيادة حادثة
~~بعد الجناية وحق الولي إنما يثبت في الاجزاء الموجودة عند الجناية وإن كان
~~جنى عليها قبل جنايتها لم يدفع المولى ذلك الأرش معها لان الجزء الفائت
~~بتلك الجناية PageV27P037
# لم يكن موجودا عند جنايتها فلا يثبت حق ولي الجناية فيه ولا في بدله
~~بخلاف الفائت بعد جنايتها وإن لم يعلم أن الجناية عليها كان قبل جنايتها أو
~~بعده فالقول فيه قول المولى لان ms7109 الأرش المقبوض في يد المولى فأولياء
~~الجناية يدعون استحقاق ذلك على المولى وهو ينكر ولأنهم يستحقونها بالجناية
~~على المولى فالقول قول المولى في بيان صفتها حين ثبت الاستحقاق لهم وإن كان
~~وجب الأرش بعد جنايتهما فأمسكها المولى وفداها فله أن يستعين بذلك الأرش في
~~الفداء لأنه ملكه كسائر أمواله وإن لم يختر الفداء حتى استهلك أو وهبه
~~الجاني عليها لم يكن مختارا وله أن يدفعها لان الأرش منفصل عنها فتصرفه في
~~الأرش لا يكون تصرفا فيها ولا يعتذر دفعها فكان له أن يدفعها بمنزلة ما لو
~~حدثت الجناية من أمتين فاستهلك إحداهما كان له أن يدفع الأخرى بجنايتها ثم
~~عليه أن يغرم مثل ما استهلك فيدفعه معها لان حق ولي الجناية ثبت في ذلك
~~الأرش وقد أتلفه المولى بتصرفه وهذا بخلاف ما إذا أتلف المولى جزأ منها
~~بجنايته لان هناك المولى تصرف فيه بالجناية والجزء الذي أتلفه بجنايته كان
~~متصلا بها ولهذا صار المولى به مختارا وإن كان الجاني عليها عبدا فدفعه
~~المولى كان عليه أن يدفعها جميعا أو يفديهما بالدية لان العبد المدفوع قائم
~~مقام الجزء الفائت منها فان أعتق العبد المدفوع إليه فهذا اختيار منه للأمة
~~وعليه الدية وكذلك أن أعتق الأمة فإنه لا يستطيع أن يدفع واحدا منهما دون
~~صاحبه لان العبد قائم مقام الجزء الفائت وحكم الدفع فيها لا يتجزأ بل إذا
~~تعذر دفع بعضها بتصرف المولى يتعذر دفع كلها فكذلك حال العبد المدفوع مكان
~~الجزء الفائت منها وهذا بخلاف الأرش المستوفى من الجاني إذا كان جزأ لان
~~الأرش دراهم وفي الدراهم لا يثبت للمولى الخيار بين الدفع والفداء واقدامه
~~على التصرف إنما يكون دليل الاختيار إذا صادف محلا ثبت له فيه الخيار فأما
~~هنا فالخيار ثابت له في العبد والأمة لان كل واحد منهما يفيد التخيير فيه
~~بين الدفع والفداء فاعتاقه أحدهما يكون تصرفا في المحل الذي ثبت له فيه
~~الخيار فيجعل ذلك اختيارا وهذا الاختيار يثبت له فيهما باعتبار جناية واحدة
~~فيكون اختياره أحدهما ms7110 اختيار لهما جميعا بخلاف الأمتين إذا جنت كل واحدة
~~منهما لان ثبوت الخيار له في كل واحدة منها باعتبار جناية على حدة فلا يكون
~~اختياره احدى الجنايتين دليل الاختيار منه في الأخرى فان أعتق العبد وهو لا
~~يعلم بالجناية ثم اختار دفع الأمة دفع معها قيمة العبد لان العبد لو كان
~~قائما بعينه كان عليه دفعه معها وقد صار مستهلكا له بالاعتاق حين لم يكن
~~عالما بالجناية فكان عليه قيمته (ألا ترى) PageV27P038
# انه لو أعتق الأمة وهو لا يعلم بالجناية كان عليه قيمتها ولو كان هذا
~~العبد فقأ عين الأمة فدفع بها وأخذت الجارية فان العبد يصير مكانها يدفعه
~~المولى أو يفديه بالدية لأنه قائم مقامها حين دفع بها وكذلك لو قتلها عبد
~~فدفع بها ولو قتلها حر خطأ فأخذ المولى قيمتها لم يقل للمولى ادفعها أو
~~افدها ولكنه يدفع قيمتها لان القيمة دراهم أو دنانير والأرش كذلك ولا معنى
~~للتخيير بين القليل والكثير في الجنس الواحد وإنما يؤمر بدفع القيمة التي
~~قبضها إلى ولي الجناية بخلاف ما تقدم فالمدفوع هناك عبد وللناس في الأعيان
~~أغراض فتخييره بين دفع العبد وبين الفداء بالقيمة يكون مقيدا ولو أن عبدا
~~قتل رجلا خطأ ثم قتلت جارية المولى العبد خطأ قيل للمولى ادفعها أو افدها
~~بقيمة العبد لان العبد الجاني صار مستحقا لولي الجناية فجناية جارية المولى
~~عليه بمنزلة جنايتها على عبد مملوك لولي الجناية ولو قتلت عبدا أو مملوكا
~~له كان على المولى أن يدفعها أو يفديها بقيمة العبد فكذلك هاهنا لا يجوز أن
~~يلزمه أكثر من ذلك وهذا لان عطاءه قيمة العبد بمنزلة اعطائه العبدان لو كان
~~قائما ولو أعطاهم العبد لم يلزمه شئ آخر فكذلك إذا أعطاهم قيمته بعد ما
~~قتلته أمته قال وإذا قتل العبد رجلا خطأ وقتلت الأمة رجلا وهما لرجل واحد
~~ثم إن العبد قتل الأمة خطأ واختار المولى دفعه فإنه يقسم على قيمة الأمة
~~ودية الحر لان الأمة كانت مستحقة لأولياء جنايتها وقد جنى العبد عليها ms7111 فثبت
~~حق أولياء جنايتها في مقدار قيمتها وحق أولياء الحر في الدية ومولاه يتخير
~~بين الدفع والفداء فان اختار الدفع ضرب فيه أولياء الحر بدية الحر وأولياء
~~الأمة بقيمتها فيقسم العبد بينهما على ذلك وان اختار الفداء فداه بدية الحر
~~وبقيمة الأمة لأولياء جنايتها قال وإذا جنى العبد جناية ففداه المولى منها
~~ثم جنى جناية أخرى قيل له ادفعه بها أو افده لأنه لما فداه من الأولى فقد
~~طهره منها فكأنه ما وجد منه الا الجناية الأخرى فيخاطب بالدفع أو الفداء
~~فإن كان لم يقض من الأولى شيئا حتى جنى الثانية دفعها بهما أو فداه لان
~~الجنايتين اجتمعتا في رقبته وللمولى أن يتخلص بدفعه ويقول إنما لحقني هذا
~~الشغل بسبب ملكي رقبة العبد وانا أتخلص بدفعه فيدفعه بالجنايتين أو يفديه
~~بأرشهما وإذا أعتق العبد ثم أقرانه كان جنى في حال رقة جناية عمدا أو خطأ
~~لم يلزمه شئ منها الا القود في النفس لأنه لو أقربها قبل العتق لم يصح
~~اقراره الا بالجناية الموجبة للقود فكذلك بعد العتق وهذا لأنه في الوجهين
~~جميعا إنما يقر على غيره فان جناية العبد فيما يوجب المال يكون على المولى
~~لا شئ منه على العبد قبل عتقه ولا بعد عتقه واقراره على غيره لا يكون حجة
~~في الحالين PageV27P039
# فاما ما يكون موجبا للقود فاقراره يكون على نفسه ولو جنت أمة جناية فقال
~~المولى كنت أعتقتها قبل الجناية أو دبرتها أو كانت أم ولدى فإنه لا يصدق من
~~أجل الجناية وهو مختار للفداء ان قال هذا بعد العلم بالجناية وان قاله قبل
~~العلم بالجناية فعليه القيمة لأنه متهم في حق أولياء الجناية فيجعل اقراره
~~بمنزلة الانشاء في حقهم وأن انشاء العتق أو التدبير كان الحكم فيه ما بينا
~~فكذلك إذا أقر مستندا إلى ما قبل الجناية لان هذا الاسناد لا يثبت بقوله
~~حين لم يصدقه أولياء الجناية فيه وإذا جنى العبد جناية فأخبر ولي الجناية
~~ولي العبد فأعتقه فقال لم أصدقه فيما أخبر به فهو ms7112 مختار للفداء لان ولي
~~الجناية في اختياره يطلب بحقه فعلى المولى أن ينظر في خبره (ألا ترى) انه
~~لو أخبر القاضي بذلك وطالبه باحضار المولى وتكليفه الجواب أجابه القاضي إلى
~~ذلك فكذلك إذا أخبر المولى بذلك كان عليه أن ينظر إلى خبره فإذا لم يفعل
~~وأعتق العبد كان هذا بمنزلة الاعتاق بعد العلم بالجناية فيكون مختارا وكذلك
~~أن أخبره رسول ولي الجناية فاسقا كان الرسول أو عدلا لان عبارة الرسول
~~كعبارة المرسل فاما إذا أخبره بذلك فضولي فان صدقه فيما أخبره به ثم أعتق
~~العبد فهو مختار للفداء أيضا وان كذبه في ذلك أو لم يصدقه ولم يكذبه حتى
~~أعتق العبد فإن كان المخبر عدلا فكذلك الجواب لان خبر العدل مقبول فيما
~~يكون ملزما وإن كان المخبر فاسقا فعلى قول أبي حنيفة لا يكون مختارا للفداء
~~ولكن عليه قيمته باستهلاكه إياه وعند أبي يوسف ومحمد هو المختار للفداء
~~وهذا من الجنس الذي بيناه في المأذون أن عندهما خبر الواحد في المعاملات
~~مقبول عدلا كان أو فاسقا وعند أبي حنيفة فيما يتعلق به اللزوم لا يعتبر خبر
~~الفاسق وهذا خبر الملزم في حق المولى لان حق الاعتاق بعد العلم بالجناية
~~يلزمه الفداء فلا يعتبر فيه خبر الفاسق إذا كان فضوليا وان أخبره به فاسق
~~ففي احدى الروايتين كذلك في الرواية الأخرى يكون مختارا للفداء لأنه تم
~~احدى شطرى الحجة وهو العدد فيعتبر بما لو وجد الشطر الاخر وهو العدالة في
~~حق المخبر الواحد ولو جنى عبده جناية فقال المولى كنت بعته من فلان قبل
~~الجناية وصدقة فلان أو قال هو له لم يكن لي قط وصدقة فلان قيل لفلان ادفعه
~~أو افده لان المولى ما أتلف على ولي الجناية شيئا حين أخرجه إلى ملك رجل
~~يخاطب بدفعه أو الفداء كما كان هو يخاطب به فان كذبه فلان قيل للمولى ادفعه
~~أنت أو افده لان الملك ثابت له فيه باعتبار يده والاقرار بطل بتكذيب المقر
~~له فصار كأنه لم يكن فيخاطب ذو ms7113 اليد بالدفع أو الفداء ولو أن عبدا في يد
~~PageV27P040
# رجل جنى جناية فقال ولي الجناية هو عبدك فقال الرجل هو وديعة عندي لفلان
~~أو عارية أو إجارة أو رهن فان أقام على ذلك بينة أخر الامر فيه حتى يقدم
~~الغائب فإن لم يقم بينه خوطب بالدفع أو الفداء وقال زفر هو مختار للفداء
~~بمجرد قوله لأنه زعم أنه لا سبيل له على دفعه فيجعل به مقوما للدفع مختارا
~~للفداء كما لو أعتقه ولكنا نقول هو بكلامه يزعم أنه ليس بخصم في هذه
~~الجناية أصلا واختياره يبنى على كونه خصما فإذا ثبت بالبينة انه ليس بخصم
~~فيه صار اثبات ذلك بالبينة كالاثبات بالمعاينة وإن لم يقم بينة على ذلك فهو
~~الخصم باعتبار ظهور يده فيه وهو متمكن من دفعه فيخاطب بالدفع أو الفداء ولا
~~معنى لجعله مختارا مع بقاء تمكنه من الدفع بالجناية فان فداه ثم قدم الغائب
~~أخذ عبده بغير شئ لان ذا اليد أقر بذلك له وقد اتصل تصديقه بذلك الاقرار
~~وقد كان ذو اليد متبرعا في هذا الفداء فإنه ما كان مجبرا عليه فلا يرجع بشئ
~~منه على المقر له وإن كان دفعه فالغائب بالخيار ان شاء أمضى ذلك وان شاء
~~أخذ العبد ودفع الأرش لان تصديقه اتصل بذلك الاقرار فيثبت الملك ويتبين انه
~~كان له الخيار فان أمضى دفعه كان ذلك بمنزلة اختيار الدفع منه ابتداء وان
~~اختار الأرش فله أن يأخذ عبده وان أنكر الغائب أن يكون العبد له فما صنع
~~الأول فيه من شئ فهو جائز لان الاقرار بطل بتكذيب المقر له وإذا كان عبد في
~~يدي رجل وهو مقر بأنه عبده أو لم يقر ولم ينكر فأقر عليه بجناية خطأ ثم أقر
~~انه لرجل آخر وانه لم يملكه قط وصدقة الرجل فالعبد له لان الجناية الثابتة
~~عليه باقرار المولى لا تكون أقوى من الثابتة بالمعاينة وذلك لا يمنع المولى
~~من التصرف فيه والاقرار بالملك لغيره ثم إن كذبه المقر له في الجناية فهو
~~مختار ms7114 للأرش لان الجناية ثبتت على العبد باقرار ذي اليد عليه بها ثم صار
~~متلفا العبد باقراره بالملك فيه لغيره فيجعل ذلك بمنزلة تمليكه منه بالبيع
~~وذلك اختيار منه للفداء فهذا مثله إذا كان ذو اليد اقرانه عبده قبل اقراره
~~بالجناية عليه أو بعد ذلك قبل اقراره لهذا الرجل وإن لم يكن ادعاه لنفسه
~~قبل اقراره لهذا الرجل فلا شئ عليه ولا على العبد من الجناية لان المقر ما
~~أتلف شيئا على أحد وأنما أقر على ملك غيره بالجناية واقراره على ملك الغير
~~لا يلزمه شيئا وهذا بخلاف ما إذا أثبتت الجناية عليه ببينة لان هناك ذو
~~اليد قد صار مخاطبا بالدفع وثبتت الجناية على العبد بما هو حجة في حق الكل
~~فإذا حوله باقراره إلى المقر له خوطب بما كان يخاطب به المقر وهاهنا باقرار
~~ذي اليد ما ثبتت به الجناية على العبد في حق المقر له فلهذا لا يخاطب بشئ
~~قال وإذا جنى العبد PageV27P041
# جناية ثم أصابه عيب سماوي فان المولى يخاطب بدفعه أو الفداء ولا شئ عليه
~~بسبب ذلك العيب لأنه ما كان مضمونا عليه (ألا ترى) انه لو مات في يده لم
~~يلزمه شئ فإذا فات جزء منه بغير صنعه أولى أن لا يلزمه شئ وكذلك لو بعثه
~~المولى في حاجة فعطب فيها أو استخدمه فلا ضمان عليه فيما لحقه بذلك لان
~~المولى حق الاستخدام في العبد ما لم يدفعه فلا يكون فعله ذلك تعديا فلو أذن
~~له في التجارة بعد جنايته فاستغرق رقبته فهو ضامن قيمته لأهل الجناية تعديا
~~ولو أذن له لان الاذن له في التجارة لا يمنعه من الدفع في الجناية فلا يصير
~~به مختارا ولكن استحقاق ماليته في الدين يثبت بذلك الاذن فيصير المتلف به
~~كالمتلف للمالية على أهل الجناية لأنه تعذر الدفع إليهم بالجناية حين يباع
~~في الدين لان حقهم كان ثابتا في عبد غير مشغول المالية فلهذا لا يضمن
~~المولى قيمته قال وإذا قتل العبد قتيلا خطأ ثم قفا رجل عينه ms7115 ثم قتل آخر خطأ
~~ثم اختار المولى دفعه فإنه يدفع أرش العين إلى الأول لأنه جنى على الأول
~~وعينه كانت صحيحة فيثبت فيها حق المجني عليه ثم فاتت وأخلفت بدلا فيكون
~~البدل له ولا مزاحمة للثاني معه فيه لأنه جنى على الثاني وهو أعور فلم يثبت
~~حق الثاني في هذه العين أصلا ثم يكون العبد بينهما يضرب فيه الأول بالدية
~~الا ما أخذ من أرش العين يضرب فيه الاخر بالدية حتى إذا كانت قيمته ألف
~~درهم وكان أرش العين خمسمائة فان العبد يقسم بينهما على تسعة وثلاثين سهما
~~لان الأول إنما بقي من حقه تسعة آلاف وخمسمائة فيضرب بذلك في العبد والثاني
~~إنما يضرب بعشرة آلاف كمال الدية فإذا جعلت كل خمسمائة سهما كان العبد
~~بينهما على تسعة وثلاثين سهما وكذلك ولو كان الذي فقأ عينه عبدا فدفع به
~~كان ولي الأول أحق به ثم يضرب مع الاخر بالدية الا قيمة العبد الذي أخذه
~~لأنه وصل إليه ذلك القدر من حقه وإذا قتل العبد قتيلا خطأ وللمقتول وليان
~~فدفعه المولى إلى أحدهما بقضاء قاض ثم قتل عنده آخر ثم جاء ولي الاخر
~~والشريك في الجناية الأولى فإنه يقال للمدفوع إليه الأول ادفع نصفك إلى
~~الأول أو افده بنصف الدية لان نصف العبد صار مملوكا بالدفع إليه بقضاء
~~القاضي فإنما جنى على ملكه فيخاطب بان يدفع ذلك النصف أو يفديه بنصف الدية
~~فان دفعه برئ من نصف الدية ويرد النصف الباقي على المولى لأنه أخذه بغير حق
~~فيرده على من أخذ منه ثم لقال للمولى ادفعه أو افده بعشرة آلاف خمسة آلاف
~~للاخر وخمسة آلاف لولي الأول الذي لم يأخذ شيئا فان دفعه ضرب كل واحد منهما
~~في هذا النصف بخمسة آلاف فيكون بينهما نصفين فحصل ثلاثة أرباع العبد
~~PageV27P042
# لولي الجناية الآخرة وربعه للذي لم يكن قبض من ولي الجناية الأولى ثم
~~يضمن المولى الذي كانت الجناية الثانية في يده ربع قيمته للمولى فيدفعه إلى
~~الأوسط لان هذا الربع استحقه ولي ms7116 الجناية الآخرة بجناية كانت منه عند
~~المدفوع إليه وقد كان مضمونا في يده فيرجع عليه بربع القيمة لذلك ويدفعه
~~إلى الأوسط لان حقه كان ثابتا في هذا الربع وقد فات وأخلف بدلا فيجمع له
~~ربع العبد وربع القيمة ولا يكون ذلك موجبا للضمان عليه حتى لو كان دفعه
~~إليه بغير قضاء القاضي كان للأوسط الخيار ان شاء ضمن المولى هذا الربع
~~باعتبار دفعه إلى صاحبه بغير قضاء قاض وان شاء ضمنه فان ضمن المولى رجع به
~~المولى على المدفوع إليه الأول لما قلنا قال وإذا قتل العبد قتيلين خطأ
~~فدفعه المولى إلى أحدهما بغير قضاء القاضي فقتل عنده قتيلا خطأ ثم اجتمعوا
~~واختاروا الدفع فان المدفوع إليه الأول يقال له ادفع نصف العبد إلى الاخر
~~لان حقه كان في نصف العبد وقد تم ملكه في ذلك النصف بالدفع إليه ثم كانت
~~الجناية الأخيرة من هذا النصف على ملكه وقد اختار الدفع فيؤمر بدفع نصف
~~العبد إليه ويرد النصف الباقي على المولى لأنه أخذه بغير حق ثم يدفعه
~~المولى إلى الأوسط والاخر يضرب فيه الاخر بخمسة آلاف لأنه وصل إليه نصف حقه
~~ويضرب فيه الأوسط بعشرة آلاف لأنه لم يصل إليه شئ من حقه فيكون هذا النصف
~~بينهما أثلاثا ثلثاه للأوسط وثلاثة للاخر ثم يضمن المولى سدس قيمة العبد
~~للأوسط وهو ما سلم من هذا النصف لولي الجناية الأخيرة لان حق الأوسط كان
~~ثابتا في جميع هذا النصف وكان قد دفعه إلى غيره بغير قضاء القاضي فلهذا
~~يضمن له سدس القيمة ويرجع به على الأول الذي كان في يده لان استحقاق هذا
~~السدس بجنايته كانت في يده وان شاء الأوسط ضمن هذا السدس الذي كان في يده
~~هكذا يقوله العراقيون من مشايخنا والصحيح عندي انه ليس له ذلك هاهنا ولا في
~~الفصل الأول لأنه ما كان مالكا لهذا النصف قبل أن يدفع إليه حين يكون قبض
~~الأول جناية على حقه فيكون ضامنا له ولو كان الدفع بقضاء قاض كان مثله هذا ms7117
~~أيضا لان المولى لا يضمن شيئا للأوسط ولكنه يرجع بسدس القيمة على المدفوع
~~إليه الأول لما قلنا وإذا قبض ذلك منه دفعه إلى الأوسط وعلى ما يقوله
~~العراقيون الأوسط هو الذي يرجع بسدس القيمة على المدفوع إليه قال وإذا قتل
~~العبد قتيلا خطأ وفقأ عين آخر فدفعه المولى إلى المفقوء عينه فقتل عنده
~~قتيلا آخر ثم اجتمعوا فاختاروا دفعه فان صاحب العين يدفع ثلثه إلى الاخر
~~لأنه ملك الثلث والجناية PageV27P043
# الأخيرة من هذا الثلث حصلت على ملكه فيدفعها بها ويرد الثلثين على المولى
~~فيدفعه المولى إلى ولي القتيلين يضرب فيه الأول بعشرة آلاف والاخر بثلثي
~~الدية لأنه قد وصل إليه ثلث حقه فيكون هذا مقسوما بينهما أخماسا ثلاثة
~~أخماسه للأول وخمساه للاخر ثم يضمن المولى للأول ستة أجزاء وثلثي جزء من
~~ستة عشر جزأ وثلثي جزء من ثلثي قمية العبد وذلك في الحاصل خمسا بدل ما سلم
~~للاخر من هذا الثلثين الا انه إذا بنى الجواب على القسمة التي كان بينهما
~~فان الأول ضرب فيه بعشرة آلاف والاخر بستة آلاف وثلثي الف ولهذا قال ما قال
~~وفي الحقيقة رجوعه على المولى بخمسي ثلثي قيمته لان المولى أتلف ذلك عليه
~~حين دفعه إلى صاحب العين بغير قضاء قاض واستحق بالجناية التي كانت عنده ثم
~~يرجع به المولى على صاحب العين لما قلنا إن الاستحقاق بسبب جناية كانت في
~~ضمانة. قال وإذا قتلت الأمة قتيلا خطأ ثم ولدت بنتا ثم قتلت البنت رجلا خطأ
~~ثم إن البنت قتلت الأم فاختار المولى دفعها ضرب أولياء قتيل الأمة فيها
~~بقيمة الأم وأولياء قتيل البنت بالدية لان البنت في هذا الحكم كجارية أخرى
~~للمولى فان حق ولي جناية الأم لا يثبت في البنت ثم قد وجد من البنت جنايتان
~~إحداهما على الحر والأخرى على الأم وهي مقدرة بحق أولياء جناية الأم فان
~~دفعها المولى ضرب كل واحد منهما فيها بمقدار حق أولياء الأم بقيمة الأم
~~وولي الحر بالدية فتقسم البنت بينهما على ذلك وان اختار ms7118 المولى فداء البنت
~~دفع قيمتها إلى وليها وقيمة الأم إلى ولي الأم لأنه إنما أقر بها بما يثبت
~~فيها من الحق باعتبار جنايتها ولو كانت البنت فقأت عين الأم فهذه المسألة
~~على أربعة أوجه ان اختار المولى دفعها دفع الأم بجنايتها ودفع البنت يضرب
~~فيها أولياء قتيلها بالدية وأولياء قتيل الأم بنصف قيمة الأم لأنها على غير
~~الأمة وقد ثبت فيها حق أولياء الأم والعين من الادمي نصفه فلهذا ضربوا فيها
~~بنصف قيمة الأم وان اختار الفداء فدى كل واحد منهما بعشرة آلاف أرش جنايتها
~~وقد خلطن بحق فيهما للمولى ولا تعتبر جناية البنت على الأم وان اختار الدفع
~~في الأم والفداء في البنت دفع الأم إلى أولياء جنايتها وفدى البنت بالدية
~~إلى أولياء قتيلها وبنصف قيمة الأم لأولياء قتيل الأم لأنها أتلفت نصف الأم
~~بجنايتها وهي جناية معتبرة بحق أولياء جناية الأم وان اختار الدفع في البنت
~~والفداء في الأم فدى الأم بعشرة آلاف ودفع البنت إلى أولياء جنايتها لأنه
~~حين فدى الأم صارت هي مخالفة له فجناية البنت عليها غير معتبرة لحق المولى
~~فلهذا دفع البنت إلى أولياء جنايتها ولو فقأت الأم عين البنت PageV27P044
# بعد ما فقأت البنت عينها فاختار المولى دفعهما فإنه يدفع البنت وإنما
~~يبدأ بها لأنها هي التي ابتدأت بالجناية على الأم فيضرب فيها أولياء قتيلها
~~بالدية وولي قتيل الأم بنصف قيمة الأم ثم يكون ذلك المقدار من البنت مع
~~الأم ويدفع الأم وما أصابها بأرش عينها من البنت فيكون ما دفع بها من البنت
~~لولي قتيل الأم خاصة لان الأم حين ثبتت الجناية الأولى كانت عينها صحيحة
~~فيثبت حق المولى في بدل تلك العين ولا مزاحمة فيه لأولياء جناية البنت وهي
~~عوراء فلا يثبت حقهم في بدل عينها ثم يضرب ولي قتيل الامر بما بقي من الدية
~~ويضرب فيها ولي جناية البنت بنصف قيمة البنت فتكون القسمة بينهما على ذلك
~~وقد طعنوا في هذا الجواب فقالوا (ينبغي أن يضرب أولياء قتيل البنت في البنت ms7119
~~بالدية الا مقدار ما يصل إليهم من الأم باعتبار جنايتها على نصف البنت لان
~~المعتبر هو المال وباعتبار المال سلم له هذا ولكن ما ذكره في الكتاب أصح
~~لان عند دفع البنت لم يصل إلى أولياء قتيلها شئ بعد فيضربون بجميع الدية
~~ولا معتبر بما يكون بعد ذلك (ألا ترى) ان رجلا لو مات وترك ألف درهم ولرجل
~~عليه ألف درهم ولاخر عليه ألف درهم فاقتسما الألف بينهما أثلاثا ثم إن صاحب
~~الألفين أبرأه عن الألف لا يتغير بهذا الابراء حكم تلك القسمة لهذا المعنى
~~وان اختار المولى الفداء فيهما فداهما بديتين وأمسكهما جميعا لأنه يفدي كل
~~واحدة منهما بدية قتيلها وقد خلصتا للمولى ولا يعتبر جناية كل واحدة منهما
~~على صاحبتها قال وإذا قتلت الأمة رجلا خطأ ثم ولدت بنتا ثم إن ابنتها
~~قتلتها فإنه يقال لمولاها ادفعها أو افدها بقيمة الأم لان البنت في هذا حكم
~~كجارية أخرى للمولى ولو جنت الأمة وهي حامل ثم ولدت ولد اقبل أن يدفعها
~~فالولد للمولى لان الولد زيادة انفصلت عنها قبل تقرر حق ولي الجناية فيها
~~وإذا ولدت آخر بعد الدفع فهو للمدفوع إليه لأنه ملكها بالدفع إليه والولد
~~يتبع الأم في الملك ولو جنت الأمة جناية خطأ ثم ولدت ولدها فقطع الولد يدها
~~فالمولى بالخيار ان شاء دفع الأم ونصف قيمتها إلى أهل الجناية وان شاء
~~دفعها وولدها وان شاء أمسكها وأعطى الأرش لان الولد بمنزلة مملوك آخر
~~للمولى إذا لم يعتق به حق أولياء جنايتها وقد أتلف الولد نصف الأم فتعتبر
~~جنايته عليها بحق أولياء جنايتها فلهذا خير المولى على ما بينا سواء كان
~~أرش الجناية أقل من نصف قيمتها أو مثل نصف قيمتها ولو جنى عليها عبد لغيره
~~فاخذ الأرش أعطى من ذلك أرش جنايتها وأمسك الباقي لان جناية عبد الغير
~~عليها معتبرة لحق المولى فإذا قبض الأرش التحق ذلك بسائر أملاكه
~~PageV27P045
# فيكون له أن يعطي من ذلك أرش جنايتها ويمسك ما بقي معها كما لو كان له ms7120 أن
~~يعطي أرش جنايتها من سائر أملاكه بخلاف ما سبق فجناية الولد عليها هناك غير
~~معتبرة لحق الأم وإنما كانت معتبرة لحق ولي جنايتها وإذا اختلف المولى وولي
~~جنايتها فقال الولي جنت وهي صحيحة ثم فقأ رجل عينها فالأرش لي وقال المولى
~~جنت بعد الفق ء فالقول قول المولى لما بينا أن الولي يدعي استحقاق مال في
~~يد المولى ويدعي تاريخا في جنايته سابقا على وجوب الأرش بالجناية عليها فلا
~~يصدق في ذلك الا بحجة وكذلك لو كان الذي جنى عليها القتيل نفسه أو وليه ثم
~~اختلف فالقول في ذلك قول المولى لما بينا انه ينكر سبق تاريخ يدعيه المولى
~~فالقول قوله مع يمينه وعلى المولى اثبات ما يدعيه بالبينة والله أعلم (باب
~~جناية العبد في البئر) (قال رحمه الله) وإذا حفر العبد بئرا في طريق بغير
~~إذن مولاه ثم أعتقه مولاه ثم علم بما حفر ثم وقع فيها رجل فمات فعلى المولى
~~قيمة العبد لان الحافر عند الوقوع يصير جانيا بسبب الحفر السابق فان ذلك
~~الحفر كان تعديا منه الا انه اتصل بالمجني عليه عند الوقوع فيصير جانيا
~~عليه بذلك الحفر كالمعلق للطلاق والعتاق بالشرط فعند وجود المشروط يصير
~~مطلقا ومعتقا بالكلام السابق وذلك الفعل كان منه في ملك المولى وموجب جناية
~~العبد واستحقاق نفسه على المولى وقد أتلفه المولى بالاعتاق على وجه لم يصر
~~مختارا اما لأنه لم يكن عالما بالحفر أو لأنه لم يكن عالما بان يقع فيها
~~انسان فكان مستهلكا للعبد فعليه قيمة العبد لولي الجناية فان وقع فيها آخر
~~اشتركا في تلك القيمة لأنه صار جانيا على الثاني بالسبب الذي به صار جانيا
~~على الأول وهو الحفر فيستويان في الاستحقاق الثابت بذلك السبب والمولى
~~بالاعتاق ما استهلك الا رقبة واحدة فلا يلزمه أكثر من قيمة واحدة ولكن تلك
~~القيمة بينهما نصفان فان وقع فيها العبد فهو وارثه تركة في تلك القيمة أيضا
~~لان العبد بعد ما عتق فقد طهر من تلك الجناية والتحق هو بغيره ms7121 من الأجانب
~~وروي عن محمد بن الحسن ان دمه هدر وأصل هذه المسألة فيما إذا حفر العبد
~~بئرا ثم أعتقه المولى ثم وقع العبد فيها فمات فدمه هدر في قول محمد لأنه
~~كالجاني على نفسه بذلك الحفر السابق وفي ظاهر الرواية على المولى قيمته
~~لورثته لأنه حين أعتق فقد خرج من أن يكون جانيا حكما ويصير كان الجاني
~~بالحفر هو المولى حتى أن عند PageV27P046
# وقوع الواقع فيها يكون موجب الجناية على المولى ولا شئ فيه على المعتق
~~فيكون وقوع المعتق فيها كوقوع أجنبي آخر فيغرم المولي قيمته لورثته ولو كان
~~أعتقه المولى بعد ما وقع فيها رجل فإن كان المولى لا يعلم بوقوع الرجل
~~فعليه قيمة العبد لأنه صار بالاعتاق مستهلكا لا مختارا وان علم بموت الرجل
~~فيها فعليه الدية لأنه صار مختارا بالاعتاق فقد صار متخيرا بموت الرجل فيها
~~وعلمه بذلك بخلاف ما إذا كان اعتاقه قبل أن يقع في البئر أحد لأنه ما صار
~~متخيرا قبل وقوع الواقع فيها فلا يمكن أن يجعل اعتاقه اختيارا فان وقع آخر
~~فيها فمات فإنه يقاسم صاحب الدية فيضرب الاخر بقيمة العبد والأول بالدية في
~~قول أبي حنيفة رحمه الله وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله على المولى نصف
~~قيمة أخرى لولي القتيل الاخر ولا يشرك الأول في الدية لان اعتاق المولى
~~إياه اختيار الدية في حق الأول فكأنه لم يعتقه ولكنه أمسكه وأدى الدية ولو
~~فعل ذلك ثم وقع في البئر آخر كان عليه أن يدفع نصفه إلى الاخر أو يفديه
~~بالدية فكذلك هاهنا يصير هو الاعتاق في حق الثاني مستهلكا للعبد فيغرم له
~~نصف قيمته وأبو حنيفة يقول دفعه الدية إلى الأول بسبب اعتاقه بعد العلم
~~بالجناية بمنزلة دفعه القيمة إليه إذا لم يكن عالما بالجناية ثم هناك
~~المولى لا يغرم شيئا آخر إذا وقع فيها انسان آخر ولكن الثاني شارك الأول
~~فيما قبض فكذلك هاهنا وهذا لان المولى قد غرم جميع موجب جناية العبد فلا
~~يلزمه شئ آخر بعد ms7122 ذلك لأنه لا يثبت بوقوع الثاني فيه في حق المولى تجدد
~~الجناية فإنه حر حين وقع فيه الثاني وبه فارق ما إذا أمسكه وأدى الدية لان
~~العبد عند وقوع الثاني فيه صار جانيا باعتبار الحفر السابق وهذا على ملك
~~المولى في هذه الحالة فيخاطب المولى بموجب هذه الجناية فيدفع إليه النصف أو
~~يفديه وإذا ثبت أن المولى لا يغرم شيئا اخر قلنا ولي الثاني يضرب مع الأول
~~فيما قبضه بقيمة العبد لأنه صار جانيا عليه لا بالحفر السابق والمولى في
~~حقه يصير مختارا فيكون حقه في قيمة العبد وحق الأول في الدية فقد صار
~~المولى مختارا في حقه فيضرب كل واحد منهما في المقبوض بمقدار حقه ولو وقع
~~فيها رجل فمات ثم وقع فيها آخر فذهبت عينه والعبد قائم دفعه المولى إليهما
~~فيكون بينهما أثلاثا على مقدار حقيهما وان اختار الفداء فداه بخمسة عشر
~~ألفا عشرة آلاف لصاحب النفس وخمسة آلاف لصاحب العين وان أعتقه قبل أن يعلم
~~بهما فعليه قيمتها بينهما أثلاثا لأنه صار مستهلكا للعبد عليهما بالاعتاق
~~وإن كان يعلم بالقتل ولا يعلم بالعين فعليه عشرة آلاف لولى القتيل لأنه
~~مختار لذلك وعليه ثلث قيمته PageV27P047
# لصاحب العين لأنه صار مستهلكا في حقه حين لم يكن عالما بالجناية فيغرم له
~~حصته من القيمة وهو الثلث ولو باع العبد قبل أن يقع فيها أحد ثم وقع فيها
~~انسان فمات فعلى البائع قيمته لان ازالته العبد عن ملكه بالبيع بمنزلة
~~ازالته بالعتق وكذلك ولو وقع فيها العبد في ظاهر الرواية على البائع قيمته
~~للمشترى وفي رواية محمد دمه هدر كما بينا في العتق قال وإذا حفر العبد بئرا
~~في طريق المسلمين فوقع فيها رجل فقال المولى انا كنت أمرته بذلك لم يضمن
~~عاقلته ولم يصدق على ذلك الا البينة لان الجناية باعتبار الظاهر تعلقت
~~برقبة العبد وصار المولى مخاطبا بالدفع أو الفداء فلا يقبل قوله في ايجاب
~~موجب الجناية على العاقلة الا بالبينة ولا في تفريغ العبد عن موجب هذه
~~الجناية ms7123 إذا كذبه ولي الجناية وان صدقه ولي الجناية برئ العمد من الجناية
~~بتصادقهما على ذلك والحق لا يعد وهما فتكون الدية في مال المولى لان اقراره
~~بالحفر كان من العبد بأمره بمنزلة اقراره بأنه حفر بنفسه ولو وقع انسان في
~~بئر في الطريق فأقر رجل بأنه هو الذي حفر البئر كان مصدقا على نفسه دون
~~عواقله وتكون الدية في ماله في ثلاث سنين وإذا استأجر الرجل عبدا محجورا
~~عليه وحرا يحفران له بئرا فوقعت عليهما فماتا فعلى المستأجر قيمة العبد
~~للمولى لأنه صار غاصبا العبد باستعماله وقد تلف في عمله ثم تلك القيمة تكون
~~لورثة الحر إن كان أقل من نصف الدية لان العبد صار جانيا على نصف الحر وقد
~~مات وأخلف بدلا فيستوفي وليه ذلك البدل بحقه ثم يرجع بها المولى على
~~المستأجر لان المقبوض استحق من يده بجناية كانت من العبد وفي ضمانة ثم
~~المستأجر قد ملك العبد بالضمان وقد صار الحر جانيا على نصفه فيكون على
~~عاقلة الحر نصف قيمة العبد المستأجر ولو كان العبد مأذونا له في العمل لم
~~يكن على المستأجر شئ لأنه ليس بغاصب له وكان على عاقلة الحر نصف قيمة العبد
~~لان الحر صار جانيا على نصف العبد ثم يكون ذلك لورثة الحر باعتبار جناية
~~العبد على نصف الحر وإذا حفر العبد بئرا في الطريق بغير إذن مولاه ثم قتل
~~قتيلا خطأ فدفعه مولاه إلى ولي القتيل ثم وقع في البئر انسان فمات فان ولى
~~القتيل بالخياران شاء دفع نصفه وان شاء فداه بالدية لان العبد صار جانيا
~~على الواقع في البئر بالحفر السابق وباعتبار تلك الجناية يكون نصف قيمة حق
~~ولي الواقع في البئر (ألا ترى) أنه لو كان وقوع الواقع في البئر قبل أن
~~يدفع بجنايته كان العبد بينهما نصفين ولان المدفوع إليه بالجناية قد ملك
~~جميعه لأنه حين دفعه إليه العبد ما كان لاحد سواه حق في العبد وبوقوع
~~الواقع في البئر لا يتبين أن حق وليه كان تام يومئذ ms7124 وإنما PageV27P048
# يثبت مقصورا على الحال ولكن بذلك السبب فلا يبطل به ملك المدفوع إليه
~~العبد بذلك في شئ من العبد ولكنه في الخيار يقوم مقام المولى باعتبار ملكه
~~فإن شاء دفع إليه نصفه وان شاء فداه بالدية ولو وقع في البئر أولا انسان
~~فمات فدفعه ثم قتل قتيلا خطأ فدفعه المدفوع إليه ثم وقع في البئر آخر فان
~~ولي القتيل يدفع ثلثه إلى الواقع في البئر آخرا أو يفديه بالدية لان العبد
~~في الحاصل قاتل ثلاثة نفر اثنان في البئر وواحد بيده وقد صار حصة صاحب
~~البئر الأول للذي قتله بيده مع حصته وذلك ثلثان من العبد والثلث منه حق ولي
~~الواقع في البئر آخرا وقد قام المدفوع إليه مقام المالك فيه فيتخير بين أن
~~يدفع الثلث أو يفديه بالدية وإذا حفر المدبر أو أم الولد بئرا في الطريق
~~وقيمته ألف درهم فوقع فيها انسان فمات فعلى المولى قيمته لان جنايته بالحفر
~~عند اتصال الوقوع به كجنايته بيده وجناية المدبر وأم الولد توجب القيمة على
~~المولى به قضى أبو عبيدة بن الجراح رضي الله عنه حين كان أميرا بالشام وكان
~~ذلك بمحضر من الصحابة ولم ينكر عليه أحد وهذا لان المولى بالتدبير السابق
~~صار مانعا دفع الرقبة بالجناية على وجه لم يصر مختارا فيكون ضامنا قيمة لو
~~فعل ذلك بعد الجناية وهو لا يعلم بها فان وقع فيها واحد بعد واحد فماتوا
~~وقد تغيرت قيمته فيما بين ذلك إلى زيادة أو نقصان لم يكن على المولى الا
~~قيمة ألف درهم يوم حفر بينهم جميعا بالسوية لأنه ما منع الا رقبة واحدة فلا
~~يغرم الا قيمة واحدة والجناية من المدبر سببها كان هو الحفر فيعتبر قيمته
~~عند ذلك (ألا ترى) ان في الجناية بيده يعتبر قيمته حين جنى وكذلك لو مات
~~قبل أن يقع فيها انسان أو أعتقه أو كاتبه أو فعل شيئا من ذلك بعد ما وقع
~~فيها بعضهم ثم وقع فيها انسان فمات فعلى المولى قيمته لان جناية المدبر ms7125 لا
~~تتعلق برقبته فإنه ليس بمحل الدفع وإنما تجب القيمة على المولى ابتداء فموت
~~المدبر وحياته وعتقه في ذلك سواء وكذلك لو جنى جناية بيده شارك أهلها في
~~تلك القيمة لان المولى ما منع الا رقبة واحدة الا انه إذا كانت قيمته يوم
~~جنى بيده ألفين فعلى المولى ألف درهم لهذا خاصة لان على المولى قيمته وقت
~~جنايته فإنه عند ذلك صار مانعا دفعه بالتدبير السابق وهذه الجناية الثانية
~~وجدت منه الآن فعليه لصاحبها قيمته ألفان وقد غرم مرة ألفا فيغرم لهذا ألفا
~~أخرى ثم يضرب هو في القيمة الأولى مع أهلها بتسعة آلاف لأنه وصل إليه مقدار
~~ألف فينتقص من حقه ذلك القدر ويضرب كل واحد من أصحاب البئر بعشرة آلاف
~~فتكون القيمة بينهم على ذلك قال وإذا استأجر أربعة رهط مدبرا ومكاتبا وعبدا
~~وحرا يحفرون له بئر PageV27P049
# فوقعت عليهم من حفرهم فماتوا ولم يؤذن للمدبر ولا للعبد في العمل فيقول
~~كل واحد منهم تلف بفعله وفعل أصحابه فيهدر ربع نفسه وتعتبر جناية أصحابه
~~عليه في ثلاثة أرباع نفسه ثم على المستأجر قيمة العبد والمدبر لمولاه لأنه
~~صار غاصبا لها بالاستعمال والمدبر يضمن بالغصب كالقن ثم لورثة الحر ربع دية
~~الحر في رقبة كل انسان منهم ولولى المكاتب ربع قيمة المكاتب في رقبة كل
~~منهما فيضرب في هاتين القيمتين ودية الحر بنصف دية الحر وورثة المكاتب بنصف
~~المكاتب فيقسمان ذلك على هذا ثم يرجع مولاهما بذلك على المستأجر لان
~~المقبوض استحق بجناية قيمة كانت منهما في يد المستأجر فيثبت لهما حق الرجوع
~~عليه في رقبة العبد ثم للمستأجر على عاقلة الحر ربع قيمة كل واحد منهما
~~لأنه ملك العبد بالضمان وقد صار بمنزلة المالك للمدبر باستحقاق بدل نفسه
~~بعد ما ضمن قيمته فلهذا رجع على عاقلة الحر بربع قيمة كل واحد منها وله في
~~رقبة المكاتب ربع قيمة كل واحد منهما وقد كان للمكاتب في رقبة كل واحد
~~منهما ربع قيمته من القيمة التي أخلفها كل واحد منهما فيكون ms7126 بعضه قصاصا من
~~بعض ويترادان الفضل ولو مع قيمة المكاتب على عاقلة الحر لان الحر أتلف ربع
~~المكاتب ثم يأخذ ذلك ورثة الحر باعتبار جناية المكاتب على ربع الحر إلا أن
~~يكون لهم أكثر من ربع الدية فيأخذون ربع الدية ويردون الفضل على مولى
~~المكاتب ولكن هذا إنما يستقيم على قول من يقول قيمة المملوك في الجناية
~~بالغة ما بلغت ولكل واحد من العبدين يعنى المدبر والعبد ربع قيمته في قيمة
~~الاخر ولكن ذلك على المستأجر له فلا يفيد اعتباره فإن كان العبد ان مأذونا
~~لهما في العمل فلا ضمان على المستأجر لانعدام الغصب وربع قيمة كل واحد
~~منهما على عاقلة الحر وكذلك ربع قيمة المكاتب على عاقلة الحر وثلاثة أرباع
~~دية الحر في أعناقهم في عنق كل واحد منهم ربع فإذا عقلت عاقلة الحر ربع
~~قيمة كل واحد منهما وأخذ ذلك كل واحد منهم قلنا يؤخذ من مولى المدبر قيمة
~~كاملة لأنه صار مانعا بالتدبير السابق فيكون موجب جنايات المدبر القيمة
~~عليه بعد أن يكون القيمة مثل ما عليه من ذلك أو أقل فيقسم ذلك بينهم بضرب
~~فيه ورثة الحر بربع الدية ومولى العبد بربع القيمة ومولى المكاتب بربع
~~القيمة وإن كان المكاتب ترك وفاء أخذ من تركته تمام قيمته ان كانت قيمته
~~أقل مما عليه من ذلك لان جنايات المكاتب إذا اجتمعت لا توجب الا قيمة واحدة
~~في كسبه ثم يضرب فيها ولي الحر بربع الدية ومولى العبد بربع القيمة ومولى
~~المدبر بربع القيمة ثم يؤخذ من مولى العبد جميع ما أخذ من ذلك PageV27P050
# لان المأخوذ بدل عبده وأولياء جناية العبد أحق بذلك من مولاه فيضرب في
~~ذلك ورثة الحر بربع دية الحر ومولى المدبر بربع قيمة المدبر ومولى المكاتب
~~بربع قيمة المدبر ومولى المكاتب بربع قيمة المكاتب لان العبد كان جنى على
~~ربع كل واحد منهم فلهذا كانت قيمة بدله بينهم (باب الجنايات بالكنيف
~~والميزاب) (قال رحمه الله) وإذا أخرج الرجل كنيفا شارعا من داره على الطريق ms7127
~~أو ميزابا أو مصبا أو صلاية من حائط فما أصاب من ذلك أنسانا فقتله فعلى
~~عاقلة الذي أخرجه ديته لأنه متعد في تسببه حتى شغل طريق المسلمين بما أحدثه
~~فيه اما في رقبة الطريق أو في هواه فكل واحد منهما يحول بين المارة وبين
~~المرور في الطريق وفي الميزاب إذا أصاب الذي في الحائط لا ضمان عليه فيه
~~لأنه غير متعد في وضع هذا الطرف في ملكه وقد بينا تفصيل هذه المسألة ولو
~~وضع خشبة على الطريق فتعقل به رجل فهو ضامن له لأنه شغل رقبة الطريق
~~بالخشبة التي وضعها فيه فهو بمنزلة ما لو بني في الطريق دكانا أو جلس فيه
~~بنفسه أو وضع ظله على الطريق فان وطئ المار على الخشبة ووقع فمات كان ضامنا
~~له بعد أن لا يتعمد الزلق قال وهذا إذا كانت الخشبة كبيرة يوطأ على مثلها
~~فإن كانت صغيرة لا يوطأ على مثلها فلا ضمان على الذي وضعها لان وطأه على
~~مثلها على هذه الخشبة بمنزلة تعمد الزلق أو بمنزلة التعقل بالحجر الموضوع
~~على الطريق عمدا وذلك لا يوجب الضمان على واضع الحجر فطريان المباشرة على
~~التسبيب بمنزلة ما لو حفر بئرا في الطريق فألقى انسان نفسه فيها عمدا فان
~~قال واضع الحجر ذلك أنه تعمد التعقل به وكذبه الولي فهو على الخلاف الذي
~~بيناه في البئر وفي قول أبي يوسف الأول القول قول الولي وفي قوله الاخر وهو
~~قول محمد قول الواضع وهذا بخلاف واضع الجارح إذا ادعى أن المجروح مات بسبب
~~آخر لان الجرح علة موجبة للضمان فبعد وجود العلة لا تقبل دعوى العارض
~~المسقط وهاهنا الواضع والحافر يدعي صلاحية العلة لإضافة الحكم إليه فإنما
~~يضاف الحكم إلى الشرط عند عدم صلاحية العلة لذلك والأصل هو الصلاحية فكان
~~هو متمسكا بالأصل معنى منكر السبب الضمان فلهذا كان القول قوله وإذا تعقل
~~الرجل بحجر فوقع على حجر ومات فان الضمان على واضع الحجر الأول لأنه دافع
~~له بحجره على الحجر الثاني فكأنه دفعه ms7128 بيده وإن لم يكن له واضع فهو على
~~واضع الحجر لان وضع الحجر الثاني سبب وهو التعدي PageV27P051
# وإذا تعذر إضافة القتل إلى ما دفعه عليه يجعل مضافا إلى الحجر الثاني
~~وأحد من هؤلاء يلزمه الكفارة ولا يحرم الميراث لأنه سبب الكفارة وحرمان
~~الميراث مباشرة قتل محظور (باب الغصب في الرقيق مع الجناية) قال رحمه الله
~~وإذا غصب الرجل من رجل عبدا فقل العبد عنده قتيلا خطأ ثم اختصموا فان العبد
~~يرد إلى مولاه لأن الغصب حرام مستحق الفسخ وفسخه بالرد على مولاه ولان موجب
~~الجناية تخيير المالك بين الدفع والفداء والمالك هو المغصوب منه فهو
~~المتمكن من دفعه بها دون الغاصب فيردها إليه ثم يقال له ادفعه أو افده أي
~~ذلك فعل يرجع على الغاصب بالأقل من قيمته ومما فداه به لان الرد لم يسلم له
~~حين استحق من يده بجناية عند الغاصب فكأنه هلك في يد الغاصب ولان فسخ فعل
~~الغاصب إنما يحصل برده كما قبضه ولم يوجد لأنه قبضه فارغا ورده مشغولا
~~بالجناية فإذا لم ينفسخ حكم فعله كان ضامنا قيمته لمولاه إلا أنه يعتبر
~~الأقل لان المولى يتخلص بالأقل منهما فهو في التزام الزيادة مختار فحق
~~الرجوع انهما يثبت له بما تتحقق فيه الضرورة دون ما هو مختار له وذلك في
~~مقدار الأقل وإذا كانت قيمة العبد أقل فإنما يرجع بقيمته يوم غصبه حتى أن
~~كان زاد عنده خيرا فليس عليه من الزيادة شئ لان الرد لما لم يسلم له جعل
~~كالهالك في يد الغاصب فإنما يضمن قيمته يوم غصبه وان حدث فيه عيب قبل
~~الجناية فهو ضامن ذلك للمولى لأنه فات جزء منه وحق ولي الجناية في العبد
~~على ما هو عليه عند الجناية فما وجب من الضمان على الغاصب قبل الجناية يسلم
~~للمولى لفراغه عن حق ولي الجناية وان كانت عينه ذهبت عند الغاصب بعد
~~الجناية واختار دفعه بالجناية فدفعه رجع على الغاصب بقيمته يوم غصبه ويدفع
~~نصفها إلى ولي الجناية لان حق ولي الجناية ms7129 كان في العين الذي ذهبت عند
~~الغاصب والعين من الادمي نصفه فلهذا دفع إليه نصف القيمة والنصف الآخر
~~للمولى ويرجع المولى على الغاصب بالنصف الذي دفعه إلى ولي الجناية لان ذلك
~~استحق من يده بالجناية التي كانت عند الغاصب وإن كان أعور قبل الجناية كان
~~نصف القيمة للمولى لان حق ولي الجناية لم يثبت في هذه العين ويرجع المولى
~~على الغاصب بقيمته أعور لأنه دفع العبد بالجناية التي كانت عند الغاصب وهو
~~أعور فيرجع بتلك القيمة على الغاصب وإذا غصب الرجل عبدا فهو ضامن له ولما
~~جنى عبده من جناية أو لحقه من دين ما بينه وبين قيمته ولا يضمن PageV27P052
# أكثر من ذلك من نفسه وماليته استحقت بما حدث عند الغاصب ولكن هذا
~~لاستحقاق إنما يتقدر في مقدار قيمته ولان المولى كان يمنعه من هذه الأسباب
~~لو كان العبد في يده قائما يكن منه بأن لم يمنعه الغاصب من ذلك فلهذا كان
~~الضمان على الغاصب وإذا غصب عبدا فقتل عده قتيلا ثم مات العبد فعلى الغاصب
~~قيمته لأنه تعذر رد عينه بالهلاك في يده ثم يدفع المولى هذه القيمة إلى ولي
~~الجناية لان بنيته كانت مستحقة لولي الجناية وقد فاتت وأخلفت هذا البدل
~~وحكم البدل حكم الأصل ثم يرجع المولى بقيمة أخرى على الغاصب لان القيمة
~~الأولى استحقت بجناية كانت عند الغاصب ولو استحق عين العبد من يده بتلك
~~الجناية رجع على الغاصب بقيمته فكذلك إذا استحقت القيمة يرجع على الغاصب
~~بقيمة أخرى حتى تخلص له قيمته قائمة مقام عبده ولو لم يمت العبد ولكن ذهبت
~~عينه فدفعه إلى المولى أعور فقتل عنده قتيلا آخر ثم اجتمعوا فدفعه المولى
~~بجنايته فإنه يأخذ نصف قيمته من الغاصب باعتبار عينه التي فاتت عنده
~~فيدفعها إلى الأول لان حق الأول كان ثبت في حق العين لقيامها عند جنايته
~~وحق الثاني ما ثبت في تلك العين فإذا سلم نصف القيمة للأول ضرب هو في العبد
~~المدفوع بالدية الا ما أخذ لان القدر المأخوذ سالم ms7130 له فلا يضرب به وإنما
~~يضرب بما بقي من حقه ويضرب الاخر بالدية ثم يرجع المولى على الغاصب بنصف
~~القيمة التي أخذت منه لان ذلك استحق من يده بجناية كانت عند الغاصب ويرجع
~~عليه أيضا بما أصاب الأول من قيمة العبد أعور لان استحقاق ذلك القدر من
~~العبد بجناية كانت عند الغاصب ولا يرجع عليه بقيمة ما أصاب الباقي لان
~~الجناية الثانية من العبد كانت عند المولى ثم يرجع أولياء الأول فيما أخذ
~~المولى من ذلك بتمام قيمة العبد إلى ما في يده لان حقه ثبت في عبد صحيح
~~فارغ فما لم يسلم له كمال حقه لا يسلم شئ من بدل العبد للمولى وهذا ينبغي
~~أن يكون على قول أبي حنيفة وأبي يوسف خاصة على ما نبيته في المسألة الثانية
~~ثم يرجع المولى على الغاصب بمثل ما أخذ منه لان الذي أخذه منه الأول استحقه
~~بجناية كانت عند الغاصب فيكون قرار ذلك على الغاصب فيكون قرار ذلك على
~~الغاصب ولو غصب عبدا فقتل عنده قتيلا خطأ بأمره أو بغير أمره ثم رده إلى
~~المولى فقتل عنده آخر خطأ فاختار المولى دفعه بهما فإنه يكون بينهما نصفين
~~لاستواء حقهما في رقبته ثم أخذ المولى من الغاصب نصف قيمة العبد استحق قبل
~~الجناية الأولى بجناية كانت من العبد عند الغاصب ثم يدفع هذا النصف إلى ولي
~~قتيل الأول ويرجع بمثله أيضا على الغاصب فيكون للمولى وهذا PageV27P053
# قول أبي حنيفة وأبي يوسف قال محمد وزفر يأخذ المولى نصف القيمة من الغاصب
~~فيسلم له ولا يدفعه إلى الأول والقياس هذا لأنه إنما يرجع على الغاصب بقيمة
~~نصف المدفوع إلى ولي الجناية الأولى فلو أمر بدفع ذلك النصف إليه اجتمع
~~البدل والمبدل في ملك شخص واحد وذلك لا يجوز هذا ولان المصير إلي القيمة
~~عند عدم سلامة العين لتقوم القيمة مقام العين وذلك النصف سالم لولي الجناية
~~الأولى فلا حق له في بدلها والنصف الذي أخذه ولي الجناية الثانية فات ولم
~~يخلف بدلا لان استحقاق ms7131 ذلك النصف بجناية كانت عند المولى فلا يكون لولي
~~الجناية الأولى ان يرجع على المولى بشئ وأبو حنيفة وأبو يوسف قالا حق ولي
~~الجناية الأولى ثبت في جميع العبد فارغا وإنما سلم له نصف العبد فلا يجوز
~~أن يسلم للمولى شئ من قيمة العبد مع بقاء نصف حق ولي الجناية الأولى ولكن
~~يدفع إليه هذا النصف من القيمة حتى يسلم له كمال حقه ونصف العبد ونصف قيمته
~~بمنزلة ما لو كانت الجانية الأولى عند المولى والجناية الثانية عند الغاصب
~~فدفعه المولى بهما فإنه يرجع بنصف القيمة على الغاصب فيدفعه إلى ولي
~~الجناية الأولى بالاتفاق إلا أن محمدا رحمه الله يفرق بما ذكرنا أن رجوع
~~الولي هناك بقسمة نصف المدفوع إلى ولي الجناية الثانية لان تلك الجناية
~~كانت عند الغاصب وقد كان حق ولي الجناية الأولى ثابتا فيه وهاهنا رجوعه
~~بقيمة النصف المدفوع إلى ولي الجناية الأولى ولكنهما يقولان هذا في ما بين
~~الغاصب والمولى بدل عن النصف المدفوع إلى ولي الجناية الأولى فاما في حق
~~ولي الجناية الأولى فلا يكون بدلا عن ذلك ولكنه يجعل بدلا عن النصف المدفوع
~~إلى ولي الجناية الثانية لان ذلك لم يسلم له بعد ما ثبت حقه فيه أوما يأخذه
~~ولي الجناية الأولى من القيمة لا يستحقه باعتبار انه بدل عن النصف الأول أو
~~عن النصف الثاني وإنما يستحقه باعتبار الجناية الحاصلة من البعد على وليه
~~حال فراغه عن كل حق وصيرورته مقدما على المولى في استحقاق جميع العبد به
~~وهو بمنزلة الذمي يبيع خمرا يقضى بالثمن دين المسلم فان المقبوض يطيب
~~للمسلم لأنه في حق البائع المقبوض ثمن الخمر وفي حق المسلم إنما يأخذ ما
~~يأخذه باعتبار دينه لا باعتبار انه بدل الخمر فيطيب له ذلك ثم ذكر الفصل
~~الثاني ان العبد لو كان جنى الجناية الأول عند المولي والثانية عند الغاصب
~~فدفعه المولى بهما فإنهما يقتسمان العبد نصفين ثم يرجع المولى على الغاصب
~~بنصف القيمة وهو بدل ما استحقه ولي الجناية الثانية فيدفعه ms7132 إلى الأول ثم لا
~~يرجع المولى بشئ من ذلك على الغاصب لان استحقاق هذا النصف من القيمة كان
~~بجناية PageV27P054
# من العبد عند المولى والغاصب غصب العبد مشغولا بالجناية الأولى ثم رد نصف
~~القيمة كذلك مشغولا بالجناية ولو رد جميع القيمة فاستحقها ولي الجناية
~~الأولى بعد هلك العبد عنده لم يرجع المولى عليه بشئ وكذلك إذا رد النصف
~~القيمة فاستحقه ولي الجناية الأولى ثم بنى المسائل إلى آخر الباب بعد هذا
~~على فصل مختلف فيه وهو ان جناية العبد المغصوب على المغصوب منه أو على ماله
~~معتبره في قول أبي حنيفة رحمه الله وفي قول صاحبيه هدر وأما جنايته على
~~الغاصب أو على مال الغاصب فهدر في قول أبي حنيفة رحمه الله وفي قولهما
~~معتبر وجه قولهما ان العبد بعد الغصب باق على ملك المغصوب منه والغاصب منه
~~كالأجنبي بدليل ان التصرفات المختصة بالملك تنفذ فيه من المولى دون الغاصب
~~وكذلك في حكم الجناية حتى لو جنى على أجنبي كان المولى هو المخاطب بالدفع
~~أو الفداء دون الغاصب ثم رجوع المولى الغاصب يكون بسبب الغصب لا بسبب
~~الجناية وذلك أنه يقرر ملك المولى إذ ثبت هذا فنقول جناية المملوك على مال
~~مالكه أو على نفسه فيما يكون خطأ هدار مالان المستحق بهذه الجناية من مملوك
~~له على نفسه في نفسه أو ماليته والمالك لا يستحق ملكه لنفسه على نفسه أو
~~لان جناية المملوك فيما يكون موجبا للمال كجناية المالك وجنايته على نفسه
~~وعلى مال نفسه هدر فكذلك جناية مملوكه عليه يدل عليه ان بسبب الملك تهدر
~~جناية المولى على مملوكه وجناية المملوك على مولاه فيما يكون موجبا للمال
~~ثم في أحد الحكمين المغصوب كغيره حتى أن المغصوب منه إذا قتل العبد المغصوب
~~كان ذلك هدرا و إذا قتله الغاصب كان معتبرا فكذلك في الحكم الاخر قلنا تهدر
~~جناية العبد على المغصوب منه فيعتبر جنايته على الغاصب لان الغاصب من ملك
~~الرقبة كأجنبي فلهذا تعتبر جنايته على العبد وكذلك تعتبر جناية العبد ms7133 عليه
~~بمنزلة ما لو كان العبد في جنايته وديعة أو عارية وبان كان مغصوبا على
~~الغاصب فكذلك لا يدل اعتبار جنايته على مولاه كالعبد المرهون إذا جنى على
~~الراهن لا تعتبر جنايته وإن كان مضمونا على المرتهن بالقبض * يوضحه أن في
~~اعتبار جنايته على الغاصب فائدة وهو ان يتملك الغاصب رقبته على المولى بسبب
~~الجناية وما ثبت له هذا الحق بسبب الغصب بل كان عليه رد العين وللإنسان في
~~ملك الغير غرض فينبغي أن تعتبر جنايته عليه ليتملك به العبد وإن كان المولى
~~يرجع عليه بقيمته إذا دفعه إليه بالجناية وأبو حنيفة رحمه الله يقول الغاصب
~~في حكم جناية المغصوب كالمالك باعتبار المال والمغصوب منه بمنزلة الأجنبي *
~~الدليل عليه أنه لو على أجنبي آخر كان قرار ضمان الجناية على الغاصب
~~PageV27P055
# واستحقاق ضمان جناية العبد على مالكه فلما كان قرار ضمان جنايته على
~~الغاصب هاهنا عرفنا انه صار كالمالك في حكم ضمان الجناية والمولى كالأجنبي
~~* يوضحه ان اهدار جناية المملوك على المالك ليس لعين الملك بل لان اعتبارها
~~غير مفيد (ألا ترى) انه لو قتل مولاه عمدا فإنه تعتبر جنايته عليه في حكم
~~القصاص لأنه مفيد فإذا عرفنا هذا فنقول هاهنا لو اعتبرنا جنايته على مولاه
~~أو على مال مولاه كان مفيدا لأنه ثبت للمولى حق الرجوع على الغاصب باعتباره
~~بعد ما أخذ العبد كما لو جنى على غيره فلكونه مفيدا وجب اعتباره بمنزلة
~~جناية المولي علي عبده المديون فإنه يكون معتبر الحق الغرماء لان ذلك مفيد
~~لا فائدة في اعتبار جنايته على مال الغاصب لأنه يستحق به ماليته ثم يرجع
~~المولى بتلك المالية فأي فائدة تكون في اعتبار هذه الجناية في جنايته على
~~نفس الغاصب قال بعض مشايخنا رحمهم الله في قول أبي حنيفة رحمه الله
~~لاستحقاق ملك العبد بها على قياس مسألة أطلق جوابها في آخر الباب كما بيناه
~~والأصح ان الخلاف فيهما جميعا وهذا لان المجني عليه لا يستحق رقبة العبد
~~الا باختيار المولى الدفع إليه والمولى مخير ms7134 بين الدفع وبين الفداء فإنما
~~يكون المستحق به المالية فقط ولهذا لو أعتقه المولى قبل العلم بالجناية نفذ
~~عتقه ولم يغرم الا قيمته فهو من هذا الوجه بمنزلة الجناية على ماله وقد
~~بينا الفرق بين هذا وبين جناية المرهون على الراهن في كتاب الرهن ان اعتبار
~~جناية المرهون لحق المرتهن ولا فائدة للمرتهن في اعتبار جنايته على الراهن
~~* يوضح الفرق ان ضمان الرهن ليس بضمان مال فإنه وان تقرر لا يوجب الملك
~~للمرتهن فلو اعتبرنا جنايته وجعلنا قرار ذلك المرتهن لا يتبين به أن العبد
~~مملوك للمرتهن وهاهنا ضمان الغصب إذا تقرر أوجب الملك للغاصب من وقت الغصب
~~فيتبين ان جنايته على المغصوب منه جناية على غير المالك فلهذا اعتبرنا ذلك
~~وان جناية على العبد المغصوب جناية على المالك فلهذا لا يعتبر فوضح كلام
~~أبي حنيفة بما استشهد به في الكتاب ان العبد المغصوب لو قتل نفسه جعل
~~الغاصب ضامنا لقيمته وكذلك إذا قتل عبدا آخر للمغصوب منه بل أولى فان
~~جنايته على غيره أقرب إلى الاعتبار من جنايته على نفسه ثم لما اعتبرنا
~~جنايته على نفسه هاهنا وجب الضمان على الغاصب وإن كان هو ملكا للمغصوب منه
~~فكذلك جنايته على عبد آخر للمغصوب منه فان قيل نحن لا نعتبر جنايته على
~~نفسه ولكنا نجعل قتله نفسه كموته في يد الغاصب فكذلك قتله عبدا آخر للمغصوب
~~منه يجعل كموت ذلك العبد قلنا لا كذلك فانا لو لم نعتبر جنايته في ايجاب
~~الضمان على الغاصب لزمنا جعل PageV27P056
# جنايته كجناية مالكه على ما قالا إن جناية المملوك في حكم الضمان كجناية
~~المالك فلو قتله المغصوب منه لم يجب شئ فكان ينبغي إذا قتل المغصوب نفسه أن
~~لا يجب شئ على الغاصب أيضا واستدلالهما بهذا الفصل ساقط لان المغصوب منه
~~بقتل العبد يصير مستردا له فينعدم به الضمان الذي باعتباره كان هو كالأجنبي
~~والغاصب كالمالك وذلك لا ينعدم بجناية المغصوب على أحدهما فلهذا افترقا قال
~~الشيخ الامام إذا عرفنا هذا احتجنا إلى بيان ms7135 المسائل فنقول لو غصب عبدا
~~وجارية فقتل كل واحد منهما عنده قتيلا ثم قتل العبد الجارية ثم رده الغاصب
~~إلى المولى فاختار دفعه فإنه يضرب فيه أولياء قتيله بالدية وأولياء قتيلها
~~بقيمتها لأنه جنى عليها وهي مشغولة بحق أولياء قتيلها فكذلك يعتبر جنايته
~~عليهم ثم يرجع المولى على الغاصب بقيمة العبد وقيمة الجارية لان الجارية
~~كانت مضمونة عليه ولم يوجد الرد فيها أصلا والرد في العبد لم يسلم حين
~~استحق بجنايته عند الغاصب فإذا استوفى قيمة من قيمة الجارية إلى أولياء
~~قتيلها لأنها ماتت وأخلفت عوضا وقد كانت نفسها مستحقة لأولياء قتيلها فيكون
~~لهم أن يأخذوا ما بقي من حقهم من قيمتها ثم يرجع به الولي على الغاصب لان
~~ذلك استحق من يده بجناية كانت جنتها عند الغاصب ويأخذ أولياء قتيل العبد من
~~قيمة العبد تمام قيمة العبد لان حقهم كان قد ثبت في جميع العبد فارغا ولم
~~يسلم لهم الا البعض وقد أخلف العبد عوضا فيستوفي ما بقي لهم من قيمة العبد
~~ويرجع بذلك المولى على الغاصب ولو اختار المولى الفداء وأدى دية قتيل العبد
~~وأدى قيمة الجارية إلى ولي قتيل الجارية لان فداء العبد إنما يكون بأرش
~~جنايته وجنايته كانت على الجر وعلى الجارية ثم يرجع على الغاصب بقيمة العبد
~~والجارية لانعدام الرد في الجارية وانعدام سلامة الرد في العبد بدون الأرش
~~وتأويل ما ذكر في هذه المسألة فيما إذا كان الغاصب بعيدا أو كان غائبا فإذا
~~كان حاضرا وتمكن المولى أخذها منه فتخرج المسألة على وجه آخر كما ذكره بعد
~~هذا وهذه المسألة إنما ذكرها في نسخ أبي حفص رحمه الله فاما في نسخ أبي
~~سليمان رحمه الله فإنما ذكر المسألة الطويلة وبين التقسيم في الجواب فقال
~~إذا اغتصب عبدا وجارية وقيمة كل واحد منهما ألف فقتل كل واحد منهما عنده
~~قتيلا ثم قتل العبد الجارية ثم رده على المولى فإنه يرد معه قيمة الجارية
~~لتعذر ردها بالهلاك ثم يدفع المولى هذه القيمة إلى ولي قتيل الجارية ms7136 لأنها
~~كانت مستحقة له وقد ماتت وأخلفت قيمة فهو أحق بقيمتها ثم يرجع بها على
~~الغاصب لان استحقاق قيمتها من يده بجنايتها عند الغاصب كاستحقاق عينها
~~فيرجع بقيمتها مرة أخرى PageV27P057
# لتقوم مقام الجارية للمولى فارغة كما غصبها ثم يخير المولى في العبد بين
~~الدفع والفداء فان اختار الفداء أفداه بالدية ورجع بقيمته على الغاصب وهذا
~~قياس قول أبي حنيفة رحمه الله فأما على قولهما ان اختار الفداء أفداه
~~بالدية لولي قتيل الغلام ولا يرجع بقيمته على الغاصب وان اختار الدفع دفعه
~~إلى ولي قتيل الغلام والى الغاصب على أحد عشر سهما لان قيمة الجارية لما
~~تقررت على الغاصب فقد ملكها بالضمان فظهر ان العبد المغصوب جنى على أمة
~~الغاصب وهو هدر في قول أبي حنيفة رحمه الله وفي قول أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله هو معتبر فإذا اختار الفداء وفداء العبد بالدية فقد استوجب هو الرجوع
~~بقيمة العبد على الغاصب واستوجب الغاصب الرجوع عليه بقيمة الأمة لاختياره
~~الفداء أو اعتباره جناية العبد على الأمة فيقع المقاصة لاستواء القيمتين
~~فلهذا لا يرجع على الغاصب بشئ وان اختار الدفع فقد اجتمع في العبد جنايتان
~~معتبرتان جناية على الحر فيضرب ولي الحر فيه بالدية وجناية على الأمة فيضرب
~~الغاصب فيه بقيمتها وهو ألف درهم فإذا جعلت كل ألف سهما كان العبد بينهما
~~على أحد عشر سهما عشرة لولي قتيل الغلام وجزء للغاصب ثم يرجع المولى على
~~الغاصب بقيمة الغلام لان الغلام استحق من يده بجنايته عند الغاصب فيدفع
~~منها جزأ من أحد عشر جزأ إلى ولي قتيل الغلام لان حقه كان يثبت في جميع
~~العبد فارغا عشرة وإنما سلم منه جزاء وقد فات الجزء الواحد وأخلف بدلا فإذا
~~دفع ذلك إليه رجع به على الغاصب أيضا لأنه استحق بجنايته عند الغاصب فإذا
~~رجع به صار في يد المولى قيمة الغلام تامة وقيمة الجارية صار في يد ولي
~~قتيل الغلام عشرة أجزاء من أحد عشر جزأ من العبد وجزأ من أحد عشر من قيمته ms7137
~~وصار في يد الغاصب من الغلام جزء من أحد عشر جزأ وصار في يد ولي قتيل
~~الجارية قيمة الجارية فإن كان الغاصب معسرا ولم يقدر عليه ليؤخذ منه قيمة
~~الجارية واختار المولى الدفع فان قال ولي قتيل الجارية لا أضرب بقيمة
~~الجارية في الغلام ولكني أنظر فان خرجت قيمة الجارية أخذتها كان له ذلك لان
~~لحقه محلين فله أن يختار أيهما ثم في قياس قول أبي حنيفة يدفع الغلام كله
~~إلى ولي قتيل الغلام لان جنايته على الأم غير معتبرة عنده كما بينا فإنها
~~باعتبار المال للغاصب فإذا دفعه إلى ولي قتيله رجع على الغاصب بقيمته
~~وبقيمة الجارية فيدفع قيمة الجارية إلى ولي قتيلها ثم يرجع به عليه فيصير
~~في يده قيمتان فاما في قياس قول أبي يوسف ومحمد يدفع من العبد عشرة اجزاء
~~من أحد عشر جزأ إلى ولي قتيل الغلام ويترك الجزء في يديه لأنه جنايته على
~~الأمة جناية معتبرة PageV27P058
# وهذا الجزء الفائت في حقه ولكنه ما لم يؤد قيمتها لا يتمكن من قبض هذا
~~الجزء فيترك في يد المولى حتى إذا خرجت قيمة الجارية أخذها المولى فيدفعها
~~إلى ولي قتيلها ثم يرجع بها على الغاصب ثم يقال للمولى ادفع هذا الجزء إلى
~~الغاصب أو افده بقيمة الجارية فان دفعه رجع عليه بقيمة الغلام فيدفع منها
~~إلى ولي قتيل الغلام جزأ من أحد عشر جزأ بدل ما لم يسلم له من العبد ويرجع
~~به على الغاصب وان فداه فإنما يفديه بقيمة الجارية ولكنه يرجع بقيمة الغلام
~~على الغاصب والقيمتان سواء فيكون أحدهما قصاصا بالأخرى ويدفع مكان ذلك
~~الجزء إلى ولي قتيل الغلام جزأ من أحد عشر جزأ من قيمة لأنه بطريق المقاصة
~~صار مستوفيا لقيمته كأنه استوفاه حقيقة ثم يرجع بقيمته على الغاصب لان
~~استحقاق ذلك من يده كان بجناية العبد عند الغاصب وان قال ولي قتيل الجارية
~~أنا أضرب في الغلام بقيمتها دفع إليهما فيضرب فيه ولي قتيل الجارية بقيمتها
~~وولي قتيل الغلام بالدية فيكون بينهما على ms7138 أحد عشر كما بينا فان قدر الغاصب
~~أو أيسر أدى إلى المولى قيمة الغلام وقيمة الجارية لانعدام الرد في الجارية
~~أصلا ولانعدام سلامة الرد في الغلام فيدفع من قيمة الغلام إلى ولي قتيل
~~الغلام جزأ من أحد عشر جزأ من قيمته بدل ما لم يسلم له من العبد به على
~~الغاصب وقال ليس لولي قتيل الجارية الا ما أصابه من الغلام ولا يعطى من
~~قيمة الجارية شئ وقد ذكر قبل هذا في المسألة القصيرة انه يعطى من قيمة
~~الجارية إلى أولياء قتيلها تمام قيمتها ففي هذا الجواب روايتان وقد بينا
~~وجه تلك الرواية ان حقهم كان ثابتا في جميعها فيعطون من بدلها كمال حقهم
~~وجه هذه الرواية ان ما استوفى ولي قتيل الجارية من العبد كان بمقابلة
~~الجارية فيكون استيفاؤه ذلك الجزء بمنزلة استيفائه جميع قيمتها فلا يكون له
~~أن يرجع بشئ آخر بعد ذلك وهذا لأنه كان مخيرا بين شيئين فإذا اختار أحدهما
~~يعين ذلك له ولا يبقى له في المحل الاخر حق كالمغصوب منه إذا اختار تضمين
~~الغاصب الأول أو الثاني وان اختار المولى الفداء فداه بعشرة آلاف وبقيمة
~~الجارية ثم يرجع على الغاصب بقيمة الغلام وبقيمتين في الجارية قيمة مكان
~~القيمة التي أداها إلى أولياء جنايتها وقيمة أخرى بالغصب ليسلم له مكان
~~الجارية وهذا قول أبي حنيفة فاما على قياس قولهما إذا أدى الغاصب قيمة
~~الغلام وقيمة الجارية صار كأن الجارية كانت له لتقرر ضمانها عليه فيقال
~~للمولى ادفع جزأ من أحد عشر جزأ من العبد إليه أو افده بقيمة الجارية وأي
~~ذلك فعل لم يرجع على الغاصب بشئ لما بينا من حكم المقاصة فيما يرجع كل واحد
~~منهما على PageV27P059
# صاحبه هذا تمام بيان هذه المسألة قال ولو غصب عبدا ثم أمره أن يقتل رجلا
~~فقتله ثم رده إلى مولاه فقتل عنده آخر ثم عفا ولي قتيل الأول عن الدية كان
~~على المولى أن يدفع نصفه إلى ولي قتيل الاخر أو يفديه بالدية لان حقه ما
~~ثبت ms7139 في العبد الا وهو مشغول بالجناية الأولى فلم يستحق من العبد الا نصفه
~~ثم بعفو الأول لا يزداد حق الثاني وسواء دفعه أو فداه لم يرجع على الغاصب
~~بشئ لان الرد قد سلم في حق الغاصب فإن لم يستحق شئ من العبد بالجناية التي
~~كانت عند الغاصب أو قد فرغ من تلك الجناية فهو كما كان مريضا فرده ثم برأ
~~ولو دفعه إليهما قبل العفو ثم عفا الأول عما بقي له رجع المولى على الغاصب
~~بنصف قيمته وهو بدل ما أخذه ولي الجناية الأولى لأنه استحق ذلك بجنايته عند
~~الغاصب والعفو إنما ينصرف إلى ما بقي لا إلى ما استوفى فإذا أخذ نصف القيمة
~~لم يدفعه إلى ولي الجناية الأولى لأنه أسقط ما بقي من حقه بالعفو وإذا سلم
~~ذلك للمولى لم يرجع به على الغاصب مرة أخرى قال وإذا اغتصب الرجل عبدا
~~واستودع مولى العبد الغاصب أمة فقتل العبد قتيلا عند الغاصب ثم قتل الأمة
~~فإنه يكون على الغاصب قيمة العبد لهلاكه عند الغاصب فإذا أخذها المولى
~~دفعها إلى أولياء القتيل لان العبد قد مات وأخلف القيمة وكانت نفسه مستحقة
~~لأولياء القتيل ثم يدفع الغاصب قيمة أخرى إلى المولى ليسلم له مكان العبد
~~ثم يقال للمولى ادفع مثل الوديعة إلى الغاصب أو افدها بقيمة العبد لان
~~العبد بالضمان صار مملوكا للغاصب وجناية الأمة الوديعة على عبد المودع
~~معتبرة فيخير مولاها بين الدفع أو الفداء ولو كان العبد هو الذي قتل الأمة
~~مع قتله الحر فاختار المولى الدفع قسم العبد على دية القتيل وقيمة الأمة في
~~قول أبي حنيفة فيأخذ أولياء القتيل من ذلك ما أصاب الدية ويأخذ المولى ما
~~أصاب قيمة الأمة ويضمن له الغائب تمام قيمة الأمة ويرجع المولى على الغاصب
~~من قيمة العبد بمثل ما أخذ أولياء القتيل لان العبد المغصوب جنى على أمة
~~المغصوب منه ومن أصل أبي حنيفة ان جنايته على المغصوب منه وعلى ماله معتبرة
~~فاما على قول أبي يوسف ومحمد لا يضرب المولى ms7140 بشئ من قيمة أمته في العبد لان
~~عندهما جناية المغصوب على مال المغصوب منه هدر وكون الأمة أمانة للمغصوب
~~منه في يد الغاصب ككونها في يد المغصوب منه فإنما يدفع المولى العبد كله
~~إلى أولياء الجناية ويرجع بقيمته على الغاصب قال ولو غصب فإنما يدفع المولى
~~العبد كله إلى أولياء الحر ثم يرجع بها على الغاصب فيكون له ثم يقول ادفع
~~الولد إلى الغاصب أو افده بقيمة الأمة لان الولد كان أمانة PageV27P060
# للمغصوب منه في يده وقد ملك الأمة بالضمان وقد بينا أن جناية الأمانة على
~~مال الأمين معتبرة فيخير المولى بين الدفع أو الفداء لذلك قال ولو غصب
~~رجلان عبدا فقتل في يدهما قتيلا ثم قتل أحدهما قيل للمولى ادفعه إلى أولياء
~~القتيلين نصفين فمن قال من أصحابنا رحمهم الله ان على قول أبي حنيفة رحمه
~~الله جناية المغصوب على الغاصب معتبرة وإنما لا يعتبر جنايته على مال
~~الغاصب بما يستدل به في هذه المسألة فان جعل جنايته على أحد الغاصبين
~~كجنايته على الأجنبي حيث قال العبد بينهما نصفان ومن يقول جنايته على
~~الغاصب هدر عنده يقول هذا الجواب قولهما فاما في قياس قول أبي حنيفة ينبغي
~~أن يسلم ثلاثة أرباع العبد للأجنبي وربعه لولى الغاصب المقتول لان الجناية
~~عليه إنما تعتبر من النصف الذي هو غير مضمون عليه أما من النصف الذي هو
~~مضمون عليه لا تعتبر عنده لان ضمان الغصب بمنزلة الملك فهو كجناية العبد
~~المشترك على أحد الشريكين خطأ ثم إذا دفع العبد إلى أولياء القتيلين رجع
~~على الغاصبين بقيمته لان الرد لم يسلم فيدفع نصفها إلى ولي قتيل الأول لأنه
~~استحق جميع العبد فارغا ولم يسلم له الا النصف وقد فات النصف الآخر وأخلف
~~بدلا ثم يرجع به على الغاصب الأول يعني الحي منهما وفي مال الغاصب المقتول
~~لان ذلك استحق بيده بجناية كانت عندهما فيكون ذلك له ولا يرجع فيها واحد من
~~الغاصبين بشئ لان حق الغاصب المقتول ما يثبت الا في النصف العبد ms7141 فإنه جنى
~~عليه وهو مشغول بالجناية الأولى وقد سلموا له نصفه والله أعلم (باب جناية
~~المكاتب) (قال رحمه الله) وإذا جنى المكاتب جناية خطأ فعليه أن يسعى في
~~الأقل من أرشها ومن قيمتها يوم جنى لان المكاتب أحق بمكاسبه بمنزلة الحر
~~ولا عاقلة له وهذا بخلاف المدبر وأم الولد فان بجنايتهما تجب القيمة على
~~المولى لان الحق في كسبهما للمولى هناك يوضح الفرق ان المولى صار مانعا دفع
~~الرقبة هناك بالتدبير السابق وهاهنا المكاتب صار مانع دفع رقبته بقبول عقد
~~الكتابة فيكون عليه موجب الجناية فان قيل لا بل المولى صار مانعا دفع رقبته
~~بايجاب الكتابة قلنا لا كذلك فإنه لا يعتذر دفع الرقبة بايجابه هاهنا وإنما
~~يتعذر بقبول المكاتب ثم لا يتعذر الدفع بمجرد عقد الكتابة بل باستبراء أمته
~~لأنه بعد الفسخ يمكن دفعه بالجناية واستبراء أمة لمكاتب دون المولى فان
~~للمكاتب أن يعجز نفسه فيفسخ العقد وليس للمولى PageV27P061
# ذلك فلهذا كان موجب الجناية على المكاتب ثم إن كان الأرش أقل فبأدائه قد
~~وصل إلى المستحق كمال حقه وان كانت قيمته أقل فهو ما منع الا رقبته فلا
~~يلزمه أكثر من قيمة يوم جنى لأنه لو كان بمحمل الدفع استحق ولي القتيل نفسه
~~حين جنى فإذا كان الدفع متعذرا يعتبر قيمته يوم جنى ثم الأصل عندنا ان
~~جناية المكاتب تتعلق برقبته وعند زفر موجب جنايته القيمة دينا في ذمته
~~ابتداء وإنما يتيسر هذا في فصول أحدها إذا عجز قبل قضاء القاضي يسعى عندنا
~~ويدفع بالجناية أو يفدى وعند زفر يباع في قيمته كما يباع في دين آخر لو كان
~~عليه لان دفعه بالجناية ممتنع عند الجناية لحقه فيكون موجب الجناية القيمة
~~ابتداء كما في المدبر وأم الولد وعندنا الدفع وإن كان معتذرا في الحال ولكن
~~لم يقع اليأس عنه بعد العجز فلتوهم الدفع تعلقت الجناية برقبته فإذا عجز
~~تقررت الجناية في رقبته فيدفع بها أو يفدى بخلاف المدبر وأم الولد وفي
~~الحقيقة إنما تنبنى هذه المسألة على أن مجرد ms7142 الكتابة هل يوجب حق العتق
~~للمكاتب عند زفر يوجب ولهذا لا يجوز اعتاقه عن الكفارة وعندنا لا يوجب
~~ولهذا جوزنا اعتاقه عن الكفارة فتتعلق الجناية برقبته وإنما يتحول إلى
~~القيمة عندنا بإحدى معان ثلاثة اما قضاء القاضي بالقيمة لان بقضائه يتحقق
~~معنى تعذر الدفع فيتحول الحق إلى القيمة كما إذا قضى القاضي في المغصوب
~~الآبق أو بعتق المكاتب لأنه يتحقق اليأس عن الدفع بالعين أو بموته عن وفاء
~~لأنه يؤدي كتابته ويحكم بعتقه في حال حياته فيتحقق اليأس عن الدفع ويتقرر
~~حق ولي الجناية في القيمة فإذا عرفنا هذا فنقول إذا جنى المكاتب ثم جنى فإن
~~كان القاضي قضى للأول بالقيمة قبل الجناية الثانية فعليه أن يسعى لولي
~~الجناية الثانية في الأقل من أرشها ومن قيمتها لان بقضاء القاضي تحول حق
~~الأول إلى القيمة دينا في ذمته وفرغت الرقبة منه فيثبت فيها حق ولي الجناية
~~الثانية وكذلك في كل جنايته يجنيها بعد القضاء بما قبلها وإن لم يكن القاضي
~~قضى في الأول بشئ فعليه الأقل من قيمته ومن أرش الجنايتين عندنا لان حق
~~الوليين في الرقبة معتبر حتى لو عجز دفع إليهما فلا يلزمه الا قيمة واحدة
~~بجميع الرقبة وعند زفر هذا وما بعد القضاء سواء لان حق كل واحد منهما ثبت
~~في القيمة في ذمته ابتداء وفي الذمة سعة فإن كانت الجناية نفسا وقيمته أكثر
~~من عشرة آلاف سعى في عشرة الا عشرة دراهم لان قيمة المملوك بسبب الجناية لا
~~نزيد على هذا المقدار فكذلك في الجناية منه لان في الموضعين وجوب القيمة
~~بسبب الجناية فان قتل المكاتب رجلا خطأ وقيمته ألف درهم ثم PageV27P062
# قتل آخر خطأ وقيمته ألفان فإنه يقضي عليه أن يسعى في ألفين ألف منهما
~~للاخر خاصة لان المعتبر قيمته حين جنى وقد جنى على الأول وقيمته ألف وجنى
~~على الثاني وقيمته ألفان فالألف الثانية يختص بها ولي الجناية الثانية إذ
~~لاحق فيها لولي الجناية الأولى وفي مقدار ألف يثبت حقهما فيقسم بينهما على
~~تسعة عشر ms7143 سهما قال وإذا قتل المكاتب قتيلين خطأ فقضى عليه بنصف الدية
~~لأحدهما والاخر غائب ثم قتل آخر ثم عجز فاختار المولى الدفع فإنه يدفع نصفه
~~إلى الثالث ويتبعه الأول بنصف القيمة فيباع ذلك النصف فيه لان في النصف
~~تحولت الجناية بقضاء القاضي إلى القيمة دينا في ذمته ثم جنى الجناية
~~الثالثة يتعلق حق وليها بهذا النصف وقد اجتمع في هذا النصف جناية ودين
~~فيدفع بالجناية أو لا ثم يباع في الدين لا بقاء الحقين ويدفع النصف الآخر
~~إلى الثالث والأوسط لان حقهما جميعا يتعلق بذلك النصف فإذا دفع إليهما ضرب
~~فيه الأوسط بعشرة آلاف لأنه ما استوفى شيئا من حقه وضرب فيه الثالث بخمسة
~~آلاف لان باستيفائه نصف العبد قد صار مستوفيا نصف حقه وإنما بقي من حقه
~~النصف فإذا ضرب بخمسة آلاف كان هذا النصف بينهما أثلاثا قال وإذا جنى
~~المكاتب جناية ثم مات ولم يترك الا مائة درهم ومكاتبته أكثر من ذلك ولم يقض
~~عليه بالجناية فالمائة لمولاه لأنه مات عاجزا وقد انفسخت الكتابة وكانت
~~الجناية في رقبته فيبطل حق ولي الجناية بموته لفوات محل حقه والمائة كسبه
~~فهي لمولاه وهي على قول زفر المائة لولي الجناية لان جنايته كانت دينا
~~والدين يقضي من كسبه بعد وفاته ولو ترك وفاء بالجناية والمكاتبة كان عليه
~~الأقل من قيمته ومن أرش الجناية لان عقد الكتابة يبقى هاهنا فيستوفي المولى
~~المكاتبة ويحكم بحريته بحياته فتصير جنايته دينا في ذمته بخلاف الأول ولو
~~كان عليه دين مع ذلك بدئ بالدين لان الدين أقوى فإنه مطلوب به قبل العجز
~~وبعده مستوفيا من تركته سواء مات عن وفاء أو عن عجز بخلاف الجناية وعند
~~الاجتماع يبدأ بالأقوى وروى عن قتادة أنه قال قلت لسعيد ابن المسيب أخطأ
~~شريح وإن كان قاضيا وإنما القضاء ما قضى به ويبدأ به في تركة المكاتب بدينه
~~قال نعم فإذا قضى الدين بقيت الجناية وبدل الكتابة وفيما بقي وفاؤهما فيكون
~~الحكم ما بينا في الفصل الأول وان كانت الجناية ms7144 قد قضى بها حاص وليها صاحب
~~الدين بالتركة لأنه صار دينا متأكدا بقضاء القاضي كسائر الديون فالحاصل ان
~~الدين أقوى الحقوق والكتابة أضعف الحقوق عليه من حيث إنه لا يحبس به في حال
~~حياته والجناية تتوسط بينهما من حيث PageV27P063
# انه يقضى بها عليه في حياته ويحبس لأجلها ولا تقضى من تركته بعد موته
~~فلهذا بدأنا بالدين ثم بالجناية ثم بالكتابة إلا أن تتأكد الجناية بقضاء
~~القاضي فحينئذ هي كالدين وهذا بخلاف حال حياة المكاتب فإنه إذا قضى بكسبه
~~بدل الكتابة كان ذلك سالما للمولى لان الحقوق في ذمته وذمته تتقوى بعتقه
~~فكان التدبير إليه في تقديم ما بينا من ذلك فاما بعد الموت الحقوق في ماله
~~فيبدأ بالأقوى لهذا ولو مات المكاتب وترك ولدا قد ولد له في مكاتبته من
~~أمته وعليه دين وجناية قد قضى بها أو لم يقض بها سعى الولد في الدين
~~والجناية والمكاتبة لان عقد الكتابة يبقى ببقاء من يؤدي وما يبقي ببقاء ما
~~يؤدى به يصير الجناية ما لا ثم لا يجبر على أن يبدأ من ذلك بشئ لأنه خلف عن
~~أبيه فكان بقاؤه كبقاء الأب وللأب في حال حياته أن يبدأ بأي ذلك شاء لأنه
~~بالبداءة بالكتابة يحصل العين لنفسه وتتقوى ذمته وهذا المعنى موجود في حق
~~الولد بخلاف المال فهناك القاضي هو الذي يؤدي الحقوق من تركته فعليه أن
~~يبدأ بالأقوى لهذا إذا عجز الولد ورد في الرق بعد ما قضى عليه بالجناية بيع
~~وكان ثمنه بين الغرماء وأصحاب الجناية بالحصص وان عجز قبل القضاء بالجناية
~~بطلت الجناية لان الولد قائم مقام أبيه وانفساخ الكتابة بعجزه كانفساخها
~~بعجز الأب في حياته إلا أن هناك الجناية متعلقة قبل القضاء فيدفع بها ثم
~~يباع في الدين وههنا الجناية غير متعلقة برقبة الولد ولكن فات محل الجناية
~~بموت الجاني حين ظهر العجز فلهذا بيع الولد في الدين خاصة فإن كانت أم
~~الولد حية حين مات المكاتب ولا دين على المكاتب وقد قضى عليه بالجناية أو
~~لم ms7145 يقض فان على الأم والولد السعاية في الأقل من قيمة المكاتب ومن أرش
~~الجناية مع بدل الكتابة لأنهما يستفيدان العتق بالأداء فيقومان مقامه
~~بالسعاية فيما عليه فان قضى عليهما بها أو لم يقض حتى قتل أحدهما قتيلا خطا
~~قضى عليه بقيمته لولى القتيل لان كل واحد منهما بمنزلة المكاتب حين كان
~~يسعى في بدل الكتابة ليعتق فيقضى عليه بقيمته في جنايته وهذا لا يشكل إن
~~كان قضى عليهما بجناية المكاتب وكذلك إن لم يقض عليهما لان حق ولي الجناية
~~المكاتب لا يتعلق برقبتهما حتى لو عجزا لم يدفع واحد منهما بتلك الجناية
~~فلهذا قضى على الجاني منهما بقيمة لولى القتيل سوى ما عليهما لولى جناية
~~المكاتب فان عجز بعد ذلك بيع كل واحد منهما في جنايته خاصة فان فضل من ثمنه
~~شئ فالفضل لولي جناية المكاتب لان دين نفسه في تعلقه بماليته أقوى من دين
~~الغير فلهذا كانت البداءة بما وجب على كل واحد منهما بسبب جنايته فلو ماتت
~~المكاتبة وتركت مائة PageV27P064
# درهم وابنا ولدته في مكاتبتها وعليها دين وقد قتلت قتيلا خطأ فقضى بها أو
~~لم يقضي على الابن أن يسعى في المكاتبة والدين والجناية ثم تلك المائة بين
~~أهل الجناية والدين بالحصص لان المكاتبة غير عاجزة ما دام لها ابن يسعى في
~~المكاتبة فتكون جنايتها دينا في هذه الحالة يقضى من كسبها كسائر الديون وان
~~استدان الابن دينا وجني جناية فقضى عليه بذلك مع ما قضى عليه من دين أمه
~~وجنايتها فعليه أن يسعى في ذلك كله لأنه بمنزلة المكاتب فان عجز في دينه
~~وجنايته خاصة فان فضل من ثمنه شئ كان في دين أمه وجنايتها بالحصص لان دين
~~نفسه في ثمنها مقدم على دين أمه وإن كان إنما عجز قبل أن يقضى عليه بجنايته
~~دفعه مولاه بها أو فداه لان حق ولي جنايته في رقبته فيخير المولى بعد عجزه
~~وإذا دفعه تبعه دينه خاصة فبيع فيه دون دين أمه وجنايتها فان فضل من ثمنه
~~شئ لم يكن ms7146 لصاحب دين الأم وجنايتها عليه سبيل لأنه ما تبعها شئ من ذلك في
~~ملك المدفوع إليه بالجناية فان جنايته مقدمة في رقبته على الدين الذي لحقه
~~من قبل أمه بخلاف دين نفسه فان يبتعه في ملك المدفوع إليه لان حق ولي
~~الجناية في ماليته غير مقدم على حق غريمه ولو فداه المولى فقد ظهر بالفداء
~~من جنايته فيباع في دينه فان فضل من ثمنه شئ كان دين أمه وجنايتها لان هذا
~~الفضل باق على ملك المولى وفي ملك المولى دين الأم وجنايتها يقضى من مالية
~~الولد وإذا جنى المكاتب ثم مات قبل أن يقتضى عليه بها وقد ترك وفاء
~~بالمكاتبة فقد بينا في المكاتبة ان الجناية في هذه الحالة تصير مالا
~~فيستوفى صاحب الجناية من تركته حقه قبل الكتابة ثم يؤدى بدل الكتابة مما
~~بقي منه وان مات المكاتب وعليه دين وترك عبدا تاجرا عليه دين آخر بيع العبد
~~في دينه خاصة لان دين نفسه في ماليته مقدم فان حق غريمه أسبق تعلقا بماليته
~~من حق غريم المكاتب فان بقي من ثمنه شئ كان في دين المكاتب لأنه في كسبه
~~وإن لم يكن على العبد دين ولكنه كان جنى جناية وليس للمكاتب مال غيره فإنه
~~يخير المولى فإن شاء دفعه هو وجميع الغرماء بالجناية ولا حق للغرماء فيه
~~لما بينا ان حق ولي جنايته في نفسه مقدم على حق غرماء المكاتب فإذا دفع
~~الجناية برضاهم لم يبق لهم عليه سبيل وان شاؤوا فدوه بالدية ثم يباع في دين
~~الغرماء لأنه ظهر من الجناية إلى الفداء فإن كان عليه دين أيضا فإنه أيضا
~~فإنه يخير مولاه فإن شاء دفعه وأتبعه دينه فبيع فيه ولا شئ لغرماء المكاتب
~~وان شاء فداه ثم بيع في دينه خاصة فان فضل شئ كان لغرماء المكاتب لان
~~المولى متطوع في الفداء وقد ظهر العبد به من الجناية فكأنه لم يكن في رقبته
~~PageV27P065
# جناية ثم في الفصل الأول شرط في الدفع رضاء غرماء المكاتب وفي الفصل
~~الثاني ms7147 لم يشترط رضاءهم لان في هذا الفصل بامتناع الدفع لا يظهر حق غرماء
~~المكاتب في ماليته لأنه إنما يباع في دين نفسه فلهذا لا يشترط رضاؤهم وفي
~~الفصل الأول بامتناع الدفع يظهر حق غرماء المكاتب في ماليته لأنه يباع في
~~دينهم إذ لا دين على العبد فلهذا المعنى اعتبر رضاؤهم في الدفع والله أعلم
~~(باب جناية المكاتب بين اثنين) قال رحمه الله وإذا كان العبد بين اثنين
~~فكاتب أحدهما نصيبه بغير أمر صاحبه ثم جنى جناية ثم أدى يعتق فالمسألة
~~تشتمل على حكمين حكم الكتابة وحكم الجناية أما بيان حكم الكتابة في هذا
~~الجنس قد تقدم حكمه في كتاب العتاق والمكاتب وإنما تبين حكم الجناية فنقول
~~يقضي على المكاتب بالأقل من نصف قيمته ونصف أرش الجناية لان النصف منه
~~مكاتب حين جنى والبعض معتبر بالكل وقد تأكد حكم الكتابة بالأداء والعتق
~~بالجناية وجناية المكاتب تلزمه بعد العتق الأقل من قيمته ومن أرش الجناية
~~فكذلك في هذا النصف والذي لم يكاتب ان اختار تضمين الشريك واستسعاه في قيمة
~~نصيبه وقبض هو ضامن للأول من نصف قيمة المكاتب ومن نصف أرش الجناية لان
~~الجناية في نصبيه كانت متعلقة بالرقبة وقد فاتت وأخلف بدلا وهو ما قبض من
~~نصف القيمة فيلزمه دفع ذلك إلى ولي الجناية إلا أن يكون نصف الأرش أقل منه
~~وكذلك أن أعتقه لأنه صار متلفا بالاعتاق الا انه لم يصر مختارا لان الدفع
~~كان متعذرا بما يفديه من العتق فكان ضامنا للأقل من نصف قيمته ومن نصف أرش
~~الجناية وكذلك لو كاتبه باذن الشريك فهذا والأول في حكم الجناية سواء وإنما
~~يفترقان في حكم الضمان واثبات حق الفسخ وذلك من حكم الكتابة دون الجناية
~~ولو خوصم المكاتب في الجناية قبل أن يعتق وقضى القاضي عليه بالأقل من نصف
~~قيمته ونصف الأرش ثم عجز عن المكاتبة فإنه يباع نصيب المكاتب منه فيما قضى
~~به عليه لأنه صار دينا في ذمته بقضاء القاضي ويقال للاخر ادفع نصيبك بنصف
~~الجناية أو أفده ms7148 بنصف أرشها لان الجناية في نصيبه متعلقة بالرقبة فان
~~القاضي لم يقض فيها بشئ فيخير المولى بين الدفع والفداء وإذا كاتب أحدهما
~~نصيبه ثم اشترى المكاتب عبدا فجنى جناية ثم أدى المكاتبة فعتق فإنه يخير
~~المكاتب والذي لم يكاتب فان شاءا دفعا وان شاءا أفدياه بالدية لان العبد
~~مشترك بين الذي لم يكاتب وبين المكاتب نصفين باعتبار ما يكاتب PageV27P066
# منه وقد تقرر ملك المكاتب في نصيبه بالعتق وجناية العبد المشترك توجب
~~للموليين الخيار بين الدفع والفداء فإن كان هذا العبد الجاني ابن المكاتب
~~وولد عنده من أمة له كان عليه أن يسعى في الأقل من نصف قيمته ومن أرش
~~الجناية لان النصف منه كان مكاتبا مع ابنه وقد عتق بأداء الأب فيلزمه في
~~هذا النصف ما كان يلزم الأب لو جنى بنفسه وليس على الذي لم يكاتب شئ حتى
~~يعتق أو يستسعى ثم يضمن الأقل من نصف قيمته ومن أرش الجناية لأنه ان أعتق
~~نصيبه فقد صار مستهلكا على وجه ثم يصير مختارا وان استسعاه فقد استوفى بدل
~~نصيبه وحق ولي الجناية في نصبيه كان مقدما على حقه ولو كان هذا الابن جنى
~~على أبيه ثم أدى الأب فعتق فعلى الابن نصف قيمة نفسه فيسعى فيه للذي لم
~~يكاتب ولا ضمان على المكاتب في ذلك بخلاف الأم فالمكاتب ضامن لنصف قيمتها
~~للذي لم يكاتب لأنه صار متملكا نصيب الذي لم يكاتب منها حين صارت أم ولد له
~~فيلزمه نصف قيمتها ولا سعاية على أم الولد بحال وهو لم يصر متملكا نصيب
~~الذي لم يكاتب من الولد وإنما احتبس نصيبه عند الولد فللذي لم يكاتب الخيار
~~بين أن يعتق نصبيه منه أو يستسعيه في قيمة نصيبه وأما جناية الابن على الأب
~~فقد جنى حين جنى ونصفه مكاتب مع أبيه ونصفه رقيق والأب كذلك فما كان في
~~الأب من حصة الذي لم يكاتب فهو في عنق الابن يأخذه المولى من الابن يعني
~~النصف الذي هو مكاتب من الابن حيث جنى على نصيب ms7149 الذي لم يكاتب وما كان من
~~جناية نصيب الذي لم يكاتب من الابن على النصف الذي هو مكاتب يوجب على الذي
~~لم يكاتب الأقل من نصف قيمته ومن ربع قيمة المكاتب فقد وجب لكل واحد منهم
~~على صاحبه مثل ما لصاحبه عليه فيكون قصاصا ولا يكون لاحد على أحد شئ وإذا
~~كانت أمة بين رجلين كاتب أحدهما حصته منها ثم ولدت ولدا ثم ازدادت خيرا أو
~~انتقصت بعيب ثم أدت فعتقت فاختار الشريك تضمين المكاتب ضمنه نصف قيمتها يوم
~~عتقت لان ملكه إنما تلف بالعتق (ألا ترى) ان قبل الأداء كان متمكنا من فسخ
~~الكتابة واستيفاء حقه وإن لم يضف ما اكتسب قبل أن يعتق ونصف أرش ما جنى
~~عليها ولو كان الضمان وجب بنفس الكتابة لم يكن له من ذلك شئ وللذي لم يكاتب
~~أن يستسعى الابن في قيمة نصيبه لأنه لما عتق نصيب المكاتب من الابن فقد
~~احتبس نصيب الشريك عند الولد فيستسعيه في قيمة نصيبه منها ولو كاتب أحدهما
~~نصيبه منها ثم ولدت ولدا فكاتب الاخر نصيبه من الولد ثم جنى الولد على
~~الأمة أو جنت عليه جناية لا تبلغ النفس PageV27P067
# ثم أديا فعتق والموليان موسران فللذي كاتب الولدان يضمن الذي كاتب الأم
~~نصف قيمتها ان شاء استسعاها وان شاء أعتقها لأنه أفسد نصيب الشريك منها بما
~~صنع ولم يوجد من الشريك دلالة الرضاء في ذلك لان كتابة الولد لا تكون رضى
~~منه بكتابة الأم ولا ضمان عليه للذي كاتب الأم على شريكه في الولد لان نصيب
~~الذي كاتب الأم من الولد ما أفسد على شريكه نصبيه من الولد وجناية كل واحد
~~منهما على صاحبه على ما وصفت لك في العبد وأبيه من حكم المقاصة لان الجناية
~~على نصف الولد الذي كاتبه المولى لا يبطل منها شئ بالكتابة فكان وجود ذلك
~~كعدمه فلهذا كان قصاصا ولا شئ لواحد منهما على صاحبه قال وإذا كان العبد
~~بين اثنين ففقأ عين أحدهما وقيمته ألف ثم إن الذي فقئت عينه ms7150 كاتب نصيبه منه
~~ثم جرحه جرحا آخر ثم أدى فعتق ثم مات المولى بالجنايتين فنقول في بيان حكم
~~الجناية ان على الحي منهما أن يدفع نصف قيمة العبد إلى ورثة الميت بجنايته
~~سواء استوفى الضمان من شركة شريكه أو استسعى العبد أو أعتقه لان نصيبه جنى
~~عليه جنايتين أحدهما قبل الكتابة والاخر بعده وحكمهما سواء في حقه وهو انه
~~صار مستهلكا لنصيبه على وجه لم يصر مختارا فيلزمه نصف قيمته وعلى العبد أن
~~يسعى في الأقل من نصف قيمته ومن ربع الدية لورثة الميت لان النصف الذي هو
~~نصيب المجني عليه جنى جنايتين أحدهما قبل الكتابة وهي هدر والأخرى بعدها
~~وهي توجب موجبها على المكاتب بمنزلة جنايته على أجنبي آخر فلهذا كان عليه
~~الأقل من نصف قيمته ومن ربع الدية لورثة الميت من قبل الجناية قال وإذا كان
~~العبد بين رجلين فجنى على أحدهما ففقأ عينه أو قطع يده ثم إن الاخر باع نصف
~~نصيبه من شريكه وهو يعلم بالجناية ثم جنى عليه العبد أيضا جناية أخرى ثم إن
~~الذي باع ربعه اشترى ذلك الربع ثم كاتبه المجني عليه على نصيبه منه ثم جنى
~~عليه جناية أخرى ثم أدى فعتق ثم مات المولى من الجنايات فعلى المكاتب الأقل
~~من نصف قيمته ومن ربع الدية لان النصف الذي هو مكاتب منه جنى على مولاه
~~ثلاث جنايات جنايتين قبل الكتابة وحكمها سواء في أنه هدر وجناية بعد
~~الكتابة وهي معتبرة ولهذا كان عليه الأقل من نصف قيمته ومن ربع الدية على
~~الذي لم يكاتب سدس وربع سدس دية صاحبه والأقل من نصف قيمة العبد ومن سدس
~~وربع سدس الدية ولا يؤدى هذا النصف حتى يعتق أو يستسعى أو يضمن وقد بطل نصف
~~سدس لأنه قد جري في نصف نصيبه البيع والشراء ولم يجر في النصف الأخير فلا
~~بد من اعتبار PageV27P068
# ذلك فنقول أما نصف نصيبه الذي جرى فيه البيع والشراء فقد أتلف ربع النفس
~~بثلاث جنايات جناية قبل البيع وقد صار المولى ms7151 مختارا لذلك البيع وجناية بعد
~~البيع وذلك هدر لان جناية المملوك على المالك وجناية بعد الشراء وهي معتبرة
~~فمن هذا الوجه يبطل ثلث الربع وهو نصف سدس الدية وأما النصف الذي لم يجر
~~فيه البيع والشراء جنى على ربع النفس أيضا ثلاث جنايات أحدهما قبل البيع
~~وقد صار مختارا بذلك لان بيع البعض باختيار الفداء كبيع الكل ويتبين بعد
~~البيع وحكمهما سواء في حق التعلق بالرقبة فيتوزع هذا نصفان فلهذا قال على
~~الذي لم يكاتب سدس الدية وربع سدس الدية مقدار ما صار مختارا له ببيع نصف
~~نصيبه ومثل ذلك متعلق بنصيبه وقد تعذر الدفع بكتابة شريكه على وجه لم يصر
~~مختارا فيلزمه الأقل من نصف قيمة العبد ومن سدس وربع سدس الدية ولكن هذا
~~الاستهلاك إنما يتحقق إذا أعتق أو استسعى أو ضمن فلهذا لا يلزمه هذا النصف
~~ما لم يوجد أحد هذه المعاني قال وإذا كان العبد بين اثنين فقطع يد رجل ثم
~~باعه أحدهما من صاحبه وهو يعلم ثم اشتراه منه فقطع يد آخر وفقأ عين الأول
~~ثم ماتا من ذلك قيل لشريك المشترى ادفع نصفك إلى أولياء القتيلين نصفين أو
~~افده بعشرة آلاف لان الجنايتين تعلقتا بنصيبه الذي كان له في الأصل ولم
~~يوجد في ذلك النصف ما يكون دليل اختيار فيخير بين دفعه إليهما وبين ان يفدى
~~كل واحد منهما بنصف الدية ويقال للبائع ادفع ألفين وخمسمائة إلى ولي قتيل
~~الأول لان نصيبه جنى على القتيل الأول جنايتين أحدهما قبل البيع والأخرى
~~بعد الشراء فيصير مختارا لما كان قبل البيع حين باعه وهو يعلم بجنايته
~~فلهذا يلزمه أن يدفع إليه الفين وخمسمائة ثم يخير بعد ذلك بين أن يدفع
~~نصيبه إليهما أو يفديهما لولي القتيل الاخر بخمسة آلاف ولولي القتيل الأول
~~ألفين وخمسمائة باعتبار جنايته عليهما بعد الشراء فإذا اختار الدفع كان هذا
~~النصف مقسوما بينهما أثلاثا لولي قتيل الأول وثلثاه لولي قتيل الاخر على
~~مقدار ما بقي من حق كل واحد منهما قال وإذا ms7152 كان العبد بين رجلين فجرح رجلا
~~جرحا خطأ فكاتبه أحد الشريكين وهو يعلم بذلك ثم جرحه أيضا ثم مات الرجل من
~~ذلك كله فعلى الذي كاتب أولا ربع الدية لان نصيبه من العبد حين جنى ثلاث
~~جنايات على نصف النفس أحدها قبل الكتابة واثنان بعد الكتابة وحكمهما سواء
~~فانقسم هذا النصف نصفين وذلك قد صار مختارا له بالكتابة فعليه ربع الدية
~~ونصف ذلك يكون على المكاتب وأما الذي كاتب آخر فنصيبه أيضا حين جنى ثلاث
~~جنايات جنايتين قبل الكتابة PageV27P069
# وحكمهما سواء في حقه وجناية بعد الكتابة فيوزع أيضا هذا النصف نصفين نصفه
~~على الذي كاتب آخرا فيلزمه الأقل من نصف القيمة ومن ربع الدية لان بكتابة
~~نصيبه صار مستهلكا لا مختارا فقد كان الدفع متعذرا قبل هذا بكتابة شريكه
~~فلهذا لزمه الأقل من نصف القيمة ومن ربع الدية وعلى المكاتب الأقل من قيمته
~~ومن نصف الدية لان كل نصف منه جنى بعد الكتابة وموجب ذلك عليه وإنما تلف
~~نصف النفس بالجنايات الموجودة منه بعد الكتابة فلهذا كان عليه الأقل من
~~قيمته ومن نصف الدية وهذا كله قياس قول أبي حنيفة بناء على أن الكتابة
~~تتجزأ والله أعلم (باب جناية المدبر) (قال رحمه الله) قد بينا ان جناية
~~المدبر لا تتعلق برقبته ولا تكون على عاقلة مولاه لأنه مملوك وإنما توجب
~~على المولى قيمته يوم جنى المدبر لأنه بالتدبير السابق صار مانعا دفع
~~الرقبة عند الجناية ولم يصر مختارا بذلك التدبير لأنه عند التدبير ما كان
~~يعلم أنه جنى فيكون مستهلكا ضامنا للقيمة ولا يلزمه الا قيمة واحده وان
~~كثرت الجناية من المدبر لأنه ما منع الا رقبة واحدة ولكن تلك القيمة مشتركة
~~بين أولياء الجنايتين سواء قربت المدة فيما بينهما أو بعدت لأنها قائمة
~~مقام الرقبة في تعلق حق أولياء الجنايات بها فان قتل المدبر رجلا خطا وفقأ
~~عين آخر فعلى مولاه قيمته لأصحاب الجنايتين أثلاثا لأنه لو كان محل الدفع
~~كان يدفع إليهما أثلاثا فكذلك القيمة في المدبر والمعنى ms7153 ان كل واحد منهما
~~يضرب بجميع حقه وحق ولي القتيل في الدية وحق الاخر في أرش العين فان اكتسب
~~كسبا أو وهب له هبة لم يكن لأهل الجناية من ذلك شئ لان حقهم في القيمة دينا
~~في الذمة فكما لا يكون لهم حق في كسب المولى فكذلك في كسب المدبر ولو قتل
~~المدبر رجلا خطأ وقيمته ألف درهم ثم ذهبت عينه فعلى المولى قيمته يوم جنى
~~لان بذهاب العين فات نصفه ولو مات بعد الجناية لم يسقط شئ من قيمته عن
~~المولى فكذلك إذا ذهبت عينه وكذلك لو ازدادت قيمته لان حق أولياء الجناية
~~لا يثبت في تلك الزيادة فان الجناية ما تعلقت برقبته أصلا فان دفع المولى
~~قيمته إلى ولي الجناية ولم يحدث به عيب ثم قتل رجلا آخر خطأ فإن كان دفع
~~إلى الأول بقضاء قاض فلا سبيل للثاني على المولى لأنه ما ألزمه أكثر من
~~قيمة واحدة بجناياته ودفعها إلى الأول بقضاء قاض كدفع القاضي نفسه فلا سبيل
~~للثاني على المولى ولكنه يتبع الأول فيأخذ منه نصف القيمة وان قد كان دفعها
~~PageV27P070
# بغير قضاء قاض علي قول أبي يوسف ومحمد الجواب كذلك وعند أبي حنيفة للثاني
~~الخيار ان شاء اتبع الأول بنصف القيمة وان شاء اتبع المولى بذلك فإذا أخذه
~~منه رجع المولى به على الأول وجه قولهما في المسألة ان المولى حين دفع
~~القيمة إلى الأول فقد فعل بنفسه غير ما يأمره القاضي به لو رفع الامر إليه
~~فيكون القضاء وغير القضاء سواء كما في الرجوع بالهبة وأخذ الدار بالشفعة
~~بعد وجوبها وهذا لأنه حين دفع ما كأن لاحد في القيمة حق سوى الأول لان
~~السبب الموجب لحق الثاني وهو الجناية لم يوجد بعد والحكم لا يسبق السبب فلا
~~يكون بهذا الدفع جانيا في حق الثاني فلا يضمن له شيئا وكيف يكون جانيا في
~~حقه ولو أن أدان يمنع بعض القيمة من الأول لمكان حق الثاني ما كان يتمكن من
~~ذلك وأبو حنيفة يقول القيمة إنما ms7154 تجب على المولى باعتبار منع الرقبة وإنما
~~منعها بالتدبير السابق وذلك في حق أولياء الجنايتين جميعا سواء فيجعل في حق
~~أولياء الجنايتين كان دفع القيمة من المولى كان بعد وجوب الجنايتين جميعا
~~وهناك ان دفع إلى أحدهما جميع القيمة بقضاء القاضي لم يضمن للثاني شيئا وان
~~دفع بغير قضاء القاضي كان للثاني الخيار فهذا مثله والدليل على أن المعتبر
~~هذا ان للثاني حق المشاركة مع الأول في تلك القيمة ولا يكون ذلك الا
~~باعتبار ما بينا وهو أن يجعل كأنه جنى عليهما في حالة واحدة يوضحه ان بذلك
~~التدبير انعقد سبب ثبوت حق ولي الجناية في القيمة دينا في ذمة المولى عند
~~جنايته فهو يدفع القيمة نحو ذلك الحق من ذمته إلى المدفوع فإن كان ذلك
~~بقضاء القاضي ثم التحويل لان للقاضي هذه الولاية وإن كان بدون قضاء القاضي
~~لم يتم التحويل لأنه ليس للمولى هذه الولاية فيبقى الخيار لولي الجناية
~~الثانية ان شاء رضى بهذا التحويل واتبع الأول بنصف القيمة وان شاء لم يرض
~~بهذا واتبع المولى بنصف القيمة في ذمته ثم يرجع المولى على الأول لأنه تبين
~~انه استوفى منه زيادة على مقدار حقه وهو نظير الوصي إذا قضى دين أحد
~~الغريمين من التركة ولم يعلم بالدين الاخر أو قضى دين الغريم ثم أحدث آخر
~~بسبب كان وجد من الميت في حياته فإن كان دفعه بقضاء القاضي لم يضمن للثاني
~~شيئا ولكن الثاني يتبع الأول بنصيبه وإن كان الدفع بغير قضاء قاض كان
~~للثاني الخيار بين ان يتبع الأول بنصيبه وبين أن يضمن الوصي ثم يرجع الوصي
~~به على الأول وأم الولد بمنزلة المدبر في جميع ما ذكرنا لان دفعها بالجناية
~~تعذر بسبب لا يحتمل الفسخ فتكون كالمدبر في حكم الجناية لان المولى أحق
~~بكسبهما قال وإذا قتل المدبر رجلا خطأ وقيمته ألف درهم ثم ازدادت قيمته
~~PageV27P071
# إلى ألفين ثم قتل آخر خطأ ثم أصابه عيب فرجعت قيمته إلى خمسمائة ثم قتل
~~آخر خطأ فعلى مولاه ألفا درهم ms7155 لأنه جنى على الثاني وقيمته ألفان ولو لم يكن
~~منه الا تلك الجناية لكان المولى ضامنا قيمته ثم ألف من هذا لولي القتيل
~~الأوسط خاصة لان ولي الأول إنما ثبت حقه في قيمته يوم جنى على وليه وهو ألف
~~درهم فلا حق له في الألف الثاني فيسلم ذلك المولى قتيل الأوسط وخمسمائة
~~منها بين ولي القتيل الأول وبين الأوسط لأنه لاحق في هذه الخمسمائة لولي
~~قتيل الثالث وإنما حقه في قيمته يوم جنى على وليه فيقسم هذه الخمسمائة بين
~~الأوسط والأول يضرب فيه الأول بعشرة آلاف والأوسط بتسعة آلاف لأنه وصل إليه
~~من حقه شئ ويضرب فيه الأول بعشرة آلاف الا ما أخذ لأنه وصل إليه من حقه
~~مقدار المأخوذ فلا يضرب به وكذلك الأوسط لا يضرب بما أخذ في المرتين وإنما
~~يضرب بما بقي من حقه فيقسم الخمسمائة بينهم على ذلك قال ولو قتل المدبر
~~رجلا خطأ وقيمته ألف درهم فدفعه المولى بقضاء قاض ثم رجعت قيمته إلى
~~خمسمائة ثم قتل آخر فان خمسمائة مما أخذ الأول للأول خاصة لان حق الثاني
~~إنما يثبت في قيمته عند الجناية على وليه وهي خمسمائة فبقيت الخمسمائة
~~الأخرى سالمة للأول بلا منازعة والخمسمائة الباقية بينهما يضرب فيها الأول
~~بعشرة آلاف الا خمسمائة والاخر بعشرة آلاف فتكون ذلك مقسومة بينهما على
~~تسعة وثلاثين سهما لأنه يجعل كل خمسمائة منها سهما قال وإذا اجتمع مدبر وأم
~~ولد وعبد ومكاتب فقتلوا رجلا فكل واحد منهم أتلف ربع النفس فيقال لمولى
~~العبد ادفعه أو افده بربع الدية ويسعى المكاتب في الأقل من قيمته ومن ربع
~~الدية وعلى مولى المدبر الأقل من قيمته ومن ربع الدية وعلى مولى أم الولد
~~الأقل من قيمتها ومن ربع الدية اعتبار بما لو انفرد كل واحد منهم بجنايته
~~ولو قتل المدبر قتيلا خطأ واستهلك مالا فعلى المولى قيمته لأولياء القتيل
~~وعلى المدبر أن يسعى فيما استهلك من المال لان ما يستهلكه المدبر من المال
~~يكون دينا في ذمته يقضى من كسبه ms7156 ولا يكون المولى ضامنا بسببه شيئا من قبل
~~أن يحل قضاء الدين وذلك لا يتغير بالتدبير ومحل موجب الجناية الرقبة
~~وبالتدبير يتعذر دفعها فيجب على المولى القيمة لذلك (ألا ترى) ان المملوك
~~يدفع بالجناية أو يفدى وانه يباع في الدين إذا لم يكن له كسب فبه يظهر
~~الفرق ثم لا يشارك أحد الفريقين الاخر فيما يأخذ لان حقهما ما اجتمع في محل
~~واحد فان حق أولياء القتيل في ذمة المولى وحق أصحاب الدين في كسب المدبر
~~فمن أي وجه تثبت الشركة PageV27P072
# بينهما فان مات المولى قبل أن يقضي شيئا من ذلك ولا مال للمولى غيره فان
~~المدبر يسعى في قيمته فيكون أصحاب ديته أحق بها لان أصل الجناية كان دينا
~~في ذمة المولى وذلك يمنع سلامة شئ من الرقبة للمدبر لان التدبير وصية
~~والوصية بعد الدين فيلزمه السعاية في قيمته لرد الوصية ثم أصحاب ديته أحق
~~بهذه القيمة من أصحاب جنايته لان دينهم في ذمته والسعاية بدل ماليته وحق
~~غرمائه في ماليته مقدم على حق المولى وعلى حق غرماء المولى لان حق غرماء
~~المولى إنما يثبت في هذه المالية من جهة المولى فإذا استغرق دينه هذه
~~المالية لم يكن للمولى فيها حق فكذلك لا يكون لغريم المولى فيها حق وإن كان
~~دينه أكثر من قيمته فعليه السعاية في الفضل أيضا لان بالعتق يتقرر ما بقي
~~من الدين في ذمته وإن كان الدين عليه أقل من قيمته فالفضل من القيمة على
~~مقدار دينه يكون لأصحاب الجناية باعتبار ان ذلك الفضل حق المولى فيقضى به
~~منه دين المولى ولا شئ لهم عليه أكثر من ذلك لان حقهم إنما يثبت من جهة
~~المولى وكذلك لو كان القاضي قضى على المولى بالقيمة لأولياء الجناية وعلى
~~المدبر بالسعاية في الدين قبل موت المولى فهذا تقرير منه للحكم الذي كان
~~نابتا فلا يتقرر به الجواب وأما أم الولد فلا تسعى لايجاب الجناية في شئ
~~لان عتقها ليس بوصية ولا يمتنع لمكان دين المولى وجناية المدبر وأم ms7157 الولد
~~على المولى في نفس أو ما دونها خطأ وعلى مماليكه هدر لأنه لا فائدة في
~~اعتبارها فإنها لو اعتبرت أو جبت على المولى القيمة له الا ان المدبر يسعى
~~في قيمته إذا قتل مولاه لأنه لا وصية له فإنه قاتل والقاتل عن الوصية
~~والميراث محروم فعليه رد رقبته وقد تعذر ردها فلزمه السعاية في قيمته قال
~~لو قتل المدبر مولاه عمدا فعليه أن يسعى في قيمته لرد الوصية وعليه القصاص
~~للقتل العمد وللورثة الخيار ان شاؤوا قتلوا قصاصا في الحال وقد قوى حقهم في
~~السعاية الا انهم رضوا بذلك وان شاؤوا استسعوه في القيمة أولا فإذا استوفوا
~~ذلك منه قتلوه قصاصا لان كل واحد منهم خالص حق الورثة فالتدبير في التقديم
~~والتأخير في الاستسعاء إليهم وإن كان له ابنان فعفا أحدهما عنه فعلى المدبر
~~أن يسعى في نصف قيمته للذي لم يعف لأنه لزمه السعاية في جميع قيمته لرد
~~الوصية فيكون بمنزلة المكاتب عند أبي حنيفة وعندهما هو حر عليه دين وعند
~~عفو أحدهما إنما ينقلب نصيب الاخر مالا في الحال وهو في الحال مكاتب أو حر
~~من أهل أن يجب عليه المال لمولاه ولمن يخلفه من الورثة إلا أن الوجوب بسبب
~~جناية كانت منه في حال الرق فيكون الواجب PageV27P073
# من القيمة دون الدية فلهذا يسعى في نصف قيمته للذي لم يعف مع السعاية في
~~جميع القيمة لهما باعتبار رد الوصية فإن كان على المولى دين بدئ بالدين من
~~جميع ذلك لان ما وجب للمولى باعتبار انه بدل نفسه أو بدل ملكه فيقضي دينه
~~من جميع ذلك والباقي بين الوارثين أثلاثا لان الباقي يقسم بينهما على ما
~~كان يقسم عليه الكل لولا الدين ولولا الدين لكان للذي لم يعف قيمة كاملة
~~وللاخر نصف القيمة فكذلك ما بقي يقسم بينهما على ذلك أثلاثا ولو قتلت أم
~~الولد مولاها عمدا ولا ولد لها منه فعليها القصاص ولا سعاية عليها لان
~~عتقها ليس بوصية فلا يمنع سبب القتل وإن كان لها منه ms7158 ولد فلا قصاص عليها
~~لان الولد ورث جزأ من القصاص على أبيه وذلك مسقط للقصاص عليها وعليها أن
~~تسعى في القيمة من قبل الجناية لان القصاص كان وجب فإنه ما لم يجب لا يصير
~~ميراثا لولدها وما لم يصير ميراثا لولدها لا يسقط فإنما تعذر استيفاء
~~القصاص باعتبار الولادة وهي حرة حين سقط القصاص فيجب أن يلحق المال لمولاها
~~ولمن يخلف مولاها إلا أن وجوب المال بسبب جنايتها في حالة الرق فلهذا
~~يلزمها القيمة دون الدية وكما أن نصيب سائر الورثة انقلب مالا فكذلك نصيب
~~الولد لأنه تعذر عليه استيفاء القصاص لا بمعنى من جهته مع بقاء المحل قال
~~وإذا قتل العبد مولاه عمدا فعليه القصاص لان العبد في حكم الدم مبقي على
~~الحرية والمولى من دمه كأجنبي آخر فيستحق دمه بالقصاص لما لم يكن مستحقا له
~~بالمال فإن كان له وليان فعفا أحدهما عنه بطل الدم كله وهو عندهما وهو قول
~~أبي حنيفة ومحمد وقال أبو يوسف على الذي عفا أن يدفع نصيبه إلى الذي لم يعف
~~أو يفديه بربع الدية لأنه صار مشتركا بينهما بالإرث نصفين وبعفو أحدهما
~~ينقلب نصيب الاخر مالا عند العفو وعند العفو نصفه للعافي ونصفه للذي لم يعف
~~ويجوز أن يستحق الذي لم يعف نصيب صاحبه بالجناية ولا يجوز أن يستحق نصيب
~~نفسه فحين انقلب مالا كان نصف ذلك في نصيبه فيهدر ونصفه في نصيب صاحبه
~~فيثبت ويخاطب بالدفع أو الفداء كما بينا في المدبر وأم الولد إذا انقلب
~~القصاص الذي عليهما مالا بعد موت المولى وهما يقولان العبد بعد الموت مبقي
~~على حكم ملك الميت ولهذا يقضي منه ديونه وتنفذ وصاياه ولو أنقلب نصيب الاخر
~~مالا بعد عفو أحدهما كان ذلك للميت أيضا حتى يقضي منه ديونه فإنما يكون هذا
~~ايجاب المال للميت بالجناية في ملكه وذلك لا يجوز كما لو قتل العبد مولاه
~~خطأ فان هناك لا يجب شئ وإن كان لو وجب إنما يجب بعد الموت وبعد الموت
~~الملك للوارث ولكن ms7159 قيل هو كالباقي على ملك PageV27P074
# الميت حكما لأنه يبقي للوارث الملك الذي كان ثابتا للمورث أو الوارث قائم
~~مقام المورث فكما لا يجوز ان يجب للمورث بسبب هذه الجناية مال على العبد لا
~~يجوز ان يجب للوارث بخلاف المدبر وأم الولد فقد عتقا بالموت وصار الكسب
~~لهما على الخلوص فلو أوجبنا المال عند تعذر استيفاء القصاص لا يكون ذلك
~~واجبا للمالك في حكم ملكه وإنما يكون واجبا له على معتقه وذلك مستقيم ولو
~~قتل المدبر مولاه عمدا وله وليان أحدهما ابن المدبر فعلى المدبر أن يسعى في
~~قيمتين قيمة لرد الوصية وقيمة بالجناية لان ابنه قد ورث بعض القصاص عليه
~~فتعذر استيفاؤه وينقلب كله مالا وهو في هذه الحالة حرا أو مكاتبا وقد بينا
~~نظيره في أم الولد ولو حفر المدبر بئرا في الطريق فوقع فيها المولى فمات
~~فلا شئ على المدبر لان هذا لا يكون أعلى مما إذا قتله خطأ وهناك لا يجب على
~~المدبر بالجناية شئ فهاهنا لا يحرم الوصية مسبب وكما لا يحرم المسبب
~~الميراث فكذلك لا يحرم الوصية فلهذا أعتق من الثلث قال وإذا قتل المدبر
~~رجلا وقيمته ألف درهم ثم فقأ رجل عين المدبر يغرم خمسمائة درهم ثم قتل
~~المدبر رجلان آخر فان الخمسمائة أرش العين للمولى لاحق لأولياء الجناية فيه
~~لان الجناية لم تتعلق برقبته وعلى المولى ألف درهم قيمته يوم جنى على الأول
~~خمسمائة منها للأول خاصة لان حق الثاني إنما يثبت في قيمته يوم جنى على
~~وليه وقد كانت قيمته خمسمائة فلهذا أسلمت الخمسمائة للأول والخمسمائة
~~الباقية يضرب فيها الثاني بالدية والأول بالدية إلا الخمسمائة لأنه قد
~~استوفى ذلك ولو كان الباقي عبدا فدفع به كان للمولى أيضا لان حق ولي
~~الجناية إنما يثبت في رقبته فلا يثبت فيما يكون بدل جزء منه (ألا ترى) ان
~~المولى لو لم يأخذ العبد في الجناية أصلا أو أخذه وباعه أو وهبه لم يضمن
~~لأصحاب الجناية بذلك شيئا وكان عليه قيمة المدبر صحيحا ولو استهلك ms7160 المدبر
~~لرجل ألف درهم فأعتقه مولاه لم يضمن لصاحب الدين شيئا لان حق صاحب الدين في
~~كسبه وسعايته ولم يتعين ذلك باعتاقه إياه في ابائه ولو لم يعتقه ولكن رجلا
~~قتل المدبر فغرم قيمته وجنى المدبر ثم مات المولى ولا مال له غير ذلك فصاحب
~~الدين أحق بالقيمة من صاحب الجناية لان بدل رقبته بمنزلة كسبه في وجوب صرفه
~~إلى الدين ولان دين نفسه مقدم على دين مولاه في مالية رقبته وحق صاحب
~~الجناية على مولاه فلهذا كان صاحب الدين أحق بالقيمة من صاحب الجناية سواء
~~كان المولى حيا أو ميتا قال وإذا قتل المدبر رجلين أحدهما عمدا والاخر خطأ
~~فعليه القصاص وعلى المولى قيمته لأصحاب الخطأ فان عفا أحد ولي العمد
~~فالقيمة بين الذي لم يعف PageV27P075
# وبين ولي الخطأ يقسم على طريق العول أثلاثا في قول أبي حنيفة وفي قولهما
~~على طريق المنازعة أرباعا وكذلك لو كان القاتل قد دفعه المولى وقد بينا
~~نظير هذه المسألة في المأذون وجميعها واضدادها ونظيرها في كتاب الدعوى فهما
~~يقولان حق الذي لم يعف ثابت في النصف دون النصف فيسلم لولي الخطأ النصف
~~الذي هو حصة العافي لفراغ ذلك النصف عن حق الذي لم يعف والنصف الآخر حقهما
~~فيه سواء فيكون بينهما نصفان وهذا بخلاف ما إذا قتل العبد أو المدبر رجلا
~~خطأ وفقأ عين آخر لان هناك حق صاحب العين ثابت في الكل بدليل انه لو انفرد
~~كان المولى مخاطبا بدفع جميع العبد إليه أو الفداء وكذلك في الدين يدفع
~~إليه جميع القيمة إلا أن يكون الأرش أقل من ذلك وهاهنا حق الذي لم يعف في
~~النصف دون النصف بدليل حالة الانفراد وأبو حنيفة يقول أصل كل واحد منهما في
~~الأرش وحق ولي الخطأ عشرة آلاف وحق الذي لم يعف من ولي الدم خمسة آلاف
~~وإنما وجب قسم ألفين بينهما بسبب حق الدين في الذمة فيضرب كل واحد منهما
~~بحقه بمنزلة الغرماء في التركة وبمنزلة صاحب النفس من صاحب العين وعلى هذا ms7161
~~الخلاف لو قتل المدبر رجلا عمدا وله وليان فعفا أحدهما ثم قتل آخر خطأ فعلى
~~المولى القيمة وقسمتها بينهما على الخلاف الذي بينا وروي الحسن بن أبي مالك
~~عن أبي يوسف رحمهما الله ان لولي القتيل نصف القيمة وللذي لم يعف من ولي
~~العمد ربع القيمة ويسقط ربع القيمة عن المولى بعفو العافي وهو قول زفر وهو
~~القياس وقد بينا الخلاف فيما إذا جنى العبد المغصوب عند الغاصب وعند مولاه
~~ففي المدبر الحكم على ذلك التفصيل أيضا لان القيمة في جناية المدبر بمنزلة
~~الرقبة في جناية القن يقول فان غصب رجل مدبرا فقتل عنده قتيلا واستهلك لرجل
~~ما لا ثم رده على المولى فقتل عنده رجلين خطأ فعلى المولى قيمته بين أصحاب
~~الجنايات أثلاثا ثم يرجع المولى على الغاصب بثلث القيمة وهو ما استحقه ولي
~~القتيل الأول بجنايته عند الغاصب فيدفع ذلك إلى الأول ثم يرجع بثلث القيمة
~~أيضا فيدفعه إلى الأول حتى يسلم له قيمة تامة كما استحقه ثم يرجع بمثله على
~~الغاصب فيدفع نصفه إلى الثاني لان حق الثاني ثبت في نصف القيمة وقد سلم له
~~الثلث فيدفع إليه نصف الثلث ولا يرجع به على الغاصب لان هذا استحق بجنايته
~~عند المولى وهذا كله قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وقال محمد رحمه
~~الله يرجع بثلث القيمة فيسلم له ويسعى المدبر لصاحب الدين في دينه فإذا
~~قضاه يرجع المولى بالأقل من قيمته ومن الدين على الغاصب لأنه إنما قضى
~~الدين من كسب مملوك للمولى PageV27P076
# وكان استحقاق ذلك كان منه عند الغاصب فيرجع المولى به على الغاصب إلا أن
~~تكون قيمته أقل من ذلك فحينئذ لا يرجع الا بقدر القيمة لان الغاصب إنما
~~يصير ضامنا باعتبار ان الرد لم يسلم فيجعل كالهالك في يده قال وإذا قتل
~~المدبر رجلا خطا ثم غصبه رجل فقتل عنده رجلا عمدا ثم رده إلى المولى فإنه
~~يقتل قصاصا وعلى المولى قيمته لصاحب الخطأ بالجناية التي كانت منه عند
~~المولى ويرجع على الغاصب ms7162 بقيمته لأنه قتل بجناية كانت منه عند الغاصب فلم
~~يسلم الرد للمولى فان عفا أحد ولي العمد كانت القيمة بينهم أرباعا في قول
~~أبي يوسف ومحمد وأثلاثا في قول أبي حنيفة ثم يرجع على الغاصب بما أخذه صاحب
~~العمد منه لان ذلك القدر استحق بجنايته عند الغاصب ثم يدفع ذلك إلى صاحب
~~الخطأ لان حقه كان يثبت في جميع القيمة فلا يسلم للمولى شئ من قيمته ما لم
~~يصل إليه كما حقه ولو قتل عند الغاصب أولا رجلا عمدا ثم رده إلى المولى
~~فقتل عنده رجلا خطأ بعد ما عفا أحد ولي الدم فعلى المولى قيمته كما بينا ثم
~~يرجع على الغاصب بما أخذه الذي لم يعف من ولي العمد فيدفعه إلى صاحب العمد
~~الذي لم يعف إلى تمام نصف القيمة لان حقه لما ثبت في نصف القيمة فعليه أن
~~يدفع إليه ما يأخذه من قيمته حتى يصل إليه كمال حقه في قياس قول أبي حنيفة
~~وأبي يوسف ثم يرجع بمثله على الغاصب لان قبضه ينتقض فيما يستحق من يده
~~بجنايته عند المولى أو عند الغاصب وإذا غصب رجل مدبرا فأقر عنده بقتل رجل
~~عمدا وزعم أن ذلك كان عند المولى أو عند الغاصب فهو سواء وإذا قتل بذلك بعد
~~الرد فعلى الغاصب قيمته لأنه مصدق في الاقرار غير مصدق في الاسناد وإنما
~~استحق نفسه بسبب كان منه عند الغاصب وهو الاقرار فيظهر به ان الرد لم يسلم
~~للمولى ولو عفا أحد الوليين فلا شئ للاخر لان الاخر لو استحق المال إنما
~~يستحقه باقراره واقرا المدبر والقن في الجناية التي توجب الأرش باطل لان
~~ذلك اقرار منه على مولاه ولو كان أقر عند الغاصب بسرقة أو ارتد عن الاسلام
~~ثم إنه رده فقتل في الردة فعلى الغاصب قيمته أو قطع في السرقة فعلى الغاصب
~~نصف قيمته لان استحقاق ذلك باقرار كان منه عند الغاصب بمنزلة استحقاقه
~~بمباشرة سببه عند الغاصب قال وقياس هذا عندي البيع لو باع عبدا مرتدا فقتل ms7163
~~عند المشتري يرجع بجميع الثمن وكذلك لو باعه وقد أقر بقتل عمدا في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله وفي قول أبي يوسف ومحمد في البيع خاصة يقوم مرتدا أو غير
~~مرتد وسارقا أو غير سارق فيرجع بحصة ذلك من الثمن وقد بينا الفرق لهما بين
~~الغصب والبيع في كتاب البيوع ولو قتل المدبر عند PageV27P077
# الغاصب رجلا خطأ أو أفسد متاعا ثم قتله رجل خطأ فعلى عاقلة القاتل قيمته
~~لصاحب الدين لان بدل رقبته إذا قتل بمنزلة كسبه وعلى المولى قيمته لولي
~~القتيل بسبب جنايته ويرجع بذلك كله على الغاصب لان استحقاق كل واحدة من
~~الجنايتين بسبب كان منه عند الغاصب قال ولو غصب عبدا أو مدبرا فاستهلك عنده
~~مالا ثم رده على المولى فمات عنده فلا شئ لأصحاب الدين لفوات محل حقهم من
~~ذلك الكسب أو مالية الرقبة ولا للمولى على الغاصب لان الرد قد سلم للمولى
~~حين لم يستحق من يده بسبب كان عند الغاصب وإنما هلك بسبب حادث عنده ولو مات
~~عند الغاصب قبل أن يرده فعلى الغاصب قيمته لأنه تعذر عليه رد عينه فإذا
~~أخذها المولى دفعها إلى الغرماء لأنه فات وأخلف بدلا ثم يرجع المولى على
~~الغاصب بمثل ذلك لاستحقاق المقبوض من يده بسبب كان منه عند الغاصب ولو كان
~~قتل عند المولى خطأ فقيمته لأصحاب الدين على عاقلة القاتل يقبضها المولى
~~ويدفعها إليهم ثم يرجع بها على الغاصب لأنها استحقت من يده بسبب كان من
~~المدبر في ضمان الغاصب ولو استهلك المدبر مالا عند المولى ثم غصبه رجل فحفر
~~عنده بئرا في الطريق ثم رده إلى المولى فقتله رجل خطأ فغرم قيمته للمولى
~~وأخذها أصحاب الدين ثم وقع في البئر دابة فعطبت شارك صاحبها أصحاب الدين
~~الذين أخذوا القيمة في تلك القيمة بالحصة لان عند وقوع الدابة فيها صار
~~متلفا لها بالحفر السابق وصارت قيمتها دينا في ذمته بمنزلة الدين الاخر
~~فتكون قيمة نفسه بين غرمائه بالحصص ثم يرجع المولى بذلك على الغاصب فيدفعه
~~إلى ms7164 صاحب الدين الأول لان حقه كان ثابتا في جميع القيمة فان وقع في البئر
~~انسان آخر فمات فعلى المولى قيمة المدبر لأنه صار جانيا عليه بالحفر السابق
~~وجناية المدبر على النفوس توجب القيمة على المولى سواء كان بطريق السبب أو
~~المباشرة ثم يرجع بها على المولى ثم يرجع بها على الغاصب لأن هذه القيمة
~~لزمته لسبب كان في ضمان الغاصب والله أعلم (باب جناية المدبر بين اثنين)
~~قال رحمه الله وإذا كان المدبر بين رجلين فقتل أحد مولييه ورجلا خطأ بدئ
~~بالرجل قبل المولى فعلى المولى الباقي نصف قيمته وفي مال المقتول نصف قيمته
~~ثم يكون لولي المقتول ربع القيمة وللاخر ثلاثة أرباعها وهذا ظاهر عندهما
~~وكذلك عند أبي حنيفة لان مولى القتيل PageV27P078
# لاحق له فيما ضمن فان جناية المدبر على مولاه خطأ هدر فكذلك النصف من
~~القيمة يسلم لولي الأجنبي ولصاحبه في النصف الآخر فيضرب هو فيه بخمسة آلاف
~~والاخر بخمسة آلاف فكان ذلك النصف بينهما نصفان وعلى المدبر أن يسعى في
~~قيمته نصفها لورثة المقتول لأنه قاتل ولا وصية له ونصفها للمولى الحي لأنه
~~لما عتق بسبب المقتول كان حق المولى الحي باستسعائه في نصف قيمته ولو كان
~~قتل المولى عمدا والمسألة بحالها فعلى المولى الباقي وفي مال المقتول قيمته
~~تامة لولي الخطأ لان حق ولي العمد في القود فلا مزاحمة له مع ولي الخطأ في
~~القيمة ويسعى المدبر في قيمته بين الموليين لما قلنا ويقتل بالعمدة فان عفا
~~أحد ولي العمد سعى المدبر للذي لم يعف في نصف قيمته لأنه حين انقلب نصيب
~~الاخر مالا كان بمنزلة المكاتب والحر فإنما يجب له نصف القيمة عليه
~~فيستسعيه في ذلك ولا مزاحمة له في ولي الخطأ في القيمة الأولى قال وإذا قتل
~~المدبر رجلا عمدا وله وليان فعفا أحدهما ثم قتل أحد مولييه خطأ فعلى المولى
~~الباقي نصف قيمته فيكون نصف ذلك النصف لولي القتيل والنصف الباقي من ذلك
~~النصف بينه وبين الذي لم يعف من أصحاب العمد نصفين ms7165 وفي مال القتيل ربع قيمة
~~المدبر للذي لم يعف لان نصيب الذي لم يعف انقلب مالا وذلك نصف القيمة على
~~الموليين فلهذا كان في مال الميت ربع القيمة للذي لم يعف وقد وجب للمولى
~~الحي نصف قيمته بالجنايتين إلا أنه لاحق للذي لم يعف في نصف ذلك النصف
~~فيسلم لولي مولى القتيل وحقهما في النصف سواء فكان بينهما نصفين ويسعى
~~المدبر في قيمته تامة للحي ولورثة الميت لما قلنا وإذا قتل المدبر مولييه
~~مما خطأ سعى في قيمتها لورثتهما لرد الوصية ولا شئ لواحد منهما على صاحبه
~~لان جنايته على كل واحد منهما في نصفه هدر وفي نصف صاحبه موجب بنصف القيمة
~~عليه ولكن نصف القيمة قصاص ولو غصب المدبر أحد مولييه فقتل عنده قتيلا خطأ
~~ثم رده فقتل رجلا عمدا له وليان فعفا أحدهما فعليهما قيمة تامة لصاحب الخطأ
~~ثلاثة أرباعها وللذي لم يعف من ولي الدم ربعها وهذا على نحو ما بينا ثم
~~يرجع المولى للذي لم يعف على الغاصب بثلاثة أرباع نصف قيمة المدبر وهو
~~مقدار ما غرم هو لولي الخطأ لأنه إنما غرم ذلك بجناية كانت عند المدبر في
~~حال كون الشريك غاصبا له ضامنا ثم يرد على صاحب الخطأ من ذلك من قيمة العبد
~~لان صاحب الخطأ استحق عليه نصف قيمته فارغا وإنما سلم له من جهته ثلاثة
~~أرباع ذلك النصف وقد أخلف نصيبه عوضا فيرجع في العوض بما بقي من حقه وذلك
~~من الجميع وهو PageV27P079
# ربع نصف القيمة ثم يرجع هو بذلك على الغاصب لأنه استحق من يده بجناية
~~كانت عند الغاصب قال وإذا قطع رجل يد المدبر وقيمته ألف درهم فبرئ وزاد حتى
~~صارت قيمته ألفين ثم فقأ عينه آخر ثم انتفض البرء فمات منهما والمدبر بين
~~اثنين فعفا أحدهما عن اليد وما حدث منها وعفى الاخر عن العين وما حدث منهما
~~فللذي عفا عن اليد على صاحب العين ستمائة وخمسون درهما على عاقلته إن كان
~~خطأ وفي ماله إن كان عمدا وللذي ms7166 عفا عن العين على صاحب اليد ثلاثمائة واثنا
~~عشر ونصف في ماله إن كان عمدا وعلى عاقلته إن كان خطأ لان القاطع قطع يده
~~وقيمته ألف فكان عليه نصف قيمته خمسمائة ثم فقأ الاخر عينه وقيمته ألفان
~~فكان عليه نصف قيمته ألف فلما مات منهما صار صاحب اليد ضامنا لمائة وخمسة
~~وعشرين من قيمته مع الخمسمائة التي عليه لأنه لا معتبر بالزيادة في حقه
~~فكان الفاقئ فقأ عنه وقيمته خمسمائة فصار به متلفا نصف ما بقي وإنما الباقي
~~مائتان وخمسون وقد تف بالجنايتين فنصفه وهو مائة وخمسة وعشرون تلف بفعل
~~صاحبه فلهذا صار هو ضامنا ستمائة وخمسة وعشرين ونصف ذلك للعافي فيسقط ونصفه
~~للذي لم يعف وهو ثلاثمائة واثنا عشر ونصف وأما العافي ضامنا بجنايته ألف
~~وبسراية جنايته نصف ما بقي وذلك خمسمائة بين الموليين نصفين وقد سقط حق
~~أحدهما بالعفو إذ للذي لم يعف منهما عليه نصيبه سبعمائة وخمسون وأم الولد
~~في حكم الجناية بمنزلة المدبر على ما ذكرنا قال ولو قتلت أم الولد مولاها
~~عمدا ولا ولد لها فعفا أحدا بين المولى عنها سعت للاخر في نصف قيمتها لأنها
~~حرة حين انقلب نصيب الاخر مالا الا ان صل الجناية كان منها في حالة الرق
~~فعليها نصف القيمة للاخر وكذلك عبد قتل رجلا عمدا فأعتقه المولى ثم عفا أحد
~~ولي الدم وهذا لان المولى بالاعتاق لا يصير ضامنا شيئا لان حقهما كان في
~~القصاص ولا يختلف ذلك بالرق والحرية قال وإذا كاتب الرجل أم ولده أو مدبره
~~ثم قتلت مولاها خطأ سعت في قيمتها من قبل الجناية لأنها جنت وهي مكاتبة
~~وجناية المكاتبة على مولاها كجنايتها على غيره لا موجب جنايتها في كسبها
~~وهي أحق بكسبها ثم قد بطلت عنها الكتابة لأنها عتقت بموت المولى فان عتق أم
~~الولد ليس بوصية فلا يمتنع بسبب القتل قال (ألا ترى) انها لو استقرضت منه
~~مالا ثم مات المولى بطلت عنها الكتابة ولزمها الدين وإنما استشهد بهذا
~~السبب انه وان ألزمها القيمة ms7167 بسبب الجناية فان ذلك دين عليها كسائر الديون
~~فلا يمتنع بطلان الكتابة عنها بسبب العتق وأما المدبرة فعليها أن تسعى إلى
~~قيمتها من قبل الجناية وتسعى PageV27P080
# في قيمة أخرى لرد الوصية فإن كانت مكاتبتها أقل من قيمتها سعت في
~~مكاتبتها بمنزلة ما لو كانت مدبرته ثم مات وعليه دين يحيط بماله فإنها تسعى
~~في الأقل من مكاتبتها ومن قيمتها لان حق المولى في الأقل وإذا أسلمت أم ولد
~~النصراني فاستسعاها في قيمتها فقتلته خطأ وهي تسعى فعليها قيمتها من قبل
~~الجناية لأنها بمنزلة المكاتبة ويبطل عنها سراية الرق ولأنها عتقت بموت
~~المولى فإن كان القتل عمدا فعليها القصاص وإن كان لها منه ولد صغير فلا شئ
~~لولدها من ذلك لان الولد مسلم مع أبيه والمسلم لا يرث الكافر ولهذا كان
~~عليها القصاص لورثة الأب وإذا قتلت أم الولد مولاها عمدا وهي حبلى منه ولا
~~ولد لها فلا قصاص عليها من قبل أن ما في بطنها من جملة ورثته ومن قبل أن
~~الحبلى لا تقتل بالقصاص حتى تضع فان ولدته حيا وجبت القيمة عليها لجميع
~~الورثة لان جزأ من القصاص صار ميراثا لولدها وان ولدته ميتا كان عليها
~~القصاص لورثة الأب لان الذي ينفصل ميتا ليس من جملة الورثة فان ضرب انسان
~~بطنها وألقته ميتا ففيه غرة لان الجنين الذي في بطنها كان حرا والواجب في
~~الجنين الحر الغرة ولها ميراثها من تلك الغرة لأنها عتقت بموت المولى فهي
~~وارثة حين وجبت الغرة بالضربة وتقتل هي بالمولى لان الجنين انفصل ميتا فلا
~~تكون من جملة الورثة سواء كان انفصاله بالضربة أو بغير الضربة وايجاب الغرة
~~لا يكون حكما بكون الجنين حيا في ذلك الوقت فان وجوبها بسبب قطع السر ولهذا
~~يستوي فيه الذكر والأنثى ثم نصيبها من الغرة ميراث لبني مولاها لأنهم عتقا
~~ولا يحرمون الميراث لأنهم قتلوها بحق والله أعلم (باب جناية المكاتب في
~~الخطأ) (قال رحمه الله) وإذا قتل المكاتب رجلا خطأ وله وارثان فقضى عليه
~~القاضي لأحدهما بنصف ms7168 القيمة ولم يقض للاخر بشئ ثم قتل الاخر فجاء الاخر
~~فخاصم إلى القاضي وهو مكاتب بعد وفائه فإنه يقضي له بثلاثة أرباع القيمة
~~لان النصف المقضي فيه للأول قد فرغ من الجناية الأولى فيتعلق به حق الاخر
~~فيقضي له عليه بنصف القيمة لذلك والنصف الباقي يقضي له بنصفه لأنه اجتمع
~~فيه حقه وحق الذي لم يقض له من ولي الجناية الأولى فان عجز المكاتب وجاء
~~الأوسط فإنه يدفع إليه ربع العبد أو يفديه مولاه بنصف الدية لان حقه في نصف
~~الدية والجناية في حقه باقية في ربع الرقبة لانعدام المحول إلى القيمة وهو
~~قضاء القاضي فلهذا PageV27P081
# يدفع إليه ربع العبد بعد العجز ويفديه مولاه بنصف الدية قال فلو قتل
~~المكاتب رجلا خطأ ثم أعور ثم قتل آخر فعليه قيمته صحيحا للأول نصفها لان حق
~~الثاني إنما يثبت في قيمته عند الجناية عليه وهو أعور في هذه الحالة فلهذا
~~كان نصف قيمته صحيحا للأول خاصة والنصف الآخر يضرب فيه الأول بالدية الا ما
~~أخذ والاخر بكمال الدية فيكون بينهما على ذلك وكذلك لو فقأ عينه انسان أو
~~نقصت قيمته من سعرا أو عيب لان المعتبر في حق كل واحد منهما قيمته حين جنى
~~عليه قال ولو قتل رجلا خطأ وحفر بئرا في الطريق فوقع فيها انسان فمات أو
~~أحدث في الطريق شيئا فقضى عليه بالقيمة للذي وقع في البئر ولولي القتيل
~~وسعى فيها بينهما ثم عطب مما أحدث في الطريق انسان فمات فإنه يشاركهم في
~~تلك القيمة للذي وقع في البئر ولولى القتيل وسعى فيها لأنه أحدثه في الطريق
~~قبل أن يقضى عليه بالقيمة وإنما صار جانيا بذلك التسبب وجنايات التسبب
~~والمباشرة لا تلزمه الا قيمة واحدة ما لم يقض عليه بها وكذلك لو وقع في
~~البئر انسان آخر فمات ولو حفر بئرا أخرى في الطريق بعد ما قضي عليه بالقيمة
~~فوقع فيها انسان فمات قضى القاضي بقيمة أخرى لان جنايته بالتسبيب ابتداء
~~بعد القضاء بالقيمة في الجناية الأولى بمنزلة جنايته ms7169 بالمباشرة فيلزمه
~~باعتبارها قيمة أخرى لان الرقبة قد فرغت من قبل قضاء القاضي بالقيمة فيشغل
~~بالجناية المبتدأة بعد ذلك فيلزمه القيمة لأجلها ولو وقع في البئر الأول
~~فرس فعطب كان عليه قيمته دينا يسعى فيه بالغا ما بلغ ولا يشاركه أهل
~~الجناية ولا يشاركونه لان الواجب صاحب الفرس ضمان مال وقد بينا أنه لا
~~مشاركة بين ضمان المال وضمان النفس ولا مشابهة بينهما في الحكم (ألا ترى)
~~أنه لو قتل انسانا خطأ فاستهلك مالا قضى عليه بالقيمة في القتل وبالمال
~~بالغا ما بلغ وكل من يكاتب على المكاتب فهو في حكم الجناية بمنزلة المكاتب
~~فيما يلزمه من السعاية وكذلك أم ولده التي ولدت منه في المكاتبة لان دفعها
~~بالجناية متعذر بسبب الكتابة فهي بمنزلة المكاتبة فيما يلزمها بالجناية ولو
~~جنى عبده خوطب المكاتب فيه بالدفع أو الفداء وهو بمنزلة الحر فالتدبير في
~~كسبه ولهذا لو كان القتل من العبد عمدا فصالح المكاتب على مال جاز صلحه
~~لأنه قصد به تخليص ملكه قال وإذا أقر المكاتب بقتل عمدا ثم إنه عفا أحد
~~الوليين عنه قضى عليه بنصف القيمة للاخر فان عجز قبل أن يؤدي بطل ذلك عنه
~~في قول أبي حنيفة رحمه الله وفي قول أبي يوسف ومحمد إذا قضى عليه قبل أن
~~يعجز صار دينا عليه يباع فيه وكذلك لو قتل المكاتب رجلا عمدا ثم صالح عن
~~نفسه PageV27P082
# على مال فهو جائز ويلزمه المال ما لم يعجز فإذا عجز قبل أداء المال بطل
~~عنه المال في قول أبي حنيفة وفي قول أبي يوسف ومحمد هو لازم يباع فيه لان
~~هذا دين لزمه في حال الكتابة فيكون بمنزلة سائر ديونه يباع؟ فيه بعد العجز
~~إلا أن يقضي المولى عنه وأبو حنيفة يقول لا تأثير لعقد الكتابة في اطلاق
~~الحجر عنه في الجناية والصلح عن دم العمد فكان هو في حق المولى بمنزلة
~~العبد المحجور عليه إلا أن في حال قيامه بالكتابة المال إنما يؤدي من كسبه
~~وهو أحق بكسبه فكان اقراره ms7170 معتبرا في حقه وكذلك قبوله بسبب الصلح فإذا عجز
~~صار الحق لمولاه واقراره في حق المولى باطل وكذلك قبوله المال بالصلح عن دم
~~العمد لأنه ملتزم مالا لا بإزاء مال وذلك غير صحيح في حق المولى فلا يطلب
~~بشئ منه ولا يباع فيه بخلاف سائر الديون فان ذلك لزمه بسبب صار هو يعقد
~~الكتابة منفك الحجر فكذلك السبب في حق المولى قال وإذا قتل المكاتب رجلا
~~عمدا وله وليان فعفا أحدهما يسعى للاخر في نصف القيمة فان وقع رجل في بئر
~~حفرها المكاتب في الطريق قبل القتل فعليه نصف قيمة أخرى لصاحب البئر لأنه
~~قد غرم نصف القيمة وجناياته لا تلزمه الا قيمة واحدة فكان عليه نصف قيمة
~~أخرى لصاحب البئر وشاول صاحب البئر صاحب القتيل فيأخذ منه نصف ما أخذ في
~~قول أبي يوسف ومحمد وفي قول أبي حنيفة قسمت القيمة بينهما أثلاثا كما بينا
~~وإذا قتل ابن المكاتب رجلا خطأ ثم إن المكاتب قتل ابنه وهو عبد وقتل آخر
~~خطأ فعليه القيمة يضرب فيها أولياء القتيل الاخر بالدية وأولياء قتيل الابن
~~بقيمة الابن لان الجنايتين إذا حصلتا من المكاتب قبل قضاء القاضي لا يلزمه
~~الا قيمة واحدة وإنما يضرب كل واحد منهما في تلك القيمة بمقدار حقه وحق
~~أولياء الحر في الدية وحق أولياء قتيل الابن كان في الدية ولكن بجناية
~~الابن فأما بجناية المكاتب فلا حق لهم قبله الا في قيمة الابن لان المكاتب
~~ما جنى على وليهم إنما جنى على الابن الذي كان مستحقا لهم بجنايته فلهذا
~~ضربوا في قيمته بقيمة الدين قال وإذا جنى المكاتب جناية ثم اختلف المكاتب
~~وولي الجناية في قيمة المكاتب وقد علم أنها ازدادت أو نقصت فالقول في
~~القيمة قول المكاتب لانكاره الزيادة وعلى المولى اثبات الزيادة بالبينة
~~وإنما شرط العلم بأنها زادت أو نقصت لأنه إذا لم يعلم ذلك ففي قول أبي يوسف
~~الأول يحكم بقيمته في الحال على قياس المدبر كما بينه في أول الجنايات
~~وكذلك لو فقئت عين ms7171 المكاتب فقال المكاتب جنيت بعد ما فقئت عيني فالقول قوله
~~لان المولى يدعي سبق تاريخ في جنايته إلى ما قبل فق ء العين وهو منكر ولان
~~PageV27P083
# الولي يدعي ثبوت حقه في العين المفقوءة والمكاتب منكر لذلك والقول قول
~~المنكر مع يمينه وعلى المولى اثبات ما يدعيه بالبينة والله أعلم بالصواب
~~(كتاب الجنايات) (قال الشيخ الامام الاجل الزاهد رحمه الله) ورضي عنه وعن
~~أسلافه اعلم بان الجناية اسم لفعل محرم شرعا سواء حل بمال أو نفس ولكن في
~~لسان الفقهاء يراد باطلاق اسم الجناية الفعل في النفوس والأطراف فإنهم خصوا
~~الفعل في المال باسم وهو الغصب والعرف غيره في سائر الأسامي ثم الجناية على
~~النفوس نهايتها ما يكون عمدا محضا فإنها من أعظم المحرمات بعد الاشراك
~~بالله تعالى قال الله تعالى من أجل ذلك كتبتا على بني إسرائيل انه من قتل
~~نفسا بغير نفس أو فساد في الأرض فكأنما قتل الناس جميعا فقد جعل قل؟ نفس
~~واحدة كتخريب العالم ان لو كان ذلك في وسع البشر وإنما جعله كذلك لان
~~الواحدة يقوم مقام الجماعة في الدعاء إلى الدين وفي الإعانة لكل من ستعان
~~به فان التعاون بين الناس ظاهر فالذي يقتل الواحد يكون قاطعا لهذه المنفعة
~~وأيد هذا قول النبي عليه الصلاة والسلام لزوال الدنيا أهون على الله تعالى
~~من قتل امرئ مسلم وقال عليه السلام سيات المؤمن فسق وقتاله كفر وهذا وإن
~~كان تأويله قتاله لايمانه فظاهره يدل على عظم الجناية في قتل المسلم ولهذا
~~كان ابن عباس رضي الله عنه لا يرى التوبة القاتل العمد ولم يؤخذ بقوله حتى
~~روى أن رجلا سأله فقال ما تقول في من يقتل مؤمنا متعمدا فقال جزاؤه جهنم
~~خالدا فيها وغضب الله عليه ولعنه وأعد له عذابا عظيما فقال الا من تاب وعمل
~~صالحا ثم اهتدى فقال وأني يكون له الهدى سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يقول يؤتى بقاتل العمد يوم القيامة عند عرش الرحمن والمقتول متعلق به ويقول
~~يا رب ms7172 سل هذا فيم قتلني وفي ذلك نزل قوله تعالى ومن يقتل مؤمنا متعمدا وما
~~نسخها شئ بعد نبيكم ولعظم الجناية في قتل العمد لم ير علماؤنا الكفارة على
~~قاتل العمد لان الوعيد المنصوص عليه لا يرتفع بالكفارة والذنب فيه أعظم من
~~أن ترفعه الكفارة ويستوي فيه أن كان عمدا يجب فيه القصاص أولا يجب كالأب
~~إذا قتل ابنه عمدا والرجل إذا قتل من أسلم في دار الحرب ولم يهاجر الينا
~~عمدا والشافعي يوجب الكفارة باعتبار القتل ولكن لا يقول إن ما يلحقه من
~~المآثم يرتفع بالكفارة وكيف يقول ذلك والوعيد منصوص عنده عليه واستدل
~~لايجاب الكفارة PageV27P084
# بالقتل ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة والمراد ايجاب الكفارة
~~بالقتل لا بصفة الخطأ لأنه عذر مسقط وربما يقول المراد بالخطأ ما يضاد
~~الصواب قال الله تعالى ان قتلهم كان خطأ كبيرا أي ضد الصواب ويقال فلان
~~أخطأ في مسألة كذا إذا لم يصب والعمد ضد الصواب فتتناوله الآية والدليل
~~عليه قوله تعالى فإن كان من قوم عدو لكم الآية وإنما يقتل المرء عدوه عمدا
~~فعرفنا ان المراد ايجاب الكفارة بقتل العمد وفي حديث وائلة ابن الأسقع قال
~~أتينا رسول الله صلى الله عليه وسلم بصاحب لنا أوجب القتل بالنار فقال عليه
~~السلام أعتقوا عنه رقبة يعتق الله تعالى بكل عضو منها عضوا منه من النار
~~وايجاب النار إنما يكون بقتل العمد والمعنى فيه أنه قتل آدمي مضمون فيكون
~~موجبا للكفارة كالخطأ وشبه العمد وهذا على أصله صحيح لان اثبات الكفارة
~~بالقياس جائز والزيادة على النص بالقياس جائزة عنده وقياس المنصوص على
~~المنصوص مستقيم عنده وشئ من ذلك لا يجوز عندنا صحيح علينا نفصل الخطأ على
~~طريق الاستدلال وهو أن الكفارة إنما وجبت على الخاطئ لأنه نقص بفعله من عدد
~~المسلمين أحدهم ممن كان يحضر الجمعة والجماعات فعليه إقامة نفس مقامها وليس
~~في وسعه ذلك بطريق الاحياء فألزمه الشرع ذلك بطريق التحرير لان الحرية حياة
~~والرق تلف في حق أحكام الدنيا وفي هذا ms7173 المعنى العامد والمخطئ سواء وحجتنا
~~في ذلك قوله تعالى ومن يقتل مؤمنا متعمدا فجزاؤه جهنم خالدا فيها فهذا
~~يقتضي أن يكون المذكور في الآية جميع أجزائه ولو أو جبنا عليه الكفارة لكان
~~المذكور بعضي جزئه فيكون فسخا لهذا الحكم ولا وجه لحمل الآية على المستحل
~~لان المذكور في الآية جزاء قتل العمد وإذا حمل على المستحل كان المذكور جزأ
~~لرده وتبين بهذه الآية ان المراد بقوله ومن قتل مؤمنا خطأ الخطأ الذي هو ضد
~~القصد لأنه عطف عليه العمد ولا يعطف الشئ على نفسه ولأنه قابله بالعمد ومتى
~~قوبل الخطأ بالعمد فالمراد ما يضاد القصد قال الله تعالى وليس عليكم جناح
~~فيما أخطأتم به ولأنه استثنى الخطأ من التحريم بقوله الا خطأ والاستثناء من
~~التحريم إباحة فلو حمل هذا على ضد الصواب أدى إلى أن يكون القتل الصواب هو
~~المحرم وهذا محال فعرفنا أن المراد الخطأ الذي هو ضد القصد فان أصل ذلك
~~الفعل غير محرم لكونه رمى إلى قصد الصيد أو الحربي لكنه باتصاله بالمحل
~~المحترم يصير محرما ولكن لا يلحقه اثم نفس الفعل لكونه موضوعا عنه كما قال
~~تعالى ولا جناح عليكم فيما أخطأتم به وإنما يلحقه به نوع مأثم بسبب ترك
~~التحرز والكفارة PageV27P085
# تلزمه لمحو ذلك الاثم والاثم في حق قاتل العمد ليس من ذلك الجنس حتى
~~تمحوه الكفارة ثم إن الله تعالى ذكر أنواع قتل الخطأ ما يكون منه بين
~~المسلمين وما يكون في دار الحرب لقوله تعالى فإن كان من قوم عدو لكم أي في
~~قوم عدو لكم وما يكون في حق أهل الذمة لقوله وإن كان من قوم بينكم وبينهم
~~ميثاق ونص على ايجاب الكفارة في كل نوع ففيه أشاره إلا أنه لا مدخل للقياس
~~فيه إذ لو كان للقياس مدخل لنص على الكفارة في نوع من الخطأ ليقاس عليه
~~سائر الأنواع وقال عليه السلام خمس من الكبائر لا كفارة فيهن ومن جملتها
~~قتل نفس بغير حق والمشهور من حديث وائلة أتينا رسول الله ms7174 صلى الله عليه
~~وسلم بصاحب لنا قد أوجب النار فيحتمل أن ذلك بسبب آخر غير القتل ولان صح
~~قوله بالقتل فهو محمول على القتل بالحجر والعصا الكبير ثم مراد رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم التطوع بالاعتاق عنه (ألا ترى) أنه خاطب به غير القاتل
~~والكفارة لا تجب على غير القاتل والمعنى فيه أن هذا محظور محض فلا يكون
~~سببا لايجاب الكفارة كالزنا والسرقة وتفسير الوصف انه حرام ليس فيه شبهة
~~الإباحة وتأثيره أن الكفارة دائرة بين العباد والعقوبة فسببهما ما يكون
~~دائرا بين الحظر والإباحة فكما أن المباح المحض وهو القتل بحق لا يصلح سببا
~~للكفارة فكذلك المحظور المحض وإنما السبب القتل الخطأ لأنه باعتبار أصل
~~الفعل مباح وباعتبار المحل الذي أصابه محظور فكان جائزا وشبه العمد كذلك
~~فان القصد به التأديب والتأديب مباح والقتل بالحجر الكبير عند أبي حنيفة
~~ليس بمحظور محض أيضا من حيث أن الآلة باعتبار جنسها ليس بآلة القتل فتتمكن
~~فيه الشبهة ولهذا لم يجعله موجبا للقود ولا يدخل على هذا قتل الأب ابنه
~~عمدا فإنه محظور محض وإنما لم يكن موجبا للقصاص لانعدام الأهلية فيمن يجب
~~عليه وكذلك قتل المسلم الذي لم يهاجر الينا محظور محض وإنما لا يكون موجبا
~~للضمان لانعدام الاحراز بالدار وبه لا تخرج الفعل من أن يكون محظورا محضا
~~وكذلك المسلم يقتل المستأمن عمدا فان الفعل محظور محض وإنما لم يجب القصاص
~~به لانعدام تمام لاحراز ثم قد بينا أنه لا مدخل للقياس في هذه المسألة
~~عندنا من الوجوه الذي بيناها وكلامه على طريق الاستدلال ممنوع فان الكفارة
~~وجبت عندنا بطريق الشكر لان الشرع لما عذره بالخطأ وسلم له نفسه فلم يلزمه
~~القصاص مع تحقق الفعل منه كان عليه أن يقيم نفسا مقام نفسه شكرا لله تعالى
~~وذلك في أن يحرر شبحا ليتفرغ لعبادة الله تعالى فإذا عجز عن ذلك شغل نفسه
~~بعبادة PageV27P086
# الله فصام شهرين متتابعين هذا المعنى لا يوجب في حق العامد فان الشرع
~~ألزمه القصاص وما سلم ms7175 له نفسه والدليل على أن المعنى ليس ما قلتم انه لو
~~قتل مستأمنا أو ذميا خطأ يلزمه الكفارة أيضا وما نقص فيه من عدد المسلمين
~~أحدهم يوضحه ان في نفس المقتول حرمتان والمال في الخطأ وجب باعتبار حرمة
~~صاحب النفس فقط فتجب الكفارة باعتبار حرمة حق الله تعالى فاما في العمد
~~الواجب هو العقوبة ولا يجب العقوبة الا باعتبار الحرمتين جميعا لان الفعل
~~لو لم يكن موجبا للعقوبة إنما يكون حراما لعينه لمجموع الحرمتين فلا يمكن
~~اثبات الكفارة مع ذلك مع أحكام الدنيا إذا عرفنا هذا فنقول جناية القتل
~~أنواع ثلاثة عمد وخطأ وشبه عمد وقد يكون ذلك من الأحرار وقد يكون من
~~المماليك وكذلك يعرف على الأحرار تارة وعلى المماليك تارة وقد ذكرنا في
~~كتاب الديات عامة أحكام هذه الأنواع الا انه ذكر في هذا الكتاب بعض ما لم
~~يذكر هناك من الاحكام وفرع على بعض ما ذكرنا من الأصول هناك فبدأ الكتاب
~~بجناية المدبر وروي عن معاذ بن جبل ان أبا عبيدة بن الجراح رضي الله عنهما
~~جعل جناية المدبر على سيده وعن عمر بن عبد العزير انه جعل جناية المدبر على
~~مولاه وعن إبراهيم وعن عامر رضي الله عنهما قالا جناية المدبر على مولاه
~~والمراد به ما يكون موجبا للمال من جنايته كالخطأ والعمد فيما دون النفس
~~فأما ما يكون موجبا للقصاص فعلى الجاني خاصة ليس على المولى منه شئ والمراد
~~بايجاب القيمة على المولى بجناية المدبر الا بايجاب الدية على المدبر لان
~~المدبر مملوك والمستحق بجناية المملوك نفسه يدفع بها إلا أنه بالتدبير
~~السابق منع دفعه على وجه لم يصر مختارا لأنه ما كان يعلم أنه يجني ولو منعه
~~بالتدبير بعد الجناية على وجه لم يصر مختارا بأن لم يكن عالما بالجناية كان
~~عليه قيمته فكذلك أن منعه بتدبير قبل الجناية وهذه القيمة في مال المولى لا
~~تعقله العاقلة لان وجوبها بجناية مملوكة ووصلة الملك بين المملوك والمالك
~~وهذه القيمة في ذمة المولى لا في ذمة ms7176 المدبر لان جناية القن لا تتعلق بذمته
~~فكذلك جناية المدبر وعند كثرة قيمة المدبر لا يجب على المولى أكثر من عشرة
~~آلاف الا عشرة لان قيمته بعد الجناية عليه لا تزيد على هذا المقدار فكذلك
~~قيمته عند الجناية منه ويستوى جنايته على النفس وما دونها لان فيما دون
~~النفس الواجب على المولى الأقل من قيمته ومن أرش الجناية لأنه لو كان ما
~~كان الواجب دفعه أو فداه بأرش الجناية فالقيمة هنا بمنزلة الدفع هناك إلا
~~أن التخيير بين القليل والكثير في الجنسين مستقيم وفي جنس واحد لا يستقيم
~~عليه الخلوة عن PageV27P087
# الفائدة فأوجبنا الأقل لهذا فان مات المدبر بعد الجناية فعلى المولى
~~قيمته في ماله لان جنايته ما تعلقت بنفسه ولا بذمته وإنما أوجبت القيمة
~~دينا على المولى فبقاء المدبر وموته في ذلك سواء وان اختلفوا في مقدار
~~قيمته بعد موته فالقول قول المولي لانكاره الزيادة وعلى ولي الجناية اثبات
~~ما يدعيه بالبينة وإذا اختلفوا في قيمة وقت جنايته وهو حي وقيمته ألف فقال
~~المولى لم تزل هذه قيمته منذ جنى وقال المولى كانت قيمته يوم الجناية أقل
~~من هذه ولا يعلم متى كانت الجناية لم يصدق واحد منهما وأخذ بالقيمة على ما
~~وجد عليه اليوم على أبي يوسف الأول وقال محمد إذا أقر المجني عليه ان
~~الجناية وقعت قبل اليوم في وقت لا يدرى كم كانت قيمته فيه فالقول قول السيد
~~وهو قول أبي يوسف الا آخر ولو لم يعلم وقت الجناية عليه تجب قيمته للحال
~~إضافة للحادث إلى أقرب الأوقات ولو علم وقت الجناية وعلم أنها كانت سابقة
~~فعلى قول أبي يوسف الأول يحكم بقيمته في الحال ولا يصدق المولى في النقصان
~~ولا في قيمته وفي قوله الاخر وهو قول محمد إذا أقر المجني عليه ان الجناية
~~كانت قبل اليوم في وقت لا يدرى كم كانت قيمته يومئذ فالقول قول المولى وجه
~~قوله الأول ان قيمته للحال معلوم وفيما مضى مسببه فيرد المسبب إلى المعلوم
~~ويجعل في الحال ms7177 شاهدا على ما مضى باعتبار الظاهر فيكون القول قول من شهد له
~~الظاهر كما إذا اختلف رب الماء مع المستأجر في انقطاع الماء في المدة فإنه
~~يحكم الحال فيه (ألا ترى) انه لو كان عجل الدفع كان مدفوعا بالجناية في
~~الحال فكذلك إذا لم يكن عجل الدفع كان الواجب على المولى قيمته في الحال
~~إلا أن يعلم أن قيمته وقت الجناية كانت دون هذا وجه قوله الاخر ان جنايته
~~لا تتعلق برقبته وإنما يقوم في الحال ليتبين به حكم متعلق برقبته ولكن موجب
~~جنايته قيمته في ذمة المولى وقت الجناية وقيمته في الحال لا يكون دليلا على
~~قيمته وقت الجناية إذا القيمة تزاد تارة وتنقص الأخرى فان بقي بينهم الدعوى
~~والانكار فالمولى يدعي الزيادة فيما هو دين له في ذمة المولى والمولى ينكر
~~ذلك فكان القول قول المولى كما في سائر الدعاوي ثم ذكر في الأصل في الدعاوي
~~الجناية على طرف العبد وقد بينا هذا في الزيادات فزاد هاهنا رواية عن أبي
~~يوسف إذا قطع يد عبد كثير القيمة فصالح على عشرة آلاف فاني أرد من الصلح
~~أحد عشر درهما وقال محمد لا يزاد يدل على يد العبد على خمسة آلاف الا خمسة
~~وكان أبو يوسف يقول لما تعذر بدل نفسه بعشرة آلاف فلا بد من أن ينقص بدل
~~طرفه عن بدل نفسه ولا نص في مقدار هذا النقصان فقدره بدرهم واحد اعتبارا
~~PageV27P088
# للآدمي ومحمد جعل بدل طرفة النصف من بدل نفسه كما في الحر وسوى هذا رواية
~~عن محمد ان الواجب في بدل طرف المملوك نقصان القيمة فقط وهو رواية عن أبي
~~يوسف أيضا وعلى قول أبي حنيفة بدل طرف المملوك يتقدر بنصف بدل نفسه إذا لم
~~يتجاوز الدية الا ان في رواية الحسن عن أبي حنيفة عم جميع الأطراف في ذلك
~~وفي رواية أبي يوسف عن أبي حنيفة استثنى الاذن والشعر كالحاجب وشعر الرأس
~~واللحية فقال أستقبح اعتبار المملوك بالحر في هذا وأوجب نقصان القيمة وجه
~~قول محمد ms7178 ان طرف المملوك في حكم المال بدليل انه لا يجرى فيه القصاص بحال
~~ويتحمله العاقلة بالجناية عليه بمنزلة الجناية على سائر الأموال في أنها
~~توجب نقصان المالية بدلا مقدار وجه رواية الحسن عن حنيفة رحمه الله أن
~~الأطراف تابعة للنفس المملوك والحر في ذلك سواء فكما أن موجب الجناية على
~~طرف الحر نصف بدل نفسه فكذلك موجب الجناية على طرف العبد وجه رواية أبي
~~يوسف ان البدل المقدر في الحر تارة يجب لتفويت الزينة وتارة يجب لتفويت
~~الزينة وتارة يجب لتفويت المنفعة ومعنى الزينة في المملوك غير المطلوب
~~وإنما المطلوب المنفعة ففي كل طرف يجب بدله باعتبار تفويت المنفعة كان
~~العبد فيه كالحر وفي كل ما يجب في الحر باعتبار تفويت الزينة والجمال
~~كالشعر وقطع الاذن المملوك فيه لا يحلق بالحر ولكن يحلق بالمال فيجب
~~النقصان وهذا لان المملوك يشبه الحر من وجه والمال من وجه والسبيل فيما
~~يردد بين أصلين أن يوفر عليه حظهما وإذا حفر المدير بئرا في الطريق فوقعا
~~فيها رجل فمات فعلى المولى قيمته لأنه بالحفر السابق جان على من وقع في
~~البئر بطريق التسبب فان دفع المولى قيمته إلى وليه بقضاء قاض فوهب الولي
~~نصف القيمة للمولى ثم وقع فيها آخر قال يدفع الولي النصف الذي في يده كله
~~إلى الاخر لأنه تبين أن القيمة المقبوضة كانت مشتركة بينهما نصفين فهبة
~~المولى النصف ينصرف إلى نصيبه خاصة دون نصيب شريكة فما بقي في يده كله نصيب
~~شريكه ولأنه صار مستهلكا كالقائم من القيمة إذ لا فرق بين أن يهب ذلك من
~~المولى وبين أن يهب من أجنبي آخر وما استهلكه كالقائم في يده حكما فعليه أن
~~يدفع نصف قيمته إلى شريكه فان وقع فيها ثالث وقد غرم الواهب نصف القيمة
~~للثاني بأمر القاضي فعلى الواهب لولي الثالث سدس القيمة لأنه تبين أن
~~القيمة الواجبة كانت بينهم أثلاثا وان حق الثالث في ثلث القيمة الا ان نصف
~~ذلك في النصف الذي هو في يد الثاني ولا ms7179 ضمان على الأول فيه لأنه دفعه بقضاء
~~قاض فيرجع به على الثاني ويأخذ منه ثلث ما في يده ونصف حقه وهو سدس القيمة
~~كان PageV27P089
# في النصف الذي وهبه الأول وهو مستهلك لذلك فلهذا يغرم له سدس القيمة ولا
~~سبيل له على المولى لان المولى قد أدى ما عليه من القيمة وإنما يملك
~~الموهوب بتملك صحيح من الواهب ولا سبيل لاحد عليه وان حفر المدبر بئرا في
~~الطريق فوقع فيها رجل فمات ثم كاتب المولى المدبر ثم وقع فيها رجل آخر فعلى
~~المولى قيمته بينهما نصفان ولا شئ على المكاتب لأنه إنما صار جانيا بالحفر
~~السابق وقد كانت تلك الجناية قبل الكتابة فلهذا لا يجب على المكاتب شئ (ألا
~~ترى) أنه لو أعتقه مولاه أو أدى بدل الكتابة فعتق ثم وقع فيها رجل كان على
~~المولى قيمته ولا شئ على المعتق ولا على عاقلته وعلى هذا يعتبر قيمته يوم
~~الحفر لأنه صار بذلك الحفر (ألا ترى) ان عند الوقوع قد يكون المدبر ميتا
~~ولا تتحقق الجناية من الميت وعلى هذا لو أعتقه المولى بعد الحفر ثم وقع
~~المولى في البئر فمات كان دمه هدرا لأنه صار جانيا بالحفر وهو كان مملوكا
~~للمولى عند ذلك وجناية المملوك على المالك فيما يوجب المال هدر وكذلك لو
~~وقع فيها عبد للمولي عند ذلك والمولى وارثه أو ابنه أو بعض من لا يرثه الا
~~المولى فدمه هدر لأنه لو اعتبر كان موجبا للمولى على نفسه الا المكاتب فان
~~على المولى الأقل من قيمة المكاتب يوم وقع فيها ومن قيمة المدبر يوم حفر
~~البئر يؤدى من ذلك مكاتبته وما بقي فهو ميراث لان المكاتب إذا ترك وفاء فهو
~~في حكم الأجنبي عن المولى فتعتبر الجناية عليه في ايجاب الأقل من قيمته يوم
~~وقع في البئر ومن قيمة المدبر يوم حفر ليؤدي منه المكاتبة فتحصل له الحرية
~~ثم ما بقي ميراث فإن كان للمكاتب ولد حر فهو ميراث له والا فهو للمولى
~~بالولاء ويستوي إن كان حفر ms7180 المدبر البئر قبل أن يكاتب المولى هذا العبد أو
~~بعده لان جنايته فيما اتصلت به حين وقع في البئر وهو مكاتب في هذه الحالة
~~وإن كان الواقع فيها ابن المولى وله وارث غير المولى فهو ضامن حصة من يرث
~~معه من قيمة العبد ويسقط حصة بمنزلة دين آخر واجب للابن على الأب ثم مات
~~الابن فإنه يسقط حصته من ذلك ويؤدي حصة الابن الاخر ولو حفر المدبر البئر
~~ثم أعتقه المولى ثم مات المولى وقع في البئر انسان فمات كانت قيمة المدبر
~~في مال المولى لان الحفر كان جناية منه في حال كونه مملوكا للمولى وكان
~~موجبه القيمة على المولى إذا اتصل الوقوع به فيكون هذا نظير ما لو حفر
~~المولى بنفسه ثم وقع فيها دابة بعد موته فكما أن هناك قيمة الدابة تكون في
~~تركة المولى فيها هنا قيمة المدبر كذلك وإن لم يترك المولى شيئا فلا شئ على
~~ورثته ولا على المعتق لما بينا ان موجب هذه PageV27P090
# الجناية الدين في ذمة المولى وليس على الوارث قضاء دين المورث من مال
~~نفسه ولا على المعتق شئ من دين المعتق مدبر قتل دابة رجل وأحرق ثوب آخر
~~فعليه السعاية في قيمته ذلك كله لان جنايته على المال توجب الضمان دينا في
~~ذمته يقضي من كسبه وسعايته ولكن بصير بهذا مأذونا له في التجارة حتى لا
~~ينفذ سائر تصرفاته لان انفكاك الحجر منه يعتمد الرضا له من المولى به صريحا
~~أو دلالة ولم يوجد وحاله هاهنا كحال العبد المحجور عليه يلزمه دين
~~بالاستهلاك فلا يصير به مأذونا ولكنه لو اكتسب كسبا أو وهبت له هبة فذلك
~~كله مصروف إلى دينه فان قضى به دين أحدهما كان للاخر أن يشارك فيه لان
~~القاضي لما قضى لهما موجبا الدين في ذمته فقد تعلق حقهما بكسبه فلا يملك
~~تخصيص أحدهما بقضاء دينه وابطال حق الاخر بمنزلة العبد المحجور عليه يخص
~~بعض غرمائه بقضاء الدين من كسبه وهناك حق الباقين حق المشاركة معه ولو أن ms7181
~~رجلا أعتق عبدا في مرضه ولا مال له غيره أو ماله غيره يخرج العبد من ثلثه
~~ثم إن العبد قتل سيده خطأ فعليه أن يسعى في قيمتين في قول أبي حنيفة
~~إحداهما رد الوصية فان العتق في المرض وصية ولا وصية للقاتل والأخرى لأجل
~~الجناية لان المستسعى في قيمة عبده مكاتب وجناية المكاتب على مولاه خطأ
~~كجناية الأجنبي فيلزمه قيمته كذلك وعند أبي يوسف ومحمد عليه قيمة واحدة لرد
~~الوصية والدية على عاملته لان المستسعى عندهما حر عليه دين فجنايته خطأ
~~تكون على عاقلته ولو أن عبدا جرح مولاه فأعتقه مولاه ثم مات من تلك الجراحة
~~فإن كان المولى صاحب فراش سعى العبد في قيمته لورثته وإن كان المولى يجئ
~~ويذهب فالعبد حر لا سبيل عليه لأنه إذا كان صاحب فراش فهو مريض والاعتاق
~~منه بمنزلة الوصية ولا وصية لقاتل وإذا كان يذهب ويجئ فهو بمنزلة الصحيح
~~ينفذ اعتاقه لا بطريق الوصية (ألا ترى) ان رجلا لو جرح رجلا جراحة وأقر له
~~بدين وهو يجئ ويذهب جاز وإن كان صاحب فراش لم يجز وحصل ذلك بمنزلة الوصية
~~منه للقاتل ولو أن مدبرة قتلت مولاها خطأ وهي حبلى ثم ولدت بعد موته فلا
~~سعاية على ولدها في شئ من قيمته لأنه وجب عليها السعاية في قيمتها لرد
~~الوصية فكانت كالمكاتبة عند أبي حنيفة والمكاتبة إذا ولدت ولدا فالولد يدخل
~~في كتابتها ويعتق بعتقها وليس عليه شئ من بدل الكتابة وعندهما هي حرة
~~والولد ينفصل عنها حرا ولو جرحت مولاها ثم ولدت ثم مات المولى من تلك
~~الجراحة فعليها السعاية في قيمتها لرد الوصية ويعتق الولد من الثلث لان
~~الولد انفصل عنها وهي مدبرة فان المولى حي حين ولدت وهي إنما PageV27P091
# تعتق بموت المولى وولد المدبرة مدبر ولم يوجد من الولد ما يحرمه من
~~الوصية فكان هذا من الثلث مدبر تاجر عليه دين قتل مولاه خطأ فعليه أن يسعى
~~في قيمة رقبته لغرمائه وما بقي من الدين عليه على حاله أما وجوب ms7182 السعاية
~~عليه في قيمة رقبته فلرد الوصية حين قتل مولاه ثم غرماؤه أحق بهذه القيمة
~~من المولى لان المولى صار ضامنا لهم شيئا فان حقهم كان في كسبه (ألا ترى)
~~ان المولى لو أعتقه في حياته لم يغرم لهم شيئا فكذلك إذا أعتق بموته ولكن
~~هذه القيمة بدل ماليته وغرماؤه أحق بمكاتبته من مولاه (ألا ترى) انه لو قتل
~~في حياة مولاه كانت قيمته لغرمائه دون مولاه وأما وجوب ما بقي من الدين
~~عليه فلان في حال حياة المولى كان الدين واجبا بمعاملته فبقي بعد موت
~~المولى على حاله وكذلك لو كان عبدا مأذونا عليه دين جرح مولاه ثم أعتقه
~~المولى وهو صاحب فراش ثم مات من جراحه ولا مال له غيره لأنه أعتقه وهو مريض
~~فيكون ذلك بمنزلة الوصية ولا وصية لقاتل وان أعتقه وهو يجئ ويذهب فإن كان
~~ترك مالا فغرماء العبد بالخيار ان شاؤوا أخذوا قيمة العبد من تركته لان
~~المولى أتلف عليهم مالية رقبته بالاعتاق ويأخذون قيمته من تركته ويتبعون
~~العبد ببقية دينهم وان شاؤوا باعوا العبد بجميع دينهم لكن الدين واجب
~~بمعاملته في ذمته ولا سعاية على العبد لورثة المولى لان المولى أعتقه في
~~صحته مدبر ضرب مولاه ورجلا أجنبيا خطأ بدئ بأحدهما قبل الاخر الا إن كان
~~الأجنبي مات قبل المولى فلورثة الأجنبي قيمة المدبر في مال المولى لأنه صار
~~قاتلا له وهو مدبر فيجب قيمته دينا في ذمة المولى ويستوفي من تركته بعد
~~موته ويسعى المدبر في قيمته لورثته لأنه صار قاتلا لمولاه فصار محروما من
~~الوصية فعليه رد قيمته للورثة لبطلان الوصية وكذلك لو مات المولى قبل
~~الأجنبي لان المدبر إنما صار قاتلا للأجنبي بالضربة وقد وجدت منه في حال
~~حياة المولى فيكون موجبها القيمة على المولى (ألا ترى) ان مدبرا لو جرح
~~رجلا ثم مات المولى بعد ذلك كانت القيمة في مال المولى وكذلك إن لم يعلم
~~أنهما ماتا أولا لا ان قد علمنا أن الجناية من المدبر لان قيمته كانت ms7183 دينا
~~لهم على المولى وما يسعى فيه المدبر ملك المولى وحق غرمائه في ملكه مقدم
~~على حق ورثته وإن كان لرجلين مدبران لكل واحد منهما مدبر فقطع كل واحد
~~منهما يد صاحبه فيرثا جميعا فان سيد كل واحد منهما يضمن نصف قيمة مدبر
~~صاحبه يوم جنى عليه مدبره إلا أن يكون قيمة مدبره أقل من ذلك لان موجب
~~جناية المدبر الأقل من قيمته مدبرا ومن أرش الجناية فان ماتا جميعا ضمن كل
~~واحد منهم قيمة مدبره إلا أن يكون قيمة PageV27P092
# مدبر صاحبه أقل فحينئذ يلزمه ذلك لان كل منهما صار قاتلا لصاحبه بفعل كان
~~منه في حياته فموته بعد ذلك لا يمنع وجوب القيمة على المولى وان مات أحدهما
~~دون الاخر فعلى مولى الباقي الأقل من قيمة مدبره ومن قيمة المقتول وعلى
~~مولى المقتول الأقل من قيمة الميت ومن نصف قيمة الحي لان أرش الجناية عليه
~~هذا المقدار وان أعتقهما مولاهما بعد الجناية كان على كل واحد منهما الأقل
~~من قيمة مدبره وأرش جنايته على صاحبه إلى يوم أعتق الاخر سيده ولا يضمن
~~الفضل الذي حدث في الجناية بعد العتق لان اعتاق المجني عليه بمنزلة البرء
~~في انقطاع السراية به لمعنى يبدل المستحق وقد بيناه في الديات مدبر بين
~~رجلين أثلاثا جنا جناية فعليهما قيمته على قدر حصتهما فيه لان وجوب القيمة
~~على المولى لمنعه دفع الرقبة بالتدبير السابق وإنما منع كل واحد منهم بقدر
~~ملكه فيلزمه من القيمة بقدر ذلك وكذلك لو كان أحدهما دبر نصيبه منه وأختار
~~الاخر تركه على حاله في قول أبي حنيفة لان التدبير عنده يتجزأ إلا أن الاخر
~~لا يخاطب بالدفع أو الفداء في نصيبه لان مدبر البعض لا يحتمل التمليك كمعتق
~~البعض فيتعذر عليه دفع نصيبه كما يتعذر عليه نصيبه مدبر بين رجلين على
~~أحدهما جناية فعلى الاخر نصف قيمته له لان قيمته نصيب المجني عليه فما يكون
~~موجبا للمال عليه هدر وجناية نصيب صاحبه عليه معتبرة (ألا ترى) أنه لو كان
~~محل ms7184 الدفع كان يخاطب صاحبه بدفع نصيبه إليه فكذلك يخاطب بدفع نصف القيمة
~~إليه إذا كان نصيبه مدبرا فان أعطى ذلك بأمر القاضي ثم جنى المدبر على
~~أجنبي فعلى المولى المجني عليه نصف قيمة المدبر للأجنبي لان الجناية الأولى
~~لم تثبت في نصيبه فكأنه لم يوجد من نصيبه الا هذه الجناية على الأجنبي
~~فيغرم نصف قيمته له فيكون النصف الباقي فيما أخذه المولى المجني عليه من
~~صاحبه يقتسمانه على مقدار انصاف جنايتهما لأنه اجتمع في ذلك النصف جنايتان
~~والمولى لا يغرم بجنايات المدبر وان كثرت الا قيمة واحدة وقد غرم قيمة
~~نصيبه للمجني عليه مرة فلا يغرم شيئا آخر ولكن ما غرم يكون مشتركا بينهما
~~لان الأجنبي قد وصل إليه نصف حقه فان ما بقي نصف حقه والمولى المجني عليه
~~ما تثبت من الجناية عليه الا نصفه فكان هذا النصف بينهما نصفان فان جنى
~~المدبر بعد ذلك جناية مالية لم يكن على الموليين بسبب هذه الجناية شئ آخر
~~لان كل واد منهما غرم قيمة نصيبه مرة ولكن الاخر يتبع المولى المجني عليه
~~الأول فيكون ما أخذه المولى والأول بينهما وبين هذا الآخر يضرب فيه كل واحد
~~منهم بنصف حقه ويكون ما أخذ الأول أيضا من المولى المجني عليه بينه وبين
~~هذا الآخر PageV27P093
# يضرب كل واحد منهما فيه بنصف الجناية لاستواء حقهما فيه وكذلك أن جنى بعد
~~ذلك جناية أخرى فهو على هذا القياس والمعنى الذي بينا يعم الفصول كلها وإذا
~~جنى المدبر على أحد مولييه جناية تزيد على قيمته فغرم شريكه له نصف قيمته
~~بأمر القاضي ثم جنى المدبر على الاخر فغرم شريكه له نصف قيمته بأمر القاضي
~~ثم جنى على أجنبي جناية فإنه يضرب مع كل واحد من الموليين فيما في يده بنصف
~~الجناية لان كل واحد من الموليين غرم قيمة نصيبه بجنايته المدبر مرة فلا
~~يغرم شيئا آخر ثم حق الاخر استوى بحق كل واحد من الموليين في النصف الذي
~~وصل إليه من القيمة فكذلك يقسم لك نصف بينه ms7185 وبين من في يده نصفان رجل مات
~~وترك مدبرا لا مال له غيره فجنى المدبر جناية فعليه أن يسعى في الأقل من
~~قيمته ومن أرش الجناية ويسعى المدبر في ثلثي قيمته في قول أبي حنيفة لان
~~بموت المولى عتق ثلثه بالتدبير ولزمه السعاية في ثلثي قيمته والمستسعى
~~بمنزلة المكاتب عنده وجناية المكاتب توجب عليه في كسبه الأقل من قيمته ومن
~~أرش الجناية وعلى قولهما حر عليه دين فجنايته تكون على عاقلته وعاقلته
~~عاقلة مولاه ثم عند أبي حنيفة حكمه في الجناية كحكم المكاتب حتى إذا جنى
~~جنايتين قبل أن يقضي القاضي عليه بشئ فليس عليه الا قيمة واحد إلا أن يكون
~~القاضي قضى عليه للأول بالقيمة ثم جنى جنايته أخرى فحينئذ تلزمه القيمة
~~للثاني وعلى قول زفر لا فرق بين ما قبل القضاء وبين ما بعده وهو قول أبي
~~يوسف الأول وقد بينا هذا في الديات وفيه اشكال هاهنا فان في المكاتب جعلنا
~~جنايته في رقبته لتوهم دفعه بالجناية بعد العجز وهذا لا يتحقق في معتق
~~البعض فكان ينبغي أن يكون موجب جنايته القيمة في ذمته ابتداء سواء قضى بها
~~القاضي أو لم يقض ولكنا نقول الدفع هاهنا متوهم أيضا فان من العلماء من
~~يقول معتق البعض يستدام فيه الرق فيما بقي منه ويكون محتملا للتمليك
~~والتملك فان اجتهد القاضي هذا القول حكم به عند عجزه عن الأداء بعد حكمه
~~فلهذا تتعلق بجنايته برقبته كما تتعلق بجناية المكاتب إلا أنهما يفترقان في
~~فصل وهو أن هذا المدبر لو مات بعد جنايته قبل أن يسعى في ثلثي قيمته للورثة
~~وعليه دين فان ما تركه بين أصحاب الجناية وأصحاب الدين الذين لهم عليه
~~بالحصص بخلاف المكاتب فقد بينا أن هناك إذا لم يقض القاضي بالجناية على
~~المكاتب حتى مات وعليه دين كان صاحب الدين مقدما على صاحب الجناية لان هناك
~~بموته عاجزا تنفسخ الكتابة ويبطل حق ولي الجناية فكان صاحب الدين أقوى من
~~هذا الوجه وهذا المعنى لا يوجد هنا فان بموته ms7186 لا ينفسخ السبب الموجب
~~للسعاية PageV27P094
# عليه ولكن يتحول حق ولي الجناية إلى القيمة باعتبار الناس عن الدفع سواء
~~كان قضى القاضي بالدفع أو لم يقض فلهذا كان مساويا لصاحب الدين ولو ترك
~~ولدا له من ابنه ولم يترك مالا يسعى الولد فيما على أبيه لأنه بمنزلة ولدا
~~لمكاتبة وقد بينا أن الولد هناك بعد موت أبيه يسعى في بدل الكتابة وفيما
~~كان على ابنه لأصحاب الدين والجناية فإن كان المدبر قد سعى فيما قد كان
~~للورثة ولم يقض القاضي عليه بالجناية حتى مات الأب يسعى في ثلثي قيمة أبيه
~~لان هذا بمنزلة بدل الكتابة وفيما على أبيه لأصحاب الدين والجناية فإن كان
~~المدبر قد سعى فيما قد كان للورثة ولم يقض القاضي عليه بالجناية حتى مات
~~الأب لم يسع الابن في شئ لان الأب عتق بأداء ثلثي قيمته إلى ورثته والولد
~~عتق بعتقه وإنما كان يجب عليه السعاية لتنفيذ العتق بالأداء فإذا عتق
~~بالأول في حياته بشئ من دين أبيه كما لا يطالب به سائر ورثة أبيه رجل أوصي
~~بعتق عبد له يخرج من ثلثه ثم مات الموصى فجني العبد جناية بعد موته قال
~~يدفعه إلى الورثة وتبطل الوصية أو يفدونه متطوعين من أموالهم ويعتقونه عن
~~الميت لان الوصية بالعتق لا تصير منفذة بدون التنفيذ فجنى بعد موت المولى
~~قبل أن يعتق كان هو بمحل الدفع وهو مبقي على محل ملك المولى فيخاطب من يخلف
~~المولى بالدفع وإذا دفعه بطلت الوصية لفوات محلها فإذا اختار فداه فهو
~~متطوع في ذلك في غير محله عليه فهو كما لو تبرع أجنبي بالفداء عنه وإذا ظهر
~~عن الجناية يعتق عن الميت كما كان يعتق قبل الجناية فإن لم يكن له مال غيره
~~وفدوه أعتق واستسعى في ثلثي قيمته لان الوصية بالعتق إنما تنفذ من ثلثه
~~وجناية المدبر الذمي بمنزلة جناية مدبر المسلم لأنه مانع دفع الرقبة
~~بالتدبير السابق كالمسلم فان الذمي ملزم أحكام الاسلام فيما يرجع إلى
~~المعاملات فليس له أن يتبع مدبره ms7187 كما ليس له أن يتبع أم ولده وسواء ما جنبي
~~قبل اسلامه وما جنى بعد اسلامه ما لم يقض عليه بالسعاية لمولاه الذمي من
~~أجل اسلام المدبر لان نفس الاسلام لا يضر ما لم يقض عليه بالسعاية (ألا
~~ترى) ان مولاه لو أسلم بقي مدبرا له على حاله فيكون موجب جنايته على مولاه
~~فان قضى القاضي عليه بالسعاية في قيمته ثم جنى كان عليه في كسبه الأقل من
~~قيمته ومن أرش الجناية لأنه صار بمنزلة المكاتب بقضاء القاضي (ألا ترى) ان
~~مولاه لو أسلم بعد هذا بقي هو في حكم المكاتب يعتق بأداء القيمة الا ان
~~يعجز عنها فيكون هو في جنايته كالمكاتب وهذا بالاجماع أما عند أبي حنيفة
~~فلان المستسعى بمنزلة المكاتب بقضاء القاضي وأما عندهما فلانه إنما يسعى
~~ليعتق بخلاف معتق البعض وأما مدبر PageV27P095
# العبد الحربي المستأمن فإن كان دبره في دار الحرب ثم جنى العبد في دار
~~الاسلام قيل للحربي ادفعه أو افده لان التدبير في دار الحرب باطل بمنزلة
~~الاعتاق فان الحربي إذا أعتق عبده في دار الحرب كان عتقه باطلا وإذا أخرجه
~~إلى دار الاسلام كان له أن يتبعه فكذا إذا دبره في دار الحرب كان له أن
~~يتبعه في دار الاسلام وإن كان بمحل التبع يخاطب مولاه في جنايته بالدفع أو
~~الفداء وإن كان دبره في دار الاسلام فهو بمنزلة مدبر الذمي لان تدبيره في
~~دار الاسلام صحيح كاعتاقه فيتعذر به دفع الرقبة ويلزمه القيمة بجنايته دينا
~~عليه فان دبره في دار الاسلام ثم لحق الحربي بدار الحرب والعبد في دار
~~الاسلام ثم جنى جناية لم يكن على العبد منها شئ لان موجب جناية المدبر
~~القيمة دينا في ذمة مولاه والدين في ذمة الحربي لا تعلق له بمدبره فان رجع
~~الحربي بأمان أو مسلما أو أسلم أهل داره أخذه بقيمته كما يؤخذ بسائر الديون
~~الواجبة عليه فان سبى الحربي فالمدبر حر لان نفسه تبدلت بالسبي من صفة
~~المالكية إلى صفة المملوكية وذلك كموته حكما ms7188 فيعتق به مدبره لان الحرية
~~حياة والرق تلف ولأنه بالرق خرج من أن يكون أهلا للملك فلا يبقى المدبر على
~~ملكه ولا يحتمل أن النقل إلى غيره فيعتق لهذا والجناية تبطل لأنها كانت
~~دينا عليه والحربي إذا سبي عليه دين يبطل وقد بينا هذا في المأذون وان قتل
~~المولى ولم يسب أو مات فالمدبر وليس عليه شئ من السعاية للمسلمين ولا لورثة
~~الحربي لان حكم الأمان باق في هذا المدبر ولا حرمة لحق ورثته من أهل الحرب
~~فلا يجب على المدبر السعاية لحقهم ولكنه مدبر مات مولاه لا وراث له فيعتق
~~كله من غير سعاية وإذا فقأ الحر عين مدبر أو أم ولد أو مكاتب أو قطع يديه
~~أو أذينة أو رجليه كان عليه نقصان ذلك لان ايجاب جميع القيمة على الجاني
~~غير ممكن هاهنا فان شرط وجوب جميع قيمة الدية دفع الجثة بدليل انه لو كان
~~قنا فغرم الجاني جميع القيمة بهذه الجناية سلمت له الجثة و اتخاذ هذا الشرط
~~متعذر في هؤلاء فيكون الواجب نقصان المالية بمنزلة ما لو جنى على المملوك
~~جناية لها أرش مقدر فإنه يجب نقصان ولو فعل ذلك بعبد بأن فقأ عينه أو قطع
~~بدية كان عليه قيمته كاملة فإذا أخذها المولى دفع إليه الجثة عندنا وقال
~~الشافعي ليس عليه دفع الجثة إلى الجاني ولكن يأخذ منه القيمة ويسلم له
~~الجثة لان القيمة بدل عن الفائت خاصة فان الجناية على المماليك بمنزلة
~~الجناية على الأحرار ولهذا يقدر بدل طرفه بكمال بدل نفسه كما في الحريم
~~الواجب في حق الحر يكون بدلا عن الفائت دون القائم فكذا منه في حق العبد
~~وهذا على أصله مستقيم فإنه يجعل PageV27P096
# طرف العبد مضمونا بالقصاص بطرف الحر ولا أجمعنا على أنه لو قطع احدى
~~اليدين من العبد بغرم نصف القيمة ولا يملك به شيئا من الجثة بل يكون ذلك
~~بدلا عن الفائت خاصة فكذلك إذا قطع اليدين اعتبارا للكل بالبعض وأصحابنا
~~يقولون يوفر على المولى كمال بدل ملكه وملكه ms7189 محتمل للنقل فلا يحتمل للبدل
~~على نفسه على ملكه كالغاصب إذا أخذ منه المغصوب القيمة بطريق الصلح
~~بالاتفاق أو بقضاء القاضي عندنا وهذا لان البدل والمبدل لا يجتمعان في ملك
~~رجل والضمان إنما يجب جبرا للفائت فمع بقاء أصل ملكه في العين لا يملك
~~ايجاب الضمان بطريق الجبران ثم الدليل على أن الواجب هاهنا بدل عن جميع
~~العبد لان الواجب يقدر بمالية العبد وان العبد صار في حكم المستهلك لفوات
~~منفعة الجنس منه ولو كان مستهلكا حقيقة كان الواجب من القيمة بدلا عنه
~~فكذلك إذا صار مستهلكا حكما وإذا ثبت ان الواجب بدل عن الكل فيملك به ما
~~يحتمل دون مالا يحتمله والجثة وان كانت مستهلكة حكما فهي محل التمليك بخلاف
~~ما إذا كانت مستهلكة حقيقة فأما في الحر لا يمكن أن يجعل بمقابلة الجثة إذ
~~لا قيمة للحربي الحر لان جعل القيمة بمقابلة الجثة إنما يجعل ليتملك والحر
~~لا يحتمل ذلك فلو جعلنا الدية بمقابلة الجثة إنما يجعل ليتمكن من اتلافه
~~الجثة وهذا لا وجه له فأما إذا قطع احدى اليدين من العبد فهناك الجثة قائمة
~~حقيقة وحكما لبقاء منفعتها فيجعل الواجب بمقابلة المتلف خاصة وهذا لان
~~الواجب جزء من مالية المعتق والفائت جزء من العين فيمكن جعل الجزء بمقابلة
~~الجزء وهاهنا الواجب جميع مالية العين والفائت جزء من العين حقيقة وجميع
~~المالية لا يمكن أن تجعل بمقابلة الجزء فلهذا جعلنا القيمة بمقابلة الكل
~~يوضحه أنه إذا غرم نصف القيمة بقطع احدى اليدين فأما أن ملك نصفا معينا من
~~جانب اليد المقطوعة ولحيوان لا يحتمل ذلك أو نصفا شائعا من جميع العبد
~~فيكون ذلك ثلاثة أرباعه معنى لان اليد من الآدمي نصفه وقد فات النصف وملك
~~نصف ما بقي فذلك ثلاثة أرباع ولا يجوز أن يسلم ثلاثة أرباعه بضمان نصف
~~القيمة فأما هاهنا الواجب جميع مالية العين ولا يسلم له الا جميع مالية
~~العين تمليكا واتلافا فان أبي المولى ان يدفع الجثة فلم يكن له أن يرجع بشئ
~~على ms7190 الجاني في قول أبي حنيفة رحمه الله وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله له
~~أن يرجع بنقصان المالية وفي ظاهر المذهب عندنا الخيار ثبت للمولى بين أن
~~يدفع الجثة ويأخذ القيمة وبين أن يمسك ويأخذ النقصان وكان أبو بكر الأعمش
~~رحمه الله يقول الخيار للجاني بين أن يأخذ الجثة ويغرم القيمة وبين أن يغرم
~~النقصان PageV27P097
# ولا يأخذ الجثة لأن الضمان عليه فالخيار في مقدار ما يلزمه من الضمان
~~إليه والأصح هو الأول ووجه قولهما أن العبد في حكم الجناية على أطرافه
~~بمنزلة المال حتى لا يتعلق القصاص بالجناية على أطرافه بحال ولا تتحمله
~~العاقلة وتجب بالغة ما بلغت فعرفنا انه بمنزلة المال وفي الجناية على
~~الأموال يثبت الخيار للمالك بمنزلة ما لو خرق ثوب انسان خرقا فاحشا أو قطع
~~بعض قوائم دابة الغير كان لصاحبها الخيار بين أن يضمنه جميع القيمة ويسلم
~~العين إليه وبين أن يضمنه النقصان فهذا مثله وهذا بخلاف الجناية على الحر
~~لأنه لا يمكن النقصان في بدل نفسه بالجناية على طرفه وها هنا يمكن النقصان
~~من بدل نفسه بالجناية على طرفه فيعتبر النقصان ها هنا (ألا ترى) أن في
~~الجناية على المدبر يعتبر نقصان المالية لتعذر الدفع فكذلك في الجناية على
~~القن فإذا امتنع دفع الرقبة التحق بما لو كان الدفع متعذرا والدليل أن
~~البائع لو قطع يدي المبيع قبل القبض واختار المشتري امضاء العقد فإنه يسقط
~~عنه من الثمن حصة نقصان المالية لهذا المعنى ان يقطع اليدين النقصان في بدل
~~نفسه فيعتبر ذلك النقصان من قيمة الثمن فكذلك هاهنا وأبو حنيفة يقول
~~الجناية على بني آدم ان أوجبت كمال بدل النفس لا يكون موجب النقصان كما في
~~الجناية على الأحرار وهذا لان كمال بدل النفس وجوبه بالنص والنقصان إنما
~~يكون بطريق الاجتهاد والحذر والاجتهاد في غير موضع النص فمع وجود النص لا
~~معنى لاعتبار النقصان وبه فارق المدبر ان ما وجب هناك جميع بدل النفس
~~بالجناية على أطرافه (ألا ترى) انه ليس للمولى أن يأخذ ms7191 القيمة فوجب اعتبار
~~النقصان بطريق المصير إلى الاجتهاد في غير موضع النص وكذلك في جناية البائع
~~لان مع امضاء المشتري العقد لا يجب جميع بدل النفس بجناية البائع فاعتبرنا
~~منها النقصان لذلك وحقيقة المعنى فيه وهو ان الجناية على أطراف المماليك من
~~وجه بمنزلة الجناية على الأموال ومن وجه بمنزلة الجناية على الأحرار (ألا
~~ترى) انه يجب جميع بدل النفس بقطع الطرف وان الأطراف تابعة للنفس فإذا كان
~~معنى النفسية معتبرا في الجناية على نفس المملوك فكذلك في الجناية على
~~أطرافه وما تردد بين أصلين توفر حظه عليهما فلشبهه بالجناية على الأموال
~~قلنا إذا لم يكن محل الدفع يجب النقصان ولشبهه بجناية الأحرار قلنا إذا وجب
~~كمال النفس لا يعتبر النقصان فإذا ثبت ان الواجب هاهنا هو القيمة دون
~~النقصان عن شرط استيفاء جميع القيمة تسلم الجثة فإذا منع المولى هذا الشرط
~~باختياره لم يكن له أن يرجع بشئ كما لو كسر قلب فضه لإنسان فان لصاحب القلب
~~أن يضمنه PageV27P098
# قيمة القلب مصوغا من الذهب ويسلم إليه المكسور وإذا أمسك المكسور لم يكن
~~له أن يرجع عليه بشئ لأنه منع ايجاد شرط سلامة القيمة له فيكون كالمبرئ له
~~عن ضمان القيمة فكذلك هاهنا رجل غصب مدبر رجل فقتل عنده قتيلا خطأ ثم رده
~~على المولى فعلى الولي قيمته ويرجع به على الغاصب لان ذلك لزمه بجناية كانت
~~عنده (ألا ترى) ان المغصوب لو كان عبدا فدفعه المولى بالجناية رجع بقيمته
~~على الغاصب وكذلك لو كانت جنايته على نفس عمدا فقتله عند المولى رجع على
~~الغاصب بقيمته قنا كان أو مدبرا لأنه تلف بسبب كان عنده فان غصب المدبر رجل
~~آخر فقتل عنده قتيلا آخر خطأ فليس على المولى شئ لأنه غرم القيمة بسبب
~~جنايته مرة ولكن ولي الجناية الثانية يتبع ولي الجناية الأولى فيأخذ منه
~~نصف تلك القيمة ثم يرجع المولي على الغاصب الاخر بنصف القيمة وهو ما أخذه
~~ولي الجناية الثانية فيدفعه إلى ولي الجناية الأولى لان الأول استحق ms7192 جميع
~~القيمة فارغا ولان الثاني إنما يستحق نصف الجناية على الأول بجناية المدبر
~~عند الغاصب الثاني إلا أن الرجوع بسبب الغصب وقد كان بين المولى والغاصب
~~الثاني فهو الذي يرجع بنصف القيمة ويدفعه إلى ولي الجناية ولو غصب مدبرا
~~فقتل المدبر الغاصب أو عبده أو رجلا هو وارثة لم يكن على المولى المدبر من
~~ذلك شئ في قول أبي حنيفة لان المدبر يضمن بالغصب وقد بينا في كتاب الديات
~~ان جناية العبد المغصوب على الغاصب وعلى ماله هدر عند أبي حنيفة لان
~~اعتبارها لا يفيد شيئا فقرار الضمان يكون على الغاصب فكذلك المدبر ولو جنى
~~المدبر عند الغاصب على مولاه جناية ففي قول أبي حنيفة يعتبر جنايته فيجب
~~الضمان على الغاصب وفي قول أبي يوسف ومحمد جنايته على مولاه وعلى مال مولاه
~~هدر وقد بينا ذلك في الديات في العبد فكذلك في المدبر وكلامهما فيه أوضح
~~فالمدبر بالضمان لا يصير مملوكا للغاصب وأم الولد في جناياتها والجناية
~~عليها بمنزلة المدبر لأنه يتعذر دفعها بالجناية بسبب لم يصر المولى به
~~مختارا وفي وجوب ضمان أم الولد بالغصب اختلاف معروف بين أبي حنيفة وصاحبيه
~~رحمهم الله وكذلك في وجوب السعاية عليها بعد ما عتق نصيب أحد الشريكين منها
~~ولو أن أمة بين رجلين دبرها أحدهما ثم وطئها الاخر فجاءت بولد فادعاه
~~الواطئ ثبت نسبه منه في قول أبي حنيفة لان التدبير عنده يتجزأ فنصيب
~~المستولد باق على ملكه وذلك كاف لثبوت نسب الولد منه بالدعوة وعليه نصف
~~قيمة الولد ونصف قيمة عقر الأم لأنه وطئها وهي مشتركة ولم يتملك نصيب شريكه
~~منها لأجل التعبير فيصير الولد مقصودا PageV27P099
# بالاتلاف ولهذا يضمن نصف قيمة الولد مع نصف العقر لشريكه وجنايتها عليهما
~~أو على غيرهما بمنزلة جناية مدبر هو بين اثنين في الحكم فان مات الواطئ
~~منهما عتق نصيبه منها ويسعى للاخر في نصف قيمتها مدبرة لان الاستيلاد لم
~~يثبت في نصيب الشريك فان مات المدبر منهما عتق نصيبه إذا كان يخرج من ثلثه
~~ولا ms7193 سعاية عليها للمستولد لان نصيبه أم ولد ولا سعاية على أم الولد لمولاها
~~عنده وفي قول أبي يوسف ومحمد هي مدبرة كلها للأول لان التدبير عندهما لا
~~يتجزأ وعليه نصف قيمتها للواطئ لأنه يملك نصيبها منه بالتدبير وجنايتها
~~عليه وولدها له لم يثبت نسبه من الواطئ لأنه إنما استولد مدبرة للغير إلا
~~أن الحد يسقط عنه للشبهة فيلزمه العقر للمدبر ولا يثبت نسب الولد من الواطئ
~~وإذا جنى المكاتب جنايات ثم أعتقه سيده فعلى المكاتب الأقل من قيمته ومن
~~أرش الجناية دينا في ذمته لان جناياته كانت متعلقة برقبته وقد تحولت إلى
~~ذمته لوقوع الناس عن دفعه بسبب العتق إلا أن المولى لا يصير ضامنا شيئا
~~لأنه ما أتلف على أولياء الجناية شيئا فإنهم قبل العتق كانوا يطالبون
~~المكاتب بالأقل من قيمته ومن أرش الجناية في كسبه وذلك باق لهم بعد العتق
~~فان قضى عليه بذلك فرضى بعضهم جاز ما فعل ولم يشركهم الآخرون في ذلك لان
~~دين كل واحد منهم في ذمته وهو حر والحر يملك تخصيص الغرماء بقضاء دينه وهو
~~كدين آخر على المكاتب لا ناس وكذلك لو فعل ذلك وهو مكاتب لان حق كل واحد
~~منهم في ذمته وهو قضاء ديونه من اكسابه بمنزلة الحر ولو لم يقض عليه
~~بالجناية حتى عجز فأعتقه المولى وهو يعلم بها كان مختارا لأنه بعد العجز
~~كان مخيرا بين الدفع والفداء فإذا منع أحدهما صار مختارا للاخر إذا كان
~~عالما بها وإن لم يكن عالما فقد صار مستهلكا للرقبة فعليه قيمته وكذلك لو
~~جنى وهو مكاتب ثم عجز قبل القضاء فجنى جناية أخرى فهما سواء فيه لان جنايته
~~متعلقة برقبته فيخلص المولى يدفع الرقبة إليهما قبل الاعتاق ويدفع القيمة
~~بعد الاعتاق ان كأن لا يعلم بالجناية وإن كان يعلم بها فهو مختار للأرش
~~فيها مكاتبة جنت جناية ثم جنى عليها بعد ذلك ثم عجزت قبل أن يقضى عليها
~~وليها فالمولى بالخيار ان شاء دفعها وان شاء فداها فان فداها فقد ظهرها ms7194 عن
~~الجناية فيتبع الجاني عليهما بالأرش إن كان ذلك لم يأت على جميع قيمتها وان
~~أتى على جميع قيمتها من نحو فق ء العينين أو قطع اليدين أو جدع الانف وقد
~~برأت من ذلك فالمولى بالخيار ان شاء دفعها إلى الجاني وأخذ منه قيمتها وان
~~شاء أمسكها ولا شئ عليه في قول أبي حنيفة وفي قولهما يرجع عليه بنقصان
~~قيمتها وقد بينا هذا PageV27P100
# وان اختار دفعها إلى المجني عليه قام المجني عليه في الجناية عليها مقام
~~المالك فيتبع الجاني بأرش الجناية ان كأن لا يأتي على جميع قيمتها وإن كان
~~يأتي على جميع ذلك فهو بالخيار ان شاء دفعها إليه وان شاء أخذ قيمتها وان
~~شاء أمسكها ولا شئ له بمنزلة عبد جنى على رجل جناية ثم جنى عليه جناية ثم
~~دفعه المولى بجنايته كانت الجناية على العبد المدفوع إليه العبد فكذلك في
~~المكاتب والأرش مخالف للولد فان المكاتبة لو ولدت بعد الجناية ثم عجزت
~~فدفعها المولى كان الولد للمولى وأرش الجناية يكون للمجني عليه لان الأرش
~~بدل جزء وكان تعلق حق المجني عليه به وحكم البدل حكم المبدل والولد ليس
~~ببدل عن شئ تعلق به حق المجني عليه ولكنه زيادة تولدت على ملك المولى فيكون
~~سالما للمولى وإذا جنى المكاتب جناية فقضي عليه بها ثم جنى أخرى فلم يقض
~~عليه بها حتى عجز أو جناها بعد العجز وعليه دين قان المولى يدفعه بهذه
~~الجناية ويتبعه صاحب الدين والجناية المقضي بها فيباع فيهما لان جنايته
~~متعلقة برقبته ما لم يتصل به القضاء وقد صارت الأولى دينا في ذمته بالقضاء
~~فقد اجتمع بعد العجز دين وجناية فيبدأ بالدفع بالجناية ثم يباع في الدين
~~لمراعاة الحقين وجناية المكاتب على مولاه وعلى الأجنبي سواء ما لم يعجز لان
~~موجب جنايته في كسبه والمولى في كسبه كأجنبي آخر قبل العجز فإذا عجز بطلت
~~جنايته على المولى لان المولى صار أحق بكسبه فلا يجوز أن يجب له الحق في
~~كسبه بسبب الجناية (ألا ترى) انه ms7195 لو جنى عليه بعد العجز كان هدرا فكذلك إذا
~~جنى قبل العجز ثم عجز فإن كان قد قضي عليه بجناية المولى والأجنبي وهما
~~سواء ثم عجز بيع نصفه في جناية الأجنبي العبد لان حق كل واحد منهما كان في
~~نصف القيمة دينا عليه وبالعجز يسقط نصيب المولى لان المولي لا يستوجب على
~~عبده دينا ولكن لا يزداد به حق الأجنبي فيباع نصفه في دين الأجنبي لهذا لا
~~أن يقضى المولى عنه نصف القيمة وإن كان قضى بجنايته المولى عليه ثم جنى على
~~الأجنبي فقضى بها أيضا ثم عجز بيعت رقبته كلها في جناية الأجنبي لان كل
~~واحد منهما استوجب جميع القيمة دينا في ذمته وبالعجز يسقط دين المولى ويبقى
~~دين الأجنبي فيباع فيه إلا أن يقضي المولى عنه رجل قطع يد مكاتبه فقضى عليه
~~بذلك والمكاتبة إلى أجل ثم جنى المكاتب جناية على رجل فقضى عليه بها ثم عجز
~~فرد في الرق قال لا تبطل جناية المولى على المكاتب ويباع المكاتب في جناية
~~الأجنبي فإن لم يف تمنه أو قطع بها رجع فيما على المولى لان نصف القيمة كان
~~دينا له على المولى بمنزلة كسبه وكسبه بعد العجز لا يسلم للمولى ما بقي
~~عليه PageV27P101
# دين والقيمة لولي جنايته دين عليه فيباع فيه فإذا لم يف ثمنه بالقيمة رجع
~~بما بقي على المولى وهو بمنزلة مكاتب استهلك له مولاه ألف درهم وعليه دين
~~أوليس عليه دين ثم استدان بعد ذلك دينا ومكاتبته إلى أجل ثم عجز أو مات
~~اتبع المولى بذلك فكان بين سائر غرمائه بالحصص لان كسبه لا يسلم لمولاه ما
~~لم يفرغ من دينه فإن كان المكاتب جنى على أجنبي وقضى عليه بذلك ثم جنى عليه
~~المولى جناية فقضى عليه بها ثم عجز بيع العبد في دين الأجنبي فان وفي والا
~~نظر إلى ما نقص من قيمة العبد يوم جنى المكاتب فيضمن المولى للأجنبي الأقل
~~منه ومن أرش جنايته لان المولى بجنايته أتلف جزأ قد تعلق به حق ولي ms7196 الجناية
~~وبقضاء القاضي صارت القيمة دينا في ذمته لولي الجناية فيقضي من ثمنه وكسبه
~~وما وجب على المولى بمنزلة كسبه فإذا لم يف ثمنه بدينه ضمن المولى ذلك لولي
~~الجناية (ألا ترى) ان عبدا لو جنى جناية جنى عليه المولى وهو لا يعلم
~~بجنايته ثم اختار دفعه ضمن ما جنى عليه واستوضح هذا كله بمكاتب عليه دين
~~ألف درهم واستهلك له مولاه ألف درهم ثم استدان بعد ذلك القائم مات ولم يترك
~~مالا غير الدين الذي على مولاه أتبع الغرماء جميعا الأولون والآخرون المولى
~~بتلك الألف حتى يأخذونها فيقسمونها ولو كان الدين يبطل فيما سبق عن المولى
~~لم يكن على المولى في هذه الفصول شيئا الا للغرماء الأولين فهذا يوضح لك
~~جميع ما سبق رجل جنى على مكاتبه جناية ثم مات المكاتب وترك ولدا ولد في
~~المكاتبة ولم يدع شيئا فإنه يرجع على الابن من الكاتبة بقدر أرش الجناية
~~لان ذلك كان دينا على المولى للمكاتب وقد بقيت الكتابة لما خلف ولدا فيصير
~~المولى مستوفيا ذلك القدر من بدل الكتابة بطريق المقاصة لان في حال الحياة
~~المكاتب إنما كأن لا تقع المقاصة لمكان الاجل في بدل الكتابة وبموته سقط
~~الاجل في المال الذي خلفه كما لو ترك وفاء وإذا صار المولى مستوفيا ذلك على
~~الولد ان يسعى فيما بقي من بدل الكتابة فإن كان على المكاتب دين يقضى على
~~المولى بالأرش فيؤخذ منه ويؤدى إلى غريم المكاتب لان ما على المولى بمنزلة
~~كسب المكاتب والدين في كسبه مقدم على بدل الكتابة بعد موته فيمنع ذلك وقوع
~~المقاصة ولكن يأخذه الغريم من المولى ويسعى الولد فيما بقي من الدين
~~والمكاتبة لأنه قائم مقام أبيه فيما كان واجبا على أبيه ولو جنى المكاتب
~~على مولاه جناية فقضي عليه بقيمته والجناية أكثر من القيمة ثم أعتق المولى
~~نصفه فهذا وما لو أعتق كله سواء ولو أعتق كله بعد القضاء عليه بالجناية بقي
~~ذلك دينا عليه يسعى فيه لمولاه لأنه قبل العتق كان يسعى ms7197 فيه فلا يزيده
~~العتق الا PageV27P102
# وكادة فكذلك إذا أعتق نصفه ويسعى في قول أبي حنيفة مع ذلك في الأقل من
~~نصف القيمة ومن نصف المكاتبة لان العتق عنده يتجزأ فيجب اخراج الباقي إلى
~~الحرية بالسعاية وإنما يلزمه الأقل لأنه هو المتيقن به وإذا قتل العبد رجلا
~~خطأ ثم كاتبه المولى فالكتابة جائزة ان علم المولى بالجناية أو لم يعلم
~~لأنه باق على ملكه بعد الجناية والمولى متمكن من التصرف فيه (ألا ترى) انه
~~لو وهبه أو باعه بعد ذلك منه لم تكن الجناية بعضها فكذلك إذا كاتبه فإن كان
~~المكاتب يعلم بالجناية فهو ضامن للأرش لأنه منع بالكتابة دفع الرقبة فيصير
~~به مختارا للأرش ويستوي ان عجز المكاتب أو لم يعجز وعن أبي يوسف قال إن لم
~~يخاصم في الأرش حتى عجز كان للمولى أن يدفعه بالجناية بخلاف ما إذا خوصم
~~وقضى القاضي بالأرش لان الكتابة لا تزيل ملك المولى وهو يعرض الفسخ ففيه لا
~~يكون اختيارا للأرش وإنما يتم به الاختيار إذا تأكد بقضاء القاضي لان المنع
~~من دفع الرقبة إنما يتحقق بعد المطالبة فإذا عجز قبل القضاء صارت الكتابة
~~كأن لم تكن والكتابة كانت تمنعه من دفعه بالجناية واقدامه عليه مع علمه
~~بالجناية يكون اختيارا للفداء لبيعه رقبته من انسان فإنه وان فسخ البيع
~~بقضاء القاضي لم يسقط الأرش عن المولى وإن كان كاتبه وهو لا يعلم بجنايته
~~فعجز قبل الخصومة في الجناية خير المولى بين الدفع والفداء لان المولى ما
~~صار مختارا شيئا هاهنا وإنما يغرم القيمة لاستهلاك الرقبة فإذا ارتفع
~~المانع من الدفع قبل قضاء القاضي فقد انقدم الاستهلاك فيخير بين الدفع
~~والفداء بمنزلة ما لو باعه وهو لا يعلم بالجناية ثم فسخ البيع بسبب هو فسخ
~~من كل وجه قبل أن يخاصم في الجناية فان يخير بين الدفع والفداء وان كاتبه
~~بعد ما قضى به لأصحاب الجناية قبل أن يقبضوه كان باطلا لان بقضاء القاضي
~~تحول إلى ملك ولي الجناية فإنما كاتب ما لا يملك ms7198 (ألا ترى) انه لو أعتقه أو
~~باعه في هذه الحالة كان باطلا فكذلك إذا كاتبه ولو كاتبه وهو لا يعلم
~~بالجناية فلم يقض بها حتى مات المكاتب ولم يدع شيئا فلا ضمان على المولى
~~لأنه لما أشرف على الموت تحقق عجزه عن أداء بدل الكتابة فانفسخت الكتابة
~~فزال المانع من الدفع فخرج المولى من أن يكون مستهلكا وصار بمنزلة ما لو
~~عجز في حال حياته ثم مات بعد ذلك فيبطل حق ولي الجناية لفوات محل حقه ولو
~~مات عن وفاء كانت عليه القيمة لان عقد الكتابة يبقى بعد موته فيتحقق من
~~المولى استحقاق الرقبة بعقد الكتابة فيلزمه القيمة لهذا وكذلك أن ترك ولدا
~~يسعى في الكتابة لان عقد الكتابة يبقى ببقاء الولد كما يبقى باعتبار مال
~~خلفه فان عجز فرد في الرق لم PageV27P103
# تبطل القيمة عن السيد قال لأني ألزمتها إياه ومراده إذا عجز بعد ما قضى
~~بالقيمة على الولد فأما إذا عجز قبل قضاء القاضي بالقيمة فقد بطلت الجناية
~~لان الولد قائم مقام أبيه وقد بينا أن الأب لو مات عاجزا قبل قضاء القاضي
~~بالقيمة يبطل حق ولي الجناية بخلاف ما إذا مات بعد القضاء فكذلك إذا عجز
~~الولد وليس في عنق الولد شئ من حق ولي الجناية لما بينا أن حق ولي الجناية
~~لا يسرى إلى الولد وإذا كان العبد بين رجلين فجنى جناية فكاتبه أحدهما بغير
~~إذن شريكه فأدى إليه المكاتبة ثم جاء أصحاب الجناية فإن كان علم بالجناية
~~فهو ضامن لنصف الأرش ولو لم يعلم فهو ضامن نصف قيمة العبد لأنه في نصيبه
~~كان مخيرا بين الدفع والفداء وكتابته في نصيبه تنفذ في حق ولي الجناية
~~ويتأكد بأداء البدل فهو وما لو كان العبد كله سواء وأما الذي لم يكاتب فلا
~~شئ عليه لأنه ما أحدث بعد جنايته شيئا يصير به مختارا ولكنه يرجع على شريكه
~~بنصف ما قبض من بدل الكتابة لأنه كسب عبد مشترك بينهما ويضمنه قيمة أيضا إن
~~كان موسرا ويسعى العبد فيه ms7199 أن كان معسرا ثم يدفع ذلك إلى أصحاب الجناية لان
~~نصيبه من العبد فات وأخلف بدلا فيدفع إلى ولي الجناية إلا أن يكون الأرش
~~أقل من ذلك وان أعتق نصيبه ضمن نصف القيمة لأصحاب الجناية لأنه صار ذلك
~~متلفا عليهم باعتاقه ولا سبيل لأصحاب الجناية على ما أخذه من المكاتب من
~~نصف ما قبض من بدل الكتابة لان ذلك كسب نصيبه وليس لولي الجناية على كسب
~~الجاني سبيل وان كاتب كل واحد منهما وهما يعلمان بالجناية أو كاتبه أحدهما
~~باذن شريكه وهما يعلمان بالجناية فكذلك الجواب عند أبي يوسف ومحمد لان
~~الكتابة عندهما لا تتجزأ وعند أبي حنيفة المكاتب يصير مختارا لنصيبه فأما
~~الاذن لا يصير مختارا لان الكتابة عنده تتجزأ في نصيبه فكان هذا في حكم
~~الجناية وما لو كاتبه بغير إذن شريكه سواء رجل كاتب عبدا وقد جنى جناية ولم
~~يعلم بها ثم جنى جناية أخرى فقضى عليه بها ثم عجز ثم حضر أصحاب الجناية
~~الأولى قال يدفعه المولى إليهم ويبيعه صاحب الجناية الثانية المقضى بها
~~فيباع له فيها لان الجناية الأولى باقية في رقبته بعد عقد الكتابة فان
~~المولى لم يكن عالما بها (ألا ترى) أنه لو عجز قبل القضاء دفع بها فكان
~~وجود تلك الجناية قبل الكتابة وبعده سواء وقد تحول حق ولي الجناية الثانية
~~لان القيمة بقضاء القاضي فحين عجز كان عبدا قد اجتمع في رقبته دين وجناية
~~فيدفع بالجناية أولا ثم يباع في الدين لمراعاة الحقين وإن لم يقض القاضي
~~بشئ حتى عجز خير المولى بين أن يدفعه PageV27P104
# بالجنايتين أو يفديه بالأرش منهما وإذا قتل المكاتب رجلا خطأ ثم قتل رجلا
~~آخر خطأ ثم جاء ولي أحدهما فقضى له بقيمة العبد ولم يعلم بالجناية الأخرى
~~ثم عجز المكاتب فان نصف قيمة العبد دين للمقضى له في نصف العبد وجميع
~~الجناية الأخرى في النصف الباقي فإن شاء مولاه فداه وان شاء دفعه لان
~~الجنايتين اجتمعتا عليه في حالة الكتابة فيكون حق كل واحد منهما في ms7200 نصف
~~القيمة وإنما قضى القاضي للأول بجميع القيمة لجهله بالجناية الثانية فحين
~~علم بها تبين ان قضاءه فيما زاد على النصف للمقضي له كان باطلا فكأنه ما
~~قضى له الا بنصف القيمة فإذا عجز كان نصف القيمة دينا له في نصف العبد يباع
~~فيه وحق ولي الجناية الثانية في النصف الثاني لانعدام المحول إلى القيمة
~~وهو قضاء القاضي فيخير المولى فيه بين الدفع والبقاء ولو لم يعجز وأخذ
~~المقضى له فيه جميع القيمة ثم حضر الاخر فإنه يقضي للاخر على المكاتب بنصف
~~القيمة ويرجع المكاتب على الأول بنصف القيمة لأنه تبين انه استوفى منه فوق
~~حقه فان حقه كان في نصف القيمة والنصف الآخر للثاني بخلاف ما إذا كانت احدى
~~الجنايتين قبل الكتابة وقد غرم المكاتب ما كان منه قبل الكتابة لان هناك
~~موجب الجناية الأولى على مولاه وموجب الجناية الثانية على المكاتب فلم
~~يجتمعا في حق المكاتب ولهذا كان قضاء القاضي للثاني بجميع القيمة صحيحا
~~وهاهنا موجب الجنايتين على المكاتب والمكاتب لا يلزمه بجناياته الا الأقل
~~من قيمته ومن أرش الجناية * مكاتب قتل رجلا خطأ ثم قتل رجلا آخر خطأ فقضي
~~عليه بإحدى الجنايتين ثم قتل آخر خطأ فإنه يكون للمقضى له نصف القيمة التي
~~قضى له بها لان عند القضاء كان الموجود منه جنايتين فحق كل واحد من
~~الموليين في نصف القيمة وقد تحول حق المقضي له إلى نصف القيمة بقضاء القاضي
~~ثم قضى للثالث بنصف قيمة العبد خاصة لان نصف القيمة فرغ من الجناية بتحويل
~~القاضي حق الثاني إلى نصف القيمة فيتعلق حق ولي الجناية الثانية بذلك النصف
~~فلهذا يقضي له بنصف القيمة ويقضي أيضا بنصف القيمة للذي لم يقض له بشئ بينه
~~وبين الثالث أثلاثا ثلثاه للأوسط وثلثه للثالث لان في هذا النصف اجتمع حق
~~الأوسط وحق الثالث فان المحول لم يوجد وفي حق كل واحد منهما جنى إلا أن
~~يقضى لهما بنصف القيمة إلا أن الثالث قد وصل إليه نصف حقه فلا يضرب في هذا ms7201
~~النصف الا بما بقي له والأوسط ما وصل إليه شئ من حقه فهو يضرب بجميع حقه في
~~هذا النصف فلهذا كان النصف بينهما أثلاثا ولو عجز قبل القضاء بالجناية
~~الثالثة فاختار دفعه كان PageV27P105
# نصفه بين الثالث والأوسط أثلاثا ثلثاه للأوسط وثلثه للثالث ويكون النصف
~~الباقي للثالث خاصة ويكون حق المقضى له دينا في هذا النصف لان حق الأول
~~تحول إلى ذمته في هذا النصف فتعلق به حق الثالث فعند العجز اجتمع في هذا
~~النصف دين وجناية فيدفع بالجناية ثم يباع بالدين في النصف الآخر فقد اجتمع
~~في هذا نصف وحق الأوسط فيدفع إليهما ويضرب فيه الأوسط بجميع حقه والثالث
~~بنصف حقه لأنه قد وصل إليه نصف حقه فلهذا كان النصف بينهما أثلاثا * مكاتب
~~قتل رجلا خطأ ثم فقأ عين رجل فقضى للمفقوءة عينه بثلث القيمة عليه ثم عجز
~~قال يباع الثلث في دين المفقوءة عينه ويدفعه المولى إلى ولي النفس أو يفديه
~~بجميع الدية لان حقهما كان تعلق به أثلاثا فان حق المفقوءة عينة في خمسة
~~آلاف وحق ولي النفس في عشرة آلاف (ألا ترى) أنه لو كان بمحل الدفع كان يدفع
~~إليهما أثلاثا فكذلك القيمة في المكاتب يكون بينهما أثلاثا ثم المحول وهو
~~القضاء وجد في حق المفقوءة عينه فيصير ثلث القيمة دينا له في مالية ثلث
~~الرقبة يباع فيه بعد العجز والثلثان حق مولى النفس ولم يوجد المحول فيه حتى
~~عجز فيخاطب المولى بان يدفع إليه ثلثيه أو يفديه بجميع الدية فإن لم يعجز
~~حتى قتل رجلا خطأ ثم عجز فاختار دفعه فاما المقضي له فله ثلث القيمة دينا
~~في ثلث العبد وقد تعلق حق ولي الثالث بذلك الثلث فاجتمع في ذلك الثلث دين
~~وجناية فيدفع في الجناية ثم يباع في الدين وأما الثلثان فقد اجتمع فيهما حق
~~ولي الأول وحق ولي الاخر ولم يوجد المحول في حق واحد منهما يدفع إليهما ثم
~~يضرب فيه الأول بالدية والاخر بثلثي الدية لأنه قد وصل إليه ثلث حقه فإنما
~~يقسم ms7202 ثلثا الرقبة بينهما أخماسا على قدر حقهما ولو جنى المكاتب جنايتين
~~فقضى لأحدهما بنصف القيمة فاداها إليه المكاتب ثم قضى للاخر وسلم ما استوفى
~~لا شركة للثاني مع الأول فيما قبض لان حق أحدهما تميز عن حق الاخر (ألا
~~ترى) انه تحول حق القيمة إلى القيمة وحق الاخر في نصف العبد حتى لو عجز قبل
~~القضاء يدفع إليه نصفه فلا يكون له حق مشاركة المستوفى فيما استوفى سواء
~~مات المكاتب أو لم يمت عجز أو لم يعجز * مكاتبة قتلت رجلا خطا ثم فقأت عين
~~آخر ثم ولدت ولدا فقضى عليها للمفقوءة عينه بثلث قيمتها ثم عجزت فان حق ولي
~~النفس في ثلثي رقبة الأم يدفع أو يفدى لان المحول وهو القضاء لم يوجد في
~~حقه ويباع الثلث في دين المقضي له فإن لم يف الثلث بحقه بيع ثلث الولد فيه
~~أيضا لان حق الغريم حق قوى في الأم فيسري إلى الولد (ألا ترى) ان أمة
~~مديونة لو ولدت بيع ولدها معها في PageV27P106
# الدين بخلاف حق ولي الجناية وحق المفقوءة عينه صار دينا بقضاء القاضي في
~~الثلث فيثبت في ثلث الولد أيضا فهو نظير مكاتبة عجزت وعليها دين وقد ولدت
~~في مكاتبتها فبيعت في دينها فلم يف ثمنها به بيع ولدها فيه أيضا بخلاف حق
~~ولي النفس * والذي يوضح الفرق أن حق صاحب الدين يثبت في الكسب فكذلك يثبت
~~في الولد بخلاف حق ولي الجناية وإن كان إنما قضى لولي المقتول على المكاتبة
~~بالسعاية في ثلثي قيمتها ثم عجزت وقد ولدت في مكاتبتها فحق المفقوءة عينه
~~في ثلث رقبتها ان شاء دفعه وان شاء فداه ولا سبيل له على شئ من ولدها ويباع
~~ثلثها للمقضي له فان وفي والا بيع ثلثا الولد لان حق صاحب الولد صار دينا
~~بقضاء القاضي والدين يسرى إلى الولد وحق صاحب العين في الجناية لم يصر دينا
~~بعد فلا يسرى إلى الولد * مكاتب قتل رجلا خطأ فقضى عليه بها ثم جنى جنايتين
~~فقضى عليه بإحداهما ثم ms7203 عجز والجنايات مستوية وكل واحدة منها تأتي على قيمته
~~فان القيمة للمقضى له دين في جميع الرقبة لأنه حين تحول حق الأول إلى
~~القيمة بقضاء القاضي لم يكن في رقبته جناية سواها فيثبت حقه في جميع القيمة
~~دينا في جميع الرقبة ثم لا يتغير ذلك الحكم بما يكون له من الجناية ونصف
~~القيمة للمقضى له الاخر دين في نصف الرقبة لان الجنايتين الأخريين تعلقتا
~~برقبته فيكون حق كل واحد من الموليين في النصف وقد تحول حق المقضي له إلى
~~نصف القيمة بقضاء القاضي وبقي حق الاخر في نصف العبد فيخاطب المولى بدفعه
~~إلى من لم يقض له أو الفداء فان فداه طهر هذا النصف عن حق الثالث وإنما بقي
~~فيه حق الأول في نصف قيمته فيباع هذا النصف له خاصة وأما النصف الآخر فقد
~~وجب فيه دينان دين المقضى له الأول ودين المقضي له الثاني فيباع هذا النصف
~~ويقسم لثمن بين الأول والثاني أثلاثا لان الأول يضرب فيه بخمسة آلاف فقد
~~وصل إليه نصف حقه والثاني يضرب فيه بعشرة آلاف فإنه لم يصل إليه شئ هكذا
~~ذكره الحاكم رحمه الله في المختصر قال والأوضح عندي ان هذا النصف بينهما
~~نصفان لان حق كل واحد منهما بقضاء القاضي حول إلى نصف القيمة في هذا النصف
~~فكانا مستويين في ذلك فيكون ثمن هذا النصف بينهما نصفين وان دفع المولى
~~نصفه بالجناية بيع النصف المدفوع في دين الأول خاصة لأنه اجتمع في هذا
~~النصف دين وجناية فيدفع أولا بالجناية ثم يباع في الدين وبيع النصف الباقي
~~للآخرين نصفين لما بينا أن حقهما في هذا النصف تحول إلى القيمة وهما
~~مستويان فيه وبهذا تبين ان ما ذكره الحاكم في الفصل الأول من القيمة بينهما
~~أثلاثا غلط ولو كان قضي PageV27P107
# للآخرين أيضا بقيمة العبد ثم عجز بيع العبد فكان نصفه ثمنه للأول ونصفه
~~للآخرين لان حق الأول ثبت في جميع القيمة وحق الآخرين بقضاء القاضي إنما
~~ثبت في قيمة واحدة أيضا * مكاتب قتل ثلاثة أنفس ms7204 خطأ فقضى لأحدهم بثلث قيمته
~~ثم إن أحد الآخرين وهب جنايته للمكاتب ثم عجز المكاتب قال يباع ثلثه في دين
~~المقضى له لان حقه بقضاء القاضي تحول إلى ثلث القيمة دينا في ثلث المالية
~~ثم يباع الثلث في دينه بعد العجز ويدفع المولى ثلثه إلى الثالث ويبقى ثلثه
~~للمولى لاحق لهما فيه لان القاضي حين قضى لأحدهم بثلث القيمة فقد قضى
~~بالقيمة بينهم أثلاثا إلا أن حق الثاني لم يتحول إلى القيمة بعد فان عجز
~~دفع المولى إليه من العبد بمقدار حقه وهو الثلث والثلث منه كان حق الوهب
~~وقد أسقطه بالهبة فيبقى للمولى (ألا ترى) أن عبدا لو جنى جنايتين فعفا
~~أحدهما عن جنايته كان نصفه للسيد لهذا المعنى إذا حق كل واحد منهما في نصفه
~~فحصة العافي تسلم للمولى وفي حصة الاخر يخاطب المولى بالدفع أو الفداء
~~وكذلك أن كان المكاتب جنى جنايتين فعفا أحدهما عنه وقضى للاخر بحقه ثم عجز
~~بيع للاخر نصفه في دينه منه ويبقى العبد سالما للمولي وهو حصة العافي وكذلك
~~أن كان في يد المكاتب مال يفي بدين المقضى له قضى دينه ويبقى سالما للمولي
~~إن كان الاخر قد عفا وإن لم يكن عفا خوطب المولى بدفع نصيبه إليه أو الفداء
~~وإن كان ما في يده لا يفي بحق المقضى له بذلك ثم بيع في بقدر نصيبه ثلثا
~~كان أو نصفا فيما بقي له من الدين فإن كان عليه دين سوى ذلك تحاصا في هذا
~~المال لاستواء حقهما فيه ثم يباع ما بقي من العبد في دين صاحب الدين لان
~~دينه تعلق بجميع الرقبة فلا يسلم شئ من الرقبة للمولى ما لم يصل إلى الغريم
~~كمال حقه وإذا ولد للمكاتب في كتابته من أمة له ولد فقتله رجل خطأ كانت
~~قيمته للمكاتب لان من دخل في كتابته صار تبعا له (ألا ترى) أنه أحق بكسبه
~~يأخذه فيقضي به من دين الكتابة فكذلك هو أحق ببدل رقبته وإذا كان للمكاتبة
~~ولد ولدته في المكاتبة ms7205 فجنى الولد جناية قضى عليه بالجناية ولم يلحق الأم
~~منها شئ لان الولد لما دخل في كتابتها صار مكاتبا للمولى لأنه لو أعتقه
~~ينفذ عتقه فيه وجناية المكاتب توجب عليه الأقل من قيمته ومن أرش الجناية
~~ولا يقال إن الأم أحق بكسبه فينبغي أن يكون موجب جنايته عليها لأنها إنما
~~كانت أحق بكسبه لتؤدي منه بدل الكتابة فتجعل العتق لنفسها وله حتى أن ما
~~رواء ذلك من الكسب يكون للولد بمنزلة مكاتب آخر للمولى وضمان المكاتبة دينا
~~على المكاتب باطل في رقها فان عتقت جاز ذلك الضمان PageV27P108
# بمنزلة العبد إذا ضمن مالا عن انسان ثم عتق أخذ بذلك الضمان وكذلك أن
~~ضمنت دينا آخر على الولد منه لم يصح ضمانها في حال رقها فان عتقت كان
~~ضمانها صحيحا لزوال المانع وهو الرق وإذا كان العبد وامرأته مكاتبين كتابة
~~واحدة فولدت ولدا ثم قتله الأب فعليه قيمته للأم لان الولد دخل في كتابتها
~~فإنه جزء منها يتبعها في الرق والحرية فكذلك بدل الرقبة وكذلك في الكتابة
~~وجناية الأب على الولد كجناية أجنبي آخر ولو قتله أجنبي آخر كان عليه قيمته
~~للأم لان بدل الرقبة بمنزلة الكسب وكسب الولد للأم دون الأب فكذلك بدل
~~الرقبة وكذلك لو أديا فعتقا فإنه لا يسقط عنه شئ من ذلك لأنه واجب عليه لها
~~وبالعتق يتأكد حقهما قبله وكذلك لو قتل الابن أباه كان الضمان في قيمته
~~لأنه صار مكاتبا للمولى تبعا لامه فجنايته على أبيه كجناية مكاتب آخر
~~فليزمه السعاية في قيمته وليس على الأم من ذلك شئ وليس عليه من بدل الكتابة
~~شئ لأنه تبع للأم في الكتابة فان أدت الأم عتقوا جميعا وكانت القيمة
~~الواجبة عليه ميراثا عن الأب بمنزلة سائر أكسابه ولو لم يقتل الولد الأب
~~ولكن الأم قتلت الولد لم يلزمها شئ لان الولد جزء منها ولو قتله غيرها كانت
~~القيمة واجبة لها فإذا كانت هي الذي قتلته لو وجبت القيمة وجبت لنفسها وذلك
~~لا يجوز وكذلك لو قتل الولد الأم ms7206 فليس عليه بسبب الجناية شئ لأنه جزء منها
~~فجنايته عليها كجنايته على نفسه إلا أنه يلزمه الكتابة بمنزلة ما لو كانت
~~الأم باقية ولأنه قائم مقامها فان الكتابة تبقى بموتها حتى يؤدي البدل
~~فعليه أن يسعى فيما كانت الأم تسعى فيه وان قتل الأب الولد كان عليه الأقل
~~من قيمته ومن قيمة أبيه بسبب جنايته وليس عليه من بدل الكتابة شئ لأنه ما
~~كان داخلا في كتابة أبيه فلا يقوم مقامه بعد موته والأم حية تسعى في
~~الكتابة فلا حاجة للولد إلى السعاية فيما على أبيه فان أدت الأم جميع
~~الكتابة عنقا جميعا والسعاية الواجبة على الولد بجنايته على الأب تكون
~~ميراثا عنه تأخذ الأم حصتها فما أدت عنه بمنزلة كسب آخر يخلفه الأب وما بقي
~~هو ميراث لورثة الأب ليس لهذا الولد منه شئ لأنه قاتل إلا أن يكون صغيرا
~~فحينئذ لا يحرم الميراث بقتله عندنا وقد بينا هذا في الديات وأن حرمان
~~الميراث بسبب القتل إنما يثبت في حق من ينسب إلى تقصير في التحرز وذلك لا
~~يتحقق في حق الصبي والمجنون ولان حرمان الميراث جزاء الفعل المحظور وذلك
~~ينبي على الخطاب فلا يثبت في حق الصبي وعند الشافعي الصبي بمنزلة البالغ في
~~حرمان الميراث بسبب القتل كما هو بمنزلة البالغ في الكفارة على مذهبه ولو
~~أن رجلا كاتب عبدين مكاتبة واحدة PageV27P109
# فولد لأحدهما ولد من أمته ثم جنى الأب على ولده أو جنى عليه فالجناية
~~باطلة لأنه دخل في كتابة أبيه فكان مانعا له فجناية كل واحد منهما على
~~صاحبه بمنزلة جنايته على نفسه لأنهما كشخص واحد في حكم الكتابة فلو اعتبرنا
~~جناية أحدهما على صاحبه بمنزلة جنايته على آخر كانت القيمة واجبة على واحد
~~منهما وذلك لا يجوز ولو جنى المكاتب الاخر على الولد لزمته الجناية للأب
~~لان المكاتب الاخر من هذا الولد كأجنبي آخر ولان المكاتب الاخر لو جنى على
~~الأب كانت جنايته معتبرة فكذلك أن جنى على الولد الذي لم يبع له في الكتابة ms7207
~~وإذا ولدت المكاتبة ولدا ثم أقرت عليه بجناية أو دين لم تصدق عليه لان
~~الولد صار بمنزلة المكاتب للمولى حين دخل في كتابتها واقرارها علي مكاتب
~~المولي بالدين والجناية باطل وكذلك أن أدت فعتقت لان الولد ازداد بعدا عنها
~~فان مات الولد قبل أن تؤدي من ماله أخذت باقرارها من ذلك المال لأنها أحق
~~بالمال الذي خلفه الولد وقد أقرت أن ذلك المال مشغول بحق صاحب الدين
~~والجناية وان حقهما مقدم على حقها فتؤاخذ باقرارها وتجعل كأنها جددت
~~الاقرار بدين بعد موت الولد كمن أقر على مورثه بدين في حياته ثم مات فصار
~~المال ميراثا له وكذلك لو قتل الولد فأخذت قيمته لان قيمة نفسه بمنزلة كسبه
~~في أنه يسلم لها إذا فرغ من دينه وجنايته فيكون اقرارها صحيحا فيه إذا خلص
~~الحق لها (ألا ترى) ان الدين لو كان ثابتا على الولد بالبينة كان الغريم
~~أحق بكسبه وقيمته إذا قتل ولو أقر الولد على الأم بجناية أو دين لم يصدق
~~لأنه لو جاز كان على الأم دونه ولا ولاية له على أمه في أنه يلزمها دينا
~~فان ماتت الأم عن مال بدئ بالكتابة فقضيت لان اقرار الأم كما لا يصح في حق
~~الولد لا يصح في حق المولى وحق استيفاء بدل الكتابة من تركتها بعد موتها
~~فإذا قضت الكتابة وحكم بعتقها كان الباقي ميراثا منها للابن فيؤاخذ باقراره
~~فيما ورثة كما لو جدد الاقرار عليها بذلك بعد ما صار المال ميراثا له وإن
~~لم تدع الأم شيئا فقضى على الولد أن يسعى فيما على أمه من الكتابة وهو مقر
~~اليوم بالجناية التي كان أقر بها على الأم فإنه يقضي عليها بالسعاية فيها
~~أيضا لان المقر يعامل في حقه نفسه كأن ما أقر به حق والثابت بالاقرار المقر
~~كالثابت بالمعاينة ولو ثبت في الكسب القائم في يده ولو ثبتت الجناية
~~بالبينة كان على الولد السعاية بعد موتها في الأقل من قيمتها ومن أرش
~~الجناية مع بدل الكتابة فان عجز وقد ms7208 أدى بعض الكتابة لم يستر دما أدى ويبطل
~~ما بقي لان بالعجز صار كسبه ورقبته حقا للمولى واقراره في حق المولى غير
~~صحيح إلا أنه لا يسترد من القابض ما أدى PageV27P110
# لان حق المولى عنده عجزه إنما ثبت في الكسب القائم في يده وذلك خرج من
~~ملكه إلى ملك القابض بسبب صحيح فلا يثبت فيه حق المولى ولو أقرت المكاتبة
~~علي ولدها بدين وعلى الولد دين ببينة وفي يده مال قد أكتسبه فصاحب البينة
~~أحق بماله لان دينه ثابت بحجة هي حجة في حق الكل ودين الاخر إنما ثبت
~~باقرار المكاتبة واقرارها ليس بحجة على غيرها فان قضى صاحب البينة وفضل شئ
~~كان للذي أقرت له الأم لان الولد بمنزلة عبدها من حيث إنها أحق بكسبه إذا
~~فرغ من دينه وقد أقرت بان حق المقر له فيه مقدم على حقها فان عجزت أو عتقت
~~لم يلزم رقبة الولد من اقرارها شئ لان بالعجز صار الولد عبدا للسيد فلا
~~يجوز اقرارها عليه وبالعتق صار الولد حرا ولم يبق لها حق في كسبه فلا يجوز
~~اقرارها عليه في ذمته ولا في كسبه ولو قتل الولد وهي مكاتبة وأخذت قيمته
~~صرفت في الدين بمنزلة كسب خلفه الولد لأنها أحق بجميع ذلك فان صرفت في
~~الدين ثم عجزت لم يسترد من ذلك شئ من المقر له لما بينا أن حق المولى إنما
~~ثبت بعد عجزها فيما بقي في يدها فأما المصروف إلى الدين فقد خرج من ملكها
~~إلى ملك المقر له فلا يثبت حق المولى في شئ منه * ولو غصب المكاتب عبدا
~~فهلك عنده ضمن قيمته بالغة ما بلغت وكذلك سائر الأموال لان ضمان الغصب
~~بمنزلة ضمان العقد من حيث إنه يوجب الملك في المضمون والمكاتب في ذلك
~~بمنزلة الحر بخلاف ضمان الجناية فإنه لا يجب على المكاتب بسبب الجناية الا
~~الأقل من قيمته ومن أرش الجناية اعتبارا للمكاتب بالقن وضمان المال بسبب
~~الغصب والاستهلاك يجب على القن في ذمته بالغا ما بلغ وضمان ms7209 الجناية لا يوجب
~~على المولى الا دفع الرقبة بها فكذلك في حق المكاتب فان غصب المكاتب عبدا
~~قيمته ألف درهم فصارت قيمته في يده ألفين ثم قتله وقتل آخر خطأ فمولى العبد
~~بالخيار لأنه وجد من المكاتب في عبده سببان موجبان للضمان الغصب والقتل
~~فكان له أن يضمنه بأي السببين شاء فان اختار تضمينه بالقتل قضى على المكاتب
~~بقيمته واقتسم المولى العبد المغصوب وولى الحر يضرب فيه المولى بألفي درهم
~~قيمته وقت القتل وولى الحر بالدية لأنه لما اختار تضمينه بالقتل فقد أبرأه
~~عن ضمان الغصب فيجعل كما لو قتله في يد مولاه وان أراد المولى أن يضمنه
~~بالغصب ضمنه قيمته يوم غصبه ألف درهم وقضى عليه لولى الحر بقيمته المكاتب
~~بسبب جنايته على الحر ولا يشتركان في ذلك لان ما وجب بسبب الغصب يكون دينا
~~في ذمته وما وجب بسبب القتل يكون في رقبته فلا تتحقق المشاركة فيه بخلاف
~~PageV27P111
# الأول فهناك الواجب عليه لهما بسبب الجناية فيشتركان في القيمة الواجبة
~~على المكاتبة بقدر حقهما وكذلك لو كانت قيمته يوم غصب أكثر القيمتين فهذا
~~والأول في التخريج سواء * رجل كاتب نصف عبد له فاستهلك العبد مالا لرجل
~~فذلك دين في عنقه يسعى فيه ولا يباع شئ منه في الدين لان عندهما صار الكل
~~مكاتبا وعند أبي حنيفة رحمه الله النصف منه مكاتب ومكاتب النصف لا يحتمل
~~البيع كمكاتب الجميع فيكون عليه ولو أن مكاتبا قتل عمدا وله وارث في كسبه
~~غير المولى أوليس له وارث غيره ولم يترك وفاء في قيمته ولا وفاء بالمكاتبة
~~فلا قصاص فيه لان في ايجاب القصاص ضررا على المكاتب وفي ايجاب القيمة توفر
~~المنفعة عليه لأنه يؤدي عنه كتابته فيحكم بحريته وحق المقتول في بدل نفسه
~~مقدم على حق غيره فايجاب ما ينتفع به المقتول أولى من ايجاب القصاص الذي لا
~~منفعة فيه للمقتول ولا لمن له القصاص بسببه إذا ترك وارثا غير المولى
~~واشتباه من له القصاص يمنع وجوب القصاص وان ترك وفاء وله ms7210 ولد حر فلا قصاص
~~فيه أيضا وان اجتمع في طلبه الولي والولد لاشتباه المستوفى كان على قول علي
~~وابن مسعود رضي الله عنه يؤدي كتابته فيحكم بحريته والقصاص لولده وعلى قول
~~زيد بن ثابت رضي الله عنه يموت عبدا فيكون القصاص لمولاه واختلاف الصحابة
~~يورث الشبهة ولان المولى يأخذ بدل الكتابة من تركته فيحكم بحريته فباعتبار
~~ابتداء القتل القصاص للمولى لأنه جناية على ملكه وباعتبار المآل القصاص
~~للوارث لأنه يحكم بموته حرا فلاشتباه المستوفي كذلك وكذلك أن اجتمعا على
~~استيفاء القصاص لان أصل الفعل لم يكن موجبا للقصاص فباجتماعهما لا يصير
~~موجبا وإن لم يدع المكاتب شيئا فلا قصاص في هذا الوجه للمولى ومراده من هذا
~~الفصل إذا لم يكن في قيمته وفاء بالكتابة أما إذا كان في قيمته وفاء بها
~~فقد ذكر قبل هذا أنه لا يجب القصاص أيضا وان ترك وفاء ولا وارث له غير
~~المولي فللمولى القصاص في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله لأنه متعين
~~للاستيفاء مات حرا أو عبدا وفي قول محمد رحمه الله لا قصاص فيه لاشتباه
~~السبب وقد بينا المسألة في كتاب المكاتب * رجل قطع يد مكاتب ثم جنى المكاتب
~~على القاطع جناية ثم عجز فعلى الحر أرش الجناية للمولى ويدفع المولى عبده
~~مقطوعا أو يفديه لان ما وجب على الحر بجنايته بمنزلة كسب المكاتب وكسبه
~~للمولى بعد العجز ثم حق المجني عليه تعلق العبد مقطوعا لان الجناية وجدت
~~منه وهو أقطع اليد فيخاطب مولاه بالدفع لذلك بعد العجز أو الفداء وان كانت
~~جناية المكاتب على الحر قبل PageV27P112
# جنايته عليه قيل للمولى ادفعه أو افده فان دفعه بطلت جناية الحر عليه
~~لأنه جنى على الحر ويده صحيحة فيتعلق حق ولي الجناية بيده ثم يحول إلى بدله
~~بالجناية عليه فإذا اختار المولى دفعه كان عليه ان يدفع أرش اليد معه لو
~~كان الجاني أجنبيا آخر فإذا كان هو المجني عليه فقد ملك ما عليه من أرش
~~اليد فيسقط ذلك عنه وان فداه أخذ ms7211 المولى من الحر أرش جنايته على العبد لأنه
~~وصل إلى المجني عليه كمال حقه وطهر العبد من الجناية فيكون أرش يده خالص حق
~~المولى * رجل كاتب نصف عبده ثم قطع رجل يديه فعليه ضمان النقصان لان مكاتب
~~النصف مكاتب الكل في أنه يتعذر تسليم الجثة إلى الجاني وقد بينا في الديات
~~ان ذلك يمنع وجوب ضمان جميع القيمة على الجاني فإنما يلزمه ضمان النقصان ثم
~~نصف ذلك للمولى ونصفه للمكاتب لان النصف منه مكاتب والنصف مملوك للمولى غير
~~مكاتب في قول أبي حنيفة وضمان النقصان وبمنزلة كسب اكتسبه المكاتب فيكون
~~نصفه لمولاه ونصفه للمكاتب وإذا قتل عبد المكاتب رجلا خطأ فاختار المكاتب
~~فداه بالدية وقضى عليه بها فهو دين في عنق المكاتب لان المكاتب في عبده
~~بمنزلة الحر وفي اختيار الفداء منفعة له هو استخلاص عبده عن الجناية فيكون
~~هو فيه كالحر وتكون الدية عليه دينا بقضاء القاضي بمنزلة سائر ديونه
~~ويطالبه به في حال الكتابة وان عجز بيع فيه إلا أن يؤديه المولى عنه وعلى
~~هذا لو أقر المكاتب على عبده بجناية جاز اقراره عليه ويخير المكاتب فيه بين
~~الدفع والفداء بمنزلة الحر يقر على عبده بذلك وكذلك لو صالح عن جناية على
~~عبده فهو في ذلك بمنزلة الحر وقد بينا حكم هذا فيما إذا عجز وأدى في الديات
~~* رجل كاتب نصف عبده ثم جنى المكاتب جناية ضمن المولى نصفها وسعى المكاتب
~~في نصفها لان المكاتب أحق بنصف كسبه فيكون موجب الجناية عليه في ذلك النصف
~~والمولى أحق بنصف كسبه باعتبار ملكه فيكون موجب الجناية على في ذلك النصف و
~~إنما يلزمه الأقل من نصف القيمة ومن نصف الأرش لأنه صار مانعا دفع هذا
~~النصف بالكتابة السابقة ولم يصر مختارا بذلك فيكون مستهلكا ضامنا للقيمة
~~كما في جناية المدبر وأم الولد فان قضى بذلك عليهما ثم عجز بيع نصفه في
~~النصف الذي قضى به عليه وكان النصف الآخر دينا على المولى لان الحق بقضاء
~~القاضي تحول من نصف نفسه ms7212 إلى نصف القيمة دينا في ذمته فيباع ذلك النصف فيه
~~بعد عجزه فاما النصف الآخر فإنما قضى به دينا في ذمة المولى فلا يتغير ذلك
~~بعجزه لأنه حين قضى به كان السبب القضاء وهو تعذر الدفع قائما فإن لم يعجز
~~ولكن قتل آخر خطأ فإنه PageV27P113
# يقضى على المكاتب بنصف قيمة أخرى لأنه في النصف هو مكاتب فيه وقد تحول حق
~~الأول إلى القيمة بالقضاء فيتعلق حق الثاني بهذا النصف فيقضي عليه بنصف
~~قيمة لهذا ويدخل الثاني مع الأول في نصف القيمة الذي قضى به على المولى لان
~~المولي ما منع بالكتابة السابقة الا نصف الرقبة فلا يغرم باعتباره الا نصف
~~القيمة وقد أدى ذلك النصف إلى الأول فليس عليه شئ آخر ولكن الثاني يشارك
~~الأول فيما قبض من المولى من نصف القيمة وان عجز قبل أن يقضي للثاني قيل
~~للمولى ادفعه إلى الثاني أو افده لان الجناية الثانية تعلقت برقبته باعتبار
~~توهم الدفع بعد العجز فان دفعه تبعه الأول بنصف القيمة دينا في ذمته لان حق
~~الأول تحول إلى نصف القيمة بقضاء القاضي فاجتمع في ذلك النصف دين وجناية
~~فيدفع الجناية ثم يباع في الدين ويكون للأول على المولى نصف القيمة لقضاء
~~القاضي له بذلك * رجل كاتب نصف أمته ثم ولدت ولدا فجنى الولد جناية فإنه
~~يسعى في نصف جنايته ويكون نصفها على المولى لان الولد بمنزلة الأم نصفه
~~مكاتب ونصفه مملوك ففي النصف الذي هو مكاتب موجب جنايته عليه وفي النصف
~~الآخر موجب جنايته على المولى إلا أن الدفع للمولى متعذر بسبب الكتابة
~~السابقة فعليه نصف قيمته فان أعتق السيد الأم بعد ما جنى الولد عتق نصف
~~الولد وسعى في نصف قيمته للمولى لان نصف الولد كان مكاتبا تبعا لامه فيعتق
~~بعتقها والنصف الآخر كان مملوكا للمولى وقد تعذر استيفاء الملك له بسبب عتق
~~النصف فعليه السعاية في نصف القيمة للمولى ونصف الجناية على الولد باعتبار
~~أن نصفه كان مكاتبا وقد تأكد ذلك بالعتق وكذلك حكم الجناية إذا أعنق ms7213 المولى
~~الولد إلا أن هناك لا سعاية على الولد لأنه إنما عتق باعتاق المولى إياه
~~وفي الأول إنما عتق بحكم السعاية في الكتابة وذلك كان في النصف منه دون
~~النصف ولو لم يعنق أحد منهما ولم يجنيا على الأجنبي ولكن جنى أحدهما على
~~الاخر لزم كل واحد منهما من جنايته الأقل من قيمته ومن نصف الجناية باعتبار
~~الكتابة في النصف ثم نصف ذلك على المولى باعتبار أن النصف مملوك له وهو
~~مستهلك بالكتابة السابقة ونصفه على الجاني للمولى باعتبار أن المجني عليه
~~نصفه مملوك للمولى غير مكاتب فيصير بعضه بالبعض قصاصا لأنه وجب لكل واحد
~~منهما على صاحبه مثل ما لصاحبة ولو جنت الأم ثم ماتت قبل أن يقضى عليها ولم
~~تدع شيئا فولدها بمنزلها يسعى في نصف الجناية والكتابة لان نصف الولد مكاتب
~~معها ولو كان الكل تبعا لها كان يقوم مقامها في السعاية فيما عليها من بدل
~~الكتابة وموجب الجناية PageV27P114
# فكذلك إذا كان دينا في ذمة المولى ابتداء فلا يسقط ذلك بموتها كجناية
~~المدبر ويستوى إن كان قضى عليها بالجناية أو لم يقض أما في النصف الذي هو
~~على المولى فغير مشكل وفي النصف الذي هو عليها فلان الكتابة بقيت ببقاء من
~~يؤدي البدل وتصير جنايتها دينا بموتها عمن يؤدي كما تصير دينا بموتها عمن
~~يؤدي له بدل الكتابة فكان القضاء وغير القضاء فيه سواء فان جنى الولد بعد
~~ذلك جناية ثم عجز وقد كان قضى عليه بجناية أمه فان الذي قضى به عليه من
~~جناية أمه دين في نفسه غير أن للمولى أن يدفعه بجنايته لان حق ولي جنايته
~~تعلق برقبته وزال المانع من دفعه بعجزه قبل القضاء فيكون للمولى أن يدفعه
~~بجنايته وان شاء فداه فان فداه بيع نصفه في الدين الذي على أمه وان دفعه لم
~~يتبعه في هذا الدين لأنه دين أمه وحق ولي جنايته مقدم على حق صاحب دين أمه
~~فلهذا لم يتبعه المقضى له بنصف القيمة في ملك المدفوع إليه * رجل كاتب ms7214 نصف
~~عبده فجنى جناية ثم كاتب النصف الباقي فجنى جناية أخرى ولم يكن قضي للأول
~~فان على الأول نصف الجناية الأول ويقضى على المكاتب بقيمته لأنه حين جنى
~~على الأول كان النصف منه مملوكا للمولى غير مكاتب فكان الدفع منه متعذرا
~~فوجب على المولى نصف قيمته لولي تلك الجناية دينا ذمته ثم جنى على الثاني
~~وهو مكاتب كله فيقضى عليه بقيمته وتكون نصف هذه القيمة لولى الجناية
~~الثانية خاصة لان الذي كوتب منه آخرا ما ثبت فيه الا حق ولي الجناية
~~الثانية فقيمة هذا النصف عند قضاء القاضي تكون له خاصة والنصف الآخر وهو
~~الذي كوتب منه أو لا قد تعلق به الجنايتان جميعا فقيمة ذلك النصف إذا قضى
~~به القاضي يكون بينهما نصفين لاستواء حقهما فيه فقد وصل إلى كل واحد منهما
~~نصف حقه وإنما بقي له نصف حقه فان عجز قبل قضاء القاضي دفعه إليهما أو فداه
~~فإن كان قضى عليه بالجناية الأولى قبل أن يجني الثانية ثم عجز فان للمقضى
~~له نصف ما قضى له على المولى ونصفه دين في نصف العبد ويدفع العبد إلى
~~الثاني أو يفديه لأنه حين جنى على الثاني كانت الرقبة فارغة عن الجناية
~~الأولى فيتعلق حق ولي الجناية الثانية به فيدفع إليه بعد العجز أو يفدى
~~بالدية فان دفعه تبعه الأول فيباع له في نصف قيمته لما قلنا إن نصف القيمة
~~صار دينا في ذمته بقضاء القاضي فيتبعه ذلك في ملك المدفوع إليه ويباع فيه
~~إلا أن يقضيه عنه ولو كاتب نصف عبده فجنى جناية ثم كاتب النصف الباقي فجنى
~~جناية ثم عجز عن المكاتبة الأولى يرد ذلك النصف إلى الرق لان كل نصف بمنزلة
~~شخص على حدة فالعجز في النصف الأول لا يوجب العجز PageV27P115
# في النصف الثاني وإنما تنفسخ الكتابة فيما تقرر فيه سببه ثم يقضى على
~~المولى للأول خاصة بنصف جنايته ونصفها بينه وبين الثاني يضرب كل واحد منهما
~~فيه بنصف جنايته لان الجناية الأولى كان قد أوجب على المولى ms7215 نصف القيمة
~~لأنه حين جنى تلك الجناية كان النصف منه للمولى ملكا فلا يتغير ذلك الحكم
~~لعجزه وفي النصف الآخر كانت الجناية على الأول متعلقة بنصف الرقبة وقد تعلق
~~أيضا بجنايته على الثاني بذلك النصف وكان على المولى دفع ذلك النصف
~~بالجنايتين بعد عجزه عن المكاتبة الأولى لولا الكتابة الثانية وهو بالكتابة
~~الثانية صار مانعا دفع ذلك النصف على وجه لم يصر مختارا فعليه نصف القيمة
~~بين ولي الجنايتين نصفين وعلى المكاتب نصف القيمة أيضا لولي الجناية
~~الثانية لأنه جنى عليه والنصف الباقي مكاتب فموجب جناية عليه في هذا النصف
~~ما بقيت الكتابة وهي باقية وان عجز عن المكاتبة الثانية خاصة ولم يعجز عن
~~الأولى فعلى المولى هنا الأقل من نصف قيمته ونصف الجناية الأولى وهو للأول
~~خاصة ونصف الجناية الأخيرة فيضرب كل واحد منهما بنصف جنايته ويقضى على
~~المكاتب في النصف الذي كوتب أخيرا بالأقل من نصف قيمته ومن أنصاف جنايتهما
~~وهذا كله على قياس قول أبي حنيفة رحمه الله فاما عندهما إذا كاتب الرجل نصف
~~عبده فهو مكاتب كله والحكم في جنايته كالحكم في جناية المكاتب على ما سبق *
~~رجل كاتب عبدين له مكاتبة واحدة ثم جنى أحدهما جناية سعى في الأقل من قيمته
~~ومن أرش الجناية ولم يلزم صاحبه منها شئ ان عاش هذا أو مات لان كل واحد
~~منهما مقصود بعقد الكتابة بمقابلة بعض البدل فاتحاد العقد واختلاف العقد
~~فيما يلزم كل واحد منهما بالجناية والدين سواء ولو كوتب كل واحد منهما يعقد
~~على حدة لم يلزم أحدهما شئ مما على صاحبه من جناية أو دين فكذلك إذا كوتبا
~~بعقد واحد وإنما صار كل واحد منهما مطالبا بجميع بدل الكتابة لأجل الضمان
~~ولأنه لا يتوصل إلى العتق الا بأداء جميع البدل وهذا المعنى غير موجود في
~~الدين والجناية وعلى هذا لو قتل أحدهما صاحبه خطأ وقيمتها سواء فعليه قيمة
~~المقتول بمنزلة ما لو كانا مكاتبين في عقدين ثم الحي منهما يسعى في جميع
~~الكتابة وتبقى الكتابة ms7216 في حق الميت لأنه مات عمن يؤدي البدل ولان العقد
~~واحد فلا يمكن فسخه في حق الميت مع ابقائه في حق الحي ولا بد من ابقاء
~~العقد في حق الحي وهذا لا يتوصل إلى الحرية الا بأداء جميع البدل وإذا
~~أداها عتق واستوجب الرجوع على صاحبه بما يؤدي عنه من حصته فيصير ذلك قصاصا
~~بما لصاحبه عليه من القيمة PageV27P116
# ويؤدى فضلا ان بقي عليه ويرجع بفضل إن كان بقي له ولو كاتب أمتين له
~~مكاتبة واحدة فولدت إحداهما ولدا ثم جنى الولد على الأخرى فادت أمه
~~المكاتبة عتقوا فان الأم ترجع على صاحبتها بحصتها من المكاتبة لأنه أدت ذلك
~~عنها بحكم صحيح بأمرها ويسعى الولد في الجناية لان الولد كان مكاتبا وجناية
~~المكاتب تلزمه الأقل من قيمة ومن أرش الجناية ويتقرر ذلك عليه بالعتق لوقوع
~~الناس عن الدفع به فإن كان في يد الولد مال حين عتق كان ذلك للأم إن لم يكن
~~قضى بالجناية على الولد لان جناية المكاتب قبل العتق لا تصير دينا الا
~~بقضاء القاضي لتوهم الدفع بعد العجز وكسب الولد المولود في الكتابة سالم
~~لها بشرط الفراغ عن دينه لما قلنا إن في حكم الكسب ولدها بمنزلة عبدها
~~والجناية إنما صارت دينا عليه بعد العتق فلا يكون ذلك مانعا من سلامة الكسب
~~لها إلا أن يكون قضى عليه بها قبل العتق فحينئذ موجب الجناية من قيمة أو
~~أرش بمنزلة دين آخر على الولد ودينه في كسبه مقدم على حق أمه بمنزلة دين
~~العبد فيؤخذ الدين أولا من ذلك المال فان فضل شئ فهو للأم ولو كانت الأخرى
~~جنت على الولد كان أرش ذلك عليها للأم لان أرش الجناية عليها بمنزلة كسبه
~~والمعنى فيهما أن الولد إنما يجعل ملكا للمولى ضرورة التبعية في الكتابة
~~كما يكون خارجا من حكم الكتابة لا تتحقق فيه هذه الضرورة فجعل ذلك لها وأرش
~~طرفه خارج من الكتابة وكذلك كسبه فيسلم ذلك كله للأم بمنزلة كسبها وأرش
~~طرفها فان أدت في الكتابة ms7217 صار ما أدت عن صاحبتها قصاصا بالأرش ويتراجعان
~~بالفضل انه استوجب الرجوع على صاحبتها بأرش الجناية وصاحبتها استوجبت
~~الرجوع عليها بما أدت عنها من بدل الكتابة فتقع المقاصة كذلك عبد بين رجلين
~~جنى جناية فكاتبه أحدهما وهو لا يعلم والاخر يعلم فبلغ المولى الذي لم
~~يكاتب كتابة صاحبه فأجازها لم يكن مختارا بالإجازة وهو لا يعلم بالجناية
~~فلا يصير به مختارا وأما المجيز فقد كان الدفع متعذرا في نصيبه قبل الإجازة
~~لما بينا ان عقد الكتابة في النصف كعقد الكتابة في الكل في المنع عن الدفع
~~بالجناية فان قيل لا كذلك فالمجيز قبل الإجازة كان متمكنا من فسخ الكتابة
~~ودفع نصيبه بالجناية وإنما يتعذر ذلك بإجازته الكتابة فينبغي ان يصير ذلك
~~مختارا للأرش * قلنا هو بالإجازة أسقط حقه في الفسخ فلا يتصرف في المحل
~~بالمستحق بالجناية والاختيار إنما يحصل بتصرفه في المحل المستحق بالجناية
~~على معنى انه مخير بين شيئين فإذا فوت أحدهما تعين الاخر وهذا غير موجود
~~هنا فإنه ما تصرف في نصيب نفسه بشئ وإنما أسقط حقه في فسخ PageV27P117
# كتابة صاحبه في نصيبه وما كان دفع نصيب صاحبه مستحقا عليه فلهذا لا يجعل
~~بهذا الإجازة مختارا للفداء ولكن يكون عليهما الأقل من قيمته ومن أرش
~~الجناية بمنزلة ما لو كتباه وهما لا يعلمان بالجناية * عبد جنى على حر بقطع
~~يده ثم قطع يد العبد رجل حر ولا يعلم أي الجنايتين قبل فقال الحر كانت
~~جناية العبد على قبل الجناية عليه وقال المولى بل كان ذلك بعد الجناية عليه
~~فالقول قول المولى في ذلك لان سبب استحقاق المولى أرش يد العبد ظاهر وهو
~~ملكه رقبته والمجني عليه يدعي استحقاق ذلك عليه بدعواه سبق جناية العبد
~~عليه فعليه اثبات ما يدعي بالبينة؟ وإن لم يكن له بينة فعلى المولى اليمين
~~لان الحر يدعي تاريخا سابقا في جناية العبد عليه وهذا التاريخ لا يثبت الا
~~ببينة فإذا لم يكن له بينة وحلف المولى خير فإن شاء دفع العبد إلى المجني
~~عليه ms7218 وان شاء فداه بجميع الأرش قال (ألا ترى) ان عبدا لو قطع يد حر وجرح
~~المولى عبده فقال المولى قبلت ذلك قبل جناية عبدي عليه وقال المجني عليه بل
~~فعلته بعد ذلك كان القول قول المولى لان المجني عليه يدعي اختيار الفداء
~~والمولى منكر لذلك فالقول قوله مع يمينه فكذلك ما سبق وان التقى عبد وحر
~~ومع كل واحد منهما عصا فشج كل واحد منهما صاحبه موضحة فبرئا جميعا ولا يدرى
~~أيهما بدأ بالضربة فقال المولى للحر أنت بدأت بالضربة وقال الحر بل العبد
~~بدأ بها فالقول قول المولى لما بينا من المعنيين ان الحر يدعي سبق تاريخ في
~~جناية العبد عليه ويدعي استحقاق أرش الجناية على العبد فإذا حلف المولى كان
~~على الحر نصف عشر قيمة العبد للمولى أرش الموضحة ويدفع المولى عبده بجنايته
~~أو يفديه وكذلك أن كان مع العبد سيف فمات العبد وبرأ الحر لأنه لا قصاص على
~~العبد هاهنا فإنه لا قصاص بين العبيد والأحرار فيما دون النفس والحر إنما
~~جنى على العبد بالقصاص فلا يجب عليه القصاص فان مات العبد من ذلك فكان
~~الواجب الأرش كما في المسألة الأولى وإذا ثبت أن القول قول المولى في انكار
~~التاريخ كان على عاقلة الحر جميع قيمة العبد لان نفس العبد تحمله العاقلة
~~فيكون مقدار ما تقتضيه ضربة الحر في قيمته إلى الوقت الذي ضرب العبد الحر
~~وهو الوقت الذي يفديه المولى ذلك يكون للمولى ويكون في الباقي أرش جنايته
~~على الحر لا ان الحر استحق نفسه بجنايته عليه وقد مات وأخلف بدلا فيقوم
~~البدل مقامه ويؤمر المولى بدفع ذلك القدر إلى الحر إلا أن يكون أرش جنايته
~~عليه أقل من ذلك فحينئذ يدفع إليه مقدار أرش جنايته والباقي للمولى وإن كان
~~السيف مع الحر والعصا مع معبد وقد مات العبد وأرش جراحة الحر PageV27P118
# أكثر من قيمة العبد فقال المولى أنت بدأت فضربت عبدي وقال الحر بل العبد
~~بدأ فضربني فالقول قول المولى لأنه منكر سبق التاريخ في ms7219 جناية عبده عن الحر
~~يكون له أن يقتل الحر قصاصا لأنه قتل عبده بالسيف وبطل حق الحر لان المستحق
~~له بجناية العبد نفس العبد وقد مات ولم يخلف بدلا يمكن استيفاء حقه منه
~~لأنه إنما أخلف القصاص وابقاء موجب جناية العبد على الحر فيما دون النفس من
~~القصاص غير ممكن * فان قيل كان ينبغي أن لا يجب القصاص على الحر لأنه إن
~~كان الحر جنى على العبد أولا فقد استحق نفسه بجنايته ثم أقدم على قتل نفس
~~هي مستحقة له بالجناية فصير ذلك شبهة في اسقاط القود عنه في الوجهين * قلنا
~~لا كذلك فان عبدا لم جنى على الحر ثم جنى الحر عليه وقتله يجب عليه القصاص
~~لان موجب جناية العبد على مولاه على ما بينا أن جناية الخطأ تتباعد عن
~~الجاني وتتعلق بأقرب الناس إليه وأقرب الناس إلى العبد مولاه ولهذا خير
~~المولى بين الدفع وبين الفداء وحق المجني عليه في العبد حق ضعيف حتى لا
~~يمنع بقود شئ من تصرفات المولى فيه ومثل هذا الحق الضعيف لا يعتبر شبهة في
~~اسقاط القود فان أقام الحر البينة على العبد انه بدأ فضربه فهذا مثل الأول
~~لما بينا أن حقه في العبد بسبب جنايته حق ضيف؟ فلا يمنع ذلك وجوب القصاص
~~عليه بقتله اباء وقد فات محل حق الحر فبطل حقه * ولو التقى عبد وحر ومع كل
~~واحد منهما عصا فاضطربا فشج كل واحد منهما صاحبه موضحة فبرأ منها واتفق
~~المولى والحر انهما لا يدريان أيهما بدأ فان المولى يدفع المولى أو يفديه
~~لان جناية العبد على الحر معلومة وهي تثبت الخيار للمولى فان دفعه رجع على
~~الحر بنصف أرش جناية الحر عليه لان جناية الحر عليه ان سبقت فللمولى الأرش
~~وان تأخرت فليس للمولى عليه شئ لان الأرش مدفوع مع العبد بجنايته فلاعتبار
~~الأحوال قلنا يرجع على الحر بنصف أرش جنايته على العبد وان فداه رجع على
~~الحر بجميع أرش جنايته على العبد لأنه بالفداء طهره عن جنايته وأرش ms7220 جناية
~~الحر عليه سالم له بعد الفداء وان تقدمت جناية العبد على الحر * ولو كانا
~~عبدين فشج كل واحد منهما صاحبه معا وبرءا خير مولى كل واحد منهما فإن شاء
~~دفعه وان شاء فداه بجناية مملوكه على مملوك صاحبه فان اختار الدفع صار عيد
~~كل واحد منهما للاخر فلا يتراجعان بشئ سوى ذلك لان كل واحد منهما وصل إلى
~~ما كان مستحقا له وان اختار الفداء أدى كل واحد منهما أرش جناية الاخر تاما
~~وان سبق أحدهما بالضربة قيل لمولى البادي بالضربة ادفعه أو افده لان عبده
~~سبق بالجناية فيخير هو أولا فان دفعه صار العبد PageV27P119
# للمدفوع إليه ولا يرجع الدافع عليه بشئ لأنه لو رجع بشئ لزمه دفع ذلك مع
~~عبده عن الجناية فتبقى جناية عبد الاخر عليه معتبرة فان مات البادي من
~~الضربة وبرئ الآخر وقيمة كل واحد منهما خمسة آلاف فان قيمة الميت في عنق
~~الحي يدفع بها أو يفدى فان فداه بقيمة الميت رجع في تلك القيمة بأرش جناية
~~عبده لان حقه كان ثابتا في رقبة الميت باعتبار جنايته على ملكه وقد مات
~~وأخلف بدلا فيكون له أن يرجع في ذلك البدل بأرش جراحة عبده وان دفعه رجع
~~بأرش شجة عبده في عنقه ويخير المدفوع إليه بين الدفع والفداء لان الجناية
~~من عبده كانت بعد الشجة فلا يتعلق حق مولى المجني عليه بأرش تلك الشجة وقد
~~كان قبل جنايته مولى المجني عليه مخيرا بين الدفع والفداء فكذلك بعد جنايته
~~(ألا ترى) أن عبدا لو شج عبدا موضحة ثم جاء عبد آخر فقتل الشاج خطأ خير
~~مولاه بين الدفع والفداء فان فداه كان أرش جراحة المشجوج في ذلك الفداء وان
~~دفعه خير مولى العبد الميت فإن شاء دفعه على ما سبق وقد أعاد جواب هذا
~~السؤال بعد هذا بأسطر وقال مولى الميت بالخيار ان شاء دفع أرش جناية الحي
~~مكان قيمة عبده في عنق الباقي ويخير مولاه فإن شاء دفعه وان شاء فداه وان
~~أبى أن يدفع ms7221 المولى أرش جناية الحي فلا شئ له في عنق الحي لان عبده هو
~~البادي بالجناية فلا يكون له في عنق الحي شئ حتى يؤدي أرش جنايته (ألا ترى)
~~أن عبده لو كان حيا بدى به فقيل له ادفعه أو افده فكذلك إذا كان ميتا ولو
~~برأ الأول ومات الاخر من الجناية خير مولى الأول بين الدفع والفداء لان
~~عنده هو الذي بدأ بالجناية فان فدى عبده كان أرش جناية عبده في الفداء بعد
~~ما يدفع منه أرش موضحة العبد الاخر لان العبد الاخر جنى على عبده وهو مشجوج
~~فلا يتعلق به حقه بأرش الشجة وإنما كان حقه في العبد مشجوجا وقد مات وأخلف
~~عوضا وان دفع عبده فلا شئ له عليه لان حقه بالدفع يسقط عن أرش جناية العبد
~~الاخر على عبده فإذا استوفى ذلك لزمه دفعة مع عبده فلا يكون استيفاؤه مفيدا
~~شيئان ولو تضارب العبد * بالعصا فشج كل واحد منهما صاحبه موضحة فبرءا
~~والبادئ معروف ثم إن عبد الرجل قتل البادئ منهما خطأ قيل لمولاه ادفعه أو
~~افده فان فداه بقيمته أدى مولاه من تلك القيمة أرش جراحة العبد الباقي
~~والفضل له من قبل أن مولى البادي هو المخاطب أولا وحكم جناية مملوكه إنما
~~يتبين باختيار مولى العبد الثالث الدفع أو الفداء فلهذا بدئ به ولما اختار
~~الفداء فقد اختلف البادي قيمته فلمولى العبد الباقي في تلك القيمة أرش
~~الجناية على عبده والفضل لمولى PageV27P120
# البادي ثم يرجع مولى البادئ بأرش جراحة عبده في عتق العبد الباقي فيدفع
~~بها أو يفدي لأنه قد وصل إلى مولى العبد الباقي كمال حقه وان دفع مولى
~~القاتل عبده قام المدفوع مقام المقتول وقد بينا ان المقتول لو كان الباقي
~~كان يخير مولاه أولا فان دفعه لم يكن له على المولى المدفوع إليه من أرش
~~جراحة عبده وشئ وان فداه رجع في عنق صاحبه بأرش جراحة عبده فكذا هنا ولو
~~كان العبد الثالث قتل الاخر منهما فدفعه مولاه قام المدفوع مقام المقتول
~~فان ms7222 فداه بقيمته خير مولى البادي بين الدفع والفداء فان دفعه إليه شئ له
~~على مولى المقتول ولا في قيمته لان عند اختياره الدفع يكون حق مولى المقتول
~~ثابتا في أرش الجناية على العبد البادي فلا يفيد رجوع مولاه عليه شيئا لان
~~ما قبضه منه يلزمه رده عليه وان فداه فقد طهر عبده من الجناية وقد فات
~~المقتول وأخلف قيمة فيرجع في تلك القيمة بأرش جراحة عبده وان مات العبد
~~القاتل خير مولى العبد البادئ فإن شاء دفع أرش شجة المقتول وان شاء دفع
~~نفسه وأيهما فعل فقد بطل حقه لان حقه كان في المقتول مشجوجا وقد فات ولم
~~يخلف عوضا لان عوضه كان العبد القاتل وقد فات وصار كأن لم يكن مات البادئ
~~بالضربة من شئ آخر وبقي الاخر فان مولى البادئ بالخيار ان شاء دفع إلى مولى
~~الثاني أرش جناية عبده ويتبع عبده بأرش جناية عبده لان بالفداء طهر عبده عن
~~الجناية وقد جنى العبد الاخر على عبده فيتبعه بأرش ذلك ويخير مولى العبد
~~بين أن يدفع بذلك أو يفديه وان أبى أن يدفع الأرش فلا شئ له في عنق العبد
~~الحي لما بينا أنه كان هو المخاطب ابتداء لبداءة عبده بالجناية وشرط وجوب
~~الجناية بوجه الخطاب له على مولى الباقي أن يدفع أرش جناية عبده عليه فإذا
~~انعدم هذا الشرط بابائه لم يكن له أن يرجع عليه بشئ كما قال أبو حنيفة رحمه
~~الله في مولى المفقوءة عيناه إذا دفع الشجة لم يكن له أن يرجع على الباقي
~~بشئ * ولو أن عبدين التقيا ومع كل واحد منهما عصا فشج كل واحد منهما صاحبه
~~موضحة وأحدهما بدأ بالضربة وهو معلوم فمات الضارب الأول منهما من ضربة
~~صاحبه وبرأ الاخر فمولى العبد الميت بالخيار ان شاء دفع أرش جناية الحي
~~فكانت قيمة عبده في عنق الحي وخير مولاه بين أن يدفعه أو يفديه لأنه
~~بالفداء طهر عبده وان شاء قتل العبد الباقي ويخير مولاه بين الدفع والفداء
~~ولا يتعلق حقه ms7223 بذلك لان العبد الباقي إنما قتل الضارب الأول وهو مشجوج وان
~~أبى مولى الميت أن يدفع أرش جناية الحي فلا شئ له في عنق الحي لتفويته شرطه
~~كما بينا ولو كانا برئا من الموضحتين ثم إن PageV27P121
# البادي منهما قتل الاخر خطأ خير مولاه فإن شاء دفعه وان شاء فداه بأرش
~~الموضحة وبالقيمة لأنه تخلل بين الجنايتين برء فتكون جنايته الثانية على
~~المجني عليه الأول بمنزلة جنايته على غيره فإذا فداه فلا شئ له لان عند
~~اختيار الدفع يلزمه أن يدفع أرش الجناية على عبده معه فلا يكون استيفاؤه
~~مفيدا شيئا وان فداه كان أرش شجة المقتول لمولاه خاصة ويكون أرش شجة الحي
~~في هذه القيمة المقبوضة يأخذه مولاه منها لان حقه كان ثابتا في المقتول وقد
~~فات وأخلف قيمة فيثبت حقه في تلك القيمة وذلك بقدر أرش شجة الحي وإن كان
~~الاخر هو الذي قتل البادي خطأ فإنه يخير مولى المقتول فإن شاء أبطل جنايته
~~ولا شئ لواحد منهما على صاحبه وان شاء فداه بأرش موضحة الحي ثم يخير مولى
~~الحي بين أن يدفع عبده أو يفديه بقيمة المقتول وهذا نظير ما سبق على معنى
~~أن مولى البادي هو المخاطب أولا وشرط ثبوت حق الرجوع له ان يفدي عبده
~~بموضحة العبد الحي فان وجد منه هذا الشرط يكون له أن يطالب مولى الحي بموجب
~~جناية عبده على عبده فان أبى ايجاد هذا الشرط كان مبطلا حقه فلا شئ لواحد
~~منهما على صاحبه وان اختار مولى العبد الاخر دفع عبده فدفعه فان أرش الشجة
~~التي شجها الأول في عنقه فإن شاء المدفوع إليه فداه وان شاء دفعه المولى
~~إلى المدفوع فهو قائم مقام المقتول وسواء دفعه أو فداه لم يكن للأول شئ لان
~~الجناية من الاخر على الأول كانت وهو مشجوج فلا يتعلق حق مولى الأول ببدل
~~تلك الشجة قال الحاكم رحمه الله أراد أن الاخر يسبق إلى الدفع قبل أن يختار
~~الأول شيئا فالحكم ما بينة أولا وإن كان لا ms7224 يعرف البادئ من العبدين بالضربة
~~ثم قتل أحدهما صاحبه بعد ما برئا فإنه يخير مولى القاتل فإن شاء دفع عبده
~~وان شاء فداه بقيمة المقتول المشجوج صحيحا لأنا تيقنا جناية القاتل على
~~المقتول وكنا قد علمنا أن المقتول كان صحيحا واشتبه حال وقت القتل فيجب
~~التمسك بما كان معلوما فلهذا يفديه بقيمته صحيحا ان اختار الفداء فان دفعه
~~كان له نصف أرش شجته في عنقه باعتبار الأحوال كما بينا فإن شاء فداه
~~المدفوع إليه بذلك وان شاء دفع منه حصة قيمة العبد مشجوجا من العبد الذي
~~دفعه أو يفديه فان فداه بقيمته رجع عليه بأرش الشجة في الفداء الذي دفعه
~~بعد ما يدفع العبد المقتول نصف أرش شجته لان ذلك القدر لا يتعلق به حق الذي
~~فدى عبده بقيمته باعتبار الأحوال فيه فيسلم ذلك لمولى العبد المقتول من
~~الفداء أو يرجع فيما بقي منه بأرش شجة عبده * ولو التقى عبدان وتضاربا فقطع
~~كل واحد منهما يد صاحبه معا PageV27P122
# فبرئا فإنه يخير مولى كل واحد منهما فإن شاء دفع عبده وأخذ عبد صاحبه وان
~~شاء أمسك عبده ولا شئ له في قول أبي حنيفة وقد تقدم بيان هذه المسألة في
~~الحر كان هو القاطع ليد العبد فكذلك في العبدين * ولو أن أمة قطعت يد رجل
~~ثم ولدت ولدا فقتلها ولدها خطأ فان المولى بالخيار ان شاء دفع الولد إلى
~~المقطوعة يده وان شاء فداه وأيهما فعل خير مولى المقطوعة يده بين دفع الأقل
~~من دية العبد ومن قيمة الأم لان حق المقطوعة يده كان ثابتا في الأم والولد
~~ما انفصل عنها بمنزلة عبد آخر جنى عليها فتعتبر جنايته لحق صاحب اليد ويخير
~~كما بينا ولو أن عبدا قتل رجلا خطأ ثم إن عبدا لرجل قطع يد هذا العبد خطأ
~~فبرأ فمولى القاطع بالخيار ان شاء دفع عبده وان شاء فداه وأيهما فعل خير
~~مولى المقطوعة يده فإن شاء دفع عبده وما أخذ بجنايته معه وان شاء فداه لان
~~عبده كان صحيحا ms7225 حين قتل الرجل فحق وليه كان ثابتا في الجزء الفائت منه بقطع
~~العبد يده إلى بدل فيثبت حقه في بدله أيضا فإذا اختار دفعه فعليه بذلك ذلك
~~ولم يكن هذا اختيارا للاخر لان نفس كل واحد منهما إنما استحقت بجنايته
~~وأحدهما منفصل عن الاخر فكان هذا وما لو كانت جنايتهما على شخصين سواء فلا
~~يكون اعتاقه أحدهما اختيارا في حق الاخر لأنه لا يتعذر دفع الاخر بجنايته
~~بسبب هذا الاعتاق وهذا بخلاف ما سبق فان المولى لو أعتق العبد المدفوع
~~باليد المقطوعة كان ذلك منه اختيارا للفداء لان دفعهما كان باعتبار جناية
~~واحدة وفي الجناية الواحدة اختياره في البعض يكون اختيارا في الكل * ولو أن
~~رجلا قطع يد رجل فأعتقه مولاه قبل أن يبرأ وهو يعلم بذلك أو لا يعلم فلا شئ
~~له في قول أبي حنيفة وله أن يرجع بنقصان قيمة عبده في قولهما وهذا بناء على
~~ما سبق فان بالاعتاق فوت بتسليم الجثة ولو منع ذلك عند أبي حنيفة لم يرجع
~~بشئ فكذلك إذا فوته وعندهما له أن يمتنع عن تسيلم الجثة ويرجع بنقصان
~~القيمة فكذلك إذا فوت ذلك بالعتق * أم ولد بين رجلين كاتباها فقتلت أحد
~~الموليين خطأ فعليهما الأقل من القيمة ومن الدية لان جناية المكاتبة على
~~مولاها كجنايتها على أجنبي آخر وقد جنت وهي مكاتبة فعليها الأقل من قيمتها
~~ومن أرش الجناية فان قتلت الاخر بعده فعلى عاقلتها الدية لأنها عتقت حين
~~قتلت الأول منهما على اختلاف الأصلين لان عندهما وان لزمها السعاية في نصيب
~~الاخر فالمستسعى حر وعند أبي حنيفة لا سعاية على أم الولد لمولاها فعرفنا
~~أنها قتلت الاخر منهما وهي حرة فعليها الدية وعليها كفارتان لان الكفارة
~~بالقتل تجب على المملوكة كما PageV27P123
# تجب على الحر وان قتلتهما معا فعليها قيمتهما لأنها جنت على كل واحد وهي
~~مكاتبة وإنما عتقت بعد ذلك ولو جنت على أجنبيين ثم عتقت كان عليها قيمتها
~~لهما فكذلك أن جنت على مولييها وإذا قطع الرجل يد عبد قيمته ms7226 ألف درهم فلم
~~يبرأ حتى زادت قيمته فصارت ألفي درهم ثم قطع آخر رجله من خلاف ثم مات منهما
~~جميعا قال على الأول ستمائة وخمسة وعشرون درهما وعلى الاخر سبعمائة وخمسون
~~درهما قال الحاكم رحمه الله وفي جواب هذه المسألة نظر وإنما قال ذلك لأنه
~~أجاب في نظير هذه المسألة في كتاب الديات بخلاف هذا وقد بينا تمامه * قال
~~الشيخ الامام الاجل الزاهدي رحمه الله وعندي ما ذكر هاهنا صحيح وتأويله أن
~~قيمته صارت ألفي درهم صحيحا لا مقطوع اليد فعلى هذا التأويل الجواب ما ذكره
~~في الكتاب من قبل أن الأول حين قطع يده وقيمته ألف لزمه بالقطع خمسمائة ثم
~~الثاني بقطع الرجل أتلف نصف ما بقي فيلزمه أيضا خمسمائة لأنه إذا كان قيمته
~~صحيحا ألفي درهم فقيمته مقطوع اليد ألف درهم وقد أتلف نصفه بقطع الرجل وهو
~~مقطوع اليد فيلزمه خمسمائة فحين مات منها فقد صار كل واحد منهما متلفا نصف
~~ما بقي منه بسراية جنايته إلا أن في حق الأول لا معتبر بزيادة القيمة فيكون
~~عليه نصف هذا من القيمة الأولى كانت ألف درهم وربع تلك القيمة مائتان
~~وخمسون فعليه بالسراية نصف ذلك الربع وهو مائة وخمسة وعشرون فإذا ضممت ذلك
~~إلى خمسمائة يكون ستمائة وخمسة وعشرين وقد أوجب على الأول هذا المقدار
~~والاخر منهما لزمه بالسراية قيمة ما تلف بسراية فعله وذلك معتبر من قيمة
~~وقت جنايته ألفي درهم وربع تلك القيمة خمسمائة فنصف الربع مائتان وخمسون
~~وقد وجب عليه بأصل الجناية خمسمائة وبالسراية مائتان وخمسون فذلك سبعمائة
~~وخمسون درهما والله أعلم بالصواب (كتاب المعاقل) قال الشيخ الامام الاجل
~~الزاهد شمس الأئمة أبو بكر محمد بن سهل السرخسي رحمه الله إملاء يوم
~~الأربعاء الرابع عشر من شهر ربيع الاخر سنة ست وستين وأربعمائة الأصل في
~~ايجاب الدية على العاقلة في الخطأ وشبه العمد قضاء رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم على ما روي في حديث حمل بن مالك أن النبي عليه السلام قال لأولياء
~~الضاربة قوموا ms7227 فدوه قال أخوها PageV27P124
# عمران بن عويمر الأسلمي أندى من لا عقل ولا صاح ولا استهل ولا شرب ولا
~~أكل ومثل دمه بطل فقال عليه السلام أسجع كسجع الكهان أو قال دعني وأراجيز
~~العرب قوموا فدوه فقال إن لها بيتا هم سراة الحي وهم أحق بها مني فقال أنت
~~أحق بها قم فدوه وشئ من المعقول يدل عليه وهو أن الخاطئ معذور وعذره لا
~~يعدم حرمة نفس المقتول ولكن يمنع وجوب العقوبة عليه فأوجب الشرع الدية
~~صيانة لنفس المقتول عن الهدر وفي ايجاب الكل على القاتل إجحاف به واستئصال
~~فيكون بمنزلة العقوبة وقد سقطت العقوبة عنه للعذر فضم الشرع إليه العاقلة
~~لدفع معنى العقوبة عنه وكذلك في شبه العمد باعتبار أن الآلة آلة التأديب
~~ولم يكن فعله محظورا محضا ولهذا لا يجب عليه القصاص فلا يكون جميع الدية
~~عليه في ماله لدفع معنى العقوبة عنه ولكن الشرع أوجب الدية هاهنا مغلظة
~~ليظهر تأثير معنى العمد وأوجبها على العاقلة لدفع منع العقوبة عن القاتل ثم
~~هذا الفصل لا يحصل الا بضرب استهانة وقلة مبالاة وتقصير في التحرز وإنما
~~يكون ذلك بقوة يجدها المرء في نفسه وذلك بكثرة أعوانه وأنصاره وإنما ينصره
~~عاقلته فضموا إليه في إيجاب الدية عليهم وإن لم يجب لهذا المعنى وكل أحد لا
~~يأمن على نفسه أن يبتلى بمثله وعند ذلك يحتاج إلى إعانة غيره فينبغي أن
~~يعين من ابتلى ليعينه غيره إذا ابتلى بمثله كما هو العادة بين الناس في
~~التعاون والتوادد فهذا هو صورة أمة متناصرة وجبلة قوم قوامين بالقسط شهداء
~~لله متعاونين على البر والتقوى وبه أمر الله تعالى الأمة هذه ثم كانت للعرب
~~في الجاهلية أسباب للتناصر منها القرابة ومنها الولاء ومنها الحلف ومنها
~~ممالحة العدو وقد بقي ذلك إلى زمن رسول الله صلى الله عليه وسلم ليكونوا
~~حلفاء له كما كانوا حلفاء لجده عبد المطلب ودخل بنو بكر في عهد قريش
~~ليكونوا حلفاء لهم الحديث فكانوا يضلون عن حليفهم وعديدهم ويعقل عنهم
~~حليفهم وعديدهم ms7228 ومولاهم باعتبار التناصر كما يعقلون عن أنفسهم باعتبار
~~التناصر فلما كان في زمن عمر رضي الله عنه ودون الدواوين صار التناصر بينهم
~~بالديوان فكان أهل ديوان واحد ينصر بعضهم بعضها وان كانوا من قبائل شتى
~~فجعل عمر العاقلة أهل الديوان بيانه في الحديث الذي بدأ به الكتاب فقال
~~بلغنا أن عمر بن الخطاب رضي الله عنه فرض العقل على أهل الديوان لأنه أول
~~من وسع الديوان فجعل العقل فيه وكان قبل ذلك على عشيرة الرجل في أموالهم
~~وبهذا أخذ علماؤنا رحمهم الله فقالوا العقل على أهل الديوان من العاقلة
~~وأبي الشافعي ذلك فقال هو على العشيرة فقد كان عليهم في عهد رسول الله صلى
~~الله عليه PageV27P125
# وسلم ولا نسخ بعد رسول الله ولكنا نقول قد قضى به عمر رضي الله عنه على
~~أهل الديوان بمحضر من الصحابة ولم ينكر عليه منكر فكان ذلك اجماعا منهم *
~~فان قيل كيف يظن بهم الاجماع على خلاف ما قضى به رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم * قلنا هذا اجتماع على وفاق ما قضى به رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فإنهم علموا أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قضى به على العشيرة باعتبار
~~النصرة وكان قوة المرء ونصرته يومئذ بعشيرته ثم لما دون عمر رضي الله عنه
~~الدواوين صارت القوة والنصرة بالديوان فقد كان المرء يقاتل قبيلته عن
~~ديوانه على ما روي عن علي رضي الله عنه أن يوم الجمل وصفين جعل بإزاء كل
~~قبيلة من كان من أهل تلك القبيلة ليكونوا هم الذين يقاتلون قومهم فلهذا
~~فضوا بالدية على أهل الديوان ثم الشافعي يقول؟
# إلزام الدية العاقلة بطريق الصلة والصلة المالية مستحقة بوصلة القرابة
~~دون الديوان كالنفقة والميراث ونحن نقول الوجوب عليهم بطريق الصلة كما قال
~~وايجابه فيما هو صلة أولى وأهل ديوان واحد فيما يخرج من الصلة لهم بعين
~~العطاء كنفس واحدة وايجاب هذه الصلة فيما يصل إليهم بطريق الصلة أولى في
~~ايجابه ومن أصول أموالهم ثم لاشك ان المعتبر النصرة ms7229 ففي حق كل قاتل يعتبر
~~ما به تتحقق النصرة وتناصر أهل الديوان يكون بالديوان فإن كان القاتل من
~~قوم يتناصرون بالحلف فذلك هو المعتبر لان المعنى متى عقل في الحكم الشرعي
~~تعدى الحكم بذلك المعنى إلى الفروع ثم القاتل أحد العواقل يلزمه من الدية
~~مثل ما يلزم أحد العاقلة عندنا وعند الشافعي ليس على القاتل شئ من الدية
~~لان الخطأ مرفوع قال الله تعالى وليس عليكم جناح فيما أخطأتم به وقال عليه
~~السلام رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وإنما يتحقق ذلك إذا لم يكن عليه شئ من
~~الدية ثم هذا الجزء كسائر الاجزاء فبالمعنى الذي نوجب سائر الأجزاء على
~~العاقلة من نصرة أو صلة نوجب؟ هذا الجزء عليهم أيضا ولكنا نقول الايجاب على
~~العاقلة لدفع الاجحاف والاستئصال عن القاتل والتخفيف عليه وذلك في الكل لا
~~في الجزء ثم الوجوب عليهم باعتبار النصرة ولا شك انه ينصر نفسه كما ينصر
~~غيره وكما أنه معذور غير مؤاخذ شرعا فالعاقلة لا يؤاخذون بفعله أيضا قال
~~الله تعالى ولا تزر وازرة وزر أخرى ومن لم يجن فهو أبعد من المؤاخذة من
~~الجاني المعذور فإذا أوجبنا على كل واحد من العاقلة جزأ من الدية فلان نوجب
~~عليه مثل ذلك أولى وهذا لان محل أداء الواجب العطاء الذي يخرج لهم بطريق
~~الصلة وهم في ذلك كنفس واحدة فكما يخرج العطاء لغير القاتل يخرج للقاتل
~~وذكر عن المعرور بن سويد قال PageV27P126
# فرض عمر بن الخطاب رضي الله عنه الدية تؤخذ في ثلاث سنين فالنصف في سنتين
~~وما دون الثلث في سنة وبه نأخذ فنقول جميع الدية متى وجبت بنفس القتل كانت
~~مؤجلة في ثلاث سنين سواء كانت على العاقلة أو في مال القاتل كالأب يقتل
~~ابنه عمدا وقد بينا هذا في الديات وإذا كان جميع الدية في ثلاث سنين فكل
~~ثلث منه في سنة ومتى كان الواجب بالقتل ثلث بدل النفس أو أقل من ذلك كان في
~~سنة واحدة وما زاد على الثلث إلى تمام الثلثين في ms7230 السنة الثانية وما زاد
~~على ذلك إلى تمام الدية في السنة الثالثة وهذا لان تقوم النفس بالمال غير
~~معقول وإنما عرف ذلك شرعا والشرع إنما ورد بايجاب الدية مؤجلة في ثلاث سنين
~~فعلينا اتباع ذلك واتباع الاجزاء بالجملة في مقدار ما يثبت فيها من الاجل
~~والشافعي يجعل التأجيل لمعنى التخفيف كالايجاب على العاقلة معن التخفيف
~~معقول فأما في التأجيل فمعنى نقصان المالية لان المؤجل في المالية أنقص من
~~الحال وبسبب صفة العمدية يخرج من أن يكون متسحقا للتخفيف ولكن ليس لهذه
~~الصفة تأثير في ايجاب زيادة على قيمة المتلف ولو أوجبنا الدية عليه حالا
~~كان ذلك زيادة * فان قيل أليس في شبه العمد أن الدية تجب مغلظة وفيه ايجاب
~~زيادة المالية باعتبار صفة العمد * قلنا نعم ولكنا إنما ننكر ايجاب الزيادة
~~بالرأي فيما لا مدخل للرأي فيه وتلك الزيادة إنما أوجبناها بالنص كأصل
~~المال بمقابلة النفس أوجبناه بالنص بخلاف القياس وعن إبراهيم قال في دية
~~الخطأ وشبه العمد في النفس على العاقلة على أهل الديوان في ثلاثة أعوام في
~~كل عام الثلث وما كان من جراحات الخطأ فعلى العاقلة على أهل الديوان إذا
~~ثلاثة أعوام في كل عام الثلث وما كان من جراحات الخطأ فعلى العاقلة على أهل
~~الديوان إذا بلغت الحاجة ثلث الدية ففي عامين وإن كان النصف فكذلك وإن كان
~~الثلث ففي سنة واحدة وذلك كله على أهل الديوان وبه نقول فان الواجب وما دون
~~ذلك بمنزلة ضمان المال يكون على الجاني والشافعي يسوي بين القليل والكثير
~~والقياس فيه أحد السببين أما التسوية فكما ذهب إليه الشافعي في ايجاب الكل
~~على العاقلة والتسوية في أن لا يوجب شئ على العاقلة كما في ضمان المال
~~ولكنا تركنا القياس بالسنة وإنما جاءت السنة في أرش الجنين بالايجاب على
~~عاقلته وأرش الجنين نصف عشر بدل الرجل فيقضى بذلك على العاقلة وفيما دونه
~~يؤخذ بالقياس وفي حديث ابن عباس رضي الله عنه موقوفا عليه ومرفوعا إلى رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ms7231 لا تعقل عمدا ولا عبدا ولا صلحا ولا اعترافا ولا
~~ما دون أرش الموضحة PageV27P127
# وأرش الموضحة نصف عشر بدل النفس ففيما دونه يؤخذ بالقياس وهذا لان
~~الايجاب على العاقلة كان لمعنى دفع الاجحاف عن الجاني وذلك في الكثير دون
~~القليل فلهذا أوجبنا الكثير على العاقلة دون القليل والفاضل بينهما يكون
~~مقدرا وأدنى ذلك أرش الموضحة قال وليس على النساء والذرية ممن كان له عطاء
~~في الديوان عقل لأنه بلغنا عن عمر رضي الله عنه قال لا يعقل مع العاقلة صبي
~~ولا امرأة وإنما جعل الفضل فيما يؤدى والله أعلم على عشيرة الرجل ولم
~~يجيؤوا على وجه العون لصاحبهم لأنهم أهل يد واحدة ونصرة واحدة على غيرهم
~~وهذه النصرة إنما تقوم بالرجال دون النساء فبنية المرأة لا تصلح لهذه
~~النصرة وكذلك النصرة لا تقوم بالصبيان (ألا ترى) ان الشرع نهى عن قتل
~~النساء والصبيان من أهل الحرب لا نهم يقاتلون لدفع من يقاتلهم وتناصرهم
~~فيما بينهم وذلك لا يحصل بالنساء والصبيان وكذلك الجزية التي خلت عن النصرة
~~لم توجب على النساء والصبيان فكذلك تحمل العقل وعلى هذا لو كانت المرأة هي
~~القاتلة أو الصبي لم يكن عليهما شئ من الدية بخلاف الرجل لان وجوب جزء على
~~القاتل باعتبار انه أحد العواقل وهو لا يوجد في النساء والصبيان ولا ينظر
~~إلى مالهم من فرض العطاء في الديوان لان ذلك ليس باعتبار النصرة بل باعتبار
~~المؤنة كما فرض عمر رضي الله عنه لأزواج رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~العطاء في الديوان فكان يوصله لهن في كل سنة * وإذا قتل الرجل خطأ فلم يرفع
~~إلى القاضي حتى مضت سنون ثم رفع إليه فإنه يقضي بالدية على عاقلته في ثلاث
~~سنين من يوم يقضي لان ثبوت الاجل يبنى على وجوب المال والمال إنما يجب
~~بقضاء القاضي فاما قبل القضاء فالمال ليس بواجب لان ضمان المتلفات يكون
~~بالمثل بالنص ومثل النفس نفس الا انه إذا رفع إلى القاضي فيتحقق العجز عن
~~استيفاء النفس لما فيه ms7232 من معنى العقوبة وتحول الحق بقضائه إلى المال كما في
~~ولد المغرور فان قيمته إنما تجب على المغرور بقضاء القاضي وإن كان رد عينه
~~متعذرا قبل القضاء ولكن في الحكم جعل الواجب رد العين إلى أن يحوله القاضي
~~إلى القيمة بقضائه لتحقق العجز عن رد العين ولهذا لو هلك الولد قبل القضاء
~~لم يضمن شيئا واعتبر قيمة الولد يوم القضاء لهذا وهو نظير الاجل في حق
~~العين فإنه لا يعتبر ما مضى من المدة قبل الخصومة وإنما يكون ابتداء
~~التأجيل من وقت قضاء القاضي فكذلك هاهنا ابتداء التأجيل يكون من وقت قضاء
~~القاضي فإن كانوا أهل ديوان قضى بذلك في أعطياتهم فيجعل الثلث في أول عطاء
~~يخرج لهم بعد قضائه وإن لم يكن بين القتل وقضائه وبين خروج PageV27P128
# أعطياتهم الأشهر أو أقل من ذلك لان التأجيل في حق العاقلة كان لمعنى تأخر
~~خروج العطاء ومحل قضاء الدية منه العطاء فإنما يعتبر خروج العطاء بعد
~~القضاء (ألا ترى) انه لو لم يخرج سنين لم يطالبوا بشئ فكذلك إذا خرج بعد
~~قضاء القاضي بشهر أو أقل يؤخذ منه ثلث الدية والثلث الثاني في العطاء الاخر
~~إذا خرج ان أبطأ بعد الحول أو عجل قبل السنة وكذلك الثلث الثالث فان عجل
~~للقوم العطاء فخرجت لهم ثلاثة أعطية مرة وهي أعطية استحقوها بعد قضاء
~~القاضي بالدية فان الدية كلها تؤخذ من تلك الأعطية الثلاثة لوصول محل أداء
~~الدية منه إلى يد العاقلة قال ولا يقضى بالدية على القوم حتى يصيب الرجل في
~~عطائه من الدية كلها أربعة دراهم أو ثلاثة أو أقل من ذلك عندنا وقال
~~الشافعي ما يقضي به على كل واحد منهم لا يكون أقل من نصف دينار لأنها صلة
~~واجبة شرعا فيعتبر بالزكاة وأدنى ما يجب في الزكاة نصف دينار أو خمسة دراهم
~~فقد كان ذلك بمعنى نصف دينار في زمن رسول الله صلى الله عليه وسلم ولكنا
~~نقول الايجاب عليهم للتخفيف على القاتل وإنما يجب على وجه لا يتعسر ذلك ms7233
~~عليهم وذلك في ايجاب القليل دون الكثير ثم هذه صلة يؤمرون بأدائها على وجه
~~التبرع فلا يبلغ مقدارها مقدار الواجب من الزكاة بل ينقص من ذلك (ألا ترى)
~~انه لا تجب هذه الصلة في أصول أموالهم وإنما تجب فيما هو صلة لهم وهو
~~العطاء فعرفنا أنه مبنى على التخفيف من كل وجه وقد ظن بعض أصحابنا رحمهم
~~الله ان التقدير بثلاثة دراهم فيما يؤخذ منهم في كل سنة وذلك غلط فقد فسرها
~~هنا فقال حتى يصيب الرجل في عطائه من الدية كلها أربعة دراهم أو ثلاثة
~~دراهم فعرفنا انه لا يؤخذ في كل سنة من كل واحد منهم الا درهم أو درهم وثلث
~~فان قلت العاقلة فكان يصيب الرجل أكثر من ثلاثة دراهم أو أربعة ضم إليهم
~~أقرب القبائل في النسب من أهل الديوان حتى يصيب الرجل في عطائه ما وصفنا
~~وهذا لان ايجاب الزيادة عليهم إجحاف بهم فلا يجوز فلذلك ضم إليهم أقرب
~~القبائل كما ضممنا العاقلة إلى القبائل للتحرز عن الاجحاف بهم ولأنه متى
~~حزبهم أمر ولا يتمكنون من دفع ذلك عنهم بأنفسهم فإنما يستعينون بأقرب
~~القبائل إليهم فإذا كانوا في بعض الأحوال يستنصرون بهم عند الحاجة فكذلك
~~يضمون إليهم في تحمل العقل عند الحاجة قال ولا يستحقون العطاء عندنا الا
~~بآخر السنة فلذلك قلنا إذا خرج العطاء بعد القضاء بشهر أو أقل أخذ منه ثلث
~~الدية ومعنى هذا أن العطاء إنما يخرج لهم في العادة في كل سنة واستحقاق ذلك
~~عند تمام السنة لأنهم يستحقون PageV27P129
# ذلك بطريق الصلة والتبرع إلى آخر المدة في حكم المعاوضات دون الصلات
~~وإنما يكون استحقاق الصلة عند تمام المدة ولا يثبت الملك فيها الا بالقبض
~~بمنزلة الجزية ولهذا قلنا إن من مات من أهل الذمة أو أسلم لم يكن عليه شئ
~~من الجزية وفي حق أهل الديوان ان من مات منهم قبل خروج العطاء وقبل تمام
~~السنة لم يصر عطاؤه ميراثا لورثته فعرفنا ان وجوبه باعتبار آخر السنة فمتى
~~كان يجئ ذلك ms7234 الوقت بعد القضاء كان العطاء الواجب باعتبار ذلك الوقت محلا
~~لاخذ الدية منه وإذا لم يقض عليهم بالدية حتى مضت سنون ثم قضى بها ولم يخرج
~~للناس أعطياتهم الماضية لم يكن فيها من الدية شئ لان وجوب هذه الأعطية
~~باعتبار مدة مضت قبل قضاء القاضي وقد بينا أن وجوب الدية بقضاء القاضي فمحل
~~الأداء الأعطيات التي تجب بعد القضاء فلهذا لا يستوفي من الأعطيات الماضية
~~شئ من الدية ويستقبل بصاحب الدية الأعطية المستقبلة بعد القضاء ولو كانت
~~عاقلة الرجل أصحاب رزق يأخذونه في كل شهر قضى عليهم بالدية في أرزاقهم في
~~ثلاث سنين في كل سنة الثلث لان الرزق في حقهم قائم مقام العطاء فان العطاء
~~إنما كان محلا لقضاء الدية منه لأنه صلة يخرج لهم من بيت المال ولأجله
~~اجتمعوا واثبتوا أسماءهم في الديوان وهذا موجود في الرزق إذا كانوا أصحاب
~~رزق ثم ينظر ان كانت أرزاقهم تخرج في كل سنة فكلما خرج رزق يؤخذ منه الثلث
~~وإن كان يخرج في كل شهر فمقدار نصف سدس الثلث يؤخذ من كل رزق حتى يكون
~~المستوفى في كل سنة مقدار الثلث يؤخذ من كل رزق وان خرج الرزق بعد قضاء
~~القاضي بيوم أو أكثر أخذ من رزق ذلك الشهر بحصة الشهر كما بينا فإن كانوا
~~يأخذون الأرزاق في كل ستة أشهر فخرج لهم رزق ستة أشهر بعد القضاء أخذ منهم
~~سدس الدية وان كانت لهم أرزاق في كل شهر ولهم أعطية في كل سنة فرضت عليهم
~~الدية في أعطياتهم دون أرزاقهم لان الأرزاق إنما كانت خلفا عن الأعطيات ولا
~~يعتبر الخلف مع وجود الأصل وهذا لان الأرزاق لهم لكفاية الوقت فاخذ شئ من
~~ذلك منهم يؤدي إلى اضرار بهم وبعيالاتهم فيشق ذلك عليهم عادة فأما الأعطيات
~~فليست لكفاية الوقت ولكن لتألفهم حتى يكونوا مجتمعين في الديوان يقومون
~~بالنصرة فلا يشق عليهم الأداء من الأعطيات فلهذا قلنا عند الاجتماع بفرض
~~الدية من الأعطيات دون الأرزاق ومن جنى عليهم من أهل البادية وأهل ms7235 الثمن
~~الذين لا ديوان لهم فرضت الدية على عواقلهم في أموالهم في ثلاث سنين على
~~الأقرب فالأقرب منهم يوم يقضي القاضي بالدية لان تناصرهم PageV27P130
# بالقرب وإنما يعتبر ذلك عند القضاء بالدية كما في حق أهل الديوان ويضم
~~إليه أقرب القبائل في النسب حتى يصيب الرجل من الدية في السنين الثلاثة
~~ثلاثة دراهم أو أربعة دراهم لتحقق معنى التخفيف عليهم وهذا المعنى هنا أولى
~~بالاعتبار منه في حق أهل الديوان لان المأخوذ من أموالهم هاهنا والأداء من
~~الأعطيات يكون أيسر من الأداء من أصول الأموال ومن أقر بقتل خطأ ولم
~~يرتفعوا إلى القاضي سنين ثم ارتفعوا قضى عليه بالدية في ماله في ثلاث سنين
~~من يوم يقضي لان ما يثبت بالاعتراف لا تتحمله العاقلة لقوله عليه السلام
~~ولا صلحا ولا اعترافا وهذا لان اقراره في حقه محمول على الصدق وفي حق
~~عاقلته محمول على الكذب لكونه متهما في حقهم ثم موجب الجناية في الأصل على
~~الجاني ثم تحمل العاقلة للتخفيف عليه فإذا لم يثبت التسبب في حق العاقلة
~~ففي الواجب عليه باعتبار الأصل والتأجيل فيه من وقت القضاء لا من وقت
~~الاقرار لان الثابت بالاقرار من القتل لا يكون أقوى من الثابت بالمعاينة
~~وفي القتل المعاين الدية إنما تجب بقضاء القاضي فيها أولا ولو أقر انه قتل
~~ولي هذا الرجل وأقر أنه خاصمه إلى قاضي بلد كذا فقامت بذلك البينة فقضى به
~~القاضي على عاقلته من أهل ديوان الكوفة وصدقه ولي الجناية في ذلك وكذبه
~~العاقلة فلا شئ على العاقلة لان تصادقهما ليس بحجة على العاقلة ولم يكن
~~عليه شئ في ماله لأنهما تصادقا على أن الواجب بقضاء القاضي تقرر على
~~العاقلة وبعد تقرره على العاقلة لا يبقي عليه وتصادقهما حجة في حقهما بخلاف
~~الأول فهناك السبب الموجب للدية على العاقلة هو قضاء القاضي ولم يوجد أصلا
~~فيقضى بها في مال المقر قال إلا أن يكون له عطاء معهم فتكون عليه حصته من
~~ذلك لأنه في مقدار حصته يقر على نفسه ms7236 وفي حصة عواقلهم يقر عليهم فيؤخذ بما
~~أقر به على نفسه وهذا يبين أن القاتل إنما يكون أحد العواقل عندنا وإذا كان
~~له عطاء في الديوان فأما إذا لم يكن فليس عليه من الدية شئ لان الدية تؤخذ
~~من الأعطيات * فان قيل لما كان أصل الوجوب عليه وقد تحول بزعمه إلى عاقلته
~~بقضاء القاضي فإذا توى ذلك على العاقلة بجحودهم ينبغي أن يقضي بالكل عليهم
~~كما إذا توى الدين على المحال عليه بجحوده عاد الدين إلى ذمة المحيل * قلنا
~~هذا مستقيم فيما إذا كان أصله دينا لدفع التوى عن مال المسلم وهذا أيضا لم
~~يكن دينا عليه وإنما كان بطريق الصلة لصيانة دم المقتول عن الهدر وبعد ما
~~تقرر على العاقلة بقضاء القاضي لا يتحول إليه بحال سواء استوفى من العاقلة
~~أو لم يستوف والعمد الذي لا قود فيه يقضي بالدية من مال القاتل في ثلاث
~~سنين من يوم يقضي بها القاضي لقوله PageV27P131
# عليه السلام لا تعقل العاقلة عمدا ولان ذلك للتخفيف ودفع الاجحاف عن
~~القاتل والعامد لا يستحق ذلك ولو قتل عشرة رجلا فعلى العاقلة كل واحد منهم
~~عشر الدية في ثلاث سنين لان ما يجب على كل واحد منهم بدل النفس وبدل النفس
~~يكون مؤجلا في ثلاث سنين فيعتبر الجزء منه بالكل ولا يعقل أهل مصر عن أهل
~~مصر آخر وإنما يريد به إذا كأن لأهل مصر ديوان على حدة أو كان تناصرهم
~~باعتبار القرب في السكنى وأهل مصر أقرب إليه من أهل مصر آخر ويعقل أهل كل
~~مصر عن أهل سوقهم وقراهم لأنهم اتباع لأهل مصر فإذا حزبهم أمر استنصروا بهم
~~فأهل مصر يعقلون عنهم باعتبار معنى القرب والنصرة ومن كان منزله بالبصرة
~~وديوانها بالكوفة عقل عنه أهل الكوفة لأنه إنما استنصر باهل ديوانه لا
~~بجيرانه (ألا ترى) أن القرب في السكنى لا يكون أقوى من قرب القرابة * ولو
~~أن أخوين لأب وأم ديوان أحدهما بالكوفة وديوان الاخر بالبصرة لم يعقل
~~أحدهما عن صاحبه وإنما يعقل عن ms7237 كل واحد منهما أهل ديوانه فكذلك ما سبق ولو
~~أن قوما من أهل خراسان أهل ديوان واحد مختلفين في أنسابهم منهم من له ولاء
~~ومنهم القربى ومنهم من لا ولاء له جنى بعضهم جناية عقل عنه أهل رايته وأهل
~~فنائه وإن كان غيره أقرب إليه في النسب لان استنصاره باهل رايته أظهر ومن
~~كان أهل الديوان لا يرجع في استنصاره إلى عشيرته عادة ولان عطاء أهل راية
~~واحدة إنما يخرج من بيت المال جملة واحدة فهم في ذلك كنفس واحدة وإن كان
~~عدد أهل رايته قليلا ضم إليهم الامام من رأى من أهل الديوان حتى يجعلهم
~~عاقلة واحدة لدفع الاجحاف عن أهل رايته وإنما يضم إليهم الامام من يكون
~~أقرب إليهم في معنى النصرة إذا خربهم أمر في ذلك وإنما يعرف ذلك الامام
~~فجعل مفوضا إلى رأيه لهذا ومن لا ديوان له من أهل البادية ونحوهم تعاقلوا
~~على الأنساب وان تباعدت منازلهم واختلفت الباديتان لان تناصرهم بالأنساب
~~ولان حالهم في معنى الذين كانوا على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم وقد
~~بينا أنه قضى بالعقل على الأقارب ولا يعقل أهل البادية عن أهل الأمصار
~~الذين عواقلهم في العطاء لان أهل الأمصار إنما يقوم بنصرتهم والذب عنهم أهل
~~العطاء من أهل ديوانهم لا أهل اخوة البادية وهم إنما يتقوون بأهل العطاء
~~وكذلك لا يعقل أهل العطاء؟
# عن أهل البادية لأنهم يتقوون بهم ولا ينصر بعضهم بعضا وان كانوا اخوة لأب
~~وأم وإنما ينصر كل واحد منهم أهل العطاء ومن جنى جناية على أهل المصر وليس
~~في عطاء وأهل البادية PageV27P132
# أقرب إليه ومسكنه المصر عقل عنه أهل الديوان من ذلك المصر لأنهم من الذين
~~يقومون بنصرة أهل المصر والدفع عنهم ولا يخصون بذلك من كان له في المصر
~~عطاء دون من لا عطاء له فلهذا كانوا عاقلة لجميع أهل المصر وذلك لا يعقل عن
~~صاحب العطاء أهل البادية وإن كان فيهم نازلا وأصحاب الأرزاق الذين لا
~~أعطيات لهم بمنزلة أهل العطاء ms7238 في جميع ذلك لكون الأرزاق خلفا عن الأعطيات
~~في حقهم * وان كأن لأهل الذمة عواقل معروفة يتعاقلون بها فقتل أحدهم قتيلا
~~خطأ فديته على عواقلهم بمنزلة المسلم لأنهم التزموا أحكام الاسلام في
~~المعاملات ومعنى التناصر الذي يبنى عليه العقل يوجد في حقهم كما يوجد في حق
~~المسلمين وإن لم يكن لهم عاقلة معروفة يتعاقلون بها فالدية في ماله في ثلاث
~~سنين من يوم يقضى بها عليه لما بينا أن أصل الوجوب على القاتل وإنما يتحول
~~عنه إلى العاقلة إذا وجدت فإذا لم توجد بقيت عليه بمنزلة مسلم في دار الحرب
~~قتل مسلما خطأ وهما أجنبيان منها فإنه يقضى بالدية عليه في ماله لان من
~~يكون في دار الحرب فأهل دار الاسلام لا يعقلون عنه وتمكنه من هذا الفعل لم
~~يكن بنصرتهم ولا يعقل مسلم عن كافر ولا كافر عن مسلم والكفار يتعاقلون فيما
~~بينهم وان اختلفت ملتهم لان التعاقل ينبنى على الموالاة والتناصر وذلك
~~ينعدم عند اختلاف الملة قال الله تعالى والذين كفروا بعضهم أولياء بعضهم
~~وقال والذين آمنوا ولم يهاجروا ما لكم من ولايتهم من شئ حتى يهاجروا فلما
~~انقطعت الموالاة بين من هاجر ومن لم يهاجر حين كانت الهجرة فريضة كان ذلك
~~قطعا للموالاة بين الكفار والمسلمين وحكم الميراث والنفقة يؤيد ما ذكرنا *
~~ولو كان القاتل من أهل الكوفة وله بها عطاء فلم يقض بالدية على عاقلته حتى
~~جعل ديوانه إلى البصرة فإنه يقضى بالدية على عاقلته من أهل البصرة وعلى قول
~~زفر يقضى على عاقلته من أهل الكوفة وهو رواية عن أبي يوسف أيضا لان الموجب
~~للمال الجناية عند قضاء القاضي وقد تحققت منه وعاقلته أهل ديوان الكوفة
~~وبعد ما تحول إلى ديوان البصرة لم يوجد منه جناية وإنما تعقل العاقلة عند
~~جنايته (ألا ترى) ان القاضي لو قضي بالبينة على عاقلته بالكوفة ثم تحول إلى
~~ديوان البصرة قبل استيفاء شئ كانت الدية على عاقلته من أهل الكوفة فكذلك
~~قبل قضاء القاضي لوجهين. أحدهما ان وجوب الدية ms7239 في القتل الخطأ ثابت بالنص
~~فيستوي فيه القضاء وغير القضاء. والثاني على أن الدية * العاقلة بطريق
~~الصلة والصلات لا تصير دينا بقضاء القاضي قبل الاستيفاء كنفقة الأقارب. وجه
~~قولنا ان المال لا يجب بنفس القتل وإنما يجب بقضاء PageV27P133
# القاضي على ما قررنا ان العجز عن استيفاء المثل إنما يتقرر بقضاء القاضي
~~ثم أصل الوجوب على القاتل وبعد ما وجب عليه تتحمل عنه عاقلته (ألا ترى) انه
~~لو أقر بقتل خطأ كانت الدية عليه خاصة ولو كان الوجوب على العاقلة ابتداء
~~وجبت عليه بذلك عند الاقرار فإذا ثبت ان الوجوب عليه عند قضاء القاضي فإنما
~~تتحمل عنه من يكون عاقلة له عند القضاء وهم أهل ديوان البصرة بخلاف ما إذا
~~قضى بها على عاقلته بالكوفة لان هناك قد تقرر الوجوب عليهم فلا يتحول إلى
~~غيرهم بعد ذلك ثم إذا تحول بعد قضاء القاضي تؤخذ منه في عطائه بالبصرة حصته
~~لان في مقدار حصته محل الأداء وعطاؤه من ديوان البصرة عند الأداء فيؤخذ ذلك
~~القدر منه وفيما زاد على ذلك محل الأداء عطاء أهل الكوفة لان ذلك التقدير
~~عليهم بقضاء القاضي ولو قلت العاقلة بعد القضاء عليهم وتعذر الاخذ منهم ضم
~~إليهم أقرب القبائل في النسب حتى يعقلوا معهم لدفع الاجحاف عنهم ولا يشبه
~~قلة العاقلة بعد القضاء تحول الرجل بعطائه من بلد إلى بلد لان الذين يضافون
~~إليهم عاقلة واحدة وهذه عاقلة مستقلة يعنى ان الذين يضمون إليهم يكونون
~~بمنزلة الاتباع لهم فلا تتبدل العاقلة باعتبارهم * يوضحه ان الضم لدفع
~~الاجحاف عنهم وذلك عند الأداء فيصار فيه إلى وقت الأداء وأما القضاء على
~~العاقلة ففي حكم وجوب الدية وذلك يثبت بقضاء القاضي فيعتبر فيه وقت القضاء
~~ولو كان رجل مسكنه بالكوفة فقتل رجلا خطأ فلم يقض عليه حتى تحول عن الكوفة
~~واستوطن البصرة فإنه يقضى بالدية على عاقلته بالبصرة ولو كان قضى بها
~~بالبصرة على عاقلته بالكوفة ولم ينتقل عنهم لان من لا عطاء له إذا كان يسكن
~~مصرا فعاقلته أهل ms7240 ديوان ذلك المصر بمنزلة من له عطاء وكذلك البدوي إذا
~~التحق بالديوان بعد القتل قبل قضاء فإنه يقضى بالدية على أهل الديوان وإن
~~كان ذلك بعد القضاء على عاقلته بالبادية لم يتحول عنهم لان الجناية لم
~~تجنها العاقلة وإنما جناها الرجل فإنما يكون على عاقلته إذا قضى بها عليهم
~~(ألا ترى) ان التأجيل في الدية يعتبر من وقت قضاء القاضي ولو قلنا تتحول
~~بتحويله إلى ديوان آخر بعد القضاء لكان إذا تحول بعد مضى سنة يؤخذ الثلث من
~~الديوان الذي انتقل إليهم حالا وذلك ممتنع وفي اعتبار الاجل من وقت قضاء
~~القاضي دليل ظاهر على أن الجناية إنما توجب المال بقضاء القاضي ولو أن قوما
~~من أهل البادية قضى عليهم بالدية في أموالهم في ثلاث سنين فأدوا الثلث أو
~~الثلثين أو لم يؤدوا أشياء حتى جعلهم الامام في العطاء صارت الدية عليهم في
~~أعطياتهم وإن كان قد قضى بها أول مرة PageV27P134
# في أموالهم لان العطاء من أموالهم فليس في أخذ ذلك من العطاء يعتبر
~~القضاء الأول لان العطاء محل الأداء فيكون المعتبر فيه وقت الأداء لا وقت
~~القضاء والاخذ من العطاء بمعنى التيسير عليهم فهو بمنزلة أقرب من القبائل
~~إليهم عند قلتهم فإنه يعتبر فيه وقت الأداء لا وقت قضاء القاضي ولكنه يقضى
~~عليهم في أعطياتهم بما كان قضى عليهم بالبادية حتى أن كان قضى بالإبل لم
~~يتحول عن ذلك لان في القضاء بشئ آخر ابطال القضاء الأول وذلك لا يجوز وليس
~~في القضاء به في أعطياتهم ابطال القضاء الأول * وإذا قتل ابن الملاعنة رجلا
~~خطأ فعقلت عنه عاقلة الأم ثم ادعاه الأب وثبت نسبه منه فرجعت عاقلة الأم
~~بما أدت على عاقلة الأب في ثلاث سنين من يوم قضى القاضي لعاقلة الأم على
~~عاقلة الأب بها لان النسب كان ثابتا منه بالفراش وقد انقطعت النسبة عنه
~~بقضاء القاضي ولكن بقي أصل النسب موقوفا على حقه حتى إذا ادعاه غيره لم
~~يثبت منه وإذا ادعاه هو ثبت النسب منه مع ms7241 كونه مناقضا وان كذبته الأم في
~~ذلك وإنما يثبت النسب من وقت العلوق لا من وقت الدعوى فتبين أنه عقل جناية
~~كانت على عاقلة أبيه وعاقلة الأم ما كانوا متبرعين فيما أدوا بل أجبروا
~~عليه بقضاء القاضي فيثبت لهم حق الرجوع على عاقلة الأب ويصير حالهم مع
~~عاقلة الأم كحال ولي الجناية وقد بينا ان ولي الجناية لو كان هو المقضي له
~~بالدية عليهم كان التأجيل فيه معتبرا من وقت قضاء القاضي لا من وقت الجناية
~~فكذلك إذا قضى به لعاقلة الأم عليهم يعتبر التأجيل فيه من وقت قضاء القاضي
~~لا من وقت دعوى الأب وهذا لان التأجيل لتأخر المطالبة وذلك بعد تقرر الوجوب
~~عليهم وإنما يتقرر بقضاء القاضي وكذلك إذا مات المكاتب عن ولد حر ووفاء فلم
~~يؤد الكتابة حتى جنى ابنه وابنه من امرأة حرة مولاه لبنى تميم والمكاتب
~~لرجل من همدان فعقل عنه جنايته قوم أمه ثم أدى الكتابة فان عاقلة الأم
~~يرجعون بما أدوا على عاقلة الأب لان عتق المكاتب عند أداء البدل يستند إلى
~~حال حياته فتبين انه كان للولد ولاء من جانب الأب حين جنى وان موجب جنايته
~~على موالي أبيه وموالي أمه ما كانوا متبرعين عنه في الأداء فيرجعون بالمؤدى
~~على موالي الأب * وكذلك رجل أمر صبيا أن يقتل رجلا فقتله فضمنت عاقلة الصبي
~~الدية رجعت بها على عاقلة الامر لان الآمر متسبب متعد فإنه استعمل الصبي في
~~أمر لحقه فيه تبعة فيثبت لعاقلته حق الرجوع بما أدوا على الامر غير أنه إن
~~كان الامر يثبت الامر بالبينة فرجوعهم على عاقلة الآمر لان التسبب في
~~الجناية لا يكون فوق المباشرة وان PageV27P135
# كان الآمر ثبت باقراره فإنهم يرجعون عليه في ماله في ثلاث سنين من يوم
~~يقضي بها القاضي على الآمر أو على عاقلته فان اقراره ليس بحجة على العاقلة
~~وان كانوا اجتمعوا في أول الأمر وقضى القاضي بها لولى الجناية على عاقلة
~~الصبي ولعاقلة الصبي على عاقلة الآمر لان القضاء باعتبار السبب والسبب ms7242 هو
~~الجناية وذلك قد وجد من الصبي فيقضى للمولى على عاقلة الصبي ثم الرجوع على
~~عاقلة الآمر بسبب الامر وذلك بين الآمر والصبي فيقضى لعاقلة الصبي على
~~عاقلة الآمر مثل ذلك فكلما أخذ ولي الجناية من عاقلة الصبي شيئا أخذت عاقلة
~~الصبي من عاقلة الآمر بمثل ذلك لان الرجوع لدفع الغرم عن عاقلة الصبي وإنما
~~يتحقق الغرم بالأداء فيرجعون بقدر ما أدوا بمنزلة رجوع الكفيل على الأصيل
~~إذا كان كفل عنه بأمره * ولو أن ابن الملاعنة قتل رجلا خطأ فقضى القاضي
~~بالدية على عاقلة الأم فأدوا الثلث ثم ادعاه الأب وحضروا جميعا فإنه يقضى
~~لعاقلة الأم بالثلث الذي أدوا على عاقلة الأب لأنهم ما كانوا متبرعين في
~~أداء ذلك ويبدأ بهم في سنة مستقبلة قبل أهل الجناية ويبطل الفضل عن عاقلة
~~الأم ويقضى بالثلثين الباقيين على عاقلة الأب في السنتين بعد السنة الأولى
~~ولا يسترد من ولي الجناية ما أخذ من عاقلة الأم لأنه ملك ذلك بسبب صحيح فان
~~القاضي قضى بذلك على عاقلة الأم فكان قضاؤه ذلك حقا يومئذ وإنما يبطل الفضل
~~على عاقلة الأم لأنه تبين بالقضاء بثبوت نسبه من أبيه أن جنايته على عاقلة
~~أبيه لا عاقلة أمه ولا فائدة في استيفاء ما بقي من عاقلة الأم ثم القضاء
~~بالرجوع لهم على عاقلة الأب بل يستوفي ما بقي من عاقلة الأب بخلاف ما تقدم
~~في مسألة الآمر مع الصبي فان هناك السبب بين ولي الجناية وبين الامر وهنا
~~السبب بين ولى الجناية وعاقله الأب قد ظهر بدعوى السبب فلهذا قضى بالباقي
~~عليهم ثم في السنة الأولى بعد القضاء ليس لولي الجناية أن يستوفي منهم شيئا
~~لأنه قد ثبت لعاقلة الأم حق الرجوع عليهم بما أدوا في هذه السنة وحقهم مقدم
~~فإنهم يرجعون بما استوفاه ولي الجناية فلو قلنا بأن ولي الجناية يستوفي
~~منهم في هذه السنة أيضا شيئا أدى إلى أن يستوفي منهم ثلثي دية واحدة في سنة
~~واحدة وفيه إجحاف بهم وعلى هذا ابن المكاتب الذي ms7243 وصفناه لأنه بمنزلة ابن
~~الملاعنة حين استندت حرية ابنه إلى حياة أبيه وإذا كان المرأة حرة ومولاه
~~لبني تميم تحت عبد لرجل من همدان فولدت غلاما فعاقلة الابن عاقلة أمه لأنه
~~لا ولاء له من جهة أبيه فإنه عبد والولاء كالنسب فيتبع الولد فيه أمه إذا
~~انعدم من قبل الأب كما في النسب فان جنى جناية فلم يقض بها القاضي
~~PageV27P136
# على عاقلة الأم حتى عتق الأب فان القاضي يحول ولاءه إلى موالي أبيه لأنه
~~ظهر له ولاء في جانب الأب وهو الأصل كما في النسب ثم يقضي القاضي بالجناية
~~التي قد جناها على عاقلة أمه ولا يحولها عنهم * وكذلك لو كان حفر بئرا قبل
~~عتق أبيه ثم سقط فيها انسان بعد عتق أبيه وما خاصم في ذلك حتى قضى بالدية
~~على عاقلة الأم إن كان بالغا وإن كان صغيرا فأبوه لان مباشرة السبب كانت
~~منه فهو الخصم بالقضاء بالسبب عليه والحكم يبنى على السبب ثم إنما يقضى
~~هاهنا على عاقلة الأم بخلاف ما تقدم في ابن الملاعنة وابن المكاتب لان هذا
~~ولاء حادث حدث بعد الجناية ولم يستند إلى وقت سابق فلم يتبين به انه عند
~~جنايته لم تكن على عاقلة موالي أمه وفي مسألة النسب لم يثبت من وقت الدعوى
~~وإنما ثبت من وقت العلوق وذلك عتق المكاتب الميت عند أداء بدل الكتابة لا
~~يثبت مقصورا على حالة الأداء بل يستند إلى حال حياته فلهذا كان القضاء هناك
~~على عاقلة أبيه وهاهنا على عاقلة الأم وكذلك في مسألة حفر البئر لان عند
~~الوقوع إنما يصير جانيا بالحفر السابق وقد كانت عاقلته في الوقت قوم أمه *
~~ولو أن امرأة مسلمة مولاة لبني تميم جنت جناية أو حفرت بئرا فلم يقض
~~بالجناية حتى ارتدت ولحقت بدار الحرب ثم سبيت فأعتقها رجل من همدان ثم وقع
~~في البئر رجل فمات قضى بتلك الجناية على بنى تميم لأنه إنما حدث لها ولاء
~~بسبب الاعتاق بعد الجناية أو الحفر فلا أثر لهذا الولاء في ms7244 الجناية التي
~~كانت منها قبل ذلك كما في المسألة المتقدمة وعلل في الكتاب فقال لان الحالة
~~الثانية غير الحالة الأولى يعنى ان حالها تبدل بالسبي والعتق فكانت في حكم
~~شخص آخر وإنما يقضى بالجناية الأولى على عاقلة الجانية وعاقلة الجانية بنو
~~تميم فاما همدان فعاقلة امرأة أخرى في الحكم لأنها تبدل حالها حين صارت في
~~حكم امرأة أخرى * حربي أسلم ووالى مسلما في دار الاسلام ثم جنى جناية عقلت
~~عنه عاقلة الذي والاه فان ولاء الموالاة عندنا بمنزلة ولاء العتق في حكم
~~عقل الجناية وقد بينا هذا في كتاب الولاء ثم لا يكون له أن يتحول بولائه
~~بعد الجناية لأنها تأكدت بفعل الجناية فان عقلوا عنه أو لم يقض بها حتى أسر
~~أبوه من دار الحرب فاشتراه رجل وأعتقه جر ولاء ابنه لان ولاء العتق أقوى من
~~ولاء الموالاة فبعد ما ظهر لأبيه ولاء عتق لا يبقي ولاء الموالاة في حقه بل
~~يلغي حكما وتأكده لا يمنع من ذلك بمنزلة الولد الثابت ولاؤه لموالي أمه
~~عليه ثم لا ترجع عاقلة الذي كان والاه على عاقلة موالي الأب بشئ فلا تزول
~~تلك الجناية عنهم وإن لم يكن قضى بها عليهم لان هذا ولاء حادث بسبب
~~PageV27P137
# جديد وهو اعتاق الأب فلا يظهر أثره في الجناية الثانية وكذلك لو حفر بئرا
~~أن يؤسر أبوه ثم وقع فيها انسان بعد عتق الأب فان ذلك على عاقلة الذي والاه
~~دون عاقلة أبيه والخصومة في سببه مع الجاني لان مباشرة السبب كانت منه *
~~ذمي أسلم ولم يوال أحدا حتى قتل قتيلا خطأ فلم يقض به حتى والى رجلا من بني
~~تميم ثم جنى جناية أخرى فإنه يقضى بالجنايتين على بيت المال ويجعل ولاؤه
~~لجماعة المسلمين وتبطل موالاته مع الذي والاه لان الذي أسلم ولم يوال أحدا
~~فولاؤه لبيت المال حتى يكون ميراثه لو مات لبيت المال فإذا جنى جناية تعقل
~~وجب على بيت المال وتأكد به حكم ذلك الولاء ولا يصح منه عقد الموالاة بعد
~~ذلك ms7245 مع أحد فلهذا كان موجب جنايته على بيت المال * وكذلك لو رمى بسهم أو
~~حجر خطأ قبل أن يوالي أحدا فلم تقع الرمية حتى والى رجلا ثم وقعت فقتلت
~~رجلا كانت موالاته باطلة لأنه بالرمي جان (ألا ترى) ان المعتبر حالة الرمي
~~حتى لو رمى إلى صيد وهو مسلم ثم ارتد فأصابه السهم حل تناوله وإذا كان
~~بالرمي جانيا وذلك حصل منه قبل الموالاة تأكد به الولاء لبيت المال * ولو
~~حفرا بئرا في الطريق فلم يقع فيها أحد حتى والى رجلا ثم وقع فيها رجل فمات
~~فان دية القتيل عليه في ماله وولاء الذي والاه صحيح ولا يشبه هذا ما مضى
~~قبله من الرمية والجناية لان مجرد الحفر ليس بجناية يجب بها أرش حتى يعطب
~~فيها انسان فقد والى وليس في عنقه جناية فصحت الموالاة والرمية كانت جناية
~~منه فإنما والاه وفي عنقه جناية وبيان هذا الفرق أن الرامي مباشر ولا تتحقق
~~المباشرة الا باعتبار فعله (ألا ترى) انه بالرمي ملتزم القود إذا كان عمدا
~~والكفارة إذا خطأ فعرفنا انه جان حين رمى وأما الحافر فليس بمباشر للقتل
~~ولهذا لا تلزمه الكفارة ولا يحرم الميراث ولكنه متسبب وإنما يتم هذا السبب
~~عند وقوع الواقع في البئر فقد والى وليس في عنقه جناية فصحت الموالاة ثم
~~دية هذا الواقع في البئر لا تكون على من والاه لأنه عند الوقوع صار جانيا
~~عليه بالحفر السابق وقد كان ذلك قبل الموالاة ومن والاه لم يتحمل عنه موجب
~~أفعاله قبل الموالاة ولا يعقل عنه بيت المال لأنه ان جعل ذلك على بيت المال
~~بطل ولاؤه ولا وجه لا بطال الولاء المحكوم بصحته فلنا ان وجب عليه دية
~~القتيل في ماله بمنزلة من لا عاقلة له وكذلك الرجل يسلم ويوالي رجلا ثم
~~يجنى أو يرمي أو يحفر بئرا ثم ينتقل بولائه فهو بمنزلة ما تقدم لان الأول
~~في المعنى تحول بالولاء فإنه كان مولى لبيت المال فلا فرق بين أن يتحول
~~بولاء كان ثابتا عليه ms7246 لبيت المال وبين أن يتحول بولاء PageV27P138
# كان ثابتا عليه لإنسان بعقده (ألا ترى) أن حافر البئر لو لم يقع في البئر
~~أحد حتى تحول بولائه إلى رجل فوالاه وعاقده ثم جنى جنايات كثيرة كان عقلها
~~على عاقلة المولى الاخر علم بالحفر أو لم يعلم لأنه لم يدر انه يقع في
~~البئر انسان أولا يقع فيكون ولاؤه مع الثاني صحيحا وعقل جنايته عليه فبعد
~~ما عقلوا إذا وقع في البئر رجل لو قلنا بان ديته على عاقلة المولى الأول أو
~~على بيت المال بطل هذا كله وذلك لا يستقيم ثم اشتغل في الكتاب بالكلام مع
~~زفر رحمه الله فقال إن قال قائل فكيف لم يشتبه الولاء المنتقل بعتق الأب
~~قبل القضاء للعاقلتين اللتين تكون إحداهما عاقلة ثم لا يتحول إلى العاقلة
~~الأخرى وقد قلت إذا تحول من ديوان إلى ديوان قبل قضاء القاضي انه يقضى
~~بالدية على أهل الديوان الذي انتقل إليهم ثم أشار إلى الفرق فقال إذا انتقل
~~من ولاء إلى ولاء صارت الحالة الثانية في حقه غير الحالة الأولى فيكون ذلك
~~بمنزلة نفسه ونظيره ما بينا في المرأة الجانية إذا ارتدت فسبيت وأعتقت
~~وصاحب العاقلتين لم يتحول حاله بل حاله واحدة وان تحولت عاقلته بتحولة من
~~ديوان إلى ديوان فلهذا كان المعتبر عاقلته وقت القضاء واستوضح هذا بما بينا
~~ان نفس القتل الواجب عليه النفس فإنما يتحول إلى الدية بقضاء القاضي وعند
~~القضاء العاقلة يتحملون عنه فمن ضرورته أن يكون الوجوب عليه أولا والدليل
~~عليه ما ذكرنا من الاقرار بقتل الخطأ ثم استوضح بهذا بمسألة مبتدأة فقال
~~كان أبو حنيفة رحمه الله يقول لو أن رجلا قتل رجلا خطأ فلم يقض عليه بالدية
~~حتى صالحه على عشرين ألف درهم أو على ألفي دينار أو على مائتي بعير أو
~~ثلاثة آلاف شاه أو ثلاثمائة؟ بقرة لم يجز ذلك ورد إلى الدية ولو قضى القاضي
~~عليه بألف دينار فصالح على عشرين ألف درهم أو على مائتي بعير بأعيانها كان
~~جائزا فبهذا ms7247 يتبين ان النفس إنما تصير ما لا بقضاء القاضي فالقضاء ما يقع
~~عليه الصلح بدل النفس وبدل النفس شرعا مقدر بعشرة آلاف درهم أو مائة من
~~الإبل فالصلح على أكثر من ذلك باطل وبعد قضاء القاضي بالدنانير قد وجبت
~~الدنانير فإنما يقع الصلح بعد ذلك من الدنانير على الدراهم أو الإبل ثم هذه
~~المسألة لا يستقيم جوابها على أصل أبي حنيفة فان عنده البقر والغنم ليسا
~~بأصل في الدية ولا يدخلهما التقدير فينبغي أن يجوز الصلح عنده على أي مقدار
~~كان منها وقيل بل هو مستقيم لان عنده القاضي لو قضى في الدية بالبقر والغنم
~~كان قضاؤه نافذا فيما يقضي بألفي شاة ومائتي بقرة لان ذلك مجتهد فيه فينفذ
~~قضاء القاضي به وكذلك إذا اصطلح الخصمان لان صلحهما في حقهما كقضاء القاضي
~~به ولو قضى القاضي في الدية بثلاثة PageV27P139
# آلاف شاة أو ثلاثمائة بقرة لم يجز قضاؤه فكذلك إذا اصطلح الخصمان على ذلك
~~* ولو أقر رجل بقتل رجل خطأ عند القاضي وأقام ولي الجناية عليه البينة قضى
~~بالدية على العاقلة لان الولي محتاج إلى هذه البينة فوجب قبولها وبه يتبين
~~ان المال لا يجب بدون القضاء لان الاقرار موجب بنفسه فلو وجب المال به عليه
~~لا يستقيم قبول البينة من الولي بعده والقضاء به على العاقلة فان قال الولي
~~بعد الاقرار به لا أعلم لي بينة فاقض لي بها عليه في ماله فقضى القاضي بها
~~في مال المقر ثم وجد ولي الجناية بينة فأراد أن يحول ذلك إلى العاقلة لم
~~يكن له ذلك لان المال قد وجب عليه بقضاء القاضي فلا يكون للولي أن يبطل
~~قضاءه ببينته فتحول ذلك إلى العاقبة ولو قال الولي لا تعجل بالقضاء في ماله
~~لعلى أجد بينه فاخره القاضي ثم وجد بينة قضى له على العاقلة لما بينا * ولو
~~أن رجلا من أهل البادية حفر بئرا في الطريق ثم إن الامام نقل أهل البادية
~~إلى الأمصار فتفرقوا فيها وصاروا أصحاب أعطية ثم وقع في تلك ms7248 البئر انسان
~~كانت الدية على عاقلته يوم وقع الرجل في البئر لان عند الوقوع في البئر
~~يصير جانيا بالحفر السابق وأورد هذا النوع لايضاح ما سبق من الفرق بين هذا
~~الحفر وغيره * قال وكذلك لو حفر وهو من أهل العطاء ثم أبطل الامام عطاءهم
~~وردهم إلى أنسابهم فتعاقلوا عليها زمانا طويلا ثم مات انسان في البئر كان
~~عليه اليوم الذي وجب المال فيه لما بينا ان الرجل لم يخرج من نسبه وان أثبت
~~له في الديوان عطاء ولم يتحول إلى حالة أخرى وإنما انتقلت عاقلته فلا تتبدل
~~به نفسه * ولو أن أهل عطاء الكوفة جنى رجل منهم جناية وقضى بها على عاقلته
~~ثم ألحق بقوم من قومه من أهل البادية أو من أهل المصر لم يكن لهم ديوان
~~وجعلوا مع قومهم عقلوا معهم ودخلوا فيما قضى به من الجناية ولم يدخلوا فيما
~~أدوا قبل ذلك وهذا بمنزلة ما لو قلت العاقلة حتى ضم الامام إليهم أقرب
~~القبائل في النسب والأصل في هذا كله أن حال الجاني إذا تبدل حكما وانتقل من
~~ولاء إلى ولاء بسبب حادث لم ينتقل جنايته عن الأولى كان قضى بها أو لم يقض
~~وان ظهرت حالة حقيقية مثل دعوى الملاعنة حولت الجناية إلى الأخرى وقع
~~القضاء بها أو لم يقع ولو لم تختلف حالة الجاني ولكن العاقلة تبدلت كان
~~الاعتبار في ذلك الوقت بالقضاء فإن كان قضى على الأولى لم ينتقل إلى
~~الثانية وإن لم يكن قضى بها على الأولى فإنه يقضى بها على الثانية وإذا
~~كانت العاقلة واحدة فلحقها زيادة أو نقصان اشتركوا في حكم الجناية قبل
~~القضاء وبعده الا فيما سبق أداؤه * ولو أن رجلا من أهل البادية من أهل
~~الإبل جنى جناية فلم يقض PageV27P140
# بها حتى نقله الامام وقومه فجعلهم أهل عطاء وجعل عطاءهم الدنانير ثم رفع
~~إلى القاضي قضى عليهم بالدنانير دون الإبل لان وجوب المال بقضاء القاضي
~~وعند قضاء القاضي ما لهم عطاء فيقضي بالدية من جنس ذلك ولو كان قضى ms7249 عليهم
~~بمائة من الإبل ثم نقله الامام وقومه إلى العطاء وجعل عطاءهم الدنانير
~~أخذوا بالإبل أو بقيمتها وإن لم يكن لهم مال غير العطاء أخذت قيمة الإبل من
~~أعطياتهم قلت القيمة أو كثرت لان الإبل تعينت دية بقضاء القاضي والحيوان لا
~~يثبت دينا في الذمة ثبوتا صحيحا بل يتردد بينه وبين القيمة فلا يتغير حكم
~~ذلك القضاء بصيرورتهم من أهل العطاء ولكنهم يؤخذون بما قضى به عليهم في
~~أموالهم فإن لم يكن لهم مال غير العطاء أخذت قيمة الإبل من أعطياتهم لان
~~ذلك ما لهم وقد ذكر قبل هذا إذا قضى عليهم بالدية ثم جعلهم الامام أهل
~~العطاء صارت الدية عليهم في أعطياتهم ومن أصحابنا رحمهم الله من بين في هذه
~~المسألة روايتين كلتاهما في هذا الكتاب ومنهم من وفق فقال هناك أبهم الجواب
~~أنه يؤخذ من أعطياتهم للتيسير عليهم ولم يبين ماذا يؤخذ ثم فسر ذلك هاهنا
~~فقال تؤخذ قيمة الإبل من أعطياتهم وتأويل ما ذكر هناك انه قضى من جنس
~~العطاء عليهم بالدية ولم يعين جنسا منها بقضاء حتى صاروا أهل عطاء وإنما
~~يعين عليهم بعد ذلك ما هو من جنس العطاء ويأخذه من العطاء وهاهنا عين الجنس
~~عند قضائه وقضى عليهم بمائة من الإبل والعطاء وليس من جنس الإبل فيكون
~~الرأي إليهم ان شاؤوا أدوا الإبل من أموالهم وان شاؤوا القيمة فإذا لم يكن
~~لهم مال غير العطاء تؤخذ القيمة من أعطياتهم * ولو أن ذميا أسلم ووالى رجلا
~~ثم جنى جناية خطأ فلم يقض بها القاضي على العاقلة بشئ حتى أبرأ أولياء
~~المجني عليه الجاني من الجناية فللجاني أن يتحول بولائه عن الذي والاه لان
~~بابرائه سقط موجب الجناية ولم يجب شئ على الذي والاه لان الوجوب عليه بقضاء
~~القاضي ولو كان الابراء بعد ما قضى القاضي على العاقلة بالدية لم يكن له أن
~~يتحول بولائه لان بقضاء القاضي وجبت الدية على العاقلة لتأكد الولاية ثم
~~بسقوطه عن العاقلة بالابراء وسقوطه بالاستيفاء سواء ومعنى هذا الفرق أن ms7250
~~موجب الجناية قبل القضاء على الجاني فالابراء يكون اسقاطا عن العاقلة وهذا
~~بخلاف ما تقدم إذا لم يوجد الابراء ولا القضاء حتى تحول بولائه إلى غيره
~~لان هناك موجب الجناية الأولى الباقية فإنما يقضى القاضي به على عاقلة
~~الأولى فلا يمكن أن يتحول حتى لو كان أقر الجاني بالجناية كان له أن يتحول
~~سواء قضى بها عليه في ماله أو لم يقض لان موجب الجناية الثانية باقراره
~~يكون عليه PageV27P141
# لا على عاقلته فلم يوجد في حق العاقلة ما يتأكد به الولاء ولو لم يجن
~~ولكنه التحق معهم في ديوانهم فجنى بعضهم فعقل عنه معهم لم يكن له أن يتحول
~~بولائه عنهم لان الذي والاه ليس له أن يحول إذا عقل عنهم فكذلك لا يكون له
~~أن يتحول عنهم (ألا ترى) ان المولى بعد ما عقل عنه لم يكن له أن يبرأ من
~~ولائه كما ليس له أن يتحول بالولاء عنه وقد كان قبل العقل لكل واحد منهما
~~ذلك فإذا لم يكن لأحدهما أن يتحول بعد عقل الجناية لم يكن للاخر أن يحوله
~~أيضا ولو أخذ معهم العطاء ولم يعقل عنهم كان له أن يتحول عنهم لان بأخذ
~~العطاء لا يتأكد حكم الولاء بينه وبينهم أنما يتأكد ذلك بعقل الجناية
~~اعتبار الولاء الموالاة فان ذلك أنما يتأكد بعقل الجناية حتى أن عقل عقل
~~الجناية لكل واحد منهما أن يتحول بولائه وليس له ذلك بعد عقل الجناية من
~~جانب واحد أو من جانبين والله أعلم بالصواب (كتاب الوصايا) (قال) الشيخ
~~الامام الاجل الزاهد شمس الأئمة أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي رحمة الله
~~عليه إعلم بان الوصية عقد مندوب إليه مرغوب فيه ليس بفرض ولا واجب عند
~~جمهور العلماء وقال بعض الناس الوصية للوالدين والأقربين إذا كانوا ممن لا
~~يرثونه فرض وعند بعضهم الوصية واجبة على أحد ممن لم يرثوه واستدلوا بقوله
~~تعالى كتب عليكم إذا حضر أحدكم الموت ان ترك خيرا الوصية للوالدين
~~والأقربين والمكتوب علينا يكون فرضا وقال عليه ms7251 السلام لا يحل لرجل يؤمن
~~بالله واليوم الآخر إذا كان له مال يريد الوصية فيه أن يبيت ليلتين الا
~~وصيته مكتوبة عند رأسه وحجتنا في ذلك أن الوصية مشروعة لنا لا علينا قال
~~عليه السلام ان الله تصدق عليكم بثلث أموالكم في آخر أعماركم زيادة في
~~أعمالكم فضعوه حيث شئتم أو قال حيث أحببتم والمشروع لنا ما لا يكون فرضا
~~ولا واجبا علينا بل يكون مندوبا إليه بمنزلة النوافل من العبادات ثم التبرع
~~بعد الوفاة معتبر بالتبرع في حالة الحياة وذلك احسان مندوب إليه وكذلك
~~التبرع بالوصية بعد الموت وأما الآية فقد اتفق أكثر أهل التفسير على أن ذلك
~~كان في الابتداء قبل أن ينزل آية المواريث ثم انتسخ وتكلموا في ناسخه وكان
~~أبو بكر الرازي رحمه الله يقول إنما انتسخ بقوله من بعد وصية يوصى بها أو
~~دين فإنه نص على الميراث بعد وصية منكرة فلو كانت الوصية للوالدين
~~والأقربين ثابتة بعد نزول هذه الآية PageV27P142
# لذكر الإرث بعد الوصية المعرفة لان تلك وصية معهودة وهذا قول الشافعي
~~أيضا بناء على مذهبه أنه لا يجوز نسخ الكتاب بالسنة والرازي كان لا يجوز
~~نسخ الكتاب الا بالخبر المتواتر وأكثر مشايخنا رحمهم الله يقولون إنما
~~انتسخ هذا الحكم بقوله عليه السلام ان الله أعطى كل ذي حق حقه ألا لا وصية
~~لوارث وهذا حديث مشهور تلقته العلماء بالقبول والعمل به ونسخ الكتاب جائز
~~بمثله عندنا لان ما تلقته العلماء بالقبول والعمل به كالمسموع من رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ولو سمعناه يقول لا تعملوا بهذه الآية فان حكمها منسوخ
~~لم يجز العمل بها ولأجل شهرة هذا الحديث بدأ الكتاب به ورواه عن أبي قلابة
~~ان رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لا وصية لوارث وفي بعض الرواية قال
~~إلا أن يجيزه الورثة وفي هذه الزيادة بيان ان المراد نفى الجواز لا نفي
~~التحقيق ومن ضرورة نفي الجواز نفي الفرضية والوجوب والحديث مرسل بالطريق
~~الذي رواه ولكن المراسيل حجة عندنا كالمسانيد ms7252 أو أقوى من المسانيد لان
~~الراوي إذا سمع الحديث من واحد لا يشق عليه حفظ اسمه فيرويه مسندا وإذا
~~سمعه من جماعة يشق عليه حفظ الرواية فيرسل الحديث فكان الارسال من الراوي
~~المعروف دليل شهرة الحديث فاما الحديث الذي رواه فهو شاذ فيما تعم به
~~البلوى والوجوب لا يثبت بمثله ثم هو محمول على ما كان ابتداء قبل نزول آية
~~المواريث أو المراد أن ذلك لا يليق بطريق الاحتياط والاخذ بمكارم الأخلاق
~~لقوله عليه السلام لا يحل لرجل يؤمن بالله واليوم الآخر ان يبيت شبعانا
~~وجاره طاو إلى جنبه والمراد ما بينا ثم الوصية تتقدر بقدر الثلث من المال
~~وهي مأخوذة من الدين لحديث رضي الله عنه قال إنكم تقرؤن الوصية قبل الدين
~~وكان رسول الله صلى الله عليه وسلم يبدأ بالدين قبل الوصية وهكذا نقل عن
~~أبن عباس رضي الله عنهما فهذا منهما إشارة إلى معنى التقديم والتأخير في
~~الآية ثم قضاء الدين من أصول حوائج المرء لأنه تفرغ به ذمته والوصية ليست
~~من أصول حوائجه وحاجته مقدمة في تركته (ألا ترى) انه يقدم جهازه وكفنه
~~لحاجته إلى ذلك فكذلك قضاء الدين ثم زعم بعض أصحابنا أن الوصية بعد الدين
~~تقدم على الميراث لظاهر الآية وأكثرهم قالوا التقديم لا يظهر في الوصية بل
~~الوارث يستحق الثلثين إرثا في الوقت الذي يستحق الموصى له الثلث بالوصية
~~والمراد من الآية تقديم الوصية على الميراث في الثلث لأنه محل للإرث إذا لم
~~يوص فيه بشئ فإذا أقضى كانت الوصية في الثلث مقدمة على الميراث والدليل على
~~أن محل الوصية النافذة شرعا ثلث PageV27P143
# المال ما رواه من حديث سعد بن مالك قال يا رسول الله أوصى بمالي كله فقال
~~لا قال فبنصفه قال لا قال فبثلثه قال الثلث والثلث كثير انك ان تدع ورثتك
~~أغنياء خير أن من تدعهم فقراء يتكففون الناس وفي رواية يتكفكفون وأصل هذا
~~الحديث ما روى أن سعدا رضي الله عنه مرض بمكة عام حجة الوداع فدخل عليه
~~رسول ms7253 الله صلى الله عليه وسلم يعوده فقال يا رسول الله خلف عن دار الهجرة
~~فأموت بمكة فقال أني لأرجو أن يبقيك الله ينتفع بك أقوام ويضربك آخرون لكن
~~البائس سعد بن خولة يرثى له ان مات بمكة قيل هذا من النبي عليه السلام
~~إشارة إلى ما جرى عن الفتوح على يد سعد في زمن عمر رضي الله عنه ثم قال يا
~~رسول اني لا يرثني الا ابنة لي أفأوصى بمالي كله الحديث وفيه دليل على أنه
~~لا ينبغي للمرء أن يوصى بأكثر من ثلثه لان النبي عليه السلام ذم المعتدين
~~في الوصية والتعدي في الوصية مجاوزة حدها قال الله تعالى ومن يتعد حدود
~~الله فأولئك هم الظالمون وفي الحديث الحيف في الوصية أكبر الكبائر والحيف
~~هو الظلم والميل وذلك بمجاوزة الحد المحدود شرعا بان يوصى لبعض ورثته أو
~~يوصي بأكثر من ثلث ماله على قصد الاضرار بورثته والدليل على أن محل الوصية
~~الثلث ما روينا من قوله ان الله تصدق عليكم بثلث أموالكم ثم بين المعنى
~~بقوله انك تدع عيالك أغنياء معناه ورثتك أقرب إليك من الأجانب فترك المال
~~خير لك من الوصية فيه وفي هذا دليل أن التعليل في الوصية أفضل وذلك مروى عن
~~أبي بكر وعمر وقال لان يوصى بالخمس أحب الينا من أن يوصى بالربع ولان يوصى
~~بالربع أحب الينا من أن يوصى بالثلث وعن علي رضي الله عنه مثل ذلك وزاد
~~وقال من أوصى بالثلث فلم يترك شيئا يعني لم يترك شيئا مما جعل له الشرع حق
~~الوصية فيه فعرفنا ان القليل في الوصية أفضل لان ذلك أبعد عن وحشة الورثة
~~فإنه إذا أوصى بجميع الثلث قال الوارث لا منة له علي فإنه ما ترك الوصية
~~بما زاد على الثلث الا لعجزه عن تنفيذه شرعا وحق الوارث ثبت في ماله شرعا
~~قال عليه السلام ان أفضل الصدقة أن تتصدق وأنت صحيح شحيح تأمل العيش وتخشى
~~الفقر حتى إذا بلغ هذا وأشار إلى التراقي قلت لفلان كذا ms7254 ولفلان كذا كان ذلك
~~وإن لم يقل وإنما تحل الوصية بالثلث شرعا لمن يترك مالا كثيرا يستغني ورثته
~~بثلثيه اما لكثرة المال أو لقلة الورثة هكذا روي أن عليا استأذنه رجل في
~~الوصية لمن يترك خيرا يريد قوله تعالى ان ترك خيرا ثم يستدل بظاهر هذا
~~الحديث من يقول بان الغني الشاكر أفضل من الفقير الصابر فان النبي عليه
~~السلام قدم صفة الغني لوارثة سعد فقال PageV27P144
# انك ان تدع عيالك أغنياء ولكنا نقول قدم صفة الغني لهم واختار الفقر
~~لنفسه والأفضل ما اختاره رسول الله صلى الله عليه وسلم لنفسه ثم إنما قدم
~~الغني على الفقير الذي يسأل كما قال من أن تدعهم فقراء يتكففون الناس أي
~~يلحون في السؤال ونحن إنما نقدم الفقير الصابر دون الذي يسأل كما وصفهم
~~الله بقوله تعالى يحسبهم الجاهل أغنياء من التعفف تعرفهم بسيماهم لا يسألون
~~الناس الحافا وهذا لان الفقير مع الصبر أسلم للمرء وأزين للمؤمن قال عليه
~~السلام الفقر أزين للمؤمن من العذار الجيد على جلد الفرس فأما الغني فسبب
~~للطغيان والفتنة قال الله تعالى كلا ان الانسان ليطغى أن رآه استغنى وروى
~~أن حمزة بن عبد المطلب أوصي إلى زيد بن حارثة يوم أحد وان عليا رضي الله
~~عنه أوصى إلى الحسن رضي الله عنهم وفيه دليل ان للمرء أن يوصى إلى غيره في
~~القيام بحوائجه بعد وفاته وهذا من نظر الشرع له أيضا فقد يفرط في بعض
~~حوائجه في حياته أو تحترمه المنية فيحتاج إلى من يقوم مقامه في القيام
~~بحوائجه بعد موته والايصاء إلى الغير كان مشهورا بين الصحابة رضي الله عنهم
~~فان أبا بكر رضي الله عنه استخلف عمر وأوصى إلى عائشة رضي الله عنها في
~~حوائجه وعمر أوصى إلى حفصة وتكلم الناس في أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~هل أوصى إلى أحد والصحيح عندنا انه لم يوص إلى أحد بشئ إنما أمر أبا بكر أن
~~يصلي بالناس وبه استدلوا على خلافته فقالوا ما اختاره لامر ms7255 ديننا الا وهو
~~يرضي به لامر دنيانا وينبغي أن يوصي إلى من هو أقرب إليه إذا كان أهلا لذلك
~~كما أوصى علي إلى ولده الحسن رضي الله عنه وأوصى حمزة إلى زيد بن حارثة
~~وكان رسول الله صلى الله عليه وسلم قد آخى بينهما حين قدم المدينة وذكر عن
~~ابن مسعود انه سئل عن انسان أوصى بسهم من ماله فقال هو السدس وبه أخذ أبو
~~حنيفة رحمه الله تعالى فقال مطلق لفظ السهم في الوصية والاقرار ينصرف إلى
~~السدس وهو مروى عن جماعة من أهل اللغة منهم اياس بن معاوية قالوا السهم
~~السدس وأبو يوسف ومحمد رحمهما الله قالا للموصى له سهم مثل أخس سهام الورثة
~~وروى ذلك في الكتاب عن شريح لان ماله يصير سهاما بين ورثته فذكر السهم
~~ينصرف إلى ذلك وأخس السهام متيقن فيه إلا أن يجاوز السهم فحينئذ لا تنفذ
~~الوصية فيما زاد على الثلث بدون إجازة الورثة وأبو حنيفة يقول هذا ان لو
~~ذكر السهم معرفا وقد ذكره منكرا بقوله أوصيت لكم بسهم من مالي فينصرف إلى
~~ما فسر أهل اللغة السهم به * وبيان المسألة يأتي في موضعه وعن عمر رضي الله
~~عنه قال إذا أوصى الرجل بوصيتين فالأخيرة منهما أملك وبظاهره PageV27P145
# أخذ الشافعي فقال الوصية الثانية بالثلث أو بالعتق للذي أوصى به لغيره
~~يكون دليل الرجوع عن الوصية الأولى ولكنا نقول المراد وصيتان بينهما منافاة
~~بان يوصى ببيع عبده من انسان ثم يوصى بعتقه أو على عكس ذلك فان بين هاتين
~~الوصيتين في محل واحد منافاة فالثانية منهما دليل الرجوع عن الأولى فأما
~~إذا أوصى إلى انسان بعبد بعينه ثم أوصى لاخر بذلك العبد فلا منافاة بين
~~الوصيتين في المحل ومراده أن يكون كله لأحدهما إن لم يقبل الاخر الوصية أو
~~لم يبق إلى ما بعد موت الموصى وإن لم يكن مشتركا بينهما ان قبلا جميعا
~~الوصية فلا تكون الثانية منهما دليل الرجوع عن الأولى وإن لم يستحق الموصى
~~له الأول الترجيح بالسبق فلا ms7256 أقل من أن يزاحم الموصي له الثاني وعن إبراهيم
~~في الرجل يموت ولم يحج قال إن أوصى أن يحج عنه فمن الثلث وإن لم يوص فلا شئ
~~وبهذا نأخذ وقد بينا المسألة في كتاب المناسك فنقول فيما يجب حقا لله تعالى
~~خالصا كالزكاة والحج لا يصير دينا في التركة بعد الموت مقدما على الميراث
~~ولكنه ينفذ من الثلث ان أوصى به كما ينفذ بسائر التبرعات وإن لم يوص به فهو
~~يسقط بالموت في أحكام الدنيا وإن كان مؤاخذا في الآخرة بالتفريط في الأداء
~~بعد التمكن منه وعلى قول الشافعي يصير ذلك دينا في تركته مقدما على الميراث
~~أوصى به أو لم يوص وقد بينا المسألة في كتاب المناسك والزكاة وعن إبراهيم
~~في الرجل يوصي بثلث ماله يحج به عنه أو يعتق به رقبة فلم تتم الحجة ولا
~~الرقبة قال يتصدق عنه ولسنا نأخذ بهذا فأين تنفذ الوصية تجب على ما أوجبه
~~الموصى بحسب الامكان والتحرز عن التبديل واجب بالنص قال تعالى فمن بدله بعد
~~ما سمعه الآية وإنما يحج بثلثه من حيث يبلغ وإن كان الثلث لقلته بحيث لا
~~يمكن أن يحج به عنه فهو لورثته وكان إبراهيم ذهب في ذلك إلى أن مقصود
~~الموصى التقرب إلى الله تعالى بثلث ماله ونيل الثواب في ذلك القدر من المال
~~فيجب تحصيل مقصوده؟ بحسب الامكان وذلك في التصديق به ولكنا نقول اعتبار
~~التعبير في ألفاظ الشرع يجب لأنها لا تخلو عن حكمه حميدة فاما في أوامر
~~العباد فيعتبر اللفظ (ألا ترى) انه لو أمر انسانا بان يطلق امرأته للسنة
~~فطلقها بغير السنة لم يقع والشرع أمر بايقاع الطلاق للسنة ومن طلق امرأته
~~لغير السنة كان طلاقه واقعا وعن إبراهيم قال لا بأس بأن يوصى المسلم
~~للنصراني أو النصراني للمسلم فيما بينه وبين الثلث وهكذا عن شريح وبه نأخذ
~~فان الوصية تبرع بعد الوفاة بعقد مباشرة فيعتبر بالتبرع في حياته ولا بأس
~~بعقد الهبة بين المسلم والذمي في حال الحياة والأصل فيه قوله ms7257 PageV27P146
# تعالى لا ينهاكم الله إلى قوله ان تبروهم وتقسطوا إليهم وان أراد بهذا
~~بيان الفرق بين الوصية والميراث فان الإرث لا يجرى مع اختلاف الدين لان
~~الإرث طريقه طريق الولاية والخلافة على معنى أنه يبقى للوارث المال الذي
~~كان للمورث واختلاف الدين يقطع الولاية فاما الوصية فتمليك بعقد مبتدأ
~~ولهذا لا يرد الموصى له بالعيب ولا يصير مغرورا فيما اشتراه الموصى بخلاف
~~الوارث وعن إبراهيم في الرجل يستأذن ورثته في الوصية فيأذنون له ثم يرجعون
~~بعد موته قال لهم ذلك أن شاؤوا رجعوا وبه نأخذ فان الإجازة من الورثة
~~معتبرة في الوصية بما زاد على الثلث أو في الوصية للوارث وإنما تعتبر
~~اجازتهم بعد موت الموصى فأما في حياته فلا تعتبر لان الإجازة اما أن تكون
~~بمنزلة التمليك منهم أو بمنزلة اسقاط الحق وإنما ثبت ذلك كله لهم بعد موت
~~الموصى فتمليكهم قبل أن يملكوا أو اسقاطهم لحقهم قبل أن يتقرر وجوب الحق
~~لهم يكون لغوا ثم اجازتهم في حالة الحياة لا تكون دليل الرضى منهم بهذا بل
~~الظاهر أنهم كارهون له إلا أنهم احتشموا المورث فلم يجاهروه بالاباء فلو
~~لزمهم حكم الإجازة في حالة الحياة تضرروا بخلاف ما بعد الموت فإجازتهم بعد
~~الموت دليل الرضى منهم وعن إبراهيم في رجل أوصى لغير وارث بدين أو أقر به
~~قال هو جائز ولو أحاط بماله ومراده الاقرار بالدين لا الوصية وإنما سماه
~~وصية لذكره إياه فيما بين الوصايا وفي موضع الوصية وبهذا نأخذ فنقول
~~الاقرار لغير الوارث بالدين صحيح وان أحاط بماله وهو مروى عن ابن عمر رضي
~~الله عنه وقد روى مرفوعا إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم وبيناه في كتاب
~~الاقرار وعن الشعبي انه سئل عن رجل له ثلاث بنين فأوصى لرجل بمثل نصيب
~~أحدهم قال له الربع وبه نأخذ لان مثل الشئ غيره فهو جعل نصيب أحد البنين
~~معيارا لما أوجب الوصية فيه وجعل وصيته بمثل ذلك فاما أن يقال يصير الموصى
~~له بالايجاب كابن آخر له ms7258 مع البنين الثلاثة فله الربع أو يقال ينظر في نصيب
~~أحد البنين فيزاد على أصل السهام مثل ذلك الموصى له والمال بين البنين
~~الثلاثة على ثلاثة أسهم لكل واحد منهم سهم فإذا زدنا للموصى له سهما على
~~الثلاثة كانت السهام أربعة ثم نعطيه ذلك السهم فيكون له الربع ولا يجوز له
~~أن يعطى الثلث بهذا الايجاب لان ذلك حينئذ ينفذ الوصية له في نصيب أحد
~~البنين لا في مثل نصيب أحدهم وهو إنما أوصى له بمثل نصيب أحدهم وعن إبراهيم
~~والشعبي قالا في رجل أوصى لرجلين بالنصف والثلث فردوا إلى الثلث أن الثلث
~~بينهم على خمسة أسهم لصاحب النصف ثلاثة ولصاحب PageV27P147
# الثلث اثنان وهذا قول أبي يوسف ومحمد وابن أبي ليلى رحمهم الله فأما عند
~~أبي حنيفة رحمه الله فالثلث بينهما نصفان والأصل عند أبي حنيفة أن الوصية
~~بما زاد على الثلث عند عدم إجازة الورثة تبطل في حق الضرب بها في الثلث
~~وبيانه إذا أوصى لرجل بجميع ماله والاخر بثلث ماله فلم تجز الورثة أو أوصي
~~لرجل بجميع ماله والاخر بنصف ماله فلم تجز الورثة فعند أبي حنيفة الثلث
~~بينهما نصفان في الفصلين جميعا وعندهما في الفصل الأول يكون الثلث بينهما
~~أرباعا على أن يضرب الموصى له بالجميع بالثلث في سهام جميع المال الثلاثة
~~والموصى له بالثلث بسهم واحد وفي الفصل الثاني يكون الثلث بينهما أثلاثا
~~على أن يضرب الموصى له بالجميع بسهمين والموصى له بالنصف بسهم فهما يقولان
~~ما يوجبه الموصى بعد موته معتبر بما أوجبه الله تعالى من السهام للورثة بعد
~~الموت والله تعالى أوجب للزوج النصف وللأخت النصف واللام الثلث فكان موجب
~~استحقاق كل واحد منهم بما أوجب له عند الانفراد والضرب بجميع ما سمى له
~~بالوصية في محل الميراث عند المزاحمة فذلك فيما أوجب الموصي المقصود
~~استحقاق كل واحد منهما لما أوجبه له عند الانفراد وإجازة الورثة * يوضحه ان
~~الموصى قصد سلامة ما سمى لكل واحد منهما بكماله وتفضيل أحدهما على الاخر
~~ففي أحد الحكمين ms7259 تعذر تحصيل مقصودة عند عدم إجازة الورثة وفي الحكم الاخر
~~ما تعذر تحصيل مقصوده فيجب تحصيله كما لو قال أوصيت بهذه الألف لفلان منهما
~~بستمائة ولفلان منها بسبعمائة تعتبر تسميته لكل واحد منهما وفي القدر الذي
~~سمى التفضيل بينهما وان تعذر اعتباره في استحقاق جميع المسمى لكل واحد
~~منهما لضيق المحل ثم وصيته بالنصف والثلث ينصرف كل واحد منهما إلى جزء شائع
~~في جميع ماله وفيما ذهب إليه أبو حنيفة تنفذ وصية أحدهما بجميع الثلث الذي
~~له أن يوصى به وجعل الزيادة فيما أوصى لا حدهما بثلث ماله للاخر خاصة حتى
~~يبطل بعدم إجازة الورثة وذلك خلاف ما أوجبه الموصى (ألا ترى) انه لو أوصي
~~لأحدهما بثلث ماله ولاخر بسدس ماله ولأحدهما بالثلث وللاخر بالربع ان لكل
~~واحد منهما أن يضرب بجميع ما أوصى به له في الثلث وكذلك لو أوصى لأحدهما
~~بألف درهم وللاخر بألفين وثلث ماله ألف وضرب كل واحد منهما في الثلث بجميع
~~ما سمى له وكذلك لو أعتق في مرضه عبدا قيمته ألف وعبدا قيمته ألفان وثلث
~~ماله ألف أو باع من انسان عبدا وحاباه بألف وباع من أحد شيئا وحاباه بألفين
~~وضرب كل واحد منهما في الثلث بجميع ما حاباه وإن كان أكثر من ثلث
~~PageV27P148
# ماله فكذلك فيما سبق ولأبي حنيفة رحمه الله طريقان أحدهما أن الوصية بما
~~زاد على الثلث عند عدم إجازة الورثة مفسوخة بتغيير الوصية المفسوخة
~~كالمرجوع فلا يستحق الضرب بها كالوصية بمال الجار وإنما قلنا ذلك لأنها
~~كانت موقوفة على إجازة الورثة فتنفسخ بردهم كالبيع الموقوف على إجازة
~~المالك ينفسخ برده وتأثيره ان حق الضرب فيه بناء على صحة الايجاب وقد بطل
~~ذلك بالانفساخ فلا معنى للضرب به في مزاحمة وصية الايجاب فيها صحيح ولهذا
~~فارق المواريث فان ما أوجبه الله تعالى لكل وارث صحيح قطعا ويقينا فعرفنا
~~ان المراد المضاربة بها عند ضيق المحل لعلمنا ان المال الواحد لا يكون له
~~نصفان وثلث وبه فارق الوصية بالثلث والسدس لان كل ms7260 واحد منهما ايجاب صحيح لا
~~ينفسخ برد الوارث فان كل واحد منهما ايجاب بتسمية يوجد ذلك فيما هو محل
~~الوصية وهو الثلث فاما هذا فايجاب بتسمية لا توجد تلك التسمية الا فيما هو
~~حق الورثة فيبطل بردهم الايجاب فيما يتناول حقهم وكذلك الوصية بالألف
~~والالفين فإنها ما وقعت في حق الورثة بهذه التسمية لان حق الورثة في أعيان
~~التركة دون الألف المرسلة (ألا ترى) انه يتصور تنفيذ جميع هذه الوصية على
~~ما سمى الموصى من غير إجازة الورثة بان يكثر مال المورث فكذلك في مسألة
~~العتق فان ذلك وصية بالبراءة عن السعاية والسعاية بمنزلة الألوف المرسلة
~~(ألا ترى) انه يتصور تنفيذ الوصية لكل واحد منهما بدون إجازة الورثة بان
~~يكثر مال الميت وكذلك في مسألة المحاباة فالوصية بالمحاباة تكون من الثمن
~~وذلك بمنزلة المال المرسل حتى يتصور تنفيذه واحد منهما بدون إجازة الورثة
~~عند كثره المال * فان قيل هذا فاسد فان الخلاف ثابت فيما إذا أوصى بعبد
~~بعينه لإنسان قيمته ألف وبعبد آخر بعينه لإنسان قيمته ألفان ولا مال له
~~سواهما وهنا يتصور تنفيذ الوصية لكل واحد منهما في جميع ما سمى له بغير
~~إجازة الورثة بان يكثر مال الميت فيخرج العبدان من الثلث * قلنا نعم ولكن
~~وصيتهما بعين التركة حق الورثة فكانت تلك الوصية واقعة في حق الورثة (ألا
~~ترى) انها لا تصح الا بعد قيام ملكه في العين عند الوصية بخلاف الوصية
~~بالألف المرسلة فإنها صحيحة إن لم يكن في ملكه مال عند الوصية والطريق
~~الاخر لأبي حنيفة أن الوصية بما زاد على الثلث وصية ضعيفة حتى لا يجب
~~تنفيذها الا بإجازة الورثة والوصية بالإرث وصية قوية ولا مزاحمة بين الضعيف
~~والقوي في الاستحقاق ولكن الضعيف في مقابلة القوي كالمعدوم بمنزلة الوصية
~~للوارث مع الوصية للأجنبي فإنه لا تثبت المزاحمة بينهما والمضاربة عند
~~PageV27P149
# عدم إجازة الورثة وبه فارق المواريث فقد استوى السهام في القوة وكذلك
~~والوصايا في الثلث فقد استوت في القوة لمصادفة كل واحد منهما محل الوصية ms7261
~~وكذلك التركة إذا كانت ألفا وفيها دين ألف ودين ألفان لان الدينين استويا
~~في القوة وكذلك الوصايا في الألوف المرسلة والعتق والمحاباة فإنها استوت في
~~القوة حين لم تصح في حق الورثة على ما بينا وقول الموصى قصد تبين قلنا
~~الفصيل بناء على صحة الايجاب في حق الاستحقاق وقد بطل ذلك بالرد على الطريق
~~الأول وهو ضعيف على الطريق الثاني فلا يزاحم القوي وبه فارق مسألة الألف
~~لان مطلق الإضافة إليهما بعقبة تفسير وهو ما سمى من الستمائة لأحدهما
~~والسبعمائة للاخر فيكون الحكم لذلك التفسير استواء الايجاب في القوة وما
~~قالوا إن الايجاب ينصرف إلى جزء شائع هاهنا فاسد فإنه إذا أوصي بثلث ماله
~~لابنه استحق الموصى له جميع الثلث ولو أنصرف الايجاب إلى ثلث شائع في جميع
~~المال صار له ثلث الثلث لان ذلك القدر صادف محل الوصية وحيث استحق جميع
~~الثلث عرفنا ان تسمية الثلث مطلقا تنفيذ محل الوصية لتصحيح ايجابه في جميعه
~~كالعبد المشترك بين اثنين يبيع أحدهما نصفا مطلقا فإنه ينصرف البيع إلى
~~نصيبه خاصة فهذا مثله وعن أبي عاصم الثقفي قال سألني إبراهيم عن رجل أوصي
~~بنصف ماله وثلثه وربعه فأجازوا قلت لا علم لي بها قال لي خذ مالا له نصف
~~وثلث وربع وذلك اثنا عشر فخذ نصفها ستة وثلثها أربعة وربعها ثلاثة فاقسم
~~المال على ذلك وهذا قول أبي يوسف ومحمد وقال أبو حنيفة رحمه الله بخلاف ذلك
~~ولم يزد على ذلك حتى اختلفوا في تخريج المسألة على قول أبي حنيفة وهذه
~~مسألة معروفة تدعى الثقفية وربما يمتحن من يدعى التحرز في المقدرات من
~~أصحابنا فأما تخريج قولهما فظاهر لان القسمة عندهما على طريق العول
~~والمضاربة فالموصى له بالنصف يضرب بنصف المال ستة من اثنى عشر والموصى له
~~بالثلث يضرب بأربعة من اثنى عشر والموصى له بالربع يضرب بثلاثة فمبلغ هذه
~~السهام ثلاثة عشر فحينئذ اجازه الوارثة يقسم جميع المال بينهم على ذلك وعند
~~عدم الإجازة يقسم الثلث بينهم على ذلك وأما عند ms7262 أبي حنيفة فقسمة المال
~~بينهم عند إجازة الورثة على طريق المنازعة فخرج أبو يوسف رحمه الله قوله
~~على طريق ومحمد رحمه الله على طريق آخر والحسن رحمه الله على طريق آخر وكل
~~واحد منهما روي طريقه عنه وطريق الحسن أوجه فأما طريق أبي يوسف فهو ان
~~الموصي له بالنصف فضل الموصى له بالثلث بسهمين لا تفاوت ما بين النصف
~~والثلث سهمان ولا منازعة في هذين السهمين لصاحب الثلث والربع فيأخذهما صاحب
~~PageV27P150
# النصف ثم لا منازعة لصاحب الربع فيما زاد على الربع إلى تمام الثلث وهو
~~سهم وصاحب الثلث والنصف كل واحد منهما يدعى ذلك وفي المال سعة فيأخذ كل
~~واحد منهما سهما ففي ثمانية استوت منازعتهم فيها يكون بينهم أثلاثا فانكسر
~~بالأثلاث فيضرب أصل المال اثنا عشر في ثلاثة فيكون ستة وثلاثين صاحب النصف
~~أخذ مرة سهمين ومرة سهما وقد ضربنا ذلك في الثلاثة وهي تسعة وصاحب الثلث
~~أخذ سهما وذلك ثلاثة والباقي أربعة وعشرون بينهم لكل واحد منهم ثمانية فحصل
~~لصاحب الربع ثمانية من ستة وثلاثين ولصاحب الثلث أحد عشر ولصاحب النصف سبعة
~~عشر وأما تخريج محمد لقول أبي حنيفة فقريب من هذا ولكنه قال لما أخذ صاحب
~~النصف سهمين بلا منازعة تراجع حقه إلى الثلث فوصاياهم جميعا بعد ذلك اجتمعت
~~في الثلث ومن أصل أبي حنيفة أن الوصايا متى وقعت في الثلث فالقسمة بين
~~أربابها على طريق العول فيضرب صاحب النصف بما بقي من حقه وهو أربعة من اثنى
~~عشر وصاحب الثلث بأربعة أيضا وصاحب الربع بثلاثة فيكون بينهم على أحد عشر
~~فالسبيل ان تضرب أصل المال اثنى عشر في احدى عشر فيكون مائة واثنين وثلاثين
~~كان قد أخذ صاحب النصف سهمين وضربنا سهما في أحد عشر وذلك اثنان وعشرون بقي
~~بعد ذلك مائة وعشرة لصاحب الربع من ذلك ثلاثون ولصاحب الثلث أربعون و لصاحب
~~النصف كذلك فجملة ما حصل لصاحب النصف اثنان وستون ولصاحب الثلث أربعون
~~ولصاحب الربع ثلاثون فاما تخريج الحسن رحمه الله لقوله فهو انه ms7263 اجتمع هاهنا
~~وصيتان وصية في الثلث ووصية فيما زاد على الثلث وأبو حنيفة يرى القسمة على
~~طريق العول في الوصايا في الثلث والقسمة على طريق المنازعة في الوصايا فيما
~~زاد على الثلث فيعتبر كل واحد منهما ويبدأ بقسمة الثلث لان القسمة على طريق
~~العول تكون عن موافقة فهو أقوى مما ينبنى علي المنازعة ولان الوصية في
~~محلها أقوى مما إذا جاوزت محلها فنقول يضرب صاحب النصف في الثلث بجميع
~~الثلث وهي أربعة وصاحب الثلث بمثله وصاحب الربع بينهم فيضرب الثلث بينهم
~~على أحد عشر فيكون جميع المال على ثلاثة وثلاثين ثم يأتي إلى القسمة بطريق
~~المنازعة فنقول صاحب النصف حقه في النصف من جميع المال وذلك ستة عشر ونصف
~~وقد وصل إليه أربعة بقي له من حقه اثنا عشر ونصف وصاحب الثلث كان حقه في
~~أحد عشر وصل إليه أربعة بقي له سبعة فما زاد على سبعة إلى تمام اثنى عشر
~~ونصف لا منازعة فيه لصاحب الثلث فيأخذه صاحب النصف وذلك خمسة ونصف ثم صاحب
~~PageV27P151
# الربع كان حقه في الربع وذلك ثمانية وربع وصل إليه ثلاثة بقي له خمسة
~~وربع فما زاد على خمسة وربع إلى تمام سبعة لا منازعة فيه لصاحب الربع فصاحب
~~الثلث والنصف كل واحد منهما يدعيه وفي المال سعة فيأخذ كل واحد منهما سهما
~~وثلاثة أرباع بلا منازعة فجملة ما أخذا من اثنين وعشرين وهو ثلثا المال
~~تسعة مرة خمسة ونصف ومرتين سهم وثلاثة أرباع وذلك ثلاثة ونصف والباقي ثلاثة
~~عشر استوت منازعتهم فيه فيكون بينهم أثلاثا فانكسر بالأثلاث وكان قد انكسر
~~بالانصاف والأرباع إلا أن الربع يجزى عن النصف لان النصف يخرج عن مخرج
~~الربع فالسبيل أن يضرب ثلاثة في أربعة فيكون اثنى عشر ثم يضرب أصل المال
~~وذلك ثلاثة وثلاثون في اثنى عشر فيكون ثلاثمائة وستة وتسعين الثلث من ذلك
~~مائة واثنان وثلاثون كان لصاحب النصف من ذلك أربعة مضروبة في اثنى عشر وذلك
~~ثمانية وأربعون ولصاحب الثلث مثل ذلك ولصاحب الربع ثلاثة مضروبة ms7264 في اثنى
~~عشر وذلك ستة وثلاثون وكان ما أخذ صاحب النصف من الثلاثين بلا منازعة خمسة
~~ونصف مضروبة في اثنى عشر فذلك ستة وستون وما أخذه صاحب النصف وصاحب الثلث
~~ثلاثة ونصف مضروبة في اثنى عشر وذلك اثنان وأربعون بينهما نصفان لكل واحد
~~منهما أحد وعشرون وكان الذي لا يستقيم بينهم ثلاثة عشر مضروبة في اثنى عشر
~~فيكون ذلك مائة وستة وخمسين بينهم لكل واحد منهم اثنان وخمسون فصاحب الربع
~~ما وصل إليه من الثلثين الا اثنان وخمسون وصاحب الثلث أخذ مرة اثنين وخمسين
~~ومرة أحدا وعشرين وذلك ثلاثة وسبعون وصاحب النصف أخذ مرة اثنين وخمسين ومرة
~~أحدا وعشرين ومرة ستة وستين فيكون ذلك مائة وتسعة وستين فإذا جمعت بين هذه
~~السهام بلغت سهام ثلثي المال مائتين وأربعة وستين فإذا ضممته إلى الثلث
~~الذي اقتسموه على طريق العول كانت الجملة ثلاثمائة وستة وتسعين فاستقام
~~التخريج وعن إبراهيم رحمه الله قال إذا أوصى الرجل وأعتق بدئ بالعتق وبه
~~نأخذ وهو مروى على ابن عمر رضي الله عنه وهذا لان العتق أقوى سببا من سائر
~~الوصايا فإنه لا يحتمل الفسخ وهو اسقاط للرق والمسقط يكون متلاشيا وسائر
~~الوصايا يتحمل الفسخ والرجوع عنها وثبوت الحكم بحسب السبب ولا مزاحمة
~~للضعيف مع القوي ثم أبو يوسف ومحمد رحمهما الله أخذا بظاهر هذا الحديث فقد
~~ما العتق على المحاباة المتقدمة وأبو حنيفة رحمه الله خص المحاباة من سائر
~~الوصايا باعتبار انها أقوى سببا فسببها عقد الضمان وعقد الضمان أقوى من
~~التبرع وقوة العتق باعتبار حكم السبب PageV27P152
# فعند البداءة بالمحاباة يترجح بالسبق وبقوة السبب فقال يبدأ بها وعند
~~البداءة بالعتق يستويان من حيث إن للعتق قوة السبق وقوة الحكم وللمحاباة
~~قوة السبب والمعتبر أولا السبب فان الحكم يبنى على السبب فيتحاصان وسيأتي
~~بيان المسألة في موضعها وعن إبراهيم في رجل يوصى إلى رجل فيموت الموصى إليه
~~فيوصى إلى رجل آخر فان وصيتهما جميعا صحيحة وبه نأخذ فان الموصى بعد موت
~~الموصى قائم مقام الموصى في ولايته ms7265 في المال وقد كانت ولايته في ماله ومال
~~الموصى الأول فيخلفه وصيه في التصرف في المالين لان بعد قبول الوصية التصرف
~~في مال الموصى الأول من حوائج الوصي كالتصرف في مال نفسه وإنما يقيم الموصى
~~مقامه فيما هو من حاجته وعن إبراهيم في الرجل يوصى لام ولده في حياته وصحته
~~فيموت قال هو ميراث وان أوصي عند موته لها بوصية فهو لها من الثلث والمراد
~~بوصيته لها في صحته الاقرار والهبة لا الوصية المضافة إلى ما بعد الموت لان
~~حالة الصحة وحالة المرض في ذلك سواء وبه نأخذ فنقول الهبة لام الولد
~~والاقرار لها بالدين باطل من المولى لأنها باقية على ملكه وكسبها له بمنزلة
~~القنة فأما وصيته لها مضافة إلى ما بعد الموت فصحيحة لأنها تعتق بالموت
~~ووجوب الوصية يكون بعد الموت فالوصية لها بمنزلة الوصية لجارية أجنبية وعن
~~ابن عمر رضي الله عنه قال إذا أقر الرجل عند موته بدين لوارث فإنه لا يجوز
~~الا ببينة وان أقر لغير وارث بالدين جاز ولو أحاط بجميع ماله وبه نأخذ في
~~الفصلين وقد روى في بعض الروايات مرفوعا إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وقد بينا ذلك في الاقرار وعن إبراهيم في المرأة يضربها الطلق قال هي بمنزلة
~~المريض في الوصية والتبرع والطلق اسم لوجع الولادة ويسمى ذلك مخاضا أيضا
~~قال الله تعالى فأجاءها المخاض إلى جذع النخلة ومتى أخذها وجع الولادة فهي
~~بمنزلة المريض لأنها أشرفت على الهلاك إلا أنه قد يأخذها الوجع ثم يسكن
~~فباعتبار ذلك الوجع لا تصير في التبرعات كالمريضة بمنزلة مرض يعقبه برء
~~وإنما تصير كالمريضة إذا أخذها الوجع الذي يكون آخره انفصال الولد عنها من
~~سلامتها به أو موتها لان المعتبر مرض الموت ومرض الموت ما يتصل به ومن أوصى
~~بأكثر من ثلث ماله لم يجز في الفضل على الثلث الا ان يجيزه الورثة بعد موته
~~وهم كبار لان حقهم تعلق بماله بمرضه ولكن الشرع جعل الثلث محلا لوصية
~~الموصى ليتدارك به ما ms7266 فرط في حياته فما زاد على ذلك إذا أوصى به فقد قصد
~~الاضرار بورثته باسقاط حقهم عما تعلق حقهم به وايثار الأجنبي على من آثره
~~الشرع وهو الوارث فللوارث أن يرد عليه PageV27P153
# قصده بأن يأبى الإجازة ولا معتبر بإجازته في حياة الموصى عندنا وقال ابن
~~أبي ليلى تصح اجازته في حياته وليس له أن يرجع بعد وفاته لأنه سقط حقه
~~بالإجازة وبالمرض قد تعلق حقه بماله فيصح اسقاطه وفقه هذا أن حق الوارث
~~إنما يثبت في ماله بالموت ولكن سبب موته المرض فلما أقيم هذا السبب مقام
~~حقيقة الموت في منع المورث من التصرف المبطل لحق الوارث فكذلك قام مقامه في
~~صحة اسقاط الحق من الوارث بالإجازة ولكنا نقول اسقاط الحق قبل وجود السبب
~~لا يجوز ويعتبر المرض بسبب تعلق حقه بماله بل السبب مرض الموت ومرض الموت
~~ما يتصل به الموت فقبل؟ اتصال الموت لا يكون سببا وهذا الاتصال موهوم فيكون
~~هذا اسقاط الحق قبل تقرر السبب ثم الإجازة من الوارث إنما تعمل لوجود دليل
~~الرضى منه بتصرف المريض واجازته في حياة الموصى لا تدل على ذلك بل الظاهر
~~أنه احتشم المورث فلم يجاهره بالرد من غير أن يكون راضيا بوصيته بخلاف ما
~~إذا أجازه بعد الموت وفي الإجازة بعد الموت إن لم يكن الوارث من أهله بان
~~كان صغيرا فهو باطل أيضا لأنه اسقاط الحق بطريق التبرع فأما إذا كان كبيرا
~~فاجازته صحيحة ويسلم المال للموصى له بطريق الوصية من الموصى عندنا وعند
~~الشافعي صحيحة بطريق التمليك من الوارث ابتداء منه حتى لا يتم الا بالقبض
~~على قوله وعندنا يتم من غير قبض الموصى له والشيوع لا يمنع صحة الإجازة
~~وليس للوارث أن يرجع فيه. وجه قوله أن ينفس الموت قد صار قدر الثلثين من
~~المال ملكا للوارث لان الميراث يثبت من غير قبول الوارث ولا يرتد بالرد
~~فاجازته تكون اخراجا للمال عن ملكه بغير عوض وهذا فيه لا يتم الا بالقبض
~~كما لو أوصى بمال جاره فأجازه ms7267 الجار بعد موته ولكنا نقول تصرف الموصى صادف
~~ملكه وامتنع نفوذه بقيام حقه الغير فيه إجازة من له الحق تكون اسقاطا
~~كإجازة المرتهن بيع الراهن وكذلك أن أجازوا وصية الوارث ولو أوصى بألف درهم
~~من مال رجل أو بعبد أو ثوب فأجاز ذلك الرجل قبل موته أو بعده فله أن يرجع
~~عنه ما لم يدفعه إلى الموصى له فإذا دفعه إليه جاز لان وصيته من مال غيره
~~بمنزلة الهبة كأنه وهب مال غير فلا يصح إلى بالتسليم والقبض كما لو وهب مال
~~نفسه بخلاف الوصية من مال نفسه بأكثر من الثلث لأنه أوصى بمال نفسه إلا أنه
~~لم ينفذ لحق الورثة فإذا أجازوا فقد أبطلوا حقهم وجاز من قبل الوصي جواز
~~الوصية فلم يكن التسليم من شرط صحتها وجوازها وإذا أوصى الرجل لرجل بعبد
~~ولاخر بثوب ولاخر بدار والثلث يبلغ ألف درهم والوصية تبلغ PageV27P154
# ألفا وخمسمائة أصاب كل واحد منهم ثلثي وصيته وبطل الثلث لأنه لا بد من
~~ابطال الفضل على الثلث وليس أحدهم بابطالها أولى من الاخر وقد استووا في
~~استحقاق الثلث فكذا في ابطاله فينقص من وصية كل واحد منهما ثلثها ووجه ذلك
~~أن ينظر إلى مبلغ الوصايا والى ثلث ماله فإن كانت الزيادة مقدار الثلث ينقص
~~من نصيب كل واحد منهما الثلث وإن كان نصفا النصف وتفسيره إذا أوصي لرجل
~~بعبد قيمته ألف درهم ولاخر بثوب قيمته ثلاثمائة درهم ولاخر بدار قيمتها
~~مائتان فذلك كله ألف وخمسمائة وثلث ماله ألف فالزيادة مقدار الثلث فينقص من
~~وصية كل واحد منهم مقدار الثلث فلصاحب العبد ثلثا العبد ولصاحب الدار ثلثا
~~الدراهم ولصاحب الثوب ثلثا الثوب فاستقام الثلث والثلثان وإذا أوصى لذوي
~~قرابته بالثلث فان ذوي قرابته كل ذي رحم محرم منه * قال رضي الله عنه هنا
~~خمسة ألفاظ اما ان يوصى لذوي قرابته أو لا قاربه أو لأنسابه أو لأرحامه أو
~~لذوي أرحامه فأبو حنيفة يعتبر خمسة أشياء ذا رحم محرم واثنين فصاعدا ما سوى
~~الوالد والولد ومن لا ms7268 يرث والأقرب فالأقرب وفي قول أبي يوسف الأول يدخل
~~فيها جميع ذوي رحم محرم منه الأقرب والأبعد في ذلك سواء ثم رجع فقال كل من
~~يجمعه وأباه أقصى أب في الاسلام ويدخل في الوصية ذو الرحم وغير ذي الرحم
~~المحرم كلهم سواء وهو قول محمد والاختلاف في موضعين أحدهما أنه يصرف إلى
~~ذوي الرحم المحرم ولا يصرف إلى غيرهم عند أبي حنيفة وعندهما ذو الرحم
~~المحرم وغيره سواء والثاني انه يصرف إلى الأقرب فالأقرب عنده وعندهما يستوى
~~فيه الأقرب والأبعد واتفقوا انه لا يدخل فيها الوصية لوارث لقوله عليه
~~السلام لا وصية لوارث وكذلك يعتبر الاثنان بالاتفاق لان ذوي لفظ جمع وأقل
~~الجمع اثنان في الميراث (ألا ترى) ان الأخوين ينقلان الأم من الثلث إلى
~~السدس فكذلك في الوصية إذ هي أخت الميراث فلذلك لا يصرف إلى الولد لأنهما
~~يسميان قرابة لقوله تعالى ان ترك خيرا لوصية للوالدين والأقربين من بينهما
~~فتبين ان الوالدين غير القرابة فإذا خرج الأب من أن يكون قريبا للابن خرج
~~الابن من أن يكون قريبا للأب وهل يدخل فيها الجدود وولد الولد ففي الزيادات
~~انه يدخل ولم يذكر فيه خلافا وروى الحسن عن أبي حنيفة ان الجد وولد الولد
~~يدخلان في الوصية وكذا روى عن أبي يوسف لان الجد بمنزلة الأب وولد الولد
~~بمنزلة الولد وإنما اعتبر أبو حنيفة ذا الرحم المحرم لان الموصى قصد
~~بالوصية صلة الرحم لأنه مأمور بها قال الله تعالى ان الله يأمر بالعدل
~~PageV27P155
# والاحسان وايتاء ذي القربى وقال جل وعلا وتقطعوا أرحامكم أولئك الذين
~~لعنهم الله فلما كان مأمورا بصلة القرابة وإنما تجب الصلة ممن كان ذا رحم
~~محرم منه فانصرفت الوصية إليه دون غيره لان القرابة المطلقة قرابة ذي الرحم
~~المحرم لاختصاصها باحكام مخصوصة من عدم جواز المناكحة والعتق عند الملك
~~وعدم الرجوع في الهبة ووجوب النفقة عند العشرة فانصرفت الوصية إليه وإنما
~~اعتبر الأقرب فالأقرب لان كل من كان أقرب إليه فهو أشبه بهذا اللفظ فكان
~~أولى كما ms7269 في العصبات وذوي الأرحام في الميراث والأقرب في الشفعة وجه قول
~~أبي يوسف الأول أنه ينصرف إلى كل ذي رحم محرم منه الأقرب والأبعد منه سواء
~~لأنهم في استحقاق الاسم سواء (ألا ترى) انه لو أوصى لاخوته وله اخوة بعضهم
~~لأب وأم وبعضهم لأب وبعضهم لام أنهم في الوصية سواء ولا يعتبر الأقرب. وجه
~~قوله الاخر وهو قول محمد انه يدخل فيه ذو والرحم المحرم وغير ذي الرحم
~~المحرم ويصرف إلى كل من يجمعه وأباه أقصى أب في الاسلام ان هذا اللفظ في
~~الأبعدين أكثر استعمالا من الأقربين (ألا ترى) انه لا يقال للأخ أو العم
~~هذا قريبي فيدخلون كلهم في الوصية (ألا ترى) إلى ما روى في الخبر لما نزل
~~قوله تعالى وأنذر عشيرتك الأقربين جمع رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أقرباءه سبعين نفسا وقال لهم اني نذير لكم بين يدي عذاب شديد وكان فيهم ذو
~~رحم محرم وغيره فثبت ان كلهم في الوصية سواء إلا أنه لا يمكن أن يدخل فيه
~~جميع أولاد آدم عليه السلام فيجعل الحد فيه من يجمعه وإياهم أقصى أب في
~~الاسلام لأنه لما ورد الاسلام صارت المعرفة بأهل الاسلام وكان قبل ذلك يعرف
~~بقبائل الجاهلية وهما إنما قالا ذلك في زمانهما لان في ذلك الوقت ربما يبلغ
~~إلى ثلاثة آباء أو أربعة آباء ولا يجاوز ذلك فتتبين أقرباؤه أما في زماننا
~~فلا يمكن أن يعتبر ذلك لان النسبة قد طالت فتقع الوصية لقوم مجهولين فان
~~ترك عمين وخالين وهم ليسوا بورثة فعند أبي حنيفة الوصية للعمين دون الخالين
~~لان العم أقرب من الخال لأنه من قبل الأب بدليل والولاية وعندهما الثلث
~~بينهم بالسوية ولو كان له عم واحد وخالان كان للعم النصف والنصف للخالين
~~عنده لأنه أوصى بلفظ الجمع وهو قوله ذوي وأقل الجمع في الوصية اثنان ويصرف
~~النصف إلى الخالين لأنهما يستحقان اسم القرابة فإذا خرج العم من الوسط صار
~~كأنه لم يترك الا الخالين قال محمد رحمه الله إذا أوصى ms7270 بثلث ماله لقبيلة
~~دخل الموالي فيه لأنهم ينسبون إلى تلك القبيلة وقد روى عن النبي عليه
~~السلام أنه قال مولي القوم منهم هذا إذا كانوا يحصون PageV27P156
# فإن كانوا لا يحصون فالوصية باطلة لان المقصود من هذه الوصية الصلة (ألا
~~ترى) انه يستوي فيه الغني والفقير فإذا كانوا لا يحصون صاروا مجهولين فبطلت
~~وجه الاحصاء ذكرناه في الشرب والشفعة ولا خلاف في المسألة الا انه نص علي
~~قول محمد وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله إذا أوصى لفقراء أهل بيته فلكل
~~من ينسب إلى أقصى جد في الاسلام من قبل الرجال وكذا لمحتاجي أهل بيته أي
~~إذا أوصى لأهل بيته فإن كان الموصى من أولاد العباس فكل من كان نسبه إلى
~~العباس من قبل الأب دخل فيه سواء كان هو بنفسه ذكر أو أنثى بعد أن يكونا
~~منسوبين إليه من قبل الاباء ومن كان نسبه إليه من قبل الأم لا يدخل فيه
~~لأنه لا يسمى من أهل بيته وإنما يسمى من أهل بيت آخرين وكذلك الوصية لجنس
~~فلان أو لمحتاجي جنسه لان الجنس وأهل البيت سواء وسواء كانوا يحصون أو لا
~~يحصون لان هذا سبيل الصدقة لأنه حصر الفقراء والمحتاجين وجهالة المتصدق
~~عليه لا تمنع؟ الصحة فان قابض الصدقة هو الله تعالى وهذا عندهم إلا أن عند
~~أبي حنيفة يعتبر الأقرب فالأقرب ولا يعطى غير ذي الرحم المحرم وعندهما تصرف
~~إلى الكل * ولو أوصى بثلث ماله لاخوته وله ستة اخوة متفرقين وله ولد يجوز
~~ميراثه فالثلث بين اخوته سواء لان الاستحقاق بالاسم وهم في استحقاق الاسم
~~سواء بخلاف ما لو أوصي لأقرباء فلان عند أبي حنيفة لأنه يصح أن يقال هذا
~~أقرب من فلان ولا يصح أن يقال هذا أكثر أخوة من فلان بل كلهم في استحقاق
~~الاسم سواء هذا إذا كان له ولد يجوز ميراثه فإن لم يكن فلا وصية للوارث
~~وللأخوين لأب ثلث ذلك لأنهما لا يرثان * فان قيل وجب ان يصرف جميع الثلث
~~إليهما إذا لم تصح الوصية ms7271 لهم كما لو أوصى لحي وميت * قلنا الإضافة كانت
~~صحيحة إلى الأخوين لأب وأمين ولأخوين لام (ألا ترى) انه لو أجازت الورثة
~~جازت إلا أنهم خرجوا بعد الدخول في الوصية فلا يزداد حق الأخ لأب (ألا ترى)
~~انه لو أوصي لثلاثة نفر فمات اثنان قبل موته كان للباقي ثلث الثلث لصحة
~~الإضافة (ألا ترى) أنه لو قال الثلث الذي أوصيت به لفلان أوصيت به لوارثة
~~فإنه يكون رجوعا بخلاف ما لو قال لفلان وفلان وأحدهما ميت لان الميت ليس
~~بمحل بوجه ما فلا يدخل تحت اللفظ (ألا ترى) انه لو قال الثلث الذي أوصيت به
~~فلان فقد أو صيت به لفلان الميت لا يكون رجوعا وإذا أوصى بثلثه لبني فلان
~~فهذا لا يخلو اما أن يكون الأب هو قبيلة مثل تميم وكليب ووائل لا يكون
~~قبيلة بل أب خاص فإن كانت قبيلة خاصة دخل PageV27P157
# فيه الذكور والإناث لان المراد بالنسبة والمرأة تقول أنا من بنى فلان كما
~~يقول الرجل لأنه لا حقيقة لهذه النسبة وإنما ينسب إليها مجازا فيتناول جنس
~~من ينسب إليها حقيقة كان أو مجازا (ألا ترى) أنه لو يدخل فيه الحليف
~~والخليل وإذا كانوا يحصون فإن كانوا لا يحصون فهي باطلة لان في القبيلة
~~أغنياء وفقراء والوصية للأغنياء صلة والصلة للمجهول باطلة أما إذا كان فلان
~~أب صلب فإن كانوا ذكور دخلوا في الوصية لان لفظ البنين للذكور حقيقة فينصرف
~~إليه ما أمكن وان كن إناثا لا يدخل فيه ذكور واحدة منهن لان اللفظ لا
~~يتناولهن وان كانوا ذكورا وإناثا فعند أبي حنيفة وأبي يوسف الوصية للذكور
~~دون الإناث وعند محمد يدخل فيه الذكور والإناث وهو احدى الروايتين عن أبي
~~حنيفة رواه يوسف بن خالد السمين لأبي يوسف وأبي حنيفة فعند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف ان البنين جمع لابن يقع على الذكور لأنه حقيقة (الا ترى) أنهم لو
~~كانوا كلهم إناثا لم يدخلوا في الوصية ومحمد يقول البنين إذا ذكروا مطلقا
~~يقع على الذكور والإناث عند اشتراكهم ms7272 قال الله تعالى يا بني آدم ولم يقصر
~~اللفظ على الذكر خاصة لان النسب إلى الجد بمنزلة النسب إلى الأب في الحقيقة
~~لان أكثر الناس ينسب إلى الجد ليعرف دون الأب (ألا ترى) ان ابن أبي ليلي
~~ينسب إلى جده وكذلك أبو نصر بن سلامة ينسب إلى جده لان سلامة جده لا أبوه
~~وإذا كان ينسب إلى الجد صار الحكم أن الصلب والجد سواء ولو أوصى بثلاثة
~~لولد فلان وله بنون وبنات كان الثلث بينهم سواء لان الولد اسم الجنس
~~المولود ذكرا كان أو أنثى واحدا كان أو أكثر ولو كانت له امرأة حامل دخل ما
~~في بطنها في الوصية لأنه دخل تحت تسمية الولد (ألا ترى) أنه يرث فيدخل تحت
~~الوصية أيضا فإن كانت له بنات وبنو ابن فالوصية لبناته دون بنى ابنه لان
~~لفظ الولد يتناول ابنه حقيقة ويتناول أولاد الابن مجازا فمهما أمكن صرفه
~~إلى حقيقته لا يصرف إلى مجازه ولا يدخل أولاد البنات لأنهم من قوم آخرين
~~وليسوا من أولاده لان النسب للآباء ولو كان له ولد واحدا ذكر أو أنثى فجميع
~~الوصية له لأنه هو المستحق للاسم على الحقيقة فلا يصرف إلى مجازه والولد
~~اسم جنس يتناول الولد الواحد فصاعدا وإذا أوصى لفخذ فلان أو لبطن فلان
~~فالجواب فيه مثل الجواب في قوله لقبيلة فلان يدخل فيه البنون والبنات وهذا
~~إذا كانوا يحصون فأما إذا كانوا لا يحصون فالوصية باطلة لأنه للمجهول الا
~~إذا قال لفقرائهم فحينئذ يجوز لان المقصود به التقرب إلى الله تعالى فإن
~~كانوا يحصون يدفع إلى جميعهم لأنه بمنزلة التسمية لهم وان كانوا
~~PageV27P158
# لا يحصون يجوز أن يدفع إلى بعضهم دون بعض غير أن عند أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله يجوز صرفه كله إلى فقير واحد وعند محمد لا يجوز إلا أن يصرف
~~إلى اثنين لان الوصية أخت الميراث والجمع في باب الميراث اثنان فصاعدا
~~ولهما ان الفقر اسم جنس والجنس يتناول الواحد فصاعدا دل عليه قوله تعالى
~~إنما الصدقات ms7273 للفقراء الآية ولو دفع إلى فقير واحد جاز ولهذا لو قال إن
~~تزوجت النساء فعبدي حر فتزوج امرأة واحدة يعتق * ولو أوصى بثلثه لفلان
~~وفلان أو بني فلان وفلان ثم مات الموصى فالمسألة على ثلاثة أوجه اما أن
~~يموت أحدهما قبل موت الموصى أو بعد موته أو كان ميتا وقت الوصية أما إذا
~~مات بعد موته فإنه يكون الثلث بين الحي والميت نصفين ولان الموصى لما مات
~~أولا فقد وجبت الوصية لهما فإذا مات أحدهما صار نصيبه لورثته وان مات
~~أحدهما قبل موته صار نصف الثلث للحي ونصفه مردودا إلى ورثة الموصي لأنه مات
~~قبل وجوب الوصية له لان الوصية تملك بعد الموت وقد مات قبل الملك وإنما
~~يكون للحي نصف الثلث لان الإضافة إليهما كانت صحيحة وكان لكل واحد منهما
~~نصف الثلث فلا يزاد حقه بموت الاخر فكان لورثة الموصى وأما إذا كان أحدهما
~~ميتا وقت الوصية فإن كان الموصى قال بني فلان وفلان فللحي نصف الوصية ولا
~~شئ لورثة الميت لان كلمة بين كلمة تقسيم وتجزئة فصار كأنه أوصى لكل واحد
~~منهما بنصف الثلث وإذا بطل نصيب الميت رجع إلى ورثة الموصى ولا يكون للحي
~~الا النصف ولو قال لفلان وفلان وأحدهما ميت فالوصية كلها للحي سواء علم
~~بموته أو لم يعلم ويروى عن أبي يوسف أنه قال إن كان الموصى علم بموته
~~فالثلث كله للحي وإن لم يعلم فللحي نصفه لأنه إذا لم يعلم بموته كان قصده
~~تمليك نصف الثلث لكل واحد منهما فلا يثبت الا ذلك بخلاف ما إذا علم بموته
~~لأنه قصد صلة الحي منهما وجه ظاهر الرواية أنه أضاف الوصية إلى اثنين
~~أحدهما تصلح الإضافة إليه والاخر لا تصلح فبطلت الإضافة إلى من لا تصلح
~~إليه الإضافة وتثبت إلى من تصلح الإضافة (ألا ترى) انه لو قال ثلث مالي
~~لفلان ولهذه الاسراء ولهذه الأسطوانة كان الثلث كله لفلان ولو قال ثلث مالي
~~لفلان ولعقبه فالثلث كله لفلان لان الإضافة إلى العقب فاسدة لان عقبه ms7274 من
~~يعقبه فإذا كان هو حيا لا يكون له عقب وإذا بطلت الإضافة إلى العقب ثبت ثلث
~~المال إليه ولو قال ثلث مالي لفلان وللمساكين كان نصفه لفلان ونصفه
~~للمساكين عند أبي حنيفة وأبي يوسف وعند محمد ثلثه لفلان وثلثاه للمساكين
~~بناء على ما ذكرنا أن عنده PageV27P159
# المساكين اسم جمع فيتناول الاثنين وعندهما اسم جنس فيقع على الأدنى وكذا
~~لو قال ثلث مالي لفلان وللحج كان نصفه للحج لان الوصية للحج وصية لله تعالى
~~فصار كأنه أوصى لاثنين وإذا قال حجوا عني حجة وأعتقوا عني نسمة ينفذ من
~~الثلث لان الوصية نفاذها من الثلث فإذا كأن لا يسعها ينظر ان كانت الحجة
~~حجة الاسلام بدى بها وان أخره الميت لان حجة الاسلام أقوى من نسمة التطوع
~~ويعلم أن اسقاط الفرض أهم إليه من غيره إلا أنه أخره ليقبل قلبه وإن كان
~~حجه تطوعا وليس أحدهما بأولى من الاخر فيبدأ بما بدأ به الميت لأنه أهم
~~عنده هذا إذا أوصى بعتق نسمة منه بغير عينها اما إذا كانت النسبة بعينها
~~فإنهما يتحاصان في الثلث لان الوصية بالعتق وصية للعبد إذا كان معينا
~~والوصية بالحج وصية لله تعالى فصار بمنزلة وصيتين مختلفتين فيتحاصان بخلاف
~~ما إذا كانت النسمة بغير عينها لأنهما وصيتان لله تعالى وإذا أوصى بالثلث
~~لبنى فلان وهم أربعة فمات منهم اثنان وولد للأب ولد آخر ثم مات الوصي
~~فالثلث لولده يوم يموت الموصى لان الوصية تمليك بعد الموت فانصرف إلى
~~الموجودين بعد الموت (ألا ترى) انه يعتبر ماله يوم الموت لا يوم الوصية
~~وكذا لو قال ثلث مالي لموالي فلان وفلان العربي ثم مات منهم ميت وأعتق فلان
~~منهم عبدا ثم مات الموصى فالثلث لمواليه يوم مات لما ذكرنا ولو كان لفلان
~~موالي أعتقهم وموالي أعتقوه فإن لم يكن من العرب ولم يبين لأي الفريقين
~~أوصى فالوصية باطلة لان الموصى له مجهول لان المولى يذكر ويراد به المولى
~~الأسفل ويذكر ويراد به الأعلى ولا يمكن الجمع بينهما لاختلاف المقصود ms7275 لان
~~المقصود من الوصية للأسفل زيادة انعام ومن الوصية للأعلى الشكر علي النعمة
~~وهما متضادان لا يمكن الجمع بينهما وروى عن أبي حنيفة أن الثلث للمولى
~~الأسفل لان قصده بالوصية البر والناس يقصدون بالبر المولى الأسفل دون
~~الأعلى (ألا ترى) انه لو وقف على مواليه كان للأسفل دون الأعلى كذلك هنا
~~وروى عنه أيضا ان الثلث بين الفريقين نصفان لان الاستحقاق بالاسم وهم في
~~استحقاقه سواء (ألا ترى) انه لو وصى لاخوته وله أخ لأب وأم وأخ لام ان
~~الثلث بينهم لاستحقاق الاسم كذلك هاهنا ولو أوصى بثلث ماله لفلان وله مال
~~فهلك ذلك المال أو لم يكن له مال ثم اكتسب مالا فله ثلث ماله يوم يموت لان
~~الوصية تمليك عند الموت ولان الرجل لا يكون ماله أبدا على حالة واحدة فربما
~~يستفيد وربما يهلك فلما أوصى بثلث ماله مرسلا ولم يقيده صار كأنه قال لفلان
~~ثلث مالي الذي PageV27P160
# يكون وقت الموت (ألا ترى) أنه لو ربح في المال ربحا أو زاد في المال شيئا
~~ان له ثلث جميع المال * ولو أوصى له بثلث غنمه فهلكت الغنم قبل موته أو لم
~~يكن له غنم من الأصل فالوصية باطلة وكذا العروض كلها لان الوصية تعلقت به
~~فالهلاك يبطلها وكذلك إن لم يكن موجودا فاستفاد لأنه علقه بالعين وأنها غير
~~موجودة وكذا لو قال شاة من غنمي أو قفيز من حنطتي ثم مات وليس له غنم ولا
~~حنطة فالوصية باطلة إذا لم يكن له في الأصل غنم ولا حنطة ومثله لو قال شاة
~~من مالي أو قفيز حنطة من مالي أو ثوب من مالي فالوصية جائزة ويعطى له قيمة
~~شاة لأنه أضافها إلى ماله فالمال اسم للجنس يتناول الدراهم والدنانير
~~والعروض ونحوها والشاة ليست من أجزاء هذا المال فعلم أنه أراد قيمة شاة من
~~ماله * ولو أوصي له بشاة ولم يقل من غنمي ولا من مالي فمات وليس له غنم لم
~~تذكر في هذا الكتاب وينبغي أن يعطى له شاة أو ms7276 قيمة شاة وقد ذكر في السير
~~الكبير مسألة تدل على هذه الحالة قال إذا قال الامام من قتل قتيلا فله
~~جارية من السبي فإن كان في السبايا جارية فإنه يعطى له وإن لم يكن فإنه لا
~~يعطى له ولو قال من قتل قتيلا فله جارية ولم يقل من السبي فإنه يعطى جارية
~~على كل حال كذلك هنا * ولو أوصى لرجل بثوب ثم قطعه وخاطه قميصا فهذا لا
~~يخلو اما أن يغيره عن جنسه أو يزيد فيه أو ينقصه أما إذا غيره عن جنسه كان
~~رجوعا كما إذا أوصى له بثوب ثم قطعه وخاطه قميصا أو أوصى له بقطن ثم غزله
~~أو بغزل ثم نسجه أو بحديدة ثم صاغ منها اناء أو سيفا أو بفضة ثم صاغ منها
~~خاتما أو غيره كان رجوعا لأنه لما غيره عن حاله استدل به أنه أراد الرجوع
~~إذا لو كان من قصده البقاء على الوصية لما كان يغيره عن حاله فالذي أوصى به
~~لم يوجد والذي وجد لم يوص به لأنه صار شيئا آخر وأما إذا زاد فيه فإن كانت
~~زيادة لها قيمة مثل الثوب إذا صبغه والسويق إذا لته بالسمن أو أوصى له بدار
~~وليس فيها بناء فبنى فيها كان ذلك رجوعا لان الموصي له لا يتوصل إليه الا
~~ببذل وقد جعل وصيته بغير بذل فلما لم يتوصل إليه الا ببذل يستدل به أنه
~~أبطل الوصية وأما إذا زاد شيئا يتوصل به إليه بغير بذل كما أوصى بدار ثم
~~جصصها أو طينها فذلك لا يكون رجوعا لان ذلك تحسين وتزيين ويتوصل إليه بغير
~~بذل فلم يكن رجوعا وكان ذلك دليل البقاء على الوصية * وكذلك لو أوصى له
~~بثوب ثم غسله لم يكن رجوعا لأنه ليس بزيادة وإنما ذلك لإزالة الدرن والوسخ
~~وأما إذا نقصه فإن كان نقصانا يبقى الغير مع ذلك النقصان لا يكون رجوعا كما
~~إذا أوصى له بثوب ثم قطعه ولم يخطه لان الشئ لم يتغير عن PageV27P161
# حاله لكن انتقص وان كأن ms7277 لا يبقي مع ذلك النقصان كان رجوعا كما إذا أوصى
~~له بشاة ثم ذبحها لان اللحم لا يبقي إلى وقت الموت والانسان وان مرض مرضا
~~شديدا فإنه لا ينقضى أجله فلما كان عنده أن اللحم لا يبقى إلى وقت موته فقد
~~قصد الرجوع عن الوصية * ولو أوصى له بقطن ثم حشا به قباء أو ببطانة ثم بطن
~~بها أو بظهارة ثم ظهر بها ثوبا فذلك رجوع لان هذا يعد استهلاكا من طريق
~~الحكم (ألا ترى) أن الغاصب لو فعل هذا انقطع حق المالك فالاستهلاك يدل على
~~الرجوع * ولو أوصى له بعبد أو بثوب ثم باعه ثم اشتراه فبيعه رجوع عن الوصية
~~لأنه لما باعه صار بحال لو أوصى به في هذه الحالة لا يصح لأنه وصية بملك
~~الغير فكان بيعه دليلا على الرجوع * ولو أوصى لرجل بعبد لا يملكه ان يشترى
~~له ثم تملكه الموصى بهبة أو ميراث أو وصية ثم مات فهو جائز من ثلثه لأنه
~~أوصى بشراء ذلك العبد وبدفعه إلى فلان فإذا ملكه بوجه من أسباب الملك دفع
~~بموته الشراء عن الورثة وليس هذا كما إذا قال أوصيت بهذا العبد لفلان
~~والعبد لغيره ثم ملكه أنه لا تنفذ وصيته لأنه لو لم يشتر في تلك المسألة لا
~~يجب على الورثة شراؤه فان ذلك بمنزلة هبة عبد الغير أن أجاز صاحبه جاز وإلا
~~فلا أما في مسئلتنا فلو لم يشتر بنفسه يجب على الورثة شراؤه ان قدروا عليه
~~ودفعه إليه فلما اشترى بنفسه أو ملكه بوجه آخر وجب عليهم نصفين لأنه أوصى
~~لكل واحد منهما بجميع العبد الا انه لما تضايق عن حقهما يقضى بينهما
~~لاستوائهما هذا كدار بيعت ولها شفيعان ثبت حق الشفعة لكل واحد منهما علي
~~الكمال الا انه يقضى بينهما الضيق المحل كذلك هنا قال في الأصل انه متى سمى
~~الوصية الأولى وأوصى بها للثاني كان رجوعا عن الوصية الأولى ومتى سمى
~~الوصية به ولم يسم الوصية الأولى لم يكن رجوعا وكان ذلك بينهما * وبيانه ms7278
~~إذا أوصى بعبده لرجل ثم قال العبد الذي أوصيت به لفلان أوصيت به لفلان آخر
~~كان رجوعا لأنه سمى الوصية الأولى واستأنف الوصية للثاني فكان رجوعا
~~واستئنافا للوصية للثاني وكذلك لو قال العبد الذي أوصيت به لفلان هو لفلان
~~آخر وكذا لو قال العبد الذي أوصيت به لفلان قد أوصيت به فلان آخر لأنه سمى
~~الوصية الأولى واستأنف الوصية للثاني بحرف قد لأنه للايقاع والابلاغ في
~~الاستئناف فكان رجوعا وكذا لو قال العبد الذي أوصيت به لفلان فقد أوصيت به
~~لفلان آخر ولو قال العبد الذي أوصيت به لفلان وقد أوصيت به لفلان كان
~~بينهما نصفين ولم يكن رجوعا لان الواو للعطف والجمع فقد جمع بينهما في
~~الوصية ولم يستأنف الوصية للثاني أما إذا سمي الموصى PageV27P162
# به ولم يسم الوصية الأولى لم يكن رجوعا ولكن كان بينهما كما إذا أوصى
~~بعبده الرجل ثم أوصي به لاخر لما ذكرنا ولو لم يوص به لاحد ولكنه جحد وصية
~~الأول وقال لم أوص له فهذا رجوع هكذا ذكر هنا في الجامع إذا قال اشهدوا أني
~~لم أوص له لا يكون رجوعا وهذه المسألة علي قياس تلك المسألة ينبغي أن لا
~~يكون رجوعا وبعضهم فرق لاختلاف الوضع أما من جعل في المسألة روايتين فوجه
~~من قال إنه رجوع أن الوصية تحتمل الرد والنقص فكان الجحود رجوعا كما إذا
~~جحد الموكل الوكالة كان حجرا على الوكيل والمتبايعين إذا جحدا البيع كان
~~إقالة منهما ووجه الرواية التي لا تكون رجوعا أن الوصية وجوبها بالموت
~~بدليل انه يعتبر القبول والرد بعد الوفاة فإذا قال لم أوص له بشئ فهو صادق
~~في مقالته على معنى انه لم يوجب له الوصية بعد فلا يكون رجوعا ومن فرق
~~لاختلاف الوضع قال هنا جحد الوصية فكان رجوعا وفي الجامع لم يجحد ولكن قال
~~اشهدوا اني لم أوص له بشئ فقد أمر الشهود أن يكذبوا عليه فلا يكون رجوعا
~~والأصح ما ذكره المعلى في نوادره أن على قول أبي يوسف الجحود يكون ms7279 رجوعا عن
~~الوصية وعلى قول محمد لا يكون رجوعا فما ذكر هنا قول أبي يوسف وما ذكر في
~~الجامع قول محمد. وجه قوله أن الرجوع فسخ ورفع للعقد الثابت وجحود أصل
~~العقد لا يكون تصرفا فيه بالرفع كما أن جحود النكاح من الزوج لا يكون رفعا
~~له بالطلاق. وجه قول أبى يوسف انه بالجحود يبقي العقد في الماضي ومن ضرورته
~~نفى العقد في الحال والثابت بضرورة النص كالثابت بالنص وهو يملك نفى العقد
~~في الحال ان كأن لا يملك نفيه في الماضي وبه فارق النكاح لان نفى النكاح من
~~الأصل يقتضى نفى وقوع الطلاق عن المحل الا انه يقتضى ايقاع الطلاق علي
~~المحل في الحال * ولو أوصي له بثلث غنمه أو إبله أو طعامه أو شئ مما يكال
~~أو يوزن من صنف واحد فاستحق الثلثان من ذلك أو هلك وبقي الثلث وله مال كثير
~~يخرج الباقي من ثلثه فللموصي له جميع ما بقي وقال زفر في الاستحقاق كذلك
~~وفي الهلاك للموصى له ثلث ما بقي لأنه بالاستحقاق تتبين أنه عند الوصية ما
~~كان يملك الا الثلث وأن تصرفه تناول ذلك الثلث لان وصيته بالعين لا تصح الا
~~باعتبار ملكه في المحل فأما بالهلاك فلا يتبين ان الهالك لم يكن على ملكه
~~وقت الايجاب وإنما وجب له الثلث شائعا فما هلك يهلك علي الشركة وما لم يبق
~~يبقى على الشركة ولكنا نقول إن تنفيذ الوصية بعد الموت وعند ذلك محل الوصية
~~هو الباقي في الفصلين PageV27P163
# جميعا فيستحق جميع ما بقي وهذا لان الموصي جعل حاجته في هذه العين مقدمة
~~على حق ورثته بقدر ما سمى للموصي له فكان حق الورثة فيه كالتبع وإنما يجعل
~~الهالك من التبع لا من الأصل وهذا بخلاف ما إذا أوصي له بثلث ثلاثة أجناس
~~من المال فاستحق جنسان أو هلك جنسان قبل موت الموصى فان للموصى له ثلث ما
~~بقي لان هناك الموصى له لا يستحق جميع ما بقي بما أوجبه له بحال (ألا ترى)
~~انه ms7280 لو بقيت الأجناس لم يكن له أن يجبر الورثة على أن يقسم الكل قسمة واحدة
~~فيعطونه أحد الأجناس وفي الجنس الواحد هو مستحق لجميع ما بقي بما أوجبه حتى
~~إذا لم يهلك منه شئ كان له أن يجبر الورثة على القسمة ليأخذ الثلث والباقي
~~هو الثلث * ولو أوصي له بثلث ثلاثة وبثلاثة من الرقيق واستحق البعض أو هلك
~~لم يكن للموصى له الا ثلث الباقي ومن أصحابنا من يقول هو عند أبي حنيفة
~~رحمه الله لأنه لا يرى قسمة الجبر في الدور والرقيق فهي عنده كالأجناس
~~المختلفة فما عندهما فينبغي أن يكون للموصى له جميع ما بقي لأنها بمنزلة
~~جنس واحد عندهما في أنها تقسم قسمة واحدة والأصح قولهم جميعا لأنهما لا
~~يقولان بقسمة لجبر في الدور إلا أن يرى القاضي المصلحة في ذلك فلا يكون
~~الموصى له مستحقا للدار الباقية بما أوجب له الموصى وكذلك لا يريان قسمة
~~الجبر في الرقيق الا عند التساوي في المالية ولا يكون ذلك الا نادرا
~~فالتفاوت في بني آدم كثير في الظاهر فلهذا لا يكون للموصى له الا ثلث ما
~~بقي ولو أوصى لرجل بعبد قيمته خمسمائة ولاخر بثوب قيمته مائة ولاخر بسيف
~~قيمته مائتان وله سوى ذلك ألف درهم أو عروض بقيمة ألف فان الورثة إن لم
~~يجيزوا فلكل واحد منهم ثلاثة أرباع وصيته لان مبلغ الوصايا ثمانمائة درهم
~~وثلث مال الرجل ستمائة فكان الثلث من مبلغ الوصايا بقدر ثلاثة أرباعه فعند
~~عدم الإجازة يبطل من وصية كل واحد منهم الربع فيسلم لصاحب العبد ثلاثة
~~أرباع العبد وقيمته ثلاثمائة وخمسة وسبعون ولصاحب الثوب ثلاثة أرباع الثوب
~~وقيمته خمسة وسبعون ولصاحب السيف ثلاثة أرباع السيف وقيمته مائة وخمسون
~~فجملة ما نفذت فيه الوصية ستمائة وحصل للورثة ألف درهم وربع العبد قيمته
~~مائة وخمسة وعشرون وربع الثوب قيمته خمسون ذلك ألف ومائتان فاستقام الثلث
~~والثلثان * ولو أوصى لرجل بسيف قيمته مائة ولاخر بسدس ماله وله خمسمائة
~~درهم سوى السيف كان لصاحب السيف أخذ عشر ms7281 سهما من اثنى عشر سهما من السيف في
~~قول أبي حنيفة رحمه الله لأنه اجتمع في السيف وصيتان وصية بجميعه ووصية
~~بسدسه والقسمة في هذا عند أبي حنيفة PageV27P164
# على طريق المنازعة فخمسة أسداس السيف تسلم لصاحب السيف بلا منازعة وقد
~~استوت منازعتهما في السدس فكان بينهما نصفين وتبين أن سهام السيف صارت على
~~اثنى عشر لحاجتنا إلى سدس ينقسم نصفين وقيمة السيف مائة فكل مائة من
~~الخمسمائة يكون على اثنى عشر أيضا فذلك ستون سهما للموصى له بالسدس سدس ذلك
~~لأنه أوصى له بسدس ماله فيستحق به السدس من كل مال وذلك عشرة فتبين أن
~~للموصى له بالسدس أحد عشر سهما عشيرة من الخمسمائة وسهم من السيف ولصاحب
~~السيف أحد عشر فقد بلغت سهام الوصايا اثنين وعشرين وذلك دون الثلث لان سهام
~~المال اثنان وسبعون والسالم للورثة خمسون فكان التخريج مستقيما وفي قول أبي
~~حنيفة ومحمد قسمة السيف بين الموصى لهما على طريق العول فيضرب فيه صاحب
~~السيف بستة وصاحب السدس بسهم فيكون السيف بينهما على سبعة أسهم والخمسمائة
~~الأخرى تجعل كل مائة على سبعة أيضا فذلك خمسة وثلاثون للموصى له بالسدس سدس
~~ذلك وذلك خمسة وخمسة أسداس سهم فقد نفذت الوصية له في هذا القدر من
~~الخمسمائة وفي سهم من السيف وذلك ستة وخمسة أسداس ولصاحب السيف ستة من
~~السيف كلها فذلك اثنا عشر وخمسة أسداس وجملة سهام المال اثنان وأربعون
~~فكانت الوصية بأقل من الثلث فلا حاجة إلى إجازة الورثة ولو كان أوصى مع هذا
~~أيضا بالثلث كان الثلث بينهم يضرب فيه صاحب السدس بسدس خمسمائة وثلث سدس
~~السيف وصاحب السدس بثلث خمسمائة وخمسة أسداس سدس السيف وصاحب السيف بخمسة
~~أسداس السيف الا سدس سدس السيف فما أصاب صاحب السيف كان في السيف وما أصاب
~~صاحب الثلث كان في الدراهم وفيما بقي من السيف وكذلك ما أصاب صاحب السدس في
~~قياس قول أبي حنيفة وهذا لأنه اجتمع في السيف ثلاث وصايا وصية بجميعه ووصية
~~بثلثه ووصية بسدسه فتكون ms7282 القسمة على طريق المنازعة وفي الحاصل تصير سهام
~~السيف على ستة وثلاثين لحاجتنا إلى سدس ينقسم أثلاثا فلصاحب الجميع ثلثاه
~~بلا منازعة أربعة وعشرون وسدس وهو ستة لا منازعة فيه لصاحب السدس فهو بين
~~صاحب الثلث والجميع نصفان لكل واحد منهما ثلاثة وقد استوت منازعتهم في
~~السدس فيكون بينهم ستين أثلاثا لكل واحد منهما سهمان فحصل للموصى له بالسيف
~~بلا منازعة أربعة وعشرون وبالمنازعة خمسة فذلك تسعة وعشرون وهو خمسة أسداس
~~السيف الا سدس سدسه لان كل سدس منه ستة وحصل لصاحب الثلث بالمنازعتين
~~PageV27P165
# خمسة وذلك خمسة أسدس سدس السيف وحصل لصاحب السدس سهمان وهو ثلث سدس السيف
~~كما قال في الكتاب ثم المال الاخر وهو خمسمائة تجعل كل مائة منه على ستة
~~وثلاثين فيصير جملته مائة وثمانين للموصى له بالثلث ثلث ذلك وهو ستون
~~وللموصى له بالسدس سدس ذلك ثلاثون فكان لهما تسعون وظهر ان مبلغ سهام
~~الوصايا مائة وستة وعشرون وهو أكثر من الثلث فالسبيل فيه أن يجعل ثلث المال
~~بينهم على هذه السهام والثلثان ضعف ذلك فجملة المال ثلاثمائة وثمانية
~~وسبعون السيف من ذلك سدسه وذلك ثلاثة وستون يأخذ صاحب السيف من ذلك تسعة
~~وعشرين مقدار حقه وصاحب الثلث خمسة وصاحب السدس سهمين ويبقى للورثة من
~~السيف سبعة وعشرون ثم يأخذ صاحب الثلث من سهام الخمسمائة مقدار حقه ستين
~~وصاحب السدس ثلاثين فجملة ما نفذت فيه الوصية لهم مائة وستة وعشرون وحصل
~~للورثة ضعف ذلك مائتان واثنان وخمسون مائتان وخمسة وعشرون من الخمسمائة
~~وسبعة وعشرون من سهام السيف فاستقام الثلث والثلثان ولم يذكر تخريج قولهما
~~في الكتاب وعندهما القمسة على طريق العول فيضرب صاحب السيف في السيف بستة
~~وصاحب الثلث بسهمين وصاحب السدس بسهم فكان السيف بينهم على تسعة وكل مائة
~~من الخمسمائة الباقية تكون على تسعة أيضا فذلك خمسة وأربعون للموصى له
~~بالثلث ثلث ذلك خمسة عشر وللموصى له بالسدس سدس ذلك سبعة ونصف فكان جملة
~~سهام الوصايا أحد وثلاثون ونصف وذلك فوق الثلث فيجعل الثلث ms7283 بينهم على أحد
~~وثلاثين ونصف والثلثان ضعف ذلك فيكون جملته أربعة وتسعين ونصف السيف من ذلك
~~السدس وذلك خمسة عشر وثلاثة أرباع للموصى له بالسيف ستة كله من السيف
~~وللموصى له بالثلث سهمان وللموصى له بالسدس سهم وبقي للورثة من سهام السيف
~~ستة وثلاث أرباع يأخذ الموصى له بالثلث مما بقي خمسة عشر والموصى له بالسدس
~~سبعة ونصف فإذا جمعت بين ذلك حصل تنفيذ الوصية لهم في أحد وثلاثين ونصف
~~وحصل للورثة ضعف ذلك ثلاثة وستون فاستقام الثلث والثلثان فإذا أردت إزالة
~~الكسر فلا طريق فيه سوى التضعيف * قال رحمه الله وقد خرج شيخنا الامام
~~الحلواني رحمه الله قولهما علي طريق آخر وهو أن السيف لما صار بين الموصي
~~لهم على تسعة باعتبار العول فكل مائة من الخمسمائة الباقية تكون على ستة
~~لأنه لا عول في الخمسمائة الباقية فسهام الخمسمائة الباقية اذن وثلاثون
~~للموصى له بالثلث عشرة وللموصي له PageV27P166
# بالسدس خمسة فذلك خمسة عشر فإذا ضممت ذلك إلى سهام السيف تسعة كان أربعة
~~وعشرين فيجعل الثلث بينهم على أربعة وعشرين وجميع المال اثنان وسبعون السيف
~~من ذلك أنثا عشر لصاحب السيف ستة ولصاحب الثلث منه سهمان ولصاحب السدس منه
~~سهم يبقى ثلاثة من تسعة للورثة وسهام الخمسمائة ستون للموصى له بالثلث عشرة
~~وللموصى له بالسدس خمسة ويبقى للورثة من ذلك خمسة وأربعون فجملة ما سلم
~~للورثة من المال ثمانية وأربعون وقد نفذت الوصية في أربعة وعشرين فاستقام
~~الثلث * قلت هذا واضح ولكنه غير مستقيم على طريق أهل الحساب لان القسمة
~~الواحدة مع تفاوت مقدار السهام لا تكون فإذا كان السيف وقيمته مائة على
~~تسعة أسهم ثم تجعل كل مائة من الخمسمائة على ستة أسهم بين السهام تفاوت في
~~المقدار فكيف تستقيم قسمة الكل بينهم بهذا الطريق قال هو كذلك ولكن صاحب
~~المذهب نص على هذا الطريق وعليه خرج المسائل إلى آخر الباب تأمل في ذلك
~~تأملته فوجدته كما قال ومن تلك المسائل قال لو أوصى لرجل بالثلث ولاخر بعبد
~~قيمته ms7284 ألف درهم وله ألفا درهم سوى ذلك فان صاحب الثلث يضرب فيه بثلث
~~الألفين وسدس العبد ويضرب صاحب العبد بخمسة أسداس العبد فما أصاب صاحب
~~العبد فهو في العبد وهو النصف وما أصاب الثلث فهو فيما بقي من العبد والمال
~~فيكون له خمس ما بقي من العبد وخمس المال في قول أبي حنيفة لأنه اجتمع في
~~العبد وصيتان وصية بجميعه وبثلثه فيسلم ثلثاه لصاحب الجميع بلا منازعة
~~والثلث بينهما نصفان لاستواء منازعتهما فيه وإذا صار العبد على ستة فكل ألف
~~من الألفين كذلك فهما اثنا عشر للموصى له بالثلث أربعة فبلغت سهام الوصايا
~~عشرة فيجعل ذلك ثلث المال وجميع المال ثلاثون العبد من ذلك عشرة هو للموصى
~~له بالعبد خمسة وهي نصف العبد وللموصى له بالثلث خمسة أسهم سهم من العبد
~~وهو خمس ما بقي منه وأربعة أسهم من سهام الألفين وذلك خمس العشرين وحصل
~~للورثة من الألفين ستة عشر سهما ومن العبد أربعة أسهم فاستقام الثلث
~~والثلثان وفي قول أبي حنيفة ومحمد يكون لصاحب الثلث ما بقي من العبد وهو
~~سدس العبد وسدس الألفين وإنما يستقيم هذا الجواب عندهما على الطريق الثاني
~~لان الموصى له بالعبد يضرب في العبد بستة والموصى له بالثلث من ذلك بسهمين
~~فسهام العبد ثمانية وكل واحد من الألفين على ستة باعتبار الأصل للموصى له
~~بالثلث من ذلك أربعة فبلغت سهام الوصايا اثنى عشر وذلك الثلث وجميع المال
~~ستة وثلاثون العبد منه اثنا عشر PageV27P167
# للموصي له بالعبد ستة نصف العبد وللموصى له بالثلث من العبد سهمان وهو
~~ثلث ما بقي منه وسدس جميع العبد وله من الألفين أربعة من أربعة وعشرين وهو
~~السدس فاستقام التخريج على هذا الطريق ثم قال في الأصل فأي هذين القولين
~~قلت فهو حسن وهو إشارة إلى أن بين الطريقين في المعنى تفاوتا وبهذا اللفظ
~~يستدل من يزعم أن مذهب المتقدمين من أصحابنا ان كل مجتهد مصيب وليس كما
~~زعموا لأنه أراد به أن كل واحد من الطريقين طريق حسن في ms7285 التخريج عند أهل
~~الحساب لا أن يكون كل واحد من المجتهدين مصيبا للحكم باجتهاده حقيقة ولو
~~أوصى بثلث ماله لرجل وبجميع المال لاخر فإن لم تجز الورثة فالثلث بينهما
~~نصفان عند أبي حنيفة رحمه الله وقد بينا هذا وان أجازوا فجميع المال بينهما
~~أسداسا في قول أبي حنيفة على ما رواه أبو يوسف ومحمد باعتبار طريق المنازعة
~~لأنه يسلم الثلثان لصاحب الجميع وقد استوت منازعتهما في الثلث فكان بينهما
~~نصفين فحصل لصاحب الجميع خمسة أسداس المال ولصاحب الثلث سدس المال وعندهما
~~القسمة بطريق العول فلصاحب الجميع ثلاثة أرباع المال ولصاحب الثلث ربع
~~المال قال الحسن وهو الصحيح عند أبي حنيفة أيضا على طريق المنازعة لا كما
~~روى أبو يوسف ومحمد رحمهما الله لأنه يبدأ بقسمة الثلث بينهما وقد استوت
~~منازعتهما فيه فكان بينهما نصفين ثم يأتي إلى الثلاثين وقد بقي من حق صاحب
~~الثلث السدس فما زاد على ذلك وهو نصف المال يسلم لصاحب الجميع وفي مقدار
~~السدس استوت منازعتهما فكان بينهما نصفين فحصل لصاحب الثلث مرة السدس ومرة
~~نصف السدس فذلك ربع المال والدليل على فساد ما ذهب إليه من تخريج قوله انه
~~يؤدى ذلك إلى أن يكون ما يسلم للموصى له بالثلث عند الإجازة وعدم الإجازة
~~سواء والإجازة كما تؤثر في الزيادة في حق صاحب الجميع فكذلك في حق صاحب
~~الثلث ويؤدى ذلك أيضا إلى أن يكون نصيب صاحب القليل عند عدم الإجازة فوق
~~نصيبه عند الإجازة لأنه إذا أوصى لأحدهما بجميع ماله وللاخر بسدس ماله فعند
~~عدم الإجازة الثلث يكون بينهما أثلاثا فيصيب صاحب الثلث تسع المال وعند
~~وجود الإجازة يأخذ صاحب الجميع خمسة أسداس المال بلا منازعة ثم السدس
~~بينهما نصفان فنصيبه نصف سدس المال وذلك دون تسع المال ومن المحال أن يسلم
~~له عند عدم الإجازة أكثر مما يسلم له عند الإجازة فظهر أن تخريج الحسن لقول
~~أبي حنيفة رحمه الله أصح * ولو أوصى لرجل بنصف ماله ولاخر بجميع ماله ولاخر
~~بثلث ماله فأجاز ذلك ms7286 PageV27P168
# الورثة فالنصف لصاحب الجميع وصاحب النصف نصفان والثلث بينهم أثلاثا في
~~قول أبي حنيفة وفي قول أبى يوسف ومحمد القسمة على طريق العول بينهم على أحد
~~عشر سهما لصاحب الجميع ستة ولصاحب النصف ثلاثة ولصاحب الثلث سهمان وهو قياس
~~ما تقدم * ولو كان له عبدان قيمتها سواء ولا مال له غيرهما فأوصى لرجل
~~بأحدهما بعينه ولاخر بثلث ماله فان الثلث يقسم بينها على سبعة أسهم لصاحب
~~الثلث ثلاثة في العبدين جميعا اثنان في الذي لا وصية فيه للاخر وواحد في
~~الذي فيه الوصية للاخر ولصاحب العبد أربعة أسهم في قول أبي حنيفة لأنه
~~اجتمع في العبد الموصى بعينه وصيتان بجميعه وبثلثه فللموصى له بالجميع خمسة
~~أسداس على طريق المنازعة وللموصى له بالثلث سدس والعبد الاخر يصير على ستة
~~أيضا للموصي له بالثلث منه سهمان فكان جملة سهام الوصايا ثمانية إلا أن
~~وصية الموصي لله بالعبد زادت على الثلث لان جميع المال اثنا عشر والثلث منه
~~أربعة ووصيته خمسة فما زاد على الثلث تبطل وصيته فيه عند عدم الإجازة ضربا
~~واستحقاقا كما هو أصل أبي حنيفة في الوصية بالعين فيبقى حقه في أربعة وحق
~~صاحب الثلث في ثلاثة سهم منه في العبد الموصى بعينه وسهمان في العبد الاخر
~~فلهذا قال يقسم الثلث بينهما على سبعة وعلى قول أبى يوسف ومحمد الثلث
~~بينهما على خمسة أسهم وهذا إنما يستقيم على الطريقة الثانية لهما فان العبد
~~الموصى بعينه يضرب الموصى له بجميعه بثلاثة فيه والموصي له بالثلث بسهم
~~فيكون بينهما على أربعة والعبد الاخر على ثلاثة أسهم لأنه لا عول فيه
~~للموصى له بالثلث سهم فحصل له سهمان في العبدين ولصاحبه ثلاثة كلها في
~~العبد الموصى بعينه فلهذا كان الثلث بينهما على خمسة أسهم * ولو أوصى لرجل
~~بعبد وبثلث ماله لاخر وبعبده ذلك أيضا لاخر وبسدس ماله لاخر وقيمة العبد
~~ألف درهم وله ألفان سوى ذلك فان الثلث يقسم بينهم على اثنين وسبعين سهما
~~يضرب فيه صاحبا العبد بأحد وثلاثين سهما وصاحب الثلث ms7287 بسبعة وعشرين ونصف
~~وصاحب الثلث بثلاثة وعشر ونصف في قول أبي حنيفة لأنه اجتمع في العبد أربع
~~وصايا والقسمة عنده على طريق المنازعة فيه فثلثا العبد بين صاحبي العبد
~~نصفان وسدس بينهما وبين صاحب الثلث أثلاثا والسدس الباقي بينهما أرباعا
~~فعند تصحيح هذه السهام ينتهى الحساب إلى اثنين وسبعين سهما لحاجتنا إلى
~~حساب ينقسم سدسه أثلاثا وأرباعا فيسلم للموصى لهما بالعبد الثلثان ثمانية
~~وأربعون والسدس وهو اثنا عشر بينهما وبين صاحب الثلث أثلاثا والسدس الاخر
~~بينهم أرباعا لكل واحد منهم ثلاثة يحصل لكل PageV27P169
# واحد من صاحبي العبد أحد وثلاثون ولصاحب الثلث سبعة ولصاحب السدس ثلاثة
~~ثم صار كل ألف من الألفين على اثنين وسبعين فالألفان مائة وأربعة وأربعون
~~سهما لصاحب الثلث من ذلك الثلث ثمانية وأربعون ولصاحب السدس أربعة وعشرون
~~فإذا جمعت ذلك كله بلغت سهام الوصايا مائة وأربعة وأربعين فهو ثلث المال
~~والثلثان ضعف ذلك فجملة المال أربعمائة واثنان وثلاثون العبد من ذلك مائة
~~وأربعة وأربعون لكل واحد من صاحبي العبد من ذلك مقدار حقه واحد وثلاثون
~~كلها في العبد ولصاحب الثلث من العبد سبعة ومن الألفين ثمانية وأربعون فذلك
~~خمسة وخمسون و لصاحب السدس من العبد ثلاثة ومن الألف أربعة وعشرون وذلك
~~سبعة وعشرون * وفي الكتاب خرجه على النصف من ذلك لأنه جوز الكسر بالانصاف
~~وجعل الثلث اثنين وسبعين وحصل لصاحبي العبد أحد وثلاثون لكل واحد منهما
~~خمسة عشر ونصف ولصاحب الثلث سبعة وعشرون ونصف ولصاحب السدس ثلاثة عشر ونصف
~~فاستقام التخريج على ما قلنا * وفي قول أبى يوسف ومحمد الثلث بينهم على أحد
~~وعشرين سهما لان العبد الموصى بعينه يضرب كل واحد منهما فيه بسهام جميعه
~~ستة والموصي له بالثلث يضرب فيه بسهمين والموصي له بالسدس يضرب فيه بسهم
~~فيكون بينهم على خمسة عشر وكل واحد من الألفين يكون على ستة باعتبار الأصل
~~فللموصى له من الألفين الثلث أربعة من اثنى عشر وللموصى له بالسدس سهمان
~~وان ضمنها هذه الستة إلى سهام العبد خمسة عشر كان الكل ms7288 أحدا وعشرين فلهذا
~~كان الثلث بينهم على أحد وعشرين * ولو أوصى لرجل بعبده ولاخر بنصفه ولاخر
~~بثلث ماله والعبد يساوى ألفا وله ألفان سوى ذلك ولم يجيزوا قسم الثلث بينهم
~~على ثلاثين سهما لصاحب العبد اثنا عشر ونصف في العبد ولصاحب النصف ثلاثة
~~ونصف فيه ولصاحب الثلث أربعة عشر فيما بقي من العبد والمال في قول أبي
~~حنيفة لان نصف العبد يسلم لصاحب العبد بلا منازعة والسدس بينه وبين صاحب
~~النصف نصفان والثلث بينهم أثلاثا فبلغت سهام العبد ستة وثلاثين للموصى له
~~بالعبد مرة ثمانية عشر ومرة ثلاثة ومرة أربعة فذلك خمسة وعشرون وللموصى له
~~بالنصف مرة ثلاثة ومرة أربعة فذلك سبعة وللموصى له بالثلث أربعة ثم كل ألف
~~من الألفين يصير على ستة وثلاثين أيضا فسهام الألفين اثنان وسبعون ولصاحب
~~الثلث ثلث ذلك وهو أربعة وعشرون فبلغت سهام الوصايا ستين فيجعل الثلث بينهم
~~على ذلك والثلثان ضعف ذلك وجملة المال مائة وثمانون * وفي الكتاب خرجه على
~~PageV27P170
# النصف من ذلك فقال يقسم الثلث بينهم على ثلاثين لصاحب العبد اثنا عشر
~~ونصف ما أعطيتاه وهو خمسة وعشرون ولصاحب النصف ثلاثة ونصف نصف ما جعلناه له
~~وهو سبعة كلها في العبد ولصاحب الثلث أربعة عشر نصف ما أعطيناه وهو ثمانية
~~وعشرون وهذه الأربعة عشر له فيما بقي من العبد والمال سدس ذلك في العبد
~~والباقي في المال * قال عيسى رحمه الله هذان الحرفان الأخيران خطأ وإنما
~~ينبغي أن يجمع ما بقي من العبد والمال فيقسم ذلك بين الموصى له بالثلث
~~والورثة على أربعة وسبعين سهما فما أصاب أربعة عشر ذلك فهو للموصى له
~~بالثلث وما أصاب ستين سهما فهو للورثة لان الموصى له بالثلث شريك الورثة في
~~التركة فيضرب هو فيما بقي من التركة بسهام حقه والورثة بسهام حقهم وان
~~اعتبرنا الأصل فينبغي أن يكون للموصى له بالثلث مما بقي من العبد سبع حقه
~~لا سدسه لأنه كان له من العبد سهمان ومن الألفين اثنا عشر فإذا جمعت الكل
~~كان ماله من ms7289 العبد سبع حقه * ولو أوصى لرجل بعبد قيمته أكثر من الثلث ولاخر
~~بعد قيمته أقل من الثلث ضرب صاحب الأقل بقيمة عبده وضرب الاخر بمقدار الثلث
~~من قيمة عبده في قول أبي حنيفة وفي قولهما يضرب كل واحد منهما بجميع قيمة
~~عبده وهو بناء على اختلافهم في بطلان الوصية فيما زاد على الثلث عند عدم
~~الإجازة في حق الضرب * ولو أوصى لرجل بمائة درهم بعينها ثم وهبها لاخر
~~وسلمها إليه ثم رجع فيها ومات فالوصية باطلة لأنها تعلقت بعين المائة وقد
~~أخرجها عن ملكه بالهبة والتسليم فصار به راجعا والوصية متى بطلت بالرجوع لا
~~تعود الا بالتجديد ولو كان غصبها غاصب ثم رجعت إليه بعينها لم تبطل الوصية
~~لأنها باقية على ملك الموصى وان كانت في يد الغاصب واستهلكها الغاصب فقضي
~~عليه بمثلها بطلت الوصية لأنها كانت مقصورة على العين فلا يجوز تنفيذها من
~~محل آخر بخلاف ما إذا استهلكها مستهلك بعد موت الموصى لان حق الموصى له
~~تأكد فيها بالموت فيثبت في بدلها وما كان حقه متأكدا فيها قبل موته يبطل
~~بفوات العين ولا يتحول إلى البدل كالموهوب قبل التسليم إذا أتلفه انسان
~~يبطل حق الموهوب له فيه بخلاف ما بعد التسليم ولو كان اشترى بها عبدا
~~فاستحق العبد ورجعت إليه المالية بعينها فالوصية باطلة لأنها خرجت عن ملكه
~~فان بدل المستحق مملوك بالقبض فصارت المائة مملوكة لبائع العبد وان استحق
~~العبد ولهذا كان عينا بعد تصرفه فيه بعد الاستحقاق والوصية بعد ما بطلت لا
~~تعود الا بالتجديد والله تعالى أعلم بالصواب PageV27P171
# (باب الوصية في الحج) (قال رحمه الله) وإذا أوصى الرجل أن يحج عنه بمائة
~~درهم وثلثه أقل من مائة فإنه يحج عنه بالثلث من حيث يبلغ لان محل الوصية
~~الثلث وللموصى له الوارث المنفعة وهو قصد بهذه الوصية صرف المائة من ماله
~~إلى هذا النوع من القربة فيجب تحصيل مقصوده بحسب الامكان كما لو أوصى أن
~~يتصدق بمائة من ماله وثلثه أقل من مائة يتصدق عنه بقدر ms7290 الثلث * ولو أوصى أن
~~يحج عنه حجة بمائة درهم وهي ثلثه فأحج الوصي بها فبقي من نفقة الحاج وكسوته
~~واطعامه شئ كان ذلك لورثة الميت لان الحاج عن الغير له أن ينفق على نفسه من
~~ماله في الذهاب والرجوع ولاحق له فيما يفضل من ذلك على ما بينا في المناسك
~~ان الاستئجار على الحج لا يجوز فما يفضل بعد رجوعه فهو من مال الميت وقد
~~فرغ عن وصيته فيكون لورثته فان جامع ففسد حجه فعليه الكفارة ورد ما بقي من
~~النفقة والكسوة ويضمن ما أنفق لأنه أذن له في الانفاق بشرط أن يؤدى بسفره
~~حجة صحيحة وقد فوت هذا الشرط بالافساد فعليه رد ما بقي وهو ضامن لما أنفق
~~لأنه تبين انه اتفق بغير رضى الموصى ثم ذكر ما لو اعتمر قبل الحج أو قرن أو
~~اعتمر عن آخر وقد تقدم بيان هذه الفصول في المناسك ولو استأجروا رجلا ليحج
~~عنه فحج كان عليه أن يرد ما يفضل في يده من النفقة لان الاستئجار لم يصادف
~~محله فكان باطلا ومنى بطلت الإجارة بقي مجرد الاذن كما في استئجار النخيل
~~لترك الثمار عليها إلى وقت الادراك فعليه أن يرد ما فضل في يده وليس عليه
~~شئ مما أنفق لأنه أنفق باذن صحيح وان عجزت النفقة عنه كان عليهم أن يكملوا
~~له نفقة مثله وما لا بد منه له وتجزى الحجة عن الميت بمنزلة ما لو أمروه
~~بان يحج عن الميت من غير استئجار * وإذا أوصى أن يحج عنه فالأفضل أن يحج من
~~قد حج لأنه أقدر على أداء الأفعال وأبصر بذلك وهو أبعد عن خلاف العلماء
~~واشتباه الآثار وان حج عنه صرورة جاز عندنا خلافا للشافعي وقد بيناه في
~~المناسك وان أحجوا عنه امرأة فإنه يجزيهم ذلك لان الخثعمية حين استأذنت
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم في أن تحج عن أبيها أذن لها في ذلك واستحسن
~~ذلك منها فدل على أنه يجوز احجاج المرأة عن الرجل وقد أساؤا في ذلك ms7291 لنقصان
~~حال النساء في باب الاحرام حتى أن المرأة تلبس المخيط في احرامها ولا ترفع
~~صوتها بالتلبية ولا ترمل في الطواف ولا تسعى في بطن الوادي وتترك طواف
~~الصدر بعذر الحيض ولا ضرورة لهم في احجاجها عن الميت لان فيمن يحج عن
~~الرجال كثرة وان كانت المرأة هي الموصية فأحجوا عنها رجلا أجزأها لان
~~PageV27P172
# الظاهر أن ذلك مجزئ كان مقصودها أو لم يكن مقصودها وإذا أوصى بالحج فإنه
~~يحج عنه من بلده لأنه لو عزم على الخروج بنفسه للحج كان يخرج من بلده
~~ويتجهز لسفر الحج من بلده فكذلك إذا أوصى به بعد موته فالظاهر أن مقصوده
~~تجهيز من يحج عنه من بلده وان مات في الطريق فإن كان خرج للتجارة فإنه يحج
~~عنه من بلده أيضا وان خرج هو يريد الحج فمات في الطريق يحج عنه من حيث مات
~~وفي الجامع ذكر القياس والاستحسان في المسألة ففي القياس بحج عنه من بلده
~~وفي الاستحسان وهو قولهما يحج عنه من حيث مات. وجه الاستحسان أنه باشر بعض
~~العمل بنفسه ولم ينقطع ذلك بموته فيبنى عليه كما إذا وصى باتمامه وبيان هذا
~~أن خروجه على قصد الحج قربة وطاعة قال الله تعالى ومن يخرج من بيته مهاجرا
~~إلى الله ورسوله ثم يدركه الموت فقد وقع أجره على الله الآية ولم ينقطع ذلك
~~بموته لما روى أن النبي عليه السلام قال من مات في طريق الحج كتب له حجة
~~مبرورة في كل سنة وهذا بخلاف ما إذا خرج للتجارة فان سفره ذلك ليس لأداء
~~الحج فلا يصير به مؤديا شيئا من الاعمال وبخلاف ما إذا مات بعد ما أحرم لان
~~احرامه انقطع بالموت ولهذا يخمر وجهه ورأسه ولا يمكن البناء على المنقطع *
~~يوضحه ان في اعتبار هذا الطريق تحصيل مقصوده وفي الاخذ بالقياس تفويت
~~مقصوده لان الذي يحج عنه من بلده ربما يموت فيحتاج إلى أن يحج آخر من بلده
~~أيضا حتى يفنى في ذلك ماله قبل أن يحصل مقصوده وجه قول ms7292 أبي حنيفة ان عمله
~~قد انقطع بموته ولا بناء على المنقطع كما لو أحرم ثم مات وأوصي أن يحج عنه
~~وبيان هذا من وجهين أحدهما ان النبي عليه السلام قال كل عمل ابن آدم ينقطع
~~بموته الا ثلاثة والخروج للحج ليس من هذه الثلاثة فينقطع بالموت ثم خروجه
~~إنما يكون قربة بطريق موصل إلى أداء الحج وقد تبين أن هذا الخروج ما كان
~~يوصله إلى ذلك والدليل عليه انه ظهر بموته ان سفره كان سفر الموت لا سفر
~~الحج لما روى أن النبي عليه السلام قال إذا أراد الله تعالى قبض روح عبد
~~بأرض جعل له إليها حاجة فكان هذا في المعنى وخروجه للتجارة سواء ثم هناك
~~يحج عنه من بلده فهنا كذلك وإن كان له أوطان مختلفة فمات وهو مسافر وأوصى
~~بالحج عنه فإنه يحج عنه من أقرب الأوطان إلى مكة لأنه هو المتيقن به وبمطلق
~~اللفظ لا يثبت الا بالتيقن بما هو كامل في نفسه لان الاطلاق يقتضى الكمال
~~فإن لم يكون له وطن فمن حيث مات لأنه لو تجهز بنفسه للحج إنما يتجهز من حيث
~~هو فكذلك إذا أوصي وهذا لان من لا وطن له PageV27P173
# فوطنه حيث حل وان أحجوا عنه من موضع آخر فإن كان أقرب إلى مكة فهم ضامنون
~~وإن كان بعد فلا ضمان عليهم لان في الأول لم يحصل مقصوده بصفة الكمال
~~والاطلاق يقتضي ذلك وفي الثاني حصلوا مقصوده وزيادة وان أوصى أن يحجوا عنه
~~فأحجوا رجلا فسرقت نفقته في بعض الطريق فرجع عليهم أن يحجوا آخر من ثلث ما
~~بقي في أيديهم من حيث أوصى الميت في قول أبي حنيفة وفي قول أبى يوسف ان بقي
~~من ثلث ماله ما يمكن أن يحج به من حيث أوصى فكذلك الجواب في قول محمد إن لم
~~يبق شئ من ثلث عزل للحج تبطل الوصية وعلى هذا الخلاف لو قال أعتقوا عنى
~~نسمة بمائة درهم فاشتروها فماتت قبل أن تعتق كان عليهم أن يعتقوا من ثلث ms7293 ما
~~بقي في أيديهم وفي قول محمد بطلت الوصية لان الوصي قائم مقام الموصي
~~والورثة كذلك يقومون مقام المورث في تنفيذ وصيته فكان تعيين الموصى والورثة
~~بعض المال لوصيته كتعيين الموصي ولو عينه بنفسه فهلك ذلك المال بطلت الوصية
~~فكذلك إذا عين ذلك المال لوصيته وقاسم الورثة ثم هلك بطلت الوصية والدليل
~~عليه أن مقاسمة الوصي مع الموصى له على الورثة يصح فلان تصح مقاسمته مع
~~الورثة عن الموصى كان أولى لان الموصى أقامه مقام نفسه باختياره والورثة في
~~تمييز محل الميراث من محل الوصية تصح فأما مقاسمته في تمييز محل الوصية عن
~~البعض لا يجوز فما بقي من الثلث شئ فقد بقي محل الوصية فيجب تنفيذ الوصية
~~باعتبار ما بقي وهو نظير مقاسمة الوصي عن الصغير مع الكبير تصح ومقاسمته
~~بين الصغار لتمييز نصيب بعضهم عن بعض لا تصح وأبو حنيفة يقول مقصود الموصى
~~لم يكن المقاسمة وإنما كان لتحصيل القرية له بالعتق ويجعل الهالك على
~~التركة كأن لم يكن فتنفذ الوصية في هذه القسمة من ثلث ما بقي وفيه جواب عما
~~قاله محمد رحمه الله ان الوصي إنما يقوم مقام الموصى فما فيه تحصيل مقصوده
~~خاصة وهذا بخلاف مقاسمته مع الموصي له لان فيه تحصيل مقصوده فان مقصوده
~~تنفيذ الوصية وفي هذه المسألة تنفيذ الوصية وهذه المسألة في الحقيقة نظير
~~الأولى في المعنى فان السفر كان مقصودة فيدور مع ذلك المقصود جعل ذلك أبو
~~حنيفة وجوده كعدمه وهاهنا التعيين والقسمة لمقصود فإذا لم يحصل ذلك المقصود
~~كان وجود القسمة كعدمها ولو كان الموصي له بالثلث غائبا فقاسم الموصي
~~الورثة على الموصى له لم تجز عليه حتى إذا هلك في يده ما عزله للموصى له
~~PageV27P174
# كان له أن يرجع على الورثة بثلث ما أخذوه بخلاف ما إذا قاسم على الورثة
~~مع الموصى له لان الورثة يخلفون المورث في العين يبقى لهم الملك الذي كان
~~للمورث ولهذا يرد الوارث بالعيب ويصير مغرورا فيما اشتراه مورثه والوصي
~~قائم مقام الموصى فيكون ms7294 قائما مقام من يخلفه في ملكه وأما الموصى له فيثبت
~~الملك له بايجاب مبتدأ حتى لا يرد بالعيب ولا يصير مغرورا فيما اشتراه
~~الموصى فلا يقوم الموصى مقامه في تعيين محل حقه ولكن ما هلك مما عزله يهلك
~~على الشركة وما بقي يبقى على الشركة والعزل إنما يصح بشرط أن يسلم المعزول
~~للموصى له وإذا أوصى أن يحجوا عنه وارثا لم يجز إلا أن يجيزه الورثة لان
~~فيه ايثاره بشئ من ماله لنفقته على نفسه وكما أنه لا يجوز ايثاره بشئ من
~~المال تمليكا منه بدون إجازة الورثة فكذلك اباحته له لنفقته على نفسه * ولو
~~أوصي بان يحج عنه بمائة درهم وأوصى بما بقي من ثلاثة لفلان وأوصى بالثلث من
~~ماله لاخر والثلث بمائة درهم فنصف الثلث للحج ونصفه لصاحب الثلث لاستواء
~~الوصيتين في القوة والمقدار ولا شئ لصاحب ما بقي لأنه لم يبق من الثلث شئ
~~والايجاب بهذا اللفظ يتناول ما بقي وإذا لم يبق من الثلث شئ بطل الايجاب
~~لانعدام المحل وهو بمنزلة العصبة مع أصحاب الفرائض فان للعصبة ما بقي بعد
~~حق أصحاب الفرائض وإذا لم يبق شئ لم يكن له شئ بقول فان مات الموصى له
~~بالثلث قبل موت الموصى فما بقي من الثلث للموصى له بما بقي لان وصية الموصى
~~له بالثلث بطلت بموته قبل موت الموصى فكأنها لم تكن ولكن لا يصح هذا الجواب
~~علي ما وضعه عليه في الابتداء ان الثلث مائة درهم لأنه أوصى أن يحج عنه
~~بمائة فيجب تنفيذ هذه الوصية أولا ثم لا يبقى من الثلث شئ لان ذلك لا يكون
~~له بما بقي إلا أن يكون الثلث أكثر من مائة فحينئذ يحج عنه بالمائة والفضل
~~للموصى له بما بقي وإذا كانت الوصايا لله تعالى لا يسعها الثلث مثل الحجة
~~والنسمة والبدنة بدئ بالذي بدأ به ما خلا حجة الاسلام أو الزكاة أو شيئا
~~واجبا عليه فإنه يبدأ بالواجب وإن كان الميت أخره استحسن ذلك ودع القياس
~~فيه وقد تقدم ms7295 في ترتيب الوصايا من البيان ما هو كاف والله أعلم بالصواب
~~(باب الوصية للوارث والأجنبي والقاتل) (قال رحمه الله) قد بينا أن الوصية
~~للوارث لا تجوز بدون إجازة الورثة لقوله عليه السلام لا وصية لوارث إلى أن
~~يجيزه الورثة فان أوصى لبعض ورثته ولأجنبي جازت حصة PageV27P175
# الأجنبي وبطلت حصة الوارث لان الايجاب تناولها بدليل ان عند إجازة الورثة
~~ثم الاستحقاق لهما فبطلانه في حصة الوارث بعدم الإجازة لا يبطل حصة الأجنبي
~~ولا يزيد في نصيبه بخلاف الوصية لحى وميت فالايجاب في حق الميت غير صحيح
~~أصلا وهذا بخلاف الاقرار لوارثه ولأجنبي لان الاقرار اخبار عن واجب سابق
~~وقد أقر بالمال مشتركا بينهما ولا يمكن اثباته بهذه الصفة لما فيه من منفعة
~~الوارث والوصية ايجاب مبتدأ وإنما يتناول ايجابه نصف الثلث في حق كل واحد
~~منهما فأمكن تصحيحه في نصيب الأجنبي كما أوجبه الموصى له وعلى هذا الوصية
~~للقاتل وللأجنبي مع الاقرار لهما لان صفة القتل في المنع عن الوصية
~~والاقرار كصفة الوراثة على ما نبينه ولو أوصى له بشئ وهو وارث يوم أوصي ثم
~~صار غير وارث أو كان غير وارث يوم الوصية ثم صار وارثا ومات الموصي إنما
~~ينظر إلى يوم يموت الموصى فإن كان الموصى له وارثة لم تجز الوصية وإن لم
~~يكن وارثه جازت الوصية لان الوصية عقد مضاف إلى ما بعد الموت وإنما تحقق
~~الوجوب له عند الموت ولان المانع صفة الوراثة ولا يعرف ذلك الا عند الموت
~~لان صفة الوراثة لا تكون الا بعد بقاء الوارث حيا بعد موت المورث وكذلك
~~الهبة في المرض والكفالة فان ذلك في حكم الوصية حتى تعتبر من الثلث في حق
~~الأجنبي ولا يصح للوارث أصلا وقد بينا الفرق بين هذا وبين الاقرار في كتاب
~~الاقرار ان هناك ان صار وارثا بسبب تجدد الاقرار كان الاقرار صحيحا وان
~~ورثه بسبب كان قائما وقت الاقرار لم يصح الاقرار * وإذا أوصى لمكاتب وارثة
~~أو لعبد وارثة فهو باطل من أجل أن ذلك ms7296 ينتفع به الوارث فان المولى يملك كسب
~~عبده وله حق الملك في كسب مكاتبة * ولو أوصى لمكاتبه وقد كاتبه في مرضه أو
~~في صحته جازت الوصية لأنه ليس في هذا منفعة لبعض الورثة دون البعض فإنه إن
~~أعتق فالوصية سالمة له وهو أجنبي وان عجز فرقبته وكسبه يكون ميراثا بين
~~جميع الورثة قال وبلغنا عن علي بن أبي طالب رضي الله عنه انه لم يجعل
~~للقاتل ميراثا وعن عمر رضي الله عنه مثله وعن عبيدة السلماني رضي الله عنه
~~قال لا يورث قاتل بعد صاحب البقرة والوصية عندنا بمنزلة ذلك ولا وصية لقاتل
~~أما الكلام في نفي الإرث للقاتل فقد بيناه في الديات وأما الوصية للقاتل
~~فلا تصح عندنا سواء أوصى له قبل الجراحة أو بعدها وقال مالك تصح الوصية له
~~في الوجهين وقال الشافعي ان أوصى له قبل أن يجرحه بطلت الوصية بقتله إياه
~~وان أوصى بعد ما جرحه صحت الوصية وجه قول مالك ان هذا تمليك المال بالعقد
~~فالقتل PageV27P176
# لا يبطله كالتمليك بالبيع والهبة وبان كان يبطل الإرث لا يستدل على أنه
~~يبطل الوصية كالرق واختلاف الدين فإنه ينفى التوريث ولا يمنع الوصية والفرق
~~للشافعي من وجهين أحدهما انه إن كان الجرح بعد الوصية فالظاهر أن الموصى
~~نادم على وصيته راجع عنها وإذا كانت الوصية بعد الجرح فلم يوجد بعد الوصية
~~ما يدل على الرجوع عنها بل الظاهر أنه قصد الانتداب إلى ما ندب إليه وهو
~~مقابلة السيئة بالاحسان والثاني انه إذا جرحه بعد الوصية فالموصى له قصد
~~الاستعجال بفعل محظور فيعاقب بالحرمان كالميراث فأما إذا أوصى له بعد
~~الجراحة فلم يتوهم قصد الاستعجال في تلك الجراحة ولا بعد الوصية فبقيت
~~الوصية على حالها وجه قولنا ظاهر قوله عليه السلام ليس للقاتل شئ ويدخل
~~الوصية والميراث جميعا في عموم هذا اللفظ وقال ولا وصية لقاتل ولان الملك
~~بالوصية يثبت بعد الموت فيكون معتبرا بالملك الثابت بالميراث ولا فرق
~~بينهما في المعنى لان بطلان الوصية للوارث لدفع المغايظة عن ms7297 سائر الورثة
~~وبطلان الوصية للقاتل لهذا المعنى أيضا فإنه يغيظهم أن يقاسمهم قاتل أبيهم
~~تركة أبيهم بسبب الإرث أو بسبب الوصية وفي هذا المعنى لا فرق بين أن تتقدم
~~الوصية على الجرح أو تتأخر عنه وبه فارق الرق والكفر فان الحرمان بهما
~~لانعدام الأهلية للولاية لا لدفع المغايظة عن سائر الورثة ولا معتبر
~~بالأهلية للولاية في الوصية وبخلاف سائر عقود التمليكات لأنها لا تشابه
~~الإرث صورة ولا معنى وكذلك لو كان القاتل وارثا فأوصى لله له لم تجز الوصية
~~وهذا تجوز في العبارة فان القاتل لا يكون وارثا وإن كان وارثا كالصبي
~~والمعتوه والوصية لمثل هذا القاتل تصح ثم الوجه فيه أنه اجتمع فيه وصفان كل
~~واحد منهما بانفراده يجزئ الوصية فاجتماعهما أولى فان أجازت الورثة الوصية
~~للقاتل جازت في قول أبي حنيفة ومحمد ولم تجز في قول أبى يوسف ذكر قوله في
~~الزيادات لان الوصية أخت الميراث ولا ميراث للقاتل وان أوصى به الورثة
~~فكذلك الوصية وهذا لان الحرمان كان بطريق العقوبة حقا للشرع فلا يتغير ذلك
~~بوجود الرضى من الورثة والدليل عليه انه لو أوصى لحربي في دار الحرب لم تجز
~~الوصية لتباين الدارين وان أجازت الورثة وإنما امتنعت الوصية للحربي لكونه
~~محاربا حكما والقاتل محارب له حقيقة فلأن لا تنفذ الوصية له بإجازة الورثة
~~كان أولى وجه قولهما ان الوصية للقاتل أقرب إلى الجواز من الوصية للوارث
~~لان الامر في نفس الوصية للوارث مشهور وفي نفس الوصية للقاتل مسبور و
~~العلماء اتفقوا على أن لا وصية للوارث واختلفوا في جواز الوصية للقاتل ثم
~~بإجازة الورثة تنفيذ الوصية PageV27P177
# للوارث فكذلك للقاتل والمعنى فيهما واحد و هو ان المغايظة تنعدم عند وجود
~~الرضى من الوراث بالإجازة في الموضعين جميعا بخلاف ميراث القاتل فان ثبوت
~~الملك بالميراث بطريق الحكم حتى لا يتوقف على القبول ولا يرتد بالرد
~~والإجازة إنما تعمل فيما يعتمد القبول ويرتد بالرد وبخلاف الوصية للحربي في
~~دار الحرب لان بطلانها لانعدام الأهلية في جانب الموصى له فان ms7298 من في دار
~~الحرب في حق من هو في دار الاسلام كالميت ولهذا تنقطع العصمة بتباين
~~الدارين حقيقة وحكما والميت لا يكون أهلا للوصية له ولا تأثير للإجازة في
~~اثبات الأهلية لمن ليس باهل وكذلك الوصية لعبد القاتل أو لمكاتبة فإنها
~~كالوصية للقاتل لما يثبت له من حقيقة الملك أو حق الملك في الموصى به وقال
~~في الأصل إذا كانت الوصية لمولاه أو لعبده أبطلناها وقال الحاكم تأويله
~~عندنا إذا كان المولى هو القاتل فأوصى له أو لعبده فأما إذا كان العبد هو
~~القاتل فالوصية لمولاه وصية صحيحة (ألا ترى) ان عبد الوارث إذا قتل المورث
~~لا يحرم المولي ميراثه وهذا لأنه لاحق للعبد في ملك مولاه وليس في حق
~~المولى ما يحرمه الإرث والوصية لابن القاتل وأبويه وغيرهم من قرابته جائزة
~~وكذلك لمماليك هؤلاء من عبيدهم ومكاتبيهم ومدبريهم وأمهات أولادهم على قياس
~~الإرث فان ابن القاتل وأبويه يرثون المقتول وإن لم يرثه القاتل وهذا لأنه
~~ليس للقاتل في ملك هؤلاء حق الملك ولا حقيقة الملك وإذا أقر لقاتله بدين
~~فإن كان مريضا صاحب فراش حتى مات لم يجز وإن كان يذهب ويجئ فهو جائز لان
~~الجرح وإن كان سبب الهلاك ولكن لا يصير به في حكم المريض ما لم يصر صاحب
~~فراش فان المريض إنما يباين الصحيح بهذا لان الانسان لا يخلو عن نوع مرض
~~وإن كان صحيحا فإذا لم يصر صاحب فرش كان هو في حكم الصحيح وإذا كان صاحب
~~فراش فهو مريض وان تكلف لمشيه إلى بعض حوائجه وكذلك الهبة إذا قبضها للقاتل
~~وهو مريض فان تصرف المريض كالمضاف إلى ما بعد الموت فأما إذا كان يذهب ويجئ
~~فهو صحيح ينفذ تصرفه في الحال مع القاتل كما ينفذ مع غيره وهكذا الجواب في
~~الاقرار للوارث والهبة له وإذا ضربت المرأة الرجل بحديدة أو بغير حديدة
~~فأوصى لها ثم تزوجها فلا ميراث لها ولا وصية وإنما لها مقدار صداق مثلها من
~~المسمى وما زاد على ذلك في معنى ms7299 الوصية فيبطل بالقتل ولو اشترك عشرة في قتل
~~رجل أحدهم عبده وأوصى لبعضهم بعد الجناية وأعتق عبده فالوصية باطلة لان كل
~~واحد منهم قاتل له على الكمال (ألا ترى) انه يلزمهم القصاص إذا كان عمدا
~~PageV27P178
# والكفارة إذا كان خطأ كما لو تفرد به وان كل واحد منهم يحرم عن الميراث
~~فكذلك الوصية إلا أن العتق بعد ما تعذر لا يمكن رده فيكون الرد بايجاب
~~السعاية عليه في قيمته والعفو على القاتل في دم العمد جائز لان الواجب
~~القصاص والقصاص ليس بمال (ألا ترى) ان متلفه بالشهادة باطلة والاكراه على
~~العفو لا يكون ضامنا وانه لا يعتبر من الثلث بحال فيكون صحيحا للقاتل وجعل
~~العفو في الانتهاء بمنزلة الاذن في الابتداء أو أقوى منه ولو كان خطأ فعفا
~~عنه كان هذا منه وصية لعاقلته فيجوز من الثلث لان الواجب في الخطأ الدية
~~على العاقلة وهو مال قلنا أصل الوجوب على القاتل والعاقلة يتحملون عنه
~~فتكون هذه وصية للقاتل قلنا باعتبار المال الوصية تكون للعاقلة وهم
~~المنتفعون بهذه الوصية فان قيل جزؤ من الدية على القاتل ففي ذلك الجزء
~~الوصية منه تكون للقاتل قلنا نعم ولكن تتعذر الوصية في ذلك الجزء لان كل
~~جزء من بدل النفس يتقرر وجوبه على القاتل ففي ذلك الجزء الوصية تتحمله
~~العاقلة كما لو اشترك ألف نفس قتل رجل فالجزء الواجب على كل واحد منهم مع
~~قتله يتحمله العاقلة وكذلك أن كان القاتل عبدا لان الوصية بالعفو تقع
~~لمولاه فان موجب جناية العبد على المولى وهو الذي يخاطب بدفعه أو فدائه
~~(ألا ترى) ان بمد عتق العبد لا يطالب بشئ وإذا أوصي لعبده بثلث ماله صحت
~~الوصية لان رقبته من جملة ماله فيكون موصيا له بجزء منها فان قتله العبد
~~فوصيته باطلة غير أنه يعتق ويسعى في قيمته لأنه تعذر رد العتق فيكون الرد
~~بايجاب السعاية وعلى هذا المدبر إذا قتل مولاه عمدا أو خطأ فعليه أن يسعى
~~في قيمته لرد الوصية وعليه في العمد القصاص فإن ms7300 كان المقتول وليان فعفى
~~أحدهما عنه انقلب نصيب الاخر مالا فعليه أن يسعى في نصف قيمته للاخر لأنها
~~إنما صارت مالا بعد ما عتق وصار أحق بمكاسبه إلا أن الواجب بسبب جناية كانت
~~منه في حال رقه فيكون الوجوب عليه من القيمة دون الدية بخلاف ما إذا قتل
~~مولاه خطأ لأنه حين وجب المال بسب الجناية كان المولي أحق بكسبه وموجب
~~جنايته على غيره يكون على المولى فلا يجب بجنايته على مولاه شئ من ذلك لأنه
~~لو وجب وجب على نفسه وأم الولد إذا قتلت سيدها خطأ فليس عليها سعاية في شئ
~~لان عتقها ليس بوصية وموجب جنايتها على غير المولى يكون على المولي فلا
~~يلزمه بالجناية على مولاها خطأ شئ وان قتلته عمدا وليس لها منه ولد كان
~~عليها القصاص فان عفى أحد الوارثين سعت للاخر في نصف قيمتها لان نصيب الاخر
~~إنما انقلب مالا يعد ما عتقت وصارت أحق بكسبها وإن كان لها منه PageV27P179
# ولد بطل عنها القصاص لصيرورة جزء منه لولدها وعليها أن تسعى في قيمتها
~~لان القصاص إنما انقلب مالا بعد موت المولى حين ورث ولدها جزأ منه وإذا
~~أوصى لقاتله بالثلث وأجاز ذلك الورثة بعد موته جاز وان اجازته قبل موته فهو
~~باطل بمنزلة الوصية للوارث وقد تقدم بيانه ولو أوصى لرجل بوصية فقامت
~~البينة عليه انه قاتل وصدقهم بذلك بعض الورثة وكذبهم بعضهم فإنه يبرأ من
~~حصة الذين كذبوا من الدية وتجوز وصيته في حصتهم من الثلث ويلزمه حصة الذين
~~صدقوا من الدين وتبطل وصيته في حصتهم من الثلث لان في حق كل فريق يجعل كأن
~~الفريق الاخر في مثل حالة إذ لا ولاية لبعضهم على البعض وإذا قامت عليه
~~بينة بالقتل وأبرأه الميت فابراؤه عفو منه فيصح من الثلث إن كان القتل خطأ
~~ولا وصية له بعد ذلك لان القتل ثبت عليه بالبينة فان في حق الذين كذبوهم
~~حتى لو كذب الورثة الشهود جازت الوصية له بعد وإذا جرح الرجل في مرضه جراحة ms7301
~~عمدا أو خطأ فقال المجروح لم يجر حنى؟ فلان ثم مات من ذلك كان القول قوله
~~ولا سبيل للورثة على القاتل لأنهم يخلفونه وبعد ما قال لم يجر حنى لا سبيل
~~له عليه في دعوى القتل فكذلك لورثته وان أقام ورثته البينة على القتل لم
~~تقبل بينتهم لان قبول البينة ينبنى على صحة الدعوى منهم وبعد قول المجروح
~~لم يجر حنى فلأن لا يصح كما لا يصح الدعوى منه قبل موته بخلاف ما إذا قال
~~لا جراحة لي قبل فلان ثم ادعى عليه القتل وأثبته بالبينة جازت لأنه نفى
~~موجب الجرح ودعواه موجب النفس لا تنافى ما أبقاه من موجب الجرح وفي الأول
~~نفى أصل الجرح ومن ضرورته نفى القتل إذ القتل بدون الجرح لا تصور له أما
~~ظاهرا أو باطنا وإذا أوصى الرجل لرجلين بوصية وأقام كل واحد من ورثته
~~البينة على أحد الموصى لهما انه قتل صاحبهما خطأ كان على كل واحد منهما
~~خمسة آلاف للذي أقام عليه البينة ولا وصية له في حصة الذي أقام عليه البينة
~~بالقتل وتجوز له الوصية في حصة الاخر بالحساب لان كل واحد منهما يثبت الحق
~~على المشهود عليه لنفسه ولصاحبه وصاحبه مكذب لشهوده فيخرج كل واحد منهما من
~~أن يكون قاتلا في حق من كذب المشهود عليه ويبقى قاتلا في حق الاخر في حكم
~~الدية والوصية جميعا وإذ أوصى الرجل لرجلين لكل واحد منهما بالثلث وأوصى
~~لاخر بعبد فشهد الموصى لهما بالثلث على الموصى له بالعبد انه قاتل
~~فشهادتهما باطلة لأنهما يجزءان الثلث إلى أنفسهما ويسقطان مزاحمة الموصى له
~~بالعبد معهما في الثلث ويلزمه الدية أيضا ولهما من ذلك الثلث فكانا شاهدين
~~لا نفسهما والموصى له بالثلث شريك الوارث PageV27P180
# في التركة فهذه الشهادة لا تقبل من الورثة للتهمة فكذلك من الموصى له
~~وكذلك لو شهدا على وارث أو على أجنبي انه قتله خطأ لان المعنى في الكل سواء
~~وإذا أعتق الرجل في مرضه صبيا صغيرا لا مال له غيره ثم قتل ms7302 الصبي مولاه
~~عمدا فعليه أن يسعى في قيمتين يدفع له من ذلك الثلث وصية له ويسعى فيما بقي
~~لان الصبي لا يحرم الإرث بسبب القتل فكذلك لا يحرم الوصية ومحل الوصية
~~الثلث فيلزمه السعاية فيما زاد على الثلث والمعتق في المرض ما دام عليه شئ
~~من السعاية فهو بمنزلة المكاتب فلهذا ألزمه السعاية في قيمته بسبب الجناية
~~وفي قيمته بسبب العتق في المرض بعد أن يسلم له من ذلك الثلث ولو كان كبيرا
~~فقتل مولاه خطأ سعى في قيمتين للورثة ولا وصية له لأنه قاتل وهذا أقوى وهذا
~~كله قول أبي حنيفة رحمه الله فأما عندهم عليه السعاية في قيمته لرد الوصية
~~والدية على العاقلة لان المستسعى حر عندهما ولو قتل غيره مولاه خطأ كانت
~~الدية على عاقلته وكذلك إذا قتل مولاه وعند أبي حنيفة هو بمنزلة المكاتب
~~فعليه السعاية في قيمته لأجل الجناية وكذلك قولهما في الصبي أن الدية تجب
~~على عاقلته كما لو قتل غيره مولاه لأنه حر فإن كان عليه السعاية لم يحسب له
~~قيمته من الثلث بطريق الوصية لان الصبي لا يحرم الوصية وإن كان قاتلا والله
~~أعلم (باب الوصية بالغلة والخدمة) (قال رحمه الله) والوصية بخدمة العبد أو
~~غلته أو سكنى الدار وغلتها تجوز عندنا وعلى قول ابن أبي ليلى لا يجوز شئ من
~~ذلك موقتا ولا غير موقت لان الموصى يملك له بايجابه وذلك لا يصح منه فيما
~~ليس بمملوك له والمنفعة والغلة التي تحدث بعد موته ليس بمملوكة له وبايجابه
~~لا يتناول المنفعة والغلة التي تحدث في حال حياته فيبطل وصيته بها ولكنا
~~نقول المنفعة تحتمل التمليك ببدل وبغير بدل في حال الحياة فيجعل التمليك
~~بعد الموت أيضا وهذا لان الموصى تبقي العين على ملكه حتى يجعله مشغولا
~~بتصرفه موقوفا على حاجته فإنما يحدث المنفعة على ملكه فإذا ثبت هذا في
~~المنفعة فكذلك في الغلة لأنها بدل المنفعة والوصية بخلاف الميراث فالإرث لا
~~يجرى في الخدمة بدون الرقبة لان الوراثة خلافة وتفسيره أن ms7303 يقوم الوارث مقام
~~المورث فيما كان ملكا للمورث وهذا لا يتصور الا فيما يبقى وقتين والمنفعة
~~لا تبقي وقتين فاما الوصية ايجاب ملك بالعقد بمنزلة الإجارة والإعارة فيما
~~أبقي فان أوصى بخدمة عبده سنة PageV27P181
# وليس له مال غيره فان العبد يخدم الورثة يومين والموصى له يوما حتى
~~يستكمل الموصى له سنة لان الوصية لا تنفذ في أكثر من الثلث وفي زمان الخدمة
~~تكون بد الورثة مقصورة عن العبد فلا يمكن قصر يدهم عن جميع المال بسبب
~~الوصية والعبد لا يحتمل القسمة في نفسه فتكون القسمة بطريق المهاياة في
~~الخدمة وحق الورثة في سهمين وحق الموصى له في سهم فيخدمهم يومين والموصى له
~~يوما حتى يستكمل الموصى له سنة وصارت الوصية بالخدمة ما لم يستوف الموصى له
~~كمال حقه بمنزلة الوصية بالرقبة ولو أوصى بسكنى دار سنة ولا مال له غيرها
~~فإنه يسكن ثلثها سنة ويسكن الورثة الثلثين لان الدار يمكن قسمتها بالاجزاء
~~وهذا النوع من القسمة أقرب إلى المعادلة لان كل واحد منهما يستوفى نصبيه من
~~السكنى في الوقت الذي يستوفيه صاحبه بخلاف ما إذا تهايأ عن الزمان فان هناك
~~يسبق أحدهما بالاستيفاء فلا يصار إليه الا عند تعذر قسمة السكنى بالاجزاء
~~ولكن ليس للورثة أن يبيعوا ما في أيديهم من ثلثي الدار الا في رواية عن أبي
~~يوسف يقول إن ذلك حقهم على الخلوص فينفذ بيعهم فيه ولكنا نقول حق الموصى له
~~بالسكنى ثابت في سكنى جميعها بدليل أنه لو ظهر للميت مال آخر تخرج الدار من
~~ثلثه كان هو أحق بسكنى جميعها ولو خرب ما في يده من الدار كان له ان يزاحم
~~الورثة فيما في أيديهم وفي البيع ابطال حقه فكانوا ممنوعين من ذلك ولو أوصي
~~له بغلة عبده سنة وليس له مال غيره كان له ثلث غلته تلك السنة لان الغلة
~~عين مال محتمل القسمة فإنما تنفذ الوصية في مقدار الثلث من الغلة في سنة
~~واحدة بخلاف الخدمة فإنها لا تحتمل القسمة بالاجزاء فللموصى له أن ms7304 يستوفى
~~الخدمة بطريق المهايأة إلى أن يكون ما يستوفيه خدمة سنة كاملة كما أوصى
~~لزيد وكذلك أن أوصي له به وكذلك أن أوصي له بغلة داره فهذا وغلة العبد سواء
~~لان الغلة في الموضعين جميعا تحتمل القسمة فلا يسلم للموصى له الا ثلث
~~الغلة في سنة واحدة وأن أراد الموصى له قسمة الدار بينه وبين الورثة ليكون
~~هو الذي يستغل ثلثها لم يكن له ذلك الا في رواية عن أبي يوسف فإنه يقول
~~الموصى بمنزلة الشريك فيما يجب تنفيذ الوصية فيه فكما أن للشريك أن يطالب
~~بالقسمة ليكون هو الذي يستغل نصيبه فكذلك الموصى له بالغلة هاهنا ولكنا
~~نقول القسمة تبني على ثبوت حق الموصي له فيما تلاقيه القسمة ولاحق له في
~~عين الدار إنما حقه في الغلة وقسمة الدار لا تكون قسمة للغلة فلا يكون له
~~أن يطالب بها وليس للموصى له بسكنى الدار وخدمة العبد أن يؤاجرهما عندنا
~~وقال الشافعي PageV27P182
# له ذلك لان تمليك المنفعة بعقد مضاف إلى ما بعد الموت كتمليك المنفعة في
~~حال الحياة ولو تملك المنفعة بالاستئجار في حال الحياة ملك الإجارة من غيره
~~فكذلك إذا تملك المنفعة بالوصية بعد الموت وهذا لان المنفعة معتبرة بالعين
~~والعين سواء تملكها ببدل أو بغير بدل تملك الاعتياض عنه مع غيره فكذلك
~~المنفعة بخلاف المستعير فإنه لا يتملك المنفعة عندي ولكن الإعارة في حكم
~~الإباحة ولهذا قلت المستعير لا يعير من غيره والدليل على الفرق ان الإعارة
~~لا يتعلق بها اللزوم والوصية بالمنفعة يتعلق بها اللزوم كالوصية بالعين
~~وحجتنا في ذلك أن الموصى له بملك المنفعة يتعلق بها اللزوم كالوصية بالعين
~~وحجتنا في ذلك أن الموصى له ملك المنفعة بغير عوض فلا يملك تمليكها من
~~الغير بعوض كالمستعير وهذا لان المستعير مالك للمنفعة فان التملك في حال
~~الحياة أقرب إلى الجواز منه بعد الموت وإذا كانت المنفعة تحتمل التمليك بعد
~~الموت بغير عوض فلان تحتمل ذلك في حال الحياة أولى وتصح بلفظ التمليك حتى
~~لو قال ملكتك منفعة ms7305 هذه الدار كانت عارية صحيحة وإنما لا يتعلق بهذا اللفظ
~~اللزوم لكونها متعرية عن البدل وكذلك الوصية إلا أن غير الموصى لا يتمكن من
~~الرجوع بعد موت الموصى والموصى ماتت فلا يتصور رجوعه فيه وهذا لان المنفعة
~~ليست بمال وفي تمليكها بمال احداث معنى المالية فيها فإنما تثبت هذه
~~الولاية فيها لمن يملكها تبعا لملك الرقبة أو لمن يملكها بعقد المعاوضة حتى
~~يكون مملكا لها بالصفة التي تملكها فأما إذا تملكها مقصودة بغير عوض ثم
~~ملكها بعوض كان مملكا أكثر مما يملك معنى وليس له أن يخرج العبد من الكوفة
~~إلا أن يكون الموصى له وأهله في غير الكوفة فيخرجه إلى أهله للخدمة هنالك
~~إذا كان يخرج من الثلث لان الوصية تنفذ على ما يعرف من مقصود الموصى فإذا
~~كان الموصى وأهله في موضع آخر عرفنا أن المقصود له أن يحمل العبد إلى أهله
~~ليخدمهم وإذا كانوا في بصرة فمقصوده إلى تمكنه من خدمة العبد من غير أن
~~يلزمه مشقة السفر فلا يكون له أن يخرجه من بلدته وقد بينا هذه المسألة في
~~كتاب الصلح وما فيها من اختلاف الروايات ولو أوصى له بخدمة عبده وللاخر
~~برقبته وهو يخرج من الثلث فالرقبة لصاحب الرقبة والخدمة كلها لصاحب الخدمة
~~لأنه أوجب لكل واحد منهما شيئا معلوما وما أوجبه لكل واحد منهما يحتمل
~~الوصية بانفراده فيعطف؟ احدى الوصيتين على الأخرى لا يتحقق بينهما مشاركة
~~فيما أوجبه لكل واحد منهما ثم لما صحت الوصية لصاحب الخدمة فلو لم يوص في
~~الرقبة بشئ لصارت الرقبة ميراثا للورثة مع كون الخدمة للموصى له فكذلك إذا
~~أوصي بالرقبة PageV27P183
# لإنسان آخر لان الوصية قياس الميراث من حيث إن الملك يثبت بها بعد الموت
~~(ألا ترى) أنه لو أوصى بأمة رجل وبما في بطنها لاخر وهو يخرج من الثلث كان
~~ذلك كما أوصى ولا شئ لصاحب الأمة في الولد ولو أوصى لرجل بخاتم ولاخر بفصه
~~كان كما أوصى ولا شئ لصاحب الخاتم من الفص ولو قال هذه القوصرة ms7306 لفلان وما
~~فيها من التمر؟ لفلان كان كما أوصى فأما إذا فصل أحد الايجابين عن الاخر في
~~هذه المسألة فعلى قول أبى يوسف الجواب كذلك وعلى قول محمد تكون الأمة
~~للموصى له بها والولد بينهما نصفان وكذلك الخاتم والفص والقوصرة والتمر.
~~وجه قول أبى يوسف ان بايجابه في الكلام الثاني يبين أن مراده من الكلام
~~الأول ايجاب الأمة للموصى له بها دون الولد وهذا البيان منه صحيح وإن كان
~~مفصولا لان الوصية لا تلزمه شيئا في حال فيكون حالة البيان الموصول فيه
~~والمفصول سواء كما في الوصية بالرقبة والخدمة فان هناك المفصول والموصول
~~سواء في الحكم ومحمد يقول اسم الخاتم يتناول الحلقة والفص جميعا فاسم
~~الجارية يتناولها وما في بطنها وفي القوصرة كذلك ومن أصلنا أن العام موجبة
~~ثبوت الحكم في كل ما يتناوله على سبيل الإحاطة بمنزلة الخاص فاجتمع في الفص
~~الوصية لكل واحد منهما بايجاب على حدة فيجعل الفص بينهما نصفين ولا يكون
~~ايجاب الوصية للثاني فيه دليل الرجوع عن الأول كما لو أوصي بالخاتم للثاني
~~بخلاف الخدمة مع الرقبة فاسم الرقبة لا يتناول الخدمة ولكن الموصى له
~~بالرقبة إنما يستخدمها لان المنفعة تحدث على ملكه ولا حق للغير فيه فإذا
~~أوجب الخدمة لغيره لا يبقى للموصى له بالرقبة حق بخلاف ما إذا كان الكلام
~~موصولا لان ذلك بمنزلة دليل التخصيص أو الاستثناء فتبين أنه أوجب لصاحب
~~الخاتم الحلقة خاصة دون الفص فإذا جنى العبد الموصى له بخدمته ورقبته جناية
~~فالفداء على صاحب الخدمة لان فيما هو المقصود بالعبد وهو الاستخدام هو
~~المختص به كالمالك وبالفداء تسلم الخدمة له ولا يسلم لصاحب الرقبة شئ في
~~الحال فإذا فداه خدمه على حاله لأنه طهره عن الجناية وان مات صاحب الخدمة
~~انتقضت الوصية لان الحق للموصي له في الخدمة لا يحتمل التوريث لأنها لا
~~تبقى وقتين فلا يتصور أن تكون مملوكة للمورث ثم للوارث فتبطل الوصية بموته
~~عندنا خلافا للشافعي فإنه يرى توريث المنفعة وقد بينا هذا في الإجارات ثم ms7307
~~يقال لصاحب الرقبة أد إلى ورثته ذلك الفداء لأنه ظهر أن صاحب الرقبة هو
~~المنتفع بذلك الفداء فان خدمة العبد تسلم له وقد كان الموصى له مضطرا إلى
~~ذلك الفداء فلا يكون متبرعا فيه فان أبى أن يرد الفداء PageV27P184
# على ورثته بيع فيه العبد وكان بمنزلة الدين في عتقه لأنه إنما جنى العبد
~~بذلك الفداء ولولاه لكانت نفسه مستحقة بالجناية وإذا أبى صاحب الخدمة في
~~أول الأمر أن يفدى لم يجز على ذلك لأنه لا يملك شيئا من الرقبة وقد رضى
~~ببطلان حقه في الخدمة حين أبى أن يفدى ويقال لصاحب الرقبة ادفعه أو افده
~~فأيهما صنع بطلت وصية صاحب الخدمة لأنه ان دفعه فقد فات محل وصيته وان فداه
~~فإنما يفديه بما أسلم له من خدمته والموصى له حين أبى أن يفديه فقد رضى
~~بصيرورة العبد مستهلكا فيما لحقه من الجناية والغرم ولو قتل رجل العبد خطأ
~~ولم يجن العبد فعلى عاقلة القاتل قيمته يشترى بها عند عدم صاحب الخدمة لان
~~القيمة قائمة مقام الرقبة وقد كانت الرقبة للموصى له بها مشغولة بحق الموصى
~~له بالخدمة فيها فكذلك ما يقوم مقامها ولا يقال حق الموصى له بالخدمة في
~~المنفعة والمنفعة لا تتقوم بالاتلاف لان الوصية بالخدمة وان تعلقت بالمنفعة
~~فالاستحقاق بها يتعدى إلى العين ولهذا يعتبر خروج العين من الثلث والقيمة
~~بدل العين فيشترى بها ما يقوم مقام العين الأولى ويثبت فيه حق صاحب الخدمة
~~كما كان ثابتا في الأولى وإن كان القتل عمدا فلا قصاص فيه إلا أن يجتمع على
~~ذلك صاحب الرقبة وصاحب الخدمة أما صاحب الرقبة فلانه هو المالك للعبد
~~وولاية استيفاء القصاص تثبت بملك الرقبة وأما صاحب الخدمة فلان في استيفاء
~~القصاص ابطال حقه في الخدمة وهو حق لازم له فلا يجوز ابطاله بغير رضاه فان
~~اختلفا فيه تعذر استيفاء القصاص فوجب قيمته في مال القاتل يشترى بها عبدا
~~فيخدمه مكانه لان في استيفاء المال مراعاة الحقين ولو فقأ رجل عينيه أو قطع
~~يده دفع ms7308 العبد وأخذت قيمته صحيحا لأن هذه الجناية استهلاك له حكما فيعتبر
~~باستهلاكه حقيقة فيوجب قيمته صحيحا من الجاني بعد تسليم الجثة إليه ويشترى
~~بها عبدا مكانه ولو قطعت يده أو فقئت عينه أو شج موضحة فادى القاتل أرش ذلك
~~فإن كانت الجناية تنقص الخدمة اشترى بالأرش عبدا آخر يخدم صاحب الخدمة مع
~~العبد الأول لان الأرش بدل الفائت بالجناية وقد كان حق الموصي له بالخدمة
~~ثابتا في ذلك الجزء ولما كان فواته ينقص الخدمة فيثبت في بدله أيضا أو يباع
~~العبد فيضم ثمنه أيضا إلى ذلك الأرش ويشترى بهما عبد ليكون قائما مقام
~~الأول ولكن هذا إذا اتفقا عليه فان اختلفا في ذلك لم يبع العبد لان رقبته
~~لأحدهما وخدمته للاخر فلا يجوز بيعه الا برضاهما ولكن يشترى بالأرش عبد
~~يخدمه معه فإن لم يوجد بالأرش عبد وقف الأرش حتى يصطلحا عليه فان اصطلحا
~~PageV27P185
# على أن يقتسماه نصفين أجزت ذلك بينهما لان الحق لا يعدوهما فإذا تراضيا
~~فيه على شئ كان لهما ذلك ولا يكون ما يستوفيه الموصى له بالخدمة من نصف
~~الأرش بدلا عن نقصان الخدمة لأنه لا يملك الا الاعتياض عن الخدمة ولكن يكون
~~اسقاطا لحقه ذلك بالمال الذي يستوفيه بمنزلة ما لو كان العبد قائما على
~~حاله فصالح الموصى له بالرقبة على مال يستوفيه منه ليسلم العبد إليه فإن
~~كانت الجناية لا تنقص الخدمة فالأرش لصاحب الرقبة لأنه بدل جزء فات من ملكه
~~وظهر أنه لم يكن لصاحب الخدمة حق في ذلك الجزء حين لم يتنقص؟ الخدمة بفواته
~~وكل مال وهب للعبد أو تصدق به عليه أو اكتسبه فهو لصاحب الرقبة لان الكسب
~~يملك بملك الرقبة وهو المختص بملك الرقبة ولو كان مكان العبد أمة كان ما
~~ولدت من ولد لصاحب الرقبة لأنه تولد من عينها وعينها ملك صاحب الرقبة ونفقة
~~العبد وكسوته على صاحب الخدمة لأنه إنما يتمكن من استخدامه إذا أنفق عليه
~~فان العبد لا يقوى الخدمة الا بذلك وهو أحق بخدمته فيلزمه نفقته كالمستعير ms7309
~~فإنه ينفق على المستعار وينتفع به وان أبى أن ينفق رده على صاحبه فيلزمه
~~نفقته فهذا كذلك أيضا فإن كان أوصى بخدمة عبد صغير وبرقبته لاخر وهو يخرج
~~من الثلث فنفقته على صاحب الرقبة حتى يدرك الخدمة فإذا خدم صارت نفقته على
~~صاحب الخدمة لان بالنفقة عليه في حالة الصغر تنمو العين والمنفعة في ذلك
~~لصاحب الرقبة وإذا صار بحيث يخدم فهو بالنفقة يتقوى على الخدمة والمنفعة في
~~ذلك لصاحب الخدمة فلهذا كانت النفقة عليه ثم نفقة المملوك على المالك
~~باعتبار الأصل إلا أن يصير معدا لانتفاع الغير به فحينئذ تكون النفقة على
~~المنتفع كالمولى إذا زوج أمته ولم يبؤها بيتا كانت نفقتها على المولى فان
~~بوأها مع الزوج بيتا كانت نفقتها على الزوج ولو أوصى بدابة لرجل وبظهرها
~~ومنفعتها لاخر كانت مثل العبد سواء لاستوائهما في المعنى وإذا كان لرجل
~~ثلاثة أعبد فأوصى برقبة أحدهم لرجل وبخدمة آخر لرجل آخر ولا مال له غيرهم
~~وقيمة الموصى بخدمته خمسمائة درهم وقيمة الموصى برقبته ثلاثمائة وقيمة
~~الباقي ألف فالثلث بينهما على ثمانية أسهم خمسة لصاحب الخدمة في خدمة العبد
~~الموصي بخدمته فيكون له من خدمته ثلاثة أيام وللورثة يوم ويكون للاخر من
~~رقبة عبده مائتان وخمسة وعشرون لان الوصية بالخدمة في الاعتبار من الثلث
~~والمضاربة بها بمنزلة الوصية بالرقبة وجملة المال ألف وثمانمائة فوصية كل
~~واحد منهما كانت بأقل من الثلث فيضرب كل واحد منهما بجميع وصيته وقيمة
~~العبد الموصى بخدمته خمسمائة درهم فيضرب PageV27P186
# صحابها في الثلث بذلك وصاحب الرقبة بثلث ماله فإذا جعلت كل مائة سهما كان
~~الثلث بينهما على ثمانية ثم ثلث المال بقدر ثلاثة أرباع الوصيتين لان ثلث
~~المال ستمائة ومبلغ الوصيتين ثمانمائة ويقدر لكل واحد منهما ثلاثة أرباع
~~وصيته في الحال فيجتمع في العبد الموصى بخدمته حق الورثة وحق الموصى له
~~بخدمته حقه في ثلاثة أرباعه وحق الورثة في الربع فلهذا قال يخدم الموصى له
~~بخدمته ثلاثة أيام والورثة يوما ولصاحب الرقبة ثلاثة أرباع رقبة عبده وذلك ms7310
~~مائتان وخمسة وعشرون فإذا مات صاحب الخدمة استكمل صاحب الرقبة عبده كله لان
~~الوصية بالخدمة قد بطلت وجميع العبد للاخر خارج من الثلث وزيادة وكذلك ان
~~مات العبد الذي كان يخدم لان بموته بطلت الوصية بالخدمة وصار الميت كأن لم
~~يكن فيبقى السالم للورثة عند التساوي ألف درهم فيمكن تنفيذ الوصية في عبد
~~يساوى ثلاثمائة درهم لان ذلك دون الثلث ولو كانت قيمته العبد سواء كان
~~لصاحب الخدمة نصف خدمة العبد ولصاحب الرقبة نصف رقبة الاخر لان حقهما في
~~الثلث سواء والثلث بقدر رقبة واحدة فينفذ لكل واحد منهما والوصية في نصف
~~الثلث مما أوصى له ولو أوصى بالعبيد كلهم لصاحب الرقبة وبخدمة أحدهم لصاحب
~~الخدمة لم يضرب صاحب الرقاب لا بقيمة واحد منهم ويضرب الاخر بقيمة الاخر
~~فيكون هذا كالباب الذي قبله وهو قول أبي حنيفة بناء على أن الوصية بالعين
~~فيما زاد على الثلث عند عدم الإجازة من الورثة تبطل ضربا واستحقاقا ولو
~~كانوا يخرجون من الثلث كان لصاحب الرقبة ما أوصى له به من الرقاب ولصاحب
~~الخدمة ما أوصى له به لاتساع محل الوصية ويجتمع في العبد الواحد الوصية
~~برقبته وبخدمته فإذا مات صاحب الخدمة رجع ذلك إلى صاحب الرقبة ولو لم يكن
~~له مال غيرهم فأوصى بثلث كل عبد منهم لفلان وأوصى بخدمة أحدهم بعينه لفلان
~~فإنه يقسم الثلث بينهما على خمسة لصاحب الخدمة ثلاثة أخماس الثلث في خدمة
~~ذلك العبد وللاخر خمسا الثلث في العبدين الباقيين في كل واحد منهما خمس
~~رقبة لان حق الموصى له بالخدمة في العبد الموصى بخدمته تقدم على حق الاخر
~~(ألا ترى) انه لو كان العبد واحدا فأوصى بخدمته لرجل وبرقبته لاخر لا تثبت
~~المزاحمة لصاحب الرقبة مع صاحب الخدمة فيه فكذلك هاهنا الموصى له بثلث كل
~~عبد لا يزاحم الموصى له بالخدمة في الثلث بشئ من وصيته في هذا العبد وإنما
~~يزاحمه وصيته في العبدين الآخرين وقد أوصى له بثلث كل واحد منهما فإذا
~~جعلنا كل ثلث سهما كان ms7311 حقه في سهمين وحق الموصي له بالخدمة في ثلاثة
~~PageV27P187
# فلهذا كان الثلث بينهم على خمسة والثلث بقدر رقبة واحدة فللموصى له
~~بالخدمة ثلاثة أخماس ذلك كله في العبد الموصى بخدمته واجتمع فيه حقه وحق
~~الورثة وذلك في خمسة فلهذا كانت المهاياة في الخدمة على خمسة أيام يخدم
~~الورثة يومين والموصى له ثلاثة أيام ويكون للاخر خمسا الثلث في العبدين
~~الباقين فيسلم له من كل واحد منهما خمس الرقبة ولو كان أوصى بثلث ماله
~~لصاحب الرقاب وبخدمة أحدهم بعينه لصاحب الخدمة ولا مال له غيرهم قسم الثلث
~~بينهما نصفين لان الموصى له بثلث مال يزاحم الموصى له بالخدمة في الثلث
~~بوصيته في العبد الموصى بخدمته (ألا ترى) انه لو كان العبد واحدا فأوصى
~~بخدمته لإنسان وبثلث ماله لاخر تثبت المزاحمة بينهما في العبد بوصيتهما
~~وهذا لان الخدمة نتناولها الوصية بثلث المال كما تتناول الرقبة لان ذلك من
~~ماله بخلاف الأول فان الوصية بالرقبة لا تتناول الخدمة بحال لان الخدمة غير
~~الرقبة إذا ثبت هذا فنقول حقهم في الثلث على السواء فيقسم الثلث بينهما
~~نصفين فما أصاب صاحب الخدمة فهو في العبد الموصي بخدمته وذلك نصفه وما صاب
~~صاحب الثلث وهو نصف العبد كان له والعبيد الثلاثة في كل عبد ثلث ذلك الثلث
~~فيكون دون الخدمة في العبد الموصى بخدمته في كل ستة أيام يخدم الموصى له
~~بالخدمة ثلاثة والورثة يومين والموصى له بالثلث يوما حتى يموت صاحب الخدمة
~~فإذا مات بطلت وصيته فزالت مزاحمته فيكون الموصى له بثلث المال جميع وصيته
~~وهو ثلث كل عبد من العبيد الثلاثة وإذا أوصي بخدمة عبده لرجل وبغلته لاخر
~~وهو يخرج من الثلث فإنه يخدم صاحب الخدمة شهرا ويغل على صاحب الغلة شهرا
~~لاستواء حقهما فيه الا انه في الخدمة جعل المناوبة بالأيام لتيسر ذلك وفي
~~الاستغلال جعل النوبة بالشهور لان استغلال العبد لا يكون عادة فيما دون
~~الشهر ويتعذر استغلاله في كل نوبة إذا جعلت بالأيام وفي كل شهر طعامه على
~~من له منفعته ms7312 لان الغرم مقابل بالغنم وبالنفقة يتوصل إلى الخدمة والعمل
~~وكسوته عليهما نصفان لاستواء حقهما فيه وتعذر تجديد الكسوة في كل نوبة وان
~~جنى العبد جناية قيل لهما أفدياه لان تمليكهما من استيفاء حقهما يكون
~~بالفداء فان أبيا فقداه؟ الوارث بطلت وصيتهما لأنهما حين أبيا الفداء فقد
~~رضيا بدفعه وصار في حكم المستهلك في حقهما بمنزلة ما لو دفع بجنايته ولو
~~أوصى لرجل من غلة عبده كل شهر بدرهم وللاخر بثلث ماله ولا مال له غير العبد
~~فثلث العبد بينهما نصفان في قول أبي حنيفة لان الوصية بغلة العبد كالوصية
~~برقبته في الاعتبار من الثلث فالموصي له بالغلة موصى له بجميع PageV27P188
# المال ومن أصل أبي حنيفة ان الوصية بما زاد على الثلث عند عدم الإجازة
~~تبطل في حق الضرب فلهذا قال الثلث بينهما نصفان فما أصاب صاحب الثلث فهو له
~~وما أصاب صاحب الغلة استغل بحسب غلته وينفق عليه منها كل شهر درهم كما لو
~~أوصى وإنما يحبس جميع تلك الغلة لجواز أن يمرض أو تبطل فلا يعمل في بعض
~~الشهور ويحتاج إلى الانفاق عليه مما هو محبوس لحقه فان مات وقد بقي منها شئ
~~رد على صاحب الثلث ويرجع عليه أيضا مما يحبس على صاحب الغلة من رقبة العبد
~~لان وصيته بطلت بموته فان حقه في بدل المنفعة وهي الغلة وقد بينا ان وارثة
~~لا يخلفه فيما له من الحق في المنفعة فكذلك في بدلها وهذا لأنه لم يصر
~~مملوكا له ولكن ثبت له حق يستحق ان لو بقي حيا ومثل هذا لا يورث وإذا بطلت
~~وصيته وزالت مزاحمته سلم جميع الثلث لصاحب الثلث والمحبوس من الغلة بدل
~~منفعة جزء من الثلث فيكون للموصى له بالثلث ولو أوصى لرجل بغلة داره ولا
~~مال له غيرها فاحتاجت الورثة إلى سكناها قسمت الدار ثلاثا ويكون للورثة
~~ثلثاها واستغل ثلثها صاحب الغلة لان الدار تحتمل القسمة وثلثاها خالص حق
~~الورثة فيجب تمكينهم من صرف نصيبهم إلى حاجتهم وهو السكنى وإنما يكون ذلك
~~بالقسمة ms7313 ولو أوصي لرجل بغلة داره ولاخر بعبد ولاخر بثوب فان ثلث مال الميت
~~يقسم بينهم يضرب فيه كل واحد بما سمى له فما أصاب صاحب الدار كان له غلة
~~ذلك لان الموصى أوجبه له فيصرف إليه إلى أن يموت صاحب الغلة فحينئذ تبطل
~~وصيته ويقسم الثلث بينهم وبين من بقي من أهل الوصية لزوال مزاحمته إلا أن
~~هاهنا إن كان حصل من الغلة شئ قبل موته فهو لورثته لأنه صار مالكا لما حصل
~~من الغلة حتى يتمكن من استيفائها في الحال وهو عين فيخلفه وارثة فيها ولو
~~أوصي بغلة داره وعبده في المساكين جاز ولا يجوز ذلك في السكنى والخدمة الا
~~لإنسان معلوم لان الغلة عين مال يتصدق به وهذا وصية بالتصدق على المساكين
~~فأما السكنى والخدمة لا يتصدق بهما بل تعار العين لأجلهما والإعارة لا تكون
~~الا من انسان معلوم ثم المساكين محتاجون إلى ما يسد خلتهم ويحصل ذلك لهم
~~بالغلة وقل ما يحتاجون إلى الخدمة والسكنى وقبل أن ينبغي أن يجوزا على قياس
~~من يجيز الوقف فان هذا في معنى وقف على المساكين ومن أوصى بظهر دابته
~~لإنسان معلوم يركبها في حاجته ما عاش فهو جائز لأنه وصية بالإعارة منه ولو
~~أوصى بظهرها للمساكين أو في سبيل الله تعالى كان باطلا في قول أبي حنيفة
~~وأبى يوسف وقال محمد هو جائز وهذا لان من أصل أبي حنيفة ان PageV27P189
# الوقف لا يتعلق به اللزوم وان وقف المنقول لا يجوز وإن كان مضافا إلى ما
~~بعد الموت وهو قول أبى يوسف فأما عند محمد وقف المنقول جائز فيما هو متعارف
~~بين ذلك في السير الكبير وروى فيه أن ابن عمر رضي الله عنه مات عن ثلاثمائة
~~فرس ونيف ومائتي بعير مكتوب على أفخاذها حبس لله تعالى فجوز ذلك استحسانا
~~ولو لم يوص به لإنسان بعينه وهما أبطلا ذلك إلا أن يوصى به لإنسان بعينه
~~فيجوز حينئذ لحاجته ولو قال في صحته غلة داري هذه أو عبدي هذا صدقة في
~~المساكين ms7314 فان ردت بعد موتى فهي وصية من ثلثي تباع ويتصدق بثمنها جاز ذلك
~~لأنا قد بينا أن ابن أبي ليلى لا يجوز الوصية بالغلة أصلا فلا يأمن الموصى
~~من أن يرفع ورثته إلى قاض يعتقد قوله فيبطل وصيته فيحرز عن ذلك بما ذكر من
~~الوصية الثانية وعلقها يرد؟ الأولى والوصية تحتمل التعليق وهذا التعليق فيه
~~فائدة ابقاء الأولى لان الورثة لا يحتالون في ابطال الأولى إذا علموا انهم
~~لا يستفيدون بذلك شيئا ثم المعلق بالشرط عند وجود الشرط كالمنجز فإذا ردت
~~الأولى وجب تنفيذ الوصية الثانية فيباع إذا كان يخرج من ثلثه ويتصدق بثمنه
~~ولو أوصى بداره أو بأرضه فجعلها حبسا على الاخر والاخر من ورثته لا يباع
~~أبطلت ذلك وجعلتها ميراثا للحديث لا حبس عن فرائض الله تعالى ولان هذا في
~~معنى الوصية للوارث ولأنه ان جعل في معنى الوقف فالوقف على بعض ورثته بعد
~~موته لا يجوز والتأييد من شرط الوقف ولم يوجد ذلك ولو أوصى بغلة داره
~~لإنسان وبسكناها لاخر وبرقبتها لاخر وهي الثلث فهدمها رجل بعد موت الموصي
~~غرم قيمة ما هدم من بنائها وتبنى مساكن كما كانت فتؤجر ويأخذ غلتها صاحب
~~الغلة ويسكنها الاخر لان حقه كان تعلق بالبناء الأول فيحول إلى البدل وهو
~~القيمة وطريق ابقاء حقهما منه أن تبنى مساكن كما كانت ليكون الثاني قائما
~~مقام الأول وكذلك البستان إذا أوصى بغلته فقطع رجل نخله أو شجره والحاصل أن
~~الوصية بغلة البستان تتناول الثمار بغلة الدار والعبد يتناول الأجرة وكذلك
~~بغلة الأرض تتناول الأجرة والحصة من الخارج إذا وقعت مزارعة وبغلة الأمة
~~يتناول الأجرة دون الولد حتى أنها لو ولدت لا يكون الولد للموصى له بالغلة
~~وان ما تولد من عينها كالثمار ولكن يستحق بمطلق الاسم ما يطلق عليه اسم
~~الغلة في كل شئ عادة واسم الغلة يطلق على الثمار ولا يطلق على أولادها ولو
~~أوصى لرجل بثلث ماله ولاخر بغلة داره وقيمة الدار ألف وله ألفان سوى ذلك
~~فلصاحب الغلة نصف غلة ms7315 الدار لأنه موصى له بالثلث معنى كالموصي له الاخر
~~بالثلث بينهما PageV27P190
# نصفان نصفه لصاحب الغلة كله في الدار فلهذا كان له نصف غلة الدار ولصاحب
~~الثلث نصف الثلث فيما بقي من المال والدار إن شئت قلت خمس ذلك في الدار
~~وأربعة أخماسه في المال لأنه شريك الورثة فيقاسم الورثة بحسب المال والمال
~~المقسوم بينه وبين الورثة نصف الدار وقيمته خمسمائة وألفان فإذا جعلت كل
~~خمسمائة سهما كانت أخماسا وأن شئت قلت ثلثا ذلك في المال وثلثه في الدار
~~لان مزاحمة الموصى له بالغلة قد انعدمت في نصف الدار وحق الموصي له بالثلث
~~في ثلث الدار بدليل أنه لولا وصية الاخر لكان يسلم له ثلث الدار فإذا فرغ
~~من حق الاخر مقدار حقه وزيادة أخذ جميع حصته من الدار وهو الثلث مما
~~يستوفيه فإذا مات صاحب الغلة فلصاحب الثلث ثلث الدار والمال لان وصية صاحب
~~الغلة قد بطلت فان استحقت الدار بطلت وصية صاحب الغلة لأنها كانت وصية
~~بالعين فلا تبقى بعد استحقاق العين وإن لم تستحق ولكنها انهدمت قيل لصاحب
~~الغلة ابن نصيبك منها ويبنى صاحب الثلث نصيبه والورثة نصيبهم ليتمكن كل
~~واحد منهم من الامتناع بنصيبهم وأيهم أبى أن يبنى لم يجبر على ذلك ولم يمنع
~~الاخر من أن يبنى ما يصيبه من ذلك ويؤاجره ويسكنه لان الآبي منهما قصد
~~الاضرار بنفسه وبغيره وله أن يلزم الضرر في حق نفسه وليس له أن يلزم الضرر
~~غيره ولو أوصى لرجل بسكنى داره أو بغلتها فادعاها رجل وأقام البينة أنها له
~~فشهد الموصى له بالغلة أو السكنى انه أقر أنها للميت لم تجز شهادته لأنه
~~يجر إلى نفسه بذلك نفعا وهو أنه يمهد محل حقه وكذلك لو شهد للميت بدين أو
~~بمال أو بقتل خطأ فشهادته باطلة لأنه له في مال الميت نصيبا وهو متهم في
~~هذه الشهادة فان مال الميت كلما كثر كان خيرا له وفي وصيته (ألا ترى) أنه
~~لو ظهر على الميت دين كان يقضى من المشهود به ms7316 ويسلم له وصيته فلهذا لا تقبل
~~شهادته والله أعلم بالصواب (تم الجزء السابع والعشرون من كتاب المبسوط)
~~(ويليه الجزء الثامن والعشرون وأوله باب الوصية بغلة الأرض والبستان)
~~PageV27P191
# (الجزء الثامن والعشرون من) كتاب المبسوط لشمس الدين السرخسي وكتب ظاهر
~~الرواية أتت * ستا وبالأصول أيضا سميت صنفها محمد الشيباني * حرر فيها
~~المذهب النعماني الجامع الصغير والكبير * والسير الكبير والصغير ثم
~~الزيادات مع المبسوط * تواترت بالسند المضبوط ويجمع الست كتاب الكافي *
~~للحاكم الشهيد فهو الكافي أقوى شروحه الذي كالشمس * مبسوط شمس الأمة
~~السرخسي (تنبية) قد باشر جمع من حضرات أفاضل العلماء تصحيح هذا الكتاب
~~بمساعدة جماعة من ذوي الدقة من أهل العلم والله المستعان وعليه التكلان دار
~~المعرفة بيروت - لبنان PageV28P001
# بسم الله الرحمن الرحيم (باب الوصية بغلة الأرض والبستان) (قال رحمه
~~الله) وإذا أوصى لرجل بغلة بستانه ولاخر برقبته وهو ثلث ماله فالرقبة لصاحب
~~الرقبة والغلة لصاحب الغلة ما بقي لان الوصية بالغلة في البستان كالوصية
~~بالخدمة في العبد والسكنى في الدار وقد بينا هناك أن يقدم حق صاحب الخدمة
~~والسكنى على حق صاحب الرقبة وان لكل واحد منهما ما أوصي له به فهذا مثله
~~وكذلك أن قال ثمرته لفلان ثم مات ولا ثمرة فيه فالحاصل أن الوصية بالبغلة
~~تنصرف إلى الموجود وإلى ما يحدث سواء قال أبدا أولم يقل لان اسم الغلة
~~حقيقة للموجود والحادث جميعا فأما الثمرة اسم للموجود حقيقة ولا يتناول
~~الحادث الا مجازا فإذا أوصى له بثمرة بستانه ولم يقل أبدا فإن كان في
~~البستان ثمرة حين يموت الموصى فإنما يستحق الموصي له تلك الثمرة ولاحق له
~~فيما يحدث بعد ذلك لان اللفظ إذا صار مستعملا في حقيقته ينتفى المجاز عنه
~~وإذا لم يكن في البستان ثمرة عند موت الموصى فلم يستعمل اللفظ في حقيقته
~~فيجب استعماله في المجاز ويكون له ما يحدث من الثمار ما عاش بمنزلة الغلة
~~فإن كان قال أبدا فله الموجود والحادث أبدا جميعا في الفصلين لأنه في
~~التنصيص على التأبيد عم الايجاب الحادث والموجود ms7317 والسقي والخراج وما يصلحه
~~وعلاج ما يصلحه على صاحب الغلة لأنه هو المنتفع بالبستان ولو أوصى له بصوف
~~غنمه أو بألبانها أو بسمنها أو بأولادها أبدا لم يجز الا ما على ظهورها من
~~الصوف وما في ضروعها من اللبن ومن السمن الذي في اللبن الذي في الضرع ومن
~~الولد الذي في البطن يوم يموت الموصى وما حدث بعد ذلك فلا وصية له فيه وهذا
~~والغلة والثمرة في القياس سواء ولكني أدعى القياس فيه واستحسن ذلك قيل
~~مراده ان القياس في الثمرة والغلة أن لا يستحق الا الموجود فيه PageV28P002
# عند موته كما في الأولاد لأنه إنما يملك بالوصية ما هو مملوك للموصى
~~والعين الحادث بعد موته لا تكون مملوكة له فلا يستحقها الموصى له ولكنه
~~استحسن فقال الثمار التي تحدث يجوز أن تستحق بايجابه بعقد من العقود
~~كالمعاوضة على قول من يجيزها فكذلك يجوز استحقاقها بالوصية عند التنصيص على
~~التأبيد لان الوصية أو سع العقود جواز بخلاف ما في البطن فان ما يحدث مما
~~ليس بموجود في الحال لا يجوز استحقاقه بشئ من العقود والوصية نوع من العقود
~~وقيل بل مراده ان القياس في مسألة الصوف واللبن والولد أن يستحق الموجود
~~والحادث عند التنصيص على التأييد؟ لان المحل الذي يحدث منه هذه الزوائد
~~يجعل مبقى على ملك الميت حكما لاشتغاله بوصيته والوصية فيما يحدث منها تصير
~~كالمضاف إلى حالة الحدوث فيضع ذلك كما في الثمار ولكنه استحسن فقال ما في
~~بطون الحيوان ليس في وسع البشر ايجاد ما ليس بموجود منه فلا يصح ايجابه
~~للغير بشئ من العقود بخلاف الثمار فان لصنع العباد تأثيرا في ايجاده ولهذا
~~جاز عقد المعاوضة وهو شركة في الخارج فيصح ايجاب الوصية فيما يحدث منه عند
~~التنصيص على التأييد والدليل على الفرق أنه لو أوصى بيد عبده لإنسان أو
~~لرجل حياته لا تصح الوصية ولو أوصى بقوائم الخلاف أو سعف النخل صحت الوصية
~~فكان الفرق هذا ان سعف النخل وإن كان وصفا للنخل فإنه يحتمل التمليك ms7318 ببعض
~~العقود بخلاف أطراف الحيوان فإذا ظهر هذا الفرق فيما هو موجود منهما فكذلك
~~فيما يحدث وكذلك لو أوصى له بولد جاريته أبدا فإنه لا يستحق الا الموجود في
~~البطن عند موته حتى إذا ولدت لأقل من ستة أشهر بعد موته فهو له من الثلث
~~وإذا ولدته لا كثر من ستة أشهر لم يكن للموصى له فيه حق ولا فيما تلد بعده
~~لأنه لا يتيقن بوجوده عند الموت وفي الوصية بالثمرة إذا استحق الحادث ثم
~~مات الموصى له فان مات قبل أن تحدث الثمرة بطلت وصيته لان الثابت له حق
~~الاستحقاق وذلك لا يورث عنه وإن كان موته بعد ما أثمر البستان فتلك الثمرة
~~لورثته لان تلك العين صارت مملوكة له فيخلفه وارثة (ألا ترى) انه لو كان
~~باعه في حياته وأخذ ثمنه جاز بيعه وكان الثمن لورثته بعد موته وإذا أوصى
~~بغلة نخلة أبد الرجل ولاخر برقبتها ولم يدرك ولم تحمل فالنفقة في سقيها
~~والقيام عليها على صاحب الرقبة لان بهذه النفقة ينمو ملكه ولا ينتفع صاحب
~~الغلة بذلك فليس عليه شئ من هذه النفقة فإذا أثمرت فالنفقة على صاحب الغلة
~~لان منفعة ذلك ترجع إليه فان الثمرة به تحصل فان حملت عاما ثم أحالت فلم
~~تحمل شيئا فالنفقة على صاحب الغلة لان منفعة ذلك PageV28P003
# لصاحب الغلة فالأشجار التي من عادتها أن تحمل في سنة ولا تحمل في سنة
~~يكون ثمارها في السنة التي تحمل فيها وجود وأكثر منها إذا كانت تحمل في كل
~~عام وهو نظير نفقة الموصى بخدمته فإنه على الموصى له بالخدمة بالليل
~~والنهار جميعا وإن كان هو ينام بالليل ولا يخدم لأنه إذا استراح بالنوم
~~بالليل كان أقوى على الخدمة بالنهار فإن لم يفعل وأنفق صاحب الرقبة عليها
~~حتى تحمل فإنه يستوفى نفقته من ذلك لأنه كان محتاجا إلى الانفاق لكيلا يتلف
~~ملكه فلا يكون متبرعا فيه ولكنه يستوفى النفقة من الثمار وما يبقى من ذلك
~~فهو لصاحب الغلة ولو أوصى لرجل بثلث غلة بستانه ms7319 أبدا ولا مال له غيره
~~فقاسمهم البستان فأغل أحد النصيبين ولم يغل الاخر فإنهم يشتركون فيما خرج
~~من الغلة لان القسمة في ذلك باطلة فان الموصى له بالغلة لا يملك شيئا من
~~رقبة البستان والقسمة لتمييز ملك أحدهما من ملك الاخر وذلك لا يتحقق هاهنا
~~فتبطل القسمة وما حصل من الغلة يكون مشتركا بينهم بالحصة وللورثة أن يبيعوا
~~ثلثي البستان لأنه لاحق للموصى له بثلث الغلة في ثلثي البستان فإذا نفذ
~~بيعهم قام المشترى مقامهم فيكون شريك صاحب الغلة ولو أوصى بغلة بستانه الذي
~~فيه لرجل وأوصى بغلته أبدا له أيضا ثم مات الموصي ولا مال له غيره وفي
~~البستان غلة تساوى مائة والبستان يساوى ثلاثمائة فللموصى له ثلث الغلة التي
~~فيه وثلث ما يخرج من الغلة فيما يستقبل أبدا لان الوصية تنفذ من الثلث
~~وطريق تنفيذها من الثلث هو أن يعطى ثلث الغلة الموجودة وثلثاها للورثة ثم
~~يصير كأنه أوصي له بغلته وليس فيه غلة فيكون له ثلث ما يحدث من الغلة أبدا
~~ولو أوصي بعشرين درهما من غلته كل سنة لرجل فأغل سنة قليلا وسنة كثيرا فله
~~ثلث الغلة كل سنة يحبس وينفق عليه كل سنة من ذلك عشرون درهما ما عاش هكذا
~~أوجبه الموصى وربما لا تحصل الغلة في بعض السنين فلهذا يحبس ثلث الغلة على
~~حقه وكذا لو أوصى بان ينفق عليه خمسة دراهم كل شهر من ماله فإنه يحبس جميع
~~الثلث لينفق عليه منه كل شهر خمسة كما أوجبه الموصي وعن أبي يوسف أنه قال
~~يحبس مقدار ما ينفق عليه في مدة يتوهم أن يعيش إليها في العادة فأما ما زاد
~~على ذلك فلا يشتغل بحبسه لأن الظاهر أنه يموت قبل ذلك وشرط استحقاقه بقاؤه
~~حيا فإنما يثبت هذا الشرط بطريق الظاهر لما تعذر الوقوف على حقيقته فأما في
~~ظاهر الرواية قال يتوهم أن تطول حياته إلى أن ينفق عليه جميع الثلث أو يهلك
~~بعض الثلث قبل أن ينفق فيحتاج إلى ما بقي منه للانفاق ms7320 عليه فلهذا يحبس جميع
~~الثلث ويستوى ان أمر بان ينفق عليه في كل شهر منه PageV28P004
# درهما أو عشرة دراهم ولو أوصى أن ينفق عليه كل شهر أربعة من ماله وعلى
~~آخر كل شهر خمسة من غلة البستان ولا مال له غير البستان فثلث البستان
~~بينهما نصفان لاستواء حقهما فيه (ألا ترى) ان كل واحد منهما لو انفرد استحق
~~جميع الثلث بوصيته ثم يباع سدس غلة البستان لكل واحد منهما فيوقف ثمنه على
~~يد الموصى أو على يد ثقة إن لم يكن له وصى وينفق على كل واحد منهما من
~~نصيبه ما سمى له في كل شهر فان ماتا جميعا وقد بقي من ذلك شئ رد على ورثة
~~الموصي لبطلان وصيته بالموت وكذلك لو قال ينفق على فلان أربعة وعلى فلان
~~وفلان خمسة حبس السدس على المنفرد والسدس الاخر على المجموعين في النفقة
~~لأنهما كشخص واحد فيما أوجب لهما ولو أوصي بغلة بستانه لرجل وبنصف غلته
~~لاخر وهو جميع ماله قسم ثلث الغلة بينهما نصفان عند أبي حنيفة في كل سنة
~~لان وصية كل واحد منهما فيما زاد على الثلث تبطل ضربا واستحقاقا فإن كان
~~البستان يخرج من ثلثه كان لصاحب الجميع ثلاثة أرباع غلته كل سنة وللاخر
~~ربعها القسمة على طريق المنازعة كما هو مذهبه وعندهما القسمة على طريق
~~العول فإن لم يكن له مال سواه فثلثه بينهما أثلاثا وإن كان يخرج من ثلثه
~~فالكل بينهما أثلاثا على أن يضرب صاحب الجميع بالجميع والاخر بالنصف ولو
~~أوصى لرجل بغلة بستانه وقيمته ألف ولاخر بغلة عبده وقيمته خمسمائة وله سوي
~~ذلك ثلاثمائة فالثلث بينهما على أحد عشر سهما في قول أبي حنيفة لان جميع
~~ماله ألف وثمانمائة فثلثه ستمائة والموصى له بغلة البستان تبطل وصيته فيما
~~زاد على الثلث ضربا واستحقاقا فإنما يضرب هو بستمائة والاخر بخمسمائة وقيمة
~~العبد فإذا جعلت كل مائة سهما كان الثلث على أحد عشر سهما بينهما لصاحب
~~العبد خمسة أسهم في العبد ولصاحب البستان ستة في ms7321 غلته ولو أوصى لرجل بغلة
~~أرضه وليس فيها نخل ولا شجر ولا مال له غيرها فان تؤاجر فيكون له ثلث الغلة
~~وإن كان فيه شجر أعطى ثلث ما يخرج منها لأنه يستحق بمطلق التسمية في كل
~~موضع ما يتناوله الاسم عرفا وإذا أوصى أن تؤاجر أرضه من رجل سنين مسماة كل
~~سنة بكذا ولا مال له غيرها فإن كان سمى أجرة مثلها جاز له وإن كان أقل منه
~~حسب ذلك من الثلث لان المحاباة في الأجرة بمنزلة المحاباة في الثمن فيكون
~~من ثلثه وهذا لان المنفعة تأخذ حكم المالية بالعقد بدليل انه لو أجر أرضه
~~ولم يسم الاجر كان له أجر مثل ما استوفى المستأجر من المنفعة كما في البيع
~~إذا لم يذكر الثمن ولو أوصى لرجل بغلة أرضه ولاخر برقبتها وهي تخرج من
~~PageV28P005
# الثلث فباعها صاحب الرقبة وسلم صاحب الغلة البيع جاز وبطلت وصيته ولاحق
~~له في الثمن لان الملك لصاحب الرقبة وحق صاحب الغلة في المنفعة فاجازته
~~البيع تكون ابطالا لحقه في المنفعة ويسلم الثمن لصاحب الرقبة كما لو باع
~~الاخر العين المستأجرة ورضى به المستأجر ولو أوصى له بغلة بستانة فأغل
~~البستان سنين قبل موت الموصي ثم مات الموصي لم يكن للموصى له من تلك الغلة
~~شئ الا ما يكون في البستان حين يموت أو ما يحدث بعد ذلك لان وجوب الوصية
~~بالموت وإنما يضاف إلى البستان من الغلة عند الموت ما يكون موجودا فيه أو
~~ما يحدث بعد ذلك فان اشترى الموصى له البستان من الورثة بعد موته جاز
~~الشراء وبطلت وصيته كما لو باعوه من غيره برضاه وكذلك لو أعطوه شيئا على أن
~~يبرأ من الغلة فكذلك جائز لأنه أسقط حقه بما استوفى منهم من العوض ولو أسقط
~~حقه بغير عوض جاز فذلك بالعوض وكذلك في سكنى الدار وخدمة العبد إذا صالحوه
~~منه على شئ معلوم فهو جائز لأنه أسقط حقه بعوض واسقاط الحق عن المنفعة يجوز
~~بالعوض وغير العوض وان كأن لا يحتمل التمليك ms7322 بعوض إذا ملكه أو بغير عوض على
~~ما سبق بيانه والله أعلم (باب الوصية في العتق) (قال رحمه الله) وإذا أوصى
~~بعتق عبده بعد موته أو قال أعتقوه أو قال هو حر بعد موتى بيوم وأوصى لإنسان
~~بألف درهم تحاصا في الثلث وليس هذا من العتق الذي يبدأ به وإنما يبدأ به
~~إذا قال هو حر بعد موتى عنهما أو أعتقه في مرضه البتة أو قال إن حدث لي حدث
~~من مرضى هذا فهو حر فهذا يبدأ به قبل الوصية وكذلك كل عتق يقع بعد الموت
~~بغير وقت فإنه يبدأ به قبل الوصية بلغنا عن ابن عمر وإبراهيم قالا إذا كان
~~وصية وعتق فإنه يبدأ بالعتق وكان المعنى فيه أن العتق الذي يقع بنفس الموت
~~سببه يلزم في حالة الحياة على وجه لا يحتمل الرجوع عنه بخلاف الوصية بالعتق
~~فإنه يحتمل الرجوع عنه ولكن هذا لا يستقيم في قوله ان حدث لي حدث من مرضى
~~هذا فان هذا يحتمل الفسخ يبيع الرقبة ولو قال هو حر بعد موتى بيوم فان سببه
~~لا يحتمل الفسخ بالرجوع عنه ومع ذلك لا يكون مقدما على سائر الوصايا ولكن
~~الحرف الصحيح أن يقول ما يكون منفذا عقيب الموت من غير حاجة إلى التنفيذ
~~فهو في المعنى أسبق مما يحتاج إلى تنفيذه بعد الموت لان هذا بنفس
~~PageV28P006
# الموت يتم والاخر لا يتم الا بتنفيذ من الموصى بعد موت الموصى والترجيح
~~يقع بالسبق * يوضحه أن العتق المنفذ بعد الموت مستحق استحقاق الديون فان
~~صاحب الحق ينفرد باستيفاء دينه إذا ظفر بحبس حقه وههنا يصير مستوفيا حقه
~~بنفس الموت والدين مقدم على الوصية فالعتق الذي هو في معنى الدين يقدم أيضا
~~فأما ما يحتاج إلى تنفيذه بعد الموت فهو ليس في معنى الدين فيكون بمنزلة
~~سائر الوصايا ولو أعتق أمته في مرضه فولدت بعد العتق قبل أن يموت الرجل أو
~~بعد ما مات لم يدخل ولدها في الوصية لأنها ولدت وهي حرة وهذا التعليل
~~مستقيم على أصلهما ms7323 لان المستسعاة عندهما حرة عليهما دين والعتق في المرض
~~نافذ عندهما كسائر التصرفات وكذلك عند أبي حنيفة ان كانت تخرج من ثلثه وإن
~~كان الثلث أكثر من قيمتها فعليها السعاية فيما زاد على الثلث وتكون بمنزلة
~~المكاتبة ما دامت تسعى وحق الغرماء والورثة لا يثبت في ولد المكاتبة لان
~~الثلث والثلثين لا يعتبر من رقبتها إنما يعتبر من بدل الكتابة فلا يثبت حق
~~المولى في ولدها حتى يعتبر خروج الولد من الثلث فان ماتت قبل أن تؤدى ما
~~عليها من السعاية كان على ولدها أن يسعى فيما على أمه في قياس قول أبي
~~حنيفة بمنزلة ولد المكاتبة وعندهما لا شئ على الولد لأنه حر فلا يلزمه
~~السعاية في دين أمه بعد موتها ولو دبر عبدا له وقال إن حدث لي حدث من مرضى
~~هذا فأنت حر ثم مات من مرضه تحاصا في الثلث لأنهما استويا في المعنى
~~الاستحقاق بعد الموت على معنى ان كل واحد منهما في مرض موته فيتحاصان في
~~الثلث ولو أوصى لعبده بدراهم مسماة أو بشئ من ماله مسمي لم تجز كما لو وهب
~~له في حال حياته وهذا لان الكسب يملك الرقبة ففي حياته الملك له في الموصى
~~به والموصى له بعد موته الملك لورثته في جميع ذلك فهذه الوصية لا تفيد شيئا
~~والعقود الشرعية لا تنعقد خالية عن فائدة قال ولو أوصى له ببعض رقبته عتق
~~ذلك المقدار وسعى في الباقي في قول أبي حنيفة بمنزلة ما لو وهب له بعض
~~رقبته في حياته لان العتق عند أبي حنيفة يتجزأ ولو أوصى له برقبته كلها عتق
~~من الثلث وكذلك لو وهب له رقبته أو تصدق بها عليه في مرضه عتق من الثلث ولو
~~أوصى له بثلث ماله جاز لأن هذه الوصية تتناول ثلث رقبته فان رقبته من ماله
~~فيعتق ذلك القدر منه بالموت ويصير عندهما حرا وعند أبي حنيفة بمنزلة
~~المكاتب فتصح الوصية له بالمال فإذا بقي له من الثلث شئ أكمل له ذلك من ms7324
~~رقبته وأعطى ما فضل على ذلك أن كان في المال كان في قيمته فضل على الثلث
~~سعى فيه للورثة بعد موته PageV28P007
# ولو أوصى بعبده لرجل ثم أوصى بذلك العبد أن يعتق أو يدبر فهذا رجوع عن
~~الوصية الأولى لان بين الوصيتين في محل واحد منافاة يعنى التمليك والعتق
~~بعد موته فالاقدام على الثانية منه دليل الرجوع عن الأولى ولأنه صرفه
~~بالوصية الثانية إلى حاجته واستثنى ولاء لنفسه ولو صرفه إلى حاجته في حياته
~~كان به راجعا عن الوصية الأولى أرأيت لو لم يكن راجعا فأعتق الوصي نصفه عن
~~الميت كان يضمن للموصى له النصف الباقي من تركة الميت أو يستسعى الغلام فيه
~~أو يكون شريكا في الغلام هذا كله مستبعدا قال ولو أوصي بعبده لرجل ثم أوصى
~~أن يباع من آخر بثمن سمى حط عنه الثلث ولا مال له غيره فللموصى له بالبيع
~~أن يشترى خمسة أسداس العبد بثلثي قيمته ان شاء أو يدع لان الوصية بالمحاباة
~~بمنزلة سائر الوصايا وقد استوت الوصيتان من حيث استغراق كل واحد منهما
~~الثلث بينها نصفان لصاحب البيع نصفه وهو السدس وللاخر نصف الثلث وهو سدس
~~الرقية ولا يقال ينبغي أن يباع جميع العبد من الموصى له بالبيع بخمسة أسداس
~~قيمته لان الوصية بالرقبة وصية بالعين فلا يمكن تنفيذها من محل آخر بسوى
~~العين وان أبى الموصى له بالبيع ان يشتريها كان للموصى له بالعين ثلث
~~الرقبة لان الوصية بالمحاباة كانت في ضمن البيع وقد بطلت الوصية بالبيع حين
~~ردها الموصي له فيسلم الثلث للموصى من ذلك له بالرقبة ولو أوصى بعتقه ثم
~~أوصي له أن يباع وعلى عكس هذا قال آخر بالاخر لان هاتين الوصيتين لا
~~يجتمعان في محل واحد والثانية منهما دليل الرجوع عن الأولى فهو كالتصريح
~~بالرجوع وإذا أوصى بعبده ان يباع ولم يزد على ذلك أو أوصي بان يباع بقيمته
~~فهو باطل لأنه ليس في هذه الوصية معنى القربة فيجب تنفيذها بحق الموصى ولا
~~حق فيها للعبد أيضا لان صفة ms7325 المملوكية فيه لا تختلف بالبيع إنما يتغير
~~النسبة من حيث أنه ينسب إلى المشترى بالملك بعد ما كان منسوبا إلى البائع
~~ولا يمكن تنفيذها لحق الموصى له وهو المشترى لأنه مجهول جهالة نسبة ولو
~~أوصي أن يباع نسيئة صحت الوصية بنسبة البيع للعتق بان يحسن العبد خدمة
~~مولاه فيرغب في اعتاقه ولا يتمكن من ذلك لغلة ماله فيبيعه نسيئة ويحط من
~~ثمنه ممن يعتقه ليحصل به ما هو مقصود وهو تخليص العبد عن ذل الرق وهو معنى
~~قوله عليه السلام لبعض أصحابه فك الرقبة وأعتق النسمة الحديث في تنفيذ هذه
~~الوصية حق الموصي وحق العبد فيجب تنفيذها لذلك ثم يباع كما أوصى ويحط من
~~ثمنه مقدار الثلث إن لم يجد من يزيدهم على ذلك ولان معدن الوصية لثلث وفي
~~تنفيذ هذه الوصية حق الموصى فيجب PageV28P008
# تنفيذها من معدن هو خالص حقه وهو الثلث ولو أوصى أن يباع من رجل بعينه
~~ولم يسم ثمنا فإنه يباع منه بقيمته لا ينقص منه شئ لان تنفيذ هذه الوصية
~~لحق المشترى وهو معلوم وإنما أوصى له بالعين بعوض يعد له فكان تنفيذ هذه
~~الوصية ببيعه منه بمثل القيمة فإن شاء أخذ وان شاء ترك ولو أوصى بان يعتق
~~عبده وأبى العبد ان يقبل ذلك فإنه يعتق من الثلث لان تنفيذ هذه الوصية لحق
~~الموصى فإنه استثنى ولاءه لنفسه ولو أوجب العتق له لم يرتد برده مراعاة لحق
~~المولى في الولاء فكذلك إذا أوصي بعتقه ولو أوصي بأن يباع عبدا آخر من فلان
~~بكذا وحط من قيمته مقدار الثلث فالثلث بينهما نصفان لأنهما استويا في القوة
~~من حيث إن كل واحد منهما يحتمل الرجوع عنه ويحتال إلى تنفيذه بعد الموت فإن
~~كان أعتق العبد بنفسه فأبى عتقه ثم باع العبد الاخر وحط عنه الثلث من جميع
~~المال قيل للمشترى يحط عنك نصف الثلث واد ما بقي إن شئت ويسعى المعتق في
~~نصف قيمته وان بدأ بالبيع ثم أعتق سلمت المحاباة للمشترى وعلى العبد
~~السعاية في ms7326 قيمته وهذا قول أبي حنيفة رحمه الله فإنه يقول إذا بدأ
~~بالمحاباة ثم بالعتق تقدم المحاباة وإذا بدأ بالعتق تحاصا وان كانتا
~~محاباتين أو عتقين تحاصا وفي قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله يبدأ بالعتق
~~في الوجوه كلها ولا يحط شئ من القيمة عن المشترى إلا أن يفضل شئ من الثلث
~~وفي قول زفر رحمه الله ان ما بدأ به منهما يبدأ به لان لكل واحد منهما نوع
~~قوة وقوة المحاباة من حيث إن سببه تجارة وهو غير محجور عن التجارة بسبب
~~المرض وقوة العتق من حيث إنه لا يحتمل الفسخ بعد وقوعه فلما استويا في
~~القوة يبدأ بما بدأ به منهما بمنزلة واجبين أو تطوعين وأبو يوسف ومحمد قالا
~~المحاباة بمنزلة الهبة حتى لا تصح ممن لا تصح منه الهبة كالأب والوصي
~~والعتق مقدم على الهبة وان أجره فكذلك المحاباة وهذا لان المحاباة إما أن
~~تكون تمليك العين بغير عوض أو اسقاطا للعوض فإن كان اسقاطا فهو كالابراء عن
~~الدين وإن كان تمليكا فهو كالهبة والعتق مقدم على كل واحد منهما لان المعنى
~~الذي لأجله قدمنا العتق على الهبة ان الاستحقاق به يثبت بنفسه وانه لا
~~يحتمل الفسخ بعد وقوعه بخلاف الهبة وهذا المعنى موجود في المحاباة لأنه
~~يحتمل الفسخ كالهبة يوضحه في أن الوصية بالمحاباة ثابتة بطريق البيع ولهذا
~~لو فسخ البيع لا تبقى الوصية بالمحاباة وما يكون مقصودا بنفسه فهو أقوى مما
~~يكون ثابتا تبعا وأبو حنيفة يقول المحاباة أقوى سببا من العتق لان بسبب
~~المحاباة التجارة فان البيع بالمحاباة عقد تجارة حتى يجب للشفيع
~~PageV28P009
# الشفعة في الكل والشفعة تختص بالمعاوضات دون التبرعات ولهذا قلت إن البيع
~~بالمحاباة يصح من العبد المأذون والصبي المأذون وبالمرض لا يلحقه الحجر عن
~~التجارة فاما العتق تبرع محض وبالمرض يصير محجورا عن التبرعات فمن هذا
~~الوجه المحاباة أقوى ومن حيث الحكم العتق أقوى لأنه لا يحتمل الفسخ غير أن
~~السبب يسبق الحكم لان الحكم يثبت بالسبب فلهذا بدأ بالمحاباة قلنا يبدأ ms7327 بها
~~لبداية الموصى ولقوة السبب فإذا بدأ بالعتق فالعتق يقدم سببه على المحاباة
~~حسا وسبب المحاباة أقوى حكما فيقع التعارض بينهما في قوة السبب فقلنا
~~بأنهما يتحاصان وإنما يبدأ بما بدأ به الموصى إذا كانا لمستحق واحد فاما
~~إذا كانا لمستحقين فلا كما لو أوصى بثلثه لإنسان ثم أوصي بثلثه لاخر ولا
~~يستدل عليهم الا بما قالوا إن الوصية بالمحاباة بيع فان ما يثبت ضمنا للشئ
~~يعتبر حكمه بذلك الشئ كالبيع الذي يثبت ضمنا للعتق يجعل بمنزلة العتق حتى
~~لا يتوقف على القبول وهذا لما ثبت ضمنا للتجارة يجعل بمنزله التجارة وإنما
~~لا يحتمل العتق الفسخ لفوات المحل فان المسقط يكون مثلا شيئا وتعذر الفسخ
~~عند فوات المحل ثابت في البيع والهبة أيضا يوضح ما قلنا إن المحاباة تستحق
~~استحقاق الديون لان استحقاقها بعقد ضمان فمن هذا الوجه هي كالديون ومن حيث
~~إنه لا يقابله بدل مقصود كان بمنزلة التبرع فيوفر حظه عليهما فلشبهه
~~بالتبرع يعتبر من الثلث ولشبهة بالديون يكون مقدما على ما هو تبرع محض إذا
~~حصلت البداية بها فان بدأ بالبيع وحابى بالثلث ثم أعتق عبدا وهو الثلث ثم
~~باع وحابى بالثلث فللبائع الأول نصف الثلث ونصف الثلث بين المعتق والمشتري
~~الاخر لأنه لا مزاحمة للعتق مع المحاباة الأولى فيجعل في حقها كالمعدوم
~~ويقسم الثلث بين المحاباتين نصفين ثم النصف الذي يصيب المشترى الاخر يزاحمه
~~فيه المعتق لان المعتق مقدم عليه وإنما كان المعتق محجورا لحق صاحب
~~المحاباة الأولى وقد خرج الوسط حين استوفى حقه ففيما بقي يعتبر حق صاحب
~~العتق وصاحب المحاباة الأخرى فلهذا كان الباقي بينهما نصفين قال وإذا اشترى
~~الرجل ابنه في مرضه بألف درهم وذلك قيمته وله ألف درهم سوى ذلك فإنه ابنه
~~يعتق ولا سعاية عليه ويرثه في قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد يسعى في
~~جميع قيمته ويقاص بها من ميراثه لان العتق في المرض وصية ولا وصية لوارث
~~والابن وارث هاهنا بالاتفاق فيلزمه رد رقبته لبطلان الوصية له وقد ms7328 تعذر رده
~~فيلزمه السعاية في قيمته وهو بناء على أصلهما ان المستسعى حر عليه دين
~~فبوجوب السعاية عليه لا يخرج من أن يكون وارثا وأبو حنيفة يقول PageV28P010
# لو أوجبنا عليه السعاية في قيمته كان مكاتبا لان المستسعى في بدل رقبته
~~عنده مكاتب والمكاتب لا يرث فيجب تنفيذ الوصية له وإذا أنفذنا الوصية له
~~وأسقطنا عنه السعاية صار وارثا لا يزال يدور هكذا وقطع الدور واجب فيجمع له
~~بين الميراث والوصية لضرورة الدور لان ثبوت الوصية للوارث أسهل من ابطال
~~ميراثه (ألا ترى) ان الميراث لا يرتد برد أحد فإنه واجب بايجاب الله تعالى
~~والوصية للوارث تصح عند إجازة الورثة فلهذه الضرورة جمعنا له بين الوصية
~~والميراث وهو نظير جواز تنفيذ الوصية فيما زاد على الثلث لضرورة الدور وقد
~~بينا ذلك في كتاب الهبة انه قد تنفذ الهبة في ثلث المال لضرورة الدور
~~والوصية للوارث بمنزلة الوصية للأجنبي بما زاد على الثلث ولو اشترى ابنه
~~بألف درهم وقيمته خمسمائة وأعتق عبدا له آخر يساوي خمسمائة ولا مال له
~~غيرهما ففي قول أبي حنيفة المحاباة تقدم لأنه بدأ بها وقد استغرقت الثلث
~~فيجب على كل واحد من العبدين السعاية في قيمته ولا يرث الابن شيئا لما عليه
~~من السعاية وعندهما العتق مقدم إلا أن الابن وارث فلا وصية له ولكن يعتق
~~العبد الاخر محاباة ويسعى الابن في قيمته ويطالب البائع بالرد فيما زاد على
~~قيمته من الثمن فيكون ميراثا بينهم على فرائض الله تعالى ولو كان قيمة
~~الابن ألفا فاشتراه بألف وأعتق عبدا آخر يساوى ألفا على قول أبي حنيفة
~~يتحاصان في الثلث ويسعى الابن فيما زاد على حصته ولا ميراث له لأنه مستسعى
~~في بعض قيمته فلا يكون وارثا وعند أبي يوسف ومحمد الابن وارث فعليه أن يسعى
~~في جميع قيمته ويقاص بها من ميراثه قال وإذا أعتق الرجل أمته ثم تزوجها وهو
~~مريض ثم دخل بها وقيمتها ألف درهم ومهر مثلها مائة فإن كانت قيمتها ومهر
~~مثلها يخرج من الثلث ms7329 جعلت لها الميراث والمهر وأجزت النكاح وان كانت قيمتها
~~ومهر مثلها لا يخرج من الثلث دفع لها مهر مثلها والثلث مما بقي بعد المهر
~~ثم سعت فيما بقي من قيمتها ولا ميراث لها وهذا قول أبي حنيفة وقد طعن عيسى
~~رحمه الله في اشتراطه خروج القيمة ومهر المثل من الثلث قال كيف يستقيم هذا
~~والمهر دين يعتبر من جميع المال والقيمة وصية تعتبر من الثلث ولكن يقول
~~مراده من ذلك خروج القيمة من الثلث بعد دفع مهر المثل من المال لان مهر
~~المثل دين فيعتبر فيبدأ به ثم إذا كانت القيمة تخرج من ثلث ما بقي فقد
~~عرفنا نفوذ العتق وصحة النكاح وثبوت الميراث لها ولكن يجمع على أصله لها
~~بين الميراث والوصية لضرورة الدور وان كانت قيمتها ومهر مثلها لا يخرج من
~~الثلث فقد علمنا بوجوب السعاية عليها في بعض قيمتها وانها كالمكاتبة
~~والمولى إذا PageV28P011
# تزوج مكاتبته لا يصح النكاح ولكنه لما دخل بها يلزمه مهر المثل للشبهة
~~فيأخذ مهر مثلها أولا ثم لها الثلث مما بقي بطريق الوصية ويسعى فيما بقي من
~~قيمتها وفي قول أبى يوسف ومحمد النكاح جائز على كل حال لان المستسعاة
~~عندهما حرة عليها دين فيكون لها مهر مثلها والميراث وعليها السعاية في
~~قيمتها لأنها حين ورثت لم يكن لها وصية فيحاسب بالقيمة التي عليها من مهرها
~~وميراثها لأنه لا فائدة في قبض ذلك منها حين وجب ردها عليها فان بقي شئ
~~أداه إلى الورثة وإن كان زادها شيئا على مهر مثلها بطلت الزيادة لأنها
~~وارثة له ولو أعتق أمته وقيمتها ألف ثم استدان منها مائة درهم ثم تزوجها ثم
~~مات ولم يدخل بها وترك ألفين سوى ذلك عندهما هذا والأول سواء والنكاح جائز
~~وترث ولها مهرها لانتهاء النكاح بالموت ولها دينها الذي استدان منهما لكون
~~ببينة معاينه وعليها السعاية في قيمتها لأنها لا وصية لها وعند أبي حنيفة
~~النكاح باطل لأنها تستوفى في دينها من المال ثم لها ثلث ما بقي بطريق
~~الوصية ms7330 وقيمتها ومهر مثلها يزيد على الثلث فلذلك بطل النكاح ولو أعتقها
~~وليس له مال غيرها ثم تزوجها فاستدان منها مائتي درهم فأنفقها على نفسه
~~وذلك في مرضه ثم مات فالنكاح باطل في قول أبي حنيفة ولا ميراث لها ولا مهر
~~إذا لم يكن دخل بها وعليها السعاية في ثلث ما بقي بعد الدين ولو أعتقها في
~~مرضه ثم تزوجها وليس له مال غيرها ثم اكتسب ما لا تخرج هي ومهرها من ثلثه
~~فان النكاح جائز ولها المهر والميراث ولا سعاية عليها لان المعتبر عند
~~الموت فان وجوبه الوصية يكون عند موته وعند ذلك رقبتها تخرج من الثلث بعد
~~المهر فلا تسعى في شئ وتبين ان النكاح كان صحيحا بينهما بالموت فلها المهر
~~والميراث ويجمع لها بين الميراث و الوصية لضرورة الدور وإذا أشهد الرجل على
~~وصيته في كتاب شهودا ولم يقرأها عليهم ولم يكتبها بين أيديهم فان ذلك لا
~~يجوز لأنهم لم يعرفوا ما في الكتاب والشهادة على ما قال في الكتاب لا على
~~الكتاب وبدون علم الشاهد المشهود به لا يصح الاشهاد وان قرأها عليهم فقالوا
~~نشهد عليك بذلك فحرك رأسه بنعم ولم ينطق فهذا باطل لأنهم لم يسمعوا اقراره
~~وتحريك الرأس من الناطق لا يكون اقرار إذ هو محتمل في نفسه يجوز أن يكون
~~لاستبعاد الشئ ويجوز أن يكون للرضي به وان كتبها بين أيديهم وقال اشهدوا
~~انها وصية أو قرأها عليهم فقال اشهدوا ان هذا وصية فهو جائز لأنه سمعوا
~~اقراره وعلموا بما كتبه بين أيديهم أو قرأه عليهم وكذلك لو قالوا نشهد ان
~~هذه وصيتك قال نعم فهو جائز لأنه أخرج كلامه مخرج الجواب فيصير ما تقدم
~~PageV28P012
# كالمعاد فيه قال تعالى فهل وجدتم ما وعد ربكم حقا قالوا نعم وإذا شهد
~~الشاهدان انه أعتق أحد عبديه في وصيته وقالا سماه لنا فنسيناه لم تجز
~~شهادتهم لأنهم لو أثبتوا الشهادة وقد أقروا على أنفسهم بالغفلة وبأنهم
~~ضيعوا الشهادة وان شهدوا انه أعتق أحد عبيده الأربعة بغير عينه ms7331 فهذا والأول
~~سواء في القياس ولكني استحسن هذا وأجيزه فيعتق من كل واحد منهم ربعه ان
~~كانت قيمتهم سواء ويسعى كل واحد في ثلاثة أرباع قيمته وقد تقدم بيان هذا في
~~العتاق فإن كان ت قيمتهم مختلفة أخذا قلهم قيمة وأكثرهم قيمة فجمعنا
~~قيمتهما ثم أخذنا نصف ذلك وقسمناه بينهم على قدر قيمتهم حتى إذا كان قيمة
~~أحدهم ألفا وقيمة الثاني ألفين وقيمة الثالث ثلاثة آلاف وقيمة الرابع أربعة
~~آلاف فإنه يجمع بين أقلهم قيمة وأكثرهم قيمة وذلك خمسة آلاف ثم يؤخذ نصف
~~ذلك وهو ألفان وخمسمائة فيضرب أحدهم فيه بألف والاخر بألفين والاخر بثلاثة
~~آلاف والاخر بأربعة آلاف فإذا جعلت كل ألف سهما بلغت السهام عشرة فللأول
~~عشر ألفين وخمسمائة وذلك مائتان وخمسون ربع قيمته وللثاني عشران وذلك
~~خمسمائة ربع قيمته وللثالث ثلاثة أعشار وذلك سبعمائة وخمسون ربع قيمته فان
~~قيمته ثلاثة آلاف وللاخر أربعة أعشار وهو ألف درهم ربع قيمته فإن كان له
~~عبدان فشهد الشاهدان أنه قال هذا حر وهذا فإنه يعتق من كل واحد منهما ثلثه
~~إن لم يكن له مال غيرهما فإن كان له مال غيرهما يخرج من ثلثه عتق من كل
~~واحد منهما نصفه وليس للورثة أن يعتقوا أحدهما ويمسكوا الاخر لان العتق
~~بالموت يشيع فيهما وإنما ينفذ من ثلث ماله ولو شهدوا أنه قال لفلان عبدي
~~هذا أو عبدي هذا للاخر وصية وهما يخرجان من الثلث كان للورثة أن يعطوه
~~أيهما شاؤوا لان المستحق واحد وهو الموصى له والأقل متيقن به فللورثة أن لا
~~يعطوه الزيادة على ذلك بخلاف العتق وهناك العتق وهناك العتق شاع فيهما
~~بالموت لان المستحق مختلف وليس أحدهما بالتقديم بأولى من الاخر ولو شهدوا
~~انه أعتق عبده هذا وهو يخرج من الثلث ثم شهد آخران من الورثة انه أعتق عبدا
~~آخر سواه فشهادتهما جائزة ويتحاصان في الثلث لأنه لا تهمة في شهادة الورثة
~~فان فيه ابطال ملكهم عن العبد وتأخير حقهم إلى خروج السعاية فكانوا في هذه
~~الشهادة كالأجانب ms7332 وقد ثبت حق كل واحد منهما بمثل ما ثبت به حق الاخر
~~فيتحاصان في الثلث ولو شهد الأجنبيان انه أوصى لفلان بالثلث وأجازه القاضي
~~ثم شهد الوارثان انه أعتق عبده هذا في مرضه وهو الثلث جاز اعتاقه من الثلث
~~وبطلت الوصية بالثلث لان PageV28P013
# ثبوتهما بالبينة كثبوتهما بالمعاينة والعتق والمنفذ في الثلث مقدم على
~~سائر الوصايا وذكر في الزيادات ان شهادة الوارثين لا تقبل هاهنا لان الموصى
~~له بالثلث استحق الثلث عليهما بقضاء القاضي فهما بهذه الشهادة يبطلان
~~استحقاقه وما قضى به القاضي عليهما بهذه الشهادة فلا يقبل ولكن يعتق العبد
~~لا قرارهما بفساد رقه وعليه السعاية في قيمته لان العتق في المرض نفذ من
~~الثلث وقد بينا ان الثلث كله مستحق للموصى له بقضاء القاضي ولو شهد
~~الأجنبيان انه أوصى ان بعتق عبده سالم وهو الثلث وشهدا وارثان انه رجع عن
~~ذلك وأوصى بعتق عبده زياد وهو الثلث جازت شهادتهما لأنه لا منفعة في هذه
~~الشهادة للورثة إذ لا فرق في حقهم بين أن يكون الأول هو المستحق للثلث
~~عليهم أو الاخر ولأنهما يشهدان للاخر على الأول فهو بمنزلة ما لو أوصى لرجل
~~بالثلث فشهد وارثان انه قد رجع عنه وجعله لهذا الاخر أو انه أشركه معه فيه
~~ولو كانت قيمة العبد الثاني أقل من الثلث أجزت شهادتهما للاخر فأعتقه ولا
~~أصدقهما على الفصل الذي في الأول لأنهما بشهادتهما على الرجوع عن وصيته
~~يجران إلى أنفسهما منفعة ولا تقبل شهادتهما على ذلك ولكن يثبت عتق الا آخر
~~بشهادتهما لان أحد الحكمين ينفصل عن الاخر ولا تهمة في هذا فينفذ العتق
~~للعبدين من الثلث بالحصص ولو شهد شاهدان انه أعتق عبديه هذين في مرضه وقيمة
~~أحدهما ألف وقيمة الاخر خمسمائة ولا مال له غيرهما فالثلث بينهما أثلاثا
~~لان الوصية لكل واحد منهما بالبراءة عن السعاية فيضرب بجميع ما أوصى له به
~~في الثلث وإن كان أكثر من الثلث ولو كان أوصى بأحدهما لرجل وبالاخر لاخر
~~فكذلك عند أبي يوسف ومحمد الجواب ms7333 وعند أبي حنيفة الثلث بينهما نصفان لان
~~الموصي له بالعين تبطل وصيته فيما زاد على الثلث عند عدم الإجازة ضربا
~~واستحقاق وإذا قال الرجل في مرضه لعبد له ومدبر أحد كما حر ثم مات ولا مال
~~له غيرهما وقيمتها سواء فللمدبر ثلثا الثلث وللاخر ثلثه لان قوله أحد كما
~~حر يتخير العتق وهو معتبر في حق المدبر لحاجته إلى ذلك فيجب له حرية رقبته
~~ويشيع فيهما بالموت قبل البيان فكان القن موصى له بنصف رقبته والمدبر موصى
~~له بجميع رقبته لا يزاد على ذلك شئ بما أصابه من العتق في المرض لان العتق
~~في المرض وصية كالتدبير فيضرب المدبر في الثلث بجميع رقبته والقن بنصف
~~رقبته فكان الثلث بينهما أثلاثا ولو كان قال في الصحة سعى المدبر في سدس
~~قيمته والاخر في نصف قيمته لان العتق في الصحة من جمع المال فإذا فات
~~البيان بالموت عتق من كل واحد منهما نصفه من جميع المال PageV28P014
# وإنما مال الميت رقبة واحدة والمدبر موصي له بالنصف الباقي من رقبته
~~فتنفذ وصيته من الثلث فيسلم له بالعتق البات نصف الرقبة وبالتدبير ثلث
~~الرقبة ويسعى في سدس القيمة وإنما يسلم للقن نصف رقبته بالعتق البات فيسعى
~~في قيمته ولو شهد شاهدان انه دبر عبده فلانا ان قتل وانه قد قتل وشهد
~~شاهدان انه مات موتا فانى أجيز العتق من الثلث لان في احدى الشهادتين اثبات
~~العتق والقتل وفي الأخرى نفيهما والمثبت من البينتين أولى وكذلك لو شهدا
~~أنه أعتقه ان حدث به حدث في مرضه أو سفره هذا وانه قد مات في ذلك السفر أو
~~المرض وشهد آخران انه رجع من ذلك السفر ومات في أهله فانى أجيز شهادة شهود
~~العتق لان في شهادتهما اثبات العتق واثبات تاريخ سابق في موته وان شهدا
~~هذان الآخران أنه قال إن رجعت من سفري هذا فمت في أهلي ففلان حر وانه قد
~~رجع فمات في أهله وجاؤا جميعا إلى القاضي فانى لا أجيز شهادة اللذين شهدا
~~على الرجوع ms7334 وأجيزا شهادة اللذين شهدا انه مات في أهله ذلك لأنهما أثبتا
~~موته بتاريخ سابق ولا بد من القضاء بموته في ذلك الوقت لانعدام المعارض ثم
~~الموت لا يتكرر عادة فيبطل شهادة الآخرين جميعا ضرورة (ألا ترى) ان الرجل
~~لو قال إن مت في جمادى الاخر ففلان حر وان مت في رجب ففلان حر لعبد آخر
~~فشهد شاهدان انه مات في جمادى الاخر وشهد آخر ان انه مات في رجب أخذنا بقول
~~الشاهدين على الموت الأول لهذا المعنى ولو شهدا أنه قال إن مت من مرضى هذا
~~ففلان حر وقالا لا ندري مات أم لا فقال الغلام مات منه وقال الوارث صح منه
~~ثم مات فالقول قول الوارث مع يمينه لان الغلام يدعى شرط العتق والوارث منكر
~~لذلك فالظاهر وإن كان يشهد للغلام ولكن ثبوت الشرط ظاهرا لا يكفي لثبوت
~~الحرية لأن الظاهر يدفع به الاستحقاق ولا تثبت به الاستحقاق وان أقاما
~~جميعا البينة فالبينة بنية العبد لأنه هو المثبت للشرط والعتق وان قال إن
~~مت من مرضى هذا ففلان حر وان برأت منه ففلان آخر حر فقال العبد قد مات منه
~~وقال الوارث قد برأ فالقول قول الوارث لما بينا فان أقام الاخر البينة على
~~ما يدعى أعتقته أيضا لأنه يثبت العتق ببينة لنفسه وان قامت البينتان لهما
~~أخذت ببينة الذين شهدوا على الوقت الأول انه مات من مرضه وأبطلت الأخرى
~~لأنه لا يموت مرتين وإذا أمته في الأول بطل الاخر ضرورة لان الميت لا يموت
~~والله أعلم PageV28P015
# (باب عتق النسمة عن الميت) (قال رحمه الله) وإذا اشترى الموصى نسمة
~~ليعتقها عن الميت كتب هذا ما اشترى فلان بن فلان وصي فلان بن فلان اشترى
~~مملوكا يقال له فلان الفلاني وهو رجل قد اجتمع بكذا درهما نسمة كان فلان بن
~~فلان أوصى أن يشتريه بها له فيعتقها عنه ثم يكتب التقابض وما بعده على
~~الرسم والحاصل ان الصك حكاية ما جرى والمقصود التوثيق فينبغي أن يكتب على
~~أحوط الوجوه فالنسمة ms7335 هي الرقبة التي تشرى للعتق وينبغي للوصي إذا لم يعين
~~الموصي رقبة أن يشترى رجلا مجتمعا لان معنى التقرب إنما يتم باعتاق مثله
~~فان الصغير والمجنون عاجزان عن الكسب والأنثى كذلك فيصير بعد العتق عيالا
~~على غيره وإذا كان رجلا قد اجتمع يتخلص من ذلك الرق ويتفرغ للعبادة والتكسب
~~للانفاق على نفسه فإنما يتم معنى الرقبة في أعتاق مثله وقصد الموصى التقرب
~~وصفة الاطلاق تقتضي الكمال وإذا أوصى أن يعتق عنه نسمة بمائة درهم فلم يبلغ
~~ثلث ماله مائة درهم لم يعتق عنه في قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد يعتق
~~عنه بالثلث رقبة ما بلغت لان وجوب تنفيذ هذه الوصية لحق الموصى وهو قصده
~~التقرب ولهذا صحت وصيته من غير تعيين النسمة فيجب تنفيذ وصيته من محلها
~~ويحصل مقصوده بقدر الامكان كما لو أوصي أن يحج عنه بمائة درهم فلم يبلغ
~~الثلث الا خمسين درهما يحج عنه من حيث يبلغ الثلث وكذلك لو أوصى أن بصدق له
~~من ماله بمائة وأبو حنيفة يقول تنفيذ الوصية لغير من أوجبها له الموصى لا
~~يجوز وهو إنما أوجب الوصية بنسمة قيمتها مائة درهم والتي قيمتها خمسون غير
~~التي قيمتها مائة فلو قلنا بأنه يشترى بثلث ما يوجد كان هذا تنفيذ الوصية
~~لغير من أوجب له الموصى ثم للموصى في تقدير الثمن غرض صحيح وهو التحرز عن
~~اعتاق الحديث والتقرب باعتاق أفضل الرقاب على ما روى أن النبي عليه الصلاة
~~والسلام سئل عن أفضل الرقاب فقال أعلاها ثمنا وأنفسها عند أهلها والانسان
~~قد يرغب في ولاء عبد كثير القيمة ويتحرز عن ولاء قليل القيمة ففي تنفيذ هذه
~~الوصية من الثلث ابطال مقصود الموصى والزام ولاء لم يرض بالتزامه وبهذين
~~الحرفين يتضح الفرق بين هذا وبين الصدقة والحج وإنما نظير هذا من مسألة
~~الحج لو أن صحيحا أمر رجلا أن يحج عنه رجلا بمائة درهم فأحج عنه رجلا
~~بخمسين درهما وهناك يصير مخالفا ضامنا فكذلك هاهنا وعلى PageV28P016
# هذا الخلاف لو أوصى أن يعتق ms7336 نسمة بجميع ماله فلم يجز الورثة ذلك فالوصية
~~تبطل في قول أبي حنيفة وفي قولهما يشترى له بالثلث نسمة فتعتق عنه واستكثر
~~من الشواهد لهما في الأصل قال أرأيت لو أوصي أن يعتق عنه نسمة بمائتي درهم
~~مائة من ماله ومائة من مال فلان لرجل أجنبي أكنت أبطل وصيته من أجل انه سمى
~~مال الأجنبي أرأيت لو أوصى أن يشترى له نسمة بمائة درهم أو بخمر أو خنزير
~~أو بانسان حر أو يزاد مع هذه المائة شئ لا يصلح من ماله أكنت أبطل الوصية
~~لا أبطلها وهي جائزة من ثلثه. أرأيت لو أوصى أن يعتق عنه نسمة بمائة درهم
~~بعينها فإذا فيها درهم ستوقة أو أكثر لا ينفق أما كنت آمره أن يشترى بما
~~بقي أرأيت لو تجوز بهذا البائع أما كنت آمره أن يشترى بها أرأيت لو استحق
~~منها درهم أو هلك منها درهم أكنا نبطل الوصية قيل هذا كله على الخلاف ومن
~~عادة محمد رحمه الله الاستشهاد بالمختلف على المختلف لايضاح الكلام وقيل بل
~~أبو حنيفة رحمه الله يفرق بين هذه الفصول فيقول إذا أوصى أن يشترى نسمة
~~بجميع ماله فلو أجازت الورثة لكان المشترى كله والعتق يكون من جهته وولاؤه
~~له وإذا لم يجيزوا لو قلنا يشترى بثلثه كنا نلزمه ولو لم يرض بالتزامه وأما
~~في مسألة ماله ومال غيره لو أجاز الغير هناك لا يكون المشترى كله له ولا
~~ينفذ العتق في جميعه من جهته فليس في تنفيذ وصيته في ماله إلزام شئ لم يرض
~~بالتزامه وإذا أوصى أن يعتق عنه نسمة وأوصي لاخر بالثلث فثلث ماله يقسم على
~~الثلث وعلى أدنى ما يكون من قيمة النسمة لان بمطلق التسمية لا يثبت الا
~~الأدنى فإنه هو المتقين به وإنما يجب قسمة الثلث على مقدار ما يثبت من كل
~~وصيته فما أصاب قيمة النسمة يعتق به النسمة وما أصاب الثلث فهو للموصى له
~~بالثلث ولو أوصى أن يشترى عبد فلان فيعتق عنه فإنه يشترى من ثلثه لان ms7337 تنفيذ
~~الوصية محلها الثلث وإذا امتنع صاحبه من البيع بالثلث أوقف الثلث حتى يبيعه
~~صاحبه لأنه مشغول بالوصية فما دام فيه رجاء التنفيذ يجب أن يوقف الثلث عليه
~~فان مات العبد فقد انقطع رجاء تنفيذ هذه الوصية لفوات محلها فيرجع إلى
~~الوارث ذلك أن كان سمى ما يشترى به من الثلث ولو أوصى إلى رجل أن يشترى له
~~نسمة بهذه المائة بعينها فيعتقها من الثلث عنه فان اشترى بها نسمة فأعتقها
~~عنه ثم استحق رجل تلك المائة أو بعضها أو لحقه دين والمائة أكثر من ثلثه
~~فالوصي ضامن لتلك المائة لأنه هو المشترى فالثمن مضمون في ذمته حتى يسلمها
~~للمشترى ثم بما ظهر تبين ان الوصي مخالف لأنه اشترى بأكثر من ثلث مال الميت
~~PageV28P017
# ولا يمكن تنفيذ وصيته في أكثر من ثلثه فصار مخالفا مشتريا لنفسه فالثمن
~~دين عليه وإنما قضى بمال الميت دينا عليه فيضمن مثلها ويكون العتق عن نفسه
~~لان أعتق ملك نفسه فان خرج للميت مال لم يعلم به من دين أو عين يكون ثمن
~~النسمة الثلث من ذلك برئ الوصي من الضمان لان بما ظهر من المال تبين ان
~~الوصي غير مخالف وانه نفذ الوصية في محلها فلا يلحقه عهد ولا ضمان وإذا
~~أوصى أن يباع عبده ويشترى بثمنه نسمة فتعتق عنه فباع الوصي العبد واشترى
~~بثمنه نسمة فأعتقها وهو الثلث ثم رد العبد من عيب بعد ذلك ضمن الوصي الثمن
~~لأنه هو المشترى فتتعلق حقوق العقد به وذلك رد الثمن عند رد المبيع عليه
~~بالعيب ثم يقال بع العبد فان بلغ ذلك الثمن فالعتق جائز عن الميت كما كأن
~~لأنه تبين انه غير مخالف في شراء النسمة والعتق عن الميت بل هو منفذ الوصية
~~في محلها وان نقص عنه أو زاد عليه فالعتق عن الوصي لأنه مخالف في الوجهين
~~أما إذا نقص ثمن العبد عما اشترى به النسمة فظاهر وكذلك إذا زاد عليه لأنه
~~إنما أمره أن يعتق عنه نسمة يشتريها بثمن العبد وهذه نسمة ms7338 اشتراها ببعض
~~الثمن فكان غير ما تتناوله الوصية فلهذا كان مشتريا لنفسه في الوجهين
~~والعتق عنه ويشترى بالثمن نسمة أخرى فيعتقها عن الميت ولو لم يرد العبد
~~بالعيب ولكن استحق رجع المشترى على الوصي بالثمن لأنه هو الذي قبض منه بحكم
~~البيع الثمن فكان العتق عن الوصي نفسه لأنه تبين بطلان الوصية وان اشترى
~~الوصي النسمة لا يمكن تنفيذها عن الميت فكان مشتريا لنفسه على ما هو الأصل
~~انه متى تعذر تنفيذ الشراء على من اشترى له ينفذ على العاقد وكان العتق عن
~~الوصي نفسه ولا يرجع على الورثة في نصيبهم بشئ من المال لان الميت لم يوص
~~في ذلك المال بشئ فكيف يرجع الوصي به. أرأيت لو اشترى شيئا لليتيم من
~~ميراثه أو باع له فلحقه غرم وليس لليتيم مال أكان يرجع في حصة غيره من
~~الورثة ولو أوصى بأن يشترى من ثلثي ماله نسمة تعتق عنه وماله ثلاثمائة
~~فاشترى الوصي بمائة نسمة فأعتقها وأعطى الورثة مائتين فاستحقت النسمة وردت
~~في الرق وقبض الوصي المائة ليشترى بها نسمة أخرى فتلفت منه مائة يرجع على
~~الورثة بثلث ما أخذوا ليشترى به في قول أبي حنيفة وما تقدم من المقاسمة
~~باطل ما لم يحصل مقصود الموصى وفي قولهما مقاسمة الوصي الورثة جائزة ولا
~~يرجع فيما أصاب الورثة بشئ وقد بطلت الوصية وهذا نظير ما تقدم بيانه في
~~الحج ولو أوصى أن يشترى له نسمة بعينها فتعتق عنه فاشتراها الوصي ثم ماتت
~~فقد بطلت الوصية لأنها وقعت لشخص بعينه فلا يمكن تنفيذها لشخص آخر وقد فات
~~محل الوصية PageV28P018
# فتبطل الوصية وكذلك لو جنت جناية قبل أن تعتق فدفعت بها بطلت الوصية
~~لفوات محلها وهو ملك الموصى ولو فداها الورثة كانوا متطوعين في الفداء
~~وتعتق عن الميت لأنها طهرت عن الجناية وبقيت على ملكه محلا لوصيته والورثة
~~ما كانوا مجبورين على الفداء فكانوا متبرعين فيه لان النسمة باقية على ملك
~~الموصى حكما فكأنهم فدوها من الجناية في حياة الموصى ولو أوصي بعتق أمة ms7339 له
~~تخرج من ثلثه كان حالها كذلك فان ولدت النسمة أو الأمة قبل أن تعتق فالولد
~~رقيق للورثة لان الوصية بالعتق لا تسرى إلى الولد فان فيه إلزام الميت
~~الولاء وإنما التزم الميت ولاء الأمة لا ولاء ولدها والأمة قبل أن تعتق
~~مبقاة على حكم ملك الميت فيفصل منها الولد لذلك إلا أن الورثة لا يملكونها
~~لكونها مشغولة بوصية الميت وذلك غير موجود في الولد فكان الولد للورثة وان
~~كانت النسمة والأم ذات رحم محروم من الورثة لم تعتق بذلك حتى تعتق عن الميت
~~لان اشتغالها بالوصية يمنع انتقالها إلى الوارث بل هي مبقاة على حكم ملك
~~الميت ولهذا كان ولاؤها له إذا عتقت عنه ولو أعتقها بعض الورثة عن نفسه كان
~~العتق عن الميت لان العتق في هذه العين مستحق عن الميت وما يكون مستحقا على
~~المرء في عين بجهة فعلى أي وجه أتى به يقع عن الوجه المستحق وتصريحه بخلافه
~~باطل وكذلك لو قال أنت حرة ان دخلت الدار أو قال بعد موتى لم تكن مدبرة
~~ولكنها تعتق عن الميت ان دخلت الدار ومات القائل لان الوارث في حكم المالك
~~لها بدليل انه يملك وزوائدها وكسبها الا انه لا يجعل ملكا فيما فيه ابطال
~~وصية الموصى فأما فيما فيه تنفيذ وصيته فيجعل الوارث كالمالك فيصح منه
~~تعليق عتقها بموته أو بشرط آخر وعند وجود الشرط يجعل كالمنجز لعتقها فيعتق
~~عن الميت وبه فارق الوصي فإنه إذا علق عتقها بالشرط لم يصح التعليق لان
~~الوصي غير مالك لها وإنما يتصرف بحكم التفويض والمفوض إليه ينجز العتق
~~والمأمور بالتنجيز إذا علق العتق بالشرط كان ذلك منه باطلا ولو قال لها
~~الوارث أنت حرة على ألف درهم ان قبلت فقبلت فهي حرة بغير شئ لأنها لا تعتق
~~لوجود الشرط وإنما تعتق بجهة لوصية عن الميت وكان ذلك بغير جعل ولو أوصى أن
~~تعتق نسمة عن شئ واجب عليه من ظهار أو غيره فإنها تعتق من ثلثه لأنه لا يجب
~~الاعتاق عنه ms7340 بعد موته بغير وصية فإذا أوصى كان معتبرا من ثلثه كالتطوعات
~~وكذلك الزكاة وحجة الاسلام وقد بينا هذا فيما سبق ولو أوصى بعتق نسمة
~~فاشتريت له أو بعتق أمة له تخرج من الثلث فجنى عليها جناية فالأرش للورثة
~~لان الأرش بمنزلة الولد في كونه PageV28P019
# فارغا عن الوصية فالوارث بمنزلة المالك لها فيما هو فارغ عن الوصية الميت
~~فكان كسبها للورثة لهذا المعنى ولو زوجوها لم يجز لأن ولاية التزويج تثبت
~~لملك الرقبة وهم لا يملكون رقبتها لكونها مشغولة بالوصية فان دخل بها الزوج
~~سقط الحد للشبهة ووجب المهر وكان ذلك بمنزلة ولد ولدته فيكون للورثة ولو
~~أوصى إلى رجل ببيع عبده هذا ويتصدق بثمنه على المساكين فباعه الوصي وقبض
~~الثمن فهلك عنده ثم استحق العبد كان أبو حنيفة مرة يقول يضمن الوصي ولا
~~يرجع على أحد بشئ لان الوصية قد بطلت باستحقاق العبد والوصي هو الذي قبض
~~الثمن فيضمن مثله للمشترى ولا يرجع على الورثة بشئ لان الميت ما أوصى بشئ
~~مما وصل إلى الورثة ثم رجع وقال يرجع الوصي بما يضمن من الثمن في مال الميت
~~وهو قولهما لان الوصي في هذا البيع كان عاملا للميت فما يلحقه من العهدة
~~بسبب عمله يرجع به على الميت ويكون ذلك بمنزلة الدين له يستوفيه من جميع
~~ماله وروى ابن سماعة عن محمد رحمهما الله انه يرجع بقدر ثلث ماله مما يغرم
~~لأنه إنما لحقه هذا الغرم باعتبار وصية الميت ومحل الثلث فلهذا يقتصر رجوعه
~~على ثلث مال الميت والله أعلم (باب الوصي والوصية) (قال رحمه الله) ويكتب
~~في كتاب وصيته تركته لان الكتاب للتوثق والرجوع إليه عند المنازعة وأكثر ما
~~تقع فيه المنازعة التركة التي تصير في يد الموصى فينبغي أن يذكرها في
~~الكتاب ان كتب فيه أنه يعمل كذا ان مات من مرضه هذا أو في سفره هذا فرجع من
~~ذلك السفر وبرأ من ذلك المرض بطلت تلك الوصية لأنه عقلها بشرط وقد فات
~~والوصية إلى الغير اثبات الخلافة أو ms7341 الاطلاق وهو يحتمل التعليق بالشرط
~~كالوكالة أو هي اثبات الولاية بمنزلة تقليد القضاء فيحتمل التعليق بالشرط
~~وإذا أوصى إلى رجلين فمات أحدهما جعل القاضي مكانه وصيا آخر والكلام ها هنا
~~في فصول ثلاثة * أحدها أن أحد الوصيين لا ينفرد بالتصرف في قول أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله الا في أشياء معدودة استحسانا وفي قول أبى يوسف ينفرد كل
~~واحد منهما بالتصرف وجه قوله أن الوصايا تثبت؟ الولاية للوصي في التصرف وكل
~~واحد من الوليين يتصرف بانفراده كأنه ليس معه غيره كالأخوين في النكاح
~~والأبوين وهذا لان الولاية لا تحتمل التجزء وبتكامل السبب في حق كل واحد
~~منهما PageV28P020
# بانفراده يثبت الحكم بخلاف الوكيلين فان الوكالة إنابة وإنما جعلهما
~~تائبين عنه في التصرف فلا تثبت الإنابة لكل واحد منهما بانفراده وبيان ان
~~ثبوت حق التصرف الفرق للموصى لا يكون الا بعد زوال ولاية الموصى والإنابة
~~تستدعى قيام ولاية المنوب عنه وتبطل سقوط ولايته كالوكالة وأما الولاية
~~بطريق الخلافة فتستدعى سقوط ولاية من هو أصل ليصير الخلف قائما مقامه كالجد
~~مع الأب وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله قالا سبب هذه الولاية التفويض فلا بد
~~من مراعاة سبب التفويض وإنما فوض إليهما حق التصرف وكل واحد منهما في هذا
~~السبب بمنزلة شطر العلة وشطر العلة لا يثبت شيئا من الحكم بخلاف الأخوين
~~فالسبب هناك الاخوة وهي متكاملة في حق كل واحد منهما * يوضحه ان ولاية
~~التصرف للوصي بعد موت الموصى باعتبار اختيار الموصى ورضاه به وهو إنما رضي
~~برأي المثنى فرأى الواحد لا يكون كرأي المثنى ومقصوده توفير المنفعة عليه
~~وعلى ورثته وذلك عند اجتماع رأييهما أظهر فأشبهت من هذا الوجه الوكالة فأما
~~الأشياء المعدودة فهو تجهيز الميت وشراء ما لا بد منه للصغير وقضاء الدين
~~ورد الوديعة وتنفيذ الوصية في العين وقبول الهبة والخصومة والقياس في هذه
~~الأشياء أن لا ينفرد أحدهما به لما قلنا ولكنا استحسنا لان التجهيز لا يمكن
~~تأخيره وربما يكون أحدهما غائبا ففي اشتراط اجتماعهما الحاق الضرر لا توفير ms7342
~~المنفعة عليه وكذلك شراء ما لابد للصبي منه فان ذلك لحاجته فلا يحتمل
~~التأخير والظاهر أن الموصى رضى برأي كل واحد منهما على الانفراد فيه عند
~~تحقق الحاجة وأما قضاء الدين فلان صاحب الدين يستبد باستيفائه من غير حاجة
~~فيه إلى فعل أو رأى من الوصي فرد الوديعة كذلك والوصية بالعين إذا كانت
~~تخرج من الثلث كذلك فالوصي له أن يأخذه فكذلك لأحدهما أن يعينه على ذلك
~~بالتسليم والخصومة مما لا يتحقق اجتماعهما عليه (ألا ترى) انهما وان حضرا
~~لم يتكلم الا أحدهما لأنهما لو تكلما جميعا لم يفهم القاضي كلام كل واحد
~~منهما ولهذا ملك أحد الوكيلين الخصومة والتفرد بها اما قبول الهبة والصدقة
~~فإنه لا يستدعى الولاية (ألا ترى) ان الصبي يقبل بنفسه ومن يعوله وإن كان
~~أجنبيا له ان يقبل الهبة له فأحد الوصيين بذلك أولى فاما اقتضاء الدين
~~واسترداد الوديعة فهو على الخلاف لان هذا يقبل التأخير ويتحقق اجتماعهما
~~عليه وفيه توفير المنفعة لان حفظ الواحد لا يكون كحفظ المثنى وإنما رضى
~~الموصى بحفظهما ولم يذكر في الكتاب فأما إذا أوصى إلى كل واحد منهما على
~~الانفراد وقد قال كثير من مشايخنا ان هاهنا ينفرد كل واحد منهما
~~PageV28P021
# بالتصرف بمنزلة الوكيلين إذا وكل واحد منهما على الانفراد ولكن الأصح ان
~~الخلاف في الفصلين لان وجوب الوصية يكون عند الموت وعند الموت إنما تثبت
~~الوصية لهما معا بخلاف الوكالة وهذا لان بالايصاء إلى الثاني يقصد اشتراكه
~~مع الأول وهو يملك الرجوع عن الوصية إلى الأول فيملك أشراك الثاني معه وقد
~~يوصى الانسان إلى غيره على ظن أنه يتمكن من اتمام مقصوده وحده ثم يتبين له
~~عجزه عن ذاك فيضم له غيره فكان بمنزلة الوصية إليهما معا بخلاف الوكيلين
~~فان رأى الموكل قائم هناك وإذا عجز الوكيل يمكن الموكل من المباشرة بنفسه
~~فلم يكن قصده ضم الثاني إلى الأول وإنما كان قصده إنابة كل واحد منهما
~~منابه بانفراده فان مات أحدهما جعل القاضي مكانه وصيا آخر أما عند ms7343 أبي
~~حنيفة ومحمد فلان الاخر عاجز عن التفرد بالتصرف والقاضي قائم مقام الميت في
~~النظر فيعجزه بنفسه عن النظر فيضم إليه وصيا آخر وعند أبي يوسف الحي منهما
~~وإن كان يقدر على التصرف فإنما كان الموصى قصد أن يخلف متصرفين في حقوقه
~~وتحصيل مقصوده بنصب وصى آخر هاهنا لان رأى الميت منهما باق حكما برأي من
~~نصبه وروى الحسن عن أبي يوسف ان الحي لا ينفرد بالتصرف هاهنا لان الموصى ما
~~رضى برأيه وحده ولا يكون للوصي أن يرضى بما يعلم أن الموصى لم يرض به بخلاف
~~ما إذا أوصي إلى غيره وإذا مات وأوصى إلى آخر فهو وصية في تركته وتركة
~~الميت الأول عندنا وقال الشافعي لا يكون وصيا في تركة الميت الأول بحال
~~وقال ابن أبي ليلى لا يكون وصيا في تركة الميت الأول إلا أن يوصي إليه
~~بوصية الأول وجه قول الشافعي ان الوصي بمنزلة الوكيل لأنه مفوض إليه بوصية
~~الأول التصرف بعد الموت بعقد فهو كالمفوض إليه التصرف في حالة الحياة
~~بالعقد وهو الوكيل ثم الوكالة تنقطع بموت الموكل ولا يملك الوكيل أن يوكل
~~به غيره فكذلك الوصي إذا مات ولا معنى للفرق لان حق التصرف للموصى إنما
~~يثبت بعد سقوط ولاية وصي لان حق التصرف إنما يثبت له في الوقت الذي فوض
~~إليه التصرف في الوجهين جميعا وإنما تصح الوصية باعتبار قيام ولاية الموصى
~~حكما كما تصح الوصية له بالمال بعد موته باعتبار قيام ملكه فيه حكما وفقه
~~ما بينا ان الموصى رضى برأيه والناس في الرأي يتفاوتون فلا يكون ذلك منه
~~رضا برأي غيره ولهذا لا يوكل الوصي أيضا عندي وحجتنا في ذلك الوصي يتصرف
~~بولاية منتقلة إليه فيملك الايصاء إلى الغير كالجد وتقريره ان الولاية التي
~~كانت ثابتة للموصى تنتقل في المال إلى الوصي في النفس وإلى الجد في النفس
~~ثم PageV28P022
# الجد فيما ينتقل إليه قائم مقام الأب فكذلك الوصي فيما انتقل إليه لأنه
~~خلف عن الأول وباعتبار هذه الخلاف يجعل الأول قائما ms7344 حكما والخلف يعمل عمل
~~الأصل عند عدم الأصل ومن شرط ثبوت الخلاف اعدام الأصل * يوضحه ان مقصود
~~الموصى أن يتدارك برأيه ما فرط فيه بنفسه ولما استعان به في ذلك مع علمه
~~انه قد تخترمه المنية قبل تتميم مقصوده فقد صار راضيا بايصائه إلى الغير في
~~ذلك لما فيه من تحصيل مقصوده وبه فارق الوكيل لان الموكل هناك قائم يمكنه
~~أن يحصل مقصوده بنفسه فلا يضمن لوكيله الرضا بوكيل غيره أو الايصاء إلى
~~غيره عند موته فأما ابن أبي ليلى فيقول هو بمطلق الايصاء يجعل الوصي خلفا
~~عنه فيما هو من حوائجه وحقوقه التي فرط فيها وهذا مقصور على تركته فاما
~~التصرف في تركة الموصى فليس من حوائجه في شئ فلا يملك الوصي ذلك الا
~~بالتنصيص عليه ولكنا نقول بعد قبوله الوصية وموت الموصى صار التصرف في تركة
~~الأول وأولاده الصغار من حوائجه فيما هو مستحق عليه بمنزلة التصرف في تركة
~~نفسه * يوضحه انه جعل الثاني خلفا عنه قائما مقامه في كل مكان يملكه بنفسه
~~مما يقبل النقل إلى الغير بعد موته وقد كان ملك التصرف في التركتين جميعا
~~في حال حياته فيخلفه الوصي الثاني فيهما جميعا بمطلق الايصاء وعن أبي يوسف
~~رحمه الله كذلك إلى أن يخص تركته عند الايصاء إلى الثاني فحينئذ يعمل
~~تخصيصه لأنه نظر لنفسه في هذا التخصيص وهو انه لا يتحمل وبال التصرف في ملك
~~الغير حيا وميتا وإذا قبل الوصي الوصية في حياة الموصي ثم أراد الخروج منها
~~بعد موته فليس له ذلك والوصية له لازمة لان المقصود توفير المنفعة على
~~الموصى ودفع الضرر عنه وبعد ما قبل الوصي لو جاز له الرد بعد الموت تضرر به
~~الموصى لأنه ترك النظر والايصاء إلى الغير اعتمادا على قبوله ويصير هذا
~~الوصي بالقبول كالغار له والغرور حرام والضرر مدفوع بخلاف الوصية بالمال
~~فان هناك وان قبله في حياته فله أن يرده بعد موته لان المقصود هناك توفير
~~المنفعة على الموصى له وليس في رده معنى الضرر ms7345 والغرور حق الموصى لأنه إذا
~~رده لا يضيع المال بل يصير إلى وارثه وذلك خير للموصى شرعا فأما إذا لم
~~يقبل الوصي حي مات الموصى فهو بالخيار ان شاء قبله وان شاء رده لأنه متبرع
~~بالتصرف في حق الغير فلا يلزمه ذلك بدون قبوله كالوكالة وليس في رده هنا
~~غرور من جهته وإنما الموصى هو الذي اغتر حين لم يعرف عن حالة أنه يقبل
~~الوصية أم لا فان رده في وجه الموصى فقال الموصي ما كان ظني بك هذا فمن
~~يقبل وصيتي إذا أمكث حتى PageV28P023
# مات الموصى ثم قبل لم تكن وصية لان برده في وجهه بطلت الوصاية فلا يمكن
~~قبولها بعد ذلك ولو أنه ردها في غير وجه الموصي ثم قبلها بأن سمع كلام
~~الناس في ذلك لا يكون وصيا عندنا وقال زفر رحمه الله يكون وصيا لان رده في
~~غير وجه الموصي إنما يتم إذا بلغ الموصى فإذا لم يبلغه حتى قبل صار كأن
~~الرد لم يوجد ولكنا نقول قبل القبول هو ينفرد بالرد في وجه الموصى وفي حال
~~غيبته فيبطل العقد برده ولا يعتبر القبول بعد ذلك ولو قبلها بعد موته ولم
~~يكن ردها في حياته فقد لزمته الوصية بمنزلة ما لو قبلها في وجهه بل أولى
~~لان أو ان ولايته بعد الموت فالقبول في هذه الحالة يكون ألزم منه قبل أوانه
~~ثم دليل القبول كصريح القبول حتى لو باع بعض تركة الميت أو اشترى للورثة
~~بعض ما يحتاجون إليه أو اقتضى مالا أو قضاه لزمته الوصية لوجود دليل القبول
~~والرضى به كالمشروط له الخيار إذا وجد منه ما يدل على الإجازة أو الفسخ كان
~~ذلك بمنزلة التصريح بذلك والأصل في ذلك قوله عليه الصلاة والسلام لبريرة أن
~~وطئك الزوج فلا خيار لك وإذا اشتكى الورثة أو بعضهم الوصي إلى القاضي فإنه
~~لا ينبغي له أن يعزله حتى تبدو له منه خيانة لان الموصي اختاره ورضى به
~~والشاكي قد يكون ظالما في شكواه فما لم يتبين خيانته ms7346 لا يحتاج القاضي إلى
~~النيابة عن الميت في النظر له والاستبدال به فان علم منه خيانة عزله عن
~~الوصية لان الموصى اعتمد في اختياره أمانته والظاهر أنه لو علم بخيانته
~~عزله والقاضي بعد موته قائم مقامه نظرا منه للميت وإن كان الوصي هو الذي
~~شكى إلى القاضي عجزه عن التصرف فعلى القاضي أن ينظر في ذلك فان علم عدالته
~~وعجزه عن الاستبداد ضم إليه غيره لأنه لو لم يفعل ذلك فاما أن يتصرف الوصي
~~بالعجز عن التصرف في حقوق نفسه أو يترك التصرف في حوائج الموصى فيتمكن
~~الخلل في مقصوده ويرتفع هذا الخلل بضم غيره إليه وان ظهر عنده عجزه عن
~~القيام بالوصية استبدل به لأنه مأمور بالنظر من الجانبين ولو ظهر عند
~~الموصى في حياته عجزه استبدل به فكذلك من قام مقامه في النظر وهو القاضي
~~وإذا أوصى إلى عبد غيره فالوصية باطلة وان أجاز مولاه لان الوصية ولاية
~~الرق ينفى ولايته على نفسه فيمنع ولايته على غيره ولأنه عاجز عن تحصيل
~~مقصود الموصى لان منافعه لمولاه فالظاهر أنه يمنعه من التبرع به على غيره
~~وكذلك بعد اجازته على غيره لان هذا بمنزلة الإعارة منه للعبد فلا يتعلق به
~~اللزوم فإذا رجع عنه كان عاجزا عن التصرف وكذلك أن أوصى إلى عبده والورثة
~~كبار أو فيهم كبير فللكبير أن يمنعه من PageV28P024
# التصرف وله أن يبيع نصيبه منه فيمنعه المشترى من التصرف فإن كانت الورثة
~~صغارا كلهم فالوصية إليه جائزة في قول أبي حنيفة و لا يجوز في قول أبى يوسف
~~ومحمد وهو القياس لان الرق الذي ينفى الولاية قائم في عبده كما هو في عبد
~~غيره ولأنه صار مملوكا للورثة واثبات الولاية للمملوك على المالك من أبعد
~~ما يكون كما لو كان فيهم كبير وأبو حنيفة يقول أوصى إلى مخاطب مطلع فيجوز
~~كما لو أوصى إلى مكاتبه أو مكاتب غيره ومعنى قولنا مطلع أي مستبد بالتصرف
~~في حوائج الموصى على وجه لا يملك أحد منعه عن ذلك ولا اكتساب ms7347 سبب يمنعه ولو
~~كان الرق يمنع الايصاء إليه لم تجز الوصية إلى المكاتب لقيام الرق فيه إلا
~~أنهما يقولان المكاتب لا يصير مملوكا للوارث فلا يؤدى إلى اثبات الولاية
~~للمملوك على المالك وأبو حنيفة يقول الصغار من الورثة وان كانوا يملكون
~~رقبة العبد فلا يملكون التصرف عليه فيجوز اثبات ولاية التصرف له في حقوقهم
~~بخلاف ما إذا كان فيهم كبير وإنما استحسن أبو حنيفة هذا لما رأى فيه من
~~توفر المنفعة على الميت وعلى ورثته فان من ربى عبده وأحسن إليه فالظاهر أن
~~شفقته على الصغار من أولاده بعد موته أكثر من شفقة الأجنبي ولهذا اختاره
~~للوصية فلتوفير المنفعة عليه جوز الوصاية إليه استحسانا كالوصية إلى مكاتبه
~~فان عجز المكاتب عن المكاتبة عاد قنا فيكون الجواب فيه كالجواب في العبد
~~وإذا أوصى المسلم إلى ذمي أو إلى حربي مستأمن أو غير مستأمن فهو باطل لان
~~في الوصية اثبات الولاية للوصي على سبيل الخلافة عنه ولا ولاية للذمي ولا
~~للحربي على المسلم ثم الوصي يخلف الموصى في التصرف كما أن الوارث يخلف
~~المورث في الملك بالتصرف ثم الكافر لا يرث المسلم فكذلك لا يكون وصيا
~~للمسلم وكذلك أن أوصى الذمي إلى الحربي لم تجز لهذا المعنى ولو أوصى الذمي
~~إلى الذمي فهو جائز لأنه يثبت لبعضهم على البعض ولاية بالقرابة فكذلك
~~بالتفويض وأحدهما يرث صاحبه فيجوز أن يكون وصيا له أيضا ولو أوصى إلى رجل
~~مسلم أو إلى امرأة أو أعمى أو محدود في قذف فهو جائز لان هؤلاء من أهل
~~الولاية والخلافة إرثا وتصرفا ولو أوصى إلى فاسق منهم متخوف على ماله
~~فالوصية باطلة لان الايصاء إلى الغير أنما يجوز شرعا ليتم به نظر الموصى
~~لنفسه ولأولاده وبالايصاء إلى الفاسق لا يتم معنى النظر ولم يرد بقوله
~~الوصية إليه باطلة أنه لا يصير وصيا بل يصير وصيا لكون الفاسق من أهل
~~الولاية والخلافة إرثا وتصرفا حتى لو تصرف نفذ تصرفه ولكن القاضي يخرجه من
~~الوصية ويجعل مكانه وصيا آخر لأنه ms7348 لم PageV28P025
# يحصل نظر الموصي لنفسه وكان عليه أن يتدارك ذلك وإذا لم يفعل حتى عجز عن
~~التظر لنفسه بالموت أناب القاضي منابه في نصب وصي آخر له بمنزلة ما لو أوصى
~~مكانه وصيا آخر لهذا وإذا أوصى إلى رجل بماله فهو وصى في ماله وولده وسائر
~~أسبابه عندنا وقال الشافعي لا يكون وصيا الا فيما جعله وصيا فيه لأنه تفويض
~~التصرف إلى الغير فيختص بما خصه به المفوض كالتوكيل ولئن سلمنا أن الوصي
~~تثبت له الولاية فيثبت هذه الولاية ايجاب الموصى وقيل يقبل التخصيص كولاية
~~القضاء لما كان سبب التقليد كان قابلا للتخصيص وهذا لان الايصاء إلى الغير
~~مشروع بحاجة الموصى وهو أعلم بحاجته فربما يكون التفريط منه في نوع دون نوع
~~فنجعله وصيا فيما فرط فيه وربما يؤتمن هذا الوصي على نوع دون نوع أو يعرف
~~هدايته في نوع من التصرف دون نوع وربما يعرف شفقة الأم على الأولاد ولا
~~يأتمنها على ما لهم فيجعل الغير وصيا على المال دون الأولاد للحاجة إلى ذلك
~~فكان هذا تخصيصا مقيدا فيجب اعتباره ووجه قولنا انه ينصرف بولاية منتقلة
~~إليه فيكون كالجد وكما أن تصرف الجد لا يختص بنوع دون نوع لأنه قائم مقام
~~الأب عند عدمه فكذلك تصرف الوصي فيما يقبل النقل إليه ودليل صحة هذه
~~القاعدة أن الايصاء يتم بقوله أوصيت إليك مطلقا ولو كان طريقه طريق الإنابة
~~لم يصح الا بالتنصيص على ما هو المقصود كالتوكيل فإنه لو قال وكلتك بمالي
~~لا يملك التصرف وكذلك لو قال جعلتك حاكما لا يملك تنفيذ القضاء ما لم يتبين
~~له ذلك وههنا لما صح الايصاء إليه مطلقا عرفنا أنه اثبات للولاية بطريق
~~الخلافة والدليل عليه أن ولايته بعد زوال ولاية الموصى بخلاف التوكيل
~~والتقليد في الحكومة ولئن سلمنا أن الايصاء تفويض ولكن لما كان هذا التفويض
~~إنما يعمل بعد زوال ولاية الموصى وعجزه عن النظر كان جوازه لحاجته والحاجة
~~تتجدد في كل وقت فهو عند الايصاء لا يعرف حقيقة ما يحتاجون فيه ms7349 إلى النائب
~~بعده فلو لم تثبت للوصي حق التصرف في جميع الأنواع تضرر به الموصى والظاهر
~~أنه بهذا التخصيص لم يقصد تنفيذ ولايته بما سمى وإنما سمى نوعا لان ذلك كان
~~أهم عنده والانسان في مثل هذا يذكر الأهم وهذا بخلاف الوكالة لان رأى
~~الموكل قائم عند تصرف الوكيل فإذا تجددت الحاجة أمكنه أن ينظر فيه بنفسه أو
~~بتفويضه إليه أو إلى غيره وكذلك في التقليد فان رأى المقلد قائم فيمكنه أن
~~يفصل بنفسه أو يفوض ذلك إليه أو إلى غيره عند الحاجة ولو أوصي بماله المعين
~~إلى رجل وبتقاضي الدين إلى آخر PageV28P026
# فهما وصيان في العين والدين جميعا في قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما
~~الله وقال محمد رحمه الله كل واحد منهما وصى فيما سمى له خاصة وهو رواية عن
~~أبي يوسف أيضا وجه قوله أن الموصى أحسن النظر لنفسه ههنا حين اختار التصرف
~~في العين بمن يكون أمينا قادرا على التصرف فيه واختار لتقاضي الدين من يكون
~~مهتديا إلى ذلك والفصل الأول إنما قلنا تتعدى الوصاية من نوع إلى نوع لان
~~به تمام النظر للميت وتمام النظر ههنا في أن يختص كل واحد منهما بما سمى له
~~فإنما يختار ليتقاضى إلى الناس وللتصرف في العين أمين الناس * يوضحه أن
~~هناك التصرف في بعض الأنواع للوصي منصوص عليه وفي البعض مسكوت عنه فيلحق
~~بالمنصوص عليه وههنا التصرف لكل واحد منهما فيما سمى له منصوص عليه فلا
~~يلحق غير المنصوص بالمنصوص وفي اثبات الشركة بينهما قصر ولاية كل واحد
~~منهما عما سمى له لأنه لا ينفرد بالتصرف عند أبي حنيفة إذا ثبت الشركة
~~بينهما وأبو حنيفة يقول الايصاء إلى الغير مملوك للموصى شرعا والتقييد بنوع
~~دون نوع غير مملوك له بدليل أنه لو قيد تصرفه بنوع ونهاه عن التصرف في سائر
~~الأنواع ولكن لم يوص إلى غيره في ذلك كان له أن يتصرف في الكل عرفنا أن
~~التقييد غير مملوك له فإنما يعتبر من كلامه ما يكون مملوكا له ms7350 وذلك الايصاء
~~إليهما * يوضحه أن في حق كل واحد منهما أحد النوعين منصوص عليه والاخر
~~مسكوت عنه وقد بينا في الواحد إذا نص له على نوع تتعدى ولايته إلى سائر
~~الأنواع فكذلك ههنا والدليل عليه أنه لو ذكر لكل واحد منهما نوعا خاصا ولم
~~يتعرض لسائر الأنواع يثبت لهما ولاية التصرف في سائر الأنواع على سبيل
~~الشركة فكذلك في النوع الذي سمي لكل واحد منهما لان الولاية بطريق الوصية
~~لا تقبل التمييز في الأنواع على أن يكون نائبه في بعضها على وجه الاختصاص
~~وفي بعضها على وجه الشركة ولو قال فلان وصي حتى يقدم فلان ثم الوصية إلى
~~فلان فهو كما قال لأنه قد يحتاج إلى هذا لكون من يختاره لوصيته غائبا
~~فيحتاج إلى نصب غيره لكيلا يضيع ماله إلى أن يقدم الغائب ثم إذا قدم فهو
~~المختار للوصية وهذا لان الوصية الخاصة إلى الوصي الأول قد انتهت بقدوم
~~الثاني فهو كالمنتهى ببلوغ الولد وقد جعل الوصية للثاني معلقة بقدومه
~~والوصية تقبل التعليق ثم بهذا الفصل يستدل محمد رحمه الله فيقول التقييد
~~تارة يكون من حيث الزمان وتارة يكون من حيث النوع ثم لما صح النوع له أن
~~يقيد بصرف كل واحد منهما بزمان فكذلك يصح تقييده بالنوع بخلاف ما إذا سمى
~~نوعا ولم يذكر سائر PageV28P027
# الأنواع لأنه لو سمى جزأ من الزمان كالوصية إليه شهرا أو سنة كان وصيا
~~بعد ذلك الوقت إلى أن يدرك الولد ثم إذا نص لكل واحد منهما على جزء من
~~الزمان كان الامر على ما نص عليه ولكن قد روى عن أبي حنيفة رحمه الله أنه
~~قال إذا قدم فلان فهما وصيان فعلى هذا يندفع السؤال لان الوصية في حق
~~الثاني تنضاف إلى ما بعد قدومه وفي حق الاخر مطلقة فيتصرف الأول إلى أن
~~يقدم فلأن لان المضاف إلى وقت أو المعلق بالشرط لا يكون موجودا قبله فإذا
~~وجد الشرط صار الثاني وصيا والأول وصى فيشتركان في التصرف ولو سلمناه
~~فالفرق ما ذكرنا من ms7351 حيث إن ههنا لا تثبت الشركة بينهما بحال فان العقد في
~~حق أحدهما مطلق وفي الاخر معلق فاما ههنا فتثبت الشركة بينهما فيما سوى
~~النوعين اللذين نص عليهما والعقد في كل واحد منهما مطلق ولان ثبوت الخلافة
~~لهما واحد وهو عند موت الموصى فلهذا تثبت الوصية لكل واحد منهما في النوعين
~~جميعا وكذلك لو أوصي ببعض ولده وميراثهم إلى رجل وببقية ولده وميراثهم إلى
~~آخر فهما وصيان في جميع المال والولد استحسانا في قول أبي حنيفة وأبى يوسف
~~لأن ولاية الموصى كانت ثابتة في الكل وهي مما تقبل النقل إلى الغير
~~بالايصاء فيقومان مقامه بعد موته في جميع ذلك وإذا اختلف الوصيان في المال
~~عند من يكون فإنه يكون عند كل واحد منهما نصفه وان اختلفا استودعاه رجلا
~~وان أحيا كان عندهما لان حفظ المال إليهما ويتعذر اجتماعهما على حفظه آناء
~~الليل والنهار لأنهما ينقطعان بذلك عن أشغالهما فيكون لكل واحد منهما أن
~~يحفظ نصفه كالمودعين فيما يحتمل القسمة وان أحبا استودعاه رجلا لان الوصي
~~لو كان واحدا كان له أن يودع المال من غيره لأنه قائم مقام الموصى فيما له
~~من ولاية التصرف في المال والايداع يدخل في هذا وقد يعجز الوصي عن الحفظ
~~بنفسه لكثرة أشغاله فإذا جاز للوصي الواحد أن يودع المال جاز للوصيين ذلك
~~وأن أحبا أن يكون عندهما جاز لأنهما لما جاز لهما أن يودعاه غيرهما فلان
~~يجوز لهما أن يودعاه أحدهما وهو أقرب إلى موافقة رأى الموصى كان أولى قال
~~وللوصي أن يتجر بنفسه بمال اليتيم ويدفعه مضاربة ويشارك به لهم وعلى قول
~~ابن أبي ليلى رحمه الله ليس له أن يفعل شيئا من ذلك سوى التجارة في ماله
~~بنفسه لان الموصى جعله قائما مقامه في التصرف في المال ليكون المال محفوظا
~~عنده وإنما يحصل هذا المقصود إذا كان هو الذي يتصرف بنفسه فلا يملك دفعه
~~إلى غيره للتصرف كالوكيل ولكنا نقول هو قائم مقام الموصى في ولايته في
~~PageV28P028
# مال الولد وقد كان للموصى ms7352 أن يفعل هذا كله في ماله فكذلك الوصي وهذا لان
~~المأمور به ما يكون أصلح لليتيم وأحسن قال الله تعالى ولا تقربوا مال
~~اليتيم الا بالتي هي أحسن وقال تعالى ويسئلونك عن اليتامى قل اصلاح لهم خير
~~وقد يكون الأحسن في تفويض التصرف في ماله إلى غيره ببعض هذه الأسباب لعجزه
~~عن مباشرة ذلك بنفسه اما لكثرة أشغاله أو لقلة هدايته وقال محمد إذا لم
~~يشهد الوصي على نفسه أنه يعمل بالمال مضاربة كان ما اشترى للورثة وهذا
~~قولهم جميعا لان الوصي في التصرف في مالهم قائم مقامهم ولو تصرفوا بأنفسهم
~~كان الريح؟ لهم لأنه نماء ملكهم فكذلك الوصي إذا تصرف ثم هو كتب أعمل فيه
~~مضاربة يريد أن يتملك عليهم بعض الربح الحاصل وهو ليس بأمين في ذلك إلا أن
~~يشهد قبل العمل أنه يعمل بالمال مضاربة لأنه بهذا الاشهاد لا يملك شيئا من
~~مالهم عليهم بل يبقى بعض ما يحصل بعمله على ملكه ويجعل بعض ذلك لهم باعتبار
~~مالهم فلا تتمكن التهمة في تصرفه فلهذا يجوز ولو أوصي بالثلث والورثة صغار
~~فقاسم الموصى أهل الوصية فأعطاهم الثلث وأمسك الثلثين للورثة فهو جائز لأنه
~~قائم مقام الورثة فأن الموصى أثبت له هذه الخلافة لحاجة ورثته إلى ذلك
~~وليكون قائما مقامه في النظر لهم إلى أن يتمكنوا من النظر لأنفسهم فجازت
~~مقاسمته مع أصحاب الوصية كما تجوز مقاسمة الورثة معهم أن لو كانوا بالغين
~~فان هلكت حصة الورثة في يد الوصي لم يرجعوا على أهل الوصية بشئ لان الهلاك
~~بعد تمام القسمة يكون على من وقع الهلاك في قسمه فإن كان الوارث كبيرا
~~وصاحب الوصية صغيرا فأعطى الوصي الوارث الثلثين وأمسك الثلث لصاحب الوصية
~~لم تصح هذه القسمة على الموصى له حتى إذا هلك الثلث في يد الموصى كان لصاحب
~~الوصية أن يرجع على الوارث بثلث ما بقي في يده وهذا لان الوصي لا ولاية له
~~على الموصى له فلا يقوم مقامه في المقاسمة مع الورثة ثم الموصى له يتملك ms7353
~~المال ابتداء بالعقد إلا أن يبقي له ما كان من الملك للميت في المقاسمة ولا
~~ولاية للوصي في تميز الملك الثابت له بقبوله بعقد جديد فاما الوارث فيخلف
~~المورث في ملكه ويبقى له ما كان ثابتا للمورث ولهذا يرد بالعيب فيقوم الوصي
~~مقامه في تميز ذلك الملك باعتبار أنه خلف عن الميت وإذا ثبت أن القسمة لم
~~تصح ههنا فما هلك من المال يهلك على الشركة وما يبقى يبقي على الشركة ولو
~~كانت الورثة صغارا فقال الوصي أنفقت عليهم كذا درهما فإن كان ذلك نفقة
~~مثلهم في تلك المدة أو زيادة شئ قليل فهو مصدق فيه وعليه اليمين ان اتهموه
~~لأنه أمين فالقول قوله في المحتمل مع اليمين PageV28P029
# ثم هو مسلط على الانفاق عليهم بالمعروف وبالقليل من الزيادة لا يخرج
~~انفاقه من أن يكون بالمعروف لان التحرز عن ذلك القدر غير ممكن والمسلط على
~~الشئ إذا أخبر فيما سلط عليه بما لا يكذبه الظاهر فيه يجب قبول قوله
~~كالمودع يدعى رد الوديعة وان اتهموه فعليه اليمين لدفع التهمة وإذا كان في
~~الورثة صغير وكبير فقاسم الوصي الكبير وأعطاه حصته وأمسك حصة الصغير فهو
~~جائز لأنه قائم مقام الصغير في التصرف في ماله والمقاسمة مع الكبير من
~~التصرف في ماله لأنه تميز به ملكه عن ملك غيره فيكون فعله كفعل الصغير بعد
~~بلوغه وإذا كانت الورثة صغارا فقال الوصي أنفقت على هذا كذا وعلى هذا كذا
~~وكانت نفقة أحدهما أكثر فهو مصدق فيما يعرف من ذلك لأنه النفقة للحاجة
~~وربما تكون حاجة أحدهما أكثر لان كان أكبر سنا أو لان الناس يتفاوتون في
~~الأكل فباختياره مع التفاوت لا يزول احتمال الصدق في كلامه ولا يخرج الظاهر
~~من أن يكون شاهدا له فيقبل قوله في ذلك وإذا قال الوصي للوارثين وهما
~~كبيران قد أعطيتكما ألف درهم وهو الميراث فقال أحدهما صدقت وقال الآخر كذبت
~~فان الذي صدقه ضامن لمائتين وخمسين درهما يؤديها إلى شريكه بعد ما يحلف
~~شريكه ما قبض الخمسمائة ولا ms7354 ضمان على الوصي في ذلك لأنه أمين أخبر بأداء
~~الأمانة وقد أقر الذي صدقه بقبض خمسمائة وأنكر الاخر أن يكون قبض وقول
~~الوصي غير مقبول عليه في وصول الخمسمائة إليه وإن كان مقبولا في براءته عن
~~الضمان وإنما بقي من التركة الخمسمائة التي أقر المصدق بقبضها فيلزمه أن
~~يدفع نصفها إلى شريكه بعد أن يحلف شريكه ما قبض شيئا لان المصدق يدعى
~~الاختصاص بهذه الخمسمائة والوصي يشهد له بذلك ولا يثبت الاختصاص بقولهما
~~وما زاد على هذه الخمسمائة من التركة كالبادئ وإذا قسم الوصي التركة بين
~~الورثة وهم صغار وعزل لكل انسان نصيبه أو كانوا صغارا وكبارا وذلك منه بغير
~~محضر من الكبار لم يجز وما هلك يهلك منهم جميعا لان القسمة لتمييز الأنصباء
~~والواحد لا ينفرد بذلك ثم الوصي لا ينفرد بالتصرف في مال اليتامى مع نفسه
~~الا لمنفعة ظاهرة تكون لهم وبالقسمة لا يحصل ذلك لكل واحد منهم فكانت قسمته
~~باطلة وما هلك يهلك على الشركة وما بقي يبقى على الشركة وإذا قضى الوصي
~~دينا على الميت بشهود فلا ضمان عليه وإن كان قضى ذلك بغير أمر القاضي لأنه
~~قائم مقام الموصى في حوائجه وتفريغ الذمة بقضاء الدين من حوائجه وقد كان
~~لصاحب الدين أن يأخذ دينه إذا ظفر بجنس حقه من التركة فللوصي أن
~~PageV28P030
# يعطيه ذلك أيضا وإن لم يأمره به القاضي وان لحق الميت دين بعد ذلك فهو
~~ضامن لحصة الغريم الاخر لأنه خص بعض الغرماء بقضاء دينه وليس للوصي ذلك فان
~~حق الغرماء تعلق بالتركة وفي التخصيص ابطال حق بعضهم ولا ولاية للوصي على
~~واحد منهم في ابطال حقه فيكون دفعه جناية في حق الغريم الاخر وإن كان أعطى
~~الأول بأمر القاضي فلا ضمان عليه لان دفعه بأمر القاضي كدفع القاضي ولكن
~~الغريم يتبع القابض والقاضي بهذا لا يصير ضامنا شيئا فالمأمور من جهته
~~بالدفع كذلك ولكن الغريم يتبع القابض بحصته لأنه ظهر أن المقبوض كان مشغولا
~~بحقيهما ثم ليس في الدفع بأمر القاضي ابطال ms7355 حق الاخر عن المدفوع لأنه إذا
~~كان ذلك معلوما للقاضي فالقابض لا يتمكن من الجحود وأما إذا دفع بغير أمر
~~القاضي فذلك منه ابطال لحق الاخر أو بغير نص كذلك لان القابض ربما يجحد
~~القبض فيكون القول قوله في ذلك فلا يتمكن الغريم الاخر من اتباعه قال ولو
~~كان أوصى إلى رجلين فدفعا إلى رجل دينا وشهدا أنه له على الميت ثم لحق
~~الميت دين بعد ذلك بشهادة غيرهما فهما ضامنان لجميع ما دفعا لان شهادتهما
~~بالدين على الميت غير مقبولة في هذه الحالة لتمكن التهمة فيها فقد صارا
~~ضامنين لما دفعا إلى الطالب من غير حجة وإنما قصدا بشهادتهما اسقاط الضمان
~~عن أنفسهما فإذا بطلت شهادتهما بذلك بقي دفعهما المال المدعى جناية في حق
~~من أثبت دينه بشهادة غيرهما فكانا ضامنين لجميع ما دفعا ولو لم يكونا دفعا
~~حتى شهدا عند القاضي فقضى القاضي بالدين الأول فهما في ذلك كغيرهما من
~~الأجانب وإنما دفعا بعد ثبوت الدين بشهادتهما وأمرهما بالدفع ثم قامت بينة
~~على دين بعد ذلك لم يكن عليهما ضمان لأنه لا تهمة في شهادتهما بالدين الأول
~~فهما في ذلك كغيرهما من الأجانب وإنما دفعا بعد ثبوت الدين بأمر القاضي فلا
~~ضمان عليهما ولكن الغريب يتبع المقضى حتى يأخذ منه حصته لأنه تبين أن
~~المقبوض كان مشغولا بحقهما قال ولو شهد وارثان بدين على الميت جازت
~~شهادتهما وهي كشهادة غيرهما لأنه لا منفعة لهما في هذه الشهادة بل عليهما
~~فيها ضرر والوصي مصدق في كفن الميت فيما يكفن به مثله لأنه مسلط على ذلك
~~أمين منصوب له ولو اشترى الوصي الكفن من ماله ونقد له الثمن كان له أن يرجع
~~في مال الميت لأنه كفن ومعنى هذا أن الكفن لا يمكن تأخيره وقد لا يكون مال
~~الميت حاضرا يتيسر الأداء منه في الحال فيحتاج الوصي إلى أن يؤدي ذلك من
~~مال نفسه ليرجع به من مال الميت وكذلك الوارث قد يحتاج إلى ذلك فلا يكون
~~متبرعا فيما أداه ms7356 من مال PageV28P031
# نفسه وكذلك لو قضى الوصي أو لوارث من ماله دينا كان على الميت بشهود فله
~~أن يرجع به في مال الميت لأنه هو المأخوذ وهو الذي يخاصم في دين الميت
~~معناه قد ثبت عليه الدين في حال لا يتيسر عليه أداؤه من مال الميت فيحتاج
~~إلى الأداء من مال نفسه ليرجع به في مال الميت ولا فرق في حق الميت بين
~~أدائه من مال نفسه ليرجع به في ماله وكذلك الوصي يشترى لليتيم الطعام
~~والكسوة من ماله بشهادة الشهود أو يؤدى من مال نفسه خراجهم بشهود فله أن
~~يرجع بذلك في مال الميت لان شراء ما يحتاج إليه الصبي لا يقبل التأخير وفي
~~الخراج بعد ما طولب بالأداء لا يتمكن من التأخير فيؤدى من مال نفسه لعدم
~~تيسر الأداء من مال الميت في ذلك الوقت فلا يصدق على أداء الخراج ولا شراء
~~شئ من ماله الا بشهادة شهود على ذلك لأنه يدعى لنفسه دينا في مال الميت وهو
~~لم يجعل أمينا في ذلك وإن كان للميت عنده مال فقال أديت منه وأنفقت منه
~~عليه فهو مصدق على ذلك بالمعروف لأنه أمين فيما في يده من المال فهو ينفى
~~الضمان عن نفسه بما يخبر به مما هو محتمل فيقبل قوله في ذلك وهو نظير
~~المودع إذا أمره المودع بقضاء دينه من الوديعة فزعم أنه قد قضى صاحب الدين
~~دينه كان القول قوله مع اليمين في براءة نفسه عن الضمان بخلاف ما إذا أمره
~~بقضاء دينه من مال نفسه فقال قد قضيت لا يقبل قوله في اثبات حق الرجوع له
~~عليه الا ببينة وإذا قبض الوصي دينا كان للميت على انسان كتب له البراءة
~~بما قبض ولم يكتب البراءة من كل قليل أو كثير لأنه لا يدرى لعل للميت مالا
~~سوى ذلك فيكون بما يكتب عليه البراءة من كل قليل وكثير مبطلا لحق الميت
~~ولأنه أمين فيما يقبضه فإنما يكتب له البراءة عما هو أمين فيه وهو ما وصلت
~~إليه ms7357 يده ولو أقر الوصي أن هذا جميع ماله عليه لم يصدق على الورثة لأنه
~~مجازف في هذا الاقرار لا طريق له إلى معرفة كون المقبوض جميع ماله للميت
~~عليه بخلاف ما إذا أقر الموصى بذلك لأنه عالم بما أقر به ولأنه مسقط لما
~~وراء ذلك من جهته وهو يملك الاسقاط فاما الوصي فلا يملك اسقاط شئ من حق
~~الورثة وإنما يملك الاستيفاء ثم هذا من الوصي اقرار على الغير ومن الموصى
~~اقرار على نفسه وكذلك ابراء الوصي الغريم لا يجوز إلا أن يقول برئت الآن من
~~المال الذي كان عليك فحينئذ هو اقرار بالقبض لأنه ببراءته بفعل من المطلوب
~~متصل بالطالب وذلك ايفاء المال وفي قوله برئت كذلك الجواب عند أبي يوسف
~~وعند محمد هو لفظ ابراء كما بيناه في الكفالة وإذا أخذ الصبي مال الورثة
~~PageV28P032
# إلى رجل لم يجز عليهم وان كانوا صغارا وكذلك أن حط شيئا عن الغريم لان
~~هذا اسقاط في الدين الواجب لا بعقد هو ثابت في الاستيفاء فيكون في الاسقاط
~~كأجنبي آخر والتأخير اسقاط المطالبة إلى مدة فهو بمنزلة الابراء فإذا احتال
~~به على انسان أملأ من الغريم فهو جائز لأنه ليس فيه اسقاط حقهم بل فيه تصرف
~~على وجه النظر لهم لان الدين في ذمة الملئ ئ يكون أقوى منه في ذمة المفلس
~~فهو بمنزلة ما لو اشترى لهم عينا وإن كان الذي احتال عليه مفلسا والغريم
~~مليئا فالحوالة باطلة والمال على الأول على حال لأنه لا منفعة لهم في هذا
~~التصريف بل فيه ضرر عليهم وهو مأمور بقربان مالهم على الأصلح والأحسن وكذلك
~~إذا صالح على حق اليتيم فإن كان الصلح خيرا له يوم صالح فهو جائز وإن كان
~~شرا له لم يجز معناه إذا كان الدين لليتيم ولا حجة له على ذلك فصالح الوصي
~~على مال يستوفيه لليتيم خير له من يمين المدعى عليه وإن كان لليتيم بينة
~~فالصلح شر له لما فيه من اسقاط بعض حقه مع تمكنه من اثباته فان ms7358 مبنى الصلح
~~على الحط والتجوز بدون الحق وكذلك أن ابتاع لنفسه من متاعهم شيئا فإن كان
~~ذلك خير لهم فان ابتاع بأكثر من ثمن مثله وإن كان ثمن المثل أو دون ذلك لم
~~يجز في قول أبي حنيفة وأبي يوسف الاخر وفي وقوله الأول وهو قول محمد وزفر
~~رحمه الله لا يجوز بحال وكذلك الخلاف فيما إذا باع مال نفسه من مال اليتيم
~~فإن كان بمثل قيمته أو أكثر لم يجز وإن كان أقل من قيمته فهو على الخلاف
~~فأما الأب إذا فعل هذا مع نفسه يجوز في قول علمائنا الثلاثة رحمهم الله
~~بمثل قيمته أو بغبن يسير وفي قول زفر لا يجوز لان الواحد لا يتولى طرفي
~~العقد من الجانبين في البيع والشراء كالوكيل وهذا لأنه يؤدى إلى تضاد
~~الاحكام لأنه يكون مستزيدا مستنقصا مسلما متسلما طالبا مطالبا ثم في حق
~~نفسه هو متهم وليس للأب والوصي أن يتصرف في مال اليتيم على وجه يؤدى إلى
~~التهمة (ألا ترى) انه لا يعامل الأجنبي بغبن فاحش لأجل التهمة فكذلك لا
~~يعامل نفسه في ذلك * وجه الاستحسان أن الأب غير متهم في حق ولده لان له من
~~الشفقة عليه ما يؤثره على نفسه ويكون تصرفه مع نفسه مع أجنبي آخر سواء في
~~انتفاء التهمة ثم في هذا التصرف يكون تائبا محضا في جانب الصغير ولهذا لو
~~بلغ الصغير كانت العهدة عليه لان الأب يمكنه التزام سبب إلزام العهدة إياه
~~بأن يأذن له في التجارة فإذا صار تائبا في جانبه لا يؤدى إلى تضاد الاحكام
~~بخلاف الوكيل وأما وجه قول محمد في الوصيين إنما تركنا القياس في الأب
~~لمعنى وفور شفقته وذلك لا يوجد في حق الوصي فيؤخذ فيه بالقياس PageV28P033
# (ألا ترى) أنه لا يملك التصرف مع نفسه بمثل قيمته لهذا ولو كان هو مالكا
~~للتصرف مع نفسه لملك مثل قيمته كما يملك ذلك مع الأجنبي وأبو حنيفة وأبو
~~يوسف استحسنا إذا كان للصبي في تصرفه منفعة ظاهرة لأنه قد ظهر منه ms7359 ما يدل
~~على وفور الشفقة وايثاره الصبي على نفسه فيما هو المقصود بالتصرف لأنه لا
~~مقصود فيه سوى المالية فباعتبار هذا المعنى يلتحق بمن هو وافر الشفقة وهذا
~~لأنه يمكن أن يجعل نائبا في جانب الصبي لأنه يملك أن يلزمه العهدة بالاذن
~~له في التجارة كالأب بخلاف ما إذا كان تصرفه بمثل القيمة لأنه لم يظهر منه
~~ما ينفى التهمة عنه ولا ما يكون جائزا لنقصان تفويت المقصود بالعين على
~~الصبي وإذا نفذ الوصي أمور الميت وسلم الباقي إلى الوارث وأراد أن يكتب على
~~الوارث كتاب براءة للوصي من كل قليل أو كثير فللوارث أن يمتنع من ذلك لأنه
~~لا يدرى ان ما سلم إليه جميع حقه فلعله أخفى بعض ذلك أو أتلفه فان الخيانة
~~من الأوصياء ظاهرة وأداء الأمانة منهم نادر فلا يجب على الوارث أن يكتب له
~~البراءة الا بما أخذ منه بعينه فهذا هو العدل بينهما لان على طريقة القياس
~~من استوفى حق نفسه لا يلزمه أن يكتب البراءة لغيره ولكن لأجل النظر للوصي
~~يأمره أن يكتب له البراءة وإنما يكتب على وجه لا يتصور هو به وذلك في أن
~~يكتب البراءة مما أخذ منه بعينه قال وإذا أعطى الوصي أحد الورثة وهو كبير
~~نصيبه مما وصل إليه من الميراث وهو ألف درهم ثم جحد وقال لم يكن عندي غير
~~هذا فهو ضامن لألف أخرى حصة الصغير لأنه قد تقدم منه الاقرار بوصول الألفين
~~إليه لان من ضرورة دفعه ألفا إلى أحدهما اقراره ان المدفوع نصيبه اقرار بان
~~عنده مثل ذلك للصغير فالثابت بضرورة النص كالثابت بالنص فكان في الجحود بعد
~~ذلك مناقضا فلا يقبل قوله ويضمن للصغير ألف أخرى وإذا كان في الورثة صغير
~~كان للوصي أن يبيع العقار وسائر الميراث وكذلك لو كان على الميت دين أو
~~أوصى بوصية وهذا قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد ليس له أن يبيع حصة
~~الكبار من العقار وإنما يبيع حصة الصغار خاصة وكذلك لا يبيع الا بقدر ms7360 الدين
~~من العقار وهو قول ابن أبي ليلى والقياس هذا لان ولايته على نصيب الصغير
~~دون نصيب الكبير اعتبار الحالة الاختلاط بحالة الانفراد وكذلك ولايته
~~باعتبار الدين فيتقدر بقدر الدين وفيما زاد على ذلك يجعل كأنه لا دين على
~~الميت ولا صغير في ولايته فلا يكون له أن يبيع العقار وأبو حنيفة استحسن
~~فقال لما ثبتت له الولاية في بيع البعض ثبتت في الكل لان الولاية بسبب
~~الوصاية لا تحتمل التجزء PageV28P034
# وهذا لان في بيع البعض اضرارا بالصغير والكبير جميعا لأنه يثبت به نصيب
~~الكبير والاشقاص لا يشترى بما يشترى به الجل فكان في بيع الكل توفر المنفعة
~~عليهم وللوصي ولاية في نصيب الكبير فيما يرجع إلى توفير المنفعة عليه (ألا
~~ترى) أنه يملك الحفظ وبيع المنقولات حال غيبته لما فيه من المنفعة له * قال
~~وإذا أوصى بالثلث في أشياء يشترى به ويتصدق بها والورثة كلهم كبار فللوصي
~~أن يبيع العقار كله في قول أبي حنيفة لما فيه من توفير المنفعة على الورثة
~~وعندهما ليس له أن يبيع من العقار غير الثلث لان ثبوت الولاية له بسبب
~~الوصية فيقتصر على معدن الوصية وهو الثلث فإن كانت الورثة كبارا كلهم وليس
~~عليه دين ولم يوص بشئ فإن كانت الكبار غيبا أو بعضهم كان للوصي أن يبيع
~~الحيوان والعروض لأنه يملك حفظ التركة إلى أن يحضروا فيقتسموا ويبيع
~~الحيوان والعروض من الحفظ لأنه يخشى عليها التلف وحفظ الثمن أيسر وليس له
~~ولاية بيع العقار لأنها مختصة بنفسها فبيعها ليس من الحفظ وان كانوا حضورا
~~لم يكن له أن يبيع شيئا من ذلك ولكن يسلم الكل إليهم لينظروا فيه لأنفسهم
~~بالبيع أو القسمة بينهم لأنهم يتمكنون من النظر لأنفسهم إذا كانوا حضورا
~~فلا حاجة إلى نظر الوصي لهم وان كانوا غيبا فأجر الوصي عبدا أو دابة فهو
~~جائز لان هذا من باب النظر والحفظ فان المنفعة أقرب إلى الهلاك من العين
~~لأنها لا تبقي وقتين ففي استبدال ذلك بما يبقى لهم وهي الأجرة ms7361 توفر المنفعة
~~عليهم وما اشترى الوصي للرقيق من الكسوة فلا ضمان على الوصي فيه لأنه أمين
~~حافظ لهم بحق فهلاكه في يده كهلاكه في أيديهم وإذا قسم الوصي المال بينهم
~~وهم كبار فأعطى نصيب الحضور منهم وأمسك نصيب الغائب فهو جائز لأنه في
~~العروض يملك البيع في نصيب الغائب فيملك القسمة أيضا وهذا لان في قسمته
~~معنى الحفظ في حق الغائب لأنه يتميز بالقسمة ملكه من ملك غيره وإذا قسم
~~الوصيان مال الورثة وأخذ لك واحد منهما طائفة فقال أحدهما الذي عندي لفلان
~~خاصة والذي عندك لفلان فقسمتهما باطلة لان الوصيين في التصرف كوصي واحد
~~والوصي الواحد لو قاسم نفسه لم تجز القسمة فكذلك الوصيان وهذا عند أبي
~~حنيفة ومحمد ظاهر لان كل واحد منهما لا يستبد بالتصرف عندهما وأما عند أبي
~~يوسف فيستبد كل واحد منهما بالتصرف مع الأجنبي فإذا اجتمعا في تصرف كانا في
~~ذلك كشخص واحد وقد اجتماع في هذه القسمة فهما فيه كوصي واحد ولو غاب أحد
~~الوصيين فقاسم الاخر الورثة وأعطى الكبار حصتهم وأمسك حصة الصغير فان
~~PageV28P035
# ذلك لا يجوز في قول أبي حنيفة ومحمد حتى إذا ضاعت حصة الصغير كان له أن
~~يرجع فيما قبض الكبار بحصته وفي قول أبى يوسف تجوز هذه القسمة وهذا بناء
~~على ما سبق من بيع أحد الوصيين وشرائه لليتيم بدون رضا صاحبه وإذا كان
~~للميت وديعة عند رجل فأمره الوصي أن يقرضها أو يهبها أو يسلفها فأمره باطل
~~لأنه لا يملك مباشرة هذه التصرفات بنفسه فلا يعتبر أمره به ويكون الضمان
~~على الذي فعل ذلك لأنه هو المستهلك للمال بدفعه إلى الغير على وجه التمليك
~~منه وان أمره أن يدفعها إلى رجل فدفعها إليه جاز وبرئ منها لان الوصي بهذا
~~يصير موكلا للقابض بالقبض وهو يملك القبض بنفسه فيملك أن يوكل غيره * يوضحه
~~أنه لو قبض بنفسه ودفعه إلى هذا الرجل وديعة كان ذلك صحيحا منه فكذلك إذا
~~أمر من في يده بان يدفعه إليه ولو أمره الوصي ms7362 بان يعمل بالمال مضاربة أو
~~يشترى به متاعا كان ذلك جائزا لان هذا تصرف يملك الوصي مباشرته بنفسه
~~فيعتبر أمره فيه ويكون بمنزلة شراء الصبي بعد بلوغه والله أعلم (باب اقرار
~~الوراث) (قال رحمه الله) وإذا أقر الوارث أن أباه أوصى بالثلث لفلان وشهدت
~~الشهود ان أباه أوصى بالثلث لاخر فإنه يؤخذ بشهادة الشهود ولا شئ للذي أقر
~~له الوارث لان الشهادة حجة في حق الكل والاقرار حجة في حق المقر خاصة فوصية
~~المشهود له ثابتة في حق المقر له ووصية المقر له ليست بثابتة في حق المشهود
~~له ومحل الوصية الثلث وإذا صار الثلث مستحقا للمشهود له بقضاء القاضي لم
~~يبق للمقر له شئ لان الوارث إنما أقر له بالثلث وصية والاستحقاق بالوصية لا
~~يكون الا في محلها قال ولو أقر الوارث ان أباه أوصى بالثلث لفلان ثم قال
~~بعد ذلك بل أوصى به لفلان أو قال أوصى به لفلان لا بل لفلان فهو للأول في
~~الوجهين جميعا ولا شئ للاخر لان الأول استحق الثلث باقرار الوارث له على
~~وجه لا يملك الوارث ابطال استحقاقه بالرجوع عنه وقوله لا بل لاستدراك الغلط
~~بالرجوع عن الأول وإقامة الثاني مقامه ولم يصح رجوعه وما بقي الثلث مستحقا
~~للأول لا يملك المقر ايجابه لغيره فاقراره للثاني صادف محلا هو مستحق لغيره
~~فكان الأول أحق به * قال ولو أقر اقرارا متصلا فقال أوصى بالثلث لفلان
~~وأوصى به لفلان جعلت الثلث بينهما نصفين لأنه أشرك الثاني مع الأول في
~~الثلث PageV28P036
# والعطف للاشراك وهو صحيح منه لان الكلام المتصل بعضه ببعض إذا كان في
~~آخره ما يغير موجب أوله يتوقف أوله على آخره ويصير هذا بمنزلة ما لو أقر
~~لهما معا بخلاف ما إذا لم يكن كلامه متصلا لان البيان المعير له بمنزلة
~~الاستثناء يصح موصولا لا مفصولا وقد بيناه في الاقرار * قال وإذا أقر أنه
~~أوصى به لفلان ودفعه إليه ثم قال لا بل لفلان فهو ضامن له حتى يدفع مثله
~~إلى الثاني ولا ms7363 يصدق على الأول لأنه بالكلام الثاني اقران الثلث كان مستحقا
~~للثاني دون الأول وقد دفعه إلى الأول باختياره فصار مستهلكا للمدفوع ويجعل
~~ذلك كالقائم في حقه فيلزمه دفع مثله إلى الثاني ولا يقبل قوله في الرجوع عن
~~الاستحقاق الذي أقر به للأول ولو كان دفعه إلى الأول بقضاء القاضي لم يضمن
~~للثاني شيئا لأنه ما استهلك شيئا من المال فان الدفع كان بقضاء القاضي ومحل
~~الوصية تعين فيما قضى به القاضي للأول فيكون هو شاهدا للثاني على الأول
~~والشاهد إذا ردت شهادته لم يغرم شيئا بخلاف الأول فهناك هو الذي دفع بنفسه
~~فكان مستهلكا وتعيينه في حق الثاني غير صحيح فيجعل في حق الثاني كان محل
~~الوصية في يده على حاله ولو أقر لرجل بوصية ألف بعينها وهو الثلث ثم أقر
~~لاخر بعد ذلك بالثلث ثم رفع إلى القاضي فإنه ينقد الألف للأول لأنه أقر له
~~والمال فارغ عن حق الغير وبقضاء القاضي يتعين المدفوع إلى الأول محلا
~~للوصية ولا يكون للثاني على الوارث شئ لأنه لم يبق شئ من محل الوصية في يده
~~ويتبين أن الوارث في الكلام الثاني كان شاهدا للثاني على الأول لا مقرا له
~~على نفسه وشهادة الورثة على الوصية جائزة كما تجوز شهادة غير الوارث لأنه
~~لا منفعة له في هذه الشهادة بل عليه فيها ضرر * قال وإذا شهد وارثان أن
~~الميت أوصى لفلان بالثلث فدفعا ذلك إليه ثم شهدا إنما كان أوصى به لاخر
~~وقالا أخطأنا فإنهما لا يصدقان على الأول لأنهما رجعا عن شهادتهما بعد تمام
~~الاستحقاق للأول فلا يعمل رجوعهما في حقه وهما ضامنان للثلث يدفعانه إلى
~~الاخر لان اقرارهما على أنفسهما صحيح وقد أقرا أنهما استهلكا محل حق الثاني
~~بالدفع إلى الأول فكانا ضامنين له ولو لم يكونا دفعا شيئا أجزت شهادتهما
~~للاخر وأبطلت وصية الأول لأنهما يشهدان للأول على الاخر فان محل الوصية ما
~~ثبت مستحقا للأول وقد شهدا ان استحقاق ذلك المحل للثاني دون الأول فوجب
~~قبول شهادتهما لانتفاء ms7364 التهمة عنهما خلاف الأول فقد صارا ضامنين هناك
~~لأنهما متهمان في حق الأول من حيث إنهما قصدا بشهادتهما للثاني اسقاط
~~الضمان عن أنفسهما * قال وإذا كانت الورثة ثلاثة والمال ثلاثة آلاف
~~PageV28P037
# فأخذ كل انسان ألفا ثم أقر أحدهم أن أباه أوصى بالثلث لفلان وجحد الآخران
~~ذلك فإنه يعطيه ثلث ما في يده استحسانا وفي القياس يعطيه في الفصل الثاني
~~نصف ما في يده وفي الفصل الأول ثلاثة أخماس ما في يده وجه القياس أن المقر
~~في حق نفسه كان ما أقر به حق ولا يصدق في حق غيره فإذا كانا اثنين فالمقر
~~يزعم أن حقه في التركة وحق المقر له سواء لأنه يقول له الثلث وصية والثلثان
~~بيني وبين آخر نصفان وإذا كان يزعم أن حقهما سواء يقسم ما في يده بينهما
~~نصفين كما لو أقرا بأخ آخر وهذا لأنهما يزعمان أن حق الجاحد في ثلث المال
~~وقد أخذ نصف المال فما أخذه زيادة على حقه كالتاوي فلا يكون ضرر ذلك على
~~أحدهما دون الاخر وكذلك في الفصل الأول المقر يزعم أن للمقر له الثلث
~~والثلثان بيننا أثلاثا وحقه في ثلاثة من تسعة وحقي في سهمين فيجعل ما في
~~يده بينهما أخماسا باعتبار زعمه وجه الاستحسان أن الجاحد مع ما أخذ يجعل
~~كالمعدوم وكأن جميع التركة ما في يد المقر وهو الوارث فإنما يلزمه أن يدفع
~~الثلث إلى المقر له بطريق الوصية * يوضحه أنا لو أخذنا بالقياس فأمرناه أن
~~يدفع إليه نصف ما في يده ثم أقر الابن الاخر بالوصية بالثلث الاخر فإنه
~~يدفع إليه نصف ما في يده أيضا فيؤدى إلى تنفيذ الوصية في نصف المال والوصية
~~لا تنفذ في أكثر من ثلث المال فلهذا أخذنا بالقياس ولو كان المال ألفا عينا
~~وألفا دينا على أحدهما فأقر الذي ليس عليه دين أن أباهما أوصى لهذا بالثلث
~~أخذ من هذه الألف ثلثها وكان للمقر ثلثاها لان في زعم المقر أن حق المقر له
~~في ثلث كل ألف وكان منعه الابن ms7365 المديون حقه في الدين لا يلزمه أن يدفع إليه
~~من العين زيادة على حقه فلهذا يعطيه ثلث العين الذي في يده وفي القياس
~~يعطيه نصف ذلك لإقراره أن حقهما في التركة سواء ولو كان المال كله عينا
~~فأخذ كل واحد منهما ألفا ثم أقر كل واحد منهما على حياله الرجل غير الذي
~~أقر له صاحبه أن الميت أوصى له بالثلث فان كل واحد منهما يأخذ ثلث ما في يد
~~الذي أقر به وهذا يدلك على أن ترك القياس أحسن من القياس وأن القياس في هذا
~~فاحش قبيح يعنى أن القول به يؤدى إلى تنفيذ الوصية في نصف المال (ألا ترى)
~~أن الميت لو ترك امرأة وابنا فأخذت المرأة الثمن ثم أقرت أن الميت أوصى
~~لهذا بالثلث فان المقر له يأخذ ثلث ما في يدها ولو أخذنا بالقياس لكان يأخذ
~~أربعة أخماس ما في يدها لأنها تزعم أن حق الموصي له في أربعة من اثنى عشر
~~وحقها في واحد وهو ثمن ما بقي فبهذا ونحوه تبين أن الاخذ بالقياس ههنا قبيح
~~* قال ولو ترك اثنين PageV28P038
# وعشرين درهما فاقتسماها نصفين ثم غاب أحدهما فأقام رجل البينة على الحاضر
~~بوصية الثلث أخذ منه نصف ما في يده لأنه أثبت بالبينة أن حقهما في التركة
~~على السواء فأخذنا بالقياس ههنا بخلاف مسألة الاقرار لان ههنا وصية المشهود
~~له ثبتت في حق الحاضر والغائب حتى إذا رجع الغائب كان لهما أن يرجعا عليه
~~بما أخذاه زيادة على حقه فلا يجعل هو مع ما في يده كالمعدوم بخلاف مسألة
~~الاقرار * يوضحه أن ههنا لو أقام آخر البينة على الوصية بالثلث أيضا على
~~الغائب ثم اجتمعا لم يكن لهما الا الثلث بينهما نصفين فلا يؤدى هذا إلى
~~تنفيذ الوصية في أكثر من الثلث بخلاف الاقرار على ما بينا * وإذا أقر
~~الوارث بوصية لرجل تخرج من الثلث أو بعتق ثم أقر بدين بعد ذلك لم يصدق على
~~ابطال الوصية والعتق وكان الدين عليه في نصيبه لان محل الدين ms7366 جميع التركة
~~وقد بقي في يده جزء من التركة فيؤمر بقضاء الدين منه باقراره وأصل هذا
~~الفرق فيما إذا أقر أحد الابنين بدين على الميت فإنه يؤمر بقضاء جميع الدين
~~من نصيبه بخلاف الوصية وقد أوضحنا هذا؟ في كتاب الاقرار فان أقر الوارث
~~بدين ثم أقر بدين يبدأ بالأول لان صحة اقراره على الميت بالدين باعتبار ما
~~في يده من التركة وقد صار ذلك مستحقا للأول وهو فارغ حين الاقرار له وإنما
~~أقر للثاني والمحل مشغول بحق غيره فلا يصح اقراره ما لم يفرغ المحل من حق
~~الأول كالراهن إذا أقر بالمرهون لإنسان فان أقر لهما في كلام متصل استويا
~~لان في آخر كلامه ما يغير موجب أوله وإذا قال الوارث لفلان كذا من الدين
~~ولفلان كذا من الوديعة والوديعة بعينها وهو جميع ما ترك الميت فإنهما
~~يتحاصان فيها لأنه حين أقر بالوديعة فقد أقر هناك بدين شاغل لما في يده من
~~التركة فيكون هذا بمعنى اقراره بوديعة مستهلكة فكأنه استهلكها بتقديم
~~الاقرار بالدين عليها والاقرار بوديعة مستهلكة اقرار بالدين وكأنه أقر
~~بدينين في كلام موصول وان بدأ بالوديعة ثم بالدين بدئ؟ بالوديعة لأنه أقر
~~بها ولا دين هناك فصارت عينها مستحقه للمقر له ثم الاقرار بالدين إنما يصح
~~في تركة الميت لا فيما تبين أنه ليس من تركته وإذا أقر بوديعة بعينها ثم
~~بوديعة أخرى بكلام متصل بدئ بالأول لان الأول استحق ذلك العين بنفسه بنفس
~~الاقرار والاقرار الثاني لا يصح في المحل الذي استحقه الأول وهذا بخلاف
~~الدينين لان موجب ثبوت الدينين الشركة بينهما في التركة فكان في آخر كلامه
~~ما يغير موجب أوله وههنا ليس موجب ثبوت الوديعة بأعيانهما الشركة بين المقر
~~لهما في شئ بل كل واحد منهما يستحق ما أقر له بعينه فليس في آخر كلامه ما
~~يغير موجب أوله PageV28P039
# فلهذا كان المتصل والمنقطع في هذا سواء حتى أنه إذا أقر بوديعتين بغير
~~أعيانهما فهو والاقرار بدينين سواء * قال وإذا أقر أحد الورثة بدين وأنكر ms7367
~~ذلك بقيتهم لزمه في نصيبه جميع الدين عندنا بخلاف الوصية وفي الحقيقة لا
~~فرق فانا نجعل في موضعين الجاحد مع ما في يده كالمعدوم وكان الوارث هو
~~المقر والتركة ما في يده ولو كان كذلك لكان يؤمر بقضاء جميع الدين مما في
~~يده إذا كان بقي بذلك ولا يؤمر بأن يدفع إليه بالوصية الا الثلث وهذا لان
~~الموصى له شريك الوارث والدين مقدم على الميراث من حيث إنه لا ميراث له الا
~~بعد قضاء جميع الدين ولو كان الوارث واحدا فقال هذه الوديعة لفلان لا بل
~~لفلان أو قال هي لفلان ثم قال بعد ما سكت ولفلان معه فإنها للأول دون
~~الثاني لان الأول استحقها على وجه لا يملك الوارث الرجوع عنه ولا الاشراك
~~لغيره فيه ولو قال هي وديعة لفلان ودفعها إليه ثم أقر أنها كانت لهذا الاخر
~~وأنه قد أخطأ فهو ضامن للثاني مثلها لأنه قد استهلكها بالدفع إلى الأول
~~بزعمه وإذا لم يدفع فهو غير مستهلك شيئا وإنما هو شاهد للثاني على الأول
~~وعلى الميت وقد ردت شهادته فلا يكون ضامنا شيئا * قال ولو قال أوصى إلى هذا
~~بالثلث ولهذا على أبي دين ألف درهم في كلام متصل والدين يستغرق جميع المال
~~أجزت الدين وأبطلت الوصية لان الدين مقدم على الوصية وفي آخر كلامه ما يغير
~~موجب أوله لان موجب أول كلامه استحقاق المقر له ثلث التركة في الوصية مطلقا
~~وموجب آخر كلامه أن يكون استحقاق الوصية مؤخرا عن الدين والبيان معتبر صحيح
~~إذا كان موصولا (ألا ترى) أنه لو قال أوصى إلى فلان بالثلث وأعتق هذا العبد
~~وهو الثلث صدقته في العتق وأبطلت الوصية لأنها بيان معتبر فالعتق المنفذ
~~مقدم في الثلث على سائر الوصايا وان فصل من الاقرارين أجزت الثلث الأول لان
~~البيان بمنزلة الاستثناء لا يصح مفصولا فيبقى محل الوصية مستحقا للأول وقد
~~فسد رق العبد باقراره فعليه أن يسعى في جميع قيمته لان سقوط السعاية عنه
~~باعتبار الوصية ولم يبق شئ من محل ms7368 الوصية فعليه السعاية في قيمته ولو أقر
~~الوارث ان أباه أوصى لفلان بأكثر من الثلث وانه قد أجازه بعد موت أبيه ثم
~~مات الوارث قبل أن يقضيه الموصى له وعليه دين فان الوصية يبدأ بها من مال
~~أبيه قبل دين الوارث لان ما أقر به الوارث من الوصية والإجازة كالمعاينة
~~فإنه غير متهم في ذلك حين أقر في صحته واستحقاق الموصى له عند إجازة الوارث
~~يكون بطريق الوصية من جهة المورث فتم استحقاقه بنفس الاقرار به ثم اقراره
~~بالدين إنما يشغل PageV28P040
# تركته لاما كان مستحقا بعينه لغيره فإن كان الوارث قد استهلك مال أبيه
~~فهو دين فيما ترك الوارث يحاص صاحبه صاحب دين الوارث لان اقراره بذلك بعد
~~ما استهلكه اقرار بالدين على نفسه ومن أقر بدين ثم بدين ثم مات تحاص
~~الغرماء؟ في تركته * قال وإذا شهد وارثان على الوصية جازت وشهادتهما على
~~جميع الورثة لأنه لا تهمة في شهادتهما فإن كانا غير عدلين أو أقرا ولم
~~يشهدا بالحصة فشهادتهما في نصيبهما لان اقرارهما ليس بحجة على غيرهما وكذلك
~~شهادتهما بدون صفة العدالة لا تكون حجة على غيرهما وإنما هي حجة عليهما ولا
~~يقال إذا شهدا في الابتداء وهما عدلان فهما متهمان في اخراج الكلام مخرج
~~الشهادة لأنهما لو لم يذكرا لفظة الشهادة لزمها في نصيبهما خاصة وهذا لان
~~في الوصية لا يتأتى هذا الاشكال فإنهما لو شهدا أو أقرا لم يلزمهما الا
~~مقدار حصتهما وإنما هذا الاشكال في الدين ومع هذا تقبل شهادتهما لأنه لم
~~يلزمهما قبل الشهادة قضاء شئ من نصيبه لتمكن التهمة في اخراجهما الكلام
~~مخرج الشهادة ولو شهدا وهما عدلان على الوصية وعلى بقية الورثة أنهم
~~أجازوها بعد الموت جازت شهادتهما لأنهما لم يجران بهذه الشهادة إلى أنفسهما
~~شيئا ولو شاهد أن انه أوصى بالثلث لهذا الرجل وشهد وارثان أنه رجع عن
~~الوصية بالثلث لهذا وجعله لهذا الاخر جازت شهادتهما لأنهما يشهدان للثاني
~~على الأول ولا يجران إلى أنفسهما شيئا ولو لم يشهدا على الرجوع ms7369 ولكن شهدا
~~بالثلث للاخر تحاصا في الثلث لأنه لا تهمة في شهادتهما فإنه لا فرق في
~~حقهما بين أن يكون المستحق للثلث عليهما واحدا أو مثنى ولو شهد شاهدان أنه
~~أوصى لهذا الأجنبي وشهد وارثان أنه أوصى بالثلث لهذا الوارث وأجازت الورثة
~~فالثلث الأجنبي لا استحقاق الأجنبي الثلث سببه أقوى من حيث إنه غير محتاج
~~إلى إجازة الورثة ولأنه لما ثبت استحقاق الثلث للأجنبي ثبت أنه لاحق للوارث
~~فيه فشهادتهما على إجازة الورثة ليست بشئ وبدون الإجازة لا مزاحمة للوارث
~~مع الأجنبي في محل الوصية * قال ولو شهد وارثان أنه رجع عن وصيته للأجنبي
~~وجعلها لهذا الوارث وأنهما مع جميع الورثة قد سلموا له ذلك بعد الموت كان
~~ذلك جائزا في قول أبى يوسف رحمه الله الأول وفي قوله الاخر لا تقبل شهادة
~~الوارثين على ذلك وهو قول محمد رحمه الله وجه قوله الأول ان الورثة
~~بالإجازة قد أخرجوا الثلث من حق أنفسهم فهذه شهادة بالاستحقاق للثاني على
~~الأول فلا يتمكن فيه التهمة كما لو شهدا بذلك للأجنبي وجه قوله الاخر أن
~~الأجنبي استحق الثلث عليهما فهما يبطلان ذلك الاستحقاق PageV28P041
# بشهادتهما على الرجوع فيتهمان في ذلك وهذا لأنهما يوجبان للثاني مع ذلك
~~الاستحقاق حتى يكون تحويلا من الأول إلى الثاني لان الاستحقاق للأول ثابت
~~من غير اجازتهم والاستحقاق للثاني لا يثبت الا بإجازتهم ولان الاستحقاق
~~للثاني مع اجازتهم مختلف فيه فمن العلماء من يقول لا وصية للوارث وان أجازت
~~الورثة ولو قضى القاضي بذلك معتمدا على ظاهر الخبر ينفذ قضاؤه فمن هذا
~~الوجه يجران إلى أنفسهما شيئا بخلاف ما إذا شهدا بها لأجنبي آخر (باب اقرار
~~الوارث بالعتق) (قال رحمه الله) وإذا مات رجل وترك وارثا واحدا وثلاثة أعبد
~~قيمتهم سواء لا مال له غيرهم فقال ذلك الوارث أعتق أبى هذا في مرضه ثم قال
~~بعد ذلك لا بل هذا ثم قال لا بل هذا فإنهم يعتقون جميعا لأنه حين أقر للأول
~~عتق كله إذ ليس في قيمته فضل على ms7370 الثلث ثم بالكلام الثاني رجع عن الاقرار
~~الأول وأقر للثاني ورجوعه باطل ولكنه زعم أنه استهلك الأول باقراره فيجعل
~~ذلك كالقائم في حقه فيعتق الثاني كله باقراره وكذلك الثالث وإنما هذا
~~بمنزلة اقراره بالثلث لفلان وصية ودفعه إليه ثم أقر به للأجنبي لان العتق
~~لا يحتاج فيه إلى التسليم فنفس الاقرار به بمنزلة التسليم في المال ولو قال
~~في كلام متصل أعتق أبى هذا وهذا وهذا سعى كل واحد منهم في ثلثي قيمته لان
~~في آخر كلامه ما يغير موجب أوله فيتوقف أوله على آخر ويصير كأنه أقر لهم في
~~كلام واحد فقال أعتقهم الميت فيعتق ثلث كل واحد منهم ويسعى في ثلثي قيمته *
~~ولو قال أعتق أبى هذا ثم سكت ثم قال وهذا ثم سكت ثم قال وهذا عتق الأول كله
~~ونصف الثاني وثلث الثالث لأنه أقر بالثلث للأول في الكلام الأول فيعتق كله
~~ثم في الكلام الثاني أقران الثلث بينه وبين الأول نصفان فيكون اقراره
~~للثاني بنصف الثلث صحيحا فيعتق نصفه وابطاله استحقاق الأول في النصف غير
~~صحيح بل يجعل هو في حق الثاني كالمستهلك لذلك النصف ثم أقر في الكلام
~~للثالث أن الثلث بينهم أثلاث فيصح ايجاب الثلث للثالث ولا يصح رجوعه عن شئ
~~عما أوجبه للأولين بل يجعل هو كالمستهلك لما زاد على مقدار حق الأولين في
~~حق الثالث ولو أقر أن أباه أعتق هذا في مرضه وهو الثلث وشهد الشهود أنه
~~أعتق هذا الآخر وهو الثلث فالذي أقام البينة حر ويسعى الذي أقر له الوارث
~~في قيمته لان الوارث إنما أقر له بطريق الوصية وقد صار محل الوصية
~~PageV28P042
# كله للذي أقام البينة ولو أقر الوارث أن أباه دبر هذا العبد في مرضه ثم
~~سكت ثم قال وأعتق هذا الآخر في مرضه فان المدبر يعتق كله من الثلث ويعتق من
~~الاخر نصف الثلث لان اقراره بالتدبير له واقراره بالعتق في مرضه سواء فإنه
~~يعتق من الثلث بعد موته في الوجهين وقد بينا في كتاب العتق أن ms7371 الأول يعتق
~~كله وأنه يعتق من الثاني نصفه وكذلك لو شهد الشهود على اقرار الوارث في
~~حياة أبيه أو بعد موته أن أباه أعتق عبده هذا وهو ينكر أخذ بذلك لان الثابت
~~من اقراره بالبينة كالثابت بالمعاينة ولو عايناه اقراره بذلك كان مؤاخذا به
~~سواء أقر بذلك قبل موت أبيه أو بعده وكذلك لو شهد أحد الشاهدين أنه أقر
~~بذلك قبل موت أبيه وشهد الاخر أنه أقر له بعد موت أبيه فالشهادة جائزة لأنه
~~اقرار كله يعنى أن الاقرار قول والقول فيما يعاد ويكرر وحكم الاقرار قبل
~~الموت وبعد الموت واحد في حقه فهو بمنزلة شاهدي الاقرار إذا اختلفا في
~~المكان أو الزمان وذلك لا يمنع قبول الشهادة فهذا قياسه (باب الوصية بالعتق
~~على مال أو خدمة) (قال رحمه الله) وإذا أوصى الرجل لعبده بأن يؤدى كذا وكذا
~~ويعتق فهو جائز على ما قال إن كان الذي شرط عليه أداؤه أكثر من قيمتها أو
~~مثلها أو دونها بمقدار ثلث ماله فإن كان النقصان عن القيمة أكثر من ثلث
~~ماله حط عنه ثلث المال ويسعى فيما بقي اعتبار لما أوصى به بمال نقده في
~~مرضه وهذا لان هذا في معنى الوصية ببيعه من غيره ولو أوصى ببيعه من معلوم
~~بثمن مسمى وجب تنفيذ وصيته فان حط شيئا من الثمن في قيمته يجعل ذلك من ثلث
~~ماله وكذلك إذا أوصى بأن يباع من نفسه بل أولى لان في هذه الوصية منفعة
~~الموصى أيضا من حيث الولاء وإنما جعلنا هذا في معنى البيع لأنه شرط عليه
~~أداء ما يقوم مقام مالية رقبة في توفر المنفعة على الورثة ودفع الضرر عنهم
~~فان حقهم في المالية وذلك يسلم لهم بهذا الطريق فان أعتق مع هذا عبدا على
~~غير جعل بدئ بالعتق من غير جعل ثم أعتقنا هذا الآخر بما بقي من الثلث على
~~ما بينا لان ما نفذ من العتق في حال حياته مقدم على ما أوصى به بعد موته
~~عتقا كان أو غيره فان ms7372 ما بعده صار بحيث لا يحتمل الفسخ ولا يحتاج فيه إلى
~~التنفيذ وما أوصى به ليس بهذه الصفة فلهذا قدمنا العتق المنفذ في ثلثه وإذا
~~أوصى أن يخدم عبده بعد موته ورثته سنة ثم يعتق لم يجز PageV28P043
# إلا أن يجيزه الورثة لان الوصية بخدمة العبد لبعض ورثته بمنزله الوصية
~~بالرقبة وذلك باطل إلا أن يجيزه الورثة ثم الوصية بالعتق للعبد مرتبة على
~~الوصية بالخدمة متأخرة عنها فإذا بطلت الأولى لعدم إجازة الورثة تبطل
~~الثانية لفوات شرطها فإذا صحت الأولى بإجازة الورثة بعد الموت وهم كبار يجب
~~تنفيذ الأخرى جزما على خدمة العبد سنة كما أوصى به ولو أوصى بأن يخدم جميع
~~الورثة سنة ثم هو حر فهذا جائز لأنه ليس في هذه الوصية ايثار بعض الورثة
~~ولكنه ايفاء ما كان من استخدام الورثة إياه سنة بعد موته ثم أوصى بعتقه بعد
~~ذلك فيجب تنفيذ وصيته من الثلث فان كره ذلك بعضهم أجبر عليه لان سلامة
~~خدمته لهم بطريق الإرث لا بطريق الوصية والإرث لا يرد لكراهة الورثة فان
~~قيل الخدمة لا تورث قلنا نعم مقصودا ولكنها تورث تبعا لملك الرقبة ولما لم
~~يجب تنفيذ الوصية بالعتق في الحال صارت الرقبة مع الخدمة مملوكة لهم إرثا
~~على أن يعاد إلى الميت حكما عند الاعتاق وهو بعد مضى السنة لتسليم الولاء
~~له ثم مقصود من كره منم ابطال الوصية بالعتق والوارث لا يملك ذلك في محل
~~الوصية وهو الثلث فان أوصى أن يخدم فلانا سنة ثم هو حر وفلان غير وارث فهو
~~جائز من الثلث لأنه جمع بين وصيتين تصح كل واحدة منهما منفردة فيصح ترتب
~~إحداهما على الأخرى أيضا فان أبى أن يقبل الخدمة لم يجبر على ذلك لان
~~الخدمة ههنا تسلم للموصى له بالوصية وللموصى له حق الرد في الموصى به على
~~ما نبينه في الوصية بالرقبة بعد هذا وإذا بطلت الوصية الأولى برده بطلت
~~الثانية حكما لأنه أوجبها مرتبة على الأولى وقد فات شرطها حين رد الوصية
~~بالخدمة وكذلك ms7373 لو قتل ثم مات قبل سنة لان الوصية بالخدمة تبطل بموت الموصى
~~له فان الإرث لا يجرى في مجرد المنفعة فوارث الموصى له لا يخلفه في ذلك
~~وكذلك لو قال إذا خدم فلانا سنة أو أن خدم سنة فهو حر فان الشرط يفوت بموت
~~فلان قبل مضى السنة فتبطل الوصية بالعتق لفوات الشرط فإن كان فلان غائبا
~~فقدم بعد موته بسنة فالخدمة تكون له من يوم قدم لان الموصى ذكر سنة منكرة
~~ولا حاجة إلى تعيين السنة التي تعقب موته لان الجهالة في الموصى به لا تمنع
~~صحة الوصية ولو قال يخدم فلانا هذه السنة ثم هو حر فلم يقدم حتى مضت السنة
~~بطلت الوصية بالخدمة لفوات محلها فإنه عين الوصية للمنافع التي تحدث في
~~السنة التي عينها وذلك يفوت بمضيها ويبطل العتق أيضا لفوات شرطه ولو قال
~~يخدم فلانا سنة ثم هو حر ولا مال له غيره فإنه يخدم فلان يوما والورثة
~~يومين فإذا مضت ثلاث سنين عتق لان PageV28P044
# الوصية تنفذ من الثلث وفي تسليم العبد إلى الموصى له ليخدمه في جميع
~~السنة قصر يد الوارث عن جميع التركة لمكان الوصية وذلك لا يجوز وحق الورثة
~~ضعف حق الموصى له فقلنا يخدم الموصى له يوما والورثة يومين حتى يمضى ثلاث
~~سنين فيصير مستوفيا كمال حقه في الوصية بالخدمة ويتم به شرط الوصية بالعتق
~~فيعتق ثلثه وعليه السعاية في ثلثي قيمته للورثة ولو أوصى أن يخدم ورثته سنة
~~ثم هو حر فصالحوه من الخدمة على دراهم وعجلوا عتقه جاز لان الخدمة مستحقة
~~لهم بالميراث فيجوز الاعتياض عنه بالمال ويجعل وصول البدل إليهم كوصول
~~المبدل بأن يخدمهم سنة فيعتق منه ثلثه ثم هم أسقطوا حقهم عن الخدمة بعوض
~~ولو أسقطوه بغير عوض وعجلوا العتق جاز لان الميت صار راضيا بالتزام ولائه
~~فكذلك إذا أسقطوه بعوض ولو أوصى أن يعتق عنه هذه الجارية بعد موته بسنة
~~فولدت ولدا وأغلت عليه قبل السنة أو بعدها فذلك للورثة وتعتق هي من الثلث
~~وقد بينا ms7374 فيما سبق أن الوصية بالعتق لا تسرى إلى الولد ولا إلى الكسب
~~والغلة والورثة بمنزلة الملك لهما فيما هو فارغ عن الوصية لان سبب الملك
~~لهم فيها قد تقرر والباقي لملك الميت كذلك إلا أنا نجعلها كالباقية على ملك
~~الميت حكما لضرورة الحاجة إلى تنفيذ وصيتها وفيما وراء ذلك هي مملوكة
~~للورثة وان جنت جناية فذلك إلى الوارث ان شاء دفعها بالجناية وأبطل العتق
~~وان أشاء فداها بالأرش وأعتقها؟ عن الميت لأنه بمنزلة المالك لها في حكم
~~الجناية فان اختار دفعها دفع به محل الوصية بالعتق وهو ملك الميت وان اختار
~~الفداء فقد طهرت عن الجناية وبقيت محلا للعتق عن الميت كما كانت والوارث
~~متبرع في الفداء لأنه غير مجبور على ذلك وإذا أعتقها أحد الورثة عن نفسه
~~قبل مضى السنة فهو حر عن الميت لان الوارث بمنزلة المالك فلا بد من تنفيذ
~~عتقه ثم عتقها مستحق عن الميت وما استحق في عين بجهة فعلى أي وجه أتى به
~~يقع عن المستحق عليه وعليه حصة من بقي من الورثة من قيمة الخدمة لاحتباس
~~ذلك عنده حتى نفذ العتق فيه من بعض الورثة وذلك متقوم فيما هو بينه وبين
~~الورثة على ما بينا وإذا كان أعتقه بعد مضى السنة فلا شئ على أحد إذا كان
~~يخرج قيمتها من الثلث لان هذا تنفيذ للوصية وأحد الورثة بمنزلة جماعتهم في
~~تنفيذ جميع وصية الموصى في العتق بعد موته وان دبرها وارث عن نفسه ثم مات
~~فهي حرة عن الميت بمنزلة ما لو علق عتقها بشرط آخر وقد يوجد الشرط وإن لم
~~يمت فتدبيره باطل لأنه لا يملك اعتاقها عن نفسه فلا يملك تدبيرها عن نفسه
~~أيضا وليس في التدبير تنفيذ وصية الميت PageV28P045
# وكذلك لو قال الوصي لإنسان بعد مضى السنة أعتقها عن الميت فأعتقها أو
~~احتضر الوصي فأوصى إلى آخر أن يعتقها عن الميت جاز ذلك بخلاف المأمور
~~بالعتق في حالة الحياة إذا أمر غيره به لان المأمور نائب محض والآمر ما
~~أنابه ms7375 مناب نفسه في الوصية إلى الغير وللوصي ولاية تحصيل المقصود بنفسه وفي
~~أمره غيره بذلك وايصائه إليه بعد موته تحصيل مقصود الموصى فيصح ذلك من
~~الموصى وإذا أوصى بعتق ما في بطن جاريته بعد موته بشهر فهو جائز لان ما في
~~البطن كالمنفصل في حكم مقصود المعتق فيه فان أعتق الأم بعض الورثة فهي حرة
~~عنه وما في بطنها حر عن الميت لان الجنين تابع للأم في العتق الذي أوجبه
~~المعتق فيها ولو أعتق الجنين أحدهما عتق عن الميت فذلك إذا أعتق الأم أحدهم
~~وقد صارت الأم مشتركة بينهم بالميراث لأنها فارغة عن الوصية فإذا أعتقها
~~أحدهم يخير شركاؤه كما هو قول أبي حنيفة في عتق أحد الشركاء المملوك
~~المشترك وان دبرها قبل أن تلد فتدبيره جائز لأنه يملك نصيبه منها ومن ضرورة
~~نفوذ التدبير منه في نصيبه منها نفوذه في نصيبه من الولد لان الجنين لا
~~ينفصل عنها في حكم التدبير كما لا ينفصل في حكم العتق فإنه بمنزلة جزء منها
~~وتبطل وصية الميت في الجنين لفوات محله وهو أن يكون المملوك باقيا على ملك
~~الموصى حكما ليعتق عنه فيكون ولاؤه له وينفذ التدبير من الذي دبر في بعض
~~الجنين عن نفسه بتقرر ملكه ويستحق ولاءه ضرورة فيفوت به محل الوصية ولو
~~أوصى أن يعتق عنه جاريته فلانة بعد موته بسنة وهي الثلث فباعها الورثة
~~فبيعهم باطل لأنها باقية على ملك الميت حكما مشغولة بحاجته فبيعهم إياها في
~~هذه الحالة كبيعهم إياها قبل موت الموصى أو كبيع الورثة التركة المستغرقة
~~بالدين وذلك باطل فهذا أيضا كذلك بل أولى لان في البيع ابطال الوصية بالعتق
~~أصلا فان ولدت من المشترى فالولد ولده والمشترى مغرور من جهة الورثة حيث لم
~~يعلم بالوصية حين اشتراها وولد المغرور حر بالقيمة إلا أن ههنا لا قيمة لها
~~لأنها لو وجبت وجبت للورثة وللمشتري أن يرجع بها عليهم لأجل الغرور فلا
~~فائدة في ايجابها وعليه العقر لهم لأنه وطئها بشبهة وايجاب العقر مقيد فان
~~المشترى ms7376 لا يرجع بما يغرم من العقر على البائع بسبب الغرور ويردون عليه
~~لبطلان البيع وتؤخذ الجارية وتعتق عن الميت بعد سنة كما أوصي ولو أوصى بعتق
~~جاريته وقيمتها ألف وله ألفان فهلكت الألفان قبل أن يعتقها الوصي فان
~~الجارية يعتق ثلثها وتسعى في ثلثي قيمتها لان ما هلك من المال قبل استيفاء
~~الورثة صار كأن لم يكن وهو والهالك قبل PageV28P046
# موت الوصي سواء فلم يبق الا الجارية فلا تنفذ الوصية في أكثر من الثلث
~~فيعتق ثلثها وتسعى في ثلثي قيمتها والله أعلم (باب الوصية إذا لم يقبلها
~~الموصى له) (قال رحمه الله) قد بينا أنه لا حكم لقبول الموصى له ورده في
~~حياة الموصى لان أوان وجوب الوصية ما بعد موته ولا معتبر بالقبول والرد قبل
~~أوانه فإذا مات الموصى فان قبل الموصى له الوصية فالملك له في الموصى به
~~قبضه أو لم يقبضه لان بمجرد القبول يلزم العقد على وجه لا يملك أحد ابطاله
~~فيثبت حكمه وهو الملك بخلاف الهبة بعد القبول قبل القبض وان رد الموصى له
~~الوصية بطلت برده عندنا وفي قول الشافعي لا تبطل وهو احدى الروايتين عن زفر
~~لان الملك بالوصية بمنزلة الملك بالإرث على معنى أنه عقب الموت ثم الإرث لا
~~يرتد برد الوارث فكذلك الوصية وهذا لان الملك هاهنا يثبت بطريق الخلافة وهو
~~أن الموصى له صار خلفا عن الموصى في ملك الموصى به كالوارث في التركة وجه
~~قول علمائنا رحمهم الله أن هذا تمليك المال بالعقد فلا يثبت الا بالقبول أو
~~مما يقوم مقامه كالتمليك لسائر العقود وهذا لان الملك يثبت للموصى له
~~ابتداء ولهذا لا يرد بالعيب ولا يصير مغرورا فيما اشتراه الموصى والملك
~~المتجدد يستدعى شيئا مبتدأ واحد لا يملك تتميم سبب الملك لغيره بغير رضاه
~~بخلاف الميراث فإنه يبقى للوارث الملك الذي كان ثابتا للمورث حتى يرده
~~بالعيب ولا يصير مغرورا فيما اشتراه المورث والبقاء لا يستدعى سببا مبتدأ
~~أو لان أحدا لا يثبت له على غيره ولأنه ادخال ms7377 الشئ في ملكه قصدا من عير
~~اختياره وفي الميراث الملك ثبت من غير اختيار من المورث (ألا ترى) انه لو
~~أراد أن يمنعه لا يتمكن من ذلك وللشرع هذه الولاية فأما ما هنا فان الملك
~~يثبت بايجاب الموصى بدليل أن له أن يمنعه من ذلك الرجوع عن الوصية قبل موته
~~ولا يثبت الا بالقبول من الموصى له لانعدام ولاية الموصى عليه ولان تنفيذ
~~الوصية لمنفعة الموصى له ولو أثبتنا الملك له قبل قبوله تضرر به فإنه لو
~~أوصى له بعبد أعمى تجب عليه نفقته إذا أثبت الملك له ولو أوصى بدنان مسكرة
~~أو بزبل اجتمعت في داره ولو ثبت الملك له بغير قبوله وجب عليه نقلها شاء أو
~~أبى وفي هذه من الضرر عليه ما لا يخفى وكذلك لو أوصى له بآنية أو بمملوك له
~~ذي رحم محرم منه أو مملوك قد حلف بعتقه ان ملكه لو دخل في ملكه PageV28P047
# من غير قبوله لكان يعتق عليه ويلزمه ولاؤه وليس لاحد أن يلزمه الولاء من
~~غير اختياره ولو أوصى له بزوجته أو ملكها بدون قبوله نفذ نكاحه وليس للموصى
~~ولاية افساد نكاحه فلهذا قلنا بأنه لا يثبت له الملك ما لم يقبل وكذلك أن
~~أوصى بأم ولده فما لم يقبلها لا تصير أم ولد له فإن لم يعلم الموصى له
~~بالوصية بعد موت الموصى حتى مات ففي القياس ورثته بمنزلته لا يجبرون على
~~القبول وهو احدى الروايتين عن زفر رحمه الله لان الورثة إنما يخلفونه
~~بالقيام في الملك الذي كان ثابتا له في حياته وهاهنا الملك ما كان ثابتا له
~~في حياته قبل قبول الوصية وإنما كان الثابت له حق القبول وهو حق متأكد لا
~~يملك غيره ابطاله فيقوم وارثه فيه مقامه فلا يثبت الملك ما لم يقبل الوارث
~~وهذا لان موت الموصى له مناف للوصية لا متمم لها (ألا ترى) أنه لو مات في
~~حياة الموصى بطلت الوصية وهاهنا الوصية ما كانت تامة قبل موته ويستحيل أن
~~يكون الموت الذي ms7378 هو المنافى متمما للوصية ولكنا ندع القياس في هذا ونجعلها
~~من مال الموصى له استحسانا حتى إذا كانت أم ولده تعتق وإذا كانت غير أم
~~ولده تصير مملوكة لورثته لان سبب الملك قديم من جهة الموصى على وجه لا
~~يتمكن هو ولا من يقوم مقامه من ابطاله وإنما بقي حق الرد للموصى له وذلك
~~يبطل بموته كالمشترى إذا شرط الخيار لنفسه ثم مات في مدة الخيار ثم الملك
~~لان الثابت له حق الرد ولم يبق بعد موته فيتم الملك فهذا مثله وهذا لان حق
~~الرد إنما كان ثابتا له لحاجته إلى دفع الضرر عن نفسه وقد انتهت حاجته
~~بموته ولو كان الموصى له حيا لم يعلم بالوصية وكان يطؤها بالنكاح حتى ولدت
~~له أولادا ثم علم بالوصية فهو بالخيار لان اقدامه على وطئها قبل العلم
~~بالوصية لا يكون دليل القبول والرضا منه بالوصية والنكاح كان قائما بينهما
~~قبل القبول وحل الوطئ ثابت له بحكم النكاح فلهذا نفى خياره في القبول إذا
~~علم بالوصية فان قبلها كانت أم ولد له لأنه ملكها وله منها ولد ثابت النسب
~~وأولاده أحرار ان كانوا يخرجون من الثلث لأنهم حدثوا بعد تمام الوصية من
~~جهة الموصى وبعد تمام السبب الموجب للملك قبل ثبوت الملك فكانوا بمنزلة
~~الولد الحادث في مدة الخيار إذا تم الملك للمشترى وان رد الوصية فهي
~~وأولادها للورثة والنكاح بينه وبينها قائم ونسب الأولاد منه ثابت ولو أوصى
~~رجل لرجلين بثلثه فرد أحدهما الوصية بعد موته كان للاخر حصته من الوصية إذا
~~قبل لان في حق الراد منهما بطلت الوصية برده ولو بطلت بسبب آخر بان كان
~~وارثا جاز في حصة الاخر فكذلك إذا بطلت برده وهذا لان الشيوع لا يمنع صحة
~~الوصية بخلاف الهبة PageV28P048
# فان القسمة مشروطة في الهبة ليتم القبض والقبض ليس بشرط لوقوع الملك في
~~الوصية وإذا أوصى رجل بوصية فقبلها بعد موته ثم ردها على الورثة فرده جائز
~~إذا قبلوا ذلك لان الرد عليهم فسخ للوصية وهم قائمون ms7379 مقام الميت ولو تصور
~~منه الرد على الميت كان ذلك صحيحا إذا قبله فكذلك إذا ردها على الورثة
~~الذين يقومون مقامه وهذا لان فسخ العقد معتبر بالعقد فإذا كان أصل هذا
~~العقد بالايجاب والقبول كذلك يجوز فسخه بالتراضي وبهذا فارق الصدقة والهبة
~~فان ذلك ابتداء التمليك والشيوع فيما يحتمل القسمة مع صحته وهذا فسخ الوصية
~~والشيوع لا يؤثر في فسخ الوصية كما لا يؤثر في أصل الوصية وان ردها على بعض
~~الورثة دون البعض ففي القياس هذا باطل لان هذا تمليك منه لمن ردها عليه
~~فيكون التملك بلفظ الهبة والاعطاء ولكنا نستحسن فنجعل ذلك كالرد على
~~جماعتهم وكان بينهم على فرائض الله تعالى لان أصل العقد كان بينه وبين
~~الموصى والرد فسخ لذلك العقد فيجوز بينه وبين الموصى أيضا وأحد الورثة يقوم
~~مقام الورثة في حقوقهم كجماعتهم فكان الرد على أحدهم بمنزلة الرد عليهم أو
~~هذا فسخ لقبوله وهو ينفرد بفسخ القبول في حق نفسه وإنما كأن لا يثبت في حق
~~الورثة إذا أبوا ذلك دفعا للضرر عنهم وعن مورثهم فإذا رضوا بذلك أو رضى به
~~أحدهم وهو قائم مقامهم في فسخ القبول منهم وصار كأنه رده قبل أن يقبل فيكون
~~ميراثا للورثة وكذلك لو كان على الميت دين فوهبه الطالب للورثة أو لبعضهم
~~فهو هبة لهم كلهم كأنه وهبه للميت لان أصل المنفعة بهذه الهبة للميت وانه
~~يبرئ ذمته لها وأحد الورثة يقوم مقامه فيما هو من حقه ولو أوصى له بخادم ثم
~~مات الموصى فوهب انسان للخادم ألف درهم والخادم هي الثلث ثم قبل الموصى له
~~الوصية فله الخادم وثلث الألف لان السبب من جهة الموصى قديم لكن لم يثبت
~~الملك للموصى له لانعدام القبول منه والكسب الحادث بعد تمام السبب يثبت فيه
~~حكم السبب فإذا قبل فله الخادم وثلث الألف لأنه لو خرج جميع الألف من الثلث
~~سلمت له فكذلك يسلم له ثلثها وكذلك لو ولدت ولدا فان هلك بعض المال فله
~~الخادم من الثلث فان بقي ms7380 شئ من الثلث فله ذلك من الولد والهبة في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله وقال أبو يوسف ومحمد الثلث؟ من الخادم وولدها وما وهب لها
~~بالحصة لا يقدم شئ من ذلك على شئ لان حدوث ذلك بعد تمام السبب وقبل تمام
~~الملك بمنزلة المقترن بأصل السبب (ألا ترى) أن المبيعة قبل القبض إذا ولدت
~~جعل الولد كالموجود عند العقد في اقتسام الثمن عند القبض PageV28P049
# فكذلك هاهنا ولو كان جميع ذلك موجودا عند العقد وأوصى بالكل كان يسلم
~~للموصى له بالثلث من الكل بالحصة والدليل عليه أن التركة بعد الموت قبل
~~القسمة مبقاة على حكم الميت وكذلك الموصى به بعد الموت وقبل القبول ثبوت
~~حكم الوصية في الولد والكسب ليس بطريق التبعية لان حكم التبعية لا يبقى بعد
~~الانفصال ولا تعتبر السراية لان السراية إلى غير متولد من الأصل لا تكون
~~والكسب غير متولد من الأصل فعرفنا أن ثبوت الحكم في الولد والكسب باعتبار
~~أنه يجعل كالموجود ويصير كأن الوصية تناولته قصدا وأبو حنيفة يقول الجارية
~~هي المقصودة بالوصية والكسب والولد تبع فإنما يبدأ من محل الوصية ما هو
~~المقصود بالوصية لان استقرار الحكم يكون في محله فيكون هو فيما هو المقصود
~~وبيان ذلك أن وجوب الوصية بالموت وعند الموت الموجود أم فقط والموجب إنما
~~أوجب الوصية فيها ثم يثبت حكم الوصية فيما يحدث من الكسب والولد بعد ذلك
~~بطريق التبعية والانفصال لا ينافي التبعية (ألا ترى) أنه ولد المبيعة قبل
~~القبض يكون مملوكا تبعا ولهذا لا يمنع رد الأصل بالعيب والدليل عليه ان حكم
~~الوصية لا يثبت في الكسب والولد الحادث قبل موته لان ثبوت الحكم بطريق
~~التبعية لا يكون الا بعد ثبوته في الأصل فإذا ثبت هذا فنقول الوصية فيما
~~زاد على الثلث أضعف من الوصية بالثلث وما يثبت حكم الوصية فيه تبعا يكون
~~أضعف مما يثبت حكم الوصية فيه مقصودا فيتعين للقوى محل أقوى وللضعيف محل
~~يليق به * يوضحه انا لو أخذنا بما قال أبو يوسف ومحمد أدى ms7381 إلى أن تبطل
~~الوصية في الأصل لمكان البيع فإنه إذا كان الثلث بقدر قيمتها قبل أن تلد
~~يجب تنفيذ الوصية في جميعها ثم إذا ولدت ولدا قيمته مثل قيمتها تنفذ الوصية
~~في نصف الأم ونصف الولد أو في ثلث الأم وثلثي الولد فيؤدى إلى أن تبطل
~~الوصية في بعض الأصل لأجل تنفيذ الوصية في التبع ولا يجوز أن يكون التبع
~~مبطلا للحكم الثابت في الأصل بحال والله أعلم (باب الوصية بمثل نصيب أحدهم)
~~(قال رحمه الله) وإذا كان للرجل خمس بنين فأوصى لرجل بمثل نصيب أحدهم وثلث
~~ما بقي من الثلث فالفريضة من أحد وخمسين سهما لصاحب النصيب ثمانية أسهم
~~ولصاحب ثلث ما بقي ثلاثة ولكل ابن ثمانية فتخريج المسألة على طريق الكتاب
~~أن نقول السبيل PageV28P050
# أن يأخذ كل واحد من الخمسة البنين ثمانية وتزيد على ذلك سهما بثمانية
~~لأنه أوصى له بمثل نصيب أحدهم ومثل الشئ غيره ثم يضرب بعد ذلك في ثلاثة
~~لأجل وصيته له بثلث ما بقي من الثلث فيكون ثمانية عشر ثم تطرح السهم الذي
~~زدته بقي سبعة عشر فهو الثلث والثلثان ضعف ذلك فيكون جميع المال أحدا
~~وخمسين وإنما طرحنا هذا السهم الزائد لتبيين مقدار الثلث والثلثين ولا وصية
~~في الثلثين فلا يمكن اعتبار السهم الزائد فيه فلهذا طرحناه فإذا عرفت أن
~~ثلث المال سبعة عشر فطريق معرفة النصيب من ذلك أن تأخذ النصيب وهو واحد
~~وتضربه في ثلاثة ثم في ثلاثة فيكون تسعة ثم تطرح من ذلك سهما كما طرحت في
~~الابتداء يبقى ثمانية فهو النصيب فإذا رفعت ذلك من سبعة عشر يبقى تسعة
~~فللموصى له ثلث ما يبقى وثلث ذلك ثلاثة يبقى ستة نضيفها إلى ثلثي المال
~~وذلك أربعة وثلاثون فيكون أربعين بين خمسة بنين لكل ابن ثمانية مثل النصيب
~~فاستقام والعامة يسمون هذا طريق الحشو على معنى أن محمدا رحمه الله حشا به
~~كتبه والحساب يسمونه طريق اليتم واليتم هو الأصل ولكن كل ما يعتمدونه في
~~كتب الحساب لكثرة ما يقع فيه ms7382 من الاختلاف ويحتاج إلى تغيير بعض الشرط في كل
~~نوع فزعموا أن الطريق الذي أحكم فيه شرط واحد يخرج عليه أنواع المسائل أولى
~~بالتأمل وأرادوا بذلك الطريق الجبر فاما المتقدمون من أصحابنا فاختاروا هذا
~~الطريق لأنه أليق بكلام الفقهاء وطريق الدينار والدرهم يعتمده أهل الحساب
~~وهو في المعنى مثل طريق الجبر ولكنه أقرب إلى فهم من يكون متبدئا في علم
~~الحساب وبيان تخريج المسألة عليه أن يجعل ثلث المال دينارا أو ثلاثة دراهم
~~لحاجتك إلى الحساب إذا رفعت منه النصيب يكون لما بقي ثلث صحيح فيعطى
~~بالوصية بالنصيب دينار وبالوصية بثلث ما يبقى درهما يبقى من الثلاثة درهمان
~~يضم ذلك إلى ثلث المال وهو دينار أو ستة دراهم فحصل في يدك ديناران وثلاثة
~~دراهم وحاجتك إلى خمسة دنانير لأنك جعلت النصيب دينارا فينبغي أن يكون لكل
~~ابن دينار فتجعل الدنانير مثلهما قصاصا يبقى في يدك ثمانية دراهم تعدل بعدل
~~ثلاثة دنانير فاقلب الفضة فاجعل آخر الدراهم آخر الدنانير وآخر الدنانير
~~آخر الدراهم فصار كل دينار بمعنى ثمانية وكل درهم بمعنى ثلاثة ثم عد إلى
~~الأصل وقل قد جعلت الثلث دينارا وذلك ثمانية وثلاثة دراهم فجملته سبعة عشر
~~أعطينا بالنصيب دينارا وهو ثمانية وثلث فثلث يبقى درهم وهو ثلاثة وحصل في
~~يد الورثة ديناران كل دينار ثمانية فذلك ستة عشر وثمانية دراهم كل درهم
~~بثلاثة فذلك أربعة وعشرون إذا جمعت بينهما يكون الكل أربعين بين خمسة بنين
~~لكل PageV28P051
# ابن ثمانية مثل النصيب * وأما طريق الجبر والمقابلة وهو الذي يعتمده
~~الحساب فهي أن تأخذ ثلث مال مجهول فتعطى بالوصية بالنصيب شيئا يبقى معك ثلث
~~مال الا شئ فتعطى بالوصية بثلث ما يبقى ثلث ذلك وذلك تسع مال الا ثلث شئ
~~يبقى من الثلث في يدك تسعا مال الا ثلثا شئ يضم ذلك إلى ثلثي المال فيصير
~~ثمانية اتساع مال إلا ثلثي شئ وذلك يعدل خمسة أشياء لأنا جعلنا النصيب شيئا
~~فينبغي أن يكون لكل ابن شئ فاجبر ثمانية اتساع مال بثلثي شئ ms7383 وزد على ما
~~يقابله وهو خمسة أشياء ثلثي شئ فصار معنا ثمانية اتساع مال يعدل خمسة أشياء
~~وثلث شئ غير أن المال ناقص تسعه وهو ثمن ما معنا فزيد عليه مثل ثمنه ويزيد
~~على خمسة أشياء وثلثي شئ مثل ثمنه أيضا وليس لذلك ثمن صحيح فانكسر بالأثمان
~~فاضرب خمسة أشياء وثلثي شئ في ثمانية فيكون خمسة وأربعين وثلثا لان خمسة في
~~ثمانية بأربعين وثلثين في ثمانية بخمسة وثلث زد على ذلك مثل ثمنه وذلك خمسة
~~وثلثان فيكون أحدا وخمسين فظهر أن المال الكامل أحد وخمسون فالثلث من ذلك
~~سبعة عشر ومعرفة النصيب أنا جعلنا النصيب شيئا وضربنا كل شئ في ثمانية
~~فتبين أن النصيب ثمانية إذا رفعتها من سبعة عشر بقي تسعة للموصى له بثلث ما
~~يبقي ثلاثة بقي ستة تضمها إلى ثلثي المال أربعة وثلاثين فيكون أربعين بين
~~خمسة بنين لكل ابن ثمانية مثل النصيب * فأما بيان الطريق الخطائين وتسمى
~~طريق التقدير أيضا أن يجعل الثلث أربعة اسم ويعطى بالوصية بالنصيب سهما
~~وبالوصية بثلث ما يبقى سهما يبقى سهمان يضمهما إلى ثلثي المال ثمانية يكون
~~عشرة وحاجة البنين إلى خمسة لأنا جعلنا النصيب سهما فظهر الخطأ بالزيادة
~~خمسا فعد إلى الأصل واجعل الثلث خمسة أسهم ثم أعط بالنصيب سهمين وبثلث ما
~~يبقى سهما يبقى من الثلث سهمان ضمهما إلى ثلثي المال عشرة كان اثنى عشر
~~وحاجتنا إلى عشرة إلا أنا جعلنا النصيب سهمين فظهر الخطأ الثاني بزيادة
~~سهمين وكان الخطأ الأول بالزيادة خمسا فلما زدنا سهما أذهب الخطأ بثلثه
~~وبقي من الخطأ سهمان وقد علمنا أن كل سهم يؤثر في ثلثه فالسبيل أن يزيد ما
~~يذهب الخطأ سهمين وذلك ثلثا سهم فيجعل الثلث خمسة وثلاثين يعطي بالنصيب
~~سهمين وثلثين؟ وثلث ما يبقي سهم ويضم السهمين الباقيين إلى ثلثي المال وهو
~~أحد عشر وثلث فيصير ثلاثة عشر وثلث وبين خمسة بنين لكل ابن سهمان وثلثان
~~مثل النصيب فان أردت تصحيح الحساب قلت قد انكسر بالأثلاث والسبيل أن يضرب
~~خمسة وثلاثين ms7384 في ثلثه فيصير سبعة عشر فهو الثلث وقد كان النصيب سهمين
~~وثلثين ضربت ذلك في ثلثه فهو PageV28P052
# ثمانية وكان المقسوم بين البنين الخمسة ثلاثة عشر وثلثا ضربت ذلك في
~~ثلاثة فيكون أربعة بين خمسة بنين لكل ابن ثمانية مثل النصيب وطريق الجامع
~~الأصغر وهو من فروع الخطأين وهو انه لما ظهر أن الخطأ الأول كان بزيادة
~~خمسة والخطأ الثاني كان بزيادة سهمين فأضرب المال الأول وهو أربعة في الخطأ
~~الثاني وهو سهمان فذلك ثمانية واضرب المال الثاني وذلك خمسة في الخطأ الأول
~~وهو خمسة فيكون خمسة وعشرين ثم اطرح الأقل من الأكثر فإذا طرحت ثمانية من
~~خمسة وعشرين بقي سبعة عشر فهو ثلث المال * ومعرفة النصيب أن يأخذ النصيب
~~الأول وهو واحد ويضربه في الخطأ الثاني فيكون اثنين ويأخذ النصيب الثاني
~~وذلك اثنان يضربهما في الخطأ الأول وهو خمسة يكون عشرة ثم اطرح الأقل من
~~الأكثر يبقي ثمانية وهو النصيب والتخريج الخ كما بينا * وطريق الجامع
~~الأكبر وهو من فروع الخطأين أيضا انه لما ظهر أن الخطأ الأول كان بزيادة
~~خمسة فالسبيل أن تضعف المال سوى النصيب فيكون الثلث سبعة أعط النصيب سهما
~~يبقى ستة للموصى له بثلث ما يبقى ثلث ذلك سهمان يبقى أربعة يضم ذلك إلى
~~ثلثي المال أربعة عشر فيكون ثمانية عشر وحاجتنا إلى خمسة لأنا جعلنا النصيب
~~سهما فظهر الخطأ الثاني بزيادة ثلاثة عشر فيضرب المال الأول وهو الأربعة في
~~الخطأ الثاني وهو ثلاثة عشر فيكون اثنين وخمسين فيضرب المال الثاني وهو
~~سبعة في الخطأ الأول وخمسة فيكون خمسة وثلاثين ثم اطرح الأقل من الأكثر
~~فإذا طرحت خمسة وثلاثين من اثنين وخمسين يبقي سبعة عشر فهو ثلث المال *
~~ومعرفة النصيب أن يطرح أقل الخطأين من أكثرهما بلا ضرب وأقل الخطأين خمسة
~~وأكثرهما ثلاثة عشر فإذا طرحت خمسة من ثلاثة عشر بقي ثمانية فهو نصيب
~~والتخريج إلى آخره كما ذكرنا * وطريق السطوح وهو برهان الجبر بعمل
~~المهندسين أن تأخذ مربعا مستوى الأضلاع والزوايا فتخط في طوله خطين ms7385 فيصير
~~ثلاثة سطوح ثم في عرضه ثلاثة خطوط فيصير في كل سطح أربعة ثم تبدأ بالسطح
~~الذي على يمينك وتدفع البيت الأول من النصيب وتتم ذلك وتدفع البيت الثاني
~~منه بثلث ما يبقى وسم ذلك قطعة بقي من هذا السطح بيتان هما قطعتان وتجمعهما
~~إلى السطحين الأخريين فيكون ذلك نصيبين وثمان قطاع وحاجتنا إلى خمسة أنصباء
~~فيعطى نصيبين إلى اثنين ويبقى ثمان قطاع بين ثلاثة بنين لكل ابن قطعتان
~~وثلثا قطعة فظهر أن النصيب بمعنى قطعتين وثلثي قطعة وانا حين أعطينا الموصى
~~له النصيب بيتا كان ذلك بمعنى قطعتين وثلثي قطعة وان الذي PageV28P053
# حصل في يد الورثة نصيبان كل نصيب قطعتان وثلثا قطعة فذلك خمسة قطاع مع
~~ثمان قطاع فيكون ثلاثة عشر قطعة وثلث قطعة بين خمسة بنين لكل ابن قطعتان
~~وثلثا قطعة مثل ما أعطينا بالنصيب فاستقام وهذا صورته ثم الحاصل بعد هذا أن
~~تخرجها على طريق الكتاب وعلى طريق نصيب نصيب نصيب الجبر وهو الأصل عند أهل
~~الحساب وتدع ما سوى ذلك للتحرز قطعة قطعة قطعة عن التطول والاشتغال بما ليس
~~فيه كبير فائدة * ولو كان أوصى بمثل قطعة قطعة قطعة نصيب أحدهم وبربع ما
~~يبقي من الثلث الاخر فالفريضة من تسعة قطعة قطعة قطعة وستين لصاحب النصيب
~~أحد عشر ولصاحب ربع ما بقي ثلاثة ولكل ابن أحد عشر وبيانه على طريق الكتاب
~~أن تأخذ عدد البنين وهم خمسة فتزيد عليه سهما بالوصية بالنصيب ثم تضرب ذلك
~~في أربعة لمكان الوصية بربع ما يبقى فيصير أربعة وعشرين ثم تطرح منه سهما
~~يبقى ثلاثة وعشرون فهو الثلث والثلثان ضعف ذلك فتكون الجملة تسعة وستين فهو
~~المال والثلث وعشرون ومعرفة النصيب أن تأخذ النصيب وهو واحد وتضربه في
~~أربعة ثم في ثلاثة فيصير أثنى عشر ثم تطرح منه واحد يبقى أحد عشر فهو
~~النصيب فإذا رفعت من ثلاثة وعشرين أحد عشر بقي اثنا عشر للموصى له بربع ما
~~يبقى ثلاثة يبقى تسعة تضم ذلك إلى ثلثي المال ستة عشر وأربعين ms7386 فيكون خمسة
~~وخمسين بين خمسة بنين لكل ابن أحد عشر مثل النصيب * وطريق الجبر في ذلك أن
~~تأخذ ثلث مال مجهول وتعطى بالوصية بالنصيب شيئا وبالوصية بربع ما يبقى ربع
~~ما بقي وهو ربع الثلث الا ربع شئ بقي معك ثلاثة أرباع الثلث الا ثلاثة
~~أرباع شئ فتضم ذلك إلى ثلثي المال فيصير أحد عشر جزأ من اثنى عشر جزء من
~~مال الا ثلاثة أرباع شئ وذلك يعدل خمسة أشياء فاجبر بثلاثة أرباع شئ وزد
~~على ما يقابله ثلاثة أرباع شئ فيصير أحد عشر جزأ من اثنى عشر جزء من مال
~~يعدل خمسة أشياء وثلاثة أرباع شئ فالمال ناقص فأكمله بأن تزيد عليه جزأ من
~~أحد عشر وزد على ما يقابله مثل ذلك وليس لخمسة أشياء وثلاثة أرباع جزء من
~~أحد عشر جزء صحيح فاضرب خمسة وثلاثة أرباع في أحد عشر فيكون ثلاثة وستين
~~وربع فان خمسة في أحد عشر خمسة وخمسون وثلاثة أرباع في أحد عشر ثمانية وربع
~~بم زد عليه مثل جزء من أحد عشر جزأ منه وذلك خمسة وثلاثة أرباع فيكون
~~PageV28P054
# تسعة وستين وهو المال الكامل * ومعرفة النصيب انا جعلنا النصيب شيئا
~~وضربناه في أحد عشر فتبين ان النصيب أحد عشر والتخريج إلى آخره كما بينا *
~~ولو كان أوصى له بمثل نصيب أحدهم والاخر بخمس ما يبقى من الثلث فالفريضة من
~~سبعة وثمانين لصاحب النصيب أربعة عشر وللاخر ثلاثة ولكل ابن أربعة عشر فأما
~~تخريجه على طريق الكتاب فأن تزيد على عدد البنين واحد للوصية بالنصيب فيكون
~~ستة ثم تضرب ذلك في خمسة لوصيته بخمس ما بقي فيكون ثلثين ثم تطرح ما زدت
~~وهو واحد يبقى تسعة وعشرون والثلثان ثمانية وخمسون فيكون جملة المال سبعة
~~وثمانين ومعرفة النصيب أن تأخذ النصيب وذلك واحد وتضربه في خمسة ثم في
~~ثلاثة فيكون خمسة عشر ثم تطرح منها واحدا يبقى أربعة عشر فهو النصيب فإذا
~~رفعت ذلك من الثلث تسعة وعشرين يبقي خمسة عشر للموصى له بخمس ما بقي خمس ms7387
~~ذلك ثلاثة يبقى اثنا عشر تضمه إلى ثلثي المال ثمانية وخمسين فيصير سبعين
~~بين خمسة بنين لكل ابن أربعة عشر مثل النصيب وطريق الجبر في ذلك أن يأخذ
~~ثلث مال مجهول وتعطى بالوصية بالنصيب شيئا يبقي ثلث مال الا شئ ويعطي
~~بالوصية الاخر خمس ذلك وهو خمس الثلث الا خمس شئ بقي أربعة أخماس الثلث الا
~~أربعة أخماس شئ ويضم ذلك إلى ثلثي المال فتصير الجملة أربعة عشر جزأ من
~~خمسة عشر جزأ من المال الا أربعة أخماس شئ وذلك يعدل خمسة أشياء فأجبره
~~بأربعة أخماس شئ وزد على ما يعدله مثله فيصير أربعة عشر جزأ من خمسة عشر
~~جزأ ثم زد على ما يعدله مثل ذلك وليس لخمسة وأربعة أخماس جزء من أربعة جزء
~~صحيح فتضرب خمسة وأربعة أخماس في أربعة عشر فيكون ذلك أحد وثمانين وخمسا
~~لان خمسة في أربعة عشر سبعون وأربعة أخماس في أربعة عشر أحد عشر وخمس ثم زد
~~عليه جزأ من أربعة عشر جزء منه وذلك خمسة وأربعة أخماس فيكون سبعة وثمانين
~~فهو المال الكامل الثلث منه تسعة وعشرون * ومعرفة النصيب أنا جعلنا النصيب
~~شيئا وضربنا في كل شئ أربعة عشر فتبين أن النصيب أربعة عشر ثم التخريج إلى
~~آخره كما بينا * ولو أوصى بمثل نصيب أحدهم الا ثلث ما يبقى من الثلث بعد
~~النصيب فالفريضة من سبعة وخمسين النصيب عشرة والاستثناء ثلاثة ولكل ابن
~~عشرة * وتخريجه على طريق الكتاب أن تأخذ عدد البنين خمسة فتزيد عليها سهما
~~بالوصية بالنصيب ثم تضرب ذلك في ثلاثة فيكون ثمانية عشر ثم تزيد عليها سهما
~~مثل ما زدت أولا فيكون تسعة عشر فهو ثلث المال وثلثان ثمانية وثلاثون
~~فالجملة سبعة وخمسون ومعرفة PageV28P055
# النصيب أن تأخذ النصيب وهو واحد وتضربه في ثلاثة فيكون تسعة ثم تزيد عليه
~~سهما كما فعلته في أصل المال فيكون عشرة وهو النصيب الكامل إذا رفعته من
~~تسعة عشر بقي تسعة استرجع بالاستثناء من النصيب مثل ثلث ما بقي وهو ثلاثة
~~وضم ذلك إلى ms7388 تسعة فيكون اثنى عشر ثم تضم ذلك إلى ثلثي المال ثمانية وثلاثين
~~فيكون خمسين بين خمسة بنين لكل ابن عشرة مثل كامل * وطريق الجبر فيه أن
~~تأخذ مثل ثلث مال مجهول فتعطى بالوصية بالنصيب شيئا ثم تسترجع بالاستثناء
~~مثل ثلث ما بقي وذلك ثلث الثلث الا ثلث شئ فيصير معك أربعة أتساع مال
~~الأشياء وثلث شئ تضمه إلى ثلثي المال فيكون الجملة مالا وتسع مال الا شيئا
~~وثلث شئ وذلك يعدل خمسة أشياء فأجبره بشئ وثلث شئ وزد على ما يعدله مثله
~~فصار مالا وتسع مال يعدل ستة أشياء وثلث شئ والمال زائد بعشرة فاطرح منه
~~عشرا واطرح مما يعد له العشر أيضا وليس لستة وثلث عشر صحيح فاضرب ستة وثلثا
~~في عشرة فيكون ثلاثة وستين وثلث اطرح منه عشره وهو ستة وثلث بقي سبعة
~~وخمسون فظهر أن المال الكامل سبعة وخمسون * ومعرفة النصيب أنا جعلنا النصيب
~~شيئا وضربنا كل شئ في عشرة فتبين أن النصيب الكامل عشرة والتخريج كما بينا
~~ولو قال الأربع ما يبقى من الثلث بعد النصيب كانت الفريضة من خمسة وسبعين
~~النصيب منها ثلاثة عشر والاستثناء بثلاثة * وتخريجه على طريق الكتاب أن
~~تزيد على عدد البنين سهما للموصى له بالنصيب ثم تضرب ذلك في أربعة الوصية
~~بربع ما يبقى فيكون أربعة وعشرين ثم تزيد عليه سهما فذلك خمسة وعشرون وهو
~~ثلث المال والثلثان خمسون فالمال كله خمسة وسبعون * ومعرفة النصيب أن تضرب
~~النصيب وهو سهم من أربعة في ثلاثة فيكون اثنى عشر ثم تزيد عليه سهما
~~فالنصيب الكامل ثلاثة عشر إذا رفعها من خمسة وعشرين مع اثنى عشر فتسترجع
~~بالاستثناء مثل ربع ما بقي وهو ثلاثة فتضم ذلك إلى اثنى عشر فيكون خمسة عشر
~~ثم تضم ذلك ثلثي المال وهو خمسون فيكون خمسة وستين بين خمسة بنين لكل ابن
~~ثلاثة عشر مثل نصيب كامل * وطريق الجبر فيه أن تأخذ ثلث المال وتعطى
~~بالوصية بالنصيب شيئا ثم تسترجع بالاستثناء مثل ربع ما بقي فيصير معك خمسة
~~أجزاء ms7389 من اثنى عشر جزأ من مال الا شيئا وربع شئ تضمه إلى ثلثي المال فتكون
~~الجملة مالا واثنى عشر جزأ من مالا الأشياء وربع شئ وذلك يعدل خمسة أشياء
~~فأجبره بشئ وربع شئ وزد على ما يعد له منها فصار مالا وجزأ من اثنى عشر
~~يعدل ستة أشياء وربع المال زائد فاطرح من الجملة جزأ PageV28P056
# من ثلاثة عشر لتبيين المال الكامل واطرح مما يعدله مثل ذلك وليس لستة
~~وربع جزء من ثلاثة عشر صحيح فاضرب ستة وربعا في ثلاثة عشر فيكون ذلك أحدا
~~وثمانين وربعا ثم اطرح منه جزأ من ثلاثة عشر وهو ستة وربع يبقى خمسة وسبعون
~~فهو المال ومعرفة النصيب انا جعلنا النصيب شيئا فضربنا كل شئ في ثلاثة عشر
~~فتبين ان النصيب الكامل ثلاثة عشر والتخريج كما بينا * وإذا مات الرجل وترك
~~ابنتين وأما وامرأة وعصبة وأوصى بمثل نصيب احدى ابنتيه وثلث ما بقي من
~~الثلث فالفريضة من ستة وستين والنصيب ستة عشر وثلث ما بقي اثنان والسبيل في
~~تخريج المسألة أن نصحح الفريضة الأولى بدون الوصية فنقول أصل الفريضة من
~~ستة للابنتين الثلثان أربعة وللأم السدس سهم وللمرأة ثمن ثلاثة أرباع سهم
~~والباقي للعصبة فتكون القسمة من أربعة وعشرين لمكان الكسر باعتبار نصيب
~~المرأة إلا أن في معرفة حكم نصيب المرأة لا حاجة لنا في ذلك فيجعل أصل
~~الفريضة من ستة ثم يزيد عليها مثل نصيب احدى الابنتين وذلك سهمان لوصيته
~~بالنصيب فيكون ثمانية ثم تضرب ذلك في ثلاثة فيكون أربعة وعشرين ثم تطرح ما
~~زدت وذلك سهم بقي اثنان وعشرون فهو الثلث والثلثان أربعه وأربعون والمال
~~ستة وستون ومعرفة النصيب أن تأخذ سهمين وتضرب ذلك في ثلاثة يكون ستة ثم في
~~ثلاثة فيكون ثمانية عشر ثم تطرح منها سهمين يبقى ستة عشر فهو النصيب إذا
~~رفعت ذلك من الثلث اثنين وعشرين يبقى ستة للموصى له بثلث ما بقي ثلث ذلك
~~اثنان بقي أربعة تضمها إلى ثلثي المال أربعة وأربعين فيكون ثمانية وأربعين
~~للابنتين الثلثان اثنان ms7390 وثلاثون لكل واحدة منهما ستة عشر مثل النصيب وللأم
~~السدس ثمانية وللمرأة الثمن ستة والباقي وهو سهمان للعصبة * وعلى طريق
~~الجبر فالسبيل أن تأخذ ثلث مال وتعطى بالوصية بالنصيب شيئا وبالوصية بثلث
~~ما يبقى ثلث المال الباقي يبقى ملاك منها مال الا ثلثي شئ تضمه إلى ثلثي
~~المال فيكون ثمانية أتساع إلى ثلثي شئ الباقي وذلك بعد ونصيب احدى الابنتين
~~ثلث المال فيظهر أن حاجتنا إلى ثلاثة أشياء فاجبر بما يثبت شئ وزد على ما
~~يعدله ثلاثة مثل ذلك وليس لثلاثة أشياء جزء صحيح والمال ناقص فزد عليه مثل
~~ثمنه وزد عليه ما يعدله مثل ذلك وليس لثلاثة وثلاثين ثمن صحيح فاضرب ثلاثة
~~أشياء وثلثي شئ في ثمانية فيصير تسعة وعشرين وثلثا ثم زد عليه مثل ثمنه وهو
~~ثلاثة وثلثان فيكون ثلاثة وثلاثين فهو المال الكامل الثلث من ذلك أحد عشر *
~~ومعرفة النصيب انا جعلنا النصيب شيئا PageV28P057
# وضربنا كل شئ في ثمانية فتبين أن النصيب ثمانية إذا رفعته من أحد عشر
~~يبقى ثلاثة للموصى له بثلث ما بقي سهم ثم يضم ما بقي وهو سهمان إلى ثلثي
~~المال وهو اثنان وعشرون فيكون أربعة وعشرين بين الورثة للابنتين الثلثان
~~ستع عشر لكل واحدة منهما ثمانية مثل النصيب وللأم السدس أربعة وللمرأة
~~الثمن ثلاثة والباقي للعصبة فخرج على هذا الطريق مستقيما على النصف مما
~~أخرجه محمد رحمه الله ولو أوصى بمثل نصيب احدى الابنتين الا ثلث ما يبقى من
~~الثلث بعد النصيب فالفريضة من ستمائة وأربعة وعشرين والنصيب مائة وستون
~~وثلث الباقي ستة عشر فقد طول محمد رحمه الله الحساب في هذه المسألة ليخرج
~~ميراث المرأة مستقيما ولا حاجة بنا إلى ذلك في معرفة الوصية والمسألة تخرج
~~من دون هذا الأصل الذي ذكرنا أن الفريضة من ستة ثم تزيد للموصى له بالنصيب
~~مثل نصيب احدى الابنتين سهمين فيكون ثمانية ثم تضرب ذلك في ثلاثة فيكون
~~أربعة وعشرين ثم تزيد عليه سهمين كما هو الأصل في مسائل الاستثناء فيكون
~~ستة وعشرين فهو ثلث ms7391 المال والثلثان ضعف ذلك اثنين وخمسين فيكون جملة المال
~~ثمانية وسبعين ومعرفة النصيب أن تأخذ النصيب سهمين وتضرب ذلك في ثلاثة
~~فيكون ستة ثم في ثلاثة فيكون ثمانية عشر ثم تزيد عليه سهمين فيكون عشرين
~~فهو النصيب الكامل إذا رفعته من الثلث يبقي ستة فتسترجع بالاستثناء مثل ثلث
~~ما يبقى وذلك سهمان فيصير معك من الثلث ثمانية تضمها إلى ثلثي المال اثنين
~~وخمسين فيكون ذلك ستين بين الورثة للابنتين الثلثان أربعون لكل واحدة منهما
~~عشرون مثل النصيب الكامل وللأم السدس عشرة وللمرأة الثمن إلا أنه ليس
~~للستين ثمن صحيح فلهذا ضرب محمد رحمه الله أصل الحساب ثمانية وسبعين في
~~ثمانية فيكون ستمائة وأربعة وعشرين وخرج المسألة من ذلك لأجلها * وطريق
~~الجبر فيه أن تأخذ ثلث مال فتعطى بالنصيب شيئا وتسترجع بالاستثناء مثل ثلث
~~ما يبقى من ذلك ثلث الا ثلث شئ فيكون معك أربعة اتساع مال الأشياء وثلث شئ
~~تضمه إلى ثلثي المال فتصير الجملة مالا وتسع مال الا شيئا وثلث شئ وذلك
~~ثلاثة أشياء لأنا جعلنا النصيب شيئا ونصيب احدى الابنتين ثلث المال وجبره
~~بشئ وثلث شئ وزد على ما يعد له مثله فكان مالا وتسع مال يعدل أربعة أشياء
~~وثلث شئ والمال زائد فاطرح الزيادة وهو عشر الجملة واطرح ما يعد له مثل ذلك
~~أيضا وليس لأربعة وثلاثة عشر صحيح فاضرب أربعة أشياء وثلثاه في عشرة فيكون
~~ذلك ثلاثة وأربعين وثلثا ثم اطرح منه عشره وذلك أربعة وثلث يبقى تسعة
~~PageV28P058
# وثلاثون فهو المال الكامل الثلث منه ثلاثة عشر * ومعرفة النصيب انا جعلنا
~~النصيب شيئا فضربنا كل شئ في عشرة فتبين ان النصيب الكامل عشرة إذا رفعتها
~~من ثلاثة عشر يبقى ثلاثة فتسترجع بالاستثناء مثل ثلث ما بقي سهما فيصير معك
~~من الثلث أربعة تضمها إلى ثلثي المال سته وعشرين فيصير ذلك ثلاثين مقسومة
~~بين الورثة للابنتين الثلثان عشرون لكل واحدة عشرة مثل النصيب الكامل وللأم
~~السدس خمسة وللمرأة الثمن وذلك ثلاثة وثلاثة أرباع للعصبة فاستقام التخريج
~~من نصف ms7392 ما أخرجنا على طريق الكتاب ولو كان أوصى بمثل نصيب المرأة وثلث ما
~~بقي من الثلث فالفريضة من مائتين وأربعة وثلاثين والنصيب أربعة وعشرون وثلث
~~الباقي ثمانية عشر والتخريج على طريق الكتاب أن تصحيح الفريضة هاهنا من
~~أربعة وعشرين لأنه أوصى بمثل نصيب المرأة فلا بد من معرفة نصيب المرأة
~~مستقيما فتجعل الفريضة من أربعة وعشرين للابنتين الثلثان ستة عشر وللأم
~~السدس أربعة وللمرأة الثمن ثلاثة والباقي وهو سهم العصبة ثم تزيد على ذلك
~~مثل نصيب المرأة ثلاثة لوصيته بمثل نصيبها فيكون سبعة وعشرين تضرب ذلك في
~~ثلاثة لوصيته بثلث ما بقي فيكون احدى وثمانين ثم تطرح ما زدنا وهو ثلاثة
~~بقي ثمانية وسبعون فهو ثلث المال والثلثان ضعف ذلك مائة وستة وخمسون فيكون
~~جملة المال مائتين وأربعة وثلاثين ومعرفة النصيب أن تأخذ النصيب وهو ثلاثة
~~وتضربها في ثلاثة فيكون تسعة ثم في ثلاثة فيكون سبعة وعشرين ثم تطرح ثلاثة
~~يبقى أربعة وعشرون فهو النصيب إذا رفعت ذلك من الثلث ثمانية وسبعين يبقي
~~أربعة وخمسون للموصى له بثلث ما بقي ثلث ذلك وذلك ثمانية عشر يبقى ستة
~~وثلاثون تضمها إلى ثلثي المال مائة وستة وخمسون فيكون جملته مائة واثنين
~~وتسعين للمرأة ثمن ذلك وذلك أربعة وعشرون مثل ما أعطينا الموصى له بنصيبهما
~~وقسمة الباقي بين الورثة معلومة كما بيناه * وطريق الجبر فيه أن تأخذ ثلث
~~مال وتعطى بالوصية بالنصيب شيئا وبالوصية الأخرى ثلث ما بقي يبقى معك تسعا
~~مال الا ثلثي شئ تضمه إلى ثلثي المال فيكون ثمانية أتساع مال الا ثلث شئ
~~وذلك يعدل ثمانية أشياء لأنا جعلنا النصيب شيئا ونصيب المرأة الثمن فعرفنا
~~ان حاجة الورثة إلي ثمانية أشياء فاجبر ثمانية أتساع مال بثلثي شئ وزد على
~~ما يعدله مثله فيصير ثمانية أتساع مال بثلثي شئ وزد على ما يعدله مثله
~~فيصير ثمانية اتساع مال يعدل ثمانية أشياء وثلثي شئ والمال ناقص فزد عليه
~~مثل ثمنه وزد علي ما يعدله مثله وليس لثمانية وثلاثين ثمن صحيح فاضرب
~~ثمانية ms7393 أشياء وثلثي شئ في ثمانية فيكون سبعة وستين وثلثا وثم زد عليه مثل
~~ثمنه PageV28P059
# وذلك ثمانية وثلاثون فيصير المال ثمانية وسبعين فهو المال الكامل الثلث
~~من ذلك ستة وعشرون ومعرفة النصيب أنا جعلنا النصيب شيئا وضربنا كل شئ في
~~ثمانية فعرفنا أن النصيب ثمانية إذا رفعتها من ستة وعشرين بقيت ثمانية عشر
~~للموصى له بثلث ما بقي ذلك بقي اثنا عشر يضم ذلك إلى ثلثي المال اثنين
~~وخمسين للمرأة الثمن ثمانية مثل النصيب والتخريج في الميراث كما بينا * ولو
~~كان لرجل خمس بنين فأوصى لأحدهم بكمال الربع بنصيبه وبثلث ما بقي من الثلث
~~الاخر فأجازوا فالفريضة من اثنى عشر النصيب اثنان ويكمله الربع واحد وثلث
~~ما بقي من الثلث واحد * وتخريج المسألة على طريق الكتاب أن نقول المال لولا
~~الوصية بين البنين الخمسة على خمسة لكل واحد منهم سهم فإذا أوصى لأحدهم
~~بكمال الربع بنصيبه فهذه وصية منه للوارث ولا يصح ذلك بالإجازة الورثة فإذا
~~أجازوا فالسبيل أن يطرح نصيب الابن الموصى له وهو سهم يبقى أربعة ثم يضرب
~~ذلك في ثلاثة لوصيته بثلث ما يبقى من الثلث فيكون اثنى عشر فهو المال الثلث
~~من ذلك أربعة والربع ثلاثة * ومعرفة النصيب أن تأخذ النصيب وهو واحد فتضربه
~~في ثلاثة فيكون ثلاثة ثم تطرح منه واحدا يبقى اثنان فهو النصيب فإذا دفعت
~~إلى الابن الموصى له كمال الربع وهو ثلاثة واسترجعت منه مقدار النصف وذلك
~~اثنان بقي واحد فعرفنا أن وصيته بتكميله الربع واحد فإذا رفعت ذلك السهم من
~~ثلث المال أربعة بقي ثلاثة للموصى له بثلث ما يبقى ثلث ذلك وهو سهم يبقي
~~سهمان يضمهما إلى ثلثي المال ثمانية فيكون عشرة بين خمسة بنين لكل ابن
~~سهمان مثل النصيب فإذا ضم الابن الموصى له هذين السهمين إلى السهم الذي
~~أخذه بالوصية حصل له ثلاثة وذلك كمال ربع المال بنصيبه وطريق الجبر في ذلك
~~أن تأخذ ثلث مال فتعطى الابن الموصى له ثلاثة أرباعه لأنه أوصى له بكمال
~~الربع بنصيبه ونحن ms7394 نعلم أن الربع ثلاثة أرباع الثلث فلهذا تعطيه ثلاثة
~~أرباع الثلث ثم تسترجع منه النصيب شيئا فتضمه إلى ما يبقى من الثلث وتعطي
~~الموصى له الاخر ثلث ما يبقى وهو ثلث شئ وثلثي ربع الثلث بقي معنا ثلثا ربع
~~الثلث وثلثا شئ فتضم ذلك إلى ثلثي المال فيصير ثمانية اجزاء وثلث جزء من
~~اثنى عشر جزأ من مال وثلثي شئ وذلك يعدل خمسة أشياء لأنا جعلنا النصف شيئا
~~فقلنا شئ قصاص بمثله يبقى ثمانية معنا أجزاء وثلثا جزء من اثنى عشر جزأ من
~~مال يعدل ذلك أربعة أشياء وثلثا وأربعة وثلث مثل نصف ثمانية وثلاثين فيتبين
~~أن كل جزء بمعنى شئ واحد وأنا في الابتداء أعطينا الابن ثلاثة أجزاء ثم
~~استرجعنا منه بالنصيب شيئا وذلك بمعنى جزء يبقى له بالوصية بالتكملة
~~PageV28P060
# جزء واحد فكان الباقي من الثلث ثلاثة اجزاء أعطينا الموصى له بثلث ما
~~يبقى جزأ واحدا يبقى جزء وان ضممنا ذلك إلى ثلثي المال ثمانية أجزاء فيكون
~~عشرة بين خمسة بنين لكل ابن جزآن مثل النصيب الذي جعلناه مستثنى وهو الشئ
~~والله أعلم (باب العين بالدين) (قال رحمه الله) وإذا مات الرجل وترك ابنين
~~له على أحدهما دين عشرة دراهم وترك عشرة عينا ولا مال له غير ذلك ولا وارث
~~له غيرهما وأوصى بالثلث فان الفريضة من ثلاثة الثلث واحد ولكل واحد من
~~الابنين واحد فاطرح نصيب الذي عليه الدين واقسم العين على سهمين للموصى له
~~خمسة وللابن خمسة وفي تخريج المسألة طريقان أحدهما أن حق الموصى له بالثلث
~~في سهم من ثلاثة وحق كل ابن في سهم والابن المديون مستوف حقه مما عليه
~~وزيادة فهو لا يزاحم الآخرين في قسمة العين ولكن العشرة العين بين الموصى
~~له وبين الابن الذي لا دين عليه نصفان لاستواء حقيهما في التركة فإذا أخذ
~~الابن الذي لا دين عليه خمسة تبين أن الابن المديون صار مستوفيا مثل ذلك
~~مما عليه خمسة وأن المتعين من التركة خمسة عشر أعطينا الموصي له بالثلث ثلث ms7395
~~ذلك خمسة فاستقام إلى أن يتيسر خروج ما بقي من الدين فإذا تيسر ذلك أمسك
~~الابن المديون تمام نصيبه مما عليه وذلك ستة وثلثان وأدى ثلاثة وثلثا فكان
~~ذلك بين الابن الذي لا دين عليه وبين الموصى له نصفين كما كانت العشرة
~~العين فاخذ الموصى له مرة خمسة ومرة درهما وثلثين وذلك ستة وثلثان ثلث
~~العشرين وسلم لكل ابن ستة وثلثان * وطريق آخر أن الدين في حكم التاوي ما لم
~~يخرج فلا يعتبر في القسمة ولكن العشرة العين تقسم أثلاثا فيأخذ الموصى له
~~ثلثها ثلاثة وثلثا والابن الذي لا دين عليه مثل ذلك ويبقى ثلاثة وثلث نصيب
~~الابن المديون إلا أنه لا يعطى له ذلك فان لهما عليه هذا المقدار وزيادة
~~وصاحب الدين متى ظفر بجنس حقه من مال المديون يكون له أن يأخذه فهما يأخذان
~~ذلك بهذا الطريق فيقتسمانه نصفين لاستواء حقيهما في ذمته فحصل لكل واحد
~~منهما خمسة إلا أن يتيسر خروج ما بقي من الدين ثم القسمة كما بينا * وطريق
~~الجبر فيه أن جزأ من الدين قد تعين باعتبار أنه نصيب الابن المديون وحاجتنا
~~إلى معرفة مقدار ذلك فالسبيل أن تجعل الخارج من الدين شيئا وتضمه إلى
~~العشرة العين فتقسم ذلك أثلاثا للموصى له الثلث وذلك ثلاثة دراهم
~~PageV28P061
# وثلث ثلث شئ ولكل واحد من الاثنين مثل ذلك وحاجتنا إلى شيئين لأنا جعلنا
~~الخارج من الدين شيئا وهو نصيب أحد الاثنين فكان حاجتنا إلى ستين وثلثي شئ
~~قصاص بمثله يبقى في يد الاثنين وسنة وثلثان وذلك يعدل شيئا وثلث شئ وإذا
~~كانت ستة وثلثين يعدل شيئا وثلث شئ عرفنا أن الذي يعدل الشئ من الدراهم
~~خمسة وانا حين جعلنا الخارج من الدين شيئا كان ذلك بمعنى خمسة دراهم ثم
~~أعطينا الموصى له ثلث العشرة وثلث شئ وذلك خمسة دراهم ثم التخريج إلى آخره
~~كما بينا وكذلك لو كانت الوصية بثلث العين والدين لان المتعين من الدين قدر
~~الثلث وزيادة فيجب تنفيذ الوصية الموصى له باعتبار ما تعين من ms7396 الدين فكان
~~هذا والوصية بثلث المال سواء ولو لم يوص له بالثلث ولكنه أوصي له بربع ماله
~~فالعين بين الموصى له وبين الابن الذي لا دين عليه على خمسة لان أصل
~~الفريضة من ثمانية لحاجتنا إلى الحساب إذا رفعنا منه الربع يقسم ما بقي
~~نصفين وذلك ثمانية للموصى له سهمان ولكل ابن ثلاثة ثم على أحد الطريقين
~~تطرح السهام الابن المديون وتقسم العين بين الموصى له والابن الاخر على
~~مقدار حقهما فيضرب الابن فيها بثلاثة والموصى له بسهمين فكانت القسمة على
~~خمسة للموصى له خمسا العشرة وهو أربعة دراهم وللابن ثلاثة أخماسها ستة وظهر
~~أن المتعين من الدين ستة باعتبار نصيب الابن المديون فيكون المتعين في
~~الحاصل ستة عشر وقد نفذنا الوصية في ربعها أربعة إلى أن يتيسر خروج ما بقي
~~فيمسك الابن المديون تمام نصيبه مما عليه وذلك سبعة ونصف ويؤدى درهمين
~~ونصفا فيقسم ذلك بين الموصى له والابن الاخر على خمسة وخمسها وهو درهم
~~للموصى له فقد أخذ أربعة مرة ومرة درهما وذلك خمسة كمال ربع العشرين وحصل
~~للابن الاخر مرة سنة ومرة درهم ونصف وذلك سبعة ونصف وسلم للابن المديون مما
~~عليه مثل ذلك فاستقام * وعلى الطريق الاخر لا يعتبر الدين في القسمة وتقسم
~~العين بينهم على ثمانية للموصى له ربعها وذلك درهمان ونصف وللابن الذي لا
~~دين عليه ثلاثة أثمانها وثلاثة أرباعها وللابن المديون مثل ذلك إلا أنه لا
~~يعطى له ذلك لان عليه لهما فوق ذلك فيستوفيان ذلك من حقهما ويقتسمانه
~~أخماسا على مقدار حقهما في ذمته خمسا ذلك وهو درهم ونصف للموصى له فحصل له
~~أربعة وثلاثة أخماسه درهمان ونصف وربع للابن الذي لا دين عليه يحصل له ستة
~~إلى أن يتيسر خروج بقية الدين ثم القسمة كما بينا * وعلى طريق الجبر يجعل
~~الخارج من الدين شيئا ويضم العشرة إلى العين فيقسم بينهم للموصى له ربعها
~~درهمان ونصف وربع شئ وللابنين ما بقي وحاجة PageV28P062
# الابنين إلى شيئين لأنا جعلنا الخارج من الدين شيئا وفي ms7397 يدهما ثلاثة
~~أرباع شئ فيجعل ذلك قصاصا بمثله يبقى في يدهما سبعة دراهم ونصف يعدل شيئا
~~وربع شئ فظهر أن الدين يعدل من الدراهم ستة وانا حين جعلنا الخارج من الدين
~~شيئا كل ذلك بمعنى ستة دراهم ثم التخريج كما بينا ولو كان أوصى له بالخمس
~~كان له ثلث العين وللابن ثلثاه لان أصل الفريضة من خمسة لحاجتنا إلى حساب
~~له خمس صحيح وأقل ذلك خمسة للموصى له سهم والباقي وهو أربعة بين الاثنين
~~نصفين فعلى احدى الطريقين يطرح نصيب الابن المديون ويقسم العين بين الموصي
~~له والابن الاخر فيضرب الابن فيها بسهمين والموصى له بسهم فله ثلث العشرة
~~العين وللابن ثلثاها فظهر أن المتعين من الدين ثلثاها أيضا ستة وثلثان وأن
~~جملة أن العين ستة عشر وثلثان أخذ الموصى له خمس ذلك ثلاثة وثلثا إلى أن
~~يتيسر خروج بقية الدين فيمسك الابن المديون حصته مما عليه وذلك ثمانية
~~دراهم ويؤدى درهمين فيكون بين الآخرين على ثلاثة للموصى له الثلث وهو ثلثا
~~درهم فقد أخذ مرة ثلاثة وثلثا ومرة ثلثي درهم فذلك أربعة خمس العشرين
~~والباقي وهو ستة عشر بين الاثنين نصفان لكل واحد منهما ثمانية وقد أخذ
~~الابن مرة ستة وثلثين ومرة درهما وثلثا وذلك كمال حقه وعلى الطريق الاخر
~~الدين تاو فتقسم العين بينهما أخماسا يأخذ الموصى له خمسها درهمين والابن
~~خمسها أربعة دراهم وذلك مثل نصيب الابن المديون إلا أنه لا يعطي ذلك
~~ولكنهما يأخذ انها قصاصا مما لهما عليه فيقتسمان ذلك أثلاثا على مقدار
~~حقيهما فله ثلث ذلك وهو درهم وثلث للموصى له فقد أخذ مرة درهمين ومرة درهما
~~وثلث ذلك ثلاثة وثلث أخذ الابن مرة أربعة ومرة درهمين وثلثين وذلك ستة
~~وثلثان ثم التخريج كما بينا * وعلى طريق الجبر يجعل الخارج من الدين شيئا
~~فتضمه إلى العشرة العين وتعطى الموصى له خمس ذلك درهمين وخمس يبقى في يد
~~الاثنين ثمانية دراهم وأربعة أخماس وحاجتنا إلى شيئين وأربعة أخماس شئ
~~فيجعل أربعة أخماس شئ قصاصا بمثلها ms7398 يبقى في يدهما ثمانية دراهم يعدل شيئا
~~وخمس شئ فظهر أن الدين يعدل الشئ ستة وثلثان وانا حين جعلنا للمتعين من
~~الدين شيئا كان ذلك ستة وثلثين ثم التخريج كما ذكرنا ولو كان أوصى له بدرهم
~~أو بأكثر إلى خمسة دراهم أخذ وصيته كلها من العين لان الوصية بالدراهم
~~المرسلة تنفذ من الثلث مقدما على حق الوارث وقد بينا أن ثلث ما تعين من
~~المال خمسة لان جميع المتعين خمسة عشر وإذا كانت الوصية بخمسة دراهم أو أقل
~~أمكن تنفيذها في الحال من ثلث PageV28P063
# العين فكذلك وجب تنفيذها بخلاف الأول فالموصى له بالثلث شريك الوارث في
~~التركة (ألا ترى) ان هناك يزداد حقه بزيادة التركة وينتقص بنقصانها فلهذا
~~كانت القسمة كما بينا ولو أوصى بالثلث وبالربع كان للابن نصف العين ونصف
~~العين بين صاحبي الوصية على سبعة لصاحب الثلث أربعة ولصاحب الربع ثلاثة لان
~~الوصيين حازا الثلث ولكن الوصية لا تنفذ في أكثر من الثلث المتعين من المال
~~وقد بينا أن الثلث المتعين خمسة دراهم نصف العين فيعزل ذلك لتنفيذ الوصيتين
~~ثم يضرب كل واحد منهما بجميع حقه فيحتاج إلى حساب له ثلث وربع وذلك اثنا
~~عشر فثلثها أربعة وربعها ثلاثة فإذا ضرب كل واحد منهما بحقه كانت القسمة
~~بينهما على سبعة أسهم لصاحب الثلث أربعة ولصاحب الربع ثلاثة * ولو أوصى
~~لرجل بثلث العين ولاخر بربع العين والدين كان نصف العين بين صاحبي الوصية
~~يضرب فيها صاحب العين بثلاثة وثلث وصاحب ربع العين والدين بخمسة لأنه قد
~~تعين من الدين مقدار خمسه فالموصى له بربع العين والدين يضرب في محل الوصية
~~بجميع حقه وذلك خمسة دراهم والموصى له بثلث العين يضرب بجميع وصيته وذلك
~~ثلاثة دراهم وثلث فيقسم محل الوصية وهو نصف العين بينهما على ثمانية وثلث
~~ثم يحتسب الابن المديون نصيبه مما عليه ستة وثلثان ويؤدى ما بقي فيأخذ
~~الابن نصفه وصاحب الوصية نصفه فيقتسمان ذلك بينهما على ثمانية وثلث كما
~~فعلاه في القسمة الأولى ولو أوصى بربع العين ms7399 لرجل وثلث العين والدين لاخر
~~فأن لأهل الوصية نصف الدين يضرب فيها صاحب ربع العين بجميع وصيته درهمين
~~ونصف وصاحب ثلث العين والدين بجميع وصيته ستة وثلاثين لان المتعين من الدين
~~فوق ثلثها فيكون محل الوصية بينهما على تسعة وسدس إلى أن يتيسر خروج ما بقي
~~من الدين ثم التخريج كما بينا ولو لم يوص بهذا ولكنه أوصى بنصف المال كله
~~الدين والعين وأجاز الابن المديون ولم يجز الاخر فان العين بين الابن وصاحب
~~الوصية نصفان لأنه لا معتبر بإجازة الابن المديون في قسمة العين والابن
~~الاخر لم يجز الوصية فكان الموصى له بالنصف في المقاسمة معه كالموصى له
~~بالثلث فلهذا يقتسمان العين نصفين إلى أن يتيسر خروج الدين فحينئذ يحتسب
~~للابن المديون نصيبه مما عليه خمسة لأنه مجيز للوصية فيجعل في حقه كأنهما
~~أجازا ولو أجازا كان للموصى له نصف المال عشرة وكل ابن خمسة فلهذا يحتسب
~~للابن المديون خمسة ويؤدى مما بقي وهو خمسة فيأخذ الابن منها درهما وثلثين
~~لأنه لم يجز الوصية فيجعل في حقه كأنهما لم يجيزا PageV28P064
# وتمام حقه ستة وثلثان وقد وصل إليه خمسة فيأخذ الأب درهما وثلثين كما حقه
~~ويأخذ صاحب الوصية ثلاثة وثلثا فحصل للموصى له ثمانية وثلث وسبعة وثلثان
~~بلا منه أحد لأنه ثلث جميع المال ودرهم وثلثان حصة المجيز فضل ما بين الثلث
~~والنصف لان ذلك الفضل ثلاثة وثلث فحصة المجيز نصفها درهم وثلثان * ولو ترك
~~ابنا وامرأة وعشرة دراهما عينا وعشرة على امرأته دينا وأوصى لرجل بدرهمين
~~ولاخر بما بقي من الثلث ولاخر بالربع فأبوا أن يجيزوا فان الفريضة من اثنى
~~عشر الثلث أربعة وللمرأة الثمن بعد الثلث وذلك سهم فاطرح نصيبها لان عليها
~~فوقها واقسم العين على أحد عشر سهما سبعة للابن والأربعة لأهل الوصية فإذا
~~تبين محل الوصية بهذه القسمة يضرب فيها صاحب دين درهمين وصاحب الربع بما
~~أصاب ثلاثة ولم يرد بقوله بضرب صاحب الربع ثم ما أصاب ثلاثة دراهم وإنما
~~راد به ثلاثة أسهم من سهام ms7400 الفريضة فقد سمى له الربع وذلك ثلاثة أسهم من
~~اثنى عشر وقد فسره في كتاب العين والدين كذلك إلى أن يتيسر خروج الدين
~~فحينئذ المرأة يحسب نصيبها مما عليها وذلك درهم وخمسة أثمان وثلث لان
~~الوصايا قد استغرقت الثلث فان ميراثها ثمن الثلثين وثلثا المال ثلاثة عشر
~~وثلث وثمن ذلك درهم وخمسة أثمان وثلث درهم فهما سواء ويؤدى ما بقي فيكون
~~بين الابن وصاحب الوصية بالربع وصاحب الوصية بالدرهمين مقسوما على نحو ما
~~بينا في العشرة العين ولا شئ لصاحب الوصية مما بقي لأنه لم يبق من الثلث
~~بعد الوصيتين شئ فثلث المال ستة وثلثان واحدى الوصيتين درهمان والأخرى
~~الربع خمسة فذلك سبعة فعرفنا أن الوصيتين جاوزتا الثلث فلا يكون لصاحب ما
~~بقي شئ * ولو ترك ابنين وعشرة عينا وعشرة على أحد ابنيه دينا وأوصى لرجل
~~بثلث العين والاخر بربع الدين فان العين تقسم أثلاثا فيأخذ صاحب ثلث العين
~~ثلثها والابن الذي لا دين عليه ثلثها ويبقي ثلثها نصيب الابن المديون فلا
~~يعطى ذلك بل يضرب فيها الابن بما بقي له وصاحب الوصية بالدين بربع الدين
~~لأنه قد تعين من الدين ربعها وزيادة فيضرب هو بجميع وصيته ويقسم نصيب الابن
~~المديون وذلك ثلاثة وثلث بينهما على هذا ولا شئ للموصى له بثلث العين من
~~هذا لأنه قد استوفى كمال حقه فإذا تيسر خروج الدين أمسك الابن المديون
~~نصيبه مما عليه وذلك سبعة وقيراط لأنه أوصى بثلث العين وهو ثلاثة وثلث وربع
~~الدين وذلك درهمان ونصف فيكون خمسة وخمسة أسداس وذلك دون جميع المال فيعطى
~~كل واحد منهما كمال حقه يبقى أربعة عشر درهما وسدس بين الابنين نصفين
~~PageV28P065
# لكل واحد منهما سبعة وقيراط والقيراط نصف السدس فلهذا قال يمسك للابن
~~المديون نصيبه مما عليه سبعة وقيراط ويؤدي ما بقي فيقتسمه صاحب ربع الدين
~~والابن الذي لا دين عليه على ما بقي لكل واحد منهما كما كانا اقتسما ثلث
~~العين بينهما على مقدار حق كل واحد منهما فقد خرج جواب هذه المسائل ms7401 في كتاب
~~العين والدين بخلاف هذا وما ذكرنا هناك أدق نبين ذلك إذا انتهينا إليه إن
~~شاء الله * ولو ترك ابنين له على أحدهما عشرة دراهم دينا وترك عشرة عينا
~~وترك رجلين غريمين على كل واحد منهما عشرة دراهم فأوصى لكل واحد من
~~الغريمين بما على صاحبه وأوصى لاخر بثلث العين فجاء أحد الغريمين بما عليه
~~فأداه والاخر لا شئ له فان هذه العشرة العين والعشرة التي على الابن عين
~~كلها تقسم على ستين سهما فيأخذ أهل الوصية ما أصاب ثلاثة عشر وثلثا ويأخذ
~~الابنان ما أصابا ستة وأربعين وثلثين لكل ابن ثلاثة وعشرون وثلث والوجه في
~~تخرج المسألة أن نقول وصيته لكل واحد من الغريمين بما على صاحبه ووصيته لكل
~~واحد منهما بما عليه سواء لأنه لا فائدة في أن يأخذ كل واحد منهما من صاحبه
~~مثل ما يعطيه فلان حق كل واحد منهما دين في ذمة صاحبه وقد ظفر كل واحد
~~منهما بجنس حقه مما هو لصاحبه وهو ما في ذمته ولو كان في يده كان له أن
~~يأخذه قضاء من حقه فإذا كان في ذمته يتملكه أيضا قضاء لحقه إذا عرفنا هذا
~~فنقول حين أدى أحدهما ما عليه فقد صار المال العين عشرين فتبين أن جميع
~~الدين الذي على الابن الاخر قد تعين لان الوصية لا تنفذ في أكثر من الثلث
~~وإذا ضممنا ما على الابن إلى العين كان ثلث الجملة عشرة ونحن نتيقن ان
~~مقدار الثلث يسلم للابن المديون فلهذا تعين جميع ما عليه ثم حق الموصى له
~~بثلث العين في ثلاثة وثلث حق كل واحد من الغريمين في عشرة وذلك ثلاثة
~~وعشرون وثلث وإذا صار الثلث بين أصحاب الوصايا على ثلاثة وعشرين وثلث
~~فالثلثان ستة وأربعون وثلثان فالجملة سبعون إلا أنه يطرح نصيب الغريم
~~المفلس لان عليه فوق حقه وزيادة فلهذا جعلت القسمة فيما بقي وهو ستة
~~وأربعون وثلثان بين الابنين نصفين لكل واحد منهما ثلاثة وعشرون وثلث فيحسب
~~للابن المديون مما عليه ويستوفى الفضل ms7402 من العين ويحسب للغريم المقدم نصيبه
~~مما عليه فيحصل تنفيذ الوصية في ثلاثة وعشرين وثلث وللاختصار وجه بان يجعل
~~كل ثلاثة وثلث سهما فيكون حق أصحاب الوصايا سبعة أسهم والجملة على أحد
~~وعشرين وثلثين ثم يطرح نصيب المقدم ثلاثة ويقسم الثلثان على ثمانية عشر
~~سهما فيكون كل سهم من PageV28P066
# ذلك درهما وثلثين فيحصل للموصى له ثلث العين درهم وثلثان وللموصى له
~~المؤدى خمسة دراهم ولكل واحد من الابنين أحد عشر فيستوفى الابن الذي لا دين
~~عليه أحد عشر وثلثين فيستوفى المديون درهما وثلثين فيسلم له ما عليه وهو
~~عشرة ويحسب للموصى له المقدم كما عليه خمسة أيضا فيحصل تنفيذ الوصية في أحد
~~عشر وثلثين ويسلم للابنين ضعف ذلك إلى أن يتيسر خروج ما بقي من الدين
~~فحينئذ يقسم الكل على أحد وعشرين سهما فيمسك الغريم المديون نصيبه مما عليه
~~ويؤدى ما بقي فيقتسمه أهل الوصية والورثة على ما اقتسموا عليه قبل ذلك *
~~ولو ترك ابنين وعشرة دينا على أحدهما وعشرة عينا وأوصى لرجل بثلثي الدين
~~فنصيب العين للابن الذي لا دين عليه والنصف الآخر هو نصيب الذي على الدين
~~فكأنه خرج عليه مما عليه فيبدأ بصاحب الوصية ويأخذ الخمسة كلها لان الوصية
~~في محل غير مقدم في التنفيذ على حق الورثة إذا كان يخرج من الثلث وهاهنا
~~مقدار الخمسة يخرج من الثلث فباعتبار ما تعين من الدين وهو نصيب الابن
~~المديون فيأخذ الموصى له ذلك إذ لا فائدة في أن يدفع ذلك إلى المديون ثم
~~يسترده باعتبار دينه قبله فإذا تيسر خروج ما على المديون يحسب الذي عليه
~~الدين نصيبه مما عليه ستة وثلاثين فيؤدى الفضل ثلاثة وثلثا ويقتسمانه نصفين
~~كما اقتسما العشرة العين فيحصل للموصى له ستة وثلثان مقدار ثلثي الدين وهو
~~ثلث جميع المال ويسلم لكل ابن ستة وثلثان ولو أوصى مع هذا بثلث العين لاخر
~~فان نصف العين بين صاحبي الوصية لان الوصية إنما تنفذ من الثلث وباعتبار ما
~~تعين من الدين ثلث المال نصف العين ثم ms7403 يضرب فيه صاحب ثلث العين بثلاثة وثلث
~~وصاحب ثلثي المال بثلاثة وثلث فيقتسمانه نصفين ويجب للذي عليه الدين نصيبه
~~مما عليه ستة وثلثان ويؤدى ثلاثة وثلثا فيأخذ الابن نصفها وصاحب الوصية
~~نصفها بينهما نصفان قال الحاكم الجليل رحمه الله وهذا الجواب على هذا
~~السؤال غلط لأنه أوصى لأحدهما بثلثي الدين فاما أن يضرب بجميع وصيته ستة
~~وثلاثين أو بما تعين من الدين خمسة فاما أن يضرب بثلاثة وثلث كما يضرب به
~~صاحب ثلث العين فهذا لا معنى له وقد أجاب بمثله في كتاب العين والدين وإذا
~~كانت الوصية بثلث الدين وهو صواب لان ثلث الدين وثلث العين سواء لكن
~~مشايخنا رحمهم الله على تصويب الحاكم فيما ذكر * قال رحمه الله ولما ذكره
~~في الكتاب وجه صحيح أيضا فان نصف الدين صار في حكم المتعين ولو تعين جميعه
~~لكان الموصى له بثلثي الدين يضرب في محل الوصية PageV28P067
# بستة وثلاثين فإذا تعين نصفه فإنما يضرب بثلاثة وثلثين * يوضحه أن
~~المتعين من الدين في حق وصية صاحب الدين لا يزيد على ستة وثلث لان وصية
~~الموصى له بثلث العين في ثلث العين مقدم وإنما يبقي للابنين ثلثا العين
~~بينهما نصفين لكل واحد منهما ثلاثة وثلث والمتعين من الدين في حق الموصى له
~~بالدين قدر نصيب الابن المديون من العين وذلك ثلاثة وثلث فلهذا قال يضرب
~~بثلاثة وثلث في محل الوصية كما يضرب الموصى له بثلث العين ولكن هذا مستقيم
~~قبل أن يخرج ما بقي من الدين فبعد خروج الدين لا وجه للقسمة بينهما مناصفة
~~إلا أن تكون المسألة على ما ذكره في كتاب العين والدين أوصى لأحدهما بثلث
~~الدين ولاخر بثلث العين ولو ترك مع هذا ثوبا قيمته خمسة دراهم فأوصى لرجل
~~بثلث ماله وأوصى لاخر بالثوب فان نصيب الثوب من الثوب أربعة غير ربع ونصيب
~~صاحب الثلث أربعة غير ربع ويكون ثلث ذلك في الثوب وثلثاه في العشرة ويأخذ
~~الابن الذي لا دين عليه سبعة ونصفا ويأخذ ما بقي من الثوب وتمام ms7404 سبعة ونصف
~~مما بقي من العشرة ويحسب للذي عليه الدين نصيبه ثمانية وثلثا إلى آخره ووجه
~~تخريج المسألة ان تقول اجتمع في الثوب وصيتان وصية بجميعه وبثلثه فتكون
~~القسمة على طريق المنازعة عند أبي حنيفة رحمه الله ويكون الثوب بينهما على
~~ستة خمسة للموصى له بالثوب وسهم للموصى له بالثلث ثم كل خمسة من العشرة
~~العين تكون على ستة وذلك اثنا عشر للموصى له بالثلث من ذلك أربعة تبلغ سهام
~~الوصايا عشرة وحق الورثة في ضعف ذلك عشرين إلا أنه يطرح سهام الابن المديون
~~في الحال ويقسم العين وهو خمسة عشر درهما في الحاصل سبعة ونصف للابن الذي
~~لا دين عليه والثوب مع درهمين ونصف بين الموصى لهما نصفان نصف ذلك وهو
~~ثلاثة وثلث وثلاثة أرباع للموصى له بالثوب كله في الثوب ونصفه وهو ثلاثة
~~وثلث وثلاثة أرباع للموصى له بثلث المال ثلث ذلك في الثوب وثلثاه في العشرة
~~على حساب أصل حقه في الثوب والعشرة فيسلم له من العشرة درهمان ونصف ومن
~~الثوب قدر درهم وربع إلى أن يتيسر خروج الدين هذا كله مستقيم الا حرفا وقع
~~فيه الغلط من جهة الكتاب وهو أنه قال يأخذ الابن الذي لا دين عليه ما بقي
~~من الثوب وتمام سبعة ونصف مما بقي من العشرة ولم يبق من الثوب شئ لان ثلاثة
~~أرباع الثوب أخذه الموصى له بالثوب وربعه أخذه الموصى له بثلث المال على ما
~~بينا من تخريج قول أبي حنيفة وكذلك عندهما لو قسمنا الثوب على طريق العول
~~يكون الثوب بينهما هكذا فأي شئ بقي من الثوب حتى يأخذه PageV28P068
# الابن فعرفنا ان الصحيح أنه يأخذه سبعة ونصفا من العشرة العين فإذا تيسر
~~خروج الدين فنقول جملة المال خمسة وعشرون وإنما تنفذ الوصية في ثلثها وذلك
~~ثمانية وثلث ويكون نصيب كل ابن ثمانية وثلثا أيضا فيحسب للابن المديون
~~نصيبه مما عليه ويؤدى درهما وثلثين ثم يستقبل القسمة في الثلث وهو ثمانية
~~وثلث بين صاحبي الوصية ويضرب معه فيها صاحب الثوب بخمسة ms7405 أسداس الثوب وذلك
~~أربعة دراهم وثلث ويضرب معه الاخر بسبعة ونصف وذلك ثلث العشرين ستة وثلثان
~~وسدس الثوب خمسة أسداس الثوب فيكون سبعة ونصفا فما أصاب صاحب الثوب كان في
~~الثوب وما أصاب الاخر كان في الثوب له من ذلك خمس ما بقي منه والباقي من
~~نصيبه في الدراهم لان حقه في الأصل كان في الثوب في ثلاثة مقدار ذلك درهم
~~وثلثان وفي المال ستة وثلثان فإذا جعلت كل درهم وثلثين سهما يكون ذلك أربعة
~~فعرفنا ان أصل حقه في المحلين أربعة أخماس خمس نصيبه في الثوب وأربعة
~~أخماسه في الدراهم وإن شئت قلت يأخذ من الثوب مثل ثلث ما أصاب صاحب الثوب
~~ويأخذ ما بقي من الدراهم وهذا والأول في المعنى سواء إذا تأملت وان مثل ثلث
~~ما أخذه صاحب الثوب خمس حق صاحب ثلث المال وإذا ترك ابنين ومائتي درهم عينا
~~وثلاثمائة درهم على أحد ابنيه دينا وسيفا قيمته مائة فأوصى لرجل بالسيف
~~ولاخر بثلث العين فلأهل الوصية نصف العين يضرب فيه صاحب السيف بخمسة أسداس
~~السيف وصاحب الثلث بسدس السيف وثلث المائتين إلى آخره لان قسمة السيف
~~بينهما على طريق المنازعة عند أبي حنيفة وقيمة السيف على ستة خمسة أسداسه
~~لصاحب السيف وسدسه لصاحب ثلث العين ثم صار كل مائة من العين على ستة أيضا
~~فذلك اثنا عشر للموصى له بالثلث ثلث ذلك أربعة فتكون سهام الوصيتين عشرة
~~وإذا صار الثلث عشرة فالثلثان عشرون ثم يطرح سهام الابن والمديون لان عليه
~~فوق حقه وتقسم العين بين الابن الذي لا دين عليه وبين الموصى لهما نصفين
~~للموصى لهما بالسيف قدر الخمسين من المائتين وللابن الذي لا دين له قدر
~~مائة وخمسين من العين ويحسب للمديون مثله مما عليه فيستقيم الثلث والثلثان
~~ثم المعزول لتنفيذ الوصية بين الموصى لهما نصفان لاستواء حقهما نصف ذلك
~~وذلك خمسة وسبعون للموصى لهما بالسيف كله في السيف وذلك ثلاثة أرباع السيف
~~ونصف ذلك للموصى له بثلث العين ثلث ذلك في السيف وذلك خمسة ms7406 وعشرون وثلثاه
~~في المائتين وذلك خمسون على مقدار أصل حقه في المحلين إلى أن يتيسر خروج
~~الدين فحينئذ يحسب للابن PageV28P069
# المديون نصيبه مما عليه مائتا درهم لان جملة المال خمسمائة والسيف وقيمته
~~مائة وذلك ستمائة تنفذ الوصية في ثلثها ويسلم لكل ابن ثلثها وذلك مائتا
~~درهم ويؤدى مائة فإذا أداها اقتسموا الثلث بينهم فيضرب فيه صاحب السيف
~~بخمسة أسداس السيف وصاحب الثلث بسدس السيف وثلث خمسمائة فما أصاب صاحب
~~السيف كان في السيف وما أصاب صاحب الثلث كان في السيف أو نقول الابن الاخر
~~يأخذ من هذه المائة ما بقي من حقه وذلك خمسون درهما لأنه وصل إليه مائة
~~وخمسون وحقه مائتين لم يستقبل قسمة الثلث بين صاحبي الوصية على نحو ما ذكره
~~* قال الحاكم الجليل رحمه الله قوله يضرب بثلث خمسمائة خطأ بين لأنه إنما
~~أوصى له بثلث العين فكيف يضرب بثلث العين والدين وقوله يضرب بسدس السيف
~~أيضا غير سديد لان الوصية بثلث العين لا تقع على العروض وإنما تقع على
~~النقد خاصة وقد ذكر نحو هذه المسألة في كتاب العين والدين فقال لو أوصى له
~~بثلث العين وبثلث كذا وسمى تلك العروض وإذا حمل على ذلك وجب تنفيذ وصيتهما
~~إذا خرج من الدين ثلاثة وثلاثون وثلث لان وصيتهما تخرج الآن من ثلث ما يعين
~~من المال أما طعنه في اللفظ الأول فهو على ما قاله وأما طعنه في اللفظ
~~الثاني ففيه نظر لان اسم العين فيما هو متعين بمنزلة اسم المال فيما هو
~~متمول واسم المال في الوصية يقع على كل ما يتمول مال الزكاة وغيره فيه سواء
~~وإن كان في بعض المواضع يختص بمال الزكاة فكذلك اسم العين في الوصية يقع
~~على كل متعين النقد والنسيئة فيه سواء وكأنه بالغ في البيان في كتاب العين
~~والدين فسمى ذلك العروض لإزالة هذا الابهام وأما قوله إذا خرج من الدين
~~ثلاثة وثلاثون وثلث فقد وجب تنفيذ وصيتهما فهو مستقيم وبيانه أن جملة العين
~~من المال ثلاثمائة درهم وثلاثة ms7407 وثلاثون وثلث وإنما يعزل ذلك لتنفيذ
~~الوصيتين اللتين كانتا بالسيف وقيمته مائة وبثلث المائتين وذلك ستة وستون
~~وثلثان فعرفنا أن بخروج ثلاثة وثلاثين وثلث من الدين يجب تنفيذ الوصيتين
~~وأنه يتعين مما بقي من الدين مثل نصف العين بسبب الابن المديون * ولو ترك
~~ابنين وامرأة وعلى امرأته عشرة دينا وعلى أحد ابنيه دين عشرة وترك ثوبا
~~يساوى خمسة وأوصى بالثوب إلى لرجل فان الثوب يقسم بين الموصى له والابن
~~الذي لا دين عليه على خمسة عشر سهما لصاحب الوصية ثمانية وللابن سبعة لان
~~الفريضة إنما تستقيم من أربعة وعشرين للموصى له ثمانية وللمرأة ثمن ما بقي
~~سهمان ولكل ابن سبعة ثم تطرح سهام الابن وسهام المرأة لان عليها فوق ذلك
~~يبقى الثوب فيضرب PageV28P070
# فيه الابن الذي لا دين عليه بمقدار حقه وهو سبعة والموصى له بثمانية
~~فيكون بينهما على خمسة عشر سهما ويحسب للابن المديون نصيبه مما عليه وكذلك
~~للمرأة نصيبها مما عليها فتستقيم القسمة إلى تيسر خروج الدينين فحينئذ يسلم
~~لصاحب الثوب جميع الثوب لأنه موصى له بالعين وقيمته دون الثلث فيكون حقه
~~فيه مقدما على حق الوارث ويبقى المال عشرين درهما للمرأة الثمن درهمان ونصف
~~يمسك ذلك مما عليها ويؤدى سبعة ونصفا ولكل ابن ثمانية وثلاثة أرباع فيمسك
~~الابن المديون مما عليه نصيبه ويؤدى درهما وربعا فيحصل في يد الابن الذي لا
~~دين عليه ثمانية وثلاثة أرباع مثل ما حبسه المديون فاستقام * ولو مات وترك
~~ابنين وامرأتين على إحداهما مائة درهم وعلى أحد ابنيه مائة درهم وتلك خادما
~~تساوي مائة درهم فأعتقها عند الموت فان الخادم تسعى في نصف قيمتها لان
~~العتق في مرض الموت وصية فتنفذ من الثلث وثلث ماله نصف العين وهو نصف
~~رقبتها فيسلم لها ذلك وتسعى في نصف قيمتها للمرأة من ذلك ثمنه وللابن سبعة
~~أثمانه فتصير المرأة المديونة مستوفيه مما عليها مثل ما وصل إلى المرأة
~~الأخرى والابن المديون مستوف مما عليه مثل ما وصل إلى الابن الاخر فيستقيم
~~الثلث والثلثان إلى أن ms7408 يتيسر خروج الدينين فحينئذ يرد على الخادم ما اخذ
~~منها من السعاية لأنه تبين أن جميع المال ثلاثمائة وقيمتها مائة فهي خارجة
~~من الثلث فيرد عليها ما أخذ منها والمال المقسوم بين الورثة مائتا درهم ثمن
~~ذلك للمرأتين وذلك خمسة وعشرون لكل واحدة منهما اثنا عشر ونصف فتمسك
~~المديونة مما عليها مقدار حقها تؤدى سبعة وثمانين ونصفا إلى الابن الذي لا
~~دين عليه ويمسك الابن المديون نصيبه مما عليه سبعة وثمانين ونصفا و يؤدى ما
~~بقي اثنا عشر ونصف إلى المرأة التي لا دين عليها فقد وصل إلى كل واحد منهما
~~كمال حقه * قال وإذا ترك ابنين على كل واحد عشرة وترك رجلين على كل واحد
~~منهما عشرة وأوصى لكل واحد من الرجلين بما على صاحبه وأوصى لاخر بالثلث ثم
~~أدى أحد الرجلين فان هذه العشرة والعشرين التي على الابنين يجمع كله فيقسم
~~بين الورثة وبين صاحب الثلث والذي أدى العشرة على ثلاثة وأربعين سهما لان
~~وصيته لكل واحد منهما بما على صاحبه ووصيته بما عليه سواء وبأداء أحدهما
~~صار ما على الابنين في حكم المتعين أما من حيث الظاهر فلان الوصية تنفذ من
~~الثلث والثلثان يسلم لهما وذلك مقدار ما عليهما فمن حيث الحقيقة نصيب كل
~~واحد منهما بالقسمة أكثر مما عليه وبيان ذلك أن العشرة التي أدى أحد
~~الغريمين صارت بين الموصى له PageV28P071
# بالثلث وبين المؤدى أسداسا فباعتبار القسمة على طريق المنازعة عند أبي
~~حنيفة له السدس وللمؤدي خمسة وللاخر مما عليه مثل ذلك خمسة للموصى له
~~بالثلث سهم وكذلك ما كان على كل ابن يصير ستة فذلك اثنا عشر للموصى له
~~بالسدس أربعة فجملة ما للموصى له بالثلث ستة ولكل واحد من الأخوين خمسة
~~فذلك ستة عشر هذا مبلغ سهام الثلث والثلثان ضعف ذلك اثنان وثلاثون إلا أن
~~نصيب الغريم الذي لم يؤد يطرح وذلك خمسة يبقى للأخوين أحد عشر سهما وللورثة
~~اثنان وثلاثون وذلك ثلاثة وأربعون سهما أحد عشر من ذلك لأصحاب الوصيتين
~~لصاحب الوصية بالثلث ms7409 ستة ولصاحب العشرة خمسة وللورثة اثنان وثلاثون ونحن
~~نعلم أن اثنين وثلاثين من ثلاثة وأربعين أكثر من ثلاثة فتبين أن نصيب كل
~~واحد منهما فوق ما عليه فلهذا جعل ما عليهما كالمتعين في القسمة فإذا قدر
~~الاخر على الأداء يحسب له نصيبه مما عليه وذلك أن يقسم المال أربعين درهما
~~على ثمانية وأربعين سهما فيمسك نصيبه مما عليه خمسة ويؤدى ما بقي فيقسم
~~بينهم على ثلاثة وأربعين سهما كما بينا في القسمة الأولى * ولو مات وترك
~~ابنين وامرأة وخادما يساوى مائة درهم وترك على رجل مائة درهم وأوصى للرجل
~~بما عليه وأوصى أن يعتق الخادم فان الخادم يعتق منها خمسها وتسعى في أربعة
~~أخماسها للورثة لان الوصية بالعتق تقدم بالتنفيذ على سائر الوصايا فوصية
~~الخادم مثل وصية الرجل الاخر لان قيمتها مثل ما أوصى به للاخر فكان الثلث
~~بينهما على سهمين والثلثان أربعة إلا أنه يطرح سهم المديون لان عليه فوق
~~نصيبه ويبقى الخادم فتضرب هي بسهم فيها والورثة بأربعة فلهذا يعتق خمسها
~~وتسعى للورثة وتسعى في أربعة أخماس قيمتها فإذا أدى المديون ما عليه يحسب
~~له نصيبه مما عليه وذلك في الحاصل ثلث ما عليه نصف ثلث جميع المال ويؤدى ما
~~عليه ويدفع من ذلك إلى الخادم تمام الثلث من قيمتها ويأخذ الورثة الفضل
~~فحصل للورثة من جهة كل واحد منهما ستة وثلاثون وثلثان ونفذ بالوصية لهما في
~~ستة وستين وثلثين لكل واحد منهما وثلاثة وثلاثون وثلث هذا قول أبى يوسف
~~ومحمد رحمهما الله فأما قول أبي حنيفة رحمه الله فبخلاف هذا ذكره في كتاب
~~العين والدين فقال إن الخادم يسعى في عشرة أجزاء من ثلاثة عشر جزأ من
~~قيمتها لان من أصله أن الموصى له بما زاد على الثلث عند عدم إجازة الورثة
~~لا يضرب بما زاد على الثلث من وصيته والموصى له بالعتق يضرب بجميع وصيته في
~~الثلث وههنا أوصى لكل واحد منهما بنصف المال والمديون إنما يضرب في الثلث
~~PageV28P072
# بمقدار ثلث المال وذلك ستة وستون وثلثان ms7410 والخادم تضرب بجميع قيمتها وهو
~~مائة فإذا جعلت كل ثلاثة وثلاثين وثلث سهما صار ذلك خمسة أسهم للخادم ثلاثة
~~وللمديون سهمان والثلثان عشرة ثم يطرح نصيب المديون ويضرب الورثة في الخادم
~~بعشرة والخادم بثلاثة فلهذا قال تسعى في عشرة أجزاء من ثلاثة عشر جزأ من
~~قيمتها إلى أن يتيسر خروج الدين فحينئذ تكون القسمة بينهم على خمسة عشر
~~فإذا قسمت الديون يصيبه مما عليه ستة وعشرون وثلثان لان له سهمين من خمسة
~~عشر فإذا قسمت المائتين على خمسة عشر كان كل سهم من ذلك ثلاثة عشر وثلثا
~~فلهذا يمسك ستة وعشرين وثلثين ويؤدى ما بقي فإذا أداه رد على الخادم إلى
~~تمام أربعين درهما لان حقه في خمس المال في الحاصل وذلك ثلاثة من خمسة عشر
~~وخمس المائتين أربعون فقد نفذنا الوصية لهما في ستة وستين وثلثين وأخذ
~~الورثة من الخادم ستين درهما ومن المديون ثلاثة وسبعين وثلثا فذلك مائة
~~وثلاثة عشر وثلث ضعف ما نفذنا فيه الوصية فاستقام * ولو ترك ابنين وألفين
~~عينا وألفا دينا على رجل وأوصى لصاحب الدين بما عليه وأوصى لاخر بألف من
~~العين فإنه يأخذ الموصى له بالعين أربعمائة لان الثلث بينه وبين الموصى له
~~المديون على سهمين فتكون الفريضة من ستة يطرح سهم المديون وتقسم العين بين
~~الاثنين والموصى له بالعين على خمسة للموصى له بالعين خمسها وخمس العين
~~أربعمائة فإذا خرج الدين فالموصى له المديون يحبس مما عليه مقدار حقه وذلك
~~خمسمائة درهم نصف الثلث ويؤدى ما بقي فيقسم بينه وبين الورثة على خمسة له
~~الخمس منه حتى يصير مستوفيا الخمسمائة كمال حقه ويحصل تنفيذ الوصية لهما في
~~ألف ويسلم للورثة ألفان ولو كان أحد الألفين دينا على أحد الابنين كان
~~لصاحب الوصية من الألف العين ثلثها لان الابن المديون مستوف حقه مما عليه
~~فيطرح نصيبه وذلك سهمان يبقى للابن الاخر سهمان وللموصى له بثلث العين سهم
~~فكانت القسمة في الألف العين بينهما على ثلاثة ثلثها إلى أن يتيسر خروج
~~الدينين فحينئذ يحسب ms7411 للابن المديون نصيبه مما عليه وهو ثمانمائة درهم ويؤدى
~~ما يبقى فيكون بينهما على ثلاثة فيأخذ الموصى له نصيبه من ذلك والموصى له
~~الاخر يمسك نصيبه مما عليه خمسمائة ويؤدى ما بقي فيكون بينهم على خمسة
~~للابنين أربعة وللموصى له بثلث العين واحد فيسلم في الحاصل لكل واحد من
~~الابنين ألف درهم وقد نفذنا الوصية لهما في ألف لكل واحد منهما خمسمائة
~~وإنما جعل نصيب الابن المديون مما عليه ثمانمائة قبل أداء الموصى له
~~المديون لان ما عليه يضم إلى الألف PageV28P073
# العين ثم يقسم بين الموصى له بالثلث وبين الابنين على خمسة فللابن
~~المديون خمسا ذلك وذلك ثمانمائة فلهذا قال يحسب له ثمانمائة ويؤدى مائتين
~~والله أعلم بالصواب (باب الدعوى من بعض الورثة للوارث) (قال رحمه الله)
~~وإذا مات الرجل وترك ابنين فادعى أحدهما أختا يعنى بنتا للميت وكذبه الاخر
~~فان الأخت تأخذ من المقر بها ثلث ما في يده عندنا وقال ابن أبي ليلى خمس ما
~~في يده لأنها إنما تأخذ منه الفاضل على نصيبه بزعمه بما في يده وأصل التركة
~~بزعمه على خمسة لكل ابن سهمان وللأخت سهم وفي يده نصف المال سهمان ونصف
~~فالفاضل على نصيبه بزعمه نصف سهم من سهمين ونصف وذلك خمس ما في يده يوضحه
~~أنه أقر لها بسهم من جميع التركة نصف ذلك السهم في يده ونصفه في يد أخيه
~~والأخ يظلمها بالجحود فليس لها أن تأخذ شيئا مما لها في يد الجاحد وإنما
~~تأخذ من المقر مقدار مالها من الحق وفي يده وذلك نصف سهم خمس ما في يده *
~~وجه قولنا ان الذي في يد المقر جزء من التركة وفي زعمها ان حقها في التركة
~~في سهم وحق المقر في سهمين وزعمه معتبر في حقه فيضرب كل واحد منهما فيما في
~~يده بحصته فيكون بينهما أثلاثا وهذا لان الجاحد استوفى زيادة على حقه فيجعل
~~ذلك في حقه بمنزلة ما لو غصبه غاصب فلا يكون ضرره على بعض الورثة دون البعض
~~والحاصل انه ms7412 يجعل الجاحد مع ما في يده في حق المقر كالمعدوم فكأن جميع
~~التركة ما في يد المقر وهو الوارث خاصة فيقسم ذلك بينه وبين أخته * أثلاثا
~~ولو لم يقر بأخت وأقر بزوجة لأبيه أعطاها سبعي ما في يده لأنه زعم أن الميت
~~ترك ابنين وامرأة فتكون الفريضة من ستة عشر للمرأة سهمان ولكل ابن سبعة
~~فتضرب هي فيما يده بسهمين وهو بسبعة فيعطيها سعى ما في يده وعند ابن أبي
~~ليلى ما فضل نصيبه مما في يده وذلك نصف الثمن ولو كانت له امرأة معروفة
~~سواها فان المقر يعطى هذه التي أقر بها مما في يده لان بزعمه الفريضة من
~~ستة عشر لكل امرأة سهم ولكل ابن سبعة فهو يضرب فيما هو في يده بسبعة والمقر
~~لها بسهم فيعطيها ثمن ما في يده * ولو ترك ابنا وبنتا وزوجة فادعت الابنة
~~أختا لها أعطتها نصف ما في يدها لأنها تزعم أن حقهما في التركة سواء فإن
~~كانت أقرت بأخ لها أعطت ثلثي ما في يدها لأنها تزعم أن حقه في التركة ضعف
~~حقها ولو تركت زوجا وأما وأختا فادعت الأخت أخا وأقر بذلك الزوج وجحدت
~~PageV28P074
# الأم فالفريضة من عشرين لان الفريضة بزعم الأم تستقيم على ثمانية وأصلها
~~من ستة للزوج النصف ثلاثة وللأم الثلث سهمان وللأخت النصف ثلاثة فتكون
~~القسمة من ثمانية لها سهمان وهو الربع وعلى زعم الزوج والأخت الفريضة من
~~ستة للزوج النصف ثلاثة وللأم السدس سهم والباقي بين الأخ والأخت أثلاثا
~~فانكسرت بالأثلاث فاضرب سنة في ثلاثة فتكون ثمانية عشر للأم ثلاثة وللزوج
~~تسعة وللأخ أربعة سهمان فاقرار الأخ والأخت ولا يكون معتبرا في حق الأم في
~~حق الأم وجحودها لا يكون معتبر في حقها فتجعل في حق المقرين القسمة على
~~الفريضة الثانية فحقها خمسة عشر وفي حق الأم تجعل القسمة على الفريضة
~~الأولى وحقها ربع المال فالسبيل أن يضم إلى خمسة عشر مثل ثلاثة حتى لا يكون
~~المضموم ربع المبلغ وهو نصيب الأم ومثل ثلاثة خمسة فإذا ms7413 ضممت خمسة إلى خمسة
~~عشر كان عشرين للأم خمسة فإذا أخذت نصيبها قسم ما بقي وهو خمسة عشر على ما
~~اتفقوا عليه للزوج سبعة وللأخ أربعة وللأخت سهمان * ولو تركت زوجا وأختا
~~فأقر الزوج أن لها أخا وجحدت الأخت فان الزوج يعطيه خمسي ما في يده لان
~~بزعمه الفريضة من ستة له ثلاثة وللأخ سهمان فيقسم ما في يده بينهما باعتبار
~~زعمه فلهذا يأخذ خمسي ما في يده وكذلك لو أقر بأخت مثل الأخت المعروفة لأب
~~وأم أو لأب أعطاها خمس ما في يده وكذلك لو أقر بأخت مثل الأخت المعروفة لأب
~~وأم أو لأب فالفريضة من ستة للزوج ثلاثة وللأختين الثلثان أربعة يعول بسهم
~~وهو يزعم أن حقها في سهمين وحقه في ثلاثة فيعطيها خمس ما في يده * ولو تركت
~~زوجا وأختا لأب وأم فأقر الزوج بأخت لأب أعطاها ربع ما في يده لأنها خلفت
~~بزعمه زوجا وأختا لأب وأم وأختا لأب فللزوج النصف ثلاثة وللأخت لأب وأم
~~ثلاثة وللأخت لأب السدس تكملة الثلثين سهم فهي تضرب فيما في يده بسهم وهو
~~بثلاثة فلهذا يعطيها ربع ما في يده وكذلك لو أقر بأخ أو أخت لأم لان نصيب
~~المقر له سهم بزعمه وهو السدس وان أقربهما لأم أعطاها خمسي ما في يده لأنه
~~يقول تركت زوجا وأختا لأب وأم وأخا وأختا لأم فيكون لهما الثلث سهمان من
~~ستة ويعول بسهمين فحقها بزعمه في سهمين وحقه في ثلاثة فلهذا يعطيهما خمسي
~~ما في يده ولو تركت زوجا وأختا لأب فأقر الزوج بأم فإنه يعطيها خمسي ما في
~~يده لأنه حقهما بزعمه الثلث سهمان من ستة وحقه في ثلاثة * ولو تركت زوجا
~~وأختا لأب فأقر الزوج بأخت لأب وأم أعطاها نصف ما في يده لأنه يزعم أن حقها
~~في التركة سواء لكل واحد منهما PageV28P075
# ثلاثة من سبعة * ولو ترك ابنين وامرأة فأقر أحد الا بنين بامرأتين
~~أعطاهما أربعة من خمسة وعشرين سهما مما في يده لأنه يزعم أنه خلف ثلاث نسوة ms7414
~~وابنين فللنسوة الثمن بينهن أثلاثا لا يستقيم وللابن سبعة نصفان لا يستقيم
~~فيضرب ثلاثة في اثنين فيكون ستة ثم يضرب ثمانية في ستة فيكون ثمانية
~~وأربعين منه تصح القسمة لكل امرأة سهمان ولكل ابن أحد وعشرون فهو يزعم أن
~~حقها في أربعة أسهم يضربان بذلك فيما في يده وهو واحد وعشرون فلهذا أعطاهما
~~أربعة من خمسة وعشرين مما في يده * ولو ترك ابنين وأبوين فأقرت احدى
~~الابنتين بامرأة أعطتها ثلاثة من أحد عشر مما في يدها لان الفريضة بزعمها
~~من أربعة وعشرين للابنتين الثلثان ستة عشر وللأبوين السدسان ثمانية وللمرأة
~~الثمن ثلاثة فتعول إلى سبعة وعشرين وهي المنبرية التي أجاب فيها علي رضي
~~الله عنه على المنبر على البديهة فقال انقلب ثمنها تسعا فإذا هي تزعم أن حق
~~المرأة ثلاثة وحقها في ثمانية فيقسم ما في يدها بينهما على ذلك * ولو ترك
~~امرأة وابنة وأبوين فأقرت المرأة بامرأة أخرى أعطتها نصف ما في يدها لان
~~نصيب النساء من التركة في يدها وقد زعمت أن حقها في التركة في ذلك سواء فان
~~أقرت لها احدى الابنتين أيضا فإنها تأخذ نصف ما في يد المرأة ولا تأخذ من
~~الابنة شيئا لان ميراث النساء الثمن واحدة كانت أو اثنتين وذلك الثمن في يد
~~المرأة وهي مقرة للأخرى بنصيبها من ذلك فلا تأخذ من الابنة شيئا لذلك * ولو
~~ترك ابنتين وأبوين فأقرت احدى الابنتين بامرأة وصدقتها الأم فالفريضة من
~~تسعين سهما للابنتين ستون وللأبوين ثلاثون فخذ نصيب الأم خمسة عشر ونصيب
~~الابنة ثلاثين وذلك نصف المال من الحاصل واعط المرأة من ذلك تسعة وللابنة
~~أربعة وعشرين وللأم اثنى عشر وقد طول هذه المسألة وهي تخرج من خمسة عشر
~~لأنهما يزعمان ان المرأة لها ثلاثة وللابنة ثمانية وللأم أربعة مما في
~~أيديهما وهو نصف المال يقسم بينهما على ذلك تضرب فيه المرأة بثلاثة والأم
~~بأربعة والابنة بثمانية فتستقيم من خمسة عشر * ولو جحدت الأم ولم تقر قسمت
~~ما في يد الابنة على ثلاثة وثلاثين وهو ms7415 تطويل غير محتاج إليه أيضا فقد بينا
~~أن القسمة تستقيم من أحد عشر ولو لم تقر الابنة بالمرأة وأقرت الأم قسمنا
~~ما في يدها على أحد وعشرين للأم اثنا عشر وللمرأة تسعة وهذا أيضا تطويل فان
~~القسمة تستقيم من سبعة لأنها تضرب فيما في يدها فحقها أربعة والمرأة ثلاثة
~~فيكون بينهما على سبعة * ولو تركت زوجا وأخا فادعى الزوج ابنة كبيرة لها من
~~غيره قاسمها ما في يده على أربعة ونصف للزوج سهم ونصف وللابنة ثلاثة
~~PageV28P076
# لأنه يزعم أن حقه الربع سهم ونصف من ستة فيقسم ما في يده على اثنى عشر
~~وفي الحاصل تعطيه ثلثي ما في يدها لأنه يزعم أن حقه في ثمانية وحقها في
~~أربعة فيعطيها ثلثي ما في يدها وإذا كان الورثة اثنين فأقر أحدهما على ابنة
~~للابن بشركة أو بوديعة بعينها أو مجهولة وكذبه الاخر فإنه يستوفيه كله من
~~نصيب المقر عندنا وقال ابن أبي ليلى يأخذ منه بقدر حصته وهو قول الشافعي
~~ومذهبنا مذهب علي رضي الله عنه وقد تقدم بيان المسألة في الاقرار * قال ولو
~~أقر بشركة كانت بينه وبين ابنه فإن كان أقر بشركة النصف أخذ من حصته
~~الثلثين لأنه يزعم أن المال على أربعة أسهم للمقر له سهمان ولكل ابن سهم
~~فهو يضرب فيما في يده بسهم والمقر له بسهمين فيعطي ثلثي ما في يده وإن كان
~~أقر بالثلث أخذ منه النصف لأنه يزعم أن المال على ثلاثة أسهم للمقر له سهم
~~ولكل ابن سهم فحقه فيما في يده مثل حق المقر له بزعمه فلهذا أخذ منه نصف ما
~~في يده قال وإذا كان للميت ابنان وعبدان لا مال له غيرهما قيمة كل واحد
~~منهما ثلاثمائة قأقر أحد الابنين ان أباهما أعتق هذا بعينه في مرضه وأقر
~~الاخر أنه أعتق أحدهما لا يدرى أيهما هو فان الذي أقر له بعينه يعتق منه
~~ثلثا نصيبه ويسعى له في الثلث الاخر في نصف قيمته ويعتق من نصيب الاخر
~~الثلث منهما جميعا ويسعيان له ms7416 في ثلثي نصيبه لان كل واحد من العبدين صار
~~مشتركا بينهما نصفين والعتق في المرض وصية فالذي أقر بالعتق لأحدهما بعينه
~~فقد أقر أنه عتق منه بقدر الثلث من مال الميت وذلك ثلثا رقبته واقراره نافذ
~~في نصيبه غير نافذ في نصيب شريكه فيعتق ثلثا نصيب ويسعى له في ثلث نصيبه
~~والنصف من الاخر مملوك له وقد تعذر عليه استدامة الرق باقرار شريكه فيسعى
~~له الاخر في نصف قيمته وقد أقر الآخر بالثلث مبهما لان العتق المبهم بالموت
~~يشيع فيهما فينفذ اقراره في نصيبه مبهما فيعتق ثلث نصيبه من كل واحد منهما
~~ويسعى كل واحد منهما له في ثلثي نصيبه وان أقر أحدهما أنه أعتق هذا بعينه
~~وأقر الاخر أنه أعتق هذا بعينه سعى كل واحد منهما للذي أقر له في ثلث نصيبه
~~منه وللذي أنكر عتقه في جميع نصيبه منه لان اقراره حجة عليه دون صاحبه وقد
~~تعذر استدامة الرق في نصيبه من الاخر باقرار صاحبه ولو قال أحدهما أعتق
~~أحدهما في مرضه ولا يدرى أيهما هو وأنكر الاخر عتق من نصيب المقر من كل
~~واحد منهما ثلث نصيبه لإقراره والثلث لهما ويسعى كل واحد منهما للاخر في
~~نصيبه كاملا لانكاره عتقهما جميعا ولو شهدا أنه أعتق هذا بعينه وقال أحدهما
~~أعتق هذا الآخر أيضا PageV28P077
# عتق ثلثا الذي شهدا له ويسعى الاخر في جميع قيمته لهما لان الذي شهدا له
~~أولى بالثلث من الاخر فان شهادتهما له حجة بمنزلة شهادة غيرهما ولو شهد
~~أجنبيان بالعتق لأحدهما كان هو أولى بالثلث من الذي أقر له الوارث لان رق
~~الاخر يفسد باقرار أحدهما بعتقه ولم يبق من الثلث شئ فتلزمه السعاية في
~~جميع قيمته لهما ولو شهد أحدهما انه أعتق هذا بعينه في صحته وشهد الاخر أنه
~~أعتق هذا الآخر في مرضه عتق نصيب الشاهد من الذي شهد له في الصحة لان العتق
~~في الصحة من جميع المال فهو مقر بحريته واقراره حجة عليه في نصيبه ويسعى
~~للاخر في نصف قيمته ms7417 لانكاره عتقه ويعتق ثلثا نصيب الذي شهد له في المرض من
~~الذي شهد له ويسعى له في ثلث نصيبه ولأخيه في جميع نصيبه لأنه أقر بالثلث
~~لهذا الاخر واقراره في نصيبه صحيح وفي زعمه أن شريكه صار متلفا لنصيبه من
~~الاخر فيكون ذلك محسوبا عليه وان مال الميت رقبتان فالثلث منه ثلثا رقبة
~~فلهذا يعتق ثلثا نصيبه والله أعلم بالصواب (باب اقرار المريض وأفعال) (قال
~~رحمه الله) وإذا كان على المريض دين في الصحة فغصب في مرضه من انسان شيئا
~~ثم قضاه فهو جائز لأنه لو رد عين المغصوب لم يكن لغرماء الصحة عليه سبيل
~~فكذلك إذا رد عليه مثله أو قيمته لان ذلك يحكى عينه وهذا بدل مال وصل إلى
~~المريض فهو بمنزلة ما لو اشترى شيئا بمثل قيمته ونقد ثمنه فلا يكون لغرماء
~~الصحة على البائع سبيل لان المريض ما أتلف عليهم شيئا حين وصل إليه ما تكون
~~ماليته مثل مالية ما أدى وكذلك ما أخذه فأنفقه على نفسه في كسوته وطعامه
~~ودوائه ثم قضاه فإنه قد وصل إليه ما تكون ماليته مثل مالية ما أدى ثم حاجته
~~في ماله تقدم على حق غرمائه * ولو استأجر أجيرا أو تزوج امرأة وأعطاهما ذلك
~~لم يجز وكانا أسوة غرماء الصحة فيه لأنه لم يصل إليه مثل ما يكون ما أدى في
~~صفة المالية فكان هذا ابطالا منه لحق غرماء الصحة عن ذلك المال وتخصيص بعض
~~غرمائه بقضاء الدين والمريض ممنوع عن ذلك إلا أن الدين وجب لهما بسبب لا
~~تهمة فيه فكان أسوة غرماء الصحة في ماله ولو أقر المريض أن دينه الذي على
~~هذا الرجل لفلان فان ذلك لا يجوز حتى يستوفى غرماء الصحة دينهم لان اقراره
~~في المرض بدين له على الغير كاقراره بعين له في يده أو في يد غيره وذلك غير
~~صحيح منه في حق غرماء الصحة وهذا بخلاف ما إذا أقر باستيفاء PageV28P078
# الدين من غريمه وهو غير وارث وقد كان الدين في الصحة لأنه مسلط ms7418 على
~~الاستيفاء وقد ثبت للغريم حق براءة ذمته عند اقراره بالاستيفاء منه فلا
~~يتغير ذلك بمرضه وهو غير مسلط على الاقرار بالدين الواجب له أو لغيره بل هو
~~ممنوع من ذلك لحق غرماء الصحة كما هو ممنوع من تمليكه منه بالهبة وقد ذكرنا
~~في كتاب الشفعة بيع المريض من الأجنبي بالمحاباة وغير المحاباة وما يجب فيه
~~من الشفعة للوارث وغير الوارث وما ذلك من اختلاف الروايات وأن بيعه من
~~وارثه غير صحيح أصلا عند أبي حنيفة وعندهما وابن أبي ليلى إذا باع بالقيمة
~~أو بأكثر جاز قال ولو أوصى رجل إلى رجل بثلثه يضعه حيث أحب أو يجعله حيث
~~أحب فهما سواء وله أن يجعله لنفسه ولمن أحب من ولده لأنه قائم مقام الموصى
~~في الوضع والجعل والموصى له وضعه فيه أو في ولده أو جعله له جاز ذلك فكذلك
~~الوصي إذا فعل ذلك لان الوضع والجعل يتحقق منه في نفسه كما يتحقق في غيره
~~وليس له أن يجعله لاحد من ورثة الميت لأنه قائم مقام الموصى فان جعله لبعض
~~ورثته فهو باطل ويرد على جميع الورثة وليس له أن يعطيه بعد ذلك أحد لأنه
~~ممتثل أمر الموصى فينتهى به ما فوض إليه ويصير فعله كفعل الموصى ولو فعله
~~الموصى لبعض ورثته كان ذاك باطلا وكان مردودا على جميع الورثة فهذا مثله
~~ولو أوصى بثلثه إليه أن يعطيه من شاء فليس له أن يعطيه نفسه لأنه مأمور
~~بالاعطاء من جهة الموصى وهو لا يكون معطيا نفسه كما يكون جاعلا لها واضعا
~~عندها ألا ترى أن من عليه الزكاة أو صدقة الفطر ليس له أن يضعه في نفسه
~~لأنه مأمور بالايتاء والأداء ولا يحصل ذلك بالصرف إلى نفسه ومن وجد ركازا
~~له أن يضع الخمس في نفسه إذا كان مصرفا له لان الواجب جعل الخمس لمصارف
~~الخمس ووضعها فيهم وقد جعل ذلك ولو أوصى إلى رجل فقال قد جعلت ثلثي لرجل
~~سميته فصدقوه فقال الوصي هو هذا وخالفه الورثة لم يصدق ms7419 الوصي على ذلك لأنه
~~أوصى بما هو خلاف حكم الشرع وهو اثبات الاستحقاق بشهادة شاهد واحد لان
~~الوصي هاهنا بمنزلة الشاهد وشهادة الواحد لا تكون حجة بخلاف الأول فان هناك
~~أوصى إليه بالوضع والواضع يكون متسببا بالتصرف على وجه النيابة لا شاهدا
~~فلم يكن ذلك وصية بما يخالف الشرع وعلى هذا قال للوصي أعتق أي عبيدي شئت
~~كان له أن يعتق أيهم شاء ولو قال قد أعتقت عبدي فسميته للوصي فصدقوه في ذلك
~~لم يصدق ولو أوصى إلى رجلين أن يضعا ثلثه حيث شاء أو يعطياه من شاء أو
~~اختلفا فقال أحدهما أعطيه فلانا وقال الآخر لا بل فلانا لم يكن لواحد من
~~الرجلين شئ لان الوصيين PageV28P079
# لم يجمعا على واحد منهما وإنما فوض الموصى الرأي في الوضع إليهما وهذا شئ
~~يحتاج فيه إلى الرأي لاختيار المصرف ورأي الواحد لا يكون كرأي المثنى ولو
~~قال قد أوصيت بثلثي لفلان وقد سميته للوصيين فصدقوهما فقال هو هذا وشهدا له
~~بذلك جازت شهادتهما لخلوها عن التهمة وشهادة المثنى حجة تامة وان اختلفا في
~~ذلك أبطلت قولهما لان كل واحد منهما يشهد بغير ما شهد به صاحبه ولو أوصى
~~بعبده أن يعتق ثم أوصى له أن يباع أو على عكس ذلك فهذا رجوع عن الوصية
~~الأولى للمنافاة بين التصرفين في محل واحد وكذلك لو أوصى بان يعتق نصفه بعد
~~ما أوصى ببيعه من رجل أو على عكس ذلك كانت الثانية رجوعا عن الأولى في جميع
~~العبد وان أضاف الثانية إلى نصفه لان بين التصرفين في العقد الواحد منافاة
~~وان أوصى به لرجل ثم أوصى به أن يباع لرجل آخر تحاصا فيه وكذلك أن بدأ
~~بالبيع ثم بالوصية لان كل واحد منهما تمليك أحدهما بعوض والاخر بغير عوض
~~والجمع بينهما في عبد واحد صحيح فلا يكون اقدامه على الثانية دليل الرجوع
~~عن الأولى وإذا شهد شاهد ان بعد موته أنه قال في حياته لعبديه أحدكما حر
~~جازت الشهادة اما عندهما فلان الدعوى ليست بشرط ms7420 في عتق العبد وعند أبي
~~حنيفة العتق المبهم يشيع فيهما بالموت فتتحقق الدعوى منهما ويجعل الثابت من
~~اقراره بشهادتهما كالثابت بالمعاينة ولو سمعا ذلك منه ثم مات عتق من كل
~~واحد منهما نصفه فهذا مثله والله أعلم بالصواب (باب الشهادة في الوصية
~~وغيرها) (قال رحمه الله) وإذا شهد الوصيان أنه أوصى إلى هذا معهما فان
~~كذبهما ذلك الرجل فشهادتهما باطلة لأنهما متهمان فيها وأنهما يثبتان
~~بشهادتهما من يعينهما على التصرف وان ادعاها الرجل جازت شهادتهما استحسانا
~~وفي القياس لا تجوز لأجل التهمة ولكنه استحسن فقال لو سألا من القاضي أن
~~يجعل هذا الرجل وصيا معهما والرجل راغب في ذلك كان على القياس للقاضي أن
~~يجيبهما إلى ذلك فلا يتهمان في اخراج الكلام مخرج الشهادة في هذه الحالة
~~فأما إذا كان الرجل مكذبا لهما فهما متهمان في اخراج الكلام مخرج الشهادة
~~لأنهما لو سألا ذلك من القاضي لم يجبهما إذا لم يكن الرجل راغبا فيه ثم إذا
~~كذبهما الرجل أدخلت معهما آخر لان في ضمن شهادتهما اقرارا منهما بوصي آخر
~~معهما للميت واقرارهما حجة عليهما فلا يتمكنان من PageV28P080
# التصرف بعد ذلك بمنزلة ما لو مات أحد الأوصياء الثلاثة وكذلك لو صدقهما
~~وقال لا أقبل الوصية كان له ذلك لأنه لم يسبق منه القبول ولكن يتعذر على
~~الوصيين التصرف بدون رأى الثالث فيدخل القاضي معهما وصيا ثالثا وهذا القياس
~~والاستحسان في فصول أربعة أحدها ما بينا والثاني إذا شهد ابنا الميت ان
~~أباهما أوصى إلى هذا ففي القياس لا تقبل شهادتهما لأنهما ينصبان نائبا عن
~~أبيهما ومن يتصرف لهما ولو شهدا أن أباهما وكل هذا الرجل ففي حياته والأب
~~غائب لم تقبل الشهادة فكذلك إذا شهدا بالوصية وفي الاستحسان إذا كان الرجل
~~مدعيا للوصية تقبل شهادتهما لخلوها عن التهمة فإنهما لو سألا من القاضي أن
~~يجعل هذا الرجل وصيا والرجل راغب فيه أجابهما القاضي إلى ذلك بخلاف ما إذا
~~لم يكن الرجل مدعيا للوصية وبخلاف الوكالة فإنما لو سألاه أن يوكل هذا ms7421
~~الرجل عن أبيهما لم يفعل ذلك وهذا لأنه ليس للقاضي ولاية في مال أبيهما
~~والثالث الموصى لهما إذا شهدا أن الموصى أوصى إلى هذا فهو القياس
~~والاستحسان لان الموصى له بالثلث شريك الوارث فهو في هذه الشهادة كالوارث
~~والرابع غريمان لهما على الميت دين له شهدا أنه أوصى إلى هذا الرجل في
~~القياس لا تقبل الشهادة بمنزلة ما لو شهدا في حياته أنه وكل هذا الرجل
~~بقضاء ديونه وهذا لان في هذه الشهادة منفعة لهما فإنهما يطالبانه بقضاء
~~دينهما وفي الاستحسان إذا كان الرجل مدعيا للوصية قبل الشهادة لان للقاضي
~~أن ينصب وصيا بالتماسهما من غير شهادة فلا يتهمان في اخراج الكلام مخرج
~~الشهادة * ولو أن غريمين للميت عليهم دين شهدا أن الميت أوصى إلى هذا جازت
~~شهادتهما قياسا واستحسانا لخلوها عن التهمة فإنهما ينصبان بشهادتهما من
~~يطالبا بقضاء الدين فتقبل الشهادة لخلوها عن التهمة ولو شهدا بنا الميت
~~الموصى أو أبوه ورجل آخر أن الميت أوصى إليه أبطلته لأنه يشهد للوصي بثبوت
~~ولاية التصرف له والولادة تمنع قبول شهادة أحدهما للاخر * وكذلك لو شهد
~~ابنا أحد الوصيين أن الميت أوصى إلى أبيهما والى هذا الآخر فشهادتهم باطلة
~~لأنهما يشهدان لأبيهما والمشهود به كلام واحد فإذا بطل في حق أبيهما بطل في
~~الاخر وشهادة ابني الوصيين على أن الموصى عزله وأوصى إلى رجل أخر جائزة
~~لأنهما يشهدان على أبيهما بالعزل ويشهدان للأجنبي بولاية التصرف * وكذلك
~~شهادة ابني الغريمين أو غريمه على أنه عزل هذا وأوصى بولاية التصرف إلى
~~الاخر جائزة لأنهما يشهدان بثبوت الولاية للثاني وينقل ولاية التصرف من
~~الأول إلى الثاني فلا تتمكن التهمة فيهما واختلاف الشاهدين PageV28P081
# على أنه أوصى إليه في الوقت والمكان لا تفسد الشهادة لان الايصاء إلى
~~العين قول تكرر فلا يختلف المشهود به باختلافهما في المكان والزمان * ولو
~~شهد أنه قال هو وكيلي فيما تركت بعد موتى جعله وصيا له لان النائب بعد
~~الموت وصي سواء شهد بلفظة الوصاية أو بلفظة الوكالة قال ولا تجوز ms7422 شهادة
~~الوصي للموصى للميت لأنه متهم في شهادته باثبات حق القبض لنفسه وكذلك لو
~~شهد الوصي للميت شهادة بعد أن يدرك ورثته ويقبضوا مالهم لم أجز شهادته لأنه
~~لو قبض ذلك جاز قبضه عليهم فكان هو الخصم في ذلك فلا شهادة له فيما كان
~~خصما فيه ولو شهد الوصي لوارث كبير أو صغير على الميت بدين لم تجز شهادته
~~له في قول أبي حنيفة رحمه الله وفي قولهما وابن أبي ليلى رحمهم الله تجوز
~~شهادته للكبير ولا تجوز شهادته للصغير لأنه إذا شهد للصغير فهو الذي يقبض
~~وإذا شهد للكبير فليس له حق القبض فيما للكبير الحاضر فلا تتمكن التهمة في
~~شهادته وأبو حنيفة يقول كان هو الخصم فيما شهد به حين كان هذا الكبير صغيرا
~~فلا يكون شاهدا فيه * وقد بينا المسألة في الشهادات وأما فيما ليس من
~~الميراث فان شهادة الوصي للصغير لا تقبل على الصغير لأنه هو القابض وتجوز
~~للكبير لأنه أجنبي في ذلك فإنه إنما صار خصما بقبوله الوصاية فيما هو من
~~جملة ميراث الميت فاما فيما للوارث الكبير على الأجنبي لا بطريق الإرث فهو
~~أجنبي * وإذا شهد شاهدان لرجل على الميت بدين وشهد رجلان للشاهدين على
~~الميت بدين فهو جائز في قول أبي حنيفة ومحمد رحمها الله وقال أبو يوسف تبطل
~~شهادتهم وهذه ثلاثة فصول أحدها لا تقبل الشهادة بالاتفاق وهو أن يشهد رجلان
~~لرجلين بوصية الميت لهما بالثلث ويشهد المشهود لهما للشاهدين بالوصية
~~بالثلث وهذا لان الثلث مشترك بين الموصي لهم فشهادة كل فريق لاقت محلا
~~مشتركا بين الشاهد والمشهود له وفي الوجه الثاني الشهادة مقبولة بالاتفاق
~~وهو أن يشهد الرجلان أن الميت أوصى لهما بهذا العبد ويشهد الاخر أن الميت
~~أوصى للشاهدين بهذه الجارية فالشهادة تقبل لان كل واحد من الفريقين يثبت
~~الحق للمشهود عليهما في محل لا شركة لهما في ذلك المحل والفصل الثالث على
~~الخلاف وهو فصل الدين فأبو يوسف يقول حق الغرماء بعد الموت يتعلق بالتركة
~~ولهذا لا يثبت الملك ms7423 للوارث ولا ينفذ تصرفه فيه إذا كان الدين محيطا بها
~~فشهادة كل فريق تلاقى محلا مشتركا فهو نظير مسألة الوصية بالثلث وهذا لان
~~المقصود من اثبات الدين بعد الموت الاستيفاء من التركة وباعتبار المقصود
~~تتحقق الشركة بينهم فيه وأبو حنيفة ومحمد قالا كل PageV28P082
# فريق إنما يشهد للفريق الاخر بالدين في ذمة الميت ولو شهدا بذلك في حياته
~~كانت الشهادة مقبولة فكذلك إذا شهدوا به بعد موته وهذا لان الدين بالموت لا
~~يتحول من الذمة إلى التركة (ألا ترى) أن التركة لو هلكت لا يسقط شئ من
~~الدين وأن للوارث أن يستخلص التركة لنفسه بقضاء الدين من محل اخر فلا تتمكن
~~الشركة بينهم ههنا بخلاف الوصية بالثلث فان حق الموصى له ثبت في عين التركة
~~حتى لا يبقى بعد هلاك التركة ولو أراد الوارث أن يستخلص التركة لنفسه ويقضى
~~حق الموصى له من محل آخر لم يكن له ذلك فكانت الشركة بينهم ثابتة في التركة
~~باعتبار شهادتهما وكذلك لو شهد بذلك ابنا هذين لهذين فهذا والأول في الفصول
~~الثلاثة سواء لان الشركة كما تمنع قبول شهادة الشريك لنفسه قبول شهادة ابنه
~~له ولو شهد الميت أو غيرهما بدين لرجلين على الميت ثم شهد هذان الرجلان
~~بدين لاخر على الميت فهو جائز لأنهما يضران أنفسهما فان دينهما قد ثبت فيها
~~وبشهادتهما يثبتان من يزاحمهما في التركة وهذا بخلاف الأول على قول أبى
~~يوسف لان هناك تتمكن تهمة المواضعة بين الفريقين لنفع كل واحد منهما صاحبه
~~بشهادته ولا يتمكن مثل ذلك ههنا وإذا شهد الوصيان بدين على الميت أو بوصية
~~فشهادتهما جائزة لخلوها عن التهمة فان دفعا ذلك قبل أن يشهدا به ثم شهد
~~فشهادتهما باطلة لأنهما صارا ضامنين لما دفعا بغير حجة فهما بشهادتهما
~~يدفعان الضمان عن أنفسهما وكذلك شهادة ابنيهما أو أبويهما لا تقبل بعد
~~الدفع لأنهما يدفعان الضمان بشهادتهما عن أبيهما أو ابنيهما والله أعلم
~~(باب الاستثناء) (قال رحمه الله) وإذا أوصى رجل لرجل بدينار الا درهما أو
~~بمائة درهم ms7424 الا دينارا فهو كما قال يعطى من ثلثه دينار الا درهما وهذا قول
~~أبي حنيفة وأبى يوسف فأما عند محمد يعطى ما سمى له أولا والاستثناء باطل
~~وقد بينا المسألة في الاقرار أن الاستثناء بخلاف الجنس لغو عند محمد رحمه
~~الله لان الاستثناء لاخراج ما وراءه ولولاه لكان الكلام متناولا له ولا
~~يتحقق ذلك مع اختلاف الجنس فلا يكون هذا استثناء على الحقيقة بل يكون
~~استثناء منقطعا بمعنى لكن فمعناه أوصيت له بالدينار ولكن لم أوص له بدرهم
~~فلا يكون رجوعا على شئ وهما يقولان المجانسة في المقدار ثابتة معنى من حيث
~~إنها ثبتت في الذمة ثبوتا صحيحا وإنما كان الاستثناء عبارة PageV28P083
# عما وراء المستثنى بطريق المعنى دون الصورة فكان اعتبار المعنى فيه مرجحا
~~فلهذا صح استثناء المقدر من المقدر وإن لم يكن من جنسه صورة فعلى هذا لو
~~قال كر حنطة الا درهما أو كر شعير الا مختوم حنطة نقص من الشعير قيمة ذلك
~~وكذلك لو قال له داري هذه أو عبدي هذا الا مائة درهم فعندهما يبطل من ذلك
~~قيمة مائة درهم ويجوز له ما بقي من الثلث وهذا مشكل فان الدار والعبد ليسا
~~بمقدورين ولكنهما يشترطان أن يكون المستثنى مقدرا والمستثنى هنا مقدر
~~وكأنهما يعتبران الاستثناء فاعتبار المالية في المقدرات يعرف بالتسمية فيصح
~~استثناء القدر من خلاف جنسه مقدرا كان أو غير مقدر أو يقول هذا في معنى
~~وصية ببيع الدار والعبد منه بمائة فكأنه يقول جعلت ملك هذه الدار وماليتها
~~محاباة الا بقدر مائة درهم فانى لا أخلفها له بعوض ولو كانت الدار قيمتها
~~ألفا فأوصى ببيعها منه بمائة جازت المحاباة من الثلث فهاهنا كذلك إلا أن
~~هناك التمليك مضاف إلى جميع الدار وههنا إلى ما وراء المستثنى معنى وقيمة
~~مائة درهم من الدار يكون للورثة والباقي للموصى له * ولو قال أوصيت له بما
~~بين العشرة والعشرين أو من العشرة إلى العشرين أو ما بين العشرة إلى
~~العشرين فهو سواء وله تسعة عشر درهما في قول ms7425 أبي حنيفة وعندهما له تمام
~~العشرين استحسانا وروى زفر عن أبي حنيفة أن له ثمانية عشر وهو قول زفر
~~وكذلك لو قال بما بين المائة إلى المائتين فعند أبي يوسف ومحمد يدخل
~~الغايتان استحسانا فله المائتان وفي رواية زفر لا يدخل الغايتان فله تسعة
~~وتسعون وفي قول أبي حنيفة تدخل الغاية الأولى للضرورة ولا تدخل الغاية
~~الثانية فله مائة وتسعة وتسعون وقد بينا المسألة في الاقرار * ولو أوصى له
~~بعشرة دراهم في عشرة فله عشرة وعلى قول زفر عشرون باعتبار أن حرف في بمعنى
~~حرف الواو أو بمعنى حرف مع وعند الحسن بن زياد له مائة بطريق الحساب فإنك
~~إذا سألت واحدا من الحساب كم عشرة في عشرة يقول مائة ولكنا نقول له عشرة
~~لان حرف في للظرف والعشرة لا تصلح ظرفا للعشرة فيلغو آخر كلامه ويجعل بمعنى
~~الواو ومع مجازا وبالمجاز لا يثبت تمليك المال كما لا يثبت بالسك والضرب من
~~حيث الحساب تكثر السهام لا أصل المال فعشرة دراهم وان ضربتها في عشرة أو في
~~مائة تكثر السهام فيها ولا يزداد وزنها * ولو قال بعشرة أذرع في عشرة أذرع
~~من داره أو أرضه جعلت له مائة ذراع مكسرة لان لذوي المساحات طولا وعرضا
~~فقوله فيها عشرة في عشرة لبيان الطول والعرض وذلك لا يتناول الا مائة ذراع
~~مكسرة بخلاف الدراهم فليس فيها لا طول ولا عرض وإنما يعرف PageV28P084
# مقدارها بالوزن وبأول كلامه صار مقدار الوزن معلوما فيكون آخر كلامه
~~خاليا عن الفائدة ولو أوصى له بثوب سبع في أربع جعلت له ذلك كما قال لان
~~للثوب طولا وعرضا فإنما مراده بهذا اللفظ فيه بيان الطول والعرض على أن
~~يكون الأكثر لبيان طوله والأقل لبيان العرض وهذا لان اسم الثوب لا يتغير
~~بزيادة الطول والعرض ونقصانهما وإنما يتغير الوصف فكان قوله سبعا في أربع
~~بيانا لصفة ما أوصى له به من الثوب بخلاف الدراهم فبزيادة المقدار يتبدل
~~الاسم لأنه لا يقال للمائة عشرة دراهم بحال وكذلك لا يقال لها ms7426 عشر مرات
~~عشرة في العادة فلم يبق الا إلغاء آخر الكلام فيه * ولو أوصى له بحنطة في
~~جوالق أعطيته الحنطة دون الجوالق لأنه أوجب له مظروفا في ظرف فإنما يستحق
~~المظروف خاصة وذكر الجوالق لتعيين محل الجوالق وهذا لان حرف في للظرف وإنما
~~يقال أوصى له بكذا ولا يقال أوصى له في كذا فإنما يتناول الوصية بهذا اللفظ
~~ما اتصل به حرف الباء وهو الحنطة دون ما اتصل به حرف في وهو الجوالق ولو
~~أوصى له بهذا الجراب الهروي أعطيته الجراب وما فيه لأنه أوصل حرف الباء
~~بالجراب والجراب الهروي اسم للجراب المملوء بيانا دون الجراب فارغا * ولو
~~أوصى له بهذا الدن الخل أعطيته الدن وما فيه كأنه قال بهذا الدن والخل
~~فيكون حرف الباء متصلا بهما جميعا معنى ولأنه وصل هذا الحرف بالدين وسمى
~~الدين الخل وإنما يسمى به حقيقة إذا كان مملوءا خلا * وكذلك لو أوصى له
~~بقوصرة تمر ولو أوصى له بسيف أعطيته السيف بجفنه وحمائله لان اسم السيف عند
~~الاطلاق يتناول الكل ولو أوصى له بسرج أعطيته السرج وما حمل من متاعه ولو
~~أوصى له بقبة أعطيته عيدان القبة من غير كسوة لان الاسم للعيدان (ألا ترى)
~~أن في العادة لا يكون مع القبة كسوة ولكن كل مالك يتخذ كسوة القبة لنفسه
~~على حسب ما يريده بخلاف السرج والسيف ولو أوصى بقبة تركية أعطيته القبة
~~بالكنود لان الاسم يطلق على الكل عادة (ألا ترى) أنه لا يتخذ كل مالك
~~للعيدان الا كنودا آخر عادة وان أوصى له بحجلة فله الكسوة دون العود لان
~~اسم الحجلة يتناول الكسوة بدون العيدان والعيدان بدون الكسوة لها اسم آخر
~~وهي القبة فلهذا لا يستحق باسم القبة الكسوة ولا باسم الحجلة العيدان * ولو
~~أوصى له بسلة زعفران أعطيته الزعفران دون السلة وكان ينبغي على قياس ما
~~تقدم أن يستحق السلة لأنه وصل حرف الباء بالسلة ولكنه ترك القياس لعرف
~~الناس فإنهم إذا قالوا سلة زعفران فإنما يريدون به بيان مقدرا الزعفران ms7427 لا
~~حقيقة السلة كما يقال كيل حنطة PageV28P085
# وكيل شعير * وكذلك لو أوصى له بهذا العسل وهو في زق أعطيته العسل دون
~~الزق وكذلك لو قال بهذا السمن أو الزيت وما أشبه ذلك لأنه سمى في وصيته له
~~المظروف وبتسمية المظروف لا يستحق الظرف فلهذا لم يكن له من الوعاء شئ
~~والله أعلم بالصواب (باب الوصية بما في البطن) (قال رحمه الله) وإذا أوصى
~~رجل لرجل بما في بطن هذه الجارية ثم ولدت بعد موته لستة أشهر أو أكثر فلا
~~وصية له لأنه أوصى بالمعدوم ولم يعلم وجوده عند موت الموصى حقيقة ولا حكما
~~ووجوب الوصية بالموت فما لم تكن العين معلومة الوجود عند وجوب الوصية لا
~~تكون الوصية به صحيحة وبيان ذلك أن أدنى مدة الحبل ستة أشهر فيحتمل أن يكون
~~هذا الولد من علوق حادث بعد موته وقد بينا أن الوصية بما في بطن الحيوان لا
~~تصح قبل الوجود واسناد العلوق إلى وقت سابق يكون لضرورة الحاجة إلى اثبات
~~نسبه وذلك لا يوجد ههنا وان جاءت به لأقل من ستة أشهر وجب الوصية به من
~~الثلث لأنا تيقنا بوجوده عن وجوب الوصية وهو حالة الموت * ولو قال إن كان
~~في بطن فلانه جارية فلها وصية الف وإن كان في بطنها غلام فله وصية الفين
~~فولدت جارية لستة أشهر الا يوما ثم ولدت غلاما بعد ذلك بيومين فيها جميعا
~~الوصية لأنا حكمنا بوجود الذي انفصل قبل تمام ستة أشهر عند موت الموصى وهما
~~توأمان خلقا من ماء واحد فمن ضرورة الحكم بوجود أحدهما في وقت الحكم بوجود
~~الاخر فيه والوصية أخت الميراث وفي الميراث الجنين في البطن والمولود في
~~الحكم سواء إذا انفصل حيا فكذلك في الوصية ثم شرط الوصية بالألف وجود
~~الجارية في بطنها وقد وجد الشرطان وان ولدت غلامين أو جاريتين لأقل من ستة
~~أشهر فذلك إلى الورثة يعطون اي الغلامين شاؤوا أو أي الجاريتين شاؤوا لأنه
~~أوجب الوصية لأحدهما ومثل هذه الجهالة اليسيرة المستدركة لا تمنع صحة ms7428
~~الوصية كما لو أوصى بثلاثة لفلان أو فلان والبيان إلى الورثة لأنهم قائمون
~~مقام مورثهم * ولو قال إن كان الذي في بطنك غلام فله ألفان وان كانت جارية
~~فلها الف فولدت غلاما وجاريه فليس لواحد منهما شئ لان اللفظ المذكور يتناول
~~جميع ما في بطنها بمنزلة قوله إن كان ما في بطنك أو جميع ما في بطنك ولم
~~يكن جميع ما في بطنها ولم يكن جميع ما في بطنها على احدى الوصيتين اللذين
~~بهما علق استحقاق الوصية * وكذلك لو قال إن كان حملك فهو اسم جميع المذكور
~~لجميع PageV28P086
# المجهول قال الله تعالى وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن ثم العدة لا
~~تنقضي الا بوضع جميع ما في البطن وإذا ترك امرأة حبلى فأوصى رجل لما في
~~بطنها وصية ثم وضعت الولد لأقل من ستة وجبت له الوصية لأنا نسند العلوق إلى
~~حال حياته لضرورة الحاجة إلى اثبات نسب الولد منه وإذا أسندنا فقد حكمنا
~~بكون الولد موجودا في البطن حين أوجب له الوصية فكان ذلك بمنزلة علمنا
~~حقيقة وان ولدت ميتا فلا وصية له لأنه لا يستحق الوصية الا باعتبار صفة
~~الحياة فيه بعد موت الموصي ولا يعلم ذلك حين انفصل ميتا بخلاف ما إذا انفصل
~~حيا ثم مات (ألا ترى) أن في حكم الميراث الذي انفصل ميتا لا يجعل ولدا في
~~حكم الاستحقاق فكذلك في الوصية وان ولدت ولدين أحدهما حي والاخر ميت
~~فالوصية للحي منهما بخلاف ما إذا ولدتهما حيين لأنه تم استحقاق الوصية لهما
~~فبموت أحدهما بعد ذلك يصير نصيبه لورثته وأما إذا انفصل أحدهما ميتا فلم
~~تعلم حياته بعد موت الموصى فلا يصح ضمه إلى الحي فكانت الوصية كلها للحي
~~بمنزلة ما لو أوصى لحي وميت وهما منفصلان والله أعلم بالصواب (باب الوصية
~~بالجزء والسهم) (قال رحمه الله) وإذا أوصى لرجل بسهم من ماله فله أحسن سهام
~~ورثته سهام يزاد ذلك على الفريضة إلا أن يكون أحسن السهام أكثر من السدس
~~فلا يزاد عليه في قول ms7429 أبي حنيفة رحمه الله وفي موضع آخر قال له السدس
~~فيتناوله فيما إذا لم يكن في سهام ورثته أقل من ذلك وعلى قول أبى يوسف
~~ومحمد رحمهم الله يزاد على الفريضة للموصى له بسهم كسهم أحدهم قل ذلك أو
~~كثر إلا أنه إذا زاد على الثلث رد إلى الثلث إن لم يجز الورثة لا لان السهم
~~لا يتناول ذلك بل لان الوصية لا تنفذ فيما زاد على الثلث بدون الإجازة *
~~وجه قولهما أن التركة بموته تصير سهاما بين ورثته لكل واحد منهم سهم فتسمية
~~السهم للموصى له في هذه الحالة إنما تتناول أحد تلك السهام ولا يثبت الا
~~أقلها لان في كون الأقل مرادا تيقن وفيما زاد على ذلك شك وأبو حنيفة اعتبر
~~السدس لحديث ابن مسعود رضي الله عنه حين سئل عمن أوصى لرجل بسهم من ماله
~~فقال له السدس وهكذا نقل عن اياس بن معاوية وجماعة من أهل اللغة قالوا لسهم
~~السدس والدليل عليه أن لفظة السهم إنما تتناول سهم من يكون من جملة ورثته
~~باعتبار الأصل لا باعتبار سبب عارض وذلك القرابة دون الزوجية فما يكون
~~عارضا في مزاحمة ما هو PageV28P087
# أصلى كالمعدوم وسهام من يستحق بالقرابة السدس أو الثلث أو النصف فاما
~~الربع والثمن إنما يستحق بالزوجية فيتناول اللفظ أدنى ما يستحق من السهام
~~بالقرابة وهو السدس حتى لا يزاد على ذلك ولكن ينقص عنه إذا كان في سهم
~~ورثته أقل من ذلك لأنه إنما يوجب له مثل سهم أحد ورثته فلا يستحق الا
~~المتيقن به وهو الأقل وهذا لأنه لما ذكر السهم دون الثلث عرفنا انه مالك
~~أداء الثلث لا النصف لأنه ليس له أن يوصى بالنصف فيتعين السدس مرادا له *
~~يوضحه أن أعدل الاعداد في خروج سهام الفرائض منه الستة فإنها تشتمل على ما
~~يستحق من السهام بالقرابة الأصلية كالسدس والنصف والثلث والثلثين (ألا ترى)
~~ان الدراهم تجرى على الأسداس فيجعل للسدس سبيلا على حدة ولا يجعل ذلك للثمن
~~ولا للربع فعرفنا ان السدس ms7430 عدل في هذا الباب فيستحق ذلك بالتسمية إلا أن
~~يكون أحسن سهام ورثته دون ذلك ثم يزاد ذلك القدر على سهام الفريضة لأنه
~~يجعل الموصى له شريك ورثته بسهم وقد علمنا أنه لم يرد تحويل سهم أحد ورثته
~~إليه لأنه لا سبيل إلى ذلك فعرفنا أن المراد ايجاب مثل أحد السهام له ومثل
~~الشئ غيره ولو أوصى له بجزء من ماله أو بنصيب من ماله أو بطائفة من ماله أو
~~ببعض ماله أو بشقص من ماله أعطاه الورثة ما شاؤوا لأنه سمى له شيئا مجهولا
~~وليس لنا عبارة من جنس ما سمي ليصرف مقدار المسمى بالرجوع إلى عبارة وجهالة
~~الموصى به لا تمنع صحة الوصية والوراث في البيان يقام مقام المورث بخلاف
~~السهم فقد وجدنا هناك عيارا من جنس ما سمى عند وجوب الوصية يمكن أن يعلم به
~~مقدار الوصية وذلك سهام ورثته بعد موته * ولو أوصى له بالثلث الا شيئا أو
~~الا قليلا أو الا يسيرا أو بزهاء ألف أو بعامة هذه الألف أو جل هذه الألف
~~أو بعظم هذه الألف وذلك يخرج من الثلث فله النصف من ذلك وما زاد على النصف
~~فهو إلى الورثة يعطون منه ما شاؤوا لأنه ليس فيه أكثر من مستثنى مجهول وأن
~~جهالته توجب جهالة المستثنى منه ولكن الوصية في المجهول صحيحة ثم في العادة
~~المستثنى بهذه الألفاظ يكون دون المستثنى منه والكلام المقيد بالاستثناء
~~يكون عبارة عما وراء ذلك المستثنى فيجعل كأنه أوصى بنصف الألف وزيادة فيكون
~~القول في مقدار بيان الزيادة إلى الورثة ثم عاد إلى بيان قول أبي حنيفة قال
~~إذا أوصى بسهم من ماله وله ابنتان وامرأة وأبوان فله ثلاثة من ثلاثين سهما
~~عندهم جميعا لأن هذه الفريضة من سبعة وعشرين بعد العول وأخس السهام نصيب
~~المرأة فيزاد للموصى له مثل نصيبها فيكون له ثلاثة من ثلاثين وكان له عشرة
~~بنين وعشرة بنات فله سهم من أحد وثلاثين لان PageV28P088
# المال بين أولاده على ثلاثين سهما وأخس السهام سهم بنت ms7431 فيزاد ذلك على
~~سهام الفريضة للموصى له * ولو كانت امرأة لها أبوان وابنتان وزوج فللموصى
~~له سهم من ثمانية أسهم ونصف لان أصل هذه الفريضة من بعد العول من سبعة ونصف
~~للابنتين الثلثان أربعة وللزوج الربع سهم ونصف وللأبوين السدسان فزدنا على
~~ذلك مثل أخس السهام وذلك سهم * ولو تركت المرأة أختين لأب وأم وأختين لأم
~~وأما وزوجا جعلت له سهما من أحد عشر سهما لأن هذه الفريضة بعد العول من
~~عشرة للأختين لأب وأم وأربعة وللأختين لأم سهمان وللأم سهم وللزوج ثلاثة
~~فيزاد على ذلك سهم للموصى له * ولو تركت زوجا وأخوين وأوصت بسهم من مالها
~~ففي قول أبي حنيفة له السدس لان سهم أحد الورثة زائد على السدس فله السدس
~~ولأنه ليس للأخوين فريضة معلومة وإنما الفريضة من ستة باعتبار أنها أعدل
~~الاعداد كما بينا وفي قولهما له الخمس لان أخس الأنصباء الربع وهو نصيب أحد
~~الأخوين فيزاد على أربعة للموصى له سهم وهو الخمس * ولو ترك الرجل امرأة
~~وأما وأختين لأب وأم وأختين لأم فأوصى بسهم من ماله جعلت لصاحب الوصية سهما
~~من تسعة أسهم ونصف لان أصل الفريضة من ثمانية ونصف بعد العول للأختين لأب
~~وأم أربعة وللأختين لأم سهمان وللأم سهم وللمرأة سهم ونصف فذلك ثمانية ونصف
~~ثم يزاد للموصى له مثل أخس السهام سهما فلهذا كان له سهم من تسعة ونصف
~~والله أعلم بالصواب (باب الوصية على الشرط) (قال رحمه الله) وإذا أوصى
~~الرجل لامته أن تعتق على أن لا تتزوج ثم مات فقالت لا أتزوج فإنها تعتق من
~~ثلاثة لان الشرط قبولها الامتناع من التزوج وقد قبلت (ألا ترى) أنه لو
~~أعتقها على مال عتقت بنفس القبول فكذلك إذا أوصى بعتقها على أن لا تتزوج
~~تجب الوصية لها بنفس القبول فتعتق من ثلثه * يوضحه أنه لم يقصد المولى بهذا
~~اللفظ انعدام التزوج منها أبدا فان ذلك لا يتم الا بموتها وبعد موتها لا
~~يتصور عتقها فعرفنا أن مراده انعدام التزوج عقيب موته وقد ms7432 وجد ذلك حين قبلت
~~أن لا تتزوج فتعتق ثم الامتناع من التزوج لا يصير دينا في الذمة لاحد على
~~أحد فان تزوجت بعد ذلك جاز نكاحها ولم تبطل وصيتها لأنها قد عتقت والعتق
~~بعد ما نفذ لا يمكن رده ولم يكن للمولى في هذا الشرط منفعة ظاهرة ولا
~~لورثته PageV28P089
# ففواته لا يوجب عليها السعاية كما لو كان شرط عليها أن تصوم أو تصلى
~~تطوعا * يوضحه أن القدر المشروط امتناعها من الزواج عقيب موته ولم يعقب ذلك
~~وان تزوجت بعد ذلك * وكذلك لو قال هي حرة ان ثبتت على الاسلام أو على أن لا
~~ترجع عن الاسلام فان أقامت على الاسلام ساعة بعد موته فهي حرة من ثلثه لأنه
~~لم يكن الشرط بثلثها على الاسلام إلى وقت موتها فان الجزاء وهو العتق لا
~~يترك فيها بعد ذلك واللفظ إذا تعذر فيه اعتبار الأقصى يعتبر الأدنى وذلك في
~~أن تثبت على الاسلام ساعة بعد موته ثم ظاهر ما قال يدل على أن العتق يتنجز
~~فيها من غير تنجيز وتأويله أنه لم يضف ذلك إلى ما بعد الموت فأما إذا أضافه
~~إلى ما بعد الموت فإنها لا تعتق لان العتق إذا لم يتنجز بنفس الموت فلا بد
~~من التنفيذ بعد ذلك وقد بينا ما في هذا الكلام في كتاب العتاق في قوله أنت
~~حر بعد موتى بيوم * ولو أوصى لأم ولده بألف درهم على أن لا تتزوج أو قال إن
~~لم تتزوج أو على أن تثبت مع ولدى فقبلت وفعلت ما شرط عليها بعد موته يوما
~~أو أقل أو أكثر فلها الوصية لان المعتبر وجود أدنى ما يتناوله اللفظ لعلمنا
~~انه لم يرد به الأقصى فيتم استحقاقها بقبولها لوجود ذلك الأدنى منها ثم لو
~~تزوجت بعد ذلك لم تبطل وصيتها * ولو أوصى لخادمة أن تقيم مع أبيه أو مع
~~ابنيه حتى يستغنيا ثم هي حرة ولا وارث له غيرهما وهي تخرج من ثلثه فإن كانا
~~كبيرين خدمتهما حتى تتزوج الجارية ويصيب الغلام خادما ms7433 أو ما لا يبلغ خادما
~~يستغنى به عن خدمتها وان كانا صغيرين تخدمهما حتى يدركا فإذا أدركا عتقت
~~لان مطلق اللفظ محمول على ما يتفاهم الناس في مخاطباتهم وهو شرط عليها
~~الخدمة إلى غاية وهو استغناؤهما عن خدمتها فلا بد من اعتبار تلك الغاية وهي
~~استغناء الكبير عن خدمتها فإذا كانا صغيرين فاستغناؤهما يكون بالادراك
~~لأنهما عند ذلك يتمكنان من القيام بخدمتهما فإذا وجدت تلك الغاية فقد وجد
~~ما شرط عليها فيجب اعتاقها من ثلثه حتى إذا لم يكن له مال غيرها أعتقت وسعت
~~في ثلثي قيمتها للورثة فان مات أحدهما أو ماتا قبل أن يستغنيا بطلت وصيته
~~بالعتق لفوات الشرط * وإذا أوصى النصراني بخادم له بالعتق ان ثبتت على
~~النصرانية بعد موته أو على الاسلام فثبتت على ذلك بعد موته ساعة أو أكثر
~~فإنها تعتق من ثلثه فان تغيرت بعد ذلك لم تبطل وصيتها وعتقها ماض وان أسلمت
~~عقيب موته بلا فصل ولم تثبت على النصرانية فإنها لا تعتق لان المعتبر أدنى
~~ما يتناوله اللفظ وشرط ثبوت الوصية ثباتها على ما شرط عليها وهو أن تثبت
~~عليه بعد موته فان ثبتت على ذلك ساعة PageV28P090
# فقد تم الشرط وإن لم تثبت فقد بطلت الوصية لفوات الشرط * ولو أوصى لأم
~~ولده بألف درهم إن لم تتزوج أبدا أو وقت لذلك وقتا فهو كما قال لأنه لا وجه
~~لحمل اللفظ على أدنى ما يتناوله بعد تصريحه بالتأبيد أو بعد التوقيت نصا بل
~~ما نص عليه أولى بالاعتبار فان تزوجت قبل ذلك الوقت فوصيتها باطلة لفوات
~~الشرط * وكذلك لو قال لامته أعتقوها إن لم تخرج من عند ولدي إلى شهر أو قال
~~هي حرة إن لم تتزوج شهرا فإذا تزوجت قبل الشهر أو خرجت من عند ولده بطلت
~~وصيته لها لفوات الشرط * ولو أوصى لها بالعتق على أن لا تتزوج فلانا بعينه
~~فقبلت ذلك عتقت من ثلثه فان تزوجت بعد ذلك لم يضرها ذلك لأنه ذكر الشرط
~~مطلقا فيتناول الأدنى ويتم بوجود ذلك ms7434 منها بعد موته ساعة فيجب اعتاقها وبعد
~~ما عتقت لا يمكن ردها إلى الرق * ولو أوصى لها بالعتق على أن لا تتزوج
~~فلانا بعينه أبدا فقبلت ذلك فإنها تعتق من ثلثه فان تزوجته بعد ذلك أو لم
~~تتزوج فلا شئ عليها لأنا علمنا أن المولى لم يقصد تأخير عتقها امتناعها عن
~~التزوج أبدا إذ لا يتصور العتق بعد ذلك بأنه شرط وإنما شرط قبولها ذلك
~~وامتناعها من التزوج بعد موته ساعة وقد وجد ذلك ثم لا منفعة للمولى في هذا
~~الشرط ففواته لا يوجب عليها السعاية في شئ بعد ما عتقت وإن كان فلان ذلك
~~وارثه لا وارث له غيره وقد أعتقها على أن تتزوجه فأبت أن تزوجه نفسها فإنها
~~تسعى في قيمتها لان في التزوج به منفعة الوارث واشتراط منفعة لوارثه عليها
~~كاشتراطه منفعة لنفسه ولو أعتقها في حياته على أن تتزوج به فأبت كانت عليها
~~السعاية في قيمتها لان الشرط الذي فيه منفعة موجبه المطالبة به والامتناع
~~منها يلزمها رد بمقابلته والعتق بعد ما نفذ لا يمكن رده فكان الرد بايجاب
~~السعاية عليها * ولو أوصى بعتق عبد له على أن لا يفارق ولده أبدا وعليه دين
~~يحيط بماله بطلت وصيته ويباع في الدين لان الدين مقدم على الوصية والميراث
~~فان أعتقه الورثة لم يجز عتقهم لكون الدين محيطا بالتركة فكذلك بعد وصية
~~الأب فإن كان فيه فضل على الدين جاز عتق الورثة لان الدين الذي هو عين محيط
~~لا يمنع ملك الوارث في جميع التركة في قول أبي حنيفة رحمه الله الاخر وإذا
~~نفذ العتق منهم ضمنوا الدين للغرماء لان حقهم تعلق بمالية رقبته وقد أتلفوا
~~ذلك عليهم بالاعتاق والله أعلم بالصواب (باب وصية الصبي والوارث) (قال رحمه
~~الله) وإذا أوصى الصبي بوصية فوصيته باطلة سواء مات قبل الادراك
~~PageV28P091
# أو بعده عندنا وقال الشافعي وصيته بما يرجع إلى الخير ويكون مستحسنا عند
~~أهل الصلاح صحيحة يجب تنفيذها وكذلك الخلاف في المجنون واستدل في ذلك بحديث
~~عمر رضي الله ms7435 عنه أنه أجاز وصية غلام يفاع أو قال يافع وهو الذي قارب
~~البلوغ ولم يبلغ بعد وهذا لان أوان وجوب الوصية ما بعد الموت وبالموت
~~يستغنى هو عن المال وإنما لا يصح تصرفه في حياته لمعنى النظر له حتى يبقي
~~له المال فيصرفه إلى حوائجه بعد البلوغ ومعنى النظر له في تنفيذ وصيته إذا
~~مات في ذلك لأنه يكتسب الزلفى والدرجة بعد ما استغنى عن المال بنفسه
~~والدليل عليه أن الوصية أحب الميراث والصبي في الإرث عنه بعد الموت مساو
~~للبالغ فكذلك في الوصية قال ولا يلزمني على قولي هذا أن اسلامه لا يصح
~~بنفسه وأن قبول الهبة والصدقة لا يصح لان ما فيه منفعة للصبي إذا أمكن
~~تحصيله له بوليه لا يعتبر فيه عقله ورشده وإذا لم يمكن تحصيله بوليه يعتبر
~~فيه عقله ورشده توفيرا للمنفعة عليه والإسلام يحصل له بغيره وكذلك قبول
~~الهبة والصدقة فاما اكتساب الاجر بالوصية فلا يمكن تحصيله له بغيره فلا بد
~~من اعتبار عقله فيه وأصحابنا رحمهم الله يقولون هذا تمليك المال بطريق
~~التبرع ولا يصح من الصبي والمجنون كالهبة والصدقة وهذا لان اعتبار عقله
~~فيما ينفعه دون ما يضره (الا ترى) أنه لم يعتبر عقله في حق الطلاق والعتاق
~~لان ذلك يضره باعتبار أصل الوضع فكذلك تمليك المال بطريق التبرع فيه ضرر
~~باعتبار أصل الوضع وان تصور في الوصية منفعة فذلك باعتبار الحال وفي
~~التصرفات يعتبر أصل الوضع لا الأحوال (ألا ترى) أن الطلاق قد ينفعه في بعض
~~الأحوال بأن يطلق امرأته الفقيرة ويتزوج بأختها الموسرة ولم يعتبر هذا فهذا
~~مثله وكما أن منفعة الوصية لا يمكن تحصيلها له بوليه فمنفعة الهبة والصدقة
~~من حيث الاجر وصلة الرحم لا يمكن تحصيلها بوليه وهذا لا يدل على أنه كان
~~يملك ذلك بنفسه وتأويل حديث عمر رضي الله عنه أنه كان الغلام بالغا ولكنه
~~كان قريب العهد بالبلوغ ومثله يسمى يافعا بطريق المجاز (ألا ترى) أنه لم
~~يستفسر وصيته كانت بعمل القربة أو بغيره وكذلك ms7436 لو قال الصبي إذا أدركت ثم
~~مت فثلثي لفلان فهو باطل لان قول الصبي هدر في التبرعات كما هو هدر في
~~الطلاق والعتاق ثم لا يصح منه إضافة الطلاق والعتاق إلى ما بعد البلوغ كما
~~لا يصح منه غيرهما فكذلك إضافة التبرع وهذا بخلاف المكاتب إذا قال إذا
~~أعتقت فثلث مالي وصية لفلان لان المكاتب مخاطب له قول ملزم في حق نفسه فيصح
~~إضافة التبرع إلى حالة حقيقة ملكه فاما الصبي فغير مخاطب PageV28P092
# وليس له قول ملزم في التبرعات أصلا فأما المكاتب إذا أوصى بثلث ماله ثم
~~أدى فعتق ثم مات فعند أبي حنيفة الوصية باطلة وعند أبي يوسف هي صحيحة وهذا
~~نظير ما سبق في كتاب العتاق إذا قال المكاتب كل مملوك أملكه فيما استقبل
~~فهو حر ثم عتق فملك مملوكا وإذا أوصى الحربي المستأمن بماله لمسلم أو ذمي
~~فهو جائز من قبل أن حكمنا لا يجرى على ورثته ومعنى هذا أن امتناع نفوذ
~~الوصية فيما زاد على الثلث لحق الورثة بدليل أنهم إذا أجازوا كان نافذا
~~وليس لورثته حق مرعى عندنا لان من في دار الحرب في حق من هو في دار الاسلام
~~كالميت ولان ثبوت الحرمة في هذا بسبب الأمان والأمان كان لحقه لا لحق ورثته
~~ومن حقه تنفيذ وصيته لا ابطالها وان أوصى بأقل من ذلك القدر أجزت وصيته
~~ورددت الباقي على ورثته لان ذلك مراعاة لحق المستأمن أيضا لا لحق ورثته ومن
~~حقه تسليم ماله إلى ورثته إذا فرغ عن حاجته وتصرفه والزيادة على مقدار ما
~~أوصى به فارغ عن ذلك * وكذلك لو أعتق عبدا له عند الموت أو دبر عبدا له في
~~دار الاسلام فذلك صحيح منه من غير اعتبار الثلث وان شهد على وصيته أهل
~~الذمة أجزت ذلك وان كانوا على غير ملته لان الكفر كله ملة واحدة وشهادة أهل
~~الذمة على المستأمن مقبوله ولو أوصى له مسلم أو ذمي بوصية جاز ذلك لأنه ما
~~دام في دارنا فهو في المعاملات بمنزلة الذمي ms7437 بدليل عقود التمليكات في حالة
~~الحياة وذكر في الأمالي أن على قول أبي حنيفة وأبى يوسف لا تصح الوصية من
~~المسلم والذمي للمستأمن لأنه وإن كان في دارنا صورة فهو من أهل دار الحرب
~~حكما حتى يتمكن من الرجوع إلى دار الحرب ولا يتمكن من إطالة المقام في دار
~~الاسلام ووصية من هو من أهل دار الاسلام لمن هو من أهل دار الحرب باطلة لان
~~لتباين الدارين تأثيرا في قطع العصمة والموالاة ومحمد قال الوصية تبرع
~~بالتمليك ابتداء بعد الموت فتعتبر بالتبرع في حالة الحياة كالهبة والصدقة
~~وذلك صحيح من المسلم للمستأمن فكذلك هذا وان أوصى الحربي في دار الحرب
~~بوصية ثم أسلم أهل الدار وصاروا ذمة ثم اختصموا في تلك الوصية فإن كانت
~~قائمة بعينها أجزتها وان كانت قد استهلكت قبل الاسلام أبطلتها من قبل أنى
~~لا آخذ أهل الحرب بما اغتصب بعضهم من بعض فالمستهلك قبل الاسلام بمنزلة
~~المغصوب والمستهلك لا ضمان فيه على المستهلك وما كان قائما بعينه فالاسلام
~~الموجود منه بعد العقد قبل حصول المقصود بمنزلة المقترن بالعقد فيجب
~~تنفيذها ولا تجوز وصية الذمي بأكثر من الثلث لان أهل الذمة التزموا أحكام
~~الاسلام فيما يرجع PageV28P093
# إلى المعاملات فكما أن الوصية فيما زاد على الوصية والوصية لبعض الورثة
~~لا تجوز من المسلم مراعاة لحق ورثته فكذلك لا تجوز من الذمي وان أوصى لغير
~~أهل ملته فهو جائز لأنهم أهل ملة واحدة في حكم الإرث فكذلك في حكم الوصية
~~وان أوصى لحربي في دار الحرب لم تجز لتباين الدارين بينهما حقيقة وحكما
~~ولهذا لا يجرى التوارث بينهما وان أوصى الذمي للبيعة أو للكنيسة أن ينفق
~~عليها في اصلاحها أو أوصى أن يبنى بماله بيعة أو كنيسة أو بيت نار أو أوصى
~~بأن يذبح لعيدهم أو للبيعة أو لبيت نارهم ذبيحة جاز في قول أبي حنيفة ولم
~~يجز شئ منه في قول أبى يوسف ومحمد (ووصايا أهل الذمة على ثلاثة أوجه) منها
~~أن يوصى بما هو قربة عندنا وعندهم ms7438 كالوصية بالصدقة والعتق والاسراج في
~~البيت المقدس فهذا يجب تنفيذه من ثلثه بالاتفاق كما يجب تنفيذه إذا كان
~~الموصى مسلما فإنهم يتقربون إلى الله تعالى بذلك بزعمهم وان كانوا لا
~~يثابون على ذلك * ووجه منها أن يوصى بما هو قربة عندنا معصية عندهم كالوصية
~~بالحج والغزو إلى الروم إذا كان الموصى منهم فهذه الوصية تبطل لأنه لا
~~يعتقد القربة فيه وإنما أمرنا أن نبني الاحكام على ما يعتقدون إلا أن يوصى
~~بشئ من ماله لأقوام معينين يصرفونه إلى هذه الجهة فحينئذ تنفذ الوصية
~~لأعيانهم لا لمعنى القربة وهو نظير المسلم يوصى بشئ من ماله للمغنيات أو
~~للنائحات فإن كانوا أقواما بعينهم يحصون جازت الوصية لهم والا بطلت * ووجه
~~منها أو يوصى بما هو قربة عندهم معصية عندنا وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله
~~بمنزلة الوجه الأول يجب تنفيذها وعندهما بمنزلة الوجه الثاني لأنه ليس في
~~هذه الوصية معنى القربة حتى يقال إنها وقعت لله تعالى فإذا لم يكن لقوم
~~معينين كان كان الموصى له مجهولا جهالة مستبهمة فلا تصح الوصية وان كأن
~~لأقوام معينين فهذه وصية منه لهم فيجب تنفيذها كما في الوجه الثاني وأبو
~~حنيفة يقول الموصى في هذه الوصية قصد التقرب إلى ربه فيجب تنفيذ وصيته وان
~~كأن لا يثاب عليه أو كان معصية في الحقيقة كما في الوجه الأول فان اصراره
~~على الكفر واشتغاله بالوصية معصية منه وهو غير مثاب على ما يوصى به من
~~الصدقة ومع ذلك يجب تنفيذ وصيته وهذا لأنا أمرنا بان نبني احكامهم على ما
~~يعتقدون (ألا ترى) انا نجوز التصرف منهم في الخمر والخنزير بناء على
~~اعتقادهم وإنما نعتبر ما يظهرون من غير أن نعتبر حقيقة ما يضمرون في ذلك
~~ولهذا يحلفون بالله في الخصومات والدليل عليه ان فيما تبطل الوصية بغير
~~اعتقادهم لا اعتقاد المسلمين فكذلك فيما تصح الوصية وان بني في حياته بيعة
~~أو كنيسة أو بيت نار ثم PageV28P094
# مات كان ميراثا أما عندهما فلان هذه معصية وعند أبي حنيفة ms7439 هذا بمنزلة
~~الوقف والوقف عنده لا يلزم في حالة الحياة ولا يمنع الإرث بخلاف ما إذا كان
~~مضافا إلى ما بعد الموت وهذا بخلاف بناء المسجد من المسلم فان ذلك تقرب
~~بتحرير تلك البقعة وجعلها لله تعالى خالصا (ألا ترى) انه يعدها لعباد الله
~~تعالى فاما بقعة البيع فاما يعدها للتبرك وعباده الشياطين فلا تتحرر به عن
~~ملكه فلهذا تصير ميراثا لورثته ووصية الذمي بالخمر والخنزير جائزة لأنها
~~مال متقوم في حقهم بمنزلة الشاة والعصير في حقنا ولو أوصى الذمي إلى المسلم
~~فذلك جائز عندنا والشافعي لا يجوز ذلك لان الوصي يخلف الموصى وكما أن
~~اختلاف الدين يمنع الخلافة بسبب الإرث في الملك والتصرف فكذلك يمنع الخلافة
~~في التصرف بجهة الايصاء إليه ولكنا نقول تفويض التصرف بجهة الايصاء إليه
~~بعد موته بالوصية كتفويض التصرف إليه في الوكالة في حياته الا انه إذا كان
~~في التركة خمر أو خنزير فينبغي للمسلم أن يوكل ببيع ذلك من يثق بأمانته من
~~أهل الذمة ولا يباشره بنفسه لأنه ممنوع من التصرف في الخمر والخنزير شرعا
~~ومنهى عنه وإذا شهد قوم من أهل الذمة بدين على الذمي والوصي مسلم فالشهادة
~~جائزة لان الدين بهذه الشهادة لا يثبت في ذمة الوصي إنما يثبت في ذمة الميت
~~فيكون القضاء به على الميت وعلى ورثته وهي حجة عليهم (ألا ترى) أن ذميا لو
~~وكل بخصومته مسلما فشهد عليه شهود من أهل الذمة جازت الشهادة قال ولا تجوز
~~شهادتهم بما تولاه الوصي من عقوده لان مباشرته العقد لغيره بمنزلة مباشرته
~~لنفسه وإنما يجب الدين في ذمته فلا يثبت الا بشهادة هي حجة في حقه * ولو
~~أوصى الذمي للمسلم أو المسلم للذمي بوصية جاز ذلك عندنا اعتبارا للتبرع
~~بالتمليك بعد الوفاة بالتبرع حالة الحياة * ولو أوصى المسلم ببيت له يبني
~~مسجدا فهو جائز من ثلثه لأنه تقرب بتلك البقية إلى الله تعالى حين جعلها
~~معدة لإقامة الطاعة فيها ولو فعل ذلك في حياته جاز فكذلك إذا أوصى بعد موته
~~* ولو ms7440 أوصى بان يرم مسجد مبنى أو يلقى فيه حصى أو يجصص أو يعلق عليه أبواب
~~فهو جائز من ثلثه لوجود معنى القربة فيما أوصى به ولم يذكر في الكتاب إذا
~~أوصى بشئ من ماله للمسجد وذكر في نوادر هشام أن ذلك لا يجوز عند أبي يوسف
~~إلا أن يبين فيقول لمرمة المسجد أو لعمارته أو لمصالحه فان مطلق قوله
~~للمسجد يوجب التمليك من المسجد كقوله لفلان والمسجد ليس من أهل الملك وعلى
~~قول محمد هذه الوصية جائزة من ثلثه لان العرف يقيد مطلق لفظه وفي العرف
~~إنما يفهم من هذا اللفظ مرمة المسجد أو عمارته وان جعل PageV28P095
# السفل مسجدا والعلو مسكنا أو على عكس ذلك فهو ميراث يباع لان الأصل في
~~المساجد الكعبة وتلك البقعة جعلت لله تعالى وتحررت عن حقوق العباد فكل ما
~~يكون في معنى ذلك فهو نافذ وما لم يكن في معناه فليس بمسجد وعلى قول الحسن
~~ان جعل السفل مسجدا دون العلو جاز وان جعل العلو مسجدا دون السفل لا يجوز
~~لان المسجد ماله قرار وتأبيد وعن أبي يوسف أنه جوز ذلك كله حين قدم بغداد
~~ورأي ضيق المنازل بأهلها وقد بينا هذا الحبس في كتاب الوقف وإذا أوصى
~~المسلم ببيعة أو كنيسة فوصيته باطلة لان المسلم لا يتقرب إلى الله تعالى
~~بمثل هذه الوصية وهو لم يقع لإنسان بعينه * ولو أوصى المسلم بغلة جارية
~~تكون في نفقة المسجد ومرمته فانهدم المسجد وقد اجتمع من غلتها شئ أنفق عليه
~~ذلك في بنائه لان وصيته بهذا اللفظ تقع لمصالح المسجد ومن المصالح بناء
~~المسجد بعد الانهدام ولو انهد المسجد وليس بيده غلة مجتمعة فانى أبنى
~~المسجد ثانيا وأنفق عليه من غلتها يعنى بطريق الاستقراض فيقضى ذلك من غلتها
~~في المستقبل وان شاء أجمعوا على بناء المسجد من غير ذلك لان التدبير فيه
~~إلى أهل المسجد والله أعلم بالصواب (باب الوصية بسدس داره) (قال رحمه الله)
~~وإذا قال الرجل في مرضه ثلثي لفلان أو سدسي لفلان ثم مات ms7441 قبل أن يقبض فهو
~~في القياس باطل لأنه مجهول غير معروف وحكمها مختلف وهذا التعليل لأنه لم
~~يبين أن مراده الهبة في حياته أو الوصية بعد موته وحكمهما مختلف وقيل معناه
~~ان مطلق هذا اللفظ يتناول الهبة والموهوب مجهول غير مقبوض وذلك دون هبة
~~المشاع فيما يحتمل القسمة وقيل معناه ان حقيقة هذا اللفظ يتناول اللفظ نفسه
~~لأنه قال ثلثي وسدسي ونفسه لا تحتمل الايجاب للغير ولا يمكن حمله على ماله
~~لأنه مجهول فإنه لا يدرى أله مال أم لا وأي مقدار ماله ومن أي جنس ماله
~~ولكنه أستحسن فجعل ذلك وصية من جميع تركته كما سمي لان حقيقته تسقط اعتباره
~~بدليل العرف كمن حلف لا يشترى بنفسجا ينصرف إلى الدين دون الورق بدليل
~~العرف والعرف الظاهر أنهم لا يريدون باطلاق هذا اللفظ في المرض ايجاب
~~الوصية في ثلث المال فكأنه أوصى له بثلث ماله ومعنى قوله بثلثي أي بالثلث
~~الذي جعل لي الشرع حق التصرف فيه بالوصية بعد موتى على ما قال رسول الله
~~صلى الله عليه PageV28P096
# وسلم ان الله تعالى تصدق عليكم الحديث * وإذا قال في وصيته سدس داري
~~لفلان فان ذلك جائز وليس هذا باقرار لأنه أضاف ما جعله لفلان إلى نفسه أولا
~~فبه تبين أن المراد ايجابه له لا الاخبار أنه كان له وبذكر هذا اللفظ في
~~حالة الوصية يستدل على أن مراده الوصية دون الهبة والشيوع لا يمنع صحة
~~الهبة لان القسمة تتمة القبض وأصل القبض ليس بشرط في معنى الوصية فكذلك
~~القسمة بخلاف الهبة * ولو قال له السدس في داري فهذا اقرار لان اللام لثبات
~~الملك فقد أخبر بملكه في سدس منكر وجعل داره ظرفا لذلك السدس فلا يصير هو
~~بإضافة الظرف إلى نفسه بمضيف ملك السدس إلى نفسه حتى يكون ذلك تمليكا منه
~~ابتداء فهو بمنزلة قوله ذرة في كفى لفلان أو نواة في كمي لفلان * ولو قال
~~له ألف درهم من مالي لم يكن هذا اقرارا وهو وصية إذا كان ذكر في ms7442 وصيته
~~بخلاف قوله له ألف درهم في مالي لان حرف في للظرف وحرف من للتبعيض فإذا جعل
~~الألف بعضا من ماله كان مضيفا الألف إلى نفسه ثم موجبا لفلان * وان قال
~~عبدي هذا لفلان أو داري هذه لفلان فهذا مثل قوله سدس داري لفلان في القياس
~~إن لم يقبضها في حياته فهو باطل بخلاف قوله سدس داري لفلان لان حقيقة هذا
~~اللفظ للتمليك في الحال ففي العبد والدار يمكن تحصيل مقصوده مع اعتبار
~~حقيقة اللفظ لان اللفظ فيها يصح وفي قوله سدس داري لا يمكن تحصيل مقصوده مع
~~مراعاة حقيقة اللفظ فلهذا حملنا ذلك على الوصية * ولو قال درهم من دراهمي
~~لفلان فليس هذا باقرار لان من للتبعيض فقد جعل ما أوجبه لفلان من بعض ملكه
~~وكذلك لو قال بيت من داري لفلان فليس هذا باقرار بخلاف قوله بيت في داري *
~~ولو قال سدس داري لفلان ولم يقل بعد موتى ولم يقل ذلك في حالة الوصية فهذه
~~هبة لأنه لا يمكن حمل لفظه على الوصية من غير دليل وليس في لفظه ما يدل ولا
~~في حاله ما يدل على ذلك فتكون هذه هبة غير مقسومة ولا مقبوضة ولو قال أوصيت
~~بان يوهب لفلان سدس داري بعد موتى وصية أو يتصدق به عليه وصية أجزت ذلك
~~وكذلك لو قال سدس داري لفلان بعد موتى هبة أو صدقة جاز ذلك لأنه لما قال
~~بعد موتى فقد صرح بالوصية فإنه أضاف التصرف إلى ما بعد الموت والتصرف
~~المضاف إلى ما بعد الموت يكون وصية فيجب تنفيذها من الثلث والله أعلم
~~بالصواب PageV28P097
# (باب الوصية بالكمال) (قال رحمه الله) رجل ترك خمس بنين وبنتا فأوصى لاحد
~~بنيه بكمال الربع بنصيبه فأجازوا فالقسمة من ستة وثلاثين الربع من ذلك تسعة
~~ونصيبه من ذلك ستة وكمال الربع ثلاثة والباقي بين الآخرين لكل ابن ستة
~~وللابنة ثلاثة فتخريجه على طريق الكتاب أن تقول أصل الفريضة لو لم يكن فيها
~~وصية من أحد عشر لكل ابن سهمان وللابنة سهم ms7443 فاطرح نصيب الموصى له وذلك
~~سهمان واضرب ما بقي وهو تسعة في أربعة لأجل الوصية بكمال الربع فيكون ستة
~~وثلاثين سهما فهو المال * ومعرفة النصيب أن تأخذ ما طرحت وذلك سهمان
~~فتضربهما في أربعة فيكون ثمانية ثم اطرح من ذلك اثنين يبقى ستة فإذا ظهر
~~المال والنصيب يأخذ الموصى له ربع المال تسعة ستة من ذلك ميراثه بلا منة
~~الإجازة وثلاثة الوصية فإذا تبين أن وصيته ثلاثة أسهم يرفع ذلك من رأس
~~المال قبل قسمة الميراث فإذا رفعت ثلاثة من ستة و ثلاثين يبقى ثلاثة
~~وثلاثون بين خمسة بنين وبنت لكل ابن ستة مثل النصيب وللابنة ثلاثة * وطريق
~~الدينار والدرهم في ذلك أن يجعل المال أربعة دراهم وأربعة دنانير لحاجتك
~~إلى حساب له ربع صحيح ثم يدفع إلى الموصى له الربع وذلك دينار ودرهم ويسترد
~~منه بالنصيب دينار فيصير في يد الورثة أربعة دنانير وثلاثة دراهم وحاجتهم
~~إلى خمسة دنانير ونصف لأنا جعلنا نصيب الابن دينارا فأربعة دنانير التي في
~~أيديهم قصاص بمثلها يبقى له ثلاثة دراهم يعدل دينارا ونصفا فانكسر فإذا
~~ضوعف يكون ستة دراهم تعدل ثلاثة دنانير ثم اقلب القضية فيصير كل دينار
~~بمعنى ستة فذلك أربعة وعشرون وأربعة دراهم كل درهم بمعنى ثلاثة فتكون
~~الجملة ستة وثلاثين ثم أعطينا الموصى له دينارا ودرهما وذلك تسعة واسترجعنا
~~منه بالنصيب دينارا وذلك ستة فظهر التخريج كما بينا * وطريق الجبر فيه أن
~~يأخذ مالا فيعطى الموصى له ربعه ثم يسترد بالنصيب شيئا فيكون في بدل ثلاثة
~~أرباع مال وشئ وحاجة الورثة إلى خمسة أشياء ونصف شئ لأنا جعلنا النصيب شيئا
~~فاجعل الشئ بالشئ قصاصا يبقى في يدك ثلاثة أرباع مال يعدل أربعة أشياء ونصف
~~شئ فزد على ما يعدله مثل ذلك وذلك شئ ونصف شئ فإذا زدت على أربعة أشياء
~~ونصف شيئا ونصف شئ يصير ستة أشياء فظهر أن المال الكامل يعدل ستة أشياء
~~فإذا أردت تصحيحه على وجه لا ينكسر فاضرب ستة في ستة فيكون ستة PageV28P098
# وثلاثين فهو المال ms7444 الربع منه تسعة * ومعرفة النصيب أنا جعلنا النصيب شيئا
~~وضربنا كل شئ في ستة فتبين أن النصيب ستة وطريق الخطأين فيه أن يجعل ثلث
~~المال أربعة ويعطى الموصى له ثلاثة كمال الربع ويسترد منه بالنصيب سهما
~~فيضم ذلك إلى ما في يد الورثة فيصير عشرة وحاجتهم إلى خمسة ونصف لأنا جعلنا
~~نصيب الموصى له سهما فظهر الخطأ بزيادة أربعة ونصف فعد إلى الأصل وزد في
~~النصيب نصف سهم فتبين أن النصيب سهم ونصف وحاجتهم إلى ثمانية وربع لأنا
~~جعلنا نصيب الابن سهما ونصفا فيكون لخمسة بنين سبعة ونصف وللابنة ثلاثة
~~أرباع فذلك ثمانية وربع فظهر الخطأ الثاني بزيادة سهمين وربع وكان الخطأ
~~الأول بزيادة أربعة ونصف فلما زدنا في النصيب نصف سهم أذهب نصف الخطأ
~~فالسبيل أن تزيد سهما كاملا ليذهب جميع الخطأ فيسترد بالنصيب من الموصى له
~~سهمين يضمه إلى ما بقي من الثلث فيكون ثلاثة ثم يضم ذلك إلى ما في يد
~~الورثة وهو ثمانية فتصير أحد عشر مقسوما بين خمسة بنين والابنة لكل ابن
~~سهمان وللابنة سهم فاستقام التخريج فإذا عرفت طريق الخطأ فطريق الجابرين
~~تخرج عليه مستقيما أيضا * ولو ترك ثلاثة بنين وابنة وأوصى للابنة بالربع
~~بنصيبها وأوصى بثلثي ما بقي من الثلث فأجازوا فالفريضة من ثمانية وأربعين
~~نصيب الابنة من ذلك خمسة وتمام الربع سبعة وثلثا ما بقي من الثلث ستة ولكل
~~ابن عشرة * أما على طريق الكتاب فنقول أصل الفريضة بدون الوصية على سبعة
~~لكل ابن سهمان وللابنة سهم فاطرح نصيب الموصى لهما وذلك واحد ثم اضرب ما
~~بقي وهو ستة في ثلاثة لوصيته بثلثي ما بقي من الثلث فيكون ثمانية عشر ثم زد
~~على ذلك سهمين لأنه لو كان أوصى بثلث ما بقي من الثلث كنا نزيد سهما واحدا
~~و إذا أوصى بثلثي ما بقي من الثلث تزيد سهمين فيكون ذلك عشرين ثم يضرب ذلك
~~في أربعة لمكان وصيته بكمال الربع فيكون ثمانين فهو ثلث المال وجملة المال
~~مائتان وأربعون الربع من ذلك ms7445 ستون * ومعرفة النصيب أن تأخذ ما طرحت وهو
~~واحد فتضرب ذلك في أربعة ثم تطرح واحدا ثم تضرب ذلك في ثلاثة فيصير تسعة ثم
~~في ثلاثة فيكون سبعة وعشرين ثم تطرح من ذلك سهمين لما بينا أنه لو كان أوصى
~~له بثلث ما بقي من الثلث كنا نطرح من مبلغ عدد النصيب سهما فإذا أوصى بثلثي
~~ما بقي من الثلث نطرح لأجل ذلك سهمين يبقى خمسة وعشرون وهو النصيب فإذا
~~أخذت الابنة ربع المال ستين واسترد منها بالنصيب فإذا أخذت خمسة وعشرين
~~يبقى لها خمسة وعشرون مقدار وصيتها ثم يرفع ذلك من ثلث المال وهو ثمانون
~~يبقى خمسة وأربعون للموصى له PageV28P099
# بثلثي ما بقي ثلثا ذلك وذلك ثلاثون يبقى خمسة عشر يضم ذلك إلى ثلثي المال
~~مائة وستين فيكون مائة وخمسة وسبعين بين ثلاثة بنين وابنة لكل ابن خمسون
~~وللابنة خمسة وعشرون مثل نصيبها فاستقام التخريج * وطريق الجبر في ذلك أن
~~يأخذ ثلث مال مجهول فيعطى الموصى له بالربع ثلاثة أرباع ذلك لان ثلاثة
~~أرباع الثلث ربع الجميع ثم يسترد منها بالنصيب شيئا فيكون الباقي من الثلث
~~سهما من أربعة وشئ فللموصى له بثلث ما يبقى سهم وثلثا شئ يضم ذلك إلى ثلثي
~~المال وذلك ثمانية أسهم وثلث سهم وثلث شئ وذلك يعدل سبعة أشياء لأنا جعلنا
~~نصيب الابنة شيئا فيجعل ذلك ثلث شئ قصاصا يبقي ثمانية أسهم وثلث يعدل ذلك
~~ستة أشياء وثلث شئ فزد عليه بقدر ثلاثة أسهم وثلثي سهم ليتم المال وزد على
~~ما يعدله وهو ستة أشياء وثلثا شئ مثل ذلك ولا طريق لمعرفة ذلك والا بأن
~~تضرب ستة في ثمانية يكون ثمانية وأربعين وثلثين في ثمانية يكون خمسة وثلثا
~~وستة في ثلث اثنان وثلثان في ثلث تسعان فذلك خمسة وخمسة اتساع ثم تزيد عليه
~~ثلاث مرات ستة وثلثين فذلك عشرون وثلثا ستة وثلاثين وذلك أربعة وأربعة
~~اتساع فيكون أربعة وعشرين وأربعة اتساع إذا زدت ذلك على خمسة وخمسين وخمسة
~~اتساع كان ذلك ثمانين فتبين أن ms7446 المال الكامل ثمانون وليس له ثلث صحيح فيضرب
~~ذلك في ثلاثة فيصير مائتين وأربعين فهو جميع المال الثلث ثمانون والربع
~~ستون ومعرفة النصيب أنا جعلنا النصيب شيئا وقد ضربنا كل شئ في ثمانية وثلث
~~ثم يضرب ذلك في ثلاثة كما ضربنا أصل المال فيكون ذلك خمسة وعشرين فظهر أن
~~النصيب خمسة وعشرون ثم التخريج كما بينا في الطريق الأول قال ثم بين هذه
~~الاجزاء موافقة بالخمس فيختصر على الخمس من كل واحد وخمس مائتين وأربعين
~~ثمانية وأربعون وخمس خمسة وعشرين خمسة فهو النصيب وخمس خمسة وثلاثين سبعة
~~وخمس خمسين الذي هو نصيب كل ابن عشرة فاستقام قال رحمه الله رجل أوصى بداره
~~تباع لرجل بألف درهم وأوصى لرجل بقرض ألف درهم سنة فاستهلك الوارث المال
~~بعد موت أبيه وقد كان أبوه ترك ألفي درهم ودارا قيمتها ألف درهم فإنه تباع
~~الدار من الذي أوصى له ببيع الدار بألف درهم ويستوفى منه الألف فيدفع ذلك
~~إلى الموصى له بالقرض سنة ثم يؤخذ منه ذلك فهو للوارث لأنه ليس في البيع
~~محاباة وإنما تنفذ الوصية للموصى له بالفرض في جميع الثلث والثلث ثمن الدار
~~فيقرض ذلك منه سنة ولا يقال الاجل لا يلزم في القرض لان هذا في حالة الحياة
~~فاما بعد الموت فالاجل يلزم في القرض PageV28P100
# لا القرض بمنزلة العارية؟ ولو أوصى بأن تعار داره من فلان سنة كان يجب
~~الوفاء بذلك فكذلك إذا أوصى بأن يقرض الألف منه سنة فإذا مضت السنة فقد فرغ
~~الألف من الوصية فيرد على الوارث * رجل مات وترك أربعة بنين وأوصى لأحدهم
~~بالثلث بنصيبه وبربع ما يبقى من الثلث الاخر فأجازوا قال هي من تسعة
~~وثلاثين سهما النصيب ثمانية وتكملة الثلث خمسة وربع ما بقي من الثلث سهمان
~~* وتخريجه على طريق الكتاب أن نقول أصل الفريضة من أربعة لكل ابن سهم فيطرح
~~نصيب الموصى له يبقى ثلاثة ثم تضرب ذلك في أربعة لوصيته بربع ما يبقى فيكون
~~اثنى عشر ثم تزيد عليه سهما فيكون ثلاثة ms7447 عشر ثم تضرب ذلك في ثلاثة لوصيته
~~بتكملة الثلث فيكون تسعة وثلاثين سهما فهو المال الثلث منه ثلاثة عشر *
~~ومعرفة النصيب أن تأخذ واحدا وتضربه في ثلاثة فيكون ثلاثة ثم تطرح منه سهما
~~لمكان وصيته بربع ما يبقى ثلاثة عشر واسترجعت منه بالنصيب ثمانية بقي خمسة
~~فهو مقدار الوصية له فإذا رفعت ذلك من الثلث بقي ثمانية للموصى له بربع ما
~~يبقى ربع ذلك سهمان بقي ستة فتضم ذلك إلى ثلثي المال ستة وعشرين فيكون ذلك
~~اثنين وثلاثين بين أربعة بنين لكل ابن ثمانية * وطريق الجبر فيه أن تأخذ
~~ثلث مال مجهول فتعطيه الموصى له بتكملة الثلث ثم تسترد منه بالنصيب شيئا
~~فتعطى الموصى له بربع ما يبقى ربع ذلك الشئ يبقى من الثلث ثلاثة أرباع شئ
~~تعدل أربعة أشياء لأنا جعلنا النصيب شيئا فثلاثة أرباع شئ قصاص بمثله يبقى
~~ثلثا المال يعدل ثلاثة أشياء وربع شئ فيكمل المال بان يزيد عليه بمثل نصفه
~~ثم يزيد على ما يعدله مثل نصفه وذلك شئ وستة أثمان شئ وقد انكسر بالأثمان
~~فيضرب ثلاثة وربع في ثمانية فيكون ذلك ستة وعشرين يزيد عليه مثل نصفه وذلك
~~ثلاثة عشر فيكون تسعة وثلاثين فظهر أن المال الكامل يعدل تسعة وثلاثين
~~ومعرفة النصيب أنا جعلنا النصيب شيئا وضربنا كل شئ في ثمانية فإذا ظهر أن
~~النصيب ثمانية والثلث ثلاثة عشر استقام التخريج كما بينا فان ترك أبويه؟
~~وامرأته وثلاث بنات فأوصى لإحداهن بالثلث من جميع المال بنصيبها والأخرى
~~بالخمس بنصيبها فأجازوا ذلك قال هي من مائة سهم وخمسة أسهم والوصية من ذلك
~~أربعة وعشرون بقي واحد وثمانون للمرأة منها تسعة وللأبوين أربعة وعشرون
~~ولكل واحد من البنات ستة عشر فاعط صاحبة الثلث مع نصيبها تسعة عشر وصاحبة
~~الخمس مع نصيبها خمسة والتخريج على طريق الكتاب أن تصحح الفريضة فيكون
~~أصلها من أربعة وعشرين لحاجتنا إلى ثمن وسدس وثلثين ويعول بثلاثة فيكون من
~~PageV28P101
# سبعة وعشرين حظ البنات ستة وعشر بينهن أثلاثا لا يستقيم فتضرب سبعة
~~وعشرين في ms7448 ثلاثة فيكون أحدا وثمانين يستقيم منها للمرأة تسعة ولكل واحد من
~~الأبوين اثنا عشر ولكل ابنة ستة عشر ثم يحتاج لمعرفة الوصية إلى حساب له
~~ثلث وخمس وذلك بان يضرب ثلاثة في خمسة فيكون خمسة عشر ثم يطرح نصيب
~~الابنتين الموصى لهما من أحد وثمانين وذلك اثنان وثلاثون يبقى تسعة وأربعون
~~فاضرب تسعة وأربعين في خمسة عشر فيكون ذلك سبعمائة وخمسة وثلاثين فهو مبلغ
~~المال * ومعرفة النصيب أن نأخذ نصيب واحدة منهما وذلك ستة عشر فيضرب ذلك في
~~خمسة عشر بعد ما يطرح منه الثلث والخمس والثلث خمسة والخمس ثلاثة فإذا
~~طرحتهما بقي سبعة فاضرب ستة عشر في سبعة فيكون ذلك مائة واثنى عشر هذا نصيب
~~كل واحدة منهما ثم بين المال وبين النصيب موافقة بالسبع فيختصر على السبع
~~من واحدة منهما وسبع سبعمائة وخمسة وثلاثين مائة وخمسة وسبع مائة واثنى عشر
~~ستة عشر فعند الاختصار المال مائة وخمسة والنصيب ستة عشر وثلث جميع المال
~~خمسة وثلاثون فيعطى الموصى لهما بالثلث خمسة وثلاثون ويسترد منهما بالنصيب
~~ستة عشر يبقى وصيتهما تسعة عشر وخمس جميع المال أحد وعشرون فيعطى ذلك
~~الموصى لهما بالخمس نصيبها من ذلك ستة عشر ووصيتهما خمسة فإذا ظهر مقدار
~~وصيتهما وذلك أربعة وعشرون يرفع ذلك من أصل المال ويبقى واحد وثمانون
~~مقسوما بينهم بالميراث للمرأة تسعة وللأبوين الأربعة وعشرون وللبنات ثمانية
~~وأربعون بينهن لكل واحدة منهن ستة وعشر مثل نصيبها وطريق الجبر فيه أن تأخذ
~~مالا مجهولا فتعطي ثلثه إحداهما وخمسا للأخرى وقد انكسر المال بالأثلاث
~~والأخماس فظهر فيه عدد السهام خمسة عشر بطريق الضرورة فلصاحبة الثلث خمسة
~~ولصاحبة الخمس ثلاثة ثم تسترجع بالنصيب من كل واحدة منهما شيئا فتضم ذلك
~~إلى ما في يدك فيصير معك سبعة أجزاء من خمسة عشر جزأ من مائة وستين وحاجتك
~~إلى خمسة أشياء ونصف ثمن شئ لأنا جعلنا نصيب كل ابنة شيئا فلهن ثلاثة أشياء
~~وذلك ستة عشر بقي وراء ذلك أحد عشر نصيب الأبوين والأم وإذا كان ستة عشر ms7449
~~ثلاثة أشياء فأحد عشر يكون شيئين وثلث سهم نصف ثمن شئ فإذا عرفت هذا قلت
~~الشيئان بمثلهما قصاص يبقى سبعة أجزاء من خمسة عشر جزأ من مال يعدل ثلاثة
~~أشياء ونصف ثمن والمال ناقص فيزيد عليه مثله ومثل سبعة وهو ثمانية أجزاء
~~حتى يتم المال ثم يزيد على ما يعدله مثل ذلك وليس لثلاثة أشياء ونصف ثمن
~~سبع صحيح PageV28P102
# فالسبيل أن يضرب ثلاثة أشياء ونصف ثمن في مخرج نصف الثمن وهو ستة عشر
~~فيكون ذلك تسعة وأربعين يضم إليه مثله فيكون ثمانية وتسعين ومثل سبعة وسبعة
~~فيكون مائة وخمسة فتبين أن المال الكامل يعدل مائة وخمسة ومعرفة النصيب أنا
~~جعلنا النصيب شيئا وضربنا كل شئ في تسعة عشر فظهر أن النصيب ستة عشر ثم
~~التخريج إلى آخره كما بينا * وان ترك ثلاثة بنين وامرأة فأوصى لاحد بنيه
~~بثلاثة أرباع الثلث بنصيبه ولرجل أجنبي بربع الثلث قال هي من مائتين
~~وثمانية وثمانين للأجنبي من ذلك أربعة وعشرون والباقي بينهم بالميراث وليس
~~للابن وصية ههنا لان ميراثه أكثر من ثلاثة أرباع الثلث وإنما يتبين لك هذا
~~إذا صححت الفريضة فتقول للمرأة الثمن سهم من ثمانية والباقي وهو سبعة بين
~~البنين الثلاثة ثلاثا لا يستقيم فتضرب ثمانية في ثلاثة فتكون أربعة وعشرين
~~للمرأة ثلاثة ولكل ابن سبعة فعرفنا أنه ما أوصى للابن بشئ وطلب منه أنه
~~يتجوز بدون حقه فيسقط اعتبار وصيته للابن وتبقى وصيته للأجنبي بربع الثلث
~~فالسبيل أن نضرب أصل الفريضة في حساب له ثلث وربع وأقل ذلك له اثنا عشر
~~فإذا ضربت أربعة وعشرين في اثنى عشر يكون ذلك مائتين وثمانية وثمانين الثلث
~~من ذلك ستة وتسعون وإنما أوصى للأجنبي بربع الثلث وربع ستة وتسعين أربعة
~~وعشرون فيأخذ الموصى له ذلك المقدار وإذا رفعت من مائتين وثمانية وثمانين
~~أربعة وعشرين يبقى مائتان وأربعة وستون للمرأة ثمن ذلك وذلك ثلاثة وثلاثون
~~يبقى مائتان واحدى وثلاثون بين البنين الثلاثة لكل ابن سبعة وسبعون فاستقام
~~التخريج فإذا ترك امرأة وثلاث أخوات وجدا فأوصى ms7450 لاحد أخواته بالثلث بنصيبها
~~وللأخرى خمسة أسداس الوصية فأجازوا قال هي من مائتين واحدى وستين سهما
~~الوصية من ذلك مائة واحد وعشرون لاحدى الأختين وصيتها ستة وستون وللأخرى
~~خمسة أسداس الوصية خمسة وخمسون بقي بعد ذلك مائة وأربعون بين الورثة للمرأة
~~الربع والباقي بين الأخوات والجد في قول زيد للجد اثنان وأربعون ولكل واحد
~~عشرون فأما التخريج على طريق الكتاب فأن تصحح أصل الفريضة وهي من أربعة
~~للمرأة الربع والباقي بين الأخوات والجد بالمقاسمة لان ذلك خير للجد من
~~السدس ومن ثلث ما بقي وعلى أصل زيد ينظر في الجد إلى المقاسمة والى السدس
~~والى ثلث ما بقي فأي ذلك كان خيرا له أعطي ذلك والمقاسمة هاهنا خير ثم قسمة
~~ثلاثة على خمسة لا تستقيم فتضرب أربعة في خمسة فيكون عشرين للمرأة خمسة
~~وللجد ستة ولكل أخت ثلاثة ثم يحتاج في معرفة PageV28P103
# الوصية إلى حساب له ثلث ولثلثه خمسة أسداس وأقل ذلك ثمانية عشر بان تضرب
~~ثلاثة في ستة ثم تطرح من أصل الفريضة نصيب احدى الأختين وهو ثلاثة وخمسة
~~أسداس نصيب الأخرى وهو سهمان ونصف يبقى أربعة عشر ونصف في ثمانية عشر فيكون
~~المبلغ مائتي سهم واحدى وستين سهما * ومعرفة النصيب أن نأخذ نصيب احدى
~~الأخوات وذلك ثلاثة فنضرب ذلك في ثمانية عشر وهو أن نطرح منها الثلث وخمسة
~~أسداس الثلث وذلك أحد عشر يبقى سبعة وثلاثة في سبعة يكون أحدا وعشرون فهو
~~النصيب الكامل وثلث المال سبعة وثمانون فتعطى الموصى لها بالثلث سبعة
~~وثمانين وتسترد منها بالنصيب أحدا وعشرين يبقى ستة وستون فإذا تبينت وصيتها
~~تبينت وصية الأخرى وهو خمسة أسداس هذا المقدار خمسة وخمسون فيكون جملة
~~الوصية لهما مائة واحدا وعشرين إذا رفعت ذلك من مائتين واحدى وستين يبقى
~~مائة وأربعون للمرأة الربع من ذلك خمسة وثلاثون يبقى مائة وخمسة بين الجد
~~والاخوة بالمقاسمة للجد اثنان وأربعون ولكل أخت واحد وعشرون مثلا النصيب
~~فاستقام التخريج وطريق الجبر فيه أ ن نأخذ مالا مجهولا فنعطي الثلث احدى
~~الأخوات ms7451 وخمسة أسداس الثلث للأخرى فيظهر في المال عدد ثمانية عشر سهما من
~~السهام بطريق الضرورة وأعطينا أحدهما ستة و الأخرى خمسة ثم استرجعنا من
~~إحداهما شيئا ومن الأخرى خمسة أسداس شئ فيصير معنا سبعة أسهم من ثمانية عشر
~~جزأ من مال وشئ وخمسة أسداس وشئ وحاجتنا إلى ستة أشياء وثلثي شئ فقد جعلنا
~~نصيب الأخت وهو ثلاثة من عشرين شيئا كما بينا فعرفنا أن حاجتنا إلى ستة
~~أشياء وثلثي شئ فشئ وخمسة أسداس شئ بمثله قصاص يبقي أربعة أشياء وخمسة
~~أسداس بعد ذلك سبعة أجزاء من ثمانية عشر جزأ من مال والمال ناقص فاكماله
~~بان تزيد عليه مثله ومثل أربعة أسباعه وإذا زدت على المال هذا فزد على ما
~~يعدله وهو أربعة أشياء وخمسة أسداس شئ مثله ومثل أربعة أسباعه وليس ذلك
~~بصحيح فالسبيل أن تضرب ثلاثة في سبعة فيكون أحدا وعشرين وإنما فعلنا ذلك
~~لأنا ضممنا إلى أربعة وخمسة أسداس مثله فيكون الكسر على الا ثلاث ثم تضرب
~~أربعة وخمسة أسداس في أحد وعشرين فيكون ذلك مائة سهم وسهمين ونصفا يضم إليه
~~مثله فذلك مائتان وثلاثة أسهم ومثل أربعة أسباعه فلكل سبعة من مائة واحد
~~ونصف يكون أربعة عشر ونصفا فأربعة أسباعه يكون ثمانية وخمسين إذا ضممت ذلك
~~إلى مائتين وثلاثة يكون مائة واحدى PageV28P104
# وستين وتبين أن المال الكامل مائتان واحد وستون * ومعرفة النصيب انا
~~جعلنا النصيب شيئا وضربنا كل شئ في أحد وعشرين فتبين أن النصيب أحد وعشرون
~~ثم التخريج كما بينا أما قول أبي حنيفة وهو مذهب أبي بكر رضي الله عنه
~~الأخوات كالأجانب لا يرثن مع الجد فجازت الوصية كأنه أوصى لصاحبة الثلث
~~بكمال الثلث بنصيبها ان كانت وارثة وإن لم تكن وارثة فبالثلث وللأخرى خمسة
~~أسداس الثلث فاحتجنا إلى حساب له ثلث وخمسة أسداس وأقله ثمانية عشر فاضربه
~~في أصل الفريضة وذلك أربعة فيصير اثنين وسبعين فثلثه أربعة وعشرون وخمسة
~~أسداس الثلث عشرون فكانت وصية أحداهما أربعة وعشرين ووصية الأخير عشرين
~~ومبلغهما أربعة وأربعون يبقى ms7452 ثمانية وعشرون للمرأة ربعه سبعة والباقي وهو
~~أحد وعشرون للجد هذا إذا أجزن وإن لم يجزن جعلت الثلث على سهام الوصايا
~~ووصية أحداهما الثلث ستة من ثمانية عشر ووصية الأخرى بخمسة أسداس الثلث
~~خمسة فمبلغهما أحد عشر والثلثان ضعفه اثنان وعشرون والجميع ثلاثة وثلاثون
~~والثلث لأصحاب الوصايا بينهما على قدر حقهما يبقى اثنان وعشرون ربعه للمرأة
~~خمسة ونصف والباقي للجد * فان ترك ابنين وخمس بنات فأوصى لابنه بخمسة أسداس
~~الثلث بنصيبه وأوصى لاحدى البنات بالخمس من جميع المال بنصيبها فأجازوا فهي
~~من ثلاثمائة وستين سهما الوصية منها أحد وثلاثون سهما للابن من ذلك ستة
~~أسهم وللابنة خمسة وعشرون والباقي ميراث بينهم * وتخريجه على طريق الكتاب
~~أن تصحح الفريضة فيكون ذلك من سبعة للابن سهمان ولكل ابنة سهم ثم يحتاج في
~~معرفة الوصية إلى حساب له خمس وسدس وثلث وذلك بأن يضرب المخارج بعضها في
~~بعض خمسة وستة وثلاثة وثلاثون في ثلاثة يكون تسعين ثم تطرح من أصل الفريضة
~~نصيب الموصى لهما وذلك ثلاثة يبقى أربعة فتضرب أربعة في تسعين يكون ذلك
~~ثلاثمائة وستين فهو مبلغ المال ومعرفة النصيب أن تأخذ نصيب الابن وذلك
~~سهمان فتضرب ذلك في تسعين بعد ما تطرح منها الخمس وخمسة أسداس الثلث خمسة
~~وعشرون والخمس ثمانية عشر وذلك ثلاثة وأربعون إذا طرحت من تسعين ثلاثة
~~وأربعين يبقى سبعة وأربعون فإذا ضربت نصيب الابن وذلك سهمان في سبعة
~~وأربعين يكون ذلك أربعة وتسعين وإذا تبين نصيب الابن تبين نصيب الابنة لان
~~نصيبها نصف نصيبه وذلك سبعة وأربعون ثم ثلث المال مائة وعشرون فخمسة أسداس
~~الثلث مائة ونصيب الابن أربعة وتسعون PageV28P105
# فتبين أن نصيب الوصية له كانت بستة أسهم تمام خمسة أسداس الثلث وخمس
~~ثلاثمائة وستين اثنان وسبعون نصيب الابنة من ذلك سبعة وأربعون فظهر أن
~~الوصية لهما خمسة وعشرون وإذا رفعت مقدار وصيتهما وذلك أحد وثلاثون من أصل
~~المال ثلاثمائة وستين يبقى ثلاثمائة وتسعة وعشرون بين الابن والبنات للذكر
~~مثل حظ الأنثيين فللابن أربعة وتسعون مثل نصيبه ms7453 ولكل ابنة سبعة وأربعون مثل
~~نصيب الابنة فاستقام وطريق الجبر يتيسر تخريجه في هذه المسألة بالقياس على
~~ما سبق إذا تأملت في ذلك فلا يكون في الاشتغال به الا مجرد التطويل من غير
~~فائدة فان ترك امرأتيه وأبويه وثلاث بنات فأوصى لاحدى امرأتيه بنصيبها
~~بالخمس وللأخرى بالسدس بنصيبهما وبربع ما بقي من الثلث فأجازوا قال هي من
~~خمسمائة وأربعين سهما الوصية منها مائة واثنان وستون بينهما لصاحبه الخمس
~~من ذلك سبعة وثمانون وميراثها أحد وعشرون فذلك مائة وثمانية خمس جميع المال
~~ولصاحبة الثلث تسعة وستون وميراثها أحد وعشرون فذلك تسعون سدس جميع المال
~~ولصاحبة ربع ما بقي ستة أسهم * وأما تخريجه على طريق الكتاب فان نقول أصل
~~الفريضة من ستة للأبوين السدسان وللبنات الثلثان وللمرأتين ثلاثة أرباع سهم
~~فتعول بثلاثة أرباع فتكون القسمة من ستة وثلاثين فإذا أردت معرفة الوصية
~~احتجت إلى حساب له خمس وسدس وثلث فتضرب خمسة في ستة فتكون ثلاثين ثم تطرح
~~المرأتين وذلك ثلاثة أرباع من أصل الفريضة يبقى ستة فتضرب ذلك في تسعين
~~فيكون خمسمائة وأربعين سهما الخمس من ذلك مائة وثمانية والسدس من ذلك تسعون
~~ومعرفة نصيب المرأتين أن تأخذ نصيبهما وذلك ثلاثة أرباع فيضرب في تسعين بعد
~~ما يطرح من ذلك الخمس والسدس وخمس تسعين ثمانية عشر والسدس خمسة عشر فإذا
~~طرحتهما من تسعين يبقى سبعة وخمسون فإذا ضربت ثلاثة أرباع في سبعة وخمسين
~~يكون ذلك اثنين وأربعين وثلاثة أرباع فاطرح منه ثلاثة أرباع مقدار ما أخذت
~~في الابتداء يبقى اثنان وأربعون لكل واحدة منهما أحد وعشرون فإذا أعطينا
~~إحداهما مائة وثمانية واسترجعنا منها بالنصيب أحدا وعشرين يبقى سبعة
~~وثمانون فهذه وصيتها وأعطينا الأخرى تسعين فاسترجعنا منها أحدا وعشرين يبقي
~~تسعة وستون فهذه وصيتها فإذا ضممت تسعة وستين إلى سبعة وثمانين يكون ذلك
~~مائة وستة وخمسين يبقى أربعة وعشرون للموصى له بربع ما يبقى من الثلث ربع
~~ذلك ستة ويضم PageV28P106
# ما بقي وهو ثمانية عشر إلى ثلثي المال ثلاثمائة وستين فيكون ثلاثمائة
~~وثمانية ms7454 وسبعين مقسوما بينهم بالميراث للمرأتين من ذلك اثنان وأربعون
~~قسمتها بينهم مع العول لكل واحدة أحد وعشرون مثل نصيبها وللأبوين مائة
~~واثنا عشر سهما لكل واحد ستة وخمسون وللبنات مائة وأربعة وعشرون لكل ابنة
~~أربع وعشرون وثلثان فاستقام التخريج فان ترك خمس بنات وأبوين وأوصى لاحدى
~~بناته بالثلث وبنصيبهما وبثلاثة أرباع الوصية لاخر فأقر الأب بابن وأنكر
~~البنات وأجازوا كلهم الوصية فالفريضة من ثمانمائة وثمانية وعشرين الوصية
~~منها ثلاثمائة وثمانية وسبعون لصاحب الثلث من ذلك مائتان وستة عشر وميراثها
~~ستون فذلك تمام الثلث وللأخرى مائة واثنان وستون فذلك ثلاثة أرباع وصية
~~الأول ويدخل الابن مع الأب في نصيبه وهو خمسة وسبعون فيأخذ منها أربعين أو
~~لا نقول اقرار أحد الورثة بوارث آخر صحيح في حقه على أن يشارك المقر له في
~~نصيبه لان المقر يعامل في اقراره كأن ما أقر به حق ثم تصحيح الفريضة بدون
~~هذا الاقرار فنقول أصلها من ستة للأبوين السدسان وللبنات أربعة وعلى ما أقر
~~به الأب للأبوين السدسان والباقي بين الأولاد للذكر مثل حظ الأنثيين أسباعا
~~فنضرب ستة في سبعة فيكون اثنين وأربعين للأب من ذلك سبعة وهو السدس وللأم
~~كذلك تبقى ثمانية وعشرون بين الابن والبنات للابن ثمانية ولكل ابنة أربعة
~~فتبين أن نصيب الابن بزعم الأب ثمانية ونصيب الأب سبعة فالسدس هو نصيب الأب
~~يضرب كل واحد منهما فيه بجميع حقه فيصير على خمسة عشر وإذا صار السدس على
~~خمسة عشر كان جميع المال تسعين هذا وجه تصحيح سهام الفريضة وإذا أردت معرفة
~~الوصية احتجت إلى حساب له ثلث وربع وذلك اثنا عشر ثم تطرح من أصل الفريضة
~~نصيب احدى البنات وثلاثة أرباع نصيب الأخرى على حسب وصيته لهما ونصيب احدى
~~البنات اثنا عشر وثلاثة أرباع نصيب الأخرى تسعة فذلك أحد وعشرون إذا طرحت
~~ذلك من تسعين يبقى تسعة وستون فإذا ضربت تسعة وستين في اثنى عشر يكون ذلك
~~تمام مائة وثمانية وعشرين فهو مبلغ المال الثلث من ذلك مائتان وستة وسبعون
~~فتأخذ ms7455 احدى المرأتين ذلك وتسترد منها نصيبها وطريق معرفة ذلك أن تأخذ
~~نصيبها اثنى عشر وتضرب ذلك في اثنى عشر بعد ما تطرح منها وثلثها وثلاثة
~~أرباع الثلث ثلثها أربعة وثلاثة أرباع الثلث ثلاثة فذلك سبعة إذا طرحت سبعة
~~من اثنى عشر تبقى خمسة تضرب اثنى عشر في خمسة فيكون ستين PageV28P107
# فهو نصيبها إذا رفعت ذلك من مائتين وستة وسبعين يبقى مائتان وستة عشر فهو
~~وصيتها ووصية الأخرى ثلاثة أرباع ذلك مائة واثنان وستون فإذا ضممت ذلك إلى
~~مائتين وستة عشر يكون ثلاثمائة وثمانية وسبعين إذا رفعت ذلك من أصل المال
~~يبقى هناك أربعمائة وخمسون مقسومة بينهم للأبوين السدسان مائة وخمسون لكل
~~واحد منهما خمسة وسبعون وللبنات ثلاثمائة بينهن أخماسا لكل واحدة منهن ستون
~~مثل النصيب ثم ما أخذ الأب يقسم بينه وبين المقر له على خمسة عشر فيكون كل
~~جزء من ذلك خمسة فثمانية أجزاء من ذلك للابن وذلك أربعون سهما وسبعة للأب
~~وذلك خمسة وثلاثون سهما فاستقام التخريج * ولو ترك ابنين وعشرة دراهم عينا
~~وعشرة دينا على أحدهما وأوصى بخمس ماله الا الا درهما فإنك ترفع من العين
~~درهمين للموصى له وذلك خمس المال ثم تسترجع منه بالاستثناء درهما فترد ذلك
~~على الابنين فتصير العين في أيديهما تسعة نصف ذلك للابن الذي لا دين عليه
~~ونصفه نصيب الابن المديون فلا يعطي ذلك لان عليه فوق حقه ولكن يقسم ذلك بين
~~الابن الذي لا دين عليه والموصى له أثلاثا لان حق الموصي له في خمس الدين
~~الذي على المديون وحق الابن الذي لا دين عليه في خمس ذلك فما تعين لهما من
~~ذلك يقسم بينهما أثلاثا ثلثه وهو درهم ونصف للموصى له وثلثاه وهو ثلاثة
~~للابن فقد وصل إلى الابن مرة أربعة ونصف ومرة ثلاثة وذلك سبعة ونصف وقد
~~تعين من الدين مثل ذلك للابن المديون فكان جملة المال العين سبعة عشر درهما
~~ونصفا خمس ذلك ثلاثة ونصف وقد نفذنا الوصية في الدفعتين في ذلك فاسترجعنا
~~درهما بالاستثناء فبقي له ms7456 درهمان ونصف والمقسوم بين الابنين خمسة عشر لكل
~~واحد منهما سبعة ونصف ولو كان أوصى بالخمس الا درهمين فالسبيل أن يعطى
~~للموصى له خمس العشرة وذلك درهمان ثم استرجعهما بالاستثناء فيصير في يدك
~~عشرة دراهم بين الابنين نصفين فيأخذ الابن الذي لا دين عليه خمسة والخمسة
~~التي هي نصيب الابن المديون تقسم بين الموصى له والابن الذي لا دين عليه
~~أثلاثا كما بينا في الفصل الأول فيسلم للموصى له درهم وثلثا درهم وللابن في
~~المرتين ثمانية وثلث فظهر أن المتعين من الدين ثمانية وثلث وأن جملة المال
~~ثمانية عشر وثلث خمس ذلك ثلاثة وثلثان وقد نفذنا الوصية في هذا المقدار في
~~الدفعتين واسترجعنا بالاستثناء درهمين بقي له درهم وثلثا درهم * ولو أوصى
~~بخمس ماله لرجل الا درهما منه لاخر فإنك تأخذ ثلث العشرة العين فتعطى صاحب
~~PageV28P108
# الدرهم درهما ويبقى في يد الموصى له بالخمس الا درهما درهمان وثلث لان
~~الموصى له بالمستثنى حقه في الثلث مقدم فان الموصى له بالخمس شريك الوارث
~~في التركة والموصى له بالثلث بشئ مسمى حقه مقدم على حق الوارث فلهذا يعطي
~~صاحب الدرهم من الثلث درهما ويبقى للاخر من الثلث درهمان وثلث ويسلم للابن
~~الذي لا دين عليه ستة وثلثان إلى أن يتيسر خروج ما بقي من الدين فحينئذ
~~القسمة واضحة على ما تقدم في بابه * ولو ترك ثلاثة بنين وأوصى بمثل نصيب
~~أحدهم لرجل وبثلث ماله لاخر فأجازوا فالفريضة من ستة لصاحب الثلث اثنان
~~وللموصى له بمثل نصيب أحدهم واحد ولكل واحد من الاثنين سهم لان الموصى له
~~بمثل النصيب عند الإجازة كابن آخر فكأنه ترك أربع بنين وأوصى بثلث ماله
~~فالفريضة من ستة للموصى له بالثلث سهمان ولكل واحد من الابنين سهم فيأخذ
~~الموصى له بمثل النصيب سهما من أربعة من الثلثين وإن لم يجيزوا فالفريضة من
~~تسعة فالثلث من ذلك بين الموصى له بالثلث وبين صاحب النصيب سهمان من ذلك
~~لصاحب الثلث وسهم للموصى له بالنصيب على اعتبار أحوالهما عند الإجازة فإنهم ms7457
~~لو أجازوا كان حق الموصى له بالثلث ضعف حق الموصى له بالنصيب فكذلك عند عدم
~~الإجازة يقسم الثلث بينهما على مقدار حقهما أثلاثا وهذا قول أبى يوسف رحمه
~~الله بناء على أصله أن الوصية الواقعة في حق الورثة تبطل عند عدم الاستحقاق
~~ولا تبطل في حق الضرر بها في الثلث فأما على قول محمد رحمه الله فالثلث
~~بينهما على خمسة للموصى له بالثلث ثلاثة وللموصى له بالنصيب سهمان لان أصل
~~الفريضة من تسعة لحاجتنا إلى حساب ينقسم ثلثاه أثلاثا للموصى له بالثلث
~~ثلاثة ولكل ابن ثلث الثلثين وذلك سهمان وفي حال عدم الإجازة الموصى له بمثل
~~النصيب لا يستحق من الثلثين شيئا وإنما جعل الموصى نصيب أحد ورثته عيارا
~~لما أوجبه له بالوصية ونصيب أحد البنين سهمان فعرفنا أنه أوجب للموصى له
~~بمثل النصيب سهمين وللموصى له بالثلث ثلاثة فيقسم ذلك الثلث بينهما على
~~مقدار حقهما فتكون الوصية على خمسة للموصى له بالثلث ثلاثة ولصاحب النصيب
~~سهمان (مسألة) قالها محمد رحمه الله في وصى الأم فيما تركت من الميراث ووصى
~~الأخ والعم وابن العم وجميع من يورث من الصغار والكبار والغائب من الورثة
~~بمنزلة وصي الأب ووصى الجد أب لأب إذا لم يكن له أب ولا وصى أب في الكبير
~~الغائب فكل شئ جائز لوصي الأب على الوارث الكبير الغائب فهو جائز لوصي من
~~ذكرناه ومالا فلا ومعنى هذا الكلام أن لوصي من سميناه حق PageV28P109
# الحفظ ومنع ما يخشي عليه التلف لان ذلك من الحفظ وحفظ الدين أيسر من حفظ
~~العين كما إذا أوصى الأب في حق الكبير الغائب ولأنه الحفظ وهذا لوجهين
~~أحدهما أن الحفظ من حق الميت ربما يظهر عليه دين يحتاج إلى قضائه من تركته
~~والوصي قائم مقامه فيما هو من حقه والثاني أن وصى الأم بمنزلة الأم وللأم
~~ولاية الحفظ على ولدها الصغير في ماله كما أن لها ولاية حفظ نفسه فكذلك
~~لوصي الأم ذلك ولو أن وصى الأب باع رقيقا أو شيئا من الميراث على ms7458 الكبير
~~الغائب جاز بيعه فيما سوى العقار ولا يجوز في العقار فكذلك وصى الأم في حق
~~الصغير ومن ذكرنا من الصغير والكبير الغائب ولا يتجر وصى الأب على الكبير
~~الغائب لان التجارة تصرف دون الحفظ وليس له سوي الحفظ في حق الكبير الغائب
~~فكذلك وصى الأم في حق الصغير وكل شئ ورثه الكبير الغائب من غير ابنه فليس
~~لوصي أبيه عليه سبيل لان ثبوت حق الحفظ له في الموروث عن الأب لحق الأب
~~وذلك لا يوجد فيما ورثة الكبير من غير الأب فكذلك وصى الأم وأما وصى الأب
~~على الولد الصغير فأمره عليه جائز فيما باع واشترى في جميع ذلك لأنه قائم
~~مقام الأب وللأب ولاية مطلقة في التصرف في مال ولده الصغير فيثبت تلك
~~الولاية لوصية الذي هو قائم مقامه بعد موته والله أعلم بالصواب (كتاب العين
~~والدين) (قال) الامام الاجل الزاهد شمس الأئمة رضي الله عنه وعن والديه *
~~إعلم أن جميع مسائل هذا الكتاب وترتيبها من عمل محمد بن الحسن رحمه الله
~~فأما أصل التخريج والتفريع فمن صنعة الحسن بن زياد وقد كان له من البراعة
~~في علم الحساب ما لم يكن لغيره من أصحاب أبي حنيفة رحمه الله ولكنه كان شكس
~~الخلق فكأن لا يؤلف معه لصغره وكان يخلو فيصنف ثم عثر محمد رحمه الله على
~~تصنيفاته سرا فانتسخ من ذلك ما ظهر في بعض أبواب الجامع وأكثر كتب الحساب
~~من تلك الجملة خصوصا هذا الكتاب وفيه من دقائق الفقه وا لحساب ما لم يوجد
~~مثله في غيره ثم بدأ الكتاب بوصية الرجل بثلث ماله لان محل الوصية الثلث
~~شرعا قال عليه الصلاة والسلام ان الله تعالى تصدق عليكم بثلث أموالكم
~~الحديث وذكر الطحاوي في مشكل الآثار أن من الناس من أنكر صحة هذا اللفظ عن
~~رسول الله PageV28P110
# صلى الله عليه وسلم لان في لفظ التصدق ما ينبئ عن التقرب فلا يستقيم أن
~~يقال إن الله تعالى يتقرب إلى عباده قال وليس كما ظنوا ومراده صلى الله ms7459
~~عليه وسلم أن الله تعالى جعل لكم ثلث أموالكم لتكتسبوا به لأنفسكم في حال
~~حاجتكم إلى ذلك ولفظ التصدق مستعار لهذا المعنى وهو كقوله تعالى من ذا الذي
~~يقرض الله قرضا حسنا والاستقراض يكون للحاجة ولا يجوز أن يقال إن الله
~~تعالى يحتاج إلى عباده فيستقرض منهم ولكن لفظ القرض على وجه المجاز
~~والاستعارة مع أنه لا يبعد أن يقال إن الله تعالى يتقرب إلى عباده قال
~~النبي صلى الله عليه وسلم فيما يأثره عن ربه لا أزال أتقرب إلى عبدي وهو
~~يتباعد عنى وقال من تقرب إلي شبرا تقربت إليه ذراعا ثم نقول الموصى له
~~بالثلث شريك الوارث في التركة ولهذا يزاد حقه بزيادة التركة وينتقص بنقصان
~~التركة ولا يقدم تنفيذ الوصية له تسليم الميراث إلى الوارث لوجهين أحدهما
~~أن الاستحقاق ثبت له بمثل ما ثبت به الاستحاق للوارث وهو السهم السابع
~~المذكور ممن يملك الايجاب له فالميراث للورثة مذكور في كتاب الله تعالى
~~بذكر السهام والسدس والربع والثلث فالوصية بالثلث والربع والسدس تكون مثل
~~ذلك والثاني أن الايجاب في الابتداء كان إلى الموصى للأقارب والأجانب جميعا
~~ثم بين الله تعالى نصيب الأقارب في آية المواريث فبقي الايجاب للأجانب في
~~محل الوصية على ما كان إلى الموصى وهو بهذا الايجاب يجعل الموصى خليفة نفسه
~~فيما سمى له لان الوارث خليفته شرعا (ألا ترى) أن الوصية بثلث المال صحيحة
~~فيمن له مال له في الحال فعرفنا أنه أثبت له الخلافة ثم ملك المال من ثمرات
~~تلك الخلافة ولهذا كان وجوبها بالموت بمنزلة الوراثة * إذا عرفنا هذا فنقول
~~إذا أوصى الرجل بثلث ماله لرجل وله ثلاثون دينارا قيمتها ثلاثمائة درهم لا
~~مال له غيرها كان له ثلث الدنانير أو ثلث الدراهم لان ماله عند موته
~~الجنسان وقد أوجب له الوصية بثلث ماله وليس صرف هذا الايجاب إلى أحد
~~الجنسين بأولى من الاخر فيستحق ثلث كل جنس وهو شريك الوارث فكما أن حق
~~الوارث يثبت في ثلثي كل جنس فكذلك حق الموصى ms7460 له في ثلث كل جنس فان هلك منها
~~عشرون دينارا بعد موت الموصى أو قبله كان للموصى له ثلث العشرة الباقية أو
~~ثلث ثلاثمائة درهم لان ما هلك قبل موت الموصى صار كأن لم يكن فان وجوب
~~الوصية بالموت وإنما يتناول ثلث ماله عند الموت وكذلك ما هلك بعد موت
~~الموصى قبل القسمة لان التركة بعد الموت قبل القسمة مبقاة على حكم ملك
~~المورث ولهذا لو ظهر فيها زيادة يقضى PageV28P111
# من الزيادة دينه وتنفذ وصيته فكان الهالك بعد موته بمنزلة الهالك قبل
~~موته وإنما يكون للموصى له ثلث المال يوم تقع القسمة والثاني أن المال
~~بالموت صار مشتركا بين الوارث والموصى له والأصل في المال المشترك إذا توى
~~منه شئ أن التاوي يكون من نصيب الشركاء بالحصة والباقي كذلك لأنه ليس بعضهم
~~بادخال الضرر عليه بالتوي بأولى من البعض الاخر وكذلك لو كان أوصى له بسدس
~~ماله فإنما له سدس الباقي من الدنانير والدراهم لو كان أوصى له بثلث
~~الدنانير أو ثلث الدراهم ثم مات ولم يترك شيئا غيرها كان للموصى له ثلث كل
~~جنس إلا أن في هذا الفضل يقدم تنفيذ وصيته على حق الورثة لأنه استحق عند
~~الموت مالا يسمى فيكون هو في معنى الغريم في أنه تقدم حجته في محله على حق
~~الوارث (الا ترى) أنه لو كان له أموال سوى الدراهم والدنانير لم يكن للموصى
~~له من ذلك شئ والدراهم والدنانير لو هلكت قبل موت الموصى أو بعده بطلت
~~الوصية وأنه لا بد من تمام ملكه فيهما وقت الايصاء لتصحيح الوصية فبهذا
~~تبين أنه يستحق العين بهذا الايجاب فلا يكون بينه وبين الوارث شركة بل يكون
~~حقه مقدما على حق الوارث في العين الذي ثبت استحقاقه له فيعطى له ثلث
~~الدنانير وثلث الدراهم وما بقي بعد ذلك فهو للوارث فان هلك عشرون دينارا
~~قبل موته أو بعد موته فإن كان للميت سواهما مال فان الموصى له يستحق
~~الدنانير العشرة مع ثلث الدراهم إذا كان يخرج ثلث ms7461 ذلك من ثلث ماله لان حق
~~الموصى له في هذين الجنسين مقدم على حق الوارث فكان حقه كالأصل وحق الوارث
~~فيهما كالتبع والأصل أن المال الذي يشتمل على أصل وتبع إذا هلك منه نجعل
~~الهالك من التابع دون الأصل كمال المضاربة إذا كان فيها ربح فعرفنا أن
~~بهلاك بعض المال لا يقوم شئ من محل الوصية فيجب تنفيذ جميع وصيته مما بقي
~~إذا وجد شرطه وهو كونه خارجا من ثلثه وإن لم يكن له مال سواهما فله ثلث ما
~~بقي من المال نصفه فيما بقي من الدنانير ونصفه فيما بقي من الدراهم لان
~~بهلاك بعض الدنانير لم يبطل شئ من وصيته فقد تبقى من الدنانير مقدار ما
~~أوصى له بمقداره وببقاء ذلك يبقى جميع وصيته فيها إلا أنه لا يجوز تنفيذ
~~الوصية في أكثر من الثلث بدون إجازة الورثة وإنما يتقرر استحقاقه في ثلث
~~الباقي من المال وذلك في المالين على السواء فيكون نصف حقه من الدنانير
~~ونصفه من الدراهم وبيان ذلك بأن تجعل ما بقي من الدنانير كأنه دراهم فيكون
~~ماله أربعمائة للموصى له ثلث ذلك وذلك مائة وثلاثة وثلاثون وثلث نصف ذلك من
~~PageV28P112
# الدراهم وذلك ستة وستون وثلثان ونصف ذلك من الدنانير وذلك ستة وثلثا
~~دينار أو نجعل الدراهم دنانير فيكون الكل بمعنى أربعين دينارا والتخريج كما
~~بينا بخلاف ما لو أوصى له بثلث ماله فان هناك حقه مختلط بحق الوارث فبعد
~~هلاك بعض المال إنما يبقى من وصيته في كل مال بقدر ما يبقى منه فلهذا كان
~~له ثلث ما بقي من الدنانير وثلث الدراهم * ولو كان أوصى له بسدس الدنانير
~~وسدس الدراهم ثم هلك من الدنانير عشرون دينارا أخذ السدس كله من الباقي لان
~~جميع وصيته باق بعد هلاك بعض الدنانير وهو خارج من ثلث ما بقي من المال فان
~~جميع وصيته خمسة دنانير وخمسين درهما وقد بقي من المال ما يزاد ثلثه على
~~هذا المقدار فيأخذ جميع وصيته (ألا ترى) أنه لو ظهر في المالين ms7462 زيادة لم
~~يكن للموصى له الا مقدار ما سمى له فكذلك إذا هلك بعض المال قلنا لا يبطل
~~شئ من وصيته لكون حقه مقدما على حق الوارث في المحل الذي غير الوصية فيه *
~~ولو هلك من الدراهم أيضا مائتا درهم وقد كان أوصى له بسدس ماله فإنه يأخذ
~~سدس المائة الباقية وسدس العشرة الدنانير لان ما هلك صار كأن لم يكن فهو
~~شريك الوارث في الباقي بسهم شائع سماه له الموصى فيأخذ ذلك السهم من
~~المالين فإن كان أوصى له بسدس الدراهم وسدس الدنانير كان له من الدنانير
~~الباقية ثلثها ومن الدراهم الباقية كذلك لان جميع وصيته باق ببقاء ثلث كل
~~نوع لأنه لا تنفذ له الوصية الا في ثلث ما بقي من المال وثلثه بقدر ستة
~~وستين وثلثين إذا جعلت العشرة دنانير بمعنى مائة درهم فيأخذ ذلك من المالين
~~نصفين نصفه مما بقي من الدنانير وذلك ثلاثة وثلث ونصفه مما بقي من الدراهم
~~وذلك ثلاثة وثلاثون وثلث بل هذا مال له ثلث ما بقي من المالين * وإذا ترك
~~الرجل ألف درهم ومائة شاة قيمتها ألف درهم وأوصى لرجل بسدس ماله فاستحق نصف
~~القيمة أخذ الموصى له سدس الباقي من القيمة وسدس الدراهم لان الموصى له
~~شريك الوارث حكما إذا لهالك يكون من نصيب الشركاء بالحصص فكذلك المستحق إذا
~~استحق تبين انه لم يكن مالا له وإنما أوجب له الموصى سدس ماله وماله نصف
~~القيمة وجميع الدراهم فيستحق سدس كل واحد منهما وكذلك ولو استحق نصف
~~الدراهم أيضا وكذلك لو كان أوصى له بالثلث فإنه يأخذ ثلث ما بقي من كل مال
~~باعتبار ان المستحق صار كأن لم يكن * ولو كان أوصي بسدس الغنم وسدس الدراهم
~~ثم استحق نصف المالين أخذ ثلث ما بقي كله نصفه في الغنم ونصفه في الدراهم
~~لان حقه هاهنا مقدم على حق الوارث فقد أوجب الوصية له في عين فيتعين
~~PageV28P113
# جميع وصيته باعتبار ما بقي من المالين وبالاستحقاق لا يبطل شئ من وصيته
~~كما إذا ms7463 هلك بعض المالين وزفر رحمه الله يقول في هذا الموضع للموصى له سدس
~~ما بقي منهما لان بالاستحقاق تبين أن المستحق لم يكن مملوكا له وصحت هذه
~~الوصية باعتبار قيام ملكه وفيه الايصاء فلا يستحق الا سدس ما كان مملوكا
~~فاما بالهلاك فلا يتبين ان الكل لم يكن مملوكا له وقت الايصاء فاستحق هو
~~سدس الجميع ثم تبقى وصيته ببقاء محلها وقد بينا هذه المسألة في الوصايا
~~وأصلها فيما ذكر في الجامع الصغير إذا أوصى بثلث ثلاثة دراهم فاستحق منها
~~درهمان فللموصى له جميع الدرهم الباقي إذا كان يخرج من ثلثه عندنا وعند زفر
~~له ثلث الدرهم الباقي ولو كان هلك منها درهمان كان للموصى له جميع الدرهم
~~الباقي بالاتفاق وكذلك لو كان مكان الغنم إبل أو بقر أو ثياب من صنف واحد
~~أو شئ مما يكال أو يوزن فاما إذا ترك ألف درهم وثلاثة أعبد وأوصى لرجل بسدس
~~الا عبدا وسدس الدراهم أو أوصى له بسدس ماله ثم هلك عبد كان له في الوجهين
~~سدس العبد الباقي وسدس الدراهم وكذلك الاستحقاق أما في الوصية بسدس المال
~~فالجواب واضح وفي الوصية بسدس الا عبد والدراهم قيل هذا الجواب قول أبي
~~حنيفة فاما عند أبي يوسف ومحمد رحمهم الله فهذا وما سبق سواء ويكون له نصف
~~العبد الباقي مع سدس الدراهم لان عندهما الرقيق يقسم قسمة واحدة بمنزلة
~~سائر الحيوانات من جنس واحد (ألا ترى) انها تثبت في الذمة بمطلق التسمية في
~~العقود المبنية على التوسع كسائر الحيوانات فكانت الوصية بسدس الرقيق
~~كالوصية بسدس الغنم وسدس الإبل وعند أبي حنيفة الرقيق لا يقسم قسمة واحدة
~~على وجه الجبر لان المقصود بالقسمة الانتفاع فلا بد من المعادلة في المنفعة
~~للاجبار على القسمة وذلك في العبيد متعذر لما فيها من التفاوت العظيم في
~~المنفعة وذلك في العبد باعتبار التفاوت في المعاني الباطنة فتكون العبيد
~~بمنزلة أجناس مختلفة * ولو أوصى له بسدس ثلاثة أشياء من أجناس مختلفة
~~كالإبل والبقر والغنم واستحق جنسان أو هلكا ms7464 لم يكن له الا سدس الباقي فكذلك
~~أن كان أوصى له بسدس الأعبد الثلاثة فاستحق عبدان أو هلكا لم يأخذ الا سدس
~~العبد الباقي (ألا ترى) انه لو بقي الكل له يستحق بتلك التسمية نصف العبد
~~الباقي بطريق الاجبار على القسمة فكذلك بعد هلاك العبدين بخلاف صنف واحد
~~مما توجد فيه القسمة بطريق الاجبار وقيل هذا الجواب قولهم جميعا كما أطلق
~~في الكتاب لان الرقيق عندهما وإن كان يقسم قسمة واحدة فقيل القسمة هنا
~~بمنزلة الأجناس PageV28P114
# المختلفة (ألا ترى) أن مال المضاربة إذا كان ألف درهم فاشترى بها المضارب
~~عبدين كل عبد يساوى ألفا لم يملك المضارب شيئا منهما ويجعل كل واحد منهما
~~مشغولا برأس المال بمنزلة الجنسين بخلاف ما إذا اشترى بها مائة شاة تساوى
~~ألفين فان المضارب يملك حصته من الربح فذلك في حكم الوصية يفصل بين
~~الموضعين ولو كان مكان العبيد دار فاستحق نصفها مقسوما أو غير مقسوم فهما
~~سواء فإن كان أوصى له بسدس ماله فله سدس الباقي وان أوصى له بسدس الدار
~~وسدس الدراهم أخذ ثلث ما بقي من الدار وسدس الدراهم لان الدار الواحدة تقسم
~~قسمة واحدة واستحقاق نصفها لا يبطل شيئا من وصيته (ألا ترى) أنه لو لم
~~يستحق منها شئ كان يأخذ ثلث نصفها بتلك التسمية عند القسمة فكذلك بعد
~~استحقاق النصف ولم يذكر الهلاك في الدار لان ذلك لا يتحقق فإن كان مكان
~~الدار ثلاثة دور متفرقة أو مجتمعة إلا أن كل دار منها عليها حائط على حدة
~~فأوصى له بسدس ماله أو بسدس الدور والدراهم فاستحق داران منها فله سدس
~~الدراهم وسدس الدار الباقية في الوجهين أما عند أبي حنيفة رحمه الله فلان
~~الدور كالأجناس المختلفة من حيث إنها لا تقسم قسمة واحدة وإنما تقسم كل دار
~~على حدة وكذلك عندهما لأنهما لا يطلقان القول في الدور انها تقسم قسمة
~~واحدة ولكنهما يقولان ان رأى الامام النظر في قسمة الدور له أن يفعل ذلك
~~قبل أن يرى النظر في حكم ms7465 أجناس مختلفة فلذلك قلنا لا يكون للموصى له الا
~~سدس الباقي * ولو أوصى لرجل بسدس ماله وقد ترك ألف درهم وثلاثة أثواب أحدها
~~هروي والاخر مروى والاخر قوصي فهلك ثوبان منها فله سدس الباقي وكذلك لو كان
~~أوصى له بسدس الثياب وسدس الدراهم لان الثياب أجناس مختلفة ههنا (ألا ترى)
~~أن مطلق التسمية لا يثبت دينا في الذمة في شئ من العقود والأجناس المختلفة
~~لا تقسم قسمة واحدة وإنما استحق الموصى له سدس كل ثوب بما أوجب له الموصى
~~فبعد هلاك الثوبين لا يستحق من الثوب الباقي الا سدسه ولو هلك نصف الدراهم
~~أيضا فإن كان أوصى له بسدس ماله فله سدس الباقي وإن كان أوصى له بسدس
~~الدراهم وسدس الثياب كان له سدس الباقي وثلث الدراهم الباقية لان في
~~الدراهم وصيته تبقى ببقاء ما بقي منها وقد كان أوصى له منها بسدس وذلك ثلث
~~الدراهم الباقية فيأخذها كلها وهو ما استحق من الثوب الباقي الا سدسه بما
~~أوجب له الموصى فلهذا لا يأخذ من الثوب الباقي الا سدسه وإذا ترك ثلاثمائة
~~درهم وعدلا زطيا يساوى ثلاثمائة وقد أوصى لرجل بثلث ماله ولاخر بثلث
~~PageV28P115
# العدل وثلث الدراهم فان الموصي يقتسمان الثلث بينهما نصفين لاستواء
~~حقيهما فان ثلث العدل وثلث الدراهم ثلث جميع المال إذ لا مال له سوى هذين
~~النوعين فيكون الثلث بين الموصى لهما نصفين نصف ذلك يأخذه الموصى له بثلث
~~العدل وثلث الدراهم من المالين أولا لان الموصى له بالثلث شريك الوارث فكما
~~أن حق الموصي له بمال معين مقدم على حق الوارث في التنفيذ في محله فكذلك هو
~~مقدم على حق الموصى له بثلث المال فإذا أخذ هو سدس العدل وسدس الدراهم خرج
~~من البين ثم يقسم ما بقي بين الموصى له بثلث المال وبين الورثة أخماسا لان
~~الموصى له يضرب في الباقي بسهم والورثة بحقهم وهو أربعة أسهم فان ضاع نصف
~~الدراهم قبل موت الموصى أو بعده اقتسما ثلث ما بقي يضرب فيه صاحب ثلث المال ms7466
~~بثلاثة أسهم والاخر بأربعة أسهم في قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله لان بما
~~هلك من الدراهم يبطل من وصية الموصى له بثلث المال بعض وصيته ولا يبطل من
~~وصية الموصى له بثلث العين شئ وقد بقي من العين مقدار ما أوصى له به وزيادة
~~فإذا حق الموصى له بثلث المال في ثلث المال يوم تقع القسمة وذلك مائة
~~وخمسون والموصى له بثلث العين في المائتين مائة فما بقي من الدراهم ومائة
~~ثلث العدل فيجعل كل خمسين سهما فيكون حقه أربعة أسهم وحق الموصى له بثلث
~~المال ثلاثة أسهم والثلث بينهما على سبعة والثلثان أربعة عشر فيكون جملته
~~أحدا وعشرين للموصى له بثلث العين من ذلك أربعة أسهم يأخذه مقدما من
~~المالين نصفين لان حقه فيهما سواء ثم يقسم ما بقي من المالين بين الوارث
~~وبين الموصى له بثلث المال على سبعة عشر سهما يضرب الوارث في ذلك بجميع حقه
~~أربعة عشر والموصى له بالثلث في ثلاث فأما في قياس قول أبي حنيفة رحمه الله
~~فالثلث بينهما نصفان لان من أصله أن الموصى له بالعين تبطل وصيته فيما زاد
~~على الثلث ضربا واستحقاقا عند عدم إجازة الوراثة فإنما يضرب هو في الثلث
~~بثلث ما بقي من العين وذلك مائة وخمسون وكذلك الموصى له بثلث المال ولهذا
~~كان الثلث بينهما نصفين * قال وإذا ترك الرجل ثلاثمائة درهم وجراب هروي
~~يساوى ستمائة درهم وأوصى لاحد رجلين بثلث ماله وللاخر بسدس الجراب وثلث
~~الدراهم فان الموصى له بثلث المال يضرب في الثلث بثلاثة أسهم ويضرب الموصى
~~له الاخر بسهمين فما أصاب الموصى له بسدس الجراب وثلث الدراهم كان له نصف
~~ذلك في الجراب ونصفه في الدراهم لان وصيته بقدر مائتي درهم سدس الجراب وثلث
~~الدراهم ووصية الاخر بثلث جميع المال وذلك ثلاثمائة فإذا PageV28P116
# جعلت كل مائة سهما كان حق الموصي له بثلث المال في ثلاثة أسهم وحق الاخر
~~في سهمين فيكون الثلث بينهما على خمسة والثلثان عشرة حق الورثة فيكون
~~الجملة على خمسة ms7467 عشر سهمان من ذلك حق الموصى له بالعين بأحدهما أولا من
~~المالين نصفين لان حقه في المالين على السواء ثم يقسم ما بقي بين الموصى له
~~بالثلث وبين الورثة يضرب فيه الورثة بعشرة والموصي له بالثلث بالثلاثة
~~فتكون القسمة بينهما على ثلاثة عشر سهما فإن لم يقتسموا شيئا حتى هلك نصف
~~الجراب لم يبطل شئ من وصية الموصى له بالعين فهو يضرب في الثلث بثمانين
~~والموصى له بثلث المال فكذلك يضرب بثمانين وهو ثلث المال حتى تقع القسمة
~~فلهذا كان الثلث بينهما نصفين نصف الثلث للموصى له بالعين يأخذ ذلك من
~~المالين نصفين ثم يقسم الباقي بين الورثة والموصى له بالثلث على خمسة أسهم
~~فان ضاع كأن ضاع من الدراهم ولم يضع من الجراب شئ ضرب الموصى له بالعين في
~~الثلث بأربعة أسهم وضرب الاخر فيه بخمسة لان وصيته باقية كلها فهو يضرب
~~بثمانين والموصى له بالثلث إنما يضرب بثلث الباقي من المال والباقي سبعمائة
~~وخمسون والجراب ونصف الدراهم فثلث ذلك مائتان وخمسون إذا جعلت كل خمسين
~~سهما يكون له خمسة وللاخر أربعة فكان الثلث بينهما على تسعة وجملة المال
~~على سبعة وعشرين للموصى له بالعين من ذلك أربعة أسهم يأخذها أولا من
~~المالين نصفين ثم يقسم ما بقي من المال بين الورثة والموصى له بالثلث على
~~ثلاثة وعشرين سهما لان الورثة يضربون بجميع حقهم وذلك ثمانية عشر سهما
~~والموصى له بخمسة قال ولو ترك ثلاثمائة درهم وسيفا يساوى مائة درهم وأوصى
~~لرجل بربع ماله وأوصى لاخر بسدس السيف وثلث الدراهم فالثلث بينهما على خمسة
~~أسهم للموصى له بالعين سهمان وللموصى له بالربع ثلاثة أسهم لان جملة المال
~~أربعمائة فوصية الموصى له بالربع مائة درهم و وصية الاخر بسدس السيف وذلك
~~ستة عشر وثلثان وسدس الدراهم وذلك خمسون درهما فيكون ذلك ستة وستين فإذا
~~جعلت تفاوت ما بين الأول والأكثر وهو ثلاثة وثلاثون وثلث بينهما يكون
~~للموصى له بالعين سهما فلذا كان الثلث بينهما على خمسة و جملة المال على ms7468
~~خمسون عشر للموصى له بالعين من ذلك سهمان ربع ذلك في السيف وثلاثة أرباعه
~~في الدراهم بحسب وصيته في كل المال ثم الباقي بين الورثة والموصى له بالربع
~~على ثلاثة عشر سهما لان كل واحد منهما يضرب في الباقي بجميع حقه فإن لم
~~يقتسموا حتى ضاع مائة درهم كان الثلث بين صاحبي الوصية على سبعة عشر سهما
~~لان هلاك PageV28P117
# بعض الدراهم لا يبطل من وصية الموصى له بالعين شيئا فهو يضرب في الثلث
~~بستة وثلاثين والموصى له بالربع إنما يضرب بربع ما بقي وذلك خمسة وسبعون
~~درهما فاجعل تفاوت ما بين الأقل والأكثر وذلك ثمانية وثلث بينهما فيكون حق
~~الموصى له بالعين ثمانية أسهم وحق الموصى له بالربع تسعة وإن شئت قلت قد
~~انكسرت المائة بالأثلاث والأرباع فتجعل المائة على اثنى عشر سهما للموصى له
~~بالعين ثلثا ذلك ثمانية أسهم وللموصى له بربع المال ثلاثة أرباع ذلك تسعة
~~فإذا جمعت بينهما كان تسعة عشر سهما وهو الثلث وجملة المال أحد وخمسون سهما
~~للموصى له بالعين منها ثمانية أسهم ربع ذلك في السيف وثلاثة أرباعه فيما
~~بقي من الدراهم والباقي مقسوم بين الموصى له بالربع وبين الورثة على ثلاثة
~~وأربعين سهما لان الورثة يضربون بجميع حقهم وذلك أربعة وثلاثون والموصى له
~~بالربع يضرب بتسعة فان هلك من الدراهم مائة أخرى قبل القسمة فالثلث بين
~~الموصى لهما على سبعة أسهم لان الموصى له بالعين يضرب بستة وستين وثلثين
~~على حاله والاخر إنما يضرب بربع الباقي وذلك خمسون فإذا جعلت تفاوت ما بين
~~الأول والاخر إنما يضرب والأكثر وذلك ستة عشر وثلثان للموصى له بالربع
~~ثلاثة وللاخر أربعة فلهذا كان الثلث بينهما على سبعة وجملة المال أحد
~~وعشرون للموصى له بالعين أربعة ربع ذلك في السيف وثلاثة أرباعه فيما بقي من
~~الدراهم والباقي مقسوم بين الاخر والورثة على سبعة عشر سهما لان الوارث
~~يضرب في الباقي بأربعة عشر والموصى له بالربع بثلاثة * وإذا ترك عبدا يساوى
~~ألف درهم وترك ألفي درهم سواه فأوصى ms7469 بالعبد لرجل وبثلث ماله لاخر فالثلث
~~بينهما نصفان لان من أصل أبي حنيفة رحمه الله أن القسمة في العبد بينهما
~~على طريق المنازعة فيكون على ستة أيضا خمسة للموصى له بالعبد وسهم للآخر
~~وكل ألف من الألفين يكون على ستة أيضا فللموصى له بالثلث ثلث ذلك أربعة
~~فحصل لكل واحد منهما خمسة فلهذا كان الثلث بينهما نصفين وعندهما يقسم العبد
~~على طريق العول أرباعا للموصى له بالعبد ثلاثة وللموصى له بالثلث سهم من
~~العبد ثم يجعل كل ألف على ثلاثة باعتبار الأصل إذ ليس فيها عول فيكون
~~للموصى له بالثلث سهمان من الألفين وسهم من العبد فله ثلاثة أيضا فلهذا كان
~~الثلث بينهما نصفين فقد اتفق الجواب مع اختلاف التخريج وقد تقدم بيان هذا
~~في الوصايا فإن لم يقتسموا حتى هلك ألف درهم فالثلث في قول أبي حنيفة على
~~سبعة أسهم لان العبد صار على ستة والألف الباقية كذلك على ستة للموصى له
~~بالثلث منها سهمان وله من العبد سهم PageV28P118
# فهو يضرب في الثلث بثلاثة والموصى له بالعبد بأربعة لان حقه وإن كان في
~~خمسة إلا أنه إنما يضرب بقدر الثلث وثلث الباقي أربعة فوصيته فيما زاد على
~~أربعة تبطل ضربا واستحقاقا كما هو أصل أبي حنيفة رحمه الله فلهذا يضرب هو
~~بأربعة أسهم والثلث بينهما على سبعة وجملة المال أحد وعشرون للموصى له من
~~ذلك أربعة أسهم كله في العبد فيأخذه وما بقي من العبد يضم إلى الألف
~~الباقية فيقسم بين الورثة وصاحب الثلث على سبعة عشر سهما يضرب الوارث
~~بأربعة عشر والموصى له بالثلث بثلاثة وأما على قول أبى يوسف ومحمد رحمهما
~~الله فالثلث بينهما على خمسة لان العبد يصير على أربعة أسهم باعتبار الأصل
~~للموصى له بالثلث سهم ثم الألف الباقية تكون على ثلاثة أسهم باعتبار الأصل
~~للموصى له بالثلث سهم فكان حقه في سهمين وحق الاخر في ثلاثة فلهذا كان
~~الثلث بينهما على خمسة وجملة المال على خمسة عشر للموصى له بالعبد ثلاثة
~~أسهم كله في ms7470 العبد ثم يقسم ما بقي بين الورثة والموصى له بالثلث على أثنى
~~عشر سهما للموصى له بالثلث سهمان وذلك سدس ما بقي في الحاصل يأخذه من
~~المالين وخمسة أسداس ما بقي للورثة وإذا ترك عبدا يساوى ألف درهم وترك ألف
~~درهم فأوصى بعتق العبد وأوصى لرجل بثلث الألف فالثلث بينهما يقسم أخماسا
~~للعبد ثلاثة أخماسه بعتق منه ذلك ويسعى فيما بقي لان الوصية بالعتق غير
~~مقدمة على الوصية الأخرى إنما ذلك في العتق المنفذ باعتبار انه لا يحتمل
~~الرجوع عنه فأما الوصية بالعتق في احتمال الرجوع عنه كغيره فيضرب العبد في
~~الثلث بقيمته وهو ألف درهم والاخر بثلث الألفين فيكون التفاوت ما بين الأقل
~~والأكثر وذلك ثلاثمائة وثلاثة وثلاثون وثلث سهم فيكون للعبد ثلاثة أسهم
~~وللموصى له بثلث الألف سهمان فإذا صار الثلث بينهما على خمسة كان جميع
~~المال على خمسة عشر والمال ثلاثة ألف فكل آلاف على خمسة ثم يسلم للعبد
~~ثلاثة أخماس رقبته وذلك ستمائة ويسعى للورثة في أربعمائة ويأخذ الموصى له
~~بثلث الألفين خمسي الألف وذلك أربعمائة فيبقى للورثة من الألفين ألف
~~وستمائة وقد استوفوا من العبد أربعمائة فيسلم لهم ألفان وقد نفذنا الوصية
~~هذا ان أدى العبد السعاية وإن كان مفلسا لا يقدر على أداء ما عليه قسمت
~~الألفان بين الموصى له بثلث الألفين وبين الورثة على ستة لان ما في ذمة
~~العبد تاو فيعول هو بوصيته ويبقى حق الموصى له بثلث الألفين في أربعمائة
~~وحق الورثة في الفين فيجعل كل أربعمائة بينهما فيكون حق الورثة خمسة أسهم
~~وحق الموصى له سهما فيأخذ سدس الألفين وذلك ثلاثمائة وثلاثة وثلاثون وثلث
~~وتبين ان السالم PageV28P119
# للعبد من رقبته مثل هذا ومثل نصفه وذلك خمسمائة فالمتعين من المال ألفان
~~وخمسمائة وقد نفذنا الوصية لهما في ثمانمائة وثلاثة وثلاثين وثلث وسلم
~~للورثة ضعف ذلك ألف وستمائة وستة وستون وثلثان فاستقام التخريج إلى أن يؤدى
~~العبد السعاية فإذا قدر على ذلك أمسك مقدار وصيته وذلك ستمائة فادى
~~أربعمائة فيأخذ الموصى له ms7471 بثلث الألفين من ذلك ستة وستين وثلثين حتى يتم له
~~أربعمائة كمال حقه وتأخذ الورثة ثلاثمائة وثلاثة وثلاثين وثلثا حتى يسلم
~~كمال الألفين وفي الكتاب يقول ما خرج من السعاية أخذ الموصى له من الورثة
~~مثل سدس الخارج وهذا موافق لما بينا إذا تأملت وإذا ترك عبدا يساوى ألف
~~درهم وأوصى بعتقه وترك أيضا ألف درهم وأوصى لرجل بثلث ماله وللاخر بسدس
~~الألفين بعينهما فالثلث بينهما على أحد عشر سهما لان وصية العبد بقيمته وهي
~~ألف فيضرب في الثلث بجميعها وان كانت أكثر من الثلث لأنه وصية البراءة عن
~~السعاية فيكون بمنزلة الوصية بالألف المرسلة يستحق الضرب بجميعها وان جاوزت
~~الثلث وصاحب ثلث المال وصيته ستمائة وستة وستون وثلثان وصاحب ثلث الألف
~~وصيته مائة وستة وستون وثلثان فيجعل هذا سهما فيكون حقه في سهم واحد وحق
~~صاحب الثلث في أربعة أسهم وحق العبد في ستة أسهم فإذا جمعت بين هذه السهام
~~كانت أحد عشر وهو الثلث والجملة ثلاثة وثلاثون للعبد من ذلك ستة عشر ونصف
~~يسلم له من ذلك ستة ويسعى في عشرة ونصف والموصى له بسدس الألف يأخذ سهما من
~~ستة عشر ونصف من الألف ويجمع ما بقي فيقسم بين الموصى له بثلث المال وبين
~~الورثة على ستة وعشرين سهما للورثة من ذلك اثنان وعشرون وللموصى له بالثلث
~~أربعة هذا إذا أدى العبد ما عليه من السعاية فإن لم يقتسموا حتى ضاع نصف
~~الدراهم واستحق نصف العبد قسمت الثلث على ستة أسهم لان وصية العبد ترجع إلى
~~النصف رقبته وذلك ثلاثة ووصية صاحب الثلث ترجع إلى سهمين لان ثلث المال
~~ثلاثمائة وثلاثة وثلاثون وثلث ولم ينتقص من وصية صاحب السدس الألف شئ فيكون
~~الثلث بينهم على ستة والمال ثمانية عشر نصف العبد الباقي تسعة يسلم من ذلك
~~ثلاثة وهو ثلث النصف ويسعى في ثلثي النصف ويأخذ الموصى له بسدس الألف من
~~الخمسمائة إلى السعاية فيكون مقسوما بين الورثة والموصى له بالثلث على
~~أربعة عشر سهما للورثة من ذلك اثنا ms7472 عشر وللموصى له سهمان على قدر سبعة
~~للموصى له بالثلث سبع ذلك ولا فرق بين سهم من سبعة وبين سهمين من أربعة
~~عشر. وقال PageV28P120
# محمد في جميع هذه المسائل إذا أوصى لرجل بشئ بعينه ولاخر بثلث ماله مرسلا
~~قسم الثلث على وصاياهما فيأخذ الموصى له بشئ بعينه حصته من الثلث فيما أوصى
~~له ثم يعطى صاحب الثلث من الذي أوصى به بعينه للرجل مثل ثلث ما أخذ ذلك
~~الرجل وما بقي من حصته جعل فيما بقي من المال لان وصيته شائعة في المالين
~~جميعا فيجب تنفيذها من كل مال بحصته والله أعلم بالصواب (باب الوصية بأكثر
~~من الثلث) (قال رحمه الله) وإذا أوصى لرجل بثلث ماله ولاخر بجميع ماله
~~فأجاز ذلك الورثة فعلى قول أبي حنيفة رحمه الله يقسم المال بينهما على طريق
~~المنازعة وبيان ذلك أنه لا منازعة لصاحب الثلث فيما زاد على الثلث فيسلم
~~ذلك لصاحب الجميع وهو ثلثا المال فقد استوت منازعتهما في الثلث فيكون
~~بينهما نصفين فحصل لصاحب الجميع خمسة أسداس المال ولصاحب سدس الثلث المال
~~قال الحسن رحمه الله وهذا خطأ بل على قول أبي حنيفة يقسم المال بينهم
~~أرباعا بطريق المنازعة وبيان ذلك أنه يبدأ بقسمة الثلث فان حقهما فيه على
~~السواء فيكون بينهما نصفين ثم يأتي إلى الثلثين فيقول كان لصاحب الثلث
~~سهمان من ستة ووصل إليه سهم فإنما بقي من حقه سهم واحد فلا منازعة فيه له
~~فيما زاد على سهم واحد من الثلثين وذلك ثلاثة فيسلم ذلك لصاحب الجميع ويبقى
~~سهم استوت منازعتهما فيه فيكون بينهما نصفان فحصل لصاحب الثلث سهم ونصف من
~~ذلك وذلك الربع وحصل لصاحب الجميع أربعة ونصف وذلك ثلاثة أرباع المال
~~وتخريج الحسن رحمه الله أصح فان على ما ذكره محمد رحمه الله يؤدى إلى أن لا
~~ينتفع صاحب الثلث بالإجازة أصلا لأنه لو لم تجز الوصية لهما كان الثلث
~~بينهما نصفين ثم يأخذ صاحب الثلث سدسا آخر من الورثة بالإجازة ليسلم له
~~كمال حقه فكذلك عند ms7473 الاجتماع ينبغي أن ينتفع كل واحد منهما بالإجازة وذلك
~~فيما قلنا وعلى قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله القسمة على طريق العول
~~فيضرب صاحب الجميع بثلاث وصاحب الثلث بسهم فيكون المال بينهم أرباعا وإن لم
~~تجز الورثة ذلك فعندهما يقسم الثلث بينهما أرباعا وعند أبي حنيفة رحمه الله
~~نصفين لان وصية صاحب الجميع فيما زاد على الثلث تبطل ضربا واستحقاقا * قال
~~ولو أوصى لرجل بثلث ماله ولاخر بثلثي ماله ولاخر بجميع ماله فأجازوا ففي
~~قياس قول PageV28P121
# أبي حنيفة على ما ذكره محمد رحمه الله ما زاد على الثلثين لا منازعة فيه
~~لصاحب الثلثين ولا لصاحب الثلث فيسلم لصاحب الجميع ثم ما زاد على الثلث إلى
~~تمام الثلاثين لا منازعة لصاحب الثلث وصاحب الجميع وصاحب الثلثين يدعيانه
~~فيكون بينهما نصفين وقد استوت منازعتهم في الثلث فيكون بينهم أثلاثا يحتاج
~~إلى حساب له ثلث ينقسم أثلاثا وينقسم نصفين وذلك ثمانية عشر يسلم لصاحب
~~الجميع مرة ستة ومرة ثلاثة ومرة سهمين فذلك أحد عشر ولصاحب الثلثين مرة
~~ثلاثة ومرة سهمين فذلك خمسة عشر ولصاحب الثلث سهمين وأما على تخريج الحسن
~~فيقول يقسم الثلث أولا بينهم أثلاثا بالتسوية فيكون المال من تسعة ثم حق
~~صاحب الثلثين في تسعة وصل إليه سهم يبقى له خمسة فما زاد على خمسة من
~~الثلثين وهو سهم واحد لا منازعة فيه لصاحب الثلثين فيأخذه صاحب الجميع وحق
~~صاحب الثلث كان في ثلاثة وصل إليه سهم بقي له سهمان فما زاد على السهمين
~~إلى تمام خمسة وذلك ثلاثة لا منازعة فيها فيكون بين الأخوين نصفين وقد
~~استوت منازعتهم في سهمين فيكون بينهم أثلاثا فقد انكسر بالأثلاث والانصاف
~~فتضرب ثلاثة في اثنين فيكون ستة ثم ستة في تسعة أصل المال فيكون أربعة
~~وخمسين منه تصح المسألة. وعلى قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله القسمة على
~~طريق العول يضرب فيه صاحب الجميع بثلاثة وصاحب الثلثين بسهمين والثلث بسهم
~~فيكون على ستة أسهم وإن لم تجز الورثة فالثلث بينهما كذلك عندهما يقسم على ms7474
~~ستة وعند أبي حنيفة رحمه الله يقسم الثلث بينهما أثلاثا * قال ولو أوصى
~~لرجل بثلث ماله ولاخر بنصفه ولاخر بنصفه فأجازوا فعلى قول أبي حنيفة رحمه
~~الله يأخذ صاحبا النصف كل واحد منهما سدس المال لأنه لا منازعة لصاحب الثلث
~~معهما فيما زاد على الثلث وكل واحد منهما يدعى الزيادة إلى تمام النصف وفي
~~المال سعة فيأخذ كل واحد منهما ذلك القدر ثلاثة استوت منازعتهم فيه فيكون
~~بينهم أثلاثا فحصل لصاحب الثلث تسعة ولكل واحد من الآخرين ثلاثة أتساع ونصف
~~تسع وإن لم تجز الورثة فالثلث بينهم أثلاثا وعند أبي حنيفة هما ان أجازت
~~الورثة فجميعه مقسوم بينهما على ثمانية بطريق العول يضرب فيه صاحب النصف كل
~~واحد منهما بثلاثة وصاحب الثلث بسهمين وإن لم يجيزوا فالثلث بينهم على
~~ثمانية فلو أوصى بثلث ماله وبنصف ماله وبثلثي ماله وبخمسة أسداس ماله
~~فأجازوا أما قياس قول أبي حنيفة على ما ذكره محمد رحمه الله فإنما زاد على
~~ثلثي المال إلى خمسة أسداس لا يدعيه PageV28P122
# أحد منهم الا صاحب خمسة أسداس فيأخذ ذلك بلا منازعة وهو سدس المال ثم زاد
~~على النصف الثلثين لا يدعيه الا صاحب الثلثين وصاحب خمسة أسداس وفي المال
~~سعة فيأخذ كل واحد منهما سدسا آخر ثم ما زاد على الثلث إلى تمام النصف وذلك
~~سدس واحد لا يدعيه صاحب الثلث ويدعيه الباقون فيكون بينهم أثلاثا والثلث
~~الباقي استوت منازعتهم فيه فيكون بينهم أرباعا فقد انكسر بالأثلاث والأرباع
~~فاضرب ثلاثة في أربعة فيكون اثنى عشر ثم اثنى عشر في ستة فيكون اثنين
~~وسبعين فصاحب خمسة أسداس يأخذ مرة اثنى عشر ومرة أربعة فذلك ثمانية وعشرون
~~ومرة ستة فذلك أربعة وثلاثون وصاحب الثلثين أخذ مرة اثنى عشر ومرة أربعة
~~ومرة ستة فذلك اثنان ولو عشرون وصاحب النصف أخذ مرة أربعة ومرة ستة فذلك
~~عشره وصاحب الثلث ما أخذ الا ستة فتكون القسمة بينهم على هذا * وعلى تخريج
~~الحسن يقسم الثلث أولا بينهم أرباعا بالسوية فيكون من اثنى عشر ثم ms7475 صاحب
~~خمسة أسداس حقه في عشرة وصاحب الثلث حقه في ثمانية ويأخذ كل واحد منهما
~~سهما فما زاد على سبعة إلى ثمانية وهو سهم واحد يأخذه صاحب خمسة أسداس بلا
~~منازعة وصاحب النصف حقه في ستة وصل إليه واحد بقي له خمسة فما زاد على ذلك
~~إلى تمام سبعة وذلك سهمان هو لا ينازع فيه وكل واحد من الآخرين يدعيه فيكون
~~بينهما نصفين وما زاد على ثلاثة إلى تمام خمسة وذلك سهمان لا يدعيه صاحب
~~الثلث فيكون بين الثلاثة أثلاثا والباقي وهو ثلاثة استوت منازعتهم فيه
~~فيكون بينهم أرباعا وقد انكسر بالأثلاث والأرباع فاضرب ثلاثة في أربعة
~~فيكون اثنى عشر ثم في اثنى عشر فيكون مائة وأربعة وأربعين منه تصح المسألة
~~وإن لم تجز الورثة فالثلث بينهم أرباعا كما بينا فإن كان أوصى مع هذا أيضا
~~بجميع ماله فعلى تخريج محمد نقول ما زاد على خمسة أسداس لا يدعيه أحد سوى
~~صاحب الجميع فيأخذه بلا منازعة وفيما زاد على الثلثين إلى خمسة أسداس لا
~~منازعة لصاحب الثلثين فيكون بين صاحب خمسة أسداس وصاحب الجميع نصفين وما
~~زاد على النصف إلى تمام الثلثين وذلك سدس آخر لا يدعيه صاحب النصف فيكون
~~بين الثلثين وصاحب خمسة أسداس وصاحب الجميع أثلاثا وما زاد على الثلث إلى
~~تمام النصف وهو سدس آخر بينهم وبين صاحب النصف أرباعا وقد استوت منازعتهم
~~في الثلث فيكون بينهم أخماسا فقد انكسر بالأخماس والأثلاث والانصاف فالسبيل
~~أن تضرب هذه المخارج PageV28P123
# بعضها في بعض إلا أن الأربعة تجزى عن اثنين فيضرب خمسة في أربعة فتكون
~~عشرين ثم في ثلاثة فتكون ستين ثم يضرب أصل الفريضة وهو ستة في ستين فيكون
~~ثلاثمائة وستين منه يصح التخريج في قول أبي حنيفة وعلى تخريج الحسن الثلث
~~يقسم بينهم أخماسا أو لا فيكون المال من خمسة عشر ثم صاحب خمسة أسداس حقه
~~في اثنى عشر ونصف وصل إليه سهم بقي له أحد عشر ونصف وقد انكسر بالانصاف
~~فأضعفه فيكون المال من ثلاثين وصل إلى ms7476 كل واحد منهم سهمان وحق صاحب الثلثين
~~في عشرين وصل إليه سهمان بقي له ثمانية عشر فما زاد على ذلك إلى عشرين وذلك
~~سهمان بين صاحب الجميع والخمسة أسداس نصفين ثم ما زاد على ثلاثة عشر إلى
~~ثمانية عشر وذلك خمسة بينهما وبين صاحب الثلثين أثلاثا ثم ما زاد على
~~ثمانية إلى ثلاثة عشر وذلك خمسة بينهم وبين صاحب النصف أرباعا ثم الباقي
~~وهو ثمانية بينهم أخماسا وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى القسمة
~~عولية عند الإجازة في جميع المال فيكون على عشرين سهما لان صاحب الجميع
~~يضرب بستة وصاحب خمسة الأسداس بخمسة وصاحب الثلثين بأربعة وصاحب النصف
~~بثلاثة وصاحب الثلث بسهمين وعند عدم الإجازة يكون الثلث بينهم على عشرين
~~سهما * قال ولو أوصى لرجل بثلث ماله ولاخر بربع ماله ولاخر بسدس ماله
~~فأجازت الورثة الوصية أخذ كل واحد منهم وصيته كاملة لان المال وفي بما
~~أوجبه لكل واحد منهم وزيادة وإن لم يجيزوا ضرب كل واحد منهم في الثلث
~~بوصيته فتكون القسمة بينهم على طريق العول بالاتفاق لان الوصايا كلها وقعت
~~في الثلث واستوت في القوة فيضرب كل واحد منهم بجميع حقه فإن كان أوصى مع
~~هذا بجميع ماله وبنصف ماله وأجازت الورثة فان أبا يوسف رحمه الله ذكر أن
~~قياس قوله أبي حنيفة رحمه الله في ذلك أن لصاحب الجميع نصف المال وسدس
~~المال بينه وبين صاحب الثلث أثلاثا ونصف سدس بينهم وبين صاحب الربع أرباعا
~~والباقي بينهم وبين صاحب السدس أخماسا قال لأنه لا بد من اعتبار القسمة
~~بطريق المنازعة فبعض الوصايا قد جاوزت الثلث وإذا وجب باعتبار القسمة بطريق
~~المنازعة سقط اعتبار القسمة بطريق العول لان بينهما تضادا عند القسمة بطريق
~~المنازعة فيكون التخريج ما قال إن كل جزء فرغ من منازعة بعضهم فيدعى ذلك
~~بعضهم فيقسم ذلك بين الذين يدعونه بالسوية قال محمد رحمه الله وليس هذا
~~بقياس قول أبي حنيفة في الوصايا التي لم تجاوز الثلث ان كل انسان يضرب في
~~الثلث بوصيته ms7477 ولا نجعل لبعضهم شيئا دون بعض ولكن قياس PageV28P124
# قول أبي حنيفة أن كل شئ زاد على الثلث فكان إلى الورثة اجازته ورده فإنه
~~يقسم على ما وصفه أبو يوسف وأما الثلث الذي ليس إلى الورثة اجازته ولا رده
~~فإنه يقسم على الوجه الذي كان يقسم عليه لو لم يجز الورثة وقد وجد هاهنا
~~محل القسمة بطريق العول ومحل القسمة بطريق المنازعة فلا بد من اعتبارهما
~~جميعا فيكون القول في هذه المسألة أن النصف لصاحب الجميع خالصا والسدس بينه
~~وبين صاحب النصف نصفان ثم يبقى الثلث الذي لا إجازة فيه للورثة فهو بين
~~أصحاب الوصايا كلهم يقتسمونه كما كانوا يقتسمونه لو لم يجز الورثة يضرب فيه
~~صاحب الجميع وصاحب النصف وصاحب الثلث كل واحد منهم بالثلث وذلك أربعة من
~~اثنى عشر وصاحب الربع بثلاث وصاحب السدس بسهمين فإذا جمعت بين هذه السهام
~~بلغت سبعة عشر وإذا صار سهام الثلث سعة عشر فسهام جميع المال أحد وخمسون ثم
~~إذا أخذ الموصى له بالجميع نصف ذلك خمسة وعشرين ونصفا فقد انكسر بالانصاف
~~فأضعفه فيكون سهام المال مائة واثنين منه تصح المسألة * قال ولو كان قوله
~~على التفصيل الأول الذي قاله أبو يوسف لكانت الإجازة ببعض وصية بعضهم
~~ومعلوم أنه ليس للوارث على الموصى له هذه الولاية أن ينقص نصيبه بالإجازة
~~وبيان ذلك فيما إذا أوصى لرجل بجميع ماله ولا آخر بسدس ماله فأجازوا ففي
~~قياس القول الأول لصاحب الجميع ثلث المال وسدسه بينه وبين صاحب الثلث نصفين
~~والثلث الباقي بينهما وبين صاحب السدس أثلاثا فنصيب صاحب السدس عند الإجازة
~~ثلث سدس وهو سهم من ثمانية عشر وإن لم يجيزوا كان له خمس الثلث لأنه يضرب
~~في الثلث بالسدس بسهم ويضرب الا آخران كل واحد منهما بالثلث سهمين فيكون
~~الثلث بينهم خمسة وسهام المال خمسة عشر فعند عدم الإجازة يسلم له سهم من
~~ثمانية عشر فينقص حقه بالإجازة وهذا لا يستقيم فعرفنا أن الطريق ما قلنا
~~وهو أن صاحب الجميع يأخذ ثلثي المال ثم ms7478 يقسم الثلث بينهم على طريق العول
~~فيكون أخماسا * قال الحسن رحمه الله وهذا الذي قاله محمد غير صحيح أيضا فان
~~على ما ذهب إليه يؤدى إلى أن لا ينتفع صاحب السدس وصاحب الثلث بالإجازة
~~أصلا بل يسلم لكل واحد منهما عند وجود الإجازة ما يسلم له عند عدم الإجازة
~~ومعلوم أن كل واحد منهما ينتفع إذا انفرد به فكذلك عند الجميع ينبغي أن
~~ينتفع كل واحد منهم بالإجازة وإنما يتحقق ذلك على ما ذهبت إليه من البداءة
~~بقسم الثلث وهذا لان القسمة بطريق العول تكون عن موافقة فهذا PageV28P125
# أقوى من القسم بطريق المنازعة وإنما يبدأ بالأقوى فيقسم الثلث بينهم في
~~المسألة المذكورة آخرا على خمسة ويكون المال على خمسة عشر ثم صاحب الثلث
~~كان حقه في خمسة وصل إليه سهمان بقي له ثلاثة فما زاد على ثلاثة وهو سبعة
~~وهو لا يدعيه فيسلم لصاحب الجميع وصاحب السدس كان حقه في سهمين ونصف وصل
~~إليه سهم بقي له سهم ونصف فما زاد على سهم ونصف إلى تمام ثلاثة يكون بين
~~صاحب الجميع وصاحب الثلث نصفين يبقى سهم ونصف استوت منازعتهم فيه فيكون
~~بينهم أثلاثا فحصل لصاحب السدس عند الإجازة سهم ونصف وعند عدم الإجازة كأن
~~لا يسلم له الا سهم واحد فقد انتفع بالإجازة وحصل لصاحب الثلث مرة سهمان
~~ومرة ثلاثة أرباع سهم ومرة نصف سهم فيكون ثلاثة وربع وعند عدم الإجازة ما
~~كان يسلم الا سهمان فقد انتفع بالإجازة وسلم له بها سهم وربع فعرفت أن
~~الصحيح من الطريق ما ذهب إليه الحسن ثم تخريج المسألة الأصلية على تخريج
~~الحسن أن يبدأ بثلث المال فيضرب فيها صاحب النصف والثلث والجميع كل واحد
~~منهم بالثلث وهو أربعة ويضرب فيه صاحب الربع بثلاثة وصاحب السدس بسهمين
~~فيكون بينهم على سبعة عشر وإذا صار الثلث على ستة عشر كان جميع المال أحدا
~~وخمسين فإذا اقتسموا الثلث على سبعة عشر فتقول صاحب الثلث كان حقه في خمسة
~~وعشرين ونصف وصل إليه أربعة بقي حقه ms7479 في أحد وعشرين ونصف ما زاد على ذلك إلى
~~اتمام ثلثي المال وذلك اثنا عشر ونصف يسلم لصاحب الجميع بلا منازعة وصاحب
~~الثلث كان حقه في سبعة عشر وصل إليه أربعة بقي له ثلاثة عشر فما زاد على
~~ذلك إلى أحد وعشرين ونصف وذلك ثمانية ونصف بين صاحب الجميع وصاحب النصف
~~نصفان لكل واحد منهما أربعة وربع وصاحب الربع كان حقه في سبعة عشر وثلاثة
~~أرباع وصل إليه ثلاثة بقي حقه في تسعة وثلاثة أرباع فما زاد على تسعة
~~وثلاثة أرباع إلى تمام ثلاثة عشر لا منازعة له فيه فتكون القسمة بين صاحب
~~الثلث والنصف والجميع أثلاثا لكل واحد منهما سهم وثلث وحق صاحب السدس كان
~~في ثمانية ونصف وصل إليه سهمان بقي حقه في ستة ونصف فما زاد على ذلك إلى
~~تسعة وثلاثة أرباع وهو ثلث وربع يكون بين الأربعة الباقين أرباعا فيبقي ستة
~~ونصف وقد استوت منازعتهم فيه فيكون بينهم أخماسا * ثم طريق التصحيح يضرب
~~المخارج بعضها في بعض وإذا خرجت المسألة بهذه الصفة ظهر أن كل واحد منهم
~~ينتفع بالإجازة كما بينا * قال ولو أوصى لرجل بنصف ماله ولاخر بسدس
~~PageV28P126
# ماله فأجازت الورثة فان صاحبي النصفين يأخذان ما زاد على الثلث دون المال
~~وذلك الثلثان لكل واحد منهما الثلث فيضرب صاحبا السدس بثلث المال وفي المال
~~سعة فيأخذ كل واحد منهما ثلث المال ثم يبقى لكل واحد منهم الوصية بسدس
~~المال فيقتسمون الثلث بينهم على ثلاثة فتكون القسمة من تسعة * قال في الأصل
~~لان صاحبي النصفين لم يبق لهما من وصيتهما الا سدس السدس وهذا غلط وإنما
~~الباقي لكل واحد منهما السدس لا سدس السدس إلا أن يقال الألف واللام زيادة
~~من الكاتب والصحيح انه لم يبق لهم من وصيتهم الا سدس سدس أي لكل واحد منهما
~~سدس وهذا في بعض النسخ العتيقة وعند عدم الإجازة كل واحد منهما يضرب في
~~الثلث بالثلث وصاحبا السدس بالسدس فيقتسمون الثلث على خمسة أسهم والله
~~تعالى أعلم (باب الوصية بالعتق ms7480 والمال يفضل فيه أحد الورثة صاحبه) (قال رضي
~~الله عنه) وإذا أعتق عبدا له في مرضه قيمته ألف درهم لا مال له غيره ثم قتل
~~رجل المولى عمدا وله ابنان فعفا أحدهما فان حصة الذي لم يعف على القاتل
~~خمسة آلاف درهم فإذا أداها عتق العبد كله ولا شئ عليه لان المؤدى مال الميت
~~فإنه بدل نفسه ولو وجب بالخطأ كان له بمنزلة الدية فيقسم الكل قسمة واحدة
~~وهاهنا العبد ليس من جنس الدية فكذلك إذا وجب بالعمد بعد عتق أحد الوليين
~~وقد ظهر خروج قيمته من الثلث فيعتق كله ثم يقسم كل الخمسة آلاف بين الاثنين
~~على اثنى عشر سهما للعافي منهما سهم وللاخر أحد عشر سهما لأنه ظهر أن
~~التركة ستة آلاف ألف قيمته العبد ونصف الدية ولو لم يوص بشئ لكانت تقسم على
~~اثنى عشر لان العبد بينهم نصفان ونصف الدية للذي لم يعف فيكون حق العافي
~~خمسمائة وحق الاخر خمسة آلاف وخمسمائة بينهما يكون ذلك اثنى عشر سهما فكذلك
~~بعد تنفيذ الوصية لا يختص به بعض الورثة بل يكون عليهم بالحصة فان المستحق
~~بالوصية في حق الورثة كالتاوي وما يتوى من المال المشترك يكون على الشركاء
~~بالحصة فهذا مثله وإنما يكون الضرر عليهم بالحصة فإذا قسمنا الباقي على
~~اثنى عشر سهما كما كان يقسم الكل لو لم يكن هناك وصية * فان قيل كيف يستوفي
~~العافي شيئا من الدية وقد أسقط نصيبه بعفوه * قلنا ما يستوفيه في حقه ليس
~~بدية بل هو عوض عما تلف من نصيبه بالعبد باعتبار PageV28P127
# حصة شريكه لان الاعتاق في حكم الوصية بالعتق للعبد فيقدم في الثلث على حق
~~الورثة فيكون ضرره على الورثة بالحصة فيأخذ هو جزأ مما في يد صاحبه من
~~المال عوضا عما سلم للعبد من نصيبه فما لم يكن مستحقا عليه في نصيبه فان
~~قيل حقه كان في ثلث العبد بدليل أنه لو لم يعف لكان العبد يسعى في ثلثي
~~قيمته بينهما فكيف يضرب بنصف العبد وحقه في ثلثي ms7481 العبد * قلنا نعم كان حقه
~~في ثلث العبد لضيق المحل وقد اتسع المحل بظهور خمسة آلاف للميت وهذا لان
~~ضرر تنفيذ الوصية على الوارثين بالحصة (ألا ترى) انه لو ترك ابنا وامرأة
~~وأوصى بعين ماله فإنه تقسم التركة وتنفذ الوصية بينهما على ثمانية فيكون
~~ضرر تنفيذ الوصية عليهما بحسب ميراثهما فهاهنا كذلك فان حق الذي لم يعف في
~~التركة اضعاف حق العافي فينبغي أن تكون صورة تنفيذ الوصية عليهما بحسب ذلك
~~في الوصية بقدر الألف فجزء من اثنى عشر جزأ منه حصة العافي وذلك ثمانية
~~وثمانون وثلث بقي له في العبد أربعمائة وستة عشر وثلثان وقد تلف ذلك بتنفيذ
~~الوصية في جميع العبد فيأخذ ذلك القدر مما في يد صاحبه وإذا قسمنا خمسة
~~آلاف على اثنى عشر كان كل سهم من ذلك أربعمائة وستة وعشر وثلثين ولو كانت
~~قيمة العبد ثلاثة آلاف درهم سعى العبد في ثلاثمائة وثلاثة وثلاثين وثلث
~~جملة مال الميت ثمانية آلاف فإنما يسلم للعبد الثلث من ذلك والثلث ألفان
~~وثلث ألف يسلم ذلك القدر من رقبته ويسعى فيما بقي وهو ثلث ألف فإذا أدى
~~السعاية جمع ذلك إلى خمسة آلاف واقتسمها الابنان على ستة عشر سهما ثلاثة
~~للعافي والباقي للاخر لأنه لو لم يكن هاهنا وصية لكانت قيمة جميع التركة
~~بينهما على هذه السهام لان حق العافي في نصف العبد ألف وخمسمائة وحق الاخر
~~في نصف العبد ونصف الدية وذلك ستة آلاف وخمسمائة فإذا جعلت كل خمسمائة سهما
~~كان حق الذي لم يعف ثلاثة عشر سهما وحق العافي ثلاثة أسهم فكذلك بعد تنفيذ
~~الوصية تكون قسمة ما بقي من التركة بينهما على هذه السهام والباقي من
~~التركة خمسة آلاف وثلاثمائة وثلاثين وثلثا فإذا قسمت على ستة عشر كان لك
~~سهم من ذلك ثلاثمائة وثلاثة وثلاثين وثلثا فيكون للعافي في الحاصل ألف درهم
~~وللذي لم يعف ما بقي فإن كان العبد مات قبل أن يؤدى ما عليه من السعاية كان
~~للعافي سدس الخمسة والباقي للاخر لان العبد ms7482 حين هلك علمنا أن وصيته مثل نصف
~~الباقي من المال وهو خمسة آلاف فان الوصية تنفذ في الثلث والثلث مثل نصف ما
~~يسلم للورثة فإذا كان السالم من التركة خمسة آلاف PageV28P128
# عرفنا أن الوصية للعبد تنفذ في نصفه ألفين وخمسمائة وأن جملة التركة سبعة
~~آلاف وخمسمائة حق العافي من ذلك ألف ومائتان وخمسون فإذا جعلت كل ألف
~~ومائتين وخمسين سهما يكون حق العافي في سهم وحق الاخر في خمسة وإنما تقسم
~~التركة بعد تنفيذ الوصية على ما كانت تقسم عليه لو لم يكن هناك وصية فيكون
~~حق العافي سدس الخمسة آلاف والباقي كله للذي لم يعف * ولو كان على الميت مع
~~ذلك دين ألف درهم قضوا الدين من هذه الخمسة آلاف لان الدين يقدم في التركة
~~على الميراث والوصية ثم يقسم الباقي بين الابنين على سبعة للعافي سهم
~~وللآخر ستة لأنه لما قضى الدين كله بألف درهم كان الباقي في يد الورثة
~~أربعة آلاف وإنما تنفذ الوصية للعبد في نصف ذلك وذلك ألفان فهو الذي جبى من
~~العبد فإذا ضممته إلى نصف الدية يكون سبعة آلاف فلو لم يكن هاهنا دين ولا
~~وصية لكان حق العافي في ألف درهم نصف ما جبى من العبد وحق الاخر في ستة
~~آلاف فكذلك يقسم ما بقي بعد قضاء الدين وتنفيذ الوصية ليكون ضرر الدين
~~والوصية عليهما بالحصة وإذا جعلت كل ألف سهما يكون ذلك على سبعة أسهم ينقسم
~~الباقي وهو سبعة آلاف بينهما على سبعة سبعه للعافي وستة أسباعه للاخر *
~~وإذا كان لرجل عبدان يساوى كل واحد منهما ألفي درهم فأعتقهما في مرضه ثم
~~قتل عمدا وله ابنان فعفا أحدهما وغرم الاخر خمسة آلاف فإنه يسعى كل واحد من
~~العبدين في خمس ثلثه لان جملة التركة تسعة آلاف وإنما تنفذ الوصية لهما في
~~ثلثه وذلك ثلاثة آلاف لكل واحد منهما ألف وخمسمائة ثلاثة أرباع قيمته ويسعى
~~كل واحد منهما في ربع قيمته فإذا أديا ذلك ضم إلى الخمسة آلاف فيقسمه
~~الابنان على تسعة ms7483 أسهم سهمان للعافي وسبعه للاخر لأنه لو لم يكن ههنا وصية
~~لكان حق العافي في الفين وحقه في سبعة آلاف فكذلك بعد تنفيذ الوصية يقسم
~~الباقي على مقدار حقيهما وتجعل كل ألف سهما فان مات أحد العبدين قيل أن
~~يؤدي شيئا يسعى الباقي في ستمائة لان الباقي قيمته ألفان فإذا ضممته إلى
~~نصف الدية يكون سبعة آلاف يقسم ذلك بينه وبين الابنين أخماسا لان حقه في
~~نصف الثلث سهم من ستة وحق الورثة في أربعة وخمس سبعة آلاف ألف وأربعمائة
~~وظهر أن السالم له من قيمته ألف وأربعمائة ويسعى في ستمائة وظهر أن السالم
~~للاخر أيضا ألف وأربعمائة وان جملة المال ثمانية آلاف وأربعمائة نفذنا
~~الوصية لهما في ألفين وثمانمائة وحصل في يد الورثة خمسة آلاف وستمائة
~~فاستقام الثلث والثلثان ثم ما في يد الاثنين يقسم بينهما اثنين وأربعين
~~سهما فما أصاب ثلاثة وثلاثين ونصفا فهو للذي PageV28P129
# لم يعف وما أصاب ثمانية ونصفا فهو للعافي لان جملة المال في الحاصل
~~ثمانية آلاف وأربعمائة ولو لم يكن هناك وصية لكان للعافي من ذلك ألف
~~وسبعمائة وللذي لم يعف ستة آلاف وسبعمائة فالسبيل أن نجعل كل مائة سهما
~~فيكون حق العافي سبعة عشر سهما وحق الذي لم يعف سبعة وستون سهما فجملته
~~أربعة وثمانون فكذلك بعد تنفيذ الوصيتين يقسم على أربعة وثمانين سهما سبعة
~~عشر للعافي والباقي للاخر إلا أنه خرجه في الكتاب من نصف ذلك إلى اثنين
~~وأربعين ولا يجوز لأنه انكسر بالانصاف فجعل للعافي ثمانية ونصف وهو نصف
~~سبعة عشر وللذي لم يعف ثلاثة وثلاثون ونصف نصف سبعة وستين فإن كان للميت
~~ألف درهم سوى العبدين فان لكل واحد من العبدين ألفا وستمائة درهم وصية
~~فيسعى العافي منهما في أربعمائة وقد استحق من الميت ألفا وستمائة وما بقي
~~منه تاو فجملة التركة تسعة آلاف وستمائة وإنما كان كذلك لان الباقي في يد
~~الورثة ستة آلاف فإذا ضممته إلى قيمة العبد الباقي يكون ثمانية آلاف خمس
~~ذلك للعبد الباقي بطريق الوصية ms7484 وذلك ألف وستمائة فإذا تبين وصية العبد
~~الباقي تبين أن السالم للميت من رقبته مثل ذلك وأنه استحق منه بقدر ألف
~~وستمائة فيكون جملة المال تسعة آلاف وستمائة وقد نفذنا الوصية لهما في ثلث
~~ذلك ثلاثة آلاف ومائتين دخل يد الورثة ستة آلاف وأربعمائة ثم يقسم بين
~~الابنين على ثمانية وأربعين سهما فما أصاب ستة وثلاثين ونصفا فهو للذي لم
~~يعف وما أصاب أحد عشر سهما ونصفا فهو للعافي لأنه لو لم يكن هناك وصية فان
~~نصف الدية للذي لم يعف خاصة والباقي وهو أربعة آلاف وستمائة بينهما نصفان
~~لكل واحد منهما ألفان وثلاثمائة فيكون حق العافي في الفين وثلاثمائة وإذا
~~جعلت كل مائة سهما يكون ثلاثة وعشرين وحق الذي لم يعف في سبعة آلاف
~~وثلاثمائة وإذا جعلت كل مائة سهما يكون ذلك ثلاثة وسبعين وجملة السهام ستة
~~وتسعون فكذلك بعد تنفيذ الوصية يقسم الباقي بينهما على هذه السهام ليكون
~~ضرر تنفيذ الوصية عليهما بالحصة ولان الكتاب خرج المسألة من ذلك على ثمانية
~~وأربعين لأنه لا يجوز الكسر بالانصاف قال وإذا ترك الرجل عبدين يساوى كل
~~واحد منهما ألفي درهم وقد أعتقهما في مرضه ولا مال له غيرهما ثم قتل عمدا
~~وله ثلاثة بنين فعفا أحدهم عن الجناية فعلى القاتل ثلثا الدية والعتيق من
~~العبدين ثلاثة عشر ألفا وستمائة وستة وثلاثون لان جملة مال الميت هذا
~~المقدار وهو رقبتهما مع ثلثي الدية فيسلم لهما الثلث بطريق الوصية وذلك
~~ثلاثمائة وخمسمائة وخمسة وخمسون وخمسة أتساع فعليهما السعاية PageV28P130
# فيما بقي من قيمتهما وذلك أربعمائة وأربعة وأربعون وأربعة أتساع فإذا
~~أديا ضم ذلك إلى ثلثي الدية ويقسم ذلك على اثنين وثلاثين سهما أربعة منها
~~للعافي والباقي للآخرين لأنه لو يكن هاهنا وصية لكان جميع التركة بينهم على
~~هذه السهام فان مقدار أربعة آلاف وهو قيمة العبدين بينهم أثلاثا لكل واحد
~~منهم ألف وثلث ألف فإذا جعلت كل ألف على ثلاثة أسهم كان ذلك بينهم على اثنى
~~عشر سهما وثلثي الدية إذا جعلت كل ms7485 ألف على ثلاثة يكون عشرين سهما فيكون حق
~~العافي أربعة أسهم وحق كل واحد من الآخرين أربعة عشر سهما فكذلك بعد تنفيذ
~~الوصية يضرب كل واحد منهم في الباقي بجميع حقه فتكون القسمة على اثنين
~~وثلاثين سهما للعافي أربعة ولكل واحد من الآخرين أربعة عشر فإذا مات أحد
~~العبدين قبل أن يؤدى شيئا عتق من رقبة الباقي منهما خمس ثمانية آلاف وثلثا
~~ألف فيسعى فيما بقي لان الميت منهم مستوف لوصيته وقد توى ما عليه من
~~السعاية فإنما يعتبر في الحال رقبة الباقي مع ثلثي الدية وحق الباقي منهما
~~في نصف الثلث وحق الورثة في الثلثين فيكون ذلك بينهم على خمسة أسهم خمسة
~~للعافي وأربعة للورثة فقد انكسر الألف بالأثلاث والأخماس فتضرب ثلاثة في
~~خمسة فيكون خمسة عشر ثم تضرب ثمانية وثلاثين في خمسة عشر فيكون مائة
~~وثلاثين للباقي خمس ذلك وذلك ستة وعشرون وإذا سلم له بالوصية هذا المقدار
~~تبين أن السالم للميت مثل ذلك وأن جميع المال مائة وستة وخمسون نفذنا
~~الوصية للعبدين في اثنين وخمسين لكل واحد منهما في ستة وعشرين وحصل للورثة
~~مائة وأربعة فاستقام الثلث والثلثان ثم تقسم الديون من السعاية وثلثي الدية
~~على اثنين وخمسين سهما للعافي منهم ستة أسهم والباقي للآخرين فهذا طريق
~~الاختصار واعتبره محمد رحمه الله فأما على طريق البسط الذي بينا فنقول لو
~~لم يكن هاهنا وصية لكان جملة المال مائة وستة وخمسون مقسوم بينهم فأما مائة
~~سهم من ذلك فهو بينهما وثلثا بين الذين لم يعفوا ستة وخمسين هذا للعبد
~~الباقي وما جبى من العبد الميت فيكون بينهم أثلاثا لكل واحد منهم ثمانية
~~عشر وثلثان انكسر بالأثلاث فاضرب ستة وخمسين في ثلاثة فيصير مائة وثمانية
~~وستين وسهام ثلثي الورثة فيصير ثلاثمائة فتكون جملته أربعمائة وثمانية
~~وستين للذي عفا ستة وخمسون وللآخرين لكل واحد منهما مائتا سهم وستة أسهم
~~فكذلك بعد تنفيذ الوصية تكون القسمة بينهم على هذا ولكنه اعتبر طريق
~~الايجاز فقال لما وجب قسمة ثمانية آلاف وثلثي ألفين ms7486 بين الباقي والورثة على
~~خمسة تضرب ثمانية وثلاثين في خمسة فتكون PageV28P131
# خمسة وأربعين وثلث الباقي خمس ذلك وهو ثمانية وثلثان ويسلم للميت مثل ذلك
~~من رقبته إذا ضممته إلى هذا تكون الجملة اثنين وخمسين فلو لم يكن هاهنا
~~وصية لكان مقدار ثلثي الدية وذلك ستة وثلثان ضربته في خمسة فتكون ثلاثة
~~وثلاثين وثلثا بين الذين لم يعفوا نصفين وما بقي وذلك ثمانية عشر وثلثان
~~بينهم أثلاثا لكل واحد منهم ستة وتسعون فكذلك بعد تنفيذ الوصية يقسم ما بقي
~~بينهم على هذه السهام حق العافي في ستة أسهم ويسعى في سهم وحق الآخرين في
~~خمسة وأربعين سهما وسبعة أتساع سهم بينهما نصفان فتكون القسمة على هذا
~~ومعرفة ذلك من حيث الدراهم سهل إذا تأملته قال وإذا أوصى الرجل لرجل بعبد
~~بعينه يساوى أربعة آلاف لا مال له غيره ثم قتل رجل الموصى عمدا وله ابنان
~~فعفا أحدهما فللموصى له ثلاثة أرباع العبد ويرد ربع العبد إلى الخمسة آلاف
~~التي تؤخذ من القاتل فيقتسمها الابنان على أربعة وخمسين سهما للعافي منهما
~~اثنا عشر لان جملة مال الميت تسعة آلاف فتنفذ الوصية في ثلثه وذلك ثلاثة
~~آلاف وثلاثة آلاف قيمته ثلاثة أرباع العبد ثم لو لم يكن ههنا وصية لكان
~~المائتان بين الابنين اتساعا للعافي تسعا ذلك وهو نصف قيمة العبد والباقي
~~للاخر فكذلك بعد تنفيذ الوصية ما بقي يقسم بينهم على هذه السهام لا أن ما
~~يصيب العافي يكون بعض ذلك في العبد وبعضه في الدية فلا بد من بيان ما يسلم
~~له من العبد ومن الدية فالسبيل في معرفة ذلك أن تضرب تسعة في ستة فيكون ذلك
~~أربعة وخمسين كان حق العافي من ذلك في سهمين ضربتهما في ستة فيكون اثنى عشر
~~سهما فيأخذ نصف ما بقي من العبد والباقي من العبد ربعه مقدار ذلك بالسهام
~~تسعة فنصفه أربعة ونصف ويكون ما بقي له من هذه الاثني عشر سهما وذلك سبعة
~~ونصف في نصف الدية ويكون للذي لم يعف اثنين وأربعين ms7487 سهما نصف ما بقي من
~~العبد وهو أربعة ونصف ما بقي له من المال بعد ذلك لان الضرر في تنفيذ
~~الوصية يكون عليهما على قدر ميراثهما وقد كان العبد بينهما قبل الوصية فذلك
~~بعد تنفيذ الوصية فجعل ما بقي بينهما نصفين وإنما فعل هذا في هذه المسألة
~~بخلاف ما بعده لان هناك الباقي سعى به وهو دراهم من جنس الدية فقسم الكل
~~قسمة واحدة وههنا العبد ليس من جنس الدية فلا بد من قسمة ما بقي من العبد
~~بينهما نصفين كما كان جميع العبد قبل الوصية ثم يعطى العافي من الدية مقدار
~~ما بقي من حقه بما نفذنا منه الوصية باعتبار نصيب الابن الاخر فلهذا كانت
~~القسمة على ما بينا والله أعلم بالصواب PageV28P132
# (باب الوصية بالعتق والمحاباة) (قال رحمه الله) وإذا باع الرجل في مرضه
~~عبدا من رجل بألف درهم وقيمته ألفان ثم أعتق عبدا له آخر يساوى ألف درهم
~~ولا مال له غيره فالمحاباة أولى من العتق في قول أبي حنيفة وقد بينا هذه
~~المسألة في الوصايا وعند أبي حنيفة رحمه الله للمحاباة قوة من حيث السبب
~~وهو أن سببه عقد الضمان وللعتق قوة من حيث الحكم وهو أنه لا يحتمل الرد
~~فإذا بدا بالمحاباة كانت مقدمة في الثلث وإذا بدأ بالعتق تحاصا فيه وعند
~~أبي يوسف ومحمد العتق أولى على كل حال فعندهما يعتق العبد مجانا لان قيمته
~~بقدر الثلث فيخير المشترى فإن شاء نقض البيع ورد العبد لما لزمه من الزيادة
~~في الثمن ولم يرض به وان شاء نقض العقد وأدى كمال قيمة العبد ألفي درهم
~~وعند أبي حنيفة المحاباة أولى لأنه بدأ بها فيسلم العبد للمشترى بالألف ولم
~~يبق من الثلث شئ لان العتق لا يمكن رده فيسعى العبد في قيمته للورثة فإن
~~كان قيمة المعتق ألفا وخمسمائة فعلى قول أبي حنيفة يبدأ بالمحاباة كما بينا
~~ثم يسلم للمعتق باقي الثلث من قيمته وهو مائة وستة وستون وثلثان لان جملة
~~المال ثلاثة آلاف وخمسمائة وقد سلم ms7488 للمشترى بالمحاباة مقدار ذلك ألف فيسلم
~~للعبد ما بقي من الثلث وعندهما العتق مقدم فيسلم للعبد مقدار الثلث ويسعى
~~فيما بقي وهو ثلاثمائة وثلاثة وثلاثون وثلث ويخير المشترى كما بينا فان مات
~~العبد قبل أن يؤدى شيئا فالمشترى بالخيار في قول أبي حنيفة رحمه الله ان
~~شاء أخذ العبد بألف وثلاثمائة وثلاثة وثلاثين وثلث وان شاء نقض البيع لان
~~العبد ما كان يسلم له من الوصية شئ قبل سلامة المحاباة للمشترى وقد هلك
~~فصار كأن لم يكن وإنما المال في الحاصل ألف درهم فيسلم للمشترى من المحاباة
~~بقدر ثلث المال وثلث الألفين ثلث ألف فعليه أن يؤدى ما زاد على ذلك ويتخير
~~لأنه لزمه زيادة في الثمن ولم يرض بالالتزام وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله العتق مقدم فالعبد فيما مر مستوف لوصيته ويتخير المشترى بين أن يغرم
~~كمال قيمة العبد المعتق ألف درهم وعلى قول أبي حنيفة رحمه الله يتحاصان في
~~الثلث والمحاباة مثل قيمة العبد فيكون الثلث بينهما نصفين فيعتق نصف العبد
~~ويسعى في نصف قيمته ويأخذ المشترى عبده بألف وخمسمائة لان السالم له من
~~المحاباة بقدر نصف الثلث ويخير المشترى لما لزمه من الزيادة في الثمن فان
~~اختار فسخ البيع عتق العبد كله وبطلت عنه السعاية لان الوصية بالمحاباة
~~كانت في ضمن البيع فتبطل ببطلان البيع وببطلانها ينعدم مزاحمة المشترى مع
~~العبد في الثلث فيعتق العبد كله من الثلث وان اختار المشترى أخذ العبد بألف
~~وخمسمائة ثم مات PageV28P133
# العبد المعتق قبل أن يؤدي شيئا فالمشترى بالخيار ان شاء أخذ العبد بألف
~~وستمائة وان شاء تركه لان العبد مات مستوفيا لوصيته وتوى ما عليه من
~~السعاية وذلك خمسمائة فيكون ضرر التوى على المشترى وعلى الورثة بعد حقهما
~~خمسه على المشترى وذلك مائة درهم ونصف وإن شئت قلت الباقي وهو ألفا درهم
~~مقسوم بين المشترى والورثة أخماسا لان المشترى يضرب فيه بنصف الثلث والورثة
~~بالثلثين فإنما يسلم للمشترى بالمحاباة خمس ذلك وهو أربعمائة فعليه أن يؤدي
~~ألفا وستمائة وقد ms7489 تبين أن السالم للعبد الميت مثل دلك وهو أربعمائة فيكون
~~جملة ذلك ألفين وأربعمائة نفذنا الوصية لهما في ثلث ذلك وهو ثمانمائة لكل
~~واحد منهما في أربعمائة ولو أعتق ثم حابى ثم أعتق تخلص المعتق الأول
~~والمشترى في الثلث لان العتق الثاني انفرد عن المحاباة فلا يزاحمهما والعتق
~~الأول مقدم على المحاباة فيزاحمهما في الثلث ثم ما أصاب المعتق الأول
~~يشاركه فيه المعتق الاخر للمجانسة والمساواة بينهما وإذا كان الثاني محجوبا
~~بصاحب المحاباة فإذا استوفى هو حقه خرج من البين فان قيل كيف يستقيم هذا
~~ولم يصل إلى صاحب المحاباة كمال حقه فما يأخذه صاحب العتق الثاني يسترده
~~منه صاحب المحاباة لان حقه مقدم على حقه قلنا لا كذلك فإنه لو استرد ذلك
~~منه المعتق الأول لكان حقهما في الثلث سواء ثم يؤدى إلى وقت لا ينقطع
~~والسبيل في الدوران يقطع فان نقض صاحب المحاباة البيع لما لزمه من زيادة
~~الثمن كان الثلث بين المعتق نصفين لاستواء حقهما فان عند المجانسة المتقدم
~~والمتأخر سواء لأنهما قد جمعهما حالة واحدة وهي حالة المرض * ولو أعتق ثم
~~حابى ثم أعتق ثم حابى فالثلث بين المعتق الأول وبين صاحبي المحاباة أثلاثا
~~لان المحابين من جنس واحد وسبب كل واحد منهما عقد الضمان فاستويا والمعتق
~~الأول مقدم عليهما فيزاحمهما في الثلث وإذا قسم الثلث بينهم أثلاثا وصل
~~المعتق الاخر فما أصاب المعتق فيهما أصاب صاحب المحاباة الاخر فيقتسمون ذلك
~~كله بينهم أثلاثا أما مزاحمته مع المعتق الأول فللمجانسة ومع صاحب الاخر
~~لان عتقه كان مقدما على هذه المحاباة إلا أنه كان محجوبا بحق صاحب المحاباة
~~الأول وقد استوفى هو حصته وخرج من البين فيقسم ما بقي بين الثلاثة أثلاثا
~~بالسوية ولو حابى ثم أعتق ثم حابى فالثلث بين صاحبي المحاباة لاستوائهما في
~~السبب والمجانسة بينهما ولا مزاحمة للعتيق مع صاحب المحاباة الأول فإذا سلم
~~نصف الثلث لصاحب المحاباة الأول دخل المعتق في النصف الذي أصاب صاحب
~~المحاباة الاخر فيتحاصان فيه لان عتقه كان مقدما ms7490 على المحاباة PageV28P134
# الأخيرة فهو مزاحم له فيما يخصه * ولو حابى ثم أعتق ثم حابى ثم أعتق
~~فالثلث بين صاحبي المحاباة نصفان للمساواة بينهما في السبب ولا مزاحمة
~~لواحد من المعتقين مع المحاباة فيما أصابه لان عتقه كان مقدما على المحاباة
~~الأخيرة فيكون هو مزاحما له في حصته ثم يشارك المعتق الاخر المعتق الأول
~~فيما أصابه للمساواة والمجانسة بينهما وإنما كان المعتق الاخر محجوبا
~~لصاحبي المحاباة وقد خرجا من البين قال وعلى قول أبى يوسف ومحمد رحمهما
~~الله المحاباة وسائر الوصايا سوى العتق البات أو التدبير أو العتق الذي يقع
~~بعد الموت بغير أجل سواء يتحاصان في الثلث لان المحاباة بمنزلة الهبة وهي
~~لا تحتمل الفسخ كالهبة وقد ثبت بحديث عبد الله بن عمر رضي الله عنه ما أن
~~العتق المنفذ مقدم على سائر الوصايا فكذلك على سائر المحاباة وثبت بطريق
~~المعنى المحاباة وسائر الوصايا فيتحاصان في الثلث * قال وإذا تصدق الرجل في
~~مرضه على رجل بألف درهم فقبضها ووهبها لذي رحم محرم منه وقبضها وهو غير
~~وارث ثم أعتق عبدا ثم مات بدئ بالعتق في قولهم جميعا لان سبب هذه الوصايا
~~استوى في القوة وهو أن يجعل ذلك تبرع وهذا دليل لأبي حنيفة رحمه الله في
~~أنه ينظر إلى السبب دون الحكم فان الهبة لذي الرحم المحرم والصدقة لا رجوع
~~فيها بخلاف سائر الوصايا ثم مع ذلك يسوي بينهما وبين سائر الوصايا إلا
~~أنهما يقولان التصدق والهبة تمليك فيكون محتملا للرجوع فيه إلا أن حصول
~~المقصود به وهو نيل الثواب وصلة الرحم لا يرجع فيه لا أنه غير محتمل للفسخ
~~بخلاف العتق فإنه اسقاط للرق والمسقط يتلافى ما يتصور فلا يتصور الرجوع فيه
~~ولو لم يعتق مع الهبة والصدقة ولكنه حابى فعلى قول أبي حنيفة رحمه الله
~~يبدأ بالمحاباة على كل حال لان سببه عقد الضمان فيكون مقدما على التبرع وإن
~~كان من أصله تقديم المحاباة على العتق إذا بدأ بها فلان يقدم على سائر
~~الوصايا أولى وعندهما يتحاصان صاحب ms7491 المحاباة وصاحب الهبة والصدقة لان
~~المحاباة عندهما كغيرها من الوصايا سوى العتق وقد استوت في الحكم فان
~~الموصى لا ينفرد بفسخ الهبة والصدقة كما لا ينفرد بفسخ البيع الذي فيه
~~المحاباة فيتحاصون في الثلث والله أعلم بالصواب (باب الوصية في العتق
~~والدين على الأجنبي) (قال رحمه الله) كان لرجل مائة درهم عين ومائة درهم
~~على آخر دين فأوصى لرجل بثلث ماله فإنه يأخذ ثلث العين لأنه سمي له ثلث
~~المال ومطلق اسم المال يتناول العين دون PageV28P135
# الدين (ألا ترى) أن من حلف لا مال له وله ديون على الناس لم يحنث ثم ما
~~خرج من الدين بعد ذلك أخذ منه ثلثه حتى خرج الدين كله لأنه يعين الخارج
~~مالا له فيلتحق بما كان عنيا في الابتداء ولا يقال لما لم يثبت حقه في
~~الدين قبل أن يخرج فكيف يثبت حقه فيه إذا خرج فان مثل هذا غير ممتنع (ألا
~~ترى) أن الموصى له بثلث المال لا يثبت حقه في القصاص فإذا انقلب مالا ثبت
~~حقه فيه وهذا لان الموصى له بثلث المال شريك الوارث في التركة إلا أن الملك
~~في الدين يثبت بالإرث ولا يثبت بالوصية كالملك في القصاص وإذا تعين الدين
~~والموصى له شريك الوارث في مال الميت وهذا المتعين مال الميت جعلناه مشتركا
~~بينهما حتى يكون السالم للموصى له قدر الثلث من مال الميت وكذلك لو كان
~~أوصى له بثلث المائة العين وثلث الدين وفي الحقيقة مسائل هذا الباب نظير
~~مسائل الباب المتقدم في الفرق بين الوصية بالمال المرسل والوصية بالمال
~~العين إلا أن هناك التفريغ على نقصان المال بالهلاك والاستحقاق وهاهنا
~~التفريع على نقصان زيادة المال بخروج الدين والمعنى جامع للفصلين فنقول إذا
~~أوصى لرجل بثلث ماله ولاخر بثلث المائة العين اقتسما ثلث المائة العين
~~نصفين لان حقهما قبل خروج الدين سواء فكل واحد منهما لو انفرد استحق ثلث
~~المائة العين فإذا اجتمعا قسم ثلث العين بينهما نصفين فان خرج من الدين
~~خمسون درهما ضمت إلى العين ms7492 وكان ثلث جميع ذلك بينهما على خمسة لان حق
~~الموصى له بثلث العين في ثلاثة وثلاثين وثلث وحق الموصى له بثلث المال في
~~خمسين ثلث ما بقي من المال فيجعل تفاوت ما بين الأقل والأكثر بينهما فإنما
~~يضرب الموصى له بالثلث ثلاثة والموصى له بثلث العين بسهمين فيكون العين
~~الثلث بينهما على خمسة والثلثان عشرة ثم صاحب ثلث العين حقه مقدم فيأخذ خمس
~~الثلث وذلك عشرون درهما وذلك كله من العين ويقسم الباقي بين صاحب ثلث المال
~~والورثة على ثلاثة عشر سهما لان الموصى له بثلث المال شريك الوارث في
~~التركة * قال ولو كان أوصى بثلث العين لرجل وبثلث العين والدين لاخر ولم
~~يخرج من الدين شئ اقتسما ثلث العين فكان لصاحبي الوصية ثلث ذلك خمسون درهما
~~بينهما أثلاثا في قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله الثلث لصاحبي الوصية في
~~العين والثلثان للاخر لأنه لما تعين من الدين خمسون فقد ظهر جميع ما هو محل
~~حق صاحب الوصية بثلث العين والدين على ما بينا أن حقه في الحال المحل
~~المضاف إليه وصيته مقدم على حق الوارث فيضرب هو في الثلث بجميع وصيته وذلك
~~ستة وستون وثلثان والا آخر إنما يضرب بثلث PageV28P136
# العين فيكون الثلث بينهما أثلاثا لهذا بخلاف الأول فان الموصى له بثلث
~~المال شريك الوارث وإنما يضرب هو بثلث ما تعين من المال فذلك خمسون درهما
~~وأما على قول أبي حنيفة رحمه الله فالثلث بينهما في هذه المسألة على خمسة
~~أيضا لان حق صاحب الثلث في العين والدين وإن كان ستة وستين وثلثين إلا أنه
~~لا يضرب في الثلث بأكثر من خمسين لان الثلث المتعين من المال هذا المقدار
~~ووصيته فيما زاد على الثلث تبطل ضربا واستحقاقا عند أبي حنيفة فإنما يضرب
~~هو بثلاثة أسهم والاخر بسهمين فكان الثلث بينهما مقسوما على خمسة ولو كان
~~الدين مائتي درهم فأوصى لرجل بثلث العين ولاخر بثلث الدين فثلث العين
~~للموصى له بثلث العين خاصة لان وصية كل واحد منهما مضافة إلى ms7493 محل عين وانه
~~إنما يستحق وصيته من ذلك المحل خاصة فلهذا لا يزاحم الموصى له بثلث الدين
~~صاحب العين في شئ من العين فان خرج من العين خمسون درهما ضممته إلى المائة
~~وأخذ صاحب الوصية من ذلك الثلث واقتسماه على خمسة أسهم لان صاحب ثلث الدين
~~يضرب في الثلثين بجميع ما تعين من الدين فان حقه فيه مقدم على حق الوارث
~~فهو يضرب بخمسين وثلث وصاحب العين بثلاثة وثلاثين وثلث وكانت القسمة على
~~خمسة فما أصاب صاحب وصية العين وهو عشرون درهما كان له في العين وما أصاب
~~الاخر وهو ثلاثون درهما كان له في الخارج والدين * قال ولو كان أوصى بثلث
~~ماله لرجل وبثلث الدين لاخر وقد خرج من الدين خمسون درهما اقتسم صاحب
~~الوصية الثلث نصفين لأن العين من المال مائة وخمسون فإنما يضرب صاحبا ثلث
~~المال بخمسين وكذلك صاحب ثلث الدين يضرب بما تعين من الدين وذلك خمسون فكان
~~الثلث بينهما نصفين ولكن يصير الموصى له بثلث الدين وذلك خمسة وعشرون درهما
~~يأخذ من الخارج من الدين ثم ما بقي منه مع المائة العين يقسم بين الموصى له
~~بثلث المال وبين الوارث أخماسا لان الموصى له بثلث المال شريك الوارث * ولو
~~كان أوصى بثلث العين والدين لرجل وبثلث الدين لاخر ثم خرج من الدين خمسون
~~درهما ضمت إلى العين وكان ثلث ذلك بين صاحبي الوصية على ثمانية أسهم ثلاثة
~~لصاحب الوصية في الدين في الخارج منه وخمسة منها للاخر سهمان في العين
~~وثلاثة أسهم في الخارج من الدين في قول أبى يوسف ومحمد ورحمهما الله لان
~~المتعين من الدين حقهما فيه على السواء وذلك خمسون درهما فصاحب ثلث الدين
~~إنما يضرب في الثلث بخمسين وصاحب ثلث العين والدين إنما يضرب بثلاثة
~~وثمانين وثلث العين PageV28P137
# قدر الخارج من الدين فيجعل كل ستة عشر وثلثين سهما فيكون حق صاحب ثلث
~~الدين في ثلاثة أسهم وحق الاخر في خمسة فيقسم الثلث بينهما على ثمانية وما
~~أصاب صاحب الدين يأخذ جميعه ms7494 من الخارج من الدين وما أصاب الاخر يأخذ خمسة
~~من العين وثلاثة أخماسه من الدين على مقدار وصيته في المحلين وأما في قياس
~~قول أبي حنيفة فالثلث بينهما أثلاثا ثلاثة لصاحب ثلث العين والدين وثلاثة
~~لصاحب ثلث الدين وهذا بناء على أصلين له أحدهما اعتبار القسمة بطريق
~~المنازعة عند اجتماع الحقين في محل هو عين والاخر بطلان الوصية فيما زاد
~~على الثلث عند عدم الإجازة ضربا واستحقاقا فيقول منازعتهما في الخارج من
~~الدين سواء فيكون بينهما نصفين ولصاحب ثلث العين والدين من العين ثلاثة
~~فيكون جميع حقه ثمانية وخمسين وثلثا إلا أن ذلك فوق ثلث المتعين من المال
~~فتطرح الزيادة على الثلث من حقه وذلك ثمانية وثلث فإنما يضرب هو في الثلث
~~بخمسين درهما وصاحب ثلث العين بخمسة وعشرين فيكون الثلث بينهما أثلاثا ثلث
~~ذلك وذلك ستة عشر وثلثان للموصى له بثلث الدين كله في الخارج من الدين
~~وثلثا ذلك للموصى له بثلث العين والدين ثلاثة أسباعه من الخارج من الدين
~~وأربعة أسباعه من المال العين لان وصيته في المالين كانت بهذا المقدار خمسة
~~وعشرين من الدين وثلاثة وثلاثين وثلث من العين وما طرحنا من أحد المحلين لا
~~يكون خاصة بل يكون منهما بالحصة فلهذا استوفى ما أصابه من المحلين بحسب حقه
~~فيهما ولو أوصى لرجل آخر معهما بثلث العين ولم يخرج من الدين شئ كان ثلث
~~العين بين الموصى له بثلث العين وبين الموصى له بثلث العين والدين نصفين
~~لاستواء حقهما في العين فان خرج من الدين خمسون درهما كان ثلث جميع ذلك بين
~~أصحاب الوصايا على عشرة ثلاثة منها لصاحب ثلث الدين وسهمان لصاحب ثلث العين
~~وخمسة لثالث في قول أبي يوسف ومحمد لان صاحب ثلث الدين يضرب بخمسين وصاحب
~~ثلث العين يضرب بثلاثة وثلاثين وثلث وصاحب ثلث العين والدين يضرب بثلاثة
~~وثمانين وثلث فإذا جعل كل ستة عشر وثلثين سهما يصير حق صاحب ثلث العين
~~سهمين وحق صاحب ثلث الدين ثلاثة وحق الاخر خمسة فيكون الثلث بينهم ms7495 على عشرة
~~ويستوفى كل واحد منهم ما أصابه في محل حقه فاما قياس قول أبي حنيفة رحمه
~~الله فالثلث بينهم على ثلاثة عشر سهما لصاحب ثلث العين والدين ستة ولصاحب
~~ثلث العين أربعة ولصاحب ثلث الدين ثلاثة لان على أصله الخارج من الدين
~~مقسوم بين الدين لهم وصية في الدين نصفين PageV28P138
# لكل واحد منهما خمسة وعشرون فصاحب ثلث العين إنما يضرب بثلاثة وثلث وصاحب
~~ثلث الدين يضرب بخمسة وعشرين وحق صاحب ثلث العين والدين في ثمانية وخمسين
~~وثلث إلا أنه لا يضرب بما زاد على الخمسين لما بينا فإذا جعلنا كل ثمانية
~~وثلث سهما نصف الخمسين ستة أسهم وخمسة وعشرون وثلاثة وثلاثون وثلث أربعة
~~فتكون جملة السهام ثلاثة كله في الخارج من الدين ولصاحب ثلث العين أربعة
~~كله في العين والثالث ستة في العين والدين جميعا على مقدار حقه منهما
~~أسباعا كما بينا فان قيل لماذا اعتبر أبو حنيفة رحمه الله القسمة بطريق
~~المنازعة في الخارج من الدين وفي العين أعتبر القسمة بطريق العول وفي كل
~~واحد من الموضعين إنما أوصى بالثلث قلنا نعم ولكن وصيتهما في الخارج من
~~الدين ضعيفة من حيث إنه لا يتمكن تنفيذها الا باعتبار مال آخر وهو ما لم
~~يخرج من الدين وفي الوصية الضعيفة عند القسمة باعتبار المنازعة كما في
~~الوصية التي جاوزت الثلث فأما وصية كل واحد منهما في العين فوصيته قوية لا
~~تنفيذها يمكن من غير اعتبار مال آخر فاعتبر العول فيه لهذا ولو لم يكن هذا
~~أوصى لأحدهم بثلث العين والدين ولكنه أوصى له بثلث ماله مرسلا فقبل أن يخرج
~~شئ من الدين ثبت العين بين صاحب ثلث المال وثلث العين أن يخرج شئ من الدين
~~ثلث العين بين صاحب ثلث المال وثلث العين نصفين لاستواء حقهما في العين ولا
~~شئ لصاحب ثلث الدين منه لأنه لم يتعين شئ من محل حقه فان خرج شئ من الدين
~~خمسون درهما فالثلث بينهما على ثمانية سهمان منها لصاحب وصية العين وثلاثة
~~لصاحب ثلث ms7496 المال في قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله لان صاحب ثلث العين
~~يضرب في الثلث بثلاثة وثلاثين وصاحب ثلث الدين يضرب بجميع ما خرج من الدين
~~العين ثم يقسم بين الورثة والموصى له بثلث العين وبربع الدين والمؤدى على
~~ستمائة وستة وتسعين سهما لأنه يحتسب بسهام الربع هاهنا وذلك خمسة عشر فيكون
~~ثلث المال مائتين وثمانية وستين والثلثان ضعف ذلك خمسمائة وستة وثلاثون ثم
~~تطرح سهام من لم يؤد من الثلث وذلك مائة وثمانية يبقى من الثلث مائة وستون
~~إذا ضممته إلى ثلثي المال يصير ستمائة وستة وتسعين لصاحب الثلث منها أربعون
~~كلها من المائة العين وللمؤدي مائة وخمسة كله مما أدى ولصاحب الربع خمسة
~~عشر كله من المؤدى أيضا والباقي للورثة ولو خرجت المائة الأخرى قسم المال
~~كله على ثمانمائة وأربعين لأنه يحتسب بسهام حق صاحب الخمس أيضا فقد تعين
~~محل حقه فيكون سهام الثلث على مائتين وثمانين والثلثان ضعف ذلك خمسمائة
~~وستون PageV28P139
# فتكون الجملة ثمانمائة وأربعين لصاحب ثلث العين أربعون ولصاحب الربع خمسة
~~عشر وللأكبر مائة وخمسة ولصاحب الخمس اثنا عشر وللأصغر مائة وثمانية يستوفى
~~كل واحد منهم حقه في محله والباقي للورثة * وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما
~~الله إذا لم يخرج من الدين شئ فالمائة العين بين الورثة والموصى له بثلث
~~العين على ثلاثمائة سهم لصاحب ثلث العين منها عشرون والباقي للورثة وهذا
~~تطويل غير محتاج إليه فإنه يستقيم من جزء من عشرين جزأ من ثلاثمائة وهو
~~خمسة عشر * وبيان ذلك أن القسمة عندهما بطريق العول وقد انكسرت المائة
~~بالأثلاث والأرباع والأخماس فصارت كل مائة على ستين سهما إلا أنه لا يحتسب
~~بسهام حق صاحب الربع وا لخمس ما لم يتعين محل حقهما فإنما يضرب كل واحد من
~~الغريمين في الثلث بستين وصاحب ثلث العين بعشرين فتكون الثلاثمائة أربعين
~~سهما والثلثان مائتين وثمانين ثم تطرح سهام حق الغريمين يبقي حق صاحب ثلث
~~العين في عشرين وحق الورثة في مائتين وثمانين فتكون القسمة على ثلاثمائة
~~وعلى ما قلنا ms7497 من الاختصار لما بين أنه لا يحتسب بنصيب صاحب الربع والخمس
~~فإنما يصير كل غريم في الثلث بمائة درهم وصاحب ثلث العين بثلاثة وثلاثين
~~وثلث فإذا جعلت الأقل سهما كان سهام الثلث سبعة والثلثان أربعة عشر ثم يطرح
~~سهام الغريمين يبقي حق ثلث العين في سهم وحق الورثة في أربعة عشر فتكون
~~القسمة بينهم على خمسة عشر فان خرجت المائة التي أوصى بربعها ضمت إلى
~~المائة العين ثم كانت القسمة على أربعمائة سهم وخمسة وعشرين سهما لأنه تعين
~~محل حق صاحب الربع والقسمة بينهما بطريق العول فكان حق الأكثر في ستين وحق
~~صاحب الربع في خمسة عشر فيكون خمسة وسبعين وحق الأصغر في ستين وذلك مائة
~~وخمسة وستون وثلثان وحق صاحب ثلث العين في عشرين فيكون ذلك مائة وخمسة
~~وخمسين هذا ثلث المال والثلثان ثلاثمائة وعشرة إلا أن يطرح نصيب من عليه
~~الدين وذلك ستون يبقى من الثلث خمسة وتسعون فإذا ضممته إلى ثلاثمائة وعشرة
~~يكون أربعمائة وخمسة فتقسم العين بينهم على ذلك وعلى ما قلنا من الاختصار
~~صاحب الربع يضرب بخمسة وعشرين وكل غريم يضرب بمائة وصاحب ثلث العين بثلاثة
~~وثلاثين وثلث فيجعل كل مائة على اثني عشر للكسر بالأثلاث والأرباع فصاحب
~~ثلث العين يضرب بأربعة وكل واحد من الغريمين باثني عشر وصاحب الربع بثلاثة
~~فيكون الثلث بينهم على أحد وثلاثين والثلثان اثنان وستون ثم يطرح نصيب
~~PageV28P140
# المديون يبقى من الثلث تسعة عشر فإذا ضممته إلى اثنين وستين يكون أحدا
~~وثمانين فتقسم العين بينهم على هذا لصاحب الربع ثلاثة ولصاحب الثلث أربعة
~~والغريم المؤدى اثنا عشر والباقي للورثة وفي الكتاب خرجه من خمسة أمثاله
~~فان خرجت المائة الأخرى اقتسموا جميع المال على خمسمائة سهم وسهم وهو على
~~الطريق المطول لأنه يحتسب حق صاحب الربع والخمس هاهنا فقد تعين محل حقهما
~~فيضرب كل واحد من الغريمين بستين وصاحب الخمس باثني عشر وصاحب الربع بخمسة
~~عشر وصاحب ثلث العين بعشرين فتكون جملة سهام الوصايا مائة وسبعة وستين فهو
~~ثلث المال والثلثان ms7498 ضعف ذلك وذلك ثلاثمائة وأربعة وثلاثون فإذا ضممت إليه
~~الثلث فيكون خمسمائة سهم وسهم فتقسم المال بينهم على ذلك عشرون لصاحب الثلث
~~وخمسة عشر لصاحب الربع واثنا عشر لصاحب الخمس ولكل غريم ستون يأخذ كل واحد
~~منهم ذلك من محل حقه والباقي للورثة * ولو كان أوصى لكل واحد من الغريمين
~~بما عليه ولرجل بثلث ماله ولاخر بربع المائتين الدين قسمت المائة العين بين
~~الورثة والموصى له بثلث المال في قياس قول أبي حنيفة على خمسمائة وسبعين
~~سهما للموصى له بالثلث من ذلك تسعون سهما وما بقي فللورثة لأنه اجتمع في كل
~~مائة من الدين ثلاثة وصايا وصية بجميعها وبثلثها وبربعها والقسمة عنده على
~~طريق ا لمنازعة وقد صار كل مائة على أربعة وعشرين سهما في الحاصل لحاجتنا
~~إلى حساب له ثلث وربع وينقسم نصف سدسه نصفين ثم قلنا ما على الأكثر وهو ستة
~~عشر يسلم له بلا منازعة ويفاوت ما بين الثلث والربع وذلك سهم لا منازعة فيه
~~لصاحب الربع فيكون بين الآخرين نصفين وقد استوت منازعتهم في الربع وهو ستة
~~فيكون بينهم أثلاثا فحصل لكل غريم مما عليه تسعة عشر سهما وللموصى له
~~بالربع مما على كل واحد منهما سهمان وللموصى بالثلث مما على كل واحد منهما
~~ثلاثة وله من المائة ربع الثلث ثمانية أسهم فجملة حقه أحد عشر سهما إلا أنه
~~لا يحتسب بنصف صاحب الربع لأنه لم يتعين شئ من محل حقه فإنما يضرب كل غريم
~~بتسعة عشر سهما والموصى له بالثلث بأربعة عشر سهما فجملة هذه السهام اثنان
~~وخمسون فهو ثلث المال والثلثان مائة وأربعة إلا أنه يطرح نصيب الغريمين
~~وذلك ثمانية وثلاثون يبقى حق الورثة في مائة وأربعة وحق الموصى له بالثلث
~~في أربعة عشر فيقسم المائة العين بينهم على مائة وثمانية عشر سهما أربعة
~~عشر لصاحب ثلث العين والباقي للورثة * وفي الكتاب قد خرجه PageV28P141
# من خمسة أمثال ما ذكرنا وهو تطويل غير محتاج إليه وكأنه بناه على ما سبق
~~من جعل كأنه مائة على ms7499 ستين سهما ولكن لا حاجة إلى ذلك هاهنا لانعدام الوصية
~~بالخمس * فان قيل هذا الجواب لا يستقيم فإنكم قلتم لا يحتسب بسهام حق صاحب
~~الثلث في الدين ولم يتعين محل حقه أيضا فينبغي أن لا يحتسب بنصيبه من الدين
~~وإنما يحتسبه بنصيبه من المائة العين فقط * قلنا قد بينا أن الموصى له بثلث
~~المال شريك الورثة وقد وجب الاحتساب بسهام حق الغريمين وحق الورثة في ذلك
~~الدين لدفع الضرر عن الورثة فمن ضرورة الاحتساب بحقهم الاحتساب بحق صاحب
~~الثلث أيضا ولا ضرورة في حق الموصى له بربع الدين فلهذا كانت القسمة على ما
~~بينا فان خرجت احدى المائتين ضمت إلى العين ثم قسمت بين الورثة وصاحب الثلث
~~وصاحب الربع والمؤدى على سبعمائة وخمسة عشر وهو يخرج مستقيما من خمس ذلك
~~على ما بينا أنه يحتسب في القسمة هاهنا بسهام صاحب الربع في المؤدى وذلك
~~سهمان وحق المؤدى في تسعة عشر فيكون ذلك أحدا وعشرين وحق الغريم الاخر في
~~تسعة عشر فيكون ذلك أربعين وحق الموصى له بالثلث في أربعة عشر فيكون أربعة
~~وخمسين هو ثلث المال والثلثان ضعف ذلك مائة وثمانية إلا أنه يطرح نصيب من
~~لم يؤد من الثلث وذلك تسعة عشر يبقي خمسة وثلاثون إذا ضممته إلى مائة
~~وثمانية يكون ذلك مائة وثلاثة وأربعين فيقسم ما تعين بينهم على هذا لصاحب
~~الربع سهمان وللمؤدي تسعة عشر ولصاحب الثلث أربعة عشر والباقي للورثة * وفي
~~الكتاب خرجه من خمسة أمثال ما ذكرنا فان خرجت المائة الأخرى فهو على قياس
~~ما بينا يعتبر سهام صاحب الربع في المائة الأخرى أيضا يكون الثلث ستة
~~وخمسين ولثلث المائة اثنى عشر فيكون جملة المال على مائة وثمانية وستين
~~لصاحب الربع أربعة عشر والباقي للورثة * وفي الكتاب خرجه من خمسة أمثال ما
~~ذكرنا فجعل القسمة من ثمانمائة والعين سهما وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله إذا لم يخرج من العين شئ اقتسم الورثة والموصى له بثلث المائة العين
~~على سبعة أسهم لأنه لا يحتسب ms7500 بوصية صاحب الربع إذا لم يتعين شئ من محل حقه
~~ولكن كل غريم يضرب في الثلث ثمانية وصاحب ثلث المال يضرب بثلث المال وذلك
~~مائة أيضا فيكون الثلث بينهم أثلاثا وإذا صار الثلث على ثلاثة فالثلثان ستة
~~ثم يطرح نصيب الغريمين ويبقى حق الموصى له بالثلث في سهم وحق الورثة في ستة
~~فيقسم المائة العين بينهما أسباعا فان خرجت احدى المائتين PageV28P142
# ضمت إلى العين وقسم بينهم على مائة وخمسة لأنه وجب اعتبار وصية صاحب
~~الربع في المائة التي خرجت وقد انكسر كل مائة بالأثلاث والأرباع ويجعل كل
~~مائة على اثني عشر فإنما يضرب كل غريم باثني عشر والموصى له بالثلث كذلك
~~والموصى له بالربع بثلاثة فيكون الثلث بينهم على تسعة وثلاثين والثلثان
~~ثمانية وسبعون إلا أنه يطرح نصيب الذي لم يؤد وذلك اثنا عشر يبقى من الثلث
~~سبعة وعشرون إذا ضممت ذلك إلى ثمانية وسبعين يصير ذلك كله مائة وخمسة فلهذا
~~كانت قسمة العين بينهم على هذا فان خرجت المائة الباقية قسم جميع المال
~~بينهم على اثنين وأربعين سهما لان الموصى له بالربع إنما يضرب بربع
~~المائتين وذلك خمسون وكل غريم يضرب بمائة والموصى له بثلث المال يضرب بمائة
~~أيضا فإذا جعلت كل خمسين سهما تصير سهام الوصايا سبعة أسهم فهو الثلث
~~والثلثان ضعف ذلك فتكون الجملة احدى وعشرين للموصى له بالربع سهم إلا أن
~~هذا السهم نصفه بما أدى كل غريم فلذلك ضعف الحساب فجعل القسم من اثنين
~~وأربعين للموصى له بالربع سهمان ولكل غريم أربعة ويأخذ ذلك من محل حقه ثم
~~يقسم ما بقي بين الورثة وصاحب الثلث على ثمانية أسهم لان حق الورثة في
~~ثمانية وعشرين وحق صاحب الثلث في أربعة فان جعلت كل أربعة أسهم سهما يكون
~~حق الورثة سبعة أسهم وحق صاحب الثلث سهما فلهذا قال القسمة بينهم على
~~ثمانية * قال وإذا كان الرجل مائة درهم عينا ومائتان على رجلين دينا كل
~~واحد منهما مائة فأوصى لرجل بثلث ماله ولكل واحد من صاحبي الدين بما ms7501 على
~~صاحبه فلصاحب الثلث ثلث العين وللورثة ثلثاها لأنه لا يحتسب بوصية الغريمين
~~هاهنا فان محل حق كل واحد منهما في ذمة الاخر فما لم يتعين شئ منه بالأداء
~~لا يحتسب بوصيته فيه كما لو كانت الوصية لأجنبي آخر فتبقى المائة العين
~~مقسومة بين الورثة والموصى له بثلث المال أثلاثا فان خرجت احدى المائتين
~~ضمت إلى العين وقسمنا على قول أبي حنيفة على سبعة وثلاثين سهما بين الورثة
~~ولصاحب الثلث والموصى له بالمائة التي لم تخرج لأنه لما تعين احدى المائتين
~~وجب الاحتساب بوصيه الموصى له بها في هذه المائة ومن ضرورته الاحتساب بوصية
~~الموصى له بالمائة الأخرى أيضا لان الذي لم يوجد لا يتمكن من استيفاء نصيبه
~~وقد بقي عليه فوق حقه فلا بد من أن يجعل مستوفيا حقه مما عليه إذا عرفنا
~~هذا فنقول كل مائة من الدين صار على ستة أسهم للموصى له بالثلث سهم منها
~~بطريق المنازعة وخمسة لمن أوصى له بها وللموصى له بالثلث من المائة العين
~~سهمان فيكون جملة سهام الوصايا أربعة عشر هو PageV28P143
# الثلث والثلثان ثمانية وعشرون فتكون الجملة على اثنين وأربعين سهما إلا
~~أنه يطرح نصيب الذي لم يؤد وهو خمسة أسهم فيبقى تسعة وثلاثون سهما فتقسم
~~العين للموصى له المؤدى من ذلك خمسة أسهم يأخذه عوضا عما يسلم لصاحبه من
~~حقه وإنما يأخذ ذلك من المائة التي أداها والباقي من المال بين الورثة
~~والموصى له بالثلث على ثمانية لان حق الورثة في ثمانية وعشرين وحق الموصى
~~له بالثلث في أربعة فإذا جعلت كل أربعة سهما تكون القسمة بينهم على ثمانية
~~وإن لم يخرج من الدين غير خمسين درهما من احدى المائتين ضممت الخمسين إلى
~~المائة العين ثم اقتسمتها الورثة وصاحب الثلث أثلاثا لأنه لا يحتسب هاهنا
~~بشئ من وصية صاحبي الدين فقد بقي على كل واحد منهما مقدار حقه وزيادة فلا
~~يسلم لواحد منهما شئ من العين وإنما كان لوصيتهما لضرورة تعين شئ لحق
~~أحدهما ولم يوجد ذلك هاهنا فإذا ثبت ms7502 أنه لا يحتسب بوصيتهما والموصى له بثلث
~~المال شريك للوارث فيقسم ما تعين بينهم أثلاثا إلى أن يؤدى أحدهما مما عليه
~~مقدار الزيادة على نصيبه من المائة فإذا لم يبق عليه الا بقدر نصيبه وصار
~~هو مستوفيا لنصيبه جعل هذا وما لو أدى جميع المائة سواء فحينئذ تكون القسمة
~~على سبعة وثلاثين سهما كما بينا وقول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله في هذا
~~كقول أبي حنيفة رحمه الله الا في فصل وهو أنه إذا خرج الدين على أحدهما
~~فحينئذ يقسم ما تعين عندهما على ثمانية أسهم للمؤدى سهم من ذلك لان كل غريم
~~يضرب بمائة درهم وصاحب الثلث كذلك فيكون الثلث بينهم على ثلاثة والثلثان
~~ستة إلا أنه يطرح السهم الذي هو نصيب من لم يؤد وتقسم العين بين من بقي
~~منهم على ثمانية أسهم للمؤدى سهم من ذلك يأخذه مما أدى على سبيل العرض عما
~~له في ذمة صاحبه إن كان أدى جميع المائة وان بقي عليه شئ من ذلك يقاص ذلك
~~الذي بقي عليه إذا لم يكن ذلك فوق حقه ثم يقسم ما بقي بين صاحبي الثلث
~~والورثة على مقدار حقهما أسباعا لصاحب الثلث سبعة وللورثة ستة أسباعه والله
~~أعلم بالصواب (باب الوصية في العين والدين على بعض الورثة) (قال رحمه الله)
~~وإذا كان لرجل مائة درهم عينا ومائة درهم دينا على أحد ابنيه فأوصى لرجل
~~بثلث ثم مات ولم يدع وارثا غير ابنيه ولا مالا غير هاتين المائتين وللموصى
~~له بثلث المال نصف المائة العين وفي تخريج المسألة طريقان أحدهما أن الموصى
~~له بالثلث شريك PageV28P144
# الوارث وحقه في سهم وحق الابنين في سهمين إلا أن المديون مستوف حقه مما
~~عليه فيطرح سهم لان عليه مثل حقه والزيادة ويبقى في العين حق الذي لا دين
~~عليه وحق الموصى له بالثلث وحق كل واحد منهما في سهم فلهذا تقسم العين
~~بينهما نصفين والثاني أن الدين في حكم التاوي فلا يعتبر في القسمة ولكن
~~تقسم العين بين الابنين والموصى له ms7503 بالثلث أثلاثا إلا أن نصيب الابن
~~المديون لا يسلم له لان عليه للآخرين هذا القدر وزيادة ويستوفيان هذا القدر
~~قضاء مما لهما عليه فان صاحب الدين إذا ظفر بجنس حقه من مال المديون أخذه
~~وحقهما سواء قبله فيقتسمان هذا الثلث بينهما نصفين فعلى الطريقين يسلم
~~للآخرين الذي لا دين عليه خمسة وتبين أن السالم للمديون مما عليه مثل هذا
~~لان ذلك القدر تعين من الدين فإذا ضممته إلى العين صار المال خمسة عشر
~~درهما وقد نفذنا الوصية في مثلها خمسة * وقد ذكرنا بعض طريق الحساب في هذه
~~المسألة في كتاب الوصايا ولا نشتغل بإعادة تلك الطريق هاهنا فان من سلك
~~طريق الورع من أصحابنا لا يستحسن الاشتغال بتلك الطريق وقد أشرنا إلى بعض
~~ذلك في حساب الوصايا * ولو كان أوصى بربع ماله كان للموصى له المائة العين
~~أما على طريق الأول فلأنك تحتاج إلى حساب ينقسم ثلاثة أرباعه نصفين وأقل
~~ذلك ثمانية للموصى له سهمان ولكل ابن ثلاثة ثم يطرح نصيب الابن المديون
~~ويضرب الابن الاخر في العين بثلاثة والموصى له بسهمين فكانت القسمة بينهما
~~على خمسة وعلى الطريق الاخر الموصى له بالربع يسلم له ربع العين وثلاثة
~~أرباعه بين الابنين نصفين نصيب الابن المديون من العين سبعة وثلاثون ونصف
~~ولكن لا يسلم له بل يستوفيان قضاء مما لهما قبله وحقهما قبله أخماسا
~~فيستوفيان هذا القدر بينهما أخماسا ففي الحاصل يسلم للموصى خمسا العين
~~أربعون درهما وللابن ستون ويتعين من الدين مثل ذلك فيكون جملة المال مائة
~~وستين وقد نفذنا الوصية في ربعها أربعين إلى أن ينسب خروج ما بقي من الدين
~~فيمسك الابن المديون بمقدار حصته وذلك خمسة وستون فيؤدى خمسة وعشرين فيقسم
~~بين الموصى له والابن الاخر أخماسا خمساه للموصى له وذلك عشرة فإذا ضمه إلى
~~أربعين يسلم له خمسون كمال الربع ويسلم لكل ابن خمسة وسبعون * ولو كان أوصى
~~بخمس ماله فالمائة العين بين الابن الذي لا دين عليه والموصى له أثلاثا لان
~~أصل الحساب من خمسة ms7504 للموصى له سهم وهو الخمس ولكل ابن سهمان ثم يطرح نصيب
~~الابن المديون فيضرب كل واحد من الآخرين في العين بسهام حقه PageV28P145
# فيكون بينهما أثلاثا لهذا وعلى الطريق الاخر يأخذ الموصى له خمس العين
~~وذلك عشرون ولكل ابن نصف ما بقي وذلك أربعون إلا أنه لا يسلم للمديون نصيبه
~~ولكن الآخرين يأخذان ذلك قضاء مما لهما قبله وحقهما قبله أثلاثا فيقسمان
~~هذه الأربعين بينهما للموصى له بثلاثة عشر وثلث إذا ضمه إلى العشرين يكون
~~ثلاثة وثلاثين وثلث وذلك ثلث المائة وللابن ستة وستون وثلثان وقد نفذنا
~~الوصية في خمس ذلك ثلاثة وثلاثين وثلث فإذا تيسر خروج ما بقي من الدين أمسك
~~المديون كمال حقه مما عليه من الدين وذلك ثمانون فأدى عشرين فاقتسمه الموصى
~~له والابن الاخر أثلاثا للموصى له من ذلك ستة وثلثان فإذا ضمه إلى ما كان
~~أخذه كانت الجملة أربعين درهما وذلك خمس المائتين وعلى هذا لو أوصى بثلث
~~العين وثلث الدين فهي بمنزلة الوصية بثلث المال في التخريج إلا أن ما يسلم
~~للموصى له هاهنا يكون مقدما في التنفيذ باعتبار أنه يوصى بالعين وفيما تقدم
~~هو شريك الوارث باعتبار أن الوصية له كانت بثلث المال مرسلا وقد بينا هذا
~~الفرق * وكذلك لو أوصى بربع العين والدين فهو نظير ما تقدم في التخريج إلا
~~أن هاهنا الموصى له يأخذ نصف العين بخلاف ما إذا كان أوصى له بربع المال
~~لأنا نعلم أنه تعين من الدين قدر الربع وزيادة وحق الموصى له مقدم هاهنا في
~~التنفيذ من ثلث المال فجميع وصيته هاهنا تخرج من ثلث المتعين من المال لان
~~وصيته بقدر خمسين درهما ربع المالين وقد تعين من الدين هذا المقدار باعتبار
~~أن الابن المديون يصير مستوفيا بقدر حصته مما عليه فإذا أخذ الموصى له نصف
~~العين وسلم الابن الذي لا دين عليه نصف العين ظهر أن المتعين من الدين مثل
~~ذلك فان حق الاثنين في التركة سواء فان ظهر أن المتعين من الدين مقدار
~~خمسين تبين أن ms7505 وصية الموصى له ما جاوز من الثلث فلهذا يعطى جميع حقه مقدما
~~على حق الوارث بخلاف ما تقدم فهناك إنما أوصى له بربع المال فهو بهذه
~~الوصية يكون شريك الوارث بربع المال فلهذا لا ينفذ جميع وصيته من القدر
~~المتعين من المال واستوضح هذا الفرق بما لو كان الدين على رجل آخر فأوصى
~~بربعه لإنسان ثم خرج من الدين عشرة أو عشرون فان ذلك كله يسلم له للموصى له
~~بربع الدين ويكون حقه في ذلك مقدما على حق الوارث بخلاف ما إذا كانت الوصية
~~له بربع المال وعلى هذا لو كانت الوصية بخمس العين والدين استوفى الموصى له
~~جميع حقه من العين وذلك أربعون درهما لأنه قد تعين من دينه مقدار حقه
~~والزيادة وحقه فيما تعين مقدم على حق الورثة وجميع وصيته دون ثلثي ما تعين
~~فلهذا يأخذ جميع حقه من PageV28P146
# المال العين * ولو كان أوصى بثلث ماله لرجل وبربع ماله لاخر فالقول ان
~~الوصيتين جاوزنا الثلث فيعزل لتنفيذهما ثلث المتعين من المال وذلك خمسون
~~درهما نصف العين ثم يقسم ذلك بين الموصى لهما على سبعة أسهم لان الموصى له
~~بالثلث يضرب بثلث ما تعين وذلك خمسون والموصى له بالربع يضرب بما تعين وذلك
~~سبعة وثلاثون ونصف فإذا جعلت تفاوت ما بين الأكثر والأقل وهو اثنا عشر
~~درهما ونصف بينهما يكون حق صاحب الثلث أربعة أسهم وحق صاحب الربع ثلاثة
~~فلهذا قسم نصف العين بينهما على سبعة إلا أن يتيسر خروج ما بقي من الدين
~~فحينئذ يمسك المديون كمال حقه وذلك ستة وستون وثلثان ويؤدى ثلاثة وثلاثين
~~وثلثا فيأخذ الابن الذي لا دين عليه نصفها ويقسم نصفها بين الموصى لهما على
~~سبعة أسهم كما ذكرنا في القسمة الأولى وان قسمته على طريق السهام قلت قد
~~انكسرت المائة بالأثلاث والأرباع فيحتاج إلى حساب له ثلث وربع وذلك اثنا
~~عشر فالموصى له بالثلث يضرب بالثلث وهو أربعة والموصى له بالربع يضرب
~~بثلاثة فتكون القسمة على ما يسلم لهما بينهما على سبعة * ولو ms7506 كان أوصى بثلث
~~ماله وخمسه كان نصف العين بين الموصي لهما على ثمانية لان حق صاحب الثلث في
~~كل عشرة دراهم سهم يكون حق صاحب الثلث في خمسين خمسة أسهم وحق صاحب الخمس
~~ثلاثة فلهذا يقسم محل الوصية بينهما على ثمانية وعلى الطريق الاخر يحتاج
~~إلى حساب له خمس فخمسه ثلاثة فتكون القسمة بينهما على ثمانية * ولو كان
~~أوصى بثلث ماله وربعه وخمسه كان نصف العين بينهم على خمسة وأربعين سهما
~~عشرين منها لصاحب الثلث وخمسة عشر لصاحب الربع واثنا عشر لصاحب الخمس لان
~~صاحب الثلث يضرب بخمسين وصاحب الربع خمسة عشر سهما وحق صاحب الخمس اثنا عشر
~~سهما فيضرب كل واحد منهم في محل الوصية بسهام حقه وعلى طريق السهام يحتاج
~~إلى حساب له ثلث وربع وخمس وذلك بأن نضرب ثلاثة في أربعة ثم في خمسة فتكون
~~ستين للموصى له بالثلث ثلاثة وعشرون وللموصى له بالربع ربعه خمسة عشر
~~وللموصى له بالخمس خمسه اثنا عشر فإذا جمعت بين هذه السهام كانت سبعة
~~وأربعين سهما * ولو أوصى بثلث العين والدين وبخمس ماله كان بمنزلة من وصى
~~بثلث ماله وخمس ماله لان الوصيتين جاوزتا الثلث وقد بينا أن عند مجاوزة
~~الثلث لا فرق بين الوصيتين بالعين وبين الوصية بالمال مرسلا في أنه تنفذ
~~الوصية لهما في نصف العين فأما في القسمة بينهما فقال أبو حنيفة هذا والأول
~~أيضا سواء لان حق الموصي له بثلث PageV28P147
# العين والدين في ستة وستين وثلثين فقد تعين من الدين مقدار حقه فيها
~~وزيادة وحق الموصى له بخمس المال في خمس ما تعين وذلك ثلاثون درهما إلا أن
~~من أصله أن الموصى له بالزيادة على ثلث المتعين من المال تبطل وصيته في
~~الزيادة ضربا واستحقاقا فإنما يضرب هو بخمس الاخر بثلاثين فتكون القسمة
~~بينهما ثمانية أسهم كما في الفصل المتقدم فأما على قول أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله فالموصى له بثلث العين والدين يضرب فيه بجميع حقه وذلك ستة
~~وستون وثلثان فالسبيل أن يجعل كل عشرة على ms7507 ثلاثة أسهم فيكون حق صاحب الخمس
~~في تسعة أسهم وحق صاحب الثلث في عشرين سهما فيقسم نصف العين بينهما على
~~تسعة وعشرين سهما وقد فسره بعد هذا ونص على الخلاف بهذه الصفة * ولو كان
~~أوصى الرجل بثلث ماله ولاخر بربع العين والدين اقتسما نصف العين نصفين لان
~~الموصى بثلث المال حقه في خمسين ثلث المتعين من المال وكذلك حق الموصى له
~~بربع العين والدين فقد تعين من الدين والعين مقدار حقه فيهما وزيادة وحقه
~~فيهما مقدم على حق الورثة فلهذا ضرب هو بخمس كما ضرب صاحب الثلث فكان قسمة
~~نصف العين بينهما نصفين * ولو أوصى لرجل بثلث ماله ولاخر بربع العين والدين
~~اقتسما نصف العين نصفين لان المتعين من الدين نصفه وفيه وفاء بوصية صاحب
~~الدين وزيادة فهو يضرب بجميع وصيته وذلك خمسون وصاحب ثلث المال يضرب بخمسين
~~أيضا ثلث المتعين من المال فكان محل الوصية بينهما نصفين * ولو كانت الوصية
~~بثلث ماله وبخمس العين والدين كان نصف العين بين الموصى لهما أتساعا لصاحب
~~الثلث خمسة ولصاحب الخمس أربعة لان صاحب الخمس يضرب بجميع حقه وذلك أربعون
~~درهما فقد تعين من الدين مقدار حقه وزيادة وصاحب الثلث يضرب بخمس فإذا جعلت
~~كل عشرة سهما كان لصاحب الثلثين خمسة ولصاحب الخمس أربعة فلهذا كانت القسمة
~~بينهما أتساعا * ولو كانت الوصية بثلث العين والدين وبربع ماله كان نصف
~~العين بينهما على خمسة وعشرين سهما تسعة منها لصاحب الربع وستة عشر لصاحب
~~الثلث في قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله وأما في قياس قول أبي حنيفة رحمه
~~الله فهو بينهما على سبعة أسهم وقد ذكر هذه المسألة قبل هذا وأجاب فيها
~~بجواب مبهم فقال هذا بمنزلة وصيته بثلث المال وبربع المال وقد تبين بما ذكر
~~هاهنا أن مراده هناك المساواة بينهما في أن تنفيذهما من نصف العين خاصة أو
~~المساواة بينهما في التخريج على قول أبي حنيفة رحمه الله خاصة دون قولهما
~~ثم بيان التخريج على قولهما PageV28P148
# أن صاحب ثلث العين والدين يضرب ms7508 في محل الوصية بثلث العين وثلث الدين
~~جميعا فقد تعين من الدين فوق ثلث وثلث الدين ستة وستون وثلثان وصاحب ربع
~~المال إنما يضرب بسبعة وثلاثين ونصف ربع ما تعين من المال فقد انكسر العشر
~~بالأثلاث والأرباع فالسبيل أن تجعل كل عشرة على اثني عشر مكان حق صاحب
~~الربع خمسة وأربعين وحق صاحب ثلث العين والدين في ثمانين ولكن بينهما
~~موافقة بالخمس فيقتصر بالخمسة من خمسة وأربعين على خمسها وذلك تسعة ومن
~~ثمانين على خمسها وذلك ستة عشر فصاحب الربع يضرب بتسعة وصاحب الثلث بستة
~~عشر فكانت القسمة بينهما على خمسة وعشرين سهما وأما على قول أبي حنيفة
~~فصاحب ثلث العين والدين إنما يضرب بخمسين لان ما زاد على ذلك إلى تمام ستة
~~وستين وثلثين جاوز الثلث فبطلت وصيته في ذلك ضربا واستحقاقا وصاحب الربع
~~إنما يضرب أربعة أسهم وحق صاحب الربع ثلاثة فلهذا كانت القسمة بينهما على
~~سبعة أسهم * ولو كانت الوصية بربع ماله وبخمس العين والدين اقتسما نصف
~~العين على أحد وثلاثين سهما خمسة عشر سهما لصاحب الربع وستة لصاحب الخمس
~~لان صاحب الخمس إنما يضرب بألف درهم وصاحب ربع المال إنما يضرب بسبعة
~~وثلاثين ونصف فيكون كل عشرة على أربعة أسهم فحق صاحب الخمس ستة عشر وحق
~~صاحب الربع خمسة عشر * ولو أوصى مع هذا بثلث ماله اقتسم أصحاب الوصايا نصف
~~العين على أحد وخمسين سهما لان صاحب الثلث إنما يضرب بثلث ما تعين وذلك
~~خمسون وقد جعلنا كل عشرة على أربعة أسهم فيصير حقه في عشرين سهما إذا ضممت
~~ذلك إلى أحد يكون أحدا وثلاثين وخمسين فيقسم محل الوصية وهو نصف العين
~~بينهم على هذا الصاحب الثلث عشرين ولصاحب الربع خمسة عشر ولصاحب الخمس ستة
~~عشر * ولو لم يكن أوصي بثلث ماله ولكنه أوصى بثلث العين والدين اقتسم أصحاب
~~الوصايا نصف العين على سبعة وخمسين سهما وثلثي سهم لصاحب الخمس منهما ستة
~~عشر ولصاحب الرد خمسة عشر والباقي لصاحب الثلث في قول أبى يوسف ومحمد
~~رحمهما ms7509 الله لان صاحب ثلث العين والدين إنما يضرب بستة وستين درهما وثلثين
~~وصاحب الخمس بأربعين وصاحب ربع المال بسبعة وثلاثين ونصف فيجعل كل عشرة على
~~اثني عشر سهما فيكون لصاحب الربع خمسة وأربعون ولصاحب الخمس ثمانية وأربعون
~~فذلك ثلاثة وتسعون PageV28P149
# ولصاحب ثلث العين والدين ثمانون فجملته تكون مائة وثلاثين وسبعين وفي
~~الكتاب اقتصر على الثلث من ذلك لأنه يجوز بالكسر بالأثلاث فجعل محل الوصية
~~بينهم على سبعة وخمسين وثلثي سهم وجعل لصاحب الخمس ستة عشر وهو ثلث ثمانية
~~وأربعين ولصاحب الربع خمسة عشر وهو ثلث خمسة وأربعين ولصاحب الثلث ستة
~~وعشرون وثلثان وهو ثلث ثمانين فاما على قول أبي حنيفة رحمه الله بالتخريج
~~على الأصلين المعروفين له أن في الوصايا في العين تكون القسمة على طريق
~~المنازعة وان الوصية بما زاد على الثلث تبطل عند عدم الإجازة ضربا
~~واستحقاقا فنقول قد تعين من الدين خمسون واجتمع فيها ثلاثة وصايا وصية
~~بثلاثة وثلاثين وثلث لصاحب ثلث الدين وبعشرين لصاحب خمس الدين وباثني عشر
~~ونصف لصاحب ربع المال فما زاد على عشرين إلى تمام ثلاثة وثلاثين وثلث لا
~~منازعة فيه لصاحب الخمس والربع فيسلم لصاحب الثلث وذلك ثلاثة عشر وثلث ثم
~~ما زاد على اثنى عشر ونصف إلى تمام عشرين لا منازعة فيه لصاحب الربع وكل
~~واحد من الآخرين يدعى ذلك وفي المال سعة فيأخذ كل واحد منهم سبعة ونصفا
~~فإذا قد رجعنا من الخمسين ثمانية وعشرين وثلثا يبقى أحد وعشرون وثلثان
~~استوت منازعتهم فيه فيكون بينهم أثلاثا لكل واحد منهم سبعة وتسعون ثم
~~تخريجه من حيث السهام فذلك أيسر فنقول قد انكسرت العشرة بالأثلاث والأرباع
~~فيجعل كل عشرة على اثني عشر فيصير الخمسون الدين على ستين سهما حق صاحب
~~الخمس في أربعة وعشرين وحق صاحب الربع في خمسة عشر فما زاد على ذلك إلى
~~أربعة وعشرين وهو تسعة لا منازعة فيه لصاحب الربع وكل واحد من الآخرين
~~يدعيه وفي المال سعة فيأخذ كل واحد منهما تسعة ويبقى هناك ستة وعشرون استوت ms7510
~~منازعتهم فيه فانكسر الا ثلاث فتضرب ستين في ثلاثة فيكون مائة وثمانين كان
~~ما أخذ صاحب الثلث خمسة وعشرين ضربت في ثلاثة فذلك خمسة وسبعون وما أخذ
~~صاحب الخمس تسعة ضربته في ثلاثة فذلك سبعة وعشرون وثمانية وسبعون بينهم لكل
~~واحد منهم ستة وعشرون فحصل لصاحب ثلث العين والدين من الدين مائة وواحد
~~ولصاحب الخمس ثلاثة وخمسون ولصاحب الربع ستة وعشرون ثم المائة العين تصير
~~على ثلاثمائة وستين كل خمسين على مائة وثمانين لصاحب الثلثين من ذلك مائة
~~وعشرون فجملة ماله مائتان وأحد وعشرون إلا أن ثلثا المتعين من المال مائة
~~وثمانون فما زاد على ذلك من وصيته يبطل ضربا واستحقاقا فهو إنما يضرب بمائة
~~وثمانين وصاحب الخمس حقه من العين اثنان وسبعون PageV28P150
# ومن الدين ثلاثة وخمسون فيكون جملة ذلك مائة وستة عشر فإذا جمعت بين هذه
~~السهام كانت الجملة أربعمائة وأحد عشر سهما فيقسم نصف العين بينهم على ذلك
~~عند أبي حنيفة رحمه الله لصاحب الربع مائة وستة عشر ولصاحب الخمس مائة
~~وعشرون ولصاحب الثلث مائة وثمانون * ولو أوصى لرجل بربع ماله ولاخر بربع
~~العين ولاخر بربع العين والدين كان نصف العين بينهما على سبعة لان صاحب ربع
~~العين والدين يضرب بخمسين كمال حقه وصاحب ربع العين يضرب بسبعة وثلاثين
~~ونصف ربع ما تعين من المال فيجعل كل اثني عشر ونصف سهما فيصير حقه في ثلاثة
~~وحق الاخر في أربعة فلهذا كانت تضرب العين بينهم على سبعة * ولو أوصى بثلث
~~ماله لرجل وبثلث العين والدين فعلى قولهما نصف العين بينهما على سبعة لان
~~صاحب العين والدين يضرب بستة وستين ثلثين وصاحب ثلث المال يضرب بخمسين فإذا
~~جعلت كل ستة عشر وثلثا سهما كانت القسمة بينهما على سبعة وفي قول أبي حنيفة
~~رحمه الله الثلث بينهم نصفان لان صاحب العين لا يضرب بما زاد على الخمسين
~~فيستوى هو بصاحب ثلث المال ولو أوصى بخمس ماله لرجل وبخمس العين والدين
~~لاخر فنصف العين بينهما على سبعة لان صاحب خمس العين والدين ms7511 إنما يضرب
~~بأربعين وصاحب خمس المال إنما يضرب بثلاثين خمس العين والمال فإذا جعلت كل
~~عشرة سهما صار حق أحدهما في أربعة أسهم وحق الاخر في ثلاثة فلهذا كانت
~~القسمة بينهما على سبعة * ولو أوصى لرجل بثلث العين ولا خر بثلث الدين كان
~~نصف الدين بينهما نصفين لأنه قد تعين من الدين مقدار وصية صاحب الدين
~~وزيادة فهو يضرب بجميع وصيته في محل الوصية وهو نصف العين كما يضرب صاحب
~~العين بجميع وصيته فللمساواة كانت نصف العين بينهما نصفين * وكذلك لو أوصى
~~بربع العين لرجل وربع الدين لاخر إلا أن هاهنا إذا اقتسما نصف العين بينهما
~~نصفين فقد وصل إلى كل واحد منهما كمال حقه فما يخرج من الدين بعد ذلك يكون
~~للابن خاصة وفي الأول ما وصل إليهما كمال حقهما فإذا خرج الدين امسك
~~المديون كما حقه وأدى الفضل وهو ثلاثة وثلاثون وثلث فكان نصف ذلك للابن
~~الذي لا دين عليه ونصفه بين صاحبي الوصية نصفان * ولو كان أوصى بخمس العين
~~لرجل وبخمس الدين لاخر أخذه جميع وصيتهما بقدر أربعين درهما لان وصيتهما
~~دون نصف العين فان وصيتهما بقدر أربعين درهما ونصف العين خمسون فيأخذ كل
~~واحد منهما كمال حقه يبقى من العين ستون فهي للابن الذي لا دين عليه وقد
~~سلم للمديون PageV28P151
# مثل ذلك مما عليه إلى أن يتيسر خروج الدين فحينئذ يمسك المديون كمال حقه
~~وذلك ثمانون ويؤدى إلى أخيه عشرين * ولو أوصى بثلث العين لرجل وبربع الدين
~~لاخر كان نصف العين بينهما على سبعة لصاحب الربع ثلاثة للاخر أربعة لان
~~وصيتهما فوق نصف العين هاهنا فإنما يقول نصف العين لتنفيذ الوصيتين باعتبار
~~أنه ثلث المتعين من المال ثم يضرب فيه صاحب ثلث العين بثلاثة وثلاثين وثلث
~~وصاحب ربع الدين بخسمة وعشرين فإذا جعلت تفاوت ما بين الأقل والأكثر وهو
~~ثمانية وثلث سهما يكون لهذا ثلاثة وللاخر أربعة وما خرج من الدين أخذ نصفه
~~إلى أن يستوفيا وصيتهما ثم ما يخرج بعد ذلك يكون للابن الذي لا ms7512 دين عليه
~~لان الباقي من وصيتهما ثمانية وثلث فإذا خرج ستة عشر وثلثان وأخذا نصفه
~~فاقتسماه بينهما على سبعة فقد استوفى كل واحد منهما كمال وصيته فما يخرج
~~بعد ذلك يكون للابن الذي لا دين عليه * ولو أوصي بثلث ماله وبثلث العين
~~لاخر وبربع الدين لاخر كان نصف العين بينهم على ثلاثة عشر سهما لان صاحب
~~ثلث المال يضرب بخمسين ثلث المتعين من المال وصاحب ثلث العين يضرب بثلاثة
~~وثلاثين وثلث وصاحب ربع الدين يضرب بخمسة وعشرين فإذا جعلت كل ثمانية وثلث
~~سهما يصير حق صاحب ثلث المال ستة أسهم وحق صاحب ربع الدين ثلاثة فلهذا قسم
~~محل الوصية بينهم على ثلاثة عشر سهما * ولو كان أوصى بثلث العين والدين
~~مكان وصيته بثلث المال مرسلا فنصف العين بينهم على خمسة عشر في قول أبى
~~يوسف ومحمد لان صاحب ثلث العين والدين يضرب بستة وستين وثلثين فإذا جعلت كل
~~ثمانية وثلث سهما يكون حقه في ثمانية أسهم فلهذا كانت قسمته العين بينهم
~~على خمسة عشر لصاحب ثلث العين والدين ثمانية ولصاحب ثلث العين أربعة ولصاحب
~~ربع الدين ثلاثة فاما في قياس قول أبي حنيفة نصف العين بينهم على خمسة
~~وعشرين للأصلين المعروفين له على ما بينا * ووجه التخريج أنه يتعين من
~~الدين خمسون وفيه وصيتان لصاحب ثلث العين والدين بثلاثة وثلاثين وثلث
~~ولصاحب ربع الدين بخمسة وعشرين بمقدار ثمانية وثلث تفاوت ما بين الحقين
~~يسلم لصاحب الثلث بلا منازعة يبقى أحد وأربعون وثلثان وقد استوت منازعتهما
~~فيه فيكون بينهما نصفين لكل واحد منهما عشرون وخمسة أسداس فكان لصاحب ربع
~~الدين عشرون وخمسة أسداس وللاخر تسعة وعشرون وسدس قبله من العين ثلاثة
~~وثلاثون وثلث فيكون جملة حقه اثنين وستين وأربعة أسداس فالسبيل أن تجعل كل
~~أربعة PageV28P152
# وسدس سهما فيكون حق صاحب ربع الدين خمسة أسهم وحق صاحب ثلث العين ثمانية
~~أسهم فكان حق صاحب ثلث العين والدين اثنين وستين وأربعة اتساع؟ الا انه لا
~~يضرب بما زاد على الخمسين لان وصيته في ms7513 الزيادة على الثلث تبطل ضربا
~~واستحقاقا فإنما يضرب هو بخمسين فإذا جعلت كل أربعة وسدس سهما يكون ذلك
~~اثني عشر سهما فهو يضرب باثني عشر وصاحب ثلث الدين بثمانية وصاحب ربع الدين
~~بخمسة فتكون الجملة خمسة وعشرين سهما فيقسم نصف سهم على ذلك * وإذا كان
~~لرجل مائة درهم عينا ومائتا درهم على أحد ابنيه فأوصى لرجل بربع ماله ولاخر
~~بثلث العين ولاخر بخمس الدين فنصف العين بين أصحاب الوصايا على مائة وثلاثة
~~وثلاثين في قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله لان صاحب ربع المال إنما يضرب
~~بسبعة وثلاثين ونصف وصاحب ثلث الدين يضرب بثلاثة وثلاثين وثلث وصاحب خمس
~~الدين يضرب بأربعين لأنه قد تعين من الدين خمسون وذلك فوق حقه فقد انكسر
~~على عشرة بالأثلاث والأرباع فيحمل كل عشرة على اثني عشر فكان حق صاحب خمس
~~الدين في ثمانية وأربعين وحق صاحب ربع المال في خمسة وأربعين وحق صاحب ثلث
~~العين في أربعين فإذا جمعت بين هذه السهام كانت الجملة مائة وثلاثة وثلاثين
~~سهما فلهذا قسم نصف العين بينهم على ذلك وأما على قياس قول أبي حنيفة فنصف
~~العين بين أصحاب الوصايا على مائتين وستين لأنه اجتمع مما تعين من الدين
~~وصيتان وصية بأربعين منها لصاحب الخمس وباثني عشر ونصف لصاحب ربع المال
~~فقدر سبعة وعشرين ونصف خرج عن منازعة صاحب الربع فيسلم لصاحب الخمس يبقى
~~اثنان وعشرون ونصف استوت منازعتهما فيه فكان بينهما نصفين لكل واحد منهما
~~أحد وعشرون عشر وربع فقد انكسر الدرهم بالأرباع ولصاحب ثلث العين من العين
~~ثلاثة وثلاثون وثلث ولصاحب ربع المال من ذلك خمسة وعشرون فجملة ما أصاب
~~الربع ستة وثلاثون وربع ولصاحب الخمس ثمانية وثلاثون وثلاثة أرباع فقد
~~انكسر بالأثلاث والأرباع فالسبيل أن تجعل كل درهم على اثني عشر سهما فيصير
~~ما تعين من الدين وذلك خمسون ستمائة والمائة العين ألف ومائتان ولكنك تجعل
~~الموافقة بينهما بالخمس فاختصر من ستمائة على خمسها وهو مائة وعشرون
~~والمائة العين على مائتين وأربعين ثم نعود إلى ms7514 الأصل فنقول حق صاحب خمس
~~الدين في أربعة وتسعين وحق صاحب الربع في ثلاثين مقدار ستة وستين تسلم
~~لصاحب الخمس بلا منازعة يبقى أربعة وخمسون استوت منازعتهما فيه فكان
~~PageV28P153
# بينهما نصفين فحصل لصاحب ربع المال من الدين سبعة وعشرون ولصاحب خمس
~~الدين مرة ستة وستون ومرة سبعة وعشرون فذلك ثلاثة وتسعون ولصاحب الربع من
~~المائة العين ستون سهما فإذا ضممت إليه سبعة وعشرين يكون سبعة وثمانين
~~لصاحب ثلث العين ثمانون ثلث مائتين وأربعين فإذا جمعت بين هذه السهام كانت
~~الجملة مائتين وستين وان ثلاثة وتسعين مع سبعة وثمانين يكون مائة وثمانين
~~إذا ضممت إلى ذلك ثمانين يكون مائتين وستين وكانت القسمة بينهم على ذلك عند
~~أبي حنيفة * ولو لم يكن أوصى بربع ماله ولكنه أوصى بربع العين والدين كان
~~نصف العين على تسعة وثمانين سهما في قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله لان
~~صاحب خمس الدين يضرب بأربعين وصاحب ربع العين والدين إنما يضرب بخمسة
~~وسبعين لأنه تعين من الدين مقدار الربع فهو يضرب بجميع وصيته فيها وصاحب
~~العين بثلاثة وثلاثين وثلث فتجعل كل عشرة على ستة لأنه انكسر كل عشرة
~~بالأثلاث والانصاف فتضرب اثنين في ثلاثة فيكون ستة وإذا صار كل عشرة على
~~ستة فسهام ما تعين من الدين ثلاثون وسهام المائة العين ستون ثم صاحب خمس
~~الدين إنما يضرب بأربعة وعشرين وذلك أربعة أخماس ما تعين من الدين وصاحب
~~ربع العين والدين إنما يضرب بخمسة وأربعين ثلاثون بسهام ما تعين من الدين
~~خمسة عشر سهام ربع المائة العين وأربعة وعشرون إذا ضممته إلى خمسة وأربعين
~~يكون تسعة وستين وصاحب ثلث العين يضرب بعشرين سهام ثلث العين فيكون ذلك
~~تسعة وثمانين فلهذا كانت قسمة نصف العين بينهم على تسعة وثمانين سهما وهذا
~~قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله ولم يذكر قول أبي حنيفة * قال رضي الله عنه
~~وكان شيخنا الامام يقول إنما لم يذكره لأنه مل من ذلك ويمكن تخريجه على
~~الأصلين اللذين بيناهما له فنقول اجتمع فيما تعين ms7515 من الدين وصيتان لصاحب
~~الخمس بأربعين ولصاحب الربع بخمسين إلا أن القسمة عنده على طريق المنازعة
~~فالعشرة تسلم لصاحب الربع بلا منازعة ونصف الباقي بالمنازعة له ثلاثون
~~ولصاحب الخمس عشرون ولصاحب الربع من العين خمسة وعشرون فيجتمع له خمسة
~~وخمسون إلا أن فيما زاد على الخمسين تبطل وصيته ضربا واستحقاقا فإنما يضرب
~~هو بخمسين وصاحب الخمس بعشرين وصاحب ثلث العين بثلاثة وثلاثين وثلث فيجعل
~~كل عشرة على ثلاثة أسهم لانكسار العشرة بالأثلاث فيكون حق صاحب ثلث العين
~~عشرة وحق صاحب ربع العين والدين خمسة عشر لان حقه كان في خمسين وقد جعلنا
~~كل عشرة على ثلاثة فتكون خمسة PageV28P154
# عشر وحق صاحب ربع الدين كان في عشرين فيكون ستة فإذا جمعت بين هذه السهام
~~كان أحدا وثلاثين سهما فيقسم نصف العين بينهم على أحد وثلاثين سهما في قول
~~أبي حنيفة رحمه الله بهذا * وإذا كان للرجل مائتا درهم عينا ومائة على أحد
~~ابنيه دينا فأوصى لرجل بثلث ماله ولاخر بربع الدين ولاخر بخمس العين فالمال
~~كله عين لان نصف العين محل لتنفيذ الوصية ونصفه للابن الذي لا دين عليه وهو
~~مائة درهم ويسلم للمديون منه مثل ذلك وذلك جميع ما عليه فظهر أن المال قد
~~تعين كله فيعول المائة وهو ثلث المال لتنفيذ الوصايا فيضرب فيه الموصى له
~~بربع الدين بخمسة وعشرين والموصى له بخمس العين بأربعين والموصى له بثلث
~~المال بمائة فالسبيل أن يجعل كل عشرة على سهمين فيكون لصاحب الثلث عشرون
~~ولصاحب ربع الدين خمسة ولصاحب خمس العين ثمانية فإذا جمعت بين هذه السهام
~~كان ثلاثة وثلاثين والثلثان ضعف ذلك فيكون جملة المال بينهم على تسعة
~~وتسعين سهما عندهم جميعا * وإذا كان للرجل مائة درهم عينا ومائة على امرأته
~~دينا ثم مات وترك امرأته وابنه وأوصى لرجل بثلث ماله فالمائة العين بين
~~الابن والموصى له على أحد عشر سهما فالسبيل في هذا أن يصحح الفريضة فيخرجها
~~من ثمانية للمرأة الثمن سهم وللابن سبعة ثم يريد الموصى له مثل نصف ms7516 الفريضة
~~لان الوصية؟ بثلث المال وبكل عدد ردت عليه مثل نصفه تكون الزيادة ثلث
~~الجملة فإذا زدت أربعة على ثمانية صار اثنى عشر ثم يطرح نصيب المرأة لأنها
~~مستوفية لحقها بما عليها فيضرب الابن في العين بسبعة والموصى له بأربعة
~~فيكون بينهما على أحد عشر ولو كانت الوصية بربع ماله كانت المائة العين
~~بينهما على تسعة وعشرين للموصى له ثمانية وللابن أحد وعشرون لا بل يزيد على
~~ثمانية مثل ثلثه وليس له ثلث صحيح فاضرب ثمانية في ثلاثة فيكون أربعة
~~وعشرين يزيد عليه مثل ثلثه ثمانية فيكون اثنين وثلاثين يطرح من ذلك نصيب
~~المرأة وهو ثلاثة ويضرب الابن بأحد وعشرين والموصى له بثمانية ولو كانت
~~الوصية بخمس ماله فالمائة العين بينهما على تسعة أسهم لأنك تزيد على ثمانية
~~مثل ربعها وذلك سهمان ثم تطرح نصيب المرأة سهما يبقى تسعة تقسم العين على
~~ذلك للموصى له سهمان وللابن سبعة فإن كان مكان الابن أخ لأب وأم وقد أوصى
~~بثلث ماله فالعين بين الأخ والموصى له بالثلث على خمسة لان أصل الفريضة من
~~أربعة فتزيد عليه للموصى له مثل نصفه سهمين فيكون ستة ثم يطرح نصيب المرأة
~~فيبقى حق الابن في ثلاثة وحق الموصى له في سهمين فعلى ذلك تقسم العين
~~بينهما * ولو ترك مائة عينا ومائة على PageV28P155
# امرأته دينا ومائة على ابنه دينا وترك مع ذلك بنتا وقد أوصى لرجل بثلث
~~ماله فالمائة العين بين البنت والموصى له على تسعة عشر لان أصل الفريضة من
~~ثمانية والقسمة من أربعة وعشرين للموصى له ثلاثة وللابن أربعة عشر وللابنة
~~سبعة فيزاد للموصى له بالثلث مثل نصفه اثنا عشر ثم يطرح نصيب الابن والمرأة
~~فكل واحد منهما مستوف حقه مما عليه وإنما تقسم العين بين الابنة والموصى له
~~على تسعة عشر للابنة سبعة وللموصى له اثنا عشر فان أدت المرأة ما عليها صار
~~المال كله عينا مقسوما على ستة وثلاثين سهما لأنها إذا أدت ما عليها فقد
~~صار نصيب الابن أكثر مما عليه وبيان ms7517 ذلك أن جملة المال ثلاثمائة اقسمها على
~~ستة وثلاثين سهما يكون كل مائة اثني عشر ونصيب الابن أربعة عشر فعرفنا أن
~~نصيبه أكثر من مائة فيجب له ما عليه وللمرأة نصيبها بما عليها ثلاثة أسهم
~~ويؤدى ما بقي فيكون ذلك مع المائة العين مقسوما بين الابنة والموصى له
~~والابن على أحد وعشرين سهما لأنه قد وصل إلى الابن اثنا عشر بما عليه من
~~الدين يبقى حقه في سهمين وحقهما في تسعة عشر كما بينا * ولو كانت الوصية
~~بخمس ماله ولم تؤد المرأة شيئا فالمال الذي على الابن عين لان نصيبه أكثر
~~من مائة وبيان ذلك أنه يطرح نصيب المرأة ويقسم المائة العين مع ما على
~~الابن بينهم على سبعة وعشرين لان الفريضة كانت من أربعة وعشرين وزدنا
~~الموصى له بالخمس مثل ربعها ستة فيكون ثلاثين ثم يطرح نصيب المرأة ثلاثة
~~يبقى سبعة وعشرون فيكون كل مائة على ثلاثة عشر ونصف فحق الابن أربعة عشر
~~فعرفنا أن نصيبه أكثر من المائة فلهذا قسمنا المائتين على سبعة وعشرين
~~للموصى له بالخمس ستة وللابنة سبعة وللابن أربعة عشر ثلاثة عشر ونصف قد كان
~~مستوفيا له ويستوفي نصف سهم مما بقي * قال وإذا كان للرجل مائة درهم عينا
~~ومائة على ابنته دينا ثم مات وترك من الورثة امرأته وابنته وابنه لا وارث
~~له غيرهم وأوصى لرجل بثلث ماله فالمائة العين بين الابن والمرأة والموصى له
~~على تسعة وعشرين سهما للموصى له من ذلك اثنا عشر وللابن أربعة عشر وللمرأة
~~ثلاثة لان القسمة بين الورثة من أربعة وعشرين للمرأة ثلاثة وللابن أربعة
~~عشر وللابنة سبعة ثم تزاد الوصية بثلث المال مثل نصفه اثنى عشر فيكون ستة
~~وثلاثين ثم يطرح من ذلك نصيب الابنة لأنها مستوفيه حقها مما عليه فيبقي
~~تسعة وعشرون فلهذا تقسم العين بينهم على تسعة وعشرين كما بينا * وإذا كان
~~للمرأة مائة درهم عينا ومائة على زوجها دينا من صداقها فأوصت لرجل بربع
~~مالها ثم ماتت وتركت من الورثة زوجها وأمها وأختيها لأبيها ms7518 PageV28P156
# وأمها وأختين لامها فالمائة العين تقسم بين الأم والأخوات والموصى له على
~~أحد وثلاثين لأنا نصحح قبل الوصية فنقول للزوج النصف ثلاثة وللأم السدس سهم
~~وللأختين للأم الثلث سهمان وللأختين لأب وأم الثلثان أربعة فتكون القسمة من
~~عشرة وهي مسألة أم الفروج ثم تزاد الوصية بالربع مثل ثلاثة وليس للعشرة ثلث
~~صحيح فاضرب ثلاثة في عشرة فيكون ثلاثين ثم يزاد للموصى له مثل ثلثها عشرة
~~ثم يطرح نصيب الزوج لان عليه فوق حقه ونصيبه كان ثلاثة ضربناها في ثلاثة
~~فتكون تسعة فإذا طرحت ذلك من أربعين يبقى أحد وثلاثون فتقسم العين بينهم
~~على هذا للموصى له عشرة وقد كان للأم سهم ضربناه في ثلاثة فهو ثلاثة
~~وللأختين للأم سهمان ضربناهما في ثلاثة فتكون ستة؟ وللأختين لأب وأم أربعة
~~ضربناها في ثلاثة فتكون اثني عشر * قال وإذا كان للرجل على امرأته مائة
~~درهم دينا فمات وترك مائة عينا وأوصى لرجل بخمس ماله وترك من الورثة امرأته
~~وابنيه وأبويه فالمائة العين بين الموصي له وبين الابنين والأبوين على مائة
~~وثلاثة عشر سهما لأن هذه الفريضة إذا صححتها كانت من سبعة وعشرين فإنها
~~مسألة المنبرية ثم يزاد للموصى له ربع ذلك لأنه أوصى له بمثل سبعة وعشرين
~~فتكون مائة وخمسة وثلاثين إلا أنه يطرح نصيب المرأة لأنها استوفت حقها مما
~~عليها وقد كان نصيبها ثلاثة ضربناها في أربعة فتكون اثنى عشر يبقى ثلاثة
~~ومائة وعشرون فتقسم العين بينهم على هذا للموصى له سبعة وعشرون وللابنين
~~أربعة وستون وقد كان لهما ستة عشر وضربنا ذلك في أربعة ويحسب للمرأة نصيبها
~~مما عليه سبعة عشر درهما وسبعة اتساع فيؤدى ما بقي فيقتسمونه على ما وصفنا
~~* قال وإذا كان للرجل عشرة دراهم عينا وعشرة على أحد ابنيه دينا فأوصى لرجل
~~بخمس ماله الا درهما فان الموصى له يأخذ من العشرة العين درهمين ونصفا
~~ويأخذ الابن الذي لا دين عليه ما بقي وطريق التخريج لهذه المسألة من أوجه
~~أحدها انا لا نعتبر الاستثناء في الابتداء ولكن يعطى ms7519 الموصى له بالخمس خمس
~~العين وذلك درهمان ثم يسترجع بالاستثناء أحدهما فيكون في يد الورثة تسعة
~~بين اثنين لكل واحد منهما أربعة ونصف ولكن لا يعطى الابن المديون نصيبه فان
~~عليه فوق حقه بل يقسم ذلك بين الابن الذي لا دين عليه وبين الموصى له على
~~مقدار حقهما قبله وحقهما قبله أثلاثا فان درهمين من الدين للموصى له لأنه
~~خمس العشرة الدين ولكل ابن أربعة فإذا اقتسما أربعة ونصفا بينهما أثلاثا
~~يكون للموصى له درهم ونصف وللابن ثلاثة فقد أخذ الموصى له مرة سهما قدره
~~درهم PageV28P157
# ونصف وأخذ الابن مرة أربعة ونصفا ومرة ثلاثة فيكون ذلك تسعة وقد تعين من
~~الدين مثل ذلك فتبين ان العين تسعة عشر ونصف خمس ذلك ثلاثة ونصف وقد نفذنا
~~الوصية في ثلاثة ونصف واسترجعنا بالاستثناء درهما إلى أن يؤدى الابن
~~المديون ما عليه فحينئذ يمسك من ذلك كمال حقه ثمانية ونصفا ويؤدى ما بقي
~~وهو درهم ونصف فيقسم بين الابن والموصى له على مقدار حقهما أثلاثا فيحصل
~~للموصى له ثلاثة ولكل ابن ثمانية ونصف * والطريق الثاني أن تجعل العشرة
~~العين مقسومة بين الابن الذي لا دين عليه وبين الموصى له على مقدار حقهما
~~أثلاثا لان المديون استوفى حقه مما عليه فتطرح سهامه فإذا طرحت قسمنا
~~العشرة أثلاثا وكان للموصى له ثلاثة وثلث ثم منه بالاستثناء خمسة أسداس
~~درهم لان المستثنى درهم من خمس جميع المال وهو أربعة وهو ربع ما يسلم
~~للموصى له وربع ثلاثة وثلث خمسة أسداس فيبقي للموصى له درهمان ونصف ويسلم
~~للابن سبعة ونصف والتخريج كما بينا وعلى طريق الدينار والدرهم نقول السبيل
~~أن يجعل الخارج من الدين دينار ويضمه إلى العشرة العين فيكون للموصى له
~~عشرة خمس ذلك وذلك درهم وخمس دينار ثم يسترجع بالاستثناء درهما فيضمه إلى
~~الباقي فيكون بين الاثنين نصفين ولكل واحد منهما أربعة دراهم ونصف وخمسا
~~دينار وحاجتنا إلى دينارين فانا جعلنا الخارج من الدين وهو نصيب الابن
~~المديون دينارا فأربعة أخماس دينار قصاص بمثلها يبقى ms7520 في يد الورثة تسعة
~~دراهم يعدل دينارا أو خمسا فتبين ان قيمة الدينار سبعة ونصف وانا حين جعلنا
~~الخارج من الدين دينارا كان ذلك يجزى سبعة ونصفا وأعطينا الموصى له درهمين
~~وخمس دينار قيمته درهم ونصف فكانت ثلاثة ونصفا استرجعنا منه درهما يبقى له
~~درهمان ونصف فاستقام وطريق الجبر فيه أن تجعل الخارج من الدين شيئا وتضمه
~~إلى العشرة العين ويعطى الموصى له خمس ذلك درهمين وخمس شئ فيسترجع
~~بالاستثناء درهما وحصل في يد الورثة تسعة دراهم وأربعة أخماس شئ في يد
~~الورثة قصاصا بمثلها يبقي في أيديهم تسعة دراهم تعدل شيئا وخمس شئ فأكمل
~~ذلك شيئين بأن تزيد على ذلك مثل ثلثه وزد ما يعدله أيضا مثله مثليه وذلك
~~ستة فيكون خمسة عشر فإذا تبين أن الشيئين يعدلان خمسة عشر عرفنا أن الشئ
~~الواحد يعدل تسعة دراهم ونصفا فاما حين جعلنا الخارج من الدين شيئا كان ذلك
~~بمعنى سبعة ونصف وطريق الخطائين في ذلك أن تجعل الخارج من الدين درهما
~~فيكون عدل أحد عشر ثم يعطى الموصى له خمس ذلك درهمين وخمسا ويسترجع
~~بالاستثناء PageV28P158
# درهما فيكون في يد الورثة تسعة دراهم وأربعة أخماس وحاجة الورثة إلى
~~درهمين ظهر الخطأ بزيادة سبعة وأربعة أخماس فعد إلى الأصل واجعل الخارج من
~~الدين درهمين فاعط الموصى له خمس ذلك درهمين وخمس درهم واسترجع بالاستثناء
~~درهما فيكون في يد الورثة عشرة وثلاثة أخماس وحاجته إلى أربعة ظهر الخطأ
~~بزيادة ستة وثلاثة أخماس وكان الخطأ الأول بزيادة سبعة وأربعة أخماس فلما
~~زدنا في النصيب درهمين ثبت خطأ درهم وخمس وبقي خطأ ستة وثلاثة أخماس فعرفنا
~~ان كل درهم يؤثر في درهم وخمس وبقي خطأ ستة وخمس فالسبيل أن يزيد ما يذهب
~~خطأ ما بقي وذلك خمسة دراهم ونصف فان خمسة دراهم يذهب خطأ ثلاثة أخماس درهم
~~إذا كان ما بين كل درهم خمس فإذا زدنا هذا في الخارج من الدين ظهر أن
~~الخارج من الدين سبعة ونصف والتخريج الخ كما بينا وعند معرفة طريق ms7521 الخطائين
~~يتيسر التخريج على طريق الجامعين * قال ولو كان أوصى له بخمس ماله الا
~~ثلاثة دراهم أخذ الموصى له من العشرة والعين خمسة أسداس درهم يكون للذي لا
~~دين عليه منها تسعة دراهم وسدس أما على الطريق الأول فنقول لا يعتبر الدين
~~في الابتداء لأنه تاو ولا الاستثناء ولكن يعطى الموصى له خمس العين وذلك
~~درهمان ثم يسترجع منه بالاستثناء ثلاثة دراهم وفي يده درهمان فالدرهم
~~الثالث يكون دينا عليه ويسمى هذا ومالا عليه على المال فإذا استرجعنا منه
~~بالاستثناء ثلاثة صار معنا أحد عشر فيقسم ذلك بين الاثنين نصفين لكل واحد
~~منهما خمسة ونصف إلا أن نصيب الابن المديون يأخذه الابن الذي لا دين عليه
~~والموصى له قصاصا بحقهما وحقهما قبله أثلاثا فان للموصى له من تلك العشرة
~~درهمين وللابن أربعة فيقسم بين الاثنين هذه الخمسة ونصف بينهما أثلاثا ثلث
~~ذلك درهم وخمسة أسداس للموصى له فإذا أخذ ذلك قضى ما عليه بدرهم وتبقى له
~~خمسة أسداس والباقي للابن وهو تسعة دراهم وسدس ويسلم للمديون مثل ذلك مما
~~عليه إلى أن يتيسر خروج ما بقي من الدين فحينئذ يمسك المديون مما عليه كمال
~~حقه تسعة دراهم ونصف لان خمس المال أربعة والمستثنى ثلاثة فإنما يبقى
~~للموصى له درهم والباقي بين الاثنين وذلك تسعة عشر لكل واحد منهما تسعة
~~ونصف فيؤدى المديون نصف درهم ثم يقسم ذلك بين الموصى له والابن الذي لا دين
~~عليه أثلاثا على مقدار حقهما فيكون كل واحد منهما مستوفيا كمال حقه وعلى
~~الطريق الثاني السبيل أن تقسم العين بين الابن الذي لا دين عليه والموصى له
~~على مقدار حقهما أثلاثا ويحصل للموصى له ثلاثة وثلث ثم يسترجع PageV28P159
# منه بالاستثناء ثلاثة أرباع ما سلم له كان مقدار ذلك درهمين ونصفا فتبقى
~~خمسة أسداس درهم ثم التخريج إلى اخره كما بينا وتخريجه على طريق الحساب على
~~نحو ما قلنا في المسألة الأولى * قال ولو أوصى لرجل بدرهم من ماله أو
~~بدرهمين ثم مات ولم يترك غير ابنه ms7522 فان الموصي له يأخذ جميع وصيته من العشرة
~~العين لان ما سمى له أقل من ثلث العين والموصى له بقدر سهمين من المال وحقه
~~مقدم على حق الورثة في الثلث فلهذا قلنا يأخذ جميع وصيته سواء أوصى له
~~بثلاثة أو أربعة أو خمسة وإن كان أوصى له بستة فحينئذ لا يأخذ الا خمسة لان
~~ثلث المتعين من المال خمسه فإنه قد تعين من الدين نصيب الابن المديون وذلك
~~خمسة دراهم مثل نصف العين فان السالم للابن الاخر نصف العين فلهذا يأخذ
~~الموصي له نصف العين فان خرج من الدين شئ كان الخارج بين الابن والموصى له
~~بمنزلة العين إلى أن يصل إلى الموصي له كمال حقه وهو سته دراهم ثم يسلم ما
~~بقي ما بعد ذلك للابن الذي لا دين عليه قال فان أوصى لرجل بدرهم ولاخر بخمس
~~ماله فان الموصى له بالدرهم يأخذ من العين درهما ويأخذ الموصى له بالخمس من
~~العين ثلاثة دراهم وسدسا والباقي للابن الذي لا دين عليه وذلك لان الموصى
~~له بخمس المال شريك الوارث كما أن حق الموصى له بمال مسمى يكون مقدما على
~~حق الوارث فكذلك يكون مقدما على حق من هو شريك الوارث فيبدأ وبالموصى له
~~بالخمس بالدرهم فيعطي درهما يبقى تسعة دراهم فيأخذ الموصى له بالخمس خمس
~~العين درهمين يبقى سبعة بين الابنين نصفين ولكن الابن المديون لا يعطى
~~نصيبه بل يكون نصيبه للموصى له بالخمس وللابن الاخر مكان مالهما عليه
~~وحقهما قبله أثلاث لان حق الموصى له في الدرهمين مما عليه وحق الابن في
~~أربعة فيقتسمان نصيبه هو ثلاثة ونصف بينهما أثلاثا للموصى له درهم وسدس فقد
~~أخذ مرة درهمين فصار له ثلاثة وسدس وللابن خمسة أسداس وقد تعين من الدين
~~مثل ذلك المتعين خمسة عشر درهما وخمسة أسداس وقد نفذنا الوصية في خمس ذلك
~~ثلاثة وسدس إلى أن يتيسر خروج ما بقي من الدين فيمسك المديون نصيبه مما
~~عليه سبعة ونصفا ويؤدى درهمين ونصفا فيقسم بين الموصى له والابن ms7523 الاخر
~~أثلاثا حتى يحصل للموصى له كمال حقه أربعة دراهم وللابن سبعة ونصف وعلى
~~الطريق الاخر يجعل كان المال كله عين فلا يعتبر في الابتداء وصية الموصي له
~~بالدرهم في مقاسمة الورثة فيكون حق صاحب الخمس في أربعة دراهم وحق الابن
~~الذي لا دين عليه في ثمانية فتقسم العين بينهما على مقدار حقهما
~~PageV28P160
# أثلاثا لان الابن المديون يستوفى حقه مما عليه فيحصل للموصى له ثلاثة
~~وثلث ثم نقول وصية صاحب الدرهم مثل ربع وصية صاحب الخمس فيسترد من الابن
~~الذي لا دين عليه مثل ربع ما أخذ منه الموصى له بالخمس وذلك خمسة أسداس
~~درهم فيضم إلى ما في يده فيصير أربعة دراهم وسدسا ثم حق الموصى له بالدرهم
~~مقدم فيعطى درهما من هذه الجملة ويبقي للموصى له بالخمس ثلاثة دراهم وسدس
~~والتخريج كما بينا * ولو كان المال اثنى عشر درهما عينا واثنى عشر على أحد
~~ابنيه دينا وأوصى لرجل بسدس المال يأخذ من العين ثلاثة دراهم وسبع درهم لان
~~وصيته لأحدهما بدرهمين من العين وهو مقدم كما بينا فيأخذ درهمين والموصى له
~~بسدس المال يأخذ من العين درهمين فسدس المال بينه وبين الابن الاخر على
~~مقدار حقهما قبله أسباعا فان حق الموصى له قبله في الدرهمين وحق الابن في
~~خمسة فسبعاه درهم فيكون للموصى له سبعا هذه الأربعة وللابن خمسة أسباعه وكل
~~سبع أربعة أتساع فسبعاه درهم وسبع إذا ضم ذلك إلى الدرهمين كان ثلاثة وسبعا
~~يبقى في يد الابن ستة وستة أسباع وقد نفذنا الوصية في سدس ذلك ثلاثة وسبع
~~إلى أن يثبت خروج الدين فيمسك الابن المديون حصته وذلك تسعة دراهم ويؤدي
~~ثلاثة فيقتسمها الابن وصاحب سدس المال أسباعا سبعاه للموصى له وذلك تسع
~~درهم إذا ضمه إلى ما أخذ يحصل له أربعة سدس المال ويبقى للأب درهمان وسبع
~~إذا ضمه إلى ما أخذ كان ذلك له تسعة دراهم كمال حقه * وعلى الطريق الاخر
~~يجعل المال كله كأنه عين ولا تعتبر الوصية بسدس العين في الابتداء فيكون ms7524
~~للموصى له بسدس المال وللابن الاخر على مقدار حقهما أسباعا سبعاه للموصى له
~~وذلك ثلاثة دراهم وثلاثة أسباع ثم وصية الموصى له بسدس العين مثل نصف وصية
~~الموصى له بسدس المال فيسترد من الابن مثل نصف ما أخذه الموصى له وذلك درهم
~~وخمسة أسباع فإذا ضم ذلك إلى ثلاثة وثلاثة أسباع يكون خمسة دراهم وسبع
~~يأخذه الموصى له وذلك درهم وخمسة أسباع فإذا ضم ذلك إلى ثلاثة وثلاثة أسباع
~~يكون خمسة دراهم وسبع يأخذ الموصى بسدس العين من ذلك درهمين لان حقه مقدم
~~ويبقى للموصى له بسدس المال ثلاثة دراهم وسبع والتخريج كما بينا * وإذا كان
~~للرجل مائة درهم عينا ومائة على أحد ابنيه دينا فأوصى لرجل بنصف العين أخذ
~~الموصى له نصفها لان وصيته ما زادت على ثلث المتعين من المال فقد تعين من
~~الدين مثل نصف العين وهو نصيب الابن المديون فلهذا ينفذ للموصى له مثل جميع
~~وصيته فلو أوصى له بثلثي العين أخذ أيضا نصفها لان وصيته * زادت
~~PageV28P161
# على الثلث والمتعين من الدين يكون مثل نصيب الابن الذي لا دين عليه فلو
~~نفذنا الوصية في ثلث العين كان السالم للابن ثلاثة وثلثا ويتعين من الدين
~~مثل ذلك فيحصل تنفيذ الوصية في نصف المال وذلك لا يجوز فلهذا يسلم له نصف
~~العين ولو أوصى لرجل بنصف ماله وأجاز الابنان الوصية له ولم يجز كل واحد
~~منهما ما أجاز صاحبه فإجازة الابن الذي عليه الدين باطلة في المال أما قوله
~~ولم يجز كل واحد منهما ما أجاز صاحبه فإنما تظهر فائدة هذا في المسألة
~~الثانية وأما قوله ان إجازة الابن المديون باطلة فلان المديون لا يسلم له
~~شئ من العين وأما من الإجازة في سلامة شئ من المال منها للموصى له فإنما
~~تعمل إجازة من يكون متمكنا من استيفاء شئ من العين دون من لا يكون متمكنا
~~(ألا ترى) أن الابن الذي أجاز وصية أبيه لو لم يكن وارثا بأن كان قاتلا
~~كانت اجازته باطلة فهذا مثله ثم يأخذ ms7525 الموصى له نصف العين وذلك خمسون درهما
~~بلا منة لاحد ويكون للابن الذي لا دين عليه النصف الباقي وقد أجاز للموصى
~~له وصيته فيعطيه من هذا النصف اثنى عشر ونصفا فيؤمر بدفع ذلك القدر إلى
~~الموصى له وعلى الطريق الاخر يجعل كأن المال عين فيكون للموصى له الثلث ستة
~~وستون وثلثان بلا منة الإجازة يبقي من حقه ثلاثة وثلاثون وثلث نصف ذلك في
~~حصة كل واحد من الاثنين وذلك ستة عشر وثلثان فيعطى له من العين الثلث وذلك
~~ثلاثة وثلاثون وثلث يبقى ستة وستون وثلثان بين الاثنين نصفين ثم لا يعطى
~~المديون نفسه بل يقسمه الآخران على مقدار حقهما قبله وحقهما قبله سواء
~~فيأخذ الموصى له ستة عشر وثلثين فيحصل له خمسون درهما ثم إن الموصى له يأخذ
~~من الابن الذي لا دين عليه مثل ربع نصيبه الأصلي وذلك ثمانية وثلث فيصير له
~~ثمانية وخمسون وثلث و يأخذ أيضا مثل ربع ما أخذه في المرة الثانية وهو في
~~أربعة دراهم وسدس فيكون ذلك اثنين وستين ونصفا وإنما يأخذ مثل أربعة لما
~~بينا أنه إنما أجاز له الوصية فيما زاد على الثلث إلى تمام النصف وما زاد
~~على الثلث إلى تمام النصف يكون ربع الثلثين فعرفنا أن كل واحد منهما إنما
~~أجاز له الوصية في ربع ما يسلم له إلى أن يتيسر خروج الدين فحينئذ الابن
~~المديون يمسك ميراثه وذلك ستة وستون وثلثان ويؤدى ثلاثة وثلاثين ونصفا
~~فيقسم بين الآخرين لكل واحد منهما ستة عشر وثلثان ثم يستوفى الموصى له من
~~الابن الذي لا دين عليه ربع ما أخذ باعتبار اجازته وذلك أربعة وسدس فيسلم
~~له ستة وستون وثلثان ويأخذ من الابن الذي عليه الدين ما أجاز الوصية فيه
~~PageV28P162
# لأنه لما تعين الدين عملت أجازته وذلك ستة وعشر وثلثان فيصير له ثلاثة
~~وثلاثون وثلث وقد كان السالم له بلا منة خمسون وظهر الآن أن ثلث المال ستة
~~وستون وثلثان فيأخذ من كل واحد منهما أيضا ثمانية وثلثا حتى يسلم له كمال ms7526
~~مائة درهم ويبقى لكل واحد منهما خمسون درهما فان قال الابن الذي لا دين
~~عليه قد أجزت له جميع وصيته وجميع ما أجاز له أخي من ذلك كله أخذ الموصى له
~~من المائة العين ثلثها لان إجازة المديون في العين إنما تصح بحق الابن الذي
~~لا دين عليه وقد أجاز هو اجازته فكما أن وصية الموصى تنفذ بإجازته في حقه
~~وإذا نفذت اجازتهما قلنا المائة العين تقسم بين الابن والموصى له على مقدار
~~حقهما وحق الموصى له مائة في درهم وحق كل ابن في خمسين فتقسم المائة العين
~~بينهما أثلاثا ثلثاها للموصى وذلك ستة وستون وثلثان وثلثها للابن وقد تعين
~~من الدين مثل ذلك فظهر أن المتعين من المال مائة وثلاثة وثلاثون وثلث وإنما
~~نفذنا الوصية في نصفها فإذا تيسر خروج الدين أمسك المديون حصته وذلك خمسون
~~درهما وأدى خمسين فاقتسمها الابن والموصى له أثلاثا للموصى له ثلثاها وذلك
~~ثلاثة وثلاثون وثلث فيصل إليه كمال حقه مائة درهم ويسلم لكل ابن خمسون
~~درهما * ولو كان أوصى له بنصف العين ونصف الدين فأجاز الوارثان ذلك فإجازة
~~الذي عليه الدين باطلة ويأخذ الموصى له ثلثي المال العين لأنه قد تعين من
~~الدين نصفه باعتبار نصيب الابن المديون وقد بينا أن الموصى له بالمال العين
~~حقه مقدم على حق الوارث وقد أجاز الابن الذي لا دين عليه وصيته واجازته
~~صحيحة في حقه فيضرب الموصى له بنصف العين ونصف الدين وذلك مائة درهم والابن
~~إنما يضرب فلهذا كانت العين بينهما أثلاثا للموصى له ثلثاها وللابن ثلثها *
~~فان قيل فإذا سلم للابن ثلثها وظهر أن المتعين من الدين ثلثها * قلنا
~~السالم للابن ثلث العين في الصورة وفي الحكم نصف العين لان الموصى له إنما
~~استحق تلك الزيادة عليه باعتبار اجازته فيكون كالسالم له في حكم وبهذا
~~يتبين أن المتعين من الدين في الحكم خمسون درهما * ولو أجاز له الابن الذي
~~لا دين عليه وصيته وأجاز أيضا ما أجاز له أخوه أخذ الموصى له من المال ms7527
~~المعين خمسة وسبعين درهما والابن الذي لا دين عليه خمسة وعشرين درهما لأنه
~~إنما يستحق بإجازة كل واحد منهما ستة عشر درهما وثلثي درهم نصف ذلك في
~~الدين ونصفه في العين وقد بينا أن إجازة الابن المديون في العين غير صحيح
~~بحق الذي لا دين عليه ولو لم يجز الابن الآخر اجازته لكان الموصى له يأخذ
~~ستة وستين وثلثين فإذا أجاز اجازته أخذ مع ذلك ثمانية PageV28P163
# وثلثا حصته من الإجازة في المائة العين فتكون خمسة وسبعين درهما وعلى
~~الطريق الاخر تقسم المائة العين أثلاثا ثم الموصى له يأخذ من الابن الذي لا
~~دين عليه حصة اجازته في المائة العين وذلك ثمانية وثلث ويقسم نصيب الابن
~~المديون وهو ثلث المائة بينهما نصفين فيسلم له أيضا ستة عشر وثلثان فيكون
~~ذلك ثمانية وخمسين وثلثا والنصف الذي أخذه الابن الذي لا دين عليه يأخذه
~~أيضا بالإجازة لان ذلك قد تعين من الدين وإنما يسلم له عوضا عن حصته من
~~الدين وقد أجاز وصيته فيه فيكون حق الموصى له فيه مقدما على حقه فإذا ضم
~~ذلك إلى ما أخذه كان له خمس وسبعون فإذا ثبت خروج ما بقي من الدين أمسك
~~المديون من ذلك خمسين ودفع من ذلك إليهما خمسين فيكون بينهما نصفين لان حصة
~~الإجازة في الدين قد وصلت إليه فبقي حقهما فيما بقي من الدين سواء فإذا
~~اقتسما هذه الخمسين نصفين سلم للموصى له مائة درهم كمال حقه ولكل ابن خمسون
~~ولو كان أوصى له بثلث ماله أجاز أو لم يجز فهو سواء ويأخذ الموصى له نصف
~~العين لان الموصى له يستغنى عن إجازة الورثة في استحقاق ثلث المال بالوصية
~~وهو شريك الورثة بالثلث فيما يتعين من المال وما يتوى منه ولو كان أوصى
~~بثلث العين وبثلث الدين لرجل فأجاز أخذ من العين مائة وخمسين وثلثا * قال
~~رضي الله عنه واعلم بأن اجازتهما هاهنا في الابتداء معتبره وفي الانتهاء
~~غير معتبره ثم نصف العين وهو خمسون سالم للموصى له بلا منة الإجازة ms7528 يبقى
~~إلى تمام حقه ستة عشر وثلثان فإنه قد تعين من الدين مقدار حقه والزيادة فيه
~~وحقه مقدم وما يسلم له بالإجازة يكون من جهة الابنين نصفين إلا أن إجازة
~~الابن المديون غير معتبرة في العين وإجازة الابن الاخر معتبرة فيأخذ حصته
~~ثمانية وثلثا فلهذا كان له ثمانية وخمسون وثلث فان أجاز الابن الاخر ما
~~أجاز له لابن المديون أيضا أخذ الموصى له من المائة العين ستة وستين وثلثين
~~لان حصة المديون إنما كانت لا تسلم للموصى له بالإجازة لدفع الضرر عن الابن
~~الاخر فإذا رضى به الابن الاخر أخذ كمال حقه فقد تعين من الدين مقدار حقه
~~وقد صحت الإجازة منهما جميعا وحقه فيما تعين يقدم على حق الورثة * قال رضي
~~الله عنه طعن عيسى في هذا الفصل وقال إنه أعطى الموصى له جميع وصيته قبل
~~خروج ما بقي من الدين ولم يفعل مثل هذا فيما تقدم لا في الوصية بثلث المال
~~ولا في الوصية بثلث العين والدين ومن حيث المعنى لا فرق بين هذا وبين ما
~~سبق ولكنا نقول إنما فعل ذلك استحسانا لاظهار تأثير الإجازة فان اجازتهما
~~بعد خروج الدين PageV28P164
# لغو فلو لم يحصل له جميع وصيته قبل خروج ما بقي من الدين صارت منة
~~الإجازة لغوا أصلا وهي معتبرة بخلاف ما سبق فهناك الإجازة موثرة بعد خروج
~~ما بقي من الدين لان الوصية بنصف المال فمن هذا الوجه يقع الفرق بينهما ثم
~~إذا خرج ما بقي من الدين بطلت الإجازة وأمسك الابن المديون ستة وستين
~~وثلثين كمال حقه وأعطى ثلاثة وثلاثين إلى أخيه وقد سلم للموصى له كمال حقه
~~لو كان أوصى بنصف ماله فأجاز الابن الذي عليه الدين ولم يجز الاخر فاجازته
~~باطلة لان المديون لا يتمكن من أخذ شئ من العين ولا تتعين اجازته فيه ولأنه
~~مستوف جميع ميراثه ولكن الموصى له يأخذ نصف العين فإذا خرج ما بقي من الدين
~~وذلك ثلاثة وثلاثون وثلث اقتسماه نصفين حتى يستوفى الذي لا دين عليه ستة ms7529
~~وستين وثلثين كمال حقه ثم يرجع الموصى له على الابن المديون بستة عشر
~~وثلثين لأنه لما تعين المال كله عملت اجازته في حصته وذلك ستة عشر درهما
~~وثلثا درهم فيأخذ ذلك منه ويبقى للابن المديون خمسون درهما لأنه في حقه
~~يجعل كأنهما أجازا وقد سلم الابن الاخر ستة وستين وثلثين لأنه في حقه يجعل
~~كأنهما لم يجيزا وإذا ترك الرجل ابنين وله على أحدهما ألف درهم وترك دارا
~~تساوي ألف درهم فأوصى لرجل بماله فللموصى له ثلث الدار وللابن الذي لا دين
~~عليه ثلث الدار في يد الوارث والموصى له حتى يرفع إلى القاضي الامر بخلاف
~~ما سبق فان هناك المال العين من جنس الدين فنصيب المديون منه يأخذه الموصى
~~له والابن الاخر قضاء بما لهما عليه لان صاحب الدين إذا ظفر بجنس حقه يكون
~~له أن يأخذه وهاهنا نصيبه من الدار ليس من جنس ما عليه من الدين فلا يبقى
~~وصاحب الدين يأخذه لما في أخذه من معنى البيع وذلك لا يتم لصاحب الدين وحده
~~ولكنه يوقف في أيديهما لما له من الدين عليه بمنزلة المرهون في يد المرتهن
~~والمبيع في يد البائع محبوس بالقبض والابن محبوس بالجعل وهذا لأنه لو سلم
~~ذلك إلى الابن المديون ازداد نصيبه على الابن الاخر من التركة وذلك لا يجوز
~~ثم يرفع الامر إلى القاضي فيقول القاضي للابن المديون أد ثلثي الألف التي
~~لهما عليك والا بعنا ثلث الدار الذي صار لك وأوفينا هؤلاء حقوقهم لان
~~القاضي نصب للنظر ودفع الضرر عن الجانبين وذلك فيما قلنا فان أدى إليهما
~~ثلثي الألف أخذ ثلث الدار لأنه وصل إليهما كمال حقهما ويصل إليه كمال حقه
~~أيضا وإن لم يفعل باعه القاضي فأخذا ثمنه نصفين قيل هذا قولهما فاما عند
~~أبي حنيفة رحمه الله فلا يبيع القاضي نصيبه من الدار لان لهما عليه دينا
~~ومن أصل أبي حنيفة رحمه PageV28P165
# الله أن القاضي لا يبيع؟ على المديون ماله وقيل بل هو قولهم جميعا لان
~~نصيبه من الدار ms7530 تركة الميت وللقاضي في التركة ولاية البيع لمكان الدين
~~فيبيع نصيبه ويدفع الثمن إليهما نصفين لان حقهما فيما عليه سواء ثم يرجعان
~~عليه بما بقي لهم وكذلك كل مال تركه الميت سوى الدراهم فهو والدار سواء لان
~~نصيب الابن المديون من هذا المال ليس من جنس ما عليه وكذلك المال لو كان
~~دنانير الأعلى قول ابن أبي ليلى فإنه يقول يأخذون ذلك قضاء مما لهما عليه
~~وهذا مذهبه أيضا في صاحب الدين إذا ظفر بشئ من مال المديون يأخذ النقدين
~~ودينه من النقد الاخر وهو اختيار بعض مشايخنا أيضا لان الدراهم والدنانير
~~في كثير من الاحكام كجنس واحد وأما في ظاهر الرواية فأخذ الدنانير مكان
~~الدراهم يكون مبادلة فلا ينفرد به صاحب الدين وكذلك ان كانت الدراهم التي
~~عليه نبهرجة وما تركه الميت أجود منها لأنهما لو استوفيا نصيبه مكان ما
~~عليه باعتبار الوزن كان فيه ابطال حق المديون في الجودة ولو استوفيا
~~باعتبار القيمة التي في الدار فإن كان ما عليه أجود مما خلفه الميت من
~~الدراهم فرضيا بأخذ نصيب المديون قصاصا فلهما ذلك لأنهما تجوزا بدون حقهما
~~وأسقطا حقهما في الجودة وإن لم يرضيا بذلك كانت كجنس آخر من الدنانير
~~وغيرها لأنهما لا يتمكنان من استيفاء ذلك باعتبار القيمة لما فيه من معنى
~~الربا وقد انعدم الرضا منهما باستيفاء ذلك قضاء من حقهما باعتبار الوزن
~~فيكون في معنى خلاف جنس الدين فيرفع إلى القاضي حتى يبيعه لهم فيوفيهم حقهم
~~* ولو كان للميت على أحد ابنيه ألف درهم دينا وترك عبدا يساوى ألف درهم
~~ودارا تساوى ألف درهم ولم يوصى بشئ فالابن الذي لا دين عليه يستوفى حصته من
~~العين ويمنع المديون من حصته حتى يستوفى منه ما عليه من الدين لأنه لا
~~يتمكن من استيفاء نصيبه مكان ما عليه من الدين لانعدام المجانسة ولا يتمكن
~~المديون من أخذه لأنه حينئذ يسلم له من التركة أكثر مما يسلم لأخيه فيبقى
~~نصيبه موقوفا إلى أن يعطى نصف ما عليه من ms7531 الدين إلى أخيه فان أعتق الابن
~~المديون العبد نفذ العتق من نصيبه لأنه مالك لنصيبه وإن كان ممنوعا عنه لحق
~~أخيه فينفذ عتقه فيه كالمشترى إذا أعتق المبيع قبل القبض ومولى الآبق إذا
~~أعتقه قبل أداء الجعل فإذا أنفذ العتق في نصيبه كان الشريك بالخيار في
~~نصيبه كما هو الحكم في عبد بين شريكين يعتقه أحدهما ولا شئ على العبد من
~~الدين الذي على الابن الاخر لان ذلك الدين ما تعلق بماليته وإن كان هو
~~محبوسا في يده بمنزلة الآبق والمبيع بخلاف المرهون إذا PageV28P166
# أعتقه الراهن وهو معتبر فان على العبد السعاية في الدين وكان متعلقا
~~بماليته وتلك المالية سلمت للعبد فللابن الذي لا دين عليه أن يحبس نصيب
~~أخيه من التركة حتى يستوفي منه نصف الدين لان قبل اعتاق العبد كان حق الحبس
~~ثابتا له في هذا النصف من الدار فلا يبطل ذلك باعتاق العبد وان أعطاه نصف
~~الدار لسكنه ولو بأجرة ثم بدا له أن يأخذه حتى يعطيه نصف الدين لم يكن له
~~ذلك لأنه بالتسليم إليه على أي وجه صار مسقطا حقه في الحبس والساقط يكون
~~متلاشيا فلا يحتمل الإعادة كالبائع إذا سلم المبيع إلى المشترى بإعارة أو
~~إجارة * وإذا ترك الرجل ثلاثمائة درهم دينا على أحد ابنيه وهو معسر وأعتق
~~عبدا في مرضه يساوى ثلاثمائة سعى العبد في نصف قيمته للابن الذي لا دين
~~عليه لان حقهما في سعايته سواء إلا أن الابن المديون يستوفي جميع حقه ما
~~عليه فلا يكون له أن يرجع على العبد بشئ من السعاية ولكن نصف قيمته يسلم
~~للابن الذي لا دين عليه يوضحه أن المعتق في المرض وصية فالعبد موصى له بنصف
~~المال وقد بينا أن المال المعين يقسم بين الموصى له والابن الذي لا دين
~~عليه نصفين وسعايته بمنزلة مال العين فيكون بينهما نصفين إلى أن يتيسر خروج
~~الدين فحينئذ يمسك المديون نصيبه وذلك مائة درهم ويؤدى مائة درهم فيكون بين
~~الابن المعتق نصفين حتى يسلم للابن الذي لا ms7532 دين عليه مائتا درهم وقد نفذنا
~~الوصية للعبد في مائتين فاستقام الثلث والثلثان * ولو كان الغلام قيمته
~~مائة درهم يسعى العبد أيضا في نصف قيمته لما بينا أن سعايته في حكم المتعين
~~من المال والدين تاو فيسعى في نصف القيمة للابن الذي لا دين عليه فإذا تيسر
~~خروج الدين أمسك المديون كمال حقه مائة وخمسين فادى مائة وخمسين فيقسم مائة
~~من ذلك بين الابن الذي لا دين عليه والعبد نصفين وما بقي للابن الذي عليه
~~دين لأنه لما خرج العين تبين أن رقبة العبد كان ربع مال الميت فينفذ عتقه
~~في جميعه مجازا ويكون لكل ابن نصف ثلاثمائة وذلك مائة وخمسون وقد أخذ من
~~العبد خمسين درهما فيرد ذلك عليه ويسلم للابن الذي لا دين عليه في الحاصل
~~مائة وخمسون وقد أمسك المديون مثل ذلك مما عليه فاستقام التخريج * وإذا مات
~~الرجل وترك ابنا وامرأة وترك مائة دينا على امرأته ومائة عينا وقد أوصى من
~~ماله بعشرين درهما لرجل ولاخر بما بقي من ثلثه ولاخر بربع ماله فان الوصية
~~بما بقي من الثلث تبطل لان الموصى له بالباقي بمنزلة العصبة فإنما يستحق ما
~~يفضل عن حق ذوي السهام ولم يفضل شئ لاستغراق الوصيتين PageV28P167
# الأخيرتين ثم العين بين الموصى له بالربع والموصى له بالدراهم على أحد
~~عشر سهما أربعة من ذلك للموصى له بالدراهم وللموصى له بالربع لأنا نصحح
~~السهام قبل الوصية فللمرأة الثمن سهم من ثمانية والباقي للابن ثم يزاد
~~للوصيتين مثل نصفه أربعة ثم يطرح نصيب المرأة لأنها مستوفية حقها مما عليها
~~يبقى أحد عشر سهما وإذا قسمت المائة العين على أحد عشر كان كل سهم من ذلك
~~تسعة دراهم وجزأ من أحد عشر جزأ من درهم فيكون للموصى لهما ستة وثلاثون
~~درهما وأربعة أجزاء من أحد عشر جزأ من درهم وللابن ما بقي وقد يظهر أن
~~المتعين من الدين تسعة دراهم وجزأ من أحد عشر جزأ من درهم إذا ضممت ذلك إلى
~~مائة كان ثلثه ستة وثلاثين درهما ms7533 وأربعة أجزاء من أحد عشر ثم يضرب الموصى
~~له بالربع بربع ذلك وذلك تسعة وعشرون درهما وثلاثة أجزاء من أحد عشر جزأ من
~~درهم فقد انكسر بجزء من أحد عشر جزأ فالسبيل أن يضرب سبعة وعشرين وثلاثة
~~أجزاء في أحد عشر فيكون ثلاثمائة والموصى له بالدراهم يضرب بعشرين درهما
~~إذا ضربت ذلك في أحد عشر يكون مائتين وعشرين ثم بين هذه الاجزاء موافقة
~~بنصف العشر فإذا اقتصرت من ثلاثمائة على نصف عشرها يكون ذلك أحد عشر فيقسم
~~الثلث على ستة وعشرين سهما وإذا صار الثلث على هذا فالثلثان اثنان وخمسون
~~نصيب المرأة يطرح وذلك ستة ونصف ويأخذ الموصى له بالدراهم أحد عشر فيقسم ما
~~بقي بين الموصى له بالربع وبين الابن يضرب فيه الابن بحقه والموصى له بخمسة
~~عشر تكون القسمة بينهما على هذا إلى أن يتيسر خروج ما بقي من الدين فيجب
~~للمرأة نصيبها مما عليها ويؤدى ما بقي ثم تنفذ الوصيتان في ثلث المال يضرب
~~فيه الموصى له بالعشرين بعشرين والموصى له بالربع بالخمس فيقتسمان الثلث
~~بينهما على سبعة هذا هو الصحيح من الجواب وقد ذكر في كتاب الوصايا أن
~~القسمة تكون بينهما على خمسة وبينا أن ذلك غلط والصحيح ما ذكرنا هاهنا
~~مفسرا * وإذا مات الرجل وترك ابنين له على أحدهما مائة درهم دينا وترك مائة
~~درهم عينا وعلى أجنبيين على كل واحد منهما مائة دينا فأوصى لكل واحد من
~~الأجنبيين بما عليه وأوصى لاخر بثلث المائة العين فأدى أحد الأجنبيين ما
~~عليه والاخر مفلس فان هذه المائة العين والمائة التي على الابن تقسم على
~~ثمانية عشر سهما ثلاثة للمؤدى وسهم للموصى له بثلث العين والباقي بين
~~الاثنين نصفين لأنه لما أدى أحد الغريمين صار ما على الابن عينا فإنه يسلم
~~للابن الاخر نصف الدين وذلك مائة ويسلم للمديون مثل ذلك PageV28P168
# وهو جميع ما عليه ثم يقول كل واحد من الغريمين الموصى له بمائة والذي لم
~~يؤد مستوف وصيته مما عليه فلا بد من أن تغير سهامه ms7534 فيجعل كل مائة على ثلاثة
~~يضرب الموصى له بثلث العين فيسلم وكل غريم بثلاثة فيكون الثلث بينهم على
~~سبعة والثلثان أربعة عشر فذلك أحد وعشرون ثم يطرح نصيب الغريم الذي لم يؤد
~~يبقى ثمانية عشر فلهذا كانت القسمة ثلاثمائة بينهم على ثمانية عشر كل مائة
~~على ستة فيكون كل سهم ستة عشر وثلثان يسلم للموصى له بثلث العين ستة عشر
~~وثلثان وللغريم المؤدى خمسين وللاخر مما عليه مثل ذلك فظهر أن المتعين من
~~المال ثلاثمائة وخمسون وإذا نفذنا الوصية لهم في ثلث ذلك مائة وستة عشر
~~استقام ولو لم يكن أوصى لكل واحد من الغريمين بما عليه ولكنه أوصى لكل واحد
~~منهما بما على صاحبه فلم يؤد واحد منهما شيئا فالمائة العين بين الموصى له
~~بثلث العين والابن على ثلاثة أسهم لان الغريمين لا يقع لهما وصية ما لم
~~يتعين محل حقهما بالأداء فإن كان كل واحد منهما موصى له بما على صاحبة وان
~~أدى أحدهما ما عليه فهذا والفصل الأول في التخريج سواء لان محل احدى
~~الوصيتين تعين بالأداء فيتعين له محل الوصية الأخرى أيضا من قبل أن للموصى
~~على صاحبه مثل ما لصاحبه فيما أدى فيأخذه قصاصا به وبطريق المقاصة يتعين ما
~~على الاخر فلا فرق بين هذا وبين وصيته لكل واحد منهما بما عليه * وإذا ترك
~~الرجل على أحد ابنيه مائة دينا وترك ثوبا يساوى مائه درهم فأوصى لرجل بثلث
~~ماله فثلث الثوب للموصى له وثلث الابن الذي لا دين عليه وثلث موقوف إلى أن
~~يؤدى المديون ما عليه وقد تقدم بيان نظير هذا أن عند اختلاف الجنس لا
~~يتمكنان من أخذ نصيب الابن المديون فصالحهما * ولو ترك مع الثوب مائة عينا
~~والثوب يساوي خمسين درهما وأوصى لرجل بثلث ماله والاخر بالثوب فان في قياس
~~قول أبي حنيفة يقسم العين والثوب بين الابن الذي لا دين عليه وبين أصحاب
~~الوصايا على ستة وعشرين سهما وهذه من أدق المسائل من هذا الجنس لاجتماع
~~قسمتين فان العين تحتاج إلى ms7535 قسمة على حدة لوجود المجانسة والثوب يحتاج إلى
~~قسمة على حدة وقد اجتمع في الثوب وصيتان وصية بجميعها ووصية بثلثه والقسمة
~~عنده في مثل هذا على طريق المنازعة فيكون الثوب على ستة أسهم ثم المائة
~~العين تكون اثنى عشر سهما كل خمسين منها ستة للموصى له بالثلث أربعة فيحصل
~~لكل واحد من الموصى لهما خمسة وإذا كان المال المتعين مائة وخمسين ظهر أن
~~المتعين من الدين مثل نصفه وذلك خمسة وسبعون فيكون تسعة أسهم ولصاحب الثوب
~~خمسة فيجعل PageV28P169
# الثلث بينهما على ثلاثة عشر والثلثان ستة وعشرون ثم يطرح نصيب المديون
~~ويضرب الابن الذي لا دين عليه بثلاثة عشر والموصى لهما بثلاثة عشر فتكون
~~قسمة العين بينهم على سته وعشرين والثوب ثلث العين فإذا صار الكل على سته
~~وعشرين كان الثوب من ذلك ثمانية وثلاثين للموصى له بالثلث من الثوب خمسة
~~أسهم ثمانية وثلاثين نأخذ ذلك يبقى من الثوب ثلاثة وثلثان يضم ذلك إلى
~~المائة العين فنقسم بين الابن الذي لا دين عليه وبين الموصى له فأما المائة
~~فتقسم بينهما على أحد وعشرين قسما يضرب الابن ثلاثة عشر والموصى له بثمانية
~~وأما ما بقي من الثوب فيقسم على أربعة وخمسين فيه الموصى له بالثلث ثمانية
~~والاثنان بستة وعشرين هذا لأنه لا مجانسة بين الثوبين وبين الدراهم فلا بد
~~من اعتبار نصيب الابن المديون من الثوب على أن يوقف ذلك في يد الابن الذي
~~لا دين عليه إلى أن يؤدى ما عليه من الدين أو يبيعه القاضي لحق الموصى لهما
~~فان قيل فلهذا تبين ان المتعين من الدين مقدار خمسة وسبعين قلنا لا كذلك
~~فان القدر الذي يوقف من الثوب لما لم يكن سالما للمديون في الحال كان
~~السالم له في العين عوضه مما عليه باعتبار المالية فبهذا الطريق يتبين أن
~~المتعين من الدين ما ذكرنا فان أدى المديون والا بيع نصيبه من الثوب فيقسم
~~ثمنه بينهما على أحد وسبعين سهما باعتبار حقهما فيما في ذمته فإن لم يبع
~~ذلك حتى أدى ms7536 الابن ما عليه فان القسمة الأولى تنتقض ويقسم المال كله على
~~اثنين وأربعين بينهما لان الثوب يكون بين الموصى لهما على ستة بطريق
~~المنازعة والمائتان على أربعة وعشرين كل خمسين على ستة فيكون للموصى له
~~بالثلث ثمانية وله من الثوب سهم فذلك تسعة وللموصى له بالثوب خمسة فيكون
~~الثلث بينهما على أربعة أسهم والثلثان ثمانية وعشرون فتكون القسمة على
~~اثنين وأربعين سهما خمسة من ذلك للموصى له بالثوب كله من الثوب ثم يضم ما
~~بقي من الثوب إلى المائتين فيقسمهما الاثنان وصاحب الثلث على سبعة وثلاثين
~~تسعة من ذلك للموصى له بالثلث تسع ذلك فيما بقي من الثوب وثمانية أتساعه في
~~الدراهم والباقي بينهما نصفين فأما على قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله إذا
~~لم يؤد الابن ما عليه قسمت المائة العين والثوب على عشرة أسهم لأنه اجتمع
~~في الثوب وصيتان والقسمة عندهما بطريق العول فيكون الثوب على ستة ويستقيم
~~في الابتداء أن يجعل عليه ثلاثة ولكن في الانتهاء ينكسر بالانصاف فجعلناه
~~على ستة لهذا يضرب صاحب الثوب في الثوب بستة وصاحب الثلث بسهمين فتكون سهما
~~الثوب ثمانية وقد بينا أن المتعين من الدين خمسة PageV28P170
# وسبعون فتجعل كل خمس على ستة فتكون سهام المائة العين اثنى عشر وسهام
~~خمسة وسبعين تسعة فذلك أحد وعشرون للموصى له بالثلث ثلث ذلك تسعة إذا ضممته
~~إلى ثمانية يكون خمسة عشر فهو سهام الثلث والثلثان ضعف ذلك وذلك ثلاثون إلا
~~أنه يطرح نصيب المديون مما عليه وتقسم العين بين الابن الذي لا دين عليه
~~وبين الموصى لهما على ثلاثين والثوب من ذلك مقدار الثلث فتكون عشرة للموصى
~~له بالثوب من ذلك ستة يضم ما بقي من الثوب إلى المائة العين للقسمة بين
~~الابن الذي لا دين عليه وبين الموصى له بالثلث فأما المائة العين والموصى
~~له بالثلث فيضرب في ذلك بتسعة والابن بخمسة عشر فتكون القسمة بينهما على
~~أربعة وعشرين سهما وأما ما بقي من الثوب فيكون مقسوما بينهما على تسعة
~~وثلاثين لأنه يضرب ms7537 الورثة في ذلك بثلاثين والموصى له بتسعة فالقسمة بينهم
~~على تسعة وثلاثين يوقف نصيب الابن المديون مما عليه لهما وان خرجت المائة
~~الدين فقد انتقضت القسمة الأولى ويجب إعادة القسمة على أربعة وعشرين سهما
~~لان الثوب يكون على أربعة ثلاثة للموصى له بالثوب وكل خمسين من المائتين
~~على ثلاثة لأنه لا عول فيها فيكون ذلك اثنى عشر للموصى له بالثلث ثلث ذلك
~~أربعة فيحصل له خمسة وللاخر ثلاثة فيجعل الثلث بينهما على ثمانية والثلثان
~~ستة عشر فيكون المال على أربعة وعشرين سهما ثلاثة لصاحب الثوب كله في الثوب
~~ثم يضم ما بقي من الثوب إلى المائتين فيقسم بين الاثنين والموصى له بالثلث
~~على أحد وعشرين سهما للموصى له بالثلث خمسة خمس ذلك فيما بقي من الثوب
~~وأربعة أخماسه في المائتين والباقي بين الاثنين نصفين وإذا ترك الرجل مائتي
~~درهم عينا وثلاثمائة على أحد ابنيه دينا وترك كر حنطة يساوى مائة درهم
~~فأوصى الرجل ولاخر بثلث المائتين العين وثلث الكر فان قول أبي حنيفة رحمه
~~الله فيه أن المائتين والكر يقسم على أربعة أسهم لان اجتمع في الكر وصيتان
~~بجميعه وثلثه والقسمة على طريق المنازعة عنده كان الكر على ستة و كل مائة
~~من العين كذلك للموصى له بثلث المائتين العين أربعة أسهم منها وسهمان من
~~الكر فذلك خمسة وللموصى له بالكر خمسة فيكون الثلث بينهما على عشرة ولا
~~يعتبر في حق الموصى له بغير شئ من الدين لان وصيته في العين خاصة فإذا صار
~~الثلث بينهما على عشرة والثلثان عشرون يطرح نصيب المديون وهو عشرة وتقسم
~~العين بين الابن والموصى لهما على عشرين سهما خمسة أسهم من ذلك وهو الربع
~~للموصى له بالكر كله في الكر والربع ثلاثمائة خمسة وسبعون وهو ثلاثة أرباع
~~الكل في الحاصل ثم يضم PageV28P171
# ما بقي إلى الكر إلى المائتين العين فيقسم بين الموصى له بالثلث والابن
~~الذي لا دين عليه على خمسة عشر سهما فما أصاب خمسة أسهم فهو للموصى له بثلث
~~العين خمس ذلك ms7538 في الكر وأربعة أخماسه في المائتين العين على مقدار حقه
~~فيهما وخمس ذلك خمسة عشر درهما فيكون له من الكر ثلاثة أخماس الربع الباقي
~~ومن المائتين ستون درهما ويكون للابن بينه وبين الابن المديون نصفين فتوقف
~~حصة المديون من الكر في يد أخيه حتى يبيعه القاضي أو يؤدى ما عليه فإذا أدى
~~ما عليه انتقضت القسمة الأولى وصار المال كله عينا فيأخذ الموصى له بالكر
~~خمسة أسداس الكر والاخر سدس الكر وثلث المائتين العين وذلك ستة وستون
~~وثلثان لان الوصيتين دون ثلث المال فيجب تنفيذهما وقسمة ما بقي بين الاثنين
~~نصفين فاما على قولهما فالقسمة في الكر بطريق العول فتكون على أربعة وثلث
~~المائتين العين سهمان لأنا نجعل كل مائة على ثلاثة فيكون للموصى له بالثلث
~~ثلاثة وللموصى له بالكر كذلك فإذا صار الثلث على ستة كان الثلثان اثنى عشر
~~ثم يطرح نصيب المديون ويقسم ما بقي بين الابن الذي لا دين عليه والموصى
~~لهما على اثنى عشر وبين هذه الاجزاء موافقة بالثلث فيقتصر على الثلث وهو
~~أربعة للموصى لهما سهمان وللابن سهمان وفي الحاصل للوصي له بالكر ثلاثمائة
~~وهو ثلاثة أرباع الكر كما هو قول أبي حنيفة رحمه الله وللموصى له بالثلث
~~ربع ذلك أيضا من الكر و المائتين أثلاثا فيصير مستوفيا الربع الباقي من
~~الكر بحصته ويسلم للابن الذي لا دين عليه مائة وخمسون إلى أن يتيسر خروج
~~الدين فيمسك الابن المديون مقدار حقه ويؤدى ما بقي فيأخذ الموصى له بالثلث
~~ذلك ما بقي من حقه وهو ستة عشر وثلثان وما بقي يكون للابن وإذا مات الرجل
~~وترك امرأة وابنين وترك على امرأته عشرة دينا وعلى أحد ابنيه عشرة دينا
~~وترك سيفا يساوى خمسة دراهم فأوصى لرجل بالسيف فالسيف يقسم بين الابن الذي
~~لا دين عليه والموصى له على خمسة عشر سهما لان أصل الفريضة من ثمانية
~~والقسم من ستة عشر ثم يزداد بنصف الموصى له مثل نصف ذلك ثمانية ثم يطرح
~~نصيب الابن المديون ونصيب المرأة لان ms7539 على كل واحد منهما فوق نصيبه ويضرب
~~الموصى له في السيف بثمانية والابن الذي لا دين عليه بسبعة فيكون بينهما
~~على خمسة عشر ثمانية للموصى له وسبعة للابن الذي لا دين عليه ويحسب للمرأة
~~نصيبها مما عليها اثنين ونصف وتؤدى ما بقي ويحسب للابن الاخر نصيبه مما
~~عليه ثمانية وثلاثة PageV28P172
# أرباع فيؤدى درهما وربعا يأخذ الابن ذلك كله ويأخذ صاحب السيف جميع السيف
~~قال عيسى وهذا غلط فان السيف ليس من جنس ما على المرأة والابن من الدين
~~فكيف يأخذ الابن من الدين نصيبهما من السيف قضاء عما له عليهما ولكن ينبغي
~~أن يعتبر في قسمة السيف سهامهم جميعا ثم يوقف نصيب المديون من ذلك على قياس
~~ما ذكرنا ومن أصحابنا من يقول ما ذكره صحيح لان السيف كله مشغول بالوصية
~~ليس للورثة منه شئ وإذا خرج الدين فإنما يعتبر فيه حق الابن الذي لا دين
~~عليه خاصة قبل خروج الدين ولا يعتبر فيه حق الآخرين ولكن هذا المعنى موجود
~~فيما سبق من مسألة الكر وقد قال هناك يوقف نصيب الابن المديون من الكر إلى
~~أن يبيعه القاضي فلا بد من أن يكون أحد الجوابين غلطا هذا ما تقدم ولكنه
~~ذكر في الأصل وما أصاب سبعة أسهم فهو للابن الذي لا دين عليه على ما وصفت
~~لك فكأنه بهذا اللفظ يشير إلى التوقف ويريد أن حصته تسلم له وحصة الآخرين
~~تكون موقوفة في يده * وإذا ترك ابنين وامرأتين وترك على أحد امرأتيه مائة
~~درهم وعلى أحد ابنيه مائة وترك خادما يساوى مائة فأعتقها عند الموت فإنها
~~تنصف قيمتها للمرأة والابن الذي لا دين عليه لان القسمة من ستة عشر ثم تزاد
~~في الوصية مثل نصفه ثمانية ويطرح نصيب الغريمين مما عليهما يبقى حق الخادم
~~في ثمانية وحق اللذين لا دين عليهما فلهذا يسلم للخادم نصف قيمتها للمرأة
~~من ذلك الثمن والابن سبعة أثمان ولا يوقف شئ مما يتعين للغريمين هاهنا لان
~~الواجب على الخادم السعاية والسعاية من جنس ما عليها ms7540 من الدين فيأخذ اللذان
~~لا دين عليهما نصيب الآخرين من ذلك قصاصا بما لهما عليه بخلاف ما سبق فإذا
~~تيسر خروج الدينين رد على الخادم ما أخذ منها من السعاية لأنها خرجت من
~~الثلث وتمسك المرأة المديونة حصتها مما عليها اثنى عشر ونصفا وتؤدى سبعة
~~وثمانين ونصفا للابن الذي لا دين عليه ويمسك الابن المديون مما عليه حصته
~~وذلك سبعة وثمانون ونصف ويؤدي اثنى عشر ونصفا إلى المرأة التي لا دين عليها
~~فقد وصل إلى كل ذي حق حقه وإذا ترك ابنين على كل واحد منهما مائة درهم دينا
~~وترك على رجلين على كل واحد منهما مائة فأوصى لكل واحد من الرجلين بما على
~~صاحبه وأوصى لاخر بثلث ماله ثم أدى أحد الرجلين ما عليه فان هذه المائة
~~والمائتين العين التي على الاثنين تجمع فيقسم ذلك كله بين الوارثين والموصى
~~له بالثلث والذي أدى المائة في قياس قول أبي حنيفة رحمه الله على ثلاثة
~~وأربعين سهما والحاصل أن المال كله صار في حكم العين بأداء أحد PageV28P173
# الغريمين ما عليه لان الوصايا لا تنفذ في أكثر من الثلث فنحن نعلم
~~بالقسمة أن نصيب كل واحد من الابنين المائة عليه وأكثر فيصير ما على
~~الابنين عينا بهذا الطريق ثم المؤدى يأخذ نصيب الغريم الاخر بما أدى قضاء
~~مما عليه قبله فيتعين ذلك القدر مما عليه ويثبت عليه حق الموصى له بالثلث
~~فبقدر ما يجعل للموصى له بالثلث من ذلك ينتقص فيه استيفاء ما عليه فيصير
~~مستوفيا مثله مما بقي ولا يزال كذلك حتى يصير جميع ما عليه في حكم العين
~~فلهذا جعلناه كله عينا وقد اجتمع في كل مائة مما على الابنين يصير على ستة
~~أنصباء للموصى له بالثلث من ذلك أربعة فكان له في الحاصل ستة أسهم ولكل
~~غريم خمسة فيكون الثلث بينهم على ستة عشر والثلثان ضعف ذلك فتكون سهام
~~الجملة ثمانية وأربعين فتطرح من ذلك سهام الغريم الذي لم يؤد خمسة أسهم
~~ويقسم ثلاثمائة على ذلك ثلاثة وأربعين خمسة ms7541 من ذلك للمؤدى في المائة التي
~~أداها صاحبه وثمانية وثلاثين للابن وللموصى له بالثلث للموصى له من ستة
~~يستوفيه من المائة العين ويحسب للابنين ما عليهما بنصيبهما ويأخذان ما بقي
~~ويؤدى الذي عليه المائة ما بقي عليه من المائة وهو ثمانية وخمسون وثلث
~~فيستوفى كل واحد منهما حصته على ما بينا ولو ترك ابنين وامرأة وترك خادما
~~يساوى مائة درهم وعلى رجل مائة فأوصى للرجل بما عليه وأوصى بأن يعتق الخادم
~~فإنه يعتق من الخادم خمسها وتسعى في أربعة أخماسها للورثة في قول أبى يوسف
~~ومحمد رحمهما الله لان الوصية بالعتق لا تكون مقدمة على الوصية الأخرى
~~فالثلث بينهما وبين الموصى له الاخر نصفين على سهمين والثلثان أربعة ثم
~~يطرح نصيب الموصى له لان عليه فوق حقه فيضرب الخادم فيه بسهمه والورثة
~~بأربعة فلهذا سعت في أربعة أخماس قيمتها حتى يؤدى الرجل ما عليه فحينئذ
~~يمسك مقدار حقه وهو ثلث ما عليه من المائة ويؤدى الثلثين فيدفع إلى الخادم
~~من ذلك تمام الثلث من قيمتها وهو ثلاثة عشر وثلث وما بقي فهو للورثة وأما
~~في قياس قول أبي حنيفة رحمه الله فان الخادم تسعى في عشرة أجزاء من ثلاثة
~~عشر جزأ من قيمتها لان من أصله أن الموصي له بالسعاية يضرب بجميع وصيته وإن
~~كان أكثر من الثلث والموصى له بالعين لا يضرب بما زاد على الثلث والثلث
~~هاهنا ستة وستون وثلثان والموصى له بالدين يضرب بهذا القدر والخادم يضرب
~~بجميع قيمتها فإذا جعلت المائة على ثلاثة يكون الثلث بينهم على خمسة ثم
~~يطرح نصيب الغريم ثم يبقى حق الخادم في سهمين وحق الورثة في عشرة فلهذا قال
~~إنها تسعى في عشرة أجزاء من ثلاثة عشر جزأ من قيمتها PageV28P174
# فإذا تيسر خروج الدين يحسب المديون نصيبه مما عليه فذلك ستة وعشرون
~~وثلثان ويؤدى ما بقي فيرد على الخادم من ذلك إلى تمام أربعين درهما وذلك
~~خمس المال لان حقها في ثلاثة أخماس الثلث هو خمس المال والله تعالى أعلم
~~(باب ms7542 العتق في المرض والصحة) (قال رحمه الله) وإذا قال الرجل في مرضه
~~لجارية لا مال له غيرها هذه أم ولدي ثم مات فان صدقه الورثة فهي حرة لا
~~سبيل عليها وان كذبوه سعت في ثلث قيمتها فالحاصل أن هذه المقالة من المولى
~~اما أن يكون معها ولد أولا يكون معها ولد واما أن تكون ولدت الولد في ملكه
~~أو اشتراها في صحته أو مرضه واما أن يصدقه الورثة في ذلك أو يكذبوه فان
~~صدقوه في ذلك فهي حرة مع ولدها لا سعاية عليها لان الثابت بتصادقهم في حقهم
~~كالثابت بالبينة وان كذبه الورثة في ذلك فإن كان معها ولد ولدته في ملكه
~~فهي حرة مع ولدها سواء كان قال في صحته أو مرضه لان ثبوت نسب الولد يكون
~~شاهدا لها ويكون ذلك كإقامة البينة في اثبات حريتها وحرية الولد وإنما قلنا
~~بقول المولى في حق النسب لان ذلك من حوائجه وإن لم يكن معها ولد فإن كان
~~هذا القول في صحته فهي حرة من جميع المال لأنه يملك اعتاقها في صحته فلا
~~تتمكن التهمة في اقراره بأمية الولد لها فان قيل هذا المعنى موجود فيما إذا
~~أقر لها بالتدبير في صحته قلنا نعم ولكن بسبب انتفاء التهمة يصير ما أقربه
~~كأنه أنشأه ولو أسند الاستيلاد في صحته اعتبرت من جميع المال ولو أنشأ
~~التدبير كان معتبرا من الثلث وهذا لان التدبير مضاف إلى ما بعد الموت بخلاف
~~الاستيلاد وإن كان قال في مرضه ولم يكن معها ولد فإنها تسعى في ثلثي قيمتها
~~لأنه صار متهما في اقراره فإنه لو أعتقها في هذه الحالة كانت من ثلثه فلعله
~~أخرج الكلام مخرج الاقرار لابطال حق الورثة عنها فلهذا لا تصدق فيما زاد
~~على الثلث وتسعى في ثلثي قيمتها وإن كان معها ولد قد اشتراهما فإن كان
~~اشتراهما في صحته عتقا من جميع المال لأنه يسند اقراره لهما إلى وقت الشراء
~~وقد كان ذلك منه بالصحة وإن كان اشتراهما في مرضه فان الولد ms7543 يسعى في ثلثي
~~قيمته لان دعوته دعوة التخديم فيكون بمنزلة الاعتاق وإنما عتق عليه من حين
~~ملكه وذلك في مرضه فيسعى في ثلثي قيمته فيرث ذلك أقرب الناس من الميت بعد
~~هذا الولد عند أبي حنيفة رحمه الله لان المستسعى عنده PageV28P175
# مكاتب فلا يرث شيئا وعندهما المستسعى حر فيرثه مع سائر الورثة وإذا كان
~~وارثا عندهما لم يكن وصية وكان عليه السعاية في جميع القيمة وهي لا تسعى في
~~شئ لان ثبوت نسب الولد شاهد لها في حق أمية الولد فينزل ذلك منزلة إقامة
~~البينة فلهذا لا يلزمها السعاية في شئ ولو قال في صحته هذه أم ولدى أو
~~مدبرتي ثم مات ولا مال له غيرها فإنها تعتق وتسعى في ثلث قيمتها لأنه خير
~~نفسه بين الجانبين التدبير وأمية الولد وحكمهما مختلف فكان البيان إليه ما
~~دام حيا وبموته فات البيان وليس أحدهما بأولى من الاخر فيثبت حكم كل واحد
~~من الكلامين في نصفه فيعتق نصفها من جميع المال باقراره بالاستيلاد في صحته
~~والنصف الآخر منها إنما يعتق بالتدبير فيكون من الثلث وماله نصف رقبتها
~~فيعتق ثلث ذلك النصف وتسعى في ثلثيه وذلك ثلث قيمتها في الحاصل ولو قال هذه
~~أم ولدى أو حرة أو مدبرة فهذا والأول سواء تعتق وتسعى في ثلث قيمتها لان
~~العتق في المرض معتبر من الثلث كالتدبير فكان قوله أو حرة أو مدبرة ككلام
~~واحد لان حكمهما واحد وإنما اعتبار الكلام بحكمه لا بصورته فلهذا كان هذا
~~الفصل والأول في التخريج سواء ولو أن رجلا له جارية ولها ابنة ولا بنتها
~~ابنة وله عبد وجميع هؤلاء يولد مثلهم لمثله فقال في صحته أحد هؤلاء ولدى ثم
~~مات ولم يثبت نسب أحدهم لان المقر له بالنسب منهم مجهول والنسب في المجهول
~~في حكم العين كالمعتق بخطر البيان والنسب لا يحتمل التعليق بالشرط فلا يصح
~~ايجابه في المجهول وإذا لم يثبت النسب به كما لو قال لمعروف النسب هذا ابني
~~ثم يعتق من الغلام ربعه ويسعى في ms7544 ثلاثة أرباع قيمته لأنه يعتق في الحال وهو
~~أن يكون هو المقصود ويرث في ثلاثة أحوال وتسعى الجارية في ثلثي قيمتها
~~لأنها تعتق في حالين لأنها ان كانت هي المقصودة فهي حرة وإن كان المقصود
~~ولدها فهي حرة بالاستيلاد أيضا ولكن أحوال الإصابة كحالة واحدة في أصح
~~الروايات يعتق ثلثها وتسعى في ثلثي قيمتها ويسعى كل واحد من الاثنين في نصف
~~قيمتها لان العليا منهما تعتق في ثلاثة أحوال بأن تكون هي المقصودة وابنتها
~~أو أمها وأحوال الإصابة حالة واحدة فكأنها تعتق في حال دون حال وكذلك
~~الصغرى ان كانت هي المقصودة أو أمها أوجدتها فهي حرة وإن كان المقصود هو
~~الغلام فهي أمة فيعتق نصفها وإن كان هذا منه في مرضه اقتسموا الثلث على ذلك
~~يضرب فيه الغلام بربع قيمته والجارية بثلث ذلك وواحد من الولدين بالنصف
~~فيحتاج إلى حساب له ثلث وربع ونصف وذلك اثنا عشر ونصف ثم الطريق في التخريج
~~معلوم * ولو قال PageV28P176
# في صحته لامة له حامل أنت حرة أو ما في بطنك ثم مات قبل أن يبين فالابنة
~~حرة لا سبيل عليها لأنا قلنا بحريتها فان الأم ان كانت هي المقصودة فهي حرة
~~ويعتق من الأم نصفها لأنها تعتق في حال دون حال فتسعى في نصف قيمتها وإن
~~كان قال ذلك في مرضه وقيمة كل واحد منهما ثلاثمائة درهم ولا مال له غيرهما
~~سعت الأم في ثلاثة أرباع قيمتها والابنة في ربع قيمتها لان النصيب من
~~الابنة يعتق بطريق التبعية وفي حال لائمة لا يعتبر الخروج من الثلث في هذا
~~الوصف لأنا لو اعتبرنا ذلك جعلناه مقصودا وفيما هو تبع فيه لا يكون مقصودا
~~ولان بطريق التبعية إنما يعتق حال كونه تخلق في البطن وهو ليس بمال متقوم
~~عند ذلك فإذا ثبت أنه لا يجعل هذا النصف مالا للمولى يبقى مال المولى فيه
~~ونصف الثلث من ذلك وذلك نصف رقبة بينهما نصفان لان كل واحد منهما يضرب في
~~الثلث بنصف رقبته من الولد النصف بطريق ms7545 التبعية والربع من الثلث فلهذا كان
~~عليه السعاية في ربع قيمته ولو أعتق من الأم ربعها فتسعى في ثلاثة أرباع
~~قيمتها فان ماتت الأم قبل موت السيد ثم مات السيد سعت الابنة في ثلثي
~~قيمتها لان الأم حين ماتت قبل موت السيد وقد خرجت من أن تكون مستحقة لشئ من
~~هذه الحرية وإنما كان يستحق الولد بطريق التبعية سعيا بناء على استحقاقها
~~فإذا بطل ذلك في حقها بقي الولد كله مالا للمولى وقد أعتقه في مرضه ولا مال
~~له سواه فيعتق ثلثه ويسعى في ثلثي قيمته ولو قال المولى قبل الموت قد أوقعت
~~العتق على الابنة سعت الابنة في ثلث قيمتها وتكون بالأمانة لان بتعين
~~المولى خرجت الأم من أن تكون مستحقة لشئ من الحرية فلا يكون شئ من الولد
~~تبعا لها أيضا وكان مال المولى رقبتها وقد عتقت الابنة في مرضة فينفذ العتق
~~من ثلثه وثلث ماله ثلثان فيه للابنة وإن لم يوقع ولكن الابنة ماتت قبل
~~السيد سعت الأم في ثلثي قيمتها لان الابنة بموتها خرجت من أن تكون محلا أو
~~مزاحما للأم فيتعين العتق في الأم ولا مال له سواهما جعلتها السعاية في
~~ثلثي قيمتها فان قال المولى في مرضه وهما حيان قد أوقعت العتق على الأم
~~عتقت الابنة كلها بغير سعاية لان ببيانه تعين العتق فيها من حين أوقع
~~والابنة كانت في بطنها عند ذلك فتعتق كلها بطريق التبعية وعلى الأم أن تسعى
~~في ثلثي قيمتها لأنه لا مال للمولى سوى رقبة الأم ولو لم يوقع العتق على
~~واحد منهما حتى مات ثم ماتت الأم سعت الابنة في قول أبي حنيفة رحمه الله في
~~جميع ما كان على الأم من السعاية لان المستسعى عندهما حر عليه دين من
~~السعاية وهي ثلاثة أرباع قيمتها لان نصف الولد الذي هو تبع الأم لا يعتق
~~الا بعتق الأم والأم PageV28P177
# لا تعتق الا بأداء السعاية وهي قبل الأداء بمنزلة المكاتبة وولد المكاتبة
~~بعد موت الأم يسعى فيما عليه لأنه لا ms7546 ينال العتق الا بذلك وعليه أن يسعى في
~~ربع قيمته أيضا مع ثلاثة أرباع قيمة أمه لان النصف الذي هو مقصود منه لا
~~يعتق الا بأداء السعاية وفي قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله لا يسعى الولد
~~في شئ مما كان على الأم لان المستسعى عندهما حر عليه دين وليس على ولد
~~الحرة السعاية في دين الأم بعد موتها ولكنها تسعى في خمسي قيمتها لان نصفها
~~عتق بغير وصية والوصية في النصف الباقي وقد ماتت الأم مستوفية لوصيتها وهي
~~نصف الثلث ويؤدى ما عليها من السعاية فإنما مال الميت نصف الولد يضرب فيه
~~الولد بسهم والورثة بأربعة فيكون عليه السعاية في أربعة أخماس نصف قيمته
~~وذلك خمسا جميع قيمته ولو لم تجب الأم ومات الولد سعت الأم في أربعة أخماس
~~قيمتها لان الولد مستوف لوصيته وقد توى ما عليه من السعاية فإنما تضرب الأم
~~في رقبتها بنصف الثلث وذلك سهم والورثة بأربعة ولو أن رجلا قال لامة لا مال
~~له غيرها وفي صحته أنت حرة الساعة أو إذا مت سعت في ثلثي قيمتها لأنه أدخل
~~حرف أو بين كلامين مختلفين الحرية والتدبير وقد فات البيان لموته فإنما
~~يثبت من كل واحد منهما نصفه فقد عتق نصفها بالحرية الثابتة في صحته فلا
~~يكون ذلك معتبرا من الثلث والنصف الباقي يعتق بالتدبير من الثلث فإنما يسلم
~~لها ثلث ذلك النصف وعليها السعاية في ثلثي قيمتها ولو قال أنت حرة الساعة
~~أو إذا مرضت فإنها تعتق إذا مرض ولا يعتق منها في الصحة شئ فإذا مات من
~~مرضه سعت في ثلثي قيمتها لأصل قد بيناه في الزيادات أنه من ذكر وقتين وأضاف
~~الحرية إلى أحدهما بحرف أو فإنما يقع في آخر الوقتين ومتى عتق بأحد فعلين
~~فإنما يقع عند وجود أولهما فإذا جمع بين وقت وفعل لا يقع الطلاق والعتاق ما
~~لم يوجد الفعل لأنه ان وجد الفعل أولا جعل في حق الموجود كأن الاخر مثله
~~وان وجد الوقت أولا يجعل في حق ms7547 الموجود كأن الاخر مثله فهنا اما أن يقول هو
~~منصف العتق إلى أخر الوقتين فان زمان المرض وقت كزمان الصحة فلا يقع الا في
~~زمان المرض أو جمع بين وقت وفعل بقوله وإذا مرضت فإنما يقع عند وجود المرض
~~وعتق المرض يكون معتبرا من الثلث بخلاف قوله إذا مت فان ذلك تدبير لا تعليق
~~بمنزلة قوله في الصحة أنت حرة أو مدبرة والتدبير واقع في الحال بعتق البيان
~~ولهذا يمنع به البيع قال رضي الله عنه طعن أبو حازم في هذه المسألة وقال في
~~المسألة الأولى أيضا ينبغي أن لا يعتق منها في الصحة لان قوله وإذا مت
~~تعليق بالشرط في الظاهر والحقيقة جميعا ولا PageV28P178
# يترك شئ من العتق الا بعد الموت بخلاف قوله أنت حرة أو مدبرة فان ذلك ليس
~~بتعليق واللفظ معتبر في التعليق (ألا ترى) أنه لو قال أنت مدبرة أن دخلت
~~الدار كأن ذلك باطلا وما كان الا باعتبار لفظة التعليق في أحد الفصلين دون
~~الاخر ولو قال أن شئت فأنت طالق غدا تعتبر المشيئة في الحال وما كان الا
~~باعتبار لفظة فكذلك هاهنا ولكنا نقول ما ذكره محمد رحمه الله أصح لان قوله
~~و إذا مت وإن كان تعليقا في الصورة فقد غلب عليه معنى التدبير (ألا ترى)
~~أنه يمنع له البيع في الحال وبعد ما غلب على صورة اللفظ معنى يسقط اعتبار
~~تلك الصورة كما لو قال لامرأته أنت طالق إن شئت فإنه يكون هذا تفويضا حتى
~~يقتصر على المجلس ولا يكون يمينا وان وجدت صورة الشرط لأنه غلب عليه معنى
~~آخر فهذا كذلك بخلاف قوله ان مت فأنت حرة ان دخلت الدار لان هناك علق
~~بالموت عتقا معلقا بالدخول وذلك باطل حتى لو قال ههنا أنت حرة الساعة وإذا
~~مت في سفري هذا فإنه لا يعتق شئ من هذا الا بعد موته لأنه لم يغلب على صورة
~~الشرط معنى التدبير فإنه لا يمنع البيع بذلك الكلام فيبقى التعليق معتبرا
~~وكذلك لو قال أنت ms7548 حرة الساعة وأو إذا مت من مرضى هذا فإذا مات من هذا المرض
~~عتقت من ثلثه بتا ولو قال لعبدين له في صحته أنتما حران أو أحدكما مدبر
~~وقيمتها سواء ثم مات ولا مال له غيرهما فإنه يعتق من كل واحد منهما نصفه
~~بغير وصية ويكون لكل واحد منهما سدس قيمته من وصيته ويسعى في ثلث قيمته
~~لأنه خير نفسه بين حرية وتدبير فكان الخيار إليه وقد انقطع خياره بموته
~~فيثبت نصف كل واحد منهما وذلك حرية رقبة واحدة وتدبير نصف رقبة وليس أحدهما
~~بأولى من الاخر فتشيع الحرية فيهما ويعتق كل واحد منهما نصفه وكذلك تدبير
~~نصف رقبه يشيع فيهما إلا أن العتق بالتدبير يكون من الثلث وماله رقبة واحدة
~~فيسلم لهما بالتدبير ثلث رقبة لكل واحد منهما السدس ويسعى كل الا واحد
~~منهما في ثلث قيمته وكذلك لو قال أنتما حران أو مدبران لأنه لا يسلم لهما
~~بالتدبير ثلث رقبة بل ما أوجب لهما من التدبير أو أكثر ولو قال في صحته
~~أنتما حران أو أحدكما حر ثم مات ولا مال له غيرهما سعى كل واحد منهما في
~~نصف قيمته لأنه خير نفسه بين تدبير رقبتين وحرية رقبة فإنما يثبت بعد موته
~~نصف كل واحد منهما فيعتق نصف رقبته بالعتق الثابت بينهما لكل واحد منهما
~~الربع ويكون مال الميت رقبة ونصفا فإنما يعتق بالتدبير نصف رقية بينهما
~~نصفان ففي الحاصل يعتق من كل واحد منهما نصفه ويسعى في نصف قيمته
~~PageV28P179
# وكذلك لو قال أحد كما حر أو مدبر فان الثابت بعد موته حرية نصف رقبة
~~وتدبير نصف رقبة ويتبع كل واحد منهما فيهما فيعتق من كل واحد منهما نصفه
~~ويسعى في نصف قيمته ولو قال لعبد ومدبر في صحته وقيمتها سواء ولا مال له
~~غيرهما أحدكما حر ثم مات سعى العبد في نصف قيمته والمدبر في سدس قيمته
~~ولأنه أوجب عتق رقبة لأحدهما فبموته وتشييع فيهما فيعتق من كل واحد منهما
~~نصفه ثم ما بقي من المدبر يعتق ms7549 من ثلث ماله وماله رقبة واحدة فإنما يسلم له
~~بالتدبير ثلث رقبة ويلزمه السعاية في سدس قيمته وإنما يعتق من العبد نصف
~~رقبته ويسعى في نصف قيمته فان مات العبد بعد موت السيد قبل أن يؤدى شيئا
~~سعى المدبر في ثلث قيمته لان نصف العبد قد توى بموته وخرج من أن يكون
~~محسوبا من مال المولى فإنما ماله نصف رقبة المدبر فيعتق بالسدس ثلث ذلك
~~النصف مع النصف الذي عتق منه بالعتق الثابت فيلزمه السعاية في ثلث قيمته
~~ولو مات المدبر وبقي العبد سعى في نصف قيمته على حاله لأنه لاحظ للعبد من
~~الوصية فموته في حقه وبقاؤه سواء لو كان هذا القول في المرض من المولى ولم
~~يمت واحد منهما ومات السيد كان للعبد ثلث الثلث وللمدبر ثلثا الثلث لان
~~العتق في المرض وصية فالعبد يوصى له بنصف رقبته والعبد يوصى له بجميع رقبته
~~ولا تزاد وصيته بالعتق في المرض فكان الثلث بينهما أثلاثا فان قيل لما لم
~~يكن للمدبر في العتق في المرض نصيب ينبغي أن يسلم ذلك كله للقن فيكون هو
~~موصى له بجميع رقبته قلنا إنه لا تظهر فائدة اعتبار العتق في حق المدبر بعد
~~موته فاما في حال حياته فهو مفيد فلا بد من اعتبار مزاحمته مع القن في
~~العتق الثابت فلهذا جعلنا العتق موصى له بنصف رقبته فان مات المدبر بعد موت
~~السيد قبل أن يؤدى شيئا سعى العبد في ستة أسباع قيمته لان المدبر مات
~~مستوفيا لوصيته ويؤدى ما عليه من السعاية فإنما بقي من مال المولى رقبة
~~العبد يضرب فيه العبد بحقه وهو سهم والورثة بستة مقدار حقهم ولو كان العبد
~~مات سعى المدبر في ثلاثة أرباع قيمته لان العبد مات مستوفيا لوصيته وإنما
~~مال الميت رقبة المدبر خاصة فيضرب فيه المدبر بحقه سهمين والورثة بستة
~~فيسلم له الربع ويسعى في ثلاثة أرباع قيمته ولو قال لعبد ومدبر في صحته أو
~~مرضه أحد كما حر أو مدبر ثم مات عتق بالتدبير والاخر ms7550 رقيق لأنه خير نفسه
~~بين كلامين فهو صادق في أحدهما فإن كان أحدهما مدبرا فيكون كلامه اخبارا لا
~~ايجابا كما لو قال أحدهما حر أو عبد وجمع بين حر وعبد وقال هذا الكلام ان
~~صيغة كلامه اخبار PageV28P180
# في الوجوه كلها وإنما جعلناه ايجابا وبالضرورة يصحح الخبر به سابقا فلا
~~حاجة بنا إلى أن نجعل كلامه ايجابا بل يكون اخبار عن مال المدبر كما هو
~~صيغة كلامه ولو قال لمدبرين له وعبد في صحته أحدكم حر وقيمة كل واحد
~~ثلاثمائة ثم مات ولا مال له غيرهم سعى العبد في ثلثي قيمته وكل واحد من
~~المدبرين يعتق من ثلث ماله وماله رقبتان فلهم الثلث من ذلك وهو ثلثان فيه
~~يعتق من كل واحد منهما ثلاثة العتق الثابت في ثلثه بالتدبير ويسعى في ثلثي
~~قيمته فان مات أحد المدبرين قبل أن يؤدى شيئا سعى العبد في ثلثي قيمته على
~~حاله والمدبر في خمسي قيمته لان المدبر وإن كان مستوفيا لوصيته توى ما عليه
~~من السعاية ولاحظ للعبد في الوصية فهو يسعى في ثلثي قيمته على حال ومال
~~الميت ثلثا رقبة كل واحد من ساقين فيضرب المدبر الباقي في ذلك بسهم والورثة
~~بأربعة فيكون بينهم على خمسة وإنما يسلم للمدبر خمس الباقي وقيمة الباقي
~~أربعمائة فخمسة ثمانون فقد سلم للمدبر بالعتق الثابت الثلث وذلك مائة
~~وبالتدبير ثمانون وإنما بقي عليه السعاية في مائة وعشرين ومائة وعشرين من
~~ثلاثمائة خمساه * ولو مات العبد أيضا سعى العبد في أربعة أخماس ثلثي قيمته
~~لأنه لم يبق من مال الميت الا ثلثا رقبته فهو يضرب في ذلك بسهم والورثة
~~بأربعة فلهذا سعى في أربعة أخماس ثلثي قيمته * ولو قال المولى ذلك في مرضه
~~ثم مات كان الثلث بينهم أسباعا لان القن أصابه من هذا الايجاب ثلث رقبة فهو
~~موصى له بثلث رقبة ولا يزاد حقهما بالايجاب الذي كان في المرض فإذا جعلنا
~~كل ثلث رقبة سهما يكون لكل واحد منهما ثلثه وللقن سهم وإذا صار الثلث على
~~سبعة ms7551 فالثلثان أربعة عشر والمال كله أحد وعشرون كل رقبه سبعة ويسلم للقن
~~سهم وهو السبع من رقبته ويسعى في ستة أسباع قيمته فإذا مات العبد قبل أن
~~يؤدى شيئا سعى كل واحد من المدبرين في سبعة أعشار قيمته لان العبد مات
~~متسوفيا لوصيته وتوى ما عليه من السعاية فان مال الميت رقبة المدبرين وهما
~~يضربان في ذلك بستة و الورثة بأربعة عشر فيكون ذلك عشرين كل رقبة عشرة يسلم
~~لكل واحد منهما ثلاثة ويسعى في سبعة * ولو كان الميت أحد المدبرين يسعى
~~المدبر الباقي في ثلثي قيمته والقن في ثمانية أتساع قيمته لان الباقي من
~~مال الميت رقبتها يضرب فيه القن بسهم والمدبر بثلاثة والورثة بأربعة عشر
~~فيكون ثمانية عشر لكل رقبة تسعة يسلم للمدبر وذلك ثلث رقبته والقن سهم وذلك
~~تسع رقبته ويسعى في ثمانية أتساع قيمته وان مات العبد أيضا سعى المدبر
~~الباقي في أربعة عشر جزأ من سبعة PageV28P181
# عشر جزأ من رقبته لان الباقي من الحاصل من مال الميت رقبته خاصة فيضرب
~~الورثة بحقهم وذلك أربعة عشر والمدبر بحقه ثلاثة فتكون رقبته على سبعة عشر
~~وقد مات كل من الآخرين مستوفيا لوصيته إذا ضممت ذلك القدر إلى ما يسلم
~~للباقي استقام الثلث والثلثان وإذا كان للرجل خمسة أعبد قيمة كل واحد منهم
~~أربعمائة فقال في مرضه أحدكم حر فمات أحدهم قبل موت السيد ثم مات السيد وقع
~~العتق على الأربعة الباقين لان الذي مات خرج من أن يكون مزاحما للباقين في
~~الحرية المتهمة بين الأربعة الباقين بعد موت المولى لكل واحد منهم ربعه
~~ويسعى كل واحد منهم في ثلاثة أرباع قيمته فان مات أحدهم قبل أن يؤدى شيئا
~~لم ينتقص من حق الباقين شئ لان الذي مات مستوف لوصيته وتوى ما عليه من
~~السعاية الا انه قد بقي ثلاثة فان بوصية كل واحد منهم إذا جمعتها كان دون
~~الثلث من مال الميت فلهذا لا ينتقض حقهم بما توى من السعاية على الميت وان
~~مات أحد الباقين أيضا ms7552 يسعى الباقيان كل واحد منهما في أربعة أخماس قيمته
~~لان الميتين قد استوفيا وصيتهما وتوى ما عليهما من السعاية وإنما مال الميت
~~رقبة الباقين وهما يضربان بحقهما كل واحد منهما بسهم والورثة بحقهم وذلك
~~ثمانية فان الثلث بينهم على أربعة فتكون السهام عشرة كل رقبة خمسة فلهذا
~~يسعى كل واحد منهما في أربعة أخماس قيمته وإذا قال الرجل في مرضه لامة إن
~~كان أول ولد تلدينه غلاما فهو حر وإن كان أول ولد تلدينه جارية فأنت حرة
~~فولدت غلاما وجارية لا تدري أيهما أول ثم مات من مرض ولا مال له غيرهم
~~وقيمة كل واحد منهم ثلاثمائة فالابنة رقيق ويعتق الغلام نصفه من ثلث ونصفه
~~بعتق الأم لأنا تيقنا برق الابنة كمال الشرط ثم الغلام يعتق على كل حال
~~لأنها ان ولدت الغلام أولا فالغلام حر وان ولدت الجارة أولا فالغلام حر
~~أيضا تبعا للأم فلهذا يعتق كله والجارية تعتق في حال دون حال لأنها ان ولدت
~~الغلام أولا فهي أمة وان ولدت الجارية أولا فهي حرة فيعتق نصفها طعن عيسى
~~في هذا الجواب وقال ينبغي أن لا يعتق شئ من الأم لأنه وقع الشك في شرط
~~عتقها فان شرط عتقها ولادة الجارية أولا وهذا مشكوك فيه وما لم يقع الشرط
~~لا يترك شئ من الجزء (ألا ترى) أنه لو قال إن لم أدخل الدار اليوم فعبده حر
~~فمضى اليوم ومات المولى ولا يدرى أدخل أو لم يدخل لم يعتق العبد للشك فيما
~~هو شرط وإن كان الظاهر أنه لم يدخل ولكنا نقول ما ذكره في الكتاب صحيح فان
~~شرط عتقها ولادة الجارية وقد وجد ذلك ولكن كون ولادة الغلام سابقا مانع
~~وهذا المانع PageV28P182
# مشكوك فيه فإنما هذا اعتبار الأحوال في المانع لا في الشرط فان ولادة
~~الجارية صارت وما لم يكن موجودا أو أعلم وجوده كان أولا ما لم يعلم تقدم
~~غيره عليه فإذا كانت هذه المقالة في مرضه يسعى الغلام في نصف سدس قيمته
~~وتسعى الأم في ثلاثة ms7553 أسداس ونصف سدس قيمتها لان نصف رقبة الغلام لا يعد
~~مالا للمولى فان العتق فيه تبع الأم فإنما مال الميت رقبتان ونصف ثم الغلام
~~بنصف رقبة وكذلك الأم تضرب بنصف رقبتها فان وصية كل واحد منهما هذا المقدار
~~فكان الثلث بينهما على سهمين والثلثان أربعة فتكون جملته ستة والمال رقبتان
~~ونصف فقد انكسر بالانصاف فأضعفه فيكون خمسة ثم ستة على خمسة لا يستقيم
~~فتضرب ستة في خمسة فتكون ثلاثين فصارت كل رقبة على اثني عشر ونصف الرقبة
~~ستة فاما العبد فقد عتق منه نصفه تبعا للأم ويسلم له في النصف الباقي خمسة
~~لأنه كان حقه في سهم وقد ضربناه في خمسة فإنما يبقى عليه السعاية في سهم
~~بالاثني عشر وذلك نصف سدس قيمته والأم صارت رقبتها على اثني عشر سهم لها من
~~ذلك خمسة وذلك سدسان ونصف سدس فعليها السعاية في ثلاثة أسداس ونصف سدس فان
~~مات الغلام قبل أن يؤدى شيئا سعت الأم في ثلاثة أخماس قيمتها لان الغلام
~~مات مستوفيا لوصيته وتوى ما عليه من السعاية فإنما مال الميت رقبة الأم
~~والابنة يضرب الورثة في ذلك بأربعة والأم بسهم فيكون أخماسا ولكن إذا قسمت
~~خمسة على رقبتين كان كل رقبة سهمين ونصفا فأضعف فيكون كل رقبة على خمسة
~~فإنما يسلم للأم من رقبتين سهمان من خمسة وتسعى في ثلاثة أخماس قيمتها ولو
~~ماتت الأم وبقي الغلام وسعى الغلام في قول أبي حنيفة رحمه الله في جميع ما
~~كان على أمه وعليه بمنزلة العبد ما لم يؤد جميع ذلك لان المستسعى عنده
~~بمنزلة المكاتب فالنصف الذي هو تبع الأم من الغلام لا يعتق الا بعتق الأم
~~فهو محتاج إلى أداء سعاية الأم ليستند العتق في ذلك النصف فلهذا في جميع ما
~~على أمه كولد المكاتب بعد موت الأم وعلى قولهما ليس عليه أن يسعى فيما على
~~أمه لان المستسعى عندهما حر عليه دين وليس على ولد الحرة سعاية في دين أمه
~~ولكن عليه أن يسعى في خمسي نصف قيمة ms7554 نفسه لان الأم ماتت مستوفيه لوصيتها
~~ويعاد ما عليها من السعاية وإنما مال الميت نصف رقبة الغلام مع رقبة الابنة
~~يضرب الورثة في ذلك بأربعة والغلام بسهم فيكون خمسة وقسمه رقبة ونصف على
~~خمسة لا تستقيم فالسبيل أن يضعف رقبة ونصفا فيكون ثلاثة ثم تضرب ذلك في
~~خمسة فتكون خمسة عشر للابنة من ذلك عشرة ونصف رقبة الغلام خمسة يسلم له
~~PageV28P183
# من ذلك ثلاثة لأنه كان حقه في سهم ضربناه في ثلاثة فإنما يجب على السعاية
~~في خمسي نصف رقبته وإذا كان لرجل ثلاثة أعبد قيمة كل واحد منهم في ثلاثمائة
~~فقال في مرضه أحدكم حر على مائة درهم وقبلوا ذلك جميعا ثم مات السيد قبل
~~البيان ولا مال له غيرهم فإنه يعتق ثلث كل واحد منهم بثلث المائة لان العتق
~~بعوض يصح ايجابه في المجهول كالعتق بغير عوض فان الايجاب في المجهول
~~كالمعلق بالشرط والعتق بعوض يحتمل التعليق بالشرط كالعتق بغير عوض ولما
~~قبلوا جميعا فقد وجد القبول ممن يتناوله الايجاب فيعتق أحدهم وكان للمولى
~~الخيار في البيان وقد انقطع خياره بموته فيشيع العتق فيهم جميعا ويكون على
~~كل واحد منهم ثلث المائة بحصة ما يسلم له من العتق لان المال هاهنا تبع
~~العتق وثبوت التبع يثبت المتبوع ثم إنما حصلت الوصية لهم بقدر المائتين
~~وذلك دون الثلث فيسلم لكل واحد منهما مقدار ثلث المائتين ويسعى كل واحد
~~منهما في ثلثي قيمته فهو دية مع ثلث المائة هي عوض ولو لم يكن الا عبدان
~~قيمة أحدهما مائة درهم وقيمة الاخر ثلاثمائة فقال في مرضه أحدكما حر على
~~مائة درهم فقبلا ثم مات السيد فإنه يعتق من كل واحد منهما نصف بنصف المائة
~~لما بينا والغلام الذي قيمته مائة يسعى في نصف قيمته ولا وصية له إلا أنه
~~يسلم له نصف رقبته بخمسين درهما وذلك مثل قيمة نصفه فعرفنا أنه لا وصية له
~~ويسعى الاخر في نصف قيمته أيضا مع الخمسين فله من قيمته مائة درهم وصية
~~لأنه سلم له ms7555 نصف رقبته بخمسين وقيمة نصف رقبته مائة وخمسون فعرفنا أنه لو
~~أوصى له بمائة وهذا لأنه إن كان هو المراد بالايجاب ففي هذا الايجاب وصية
~~له بمائة درهم وإن كان المراد صاحبه فلا وصية في هذا الايجاب لاحد فباعتبار
~~الأحوال ثبتت الوصية بقدر المائة ويكون ذلك كله للأرفع فإنه لا وصية للأوكس
~~ولو كان له ثلاثة أعبد قيمة كل واحد منهم ثلاثمائة فقال في صحته أحدكم حر
~~على مائة درهم والآخران حران بغير شئ فقبلوا ذلك فهم أحرار لأنه أوجب
~~الحرية لأحدهم بعوض في قبولهم فقبلوا قبول من يتناوله الايجاب ونزول العتق
~~بعوض باعتبار القبول وقد وجد وأعتق الآخرين بغير شئ فقد تيقنا بحريتهم ولا
~~خيار للمولى في الايقاع لان ايقاع العتق المتهم بالبيان إنما يصح ممن يملك
~~الايجاب وبعد ما عتقوا لا يملك المولى ايجاب الدين فيهم ابتداء فلا خيار له
~~في الايقاع ولا شئ عليهم لان الذي يرث المال منهم مجهول والقضاء بالمال على
~~المجهول غير ممكن (ألا ترى) أن ثلاثة نفر لو قالوا لرجل لك على أحدنا ألف
~~درهم لم يجب على أحدهم شئ PageV28P184
# وهذا بخلاف ما سبق فان هناك للمولى حق البيان في العتق فيكون المال عليهم
~~وههنا ليس للمولى في العتق حق البيان فيبقي مقصودا بالوجوب ولا يمكن ايجابه
~~على المجهول مقصودا ولو قال أحدكم حر على مائة درهم والاخر على مائتي درهم
~~والثالث على ثلاثمائة فقبلوا جميعا فهم أحرار لان كل واحد منهم حر قيل
~~مطلقا فقد قبل ما يتناوله من الايجاب فيعتقون جميعا وعلى كل واحد منهم مائة
~~درهم لأنه لا يجب من المال على كل واحد منهم الا المتيقن به والمتعين في حق
~~كل واحد منهم مقدار المائة فقط وهو بمنزلة ثلاثة نفر أقروا أن الرجل على
~~أحدهم مائة وعلى الاخر مائتين وعلى الثالث ثلاثمائة فليس له أن يأخذ من كل
~~واحد منهم الا مائة فلو قال لعبدين له في مرضه قيمة كل واحد منهما ثلاثمائة
~~أحدكما حر بمائة درهم والاخر بمائتي ms7556 درهم فقبلا ذلك ثم مات السيد سعى كل
~~واحد منهما في ثلثي قيمته لأنه أوصى لهما بنصف قيمته ولا يمكن تنفيذ وصيته
~~الا في مقدار الثلث فيسلم لكل واحد منهما ثلث قيمته بالوصية ويسعى في ثلثي
~~قيمته ولو أن رجلا قال لعبده ان أديت إلى ألفا فأنت حر وان أديت إلى ألفين
~~فأنت حر فلكل واحد من الكلامين صحيح لان تعليق العتق بالشرط صحيح من المولى
~~ما لم يترك العتق مرة كان أو مرات كما لو قال لعبده ان دخلت الدار فأنت حر
~~أو ان كلمت فلانا فأنت حر فأي الشرطين وجد عتق العبد فهاهنا ان أدى الألفين
~~عتق بالكلام الثاني لوجود الشرط فان وجد المولى احدى الألفين ستوقية عتق
~~العبد بالألف الخيار خاصة وليس له على العبد بدل الستوقة لان الستوقة ليس
~~من جنس الدراهم فتبين أن العبد إنما أدى إلى المولى ألف درهم وأنه إنما
~~أعتق بالكلام الأول لوجود الشرط وهو أداء الألف ستوقة للمولى ان كانت من
~~كسب العبد ولا دين عليه وان كانت الستوقة دينا على العبد ردها على الغرماء
~~لأنهم أحق بكسبه من مولاه وكذلك لو وجد في الألفين درهما ستوقا أو وجدها
~~تنقص من وزن ألفي درهم شيئا لأنه تبين أن بأدائه تم الشرط الأول ولم يتم
~~الشرط الثاني فإنما يعتق بالكلام الأول وان وجد الألف زيوفا أو نبهرجة
~~واستحقت فعلى العبد بدلها لأنه إنما عتق بالكلام الثاني هاهنا فان الزيف من
~~جنس الدراهم والمستحق كذلك فيكون العبد مؤديا الألفين ثم المال المقبوض
~~باعتبار هذا الشرط في حكم العرض فإذا وجده زيوفا استبدله به فإذا استحقت
~~رجع بمثله بمنزلة بدل الكتابة فان قيل القبض في المستحق ينتقص من الأصل
~~بالاستحقاق وكذلك في الزيوف بالرد ولهذا بطل PageV28P185
# الصرف والسلم عند أبي حنيفة رحمه الله إذا وجد الكسر زيوفا فرده فكان
~~ينبغي أن يعتق بالكلام الأول لان قبض المولى إنما تم في الألف درهم قلنا
~~نعم بالرد ينتقص القبض ولكن لا يتبين أن القبض لم يكن ms7557 قائما فينتقص بانتقاص
~~القبض ما يحتمل النقص ودن مالا يحتمله والعتق الواقع لا يحتمله النقص
~~فبالرد والاستحقاق لا يتبين من نزول العتق ما لم لكن باعتبار أداء الألفين
~~وكذلك لو كان هذا في المرض ثم مات السيد فوجد الورثة الامر على ما وصفت لك
~~الا ان السيدان كان حابى الغلام من قيمته شيئا وكان هذا الغلام أقل من
~~قيمته كان الفضل له من الثلث وقد بينا أصل هذه المسألة في كتاب العتاق أن
~~القدر المؤدى من المال في حكم العوض استحسانا ولهذا يجبر المولى على القبول
~~إذا حابى العبد فلا يعتبر معنى الوصية في قدر المؤدى لوجود العوض وفيما زاد
~~على ذلك تعتبر الوصية فيكون ذلك من ثلث ماله وكذلك ولو قال لعبده ان أديت
~~إلى ألفا فأنت حر وان أديت إلى مائة دينار فأنت حر فأداهما جميعا فإنه يعتق
~~بهما لوجود الشرطين جميعا والعتق يصير مضافا إلى العلة ثبوتا فكان يستقيم
~~إضافة الحكم إلى علتين إلى كل واحد منهما بكماله فكذلك يصح اضافته إلى
~~شرطين فان وجد الألف ستوقه أو نبهرجه أو ناقصة أو استحقت فعلى ما وصفنا في
~~الألفين يعنى أن في الستوق يكون العتق واقعا بأداء المائة الدينار خاصة وفي
~~الزيوف والمستحق يكون العتق واقعا بأدائهما فيستبدل بالزيوف المستحق والله
~~أعلم بالصواب (باب اقرار الوارث لوارث معه فيصدقه صاحبه أو يكذبه) (قال)
~~الشيخ الامام الاجل شمس الأئمة أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي رحمه الله
~~* وإذا مات الرجل وترك ابنا لا وارث له غيره وترك مالا فأقر الابن لرجل أنه
~~أخوه لأبيه؟
# فإنه لا يصدق على النسب حتى لا يثبت نسبة من الميت لا في رواية عن أبي
~~يوسف قال إذا كان الابن واحدا يثبت النسب باقراره بابن آخر لأنه قائم مقام
~~أبيه فاقراره كاقرار الأب والأصل فيه ما روى أن عبد الله بن ربيعة وسعد بن
~~أبي وقاص رضي الله عنهما لما تنازعا بين يدي رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~في ولد وليدة زمعة ms7558 قال عبد الله ولد أبى ولد على فراش أبى وقال سعد ابن أخي
~~عهد إلى فيه أخي فقال عليه السلام هو لك يا عبد الله الولد للفراش وللعاهر
~~الحجر فقد أثبت النسب من زمعة باقرار عبد الله لأنه كان هذا الوارث دون
~~أخيه PageV28P186
# سودة فقد كانت مسلمة عند موت الأب وزمعة قتل كافرا وعبد كان على دينه
~~يومئذ فكان هو الوارث خاصة وجه ظاهر الرواية أنه يحمل هذا النسب على غيره
~~باقراره واقراره لا يكون حجة على الغير وبيانه أن الاخوة لا تثبت بينهما
~~الا بواسطة الأب فما لم يثبت نسبه من أبيه لا يكون أخا له فعرفنا أنه يحمل
~~نسبه على أبيه وإنما يقوم هو مقام الأب فيما يخلفه فيه من المال وفي النسب
~~لا يحلفه فلا يكون قائما مقامه في الاقرار ولا حجة في حديث عبد بن زمعة لان
~~قوله عليه السلام هو لك قضاء بالملك لعبد في ذلك الولد فإنه كان ولد أمة
~~أبيه وقوله الولد للفراش لتحقيق نفى النسب من عتبة بن أبي قاص فقد كان
~~عاهرا لا فراش له على أنه روى أن تلك الوليدة كانت أم ولد لزمعة وليست ولد
~~أم الولد بسبب من غير دعوة وفي بعض الروايات قال عند أبي ولد على فراش أبى
~~أقربه أبى فإنما أقامه مقام أبيه في إظهار اقراره بقوله ثبوت النسب كان
~~باقرار معه لا باقرار عبد ثم نقول المقر له يشارك المقر في الميراث فيأخذ
~~منه نصف ما ورث من الأب لان في كلامه اقرارا بشيئين بالنسب وبالشركة في
~~الميراث والنسب إنما يقربه على غيره فلم يصح والشركة في الميراث إنما يقر
~~بها على نفسه لأنه صار أحق بجميع الميراث فصح اقراره بذلك ولا يبعد أن يثبت
~~له الشركة في الميراث وإن لم يثبت النسب كما لو قال لعبده وهو معروف النسب
~~من غيره هذا ابني فإنه يعتق عليه وإن لم يثبت نسبه منه فان دفع النصف إليه
~~ثم أقر بابن آخر لأبيه وكذبه الأول فيه ms7559 وكذبه الآخر في الأول فإن كان دفع
~~النصف إلى الأول بقضاء القاضي أخذ الاخر نصف ما بقي في يده لأنه بالكلام
~~الثاني أقر أن حقه وحق الثاني في الشركة سواء واقراره حجة في حقه فيدع إليه
~~نصف ما بقي في يده ولا يغرم له شيئا مما دفعه إلى الأول لأنه إنما دفع ذلك
~~بقضاء القاضي فلا يصير ضامنا شيئا من ذلك المدفوع لاحد ويجعل ما أخذه الأول
~~زيادة على حقه كالتاوي فيكون ضرر ذلك عليهما جميعا وإن كان دفعه إلى الأول
~~بدون قضاء القاضي أخذ الاخر ثلثي ما بقي في يده وهو ثلث جميع المال لاقرار
~~حق كل واحد منهم في ثلث المال وأنه دفع إلى الأول قدر السدس زيادة على حقه
~~وإنما دفعه بعد قضاء فيكون ذلك محسوبا من نصيبه فيدفع إلى الاخر مما بقي في
~~يده كمال حقه وهو ثلث جميع المال أو ما دفع إلى الأول زيادة على حقه
~~كالقائم في يده حكما ويجعل كأن الباقي في يده ثلثا التركة فيدفع الثاني نصف
~~ذلك هو ثلث جميع التركة والدليل على صحة الفرق بين الدفع بقضاء وغير قضاء
~~أن الوصي إذا قضى دين بعض الغرماء من التركة PageV28P187
# بقضاء القاضي لم يكن ضامنا لسائر الغرماء شيئا ولو دفع بغير قضاء القاضي
~~كان ضامنا حصة سائر الغرماء وكذلك لو كان لوارث هو الذي قضى بعض الغرماء
~~دينهم وعلى هذا في جناية المدبر إذا دفع المولى القيمة ثم جنى جناية أخرى
~~يفصل الدفع بقضاء وبغير قضاء في قول أبي حنيفة رحمه الله على ما بينا في
~~الديات وهما يستويان هناك بين الدفع بقضاء وبغير قضاء والفرق لهم بحرف وهو
~~أنه متى دفع إلى الأول وليس هناك حق واجب بغيره لم يكن ضامنا سواء دفع
~~بقضاء أو بغير قضاء لأنه فعل بنفسه عين ما يأمر القاضي به لو رفع الامر
~~إليه ومتى كان حق الثاني ثابتا عند الدفع إلى الأول يفضل بين الدفع بقضاء
~~وبغير قضاء بيانه فيما قال في كتاب العتق ms7560 في المرض رجل زوج أمته واستوفى
~~صداقها ثم أعتقها في صحته ثم مات ولم يدخل الزوج بها فيضرب الوارث في
~~التركة ثم اختارت هي نفسها حتى صار الصداق دينا على المولى وهو مستغرق
~~للتركة فان تصرف الوارث في التركة لم ينفذ تصرفه لان في الفصل الأول الدين
~~لم يكن واجبا حين تصرف وفي الفصل الثاني واجبا حين تصرف وقد سبق نظائره في
~~كتاب الرهن فهاهنا قد تبين باقراره أن حق الثاني كان ثابتا حين دفع إلى
~~الأول ففصل بين الدفع بقضاء وبغير قضاء وفي مسألة الجناية لم يتبين أن حق
~~الثاني كان ثابتا حين دفع القيمة إلى الأول فلا يغرم الثاني شيئا سواء دفع
~~بقضاء أو بغير قضاء وإن كان المقر دفع النصف إلى الأول بقضاء قاض ودفع
~~الربع إلى الثاني بغير قضاء قاض ثم أقر بابن آخر وأنكر الأولان وأنكرهما
~~الثالث أيضا فان الثالث يأخذ منه ثلثي ما بقي في يده وهو سدس جميع الميراث
~~لأنه لا يغرم له شيئا مما دفعه إلى الأول فإنه دفع بقضاء القاضي فيجعل ذلك
~~كالتاوي يبقى نصف التركة في يده وقد أقر أن حقه وحق الثالث والثاني في هذا
~~لنصف سواء لكل واحد منهم ثلثه وهو سدس جميع الميراث لأنه لا يغرم له شيئا
~~مما دفعه إلى الأول فإنه دفع ذلك بقضاء القاضي في المال وقد دفع إلى الثاني
~~زيادة على حقه بغير قضاء القاضي فيكون ذلك محسوبا عليه من نصيبه فيدفع إلى
~~الثالث كمال حقه وهو سدس جميع المال ثلثي ما بقي في يده وثلث المدفوع إلى
~~الثاني لما كان محسوبا عليه جعل كالقائم في يده فكان الباقي في يده ثلثي
~~النصف فيدفع إلى الثالث نصف ذلك وهو سدس جميع المال ولو كان دفع النصف إلى
~~الأول بغير قضاء القاضي ودفع الثلث إلى الثاني بقضاء القاضي ثم أقر بالثالث
~~فصدقه فيه الأول وكذبه الثاني وكذبا جميعا للثاني فان الثالث يأخذ منه نصف
~~ما بقي في يد الابن المعروف PageV28P188
# فيضمه إلى ما في ms7561 يد المقر به الأول فيقتسمانه نصفين قال في بعض النسخ
~~وهذا قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله وأما على قول محمد فيأخذ منه ثلث ما
~~بقي في يده فيضمه إلى ما في يدي الأول فيقتسمانه نصفين وزعم كل واحد منهما
~~أن تخريجه على قياس قول أبي حنيفة وذكر الخصاف طريقا آخر لتخريج جنس هذه
~~المسائل وزعم أنه هو الصحيح على أصل أبي حنيفة رحمه الله وأجاب في هذه
~~المسألة أن الثالث يأخذ منه خمسي ما بقي في يده فيضمه إلى ما في يدي المقر
~~به الأول فيقتسمانه نصفين وهذه المسألة تنبني على ما بينا في كتاب الاقرار
~~رجل مات وترك ابنين فأقر أحدهما بابنين آخرين للميت وصدقه الاخر فان المتفق
~~عليه يأخذ من المقر ربع ما في يده في قول أبى يوسف رحمه الله فيضمه إلى ما
~~في يد المصدق فيقتسمانه نصفين وما بقي في يد المقر بينه وبين المجحود نصفان
~~وجه البناء عليه أن المقر به الأول هاهنا بمنزلة التصديق لأنه لما أقر له
~~في وقت لم يكن له بشئ صار كالابن المعروف والثالث بمنزلة المتفق عليه لان
~~المعروف قد أقر به وصدقه الأول به ثم بيان تخريج أبى يوسف أن المقر قد أقر
~~بان الثالث مساو له في تركة الميت فإنه دافع أربعة والتركة بينهم أرباعا
~~إلا أنه لا يغرم له شيئا مما دفعه إلى الثاني لأنه دفعه بقضاء القاضي ولا
~~يغرم له شيئا مما دفعه إلى الأول وان دفعه بغير قضاء قاض لان الأول مصدق به
~~فيسلم له نصيبه في المدفوع الأول من جهته فيبقى ما بقي في يد المقر له وقد
~~أقر أن حقهما فيه على السواء فيأخذ منه نصف ما بقي في يده لهذا ثم يضمه إلى
~~ما في يد الأول فيقتسمانه نصفين لأنهما تصادقا أن حقهما في التركة سواء *
~~وجه تخريج محمد رحمه الله أن المقر يقول للثالث انا قد أقررت بان حقي في
~~سهم وحقك في سهم وحق الباقي في سهم إلا أن ms7562 السهم الذي فيه حقك نصفه في يدي
~~ونصفه في يد الأول وذلك يصل إليك من جهته لأنه أقر بك ولا غرم على شئ مما
~~دفعته إلى الثاني لأني دفعته بقضاء القاضي فبقي ما في يدي وحقك فيه في نصف
~~سهم وحقي في سهم فيضرب كل واحد منهما بجميع حقه فيكون ما في يده بينهما
~~أثلاثا لهذا وجه تخريج الخصاف أن المقر يقول للثالث أنا قد أقررت بأنك رابع
~~أربعة ولا غرم لك على في شئ مما دفعته إلى الأول لان حقك في ذلك النصف يصل
~~إليك من جهته يبقى حقك في سهم من أربعة من النصف الذي هو في يدك والباقي
~~وهو ثلاثة بيني وبين الثاني نصفين لكل واحد منها سهم ونصف وما دفعت إليه
~~زيادة على حقه إنما دفعته بقضاء القاضي فلا يكون مضموما على فانا اضرب فيما
~~في يدي بحقي وهو سهم ونصف وأنت تضرب بحقك PageV28P189
# وهو سهم فانكسر بالانصاف فتضعفه فيكون للثالث سهمين وللمقر ثلاثة فصار ما
~~في يده على خمسة فلهذا يأخذ منه خمسي ما في يده فيضمه إلى ما في يد الأول
~~فيقتسمانه نصفين * ولو كان المقر به الأول وأنكر الثاني والثالث وأقر
~~الثاني بالثالث وأنكرا جميعا الأول فان الثالث يأخذ مما في يد المعروف سدس
~~جميع المال وهو جميع ما بقي في يده فيضمه إلى ما في يد الثاني فيقتسمانه
~~نصفين لأنه أقر أن المال بينهم أرباعا وأن حق الأول كان في ربع المال وقد
~~دفع إليه النصف بغير قضاء القاضي فالربع الذي دفعه إليه زيادة على حقه يكون
~~من نصيبه خاصة أو يجعل ذلك كالقائم في يده فكان في يده ثلاثة أرباع المال
~~فيلزمه أن يدفع إلى الثاني والثالث كمال حقهما وهو نصف المال وقد دفع إلى
~~الثاني ثلث المال فيدفع إلى الثالث السدس حتى يجتمع في يدهما نصف المال
~~فيقتسمانه نصفين لتصادقهما ويصير كل واحد منهما مستوفيا كمال حقه تزعمه ولو
~~لم يصدق كل واحد منهما بالثالث والمسألة بحالها فإنه يدفع إلى ms7563 الثالث ما
~~بقي في يده وهو سدس المال ويغرم له أيضا ثلث سدس جميع المال لأنه أقر أن
~~المال بينهما أرباعا إلا أنه دفع إلى الثاني ثلث المال بقضاء القاضي فلا
~~يغرم شيئا من ذلك للثالث وقد دفع إلى الأول النصف بغير قضاء القاضي فيكون
~~ضامنا للثالث ما دفعه إلى الأول زيادة على حقه ويجعل ذلك كالقائم في يده
~~ثلثا التركة فعليه أن يدفع إلى الثالث ثلث الثلثين وثلث الثلثين سدس وثلث
~~سدس والباقي في يده السدس فيدفع إليه ذلك ويغرم له ثلث سدس من ماله حتى
~~يصير هو مستوفيا كمال حقه بزعمه * ولو أن رجلا مات وترك ابنين وألفى درهم
~~فأخذ كل واحد منهما ألفا ثم أقر أحدهما بأخ من أبيه وأنكره صاحبه فإنه يأخذ
~~من المقر نصف ما في يده لأنه أقر أن حقهما في التركة سواء واقراره حجة فيما
~~في يده وإن لم يكن حجة فيما في يد أخيه فيدفع إليه نصف ما في يد أخيه فان
~~أعطاه ذلك ثم أقر بأخ آخر من أبيه وصدقه فيه الأخ والمعروف وأنكره المقر به
~~الأول فإن كان الابن المعروف دفع نصف ما في يده إلى الأول بقضاء القاضي أخذ
~~منه المقر به الثاني خمس ما في يده فيضمه إلى ما في يد الابن الاخر المعروف
~~فيقتسمانه نصفين فإن كان دفع النصف الأول بغير قضاء قاض أخذ منه المقر به
~~الثاني خمس ما في يده فيضمه إلى ما في يد الابن الاخر المعروف فيقتسمانه
~~نصفين في قول أبى يوسف وقال محمد رحمه الله إن كان دفع النصف إلى الأول
~~بقضاء القاضي أخذ الباقي منه ثلث ما في يده وإن كان دفعه بغير قضاء أخذ منه
~~خمس جميع ما كان في يده فيضمه إلى ما في يد PageV28P190
# الابن المعروف فيقتسمانه نصفين وهذا بناء على مسألة الاقرار التي بيناها
~~* وجه تخريج أبى يوسف أن المقر لو أقر بهما جميعا وصدقه المعروف في أحدهما
~~لكان المتفق عليه يأخذ منه ربع ما في يده ms7564 في قول أبى يوسف رحمه الله لأنه
~~يقول له أنا قد أقررت بان حقك في ربع التركة ونصف التركة في يد أخي وهو مقر
~~بنصيبك فإنما يبقى حقك فيما في يدي في الربع وهو سهم من أربعة وما بقي وهو
~~ثلاثة بيني وبين المجحود نصفان فإذا أقررت به أولا ودفعت إليه نصف ما في
~~يدي فما دفعته زيادة على حقه لا يكون مضموما على لأني دفعته بقضاء القاضي
~~فيبقى حقك فيما في يدي في سهم وحقي في سهم ونصف فلهذا يعطيه خمس ما في يده
~~وإن كان دفع النصف إلى الأول بغير قضاء القاضي فما دفعه زيادة على حقه يكون
~~محسوبا عليه ويجعل القائم في يده فيدفع إلى الثاني جميع حقه إذ لو أقربهما
~~معا وذلك ربع النصف ثمن جميع المال فيضمه إلى ما في يد الابن المعروف
~~فيقتسمانه نصفين لأنهما تصادقا أن حقهما في التركة سواء * وجه تخريج محمد
~~رحمه الله أنه لو أقر بهما معا لكان المتفق عليه يأخذ من المقر خمس ما في
~~يده لأنه يقول حقك في سهم وحقي في سهم وحق الجحود في سهم إلا أن السهم الذي
~~هو حقك نصفه في يدي ونصفه في يد شريكي وهو مقر لك بذلك وإنما تضرب فيما في
~~يدي بنصف سهم وأنا بسهم والمجحود بسهم فلهذا يأخذ خمس ما في يده فإذا أقر
~~بالمجحود أولا ودفع إليه نصف ما في يده بقضاء القاضي لم يكن ذلك مضمونا
~~فإنما يضرب هو فيما بقي في يده بسهم والمتفق عليه بنصف سهم فلهذا يأخذ ثلث
~~ما في يده وإن كان الدفع بغير قضاء القاضي فما دفعه زيادة على حقه محسوب
~~عليه فيدفع إلى المتفق عليه جميع ما كان يدفع أن لو أقر بهما معا وذلك خمس
~~نصف المال فيضمه إلى ما في يد المعروف فيقتسمانه نصفين ولو تصادق المقر
~~بهما فيما بينهما أخذ الثاني من الابن المعروف الذي أقر به خاصة لأنه يحتاج
~~إلى قسمة ما يأخذ مع الآخرين أيضا فيما ms7565 بينهم ثم يأخذ منه ثلث ما في يده
~~لأنه أقر له بثلث التركة نصف في يده ونصف في يد أخيه وهو يقر له بذلك فلا
~~يأخذ منه الا ما أقر به مما في يده وذلك الثالث بمنزلة ابن للميت أقر
~~بابنته فإنها تأخذ منه ثلث ما في يده فإذا أخذ كل ضمه إلى ما في يد الأول
~~والمعروف لذي أقر بهما لأنهم تصادقا أن حقهم في التركة سواء فما يصل إليهم
~~يقسم بينهم أثلاثا باعتبار تصادقهم وإنما يتوى بأخذ الابن الاخر زيادة على
~~حقه ويكون عليهم بالحصة وما يبقى يبقى لهم بالحصة كما هو الحكم في المال
~~المشترك لو أن رجلا مات وترك ثلاثة أخوة له من أبيه وأمه PageV28P191
# فاقتسموا المال بينهم أثلاثا ثم أقر أحدهم بأخ للميت من أبيه وأمه فدفع
~~إليه نصف ما في يده ثم أقر بأخ آخر وصدقه فيه أحد أخوته المعروفين وتكاذب
~~المقر بهما فيما بينهما فإذا كان دفع نصف ما في يده إلى الأول بقضاء قاض
~~أخذ منه الاخر خمس ما بقي في يده فضمه إلى الذي أقر به خاصة فاقتسماه نصفين
~~وإن كان دفع النصف إلى الأول بغير قضاء قاض دفع إلى الثاني ربع ثلث جميع
~~المال يضمه إلى ما في يد الذي أقر به فاقتسماه نصفين في قول أبى يوسف وقال
~~محمد إلى الأول بقضاء قاض دفع إلى الثاني ثلث ما في يديه وإن كان دفعه بغير
~~قضاء قاض أخذ منه الاخر خمس ما بقي في يده فضمه إلى الذي أقر به خاصة
~~فاقتسماه نصفين وإن كان دفع إلى الأول بغير قضاء قاض دفع إلى الثاني ربع
~~ثلث جميع المال فضمه إلى ما في يده الذي أقر به فاقتسماه نصفين في قول أبى
~~يوسف وقال محمد رحمه الله إن كان دفع إلى الأول بقضاء قاض دفع إلى الثاني
~~ثلث ما في يديه وإن كان دفعه بغير قضاء قاض دفع إلى الثاني خمس جميع المال
~~فضمه إلى ما في يد الذي أقر به ms7566 فاقتسماه نصفين وجه تخريج أبى يوسف أن المقر
~~زعم أن حق الثاني في خمس المال إلا أن أحد أخوته المعروفين كذبه وصار هو مع
~~ما أخذ المعدوم وا نما نعتبر القسمة ببين الباقيين فمن حجته أن يقول للثاني
~~إنما أقررت بان لك ربع ما في أيدينا والذي في يد المصدق بك يصل إليك من
~~جهته يبقى حقك فيما في يدي في سهم من أربعة وذلك ربع ثلث المال والباقي وهو
~~ثلاثة بيني وبين المقر له الأول نصفان إلا أنى دفعت إلى الأول زيادة على
~~حقه بقضاء القاضي فلا يكون محسوبا على وإنما يبقى ما في يده فأنت تضرب بسهم
~~وأنا بسهم ونصف فانكسر بالانصاف فأضعفه فيكون لي ثلاثة ولك سهمان فلهذا
~~يأخذ منه خمس ما في يده وإن كان دفعه بغير قضاء فما دفع إليه زيادة على حقه
~~هو محسوب على الدافع فيدفع إلى الثاني جميع ما أقر له به وذلك ربع ثلث جميع
~~المال ثم يضم ذلك إلى ما في يد المصدق به فيقتسمانه نصفين لتصدقهما على أن
~~حقهما في التركة سواء ووجه تخريج محمد أن المقر يقول للمقر له حقك في سهم
~~ولكن نصف ذلك السهم في يدي ونصفه في يد المصدق لك وهو يصل إليك من جهته
~~فأنت تضرب فيما في يدي بنصف سهم وأنا بسهم والمقر له الأول بسهم فيكون
~~الثلث الذي في يدي بينا أخماسا لك منه الخمس فإن كان دفع إلى الأول زيادة
~~على حقه بقضاء القاضي لم يكن ذلك محسوبا عليه وإنما يبقى ما في يده يضرب
~~فيه الثاني بسهم والمقر بسهمين فلهذا يأخذ ثلث ما بقي في يده PageV28P192
# وإن كان دفعه بغير قضاء كان ذلك محسوبا عليه فيدفع إلى الثاني كمال حقه
~~مما في يده وهو خمس جميع المال فيضمه إلى ما في يد المصدق به فيقتسمانه
~~نصفين لتصادقهما على أن حقهما سواء وإنما خرجا هذه المسألة على أن الذي كذب
~~بهما مع ما أخذ صار في حكم المعدوم وهذا لأنه إنما ms7567 أخذ ما أخذ بنسبه
~~المعروف فلا يكون ذلك مضمونا على أحد سواء كان أخذه بقضاء قاض أم لا ولو
~~كان المقر به الاخر أقر به الاخوة المعروفون جميعا فإن كان المقر بهما دفع
~~النصف إلى الأول بقضاء قاض دفع إلى الثاني ثلث ما بقي في يده وإن كان دفعه
~~إليه بغير قضاء قاض دفع إليه خمس ثلث جميع المال فضمه إلى ما في يد الأخوين
~~المعروفين فاقتسموها أثلاثا لان المقر يقول للثاني حقك في خمس جميع المال
~~والذي في يد أخوى لك بيني وبين الأول لي سهمان وله كذلك فان دفعك بغير قضاء
~~فما دفعه زيادة على حقه محسوب عليه فيدفع إلى الثاني كمال حقه مما في يده
~~وهو خمس ثلث جميع المال فيضمه إلى ما في يد الأخوين المعروفين لأنهم
~~تصادقوا على أن حقهم سواء فيقتسمون ذلك أثلاثا ولم يذكر قول محمد الا في
~~بعض النسخ فإنه قال على مذهبه التخريج بطريق السهام فالمقر له يقول للثاني
~~حقك في سهم وحقي في سهم وحق الأول في سهم إلا أن السهم الذي حقك ثلثه في
~~يدي ثلثاه في يد كل واحد من الآخرين وهما مقران بك فإنما تضرب فيما في يدي
~~بثلث سهم وأنا بسهم والأول بسهم فإذا جعلت كل ثلث سهما كانت القسمة أسباعا
~~للثاني سبع ما في يده فإذا كان دفع إلى الأول بقضاء لم يغرم شيئا من ذلك
~~فالمقر يضرب فيما في يده بثلاثة والثاني بسهم فيقسم ما في يده بينهما
~~أرباعا وإن كان دفعه بغير قضاء كان ذلك محسوبا عليه فيأخذ الثاني منه مقدار
~~حقه مما في يده وهو ثلث جميع المال فيضمه إلى ما في يد المعروفين فيقتسمونه
~~بينهم أثلاثا * ولو أن رجلا مات وترك ابنا وابنة فأقرت الابنة بأخ لها
~~وأنكره أخوها فإنه يأخذ ثلثي ما في يد الابنة لأنها أقرت أن حقه ضعف حقها
~~فإنها زعمت أن الميت خلف ابنين وابنة وأن المال بينهم على خمسة لكل ابن
~~سهمان ولكل بنت سهم إلا ms7568 أن الابن المعروف أخذ زيادة على حقه بنسبه المعروف
~~فلا يكون شئ من ذلك مضمونا عليهما ولكن يجعل ذلك كالتاوي فيقسم ما في يده
~~بينهما على مقدار حقهما أثلاثا فان أعطته ذلك ثم أقرت بأخت من أبيها وصدقها
~~فيها الابن المعروف المقر به الأول وصدقت هي به أيضا فإنها تأخذ من الابن
~~المعروف ربع ما في يده فتضمه إلى ما وفي يد الابنة والمقر به الأول
~~فيقتسمونه للذكر مثل حظ الأنثيين لان الابن المعروف يزعم PageV28P193
# أن الميت خلف ابنا وابنتين وأن المال بينهم أرباعا حق هذه في ربع المال
~~وبعض المال في يد الابنة والمقر له وحقها في ذلك يصل إليها لاقرارهما به
~~فإنما يأخذ مما في يد الابن مقدار حقه مما في يده وذلك ربع ما في يده فيضمه
~~إلى ما في يد الابنة والمقر به الأول فيقتسمونه للذكر مثل حظ الأنثيين
~~لتصادقهم فيما بينهم ولو كانت المقر بها كذبت بالأول أخذت من الابنة
~~المعروفة ثلاثة أثمان؟ ما بقي في يدها ان كانت أعطت الأول بقضاء قاض وان
~~كانت أعطته بغير قضاء أخذت هذه الأخيرة منها سدس ثلث جميع المال فضمته إلى
~~ما في يد الابن المعروف فيقتسمانه أثلاثا في قول أبى يوسف وقال محمد رحمهما
~~الله إذا أعطت الأول بقضاء قاض أخذت الثانية ربع ما في يدها فضمته إلى ما
~~في يد الآخر فيقتسمانه على ثلاثة وجه تخريج أبى يوسف أن الابنة زعمت أن حق
~~الثانية في سدس المال لأنها تقول الميت ترك ابنين وابنتين فتكون القسمة من
~~ستة لكل ابن سهمان ولكل ابنة سهم فإنما حق الثانية في سهم من ستة من كل جزء
~~من المال ونصيبها في يد الابن المعروف يسلم لها من جهته يبقي حقها في سهم
~~مما في يدها وما بقي وهو خمسة بينهما وبين المقر به الأول أثلاثا للمقر به
~~الأول ثلاثة وثلث وللمقرة سهم وثلثان فما دفعت إلى الأول زيادة على حقه
~~إنما دفعت بقضاء قاض ولا يغرم شيئا من ذلك ولكن ms7569 الثانية تضرب فيما بقي في
~~يدها بسهم وهي بسهم وثلثين فإذا جعلت كل ثلث سهما يصير حق المقرة خمسة وحق
~~الثانية ثلاثة فلهذا أخذت منها ثلاثة أثمان ما بقي في يدها وإن كان الدفع
~~بغير قضاء كان ذلك محسوبا عليها وإنما تأخذ الثانية كمال حقها مما في يدها
~~وذلك سدس ثلث جميع المال فضمت ذلك إلى ما في يد الابن المعروف وقاسمته
~~أثلاثا لتصادقهما فيما بينهما * ووجه تخريج محمد رحمه الله أن المقرة زعمت
~~أن حق الثانية في سهم ولكن ثلثا ذلك السهم في يد الابن المعروف وهو مقر بها
~~فإنما تضرب هي فيما في يد المقرة بثلث سهم والمقرة بسهم والمقر به الأول
~~بسهمين فإذا جعلت كل ثلث سهما كان ذلك عشرة أسهم لها عشر ما في يدها وهو
~~الثلث فان دفعت إلى الأول زيادة على حقه بقضاء قاض لم يكن ذلك محسوبا عليها
~~فلهذا أخذت ربع ما في يدها وإن كان الدفع بغير قضاء كان ذلك محسوبا عليها
~~فتأخذ الثانية كمال حقها مما في يدها وذلك عشر ثلث جميع مال * وإذا ترك
~~الرجل ابنين ومالا فاقتسماه نصفين ثم إن أحدهما أقر بأخوين له من أبيه معا
~~فصدقه أحدهما في أحدهما وتكاذب المقر بهما فيما بينهما فالذي أقرا به جميعا
~~يأخذ من يد المقر بالأخوين ربع ما في يده فيضمه إلى ما في يد الذي
~~PageV28P194
# أقر به خاصة فيقتسمانه نصفين في قول أبى يوسف وقال محمد يأخذ منه خمس ما
~~في يده فيضمه إلى ما في يد المقر خاصة فيقتسمانه نصفين وما بقي في يد الابن
~~المقر بهما اقتسمه هو والابن الذي أنكره أخوه نصفين وأبو يوسف رحمه الله
~~يقول ولو صدقه فيهما لكان يأخذ كل واحد منهما ربع ما في يد المقر بهما
~~فكذلك إذا صدقه في أحدهما يأخذ المتفق عليه ربع ما في يد المقر اعتبار
~~الحال تصديقه به خاصة بحال تصديقه بهما لان تكذيبه بالاخر لا يغير نصيبه
~~فيما في يده ومحمد يعتبر السهام فيقول في ms7570 زعم المقر أن حق المتفق عليه في
~~سهم ولكن نصف ذلك السهم في يد المصدق وهو يصل إليه من جهته فإنما يضرب
~~المتفق عليه فيما في يد المقر بنصف سهم والمقر بسهم فلهذا يأخذ خمس ما في
~~يده وهذه المسألة أصل هذه المسائل وكان من حقه أن يقدمها ولكنه قد ذكر هذه
~~المسألة في كتاب الاقرار فلهذا بدأ بالتفريعات عليه هاهنا ثم أعاد المسألة
~~أيضا لتكون أوضح في البيان فان تصادق المقر بهما فيما بينهما بدأ المتفق
~~عليه بالذي أقر به خاصة لتصادقهما فيما بينهم ثم يأخذ منه ثلث ما في يده
~~لأنه يزعم أن الميت ترك ثلاث بنين وأن حقه في ثلث ما في يده وثلث ما في يد
~~أخيه وإنما يأخذ منه مقدار ما أقر له به مما في يده فيضمه إلى ما في يد
~~المقر بالأخوين فيقتسمونه لأنهم تصادقوا أن حقهم في التركة سواء * وإذا ترك
~~الرجل ابنا وامرأة فاقتسما المال ثم أقرت المرأة بابنين للمرأة معا وصدقها
~~الابن في أحدهما وتكاذب المقر بهما فيما في يدهما فان الابن الذي أقر به
~~الابن المعروف يأخذ مما في يد المرأة وهو سبعة أجزاء من أربعة وعشرين جزأ
~~فيضمه إلى ما في يد الابن المعروف فيقاسمه نصفين ورجع محمد رحمة الله عليه
~~عن هذا وقال لا نأخذ مما في يد المرأة شيئا وفي بعض النسخ ذكر رجوع أبى
~~يوسف مكان رجوع محمد وقال ما في يد المرأة بينهما وبين الابن المجحود على
~~عشرة أسهم له سبعة ولها ثلاثة وفي بعض النسخ قال ذلك بينهما على ثمانية لها
~~سهم وللمجحود سبعة * فوجه ظاهر الرواية أن الذي أقر به الابن المعروف يأخذ
~~مما في يد المرأة سبعة من أربعة وعشرين للمرأة ثلاثة ولكل ابن سبعة فهي
~~تزعم أن حق كل واحد من المقر بهما في سبعة أسهم من أربعة وعشرين من التركة
~~والذي في يدها جزء من التركة فيدفع إلى الذي أقر به الابن المعروف مقدار
~~حقه مما في يدها وذلك ms7571 سبعة من أربعة وعشرين فيضمه إلى ما في يد الابن
~~المعروف فيقاسمه نصفين لتصادقهما على أن حقهما سواء * ووجه رجوعهما عن هذا
~~القول أن حق المرأة في ثمن المال سواء كان للميت ابن أو ثلاث بنين وليس في
~~يدها PageV28P195
# الا مقدار نصيبها وهو الثمن فهي أنما أقرت للمتفق عليه بأن نصيبه في يد
~~الابن المعروف وذلك يصل إليه من جهته فلا يأخذ شيئا مما في يدها (ألا ترى)
~~أن الابن المعروف لو صدقها فيهما لم يأخذ واحد منهما شيئا مما في يدهما
~~فكذلك إذا صدقهما في أحدهما ولكن المعاملة له مع الابن المعروف فيقاسمه
~~فيما في يده نصفين وتبقى معاملة المجحود مع المرأة في بعض النسخ بنى الجواب
~~على زعمها وهي زعمت أن حق المجحود في سبعة من أربعة وعشرين وحقها في ثلث
~~فيضرب كل واحد منهما فيما في يدها بحقه فلهذا كانت القسمة على عشرة وفي بعض
~~النسخ بنى على زعم الابن المجحود وفي زعمه أن الميت خلف ابنين وامرأة وأن
~~القسمة من ستة عشر لها سهمان ولكل ابن سبعة فيضرب هو بسبعة وهي بسهمين
~~فكانت القسمة بينهما على تسعة وفي بعض النسخ قال الابن المعروف لما كذب
~~المجحود صار هو مع ما في يده في حق المجحود كالمعدوم فيجعل كأن جميع التركة
~~ما في يد المرأة وهي الوارثة مع المجحود فتكون القسمة بينهما على ثمانية
~~لها الثمن وللمجحود سبعة أثمانه ولو تصادق المقر بهما فيما بينهما أخذ
~~الابن المتفق عليه من الابن المعروف سبعة أسهم من ستة عشر سهما مما في يده
~~وإنما بدأ به لحاجته إلى مقاسمة ما يأخذ مع المقر به الاخر ثم في زعم الابن
~~الاخر المعروف أن الميت خلف ابنين وامرأة وأن القسمة على ستة عشر للمتفق
~~عليه سبعة أسهم من ستة عشر سهما من جميع التركة والذي في بعض التركة فيعطيه
~~نصيبه من ذلك وهو سبعة أسهم من ستة عشر ثم يجمع إلى ما في يد المرأة فيقسم
~~بين المقر بهما والمرأة على ms7572 سبعة من ستة عشر ثم يجمع إلى ما في يد المرأة
~~فيقسم بين المقر بهما والمرأة على سبعة عشر سهما لأنهم تصادقوا أن الميت
~~خلف امرأة وثلاث بنين وأن القسمة من أربعة وعشرين لها ثلاثة ولكل ابن سبعة
~~فيقسم ما وصل إليهم باعتبار زعمهم تضرب فيه المرأة وكل واحد من المقر بهما
~~بسبعة فتكون القسمة بينهم سبعة عشر سهما * وإذا ترك الرجل ثلاثة بنين
~~فاقتسموا المال ثم أقر أحدهم بثلاثة اخوة معا وصدقه أحد اخوته في ابنين
~~منهما وصدقه الاخر في واحد من هذين وتكاذب الثلاثة فيما بينهم فإنما يسمى
~~كل واحد منهم ليكون أوضح في البيان فالذي أقر به بالثلاثة نسميه الأكبر
~~والذي صدقه في الاثنين نسميه الأوسط والذي صدقه في واحد نسميه الأصغر ثم
~~نسمى الذي أقروا به جميعا متفقا عليه والذي أقر به اثنان مختلفا فيه والذي
~~أقر به الأكبر خاصة نسميه مجحودا ثم نقول المتفق عليه يأخذ من الأكبر سدس
~~ما في يده ومن الأوسط خمس ما في يده فيضمه إلى ما في يد PageV28P196
# الأصغر ويقاسمه نصفين لان الأكبر زعم أن الميت ترك ستة بنين وان حق
~~المتفق عليه في سدس كل جزء من التركة والذي في يده جزء من التركة فأخذ
~~المتفق عليه منه سدس ما في يده لهذا والأوسط زعم أن الميت ترك خمسة بنين
~~وأن حق المتفق عليه في خمس التركة وفي يده جزء من التركة فيعطيه خمس ما في
~~يده ثم يضم ذلك كله إلى ما في يد الأصغر فيقتسمانه نصفين لتصادقهما أن
~~حقهما في التركة سواء ثم يأخذ المختلف فيه من الأكبر خمس ما في يده لان
~~الأصغر قد كذب به فهو مع ما في يده في حقه كالمعدوم فإنما تبقى المعاملة
~~بين خمسة فالأكبر يزعم أن حقه في خمس التركة وأن التركة في حقه ما في يده
~~وما في يد الأوسط والأوسط مصدق به فإنما يأخذ هو مما في يد الأكبر خمس ما
~~في يده لهذا ثم يضم ذلك إلى ms7573 ما في يد الأوسط فيقاسمه نصفين وما بقي في يد
~~الأكبر بينه وبين المجحود نصفين لأنهما تصادقا فيما بينهما فقد انكسر
~~الحساب بالأخماس والأسداس فالسبيل أن يضرب خمسة في ستة فتكون ثلاثين ثم
~~تضعف ذلك للحاجة إلى المقاسمة بالانصاف فمنه تخرج المسألة وإن كان الأصغر
~~إنما أقر بالذي أنكره الأوسط والمسألة بحالها فان اللذين أقر بهما الأوسط
~~يأخذان من الأكبر خمس ما في يده لان الأصغر يكذب بهما فيجعل هو كالمعدوم في
~~حقهما وإنما يبقى المعتبر في حقهما الأكبر والأوسط مع ما في يدهما ففي زعم
~~الأكبر أن حق كل واحد منهما في الخمس وأن مالهما في يد الأوسط واصل إليهما
~~من جهته فإنما يأخذان مما في يد الأكبر ما أقر لهما به وذلك خمسا ما في يده
~~فيضمانه إلى ما في يد الأوسط ويقتسمانه أثلاثا لتصادقهم فيما بينهم ويأخذ
~~الابن الذي أقر به الثالث ثلث ما في يد الأكبر لان الأكبر زعم أن حقه في
~~سهم وحقي في سهم إلا أن السهم الذي هو حقه نصفه في يدي ونصفه في يد الأصغر
~~فان الأوسط في حقه كالمعدوم لأنه مكذب به فإنما يضرب هو فيما في يده بنصف
~~سهم والأكبر بسهم فلهذا يأخذ ثلث ما في يده فيضمه إلى ما في يد الثالث
~~ويقاسمه نصفين لتصادقهما فيما بينهما فان قيل كيف يستقيم مقاسمة الأولين مع
~~الأوسط أثلاثا وهما مكذبان فيما بينهما قلنا نعم ولكن الأوسط مقر بهما
~~والذي في يد كل واحد منهما مثل ما في يد صاحبه وإنما حاجتهما إلى المقاسة
~~مع الأوسط وذلك لا يختلف بتكاذبهما فيما بينهما وبتصادقهما فإن كان الثلاثة
~~المقر بهم صدق بعضهم ببعض والذي أقر به الثالث هو أحد الابنين اللذين أقر
~~بهما الأوسط فان المتفق عليه هاهنا يبدأ بالأصغر لحاجته إلى مقاسمة صاحبه
~~بتصديقه بهما PageV28P197
# فيأخذ من الأصغر ربع ما في يده لان الأصغر يزعم أن الميت ترك أربعة بنين
~~وأن حق المتفق عليه في ربع ما في يد الآخرين وذلك يصل إليه ms7574 من جهتهما فلهذا
~~يأخذ منه ربع ما في يده ويأخذ الأوسط خمس ما في يده لان الأوسط يزعم أن
~~الميت خلف ابنين لان حقه في خمس كل جزء وفي يده جزء من التركة فيعطيه خمس
~~ما في يده ويأخذ المختلف فيه من الأوسط في حقه لان له ربع ما في يده وربع
~~ما في يد الأكبر والأكبر مصدق به فلهذا يأخذ ربع ما في يده ثم يجمعان ذلك
~~كله إلى ما في يد الابن المعروف وهو الأكبر فيقتسمون ذلك مع المجحود على
~~أربعة أسهم بينهم بالسوية لتصادقهم أن حقهم في التركة سواء ولو كان الذي
~~أقربه الثالث يأخذ منه ثلث ما في يده لان الثالث وهو الأصغر مقر له بثلث ما
~~في يده فان الأوسط في حقه كالمعدوم لأنه مكذب له وإذا صار هو كالمعدوم ففي
~~زعمه أن الابن للميت هو الأكبر وهذا الذي هو أقربه فلهذا يأخذ منه ثلث ما
~~في يده ويأخذ اللذان أقر بهما الأوسط نصف ما في يد الأوسط لان الأصغر في
~~حقهما كالمعدوم فإنه مكذب بهما يبقي البنون أربعة في زعم الأوسط هو والأكبر
~~وعلى هذا فلكل من واحد من هذين ربع التركة باعتبار زعمه وفي يده جزء من
~~التركة فإذا أخذ كل واحد منهما ربع ما في يده بزعمه عرفنا أنهما أخذا مما
~~في يده النصف ثم يجمعون ذلك كله إلى ما في يد الأكبر فيقتسمونه على أربعة
~~أسهم لتصادقهم فيما بينهم ولو أن رجلا ترك ابنين وامرأة فاقتسموا ماله ثم
~~أقر الابنان جميعا بامرأة للميت وكذبتهما المرأة فإنها تأخذ من الابنين
~~سهما من خمسة عشر لأنهما أقرا أن الميت ترك ابنين وامرأتين فتكون القسمة من
~~ستة عشر لكل امرأة سهم ولكل ابن سبعة وما أخذته المعروفة زيادة على حقها
~~فإنما أخذت ذلك المعروف ولا يغرم الابنان شيئا من ذلك ولكن يقسم ما في
~~يدهما بينهما وبين المقر لهذا هي تضرب بسهم وكل واحد منهما بسبعة فلهذا
~~أخذت منهما سهما من خمسة عشر بينهم ms7575 * ولو لم يترك الا ابنين فاقتسما المال
~~ثم أقر أحد الابنين بامرأة وأنكرها الاخر أخذت تسعى ما في يده لأنه يزعم أن
~~الميت خلف امرأة وابنين وأن لها سهمين من ستة عشر ولكل ابن سبعة فهي تضرب
~~فيما في يده بسهمين وهو بسبعة فلهذا أخذت تسعى ما في يده فان وقع ذلك إليها
~~بقضاء قاض ثم أقر بامرأة أخرى وصدقه فيها أخوه وتكاذبت المرأتان فيما
~~بينهما فإنهما يأخذان مما في يد المقر بهما جزءا من PageV28P198
# أربعة عشر جزءا وثمن جزء مما في يده فيجمع ذلك إلى ما في يد الابن الاخر
~~ويقاسمه على تسعة أسهم لها سهمان وله سبعة في قول أبى يوسف وقال محمد رحمه
~~الله عليهما أخذ منه جزأ من خمسة عشر جزأ مما في يده فيضمه إلى ما في يد
~~الابن الاخر ويقاسمه أتساعا فاما تخريج قول أبى يوسف وهو أن في زعم المقر
~~أن حق الثانية في نصف ثمن ما في يديه وذلك سهم من ستة عشر جزأ وحق الأول في
~~مثل ذلك إلا أن ما دفع إلى الأول زيادة على حقها كان بقضاء القاضي ولا يكون
~~مضمونا عليه فإذا أخذت الثانية سهما من ستة عشر يبقى هناك خمسة عشر بين
~~المقر وبين الأولى للمقر سبعة وللأولى سهم فظهر أن حق الأول كان في ثمن
~~خمسة عشر سهما وسبعة أثمان فان ثمن ثمانية واحد وثمن سبعة سبعة أثمان فإذا
~~رفعت من خمسة عشر سهما وسبعة أثمان يبقى عشر وثمن هذا حق المقر فيضرب فيما
~~بقي في يده بثلاثة عشر وثمن والثانية بسهم واحد فيصير ما بقي في يده بينهما
~~على أربعة عشر جزأ وثمن جزء وقد انكسر بلا ثمان فالسبيل أن يضرب أربعة عشر
~~وثمنا في ثمانية فيكون ذلك مائة وثلاثة عشر كان حق الثانية في سهم ضربته في
~~ثمانية فذلك ثمانية فهو لها فإذا أخذت ذلك ضمت إلى ما في يد الابن الاخر
~~وتقاسمه على تسعة أسهم لان الابن الاخر يزعم أن الميت خلف ابنين ms7576 وامرأة
~~فيكون لها سهمان من ستة عشر ولكل ابن سبعة فلهذا يقسم ما في يده على تسعة
~~أسهم لها سهمان وله سبعة وأما على قول محمد رحمه الله يأخذ منه جزءا من
~~خمسة عشر جزأ مما في يده فيضمه إلى ما في يد الآخر فيقاسمه أتساعا لأنه لو
~~أقر مما في يد شريكي وهو يقربك فإنما تضرب فيما في يدي بنصف سهم وأنا بسبعة
~~فانكسر بالانصاف فيضعفه فيصير حقها سهما وحق المقر أربعة عشر فلهذا أخذت
~~منه جزأ من خمسة عشر جزأ فضمت إلى ما في يد الابن فيقاسمه أتساعا * ولو كان
~~دفع إلى الأول نصيبه بغير قضاء أخذت الأخرى منه نصف ثمن نصيبه لأنه قد أقر
~~أن حقها في نصف ثمن المال وفي يده جزء من المال وما دفع إلى الأخرى زيادة
~~على حقه إنما دفع بغير قضاء فيكون محسوبا عليه ويجعل كالقائم في يده فيعطى
~~الثانية كمال حقها مما في يده وذلك نصف الثمن فيضمه إلى الاخر ويقاسمه
~~أتساعا لما بينا ولو تصادقت المرأتان فيما بينهما أخذت المرأة المجمع عليها
~~من الابن الذي أقر بها وحدها ثمن ما في يده لأنه أقر أن حقها في ثمن المال
~~وفي يده جزء من PageV28P199
# المال فيدفع ثمن ذلك إليها بحكم اقراره ثم يضمه إلى ما في يد المقر بهما
~~ويقسم ذلك بينه وبين المرأتين على تسعة أسهم للمرأتين سهمان وللابن سبعة
~~لأنهم اتفقوا فيما بينهم على أن الميت خلف ابنين وامرأتين والقسمة من سنة
~~عشر للمرأتين سهمان ولكل ابن سبعة فيجعل ما في أيديهم مقسوما بينهم على هذا
~~للابن سبعة ولكل امرأة سهم * ولو أن رجلا هلك وترك أخوين فأقر أحدهما
~~بامرأة للميت وأنكرها الاخر أخذت من الذي أقر بها خمس ما في يديه لان في
~~زعمه أن قسمة التركة من ثمانية للمرأة الربع سهمان ولكل أخ ثلاثة فزعمه
~~معتبر في حقه فهو يضرب فيما في يديه بثلاثة والمرأة بسهمين فلهذا أخذت منه
~~خمس ما في يديه فإذا دفع إليه ثم ms7577 أقر بأخ لهما وللميت وصدقه أخوه فيه وأنكر
~~المقر به المرأة فإن كان دفع المرأة نصيبها بقضاء قاض أخذ منه الأخ خمسي ما
~~بقي في يده فيجمعه إلى ما في يد الأخ ومقاسمة نصف في قول أبى يوسف بأخذ ثلث
~~ما في يده وجه قول أبي يوسف أن المقر يزعم أن حق الباقي في ربع المال لأنه
~~يقول الميت خلف امرأة وثلاثة اخوة فيكون للمرأة الربع ولكل أخ مثل ذلك وهو
~~يقول للمقر له أما لو أقررت بك وبالمرأة معا كيف تأخذ منى ربع ما في يدي
~~سهما من أربعة يبقى ثلاثة بيني وبين المرأة نصفين لكل واحد سهم ونصف وقد
~~أخذت هي زيادة على حقها وإنما أخذت بقضاء القاضي فلا يكون ذلك محسوبا على
~~فأنت تضرب فيما بيدي بسهم وأنا بسهم ونصف فهذا الطريق يعطيه سهما من سهمين
~~ونصف مما بقي في يده وذلك خمسا ما في يده لأنه وقع الكسر بالانصاف فإذا
~~أضعفته يكون خمسة وأما محمد رحمه الله فيقول المقر يقول للمقر له أنا قد
~~أقررت بأن حقك في سهم وحقي في سهم وحق المرأة في سهم ولكن السهم الذي هو
~~حقك نصفه في يدي ونصفه في يد شريكي وهو مقر بك وما دفعته إلى المرأة بقضاء
~~القاضي لا يكون محسوبا على فأنت تضرب فيما في يدي بنصف سهم وأنا بسهم فلهذا
~~يعطيه ثلث ما في يده ويضمه إلى ما في يد الآخر فيقاسمه نصفين لأنهما تصادقا
~~على أن حقهما في التركة سواء وإن كان دفع إلى المرأة نصيبها بغير قضاء أخذ
~~منه المقر به جميع نصيبه لأنه أقر أن حقه في ربع كل شئ وما دفعه إلى المرأة
~~بغير قضاء القاضي محسوب عليه ويجعل كالقائم في يده فلهذا يعطيه ربع جميع
~~نصيبه فيضمه إلى ما في يد الآخر فيقسم نصفين وإن كان الأخ المقر به قد صدق
~~بالمرأة فإنه يأخذ من الأخ الذي أقر به وحده ثلث ما في يده لان الذي أقر به
~~وحده زعم ms7578 أن الميت إنما خلف ثلاث PageV28P200
# أخوة وأن المال بينهم أثلاثا فهو مقر لهذا الأخ بثلث ما في يده فيأخذ ذلك
~~منه ويضمه إلى ما في يد المرأة والأخ المقر بهما فيقتسموه أثلاثا لأنهم
~~يتصادقون فيما بينهم أن حقهم في الذكر سواء وأن لكل واحد منهم ربع التركة
~~فما يصل إلى يدهم يقسم بينهم باعتبار تصادقهم * ولو هلك وترك ابنين فأقر
~~أحدهما بامرأتين معا وصدقه أخوه في إحداهما وكذبه في الأخرى وتكاذبت
~~المرأتان فيما بينهما فان المرأة التي أقر بها الاثنان تأخذ من الابن الذي
~~أقر بهما نصف ثمن نصيبه لأنه يزعم أن الميت خلف ابنين وامرأتين وأن حق كل
~~امرأة في نصف الثمن سهم من ستة عشر وفي يده جزؤ من التركة فتأخذ منه نصف
~~ثمن ذلك وتضمه إلى ما في يد الابن والاخر وتقاسمه أتساعا لان الابن الاخر
~~يزعم أن الميت خلف ابنين امرأة وأن للمرأة سهمان من ستة عشر ولكل أبن سبعة
~~فما تحصل في يدهما من التركة يقسم بينهما على زعمهما يضرب فيه الابن بسبعة
~~والمرأة بسهمين ويقاسم الابن المقر بهما المرأة الباقية ما في يديه على
~~ثمانية لان في زعمه حقها في سهم وحقه في سبعة فما بقي في يده يقسم بينهما
~~على ذلك فان أقر الاثنان بعد ذلك بأخ لهما من أبيهما وأنكرت المرأتان
~~وأنكرهما هو أيضا وقد كان الاثنان دفعا إلى المرأتين نصيبهما بغير قضاء قاض
~~أخذ من كل واحد من الابنين الثلث من جميع نصيبه بعد الثمن لأنهما زعما أن
~~للمرأة الثمن وأن الباقي بينهما أثلاثا وقد دفعا إلى المرأتين زيادة على
~~حقهما بغير قضاء قاض فيجعل ذلك محسوبا عليهما فإنما يدفعان إلى المقر له
~~الثلث مما أصاب كل واحد منهما بعد الثمن باعتبار زعمه وإن كان الدفع بقضاء
~~القاضي أخذ كل واحد منهما ثلث ما بقي في يده لان ما دفعا إلى المرأتين
~~زيادة على حقهما كان بقضاء فلا يكون مضموما عليهما فلهذا يدفع كل منهما إلى
~~المقر له ثلث ما بقي ms7579 في يده ولم يذكر في هذا الفصل الخلاف بين أبى يوسف
~~ومحمد رحمهما الله وفي المختصر في بعض نسخ الأصل ذكر أن المرأة التي اجتمع
~~عليها ابنان تأخذ من الذي أقر بهما جميعا على قول محمد رحمه الله سهما من
~~سبعة عشر سهما مما في يده فيضمه إلى ما في يد المقر بهما خاصة فيقتسمانه
~~على تسعة وهو صحيح على أصل محمد رحمه الله في اعتبار السهام لأنه يقول أنا
~~قد أقررت لك بان حقك في سهم وحق الأخرى في سهم وحقي في سبعة ولكن السهم
~~الذي هو حقك نصفه في يد أخي وهو مصدق بك فإنك تضربين فيما في يدي بنصف سهم
~~والأخرى بسهم وأنا بسبعة فتكون القسمة على ثمانية ونصف انكسر بالانصاف
~~فأضعفه فيكون سبعة عشر فهذا الطريق تأخذ منه سهمان PageV28P201
# من سبعة عشر سهما ولو هلك وترك ثلاث بنين فأقر أحدهم بثلاث نسوة لأبيه
~~وصدقه أحد الابنين في امرأتين منهم وصدقة الثالث في احدى هاتين وتكاذب
~~النسوة فيما بينهن فإنما تسمى المرأة التي أقر بها البنون مجمعا عليها
~~والتي أقر بها اثنان مختلفا فيها والثالثة مجحودة والابن الذي أقر بثلاثة
~~نسوة الأكبر والذي أقر بامرأتين الأوسط والذي أقر بواحدة الأصغر ثم نقول
~~المجموع عليها تأخذ من الأكبر ثلث ثمن نصيبه ومن الأوسط نصف ثمن نصيبه
~~فتضمه فيها من الأكبر جزأ من سبعة عشر جزءا من نصيبه فتضمه إلى ما في يد
~~الأكبر بينه وبين المجحودة على ثمانية أسهم لها سهم وله سبعة في قول أبى
~~يوسف ووجه تخريجه أن الأكبر أقر أن الميت خلف ثلاث نسوة وثلاث بنين وأن
~~القسمة من أربعة وعشرين لكل امرأة سهم وذلك ثلث الثمن فالمجمع عليها تأخذ
~~مما في يد الأكبر مقدار ما أقر لها به في يده وذلك ثلث ثمن نصيبه جزأ من
~~أربعة وعشرين وتأخذ من الأوسط نصف ثمن نصيبه لان الأوسط يزعم أن الميت خلف
~~امرأتين وأن لكل واحدة منهم نصف الثمن فالمجمع عليها تأخذ مما في يده نصف ms7580
~~الثمن باعتبار اقراره ثم يضم جميع ما أخذت إلى ما في يد الأصغر فيقاسمه على
~~عشرة أسهم لأنهما يتصادقان فيما بينهما أن الميت خلف ثلاث بنين وامرأة
~~واحدة وأن لها ثلاثة من أربعة وعشرين ولكل ابن سبعة مما في أيديهما يقسم
~~باعتبار تصادقها يضرب فيه الابن بسبعة والمرأة بثلاثة والمختلف فيها تأخذ
~~من الأكبر جزأ من سبعة عشر من نصيبه من قبل أن الأصغر يكذب بها ولا تعتبر
~~سهامه في حقها يبقى حق الأكبر في سبعة وحق الأوسط في سبعة وحق النسوة في
~~ثلاثة فإذا جمعت هذه السهام كانت عشر فإنما أقر لها بسهم من سبعة فلهذا
~~أخذت مما في يده جزأ من سبعة عشر جزأ يضم ذلك إلى ما في يد الأوسط ويقاسمه
~~على سبعة عشر سهما للمرأة ثلاثة وللأوسط أربعة عشر لان في زعم الأوسط أن
~~الثمن بين المرأتين نصفان وذلك ثلاثة من أربعة عشر لكل واحد سهم ونصف ولكل
~~ابن سبعة فيضرب هو فيما حصل في أيديهما بسبعة والمختلف فيها بسهم ونصف
~~انكسر بالانصاف فأضعفه فيكون سبعة عشر لها ثلاثة وله أربعة عشر ثم المجحودة
~~تقاسم الأكبر ما بقي في يده على ثمانية لان في زعم الأكبر أن حقها في سهم
~~وحقه في سبعة فما بقي في يده يقسم بينهما على هذه فيكون على ثمانية لها سهم
~~وله سبعة وأما في قول محمد فالجمع عليها تأخذ من الأكبر سهما من ستة وعشرين
~~سهما ونصف سهم فتضمه إلى ما في يد الأوسط والأصغر فيجعل كل واحد منهما
~~PageV28P202
# نصف ذلك وإنما أخذت من الأكبر هذا المقدار لان الأكبر يزعم أن حقها في
~~ثلث الثمن وحق المختلف فيها في نصف ثمن وحق المجحودة في ثمن وحقه في سبعة
~~أثمان وثلث الثمن سهم من أربعة وعشرين ونصف الثمن سهم ونصف والثمن ثلاثة
~~فحقه في أحد وعشرين وهو سبعة أثمان وحق المجحودة في ثلث وحق المختلف فيها
~~في سهم ونصف وحق المجمع عليها في سهم فإذا جمعت هذه السهام كانت ستة وعشرين ms7581
~~ونصفا فلهذا أخذت مما في يده سهما من ستة وعشرين ونصف ثم يضم ذلك إلى ما في
~~يد الآخرين نصفين ليتيسر معاملتهما في المقاسمة معها وتأخذ المختلف فيها
~~مما في يد الأكبر سهما ونصفا من ستة وعشرين ونصف سهم لما أن حقهما فيما يده
~~هذا المقدار لان الأصغر مكذب بها فإذا أخذت ذلك ضمت إلى ما في يدي الأوسط
~~ثم تأخذ المجمع عليها من الأوسط سهما ونصفا من ثمانية عشر سهما نصف الثمن
~~وأن حق المختلف فيها في ثلاثة وحقه في أربعة عشر وهو سبعة أثمان فإذا جمعت
~~هذه السهام كانت ثمانية عشر ونصفا فيأخذ منه سهما ونصفا من ثمانية عشر ونصف
~~لهذا ويضمه إلى ما في يد الأصغر فيقاسمه على عشرة أسهم لها ثلاثة وله سبعة
~~لأنهما تصادقا على أن حقهما في ثمن المال ثلاثة من أربعة وعشرين وأن حقه في
~~سبعة عشر فيقسم ما في يده بينهما على هذا ثم يقاسم الأوسط مع المختلف فيها
~~ما بقي في يده على سبعة عشر سهما لتصادقهما على أن حق الأوسط في أربعة عشر
~~وحقها في ثلاثة فيقاسم الأكبر المجحودة ما بقي على ثمانية لتصادقهما أن
~~حقها في سهم وحقه في سبعة ولو كانت المرأة التي أقر بها الأصغر هي التي
~~أنكرها الأوسط والمسألة بحالها أخذت تلك المرأة من الأكبر جزأ من نصيبه لان
~~الأوسط مكذب بها فيسقط اعتبار سهامه في حقها وذلك سبعة من أربعة وعشرين
~~يبقي سبعة عشر فلهذا أخذت منه سهما من سبعة عشر مما في يده وضمت ذلك إلى ما
~~في يد الأصغر فيقاسمه على عشرة لها ثلاثة وله سبعة لتصادقهما على هذا
~~واللتان أقر بهما الأوسط تأخذان من الأكبر جزئين من سبعة عشر جزأ من نصيبه
~~لان الأصغر مكذب بهما فلا تعتبر سهامه في حقهما وذلك سبعة يبقى سبعة عشر
~~فلهذا أخذنا منه سهمين من سبعة عشر ثم يضمان ذلك إلى ما في يد الأوسط
~~ويقاسمهما على عشرة أسهم للمرأتين ثلاثة وللأوسط سبعة لان الأوسط مقربان ms7582
~~حقهما في ثلاثة من أربعة وعشرين وهو الثمن وحقه في سبعة فان تصادق النسوة
~~فيما بينهن والتي أقر بها الاخر احدى المرأتين اللتين أقر بهما الأوسط فان
~~المجحودة تأخذ من PageV28P203
# الأصغر ثمن نصيبه لأنه أقر لها بثمن جميع التركة وفي يده جزأ من التركة
~~فتأخذ منه ثمن ما في يده وتأخذ من الأوسط نصف ثمن نصيبه لان الأوسط أقر بان
~~الثمن بينهما وبين الأخرى نصفان لها نصف ثمن التركة وفي يده جزأ من التركة
~~فيعطيها نصف ثمن ذلك وتأخذ المختلف فيها من الأوسط جزأ ونصفا من سبعة عشر
~~جزأ من نصيبه لان الأصغر مكذب بها فتطرح سهامه وذلك سبعة من أربعة وعشرين
~~يبقى سبعة عشر وقد أقر لها بنصف الثمن وهو سهم ونصف فلهذا أخذت مما في يده
~~سهما ونصفا من سبعة عشر سهما ثم يجمع ما في يد النسوة إلى ما في يد الأكبر
~~فيقتسمون ذلك على عشرة أسهم للنسوة ثلاثة ولكل ابن سبعة فما يجمع في أيديهم
~~يقسم بينهم على ما تصادقوا ولو كان الأصغر إنما أقر بالتي أنكرها الأوسط
~~والمسألة على حالها أخذت تلك من الأصغر ثلاثة أجزاء من سبعة عشر جزأ من
~~نصيبه لان الأوسط مكذب بها فيسقط اعتبار نصيبها في حقه وقد أقر الأصغر لهذه
~~بثمن كامل فلهذا تأخذ منه ثلاثة أسهم من سبعة عشر سهما من نصيبه لان الأصغر
~~يكذب بهما فيسقط اعتبار سهامه في حقهما والأوسط أقر لهاتين بثمن كامل فلهذا
~~تأخذان منه ثلاثة أسهم من سبعة عشر من نصيبه ثم يجمع ما في يد النساء إلى
~~ما في يد الأكبر ويقسم ذلك بينه وبينهن على عشرة له سبعة ولكل امرأة سهم
~~لأنهم تصادقوا فيما بينهم على أن القسمة من أربعة وعشرين وأن لكل ابن سبعة
~~ولكل امرأة سهم فما يجمع في أيديهم يكون مقسوما بينهم على ما تصادقوا عليه
~~* وإذا تركت المرأة زوجها وأبويها فأقر الزوج بثلاث بنين للمرأة من غيره
~~وصدقته الأم في اثنين منهم وصدقه الأب في الثالث وتكاذب البنون ms7583 فيما بينهم
~~فان الابنين اللذين أقرت بهما الأم يأخذان من الزوج الثلث من نصيبه وثلث
~~خمس نصيبه فيضمانه إلى نصيب الأم ويقتسمونه على أربعة عشر سهما للأم أربعة
~~ولكل ابن خمسة ويأخذ الابن الذي أقر به الأب من الزوج السدس من نصيبه
~~فيجمعه إلى نصيب الأب ويقاسمه على سبعة للابن خمسة وللأب سهمان وفي رواية
~~أبى حفص رحمه الله قال يأخذ الابنان اللذان صدقت بهما الأم من الزوج خمس
~~نصيبه وثلث خمس نصيبه أما أصل الفريضة قبل الاقرار فمن ستة للزوج النصف
~~ثلاثة وللأم ثلث ما بقي وهو سهم والباقي للأب فإذا اقتسموا بهذه الصفة ثم
~~وجد الاقرار كما بينا فيبدأ بالابن الذي أقر به الأب فنقول يأخذ من الزوج
~~السدس من نصيبه في الروايتين جميعا لان الزوج يزعم أن الميت ترك ثلاث بنين
~~وزوجا وأبوين أصله PageV28P204
# من اثني عشر للزوج الربع ثلاثة وللأبوين السدسان أربعة والباقي وهو خمسة
~~بين البنين لا ينقسم أثلاثا فيضرب اثنى عشر في ثلاثة فيكون ستة وثلاثين
~~للزوج تسعة وللأبوين اثنا عشر لكل واحد منهما ستة والباقي وهو خمسة عشر بين
~~البنين الثلاث لكل واحد منهم خمسة ثم يطرح نصيب الأم في حق هذا الابن لأنها
~~كذبت به فلذا طرحنا من ستة وثلاثين الثلث فلهذا أخذ من الزوج سدس ما في يده
~~فيضمه إلى ما في يد الأب ويقاسمه على سبعة باعتبار زعمهما لأنهما يقولان
~~الورثة زوج وأبوان وابن والقسمة من اثنى عشر للزوج الربع وللأبوين السدسان
~~والباقي وهو خمسة للابن والابن يضرب فيما وصل إليهما بخمسة والأب بسهمين
~~فتكون القسمة على سبعة فأما الابنان اللذان صدقت بهما الأم فقد قال في
~~رواية أبى حفص يأخذان من الزوج خمس نصيبه وثلث خمس نصيبه وثلث خمس نصيبه
~~وهذا غلط من الكاتب والصحيح ثلثي خمس نصيبه لان حقهما يطرح من نصيب الابن
~~في المقاسمة مع الزوج لأنه كذب بهما وفي زعم الزوج أن حقهما في عشرة أسهم
~~وهما يأخذان عشرة من ثلاثين مما في يده وذلك خمس ms7584 نصيبه وثلثا خمس نصيبه صار
~~على خمس فخمسه ستة وثلثا خمسه أربعة فذلك عشرة وفي رواية أبى سليمان رحمه
~~الله قال يأخذان منه ثلث نصيبه وثلث خمس نصيبه لأنهما يقولان له لو أخذنا
~~منك عشرة فقط كنت على جميع حقك لأنه يبقى لك خمسة عشر وفي يدك نصف المال
~~فقد صار على ثلاثين فجميع المال يكون ستين الربع منه خمسة عشر وقد وافقنا
~~على أن الأب أخذ فوق حقه لان حقه السدس وقد أخذ الثلث فلا يجوز ضرر الزيادة
~~علينا خاصة بل يكون علينا وحقك على ما زعمت في تسعة فادفع أنت تسعة ونحن
~~ندفع عشرة ويبقى في يدك ستة لان ما في يدك صار على ثلاثين وقد دفت إلى
~~الابن الذي أقر به الأب خمسة والينا عشرة ودفعت أنت تسعة يبقى ستة فهذه
~~الستة تقسم بيننا و بينك على اعتبار أصل حقنا وحقك في خمسة عشر وحقنا في
~~عشرة إلا أن الزوج يقول لهما وحق الابن الاخر مع حقي لأني مقر له وقد أخذ
~~هو مني فيصير حقنا في الأصل عشرين وحقكما عشرة فتقسم هذه الستة بينهم
~~أثلاثا للابنين من ذلك سهمان فتبين أن جميع ما أخذ من الزوج اثنا عشر سهما
~~من ثلاثين وذلك ثلث نصيبه وثلث خمس نصيبه لان ثلث نصيبه عشرة وثلث خمس
~~نصيبه منهم ثم يضمان ذلك إلى نصيب الأم ويقتسمونه على أربعة عشر سهما لان
~~بزعمهم أن الميت خلف زوجا وأبوين والابنين وأن القسمة من أربعة وعشرين
~~للزوج ستة وللأم أربعة PageV28P205
# وللأب كذلك والباقي وهو عشرة بين الابنين نصفان فيضرب كل واحد منهما فيما
~~اجتمع في أيديهم بخمسة والأم بأربعة فتكون القسمة بينهم على أربعة عشر سهما
~~فان تصادق البنون فيما بينهم فان الذي أقر به الأب يأخذ منه نصف نصيبه
~~ويأخذ الآخران من الأم نصف نصيبها فيقسم جميع ذلك مع ما في يد الزوج على
~~أربعة وعشرين سهما أما الذي أقر به الأب يأخذ منه نصف نصبيه لان في يد الأب
~~ثلث التركة ms7585 وقدم أن حقه السدس وأن ما زاد على السدس مما في يده نصيب الابن
~~فعليه أن يدفع ذلك إليه وذلك نصف نصيبه واللذان أقرت بهما الأم قال في
~~رواية أبى سليمان يأخذان منها نصف نصيبها أيضا لان حقها مثل حق الأب وقد
~~أقرت هي أيضا بابنين للميت كما أقر الأب بابن فكما أن الذي أقر به الأب
~~يأخذ منه نصف نصيبه فكذلك يأخذان هذان من الأم نصف نصيبها ليكون الباقي لها
~~مثل نصف ما بقي للأب * وفي رواية أبى حفص قال لا يأخذ ورثة الأم شيئا وهو
~~الصواب لان في يد الأم سدس التركة ولا ينقص نصيبها عن السدس مع البنين كيف
~~يأخذان منها شيئا وبين جميع الورثة اتفاق أن حقها السدس وإنما يفضل الأب
~~على الأم عند عدم الولد فاما بعد وجود الولد فحقها مثل حقه وقد بقي في يد
~~الأب سدس التركة فينبغي أن يسلم لها من التركة السدس ونصيب هذان يصل إليهما
~~من محله لوجود الاقرار من الزوج والابن الثالث لهما فلهذا لا يأخذان منها
~~شيئا ولكن يقسم ما اجتمع في يد الزوج والبنين بينهم على أربعة وعشرين
~~لاعتبار زعمهم وقد زعموا أن القسمة من ستة وثلاثين وأن للزوج تسعة وللبنين
~~خمسة عشر فإذا جمعت ذلك كان أربعة وعشرين ولو لم يتصادقوا فيما بينهم ولكن
~~اللذان أقرت الأم بهما صدق الأم أحدهما بالذي أقر به الأب وكذبا جميعا
~~بالباقي وكذبا بهما فان اللذين تصادقا فيما بينهما يأخذان من الزوج ثلث
~~نصيبه فيجمعانه إلى ما في يد الأب فيقسمونه على أربعة عشر أربعة للأب وعشرة
~~للابنين نصفان هكذا ذكر في نسخ أبى سليمان وفي نسخ أبى حفص زيادة وهو
~~الصواب فإنه قال الذي أقرت به الأم من هذين اللذين تصادقا يأخذ سهما أو لا
~~ربع ما في يدها لان الأم تزعم أن القسمة من أربعة وعشرين وأن حق هذا في
~~جميعه إلا أن الأب قد كذب به فيطرح نصيب الأب في حقه وذلك أربعة يبقى عشرون
~~فحقه في ms7586 خمسة من ذلك وخمسة من عشرين هو الربع فلهذا أخذ منها ربع ما في
~~يدها ثم يأخذان من الزوج ثلث نصيبه لان بزعم الزوج القسمة من ستة وثلاثين
~~إلا أنه يطرح من ذلك ستة لان الأب يكذب بأحدهما والأخ PageV28P206
# بالاخر فلا بد من أن يطرح نصيب أحدهما في مقاسمة الزوج مع هذين فإذا
~~طرحنا ستة يبقى ثلاثون فيأخذان منه عشرة من ثلاثين وهو الثلث ويجمعان ذلك
~~إلى ما في يد الأب فيقسمونه على أربعة عشر لان بزعمهما القسمة من أربعة
~~وعشرين للأب أربعة ولكل واحد منهما خمسة فلهذا يسهم بينهم على أربعة عشر
~~فان قيل كيف يستقيم هذا والأب يكذب بأحدهما قلنا نعم ولكن لو اعتبرنا
~~المقاسمة بين الأب وبين الذي صدق به خاصة أدى إلى الدور لان ما يأخذه الذي
~~صدق به الأب لا يسلم له ولكنه يقاسم الاخر لتصادقهما فيما بينهما ثم يرجع
~~على الأب فيقاسمه للتصادق فيما بينهما فلا يزال يدور هكذا فلضرورة الدور
~~قلنا بان الأب يقاسمهما خمسا وهذا لان نصيب الأب لا يختلف بعدد البنين سواء
~~كان الابن واحدا أو أكثر كان للأب السدس فلهذا جعلنا تصديقه في أحدهما
~~كتصديقه فيهما؟ في المقاسمة إذا تصادقا بينهما ثم يأخذ الابن الباقي ستة
~~أجزاء ونصف جزأ من ثلاثين جزأ من نصيب الزوج لان الأب يكذب به فيطرح نصيبه
~~في المقاسمة بينه وبين الزوج فتكون القسمة من ثلاثين إلا أنه يقول للزوج قد
~~دفعت إلى أب الأخوين عشرة فلو دفعت إلى خمسة فقط تبقى خمسة عشر وذلك ربع
~~جميع التركة فلا يدخل عليك من ضرب النقصان شئ وقد دفعت عشرين فادفع أنت
~~تسعة تبقي ستة فهذه الستة تقسم بيننا وبينك على مقدار حقنا وحقك وا نما حقك
~~في التركة خمسة عشر وصل إليك ثلاثة أخماس حقك يبقى حقك في خمسين وذلك ستة
~~وحقنا في جميع التركة بزعمك خمسة وعشرون وصل الينا خمسة عشر يبقى عشرة وذلك
~~خمسا نصيبنا وقد أخذ الابنان حقهما وزيادة تبقى قسمة هذه السنة بيني ms7587 وبينك
~~فانا أضرب بخمسي حقي وذلك سهمان وأنت تضرب بستة فتكون قسمة هذه الستة بيننا
~~أرباعا لي ربعه وربع ستة سهم ونصف فإذا أخذت منه سهما ونصفا مع الخمسة يكون
~~ستة ونصفا فلهذا قال يأخذ ستة ونصفا من ثلاثين من نصيب الزوج قال الحاكم
~~غلط في هذا الجواب في نصف سهم والصواب أنه يأخذ منه ستة أجزاء فقط هكذا
~~قاله ابن منصور لأنه يصل إليه بعض نصيبه من جهة الأم فإنها مصدقة فلا يضرب
~~في السنة الباقية معه بسهمين ولكن إنما يضرب بسهم وخمس والزوج يضرب بستة
~~فتكون قسمة هذه الستة بينهما أسداسا للابن منه سهم وقد أخذ منه خمسة فظهر
~~أنه إنما يأخذ منه ستة فقط فيضمه إلى نصيب الأم ويقاسمها على تسعة للأم
~~أربعة وللابن خمسة لأنهما تصادقا على أن القسمة من أربعة وعشرين
~~PageV28P207
# وأن نصيب الأم أربعة ونصيب الابن خمسة فما يجتمع في أيديهما يقسم بينهما
~~على ذلك وإذا مات الرجل وترك ابنا فأقر الابن بأخ له من أبيه فأعطاه نصف ما
~~في يده ثم إن الابن المقر له أقر بأخ لهما وقال المقر به للاخر أنا ابن
~~الميت وأما أنت فلست له بابن فقد كذب الأخ الابن المعروف فيك لم يلتفت إلى
~~قوله ولا يأخذ مما في يد هذا المقر الا نصف ما في يده وذكر في كتاب الفرائض
~~إذا أقر بامرأة ودفع إليها نصيبها ثم أقرت المرأة بابن فقال المقر به أنا
~~ابن الميت وأما أنت فلست بامرأة له فإنه يأخذ منها جميع ما في يدها وكذلك
~~لو كان الميت امرأة فأقر ابنها بزوج ودفع إليه نصيبه ثم أقر الزوج بابن
~~فقال المقر به أنا ابن لها وأنت لست بزوج لها فإنه يأخذ منه جميع ما في يده
~~* وقال زفر رحمه الله في الفصلين جميعا يأخذ المقر به الاخر من المقر جميع
~~ما في يده وهو القياس لأنهما تصادقا على نسب المقر به الاخر ولم يوجد
~~التصادق في حق المقر به الأول فمن تصادقا عليه ms7588 يكون أولى بالمال بمنزلة ما
~~لو مات رجل وله ابنان قد كانا عبدين فقال أحدهما لصاحبه عتقنا جميعا قبل
~~موت الأب وقال الآخر أما أنا فعتقت قبل موته وأما أنت فإنما عتقت بعد موته
~~فإنه يكون المال كله للذي اتفق أنه عتق قبل موته وعن أبي يوسف قال في
~~الفصلين لا يأخذ المقر به الاخر الا مقدار حصته مما في يد الأول على ما أقر
~~له به ولا يعتبر تكذيبه به فان الأول يقول استحقاقك إنما يثبت باعتبار
~~اقراري فإذا كنت غير وارث كما زعمت لا يثبت لك باقراري شئ وأنت تأخذ شيئا
~~من التركة فمن ضرورة أخذك الشئ من التركة باعتبار اقراري الحكم بقرابتي
~~ونفذ الحكم بذلك ولا يعتبر تكذيبك في وأما وجه ظاهر الرواية في الفرق بين
~~الفصلين أن الزوج والمرأة إنما يأخذان الميراث بسبب ليس بقائم في الحال فان
~~النكاح يرتفع بالموت وإنما يأخذان بنكاح قد كان في حالة الحياة فليس من
~~ضرورة الحكم به في حق الأول الحكم به في حق الثاني وقد كذب الثاني بهما فلا
~~تكون لهما المزاحمة معه في استحقاق التركة فاما ذو القرابة فإنما يستحق
~~التركة بسبب قائم في الحال وهو سبب لا يحتمل الرفع بعد ثبوت وقد جرى الحكم
~~به حين أخذ شيئا من التركة من الابن المعروف فلا يعتبر تكذيب الثاني في حقه
~~فلهذا لا يأخذ من المقر به الأول الا نصف ما في يده وكذلك لو لم يقر الابن
~~المعروف بأخ ولكنه أقر أن لهذا الرجل على الميت ألف درهم وأنكر صاحب
~~الألفين لا يأخذ من الألفين الا الثلثين لان تكذيبه بعد ما جرى الحكم في
~~الدين بالدين الأول غير معتبر (ألا ترى) أنا لو أبطلنا حق صاحب PageV28P208
# الألف بهذا التكذيب فأقر صاحب الألفين بألف لاخر وكذبه المقر له بدين
~~صاحب الألفين نأخذ منه خمسي الألف حتى تناسخ ذلك عشرة ثم إن العاشر أقر
~~للأول الذي أقر له الوارث فإنه يأخذ هو الألف منه ثم يأخذون منه حتى يدور ms7589
~~عليهم جميعا ولا يزال يدور كذلك فهذا لا يستقيم ولكن الحكم فيه ما بينا أن
~~تكذيبه لا يعتبر بعد ما حكمنا بدفعه * وإذا ترك الرجل ثلاثة بنين فأقر
~~أحدهم بابنين وصدقه الاخر ان في أحدهما وتكاذب الاثنان فيما بينهما فان
~~المتفق عليه يأخذ من الذي أقر بهما خمس ما في يده في قول أبى يوسف وفي قول
~~محمد سبع ما في يده لان المقر بهما يزعم أن الميت ترك خمسة بنين وان حق
~~المتفق عليه في خمس التركة وفي يده جزء من التركة فيعطيه خمس ما في يده
~~(ألا ترى) أن الآخرين لو صدقاه فيهما كان يأخذ كل واحد منهما خمس ما في يده
~~فتكذيبهما بالاخر لا يغير الحكم فيما بينهما ومحمد رحمه الله يقول المقر
~~يقول للمتفق عليه حقي في سهم وحق المجحود في سهم وحقك في سهم إلا أن ثلثي
~~سهمك في يد الآخرين وقد صدقا بك متحملا على ثلثي ما بيدك؟ فأنت تضرب فيما
~~في يدي بثلث سهم وأنا بسهم والمجحود بسهم فجعلنا كل ثلاثة سهما فلهذا نأخذ
~~سبع ما في يده فنضمه إلى ما في يد الآخرين ويقتسمون ذلك أثلاثا لتصادقهم
~~على أن حقهم في التركة سواء ولو أقر أحدهم بابنين فصدقه أحد اخوته في
~~أحدهما وكذبه الثالث فيهما وتكاذبا فيما بينهما أخذ الابن الذي أقر به
~~الاثنان من المقر بهما ربع ما في يده في قول أبى يوسف لان الذي كذب بهما لا
~~يعتبر في المقاسمة بين المقر والمقر به وإذا سقط اعتباره يجعل كأن المعروف
~~اثنان والتركة ما في أيديهما فأقر أحدهما بابنين وصدقه الاخر في أحدهما وقد
~~بينا في هذا بعينه أن على قول أبى يوسف يأخذ المتفق عليه من المقر ربع ما
~~في يده وعلى قول محمد خمس ما في يده فكذلك في هذا الفصل وفائدة هذه الإعادة
~~بيان أنه لا يقيد بالذي أنكرهما جميعا ولا يدخل نصيبه في شئ من فريضتهما
~~فيكون ايضاحا لجميع ما سبق وإذا تركت المرأة زوجها وأختها ms7590 وأمها فأقرت
~~الأخت بأخ لها وصدقها في ذلك الزوج وكذبتها الأم فان الفريضة من عشرين سهما
~~والحاصل أن هاهنا فريضتان فريضة معروفة بدون اعتبار الاقرار وفريضة مجهولة
~~باعتبار الاقرار فالمقاسمة بين المقرة وسائر الورثة على الفريضة المعروفة
~~وبين المقرة والمصدق والمقر به على الفريضة المجهولة فأما الفريضة المعروفة
~~فهي عولية من ثمانية لان للزوج النصف ثلاثة من ستة وللأخت النصف ثلاثة
~~وللأم الثلث سهمان فتكون القسمة من ثمانية للأم سهمان وهو الربع والفريضة
~~PageV28P209
# المجهولة أصلها من ستة للزوج النصف ثلاثة وللأم السدس سهم والباقي بين
~~الأخ والأخت للذكر مثل حظ الأنثيين أثلاثا لا يستقيم فيضرب ستة في ثلاثة
~~فيكون ثمانية عشر للزوج تسعة وللأم ثلاثة والباقي بين الأخ والأخت للذكر
~~مثل حظ الأنثيين فما في يد الزوج والأخت وهو ثلاثة أرباع التركة تكون
~~مقسومة على الفريضة المجهولة من خمسة عشر سهما وإذا صار ثلاثة أرباع المال
~~على خمسة عشر كان جميع المال على عشرين سهما للأم من ذلك الربع خمسة
~~باعتبار الفريضة المعروفة وللزوج من الباقي تسعة وما بقي هو ستة بين الأخ
~~والأخت للأخ أربعة وللأخت سهمان فان أنكر الزوج أيضا فان الأخت قد أقرت
~~للزوج بأمر هو أكثر لنصيبه لو صدقها فإذا لم يصدقها فالفريضة من أربعين
~~سهما وبيان هذا الكلام أن باعتبار الفريضة المعروفة للزوج ثلاثة أثمان
~~المال وباعتبار الفريضة المجهولة على ما أقرت الأخت به للزوج نصف المال
~~كاملا فعرفنا أنها أقرت للزوج بالزيادة فإذا كذبها الزوج في ذلك كانت
~~الفريضة من أربعين لان الفريضة المجهولة من ستة والفريضة المعروفة عولية من
~~ثمانية وقد صارت القسمة من عشرين كما بينا فالزوج يدعى أن حقه في ثلاثة
~~أثمان وذلك سبعة ونصف والأخت تقر له بتسعة من ثمانية عشر فما زاد على سبعة
~~ونصف إلى تمام تسعة وهو سهم ونصف قد أقرت الأخت به للزوج وكذبها الزوج في
~~ذلك وقد انكسر بالانصاف فأضعف الحساب فيكون من أربعين سهما للأم كمال الربع
~~وهو عشرة يبقى ثلاثون فالأخت نزعم أن ms7591 للزوج في ذلك ثمانية عشر والزوج يدعى
~~أن له من ذلك خمسة عشر فيأخذ خمسة عشر ويأخذ الأخ والأخت اثنى عشر فيقسمان
~~ذلك للذكر مثل حظ الأنثيين ويبقى ثلاثة أسهم قد أقر الأخ والأخت بها للزوج
~~والزوج كذبهما فتكون موقوفة في يد الأخت حتى يصدقها الزوج فيأخذ ما أقرت به
~~وليس للأخ والأم على ذلك سبيل لان الأم استوفت كمال حقها والأخ كذلك استوفى
~~كمال حقه بزعمه * وإذا ترك الرجل امرأته وأبويه فأقرت المرأة بابنين للميت
~~وصدقها الأب في أحدهما وكذبتهما الأم فيهما وتكاذبا فيما بينهما أخذ الابن
~~الذي أقر به الأب من المرأة ثلاثة عشر سهما من أربعين سهما من نصيبها في
~~قول أبى يوسف وفي قول محمد يأخذ من المرأة أربعة أسهم وثلث سهم من ثلاثة
~~وعشرين سهما وثلث سهم لان الفريضة المعروفة من اثنى عشر للمرأة الربع ثلاثة
~~وللأم ثلث ما بقي وهو ثلاثة والباقي للأب والفريضة المجهولة على ما أقرت به
~~المرأة من أربعة وعشرين للمرأة الثمن ثلاثة وللأبوين السدسان ثمانية
~~PageV28P210
# لكل واحد منهما أربعة والباقي بين الابنين نصفان وذلك ثلاثة عشر فانكسر
~~بالانصاف فأضعفه فيكون من ثمانية وأربعين للمرأة ستة ولكل ابن ثلاثة عشر
~~وللأبوين لكل واحد منهما ثمانية ثم يطرح نصيب الأم في مقاسمة الابن الذي
~~صدق به الأب مع المرأة لأنها قد كذبت به فإذا طرحنا ثمانية من ثمانية
~~وأربعين يبقى أربعون فقد أقرت المرأة أن حق هذا الابن في ثلاثة عشر سهما من
~~أربعين من التركة وفي يدها جزء من التركة فيعطيها مقدار حقها من ذلك وذلك
~~ثلاثة عشر سهما من أربعين فيضمه إلى نصيب الأب ويقاسمه على سبعة عشر سهما
~~للأب من ذلك أربعة وله ما بقي لأنهما تصادقا على أن الفريضة من أربعة
~~وعشرين لان الميت خلف ابنا واحدا وأن للأب أربعة وللابن ثلاثة عشر فما يصل
~~إليهما يقسم بينهما على اعتبار زعمهما ويقاسم الابن الباقي المرأة ما بقي
~~في يدها على تسعة عشر سهما لها ستة وله الباقي لأنهما ms7592 تصادقا على أن القسمة
~~من ثمانية وأربعين وأن للمرأة ستة وللابن الباقي ثلاثة عشر فما بقي في يدها
~~يقسم بينهما على ذلك وجه قول محمد رحمه الله أن الابن الذي أقر به الأب
~~يأخذ من يدي المرأة أربعة أسهم وثلث سهم من ثلاثة وعشرين سهما وثلث لأنها
~~زعمت أن حق هذا الابن في ثلاثة عشر ولكن ثلث ذلك في يدها وثلثا ذلك في يد
~~الأب لان في يدها ربع التركة على الفريضة المعروفة وفي يد الأب نصف التركة
~~وقد صدق الأب بهذا الابن فيكون متحملا عنها ثلثي نصيبه وذلك ثمانية وثلثان
~~فإنما يبقى حقه فيما في يدها في أربعة وثلث وحق الابن الاخر في ثلاثة عشر
~~وحق المرأة في ستة فإذا جمعت هذه السهام كانت ثلاثة وعشرين وثلثا فلهذا
~~يأخذ منها أربعة وثلثا من ثلاثة وعشرين وثلث ثم يقاسمه كل واحد منهما مع من
~~أقر به كما بينا في تخريج قول أبى يوسف ولو تصادق الابنان فيما بينهما أخذ
~~الابن الذي أقر به الأب منه ثلاثة عشر سهما من عشرين سهما من نصيبه لأنه
~~يزعم الأب أن الفريضة من أربعة وعشرين إلا أنه يطرح نصيب الأم وهو أربعة
~~لأنها مكذبة به يبقى عشرون ففي زعم الأب ان للابن ثلاثة عشر سهما من عشرين
~~سهما من نصيبه فتأخذ منه هذا المقدار ونضمه إلى نصيب المرأة فيقتسمونه على
~~اثنين وثلاثين سهما لأنهم تصادقوا على أن القسمة من ثمانية وأربعين وان
~~نصيب المرأة ستة ونصيب كل ابن ثلاثة عشر فما تحصل في أيديهم يقسم بينهم على
~~ذلك يضرب فيه كل ابن بثلاثة عشر والمرأة بستة فتكون القسمة من اثنين
~~وثلاثين سهما وقيل هذا الجواب غلط والصحيح أن الابن إنما يأخذ من الأب
~~ثلاثة PageV28P211
# عشر سهما وثلث سهم من عشرين سهما لان الأب لا يدعي الزيادة على سدس
~~التركة فإنه أقر أن الميت ترك ابنا وفي يده نصف التركة وقد صار على عشرين
~~فيكون جميع التركة أربعين سهما السدس من ذلك ستة وثلثان فإذا ms7593 كان الأب لا
~~يدعي أكثر من ستة وثلاثين كان عليه أن يدفع ما زاد على ذلك إلى الابن لأنه
~~يدعى جميع ذلك وذلك ثلاثة عشر وثلث * وحكى الحاكم هذا الطعن عن السرى *
~~وقال صوابه أن يأخذ أربعة عشر سهما من عشرين سهما وهو غلط من الكاتب إنما
~~الصواب أن يأخذ ثلاثة عشر سهما وثلثا كما بينا وإذا ترك الرجل ابنين وعبدين
~~وقيمتهما سواء فأخذ كل واحد منهما عبدا ثم أقر أحد الابنين بأخت له من أبيه
~~وأنكرها صاحبه أخذت من العبد الذي في يده خمسة لأنه أقر أن الميت خلف ابنين
~~وابنة وأن حقها في خمس كل عبد فيعطيها خمس العبد الذي في يده ويضمن لها
~~المقر سدس قيمة العبد الذي في يد أخيه لان ذلك العبد كان في يدهما فلا ضمان
~~على المقر له في النصف الذي كان منه في يد الجاحد في الأصل وهو ضامن
~~لنصيبها من النصف الذي كان في يده لأنه أعطاه إلى الجاحد باختياره ونصيبها
~~من ذلك الثلث لان ذلك النصف لو كان في يده لكان يعطيها ثلث ذلك باعتبار
~~اقراره فيضمن لها ثلث النصف باعتبار اخراجه من يده وذلك سدس جميع قيمته ولو
~~ترك دارين وابنا وابنة فاقتسما كل واحد منهما دارا ثم أقرت الابنة بأخ لها
~~من أبيها وكذبها فيه أخوها فإنه يأخذ منها خمسي الدار التي في يدها لأنها
~~زعمت أن الميت خلف ابنين وابنة وأن القسمة من خمسة لكل ابن سهمان فنعطيه
~~خمسي الدار التي في يدها لهذا وتضمن له خمسي قيمة الدار التي في يد أخيها
~~لان ثلث ذلك الدار باعتبار الأصل في يدها وقد دفعت إلى أخيها باختيارها
~~فكانت ضامنة للمقر له نصيبه من ذلك بزعمها ونصيبه ثلثا تلك الثلث فإنه لو
~~كان ذلك في يدها أمرت بدفع ثلثيه إلى الأخ فلهذا ضمنت له خمسي قيمة تلك
~~الدار * وإذا ترك الرجل إبلا وبقرا وابنين فاقتسما فأخذ أحدهما الإبل
~~بنصيبه والاخر البقر بنصيبه ثم أقر أحدهما بأخ وأخت معا وصدقه ms7594 أخوه في
~~الأخت وكذبه في الأخ وتكاذب المقر بهما فيما بينهما فان الابنة تأخذ من
~~المقر بها سبع ما في يده فيسلم لها لأنها تزعم أن الميت خلفه ثلاثة بنين
~~وابنة فتكون القسمة من سبعة ونصيبها السبع فلهذا يعطيها سبع ما في يده ولا
~~يضمن لها شيئا مما دفعه إلى الابن الاخر لان الابن الاخر يصدق بها فيصل
~~إليها نصيبها من ذلك ثم يرجع على أخيها الذي أقر بها خاصة بخمس ما صار له
~~لأنه يزعم أن الميت خلف ابنين وابنة PageV28P212
# وان نصيبها الخمس فلهذا يعطيها ما صار له ويضمن لها أيضا ثلث سبع قيمة ما
~~صار لأخيه وهو المقر بها وقيل هذا غلط والصواب أن يضمن لها ثلثي سبع قيمة
~~ما صار لأخيه المقر بها لأنه قد دفع نصف ذلك إليه باختياره ولو كان ذلك في
~~يده لكان يلزمه أن يدفع إليها ثلث ذلك النصف فيكون غارما لها قيمة ذلك إلا
~~أنه قد وصل إليها سبع ذلك من جهة الأخ فيحتاج إلى حساب له سبع وثلث وأقل
~~ذلك أحد وعشرون فسبعة ثلاثة وثلثه سبعه فإذا صار النصف على أحد وعشرين كان
~~جميع ذلك اثنين وأربعين فحقها بزعمه في ثلث النصف وذلك سبعة من اثنين
~~وأربعين وقد وصل إليها السبع وذلك ستة نصف ذلك وهو ثلاثة مما كان في الأصل
~~في يد أخيه ونصف ذلك من النصف الذي دفعه إلى أخيه فإنما يسقط عن الدفع ضمان
~~هذه الثلاثة ويبقى عليه ضمان أربعة أسهم وسبع الكل ستة فأربعة تكون ثلثي
~~السبع فلهذا يضمن لها ثلثي سبع قيمة ما صار لأخيه ويأخذ الأخ المقر به مما
~~صار للمقر سبعيه لان الميت بزعمه ثلاثة بنين وابنة والقسمة من سبعة للأخ من
~~ذلك سهمان فلهذا نعطيه سبعي ما صار له فان قيل الأخ الاخر مكذب له فلماذا
~~لا يطرح نصيبة في المقاسمة معه على قياس المسائل المتقدمة قلنا لأنه ضامن
~~له من حصته مما دفع إلى أخيه باعتبار اختلاف جنس المال فلا حاجة إلى ms7595 أن
~~يطرح نصيبه من ذلك قال ويضمن له خمس ما صار لأخيه لأنه دفع النصف إلى أخيه
~~باختياره ولو كان ذلك في يده لكان يعطيه خمس ذلك النصف لان بزعمه أن للأخت
~~من ذلك سهما والباقي منه بينه وبين الأخ نصفان لكل واحد منهما سهمان وخمسا
~~النصف خمس الجميع فلهذا يضمن له خمس ما صار لأخيه قال الحاكم هذا الحرف غلط
~~وصوابه انه يضم له ثلاثة أسهم من أربعة عشر سهما مما صار في يد أخيه هكذا
~~ذكره أبو عصمة عن المقبري عن عيسى ابن أبان لأنه لو لم يكن دفع إليه لكان
~~يعطى الأخت سبع ذلك على ما بينا والباقي وهو ستة أسباع بينهما نصفان لكل
~~واحد منهما ثلاثة وإذا صار النصف على سبعة كان الجميع أربعة عشر فعرفنا ان
~~حصته من ذلك بزعمه ثلاثة أسهم من أربعة عشر سهما فإنما يضمن ذلك القدر
~~لصاحبه يدفعه إلى أخيه باختياره والله تعالى أعلم (تم الجزء الثامن
~~والعشرون من كتاب المبسوط) (ويليه الجزء التاسع والعشرون * وأوله باب
~~الوصية بأكثر من الثلث) PageV28P213
# (الجزء التاسع والعشرون من) كتاب المبسوط لشمس الدين السرخسي وكتب ظاهر
~~الرواية أتت * ستا وبالأصول أيضا سميت صنفها محمد الشيباني * حرر فيها
~~المذهب النعماني الجامع الصغير والكبير * والسير الكبير والصغير ثم
~~الزيادات مع المبسوط * تواترت بالسند المضبوط ويجمع الست كتاب الكافي *
~~للحاكم الشهيد فهو الكافي أقوى شروحه الذي كالشمس * مبسوط شمس الأمة
~~السرخسي (تنبيه) قد باشر جمع من حضرات أفاضل العلماء تصحيح هذا الكتاب
~~بمساعدة جماعة من ذوي الدقة من أهل العلم والله المستعان وعليه التكلان دار
~~المعرفة بيروت - لبنان PageV29P001
# بسم الله الرحمن الرحيم باب الوصية بأكثر من الثلث لوارث فيجيز ذلك بعض
~~الورثة (قال رحمه الله) وإذا ترك الرجل ابنين فأوصى لأحدهما بنصف ماله
~~فأجاز ذلك له أخوه أخذ نصف المال بالوصية والباقي بينهما نصفان لان الوصية
~~بما زاد على الثلث والوصية للوارث إنما تمتنع بقوله لحق الورثة فان النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال لا وصية لوارث إلى ms7596 أن يجيزه الورثة فإذا وجدت
~~الإجازة فقد زال المانع فيأخذ الموصى له نصف المال بطريق الوصية والإرث
~~ينبغي عن المستحق بالوصية يبقي ماله النصف الباقي فيكون بين الاثنين نصفين
~~بالميراث فان قيل لماذا لم يجعل الميراث مقدما على الوصية للوارث حتى يأخذ
~~نصف المال بالميراث والنصف الباقي بالوصية لإجازة كما قال في الزيادات في
~~امرأة لا وارث لها الا زوجها فأوصت له بنصف مالها فإنه يأخذ النصف بالميراث
~~ثم النصف الباقي بالوصية قلنا لان هناك بعض المال فارغ عن الميراث فايجابها
~~بالوصية ينصرف إلى ذلك الفاضل وهاهنا جميع المال مشغول بالميراث فليس البعض
~~يصرف الايجاب بالوصية إليه بأولى من البعض فهذا أخذ نصف المال بالوصية أولا
~~ولو كان أوصى مع هذا بنصف ماله لأجنبي فأجاز ذلك كله الوارثان فان الأجنبي
~~يأخذ نصف المال ويأخذ الموصى له من الوارثين نصف المال ولا ميراث لهما لان
~~المانع من تنفيذ الوصية قد زال بإجازة الوارثين وما أوجبه بالوصية شامل
~~لجميع المال فلهذا يأخذ كل واحد منهما جميع المال بالوصية ثم الموصى له
~~الأجنبي يأخذ ثلث المال بلازمة الإجازة وهو أربعة من اثنى عشر يبقى في يد
~~الابنين ثمانية في يد كل واحد منهما أربعة وقد بقي إلى تمام حق الأجنبي
~~سهمان في يد كل واحد منهما سهم فيأخذ ذلك من يد كل واحد منهما حتى يسلم له
~~نصف المال بقي في يد الموصى له من الابنين ثلاثة فيأخذ ذلك بطريق
~~PageV29P002
# الوصية ويأخذ يفضل ما في يد أخيه وهو ثلاثة لأنه أجاز له الوصية وقد بقي
~~إلى تمام حقه ثلاثة فيأخذ ذلك من أخيه ولم يبق شئ من المال ليكون ميراثا
~~لهما ولو كان الابن الذي لم يوص أجاز جميع وصية أبيه ولم يجز الآخر وصية
~~الأجنبي يأخذ ثلث المال بغير إجازة لان الثلث محل الوصية ووصية الأجنبي
~~أقوى من الوصية للوارث والضعيف لا يزاحم القوى فلهذا أخذ الثلث وهو أربعة
~~من اثنى عشر ويبقى لكل واحد من الابنين أربعة وقد بقي إلى تمام ms7597 حقه سهمان
~~في يد كل واحد منهما سهم فيأخذ من المجيز سهما واحدا ويسلم للابن الموصى له
~~وصيته كلها لان في يده أربعة أسهم والباقي إلى تمام وصيته سهمان يأخذهما من
~~أخيه المجيز يبقى في يد المجيز سهم واحد فيأخذ ذلك أيضا ليكون بمقابلة ما
~~سله المجيز إلى الأجنبي بإجازته أو يمسك من الأربعة التي في يده سهما
~~بمقابلة ما سلمه المجيز إلى الأجنبي يبقى في يده ثلاثة وفى يد المجيز ثلاثة
~~فيأخذ جميع ذلك منه باعتبار انه أجاز له الوصية ويخرج المجيز من الميراث *
~~ولو ترك ابنين فأوصى لأجنبي بنصف ماله وأوصى لاحد ابنيه بكمال النصف مع
~~نصيبه فأجاز ذلك الوارثان أخذ الأجنبي أربعة بغير إجازة ثم يأخذ الأجنبي ما
~~بقي في يد كل واحد منهما سهما سهما بالإجازة حتى يسلم له نصف المال ويأخذ
~~الابن الموصى له من أخيه سهمين بكمال النصف بنصيبه لأنه كان في يده أربعة
~~أسهم إلى تمام النصف سهمان فيأخذهما من أخيه باعتبار اجازته وصيته فان قيل
~~لماذا لم يعتبر ما بقي في يده وهو ثلاثة أسهم حتى يأخذ من أخيه ثلاثة قلنا
~~لأنه قد سلم سهما للأجنبي بإجازة وصيته وما سلم إليه من ذلك محسوب عليك
~~ميراثه فلهذا أخذ من أخيه سهمين فيجعل له كمال النصف بنصيبه فيسلم للأجنبي
~~ستة وللابن الموصى خمسة ويبقى للابن الاخر سهم ولو أجاز الابن الذي لم يوص
~~له الأجنبي ولم يجز لأخيه ولم يجز أخوه للأجنبي أخذ الأجنبي ثلث المال بغير
~~الإجازة منه وأخذ من الذي أجاز له سهم واحد لان المستحق له بالإجازة من
~~نصيبه هذا المقدار فيأخذه ولا يأخذ بالنصيب الآخر شيئا لأنه لم يجز له
~~الوصية فيصير في يده خمسة وفى يد الابن المجيز للأجنبي ثلاثة وفى يد الابن
~~الموصى له أربعة نصيبه من الميراث وإذا ترك ثلاثة بنين فأوصى لرجل بمثل
~~نصيب أحدهم وأوصى لآخر بثلث ماله فهذا على وجهين اما أن يجيز ذلك الورثة
~~أولا يجيزونه فان أجازوا فالقسمة من ستة للموصى ms7598 له بالثلث سهمان وللموصى له
~~بمثل نصيب أحدهم سهم وما بقي فبين الورثة أثلاثا لأنا نأخذ عدد البنين وهم
~~ثلاثة فنزيد عليه للموصى PageV29P003
# له بمثل النصيب سهما لأنه جعله في الاستحقاق كابن بالغ له ثم الوصية بثلث
~~المال تزيد على ما في يدنا وهو أربعة مثل نصفه وذلك سهمان فتكون ستة أسهم
~~للموصي له بثلث سهمان وللموصى له بمثل النصيب سهم والباقي وهو ثلاثة بين
~~البنين أثلاثا فإن لم يجيزوا فالقسمة من تسعة في قول أبى يوسف والثلث من
~~ذلك ثلاثة للموصى له بالثلث سهمان وللموصى له بمثل النصيب سهم اعتبارا بحال
~~الإجازة أو لا فرق بين الحالتين في حق الموصى لهما وفى حال الإجازة كان
~~للموصى له بالثلث ضعف ما للموصى له بمثل النصيب فكذلك عند عدم الإجازة
~~فيكون الثلث بينهما أثلاثا لكل واحد منهم سهمان ووصية الموصى له بمثل
~~النصيب مثل نصيب البنين فعرفنا ان نصيبه سهمان ووصية الموصى له بالثلث
~~ثلاثة من تسعة فيضرب كل واحد منهما بجميع وصيته فلهذا كان الثلث بينهم على
~~خمسة والمال كله على خمسة عشر ولو ترك ابنا واحدا فأوصى لرجل بمثل نصيبه
~~وأوصى لاخر أيضا بمثل نصيبه فان أجاز الوارث لهما جميعا فالمال بينهما وبين
~~الابن أثلاثا لكل واحد منهم ثلث المال لأنه جعل كل واحد منهما بما أوجب له
~~بالوصية كما لو أحد وقد أجاز ذلك الابن المعروف فكانوا بمنزلة ثلاثين بنين
~~فيكون المال بينهم أثلاثا ولو أجاز لأحدهما ثم أجاز للآخر بعد ذلك كان
~~للأول سدسا جميع المال وللآخر سدس المال وثلاثة أرباع سدس المال لأنهما
~~استحقا ثلث المال بينهما نصفين قبل الإجازة وبقي في يد الابن ثلثا المال
~~أربعة من ستة فحين أجاز لأحدهما فقد سواه بنفسه فيضم ما في يده وهو سهم إلى
~~ما في يد ابنه وهو أربعة فيكون بينهما نصفين لكل واحد منهما سهمان ونصف
~~فنصف المال انكسر بالانصاف فيكون المال من اثنى عشر في يد كل واحد من
~~الموصي له سهمان وفى يد الابن ms7599 ثمانية فإذا ضممنا ما في يد الذي أجاز له لي
~~ما في يد الابن يكون ذلك عشرة بنيهما نصفان لكل واحد منهما خمسة ثم لما
~~أجاز صحت اجازته فيما بقي في يده لا في ابطال شئ مما صار مستحقا للأول وهو
~~بهذه الإجازة سوى الثاني بنفسه فيضم ما في يده وهو سهمان إلى ما في يد
~~الابن فيكون سبعة بينهما نصفان لكل واحد منهما ثلاثة ونصف فيضعفه للبناء
~~بالانصاف فتكون أربعة وعشرين للأول من ذلك عشرة وهو سدسان ونصف سدس كل سدس
~~أربعة وللثاني سبعة وهو سدس وثلاثة أرباع سدس ويبقي للابن مثل ذلك ولو كان
~~أحدهما قابلا للموصى له فاختار الوارث لهما معا أو أجاز للقابل أولا فهو
~~سواء والمال بينهم أثلاثا لان الوصية للقابل إنما لا تجوز لحق الوارث فيزول
~~المانع بإجازة الوارث لهما معا PageV29P004
# أو للقابل أولا وهذا لان الموصى له الآخر قد استحق الثلث من غير مزاحمة
~~القابل فيه واجازته لهما أو للقابل في الحقيقة تكون إجازة للقابل وان أجاز
~~لذي لم يقبل أولا ثم أجاز للقابل أخذ الأول نصف المال لأنه قد استحق ثلث
~~المال من غير أن يزاحمه القابل فيه فان الضعيف لا يزاحم القوى وحين أجاز
~~وصيته له فقد سواه بنفسه في استحقاق المال فصار هو استحقا لنصف المال كاملا
~~ثم اجازته للقابل تعمل في حقه لا في حق الأول وقد سواه بنفسه فيما بقي
~~والباقي نصف المال فهو بينهما نصفان لكل واحد منهما الربع * ولو ترك ابنين
~~فأوصى لرجل بمثل نصيب أحدهما وأوصى لآخر بمثل نصيب أحدهما فأجاز أحد
~~الابنين لأحدهما ثم أجازا جميعا بعد ذلك للباقي فان الفريضة من أربعة
~~وخمسين سهما للموصى له الذي أجاز له أحدهما اثنا عشر سهما تسعة منها بغير
~~إجازة وثلاثة من نصيب الذي أجاز له خاصة وسهمان من نصيب الذي أجاز لصاحبه
~~قبله لأنهما لو أجازا لهما الوصيتين كان المال بينهما أرباعا ولو لم يجيزا
~~كان للموصى لهما ثلث المال فثلث المال سالم لهما بغير ms7600 إجازة والثلثان بين
~~الاثنين نصفان فيكون أصل المسألة من سبعة ثم حين أجاز أحد الابنين لأحدهما
~~فقبول اجازته لأحدهما معتبرة بإجازتهما له ولو أجازا له لكان يضم نصيبه وهو
~~سهم إلى نصيبهما وهو أربعة فيكون مقسوما بينهم أثلاثا لا يستقيم فيضرب ستة
~~في ثلاثة فتكون ثمانية عشر في يد كل واحد من الابنين ستة وفى يد كل واحد من
~~الموصى لهما ثلاثة ثم يضم ما في يده منهم خمسة فحين أجاز الآخر ضممنا ما في
~~يده وهو ثلاثة إلى ما في أيديهما وهو عشر فيكون ثلاثة عشر بينهم أثلاثا لا
~~يستقيم فيضرب ثمانية عشر في ثلاثة فتكون أربعة وخمسين ومنه تصح المسألة في
~~يد الموصى لهما الثلث وهو ثمانية عشر في يد كل واحد منهما تسعة وفى يد كل
~~ابن ثمانية عشر فحين أجاز أحدهما لاحد الموصى لهما يعتبر اجازته بإجازتهما
~~ولو أجاز كان يأخذ مما في يد كل واحد منهما ثلاثة حتى يصير له خمسة ويبقى
~~لكل واحد منهما خمسة عشر فإذا أجاز أحدهما أخذ بما في يده ثلاثة حصته من
~~الإجازة فتكون له اثنا عشر ثم لما أجاز الآخر فإنه يأخذ من الذي أجاز له
~~خاصة ثلاثة أسهم مثل ما أخذه صاحبه من الأول لان هذا أول مجيز في حقه ويأخذ
~~من الآخر سهمين لأنهما لو كانا أجازا للأول ثم أجاز للاخر لكان يضم ما في
~~يده وهو تسعة إلى ما في أيديهما وهو ثلاثون فيكون بينهم أثلاثا لكل واحد
~~منهم ثلاثة عشر فعرفنا أن الذي يسلم له أربعة أسهم بهذه الإجازة في يد كل
~~واحد منهما سهمان فيجعل فيما PageV29P005
# يأخذ هو من الذي أجازا للأول ثم أجازا له فإذا أخذ منه سهمين كان له
~~أربعة عشر سهما تسعة يغير إجازة وثلاثة من الذي أجاز له خاصة وسهمان مما
~~أخذه من الآخر ولو ترك ثلاث بنين وأوصى لرجل بربع ماله ولآخر بمثل نصيب
~~أحدهم فأجازوا فالفريضة من ستة عشر سهما لأنا نجعل أصل الحساب من أربعة
~~لمكان الوصية ms7601 بالربع فيعطى الموصي له بالربع سهمان بطريق الاعتبار والباقي
~~بين البنين الثلاثة لكل ابن سهم فزيد على ذلك مثل النصيب سهم فيكون أربعة
~~وقسمة الثلاث على أربعة لا يستقيم فيضرب أربعة في أربعة فتكون ستة عشر
~~للموصى له بالربع أربعة والموصي له بمثل النصيب ربع ما بقي وهو ثلاثة وما
~~بقي وهو تسعة بين البنين الثلاثة لكل ابن ثلاثة وإن لم يجيزوا فالثلث
~~بينهما علي سبعة أسهم في قول أبى يوسف لأنه يعتبر حال عدم الإجازة بحالة
~~الإجازة على معنى أن كل ما واحد منهما يضرب في الثلث بسهام حقه غير الإجازة
~~وحق صاحب الربع أربعة وحق صاحب النصف ثلاثة فيكون بينهما على سبعة وعند
~~محمد رحمه الله الثلث بينهما نصفان لان كل واحد منهما لو انفرد استحق ربع
~~المال فان من ترك ثلاثة بنين وأوصى بمثل نصيب أحدهم كان للموصى له ربع
~~المال فعرفنا ان حقهما فيما أوجب بهذه الوصية سواء فيكون الثلث بينهما
~~نصفين * ولو ترك خمسة بنين وأوصى لرجل بنصف ماله ولآخر بنصف نصيب أحدهم
~~فأجازوا فالفريضة من اثني عشر لان الوصية الموصى له بنصف المال يأخذ النصف
~~والنصف الآخر بين البنين والموصى له بمثل النصيب علي سته لأنك تأخذ عدد
~~البنين وتزيد عليه لصاحب النصف سهما فإذا صار النصف علي ستة كان الكل اثنى
~~عشر للموصى له بالنصف ستة وللموصى له بمثل النصيب سهم وإن لم يجيزوا ففي
~~المسألة ثلاثة أقاويل في قول أبي حنيفة الثلث بينهما على أربعة لصاحب النصف
~~ثلاثة لان من أصله أن الوصية بما زاد على الثلث تبطل عند عدم الإجازة ضربا
~~واستحقاقا فيتراجع حق صاحب النصف إلى الثلث والباقي وهو الثلثان بين البنين
~~والموصى له بالنصيب في ثلاثة يضرب بذلك في الثلث وحق الموصى له بالنصف في
~~سهم يضرب به في الثلث فيكون الثلث بينهما على أربعة وفى قول أبى يوسف الثلث
~~بينهما على أحد عشر لان سهام المال تسعة كما قاله أبو حنيفة فانا نجعل
~~للموصى له بالنصف لابتداء الثلث ms7602 بطريق الاعتبار لتبيين نصيب الآخر بقسمة
~~الثلثين النصف عند أبي يوسف في الثلث وذلك أربعة ونصف والموصى له بالنصيب
~~يضرب بسهم فيكون الثلث بينهما على خمسة ونصف فأضعفه PageV29P006
# للكسر بالانصاف فيكون أحد عشر للموصى له بالنصف تسعة وللآخر سهمان وفى
~~قول محمد الثلث بينهما على تسعة ونصف لان الموصى له بالنصف يأخذ الثلث
~~بطريق الاعتبار والباقي وهو الثلثان مقسوم بين البنين أخماسا فإذا صار
~~الثلثان على خمسة كان جميع المال سبعة ونصفا فانكسر فأضعفه فيكون خمسة عشر
~~الثلث من ذلك خمسة والباقي وهو عشره بين البنين لكل واحد منهم سهمان ووصية
~~صاحب النصيب مثل نصيب أحدهم وذلك سهمان ثم الموصى له بالنصف يضرب في الثلث
~~بنصف المال وهو سبعة ونصف لان سهام المال خمسة عشر والموصى له بالنصيب يضرب
~~بسهمين فيكون الثلث بينهما على تسعة أسهم ونصف لصاحب النصف سبعة ونصف
~~وللآخر سهمان ولو ترك ابنين وأوصى لرجل بنصف ماله ولآخر بمثل نصيب أحد
~~ابنيه فأجازوا فلصاحب النصف ثلاثة من ستة ولصاحب المثل سهم لان صاحب النصف
~~يأخذ النصف ثم يقسم النصف الباقي بين الابنين وصاحب النصف علي ثلاثة لأنا
~~نزيد على عدد البنين واحدا للموصى له بالنصف فإذا صار النصف ثلاثة كان الكل
~~ستة لصاحب النصف ثلاثة ولصاحب المثل سهم والباقي بين الابنين وإن لم يجيزوا
~~فالثلث بينهما أخماس في قياس قول أبى يوسف لان صاحب النصف عند عدم الإجازة
~~يتراجع إلى الثلث فيأخذ الثلث ويقسم الثلثان على ثلاثة بنين نصيب الموصى له
~~بالنصيب وإذا صار ثلاثة كان المال أربعة ونصفا فأضعفه للكسر فيكون تسعة
~~فإنما يضرب الموصى له بالنصف في الثلث بثلاثة أسهم والموصى له بالنصيب
~~بسهمين فيكون الثلث بينهما على خمسة والمال كله خمسة عشر سهما وفى قول أبى
~~يوسف الثلث بينهما على ثلاثة عشر لان الموصى له بالنصف يعزل له الثلث بطريق
~~الاعتبار ويقسم ما بقي بينهم أثلاثا لتبين وصية الآخر فيكون المال على
~~أربعة ونصف وبعد التضعيف يكون تسعة ثم الموصى له بالنصف إنما يضرب ms7603 بأربعة
~~ونصف وهو نصف المال والموصى له بمثل النصيب إنما يضرب بسهمين وهو ثلث
~~الثلثين فيكون الثلث بنيهما على ستة ونصف فإذا أضعفته كان ثلاثة عشر لصاحب
~~النصف تسعة وللاخر أربعة في قول محمد رحمه الله الثلث بينهما على خمسة كما
~~هو قول أبي حنيفة رحمه الله لأنك إذا عزلت ثلث المال وقسمت الثلثين بين
~~الابنين نصفين كان جميع المال على ثلاثة فإنما يضرب الموصى له بالنصف بنصف
~~ذلك وهو سهم ونصف والآخر إنما يضرب بنصيب أحد الابنين وهو سهم فيكون الثلث
~~بينهما بعد التنصيف على خمسة للموصى له بالنصف ثلاثة وللموصى له بالمثل
~~سهمان ولو ترك PageV29P007
# ابنين فأوصى لرجل بثلثي ماله ولآخر بمثل نصيب أحدهما فأجازوا فان الموصي
~~له بالمثل في قياس قول أبي حنيفة رحمه الله يأخذ سهمين من خمسة عشر من جميع
~~المال لأنه الورثة لو لم يجيزوا كان نصيبه هذا المقدار فلا يجوز أن ينقص
~~حقه بإجازة الورثة لان اجازتهم إنما تعتبر في حقه لتوفير المنفعة عليه لا
~~الاضرار وإنما قلنا إن نصيبه عند عدم الإجازة هذا لان وصية صاحب الثلثين
~~فيما زاد علي الثلث عند عدم الإجازة تبطل ضربا واستحقاقا وإنما يضرب هو
~~بثلاثة من تسعة والموصى له بالمثل بسهمين فيكون الثلث بينهما على خمسة كما
~~في المسألة المتقدمة فعرفنا ان له عند عدم الإجازة سهمين من خمسة عشر فلو
~~اعتبرنا الإجازة في حقه لكان له سهم من تسعة للموصى له بالثلثين ستة ولصاحب
~~المثل سهم لأنه بمنزلة ابن ثالث والباقي بين الابنين والإجازة في قوله خير
~~لهما لأنهم لو لم يجيزوا كانت الفريضة على قوله من أربعة وعشرين بالطريق
~~الذي قلنا إنه يقول الثلث ويقسم الثلثان بين الابنين ويزاد لصاحب المثل سهم
~~فيصير على ثلاثة والمال أربعة ونصف وبعد التضعيف يكون تسعة ثم صاحب الثلثين
~~يضرب في الثلث بجميع وصيته وذلك ستة وصاحب النصيب بوصيته وذلك سهمان فيكون
~~الثلث بينهما علي ثمانية وإذا صار الثلث على ثمانية كان المال كله أربعة
~~وعشرين فظهر ان ms7604 في الإجازة منفعة لهما ولو كان فيه ضرر فذلك أنما يثبت حكما
~~فاما الوارث ما قصد بالإجازة الا توفير المنفعة عليهما فلا يكون هذا
~~الاضرار مضافا إلى إجازة الوارث وفى قول محمد رحمه الله في حالة الإجازة
~~مذهبه كمذهب أبى يوسف كما في المسائل المتقدمة وعند عدم الإجازة الثلث
~~بينهما أثلاثا ثلثاه لصاحب الثلثين وثلثه لصاحب المثل لان عنده المال على
~~ثلاثة أسهم وانا نقول الثلث ونجعل الباقي بين الابنين نصفين فتبين ان وصية
~~صاحب المثل سهم ثم صاحب الثلثين يضرب بسهمين في الثلث وصاحب المثل يضرب
~~بسهم فيكون الثلث بينهما أثلاثا ولو ترك ابنين فأوصى لرجل بمثل نصيب الثالث
~~لو كان فيه ربع المال لان مثل الشئ غيره ومثل نصيب الثالث بان يزيد على
~~الثالث فيكون أربعة فعرفنا انه ربع المال ولو كان أوصى له بمثل نصيب الخامس
~~ثم الباقي وهو الخمسة بين الابنين نصفين فيزيد عليه للموصى له بمثل نصيب
~~أحدهما سهمين ونصف مثل نصيب أحدهما فإذا زدت على خمسة مرة سهما ومرة سهمين
~~ونصفا فيكون ذلك ثمانية ونصفا تضعفه فيكون سبعة عشر كان للموصى له بمثل
~~نصيب خامس سهم أضعفه فيكون له سهمان وكان للموصى له بمثل نصيب أحدهما نصفا
~~سهمين ونصفا PageV29P008
# أضعفه فيكون خمسة والباقي وهو عشر بين الابنين نصفان وأخذ منهما خمسة مثل
~~ما أخذ الموصى له بمثل نصيب أحدهما ولو قسمت هذه العشرة بين خمسة بنين كان
~~لكل واحد منهم سهمان مثل ما أخذه الموصى له بمثل نصيب الخامس ولو كان أوصى
~~له بمثل رابع لو كان ولآخر بمثل نصيب الخامس لو كان فأجازوا كان للموصى له
~~بمثل نصيب الخامس أربعة أجزاء من تسعة وعشرين جزأ من جميع المال وللآخر خمس
~~الباقي لأنه اجتمع هاهنا وصيتان بمثل نصيب رابع وبمثل نصيب خامس فيضرب مخرج
~~الربع في مخرج الخمس وذلك أربعة في خمسة فيكون عشرين ثم يزيدان عليه للموصى
~~له بمثل نصيب رابع وذلك خمسة فللموصى له بمثل نصيب خامس الخمس وذلك أربعة
~~فتكون تسعة ms7605 فظهر أن المال على تسعة وعشرين سهما يأخذ الموصى له بمثل نصيب
~~الرابع من ذلك خمسة والآخر أربعة والباقي بين الابنين نصفان وان قسمت
~~الباقي بين أربعة كان لكل واحد منهم أربعة وإن لم يجيزوا فكذلك الجواب في
~~هذا الفصل لان الوصية أقل من الثلث فلا تختلف بالإجازة وعدم الإجازة وفى
~~الفصل الأول إذا لم يجيزوا كان الثلث بينهما على سبعة لان كل واحد منهما
~~عند عدم الإجازة يضرب في الثلث بحقه وحق الموصى له بمثل نصيب خامس سهمان
~~وحق الآخر خمسة فيكون الثلث بينهما أسباعا لهذا * ولو ترك ابنين فأوصى لرجل
~~بمثل نصيب خامس لو كان فأجازوا فالقسمة من تسعة وثلاثين جزأ وهذا بناء علي
~~الفصل المتقدم فقد جعلنا هناك المال على تسعة وعشرين وكان المقسوم بين
~~الابنين عشرين لكل واحد منهما عشرة في هذا الفصل والوصية بمثل نصيب أحدهما
~~تزيد على المال مثل نصيب أحدهما وهو عشرة فيكون على تسعة وثلاثين للموصى له
~~بمثل نصيب أحدهما أثلاثا وإن لم يجيزوا كان الثلث بينهم على تسعة عشر لان
~~كل واحد منهم يضرب في الثلث بسهام حقه أحدهم بعشرة والآخر بخمسة والآخر
~~بأربعة فلهذا كان الثلث بينهم على تسعة عشر * ولو ترك ابنين فأوصى لرجل
~~بثلث ماله ولآخر بمثل نصيب رابع ومثل نصيب الرابع سبع ما بقي من المال
~~والباقي بين الابنين والموصي له يمسك نصيب أحدهما أثلاث والفريضة من أحد
~~وعشرين لان الموصى له بالثلث يأخذ الثلث ثم يوجد عدد الأربعة فيزاد عليه
~~واحد لتبيين نصيب الموصي له بمثل نصيب الرابع فيكون خمسة للموصى له نصف
~~الرابع سهم والباقي وهو أربعة بين الابنين نصفان لكل واحد منهما سهمان
~~فيزاد للموصى له بمثل نصيب أحدهما سهمان فإذا قدرناه على PageV29P009
# ثلثي المال وهو أربعة للموصى له بمثل نصيب الرابع سهم وللموصى له بمثل
~~نصيب أحدهما سهمان فيصير سبعة أسهم للموصى له بمثل نصيب الرابع من ذلك سهم
~~وهو سبع ما بقي من المال والباقي بين الابنين والموصي له بمثل نصيب أحدهما ms7606
~~أثلاثا فإذا صار ثلثا المال على سبعة كان الكل عشرة ونصفا تضعفه للكسر
~~فيكون أحدا وعشرين للموصى له بالثلث سبعة ولصاحب نصيب الرابع سهمان وللثالث
~~أربعة وإن لم يجيزوا كان الثلث بينهم على ثلاثة عشر لان كل واحد منهم يضرب
~~في الثلث بسهام حقه أحدهم بسبعة والآخر بأربعة والاخر بسهمين فيكون جملة
~~ذلك ثلاثة عشر * ولو كان أوصى لرجل بمثل نصيب سادس لو كان ولآخر بمثل نصيب
~~أم لو كانت فان الموصى له بمثل نصيب السادس يأخذ خمسة أسهم من أربعين سهما
~~وهذا تطويل غير محتاج إليه فان نصيب الأم من هذه التركة السدس ومثل الشئ ء
~~غيره فالوصية بمثل نصيب السادس والوصية بمثل نصيب الأم لو كانت سواء في
~~المقدار فإنما يزاد لكل واحد منهما سهم على ستة فتكون القسمة على ثمانية
~~لكل واحد من الموصي لهما سهم والباقي وهو سهم بين الابنين قال رضي الله عنه
~~في الكتاب خرجه من خمسة أمثال وذلك أربعون سهما وأعطى كل واحد منهما خمسة
~~ولا فرق بين خمسة من أربعين وبين سهم من ثمانية * ولو ترك ابنين فأوصى لرجل
~~بمثل نصيب أحدهما الا ثلث جميع المال فإنه رد على الوارثين فالفريضة من
~~سبعة للموصى له بمثل نصيب أحدهما أربعة ويرد منها ثلث المال على الورثة
~~وذلك ثلاثة لأنك تأخذ عدد الابنين فتزيد على ذلك للموصى له بمثل النصيب
~~سهمان فيكون ثلاثة ثم تضرب ذلك في ثلاثة لمكان الاستثناء وهو قوله الا
~~الثلث فيكون تسعة فهذا هو المال ومعرفة النصيب بأن تأخذ النصيب وهم سهم
~~فتضربه في ثلاثة فيكون ثلاثة ثم تزيد عليه سهمين لمكان الاستثناء لان بسبب
~~المستثنى يزداد مال الوارث وكلما ازداد مال الوارث ازداد النصيب فظهر أن
~~النصيب أربعة فإذا دفعت إلى الموصى له بالنصيب أربعة ففي يد الورثة خمسة ثم
~~يسترجع بالاستثناء منه ثلث جميع المال وهو ثلاثة فتضمه إلى ما في يد الوارث
~~فيصير ثمانية بين الابنين لكل واحد منهما أربعة مثل النصيب وعلى طريق
~~الدينار والدرهم تجعل ms7607 المال دينارا أو درهما فتعطى بالنصيب دينارا وتسترجع
~~بالاستثناء ثلث دينار وثلث درهم فيصير معك درهم وثلث دينار وحاجة الورثة
~~إلي دينارين لأنا جعلنا النصيب دينارا بمثله قصاصا يبقى في يدك درهم وثلث
~~يعدل دينارا وثلثي دينار فتضرب كل واحد منهما في ثلاثة للكسر فتصير
~~الدنانير خمسة PageV29P010
# والدراهم أربعة ثم نقلت الفضة ونجعل آخر الدراهم آخر الدنانير وآخر
~~الدنانير آخر الدراهم فصار كل دينار بمعنى أربعة وكل درهم بمعنى خمسة ثم
~~نعود إلى الأصل فنكون كأنا جعلنا المال دينارا ودرهما فذلك تسعة وأعطينا
~~بالنصيب دينارا وذلك أربعة فتبين أن النصيب أربعة من تسعة ثم التخريج كما
~~بينا * ولو ترك خمسة بنين وأوصى لأحدهم بكمال الثلث مع نفسه وأوصى لأجنبي
~~بثلث ما بقي من الثلث فان الأجنبي يأخذ سبع جميع المال لأنه لا مزاحمة
~~للوصية للوارث مع الوصية للأجنبي فيأخذ الأجنبي كمال حقه كأنه لم يوص لاحد
~~غيره وثلث ما بقي من الثلث هو الثلث الثلث إذا لم يكن هناك وصية أخرى (ألا
~~ترى) انه لو أوصى له بما بقي له من الثلث ولم يوص لغيره بشئ استحق جميع
~~الثلث فكذلك ها ههنا يستحق ثلث المال ثم إن أجازوا فالوارث الموصى له يأخذ
~~مما بقي كمال حقه الثلث مع نصيبه بين جميع المال وذلك ثلاثة أسهم من تسعة
~~فإذا أخذ هو ثلاثة وللأجنبي سهم يبقي خمسة فتقسم بين البنين بالسوية أرباعا
~~انكسر بالأرباع فاضرب تسعة في أربعة فتكون ستة وثلاثين للأجنبي أربعة
~~وللوارث اثنا عشر يبقى عشرون بين البنين الأربعة لكل واحد منهم خمسة فتبين
~~أن الميراث الابن الموصى له خمسة والوصية له سبعة وقد استحق ذلك بإجازة
~~الورثة * ولو أوصى لأحدهم بمثل نصيب أحدهم ولأجنبي بثلث ما بقي من الثلث
~~فان الأجنبي يأخذ ثلث المال وهو سهم من تسعة كما بينا ويقسم ما بقي بين
~~الورثة وبين الموصى له بمثل نصيب أحدهم على ستة لان مثل الشئ غيره فلا بد
~~من أن يزيد على عدد الورثة وذلك خمسة بينهما لتبيين ms7608 مثل نصيب أحدهم فيجعل
~~للموصى له بمثل النصيب سهمان سهم بميراثه وسهم بوصيته والباقي وهو أربعة
~~بين البنين أرباعا وإذا أردت تصحيح الحساب احتجت إلى ضرب تسعة في ستة فيكون
~~أربعة وخمسين للأجنبي ستة وللابن الموصى له ستة عشر وثمانية بالميراث
~~وثمانية بالوصية والباقي وهو اثنان وثلاثون بين أربعة بنين لكل واحد منهم
~~ثمانية ولو أوصي لاحد ورثته بثلث ماله ولأجنبي بما بقي من ثلثه فأجازت
~~الورثة أو لم يجيزوا أخذ الأجنبي ثلث جميع المال لان الوصية للوارث غير
~~معتبرة في مزاحمة الأجنبي فكأنه أوصى للأجنبي بما بقي من ثلثه وهو بهذا
~~اللفظ يستحق جميع الثلث كما يستحق العصبة جميع المال إذا لم يكن هناك صاحب
~~فرض ثم الباقي بينهم على الميراث إن لم يجيزوا فان أجازوا أخذ الوارث
~~الموصى له ثلث جميع المال من الباقي باعتبار اجازتهم والباقي بينهم على
~~الميراث * ولو ترك ابنين وأوصى لأجنبي بما بقي من PageV29P011
# ثلاثة ولم يوص بغير ذلك كان له ثلث جميع المال لان جميع الثلث باقي إذا
~~لم يوص بشئ ء آخر ولو ترك ثلاثمائة وأوصى لاحد ابنيه بمائة من ماله ولأجنبي
~~بما بقي من ثلاثة فأجازوا أخذ الأجنبي ثلث جميع المال لأنه لا مزاحمة
~~للوارث معه وأخذ الوارث مائة درهم لإجازة الورثة وصيته والباقي ميراث * ولو
~~ترك ستمائة وأوصى لأجنبي بمائة من ماله ولآخر بما بقي من ثلثه أخذ صاحب
~~المال مائة والآخر ما بقي من الثلث لان كل واحد منهما له وصية ثابتة في حق
~~الآخر وصاحب المال المسمى من الثلث مقدم على صاحب ما بقي كما أن صاحب
~~الفريضة في الميراث مقدم على صاحب ما بقي كما أن صاحب الفريضة في الميراث
~~مقدم على العصبة فلهذا يأخذ صاحب المائة من الثلث مائة ثم لصاحب ما بقي قدر
~~الباقي فان رد الموصى له بالوصية وصيته أو مات قبل موت الموصي حين بطلت
~~وصيته أخذ الآخر جميع الثلث لان جميع الثلث باقي وهو بمنزلة ما لم يوص
~~لغيره بشئ ولو هلك ms7609 نصف المال قبل القسمة كان لصاحب المائة مائة ولا شئ
~~لصاحب ما بقي لأنه لم يبق من الثلث شئ ولو كان أوصى مع ذلك بثلث ماله ولم
~~يبق شئ من المال كان الثلث بين صاحب الثلث وصاحب المائة أثلاثا لان صاحب
~~الثلث يضرب في الثلث وهو مقدار الثلث والآخر يضرب بمائة فيكون الثلث بينهما
~~أثلاثا ولا شئ لصاحب ما بقي لأنه لم يبق من الثلث شئ * ولو ترك ابنين فأوصي
~~لرجل بثلث ماله ولآخر بربع ماله فأجاز ذلك أحد الابنين كان الثلث بينهم
~~أسباعا بغير إجازة ويكون نصف ربع المال من نصيب الابن الذي أجاز صاحبي
~~الوصية على سبعة أسهم وأصل هذه الفريضة من أربعة وثمانين سهما لأنهما
~~يغلقان الذي أجاز لهما الوصية على حسب ما يغلقانه ان لو أجازا جميعا
~~ويقابلان الذي لم يجز وصيتهما على حسب ما يقابلانه إن لم يجز فنقول لو
~~أجازا الوصيتين جميعا لكان الموصى له بالثلث يأخذ الثلث والموصى له بالربع
~~يأخذ الربع فيحتاج إلى حساب له ثلث وربع وذلك اثنا عشر فثلثه أربعة وربعه
~~ثلاثة ولو لم يجيزا لكان الثلث بينهما على هذا فإذا صار الثلث علي سبعة كان
~~جميع المال أحدا وعشرين ثم عند اجازتهما الموصى له بالثلث والموصي له
~~بالربع يأخذ الربع وليس لاحد وعشرين ربع صحيح فيضرب أحد وعشرون في أربعة
~~فيكون أربعة وثمانين فاما ثلث المال وذلك ثمانية وعشرون يأخذانه بلا منة
~~الإجازة فيقتسمانه أسباعا علي مقدار حقهما للموصي له بالثلث أربعة أسباعه
~~وهو ستة عشر وللموصى له بالربع ثلاثة أسباعه وذلك اثنا عشر ثم نقول قد بقي
~~إلى تمام حق الموصى PageV29P012
# له بالثلث اثنا عشر فلو أجازا له الوصية لكان يأخذ من كل واحد من الابنين
~~نصف ذلك وهو ستة وقد بقي إلى تمام حق الموصى له بالربع تسعة فلو أجازا له
~~الوصية لكان من كل واحد منهما نصف ذلك وهو أربعة ونصف فإذا أجاز أحدهما
~~الوصية لهما جميعا ولم يجز الآخر فإنهما يأخذان من نصيب المجيز وهو ms7610 ثمانية
~~وعشرون مقدار حقهما ان لو أجازا وذلك عشرة ونصف فيقتسمان ذلك أسباعا فلكل
~~سبع منه سهم ونصف فلصاحب الربع ثلاثة أسباعه أربعة ونصف لصاحب الثلث أربعة
~~أسباعه وهو ستة ولو كان الابنان أجازا وصية صاحب الربع ولم يجيزا وصية صاحب
~~الثلث فان الثلث بينهما أسباعا كما بينا ثم يأخذ صاحب الربع ما بقي من حقه
~~وهو سبعة أسهم من نصيب الابنين لأنهما قد أجازا له لوصية فيسلم له أحد
~~وعشرون كمال الربع من أربعة وثمانين ويسلم لصاحب الثلث أربعة أسباع الثلث
~~وذلك ستة عشر ولو أجاز أحدهما لصاحب الثلث والآخر لصاحب الربع فالثلث
~~بينهما أسباع كما بينا ثم يأخذ صاحب الثلث من نصيب الذي أجاز له نصف ما بقي
~~من الثلث والباقي إلى تمام الثلث اثنا عشر فيأخذ نصف ذلك منه وهو ستة
~~لأنهما لو أجازا جميعا له أخذ من كل واحد منهما ستة فكذلك إذا أجاز له
~~أحدهما ويأخذ صاحب الربع من نصيب الذي أجاز نصف ما بقي إلى الربع والباقي
~~من حقه إلى تمام الربع تسعة فيأخذ منه نصف ذلك وهو أربعة بمنزلة ما لو
~~أجازا له الوصية والله أعلم باب الوصية في المال ينقص أو يزيد بعد موت
~~الموصى (قال رحمه الله) وإذا كان الرجل ثلاث جواري قيمة كل واحدة ثلاثمائة
~~فأوصى لرجل بجارية منهن بعينها ثم مات فلم يقسم الورثة والموصى له حتى زادت
~~تلك الجارية فصارت ستمائة أو ولدت ولدا يساوي مائة أو وطئها رجل بشبهة غرم
~~عقرها مائة أو اكتسبت مائة فهذا كله من مال الميت لان التركة بعد الموت قبل
~~القسمة مبقاة على حكم ملك الميت فهذه الزيادة تجل على حكم ملكه أيضا ويكون
~~حصولها قبل الموت وحصولها بعد الموت سواء فإن كانت الزيادة في بدنها
~~فللموصي له تمام ثلث مال الميت منها وماله صار ألفا ومائتين فللموصى له
~~مقدار الثلث أربعمائة وذلك ثلثا الجارية التي أوصى له بها وثلثها له مع
~~الجاريتين الأخيرتين وان كانا ضامنا لها فإنه يسلم له الجارية ms7611 كلها وتمام
~~الثلث من تلك الزيادة حتى تقع القسمة PageV29P013
# في قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله للموصى له الثلث من
~~الجارية ومن الزيادة لا يبدأ بشئ من ذلك قبل وقد تقدم بيان المسألة في
~~الوصايا والمقصود هاهنا بيان انه يعتبر مال الميت حتى تقع القسمة لا حين
~~يوصى ولا حين يموته لان حق الموصى له في الثلث بمنزلة حق الورثة في الثلثين
~~وإنما يتم سلامة الثلثين للورثة عند القسمة فكذلك سلامة الثلث للموصى له
~~(ألا ترى) انه لو ظهر دين قبل القسمة وجب تنفيذه من الأصل والزيادة جميعا
~~وإذا كان للرجل أمة تساوى ثلاثمائة لا مال له غيرها فأوصى بها لرجل ثم مات
~~فباعها الوارث بغير محضر من الموصى له نقد بيعها في ثلثيها لان الموصى له
~~صار أحق بثلثها والوارث أحق بثلثيها فإذا كانت ولدت عند المشترى ولدا يساوي
~~ثلاثمائة ثم أحضر الموصي له مائة يأخذ ثلث الجارية ويكون للمشترى ثلثاها
~~وثلثا الولد ويكون للموصى له التسع من الولد ويرد التسعين إلى الوارث لان
~~ملك المشتري يفوت في ثلثيها فيقرر في ثلثي الولد أيضا ولا يكون ذلك محسوبا
~~من مال الميت لأنه حدث على ملك المشتري وإنما مال الميت الجارية وثلث الولد
~~فيأخذ الموصي له بثلث الجارية ويكون له ثلث الولد وذلك تسع الولد لأنه لا
~~يسلم له بالوصية أكثر من ثلث مال الميت ويرد التسعين إلى الوارث لأنه زائد
~~على الثلث بما تناولته الوصية فيكون مردودا على الوارث وكذلك المهر والكسب
~~في قول أبي حنيفة رحمه الله وهذا لأنه يبدأ بالجارية في تنفيذ الوصية ثم
~~بالولد ولو كانت الجارية زادت في بدنها حتى صارت تساوى ستمائة صار كان
~~الميت ترك من المال أربعمائة لان في ثلثي الجارية يعتبر القسمة وقت البيع
~~من الوارث فان بيعه من الوارث بمنزلة الاستهلاك لأنه ملكه من غيره فيخرج به
~~من أن يكون مبقى على حكم الميت فالزيادة الحاصلة في ثلثيها لا تكون محسوبة
~~من مال الميت يبقي مال الميت ms7612 ثلثها وقيمة ذلك مائتا درهم فيكون للموصي له
~~الثلث من ذلك وهو ثلثا ثلث الجارية قيمة ذلك مائة وثلاثة وثلاثون وثلث
~~وللوارث ثلث ثلثيها قيمة ذلك ستة وستون وثلثان فإذا ضممته إلى المائتين
~~استقام الثلث والثلثان ولو لم تزد الجارية ولكنها نقصت حتى صارت تساوى مائة
~~درهم أخذ الموصى له ثلثها ورجع على الوارث من قيمتها بأربعة وأربعين وأربعة
~~اتساع درهم لان مال الميت ما صار للوارث مستهلكا له وقيمة ذلك مائتا درهم
~~وثلث الجارية قيمته ثلاثة وثلاثون وثلث فان نقصان السعر لا يكون مضمونا على
~~المشترى فللموصى له ثلث مائتي درهم وثلث ومقدار ذلك ما قال في الكتاب فيأخذ
~~ثلث الجارية لأنها هي الأصل ويرجع على الوارث بأربعة وأربعين وأربعة اتساع
~~PageV29P014
# درهم حتى يكون السالم له ثلث مال الميت * وإذا كان للرجل ثلاثة أعبد قيمة
~~كل واحد منهم ثلاثمائة لا مال له غيرهم فأوصى بعبد منهم بعينه لرجل ثم مات
~~الموصى فأعتق الوارث العبدين الآخرين ثم صارت قيمة كل واحد منهم ستمائة ثم
~~جاء الموصى له فطلب حقه فإنه يأخذ من العبد الموصى له به ثلثيه لان الوارث
~~بالاعتاق صار مستهلكا للعبدين الباقيين فإنما تعتبر قيمتهم يومئذ وذلك
~~ستمائة ستمائة فيكون للموصى له بقدر ثلث مال الميت وذلك ثلثا هذا العبد
~~قيمته أربعمائة وثلثه للورثة قيمته مائتان من الستمائة مع الثمانمائة ولو
~~كان الوارث لم يعتقهما ولكن الموصى له أعتق العبد الموصى به ثم نقصت قيمة
~~العبيد حتى صار كل واحد منهم يساوى مائه فإنه يأخذ الوارث العبدين الباقيين
~~ويضمن له مائة وثلاثة وثلاثين وثلثا لان الموصى له صار مستهلكا بالاعتاق
~~العبد الموصى له به فتعتبر قيمته يومئذ وقيمة العبدين الباقيين عند القسمة
~~فيكون مال الميت خمسمائة يسلم للموصى له ثلث ذلك مائتان وستة وستون وثلثان
~~ويقوم للوارث ما زاد على ذلك إلى تمام ثلاثمائة فيأخذه الوارث مع العبدين
~~الباقيين حتى يسلم له ثلاثمائة وثلاثة وثلاثون وثلث * وإذا كان للرجل عبد
~~يساوى ثلاثمائة فأوصى به لرجل ثم مات ولا ms7613 مال له غيره وله ابن صغير فكاتب
~~الوصي العبد على ألف درهم فأداها إلى الوصي ثم جاء الموصى له يطلب حقه
~~فيكون الوصي في الكتابة قائما مقام الصغير وحين تنفذ منه الكتابة في ثلثيه
~~صار ذلك مستهلكا وإنما أدى الألف من كسب اكتسبه بعد الكتابة قلنا الكسب لا
~~يكون محسوبا من مال الميت وإنما مال الميت العبد وثلث الكسب فيكون جملة ذلك
~~ستمائة وثلاثة وثلاثين وثلثا يسلم للموصي له ثلث ذلك وهو مائتا درهم واحد
~~عشر وتسع يأخذها من مال الابن إن كان له مال بثلث قيمة العبد وان شاء أعتق
~~ويرجع الموصى على العبد فيستسعيه الابن في ثلث قيمته لأنه عتق بقدر الثلثين
~~منه فيخرج الباقي إلى الحرية بالسعاية فان تمكنت السعاية في يد الموصى قبل
~~أن يحضر الموصى له ثم حضر فإنه يتبع مال الابن إن كان له مال بثلث قيمة
~~العبد وان شاء أعتق وان شاء استسعاه لان الصبي معتق باستيفاء الوصي بدل
~~الكتابة وقد كان العبد مشتركا بينه وبين الموصى له فكان للموصى له أن يضمنه
~~قيمة نصيبه إن كان موسرا وقد بينا في العتاق ان الصبا لا يمنع وجوب ضمان
~~العين والموصى له لا يكون ضامنا من ماله شيئا لأنه غير مخالف في نصيب
~~الصغير بالكتابة فيكون فعله كفعل الصبي فإن كانت قيمة العبد زادت بعد أدائه
~~المكاتبة لم ينظر إلى الزيادة ولا إلى النقصان بعد الأداء لأنه لما عتق
~~بعضه PageV29P015
# وقد خرج من أن يكون مثبتا على ملك الميت ولو كان العبد زاد قبل أن يؤدى
~~المكاتبة حتى صار يساوى ستمائة ثم أدى المكاتبة فضاع في يد الموصى فلا ضمان
~~علي الوصي فيما قبض من المكاتبة لأنه غير مخالف في تصرفه بالكتابة وقبض
~~البدل وللموصى له أن يتبع مال الابن إن كان له مال بثلث أربعمائة لان مال
~~الميت قيمة ثلثي العبد وقت الكتابة وذلك مائتا درهم وقيمة ثلاثة وقت الأداء
~~وذلك مائتا درهم فيكون أربعمائة فيسلم للموصى له ثلث ذلك وله الخيار بين ms7614
~~التضمين والاعتاق والاستسعاء وان رجع ذلك في مال الصبي رجع الوصي على العبد
~~بقيمة ثلثه عند الأداء وذلك مائتا درهم فيسعى للصبي في ذلك * وإذا كان
~~للرجل عبدان قيمة كل واحد منهما ألف درهم فكاتبهما في مرضه كتابة واحدة
~~بألف درهم فمات أحدهما وأدى الباقي المكاتبة إلى السيد ثم مات السيد بعد
~~ذلك ولم يستهلك المكاتبة فان الورثة يرجعون علي الحي بمائتي درهم وذلك تمام
~~ثلثي المال لان المريض حاباهما بقدر ألف فذلك وصية لهما تنفذ من ثلثه وبموت
~~أحدهما قبل موت المريض لا تبطل وصيته لأن هذه الوصية في ضمن الكتابة
~~والكتابة قائمة ببقاء من يؤدى البدل وهو المكاتب الآخر ولأن هذه الوصية
~~تلزم بنفسها فتكون بمنزلة العتق المقدم في مرضه فلا تبطل بموته فإنما مال
~~الميت عند موته بدل الكتابة وهو ألف درهم ونصف رقبة الباقي قيمته خمسمائة
~~والذي مات مستوفيا لوصيته ويؤدى بموته نصف رقبته فإنما يقسم الباقي بين
~~الوراث والعبد القائم على خمسة لان للعبد نصف الثلث سهم من سهمين وللوارث
~~أربعة فإذا قسمنا ألفا وخمسمائة بينهم أخماسا للعبد من رقبته بقدر ثلاثمائة
~~ويسعى فيما بقي وذلك مائتا درهم فحصل للورثة ألف ومائتا درهم وقد سلم للوصي
~~بالعبد القائم ثلاثمائة والميت صار مستوفيا مثل ذلك بالوصية فيقتسم الثلث
~~والثلثان وكذلك لو كان أحد المكاتبين مات بعد موت المولي وبقي الآخر فأدى
~~المكاتبة وإذا كان للرجل ألفا درهم وعبد يساوي ألف درهم فأوصي ان يباع
~~العبد من فلان بمائة درهم وأوصى لرجل بثلث ماله فان العبد يباع تسعة أعشاره
~~من الموصى له بالبيع بأربعمائة وخمسين درهما لأنه اجتمع في العبد وصيتان
~~وصية بالبيع وهو مثل الوصية بالرقبة في القسمة ووصية بالثلث فتكون القسمة
~~على طريق المنازعة للموصى له بالبيع خمسة أسداسه وللآخر سدسه وإذا صار
~~العبد على ستة فكل ألف من الألفين يكون على ستة أيضا للموصى له بالثلث ثلث
~~ذلك وهو أربعة فمبلغ سهام الوصايا عشرة فذلك ثلث المال وجملة سهام المال
~~ثلاثون العبد من ذلك ms7615 عشرة PageV29P016
# أسهم وهو العشر للموصى له بالثلث وخمسة وهو نصف العبد يباع من الموصى له
~~بخمسين درهما كما أمر به الموصى وأربعة أعشاره حق الورثة فإنما يباع من
~~الموصى له بالبيع بمثل قيمته أن رغب فيه لأنه لم يبق من الثلث شئ لتنفذ له
~~المحاباة فيه وقيمة أربعة أعشاره أربعمائة فلهذا يباع تسعة أعشار العبد من
~~الموصى له بأربعمائة وخمسين فيكون للموصي له بالثلث خمس الألفين أيضا وذلك
~~أربعمائة ويكون للموصى له من الثمن خمسون درهما وهو حصة نصف العبد الذي
~~نفذنا فيه الوصية بالبيع مع المحاباة لان ثمن ذلك خمسون وقد فرغ من وصية
~~صاحب البيع فيسلم لصاحب الثلث فإذا قد سلم للموصى له بالثلث في الحاصل
~~خمسمائة وخمسين ونفذنا للموصى له بالمحاباة الوصية بقدر أربعمائة وخمسين
~~فذلك ألف درهم وحصل للورثة ألف درهم فقد حصل لهم من الثمن أربعمائة وأربعة
~~أخماس الألفين فيستقيم الثلث والثلثان وإذا كان للرجل عبد يساوى ألف درهم
~~لا مال له غيره فباعه من رجل في مرضه بثلاثة ألف درهم بسنة ستة وأوصى لرجل
~~آخر بثلث ماله ثم مات وأبى الورثة أن يجيزوا فتخريج هذه المسألة ينبنى على
~~فصلين فيهما الخلاف أحدهما أن عند أبي حنيفة المحاباة المتقدمة تقدم على
~~سائر الوصايا في الثلث والثاني ان من باع في مرضه عبدا يساوى قيمته ألف
~~درهم بثلاثة ألف سنة فعلى قول أبي حنيفة وأبى يوسف الآخر إنما يصح التأجيل
~~في ثلث الثمن وفى قوله الأول وهو قول محمد التأجيل صحيح فيما زاد علي ثلثي
~~قيمة العبد من الثمن وقد تقدم بيان الفصلين ثم التخريج على قياس قول أبي
~~حنيفة أن نقول يتخير المشترى فإن شاء نقض البيع وان شاء أدى ألفي درهم حالة
~~وسلم له التأجيل في مقدار ألف لان المحاباة تقدم على الوصية بالثلث أصلا
~~فان نقض البيع بطلت وصيته ويبقي صاحب الثلث فيأخذ ثلث العبد وان أوصى
~~بالبيع فأدى ألفي درهم حالة إلى الورثة ثم خلف الألف الباقية فإنها تؤخذ
~~منه وتعطى الموصى ms7616 له بالثلث لأن هذه الألف التي من مال الميت وقد فرغت من
~~وصية صاحب المحاباة يمضى الاجل فيسلم للموصى له بالثلث وأما على قول أبى
~~يوسف فان اختار المشترى امضاء البيع فالتأجيل صحيح له في ربع الثمن ويؤدي
~~ما بقي فيسلم للوارث من ذلك ألفان وللموصى له بالثلث ما بقي لان الثمن
~~ثلاثة ألف فربعه سبعمائة وخمسون وإنما لم يصح تأجيله الا في هذا القدر لان
~~الموصي له بالثلث يضرب بالثلث والموصى له بالبيع يضرب بالجميع فيكون الثلث
~~بينهما علي أربعة والمال اثنى عشر فإنما يسلم له التأجيل في مقدار ثلاثة
~~أسهم من اثنى عشر وهو الربع ويؤدي ألفين ومائتين وخمسين PageV29P017
# فيكون للورثة منها ألفان ولصاحب الثلث مائتان وخمسون وإذا حل الاجل كان
~~الباقي وهو سبعمائة وخمسون كله لصاحب الثلث لأنه من جملة الثلث وقد فرغ من
~~وصية صاحب المحاباة فيسلم لصاحب الثلث وفى قول محمد التأجيل صحيح في مقدار
~~الألفين وفى ثلاثة أرباع ثلث الألف الثالثة باعتبار أن محل الوصية ثلث هذه
~~الألف فيضرب فيه الموصى له بالثلث بسهم والموصى له بالربع بثلاثة فيؤدى ربع
~~هذا الثلث مع ثلثي القيمة ربع هذا الثلث للموصي له بالثلث وثلثا القيمة
~~للورثة وإذا حل الاجل أدى ما بقي من الثمن فيكون للموصى له بالثلث من ذلك
~~تمام الألف مع استوفا والباقي للورثة وإنما يتحقق الخلاف قبل حلول الأجل
~~فلعل بعد حلول الأجل يرتفع الخلاف والله أعلم بالصواب باب الرجل يموت وليس
~~له وارث فيقر لورث له أو لوصي بمال (قال رحمه الله) وإذا حضر الرجل الموت
~~وليس له وارث فأوصى رجل بماله كله لرجل فهو جائز عندنا بلغنا عن ابن مسعود
~~رضي الله عنه أنه قال يا معشر همدان انه ليس من قبيلة أحرى أن يموت الرجل
~~منها لا يعرف له وارث منكم فإذا كان ذلك فليضع ماله حيث أحب وقد بينا هذه
~~المسألة في كتاب الوصايا فإن كان هذا الميت أسلم على يد رجل ووالاه أو كان
~~له أحد من ذوي ms7617 الأرحام كان للموصى له الثلث لان من سمينا وارث له فعقد
~~الموالاة عند تسبب الإرث وذوي الأرحام من جملة الورثة فلا تنفذ وصيته مع
~~وجود أحد من هؤلاء الا في مقدار الثلث من ماله وإذا أقر في مرضه بأخ له من
~~أبيه وأمه أو بابن ابن له ثم مات وله عمة أو خالة أو مولي موالاة فالميراث
~~للعمة أو الخالة وقد تقدم بيان هذا في كتاب الدعوى فلا يستحق المقر به شيئا
~~مع وارث معروف له ولو لم يكن له وارث من القرابة وغيرهم كان ماله لهذا
~~المقر به لأنه أقر به بشيئين بالنسب وباستحقاق ماله بعده وهو في النسب مقر
~~علي غيره وفى استحقاق المال إنما يقر به على نفسه فيعتبر اقراره في ذلك
~~وهذا لأنه غير متهم في هذا الاقرار فيما يرجع إلى المال لأنه يملك ايجابه
~~له بطريق الوصية ابتداء فلهذا يعتبر اقراره باستحقاق المال ولو أوصى بماله
~~كله لرجل مع ذلك كان لصاحب الوصية ثلث المال لان التهمة لما انتفت عن
~~اقراره التحق المقر به بالوارث المعروف فيكون للموصي له ثلث المال معه وقد
~~بينا في كتاب الدعوى من يصح اقراره به للرجل والمرأة ومن لا يصح اقراره ولو
~~أقر في مرضه بابن PageV29P018
# ابن أو بأخ وصدقه المقر به في ذلك ثم أنكره المريض وقال ليس بيني وبينه
~~قرابة ثم أوصي بماله كله لرجل ثم مات ولا وارث له فالمال كله للموصي له ولا
~~شئ للمقر به لان النسب لم يثبت باقراره وكان اقراره بمنزلة ايجاب المال له
~~بالوصية ورجوعه عن ذلك صحيح فان أنكره صار بمنزلة الراجع عما أوجبه له
~~فلهذا سلم المال كله له ولو لم يوص بماله لاحد كان ماله لبيت المال دون
~~المقر به لان حق المقر به قد بطل بجحوده فان قيل كلامه بمنزلة الاقرار
~~بالمال فكيف يصح رجوعه عنه قلنا لا كذلك بل هو بمنزلة ايجاب المال له بطريق
~~الخلافة وهو الوصية (ألا ترى) ان ما أقر به لو كان ms7618 ظاهرا لم يستحق المال
~~الا بهذه الصفة ولو لم يقر المريض بشئ من ذلك ولكن له عمة أو مولى نعمة
~~فأقرت العمة أو مولي النعمة بأخ للميت من أبيه وأمه أو بعم أو بابن عم ثم
~~أنكره ثم مات المريض أخذ المقر به الميراث كله لان الوارث المعروف أقر بأنه
~~مقدم عليه في استحقاق ماله واقراره حجة علي نفسه ولو جدد الاقرار به بعد
~~موت المريض كان جميع المال للمقر به فكذلك إذا أقر به قبل موته وان أقرت
~~المرأة بزوج وابنة لها من غير هذا الزوح فصدقها كل واحد منهما بما أقرت له
~~خاصة وجحد صاحبه ثم مات ولا وارث لها فللزوج نصف المال لان اقرارها
~~بالزوجية صحيح واقرارها بالابنة غير صحيح في حق الزوج فيأخذ الزوج النصف ثم
~~لما لم يوجد ما يستحق لما بقي من الورثة فيعتبر اقرارها بالابنة فيما بقي
~~فيكون لها النصف الباقي ولو صدقها الزوج فيما أقرت به من نسب الابنة وجحدت
~~الابنة الزوج كان للزوج ربع المال لان اقراره حجة في حقه فالتحقت بالابنة
~~المعروفة عند تصديقه في حقه فيكون له ربع المال والباقي للابنة ولو أقرت في
~~مرضها أو صحتها بزوج وابنة وأم وأخت لأب فصدقها كل واحد فيما أقرت به له
~~خاصة فللزوج نصف المال لان اقرارها بالزوجية صحيح ولمن سمى الزوج من جميع
~~من سمينا غير صحيح في حق الزوج فيأخذ الزوج نصف المال ثم الباقي يقسم بين
~~من بقي على تسعة لأنهم استووا في أن اقرارها لهم بالنسب لا يصح فيجعل فيما
~~بينهم كأن كل واحد منهم معروف بالنسب الذي أقر له به ولو كانوا معروفين
~~كانت القسمة من اثنى عشر للزوج الربع ثلاثة وللبنت النصف ستة وللأم السدس
~~سهمان والباقي وهو سهم للأخت وقد أخذ الزوج كمال حقه فيطرح سهاما ويقسم ما
~~بقي بينهم على تسعة للابنة ستة وللأم سهمان وللأخت سهم فإن كان المقر بهم
~~لم يصدقوها ولم يكذبوها حتى ماتت ثم صدقوها بعد موتها على ما ms7619 بينا ففي قياس
~~قول أبى يوسف ومحمد رحمهما PageV29P019
# الله الجواب كذلك وفى قياس قول أبي حنيفة رحمه الله لا شئ للزوج في هذه
~~المسألة في الاقرار عند أبي حنيفة تصديق الزوج بعد موتها باطل فلا شئ له
~~ويقسم الميراث كله علي ستة لأنه يصير في الحكم كأنه ما أقر الا بالثلاثة
~~سوى الزوج فيكون للابنة نصف ثلاثة من ستة وللأم السدس سهم والباقي للأخت
~~وهو سهمان وقع في بعض النسخ وللأخت ثلاثة وهو غلط فان الأخوات مع البنات
~~عصبة فيكون للأخت ما بقي وهو سهمان ولو كانوا أقروا بذلك في حياتها
~~وتكاذبوا فيما بينهم الا الزوج فإنه أقر بالأم كان للزوج النصف والباقي علي
~~تسعة أسهم كما بينا ثم يضم للأم نصيبها إلى نصيب الزوج فيقتسمان ذلك على
~~خمسة أسهم للزوج ثلاثة وللأم سهمان لان الزوج قد صدق بها فالتحقت في حقه
~~بأم معروفة فما يحصل في أيديهما يقسم بينهما على مقدار حقهما فيكون على
~~خمسة للزوج ثلاثة وللأم سهمان وفى هذا بعض الشبهة لان بوجوب الأم لا يتحول
~~نصيب الزوج إلى الربع فينبغي أن يضرب هو بالنصف ستة ولكن نقول الزوج إنما
~~يضرب بثلاثة علي أن تكون المرأة تركت زوجا وأما فتكون القسمة من ستة للزوج
~~ثلاثة * فان قيل فعلى هذا ينبغي أن يكون ما في أيديهما بينهما نصفين لان
~~الأم أخذ النصف الباقي مع الزوج قلنا هي بالأمية تستحق الثلث ثم الباقي يرد
~~عليها ولا يعتبر الرد في المزاحمة عند ضعف المال فلذا كانت القسمة بينهما
~~على خمسة * ولو أقر في مرضه فصدقه الأخ في ذلك ثم أوصى بماله لرجل آخر ثم
~~مات فقال الأخ لست له بأخ وكان اقراره لي باطلا فالمال كله للموصى له وإن
~~لم يوص بماله لاحد فالمال كله لبيت المال لان الأخ صار رادا لما أوجبه حين
~~أنكر الاخوة ولو أقر رجل بامرأة وابنة وأم وأخت لأب فصدقته كل واحدة منهن
~~في نفسها وكذبته في البقية ثم مات فللمرأة الثمن والباقي للابنة خاصة ms7620 لان
~~اقرار الرجل بالمرأة والابنة صحيح فالتحقتا بالمعروفتين فللمرأة الثمن
~~والباقي للابنة بالغرض والرد ولا شئ للأم والأخت لان الابنة بعد ثبوت نسبها
~~مستحقة لجميع المال وإذا أقر بان ابن أو بأخ له من أبيه وأمه ثم قتل عمدا
~~فليس للمقر به في القود قول ولكنه إلى الامام لان المقر له بمنزلة الموصى
~~له والموصى له بالمال لاحق له في القود ولان اقراره إنما يعتبر فيما يملك
~~الانشاء به وهو لا يملك الانشاء في القصاص (ألا ترى) أنه لو أوفى بذمة لرجل
~~لم يكن له أن يقبض منه فكذلك إذا أقر له بنسب لا يثبت ذلك النسب باقراره
~~ولكن الرأي إلى الامام فإن شاء استوفى القصاص وان شاء صالح الفاتل على
~~الدية فان صالحه على PageV29P020
# ذلك فالدية للمقر به لان حق الموصى له يثبت في الذمة كما يثبت في سائر
~~الأقواد فكذلك في حق المقر به ولو كان المقتول أقر ببعض من يثبت نسبه منه
~~باقراره كان القود للمقر به إذا صدقه بنسبه في حياته أو بعد موته لان النسب
~~الثابت باقراره كالثابت بالمعاينة ولو كان أقر بامرأة ثم مات فالقود إليها
~~والى الامام لان اقراره بالزوجية صحيح فتلتحق بامرأة معروفة فيكون لها ربع
~~القود والباقي للامام ان شاء استوفيا وان شاء صالحا على الذمة أو أكثر منها
~~فان صالحا على أقل من الذمة كان ربع ذلك لها لان صلحها صحيح في نصيبها وأما
~~الثلاثة أرباع فيصالح الامام فيه على أقل من ثلاثة أرباع الدية وإذا مات
~~الرجل وترك أخا لأب وأم فأقر الأخ في حياته أو بعد موته بابنة ابن ابن
~~الميت ثم أنكرها في حياته أو بعد موته فهو سواء فيأخذ منه نصف المال لأنه
~~أقر لها بنصف ميراثه وذلك ملزم إياه ولا يعتبر انكاره بعد ذلك فان أعطاها
~~نصف المال ثم أقر بابنة ابن للميت قان دفع إلي الأولى بغير قضاء دفع إلى
~~هذه نصف جميع المال لأنه أقر انها مستحقة لنصف المال دون الأولى وما دفعه ms7621
~~بغير قضاء محسوب عليه من نصيبه فيجعل كالقائم في يده ولو كان دفع إلى تلك
~~بقضاء دفع إلى هذه ثلاثة أخماس ما بقي في يده لان الميت بزعمه خلف ابنة ابن
~~وابنة ابن ابن وأخا فلابنة الابن النصف ثلاثة وللأخرى السدس والباقي وهو
~~سهمان للأخ وما دفعه إلى الأولى زيادة على حقها بقضاء قاض لا يكون محسوبا
~~عليه فيجعل ذلك كالتاوي فتضرب الثانية فيما بقي بثلثه وهو سهمان فلهذا
~~يعطيها ثلاثة أخماس ما بقي في يده لأنه زعم أنها هي المستحقة للنصف وان
~~للأخ ما بقي بعد السدس وإذا قتل الرجل عمدا وله أخ لأب وأم فأقر الأخ بابنة
~~للمقتول فإنه هو الخصم في الدية يقبل منه البينة ويحضر معه الابنة التي أقر
~~بها فإذا قضى القاضي بالدم تركا جميعا القتل أو أمرا من يقتل بحضرتهما ولا
~~يقتل حتى يحضرا لان العفو من كل واحد منهما صحيح في نصيبه باعتبار زعم
~~صاحبه فلا يقتل الا بحضرتهما فأما الاثبات بالبينة صحيح من الأخ وإن لم
~~يحضر البينة الا على قول أبى يوسف وهو بناء علي التوكيل باثبات القول وقد
~~تقدم بيان الخلاف فيه في كتاب الوكالة ولو كان الأخ أقر بابن الميت فان
~~القاضي لا يقبل أيضا البينة حتى يحضر الابن والأخ جميعا لان الأخ هو
~~المستحق للدم في الحكم وقد زعم الأخ ان المستحق هو الابن فلا بد من أن
~~يحضرا جميعا لاثبات القود بالبينة ثم اما ان يتوليا قتله أو بأمر أحدهما
~~صاحبه فيقتله بحضرة الآخر وإذا مات الرجل وترك أخاه لأبيه PageV29P021
# وأخاه لامه فادعى رجل انه أخو الميت لأبيه وأمه وصدقه الأخ من الأم بأنه
~~أخوه من أمه وصدقه الأخ من الأب بأنه أخوه لأبيه فإنه يدخل مع الأخ لأب
~~فيقاسمه ما في يده نصفين ولا يدخل مع الأخ لأم لان في يد الأخ الأم السدس
~~وهو لا ينقص عن السدس وان كثرت الاخوة من الأب وقد زعم الأخ لأب انه مساو
~~له فيأخذ منه نصف ما في ms7622 يده وهو سدسان ونصف وإنما أقر الأخ لأم بان له من
~~التركة السدس وقد وصل إليه أكثر من ذلك فلا يزاحمه في شئ مما في يده وإذا
~~هلكت المرأة وتركت زوجها وأخاها لأبيها فادعى رجل انه أخوها لأبيها وأمها
~~وصدقه الزوج بذلك وصدقه الأخ بأنه أخوها لأبيها فللزوج النصف لا ينقص منه
~~والنصف الباقي بين الأخوين نصفان لان فرض الزوج لا يتغير بالأخ من الأب
~~وإنما أقر الزوج له بما يستحق بالعصوبة في يد الأخ لأب وهو مصدق بالعصوبة
~~له مكذب له فيما يدعى من الترجيح عليه فلهذا كان الباقي بينهما نصفين وكذلك
~~لو صدقه الزوج انه أخوها لامها لان الزوج إنما يقر له السدس بالفريضة ويصل
~~إليه سدس ونصف سدس باقرار الأخ لأب وإن كان الأخ من الأب أقر بأنه أخ لأم
~~وأقر الزوج بأنه أخ لأب أخذ المقر به من الأخ ثلث ما في يده لأنه زعم أن
~~الميت خلف أخا لأم وأخا لأب وزوجا فيكون للزوج النصف ثلاثة وللأخ وللأم
~~السدس سهم والباقي وهو سهمان للأخ لأب ففي هذا اقرار بان حقه في التركة مثل
~~نصف حق المقر فلهذا يعطيه ثلث ما في يده فيضمه إلى نصيب الزوج فيقتسمانه
~~أثلاثا للزوج ثلثاه وللمقر به ثلثه لان للميت بزعم الزوج أخوين لأب وزوجا
~~فالفريضة من أربعة للزوج سهمان ولكل أخ سهم فعلى هذا يقسم ما في يده بينهما
~~أثلاثا فالمراد ينبغي على قياس هذا الجواب في المسألة الأولى وهو ما إذا
~~أقر الزوج بأنه أخ لأم أن يأخذ هو نصف ما في يد الأخ لأب ويضمه إلى ما في
~~يد الزوج ويقتسمانه نصفين لان لها بزعم الزوج أخ لأب وأم وأخ لأب وزوج
~~فيكون المال بين الأخ لأب وأم والزوج نصفين على سهمين فما يصل إليهما يقسم
~~بينهما على اعتبار زعمهما والله أعلم بالصواب كتاب العتق في المرض (قال
~~الشيخ الإمام الزاهد شمس الأئمة وفخر الاسلام أبو بكر محمد بن أبي سهل
~~السرخسي رحمه الله إملاء بدأ الكتاب ms7623 بما ذكر عن إبراهيم النخعي رحمه الله
~~في الرجل يعتق PageV29P022
# عبده عند الموت وعليه دين قال يستسعى في قيمته وبه نأخذ لان العتق في مرض
~~الموت وصية والدين مقدم على الوصية فإذا كان الدين مثل قيمته أو أكثر ولا
~~مال له سواه فقد بطلت الوصية ووجب علي العبد رد رقبته ولكن العتق بعد نفوذه
~~لا يحتمل النقض والرد فيكون رده بايجاب السعاية عليه ولا يلزمه السعاية في
~~أكثر من قيمته لأنه لا يسلم له أكثر من مالية رقبته وإن كان الدين على
~~المولى أقل من قيمته سعى في مقدار الدين من قيمته للغرماء وفى ثلثي ما بقي
~~للورثة لان مال الميت ما بقي بعد قضاء الدين فإنما سلم له بالوصية ثلث ما
~~بقي وعليه السعاية في ثلثي قيمته للورثة وإذا أعتق الرجل في مرضه عبدا
~~قيمته ثلاثمائة ولا مال للمولي سواه ولا دين عليه فعي العبد السعاية في
~~مائتي درهم للورثة لان الثلث يسلم له بطريق الوصية فان عجل العبد من
~~السعاية لمولاه مائتي درهم فأنفقها المولى على نفسه ثم مال المولى ولا مال
~~له غيره فإنه يعتق من العبد ثلث المائة الباقية ويسعى في ثلثيها لان معنى
~~المعاوضة تظهر فيما أدى وهو قدر الثلثين منه فيخرج ذلك القدر من أن يكون
~~معتبرا من ثلثه (ألا ترى) انه لو أعتقه بمثل قيمته فاداها إلى المولى لم
~~يعتبر خروجه من الثلث فكذلك إذا أدى ثلثي قيمته إلى المولى وما أنفقه
~~المولى على نفسه لا يكون معتبرا لان المولى غير ممنوع من أنفاق المال على
~~نفسه فان حاجته مقدمة علي حاجة ورثته وما أنفقه ليس بقائم عند موته فلا
~~يحتسب من ماله فإنما يبقى ماله ثلث العبد وقد أوصى له بذلك فيسلم له
~~بالوصية ثلث هذا الثلث ويسعى في ثلثيه وهو معنى تعليل محمد رحمه الله لان
~~المولي لم يترك الا مائة درهم ولو كان عجل له قيمته كلها ثم مات المولى وهي
~~عنده رد على العبد منها مائة درهم لأنه موصى ms7624 له بثلاثمائة ومال المولى عند
~~موته ثلاثمائة وهو ما استوفاه من العبد لان باعتبار المعاوضة تخرج رقبته من
~~أن تكون محسوبة من ماله فتنفذ وصيته في ثلث ماله عند موته وذلك مائة درهم
~~وهذا لان ما أداه العبد إنما أداه من كسب هو أحق به فإنه بمعنى مكاتب أو حر
~~عليه دين فيكون أحق بكسبه * ولو أن المولى أنفق منها مائة درهم أو أكثر فقد
~~ما أنفقه لا يكون محسوبا من ماله وإنما ماله ما بقي فيرد ثلثه على العبد
~~بطريق الوصية ولو أنفقها كلها ثم مات لم يكن للعبد وصية لان المولى لم يترك
~~شيئا فحاجته في النفقة مقدمة على حق الوارث والموصى له وهو حر لا سعاية
~~عليه لان الحرية سلمت له بعوض فيه وفاء وهو ما إذا أداه من قيمته فهو قد
~~أدى ذلك من كسب هو خالص حقه وهو نظير ما لو باعه من غيره بمثل قيمته وقبض
~~الثمن فأنفقه على نفسه PageV29P023
# ثم مات * ولو ترك الولي مالا أو اكتسبه قبل موته ثم مات وهو عبد كان
~~للعبد الثلث من ذلك إلا أن يزيده على الثلثمائة ولا يزاد عليها لأنه أوصى
~~له برقبته وقيمة رقبته ثلاثمائة فتنفذ الوصية من ثلث مال الميت عند موته
~~ولا يستحق أكثر من ثلاثمائة لأنه لا سبب له في استحقاق الزيادة على ذلك ولو
~~كان على المولى دين كان الدين في ذلك المال يبدأ به لكونه مقدما على الوصية
~~ثم يكون للعبد ثلث الباقي بعد الدين إلا أن يزيد ذلك علي ثلاثمائة فحينئذ
~~لا يستحق أكثر من ثلاثمائة وإذا أعتق الرجل عبدا في مرضه وقيمته ثلاثمائة
~~ولا مال له غيره فاكتسب العبد ألف درهم ثم مات العبد قبل السيد وترك ابنة
~~ثم مات السيد ولا مال له غيره سوى ماله قبل العبد من السعاية والميراث فان
~~للمولى من الألف خمسمائة درهم وعشرين درهما سعاية العبد من ذلك أربعون
~~درهما وميراثه أربعمائة درهم وثمانون والباقي للابنة وهذه المسألة تنبني
~~على أصول منها ms7625 ان الوصية بالعتق المنفذ في المرض لا تبطل بموت العبد قبل
~~المولى لأنه حصل مسلما إلى العبد بنفسه ولزم على وجه لا يصح الرجوع عنه فهو
~~بمنزلة هبة أو صدقة في المرض مقبوضة لا تبطل بموت المتصدق عليه قبل موت
~~المتصدق بخلاف ما إذا أوصى برقبته لإنسان ثم مات الموصي له قبل موت الموصى
~~لان وجوب تلك الوصية بالموت فيشترط بقاء الموصى له عند موت الموصى له ومنها
~~ان كلما ظهر زيادة في مال الميت يزداد حق الموصى له لأنه شريك الوارث
~~فيزداد حقه بزيادة مال الميت كما يزداد الوارث ومنها ان الموصى به يكون
~~محسوبا من مال الموصى له ويكون مقسوما بين ورثته بعد موته كسائر أمواله
~~ومنها ان مولي العتاقة آخر العصبات يرث ما بقي بعد أصحاب الفرائض ومنها ان
~~سهم الدور ساقط لأنه ساعي بالفساد فالسبيل طرحه وإنما يطرح من قبل خروج
~~الدور من قبله ثم في تخريج المسألة طريقان أحدهما اعتبار الدور في مال
~~المولى والباقي اعتباره في مال العبد فيبدأ بالتخريج علي اعتبار الدور من
~~جانب المولى فنقول أما علي قول أبي حنيفة رحمه الله يرتفع من الألف مقدار
~~قيمته للمولى بطريق السعاية وذلك ثلاثمائة لان المستسعى عنده مكاتب فلا يرث
~~ولا يورث عنه ما لم يحكم تجربته والحكم بحريته بعد أداء السعاية من ماله
~~ويتوهم أن يكون عليه السعاية في جميع قيمته بان يظهر علي الميت دين محيط
~~بماله فلهذا يعزل للمولى بجهة السعاية ثلاثمائة يبقى سبعمائة فهو مال العبد
~~ميراث بين الابنة والمولى نصفين فيصير مال المولى ستمائة وخمسين تنفذ
~~الوصية في ثلث ذلك وهو سهم من ثلاثة ثم هذا السهم يكون مال العبد
~~PageV29P024
# مقسوما بين الابنة والمولى نصفين فانكسر بالانصاف فأضعفه فيكون ستة سهمان
~~للعبد بالوصية ويعود أحدهما إلى المولى بالميراث فيصير للورثة خمسة وحقهم
~~في أربعة فهذا السهم الخامس هو السهم الدائر لأنه يجب تنفيذ الوصية في
~~ثلاثة ثم يعود بالميراث إلى المولى نصف ما يحصل للعبد بالوصية فلا يزال
~~يدور ms7626 هكذا فيطرح السهم من أصل حق الورثة وذلك أربعة يبقى ثلاثة أسهم وللعبد
~~سهمان ثم يعود إلى المولى بالميراث أحدهما فيسلم للورثة أربعة وقد نفذنا
~~الوصية في سهمين فيستقيم الثلث والثلثان وتبين أن مال المولى وهو ستمائة
~~وخمسون صار على خمسة كل سهم مائة وثلاثون ووصية العبد خمسا ذلك وذلك مائتان
~~وستون كان عليه السعاية بقدر أربعين درهما فيأخذ المولى من الألف مقدار
~~أربعين يبقى تسعمائة وستون بين الابنة والمولى نصفان لكل واحد منهما
~~أربعمائة وثمانون فحصل لورثة المولى خمسمائة وعشرون وقد نفذنا الوصية في
~~مائتين وستين فيستقيم الثلث والثلثان وعلى قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله
~~المستسعى حر عليه دين فيبدأ من تركة العبد بدينه وذلك مائتا درهم ثلثا
~~قيمته بطريق السعاية فيأخذ ذلك ورثة المولى يبقي ثمان مائة فيستقيم ذلك بين
~~المولي والابنة نصفان للمولى أربعمائة ثم تنفذ الوصية للعبد في ثلث ذلك وهو
~~سهم من ثلاثة ثم ذلك السهم بين الابنة والمولى نصفان بالميراث فيكون
~~الأربعمائة في الابتداء على ستة أسهم للعبد منه سهمان بالوصية ثم يعود إلى
~~المولي أحدهما بالميراث وهو السهم الدائر فباعتباره يزداد مال المولى على
~~ما بينا في تخريج قول أبي حنيفة فيطرح هذا السهم من حق ورثة المولى يبقى في
~~ثلاثة وحق العبد في سهمين فذلك خمسة ثم يعود أحد السهمين بالميراث إلى ورثة
~~المولى فيسلم لهم أربعة وقد نفذنا الوصية في سهمين فيستقيم وتبين أن السالم
~~للعبد بالوصية خمسا هذه الأربعمائة وذلك مائة وستون وقد سلم له بالوصية قبل
~~هذا مائة فذلك مائتان وستون فإنما عليه السعاية في مقدار أربعين درهما ثم
~~التخريج كما بينا في قول أبي حنيفة وطريق الدينار والدرهم علي هذا الوجه أن
~~نجعل مال المولى على ستمائة وخمسين دينارا ودرهما تنفذ الوصية للعبد في
~~دينار ثم يعود نصف ذلك بالميراث إلي المولى فيصير في يد وارث المولى درهم
~~ونصف دينار وحاجته إلى دينارين لأنا نفذنا الوصية في دينار فنصف دينار
~~بمثله قصاص يبقي في يده درهم يعدل ms7627 دينارا ونصفا فأضعفه للكسر فيصير درهمين
~~تعدل ثلاثة دنانير ثم اقلب الفضة واجعل آخرا الدراهم آخر الدنانير وآخر
~~الدنانير آخر الدراهم فيصير كل دينار بمعنى اثنين PageV29P025
# وكل درهم بمعنى ثلاثة ثم عد إلى الأصل فقل كنا جعلنا المال دينارا وذلك
~~اثنان ودرهما وهو ثلاثة فتكون خمسة ثم نفذنا الوصية في دينار وذلك خمسا مال
~~المولى وحصل في يد الورثة درهم وهو ثلاثة ونصف دينار وهو واحد فيكون أربعة
~~ضعف ما نفذنا فيه الوصية وعلى طريق الجبر السبيل أن تأخذ مالا مجهولا فتصح
~~الوصية للعبد في شئ منه ثم يعود نصف ذلك الشئ إلى المولى بالميراث فيصير في
~~يد وارث المولى مال الا نصف شئ يعدل شيئين وهو حق الورثة غير أن المال ناقص
~~نصف شئ فأجبره بأن تزيد عليه نصف شئ وزد على ما يقابله نصف شئ فتبين ان
~~المال الكامل شيئان ونصف وقد نفذنا الوصية في شئ وشئ من شيئين ونصف خمساه
~~فظهر أن الوصية للعبد إنما تنفذ في خمسي مال المولى ثم التخريج كما بينا *
~~وطريق الخطأين فيه أن نجعل مال المولى خمسة أسهم وننفذ الوصية في سهم ثم
~~نصف ذلك السهم يعود بالميراث إلى المولى فيصير في يد وارث المولى أربعة
~~أسهم ونصف وحاجته إلى سهمين لأنا نفذنا الوصية في سهم فظهر الخطأ بزيادة
~~سهمين ونصف فعد إلى الأصل ونفذ الوصية في سهم ونصف ثم يعود بالميراث إلى
~~المولى نصف ذلك وهو ثلاثة أرباع سهم فيصير في يد وارث المولى أربعة أسهم
~~وربع وحاجته إلى ثلاثة لأنا نفذنا الوصية في سهم ونصف فظهر الخطأ بزيادة
~~سهم وربع وكان الخطأ الأول بزيادة سهمين ونصف فلما زدنا في الوصية نصف سهم
~~ذهب نصف الخطأ فالذي يذهب ما بقي نصف سهم آخر فتنفذ الوصية قي سهمين من
~~خمسة ثم يعود أحدهما بالميراث إلى المولي فيصير في يد وارث المولى أربعة
~~وقد نفذنا الوصية في سهمين فيستقيم الثلث والثلثان وإن شئت قلت مال المولى
~~علي ثلاثة أسهم تنفذ الوصية في سهم ms7628 منه ثم يعود نصفه بالميراث إليه فحصل في
~~يد وارثه سهمان ونصف وحاجته إلى سهمين فظهر الخطأ بزيادة نصف سهم فيعود إلى
~~الأصل وتنفذ الوصية في سهم ونصف فقد ظهر الخطأ الثاني بنقصان ثلاثة أرباع
~~وكان الخطأ الأول بزيادة نصف سهم فلما زدنا في الوصية نصف سهم أذهب ذلك
~~الخطأ وجلب خطأ ثلاثة أرباع سهم فإنما يزيد في الوصية ما يذهب ذلك الخطأ
~~ولا يجلب خطأ آخر وذلك خمسا النصف وهو سهم فتنفذ الوصية في سهم وخمس سهم
~~وخمس من ثلاثة خمساه وإذا أردت إزالة الكسر فاضربه في خمسة فيكون خمسة عشر
~~خمساه سنة نفذنا فيه الوصية ثم يعود بالميراث إلى المولى ثلاثة فيحصل في يد
~~وارث المولى اثنا عشر وقد نفذنا الوصية في ستة فيستقيم الثلث والثلثان وأما
~~الطريق الآخر الذي يكون PageV29P026
# الدور فيه من جانب مال العبد بيانه انه دفع من الألف بالسعاية مائتي درهم
~~للمولى يبقى ثمانمائة فهو مال العبد نصفه للمولى بطريق الميراث ثم يعود ثلث
~~ذلك النصف بالوصية إلى العبد فيتبين ان ماله يكون علي ستة أسهم لحاجتنا إلى
~~نصف ينقسم أثلاثا وإذا عاد سهم بالوصية إلى العبد يثبت فيه حق المولى
~~بالميراث وهذا هو السهم الدائر وإنما ظهر هذا الدور بزيادة هذا السهم في
~~نصيب الابنة فنطرح من أصل حقها سهما يبقى حقها في سهمين وحق المولي في
~~ثلاثة ثم نعود بالوصية سهما إلى الابنة فيسلم لها ثلاثة مما أخذه المولى
~~بطريق الميراث فتبين ان الذي يبقي في يد وارث المولى خمسا ثمانمائة وذلك
~~ثلاثمائة وعشرون كل خمس مائة وستون فإذا ضممت ثلاثمائة وعشرين إلى مائتين
~~الذي أخذه المولى في الابتداء كان خمسمائة وعشرين فهو السالم لوارث المولى
~~وطريق الدينار والدرهم على هذا الوجه أن نجعل مال العبد دينارا ودرهما ثم
~~نعطى المولى بالميراث دينارا ويعود بالوصية إلي الابنة ثلث ذلك فيصير في
~~يدها درهم وثلث دينار وحاجتها إلى دينار مثل ما سلم للمولى فثلث دينار
~~بمثله قصاص يبقي معها درهم يعدل ثلثي دينار ms7629 فانكسر بالأثلاث فاضربه في
~~ثلاثة فيكون في ثلاثة دراهم تعدل دينارين ثم اقلب الفضة وعد إلى الأصل
~~فنقول كنا جعلنا ماله دينارا وذلك بمعنى ثلاثة ودرهما وذلك بمعنى اثنين
~~فيكون خمسة ثم أعطينا المولى بالميراث دينارا فاسترجعنا منه بالوصية ثلث
~~دينار فيصير في يد الابنة ثلث دينار وهو بمعنى واحد ودرهم وهو بمعنى اثنين
~~فذلك مثل ما أعطينا المولى بالميراث شيئا ويسترجع منه بالوصية ثلث ذلك
~~فيصير مع الابنة مال الا ثلثي شئ يعدل شيئا لأنا أعطينا المولى بالميراث
~~شيئا فأخذ المولى بثلثي شئ ورد على ما يقابله ثلثي شئ فظهر ان المال الكامل
~~شئ وثلثا شئ وكنا قد أعطينا المولي شيئا فذلك ثلاثة أخماس مال العبد
~~والتخريج كما بينا وطريق الخطأ من فيه أن نجعل مال العبد سهمين ثم نعطى
~~المولى بالميراث أحدهما ونسترجع منه بالوصية ثلث سهم فيصير في يد الابنة
~~سهم وثلث وحاجتها إلى سهم مثل ما سلم للمولى فظهر أن الخطأ بزيادة ثلث سهم
~~فنعود إلي الأصل ونعطى المولى سهما وثلثا ثم نسترجع منه بالوصية ثلث ذلك
~~وذلك أربعة اتساع سهم فيصير في يد الابنة سهم وتسع وحاجتها إلى سهم وثلث
~~فظهر الخطأ الثاني بنقصان تسعى سهم وكان الخطأ الأول بزيادة ثلث سهم فلما
~~زدنا في نصيب المولى ثلث سهم أذهب ذلك الخطأ وجلب الينا خطأ تسعى سهم
~~فالسبيل أن نزيد ما يذهب ذلك الخطأ ولا يجلب خطأ آخر وذلك ثلاثة أخماس
~~الثلث فإنما نعطى المولى PageV29P027
# بالميراث سهما وثلاثة أخماس ثلث سهم وذلك ثلاثة من خمسة عشر فان أردت
~~إزالة الكسر فاضرب سهمين في خمسة عشر فيكون ذلك ثلاثين أعطينا المولى
~~بالميراث ثمانية عشر فاسترجعنا منه بالوصية ستة فيحصل للابنة ثمانية عشر
~~مثل ما كنا أعطينا المولى وإنما يسلم لوارث المولى اثنا عشر واثنا عشر من
~~ثلاثين خمساه فاستقام التخريج ومن اختار التطويل من أصحابنا رحمهم الله
~~يخرج كل مسألة على هذا الطريق ولكن لا فائدة في هذا التطويل فيقتصر في
~~تخريج المسائل بعد * هذا على ms7630 بيان طريق الدور من جانب المولى ومن جانب
~~العبد وربما يذكر في بعضها طريق الجبر للايضاح أيضا * وإذا أعتق المريض
~~عبدا قيمته ثلاثمائة درهم ولا مال له غيره فاداها إلى المولي وأنفقها
~~المولي على نفسه ثم مات العبد وترك ألف درهم وترك ابنته ومولاه ثم مات
~~المولى من ذلك المرض فلابنة العبد من تلك الألف ستمائة ولورثة المولي
~~أربعمائة ولا خلاف بينهم في طريق تخريج هذه المسألة لان العبد أدى السعاية
~~وعتق وما أنفقه المولى لا يكون محسوبا من ماله فإنما مال المولى ما ورثه من
~~العبد فقط * وعلى طريق الذي يعتبر الدور في جانب المولى نقول العبد ترك ألف
~~درهم نصفه وهو خمسمائة ميراثه للمولى ثم ننفذ وصية العبد في ثلاثة أسهم من
~~ثلثه ونقسم ذلك السهم نصفين فيصير مال المولى على ستة تنفذ وصيته في سهمين
~~ويعود أحدهما بالميراث إليه فيزداد حق ورثته بسهم وهو السهم الدائر فيطرح
~~من أصل حق ورثته يبقى سهم ويبقى لهم ثلاثة وللعبد سهمان فيكون ماله على
~~خمسة تنفذ الوصية للعبد في خمسة وذلك مائتا درهم ثم يعود مائة بالميراث
~~إليه فيسلم لورثته أربعمائة وقد نفذنا وصيته في مائتين وإذا تبين وصية
~~العبد بقدر مائتين يضم ذلك إلى ماله وهو ألف درهم فيكون ألفا ومائتين بين
~~المولي والابنة نصفين للمولي ستمائة ثم يرد مائتين لأنه وصية العبد يبقى له
~~أربعمائة ويسلم للابنة ستمائة مثل ما يسلم للمولى فان اعتبرت الميراث فقد
~~استوت وان اعتبرت الوصية فقد نفذت وصية المولي في مائتين وسلم لورثته
~~أربعمائة فكان مستقيما * وعلى طريق الجبر نجعل للمولي مالا وننفذ وصيته في
~~شئ ثم يعود نصف ذلك بالميراث إليه فيكون الحاصل في يد وارثه مالا الا نصف
~~شئ يعدل شيئين وبعد الجبر والمقابلة المال الكامل يعدل شيئين ونصف شئ وقد
~~نفذنا الوصية في شئ وشئ من شيئين ونصف خمساه فظهر أن تنفيذ الوصية في خمسي
~~مال المولى وهو مائتا درهم وان اعتبرت سهم الدور من جانب العبد فالطريق فيه
~~أن ms7631 نقول لما لم يبق على العبد شئ من السعاية فماله PageV29P028
# ألف درهم وهو مقسوم بين الابنة والمولى نصفين ثم النصف الذي للمولى يكون
~~على ثلاثة أسهم لحاجتنا إلى تنفيذ الوصية في ثلاثة فيكون الكامل ستة ثم
~~يعود بالوصية سهم إلي الابنة فيزداد نصيبها بسهم فنطرح من أصل حقها سهما
~~ونجعل الألف على خمسة أسهم ثلاثة أخماسه للمولى وذلك ستمائة ثم يعود
~~بالوصية ثلث ذلك وهو مائتان فيسلم للابنة ستمائة ولوارث المولى أربعمائة
~~نصف ما نفذت فيه وصيته وعلى طريق الجبر نقول قد وجب علي المولى رد شئ مما
~~أخذ لعلمنا أن له مالا لا يجب تنفيذ وصيته منه فنأمر الورثة باستقراض ذلك
~~في الابتداء لنضمه إلى مال العبد وذلك المستقرض نجعله شيئا فيكون مال العبد
~~ألف درهم وشيئا بين الابنة والمولى نصفين للمولى خمسمائة ونصف شئ ثم يقضي
~~دينه منه بشئ يبقي خمسمائة الا نصف شئ وهو يعدل شيئين فأجبره بنصف شئ وزد
~~على ما يعدله مثله فصارت الخمسمائة تعدل شيئين ونصف شئ فالشئ منه يكون
~~مائتين فظهر أن وصية العبد كانت بقدر مائتين وإذا أعتق المريض عبده وقيمته
~~ثلاثمائة ثم مات العبد وترك ثلاثمائة وترك ابنته وامرأته ومولاه ثم مات
~~المولى فلورثة المولى من ذلك مائتان وثمانية وعشرون درهما وأربعة أتساع
~~درهم وللابنة سبعة وخمسون درهما وتسع درهم وللمرأة أربعة عشر درهما وتسعا
~~درهم أما على قول أبي حنيفة فلان الثلثمائة كلها مال المولى في الظاهر
~~لجواز أن يظهر عليه دين فيكون على العبد السعاية في جميع القيمة وما ترك
~~الا مقدار قيمة فهو بمنزلة المكاتب لا يورث عنه قبل أداء السعاية ثم هذه
~~الثلثمائة تجعل على ثلاثة تنفذ وصية العبد في سهم منها ثم يكون ذلك السهم
~~ميراثا عنه بين ورثته على ثلاثمائة للمرأة سهم وللابنة أربعة وللمولى ثلاثة
~~وإذا صار الثلث علي ثمانية فالثلثان ستة عشر تعود الثلاثة إلى المولى
~~فيزداد ماله بثلاثة أسهم وهي السهام الدائرة وبطرحها من أصل حق المولي يبقى
~~حقه في ثلاثة عشر ms7632 وحق البعد في ثمانية فذلك أحد وعشرون تنفذ الوصية في
~~ثمانية ويعود بالميراث إلى المولى ثلاثة فيسلم لورثة المولى ستة عشر وقد
~~نفذنا الوصية في ثمانية فيستقيم الثلث والثلثان فظهر أن السالم لورثة
~~المولى ستة عشر سهما من أحد وعشرين سهما من ثلاثمائة مقدار ذلك بالدراهم
~~مائتان وثمانية وعشرون وأربعة أتساع لان أربعة عشر تكون مائتي درهم فإنه
~~ثلثا أحد وعشرين وسبع المائة أربعة عشر درهما وسبعا درهم وسبعاه ثمانية
~~وعشرون درهما وأربعة أسباع درهم وللمرأة واحد وهو أربعة عشر درهما وسبعا
~~درهم وللابنة أربعة أسباع المائة وذلك سبعة وخمسون درهما وسبع PageV29P029
# درهم ثم قال فجميع المال الذي ترك العبد ثلاثمائة واثنان وأربعون درهما
~~وستة أسباع يريد به انا نفذنا الوصية له في ثلاثة أسباع المائة والموصي به
~~محسوب من جميع ماله وثلاثة أسباع المائة اثنان وأربعون درهما وستة أسباع
~~وطريق الجبر نقول تنفذ الوصية للعبد في شئ ثم يقسم ذلك الشئ بين ورثته على
~~ثمانية فيعود إلي المولى ثلاثة أثمان شئ فيصير في يد ورثته مال الا خمسة
~~أثمان شئ يعدل ذلك شيئين وبعد الجبر والمقابلة الثلثمائة تعدل شيئين وخمسة
~~أثمان شئ انكسر بالأثمان فاضرب شيئين وخمسة أثمان في ثمانية فيكون احدى
~~وعشرين فتبين أن الثلثمائة تكون على أحد وعشرين ومعرفة الوصية انا نفذنا
~~الوصية في شئ وضربنا كل شئ في ثمانية فظهر أن تنفيذ الوصية كان في ثمانية
~~من أحد وعشرين والتخريج كما بينا وعلي قول أبى يوسف ومحمد يدفع إلى المولى
~~من تركة العبد مائتا درهم بقدر السعاية ويبقى له مائة ثم هذه المائة تقسم
~~بين ورثته على ثمانية ثلاثة من ذلك المولى ثم تنفذ الوصية في سهم من هذه
~~الثلاثة ثم ذلك السهم يصير ميراثا بين العبد وبين ورثته علي ثمانية فيعود
~~ثلاثة إلى المولى وهو الدائر فيطرح ذلك من حق ورثة المولى يبقى حقهم في
~~ثلاثة عشر وحق العبد في ثمانية ثم يعود بالميراث إليهم ثلاثة فيسلم لهم ستة
~~عشر وقد نفذنا الوصية في ثمانية ms7633 فيستقيم فإنما كان العمل عندهما في ثلاثة
~~أثمان المائة علي نحو ما ذكرنا من العمل في جميع المال على أصل أبي حنيفة
~~وإذا تأملت تبين لك أن الجواب متفق مع اختلاف التخريج وان اعتبرت سهم الدور
~~من جانب العبد قلت السبيل أن يؤدى سعايته مائتي درهم يبقى له مائة درهم ثم
~~هذه المائة تجعل بين ورثته على ثمانية ثلاثة من ذلك للمولى ثم يعود سهم من
~~هذه الثلاثة بالوصية إلي الابنة والمرأة وهذا هو السهم الدائر فنطرح من أصل
~~حقهما سهما يبقي حقهما في أربعة ثم يعود إليهما بالوصية فيصير لهما خمسة
~~وهو مقدار حقهما من الميراث أربعة للابنة وسهم للمرأة فتبين أن هذه المائة
~~صارت على سبعة أسهم والمائتان على أربعة عشر فيكون الجملة أحدا وعشرين وصل
~~إلى ورثة المولي مرة أربعة عشر ومرة سهمين فذلك ستة عشر مقدار حقهما من
~~الدراهم مائتان وثمانية وعشرون درهما وأربعة أسباع درهم وعلى طريق الجبر
~~يجعل للمولى من هذه المائة ثلاثة أشياء ثم تنفذ الوصية في ثلثه وهو شئ يبقى
~~مائة الا شيئين يعدل ذلك خمسة أشياء لان حاجتهما إلى خمسة أشياء لما سلم
~~للمولى بالميراث ثلاثة أشياء فأجبر المائة بشيئين وزد على ما يعد له شيئين
~~فتبين أن المائة التي هي مال يعدل سبعة أشياء وان السالم PageV29P030
# للمولى من هذا المال الحاصل شيئان وذلك سبعاه مع المائتين فيكون مائتين
~~وثمانية وعشرين درهما وأربعة أسباع * ولو كان العبد ترك ابنتين وامرأة
~~ومولاه والمسألة بحالها فالثلاثمائة مقسومة على سبعة وستين سهما للمولى من
~~ذلك ثلاثة وأربعون سهما وخمسة أسهم مما بقي بميراثه وللابنتين ستة عشر سهما
~~وللمرأة ثلاثة أسهم أما على أصل أبي حنيفة فلان الثلثمائة كلها مال المولي
~~من حيث الاعتبار فيكون للعبد ثلاثة بطريق الوصية ثم هذا الثلث ينقسم على
~~أربعة وعشرين سهما بين ورثة العبد للابنتين ستة عشر وللمرأة ثلاثة وللمولى
~~خمسة فإذا صار الثلث على أربعة وعشرين يكون الثلثان ثمانية وأربعين ثم يعود
~~خمسة بالميراث إلى المولي فيزداد ماله ms7634 بهذه الخمسة وهي الدائرة فنطرحها من
~~أصل حقه يبقي حقه في ثلاثة وأربعين وحق العبد في أربعة وعشرين فذلك سبعة
~~وستون تم يعود خمسة إلى ورثة المولى فيسلم لهم ثمانية وأربعون وقد نفذنا
~~الوصية في أربعة وعشرين فاستقام الثلث والثلثان وطريق الجبر السبيل أن نأخذ
~~مالا مجهولا وتنفذ الوصية في شئ ثم يعود بالميراث من ذلك الشئ إلى المولى
~~خمسة أسهم من أربعة وعشرين في يد ورثة المولى مالا الا تسعة عشر جزأ من
~~أربعة وعشرين جزأ من شئ يعدل ذلك شيئين وبعد الجبر والمقابلة المال يعدل
~~شينين وتسعة عشر جزأ من أربعة وعشرين جزأ من شئ فقد انكسر بجزء من أربعة
~~وعشرين جزأ فالسبيل أن نضرب شيئين وتسعة عشر جزأ في أربعة وعشرين فيكون ذلك
~~سبعة وستين فظهر أن المال صار على سبعة وستين سهما ومعرفة الوصية انا نفذنا
~~الوصية في شئ وضربنا كل شئ في أربعة وعشرين فظهر أن تنفيذ الوصية كان في
~~أربعة وعشرين من سبعة وستين وان جعلت السهم الدائر من جهة العبد فالسبيل
~~فيه أن يؤدى من الثلثمائة سعاية العبد مائتي درهم يبقى مائة فهو مال العبد
~~وميراث فيما بين ورثته على أربعة وعشرين سهما للمولى خمسة أسهم بالميراث ثم
~~يرجع إلى العبد بثلث ذلك بالوصية وهو سهم وثلثا سهم فيطرح ذلك من حق العبد
~~فيصير مال العبد وهو مائة درهم على اثنين وعشرين وثلث سهم والمائتان اللتان
~~للمولي ضعف ذلك وذلك أربعة وأربعون وثلثان فالكل إذا سبعة وستون ثم أدفع
~~إلى المولى من ذلك من مال العبد خمسة أسهم ثم يرجع من هذه الخمسة سهم
~~وثلثان إلى العبد بالوصية فيصير تسعة عشر للمرأة ثلاثة أسهم وللابنتين ستة
~~عشر وللمولى ثمانية وأربعون مثلا ما كان للعبد وصية وعلى طريق الجبر نقول
~~السبيل فيه أن نجعل للعبد مالا ثم ندفع إلى المولي منه بالميراث خمسة
~~PageV29P031
# أشياء ثم يرجع بالوصية شئ وثلثا شئ فيصير للعبد مال الا ثلاثة أشياء وثلث
~~شئ وذلك يعدل تسعة عشر شيئا لأنا ms7635 قد جعلنا للمولى خمسة أشياء فحاجة
~~الابنتين والمرأة إلى تسعة عشر فاجبر ذلك بثلاثة أشياء وثلث شئ وزد على ما
~~يعدله مثله فظهر ان المال الكامل يعدل اثنين وعشرين وثلثا فقد انكسر بأثلاث
~~فاضربه في ثلاثة فيكون سبعة وستين فلما صار المال اثنين وعشرين وثلثا وقد
~~جعلنا الميراث للمولى خمسة ثم يسترجع بالوصية سهم وثلثا سهم صارت تسعة عشر
~~للمرأة ثلاثة وللابنتين ستة عشر فكان مستقيما * وإذا أعتق الرجل عبده عند
~~الموت ولا مال له غيره وقيمته ثلاثمائة درهم فادى العبد مائة إلى المولى
~~فاكلها ثم مات العبد وترك ثلاثمائة وترك ابنته ومولاه فللمولي من ذلك مائة
~~درهم بالسعاية ومائة بالميراث وإنما صار هكذا لان مائتي درهم من مال العبد
~~مدفوع إلى المولى فان العبد قد أدى مائة درهم وإنما بقي عليه من سعايته
~~مائتان فإذا أدينا إلى المولى مائتين بقي مال العبد مائة بين المولى
~~والابنة نصفان للمولي نصف ذلك فيكون حاصل مال المولى مائتين وخمسين فاجعل
~~ذلك على ستة أسهم لحاجتنا إلى ثلاثة تنقسم نصفين ثم تنفذ الوصية في سهمين
~~ويرجع إلى المولي بالميراث سهم فيزداد ماله سهم وهو السهم الدائر فيطرح من
~~أصل حق ورثة المولى سهما فيصير ماله على خمسة للعبد سهمان ثم يرجع سهم
~~بالميراث إلى المولى فيسلم لورثة المولى أربعة وقد نفذنا الوصية في سهمين
~~فاستقام الثلث والثلثان فظهر ان وصية العبد خمسا مائتين وخمسين وذلك مائة
~~درهم فإذا نفذنا الوصية له في مائة وخمسين ثم يرجع إليه بالميراث خمسون
~~فيصير لورثته مائتان مثل ما نفذنا فيه الوصية ويبقى للابنة مائة وعلى طريق
~~الجبر السبيل أن تجبر الوصية في شئ ثم يرجع إلى المولى نصفه بالميراث فيصير
~~للمولى مالا الا نصف شئ يعدل شيئين وبعد الجبر مالا يعدل شيئين ونصفا
~~فأضعفه للكسر بالنصف فيصير خمسة والشئ يصير شيئين فظهر انا نفذنا الوصية في
~~خمسي مال المولى وذلك مائتان وخمسون كما بينا وإن أردت أن تطرح سهم الدور
~~من مال العبد فالسبيل أن تقول يدفع ms7636 إلى المولى من الثلثمائة ثلث المائتين
~~وهو مائة وثلاثة وثلاثون وثلث لان العبد قد أدى المائة وإنما بقيت الوصية
~~في رقبته بقدر مائتين فيدفع إلى المولى ثلثا ذلك ويبقى مال العبد مائة وستة
~~وستون فيكون ذلك نصفين بين الابنة والمولى فاجعل كل نصف على ثلاثة أسهم ثم
~~أطرح من نصيب العبد سهما فيصير مال العبد خمسة للمولى ثلاثة ولابنة العبد
~~سهمان PageV29P032
# ثم يرجع إليها سهم بالوصية فيكون ثلاثة مثل ما كان للمولى بالميراث ويخرج
~~مستقيما على طريق الجبر أيضا إذا تأملت ولو كان العبد أعطى المولى مائتي
~~درهم والمسألة بحالها فأكلها المولى فللمولى من هذه الثلثمائة عشرون درهما
~~بالسعاية ومائة وأربعون بالميراث لأنا نجعل مال المولى ومال المولى مائة
~~يأخذه بطريق السعاية ونصف ما بقي من مال العبد بالميراث وذلك مائتان ثم
~~نجعل ذلك على ستة لحاجتنا إلى ثلاثة تنقسم نصفين ثم نطرح من نصيب المولى
~~سهما كما ذكرنا فيصير مال المولى على خمسة خمسا ذلك للعبد بطريق الوصية
~~وخمسا المائتين ثمانون درهما فظهر ان وصيته ثمانون وان الباقي عليه من
~~السعاية بقدر عشرين درهما ندفع من الثلثمائة عشرين درهما إلى ورثة المولى
~~بالسعاية يبقى مائتان بين المولى والابنة نصفين فيحصل لورثة المولى
~~بالميراث مائة وأربعون وبالسعاية عشرون فذلك مائة وستون وقد نفذنا الوصية
~~في ثمانين فيستقيم الثلث والثلثان وان جعلت السهم الساقط من مال العبد قلت
~~قد أدى العبد مائتين فإنما تثبت الوصية في رقبته بقدر مائة فيدفع إلى
~~المولى ثلثا المائة وذلك ستة وستون وثلثان يبقي مال العبد مائتان وثلاثة
~~وثلاثون وثلث فاجعل ذلك على ستة ثم أطرح من نصيب العبد سهما واقسم على خمسة
~~ثلاثة للمولى وسهمان للابنة ثم يعود إليها سهم بالوصية فيسلم لها ثلاثة مثل
~~ما سلم للمولي بالميراث ولو كان العبد أعطى مولاه ثلاثمائة درهم فاكلها ثم
~~مات وترك ثلاثمائة وابنته ومولاه فلا سعاية له على العبد ولا يحتسب بشئ مما
~~أكل المولى وإنما مال المولى ما يرثه من العبد وذلك مائة وخمسون فاجعل ms7637 ذلك
~~على خمسة بعد طرح السهم الدائر فللعبد خمسا ذلك بطريق الوصية وذلك ستون
~~درهما ثم يعود إلى المولى نصف ذلك بالميراث وهو ثلاثون فإنما يسلم لورثة
~~المولى مائة وعشرون درهما وذلك خمسا الثلثمائة في الحاصل ويسلم للابنة مائة
~~وثمانون وقد سلم للمولى مثل ذلك لأنا نفذنا وصيته في شيئين وقد سلم لورثته
~~مائة وعشرون فاستقامت القسمة ولو كان العبد أدى إلي المولى خمسمائة فأنفقها
~~المولى على نفسه ثم مات العبد وترك خمسمائة وابنته ومولاه ثم مات المولي
~~فللمولي من ذلك مائة وعشرون درهما وللابنة ما بقي لان المولى في الحاصل لم
~~يترك شيئا سوى ما ورث من العبد وميراثه منه مائتان وخمسون إلا أنه يقضى من
~~ماله دينه أولا وذلك مائتا درهم لان حقه قبل العبد في ثلاثمائة وقد استوفى
~~منه خمسمائة فالمائتان دين عليه فان قضى الدين بقي للمولي خمسون وقد ظهر
~~للعبد زيادة مال وهو مائتا درهم الذي استوفاه بالدين فيكون نصف ذلك للمولى
~~بالميراث وهو مائة PageV29P033
# درهم فصار مال المولي في الحاصل مائه وخمسين ثم نجعل ذلك على ستة أسهم
~~وبعد طرح السهم الدائر على خمسة للعبد خمسا ذلك بطريق الوصية وخمسا مائة
~~وخمسين يكون شيئين فظهر ان وصية العبد ستون ثم يرجع إلى المولى بالميراث
~~نصف ذلك وهو ثلاثون فيصير في يد وارث المولي مائه وعشرون وقد نفذنا الوصية
~~في شيئين فكان مستقيما وان اعتبرت الميراث قلت إنه قد ورث في الميراث
~~ثلاثمائة وثمانين مرة مائتين وخمسين ومرة مائة ومرة ثلاثين فذلك ثلاثمائة
~~وثمانون وللابنة مثل ذلك فكان العبد مات في الحاصل عن سبعمائة وستين لأنه
~~مات وفى يده خمسمائة وقد سلم له مائتان باقتضاء الدين وستون بالوصية فذلك
~~سبعمائة وستون بين الابنة والمولى نصفين لكل واحد منهم ثلاثمائة وثمانون
~~ولو أعتقه عند موته وقيمته ثلاثمائة درهم ثم مات العبد وترك ألف درهم وابنا
~~يحرز ميراثه ثم مات ابن العبد وترك ابنة ثم مات المولى فللمولى من الألف
~~أربعون درهما بالسعاية ونصف ما بقي بالميراث ms7638 فيجتمع له خمسمائة وعشرون
~~درهما وقد نفذنا الوصية للعبد في مائتين وستين لان العبد لما مات عن ابن
~~فلا شئ للمولى من ميراثه ثم مات الابن عن ابنه فيكون ميراثه بين الابنة
~~والمولى نصفين وحكم هذه المسألة حكم ما تقدم فيما إذا مات العبد وترك ألف
~~درهم وابنة سواء لان نصف المال يرجع إلى المولي في الفصلين والله أعلم باب
~~عتق أحد العبدين (قال رحمه الله) وإذا أعتق عبدين له عند الموت قيمة كل
~~واحد منهما ثلاثمائة ولا مال له غيرهما فمات أحدهما وترك ألف درهم اكتسبها
~~بعد العتق ولا وارث له غير المولى ثم مات المولى وبقي العبد الآخر ولم يسع
~~بشئ فعليه سعاية في أربعين درهما وميراثه تسعمائة وستون لان مال المولى
~~رقبة الحي وهي ثلاثمائة وتركة الميت هي ألف فإنه إن مات حرا فلا وارث له
~~غير المولى وان مات عبدا فكسبه للمولى ولان بعض هذا المال للمولى بطريق
~~اقتضاء دين السعاية وبعضه بطريق الميراث ثم نجعل ذلك كله على ستة لحاجتنا
~~إلى ثلث ينقسم نصفين بين العبدين ثم السهم الذي هو للميت يعود إلى المولى
~~بالميراث فيزداد حقه بسهم وهو الدائر فيطرح ذلك من أصل حقه وهو أربعة
~~فتتراجع السهام إلى خمسة للعبدين سهمان لكل واحد منهما سهم وخمس الألف
~~وثلاثمائة مائتان وستون فيسلم للحي من رقبته هذا المقدار PageV29P034
# ويسعى في أربعين درهما فيصير في يد وارت المولى ألف وأربعون درهما وقد
~~سلم للميت بالوصية أيضا مائتان وستون فحصل تنفيذ الوصية لهما في خمسمائة
~~وعشرين وسلم لورثة المولى ضعف ذلك فكان مستقيما * وطريقة أخرى فيه أن أصل
~~الفريضة من ستة لكل عبد سهم ولورثة المولى أربعة ثم مات أحد العبدين
~~مستوفيا لوصيته فاطرح سهمه يبقى خمسة للعبد الباقي سهم واحد وللورثة أربعة
~~فصار المال ألفا وثلاثمائة فإذا قسمتها علي خمسة كان للحي سهم واحد وهو
~~مائتان وستون وللورثة أربعة وقد تبين ان الميت كان مستوفيا لوصيته مائتين
~~وستين فيكون جميع مال المولى ألفا وخمسمائة وستين بان ms7639 تضم مائتين وستين إلى
~~الثلثمائة الباقية تنفذ الوصية لهما في ثلث ذلك خمسمائة وعشرون ويسلم لورثة
~~المولى ألف وأربعون ولو أعتق عبدين عند الموت قيمة كل واحد منهما ثلاثمائة
~~فمات أحدهما وترك مائة درهم وترك ابنته ومولاه تم مات المولى فالمائة كلها
~~للمولي بالسعاية ويسعى الحي في مائتين وعشرين درهما لان مال المولى هنا
~~أربعمائة فان رقبة الباقي ثلاثمائة والمائة التي تركها الميت كلها مال
~~المولي باعتبار السعاية لان ثلثه فوق هذا المقدار والدين مقدم على الميراث
~~ثم هذه الأربعمائة تقسم على خمسة لما بينا ان أصل الفريضة من ستة يطرح نصيب
~~الميت ويبقي خمسة فإنما للعبد الباقي خمس أربعمائة وذلك ثمانون درهما وقد
~~تبين ان الآخر مستوف بالوصية مثل ذلك فيكون جملة ماله أربعمائة وثمانين
~~الثلث من ذلك مائة وستون بين العبدين لكل واحد منهما ثمانون والثلثان
~~ثلاثمائة وعشرون وقد أخذ وارث المولى مائة درهم فيسعى الحي لهم في مائتين
~~وعشرين درهما حتى يصل إلى كل واحد منهما كمال حقه ولو كان العبد الميت ترك
~~مائة وخمسين درهما أخذ المولي مائة منها بالسعاية ومائة وخمسة وتسعين درهما
~~وخمسة اجزاء من أحد عشر جزأ من درهم ونصف الباقي سبعة وعشرون درهما وثلاثة
~~أجزاء بالميراث ويسعى الحي في مائة وخمسة وتسعين جزأ وخمسة اجزاء من أحد
~~وعشرين جزأ من درهم لان الميت لو ترك زيادة على قيمته كل نصف تلك الزيادة
~~للابنة ونصفه للميتة بالميراث فإذا كان فيما ترك نقصان عن قيمته نجعل ذلك
~~النقصان عليهما أيضا والنقصان بقدر خمسين فخمسة وعشرون من ذلك على الابنة
~~فيكون مال الميت في الحاصل خمسمائة وخمسة وسبعين ثلاثمائة قيمة الحي
~~ومائتان وخمسون تركه الميت يستوفيه بطريق السعاية إلى أن تتبين وصيته وخمسة
~~وعشرون مما يسلم للابنة إذ نفذنا الوصية لان ذلك القدر محسوب عليها فإذا
~~عرفنا مقدار ماله قلنا السبيل PageV29P035
# أن يكون ماله على ستة إلا أن السهم الذي هو نصيب الميت يعود نصفه إلى
~~المولي بالميراث فينكسر بالانصاف فنجعله على اثنى عشر ثمانية ms7640 من ذلك لورثة
~~المولى ولكل واحد من العبدين سهمان ثم أحد السهمين من نصيب الميت يعود إلى
~~المولى وهو السهم الدائر فنطرح ذلك من أصل حق الورثة يبقي أحد عشر لورثة
~~المولى سبعة ولكل عبد سهمان ثم يعود سهم من نصيب الميت إلى ورثة المولى
~~فيسلم لهم ثمانية وقد نفذنا الوصية في أربعة فكان مستقيما فتبين أن نصيب
~~الحي سهمان من أحد عشر من مال المولى وماله خمسمائة وسبعون فإذا قسمت ذلك
~~على أحد عشر كان كل سهم من ذلك اثنين وخمسين وثلاثة أجزاء من أحد عشر جزأ
~~من درهم وقد سلم للميت بالوصية مثل ذلك فإذا جمعت بين ما سلم لهما بالوصية
~~وبين ما وصل إلى الورثة بالسعاية والميراث استقام الثلث والثلثان وإذا تبين
~~أنه كان علي الميت السعاية في مائة وخمسة وتسعين وخمسة أجزاء يأخذ المولى
~~ذلك من تركته يبقى من تركته أربعة وخمسون وستة أجزاء نصف ذلك للابنة ونصفه
~~للمولى بالميراث وذلك سبعة وعشرون درهما وثلاثة أجزاء فان قيل لا يجوز أن
~~يعتبر نقصان تركته عن قيمته بالزيادة لان في الزيادة حقا للمولى والابنة
~~جميعا لو وجدت وضررا بانعدامها يكون عليهما فاما إلى تمام القيمة حق المولى
~~إذا وجد لما بينا أنه تعتبر السعاية في كمال قيمته فلا يجوز أن يجعل شئ من
~~نقصان ذلك على الابنة بل يكون كله على المولى فإنما يبقى ماله خمسمائة
~~وخمسين قلنا هو في الصورة كذلك فأما في الحقيقة هذا النقصان من حقهما لأنا
~~نعلم أنا نسلم الميت بالوصية هذا القدر وزيادة وما يسلم بالوصية يكون
~~ميراثا بين الابنة والمولي نصفين فلهذا جعلنا الجبران بذلك النقصان عليهما
~~ولو ترك العبد ثلاثمائة درهم وترك ابنته ومولاه فان قيمة الحي والميت تقسم
~~على أحد عشر سهما لان مال المولى هنا ستمائة فان الميت خلف ثلاثمائة وذلك
~~كأنه للمولى بسعايته لجواز أن يظهر عليه دين محيط وقيمة الحي أيضا ثلاثمائة
~~فذلك ستمائة وهي مقسومة على أحد عشر سهما لما بينا أنه يطرح السهم الدائر ms7641
~~من اثنى عشر وهو الذي يعود إلى المولى بالميراث من نصيب السعاية إذا قسمنا
~~على أحد عشر سهما قلنا يسلم للحي سهمان من أحد عشر سهما من ستمائة فيسعى
~~فيما بقي ويسلم للميت مثل ذلك بالوصية من تركته ويأخذ ما وراء ذلك ورثة
~~المولى بالسعاية ثم يعود إليهم نصف ما سلم للميت بالوصية فيحصل لهم ثمانية
~~أسهم وقد نفذنا الوصية في أربعة فاستقام الثلث والثلثان فإذا ظهر التخريج
~~من حيث السهام PageV29P036
# فالتخريج من حيث الدراهم سهل * وعلى طريق الجبر نقول يسلم لكل واحد من
~~العبدين بالوصية ثلثي الذي كان وصية للميت يعود نصفه بالميراث إلى ورثة
~~المولى فتصير في أيديهم ستمائة الأشياء ونصف شئ ثم يعدل ذلك أربعة أشياء
~~فاجبر بشئ ونصف شئ وزد على ما يقول مثله فظهر أن الستمائة تعدل خمسة أشياء
~~ونصفا وقد انكسر بالانصاف فأضعفه فيكون أحد عشر فظهر أن الستمائة الذي هو
~~مال المولي يعد ل أحد عشر وان الوصية لكل عبد من ذلك سهمان كما بينا وإذا
~~كان للرجل ثلاثة أعبد لا مال له غيرهم اثنان منهم مدبران فأعتق أحدهم في
~~صحته ثم مات أحد المدبرين قبل السعاية فإنه يعتق من المدبر الباقي الثلث
~~وخمس ما بقي ويسعى في أربعة أعشار قيمته ويسعى الآخر في ثلثي قيمته لان
~~العتق المنفذ في صحته يشيع فيهم جميعا بالموت فيعتق من كل واحد سهم ومال
~~المولى عند الموت ثلثا رقبة كل واحد منهم فيسلم للمدبر ثلث ماله بالوصية
~~بينهما نصفان فيكون ماله على ستة وقد مات أحد المدبرين مستوفيا لوصيته وتوى
~~ما عليه من السعاية فإنما يضرب المدبر الآخر فيما بقي بسهم والورثة بأربعة
~~فيكون مقسوما بينهم على خمسة فقد وقع الكسر مرة بالأثلاث ومرة بالأخماس
~~فالسبيل أن نضرب ثلاثة في خمسة فيكون خمسة عشر فنجعل كل رقبة على خمسة عشر
~~ثم قد سلم لكل واحد منهم بالعتق البات خمسة وبعد موت أحد المدبرين يبقى مال
~~المولى عشرون عشرة من رقبة المدبر القائم وعشرة من رقبة القن ms7642 فإنما يسلم
~~للمدبر الباقي خمس ذلك وهو أربعة فإذا سلم له مرة خمسة ومرة أربعة يبقى من
~~رقبته ستة فإنما يسعى هو في ستة أسهم من خمسة عشر سهما من قيمته فإن شئت
~~سميت ذلك خمسي قيمته وإن شئت سميته أربعة أعشار قيمته ويسعى الآخر في عشرة
~~لأنه لا وصية له فيسلم للورثة ستة عشر سهما وقد نفذنا الوصية للمدبر القائم
~~في أربعة فظهر أن الميت صار مستوفيا مثل ذلك فحصل تنفيذ الوصية لهما في
~~ثمانية مثل نصف ما سلم للورثة ولو كان العتق البات في مرضه سعى المدبر في
~~ثلثي قيمته وسعى الآخر في ثمانية أتساع قيمته لان العتق في المرض وصية
~~بالموت قبل البيان شاع فيهم فإنما يسلم لكل واحد من العبدين ثلثه ولا يزداد
~~حق المدبر بهذا لأنه موصي له بجميع رقبته فبعد موت المولى يضرب المدبر في
~~الثلث بجميع رقبته والقن بثلث رقبته فإذا جعلت كل ثلث سهما كان الثلث بينهم
~~على سبعة والثلثان أربعة عشر فذلك أحد وعشرون وقد مات أحد المدبرين مستوفيا
~~لوصيته وتوي ما عليه من السعاية فيضرب كل واحد منهم فيما بقي PageV29P037
# اسهام حقه الورثة بأربعة عشر والمدبر الباقي بثلاثة والقن بسهم فيكون
~~جملته ثمانية عشر سهما والمال رقبتان كل رقبة على تسعة فقد سلم للمدبر
~~ثلاثة وهو الثلث من رقبته ويسعى في ثلثي قيمته ويسلم للقن سهم وهو تسع
~~رقبته ويسعى في ثمانية أتساع قيمته وتبين أن السالم للمدبر الميت مثل ما
~~سلم للحي فيستقيم الثلث والثلثان * ولو كان الرجل عبدان فأعتق أحدهما عند
~~الموت البتة ثم مات أحدهما قبل السيد ثم مات السيد فان الباقي منهما يعتق
~~من الثلث لان الذي مات قبل المولى يخرج من أن يكون مزاحما للآخر في العتق
~~المبهم علي ما عرف أن العتق المبهم والطلاق المبهم إنما يتعين في القائم
~~بعد موت أحدهما ولو مات السيد أولا ثم مات أحدهما يسعى الباقي في أربعة
~~أخماس قيمته لان العتق المبهم يشيع فيهما بموت المولى ويكون من ms7643 الثلث فصار
~~الثلث بينهما نصفين على سهمين ثم مات أحدهما مستوفيا لوصيته وتوى ما عليه
~~من السعاية فإنما يضرب الآخر في رقبته بسهم والورثة فلهذا يسلم له خمس
~~رقبته ويسعى في أربعة أخماس قيمته والله أعلم بالصواب باب السلم في المرض
~~(قال رحمه الله) الأصل في مسائل هذا الباب أن تبرع المريض بالأجل يكون
~~معتبرا من ثلثه بمنزلة تبرعه بأصل المال بالهبة أو الابراء وهذا لان
~~الحيلولة تقع بين الورثة وبين المال عند موت المريض بسبب الاجل كما تقع
~~الحيلولة بسبب الهبة والابراء ولان ما زاد على الثلث حق الورثة وتصرفه في
~~حق الغير بالتأجيل باطل كتصرفه بالاسقاط وأصل أجرائه إذا جمع في تبرعه بين
~~المال والأجل فإنه يقدم في ثلث ماله التبرع بأصل المال حتى إذا استغرق
~~الثلث لم يصح تأجيله في شئ لان التأجيل تبرع من حيث تأخير المطالبة مع بقاء
~~أصل المال والمحاباة تبرع بأصل المال ولا شك أن التبرع بأصل المال أقوى ولا
~~مزاحمة بين الضعيف والقوى في الثلث إذا عرفنا هذا فنقول إذا سلم المريض
~~مائة درهم في عشرة أكرار حنطة إلى رجل بأجل معلوم ونقد الدراهم ولا مال له
~~غيرها ثم مات قبل حل الاجل والطعام يساوى مائة فالمسلم إليه بالخيار ان شاء
~~عجل ثلثي الطعام فكان الثلث عليه إلى أجله وان شاء رد عليهم رأس المال الا
~~ان شاء الورثة أن يؤخروا عنه الطعام إلى أجله لان تبرع المريض كان بالأجل
~~فإنما صح في ثلث ماله وعلى المسلم إليه أن يعجل ثلثي الطعام إلا أنه يثبت
~~له الخيار PageV29P038
# لأنه تغير عليه شرط عقده فإنه ما رضى بأنه يطالب بحكم هذا العقد بشئ من
~~الطعام قبل حل الاجل فإذا توجهت المطالبة عليه به فقد تغير عليه شرط عقده
~~وذلك يثبت الخيار لانعدام تمام الرضى فله أن يفسخ العقد ويرد عليهم رأس
~~المال إلا أن يشاء الورثة أن يؤخروا عنه الطعام إلى أجل لأنهم إذا نفذوا
~~التأجيل في جميع الطعام فقد سلم له شرط عقده ms7644 فلا خيار له في الفسخ وإن لم
~~يتخير شيئا حتى مات حل الاجل وبطل الخيار لأنه لم يتغير موجب العقد هنا فان
~~الاجل يحل بموت المسلم إليه وتتوجه المطالبة بحكم العقد اما لوقوع
~~الاستغناء له عن الاجل أو لان الدين لما صار في معنى التحول إلى التركة كان
~~بمنزلة العين والعين لا تقبل الاجل وإن كان يموت رب السلم فقد حل الاجل
~~فالطعام حال على المسلم إليه ولا خيار له فيه لأنه لم يتغير عليه شرط عقده
~~* وإن كان السلم يساوى خمسين درهما فمات رب السلم والمسلم إليه حي فهو
~~بالخيار ان شاء رد على الورثة رأس المال كله وأبطل السلم وان شاء رد عليهم
~~سدس رأس المال وادى الطعام كله في الحال لأنه جمع في تبرعه هنا بين الاجل
~~والمال وتبرعه بالمال استغرق الثلث وزاد عليه فلا يصح تبرعه بالأجل في شئ
~~ويسلم للمسلم إليه ثلث المال ثلاثة وثلاثون وثلث يبقى ستة وستون وثلثان
~~فعليه أن يؤدى الطعام في الحال وقيمته خمسون رأس المال ستة عشر وثلثان حتى
~~يسلم للورثة ثلثي المال في الحال وإنما يثبت له الخيار لأنه تغير عليه شرط
~~عقده فإذا اختار الفسخ كان عليه رد جميع رأس المال لان الوصية بالمحاباة
~~كانت في ضمن العقد فلا تبقي بعد انفساح العقد ولا يقال كان ينبغي أن ينفذ
~~تبرعه في الاجل والمال كل واحد منهما في نصف الثلث فيعطى ثلثي الطعام في
~~الحال وثلث الطعام عليه إلى أجله وتسلم له ثلث الخمسين ويرد ثلث رأس المال
~~في الحال وهو ثلاثة وثلاثون وثلث وهذا لما بينا ان التوزع عليهما بعد ثبوت
~~المساواة بينهما ولا مساواة بين أصل المال والأجل ثم لو جعلنا هكذا فإذا حل
~~الاجل ووجب قضاء ما بقي من الطعام وجب رد نصف المقبوض من رأس المال عليه
~~لأنهم لو لم يردوا ذلك حصل للورثة أكثر من الثلث وذلك ممتنع فان عقد السلم
~~ينتقض في المردود من رأس المال لفوات القبض فلا يتصور أن يعود العقد ms7645 فيه
~~بدون التجديد وعلي هذا لو كان المسلم إليه رجلين فان الطريق في التخريج
~~واحد ولم أسلم المريض ثلاثين درهما في كر يساوي عشرة ثم مات قبل حل الاجل
~~فالمسلم إليه بالخيار ان شاء نقض السلم وان شاء رد ثلث رأس المال وأدى الكر
~~كله لما بينا بان تبرعه بأصل المال في الثلث مقدم PageV29P039
# وإذا تبرع بقدر عشرين درهما وثلث ماله عشرة فإذا أدي المسلم إليه الطعام
~~في الحال وقيمته عشرة ورد ثلث رأس المال وهو عشرة حصل للورثة عشرون وقد
~~نفذنا له الوصية في عشرة وان اختار فسخ العقد لتغير شرطه رد جميع رأس المال
~~لان الوصية بالمحاباة كانت في ضمن العقد ولو كان رأس المال أربعين درهما
~~أدى الكر كله ورد من رأس المال ستة عشر درهما وثلثي درهم حتى يسلم للورثة
~~ثلثا مال الميت ستة وعشرون درهما وثلثا درهم وقد نفذنا الوصية في ثلاثة عشر
~~وثلث لأنه استوفى أربعين ثم رد ستة عشر وثلثين وكرا قيمته عشرة فيبقى
~~السالم له بالوصية ثلاثة عشر وثلث وإن كان رأس المال خمسين درهما رد عليه
~~ثلاثة وعشرين درهما وثلثا يسلم للورثة كر قيمته عشرة وثلاثة وعشرون وثلث
~~فذلك ثلثا مال الميت وقد نفذنا المحاباة له في ستة عشر وثلثين لأنه سلم له
~~ستة وعشرون وثلثان بكر قيمته عشرة وإن كان رأس المال مائة درهم رد سته
~~وخمسين درهما وثلثي درهم فيسلم للورثة هذا مع كر قيمته عشرة فيكون ستة
~~وستين وثلثين وهو ثلثاه مال الميت ويسلم للمسلم إليه ثلاثة وأربعون بكر
~~قيمته عشرة فيكون السالم له من المحاباة ثلاثة وثلاثون وثلث وهو ثلث مال
~~الميت والله أعلم باب هبة أحد الزوجين لصاحبه (قال رحمه الله) وإذا وهب
~~المريض لامر أنه مائة درهم ولا مال له غيرها فدفعها إليها ثم مات فالهبة
~~باطلة لأنها بمنزلة الوصية ولا وصية للوارث وهي وارثه ولو ماتت المرأة قبله
~~ولها عصبة ولا مال للمرأة غير هذه المائة فإنه يرد منها إلى ورثة الزوج
~~ستين درهما ms7646 لبطلان الهبة وعشرين درهما بالميراث لأنها حين ماتت قبله فقد
~~خرجت من أن تكون وارثه له فصح هبته لها من ثلث ماله فان قيل الهبة في المرض
~~وصية وموت الموصى له قبل الموصى مبطل لوصية صحيحة فكيف يكون مصححا لوصية
~~باطلة قلنا الهبة بمنزلة الوصية في أنه تبرع معتبر من الثلث فأما الملك به
~~يحصل بنفس القبض وموت الموصى له قبل الموصى إنما يبطل وصيته لكون التمليك
~~فيها مضافا إلى ما بعد الموت فاما هذه هبة منفذة في الحال فلا تبطل بموتها
~~قبله ثم وجه تخريج المسألة ان مال الزوج في الأصل مائة درهم وهبته لها صحيح
~~في ثلثها نصف ذلك يعود بالميراث إلى الزوج فالسبيل أن يجعل المائة على ستة
~~تنفذ PageV29P040
# الهبة في سهمين ثم يعود بالميراث أحدهما إلى الزوج فيزداد ماله وهذا هو
~~السهم الدائر فنطرح من أصل حق الورثة سهما يبقى لوارث الزوج ثلاثة وللمرأة
~~سهمان فتكون المائة على خمسة ثم يعود سهم بالميراث إلى وارث الزوج فيسلم له
~~أربعة وقد نفذنا الوصية في سهمين فاستقام فتبين ان بطلان الهبة في ثلاثة
~~أخماس المائة وذلك ستون درهما وتنفيذ الهبة في خمس المائة وذلك أربعون ثم
~~يعود نصفه إلى وارث الزوج وهو عشرون فيحصل له ثمانون درهما وقد نفذنا الهبة
~~في أربعين وتبقى لعصبتها عشرون درهما * فان اعتبرت طرح سهم الدور من جانب
~~المرأة فالطريق في ذلك أن نقول مالها ما نفذت الهبة فيه وهو ثلث المائة نصف
~~ذلك بالميراث يكون للزوج ثم تنفذ لها الوصية في ثلث ذلك لان ما وصل إليه
~~بالميراث من جملة ماله وفى الثلث والثلثين يعتبر ماله عند موته فصار هذا
~~النصف على هذا ثلاثة والنصف الذي لعصبتها أيضا على ثلاثة ثم يعود سهم من
~~نصيب الزوج إلى عصبتها فيزداد مالها بذلك وهو السهم الدائر فيطرح ذلك من حق
~~عصبتها يبقى حق عصبتها في سهمين وحق الزوج في ثلاثة فذلك خمسة ثم يعود سهم
~~إلى العصبة فيسلم له ثلاثة مثل ما سلم للزوج ms7647 بالميراث فتبين ان ثلث المائة
~~صار علي خمسة والسالم للزوج خمساه وهو ثلاثة عشر وثلث إذا ضممته إلى ثلثي
~~المال يكون مائتين والسالم للعصبة ثلاثة أخماس ثلث المال وذلك عشرون درهما
~~كل خمس ستة وثلثان ولو كان وهب لها مائتي درهم والمسألة بحالها رجع إلى
~~ورثة الزوج مائة وعشرون درهما ببطلان الهبة وأربعون بالميراث ووجه التخريج
~~على الطريق الأول ان المائتين مال الزوج وبعد طرح سهم الزوج يكون على خمسة
~~أسهم كما بينا في المسألة الأولى فتنفذ الهبة في خمسها وذلك ثمانون درهما
~~ويرد على ورثة الزوج ببطلان الهبة ثلاثة أخماسها وذلك مائة وعشرون وبميراث
~~الزوج منها أربعين فيسلم لورثة الزوج مائة وستون وقد نقدنا الهبة في ثمانين
~~فاستقام وعلى الطريق الآخر مالها ثلث المائتين وينقسم هذا الثلث بعد طرح
~~سهم الدور من نصيب عصبتها على خمسة فالذي يسلم لعصبتها في الحاصل ثلاثة
~~أخماس ذلك وثلث المائتين ستة وستون وثلثان كل خمس منه ثلاثة عشر وثلث
~~وثلاثة أخماسها أربعون وهو لعصبة المرأة وخمساها ستة وعشرون وثلثان لورثة
~~الزوج مع ثلثي المائتين فتكون الجملة مائة وستين ولو كان وهب لها ثلاثمائة
~~وهي جميع ماله أخذ ورثة الزوج مائة وثمانين ببطلان الهبة وستين بالميراث
~~عنها لان ماله بعد طرح سهم الدور ينقسم أخماسا فإنما تبطل الهبة في ثلاثة
~~PageV29P041
# أخماس ثلاثمائة وثلاثة أخماس ثلاثمائة وثمانون التخريج كما بينا وكذلك
~~على الطريق الآخر يخرج مستقيما * ولو كان وهب لها خمسمائة وماتت قبله كان
~~لورثة الزوج ثلاثمائة ببطلان الهبة ومائة بالميراث وتخريجه على الطريقين
~~واضح أيضا وكذلك لو وهب لها ألف درهم والمسألة بحالها فالسالم لورثة الزوج
~~ببطلان الهبة ستمائة وبميراث الزوج منها مائتان وطريق التخريج أن يقسم مال
~~الزوج على خمسة ان طرحت السهم الدائر من جانبه وان يقسم مال المرأة وهو ثلث
~~الموهوب على خمسة ان طرحت السهم الدائر من جانبها * وإذا وهب المريض
~~لامرأته ألف درهم وله مائة أخرى ولا مال للمرأة غيرها ثم ماتت قبله ولها
~~عصبة ثم مات الزوج فإنه ms7648 يرد إلى ورثة الزوج عشرين درهما ببطلان الهبة
~~وأربعين درهما بالميراث لان جميع مال الزوج مائتا درهم فإنما تنفذ هبته في
~~ثلث جميع ماله لان ثلث الموهوب خاصة وبعد طرح سهم الدور على الوجه الذي
~~بينا في المسألة الأولى قسمة المائتين على خمسة فإنما تنفذ الهبة لها في
~~خمسي المائتين وذلك ثمانون فعرفنا ان بطلان الهبة في عشرين درهما من المائة
~~الموهوبة لها وان مالها ثمانون درهما نصفه للزوج بالميراث وهو أربعون درهما
~~ونصفه لعصبتها فجملة ما يسلم لوارث الزوج مائة وستون وقد نفذنا الهبة في
~~ثمانين فاستقام الثلث والثلثان ولو ترك الزوج مائة وخمسين درهما سوى المائة
~~الموهوبة لها جازت الهبة في المائة كلها ويرجع بالميراث إلى الزوج خمسون
~~لان مال الزوج مائتان وخمسون وبعد طرح سهم الدور يكون على خمسة أسهم فإنما
~~تجوز الهبة في الخمسين وذلك مائة درهم مقدار ما وهب ثم يعود إلى الزوج نصفه
~~بالميراث وذلك خمسون فيسلم لورثة الزوج مائتا درهم وقد نفذنا الهبة في مائة
~~فاستقام وذلك لو ترك أكثر من خمسين ومائة لأنك تنظر إلى خمسي ما ترك مع ما
~~وهب فإن كان ت الهبة تخرج من خمسي ذلك سلمت لها الهبة لأنها لم تجاوز ثلث
~~مال الزوج في الحاصل وإذا وهب المريض لامرأته مائة درهم لا مال له غيرها
~~وللمرأة مائة درهم سوى ذلك ثم ماتت المرأة قبله ثم مات الزوج فان الهبة
~~تجوز في ستين درهما لان مال الزوج مائة وخمسون المائة الموهوبة ونصف المائة
~~الأخرى له بالميراث عنها ثم هذه المائة والخمسون تكون مقسومة على خمسة بعد
~~طرح سهم الدور من جانبه فإنما تجوز الهبة في خمسي ذلك وذلك ستون كل خمس
~~ثلاثون ثم يعود إلى الزوج بالميراث ثلاثون فيسلم لورثة الزوج مرة تسعون
~~ومرة ثلاثون فذلك مائة وعشرون وقد نفذنا الهبة في ستين فاستقام وان اعتبرت
~~PageV29P042
# طرح سهم الدور من جانب المرأة قلت مالها مائة وثلاثة وثلاثون وثلث لان
~~الهبة صحيحة في مقدار الثلث من المائة التي للزوج ms7649 ثم يقسم مالها بعد طرح
~~سهم الدور من جانبها على خمسة للزوج ثلاثة ولعصبتها سهمان ثم يعود بالوصية
~~إلى العصبة سهم فيسلم له ثلاثة مثل ما سلم للزوج بالميراث فظهر أن السالم
~~للعصبة ثلاثة أخماس مائة وثلاثة وثلاثين وثلث وذلك ثمانون درهما ولوارث
~~الزوج خمسا ذلك ثلاثة وخمسون وثلث فإذا ضممت ذلك إلى ثلثي المائة ستة وستين
~~وثلثين تكون مائة وعشرين فيستقيم التخريج كما بينا في الكتاب ولو كان لها
~~مائتا درهم سوى ذلك جازت الهبة في ثمانين درهما لان مال الزوج مائتا درهم
~~فإنه ورث عنها نصف مالها ثم هذه المائتان بعد طرح سهم الدور من جانبه على
~~خمسة فإنما تجوز الهبة في خمسي ذلك وذلك ثمانون ثم يعود نصفه بالميراث إليه
~~وذلك أربعون فيسلم لورثة الزوج مائة وستون وقد نفذنا الهبة في ثمانين
~~فاستقام ولو كانت للمرأة ثلاثمائة سلمت الهبة لها في جميع المائة لان الزوج
~~يرث عنها نصف الثلثمائة مائة وخمسين وقد بينا أنه إذا كان له سوى المائة
~~الموهوبة مائة وخمسون جازت الهبة في جميع الهبة بخروجها من الثلث * وإذا
~~وهب الرجل لامرأته في مرضه مائة درهم لا مال له غيرها وعليه دين خمسون
~~درهما ولا مال للمرأة غيرها ثم ماتت قبله فإنما تجوز الهبة لها في عشرين
~~درهما لان الدين مقدم على الهبة في المرض فيسترد من المائة خمسين لقضاء
~~الدين بها أولا ويخرج ذلك من أن يكون محسوبا من مال الزوج في حكم الهبة
~~يبقي ماله خمسون درهما وبعد طرح سهم الدور من جانبه تقسم هذه الخمسون
~~أخماسا فتجوز الهبة في خمسها وذلك عشرون ثم يعود نصف العشرين بالميراث إلى
~~الزوج فيسلم لورثته أربعون وقد نفذنا الهبة في عشرين فاستقام ولو وهب لها
~~ثمانين درهما لا مال له غيرها ولا دين عليه وعلى المرأة دين عشرة دراهم ثم
~~ماتت قبله ولا مال له غيرها ثم مات الزوج جازت الهبة في ثلاثين درهما لان
~~مال الزوج خمسة وسبعون درهما فإنه لو لم يكن عليها دين ms7650 كان مال الزوج جميع
~~الثمانين فإذا كان عليها دين عشرة ينتقص من مال الزوج بقدر نصف دينها وهو
~~خمسة وإنما كان كذلك لان مالها بالميراث يكون نصفين بين الزوج وعصبتها
~~وإنما يقضى دينها من مالها ولو لم يكن عليها دين عشرة كان نصف هذه العشرة
~~للزوج بالميراث وإذا كان عليها دين عشرة عرفنا أنه ينتقص من مال الزوج بقدر
~~نصف العشرة وهو خمسة ثم هذه الخمسة والسبعون بطرح سهم الدور من جانبه تكون
~~على خمسة أسهم وإنما تنفذ الهبة PageV29P043
# لها في خمس ذلك وكل خمس خمسة عشر فخمساها وثلاثون فعرفنا أن الهبة تجوز
~~في ثلاثين درهما وتبطل الهبة في خمسين ثم يقضى بعشرة من الثلاثين دينها
~~يبقي عشرون بين الزوج وعصبتها نصفين بالميراث فيسلم لورثة الزوج ستون درهما
~~وقد نقدنا الهبة في ثلاثين فاستقام وإذا وهب المريض لامرأته مائة درهم لا
~~مال له غيرها وأوصى لرجل بثلث ماله ثم ماتت المرأة وقد قبضت المائة ثم مات
~~الزوج قسمت المائة على أحد عشر سهما للمرأة منها سهمان وللموصى له سهمان في
~~قياس قول أبي حنيفة لان من أصله أن الوصية بما زاد على الثلث تبطل عند عدم
~~إجازة الورثة ضربا واستحقاقا فهو ان وهب لها جميع ماله فإنما تضرب هي في
~~الثلث بقدر الثلث وكذلك الموصى له يضرب بالثلث فيكون الثلث بينهما على
~~سهمين ثم السهم الذي لها ينقسم نصفين فيعود نصفه بالميراث إلى الزوج فانكسر
~~بالانصاف فأضعفه فيكون الثلث أربعة والثلثان ثمانية فذلك اثنا عشر لأنه
~~يعود بالميراث إلى الزوج أحد سهميها وهو السهم الدائر فيطرح ذلك من أصل حق
~~ورثة الزوج فيعود حقهم إلى سبعة وحق الموصى لهما أربعة فذلك أحد عشر سهما
~~سلم للموصى له بالثلث سهمان وللمرأة سهمان ثم يعود بالميراث أحد السهمين
~~منها إلى الزوج فيسلم لورثة الزوج ثمانية وقد نفذنا الوصية لها في أربعة
~~فاستقام التخريج * وأما على قول أبى يوسف ومحمد قسمة المائة على أحد وعشرين
~~سهما لصاحب الثلث سهمان ولورثة المرأة ستة ثم ms7651 يرجع ثلاثة منها إلى الزوج
~~بالميراث لان عندهما الموصى له بالمال يضرب في الثلث بجميع ما أوصى له به
~~فهي تضرب بجميع المال مائة والآخر بثلثها فيكون الثلث بينهما على أربعة
~~أسهم لها ثلاثة وللموصى له بالثلث سهم والثلثان ثمانية فيكون سهام المال
~~اثنى عشر ثم نصف نصيبها وذلك سهم ونصف يعود بالميراث إلى الزوج فيزداد ماله
~~بثلاثة أسهم وهي السهام الدائرة فنطرحها من أصل حق الورثة وذلك ستة عشر
~~فيتراجع حقهم إلى ثلاثة عشر وحق الموصى لهما في ثمانية فذلك أحد وعشرون
~~فلهذا كانت قسمة المائة على أحد وعشرين سهما لها ستة ويعود نصف ذلك وهو
~~ثلاثة إلى الزوج بالميراث فيسلم لورثة الزوج ستة عشر وقد نفذنا الوصية في
~~ثمانية فاستقام الثلث والثلثان ولو كانت المرأة هي التي أوصت بثلث مالها
~~لرجل جازت الهبة لها في ثلاثة أسهم من ثمانية لان مال الزوج وهو مائة درهم
~~يجعل على تسعة أسهم هنا في الأصل لأنه تنفذ الهبة لها في ثلث ذلك ثم ثلث
~~ذلك الثلث تنفذ فيه وصيتها في سهم من الثلاثة فيبقى سهمان فيعود أحد
~~السهمين إلى الزوج بالميراث PageV29P044
# ويزداد ماله بهذا السهم وهو الدائر فنطرح من أصل حق ورثته سهما يبقى حقهم
~~في خمسة وحق المرأة في ثلاثة عشر ونصف ثم تجوز الهبة في ثلاثة أثمانه وذلك
~~سبعة وثلاثون ونصف وتبطل الهبة في خمسة أثمانه وذلك اثنان وستون ونصف ثم
~~تنفذ وصيتها في ثلث مالها اثنى عشر ونصف ويبقي خمسة وعشرون للزوج منها
~~بالميراث نصف ذلك اثنا عشر فيسلم لورثة الزوج خمسة وسبعون وقد نفذنا الهبة
~~في سبعة وثلاثين ونصف فاستقام * وإذا وهب الرجل لامرأته مائة درهم وهو مريض
~~لا مال له غيرها ولا مال لها غيرها ثم ماتت المرأة قبله وتركت ابنها وزوجها
~~ثم مات الزوج فان الهبة تجوز لها في أربعة أسهم من أحد عشر سهما لان تنفيذ
~~الهبة لها في ثلث مال الزوج ثم يصير بين ذلك الزوج والابن على الأربعة
~~فيحتاج إلى حساب ينقسم ms7652 ثلاثة أرباعا وأقل ذلك اثنا عشر فإنما تنفذ الهبة
~~لها في أربعة ثم يعود سهم من أربعة إلى الزوج بالميراث وهو السهم الدائر
~~فنطرح ذلك من نصيب ورثة الزوج وهو ثمانية فيبقى حقهم في سبعة وحقها في
~~أربعة فذلك على أحد عشر ثم يعود سهم بالميراث إلى الزوج فيسلم لورثة الزوج
~~ثمانية وقد نفذنا الهبة في أربعة فاستقام وتبين ان صحة الهبة في أربعة أسهم
~~من أحد عشر سهما من المائة * ولو تركت زوجها وأختيها قسمت المائة على
~~ثمانية عشر سهما لان نصيبها وهو الثلث يكون مقسوما بين الزوج والأختين على
~~سبعة للزوج ثلاثة وللأختين أربعة فاصل الفريضة من ستة وتعول بسهم فإذا صار
~~الثلث على سبعة كان الكل على أحد وعشرين ثم ثلاثة من هذه السبعة نعود
~~بالميراث إلى الزوج وهي السهام الدائرة فنطرحها من أصل حق ورثة الزوج أربعة
~~عشر يبقى لهم أحد عشر ولها سبعة فذلك ثمانية عشر فعرفنا ان المائة تنقسم
~~على ثمانية عشر وان الهبة إنما تجوز في سبعة ثم يعود إلى ورثة الزوج ثلاثة
~~فيسلم لهم أربعة عشر * ولو كانت تركت أختيها وأمها وزوجها قسمت المائة علي
~~أحد وعشرين لان نصيبها وهو الثلث بين ورثتها على ثمانية للزوج ثلاثة
~~وللأختين أربعة وللأم سهم وإذا صار الثلث على ثمانية كان الكل على أربعة
~~وعشرين ثم نعود ثلاثة إلى الزوج بالميراث وهي السهام الدائرة فنطرحه من أصل
~~حق ورثته فيتراجع الحساب إلى أحد وعشرين وعلى هذا القياس ما تركت من الورثة
~~فذكر في الأصل انها تركت أختين لأب وأم وأختين لأم وزوج والقسمة في هذا
~~الفصل على أربعة وعشرين ولو تركت أختين لأب وأم وأختين لأم وزوج وأم
~~فالقسمة من سبعة وعشرين والحاصل انك تصحح فرضيتها فتجعل الثلث على سهام
~~فرضيتها PageV29P045
# والثلثان ضعف ذلك ثم تطرح من نصيب ورثة الزوج ما يعود إلى الزوج بالميراث
~~منها وتستقيم القسمة على ما بقي * ولو تركت ابنتها وأبويها وزوجها قسمت
~~المائة على اثنين وأربعين سهما لان نصيبها وهو الثلث ms7653 يكون مقسوما على خمسة
~~عشر سهما والثلثان ثلاثون ثم يعود إلى الزوج بالميراث منها ثلاثة فيطرح من
~~أصل حق ورثته ثلاثة أسهم يبقي لهم سبعة وعشرون ولها خمسة عشر فذلك اثنان
~~وأربعون منه يستقيم التخريج * ولو وهبت المرأة لزوجها مائة درهم وهي مريضة
~~ولا مال لهما غيرها ثم مات قبلها وهي وارثته مع عصبته ثم ماتت فإنه يجوز له
~~الهبة في أربعة أسهم من أحد عشر سهما من المائة لأنه لما مات قبلها فقد خرج
~~من أن يكون وارثا لها فجازت هبتها له في الثلث ثم هذا الثلث يكون ميراثا
~~بينها وبين عصبة الزوج أرباعا فعرفت ان أصل المائة على اثنى عشر سهما
~~لحاجتك إلى ثلث ينقسم أرباعا ثم سهم من نصيب الزوج يعود إليها بالميراث وهو
~~الدائر فيطرح ذلك من سهام ورثتيها يبقي حقهم في سبعة وحق الزوج في أربعة
~~فذلك أحد عشر فإنما نفذنا الهبة للزوج في أربعة من أحد عشر ثم يعود إليها
~~من الميراث سهم من ذلك فيسلم لورثتها ثمانية وقد نفذنا الهبة في أربعة
~~فاستقام * ولو كان له دار قسمت المائة على ثمانية وعشرين فتجوز الهبة للزوج
~~في ثمانية أسهم من ذلك لان الثلث الذي هو نصيب الزوج يكون بينها وبين ولد
~~الزوج على ثمانية لها من ذلك الثمن فإذا صار الثلث على ثمانية كان الكل على
~~أربعة وعشرين ثم يعود من الثمانية بالميراث إليها سهم واحد وهو السهم
~~الدائر فيطرح ذلك من سهام ورثتها وهو ستة عشر يبقي لهم خمسة عشر وللزوج
~~ثمانية فذلك ثلاثة وعشرون فتبين ان الهبة إنما صحت للزوج في ثمانية من
~~ثلاثة وعشرين ثم يعود إليها بالميراث سهم فيكون السالم لورثتها ستة عشر ضعف
~~ما نفذنا فيه الهبة * وإذا مرض الزوج وامرأته ولكل واحد منهما مائة درهم
~~فوهب كل واحد منهما مائة لصاحبه فهذه المسألة على ثلاثة أوجه اما أن تموت
~~المرأة أولا ثم الزوج أو الزوج أولا ثم المرأة أو ماتا معا فإن كانت المرأة
~~هي التي ماتت أولا ms7654 ولا ولد لها جازت الهبة لها من مائة الزوج في ستين درهما
~~ولم يجز للزوج من مائتها شئ لان الزوج ورثها حين ماتت قبله فإنما وهبت
~~لوارثها في مرضها وذلك باطل واما المرأة فهي لا ترث من الزوج شيئا حين ماتت
~~قبله فجازت الهبة لها في ثلث مال الزوج ثم الزوج يرث عنها نصف مائتها فيكون
~~ماله في الحاصل مائة وخمسين درهما وبعد طرح سهم الدائر من جانبه تقسم هذه
~~المائة والخمسون PageV29P046
# على خمسة أسهم وإنما تجوز الهبة لها في خمسي ذلك وذلك ستون درهما يعود
~~بالميراث نصفه إلى الزوج فيسلم لورثته مائة وعشرون وقد نفذنا الهبة في ستين
~~فاستقام ولو كان الزوج مات أولا لم يجز للمرأة من مائته شيئا لأنها وارثته
~~وجاز له من مائة المرأة خمسة وأربعون وخمسة أجزاء من أحد عشر جزأ من درهم
~~لان مالها مائتها وربع مائة الزوج يسلم لها بالميراث فذلك مائة وخمسة
~~وعشرون ثم تنفذ الهبة في ثلث ذلك وينقسم ذلك الثلث بينها وبين عصبة الزوج
~~أرباعا فتبين أن مالها في الأصل اثنا عشر سهما تنفذ الهبة في أربعة ثم يعود
~~سهم إليها وهو السهم الدائر فيطرح ذلك من أصل حق ورثتها يبقى لهم سبعة
~~وللزوج أربعة فذلك أحد عشر فإنما ينقسم مالها على أحد عشر سهما فكل سهم من
~~ذلك يكون أحد عشر وأربعة أجزاء من أحد عشر جزأ من درهم كما قال في الكتاب
~~ولو ماتا معا جاز لها نصف مائته وجاز له نصف مائتها لان كل واحد منهما لا
~~يرث من صاحبه شيئا حين ماتا معا فتصح الهبة من كل واحد منهما لصاحبه في
~~مقدار الثلث فيكون مال كل واحد منهما في الأصل ثلاثة إلا أن سهما من ثلاثة
~~يعود إلى كل واحد منهما من جهة صاحبه بطريق الوصية وهو الدائر فنطرح من أصل
~~حق وارث كل واحد منهما سهما فيبقى حق وارث كل واحد منهما في سهم وحق
~~الموهوب له في سهم فلهذا قسمنا كل مائة على سهمين ms7655 فيسلم لوارث كل واحد
~~منهما مائة درهم نصفه ببطلان الهبة ونصفه بالوصية من جهة الآخر وقد نفذنا
~~الهبة في حق كل واحد منهما في خمسين درهما فيستقيم الثلث والثلثان * وإذا
~~تزوج المريض امرأة على مائة لا مال له غيرها ومهر مثلها خمسون ثم ماتت
~~المراة ولها عصبة ثم مات الزوج فان المحاباة لها تجوز في ثلاثين درهما
~~وتبطل في عشرين درهما لان ما زاد على مقدار مهر المثل محاباة وذلك خمسون
~~درهما فتكون وصية لها من ثلث مال الزوج حيث ماتت قبله ومال الزوج خمسة
~~وسبعون مقدار المحاباة وذلك خمسون ونصف مهر مثلها بميراثه عنها ثم هذه
~~الخمسة وسبعون تجعل على خمسة أسهم بعد طرح سهم الدور من جانب الزوج فإنما
~~تجوز المحاباة لها في خمسي ذلك ثلاثين فيسلم لورثة الزوج خمسة وأربعون
~~ويعود إليهم نصف الثلاثين خمسة عشر بالميراث فيكون جملة ما يسلم لهم ستون
~~وقد عرفنا المحاباة في ثلاثين فاستقام * وان جعلت طرح سهم الدور من قبل
~~المرأة قلت مالها مهر مثلها وذلك خمسون وثلث الخمسين الأخرى بالوصية فيكون
~~ستة وستين وثلثين بين عصبتها وزوجها نصفين ثم نصيب الزوج يكون على ثلاثة
~~لان الثلث PageV29P047
# من ذلك وصية لها ونصيب العصبة أيضا على ثلاثة ثم يعود سهم من نصيب الزوج
~~إلى العصبة فيزداد نصيبه فالسبيل أن نطرح من أصل العصبة سهما فيتراجع إلى
~~خمسة ثلاثة أخماسها للزوج وذلك أربعون درهما وخمساه للعصبة وذلك ستة وعشرون
~~وثلثان ثم يعود إلى العصبة ثلاثة عشر وثلث فيسلم للعصبة أربعون مثل ما سلم
~~للزوج بالميراث وقد نفذنا الوصية لهما مرة في ستة عشر وثلثين ومرة في ثلاثة
~~عشر وثلث فذلك ثلاثون * وإذا وهب المريض لامرأته مائة درهم فماتت المرأة
~~قبله عن عصبة وعليها دين فإن كان عليها من الدين مثل ثلث المائة أو أكثر
~~فلها من المائة والموهوبة الثلث يقضى منه دينها لأنه لا يعود شئ من ذلك إلى
~~الزوج بالميراث فان الدين مقدم على الميراث فلا يقع فيه الدور وإن كان
~~عليها ms7656 من الدين عشرة دراهم كانت وصيتها ثمانية وثلاثين درهما ونرد على ورثة
~~الزوج بنقص الهبة اثنين وستين درهما لان مال الزوج خمسة وتسعون فإنه لو لم
~~يكن عليها دين كان جميع المائة مال الزوج وقد بينا أن الدين الذي عليها
~~نصفه مقضى من نصيب العصبة ونصفه من نصيب الزوج فيجعل نصف العشرة كأنه على
~~الزوج ثم هذه الخمسة والتسعون تجعل على خمسة أسهم بعد طرح سهم الدور من
~~جانب الزوج فإنما تجوز الهبة في خمسه وذلك ثمانية وثلاثون يقضى بعشرة من
~~ذلك دينها ويبقى ثمانية وعشرون بين الزوج والعصبة نصفين فيعود إلى ورثة
~~الزوج أربعة عشر وقد كان وصل إليهم بنقص الهبة اثنان وستون فيكون ذلك ستة
~~وسبعين مثل ما نفذ ما فيه الهبة وإن كان عليها دين عشرون درهما كانت الوصية
~~ستة وثلاثين ونرد على ورثة الزوج أربعة وستين لان نصف الدين وهو عشرة في
~~المعنى كأنه على الزوج فيبقى ماله تسعون درهما وإنما تنفذ الهبة في خمسي
~~ذلك بعد طرح سهم الدور وذلك ستة وثلاثون ثم يقضى بعشرين من ذلك دينها يبقى
~~ستة عشر للزوج نصف ذلك وهو ثمانية وقد عاد إليه بنقص الهبة أربعة وستون
~~فذلك اثنان وسبعون مثل ما نفذنا فيه الهبة والله أعلم بالصواب باب الرجل
~~يهب العبد في مرضه فيجنى على سيده أو غيره (قال رحمه الله) وإذا وهب المريض
~~عبدا لرجل لا مال له غيره وقيمته ألف درهم فقتل العبد رجلا خطأ ثم مات
~~المولى فإنه يرد ثلثيه إلى ورثة المولى لان الهبة في المرض بمنزلة الوصية
~~فلا تنفذ في أكثر من الثلث وبعد رد الثلثين إلى ورثة المولى بقي العبد كله
~~مشغولا بالجناية PageV29P048
# فيقال لهم وللموهوب له ادفعوه أو افدوه أي ذلك فعلوا رجع ورثة المولى على
~~الموهوب له بثلثي قيمته لان ثلثي العبد استحق من يدهم بجناية كانت عند
~~الموهوب له وقد كان الموهوب له قبضه لنفسه على وجه التملك فكان مضمونا عليه
~~فإذا لم يسلم الرد جعل كأنه هلك في ms7657 يده فترجع ورثة المولي عليه بثلثي قيمته
~~وقد كانوا يستفيدون البراءة بدفعه فكانوا مختارين في التزامه الزيادة
~~باختيار الفداء فلا يرجعون الا بالأقل بمنزلة العبد المغصوب يجنى ثم يرده
~~الغاصب على المغصوب منه فيدفعه بالجناية أو يفديه ولو أعتقه الموهوب له قبل
~~أن يرد ثلثيه إلى الورثة نفذ عتقه لأنه تملك العبد كله بالقبض فبقي ملكه ما
~~بقي القبض وأن وجوب رد الثلثين على الورثة لفساد الهبة فيه واشتغاله بحق
~~ولى الجناية لا يمنع نفوذ عتق المولى فيه ثم إن كان يعلم بالجناية فعليه
~~كمال الدية لولي الجناية وثلثا قيمته لورثة المولى لان رد الثلثين عليهم
~~كان مستحقا على الموهوب له وقد تعذر الرد باعتاقه فعليه رد ثلثي قيمته وإن
~~لم يعلم بالجناية فعليه قيمته لولى الجناية لان ملكه تقرر في جميعه وقد صار
~~مستهلكا رقبته علي رد الجناية على وجه لم يصر مختارا فيجب عليه قيمته لولى
~~الجناية وثلثا قيمته لورثة المولى لما بينا * ولو كان العبد قتل الواهب قيل
~~للموهوب له ادفعه إلى ورثة المولى أو افده فان اختار الدفع دفعه كله فيكون
~~نصفه بالجناية ونصفه لهم بنقض الهبة لان الهبة إنما تصح في ثلث العبد ثم
~~يدفع ذلك الثلث بالجناية فيزداد مال الواهب بسهم فنطرح من أصل حق ورثة
~~الواهب سهما يبقى له سهم وللموهوب له سهم فكان العبد سهمين تجوز الهبة في
~~أحدهما ثم يدفع ذلك بالجناية فيسلم لورثة الواهب سهمان وقد نفذنا الوصية في
~~سهم فاستقام الثلث والثلثان وظهر بهذا أن الميت إنما ترك عبدا ونصف عبد في
~~الحكم فثلث ذلك يكون نصف عبد فلهذا جوزنا الهبة في نصف عبد وهي مسألة كتاب
~~الهبة * وان اختار الفداء جازت الهبة في جميع العبد لأنه يفديه بالدية عشرة
~~آلاف فيكون مال الواهب أحد عشر ألفا وقيمة العبد ألف درهم وهو دون الثلث
~~فلهذا جازت الهبة في جميعه فان أعتقه بعد ما قتل المولى فإن كان يعلم
~~بالجناية كان مختارا للفداء فيغرم عشرة آلاف وتبين أن الهبة صحت ms7658 في جميعه
~~وإن لم يعلم فعليه قيمته وثلث قيمته للورثة لان ملكه تقرر فيه بالاعتاق
~~فكان عليه قيمته باستهلاك العبد الموهوب وقيمته بالجناية لأنه صار مستهلكا
~~رقبته على ولى الجناية فتبين أن مال الميت قيمتان فإنما تجوز الهبة في ثلث
~~ذلك فيسلم له ثلثا قيمته وثلث قيمته للورثة فان قيل لما غرم قيمته
~~بالاستهلاك قامت القيمة مقام العين PageV29P049
# وقد بينا أن العبد لو كان باقيا كان يدفعه النصف بالجناية والنصف بنقض
~~الهبة ولا شئ عليه سوى ذلك بعد الاعتاق وهذا لأنه لما كأن لا يسلم لورثه
~~الواهب بالجناية الا نصف العبد فهو بالاعتاق ما أتلف عليهم الا ذلك النصف
~~فيكون الواجب عليه قيمة ونصف يسلم له بالهبة ثلث ذلك ويغرم قيمة واحدة قلنا
~~عند قيام العبد ما يرد منه بنقض الهبة يعود إلي ملك الواهب فيبطل حكم
~~الجناية فيه لان جناية المملوك على مالكه هدر وهذا المعنى لا يوجد بعد
~~الاعتاق لان برد القيمة لا يعود شئ من العبد إلى ملك الواهب فلا يتبين أن
~~الجناية كانت من المملوك على مالكه في شئ من العبد فوجب اعتبار الجناية
~~كلها وتبين أن حق الأولياء في قيمة كاملة بسبب الجناية فلهذا كان التخريج
~~كما بينا * ولو قتل الواهب ولم يعتقه الموهوب له وقيمته أكثر من ألف فان
~~اختار الدفع فالجواب على ما بينا أنه يدفع العبد كله نصفه بالجناية ونصفه
~~بنقض الهبة وحكم الدفع لا يختلف بقلة قيمته وكثرة قيمته إذا لم يجاوز عشرة
~~آلاف درهم وان اختار الفداء فإن كانت قيمته خمسة آلف فداه بالدية وجازت
~~الهبة في جميعه لان مال الواهب عند اختيار الفداء خمسة عشر ألفا العبد
~~وقيمته خمسة آلاف والدية وهي عشرة آلاف فتبين أن العبد خارج من ثلث ماله
~~فلهذا جازت الهبة في جميعه فإن كانت قيمته ستة آلاف واختاره الموهوب له رد
~~إلى ورثة الواهب ربعه وجازت الهبة في ثلاثة أرباعه يفديه بثلاثة أرباع
~~الدية لان العبد في الأصل يكون على ثلاثة أسهم تنفذ الهبة في ms7659 سهم ثم يفدى
~~ذلك السهم بمثله ومثل ثلثه لان الدية من قيمة العبد مثله ومثل ثلثه فإنما
~~يفدى كل سهم من العبد بمثله ومثل ثلثه ويزداد مال الواهب بذلك القدر فيطرح
~~من أصل حق ورثة الواهب بسهم وثلثي سهم يبقى لهم ثلث سهم وللموهوب له سهم
~~فاجعل كل ثلاثة سهما فيصير العبد على أربعة ثلاثة للموهوب له وسهم لورثة
~~الواهب بنقض الهبة ثم يفدي الموهوب له هذه الثلاثة بمثله ومثل ثلثه وذلك
~~خمسة أسهم فيسلم لورثة الواهب ستة وقد نفذنا الهبة في ثلاثة فيستقيم الثلث
~~والثلثان ومحمد رحمه الله يذكر طريقة أخرى بعد هذا فيقول السبيل أن يجعل كل
~~ألف على ثلاثة أسهم فقيمة العبد تكون ثمانية عشر سهما والديه ثلاثون سهما
~~ثم تجوز الهبة في ثلث العبد فيفديه بثلث الدية وذلك عشرة زيادة تظهر في
~~جانب ورثة الواهب فتطرح من أصل نصيبهم في العبد وهو اثنا عشر عشرة يبقي
~~حقهم في سهمين وحق الموهوب له في ستة فتبين أن العبد كان على ثمانية فان
~~الهبة إنما تجوز في ستة من ثمانية وهو ثلاثة أرباعه تخريجه من حيث الدراهم
~~PageV29P050
# أن قيمة ثلاثة أرباع العبد أربعة آلاف درهم وخمسمائة فإذا جوزنا الهبة في
~~ثلاثة أرباعه وفداه بثلاثة أرباع الدية فذلك سبعة آلاف وخمسمائة يسلم لورثة
~~الواهب مع هذا ربع العبد وقيمته ألف وخمسمائة فيكون جملة ما يسلم لهم تسعة
~~آلاف وقد نفذنا الهبة في أربعة آلاف وخمسمائة فاستقام وقع في بعض النسخ
~~وقيل للموهوب له ادفع ثلاثة أرباعه أو افده بثلاثة أرباع الدية وهذا غلط
~~والصحيح انه عند الدفع يدفع العبد كله نصفه بالجناية ونصفه ببعض الهبة هكذا
~~ذكر في بعض نسخ هذا الكتاب وفى كتاب الدور أيضا فإن كانت قيمته ثمانية آلاف
~~واختار الموهوب له الفداء رد ثلاثة أسباعه إلى الورثة ويفدى أربعة أسباعه
~~بأربعة أسباع الدية لأنا نجوز الهبة في ثلث العبد سهما من ثلاثة ثم يفدى
~~ذلك بسهم وربع لان الدية من القيمة كذلك فيزداد مال الواهب بهذا ms7660 القدر
~~فيطرح من أصل حق ورثته سهم وربع يبقى لهم ثلاثة أرباع سهم وللموهوب له سهم
~~فقد انكسر بالأرباع فنضرب سهما وثلاثة أرباع في أربعة فيكون سبعة للموهوب
~~له أربعة ولورثة الواهب ثلاثة فتبين ان الهبة تبطل في ثلاثة أسباع العبد
~~وتكون في أربعة أسباعه ثم يفدى ذلك بمثله ومثل ربعه وهو خمسة أسهم فيحصل
~~لورثة الواهب ثمانية أسهم وقد نفذنا الهبة في أربعة فاستقام وعلى طريق
~~الثاني يخرج مستقيما على نحو ما بينا وكذلك طريق الحساب فان علي طريق
~~الدينار والدرهم يعدى ما يجوز فيه الهبة وهو الدينار بمثله ومثل ربعه وعلى
~~طريق الجبر يفدى الشئ الذي تجوز فيه الهبة بشئ وربع شئ ثم التخريج واضح عند
~~التأمل وان كانت قيمته عشرة آلاف فلا فرق هنا بين اختيار الدفع والفداء لان
~~القيمة مثل الدية فيرد نصفه إلى الورثة بنقض الهبة ويدفع نصفه بالجناية أو
~~يفديه بنصف الدية وان كانت قيمته خمسة عشر ألفا رد أربعة أسباعه إلى الورثة
~~وقيل له ادفع ثلاثة أسباعه أو افدها بثلاثة أسباع الدية أما عند اختيار
~~الفداء فالجواب صحيح لأنا نجوز الهبة في سهم من ثلاثة ثم نفدى ذلك السهم
~~بثلثي سهم لان الدية من القيمة مثل ثلثيه فيزداد مال الواهب بذلك القدر
~~فنطرح من أصل حق الورثة ثلثي سهم يبقي لهم سهم وثلث وللموهوب له سهم فقد
~~انكسر بالأثلاث فنضرب سهمين وثلثا في ثلاثة فيكون سبعة حق الورثة في أربعة
~~وحق الموهوب له في ثلاثة ثم نفدى هذه الثلاثة بسهمين من الدية فيسلم لورثة
~~الواهب ستة وقد نفذنا الهبة في ثلاثة فكان مستقيما وأما عند اختيار الدفع
~~فما ذكره في المختصر غلط والصحيح ما ذكره في بعض نسخ الأصل قال تدفعه على
~~ما فسرت لك يعنى ان حكم الدفع PageV29P051
# لا يختلف بقلة القيمة وكثرة القيمة فيدفع العبد كله نصفه بنقض الهبة
~~ونصفه بالدفع بالجناية وان كانت قيمته عشرين ألفا واختار الفداء رد ثلاثة
~~أخماسه إلى الورثة وفدى خمسة بخمس الدية لان الهبة تجوز ms7661 في سهم من ثلاثة ثم
~~يفدى ذلك بنصف سهم لان الدية من القيمة هكذا فيزداد مال الواهب بنصف سهم
~~فيطرح من أصل حق ورثته نصف سهم يبقى لهم سهم ونصف للموهوب له سهم فأضعفه
~~بالكسر بالنصف فيكون خمسة تبطل الهبة في ثلاثة أخماسه وقيمة ذلك اثنا عشر
~~ألفا وتجوز في خمسي قيمته ثمانية آلاف ثم يفديه بخمسي الدية وهو أربعة آلاف
~~يسلم لورثة الواهب ستة عشر ألفا وقد نفذنا الهبة في ثمانية آلاف فإن كانت
~~قيمته ثلاثين ألفا رد خمسة أثمان العبد على الورثة وفدى ثلاثة أثمانه
~~بثلاثة أثمان الدية لان الهبة تجوز في سهم من ثلاثة ثم يفدى ذلك السهم بثلث
~~سهم لان الدية من القيمة هكذا فيزداد مال الواهب بثلث سهم فإذا طرحنا ذلك
~~من حق الورثة يتراجع العبد إلى ثلثين وسهمين فيضرب ذلك في ثلاثة فيكون
~~ثمانية للموهوب له ثلاثة ولورثة الواهب خمسة ثم يفدى هذه الثلاثة بمثل
~~ثلاثة وهو سهم له واحد فيسلم لورثة الواهب ستة وقد نفذنا الهبة في ثلاثة
~~وان كانت قيمته خمسين ألفا رد على الورثة أربعة أسباع ونصف سبع وتجوز الهبة
~~في سبعين ونصف فيفدي ذلك بسبعي الدية ونصف سبع لأنا جوزنا الهبة في سهم من
~~ثلاثة ثم يفدى ذلك بخمس سهم فيزداد مال الواهب بهذا القدر فإذا طرحنا ذلك
~~من حق الورثة يتراجع العبد إلى سهمين وأربعة أخماس فيضرب ذلك في خمسة فيكون
~~أربعة عشر حق الورثة في تسعة وحق الموهوب له في ستة وخمسة من أربعة عشر
~~سبعان ونصف سبع ثم يفدى ذلك بمثل خمسة وهو سهم واحد فيسلم للورثة عشرة وقد
~~نفذنا الهبة في خمسة * وان كانت قيمته مائة ألف رد على الورثة تسعة عشر جزأ
~~من العبد ونفدى الباقي وهو عشرة أجزاء بعشرة أجزاء من تسعة وعشرين من الدية
~~لان الهبة إنما تجوز في سهم من ثلاثة ثم نفدى ذلك السهم بعشرة لان الدية من
~~القيمة مثل عشرة فإذا طرحنا عشر سهم من أصل حق الورثة يتراجع العبد ms7662 إلى
~~سهمين وتسعة أعشار فيضرب ذلك في عشرة فيكون تسعة وعشرين حق الورثة تسعة عشر
~~وحق الموهوب له عشرة ثم تفدى هذه العشرة أسهم بسهم واحد فيسلم للورثة عشرون
~~وقد نفذنا الهبة في عشرة فيستقيم الثلث والثلثان فإن كانت قيمة العبد ستة
~~آلاف فأعتقه الموهوب له بعد ما قتل الواهب فإن كأن لا يعلم بالجناية فعلية
~~قيمة وثلث لما بينا ان مال الواهب قيمتان في الحاصل فيسلم له PageV29P052
# الثلث بالوصية وإن كان يعلم بالجناية فهو مختار للدية ضامن لقيمة العبد
~~بحكم الهبة فتضم الدية إلى القيمة فتكون ستة عشر ألفا هو مال الواهب فيسلم
~~له من ذلك الثلث وهو خمسة آلاف وثلث ألف ويؤدى إلى ورثة الواهب عشرة آلاف
~~وثلثي ألف وإذا كانت قيمته تسعة آلاف فأعتقه وهو يعلم غرم ثلثي الدية وثلثي
~~القيمة وهو ما بينا انه يضم الدية إلى قيمة العبد فيكون تسعة عشرة ألفا
~~يسلم له من ذلك الثلث وهو ستة آلاف وثلث ألف ويغرم اثنى عشر ألفا وثلث ألف
~~وذلك ثلث القيمة ستة آلاف وثلث ألف وثلث الدية ستة آلاف وثلث ألف وان كانت
~~قيمته عشرة آلاف أو أكثر فأعتقه وهو يعلم أو لا يعلم فهو سواء وهو ضامن
~~لثلثي الدية وثلثي القيمة كما بينا الا انه ان كأن لا يعلم رفعنا عنه ثلثي
~~عشرة دراهم من ثلثي الدية لان قيمة العبد بسبب الجناية مقدرة بعشرة آلاف
~~الا عشرة (ألا ترى) انه لو كان مجنيا عليه كانت هذه قيمته في الجناية فكذلك
~~إذا كان جانيا وإذا وهب المريض عبده لرجل وقيمته عشرة آلاف ولا مال له غيره
~~ثم إن العبد والموهوب له قتلا المولى فان الهبة تبطل ويرد العبد إلى ورثة
~~المولى لان الموهوب له قاتل ولا وصية للقاتل فيرد العبد كله بنقض الهبة
~~ويغرم الموهوب له خمسة آلاف درهم لأنه جنى على نصفه فيغرم نصف الدية ولو
~~كان العبد وأجنبي قتلا المولى فعلي الأجنبي خمسة آلاف لأنه جنى على نصفه
~~وتجوز الهبة في ثلاثة أخماس ms7663 العبد فيرد الموهوب له خمسي العبد بنقض الهبة
~~ويفدى ثلاثة أخماسه بثلاثة أخماس نصف الدية إذا اختار الفداء لان مال
~~المولى خمسة عشر ألفا فان قيمة العبد عشرة آلاف والدية الواجبة على الأجنبي
~~خمسة آلاف فذلك خمسة عشر ألفا بعد طرح سهم الدور من جانب المولى هذه الخمسة
~~عشر ألفا تكون على خمسة أسهم فإنما تجوز الهبة في جميعها وهو ستة آلاف
~~مقدارها من العبد ثلاثة أخماسه فعرفنا ان الهبة تجوز في ثلاثة أخماس العبد
~~ويرد الخمس بنقض الهبة قيمة ذلك أربعة آلاف ويفدى بثلاثة أخماسه نصف الدية
~~لان العبد إنما جنى على نصف النفس وثلاثة أخماس الدية ثلاثة آلاف فإذا جمعت
~~ما وصل إلى ورثة الواهب كان اثنى عشر ألفا وقد نفذنا الهبة في ستة آلاف
~~فيستقيم الثلث والثلثان وان اختار الدفع رد ربعه بنقض الهبة وتجوز الهبة في
~~ثلاثة أرباعه لان مال الميت خمسة عشر ألفا كما بينا وعند اختيار الدفع إنما
~~تجوز الهبة في نصف ذلك على ما بينا ان الهبة تجوز في سهم من ثلاثة ثم يدفع
~~ذلك السهم بالجناية فيزداد مال الواهب بسهم فتطرح من أصل حق الورثة سهما
~~PageV29P053
# يبقى لهم سهم وللموهوب له سهم فعرفنا ان الهبة إنما تصح في نصف ماله وذلك
~~سبعة آلاف وخمسمائة وذلك من العبد ثلاثة أرباعه فيرد ربع العبد بنقض الهبة
~~وقيمته ألفان وخمسمائة ويدفع ثلاثة أرباعه بالجناية فيحصل في يد الورثة
~~العبد وقيمته عشرة آلاف ونصف الدية التي أخذوها من الأجنبي وذلك خمسة عشر
~~ألفا وقد نفذنا الهبة في سبعة آلاف وخمسمائة فاستقام الثلث والثلثان والله
~~أعلم بالصواب باب السلم في المرض وبيع المكيل بمثله من المكيل ووزنه
~~بمحاباة (قال رحمه الله) اعلم أن بناء هذا الباب على الأصل الذي بينا ان
~~المحاباة في الأصل بمنزلة المحاباة في المال في الاعتبار من الثلث فان
~~المال مقدم على الأصل في تنفيذ المحاباة فيه من الثلث فنقول إذا أسلم
~~المريض ثوبا يساوى عشرة دراهم في كر حنطة يساوى عشرة إلى ms7664 أجل ودفع إليه
~~الثوب ثم مات قبل أن يحل السلم ولا مال له غيره ذلك فإن شاء المسلم إليه
~~عجل ثلثي الكر وان شاء نقض السلم لأنه حاباه بالأجل في جميع ماله وثبوت
~~الخيار له لتغير شرط العقد عليه فإن كان الثوب يساوى عشرين درهما ان شاء
~~نقض السلم وان شاء أدي الكر ورد سدس الثوب لان المحاباة بالمال هنا جاوزت
~~الثلث فلا يظهر حكم المحاباة بالأجل وإنما يسلم له من المحاباة بقدر ثلث
~~ماله وذلك ستون وثلثان فيرد الكر حالا ويرد سدس الثوب حتى يسلم للوارث
~~ثلاثة عشر وثلث وقد نفذنا المحاباة في مثل نصفه تصفه وما يرد من الثوب يكون
~~حظا من رأس المال وذلك مستقيم في السلم وإن كان قيمة الثوب ثلاثين درهما رد
~~ثلث الثوب لأنه حاباه بقدر العشرين وثلث ماله عشرة فيرد ما زاد على ذلك من
~~الثوب حتى يسلم للورثة كرا يساوى عشرة وثلث الثوب وقيمته عشرة مثل ما نفذنا
~~فيه المحاباة ولو أسلم عشرة دراهم وثوبا يساوى عشرة في كر حنطة يساوى عشرة
~~ثم مات ولا مال له غير ذلك فإن شاء المسلم إليه نقض السلم وان شاء أدى الكر
~~ورد سدس الثوب وسدس العشرة فذلك القدر مما زاد على الثلث وليس تنفيذ
~~المحاباة له من أحد المالين بأولى من الاخر فإنما يرد السدس منهما من الكر
~~حتى يسلم للوارث ثلاثة عشر وثلث وقد نفذنا المحاباة له في ستة وثلاثين *
~~ولو كان أسلم ثوبا يساوى عشرة دراهم في كر حنطة يساوي عشرة دراهم رد ثلث
~~الثوب وثلث العشرة لأنه حاباه بقدر عشرين وثلث ماله عشرة فيسلم له ذلك
~~منهما ويرد PageV29P054
# ما زاد على الثلث سهما ولو أسلم ثوبين قيمة أحدهما ثلاثون وقيمة الآخر
~~خمسة عشر في كر يساوى خمسة عشر درهما أدى الكر كله ورد ثلث الثوبين لأنه
~~حاباه بقدر ثلاثين درهما فإنما يسلم له بقدر ثلث ماله وذلك خمسة عشر من
~~الثوبين جميعا ويرد ما زاد على الثلث من الثوبين وان شاء ms7665 نقض السلم وأصل
~~ذلك أن ينظر إلى قيمة الثوبين والى قيمة السلم فيعطى السلم إليه قيمة السلم
~~وثلث ما ترك الميت محاباة له ويرد ما بقي من السلم وكذلك سائر ما يسلم فيه
~~وكذلك الصرف في جميع ذلك الا في الجنس بجنسه فإنه شيئا من هذا وفى الأصل
~~استكثر من هذا الجنس من المسائل والكل يخرج على ما بينا والله أعلم باب
~~الإقالة في السلم والبيع في المرض (قال رحمه الله) وإذا أسلم المريض عشرة
~~دراهم في كر حنطة يساوي عشرة ثم أقاله السلم وقبض منه الدراهم فهو جائز
~~لأنه ما حاباه بشئ فإنه أعاد الكر بالإقالة واسترد منه العشرة التي
~~بمقابلته وهما في المالية سواء والإقالة بمنزلة البيع وكما أن البيع الذي
~~لا محاباة فيه نافذ من المريض فكذلك الإقالة * ولو كانت قيمة الكر ثلاثين
~~درهما ولا مال له غير ذلك ثم مات فإن كان له مال يكون ثلثه بقدر عشرين أو
~~أكثر جازت الإقالة لان المحاباة تخرج من ثلث ماله وإن لم يكن له مال سواه
~~جازت الإقالة في نصف الكر ويقال للمسلم إليه أد إلى الورثة نصف الكر ورد
~~عليهم نصف رأس المال لأنه حاباه بقدر العشرين درهما فإنه أخرج بالإقالة من
~~ملكه جزأ يساوى ثلاثين بعشرة دراهم والإقالة في هذا كالبيع فلا يمكن تصحيح
~~المحاباة له فيما زاد على الثلث ولا يمكن أن يؤمر بأداء ما زاد على الثلث
~~من المحاباة لان الإقالة قبل القبض فسخ فلا يمكن أن يثبت فيه ما لم يكن
~~ثابتا في أصل العقد لان الفسخ رفع العقد وإنما يرفع الشئ في المحل الوارد
~~عليه لامن محل آخر ولا يمكن ابطال في الكل لأنها نفذت من المريض في مقدار
~~الخارج من الثلث وإقالة السلم لا تحتمل الفسخ لان بالإقالة يسقط طعام السلم
~~والمسقط يكون متلاشيا وفسخ الإقالة إنما يصح في القائم دون المتلاشى فعرفنا
~~أن الإقالة جازت في البعض دون البعض فاحتجنا إلى معرفة مقدار ما جازت
~~الإقالة فيه فنقول المحاباة بقدر ms7666 عشرين وثلث ماله عشره ولو كانت ثلث ماله
~~نصف المحاباة قلنا تجوز الإقالة في نصف الكر ويسلم للوارث نصف كر قيمته
~~خمسة عشر ونصف رأس المال وهو خمسة دراهم فذلك PageV29P055
# عشرون فيسلم للمسلم إليه نصف كر قيمته خمسة عشر بخمسة فتسلم له المحاباة
~~بقدر العشرة وعلى طريق الجبر تجوز الإقالة في شئ من الكر بثلث شئ لان رأس
~~المال بقدر الثلث من السلم فيبقى للورثة كر الا ثلثي شئ يعدل ذلك شيئا
~~وثلثا لأنا نفذنا المحاباة في ثلثي شئ فحاجة الورثة إلى ضعف ذلك فاجبر الكر
~~بثلث شئ وزد على ما يعدله مثله فظهر أن الكر يعدل شيئين وقد جوزنا الإقالة
~~في شئ وذلك نصف الكر في المعنى ولو أسلم عشرين درهما في كر يساوي ثلاثين
~~درهما ثم أقاله في شئ وذلك نصف الكر في المعنى ولو أسلم عشرين درهما في كر
~~يساوي ثلاثين في مرضه ومات فالاقالة جائزة لان المحاباة بقدر عشرة وهو
~~مقدار الثلث من ماله * ولو أسلم عشرة في كر يساوى عشرين درهما ثم أقاله في
~~مرضه ومات فالاقالة جائزة لان المحاباة بقدر عشرة وهو مقدار الثلث من ماله
~~ولو أسلم عشرة في كر يساوى عشرين درهما ثم أقاله في مرضه ثم مات جازت
~~الإقالة في ثلثي الكر ويقال للمسلم إليه أد ثلث الكر ورد عليهم ثلثي رأس
~~المال لأنه حاباه بقدر عشرة دراهم وثلث ماله ستة وثلثان لان جميع ماله
~~عشرون فإنما يجوز الإقالة في مقدار الثلث وذلك قدر ثلثي المحاباة فلذا جازت
~~الإقالة في ثلثي الكر ويرد على الورثة ثلثي رأس المال ستة وثلثين وثلث كر
~~قيمته ستة وثلثان ويسلم للوارث ثلاثة عشر وثلث وسلم للمسلم إليه ثلثا كر
~~قيمته ثلاثة عشر وثلث بستة دراهم وثلاثين فعرفنا أنه سلم من المحاباة بقدر
~~ثلث المال وعلى طريق الجبر تجوز الإقالة في شئ من الكر بنصف شئ لان رأس
~~المال من المسلم إليه فيه مثل نصفه فيحصل في يد الورثة كر الا نصف شئ
~~وحاجتهم إلى شئ ms7667 فيجبر الكر بنصف شئ ويزيد علي ما يقايله مثله فظهر أن الكر
~~يعدله شئ ونصف شئ وانا حين جوزنا الإقالة في ذلك كان ذلك بمعنى ثلثي الكر *
~~ولو أسلم عشرة دراهم في كر يساوى ثلاثين درهما ثم أقاله في مرضه وقبض منه
~~العشرة فاستهلكها ثم مات ولا مال له غيرها جازت الإقالة في ثلثي الكر ويقال
~~للمسلم إليه أد إلى الورثة ثلثي الكر وارجع عليهم بثلثي العشرة التي كنت
~~أعطيتها الميت لأنه حاباه في الإقالة بقدر عشرين وماله عند لموت عشرون فان
~~ما استهلكه لا يكون محسوبا من ماله بل ذلك في حكم الدين عليه إذا لم يجز
~~الإقالة فثلث ماله ستة وثلثان والمحاباة إنما تجوز بقدر ثلث ماله وذلك
~~الثلث من جملة ما حاباه فباعتباره جازت الإقالة في ثلث الكر ويؤدى المسلم
~~إليه إلى الورثة ثلثي كر قيمته عشرون درهما ويرجع عليهم بثلثي العشرة حصة
~~ما بطلت فيه الإقالة فيعطونه ذلك مما أخذوا من الطعام يبقى لهم ثلاثة
~~PageV29P056
# عشر وثلث وقد سلم للمسلم إليه ثلث كر قيمته عشرة بثلاثة دراهم وثلث
~~فعرفنا انه قد سلم له من المحاباة بقدر ثلث ماله * وعلى طريق الجبر فيه
~~نقول الإقالة تصح في شئ من الكر ثم على الوارث أن يقضى المسلم إليه بثلث
~~ذلك وهو حصته من رأس المال فيدفع ثلث كر الا ثلث شئ يبقى في يد الوارث ثلثا
~~شئ وذلك يعدل شيئا وثلثا فاجبر ثلثي كر بثلثي شئ وزد على ما يعدله مثله
~~فظهر أن ثلثي الكر يعدل شيئين فالكر الكامل يعدل ثلاثة أشياء وقد جوزنا
~~الإقالة في شئ من ذلك فذلك بمعنى ثلثي الكر ثم التخريج كما بينا * ولو أسلم
~~عشرين درهما في كر يساوى خمسين درهما ثم أقاله المسلم وهو مريض ثم مات ولا
~~مال له غيره جازت الإقالة في خمسة أتساع الكر ويقال للمسلم إليه أد إلى
~~الورثة أربعة أتساع الكر وخمسة أتساع رأس المال لأنه حاباه بقدر ثلاثين
~~درهما وثلث ماله ستة عشر وثلثان لان جميع ms7668 المال خمسون فننظر إلى ثلث ماله
~~كم هو من مقدار المحاباة وطريق معرفته أن تجعل كل ثلاثة وثلث درهم سهما
~~وجملة المحاباة تسعة دراهم وستة عشر وثلثان تكون خمسة فعرفنا أن ثلث ماله
~~من جملة المحاباة خمسة أتساع وصحة الإقالة باعتبار خروجه من الثلث فإنما
~~تصح الإقالة في خمسة أتساع الكر ويقال للمسلم إليه أد إلى الورثة أربعة
~~أتساع الكر وقيمة ذلك اثنان وعشرون وتسعان وخمسة أتساع رأس المال مقدار ذلك
~~أحد عشر وتسع فيسلم للورثة ثلاثة وثلاثون وثلث مقدار ثلثي المال ويكون في
~~يد المسلم إليه خمسة أتساع الكر قيمته سبعة وعشرون وسبعة أتساع درهم بأخذ
~~أحد عشر درهما وتسع الذي أعطى الورثة من رأس المال فيبقي ستة عشر وثلثان
~~محاباة له وهو ثلث ما ترك الميت * وعلى طريق الجبر تصح الإقالة في شئ من
~~الكر بخمسي شئ لان رأس المال من قيمة الكر كذلك فيبقى في يد الوارث كر الا
~~ثلاثة أخماس شئ وذلك يعدل شيئا وخمس شئ فأجبر الكر بثلاثة أخماس شئ وزد على
~~ما يعدله مثله فظهر أن الكر يعدل شيئا وأربعة أخماس شئ وقد جوزنا الإقالة
~~في شئ وشئ من شئ وأربعة أخماس شئ يكون خمسة أتساع فظهر أن الإقالة إنما
~~جازت في خمسة أتساع الكر وهذا كله إذا كانت الإقالة قبل قبض الكر فإن كانت
~~الإقالة بعد قبض الكر فالعمل فيه كما وصفنا في قول أبى يوسف ومحمد رحمهما
~~الله لان الإقالة عندهما بعد القبض فسخ كما قبله فلا تجوز بأكثر من رأس
~~المال وأما في قول أبى يوسف رحمه الله فالاقالة بعد القبض بمنزلة البيع
~~المستقبل فإن كان رأس المال عشرة دراهم وقيمة الكر ثلاثون وتقابضا ثم أقاله
~~إياه في مرضه وقبض منه الدراهم ودفع إليه الكر قيل للمسلم إليه PageV29P057
# أنت باختيار فإن شئت أد إلى الورثة عشرة دراهم أخرى وإن شئت فرد الكر وخذ
~~دراهمك لان الإقالة عنده لما كانت بمنزلة البيع أمكن اثبات الزيادة في
~~البدل منه فيكون هذا وأما لو ms7669 باع المريض كرا يساوى ثلاثين درهما بعشرة سواه
~~فهناك يخير المشترى بين أن يؤدى عشرة أخرى حتى تسلم له المحاباة بقدر ثلث
~~المال وبين أن يفسخ البيع ويرد المبيع فهنا أيضا يخير المسلم إليه بين أن
~~يرد الكر ويأخذ دراهمه وبين أن يؤدى ما زاد على الثلث من المحاباة وإنما
~~ننظر إلى قيمة السلم إذا كانت فيه محاباة في جميع ذلك يوم يختصمون وقول أبى
~~يوسف رحمه الله مفسرا بهذه الصفة لم يذكره في الكتب سوى في هذا الموضع *
~~وإذا اشترى الرجل عبدا بخمسين درهما وقيمته مائة درهم فلم ينقد الثمن ولم
~~يقبض العبد وليس له مال غير خمسين ثم مرض المشترى فاقاله البائع ثم مات
~~فإنه يخير البائع فإن شاء سلم العبد وأخذ خمسين وان شاء سلم ثلثي العبد
~~وأخذ منه ستة عشر درهما وثلثي درهم لان المشترى حاباه بقدر نصف ماله فلا
~~يسلم له من المحاباة الا مقدار الثلث غير أن إقالة البيع محتملة للفسخ
~~بخلاف إقالة السلم لان البيع قائم بعد الإقالة ولهذا إذا اختلفا في رأس
~~المال بعد الإقالة تحالفا في البيع وترادا الإقالة وفى السلم لا يتحالفان
~~فلكون الإقالة بغرض الفسخ هنا أثبتنا الخيار للبائع لأنه تعين عليه شرط
~~الإقالة فإن شاء سلم العبد وأخذ الخمسين بطريق فسخ الإقالة وان شاء سلم
~~ثلثي العبد وتصح الإقالة في ثلث العبد فيأخذ منهم ثلث الثمن ستة عشر وثلثين
~~ويحصل في يد الورثة من الثمن ثلاثة وثلاثون وثلث وقيمته مثل ذلك فذلك ستة
~~وستون وثلثان وقد سلم للبائع ثلث العبد قيمته ستة وستون وثلثان بثلاثة
~~وثلاثين وثلث فيكون السالم له من المحاباة بقدر ثلاثة وثلاثين وثلث مثل نصف
~~ما سلم للورثة والله أعلم بالصواب باب السلم في المرض وله على الناس ديون
~~(قال رحمه الله) وإذا أسلم الرجل في مرضه ثلاثين درهما في كر يساوى عشرة
~~دراهم وقبض ولا مال له من العين غيرها وله على الناس دين كثير ثم مات
~~فالمسلم إليه بالخيار ان شاء رد الثلاثين ms7670 درهما ونقض السلم وان شاء أدى
~~الكر ورد من رأس المال عشرة دراهم لان عقد السلم يحتمل الفسخ فيثبت الخيار
~~هنا للمسلم إليه لتعين شرط العقد عليه فإن شاء فسخ السلم ورد المقبوض من
~~رأس المال لان الوصية بالمحاباة كانت في ضمن البيع فلا تبقى PageV29P058
# بعد فسخ البيع وان شاء أمضى العقد وأدى الكر في الحال لان المحاباة
~~بالثلث بالمال جاوزت الثلث فلا يسلم له شئ من الاجل ولكن يؤدى الكر كله
~~ويرد من رأس المال ما زاد على الثلث ماله من المحاباة وذلك عشرة دراهم
~~ويكون هذا بمنزلة حظ بعض رأس المال وعقد السلم يحتمل ذلك فان اقتضوا الدين
~~بعدما اختصموا وقضى القاضي بينهم بهذا وفسخ السلم لم يرد على المسلم إليه
~~شئ لان الدين الذي للميت على الناس لا يكون محسوبا من ماله ما لم يخرج فان
~~بدا الوارث لا يصل إليه وإذا لم يحتسب به بعد قضاء القاضي بينهم يفسخ السلم
~~ان اختار المسلم إليه ذلك وفسخ السلم لا يحتمل النقض فلهذا لا يعاد بخروج
~~الدين وكذلك أن اختار رد عشرة من رأس المال لان ذلك القدر يخرج من أن يكون
~~رأس المال وينتقض القبض فيه من الأصل فلا يعود بعد ذلك وان اقتضوا الدين
~~قبل أن يختصموا أسلم للمسلم إليه إلى أجله وجازت له المحاباة لان المحاباة
~~بالمال والأجل تخرج من الثلث حين وصل إلى يد الوارث ضعف ذلك من مال الميت
~~ولو أسلم عشرين درهما في مرضه في كر يساوي عشرة ونقد الدراهم ثم مات وله
~~على الناس دين فاقتضي الورثة بعد موته عشرة دراهم قبل أن يختصموا فالسلم
~~جائز لأنه حاباه من المال بقدر عشرة وهي تخرج من ثلاثة فيقال للمسلم إليه
~~أد إلى الورثة الكر وقيمته عشرة فيكون في أيديهم عشرون وهي ثلثا ما ترك
~~الميت من العين فيكون في يد المسلم إليه عشرون درهما عشرة قيمة الكر الذي
~~أدى وعشرة محاباة ولو كان رأس المال ثلاثين درهما والمقبوض من الدين بعد
~~موته ms7671 عشرون درهما فالمسلم إليه بالخيار ان شاء نقض السلم ورد الدراهم وان
~~شاء أدى الكر حالا ورد من رأس المال ثلاثة دراهم وثلثا لأنه حاباه بقدر
~~عشرين درهما وثلث ما تعين من المال ستة وعشرون وثلثان وإنما يسلم له من
~~المحاباة ذلك القدر ورد ما زاد على ذلك وهو ثلاثة دراهم وثلث وان شاء نقص
~~السلم لأنه تغير عليه شرط عقده وإذا اختار النقض بطلت الوصية بالمحاباة
~~فيرد جميع ما قبض من الدراهم والله أعلم بالثواب باب بيع المكيل بمثله من
~~المكيل (قال رحمه الله) وإذا باع الرجل في مرضه كر تمر فادي قيمته ثلاثين
~~درهما بكر دقل قيمته عشرة دراهم ثم مات البائع وليس له مال غيره فالمشترى
~~بالخيار ان شاء نقض البيع وأخذ PageV29P059
# كره لتغير شرط العقد عليه حين لم تخرج المحاباة من ثلث ماله وان شاء أخذ
~~نصف الكر الفارسي بنصف الدقل ورد نصف الكر الفارسي لان المحاباة حصلت بقدر
~~ثلثي ماله ولا يمكن إزالة المحاباة بزيادة الدراهم لان ذلك ربما كان في بيع
~~المكيل بمكيل من جنسه والفضل ربا فينظر إلى ثلث ماله كم هو من جملة
~~المحاباة فيجوز في البيع بقدره لأنه لو كانت المحاباة بقدر الثلث جاز البيع
~~في الكل وهنا الثلث مثل نصف المحاباة فيجوز البيع في نصف الكر فيرد على
~~الوارث نصف كر قيمته خمسة عشر ونصف كر دقل قيمته خمسة ويسلم للمشترى نصف كر
~~فارسي قيمته خمسة عشر بنصف كر دقل قيمته خمسة فيحصل تنفيذ الوصية له في ثلث
~~ماله وان باعه كرا قيمته ستون بكر حشف قيمته عشرة دراهم فان البيع يجوز في
~~خمس الكر لأنه حاباه بقدر خمسين وثلث ماله وعشرون فكان الثلث بقدر خمسي
~~المحاباة فيرد على الورثة ثلاثة أخماس الفارسي وقيمته ستة وثلاثون وخمسا
~~الحشف وقيمته أربعة فذلك ثلثا تركة الميت ولو باعه كرا قيمته خمسون يكر
~~قيمته عشرون جاز البيع في خمسة اتساع الكر لأنه حاباه بقدر ثلاثين وثلث
~~ماله ستة عشر وثلثان وذلك خمسة اتساع ms7672 الكر لأنه حاباه كل ثلاثة وثلث سهما
~~فيرد على الورثة أربعة اتساع الكر الجيد وخمسة اتساع الكر الردئ فان اعتبرت
~~قيمتها فهي ثلثا تركة الميتة يسلم لورثته ويحصل تنفيذ الوصية في ثلث ماله
~~وهذا بمنزلة إقالة السلم في جميع ما ذكرنا والله أعلم بالصواب باب العفو عن
~~الجناية في المرض (قال رحمه الله) وإذا جرح رجلا حرا خطأ فمات الحر منها
~~وقد عفى عن هذا الدم في مرضه وليس له مال وقيمة العبد ألف درهم قيل لمولاه
~~أتدفع أو تفدى فان اختار الدفع دفع ثلثه لان العبد صار مستحقا بجنايته ولا
~~مال للعافي غيره والعفو وصية منه لمولاه لان الاستحقاق مال على المولى
~~فيجوز في ثلاثة وان اختار الفداء جاز العفو في خمسة أسداس العبد ويفدى سدسه
~~بسدس الدية لأنه يمكن تصحيح العفو في جميعه فإنه لا يسلم لورثته شئ من
~~المال إذا صححنا العفو في جميعه ولا يمكن ابطاله في الكل لأنه يفديه حينئذ
~~بعشرة آلاف فيكون العبد خارجا من ثلثه وزيادة فعرفنا ان صحة العفو هنا في
~~البعض وطريق معرفة ذلك أنه لو كان للميت ألفا درهم ضعف قيمة ذلك العبد لكان
~~العفو يجوز في جميعه فالسبيل أن PageV29P060
# نضم نصف القيمة إلى الدية ثم نبطل من العفو حصة ضعف القيمة من الجملة لان
~~بطلان العفو باعتبار انا لم نجد ذلك القدر وضعف القيمة ألفا درهم فإذا
~~ضممته إلي الدية كانا اثنا عشر ألفا ضعف القيمة من الجملة هو السدس فلهذا
~~جازت الهبة في خمسة أسداس العبد وبطلت في السدس فيفديه بسدس الدية وذلك ألف
~~وثلثا ألف فيسلم ذلك للورثة وقد نفذنا العفو في نصف ذلك وهو خمسة أسداس
~~العبد قيمته ثمانمائة درهم وثلاثة وثلاثون وثلث * وعلى طريق الجبر يجوز
~~العفو في شئ من العبد ثم يفدى ما بقي منه وهو عبد الا شئ بعشرة أمثاله لان
~~الدية من القيمة هكذا فيصير في يد الوارث عشرة أموال الا عشرة أشياء تعدل
~~شيئين لأنا جوزنا العفو في شئ وحاجة الورثة ms7673 إلى شيئين فتجبر الأموال بعشرة
~~أشياء ويزيد على ما نفذ مثلها فكانت عشرة أموال تعدل اثنى عشر شيئا فالمال
~~الواحد يعدل شيئا وخمسا فانكسر بالأخماس فاضرب شيئا وخمسا في خمسة فيكون
~~ستة فظهر ان المال الكامل ستة وقد جوزنا العفو في شئ فضربنا كل شئ في خمسة
~~فتبين ان العفو إنما جاز في خمسة أسداس العبد وان كانت قيمته ألفين واختار
~~الفداء فدى سبعة بسبعي الدية لأنا نأخذ ضعف قيمة العبد وهي أربعة آلاف
~~فنضمه إلى الدية فيكون أربعة عشر ألفا ثم ننظر إلى ضعف القيمة كم هو من
~~الجملة فنبطل الهبة بقدره وذلك سبعاه فتجوز الهبة في خمسة أسباع العبد
~~وتبطل في السبعين فنفديه بسبعي الدية مقداره ألفان وثمانمائة وسبعة وسبعون
~~وسبع وقد نفذنا الهبة في خمسة أسباع العبد قيمته ألف وأربعة وثمانية وعشرون
~~وثلاثة أسباع مثل نصف ما سلم للورثة وعلى طريق الجبر تأخذ مالا مجهولا
~~فيجوز العفو في شئ منه ويبطل في مال الأشياء ثم تفديه بخمسة أمثاله فيحصل
~~في يد الورثة خمسة أموال الا خمسة أشياء يعدل ذلك شيئين فأجبره بخمسة أشياء
~~وزد علي ما يعدله مثله فصار خمسة أموال تعدل سبعة أشياء والمال الواحد يعدل
~~شيئا وخمسي شئ فاضرب ذلك في خمسة حتى يتبين ان المال الكامل يعدل سبعة
~~أشياء وقد جوزنا العفو في شئ وضربنا كل شئ في خمسة فذلك خمسة أسباع العبد
~~فإن كان قيمة العبد ألفا وعلى المقتول دين ألف فالسبيل فيه إذا اختار
~~الفداء ان يضم نصف القيمة إلى الدية فيكون اثنى عشر ألفا ثم يبطل العفو
~~بحصة نصف القيمة وحصة الدين وذلك ثلاثة من اثنى عشر فعرفنا ان العفو إنما
~~بطل في الربع فنفديه بربع الدية الفين وخمسمائة فنقضي به الدين ألف درهم
~~وشئ للورثة ألف وخمسمائة وقد أجزنا العفو في ثلاثة أرباع العبد قيمته
~~PageV29P061
# سبعمائة وخمسون فاستقام الثلث والثلثان وعلى طريق الجبر نجوز العفو في شئ
~~ونبطله في عبد الا شئ ثم نفدى ذلك بعشرة أمثاله وذلك عشرة أموال ms7674 الا عشرة
~~أشياء ثم يقضى الدين بمال كامل لان الدين ألف درهم وقد جعلنا العبد وقيمته
~~ألف مالا كاملا فيبقى في يد الورثة تسعة أموال الا عشرة أشياء يعدل ذلك
~~شيئين وبعد الجبر والمقابلة تكون تسعة أموال تعدل اثنى عشر شيئا فالمال
~~الواحد يعدل شيئا وثلثا فقد انكسر بالأثلاث فاضرب شيئا وثلثا في ثلاثة
~~فيكون أربعة وقد جوزنا العفو في شئ وضربنا كل شئ في ثلاثة وثلاثة من أربعة
~~بثلاثة أرباعه فصح ان العفو إنما صح في ثلاثة أرباع العبد ولو لم يكن على
~~الميت دين وكان له ألف درهم موضوعة فدى نصف سدس العبد بنصف سدس الدية لأنك
~~تأخذ نصف القيمة فتضمه إلى الدية فيجوز العفو بحصة الدية وخمسة أسداس وبحصة
~~الألف الموضوع وذلك نصف سدس فإنما تبطل الهبة في نصف سدس العبد فيفديه بنصف
~~سدس الدية وذلك ثمانمائة وثلاثة وثلاثون وثلث فحصل للورثة هذا مع الألف وقد
~~نفذنا الهبة في خمسة أسداس العبد نصف سدسه قيمة ذلك تسعمائة وستة عشر
~~وثلثان فاستقام الثلث والثلثان وعلى طريق الجبر نجوز العفو في شئ ونبطله في
~~عبدا لا شئ فنفديه بعشرة أمثاله وذلك عشرة أموال الا عشرة أشياء تعدل شيئين
~~وبعد الجبر والمقابلة أحد عشر مالا يعدل اثنى عشر شيئا فالمال الواحد يعدل
~~شيئا وجزأ من أحد عشر جزأ من شئ فاضربه في أحد عشر فظهر ان المال الكامل
~~يعدل اثنى عشر وقد جوزنا العفو في شئ وضربنا كل شئ في أحد عشر فتبين ان
~~العفو إنما جاز في أحد عشر جزأ من اثنى عشر جزأ من العبد وذلك خمسة أسداسه
~~ونصف سدسه والله أعلم بالصواب باب قتل العبد الموهوب له والواهب أو غيره
~~(قال رحمه الله) رجل له عبدان قيمة كل واحد منهما عشرة آلاف فوهب أحدهما
~~لرجل في مرضه وقبضه ولا مال له غيرهما ثم إن العبد الموهوب قتل الواهب
~~فالهبة جائزة في جميع العبد ويقال له ان ادفعه كله أو افده لان العبد كله
~~يخرج من ثلثه فان ms7675 ماله في الأصل على ثلاثة تجوز الهبة في سهم ثم يدفع ذلك
~~أو يفديه بمثله لان الدية والقيمة سواء فيزداد في نصيب الورثة سهم وهو
~~الدائر فنطرحه من أصل حق الورثة فيبقى لهم سهم وللموهوب له سهم فعرفنا ان
~~الهبة إنما تجوز في سهم من سهمين وهو العبد الموهوب كله فان قيمة العبدين
~~سواء PageV29P062
# ثم يدفعه بالجناية أو يفديه بعشرة آلاف فيسلم للورثة عشرون ألفا وقد
~~نفذنا الهبة في عشرة آلاف فاستقام الثلث والثلثان وصار في المعنى كأن الميت
~~ترك ثلاثة أعبد لان المدفوع بالجناية من جملة تركته فتبين ان الموهوب خارج
~~من ثلثه فإن كان وهب الآخر لرجل آخر أيضا فإنه يرد ثلاثة أخماس العبد
~~القاتل إلى الورثة وهو ثلاثة أخماس العبد الآخر نقضا للهبة ويقال لمولى
~~القاتل ادفع خمسة أو افده بخمسي الدية لان الثلث بين الموهوب لهما نصفان
~~على سهمين والثلثان أربعة ثم إن مولى القاتل يدفع سهمه أو يفديه بمثله
~~فيحصل في يد الورثة خمسة فيطرح السهم الدائر من أصل حقهم يبقى حقهم في
~~ثلاثة وحق الموهوب لهما في سهمين فذلك خمسة ثم يدفع مولى القاتل نصيبه أو
~~يفديه بسهم فيسلم للورثة أربعة وقد نفذنا الهبة في سهمين فاستقام فتبين ان
~~الهبة إنما جازت لكل واحد منهما في خمسي عبده وذلك أربعة آلاف وبطلت في
~~ثلاثة أخماس كل واحد منهما فيكون ذلك اثنى عشر ألفا ثم دفع الموهوب له
~~نصيبه أو فداه بخمسي الدية فيصير في يد الورثة ستة عشر ألفا وقد نفذنا
~~الهبة لهما في ثمانية آلاف وعلى طريق الجبر تأخذ مالا مجهولا فتجوز الهبة
~~لهما في شئ ثم إن مولى القائل يدفع نصيبه أو يفديه بمثله وذلك نصف شئ فيحصل
~~في يد الورثة مال الا نصف شئ يعدل شيئين وبعد الجبر والمقابلة يعدل شيئين
~~ونصفا إنما جوزنا الهبة في شئ وشئ من شيئين ونصف خمساه فعرفنا أن الهبة
~~إنما جازت لكل واحد منهما في خمسي عبده * ولو كان أحد العبدين وأجنبي قتلا
~~الواهب غرم ms7676 الأجنبي خمسة آلاف لأنه أتلف نصف النفس بجنايته ويقال لمولى
~~العبد القاتل أتدفع أم تفدى فان اختار الفداء كان لكل واحد منهما خمسة
~~أجزاء من أحد عشر جزأ من العبد الذي في يده ورد البقية بنقص الهبة ويقال
~~لمولى القاتل افد ما جاز لك فيه الهبة بخمسة اجزاء من أحد عشر جزأ من نصف
~~الدية لان مال الميت خمسة وعشرون ألفا العبدان ونصف الدية وإنما تجوز الهبة
~~لهما في ثلثه وذلك الثلث بينهما نصفان على سهمين ثم إن مولى القاتل يفدى
~~سهمه بنصف سهم لان عبده إنما جنى على نصف النفس فحصته من الدية مثل نصف
~~قيمته فالسبيل أن نضعفه للكسر بالانصاف فيصير على اثنى عشر سهما لكل واحد
~~من الموهوب لهما سهمان وللورثة ثمانية ثم يفدى الموهوب له سهمه بسهم من
~~الدية وهذا السهم هو الدائر فنطرحه من أصل حق الورثة يبقي حقهم في سبعة وحق
~~الموهوب لهما في أربعة فذلك أحد عشر ثم مولى القاتل يفدى بسهم فيحصل في يد
~~الورثة ثمانية وقد نفذنا الهبة لهما في أربعة فاستقام الثلث والثلثان *
~~PageV29P063
# إذا عرفنا هذا فنقول السبيل أن نضرب أحد عشر في خمسة وعشرين فيكون مائتين
~~وخمسة وسبعين وإنما جوزنا الهبة لكل واحد منهما في سهمين من أحد عشر وقد
~~ضربنا ذلك في خمسة وعشرين فعرفنا أن الهبة إنما جازت لكل واحد منهما في
~~خمسين وذلك خمسة أجزاء من أحد عشر جزأ من عبده لان جملة ماله لما صار على
~~مائتين وخمسة وسبعين فكل عبد يكون مائة وعشرين ونصف الدية خمسة وخمسون من
~~مائة وعشرة يكون خمسة أجزاء من أحد عشر جزأ فتبين تخريج المسألة * وان
~~اختار الدفع جازت الهبة لكل واحد منهما في نصف العبد ورد النصف بنقص الهبة
~~ويدفع مولى الجاني النصف بالجناية لما بينا أن جملة ماله خمسة وعشرون ألفا
~~وقد انقسم ذلك بعد طرح سهم الدور بين الورثة والموهوب لهما على خمسة لكل
~~واحد من الموهوب لهما خمس ذلك وذلك خمسة آلاف وهو قيمة نصف ms7677 العبد الذي وهب
~~له فتبين أن الهبة تبطل في نصف قيمة كل عبد فيحصل في يد الورثة خمسة عشر
~~ألفا ثم يدفع مولى القاتل نصف العبد بالجناية فيسلم للورثة عشرون ألفا وقد
~~نفذنا الهبة لهما في عشرة آلاف فاستقام الثلث والثلثان فإذا كان لرجل عبد
~~قيمته عشرة آلاف درهم وله خمسة آلاف درهم فوهب العبد في مرضه لرجل وقبضته
~~ثم قتل العبد الواهب فإنه يرد ربع العبد نقصا للهبة ويدفع ثلاثة أرباعه أو
~~يفديها بثلاثة أرباع الدية لان مال الميت خمسة عشر ألفا وبعد طرح سهم الدور
~~إنما تنفذ الهبة في نصف ذلك وهو سبعة آلاف وخمسمائة قيمة ثلاثة أرباع العبد
~~فعرفنا أن الهبة إنما جازت في ثلاثة أرباعه فيرد عليهما ربع العبد وقيمته
~~ألفان وخمسمائة ثم يدفع ثلاثة أرباعه أو يفدى بثلاثة أرباع الدية فيجتمع في
~~يد الورثة خمسة عشر ألفا وقد نفذنا الهبة في سبعة آلاف وخمسمائة فاستقام
~~الثلث والثلثان * وإذا وهب المريض عبدا له يساوى عشرة آلاف درهم لا مال له
~~غيره وعليه دين عشرة آلاف درهم أو أكثر وقبضه الموهوب له ثم قتل العبد
~~الواهب فان الهبة تبطل لان الهبة في المرض وصية فتتأخر عن الدين والدين
~~محيط بالتركة فتبطل الهبة في جميع العبد لهذا وتبطل الجناية أيضا لان
~~ببطلان الهبة تبين أن العبد جنى على مولاه وجناية الخطأ من العبد على مولاه
~~هدر فيكون هذا وما لو مات حتف أنفه سواء فيباع العبد في الدين * ولو أعتقه
~~الموهوب له قبل أن يرفعوا إلى القاضي وهو لا يعلم بالجناية نفذ عتقه لأنه
~~ملكه بالقبض بحكم فلا يبطل ملكه بفساد السبب ما لم يسترد منه والعتق متى
~~صادف ملكه نفذ سواء كان سببه فاسدا أم صحيحا وبنفوذ العتق PageV29P064
# تقرر ملكه فيجب اعتبار الجناية إلا أن المولى إذا أعتقه وهو لا يعلم
~~بالجناية يصير مستهلكا للعبد فإن كان الدين عشرين ألفا أو أكثر غرم الموهوب
~~له قيمتين قيمة كاملة وهي عشر آلاف بالاستهلاك لأنه وجب عليه رده بانتقاض ms7678
~~الهبة وقد تعذر رده بالاستهلاك فيغرم قيمته وعليه عشرة آلاف الا عشرة
~~بالجناية لأنه في حكم الجناية صار مستهلكا له حين أعتقه وهو لا يعلم
~~بالجناية ولكن قيمة العبد بالجناية لا تزاد على عشرة آلاف الا عشرة وإن كان
~~الدين عشرة آلاف كان على الموهوب له عشرة آلاف لحق الغرماء ثم يغرم ثلثي ما
~~بقي من القيمة في الجناية للورثة لان ذلك الباقي مال الميت في الحاصل فيسلم
~~له الثلث بحكم الوصية ويغرم للورثة ثلثي ذلك وإن كان الدين خمسة آلاف ولم
~~يعتقه الموهوب له رد على الورثة ثلاثة أرباعه ويقال للموهوب له ادفع الربع
~~أو افده بربع الدية لان الهبة تبطل في نصف العبد لمكان الدين يبقى نصف
~~العبد فيجعل ذلك النصف بمنزلة عبد كامل في حال ما إذا لم يكن على الواهب
~~دين وقد بينا في العبد الكامل انه إذا كان قيمة العبد والدية سواء فإنما
~~تجوز الهبة في نصف العبد ويدفع النصف بالجناية أو يفديه بنصف الدية فهنا
~~أيضا تجوز الهبة في ذلك النصف وتبطل في نصف فعرفنا أن الهبة إنما بطلت في
~~ثلاثة أرباع العبد وجازت في ربعه قيمته ألفان وخمسمائة فإذا دفع الموهوب له
~~أو فداه حصل في يد الوارثة عشرة آلاف فيقضون الدين خمسة آلاف لقتل العبد
~~المريض فإنه يقال للموهوب له أتدفع أم تفدى فان اختار الدفع جازت الهبة في
~~ثلاثة أثمان العبد ورد خمسة أثمانه نقضا للهبة ويصير في الحكم كأن الميت
~~ترك عبدا وثلاثة أثمان العبد لان المدفوع بالجناية ماله وطريق التخريج فيه
~~عند اختيار الدفع أن الهبة تبطل في مقدار الدين وهي خمسة آلاف قيمة ربع
~~العبد ويبقي ثلاثة أرباعه فيجعل هذه الثلاثة الأرباع بمنزلة عبد كامل في
~~حال ما لو لم يكن على الميت دين وفى العبد الكامل بعد طرح سهم الدور إنما
~~تجوز الهبة في نصفه فهنا أيضا تجوز الهبة في نصف ثلاثة أرباع العبد ونصف
~~ثلاثة أرباع العبد ثلاثة أثمانه فيحصل للورثة خمسة أثمان العبد ويدفع إليهم ms7679
~~ثلاثة أثمانه بالجناية فيحصل لهم العبد فيقضون منه الدين خمسة آلاف يبقى
~~لهم ثلاثة أرباع العبد وقيمته خمسة عشر ألفا وقد نفذنا الهبة في ثلاثة
~~أثمان العبد وقيمته سبعة آلاف وخمسمائة فاستقام الثلث والثلثان وان اختار
~~الفداء جازت الهبة في ثلاثة أعشار العبد ورد سبعه أعشار العبد إلى الورثة
~~نقضا للهبة ثم يفديه بثلاثة أعشار الدية * وطريق التخريج فيه أن الهبة تبطل
~~في ربع PageV29P065
# العبد باعتبار الدين يبقى ثلاثة أرباعه فيجعل ذلك كعبد كامل ثم كل سهم
~~تفدي فيه الهبة يفديه بمثل نصفه لان الدية مثل نصف القيمة فإذا جعلنا ثلاثة
~~على ثلاثة وجوزنا الهبة في سهم فداه بنصف سهم فيظهر في يد الورثة زيادة نصف
~~سهم وهو الدائر فيطرح هذا من أصل حقهم ويكون ثلاثة أرباع العبد على سهمين
~~ونصف انكسر بالانصاف فأضعفه فيكون خمسة فتجوز الهبة له في سهمين من خمسة ثم
~~يفدى ذلك بسهم واحد فيحصل للورثة أربعة أسهم وقد نفذنا الهبة في سهمين فكان
~~مستقيما فإذا صار ثلاثة أرباع العبد على خمسة كان ربعه سهما وثلثين وجميعه
~~ستة وثلثان فاضربه في ثلاثة للكسر فيكون عشرين وإنما جوزنا الهبة في سهمين
~~وقد ضربناهما في ثلاثة وذلك ستة وستة من عشرين ثلاثة أعشار فلهذا قال يفدى
~~ثلاثة أعشاره بثلاثة أعشار الدية ووقع في بعض النسخ قيل للموهوب له ادفع
~~ثلاثة أعشاره أو افده بثلاثة أعشار الدية وهو غلط في حق الدفع بل الصحيح
~~عند اختيار الدفع ما بينا أن الهبة تجوز في ثلاثة أثمانه * ولو كان له عبد
~~يساوى عشرة آلاف درهم لا مال له غيره ولا دين عليه فوهبه لرجل في مرضه
~~وقبضه ثم قتل العبد الواهب وأحيينا معه ثم أعتقه الموهوب له وهو يعلم
~~بالجناية فهو ضامن عشرة آلاف درهم لورثة الأجنبي ويضمن ثلثي الدية وثلث
~~القيمة لورثة الواهب لان ملكه يتقرر بالاعتاق وهو بالاعتاق مع العلم
~~بالجناية يصير مختارا للجنايتين فيضمن للأجنبي كمال الدية ولورثة الواهب
~~الدية بسبب الجناية والقيمة بسبب الاستهلاك فظهر أن مال ms7680 الميت الدية
~~والقيمة فيسلم له الثلث منها بطريق الوصية فيضمن للورثة ثلثي كل واحد منهما
~~وان أعتقه وهو لا يعلم بالجناية صار في حكم الجنايتين مستهلكا رقبة العبد
~~فيغرم قيمته وقيمته في الجناية لا تزيد على عشرة آلاف الا عشرة فيغرم نصف
~~ذلك وهو خمسة آلاف الا خمسة لورثة الأجنبي ويغرم لورثة الواهب ثلثي قيمته
~~وثلثي خمسة آلاف الا خمسة لان ماله قيمة كاملة وهي الواجبة باستهلاك
~~الموهوب ونصف القيمة بسبب الجناية وذلك خمسة آلاف الا خمسة فتنفذ وصيته في
~~ثلث ذلك ويغرم للورثة الثلثين وإن كان الموهوب له لم يعتقه واختار الفداء
~~فإنه يرد نصفه إلى ورثة الواهب نقضا للهبة وتجوز الهبة في نصفه ثم يفدى ذلك
~~النصف بنصف الدية لورثة الأجنبي وبنصف الدية لورثة الواهب لان عند اختيار
~~الفداء يظهر أن مال الواهب خمسة عشر ألفا وأن الهبة تصح في مقدار الثلث وهو
~~نصف العبد قيمته خمسة آلاف باعتبار ان العبد في الأصل على ثلاثة وبعد طرح
~~سهم الدور على سهمين PageV29P066
# فتجوز الهبة في أحد السهمين ويفدى ذلك بسهم فيسلم للورثة سهمان وقد نفذنا
~~الهبة في سهم ثم بقال لورثة الواهب ادفعوا النصف الذي رد عليكم إلى ورثة
~~الأجنبي أو افدوه بخمسة آلاف لان بانتقاض الهبة عاد ذلك النصف إلى قديم ملك
~~الواهب وقد جنى على الأجنبي فيقوم وارثه مقامه باختياره الدفع أو الفداء ثم
~~يرجعون بنصف القيمة على الموهوب له لأنه قبض النصف فارغا ورده مشغولا
~~بالجناية وقد استحق بها وان اختار الدفع رد ثلاثة أخماس العبد إلى ورثة
~~الواهب نقضا للهبة ويدفع الخمسين بالجناية إلى ورثة الواهب وورثة الأجنبي
~~بينهما نصفين لان العبد في الأصل على ستة فان الثلث الذي تجوز فيه الهبة
~~مدفوع بالجنايتين نصفين فتجوز الهبة في سهمين ثم يدفع أحد السهمين إلى ورثه
~~الواهب وهو السهم الدائر فيطرح من أصل حقهم وإنما نجعل العبد على خمسة
~~فتجوز الهبة في الخمسين ثم يدفع أحد الخمسين إلى ورثة الواهب فيسلم لهم
~~أربعة أخماسه وقد نفذنا ms7681 الهبة في خمسين فاستقام * وقع في بعض النسخ بقال
~~للموهوب له ادفع نصفك أو افده بنصف الدية وهو غلط عند اختيار الدفع والصحيح
~~ما بينا وبه أجاب في بعض النسخ هنا وفى كتاب الدور ثم يقال لورثة الواهب
~~ادفعوا الثلاثة الأخماس التي ردت إليكم إلى ورثة الأجنبي أو افدوه بثلاثة
~~أخماس الدية وارجعوا بقيمة ذلك على الموهوب له لأنه كان قبضه فارغا ورده
~~عليهم مشغولا بالجناية وقد استحق ذلك وإن كان لرجل عبدا يساوى خمسة آلاف
~~فوهبه لرجل في مرضه ولا مال له غيره ثم إن الموهوب له وهبه لآخر ثم قتل
~~العبد الواهب الأول فإنه يقال للموهوب له الثاني ادفعه بالجناية أو افده
~~لان الملك له في الحال فان دفعه بالجناية جازت الهبة من الواهب الأول
~~للموهوب له في ثلثي العبد ورجع ورثة المقتول على الموهوب له الأول بثلث
~~قيمته لان بالدفع تبين ان ملك الواهب الأول في الحكم عبدان فتجوز الهبة في
~~ثلث ذلك للموهوب له الأول وهو ثلثا عبد ويلزمه رد ثلث العبد المقبوض وقد
~~تعذر رده حين وهبه لغيره فيغرم ثلث قيمته حتى يسلم لورثة الواهب عبد وثلث
~~عبد وقد نفذنا الهبة في ثلثي عبد فان فداه بجميع الدية فلا شئ على الموهوب
~~له الأول لان ملك الواهب الأول الدية والعبد وذلك خمسة عشر ألفا وقيمة
~~العبد خمسة آلاف فهو خارج من الثلث فتجوز الهبة في جميعه ولو كانت قيمته
~~خمسة عشر ألفا فوهبه لرجل في مرضه وقبضه ثم إن الموهوب له وهبه لآخر وهو
~~مريض وقبضه الآخر ثم إن العبد قتل الموهوب له الأول ومات الواهب من
~~PageV29P067
# مرضه فإنه يسلم للموهوب له الآخر سبع العبد ويرد ستة أسباعه إلى ورثة
~~الموهوب له الأول ويجئ ورثة الواهب الأول فيأخذون من ذلك ثلثي العبد ويقال
~~للموهوب له الآخر ادفع السبع الذي في يدك أو افده بسبع الدية هكذا ذكره في
~~بعض النسخ وهو صواب عند اختيار الفداء فأما عند اختيار الدفع تجوز له الهبة
~~في السدس وهو ms7682 الصحيح وهكذا ذكره في بعض النسخ أما عند اختيار الفداء يجعل
~~العبد في الأصل على تسعة لحاجتنا إلى حساب له ثلث والثلاثة ثلث فإنما تجوز
~~الهبة للموهوب له الأول في ثلاثة ثم تجوز الهبة من الأول للثاني في سهم من
~~هذه الثلاثة ويفدى هذا السهم بمثل ثلاثة من هذه الدية لان الدية مثل ثلثي
~~القيمة فيظهر في حق ورثة الموهوب له الأول زيادة بثلثي سهم فيطرح ذلك من
~~أصل حقهم يبقي حقهم في سهم وثلث وحق الموهوب له الثاني في سهم فذلك سهمان
~~وثلث فعرفنا ان ثلث العبد صار على سهمين وثلث فيكون جميع العبد على سبعة
~~فإنما تصح الهبة للموهوب له الثاني في سهم من سبعة فيفدى ذلك بسبع الدية
~~ويرد ثلثي العبد على ورثة الواهب الأول لأنه لا تظهر الزيادة في مال مورثهم
~~فإنما تجوز الهبة منه في ثلث العبد وأما عند اختيار الدفع الثلث الذي جازت
~~الهبة فيه للموهوب له الأول يكون على ثلاثة أسهم فتجوز الهبة في سهم منه ثم
~~يدفع الموهوب له الثاني ذلك السهم فيزداد حق ورثة الموهوب له الأول بسهم
~~فيطرح ذلك من أصل حقهم ويجعل الثلث على سهمين فتجوز الهبة بالثاني في
~~أحدهما ثم يدفعه بالجناية فيحصل لورثة الموهوب له الأول سهمان وقد نفذنا
~~الهبة في سهم فاستقام وإذا صار الثلث علي سهمين كان جميعه ستة فعرفنا ان
~~الهبة إنما تصح في سدس العبد فيدفع الموهب له ذلك السدس بالجناية ويرد إلى
~~ورثة الواهب الأول ثلثي العبد ولو كان العبد قتل الواهب الأول والمسألة
~~بحالها وقيمة العبد عشرة آلاف ومات الموهوب له الأول من مرضه جازت الهبة
~~للموهوب له الآخر في سدسه ورد خمسة أسداسه إلى الموهوب له الأول ويجئ ورثة
~~الواهب الأول فيأخذون من هذه الخمسة الأسداس ثلاثة أسداس وهو نصف العبد
~~ويبقي في يد ورثة الثاني ثلث العبد لأنا نحتاج إلى حساب له ثلث والثلاثة
~~ثلث ذلك تسعة فتصح الهبة من الأول للثاني في ثلاثة ثم يعود ذلك إليهم
~~بالدفع ms7683 بالجناية أو الفداء بمثله فيطرح ذلك من أصل حق ورثة الواهب الأول
~~لمكان الدور يبقى حقهم في ثلاثة وحق الموهوب له في ثلاثة فيكون العبد على
~~ستة ثلاثة أسداسه وهو نصف العبد لورثة الواهب الأول بنقض PageV29P068
# الأول وسدسان وهو ثلث العبد لورثة الموهوب له الأول وسدسه للموهوب له
~~الآخر ثم يقال لورثة الموهوب له الأول وللموهوب له الآخر ادفعوا ما في
~~أيديكم إلى ورثة المقتول أو افدوه بمثله لان القيمة والدية سواء وأي ذلك
~~فعلوا فقد حصل لورثة الواهب ستة وقد نفذنا الهبة في ثلاثة فكان مستقيما ثم
~~يرجع ورثة الواهب والآخر على الموهوب له الآخر بثلث قيمة العبد لأنه قبضه
~~فارغا ورده عليهم مشغولا بالجناية وقد استحق من يدهم بذلك السبب فلهذا
~~رجعوا عليه بمثل قيمته سواء اختاروا الدفع أو الفداء ولو قتل العبد الواهب
~~الأول والآخر جميعا وهما مريضان فهذه المسألة على أربعة أوجه اما أن يختار
~~الموهوب له الآخر وورثة الموهوب له الأول الدفع أن يختاروا جميعا الفداء أو
~~يختار ورثة الموهوب له الأول الدفع والموهوب له الآخر الفداء أو يختار ورثة
~~الموهوب له الأول الفداء والموهوب له الآخر الدفع فان اختاروا جميعا الفداء
~~قيل للموهوب له الآخر رد ستة أثمان العبد على ورثة الواهب الآخر نقضا للهبة
~~ويبقى في يدك ثمناه ثم يجئ ورثة الواهب الأول إلى ورثة الموهوب له فيأخذون
~~منهم أربعة أثمان العبد ويبقي في أيديهم ثمنان ويأخذون منهم فداء الثمنين
~~ربع الدية وإنما قلنا ذلك لان العبد في الأصل على تسعة ستة من ذلك لورثة
~~الواهب الأول وهو فارغ عن الجنايتين وسهمان لورثة الموهوب له الأول وفيهما
~~جناية واحدة وهي الجناية على الواهب الأول لان جناية هذين السهمين على
~~الموهوب له الأول هدر فإنه جناية المملوك على مالكه وسهم حق الموهوب له
~~الآخر وفيه جنايتان فعند اختيار الفداء يفدى الموهوب له الآخر نصيبه بسهم
~~لورثة الموهوب له الأول فيزداد نصيبهم بهذا السهم فنطرح من أصل حقهم سهما
~~فيتراجع العبد إلى ثمانية لورثة الموهوب ms7684 له الأول سهم وللموهوب له الآخر
~~سهم ثم يفدى سهمه بسهم من الدية لورثة الموهوب له الأول فيحصل لهم سهمان
~~وقد نفذنا الهبة في سهم فاستقام ثم يقال للموهوب له الآخر افد ما في يدك
~~وذلك ثمنان لورثة الواهب الأول بسهمين وكذلك ورثة الموهوب له الأول يفدون
~~ما كان في أيديهم وذلك ثمنان لورثة الواهب الأول بسهمين فيزداد في حقهم
~~أربعة أسهم فيطرح ذلك من أصل حقهم وإذا طرحنا أربعة من ثمانية يبقى أربعة
~~أسهم فتبين ان العبد في الحاصل يكون على أربعة أسهم سهمان لورثة الواهب
~~الأول وسهم لورثة الواهب الثاني وسهم للموهوب له الأول الآخر ثم يفدى
~~الموهوب له الآخر الواهب الأول سهمه بربع الدية وكذلك PageV29P069
# الموهوب له الأول فيحصل لورثه الواهب الأول عشرة آلاف وقد نفذنا الهبة في
~~خمسة آلاف ثم يفدى الموهوب له الآخر لورثة الموهوب له الأول بربع الدية
~~أيضا فيسلم لهم خمسة آلاف وقد نفذنا الهبة في ألفين وخمسمائة ثم يرجع ورثة
~~الواهب الاخر على الموهوب له الآخر بقيمة ربع العبد لان الموهوب له الآخر
~~قبضه فارغا ورده مشغولا ولم يسلم لهم الا بالفداء وان اختاروا جميعا الدفع
~~قيل للموهوب له الآخر رد تسعة أجزاء من أحد عشر جزأ من العبد على ورثة
~~الواهب الآخر فيأخذ ورثة الأول منهم ستة أجزاء من أحد عشر جزأ ويبقى في يدي
~~ورثة الثاني ثلاثة اجزاء فيدفعونها بالجناية إليهم أيضا ويرجعون بقيمتها
~~على الموهوب له الآخر ويقال للموهوب له الآخر ادفع الجزأين الذين بقيا في
~~يدك أحدهما إلى ورثة الواهب الأول والآخر إلى ورثة الواهب الاخر لان العبد
~~يكون على تسعة لما بينا ثم السهم الذي للموهوب له الآخر يدفع بالجنايتين
~~نصفين فيكسر بالانصاف فيجعله على ثمانية عشر لورثة الواهب الأول اثنا عشر
~~ولورثة الواهب الثاني أربعة وللموهوب له الآخر سهمان يدفعها بالجنايتين
~~فيحصل لورثة الواهب الثاني خمسة وحقهم في أربعة فيطرح السهم الدائر من أصل
~~حقهم يبقى حقهم في ثلاثة وحق الموهوب له الآخر في سهمين فذلك ms7685 خمسة وإذا صار
~~ثلث العبد على خمسة كان الكل على خمسة عشر ثم الموهوب له الآخر يدفع سهما
~~من نصيبه إلى ورثة الواهب الأول وورثة الموهوب له الأول يدفعون ثلاثة أسهم
~~وهو ما عاد إليهم بنقض الهبة إلى ورثة الواهب الأول فيزداد حق ورثة الواهب
~~الأول بأربعة أسهم فيطرح من أصل حقهم أربعة يبقى حقهم في ستة وحق الآخرين
~~في خمسة فذلك أحد عشر فتبين ان العبد صار على أحد عشر وان الموهوب له الآخر
~~يرد تسعة على ورثة الواهب الآخر بحكم نقض الهبة فيأخذ ورثة الواهب الأول من
~~ذلك ستة في يد ورثة الواهب الآخر ثلاثة ويدفع الموهوب له الآخر إليهم سهما
~~فيحصل لهم أربعة ونفذنا هبة مورثهم في سهمين فاستقام ثم يدفع الموهوب له
~~الآخر إلى ورثة الواهب الأول سهما وورثة الواهب الثاني يدفعون إليهم ثلاثة
~~فيحصل لهم عشرة وقد نفذنا هبة مورثهم في خمسة فاستقام الثلث والثلثان ويرجع
~~ورثة الواهب الثاني بقيمة الثلاثة الأسهم التي دفعوا إلى ورثة الواهب الأول
~~على الموهوب له الاخر لان الموهوب له الاخر قبض ذلك من مورثهم فارغا ورده
~~مشغولا بالجناية وقد استحق تلك الجناية وان اختار الأوسط الدفع والاخر
~~الفداء فهذا وما لو اختار PageV29P070
# الفداء سواء وان اختار الأوسط الفداء ولآخر الدفع فهذا وما لو صار الدفع
~~سواء لأنه ليس في نصيب ورثة الواهب الثاني الا جناية واحدة فلا يتغير الحكم
~~باختيارهم الدفع أو الفداء وفى نصيب الموهوب له الآخر جنايتان فيتغير الحكم
~~باختياره الدفع أو الفداء لأنه عند اختيار الدفع يدفع نصيبه إليهما نصفين
~~وعند اختيار الفداء يفدى كل واحد منهما بكمال نصيبه فلهذا يغير الحكم
~~باختياره والله أعلم بالصواب باب العتق في المرض (قال رحمه الله) وإذا أعتق
~~الرجل عبدين له في مرضه ولا مال له غيرهما وقيمة كل واحد منهما ثلاثمائة
~~فمات أحدهما بعد موت المولى فان الثاني يسعى في أربعة أخماس قيمته لان
~~الميت منهما مستوفى لوصيته وقد توى ما عليه من السعاية فإنما يضرب كل واحد ms7686
~~منهما في الباقي بحقه فيقول قد كان الثلث بين العبدين نصفين على سهمين
~~وللورثة أربعة أسهم فبعد موت أحدهما الباقي في رقبة الآخر فهوى يضرب في
~~رقبته بسهم والورثة بأربعة فتكون رقبته علي خمسة يسلم له الخمس ويسعى في
~~أربعة أخماس قيمته فإن كان العبد الميت ترك مائة درهم أضيف المائة إلى قيمة
~~الباقي ثم يجعل له الخمس من ذلك لان على الميت من السعاية فوق ما تركه
~~فيجعل ما ترك مال المولى فيكون ماله أربعمائة فيضرب فيه الورثة بأربعة
~~والعبد الباقي فيسلم له الخمس من ذلك وذلك ثمانون ويسعى في مائتين وعشرين
~~من قيمته فيحصل للورثة ثلاثمائة وعشرون وقد نفذنا الوصية للحي في ثمانين
~~وللميت في مثله فيحصل تنفيذ الوصية لهما في مائة وستين ولو لم يمت واحد من
~~العبدين حتى سعى أحدهما في مائة درهم ثم مات أو أبق أو عجز عن السعاية ضم
~~ما سعى فيه إلى رقبة الآخر ثم جعل للباقي خمس ذلك للتخريج الذي بينا ولو
~~عجلا للمريض ثلثي قيمتهما فاستهلكها ثم مات كان عليهما أو يسعيا في ثلثي
~~الثلث لان مال الميت عند الموت ثلث رقبة كل واحد منهما وقد وصل إليه عوض
~~الثلثين وما استهلك الا بعد جملة ماله فإنما ننفذ الوصية لهما في ثلث الثلث
~~وعلى كل واحد منهما أن يسعى في ثلثي ثلث قيمته ولو كان أحدها عجل له ثلثي
~~قيمته فاستهلكها ثم مات ضم ما بقي من قيمته إلى رقبة الآخر فيصير أربعمائة
~~وهو جميع تركة المولى فثلث ذلك بينهما نصفان وذلك مائة وثلاثة وثلاثون وثلث
~~لكل واحد منهما ستة وستون وثلثان ويسعى الذي لم يجعل PageV29P071
# شيئا في مائتين وثلاثة وثلاثين وثلث ويسعى الآخر في ثلاثة وثلاثين وثلث
~~فيحصل للورثة مائتان وستة وستون وثلثان وقد نفذنا الوصية لهما في مائة
~~وثلاثة وثلاثين وثلث فان قيل لماذا لا يضرب كل واحد منهما بما بقي من رقبة
~~الذي عجل بسهم والذي لم يعجل بثلاثة قلنا لان كل واحد منهما موصى له بجميع ms7687
~~رقبته فإنما يضرب في الثلث بوصيته فلا بد من أن يجعل الثلث بينهما نصفان ثم
~~يحتسب للذي عجل ما أدى ولو عجل أحدهما جميع قيمته للمولى فاستهلكها ثم مات
~~سعى الآخر في ثلثي قيمته للورثة وفى سدس قيمته للعبد الذي عجل القيمة لان
~~مال المولى عند موته ثلاثمائة وهي رقبة الذي لم يعجل شيئا فتنفذ الوصية في
~~ثلثه وهو مائة درهم بينهما نصفين لكل واحد منهما خمسون فالذي لم يعجل يسلم
~~له خمسين ويسعى في مائتين وخمسين الذي عجل ثلاثمائة وقد تبين أنه كان
~~السالم له بالوصية خمسين وقد استوفى ذلك المولى منه فكان دينا له في تركته
~~فيأخذ خمسين من هذه السعاية بحساب ديته ويبقى للورثة مائتان وقد نفذنا
~~الوصية في مائة ولو عجل أحدهما جميع قيمته وعجل الآخر نصف قيمته فاستهلك
~~المولى جميع ذلك ثم مات سعى الذي عجل النصف في ثلث القيمة للورثة وفى نصف
~~سدس القيمة للعبد الآخر لان ماله عند الموت مائة وخمسون فإنما يسلم لهما
~~بالوصية ثلث ذلك بينهما نصفين فيسلم للذي عجل النصف خمسة وعشرين بما بقي من
~~رقبته ويسعى في مائه وخمسة وعشرين يأخذ العبد الآخر بحساب دينه لان المولى
~~قد استوفى منه جميع القيمة وقد ظهر أنه كان سلم له بالوصية خمسة وعشرين
~~فيرد عليه ذلك القدر ولو كان عجل أحدهما للمولى خمسين درهما وعجل له الآخر
~~مائتين وخمسين فاستهلك المولى جميع ذلك ثم مات يسعى البعد الذي عجل خمسين
~~درهما في مائتي درهم للورثة فقط لان ماله عند الموت ثلاثمائة فيسلم لهما
~~بالوصية ثلاثة لكل واحد منهما خمسين وقد عجل أحدهما مائتين وخمسين وهو
~~مقدار ما عليه من السعاية وعجل الآخر خمسين فيسعى للورثة في مائتي درهم حتى
~~يصير مؤديا جميع ما عليه من السعاية فيسلم للورثة مائتي درهم وقد نفذنا
~~الوصية لهما في مائة وإذا أعتق عبدا له في مرضه لا مال له غيره وقيمته
~~ثلاثمائة ثم مات المولى ثم مات العبد وله ورثة أحرار وترك خمسمائة درهم كان ms7688
~~لورثة المولى من ذلك مائتا درهم والباقي لورثة العبد لان عند موت المولى
~~يسلم للعبد ثلث رقبته بالوصية وتلزمه السعاية في ثلثي رقبته فلما مات عن
~~ورثة أحرار فإنما يبدأ بقضاء الدين من تركته وذلك مائتا درهم والباقي
~~لورثته وكذلك PageV29P072
# لو مات العبد قبل المولى وله ورثة يحوزون ميراثه لان شيئا من ماله لا
~~يعود إلى السيد بالميراث فلا يقع الدور وكذلك لو مات العبد قبل السيد وترك
~~خمسمائة ثم مات المولى وله أولاد رجال ونساء ولا وارث للعبد غير السيد
~~فالمائتان من الخمسمائة بين ورثة المولى للذكر مثل حظ الأنثيين لان ذلك
~~للمولى من تركة العبد بحساب دينه وثلاثمائة الباقية من تركة العبد تكون
~~للذكر من أولاد المولى بسبب الولاء هذا إذا كان موت العبد بعد المولى فإن
~~كان موت العبد قبل موت المولى فالخمسمائة كلها بين ورثة المولى للذكر مثل
~~حظ الأنثيين لان جميع ذلك صار للمولى بعضه بحساب الدين وبعضه بحساب الميراث
~~فتكون الخمسمائة كلها تركة المولى ولو أن العبد مات بعد موت المولى وترك
~~ابنته كانت المائتان من الخمسمائة لورثة المولي بحساب دين السعاية وكانت
~~الثلثمائة بين ابنة العبد والذكور من أولاد المولى نصفين لان تركة العبد في
~~الحاصل هذا فيكون نصفه لابنته ونصفه لعصبة المولى ولو مات العبد قبل السيد
~~وترك خمسمائة وترك ابنته ومولاه كانت وصية العبد مائة وستين درهما لان مال
~~المولى في الحاصل أربعمائة قيمة العبد ثلاثمائة والباقي وهو مائتان بين
~~الابنة والمولى نصفان ثم تنفذ الوصية للعبد في خمسي هذه الأربعمائة باعتبار
~~طرح سهم الدور من نصيب المولى كما بينا فإذا ظهر أن وصيته خمسا أربعمائة
~~وذلك مائة وستون يبقي عليه من السعاية مائة وأربعون فيأخذها ورثة المولى من
~~الخمسمائة ويبقى من تركة العبد ثلاثمائة وستون بين المولى والابنة نصفان
~~فيسلم للابنة مائة وثمانون ولورثة المولى في الحاصل ثلاثمائة وعشرون وعلى
~~الطريق الآخر وهو أن يجعل طرح سهم الدور من نصيب العبد واليه أشار في
~~الكتاب هنا السبيل أن نرفع من ms7689 تركة العبد ثلثي قيمته بالسعاية يبقى
~~ثلاثمائة بين الابنة والمولى نصفان ثم نصيب المولى يكون على ثلاثة أسهم
~~لحاجتنا إلى تنفيذ الوصية للعبد في ثلث ذلك فيكون هذه الثلثمائة على ستة
~~أسهم ثلاثة للمولى ثم يعود سهم من ذلك بالوصية إلى الابنة فيطرح ذلك من أصل
~~نصيبها يبقى لها سهمان وللمولى ثلاثة فذلك خمسة فهذه تكون أخماسا خمساها
~~مائة وعشرون ثم يعود إليها بالوصية خمس آخر وذلك ستون فيسلم لها مائة
~~وثمانون وقد كنا أعطينا المولى بالميراث مثل هذا فاستقام التخريج ولو مات
~~العبد قبل السيد وترك سبعمائة درهم والمسألة بحالها فوصية العبد مائتا درهم
~~أما علي الطريق الأول فان مال المولى خمسمائة وقيمة العبد مع نصف ما بقي ثم
~~بعد طرح سهم الدور من جانبه وهذه الخمسمائة تكون أخماسا للعبد خمساها
~~بالوصية وذلك مائتا PageV29P073
# درهم فإذا تبين أن وصيته مائتا درهم يبقى عليه السعاية في مائة درهم
~~فيأخذ المولى ذلك من تركته مع نصف ما بقي فيسلم لورثته أربعمائة وقد نفذنا
~~وصيته في مائتين وعلى الطريق الآخر ترفع ثلثي قيمته من تركته بقي تركة
~~العبد خمسمائة وتقسم هذه الخمسمائة بعد طرح سهم الدور من نصيب الابنة على
~~خمسة أسهم ثلاثمائة للمولي ومائتان للابنة ثم تعود مائة بالوصية فيسلم لها
~~ثلاثمائة مثل ما سلم للمولى وقد نفذنا الوصية في المرتين في مائتي درهم *
~~ولو ترك العبد مائتي درهم أو أقل منها كان ذلك كله لورثة السيد لان على
~~العبد السعاية في المائتين وقد تبين أن دينه محيط بتركته فلا ميراث لورثته
~~ولو ترك ثلاثمائة كانت وصيته عشرين ومائة لأن هذه الثلثمائة كلها مال
~~المولى وبعد طرح سهم الدور من جانبه تقسم أخماسا للعبد خمساها بطريق الوصية
~~وذلك مائة وعشرون يبقى عليه من السعاية بقدر مائة وثمانين فيأخذ المولى ذلك
~~أولا ثم يسلم له نصف المائة والعشرين بالميراث فيسلم لورثته مائتان وأربعون
~~وقد نفذنا الوصية في مائة وعشرين * وعلى الطريق الآخر يرفع ثلثا قيمته يبقى
~~تركة العبد مائة فيقسم ذلك بين ms7690 الابنة والمولي أخماسا للمولى ثلاثة أخماسه
~~ستون ثم يعود إليها بالوصية ثلث ذلك عشرون فيسلم لها ستون مثل ما سلم
~~للمولى بالميراث وقد نفذنا الوصية مرة في مائة ومرة في عشرين فاستقام *
~~وعلى هذا القياس لو ترك العبد أكثر من ذلك ما ثلثه بين ألف ومائتين الا شئ
~~فان التخريج فيه كما بينا * ولو ترك ألف درهم ومائتي درهم أو أكثر فلا
~~سعاية عليه وهو كله ميراث لان نصف تركته يكون للمولى بطريق الميراث وذلك
~~ستمائة فتبين أن جميع رقبته خارج من ثلث مال المولى فلهذا لا سعاية عليه
~~ولو ترك العبد ابنتين وثلاثمائة درهم كانت وصيته في ثلث ذلك ثم ذلك الثلث
~~بين الابنتين والمولى أثلاثا فالسبيل أن تجعل أصله من تسعة ثم يعود سهم إلى
~~المولى بالميراث وهو الدائر ثم نطرحه من أصل حقه ونجعل الثلثمائة على
~~ثمانية فإنما تنفذ الوصية في ثلاثة أثمان هذه الثلثمائة وثمن الثلثمائة
~~سبعة وثلاثون ونصف فثلاثة أثمانه تكون مائة واثنى عشر ونصفا فتبين أن
~~السالم له بالوصية هذا المقدار فيأخذ المولى من تركته ما بقي عليه من
~~السعاية وذلك مائة وسبعة وثمانون ونصف ويعود إليه بالميراث سبعة وثلاثون
~~ونصف فذلك مائتان وخمسة وعشرون وقد نفذنا الوصية في مائة واثنى عشر ونصف
~~على الطريق الآخر يرفع ثلثا قيمته من تركته يبقى مائة فهذه المائة تقسم بين
~~الابنتين والمولى أثلاثا ثم الثلث الذي للمولى يكون على ثلاثة لحاجتنا إلى
~~تنفيذ الوصية في ثلثي ذلك PageV29P074
# فتكون هذه المائة على تسعة وبعد طرح سهم الدور من جانب الابنتين تكون علي
~~ثمانية يسلم للمولى بالميراث ثلاثة ثم يعود إلى الابنتين بالوصية سهم فيكون
~~لهما ستة وذلك الثلثان من تركة العبد وللمولى الثلث وإذا قسمت ذلك بالدراهم
~~ظهر أن تنفيذ الوصية في مائة واثنى عشر ونصف لأنا نفذنا الوصية مرة في مائة
~~ومرة في ثمن المائة وذلك اثنا عشر ونصف وكذلك على هذا القياس يخرج لو ترك
~~أكثر من ذلك إلى ألف وثمانمائة درهم فإن كانت تركة العبد ms7691 ألف درهم وثمان
~~مائة أو أكثر فلا سعاية عليه لأن لابنتيه من تركته الثلثين والباقي للمولي
~~وذلك ستمائة فتبين أن رقبته تخرج من ثلث ماله فلهذا لا يجب عليه السعاية
~~ولو كان العبد ترك ابنتيه وأمه والمولى فإن كانت تركته قدر ثلثي قيمته أو
~~أقل فهو لورثة المولى كله بحساب دين السعاية وان كانت تركته أكثر من ذلك
~~نظرت إلى ما بقي فتقسمه على أربعة عشر سهما ثم نظرت إلى سهم من سبعة عشر
~~فأضفته إلى ثلث رقبة العبد فذلك ثلث تركة المولى فهو الوصية من قبل أن أصل
~~الفريضة من ثمانية عشر للابنتين الثلثان اثنا عشر وللأم السدس الثلاثة وما
~~بقي وهو الثلاثة فهو للسيد يعود ثلث ذلك وهو سهم بالوصية إلى ورثة العبد
~~فاطرح ذلك من أصل حقهم فيبقى لهم أربعة عشر وهذه الثلاثة التي بقيت ميراث
~~المولى فذلك سبعة عشر فلهذا صار الباقي بعد المائتين مقسوما على سبعة عشر
~~الوصية من ذلك سهم واحد ولو ترك العبد وابنه وامرأة ومولاه رفعت من تركته
~~ثلثي القيمة ثم نظرت إلى ما بقي فأخذت سبعة فأضفته إلى ثلث قيمة العبد
~~فجعلته لوصيته لان أصل الفريضة من ثمانية للمرأة سهم وللابنة أربعة والباقي
~~وهو ثلاثة للمولى ثم يعود سهم من هذه الثلاثة بالوصية إلى ورثة العبد فيطرح
~~هذا السهم من أصل حقهم وتجعل قسمة الباقي على سبعة ولو ترك العبد ابنة وأما
~~وامرأة والمسألة بحالها قسم ما بقي من التركة بعد رفع ثلثي القيمة على سبعة
~~وستين سهما فنظرت إلي خمسة أسهم من هذه السبعة والستين فأضفتها إلي ثلث
~~قيمة العبد وجعلت ذلك الوصية لان الفريضة من أربعة وعشرين للابنة اثنى عشر
~~وللأم أربعة وللمرأة ثلاثة يبقى خمسة فهي للمولى بالعصوبة ثم تنفذ الوصية
~~في ثلث ذلك وليس للخمسة ثلث صحيح فيضرب أصل الفريضة في ثلاثة فصار اثنين
~~وسبعين للمولى من ذلك خمسة عشر ثم يعود ثلث ذلك وهو خمسة إلى ورثة العبد
~~بالوصية فيطرح ذلك من أصل حقهم وإذا طرحت ms7692 من اثنين وسبعين خمسة يبقى سبعة
~~وستون الوصية من ذلك سبعة أخرى مع ثلث القيمة كما بينا PageV29P075
# ولو كان العبد ترك ابنين وأما وامرأة كانت وصية جزأ من أحد وسبعين مع ثلث
~~رقبته لان أصل الفريضة من أربع وعشرين للابنتين الثلثان ستة عشر وللأم
~~أربعة وللمرأة ثلاثة وبقي سهم واحد فهو للمولى ثم ذلك العبد وصية فالسبيل
~~أن تضرب أربعة وعشرين في ثلاثة فيكون اثنين وسبعين للمولى بالميراث من ذلك
~~ثلاثة ويعود إلى ورثة العبد سهم منه بالوصية فيطرح من أصل حقهم سهم يبقى
~~أحد وسبعون فتبين ان الوصية له بثلث رقبته وبجزء من أحد وسبعين مما بقي من
~~تركته بعد رفع ثلثي قيمته * ولو مات العبد قبل المولى وترك ثلاث مائة درهم
~~ثم مات المولى وعليه دين مائة درهم فوصية العبد من ذلك ثمانون درهما
~~والسعاية مائتان وعشرون لان القدر المشغول بالدين من ثلاثمائة لا يعد مالا
~~للمولى في حكم الوصية يبقى ماله مائتا درهم وبعد طرح سهم الدور من قبل
~~المولى يقسم على خمسة أسهم خمساه للعبد بالوصية وذلك ثمانون درهما وثلاثة
~~أخماسه للمولى ثم يعود نصف الثمانين بالميراث إلى المولى فيسلم لورثته مائة
~~وستون وقد نفذنا الوصية للعبد في ثمانين فاستقام وعلى الطريق الآخر يجعل
~~طرح سهم الدور من قبل العبد قال يرفع مقدار الدين وهو مائة وثلثا ما بقي
~~فإنما يكون للعبد ثلث ما بقي وذلك ستة وستون وثلثان فذلك بين الابنة
~~والمولى نصفان ثم نصيب المولى يكون على ثلاثة أسهم لتنفيذ الوصية للعبد في
~~ثلاثة فيطرح سهم من قبل الابنة لان ذلك يعود إليها بالوصية ويقسم هذا
~~الباقي على خمسة خمساها للابنة وثلاثة أخماسها للمولى ثم يعود خمس بالوصية
~~إليها فيسلم إليها مثل ما سلم للمولى وقد حصل تنفيذ الوصية مرة في ستة
~~وستين وثلثين ومرة في ثلاثة عشر وثلث فذلك ثمانون ثم التخريج كما بينا
~~وكذلك أن كان الدين أقل من ذلك أو أكثر فهو على هذا القياس وكذلك لو كان مع
~~الابنة امرأة ms7693 أو أم أو كلاهما فهو يخرج مستقيما إذا تأملت على الطريق الذي
~~قلنا ولو لم يكن على المولى دين وترك المولى أيضا ثلاثمائة فوصية العبد
~~مائتان وأربعون درهما لأنا نصم ما ترك المولى إلى ما تركه العبد فإنه ليس
~~فيه فضل على قيمته فيجعل ذلك كله مال المولى ثم بعد طرح سهم الدور من جانب
~~المولى ننفذ الوصية للعبد في خمسي ذلك وخمسا ستمائة مائتان وأربعون يبقي من
~~تركة العبد ستون يأخذه بطريق السعاية ويأخذ نصف المائتين وأربعين بطريق
~~الميراث فيسلم لورثته أربعمائة وثمانون وقد نفذنا الوصية في مائتين وأربعين
~~وعلى الطريق الآخر يقول وصية العبد من ثلاث مائة فإذا ترك مائة والوصية
~~للعبد من كل ثلاث مائة عرفنا ان PageV29P076
# له مائتين فيأخذ المولى مائة درهم من تركة العبد بطريق السعاية ونصف
~~المائتين بطريق الميراث ثم ثلث ذلك للعبد وصية فتكون هذه المائتان بعد طرح
~~سهم الدور أخماسا وإنما تنفذ الوصية في خمسها وخمس المائتين أربعون فظهر
~~انا نفذنا الوصية له مرة في مائتين ومرة في أربعين فذلك مائتان وأربعون
~~وكذلك أن ترك أكثر من ذلك من المال فعلى هذا القياس يخرج ولو أعتق المريض
~~عبدا قيمته ثلاثمائة فتعجل المولى من العبد جميع القيمة فأكلها ثم مات
~~العبد وترك خمسمائة درهم ولا وارث له غير ابنته ومولاه فالوصية من ذلك مائة
~~درهم لان ما ترك العبد صار ميراثا بين الابنة والمولى نصفين فمال المولى
~~عند موته مائتان وخمسون وبعد طرح سهم الدور يقسم ذلك أخماسا الوصية للعبد
~~خمسا ذلك وذلك مائة درهم فتبين أن المولى أخذ من العبد مائة زيادة على حقه
~~فيكون ذلك دينا عليه فيضم ذلك إلى تركة العبد وهو خمسمائة فيصير ستمائة بين
~~الأخت والمولى نصفين لكل واحد منهما ثلاثمائة فيحسب للمولى ما عليه وذلك
~~مائة ويأخذ ورثته مائتين من الابنة فيسلم للابنة ثلاث مائة ولو كان المولى
~~تعجل من العبد ثلثي قيمته فأكلها ثم مات العبد وترك خمسمائة فالوصية هنا
~~عشرون ومائة لأنه يدفع للمولى مائة ms7694 درهم من هذه الخمسمائة ونصف ما بقي
~~بطريق الميراث فيكون مال المولى ثلاث مائة وبعد طرح سهم الدور من هذه
~~الثلاثمائة تكون أخماسا الوصية للعبد خمساها وذلك مائة وعشرون فتبين ان
~~السعاية على العبد كانت مائة وثمانين وقد أخذ المولى مائتين فمقدار عشرين
~~من ذلك دين عليه يضم إلى الخمسمائة ويجعل ذلك بين الابنة والمولى نصفان لكل
~~واحد منهما مائتان وستون فيحتسب للمولى ما عليه وذلك عشرون ويأخذ من
~~الخمسمائة ما بقي وأربعين ويسلم للابنة مائتان وستون ولو كان عجل مائة درهم
~~فاستهلكها كانت الوصية أربعين ومائة لأنه يدفع للمولى من الخمسمائة ما بقي
~~من قيمة العبد وذلك مائتان ونصف ما بقي بالميراث فيكون ثلاث مائة وخمسين
~~الوصية للعبد خمسا ذلك باعتبار طرح سهم الدور وذلك مائة وأربعون فظهر أن
~~السعاية عليه مائة وستون وقد أخذ مائة درهم يبقى على العبد من السعاية ستون
~~درهما فيأخذ المولى ذلك من الخمسمائة ونصف ما يبقى بالميراث وذلك مائتان
~~وعشرون فيسلم لورثته مائتان وثمانون وقد نفذنا الوصية في ثمانية وأربعين
~~فاستقام ولو لم يؤد العبد شيئا من السعاية حتى مات وترك خمسمائة كانت
~~الوصية ستين ومائة درهم لان المولى يرفع قيمة العبد من تركته وذلك ثلاثمائة
~~ونصف ما بقي بالميراث فيكون PageV29P077
# ماله أربعمائة خمساها للعبد بطريق الوصية وذلك مائة وستون درهما فظهر ان
~~السعاية على العبد مائة وأربعون فيأخذها ورثة المولى من الخمسمائة يبقى
~~ثلاث مائة وستون بين الابنة والمولى نصفان للمولى من ذلك مائه وثمانون
~~فيصير في أيديهم ثلاث مائة وعشرون وقد نفذنا وصية العبد في مائة وستين
~~فاستقام الثلث والثلثان والله أعلم بالصواب باب السلم في المرض (قال رحمه
~~الله) وإذا أسلم المريض عشرة دراهم في كر يساوى عشرة إلى أجل معلوم وقبض
~~الدراهم ثم مات رب السلم وعليه دين محيط بماله ولم يحل السلم فالمسلم إليه
~~بالخيار ان شاء رد الدراهم ونقض السلم وان شاء أدى الكر كله حالا لان
~~المريض حابى بالأجل فقد بينا ان الوصية بالأجل بمنزلة الوصية ms7695 بالمال في
~~الاعتبار من الثلث بعد الدين والدين محيط بتركة الميت هنا فلا يمكن تنفيذ
~~الاجل للمسلم إليه وقد تغير عليه شرط عقده بذلك فثبت له الخيار وإن كان
~~الكر قد حل قبل موت رب السلم أو مات المسلم إليه قبل موت رب السلم حتى حل
~~الاجل بموته فلا خيار له ولا لورثته هنا ولكن يجبرون على أداء الكر لأنه لم
~~يتغير موجب العقد هنا ولو كان أسلم عشرين درهما في كر يساوى عشرة وعليه دين
~~عشرة فالمسلم إليه بالخيار ان شاء رد الدراهم ونقض السلم وان شاء أدى الكر
~~ورد من رأس ماله ستة وثلاثين لان المحاباة هنا حصلت بالمال والأجل جميعا
~~فتعتبر من الثلث بعد الدين والثلث بعد الدين ثلاثة دراهم وثلث فذلك القدر
~~سلم للمسلم إليه بالوصية ويثبت له الخيار لتغير شرط العقد عليه فإذا اختار
~~الامضاء أدى الكر حالا لان وصيته نفذناها من ثلث المال فلا يسلم له شئ من
~~الاجل فيؤدى الكر حالا ويرد من رأس المال ستة وثلاثين حتى يقضى الدين بعشرة
~~ويسلم للورثة ستة وثلثان وقد نفذنا الوصية في ثلاثة وثلث ولا حاجة إلى نقض
~~العقد هنا في شئ لما أمكن رد بعض رأس المال من غير أن يؤدى إلى الربا بخلاف
~~الإقالة وبيع الكر بالكر على ما بينا فلو كان أسلم خمسين درهما في كر يساوى
~~ثلاثين وعليه دين عشرون فإن شاء المسلم إليه نقض السلم وان شار رد الكر
~~وأدى عشرة دراهم من رأس المال لأنه حاباه بقدر عشرين من رأس المال فيسلم له
~~من ذلك قدر الثلث بعد الدين وذلك عشرة وثبت الخيار له لتغير شرط العقد عليه
~~فإذا اختار امضاء العقد أدى الكر ورد عشرة دراهم من رأس المال فيقضى دينه
~~PageV29P078
# عشرون درهما ويبقى للورثة عشرون وقد نفذنا الوصية في عشر فاستقام ولو كان
~~السلم مائة درهم في كر يساوى خمسين وعليه دين أربعون فإن شاء المسلم إليه
~~نقض السلم وان شاء أدى الكر ورد ثلاثين رأس المال لأنه ms7696 يسلم له بالوصية
~~الثلث بعد الدين وذلك عشرون ويثبت له الخيار لتغير شرط العقد فإذا اختار
~~امضاء العقد أدى الكر ورد ثلاثين من رأس المال حتى يقضى دينه بأربعين ويسلم
~~للورثة أربعون وقد نفذنا الوصية في عشرين وفى الحاصل يسلم للمسلم إليه قيمة
~~كره وثلث تركة الميت بعد الدين ورد ما زاد على ذلك من رأس المال وإذا أسلم
~~المريض عشرة دراهم إلى رجلين في كر حنطة يساوى عشرة إلى أجل وقضى الدراهم
~~ثم مات أحدهما ثم مات رب السلم قبل حل الاجل فإنه يخير ورثة الميت على أن
~~يؤدوا نصفه لان طعام السلم حل بموته في نصيبه فلم يتغير موجب العقد على
~~ورثته والحي بالخيار ان شاء نقض السلم في حقه لتغير موجب العقد عليه وان
~~شاء أدى ثلث ما عليه لأنه موصى له بالأجل في نصيبه فإنما تنفذ الوصية له في
~~ثلث مال الميت وذلك ثلثا ما عليه فقد سلم للورثة ثلثي كر قيمته ستة وثلثان
~~وبقي ثلث الكر عليه مؤجلا وقيمته ثلاثة وثلث ولو كان رأس المال عشرين درهما
~~وقد مات أحدهما قبله أو بعده قبل أن يختصموا فالحي وورثة الميت منهما
~~بالخيار لأنه حاباهما بقدر نصف ماله ولا يسلم المحاباة لهما الا بقدر الثلث
~~فقد تغير على كل واحد منهما شرط العقد فلهذا ثبت لهم الخيار فان اختاروا
~~امضاء العقد أدو الكر وردوا ثلاثة دراهم وثلثا من رأس المال لأنه إنما يسلم
~~لهم من المحاباة مقدار ثلث المال وذلك ستة وثلثان فيؤدى الكر حالا وقيمته
~~عشرة وثلاثة دراهم وثلث من رأس المال حتى يسلم للورثة ثلاثة عشر وثلث وقد
~~نفذنا الوصية في ستة وثلاثين فيكون السالم لهما قيمه الكر من رأس المال
~~وثلث مال الميت بالوصية فإن كان الميت منهما مات معسرا فالآخر بالخيار ان
~~شاء رد حصته من الدراهم ونقض السلم وان شاء رد نصف الكر وثلاثة دراهم من
~~رأس المال لان الميت منهما مات مستوفيا لوصيته ويؤدى ما عليه وقد كان الثلث
~~بينهما نصفين ms7697 فيكون حق كل واحد منهما في سهم وحق الورثة في أربعة فنصيب
~~الحي يجعل على خمسة يسلم له من الخمس بطريق الوصية ويؤدى أربعة أخماسه وذلك
~~نصف كر قيمته خمسة دراهم وثلاثة دراهم من رأس المال فيسلم للورثة ثمانية
~~وقد نفذنا الوصية للحي في درهمين وللميت في مثله فاستقام ولو كان رأس المال
~~ثلاثين درهما ولم يمت واحد منهما ولكن غاب أحدهما وقالت ورثة رب السلم لا
~~نجيز هذا السلم PageV29P079
# فالمسلم إليه بالخيار ان شاء نقض السلم في حصته ورد حصته من الدراهم وان
~~شاء أدى نصف الكر ورد من رأس المال سبعة على ما بينا ان الثلث بينهما نصفان
~~فإنما يضرب الحاضر في نصيبه بسهم وورثة رب السلم بأربعة فيسلم له الخمس مما
~~عليه وذلك ثلاثة دراهم بالوصية فيرد إلى الورثة نصف كر قيمته خمسة وسبعة
~~دراهم من رأس المال فيكون ذلك اثنى عشر وقد نفذنا الوصية للحاضر في ثلاثة
~~وللغائب في مثله فاستقام فان حضر الغائب بعد ما قضى القاضي بينهم بهذا فإنه
~~يكون بالخيار ان شاء رد الدراهم على الورثة في نقض السلم لتغير شرط العقد
~~عليه وان شاء أدى نصف الكر ورد ثلاثة من رأس المال لأنه قد سلم للورثة اثنى
~~عشر فإنما يبقى إلى تمام حقهم ثمانية فإذا أعطاهم نصف الكر قيمته خمسة رد
~~عليهم من رأس المال ثلاثة فقد سلم لهم عشرون درهما وقد نفذنا الوصية
~~لأحدهما في ثلاثة وللآخر في سبعة فاستقام التخريج ولا يرد على الأول بشئ
~~لان حكم السلم قد انتقض فيما رد ومن رأس المال بانتقاض قبضه من الأصل فلا
~~يعود بعد ذلك حكم العقد في شئ منه وإذا أسلم الرجل في مرضه ستين درهما إلى
~~ثلاثة نفر في كر قيمته ثلاثون وقبض الدراهم ثم مات رب السلم ولا مال له
~~غيرها فأخذ الورثة أحدهم ولم يظفروا بالآخرين فهو بالخيار لتغير شرط العقد
~~عليه فان اختار امضاء العقد أدى ثلث الكر ورد من رأس المال سبعة دراهم
~~وسبعا لان الثلث ms7698 بينهم أثلاث فالحاضر إنما يضرب في نصيبه بسهم والورثة بستة
~~فيسلم له السبع من نصيبه ونصيبه عشرون درهما فسبعه يكون درهما وستة اتساع
~~فعليه أن يرد على الورثة ما زاد على ذلك وهو ثلث كر قيمته عشره ومن رأس
~~المال سبعة دراهم وسبعا فان ظفروا بأحد الغائبين بعد ما قضى القاضي بينهم
~~بهذا وفسخ السلم فيما بينهم وبين الأول فهذا الثاني أيضا بالخيار ان شاء
~~نقض السلم في حصته وان شاء أدى ثلث الكر ورد من رأس المال ثلاثة دراهم الا
~~تسعا لان في يد الورثة سبعة عشر درهما وسبعا فإذا أعطاهم ما بينا يسلم
~~للورثة ثلاثون درهما وذلك ثلاثة أرباع ما كان أسلم إليهما ويكون في يد
~~المسلم إليه الثاني عشرة دراهم وسبعا فإذا أعطاهم عشره قيمة ما أدى من
~~الطعام وسبعة وسبعا محاباة فذلك كمال ربع ما أسلم إليهما بما أخذ الأول من
~~المحاباة ولا يرد الثاني على الأول شيئا لان الأول قد فسخ القاضي حصته من
~~رأس مال المسلم إليه فيما رده عليه فلا يعود الحق فيه بعد وذلك لهذا فان
~~فعلوا ذلك ثم ظفروا بالثالث جاز السلم في حصته وجازت له حصته من المحاباة
~~لأنهما كمال الثلث سواء فيؤدى إلى الورثة حصته وذلك ثلاثة عشر قيمته
~~PageV29P080
# عشرة حتى يسلم للورثة تمام أربعين درهما وهي ثلث تركة الميت ويكون في يد
~~المسلم إليه الثالث عشرون درهما عشرة قيمة ما أدي وعشرة محاباة وهي تمام
~~ثلث تركة الميت بما أخذ الأولان والأصل في ذلك أنهم حين ظفروا بالأول كانت
~~القسمة بينه وبينهم أسباعا كما بينا فحين ظفروا بالثاني كانت القسمة بينهم
~~وبين الأول والثاني على ثمانية لان الثالث مستوفى لسهمه بقي حق الورثة في
~~ستة وحقهما في سهمين فعرفنا انه سلم لهما الربع مما عليهما وقد أخذ الأول
~~حصته كما بينا فيسلم للثاني ما بقي من الربع ثم إذا ظفروا بالثالث فحق
~~الورثة في الثلثين وحق الموصى لهم في الثلث وقد أخذ الأولان حقهما على وجه
~~يتعذر ايصال ms7699 شئ آخر إليهما فيسلم ما بقي من الثلث كله للثالث وإذا أسلم
~~المريض عشرين درهما في كر يساوى عشرين إلى أجل وأخذ به رهنا قيمته عشرة
~~فضاع ثم مات قبل أن يحل السلم فقد ذهب الرهن بنصف الكر لان في قيمته وفاء
~~بنصف الكر وبهلاك الرهن إنما يصير مستوفيا بمقدار قيمة الرهن ويقال للمسلم
~~إليه أنت بالخيار فإن شئت أد ثلثي ما بقي عليك من الكر ويكون ما بقي عليك
~~إلى أجله وإن شئت فرد الدراهم وخذ من الورثة نصف الكر لان المحاباة بالأجل
~~لا تتعذر الا في مقدار الثلث وماله عند الموت نصف الكر فإنما يسلم له الاجل
~~في ثلث ذلك ويثبت له الخيار لتغير شرط العقد فإذا اختار فسخ العقد رد
~~الدراهم وأخذ من الورثة نصف الكر لان الرهن حين ضاع في يده صار هو به
~~مستوفيا نصف الكر فكأنه أداه إليه وإذا فسخ العقد وجب على الورثة رد ذلك
~~إليه إلا أن تجيز له الورثة ما بقي عليه إلى أجله فيكون لهم ذلك حينئذ
~~ويسقط به خيار المسلم إليه لأنه ما تغير عليه موجب العقد فان موجب العقد
~~وجوب تسليم ما بقي عليه بعد حل الاجل وقد سلم له ذلك حين رضى الورثة بالأجل
~~فيما بقي ولو أسلم المريض عشرين درهما في كر قيمته عشرة دراهم وأخذ منه
~~رهنا قيمته تساوى عشرة فضاع ثم مات المريض فإن شاء المسلم إليه رد الدراهم
~~كلهما أخذ من الورثة كرا مثل كره وان شاء رد من رأس المال ستة دراهم وثلثين
~~لأنه حاباه بنصف المال ولا يسلم له من المحاباة الا مقدار الثلث فيثبت له
~~الخيار لتغير شرط العقد عليه وإذا اختار فسخ العقد رد رأس المال واسترد كرا
~~مثل كره لأنه صار مستوفيا الكر بهلاك الرهن فكأنه استوفاه حقيقة فيلزمه رده
~~عند فسخ السلم وإذا اختار امضاء العقد فمال الميت عند موته عشرة دراهم لان
~~الكر صار مستهلكا فيسلم له بالمحاباة ثلاثة وثلث ويرد ستة دراهم وثلثين ولو
~~أسلم ms7700 إليه خمسين درهما في كر قيمته PageV29P081
# عشرون وأخذ منه رهنا يساوى ثلاثين فضاع الرهن ثم مات المريض فالمسلم إليه
~~بالخيار كما قلنا إن شاء رد الدراهم وأخذ كرا مثل كره لأنه بهلاك الرهن صار
~~مستوفيا للكر وهو أمين في الزيادة فعند انفساخ العقد يرد كرا مثل كره وان
~~شاء رد من رأس المال إلى الورثة عشرين درهما لان ماله عند الموت ثلاثون
~~درهما فان الكر مستهلك فلا يحتسب من تركته فإنما يسلم له بالوصية عشرة ويرد
~~من رأس المال عشرين درهما وذلك ثلثا تركة الميت ولو أسلم عشرة دراهم في كر
~~قيمته عشرة وأخذ منه رهنا قيمته عشرة ثم مات المريض وقد حل الكر وقيمته
~~خمسة فليس للورثة الا عين الكر لأنه لم يحابه بشئ من المال حين أسلم وإنما
~~مات بعد حل الاجل فإذا لم يكن في العقد محاباة كان مباشرته في الصحة والمرض
~~سواء ولو أسلم ثلاثين درهما في مرضه في كر حنطة قيمته يومئذ عشرون ثم مات
~~المريض وقيمة الكر يوم مات عشرة فلم تجز الورثة فالمسلم إليه بالخيار لتغير
~~شرط العقد وعند امضاء العقد يؤدى الكر ويرد من رأس المال عشرة لأنه قد يمكن
~~في أصل العقد هنا محاباة وإنما يسلم المحاباة له بطريق الوصية فينظر إلى
~~قيمة الكر وقت الخصومة وقيمته وقت الخصومة عشرة وحق الورثة في عشرين فعليه
~~أن يرد مع الكر من رأس المال عشرة بخلاف الأول فهناك لا محاباة في أصل
~~العقد حين وقع السلم فكانت مباشرته في المرض ومباشرته في الصحة سواء إذا لم
~~يكن فيه وصية فان أعطاه الكر رهنا ففي حكم الرهن ينظر إلى قيمة الكر يوم
~~الرهن لان بدء الاستيفاء إنما يثبت بقبض الرهن فيعتبر قيمته عند ذلك وتفسير
~~ذلك مريض أسلم ثلاثين درهما في كر قيمته عشرون وأخذ منه رهنا بالكر قيمته
~~عشرون ثم مات رب السلم فصار قيمة الكر عشرة دراهم وقد ضاع الرهن فان الرهن
~~يذهب بالكر على قيمته يومئذ لأنه كان في قيمته وفاء ms7701 بالكر فينعقد به
~~الاستيفاء بقبض الرهن ويتم بهلاكه ثم يكون المسلم إليه بالخيار ان شاء رد
~~الدراهم وأخذ كرا مثل كره لان استيفاء الكر بهلاك الرهن بمنزلة استيفائه
~~حقيقة وان شاء رد من رأس المال إلى الورثة ستة دراهم وثلثين لان الكر
~~مستهلك فإذا رفعت قيمته من رأس المال يوم يقع السلم بقي عشرة دراهم فذلك
~~مال الميت فيسلم لصاحب المحاباة ثلث ذلك ويرد على الورثة ثلثيها وذلك ستة
~~وثلثان ولو أسلم خمسين درهما في كر يساوى عشرين وأخذ منه رهنا قيمته عشرون
~~فزادت قيمة الكر حتى صارت ثلاثين ثم مات رب السلم وقد ضاع الرهن فان الرهن
~~يذهب بقيمة الكر يومئذ لان بقبض الرهن يثبت له بدء الاستيفاء في جميع الكر
~~فان في PageV29P082
# قيمته وفاء بالكر فيتم الاستيفاء بهلاك الرهن ولا ينظر إلى زيادة قيمة
~~الكر بعد ذلك والمسلم إليه بالخيار ان شاء رد الدراهم وأخذ كرا مثل كره وان
~~شاء رد من رأس المال عشرين درهما وهو ثلثا تركة الميت بعد الذي ذهب به
~~الرهن لان الكر مستهلك وقيمته وقت العقد كان عشرين فإن كانت المحاباة بقدر
~~ثلاثين ومال الميت منه مقدار المحاباة فقط فإنما يسلم له من ذلك الثلث وهو
~~عشرة دراهم فيرد على الورثة مقدار عشرين درهما حتى يستقيم الثلث والثلثان
~~والله أعلم بالصواب باب السلم في مرض المسلم إليه (قال رحمه الله) وإذا
~~أسلم الرجل عشرة دراهم في كر موصوف قيمته أربعون درهما إلى مريض وقبض
~~المريض الدراهم ثم مات المسلم إليه ولا مال له غير الكر فرب السلم بالخيار
~~لان المسلم إليه حاباه بثلاثين درهما وذلك فوق ثلث ماله وإنما يسلم له
~~المحاباة بقدر ثلث ماله فيتخير حين لم يسلم له شرط عقده فإن شاء نقض السلم
~~ورجع على الورثة بدراهمه وان شاء أخذ نصف الكر وكان للورثة نصف الكر فيكون
~~السالم لرب السلم نصف كر قيمته عشرون درهما عشرة منها بالعشرة التي أسلمها
~~وعشرة بالمحاباة وهي ثلث ما ترك الميت ويسلم للورثة نصف ms7702 كر قيمته عشرون
~~وذلك ثلثا تركة الميت * وذكر الحاكم في المختصر ان شاء أخذ الكر وأعطى
~~الورثة عشرين درهما وإنما أراد به أن يرد من المحاباة ما جاوز الثلث بطريق
~~لزيادة في رأس المال على قياس بيع العين وهذا غلط لان الزيادة في رأس المال
~~بعد موت المسلم إليه لا تجوز فإنه لو لم يقبض رأس المال حتى مات المسلم
~~إليه لم يجز قبضه بعد الموت فلم تثبتت الزيادة التي التحقت بأصل العقد
~~وإنما قبضت بعد موت المسلم إليه وذلك لا يجوز فان قيل كيف يستقيم القول
~~بسلامة نصف الكر للورثة من غير أن يجب عليهم رد شئ من رأس المال لان سلامة
~~نصف الكر لهم لا يكون الا بطريق انتقاض العقد في نصف الكر وانتقاض العقد في
~~نصف المعقود عليه لا تجوز بغير بدل قلنا إنما يسلم للورثة نصف الكر بطريق
~~الحط وهو أن رب السلم حين اختار امضاء العقد فكأنه حط نصف الكر وقد بينا في
~~جانب رأس المال أنه يرد بعض رأس المال على ورثة رب السلم بطريق الحط وكما
~~يجوز الحط في رأس المال يجوز في المسلم فيه لان الابراء عن المسلم فيه قبل
~~القبض صحيح فحط بعضه يجوز أيضا فإن كان على PageV29P083
# الميت دين محيط بتركته لم تجز المحاباة لأنها وصية ويحاص رب السلم
~~الغرماء برأس ماله في التركة لأنه تعذر تسليم الكر لمكان حق الغرماء فيجب
~~رد رأس المال وقد استهلكه المسلم إليه فيكون دينا عليه كسائر الديون فلهذا
~~يتحاصون في التركة بقدر ديونهم فإن كان رب السلم قد أخذ منه رهنا بالسلم
~~وعلى ذلك بينة ثم مات المسلم إليه ولا مال له غير الرهن وعليه ديون استوفى
~~رب السلم رأس المال من الرهن ورد ما بقي على الغرماء لان تعلق حق السلم
~~بالرهن أسبق من تعلق حق سائر الغرماء فيستوفى رأس ماله ويرد ما بقي على
~~الغرماء لان الدين مقدم على الوصية * وإذا أسلم الرجل عشرة دراهم إلى مريض
~~في كر قيمته مائة ms7703 وقبض الدراهم فاستهلكها ثم مات وقد أوصى الرجل بثلث ماله
~~ولا مال له غير الكر فإن شاء صاحب السلم نقض السلم وأخذ دراهمه لأنه لم
~~يسلم له شرط عقده وإذا نقض العقد بطلت وصيته بالمحاباة فيجوز للآخر وصيته
~~في ثلث مال الميت وان شاء أخذ خمسي الكر وأعطى الورثة منه ثلاثة أخماسه
~~بطريق الحط فيسلم له خمسي كر قيمته أربعون درهما بعشرة دراهم فالوصية له من
~~ذلك ثلاثون ويسلم للورثة ثلاثة أخماس الكر وقيمته ستون درهما فيستقيم الثلث
~~والثلثان * والحاكم رحمه الله يقول إن شاء أخذ الكر وأعطي الورثة ستين
~~درهما وهذا غلط لما بينا ولا شئ لصاحب الوصية في قول أبي حنيفة لان
~~المحاباة على أصله مقدمة على سائر الوصايا والمحاباة هنا بقدر سبعين فهو
~~أكثر من ثلث ماله فإنما يسلم الثلث لصاحب المحاباة ولا شئ للآخر وفى قول
~~أبى يوسف ومحمد رحمهما الله يتحاصان في الثلث فيضرب صاحب المحاباة بجميع
~~المال وصاحب الثلث بالثلث فيصير الثلث بينهم على أربعة والثلثان ثمانية
~~فإذا اختار رب السلم امضاء العقد كان له من الكر قدر اثنين وثلاثين ونصف
~~ورد على الورثة قدر سبعة وستين ونصف من الكر بطريق الحط فيكون لصاحب الوصية
~~من ذلك سبعة ونصف وهو ربع ثلث ما ترك الميت لان التركة بقدر سبعين فمقدار
~~العشرة من الكر مستحق بعوضه وهو رأس المال ولهذا قلنا إن صاحب المحاباة
~~يضرب بجميع المال لان جميع ذلك محاباة له ويسلم للورثة ما يساوى ستين وذلك
~~ثلثا التركة ولرب السلم من الكر ما يساوي اثنين وثلاثين ونصف عشرة منها
~~بإزاء دراهمه واثنان وعشرون ونصف ومحاباة وهي ثلاثة أرباع ثلث التركة فإن
~~كان له عبد فأعتقه في مرضه فعلى قول أبى يوسف ومحمد العتق أولى ويرجع صاحب
~~السلم برأس ماله ولا شئ له غير ذلك وعند أبي حنيفة رحمه الله ان بدأ
~~بالمحاباة فهي مقدمة على العتق وان بدأ بالعتق فهو والمحاباة سواء وقد تقدم
~~بيان هذه المسألة PageV29P084
# في العين والدين * وإذا اشترى الرجل ms7704 بعشرة دراهم كر حنطة قيمته ثلاثون
~~درهما من مريض ثم مات البائع ولا مال له غير الكر وقد باعه من انسان آخر
~~بعشرة أيضا فالأول أولى بالبيع والمحاباة له دون الآخر لان الوصية
~~بالمحاباة في ضمن البيع والبيع من الثاني باطل فإن كان له كر آخر فباعه في
~~مرضه من انسان آخر وحاباه فيه ثم مات تحاصا في الثلث فما أصاب كل واحد
~~منهما كان في الكر الذي اشترى ويردون ما بقي من قيمة الكرين دراهم على
~~الورثة لان في بيع العين يمكن إزالة المحاباة بالزيادة في الثمن بعد موت
~~البائع فان قبض الثمن قبل موته ليس بشرط بخلاف السلم على ما بينا والله
~~أعلم بالصواب باب هبة المريض العبد يقتله خطأ ويعفو عنه (قال رحمه الله)
~~وإذا وهب المريض في مرضه الذي مات فيه عبد الرجل قيمته ألف درهم وقبضه ولا
~~مال له غيره ثم إن العبد قتل الواهب خطأ فعفا عنه الواهب قبل موته فإنه
~~يقال للموهوب له ادفعه أو افده فان اختار الدفع دفع أربعة أخماسه وجاز له
~~الخمس لأنه جمع بين الهبة والعفو وكل واحد منهما وصية تجوز من الثلث فحق
~~الموهوب له باعتبار الهبة في سهم ثم لولا العفو لكان يدفع ذلك السهم فيسلم
~~له ذلك السهم بالعفو فحق الورثة في أربعة لما نفذنا الوصية له في سهمين سهم
~~بالعفو وسهم بالهبة فلهذا يكون العبد على خمسة تجوز الهبة في سهم ثم يجوز
~~العفو في ذلك السهم فيكون ذلك السهم بمعنى سهمين ويصير كأن الميت إنما ترك
~~عبدا وخمسي عبد فيسلم للورثة أربعة أخماس عبد ويسلم للموصى له خمسا عبد في
~~الحكم فيستقيم الثلث والثلثان * وعلى طريق الجبر يجعل العبد مالا وتجوز
~~الهبة في شئ ثم يجوز العفو في ذلك الشئ يبقى في يد الورثة مال الا شئ وذلك
~~يدل أربعة أشياء لأنا جوزنا الهبة في شئ والعفو في شئ فحاجة الورثة إلى ضعف
~~ذلك وهو أربعة أشياء فأجبر المال بشئ وزد على ما يعدله ms7705 مثله فظهر أن المال
~~الكامل يعدل خمسة أشياء وانا حين جوزنا الهبة في شئ كان ذلك بمعنى خمس
~~العبد وجوزنا العفو فيه أيضا وان اختار الفداء فدى ثلثه بثلث الدية ويسلم
~~له العبد كله لأنه لو كان العفو دون الهبة لكان يفدى سدس العبد بالطريق
~~الذي قلنا أنه لو كان للميت ألفا درهم جاز العفو في جميع العبد فيضم
~~الألفين إلى الدية ثم يجوز العفو في مقدار الدية ويبطل العفو في حصة
~~الألفين وذلك سدس الجملة فيفديه بسدس الدية فإذا اجتمعت الهبة والعفو
~~يتضاعف PageV29P085
# ما يلزمه الفداء فيه فإنما يفدى ثلث العبد بثلث الدية وذلك ثلاثة آلاف
~~وثلث ألف ويسلم له العبد كله بالهبة وثلثا العفو وذلك ستمائة وستة وستون
~~وثلثان لان موجب الجناية أحد شيئين القيمة أو الدية وإنما يعتبر الأقل وهو
~~القيمة لأنه المتيقن به فيكون السالم للموهوب له في الحاصل ألف وستمائة
~~وستة وستون وثلثان وقد سلم للورثة ضعف ذلك من الدية فكان مستقيما فإن كانت
~~قيمته ألفي درهم فاختار الدفع دفع أربعة أخماسه كما بينا وان اختار الفداء
~~فدى أربعه أسباعه بأربعة أسباع الدية ويسلم له العبد كله لأنا نضم ضعف قيمة
~~العبد وهو أربعة آلاف إلى الدية ثم نوجب عليه الفداء بحصة ما عدمنا وذلك
~~سبعان لو لم يكن هنا هبة فبعد وجود الهبة يتضاعف لفداء فيفدى أربعة أسباعه
~~بأربعة أسباع الدية وذلك خمسة آلاف وخمسة أسباع ألف ويسلم للموهوب له العبد
~~بالهبة وقيمته ألفان وثلاثة أسباعه بالعفو وذلك ستة أسباع الف فيكون له
~~ألفان وستة أسباع ألف فذلك ثلث تركة الميت ولو كانت قيمته ثلاثة آلاف فدى
~~ثلاثة أرباعه بثلاثة أرباع الدية لأنا نضم إلى الدية ضعف القيمة وذلك ستة
~~آلاف فيكون ستة عشر ألفا فلو كان العفو خاصة لكان يفدى بحساب المضموم وذلك
~~ثلاثة أثمان الدية فعند اجتماع الهبة مع العفو يتضاعف الفداء فيفدي ثلاثة
~~أرباعه بثلاثة أرباع الدية وذلك سبعة آلاف وخمسمائة فيسلم له العبد بطريق
~~الهبة وقيمته ثلاثة آلاف ربعه بالعفو ms7706 قيمته سبعمائة وخمسون فذلك ثلاثة آلاف
~~وسبعمائة وخمسون نفذنا فيه الوصية وقد سلم للورثة ضعف ذلك ولو كانت قيمته
~~أربعة آلاف فدى ثمانية اتساع بثمانية اتساع الدية لأنا نضم ضعف القيمة وهو
~~ثمانية آلاف إلى الدية فلو لم يكن الا العفو لكان يفدى بحصة المضموم وذلك
~~أربعة اتساعه فإذا اجتمعت الهبة والعفو يتضاعف الفداء فلهذا يفدى ثمانية
~~اتساعه بثمانية اتساع الدية ولو كانت قيمته خمسة آلاف فداه كله بجميع الدية
~~ويسلم له العبد بإلهية لأنا نضم ضعف القيمة إلى الدية فيكون عشرين ألفا فلو
~~كان العفو دون الهبة لكان يفدى بحصة المضموم وذلك نصف العبد فإذا اجتمعت
~~الهبة مع العفو يتضاعف الفداء عليه فيفدي جميعه بجميع الدية وذلك عشرة آلاف
~~ويسلم له العبد بالهبة وقيمته خمسة آلاف فيستقيم الثلث والثلثان وهذا لأنا
~~نصحح الهبة له في جميع العبد أولا فان بتصحيح الهبة في جميع العبد يزداد
~~الفداء عليه وبزيادة الفداء يزداد مال الميت فلا بد من تصحيح الهبة في جميع
~~العبد ثم إن بقي من الثلث شئ يصح العفو بقدر ما بقي من العبد ويفدى ما زاد
~~على ذلك كما في المسائل PageV29P086
# المتقدمة وإن لم يبق من الثلث شئ لا يصح العفو في شئ كما في هذه المسألة
~~فإنه إذا كانت قيمته خمسة آلاف وقد نفذنا الهبة في جميع ذلك العبد لا يبقى
~~من ثلث مال الميت فلهذا يبطل العفو ويفدى جميع العبد بجميع الدية وإذا وهب
~~المريض عبدا لرجل لا مال له غيره وقيمته ألف درهم وقبضه ثم وهب الموهوب له
~~الآخر وقبضه ثم جرح العبد المريض جراحة خطأ فمات منها وعفا عن الجناية فإنه
~~يخير الموهوب له الثاني في الدفع والفداء لان الملك في العبد له فان اختار
~~دفعه دفع بثلثين وأمسك الثلث وضمن الموهوب له الأول ثلثي قيمة العبد لورثة
~~المقتول لان مال الواهب في الحكم عبدان عبد يستحق له بالجناية وعبد كان على
~~ملكه فوهبه فتصح وصيته في ثلثه وذلك ثلثا عند نصف ذلك للموهوب له ms7707 الأول
~~بالهبة ونصفه الثاني بالعفو فيكون السالم للموهوب له الأول ثلث العبد وقد
~~وجب عليه رد الثلثين وقد تعذر رده بالاستهلاك فيضمن ثلثي قيمته لورثة
~~المقتول ويسلم للثاني ثلث العبد بالعفو ويدفع ثلثيه إلى ورثة المقتول فيسلم
~~لهم عبد وثلثا عبد وقد نفذنا الوصية لهما في ثلثي عبد فاستقام فإن كان
~~الموهوب له الأول معسرا دفع الموهوب له الثاني أربعة أخماس العبد وأمسك
~~الخمس لان الموهوب له الأول مستوف لوصيته وما عليه تاوي فإنما يعتبر ما هو
~~قائم وهو رقبة العبد بالجناية يضرب فيه الورثة بسهام حقهم وهو أربعة
~~والموهوب له الثاني بسهم فيكون العبد على خمسة يسلم له الخمس ويدفع إلى ولى
~~المقتول أربعة أخماسه فإذا تيسر استقاما علي الموهوب له الأول وذلك ثلثا
~~قيمة العبد رد على الموهوب له الثاني إلى تمام ثلث العبد لان ذلك حقه
~~بالوصية وان اختار فداء العبد فدى بسبعه وخمسي تسعه بتسعي الدية وخمسي
~~تسعها ويؤخذ من الأول تسعا قيمة العبد وخمسا تسعه والطريق في ذلك أن يأخذ
~~ضعف القيمة لأجل العفو وذلك ألفان وضعف القيمة لأجل الهبة فيضم ذلك إلى
~~العبد فيكون خمسة آلاف ثم يضم ذلك إلى الدية فيكون خمسة عشر ألفا ثم ينظر
~~إلى المضموم كم هو من الجملة فيجد العبد والدية أربعة أسهم من خمسة عشر
~~سهما من الجملة فيجوز العفو فيما زاد على ذلك وهو أحد عشر سهما من خمسة عشر
~~سهما ويفدى أربعة أسهم من خمسة عشر بعشرة أمثاله من الدية لان الدية من
~~القيمة عشرة أمثاله فيكون ذلك أربعون وتجوز الهبة للموهوب له الأول في أحد
~~عشر سهما من خمسة عشر فإنما يضمن قيمة أربعة أسهم من خمسة عشر سهما للورثة
~~فيسلم للورثة أربعة وأربعون سهما وقد نفذنا الوصية لهما في اثنين وعشرين
~~سهما فاستقام الثلث والثلثان وإذا PageV29P087
# أردت معرفة ما قال في الكتاب أنه يفدي بتسعه وخمسي تسعه بتسعي الدية
~~وخمسي تسعها فالسبيل أن تضرب خمسة عشر في ثلاثة فيكون خمسة وأربعين وإنما
~~لزمه الفداء ms7708 في أربعة من ذلك فيضرب تلك الأربعة في ثلاثة فتكون اثنى عشر
~~واثنا عشر من خمسة وأربعين يكون تسعاه خمسا تسعه فان كل تسع يكون خمسة
~~وتسعاه عشرة وخمسا تسعه سهمان فظهر انه إنما يفدى بتسعه وخمسي تسعه وكذلك
~~الموهوب له الأول إنما ضمن أربعة من خمسة عشر وقد ضربنا ذلك في ثلاثة فهو
~~اثنا عشر فعرفنا أنه يضمن تسعى قيمة العبد وخمسي تسعه فإن كان ت قيمته ألفا
~~فدى خمس العبد بخمسي الدية لأنا نأخذ ضعف القيمة لأجل العفو ومثله لأجل
~~الهبة فيكون ثمانية آلاف إذا ضممت ذلك إلى الدية مع قيمة العبد يكون عشرين
~~ألفا ثم يبطل العفو بحصة المضموم والمضموم كان ثمانية آلاف فحصته خمسا
~~الجملة فلهذا يفدى خمسي العبد بخمسي الدية وذلك أربعة آلاف ويضمن الموهوب
~~له الأول خمسي قيمة العبد وذلك ثمانمائة ويسلم له بالهبة ثلاثة أخماس العبد
~~قيمته ألف ومائتان وقد نفذنا العفو للموهوب له الثاني في مثل ذلك فحصل
~~تنفيذ الوصيتين في ألفين وأربعمائة وقد سلم للورثة أربعة آلاف وثمانمائة
~~فاستقام الثلث والثلثان وان كانت قيمته ثلاثة آلاف فدى أربعة أعشاره وأربعة
~~أخماس عشره بالطريق الذي قلنا أنه يؤخذ ضعف القيمة مرتين وذلك اثنا عشر
~~ألفا فيضم إلى الدية مع القيمة فيكون الجملة خمسة وعشرين ألفا ثم يفدى حصة
~~المضموم والمضموم من الجملة أربعة أعشاره وأربعة أخماس عشره لان المضموم
~~اثنا عشر واثنا عشر من خمس وعشرين يكون أربعة أعشاره وأربعة أخماس عشره وإن
~~أردت معرفة ذلك فاضرب خمسة وعشرين في عشره فيكون مائتين وخمسين ثم اضرب
~~اثنى عشرة في عشرة فتكون مائتين وعشرين وعشر مائتين وخمسين خمسة وعشرون
~~فمائة تكون أربعة أعشاره وعشرون تكون أربعة أخماس عشر ثم التخريج الخ كما
~~بينا وعلى هذا الطريق يخرج ما إذا كانت قيمته خمسة آلاف أو أكثر فإنه إذا
~~كانت قيمته خمسة آلاف فدى أربعة أسباعه وان كانت ستة آلاف فدى ثلاثة أخماسه
~~وان كانت سبعة آلاف فدى ثلاثة أخماسه وتسع خمسه وان كانت ثمانية ms7709 آلاف فدى
~~ثلاثة أخماسه وخمس خمسه وان كانت تسعة آلاف فدى منه ستة وثلاثين سهما من
~~خمسة وخمسين سهما وكل ذلك يخرج مستقيما على الطريق الذي قلنا فإن كانت
~~قيمته عشرة آلاف فدى ثلثيه لأنا نضم ضعف القيمة مرتين وذلك أربعون ألفا إلى
~~الدية والقيمة PageV29P088
# فيكون ستين ألفا يبطل العفو والهبة في حصة المضموم وذلك ثلثا الجملة فإذا
~~بطل العفو في ثلثي العبد فداه بثلثي الدية وكذلك الهبة تبطل في ثلثي العبد
~~فيضمن الموهوب له الأول ثلثي قيمته فيسلم لورثة الواهب ثلاثة عشر ألفا وثلث
~~ألف وقد نفذنا الهبة والعفو لهما في ستة آلاف وثلثي ألف فكان مستقيما ولو
~~كانت قيمته عشرين ألفا فدى ثلثيه بثلثي الدية ويرد الموهوب له الأول ثلثي
~~القيمة لأنا نعتبر في العفو هنا الدية دون القيمة فان الدية أقل من القيمة
~~والمتيقن به هو الأقل وإذا اعتبرنا الدية كان هذا وما لو كانت قيمته عشرة
~~آلاف سواء من حيث أنه يجوز العفو في الثلث وذلك ثلاثة آلاف وثلث ألف ويؤدى
~~ثلثي الدية ويرد الموهوب له الأول ثلثي القيمة وذلك ثلاثة عشر ألفا وثلث
~~ألف فيسلم للورثة عشرون ألفا وقد نفذنا الهبة في عشرة آلاف للموهوب له
~~الأول في ثلث عبد قيمته ستة آلاف وثلثا الف وللموهوب له الثاني في ثلث
~~الدية فيكون ذلك عشرة آلاف وكذلك لو كانت قيمته خمسة عشر ألفا لأنا نعتبر
~~في العفو الدية فيسلم له الثلث بالعفو ويؤدى ثلث الدية ويغرم الموهوب له
~~الأول ثلثي قيمته وذلك عشرة آلاف فيسلم للورثة ستة عشر ألفا وثلثا ألف وقد
~~نفذنا الوصية للموهوب له الأول في خمسة آلاف ثلث العبد وللموهوب له الثاني
~~في ثلث الدية فذلك ثمانية آلاف وثلث ألف مثل نصف ما سلم للورثة فكان
~~مستقيما وان أردا الدفع دفع خمسة أثمانه وضمن له الموهوب له الأول خمسة
~~أثمان قيمته لان الوصية بالهبة كانت في خمسة عشر ألفا وبالعفو في عشرة آلاف
~~وهو الدية لأنه أقل الواجبين فيكون ذلك خمسة وعشرين ألفا ms7710 وحاجة الورثة إلى
~~ضعف ذلك وذلك خمسون ألفا فالسبيل أن تضم خمسين ألفا إلى نصف قيمة العبد
~~وذلك ثلاثون ألفا فيكون جملة ذلك ثمانين ألفا ثم تبطل من الهبة والعفو
~~بحساب ما عدمنا وذلك خمسة أثمان الجملة فإذا بطل العفو في خمسة أثمانه دفع
~~قيمة ذلك تسعة آلاف وثلاثمائة وخمسة وسبعين ويغرم الموهوب له خمسة أثمان
~~قيمته وهو هذا المقدار أيضا فتكون الجملة ثمانية عشر ألفا وسبعمائة وخمسين
~~وسلم للموهوب له الأول ثلاثة أثمان العبد وللموهوب له الثاني ثلاثة أثمان
~~الدية بالعفو فإذا جمعت بينهما من حيث الدراهم كان مثل نصف ما سلم للورثة
~~فيستقيم الثلث والثلثان * مسألة من إقالة السلم وإذا كان للمريض كر حنطة
~~على رجلين يساوى ثلاثين درهما ورأس ماله فيه عشرة دراهم فأقالهما ولا مال
~~له غيره ثم مات وأحدهما غائب قيل للحاضر رد ثلاثة أعشار نصف رأس المال وذلك
~~درهم وأد سبعة أعشار نصف الكر PageV29P089
# وذلك يساوى عشرة ونصفا وإنما كان كذلك لأنه بالإقالة حاباهما بقدر عشرين
~~درهما وإنما تجوز المحاباة لهما في الثلث فيكون لكل واحد منهما نصف الثلث
~~وأحدهما غائب مستوف لوصيته فإنما يعتبر حصة الحاضر خاصة وذلك خمسة عشر فهو
~~يضرب بسهم والورثة بأربعة فيكون ذلك خمسة فإنما نسلم له خمس هذا النصف وذلك
~~ثلاثة ثم المحاباة لهما كانت بقدر عشرين فيكون لكل واحد منهما عشرة وثلاثة
~~من عشرة تكون ثلاثة أعشاره والأصل في الإقالة ما قدمنا أنه إنما تصح
~~الإقالة في مقدار ما يخرج من الثلث من المحاباة (ألا ترى) أن في هذه
~~المسألة لو كانا حاضرين كانت الإقالة تجوز لهما في النصف لان الثلث من جملة
~~المحاباة مثل نصفه فكذلك هنا إنما تجوز الإقالة للحاضر في مقدار نصيبه من
~~المحاباة وذلك ثلاثة أعشار نصف رأس المال ونصف رأس المال خمسة دراهم فثلاثة
~~أعشاره درهم ونصف ويؤدى سبعة أعشار نصف الكر قيمة ذلك عشرة ونصف فيكون
~~جملته اثنى عشر هو السالم للورثة وقد سلم للحاضر بالوصية ثلاثة دراهم
~~وللغائب مثل ذلك ms7711 فيستقيم الثلث والثلثان إلى أن يقدم الغائب فإذا قدم رد
~~نصف رأس مال حصته ونصف كر ويرد الورثة على الأول من الطعام بقيمة ثلاثة من
~~عشرة ونصف ويأخذون منه درهما من رأس المال حتى تسلم الإقالة لهما في نصف
~~الكر وقيمته خمسة عشر بخمسه فتكون الوصية لهما في عشرة ويسلم للورثة نصف كر
~~قيمته خمسة عشر درهما فاستقام الثلث والثلثان وإنما كان هذا بخلاف ما تقدم
~~من مسائل السلم إلى رجلين لان قضاء القاضي هناك على الحاضر عند غيبة أحدهما
~~يكون فسخا لعقد السلم فيما أمره بالرد وفسخ السلم لا يحتمل النقض فلا يعود
~~حقه بحضور الثاني فاما في هذه المواضع هذا إقالة السلم فكأنه فسخ الإقالة
~~أو منع صحتها في النقض عند غيبة أحدهما فإذا حضر وأمكن اعماله وجب اعماله
~~فلهذا كان الراجع فيما بينهما حتى يستوفيا في الوصية وفيما وجب لكل واحد
~~منهما بالإقالة * وإذا وهب المريض لرجل صحيح عبدا يساوى ثلاث مائة فقبضه ثم
~~باعه من المريض بمائة درهم وقبضه المريض ثم مات ولا مال له غير العبد فان
~~العبد يسلم لورثة المريض ويرجعون أيضا على الموهوب له بثلاثة وثلاثين وثلث
~~وإنما يسلم لهم الهبة في ثلثي العبد وثلثي ثلثه لان مال المريض في الحاصل
~~خمسمائة العبد الموهوب والعبد المشترى وهو في كعبد آخر إلا أن عليه مائة
~~درهم دين وهو ثمنه فإذا رفعنا المائة من ستمائة يبقي خمسمائة فإنما تجوز
~~الهبة في ثلث ذلك وذلك مائة وستة وستون وثلثان وعليه رد مائة وثلاثة
~~وثلاثين PageV29P090
# وثلث باعتبار نقض الهبة لأنه صار مستهلكا للعبد بالبيع إلا أن مقدار
~~المائة دين له على الميت وهو ثمن العبد فتقع المقاصة بقدره ويؤدى ثلاثة
~~وثلاثين وثلثا فيسلم للورثة العبد وقيمته ثلاثمائة وثلاثة وثلاثون وثلث وقد
~~نفذنا الهبة في مائة وستة وستين وثلثين مثل نصف ما سلم للورثة فاستقام
~~الثلث والثلثان والله أعلم كتاب الدور (قال الشيخ الامام الاجل الزاهد شمس
~~الأئمة وفخر الاسلام أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي رحمه ms7712 الله) إملاء في
~~كتاب الدور * قال وإذا جرح العبد رجلا فعفا عنه المجروح في صحته أو في مرضه
~~ثم مات من ذلك المرض ولم يترك مالا فإن كانت الجراحة عمدا فالعفو صحيح من
~~غير أن يعتبر من الثلث لان الواجب هو القصاص والقصاص ليس بمال واسقاط
~~المريض حقه فيما ليس بمال لا يكون معتبرا من الثلث وهذا استحسان قد بيناه
~~في الديات وان كانت الجراحة خطأ فإن لم يكن صاحب فراش حين عفا جاز العفو في
~~الكل أيضا لأنه في حكم الصحيح ما لم يصر صاحب فراش في التصرفات والتبرعات
~~وهذا تصرف بعده في الحال فإنما يعتبر حاله حين نفذ التصرف وإن كان صاحب
~~فراش حين عفا جاز العفو من ثلثه لان الواجب في الجناية الخطأ الدفع أو
~~الفداء فعفوه يكون اسقاطا بطريق التبرع وذلك معتبر من الثلث إذا باشره في
~~مرضه وبعد ما صار صاحب فراش فهو في حكم المريض فيكون عفوه من الثلث ثم
~~المسألة على ثلاثة أوجه اما أن يكون قيمة العبد مثل الدية عشرة آلاف أو أقل
~~من الدية أو أكثر من الدية فإن كانت قيمته مثل الدية فالعفو صحيح في ثلثه
~~ويخير بين أن يدفع ثلثه وبين أن يفديه بثلثي الدية ولا يقع الدور هنا سواء
~~اختار الدفع أو الفداء وان كانت قيمته أقل من عشرة آلاف لم يقع الدور عند
~~اختيار الدفع ويقع الدور عند اختيار الفداء لان وقوع الدور بزيادة مال
~~الميت وإنما يحسب مال الميت في الابتداء ما هو الأقل لان مولى العبد الجاني
~~يتخلص بدفع الأقل فإنما يتبين بذلك القدر انه مال الميت وما زاد عليه إنما
~~يظهر باختياره الدفع فإذا كانت قيمته أقل من عشرة آلاف درهم فظهور الزيادة
~~عند اختياره الفداء لا عند اختياره الدفع وان كانت قيمته أكثر من عشرة آلاف
~~فظهور الزيادة عند اختيار الدفع لا عند اختيار الفداء ثم جملة هذا النوع من
~~المسائل ان قيمة العبد اما أن تكون ألفا أو ألفين PageV29P091
# أو ثلاثة آلاف ms7713 أو أربعة آلاف أو خمسة آلاف أو ستة آلاف أو سبعة آلاف أو
~~ثمانية آلاف أو تسعة آلاف أو عشرة آلاف أو خمسة عشرة ألفا أو عشرين ألفا أو
~~ثلاثين ألفا أو أربعين ألفا أو خمسين ألفا أو مائة ألف وفى الأصل إنما بدأ
~~بما كانت قيمته خمسة آلاف وفى المختصر ذكر بعض المسائل ولم يذكر البعض
~~والأولى أن نخرج جميع هذه المسائل على الترتيب ليكون أوضح في البيان وأقرب
~~إلى الفهم فنقول أما إذا كانت قيمته ألف درهم فان اختار الدفع لا تدور
~~المسألة ولكنه يدفع ثلثي العبد ويجوز العفو في الثلث فان اختار الفداء فإنه
~~يقع الدور هنا لأنه يتعذر تصحيح العفو في جميع العبد فإنه لا يجب شئ من
~~الدية عند ذلك ولا يظهر للميت مال آخر فتبين انا صححنا تبرعه في جميع ماله
~~وذلك لا يجوز ولا يمكن ابطال العفو في جميعه لأنه حينئذ يفديه بعشرة آلاف
~~درهم فتبين ان للميت عشرة آلاف وان العبد خارج من الثلث وزيادة فعرفنا انه
~~يجب تصحيح العفو في بعضه ثم طريق معرفة ذلك البعض ما أشار إليه محمد رحمه
~~الله في الأصل انه لو كان معنا مال آخر ضعف قيمة العبد لكان يصح العفو في
~~الكل لان مال الميت هو أقل وذلك ألف درهم قيمة العبد فإذا جاز العفو في
~~الكل وسلم للورثة ألف درهم استقام الثلث والثلثان ولا معتبر بالدية هنا
~~لأنها لا تجب عند صحة العفو فإنما وجب الاعتراض على هذا العفو لأنا عدمنا
~~ألفي درهم فالسبيل أن يضم ذلك القدر إلى الدية وهو عشرة آلاف درهم ثم ينظر
~~إلى المضموم كم هو من الجملة فيبطل العفو بقدر ذلك المضموم وإذا ضممت إلى
~~عشرة آلاف ألفي درهم كان اثنى عشر ألفا وكان المضموم من هذه الجملة السدس
~~فعرفنا ان العفو يصح في خمسة أسداس العبد مقدار ذلك ثمانمائة وثلاثة
~~وثلاثون وثلث ويبطل في السدس فيفديه بسدس الدية وذلك ألف وستمائة وستة
~~وستون وثلثان فيحصل للورثة هذا القدر ms7714 وما نفذنا فيه العفو مثل نصفه فيستقيم
~~الثلث والثلثان وطريق الدينار والدرهم فيه أن تجعل العبد دينارا أو درهما
~~وتجبر العفو في الدينار وتبطله في الدرهم فيفديه بعشرة أمثاله لان الدية
~~عشرة أمثال قيمة العبد فكل جزء بطل فيه العفو فداه بعشرة أمثاله فيصير في
~~يد الوارث عشرة دراهم وحاجتهم إلى دينارين فاقلب الفضة فيكون كل دينار
~~بمعنى عشرة وكل درهم بمعنى اثنين ثم عد إلى الأصل فقل قد جعلنا العبد
~~دينارا ودرهما الدينار عشرة والدرهم اثنان فذلك اثنا عشر وقد نفذنا العفو
~~في الدينار وذلك خمسة أسداس العبد * أو نقول لما كان عشرة دراهم تعدل
~~دينارين عرفنا أن كل دينار يعدل خمسة فتقلب الفضة وتجعل PageV29P092
# الدينار بمعنى خمسة والدرهم بمعنى واحد ثم تعود إلى الأصل فتقول قد كان
~~العبد دينارا ودرهم فالدينار بمعنى خمسة والدرهم بمعنى واحد ثم صححنا العفو
~~في الدينار وذلك خمسة أسداس العبد وبطل في السدس فيفديه بالسدس الدية
~~والتخريج كما بينا وعلى طريق الجبر نقول السبيل أن تأخذ مالا مجهولا يصح
~~العفو في شئ منه ويبطل في مال الا شئ فتفديه بعشرة أمثاله وهو عشرة أموال
~~الا عشرة أشياء وحاجة الورثة إلى شيئين فالسبيل أن تجير عشرة أموال بعشرة
~~أشياء وتزيد على ما يعدله مثل ذلك فصار عشرة أموال تعدل اثنى عشر شيئا
~~فالمال الواحد يعدل شيئا وخمس شئ فقد انكسر بالأخماس فتضرب شيئا وخمس شئ في
~~خمسة فيكون سبعة وقد نفذنا العفو في شئ فضربنا كل شئ في خمسة فتبين انا
~~نفذنا العفو في خمسة أسداس العبد وأبطلناه في السدس فنفديه بسدس الدية كما
~~بينا وعلى طريق الخطأين السبيل أن تجعل على العبد ثلاثة أسهم فتجبر العفو
~~في سهم وتبطله في سهمين فتفدى هذين السهمين بعشرة أمثالها وذلك عشرون وحاجة
~~الورثة إلى سهمين فظهر الخطأ بزيادة ثمانية عشر فتعود إلى الأصل وتجبر
~~العفو في سهمين وتبطله في سهم فيفديه بعشرة أمثاله فيحصل في يد الورثة عشرة
~~وحاجتهم إلى أربعة فظهر الخطأ بزيادة ستة وكان ms7715 الخطأ الأول بزيادة ثمانية
~~عشر فلما زدنا سهما في العفو ذهب خطأ اثنى عشر فعرفنا أن الذي يذهب ما بقي
~~من الخطأ وذلك ستة ونصف سهم فنجوز العفو في سهمين ونصف ونبطله في نصف سهم
~~ثم نفدي ذلك بعشرة أمثاله وذلك خمسة أسهم ونسلم للورثة خمسة وقد نفذنا
~~العفو في سهمين ونصف فيستقيم وسهمان ونصف من ثلاثة تكون خمسة أسداس فظهر ان
~~العفو إنما يصح في خمسة أسداس العبد وإذا عرفنا طريق الخطأين تيسر طريق
~~الجامعين على ذلك وقد بينا في وجه تخريجه فيما تقدم من كتب الحساب فان
~~أعتقه مولاه أو باعه وهو يعلم فهو مختار للفداء لأنه فوت الدفع بتصرفه
~~وعليه سدس الدية بمنزلة ما لو اختار الفداء ولم يعلمها بالجناية كان
~~مستهلكا للعبد فعليه ثلث القيمة بمنزلة ما لو اختار الدفع فإن كان قيمة
~~العبد ألفي درهم واختار الفداء فداه بسبعي الدية * والطريق في ذلك أن تقول
~~لو كان هنا مال آخر ضعف قيمة العبد وهو أربعة آلاف لكان العفو يصح في جميع
~~العبد فيضم ما عدمنا وهو أربعة آلاف إلى الدية فيكون أربعة عشر ألفا ثم
~~ننظر إلى المضموم كم هو من الجملة فنجده سبعي الجملة فنبطل العفو في سبعي
~~العبد باعتبار ما عدمنا ونجوز في خمسة أسباع العبد مقدار ذلك من الدراهم
~~ألف وأربعمائة وعشرون وأربعة أسباع PageV29P093
# وما أبطلنا فيه العفو وذلك سبعا فنفدى بسبعي الدية مقدار ذلك ألفان
~~وثلاثمائة وسبعة وخمسون وسبع يسلم للورثة ضعف ما نفذنا فيه العفو فاستقام
~~الثلث والثلثان وعلى طريق الدينار والدرهم نجعل العبد دينارا ودرهما وتجبر
~~العفو في الدينار ونبطله في الدرهم فنفديه بخمسة أمثاله لان الدية خمسة
~~أمثال قيمة العبد فيحصل في يد الورثة خمسة دراهم وحاجتهم إلى دينارين فإذا
~~قلبت الفضة كان كل دينار بمعنى خمسة وكل درهم بمعنى اثنين ثم نعود إلى
~~الأصل فنقول قد كنا جعلنا العبد دينارا ودرهما فالدينار خمسة والدراهم
~~اثنان فذلك سبعة وقد صححنا العفو في الدينار وذلك خمسة أسباع العبد فتبين ms7716
~~أن العفو إنما بطل في سبعة والتخرج كما بينا * وعلى طريق الجبر نصحح العفو
~~في شئ ونبطله في مال الا شئ فنفديه بخمسة أمثاله فيحصل في يد الورثة خمسة
~~أموال الا خمسة أشياء وذلك شيئان فأجبره بخمسة أشياء فيكون خمسة أموال تعدل
~~سبعة أشياء فعرفنا ان كل مال يعدل شيئا وخمسي شئ فانكسر بالأخماس فنضرب
~~شيئا وخمسي شئ في خمسة فيكون سبعة فظهر أن المال الكامل سبعة وفد كنا صححنا
~~العفو في شئ وضربنا كل شئ في خمسة فتبين انا صححنا العفو في خمسة أسباع
~~العبد والتخريج كما بينا وعلى طريق الخطأين نجعل العبد على ثلاثة أسهم
~~ونصحح العفو في شئ ونبطله في سهمين فنفديهما بخمسة أمثالهما وذلك عشرة
~~وحاجة الورثة إلى سهمين فظهر الخطأ بزيادة ثمانية فنعود إلى الأصل ونصحح
~~العفو في سهمين ونبطله في سهم فنفديه بخمسة أمثاله فيحصل في يد الورثة خمسة
~~وحاجتهم إلى أربعة فظهر الخطأ بزيادة سهم وكان الخطأ الأول بزيادة ثمانية
~~فلما زدنا سهما اذهب سبعة فنزيد في العفو ما يذهب خطأ السهم الباقي وذلك
~~سبع سهم ونصحح العفو في سهمين وسبع ونبطله في ستة أسباع سهم فنفدي ذلك
~~بخمسة أمثاله وذلك أربعة وسبعان فيسلم للورثة هذا المقدار وقد نفذنا العفو
~~في سهمين وسبع فيستقيم الثلث والثلثان وستة أسباع من ثلاثة سبعاه في الحاصل
~~فظهر أنا أبطلنا العفو في سبعي العبد وجوزناه في خمسة أسباعه ولو كان قيمة
~~العبد ثلاثة آلاف واختار الفداء فداه بثلاثة أثمان الدية لأنا ننظر إلى ضعف
~~قيمة العبد وذلك ستة آلاف فنضمه إلى الدية فيكون ستة عشر ألفا ثم ننظر إلى
~~المضموم كم هو من الجملة فإذا هو ثلاثة أثمانه فنبطل العفو باعتباره في
~~ثلاثة أثمان العبد ونصححه في خمسة أثمانه مقدار ذلك من الدراهم ألف
~~وثمانمائة وخمسة وسبعون ونفدى بثلاثة أثمان الدية وذلك ثلاثة آلاف وسبعمائة
~~وخمسون فان كل ثمن من الدية ألف ومائتان وخمسون فيستقيم الثلث PageV29P094
# والثلثان * وعلى طريق الدينار والدرهم نجعل العبد دينارا ودرهما فتجوز
~~العفو ms7717 في الدينار وتبطله في الدرهم ثم تفدى ذلك بثلاثة أمثاله وثلث لان
~~الدية مثل ثلاثة أمثال قيمة العبد ومثل ثلثه فيحصل في يد الورثة ثلاثة
~~دراهم وثلث وحاجتهم إلى دينارين فقد وقع الكسر بالأثلاث فتضرب كل شئ في
~~ثلاثة فصارت الدراهم عشرة والدنانير ستة ثم تقلب الفضة وتعود إلى الأصل
~~فتقول قد كنا جعلنا العبد دينارا ودرهما فالدينار عشرة والدرهم ستة فذلك
~~ستة عشر ثم صححنا العفو في الدينار وذلك خمسة أثمان العبد وأبطلنا في
~~الدرهم وذلك ثلاثة أثمان العبد وهو ستة فتفديه بثلاثة أمثال وثلث وذلك
~~عشرون فيسلم للورثة عشرون وقد صححنا العفو في عشرة فيستقيم الثلث والثلثان
~~* وعلى طريق الجبر تصحح العفو في شئ منه وتبطله في مال الا شيئا منه فتفديه
~~بثلاثة أمثاله ومثل ثلثه فيحصل في يد الورثة ثلاثة أموال وثلث الا ثلاثة
~~أشياء وثلثا تعدل خمسة أشياء وثلثا انكسر بالأثلاث فتضرب خمسة وثلثا في
~~ثلاثة فيكون ستة عشر وتضرب ثلاثة أموال وثلث في ثلاثة فيكون عشرة فظهر ان
~~كل مال يعدل شيئا وستة أعشار شئ وهو ثلاثة أخماس فتضرب شيئا وثلاثة أخماس
~~في خمسة فيكون ثمانية وتبين ان المال الكامل ثمانية وقد نفذنا العفو في شئ
~~وضربنا كل شئ في خمسة فتبين انا نفذنا العفو في خمسة أثمان العبد وأبطلناه
~~في ثلاثة أثمانه وطريق الخطأين فيه على نحو ما بينا يخرج مستقيما إذا تأملت
~~فتركته للتحرز عن التطول * ولو كان قيمة العبد أربعة آلاف فداه بأربعة
~~أسباع الدية لأنا نأخذ ضعف قيمة العبد وذلك ثمانية آلاف فنضمه إلى مقدار
~~الدية فيكون ثمانية عشر ألفا ثم ننظر إلى المضموم كم هو من الجملة فنجد ذلك
~~أربعة اتساع الجملة فنبطل العفو بقدره ونصحح العفو في خمسة اتساع العبد
~~مقدار ذلك من الدراهم ألفان ومائتان وعشرون وتسعان ونفدى أربعة اتساع العبد
~~بأربعة أتساع الدية وذلك أربعة آلاف وأربعمائة وأربعة وأربعون وأربعة اتساع
~~فيستقيم الثلث والثلثان * وعلى طريق الدينار والدرهم نجعل العبد دينارا
~~ودرهما ونصحح العفو في الدينار ونبطله ms7718 في الدراهم فنفدى ذلك بمثله ومثل
~~نصفه وذلك درهمان ونصف ثم درهمان ونصف يعدل دينارين وقد وقع الكسر فيه
~~بالانصاف فأضعفه فيصير أربعة دنانير تعدل خمسة دراهم ثم اقلب الفضة وعد إلى
~~الأصل فتقول كنا جعلنا العبد دينارا ودرهما فالدينار بمعنى خمسة والدرهم
~~بمعنى أربعة فذلك تسعة وصححنا العفو في الدينار وذلك خمسة وأبطلنا في
~~الدرهم وهو أربعة فنفدى ذلك بمثله ومثل نصفه وذلك عشرة فيحصل للورثة
~~PageV29P095
# عشرة وقد نفذنا العفو في خمسة فيستقيم الثلث والثلثان * وطريق الجبر فيه
~~أن تصحح العفو في شئ وتبطله في مال الا شئ فتفديه بمثله ومثل نصفه فيحصل في
~~يد الورثة مالان ونصف الا شيئين ونصف شيئا وحاجتهم إلى شيئين فاجبر مالين
~~ونصفا بشئ ونصف شئ وزد على ما يعدله شيئين ونصف شئ فيصير مالين ونصفا يعدل
~~أربعة أشياء ونصفا فانكسر بالانصاف فأضعفه فيكون خمسة أموال يعدل تسعة
~~أشياء فالمال الكامل يعدل شيئا فتضربه في أربعة أخماس فتضربه في خمسة وشئ
~~وأربعة أخماس إذا ضربته في خمسة يكون تسعة وقد صححنا العفو في شئ وضربنا كل
~~شئ في خمسة فتبين انا جوزنا العفو في خمسة اتساع العبد والتخريج كما بينا
~~فإن كان قيمة العبد خمسة آلاف فإنه يفدى نصفه بنصف الدية لأنا نأخذ ضعف
~~قيمة العبد وهو عشرة آلاف فنضمه إلى الدية فيكون ذلك عشرين ألفا ثم ننظر
~~إلى المضموم وكم هو من الجملة فإذا هو نصف الجملة فنبطل العفو باعتباره في
~~العبد ونجوز في نصف العبد مقدار ذلك ألفان وخمسمائة ثم نفدى ما أبطلنا فيه
~~العفو بنصف الدية وذلك خمسة آلاف فيحصل للورثة خمسة آلاف وقد نفذنا العفو
~~في ألفين وخمسمائة فيستقيم الثلث والثلثان * وعلى طريق الدينار والدرهم
~~نجعل العبد دينارا ودرهما فنصحح العفو في الدينار ونبطله في الدرهم فنفدى
~~ذلك بضعفه لان الدية ضعف قيمة العبد فيصير في يد الورثة درهمان تعدل
~~دينارين وتبين ان قيمة الدينار والدرهم سواء وانا صححنا العفو في الدينار
~~وذلك نصف العبد وأبطلناه في الدرهم وقد فدى ms7719 المولى ذلك بضعفه فيحصل للورثة
~~ضعف ما نفذنا فيه العفو وعلى طريق الجبر نصحح العفو في شئ ونبطله في مال
~~الا شيئا فنفدى ذلك بضعفه وذلك مالان الا شيئين وحاجة الورثة إلى شيئين
~~فاجبر مالين بشيئين وزد على ما يعدلهما مثل ذلك فيكون مالين يعدل أربعة
~~أشياء كل مال يعدل شيئين وقد نفذنا العفو في شئ وشئ من شيئين يكون نصف
~~شيئين فتبين انا صحنا العفو في نصف العبد والتخريج كما بينا وان كانت قيمته
~~ستة آلاف فالطريق فيه أن تأخذ ضعف قيمة العبد وذلك اثنا عشر ألفا فتضمه إلى
~~الدية فتكون الجملة اثنان وعشرون ألفا ثم تنظر إلى المضموم كم هو من الجملة
~~فتجد ذلك ستة أجزاء من أحد عشر جزأ فتبطل العفو في ستة أجزاء من أحد عشر
~~جزأ من العبد وتفدى ذلك بستة أجزاء من أحد عشر جزأ من الدية فيستقيم الثلث
~~والثلثان إذا تأملت وعلى طريق الدينار والدرهم تجوز العفو في الدينار
~~وتبطله في الدرهم فتفديه بمثله وبمثل ثلثه PageV29P096
# لان الدية من القيمة مثلها ومثل ثلثيها ثم التخريج كما بينا وعلى هذا
~~يخرج فيما إذا كانت قيمته سبعة آلاف أو ثمانية آلاف أو تسعة آلاف فإن كانت
~~قيمته عشرة آلاف فالعفو هنا صحيح في ثلث العبد ولا دور في المسألة لان
~~الدية مثل قيمة العبد فلا يمكن زيادة في مال الميت سواء اختار الدفع أو
~~الفداء فإن كانت قيمة العبد أكثر من عشرة آلاف فالأصل فيه أن تأخذ ضعف
~~الدية وتضمه إلى القيمة ثم تدفع حصة الضعف من العبد لأنه لو كان العبد ضعف
~~الدية لكان يجوز العفو في جميع العبد لان مال المولى هو مقدار الدية هنا
~~فله أقل المالين وإنما تتبين الزيادة عند اختيار الدفع وصارت الدية في هذا
~~النوع كالعبد في النوع الأول ولهذا لو اختار الفداء هنا لا يقع الدور لأنه
~~لا يظهر زيادة في مال الميت وإنما يقع الدور عند اختيار الفدع فتقول إذا
~~كانت قيمته عشرون ألفا صح العفو في ms7720 النصف لأنك تأخذ ضعف الندية وذلك عشرون
~~ألفا فتضمه إلى القيمة فيصير أربعين ألفا ثم يدفع حصة الضعف من العبد وذلك
~~نصف العبد فيجوز له العفو في النصف مقدار ذلك من الدية خمسة آلاف ويدفع إلى
~~الورثة نصف العبد وقيمته عشرة آلاف فيستقيم الثلث والثلثان وسائر الطرق
~~تخرج على هذا فإنك تجعل العمل في الدية هنا على طريق بمنزلة العمل في العبد
~~فيما سبق * ولو كانت قيمته ثلاثين ألفا فخذ ضعف الدية وضمه إلى القيمة
~~فيصير خمسين ألفا ثم تدفع حصة الضعف وذلك خمسا العبد ويجوز العفو في ثلاثة
~~أخماسه مقدار ذلك من الدية ستة آلاف ويسلم للورثة خمسا العبد وقيمته اثنا
~~عشر ألفا فيستقيم الثلث والثلثان * ولو كانت قيمته أربعين ألفا فخذ ضعف
~~الدية وضمه إلى القيمة فيصير ستين ألفا ثم تدفع العبد ما أصاب حصة الضعف
~~وذلك ثلث العبد ويجوز العفو في الثلثين ومقدار ذلك من الدية ستة آلاف
~~وثلثان ويسلم للورثة ثلث العبد وثلاثة عشر ألفا وثلث ألف فيستقيم الثلث
~~والثلثان وان كانت قيمته خمسة عشر ألفا واختار الدفع فالعفو جائز في ثلاثة
~~أسباع العبد ويدفع أربعة أسباعه لأنك تأخذ ضعف الدية فتضمه على القيمة
~~فيصير خمسة وثلاثين ثم تدفع حصة النصف من العبد وذلك أربعة أسباع العبد
~~ويجوز العفو في ثلاثة أسباعه مقداره من الدية أربعة آلاف ومائتان وخمسة
~~وثمانون وخمسة أسباع ويسلم للورثة أربعة أسباع العبد قيمته بنصف هذا
~~المقدار إذا تأملت فيستقيم الثلث والثلثان * ولو كانت قيمة العبد مائة درهم
~~فان اختار الدفع دفع ثلثي العبد لما بينا ان قيمته إذا كانت أقل من عشرة
~~آلاف فان الدور لا يقع في الدفع وإنما يقع في الفداء ولو PageV29P097
# اختار الفداء فإنه يفدى بجزأين من مائة جزء وجزئين من الدية لأنك تأخذ
~~ضعف القيمة وذلك مائتان فتضمه إلى الدية وهي عشرة آلاف فإذا جعلت كل مائة
~~سهما تصير الدية مائة سهم والضعف سهمين فذلك مائة وجزآن ثم تفدى مائتي
~~الضعف من العبد وذلك جزآن من مائة ms7721 جزء ومن جزأين من الدية وهو يخرج مستقيما
~~على طريق الحساب باعتبار ان كل جزء تفديه إنما يفدى بمائة أمثاله لان الدية
~~من القيمة مائة أمثاله ولو أن عبدا جرح رجلا خطا فعفا عنه المجروح في مرضه
~~ثم مات وترك ألف درهم وقيمة العبد ألف درهم فالأصل في هذه المسائل أن تأخذ
~~ضعف القيمة وتضمها إلى الدية ثم تقسم العبد علي الدية وعلى الضعف فيجوز
~~العفو بحصة الدية وبحصة التركة ويبطل بحصة الضعف وبيان ذلك أن ضعف القيمة
~~هنا ألفا درهم فإذا ضممنه إلى الدية يصير اثنى عشر ألفا ثم إذا قسمت العبد
~~على اثنى عشر فالعفو صحيح بحصة الدية ودلك عشرة بحصة التركة وهو سهم لان
~~التركة سوى العبد ألف فتبين أن العفو إنما يجوز في أحد عشر جزأ من اثني عشر
~~جزأ من العبد وذلك خمسة أسداسه ونصف سدسه ويبطل في سهم واحد وذلك نصف سدس
~~العبد فتفديه بنصف سدس الدية وذلك ثمانمائة وثلاثة وثلاثون وثلث فيصير
~~للورثة ألف وثمانمائة وثلاثة وثلاثون وثلث وجاز العفو في خمسة أسداس العبد
~~ونصف سدسه مقدار ذلك تسعمائة وستة عشر وثلثان * وعلى طريق الدينار والدرهم
~~السبيل أن تجعل العبد دينارا ودرهما وتجيز العفو في الدينار وتبطله في
~~الدرهم فتفديه بعشرة أمثاله وقد كان للورثة ألف درهم مثل قيمة العبد فذلك
~~دينار ودرهم أيضا فيصير للورثة أحد عشر درهما ودينارا يعدل دينارين
~~فالدينار قصاص وبقي أحد عشر درهما تعدل دينارا فاقلب الفضة وعد إلى الأصل
~~فتقول قد كنا جعلنا العبد دينارا وذلك أحد عشر درهما ودرهما فذلك اثنا عشر
~~ثم جوزنا العفو في الدينار وذلك خمسة أسداس العبد ونصف سدسه ثم التخريج إلى
~~آخره كما بينا * وعلى طريق الجبر والمقابلة السبيل أن تجيز العفو في شئ
~~وتبطله في مال الا شيئا فتفدى ذلك بعشرة أمثاله فيصير في يد الورثة عشرة
~~أموال الا عشرة أشياء وقد كان عندهم مال كامل وهي الألف التي هي مثل قيمة
~~العبد صار عندهم أحد عشر مالا الا عشرة ms7722 أشياء تعدل شيئين فأجبره بعشرة
~~أشياء وزد على ما يقابله مثله فصار أحد عشر مالا يعدل اثنى عشر شيئا كل مال
~~يعدل شيئا وجزأ من أحد عشر جزأ من شئ فقد انكسر بجزء من أحد عشر جزأ فاضرب
~~شيئا وجزأ من أحد عشر جزأ في PageV29P098
# أحد عشر جزأ فيصير ذلك اثنى عشر جزأ وقد جوزنا العفو في شئ وجعلنا كل شئ
~~أحد عشر فتبين أن العفو إنما صح في أحد عشر جزأ من اثنى عشر جزأ من العبد
~~ولو كانت قيمة العبد خمسة آلاف وقد ترك الميت ألف درهم واختار الفداء فإنما
~~يفدى بتسعة أجزاء من عشرين جزأ من الدية لأنك تأخذ ضعف القيمة وذلك عشرة
~~آلاف فتضمه إلى الدية فيكون عشرين ألفا ثم تقسم العبد على الدية وعلى النصف
~~فيجوز العفو بإزاء الدية وذلك عشرة أسهم وبإزاء التركة وذلك سهم واحد فذلك
~~أحد عشر سهما من عشرين سهما وتبطل في تسعة أجزاء من عشرين * وطريق الدينار
~~والدرهم أن تجعل العبد دينارا ودرهما فتجيز العفو في الدينار وتبطله في
~~الدرهم فتفدى الدرهم بضعفه لان الدية ضعف قيمة العبد فيصير للورثة درهمان
~~وقد كان عندهم ألف درهم فذلك خمس دينار وخمس درهم فصار في يد الورثة درهمان
~~وخمس دينار وخمس درهم يعدل دينارين فخمس دينار بمثله قصاص يبقى درهمان وخمس
~~درهم يعدل دينارا وأربعة أخماس دينار فاجعل كل خمس دينارا فيصير الدينار
~~تسعة والدرهم أحد عشر ثم اقلب الفضة وعد إلى الأصل فقل قد كنا جعلنا العبد
~~دينارا ودرهما فالدينار أحد عشر والدرهم تسعة فذلك عشرون وقد أجزنا العفو
~~في الدينار وذلك أحد عشر وأبطلناه في الدرهم وذلك تسعة ثم فدى الدرهم
~~بمثليه وذلك ثمانية عشر وقد كان عندهم خمس دينار وخمس درهم وذلك أربعة فإذا
~~جمعت الكل كان اثنين وعشرين ضعف ما نفذنا فيه الوصية فاستقام * وطريق الجبر
~~فيه أن تجيز العفو في شئ وتبطله في مال الا شيئا فتفديه بمثله وذلك مالان
~~الا شيئين وعند الورثة أيضا خمس مال ms7723 فصار عندهم مالان وخمس مال الا شيئين
~~يعدل شيئين فأجبر بشيئين وبعد الجبر والمقابلة يصير مالين وخمس مال يعدل
~~أربعة أشياء فاجعل كل خمس سهما فيصير المالان والخمس أحد عشر والأشياء
~~عشرين لأنا متى ضربنا مالين وخمس مال لأجل الكسر في خمسة فقد ضربنا أربعة
~~أشياء في خمسة أيضا والأربعة متى ضربت في الخمسة تصير عشرين وإذا تأملت كان
~~كل شئ أحد عشر وكل مال عشرين وقد جوزنا العفو في شئ وذلك أحد عشر وأبطلناه
~~في مال الا شيئا وذلك تسعة أجزاء من عشرين جزأ وقد جعلنا العبد مالا فذلك
~~عشرون وجوزنا العفو في شئ وذلك أحد عشر جزأ من عشرين جزأ * ولو كان الميت
~~ترك ألفي درهم والمسألة بحالها فإنه يفدى بثمانية أجزاء من عشرين جزأ من
~~الدية لأنك تأخذ ضعف القيمة وذلك عشرة آلاف وتضمه إلى الدية فيصير عشرين
~~ألفا ثم تجيز العفو بإزاء الضعف وهو عشر ه وبإزاء PageV29P099
# التركة وهو ألفان فذلك اثنا عشر وتبطل في ثمانية فتفديه بثمانية أجزاء من
~~عشرين جزأ من الدية * وان ترك الميت ثلاثة آلاف درهم فداه بسبعة آلاف من
~~عشرين جزأ من الدية لأنك تأخذ ضعف القيمة وذلك عشرة آلاف فتضمه إلى الدية
~~فيكون عشرين ألفا ثم تجيز العفو بحصة الدية وذلك عشرة أسهم وبحصة التركة
~~وذلك ثلاثة يبقى سبعة أسهم فتفديه بسبعة أجزاء من عشرين جزأ من الدية ولو
~~كانت قيمة العبد خمسة آلاف وقد ترك الميت ألف درهم فاختار الدفع فإنه لا
~~يقع فيه الدور لأنه يتبين في مال الميت هنا زيادة ولكنه يدفع ثلاثة أخماس
~~العبد ويسلم له خمساه لان مال الميت ستة آلاف فيجوز العفو في ثلث ماله وذلك
~~ألفا درهم وإذا جاز العفو في العين مقداره من العبد خمساه كان عليه أن يدفع
~~ما بقي من العبد وذلك ثلاثة أخماسه * ولو كان مال الميت ألفي درهم دفع خمسي
~~العبد وثلثي خمسه لان مال الميت سبعه آلاف فيجوز العفو في ثلثه وذلك ألفان
~~وثلث ألف ويدفع ما ms7724 بقي من العبد وذلك ألفان وثلثا ألف وكل ألف خمس العبد
~~فذلك خمساه وثلثا خمسه وإن كان الميت ترك ألف درهم دفع خمسي العبد وثلث
~~خمسه لان مال الميت ثمانية آلاف فيجوز العفو في ثلثه وذلك ألفان وثلثا ألف
~~ويدفع ما بقي وذلك ألفان وثلث ألف وإن كان الميت ترك أربعة آلاف فإنه يدفع
~~خمسي العبد لان مال الميت تسعة آلاف فيجوز العفو في ثلثه وذلك ثلاثة آلاف
~~ويبقي له من العبد ألفان وخمسمائة وان كانت قيمة العبد أكثر من عشرة آلاف
~~فالدور هنا يقع في الدفع ولا يقع في الفداء والأصل فيه أن تأخذ ضعف الدية
~~وتضمه إلى القيمة ثم تطرح من الضعف مقدار تركة الميت وتدفع الباقي وبيان
~~هذا ان قيمة العبد لو كانت عشرين ألفا وقد ترك الميت عشرة آلاف فخذ ضعف
~~الدية وذلك عشرون فتضمه إلى القيمة فيصير أربعين فلو لم يترك الميت شيئا
~~لكان يدفع مقدار النصف وهو نصف العبد فلما ترك عشرة آلاف وجب أن يطرح منها
~~مقدار عشرة فيبقى من الضعف عشرة وهو الربع فيدفع ربع العبد مقداره خمسة
~~آلاف ويبقى للمولى ثلاثة أرباع العبد فإنما سلمت له بالوصية ثلاثة أرباعه
~~مقداره من الدية سبعة آلاف وخمسمائة وقد سلم للورثة من العبد خمسة آلاف ومن
~~التركة عشرة آلاف فذلك خمسة عشر * ولو ترك الميت عشرين ألفا أو أكثر سلم
~~العبد كله للمولى وجاز العفو في الكل لان الدية مقدار عشرة آلاف وإنما تنفذ
~~الوصية من الدية هنا لأنها أقل وقد ترك الميت ألفا مثل ما نفذنا فيه الوصية
~~ولو لم يترك الميت مالا ولكن عليه دين وقيمة العبد PageV29P100
# أكثر من عشرة آلاف فالأصل فيه أن تقول لو ترك الميت مقدار الدين وضعف
~~القيمة به مع ذلك كان يصح العفو في الكل وإذا لم يترك شيئا من ذلك يجب أن
~~يرفع من العبد مقدار الدين فيجعل كأن ذلك المقدار لم يكن ويجعل الباقي من
~~العبد كأنه عبده على حدة * ثم التخريج على قياس ما ms7725 ذكرنا في العبد الكامل
~~وبيانه أن العبد إذا كانت قيمته عشرين ألفا والدين عشرة آلاف دفع ثلاثة
~~أرباع العبد لأنه لو لم يكن عليه دين لكان يدفع نصف العبد فإذا كان عليه
~~دين يدفع ربعه أيضا لمكان الدين فيصير في يد الورثة ثلاثة أرباع العبد
~~وقيمته خمسة عشر ألفا ويصح العفو في الربع مقداره من الدية ألفان وخمسمائة
~~ثم الوارث يقضى الدين بعشرة آلاف ويبقى له خمسة آلاف ضعف ما نفذنا فيه
~~الوصية أو تقول مقدار عشرة آلاف من العبد يجعل كأن ليس لأنه مشغول بالدين
~~ويبقي نصف العبد فاجعل كأن هذا النصف عبد على حده ثم أخذ ضعف ما فيه من
~~الدية وذلك عشرة آلاف وضمه إلى قيمته فيصير عشرين ألفا ثم يجوز العفو في
~~نصفه ويبطل في نصفه فقد بطل نصف هذا الباقي مع النصف الأول فذلك ثلاثة
~~أرباع ولو كانت قيمته خمسة آلاف وعلى الميت ألف درهم فاختار الدفع فإنه لا
~~يقع الدور هنا ولكن تقول مال الميت بعد قضاء الدين أربعة آلاف فيجوز العفو
~~في ثلث ذلك وهو ألف وثلث ألف مقداره من العبد خمسه وثلث خمسه يدفع ما بقي
~~وهو ثلاثة أخماس العبد وثلثا خمسه فيقضى منه الدين بخمس العبد ويبقى للورثة
~~خمسان وثلثا خمس ضعف ما نفذنا فيه الوصية وإن كان الدين ألفا درهم فمال
~~الميت بعد قضاء الدين ثلاثة آلاف فإنما يجوز العفو في ثلثه وهو ألف درهم
~~وذلك خمس العبد ويدفع أربعة أخماس العبد فيقضى الدين بخمسيه ويبقي للورثة
~~خمسه ضعف ما نفذنا فيه الوصية وإن كان ثلاثة آلاف فماله بعد قضاء الدين
~~ألفا درهم فيجوز العفو في ثلثه وذلك ثلثا ألف يدفع ما بقي من العبد وهو
~~أربعة أخماسه وثلث خمسه فيقضى الدين بثلاثة أخماسه ويسلم للورثة خمسا وثلث
~~خمس ضعف ما نفذنا فيه الوصية وإن كان الدين أربعة آلاف فإنه يدفع أربعة
~~أخماسه وثلثي خمسه لان ماله بعد قضاء الدين ألف درهم فيجوز العفو في ثلث
~~ذلك وذلك ثلاثمائة وثلاثة ms7726 وثلاثون وثلث ويدفع ما بقي وذلك أربعة أخماس
~~العبد وثلثا خمسه وإن كان الدين خمسة آلاف فالعفو كله باطل لان العبد كله
~~مشغول بالدين ومع الدين المستغرق بالتركة لا تنفذ الوصية في شئ ولو اختار
~~الفداء وقيمته خمسة آلاف وعليه دين عشرة آلاف أو أكثر فإنه يفديه كله
~~PageV29P101
# لأنه إذا فداه بعشرة آلاف فإنه يقضى بجميعه الدين ولا يبقي للميت مال
~~فلهذا بطل العفو ولو كان عليه دين ألف درهم فاختار الفداء فإنه يفديه بأحد
~~عشر جزأ من عشرين جزأ من الدية لأنك تأخذ ضعف القيمة فتضمه إلى الدية فيصير
~~عشرين ألفا ثم تبطل العفو بحصة الضعف وذلك عشرون بحصة الدين وذلك سهم فذلك
~~أحد عشر فيجوز العفو في تسعة أجزاء من عشرين جزأ * وعلى طريق الدينار
~~والدرهم تجعل العبد دينارا ودرهما فتجيز العفو في الدينار وتبطله في الدرهم
~~فتفدي الدرهم بمثليه فيصير مع الورثة درهمان يقضى من ذلك الدين ومقدار
~~الدين خمس دينار وخمس درهم فيبقى درهم وأربعة أخماس درهم الا خمس دينار
~~يعدل دينارين فالدرهم وأربعة أخماس درهم الا خمس دينار يعدل دينارين وخمسا
~~فقد وقع الكسر بالخمس فاجعل كل خمس سهما فيصير الدرهم تسعة والدينار أحد
~~عشر ثم اقلب الفضة وعد إلى الأصل فقل قد كنا جعلنا العبد دينارا ودرهما
~~فالدينار تسعة والدرهم أحد عشر فذلك عشرون وقد أجزنا العفو في الدينار وذلك
~~تسعة وأبطلناه في الدرهم وذلك أحد عشر وقد فداه بمثل ضعفه وذلك اثنان
~~وعشرون فيقضى الدين بخمس دينار وخمس درهم وذلك أربعة فيبقى للورثة ثمانية
~~عشر ضعف ما نفذنا فيه الوصية وإنما قلنا إن الدين يقضى بأربعة لان مبلغ
~~الدينار والدرهم عشرون ودينه مقدار خمس ذلك وطريق الجبر فيه أن تجعل العبد
~~مالا فتجيز العفو في شئ يفدى ما بقي بمثليه فيصير مع الورثة مالان الا
~~شيئين ثم يقضى الدين بخمس مال فيبقى مع الورثة مال وأربعة أخماس مال الا
~~شيئين يعدل شيئين وبعد الجبر والمقابلة يعدل أربعة أشياء فاجعل كل خمس سهما
~~فيصير ms7727 أربعة أشياء عشرين والمال وأربعة أخماس تسعة وبعد الضرب يكون المال
~~وهو العبد عشرون ويجوز العفو في شئ منه وذلك تسعة وتبطله فيما بقي وذلك أحد
~~عشر * ولو كان الدين ألفي درهم فان العفو يجوز في ثمانية أجزاء من عشرين
~~لأنك تأخذ ضعف القيمة فتضمه إلى الدية فيصير عشرين ثم تفدى حصة الضعف وذلك
~~عشرة وحصة الدين وذلك سهمان فذلك اثنا عشر وهو في الأصل ثلاثة أخماس العبد
~~فإنما تفديه بثلاثة أخماس الدية وذلك ستة آلاف تقضى الدين بألفين وتسلم
~~للورثة أربعة آلاف وقد صححنا العفو في خمسي العبد وذلك ألفان فاستقام الثلث
~~والثلثان ولو كان الدين خمسة آلاف فإنه يفدى بخمسة عشر جزأ من عشرين جزأ
~~ويجوز العفو في خمسة أجزاء لأنك تضم ضعف القيمة إلى الدية فيصير عشرين ثم
~~تفدي ما بإزاء الضعف PageV29P102
# وذلك عشرة وما بإزاء الدين فذلك خمسة فيكون خمسة عشر وذلك خمسة أرباع
~~العبد فإنما تفديه بثلاثة أرباع الدية وذلك سبعة آلاف وخمسمائة يقضى الدين
~~بخمسة آلاف ويسلم للورثة ألفان وخمسمائة وقد جوزنا العفو في ربع العبد
~~ومقداره ألف ومائتان وخمسون فاستقام الثلث والثلثان ولو أن عبد الرجل جرح
~~رجلا ثم جرح آخر فعفا عنه الأول وهو مريض ثم مات من ذلك فإنه ينظر إلى نصف
~~العبد كم قيمته فيعمل فيه كما وصفنا في العبد إذا جرح رجلا واحدا فعفا عنه
~~يعنى انه إن كان قيمة النصف عشرة آلاف لا يقع الدور في الدفع ولا يقع في
~~الفداء وإن كان قيمة النصف أقل من عشرة آلاف لا يقع الدور في الدفع ويقع في
~~الفداء وان كانت قيمته أكثر من عشرة آلاف فان الدور يقع في الدفع ولا يقع
~~في الفداء لان نصف العبد مدفوع بالجناية الثانية مستحق بها والنصف كان
~~مستحقا بالجناية التي وقع العفو عنها وموجب تلك الجناية عشرة آلاف فصار حكم
~~هذا النصف وحكم عبد جنى جناية سواء فيما بينا ولو أن عبدين لرجل جرحا رجلا
~~فعفا عنهما المجروح في مرضه ثم مات ms7728 وقيمتهما سواء عشرة آلاف أو أكثر قيل
~~لسيدهما ادفع ثلثيهما أو افده ذلك بثلثي الدية وهذا صحيح فيما إذا كانت
~~قيمتهما عشرة آلاف فأما إذا كانت قيمتهما أكثر من عشرة آلاف فإنما يصح
~~الجواب في الفداء ولا يصح في الدفع لان العبدين إذا كانا لواحد وجرحا رجلا
~~واحدا كان حكمهما حكم عبد واحد جرح رجلا فإن كانت قيمته عشرة آلاف لا يقع
~~الدور في الدفع ولا في الفداء ولكن يدفع ثلثيه أو يفدي ثلثيه بثلثي الدية
~~وان كانت قيمته أكثر يقع الدور في الدفع فكذلك في العبدين ولو كانت قيمة
~~أحدهما عشرة آلاف وقيمة الاخر خمسة آلاف فمات الذي قيمته عشرة آلاف واختار
~~الدفع فإنه يدفع أربعة أخماس الباقي أو يفديه بأربعة أخماس نصف الدية
~~والسبيل ان تتبين الجواب قبل موت أحدهما ثم تبنى عليه الجواب بعد موت
~~أحدهما فتقول العبد ان هنا في الحكم كعبد واحد لأنهما لرجل واحد جنيا على
~~واحد فصارا كعبد واحد قيمته خمسة عشر ألفا ثم السبيل أن تأخذ ضعف الدية
~~فتضمه إلى القيمة فيصير خمسة وثلاثين ألفا ويجب الدفع فيما بإزاء الضعف
~~وذلك أربعة أسباعه ويصح العفو في ثلاثة أسباع العبد وذلك في الحكم بمنزلة
~~سبعين لان الدية مثل ثلثي القيمة فإنما يعتبر تنفيذ الوصية من الأصل فإذا
~~سلم للمولي ثلاثة أسهم وذلك في معنى سهمين ودفع إلى الورثة أربعة أسهم من
~~العبد استقام الثلث والثلثان ثم لما مات أحدهما فقد صار المولى PageV29P103
# مستوفيا الوصية فيه فإنما يقسم الباقي على حق الورثة وعلى ما بقي من حق
~~المولى فتقول حين مات الذي قيمته عشرة آلاف فإنما يضرب الوارث في الباقي
~~بأربعة أسهم والمولى بسهم لان وصيته بالعفو كانت تجوز في سهم واحد من العبد
~~الأوكس فيصير هذا العبد على خمسة أسهم يدفع أربعة أخماسه إلى الورثة ويبقى
~~له من هذا العبد سهم وتبين انه صار مستوفيا من العبد الاخر سهما فيحصل
~~تنفيذ الوصية في سهمين ويسلم للوارث أربعة وكذلك أن اختار الفداء لان قيمة ms7729
~~العبد والدية سواء فان قيمة العبد خمسة آلاف وقيمته من الدية خمسة آلاف *
~~ولو مات الذي قيمته خمسة آلاف وبقي الاخر فان اختار المولي الدفع دفع ثلثيه
~~لان الذي مات قد صار المولى مستوفيا لوصيته فإنما يضرب الورثة في الباقي
~~بأربعة والمولى بسهمين لان له وصية في هذا العبد سهمين فيكون على ستة أسهم
~~سهمين للمولي من هذا العبد وهو في الحكم كأنه السهم لان المعتبر ما فيه من
~~الدية وهو خمسة آلاف قيمته وذلك نصف فحصل للورثة من هذا العبد أربعة
~~وللمولى في الحكم سهم وله من العبد الاخر سهم فيستقيم الثلث والثلثان ومن
~~حيث الدراهم سلم للورثة ثلثي هذا العبد وقيمته ستة آلاف وستمائة وستة وستون
~~وثلثان للمولى بالوصية من هذا العبد ثلث نصف الدية ومن العبد الاخر ثلث نصف
~~الدية أيضا فيكون ذلك ثلاثة آلاف وثلاثمائة وثلاثة وثلاثون وثلث فيستقيم
~~الثلث والثلثان ولو أن عبدين لرجلين لكل واحد منهما عبد جرحا رجلا وقيمة
~~أحدهما ألف وقيمة الاخر عشرون ألفا فعفا عن الذي قيمته ألف جاز عفوه ويدفع
~~الاخر عبده أو يفديه بنصف الدية لأنا نتيقن بخروج الوصية من الثلث فان مولى
~~الاخر ان اختار الدفع يسلم للورثة عشرين ألفا وان اختار الفداء يسلم للورثة
~~خمسة آلاف ففي الوجهين جميعا هو خارج من الثلث وإن لم يعف عن هذا ولكن عفا
~~عن الذي قيمته عشرون ألفا فإنه يجبر المولى الذي قيمة عبده ألف حتى ينظر
~~أختار الدفع أم الفداء حتى يتبين مال الميت فان اختار الدفع فدفعه كان هذا
~~بمنزلة مال خلفه الميت فكان المجروح ترك ألف درهم فيقال لمولى العبد الا
~~رفع تختار الدفع أو الفداء فان اختار الدفع دفع من عبده ما يساوى ستة آلاف
~~وهو خمس العبد ونصف خمسه وصار العفو فيما بقي وذلك من الدية ثلاثة آلاف
~~وخمسمائة لان فيه نصف الدية فحصة ما جاز فيه العفو ثلاثة أخماس نصف الدية
~~ونصف خمسه وهذا لأنك تأخذ ضعف الدية وهو عشرة آلاف فان في هذا ms7730 العبد من
~~الدية خمسة آلاف فيضم ضعفه إلى القيمة فيصير ثلاثين ألفا فما أصاب حصة
~~الضعف PageV29P104
# من العبد وهو خمس العبد ونصف خمسه لان كل خمس من الثلاثين يكون ستة ونصف
~~الخمس ثلاثة ثم انظر إلى العبد كم يكون قيمة خمسه ونصف خمسه وقيمة العبد
~~عشرون ألفا فخمسه أربعة آلاف ونصف خمسه ألفان فيكون جملة ذلك ستة آلاف
~~فيدفع ذلك القدر إلى الورثة وقد سلم الألف لهم فذلك سبعة آلاف وقد نفذنا
~~الوصية في ثلاثة أخماس نصف الدية ونصف خمسه مقدار ذلك ثلاثة آلاف وخمسمائة
~~فاستقام الثلث والثلثان * وان اختار الفداء فدى منه قدر ثلاثة أخماسه
~~بثلاثة أخماس الدية وهو ثلاثة آلاف فيصير في يد الورثة مع العبد الاخر
~~أربعة آلاف وقد نفذنا الوصية له في خمسي نصف الدية وذلك ألفان فيستقيم
~~الثلث والثلثان وفى الحاصل هذه المسألة على أربعة أوجه اما أن يختار صاحب
~~العبد الأوكس الدفع أو الفداء واما أن يختار صاحب العبد الا رفع الدفع أو
~~الفداء وفى كتاب ذكر ما إذا اختار صاحب الأوكس الدفع ثم اختار صاحب الا رفع
~~الدفع أو الفداء ولم يذكر ما إذا اختار صاحب الأوكس الفداء وأوجه في ذلك أن
~~تقول إذا اختار الفداء فإنما يفدى عبده بخمسة آلاف ويصير كأن الميت ترك
~~خمسة آلاف فان اختار الاخر الدفع قسم على الضعف وعلى القيمة فخذ ضعف الدية
~~عشرة آلاف ضمه إلى القيمة فيصير ثلاثين ألفا فما أصاب صاحب حصة الضعف دفعه
~~الا مقدار خمسة آلاف فان ذلك المقدار سقط عنه باعتبار وجوده في يد الورثة
~~ويكون الذي يدفع منه خمسة أجزاء من ثلاثين جزأ وهو سدس العبد قيمته ثلاثة
~~آلاف وثلث ألف فيصير في يد الورثة ثمانية آلاف وثلث ألف وقد جوزنا العفو في
~~خمسة أسداس الا رفع مقداره خمسة أسداس نصف الدية أربعة آلاف وسدس ألف
~~فيستقيم الثلث والثلثان وان اختار صاحب الأربع الفداء كان مال الموصى الدية
~~عشرة آلاف فتجوز وصيته في ثلث ذلك وهو ثلاثة آلاف وثلث ألف ms7731 ويدفع ما بقي
~~إلى تمام خمسة آلاف وذلك ألف وثلثا ألف فيصير للورثة ستة آلاف وثلثا ألف
~~وهذا لأنه لا يظهر زيادة في مال الميت هنا باختيارهما جميعا الفداء وهو أقل
~~المالين ولا يقع الدور فيه والله أعلم بالصواب باب العفو والوصية (قال رحمه
~~الله) ولو أن عبدا جرح رجلا خطأ فعفا عنه المجروح في مرضه وأوصى لرجل بثلث
~~ماله وقيمة العبد عشرة آلاف فاختار المولى الدفع خمسة أسداسه لأنه أوصى
~~PageV29P105
# لمولى الجارح بجميع عبده حيث عفا عنه والعفو لا يجوز فيما زاد على الثلث
~~في مرضه فيصير كأنه أوصى للمولى بالثلث وللاخر بالثلث فيكون ثلث ماله
~~بينهما نصفين لكل واحد منهما سدس العبد ودفع خمسه أسداسه فيأخذ الموصى له
~~بالثلث سدسه ويسلم للورثة أربعة أسداسه فيستقيم الثلث والثلثان وهذا الجواب
~~على أصل أبي حنيفة رحمه الله خاصة لان من أصله أن الموصى له بجميع المال لا
~~يضرب الا بالثلث فيكون الثلث بينهما نصفين وأما عندهما ينبغي أن يضرب
~~الموصى له بسهم واحد ويضرب المولى بثلاثة أسهم وهو جميع المال فيصير الثلث
~~بنيهما على أربعة فصار العبد كله اثنى عشر فإنما يدفع ثلاثة أرباع العبد
~~وهو تسعة ويسلم للمولي ثلاثة ويأخذ صاحب الثلث من التسعة سهما واحدا ويبقى
~~للورثة ثمانية أسهم وكذلك إذا اختار الفداء لان ماله في حال الدفع والفداء
~~واحد لا يختلف وقد جرى هذا الباب إلى آخره على نحو هذا وقال في آخره وعلى
~~هذا جميع هذا الوجه على قياس قول أبى يوسف ومحمد رحمهم الله ولا وجه لذلك
~~إلا أن يقال هذا يكون رواية عنهما مثل قول أبي حنيفة أن الموصى له بالجميع
~~عند عدم الإجازة لا يضرب بما زاد على الثلث ولو كانت قيمته خمسة آلاف فان
~~اختار الدفع فالجواب كذلك لأنه لا يقع الدور عند اختيار الدفع إذا كانت
~~قيمته أقل من عشرة آلاف فان اختار الفداء فدي خمسة أسباعه بخمسة أسباع
~~الدية أربعة للورثة وسهم للموصى له لأنه لو لم يكن من العافي ms7732 وصية سوى
~~العفو كان الطريق عند اختيار الفداء أن يضم ضعف القيمة إلى الدية فيصير
~~عشرين ألفا ثم يفدى ما بإزاء الضعف وذلك نصف الدية فلما كان للاخر وصية من
~~مثل وصيته وجب أن يزاد مثل وصيته لمكان حق الموصى له وذلك خمسه آلاف ويزاد
~~ضعف ذلك لمكان حق الورثة لأنه إذا أراد الوصية يزاد ضعف ذلك فيصير كله خمسة
~~وثلاثين ألفا ثم يفدى حصة الضعفين وحصة الوصية فذلك خمسة وعشرون وهو خمسة
~~أسباع العبد فان كل سبع من خمسة وثلاثين خمسة فيأخذ الموصى له بثلث المال
~~سبع الدية والورثة أربعة أسباعه وقد جاز له العفو في سبعي العبد فيستقيم
~~الثلث والثلثان وأشار في الأصل إلى طريق آخر فقال السبيل ان تنظر إلى الدية
~~فتزيد عليها مثل ما لو ترك المجروح من المال لكان يجوز العفو ولوصية كلاهما
~~ثم تفدى ذلك القدر لان بانعدامه امتنع تنفيذ كلا العفو والوصية وذلك خمسة
~~وعشرون ألفا لان الميت لو كان له خمسة وعشرون ألفا جازت الوصية والعفو لأنه
~~يسلم للمولى العبد وقيمته خمسة آلاف ويأخذ صاحب الثلث خمسة آلاف ويبقي
~~للورثة PageV29P106
# عشرون ألفا فلما كان بوجود خمسة وعشرين ألفا يكون امكان تنفيذ الوصيتين
~~فيجب أن يضع ذلك المقدار على الدية ثم يضم على ذلك * وعلى طريق الدينار
~~والدرهم فالسبيل أن تجعل العبد دينارا ودرهما فتجيز العفو في الدينار وتفدي
~~الدرهم بمثله ويصير في يد الورثة درهمان تعدل خمسة دنانير لان حاجة الورثة
~~إلى أربعة دنانير وحاجة الموصى له بالثلث إلى دينار فاقلب الفضة وعد إلى
~~الأصل فقل قد كنا جعلنا العبد دينارا ودرهما الدرهم خمسة والدينار اثنان
~~فذلك سبعة أجزنا العفو في الدينار وذلك سهمان وفدى الدرهم وذلك خمسة أسهم
~~بمثله وذلك عشرة ثم يسلم للموصى له بالثلث سهمان وثمانية للورثة * وطريق
~~الجبر فيه أن تجعل العبد مالا وتجيز العفو في شئ وتبطله في مال الا شيئا
~~فتفديه بمثله وذلك مالان الا شيئين يعدل خمسة أشياء وبعد الجبر مالان يعدل
~~سبعة أشياء فالمال ms7733 الواحد يعدل ثلاثة أشياء ونصفا وقد جوزنا العفو في شئ
~~منه وشئ من ثلاثة ونصف سبعاه فعرفنا ان العفو إنما جاز في السبعين وطريق
~~الخطأين فيه أن تجعل العبد على سبعة وتجيز العفو في أربعة وتبطله في ثلاثة
~~ثم تفدى ذلك بمثليه فيصير في يد الورثة ستة وإنما حقهم مع حق الموصى له في
~~عشرين أربعة للموصى له وستة عشر للورثة فقد ظهر الخطأ بنقصان أربعة عشر فعد
~~إلى الأصل وأجز العفو في ثلاثة أسباعه وأبطله في أربعة أسباعه فيفدى ذلك
~~بثمانية وحاجة الورثة مع الموصى له إلى خمسة عشر فيكون للموصى له ثلاثة
~~وللورثة اثنا عشر فقد ظهر الخطأ الثاني بنقصان سبعة وكان الخطأ الأول
~~بنقصان أربعة عشر فلما نقصنا سهما ارتفع من الخطأ سبعة يجب أن تنقص سهما
~~آخر ليرتفع جميع الخطأ فتجيز العفو في السبعين وتبطله في خمسة أسباعه فيفدى
~~ذلك بمثليه وهو عشرة أسهم للموصى له من ذلك سهمان وللورثة ثمانية فقد نفذنا
~~الوصية في أربعة أسهم وسلم للورثة ثلاثة أسهم فاستقام الثلث والثلثان * ولو
~~كانت قيمة العبد ستة آلاف فإنه يفدى ثلاثة أرباعه بثلاثة أرباع الدية وذلك
~~سبعة آلاف وخمسمائة ستة آلاف منها للورثة وألف وخمسمائة للموصى له لأنه لو
~~لم يكن هنا وصية سوى العفو لكان يؤخذ ضعف القيمة ويضم إلى الدية فيصير
~~اثنين وعشرين ألفا ثم تفدى حصة الضعف وذلك ستة أسهم من أحد عشر فلما كان
~~هنا وصية مثل العفو وجب أن يزداد على اثنين وعشرين ألفا مثل القيمة لمكان
~~الوصية وذلك ستة آلاف ومثلي ذلك لمكان حق الورثة فتصير الجملة مائة وأربعين
~~ألفا فيجب عليه أن يفدى حصة الضعفين وحصة الوصية وذلك ثلاثون من أربعين
~~فيكون ثلاثة أرباع العبد PageV29P107
# وقيمته أربعة آلاف وخمسمائة يفديه بمثله ومثل ثلثيه لان الدية من القيمة
~~هكذا فذلك سبعة آلاف وخمسمائة ويسلم للمولى بالعفو ربع العبد قيمته ألف
~~وخمسمائة ويأخذ الموصى له بالثلث مثل ذلك ألفا وخمسمائة فحصل تنفيذ
~~الوصيتين في ثلاثة آلاف ويسلم للورثة ستة ms7734 آلاف فيستقيم الثلث والثلثان وهو
~~يخرج مستقيما على الطريق الاخر الذي أشار إليه محمد رحمه الله في الأصل
~~وعلى طريق الحساب على النحو الذي ذكرنا في الفصل الأول ولو كانت قيمته ألف
~~درهم فإنه يفدى ثلث العبد بثلث الدية ويأخذ الموصى له من ذلك ستمائة وستة
~~وستين وثلثين ويسلم للورثة ألفان وستمائة وستون وثلثان لأنه لو لم يكن هنا
~~وصية لكان يؤخذ ضعف القيمة ألفان فيضم إلى الدية فيكون اثنى عشر ألفا ثم
~~يفدى حصة الضعف وهو السدس فلما أوصى بثلث ماله وجب أن يؤخذ مثل القيمة
~~لمكان الموصى له وهو ألف يؤخذ ضعف ذلك لحق لورثة ويزيد كله على الدية فيصير
~~خمسة عشر ألفا ثم يفدى حصة الضعفين وحصة الوصية وذلك خمسة من خمسة عشر وهو
~~الثلث فصار للمولى بالعفو ثلثا العبد قيمته ستمائة وستة وستون وثلثان وقد
~~فدى ثلاثة بثلث الدية وذلك ثلاثة آلاف وثلث ألف فيأخذ الموصى له بالثلث ثلث
~~الألف ويبقى للورثة ألفان وثلثا ألف وقد نفذنا الوصيتين في ألف وثلث ألف
~~فاستقام الثلث والثلثان ولو كانت قيمة العبد ألف درهم وأوصى لرجل بربع فدى
~~أربعة أجزاء وربع جزء من أربعة عشر جزأ وربع جزء من العبد بحصة ذلك من
~~الدية لأنك تأخذ ضعف القيمة وذلك ألفان وتأخذ ثلاثة أرباع القيمة لأجل
~~الموصى له لان الوصية مثل ثلاثة أرباع وصية صاحب العفو فإنه أوصى له بربع
~~المال والربع مثل ثلاثة أرباع الثلث فخذ ثلاثة أرباع الألف لأجل الموصى له
~~وضعف ذلك لأجل الورثة فذلك كله ألفان وربع الألف ضم هذا كله إلى الدية مع
~~ضعف القيمة فتكون الجملة أربعة عشر ألفا وربع ألف ثم يفدى ما بإزاء الضعفين
~~وما بإزاء وصية صاحب الربع وذلك جزء وربع جزء من أربعة عشر جزأ وربعا بحصته
~~من الدية فيحصل للورثة ثلاثة أجزاء ونصف من أربعة عشر وربع وللموصى له
~~ثلاثة أرباع سهم من أربعة عشر وربع من الدية أو تقول بطل العفو في أربعة
~~وربع من أربعة عشر وربع ms7735 من العبد ويفديه بعشرة أمثاله وذلك اثنان وأربعون
~~ونصف فيكون للموصي له سبعة ونصف وللورثة خمسة وثلاثون وقد أجزنا العفو في
~~عشرة وأعطينا للموصى له ثلاثة أرباع ذلك وهو سبعة ونصف وقد نفذنا الوصية له
~~في سبعة عشر ونصف وسلم للورثة خمسة PageV29P108
# وثلاثون فاستقام الثلث والثلثان ولو أوصى بالسدس وقيمة العبد ألفان فدى
~~سبعة أجزاء من سبعة عشر جزأ من العبد بحصته من الدية فيكون للموصى له جزء
~~وللورثة سبعة أجزاء لأنك تزيد على الدية ضعف القيمة وذلك أربعة آلاف لمكان
~~العفو ويزيد عليه مثل نصف القيمة لحق الموصى له بالسدس لان حقه مثل نصف حق
~~صاحب العفو يزيد عليه ضعف ذلك لحق الورثة وذلك ألفان فمبلغ الضعفين والوصية
~~سبعة آلاف فإذا ضممت ذلك إلى الدية يصير سبعة عشر ألفا فيفدى من ذلك حصة
~~الضعفين والوصية وذلك سبعة أجزاء من سبعة عشر جزأ من العبد بخمسة أمثالها
~~لان الدية خمسة أمثال القيمة وخمسة أمثال السبعة يكون خمسة وثلاثين فيأخذ
~~الموصى له بالسدس من ذلك خمسة وقد سلم له صاحب العفو عشرة فحصل تنفيذ
~~الوصيتين في خمسة عشر وقد سلم للورثة ثلاثون * وعلى طريق الدينار والدرهم
~~تجعل العبد دينارا ودرهما وتجيز العفو في الدينار ثم تفدى الدرهم بخمسة
~~أمثاله فذلك خمسة دراهم فصار في يد الورثة خمسة دراهم تعدل ثلاثة دنانير
~~ونصفا وللورثة ثلاثة دنانير وللموصى له بالسدس نصف دينار أضعفه لمكان الكسر
~~فيصير عشرة دراهم تعدل سبعة دنانير ثم عد إلى الأصل وقد كنا جعلنا العبد
~~دينارا ودرهما فذلك سبعة عشر الدينار عشرة والدرهم سبعة ثم صححنا العفو في
~~الدينار وذلك عشرة وأبطلناه في الدرهم وهو سبعة فنفديه بخمسة أمثاله وذلك
~~خمسة وثلاثون فيكون للموصى له خمسة وللورثة ثلاثون * وعلى طريق الجبر
~~السبيل أن تجيز العفو في شئ وتبطله في مال الا شيئا فتفديه بخمسة أمثاله
~~فيصير في يد الورثة خمسة أموال الا خمسة أشياء تعدل ثلاثة أشياء ونصف شئ
~~وبعد الجبر خمسة أموال تعدل ثمانية أشياء ونصف شئ وفيه ms7736 كسر فأضعف فيصير
~~عشرة أموال يعدل سبعة عشر شيئا والمال الواحد يعدل شيئا وسبعة أجزاء من
~~عشرة من شئ فقد انكسر بالأعشار فاضربه في عشرة فتبين أن العفو إنما صح في
~~عشرة أسهم من سبعة عشر من العبد وانه يفدى سبعة أجزاء بخمسة أمثاله من
~~الدية والتخريج كما بينا * رجل وهب عبد الرجل في مرضه ثم إن العبد قتل
~~الواهب خطأ ولا مال للواهب غير ذلك فان الموهوب له يخير بين الدفع والفداء
~~لأنه مالك العبد وتصرف المريض فيما يحتمل النقص يكون نافذا قبل موته فان
~~اختار الدفع دفع العبد كله نصفه بحكم نقص الهبة ونصفه بالجناية لان الهبة
~~في ثلث العبد جائزة في ثلث العبد ثم يدفع الموهوب له ذلك الثلث بالجناية
~~فيزداد مال الواهب وهو السهم الدائر فتطرح من أصل نصيب الورثة سهما وتجعل
~~العبد علي PageV29P109
# سهمين فتصح الهبة في أحدهما فتدفعه بالجناية فيحصل للورثة سهمان وقد
~~نفذنا الهبة في سهم فاستقام ويستوى ان قلت قيمته أو كثرت عند اختيار الدفع
~~وان اختار الفداء فإن كانت قيمته خمسة آلاف أو أقل فالهبة جائزة في جميع
~~العبد لأنه إذا فداه بعشرة آلاف كان العبد خارجا من الثلث * وان كانت قيمته
~~ستة آلاف جازت الهبة في ثلاثة أرباع العبد لأنا نجعل العبد في الأصل ثلاثة
~~أسهم ونجيز الهبة في سهم ثم يفدى ذلك السهم بمثله ومثل ثلثيه لان الدية من
~~القيمة هكذا فيزداد في مال الواهب سهم وثلثان فالسبيل أن تطرح من نصيب
~~الواهب سهما وثلثين فيبقى ثلث سهم ونصيب الموهوب له سهم فإذا جعلت كل ثلث
~~سهما صار العبد على أربعة نصيب الموهوب له ثلاثة فتجوز الهبة في ثلاثة أسهم
~~من أربعة ثم تفدى ذلك بمثلها ومثل ثلثيها وذلك خمسة فيصير لورثة الواهب ستة
~~أسهم لأنا نفذنا فيه الوصية * وعلى الطريق الاخر الذي نقدم بيانه تقول لو
~~كان للميت ألفان سوى العبد لكانت تجوز الهبة في جميع العبد لأنه يفديه
~~بالدية الكاملة عشرة آلاف فيسلم للورثة اثنى عشر ألفا ms7737 وقد نفذنا الهبة في
~~ستة آلاف فيبطل من الهبة بحساب ما عدمناه وهو ربع الجملة إذا ضممت الألفين
~~إلى القيمة فنفذنا الهبة في ثلاثة أرباع قيمته أربعة آلاف وخمسمائة ثم يفدى
~~ذلك بثلاثة أرباع الدية وهو سبعة آلاف وخمسمائة فإذا ضممت إليه ربع العبد
~~وقيمته ألف وخمسمائة كان تسعة آلاف ضعف ما نفذنا فيه الهبة ولو كانت قيمته
~~عشرة آلاف واختار الفداء جازت الهبة في النصف لان الدية مثل العبد فحكم
~~الدفع والفداء فيه سواء ولو كانت قيمته عشرين ألفا جازت الهبة في خمس العبد
~~لأنا نجعل العبد على ثلاثة ونجوز الهبة في سهم ثم نفدي ذلك السهم بمثل نصفه
~~لان الدية مثل نصف العبد فإنما يزداد مال الواهب بنصف سهم فيطرح من نصيب
~~الواهب نصف سهم يبقى سهم ونصف سهم ونصيب الموهوب له سهم فإذا ضعفت الكسر
~~بالانصاف صار العبد على خمسة وإنما تجوز الهبة في خمسة مقدار ذلك ثمانية
~~آلاف وتبطل في ثلاثة أخماسه مقدار ذلك اثنا عشر ألفا ثم تفدى الخمسين بخمسي
~~الدية ربعة آلاف فإذا ضممت ذلك إلى ثلاثة أخماس العبد يسلم للورثة ستة عشر
~~ألفا وقد نفذنا الهبة في ثمانية آلاف فاستقام * ولو كانت قيمته ثلاثين ألفا
~~جازت الهبة في ثلاثة أثمانه لأنا نجعل العبد على ثلاثة ونجيز الهبة في سهم
~~ثم نفدى ذلك بثلث سهم فاطرح من نصيب الواهب ثلث سهم يبقى له سهم وثلثا سهم
~~وللموهوب له سهم فإذا جعلت كل ثلث سهما صار نصيب وارث الواهب خمسة ونصيب
~~الموهوب له PageV29P110
# ثلاثة فيكون العبد على ثمانية ثم يفدى الموهوب له الثلاثة بسهم فيصير
~~للورثة ستة وقد نفذنا الهبة في ثلاثة * ولو أن رجلا وهب لرجل عبدا في مرضه
~~وقيمة العبد عشر آلاف ثم إن العبد قتل الواهب خطأ وعلى الواهب دين فإن كان
~~عشرة آلاف أو أكثر فالهبة باطلة لان العبد كله مشغول بالدين وبطلت بالجناية
~~أيضا لأنه جنى على مولاه فإن كان الدين خمسة آلاف رد ثلاثة أرباعه لان نصف
~~العبد مشغول ms7738 بالدين فلا تجوز الهبة فيه ونصفه فارغ فاجعل ذلك النصف كعبد
~~على حدة فتجوز الهبة في نصف ذلك النصف كما في الفصل الأول * ولو كان عليه
~~من الدين ستة آلاف جازت الهبة في خمس العبد ونفديه بخمس الدية لان الهبة
~~تبطل بحصة الدين وذلك ثلاثة أخماس العبد بقي من العبد خمساه قيمته أربعة
~~آلاف فإذا جعل ذلك القدر كأنه عبد على حدة فيرد نصف ذلك بحكم نقص الهبة
~~وتجوز الهبة في نصفه وهو ألفا درهم فنفديه بذلك القدر من الدية لان الدية
~~هنا مثل القيمة فيستوى حكم الدفع والفداء والأصل فيه أن ننظر إلى حصة الدين
~~فنبطل الهبة بقدره ثم نجوز الهبة في نصف الباقي سواء اختار الدفع أو الفداء
~~لأنهما سواء * وإن كان الواهب ترك مالا فان التركة تضم إلى قيمة العبد ثم
~~تنفذ الهبة من جملة ذلك وبيانه أنه لو ترك الواهب خمسة آلاف فان الهبة تجوز
~~في ثلاثة أرباعه لان مال الميت خمسة عشر ألفا فاجعلها على ثلاثة أسهم فأجز
~~الهبة في سهم وأبطلها في سهمين ثم تدفع ذلك السهم فيزداد مال الواهب فنطرح
~~من نصيب الواهب سهما فصار المال كله على سهمين ثم تجوز الهبة في سهم وماله
~~خمسة عشر ألفا فإنما تجوز الهبة في نصف ذلك وهو ثلاثة أرباع العبد قيمته
~~سبعة آلاف وخمسمائة * ولو كان ترك الواهب عشرة آلاف جازت الهبة في جميع
~~العبد لأنك تجعل مال الميت بعد طرح سهم الدور على سهمين فيكون نصف ماله مثل
~~العبد فلهذا جازت الهبة في جميع العبد لأنك تجعل مال الميت بعده فيسلم
~~للورثة عشرون ألفا وقد نفذنا الهبة في عشرة آلاف فاستقام * ولو أن مريضا
~~وهب عبده لرجل وقيمته ألف درهم ثم قتله العبد ثم أعتقه الموهوب له أو باعه
~~فإن كان يعلم بالجناية فهو ضامن للدية وإن لم يعلم فعليه القيمة لأنه إذا
~~كان عالما فهو مختار للدية وإذا لم يكن عالما فهو مستهلك للعبد في الموضع
~~الذي كان مختارا للعبد خارجا من الثلث ms7739 لان مال الميت أحد عشر ألفا وفى
~~الموضع الذي كان مستهلكا يغرم قيمته وثلث قيمته لأنه وجب عليه القيمة بسيب
~~الجناية فيصير مال الميت ألفي درهم فتجوز الهبة في ثلث ذلك وهو ثلثا العبد
~~فيغرم ثلث القيمة PageV29P111
# لتعذر بعض الهبة في ثلث العبد بتصرفه وجميع القيمة بسبب الجناية وان كانت
~~قيمة العبد خمسة آلاف فكذلك الجواب على ما خرجنا فإن كانت قيمته أكثر من
~~خمسة آلاف فإن كان يعلم بالجناية تضم الدية إلى الرقبة فتجوز الهبة له في
~~ثلث ذلك وان كانت قيمته عشرين ألفا فان الدية تضم إلى الرقبة فيصير مال
~~الواهب ثلاثين ألفا تجوز الهبة للموهوب له في ثلث ذلك وهو عشرة آلاف ويغرم
~~ما بقي إلى تمام قيمة العبد وهو عشرة آلاف فيسلم لورثة الواهب مع الدية
~~عشرين ألفا وإن كان لم يعلم بالجناية فإنه يغرم عشرة آلاف درهم لان قيمة
~~العبد في الجناية لا تكون أكثر من ذلك كما لم لو كان مجنيا عليه فيصير مال
~~الواهب ثلاثين ألفا غير عشرة فيسقط عن الموهوب له ثلث ذلك ولو مات العبد في
~~يد الموهوب له والقتل عمدا أو خطأ فهو سواء وجنايته هدر لان جنايته متعلقة
~~برقبته فبالموت يبطل حكم الجناية ويبقى حكم الهبة فعلى الموهوب له أن يغرم
~~ثلثي قيمته ولو أنه قتل الموهوب له ولم يقتل الواهب فان جنايته هدر لأنه
~~جنى على مالكه وكذلك لو قتل الواهب والموهوب له جميعا فجنايته على الموهوب
~~له هدر وعلى الواهب معتبرة وصار كأنه لم يجن الأعلى الواهب فيخير ورثة
~~الموهوب له بين الدفع والفداء كما لو كان يخير الموهوب له لو كان حيا ولو
~~أن مريضا وهب عبده وقيمته ألف درهم فقتل العبد الواهب ورجلا أجنبيا قيل
~~للموهوب له ادفع العبد إليهما أو افده فان اختار الدفع رد ثلاثة أخماسه على
~~الورثة بنقص الهبة وتجوز الهبة في خمسه ثم يقال له ادفع الخمسين إلى ورثة
~~الواهب وورثة الأجنبي بالجناية لان الهبة تجوز في ثلث العبد وهو سهم ms7740 من
~~ثلاثة ثم يدفع ذلك السهم بالجناية إليهما فيقع فيه الكسر فيجعل على العبد
~~ستة وتجوز الهبة في سهمين ثم يدفع إلى كل واحد منهما سهما بالجناية فيزداد
~~مال الواهب بسهم فتطرح من نصيب ورثة الواهب سهما فيصير على خمسة ثم تجوز
~~الهبة في سهمين وتبطله في ثلاثة ثم تدفع إلى كل واحد منهما سهما فيصير
~~للورثة أربعة مثلا ما نفذنا فيه الوصية ثم يقال للورثة ادفعوا الثلاثة
~~الأسهم إلى الأجنبي بالجناية لان الهبة لما فسخت في تلك الثلاثة صارت
~~جنايته على الواهب هدرا وعلى الأجنبي معتبرة فإذا دفع الورثة تلك الثلاثة
~~أو فدوا رجعوا على الموهوب له بقيمة ذلك لان تلك الثلاثة الأسهم قد تلفت
~~بسبب كان عند الموهوب له وفى ضمانه فصارت كأنها تلفت في يده فان اختار
~~الفداء فإنه يفدى لكل واحد منهما بعشرة آلاف وكذلك أن اختار الفداء للواهب
~~والدفع إلى الآخر وان قال أنا أدفع إلى PageV29P112
# ورثة الواهب وأفدى لورثة الأجنبي فان الهبة تجوز في خمسة وتبطل في ثلاثة
~~أخماسه وصارت المسألة في الحاصل على أربعة أوجه اما أن يختار الفداء إليهما
~~أو الفداء للواهب والدفع إلى الأجنبي أو كان على العكس فان اختار الدفع
~~إليهما أو إلى الأجنبي أو إلى الواهب خاصة جازت الهبة في خمسيه فان اختار
~~الفداء إليهما وللواهب جازت الهبة في الكل لان باختياره الفداء تظهر
~~الزيادة في مال الواهب على وجه تخريج العبد من الثلث فان اختار الفداء لهما
~~وقيمته ستة آلاف فإنه يرد ربع العبد ثم يفدى لكل واحد منهما ثلاثة أرباع
~~الدية لأنه لو قتل الواهب ولم يقتل الأجنبي جازت الهبة في ثلاثة أرباعه عند
~~اختيار الفداء فكذلك إذا قتل الأجنبي معه لان بحكم جناية الأجنبي لا يتغير
~~ما لم يتعين مقدار ما جازت الهبة فيه فإذا جازت الهبة على ثلاثة أرباعه فدى
~~كل واحد منهما بثلاثة أرباع الدية ويرد الهبة في ربع العبد فيقال لوارث
~~الواهب ادفع الربع إلى وارث الأجنبي أو افده بربع الدية لان حكم ms7741 جنايته على
~~الواهب يقابل ذلك الربع لأنه جنى على مولاه ولم يبق في ذلك الربع الا جناية
~~الأجنبي فيدفع الوارث أو يفديه ثم يرجع بالأقل على الموهوب له لأنه تلف
~~بسبب كان في ضمانه ولو وهب عبده في مرضه من رجل وقيمته خمسة آلاف أو أقل ثم
~~إن العبد ورجلا أجنبيا قتلا الواهب خطأ فعلى الأجنبي خمسة آلاف لأنه أتلف
~~نصف النفس بجنايته ويقال للموهوب له ادفعه أو افده فان اختار الدفع دفعه
~~كله بالجناية لان الهبة تجوز في جميع العبد لان مال المولى هنا عشرة آلاف
~~لان العبد قيمته خمسة آلاف ونصف الدية التي أخذت من الأجنبي خمسة آلاف فذلك
~~عشرة آلاف فيحتاج أن يجعل مال الميت على ثلاثة أسهم وتجوز الهبة في سهم ثم
~~يدفع ذلك بالجناية فيزداد مال الميت بسهم واحد فيطرح من نصيبه سهم فيصير
~~ماله سهمين وتجوز الهبة في سهم وهو نصف المال وماله عشرة آلاف فنصفه خمسة
~~آلاف فتبين ان الوصية تجوز في خمسة آلاف وهو العبد كله ثم يدفعه بالجناية
~~فيصير للورثة عشرة آلاف مثلا ما نفذنا فيه الوصية فان اختار الفداء جازت
~~الهبة في جميع العبد لأنه يفديه بخمسة آلاف وان اختار الدفع جازت الهبة في
~~جميع العبد أيضا لأنه يفديه بخمسة آلاف فان العبد أتلف بجنايته نصف النفس
~~فيصير مال الميت سوى العبد عشرة آلاف وتبين خروج العبد من الثلث ولو كانت
~~قيمة العبد عشرة آلاف فاختار دفعه رد الربع بنقص الهبة ودفع ثلاثة أرباعه
~~بالجناية لان مال الميت خمسة عشر ألفا العبد وقيمته عشرة آلاف ونصف الدية
~~التي PageV29P113
# أخذت من الأجنبي فذلك خمسة عشر ألفا اجعلنا على ثلاثة أسهم واجبر الهبة
~~في سهم ثم ادفعه بالجناية فيزداد مال الميت فاطرح من نصيب الميت سهما فيصير
~~ماله على سهمين وتجوز الهبة في نصفه وذلك سبعة آلاف وخمسمائة وهو ثلاثة
~~أرباع العبد ثم يدفع بالجناية فيصير للورثة خمسة عشر ألفا وان اختار الفداء
~~فدي ثلاثة أخماسه بثلاثة آلاف ورد خمسه بنقص الهبة ms7742 لأنا نجعل المال كله وهو
~~خمسة عشر على ثلاثة أسهم ثم نجيز الهبة في سهم ثم نفدى ذلك السهم بمثل
~~نصيبه فيصير في يد الورثة سهمان ونصفا فاطرح من نصيبهم نصف سهم فيبقى
~~للورثة سهم ونصف وللموهوب له سهم واحد فذلك سهمان ونصف فقد وقع فيه كسر
~~فأضعفه فيصير خمسة ثم جازت الهبة في خمس ذلك وهو ستة آلاف لان ماله خمسة
~~عشر ألفا كل خمس ثلاثة آلاف وخمساه ستة آلاف وذلك ثلاثة أخماس العبد لان
~~قيمة العبد عشرة آلاف فثلاثة أخماسه ستة آلاف ثم تفديه بمثل نصفه وذلك
~~ثلاثة آلاف فيصير للورثة اثنى عشر ألفا مثلي ما نفذنا فيه الوصية ويتيسر
~~تخرجه على سائر الطرق أيضا وقد تركناه كراهية التطويل ولو وهب في مرضه عبد
~~الرجل وقبضه الموهوب له ثم جني على الواهب جناية خطا فعفا عنها ثم مات منها
~~وقيمة العبد ألف فاختار الموهوب له دفعه فإنه تجوز الهبة في خمسه ويدفع
~~أربعة أخماسه واعلم بأنه جمع في هذا الفصل بين الهبة والعفو عن الجناية بعد
~~ما ذكر فصولا في العفو عن الجناية خاصة ثم فصولا في الهبة من غير عفو عن
~~الجناية فنقول إذا كانت الجراحة عمدا فالعفو صحيح لأنه أبطل القصاص والقصاص
~~ليس بمال وإنما بقي حكم الهبة فيجوز في الثلث ويبطل في الثلثين فاما إذا
~~كانت الجناية خطأ فإنما تجوز الهبة للموهوب له في سهم ثم يجوز العفو في ذلك
~~السهم أيضا فتصير وصيته سهمين فلا بد من أن يكون للورثة أربعه أسهم والسبيل
~~أن نجعل العبد على خمسة فتصير الهبة في سهم ثم نجيز العفو في ذلك السهم
~~أيضا ونبطل الهبة في أربعة فقد بطلت الجناية في تلك الأربعة فصار للورثة
~~أربعة أسهم وللموهوب له سهما واحدا وهو في الحكم سهمان فيستقيم الثلث
~~والثلثان * وعلى طريق الدينار والدرهم السبيل أن نجعل العبد دينارا ودرهما
~~نجيز الهبة في الدينار ثم نجيز العفو في ذلك الدينار ونبطل الهبة في الدرهم
~~فيصير للورثة درهمان تعدل أربعة دنانير ms7743 لأنا نفذنا الوصية في الدينارين
~~فاقلب الفضة وعد إلى الأصل وقل قد كنا جعلنا العبد دينارا ودرهما والدرهم
~~أربعة والدينار واحدا وذلك خمسة ثم أجزنا الهبة في الدينار وذلك خمس العبد
~~على ما بينا * وعلى طريق الجبر السبيل PageV29P114
# أن نجيز الهبة في شئ ثم نجيز العفو في ذلك الشئ ونبطله في مال الا شيئا
~~فصار للورثة مال الا شئ يعدل أربعة أشياء وبعد الجبر يعدل خمسة أشياء وإنما
~~جوزنا لهبة في شئ من خمسة وهو خمسه ويدفع أربعة أخماسه وان اختار الفداء
~~فان الهبة تجوز في جميع العبد ويفدى ثلاثة بثلث الدية لأنه لو لم تكن هنا
~~الهبة وكان العبد للموهوب له فجنى على المريض وعفا عنه فإنه يجب عليه أن
~~يفديه بسدس الدية للمعنى الذي بيناه انه يؤخذ ضف القيمة فيضم إلى الدية
~~فيصير اثنى عشر ألفا ثم يفدى ما بإزاء الضعف وذلك السدس بسدس الدية فهنا
~~لما كانت الهبة والعفو جميعا فقد اجتمعت الوصيتان فيجب أن يفديه بضعف ذلك
~~السدس لمكان الهبة وسدس لمكان العفو فذلك ثلث الدية فيسلم للورثة ثلاثة
~~آلاف وثلث ألف وقد نفذنا الوصية في ألف وثلثي ألف ألف بالهبة وثلثا ألف
~~بالعفو فيستقيم الثلث والثلثان ولو كانت قيمته أكثر من عشرة آلاف واختار
~~الدفع فإن كانت قيمته عشرين ألفا جاز العفو في ربعه ودفع ثلاثة أرباعه لأنه
~~لو لم يكن هنا هبة كان يؤخذ ضعف الدية ويضم إلى القيمة فيصير أربعين ألفا
~~ثم يدفع ما بإزاء الضعف وهو نصف العبد فلما وجدت الهبة هنا فالسبيل أن يوضع
~~مثلا قيمة العبد وهو أربعون ألفا على ذلك فيصير ثمانين ألفا ثم يدفع حصة
~~ضعف القيمة وحصة ضعف الدية وهو ثلاثة أرباع العبد فيحصل في يد الورثة ثلاثة
~~أرباع البعد وقيمته خمسة عشر ألفا ويحصل في يد الموهوب له ربع العبد بالهبة
~~وذلك خمسة آلاف وفيه من الجناية التي جاز فيه العفو ألفان وخمسمائة فذلك
~~سبعة آلاف وخمسمائة * وعلى طريق الدينار والدرهم السبيل فيه أن تجعل العبد ms7744
~~دينارا ودرهما فتجيز الهبة في الدينار ثم العفو في نصف ذلك الدينار لان
~~الجناية مثل نصف العبد وتبطل الهبة في الدرهم فيصير مع الورثة درهم يعدل
~~ثلاثة دنانير لان تنفيذ الوصية كان في الديار ونصف الدينار للهبة والنصف
~~للعفو فاقلب الفضة وعد إلى الأصل وقل قد كنا جعلنا العبد دينارا ودرهما
~~فالدينار واحد والدرهم ثلاثة ثم أجزنا العفو في الدينار وهو ربع العبد *
~~وعلى طريق الجبر تجيز الهبة في شئ ثم العفو في نصف ذلك الشئ وتبطل الهبة في
~~مال الا شيئا وذلك يعدل ثلاثة أشياء وبعد الجبر المال يعدل أربعة أشياء وقد
~~أجزنا الهبة في شئ فذلك ربع العبد * ولو كانت قيمته ثلاثين ألفا فاختار
~~الدفع دفع منه ثمانية أجزاء من أحد عشر جزأ والوجه فيه أن تضعف الدية وهي
~~عشرون ألفا والقيمة وهي ستون ألفا تضمها إلى القيمة أيضا فتصير مائة ألف
~~وعشرة فما أصاب حصة ضعف القيمة وضعف الدية يدفعه PageV29P115
# وذلك ثمانون ألفا فيكون ثمانية اجزاء من أحد عشر جزأ من العبد وسلم له ما
~~بقي وان كانت قيمته أربعين ألفا فإنه يدفع خمسة أسباع العبد وتجوز الهبة في
~~سبعه لأنا نأخذ ضعف الدية فنضمه إلى القيمة فيصير ستين ألفا ثم نزيد عليه
~~مثل القيمة مائة وألف وأربعين ألفا فما أصاب حصة ضعف القيمة وضعف الدية
~~وذلك مائة الف يدفعه وذلك خمسة أسباع العبد كل سبع عشرون ألفا ثم نجيز
~~الهبة في سبعين والعفو في نصف سبع فيحصل تنفيذ الوصية في سهمين ونصف ويسلم
~~للورثة خمسة * ولو كانت قيمته ألفا واختار الفداء فنقول لو لم يكن هنا
~~العفو لجازت الهبة في جميع العبد لأنه يفديه بعشرة آلاف ويخرج العبد من
~~الثلث ولو لم تكن الهبة وكان العفو بانفراده فكان يؤخذ ضعف القيمة ويضم إلى
~~الدية ثم يفدى حصة الضعف وهو السدس فإذا اجتمعا فلا بد من أن يفدى الهبة
~~بسدس العبد فيصير الفداء كله في الثلث لان الهبة مثل الوصية بالعفو فإذا
~~فداه بالثلث حصل للورثة ثلث ms7745 الدية وحصل للموهوب له ثلث العبد بالهبة وثلثاه
~~بالعفو وهو نصف ما حصل للورثة فيستقيم الثلث والثلثان * وعلى طريق الدينار
~~والدرهم السبيل أن تجعل العبد دينارا ودرهما ثم تجيز الهبة في الدينار
~~والدرهم لان العفو لا يتبين ما لم تجز الهبة في الكل ثم تجيز العفو في
~~الدينار وتبطله في الدرهم فتفدى الدرهم بعشرة أمثاله فيصير للورثة عشرة
~~دراهم تعدل أربعة دنانير فاقلب الفضة وعد إلى الأصل وقل قد كنا جعلنا العبد
~~دينارا ودرهما والدرهم أربعة والدينار ثمانية فذلك اثنا عشر وقد أجزنا
~~الهبة في الدرهم وذلك أربعة ثم فداه بعشرة أمثاله وذلك أربعون فيستقيم
~~الثلث والثلثان وهذا التخريج ما دامت قيمة العبد أقل من خمسة آلاف * وان
~~كانت قيمته خمسة آلاف أو أكثر فانا نجعل العفو كأن لم يكن ونعتبر الهبة
~~خاصة فنقول لو لم يكن العفو جازت الهبة في الكل لأنه يخرج من الثلث فلو
~~أجزنا شيئا من العفو بنقص الفداء وباعتباره تنتقص الهبة وإذا انتقصت الهبة
~~انتقص ماله فلهذا أبطلنا حكم العفو عن الجناية * أو نقول لو لم يكن هناك
~~هبة لكان يفديه بنصف الدية للمعنى الذي قلنا إنه يفدى بمقدار الضعف وهو
~~النصف فإذا كان هنا هبة فلا بد من أن يفدى بمثله أيضا وذلك جميع الدية ولو
~~وهب عبده في مرضه لرجل فقتل العبد الواهب عمدا وله وليان فعفا أحدهما قيل
~~للموهوب له ادفعه أو افده فان اختار دفعه رد ثلاثة أخماسه بنقص الهبة ويدفع
~~أحد الخمسين الباقيين إلى الذي لم يعف ويسلم له الخمس ويقتسم الاثنان
~~الأربعة الأخماس بينهما علي اثنى عشر سهما يضرب فيها الذي لم يعف
~~PageV29P116
# بسبعة والذي عفا بخمسة وفى المسألة حكمان حكم بين الموهوب له وبين
~~الوارثين وحكم فيما بين الوارثين فأما الحكم بينهما وبين الموهوب له
~~فالسبيل أن يجعل العبد على ثلاثة أسهم وتجيز الهبة في سهم وتبطلها في سهمين
~~ثم يدفع نصف ذلك السهم بالجناية فوقع فيه كسر فضعفه فيصير ستة ثم تجيز
~~الهبة في سهمين وتبطلها في ms7746 أربعة ثم تدفع سهما واحدا بالجناية لأنه عفا
~~أحدهما وبقي حق الذي لم يعف فإذا دفع ذلك السهم بالجناية زاد مال الميت
~~فتطرح من نصيب الورثة سهما فيصير العبد على خمسة ثم تجيز الهبة في سهمين
~~وتبطلها في ثلاثة ثم تدفع سهما بالجناية فيصير للورثة أربعة مثلا ما نفذنا
~~فيه الوصية وأما الحكم بين الوارثين فنقول التركة نقسم بعد تنفيذ الوصية
~~على ما تقسم ان لو لم يكن هناك وصية ولو لم يكن هنا وصية لكان العبد بينهما
~~نصفين لكل واحد منهما سهمان ونصف ثم السهم المدفوع بالجناية للذي لم يعف
~~خاصة لان ذلك السهم بمنزلة مال على حدة فيصير للذي لم يعف ثلاثة أسهم ونصف
~~وللذي عفا سهمان ونصف فضعفه فيصير نصيب الذي لم يعف سبعة أسهم ونصيب الذي
~~عفا خمسة فذلك اثنا عشر فتستقيم الأربعة الأخماس على ذلك وهذه المسألة
~~بعينها قد أوردها في الاقرار وقد بيناها ثمة وان اختار الفداء فإن كانت
~~قيمة العبد ألف درهم فإنه يفدى بخمسة آلاف درهم وتجوز الهبة في الكل لان
~~مال الميت صار ستة آلاف فيخرج العبد كله من الثلث ويقسم الخسمة آلاف بين
~~الاثنين على اثنى عشر سهما للذي لم يعف أحد عشر وللعافي سهم لأنه لو لم يكن
~~هنا وصية لكانت الخمسة للذي لم يعف خاصة والعبد بينهما نصفان فبعد تنفيذ
~~الوصية يضرب الذي لم يعف في الباقي بخمسة آلاف وخمسمائة والعافي بخمسمائة
~~فإذا جعلت كل خمسمائة سهما يصير ذلك اثنى عشر سهما وكذلك أن كانت قيمته
~~ألفي درهم أو ألفين وخمسمائة جازت الهبة في الكل لأنه إذا فداه بخمسة آلاف
~~صار مال الميت سبعة آلاف وخمسمائة فيكون ألفان وخمسمائة مقدار ثلث ماله
~~فيخرج العبد من ثلثه ويقتسم الاثنان الخمسة آلاف يضرب فيها الذي لم يعف
~~بنصف الدية وبنصف قيمة العبد والعافي بنصف قيمة العبد فيكون مقسوما بينهما
~~على ذلك * وان كانت قيمته بثلاثة آلاف رد ربع العبد وصارت الهبة في ثلاثة
~~أرباعه فيفديه بثلاثة أرباع نصف الدية لأنا ms7747 نجعل العبد على ثلاثة ونجيز
~~الهبة في سهم ثم نفدى ذلك السهم بمثله ومثل ثلثيه لان القيمة من نصف الدية
~~هكذا فمقدار ما تجوز الهبة فيه منه ينبغي أن يفديه بذلك المقدار فيزداد مال
~~الميت بسهم وثلثي سهم فاطرح من نصيب الورثة سهما وثلثي سهم فيبقى من نصيبهم
~~ثلث سهم PageV29P117
# ومن نصيب الموهوب له سهم فإذا جعلت كل ثلث سهما صار ذلك أربعة أسهم وقد
~~جازت الهبة في ثلثه مقدار ذلك ألفان ومائتان وخمسون وبطلت في سهم فيفدى تلك
~~الثلاثة بمثلها ومثل ثلثيها فيصير للورثة ستة مثل ما نفذنا فيه الوصية ثم
~~يقتسم ذلك الاثنان بينهما فيضرب فيه الذي عفا بنصف قيمة العبد والآخر
~~بثلاثة أرباع نصف الدية ونصف قيمة العبد ونجعل ربع العبد سهما في هذه
~~القسمة نصفين يحتسب كل واحد منهما ما أصابه من ذلك مقدار حقه لان جنس
~~المالين يختلف فلا يتأتى قسمة الكل دفعة واحدة فلا بد من أن يجعل ما بقي من
~~العبد بينهما نصفان كما أن أصل العبد بينهما نصفين لو لم يكن هنا هبة وأجاز
~~محمد رحمه الله في الكتاب طريقا آخر قال السبيل أن يجعل كل ألف على ثلاثة
~~أسهم فيصير نصف الدية خمسة عشر سهما ويصير العبد تسعة أسهم ثم نجيز الهبة
~~في ثلث العبد وهو ثلاثة أسهم ثم نفدي تلك الثلاثة بمثلها ومثل ثلثيها وذلك
~~خمسة فتظهر الزيادة في نصيب الورثة بخمسة أسهم فالسبيل أن نطرح من نصيبهم
~~خمسة فيصير العبد أربعة أسهم للورثة سهم واحد وللموهوب له ثلاثة ثم نفدي
~~تلك الثلاثة بمثلها ومثل ثلثيها وهو خمسة فيصير ستة مثلي ما نفذنا فيه
~~الوصية فيستقيم الثلث والثلثان * ولو أن رجلا وهب في مرضه عبدا من رجل ثم
~~إن العبد قتل الواهب خطأ وله وليان فعفا عنه الوليان فان الموهوب له يرد
~~نصف العبد ويجوز له النصف * والسبيل فيه أن ينظر انه لو لم يعف كان كم يدفع
~~بالجناية وكم يدفع بحكم نقص الهبة فمقدار ما كان يدفع بحكم نقص ms7748 الهبة يرد
~~بعض العفو ومقدار ما كان يدفع بالجناية يسلم له لأنهما لما عفوا فقد بطل
~~حكم الجناية وإنما بقي حكم الهبة فنقول لو لم يكن العفو لكان يدفع جميع
~~العبد نصفه بحكم نقص الهبة فلما بطل حكم الجناية بالعفو رد النصف بحكم نقص
~~الهبة ويسلم للموهوب له النصف وصار في الحكم كأنه مات عن عبد ونصف ويسلم
~~للموهوب له نصف العبد وللورثة نصف عبد في الظاهر وفى الحكم عبد كامل لأنه
~~من استهلكوا نصفه بالعفو * ولو وهب عبده لرجل في مرضه ثم إن العبد قتل عبدا
~~للموهوب له وقيمتها سواء فعفا عنه الأولياء فان الموهوب له يرد ثلثي العبد
~~ويجوز له الثلث والجناية على عبده باطلة لأنه جنى على عبد مالكه وجناية
~~العبد على مال مالكه خطأ تكون هدرا * ولو كان الميتة ترك عبدين أحدهما الذي
~~جنى والآخر الذي وهب فان عفو الأولياء بمنزلة قبضهم موجب الجناية ويرد
~~الموهوب له نصف العبد وسلم له النصف هكذا قال في بعض النسخ وفى بعض النسخ
~~PageV29P118
# قال يرد ثلث العبد وسلم له الثلثان وهذا هو الأصح * وتفسير المسألة أنه
~~لو وهب لرجل عبدا في مرضه ثم إن عبدا آخر للموهوب له جنى على الواهب ثم عفا
~~الأولياء عنه فإنه يجعل في الحكم كأن الميت ترك عبدين لان الموهوب له كان
~~مخاطبا بالدفع أو الفداء فلما عفا الأولياء صار في الحكم كأنهم استوفوا
~~وحصل للميت عبدين فتجوز الهبة في الثلث وهو ثلثا عبد فتبطل في ثلث عبد فيرد
~~الثلث ويجعل للورثة ثلثا هذا العبد والآخر الذي سلم لهم بحكم الجناية فيسلم
~~لهم عبد وثلث مثلا ما نفذنا فيه الوصية * فظهر أن الصحيح ما ذكره في بعض
~~النسخ أنه يرد ثلث العبد وهذا كله إذا كانت قيمته عشرة آلاف فإن كانت قيمته
~~عشرين ألفا وقد قتل العبد الواهب ولا مال له غيره فينبغي أن يعرف أنه لو لم
~~يكن العفو كيف يكون حكمه حتى يبنى عليه عند العفو فنقول لو لم يكن العفو
~~لكان ms7749 يسلم له الخمسان ثم يفدى ذلك بخمسي الدية لأنا نجيز الهبة في الثلث ثم
~~نفدى ذلك بخمسي الدية لأنا نجيز الهبة في الثلث ثم نفدى ذلك الثلث بمثل
~~نصفه فيكون العبد علي ستة أسهم نجيز الهبة في سهمين ونفديه بسهم فيصير
~~للورثة خمسة فاطرح من نصيبهم سهما ويبقى للورثة ثلاثة وللموهوب له سهمان
~~فصار العبد على خمسة وقد جازت الهبة في خمسة ثم يفدى ذلك بسهم واحد فصير
~~للورثة أربعة أسهم وهو يخرج مستقيما أيضا على الطريق الذي ذكره محمد رحمه
~~الله في المسألة المتقدمة بأن نجعل كل ألف ثلاثة أسهم فصارت القيمة ستين
~~والدية ثلاثين ثم نجيز الهبة في الثلث وهو عشرون سهما ثم نفدى ذلك بعشرة
~~وهو الدائر فيطرح من نصيب الورثة عشرة فصار العبد خمسين سهما وقد أجزنا
~~الوصية في عشرين وذلك خمسا العبد وإذا أردت أن تعرف مقداره بالدرهم فقل قد
~~أجزنا الهبة في خمسي العبد وذلك ثمانية آلاف وبقي للورثة اثنا عشر ألفا ثم
~~تفدى الورثة ذلك بخمسي الدية وذلك أربعة آلاف فيصير للورثة ستة عشر ألفا
~~وهو مثلا ما نفذنا فيه الوصية فإذا عفوا لا يختلف الجواب لان أربعة آلاف من
~~الفداء كأنهم في أيديهم إذا ضممت ذلك إلى ما قبضوا يتبين ان السالم لهم ستة
~~عشر ألفا * وإذا وهب عبدا في مرضه لرجل ثم إن العبد قتل الواهب خطأ وله
~~وليان فعفا عنه أحدهما فإنه يقال للموهوب له ادفع نصفه إلى الذي لم يعف أو
~~افده فان اختار الدفع دفع إلى الذي لم يعف نصفه والى العافي ربعه ويبقي له
~~الربع لأنهما لو لم يعفوا كان يدفع جميع العبد إليهما نصفه بالجناية ونصفه
~~بنقص الهبة ولو عفوا لكان يدفعه إليهما نصفه بنقص الهبة ولا يدفع بالجناية
~~شيئا فلما عفا أحدهما PageV29P119
# وجب عليه أن يدفع إلي الذي لم يعف نصفه ربعه بالجناية وربعه بنقص الهبة
~~بمنزلة ما لو لم يعفوا ويدفع إلى العافي ربعه بنقص الهبة بمنزلة ما لو عفوا
~~فان اختار الفداء فداه ms7750 للذي لم يعف بخمسة آلاف وسلم له العبد كله إذا كانت
~~قيمته قدر ثلث الدية أو أقل لأنهما لو لم يعفوا لكان عند اختيار الفداء
~~يسلم له كله بالهبة فلما عفا أحدهما بطل حقه في الجناية وبقي حق الآخر
~~فيفديه بنصف الدية وهو خارج من الثلث لان قيمته إذا كانت قدر ثلث الدية
~~فمال الميت في الحاصل عشرة آلاف فان الفداء خمسة آلاف وقيمة العبد ثلاثة
~~وثلث ألف وقد استهلك العافي نصف موجب الجناية وذلك ألف وثلثا ألف فكأنه في
~~يده فيصير في يد الموهوب له عبد قيمته ثلاثة آلاف وثلث وفى يد الورثة ستة
~~آلاف وثلثان فلهذا سلم العبد للموهوب له وأما حكم القسمة فيما بين الاثنين
~~أن نقول يضرب الذي لم يعف بالفداء وبنصف قيمة العبد والعافي يضرب بنصف قيمة
~~العبد وبنصف قيمته أيضا لمكان المعفو لأنا جعلنا مال الميت الفداء وهو للذي
~~لم يعف وعبدا بالهبة وهو بينهما ونصف عبد قد استهلكه الآخر بالعفو فيضرب هو
~~به كما يضرب الآخر بالفداء وبيان ذلك أنه لو كانت قيمته ألفي درهم وقد
~~اختار الفداء بخمسة آلاف فاجعل في الحكم كأن الآخر استوفى نصف العبد وهو
~~ألف درهم فيجمع إلى نصف الدية فيصير ستة آلاف فيقسم بينهما على حساب ما لو
~~لم يكن هناك وصية وذلك عبد بالميراث ونصف عبد ونصف الدية بالجناية فيضرب
~~الذي لم يعف بنصف الدية وبنصف العبد وذلك ستة آلاف فاجعل كل ألف سهما
~~والآخر يضرب بنصفي عبد وذلك ألفان فيكون الكل ثمانية نصيب العافي من ذلك
~~ربع ستة آلاف وذلك ألف وخمسمائة وقد وصل إليه نصف العبد هو ألف درهم بالعفو
~~بقي حقه في خمسمائة فيأخذ من الفداء خمسمائة ولو كانت قيمة العبد خمسة آلاف
~~واختار الفداء بطلت الهبة في ثلاثة ويرد ثلث العبد إلى الوارثين ثم يفدي
~~للذي لم يعف بثلث الدية لان العبد هنا لا يخرج كله من الثلث فإنه حين كانت
~~قيمته ثلاثة آلاف وثلث ألف استوي الثلث والثلثان فيما ذكرنا من ms7751 الفداء فإذا
~~جاوزته قيمته ذلك لم يخرج العبد كله من الثلث فلا بد من اعتبار معنى الآخر
~~فيه والطريق فيه أن نجعل العبد على ثلاثة أسهم تجوز الهبة في سهم وتبطل في
~~سهمين ويفدى السهم الذي جازت الهبة فيه بمثليه لان الدية ضعف قيمة العبد
~~وقد جاز العفو في نصف ذلك السهم فيفدى النصف الآخر بمثله وإنما نجعل العبد
~~على ستة لان الثلث انقسم على نصفين ثم نجيز الهبة في سهمين ونفدى
~~PageV29P120
# أحدهما بمثليه فيصير في يد الورثة ستة أسهم أربعة من العبد وسهمان من
~~الدية وفى الحكم كأنه سبعة فان العافي قد استهلك سهما واحدا وهو محسوب عليه
~~بمنزلة القائم في يده فقد ازداد مال الميت بثلاثة أسهم لان حاجتهم إلى
~~أربعه لما نفذنا الهبة في سهمين فهذه الثلاثة هي السهام الدائرة فنطرحها من
~~نصيبهم يبقي في أيديهم سهم من العبد وسهمان من الدية وسهم قد استهلكه
~~العافي فذلك أربعة وقد نفذنا الهبة في سهمين فيستقيم الثلث والثلثان وتبين
~~بهذا ان العبد صار على ثلاثة أسهم وان الهبة إنما بطلت في ثلثه وصحت في
~~ثلثيه مقدار ذلك ثلاثة آلاف وثلث ألف ويفدى الثلث بثلث الدية وذلك ثلاثة
~~آلاف وثلث ألف ويحصل للورثة ثلث العبد أيضا وقيمته ألف وثلثا ألف وقد
~~استهلك العافي ثلثي ألف فذلك كله ستة آلاف وثلثا ألف فيستقيم الثلث
~~والثلثان وأما بيان الحكم فيما بين الوارثين وهو أن يقسم ثلث الدية وثلث
~~العبد بين الاثنين يضرب فيه العافي بنصف القيمة وثلث القيمة أيضا ويضرب
~~الذي لم يعف بنصف القيمة وثلث الدية لان حق العافي في مال الميت هو العبد
~~الذي تركه الميت ونصف العبد الذي وصل إليه بالجناية فان الدية إنما وجبت
~~للذي لم يعف ولم يجب للعافي شئ من الدية فلهذا لم يضرب هو بشئ من الدية
~~وإنما الآخر هو الذي يضرب بنصف الدية وعلى الطريق الذي يشير إليه محمد رحمه
~~الله في الكتاب السبيل أن تجعل نصف الدية خمسه عشر سهما كل ألف على ms7752 ثلاثة
~~ونصف العبد الذي استهلكه العافي تسعة ونصفا ثم تجيز الهبة في ثلث العبد
~~وذلك خمسة أسهم لان العبد كله صار خمسة عشر سهما فإذا جازت الهبة في خمسة
~~يفدى ذلك بعشرة لان الدية ضعف القيمة فيزداد مال الورثة بخمسة أسهم وقد
~~استهلك العافي نصف ذلك بالعفو وهو سهمان ونصف فاطرح من نصيب الورثة هو عشرة
~~سبعة أسهم ونصفا يبقى من نصيبهم سهمان ونصف ونصيب الموهوب له خمسة فإذا
~~جعلت كل سهمين ونصف سهما يصير العبد على ثلاثة وإنما تجوز الهبة في ثلثه
~~وتبطل في ثلثيه ثم التخريج كما بينا ولو أن عبد الرجل قتل رجلا خطأ وله
~~وليان فدفع نصفه إلى أحدهما والآخر غائب ثم مات العبد ثم حضر الغائب ولا
~~مال للمولى رجع الغائب على القابض بربع قيمة العبد لأنه قبض نصفه لنفسه
~~فكان مضمونا عليه وإنما يسلم ذلك النصف له إذا سلم النصف الآخر لشريكه ولم
~~يسلم ولا ضمان على المولى للغائب لان الحق في النصف الباقي كان في رقبة
~~العبد وقد مات العبد فتبطل لفوات محله وحكم ضمان المولى لم يذكره في الكتاب
~~والأصح أن PageV29P121
# يقال إن كان المولى دفع بقضاء القاضي فلا ضمان عليه وإن كان دفع بغير
~~قضاء القاضي فللغائب أن يضمن أيهما شاء ربع قيمة العبد فإن شاء المولى
~~بالتسليم وان شاء القابض بالقبض ولو كان المولى فدى النصف من الشاهد بنصف
~~الدية والآخر غائب ثم مات العبد فإنهما يقتسمان نصف الدية بينهما نصفين ثم
~~يأخذان من المولى نصف الدية أيضا فيقتسمانه نصفين لأنه إذا اختاره من
~~أحدهما فهو اختيار من الآخر لان النفس واحدة فأيهما حضر فهو خصم عن جميع
~~الورثة ويجعل اختيار المولي الفداء بحضرة أحدهما بمنزلة اختياره الفداء
~~بحضرتهما وهذا لان بالفداء يتحول الحق من الرقبة إلى ذمة المولى ولو فدى من
~~أحدهما ثم قتل العبد فأخذ السيد قيمته فإنه يدفع نصف القيمة إلى الغائب ولا
~~يرجع واحد منهما على صاحبه بشئ قال رضي الله عنه واعلم بأن هذا الجواب ms7753 في
~~الظاهر متناقض لأنه ذكر أولا ان اختياره الفداء من أحدهما اختيار من الآخر
~~وتجب لهما جميع الدية ثم قال إذا قتل العبد بعد ما فداه من أحدهما فإنه
~~يدفع نصف القيمة إلى الغائب فينبغي على قياس الجواب الأول ان يدفع نصف
~~الدية فأما أن تحمل المسألة على روايتين كما هو في اختياره الدفع فان
~~اختياره الدفع في حق أحدهما هل يكون اختيارا في حق الآخر فيه روايتان
~~بيناهما في الصلح والجامع أو يقال فرق بين قتل العبد وموته كأنه إذا مات
~~فلم يوجد هنا شئ يقوم مقامه فيجعل حقهما متحولا إلى الدية فأما إذا قتل فقد
~~وجبت القيمة على القاتل وهو قائم مقام العبد فيتحول من الآخر إلى القيمة
~~ويكون حقه في نصف القيمة وحق الأول في نصف الدية أو يقال يحتمل أن موضع
~~المسألة فيما إذا كانت قيمة العبد مثل الدية أو أكثر فلو دفع المولى نصف
~~العبد إلى أحدهما واختار الفداء في النصف الآخر فقد ذكر في الجامع ان
~~اختيار دفع النصف إلى أحدهما يكون اختيارا في حق الآخر وفى كتاب الصلح ذكر
~~ان اختياره دفع ثلث العبد إلى أحدهما بطريق الصلح لا يكون اختيارا في حق
~~الآخر وقد وفق بعض مشايخنا رحمهم الله بين الروايتين فقالوا ما ذكر في كتاب
~~الصلح ان المصالحة تجوز بدون حقه وإنما اختيار الدفع إليه بناء على هذا
~~فاما إذا اختار دفع نصف العبد إليه يكون اختيارا في حق الآخر كما ذكره في
~~الجامع ولكن يتبين بما ذكر هنا ان الجواب سواه وأن اختيار دفع النصف إلى
~~أحدهما لا يكون اختيارا للدفع في حق الآخر لأنه يقول دفع النصف إلى أحدهما
~~اختيار الفداء في النصف الآخر فصارت المسألة علي روايتين وجه تلك الرواية
~~ان الأولياء يقومون مقام الميت والحق في الحاصل للميت فهم PageV29P122
# جميعا كشخص واحد في حق ذلك فيكون اختياره في حق البعض اختيارا في حق الكل
~~ووجه هذه الرواية هو أن الحق قد تفرق بين الوليين فصار لكل واحد ms7754 منهما نصفه
~~ويجعل هذا في الحكم كجناية العبد على شخصين فلا يكون اختيار الدفع في نصيب
~~أحدهما اختيارا للدفع في نصيب الاخر فإذا اختار الفداء في نصيب الآخر وهو
~~معسر لا يقدر على شئ فإنه يرجع على صاحبه بربع الدية إلا أن يشاء صاحبه أن
~~يعطيه نصف قيمة العبدان كان مستهلكا وهذا قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله
~~إلا أن مذهبهما إذا كان معسرا كان اختياره باطلا ويجبر علي دفع العبد
~~بالجناية فيصير الاخر ضامنا له نصف ما قبضه على وجه التملك وهو ربع قيمة
~~البعد إلا أن يشاء أن يعطيه ربع الدية وفى قياس قول أبي حنيفة رحمه الله
~~اختياره صحيح وإن كان معسرا وقد بينا المسألة في الديات وإنما حق الآخر في
~~ذمة المولى يطالبه به إذا أيسر ولا سبيل على شريكه ولو وهب المريض عبده
~~لرجل بثلث ماله وقيمته ألف درهم فان اختار المولى الدفع دفعه كله خمسه
~~بالجناية وأربعة أخماسه بنقص الهبة لان الهبة إنما تجوز في سدس العبد ووصية
~~الآخر بالسدس أيضا فان الثلث بينهما نصفين لاستواء حقهما فيه وللورثة أربعة
~~أسهم ثم يدفع السهم الذي جازت الهبة فيه بالجناية فيصير للورثة خمسة
~~وحاجتهم إلى أربعة فظهرت الزيادة في نصيبهم سهم وهو السهم الدائر فيطرح ذلك
~~من أصل حقهم يبقى حقهم في ثلاثة وحق الموصى له في سهم وحق الموهوب له في
~~سهم فيكون العبد على خمسة ثم يدفع الموهوب له خمسة بالجناية فيصير للورثة
~~أربعة مثلا ما نفذنا فيه الوصية ويصير في الحكم كان المريض مات عن عبد وخمس
~~عبد على قياس ما تقدم من المسائل ثم هذا الجواب منى على قول أبي حنيفة فأما
~~عندهما ينبغي أن يضرب الموصى له بثلث العبد وبثلث خمس العبد لان الميت في
~~الحكم إنما ترك عبدا وخمسا فالموصى له بالثلث يضرب في الثلث بجميع ذلك
~~والموهوب له يضرب بالثلث بجميع العبد كما هو مذهبهما ان الموصى له عند عدم
~~إجازة الورثة يضرب بجميع وصيته وإن كان أكثر ms7755 من الثلث وعلى قول أبي حنيفة
~~رحمه الله لا يضرب الا بمقدار الثلث فإنما تتحقق المساواة بينهما على أصل
~~أبي حنيفة رحمه الله فعرفنا أن الجواب بناء على مذهبه وان اختار الفداء
~~فداه بجميع الهبة فان الهبة تصح بجميع العبد فان ماله في الحاصل أحد عشر
~~ألفا الدية والعبد فيكون نصيب الموهوب له من الثلث مقدار قيمة العبد فلهذا
~~جازت الهبة في جميعه فيفديه بعشرة آلاف ثم يعطى الموصى له بالثلث من الدية
~~إلى تمام الثلث PageV29P123
# وثلث ماله ثلاثة آلاف وثلثا ألف وقد سلم للموهوب له مقدار ألف فيأخذ
~~الموصي له من الدية ألفين وثلثي ألف ويسلم للورثة سبعة آلاف وثلث ألف وقد
~~نفذنا الوصية في ثلاثة آلاف وثلثي ألف فاستقام الثلث والثلثان وان كانت
~~قيمته ألفي درهم فان اختار الدفع فالجواب كما بينا وان اختار الفداء فإنه
~~يفديه بجميع الدية لأنه يصير مال الميت اثنى عشر ألفا فيكون ثلثه أربعة
~~آلاف وللموهوب له نصف الثلث فعرفنا أن قيمة العبد لم تزد على مقدار حقه
~~فلهذا جازت الهبة في جميع العبد ويسلم للموصى له ما بقي من الثلث وذلك ألفا
~~درهم وللورثة ثمانية آلاف فيستقيم الثلث فان قيل هذا الجواب يحتمل أن
~~أحدهما موصى له بثلث المال وذلك أربعة آلاف والآخر موصى له بالعبد وقيمته
~~ألفان فكيف يجعل الثلث بينهما نصفين وحق أحدهما ضعف حق الآخر بل ينبغي أن
~~يجعل الثلث بينهما أثلاثا قلنا هو كذلك في الحقيقة وإنما جعل الثلث بينهما
~~نصفين للضرورة لأنه لم لو نقص حق الموهوب له احتاج إلى نقص الهبة في بعض
~~الهبة وبقدر ذلك ينقص من الدية لأنه إنما يلزمه من الفداء بقدر ما تجوز فيه
~~الهبة فاما ما تنتقص فيه الهبة من العبد لا يجب على الموهوب له أن يفديه
~~وإذا انتقص الفداء انتقص حق الموصى له بالثلث فلم يبق هنا وجه سوى تصحيح
~~الهبة في جميع العبد ليفديه بجميع الدية فان في ذلك توفير المنفعة على
~~الموصى له بالثلث وحكى أن ابن ms7756 جماعة رحمه الله كتب إلى محمد رحمه الله حين
~~كان بالرقة ان هذه المسألة لا تخرج على الأصول المعروفة فكتب إليه محمد
~~رحمه الله هو كما قلت وإنما لم نعرف حسابا يتبين لنا به قدر مال الميت فانا
~~كلما نقصنا الهبة في شئ انتقص مال الميت بقدره فإن كان عندك ذلك الحساب فمن
~~علينا به وان كانت قيمته أكثر من الفين فان اختار الدفع رد أربعة أخماسه
~~بنقص الهبة ويدفع الخمس بالجناية ويكون للموصى له خمس العبد لما بينا في
~~الفصل الأول فان الطريق عند اختيار الدفع لا يختلف وان قال إنا أفدي وقيمة
~~العبد ثلاثة آلاف رد خمسة أثمانه بنقص الهبة وفدى ثلاثة أثمانه بثلاثة
~~أثمان الدية ويعطى الموصي له بالثلث من الدية مثل ثلاثة أثمان العبد وما
~~بقي فهو للورثة لان تجويز الهبة في جميع العبد هنا غير ممكن فإنه لا يفديه
~~بأكثر من عشرة آلاف فصار مال الميت ثلاثة عشر ألفا فثلث ماله أربعة آلاف
~~وثلث ألف فإذا جوزنا الهبة في جميع العبد لم يبق للموصى له من الثلث الا
~~ألف وثلث ولا يجوز أن تكون وصيته أقل من وصية العبد فإذا تعذر تنفيذ الهبة
~~في جميعه قلنا السبيل في معرفة مقدار ما تجوز فيه الهبة أو تقول الهبة يكون
~~على ستة أسهم PageV29P124
# وإنما تجوز الهبة في سهم منه وهو نصف الثلث ثم يفدى ذلك السهم بثلاثة
~~أمثاله ومثل ثلثه لان الدية من القيمة هكذا فان القيمة بثلاثة آلاف والدية
~~عشرة آلاف فإذا فداه بذلك ازداد مال الميت بثلاثة أسهم وثلث * فالسبيل أن
~~يطرح من أصل حقهم ثلاثة أسهم وثلث يبقي العبد على سهمين وثلثي سهم فانكسر
~~بالأثلاث فاضربه في ثلاثة فيكون ثمانية وحق الورثة في سهمين وحق الموصى له
~~في ثلاثة وحق الموهوب له في ثلاثة فلهذا جازت الهبة له في ثلاثة أثمانه ثم
~~يفدى ذلك بثلاثة أثمان الدية وذلك ثلاثة آلاف وسبعمائة وخمسون ومن حيث
~~السهام إنما يفدى هذه الثلاثة بعشرة أسهم ثلاثة أمثاله ومثل ms7757 ثلثه فيصير
~~للورثة اثنا عشر وقد نفذنا الهبة لكل واحد منهما في ثلثه فيستقيم الثلث
~~والثلثان * وعلى الطريق الآخر يقول يجعل كل ألف على ثلاثة أسهم فتكون الدية
~~ثلثين والعبد تسعة ثم يجوز للموهوب له الهبة في سدس العبد فيفديه بسدس
~~الدية وهو خمسة فيزداد نصيب الورثة والموصى له بهذه الخمسة * فالسبيل أن
~~يطرح من نصيبهما خمسة يبقى لهما سهمان ونصف لان سهام العبد تسعة للموصى له
~~سهم ونصف وللورثة ستة فذلك سبعة ونصف إذا طرحت منه خمسة يبقي سهمان ونصف
~~فأضعفه فيصير حقهما خمسة وحق الموهوب له ثلاثة فلهذا صار العبد على ثمانية
~~أسهم وإنما تجوز الهبة في ثلاثة أثمانه مقدار ذلك من الدراهم ألف ومائة
~~وخمسة وعشرون ثم يفدى ذلك بثلاثة أثمان الدية وهو ثلاثة آلاف وسبعمائة
~~وخمسون فيأخذ الموصى له من ذلك ألفا وخمسمائة وخمسة وعشرين مثل ما سلم
~~للموهوب له يبقى للورثة من الدية ألفان وستمائة وخمسة وعشرون ومن العبد
~~خمسة أثمانه مقدار ذلك ألف وثمانمائة وخمسة وسبعون فإذا جمعت بينهما تصير
~~أربعة آلاف وخمسمائة وذلك مثلا ما نفذنا فيه الهبة والوصية فاستقام الثلث
~~والثلثان وكذلك أن كانت قيمته أكثر من ذلك إلى عشرة آلاف وطريق التخريج فيه
~~كما بينا فان أوصى في هذه المسألة بالسدس من ماله وقيمة العبد ألف درهم فان
~~اختار الدفع دفع العبد كله خمسة أسباعه بنقص الهبة وسبعيه بالدفع بالجناية
~~لان وصية الموهوب له مثلا وصية صاحب السدس فإنه أوصى له بالعبد كله بالهبة
~~وإن لم تجز في جميع العبد تجوز في ثلثه فوصية الموهوب له مقدار الثلث ووصية
~~الآخر السدس فاجعل ثلث المال بينهم أثلاثا وإذا صار ثلث المال على ثلاثة
~~فالمال كله تسعة ستة للورثة وسهمان للموهوب له ثم يدفع الموهوب له سهمه
~~بالجناية فيزداد نصيب الورثة فيطرح من نصيبهم سهمان فيجعل العبد على سبعة
~~للموهوب له سهمان PageV29P125
# وللموصى له سهم وللورثة أربعة ثم يدفع الموهوب له سهميه بالجناية فيصير
~~للورثة ستة مثلا ما نفذنا فيه الوصية فان اختار ms7758 الفداء فإن كانت قيمته ألف
~~درهم جازت الهبة في الكل لان مال الميت أحد عشر ألفا وحق الموهوب له في
~~ثلثي الثلث وقيمة العبد أقل من ثلثي الثلث فيسلم له العبد كله ويسلم للآخر
~~سدس المال وذلك ألف وثمانمائة وثلاثة وثلاثون وثلث فحصل تنفيذ الوصيتين في
~~ألفين وثمانمائة وثلاثة وثلاثين وثلث وان كانت قيمة العبد ألفي درهم فعند
~~اختيار الفداء مال الميت يصير اثنى عشر ألفا وثلثه أربعة آلاف فتجوز الهبة
~~في جميع العبد وللموصى له الآخر سدس المال وذلك ألفان وهو تمام ثلث المال
~~وكذلك أن كانت قيمة العبد أكثر من ألفين فالجواب كذلك إلا أن تكون قيمة
~~العبد مقدار سبعي الدية أو أقل فان زاد على ذلك حينئذ لا يخرج العبد من
~~الثلث وإنما تتبين هذه المسألة بمسألة أول الباب فقد ذكرنا هناك أن عند
~~اختيار الدفع تجوز الهبة في الخمس وعند اختيار الفداء تجوز الهبة في الكل
~~إذا كانت قيمته مثل خمس الدية أو أقل فان زادت على ذلك لا يخرج العبد كله
~~من الثلث فهنا لما جازت الهبة عند الدفع في سبعي الدية فعند الفداء تجوز
~~الهبة في الكل إذا كانت القيمة مثل سبعي الدية أو أقل وكذلك في المسائل
~~التي بعد هذا ينظر إلى حال الدفع فمقدار ما تجوز فيه الهبة عند الدفع فعند
~~الفداء إذا كان قيمة العبد مثل ذلك الجزء من الدية أو أقل تجوز في الكل حتى
~~إذا كان عند الدفع يدفع سدس العبد بالجناية فعند الفداء إذا كان العبد مثل
~~سدس الدية أو أقل جازت الهبة في الكل ولو كان أوصى بربع ماله فان اختار
~~الدفع وقيمة العبد ألف درهم فهو على سبعة عشر سهما لان الموهوب له عند أبي
~~حنيفة رحمه الله إنما يضرب بقدر الثلث والآخر يضرب بالربع فيحتاج إلى حساب
~~له ثلث وربع وذلك اثنا عشر ثلثه أربعة وربعه ثلاثة فيصير ثلث المال بينهم
~~على سبعة والثلثان أربعة عشر والمال كله أحد وعشرون للموهوب له أربعة
~~ولصاحب الربع ms7759 ثلاثة وللورثة أربعة عشر ثم يدفع إلى الموهوب له الأربعة
~~بالجناية فيزداد مال الميت فالسبيل أن يطرح من نصيب الورثة أربعة فيصير
~~نصيب الورثة عشرة وللموصى لهما سبعة فيكون العبد على سبعة عشر ثم يدفع
~~الأربعة بالجناية فيصير للورثة أربعة عشر مثلا ما نفذنا فيه الوصية وينبغي
~~في قياس قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله أن يضرب الموهوب له في الثلث بجميع
~~العبد وهو أربعة والآخر بالربع وهو سهم واحد فيصير الثلث على خمسة أسهم
~~والمال خمسة عشر إلا أن في الكتاب خرج المسألة على PageV29P126
# قول أبي حنيفة رحمه الله * وان اختار الفداء وكان قيمة العبد مثل أربعة
~~أجزاء من سبعة عشر جزأ من الدية أو أقل فان الهبة تجوز في الكل ويفديه
~~بجميع الدية ويبطل الموصى له بالربع الأقل من ربع جميع العبد كله بالهبة
~~لأنه لو جازت الهبة في كله صار نصيبه فيجب أن يقسم الثلث بينهما على الحساب
~~الذي قلنا إذا كانت الهبة أربعة آلاف جازت الهبة في أربعة أجزاء من أحد عشر
~~جزأ من العبد لأنه يفدى ذلك بمثله ومثل نصفه فالدية من القيمة كذلك ثم
~~التخريج على قياس ما بينا * ولو أن رجلا وهب في مرضه عبدا من رجل وقبضه
~~فأعتقه ثم إن العبد قتل الواهب عمدا وله وليان فعفا عنه أحدهما فلا شئ على
~~الموهوب له ويأخذ الذي لم يعف من العتق نصف الدية * واعلم بأن هذه المسألة
~~على ثلاثة أوجه اما أن يكون أعتقه قبل القتل أو بعد القتل وقبل عفو أحدهما
~~أو بعد القتل والعفو وكل وجه على وجهين اما أن يكون القتل عمدا أو خطأ وفى
~~كل فصل حكمان حكم بين الموهوب له وبين الورثة وحكم فيما بين الوارثين فأما
~~إذا كان القتل عمدا والعتق قبل القتل فلا شئ على الموهوب له لأنه لما عفا
~~أحدهما صار نصيب الآخر مالا وإنما قتله وهو حر فيجب على العبد للذي لم يعف
~~خمسة آلاف والعبد خارج من الثلث لان قيمته ألف درهم ومال ms7760 الميت ستة آلاف ثم
~~يقسم نصف الدية بين الاثنين على اثنى عشر سهما للذي لم يعف أحد عشر وللعافي
~~سهم لان مال الميت يقسم بينهما بعد تنفيذ الوصية على ما يقسم ان لو لم يكن
~~وصية ولو كان القتل خطأ لم يكن على الموهوب له شئ أيضا لان التركة أحد عشر
~~ألفا فالألف خارج من الثلث ويجب على القاتل خمسة آلاف للذي لم يعف خاصة
~~لأنه قد وجب لكل واحد منهما خمسة آلاف بالقتل فلما عفا أحدهما صار مستهلكا
~~نصيبه فيكون بمنزلة المستوفى بخلاف قتل العمد فان هناك بالعفو لا يصير
~~مستهلكا ولا مستوفيا شيئا من المال فلهذا لا يسلم نصف الدية للذي لم يعف
~~ولو كان القتل قبل الاعتاق والمسألة بحالها فإذا كان القتل عمدا فعلى العبد
~~أن يسعى في نصف قيمته للذي لم يعف لان نصيبه صار مالا بعد ما صار حرا ولكن
~~أصل الجناية منه كان في حالة الرق فيكون الواجب من القيمة فلهذا يستسعيه
~~الآخر في نصف قيمته وإذا استسعاه في ذلك تبين أن مال الميت عبد ونصف فيجوز
~~للموهوب له من ذلك الثلث وهو نصف القيمة ويضمن نصف القيمة فإذا وصل ذلك إلى
~~الورثة كان الواصل إليهم تمام قيمة العبد وهو مثلا ما نفذنا فيه الهبة ثم
~~يقتسم الاثنان هذه القيمة فيضرب الذي لم يعف PageV29P127
# بقيمة واحدة لان نصف القيمة وجب له بالميراث ونصف القيمة وجب بالجناية
~~ويضرب العافي بنصف القيمة لأنه أبطل حقه في الجناية بالعفو فتقسم القيمة
~~بينهما أثلاثا ولو كان القتل خطأ فعلى الموهوب له قيمة وثلث لان القتل
~~الخطأ يوجب المال وقد كان الموهوب له يخير بين الدفع والفداء وقد استهلكه
~~بالعتق وهو لا يعلم بالجناية فوجب عليه القيمة وصار كان الميت ترك عبدين
~~لان الواجب قيمتان قيمة باعتبار القبض بحكم الهبة وقيمة بسبب الجناية ثم
~~يسلم للموهوب له ثلث ذلك وهو ثلث القيمة ويدفع قيمة وثلثا إلى الورثة حتى
~~يصير للورثة ضعف ما نفذنا فيه الهبة إلا أنه لما عفا ms7761 أحدهما فقد أبطل حقه
~~في النصف فسقط عن الموهوب له نصف القيمة وبقي عليه خمسة أسداس القيمة لأنا
~~إذا أسقطنا عن قيمة وثلث نصف قيمة يبقي خمسة أسداس القيمة نصف القيمة من
~~ذلك للذي لم يعف وثلث القيمة بينهما نصفان للذي لم يعف في الحاصل ثلثا
~~القيمة وللعافي سدس القيمة ولو كان العتق بعد القتل والعفو فإن كان الموهوب
~~له لا يعلم بالجناية فعليه قيمة واحدة لان تركة الميت قيمة بالهبة ونصف
~~قيمة بالجناية فيسلم للموهوب له ثلث ذلك وهو نصف القيمة وعليه قيمة واحدة
~~بين الاثنين أثلاثا لان حق أحدهما في جميع القيمة وحق الآخر في نصف القيمة
~~فإنما يقتسمانه بعد تنفيذ الوصية كما يقتسمانه ان لو لم يكن وصية ولو كان
~~القتل خطأ كان القتل على الموهوب نصف القيمة إذا لم يعلم بالجناية لان موجب
~~الخطأ المال فلما عفا أحدهما صار كأنه استوفى نصف القيمة لما بينا انه في
~~حكم القابض ثم المتلف ووجب عليه للآخر نصف القيمة ويكون ذلك النصف كله للذي
~~لم يعف وعلى الموهوب له أيضا ثلث القيمة بينهما نصفان لان مال الميت في
~~الأصل قيمتان فيجوز للموهوب له من ذلك الثلث ويجب عليه قيمة وثلث إلا أنه
~~لما عفا أحدهما فقد أسقط نصف القيمة فإنما يبقى خمسة أسداس القيمة ولو كان
~~الموهوب له دبر العبد ثم إن العبد قتل الواهب عمدا ثم عفا أحد الاثنين فهذا
~~مثل الأول لان مال المولى قيمة ونصف القيمة من جهة الهبة والنصف من جهة
~~الجناية وجميع ذلك على المولى فان موجب جناية المدبر على مولاه فيجوز
~~للموهوب له من ذلك الثلث وهو نصف القيمة وعليه قيمة واحدة يقتسمها الاثنان
~~أثلاثا ولو كاتبه الموهوب له فالجواب كذلك الا نصف القيمة يجب على المكاتب
~~والقيمة على الموهوب له فصار ماله قيمة ونصفا فيسقط عن الموهوب له نصف
~~القيمة بالوصية ويؤدى نصف القيمة ويسعى العبد في نصف القيمة فيقتسمها
~~الاثنان أثلاثا PageV29P128
# وكذلك لو وهبه الموهوب له من غيره فدبره الثاني أو ms7762 كاتبه فهو على ما
~~وصفنا ولو كاتب الموهوب له الأول ثم إنه قتل الواهب خطأ وله وليان فعفا
~~أحدهما فعلى الموهوب له ثلث قيمته بينهما نصفين وفى بعض النسخ قال فعلى
~~الموهوب له ثلثا القيمة والأول أصح لان مال المولى في الأصل قيمتان قيمة
~~بالهبة وقيمة بالجناية عن المكاتب فيسقط عن الموهوب له ثلث ذلك وهو ثلثا
~~القيمة ويبقى عليه ثلث القيمة بينهما نصفين وقد صار العافي بمنزلة المستوفى
~~لنصف القيمة من المكاتب فيبقى على المكاتب نصف القيمة للذي لم يعف ولو كان
~~الموهوب له وهبه من رجل آخر ثم قتل العبد الواهب خطأ فالموهوب له الثاني
~~بالخيار فان اختار الدفع تبين ان مال الميت قيمتان فيجوز للموهوب له الثلث
~~وهو ثلثا القيمة ويضمن ثلث القيمة فيكون ذلك مع العبدين بين الاثنين نصفين
~~لأنه لم يعف واحد منهما فان اختار الفداء فالعبد خارج من الثلث إذا كانت
~~قيمته خمسة آلاف أو أقل فإنه يفديه بجميع الدية فيصير مال الميت خمسة عشر
~~ألفا وان كانت قيمته أكثر من خمسة آلاف ضمت القيمة إلى الدية حتى يتبين مال
~~الميت كم هو فيسقط عن الموهوب له ثلث ذلك ويغرم ما وراء ذلك إلى تمام
~~القيمة وبيانه إذا كانت قيمته ستة آلاف فان مال الميت ستة عشر ألفا فيسلم
~~للموهوب له ثلثه وهو خمسة آلاف وثلث ألف وإنما يغرم ثلثي ألف وكذلك ما زادت
~~قيمته فهو على هذا الحساب فان عفا أحد الاثنين فإنه يقال للموهوب له الآخر
~~ادفعه أو افده فان اختار الدفع دفع نصف العبد وتبين ان مال الميت عبد ونصف
~~والعافي صار مستوفيا للنصف بالعفو فجازت الهبة في ثلثي القيمة وهو ثلث
~~المال وعلى الموهوب له الأول ثلث القيمة بينهما نصفين ونصف العبد للموهوب
~~له الآخر ونصفه للذي لم يعف وان اختار الفداء فدى نصف بخمسة آلاف وجازت
~~الهبة في جميع العبد إذا كانت قيمته مثل ثلث الدية أو أقل لان مال المولى
~~هنا قيمة ونصف الدية لان في نصيب الذي ms7763 عفا يعتبر أقل المالين فالزيادة على
~~ذلك أنما تظهر بالاختيار والاختيار فيما جاز فيه العفو فيجب أن يعتبر في
~~نصيب الذي عفا نصف القيمة وفى نصيب الذي لم يعف نصف الدية ونصف القيمة ثم
~~يجوز للموهوب له ثلث ذلك وإذا أردت معرفة ذلك فاجعل كل قيمة العبد ألفي
~~درهم فيكون مال الميت ثمانية آلاف أما خمسة آلاف فهو نصف الدية وألفان قيمة
~~العبد وألف استهلكه العافي فتبين أن العبد خارج من الثلث ويقتسم الاثنان
~~الخمسة آلاف ونصف القيمة الذي هو محسوب على العافي فيضرب فيه العافي بنصف
~~قيمته من PageV29P129
# قبل الميراث ونصف قيمته من قبل الجناية ويضرب فيه الذي لم يعف بنصف نصف
~~الدية وبنصف القيمة الذي كان على الموهوب له فما أصاب العافي حسب عليه من
~~ذلك نصف القيمة الذي أتلف ويأخذ الفضل وما أصاب الذي لم يعف يسلم له فإن
~~كانت قيمته أكثر من ثلث القيمة أو أقل من جميع الدية فإنه لا يخرج العبد من
~~الثلث فالسبيل أن يضم مال الميت بعضه إلى بعض وهو قيمة ونصف قيمة ونصف
~~الدية فيجوز للموهوب له الثلث من ذلك ويضمن الفضل ثم يقتسم الاثنان فيضرب
~~قيمة الذي لم يعف بنصف القيمة ونصف الدية والعافي بنصف القيمة من جهة الهبة
~~ونصف القيمة الذي استهلكه بالجناية فيكون بينهما على ذلك وان كانت قيمته
~~عشرة آلاف سلم نصف الدية للذي لم يعف وعلى الموهوب له ثلث الدية أيضا
~~بينهما نصفين لان مال الميت عشرون ألفا في الحاصل عشرة آلاف قيمة العبد
~~وخمسة آلاف نصف الدية للذي لم يعف ومثله قد استهلكه العافي بالعفو فتصح
~~الهبة في ثلث ذلك وذلك ثلثا قيمة العبد ويغرم الموهوب له ثلثي القيمة فيكون
~~بينهما نصفان لاستواء حقهما في العبد قبل الهبة وبعدها وان كانت قيمته أكثر
~~من عشرة آلاف وقد اختار الفداء من الذي لم يعف فالسبيل أن يضم جميع الدية
~~إلى جميع القيمة لان العافي استهلك بالعفو نصف الدية فكأنه استوفى ذلك ثم
~~أتلفه وقد وجب للذي ms7764 لم يعف نصف الدية فتضم الدية إلى القيمة ثم يسلم
~~للموهوب له ثلث جميع ذلك بطريق الوصية ويؤدى الفضل فيقتسمه الاثنان نصفين
~~حتى إذا كانت قيمته عشرين ألفا فإذا ضمت الدية إلى القيمة كانت الجملة
~~ثلاثين ألفا فيسلم للموهوب له من ذلك عشرة آلاف وهو نصف قيمة العبد ويغرم
~~نصف القيمة فيكون ذلك بين الاثنين نصفين ونصف الدية للذي لم يعف خاصة ولو
~~أن رجلا وهب في مرضه عبدا من رجل ثم إن العبد قتل الواهب عمدا فعفا الوليان
~~عنه جاز العفو وللموهوب له ثلث ذلك العبد وللورثة ثلثاه لان حكم الجناية
~~بطل بعفوهما فكأنه مات حتف انفه ولا مال له سوى العبد فتجوز هبته في ثلثه
~~فلو عفا أحد الوليين واختار الموهوب له الدفع فإنه يدفع ثلاثة أخماس العبد
~~فيكون بينهما نصفين ويدفع الخمس إلى الذي لم يعف ويبقى للموهوب له الخمس
~~لان الهبة في الابتداء تجوز في الثلث فلما عفا أحدهما وجب دفع نصف ذلك
~~الثلث فيصير العبد على ستة وتجوز الهبة في سهمين ثم يدفع سهما بالجناية وهو
~~الدائر فنطرح من نصيب الورثة سهما ويجعل العبد على خمسة فيرد ثلاثة أخماسه
~~بنقص الهبة وخمسة بالجناية ثم يقتسم الاثنان هذه الأربعة فيضرب الذي عفا
~~PageV29P130
# بنصف قيمة العبد والذي لم يعف بنصف الرقبة وخمس العبد وأورد المسألة
~~بعينها في الاقرار إلا أنه اعتبر اللفظ هنا وقال هناك للذي لم يعف ثلاثة
~~أسهم ونصف وللعافي سهم ونصف ولو عفا أحدهما ثم عفا الآخر بعده دفع إليهما
~~ثلاثة أخماس العبد بنقص الهبة ويسلم له الخمسان لأنهما لما عفوا فقد جعل
~~الذي عفا منهما آخر بمنزلة المستوفى خمس ذلك العبد بالاتلاف فإذا سلم لهما
~~ثلاثة أخماس العبد مع ذلك استقام الثلث والثلثان ثم يقتسم الاثنان هذه
~~الثلاثة أخماس فيضرب فيه الذي عفا أولا بنصف القيمة والذي عفا آخرا بنصف
~~القيمة وبخمسة إلا أنه يحسب عليه بالخمس الذي أتلفه لأنه إنما عفا بعد ما
~~صار مالا والأول منهما عفا وقد كان الواجب هو ms7765 القصاص ولو أعتقه الموهوب له
~~ثم عفوا معا ضمن الموهوب له ثلثي قيمة العبد لان عفوهما معا يبطل حكم
~~الجناية ولم يظهر للميت مال سوى ذلك العبد فيسلم له الثلث بالهبة ويضمن
~~الثلثين لأنه أتلفه بالعتق ولو عفا أحدهما قبل صاحبه بعد العتق فعلى
~~الموهوب له نصف قيمة العبد وعلى المعتق نصف قيمته لان مال الميت هنا قيمة
~~ونصف قيمة ونصف القيمة من جهة الهبة ونصف القيمة بالجناية وإنما صار مالا
~~بعد عتق العبد فيكون ذلك النصف عليه ثم يقسم القيمة بين الاثنين فيضرب فيه
~~العافي أولا بنصف القيمة والعافي آخرا بقيمة كاملة فتكون القيمة بينهما
~~أثلاثا ثلثاها للذي عفا آخرا ويحسب عليه نصف القيمة الذي أتلفه بالعفو
~~ويبقى له سدس القيمة الذي أتلفه بالعفو ويبقى له سدس القيمة وفى الكتاب
~~يقول يضرب الاخر بثلثي القيمة وهذا الجواب غلط وقع من جهة الكاتب والصحيح
~~أنه يضرب بقيمة كاملة للمعنى الذي قلنا إلا أن يعنى به أنه يحصل له ثلثا
~~القيمة ولو كان الموهوب له أعتقه ثم إن العبد قتل الواهب عمدا فعفا الاثنان
~~عنه معا فالموهوب له ضامن ثلثي قيمة العبد لان حكم الجناية قد بطل بعفوهما
~~فلا يتبين للميت مال سوى العبد ولو عفا أحدهما جازت الهبة في الكل ان كانت
~~قيمته ما بينه وبين الفين وخمسمائة لأنه وجب على المعتق نصف الدية للذي لم
~~يعف فإنه قتله وهو حر ونصف الدية خمسة آلاف فإذا ضممت إليه ألفين وخمسمائة
~~يكون سبعة آلاف وخمسمائة فيتبين أن العبد خارج من الثلث فيكون سالما
~~للموهوب له الأول ثم يقتسم الاثنان بينهما هذه الخسمة آلاف يضرب فيه الذي
~~لم يعف بنصف الدية ونصف القيمة والعافي بنصف القيمة على ما كان يضرب فيه لو
~~لم يكن هناك وصية ولا يضرب بحصة الجناية لان نصيبه لم يصر مالا فتكون
~~القيمة بينهما على اثنى عشر ولو عفا أحدهما ثم الآخر فعفو الأول جائز
~~PageV29P131
# ولا شئ على الموهوب له لما قلنا فلما عفا الآخر يجوز عفوه في ms7766 نصيب نفسه
~~ويبطل عن العبد مقدار حصته من نصف الدية وذلك أحد عشر سهما من اثنى عشر
~~ويكون على العبد للذي عفا أول مرة حصته من ذلك وهو سهم من اثنى عشر لان
~~اسقاط الثاني إنما يصح في نصيبه لا في نصيب شريكه ولا يضمن ذلك العافي آخرا
~~للذي عفا أولا لأنه بالعفو مسقط لا مستوفى وان كانت قيمته خمسة آلاف وقد
~~عفا أحدهما فان مال الميت قيمة العبد ونصف الدية وذلك عشرة آلاف فإنما تجوز
~~الهبة في ذلك وهو ثلاثة آلاف وثلث ألف مقدار ثلثي العبد ويغرم الزيادة إلى
~~تمام خمسة آلاف فيقتسم الاثنان ذلك يضرب فيه الذي عفا بنصف القيمة فقط لان
~~نصيبه لم يصر مالا ويضرب الذي لم يعف بنصف الدية لان ذلك وجب له بالجناية
~~وبنصف القيمة فيقتسمانه وعلي ذلك مريض وهب عبده من مريض وقبضه ثم إن
~~الموهوب له وهبه لصحيح ثم إن العبد قتل الواهب الأول ومات الثاني من مرضه
~~ولا مال لواحد منهما سواه فإنه يقال للثالث ادفعه أو افده لأنه هو المالك
~~عند جنايته فان اختار الدفع لورثة الثاني انتقصت الهبة في نصف العبد منهما
~~جميعا لأنك تحتاج إلى حساب له ثلث وربع ولثلثه ثلث وذلك تسعة فأجر الهبة
~~للأول في ثلاثة وللثاني في سهم وقد بطلت الجناية في الستة التي عادت إلى
~~الواهب الأول بنقص الهبة لان الهبة لما بطلت في تلك الستة صارت جنايته على
~~مولاه وجناية المملوك على مولاه خطأ تكون هدرا فإنما تبقي الجناية في ثلاثة
~~أسهم سهمين في يد الموهوب له الأول وسهم في يد الموهوب له الثاني ويدفعان
~~تلك الثلاثة بالجناية فيزداد مال الأول بقدر ثلاثة أسهم وهي السهام الدائرة
~~فاطرح ثلاثة أسهم من نصيب الواهب الأول ويصير العبد على ستة أسهم ثلاثة
~~للواهب الأول بنقص الهبة وثلاثة بالدفع بالجناية ويسلم لورثته ستة أسهم
~~مثلا ما نفذنا فيه الوصية ثم يغرم الموهوب له الثاني لورثة الموهوب له
~~الأول ثلث قيمة العبد إلا أن يكون ثلثا الدية ms7767 أقل لأنه قد أخذ العبد فارغا
~~ثم رد السهمين عليهم مشغولا بالجناية وقد استحق بذلك الشغل فكأنه تلف عنده
~~إلا أن الورثة كانوا يتمكنون من اختيار الأقل وهو الدفع أو الفداء فلا يضمن
~~لهم الا الأقل ولو أنهم اختاروا الفداء فإن كانت قيمة العبد خمسة آلاف أو
~~أقل يرد الثالث على ورثة الثاني بثلثيه ثم فدوه بعشرة آلاف الثالث بثلث
~~الدية وورثة الثاني بثلثي الدية فيصير كأن الأول ترك خمسة عشر ألفا فتجوز
~~الهبة في جميع العبد ثم يضمن الثالث لورثة الثاني ثلثي قيمته لأنه أخذ عبدا
~~فارغا على طريق التملك ورده مشغولا PageV29P132
# وقد استحق بذلك الشغل وان كانت قيمته أكثر من خمسة آلاف وكانت ستة آلاف
~~فان الهبة تجوز في ثلاثة أرباع العبد لأنا نجيز الهبة من الأول في ثلث
~~العبد فيفدون ذلك بمثله ومثل ثلثه فيزداد مال الأول سهما وثلثين فاطرح من
~~نصيب الأول سهما وثلثي سهم يبقى لورثة الواهب الأول ثلث سهم وجازت الهبة في
~~سهم فإذا جعلت كل ثلث سهما جازت الهبة له في ثلاثة أرباعه ثم تجوز الهبة
~~للثاني في سهم من الثلاثة ثم يفديان تلك الثلاثة بمثلها ومثل ثلثيها وذلك
~~خمسة فيصير للأول ستة مثلا ما نفذنا فيه الوصية ثم يرجع الموهوب له الأول
~~على الثاني بقيمة سهمين وهو نصف العبد في الحاصل لأنه استحق بسبب كان في
~~ضمانه فإن كانت قيمته عشرين ألفا فان الهبة تجوز في خمسي العبد لان الهبة
~~من الأول تجوز في الأصل في سهم من ثلاثة ثم يفديان ذلك بمثل نصفه فان الدية
~~مثل نصف القيمة فإنما يطرح من نصيب الأول نصف سهم فيصير العبد علي سهمين
~~ونصف أضعفه للكسر فيكون خمسة ثم تجوز الهبة في سهمين وتبطل في ثلاثة
~~فيفديان ذلك بسهم واحد فيصير للأول أربعة مثلا ما نفذنا فيه الوصية ثم رجع
~~ورثة الثاني بما أدوا من ذلك على الثالث لان ما أدوا هو الأقل وإنما لزمهم
~~ذلك بجناية كانت من العبد في ضمان الثالث وان اختار ms7768 الثالث الفداء وورثة
~~الثاني الدفع وقيمته خمسة آلاف فان تجوز الهبة للثاني في ثلاثة أخماس العبد
~~ومن الثاني للثالث في خمس العبد لأنك تجعل العبد على تسعة لحاجتك إلى حساب
~~له ثلث ولثلثه ثلث فيجوز للأول ثلاثة وللثاني من ذلك واحد ثم يدفع الأول
~~السهمين ويفدى الثاني سهمه بسهمين لان الدية بنصف القيمة فيرجع إلى الواهب
~~الأول أربعة ويزداد ماله بذلك فالسبيل أن يطرح أربعة من ورثته يبقى لهم
~~سهمان وصار العبد كله خمسة للواهب الأول سهمان وللأوسط سهمان وللثالث سهم
~~ثم يدفع الأوسط سهميه ويفدى الثالث سهمه بسهمين من الدية فيصير للورثة ستة
~~أسهم مثلا ما نفذنا فيه الوصية ثم يرجع ورثة الموهوب له الأول على الثاني
~~بقيمة الخمسين لأنه استحق ذلك من أيديهم بجناية كانت في ضمانه * وعلى طريق
~~الدينار والدرهم السبيل أن تجعل العبد درهما ودنانير فتجوز هبة الأول في
~~ثلاثة دنانير وهبة الثاني في دينارين ثم يدفع ورثة الثاني الدينارين ويفدى
~~الثالث ديناره بدينارين فيصير للواهب الأول درهم فأربعة دنانير تعدل ستة
~~دنانير لأنا جوزنا هبة الأول في ثلاثة دنانير فأربعة دنانير بمثلها قصاص في
~~درهم يعدل دينارين فاقلب الفضة وعد إلى الأصل وقل قد كنا جعلنا العبد درهما
~~وثلاثة دنانير الدرهم اثنان وكل دينار PageV29P133
# واحد فذلك خمسة ثم أجزنا الهبة في ثلاثة دنانير وهو ثلاثة أخماس العبد
~~كما بينا * وعلي طريق الجبر تجعل العبد مالا ثم تجيز الهبة للأول في ثلاثة
~~أشياء وللثاني في شئ ثم يدفع ورثة الأول شيئين ويفدى الثالث شيئا بشيئين
~~فيصير للواهب الأول مال وشئ يعدل ستة أشياء فالشئ بمثله قصاص وبقي مال كامل
~~يعدل خمسة أشياء وقد أجزنا الهبة في ثلاثة أشياء فذلك ثلاثة أخماس العبد
~~وان اختار الثالث الدفع واختار ورثة الثاني الفداء جازت الهبة للثاني في
~~ثلاثة أرباع العبد وللثالث في ربعه ويرجع ربعه إلى ورثة المقتول بانتقاص
~~الهبة وربعه يدفع للثالث ويفدي ورثة الثاني بنصف الدية لأنك تجعل العبد على
~~تسعة ثم يدفع الثالث سهمه ويفدى الثاني ms7769 سهميه بأربعة فيزداد مال الواهب
~~الأول بخمسة فيطرح من نصيب ورثته يبقى لهم سهم وللثاني وللثالث ثلاثة فصار
~~العبد كله أربعة فتجوز الهبة في ثلاثة أرباعه للأوسط من ذلك سهمان والثالث
~~سهم ثم يدفع الثالث سهمه ويفدى الأوسط سهميه بأربعة فيصير لورثة الأول ستة
~~مثلا ما نفذنا فيه الوصية ويرجع ورثة الثاني على الثالث بنصف قيمة العبد
~~كما بينا * ولو كان العبد قتل المريض الآخر ولم يقتل الأول فان الهبة تنتقص
~~في الثلثين فيرد ذلك إلى ورثة المقتول فيردونه إلى ورثة الواهب الأول ولا
~~شئ فيه من الجناية اما لأنه جنى على سيده أو لأنه ان اعتبر حكم الجناية فيه
~~لم يكن مفيدا وإنما الحق لورثة الواهب الأول في ذلك فيرجعون به في تركة
~~الموهوب له ويبقى ثلث العبد فان اختار الثالث دفعه فعلى الثالث أن يدفع ذلك
~~الثلث نصفه بنقص الهبة ونصفه بالدفع بالجناية لان ذلك الثلث فيما بين
~~الموهوب له الأول والموهوب له الآخر بمنزلة عبد تام وهبه من رجل في مرضه ثم
~~قتل العبد الواهب وقد بينا في العبد التام ان الموهوب له إذا اختار الدفع
~~رد نصفه بنقص الهبة ودفع نصفه بالجناية فكذلك الثلث فان اختاروا الفداء
~~فداه بثلث الدية وتجوز الهبة في ذلك الثلث إذا كانت قيمته خمسة أو أقل يعنى
~~إذا كانت قيمة العبد خمسة آلاف أو أن قيمته ثلاثة آلاف وثلثا ألف فإذا فداه
~~بثلث الدية وهو ثلاثة آلاف وثلث يسلم لورثة الأوسط ضعف ما نفذنا فيه هبه
~~الأوسط فيستقيم الثلث والثلثان * وان كانت قيمته أكثر من خمسة آلاف عملت في
~~هذا الثلث بعد أن تجعل في هذا الثلث ثلث النفس فيجعل كعبد كامل جنى على ثلث
~~النفس ولو كان العبد قتل الأول والثاني جميعا واختار الثالث وورثة الثاني
~~الدفع فإنه تجوز الهبة من الأول للثاني في خمسة أسهم من أحد عشر سهما ومن
~~الثاني للثالث في سهمين لأنك تجعل PageV29P134
# العبد على تسعة ستة للأول لا جناية فيها وسهمان للأوسط فيهما جناية واحدة ms7770
~~وهي الجناية على الأول وسهم للآخر فيه جنايتان جناية على الأول وجناية على
~~الأوسط فاجعل ذلك السهم على سهمين واضعف الحساب للكسر بالانصاف فيكون
~~ثمانية عشر للأول اثنا عشر وللأوسط أربعة وللآخر سهمان ثم يدفع الآخر إلى
~~الأوسط سهما واحدا فيزداد نصيبه بسهم فاطرح من نصيبه سهما يبقى نصيبه ثلاثة
~~ونصيب الثالث سهمين فيصير ثلث العبد على خمسة فيكون كله خمسة عشر ثم يدفع
~~الثالث إلى الأوسط سهما واحدا فيصير أربعة مثلا ما نفذنا فيه الوصية ثم
~~يدفع الآخر سهمه الثاني إلى الأول ويدفع الأوسط ثلاثة أسهم أيضا إلى الأول
~~فيزداد نصيبه بأربعة وهي السهام الدائرة فيطرح من نصيبه أربعة وقد كان
~~سهامه عشرة يبقى ستة ويصير العبد كله أحد عشر ثم يدفع الأوسط والآخر إلى
~~الأول أربعة فيصير لورثته عشرة مثلا ما نفذنا فيه الوصية ثم يرجع ورثة
~~الواهب الثاني على الثالث بقيمة ثلاثة أسهم من أحد عشر سهما كما بينا وان
~~اختاروا جميعا الفداء وقيمته خمسة آلاف أو أقل فالفداء كله على الثالث يسلم
~~له العبد ويؤدى الديتين لأنه يفدى الأول بعشرة آلاف والأوسط بعشرة آلاف
~~فيكون العبد خارجا من ثلث كل واحد منهما وكذلك أن اختار الثالث الفداء من
~~الثاني خاصة لأنه يزداد مال الواهب الثاني فان ماله يصير خمسه عشر ألفا
~~فتجوز الهبة في جميع العبد ويزداد أيضا مال الواهب الأول لان الآخر يدفع
~~نصف العبد إلى الأول ويغرم الأوسط ثلثي قيمة العبد للأول لأنه أتلفه بالهبة
~~من الثاني قالوا وهذا الجواب غير صحيح لان مال الأوسط إذا صار خمسة عشر
~~ألفا فإنما يبدأ بقضاء دينه وذلك ثلثا قيمة الواهب الأول فلا يخرج العبد من
~~ثلث ماله بعد قضاء الدين لتصحيح الهبة من الثاني في جميع العبد إلا أن يحمل
~~على أنه كان قيمته ألف درهم فحينئذ يكون الجواب صحيحا ولو كانت عشرة آلاف
~~واختار الفداء بطل هبة الأول في نصف العبد وهبة الثاني في نصف النصف
~~والحاصل ان الهبة عند اختيارهما الفداء تجعل على تسعة ms7771 أسهم للأول ستة
~~وللأوسط سهمان وللآخر سهم ثم إن الآخر فدي الأوسط بسهم فان الدية مثل
~~القيمة فيطرح من نصيب الأوسط سهم فيصير ثلث العبد على سهمين والعبد كله ستة
~~للأول أربعة وللأوسط سهم وللثالث سهم ثم يفدى الثالث الأوسط بسهم فيصير
~~للأوسط سهمان مثلا ما نفذنا فيه الوصية ثم يفدى الثالث للأول بسهم ويفديه
~~الأوسط أيضا بسهم فتظهر الزيادة في مال الأول بسهمين ونطرح من نصيب الأول
~~سهمين PageV29P135
# فيصير العبد كله أربعة أسهم للأول سهمان وللأوسط سهم وللثالث سهم ثم
~~يدفعان السهمين إلى الأول فيصير للأول أربعة مثلا ما نفذنا فيه الوصية فكان
~~مستقيما على ما بينا من حاصل الجواب والله أعلم بالصواب كتاب الفرائض قال
~~الشيخ الامام الاجل الزاهد شمس الأئمة فخر الاسلام أبو بكر محمد بن أبي سهل
~~السرخسي رحمه الله إملاء اعلم بأن الفرائض من أهم العلوم بعد معرفة أركان
~~الدين حث رسول الله صلى الله عليه وسلم على تعليمها وتعلمها كما رواه ابن
~~مسعود رضي الله عنه ان النبي صلى الله عليه وسلم قال تعلموا القرآن وعلموه
~~الناس وتعلموا الفرائض وعلموها الناس فانى أمرؤ مقبوض وسيقبض هذا العلم من
~~بعدي حتى يتنازع الرجلان في فريضة فلا يجدان من يفصل بينهما وكان ابن مسعود
~~رضي الله عنه يقول لأصحابه عند رواية هذا الحديث تعلموا الفرائض ولا يكونن
~~أحدكم كرجل لقيه اعرابي فقال أمهاجر أنت قال فان انسانا من أهلي مات فكيف
~~يقسم ميراثه قال لا أدرى قال فما فضلكم علينا تقرؤن القرآن ولا تعلمون
~~الفرائض وفى حديث عبد الله بن عمر رضي الله عنهما ان النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال تعلموا العلم وعلموه الناس وتعلموا الفرائض فإنها نصف العلم وهي
~~أول ما ينزع من بين أمتي وقد كان أكثر مذاكرة أصحاب رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ورضي الله عنهم إذا اجتمعوا في علم الفرائض ومدحوا على ذلك حتى
~~قال عليه السلام أقرؤكم لكتاب الله أبي بن كعب وأقضاكم على وأفرضكم زيد
~~وأعلمكم بالحلال والحرام ms7772 معاذ بن جبل رضي الله عنهم أجمعين فقد نوه بذكر
~~زيد في علم الفرائض ثم طرق الفرضيين قد اختلفت في شرح هذا الكتاب فمن بين
~~مطول أمل ومن بين موجز أخل فالسبيل أن نجري القصد وندع التطويل بذكر ما لا
~~يحتاج إليه والاخلال بترك نص ما يحتاج إليه فان خير الأمور أوسطها فنقول
~~إذا مات ابن آدم يبدأ من تركته بالأقوى فالأقوى من الحقوق عرف ذلك بقضية
~~العقول وشواهد الأصول فأول ما يبدأ به تجهيزه وتكفينه ودفنه بالمعروف كما
~~روي أن ابن عمر رضي الله عنه لما استشهد يوم أحد لم يوجد له الا نمرة فكان
~~إذا كان غطى بها رأسه بدى رجلاه وإذا غطى بها رجلاه بدى رأسه فامر صلى الله
~~عليه وسلم أن يغطى بها رأسه ويجعل على رجليه من الإذخر وقد نقل PageV29P136
# ذلك في حال حمزة رضي الله عنه أيضا ولم يسأل عن الدين عليهما فلو كان
~~الدين مقدما على الكفن لسأل عن ذلك كما سأل عن الدين حتى كأن لا يصلى على
~~من مات وعليه دين فقال هل على صاحبكم دين ثم الكفن لباسه بعد وفاته فيعتبر
~~بلباسه في حياته ولباسه في حياته مقدم على دينه حتى لا يباع على المديون ما
~~عليه من ثيابه فكذلك لباسه بعد موته ومن مات ولا شئ له يجب على المسلمين
~~تكفينه فيكفن من مال بيت المال وماله يكون أقرب إليه من مال بيت المال
~~وبهذا يتبين أن الكفن أقوى من الدين فإنه لا يجب علي المسلمين قضاء دينه من
~~بيته المال ثم بعد الكفن يقدم الدين على الوصية والميراث لحديث علي رضي
~~الله عنه قال إنكم تقرون الوصية قبل الدين وقد شهدت رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم بدأ بالدين قبل الوصية وقيل لابن عباس رضي الله عنه انك تأمر
~~بالعمرة قبل الحج وقد بدأ الله تعالى بالحج فقال وأتموا الحج والعمرة لله
~~فقال كيف تقرؤون آية الدين فقالوا من بعد وصية يوصى بها أو دين فقال بماذا
~~يبدأ ms7773 فقالوا بالدين قال هو ذلك ولان قضاء الدين من أصول حوائجه فإنه يفك به
~~رهانه وتنفيذ الوصية ليس من أصول حوائجه ثم قضاء الدين مستحق عليه والوصية
~~لم تكن مستحقة عليه وصاحب الدين ليس يتملك ما يأخذ عليه ابتداء ولكنه في
~~الحكم يأخذ ما كان له ولهذا ينفرد به إذا ظفر بجنس حقه والموصى له يتملك
~~ابتداء بطريق التبرع وأيد هذا كله ما روى أن رجلا أعتق عبدا في مرضه وعليه
~~دين فاستسعاه رسول الله صلى الله عليه وسلم في قيمته وإنما فعل ذلك لأنه
~~قدم الدين على الوصية وعلى هذا قال علماؤنا رحمهم الله الدين إذا كان محيطا
~~بالتركة يمنع ملك الوارث في التركة وإن لم يكن محيطا فكذلك في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله الأول وفى قوله الآخر لا يمنع ملك الوارث بحال لأنه يخلف
~~المورث في المال والمال كان مملوكا للميت في حال حياته مع اشتغاله بالدين
~~كالمرهون فكذلك يكون ملكا للوارث وحجتنا في ذلك قوله تعالى من بعد وصية
~~يوصى بها أو دين فقد جعل الله تعالى أوان الميراث ما بعد قضاء الدين والحكم
~~لا يسبق أو انه فيكون حال الدين كحال حياة المورث في المعنى ثم الوارث
~~يخلفه فيما يفضل من حاجته فأما المشغول بحاجته لا يخلفه وارثه فيه وإذا كان
~~الدين محيطا بتركته فالمال مشغول بحاجته وقيام الأصل يمنع ظهور حكم الخلف
~~ولا يقول يبقى مملوكا بغير مالك ولكن تبقى مالكية المديون في ماله حكما
~~لبقاء حاجته وأصل هذه المسألة فيما بيناه في النكاح ان المكاتب لا يعتبر
~~ميراثا للوارث بموت المولى عندنا لبقاء حاجته إلى ولاية وعند الشافعي رحمه
~~PageV29P137
# الله يصير ميراثا ثم بعد قضاء الدين تقدم الوصية في محلها علي الميراث
~~ومحل الوصية الثلث قال عليه السلام ان الله تعالى تصدق عليكم بثلث أموالكم
~~ففي مقدار الثلث تقدم الوصية على الميراث لان الله تعالى جعل الميراث بعد
~~الوصية ولان تنفيذ الوصية من حوائج الميت أيضا فاما ما زاد عن الثلث لا
~~يظهر ms7774 فيه تقديم الوصية لان حق الوارث فيه يمنع الوصية إلا أن يجيز الوارث
~~وبعد تنفيذ الوصية يقسم الميراث * فنقول الأسباب التي بها يتوارث ثلاثة
~~الرحم والنكاح والولاء والولاء نوعان ولاء نعمة وولاء موالاة وكل واحد
~~منهما سبب الإرث عندنا على ترتيب بينهما وبينه والأسباب التي بها يحرم
~~الميراث ثلاثة الرق واختلاف الدين ومباشرة القتل بغير حق في حق من يتحقق
~~منه التقصير شرعا والوارثون أصناف ثلاثة أصحاب الفرائض والعصبات وذووا
~~الأرحام وأصحاب الفرائض هم الذين لهم سهام مقدرة ثابتة بالكتاب والسنة أو
~~الاجماع والعصبات أصناف ثلاثة عصبة بنفسه وعصبة بغيره وعصبة مع غيره
~~فالعصبة بنفسه الذكر الذي لا يفارقه الذكور في نسبته إلى الميت والعصبة
~~بغيره الأنثى التي تصير عصبة بمن في درجتها من الذكر كالبنات بالبنين
~~والأخوات بالاخوة والعصبة مع غيره كالأخوات يصرن عصبة مع البنات وفرق فيما
~~بين العصبة بغيره والعصبة مع غيره انه لا يكون عصبه بغيره الا وأن يكون ذلك
~~الغير عصبة والعصبة مع غيره أن لا يكون ذلك الغير عصبة في نفسه كالأخوات مع
~~البنات فالبنت ليست عصبة بنفسها والأخت تصير عصبة معها وذووا الأرحام ما
~~عدا هذين الصنفين من القرابة ثم أقوى أسباب الإرث العصوبة فإنه يستحق بها
~~جميع المال ولا يستحق بالفريضة جميع المال والعصوبة في كونها سببا للإرث
~~مجمع عليها بخلاف الرحم فكانت العصوبة أقوى الأسباب ثم إن محمدا رحمه الله
~~بدأ الكتاب ببيان ميراث الاباء وقد استحسن مشايخنا رحمهم الله البداءة
~~ببيان ميراث الأولاد اقتداء بكتاب الله فقد قال الله عز وجل يوصيكم الله في
~~أولادكم ولان الابن مقدم في العصوبة على الأب وقد بينا ان أقوى الأسباب
~~العصوبة فقدمنا بيان ميراث الأولاد لهذا والله أعلم بالصواب باب الأولاد
~~(قال رحمه الله) اعلم أن الابن الواحد يحرز جميع المال ثبت ذلك بإشارة النص
~~فان الله تعالى قال للذكر مثل حظ الأنثيين ثم جعل للبنت الواحدة النصف
~~بقوله تعالى وان PageV29P138
# كانت واحدة فلها النصف وثبت أن للذكر ضعف هذا وضعف النصف الجميع ms7775 * وثبت
~~ذلك استدلالا بآية الاخوة فان الله تعالى قال وهو يرثها إن لم يكن لها ولد
~~أي يرثها جميع المال وإذا ثبت بالنص ان للأخ جميع المال ثبت للابن بدلالة
~~النص لان الأخ ولد أبيها وولدها أقرب إليها من ولد أبيها والميراث ينبنى
~~على الأقرب * قال الله تعالى مما ترك الوالدان والأقربون وزيادة القرب تدل
~~على قوة الاستحقاق إلا أن الله تعالى لم ينص على جميع المال للبنين لان ذلك
~~كان معروفا فيما بين العرب فقد كانوا في الجاهلية لا يورثون الا البنين
~~ومنهم من كان لا يورث الا الكبار من البنين الذين يحملون السلاح ويورثون
~~العشيرة فإنما بين ما لم يكن معلوما لهم فان اجتمع البنون فالمال بينهم
~~بالسوية لاستوائهم في سبب الاستحقاق وللبنت الواحدة إذا انفردت النصف ثبت
~~ذلك بالنص وهو قوله تعالى وان كانت واحدة فلها النصف واستدلالا أيضا بميراث
~~الأخت فقد قال الله تعالى وله أخت فلها نصف ما ترك والبنت أقرب إليه من
~~الأخت فان كن ثلاثا فصاعدا فلهن الثلثان بالنص وهو قوله تعالى فان كن نساء
~~فوق اثنتين فلهن ثلثا ما ترك فهذا تنصيص على أنه لا يزاد للبنات على
~~الثلثين عند الانفراد وان كثرن فإن كانتا اثنتين فلهما الثلثان في قول عامة
~~الصحابة رضوان الله عليهم وهو قول جمهور الفقهاء وكان ابن عباس يقول للبنين
~~النصف ويستدل بظاهر الآية فان الله تعالى شرط في استحقاق البنات الثلثين أن
~~يكن فوق اثنتين والمعلق بالشرط معدوم قبل الشرط وقد تجاذب البنين حالتان
~~اما أن تعتبرهما بالثلاث أو بالواحدة واعتبارهما بالواحدة أولى لان في
~~اعتبارهما بالثلاث ابطال شرط منصوص والقياس لابطال النص باطل وفى أول الآية
~~ما يدل على أن للابنتين النصف لان الله تعالى قال للذكر مثل حظ الأنثيين
~~ومن ترك ابنا وابنتين فللابن النصف وهذا إشارة إلى أن حظ الأنثيين النصف
~~وفى قوله تعالى فلهن دليل أيضا على ذلك لان هذا للفظ الجمع والجمع المتفق
~~عليه ثلاثة فأهل اللغة جعلوا الكلام على ثلاثة أوجه ms7776 الفرد والتثنية والجمع
~~فكان اتفاقا منهم على أن التثنية غير الجمع وللواحد عندهم أبنية مختلفة
~~وكذلك للجمع وليس للتثنية الا بناء واحدا ومن حيث المعقول في المعنى يعارض
~~الفردين فلا يظهر ترجيح أحد الجانبين وفى الثلاث تتعارض البنات مع الفرد
~~فيترجح جانب الجمع على جانب الفرد وإذا ثبت أن اسم الجمع لا يتناول ما دون
~~الثلاث فقد ظهر الحاق البنتين بالواحدة هذا بيان أصل ابن عباس رضي الله عنه
~~في هذا وفى الاخوة في حكم الحجب وحجتنا في ذلك PageV29P139
# قوله تعالى للذكر مثل حظ الأنثيين فقد جعل للذكر حاله الاختلاط مثل نصيب
~~الابنتين وأدنى الاختلاط أن يجمع ابن وبنت وللابن هنا الثلثان بالاتفاق
~~فعرفنا ان حظ الأنثيين الثلثان ولما صار نصيب البنين معلوما بهذه الإشارة
~~لم يذكر الله تعالى نصيب البنتين أيضا وذكر نصيب ما فوق البنتين بقوله عز
~~وجل فان كن نساء فوق اثنتين والدليل على صحة ما قلنا سبب نزول الآية فان
~~سعد بن الربيع رضي الله عنه لما استشهد يوم بدر وكان خلف بنتين وامرأة
~~فاستولى الأخ علي ماله فجاءت امرأته إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وقالت إن سعدا قتل معك وخلف ابنتين وقد غلب عمهما على مالهما ولا يرغب في
~~النساء الا بمال فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم لم ينزل الله في ذلك
~~شيئا ثم ظهر أثر الوحي على رسول الله صلى الله عليه وسلم فلما سرى عنه قال
~~النبي عليه السلام قفوا مال سعد فقد أنزل الله تعالى في ذلك ما ان بينه لي
~~ببينته لكم وتلا عليهم قوله تعالى للرجال نصيب الآية ثم نزل قوله تعالى
~~يوصيكم الله في أولادكم للذكر مثل حظ الأنثيين فدعا رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أخا سعد وأمره أن يعطى البنتين الثلثين وللمرأة الثمن وله ما بقي
~~وفى الحديث المعروف ان أبا موسى الأشعري رضي الله عنه سئل عن فريضة فيها
~~بنت وابنة ابن وأخ فجعل للابنة النصف وللأخ ما بقي فبلغ ذلك ابن ms7777 مسعود رضي
~~الله عنه فقال لقد ضللت إذا وما أنا من المهتدين سمعت رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يقول للابنة النصف ولابنة الابن السدس تكملة الثلثين والباقي
~~للأخ فهذا دليل على استحقاق البنتين الثلثين بطريق الأولى لان حال البنتين
~~أقوى من حالة الابنة وابنة الابن والدليل عليه أن حالة التثنية في معنى
~~حالة الجمع لوجود الاجتماع وانضمام أحد الفردين إلى الآخر ولا معنى في
~~الجمع سوى هذا ومن حيث الحكم الامام يتقدم على المثنى كما يتقدم على
~~الجماعة واليه إشارة النبي صلى الله عليه وسلم بقوله الاثنان فما فوقهما
~~جماعة * وقيل في تأويل قوله تعالى فان كن نساء فوق اثنتين أي اثنتين فما
~~فوقهما وكلمة فوق صلة فيه كما في قوله تعالى فاضربوا فوق الأعناق يعنى مع
~~الأعناق مع انا قد سلمنا أن في هذا اللفظ بيان نصيب الثالث والتعليق بالشرط
~~عندنا لا يوجب نفى الحكم عند عدم الشرط بل يجوز أن يثبت الحكم بدليل آخر
~~وقد أثبتنا بإشارة النص أن للبنتين الثلثين كما قررنا فان اختلط الذكور
~~بالإناث من الأولاد فالمال بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين بالنص واستدلالا
~~بميراث الاخوة فقد قال الله تعالى فإن كانوا اخوة رجالا ونساء فللذكر مثل
~~حظ الأنثيين والأولاد أقرب PageV29P140
# من الاخوة وأولاد الابن يقومون مقام أولاد الصلب عند عدم أولاد الصلب في
~~جميع ما ذكرنا لقوله تعالى يوصيكم الله في أولادكم واسم الأولاد يتناول
~~أولاد الابن مجازا قال الله تعالى يا بني آدم وعند نزول الآية لم يكن بقي
~~أحد من صلب آدم عليه السلام وقال ابن عباس رضي الله عنه لرجل أي أب لك أكبر
~~فتحير الرجل ولم يفهم ما قال له فتلا ابن عباس قوله عز وجل يا بني آدم وجعل
~~يقول من كنت ابنه فهو أبوك فان اجتمع أولاد الصلب وأولاد الابن فإن كان في
~~أولاد الصلب ذكر فلا شئ لأولاد الابن ذكورا كانوا أو إناثا أو مختلطين لان
~~الذكر من أولاد الصلب مستحق لجميع المال باعتبار حقيقة الاسم ms7778 وعند العمل
~~بالحقيقة يسقط اعتبار المجاز فان الجمع بين الحقيقة والمجاز في لفظ واحد في
~~حاله واحدة متعذر والدليل على أن الاسم يتناول أولاد الابن مجازا انه
~~يستقيم نفيه عنه باثبات غيره فيقال ليسوا بنيه ولكنهم بنوا ابنه وهذا حد
~~المجاز مع الحقيقة لأنه لا يمكن نفى الحقيقة ويمكن نفى المجاز باثبات غيره
~~والدليل عليه ان أولاد الابن يدلون بالابن ويرثون بمثل نسبه فيحجبون به
~~كالأجداد بالأب والجدات بالأم بخلاف الاخوة لأم فإنهم يرثون مع الأم وان
~~كانوا يدلون بها لأنهم لا يرثون بمثل نسبها فإنها ترث بالأمومة وهم بالاخوة
~~وأيد ما ذكرنا قوله عليه السلام ما أبقت الفرائض فلأولى رجل ذكروا ولى رجل
~~ذكر الابن دون أولاد الابن فإن لم يكن في أولاد الصلب ذكر ولا في أولاد
~~الابن ذكر فإن كانت ابنة الصلب واحدة فلها النصف ولبنات الابن السدس تكملة
~~الثلثين واحدة كانت أو أكثر من ذلك لحديث ابن مسعود رضى لله أعنه وان كانت
~~ابنة الصلب بنتين فلهما الثلثان ولا شئ لبنات الابن لان حظ البنات الثلثان
~~وقد استحق البنتان جميع ذلك فلم يبق من حق البنات شئ لبنات الابن وإن لم
~~يكن في أولاد الصلب ذكر وكان في أولاد الابن ذكر فان انفرد الذكور من أولاد
~~الابن فالباقي بعد نصيب البنات لهم نصفا كان أو ثلثا لقوله عليه السلام
~~الحقوا الفرائض بأهلها فما أبقت فلأولى رجل ذكر ولا يقال بأن هذا جمع بين
~~الحقيقة والمجاز لان الاسم يتناول أولاد الصلب حقيقة وأولاد الابن مجازا
~~وهذا لان ما يعتبر فيه الحقيقة لا يعتبر فيه المجاز وهو ما استحقه بنات
~~الصلب فاما ما زاد على ذلك فالحقيقة غير معمول بها في استحقاق ذلك وإنما
~~يعمل بالمجاز في استحقاق ما لم يثبت فيه الاستحقاق باعتبار الحقيقة فلا
~~يكون جمعا بين الحقيقة والمجاز فان اختلط الذكور بالإناث من أولاد الابن *
~~فنقول إن كان بنات الصلب بنتين فصاعدا فلهن الثلثان والباقي بين
~~PageV29P141
# أولاد الابن للذكر مثل حظ الأنثيين عند على وزيد ms7779 رضي الله عنهما وهو قول
~~جمهور العلماء وكان ابن مسعود يقول الباقي لبني الابن خاصة ولا شئ لبنات
~~الابن فإن كانت ابنة الصلب واحدة فلها النصف والباقي بين أولاد الابن للذكر
~~مثل حظ الأنثيين عند علي وزيد وعند عبد الله بن مسعود ينظر إلى المقاسمة
~~والسدس لبنات الابن فأي ذلك كان شرا لهن فلهن ذلك والباقي لبنى الابن ويسمى
~~هذا الجنس مسائل الاضرار على قول ابن مسعود واحتج في ذلك بالآية فان الله
~~تعالى اعتبر في ميراث الأولاد أحد الحكمين أما الثلثان للبنات بقوله تعالى
~~فان كن نساء فوق اثنتين واما القسمة فللذكر مثل حظ الأنثيين بقوله عز وجل
~~للذكر مثل حظ الأنثيين وقد وجد أحد الحكمين هنا وهو اعطاء البنات الثلثين
~~فلا يجوز اعتبار الحكم الآخر في هذه الحادثة لان الجمع بينهما متعذر
~~بالاجماع فلا يبقى لأولاد الابن استحقاق بحكم هذه الآية بعد ما أخذت البنات
~~الثلثين فإنما يثبت الاستحقاق للذكور منهم بقوله عليه السلام فلأولى رجل
~~ذكر وان كانت ابنة الصلب واحدة قد بقي السدس مما يستحقه البنات ولكن ذلك
~~لهن عند الانفراد لا عند الاختلاط فلا يعطين الا الأقل لأنه المتيقن به
~~فلهذا ينظر إلى المقاسمة والى السدس فيما يعطى بنات الابن ولان بنات الابن
~~لو انفردن مع الابنتين لم يكن لهن شئ ومع الواحدة من البنات لا يكون لهن
~~الا السدس ومعلوم أن حالة الانفراد في حكم الاستحقاق أقوى من حالة الاجتماع
~~وإنما تصير الأنثى عصبة بالذكر إذا كانت صاحبة فرض عند الانفراد كالبنات
~~والأخوات فاما إذا لم تكن مستحقة شيئا عند الانفراد لم تصر عصبة بالذكر
~~كبنات الاخوة مع بنى الاخوة وبنات العم مع بنى العم وحجتنا في ذلك أن الذكر
~~مع أولاد الابن يعصب الإناث في درجته في استحقاق جميع المال بالاتفاق وهو
~~ما إذا لم يكن هناك ولد للميت لصلبه فكل ذكر يعصب الأنثى في استحقاق جميع
~~المال بالاتفاق يعصبها في استحقاق ما بقي كالأخ مع الأخوات في درجة واحدة
~~والبنات مع البنين ms7780 وهذا لان بنات الصلب لما أخذن نصيبهن خرجن من البنين
~~وصار فيما بقي كأنه ليس هناك ابنة ويكون الحكم فيما بقي هو الحكم في الجميع
~~إذا لمن يكن هناك بنات الصلب وبهذا يتبين أنا لا نجمع بين الحكمين في محل
~~واحد وإنما نثبت في كل محل أحد الحكمين ففي الثلثين عملنا بقوله تعالي فان
~~كن نساء فوق اثنتين وفيما وراء ذلك عملنا بقوله تعالى للذكر مثل حظ
~~PageV29P142
# الأنثيين يوضحه أن الذكر من أولاد الابن يعصب الأنثى في درجته في حكم
~~الحرمان وبيانه إذا اجتمع مع الزوج والأبوين ابنة وابنة ابن فان للبنت
~~النصف ولابنة الابن السدس تكملة الثلثين فإن كان مع ابنة الابن ابن الابن
~~في هذه الصورة لم يكن لها شئ لأنها تصير عصبة به ولم يبق من أصحاب الفرائض
~~شئ فلما كان يعصبها في حكم الحرمان فلان يعصبها في حكم الاستحقاق كان أولى
~~لان التعصيب في الأصل للاستحقاق لا للحرمان فإن كان الذكر من أولاد الابن
~~دون الأنثى بدرجة فان اجتمع مع ابنتي الصلب بنت ابن وابن ابن ابن فظاهر
~~المذهب عندنا أن الباقي بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين * وقال بعض المتأخرين
~~أن الباقي للذكر خاصة هنا لان الأنثى إنما تصير عصبة بذكر في درجتها لا
~~بذكر هو دونها في الدرجة (ألا ترى) أن البنت لا تصير عصبة بابن الابن في
~~ابنة واحدة صلبية وابنة ابن وابن ابن ابن فإنه لا تصير ابنة الابن عصبة
~~بابن الابن فكذلك مع البنتين لمعنى وهو أن الذكر إذا كان أبعد بدرجة فلو
~~جعل للأنثى التي هي أقرب منه بدرجة عصبة كان الذكر محروما في نفسه لان في
~~ميراث العصبات الأقرب يقدم على الأبعد ذكرا كان أو أنثى (ألا ترى) أن الأخت
~~لما صارت عصبة مع البنت كان الباقي لها دون ابن الأخ والعم وإذا صار محروما
~~لا يعصب أحدا وجه قولنا ان هذه الأنثى لو كانت في درجة الذكر كانت عصبة به
~~مستحقة معه فإذا كانت أقرب منه بدرجة كان أولى ms7781 لان تأثير القرب في قوة سبب
~~الاستحقاق لا في الحرمان وفى هذا بيان أن التعصيب كان لمعنى النظر للأنثى
~~ولا يتحقق ذلك في ابنة مع ابن الابن لان بالتعصيب هناك ينتقص حقها لأنه
~~يصير المال بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين فنصيب البنت الثلث فلذا جعلناها
~~عصبة بابن الابن وحقها بدون التعصيب النصف وكذلك في حق ابنة الابن مع ابنة
~~واحدة للصلب فان بالتعصيب هناك بابن ابن الابن لا يزداد نصيبها بحال وقد
~~يؤدى إلى حرمانها في بعض الأحوال لأنه إذا كانت البنت الصلبية واحدة فحق
~~ابنة الابن معها السدس دون التعصيب ولو عصبنا بنت الابن بابن ابن الابن لا
~~يزداد نصيبها على السدس فان الباقي من النصف وهو النصف يقسم بينهما للذكر
~~مثل حظ الأنثيين سهم لبنت الابن وسهمان لابن ابن الابن كما في غير حالة
~~التعصيب فأما في التعصيب هنا توفير المنفعة على ابنة الابن باعتبار زيادة
~~القرب * يوضحه ان من كانت في درجة الذكر هنا تستحق شيئا فالقول بأن الأبعد
~~من البنات يستحق والأقرب يصير محروما بنسبة المحال فلا يصار إليه * فصل ثم
~~جملة PageV29P143
# من يرث مع الأولاد ستة نفر الأب والجد لأب وان علا والأم والجدة أم الأم
~~أو أم الأب والزوجة ولا يرث غير هؤلاء مع الابن بالفريضة لا بالعصوبة ولا
~~يكون غير هؤلاء صاحب فرض مع الابنة وإن كان قد يرث بالعصوبة فأما الأب فله
~~في الميراث ثلاثة أحوال فرض وعصوبة وكلاهما فالفرض مع وجود الابن وابن
~~الابن وان سفل والعصوبة عند عدم الولد وولد الابن ذكرا كان أو أنثى وكلاهما
~~مع البنت وبنت الابن وفريضته السدس لا ينقص من ذلك الا عند العول ولا يزاد
~~عليه بالفريضة بحال وذلك منصوص عليه في كتاب الله تعالى قال الله تعالى
~~ولأبويه لكل واحد منهما السدس مما ترك إن كان له ولد فهو تنصيص على أنه
~~صاحب فرض مع الولد وان فريضته السدس * قال الله عز وجل فإن لم يكن له ولد
~~وورثه أبواه فلأمه الثلث معناه ms7782 وللأب ما بقي كما هو الأصل أن المال متى
~~أضيف إلى اثنين وبين نصيب أحدهما منه كان للآخر ما بقي فذلك تنصيص على أنه
~~عصبة حال عدم الولد وأما مع البنت فهو صاحب فرض يأخذ السدس بالفرضية والبنت
~~تأخذ النصف ثم للأب ما بقي بالسنة وهو قوله عليه السلام ألحقوا الفرائض
~~بأهلها فما بقي فلأولى رجل ذكر وهو أولى رجل ذكر فيكون عصبة فيما بقي الجد
~~وأب الأب عند عدم الأب يقوم مقامه باعتبار أنه يدلى به وأنه يتناوله اسم
~~الأب مجازا الا في فصل وهو في زوج وأبوين وامرأة وأبوين فان للأم ثلث ما
~~بقي والباقي للأب فإن كان مكان الأب جد فللأم ثلث جميع المال والباقي للجد
~~على ما نبينه فأما الأم فإنها صاحبة فرض ولها في الميراث حالان اما السدس
~~واما الثلث لا تنقص من السدس الا عند العول ولا تزاد على الثلث الا عند
~~الرد أما السدس لها مع الولد ثبت ذلك بقوله تعالى ولأبويه لكل واحد منهما
~~السدس مما ترك إن كان له ولد والثلث بقوله تعالى وورثة أبواه فلأمه الثلث
~~والسدس لها مع وجود الاخوة بقوله تعالي فإن كان له اخوة فلأمه السدس ولا
~~خلاف ان فرضيتها السدس مع الولد ذكرا كان أو أنثى لان اسم الولد حقيقة لهما
~~فاما مع الاخوة فقد اختلفوا في فصول بعد ما اتفقوا ان الذكور والإناث في
~~هذا الحكم سواء عند الاختلاط وعند الانفراد حتى أن فرضها السدس مع الأخوات
~~المفردات كما في الذكور المفردين وكما مع الذكور مع الإناث عند الاختلاط
~~وإنما الاختلاط في المثني من الاخوة والأخوات فعلى قول أكثر الصحابة رضي
~~الله عنهم وهو قول جمهور العلماء الفقهاء فريضتها السدس معهما وعلى قول ابن
~~عباس فريضتها الثلث معهما إلا أن يكونوا أثلاثا لظاهر قوله تعالى فإن كان
~~له PageV29P144
# اخوة وذلك اسم جمع وأدنى الجمع المتفق عليه ثلاثة والحجب لا يثبت الا بعد
~~التيقن بشرطه ولكنا نقول قد ثبت بالنص ان المثنى من الأخوات كالثلاث في ms7783
~~الاستحقاق قال الله تعالى فإن كان تا اثنتين فلهما الثلثان مما ترك فكذلك
~~المثنى كالثلاث في الحجب وقد بينا في البنات ان المثنى حكم الجمع في الحجب
~~والاستحقاق جميعا وهذا وإن كان نوعا من المجاز فقد حملنا اللفظ عليه بدليل
~~النص وذلك مستقيم على قول جمهور العلماء الاخوة لأم كغيرهما من الاخوة في
~~حجب الأم من الثلث وعلى قول الزيدية الحجب إنما يثبت بالاخوة لأب وأم أو
~~لأب ولا يثبت بالاخوة لأم فآلوا لان هذا الحجب بمعنى معقول وهو ان عند وجود
~~الاخوة لأب وأم أو لأب يكثر عيال الأب فيحتاج إلى زيادة مال للانفاق عليهم
~~والأم لا تحتاج إلى ذلك إذ ليس عليها شئ من النفقة وهذا المعنى لا يوجد في
~~الاخوة لأم لان نفقتهم ليست على الأب وإنما ذلك على الأم فهي التي تحتاج
~~إلى زيادة مال لأجلهم فلا تحجب من الثلث إلى السدس باعتبارهم وحجتنا ظاهر
~~الآية فان اسم الاخوة حقيقة للأصناف الثلاثة لان الأخ من جاور غيره في صلب
~~أو رحم وهذا حكم ثابت بالنص وقولهم غير معقول المعني فان الاخوة يحجبون
~~الأم إلى السدس بعد موت الأب ولا نفقة هنا على الأب ويحجبون إذا كانوا
~~كبارا وليس على الأب من نفقتهم شئ ثم السدس الذي يحجب عنه الاخوة لأم يكون
~~للأب في قول عامة الصحابة وهو مذهبنا وعن ابن عباس رضي الله عنه في رواية
~~شاذة ان ذلك للاخوة بيانه فمن مات وترك أبوين وأخوة عندنا للأم السدس
~~والباقي للأب وعنده للأم السدس والسدس للاخوة والباقي للأب واستدل بحديث
~~رواه طاووس أن النبي صلى الله عليه وسلم أعطى الاخوة السدس مع الأبوين ولان
~~من لا يرث لا يحجب (ألا ترى) ان الاخوة لو كانوا كفارا أو أرقاء لا يحجبون
~~فلما حجبوا الأم مع وجود الأب عرفنا انهم ورثة مع الأب ولا يرثون شيئا من
~~نصيب الأب لأنهم يدلون به ولان الأب أقرب منهم فإنه يتصل بالميت من غير
~~واسطة فلم يبق لهم من الميراث الا ms7784 مقدار ما نقصوا من نصيب الأم وذلك سدس
~~وحجتنا في ذلك قوله تعالى فإن كان له اخوة فلأمه السدس معناه وللأب ما بقي
~~لأنه معطوف على قوله عز وجل وورثه أبواه فلأمه الثلث ثم هناك المراد وللأب
~~ما بقي وحكم المعطوف حكم المعطوف عليه * يوضحه انه بين في أول الآية حالا
~~يكون الوارث فيه الأبوان فقط بقوله تعالى وورثه أبواه فبين نصيب الأم ثم
~~عطف عليه بغير نصيبها بوجود الغير فيبقي ما سوى ذلك على ما كان وهو
~~PageV29P145
# ان الوارث هم الأبوان فقط وأما الحديث فقد روى عن طاووس لقيت ابن رجل من
~~الاخوة الذي أعطاهم رسول الله السدس مع الأبوين فسألته عن ذلك فقال كان ذلك
~~وصية فعلى هذا يصير الحديث دليلا لنا لان الوارث لا يستحق الوصية فلما أعطي
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم الاخوة بالوصية مع الأبوين عرفنا انهم لا
~~يرثون والمعنى الذي قال هو كما قال إن من لا يرث لا يحجب غير أن الشرط أن
~~يكون وارثا في حق من يحجبه والأخ وارث في حق الأم وإنما يحجب الأم بخلاف
~~الرقيق والكافر ثم هو محجوب بالأب لان حال الاخوة مع وجود الأم لا يكون
~~أقوى من حاله عند عدم الأم وهم لا يرثون مع الأب شيئا عند عدم الأم لان
~~الله تعالى شرط في توريث الاخوة أن يكون الميت كلالة والكلالة من ليس له
~~ولد ولا والد وهذا لا يتغير بوجود الأم فلهذا لا يرث الأخ شيئا مع الأب
~~والأصح ان هذه الرواية عن ابن عباس لا تثبت فان مذهبه في الجد مع الاخوة
~~كمذهب الصديق رضي الله عنه انهم لا يرثون شيئا فكيف يرثون مع الأب ويختلفون
~~أيضا في زوج وأبوين فعلى قول عمر وعلي وابن مسعود وزيد رضي الله عنهم للزوج
~~النصف وللأم ثلث ما بقي والباقي للأب وهو قول جمهور الفقهاء وعلى قول ابن
~~عباس للأم ثلث جميع المال والباقي للأب وكذلك في امرأة وأبوين للأم ثلث ما
~~بقي عند من ms7785 سمينا وعند ابن عباس ثلث جميع المال * وحكى أن ابن عباس لقي
~~زيدا رضي الله عنهما فقال نشدتك الله هل تجد في كتاب الله ثلث ما بقي فقال
~~لا ولكنني قلت ذلك برأيي فقال كتاب الله أحق أن يؤخذ به من رأيك وحجته ظاهر
~~الآية فان الله تعالى قال فلأمه الثلث يعنى ثلث التركة لأنه معطوف على قوله
~~تعالى فلهن ثلثا ما ترك وعلى قوله تعالى وان كانت واحدة فلها النصف يعنى
~~نصف ما ترك فكذلك قوله عز وجل فلأمه الثلث ثم لا يجوز أن ينتقص نصيب الأم
~~بالزوج لان سبب وارثه الأم أقوى من سبب الزوج فان سبب وراثتها لا يحتمل
~~النقص والدفع فهو قائم عند الوراثة وقد ترث جميع المال في بعض الأحوال
~~بخلاف الزوج ولو جاز أن ينقص نصيب أحدهما لمكان الزوج لكان الأولى به الأب
~~* وقد ينتقص نصيب الأب لوجود الزوج فان المرأة إذا تركت أباها وحده كان له
~~جميع المال وإن كان مع الأب زوجها فله نصف المال * ولا ينتقص نصيب الأم
~~لمكان الزوج بحال فادخال ضرر النقصان على الأب أولي منه علي الأم وهذا
~~المعنى فقهي وهو أن الأب عصبة في هذه الحالة ولا مزاحمة بين العصبات وأصحاب
~~الفرائض ولكن أصحاب الفرائض PageV29P146
# مقدمون فيعطون فريضتهم ثم ما بقي للعصبة قل أو أكثر واعتبار الثلث
~~والثلثين بين الأب والأم عند وجود المزاحمة ويقاس بما لو كان مكان الأب جدا
~~في هذين الفصلين وحجتنا في ذلك قوله تعالى فإن لم يكن له ولد وورثه أبواه
~~فلأمه الثلث معناه فلامه ثلث ما ورثه أبواه إذ لو لم يحمل على هذا صار قوله
~~وورثه أبواه فصلا خاليا عن الفائدة وقد كان يحصل البيان بقوله فإن لم يكن
~~له ولد وورثه أبواه فلأمه الثلث كما قال تعالى فان كن نساء فوق اثنتين فلهن
~~ثلثا ما ترك وان كانت واحدة فلها النصف فلما قال هنا وورثه أبواه عرفنا أنه
~~إنما جعل لها ميراث الأبوين وميراث الأبوين ما بقي بعد نصيب ms7786 الزوج والزوجة
~~يوضحه انه علق إيجاب الثلث لها بشرطين أحدهما عدم الولد والآخر أن يكون
~~الوارث أبوين فقط لان قوله تعالى فإن لم يكن له ولد شرط وقوله تعالى وورثه
~~أبواه عطف علي شرط والمعطوف علي الشرط شرط والمتعلق بشرطين كما ينعدم
~~بانعدامهما ينعدم بانعدام أحدهما فبهذا تبين أن ثلث جميع التركة لها غير
~~منصوص في هذه الحالة فوجب المصير إلى هذا المعنى المعقول وهو أن الأبوين في
~~الأصول كالابن والبنت في الفروع لان سبب وراثة الذكر والأنثى واحد وكل واحد
~~منهما متصل بالميت بغير واسطة ثم لا يجوز تفضيل البنت على الابن ولا
~~التسوية بينهما في الفروع بل يكون للأنثى مثل نصف نصيب الذكر فكذلك في
~~الأصول ويقاس ما بقي بعد نصيب الزوج والزوجة بجميع المال عند عدم الزوج
~~والزوجة فأما إذا كان مكان الأب جد فيقول تفضيل الأنثى على الذكر أو
~~التسوية إنما تجوز عند المساواة في القرب ولا مساواة فالأم متصلة بالميت من
~~غير واسطة والجد لا يتصل به الا بواسطة (ألا ترى) ان الجد قد يحرم الميراث
~~بمن هو أقرب منه وهو الأب والأم لا تحرم بمن هو أقرب منها بحال بمنزلة الأب
~~فلهذا أعطيناها مع الجد ثلث جميع المال ومع الأب ثلث ما بقي وكان يقول أبو
~~بكر الأصم لها ثلث ما بقي مع الزوج وثلث جميع المال مع الزوجة ويروى ذلك عن
~~معاذ رضي الله عنه لان مع الزوج لو أعطيناها ثلث جميع المال لم يكن للأب
~~الا السدس فيكون فيه تفضيل الأنثى على الذكر ولا إلى التسوية بينهما فاما
~~الجدة فهي صاحبة فرض فريضتها السدس لحديث أبي سعيد الخدري أعطى الجدة السدس
~~ويستوى في ذلك أم الأم وأم الأب فان اجتمعتا فالسدس بينهما ثبت ذلك باتفاق
~~الصحابة رضي الله عنهم على ما روى أن أم الأم جاءت إلى أبي بكر الصديق رضي
~~الله عنه وقالت أعطني ميراث ولد ابنتي فقال لا أجد لك في كتاب الله تعالى
~~نصيبا ولم أسمع من PageV29P147
# رسول الله ms7787 صلى الله عليه وسلم فيك شيئا ولكني أشاور أصحابي فجمعهم وسألهم
~~عن ذلك فشهد محمد بن سلمة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أعطى الجدة
~~السدس ثم جاءت أم الأب بعد ذلك إلى أبي بكر فقالت أعطني ميراث ولد ابني
~~فقال لا أجد لك في كتاب الله نصيبا ولم أسمع من رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فيك شيئا ولكني أرى ان ذلك السدس بينكما إذا اجتمعتا وهو لمن أنفرد
~~منكما ثم لا يزداد نصيب الجدات علي السدس وان كثرن الا عند الرد ولا ينقص
~~الا عند العول فأما الزوج فهو صاحب فرض وله حالان النصف عند عدم الولد وولد
~~الابن ذكرا كان أو أنثى والربع عند وجوده ثبت ذلك بقوله تعالى ولكم نصف ما
~~ترك أزواجكم الآية ولا يزداد الزوج على النصف بذلك بحال ولا ينقص عن الربع
~~الا عند العول وأما الزوجة فهي صاحبة فرض ولها حالان الربع عند عدم الولد
~~وولد لابن ذكرا كان أو أنثى والثمن عند وجوده ثبت ذلك بقوله تعالى ولهن
~~الربع مما تركتم الآية ونصيب الزوجات بينهن بالسوية اثنتين أو ثلاثا أو
~~أربعا لا يزاد لهن على الربع بحال ولا ينقص عن الثمن الا عند العول ولا
~~يحجب الزوج والزوجة عن الميراث بأحد ولا سبب الا بقتل أو كفر أو رق والحاصل
~~ان الحجب نوعان حجب حرمان وحجب نقصان فحجب الحرمان نحو حجب لأجداد بالأب
~~والجدات بالأم وحجب النقصان نحو حجب الزوج والزوجة ولا خلاف في أن حجب
~~الحرمان لا يثبت بمن هو غير وارث بسبب القتل أو الرق أو اختلاف الدين وكذلك
~~حجب النقصان في أكثر قول الصحابة رضي الله عنهم وهو مذهبنا وقال ابن مسعود
~~رضي الله عنه ثبت حجب النقصان بمن لا يكون وارثا واستدل في ذلك فقال هذا
~~الحجب بالنص ثابت بالولد وبالاخوة وبسبب الرق والقتل والكفر لا بقيد هذا
~~الاسم فالتقييد بكون الأخ والولد وارثا يكون زيادة على النص وهذا بخلاف حجب
~~الحرمان لان حجب الحرمان باعتبار ms7788 تقديم الأقرب على الأبعد وإنما يتحقق ذلك
~~إذا كان الأقرب مستحقا فاما حجب النقصان باعتبار أن السبب مع وجود الولد
~~والاخوة لا يوجب له الا أقل النصيبين وفى هذا المعنى فرق بين أن يكون الولد
~~والأخ وارثا أو لا يكون وارثا وحجتنا في ذلك أن من ليس بوارث جعل في
~~استحقاق الميراث كالميت فكذلك في الحجب هو كالميت وكما أنه مع الرق لا يخرج
~~من أن يكون ولدا فبالموت لا يخرج من أن يكون ولدا ثم شرطنا كونه ولدا حيا
~~للحجب بالاتفاق فكذلك يشترط كونه وارثا حرا للحجب ونفس حجب النقصان على
~~PageV29P148
# حجب الحرمان في المعنى لا فرق بينهما لان في حجب الحرمان تقديم الأقرب في
~~الكل وفى حجب النقصان تقديم الحاجب على المحجوب في البعض فإذا شرط هناك صفة
~~الوراثة في الحاجب فكذلك يشترط هنا والله أعلم بالصواب باب التشبيه في
~~ميراث الأولاد (قال رضي الله عنه) ويسمى هذا باب التفويض وباب ترتيب
~~الأنساب واعلم بأن الصحابة رضي الله عنهم لم يتكلموا في جنس مسائل هذا
~~الباب وإنما ذكر المتأخرون رحمهم الله في ذلك لتسجيل الخواطر فنقول انك
~~تسأل عن ثلاثة بنات ابن بعضهن أسفل من بعض فالأصل في تخريج الجواب ما قدمنا
~~ان ابنة الابن تقوم مقام ابنة الصلب عند عدمها وابنة ابن الابن تقوم مقام
~~ابنة الابن عند عدمها ثم صورة هذه المسألة ان العليا منهن ابنة الابن
~~والوسطي ابنة ابن الابن والسفلى ابنة ابن ابن الابن فيكون للعليا النصف
~~لأنها قائمة مقام ابنة الصلب والوسطى السدس تكملة الثلثين ولا شئ للسفلى
~~فإن كان مع واحدة منهن غلام قلت إن كان الغلام مع العليا فالمال بينهما
~~للذكر مثل حظ الأنثيين وإن كان مع الوسطى فللعليا النصف والباقي بين الغلام
~~والوسطى للذكر مثل حظ الأنثيين ولا شئ للسفلى لان الذكر لا يعصب من دونه
~~بدرجة وإن كان الغلام مع السفلى فللعليا النصف وللوسطى السدس تكملة الثلثين
~~والباقي بين السفلى والغلام للذكر مثل حظ الأنثيين فإن كان مع العليا ms7789 جدها
~~أب أبيها فقل هذا الميت ذكر أم أنثى فإن كان الميت ذكرا فالسؤال محال لان
~~أب الأب أب أب العليا وهو الميت نفسه وإن كان الميت امرأة فالسؤال صحيح
~~وهذه امرأة ماتت وتركت زوجها وثلاث بنات ابن فيكون للزوج الربع وللعليا
~~النصف وللوسطى السدس فان قيل لم يذكر في السؤال قيام الزوجية بينهما عند
~~الموت فكيف يورثه قلنا قد ذكر ذلك إشارة بذكره إياه في جملة الورثة مع انا
~~عرفنا ان الزوجية بينهما وما عرف ثبوته فالأصل بقاؤه حتى يقوم دليل الزوال
~~فإن كان مع العليا جدتها أم أبيها قلنا إن كان الميت امرأة فالسؤال محال
~~لان أم أب العليا هي الميتة نفسها وإن كان الميت ذكرا فالسؤال مستقيم وأم
~~أب العليا زوجة الميت فيكون لها الثمن ولابنة الابن النصف ولابنة ابن الابن
~~السدس تكملة الثلثين وإن كان مع العليا عمها فنقول عم العليا ابن الميت
~~فالمال كله له وإن كان مع العليا عمتها فعمة العليا ابنة الميت PageV29P149
# فلها النصف وللعليا السدس وإن كان مع العليا عم ابنها فعم أبنها أخ الميت
~~فيكون للعليا النصف وللوسطى السدس والباقي للأخ وإن كان مع العليا عمة
~~ابنها فعمة ابنها أخت الميت فللعليا النصف وللوسطى السدس والباقي للأخت فان
~~الأخوات مع البنات عصبة فإن كان مع العليا ثلاثة أعمام متفرقين فنقول إن
~~كان الميت ذكرا فالمال بين عم العليا لأب وأم وعمها لأب نصفان ولا شئ لعمها
~~لامها لان عمها لأم ابن امرأة الميت وإن كان الميت امرأة فالمال بين عم
~~العليا لأب وأم وعمها لأم نصفان لأنهما ابنا الميت ولا شئ لعمهما لأب لأنه
~~ابن زوج الميت وإن كان مع العليا ثلاث عمات متفرقات فهو كذلك أن كان الميت
~~رجلا فعمة العليا لأب وأم وعمتها لأم ابنتا الميت فلهما الثلثان وإن كان مع
~~العليا ثلاث اخوة متفرقين فالمال بينها وبين أختها لأب وأم وأختها لأب
~~للذكر مثل حظ الأنثيين ولا شئ لأختها لأم لأنها ابنة امرأة ابن الميت وإن
~~كان مع ms7790 العليا ثلاث أخوات متفرقات فاخوتها لأبيها وأمها وأختها لأبيها في
~~درجتها فيكون لهم الثلثان ولا شئ لأختها لامها لأنها ابنة ابن امرأة ابن
~~الميت ويستوي في هذا الفصل إن كان الميت ذكرا أو أنثى فإن كان ترك ثلاث
~~بنات ابن بعضهن أسفل من بعض وثلاث بنات ابن ابن بعضهن أسفل من بعض فنقول
~~العليا من الفريق الثاني في درجة الوسطى من الفريق الأول والوسطى من الفريق
~~الثاني في درجة السفلى من الفريق الأول فيكون للعليا من الفريق الأول النصف
~~وللوسطى من الفريق الأول والعليا من الفريق الثاني السدس تكملة الثلثين ولا
~~شئ لمن سواهن فإن كان مع الوسطى من الفريق الثاني غلام فالباقي بين السفلى
~~من الفريق الأول والوسطى من الفريق الثاني والغلام للذكر مثل حظ الأنثيين
~~ولا شئ للسفلى من الفريق الثاني وإن كان الغلام مع السفلى من الفريق الثاني
~~فالباقي بين الغلام وبين من بقي منهن للذكر مثل حظ الأنثيين لما بينا أن
~~الغلام كما يعصب من في درجته يعصب من هو فوقه بدرجة إذا لم يستحق شيئا
~~بالفريضة وإن كان الغلام مع العليا من الفريق الثاني فللعليا من الفريق
~~الأول النصف والباقي بين الوسطي من الفريق الأول والعليا من الفريق الثاني
~~والغلام للذكر مثل حظ الأنثيين فإن كان الغلام مع العليا من الفريق الأول
~~فالمال بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين * وان ترك ثلاث بنات ابن بعضهن أسفل
~~من بعض ومع العليا ثلاث بنى أعمام متفرقين فالمال بين العليا وبين ابن عمها
~~لأب وأم وبين ابن عمها لأب للذكر مثل حظ الأنثيين لان ابن عمها في درجة ابن
~~ابن الميت رجلا كان PageV29P150
# أو امرأة فإن كان مع العليا ثلاث بنات أعمام متفرقين فللعليا وما يكون من
~~هذا الجنس فطريق تخريجه ما بينا * ويتصل بهذا الباب مسائل المعاياة ومتشابه
~~الأنساب * ولكن أورد محمد رحمه الله لذلك بابا في آخر الكتاب * فيؤخر
~~البيان إلى ذلك الموضع ليكون أسهل والله أعلم بالصواب باب الاخوة والأخوات
~~(قال رحمه الله) الأصل في توريثهم ms7791 آيتان من كتاب الله تعالى إحداهما قوله
~~تعالى وإن كان رجل يورث كلالة وله أخ أو أخت معناه أخ أو أخت لأم هكذا في
~~قراءة سعد بن أبي وقاص رضي الله عنه وتسمى هذه الآية آية النساء لأنها في
~~النساء نزلته والثانية قوله تعالى يستفتونك قل الله يفتيكم في الكلالة إلى
~~آخر السورة والمراد الاخوة والأخوات لأب وأم أو لأب هكذا فإنه الصديق رضي
~~الله عنه على منبر رسول الله صلى الله عليه وسلم وتسمي هذه الآية آية الصيف
~~لان نزولها كان في الصيف ثم اختلفت الصحابة رضى الله تعالى عنهم ومن بعدهم
~~في معنى اللفظ المذكور في الآيتين وهو الكلالة أنه عبارة عما خلا عن الولد
~~والوالد وفى آية النساء الكلام مبهم جدا وفى آية الصيف زيادة بيان بقوله عز
~~وجل ان أمرؤ هلك ليس له ولد وكان عمر رضي الله عنه أحرص الناس على السؤال
~~عن الكلالة حتى أنه روى لما ألح على رسول الله صلى الله عليه وسلم في
~~السؤال عنه وضع في صدره فقال أما يكفيك آية الصيف وإنما أحاله على الآية
~~ليجتهد في طلب معناها فينال ثواب المجتهدين * وروى أن ابن عمر رضي الله عنه
~~قال لحفصة رضي الله عنها متى وجدت من رسول الله صلى الله عليه وسلم طيبة
~~نفس فسليه عن الكلالة فلبس رسول الله صلى الله عليه وسلم ثيابه يوما ليخرج
~~فقالت حفصة أخبرني عن الكلالة يا رسول الله فقال عليه السلام أبوك أمرك
~~بذلك ما أراه يعرف الكلالة فكان عمر رضي الله عنه يقول ما أراني أعرف
~~الكلالة بعد ما قال رسول الله صلى الله عليه وسلم فيما قال وكان عمر رضي
~~الله عنه يقول قبض رسول الله صلى الله عليه وسلم قبل أن يبين لنا ثلاثا ولو
~~علمتها لكان أحب إلى من الدنيا وما فيها الكلالة والخلابة والربا وقال أبو
~~بكر الصديق رضي الله عنه انى رأيت في الكلالة رأيا فان يك صوابا فمن الله
~~ورسوله وان يك خطأ فمنى ms7792 ومن الشيطان أرى الكلالة ما خلى عن الولد والوالد
~~فاتبعه عمر رضي الله عنه على رأيه وقال لا أرضى PageV29P151
# من نفسي أنى أنسب إلى مخالفة أبى بكر رضي الله عنه وأثبت ذلك في كتف فلما
~~طعن وأيس من نفسه دعا بالكتف ومحاه وقال اشهدوا أنى ألقي الله تعالى ولا
~~قول لي في الكلالة ثم اتفق أكثر الصحابة أبو بكر وعلى وزيد وابن مسعود رضي
~~الله عنهم أن الكلالة ما عدى الولد والوالد وهو قول جمهور العلماء وقد روى
~~ذلك عن ابن عباس رضي الله عنه وقد صح عنه في زوج وأبوين أن للأم ثلث جميع
~~المال ولا يظن به أنه يسقط الأب بالأخ ولا أنه ينقص نصيبه من السدس بسبب
~~الأخ ولم يبق السدس يعنى أن الله تعالى أثبت للأخ لأم السدس إذا كانت
~~المرأة كلالة وأما إذا ماتت المرأة عن زوج وأبوين وأخ لأم فعلى قول ابن
~~عباس للزوج النصف وللأم ثلث جميع المال ولم يبق الا السدس فلو كانت المسألة
~~كلالة مع قيام الأب عنده لصار ذلك السدس للأخ لأم فيصير الأب محجوبا بسبب
~~الأخ لأم ولا يظن به هذا فعرفنا أن الصحيح من مذهبه أن الكلالة ما خلا
~~الولد والوالد وأظهر الروايتين عنه أن الكلالة ما خلا الولد فإن كان هناك
~~والد فقلت إنهم يقولون ما عدا الوالد والولد فغضب فقال أنتم أعلم أم الله
~~قال الله تعالى قل الله يفتيكم في الكلالة ان أمرؤ هلك ليس ولد يعنى
~~الكلالة هالك ليس له ولد وعامة الصحابة والعلماء استدلوا بحديث رواه أبو
~~سلمة بن عبد الرحمن أن رسول الله صلى الله عليه وسلم سئل عن الكلالة فقال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم من ليس له ولد ولا والد وأما الآية فقد قيل
~~المراد بقوله ليس له ولد وهو يشمل الولد والوالد جميعا فان اسم الولد مشتق
~~من الولادة ويطلق ذلك على الوالد لتولد الولد منه وعلى الولد لتولده من
~~الوالد كاسم الذرية يتناول الأولاد والآباء قال الله ms7793 تعالى وآية لهم أنا
~~حملنا ذريتهم في الفلك المشحون يعنى آباءهم فسمى الأب بهذا الاسم لان الولد
~~ذرى منه وسمى به الولد لأنه ذرى من الأب والمراد بقوله عز وجل ليس له ولد
~~الولد ومن يقوم مقام الولد (ألا ترى) أن من له ولد ابن لا يكون كلالة لوجود
~~من يقوم مقام الولد فكذلك من له أب لا يكون كلالة لوجود من يقوم مقام الولد
~~ومن حيث معنى اللغة والاشتقاق الحجة فيه لعامة العلماء رحمهم الله أن السبب
~~نوعان سرد وكلالة فالسرد لا يتبع فردا فردا قال الله تعالى وقدر في السرد
~~منه قول القائل نسب توارث كابر عن كابر كالرمح أنبوبا على أنبوب
~~PageV29P152
# وهذا المعنى في الاباء والأولاد لأنه يتبع فردا فردا فعرفنا ان الكلالة
~~ما سوى ذلك ومن حيث الاشتقاق لأهل اللغة ولان أحدهما ان اشتقاق الكلالة من
~~قولهم تكلله النسب أي أحاط به ومنه يقال تكال الغمام السماء أي أحاط به من
~~كل جانب ومنه الإكليل فإنه يحيط بجوانب الرأس ومنه الكل والمراد به الجمع
~~والإحاطة وذلك لا يتحقق في الآباء والأولاد لان اتصال كل واحد منهما بصاحبه
~~من جانب وأحد وإنما يتحقق هذا فيما سوى الآباء والأولاد فان الاتصال يحيط
~~من الجانبين ومن ذلك قول الفرزذق ورثتم قناة المجد لان عن كلالة * عن ابني
~~مناف عبد شمس وهاشم وقيل اشتقاق الكلالة من قولهم حمل فلان على فلان ثم كل
~~عنه أي بعد ومنه الكل وهو اسم لما تباعد عن المقصود ومعنى التباعد إنما
~~يتحقق فيما عدا الوالد والولد لكون الاتصال بواسطة أو واسطتين أو واسطات
~~والدليل عليه قول القائل وان أب المرء حمالة * ومولى الكلالة لا يعصب فقد
~~أخرج الأب من الكلالة ثم اختلفوا في أن الكلالة اسم للميت أو للورثة فقال
~~أبو عبيدة معمر بن المثنى هو اسم لميت ليس له ولد ولا والد وهو اختيار أهل
~~البصرة * وقال أهل الكوفة وأهل المدينة هو اسم لورثه ليس فيهم ولد ولا والد
~~وحجة القول الأول قوله ms7794 تعالى وإن كان رجل يورث كلالة أي يورث في حال ما
~~يكون كلالة فهو نصب على الحال * كما يقال ضرب زيدا قائما وإنما يورث الميت
~~فعرفنا ان الكلالة صفة له وحجة القول الثاني قوله تعالى يستفتونك قل الله
~~يفتيكم في الكلالة أي يستفتونك عن الكلالة وإنما يستقيم الاستفتاء عن ورثة
~~ليس فيهم ولد ولا والد فاما إذا سئل عن ميت ليس له ولد ولا والد لا يفهم
~~بهذا السؤال شئ والآية قرئت بالنصب بيورث وبالكسر بورثة والقراءة بالكسر
~~دليل على أن الكلالة اسم للورثة وتأويل القراءة بالنصب ما أشرنا إليه ان
~~اسم الكلالة يتناول الورثة ويتناول الميت كاسم الأخ بتناول كل واحد منهما
~~ثم قد ثبت بالسنة ان المراد بالكلالة الورثة قال عليه السلام ومن ترك كلا
~~وعيالا فعلي نفقته يعنى كلالة إذا عرفنا هذا فنقول الاخوة والأخوات أصناف
~~ثلاثة بنو الأعيان وهم الاخوة والأخوات لأب وأم سموا بذلك لان عين الشئ أتم
~~ما يكون منه وتمام الاتصال من الجانبين في حقهم وبنو العلات وهم الاخوة
~~والأخوات لأب قال القائل ويوسف إذ دلاه أولاد علة * فأصبح في قعر الركية
~~ثاويا PageV29P153
# وبنو الأحياف وهم الاخوة والأخوات لأم سموا بذلك من قولهم فرس أحيف إذا
~~كانت احدى عينيه رزقا والأخرى كحلا * فنسب بإحدى عينيه إلى شئ وبأخرى إلى
~~شئ آخر * فحال الاخوة والأخوات لأم كذلك ثم نبدأ ببيان ميراث بنى الأحياف
~~اقتداء بكتاب الله تعالى فقد ذكر الله تعالى في أول السورة ميراثهم بقوله
~~تعالى وإن كان رجل يورث كلالة أو امرأة وله أخ أو أخت أي لأم وهكذا في
~~قراءة سعد رضي الله عنه وهم أصحاب الفريضة للواحد منهم السدس ذكرا كان أو
~~أنثى وللمثنى فصاعدا منهم الثلث بين الذكر والأنثى بالسوية لا يزاد لهم على
~~الثلث وان كثروا الا عند الرد فلا ينتقص الفرد منهم عن السدس الا عند العول
~~وهذا حكم ثابت بالنص قال الله تعالى لكل واحد منهما السدس فإن كانوا أكثر
~~من ذلك فهم شركاء في الثلث ms7795 ولفظ الشركة يقتضى التسوية فهو دليل على أنه سوى
~~بين ذكورهم وإناثهم والمعنى يدل عليه فإنهم يدلون بالأم * فيعتبر ميراثهم
~~بميراث المدلى به وللأم في الميراث حالان فالفرد منهم يعتبر حاله بأسوأ
~~حالي الأم فله السدس والجماعة منهم يعتبرون بأخس حالي الأم لتقوى حالهم
~~بالعدد وفى معنى الادلاء بالأم الذكور والإناث سواء ويفضل الذكر على الأنثى
~~باعتبار العصوبة ولاحظ له في العصوبة ثم هم لا يرثون مع أربعة نفر بالاتفاق
~~مع الولد وولد الابن ذكرا كان أو أنثى ومع الأب والجد فان الله تعالى شرط
~~في توريثهم الكلالة وقد بينا ان الكلالة ما خلا الوالد والولد واتفقوا انهم
~~لا يسقطون ببني الأعيان ولا بنى العلات ولا ينقص نصيبهم بنى العلات وإنما
~~يختلفون في أنه هل ينقص نصيبهم بنى الأعيان أم لا وبيان هذا الاختلاف في
~~امرأة ماتت وتركت زوجا وأما وأخوين لأم أو أختين أو أخا وأختا وأخوين لأب
~~وأم فالمذهب عند على وأبي موسى الأشعري وأبي بن كعب رضي الله عنه م ان
~~للزوج النصف وللأم السدس وللاخوة لأم الثلث ولا شئ للاخوة لأب وأم وبه أخذ
~~علماؤنا رحمهم الله * وقال عثمان وزيد رضي الله عنهما الثلث مقسوم بين
~~الاخوة لأم وبين الاخوة لأب وأم بالسوية وهو مذهب شريح والثوري ومالك
~~والشافعي وهذه المسألة المشركة وكان عمر رضي الله عنه ينفى التشريك ثم رجع
~~إلى التشريك وعن ابن عباس رضي الله عنه روايتان أظهرهما التشريك وعن ابن
~~مسعود رضي الله عنه روايتان أظهرهما نفى التشريك وتسمى هذه المسألة مسألة
~~التشريك والحمارية وذلك لأنه روى أن الاخوة لأب وأم سألوا عمر رضي الله عنه
~~عن هذه المسألة فأفتى بنفي التشريك كما كان يقوله أولا فقالوا هب
~~PageV29P154
# ان أبانا كان حمارا ألسنا من أم واحدة فقال عمر رضي الله عنه صدقتم ورجع
~~إلى القول بالتشريك وهو المعنى الفقهي فان استحقاق الميراث باعتبار القرب
~~والادلاء وقد استوفوا في الادلاء إلى الميت بالأم ويرجح الاخوة لأب وأم
~~بالإدلاء إليه بالأب فإن كانوا لا ms7796 يتقدمون بهذه الزيادة فلا أقل من يستووا
~~بهم * وإنما لم يتقدموا لان الادلاء بالأب بسبب العصوبة واستحقاق العصبات
~~متأخر عن استحقاق أصحاب الفرائض فلا يبقي هنا شئ من أصحاب الفرائض فيسقط
~~اعتبار الادلاء بقرابة الأب في حقهم وإنما يبقى الادلاء بقرابة الأم وهم في
~~ذلك سواء واحتجاجنا على القوم الذين قالوا هب ان أبانا كان حمارا انا إذا
~~جعلنا أباكم حمارا فانا نجعل أمكم أتانا فلا يستحق بالإدلاء بها شئ ومعنى
~~هذا الكلام وهو أن الادلاء بقرابة الأب سبب لاستحقاق العصوبة وبعد ما وجد
~~هذا السبب لا تكون قرابة الأم علة الاستحقاق بل تكون علة للترجيح فلهذا
~~يرجح الأخ لأب وأم على الأخ لأب * وما يكون علة للاستحقاق بانفراده لا يقع
~~به الترجيح وإنما يقع الترجيح بما لا يكون علة للاستحقاق فلهذا يتبين أن
~~قرابة الأم في حقهم ليست بسبب للاستحقاق ثم العصوبة أقوى أسباب الإرث
~~والضعيف لا يظهر مع وجود القوي فلا يظهر الاستحقاق بالفرضية في حق الاخوة
~~والأخوات لأب وأم وإذا لم يظهر ذلك وجب الحاق الفرائض بأهلها فان بقي سهم
~~فهو للعصبة وإن لم يبق فلا شئ لهم وإذا اعتبر التسوية بينهم في قرابة الأم
~~لترجح قرابة الأب فينبغي أن يكون الثلث كله لهم كما يرجح الاخوة لأب وأم
~~على الاخوة لأب بقرابة الأم والدليل عليه لو كان هناك أخ واحد لأم وعشرة
~~لأب وأم فللأخ لأم السدس والباقي بين الاخوة لأب وأم ولا أحد يقول بالتسوية
~~بينهم هنا فلو كان معنى الاستواء في قرابة الأم معتبرا لوجب أن يعتبر ذلك
~~وبقي تفضيل الأخ لأم علي الأخ لأب وأم إذا عرفنا هذا فنقول لو كان مكان
~~الأخوين لأب وأم أختين لأب وأم لا تكون المسألة مشركة لان للأختين لأب وأم
~~الثلثين بالفريضة وتكون المسألة عولية وكذلك لو كان مكانهما أخوين لأب لا
~~تكون المسألة مشركة لان من يقول بالتشريك إنما يقول به لوجود المساواة في
~~الادلاء بالأم وذلك لا يوجد في الاخوة لأب وكذلك إذا كان الأخ ms7797 لأم واحدا لا
~~تكون مشتركة لأنه يبقى بعد نصيب أصحاب الفرائض * فاما بيان ميراث بني
~~الأعيان فنقول انهم يقومون مقام أولاد الصلب عند عدمهم في التوريث ذكورهم
~~مقام ذكورهم وإناثهم مقام إناثهم حتى أن الأنثى منهم إذا كانت واحدة
~~PageV29P155
# فلها النصف وللمثنى فصاعدا الثلثان وذلك يتلى في القرآن قال الله تعالى
~~وله أخت فلها نصف ما ترك ثم قال عز وجل فإن كانتا اثنتين فلهما الثلثان مما
~~ترك كما في ميراث البنات إذا كن فوق اثنتين ولم يذكر ذلك هنا ونص على ميراث
~~البنتين هنا ولم ينص عليه ثمة ليستدل بأحدهما على الاخر وللفرد منهم إذا
~~كان ذكرا جميع المال ثبت بقوله تعالى هو يرثها إن لم يكن لها ولد أي يرثها
~~جميع المال وان كثروا فالمال بينهم بالسوية اعتبار بالأبناء وعند اختلاط
~~الذكور بالإناث يكون المال بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين ثبت بقوله تعالى
~~وان كانوا اخوة رجالا ونساء فللذكر مثل حظ الأنثيين كما هو في ميراث
~~الأولاد وشئ من المعقول يدل عليه فالإرث خلافة مشروعة لمن يقوم مقام الميت
~~عند استحقاقه عما يخلفه من المال بعد موته والخلافة اما بالمناسبة أو
~~بالمواصلة أو بالقرابة وميراث بين العلات كميراث أولاد الابن على معنى انهم
~~عند عدم بنى الأعيان يقوم ذكورهم مقام ذكورهم وإناثهم مقام إناثهم كأولاد
~~الابن عند عدم أولاد الصلب فإنهم لا يرثون مع الذكر من بنى الأعيان شيئا
~~كما لا يرث أولاد الابن مع الابن حتى أن الأخت لأب لا ترث مع الأخ لأب وأم
~~ولا تصير عصبة مع البنت إذا كان معها أخ لأب وأم بل يكون النصف للبنت
~~والباقي للأخ لأب وأم ولا شئ للأخت لأب وإن كان بنو الأعيان إناثا مفردات
~~فإن كانت واحدة فلها النصف ولبنى العلات إذا كن إناثا مفردات السدس تكملة
~~الثلثين وان كانوا مختلطين فالباقي بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين وعلى قول
~~ابن مسعود رضي الله عنه ينظر للإناث منهم إلى المقاسمة والى السدس فلهن
~~شرهما وإن كان بنو الأعيان ms7798 بنتين من الإناث فصاعدا فلهما الثلثان ولا شئ
~~للأخوات إلا أن يكون معهن ذكر فيعصبهن فيما بقي وعلى قول ابن مسعود الباقي
~~للذكر خاصة وهو نظير ما ذكرنا من مسائل الاضرار علي قول ابن مسعود رضي الله
~~عنه في أولاد الابن مع بنات الصلب ولا خلاف أنهم لا يرثون مع الأب شيئا الا
~~في رواية شاذة عن ابن عباس وقد بينا في توريثهم مع الجد اختلافا ظاهرا
~~نبينه في موضعه ولا خلاف أنهم لا يرثون مع الابن شيئا لان شرط توريثهم أن
~~يكون الميت هالكا قال الله تعالى ان امرؤ هلك ومن له ابن فليس بهالك وإنما
~~يختلفون في توريثهم مع البنات وهذا الاختلاف في الإناث المفردات منهم دون
~~الذكور حتى أن من مات وترك ابنة أو ابنتين وأخا لأب وأم أو لأب فللأخ ما
~~بقي نصفا كان أو ثلثا وذلك ثابت بالسنة فقد قال عليه السلام الحقوا الفرائض
~~بأهلها فما أبقت فلأولى رجل ذكر وأقرب رجل ذكر هو PageV29P156
# الأخ فاما إذا كان مع الابنة أو الابنتين أخت لأب وأم أو لأب فعلي قول
~~عمر وعلى وزيد وابن مسعود ما بقي للأخت نصفا كان أو ثلثا وعلى قول ابن عباس
~~لا شئ للأخت في هذه الحالة وأصله أن الأخوات يصرن عصبة مع البنات عند أكثر
~~الصحابة وهو قول جمهور الفقهاء وعند ابن عباس رضي الله عنه لا يصرن عصبة
~~واختلفت الرواية عنه فيما إذا اختلط الذكور بالإناث من الاخوة فروى عنه أن
~~الباقي بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين وهو الأصح من مذهبه وروى عنه أن الباقي
~~كله للذكر فالأخت تصير عصبة مع البنت سواء كانت لأب وأم أو لأب إلا أنه إذا
~~كان مع الأخت لأب أخ لأب وأم بأن ترك بنتا وأخا لأب وأم وأختا لأب فللبنت
~~النصف والباقي للأخ لأب وأم ولا شئ للأخت لأب وكذلك أن كان هناك ابنة وأخت
~~لأب وأم وأخ وأخت لأب فقد روى عنه أن الباقي كله للذكر والأظهر من مذهبه أن
~~الباقي ms7799 بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين وعندنا الباقي كله للأخت لأب وأم وحجته
~~ما روى معمر عن الزهري عن أبي مسلمة بن عبد الرحمن رضي الله عنه قال سألت
~~ابن عباس رضي الله عنه عن فريضة فيها ابنة وأخت فقال للابنة النصف ولا شئ
~~للأخت فقلت قد كان عمر رضي الله عنه يقول للابنة النصف وللأخت ما بقي فغضب
~~وقال أنتم أعلم أم الله قال الله تعالى ان امرؤ هلك ليس له ولد وله أخت قال
~~الزهري فلم أفهم مراد ابن عباس حتى سألت عنه عطاء فقال مراده ان الله تعالى
~~إنما جعل للأخت النصف بشرط عدم الولد ولم يجعل لها النصف مع الولد فان اسم
~~الولد حقيقة للذكر والأنثى جميعا (ألا ترى) أن الله تعالى لما حجب الأم من
~~الثلث إلى السدس بالولد استوى فيه الذكر والأنثى لما حجب الزوج عن النصف
~~إلى الربع والمرأة إلى الثمن من الربع بالولد استوى فيه الذكر والأنثى
~~فكذلك هنا شرط عدم الولد لتوريث الأخت فيستوى فيه الذكر والأنثى والدليل
~~عليه أن الباقي بعد نصيب صاحب الفريضة يستحقه العصبة بالنسبة والأخ عصبة
~~فأما الأخت فليست بعصبة لأنها عند الانفراد لا تكون عصبة فعرفنا أنها ليست
~~بعصبة في نفسها وإنما تعتبر عصبة بغيرها إذا كان ذلك الغير عصبة والابنة
~~ليست بعصبة فلا يجوز أن يجعل عصبة معها ولو صار عصبة معها لشاركها في
~~الميراث وبالإجماع لا يشاركها في نصيبها فعرفنا أنها ليست بعصبة أصلا إلا
~~أن يخالطها ذكر فحينئذ تصير عصبة بالذكر * وحجتنا في ذلك قوله تعالى ان
~~امرؤ هلك ليس له ولد ومعناه ابن بدليل ما عطف عليه بقوله تعالى وهو يرثها
~~إن لم يكن لها ولد فان معناه بالاتفاق PageV29P157
# إن لم يكن لها ابن حتى أن الأخ يرث مع الابنة فان قيل هما شرطان ذكر كل
~~واحد منهما في حادثة على حدة فان قام الدليل على أن المراد بأحدهما الذكر
~~لا يتبين ان المراد بالثاني الذكر قلنا كذلك بل الكل شرط واحد لأنه ms7800 ذكرا
~~ولا إذا كان الأخ هو الميت يجعل للميت النصف ثم قلت المسألة بجعل الأخت هي
~~الميت والأخ هو الوارث وجعل له جميع المال فبهذا يتبين أن الشرط واحد وهو
~~عدم الولد ثم المراد في أحد الموضعين الذكر دون الأنثى فكذلك المراد في
~~الموضع الآخر والسنة تدل على ذلك فقد روى أن أبا موسى الأشعري سئل عن ابنة
~~وابنة ابن وأخت فقال للابنة النصف وللأخت ما بقي فسئل عن ذلك ابن مسعود رضى
~~عنه فقال قد ضللت إذا وما أنا من المهتدين سمعت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يقول للبنت النصف ولابنة الابن السدس تكملة الثلثين والباقي للأخت ففي
~~هذا تنصيص على أن الأخت عصبة مع البنت والمعني فيه أن حالة الانفراد حال
~~الأخت أقوى من حال الاختلاط بالاخوة لان حالة الاختلاط حال مزاحمة وحال
~~الانفراد حال عدم المزاحمة فإذا كانت هي لا تحجب عن الميراث في حالة
~~الاختلاط بالاخوة فلأن لا تحجب في حالة الانفراد كان أولى وبهذا يتبين أن
~~وجود عين الولد ليس بموجب حرمان الاخوة والأخوات وإنما يحجبون بفريضة
~~الابنة (ألا ترى) أن للأخوات المفردات لأبوين السدس مع الابنة الواحدة ولو
~~لم يكن حجب الأخوات بفريضة البنات لكانت تثبت المزاحمة بينهن وبين الابنة
~~الواحدة في فريضة البنات كبنات الابن فإنهن يزاحمن الابنة الواحدة في فريضة
~~البنات فيكون لهن السدس وإذا ثبت أن حجب الأخوات بفريضة البنات فيما وراء
~~فريضة الابنة انعدم الحجب فيثبت الاستحقاق لهن بخلاف بنات الابن مع
~~الابنتين لان حجبهن بوجود البنات لا بفريضة البنات يدل عليه أن استحقاق
~~البنات الميراث ينبنى على القرب وذلك يكون بالولادة فولد الرجل أقرب إليه
~~من ولد ابنه وولد ابنه أقرب من ولده جده كما أن الأب أقرب إليه من الجد
~~والأخوات ولد الأب والعصوبة تستحق بالولادة بالأب في الجملة فعند الحاجة
~~يثبت حكم العصوبة لولد الأب ذكرا كان أو أنثى وقد تحققت الحاجة إلى ذلك في
~~حق الأخوات مع البنات لأنهن صرن محجوبات عن فريضة البنات فإذا ms7801 كان هناك ذكر
~~معهن فجعلن عصبة بالذكر أولى وإذا لم يكن يجعلهن عصبة في استحقاق ما وراء
~~فريضة البنات بخلاف فريضة بنات الابن فالحاجة لا تتحقق إلى ذلك في حقهن
~~فإنهن لا يحجبهن عن فريضة PageV29P158
# البنات بخلاف الأخوات لأم لأنهن يدلين بالأم ولا تأثير لقرابتها في
~~العصوبة (ألا ترى) أن الذكر هو الذي يدلى بقرابتها * يوضحه أن الله تعالى
~~شرط كلالة مبهمة لتوريث أولاد الابن ومن له ابنة فليس بكلالة مطلقا وشرط
~~توريث أولاد الأب كلالة مقيدة بقوله تعالى ان امرؤ هلك ليس له أي ولد ذكر
~~بدليل آخر الآية وهو قوله تعالى وان كانوا اخوة رجالا ونساء فالشرط هناك
~~عدم ولد ذكر بالاتفاق ولم يذكر الشرط هناك نصا بل هو معطوف على ما في أول
~~الآية والدليل عليه أن من له ابنة فهو كلالة معنى وليس بكلالة صورة فان
~~الكلالة من يكون منقطع النسب ولا نسب لأحدهم فان الاخوة لا ينسبون إلى
~~أخيهم وأولاد البنت لا ينسبون إلى أب أمهم وإنما ينسبون إلى أب أبيهم
~~فلكونه كلالة معنى قلنا يرثه الأخوات لأب وأم أو لأب ولكونه غير كلالة صورة
~~قلنا لا يرثه الأخوات لأم إذا عرفنا هذا فنقول الاخوة والأخوات وان كانوا
~~ينزلون منزلة الأولاد في الإرث فلا ينزلون منزلتهم في الحجب حتى أنهم لا
~~يحجبون الزوج والزوجة والواحد منهم لا يحجب الأم من الثلث إلى السدس بخلاف
~~الأولاد لان الحجب ثابت بالنص من غير أن يعقل فيه المعنى فإنما يثبت في
~~مورد النص وإنما ورد النص به في الأولاد خاصة بخلاف الإرث فإنه معقول
~~المعنى وهو القرب على ما قررنا (فصل) في ميراث الإخوة والأخوات فان سئلت عن
~~ثلاث اخوة متفرقين مع كل واحد منهم ثلاث اخوة متفرقون فقل هذا ميت ترك
~~أخوين لأب وأم وأربع أخوات لأب وأربع اخوة لأم لان أخ أخيه لأب وأم مثله أخ
~~للميت لأب وأم وأخوة لأب الميت كذلك وأخوة لأم للميت كذلك فأما أخ الأخ لأب
~~وأم وأخوه هما أخوا الميت ms7802 لأب وأخوه لأم أجنبي عن الميت فحصل للميت أخوان
~~لأب وأم وأربع اخوة لأب وأربع اخوة لأم فللاخوة لأم الثلث والباقي للأخوين
~~لأب وأم ولا شئ للاخوة لأب فان قال ترك ثلاث أخوات متفرقات مع كل واحدة
~~منهن ثلاث أخوات متفرقات فهو في الحاصل ترك أختين لأب وأم وأربع أخوات لأب
~~وأربع أخوات لأم على التفصيل الذي قلنا فلأخوات لأم الثلث وللأختين لأب وأم
~~الثلثان * فان قال ترك ثلاث اخوة متفرقين وثلاث أخوات متفرقات مع كل أخ
~~ثلاث اخوة متفرقين ومع كل أخت ثلاث أخوات متفرقات فهذا في الحاصل ترك أخوين
~~وأختين لأب وأم وأربع أخوات لأم وأربع اخوة وأربع أخوات لأب علي التفسير
~~الذي قلنا فيكون للاخوة والأخوات لأم الثلث بينهم PageV29P159
# بالسوية والباقي بين الاخوة والأخوات لأب وأم للذكر مثل حظ الأنثيين وعن
~~ابن عباس رضي الله عنه في رواية شاذة ان الثلث الذي هو نصيب الاخوة
~~والأخوات لأم بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين قال لأنهم يدلون بالأم فيكون
~~قسمة هذا الميراث بينهم على نحو قسمة ميراث الأم بينهم وميراث الأم يقسم
~~بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين فكذلك ميراث الذي يستحقونه بقرابة الأم ولكنا
~~نستدل بقوله تعالى فهم شركاء في الثلث والشركة تقتضي التسوية ثم يفضل الذكر
~~على الأنثى في حالة الاختلاط من حكم العصوبة ولا تأثير لقرابة الأم في
~~استحقاق العصوبة بها وإنما يستحقون الميراث بالإدلاء بالأم والأنثى قد
~~استوت بالذكر في ذلك فيستويان في الاستحقاق كما لو أعتق رجل وامرأة عبدا
~~بينهما ثم مات العبد استويا في الميراث عنه لاستوائهما في السبب فان قال
~~ترك ابن أخ لأب معه ثلاثة أعمام متفرقين فنقول أما عمه لأب وأم فهو أخ
~~الميت لأب لأنه مثل أبيه وأبوه أخ للميت لأب وأما عمه لأم فهو أجنبي عن
~~الميت وأما عمه لأب فإن كانت أمه أم الميت فهو أخ الميت لأب وأم وان كانت
~~أمه امرأة أخرى غير أم الميت فهو أخ الميت لأب ففي حال ترك الأخوين لأب
~~وابن أخ ms7803 فالمال كله للأخوين وفى حال ترك أخ لأب وأم وأخت لأب فالمال كله
~~للأخ لأب وأم فان قال ترك ابن الأخ لأب معه ثلاث بني أعمام متفرقين قلنا
~~ابن عمه لأبيه وأمه مثله ابن أخ الميت لأب وابن عمه لامه أجنبي عن الميت
~~وابن عمه لأبيه يجوز أن يكون ابن الميت لان الميت عمه لامه فان قال السائل
~~وليس للميت فقل حينئذ ابن عمه لأبيه إن كان أبوه من أم الميت فهو ابن أخ
~~الميت لأب وأم فيكون أولى بالميراث فإن كان من امرأة أخرى غير أم الميت
~~فإنما ترك ثلاث بنى أخ لأب فالميراث بينهم بالسوية وما كان من هذا الجنس
~~فعلى هذا القياس يخرج والله أعلم بالصواب باب العول (قال رضي الله عنه)
~~اعلم أن الفرائض ثلاثة فريضة عادلة وفريضة قاصرة وفريضة عائلة فالفريضة
~~العادلة هي أن تستوى سهام أصحاب الفرائض بسهام المال بأن ترك أختين لأب وأم
~~وأختين لأم فللأختين لأم الثلث وللأختين لأب وأم الثلثان وكذلك أن كان سهام
~~أصحاب الفرائض دون سهام المال وهناك عصبة فان الباقي من أصحاب الفرائض يكون
~~PageV29P160
# للعصبة فهو فريضة عادلة وأما الفريضة القاصرة أن يكون سهام أصحاب الفرائض
~~دون سهام المال وليس هناك عصبة بأن ترك أختين لأب وأم وأما فللأختين لأب
~~وأم الثلثان وللأم السدس ولا عصبة في الورثة ليأخذ ما بقي فالحكم فيه الرد
~~على ما نبينه في بابه والفريضة العائلة أن يكون سهام أصحاب الفرائض أكثر من
~~سهام المال بان كان هناك ثلثين ونصفا كالزوج مع الأختين لأب وأم أو نصفين
~~وثلثا كالزوج مع الأخت لأب وأم ومع الأم فالحكم في هذا العول في قول أكثر
~~الصحابة عمر وعثمان وعلى وابن مسعود رضي الله عنهم وهو مذهب الفقهاء وكان
~~ابن عباس رضي الله عنه ينكر العول في الفرائض أصلا وأخذ بقوله محمد بن
~~الحنفية وعلي بن الحسين وزين العابدين وأول من قال بالعول العباس ابن
~~المطلب فإنه قال لعمر رضي الله عنه حين وقعت هذه الحادثة أعيلوا ms7804 الفرائض
~~وقيل لابن عباس رضي الله عنه من أول من أعال الفرائض فقال ذلك عمر بن
~~الخطاب ثم أتى بفريضة فيها ثلثان ونصف أو نصفان وثلث فقال لا أدرى من قدمه
~~الله فأقدمه ولا من أخره الله فأؤخره وأعال الفريضة وأيم الله لو قدم من
~~قدمه الله تعالى وأخر من أخره الله تعالى ما عالت فريضة قط فقيل ومن الذي
~~قدمه الله يا ابن عباس فقال من نقله الله من فرض مقدر إلى فرض مقدر فهو
~~الذي قدمه الله تعالى ومن نقله الله تعالى من فرض مقدر إلى غير فرض مقدر
~~فهو الذي أخره الله تعالى * وعن عطاء رحمه الله ان رجلا سأل ابن عباس رضي
~~الله عنه فقال كيف بصنع في الفريضة العائلة فقال أدخل الضرر على من هو أسوأ
~~حالا فقيل ومن الذي هو أسوأ حالا فقال البنات والأخوات فقال عطاء رحمه الله
~~ولا يغنى رأيك شيئا ولو مت لقسم ميراثك بين ورثتك على غير رأيك فغضب فقال
~~قل لهؤلاء الذين يقولون بالعول حتى نجمع ثم نبتهل فنجعل لعنة الله على
~~الكاذبين ان الذي أحصى رمل عالج عددا لم يجعل في مال نصفين وثلثا فإذا ذهب
~~هذا بالنصف وهذا بالنصف فأين موضع الثلث فقال لم لم تقل هذا في زمن عمر رضي
~~الله عنه فقال كان رجلا مهيبا فهبت حتى قال الزهري رحمه الله لولا أنه يقدم
~~في العول قضاء امام عادل ورع لما اختلف اثنان على ابن عباس رضي الله عنه في
~~قوله في مسألة المباهلة يعنى مسألة العول * ثم اشتبه مذهب ابن عباس رضي
~~الله عنه في فصول فمنها إذا تركت زوجا وأما وابنة وابنة ابن فعلي قول عامة
~~الصحابة للزوج الربع ثلاثة من اثنى عشر وللأم السدس سهمان وللابنة النصف
~~ستة ولابنة الابن السدس تكملة الثنتين فتعول بسهم فتكون القسمة PageV29P161
# من ثلاثة عشر واختلفوا علي قول ابن عباس رضي الله عنه فيمن يدخل عليه ضرر
~~النقصان منهم فقال سفيان وهو مذهب أهل الكوفة على مذهبه ms7805 إنما يدخل الضرر
~~على ابنة الابن خاصة فتأخذ الابنة فريضتها ستة وللأم السدس سهم والباقي وهو
~~ثلاثة ونصف مقسومة بين الابنة وابنة الابن أرباعا ثلاثة أرباعه للابنة
~~وربعه لابنة الابن لان كل واحد منهما ينتقل من فرض مقدر إلى غير فرض مقدر
~~فضرر النقصان يدخل عليها فان صح هذا عن ابن عباس رضي الله عنه فهو قول
~~بالعول لان العول ليس إلا هذا فان ثلاثة ونصفا لا يسع لأربعة فتضرب كل واحد
~~منهما فيها بجميع حصتها فيقسم بينهما أرباعا وهذا هو العول * ومن هذه
~~الفصول إذا تركت زوجا وأما وأختين لأب وأم وأختين لأم فعلى قول عامة
~~الصحابة للزوج النصف ثلاثة من ستة وللأم السدس سهم وللأختين لأم الثلث
~~سهمان وللأختين لأب وأم الثلثان أربعة فتعول بأربعة والقسمة من عشرة
~~واختلفوا علي قول ابن عباس فقال سفيان رحمه الله على قوله للزوج النصف
~~وللأم السدس وللأختين لأم الثلث ولا شئ للأختين لأم وأب لأنه يتغير ضرر
~~الحرمان بضرر النقصان فكما أن ضرر النقصان على قوله علي الأختين لأب وأم
~~دون الأختين لأم فكذلك ضرر الحرمان وقال طاوس على قول ابن عباس رضي الله
~~عنه الثلث الباقي بين الأختين لأم والأختين لأب وأم بالسوية ليدخل الضرر
~~عليهما جميعا وهذا يرجع إلى القول بالتشريك ثم حجة ابن عباس الكلام الذي
~~ذكرناه عنه فإنه لا يدخل في وهم أحد من العقلاء يوهم نصفين وثلثا أو ثلثين
~~ونصفا في مال واحد فكان تقرير ذلك من المحال وإنما يحتاج هو إلى بيان من
~~يكون أولى بادخال الضرر عليه فقال أصحاب الفرائض يقدمون على العصبات كما
~~قال عليه السلام * ألحقوا الفرائض بأهلها الحديث فهو ينتقل من فرض مقدار
~~إلى غير فرض مقدر فهو صاحب فرض من وجه عصبة من وجه فيكون ادخال ضرر النقصان
~~عليه أولى وعلى الحرف الآخر قال يدخل الضرر على من يكون أسوأ حالا وهم
~~الأخوات والبنات أما الأخوات فلا يشكل لأنهن يسقطن بالأب والجد على
~~الاختلاف وبالابن ويصرن عصبة إذا خالطهن ذكر ms7806 والزوج والزوجة والأم لا
~~يسقطون بحال وكذلك البنات فلهن يصرن عصبة إذا خالطهن ذكر والعصبة مؤخر عن
~~صاحب الفريضة فإذا كن أسوأ حالا كان ادخال الضرر والنقصان عليهن أولي *
~~وحجتنا في ذلك أنهم استووا في سبب الاستحقاق في ذلك وذلك يوجب المساواة في
~~الاستحقاق فيأخذ كل واحد منهم جميع حقه ان اتسع المحل ويضرب كل PageV29P162
# واحد منهم بجميع حقه عند ضيق المحل كالغرماء في التركة * وبيان المساواة
~~ان كل واحد منهم يستحق فريضة ثابتة له بالنص * يوضحه ان ايجاب الله تعالى
~~يكون أقوى من ايجاب العبد ومن أوصى لإنسان بالثلث ولآخر بالربع ولاخر
~~بالسدس ضرب كل واحد منهم في الثلث بجميع حقه ومراد الموصى أن يأخذ كل واحد
~~منهم ما سمي له عند سعة المحل بإجازة الورثة ويضرب كل واحد منهم بما سمى له
~~عند ضيق المحل لعدم الإجازة فكذلك لما أوجب الله تعالى في الفريضة نصفين
~~وثلثا عرفنا ان المراد أخذ كل واحد منهم ما سمي له عند سعة المحل والضرب به
~~عند ضيق المحل وفيما قلناه عمل بالنصوص كلها بحسب الامكان وفيما قاله عمل
~~ببعض النصوص وابطال للبعض وهذا لا وجه له إلا أن يذب عنه يقول فيما قاله
~~ابن عباس رضي الله عنه التعيين في بعض النصوص دون البعض والتعيين فيما قلتم
~~في جميع النصوص فنقول الطريق الذي ذهب إليه ابن عباس في ادخال النقصان على
~~بعض المستحقين بما اعتمده من المعنى غير صحيح فإنه يعتبر التفاوت بينهم في
~~حالة أخرى سوى حالة الاستحقاق وهذا غير معتبر (ألا ترى) ان رجلا لو أثبت
~~دينه في التركة بشهادة رجلين وأثبت آخر دينه بشهادة رجل واحد وامرأتين
~~استويا في الاستحقاق وإن كان في غير هذه الحالة شهادة الرجل أقوى من شهادة
~~النساء مع الرجال ثم العصوبة أقوى أسباب الإرث فكيف يثبت الحرمان والنقصان
~~لاعتبار معنى العصوبة في بعض الأحوال ولو جاز ادخال النقصان على بعضهم لكان
~~الأولى به الزوج والزوجة لان سبب توريثهما ليس بقائم عند التوريث وهو يحتمل ms7807
~~الرفع فيكون أضعف مما لا يحتمل الرفع والعجب أنه يدخل على الأخوات لأب وأم
~~دون الأخوات لأم وهن أسوأ حالا (ألا ترى) أنهن يسقطن بالبنات وبالجد
~~بالاتفاق بخلاف الأخوات لأب وأم * فعرفنا أن الطريق ما أخذ به جمهور
~~الفقهاء رحمهم الله * ثم بيان الفريضة العائلة أن نقول أصل ما يخرج به منه
~~هذه الفريضة ستة ثم تعول مرة بنصف سهم ومرة بثلاثة أرباع سهم ومرة بسهم
~~ومرة بسهم ونصف * ومرة بسهمين ومرة بسهمين ونصف ومرة بثلاثة ومرة بأربعة
~~فالتي تعول بنصف سهم صورتها امرأة ماتت وتركت زوجا وابنة وأبوين فللأبوين
~~السدسان سهمان وللابنة النصف ثلاثة وللزوج الربع سهم ونصف فتعول بنصف سهم
~~والتي تعول بثلاثة أرباع سهم صورتها رجل مات وترك امرأة وابنتين وأبوين
~~فللأبوين السدسان سهمان وللابنتين الثلثان أربعة وللمرأة الثمن ثلاثة أرباع
~~PageV29P163
# سهم فتعول بثلاثة أرباع وإذا أردت تصحيحها ضربت ستة وثلاثة أرباع في
~~أربعة فيكون سبعة وعشرين وهذه هي المنبرية فان عليا رضي الله عنه سئل عنها
~~على المنبر فأجاب علي البديهة وقال انقلب ثمنها تسعا يعنى ان لها ثلاثة من
~~سبعة وعشرين وهو تسع المال والتي تعول بسهم صورتها إذا ترك أختين لأب وأم
~~وأختين لأم وأما فللأختين لأب وأم الثلثان أربعة وللأختين لأم الثلث سهمان
~~وللأم السدس سهم فتعول بسهم والتي تعول بسهم ونصف بان ترك الرجل أختين لأب
~~وأم وامرأة وأختين لأم فللمرأة الربع سهم ونصف وللأختين لأب وأم الثلثان
~~أربعة وللأختين لأم الثلث سهمان فتعول بسهم ونصف والتي تعول بسهمين صورتها
~~فيما إذا تركت زوجا وأختا لأب وأم وأختين لأم فللزوج النصف ثلاثة وللأخت
~~لأب وأم النصف ثلاثة وللأختين لأم الثلث سهمان فتعول بسهمين والتي تعول
~~بسهمين ونصف بان ترك أختين لأب وأم وأختين لأم وأما وامرأة فللمرأة الربع
~~سهم ونصف وللأم السدس سهم وللأختين لأب وأم الثلثان أربعة وللأختين لأم
~~الثلث سهمان فتعول بسهمين ونصف والتي تعول بثلاثة بان تركت زوجا وأختين لأب
~~وأم وأختين لأم فللزوج النصف ثلاثة وبها تعول والتي ms7808 تعول بأربعة صورتها
~~فيما قدمنا إذا تركت أختين لأب وأم وأختين لأم وأما وزوجا فإنها تعول بنصيب
~~الأم وبنصيب الزوج ثلاثة فعرفنا انها تعول بأربعة ولا تعول الفرائض بأكثر
~~من هذا وتسمى هذه المسألة أم الفراخ لكثرة العول فيها وتسمى الشريحية لأنها
~~رفعت إلى شريح رحمه الله فقضى بهذا فجعل الزوج يسأل الفقهاء بالعراق فيقول
~~امرأة ماتت وتركت زوجا ولم تترك ولدا فماذا يكون للزوج فقالوا النصف فقال
~~والله ما أعطيت نصفا ولا ثلثا فبلغ مقالته إلى شريح فدعاه وقال للرسول قل
~~له قد بقي لك عندنا شئ فلما أتاه عزره وقال أنت تشنع على القاضي وتنسب
~~القاضي بالحق إلى الفاحشة فقال الرجل هذا الذي كان بقي لي عندك وحق الله ان
~~الظلم لؤم * فما زال المسيئ هو الظلوم إلى ديان يوم الدين نمضي * وعند الله
~~يجتمع الخصوم فقال شريح ما أخوفني من هذا القضاء لولا أنه سبقني به امام
~~عادل ورع يعنى عمر بن الخطاب رضي الله عنه ثم المسائل المسائل على ما ذكرنا
~~من الأصل بكثرة تعدادها ولكنا بينا لكل فريضة صورة فذلك يكفي لمن له فهم
~~يقيس عليه ما يشاء من ذلك والذي بقي في الباب مسألة الالتزام وهي امرأة
~~تركت زوجا وأما وأختين لأم فمذهبنا فيه ظاهر للزوج النصف PageV29P164
# وللأم السدس وللأختين الثلث وهي فريضة عادله ويتعذر على ابن عباس رضي
~~الله عنه تخريج هذه المسألة على أصله فان من مذهبه أن الأختين لا ينقلان
~~الأم من الثلث إلى السدس فان قال للزوج النصف والأم الثلث والأختين الثلث
~~لزمه القول بالعول وان قال للزوج النصف وللأم السدس كان تاركا مذهبه في أن
~~الأختين لا يحجبان الأم من الثلث إلى السدس ولا يمكنه ادخال النقصان هنا
~~على واحد منهن لان الأم صاحبة فرض محض والأخوات لأم كذلك فإنهن لا يصرن
~~عصبة بحال فان قال الأخوات لأم أسوأ حالا من الأم فقد يسقطن بمن لا تسقط
~~الأم به قلنا هذا اعتبار التفاوت في غير حالة الاستحقاق وقد بينا ms7809 أن
~~التفاوت إنما يعتبر في حالة الاستحقاق وقد أدخل هو الضرر على البنات
~~والأخوات لأب وأم دون الأخوات لأم وفى غير حالة الاستحقاق الأخوات لأم أسوأ
~~حالا فهذا يتبين أن قول ابن عباس رضي الله عنه لا يتمشى في الفصول وأن
~~الصحيح ما قالت به عامة الصحابة رضي الله عنه م والفقهاء والله أعلم
~~بالصواب باب الجدات (قال رضي الله عنه) اعلم بأن الجدة صاحبة فرض وفريضتها
~~وإن كان لا تتلى في القرآن فهي ثابتة بالسنة المشهورة واجماع الصحابة
~~والسلف والخلف وكفى باجماعهم حجة * ثم الكلام في فصول أربعة أحدها في بيان
~~من يرث من الجدات والثاني في مقدار نصيب الجدات * والثالث في ترتيب بعض
~~الجدات على البعض في الميراث والرابع في حجب الجدات فاما في الفصل الأول
~~فالمذهب عند على وزيد بن ثابت رضي الله عنهما ان كل جدة تدلى بعصبة أو
~~صاحبة فريضة فهي وارثة وكل جدة تدلى بمن ليس بعصبة ولا صاحبة فريصة فهي غير
~~وارثة وبه أخذ علماؤنا وهو معنى قول الفقهاء كل جدة دخل في نسبها إلى الميت
~~أب بين أمين فإنها لا ترث لان أب الأم ليس بعصبة ولا صاحب فرض هكذا روى عن
~~عمر رضي الله عنه فقد ذكر الشعبي رحمه الله أن عمر رضي الله عنه سئل عن
~~أربع جدات متحاذيات أم أم الأم وأم أم الأب وأم أب الأب وأم أب الأم فورثهن
~~الا هذه الواحدة لان في نسبها إلى الميت أب بين أمين وعن ابن مسعود رضي
~~الله عنه روايتان إحداهما هكذا والثانية أن الجدات وارثات كلهن والقربى
~~والبعدى منهن سواء على تفصيل نبينه وعن ابن عباس رضي الله عنه ثلاث روايات
~~ثنتان كما روينا عن ابن مسعود والثالثة أنها لا ترث من PageV29P165
# الجدات الا واحدة وهي أم الأم وتقوم هي مقام الأم عند عدم الأم في فريضة
~~الأم اما السدس أو الثلث وبه أخذ ابن سيرين وأما سعد بن أبي وقاص رضي الله
~~عنه فالمروي عنه أنه لا يرث ms7810 الا جدتان حتى روى أن ابن مسعود رضي الله عنه
~~لما عابه في الوتر بركعة قال سعد يعيبني ان أوتر بركعة وهو يورث ثلاث جدات
~~إلا أن أبان ذكر أن مراد سعد من هذا الاخذ عليه في توريث البعدى مع القربى
~~لا في تورث ثلاث جدات في الأصل (ألا ترى) أنه روى في بعض الروايات أن سعدا
~~لما بلغه قول ابن مسعود رضي الله عنه قال هلا يورث حواء وأما مالك وأبو ثور
~~حملا قول سعد على ظاهره وأخذا به فقالا لا يرث من الجدات الا اثنتان قال
~~أبو ثور وهو قول الشافعي فأما إبراهيم النخعي والأوزاعي رحمهما الله فقد
~~روى عنهما تورث ثلاث جدات حتى ذكر سفيان عن منصور عن إبراهيم أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم ورث ثلاث جدات قال سفيان فقلت لإبراهيم وما هن فقال أم الأم
~~وأم الأب وأم أم الأب ولكن ذكر جرير عن منصور عن إبراهيم هذا الحديث وذكر
~~فيه عن إبراهيم فقال هي أم أم الأم وأم أم الأب وأم أب الأب فيكون موافقا
~~لمذهبنا والرواية الأخرى لا تكاد تصح لما فيها من توريث البعدى مع القربى
~~والمشهور عن العلماء رحمهم الله بخلاف ذلك وحجتنا في ذلك أن الجدات كما
~~يرثن في الأصول بالولاء فيعتبر حالهن بحال من يرث من الفروع بالولاء وهم
~~ذووا الأرحام من أولاد البنين والبنات وهناك عند التساوي في الدرجة الميراث
~~لمن هو ولد عصبة أو ولد صاحب فرض فكذلك هنا الميراث لمن هي والدة عصبة أو
~~صاحب فرض يوضحه أن أم أب الأم تدلى بأب الأب وأب الأم ليس بوارث مع أحد من
~~أصحاب الفرائض والعصبات كان تدلى به أولى أن لا يرث معهم ولان المدلى لا
~~يكون أقل حالا من المدلى به والدليل عليه أنه إذا اجتمع أم أب الأم وأم أم
~~الأم مع أب الأم فاما أن يقال الميراث لأب الأم دونهما وهذا بعيد لان أب
~~الأم إذا انفرد عن أمه لا يستحق شيئا فكيف يستحق ms7811 مع أمه ولا جائز أن يكون
~~الميراث للجد دون أب الأب لان أم الأب تدلى بأب الأم وهو لا يستحق مع أم أم
~~الأم شيئا فأمه التي هي أبعد كيف تستحق فلم يبق إلا أن يكون الميراث لأم أم
~~الأم وإذا ثبت هذا في حال حياة أب الأم فكذلك بعد موته فأما ابن مسعود رضي
~~الله عنه قد كان يقول توريث الجدات ليس باعتبار الادلاء لان أم الأم تدلى
~~بالأم كما أن أب الأم يدلى بالأم والادلاء بالأنثى إذ كأن لا يوجب استحقاق
~~الميراث للذكر كما لا يوجب PageV29P166
# استحقاق الميراث للأنثى كالإدلاء بالابنة فان بنت البنت كابن البنت في
~~حكم الفريضة والعصوبة وكذلك بنت الأخت كابن الأخت فعرفنا أن استحقاق الجدات
~~إنما ثبت شرعا بمجرد الاسم وهو أن النبي صلى الله عليه وسلم أطعم الجدة
~~السدس فهذه طعمة أطعم رسول الله الجدات بهذا الاسم والقربى والبعدى ومن
~~يدخل في نسبتها أب بين ابنين ومن لا يدخل في ذلك سواء * ولكنا نقول مجرد
~~الاسم يثبت بالرضاع كما يثبت بالنسب ولا يتعلق به استحقاق الميراث * فعرفنا
~~أنه لا بد من اعتبار معنى القرب والادلاء ومن يدلى منهن بعصبة أو صاحبة فرض
~~يكون سببه أقوى ممن يدلى بمن ليس بعصبة ولا صاحبة فرض وبهذا الادلاء تثبت
~~الفريضة وفى حق الأم إنما تثبت العصوبة دون الفريضة وبالإدلاء بالأنثى لا
~~تثبت العصوبة فأما ابن عباس رضي الله عنه يقول أم الأم تدلى بالأم وترث
~~بمثل سببها وهي الأمومة فتقوم مقامها عند عدمها كالجد أب الأب فإنه يقوم
~~مقام الأب عند عدمه وابن الابن يقوم مقام الابن عند عدمه وإذا كانت الأم
~~ترث في بعض الأحوال الثلث وفى بعضها السدس فكذلك أم الأم بخلاف الأخ لأم
~~فإنه وإن كان يدلى بالأم فلا يرث بمثل سببها ثم كما لا يزاحم أحد من الجدات
~~الأم فكذلك لا يزاحم أم الأم شئ من الجدات في فريضة الأم يوضحه أن حال
~~المدلى مع المدلى به كحال المدلى به مع الميت ms7812 والمدلى أم المدلي به وصاحبة
~~فرض كما أن المدلى به أم للميت وصاحبه فرض فكما أن ميراث المدلى من الميت
~~الثلث فكذلك ميراث المدلى به ولكنا نستدل بحديث قبيصة بن ذؤيب أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أطعم الجدة السدس وهكذا روى عن المغيرة بن شعبة رضي الله
~~عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم أعطى الجدة السدس وقد روينا في حديث أبي
~~بكر رضي الله عنه أن محمد بن مسلمة رضي الله عنه شهد عنده أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أطعم الجدة السدس فأعطاها أبو بكر رضي الله عنه ذلك وروى في
~~بعض الروايات أنها كانت أم الأم ثم جاءت أم الأب إلى عمر رضي الله عنه في
~~خلافته وقالت مالي من ميراث ابن ابنتي فقال عمر رضي الله عنه لا أجد لك في
~~كتاب الله تعالى شيئا ولم أسمع من رسول الله صلى الله عليه وسلم فيك شيئا
~~وأراك غير الجدة التي أعطاها أبو بكر ولست برائيك في كتاب الله ولكني أرى
~~ان ذلك السدس بينكما وانه لمن أنفرد منكما فتبين بهذه الآثار انه لا يزاد
~~في فريضة الجدات على السدس فالجدتان في استحقاق السدس سواء وهذا لان
~~الادلاء بالأنثى لا يكون سببا لاستحقاق فريضة المدلى به بحال PageV29P167
# كبنات الأخوات وبنات البنات الا انا تركنا هذا القياس في حق الجدات
~~بالسنة فانا نعتبر ما ورد به السنة وليس في شئ من الآثار زيادة على السدس
~~لواحدة من الجدات فلهذا كان لهن السدس هذا بيان الفصل الثاني * والفصل
~~الثالث في الترتيب فالمذهب عند على أن القربى من الجدات أولى بالسدس من
~~البعدي سواء كانت من جانب الأم أو من جانب الأب وهكذا يرويه العراقيون عن
~~زيد بن ثابت وبه أخذ علماؤنا رحمهم الله فاما أهل المدينة يروون عن زيد بن
~~ثابت رضي الله عنه ان القربى ان كانت من قبل الأم والبعدى من قبل الأب
~~فكذلك الجواب وان كانت البعدى من قبل الأم والقربى من قبل الأب ms7813 فهما سواء
~~وهو قول الشافعي فاما ابن مسعود رضي الله عنه فله روايتان إحداهما ان
~~القربى والبعدى سواء إلا أن تكون البعدى أم القربى أو جدة القربى فحينئذ لا
~~ترث معها والأخرى القربى والبعدى سواء إلا أن يكونا من جانب واحد فحينئذ
~~القربى أولى وإن لم تكن القربى أم القربى ولا جدتها أما هو أمر على أصله ان
~~الاستحقاق باسم الجدودة شرعا والقربى والبعدى في هذا الاسم سواء إلا أن
~~البعدى إذا كانت أم القربى أو جدتها فإنما تدلى بها وترث بمثل نسبها فتكون
~~محجوبة بها كالجد مع الأب وفى الرواية الأخرى قال إذا كانت الجهة واحدة
~~فسواء كانت تدلى بها أو لا تدلي بها كانت محجوبة بها لمعنى ايجاد السبب
~~كأولاد الابن مع الابن فإنهم لا يرثون شيئا لايجاد السبب وان كانوا لا
~~يدلون بهذا الابن وإنما يدلون بابن آخر فهذا مثله * وجه قول زيد رضي الله
~~عنه ان الجدة إنما تستحق الميراث بالأمومة ومعنى الأمومة في التي من قبل
~~الأم أظهر لأنها أم في نفسها تدلي بالأم والأخرى أم تدلى بالأب فإذا كانت
~~القربى من قبل الأم فقط ظهر الترجيح في جانبها من وجهين زيادة القرب وزيادة
~~ظهور صفة الأمومة في جانبها فهو أولى وان كانت القربى من قبل الأب فلها
~~ترجيح من وجه وهو زيادة القرب وللتي من قبل الأم ترجيح من وجه وهو زيادة
~~ظهور صفة الأمومة فاستويا فيكون الميراث بينهما كما هو مذهب زيد في الجد مع
~~الأخ ان للأخ زيادة قرب وللجد زيادة قوة من حيث الأبوة فيستويان في الميراث
~~ولكنا نأخذ بقول على فنقول الجدة ترث باعتبار الأمومة والأمومة هي الأصل
~~ومعنى الأصلية في القربى أظهر منه في البعدى من أي جانب كانت القربى لأنها
~~أصل الميت والأخرى أصل أصل أصل الميت فإذا كان معنى الأصلية في القربى أظهر
~~تقدمت على البعدى كما لو كانت القربى من قبل الأم (ألا ترى) ان أم الأم
~~PageV29P168
# وأم الأب إذا اجتمعتا كان الميراث بينهما ولو كان ms7814 كما قاله زيد من زيادة
~~قوة الأمومة لوجب أن يكون الميراث لأم الأم دون أم الأب * وأما الفصل
~~الرابع وهو الكلام في الحجب فنقول الأم تحجب الجدات أجمع بالاتفاق سواء
~~كانت من قبلها أو من قبل الأب لما روي أن النبي عليه السلام أطعم الجدة
~~السدس حين لم يكن هناك أم ففي هذا إشارة إلى أنها لا ترث مع الأم وفى رواية
~~بلال بن الحارث رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم أعطاها السدس حين
~~لم يكن هناك أم دونها فهذا يفيد ما أفاده الأول وزيادة وهو ان البعدي لا
~~ترث مع القربى فان قوله أم دونها إشارة إلى ذلك والمعنى فيه أن الجدة ترث
~~بالأمومة وفرض الأمهات معلوم بالنص وقد استحقت الأم ذلك فلا يبقي لاحد من
~~الجدات شئ من فرض الأمهات ولا تثبت المزاحمة بين شئ من الجدات وبين الأم
~~لان الجدة التي من قبلها تدلى بها وترث بمثل سببها فلا تزاحمها كما لا
~~يزاحم الجد الأب والتي من قبل الأب وان كانت لا تدلي بها فهي لا تزاحمها في
~~فريضتها لكونها أقرب إلى الميت هنا وهي بمنزلة ابنة الابن مع الابنتين فان
~~فرض البنات لما صار مستحقا للابنتين لم يكن لابنة الابن معهما مزاحمة ولا
~~شئ من الميراث بالفريضة وان كانت لا تدلي بهما إنما تدلى بالابن * واختلفوا
~~في حجب الجدة بالأب بعد ما اتفقوا أن الجدة من قبل الأم لا تصير محجوبة
~~بالأب لأنها تدلى به ولا ترث بمثل نسبه فهي ترث بالأمومة وهو بالأبوة
~~والعصوبة واختلفوا في الجدة التي من قبله فقال على وزيد وأبى ابن كعب وسعد
~~بن أبي وقاص رضي الله عنهم لا ترث أم الأب مع الأب شيئا وهو اختيار الشعبي
~~وطاووس وهو مذهب علماؤنا رحمهم الله وقال عمر وابن مسعود وأبو موسى الأشعري
~~وعمر بن الحصين ترث أم الأب مع الأب وهو اختيار شريح وابن سيرين وبه أخذ
~~مالك والشافعي واحتجوا بحديث ابن مسعود رضي الله عنه ان النبي ms7815 صلى الله
~~عليه وسلم أعطى الجدة السدس وابنها حي وروى أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أعطى أم حسكة رضي الله عنها السدس من أبى حسكة وحسكة حي والمعنى فيه ما
~~بينا ان ارث الجدات ليس باعتبار الادلاء فالإدلاء بالأنثى لا يؤثر في
~~استحقاق شئ من فريضتها ولا في القيام مقامها في التوريث بمثل سببها كالبنات
~~والأخوات ولكن الاستحقاق باسم الجدة في هذا الاسم أم الأم وأم الأب سواء
~~فإذا كان الأب لا يحجب أم الأم فكذلك لا يحجب أم الأب إذ لا فرق بينهما الا
~~في معنى الادلاء والاستحقاق ليس بالإدلاء ولو كان الأب ممن يحجب شيئا من
~~الجدات لاستوى في PageV29P169
# ذلك يكون في جانبه ومن لا يكون في جانبه كالأم * وجه قولنا ان استحقاق
~~الميراث لابد فيه من اعتبار الادلاء ما بينا أن مجرد الاسم بدون القرابة لا
~~يوجب الاستحقاق والقرابة لا تثبت بدون اعتبار الادلاء فهنا معينان أحدهما
~~ايجاد السبب والآخر الادلاء ولكل واحد منهما تأثير في الحجب ثم ايجاد السبب
~~وان انفرد عن الادلاء تعلق به حكم الحجب كما في حق بنات الابن مع الابنتين
~~فإنهن يحجبن بايجاد السبب ولا يدلين إلى الميت بالبنات فكذلك الادلاء وان
~~انفرد عن ايجاد السبب يتعلق به حكم الحجب إذا تقرر هذا قلنا الجدة التي من
~~قبل الأب تدلى بالأب ولا ترث معه لوجود الادلاء وان انعدم معنى ايجاد السبب
~~والجدة التي من قبل الأم ترث مع الأب لانعدام الادلاء وايجاد السبب جميعا
~~فأما الأم تحجب الجدة التي من قبلها لوجود الادلاء وايجاد السبب وتحجب
~~الجدة التي من قبل الأب لايجاد السبب وان انعدم الادلاء وبه فارق الأخ لأم
~~فكان وارثا معها * يوضحه ان معني الادلاء الموجود في جانب الأب يحجب الذكر
~~هنا فان أب الأب يحجبه الأب لأنه يدلى به فإذا كان الأب بحجب من يدلى به
~~إذا كان ذكرا فكذلك يحجب من يدلى به إذا كان أنثى (ألا ترى) ان الأب كما
~~يحجب الإخوة يحجب الأخوات وبه فارق ms7816 الأم مع الاخوة لأم لان هناك الذكر من
~~الاخوة لا يصير محجوبا بها وإن كان يدلى بها فكذلك الأنثى فأما تأويل
~~الحديث يحتمل ان ابنها كان رقيقا أو كافرا على أنه قال ورث جدة وابنها حي
~~ولم يتبين ان ابنها أب الميت فيحتمل ان ابنها الحي غير أن الميت والحديث
~~حكاية حال وحديث حسكة لا يثبت مرفوعا إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وإنما هو عن عمر رضي الله عنه وقد بينا مذهب عمر * واختلف الفرضيون على قول
~~علي رضي الله عنه في فصل وهو انه إذا اجتمع أم الأب مع الأب وأم أم الأم
~~فقال الحسن بن زياد على قياس قول علي رضي الله عنه أن ميراث الجدة لأم أم
~~الأم وان كانت أبعد من أم الأب لان على قول على القربى إنما تحجب البعدى
~~إذا كانت وارثه وهنا القربى ليست بوارثه مع ابنها فهي بمنزلة الكافرة
~~والرقيقة فيكون فرض الجدات للبعدي وأكثرهم على أن المال كله للأب هنا لان
~~القربى هنا وارثة في حق البعدى ولكنها محجوبة بالأب حتى إذا لم يكن هناك أب
~~كان الميراث للقربى فصارت البعدى محجوبة بالقربى ثم صارت القربى محجوبة
~~بابنها فيكون المال كله للأب ونظيره ما تقدم في الأخوين مع الأب لأنهما
~~يحجبان الأم من الثلث إلى السدس وان كانا لا يرثان شيئا مع الأب
~~PageV29P170
# (فصل) فان اجتمع جدة لها قرابتان أو ثلاث قرابات مع جدة لها قرابة واحدة
~~وصورة المسألة امرأة لها بنت ولابنتها بنت ولها ابن ولابنها ابن فتزوج ابن
~~ابنها بنت بنتها فولد بينهما ولد فهذه الجدة أم أم أم هذا الولد وأم أب أب
~~هذا الولد فإذا مات هذا الولد وله مع هذه الجدة جدة أخرى وهي أم أم أب هذا
~~الولد فعلى قول زفر ومحمد والحسن بن زياد ميراث الجدتين بينهما أثلاثا
~~ثلثان للتي لها قرابتان وثلث للتي لها قرابة واحدة وعند سفيان وأبى يوسف
~~الميراث بينهما نصفان ولا رواية فيه عن أبي حنيفة وكذلك امرأة ms7817 لها ابنتان
~~لاحدى ابنتيها ابنة وللأخرى ابن فتزوج ابن ابنتها ابنة ابنها وولد منها
~~ولدا فهي لهذا الولد أم أم الأب فان مات هذا الولد وله معها جدة أخرى وهي
~~أم أب الأب فهي على الخلاف الذي بيتا وصورة ما إذا كان لها ثلاث قرابات أن
~~يكون لهذه المرأة ابنة ابن ابنة أخرى وهذا الولد ذكر فتزوج الابنة السفلى
~~فولد بينهما ولد فلهذه الجدة من هذا الولد ثلاث قرابات لأنها أم أم أم أمه
~~وأم أم أم الأب وأم أم أب الأب فان اجتمع معها لهذا الولد جدة أخرى محاذية
~~لها وهي أم أب أب ابنه فعلى قول محمد ميراث الجدة بينهما أرباعا ثلاثة
~~أرباعه للتي لها ثلاث قرابات وربعه للتي لها قرابة واحدة وعند أبي يوسف
~~الميراث بينهما نصفان ثم على قول محمد رحمه الله في حق التي لها جهات إذا
~~فسد بعض تلك الجهات بان دخل في تلك النسبة أب بين أمين لا تعتبر تلك الجهة
~~وإن كان بعض الجهات أقرب من بعض فإنما يعتبر في حقها أقرب الجهات خاصة ثم
~~ينظر إلى الأخرى فإن كانت تساويها في أقرب الجهات فالميراث بينهما نصفان
~~وان كانت أبعد منها في هذه الجهة فالميراث كله لها بناء على أن القربى تحجب
~~البعدى * وجه قول محمد رحمه الله ان الاستحقاق باعتبار الأسباب لا باعتبار
~~الاشخاص (ألا ترى) ان الرقيق والكافر لا يخرج من أن يكون شخصا ولكن لما
~~انعدم في حقه سبب الاستحقاق وهو الفريضة أو العصوبة جعل كالمعدوم فدل ان
~~الاستحقاق باعتبار السبب فمن اجتمع في حقه سببان فهو في الصورة شخص واحد
~~ولكنه في الحكم باعتبار تعدد السبب متعدد فيثبت له الاستحقاق باعتبار كل
~~سبب بمنزلة ما لو وجد كل سبب في شخص على حدة وهو نظير ما ترك ابني عم
~~أحدهما أخ لأم فأن لابن العم الذي هو أخ لأم السدس بالفريضة والباقي بينهما
~~نصفان وكذلك المجوسي إذا ترك أمه وهي أخته لأبيه فإنها ترث بالسببين لهذا
~~المعنى وهذا ms7818 بخلاف الأخ لأب وأم فإنه يرث بالسببين لان السبب هناك واحد وهو
~~PageV29P171
# الاخوة ثم الاخوة لأم اعتبرناها في الترجيح ويقوى السبب بها حتى ينعدم
~~الأخ لأب فلم يكن معتبرا في حق الاستحقاق بها بخلاف ما نحن فيه * وجه قول
~~أبى يوسف ان استحقاق الميراث للجدات ليس باعتبار الادلاء لما قررنا أن
~~الادلاء بالإناث لا يؤثر في استحقاق الفرضية بمثل سبب المدلى به ولكن
~~الاستحقاق باسم الجدة وبتعدد الجهة لا بتعدد الاسم في التي لها قرابة واحدة
~~والمساواة في سبب الاستحقاق يوجب المساواة في الاستحقاق وكل واحدة من هذه
~~الجهات علة تامة للاستحقاق وبتعدد العلة لا يزداد الاستحقاق كما لو أقام
~~رجل شاهدين على ملك عين وأقام الآخر عشرة من الشهود فإنه يسوي بينهما ومن
~~جرح رجلا جراحة واحدة وجرحه آخر عشر جراحات فمات من ذلك فالدية بينهما
~~نصفان ولا معنى لقول من يقول فقد اعتبرنا الادلاء في حكم الحجب كما قررنا
~~في الفصل الرابع وهذا لان حكم الحجب غير حكم الاستحقاق والاستدلال بحكم على
~~حكم إنما يجوز إذا عرفت المساواة بينهما فبان ان اعتبار الادلاء في حكم
~~الحجب يدل علي أنه يعتبر في الاستحقاق وهذا بخلاف ما استشهد به فكل واحد من
~~السببين هناك معتبر في الاستحقاق يعني الاخوة لأم مع العصوبة بالأمومة
~~والزوجية مع العصوبة والأختية مع الأمومة في حق المجوسي فإذا كان كل واحد
~~من السببين هناك معتبرا في الاستحقاق جعلنا الاستحقاق مبنيا على السبب
~~بخلاف ما نحن فيه على ما قررنا (فصل) التثبيت في الجدات قال رضي الله عنه
~~الجدات في الأصل ستة جدتاك وجدتا أبيك وجدتا أمك وهي الأصول في الجدات إذ
~~لم يتفرع بعضهن من بعض وما سواهن من الجدات في المعنى كالفروع لهذه الجدات
~~لتفرع بعضهن من بعض فان سئلت عن عدد من الجدات متحاذيات هن وارثات كيف
~~صورتهن فالطريق في ذلك عند أهل البصرة انهم يذكرون بعددهن أمهات ثم في
~~المرة الثانية بعد دهن أمهات الا الآخرة وفى الثالثة الا الآخرة والتي
~~تليها ms7819 هكذا إلا أن تبقي أم واحدة وأهل المدينة يذكرون بعددهن أبناء الا
~~الأولى وفى المرة الثانية الا الأولى والتي تليها وهكذا في كل مرة وأهل
~~الكوفة يذكرون الجدات بقراباتهن وبيانه إذا قبل خمس جدات متحاذيات وارثات
~~كيف صورتهن فعلي قول أهل البصرة نقول إحداهن أم أم أم أم الأم والثانية أم
~~أم أم أم الأب والثالثة أم أم أم أب الأب والرابعة أم أم أب أب الأب
~~والخامسة أم أب أب أب الأب وعلى طريق أهل المدينة على عكس ذلك وعلى طريق
~~أهل الكوفة نقول إحداهن أم جدة جدات الميت والثانية أم PageV29P172
# جدة أم أب الميت والثالثة جدة جدة أب الميت والرابعة جدة جدات الميت
~~والخامسة أم جد جد الميت فان سئلت عن قول ابن مسعود عن جدتين متحاذيتين على
~~أدنى ما يكون ثلاث جدات متحاذيات على أدنى ما يكون وأربع جدات متحاذيات على
~~أدنى ما يكون وخمس جدات متحاذيات على أدنى ما يكون كم الوارثات منهن فقل
~~خمسة الجدتان المتحاذيتان إحداهما أم الأم والأخرى أم الأب فهما وارثتان
~~ومن الثلاث الواحدة وارثة لان الثلاث منهن على أدنى ما يكون أم أم الأم وأم
~~أم الأب وهما غير وارثين هنا لأنهما يدليان باللتين هما وارثتان والثالثة
~~أم أب الأب فهي الوارثة من الفريق الثاني وكذلك من الفريق الثالث الوراثة
~~واحدة وهي أم أب أب الأب فاما الثلاث غير وارثات لان من يدلين بها وارثات
~~وكذلك من الفريق الرابع الوارثة واحدة فعلى هذه الصورة إذا تأملت تجد
~~الوارثات منهن الخمسة عند ابن مسعود رضي الله عنه على مذهبه في توريث
~~القربى مع البعدى إذا لم تكن العبدي أم القربى أو جدتها فان سئلت عن عدد
~~الجدات متحاذيات وارثات كم الساقطات بإزائهن فالسبيل في معرفة ذلك أن تحفظ
~~العدد المذكور بيمينك ثم تطرح اثنتين من ذلك وتحفظهما بيسارك ثم تضعف ما
~~بيسارك بعدد ما بقي بيمينك فما بلغ فهو مبلغ جملة العدد والوارثات من ذلك
~~عدد معلوم إذا رفعت ذلك من الجملة ms7820 فما بقي عدد الساقطات بيانه إذا قيل ثلاث
~~جدات متحاذيات وارثات كم الساقطات بإزائهن فالسبيل أن تحفظ الثلاث بيمينك
~~ثم تطرح من ذلك اثنتين فتحفظهما ثم تضعف ما بيسارك بعدد ما بقي في يمينك
~~وهو الواحدة فإذا أضعفت الاثنتين مرة تكون أربعة فكان عدد الجملة أربعا
~~ثلاث منهن وارثات والساقطة واحدة فالوارثات أم أم الأم وأم أم الأب وأم أب
~~الأب والساقطة أم أب الأم فان قيل أربع جدات وارثات متحاذيات كم بإزائهن من
~~الساقطات فالسبيل أن تأخذ الأربع بيمينك ثم تطرح من ذلك اثنتين وتأخذهما
~~بيسارك ثم تضعف ما بيسارك بعدد ما في بيمينك فإذا ضعفت الاثنتين مرتين يكون
~~ثمانية فإذا كان الوارثات منهن أربعا عرفت أن الساقط بأذائهن أربعا فان قال
~~خمس جدات وارثات متحاذيات كم بإزائهن من الساقطات فهو على نحو ذلك فإنك
~~تضعف الاثنتين ثلاث مرات فيكون خمس منهن وارثات والبواقي ساقطات * فان قال
~~ست جدات متحاذيات وارثات فهو على هذا القياس أيضا تضعف الاثنتين أربع مرات
~~فيكون ذلك اثنين وثلاثين فهو عدد الجملة ستة عشر منهن من قبل الأم وستة عشر
~~من قبل الأب * وليس في اللاتي PageV29P173
# من قبل الأم الوارثات الا واحدة وهي أم أم الأم إلى أن تذكر ستة عشر مرة
~~وفى اللاتي من قبل الأب الوارثات خمسة وهن من لا يدخل في نسبهن إلى الميت
~~أب بين أمين ومن سواهن ساقطات وما كان من هذا النحو فطريق تخريجه ما بينا
~~والله أعلم بالصواب باب أصحاب المواريث (قال رضي الله عنه) أصحاب الموارث
~~بالاتفاق صنفان أصحاب الفرائض والعصبات فأصحاب الفرائض اثنا عشر نفرا أربعة
~~من الرجال وثمانية من النساء * فالرجال الأب والجد والزوج والأخ لأم *
~~والنساء الأم والجدة والبنت وبنت الابن والأخت لأب وأم والأخت لأب والأخت
~~لأم والزوجة فستة من هؤلاء صاحب فرض في عموم الأحوال وهم الزوج والأخ لأم
~~والأم والجدة والأخت لأم والزوجة وستة يتردد حالهم بين الفريضة والعصوبة
~~وهم الأب والجد والبنت وبنت الابن والأخت لأب وأم والأخت لأب ms7821 وأما العصبات
~~لا يحصون عددا ولكن يحصون جنسا وهم أصناف ثلاثة عصبة بنفسه وعصبة بغيره
~~وعصبة مع غيره فاما العصبة بغيره والعصبة مع غيره فقد تقدم بيانهما وهذا
~~الباب لبيان من هو عصبة بنفسه وهو الذكر الذي لا يفارقه الذكور في نسبة إلى
~~الميت فأقرب العصبات الابن ثم ابن الابن وان سفل ثم الأب ثم الجد أب الأب
~~وان علا ثم الأخ لأب وأم ثم الأخ لأب ثم ابن الأخ لأب وأم ثم ابن الأخ لأب
~~ثم العم لأب وأم ثم العم لأب ثم ابن العم لأب وأم ثم ابن العم لأب ثم عم
~~الأب لأم ثم عم الأب لأب ثم ابن عم الأب لأب وأم ثم ابن عم الأب لأب ثم عم
~~الجد هكذا والأصل فيه قوله عليه الصلاة والسلام ما أبقت الفرائض فلأولى رجل
~~ذكر معناه فلأقرب رجل ذكر والابن أقرب إلى الميت من الأب لان الابن تفرع من
~~الميت فالميت أصله والأب تفرع منه الميت فهو أصل له واتصال الفرع بالأصل
~~أظهر من اتصال الأصل بالفرع (ألا ترى) أن الفرع يتبع الأصل فيصير مذكورا
~~بذكر الأصل والأصل لا يصير مذكورا بذكر الفرع فان البناء والأشجار يدخل في
~~البيع باعتبار الاتصال بالأصل فإذا تبين أن اتصال الفرع بالأصل أظهر عرفنا
~~أن الفرع إلى الأصل أقرب وأيد هذا المعنى قوله تعالى ولأبويه لكل واحد
~~منهما السدس مما ترك ان كال له ولد معناه وللولد ما بقي فعرفنا أن الابن
~~أقرب في العصوبة من الأب ثم ابن الأب لان سببه البنوة وقد بينا PageV29P174
# أن الاعتبار بالسبب دون الشخص ثم بعده الأب فهو أقرب في العصوبة من الجد
~~والاخوة لأنه يتصل إلى الميت بغير واسطة ثم بعده الجد أب الأب لان سببه
~~الأبوة وفيه خلاف معروف نبينه في بابه ثم بعده الأخ فإنه أقرب إليه من العم
~~لان الأخ ولد ابنه والعم ولد جده * فإذا أردت معرفة القرب في الفروع فاعتبر
~~كل فرع بأصله فاتصال الأخ بأخيه بواسطة واحدة واتصال العم ms7822 به بواسطتين
~~فعرفنا أن الأخ أقرب ثم الأخ لأب وأم أقرب من الأخ لأب وهو مقدم في العصوبة
~~لما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم قضى بالدين قبل الوصية وبالميراث لبنى
~~الأعيان دون بني العلات ولان الاخوة عبارة عن المجاورة في صلب أو رحم
~~والقرب بينهما باعتبار ذلك والأخ لأب وأم جاوره في الصلب والرحم جميعا
~~والأخ لأب جاوره في الصلب خاصة فما يحصل به القرب في جانب الأخ لأب وأم
~~أظهر فهو أقرب حكما ثم الأخ لأب مقدم على ابن الأخ لأب وأم لأنه أمس قربا
~~فإنه يتصل بالميتة بواسطة واحدة وابن الأخ يتصل به بواسطتين فصار الحاصل في
~~هذا أنهما إذا استويا في الدرجة فمن يكون أظهرهما قربا يكون أولى وإذا
~~تفاوتا في الدرجة فمن يكون أمسهما قربا أولي ثم من بعدهم العم ثم عم الأب
~~على هذا القياس وإنما يختلفون في مولى العتاقة فقال على وزيد رضي الله
~~عنهما مولى العتاقة آخر العصبات مقدم على ذوي الأرحام وهو قول علمائنا
~~رحمهم الله وقال ابن مسعود ومولى العتاقة مؤخر عن ذوي الأرحام وكذلك الخلاف
~~فيما إذا كان هناك صاحب فرض مع مولى العتاقة فعندنا وهو قول على وزيد مولى
~~العتاقة مقدم علي الرد وعند ابن مسعود رضي الله عنه مؤخر عن ذلك بيانه فيما
~~إذا ترك ابنة ومولى العتاقة فعندنا للابنة النصف والباقي لمولى العتاقة وعن
~~ابن مسعود الباقي رد عليها ولا شئ لمولى العتاقة واستدل في ذلك بقوله تعالى
~~وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله أي بعضهم أقرب إلى بعض ممن ليس
~~له رحم والميراث يبنى على القرب وروينا في أول العتاق أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم مر بعد فساومه الحديث إلى أن قال وان مات ولم يدع وارثا كنت أنت
~~عصبته فقد شرط في تورث مولى العتاقة أن لا يدع المعتق وارثا وذووا الأرحام
~~من جملة الورثة والمعنى فيه هو أن هذا نوع ولا يستحق به الميراث فيعتبر
~~بولاء الموالاة وبحقيقة هو ms7823 أن الأصل في التوريث القرابة وبأدلاء لا تثبت
~~القرابة ولكن الولاء شبيه بالقرابة شرعا قال عليه السلام الولاء لحمة كلحمة
~~النسب وما تشبه بالشئ لا يكون معارضا لحقيقته فكيف يترجح على حقيقته بل
~~إنما يعتبر ما يشبه الشئ PageV29P175
# في الحكم عند انعدام حقيقة ذلك الشئ والدليل علي ان الولاء أضعف انه
~~يحتمل الرفع في الجملة (ألا ترى) أنه إذا كان الولد مولى لمولى الأم فظهر
~~له ولاء في جانب الأب انعدم به الولاء الذي كان لعموم الأم والقرابة لا
~~تحتمل الرفع بحال وكذلك يستحق الإرث بالقرابة من الجانبين وبالولاء لا
~~يستحق من الجانبين فالمعتق لا يرث من المعتق شيئا وعليه يخرج الزوجية فإنها
~~وان كانت تحتمل الرفع فالإرث بها من الجانبين وهذا لان الزوجة أصل فان
~~القرابات تتفرع منها فحكم الفرع يثبت للأصل وان انعدم فيه معناه كما يعطى
~~لبيض الصيد حكم الصيد في حق المحرم وان انعدم فيه معنى الصيد ثم إذا ادعينا
~~هذا فيما ينبنى على القرب وهو العصوبة فالزوجية لا تستحق العصوبة فتخرج على
~~ما ذكر * وحجتنا في ذلك ما روى أن ابنه حمزة أعتقت عبدا ثم مات العبد وترك
~~ابنة فجعل رسول الله صلى الله عليه وسلم نصف ماله لابنته والباقي لابنة
~~حمزة فهو نص في أن مولى العتاقة مقدم على الرد ودليل على أنه مقدم على ذوي
~~الأرحام فمن ضرورة كون المعتق مقدما على الرد أن يكون مقدما على ذوي
~~الأرحام وبهذا يتبين أن معنى قوله عليه الصلاة والسلام وان مات ولم يدع
~~وارثا هو عصبة وقد أشار إلى ذلك بقوله كنت أنت عصبته ولم يقل كنت وارثه وفى
~~هذا التنصيص على أن مولى العتاقة عصبة والعصبة مقدم على ذوي الأرحام فأما
~~قوله تعالى وأولوا الأرحام بعضهم أولى ببعض فسبب نزوله ما روى أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم لما قدم المدينة آخا بين الأنصار والمهاجرين فكانوا
~~يتوارثون بذلك فنسخ الله تعالى ذلك الحكم بهذه الآية وبين أن الرحم مقدم
~~على المؤاخاة والولاء وبه نقول ms7824 وهذا لان مولى الموالاة بمنزلة الموصى له
~~بجميع المال فاستحقاق لا يثبت له بعقد يحتمل الرفع والفسخ فيكون ضعيفا جدا
~~والمعنى في المسألة أن ولاء العتاقة بمنزلة الأبوة صورة ومعنى أما من حيث
~~الصورة فلان المعتق ينسب إلى معتقه بالولاء كما ينسب الابن إلى أبيه
~~بالولادة وأما من حيث المعنى فلان الوالد كان سبب ايجاد ولده والمعتق سبب
~~احياء المعتق من حيث إن الرق تلف والحرية حياة الانسان بصورته ومعناه
~~فالمعتق سبب لايجاد معنى الانسانية في المعتق وهو صفة المالكية وبه باين
~~الانسان سائر الحيوانات فعرفنا انه في المعنى بمنزلة الوالد (ألا ترى) هذا
~~المعنى يوجد من الأعلى خاصة دون الأسفل بخلاف الولادة فحقيقة العصبة هناك
~~تشمل الجانبين فلهذا يثبت هناك الإرث من الجانبين وهنا يثبت من الجانب
~~الأعلى ثم أقوى ما يستحق بالولاء العصوبة فإذا انعدمت يقام الولاء مقامها
~~في استحقاق العصوبة PageV29P176
# به وإذا تبين بهذا المعنى ان المستحق بالولاء العصوبة قلنا تقديم العصوبة
~~على ذوي الأرحام ثابت بالنص والاجماع واختلفوا في ابني عم أحدهما لأخ لأم
~~فنبين صورة المسألة أولا ثم نذكر حكمه فنقول اخوان للأكبر منهما امرأة ولد
~~بينهما ابن ثم مات الأكبر فتزوجها الأصغر وولد بينهما ابن ثم مات الأصغر
~~وله ابن من امرأة أخرى ثم مات ابن الأكبر فقد ترك ابني عم وهما ابنا الأصغر
~~أحدهما أخوه لامه فأما بيان الحكم فنقول على قول على وزيد للأخ لأم السدس
~~والباقي بينهما نصفان بالعصوبة وهو قول علمائنا وقال ابن مسعود المال كله
~~لابن العم الذي هو أخ لأم وعن عمر فيه روايتان أظهرهما كما هو قول ابن
~~مسعود رضي الله عنه * وجه قوله أن ابن العم الذي هو أخ لأم أظهرهما قربا
~~فيكون هو أحق بجميع المال كما لو ترك أخوين أحدهما لأب وأم والآخر لأب
~~وبيان هذا لوصف القرب باعتبار الاتصال فابن العم الذي هو أخوه لامه يتصل به
~~من الجانبين من جانب الأب ومن جانب الأم واتصال الاخر به من جانب واحد
~~فعرفنا انه ms7825 أظهرهما قربا والدليل عليه ان العمومة والاخوة في المعنى سواء
~~(ألا ترى) ان في كل واحد منهما يترجح الذي لأب وأم على الذي لأب فإذا
~~استويا كأن لابن العم الذي هو أخ لأم سببان للميراث الفريضة بالاخوة لأم
~~والعصوبة بالعمومة ويرث بكل واحد من السببين ويجعل اجتماع السببين في شخص
~~واحد كوجودهما في شخصين فيستحق السدس بالفريضة ثم يزاحم الآخر فيما بقي
~~بالعصوبة وهذا لان الترجيح مما لا يصلح علة للاستحقاق بانفراده فاما ما
~~يصلح علة للاستحقاق بانفراده لا يقع به الترجيح وقد بينا ذلك في الجراحات
~~والشهادات ولذلك يترجح أحد الجانبين على الآخر بزيادة وصف وهو معنى القوة
~~في التأثير ولا يترجح قياسان على قياس واحد إذا عرفنا هذا فنقول كل واحد من
~~السببين هنا معتبر في الاستحقاق بانفراده فلا يقع الترجيح بأحدهما بخلاف
~~الاخوة والسبب هناك واحد وهو الاخوة والاخوة لأم في معنى زيادة الوصف في
~~الاخوة لأب فيجوز أن يحصل به الترجيح فاما هنا الاخوة لأم لا يمكن أن تجعل
~~زيادة في وصف العمومة فلا بد من أن تجعل سببا للاستحقاق بانفراده فلا يقع
~~به الترجيح وبيان ذلك أن العمومة باعتبار المجاورة في صلب الجد وباعتبار
~~المجاورة في رحم الجدة لا تستحق الفريضة فلا يمكن أن تجعل المجاورة في رحم
~~الأم موجبا زيادة وصف في معنى المجاورة في صلب الجد فاما الاخوة مجاورة في
~~صلب الأم فيمكن أن تجعل المجاورة في رحم الأم موجبا PageV29P177
# لتلك المجاورة زائدا في وصفها فلهذا يرجح الأب لأب وأم على الأخ لأب ولو
~~ترك أخوين لأم وأخا لأب فان للأخوين لأم الثلث بينهما نصفان والباقي كله
~~للأخ لأب ولا يرجح الأخ لأب هنا على الآخرين بخلاف ما سبق لان بالاخوة لأم
~~تستحق الفرضية واستحقاق الفرضية ليس ينبنى على القرب ولا مزاحمة بين الصعبة
~~وصاحب فرض بل صاحب الفرض مقدم على العصبة كما قال عليه السلام ألحقوا
~~الفرائض بأهلها فما أبقت فلأولى رجل ذكر فلهذا لا يجعل الأخ لأب وأم مرجحا
~~على الأخ ms7826 لأم بل يعطى الأخ لأم فرضه وهو السدس فاما الاخوة لأب يستحق بها
~~العصوبة وفى العصبات الأقرب يترجح فجعلنا الاخوة لأم في معنى زيادة وصف
~~ورجحنا به الأخ لأب وأم على الأخ لأب ولو ترك أخوين لأم أحدهما ابن عم
~~وصورته ما ذكرنا إلا أن لتلك المرأة ولد آخر من غير الأخوين فإذا مات ولد
~~الأصغر فقد ترك أخوين لأم أحدهما ابن عمه فللأخوين لأم الثلث بينهما نصفان
~~وما بقي كله للذي هو ابن عم اما على قول علي وزيد فظاهر وعلى قول ابن مسعود
~~رضي الله عنه فلانه يجعل العمومة كالاخوة وقد بينا ان الأخوين لأم إذا كان
~~أحدهما أخا لأب لا يستحق الترجيح لجميع المال فكذلك لإخوان الأم إذا كان
~~أحدهما ابن عم ولو ترك ابني عم أحدهما أخ لأم وأخوين لأم أحدهما ابن عم
~~وصورته فيما ذكرنا فعلى قول على وزيد رضي الله عنهم الثلث بين الأخوين لأم
~~نصفين والباقي بين ابني العم بالسوية نصفين فتكون القسمة من ستة وعلى قول
~~ابن مسعود للأخ لأم الذي ليس بابن عم السدس والباقي كله لابن العم الذي هو
~~أخ لأم ولا شئ لابن العم الآخر ولو ترك ثلاثة بنى عم أحدهم أخ لأم وثلاثة
~~اخوة لأم أحدهما ابن عم وصورته فيما ذكرنا فعلى قول على وزيد رضي الله
~~عنهما للاخوة للأم الثلث بينهم بالسوية * والباقي بين بنى الأعمام أثلاثا
~~بالسوية فتكون القسمة من تسعة وعلى قول ابن مسعود رضي الله عنه الثلث
~~للأخوين للأم اللذين ليسا بابن عم بينهما نصفان والباقي كله لابن العم الذي
~~هو أخ لأم ولا شئ للآخرين واختلف الفرضيون رحمهم الله على قول ابن مسعود
~~رضي الله عنه في فصلين أحدهما إذا ترك ابن عم لأب وأم وابن عم لأب هو أخ
~~لأم فقال يحيي بن آدم على قياس قول ابن مسعود رضي الله عنه المال كله لابن
~~العم الذي هو أخ لأم لأنه يجعل العمومة كالاخوة وابن العم الذي هو أخ لأم
~~عنده في ms7827 معنى الأخ لأب وأم فيكون مقدما في العصوبة علي ابن العم لأب وأم
~~وقال الحسن بن زياد على قياس قول ابن مسعود رضي الله عنه للأخ للأم السدس
~~هنا والباقي كله PageV29P178
# لابن العم لأب وأم كما هو مذهب على وزيد رضي الله عنهما لأنه إنما يترجح
~~العمومة بالاخوة لأم عند الاستواء في معنى العمومة وما استويا هنا فان العم
~~لأب وأم في العصوبة مقدم على ابن العم لأب وعنده العمومة قياس الاخوة وفى
~~الاخوة بقرابة الأم إنما يقع الترجيح عند المساواة في الاخوة من جانب الأب
~~لا عند التفاوت فكذلك في العمومة * الفصل الثاني إذا ترك ابنة وابني عم
~~أحدهما أخ لأم فعلى قول علي وزيد رضي الله عنهما للابنة النصف والباقي بين
~~ابني العم نصفين لان الاخوة لأم لا يستحق بها شئ مع الابنة فوجودها كعدمها
~~فأما علي قول ابن مسعود رضي الله عنه فقد قال بعضهم الجواب هكذا لان
~~الترجيح بالاخوة لأم عنده إنما يقع في موضع يستحق بالاخوة لأم عند الانفراد
~~ومع البنت لا يستحق الاخوة لأم شيئا فلا يصح بها الترجيح وقال محمد بن نصر
~~المروزي على قياس قول ابن مسعود للابنة النصف والباقي كله لابن العم الذي
~~هو أخ لأم لان الابنة لما أخذت فريضتها فقد خرجت من الوسط فيجعل الباقي في
~~حق الأخوين بمنزلة جميع التركة لو لم يكن هناك ابنة وعنده في جميع التركة
~~ابن العم الذي هو الأخ لأم مقدم على الآخر فكذلك في الباقي هنا وروى عن
~~سعيد بن جبير رضي الله عنه أنه قال في هذه المسألة على قول ابن مسعود
~~للابنة النصف ولا شئ للأخ لأم بل الباقي كله للأخ الذي هو ابن عم قال عطاء
~~رضي الله عنه وهذا غلط لا وجه له لان أكبر ما في الباب أن يسقط أخوته لأم
~~باعتبار الابنة فبقي مساويا للآخر في أنه ابن عم ولو تركت المرأة ابني عم
~~أحدهما زوجها فللزوج النصف والباقي بينهما نصفان بالعصوبة أما علي قول زيد ms7828
~~فلا يشكل وكذلك عند ابن مسعود لأنه الزوجية لا تصلح مرجحة للقرابة إذ لا
~~مجانسة بينهما صورة ولا معنى ولو تركت المرأة ثلاثة بنى عم أحدهم زوجها
~~والآخر أخوها لامها فعلى قول علي وزيد للزوج النصف وللأخ لأم السدس والباقي
~~بينهم أثلاثا بالسوية * علي قول عبد الله للزوج النصف والباقي كله لابن
~~العم الذي هو أخ لأم لأنه بمنزلة الأخ لأب وأم عنده فيرجح بالعصوبة على
~~الأخوين والله أعلم بالصواب باب فرائض الجد (قال رحمه الله) قال أبو بكر
~~الصديق وعائشة وعبد الله بن عباس وأبي بن كعب وأبو موسى الأشعري وعمران بن
~~الحصين وأبو الدرداء وعبد الله بن الزبير * ومعاذ بن جبل PageV29P179
# رضوان الله عليهم أجمعين الجد عند عدم الأب يقوم مقام الأب في الإرث
~~والحجب حتى يحجب الإخوة والأخوات من أي جانب كانوا وهو قول شريح وعطا وعبد
~~الله بن عتبة وبه أخذ أبو حنيفة رحمه الله الا في فصلين زوج وأم وجد وامرأة
~~وأم وجد فللأم فيهما ثلث جميع المال * ولو كان مكان الجد أبا كان لها ثلث
~~ما بقي وذكر أصحاب الاملاء عن أبي يوسف أن على قول أبى بكر الصديق رضي الله
~~عنه للأم في هذين الموضعين ثلث ما بقي أيضا وهكذا روى أهل الكوفة رضي الله
~~عنهم عن ابن مسعود رضي الله عنه للأم في زوج وأم وجد أن للأم ثلث ما بقي أو
~~سدس جميع المال * وروى أهل البصرة عن عبد الله بن عباس أن للزوج النصف
~~والباقي بين الجد والأم نصفان وهي احدى مربعات عبد الله وروى عن زيد بن
~~هارون عن عبد الله في امرأة وأم وجد أن للمرأة الربع والباقي بين الأم
~~والجد نصفين والرواة كلهم غلطوا زيدا في هذه الرواية فقالوا إنما قال عبد
~~الله هذا في زوج وأم وجد كيلا يكون في ذلك تفضيلا للأم على الجد وهذا لا
~~يوجد في جانب المرأة فان الأم وان أخذت ثلث المال كاملا يبقى للجد خمسة من
~~اثنى عشر فلا يؤدى ms7829 إلى تفضيل الأنثى على الذكر ولا إلى التسوية بينهما *
~~وقال علي بن أبي طالب وزيد بن ثابت وعبد الله بن مسعود الجد يقوم مقام الأب
~~في الإرث مع الأولاد ويقوم مقام الأب في حجب الاخوة والأخوات لأم فأما في
~~حجب الاخوة والأخوات لأب وأم فلا ولكن يقاسمهم ويجعل هو كأحد الذكور منهم
~~وبه أخذ سفيان الثوري وأبو يوسف ومحمد ومالك والشافعي رحمهم الله إلا أن
~~زيدا كان يقول يقاسمهم ما دامت المقاسمة خيرا له من ثلث جميع المال فإذا
~~كان الثلث خيرا له أخذ الثلث وكان ما بقي بين الاخوة والأخوات وقال علي رضي
~~الله عنه يقاسمهم ما دامت المقاسمة خيرا له من سدس المال وإذا كان السدس
~~خيرا له أخذ السدس وعن ابن مسعود روايتان أشهرهما كقول زيد وروى عنه أيضا
~~كقول على وعن عمر بن الخطاب كقول أبى بكر الصديق في الجد وعنه كقول زيد الا
~~في الأكدرية خاصة وعن عثمان بن عفان كقول علي رضي الله عنه وعنه كقول زيد
~~الا في مسألة الخرفاء على ما نبينها والصحيح ان مذهب عمر رضي الله عنه لم
~~يستقر على شئ في الجد وروى عن عبيدة السلماني اجتمعوا في الجد على قول
~~فسقطت حية من سقف البيت فتفرقوا فقال عمر رضي الله عنه أبى الله تعالى أن
~~يجتمعوا في الجد على شئ ولما طعن عمر رضي الله عنه وأيس من نفسه قال اشهدوا
~~انه لا قول لي في الجد ولا في الكلالة PageV29P180
# وانى لم استخلف أحدا وقال علي من أراد أن ينفحم في جراثيم جهنم فليقص في
~~الجد وكان الشعبي إذا أراد أحد أن يسأله عن شئ من الفرائض قال هات إن لم
~~يكن أحد الا حياه الله ولا بياه ليعلم أنهم كانوا يتحرزون عن الكلام في
~~الجد لكثرة الاختلاف فيه اما حجة من ورث الاخوة مع الجد ما روى عن علي انه
~~شبه الأخوين بشجرة أنبتت غصنين والجد مع النافلة بشجرة نبت منها غصن فالقرب
~~بين غصني الشجرة أظهر ms7830 من القرب بين أصل الشجرة والغصن النابت من غصنها لان
~~بين الغصنين مجاورة بغير واسطة وبين الغصن الثاني وأصل الشجرة مجاورة
~~بواسطة الغصن الأول فعلى هذا ينبغي أن يقدم الأخ على الجد لان العصوبة
~~تنبني على القرب إلا أن في جانب الجد معنى آخر وهو أولاد يتأيد بذلك المعنى
~~اتصاله بالنافلة وبالأولاد يستحق الفرضية من له اسم الأبوة وبهذه الفرضية
~~إنما يستحق السدس قال الله تعالى ولأبويه لكل واحد منهما السدس فلا ينقص
~~نصيب الجد عن السدس باعتبار الولاد بحال وتأيد بهذا الولاد قرابته من الميت
~~فيكون مزاحما للاخوة ويقاسمهم إذا كانت المقاسمة خيرا له من السدس * يوضحه
~~ان الولد في حكم الحجب أقوى من الاخوة بدليل حجب الزوج والزوجة بالولد دون
~~الاخوة وحجب الأم إلى السدس بالولد الواحد دون الأخ ثم الولد لا ينقص نصيب
~~الجد عن السدس بحال كان أولي والمروى عن زيد ابن ثابت انه شبه الأخوين بواد
~~تشعب منه نهران والجد مع النافلة بواد تشعب منه نهر ثم تشعب من النهر جدول
~~فالقرب بين النهرين يكون أظهر منه بين الجدول وأصل الوادي وهذا يوجب تقديم
~~الاخوة علي الجد إلا أن في جانب الجد معنى الولاد وبه يسمى أبا ولكنه أبعد
~~من الأب الأول بدرجة فيجعل هو فيما يستحق في الولاد بمنزلة الأم من حيث إنه
~~يقام البعد بدرجة مقام نقصان الأنوثة في الأم والأم عند عدم الولد تستحق
~~ثلث جميع المال فكذلك الجد بالولاد يستحق ثلث جميع المال إذ الجد مع الجدة
~~بمنزلة الأب مع الأم فكما أن نصيب الأم عند عدم الولد ضعف نصيب الأم وذلك
~~الثلثان فكذلك نصيب الجد عند عدم الولد ضعف نصيب الجدة ونصيب الجدة السدس
~~لا ينقص عن ذلك فنصيب الجد الثلث لا ينقص عن ذلك وحجتهم من حيث المعنى أن
~~الجد والأخ استويا في الادلاء فكل واحد منهم يدلى للميت بواسطة الأب ثم
~~للأخ زيادة ترجيح من وجه وهو انه يدلى بواسطة الأب بالبنوة والجدودية تدلى
~~إلى الميت بواسطة الأب ms7831 بالأبوة والبنوة في العصوبة مقدم على الأبوة (ألا
~~ترى) أن من ترك أبا وابنا كانت PageV29P181
# العصوبة للابن دون الأب ولكن في جانب الأب ترجيح من وجه آخر وهو الولاد
~~مقدم في الاستحقاق حتى يستحق به الفريضة وصاحب الفريضة يتقدم علي العصبة
~~فقلنا في الفرض المستحق بالولاد يجعل الجد مقدما وإذا آل الامر إلى العصوبة
~~يعتبر الادلاء وهما مستويان في ذلك ولكل واحد منهما ترجيح من وجه فيقع
~~التعارض ويكون المال بينهما بالمقاسمة بمنزلة الأخوين لأب وأم أو لأب ولهذا
~~لا تثبت المزاحمة لأولاد الأم مع الجد لان ادلاءهم بالأم ولا تأثير لقرابة
~~الأم في استحقاق العصوبة بها والمساواة باعتبار التساوي في الادلاء قال
~~الشافعي ولهذا قلت إذا مات المعتق وترك أخا المعتق لأبيه وأمه وجده فالمال
~~بينهما نصفان لأنه معتبر بالفرضية في الميراث بالولاء وقد استويا في معنى
~~العصوبة فيستويان في الاستحقاق على كل حال قل الباقي لهما أو أكثر فأما أبو
~~حنيفة احتج بما نقل عن ابن عباس أنه كان يقول ألا يتق الله زيد بن ثابت
~~يجعل ابن الابن ابنا ولا يجعل أب الأب أبا ومعنى هذا الكلام أن الاتصال
~~بالقرب من الجانبين يكون بصفة واحدة لا يتصور التفاوت بينهما بمنزلة
~~المماثلة بين مثلين والاخوة بين الأخوين فإذا كان في الموضع الذي كان الجد
~~ميتا يجعل ابن الابن قائما مقام الابن في حجب الاخوة من أي جانب كانوا وكان
~~معنى القربى والاتصال في جانبه مرجحا فكذلك إذا كان ابن الميت ميتا يكون
~~الجد قائما مقام الأب في حجب جميع الاخوة ويكون اتصاله وقربه إلى الميت
~~بالميت مرجحا لان الاتصال واحد لا يعقل التفاوت بين الجانبين بوجه والدليل
~~عليه أن الجد عند عدم الأب يستحق اسم الأبوة قال الله تعالى يا بني آدم ومن
~~كنت ابنه فهو أبوك وقال جل جلاله قالوا نعبد إلهك وإله آبائك إبراهيم وكان
~~إبراهيم جدا وقال عز وجل واتبعت ملة آبائي إبراهيم وإسحاق وكانا جدين له
~~وكذلك أيضا في الحكم فالجد له من الولاية ms7832 عند عدم الأب ما للأب حتى أن
~~ولايته تعم المال والنفس جميعا بخلاف الاخوة والخلافة في الإرث نوع ولاية
~~وكذلك الجد في استحقاق النفقة مع اختلاف الدين بمنزلة الأب بخلاف الاخوة
~~والنفقة صلة كالميراث وكذلك الجد في حكم حرمة وضع الزكاة وحرمة قبول
~~الشهادة وحرمة حليلته كالنافلة والمنع عن وجوب القصاص عليه بقتل النافلة
~~وثبوت حق التملك له بالاستيلاد قائم مقام الأب بخلاف الاخوة فإذا جعل هو في
~~جميع الأحكام بمنزلة الأب فكذلك في حجب الاخوة وبعد ما تقرر هذا المعنى فلا
~~معتبر بالقرب لان استحقاق المال بالعصوبة وهي لا تبنى على القرب فابنة
~~الابنة أقرب من ابن العم PageV29P182
# ومن مولى العتاقة ثم الميراث بالعصوبة لابن العم ومولى العتاقة دون ابنة
~~الابنة فكذلك هنا إذا عرفنا هذا رجعنا إلى بيان مذهب الذين قالوا بتوريث
~~الاخوة والأخوات مع الجد فقد فرغنا من بيان قول أبى بكر الصديق رضي الله
~~عنه ومن قال بقوله فنقول أما على مذهب زيد الجد يقاسم الاخوة والأخوات ما
~~دامت المقاسمة خيرا له من ثلث جميع المال أو كانا سواء فإن كان الثلث خيرا
~~له فإنه يعطى الثلث ثم الباقي بين الاخوة والأخوات * ومن مذهبه أن يعتد
~~بالاخوة والأخوات لأب مع الاخوة والأخوات لأب وأم في مقاسمة الجد فإذا أخذ
~~الجد نصيبه رد الاخوة والأخوات لأب على الاخوة والأخوات لأب وأم جميع ما
~~أصابوا إن كان أولاد الأب والأم ذكورا أو مختلطين فإن كانوا إناثا فإنهم
~~يردون على البنتين إلى تمام الثلثين وعلى الواحدة إلى تمام النصف وينبنى
~~على هذا مسألة العشرية وصورتها أخت لأب وأم وأخ لأب وأم وأخ لأب وجد فعلي
~~قول زيد بن تابت المال بينهم بالمقاسمة لان بالمقاسمة نصيب الجد خمسا المال
~~وهو خير له من الثلث فيكون أصل الفريضة من خمسة للجد سهمان وللأخ سهمان
~~وللأخت سهم تم الأخ لأب يرد علي الأخت لأب وأم إلى تمام النصف وذلك سهم
~~ونصف ما أصابه فانكسر بالانصاف فأضعفه فيكون عشرة للجد أربعة وللأخت لأب ms7833
~~وأم بعد الرد خمسة والباقي للأخ لأب سهم واحد وهذا السهم الواحد هو عشر
~~المال فلهذا سميت المسألة عشرية زيد ومن مذهبه أنه إذا اجتمع مع الجد
~~والاخوة أصحاب الفرائض يوفر على أصحاب الفرائض فرائضهم ثم ينظر للجد إلى
~~المقاسمة والى ثلث ما بقي والى سدس جميع المال فأي ذلك خيرا للجد أعطي ذلك
~~والباقي للاخوة والأخوات ومن مذهبه أن الأخوات المفردات لا يكن من أصحاب
~~الفرائض مع الجد ولكن يصرن عصبة بالجد ويكون الحكم المقاسمة بينهن وبين
~~الجد الا في مسألة الأكدرية خاصة فان جعل الأخت فيها صاحبة فرض لأجل
~~الضرورة وصورتها امرأة ماتت وتركت زوجا وأما وأختا لأب وأم وجدا فللزوج
~~النصف ثلاثة من ستة وللأم الثلث سهمان وللجد السدس سهم وللأخت النصف ثلاثة
~~تعول بثلاثة وإنما جعل الأخت هنا صاحبة فرض لأجل الضرورة قانه لم يبق بعد
~~نصيب أصحاب الفرائض الا السدس فان جعل ذلك للجد صارت الأخت محجوبة بالجد
~~وهذا خلاف أصله وان جعل ذلك بينهما بالمقاسمة انتقص نصيب الجد عن السدس ومن
~~مذهبه أنه لا ينقص نصيبه عن السدس باعتبار الولاء بحال واسقاط الأخت بالجد
~~متعذر PageV29P183
# أيضا لأنها صاحبة فرض عند عدم الولد بالنص وفريضتها النصف فلهذه الفريضة
~~جعلها صاحبة فرض هنا ثم ينضم نصيب الأخت مع نصيب الجد وهو أربعة من تسعة
~~فيكون مقسوما بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين فانكسر بالأثلاث فاضربه تسعة في
~~ثلاثة فيكون سبعة وعشرين كان للزوج ثلاثة مضروبة في ثلاثة فتكون تسعة وكان
~~للأم سهمان مضروبان في ثلاثة فيكون ستة وكان نصيب الأخت والجد أربعة مضروبة
~~في ثلاثة فيكون اثني عشر للجد ثمانية وللأخت أربعة وإنما جعله كذلك لان
~~أصحاب الفرائض لما خرجوا من الوسط صار الباقي في حقهما بمنزلة جميع التركة
~~فإنما إنما جعلنا الأخت صاحبة فرض لأجل الضرورة والثابت بالضرورة يتعذر
~~بقدر الضرورة وقد انعدمت الضرورة فيما أصابهما فيبقى المعتبر المقاسمة فيما
~~بينهما ولو كان مكان الأخت أخا لم تكن المسألة أكدرية بل سدس الباقي كله
~~للجد ولا ms7834 شئ للأخ لان استحقاق الأخ بالعصوبة فقط وللعصبة ما يبقى من أصحاب
~~الفرائض فإذا لم يبق شئ كان الأخ محروما لانعدام محل حقه بخلاف الأخت وكذلك
~~أن كان مكان الأخت الواحدة أختين أو أخا وأختا لم تكن المسألة أكدرية
~~لأنهما يحجبان الأم من الثلث إلى السدس فيكون الباقي الثلث فإن كان مع الجد
~~أختان فالمقاسمة والسدس للجد سواء وإن كان أخا وأختا فالسدس خير له فيأخذ
~~السدس والباقي بين الأخ والأخت للذكر مثل حظ الأنثيين وإنما لقيت هذه
~~المسألة بالأكدرية لأنه تكدر فيها مذهب زيد فاضطر إلى ترك أصله وقيل إن عبد
~~الملك بن مروان ألقاها على فقيه كان يلقب بالأكدر فأخطأ فيها على قول زيد
~~وقيل لان الميت الذي وقعت هذه الحادثة في تركته كان يلقب بالأكدر ومن مذهب
~~زيد أن البنات مع الجد كغيرهن من أصحاب الفرائض والجد يكون عصبة معهن ومن
~~مذهبه أن يجوز تفضيل الأم على الجد وبهذا كله أخذ سفيان الثوري وأبو يوسف
~~ومحمد ومالك والشافعي وعليه الفتوى إلا أن بعض المتأخرين من مشايخنا رحمهم
~~الله استحسنوا في مسائل الجد الفتوى بالصلح في مواضع الخلاف وقالوا إذا كنا
~~نفتي بالصلح في تضمين الأخير المشترك لاختلاف الصحابة فالاختلاف هنا أظهر
~~فالفتوى بالصلح فيه أولى فأما بيان مذهب علي رضي الله عنه فنقول انه يقاسم
~~الاخوة والأخوات ما دامت المقاسمة خيرا له من السدس أو كانا سواء فإذا كان
~~السدس خيرا له أخذ السدس ثم الباقي بين الاخوة والأخوات ومن مذهبه أنه لا
~~يعتد بالاخوة والأخوات لأب مع الاخوة والأخوات لأب وأم في مقاسمة
~~PageV29P184
# الجد ولكن يعتد بهم إذا انفردوا عن الاخوة والأخوات لأب وأم ويجعل الجد
~~كأحد الذكور منهم في حكم المقاسمة ومن مذهبه أنه إذا اجتمع مع الجد والاخوة
~~أصحاب الفرائض سوى البنات فإنه يوفر عليهم فرائضهم ثم ينظر إلى ما بقي فإن
~~كان السدس يعطى للجد وإن كان أقل يكمل له السدس وإن كان أكثر من السدس ينظر
~~للجد إلى المقاسمة والى سدس جميع ms7835 المال فأيما كان خيرا له ذلك والباقي
~~للاخوة ومن مذهبه أن الأخوات المفردات أصحاب الفرائض مع الجد وفريضة
~~الواحدة منهن النصف وفريضة المثني فصاعدا الثلثان ومن مذهبه أن مع الابنة
~~الجد صاحب فرض له السدس ولا يكون عصبة بحال ومن مذهبه أنه يجوز تفضيل الأم
~~على الجد وبهذا كله أخذ ابن أبي ليلى وسوى هذا روايتان عن علي رضي الله عنه
~~أحدهما كقول الصديق رضي الله عنه والأخرى أن المال بين الجد والاخوة
~~بالمقاسمة وإن كان نصيب الجدود دون السدس فقد روى أن ابن عباس كتب إليه
~~يسأله عن جد وست اخوة فكتب في جوابه اجعل المال بينهم على سبعة ومزق كتابي
~~هذا ان وصل إليك فكأنه لم يستقر على هذا الفتوى حين أمره أن يمزقه * فأما
~~بيان مذهب عبد الله بن مسعود فمن مذهبه أن الجد يقاسم الاخوة ما دامت
~~القسمة خيرا له من الثلث وافق في هذا زيدا ومن مذهبه أن لا يعتد بأولاد
~~الأب مع الأولاد لأب وأم في مقاسمة الجد فوافق فيه عليا وقال يعتد بهم إذا
~~انفردوا عن أولاد الأب والأم كما هو مذهب علي رضي الله عنه فان اجتمع مع
~~الجد والاخوة أصحاب الفرائض فأهل الحجاز يروون عن عبد الله أنه يعطى أصحاب
~~الفرائض فرائضهم ثم ينظر للجد إلى ثلاثة أشياء كما هو مذهب زيد فأهل العراق
~~يروون عنه أنه ينظر للجد إلى المقاسمة والى السدس كما هو مذهب علي ومن
~~مذهبه أن الأخوات المفردات أصحاب الفرائض مع الجد وافق عليا ومما تفرد به
~~ابن مسعود ابنة وجد وأخت للابنة النصف والباقي بين الجد والأخت نصفان فهذه
~~من مربعات عبد الله ومما تفرد به زوج وأم وجد للزوج النصف والباقي بين الجد
~~والأم نصفان فكأن لا يفضل أما علي جد فهذه من مربعاته أيضا ومما تفرد به أن
~~الأخوات لأب وأم إذا كانوا أصحاب الفرائض مع الجد فلا شئ للاخوة والأخوات
~~لأب سواء كانوا ذكورا أو إناثا أو مختلطين ولا يعتد بهم في هذه ms7836 الحالة
~~وبهذا كله أخذ فقهاء الكوفة علقمة والأسود وإبراهيم النخعي فصار الاختلاف
~~بينهم في الحاصل في ثمان فصول فالسبيل أن نذكر كل فصل على الانفراد أما
~~الفصل الأول أن على قول زيد وعبد الله تعتبر PageV29P185
# المقاسمة ما دامت خيرا له من ثلث المال وعند علي تعتبر المقاسمة ما دامت
~~خيرا له من سدس المال وجه قوله أن الجد إنما امتاز من الاخوة بمعنى الولاء
~~واسم الأبوة وبهذا الاسم والمعنى يختص باستحقاق الفريضة وفريضة الأب بالنص
~~السدس قال الله تعالى ولأبويه لكل واحد منهما السدس ثم الجد مع الاخوة
~~بمنزلة الأب مع الأولاد لان الأخ ولد من يدلى به الجد وهو الأب ثم فريضة
~~الأب مع الولد السدس لا ينقص عنه فكذلك فريضة الجد مع الاخوة السدس لا ينقص
~~عن ذلك بحال واعتبار العصوبة لتوفر المنفعة عليه فإذا كانت الفريضة أنفع له
~~قلنا بأنه يعطى فريضته وذلك السدس * وجه قول عبد الله وزيد حديث عمران بن
~~الحصين أن رجلا جاء إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقال إن ابن ابني مات
~~فمالى من ميراثه فقال عليه السلام لك السدس فلما أدبر الرجل دعاه فقال لك
~~سدس آخر وإنما يحمل هذا على أنه كان وقع عنده في الابتداء أن للميت ولدا
~~فجعل له السدس ثم علم أنه لا ولد للميت فجعل له الثلث وروى أن عمر بن
~~الخطاب جمع الصحابة وقال هل سمع منكم أحد من النبي عليه السلام في الجد
~~شيئا فقال رجل وقال شهدت رسول الله صلى الله عليه وسلم قضي للجد بالثلث
~~فقال مع من كان فقال لا أدري فقال لا دريت فقام رجل آخر وقال شهدت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قضى للجد بالثلث فقال مع من كان فقال لا أدرى شيئا
~~فقال لا دريت وإنما يحمل هذا على أنه جعل له السدس مع الولد والثلث عند عدم
~~الولد والمعنى فيه أن الجد مع الجدة بمنزلة الأب مع الأم ثم عند عدم الولد
~~للأم الثلث وكان للجدة ms7837 نصف نصيب الأم وهو السدس وللأب الثلثان فينبغي أن
~~يكون للجد نصف نصيب الأب وهو الثلث بالولاء كما هو الأصل في جعل حظ الذكر
~~ضعف حظ الأنثى والدليل عليه أن الجد يحجب أخوين لأم عن فرضهما وفرضهما
~~الثلث عند عدم الولد وكل وارث يحجب آخر عن فرضه فإنه يستحق ذلك لا محالة
~~فان معنى حجته في أنه يكون مقدما عليه في فرضه كالولد في حق الزوج والزوجة
~~بخلاف الأخوين مع الأب فإنهما يحجبان الأم من الثلث إلى السدس ولاحظ لهما
~~في ذلك لأنهما غير وارثين مع الأب وكلامنا فيمن يحجب غيره وهو وارث *
~~والفصل الثاني أن على قول زيد بن ثابت رضي الله عنه لا يعتد بهم * وجه قول
~~زيد أنه يعتد بهم في مقاسمة الجد عند الانفراد بالاتفاق وإنما يعتد بهم
~~لأنهم يدلون بالأب كما يدلى الجد وهذا المعنى قائم عند وجود الاخوة
~~والأخوات لأب وأم فان بوجودهم لا يزداد معنى الادلاء في الجد ولا
~~PageV29P186
# ينتقص في جانب الاخوة لأب وتحقيق هذا الكلام أن قرابة الأم في حق الاخوة
~~والأخوات لأب وأم معتبر للترجيح لا للاستحقاق والترجيح عند اتحاد الجهة لا
~~عند اختلاف الجهة ففي حق الجد مع الاخوة الجهة مختلفة لان الأبوة غير
~~الاخوة فلا معتبر بقرابة الأم في الترجيح مع الجد ولكن يجعلا في المقاسمة
~~كأنهما جميعا اخوة لأب حتى يأخذ الجد نصيبه فيخرج من الوسط ثم صارت الجهة
~~واحدة فيما بين الاخوة لأب وأم والاخوة لأب فيظهر الترجيح عند ذلك بقرابة
~~الأم فيرد الاخوة لأب على الاخوة لأب وأم ما أخذوا لهذا المعنى بمنزلة
~~الأبوين مع الأخوين فالاخوان يحجبان الأم من الثلث إلى السدس ثم الأب يستحق
~~عليهما ذلك وأما وجه قول على وعبد الله أن الجد مع الاخوة لأب وأم يجعل
~~بمنزلة الأخ لأب وأم لا بمنزلة الأخ لأب لأنه لو جعل كالأخ لأب لكان الأخ
~~لأب وأم مقدما عليه وإذا جعل هو كالأخ لأب وأم والأخ لأب وأم يحجب الإخوة
~~لأب فالاخوان لأب وأم ms7838 لان يحجبان الاخوة لأب كان أولى وهذا بخلاف ما إذا
~~انفرد الاخوة لأب مع الجد لان هناك الجد يجعل بمنزلة الأخ لأب بمعنى وهو أن
~~الولاء الذي اختص به الجد معتبر عند الحاجة ولا يعتبر عند عدم الحاجة (ألا
~~ترى) أن نصيبه إذا كان بالمقاسمة دون الثلث يعتبر الولاء لكن لا ينتقص حقه
~~عن السدس وإذا كانت المقاسمة خيرا له لا يعتبر الولاء ولكن يعتبر الادلاء
~~بالأب فهنا مع الاخوة لأب لا حاجة إلى اعتبار الولاء في جانب الجد فلا
~~يعتبر وجود الاخوة لأب وأم ولما قضت الحاجة إلى ذلك ليقوم معنى الولاء في
~~جانبه مقام قرابة الأم في جانب الأخ لأب وأم فكان معتبرا وجعل الجد كالأخ
~~لأب وأم يوضحه أن لو قلنا بأنه يعتد بهم في مقاسمة الجد ثم يردون ما أصابهم
~~على الأخ لأب وأم يؤدى إلى تفضيل الأخ لأب وأم على الجد وهذا ساقط بالاجماع
~~فان الجد لا ينتقص نصيبه عن السدس بحال وقد ينقص نصيب الأخ عن السدس فكيف
~~يجوز تفضيل الأخ على الجد في الميراث * والفصل الثالث أن الأخوات المفردات
~~أصحاب الفرائض مع الجد عند على وعبد الله وعند زيد رضي الله عنه عصبات الا
~~في الأكدرية * وجه قولهما ان الأنثى إنما تصير عصبة للذكر عند اتحاد السبب
~~فأما عند اختلاف السبب فلا فالسبب في حق الجد غير السبب في حق الأخت فلا
~~تصيرن عصبة به بخلاف الأخ فالسبب واحد في حق الأخ والأخت فتصير الأخت عصبة
~~بالأخ يوضحه أن الجد لا يعصب من في درجته من الإناث PageV29P187
# كالجدة فكذلك لا يعصب غيرها بمنزلة ابن العم ولان الأخت مع الجد بمنزلة
~~الابنة من الأب ثم الابنة لا تصير عصبة بالأب فكذلك الأخت لا تصير عصبة
~~بالجد وجه قول زيد أن الجد كأحد الذكور من الاخوة ومعلوم أن الأخت تصير
~~عصبة بالأخ لا باسم الاخوة فذلك موجود في الأخ لأم ولا يجعلها عصبة ولكن
~~إنما تصير بالأخ لكون الأخ عصبة والجد في العصوبة مساو للأخ ms7839 فتصير الأخت
~~عصبة الا في الأكدرية فإنها تجعل صاحب فرض لأجل الضرورة كما بينا مع أن
~~الجد في تلك المسألة صاحب فرض فان له السدس فيكون في تلك المسألة هو بمنزلة
~~الأخ لأم والأخت لا تصير عصبة بالأخ لأم * والفصل الرابع بين على وعبد الله
~~أنه إذا كان هناك أخت لأب وأم وأخ وأخت لأب وجد عند على للأخت لأب وأم
~~النصف والباقي بين الجد والأخ والأخت لأب بالمقاسمة وعند عبد الله الباقي
~~كله للجد ولا شئ للأخ والأخت لأب لان استحقاق الباقي باعتبار العصوبة فيقدم
~~الأقرب والجد هو أقوى سببا من أولاد الأب لان جانبه زائد بالولاء وقد اعتبر
~~الولاء هنا لمكان الأخت لأب وأم فان قرابة الأم اعتبرناها في جانبها حين
~~جعلناها صاحبة فرض إذ لو لم يعتبر قرابة الأم لكانت هي عصبة بالأخ لأب وإذا
~~اعتبر قرابة الأم في جانبها يعتبر الولاء في جانب الجد فيكون سببه في
~~العصوبة أقوي ويحجب به أولاد الأب بمنزلة الأخ لأب وأم بخلاف ما إذا انفرد
~~أولاد الأب مع الجد لان هناك يعتبر الولاء في جانب الجد فيكون سببه مثل سبب
~~أولاد الأب * وجه قول على أن الاخوة والأخوات لأب يقاسمون الجد في جميع
~~المال فيقاسمونه فيما بقي بعد صاحب الفريضة كالأخ والأخت لأب وأم وهذا لان
~~الولاء في الجد غير معتبر هنا لأنه لا حاجة له إلى اعتباره في اثبات
~~العصوبة للجد مع أولاد الأب فهو وما انفردوا معه سواء * والفصل الخامس أنه
~~إذا اجتمع أصحاب الفرائض مع الاخوة والجد فعلي قول زيد يوفر على أصحاب
~~الفرائض فرائضهم ثم ينظر للجد إلى ثلث ما بقي والى المقاسمة والى سدس المال
~~وهو بناء على أصله فإنه يعتبر للجد ثلث جميع المال إذا لم يكن هناك صاحب
~~فرض فما بقي هنا كجميع المال هناك فاعتبر المقاسمة وثلث ما بقي إلا أن يكون
~~السدس خيرا له فحينئذ لا ينقص الجد عن السدس لأنه يثبت استحقاق السدس باسم
~~الأبوة بالنص وذلك يتناول الجد وأما ms7840 عند علي ينظر إلى المقاسمة والى سدس
~~جميع المال بناء على أصله إذا لم يكن هناك صاحب فرض فإنه يعتبر للجد
~~المقاسمة والسدس ولا يعتبر ثلث جميع المال فكذلك هنا وأهل الحجاز
~~PageV29P188
# يروون عن عبد الله مثل قول زيد أنه يعتبر ثلث ما بقي كما هو أصله إذا لم
~~يكن هناك صاحب فرض فإنه يعتبر للجد ثلث جميع المال وأهل العراق يروون عن
~~عبد الله السدس والمقاسمة هنا كما هو قول علي رضي الله عنه فهو يحتاج إلى
~~الفرق بين هذا وبين ما إذا لم يكن هناك صاحب فرض ووجه الفرق أن هناك إنما
~~جعلنا للجد الثلث باعتبار أنه نصف نصيب الأب مع الأم وضعف نصيب الجدة وقد
~~تغير ذلك بوجود أصحاب الفرائض ومتى وقع التغيير في فريضة فالأصل فيها
~~المناصفة كما في فريضة الزوج والزوجة وفريضة الأم بالاخوة فلهذا اعتبرنا له
~~السدس والمقاسمة * يوضحه أن ثلث ما بقي غير منصوص عليه في الفرائض واثبات
~~مقدار الفريضة لا يكون بالرأي بخلاف زوج وأبوين وامرأة فانا إذا جعلنا للأم
~~ثلث ما بقي في زوج وأبوين كان ذلك سدس جميع المال وفى فريضة السدس نص وإذا
~~جعلنا لها ثلث ما بقي بامرأة وأبوين كان ذلك ربع جميع المال وفى فريضة
~~الربع نص فاما لو جعلنا للجد ثلث ما بقي بعد أصحاب الفرائض لا يكون ذلك
~~موافقا لفرض منصوص على كل حال فيكون اثبات فريضة بالرأي * والفصل السادس في
~~الابنة مع الجد والاخوة والأخوات فان على قول على الجد صاحب فريضة هنا
~~وفريضته السدس وعند عبد الله ابن مسعود وزيد رضي الله عنه ما يكون هو عصبة
~~يقاسم الاخوة والأخوات ما بقي بعد نصيب الابنة فهما يقولان الابنة صاحبة
~~فرض فتكون كغيرها من أصحاب الفرائض والجد عصبة مع سائر أصحاب الفرائض
~~ويقاسم الاخوة والأخوات ما بقي فكذلك مع الابنة * وجه قول على أن الجد أب
~~والأب صاحب فرض مع الولد بالنص قال الله تعالى ولأبويه لكل واحد منهما
~~السدس الا انا جعلنا الأب ms7841 الأدنى مع الابنة عصبة فيما بقي بعد ما جعلناه
~~صاحب فرض فلو أعطينا للجد حكم العصوبة كنا قد سويناه بالأب فحجب الاخوة ولا
~~يزاحمهم وذلك لا يستقيم فلا نجعل له حظا من العصوبة هنا * والفصل السابع
~~بين زيد وعبد الله فيما إذا ترك ابنة وجدا وأختا فعلى قول زيد للابنة النصف
~~والباقي بين الجد والأخت للذكر مثل حظ الأنثيين وعلى قول عبد الله الباقي
~~بينهما نصفان لان كل واحد منهما لو انفرد مع الابنة استحق ما بقي بطريق
~~العصوبة فالأخت مع الابنة عصبة وكذلك الجد فعند الاجتماع الأخت لا تصير
~~عصبة بالجد وإنما يفضل الذكر علي الأنثى في العصبة إذا صارت المرأة عصبة
~~بالذكر فاما بدون ذلك فلا وصار هذا كما لو أعتق رجل وامرأة عبدا كان ميراثه
~~بالولاء بينهما نصفين وهذا بخلاف PageV29P189
# الأخ والأخت لان الأخت عند وجود الأخ إنما تصير عصبة بالأخ (ألا ترى) انه
~~لو لم يكن ابنة كانت عصبة بالأخ فكذلك مع وجود الابنة وهنا لو لم توجد
~~الابنة ما كانت الأخت عصبة بالجد فكذلك مع الابنة * والفصل الثامن إذا تركت
~~زوجا وأما وجدا فعلى قول زيد وعلى للأم ثلث جميع المال لان ثلث المال للأم
~~عند عدم الولد ثابت بالنص قال الله تعالى فلأمه الثلث والنقصان عما هو
~~منصوص عليه بالرأي لا يجوز ثم الأم أقرب من الجد بدرجة والأقرب وإن كان
~~أنثى يجوز تفضيله على الأبعد في الاستحقاق يوضحه ان النقصان دون الحرمان
~~ويجوز حرمان الجد في موضع ترث الأم فيه الثلث وهو حال حياة الأب فلان يجوز
~~نقصان نصيب الجد عن نصيب الأم كان أولى وأما عبد الله ففي احدى الروايتين
~~عنه للأم ثلث ما بقي وهو سدس جميع المال لان اسم الأب ثابت للجد ولا يجوز
~~تفضيل الأم على الأب ولا التسوية بينهما في الميراث وفى الرواية الأخرى قال
~~النصف الباقي بين الأم والجد نصفان لان الممتنع تفضيل الأنثى علي الذكر
~~بسبب الولاء فأما بعد التسوية بينهما غير ممتنع كما في حق ms7842 الأبوين مع الابن
~~يوضحه أن في جانب الجد فضيلة الأبوة والبعد بدرجة وفى جانب الأم فضيلة
~~القرب بدرجة ونقصان الأبوة فاستويا فيكون الباقي بينهما نصفان ثم اعلم أن
~~حاصل الكلام في مسائل الجد يدور على ستة مسائل فمن أحكم أقاويل الصحابة
~~فيها يتيسر عليه تخريج ما سواها والمسائل الست ذكرها محمد رحمه الله في
~~كتاب الفرائض ورواها عن السدي عن إسماعيل عن الشعبي إحداها مسألة الخرقاء
~~وصورتها أخت لأب وأم أو لأب وجد وأم فالصحابة رضي الله عنهم اختلفوا فيها
~~على ست أقاويل على قول أبى بكر الصديق للأم الثلث والباقي للجد ولا شئ
~~للأخت وعلى قول على للأم الثلث وللأخت النصف بالفرضية وللجد السدس وعلى قول
~~زيد للأم الثلث والباقي بين الجد والأخت للذكر مثل حظ الأنثيين وعلى قول
~~عبد الله للأخت النصف وللأم السدس في رواية والباقي للجد لأنه يجعل نصيب
~~الجد ضعف نصيب الأم كما هو مذهبه في زوج وأم وجد وفى الرواية الأخرى للزوج
~~النصف والباقي بين الجد والأم نصفان لأنه لا يرى تفضيل الأم على الجد ويرى
~~التسوية بينهما والسادس قول عثمان رضي الله عنه أن المال بين ثلاثتهم
~~أثلاثا وجواب هذه المسألة بهذه الصفة محفوظ عن عثمان ووجهه أن الأم تستحق
~~الثلث بالنص ولو لم يكن هناك أم لكان للأخت النصف بالفريضة والنصف الآخر
~~للجد PageV29P190
# فإذا استحقت الأم الثلث عليهما كان ذلك من نصيبها جميعهما ويبقى حقهما في
~~الباقي سواء فكان المال بين ثلاثتهم أثلاثا وتسمى هذه المسألة الخرقاء
~~لكثرة اختلاف العصبة فيها وتسمى عثمانية لان قديما جوابها محفوظ عن عثمان
~~وتسمى مثلثة لجعل عثمان المال بينهم أثلاثا وتسمى حجاجية لان الحجاج ألقاها
~~على الشعبي على ما حكى أن الحجاج لما قدم العراق أتى بالشعبي موثقا بحديد
~~فنظر إليه بشبه المغضب وقال أنت ممن خرج علينا يا شعبي فقال أصلح الله
~~الأمير لقد أجدب الجناب وضاق المسلك واكتحلنا السهر واستحلسنا الحرر ووقعنا
~~في فتنة لم يكن فيها تروية أتينا ولا فجرية أقويا قال صدق ms7843 خذوا عنه ما يقول
~~في أم وأخت وجد فقال قد قال فيها خمسة من أصحاب رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قال ومن هم قال عثمان وعلى وزيد وابن مسعود وابن عباس فقال ما قال
~~فيها الحبر يعنى عبد الله بن عباس قال جعل الجد أبا ولم يعط الأخت شيئا قال
~~وما قال فيها ابن مسعود قال جعل للأخت النصف والباقي بين الأم والجد نصفان
~~قال وما قال فيها زيد قال جعل للأم الثلث والباقي بين الجد والأخت للذكر
~~مثل حظ الأنثيين فقال وما قال فيها أمير المؤمنين يعنى عثمان قال جعل المال
~~بينهم أثلاثا فقال الله در هذا العلم فرده بجميل المسألة الثانية ملقبة
~~بالأكدرية وصورتها أم وجد وزوج وأخت لأب وأم أو لأب وفيها خمسة أقاويل قول
~~زيد كما بينا وقول الصديق ان للزوج النصف وللأم الثلث على ما رواه محمد بن
~~الحسن والباقي للجد على ما رواه أبو يوسف وأبو ثور للأم ثلث ما بقي والباقي
~~للجد والقول الرابع قول عبد الله ان للزوج النصف وللأخت النصف وللجد السدس
~~وللأم السدس كيلا يؤدى إلى تفضيل الأم على الجد فتعول بسهمين والقسمة من
~~ثمانية وعلى قول علي رضي الله عنه للزوج النصف وللأخت النصف وللأم الثلث
~~وللجد السدس فتعول بثلاثة فتكون القسمة من تسعة وهذا قريب من قول زيد الا
~~ان على مذهب زيد ان ما يصيب الجد والأخت يجعل بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين
~~فتكون القسمة من سبعة وعشرين وعند على لا يجعل كذلك بل لكل واحد منهما ما
~~أصابه والمسألة الثالثة امرأة وأخت وأم وجد وفيها أربعة أقاويل قولان
~~للصديق رضي الله عنه أحدهما ان للمرأة الربع وللأم ثلث ما بقي والباقي للجد
~~والآخر ان للمرأة الربع وللأم ثلث جميع المال والباقي للجد والثالث قول علي
~~وزيد ان للمرأة الربع وللأم الثلث والباقي بين الجد والأخت بالمقاسمة
~~والرابع قول عبد الله ان للمرأة الربع وللأخت النصف والباقي بين الجد والأم
~~PageV29P191
# نصفان والمسألة الرابعة امرأة تركت زوجا ms7844 وأما وجدا وأخا لأب وأم أو لأب
~~وفيها ثلاثة أقاويل قولان للصديق رضي الله عنه أحدهما للأم ثلث جميع المال
~~وفى الآخر لها ثلث ما بقي والباقي للجد والثالث قول على وعبد الله وزيد أن
~~للزوج النصف وللأم ثلث جميع المال والباقي للجد ولا شئ للأخ فيكون هذا
~~موافقا لاحد قولي أبى بكر والقول الآخر فيه لعبد الله أن للزوج النصف
~~والباقي بين الأم والجد نصفان ولا شئ للأخ والمسألة الخامسة امرأة وأم وجد
~~وأخ لأب وأم أو لأب وفيها خمسة أقاويل قولان للصديق كما ذكرنا والثالث قول
~~على وزيد أن للمرأة الربع وللأم ثلث جميع المال والباقي بين الجد والأخ
~~نصفان لان المقاسمة خير له من السدس فالمقاسمة له سهمان ونصف من اثنى عشر
~~والسدس سهمان والقول الرابع لعبد الله أن للمرأة الربع وللأم ثلث ما بقي
~~والباقي بين الجد والأخ نصفان والخامس قول عبد الله أيضا أن للمرأة الربع
~~والباقي بين الجد والأم والأخ أثلاثا كيلا يؤدى إلى تفضيل الأم على الجد
~~فتكون هذه من مربعاته على هذه الرواية والمسألة السادسة ابنة وأخت وجد
~~وفيها خمسة أقاويل قول الصديق أن للابنة النصف والباقي للجد بالفرض
~~والعصوبة وقول زيد أن للابنة النصف والباقي بين الجد والأخت للذكر مثل حظ
~~الأنثيين وعلي قول علي رضي الله عنه للابنة النصف وللجد السدس والباقي
~~للأخت وقولان لعبد الله أحدهما ان للابنة النصف والباقي بين الأخت والجد
~~نصفان والقول الاخر ان للابنة النصف وللجد ثلث ما بقي وهو والسدس في المعنى
~~سواء والباقي للأخت فهذا بيان المسائل الستة وما سواها من مسائل الجد يتيسر
~~تخريجها على قياس هذه المسائل والله أعلم بالصواب باب الرد (قال علي بن أبي
~~طالب رضي الله عنه إذا فضل المال عن حقوق أصحاب الفرائض وليس هناك عصبة من
~~جهة النسب ولا من جهة السبب فإنه يرد ما بقي عليهم علي قدر انصبائهم الا
~~الزوج والزوجة وبه أخذ علماؤنا رحمهم الله وقال عثمان بن عفان رضي الله عنه
~~يرد ms7845 علي الزوج والزوجة أيضا كما يرد علي غيرهم من أصحاب الفرائض وهو قول
~~جابر بن يزيد وقال عبد الله بن مسعود الرد على أصحاب الفرائض الا علي ستة
~~نفر الزوج والزوجة وابنة الابن مع ابنة الصلب والأخت لأب مع الأخت لأب وأم
~~وأولاد الأم مع الأم PageV29P192
# والجدة مع ذي سهم أيا كان وهو قول أحمد بن حنبل وقال زيد بن ثابت لا يرد
~~على أحد من أصحاب الفرائض شئ بعد ما أخذوا فرائضهم ولكن نصيب الباقي لبيت
~~المال وهو رواية عن ابن عباس وبه أخذ الشافعي وعن ابن عباس في رواية قال
~~يرد على أصحاب الفرائض لا على ثلاثة نفر الزوج والزوجة والجدة ثم الرد على
~~قول علي وهو مذهبنا يكون بطريقين أحدهما بان يعطون فرائضهم أولا ثم يرد
~~الباقي عليهم بقدر فرائضهم فتكون القسمة مرتين والأخرى أنه ينظر إلى مقدار
~~فرائضهم فيقسم جميع المال بينهم على ذلك قسمة واحدة وهذا هو الأصح لأنه
~~أبعد عن التطويل وبيانه فيما إذا ترك أختا لأب وأم وأما فعلى الطريق الأول
~~القسمة الأولى من ستة على مقدار فريضتهما فتكون على خمسة وستة علي خمسة لا
~~يستقيم فيضرب ستة في خمسة فتكون ثلاثين منه تصح وعلى الآخر يقسم المال كله
~~بينهما على خمسة ثلاثة أخماسه للأخت وخمساه للأم وهذا إذا لم يخالطهم من لا
~~يرد عليه فان خالطهم من لا يرد عليه فحينئذ لا بد من اعتبار القسمتين
~~وبيانه إذا تركت امرأة زوجا وأما وابنة فللزوج الربع وللابنة النصف وللأم
~~السدس بقي سهم من اثنى عشر وهو نصف سدس فيرد على الابنة والأم دون الزوج
~~وإنما يرد عليهما أرباعا فيحتاج إلى أن تضرب اثنى عشر في أربعة فيكون
~~ثمانية وأربعين للزوج الربع وذلك اثنا عشر ثم الباقي وهو ستة وثلاثون بين
~~الأم والابنة للابنة ثلاثة أرباعها وذلك سبعة وعشرون وللأم ربعها وذلك تسعة
~~وعلى الطريق الآخر يطلب حساب له ربع ولثلاثة أرباعه ربع وأقل ذلك ستة عشر
~~فيعطي الزوج الربع وذلك أربعة يبقى اثنا ms7846 عشر للابنة ثلاثة أرباعها تسعة
~~وللأم ربعها ثلاثة فمن أصحابنا رحمهم الله من جعل هذه المسألة بناء على
~~مسألة ذوي الأرحام فان الرد يكون باعتبار الرحم ولهذا لا يرد على من لا رحم
~~له وهو الزوج والزوجة ومن أصلنا أن الميراث يستحق بالرحم وان ذوي الأرحام
~~يقدمون على بيت المال فكذلك أصحاب الفرائض فيما بقي يقدمون على بيت المال
~~بالرحم وعلي قول الشافعي ذووا الأرحام لا يستحقون شيئا ولكن يصرف المال
~~لبيت المال إذا لم يكن هناك صاحب فرض ولا عصبة فكذلك إذا فضل عن حقوق أصحاب
~~الفرائض وليس هناك عصبة قلنا بأنه يجعل ما بقي في بيت المال فالحجة لمن أبى
~~المراد آية المواريث فان الله تعالى بين نصيب كل واحد من أصحاب الفرائض
~~والتقدير الثابت بالنص يمنع الزيادة عليه لان في الزيادة مجاوزة الحد
~~الشرعي وقد قال الله تعالى بعد آية المواريث ومن يعص الله ورسوله يتعد
~~حدوده الآية PageV29P193
# فقد ألحق الوعيد بمن جاوز الحد الشروع وفى الرد عليهم زيادة على ما قدر
~~لكل واحد منهم ثم الرد إنما يكون باعتبار الفريضة أو العصوبة أو الرحم لا
~~يجوز أن يكون باعتبار الفريضة لأنه وصل إلى كل واحد منهم مقدار ما فرض له
~~ولأنه لا يرد على الزوج والزوجة والفريضة لهما ثابتة بالنص ولا يجوز أن
~~يكون باعتبار العصوبة لان باعتبار العصوبة يقدم الأقرب فالأقرب وفى الرد لا
~~يقدم الأقرب وكذلك الاستحقاق بالرحم في معنى الاستحقاق بالعصوبة يقدم فيه
~~الأقرب فإذا بطلت الوجوه صح ان القول بالرد باطل وان ما زاد على حق أصحاب
~~الفرائض لا يستحق له من الورثة فيصرف إلى بيت المال ولا يقال إن المسلمين
~~يستحقون ذلك بالاسلام فأصحاب الفرائض ساووا المسلمين في الاسلام ويرجحوا
~~بالقرابة لان وصلة الاسلام بانفراده بناء على الاستحقاق كوصلة القرابة
~~والترجيح لا يصلح بكثرة العلة وأما ابن مسعود قال الرد باعتبار الرحم
~~والاستحقاق بالرحم إنما يكون بمعنى العصوبة فيعتبر ذلك بالاستحقاق الثابت
~~بحقيقة العصوبة فلا يثبت ذلك للزوج والزوجة لان العصوبة ms7847 باعتبار القرابة أو
~~ما يشبه القرابة في كونه باقيا عند استحقاق الميراث كالولاء والزوجية ليست
~~بهذه الصفة لأنها ترتفع بموت أحدهما إلا أن استحقاق الفرضية بها كان بالنص
~~ففيما وراء المنصوص لا يثبت الاستحقاق لانعدام السبب عند الاستحقاق وكذلك
~~لا يرد على ابنة الابنة مع الابنة لأنهما في الرد بمنزله الابن وابن الابن
~~فيكون الأقرب مقدما وكذلك لا يرد على الأخت لأب مع الأخت لأب وأم لأنهما
~~بمنزلة الأخ لأب مع الأخ لأب وأم وكذلك لا يرد على أولاد الأم مع الأم كما
~~لا تثبت العصوبة لأولاد الأب مع الأب ولا يرد على الجدة مع ذي سهم لأنها
~~تدلى بالأنثى والادلاء بالأنثى ليس بسبب لاستحقاق العصوبة بحال وقد بينا ان
~~سبب الاستحقاق في حق الجدة ضعيف فلا تثبت المزاحمة بينها وبين من كان سببه
~~قويا في المستحق بالرد فأما علماؤنا رحمهم الله احتجوا بقوله تعالى وأولو
~~الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله معناه بعضهم أولى بميراث بعض بسبب
~~الرحم فهذه الآية توجب استحقاق جميع الميراث لكل واحد منهم يوصله الرحم
~~والآية التي ذكر فيها ذكر الفريضة توجب استحقاق جزء معلوم من المال لكل
~~واحد منهما بالوصف المذكور فيعمل بالآيتين ويجعل لكل واحد منهم فريضة بإحدى
~~الآيتين ثم يجعل ما بقي مستحقا لهم بسبب الرحم بالآية الأخرى ولهذا لا يرد
~~على الزوج والزوجة لانعدام الرحم في حقهما فلا يكون هذا مجاوزة ولئن كان
~~فهو زيادة على النص وذلك جائز ثم كما لا تجوز الزيادة PageV29P194
# علي الحد المحدود شرعا لا يجوز النقصان عنه وبالإجماع ينتقص حق كل واحد
~~منهم عما سمى له عند العول وكان ذلك جائزا لان فيه عملا بالنصوص بحسب
~~الامكان وكذلك الرد ولما دخل رسول الله صلى الله عليه وسلم على سعد بن أبي
~~وقاص يعوده قال اما انه لا يرثني الا ابنة لي فأوصى بجميع مالي الحديث إلى
~~أن قال عليه السلام الثلث والثلث كثير فقد اعتقد سعد أن الابنة تكون وارثه
~~في جميع المال ولم ينكر ms7848 ذلك عليه رسول الله ثم منعه عن الوصية بما زاد على
~~الثلث مع أنه لا وارث له الا ابنة واحدة فلو كانت لا تستحق الزيادة على
~~النصف بالرد لجوز له الوصية بنصف المال وفى حديث عمرو بن شعيب عن جده أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم ورث الملاعنة من أمها أي ورثها جميع المال ولا
~~يكون ذلك الا بطريق الرد وفى حديث وائلة بن الأسقع أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال تحوز المرأة ميراث لقيطها وعتيقها والابن الذي لوعنت به والمعنى
~~فيه أن استحقاق الميراث بطريق الولاية لان الولاية خلافة والوارث يخلف
~~المورث ملكا وتصرفا حتى أن ما يقطع الولاية كالرق واختلاف الدين يمنع
~~التوارث ولهذا يرث المسلم الكافر بالسبب العام دون السبب الخاص لان الولاية
~~تثبت للمسلم على الكافر بالسبب العام دون السبب الخاص ولا يرث الكافر
~~المسلم بحال لان الولاية لا تثبت للكافر على المسلم بحال ولا يدخل عليه
~~استحقاق الصبي والمجنون الإرث وإن لم يكونا من أهل الولاية لأنه إنما انعدم
~~في حق الصبي والمجنون الأهلية للمباشرة والتصرف وما انعدمت الأهلية للملك
~~والوراثة خلافة في الملك ثم وليهما يقوم مقامهما في التصرف فلا يتمكن بسبب
~~الصغر والجنون خلل فيما به تثبت ولاية الإرث إذا ثبت أن الاستحقاق بطريق
~~الولاية قلنا الأقارب ساووا المسلمين في الاسلام وترجحوا بالقرابة لان
~~استحقاقهم باعتبار معنى العصوبة ومجرد القرابة في حق أصحاب الفرائض لا تكون
~~علة للعصوبة فثبت بها الترجيح بمنزلة قرابة الأم في حق الأخ لأب وأم فان
~~الترجيح يحصل به لأنه لا يستحق به العصوبة بانفراده وإذا ترجحوا بقوة السبب
~~في حقهم كانوا أولى بما بقي من سائر المسلمين إلا أن هذا الترجيح بالسبب
~~الذي هو به استحقوا الفريضة فيكون سببا على تلك الفريضة فكما أن أصل
~~الفريضة يسقط باعتبار الأقرب فالأقرب من السبب فكذلك في الاستحقاق بالرد
~~فيسقط اعتبار ذلك فيرد على أهل القرابة جميعا على قدر انصبائهم ثم الحاصل
~~أن الرد به على سبعة نفر الابنة وابنة ms7849 الابن والأم والجدة والأخت لأب وأم
~~والأخت لأب وولد الأم ذكرا كان أو أنثى وقد يكون الرد على واحد منهم وقد
~~PageV29P195
# يكون على اثنين وقد يكون على ثلاثة وقد يكون على أربعة إلا أن في الأربعة
~~واحد مما لا يرد عليه لا محالة أما الرد على الواحد فصورته فيما إذا مات
~~وترك ابنة ولا عصبة له فالنصف لها بالفرضية والباقي رد عليها وكذلك إذا ترك
~~أما فالثلث لها بالفرضية والباقي رد عليها وصورة الرد على اثنين أن يترك
~~أما وابنه فللأم السدس وللابنة النصف والباقي رد عليها فعلى احدى الطريقين
~~المال بينهما أرباعا وعلى الطريق الآخر تأخذ الأم سهما من ستة والابنة
~~ثلاثة والباقي وهو سهمان رد عليهما أرباعا فانكسر بالأرباع ولكن بين
~~الاثنين والأربعة موافقة بالنصف فاقتصر على النصف من أحدهما وهو أربعة وذلك
~~اثنان ثم اضرب أصل الفريضة ستة في اثنين فيكون اثنى عشر للابنة النصف ستة
~~وللأم السدس سهمان والباقي وهو أربعة عليهما أرباعا ثلاثة أرباعه للابنة
~~وربعه للأم ولو ترك ابنة وعشر بنات ابن فللابنة النصف ولبنات الابن السدس
~~والباقي رد عليهن فعلى الطريق الأول ثلاثة أرباع المال للابنة والربع لبنات
~~الابن بينهن على عشرة ولا يستقيم فيضرب أربعة في عشرة فيكون أربعين منه تصح
~~المسألة وعلي الطريق الثاني للابنة النصف ثلاثة من ستة ولبنات الابن سهم
~~بينهن على عشرة لا يستقيم وما بقي رد عليهن أرباعا لا يستقيم فقد انكسر
~~بالأعشار والأرباع ولكن بينهما موافقة بالنصف فتقتصر على النصف من أحدهما
~~ثم نضربه في جميع الآخر وذلك خمسة في أربعة أو اثنان في عشرة فيكون عشرين
~~ثم اضرب أصل الفريضة وهو ستة في عشرين فيكون مائة وعشرين وإن شئت اقتصرت
~~على النصف من أحدهما لوجود الموافقة بالاتصاف فتضرب عشرة في ستة فيكون ستين
~~منه تصح المسألة ولكن هذا يقع فيه الكسر بالانصاف وإذا خرجته من مائة
~~وعشرين لا يقع الكسر فان الابنة تأخذ النصف ستين وبنات الابن السدس عشرين
~~ثم الباقي رد عليهن أرباعا فيحصل ms7850 لبنات الابن ثلاثون لكل واحد منهن ثلاثة
~~وعلى قول ابن مسعود الباقي رد على الابنة خاصة فيكون من ستة لبنات الابن
~~السدس سهم بينهن على عشرة لا يستقيم فتضرب ستة في عشرة فيكون ستين منه تصح
~~القسمة ولو تركت ثلاث جدات وعشر أخوات لأب وأم فللجدات السدس وللأخوات
~~الثلثان والباقي رد عليهن فعلى الطريق الأول خمس المال للجدات أثلاثا لا
~~يستقيم وأربعة أخماسه للأخوات بينهن على عشرة لا يستقيم فتضرب ثلاثة في
~~عشره فيكون ثلاثين ثم تضرب أصل الفريضة وهو خمسة في ثلاثين فيكون مائة
~~وخمسين منه تصح المسألة وعلى طريق الثاني أن تجعل أصل المسألة على ستة
~~PageV29P196
# للجدات السدس بينهن أثلاثا وللأخوات الثلثان بينهن علي عشرة لا يستقيم
~~والباقي رد عليهن أخماسا لا يستقيم ولا موافقة في شئ فتضرب ثلاثة في عشرة
~~فيكون ثلاثين ثم ثلاثين في خمسة فتكون مائة وخمسين ثم تضرب أصل الفريضة
~~وذلك ستة في ماسة وخمسين إلا أن للاقتصار هنا وجها فان بينهما موافقة
~~بالسدس فيقتصر على السدس من مبلغ الرؤوس فذلك خمسة وعشرون ثم تضرب ستة في
~~خمسة وعشرين فيكون مائة وخمسين كان للجدات السدس خمسة وعشرون وللأخوات
~~الثلثان مائة والباقي وهو خمسة وعشرون رد عليهن أخماسا فيحصل للجدات ثلاثون
~~بينهن أثلاثا والباقي وهو خمسة بين الأخوات على عشرة لا يستقيم فتضرب ثلاثة
~~في عشرة وللأخوات مائة وعشرون بينهن لكل واحدة منهن اثنا عشر وعلي قول ابن
~~مسعود الباقي رد على الأخوات دون الجدات فيكون للجدات السدس بينهن أثلاثا
~~والباقي وهو خمسة بين الأخوات على عشرة لا يستقيم فتضرب ثلاثة في عشرة
~~فيكون ثلاثين ثم ستة في ثلاثين فيكون مائة وثمانين للجدات السدس وذلك
~~ثلاثون بينهن لكل واحدة عشرة والباقي وهو مائة وخمسون بين الأخوات لكل
~~واحدة خمسة عشر وصورة الرد علي ثلاثة فيما إذا ترك ثلاث أخوات متفرقات
~~فللأخت لأب وأم النصف وللأخت لأب السدس وللأخت لأم السدس والباقي رد عليهن
~~فعلى الطريق الأول المال مقسوم بينهن أخماسا وعلى الطريق الثاني أصل
~~المسألة ms7851 من ستة والسهم الباقي مردود عليهن أخماسا فالسبيل أن تضرب خمسة في
~~ستة فيكون ثلاثين منه تصح المسألة وعلى قول ابن مسعود الباقي رد على الأخت
~~لأب وأم والأخت لأم أرباعا فالسبيل أن تضرب ستة في أربعة فيكون أربعة
~~وعشرين منه تصح المسألة وصورة الرد في فريضة فيها أربعة نفر أن يترك امرأة
~~وأما وابنة وابنة ابن للمرأة الثمن وللابنة النصف ولابنة الابن السدس أصله
~~من أربعة وعشرين للمرأة الثمن ثلاثة وللابنة النصف اثنا عشر ولابنة الابن
~~السدس أربعة وللأم السدس أربعة والباقي وهو سهم واحد رد عليهن الا على
~~المرأة فعلى الطريق الأول تأخذ المرأة ثلاثة من أربعة وعشرين ثم ما بقي
~~يكون مقسوما بينهن على عشرين للأم أربعة وللابنة اثنا عشر ولابنة الابن
~~أربعة وعلى الطريق الآخر الباقي وهو سهم واحد رد علي الثلاثة على مقدار
~~حقهم أخماسا فالسبيل أن تضرب أربعة وعشرين في خمسة فيكون مائة وعشرين منه
~~تصح المسألة وعلى قول ابن مسعود الباقي رد PageV29P197
# على الابنة والأم أرباعا فإنما تضرب أربعة وعشرين في أربعة فيكون ستة
~~وتسعين منه تصح المسألة وما يكون من هذا النحو فهذا الطريق لتخريجه والله
~~أعلم بالصواب باب ولد الملاعنة (قال رضي الله عنه) كان علي بن أبي طالب رضي
~~الله عنه وزيد بن ثابت يقولان ولد الملاعنة بمنزلة من لا قرابة له من قبل
~~أبيه وله قرابة من قبل أمه وهو قول الزهري وسليمان ابن يسار وبه أخذ
~~علماؤنا والشافعي وكان ابن مسعود وابن عمر يقولان عصبة ولد الملاعنة عصبة
~~ولد أمه وبه أخذ عطاء ومجاهد والشعبي والنخعي حتى قال النخعي إذا أردت أن
~~تعرف عصبة ولد الملاعنة فأمت أمه وانظر من يكون عصبتها فهو عصبة ولد
~~الملاعنة وعن ابن مسعود في رواية أخرى عصبة أمه وهي له بمنزلة الأب والأم
~~وهو قول الحكم بن عيينة واحتج لذلك بما روينا أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال تحرز المرأة ميراث لقيطها وعتيقها والولد الذي لوعنت به ثم هي عصبة
~~لعتيقها ms7852 فكذلك لولدها الذي لوعنت به وفى حديث ابن عباس رضي الله عنه أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال أم ولد الملاعنة أبوه أمه لأنها ترث جميع
~~ماله إذا لم يكن غيره واستحقاق جميع المال يكون بالعصوبة فعرفنا انها عصبته
~~والحجة لقول إبراهيم ما روى عن داود بن أبي هند قال كتبت إلى صديق لي
~~بالمدينة ان سل من بقي من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم عن ولد
~~الملاعنة من عصبته فكتب في جوابه أنهم ذكروا عن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ان عصبته عصبة أمه ولان الولد مخلوق من المائين وماء الفحل يصير
~~مستهلكا بحضنتها في الرحم ولهذا يتبعها الولد في الملك والرق والحرية وكان
~~ينبغي أن تقدم هي في العصوبة لان كون الولد مخلوقا من مائها أظهر إلا أن
~~الشرع بنى العصوبة على النسبة والنسبة إلى الآباء دون الأمهات الا إذا
~~انعدمت النسبة في جانب الأب فحينئذ تكون النسبة إلى الأم ألا ترى أن الله
~~تعالى نسب عيسى عليه السلام إلى أمه لما لم يكن له أب فكذلك حكم العصوبة
~~المبنى على النسب يثبت لقوم الأم إذا انعدم في جانب الأب وهو نظير ولاء
~~العتق فالأصل فيه قوم الأب فإذا لم يكن له ولا من قبل أبيه صار منسوبا إلى
~~قوم أمه فهذا كذلك وجه قولنا ان في اثبات العصوبة لقوم الأم ابطال الحكم
~~الثابت بالنص وذلك أن الله تعالى شرط لتوريث الأخ لأم أن يكون الميت كلالة
~~مطلقة فعلى ما قالوا إذا مات ولد الملاعنة PageV29P198
# وترك ابنة وأخا لأم يكون النصف للابنة والباقي للأخ لأم بالعصوبة وتوريث
~~الأخ لم بدون أن يكون الميت كلالة خلاف النص ولان العصوبة أقوى أسباب الإرث
~~والادلاء بالإناث أقوى أسباب الادلاء فلا يجوز أن يستحق به أقوى أسباب
~~الإرث وهو العصوبة وهذا بخلاف الولاء فان استحقاق الولاء باعتبار الاعتاق
~~والأنثى والذكر فيه سواء ثم الولاء بمنزلة النسب والذي قالوا إن قوم الأم
~~في العصوبة ينزلون منزلة قوم الأب عند ms7853 عدمهم هذا باطل فإنه إذا لم يكن له
~~أحد من قوم أبيه لا تجعل عصبته قوم أمه بالاتفاق وما ذكروا موجود هنا فاما
~~الجدات فنحن نقول به وهو انها تحرز ميراثه ولكن بالفرضية والرد وليس في
~~الحديث بيان انها تحرز ميراثه بالعصوبة والمراد بالحديث الآخر انها في وجوب
~~الاكرام والبر والاكرام في حقه بمنزلة الأب والأم على ما قيل إنه ينبغي
~~للمرء أن يجعل ثلاثة أرباع الاكرام والبر لامه والربع لأبيه وفى ولد
~~الملاعنة يجعل البر والاكرام كله لامه وحديث داوود بن أبي هند قلنا المراد
~~ان عصبته قوم أبيه في استحقاق الميراث بمعنى العصوبة وهو الرحم لا في اثبات
~~حقيقة العصوبة لهم فكيف ثبت لهم حقيقة العصوبة وإنما يدلون بمن ليس بعصبة
~~ثم لا خلاف في الولد من الزنا إذا كانا توأما انهما بمنزلة الأخوين لأم في
~~الميراث بمنزلة ما لو كانا غير توأم واختلفوا في ولد الملاعنة إذا كانا
~~توأما قال علماؤنا والشافعي رحمهم الله كالأخوين لأم وقال مالك كالأخوين
~~لأب وأم لان نسبهما كان ثابتا باعتبار الفراش وإنما خلقا من ماء واحد ثم
~~انقطع نسبهما باللعان لحاجة الولد إلى أن يدفع عن نفسه نسبا ليس منه
~~والثابت بالضرورة يتقدر بقدر الضرورة وهذه الضرورة في قطع النسبة عنه فأما
~~فيما وراء ذلك بقي الامر على ما كان وهو إنما خلقا من ماء فحل واحد فكانا
~~أخوين لأب وأم ولأنه إنما يقطع بقضاء القاضي فيما كان محتملا للقطع وهو
~~النسبة إلى الأب فاما مالا يكون محتملا لذلك وهو كونهما مخلوقين من ماء
~~واحد فالحكم فيه بعد القضاء كما كان قبله وهذا بخلاف ولد الزنا لان النسب
~~هناك لم يكن ثابتا لانعدام الفراش ولهذا لا يثبت من الزاني وان ادعاه بخلاف
~~ولد الملاعنة ولأنهما يتصادقان على أن نسبهما ثابت من الأب وانتفى باللعان
~~وانه في اللعان ونفى النسب ظالم لهما ولامهما فتصادقهما حجة في حقهما فكانا
~~في الميراث بمنزلة الأخوين لأب وأم وحجتنا في ذلك أن الاخوة لأب لا تثبت ms7854
~~الا بواسطة الأب ولا أب لهما فكيف تثبت بينهما الاخوة لأب وهو نظير ولد
~~الزنا فان هناك يتيقن انهما خلقا من ماء واحد إذا PageV29P199
# كانا توأما وسقط اعتبار ذلك لانعدام ثبوت النسب من الأب قوله بان القاضي
~~هنا قطع النسب فلا كذلك لان النسب بعد موته لا يحتمل القطع فتبين بقضائه ان
~~النسب لم يكن ثابتا من الملاعن لا ان يقال كان ثابتا فقطع وقوله بان قضاء
~~القاضي إنما يؤثر في نفى النسبة عن الأب قلنا يؤثر في هذا وفيما هو من
~~ضرورته وهو نفى الاخوة بينهما لان الاخوة لأب لا تتصور بدون الأب كما أن
~~الاخوة لأم لا تتصور بدون الأم وقوله انهما تصادقا على الاخوة لأب وأم قلنا
~~نعم ولكنهما صارا مكذبين في ذلك بحكم الحاكم والمقر بالشئ إذا صار مكذبا
~~فيه بقضاء القاضي سقط اعتبار اقراره إذا عرفنا هذا فنقول إذا مات ابن
~~الملاعنة وخلف ابنة وأما فللابنة النصف وللأم السدس والباقي رد عليهما
~~أرباعا عند علي رضي الله عنه وهو مذهبنا وعند زيد الباقي لبيت المال وفى
~~احدى الروايتين عن ابن مسعود الباقي للأم بالعصوبة وفى الرواية الأخرى وهو
~~قول إبراهيم الباقي لأقرب عصبته لامه ولو خلف ابنة وأما وأخا توأما فعندنا
~~هذا والأول سواء لان التوأم أخوه لامه فلا يرث مع الابنة شيئا وعلى قول
~~مالك الباقي للتوأم بالعصوبة لأنه بمنزلة أخيه لأبيه وعلى قول إبراهيم
~~الباقي لأخيه توأما كان أو غير توأم لأنه أقرب عصبة لامه فإنه ابنها وأقرب
~~عصبة الأم عنده يكون عصبة لولد الملاعنة ولو مات ابن ابن الملاعنة وخلف
~~ابنة وأما وعما فعندنا هذا والأول سواء الباقي يكون ردا على الأم والابنة
~~أرباعا لان عمه يكون عما لأم والعم لأم لا يكون عصبة وعلي قول إبراهيم
~~الباقي يكون للعم لأنه أقرب عصبة للأم وعلى قول مالك إن كان العم توأما مع
~~ابنة فالباقي له لأنه بمنزلة العم لأب وأم وما كان من هذا النحو فهذا طريق
~~تخريجه والله أعلم بالصواب باب ms7855 أصول المقاسمة اعلم بأن الفرائض المذكورة في
~~القرآن ستة الثلثان والثلث والسدس والنصف والربع والثمن فبعض الفرضيين
~~جعلوا ذلك جنسين الثلثان ونصفه وهو الثلث ونصف نصفه وهو السدس والنصف نصفه
~~وهو الربع ونصف نصفه وهو الثمن وبعضهم جعلوا الكل جنسا واحدا وقالوا نسبة
~~الثمن من السدس كنسبة الربع من الثلث لان الثمن ثلاثة أرباع السدس والربع
~~ثلاثة أرباع الثلث والنصف ثلاثة أرباع الثلثين فكان الكل جنسا واحدا بهذا
~~الطريق ومن جعلها جنسين قال الثلثان والثلث والسدس لا يكون فريضة الا في
~~فريضة الأقارب PageV29P200
# والربع والثمن لا يكون الا في فريضة الأزواج والنصف يكون فيهما جميعا
~~فأما الثلثان فقد ذكرهما الله تعالى في موضعين في فريضة الأختين بقوله
~~فلهما الثلثان مما ترك وفى فريضة البنات إذا كن فوق اثنتين فلهن ثلثا ما
~~ترك وأما الثلث ذكره الله تعالى في موضعين في فريضة الأم عند عدم الولد
~~والاخوة بقوله تعالى وورثه أبواه فلأمه الثلث وفى فريضة أولاد الأم بقوله
~~فإن كانوا أكثر من ذلك فهم شركاء في الثلث وأما السدس فقد ذكره الله تعالى
~~في ثلاثة مواضع في فريضة الأبوين مع الولد بقوله تعالى ولأبويه لكل واحد
~~منهما السدس وفى فريضة الأم مع الاخوة بقوله تعالى فإن كان له اخوة فلأمه
~~السدس وفى فريضة الفرد من أولاد الأم بقوله جل جلاله وله أخ أو أخت فلكل
~~واحد منهما السدس وهو في النسبة في أربعة مواضع في فريضة ابنة الابن مع
~~الابنة وفى فريضة الأخت لأب مع الأخت لأب وأم وفى فريضة الجدة وفى فريضة
~~الجد مع الولد وأما النصف فقد ذكره الله تعالى في ثلاثة مواضع في فريضة
~~الابنة الواحدة بقوله تعالى وان كانت واحدة فلها النصف وفى فريضة الأخت
~~الواحدة بقوله عز وجل وله أخت فلها نصف ما ترك وفى فريضة الزوج عند عدم
~~الولد بقوله تعالى ولكم نصف ما ترك أزواجكم وأما الربع فقد ذكره الله تعالى
~~في موضعين في فريضة الزوج مع الولد بقوله ولكم الربع مما تركن وفى ms7856 فريضة
~~المرأة عند عدم الولد بقوله ولهن الربع مما تركتم والثمن ذكره الله تعالى
~~في موضع واحد وهو في فريضة المرأة مع الولد بقوله تعالى فلهن الثمن مما
~~تركتم * ثم أصل ما تخرج عليه المسائل الصحاح دون الكسور من الحساب لمعنى
~~التيسير متى كان يخرج مستقيما من أقل الاعداد فتخريجه من الزيادة على ذلك
~~يعد خطأ لما فيه من الاشتغال بما لا فائدة فيه * ثم جمله ما تخرج منه هذه
~~الفرائض أصول سبعة فان هذه الفرائض نوعان مفردات ومركبات فالمفردات تخرج من
~~أصول خمسة اثنين وثلاثة وأربعة وستة وثمانية ويزاد للمركبات أصلان اثنا عشر
~~وأربعة وعشرون وهذا لان أقل عدد تخرج منه المقاسمة مستقيما اثنان وأقل عدد
~~يخرج منه الثلث مستقيما ثلاثة فنقول كل فريضة فيها نصف وما بقي أو نصفان
~~فهي تخرج من اثنين وكل فريضة فيها ثلث وما بقي أو ثلثان وما بقي أو ثلث
~~وثلثان فهي تخرج من ثلاثة وكل فريضة فيها ربع وما بقي أو ربع ونصف أو ربع
~~وثلث وما بقي فهي تخرج من أربعة وكل فريضة فيها سدس وما بقي أو سدسان وما
~~بقي أو سدس ونصف أو سدسان ونصف أو سدس وثلث أو سدس ونصف وسدسان PageV29P201
# أو نصف ثلث وما بقي فهي تخرج من ستة وكل فريضة فيها ثمن أو ثمن ونصف فهي
~~تخرج من ثمانية ولو تصور اجتماع الثمن مع الربع لكانت تخرج من ثمانية أيضا
~~ولكن لا يتصور ذلك فالربع فريضة الزوج مع الولد والثمن فريضة المرأة مع
~~الولد ولا يتصور اجتماع المرأة والزوج في الميراث من واحد وكل فريضة فيها
~~ربع وسدس أو ربع وسدسان أو ربع وثلث ونصف أو ربع وثلثان ونصف فهي تخرج من
~~اثنى عشر وكل فريضة فيها ثمن وسدس أو ثمن وسدسان أو ثمن ونصف وسدس أو ثمن
~~وثلثان وسدسان فهي تخرج من أربعة وعشرين * وقع في بعض نسخ كتاب الفرائض أو
~~ثمن وثلث فطعنوا في هذه وقالوا لا يجتمع في الفريضة الثمن والثلث فالثلث
~~فريضة ms7857 الأم عند عدم الولد وفريضة أولاد الأم عند عدم الولد والثمن فريضة
~~المرأة مع الولد فكيف يتصور اجتماعهما وقيل يتصور هذا على أصل ابن مسعود
~~فان عنده من لا يرث لكفر أو رق يحجب حجب النقصان ولا يحجب حجب الحرمان فإذا
~~ترك امرأة وأخوين لأم وابنا رقيقا فهذا الابن يحجب المرأة من الربع إلى
~~الثمن ولا يحجب الأخوين لأم فيجتمع الثمن والثلث في هذه الفريضة ثم أربعة
~~من هذه الأصول لا تعول وهي اثنان وثلاثة وأربعة وثمانية وثلاثة منها تعول
~~وهي ستة واثنا عشر وأربعة وعشرون فاما الستة تعول بسدسها وثلثها ونصفها
~~وثلثيها ولا تعول أكثر من ذلك وإنما تعول بثلثيها في مسألة أم الفروخ وهذا
~~معنى قول الفرضيين انها تعول وترا وشفعا وأما اثنا عشر فإنها تعول بنصف
~~سدسها وبربعها وربعها وسدسها وهو معنى قولهم تعول وترا ولا شفعا فتعول
~~بواحدة وبثلاثة وخمسة ولا تعول أكثر من ذلك * فبيان العول بواحدة منها إذا
~~ترك امرأة وأختين لأب وأم وأما فللمرأة الربع ثلاثة وللأختين الثلثان
~~ثمانية وللأم السدس سهمان وبيان العول بثلاثة في امرأة وأختين لأب وأم
~~وأختين لأم فإنها تعول بثلاثة للمرأة الربع ثلاثة وللأختين لأب وأم الثلثان
~~ثمانية وللأختين لأم الثلث أربعة وبيان العول بخمسة في امرأة وأختين لأب
~~وأم وأختين لأم وأما فإنها تعول إلى سبعة عشر إذا اجتمعت السهام فاما أربعة
~~وعشرون فإنها تعول عولة واحدة بثلاثة فتكون من سبعة وعشرين وهي مسألة
~~المنبرية ترك امرأة وابنتين وأبوين لا تعول أكثر من ذلك الا في قول ابن
~~مسعود رضي الله عنه فإنه يقول إنها تعول إلى أحد وثلاثين في امرأة وأختين
~~لأب وأم وأختين لأم وأم وابن رقيق فان الابن عنده يحجب المرأة من الربع إلى
~~الثمن ولا يحجب الإخوة فللأختين لأب وأم الثلثان ستة PageV29P202
# عشر وللأختين لأم الثلث ثمانية وللمرأة الثمن ثلاثة وللأم السدس أربعة
~~فتكون القسمة من احدى وثلاثين وبعض الفرضيين زاد أصلين علي قول زيد ثمانية
~~عشر وستة وثلاثين لان على أصله قد ms7858 يجتمع في الفريضة السدس وثلث ما بقي بأن
~~ترك جدة وجدا واخوة وأخوات فيكون للجدة السدس وللجد ثلث ما بقي إذا كان ذلك
~~خيرا له من المقاسمة والثلث وسدس ما بقي إنما يخرج مستقيما من ثمانية عشر
~~وقد يجتمع على أصله السدس والربع وثلث ما بقي بيانه في امرأة وجد وأم واخوة
~~وأخوات للمرأة الربع وللأم السدس وللجد ثلث ما بقي إذا كان ذلك خيرا له من
~~المقاسمة لكثرة الاخوة وأقل حساب يخرج منه هذه الفرائض مستقيما ستة وثلاثون
~~سدسها ستة وربعها تسعة يبقى أحد وعشرون فثلث ما بقي يكون سبعة فردوا هذين
~~الأصلين علي مذهبه لهذا * ثم بيان هذه الأصول أن نقول أما اثنان فعدد فرض
~~غير مركب لأنك لا تجد عددا إذا ضربته في مثله يكون اثنين ليكون مركبا من
~~ذلك العدد فعرفت أنه فرد فيكون أصلا لما ينسب إليه وهو النصف لان الواحد
~~إذا ضعفته يكون ثلاثة فلهذا كان أصلا لفريضة فيها ثلث وثلثان وأما أربعة
~~فهو عدد مركب بجهة واحدة لأنك متى ضربت اثنين في اثنين يكون أربعة فعرفنا
~~أنه مركب منه وهو فرد أيضا فكان أصلا لما ينسب إليه وهو الربع ولما ينسب
~~إلى العدد الذي ركب منه وهو النصف فلهذا قلنا كل فريضة فيها ربع أو ربع
~~ونصف فإنها تخرج من أربعة وأما ستة فإنه عدد مركب بجهة واحدة فإنك إذا ضربت
~~اثنين في ثلاثة يكون ستة وهو فرد أيضا فيكون أصلا لما ينسب إليه وهو السدس
~~ولما ينسب أجزاء العددين اللذين ركب منهما ستة وهو الثلث والنصف وأما
~~ثمانية فهو عدد مركب من عددين بجهة واحدة لأنك متى ضربت اثنين في أربعة كان
~~ثمانية وهو فرد أيضا فكان أصلا لما ينسب إليه وهو الثمن ولما ينسب إلى
~~أجزاء العددين اللذين ركب منهما ثمانية وهو النصف والربع لو تصور ذلك وأما
~~اثنا عشر فهو ليس بعدد فرد ولكنه مركب من أعداد أربعة بجهتين فإنك متى ضربت
~~اثنين في ستة يكون اثنى عشر ومتى ضربت ms7859 ثلاثة في أربعة تكون اثنى عشر فلهذا
~~كان أصلا لما ينسب إلى أجزاء الاعداد التي يتركب منها اثنا عشر وذلك الربع
~~والثلث والنصف والسدس وأما أربعة وعشرون فليس بعدد فرد ولكنه مركب من ستة
~~أعداد بثلاث جهات فإنك متى ضربت اثنين في اثني عشر أو ثلاثة في ثمانية أو
~~أربعة في ستة يكون أربعة وعشرين فلهذا كان أصلا لما ينسب إلى أجزاء هذه
~~الاعداد ولهذا قيل لو تصور PageV29P203
# اجتماع جميع الفرائض في حادثة واحدة لكانت تخرج من أربعة وعشرين فان منها
~~الثلثان والثلث والسدس والنصف والربع وكل الفرائض هذه * ثم اعلم بأن
~~الاعداد أربعة متساوية ومتداخلة ومتفقة ومتباينة فاما المتساوية نحو ثلاثة
~~وثلاثة وأربعة وأربعة فأحد العددين يجزئ عن الآخر ويكتفى بالواحد منهما
~~وأما المتداخلة فهي أن يكون أحد العددين أكثر من الآخر والأقل جزأ من
~~الأكثر نحو ثلاثة وتسعة وأربعة واثنا عشر * ومعرفة كون الأقل جزأ من الأكثر
~~بإحدى ثلاث علامات أنك إذا نقصت عن الأكثر أمثال الأقل يفنى به الأكثر وإذا
~~زدت على الأقل أمثاله يبلغ عدد الأكثر وإذا قسمت الأكثر على الأقل يكون
~~مستقيما لا كسر فيه وأما المتفقة فهي أن يكون أحد العددين أكثر من الآخر
~~ولكن الأقل ليس بجزء من الأكثر إلا أن بينهما موافقة بجزء واحد أو بأجزاء
~~فبيان الموافقة بجزء واحد كستة مع خمسة عشر فان الأقل ليس بجزء من الأكثر
~~ولكن بينهما موافقة بالثلث فكانا متفقين من هذا الوجه وبيان الموافقة في
~~أجزاء كستة مع اثنى عشر فإنهما غير متداخلين فإنك إذا زدت على الأقل أمثاله
~~يزيد على الأكثر ولكن بينهما موافقة بالسدس والثلث والنصف ففي المتداخلة
~~يجزء في الأكثر من الأقل وفى المتفقتين يقتصر من أحدهما على الجزء الموافق
~~ويضرب في مبلغ الاخر وان كانت الموافقة في أجزاء يقتصر من أحدهما علي
~~الأدنى من ذلك ثم يضرب في مبلغ الآخر لأنه يخرج مستقيما إذا اقتصرت على
~~أدنى الاجزاء ومتى كانت المسألة تخرج من حساب قليل فتخريجها من الزيادة على
~~ذلك يكون ms7860 خطأ وأما المتباينة فهي أن يكون أحد العددين أقل من الآخر ولا
~~يتفقان في شئ كسبعة مع سبعة عشر فحينئذ يضرب أحد العددين في الآخر فما بلغ
~~فمنه يستقيم الحساب ثم الاعداد نوعان مطلقة ومقيدة إلا أن الفرائض كلها
~~أجزاء الاعداد المطلقة يعنى الثلث والسدس والنصف والربع والثمن فعرفنا أنه
~~ليس في الفرائض أجزاء الاعداد المقيدة كاثني عشر وإنما يقع ذلك في عدد
~~السهام والأنصباء * فصل في بيان تصحيح الحساب اعلم بأن الورثة اما أن
~~يكونوا كلهم أصحاب فرائض أو كلهم عصبات أو اختلط أحد الفريقين بالآخر فإن
~~كان كلهم أصحاب فرائض فقسمة المال بينهم على الأنصباء وان كانوا عصبات
~~فقسمة المال بينهم على عدد الرؤوس وان كانوا ذكورا كلهم وان اختلط الفريقان
~~في حق أصحاب الفرائض على الأنصباء وفى حق العصبات على عدد الرؤس فاما أن
~~يكونوا ذكورا كلهم أو إناثا أو مختلطين وعند الاختلاط PageV29P204
# نحسب كل ذكر رأسين وكل أنثى رأسا واحدا فتكون القسمة علي هذا فاما أن
~~يستقيم على هذا الاعتبار من غير كسر أو بكسر وصورة المستقيم من غير كسر
~~امرأة وثلاث بنين وابنة فللمرأة الثمن والباقي بين الأولاد بالعصوبة فنحسب
~~لكل ذكر رأسين وللأنثى رأسا فتكون سبعة فتخرج المسألة مستقيمة من غير كسر
~~من ثمانية للمرأة سهم ولكل ابن سهمان وللابنة سهم فأما إذا انكسر فقد يكون
~~الكسر من جنس واحد يعنى في موضع واحد وقد يكون من جنسين وقد يكون من ثلاثة
~~أجناس وقد يكون من أربعة أجناس فإن كان الكسر من جنس واحد فالسبيل في ذلك
~~أن تطلب الموافقة أولا بين أصل الفريضة وبين عدد من انكسر عليه فإن كان
~~بينهما موافقة بجزء فتضرب على ذلك الجزء من عدد رؤوس من انكسر عليهم وتضرب
~~أصل الفريضة إن لم تكن عائلة ومع عولها ان كانت عائلة في ذلك الجزء الموافق
~~فما بلغ فمنه يستقيم التخريج وإن لم يكن بينهما موافقة بجزء ضربت أصل
~~الفريضة مع عولها ان كانت عائلة في عدد رؤس من انكسر ms7861 عليهم فما بلغ فمنه
~~تصح المسألة وإن كان الكسر من جنسين نظرت فإن كانا متساويين يجزئ أحدهما عن
~~الآخر فالسبيل أن تضرب أصل الفريضة في أحدهما وان كانا متداخلين فالأكثر
~~يجزئ عن الأقل فتضرب أصل الفريضة في مبلغ الأكثر وان كانا متفقين فتضرب على
~~الجزء الموافق من أحدهما ثم ضربت في مبلغ الآخر فما بلغ ضربت فيه أصل
~~الفريضة إن لم تكن عائلة ومع عولها ان كانت عائلة فما بلغ فمنه تصح المسألة
~~وإن لم يكونا متفقين فالسبيل أن تضرب أعداد الرؤس بعضها في بعض ثم تضرب أصل
~~الفريضة في مبلغ ذلك فما بلغ منه تصح المسألة وإن كان الكسر من ثلاثة أجناس
~~أو أربعة أجناس فإن كان بين الاعداد موافقة بجزء فالسبيل أن تقتصر على
~~أجزاء الموافقة من أعداد الرؤس الا واحدة منها ثم تضرب الاجزاء بعضها في
~~بعض فما بلغ يضرب ذلك في جميع العدد الذي لم يقتصر منه على شئ فما بلغ يضرب
~~منه أصل الفريضة فما بلغ تصح منه المسألة وإن لم يكن بين الاجزاء موافقة
~~بشئ فالسبيل أن تضرب أعداد الرؤوس بعضها في بعض فإن كان الكسر بين ثلاثة
~~أجناس فالموافقة بين عددين منها فتقتصر من أحدهما على الجزء وتضربه في مبلغ
~~الآخر فما بلغ ضربته في العدد الذي لا موافقة له فما بلغ ضربت فيه أصل
~~الفريضة وإن كان الكسر بين أربعة أجناس والموافقة بين اثنين منها فالسبيل
~~أن تضرب الجزء الموافق من أحدهما في الجزء الموافق من الآخر ثم تضرب أحد
~~العددين اللذين لا موافقة PageV29P205
# لهما في جميع الآخر ثم تضرب مبلغ أحد العددين في مبلغ الآخر فما بلغ تضرب
~~فيه أصل الفريضة إن لم تكن عائلة ومع عولها ان كانت عائلة فما بلغ منه تصح
~~المسألة * واختلف أهل البصرة وأهل الكوفة رحمهم الله فيما إذا كان بين
~~أعداد الرؤس موافقة بجزء ولا موافقة بينهما وبين الأنصباء فقال أهل البصرة
~~توقف أحد الاعداد ثم تضرب الاجزاء الموافقة من الاعداد الآخر بعضها في بعض ms7862
~~ثم تضرب مبلغه في العدد الموقوف فما بلغ فهو مبلغ عدد الرؤس تضرب فيه أصل
~~الفريضة وقال أهل الكوفة يوقف أحد الاعداد ويضرب الاجزاء الموافقة من
~~الاعداد الاخر بعضها في بعض فما بلغ يطلب الموافقة بينه وبين العدد الموقوف
~~إذ لابد أن يتفقا بجزء فيقسم على الجزء الموافق منه ثم يضرب في عدد الموقوف
~~وأما إذا كانت الموافقة بين أعداد الرؤس والأنصباء فإن كان الكسر من جنسين
~~يقتصر على الجزء الموافق من كل جنس ثم يضرب أحدهما في الآخر فما بلغ يضرب
~~فيه أصل الفريضة وان كانت الموافقة لاحد الجنسين بين النصيب وعدد الرؤس
~~يقتصر على الجزء الموافق من النصيب في المبلغ فمه تصح المسألة وإن كان
~~الكسر من ثلاثة أجناس أو أربعة ومن الأنصباء وأعداد الرؤس موافقة فإنه
~~يقتصر على الجزء الموافق من كل عدد ثم يضرب بعضها في بعض فما بلغ يضرب فيه
~~أصل الفريضة وان كانت الموافقة لاحد الأجناس بين عدد الرؤس والأنصباء يقتصر
~~على الجزء الموافق منه ثم يضرب في العددين الآخرين بعد ضرب أحدهما في الآخر
~~ثم يضرب المبلغ في أصل الفريضة فمنه تصح المسألة وبيان طلب الموافقة بين
~~الأقل والأكثر من الاعداد أن يطرح عن الأكثر أمثال الأقل فإن كان فنى به
~~عرفت أن بينهما موافقة بآحاد الأقل وان بقي واحد عرفت أنه لا موافقة بينهما
~~في شئ وان بقي اثنان يطرح عن الأقل أمثال ما بقي من الأكثر فان فنى فيه
~~عرفت أن بينهما موافقة باتحاد ما بقي من الأكثر وان بقي واحد عرفت أن لا
~~موافقة بينهما في شئ وبيان هذا أنك إذا أردت معرفة الموافقة بين ثمانية
~~واثنين وثلاثين فالسبيل أن يطرح من الأكثر أمثال الأقل فيفنى به فبه عرفت
~~أن بينهما موافقة باتحاد الأقل وهو الثمن وان طلبت الموافقة بين ثمانية
~~وثلاثة وثلاثين فإذا طرحت عن الأكثر أمثال الأقل فيبقى اثنان فيطرح عن
~~الأقل أمثال ما بقي من الأكثر فيفنى به عرفت أن بينهما موافقة بآحاد ما بقي
~~من الأكثر ms7863 وهو النصف وهذا الأصل يتمشى في عددين مطلقين أو أحدهما مطلق
~~والآخر مقيد فأما إذا كانا مقيدين لا يتمشى فيه هذا PageV29P206
# الأصل وبيانه إذا أردت معرفة الموافقة بين اثنين وعشرين وثلاثة وسبعين
~~فتطرح عن الأكثر أمثال الأقل يبقى سبعة ثم تطرح عن الأقل أمثال ما بقي من
~~الأكثر فبقي واحد فذلك يدل على أنه لا موافقة بينهما في شئ فإذا أردت معرفة
~~الموافقة بين ثلاثة وعشرين وبين ثلاثة وسبعين تطرح عن الأكثر أمثال الأقل
~~فبقي أربعة ثم تطرح عن الأقل أمثال ما بقي من الأكثر فيبقى ثلاثة وهو لا
~~يدل على أن بين ثلاثة وسبعين وثلاثة وعشرين موافقة بالربع والثلث فعرفت أن
~~هذا الأصل لا يتمشى في الاعداد المقيدة ولكن مبنى أصول الفرائض على الاعداد
~~المطلقة والمقيدة من جانب أو المطلقة من جانب واما بيان معرفة نصيب كل فريق
~~أن تأخذ نصيب ذلك الفريق وتضربه فيما ضربت فيه أصل الفريضة سواء كان الكسر
~~من جنسين أو ثلاثة أو أربعة فأما بيان معرفة نصيب كل واحد من اتحاد
~~الفريقين فإن كان الكسر من جنس واحد ولا موافقة بين عدد الرؤس والنصيب في
~~شئ فنصيب كل واحد منهم مثل ما لم يكن مستقيما بينهم وإن كان بينهما موافقة
~~بجزء فنصيب كل واحد منهم مثل الجزء الموافق من نصيبهم وإن كان الكسر من
~~جنسين فإن لم يكن هناك موافقة فنصيب كل واحد منهم مثل ما لم يكن مستقيما
~~بينهم بعد ما ضربت ذلك في عدد رؤس الفريق الآخر وإن كان هناك موافقة بجزء
~~فنصيب كل واحد منهم هو الجزء الموافق من نصيبهم بعد ما ضربت في جزء موافق
~~عدد رؤس الفريق الآخر ثم يضرب هذا الجزء فيها فما بلغ فهو نصيب كل واحد
~~منهم وان كانت الموافقة لاحد الجنسين بين عدد الرؤس والنصيب فمعرفة نصيب كل
~~واحد من أحاد الفريق الدين لهم الموافقة أن يضرب الجزء الموافق من نصيبهم
~~في جميع عدد رؤس الفريق الآخر ومعرفة نصيب كل واحد من الفريق الذي لا ms7864
~~موافقة لهم أن يضرب جميع نصيبهم في الجزء الموافق من عدد رؤس الفريق الآخر
~~فما بلغ فهو نصيب كل واحد منهم وإن كان الكسر من ثلاثة أجناس فعند عدم
~~الموافقة معرفة نصيب كل واحد منهم أن يضرب نصيبهم في مبلغ رؤس الفريق الآخر
~~بعد ضرب أحدهما في الآخر وإن كان للكل موافقة بين عدد الرؤس والنصيب يضرب
~~الجزء الموافق من نصيبهم في الجزء الموافق من نصيب الفريقين الآخرين بعد
~~ضرب أحدهما في الاخر فما بلغ فهو نصيب كل واحد منهم وان كانت الموافقة
~~لأحدهم فطريق معرفة نصيب كل واحد منهم من الفريق الذي لا موافقة لهم أن
~~يضرب الجزء الموافق من نصيبهم في مبلغ عدد رؤوس PageV29P207
# الآخرين بعد ضرب أحدهما في الآخر ومعرفة نصيب كل واحد من آحاد الفريقين
~~الآخرين أن يضرب جميع نصيبهم في مبلغ رؤس الفريقين الآخرين بعد ما ضربت
~~جميع أحدهما في الجزء الموافق من الآخر وعلى هذا النحو إذا كان الكسر من
~~أربعة أجناس فاما إذا لم تكن الموافقة بين اعداد الرؤس والأنصباء وإنما
~~كانت الموافقة بين اعداد الرؤس فإن كانت متساوية فالواحدة منها تجرى على
~~الكل ومعرفة نصيب كل فريق أن تضرب نصيبه في العدد الذي ضربت فيه أصل
~~الفريضة ومعرفة نصيب كل واحد منهم تظهر من غير ضرب لأنك لا تجد شيئا تضرب
~~فيه فإنك لم تضرب اعداد الرؤس بعضها في بعض ولكن اكتفيت بالواحد منها
~~فعرفنا ان نصيب كل واحد منهم مثل ذلك العدد من غير ضرب * إذا عرفنا هذه
~~الأصول جئنا إلى تخريج المسائل عليها فنقول اما إذا كان الكسر من جنس واحد
~~ولا موافقة بين عدد الرؤس والنصيب فصورته من ترك امرأة وسبع بنات وخمس بنين
~~فاصل الفريضة من ثمانية للمرأة الثمن سهم والباقي بين الأولاد للذكر مثل حظ
~~الأنثيين يحسب لكل ذكر رأسان ولكل أنثى فيكون سبعة عشر وقسمة سبعة علي سبعة
~~عشر لا تستقيم ولا موافقة في شئ فالسبيل أن تضرب ثمانية في سبعة عشر فيكون
~~ذلك مائة وستة ms7865 وثلاثين كان للمرأة سهم ضربته في سبعة عشر فهو لها ومعرفة
~~نصيب الأولاد أن تضرب نصيبهم في سبعة عشر فيكون ذلك مائة وتسعة عشر ومعرفة
~~نصيب كل واحد منهم أن نصيب كل واحد مثل ما لم يكن يستقيم بينهم وذلك سبعة
~~فظهر ان لكل ابن أربعة عشر فللبنين الخمسة سبعون ولكل ابنة سبعة فيكون ذلك
~~تسعة وأربعين فاستقام التخريج وأما إذا كان بين عدد الرؤس والنصيب موافقة
~~بجزء فصورته فيما إذا كان ترك امرأة وعشر بنات وابنين فللمرأة الثمن
~~والباقي سبعة بين عشر بنات وابنين على أربعة عشر لا يستقيم ولكن بين عدد
~~الرؤس والنصيب موافقة بالسبع فيقتصر على السبع من عدد الرؤس وذلك اثنان ثم
~~تضرب أصل الفريضة وهو ثمانية في اثنين فيكون ستة عشر للمرأة الثمن سهمان
~~ومعرفة نصيب كل واحد من آحاد الأولاد أن نصيب كل واحد هو الجزء الموافق من
~~نصيبهم والجزء الموافق من نصيبهم سهم واحد فعرفنا ان لكل بنت سهما ولكل ابن
~~سهمين فان الكسر من جنسين ولا موافقة بين النصيب وعدد الرؤس فصورته فيما
~~إذا ترك خمس بنات وابن ابن وتبين أن أصل الفريضة من ثلاثة للبنات الثلثان
~~بينهن أخماسا لا يستقيم والباقي PageV29P208
# وهو سهم بين أولاد الابن أرباعا لا يستقيم ولا موافقة بين خمسة واثنين
~~وخمسة وأربعة فالسبيل أن تضرب خمسة في أربعة فيكون ذلك عشرين ثم تضرب أصل
~~الفريضة وهو ثلاثة في عشرين فتكون ستين منه تصح المسألة ومعرفة نصيب البنات
~~أن تضرب نصيبهن وذلك اثنان فيما ضربت فيه أصل الفريضة وذلك عشرون فذلك
~~أربعون ومعرفة نصيب كل واحد منهم أن تضرب نصيبهن في عدد رؤوس الفريق الآخر
~~وذلك اثنان في أربعة فيكون ثمانية وإذا قسمت أربعين على خمسة كان كل نصيب
~~ثمانية ومعرفة نصيب أولاد الابن أن تأخذ مالهم وهو سهم فتضرب ذلك فيما ضربت
~~فيه أصل الفريضة وهو عشرون فيكون عشرين ومعرفة نصيب كل واحد منهم أن تضرب
~~نصيبهم في عدد رؤوس الفريق الآخر وهو واحد في خمسة فيكون ms7866 خمسة فتبين ان
~~للذكر عشرة ولكل ابنة خمسة فاما إذا كان بين عدد الرؤس والنصيب موافقة بجزء
~~والكسر من جنسين فصورته فيما إذا ترك ثمان بنات وابن ابن وابنتي ابن
~~فللبنات الثلثان بينهن على ثمانية لا يستقيم ولكن بين ثمانية وبين سهمين
~~موافقة بالنصف فيقتصر من عدد رؤسهم علي النصف وهو أربعة وسهم واحد لأولاد
~~الابن علي أربعة لا يستقيم ولكن استوى العددان وقد بينا ان عند التساوي
~~يجزئ أحد العددين عن الآخر فالسبيل أن تضرب ثلاثة في أربعة فيكون اثنى عشر
~~منه تصح المسألة ومعرفة نصيب البنات أن تضرب نصيبين وذلك اثنان فيما ضربت
~~فيه أصل الفريضة وذلك أربعة فيكون ثمانية ومعرفة نصيب كل واحدة منهن أن
~~نصيب كل واحدة من البنات مثل الجزء الموافق من نصيبهم وهو الواحد من غير
~~ضرب ومعرفة نصيب أولاد الابن أن تضرب نصيبهم وهو واحد فيما ضربت فيه أصل
~~الفريضة وهو أربعة فيكون أربعة ونصيب كل واحد منهم مثل ما لم يكن فيستقيم
~~بينهم من غير ضرب وهو واحد فيكون للابن سهمان ولكل ابنة سهم فاما إذا كان
~~الكسر من ثلاثة أجناس ولا موافقة في شئ فصورته فيما إذا ترك ثلاث جدات وخمس
~~بنات وابن ابن وابنتي ابن فأصل الفريضة من ستة للجدات سهم بينهم أثلاثا لا
~~يستقيم وللبنات الثلثان أربعة بينهن أخماسا لا يستقيم وأولاد الابن سهم
~~بينهم أرباعا لا يستقيم ولا موافقة في شئ فالسبيل أن تضرب ثلاثة في خمسة
~~فيكون خمسة عشر ثم خمسة عشر في أربعة فيكون ستين ثم تضرب أصل الفريضة وهو
~~ستة في ستين فيكون ثلاثمائة وستين ومعرفة نصيب الجدات انه كان لهن سهم
~~مضروب في ستين فذلك ستون PageV29P209
# ومعرفة نصيب كل واحدة منهن أن تضرب عدد رؤس الفريقين الآخرين أحدهما في
~~الآخر وذلك خمسة في أربعة فيكون عشرين ثم تضرب نصيبهن وذلك واحد في عشرين
~~فيكون عشرين فهو نصيب كل واحدة منهن ومعرفة نصيب البنات أن تضرب ما لهن وهو
~~أربعة في ستين فيكون مائتين وأربعين ms7867 ومعرفة نصيب كل واحدة منهن أن تضرب عدد
~~رؤس الفريقين الآخرين أحدهما في الآخر وذلك أربعة في ثلاثة فيكون اثنى عشر
~~ثم تضرب نصيبهن وهو أربعة في اثنى عشر فيكون ثمانية وأربعين فهو نصيب كل
~~واحدة منهن ومعرفة نصيب أولاد الابن أن تضرب مالهم وهو واحد في ستين ومعرفة
~~نصيب كل واحد منهم أن تضرب عد رؤس الفريقين الآخرين أحدهما في الاخر وذلك
~~خمسة في ثلاثة فيكون خمسة عشر ثم تضرب نصيبهن وهو واحد في خمسة عشر فهو
~~نصيب كل أنثى ونصيب الذكر ضعف ذلك وهو ثلاثون فإن كان الكسر من ثلاثة أجناس
~~وبين عدد الرؤس والنصيب موافقة فصورته فيما إذا ترك ثلاث جدات واثني عشر
~~بنتا وابن ابن وابنتي ابن فاصل الفريضة من ستة للجدات سهم بينهن أثلاثا لا
~~يستقيم وللبنات أربعة بينهن على اثني عشر لا يستقيم ولكن بين عدد الرؤوس
~~والنصيب موافقة بالربع فيقتصر علي الجزء الموافق من عدد رؤسهن وهو ثلاثة
~~فيستوى برؤس الجدات وعند تساوى العددين يجزئ أحدهما عن الآخر ولأولاد الابن
~~سهم بينهم أرباعا لا يستقيم فالسبيل أن تضرب أربعة في ثلاثة فيكون اثنى عشر
~~ثم تضرب أصل الفريضة وذلك ستة في اثنى عشر فيكون اثنين وسبعين ومعرفة نصيب
~~الجدات أن تضرب ما لهن وهو سهم في اثنى عشر فيكون اثنى عشر ومعرفة نصيب كل
~~واحدة منهن أن تضرب ما كان لهن وهو واحد في أربعة عدد رؤس أولاد الابن
~~لوجود المساواة بين الجزء الموافق بين عدد رؤس البنات وبين عدد رؤس الجدات
~~وقد بينا ان عند المساواة لا فرق وإنما يضرب نصيبهن في أربعة فيكون أربعة
~~فهو نصيب كل واحدة منهن ومعرفة نصيب البنات أن تضرب ما لهن وهو أربعة في
~~اثني عشر فيكون ثمانية وأربعين ومعرفة نصيب كل واحدة منهن أن تأخذ الجزء
~~الموافق من نصيبهن وهو واحد فتضرب ذلك في عدد رؤس أولاد الابن وهو أربعة
~~فيكون أربعة ومعرفة نصيب أولاد الابن أن تضرب نصيبهم وهو واحد فيما ضربت
~~فيه أصل ms7868 الفريضة وهو اثنى عشر فيكون اثنى عشر ومعرفة نصيب كل واحد منهم ان
~~تضرب نصيبهم وهو واحد في PageV29P210
# ثلاثة فيكون لكل أنثى ثلاثة وللذكر ستة وأما إذا كان الكثير من أجناس
~~أربعة ولا موافقة بين عدد الرؤس والأنصباء فصورة ذلك في امرأتين وثلاث جدات
~~وخمس أخوات لأم وأخوين وثلاث أخوات لأب وأم فأصل الفريضة من اثني عشر
~~للمرأتين الربع ثلاثة بينهما نصفان لا يستقيم وللجدات السدس سهمان بينهن
~~أثلاثا لا يستقيم وللأخوات لأم الثلث بينهن أخماسا لا يستقيم والباقي وهو
~~ثلاثة بين الأخوات لأب وأم أسباعا لا يستقيم ولا موافقة في شئ فالسبيل أن
~~تضرب أعداد الرؤس بعضها في بعض اثنين في ثلاثة فتكون ستة في خمسة فيكون
~~ثلاثين ثم في سبعة فيكون مائتين وعشرة ثم تضرب أصل الفريضة اثنى عشر في
~~مائتين وعشرة فيكون ألفين وخمسمائة وعشرين ومعرفة نصيب المرأتين أن تضرب ما
~~لهن وذلك ثلاثة في مائتين وعشرة فيكون ستمائة وثلاثين ومعرفة نصيب كل واحدة
~~منهما أن تضرب نصيبها في عدد رؤس الفريق الآخر يعد ضرب بعضها في بعض فثلاثة
~~في خمسة خمسة عشر وخمسة عشر في سبعة تكون مائة وخمسة فإذا ضربت ثلاثة في
~~مائة وخمسة تكون ثلاثمائة وخمسة عشر فهذا نصيب كل واحدة منها ومعرفة نصيب
~~الجدات أن تضرب ما لهن وذلك سهمان في مائتين وعشرة فيكون أربعمائة وعشرين
~~ومعرفة نصيب كل واحدة منهن أن تضرب ما لهن في عدد رؤس الفريق الآخر بعد ضرب
~~بعضها في بعض وخمسة في اثنين تكون عشرة ثم عشرة في سبعة تكون سبعين وسبعين
~~في اثنين تكون مائة وأربعين فتبين ان نصيب كل واحدة مائة وأربعون ومعرفة
~~نصيب الأخوات لأم أن تضرب ما لهن وهو أربعة في مائتين وعشرة فتكون ثمانمائة
~~وأربعين ومعرفة نصيب كل واحدة منهن أن تضرب ما لهن في عدد رؤس الفريق الآخر
~~بعد ضرب بعضها في بعض وثلاثة في اثنين تكون ستة ثم ستة في سبعة فتكون اثنين
~~وأربعين فإذا ضربت أربعة في اثنين وأربعين يكون ms7869 مائة وثمانية وستين فهو
~~نصيب كل واحدة منهن ومعرفة نصيب الاخوة والأخوات لأب وأم أن تضرب مالهم
~~وذلك ثلاثة في مائتين وعشرة فتكون ستمائة وثلاثين ومعرفة نصيب كل واحد منهم
~~أن تضرب مالهم في عدد رؤس الفريق الآخر بعد ضرب بعضها في بعض وذلك اثنان في
~~ثلاثة فتكون ستة ثم في خمسة فتكون ثلاثين فإذا ضربت ثلاثة في ثلاثين يكون
~~تسعين هذا نصيب كل أخت ونصيب كل أخ ضعف ذلك فاستقام فإن كان الكسر من أربعة
~~أجناس وبين عدد رؤس الأنصباء موافقة فصورة ذلك في أربعة أربع نسوة
~~PageV29P211
# وثمان جدات وستة عشر أختا وأربعة اخوة وأربع أخوات لأب وأم فأصل المسألة
~~من اثنى عشر للنسوة الربع ثلاثة بينهن أرباعا لا يستقيم وللجدات السدس
~~سهمان بينهن على ثمانية لا يستقيم ولكن بين عدد رؤس الجدات ونصيبهن موافقة
~~بالنصف فاقتصر على النصف من عدد رؤسهن وهو أربعة فاستوى عدد رؤس النسوة
~~والأخوات لأم أربعة بينهن على ستة عشر لا يستقيم لكن بين عدد رؤسهن ونصيبهن
~~موافقة بالربع فاقتصر علي الربع من عدد رؤسهن وهو أربعة فاستوى بعدد رؤس
~~الفريقين الآخرين والباقي وهو ثلاثة بين الاخوة والأخوات لأب وأم على اثنى
~~عشر لا يستقيم ولكن بين عدد رؤسهم ونصيبهم موافقة بالثلث فاقتصر من عدد
~~رؤسهم على الثلث وهو أربعة فاستوى بعدد رؤس الفريق الآخر وقد بينا ان عند
~~تساوى العدد الواحد يجزئ عن الكل فتضرب اثني عشر في أربعة فيكون ثمانية
~~وأربعين منه تصح المسألة ومعرفة نصيب النسوة أن تضرب ما لهن وهو ثلاثة في
~~أربعة فيكون اثنى عشر ومعرفة نصيب كل واحدة منهن أن تقول نصيب كل واحدة
~~منهن مثل ما لم يكن يستقيم بينهن وهو ثلاثة لان عند تساوى العدد لا تجد
~~شيئا تضرب فيه أصل الفريضة لتعرف به نصيب كل واحدة منهن ومعرفة نصيب الجدات
~~أن تضرب ما لهن وذلك اثنان في أربعة فتكون ثمانية ونصيب كل واحدة منهن مثل
~~الجزء الموافق من نصيبهن وذلك واحد ومعرفة نصيب الأخوات لأم ms7870 أن تضرب ما لهن
~~وهو أربعة في أربعة فتكون ستة عشر ونصيب كل واحدة منهن مثل الجزء الموافق
~~من نصيبهن وذلك واحد ومعرفة الاخوة والأخوات لأب وأم أن تضرب ما لهن وهو
~~ثلاثة في أربعة فتكون اثنى عشر ومعرفة نصيب كل واحد منهم أنه يقدر الجزء
~~الموافق من نصيبهم وذلك واحد فلكل أنثى سهم ولكل ذكر سهمان وإذا عرفت لكل
~~فصل صورة كما بينا يتيسر عليك تخريج نظائرها على الأصول التي ذكرناها
~~والتخريج على هذا الأصل من المسائل ما يكثر تعدادها وفيما ذكرنا كفاية لمن
~~يفهم الأصول التي قد بيناها والله تعالى أعلم بالصواب (تم الجزء التاسع
~~والعشرون من كتاب المبسوط) ويليه الجزء الثلاثون * وأوله باب ميراث ذوي
~~الأرحام) PageV29P212
# (الجزء الثلاثون من) كتاب المبسوط لشمس الدين السرخسي وكتب ظاهر الرواية
~~أتت * ستا وبالأصول أيضا سميت صنفها محمد الشيباني * حرر فيها المذهب
~~النعماني الجامع الصغير والكبير * والسير الكبير والصغير ثم الزيادات مع
~~المبسوط * تواترت بالسند المضبوط ويجمع الست كتاب الكافي * للحاكم الشهيد
~~فهو الكافي أقوى شروحه الذي كالشمس * مبسوط شمس الأمة السرخسي (تنبية) قد
~~باشر جمع من حضرات أفاضل العلماء تصحيح هذا الكتاب بمساعدة جماعة من ذوي
~~الدقة من أهل العلم والله المستعان وعليه التكلان دار المعرفة بيروت -
~~لبنان PageV30P001
# بسم الله الرحمن الرحيم باب ميراث ذوي الأرحام (قال رضى الله) اعلم أن
~~محمدا رحمه الله ذكر هذا الباب قبل باب الولاء وزعم بعض الفرضيين انه كان
~~ينبغي له أن يقدم باب الولاء لان مولى النعمة عصبة مقدم على ذوي الأرحام
~~لكنا نقول إنه أراد أن يبين أحكام الميراث بالقرابة ثم يرتب عليه بيان
~~الميراث بما أقيم مقام القرابة أو لما بين باب الرد وكان الرد بسبب الرحم
~~أعقب ذلك بباب ميراث ذوي الأرحام لان الاستحقاق هنا بالرحم كما أن هناك
~~بالرحم والولاء نوعان ولاء عتاقة وولاء موالاة وولاء الموالاة يتأخر عن ذوي
~~الأرحام فلهذا قدم هذا الباب ثم في توريث ذوي الأرحام اختلاف بين الصحابة
~~والتابعين والفقهاء بعدهم فمن قال بتوريثهم ms7871 من الصحابة رضوان الله عليهم
~~علي وابن مسعود وابن عباس في أشهر الروايات عنه ومعاذ بن جبل وأبو الدرداء
~~وأبو عبيدة ابن الجراح ومن قال بأنهم لا يرثون زيد بن ثابت وابن عباس في
~~رواية عنه ومنهم من روى ذلك عن أبي بكر وعمر وعثمان ولكن هذا غير صحيح فإنه
~~حكى ان المعتضد سال أبا حازم القاضي عن هذه المسألة فقال اجمع أصحاب رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم غير زيد بن ثابت على توريث ذوي الأرحام ولا يعتد
~~بقوله بمقابلة اجماعهم وقال المعتضد أليس انه يروى ذلك عن أبي بكر وعمر
~~وعثمان فقال كلا وقد كذب من روى ذلك عنهم وأمر المعتضد برد ما كان في بيت
~~المال مما أخذ من تركة من كان ورثه من ذوي الأرحام وقد صدق أبو حازم فيما
~~قال وقد روى عن أبي بكر أنه قال لا أتأسف على شئ كتأسفي على أنى لم أسل
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم عن ثلاث عن هذا الامر أهو فينا فنتمسك به أم
~~في غيرنا فنسلم إليه وعن الأنصار هل لهم من هذا الامر شئ وعن توريث ذوي
~~الأرحام فانى لم أسمع فيه من رسول الله صلى عليه وسلم شيئا ولكني ورثتهم
~~برأيي وأما الاختلاف بين التابعين فمن قال بتوريثهم شريح PageV30P002
# والحسن وابن سيرين وعطاء ومجاهد وممن قال إنهم لا يرثون سعيد بن المثيب
~~وسعيد بن جبير رضي الله عنهم وأما الفقهاء فممن قال بتوريثهم أبو حنيفة
~~وأبو يوسف ومحمد وزفر وعيسى ابن أبان وأهل التنزيل رحمهم الله وممن قال لا
~~يرثون سفيان الثوري ومالك والشافعي اما من تفي توريثهم استدل بآيات
~~المواريث فقد نص الله تعالى فيها على بيان سبب أصحاب الفرائض والعصبات ولم
~~يذكر لذوي الأرحام شيئا وما كان ربك نسيا وأدنى ما في الباب أن يكون توريث
~~ذوي الأرحام زيادة على كتاب الله وذلك لا يثبت بحبر الواحد والقياس وسئل
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم عن ميراث العمة والخالة قال نزل جبريل ms7872 عليه
~~السلام وأخبرني أن لا ميراث للعمة والخالة وخرج رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم إلى قباء يستخير الله تعالى في ميراث العمة والخالة فنزل عليه والوحي
~~أن لا ميراث لهما ومن قال بتوريثهم استدل بقوله تعالى وأولو الأرحام بعضهم
~~أولى ببعض في كتاب الله معناه بعضهم أولى من بعض وقد بينا ان هذا اثبات
~~الاستحقاق بالوصف العام وانه لا منافاة بين الاستحقاق بالوصف العام
~~والاستحقاق بالوصف الخاص ففي حق من ينعدم فيه الوصف الخاص يثبت الاستحقاق
~~بالوصف العام فلا يكون ذلك زيادة على كتاب الله وقال النبي صلى الله عليه
~~وسلم الله ورسوله مولى من لا مولى له والخال وارث من لا وارث له وفى حديث
~~آخر قال عليه السلام الخال وارث من لا وارث له يرثه ويعقل عنه ولما مات
~~ثابت الدحداح رضي الله عنه قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لقيس بن عاصم
~~المنقري هل تعرفون له فيكم شيئا فقال إنه كان فينا ميتا فلا نعرف له فينا
~~الا ابن أخت فجعل رسول الله صلى الله عليه وسلم ميراثه لابن أخته أي لخاله
~~بن عبد الله المنذر وتأويل ما روى من نفى ميراث العمة والخالة في حال وجود
~~صاحب فرض أو عصبة والكلام في هذه المسألة من حيث المعنى للفريقين مثل
~~الكلام في مسألة الرد وقد بينا ثم ذوي الأرحام الأقارب الذين لا يستحقون
~~شيئا بالفريضة والعصوبة من الذكور والإناث واختلفت الروايات فيمن يكون
~~مقدما منهم فروى عيسى بن أبان عن محمد عن أبي حنيفة أن الجد أبا الأب مقدم
~~على أولاد البنات وفى ظاهر الرواية ذكر أن أولاد البنات يقدمون علي الجد أب
~~الأم في قول أبي حنيفة وهو قول أبى يوسف ومحمد وجه ظاهر الرواية أن استحقاق
~~الميراث لذوي الأرحام بالرحم في معنى الاستحقاق بالعصوبة ولهذا يقدم الأقرب
~~فالأقرب ويستحق الأقرب جميع المال وفى الحقيقة العصوبة PageV30P003
# بالبنوة مقدمة على الأبوة وابن الابن أولى من الجد فكذلك في معنى العصوبة
~~يقدم أولاد البنات على الجد ms7873 أب الأم وجه الرواية الأخرى عن أبي حنيفة ان
~~الجد أب الأب أقوى سببا من أولاد البنات (ألا ترى) أن الأنثى في درجته تكون
~~صاحبة فرض وهي أم الأم بخلاف الأنثى في درجة ابن البنت ولان من الناس من
~~يجعل الأنثى التي تدلى بالجد أب الأم صاحبة فرض وهي أم أب الأم ولا يوجد
~~مثل ذلك في حق أولاد البنات ثم الجد أب الأم مقدم علي بنات الاخوة وأولاد
~~الأخوات في قول أبي حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد تقدم بنات الاخوة وأولاد
~~الأخوات على الجد أب الأم وهذا لان من أصل أبي حنيفة ان في حقيقة العصوبة
~~الجد يقدم على الاخوة فكذلك في معنى العصوبة يقدم الجد علي بنات الاخوة
~~وأولاد الأخوات وعندهما يسوى في حقيقة العصوبة بين الجد والاخوة إلا أن هنا
~~قدموا بنات الاخوة وأولاد الأخوات لان هناك كل واحد منهما يدلى بالأب والجد
~~أب الأم يدلى بالأم ففي حقيقة العصوبة يعتبر الادلاء بالذكر دون الأنثى ففي
~~معنى العصوبة يقدم الادلاء بالأب على الادلاء بالأم ثم الذين يورثون ذوي
~~الأرحام أصناف ثلاثة صنف منهم يسمون أهل القرابة وهم أبو حنيفة وأبو يوسف
~~ومحمد وزفر وعيسى بن أبان وإنما سموا بذلك لأنهم يقدمون الأقرب فالأقرب
~~وصنف منهم يسمون أهل التنزيل وهم علقمة والشعبي ومسروق ونعيم بن حماد وأبو
~~نعيم وأبو عبيده القاسم بن سلام وشريك والحسن بن زياد رحمهم الله سموا بذلك
~~لأنهم ينزلون المدلى منزلة المدلى به في الاستحقاق وبيان ذلك فيما إذا ترك
~~ابنة ابنة وابنة أخت على قول أهل القرابة المال لابنة البنت لأنها أقرب
~~وعلى قول أهل التنزيل المال بينهما نصفان بمنزلة ما لو ترك ابنة وأختا *
~~والصنف الثالث يسمون أهل الرحم منهم حسن ابن ميسر ونوح بن ذراح سموا بذلك
~~لأنهم سووا بين الأقرب والأبعد في الاستحقاق وثبتوا الاستحقاق بأصل الرحم
~~ثم كل فريق يزعم أن مذهبه موافق لما نقل في الباب عن الصحابة رضي الله عنهم
~~والمنقول عن الصحابة في هذا الباب ثلاث ms7874 مسائل إحداها ما ذكره إبراهيم
~~النخعي عن علي بن عبد الله فيمن مات وترك عمة وخالة أن المال بينهما أثلاثا
~~الثلثان للعمة والثلث للخالة فزعم أهل التنزيل أن ذلك موافق لمذهبنا لان
~~العمة تدلي بالأب فأنزلها منزلة الأب والخالة تدلي بالأم فأنزلها منزلة
~~الأم قال أهل القرابة بل هو موافق لمذهبنا من اعتبار القرب فان العمة
~~قرابتها قرابة الأب والأبوة تستحق بالفرضية وبالعصوبة PageV30P004
# جميعا والخالة قرابتها قرابة الأم وبالأمومة تستحق الفرضية دون العصوبة
~~فلهذا جعلنا المستحق بقرابة الأب ضعف المستحق بقرابة الأم ومن ذلك ما روى
~~الشعبي عن ابن مسعود رضي الله عنه في ابنة ابنة وابنة أخت أن المال بينهما
~~نصفان فذلك دليل علي أن مذهبه مثل مذهب أهل التنزيل وروى الشعبي عن علي رضي
~~الله عنه أن ابنة الابنة أولى من ابنة الأخت فهو دليل على أن مذهبه كمذهبه
~~أهل القرابة وجه قول أهل التنزيل أن سبب الاستحقاق لا يمكن اثباته بالرأي
~~ولا نص هنا من الكتاب أو السنة أو الاجماع على أن سبب الاستحقاق لهم فلا
~~طريق سوى إقامة المدلي مقام المدلى به في الاستحقاق ليثبت به الاستحقاق
~~بالسبب الذي كان ثابتا للمدلى به (ألا ترى) ان من كان منهم ولد عصبة أو
~~صاحب فرض فإنه يقدم على من ليس بعصبة ولا صاحب فرض وما كان ذلك الا باعتبار
~~المدلى به وأما أهل الرحم يقولان الاستحقاق لهم بالوصف العام ثابت بقوله
~~تعالى وأولوا الأرحام وفى هذا الوصف وهو الرحم الأقرب والأبعد سواء وأما
~~وجه قول أهل القرابة أن استحقاقهم باعتبار معنى العصوبة ولهذا يقدم الأقرب
~~فالأقرب ويستحق الواحد جميع المال ثم في حقيقة العصوبة تارة تكون زيادة
~~القرب نقصان درجة يعنى أن يكون أقرب بدرجة وتارة وبقوة السبب ولهذا قدمت
~~البنوة في العصوبة على الأبوة فكذلك في معنى العصوبة يثبت التقديم كما يثبت
~~بقرب الدرجة وولد الابنة أقوى سببا من ولد الأخت فلهذا كان مقدما عليه ثم
~~القول بما قال به أهل التنزيل يؤدى إلى قول فاحش ms7875 وهو حرمان المدلى يكون
~~المدلى يه رقيقا أو كافرا فان الانسان لا يجوز أن يكون محروما عن الميراث
~~بمعنى غيره ولو كان رق المدلى به يوجب حرمانه لكان موت المدلى به موجبا
~~حرمانه أيضا وإذا ثبت أن في الحجب والحرمان لا يعتبر المدلى به فكذلك في
~~الزيادة والنقصان لا يعتبر المدلى به وإنما يكون استحقاقه باعتبار وصف فيه
~~وهو القرابة ولكن يقدم الأقرب لاعتبار معنى العصوبة كما قال الله تعالى
~~للرجال نصيب مما ترك الوالدان والأقربون ثم لا خلاف أن الرد على أصحاب
~~الفرائض مقدم على توريث بعض الأرحام الا شئ يروى عن عمر بن عبد العزيز أنه
~~قدم ذوي الأرحام على الرد لأنه لما اعتبر في حق أصحاب الفرائض الوصف الخاص
~~سقط اعتبار الوصف العام في مقابلة من يستحق بالوصف وهم ذووا الأرحام ولكنا
~~نقول الوصف العام قد استوى فيه الفريقان ويرجح أصحاب الفرائض باعتبار قوة
~~السبب في حقهم بالوصف الخاص PageV30P005
# فيقدمون علي ذوي الأرحام ثم ذوي الأرحام في الحاصل سبعة أصناف صنف منهم
~~أولاد البنات والصنف الثاني بنات الاخوة وأولاد الأخوات والصنف الثالث
~~الأجداد الفواسد والجدات الفاسدات والصنف الرابع العم لام والعمة لأب وأم
~~أو لأب أو لام والخال والخالات والصنف الخامس أولاد هؤلاء والصنف السادس
~~أعمام الأب لام وعمات الأب وأخوال الأب وخالات الأب والصنف السابع أولاد
~~هؤلاء وفى كل ذلك عند التساوي في الدرجة إذا كان أحدهما ولد صاحب فرض أو
~~ولد عصبة والآخر ليس كذلك فولد صاحب الفرض والعصبة أولي بيان ذلك في ابنة
~~ابنة ابن مع ابنة ابنة ابنة فقد استويا في الدرجة ولكن ابنة الابنة الابن
~~ولد صاحب فرض فهي أولى وكذلك لو ترك ابنة ابنة أخ وابنة ابن أخ فابنة ابن
~~الأخ أولى لأنها ولد من عصبة دوى الأخرى ولو كان أحدهما ولد صاحب فرض
~~والآخر ولد عصبة فهما سواء كابنة الأخ مع ابنة الأخت فان إحداهما لا تصير
~~محجوبة بالأخرى وأما إذا كانت إحداهما أقرب فالأقرب أولى وان كانت الأبعد
~~ولد ms7876 عصبة أو صاحبة فرض كابنة ابنة الابنة مع ابنة ابنة ابن الابن فان ابنة
~~ابنة الابنة أقرب بدرجة فهي أولى اعتبارا بحقيقة العصوبة وكذلك ابنة ابنة
~~الأخت تقدم على ابنة ابن ابن الأخ لأنها أقرب بدرجة وفى حقيقة العصوبة عند
~~المساواة في الدرجة يقدم من هو أقوى سببا كالأخ لأب وأم مع الأخ لأب وعند
~~التفاوت في الدرجة يقدم الأقرب كابن الأخ لأب وأم مع الأخ لأب فكذلك في
~~معنى العصوبة ثم اختلفوا بعد ذلك في كيفية قسمة الميراث بين ذوي الأرحام من
~~أولاد الأولاد فكان أبو يوسف رحمه الله يقول أولا يعتبر في القسمة أول من
~~يقع فيه الخلاف إذا اتفقت الآباء والأجداد واختلفت الأبدان فالقسمة على
~~الأبدان للذكر مثل حظ الأنثيين وان اتفقت الأجداد واختلفت الآباء فالقسمة
~~على الآباء ثم ينقل نصيب كل ذكر من الآباء إلى ولده ذكرا كان أو أنثى ونصيب
~~كل أنثى إلى ولدها ذكرا كان أو أنثى وان اختلفت الأجداد يقسم أولا على
~~الأجداد ثم يجمع ما خص الذكور منهم فيقسم على أولادهم للذكر مثل حظ
~~الأنثيين وان اختلفت صفاتهم في الذكورة والأنوثة يجمع ما خص الإناث فيقسم
~~بين أولادهن كذلك وهكذا يفعل في الاباء مع الأبدان وهذا قول محمد وهو
~~الظاهر من مذهب أبي حنيفة ثم رجع أبو يوسف فقال يعتبر في القسمة أبدانهم
~~على كل حال وهو رواية شاذة عن أبي حنيفة والرواية PageV30P006
# الأولى أشهر فقد ذكرت في الفرائض في الكتاب وهو قول أبي حنيفة وأبى يوسف
~~ومحمد ثم رجع أبو يوسف عن ذلك وجه قول محمد ان الصحابة رضي الله عنهم
~~اتفقوا في العمة والخالة على أن للعمة الثلثين وللخالة الثلث ولو كان
~~المعتبر في القسمة الأبدان لكان المال بينهما نصفين وفى اتفاقهم على أن
~~المال بينهما أثلاثا دليل على أن المعتبر في القسمة المدلى به وهو الأب
~~والأم ولأنا أجمعنا على أنه لو كان أحدهما ولد عصبة أو صاحب فرض كان أولى
~~من الآخر وإنما يرجح بمعنى في المدلى به ms7877 فإذا كان في الحرمان يعتبر المدلى
~~به ففي النقصان أولى فبهذا يتبين أن المعتبر أول من يقع به الخلاف لان في
~~هذه المسألة قد استويا في الأب وهو المنسوب إلى الميت وفى الأبدان وإنما
~~وقع الاختلاف فيما بين ذلك ثم اعتبرنا من وقع به الخلاف في ترجيح أحدهما
~~على الآخر وهذا بخلاف العدد فان المعتبر فيه أبدانهم دون المدلي به فإنه
~~واحد وهذا لأن علة الاستحقاق كاملة في حق كل واحد منهم وهو القرابة والعلة
~~تحتمل العدد فيجعل الأصل كالمتعدد حكما بتعدد الفرع وكمال العلة بكل واحد
~~منهم بمنزلة جماعة قتلوا رجلا عمدا يجعل كل واحد منهم قاتلا علي الكمال
~~والمقتول وإن كان واحدا يجعل متعددا حكما لتكامل العلة في حق كل واحد منهم
~~بخلاف صفة الذكورة والأنوثة فالموجود من ذلك في الفرع لا يمكن أن يجعل
~~كالموجود في الأصل مع تحقق ضده فيه لأنه لا احتمال لذلك فيعتبر ما في
~~الأصول من الصفة لان الاستحقاق للفروع بناء علي ذلك وأبو يوسف يقول قد
~~استويا في سبب الاستحقاق فان الاستحقاق للمرء في الأصل إنما يكون بمعنى فيه
~~لا بمعنى في غيره والاستحقاق عندنا باعتبار القرابة وذلك معنى في أبدانهم
~~وقد اتحدت الجهة أيضا وهي الولاء فثبتت المساواة بينهم في الاستحقاق وان
~~اختلفت الصفة في المدلى به (ألا ترى) انه لو كان في بعضهم صفة الرق أو
~~الكفر لم يعتبر ذلك واعتبر حالة الأبدان في هذه الصفة فكذلك في صفة الذكورة
~~والأنوثة فالدليل عليه العدد فان اعتبار الذكورة والأنوثة في معنى اعتبار
~~العدد لان كل ذكر بمعنى اثنين فكل أنثى بمعنى واحد فإذا كان في العدد يعتبر
~~الأبدان فكذلك في صفة الذكورة والأنوثة وهذا بخلاف العمة والخالة فالجهة
~~هناك قد اختلفت لان الأبوة غير الأمومة والاستحقاق بالسبب فباختلاف الجهة
~~يختلف السبب معنى فاما عند اتحاد الجهة يكون السبب واحدا فيعتبر في الصفة
~~الأبدان خاصة وكذلك إذا كان بعضهم ولد صاحب فرض أو عصبة فالفرضية والعصوبة
~~سبب الاستحقاق PageV30P007
# وعند التفاوت بالسبب يعتبر ms7878 المدلى به فلا تعتبر المساواة في أصل النسبة
~~إلى الميت لان في الأنساب إذا أمكن اعتبار الأبدان تعتبر الأبدان خاصة فيما
~~بين الأولاد فإذا تعذر اعتبار ذلك يعتبر من هو أقرب إلى الأبدان إذا عرفنا
~~هذا فنقول أما إذا اختلفت الأبدان واتفقت الآباء فصورته فيما إذا ترك ابنة
~~بنت وابن بنت أخرى فالمال بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين بالاتفاق وذكر
~~الطحاوي أن على قول محمد رحمه الله المال بينهما نصفان باعتبار المدلى به
~~وهذا غلط وإنما هو قول أهل التنزيل علي ما نبينه أما عند أصحابنا المعتبر
~~الأبدان هنا لان أول من وقع به الخلاف الأبدان فاما إذا اختلفت أبدانهم
~~واختلفت آباؤهم واتفقت أجدادهم فصورته فيما إذا ترك ابنة ابنة ابنة وابن
~~ابنة ابنة وابنة ابن بنت وابن ابن بنت ففي قول أبى يوسف الآخر المال بينهم
~~للذكر مثل حظ الأنثيين على ستة عشر لكل ابن سهمان ولكل ابنة سهم وأما على
~~قول محمد القسمة أولا على الآباء واثنان منهم ذكران يعنى ابنة ابن الابنة
~~وابن ابن الابنة واثنان منهم أنثيان فقسم بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين على
~~ستة أربعة من ذلك للبنتين يدليان بالذكر ثم يقسم بينهما للذكر مثل حظ
~~الأنثيين أثلاثا فانكسر بالأثلاث وسهمان للتين تدليان بالأنثى ثم يقسم
~~بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين أثلاثا فقد وقع انكسر بالأثلاث في موضعين
~~ولكن أحدهما يجزئ عن الآخر فتضرب ستة في ثلاثة فيكون ثمانية عشر كان للتين
~~تدليان بذكر ثلثان اثنا عشر سهما ثمانية لابن ابن البنت وأربعة لابنة ابن
~~البنت وكان للآخرين الثلث ستة بينهما أثلاثا أربعة لابن ابنة الابنة وسهمان
~~لابنة ابنة البنت وبين هذه السهام موافقة بالنصف فاقتصر علي النصف فيعود
~~إلى تسعة فالتخريج كما بينا فاما إذا اختلفت أبدانهم وآباؤهم وأجدادهم
~~فصورته فيما إذا ترك ابنة ابنة ابنة وابنة ابن ابن ابنة وابن ابنة ابن ابنة
~~فعلى قول أبى يوسف الجواب ظاهر كما بينا وعند محمد يعتبر في القسمة الأجداد
~~أولا واثنان منهم ذكران يعنى ان ms7879 ابنة ابن ابن الابنة وابن ابنة ابن ابنة
~~والآخران أنثيان فتكون القسمة للذكر مثل حظ الأنثيين علي ستة الثلثان وهو
~~أربعة لهذين والثلث للآخرين ثم ما أصاب الابنتين يقسم على ابائهما للذكر
~~مثل حظ الأنثيين أثلاثا وأما نصيب الآخرين يقسم على الآباء للذكر مثل حظ
~~الأنثيين أثلاثا فيقتصر على تسعة بعد الاقتصار كما بينا ثم يجمع ما أصاب من
~~اتفقت آباؤهم واختلفت أبدانهم فيقسم ذلك بينهم على الأبدان للذكر مثل حظ
~~الأنثيين فيتيسر التخريج بالقياس علي الفصل المتقدم كما بينا وان اختلفت
~~PageV30P008
# الآباء دون الأجداد والأجداد دون الأبدان فصورة ذلك فيما إذا ترك ابنة
~~ابنة ابنة ابنة وابني ابن ابنة وابنة ابن ابن ابنة وابنة ابنة ابن بنت فعند
~~أبي يوسف القسمة على الأبدان * فيكون المال بينهم أرباعا بالسوية وعند محمد
~~يعتبر أولاد الأجداد فان أول من وقع به الخلاف الأجداد واثنان منهم
~~أجدادهما ذكر يعنى ابنة ابن ابن ابنة وابنة ابنة ابن بنت والأخريان
~~أجدادهما أنثى فتكون القسمة للذكر مثل حظ الأنثيين على ستة أربعة للبنين
~~أجدادهما ذكر وسهمان للآخرين ثم ما أصاب اللتين أجدادهما ذكر يقسم بينهما
~~على الاباء أثلاثا فنصيب ابنة ابن ابن الابنة ثلثي الثلاثين والأخرى ثلث
~~الثلاثين وذلك الثلث يقسم بين الآخرين على الآباء للذكر مثل حظ الأنثيين
~~فنصيب ابنة ابنة ابنة الابنة ثلث الثلث والأخرى ثلثا الثلث ثم ما يصيب كل
~~أب فهو متقول إلى ولد فان بين الأبدان موافقة ولا حاجة إلى قسمة أخرى *
~~مسألة من هذا الجنس هي ألطف مسائل الباب فاعتبرها وهي ثمانية نفر أربعة
~~أجدادهم أنثى وأربعة أجدادهم ذكر فالأربعة الأولى ابنة ابنة ابنة ابنة وابن
~~ابنة ابنة ابنة وابنة ابن ابنة ابنة وابن ابن ابنة ابنة والأربعة الذين
~~أجدادهم ذكر ابن ابن ابن ابنة وابنة ابن ابن ابنة وابنة ابنة ابن بنت وابن
~~ابنة ابن ابنة فعلى قول أبى يوسف الآخر المال بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين
~~على اثنى عشر سهما باعتبار الأبدان وأما على قول محمد فالعبرة للأجداد ms7880 أولا
~~في القسمة فيكون المال على اثنى عشر سهما ثمانية من ذلك نصيب الأربعة الذين
~~أجدادهم ذكر وأربعة نصيب الأربعة الذين أجدادهم اثنى ثم هذه الأربعة تقسم
~~بينهم علي الآباء واثنان من الآباء ذكر يعنى ابنة ابن الابنة وابن ابن ابنة
~~الابنة وابن ابن ابنة الابنة واثنان اثنى فيقسم هذا الثلث بينهم للذكر مثل
~~حظ الأنثيين ثلثاه وهو تسعا المال للذين أبوهما ذكر وتسع المال للاخرتين ثم
~~هذا التسع يقسم بين ابنة ابنة ابنة ابنة الابنة وابن ابنة ابنة الابنة
~~للذكر مثل حظ الأنثيين على أبدانهما فيكون للأولى ثلث التسع وللابن ثلثا
~~التسع وأما التسعان فبين ابنة ابن ابنه الابنة وابن ابن ابنة الابنة للذكر
~~مثل حظ الأنثيين على الأبدان للابن ثلثا التسعين وللابنة الثلث ثم تجئ إلى
~~ثلثي المال فتقسم ذلك بين الأربعة الذين أجدادهم ذكر على الآباء واثنان
~~منهم ذكران يعنى ابن ابن ابن الابنة وابنة ابن ابن الابنة والآخرين يدليان
~~بأنثى يعنى ابنة ابنة ابن الابنة وابن الابنة فيقسم الثلثان للذكر مثل حظ
~~الأنثيين على الأبدان ثلثا ذلك الثلثين للذين أجدادهما ذكر وثلث الثلثين
~~للذين أجدادهما اثنى ثم يقسم ثلث الثلثين PageV30P009
# على الأبدان للذكر مثل حظ الأنثيين ثلثا ذلك الثلث لابن ابنة ابن الابنة
~~وثلثه لابنة ابنة ابن الابنة والثلثان يقسم كذلك أيضا فإذا ضرب بعض هذا في
~~بعض بلغ الحساب مائة وثمانية وبين الأنصباء موافقة بالربع فيقتصر على الربع
~~وذلك سبعة وعشرون تسعة من ذلك للذين أجدادهم اثنى ثم ستة من هذه التسعة
~~للذين أبوهما ذكر وثلاثة للذين أبوهما أنثى ثم تقسم هذه الثلاثة بينهما علي
~~الأبدان أثلاثا للذكر سهمان وللأنثى سهم وكذلك الستة تقسم بين الآخرين على
~~الأبدان للذكر أربعة وللأنثى سهمان وثمانية عشر للذين أجدادهم ذكر تقسم علي
~~الآباء أثلاثا ستة للذين يدليان بالأنثى ثم تقسم بينهما أثلاثا على الأبدان
~~للأنثى سهمان وللذكر أربعة واثنا عشر حصة الذين أبوهما ذكر تقسم بينهما
~~أثلاثا على الأبدان للذكر منهما ثمانية وللأنثى أربعة فما يكون من هذا ms7881
~~النحو تخريجه هذا فإن كان مع الثمانية ابنة ابنة ابن الابن فالمال كله لها
~~لأنها ولد صاحبة فرض فان ابنة ابن الابنة صاحبة فرض وعند المساواة في
~~الدرجة ولد صاحب الفرض أولى وإن كان معهن ابنة ابن ابن الابن فلا شئ لها
~~لأنها وان كانت ولد صاحب فرض فهي أبعد بدرجة والبعدى محجوبة بالقربى وان
~~كانت ولد صاحبة فرض أو عصبة وإن كان مع الكل ابنة ابنة ابنة فهي أولى بجميع
~~المال لأنها أقرب بدرجة من جميع من سمينا وإن كان معها ذكر يعني ابن ابنة
~~الابنة فالمال بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين ولا شئ لمن سواهما وإن كان
~~معهم من هو أقرب بدرجة وهو ابنة الابنة فالمال كله لها وإن كان معها ذكر في
~~درجتها وهو ابن الابنة فالمال بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين هذا كله بيان
~~أهل القرابة فاما بيان قول أهل التنزيل نقول إذا ترك ابنه ابنة ابنة وابن
~~ابنة ابنة فعلي قول أبى عبيد وإسحاق بن راهويه المال بينهما نصفان سواء
~~كانا من أم واحدة أو من أمين مختلفين وعلي قول أبى نعيم وشريك والحسن ابن
~~زياد ان كانا من أمين كذلك وان كانا من أم واحدة فالمال بينهما للذكر مثل
~~حظ الأنثيين أثلاثا لان عند اختلاف الأصول كل فرع يقوم مقام أصله فكأنهما
~~ابنتان للميت فالمال بينهما نصفان وأما إذا اتحد الأصل فلا يمكن القسمة
~~باعتبار الأصل لان الواحد لا يقاسم نفسه فلا بد من اعتبار الفرعين في
~~القسمة فيكون المال بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين وجه قول عبيد ان كل فرع
~~قائم مقام أصله فتتحقق المساواة بينهما سواء كان من أم واحدة أو من أمين
~~فباعتبار تحقق المساواة تكون القسمة بينهما نصفان وهذا لان سبب الاستحقاق
~~في كل واحد منهما ما في المدلى به وهو التنبيه وفى هذا لا فرق بين أن يكونا
~~من أمين أو من PageV30P010
# أم واحدة ولو ترك ابنة ابنة وابني ابنة أخرى فعلى قول أهل القرابة المال
~~بينهن أثلاثا وعلى ms7882 قول أهل التنزيل القسمة نصفان نصف لابنة الابنة ونصف
~~لابني الابنة نصفين بمنزلة الابنتين للميت ثم ينتقل إلى فرع كل أصل نصيب
~~ذلك الأصل وكذلك لو ترك ابنة ابنة وعشر بنات ابنة ابنة فعلى قول أهل
~~القرابة المال بينهن على أحد عشر سهما وعلى قول أهل التنزيل على عشرين سهما
~~لبنات الابنة عشرة لكل واحدة منهن سهما فان ترك ابنة ابنة وبنتي ابنة أخرى
~~وثلاث بنات ابنة أخرى فعندنا المال بينهن أسداسا بالسوية وعند أهل التنزيل
~~المال بينهن أثلاثا ثلث لابنة الابنة وثلثان لابنتي الابنة نصفان وثلث بين
~~ثلاث بنات الابنة أثلاثا بالسوية فان ترك ثلاثة بنى ابن ابن ابنة وابن ابن
~~ابنة أخرى وابن ابن أخرى لهذه الابنة فعلي قول أهل القرابة المال بينهم
~~بالسوية أسداسا وعلى قول أهل التنزيل نصف المال لثلاثة بني ابن البنت
~~والنصف الآخر بين ابني ابن الابنة الأخرى وابن ابنها نصفين بمنزلة ما لو
~~كان للميت ابنان فيكون المال بينهما نصفين ثم ينتقل نصيب كل منهما إلى
~~أولادهما فالنصف للثلاثة والنصف للفريقين الآخرين نصف ذلك لابني ابنها
~~ونصفه لابن ابنها لان كل واحد منهما يقوم مقام من يدلى به إليها في نصيبها
~~من الميراث فان ترك ابنة ابنة ابنة وابنة ابنة أخرى فعلى قول أهل القرابة
~~المال كله لابنة الابنة وأما على قول أهل التنزيل فقد ذكر محمد بن سالم عن
~~أبي نعيم أن المال بينهما نصفان لان الأقرب إنما يترجح عند اختلاف الجهة
~~فاما عند اتحاد الجهة الأقرب والأبعد عندهم سواء وقد اتحدت الجهة هنا وهي
~~الولاء وهذا القول أقرب من قول أهل الرحم فان ترك ابنة ابنة وابنة ابنة ابن
~~فعلى قول أهل القرابة المال كله لابنة الابنة وعلى قول أهل التنزيل وقد
~~ذكره محمد بن سالم عن أبي نعيم أن المال بينهما أرباعا ثلاثة أرباعه لابنة
~~الابنة والربع لابنة الأخرى على قياس قول على في الرد وعلى قياس قول ابن
~~مسعود في الرد المال كله بينهما أسداسا لان كل واحدة منهما ms7883 تنزل منزلة
~~المدلى به من صاحب فريضة وإحداهما ولد الابنة فتنزل منزلتها والأخرى ولد
~~ابنة الابن فتنزل منزلتها ولو ترك ابنة وابنة ابن كان المال بينهما أرباعا
~~على قياس قول على في الرد وأسداسا على قياس قول ابن مسعود ثم ينتقل إلى ولد
~~كل واحدة منهما حصتها من ذلك أو يقام المدلى مقام المدلي به فان ترك ابنة
~~ابن وابن ابنة أمها واحدة وترك أيضا ابنة ابنة ابن وابن ابنة ابن أمها
~~واحدة فعلى قول أهل القرابة المال بين ابنة ابنة الابن وابن ابنة الابن
~~للذكر مثل حظ الأنثيين أثلاثا لأنهما أقرب بدرجة PageV30P011
# وعلى قول أهل التنزيل يكون المال بين هاتين وبين الآخرين أرباعا على قياس
~~قول على في الرد وأسداسا على قياس قول ابن مسعود في الرد كما بينا ثم ثلاثة
~~أرباع المال الذي هو نصيب ولدي الابنة على قول أبى عبيد بينهما نصفان وعلى
~~قول أبى نعيم بينهما أثلاثا على ما بينا أن الأم إذا كانت واحدة عند أبي
~~نعيم يعتبر في القسمة الأبدان وعند أبي عبيد لا فرق بين أن يكونا لام واحدة
~~أو لا يكونا في أن القسمة على المدلى به وكذلك الربع الذي أصاب الآخرين على
~~قول أبى نعيم بينهما نصفان للذكر مثل حظ الأنثيين وعلى قول أبى عبيد بينهما
~~نصفين فان ترك ثلاثة بنى ابن بنت وابن ابن ابنة وابني ابنة ابنة فنقول أما
~~على قول أبى يوسف الآخر المال بينهما بالسوية أسداسا وأما على قول محمد
~~يقسم على الآباء أولا لابني ابنة الابنة سهمان وللأربعة ثمانية أسهم فان
~~أبا كل واحد منهم ذكر ولكل ذكر سهمان ولكل أنثى سهم فيكون لابني ابنة
~~الابنة في الحاصل خمس المال بينهما نصفين فتكون القسمة بين عشرة وأما على
~~قول أهل التنزيل فالظاهر من مذهبهم أن المال بين الفرق أثلاثا ثلثه لبنى
~~ابن الابنة بينهم أثلاثا وثلثه لابني ابنة الابنة وثلثه لابن ابن الابنة
~~اعتبار المدلى به وهو بمنزلة ما لو ترك ثلاث بنات وقد قال بعضهم ms7884 المال بين
~~الفريقين الأولين نصفين ولا شئ لابني ابنة الابنة لان بنى ابن الابنة هم
~~ورثة الجدة (ألا ترى) أنها لو كانت هي الميتة كانوا يرثونها بالعصبة فأما
~~ابنتا ابنة الابنة فليستا بوارثتين للجدة حتى لا يرثا بأنها لعصوبة فكما أن
~~الفريقين الآخرين يحجبان ابني ابنة الابنة عن ميراث الجدة فكذلك عن ميراث
~~من يستحق ميراثه بالادلاء بالجدة ثم يكون المال عندهم على ستة ثلاثة لابن
~~ابن الابنة وثلاثة لبني ابن الابنة لكل واحد منهم سهم لان كل فريق يقوم
~~مقام المدلى به فكأنهما اثنان يقسم المال بينهما نصفان ثم ينتقل نصيب كل
~~ابن إلى ولده واحدا كان أو أكثر فان ترك ابنة ابنة ابن وابن ابن ابنة فعلى
~~قول أهل القرابة المال كله لابنة ابنة الابن لأنها ولد صاحب فريضة وعند
~~المساواة في الدرجة ولد صاحب الفريضة أولى وعلى قول بعض أهل التنزيل المال
~~كله لابن ابن الابنة فإنه وارث الجدة دون من سواها وقد بينا أن عندهم يقع
~~الترجيح بهذا وعند بعضهم المال بين ابنة ابنة الابن وابن ابن الابنة أرباعا
~~على قياس قول على في الرد وأسداسا على قياس قول ابن مسعود في الرد لان ابنة
~~ابنة الابنة وابن ابنة الابنة صارا محجوبين بابن ابن الابنة على ما بينا
~~أنه وارث الجدة دونهما بقي ابنة ابنة الابن وابن ابن الابنة فكل واحد منهما
~~يقوم PageV30P012
# مقام من يدلى من صاحب فريضة وابن ابن الابنة بمنزلة الابنة وابنة ابنة
~~الابن بمنزلة ابنة الابن فيكون المال بينهما أرباعا على قياس قول على في
~~الرد وأسداسا على قياس قول ابن مسعود في الرد وهذا طريق التخريج في هذا
~~الجنس من المسائل والله أعلم بالصواب باب ميراث أولاد الإخوة والأخوات من
~~ذوي الأرحام (قال رضي الله عنه) اعلم بان ذوي الأرحام من هذا الصنف فرق
~~أربعة اما أن يكونوا كلهم لأب وأم أو لأب أو لام أو مختلطين ثم لا يخلوا ما
~~أن يكون بعضهم أقرب من بعض أو يكونوا متساويين في ms7885 الدرجة فإن كان بعضهم
~~أقرب فهو بالميراث أحق وان كانوا متساويين في الدرجة إن كان بعضهم ولد صاحب
~~فريضة أو عصبة فهو أولى ممن ليس بولد عصبة ولا صاحب فريضة لان ولد العصية
~~وصاحب الفرض أقرب حكما والترجيح بالقرب حقيقة ان وجد وإن لم يوجد فبالقرب
~~حكما فأما إذا استووا في ذلك أيضا فان انفردوا فكانوا لأب وأم أو لأب فعلى
~~قول أبى يوسف الآخر القسمة بينهم على الأبدان وعلي قوله الأول وهو قول محمد
~~على الآباء حتى إذا ترك ابن أخت وابنة أخ وهما لأب وأم أو لأب فعند أبي
~~يوسف الثلثان لابن الأخت والثلث لابنة الأخ وعند محمد على عكس هذا الثلثان
~~لابنة الأخ والثلث لابن الأخت بمنزلة الأخ والأخت ثم ينتقل ميراث كل واحد
~~منهما إلى ولده وان كانا جميعا لام ففي ظاهر الرواية المال بينهما في نصفان
~~وقد روى في رواية شاذة عن أبي يوسف أن المال بينهما أثلاثا ووجهه بان الأصل
~~في المواريث تفضيل الذكر على الأنثى وإنما تركنا هذا الأصل في الاخوة
~~والأخوات لام لخصوص القياس بالنص وهو قوله تعالى فهم شركاء في الثلث
~~والمخصوص في القياس بالنص لا يلحق به ما ليس في معناه من كل وجه وأولاد
~~الاخوة لام ليس في معنى الآباء لأنهم لا يرثون بالفرضية شيئا فيعتبر فيهم
~~الأصل ثم توريث ذوي الأرحام بمعنى العصوبة وفى حقيقة العصوبة يفضل الذكر
~~على الأنثى وجه ظاهر الرواية أن قرابة كل واحد منهما قرابة الأم والاستحقاق
~~بهذه القرابة إذ لا سبب بين الميت وبينهم سوى هذا وباعتبار قرابة الأم لا
~~يفضل الذكر على الأنثى بحال وربما يفضل الأنثى فان أم الأم صاحبة فرض دون
~~أب الأم فإن لم تفضل هنا الأنثى فينبغي أن يسوى بينهما اعتبارا بالمدلى به
~~وأما إذا كانا مختلطين بأن ترك ثلاث بنات اخوة متفرقين فعلى قول أبى يوسف
~~المال كله PageV30P013
# لابنة الأخ لأب وأم وهو الظاهر من قول أبي حنيفة وعلي قول محمد لابنة
~~الأخ لام السدس والباقي لابنة ms7886 الأخ لأب وأم ولا شئ لابنة الأخ لأب رواية عن
~~أبي حنيفة لان محمدا يعتبر المدلى به فكأنه ترك ثلاث اخوة متفرقين ثم نصيب
~~كل أخ ينتقل إلى ولده وجه قول أبى يوسف ان الاستحقاق بمعنى العصوبة وفى
~~حقيقة العصوبة يترجح من هو أقوى سببا فكذلك في معنى العصوبة والذي له اخوة
~~من الجانبين يكون أقوى سببا من الذي تكون أخوته من جانب فلهذا يقدم ابنة
~~الأخ لأب وأم علي ابنة الأخ لأب * يوضحه أنه لو كان أحدهما أقرب بدرجة كان
~~هو أولى وكذلك لو كان أحدهما ولد صاحب فرض أو عصبة كان هو أولى فكذلك إذا
~~كان أحدهما أقوى سببا ولو ترك ثلاث بنات أخوات متفرقات فعلى قول أبى يوسف
~~وهو الظاهر من قول أبي حنيفة المال كله لابنة الأخت لأب وأم وعلى قول محمد
~~المال بينهم أخماسا على قياس قول على في الرد وأسداسا على قياس قول ابن
~~مسعود في الرد اعتبارا بالمدلى به فكأنه ترك ثلاث أخوات متفرقات ثم ينتقل
~~ميراث كل أخت إلى ولدها فان ترك ابنة أخت لأب وأم وابن أخت لأب وأم فعلى
~~قول أهل القرابة المال بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين وعلى قول أهل التنزيل
~~المال بينهما نصفان وعلى قول أبى عبيد ومن تابعه سواء كانا من أم واحدة أو
~~من أمين وعلي قول أبى نعيم ومن تابعه ان كانا من أمين فكذلك وان كانا من أم
~~واحدة فالمال بينهما أثلاثا وقد بينا نظيره في أولاد البنات فهو كذلك في
~~أولاد الأخوات * فان ترك ابنة ابنة أخت وابنة ابنة ابن أخ فالمال كله لابنة
~~ابنة الأخت لأنها أقرب درجة وعلى قول أهل التنزيل المال بينهما نصفان لأنهم
~~يعتبرون المدلي به ممن هو وارث في حق أحدهما هو الأخت وفى حق الآخر ابن
~~الأخ فكأنه ترك أختا وابن أخ فيكون المال بينهما نصفين ثم ينتقل إلى المدلى
~~ميراث المدلى به فان ترك ابنة أخت وابنة أخ وابن أخ لأب وأم أو لأب فالمال
~~كله ms7887 لابن الأخ لأنه عصبة ثم الأنثى في درجته لا تجعل به عصبة هنا بخلاف
~~الأخوات والأولاد لان الأنثى متى كانت صاحبة فريضة عند الانفراد تصير عصبة
~~بذكر في درجتها لكن لا يؤدى إلى تفضيل الأنثى على الذكر أو المساواة بينهما
~~وهذا موجود في البنات والأخوات فأما هنا الأنثى بانفرادها لا تكون صاحبة
~~فرض وهي ابنة الأخ فلا تصير عصبة يذكر في درجتها أيضا ولكن المال كله للذكر
~~باعتبار حقيقة العصوبة * فان ترك ثلاث بنات اخوة متفرقين وثلاث بنات أخوات
~~متفرقات PageV30P014
# فعلى قول أبى يوسف المال كله بين ابنة الأخت لأب وأم وابنة الأخ لأب وأم
~~نصفين باعتبار الأبدان وعلى قول محمد لابنة الأخت لام مع ابنة الأخ لام
~~الثلث بينهما نصفين والباقي كله لابنة الأخت والأخ لأب وأم بينهما أثلاثا
~~باعتبار الآباء ثلثاه لابنة الأخ وثلثه لابنة الأخت ولا شئ للذين هما لأب
~~باعتبار المدلى به (فصل) في بيان من له قرابتان من البنات والأخوات * قال
~~رضي الله عنه أعلم أنه يجتمع للواحد قرابتان من أولاد البنات والأخوات
~~فصورة ذلك في أولاد البنات أن يترك ابنة ابنة ابنة وهي أيضا ابنة ابن ابنة
~~بأن كان لرجل ابنتان لإحداهما ابنة وللأخرى ابن فتزوج الابن بالابنة فولد
~~بينهما ابنة فهي ابنة ابنة ابنة الجد وهي أيضا ابنة ابن ابنته فلا شك على
~~قول محمد أنها ترثه بالقرابتين جميعا أما على قياس قول أبي حنيفة فالفرضيون
~~من أهل العراق يقولون عند أبي يوسف لا ترث هذه الا بجهة واحدة لان الجهة
~~اتحدت وهي الولاء فهي نظير الجدات على قوله وقد بينا من مذهبه في الجدات أن
~~التي هي جدة من جانب واحد والتي هي جدة من الجانبين سواء فهذا كذلك فأما
~~الفرضيون من أهل ما وراء النهر يقولون هذه ترث بالجهتين جميعا عنده وهذا هو
~~الصحيح والفرق له بين هذا وبين الجدات أن الاستحقاق هناك بالفرضية وبتعدد
~~الجدات لا تزداد فريضتهن فإذا كانت الواحدة منهن والعدد سواء فلا يعتبر
~~اجتماع الجهتين لواحدة فاما ms7888 هنا الاستحقاق بمعنى العصوبة فيعتبر الاستحقاق
~~بحقيقة العصوبة وهو في حقيقة العصوبة يعتبر الجهتان جميعا للترجيح تارة
~~وللاستحقاق أخرى فللترجيح كالاخوة لأب وأم مع الاخوة لأب وللاستحقاق كالأخ
~~لام إذا كان ابن عم فإنه يعتبر السببان في جهة الاستحقاق وكذلك ابن العم
~~إذا كان زوجا يعتبر السببان في حقه للاستحقاق فهنا أيضا يعتبر السببان
~~جميعا * إذا عرفنا هذا فنقول إذا اجتمع مع هذه ابنة ابنة ابنة أخرى
~~قرابتهما من جهة واحدة فعلى قول أبى يوسف المال بينهما أثلاثا للتي لها
~~قرابتان ثلثا المال لأنها في معنى شخصين فكأنه ترك ابنة ابنة ابنة وابنة
~~ابنة ابنة أخرى وابنة ابن ابنة وعند محمد القسمة على الآباء فيكون ثلاثة
~~أرباع المال للتي لها قرابتان وربعه للتي لها قرابة واحدة بمنزلة ما لو ترك
~~ابن ابنة ابنة ابنة وابنة ابنة أخرى فيكون المال علي أربعة ثم سهمان من هذه
~~الأربعة للتي لها قرابتان باعتبار أنها ولد الابنة وسهم باعتبار أنها ولد
~~ابنة الابنة فإن كان مع التي لها قرابتان ابن ابنة ابنة فعلى قول أبى يوسف
~~المال بينهما نصفان لأنه يعتبر الأبدان والتي PageV30P015
# لها قرابتان بمنزلة اثنين فيكون المال علي أربعة للذكر سهمان ولكل أنثى
~~سهم وعلى قول محمد للتي لها قرابتان ثلاثة أرباع المال باعتبار المدلى به
~~على ما بينا ثم ميراث كل واحد ممن هو مدل به يكون لولده فما نجده ذا
~~قرابتين فباعتبار قرابة الأب وهو سهمان من أربعة يسلم له وما كان باعتبار
~~قرابة الأم بضمه إلى ما أخذ الآخر فيقسم بينهما أثلاثا فتكون القسمة من
~~اثنى عشر نضرب ثلاثة في أربعة وبعد الاقتصار علي النصف للموافقة تكون
~~القسمة ممن ستة فإن كان معها ابنة ابن ابنة أخرى فعلى قول أبى يوسف للتي
~~لها قرابتان ثلثا المال على ما بينا وعند محمد تكون القسمة على خمسة
~~باعتبار الاباء فان هذا بمنزلة ابني ابنة وابنة ابنة فيكون المال بينهم
~~أخماسا للذكر مثل حظ الأنثيين ثم خمسا المال للتي لها قرابتان باعتبار ms7889 أنها
~~ولد ابن الابنة وخمس المال باعتبار أنها ولد ابنة الابنة وللأخرى خمسا
~~المال فإن كان معها ابن ابن بنت فعند أبي يوسف المال بينهما نصفان باعتبار
~~الأبدان وعند محمد المال بينهما في الابتداء أخماسا باعتبار الاباء ثم التي
~~لها قرابتان تأخذ خمس المال باعتبار قرابة الأم ويضم خمسا المال للتي تأخذه
~~باعتبار قرابة الأب إلى ما في يد الآخر فيكون بينهما أثلاثا لاستواء الآباء
~~في هذا المقدار واختلاف الأبدان فانكسر بالأثلاث فإذا ضربت ثلاثة في خمسة
~~تكون خمسة عشر للتي لها قرابتان بقرابة الأم ثلاثة وبجهة الأخرى أربعة
~~فتكون لها سبعة ولابن ابن الابنة ثمانية فإن كان معها ابنة ابنة ابنة وابن
~~ابنة ابنة فيكون لها سبعة ولابن ابنة ا لابنة ثمانية فعند أبي يوسف القسمة
~~على الأبدان ويكون المال بينهم أخماسا للتي لها قرابتان ثلاثة أخماس المال
~~خمس باعتبار قرابة الأم وخمسان باعتبار قرابة الأب ثم ما أخذت باعتبار
~~قرابة الأم سلم لها وما أخذت باعتبار قرابة الأم يضم إلى ما في يد الأخوين
~~فيكون بينهما على الأبدان أرباعا لاستواء الآباء فيضرب خمسة في أربعة فيكون
~~عشرين لها باعتبار قرابة الأب ثمانية وباعتبار قرابة الأم ربع الباقي وهو
~~ثلاثة فيكون لها أحد عشر للابن سبعة وللابنة الأخرى الباقي فإن كان معها
~~ابنة ابن ابنة وابن ابن ابنة فعند أبي يوسف هذا وما تقدم سواء وعند محمد
~~رحمه الله القسمة في الابتداء على الآباء فتكون علي سبعة للتي لها قرابتان
~~ثلاثة أسهم باعتبار قرابة الأم يسلم لها وسهمان باعتبار قرابة الأب تضمه
~~إلى ما في يد الآخرين فيقسم بينهم على الأبدان أرباعا لاستواء الآباء
~~واختلاف الأبدان فيضرب أربعة في سبعة فتكون ثمانية وعشرين للتي لها قرابتان
~~السبع أربعة باعتبار قرابة الأم ويكون لها مما بقي الربع باعتبار قرابة
~~الأب فيكون لها عشرة ولابنة ابن الابنة ستة ولابن ابن الابنة PageV30P016
# اثنا عشر فإن كان معها ابنة ابنة ابنة وابن ابنة ابنة وابنة ابن ابنة
~~وابن ابن ابنة فعند أبي يوسف ms7890 القسمة على الأبدان على ثمانية أسهم للتي لها
~~قرابتان سهمان وعند محمد القسمة في الابتداء على الآباء على تسعة للتي لها
~~قرابتان ثلاثة أسهم باعتبار قرابة الأم سهم فيضم ذلك إلى ما في يد ابنة
~~ابنة الابنة وابن ابنة الابنة فيكون مقسوما بينهم باعتبار الأبدان أرباعا
~~لاستواء الآباء واختلاف الأبدان وما اتحد من جهتين باعتبار قرابة الأب تضمه
~~إلى ما في يد ابنة ابن الابنة وابن ابن الابنة فيكون مقسوما بينهم أرباعا
~~على الأبدان لاستواء الآباء فقد وقع الكسر بالأرباع في موضعين ولكن أحدهما
~~يجزي عن الآخر فتضرب تسعة في أربعة فتكون ستة وثلاثين منه تصح المسألة
~~الثلث من ذلك اثنا عشر بين التي لها قرابتان وبين الأولين أرباعا لها ثلاثة
~~وللابنة الأخرى ثلاثة وللابن ستة والثلثان بين التي لها قرابتان وبين ابنة
~~ابن الابنة أرباعا لابن ابن الابنة اثنا عشر ولابنة ابن الابنة ستة وللتي
~~لها قرابتان ستة فيحصل لها بالجهتين تسعة هذا طريق التخريج في هذا الجنس
~~والله أعلم فصل في بيان ذي القرابتين من بنات الاخوة وأولاد الأخوات (قال
~~رحمه الله) فان مات وترك ابنة أخت لأم وهي ابنة أخ لأب وصورته أن يكون لرجل
~~أخت لأم وأخ لأب فيزوج أخاه لأبيه أخته لامه فيكون صحيحا لأنه لا قرابة بين
~~الزوجين فإذا ولدت ابنة كانت هذه له ابنة أخت لأم وهي ابنة أخ لأب فان مات
~~وترك معه هذه ابنة أخت لأب فعلى قول أبى يوسف الأول وهو قول محمد لذي
~~القرابتين سهم من ستة باعتبار قرابة الأم والباقي بينهما أثلاثا باعتبار
~~قرابة الأب فينكسر بالأثلاث فتكون القسمة من ثمانية عشر فإنه يعتبر المدلى
~~به فكأنه ترك أختا لأم وأختا وأخا لأب وعلى قول أبى يوسف الآخر المال كله
~~لذي القرابتين لان الاستحقاق باعتبار معنى العصوبة وقد اجتمع في جانبها
~~قرابة الأم وقرابة الأب فتترجح على الأخرى في جميع المال كما في حقيقة
~~العصوبة وهذا لأنه على القول الآخر يعتبر الأبدان فإن كان معها ابنة أخ لأب ms7891
~~فعلى قوله الآخر المال كله لذي القرابتين وفى قوله الأول وهو قول محمد
~~السدس لذي القرابتين باعتبار قرابة الأم والباقي بينهما نصفان بمنزلة أخت
~~لأم وأخوين لأب فإن كانت المسألة علي عكس هذا فكانت التي لها قرابتان ابنة
~~أخت لأب وهي ابنة أخ لام ومعها ابن أخ لام فعلى قوله الآخر هذا وما سبق
~~سواء PageV30P017
# فكذلك أن كان معها ابنة أخت لأب ففي قوله الأول وهو قول محمد إن كان معها
~~ابنة أخ لام فلهما الثلث بينهما نصفان باعتبار قرابة الأم ولذي القرابتين
~~النصف باعتبار الأب والباقي رد عليهما فيكون المال في الحاصل بينهما أخماسا
~~بمنزلة ما لو ترك أختا لأب وأخوين لام ولو كان معها ابنة أخت لأب فللتي لها
~~قرابتان السدس باعتبار قرابة الأم ولها الثلثان باعتبار قرابة الأم بينهما
~~نصفان والباقي رد عليهما بمنزلة أختين لأب وأخ لام فتكون القسمة أخماسا
~~للتي لها قرابتان ثلاثة وللأخرى سهمان فإن كان معها ابنة أخت لأب وأم
~~فالمال بينهما نصفان لأنه وجد في حق كل واحد منهما قرابة الأب وقرابة الأم
~~فاستويا عند أبي يوسف وكذلك عند محمد لأنه لا فائدة في تمييز احدى
~~القرابتين عن الأخرى هنا فان ما يسلم لهما باعتبار كل قرابة بينهما نصفان
~~وإنما الاشكال على قول محمد فيما إذا كان معها ابنة أخ لأب وأم فان تمييز
~~احدى القرابتين عن الأخرى مقيد هنا فقد مال مشايخنا أيضا إلى التمييز فيكون
~~الثلث بينهما نصفين باعتبار قرابة الأم والباقي بينهما أثلاثا باعتبار
~~قرابة الأب بمنزلة ما لو ترك أخوين لام وأخا وأختا لأب والأصح أنه لا يشتغل
~~بهذا التمييز بل يكون المال بينهما نصفين لاستوائهما في الادلاء بقرابة
~~الأب والأم جميعا وثبوت الاستحقاق لها باعتبار معنى العصوبة والله أعلم
~~بالصواب باب ميراث العمات والأخوال والخالات قال رضي الله عنه اعلم بان
~~العمة بمنزلة العم عندنا والخالة بمنزلة الأم وقال بشر المديني العمة
~~بمنزلة الأم وقال أهل التنزيل العمة بمنزلة لأب والخالة بمنزلة الأم وقال
~~أبو عبيد القاسم ms7892 بن سلامة العمة مع بنات الاخوة بمنزلة الجدات لأب وهي مع
~~الخالة بمنزلة الأب والخالة بمنزلة الأم وبها تتصل بالميت والخالة ولد
~~الجدة لام وبها تتصل بالميت فالأولى أن يجعل كل واحدة منهما قائمة مقام
~~المدلى به وهي الواسطة التي تتصل الميت بها للميت فيكون المال كله للعمة
~~ولا شئ للخالة بمنزلة أب الأب مع أب الأم وأما أهل التنزيل فإنهم قالوا
~~اتفقت الصحابة رضي الله عنهم على أن للعمة الثلثان وللخالة الثلث إذا
~~اجتمعا ولا وجه لذلك الا بان تجعل العمة كالأب باعتبار ان قرابتها قرابة
~~الأب والخالة كالأم باعتبار ان قرابتها قرابة الأم وأما أبو عبيد فكان يقول
~~العمة مع ابنة الأخ بمنزلة الجد لان ابنة الأخ تتصل بالميت بقرابة الأب
~~وتنزل منزلة ابنها وهو الأخ والعمة أيضا تتصل بقرابة الأب ولو نزلناها
~~منزلة الأب كانت ابنة PageV30P018
# الأخ محجوبة بها لان الأخ محجوب بالأب فجعلناها بمنزلة الأب لهذا المعنى
~~فاما مع الخالة فقد جعلنا الخالة بمنزلة الأم الأدنى لان قرابتها قرابة
~~الأم فتجعل العمة معها بمنزلة الأب الأدنى لان قرابتها قرابة الأب فاما أهل
~~الحديث قالوا العمة ولد الجد وبه تتصل الميت فتقوم مقام الجد أب الأب
~~والخالة ولد الجد أب الأم والجدة أم الأم ولو جعلناها كالجد أب الأم لم ترث
~~شيئا ولو جعلناها كالجدة أم الأم كانت وارثة مع العمة فبهذا الطريق جعلناها
~~كالجدة أم الأم وجه قول علمائنا رحمهم الله ان الأصل ان الأنثى متى أقيمت
~~مقام ذكر فإنها تقوم مقام ذكر في درجتها ولا تقام مقام ذكر هو أبعد منها
~~بدرجة أو أقرب والذكر الذي في درجة العمة العم وهو وارث فتجعل العمة بمنزلة
~~العم لهذا فاما أب الأب فهو أبعد منها بدرجة فلا يمكن اقامتها مقام واحد
~~منهم والخالة لو أقمناها مقام ذكر في درجتها وهو الخال لم ترث مع العمة
~~فلهذه الضرورة أقمناها مقام واحد منهم والخالة لو أقمناها مقام ذكر في
~~درجتها وهو الخال لم ترث الثلثين وللخالة الثلث بهذا الطريق ms7893 بمنزلة ما لو
~~ترك أما وعما يدل عليه ان العمة لو جعلت كالجد أب الأب لكان العم كذلك فان
~~قرابتهما سواء فينبغي أن يكون العم مزاحما للاخوة كالجد وإذا سقط اعتبار
~~هذا المعنى في حقيقة العصوبة فكذلك في معنى العصوبة إذا عرفنا هذا فنقول
~~إذا ترك عما وعمة فاما أن يكونا لأب وأم أو لأب أو لام فإذا كانا لأب وأم
~~أو لأب فالمال كله للعم لأنه عصبة ولا ميراث لاحد من ذوي الأرحام مع العصبة
~~وكذلك أن كان العم لأب والعمة لأب وأم أو لأب أو لام فأما إذا كانا جميعا
~~لام فالمال بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين وروى محمد بن جماعة عن أبي يوسف
~~أن المال بينهما نصفان لاستوائهما في القرابة فان قرابتهما قرابة الأم
~~وباعتبار قرابة الأم لا يفضل الذكر على الأنثى كالأخ والأخت لام وجه ظاهر
~~الرواية أن توريثهما باعتبار معنى العصوبة وفى العصوبة للذكر مثل ما للأنثى
~~إذا تساويا في الدرجة وهذا بخلاف الأخ والأخت لام لان توريثهما بالفرضية
~~وفى الاستحقاق بالفرضية لا يفضل الذكر على الأنثى قال الله تعالى ولأبويه
~~لكل واحد منهما السدس مما ترك الآية وكذلك هذا في الأعمام والعمات إذا
~~كثروا فان اجتمع عمات بعضهن لأب وأم وبعضهن لأب وبعضهن لام فالمال كله
~~للعمة لأب وأم لقوة السبب في حقها باجتماع القرابتين وعلى هذا أولاد العمات
~~إذا كان بعضهن أقرب فله المال كله وعند الاستواء في الدرجة يترجح ذو
~~القرابتين على ذي قرابة واحدة وعلي هذا ميراث الأخوال والخالات حتى إذا ترك
~~PageV30P019
# خالا وخالة فالمال بينهما أثلاثا وفى رواية أبى يوسف المال بينهما نصفان
~~وهذا لان الذكر هنا ليس بعصبة وتوريثهما باعتبار قرابة الأم وقد استويا في
~~ذلك وفى ظاهر الرواية الاستحقاق بمعنى العصوبة فيكون للذكر مثل ما للأنثى
~~فإن كان بعضهم لأب وأم وبعضهم لأب وبعضهم لام فذلك كله لذي القرابتين ذكرا
~~كان أو أنثى لقوة السبب في جانبه باجتماع القرابتين وان اختلط العمات
~~بالخالات والأخوال فللعمات الثلثان وللأخوال والخالات ms7894 الثلث اعتبارا للعمات
~~بالعم والأخوال والخالات بالأم ويستوى في هذا ان استوت الاعداد أو اختلفت
~~حتى إذا ترك عمة واحدة وعشرة من الأخوال والخالات فللعمة الثلثان والثلث
~~بين الأخوال والخالات للذكر مثل حظ الأنثيين لان استحقاقهم بقرابة الأم
~~والأمومة لا تحتمل التعدد فهم بمنزلة أم واحدة وكذلك أن ترك خالة واحدة
~~وعشرة من العمات فللخالة الثلث وللعمات الثلثان بينهن فان ترك عمة لأب وأم
~~وخالة أو خالا لام فكذلك الجواب في ظاهر الرواية وعن أبي يوسف أن المال كله
~~للتي لها قرابتان من أي جانب كانت بمنزلة ما لو اتحدت الجهة كالعمين أو
~~الخالين فأما في ظاهر الرواية ذو القرابتين إنما يترجح على ذي قرابة واحدة
~~إذا كانت من جهتهما فأما إذا كانت من جهة أخرى فلا لان الخالة كالأم سواء
~~كانت لأب وأم أو لأب أو لام والعمة كالعم فلهذا كان المال بينهما أثلاثا
~~فصل في ميراث أولاد العمات والأخوال والخالات (قال رضي الله عنه) اعلم بأن
~~الأقرب من هؤلاء مقدم على الأبعد في الاستحقاق سواء اتحدت الجهة أو اختلفت
~~والتفاوت بالقرب بالتفاوت في البطون فمن يكون منهم ذا بطن واحد فهو أقرب
~~ممن يكون ذا بطنين وذو البطنين أقرب من ذي ثلاث بطون لأنه يتصل بالميت قبل
~~أن يتصل الأبعد به فعرفنا أنه أقرب وميراث ذوي الأرحام يبنى على القرب
~~وبيانه فيما إذا ترك ابنة خالة وابنة ابنة خالة أو ابنة ابن خالة أو ابن
~~ابن خالة فالميراث لابنة الخالة لأنها أقرب بدرجة وكذلك أن ترك ابنة عمة
~~وابنة ابنة خالة فابنة العمة أولى بالمال لأنها أقرب بدرجة وان كانا من
~~جهتين مختلفتين وان ترك بنات العمة مع ابن خالة واحدة فلبنات العمة الثلثان
~~ولابنة الخالة الثلث وإن كان بعض هؤلاء ذا قرابتين وبعضهم ذا قرابة واحدة
~~فعند اختلاف الجهة لا يقع الترجيح بهذا وعند اتحاد الجهة الذي لأب أولى من
~~الذي لام ذكرا PageV30P020
# كان أو أنثى بيانه فيما إذا ترك ثلاث بنات عمات متفرقات فالمال كله لابنة ms7895
~~العمة لأب وأم وكذلك ثلاث بنات خالات متفرقات فان ترك ابنة خالة لأب وأم
~~وابنة عمة لأب وأم أو لأب فلابنة العمة الثلثان ولابنة الخالة الثلث وهذا
~~لان المساواة في الدرجة بينهما موجودة حقيقة يعنى الاتصال إلى الميت ولكن
~~ذو القرابتين أقوى سببا فعند اتحاد السبب يجعل الأقوى في معنى الأقرب وذلك
~~يعدم عند اختلاف السبب وكذلك توريث ذوي الأرحام باعتبار معنى العصوبة
~~وقرابة الأب في ذلك مقدمة على قرابة الأم فجعل قوة السبب كزيادة القرب عند
~~اتحاد الجهة فأما عند اختلاف الجهة يسقط اعتبار هذا المعنى وكذلك أن كان
~~أحدهما ولد عصبة أو ولد صاحب فرض فعند اتحاد الجهة يقدم ولد العصبة وصاحب
~~الفرض وعند اختلاف الجهة لا يقع الترجيح بهذا بل يعتبر المساواة في الاتصال
~~بالميت لان في جانب ولد العصبة وصاحب الفرض قوة السبب باعتبار المدلى به
~~وقد بينا أن قوة السبب إنما تعتبر عند اتحاد الجهة لا عند اختلاف الجهة
~~بيانه فيما إذا ترك ابنة عم لأب وأم أو لأب وابنة عمة فالمال كله لابنة
~~العم لأنها ولد عصبة ولو ترك ابنة عم وابنة خال أو خالة فلابنة العم
~~الثلثان ولابنة الحال أو الخالة الثلث لان الجهة مختلفة هنا فلا يترجح
~~أحدهما بكونه ولد عصبة وهذا في رواية ابن عمران عن أبي يوسف فأما في ظاهر
~~المذهب ولد العصبة أولي سواء اختلفت الجهة أو اتحدت لان ولد العصبة أقرب
~~اتصالا بوارث الميت فكان أقرب اتصالا بالميت فان قيل فعلى هذا ينبغي أن
~~العمة تكون أحق بجميع المال من الخالة لان العمة ولد العصبة وهو أب الأب
~~والخالة ليست بولد عصبة ولا ولد صاحب فرض لأنها ولد أب الأم قلنا لا كذلك
~~فان الخالة ولد أم الأم وهي صاحبة فرض فمن هذا الوجه تتحقق المساواة بينهما
~~في الاتصال بوارث الميت إلا أن اتصال الخالة بوارث هو أم فتستحق فريضة الأم
~~واتصال العمة بوارث هو أب فتستحق نصيب الأب فلهذا كان المال بينهما أثلاثا
~~فإن كان قوم من ms7896 هؤلاء من قبل الأم من بنات الأخوال أو الخالات وقوم من قبل
~~الأب من بنات الأعمام أو العمات لام فالمال مقسوم بين الفريقين أثلاثا سواء
~~كان من كل جانب ذو قرابتين أو من أحد الجانبين ذو قرابة واحدة ثم ما أصاب
~~كل فريق فيما بينهم يترجح جهة ذي القرابتين على ذي قرابة واحدة وكذلك يترجح
~~فيه من كان قرابته لأب على من كان قرابته لام لان في نصيب كل فريق
~~الاستحقاق لهم بجهة واحدة وكل واحدة منهم إذا انفرد استحق جميع PageV30P021
# ذلك فعند الاجتماع يراعى قوة السبب بينهم في ذلك المقدار فان استووا في
~~القرابة فالقسمة بينهم على الأبدان في قول أبى يوسف الآخر وعلى أول من يقع
~~الخلاف فيه من الآباء في قول أبى يوسف الأول وهو قول محمد رحمهما الله
~~بيانه فيما إذا ترك ابنة خالة وابن خالة فالمال بينهما للذكر مثل حظ
~~الأنثيين باعتبار الأبدان لان الاباء قد اتفقت فان ترك ابنة خال وابن خالة
~~فعلى قول أبى يوسف الآخر لابن الخالة الثلثان ولابنة الخال الثلث وعلى قول
~~محمد على عكس هذا لاختلاف الاباء فيكون لابن الخالة الثلث ولابنة الخال
~~الثلثان ولو ترك ابن عمة وابنة عمة فالمال بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين
~~علي الأبدان ولو ترك ابن عمة وابنة عم فإن كانت ابنة عم لأب وأم أو لأب فهي
~~أولى لأنها ولد عصبة وابن العمة ليس بولد عصبة وان كانت بنت عم لام فعلى
~~قول أبى يوسف الآخر المال بينهم أثلاثا على الأبدان لابن العمة الثلثان
~~ولابنة العم الثلث وعند محمد على عكس ذلك باعتبار الاباء وهذا إذا كان ابن
~~العمة لام فاما إذا كان ابن عمة لأب وأم فهو أولى بجميع المال لأنه ذو
~~قرابتين وكذلك إذا كان ابن عمة لأب لان الادلاء بقرابة الأب وفى استحقاق
~~بعض العصوبة يقدم قرابة الأب على قرابة الأم فان ترك ثلاث بنات أخوال
~~متفرقات أو ثلاث بنات خالات متفرقات وثلاث بنات عمات متفرقات فالثلثان
~~لبنات العمات ثم يترجح ms7897 في استحقاق ذلك ابنة العمة لأب وأم على الآخرين لما
~~قلنا والثلث لبنات الخالات ثم يترجح في استحقاق ذلك ابن الخالة لأب وأم
~~وابنة الخال لأب وأم فتكون المقاسمة بينهما أثلاثا في قول أبى يوسف الآخر
~~على الأبدان لابن الخالة الثلثان ولابنة الخال الثلث وعلى قول محمد على عكس
~~ذلك فإن كان مع هؤلاء ثلاث بنات أعمام متفرقات فالمال كله لابنة العم لأب
~~وأم لأنها ولد عصبة فإن لم تكن فلابنة العم لأب لأنها عصبة فإن لم تكن
~~فحينئذ الثلثان لقوم الأب ويستحق ذلك ابنة العمة لأب وأم خاصة لان ابنة
~~العمة لام وابنة العم لام سواء في أن كل واحدة منهما ليست بولد عصبة ولا
~~صاحبة فريضة فكما تترجح ابنة العمة لأب وأم على ابنة العمة لام فكذلك على
~~ابنة العم لام ولا يتغير هذا الاستحقاق بكثرة العدد من أحد الجانبين وقلة
~~العدد من الجانب الآخر لان الاستحقاق بالمدلى به وهو الأب والأم وذلك لا
~~يختلف بقلة العدد وكثرة العدد وهو سؤال أبى يوسف على محمد في أولاد البنات
~~فان هناك لو كان المدلى به هو المعتبر لما اختلفت القسمة بكثرة العدد وقلة
~~العدد كما في هذا الموضع إلا أن الفرق بينهما لمحمد ان هناك تتعدد الفروع
~~بتعدد المدلى به حكما وهنا لا يتعدد PageV30P022
# المدلى به حكما لأنه إنما يتعدد الشئ حكما إذا كان يتصور حقيقة والعدد في
~~الأولاد من البنين والبنات يتحقق فيثبت التعدد فيهم حكما بتعدد الفروع فاما
~~في الأب والأم لا يتصور التعدد حقيقة فلا يثبت التعدد حكما بتعدد القرابات
~~والله أعلم فصل في ميراث أعمام الأم وعماتها وأخوال الأم وخالاتها (قال
~~رحمه الله) فان ترك الميت خالة لام أو خالا لام فالميراث له إن لم يكن معه
~~غيره لان الأم وارثة له فخالها وخالتها بمنزلة خاله وخالته في استحقاق
~~الميراث وان تركهما جميعا فالمال بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين أثلاثا
~~باعتبار الأبدان لاستواء المدلى به فان ترك خالة الأم وعمة الأم فقد ذكر
~~أبو سليمان ms7898 من أصحابنا ان المال بينهم أثلاثا ثلثاه للعمة والثلث للخالة
~~وذكر عيسى ابن أبان ان المال كله لعمة الأم وذكر يحيى بن آدم ان المال كله
~~لخالة الأم فوجه رواية أبى سليمان ان في توريث هذا النوع المدلى به أقيم
~~مقام الميت فعمة الأم بمنزلة عمة الميت وكذلك خالة الأم بمنزلة خالة الميت
~~فيكون للعمة الثلثان وللخالة الثلث ووجه قول عيسى أن عمة الأم قرابتها من
~~الأم قرابة الأب وخالة الأم قرابتها من الأم قرابة الأم والتوريث هنا لمعنى
~~العصوبة فترجح قرابة الأب على قرابة الأم وهكذا كان القياس في عمة الميت
~~وخالته وإنما تركنا ذلك لاتفاق الصحابة رضي الله عنهم وهذا ليس في معنى هذا
~~فان هناك إحداهما ولد عصبة والأخرى ولد صاحب فريضة وذلك لا يوجد هنا فرجحنا
~~قرابة الأب اعتبار الحقيقة العصوبة ووجه ما قال يحيى بن آدم ان خالة الأم
~~ولد صاحب فرض لأنها ولد أم الأم وهي صاحبة فرض وعمة الأم ليست بولد صاحب
~~فريضة ولا عصبة لأنها ولد أب الأم فلهذا كانت خالة الأم أولى من عمة الأم
~~وعلي هذا لو ترك خال الأم وخالة الأم مع عمة الأم ثم علي ظاهر الرواية
~~يستوى أن يكون لهما قرابتان أو لإحداهما قرابتان وللأخرى قرابة واحدة لان
~~اختلاف الجهة بينهما في حق الأم كاختلاف الجهة في حق الميت فان ترك عمة
~~الأب وعم الأب فالمال كله لعمة الأب ان كأن لأب وأم أو لأب لأنه عصبة وان
~~كأن لام فالمال بينهما أثلاثا على الأبدان في قول أبى يوسف الآخر وعلى
~~المدلى به في قوله الأول وهو قول محمد وإن كان هناك عمة الأب وخالة الأب
~~فعلى رواية أبى سليمان المال بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين وعلى قول عيسى
~~ويحيى المال كله لعمة الأب لأنها ولد العصبة وهو أب أب الأب ولأنها تدلى
~~PageV30P023
# بقرابة الأب وقرابة الأب في معنى العصوبة مقدمة على قرابة الأم فان اجتمع
~~الفريقان يعنى عمة الأب وخالة الأب وعمة الأم وخالة الأم فلقوم ms7899 الاباء
~~الثلثان ولقوم الأم الثلث ثم قسمة كل فريق بين كل فريق في هذا الفصل كقسمة
~~جميع المال فيما تقدم ولا يختلف الجواب فيكون أحدهما ذا قرابتين والآخر ذا
~~قرابة واحدة في القسمة عند اختلاف الجهة ولكن في نصيب كل فريق يترجح ذو
~~القرابتين على نحو ما بينا في الفصل المتقدم والكلام في أولاد هؤلاء بمنزلة
~~الكلام في آبائهم وانها تعم ولكن عند انعدام الأصول فاما عند وجود أحد من
~~الأصول فلا شئ للأولاد كما لا شئ لاحد من أولاد العمات والخالات عند بقاء
~~عمة أو خالة للميت ويتصور في هذا الجنس شخص له قرابتان بيانه في امرأة لها
~~أخ لام وأخت لأب فتزوج أخوها لام أختها لأبيها فولد بينهما ولد ثم مات هذا
~~الولد فهذه المرأة خالتها لأب وهي أيضا عمتها لام ثم هذا الجواب في هذا
~~الفصل على الاختلاف الذي بيناه ذو قرابتين من بنات الاخوة وأولاد الأخوات
~~والله تعالى أعلم بالصواب باب الفاسد من الأجداد والجدات (قال رضي الله
~~عنه) إعلم بان الجد الفاسد من يتصل إلى الميت بأم والجدة الفاسدة من يدخل
~~في نسبتها إلى الميت أب بين أمين والكلام في هذا الباب في فصلين أحدهما في
~~ترتيب التوريث بين هؤلاء والباقي في ترتيب التوريث بينهم وبين غيرهم من ذوي
~~الأرحام فاما بيان الترتيب فيما بينهم فنقول من يكون أقرب منهم فهو أولى
~~بالميراث والقرب بالبطن فمن يتصل إلى الميت ببطن واحد فهو أقرب ممن يتصل
~~ببطنين ومن يتصل ببطنين فهو أقرب ممن يتصل ببطون ثلاثة والجد الذي يتصل إلى
~~الميت ببطن واحد لا يكون الا واحدا وهو أب الأم والذي يتصل ببطنين ثلاثة
~~وهو أب أم الأم وأب أب الأم وأب أم الأب ولهم من الجدات الفاسدات واحده وهي
~~أم أب الأم ثم لم يذكر محمد رحمه الله في الفرائض من هذا الجنس الا مسألة
~~واحدة وهي أب أم الأم وأب أم الأب وقال الميراث بينهما أثلاثا لأب أم الأب
~~الثلثان ولأب أم الأم الثلث ms7900 وتقدم مسألة أخرى فيها اختلاف وهي ما إذا ترك
~~أب أم الأم وأب أب ألام فعلي قول أهل التنزيل علي قياس قول علي وعبد الله
~~المال كله لأب أم الأم لأنه أقرب أيضا لا لصاحب العصبة لأنك إذا أسقطت من
~~نسبه أيضا يبقى أم الأم وهي PageV30P024
# صاحبة فرض وإذا أسقطت من نسب الآخر بطنا يبقى أب الأم وهو جد فاسد فلهذا
~~كان الميراث كله لأب أم الأم وعلى قول عيسى المال كله لأب أب الأم لأنه
~~عصبة الأم وهي صاحبة فرض في حقه فإنها أم أمه وهو ابن ابنها والآخر ليس
~~بعصبة للأم بل هو ابن ابنها والمعتبر هنا معنى العصوبة فإذا كان يترجح
~~أحدهما بمعنى العصوبة في نسبته إلى أم الميت كان هو أولى باعتبار إقامة
~~المدلى به مقام الميت وذكر أبو سليمان ان المال بينهما أثلاثا ثلثاه لأب أب
~~الأم وثلثه لأب أم الأم لأنا نعتبر في القسمة أول من يقع به الخلاف ثم ينقل
~~نصيب كل واحد منهما إلى من يدلى به فاما إذا ترك أب أم الأم وأب أم الأب
~~فقد بينا ان في ظاهر الرواية المال بينهما أثلاثا اعتبارا بالمدلى به فان
~~أب أم الأب يدلى بالأب والأخرى تدلى بالأم فكأنه ترك أبا وأما وعلى قول أهل
~~التنزيل المال بينهما نصفان لأنهما استويا في الاتصال بصاحب الفريضة فإنك
~~إذا أسقطت بطنا من أب أم الأب تبقى أم الأب وإذا أسقطت بطنا من نسب الآخر
~~تبقي أم الأم وبينهما مساواة في الفرضية وعلى قول عيسى المال كله لأب أم
~~الأب لان اتصاله بقرابة الأب واتصال الآخر بقرابة الأم والاستحقاق بطريق
~~العصوبة والعصوبة إنما تثبت بقرابة الأب دون قرابة الأم وان ترك أب أب الأم
~~وأب أم الأب فعلى قياس قول محمد رحمه الله بينهما أثلاثا لان أب أب الأم
~~يدلى بالأم وأب أم الأب تدلى بالأب وعلى قول أهل التنزيل المال كله لأب أم
~~الأب لأنه أقرب اتصالا بصاحب الفريضة فإنك إذا أسقطت من نسبه بطنا ms7901 تبقى أم
~~الأب وهي جدة صحيحة وفى حق الآخر يبقى أب الأم وهو جد فاسد واختلفت المشايخ
~~على قول عيسى فمنهم من يقول المال كله لأب أب الأم لأنه عصبة الأم وهي
~~صاحبة فريضة في حقه ولا يوجد ذلك في حق الآخر والأصح ان عنده المال كله لأب
~~أم الأب لان اتصاله بالميت بقرابة الأب وفى استحقاق العصوبة لا مزاحمة بين
~~قرابة الأم وبين قرابة الأب وإنما تعتبر الأم في العصوبة في النسبة إلى
~~الميت لأنه يتعذر اعتبار معنى العصوبة في النسبة إلى الميت فأما هنا اختلفت
~~الجهة فإنما تعتبر العصوبة في النسبة إلى الميت فكان من يدلى إليه بقرابة
~~الأم أولى بالمال فان ترك أب أم الأم وأب أب الأم فقد ذكر أبو سليمان ان
~~المال يقسم بينهم أثلاثا الثلثان لأب أم الأب لأنه يدلى بالأب والآخر ان
~~يدليان بالأم فقاما مقام الأم ثم الثلث الذي أصاب اللذين يدليان بالأم يقسم
~~بينهما أثلاثا ثلث ذلك لأب أب الأم وثلث ذلك لأب أم الأم وهذا صحيح على أصل
~~محمد في اعتبار PageV30P025
# أول من يقع به الخلاف في القسمة فاما على قول أهل التنزيل فأب أب الأم
~~ساقط لأنه يسقط مع أحد الأبوين كما بينا فمعهما أولى ويكون المال بين أب أم
~~الأب وأب أم الأم نصفين وعلى قول عيسى أب أم الأم ساقط لأنه سقط باب أب
~~الأم إذا انفرد فإذا كان معه غيره أولى فإذا سقط هو يبقى أب أب الأم وأب أم
~~الأب وفيه اختلاف المشايخ كما بينا فان ترك مع هؤلاء الثلاثة جدة فاسدة
~~كجدتهم أم أب الأم فعلى قول أهل التنزيل وقول عيسى هذا وما سبق سواء وهذه
~~الجدة تسقط فاما علي ما ذكره أبو سليمان عن محمد رحمه الله فلأب أم الأب
~~الثلثان ومن الثلث الباقي ثلثه لأب أم الأم وثلثاه بين أب أب الأم وبين أب
~~أم الأب أثلاثا لان المدلى بهما في حقهما الأب وإنما اختلفت أبدانهما فتقسم
~~تلك الحصة بينهما على الأبدان ms7902 أثلاثا فان ترك أب أم الأب وأب أم أب الأب
~~فعلى قول أهل القرابة المال كله لأب أم الأب لأنه أقرب بدرجة وعلى قول أهل
~~التنزيل على قياس قول علي رضي الله عنه الجواب كذلك فاما على قياس قول عبد
~~الله المال بينهما نصفان لان مذهبه ان البعدى من الجدات الصحيحات تستوى
~~بالقربى إذا لم تكن البعدى أم القربى فكذلك في الفاسد من الأجداد والجدات
~~فإذا أسقطت من نسب كل واحدة منهما بطنا يبقى صاحبة فرض وهي أم الأب وأم أب
~~الأب بينهما في الفرضية مساواة عند عبد الله فكذلك هنا فان ترك أم أب أم
~~الأم وأم أم أب الأم فعلى قول أهل التنزيل المال كله لام أب أم الأم لأنها
~~أقرب اتصالا بصاحب الفريضة فإنك إذا أسقطت من نسبها بطنين يبقى أم الأم
~~فإذا أسقطت من نسب الأخرى بطنين يبقى بطنان وهو جد فاسد وعلى قول عيسى
~~المال كله لام أم أب الأم إقامة للأم مقام الميت فيكون اتصال هذه بالأم
~~باعتبار قرابة الأب واتصال الأخرى بالأم بقرابة الأم واستحقاق العصوبة
~~بالأب فلهذا كان المال لها فان ترك أب أم أب الأب وأب أب أم الأب فعلي قول
~~أهل التنزيل المال كله لأب أم أب الأب لأنك إذا أسقطت من نسبه بطنا يبقى أم
~~أب الأب وهي صاحبة فرض وإذا أسقطت من نسب الآخر بطنا يبقي أب أم الأب وهو
~~جد فاسد وكذلك على قول عيسى لأنه يقيم الأب المدلى به مقام الميت ثم اتصال
~~أب أم الأب بقرابة الأب واتصال الاخر به بقرابة الأم فيكون هو أحق بجميع
~~المال وعلى قياس قول محمد ينبغي أن يكون المال بينهما أثلاثا ثلثاه لأب أم
~~أب الأب وثلثه لأب أب أم الأب اعتبارا لأول من يقع به الخلاف وفى المسألة
~~الأولى كذلك الثلثان لام أم أب الأم والثلث لام أب أم الأم PageV30P026
# فاما بيان الترتيب بين هؤلاء وغيرهم من ذوي الأرحام فنقول إذا ترك أب
~~الأم ومعه أولاد البنات فقد ms7903 بينا اختلاف الروايات فيه وإن كان معه أولاد
~~الأخوات وبنات الاخوة فقد بينا الاختلاف بين أبي حنيفة وصاحبيه رحمهم الله
~~فإن كان معه الخال والخالة فالمال كله لأب الأم بالاتفاق بين أهل القرابة
~~لان أب الأم اتصاله بالأم بالأبوة واتصال الخالة بالأم بالأختية واتصال
~~الخال بالاخوة والأبوة تقدم في الاستحقاق على الاخوة ولان الخالة أو الخال
~~يتصلان بالميت بأب الأم وقد بينا ان من يتصل إلى الميت بغيره لا يزاحمه في
~~الاستحقاق بطريق العصوبة وكذلك أن كان مع أب الأم العم فهو أولى من العمة
~~في درجة الخالة وقد بينا ان أب الأم مقدم على الخالة فكذلك على العمة ولان
~~الفاسد معتبر بالصحيح لان الفاسد لا يمكن أن يجعل أصلا والجد أب الأب مقدم
~~علي العم في حقيقة العصوبة فكذلك الجد أب الأم يكون مقدما على العمة فان
~~ترك أب أب الأم ومعه عمة أو خالة فعندنا العمة والخالة أولى بالميراث لأنها
~~أقرب وذكر أبو عبيد ان على قول أهل التنزيل إذا كان مع أب أب الأم العمة
~~فالعمة أولى وإن كان معه الخالة فعلى قياس قول أبى بكر أب أب الأم أولى
~~بمنزلة الجد والأخت لأنهما يدليان بأب الأم وعلى قياس قول على و عبد الله
~~وزيد المال بينهما أثلاثا بمنزلة الجد مع الأخت وقال عيسى العمة أولى من أب
~~أب الأم لأنها أقرب ولان قرابتها قرابة الأب وفى العصوبة تقدم قرابة الأب
~~فاما الخالة ان كانت مع أب أب الأم فأب أب الأم أولى لأنا نقيم الأم مقام
~~الميت فان اتصالهما جميعا بالميت بالأم ثم أب الأب في العصوبة مقدم على
~~الأخت والاستحقاق بمعنى العصوبة فلهذا قدم أب أب الأم علي الخالة والله
~~أعلم بالصواب باب الحرقى والغرقى (قال رحمه الله) اتفق أبو بكر الصديق وعمر
~~بن الخطاب وزيد بن ثابت رضي الله عنهم في الغرقى والحرقى إذا لم يعلم أيهم
~~مات أولا انه لا يرث بعضهم من بعض وإنما يجعل ميراث كل واحد منهم لورثته
~~الاحياء به ms7904 قضى زيد في قتلي اليمامة حين بعثه أبو بكر لقسمة ميراثهم وبه
~~قضى زيد في الذين هلكوا في طاعون عمواس حين بعثه عمر رضي الله عنه لقسمة
~~ميراثهم وبه قضي زيد في قتلى الحرة وهكذا نقل عن علي رضي الله عنه انه قضى
~~به في قتلى الجمل وصفين وهو قول عمر بن عبد العزيز وبه أخذ جمهور الفقهاء
~~وقد روى عن علي وعبد الله بن مسعود PageV30P027
# رضي الله عنه في رواية أخرى أن بعضهم يرث من بعض الا فيما ورث كل واحد
~~منهم من صاحبه ولم يأخذ بهذه الرواية أحد من الفقهاء وجه هذه الرواية أن
~~سبب استحقاق كل واحد منهم ميراث صاحبه معلوم وسبب الحرمان مشكوك فيه لان
~~سبب استحقاق حياته بعد موت صاحبه وقد عرفنا حياته بيقين فيجب التمسك به حتى
~~تأتي بيقين آخر وسبب الحرمان موته قبل موته وذلك مشكوك فيه فلا يثبت
~~الحرمان بالشك الا فيما ورث كل واحد منهما من صاحبه لأجل الضرورة لأنا حين
~~أعطينا أحدهما ميراث صاحبه فقد حكمنا بحياته فيما ورث من صاحبه ومن ضرورته
~~الحكم بموت صاحبه قبله ولكن الثابت بالضرورة لا يعدو موضع الضرورة وإنما
~~تحققت هذه الضرورة فيما ورث كل واحد منهما من صاحبه ففيما سوى ذلك يتمسك في
~~بالأصل فان هذا أصل كثير في الفقه أن اليقين لا يزال بالشك كمن تيقن
~~الطهارة وشك في الحدث أو عكس ذلك فأما وجه القول الآخر ان سبب استحقاق كل
~~واحد منهما ميراث صاحبه غير معلوم يقينا والاستحقاق ينبنى على السبب فما لم
~~يتيقن السبب لا يثبت الاستحقاق لان في الفقه أصل كثير ان الاستحقاق بالشك
~~لا يثبت وبيانه ان سبب الاستحقاق بقاؤه حيا بعد موت مورثه ولا يعلم هذا
~~يقينا وإنما نعرفه بطريق الظاهر واستصحاب الحال لان ما عرف ثبوته فالظاهر
~~بقاؤه ولكن هذا البقاء لانعدام دليل المزيل لا لوجود المبقي فإنما يعتبر في
~~بقاء ما كان على ما كان لا في استحقاق ما لم يكن كحياة المفقود يجعل ثابتا ms7905
~~في نفى التوريث عنه ولا يجعل ثابتا في استحقاق الميراث عن مورثه وبهذا
~~الطريق لا يرث كل واحد منهما من صاحبه ما يرثه عنه فكذلك سائر الأموال وهذا
~~لان الإرث يثبت بسبب لا يحتمل التحري فإذا تعذر اثباته في البعض يتعذر
~~اثباته في الكل ولا وجه لاعتبار الأحوال هنا لان ذلك أنما يكون عند التيقن
~~بسبب الاستحقاق وسبب الحرمان والتردد فيما بين الاشخاص كطلاق المتهم في
~~احدى نسائه إذا لم يدخل بهن فان سبب الإرث لبعضهن معلوم وهو النكاح وسبب
~~الحرمان لبعضهن معلوم وهو عدم النكاح فتعتبر الأحوال للتردد بينهن بعد
~~التيقن بأصل السبب ولا تيقن هنا بسبب الاستحقاق فلا معنى لاعتبار الأحوال *
~~يوضحه أن المقضى له والمقضى عليه هنا مجهول واعتبار الأحوال إنما يكون إذا
~~كانت الجهالة في احدى الجانبين اما في جانب المقضى له أو في جانب المقضى
~~عليه فأما عند وقوع الجهالة فيما لا يجوز القضاء أصلا ثم يجعل كأنهما ماتا
~~جميعا لان اسناد موت كل PageV30P028
# واحد منهما إلى الوقت الذي يمكن إضافة موت الآخر إليه ولا وجه لاثبات
~~تاريخ بين المورثين من غير دليل وكذلك إذا علم أن أحدهما مات أولا ولا يدرى
~~أيهما لتحقق التعارض بينهما فيجعل كأنهما ماتا معا إذا عرفنا هذا فنقول
~~اخوان لأب وأم أو لأب غرقا وترك كل واحد منهما ابنة فميراث كل واحد منهما
~~لابنته بالفرض والرد فان مات الأب والابن تحت هدم أو غرقا أو احترقا أو ترك
~~الأب أبا وابنة وامرأة ولم يترك الابن أحدا غير هؤلاء فنقول أما ميراث الأب
~~فلزوجته منه الثمن ولابنته النصف والباقي للأب وأما ميراث الابن فإن كانت
~~امرأة الأب أم هذا الابن فإنما ترك الابن أما وجدا وأختا وهي مسألة الحرقى
~~وقد بيناها في باب الجد وإن لم تكن المرأة أم الابن فإنما ترك الابن جدا
~~وأختا فعلى قول الصديق ميراثه للجد وعند على وعبد الله وزيد بن الجد والأخت
~~بالمقاسمة أثلاثا فان ترك الابن بنتا فنقول أما ميراث الأب فالأب إنما ms7906 ترك
~~في الحاصل امرأة وابنة وابنة ابن وأبا فللمرأة الثمن وللابنة النصف ولابنة
~~الابن السدس والباقي للأب بالفرض والعصوبة وأما ميراث الابن فإن كانت امرأة
~~الأب أم الابن فإنما ترك ابنة وأما وجدا وأختا فللأم السدس وللابنة النصف
~~والباقي للجد في قول الصديق وفى قول على للجد السدس والباقي للأخت وفى قول
~~زيد الباقي بين الجد والأخت بالمقاسمة أثلاثا وفى قول عبد الله الباقي بين
~~الجد والأخت نصفين فان غرق رجل وابنته وترك الرجل أبا وأختا وامرأة وتركت
~~الابنة زوجا فنقول أما ميراث الأب فلامرأته الثمن وللابنة النصف والباقي
~~للأب وأما ميراث الابنة فإن كانت امرأة الأب أمها فإنما تركت زوجا وأما
~~وجدا وأختا وهي مسألة الأكدرية وقد بيناها وإن لم تكن أمها فإنما تركت زوجا
~~وأختا وجدا فللزوج النصف والباقي للجد وفى قول الصديق وفى قول على وعبد
~~الله وزيد الباقي بينهما بالمقاسمة أثلاثا وأما بيان الرواية الأخرى عن علي
~~في مسألة الحرقى والغرقى فنقول اخوان غرقا وترك كل واحد منهما أما وابنة
~~ومولى وترك كل واحد منهما تسعين دينارا فتركة الأكبر منهما للأم السدس منها
~~خمسة عشر دينارا وللابنة خمسة وأربعون دينارا ولأخيه ما بقي وذلك ثلاثون
~~وكذلك يقسم تركة الأصغر ثم بقي من تركة كل واحد منهما ثلاثون دينارا وهو ما
~~ورث كل واحد منهما من صاحبه فلامه من ذلك السدس خمسة دنانير ولابنته النصف
~~خمسة عشر دينارا والباقي للمولى بالعصوبة لان كل واحد منهما لا يرث من
~~صاحبه مما ورث صاحبه منه وهذا بيان التخريج والله أعلم بالصواب PageV30P029
# (باب مواريث أهل الكفر) (قال رضي الله عنه) اعلم بأن الكفار يتوارثون
~~فيما بينهم بالأسباب التي يتوارث بمثلها المسلمون فيما بينهم وقد يتحقق
~~فيما بينهم جهات للإرث لا يرث بها المسلمون من نسب أو سبب أو نكاح ولا خلاف
~~أنهم لا يتوارثون بالأنكحة التي لا تصح فيما بين المسلمين بحال نحو نكاح
~~المحارم بنسب أو رضاع ونكاح المطلقة ثلاثا قبل زوج آخر ويختلفون في التوارث
~~بحكم النكاح في ms7907 العدة والنكاح بغير شهود فقال زفر لا يتوارثون بهما وقال
~~أبو حنيفة رحمه الله يتوارثون بهما وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله
~~يتوارثون بالنكاح بغير شهود ولا يتوارثون بالنكاح في العدة وهو بناء على
~~اختلافهم في تقريرهم علي هذه الأنكحة إذا أسلموا وقد بينا ذلك في كتاب
~~النكاح ثم لا خلاف ان الكافر لا يرث المسلم بحال وكذلك لا يرث المسلم
~~الكافر في قول أكثر الصحابة وهو مذهب الفقهاء وروى عن معاذ ومعاوية رضي
~~الله عنهما قالا يرث المسلم الكافر لقوله عليه الصلاة والسلام الاسلام يعلو
~~ولا يعلى وفى الإرث نوع ولاية للوارث على المورث فلعلو حال الاسلام لا تثبت
~~هذه الولاية للكافر على المسلم وتثبت للمسلم علي الكافر ولان الإرث يستحق
~~بالسبب العام تارة وبالسبب الخاص أخرى ثم بالسبب العام يرث المسلم الكافر
~~فان الذمي الذي لا وارث له في دار الاسلام يرثه المسلمون ولا يرث المسلم
~~الكافر بالسبب العام بحال فكذلك بالسبب الخاص والدليل عليه المرتد فإنه
~~يرثه المسلم ولا يرث المرتد من المسلم بحال والمرتد كافر فيعتبر به غيره من
~~الكفار وقال عليه السلام الاسلام يزيد ولا ينقص يعنى يزيد في حق من أسلم
~~ولا ينقص شيئا من حقه وقد كان مستحقا للإرث من قريبه الكافر قبل أن يسلم
~~فلو صار بعد اسلامه محروما من ذلك لنقص اسلامه من حقه وذلك لا يجوز وحجتنا
~~في ذلك قوله عليه السلام لا يتوارث أهل ملتين بشئ لا يرث المسلم الكافر ولا
~~يرث الكافر المسلم والكلام من حيث الاستدلال أن الله تعالى قال والذين
~~كفروا بعضهم أولياء بعض هذا بيان نفى الولاية من الكفار والمسلمين فإن كان
~~المراد به الإرث فهو إشارة إلى أنه لا يرث المسلم الكافر وإن كان المراد به
~~مطلق الولاية فقد بينا أن في الإرث معنى الولاية لأنه يخلف المورث في ماله
~~ملكا ويدا وتصرفا ومع اختلاف الدين لا تثبت الولاية لأحدهما علي الآخر ألا
~~ترى أنه تبقى الولاية بين من هاجر وبين من لم يهاجر ms7908 حتى كانت الهجرة فريضة
~~فقال والذين آمنوا ولم يهاجروا مالكم من ولايتهم من شئ حتى يهاجروا
~~PageV30P030
# فدل ذلك على نفى الولاية بين الكفار والمسلمين بطريق الأولى وهو الكلام
~~من حيث المعنى فان الإرث نوع ولاية فالسبب الخاص كما لا يوجب الولاية
~~للكافر على المسلم لا يثبت للمسلم على الكافر يعنى ولاية التزويج بسبب
~~القرابة وولاية التصرف في المال وبه فارق التوريث بالسبب العام فان الألوية
~~بالسبب العام تثبت للمسلم على الكافر كولاية الشهادة والسلطنة ولا تثبت
~~للكافر على المسلم بحال فكذلك التوريث وهذا بخلاف المرتد فالإرث للمسلم منه
~~يستند إلى حال اسلامه ولهذا قال أبو حنيفة رضي الله عنه انه يورث عنه كسب
~~اسلامه ولا يورث عنه كسب الردة ولهذا لا يرث هو من المسلم لأنه لا يتحقق
~~معنى الاستناد في جانبه أو لا يرث هو عقوبة له على ردته كما لا يرث القاتل
~~بغير حق من المقتول شئ ثم المرتد غير مقر على ما اعتقده بل هو مجبر على
~~العود إلى الاسلام فيبقى حكم الاسلام في حقه فيرثه وارثه المسلم باعتبار
~~هذا المعنى ولا يرث هو من أحد شيئا لان حكم الاسلام إنما يعتبر في حقه فيما
~~لا ينتفع هو به دون ما ينتفع به والمراد بقوله عليه السلام الاسلام يعلو
~~ولا يعلى العلو من حيث الحجة أو من حيث القهر والغلبة فيكون المراد ان
~~النصرة في العاقبة للمؤمنين وأما الحديث الآخر قلنا عندنا نفى التوريث يكون
~~محالا به على كفر الكافر لأنه خبيث ليس من أهل أن يجعل المسلم خلفا له فلا
~~يكون هذا النقصان محالا به على اسلام المسلم كالزوج إذا أسلم وامرأته
~~مجوسية يفرق بينهما لأنها خبيثة ليست من أهل أن يستفرشها المسلم إلا أن
~~يكون اسلامه مبطلا ملكه ثم أهل الكفر يتوارثون فيما بينهم وان اختلفت مللهم
~~فاليهودي يرث من النصراني والنصراني من المجوسي والمجوسي منهما عندنا وهكذا
~~ذكر المزني في المختصر عن الشافعي وروى بعض أصحاب الشافعي انهم لا يتوارثون
~~إلا عند اتفاق الاعتقاد ms7909 وهكذا رواه ابن القاسم عن مالك وقال ابن أبي ليلى
~~اليهود والنصارى لا يتوارثون بينهم ولا يرثهما المجوسي ولا يرثان من
~~المجوسي شيئا فمن قال لا يتوارثون استدل بقوله عليه السلام لا يتوارث أهل
~~ملتين بشئ وهم أهل ملل مختلفة بدليل قوله تعالى والذين هادوا والنصارى
~~وإنما يعطف الشئ على غيره لا على بعضه فكما أن عطف اليهود على المسلمين
~~دليل على أنهم أهل ملتين فكذلك عطف النصارى علي اليهود قال الله تعالى ولن
~~ترضي عنك اليهود ولا النصارى حتى تتبع ملتهم ومعلوم ان اليهود لا ترضى الا
~~بان يتبع اليهود معهم والنصارى كذلك فعرفنا ان لكل واحد من الفريقين ملة
~~على حدة ولان النصارى يقرون بنبوة عيسى عليه السلام والإنجيل واليهود
~~يجحدون ذلك فكان ملة كل PageV30P031
# واحد منهما غير ملة الآخر كالمسلمين مع النصارى فان المسلمين يقرون
~~برسالة محمد صلى الله عليه وسلم وبالقرآن فكانت ملتم غير ملة النصارى وبه
~~فارقوا أهل الأهواء لأنهم يتفقون على الاقرار بالرسل والكتب وإنما الاختلاف
~~بينهم في تأويل الكتاب والسنة فلا يوجب ذلك اختلافا في الملة فيما بينهم
~~وقد يوجد مثل ذلك فيما بين النصارى كالنسطورية والملكانية واليعقوبية وفيما
~~بين اليهود أيضا كالفرعية والسامرية وغير ذلك وأما ابن أبي ليلى فقال إن
~~اليهود والنصارى اتفقوا على دعوى التوحيد وإنما اختلفت نحلهم في ذلك
~~واتفقوا على الاقرار بنبوة موسى عليه السلام والتوراة بخلاف المجوس فإنهم
~~لا يدعون التوحيد وإنما يدعون الاثنين يزدان وأهرمن ولا يقرون بنبوة موسى
~~ولا بكتاب منزل ولا يوافقهم اليهود والنصارى على ذلك فكانوا أهل ملتين
~~والدليل عليه حل الذبيحة والمناكحة فان اليهود والنصاري في ذلك كشئ واحد
~~بخلاف المجوس وحجتنا في ذلك أن الله تعالى جعل الدين دينين الحق والباطل
~~فقال الله عز وجل لكم دينكم ولى دين وجعل الناس فريقين فقال فريق في الجنة
~~وهم المؤمنون وفريق في السعير وهم الكفار بأجمعهم وجعل الخصم خصمين فقال جل
~~جلاله هذان خصمان اختصموا في ربهم يعنى الكفار أجمع مع المؤمنين والدليل ms7910
~~عليه انا نسلم انهم فيما بينهم أهل ملل فيما يعتقون ولكن عند مقابلتهم
~~بالمسلمين أهل ملة واحدة لان المسلمين يقرون برسالة محمد صلى الله عليه
~~وسلم وبالقرآن وهم ينكرون ذلك بأجمعهم وبه كفروا فكانوا في حق المسلمين أهل
~~ملة واحدة في الشرك وان اختلفت نحلهم فيما بينهم وكذلك من يعبد منهم صنما
~~ومن يعيد صنما آخر ويكفر كل واحد منهم صاحبه فهم أهل ملة واحدة وان اختلفت
~~نحلهم فكذلك الكفار بأجمعهم وكانوا في هذا كأهل الأهواء من المسلمين وفى
~~قوله عليه السلام لا يتوارث أهل ملتين إشارة إلى ما بينا فإنه فسر الملتين
~~بقوله لا يرث المسلم الكافر ولا الكافر المسلم ففي تنصيصه على الوصف العام
~~في موضع تفسير بيان انهم في حكم التوريث أهل ملة واحدة وحل الذبيحة
~~والمناكحة لا يقوى الاستدلال بها فان المسلمين مع اليهود والنصارى استووا
~~في حكم حل الذبيحة والمناكحة ثم لم يكن دليل على اتفاق الملة بينهم فكذلك
~~اختلاف المجوس مع أهل الكتاب في حل الذبيحة والمناكحة لا يكون دليلا على
~~اختلاف الملة فيما بينهم وكان المعنى فيه أن شرط حل الذبيحة تسمية الله
~~تعالى على الخلوص والكتابي من أهل ذلك لأنهم يظهرون دعوى التوحيد وان كانوا
~~يضمرون في ذلك بعض الشرط فلتحقق وجود الشرط PageV30P032
# في حقهم حلت ذبائحهم بخلاف المجوس فإنهم لا يدعون التوحيد فلا تصح منهم
~~تسمية الله تعالى على الخلوص وهو شرط الحل ثم ينقطع التوارث فيما بينهم بسب
~~اختلاف الدار حقيقة وحكما حتى أن الذمي إذا مات لا يرثه قرابته من أهل
~~الحرب وكذلك لا يرث هو قريبه الحربي لان الذمي من أهل دار الاسلام وبتباين
~~الدار تنقطع العصمة (ألا ترى) أن عصمة النكاح تنقطع بتباين الدارين حقيقة
~~وحكما فكذلك تنقطع الولاية فينقطع التوارث أيضا باعتبار أن من مات في دار
~~الحرب يجعل في حق من هو من أهل دار الاسلام كالميت وكذلك المستأمن في دار
~~الاسلام لا يجرى التوارث بينه وبين الذمي لأنه وإن كان وارثا حقيقة فهو من ms7911
~~أهل الحرب حكما حتى يتمكن من الرجوع إلى دار الحرب ولا يترك ليستديم المقام
~~في دار الاسلام ولهذا لا تبين منه زوجته التي في دار الحرب ويجرى التوارث
~~بين هذا المستأمن وبين أقاربه من أهل دار الحرب لهذا المعنى حتى إذا مات
~~يوقف ماله حتى يأتي دارنا فيأخذه لأنا أعطيناه الأمان في ماله ونفسه فبعد
~~موته يبقى حكم الأمان في ماله لحقه لا لحق ورثته التي في دار الحرب لأنا
~~اتصال ماله إلى ورثته من حقه فيمنع ذلك صرف ماله إلى بيت المال بخلاف الذمي
~~إذا مات ولا وارث له من أهل الذمة فان أهل الحرب لا يرثونه شيئا ومال الميت
~~الذي لا وارث له يصرف إلى بيت المال كالمسلم الذي ولا وارث له إذا مات وأهل
~~الحرب فيما بينهم لا يتوارثون إذا اختلفت منعتهم وملكهم بخلاف المسلمين فان
~~أهل العدل مع أهل العدل يتوارثون فيما بينهم لان دار الاسلام دار أحكام
~~فباختلاف المنعة والملك لا تتباين الدار فيما بين المسلمين لان حكم الاسلام
~~يجمعهم فاما دار الحرب ليست بدار أحكام ولكن دار قهر فباختلاف المنعة
~~والملك تختلف الدار فيما بينهم وبتباين الدار ينقطع التوارث وكذلك إذا
~~خرجوا الينا بأمان لأنهم من أهل دار الحرب وان كانوا مستأمنين فينا فيجعل
~~كل واحد في الحكم كأنه في منعة ملكه الذي خرج منها بأمان بخلاف ما إذا
~~صاروا ذمة فإنهم صاروا من أهل دار الاسلام فيتوارثون فيما بينهم بعد ذلك
~~كما لو أسلموا فإنه يجوز التوارث بينهم وان اختلفت منعتهم في حالة الكفر
~~والله أعلم بالصواب فصل في ميراث المجوس (قال عمر وعلي رضي الله عنهما) في
~~المجوسي إذا كان له قرابتان فإنه يستحق الميراث PageV30P033
# بهما ويكون اجتماع القرابتين في شخص واحد كافتراقهما في شخصين وهو قول
~~علمائنا رحمهم الله وكان ابن مسعود رضي الله عنه يقول لا يرث الواحد
~~بالقرابتين وإنما يرث بالأقرب منهما وهكذا يرويه بعض الرواة عن زيد فان
~~خارجة بن زيد يروى عن أبيه مثل هذا والفرضيون اتفقوا ms7912 على أن هذه الرواية لا
~~تصح عن زيد وقد حفظت الرواية عنه في ثلاثة أعمام أحدهم أخ لام أن للأخ لام
~~السدس بالاخوة والباقي بينهم أثلاثا بالعمومة وإنما يتصور هذا في حق
~~المجوسي بأن يكون المجوسي ثلاثة بنين للابن الأكبر منهم امرأة فلولد له
~~منها ولد ثم مات الأكبر فتزوجها المجوسي فولد له منها ولد ثم مات المجوسي
~~ثم مات الولد الأكبر فقد ترك ثلاثة أعمام أحدهم أخ لام وقد ورثه زيد رضي
~~الله عنه بالسببين جميعا فعرفنا ان مذهبه كمذهب عمر وعلي رضي الله عنهم ومن
~~العلماء من قال إنما يرث أوفر النصيبين ومنهم من قال إنما يرث بالسبب الذي
~~يتحقق مثله فيما بين المسلمين دون السبب الذي لا يتحقق مثله فيما بين
~~المسلمين وجه قول من اختار قول ابن مسعود ان توريثه بالسببين يؤدى إلى أن
~~يستحق شخص واحد فرضين مختلفين وذلك لا يجوز (ألا ترى) ان الأخت لأب وأم مع
~~الأخت لأب لا ترث فرضين بالأختية لام وبالأختية لأب وكذلك الجدة لا ترث
~~فرضين ان كانت جدة من جهتين على ما بينا من أصل أبى يوسف فإذا كان هذا لا
~~يثبت فيما بين المسلمين مع تحقق السببين فكذلك فيما بينهم بخلاف ابن العم
~~الذي هو أخ لام أو زوج لان هناك إنما يجمع له بين الفرضية والعصوبة وذلك لا
~~يستقيم كالأب مع الابنة يكون صاحب فرض وعصبة وإنما لا يجوز الجمع بين
~~الفرضين لان الله تعالى بين نصيب كل صاحب فريضة ففي الجمع بين الفرضين
~~زيادة على ذلك بالسبب الذي ثبت به فريضته نصا وذلك لا يجوز ثم هذا يؤدى إلى
~~أن يكون المرء حاجبا نفسه وذلك ممتنع فإنه إذا تزوج المجوسي ابنته فولد له
~~ولد وللمجوسي ابنة أخرى ثم مات المجوسي ثم مات هذا الولد فقد مات عن أم هي
~~أخته لأبيه وعن أخت أخرى لأب فلو اعتبرنا السببين في حق شخص واحد لكان للأم
~~السدس بالفريضة فتكون حاجبة نفسها من الثلث إلى السدس وذلك لا ms7913 يجوز * إذا
~~عرفنا هذا فنقول لما تعذر توريثه بالسببين رجحنا الأقرب منهما لان الإرث
~~ينبنى على القرب فيقدم الأقرب من الأسباب على أبعدها ومن قال يرث أوفر
~~النصيبين قال الأقل يدخل في الأكثر ومن قال يرث بالسبب الذي يتحقق به
~~التوارث بين المسلمين قال إن هذا السبب ثابت على PageV30P034
# الاطلاق في حقهم وفى حق المسلمين فلا يعارضه السبب الذي لا يكون ثابتا
~~فيما بين أهل الاسلام (ألا ترى) انهم لا يتوارثون بالأنكحة التي لا تتحقق
~~فيما بين المسلمين كنكاح المحارم وإن كان لتلك الأنكحة فيما بينهم حكم
~~الصحة حتى يتعلق بها استحقاق النفقة ولا يسقط الاحصان باعتبارها وحجتنا في
~~ذلك قوله تعالى وان كانت واحدة فلها النصف وقال عز وجل وله أخ أو أخت فلكل
~~واحد منهما السدس والله تعالى جعل سبب الاستحقاق الوصف الذي نص عليه من
~~البنتية والأختية وقد تحقق اجتماع هذين الوصفين في شخص واحد حقيقة وحكما
~~فيثبت له الاستحقاق بهما بمنزلة ما لو تفرق ذلك في شخصين (ألا ترى) ان ابن
~~العم إذا كان زوجا وأخا لام فإنه يرث بالسببين جميعا ولا معنى للفرق الذي
~~قالوا فان الاستحقاق بالعصوبة يزيد في فريضة شخس هو صاحب فرض كما أن
~~الاستحقاق بالفرضية يزيد في ذلك ثم لما جاز أن يستحق بالفرضية والعصوبة
~~لاجتماع السببين في حقه فكذلك يجوز أن يستحق بالفرضية باعتبار السببين لما
~~اجتمعا في حقه بخلاف الأخت لأب وأم مع الأخت لأب فهناك ما اجتمع سببان لان
~~السبب الأختية وبقرابة الأم يتقوى هذا السبب ولا يتعدد وكذلك الجدة
~~فالاستحقاق بهذا الاسم وهو انها جدة لا يزداد ذلك في حق من كانت جدة من
~~جهتين فاما هنا الاستحقاق بالبنتية والأختية والأمية وهذه الأسباب مختلفة
~~سواء اجتمعت في شخص واحد أو افترقت في أشخاص ولا أثر لكونه شخصا في
~~الاستحقاق باتحاد الشخص لاختلاف الاشخاص في الاستحقاق بهذه الأسباب فاما
~~الأنكحة فنقول إن تلك الأنكحة ليست بثابتة في حكم الاسلام على لاطلاق (ألا
~~ترى) انه لابقاء لها بعد الاسلام ms7914 بحال بخلاف الأنساب فإنها ثابتة بحكم
~~الاسلام حتى أنها تبقي بعد الاسلام ولا تنقطع والدليل عليه ان استحقاق
~~الإرث لا يكون بنفس النكاح بل بنكاح صحيح مطلقا ينتهى بالموت ونكاح ذوات
~~المحارم فيما بينهم ليس بهذه الصفة فأما النسب يستحق بها الميراث سواء كان
~~نسبه في الأصل حراما أو حلالا (ألا ترى) ان النسب إذا ثبت بنكاح فاسد أو
~~وطئ بشبهة يستحق به التوارث يوضحه ان لتلك الأنكحة حكم الصحة باعتبار
~~اعتقادهم واعتقادهم معتبر فيما يكون دافعا عنهم لا فيما يكون ملزما بغيرهم
~~وفى الإرث الاستحقاق يثبت ابتداء بطريق الصلة فاعتقادهم لا يصلح حجة في ذلك
~~بخلاف بقاء الاحصان والنفقة فكان ذلك في معنى الدفع عنهم وقد قررنا هذا
~~الفرق في كتاب النكاح إذا عرفنا هذا جئنا إلى بيان المسائل فنقول مجوسي
~~PageV30P035
# مات عن أم وابنة هي أخته لام وصورته فيما إذا تزوج المجوسي أمه فولدت له
~~بنتا ثم مات المجوسي فقد مات عن أم هي زوجته وعن بنت هي أخته لامه فلا ترث
~~الأم بالزوجية شيئا ولا الابنة بالأختية لام لان الأخت للأم لا ترث مع
~~الابنة ولكن للأم السدس باعتبار الأمومة وللابنة النصف والباقي للعصبة فإن
~~لم يكن له عصبة فالباقي رد عليهما أرباعا ولو أن مجوسيا تزوج أمه فولدت
~~ابنا وابنة ثم فارقها فتزوجها ابنه فولدت له بنتا ثم مات المجوسي فقد مات
~~عن أم وعن ابن وابنة وابنة ابن فيكون للأم السدس باعتبار الأمية والباقي
~~بين الابن والابنة للذكر مثل حظ الأنثيين ولا شئ لابنة الابن فان مات الابن
~~فإنما مات الابن عن زوجة هي جدته أم ابنه وهي أمه وعن ابنة هي أخته لامه
~~وعن أخت لأب وأم فلا شئ للأم بالزوجية ولا بكونها جدة لان الجدة لا ترث مع
~~الأم ولكن لها السدس بالأمية وللابنة النصف بالبنتية ولا شئ لها بالأختية
~~لام وللأخت ما بقي بالعصوبة فإن لم يمت الابن ولكن ماتت الابنة الكبرى فقد
~~ماتت عن أم هي جدتها أم أبيها وعن أخ ms7915 لأب وأم وعن ابنة أخ هي أختها لامها
~~فللأم السدس بالأمية لان معها أخ لأب وأم وأخت لام وهما يردان الأم من
~~الثلث إلى السدس ولابنة الأخ السدس بالأختية لام والباقي للأخ لأب وأم
~~بالعصوبة وان كانت الابنة الصغرى هي التي ماتت فإنما ماتت عن أم هي جدتها
~~أم أبيها وعن عمة هي أختها لامها وعن أب هو أخوها لامها فللأم السدس لان
~~معها أخ وأخت لام والباقي للأب لان الاخوة والأخوات لا يرثون شيئا مع الأب
~~ولا شئ للابن بالزوجية ولكن المال بين الابن والبنتين للذكر مثل حظ
~~الأنثيين ولا شئ للذكر باعتبار انه ابن الابن ولا للأنثى باعتبار انها ابنة
~~الابن * مجوسي تزوج أمه فولدت له ابنتين فتزوج احدى ابنتيه فولدت له ابنة
~~ثم مات المجوسي فقد مات عن أم هي زوجته وعن ثلاثة بنات إحداهن زوجته
~~وابنتان هما أختاه لامه وإحداهن ابنة ابنته فلا شئ للأم بالزوجية ولها
~~السدس بالأمية وللبنات الثلثان بالبنتية ولا شئ للزوجية منهن بالزوجية ولا
~~للأختين بالأختية ولا للثالثة بكونها ابنة ابنته ولكن الباقي للعصبة فإن لم
~~تكن فهو رد على الأم والبنات على مقدار حقهن فان ماتت الأم بعد ذلك فقد مات
~~عن ابنتي صلب وابنة ابن فيكون المال للابنتين بالفرض والردفان ماتت بعدها
~~الابنة التي هي زوجته فقد ماتت عن ابنة وأخت لأب وأم فللابنة النصف والباقي
~~للأخت بالعصوبة وإن لم تمت هذه ولكن ماتت الابنة السفلى فإنها ماتت عن أم
~~هي أختها لأبيها PageV30P036
# وعن أخت لأب أيضا فيكون للأم السدس بالأمية وللأختين الثلثان بالأختية
~~والباقي للعصبة * مجوسي تزوج ابنته فولدت له ابنتين فمات المجوسي ثم ماتت
~~احدى الابنتين فإنما ماتت عن أم هي أخت لأب وعن أخت لأب وأم أيضا فذكر في
~~بعض النسخ أن للأم السدس بالأمية وللأخت لأب وأم النصف وللأم السدس
~~بالأختية لأنا لما اعتبرنا الأختية لأب التي وجدت في الأم لاستحقاق السدس
~~بها صار ذلك كالموجود في شخص آخر فإنما تركت أختين وهما يحجبان الأم من ms7916
~~الثلث إلى السدس وفى بعض النسخ قال للأم الثلث بالأختية وللأخت لأب وأم
~~النصف وللأم السدس بالأختية لأب لان صفة الأختية لأب موجودة في الأم وهي لا
~~تكون حاجبة نفسها فإنما تعتبر القرابة التي فيها للاستحقاق لا للحجب وإذا
~~لم يعتبر ذلك فإنما بقي أخت لأب وأم والأخت الواحدة لا تحجب الأم من الثلث
~~إلى السدس والأول أصح لما بينا أن صفة الأختية الموجودة فيها لما اعتبرت
~~للاستحقاق كانت معتبرة للحجب أيضا بمنزلة الموجود في شخص آخر وما كان من
~~هذا الجنس فطريق تخريجه ما بينا (فصل) في ميراث المرتد المرتد إذا قتل أو
~~مات أو لحق بدار الحرب فما اكتسبه في حال اسلامه فهو ميراث لورثته المسلمين
~~ترث زوجته من ذلك إذا كانت مسلمة ومات المرتد وهي في العدة فأما إذا انقضت
~~عدتها قبل موت المرتد أو لم يكن دخل بها فلا ميراث لها منه بمنزلة امرأة
~~الفار إنما ترث إذا مات الزوج وهي في العدة وان كانت قد ارتدت معه لم يكن
~~لها منه ميراث كما لا يرثه أقاربه من المرتدين لما بينا أن المرتد ليس من
~~أهل الولاية فلا يرث أحدا ولأنه جان بالردة وهذه صلة شرعية فالجاني على حق
~~الشرع يحرم هذه الصلة عقوبة عليه كالقاتل بغير حق فان ارتد الزوجان معا ثم
~~ولدت منه ثم مات المرتد فلا ميراث لها منه وان بقي النكاح بينهما وأما
~~الولد فإنه إن ولدته لأقل من ستة أشهر منذ يوم ارتد فله الميراث لأنا تيقنا
~~أن كان موجودا في البطن حين كانا مسلمين فكان محكوما له بالاسلام ثم لا
~~يصير مرتدا بردة الأبوين ما بقي في دار الاسلام فان حكم الاسلام يثبت
~~ابتداء بطريق تبعيته الدار فلان يبقي أولى وإذا بقي الولد مسلما كان من
~~جملة الورثة فأما إذا ولدته لأكثر من ستة أشهر منذ يوم ارتد فلا ميراث ولان
~~النكاح قائم بينهما وإنما يستند العلوق إلى أقرب الأوقات وأقرب الأوقات ما
~~بعد ردتهما وإذا علق الولد من ماء ms7917 المرتد ابتداء يكون مرتدا معهما لأنه
~~إنما يعتبر تبعية الدار في بقاء حكم الاسلام فأما في الابتداء في
~~PageV30P037
# الدار لا يعارض الأبوين (ألا ترى) ان الحربي إذا سبي ومعه الولد الصغير
~~فإنه لا يحكم بالاسلام ابتداء ولا يكون الدار معارضا للأب في الابتداء حكم
~~الاسلام للولد فكذلك هنا وإذا كان هذا الولد مرتدا لم يكن من ورثته ثم على
~~قول أبي حنيفة إنما يورث منه ما اكتسبه في حال الاسلام فأما ما اكتسبه في
~~حالة الردة يكون فيأ يوضع في بيت المال وعند أبي يوسف ومحمد كسب الردة يورث
~~عنه ككسب الاسلام وعند الشافعي نصيب كل واحد من الكسبين لبيت المال في أحد
~~القولين بطريق أنه فئ وفى القول الآخر بطريق أنه مال ضائع وقد بينا مسئلته
~~في السير الكبير والله أعلم بالصواب باب الولاء (قال رضي الله عنه) اعلم
~~بأن الولاء نوعان ولاء عتاقة وولاء موالاة فصورة ولاء العتاقة أن يعتق
~~الرجل عبدا أو أمة فيصير المعتق منسوبا إلى المعتق بالولاء ويسمى هذا ولاء
~~النعمة وولاء العتاقة وبهذا الولاء يرث الأعلى من الأسفل ولا يرث الأسفل من
~~الأعلى شيئا ويستوى إن كان أعتقه لوجه الله تعالى أو لوجه السلطان أو أعتقه
~~سائبة أو بشرط أن لا ولاء عليه ويستوى أن كان أعتقه بجعل أو بغير جعل أو
~~بطريق الكتابة * وقال مالك ان أعتقه لا لوجه الله تعالى أو بشرط أن لا ولاء
~~عليه فلا لأن هذه صلة شرعية يعنى ميراث المعتق من العتق فإنما يستحق هذه
~~الصلة من يعتق لوجه الله تعالى فأما المعتق لوجه السلطان جان في قصده فيحرم
~~هذه الصلة والذي يصرح بنفي الولاية يكون مراده لهذه الصلة فلا يكون مستحقا
~~لها ونظيره الرجعة عقيب الطلاق لما كان ثبوته شرعا بطريق النظر لم يثبت
~~عنده التصريح بالحرمة والبينونة فهذا مثله وحجتنا في ذلك أن السبب متحقق مع
~~قصده وشرطه وهذا الاعتاق والحكم يتبع السبب والدليل على أن السبب الاعتاق
~~قوله عليه السلام الولاء لمن أعتق ومر رسول ms7918 الله صلى الله عليه وسلم بعبد
~~فساومه ولم يشتره ثم مر بآخر فساومه فاشتراه وأعتقه فقال عليه السلام هو
~~أخوك ومولاك ولم يستفسره انه أعتقه لوجه الله تعالى أو أعتقه سائبة ولان
~~المعنى الذي لأجله يثبت الولاء يختلف بهذه الأسباب وهو أن المعتق مسبب
~~لاحياء المعتق لان الحرية حياة والرق تلف فان الحرية تثبت صفة المالكية
~~التي بها امتاز الآدمي من سائر الحيوانات فكان المعتق سببا لاحياء المعتق
~~كما أن الأب سبب لايجاد PageV30P038
# الولد فكما أن الولد يصير منسوبا إلى أبيه بالنسب فالمعتق يصير منسوبا
~~إلى معتقه بالولاء وهذا معنى قوله عليه السلام الولاء لحمة كلحمة النسب
~~واليه أشار الله تعالى في قوله وإذ يقول للذي أنعم الله عليه وأنعمت عليه
~~الآية أي أنعم الله عليه بالاسلام وأنعمت عليه بالاعتاق فان الكافر في معنى
~~الميت قال الله تعالى أو من كان ميتا فأحييناه فبالاسلام يحيا حكما والرقيق
~~في حكم الهالك فبالعتق يحيا حكما فالمسبب لاحيائه يكون منعما عليه وإذا ثبت
~~أن المعنى الذي لأجله ثبت الولاء لا يختلف باعتبار هذه المعاني قلنا لا
~~يختلف الحكم أيضا ثم الولاء بمنزلة النسب لا يورث عنه ولكن يورث به عندنا
~~وكان إبراهيم النخعي يقول الولاء جزء من الملك يورث عنه كسائر أجزاء الملك
~~قال لأنه ليس للمولى على مملوكه شئ سوى الملك والاعتاق ابطال للملك فلا
~~يجوز أن يكون مثبتا شيئا آخر سواه ولكن يجوز أن يكون مبطلا بعض الملك غير
~~مبطل للبعض فما يبقى يكون جزأ من الملك ولكنا نستدل بقوله عليه السلام
~~الولاء لحمة كلحمة النسب والنسب لا يورث عنه وإنما يورث به ثم الاعتاق
~~ابطال للملك ومع ابطال الملك لا يجوز أن يبقى شئ من الملك ولكنه احداث
~~القوة المالكية وذلك بمنزلة احيائه حكما فيعقب ذلك المعنى الولاء بمنزلة
~~النسب ثم المروى عن عمر وعلى وابن مسعود وزيد انهم قالوا الولاء للكبر وزعم
~~بعض العلماء بظاهر هذا اللفظ ان الولاء لأكبر بنى المعتق بعده وقال الأكبر
~~قائم مقام الأب في ms7919 الذب عن العشيرة ورسول الله صلى الله عليه وسلم قدم
~~الأكبر بقوله الكبر فيقدم أكبر البنين في استحقاق الولاء لهذا والمذهب
~~عندنا ان المراد بالأكبر الأقرب يعنى ان أقرب البنين أولى باستحقاق الميراث
~~بالولاء حتى إذا مات المعتق عن ابن وابن ابن فالولاء للابن خاصه دون ابنه
~~في قول وكذلك أن مات عن ابن ابن وابن ابن ابن فالميراث بالولاء لابن الابن
~~خاصة لأنه أقرب فان مات المعتق عن أب وابن فميراثه لابن المعتق خاصة دون
~~أبيه في قول زيد وسعيد ابن المسيب وهو قول أبي حنيفة ومحمد وأبى يوسف الأول
~~وفى قول إبراهيم للأب السدس والباقي للابن وهو قول أبى يوسف الآخر لان
~~استحقاق الولاء بالعصوبة والأب في حكم العصوبة كالابن فإنه ذكر يتصل بالميت
~~بغير واسطة كالابن الا ان الابن مقدم عليه شرعا في ميراثه لان الأب لا يصير
~~محروما عن ميراثه لو قدمنا الابن بالعصوبة فإنه يستحق بالفرضية فأولى
~~الوجوه أن يجعل ميراث المعتق كميراث المعتق ويجعل كان المعتق الذي استحق
~~ذلك ثم يخلفه في ذلك أبوه وابنه فيكون مقسوما PageV30P039
# بينهما أسداسا وجه قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ان النبوة في العصوبة
~~مقدمة علي الأبوة فما كان الأب مع الابن في حكم العصوبة الا نظير الأخ مع
~~الأب فان الاخوة لما كانت دون الأبوة في العصوبة لم يكن للأخ من الميراث
~~بالولاء شئ مع الأب وكذلك الاخوة لأب وأم لما كانت مقدمة في العصوبة على
~~الأخ لأب لم يكن للأخ لأب شئ من الميراث بالولاء مع الأخ لأب وأم فاما
~~ميراث المعتق فإنما استحق الأب السدس منه بالفرضية وبالفرضية يستحق الميراث
~~بالولاء (ألا ترى) ان المعتق إذا مات عن ابن وابنة لا يكون للابنة من ميراث
~~المعتق شئ لأنها صاحبة فرض وإنما تصير عصبة تبعا للابن ولا تثبت المزاحمة
~~للتبع مع الأصل فيما يستحق بغلبة الأصل فان أعتقت المرأة عبدا فهي في
~~استحقاق ميراثه بالولاء كالرجل لان السبب وهو الاعتاق قد تحقق منها وبعد
~~تحقق السبب ms7920 الرجل والمرأة في الاستحقاق سواء فان أعتق معتقها عبدا أو أمة
~~فهي تستحق من معتق معتقها ما يستحق الرجل لان الثاني صار منسوبا إليها
~~بالولاء كالأول على معنى ان الثاني منسوب بالولاء إلى الأول والأول منسوب
~~بالولاء إليها فلاتحاد سبب الإضافة جعل الثاني كالأول بخلاف ما إذا أعتق
~~أبوها عبدا لان المعتق منسوب إلى أبيها بالولاء وهي تنسب إلى الأب بالعصوبة
~~لا بالولاء فلما اختلف السبب لم يكن مولى الأب مضافا إليها فلا تكون عصبة
~~له والأصل فيه ما روى عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال لا يرث
~~بالولاء من النساء الا ما أعتقن أو أعتق من أعتقن أو كاتبن أو كاتب من
~~كاتبن أو جر ولاء معتق معتقهن * إذا عرفنا هذا جئنا إلى بيان المسائل فنقول
~~امرأة عتقت عبدا ثم ماتت وتركت ابنا هو من غير قومها وابن عم لها ثم مات
~~المعتق فان ميراثه لابنها لأنه أقرب عصبة لها ولو جنى جناية كان عقل جنايته
~~على ابن العم دون الابن به قضى عمر رضي الله عنه فان صفية بنت عبد الملك
~~أعتقت عبدا ثم ماتت فاختصم في ولاء معتقها على والزبير إلى عمر فقال علي
~~أنا أعقل جنايته على ميراثه وقال الزبير مولى أمي فلي ميراثه فقضى عمر
~~بالميراث للزبير وجعل عقل الجناية على علي رضي الله عنهم وكان المعنى فيه
~~أن استحقاق الميراث بالعصوبة والابن مقدم في ذلك على ابن العم فاما عقل
~~الجناية فبالتناصر (ألا ترى) ان أهل الديوان يتعاقلون بالتناصر ولا ميراث
~~بينهم ولا عصوبة والتناصر إنما يكون لها ولمولاها بقوم أبيها لا بأبيها
~~فلهذا كان عقل الجناية عليهم ولو أن امرأة اشترت عبدا فأعتقته ثم مات
~~المعتق عن ابنة فلها النصف والباقي للمعتقة بالعصوبة لما روى أن ابنه حمزة
~~رضي الله عنها أعتقت عبدا ثم مات PageV30P040
# المعتق عن ابنة فجعل رسول الله صلى الله عليه وسلم ميراثه نصفين نصفا
~~لابنته ونصفا لابنة حمزة وفيه دليل على أن مولى العتاقة عصبة مقدم ms7921 على الرد
~~وعلى ذوي الأرحام وقد بينا خلاف ابن مسعود في هذا فان اشترت المرأة أباها
~~فعتق عليها استحقت ولاءه لأنها صارت معتقة له بالشراء فان شراء القريب
~~اعتاق فان مات الأب بعد ذلك كان لها المال نصفه بالفرضية ونصفه بالعصوبة
~~بالولاء وإنما يتبين هذا فيما إذا كان معها ابنة أخرى فإنه يكون لهما
~~الثلثان والباقي للمشترية بالعصوبة خاصة ولو جن الأب جنونا مطبقا كان
~~للمشترية أن تزوجه بولاية الولاء وهذه من أعجب المسائل أن يثبت للابنة على
~~ابنها ولاية التزويج * ولو أن مملوكا له ابنتان اشتريا الأب فعتق عليهما ثم
~~إن أحديهما مع الأب اشتريا ابنا للأب فعتق عليهما ثم مات الأب فإنما مات عن
~~ابن وابنتين فالميراث بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين ولا شئ للولاء فان مات
~~الابن بعد ذلك فإنما مات عن أختين وعن ولاء ثابت عليه لشخصين أحدهما ميت
~~وهو الأب والآخر حي فللأختين الثلثان والثلث الباقي يكون نصفين نصفه
~~للمشترية مع الأب ونصفه للأب بالولاء فيكون بين الابنتين نصفان للولاء
~~الثابت لهما على الأب فان المرأة ترث معتق معتقها بالولاء كما ترث معتقها
~~فيكون أصل الفريضة من ثلاثة ثم يكسر بالانصاف مرتين فإذا أضعف ثلاثة مرتين
~~يكون اثنى عشر فمنه تصح المسألة لهما ثمانية بالأختية وللابنة المشترية
~~سهمان بولاء نفسها وسهمان بولاء الأب بينهما نصفان فان كن ثلاث بنات اشترى
~~بنتان منهما أباهما ثم إن الأب مع الثالثة التي لم تشتر الأب اشتريا ابنا
~~له ثم مات الأب فقد مات عن ابن وثلاث بنات فيكون المال بينهم للذكر مثل حظ
~~الأنثيين فان مات الأخ بعد ذلك فإنما مات عن ثلاث أخوات وعن ولاء ثابت عليه
~~لشخصين أحدهما ميت وهو الأب والآخر حي فيكون لهن الثلثان بينهن أثلاثا لا
~~يستقيم والباقي وهو سهم بين الولاء نصفين لا يستقيم ثم نصيب الأب بين
~~الابنتين بالولاء لا يستقيم فتضرب ثلاثة في ثلاثة فتكون تسعة ثم تضعف تسعة
~~مرتين فتكون ستة وثلاثين منه تصح المسألة للبنات الثلثان أربعة وعشرون ms7922 لكل
~~ابنة ثمانية وللمشترية نصف الباقي بولاء نفسها وذلك ستة وللتين اشتريا الأب
~~النصف الباقي وهو ستة بينهما نصفان فحصل لكل واحدة منها أحد عشر وللأخرى
~~أربعة عشر فاستقام فان اشترى الأب مع احدى الابنتين المشتريتين له ومع
~~الابنة الثالثة الأخ فعتق عليهم جميعا ثم مات الأب ثم مات الأخ بعده فإنما
~~مات عن ثلاث أخوات وعن ولاء ثابت PageV30P041
# عليه لاشخاص ثلاثة اثنان منهم حيان والثالث وهو الأب ميت فيكون لهن
~~الثلثان بالأختية والثلث الباقي يقسم أثلاثا لكل واحدة من اللتين اشتريا
~~الأخ ثلث هذا الباقي بولاء نفسها وثلث هذا الثلث بين المشتريتين للأب نصفين
~~بولاء الأب فتصح القسمة من ستة وثلاثين أيضا لهن الثلثان والباقي وهو اثنا
~~عشر بينهن أثلاثا فقلت الذي هو نصيب الأب بين المشتريتين له لكل واحدة
~~سهمان فان اشترى الابنتان أباهما ثم أب الأب مع أحديهما والأخرى التي لم
~~تشتر الأب اشتروا أخا لهما ثم أربعتهن جميعا مع الأب والأخ اشتروا أمهم وهي
~~امرأة الأب ثم مات الابن فإنما مات عن ابن وثلاث بنات فيكون الميراث بينهم
~~للذكر مثل حظ الأنثيين (فان قيل) فقد مات عن امرأة أيضا قلت لا كذلك
~~فالنكاح قد فسد حين ملك الأب جزء أمها فان مات الأخ بعد ذلك فإنما مات عن
~~أم وثلاث أخوات وولاء ثابت عليه لثلاثة نفر اثنان منهم حيان وواحد ميت
~~فيكون للأم السدس وللأخوات الثلثان والباقي وهو السدس يكون بالولاء أثلاثا
~~لكل ابنة ثلثا ذلك بين المشتريتين للأخ والثلث الآخر حصة ولاء الأب من
~~المشتريتين وتستقيم المسألة من ستة وثلاثين أيضا لان الباقي يقسم أثلاثا
~~وثلثه ينقسم نصفين فيستقيم التخريج منه فان ماتت الأم بعد ذلك فإنما ماتت
~~عن ثلاث بنات وعن ولاء ثابت عليها لخمسة نفر ثلاثة منهم أحياء واثنان ميتان
~~الأب والابن فيكون للبنات الثلثان وما بقي ينقسم بالولاء أخماسا فانكسر
~~بالأثلاث والأخماس فالسبيل أن تضرب خمسة في ثلاثة فتكون خمسة عشر ثم خمس
~~الثلث الذي هو نصيب الابن ينكسر أثلاثا بالولاء الذي ms7923 عليه فتضرب خمسة عشر
~~في ثلاثة فتكون خمسة وأربعين منه تصح المسألة للبنات الثلثان ثلاثون وما
~~بقي وهو خمسة عشر ينقسم بالولاء أخماسا لكل بنت ثلاثة باعتبار ولاء نفسهما
~~وثلاثة باعتبار ولاء الابن فيكون مقسوما أثلاثا للمشتريتين للابن مع الأب
~~لكل واحدة سهم وسهم للأب بولاء الابن وثلاثة أسهم له بولاء الأم ثم هذه
~~الأربعة بين المشتريتين للأب نصفين بولائهما عليه لكل واحدة سهمان فحصل لكل
~~واحدة من هاتين مرة عشرة ومرة ثلاثة ومر سهمان فذلك خمسة عشر وللتي اشترت
~~الابن مع هذا سهم آخر فذلك ستة عشر وللتي لم تشتر الأب عشرة بالنسب وثلاثة
~~بولاء نفسها وسهم بولاء الابن فذلك أربعة عشر فإذا جمعت بين هذه السهام
~~كانت خمسة وأربعين فاستقام التخريج والله أعلم PageV30P042
# فصل في ولاء الموالاة (قال رضي الله عنه) اعلم أن عقد الموالاة جائز
~~يستحق به الميراث إذا لم يكن هناك أحد من القرابات ولا مولى العتاقة عندنا
~~وهو مذهب عمر وعلي وابن مسعود وابن عباس وابن عمر رضوان الله عليهم أجمعين
~~وعلى قول الشافعي هو باطل لا يستحق به الميراث وهو مذهب زيد وزعم بعضهم انه
~~قول علي رضي الله عنه أيضا فان رجلا أتاه يسأله ان يعاقده عقد الموالاة
~~فاؤه الرجل ابن عباس ووالاه ولكن إيتاء لا يدل على أنه لا يرى جواز هذا
~~العقد وإنما تنبنى هذه المسألة على مسئلتين إحداهما الوصية بجميع المال ممن
~~لا وارث له صحيح عندنا خلافا له ووجه البناء أن من لا وارث له فإنما يصرف
~~ماله إلى بيت مال المسلمين والموصى له ساواهم في الاسلام وترجح بايجاب
~~الموصى له فكان هو أولى عندنا فكذلك الذي عاقده عقد الموالاة وعند الشافعي
~~وارث من لا وارث له جماعة المسلمين فكما لا يملك ابطال حق الورثة بالوصية
~~بجميع المال لا يملك ابطال حق جماعة المسلمين والثاني أن أهل الديوان
~~يتعاقلون بينهم عندنا خلافا له فلما كان اثبات الاسم في الديوان سببا لتحمل
~~العقل فكذلك عقد الموالاة يكون سببا لتحمل العقل ms7924 وإذا كان يتحمل به العقل
~~يورث به أيضا لان الغرم مقابل بالغنم وعلى سبيل الابتداء الشافعي احتج فقال
~~إن الملك بطريق الوراثة ليس يثبت ابتداء وإنما يثبت على سبيل الخلافة فيبقى
~~للوارث ما كان ثابتا للمورث ولهذا يرد الوارث بالعيب ويصير مغرورا فيما
~~اشتراه مورثه وبالعقد يثبت الملك ابتداء بسبب مقصودا لا ان يبقى ما كان من
~~الملك الأول فلا يمكن اثبات ملكه بطريق الخلافة هنا بعقد الموالاة لأنه عقد
~~باشراه ابتداء ولا يمكن اثبات الملك ابتداء لان ذلك لا يكون وراثة وهذا
~~بخلاف الوصية فان ملك الموصى له لا يكون خلفا عن ملك الموصى بل هو ملك ثبت
~~ابتداء ولهذا لا يرد بالعيب ولا يصير مغرورا فيما اشتراه الموصى ولان أسباب
~~الإرث معلومة شرعا وعقد الموالاة ليس من تلك الأسباب وحجتنا في ذلك قوله
~~تعالى والذين عاقدت ايمانكم فآتوهم نصيبهم يعنى نصيبهم من الميراث والمراد
~~عقد الموالاة بدليل ما سبق من قوله عز وجل ولكل جعلنا موالي مما ترك
~~الوالدان والأقربون فكما أن المراد من ذلك بيان النصيب على سبيل الاستحقاق
~~إرثا على سبيل البر والمعونة ابتداء فكذلك المراد بما جعله معطوفا عليه لان
~~حكم المعطوف حكم المعطوف عليه وليس المراد بقوله تعالى عاقدت أيمانكم القسم
~~بل المراد الصفقة باليمين فان العادة PageV30P043
# أن المتعاقدين يأخذ كل واحد منهما يمين صاحبه إذا عاقده ويسمى العقد صفقة
~~لهذا وفى حديث تميم الداري رضي الله عنه انه سأل رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فقال إن الرجل ليأتيني فيسلم على يدي ويواليني فقال عليه السلام هو
~~أخوك ومولاك فأنت أحق به محياه ومماته يعنى محياه في تحمل عقل الجناية عنه
~~ومماته في الإرث عنه والمعنى في المسألة ان خلافة الوارث الموروث في ملكه
~~إنما كانت على سبيل النظر للمالك فان الظاهر أن الانسان يؤثر قرابته على
~~الأجانب في هذه الخلافة ولهذا قدمنا الأقرب على الأبعد لأنه يؤثر الأقرب
~~علي الأبعد عادة فما دام هناك أحد من قرابته فقد وجد النظر من الشرع ms7925 له
~~فوقع الاستغناء عن نظره لنفسه وإذا لم يكن هناك أحد من القرابة فقد وقعت
~~الحاجة إلى نظره لنفسه فإذا فعل ذلك وعقد عقد الموالاة مع انسان كان ذلك
~~منه تصرفا في خالص حقه علي سبيل النظر منه لنفسه فيكون صحيحا بمنزلة الوصية
~~بثلث ماله (ألا ترى) ان مثل هذا النظر منه لنفسه في حال حياته صحيح بتمليك
~~المال من غيره بعوض وبغير عوض فكذلك في اثبات الخلافة لغيره بعد موته
~~والحاصل ان كلام الخصم يرجع كله إلى عدم الدليل فان اثبات هذه الخلافة
~~بطريق العقد قصدا مشروع بالاتفاق وهو عقد النكاح فكأنه يقول لم يقم الدليل
~~على أن بعقد الموالاة تثبت الوراثة ونحن نقول يجعل هذا العقد قائم مقام ما
~~ورد به الشرع من الأسباب لاثبات الخلافة بالدليل الذي قلنا ثم بمجرد
~~الاسلام على يدي غيره لا يصير مولى له ما لم يعاقده عقد الموالاة عندنا
~~وقال بعضهم يصير مولى له وإن لم يعاقده لقوله عليه السلام من أسلم على يد
~~غيره فهو أخوه ومولاه وفى رواية فهو أحق به في حياته ومماته ولان في
~~الاسلام معنى الحياة حكما كما في العتق فكما أن المعتق يثبت له الولاء علي
~~المعتق باكتساب سبب احيائه فكذلك الذي دعاه إلى الاسلام تثبت له الولاية
~~عليه باكتساب سبب احيائه ولكنا نقول في الحديث المروى زيادة فإنه قال عليه
~~السلام من أسلم على يد غيره ووالاه فهذه الزيادة تبين أن بمجرد الاسلام على
~~يده لا يصير مولى له والدليل عليه حديث تميم الداري فإنه قال إن الرجل
~~ليأتيني فيسلم على يدي ويواليني فدل انه كان معروفا بينهم ان بمجرد الاسلام
~~على يده لا تثبت الولاية عليه وهذا بخلاف ولاء العتق فان سببه الاعتاق
~~وإنما وجد ذلك من المعتق وهنا سبب حياته الاسلام وهو الذي أسلم بنفسه فلم
~~يكن هذا الذي عرض عليه الاسلام هو المكسب سبب الحياة له فلا يثبت له عليه
~~الولاء ما لم يعاقده إذا عرفنا هذا فنقول ولاء PageV30P044
# الموالاة يخالف ولاء ms7926 العتق في فصول أحدها ان في ولاء العتاقة يرث الأعلى
~~من الأسفل ولا يرث الأسفل من الأعلى وولاء الموالاة إنما يكون على ما
~~يتفقان عليه حتى إذا اتفقا على توريث كل واحد منهما من صاحبه يثبت الحكم من
~~الجانبين والفرق ان ولاء العتاقة سبب الاحياء وذلك أنما يوجد من الأعلى في
~~حق الأسفل ولم يوجد من الأسفل في حق الأعلى وهنا السبب العقد والشرط فعلى
~~الوجه الذي وجد الشرط يثبت الحكم والثاني ان ولاء العتق لا يحتمل النقض
~~والفسخ وولاء الموالاة يحتمل ذلك لان السبب هناك الاعتاق والاعتاق لا يحتمل
~~النقض بعد ثبوته وثبوت الحكم على وفق السبب وهنا السبب الايجاب بطريق
~~التبرع وهو محتمل للنقض الا انه ينفرد بالفسخ ما لم يعقل عنه وبعد ما عقل
~~عنه الجناية لا تنفرد بالفسخ لأنه ما لم يعقل جنايته فالعقد تبرع والمتبرع
~~يملك الفسخ قبل حصول المقصود بغير رضاء الآخر فاما إذا تحمل عنه جنايته صار
~~العقد معاوضة وأحد المتعاوضين لا ينفرد يفسخ المعاوضة من غير رضا الآخر
~~وكما يملك أن يفسخ العقد يملك أن يتحول بولاية إلى غيره بأن يعاقد غيره عقد
~~الولاء فيفسخ العقد بينه وبين الأول وبعد ما عقل جنايته لا يملك ذلك وكذلك
~~الذي لم يوال أحدا إذا جنى جناية وعقل بيت المال جنايته فإنه لا يملك عقد
~~الموالاة مع أحد بعد ذلك لأنه صار ولاؤه لبيت المال وتأكد ذلك بعقل الجناية
~~فلا يملك ابطاله بخلاف ما قبل أن يعقل بيت المال جنايته ومن وجه آخر الفرق
~~بين هذا وبين ولاء العتاقة أن مولى العتاقة آخر العصبات مقدم على ذوي
~~الأرحام ومولى الموالاة مؤخر عن ذوي الأرحام لان الشرع أثبت العصوبة لمولى
~~العتاقة بقوله عليه السلام كنت أنت عصبته والعصبة مقدمة على ذوي الأرحام
~~وهنا الموت هو الذي أوجب هذه الصلة له بعقده فيكون بمنزلة الوصية بجميع
~~ماله وذلك يمتنع لحق ذوي الأرحام كما يمتنع لحق العصبات فكذلك الميراث بهذا
~~الولاء فقلنا ما دام هناك أحد من ذوي ms7927 الأرحام فلا شئ لمولى الموالاة ولو
~~أنه والى رجلا وعاقده ثم أقر بأخ أو ابن عم ثم مات فميراثه لمولى الموالاة
~~لان اقراره بالاخوة والعمومة باطل فإنه يحمل به النسب علي غيره واقراره ليس
~~بحجة على غيره وأما عقد الموالاة تصرف منه في حق نفسه وهو من أهل التصرف في
~~حق نفسه ابتداء والسبب الباطل لا يزاحم السبب الصحيح وحكم الولد بين رجلين
~~في ميراثه من كل واحد منهما حكم ولد كامل له خاصة يعنى أن الجارية بين
~~رجلين إذا جاءت بولد فادعياه حتى ثبت النسب منهما فإنه يرث من كل واحد
~~PageV30P045
# منهما ميراث ابن كامل ويزاحم سائر أولاد كل واحد منهما لأنه ابن كامل له
~~لقول عمر وعلى رضي الله عنهما هو ابنهما يرثهما ويرثانه ولان النبوة لا
~~تحتمل التجزء فاما أن يمتنع ثبوته عند المعارضة أو يتكامل ولم يمتنع ثبوته
~~هنا فعرفنا أنه تكامل في حق كل واحد منهما ولو مات هذا الولد فلهما منه
~~جميعا ميراث أب واحد عندنا بينهما نصفان وقال زفر لكل واحد منهما ميراث أب
~~كامل لان الأبوة لا تحتمل التجزء كالبنوة ومن ضرورته كونه ابنا كاملا لكل
~~واحد منهما أن يكون كل واحد منهما أبا كاملا ولكنا نستدل بقوله تعالى
~~ولأبويه لكل واحد منهما السدس والمراد ههنا الأب والأم فهذا تنصيص على أنه
~~يستحق السدس بالأبوة مع الابن فالقول باستحقاق السدس بالأبوة مع الابن
~~فيكون بخلاف هذا النص ولان الأب في الحقيقة أحدهما وهو المخلوق من مائة
~~منهما فانا نتيقن أنه غير مخلوق من الماءين ولكن لأجل المعارضة والمساواة
~~جعلناه منسوبا إليهما وإذا علمنا أن الأب أحدهما قلنا لا يستحق من ماله
~~بالأبوة الا ميراث أب واحد وهذا بخلاف الابن لان المعارضة في جانبه لا
~~تتحقق وإنما تتحقق في جانبهما حتى إذا انعدمت المعارضة في جانبهما بأن مات
~~أحدهما ثم مات الابن كان الباقي منه ميراث أب كامل وهو معنى قول عمر وعلي
~~رضي الله عنهما وهو للباقي منهما وهذا لان المزاحمة لم ms7928 تبق بعد موته أحدهما
~~فيرثه الآخر ميراث ابن كامل * رجل وعم له ادعيا ابنة جارية بينهما ثم مات
~~العم وترك أباه فللابنة النصف والباقي للأب بالفرض والعصوبة وان مات الابن
~~وترك هذه الابنة فلها النصف والباقي للجد في قول أبي حنيفة وان مات الجد
~~وترك هذه المدعاة وعصبته فلها النصف والباقي للعصبة لأنها ابنة ابنة من وجه
~~وابنة ابن ابنة من وجه ولكن الثابت أحد الامرين لا كلاهما فاما أن نقول بنت
~~الأقرب أو نقول هي لا تستحق الا النصف سواء كان الثابت أقرب الجهتين أو
~~أبعدهما وإنما أوردنا هذا لبيان أنها ليست تثبت لكل واحد منهما بكماله
~~فإنها لو كانت كذلك لا استحقت الثلثين النصف بكونها ابنة وابن والسدس
~~بكونها ابنة ابن ابنة فقد بينا فيما سبق أن عند اجتماع السببين في شخص
~~يستحق الميراث بكل واحد منهما وهنا لا يكون لها الا النصف فعرفنا أن الثابت
~~في الحقيقة أحد السببين وان الأب أحدهما والله أعلم بالصواب باب ميراث
~~القاتل (قال رضي الله عنه) اعلم بأن القاتل بغير حق لا يرث من المقتول شيئا
~~عندنا سواء قتله PageV30P046
# عمدا أو خطأ وقال مالك ان قتله خطأ فله الميراث لا من الدية وأما في
~~العمد لا ميراث له لما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم قضى بأن لا ميراث
~~للقاتل وعن عمر رضي الله عنه قال لا ميراث لقاتل وعن عبيدة السلماني رضي
~~الله عنه لا ميراث لقاتل بعد صاحب البقرة يعنى بقرة بني إسرائيل وهو
~~الإشارة إلى المعنى فذلك القاتل قصد استعجال الميراث فصار أصلا ان كل قاتل
~~قصد استعجال الميراث ولو توهم في القتل العمد ذلك منه فإنه يحرم الميراث
~~عقوبة له أورد القصد عليه فهذا المعنى موجود في القاتل العمد فأما في الخطأ
~~قال مالك لم يوجد منه القصد إلى قتل مورثه واستعجال الميراث ينبنى على ذلك
~~ثم الخاطئ معذور فلا يستحق العقوبة والخطأ موضوع رحمة من الشرع فلا يثبت به
~~حرمان الميراث إلا أنه لا يرث ms7929 من الدية لان عاقلته يتحملون عنه الدية فلو
~~ورث من ذلك لتحملوا عنه وذلك لا يجوز وحجتنا في ذلك أن الحرمان جزاء القتل
~~المحظور شرعا والقتل من الخاطئ محظور لان ضد المحظور المباح والمحل غير
~~قابل للقتل المباح الاجزاء على جريمة وكما لا يتصور الفعل في غير محل لا
~~يتصور المباح في غير محل الإباحة فقلنا إن هذا القتل محظور ولهذا تتعلق به
~~الكفارة وهي ساترة للذنب ومع كونه موضوعا شرعا لما جاز أن يؤاخذ بالكفارة
~~فكذلك جاز أن يؤاخذ بحرمان الميراث وهذا لان تهمة القصد إلى الاستعجال
~~قائمة فمن الجائز أنه كان قاصدا إلى ذلك وأظهر الخطأ من نفسه فيجعل هذا
~~التوهم كالمتحقق في حرمان الميراث وكذلك كل قاتل هو في معنى الخاطئ كالنائم
~~إذا انقلب على مورثه لتوهم أنه كان يتناوم وقصد استعجال الميراث وكذلك أن
~~سقط من سطح على مورثه فقتله أو وطأ بدابته مورثه وهو راكبها لأنه مباشر
~~للقتل فإنما مات المقتول بفعله وبتوهم قصده إلى الاستعجال فكان القاضي
~~الجليل رحمه الله يقول الدابة في يد راكبها يسيرها كيف يشاء فهي بمنزلة حجر
~~في يده وخرجه على مورثه فقتله فأما القتل بسبب كحافر البئر وواضح الحجر في
~~الطريق ومن أخرج ظلة أو جناحا فسقط على مورثه فقتله فإنه لا يحرم من
~~الميراث عندنا وعلى قول الشافعي يحرم الميراث لأنه قاتل بغير حق ودليل كونه
~~قاتلا وجوب الدية على عاقلته بمنزلة الخاطئ ولكنا نقول ليس هنا يوهم القصد
~~إلى الاستعجال لأنه بما أحدث من السبب لم يقصد قتل مورثه ولا يدرى أن مورثه
~~يمر في ذلك الموضع ويقع في البئر أو يسقط عليه الجناح ثم حرمان الميراث
~~جزاء مباشرة القتل المحظور وهذا السبب ليس بقاتل (ألا ترى) أنه لو فعل هذا
~~في ملكه لم يكن مؤاخذا PageV30P047
# بشئ والقاتل مؤاخذ بفعله سواء كان في ملكه أو في غير ملكه كالرامي ولان
~~القتل لا يتم الا بمقتول وقد انعدم المقتول عند الحفر فلا يصير هو بالحفر
~~قاتلا ولا يجوز ms7930 أن يصير قاتلا عند الوقوع لان الحافر قد يكون ميتا عند وقوع
~~الواقع في البئر فكيف يكون الميت قاتلا وإذا ثبت أنه ليس بقاتل لم يكن عليه
~~جزاء القتل من حرمان الميراث والكفارة ووجوب الدية عليه لصيانة دم المقتول
~~عن الهدر وذلك لا يدل على أنه قاتل كما أن الدية تجب على العاقلة ولا تدل
~~على أن العاقلة قاتلون وأما الصبي والمجنون إذا قتل مورثه لم يحرم الميراث
~~عندنا وعند الشافعي يحرم الميراث لوجود القتل بغير حق وأكثر ما في الباب أن
~~يكون فعلهما كفعل الخاطئ والخاطئ يحرم الميراث فكذلك الصبي والمجنون ولكنا
~~نقول هذا جزاء القتل المحظور وفعلهما لا يوصف بالحظر شرعا لان الفعل
~~المحظور ما يجب الامتناع عنه بخطاب الشرع وذلك لا يثبت في حقهما ثم حرمان
~~الميراث باعتبار توهم القصد إلى الاستعجال ولا يعتبر بقصد الصبي والمجنون
~~شرعا إذ حرمان الميراث إنما يكون باعتبار تقصير منه في التحرز وذلك يتحقق
~~من الخاطئ لأنه من أهل أن ينسب إلى التقصير ولا يتحقق من الصبي والمجنون
~~فإنهما لا ينسبان إلى التقصير شرعا فاما الأب إذا ختن ولده أو حجمه أو بط
~~قرحه به فمات من ذلك لم يحرم الميراث لان هذا فعل مباح له شرعا وحرمان
~~الميراث جزاء القتل المحظور فهو وما لو قتل مورثه بحق سواء ولو أدب ولده
~~بالضرب فمات من ذلك فعلى قول أبي حنيفة يضمن ديته ويحرم الميراث وعلى قول
~~أبى يوسف ومحمد لا يضمن شيئا ولا يحرم عن الميراث ولو أن المعلم هو الذي
~~ضربه باذن الأب فمات لم يضمن شيئا بالاتفاق قال رحمه الله وهذا عند أبي
~~حنيفة ترك لقوله قبل هذا من دوى المناقضة على قول أبي حنيفة وقيل بل هو
~~استدلال على رجوعه عن جوابه في الفصل الأول وهذا هو الأصح قان المعلم لو
~~أدبه بغير إذن أبيه فمات كان ضامنا فإذا أدبه باذنه لم يضمن فلما كأن لامره
~~تأثير في اسقاط الضمان عن المعلم عرفنا انه لا يجب عليه الضمان ms7931 إذا ضربه
~~بنفسه وهذا لان التأديب يباح له شرعا كالختان والحجامة ومن حمل المسألة على
~~الاختلاف فوجه قولهما هذا ووجه قول أبي حنيفة لان الأب إنما يؤدب ولده
~~لمنفعة نفسه وما يباح للمرء شرعا لمنفعة نفسه بتقيد بشرط السلامة كتعزير
~~الزوج زوجته والرمي إلى الصيد والمشي في الطريق وبيان الوصف أن الأب لا
~~يعزر بسوء أدب ولده وإنما يزجره عن ذلك لدفع العار واللوم عن نفسه وبه فارق
~~المعلم فإنه لا يؤدب الصبي لمنفعة نفسه فإذا PageV30P048
# صار مباحا له شرعا لم يتقيد عليه بشرط السلامة وبه فارق الختان والحجام
~~لان ذلك لمنفعة الولد فان الطهرة به تحصل للولد لا للأب فلهذا لا يتقيد
~~بشرط السلامة بل يجعل فعل الآمر به كفعله بنفسه يوضحه ان الأب يغيظه سوء
~~أدب ولده وربما يحمله الغيظ على المبالغة في تأديبه وترك الاحتياط فلهذا
~~يتقيد بشرط السلامة وهذا المعنى لا يوجد في الختان والحجامة ولا في المعلم
~~إذ أدبه باذن الأب ثم دية المقتول تكون ميراثا عنه لجميع ورثته كسائر
~~أمواله عندنا ومن الناس من قال ليس للزوج والزوجة من الدية نصيب لان وجوب
~~الدية بعد الموت والزوجية ترتفع بالموت بخلاف القرابة ولكنا نستدل بحديث
~~الضحاك ان شيبان الكلابي رضي الله عنه قال أمر رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ان أورث امرأة اشيم الضبابي من عقل زوجها اشيم ولان الدية مال الميت
~~حتى تقضى بها ديونه وتنفد منها وصاياه فيرثها عنه من يرث سائر أمواله وإنما
~~استحقاق الميراث باعتبار زوجيه قائمة إلي وقت الموت منتهية بالموت لا
~~باعتبار زوجية قائمة في الحال وفى هذا المعنى الدية بمنزلة سائر الأموال
~~إذا عرفنا هذا فنقول ثلاثة اخوة قتل أحدهم أباه عمدا فللباقين أن يقتلاه
~~لان السبب الموجب للقود وهو العمد قد تحقق منه ولا نصيب له في ذلك لان
~~القاتل محروم عن الميراث فان مات أحد الأخوين الباقيين لم يكن للباقي أن
~~يقتله لان نصيب الميت من القصاص صار ميراثا بموته بين اخوته والقاتل يرث
~~أخاه ms7932 لأنه ليس بقاتل له فلا يحرم الميراث عن وإذا ورث جزأ من القصاص الواجب
~~عليه سقط ذلك وانقلب نصيب الآخر مالا فعليه ثلاثة أرباع الدية في ماله للأخ
~~الباقي في ثلاث سنين (ألا ترى) انه لو عفا أحدهما انقلب نصيب الآخر مالا
~~فكذلك إذا سقط جزء من القصاص عن القاتل باعتبار انه ملكه بالميراث ولو أن
~~أخوين وأختا لأب وأم قتل أحد الأخوين الأم عمدا والزوج وارث معهم وهو أبوهم
~~فللأخ الباقي والأخت والزوج أن يقتلوا القاتل لان القاتل محروم عن ميراث
~~أمه بالقتل وإن لم يقتلوه حتى مات الأخ الباقي فللأخت والزوج أن يقتلا
~~القاتل لان الأخ الباقي مات عن أخت وأخ وأب فيكون نصيبه للأب والأخت ولا شئ
~~للأخ من نصيبه فلا يرث القاتل شيئا من القصاص بموت أخيه فان مات الأب بعد
~~ذلك لم يكن للأخت أن تقتله لان نصيب الأب من القصاص صار ميراثا بين القاتل
~~وأخته فلا يكون محروما عن ميراثه ويكون لها عليه نصف الدية لان الأب كان
~~ورث من امرأته الربع وهو ثلاثة من اثنى عشر وما بقي وهو تسعة بين الأخ
~~والأخت أثلاثا للأخ PageV30P049
# ثلثاه ستة وللأخت ثلاثة فلما مات الأخ صار نصيبه للأب فإنما مات الأب عن
~~تسعة فيكون ذلك بين الابن والابنة أثلاثا للابن ستة وللابنة ثلاثة فعرفنا
~~انه اجتمع للأخت ستة من اثنى عشر وذلك النصف فلهذا كان لها عليه نصف الدية
~~ولو أن أخوين وأختا قتل أحد الأخوين أباهم وقتل الآخر أمهم فان قاتل الأم
~~يقتل قاتل الأب مع الأخت ولا يقتله قاتل الأب لأنه كان مستوجبا للقصاص
~~وللأم من ذلك نصيب فلما قتل الآخر الأم صار بعض ذلك ميراثا منها لقاتل الأب
~~لأنه ليس بقاتل للأم فلهذا سقط عنه القصاص وقاتل الأم قد لزمه القصاص ولم
~~يسقط عنه شئ من ذلك بملكه فيقتل قصاصا ويغرم قاتل الأب للأخت ثمانية
~~وثلاثين سهما من اثنين وسبعين سهما من الدية لان الأب خلف امرأة وابنا
~~وابنة فتكون القسمة من أربعة ms7933 وعشرين للمرأة ثلاثة وللابن أربعة عشر وللابنة
~~تسعة فحين قتل الآخر الأم فنصيبها ميراث بين قاتل الأب والابنة أثلاثا فحصل
~~للابنة ثمانية ثم لما قتل قاتل الأم قصاصا صار نصيبه وهو أربعة عشر ميراثا
~~بين الأخ والأخت أثلاثا وهو لا يستقيم فتضرب أربعة وعشرين في ثلاثة فتكون
~~اثنين وسبعين وكان للابنة ثمانية مضروبة في ثلاثة فذلك أربعة وعشرون وكان
~~الذي لا يستقيم بينها وبين الابن أربعة عشر مضروبة في ثلاثة فتكون اثنين
~~وأربعين لها من ذلك الثلث أربعة عشر فإذا ضممته أربعة عشر إلى أربعة وعشرين
~~فتكون ثمانية وثلاثين فلهذا قال يغرم لها ثمانية وثلاثين سهما من اثنين
~~وسبعين سهما من الدية ويبطل عنه ما سوى ذلك ستة بالميراث عن أمه وثمانية
~~وعشرون بالميراث عن أخيه والله أعلم بالصواب باب ميراث الحمل (قال رضي الله
~~عنه) اعلم بان الحمل من جملة الورثة إذا علم بأنه كان موجودا في البطن عند
~~موته المورث وانفصل حيا وإنما يعلم وجوده في البطن إذا جاءت به لأقل من ستة
~~أشهر منذ مات المورث لان أدنى مدة الحمل ستة أشهر وان جاءت به لأكثر من ستة
~~أشهر فلا ميراث له إذا كان النكاح قائما بين الزوجين وان كانت معتدة فحينئذ
~~إذا جاءت به لأقل من سنتين منذ وقعت الفرقة بموت أو طلاق فهو من جملة
~~الورثة وان جاءت به لأكثر من ستة أشهر منذ مات المورث فإنما يرث إذا انفصل
~~حيا وطريق معرفة ذلك أن يستهل صارخا أو يسمع منه عطاس أو يتحرك بعض أعضائه
~~بعد الانفصال فان خرج بعضه فتحرك قلنا إن PageV30P050
# خرج أكثره فتحرك عضو من أعضائه دليل على أنه حي وان خرج أقله فكذلك لا
~~يكون دليل كونه حيا وإنما شرطنا وجوده في البطن عند موت المورث لان الوراثة
~~خلافة والمعدوم لا يتصور أن يكون خلفا عن أحد فأدنى درجات الخلافة الوجود
~~(فان قيل) الخلافة لا تتحقق الا باعتبار صفة الخلافة لان الميت لا يكون
~~خلفا عن الميت وأنتم لا تعتبرون ذلك ms7934 بل تقولون وإن كان نطفة في الرحم عند
~~موت المورث فإنه يكون من جملة الورثة ولا حياة في النطفة قلنا نعم تلك
~~النطفة في الرحم ما لم تفسد فهي معدة للحياة ولا يكون منها شخص حي فيعطى
~~لها حكم الحياة باعتبار المآل كما يعطى للبيض حكم الصيد في وجوب الجزاء على
~~المحرم إذا كسره وإن لم يكن فيه معنى الصيدية ولهذا قلنا بان اعتاق ما في
~~البطن صحيح والوصية له صحيحة وان كانت نطفة في الرحم باعتبار الحال ولكن
~~يعتبر المآل فكذلك هنا يعتبر المآل فكذلك يكون من جملة الورثة ولما جعلنا
~~الجنين في البطن كالمنفصل في منفعة المالكية بالإرث اعتبارا لمآله فكذلكم
~~النطفة تجعل كالنفس الحية باعتبار المآل ثم الأصل ان العلوق يستند إلى أقرب
~~الأوقات الا في موضع الضرورة لان المتيقن به ذلك وفى حال قيام النكاح لا
~~ضرورة فاستندنا إلى أقرب الأوقات وذلك ستة أشهر فأما بعد ارتفاع النكاح بنا
~~حاجة إلى اسناد العلوق إلى أقرب الأوقات لاثبات النسب وإذا أسندنا إلى ذلك
~~الوقت فقد حكمنا بأنه كان موجودا في البطن عند موت المورث وعلى هذا الأصل
~~لو قال لامه لها زوج أنت حرة فجاءت بولد لستة أشهر أو أقل فان ولاء الولد
~~لمولى الأم لأنه كان موجودا عند اعتاق الأم فصار مقصودا بالعتق وان جاءت به
~~لأكثر من ستة أشهر فولاؤه لموالي الأب لأنه لو لم يكن موجودا عند اعتاق
~~الأم بتيقن فيكون هو في حكم الولاء تبعا ولو كان الزوج طلقها تطليقتين ثم
~~أعتقها مولاها فجاءت بولد لأقل من سنتين من وقت الطلاق فان الولد يكون مولي
~~لموالي الأم لأنا حكمنا بكونه وقت الاعتاق حين أثبتنا نسبه من الزوج فيصير
~~الولد مقصودا بالعتق وإنما شرطنا في التوريث انفصال الولد حيا لان حاله عند
~~موت المورث لا يمكن معرفته حقيقة ولكن إذا انفصل حيا كان ذلك دليلا للحياة
~~يومئذ وتحركه في البطن غير معتبر لكون تحرك البطن محتملا قد يكون من الريح
~~وقد يكون من الولد ms7935 أما إذا انفصل واستهل فهو دليل حياته وروى عن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم قال إذا استهل الصبي ورث وصلى عليه وكذلك روى عن علي
~~رضي الله عنه والعطاس دليل حياته بمنزلة الاستهلاك وتحرك بعض الأعضاء
~~PageV30P051
# كذلك وإذا كان الخارج بعضه فنقول إن كان الخارج هو الأكثر فحكم الأكثر
~~حكم الكل وكأنه خرج كله ثم خرج بعض أعضائه وإن كان الخارج أقله فكأنه لم
~~يخرج منه شئ بعد إذ الأقل تبع للأكثر بدليل حكم النفاس ثم اختلفت الروايات
~~في مقدار ما يوقف للحمل من الميراث فروى ابن المبارك عن أبي حنيفة انه يوقف
~~للحمل نصيب أربع بنين وروى هشام عن أبي يوسف انه يوقف للحمل ميراث ابنين
~~وهو قول محمد وذكر الخصاف عن أبي يوسف انه يوقف له ميراث ابن واحد وهذا هو
~~الأصح وعليه الفتوى وفى رواية ابن المبارك لا اعتبار بما يتوهم لان قسمة
~~الميراث لا تكون الا باعتبار المتيقن ولم ينقل عن المتقدمين ان امرأة ولدت
~~أكثر من أربع بنين وفى رواية هشام قال ولادة المرأة أربع بنين في بطن واحد
~~أندر ما يكون فلا ينبنى الحكم عليه وإنما ينبني على ما يكون في العادة وهو
~~ولادة اثنين في بطن واحد وفى رواية الخصاف فان النادر لا يعارض الظاهر
~~والعالم الغالب ان المرأة لا تلد في بطن واحد الا ولدا واحدا فعلى رواية
~~ابن المبارك إنما يدفع إلى الابن خمس المال ويجعل كان الحمل أربع بنين وعلى
~~رواية هشام يدفع إلى الابن ثلث المال ويجعل كان الحمل اثنان وعلى رواية
~~الخصاف يدفع إلى الابن نصف المال ويجعل كان الحمل ابن واحد ثم سائر الورثة
~~مع الحمل لا يخلو حالهم اما أن يكون الوارث مع الحمل ممن لا تتغير فريضته
~~بالحمل أن ممن تتغير فريضته بالحمل ولا يخلو اما أن يكون ممن يسقط في بعض
~~الأحوال أو ممن لا يسقط فإن كان ممن لا تتغير فريضته بالحمل فإنه يعطى
~~فريضته حتى إذا ترك امرأة حاملا وجدة فللجدة ms7936 السدس لأنها لا تتغير فريضتها
~~بهذا الحمل وكذلك إذا ترك امرأة حاملا فإنه تعطى المرأة الثمن لأنها لا
~~تتغير فريضتها بهذا الحمل ولو ترك امرأة حاملا وأخا أو عما لا يعطى الأخ
~~والعم شيئا لان من الجائز أن يكون الحمل ابنا فيسقط معه الأخ والعم لا يعطى
~~من يرث مع الحمل الا القدر المتيقن به لان التوريث في موضع الشك لا يجوز
~~فإذا كان ممن تتغير فريضته بالحمل فالمتيقن له أقل النصيبين فلا يعطى الا
~~ذلك وإذا كان ممن يسقط بحال فاصل الاستحقاق له مشكوك فلهذا لا يعطي شيئا ثم
~~إن كان الأقل كنصيب سائر الورثة ان يجعل الحمل ذكرا يجعل ذكرا وإن كان
~~الأقل كنصيب سائر الورثة ان يجعل الحمل أنثى يجعل أنثى فإنما يوقف للحمل
~~أوفر النصيبين ولا يعطى سائر الورثة الا الأقل احتياطا * بيان ذلك في امرأة
~~ماتت وتركت زوجا وأما PageV30P052
# وهي حامل من أبيها فان الحمل يجعل أنثى على الروايات كلها لأنا لو جعلنا
~~الحمل ذكرا كان للزوج النصف كاملا ثلاثة من ستة وللأم الثلث سهمان والباقي
~~وهو سهم للأخ وإذا جعلنا الحمل أنثى فعلى رواية ابن المبارك الحمل بمنزلة
~~أربع أخوات وعلى رواية هشام الحمل بمنزلة أختين فيكون لهما الثلثان وتعول
~~المسألة بسهمين للزوج ثلاثة وللأم السدس وللأختين أربعة ولا شك ان ثلاثة من
~~ثمانية دون ثلاثة من ستة وكذلك على رواية الخصاف لأنا إذا جعلنا الحمل أنثى
~~فالقسمة من ثمانية للزوج ثلاثة وللأم سهمان فان الأخت الواحدة لا تحجب الأم
~~من الثلث إلى السدس وللأخت ثلاثة فتكون القسمة من ثمانية فلهذا جعلنا الحمل
~~أنثى ويوقف لها ثلاثة من ثمانية فان ولدت ابنة فالموقوف يكون لها وتبين صحة
~~القسمة وان ولدت ابنا فقد بطلت القسمة الأولى وان ولدت ابنتين انتقصت
~~القسمة ويسترد من الأم أحد السهمين فيكون للأختين وإنما يقسم المال من ستة
~~للزوج النصف ثلاثة وللأم الثلث سهمان والباقي وهو سهم للأخ بالعصوبة * فان
~~ترك ابنا وامرأة حاملا فولدت الحامل ولدين أحدهما ذكر ولآخر ms7937 أنثى واستهل
~~أحدهما ولم يستهل الآخر أو لا يدرى أيهما استهل بان كان ليلا أو لكثرة
~~الزحمة لم يعلم من استهل منهما والتخريج في هذه المسألة أن نقول هنا حالتان
~~فإن كان الذي استهل منهما الابن فإنما ترك الرجل ابنين وامرأة فتكون القسمة
~~من ستة عشر للمرأة سهمان ولكل ابن سبعة ثم مات أحد الاخوة الاثنين عن أخ
~~وأم فللأم الثلث والباقي للأخ وقسمة سبعة أثلاثا لا يستقيم فتضرب ستة عشر
~~في ثلاثة فيكون ثمانية وأربعين للأم ستة بالميراث من الزوج ولكل ابن أحد
~~وعشرون ثم لها سبعة من ابنها فيكون لها ثلاثة عشر وللابن خمسة وثلاثون وإن
~~كان الذي استهل الابنة فإنما مات الرجل عن ابنة وابنة وامرأة فتكون القسمة
~~من أربعة وعشرين للمرأة ثلاثة وللابنة سبعة ثم ماتت الابنة عن أم وأخ وقسمة
~~سبعة بينهما أثلاثا لا تستقيم فنضرب أربعة وعشرين في ثلاثة فتكون اثنين
~~وسبعين للمرأة تسعة وللابنة أحد وعشرون وللابن اثنان وأربعون ثم قد ورثت
~~الأم من الابنة سبعة فيكون لها في الحاصل ستة عشر وللابن ستة وخمسون إلا أن
~~بين ستة عشر وستة وخمسين موافقة بالنصف فيقتصر على الثمن من كل واحد منهما
~~وثمن ستة عشر اثنان وثمن ستة وخمسين سبعة فذلك تسعة فتكون القسمة بينهما في
~~هذه الحالة على تسعة وفى الحالة الأولى للأم ثلاثة عشر وللابن خمسة وثلاثون
~~ولا موافقة بينهما في شئ إلا أن بين PageV30P053
# تسعة وبين ثمانية وأربعين وهو جملة من السهام في الحالة الأولى موافقة
~~بالثلث فيقتصر علي الثلث من أحدهما ويضرب في جميع الآخر وذلك اما ستة عشر
~~في تسعة أو ثلاثة في ثمانية وأربعين فيكون ذلك مائة وأربعين وأربعين ثم ضعف
~~ذلك لان الحالة حالتان فيكون مائتين وثمانية وثمانين منه تصح القسمة كان
~~للأم سهمان من تسعة ضربناها في ستة عشر فيكون اثنين وثلاثين ثم أضعفنا
~~فيكون أربعة وستين فهو نصيب الأم وكان للابن سبعة ضربنا ذلك في ستة عشر
~~فتكون مائة واثنا عشر ثم أضعفنا ذلك فيكون ms7938 أربعة وعشرين فهو نصيب الابن
~~فاستقام التخريج ومتى انفصل الحمل ميتا لا يرث إذا انفصل بنفسه فأما إذا
~~انفصل بسبب فهو من جملة الورثة وبيانه إذا ضرب انسان بطنها فألقت جنينا
~~ميتا فهذا الجنين من جملة الورثة لان الشرع أوجب على الضارب الغرم ووجوب
~~الضمان بالجناية على الحي دون الميت فإذا حكمنا بحياته كان له الميراث وبعد
~~عنه نصيبه كما يورث عنه بدل نفسه وهو العزة والله أعلم بالصواب فصل في
~~ميراث المفقود (قال رضي الله عنه وإنما ألحقنا هذا الفصل بما سبق لاستواء
~~حالهما فالمفقود متردد الحال بين الحياة والموت كالجنين في البطن ثم الأصل
~~فيه أن المفقود يجعل حيا في ماله ميتا في مال غيره حتى لا يورث عنه ماله
~~ولا يقسم بين ورثته ما لم يعلم موته ولا يعطى له ميراث أحد من قرابته إذا
~~مات قبل أن يتبين حاله ولكن يوقف نصيب المفقود كما يوقف نصيب الحمل لان
~~حياته كانت معلومة وما علم ثبوته فالأصل بقاؤه إلا أن الحكم بحياته باعتبار
~~استصحاب الحال فهو حجة في ابقاء ما كان على ما كان وليس بحجة في اثبات ما
~~لم يكن ثابتا لان ثبوته لانعدام الدليل المزيل لا لوجود الدليل المنفى
~~فنقول في مال نفسه يجعل حيالا بقاء ما كان علي ما كان وفى مال غيره لا تثبت
~~حياته لان الحاجة إلى استحقاق الميراث لدفع استصحاب الحال لا يكفي لذلك ثم
~~اختلفت الروايات أنه متى يحكم بموته فعل ظاهر الرواية قال إذا لم يبق أحد
~~من أقرانه وفى رواية الحسن عن أبي حنيفة إذا مضى من مولده مائة وعشرون سنة
~~وفى رواية أخرى مائة سنة وقد بينا هذا في كتاب المفقود ثم إذا وقف نصيبه من
~~ميراث غيره فان ظهر حيا أخذ ذلك وإن لم يظهر حاله حتى حكم بموته لم يستحق
~~شيئا مما وقف له بمنزلة الحمل إذا انفصل حيا استحق الميراث وان انفصل ميتا
~~لم يستحق شيئا فإذا مضت مدة يعلم أنه لا يعيش PageV30P054
# إلى تلك ms7939 المدة فإنه يحكم موته ويقسم ميراثه بين ورثته وإنما يعتبر من
~~ورثته من يكون باقيا في هذه الحالة ولا يرثه أحد ممن مات قبل هذا شيئا لأنه
~~إنما يحكم بموته في هذه الحالة وشرط التوريث بقاء الوارث حيا بعد موت
~~المورث فلهذا لا يرثه الا من كان باقيا من ورثته حين حكم بموته والله أعلم
~~بالصواب باب المناسخة (قال رحمه الله) وإذا مات الرجل ولم تقسم تركته بين
~~ورثته حتى مات بعض ورثته فالحال لا يخلو اما أن يكون ورثة الميت الثاني
~~ورثة الميت الأول فقط أو يكون في ورثة الميت الثاني من لم يكن وارثا للميت
~~الأول ثم لا يخلوا اما أن تكون قسمة التركة الثانية وقسمة التركة الأولى
~~سواء أو تكون قسمة التركة الثانية غير الوجه الذي هو قسمة التركة الأولى ثم
~~لا يخلو اما أن تستقيم قسمة نصيب الميت الثاني من تركة الميت الأول بين
~~ورثته من غير كسر أو بكسر فإن كانت ورثة الميت الثاني هم ورثة الميت الأول
~~ولا تغيير في القسمة فإنه يقسم قسمة واحدة لأنه لا فائدة في تكرار القسمة
~~بيانه إذا مات وترك بنين وبنات ثم مات أحد البنين أو احدى البنات ولا وارث
~~له سوى الاخوة والأخوات فان قسمة التركة بين الباقين على صفة واحدة للذكر
~~مثل حظ الأنثيين فيكتفى بقسمة واحدة بينهم وأما إذا كان في ورثة الميت
~~الثاني من لم يكن وارثا للميت فإنه تقسم تركة الميت الأول أولا ليتبين نصيب
~~الثاني ثم تقسم تركة الميت الثاني بين ورثته فإن كان يستقيم قسم نصيبه بين
~~ورثته من غير كسر فلا حاجة إلى الضرب وبيانه فيما إذا ترك ابنا وابنة فلم
~~تقسم التركة بينهما حتى مات الابن وخلف ابنة وأختا فان تركة الميت الأول
~~تقسم أثلاثا ثم مات الابن عن سهمين وترك ابنة وأختا فللابنة النصف والباقي
~~للأخت بالعصوبة مستقيم ولا ينكسر وان كأن لا يستقيم قسمة نصيب الثاني بين
~~ورثته فاما أن يكون بين سهام فريضته موافقة بجزء أو ms7940 لا يكون بينهما موافقة
~~فإن كان بينهما موافقة بجزء فإنه يقتصر على الجزء الموافق من سهام فريضته
~~ثم يضرب سهام فريضة الأول في ذلك الجزء فتصح المسألة من المبلغ ومعرفة نصيب
~~كل واحد من ورثه الميت الأول أن تضرب نصيبه في الجزء الموافق من فريضة
~~الميت الثاني ومعرفة نصيب كل واحد من ورثة الميت الثاني أن تضرب نصيبه في
~~الجزء الموافق من فأصيب الميت الثاني PageV30P055
# من تركة الميت الأول فما بلع فهو نصيبه وإن لم يكن بينهما موافقة بشئ
~~فالسبيل أن تضرب سهام فريضة الميت الأول في سهام فريضة الميت الثاني فتصح
~~المسألة من المبلغ ومعرفة نصيب كل واحد من ورثه الميت الأول أن تضرب نصيبه
~~في فريضة الميت الثاني فما بلغ فهو نصيبه * ومعرفة نصيب كل واحد من ورثة
~~الميت الثاني أن تضرب نصيبه في نصيب الميت الثاني من تركة الميت الأول فما
~~بلغ فهو نصيبه وبيانه عند الموافقة أن يخلف الرجل ابنا وابنة ولم نقسم
~~تركته حتى مات الابن عن ابنة وامرأة وثلاثة بنى ابن ففريضة الميت الأول من
~~ثلاثة ثم مات الابن عن سهمين وخلف امرأة وابنة وثلاثة بنى ابن فتكون فريضته
~~من ثمانية للمرأة الثمن سهم وللابنة النصف أربعة والباقي وهو ثلاثة بنى
~~الابن إلا أن قسمة سهمين على ثمانية لا تستقيم ولكن بين سهمين وثمانية
~~موافقة بالنصف فيقتصر من فريضة الميت الثاني على النصف وهو أربعة ثم تضرب
~~فريضة الميت الأول وهو ثلاثة في فريضة الميت الثاني وهو أربعة فيكون اثنى
~~عشر منه تصح المسألة ومعرفة نصيب الابن من فريضة الميت الأول أو تضرب نصيبه
~~وذلك سهمان في الجزء الموافق من فريضة الميت الثاني وهو أربعة فتكون ثمانية
~~ومعرفة نصيب الابنة من فريضة الميت الثاني أن تضرب نصيبها وهو أربعة في
~~الجزء الموافق من نصيب الميت الثاني من تركة الميت الأول وهو سهم فيكون
~~أربعة ومعرفة نصيب المرأة أن تضرب نصيبها وهو سهم في هذا الجزء الموافق
~~أيضا وهو سهم فيكون لها سهما واحدا والباقي ms7941 وهو ثلاثة بين بني الابن لكل
~~واحد منهم سهم وبيان المسألة عند عدم الموافقة أن نقول رجل مات عن ابن
~~وابنة ولم تقسم تركته حتى مات الابن عن ابن وابنة ففريضة الميت الأول ثلاثة
~~ثم مات الابن عن سهمين وفريضته أيضا ثلاثة وقسمة سهمين على ثلاثة لا تستقيم
~~ولا موافقة في شئ فتضرب الفريضة الأولى في الفريضة الثانية وذلك ثلاثة في
~~ثلاثة فتكون تسعة ومعرفة نصيب الابن انه كان نصيبه من تركة الأول سهمين
~~تضربهما في الفريضة الثانية وهو ثلاثة فيكون ستة ومعرفة نصيب ابن الميت
~~الثاني أن تضرب نصيبه وذلك سهمان في نصيب الميت الثاني من تركة الميت الأول
~~وذلك سهمان أيضا فتكون أربعة ومعرفة نصيب ابنة الميت الثاني أن تضرب نصيبها
~~وذلك سهم في نصيب الميت الثاني من تركة الميت الأول وذلك سهمان فيكون لها
~~سهمين وللابن أربعة فكذلك أن مات بعض ورثة الميت الثاني قبل قسمة التركة
~~على ورثته فهو على التقسيمات التي بينا وإن كان في ورثة الميت الثالث من لم
~~يكن PageV30P056
# وارثا للأولين فالسبيل أن تجعل فريضة الأولين كفريضة واحدة بالطريق الذي
~~قلنا ثم تنظر إلى نصيب الميت الثالث من تركة الأولين فإن كان يستقيم قسمته
~~بين ورثته من غير كسر قسمته بينهم وان كأن لا يستقيم نظرت فإن كان بين
~~نصيبه من التركتين وبين فريضته موافقة بجزء فتقتصر على الجزء الموافق من
~~فريضته ثم تضرب فريضته الأولى والثانية في ذلك الجزء فتصح المسألة من
~~المبلغ ومعرفة نصيب الميت الثاني من تركة الأولين أن تضرب نصيبه في الجزء
~~الموافق من سهام فريضته فما بلغ فهو نصيبه ومعرفة نصيب كل واحد من ورثة
~~الميت الثالث أن تضرب نصيبه في الجزء الموافق من نصيب الميت الثالث من تركة
~~الأولين فما بلغ فهو نصيبه وإن لم يكن موافقة بشئ ضربت مبلغ الفريضتين في
~~سهام الفريضة الثالثة فتصح المسألة من المبلغ ومعرفة نصيب الميت الثالث أن
~~تضرب نصيبه في نصيب فريضته فما بلغ فهو نصيبه من التركتين ومعرفة نصيب ms7942 كل
~~واحد من ورثته ان تضرب نصيبه في نصيب الميت الثالث من التركتين فما بلغ فهو
~~نصيبه وبيان هذا ان تقول رجل مات وترك ابنين فلم تقسم تركته حتى مات أحدهما
~~عن ابنة وعن تركة الميت الأول وهو أخ ثم ماتت الابنة عن زوج وأم وعن تركة
~~الميت الأول وهو عمها ففريضة الميت الأول من سهمين فإنما مات أحد الابنين
~~عن سهمين وفريضته من سهمين أيضا للابنة النصف والباقي للأخ وقسمة سهم على
~~سهمين لا تستقيم فتضرب اثنين في اثنين فتكون أربعة ثم ماتت الابنة عن زوج
~~وأم وعم فتكون فريضتها من ستة للزوج النصف وللأم الثلث سهمان والباقي للعم
~~وقسمة سهم علي ستة لا تستقيم ولا موافقة في شئ فتضرب أربعة في ستة فتكون
~~أربعة وعشرين منه تصح المسألة نصيب الابن من الميت الأول اثنا عشر ومن
~~الميت الثاني ستة فيكون ثمانية عشر ونصيب الابنة ستة يضرب نصيبها وهو سهم
~~في فريضتها وهو ستة ومعرفة نصيب الزوج أن يضرب نصيبه وهو ثلاثة في نصيب
~~الميت الثالث من الفريضة الأولى وذلك سهم فيكون ثلاثة أسهم فللأم سهمان وما
~~بقي وهو سهم فهو للعم وأما عند وجود الموافقة فصورته فيما إذا ترك امرأة
~~وأما وثلاث أخوات متفرقات فماتت الأم وتركت زوجا وعما ومن تركه الميت الأول
~~وهما الابنتان فأخت الأول لأب وأم وأخته لام ابنا الميت الثاني وأخته لأبيه
~~أجنبية عنها ثم لم تقسم التركة حتى ماتت الأخت لأب وأم وتركت زوجا وابنة
~~ومن تركه الميت الأول والثاني وهما الأخت لأب وأم والأخت لام فالسبيل أن
~~تصحح فريضة الميت الأول PageV30P057
# فيكون أصله من أنثى عشر للمرأة الربع ثلاثة وللأم السدس سهمان وللأخت لأب
~~وأم النصف ستة وللأخت لأب السدس سهمان وللأخت لام السدس سهمان فتعول بثلاثة
~~فتكون القسمة من خمسة عشر ثم ماتت الأم عن سهمين وتركت زوجا وعما وابنتين
~~ففريضتها من اثني عشر للزوج الربع ثلاثة وللبنتين الثلثان ثمانية والباقي
~~للعم وهو سهم واحد وقسمة سهمين على اثني عشر لا ms7943 تستقيم ولكن بينهما موافقة
~~بالنصف فيقتصر على الجزء الموافق وذلك ستة ثم تضرب الفريضة الأولى وهي خمسة
~~عشر في ستة فتكون تسعين ومعرفة نصيب الأم انه كان نصيبها سهمين يضرب ذلك في
~~ستة فيكون اثنى عشر بين ورثتها مستقيم ثم ماتت الأخت لأب وأم تركت زوجا
~~وابنة وأختا لام وأختا لأب ففريضتها من أربعة للزوج الربع سهم وللابنة
~~النصف سهمان وللأخت لأب الباقي سهم فتكون القسمة من أربعة ثم ننظر إلى
~~نصيبها من التركتين فنقول كان لها من التركة الأولى ستة ضربناها في ستة
~~فتكون ستة وثلاثين وكان لها من التركة الثانية أربعه ضربناها في الجزء
~~الموافق من نصيب الأم من تركة الأولى وهو سهم فكان أربعة فيكون نصيبها من
~~التركتين أربعين وقسمة أربعة علي أربعين تسقيم ولو مات وترك ابنين وأبوين
~~فمات أحد الابنين عن ابنة ومن تركه الميت الأول وهو أخ وجد وجدة فنقول
~~فريضة الميت الأول من ستة للأبوين السدسان والباقي وهو أربعة بين الابنين
~~ثم مات أحد الابنين عن سهمين وخلف ابنا وجدا وجدة وأخا فالفريضة من ستة
~~للابنة النصف ثلاثة وللجدة السدس سهم والباقي وهو سهمان بين الجد والأخ
~~فالمقاسمة نصفان في قول زيد وقسمة السهمين على ستة لا تستقيم ولكن بينهما
~~موافقة بالنصف فيقتصر على النصف وهو ثلاثة ثم تضرب الفريضة الأولى وذلك ستة
~~في ثلاثة فتكون ثمانية عشر منه تصح المسألة ومعرفة نصيب الميت الثاني أن
~~تأخذ نصيبه من تركه الأول وذلك سهم تضربه في الجزء الموافق من فريضته وذلك
~~ستة فتكون ستة ومعرفة نصيب ابنته أن تضرب نصيبها وهو ثلاثة في الجزء
~~الموافق من نصيب الميت الثاني وذلك سهم فيكون ذلك ثلاثة فهو لها وللجدة سهم
~~والباقي بيني الأخ والجد نصفان بالمقاسمة * رجل مات وترك امرأة وابنتين له
~~منها وأبوين فماتت احدى الابنتين عن زوج ومن تركه الميت الأول وهو جدها أب
~~أبيها وجدتها أم أبيها وأختها لأب وأم ففريضة الميت الأول أصلها من أربعة
~~وعشرين وقسمتها من سبعة وعشرين وهي المنبرية ms7944 ثم ماتت احدى الابنتين عن
~~ثمانية أسهم وإنما تقسم فريضتها PageV30P058
# من ستة في الأصل للزوج النصف ثلاثة وللأم الثلث سهمان وللجد السدس سهم
~~وللأخت النصف ثلاثة تعول بثلاثة فتكون من تسعة ثم ما أصاب الجد والأخت يقسم
~~بينهما أثلاثا فتضرب تسعة في ثلاثة فتكون سبعة وعشرين منه تصح المسألة ولا
~~موافقة بين سبعة وعشرين وبين ثمانية في شئ فالسبيل أن تضرب الفريضة الأولى
~~في الفريضة الثانية فتصح المسألة من المبلغ والطريق في التخريج ما بينا *
~~رجل مات وترك امرأة وأبوين وثلاث أخوات متفرقات فلم تقسم تركته حتى ماتت
~~الأم وخلفت من خلف الميت الأول فلم تقسم التركة حتى مات الأب وخلف امرأة
~~ومن خلف الميت الأول فلم تقسم التركة حتى ماتت الأخت لأب وأم وخلفت زوجا
~~ومن خلفه الأول فلم تقسم التركة حتى ماتت الأخت لأب وخلفت زوجا وابنتين ومن
~~خلفه الأولون فلم تقسم التركة حتى ماتت الأخت لام وخلفت زوجا وثلاث بنات
~~وأبوين فنقول قوله خلفت الأخت لام زوجا وثلاث بنات وأبوين غلط وقع من
~~الكاتب لأنه ذكر في وضع المسألة ان الامام ماتت أولا فكيف يستقيم قوله بعد
~~ذلك خلفت أبوين وإنما الصحيح خلفت أبا وزوجا وثلاث بنات ثم وجه التخريج ان
~~فريضة الميت الأول من اثنى عشر سهما للمرأة الربع ثلاثة وللأم السدس سهمان
~~والباقي وهو سبعة أسهم للأب ولا شئ للأخوات ثم إن الأم ماتت عن زوج وابنتين
~~فان الأخت لأب وأم والأخت لام ابنتاها فلهما الثلثان والربع للزوج وأصله من
~~اثنى عشر الا ان بين نصيبها وهو سهمان وبين سهام فريضتها موافقة بالنصف
~~فيقتصر على النصف وهو ستة ثم تضرب اثنى عشر في ستة فيكون اثنين وسبعين وكان
~~لها سهمان ضربناه في ستة فيكون اثني عشر للزوج ثلاثة وكان له من الفريضة
~~الأولى سبعة ضربناها في ستة فيكون اثنين وأربعين فحصل له من التركتين خمسة
~~وأربعون ثم مات الأب عن امرأة وابنتين وهما الأخت لأب وأم والأخت لأب فتكن
~~فريضته من أربعة وعشرين لا يستقيم ms7945 ولكن بينهما موافقة بالثلث فيقتصر على
~~الثلث وهو ثمانية ثم تضرب اثنين وسبعين في ثمانية فيكون خمسمائة وستة
~~وسبعين وهكذا تغييره في تركة كل ميت فيعتبر الاقتصاد والضرب إلى أن ينتهى
~~الحساب إلى تسعة وثلاثين ألفا وثلاثمائة واثنى عشر فمن ذلك تصح المسألة
~~والله أعلم بالصواب PageV30P059
# باب طلاق المريض (قال رضي الله عنه) وإنما تنبنى مسائل هذا الباب على من
~~طلق امرأته ثلاثا في مرضه ثم مات وهي في العدة فإنها ترث بحكم الفرار وقد
~~تقدم بيان هذه المسائل في كتاب الطلاق والذي زاد هنا ان الفرقة متى وقعت
~~بسبب باشره ابن المريض بأن قبلها بشهوة أو جامعها وهي مكرهة ثم مات المريض
~~وهي في العدة فإنها ترثه لأنه إذا وقعت الفرقة بايقاع الطلاق جعلنا النكاح
~~كالقائم بينهما في حكم الميراث باعتبار ان الزوج قصد ابطال حقهما عن ميراثه
~~فرد عليه قصده ويكون لها الميراث إذا مات الزوج قبل انقضاء العدة فان مات
~~بعد انقضاء العدة أو كان ذلك قبل الدخول فلا ميراث لها بمنزلة ما لو كان
~~الزوج هو الذي طلقها ولو كان للأب امرأة أخرى والمسألة بحالها لم ترث هذه
~~المبانة شيئا لأنه لا يتحقق هنا قصد من جهة الابن فان ميراث النساء يستوى
~~في استحقاقه المرأة الواحدة والثلثان فيبقى جميع ذلك مستحقا عليه للمرأة
~~الأخرى وان اكتسب سبب الفرقة بين الأب وبين هذه فإذا انتفت التهمة لم تجعل
~~العدة قائمة مقام النكاح في بقاء ميراثها كما لو كان فعل ذلك في صحة الأب
~~وإن كان من المرأتين جميعا عن شهوة معا بغير رضاهما فلهما الميراث إذا مات
~~الأب قبل انقضاء عدتها لان تهمة القصد هنا موجودة ولو وطئ إحداهما ثم الاخر
~~مكرهتين فلا ميراث للأولى وللثانية الميراث لان القصد منه إلى ابطال ميراث
~~النساء غير موجود حين وطئ الأول وهو موجود وحين وطئ الثانية ولو وطئها ابن
~~ابنه وهي مكرهة حين وقعت الفرقة بينهما فإن كان ابنه حيا فلا ميراث للمرأة
~~لان ابن الابن ليس بوارث الجد ms7946 في هذه الحالة فلا تتحقق منه تهمة القصد وإن
~~كان أبوه ميتا وكان ابن الابن وارثا فحينئذ لها الميراث لوجود تهمة القصد
~~وكذلك لو كان الابن فعل ذلك وهو غير وارث بان كان كافرا أو رقيقا لم يكن
~~لها الميراث لان تهمة القصد هنا لم تتحقق فإن كان وطئتها وهو غير وارث ثم
~~صار وارثا بالسبب الذي كان قائما وقت الوطئ بان كان رقيقا فعتق أو كافرا
~~فأسلم أو فعله ابن الابن والابن حي ثم مات الابن فإنها ترثه لان تهمة القصد
~~باعتبار كون المكتسب لسبب الفرقة وارثا والميراث إنما يثبت عند الموت
~~فيعتبر حالة الموت وإن كان الابن فعل ذلك وهو مجنون أو صبي لم يكن الميراث
~~لان حكم الفرار باعتبار القصد وذلك على معتبر شرعا وليس للصبي والمجنون
~~قصدا PageV30P060
# معتبرا شرعا فلا يثبت حكم الفرار بفعلها كما لا يثبت حكم حرمان الميراث
~~بقتل باشره الصبي والمجنون والله أعلم بالصواب باب ما يسأل من المتشابه في
~~غير ولاء مجوسي (قال رضي الله عنه) ولو أن رجلا سئل عن رجل مات وترك خال
~~ابن عمته وعمة ابن خاله فالسبيل لك أن تقول له خال ابن عمة أخرى وعمة ابن
~~خال آخر غير هذا الأول فان قال لم يكن له عمة ولا خال غير هذا فقل الميراث
~~بينهما أثلاثا فان خال ابن عمة أبوه وعمة ابن خاله أمه لان خال ابن عمته هو
~~أخو عمته وأخو عمته أبوه وعمة ابن خاله هي أخت أخي أمه فهي أمه إذا لم يكن
~~سواهما فلهذا كان للأب الثلثان وللأم الثلث فان سئل عن خال وعم فورث الخال
~~دون العم فقل ورث الخال لأنه خال أم بسب آخر فان قال لأنه خال فهذا لا
~~يتصور إلا أن يكون في العم ما يحرمه من رق أو كفر وان قال لا أبين فقل ان
~~الخال هو ابن أخ الميت وكانت صورة هذه المسألة في أخوين لأب تزوج أحدهما أم
~~أم أخته والنكاح صحيح لأنه لا قرابة بين ms7947 هذين فان ولدت له ابنا فهذا الابن
~~ابن أخ الآخر وخاله أخ أمه فإنه ابن جدته ولكنه ابن أخي الميت وابن الأخ في
~~الميراث بالعصوبة مقدم على العم فان سئلت عن رجل ورثة سبعة اخوة وأخت المال
~~بالسوية فهذا رجل تزوج امرأة وتزوج أمها ابنه فولدت منه سبع بنين فصار بنوه
~~اخوة امرأة أبيه ثم مات الرجل وبقي أبوه حيا ثم مات الأب فإنما مات عن
~~امرأة وسبع بنى ابن فللمرأة الثمن والباقي بين الابن بالسوية وهم اخوتها
~~لامها فقد ورث لكل واحد منهم ثمن المال بهذا الطريق فان سئلت عن أخوين لأب
~~وأم ورث أحدهما المال من رجل دون الآخر فقل لعل في الآخر مانعا من رق أو
~~كفر فان قال لا مانع فقل ان الميت ابن أحدهما أو زوجة أحدهما فهو الذي يرثه
~~دون أخيه فان سئلت عن أخوين لأب وأم ورث أحدهما ثلاثة أرباع المال والآخر
~~الربع فقل هذه امرأة لها ابني عم تزوجها أحدهما ثم ماتت فللزوج النصف
~~والباقي بينهما نصفين فحصل للزوج منها ثلاثة أرباع المال وللآخر الربع فان
~~قال ورث أحدهما الثلثين والآخر الثلث فقل هذه امرأة لها ابنا عم أحدهما
~~أخوها لامها والآخر زوجها فللأخ لام السدس وللزوج النصف والباقي بينهما
~~نصفان فتكون القسمة من ستة للزوج النصف ثلاثة وللأخ لام السدس سهم والباقي
~~PageV30P061
# وهو سهمان بينهما نصفان فحصل لأحدهما ثلث المال وللآخر الثلثان فان قالوا
~~كانوا ثلاث اخوة فورث أحدهم الثلثين وورث اثنان منهم سدسا فقل هذه امرأة
~~لها ثلاث بنى عم وهم اخوة فتزوجها أحدهم ثم ماتت فصار للزوج النصف وما بقي
~~فبينه وبين الاخوة أثلاثا فصار له الثلثان ولكل واحد منهما السدس * فان
~~سئلت عن رجل وأخوين ورثوا المال للرجل الثلث ولأحد الأخوين النصف والآخر
~~السدس فقل هذه امرأة لها ابنا عم أحدهما أخوها لامها والآخر الذي ليس أخاها
~~لامها له أخ لام وليس بابن عم لها وهو زوجها فماتت فصار لزوجها النصف ولابن
~~العم الذي هو أخوها لامها السدس ms7948 وما بقي فبين ابني عميها اللذين أحدهما
~~أخوها لامها نصفين فحصل لأختها لامها الثلث ولابن عمها الآخر السدس وهو أخ
~~هذه الابنة ولزوجها النصف وهو أخ هذا أيضا لامه فان سئلت عن رجل وأخته ورثا
~~المال فصار للرجل سبعة أثمان المال ولأخته الثمن فقل هذا رجل تزوج أم امرأة
~~أبيه فولدت منه غلاما ثم مات الرجل ثم مات أبوه فصار لامرأته الثمن وما بقي
~~فللغلام لأنه ابن وابنه وهو أخ المرأة لامها * فان سئلت عن رجل وابنة ورثا
~~المال نصفين فقل هذه امرأة تزوجها ابن عمها وعمها حي ثم ماتت فصار لزوجها
~~النصف وما بقي لأب الزوجة وهو العم * فان سئلت عن رجل وابنته ورثا المال
~~نصفين فقل هذى امرأة تزوجت ابن عمها فولدت منه ابنة ثم ماتت المرأة فصار لا
~~بنتها النصف ولزوجها الربع وما بقي فللزوج أيضا لأنه عصبتها * فان سئلت عن
~~رجل وعمه ورثا المال نصفين فهذا رجل زوج ابنته من ابن أخيه فهو عصبته * فان
~~سئلت عن رجل وامرأتيه ورثا المال أثلاثا فقل هذا رجل زوج ابنتي ابنيه ابن
~~أخيه ثم مات ولا وارث له غير هم فصار لا بنتي الا بنين الثلثان وما بقي فلا
~~بن أخيه وهو زوجهما * فان سئلت عن رجل ورثه ثلاث نسوة المال أثلاثا إحداهن
~~أم الأخرى فقل هذا رجل زوج ابن ابنه ابنة ابن ابن آخر له فولدت له بنتا ثم
~~مات ابن ابنه فهاتان علي بنتان إحداهما أم الأخرى ثم مات الرجل وله أخت
~~فصار لهما الثلثان والباقي للأخت بالعصوبة * فان سئلت عن امرأة وابنه وابن
~~ابنها ورثوا المال ثلاثا فقل هذا رجل زوج ابنة ابنه ابن ابن له آخر فولدت
~~له ابنتان ثم مات ابن الابن فهاتان الابنتان إحداهما أم الأخرى ثم تزوج ابن
~~أخ له ابنة ابن ابن الميت فولدت له ابنا ثم مات ابن أخيه ثم مات الرجل وترك
~~ابنتي ابنيه فلهما الثلثان واحدا هما أم الأخرى وما بقي فلا بن الا بنة
~~لأنه ابن ابن ms7949 أخيه وهو عصبته * فان سئلت عن رجل ورثه PageV30P062
# سبعة عشر امرأة ماله بالسوية فقل هذا رجل مات وترك ثمان أخوات لأب وأم
~~وأربع أخوات لأم وثلاث نسوة وجدتان فللأخوات لأب وأم الثلثان ثمانية من
~~اثنى عشر وللأخوات لام الثلث وهو أربعة وللنسوة الربع وهو ثلاثة وللجدتين
~~السدس سهمان فتعول بخمسة فتكون القسمة من سبعة عشر لكل واحدة منهن سهم *
~~فان سئلت عن رجل ترك عشرين دينارا فورثه امرأة من ذلك دينارا واحدا فقل هذا
~~رجل ترك أختين لأب وأم وأختين لام وأربع نسوة فللأختين لأب وأم الثلثان
~~ثمانية من اثنى عشر و للأختين لام الثلث أربعة وللنسوة الربع ثلاثة فتكون
~~القسمة من خمسة عشر للنسوة من ذلك ثلاثة فلا يستقيم بين أربعة فاضرب خمسة
~~عشر في أربعة فتكون ستين للنسوة من ذلك اثنا عشر لكل واحدة منهن ثلاثة
~~واثنا عشر من ستين فهو الخمس في الحاصل وخمس عشرين دينارا أربعة دنانير
~~بينهن لكل واحدة منهن دينار * فان سئلت عن امرأة ورثة أربعة أزواج لها
~~واحدا بعد آخر صار لها نصف أموالهم جميعا وصار للعصبة النصف فقل هذه امرأة
~~تزوجها أربع اخوة واحدا بعد واحد وبعضهم ورثة بعض معها وكان جميعا مالهم
~~ثمانية عشر دينارا لأولهم تزوجا بها ثمانية دنانير وللثاني ستة دنانير
~~وللثالث ثلاثة وللرابع دينار فإنما مات زوجها الأول عن ثمانية دنانير فلها
~~الربع وذلك ديناران وما بقي من اخوته وهم ثلاثة لكل واحد دينار فصار لصاحب
~~الستة ثمانية ولصاحب الثلاثة خمسة ولصاحب الدينار ثلاثة ثم تزوجها الثاني
~~فمات عنها فيكون لها الربع ثلاثة وعن أخوين فيكون لها الربع من تركته وذلك
~~ديناران وما بقي وهو ستة بين أخويه لكل واحد ثلاثة فصار للذي كان له خمسة
~~ثمانية وللذي كان له ثلاثة ستة ثم تزوجها الثالث فمات عنها وعن أخ فورثته
~~الربع وهو ديناران وصار ما بقي لأخته وهو ستة فحصل للأخ اثنا عشر دينارا ثم
~~تروج الرابع فمات عنها فيكون لها الربع ثلاثة والباقي وهو تسعة للعصبة فقد ms7950
~~ورثت هي من الثلاثة ستة دنانير من كل واحد دينارين ومن الرابع ثلاثة فصار
~~لها تسعة وهو نصف مالهم وللعصبة النصف ولو أن رجلا جاء إلى قوم وهم يقتسمون
~~ميراثا فقال لهم لا تعجلوا بقسمة هذا الميراث فان لي امرأة غائبة فإن كانت
~~حية ورثة ولم أرث وان كانت ميتة ورثت ولم ترث فهذه امرأة ماتت وتركت أختين
~~لأب وأم وأما وأخا لأب وهو متزوج بأخت لها لامها فصار للأختين الثلثان
~~وللأم السدس فان كانت الأخت من الأم حية فلها السدس الباقي ولا شئ للأخ لأب
~~لأنه عصبة ولم يبق من PageV30P063
# أصحاب الفرائض شئ وان كانت ميتة فالسدس الباقي للأخ لأب لأنه عصبة وهذا
~~الذي جاء إليهم فقال ما قال إن كانت امرأتي حية ورثت ولم ترث وان كانت ميتة
~~لم أرث أنا ولا هي فهذه امرأة ماتت وتركت جدها أب أبيها وزوجها وأمها وأخا
~~لها لامها وهو متزوج أختها لامها فصار للزوج النصف فإن كانت الأخت من الأم
~~حية كان للأم السدس والثلث الباقي بين الجد والأخ نصفين بالمقاسمة فيرث في
~~هذه الحالة وان كانت الأخت من الأم ميتة كان للزوج النصف وللأم الثلث وللجد
~~السدس وسقط الأخ فلا يرث في هذه الحالة شيئا لأنه ينقص الجد عن السدس * فان
~~جاءت امرأة وقالت لا تعجلوا بقسمة هذا الميراث فانى حبلى فان ولدت ولدا حيا
~~ورث معكم غلاما كان أو جارية فان هذا رجل مات أبوه قبله ولا بيه سرية فمات
~~الرجل بعد ابنه وله امرأة وابنة وعم فقالت سريته لا تعجلوا فأنى ان ولدت
~~غلاما كان أخا للميت وكان عصبة فكان الباقي له دون العم وكذلك أن ولدت
~~جارية لأنها أخت الميت لأب والأخت مع الابنة عصبة فكان الباقي لها دون العم
~~فان قالت إن ولدت غلاما ورث وان ولدت جارية لم ترث فهذا رجل مات أخوه وله
~~سرية حبلى ثم مات هو وترك ابنتين وعما فقالت سريته لهم ذلك فهي ان ولدت
~~غلاما كان ابن أخ الميت فهو ms7951 أولى بالعصوبة من العم وان ولدت جارية كانت
~~ابنة أخ الميت قلا ترث شيئا والباقي للعم بالعصوبة فان قالت إن ولدت غلاما
~~لم يرث وان ولدت جارية ورثت فهذه امرأة ماتت عن زوج وأم وأختين لام وسرية
~~ابنها حبلى وهي التي قالت له ذلك فان ولدت جارية كانت أختا لأب فيكون لها
~~النصف وان ولدت غلاما لم يرث سيأ لأنه عصية ولم يبق من أصحاب الفرائض شئ
~~فلا شئ له فان قالت إن ولدت غلاما لم يرث وان ولدت جارية لم ترث وان
~~ولدتهما جميعا ورثا فهذا رجل مات أبوه واه سرية حبلى ثم مات الرجل وترك أمه
~~وأختا لأب وأم وجد سرية أبيه ان ولدت علاما كان أخا للابن فكان للأم السدس
~~وما بقي بين الجد والأخ والأخت للذكر مثل حظ الأنثيين ثم يرد الأخ من الأب
~~على الأخت من الأب والأم ما في يديه حتى يستكمل النصف ولا يبقي له شئ فان
~~الفريضة من ستة للأم السدس سهم وللجد اثنان وللأخ من الأب اثنان وللأخت من
~~الأب والأم واحد ثم يرد الأخ ما في يده على الأخت حتى يسلم لها النصف ثلاثة
~~ويخرج بغير شئ وان ولدت جارية كان للأم السدس وما بقي بين الجد والأخت من
~~الأب والأم والأخ من الأب للذكر مثل حظ الأنثيين ثم ردت الأخت PageV30P064
# من الأب على الأخت من الأب والأم ما في يدها ولم ترث شيئا وان كانت هي
~~ولدت غلاما وجارية كانت الفريضة من ثمانية عشر سهما للأم السدس ثلاثة وللجد
~~ثلث ما بقي خمسة فان ذلك خير له من المقاسمة وبقي عشرة للأخت لأب وأم منها
~~كمال النصف تسعة والباقي وهو سهم بين الأخ والأخت من الأب للذكر مثل حظ
~~الأنثيين أثلاثا فيرثان جميعا في هذه الحالة وهذا قول زيد رضي الله عنه فان
~~قالت الحبلى ان ولدت غلاما ورث وورثت وان ولدت جارية لم أرث ولم فهذا رجل
~~زوج ابن ابنة ابنة ابن ابن له آخر ثم مات ابن ms7952 ابنة ابنة وابنة ابن ابنه
~~حبلى من ابن ثم مات الرجل وترك ابنه وعصبة فجاءت ابنة ابن ابنه هذه فقالت
~~ما قالت فهي ان ولدت جارية لم يكن لها ولا للجارية شئ لان ابنتي الميت قد
~~أحرزتا الثلثين فريضة البنات فلا شئ لمن دونهما من البنات ولكن الباقي
~~للعصبة وان ولدت غلاما ورثت هي وهو لأنها ابنة ابن ابن الميت وابنها ابن
~~ابن ابن الميت فتصير هي عصبة به وكان الباقي بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين
~~وان قالت هذه الحبلى ان ولدت جارية ورثت أنا وهي وان ولدت غلاما لم أرث أنا
~~ولا هو فهذه امرأة تزوج ابن ابنها ابنة ابن ابنها ثم مات ابن ابنها وابنة
~~ابن ابنها حبلى ثم ماتت المرأة وتركت زوجها وابنتها أبوبها فجاءت الحبلى
~~وقالت ما قالت فهي ان ولدت غلاما لم يرث هو ولا هي لأن لابنة الميت النصف
~~ولأبويها السدس وللزوج الربع فقد عالت الفريضة ولم يبق لهما شئ فإنها صارت
~~عصبة بالذكر في درجتها فإن لم يبق من أصحاب الفرائض شئ فلا شئ للعصبة وان
~~ولدت جارية كأن لابنة الميت النصف ولهذه مع ابنتها السدس تكملة الثلثين
~~لأنهما ابنتا ابن ابن وللأبوين السدسان وللزوج الربع فكانت الفريضة من خمسة
~~عشر سهما فان قالت لا تعجلوا فانى حبلى فان ولدت غلاما حيا وجارية ميتة
~~ورثت أنا والغلام وان ولدت جارية حية وغلاما ميتا لم يرث واحد منا فهذا رجل
~~له ابنتان وابنة ابن ابن قد تزوجها ابن ابن له آخر ثم مات ابن ابنه ثم مات
~~الرجل وترك ابنتيه وابنة وابنه وهي حبلى من ابن ابنه فهي ان ولدت غلاما حيا
~~وجارية ميتة صارت هي عصبة بالغلام فورث الغلام وهي ما بقي للذكر مثل حظ
~~الأنثيين وان ولدت جارية حية وغلاما ميتا لم يرث واحد منهما شيئا لان
~~الابنتين قد أحرزتا فريضة البنات وكان الباقي للعصبة والله أعلم بالصواب
~~PageV30P065
# باب السؤال في بنات الابن والاخوة (قال رضي الله عنه) قد بينا أكثر مسائل ms7953
~~هذا الباب في العويص في ميراث الأولاد والاخوة والجدات فلا نعيد ههنا شيئا
~~مما ذكرنا وإنما نذكر ما لم نذكره ثمة فنقول رجل ترك ثلاثة بنات ابن بعضهن
~~أسفل من بعض مع كل واحدة منهن عمة أ وعمة عمها قال رضي الله عنه اعلم بان
~~أهل الكوفة يجيبون في هذه المسائل بأكثر مما يكون من العدد وأقرب ما يكون
~~من النسب وأهل المدينة يجيبون فيها بأقل مما يكون من العدد وأقرب ما يكون
~~من النسب وما ذهب إليه أهل الكوفة رحمهم الله أولى لان فيه تصحيح كلام
~~السائل بأصله ووصفه وفينا ذهب إليه أهل المدينة ألغى بعض كلام السائل لان
~~ذلك يؤدى إلى العبارة عن شخص واحد بعبارات وذلك تكرار محض لا فائدة فيه
~~وفيما ذهب إليه أهل الكوفة ألغى صفة كلامه وهو صفة الوارثة لبعضهم فإنه إذا
~~حمل على أبعد ما يكون من النسب لم يكن وارثا فلهذا اخترنا طريق أهل الكوفة
~~في ذلك فنقول عمة العليا ابنة الميت وعمة عمتها أخت الميت وعمة الوسطى درجة
~~العليا وعمة عمتها ابنة الميت أيضا فإنما ترك الميت ابنتين وأختا فللابنتين
~~الثلثان والباقي للأخت بالعصوبة وعلى ما ذهب إليه أهل المدينة عمة الوسطى
~~هي العليا وعمة عمتها هي عمه العليا فإنما ترك الميت ابنة وابنة ابن وأخت
~~فللابنة النصف ولابنة الابن السدس والباقي للأخت فإن كان مع كل واحدة منهن
~~عمها فعم العليا ابن الميت فيكون المال كله له وإن كان مع كل واحدة منهن
~~عمتها وعمة عمتها وأختها وابنة أختها وجدتها وأمها فلعمة العليا وعمة
~~الوسطى الثلثان لأنهما ابنتا الميت ولجدة العليا الثمن لأنها امرأة الميت
~~وما بقي فللعليا ولأختها ولابن أختها ولابنة أختها وللوسطى ولأختها ولعمتها
~~ولعمة السفلي وعمة عمتها بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين لاختلاط الذكور
~~بالإناث في درجة الذكور أو فوقهم فيكونون عصبة فيما بقي ولو أن رجلا مات
~~وترك ابن ابنته وابنة ابنه مع كل واحدة منهما خال وعم فخال ابن الابنة هو
~~ابن الميت وكذلك عم ms7954 ابنة الابن هو ابن الميت فيكون المال بينهما نصفان فإن
~~كان مع كل واحد منهما خالته وعمته فخالة ابن الابنة ابنة الميت وعمة ابنة
~~الابن كذلك ابنة الميت فلهما الثلثان والباقي للعصبة فان ترك ثلاث أخوات
~~متفرقات مع كل واحدة منهن ثلاثة عمومة متفرقين فللأخوات فرضهن للأخت لأب
~~وأم النصف وللأخت لأب السدس تكملة الثلثين PageV30P066
# وللأخت لام السدس والباقي لعم الأخت من الأب والأم لأب وأم ولعم الأخت من
~~الأب لأب وأم فإنهما عمتا الميت لأبيه وأمه إذا حمل ذلك على أقرب ما يكون
~~من النسب كما هو اختيار أهل الكوفة فإن كان مع كل واحدة أبوها وأخوها فإنه
~~يحصل في هذا السؤال ان أبا الميت حي فهو يحرز الميراث دون الاخوة والأخوات
~~فإن كان مع كل واحدة منهن جدها فإنه يحصل في هذا السؤال أن أب أب الميت حي
~~وقد سبق الكلام في توريث الاخوة والأخوات مع الجد فان ترك ثلاث عمات
~~متفرقات مع كل واحدة منهن ثلاثة بني اخوة متفرقين وثلاثة عمومة متفرقين
~~فالمال لابن أخي العمة وأم لابنها وأمها لأنه ابن عم الميت لأبيه وأمه فهو
~~أقرب العصبات فان ترك أخوين لأب أحدهما لام فالذي لام أخ لأب وأم فيكون
~~الميراث له دون الآخر فان ترك أخوين لام أحدهما لأب فالذي لأب أخ لأب
~~فالميراث كله له ولو أن امرأة ماتت وتركت ابني عمها أحدهما أخوها لامها
~~وتركت أخ. ين لام أحدهما ابن عمها فثلاثة منهم اخوة لام فالثلث بينهم
~~أثلاثا والباقي بين اللذين هما ابنا عم من هؤلاء الثلاثة وبين الرابع الذي
~~ليس هو أخ لام أثلاثا في قول على وزيد رضي الله عنهما وقد بينا خلاف ابن
~~مسعود في هذه المسألة فان تركت ابني عمتها إحداهما أختها لامها وأختين لام
~~إحداهما ابنة عم فإنما تركت ثلاث أخوات لأم فلهن الثلث والباقي للعصبة ولا
~~شئ لبنات العم فان ترك ابنتي عمه إحداهما امرأته والأخرى أخته لأبيه وثلاثة
~~اخوة لام أحدهم ابن عم فإنما ترك الميت في ms7955 الحاصل أختا وثلاثة اخوة لان
~~فلهم الثلث بينهم بالسوية وترك امرأته فلها الربع وترك ابنة عم وهو أخوه
~~لامه فله فان ترك ابن أخ لان وهو ابن أخت لأب وخالة وابن عم فالمال لابن
~~الأخ من الأم الذي هو ابن الأخت لأب في قول يعقوب ومحمد قاساه على قول علي
~~بن أبي طالب رضي الله عنه يريد به في توريث ذوي الأرحام باعتبار القرابة
~~وتقديم لا لقرب وقد بينا هذا في باب ذوي الأرحام وما ذكره بعده من الجدتين
~~من جهتين أو الجدة قد بيناه في باب الجدات والله أعلم بالصواب باب من
~~متشابه النسب (قال رضي الله عنه) ولو أن رجلين ليست بينهما قرابة تزوج كل
~~واحد منهما أم الآخر فولدت كل واحدة منهما غلاما فقرابة ما بين الغلامين ان
~~كل واحد منهما عم الآخر PageV30P067
# لامه ولا يرث واحد منهما من صاحبة شيئا ان مات وله عصبة وان تزوج كل واحد
~~منهما ابنة الآخر والمسألة بحالها فقرابة ما بين الغلامين ان كل واحد منهما
~~ابن خال الآخر قلا يرث مع أحد من العصبات فان تزوج أحدهما أم الآخر وتزوج
~~الآخر ابنته فولد لكل واحد منهما غلام فقرابة ما بينهما ابن التزوج بالأم
~~خال ابن الذي تزوج الابنة وعمه وابن الذي تزوج الابنة ابن أخت الذي تزوج
~~الأم وابن أخيه لامه فلا يرث واحد منهما من صاحبه شيئا لان العم لام وابن
~~الأخ لام من جملة ذوي الأرحام فلا يرثون مع أحد من العصبات ولو أن رجلا
~~تزوج امرأة وزج ابنتها من ابنه فولد لكل واحد منهما غلام فقرابة ما بين
~~الغلامين ان أب الذي تزوج الأم عم ابن الابن الذي تزوج الابنة وخاله وابن
~~الابن ابن أخ الأب وابن أخته فأيهما مات ورث صاحبه هنا من قبل العم من الأب
~~عصبته وكذلك ابن الأخ لأب عصبة فإذا كان كل واحد منهما عصبة صاحبه من أحد
~~الوجهين كان وارثا له فان تزوج الأب الابنة وتزوج الابن الأم فولدت كل
~~واحدة ms7956 منهما غلاما فقرابة ما بين الولدين ان ابن الأب عم ابن الابن وابن
~~أخته وابن الابن خال ابن الأب وابن أخته فأيهما مات ورثه صاحبه بالعصوبة
~~وفيه حكاية عبد الملك بن مروان رحمه الله فإنه جلس يوما للمظالم فقام رجل
~~فقال إني تزوجت امرأة وزوجت أمها ابني فمر بعطائي فقال لو كان علي عكس هذا
~~كان أولى وانى أسألك عن مسألة فان أحسنت جوابها أمرت بعطائك وإن لم تحسن
~~جوابها لا أعطيك شيئا فقال هات فقال إن ولد لك غلام ولابنك غلام فأي قرابة
~~تكون بين الغلامين فلم يحسن الرجل الجواب وقال سل القاضي الذي وليته ما
~~وراء مجلسك فان أحسن الجواب فاصرف عطائي إليه والا فاعذرني فلم يحسن القاضي
~~ولا أحد من القوم الا رجل في أخريات الناس فقام فقال إن أجبت فأحسنت هل
~~تقضى حاجتي قال نعم فأجاب كما ذكرنا فاستحسن جوابه وقال لله در هذا العام
~~ما حاجتك فقال إن عاملك أسقط حرما من كلام الله تعالى قال وما ذاك قال إن
~~الله تعالى يقول خذ من أموالهم صدقة فهو يسقط حرف من فيأخذ أموالنا قال هذا
~~أحسن من الأول وعزل ذلك العامل والله أعلم بالصواب فصل فيما يسأل عنه من
~~المحال الذي لا يكون (قال رضي الله عنه) ولو أن رجلا سأل عن رجل مات وترك
~~والديه وما ولدا فهذا PageV30P068
# لا يكون لان ما ولدا هو الميت فكيف يترك الميت نفسه إلا أن يقول وما ولدا
~~سواه فان سئل عن أم وأبوين فهو محال لان الأم أحد الأبوين فان سئل عن امرأة
~~وأبوين وزوج فهذا محال لان الميت اما رجل له امرأة أو امرأة لها زوج ولا
~~يتصور ميت ترك زوجا وامرأة فان سئل عن ابني عم أحدهما أخ لأب فهذا لا يكون
~~لان ابن عم الرجل لا يكون أخاه لأبيه فان سئل عن ابني عم أحدهما ابن أخ لأب
~~أو لأب وأم فهذا لا يكون أيضا لان ابن العم لا يكون ابن الأخ بحال فان ms7957 سئل
~~عمن ترك ابنته وأبوي ابنته فهذا محال لان الميت أحد أبوى البنت فان سئل عن
~~عم لأب هو أخ لأب فهذا لا يكون لان العم هو جد الميت فليس له أن يتزوج
~~امرأة ابن أبيه فان سئل عمن مات وترك عم ابن أخيه ولم يكن لابن أخيه عم
~~فهذا لا يكون لان الميت هو ابن أخ عمه وما ذكرناه يهديك إلى ما يكون من هذا
~~الجنس والله أعلم بالصواب باب اقرار الرجل بالنسب (قال رضي الله عنه) وإذا
~~كان الرجل ذا قرابة أو وارث معروف لم يجز اقراره الا بأربعة نفر الولد
~~والولد والمرأة ومولى العتاقة ولا يجوز اقرار المرأة الا بثلاث الزوج
~~والوالد والمولى لان اقرار المرأة على نفسها حجة وعلى غيرها ليس بحجة
~~فالرجل بالاقرار بالأب يلزم نفسه بالانتساب إليه لأنه يجب على الولد أن
~~ينسب إلى أبيه شرعا قال عليه السلام من انتسب إلى غير أبيه أو انتمى إلى
~~غير مواليه فعليه لعنة الله والملائكة والناس أجمعين لا يقبل الله منه صرفا
~~ولا عدلا وكذلك ان أقر بمولى العتاقة فإنما يقر على نفسه بوجوب الانتساب
~~إلى المولى وكذلك إذا أقر بالمرأة فإنه يقر لها على نفسه بحقوق النكاح
~~وكذلك إذا أقر بابن فإنما يقر على نفسه لان الأب يحمل نسب الولد على نفسه
~~وكذلك إذا أقر بمولى العتاقة الأسفل لان الولاء بمنزلة النسب فإذا كان
~~يحمله على نفسه كان مقبول القول في ذلك إذا صدقه صاحبه في جميع هذه الفصول
~~الا في الولد إذا كان صغيرا في يده أو كان مملوكا لا يحتاج إلى التصديق
~~والمرأة في الاقرار بالأب والزوج ومولى العتاقة إنما تقر على نفسها أيضا
~~والأبوية لا تمنع صحة اقرارها فإذا أقرت بابن فإنما أقرت به على غيرها لان
~~نسب الولد يثبت باعتبار الفراش فإنما يثبت من صاحب الفراش أولا وهو الزوج
~~واقرارها ليس بحجة على الزوج يوضحه انه مع قيام النكاح بينها وبين هذا
~~الزوج PageV30P069
# لا يتحقق بسبب صحيح بينها وبين غيره يثبت ms7958 به نسب ولدها من ذلك الغير دون
~~هذا الزوج وفى جانب الرجل يتحقق بسبب صحيح للنسب بينه وبين امرأة أخرى سوى
~~المعروفة بالنكاح أو الملك يوضحه ان النسب يثبت من الرجل باعتبار الاعلاق
~~حقيقة وذلك لا يقف عليه غيره فلا بد من قوله في ذلك وأما النسب من المرأة
~~إنما يثبت باعتبار الولادة وهو ظاهر يقف عليه غيرها وهي القابلة فلا يجعل
~~مجرد قولها في ذلك حجة وسواء كان هذا الاقرار في صحة أو مرض لان حالة المرض
~~إنما تخالف حالة الصحة باعتبار تعلق حق الغرماء والورثة بالتركة فما لا
~~يتعلق به حق الغرماء والورثة كان الاقرار به في الصحة والمرض سواء والنسب
~~والنكاح والولاء لا يتعلق به حق الغرماء والورثة فإن كان للمقر أب معروف أو
~~مولى عتاقة معروف لم يجز اقراره بأب آخر ولا بمولى آخر لثبوت حق الأول
~~ولأنه مكذب في هذا الاقرار شرعا فلا يكون ذلك دون تكذيب المقر له وكذلك لا
~~يجوز اقرار المرأة بزوج ولها زوج معروف لان المقر له حق الغير وانها مكذبة
~~في هذا الاقرار شرعا بخلاف الرجل يقر بامرأة وله امرأة معروفة فإنه غير
~~مكذب في هذا الاقرار شرعا ولأنه لاحق له فيما أقر به (ألا ترى) انها لا
~~تملك ذلك بطريق الانشاء ولا يجوز اقرار واحد منهما بمن سوى هؤلاء من ابن
~~ابن أو جد أو أخ لأنه يقر على الغير فان نسب النافلة لا يثبت منه الا
~~بواسطة الأب فكان اقرارا منه على أبيه وكذلك أحد الأخوين لا ينسب إلى صاحبه
~~الا بواسطة الأب فكان اقرارا منه على ابنه وكذلك الجد فان جمع في الاقرار
~~بين من يجوز اقراره به ومن لا يجوز اقراره به كان المال لمن جاز اقراره به
~~إن كان ممن يرث جميع المال في حال انفراده نحو ما إذا أقر بابن وابنة ابن
~~فالمال كله للابن بالفرض والفرد لان اقراره بنسبه صحيح فيكون ثبوت نسبه
~~باقراره كثبوته بالبينة وإن كان ممن لا يرث جميعه مثل ms7959 الزوج والزوجة كان له
~~حظه كاملا والباقي بين الأخوين اللذين لا يثبت نسبهما باقراره على حسابهما
~~لو كانا معروفين ولم يترك لهما الا باقي المال * بيانه فيما إذا أقر بامرأة
~~وابنة ابن وأخت فللمرأة الربع كاملا والباقي بين ابنة الابن والأخت على
~~سبعة لابنة الابن أربعة وللأخت ثلاثة لان اقرار فريضتهما من ثمانية إلا أنه
~~لم يصدق في ادخال النقصان على المرأة فأخذت الربع كاملا وهو مصدق في حق
~~الآخرين فتضرب ابنة الابن بنصيبها أربعة والأخت بثلاثة * ولو أقر بابنتي
~~ابن والمسألة بحالها فالباقي بين ابنتي الابن والأخت على أحد وعشرين سهما
~~لان في زعمه PageV30P070
# أن الفريضة على أربعة وعشرين لابنتي الابن الثلثان ستة عشر وللمرأة الثمن
~~ثلاثة وللأخت ما بقي وهو خمسة فلم يصدق في حق المرأة وأخذت الربع كاملا
~~فتضرب ابنتا الابن في الباقي بستة عشر سهما والأخت وان تصادق بعضهم فيما
~~بينهم يجمع نصيب المتصادقين فاقتسموها على حساب ما تصادقوا عليه لان الثابت
~~فيما بينهم بتصادقهم كالثابت بالبينة أو أقوى منه فإذا مات الرجل وأقر بعض
~~ورثته بوارث وأنكره الآخرون دخل معه في نصيبه فاقتسماه على سهامهما نحو ما
~~إذا ترك ابنا فأقر بأخ له فإنه لا يثبت نسبه ولكنه يأخذ نصف ما في يد المقر
~~الا في رواية عن أبي يوسف أنه يثبت نسبه وقد بينا المسألة في العين والدين
~~فلو ترك ابنين فأقر أحدهما بأخ له فإنه يعطيه نصف ما في يده لإقراره أن
~~حقهما في التركة سواء وإن لم يقر بأخ ولكنه أقر بابنة لأبيه فإنه يعطيها
~~ثلث ما في يده لإقراره أن حقها مثل نصف حقه فإن لم يقر بذلك ولكنه أقر
~~بامرأة لأبيه فإنه يقاسمها ما في يده على تسعة لها سهمان وله سبعة لأنه
~~يزعم أن الفريضة من ستة عشر سهما للمرأة سهمان وله سبعة ولأخيه سبعة وكذا
~~لو أقر مقر منهم بوارث آخر فإنه يجمع جميع ما في أيدي المقرين فيقسم بينهم
~~وبين المقرين له على مقدار حقهم وذلك بأن ms7960 تصحح الفريضة لو كان المقر به
~~ثابتا في الأصل ثم يضرب كل واحد منهم بنصيبه بيانه فيما إذا ترك ابنين
~~وابنتين فأقر أحد الابنين بأخ فإنهما يقاسمانه جميعا ما في أيديها على خمسة
~~للأخ المقر سهمان وللأخت المقرة سهم وللأخ المقر به سهمان لأنهما زعما أن
~~الفريضة من ثمانية لكل أخ سهمان ولكل أخت سهم فما وصل إليهما يقسم بينهما
~~وبين المقر به باعتبار زعمهم وفى المسائل التي تخرج على الأصول التي بيناها
~~كثرة ولكن بالقدر الذي بينا يتيسر تخريج الكل عند التأمل والله أعلم
~~بالصواب باب اقرار الورثة بوارث بعد وارث (قال رضي الله عنه) وإذا أقر
~~بوارث معه وأعطاه نصيبه بقضاء قاض ثم أقر بوارث آخر ولم يصدق الأول قاسمه
~~ما بقي في يده على حساب نصيبهما إلا أن يصدقه الأول لان الأول قد استحق
~~نصيبه بالاقرار السابق منه فكما لا يملك ابطال حقه بالرجوع عن الاقرار
~~فكذلك لا يملك اثبات الشركة للغير معه فيما صار مستحقا له ويجعل ثبوت
~~الاستحقاق للأول باقراره في حقه كثبوته بالبينة أو يكون نسبه معروفا ولا
~~يكون اقراره للغير بعد ذلك PageV30P071
# حجة عليه الا باعتبار تصديق يكون منه ولا ضمان عليه في شئ مما دفعه إلى
~~الأول لأنه بمجرد الاقرار للأول ما أتلف على الثاني شيئا والدفع كان بقضاء
~~القاضي فلا يكون موجبا للضمان عليه ولكن يجعل ذلك القدر في حكم التاوي فكان
~~جميع المال مقدار ما بقي في يده فيقاسمه المقر له الآخر على حساب نصيبهما
~~وبيانه لو أن رجلا مات وترك ابنين ثم أقر أحدهما بأخ فإنه يعطيه نصف ما بقي
~~في يديه أيضا بخلاف ما لو أقر أحد الابنين بأخوين معا أو بواحد بعد واحد
~~بكلام متصل فإنهما يأخذان ثلثي ما في يده لأنه إذا أقر بهما فقد زعم أن حق
~~كل واحد منهما مثل حقه وكذلك أن أقر أحدهما بعد الاخر في كلام موصول لان في
~~آخر كلامه ما يغير حكم أوله فيتوقف أوله على آخره فاما إذا ms7961 فصل بين
~~الكلامين فقد استحق الأول نصف ما في يده بتقدم الاقرار له فلا يكون اقراره
~~بعد ذلك حجة على الأول في ادخال شئ من النقصان عليه فان أقر بهما معا
~~فأعطاهما ثلثي ما في يديه بقضاء ثم أقر بأخ أعطاه نصف ما بقي في يديه لان
~~ما أخده الأولاون في حكم التاوي كما بينا ولو ترك أبنين وأقر أحدهما بأخ
~~وأعطاه نصف ما في يديه بقضاء قاض ثم أقر بامرأة أعطاها عشر ما بقي في يده
~~لأنه بزعم أن الميت ترك امرأة وثلاثة بنين فتكون القسمة من أربعة وعشرين
~~للمرأة ثلاثة ولكل ابن سبعة والأصل في جميع هذه المسائل أن المقر به أولا
~~يجعل معتبرا في المقاسمة مع المقر به آخرا أو المقر به آخرا لا يعتبر في
~~المقاسمة مع المقر به أولا لأنه حين أقر بالثاني فحق المقر به الأول ثابت
~~بتقديم الاقرار له فيكون ذلك كالثابت بالبينة وحين أقر بالأول لم يكن حق
~~المقر به الثاني ثابتا فلا يكون هو معتبرا في المقاسمة مع الأول * ولو ترك
~~ابنة وعصبة فأقرت الابنة بامرأة فإنها تعطيها خمس ما في يدها لأنها زعمت أن
~~الفريضة من ثمانية لها سهم وللابنة أربعة فكل واحد منهما يضرب فيما في يد
~~الابنة بحقها فلهذا أخذت خمس ما في يدها فان أعطتها ذلك بقضاء قاض ثم أقرت
~~بامرأة أخرى أعطتها سهما من تسعة أسهم مما بقي في يدها لأنها زعمت أن للميت
~~امرأتين وان القسمة من ستة عشر للمرأتين سهمان لكل واحدة سهم ولها ثمانية
~~فتعطيها سهما من تسعة فان أعطت ذلك بقضاء قاض ثم أقرت بامرأة أخرى أعطتها
~~سهما من ثلاثة عشر سهما مما بقي في يدها لأنها زعمت أن للميتة ثلاث نسوة
~~وان القسمة من أربعة وعشرين للنسوة ثلاثة لكل واحدة سهم ولها اثنا عشر
~~فتعطيها سهما من ثلاثة عشر بهذا الطريق فان أعطتها ذلك بقضاء قاض ثم أقرت
~~بامرأة أخرى أعطتها سهما من سبعة عشر PageV30P072
# سهما مما بقي في يدها لأنها ms7962 زعمت أن للميت أربع نسوة وان القسمة من اثنين
~~وثلاثين للنسوة الثمن أربعة لكل واحدة سهم ولها النصف ستة عشر فهي تضرب
~~فيما بقي في يدها بستة عشر والمرأة بسهم فلهذا أعطتها سهما من سبعة عشر *
~~ولو ترك أخا فأقر الأخ بابنة للميت أعطاها نصف ما في يده لأنه زعم أن الميت
~~خلف ابنة وأخا فيكون المال بينهما نصفين فان أعطاها ذلك بقضاء ثم أقر بابنة
~~أخرى أعطاها نصف ما في يده أيضا لأنه يزعم أن الميت خلف ابنتين وأخا فيكون
~~للابنتين الثلثان وللأخ ما بقي فحق الثانية بزعمه مثل حقه فلهذا يعطيها نصف
~~ما في يده فان أعطاها مثل ذلك ثم أقر بابنة أخرى أعطاها خمسي ما في يده لان
~~للميت بزعمه ثلاث بنات وأخا فتكون القسمة من تسعة للبنات الثلثان ستة بينهن
~~لكل واحدة سهمان والباقي وهو ثلاثة للأخ فيضرب الأخ فيما بقي في يده بثلاثة
~~وهي بسهمين فلهذا يعطيها خمسي ما في يده فان أعطى ذلك بقضاء ثم أقر بابنة
~~أخرى أعطاها ثلث ما في يده لان للميت بزعمه أربع بنات وأخا فللبنات الثلثان
~~أربعة من ستة لكل واحدة سهم والباقي للأخ فهو يضرب في الباقي بسهم والأخ
~~بسهمين فلهذا يعطيها ثلث ما في يده ولو أقر الأخ أولا بابنة وأعطاها نصف ما
~~في يده بقضاء ثم أقر بابنة ابن فإنه يعطيها ثلث ما في يده لان للميت بزعمه
~~ابنة وابنة ابن وأخا فللابنة النصف ثلاثة ولابنة الابن سهم والباقي وهو
~~سهمان للأخ فبهذا الطريق يعطيها ثلث ما بقي فان أعطاها ذلك بقضاء ثم أقر
~~بابنة ابن أسفل منها فلا شئ لها لأنه ما أقر لها بشئ من المال فان مع
~~الابنة وابن الابن لا ترث ابنة ابن الابن شيئا والثابت باقراره لا يكون
~~أقوى من الثابت بالبينة ولو أقر الأخ أولا بابنة ابن ابن فأعطاها نصف ما في
~~يده بقضاء ثم أقر بابنة ابن أعطاها ثلاثة أخماس ما بقي في يده لأنه يزعم أن
~~الميت ترك ms7963 ابنة وابن وابنة ابن ابن وأخا فلابنة الابن النصف ثلاثة ولابنة
~~ابن الابن السدس والباقي وهو سهمان للأخ فتضرب هي في فيما بقي يدها بثلاثة
~~وهو بسهمين فلهذا يعطيها ثلاثة أخماس ما بقي في يده فان أعطاها ذلك بقضاء
~~ثم أقر بابنة للميت أعطاها أيضا ثلاثة أخماس ما بقي في يده لأنه زعم أن لها
~~النصف ثلاثة ولابنة الابن السدس والباقي للأخ فبهذا الطريق يعطيها ثلاثة
~~أخماس ما بقي في يده ولو لم يقر من ذلك بشئ ولكنه أقر بابن ابن فإنه يعطيه
~~جميع ما في يده لان الميت بزعمه ترك ابن ابن وأخا فالمال كله لابن الابن
~~وزعمه معتبر فيما في يده فان أعطاها ذلك بقضاء القاضي ثم أقر بابن الميت
~~فلا ضمان على الأخ لأنه دفعه بقضاء القاضي ولا يدخل الابن مع PageV30P073
# ابن الابن فيما في يده لان اقرار الأخ ليس حجة عليه ولو أقر الأخ بامرأة
~~للميت فدفع إليها ربع ما في يده بقضاء ثم أقر بامرأة أخرى أخذت سبع ما في
~~يده لان الميت بزعمه خلف امرأتين وأخا فتكون القسمة من ثمانية لكل امرأة
~~سهم وللأخ ستة فلهذا يعطيها سبع ما في يده فان أعطاها ذلك بقضاء ثم أقر
~~بامرأة أخرى أعطاها عشر ما في يده لان الميت بزعمه ثلاث نسوة والقسمة من
~~اثنى عشر لكل واحدة سهم وللأخ تسعة فان أعطاها العشر بقضاء ثم أقر بامرأة
~~أخرى فإنها تأخذ منه سهما من ثلاثة عشر مما بقي في يده لان للميت بزعمه
~~أربع نسوة والقسمة من ستة عشر للنسوة الربع أربعة لكل واحدة سهم والباقي
~~وهو اثنا عشر للأخ ولو ترك ابنين فأقر أحدهما بامرأة للميت وأعطاها تسعى ما
~~في يده بقضاء ثم أقر بامرأة أخرى فإنه يعطيها ثمن ما بقي في يده لان للميت
~~بزعمه ابنين وامرأتين فتكون القسمة من ستة عشر لكل امرأة سهم ولكل ابن سبعة
~~فان أعطاها ذلك بقضاء ثم أقر بامرأة أخرى أعطاها سهمين من ثلاثة وعشرين
~~سهما مما بقي في ms7964 يده لأنه يزعم أن للميت ابنين وثلاث نسوة فيكون أصل أفريضة
~~من ثمانية للنسوة سهم بينهن أثلاثا لا يستقيم والباقي وهو سبعة بين الابنين
~~لا يستقيم فيضرب ثلاثة في اثنين فيكون ستة ثم يضرب ثمانية في ستة فيكون
~~ثمانية وأربعين للنسوة ستة بينهن لكل واحدة سهمان ولكل ابن أحد وعشرون
~~فبهذا الطريق يعطيها مما بقي في يده سهمين من ثلاثة وعشرين فان أعطاها ذلك
~~بقضاء ثم أقر بامرأة أخرى أعطاها جزأ من خمسة عشر جزأ مما في يده لان للميت
~~بزعمه أربع نسوة والثمن بينهن أرباعا لا يستقيم والباقي وهو تسعة بين
~~الابنين لا يستقيم إلا أن أربعة تجزى عن سهمين فيضرب ثمانية في أربعة فيكون
~~اثنين وثلاثين للنسوة الثمن أربعة لكل واحدة سهم ولكل ابن أربعة عشر فبهذا
~~الطريق يعطيها مما بقي في يده جزأ من خمسة عشر جزأ وإذا دفع إلى المقر به
~~الأول بغير قضاء قاض ثم أقر بوارث آخر ضمن له جميع نصيبه من الأصل من حصته
~~دون حصة الباقين من الورثة لان فيما أخذه سائر الورثة لم يوجد منه صنع يوجب
~~الضمان وفيما دفعه إلى المقر به بغير قضاء القاضي قد وجد منه الصنع الموجب
~~للضمان وهو الدفع باختياره وهو باقراره الثاني زعم أنه استهلك ذلك بالدفع
~~إلى الأول باختياره فيجعل محسوبا عليه في حق الثاني ويكون بمنزلة القائم في
~~يده وبيانه لو ترك ابنا فأقر بابن آخر فأعطاه نصف ما في يده بغير قضاء ثم
~~أقر بآخر فإنه يعطيه ثلثي ما بقي في يده لأنه زعم أن حق الثاني في
~~PageV30P074
# ثلث جميع التركة والباقي في يده نصف التركة فيعطيه ثلثي ذلك النصف وهو
~~جميع نصيبه بزعمه فان أعطاه بغير قضاء ثم أقر بابن آخر فإنه يعطيه ربع جميع
~~المال لان في زعمه ان للميت أربع بنين والباقي في يده سدس المال فيعطيه ذلك
~~ويغرم له نصف السدس من مال نفسه فان دفع إليه بغير قضاء ثم أقر باخر فإنه
~~يغرم له خمس جميع المال ms7965 من مال نفسه باعتبار زعمه ولو ترك ابنين فأقر
~~أحدهما بأخ وأعطاه نصف ما في يده بغير قضاء ثم أقر بآخر أعطاه ثلث جميع ما
~~كان في يده لأنه غير ضامن شيئا مما أخذه الابن المعروف لأنه أخذه بنسب له
~~معروف وهو ضامن في حق الثاني ما دفعه إلى الأول زيادة على حقه بزعمه لأنه
~~دفعه بغير قضاء فيجعل ذلك كالقائم في يده فيغرم للآخر جميع نصيبه مما كان
~~في يده بزعمه وهو ثلث ما في يده فان أعطاه ذلك بغير قضاء ثم أقر بأخ آخر
~~فإنه يعطيه ربع جميع ما كان في يده وهو ثمن جميع المال لما بينا ان ما دفع
~~إلى الأول والثاني بغير قضاء زيادة على حقهما يجعل كالقائم في يده ولو ترك
~~أخا فأقر بأخ آخر وأعطاه نصف ما في يده بغير قضاء ثم أقر بابن للميت فإنه
~~يعطيه جميع ما بقي في يده ويغرم له أيضا جميع ما أعطى الأخ لأنه زعم أن
~~جميع المال للابن وانه مستهلك بعض المال بدفعه إلى الأخ باختياره ولو ترك
~~عما فأقر العم بأخ للميت وأعطاه المال بغير قضاء ثم أقر بابن للميت غرم له
~~مثل جميع المال لأنه زعم أنه أعطى للأول ما ليس له فان أعطاه ذلك بغير قضاء
~~ثم أقر بابن ابن لم يغرم له شيئا لأنه بعد الاقرار بالابن لا يكون هو مقرا
~~بشئ من المال لابن الابن بمنزلة ما لو كانا معروفين ولو ترك أخا فأقر الأخ
~~بابن ابن وأعطاه جميع ما في يده بغيير قضاء ثم أقر بابن وغرم له مثل جميع
~~المال ودفع ذلك بغير قضاء ثم أقر بابن آخر فإنه يغرم للابن الثاني مثل نصف
~~جميع المال فإنه مستهلك عليه نصف المال بالدفع إلى الابن الأول باختياره
~~فان دفع ذلك بغير قضاء ثم أقر بامرأة للميت فإنه يغرم مثل ثمن جميع المال
~~باعتباره زعمه في حقه فان أعطاها بغير قضاء ثم أقر بأم للميت فإنه يعطيها
~~مثل سدس جميع المال ms7966 باعتبار اقراره ان ذلك حقها وانه دفعه إلى غيرها
~~باختياره ولو ترك أخا فأقر الأخ بأخ آخر وأعطاه نصف ما في يده بغير قضاء ثم
~~أقر بأخ آخر وأعطاه ثلث جميع المال بقضاء ثم أقر بأخ آخر فإنه يعطيه سدس
~~المال وثلث سدس المال لان ما دفع إلى الثاني بقضاء القاضي وهو ثلث المال لا
~~يكون ذلك مضمونا عليه فيجعل ذلك كالتاوي يبقي ثلثا المال وفى زعمه ان ذلك
~~بينه وبين الأول والثاني أثلاثا وانه دفع إلى الأول زيادة على حقه بغير
~~قضاء فيجعل ذلك كالقائم PageV30P075
# في يده فيعطى الثالث كمال حقه وذلك سدس وثلث سدس وفى يده سدس فيعطيه ذلك
~~ويغرم له ثلث سدس ذلك من ماله فان أعطاه ذلك بقضاء ثم أقر بابن للميت فإنه
~~يغرم له نصف المال الذي دفع إلى الأول بغير قضاء قاض لأنه دفع ذلك باختياره
~~وزعم أنه دفع إلى من ليس له ولا يغرم النصف الآخر لأنه دفعه إلى الثاني
~~والثالث بقضاء القاضي وإذا أقر بعض الورثة بوارثين فصدقه واحد من الورثة في
~~أحدهما فان أبا يوسف رحمه الله قال ينظر في نصيب الذي اجتمعا عليه من حصة
~~المقر بهما لو كان أقر بهما فيعطى ذلك مما في يد المقر بهما فيضمه إلى ما
~~في يد الذي صدق به ويقتسمانه على قدر نصيبهما في الأصل ويقسم الباقي في يد
~~المقر بهما بينه وبين الآخر على حساب نصيبهما في الأصل لو كانا معروفين
~~وزعم أن هذا الأصل هو قياس قول أبي حنيفة رحمه الله باعتبار ان حق المقر
~~بهما بجعل كان الآخر صدقه فيهما وفى حق المجحود بجعل كان الآخر كذبه فيهما
~~وبيان هذا الأصل من المسائل ان رجلا مات وترك فأقر أحدهما بأخوين معا وصدقة
~~الآخر في أحدهما فان المتفق عليه يأخذ من المقر بهما ربع ما في يدهما لان
~~الآخر لو صدقه فيهما لكان يأخذ منه ربع ما في يده فان زعم أن حق كل واحد
~~منهما في ربع التركة وفى يده ms7967 جزء من التركة فإذا أخذ منه ذلك ضمه إلى ما في
~~يد المصدق فيقتسمانه نصفين وما بقي في يد المقر بهما بينه وبين المجحود
~~نصفين باعتبار زعمهما وأما عند محمد فالمتفق عليه يأخذ من المقر بهما خمس
~~ما في يدهما لأنه يقول أنا قد أقررت بان حقك في سهم وحقي في سهم وحق
~~المجحود في سهم الا ان أخي حين صدق بك فقد يحمل عنى نصف مؤونته فإنما بقي
~~حقك فيما في يدي في نصف سهم وحق المجحود في سهم فيضعفه للكسر بالانصاف
~~فلهذا يأخذ منه خمس ما في يده ثم التخريج بعد ذلك كما قاله أبو يوسف وقد
~~قدم هذه المسألة في كتاب الاقرار وادعاها ليبنى عليها أخواتها فقال لو ترك
~~ابنين فأقر أحدهما بأخ وأخت معا وصدقه الآخر في الأخت وكذبه في الأخ فان
~~الأخت تأخذ من المقر بهما سبع ما في يده في قول أبى يوسف لأنه يزعم أن
~~الميت خلف ثلاث بنين وابنة وأن القسمة من سبعة للأخت السبع من التركة
~~فيعطيها سبع ما في يده فيضمه إلى ما في يد المصدق بها ويقاسمه للذكر مثل حظ
~~الأنثيين باعتبار تصادقهما وما بقي في يد المقر بهما بينه وبين المجحود
~~نصفان وقال محمد الأخت تأخذ تسع ما في يد المقر بهما لأنه يزعم أن الميت
~~خلف ثلاث بنين وابنة وان حق الابنة في سهم وحقه في سهمين وحق المجحود في
~~PageV30P076
# سهمين إلا أن السهم الذي هو لها نصفه في يد المصدق وقد أقر بها فذلك يصل
~~إليها من جهته فإنما تضرب هي فيما في يده بنصف سهم وهما بأربعة فانكسر
~~بالانصاف فأضعف الحساب فيكون تسعة فلهذا أخذت تسع ما في يده ثم التخريج كما
~~قال أبو يوسف ولو أقر أحدهما بأخ فلم يعطه شيئا حتى أقر بابن آخر وصدقه
~~الابن المعروف في الآخر أخذ المقر به الأول نصف ما في يده لما بينا أن
~~اقراره للثاني في كلام مفصول غير معتبر في حق الأول فيأ خذ منه ms7968 نصف ما في
~~يده لهذا ويأخذ الآخر خمس ما في يده لأنه أقر له بسهم أيضا لكن الابن الآخر
~~حين صدقه فيه فقد يحمل عنه نصف مؤنته فإنما يضرب هو فيما في يده بنصف سهم
~~فلهذا يأخذ الاخر منه خمس ما في يده بنصف سهم فلهذا يأخذ الآخر منه خمس ما
~~في يده ويضمه إلى ما في يد المصدق فيقتسمانه نصفين ولو كان الأخ صدقه في
~~المقر به الأول وكذبه في الآخر فان المقر به الأول يأخذ من المقر ثلث ما في
~~يده لان في زعمه حين أقر به أولا أن حقه وفى ثلث التركة ولكن بعض التركة في
~~يد الآخر وهو مصدق به فذلك يصل إليه من جهته فلهذا يأخذ مما في يده مقدار
~~ما أقر له به وهو الثلث فيضمه إلى ما في يد المصدق به فيقتسمانه نصفين
~~لتصادقهما وما بقي في يد المقر بهما بينه وبين الآخر لاعتبار اقراره في حقه
~~* ولو ترك ابنين فأقر أحدهما بأخ وأعطاه نصف ما في يده بقضاء قاض ثم أقر
~~بعد ذلك بأخت فان الأخت تأخذ ربع ما في يد المقر بالأول لان المقر بالأول
~~إنما أقر لها بسبع المال فان للميت بزعمه ثلاث بنين وابنة فتكون القسمة من
~~سبعة لها سبع التركة في يده جزء من التركة فلها سبع ذلك والباقي بين المقر
~~والمقر به الأول نصفان لكل واحد منهما ثلاثة وقد أخذ الأول زيادة على حقه
~~بقضاء القاضي فيجعل ذلك كالتاوي فتضرب الأخت فيما في يد المقر بسهم والمقر
~~بثلاثة فلهذا أخذت ربع ما في يده وضمته إلى ما في يد الذي صدق بها فاقتسماه
~~للذكر مثل حظ الأنثيين لتصادقهما على أن حقهما في التركة مثل نصف حقه ولو
~~ترك ابنين فأقر أحدهما بامرأتين لأبيه معا وصدقه الاخر في إحديهما فان
~~المتفق عليها تأخذ المقر بهما نصف ثمن ما في يده لان حقهما بزعمه في نصف
~~ثمن التركة وفى يده جزء من التركة فيعطيها نصف ثمنه فيضمه إلى ما ms7969 في يد
~~الآخر فيقتسمانه على تسعة لان بزعم الآخر أن الميت خلف ابنين وامرأة وان
~~القسمة من ستة عشر للمرأة سهمان وله سبعة يقسم ما في يدهما على ذلك باعتبار
~~تصادقهما ثم يقاسم المقر المرأة المجحودة وما بقي في يده على ثمانية لان
~~بزعمه أن القسمة من ستة عشر وان لها سهم وله سبعة فيقسم ما في يده
~~PageV30P077
# بينهما على ذلك ولو ترك ابنين فأقر أحدهما بامرأة وأعطاها تسعى ما في يده
~~بقضاء قاض ثم أقر بامرأتين معا وصدقه أخوه في أحديهما فان المتفق عليها
~~تأخذ من المقر بهن جزأ من عشرين جزأ وخمس جزء وثلاثة أخماس جزء مما بقي في
~~يده لان الفريضة بزعمه من ثمانية وأربعين فإنه يزعم أن الميت خلف ابنين
~~وثلاث نسوة فللنسوة الثمن بينهن أثلاثا لا يستقيم والباقي وهو سبعة بين
~~الابنين لا يستقيم فيضرب اثنان في ثلاثة فتكون ستة ثم ثمانية في ستة فتكون
~~ثمانية وأربعين للنسوة الثمن من ذلك ستة لكل واحدة سهمان ولكل ابن أحد
~~وعشرون إلا أنه دفع إلى الأولى تسعى ما في يده والذي في يده كان أربعة
~~وعشرين وتسعاه خمسه وثلث سهمان من ذلك حقها بزعمه وثلاثة وثلث أعطاها زيادة
~~على حقها وما أعطاها زيادة من حق الاخرتين لا يكون مضمونا عليه لأنه دفع
~~ذلك بقضاء القاضي ولكنه ما أعطاها من حقه يكون محسوبا من نصيبه فإذا تأملت
~~ذلك كان ما أعطى من نصيبه سهما وثلاثة أخماس سهم وخمسي خمس سهم وقد كان
~~نصيبه أحدا وعشرين إذا انتقص منه هذا القدر من حقه بقي تسعة عشر سهما وخمس
~~وثلاثة أخماس خمس وحق المتفق عليها سهمان ولكن أحدهما في يد الابن الآخر
~~وهو مصدق بها فإنما تضرب هي بسهم فيما بقي في يد المقر وهو مقدار حقه فتكون
~~الجملة عشرين سهما وخمس سهم وثلاثة أخماس خمس سهم فلهذا أخدت سهما من ذلك
~~قال الحاكم رحمه الله وهذا الجواب غير سديد علي الأصل المذكور في الباب
~~لأنه حذف في هذه القسمة ms7970 نصيب امرأتين وكان صوابه أن يحذف نصيب المرأة التي
~~أخذت نصيبها بقضاء القاضي ويقسم ما بقي في يده علي نصيبه ونصيب المرأتين
~~الباقيتين فيعطى المجمع عليها سهما من اثنين وعشرين سهما وأربعة أخماس خمس
~~سهم وقد فحصت في أصل التخريج والأصل جميعا ولم يتضح لي ذلك بالتأمل وعسى
~~يتضح إذا تيسر وصولي إلى كتبي أو أصب وقت فراغ خاطري فإذا أخذت ذلك من
~~المقر بهن فضممته إلى ما في يد الذي صدقه بها فاقتسماه على تسعة أسهم لان
~~بزعمه أن الميت خلف ابنين وامرأة وأن القسمة من ستة عشر للمرأة سهم ولكل
~~ابن سبعة فيقسم ما في أيديهما بينهما على تسعة باعتباره زعمهما ويقاسم
~~المقر بهن المرأة المجحودة ما بقي في يده على ثلاثة وعشرين سهما لان
~~باعتبار زعمهما أن القسمة من ثمانية وأربعين وان لها سهمان وله أحد وعشرون
~~سهما فيقسم ما بقي في يده على اعتبار زعمهما على ثلاثة وعشرين لها سهمان
~~وله أحد وعشرون سهما وفي هذا أيضا بعض شبهة باعتبار ما ذكرنا أن ما دفع إلى
~~الأول من نصيبه محسوب عليه حتى ينتقص ذلك PageV30P078
# القدر من نصيبه ولم يعتبر ذلك بالقسمة مع المجحودة ولو ترك أخوين فأقر
~~أحدهما بابنتين للميت وصدقه أخوه في إحديهما فان المتفق عليها منها تأخذ من
~~المقر بها ثلث ما في يده لان بزعمه أن الميت خلف ابنتين وأخوين فللابنتين
~~الثلثان والباقي بين الأخوين نصفين فاما أن يقول هو قد أقر لهذه بثلث
~~التركة وفى يده جزء من التركة فيعطيها نصف ذلك أو يقول قد أقر أن حقه مثل
~~نصف حقها لأنه يقول حقها ثلث التركة ويبقى نصف الثلث فلهذا أخذت ثلث ما في
~~يده ثم ضم إلى ذلك ما في يد الآخر واقتسماه أثلاثا لان الآخر يزعم أن الميت
~~خلف بنتا وأخوين فلها النصف والباقي بين الأخوين نصفين لكل واحد منهما
~~الربع فحقه مثل نصف حقها فلهذا اقتسما ما وصل إليهما أثلاثا لها سهمان وله
~~سهم وتقاسم الأخرى المقر بهما ما ms7971 بقي في يده أثلاثا لأنه زعم أن لها الثلث
~~وله السدس فيقسم ما بقي بينهما على هذا لها سهمان وله سهم ولو كان أقر
~~بثلاث بنات وصدقه أخوه في واحدة منهن فان المتفق عليها تأخذ من المقر بهن
~~تسعى ما في يده لان بزعمه أن الميت خلف ثلاث بنات وأخوين فيكون للبنات
~~الثلثان بينهن أثلاثا والباقي بين الأخوين نصفين فيحتاج إلى حساب ينقسم
~~ثلثاه أثلاثا وثلثه نصفين وأقل ذلك ثمانية عشر للبنات اثنا عشر لكل واحدة
~~منهن أربعة فهو إنما أقر للمتفق عليها بأربعة من ثمانية عشر وذلك تسعا
~~التركة وفى يده جزء من التركة فيعطيها تسعى ما في يده لهذا فيضمه إلى ما في
~~يد المصدق بها ويقاسمه أثلاثا لان بزعمه ان لها نصف التركة وله الربع ثم
~~يقاسم المقر بهن الباقيتين ما بقي في يده على أحد عشر سهما لها ثمانية وله
~~ثلاثة لان بزعمه القسمة من ثمانية عشر ولكل واحدة منهما أربعة وله ثلاثة
~~فيقسم ما في يده بينهم على أحد عشر سهما لهذا قال في الأصل وهذا كله إذا
~~كان قد دفع إلى الأول شيئا أو لم يدفع حتى اختصموا ثم دفع بقضاء وكان ذلك
~~اقرارا من الورثة ولم تكن شهادة لأنه إذا شهد شاهدان من الورثة لآخر انه
~~وارث ثبت نسبه وصار وارثا ودخل علي القوم جميعا إذا لم يكونوا دفعوا شيئا
~~حتى شهدوا لأنه لا تهمة في شهادتهم بل عليهم ضرر في ذلك وان كانا قد دفعا
~~من حصتهما نصيب الوارث ثم جاءا بشاهدين لا تقبل شهادتهما لتمكن الشبهة
~~فيهما فأما في حق الواحد الاقرار والشهادة سواء لان الحجة لا تتم بشهادة
~~الواحد * ولو ترك ابنين وامرأة فأقر أحد الابنين بامرأة أخرى وكذبه الأخ
~~فيها والمرأة والمعروفة فإنه يقاسمها ما في يده على ثمانية لان القسمة
~~بزعمه من ستة عشر لكل امرأة سهم ولكل ابن سبعة فان دفع ثمن ما في
~~PageV30P079
# يده إليها بقضاء أو بغير قضاء ثم أقر بامرأة أخرى فصدقته المرأة المعروفة ms7972
~~بذلك فان المقر بها أخيرا تأخذ نصف ما في يد المرأة المعروفة ولا تدخل في
~~نصيب الابن لان ميراث النساء في يد المعروفة والابن إنما أقر أن حصتها في
~~يد المعروفة وهي قد صدقته في ذلك فلهذا لا تأخذ مما بقي في يد الابن شيئا
~~بخلاف الأولى فان المعروفة هناك كذبت بها فلا يصل إليها نصيبها مما في يد
~~المعروفة فلا بد أن تدخل مع المقر فيما في يده لان ما في يده جزء من التركة
~~وكان حقها في التركة * وعلى هذا لو ترك ابنا وامرأة ثم أقر الابن بامرأة
~~وصدقته المعروفة فإنها تأخذ نصف ما في يد المعروفة ولا سبيل لها على ما في
~~يد الابن * ولو ترك ابنين وامرأة فأقر أحد الابنين بامرأتين معا وصدقته
~~المعروفة في إحديهما وكذبته في الأخرى فان المعروفة تقاسم التي أقرت بها ما
~~في يدها نصفين لان ميراث النساء في يدها وقد صدقت بهذه وزعمت أن حقهما سواء
~~ويقاسم الابن المرأة الباقية ما في يده على ثلاثة وعشرين سهما لان القسمة
~~بزعمه من ثمانية وأربعين لكل امرأة سهمان ولكل ابن أحد وعشرون فهو يضرب في
~~الباقي بأحد وعشرين وهي بسهمين فيكون بينهما على ثلاثة وعشرين سهما لها من
~~ذلك سهمان وله أحد وعشرون ولو ترك ابنا وامرأة فأقرت المرأة بابن وصدقها
~~الابن المعروف في ذلك فان المقر به يقاسم المعروف ما في يده نصفين لان
~~ميراث البنين في يده والذي في يد المرأة ميراث النساء ولاحظ للبنين في ذلك
~~وان أقرت بابنين وصدقها المعروف في أحدهما فان المتفق عليه لا يدخل في نصيب
~~المرأة لما بينا والابن الآخر يقاسم المرأة ما في يدها علي عشرة لان القسمة
~~بزعمها من أربعة وعشرين لها ثلاثة لكل ابن سبعة ولو ترك ابنا وامرأة فأقر
~~الابن بثلاث نسوة وصدقته المعروفة في امرأتين منهن كان المعروفة تقاسم
~~هاتين ما في يدها أثلاثا لان ميراث النساء في يدها وقد أقرت بهاتين
~~بالزوجية فان حقهما مثل حقها ويقاسم الابن المرأة ms7973 الباقية ما في يده على
~~تسعة وعشرين سهما لان القسمة بزعمه من اثنين وثلاثين للنسوة الثمن أربعة
~~ولكل واحدة منهن سهم وللابن ثمانية وعشرون فهي تدخل معه فيما في يده فتضرب
~~بسهم وهو بثمانية وعشرين فان تصادق النسوة كلهن فيما بينهن فإنهن يدخلن مع
~~المعروفة فيما في يدها فيقسم ذلك بينهن أرباعا لان ميراث النساء في يدها
~~وقد أقرت لهن بالزوجية ولو كانت المرأة هي التي أقرت بثلاثة بنين فصدقها
~~الابن في أحدهم فالذي صدق الابن به يقاسمه ما في يده نصفين ويقسم ما في يد
~~المرأة على ثمانية عشر لها أربعة ولكل ابن سبعة PageV30P080
# لان القسمة بزعمها من اثنين وثلاثين فان الميت خلف أربعة بنين وامرأة
~~فيكون للمرأة الثمن أربعة ولكل ابن سبعة فما في يدها يقسم بينها وبين
~~الابنين المجحودين على مقدار حقهم ولو صدقها الابن فيهم جميعا دخلوا معه في
~~نصيبه فيقتسمون ذلك أرباعا ولم يأخذوا من المرأة شيئا لان نصيب الأولاد في
~~يد الابن المعروف وقد صدقهم فهم بمنزلة أولاد معروفين للميت وان أقر أحد
~~الورثة بوارث ثم أنكره ثم أقر باخر لم يصدق على الذي أقر به أولا في ابطال
~~حقه لان رجوعه عن اقراره بعد صحة الاقرار لا يصح فان المقر لا يملك الرجوع
~~بعد الاقرار ويكون الآخر على حقه فيما بقي في يده على ما وصفنا ان لو لم
~~يكن أنكر الأول وبيان هذا الأصل رجل مات وترك ابنين فأقر أحدهما بأخ ثم
~~أنكره ثم أقر بأخ فان الأول يأخذ نصف ما في يده لان بالكلام الأول أقر بان
~~حقهما في التركة على السواء فيضم ما في يده فيقتسمانه بينهما نصفين ثم يأخذ
~~الآخر نصف ما في يده لأنه بالكلام الاخر أقر ان حقهما في التركة سواء فما
~~بقي في يده يقسم بينهما نصفان فان قيل لماذا لم يجعل انكاره حجة عليه حتى
~~يكون هو مستهلكا نصف ما في يده كما لو لم يكن أنكر حقه بعد الاقرار ويأخذ
~~الاخر نصف ما في ms7974 يده عند الاقرار للأول وهو جميع ما بقي في يده لان ذلك
~~يكون محسوبا عليه من نصيبه قلنا لأنه بالاقرار ما صار مستهلكا شيئا وإنما
~~يكون الاستهلاك بالدفع وهو يجبر على ذلك بالحكم فلا يكون ذلك محسوبا ولو
~~ترك الميتة أخاه فأقر بان للميتة ابنا ثم أنكره ثم قال لا بل فلان ابنه فان
~~الأول يأخذ جميع ما في يده ولا شئ للآخر لأنه صار مقرا للأول بجميع ما في
~~يده ثم انكاره رجوع فيكون باطلا ولا شئ للآخر لأنه دفع إلى الأول جميع ما
~~في يده بقضاء القاضي فلا يصير ضامنا للاخر شيئا ولو كان الاقرار منه بعد
~~الدفع بغير قضاء قاض كان ضامنا للثاني جميع ما دفع إلى الأول لأنه دفعه
~~باختياره وحين أنكره فقد زعم أنه لم يكن له في التركة حق وإنما كانت التركة
~~للباقي وقد استهلكا عليه بالدفع إلى غير المستحق باختياره * رجل مات وترك
~~دارا وابنا ثم مات الابن وترك ابنين فأقر أحدهما بابن للميت الأول أعطاه
~~ثلثي ما في يده لأنه زعم أن الميت الأول خلف ابنين وان نصف تركته للمقر به
~~والنصف الآخر بينه وبين أخيه نصفين بالميراث من أبيهما فحقه مثل نصف حق
~~المقر به بزعمه فلهذا يعطيه ثلثي ما في يده وإن كان الابن حين مات ترك
~~ابنتين فأقرت إحداهما بابن للميت الأول أعطته أربعة أخماس ما في يدها لأنها
~~زعمت أن للمقر به النصف بالميراث من أبيه PageV30P081
# وان النصف الباقي قد صار أثلاثا بموت أبيها للابنتين الثلثان وللأخ ما
~~بقي فإذا بزعمها لها سدس الدار وللمقر به أربعة أسداس فيقسم ما في يدها
~~بينهما على ذلك أخماسا ولو ترك ابنين من أم ولد له وترك دارا ثم مات أحدهما
~~وترك ابنا وترك عبدا سوى نصيبه من الدار ثم إن عم الجارية أقر بأخ لأب فإنه
~~يعطيه نصف ما وصل إليه من الدار ولا يعطيه مما ورث من العبد شيئا أما لا
~~يعطيه من العبد شيئا لان حصته من العبد ms7975 ميراث من أخيه وبزعمه ان أخاه مات
~~عن ابنه وأخ لأب وأم وأخ لأب ولا شئ للأخ لأب مع الأخ لأب وأم وأما الدار
~~فهي ميراث من ابنه وهو يزعم أن المقر به مساو له فيما ورث من أبيه فلهذا
~~يعطيه نصف ما وصل إليه من الدار قالوا وهذا غير صحيح لان الواصل إليه في
~~الحاصل ثلاثة أرباع الدار نصفه بالميراث من أبيه والربع بالميراث من أخيه
~~وحق المقر به بزعمه في ثلث الدار فلا معنى لقوله يعطيه نصف ما وصل إليه من
~~الدار إلا أن يكون مراده نصف ما وصل إليه بالميراث من أبيه وهو محتمل أيضا
~~لان بعض ما وصل إليه بالميراث من أخيه وذلك سدس الدار فهو يزعم أن رد ذلك
~~كان مستحقا على أخيه وانه أخذه بذلك الطريق فيثبت حق المقر به في ذلك الجزء
~~فلا وجه سوى أن يقال موضوع المسألة فيما إذا خلف أحد الابنين ابنتين فحينئذ
~~العائد إلى الأخ ثلث النصف فيجتمع في يده ثلث الدار فيؤمر بتسليم نصف ذلك
~~إلى المقر به لإقراره ان ثلث الدار له ارث عن أبيه ولو أقر بأخ لأب وأم
~~قاسمه ما وصل إليه من الدار والعبد نصفين لان بزعمه ان المقر به مساو له في
~~التركتين جميعا فما وصل إليه من التركتين يكون بينهما نصفين ولو مات وترك
~~ابنين ثم مات أحدهما وترك ابنة فأقر الثاني بامرأة للميت وانها أمهما
~~وأنكرت الابنة ذلك فإنه يعطيها مما في يده تسعة عشر سهما من خمسة وسبعين
~~لان فريضة الأول بزعمه من ستة عشر للمرأة سهمان ولكل ابن سبعة ثم مات أحد
~~الابنين وترك أما وابنة وأخا فتكن هذه الفريضة من ستة ونصيبه من التركة
~~الأولى سبعة وقسمة سبعة على ستة لا يستقيم فتضرب ستة عشر في ستة فيكون ستة
~~وتسعين كان للأم من التركة الأولى سهمان ضربتهما في سته فذلك اثنى عشر ولكل
~~ابن اثنان وأربعون ثم للأم من التركة الثانية السدس وهو سبعة فإذا ضممت
~~سبعة إلى ms7976 اثنى عشر تكون تسعة عشر وللمقر من التركة الأولى اثنان وأربعون
~~ومن التركة الثانية أربعة عشر فيكون ذلك ستة خمسين فإذا جمعت بينهما كان
~~خمسة وسبعين فلهذا يعطيها مما في يدها تسعة عشر سهما PageV30P082
# من خمسة وسبعين * رجل مات وترك ابنين وألفى درهم فأخذ كل واحد منهما ألفا
~~ثم مات أحدهما وترك مائة درهم والأخ وارثه وهما اخوان لأب وأم ثم إن الثاني
~~أقر بأخ لأب فإنه يقاسمه هذه الألف ومائة درهم نصفين لأنه زعم أن حق الميت
~~الثاني كان في ثلثي الألف وان ما أخذه زيادة على حقه كان مستحق الرد عليه
~~وإنما استوفى ذلك من تركته قضاء مما كان مستحقا عليه فيكون كله تركه للميت
~~الأول وقد زعم أن هذا المقر به مساو له في تركته فلهذا قاسمه ما في يده
~~نصفين وكذلك لو كان ترك أكثر من مائة درهم إلى ثلاثة آلاف فان ترك أكثر من
~~ثلاثة آلاف أخذ من ذلك ثلث الألف وأخذ من المقر ثلث الألف الذي كان في يده
~~ولا حق له فيما بقي لان المقر زعم أن حق المقر به في ثلث كل ألف وان ذلك
~~دين له على الميت الثاني فيأخذ ذلك القدر من تركته ثم ما بقي من ميراث
~~الميت الثاني وقد ترك أخا لأب وأم وأخا لأب فيكون الميراث كله للأخ لأب وأم
~~* ولو أن رجلا في يده ألف درهم ورثها عن أبيه وهو مجهول النسب فأقر بأخ له
~~من أبيه فقال المقر به أقررت ان هذا الألف تركها أبى وانك تزعم أنك ابنه
~~ولست ابنه فادفعها إلى فالقول قول الذي في يده الألف وللمقر به نصفها لأنه
~~كان مستحقا لما بيده وإنما أقر للمقر به بنصفها ولا يأخذ أكثر من ذلك إلا
~~أن يقيم البينة على نسبه فحينئذ يأخذ الجميع لأنه أثبت سبب استحقاقه
~~بالبينة وليس للاخر سبب مثله فلا يزاحمه وفى الأول سبب استحقاقه باقرار ذي
~~اليد وهو ما أقر له الا بالنصف وصحة اقرار ذي اليد باعتبار ms7977 كونه وارثا
~~للميت قال وكذلك كل وارث ما خلا للزوج والمرأة إذا أقر أحدهما بوارث من جهة
~~القرابة وأنكره المقر له أخذ جميع ما في يده إلا أن يقيم البينة على
~~الزوجية وقد بينا هذا الفرق وما في المسألة من اختلاف الروايات في كتاب
~~العين والدين * رجل مات وترك أخاه لأبيه وأخاه لامه فاقتسما المال ثم ادعي
~~رجل أنه أخو الميت لأبيه وأمه فقال الأخ من الأب أنت أخي لأبي وأمي وقال
~~الأخ من الأم أنت أخي لأبي وأمي فان المقر به يقاسم الأخ من الأب بما في
~~يده نصفين لأنه أقر انه أخو الميت لأب مساو له في التركة والمقر له صدقه في
~~ذلك وادعى زيادة عليه فيقاسمه ما في يده نصفين وفي يده خمسة أسداس التركة
~~فقد وصل إلى المقر به سدسان ونصف سدس ولا يدخل في نصيب الأخ من الأم لان
~~الأخ من الأم يزعم أنه مثله أخ لام وان نصيبه من التركة السدس وقد وصل إليه
~~أكثر من ذلك فلهذا لا يزاحمه بشئ مما في يده ولو قال الأخ PageV30P083
# من الأم أنت أخي لأبي وأمي وأنكره الأخ من الأب فإنه يقاسم الأخ من الأم
~~ما في يده نصفين لإقراره أنه مساو له في تركة الميت ولم يصل إليه شئ من
~~التركة فيعطيه المقر نصف ما في يده ولو قال الأخ من الأم أنت أخو الميت
~~لأبيه وأمه كما قلت وقال الأخ لأب أنت أخي لأبي وأمي فان المقر به يقاسم
~~الأخ لأب ما في يده نصفين لما قلنا ثم يضم ذلك النصف إلى ما في يد الأخ من
~~الأم فيقتسمان ذلك على ستة للأخ من ا لام سهم وللمقر به خمسة لان في زعم
~~الأخ من الأم ان الميت خلف ثلاثة اخوة متفرقين فيكون للأخ لام السدس
~~والباقي للأخ لأب وأم ولا شئ للأخ لأب فإنما أخذ هو ما أخذ ظلما فيجعل ذلك
~~كالتاوي وإنما حاصل التركة ما في أيديهما فيقسم بينهما أسداسا باعتبار
~~زعمهما ولو ms7978 كان صدقه الأخ من الأب فإنه يأخذ جميع ما في يد الأخ لأب لان
~~المستحق بالعصوبة ما في يده وقد أقر أنه مقدم عليه في الاستحقاق بالعصوبة
~~ولا يدخل في نصيب الأخ من الأم سواء أقر له بذلك أو أنكره لان ما ادعى من
~~الاخوة لو كان ظاهر كان السدس سالما بالفرضية للأخ لام وليس في يده أكثر من
~~ذلك ولو قال الأخ لام أنت أخو الميت لأبيه وكذبه الأخ لأب فإنه يقسم ما في
~~يد الأخ لام على سبعة لان بزعمه ان الميت خلف أخا لام وأخوين لأب فتكون
~~القسمة من اثنى عشر للأخ لام سهمان وللأخ من الأب خمسة فيضرب المقر به فيما
~~في يده بخمسة والمقر بسهمين فيكون ذلك بينهما أسباعا ولو ادعى رجلان أنهما
~~أخو ا لميت لأبيه وأمه فقال الأخ لأب لأحدهما أنت أخي لأبي وأمي وكذب الآخر
~~وقال الأخ لام للآخر أنت أخي لأبي وأمي وكذب المقر بهما فيما بينهما فالذي
~~أقر به الأخ لأب يأخذ منه نصف ما في يده لإقراره انه مساو له في التركة
~~والذي أقر به الأخ لام يأخذ أيضا منه نصف ما في يده لإقراره انه مساويه في
~~التركة ولا يرجع أحدهما على الآخر بشئ لان كل واحد منهما مكذب لصاحبه إلى
~~أن يتصادق المقر بهما فحينئذ يقتسمان ما أخذ بينهما نصفين باعتبار تصادقهما
~~ولو قال الأخ لأب لأحدهما أنت أخ الميت لابنه وأمه كما قلت وكذب الآخر وقال
~~الأخ للأم للآخر أنت أخ الميت لأبيه كما قلت وكذب بالذي أقر به الأخ لأب
~~وكذب المقر بهما فيما بينهما فان الذي أقر به الأخ من الأب يأخذ منه جميع
~~ما في يده لإقراره انه مقدم عليه فيما هو مستحق بالعصوبة ويقاسم الذي أقر
~~به الأخ من الأم ما في يد الأخ من الأم على ستة لإقراره ان له خمسة أسداس
~~التركة وللمقر السدس وفى يده جزء من التركة فيقاسمه PageV30P084
# ما في يده أسداسا وان تصادق المقر بهما بعضهما ببعض ms7979 أخذ الذي أقر به الأخ
~~لأب منه جميع ما في يده وقاسم ذلك الآخر نصفين ولا يرجع في نصيب الأخ لام
~~بشئ لأنه قد استوفى جميع حصته من الميراث بزعمه (ألا ترى) انها لو قامت
~~بينة بذلك أخذا جميعا ما في يد الأخ لأب ولو لم يكن لهما سبيل على ما في يد
~~الأخ لام ولو قال الأخ لأب لأحدهما أنت أخي لأبي وأمي وقال الآخر أنت أخي
~~لام وخرج الكلام منهما معا وصدقه الأخ لام في الذي أقر انه أخ لام فالذي
~~أقر به الأخ من الأم يأخذ من الأخ لأب السدس من جميع المال لأنه يزعم أن
~~الميت خلف أخوين لام وأخوين لأب فيكون للأخوين لام الثلث لكل واحد منهما
~~السدس وقد أخذ المعروف منهما السدس فيأخذ هذا المقر به سدسا آخر ولا يدخل
~~في نصيب الأخ من الأم بشئ ثم ما بقي في يد الأخ لأب يقسم بينه وبين الآخر
~~الذي أقر له بالاخوة لأب نصفين ولو كان الأخ لأب أقر بأخ من أبيه فدفع إليه
~~نصف ما في يده بقضاء أو بغير قضاء ثم أقر بأخ لام وصدقه فيه الأخ لام فإن
~~كان النصف إلى الأول بقضاء قاض فان المقر به الاخر يأخذ ثلث ما بقي في يده
~~لأنه يزعم أن لهذا المقر به سدس التركة وان له ثلث التركة وللمقر به الأول
~~الثلث وقد دفع إلى الأول زيادة على حقه بقضاء القاضي فلا يكون ضامنا لذلك
~~ولكن يقسم ما بقي في يده بينه وبين المقر به على مقدار حقهما فإذا أخذ ثلث
~~ما في يده ضمه إلى ما في يد الأخ لام فيقتسمان ذلك نصفين لان تصادقهما ان
~~حقهما في التركة سواء وإن كان الدفع إلى الأول بغير قضاء أخذ منه خمس ما في
~~يده وهو سدس جميع المال ولا يدخل في نصيب الأخ لام لان الأخ لأب قد أقر له
~~بسدس كامل وما دفعه إلى الأول بغير قضاء محسوب عليه من نصيبه فيجعل ذلك ms7980
~~كالقائم في يده فلهذا يعطيه كمال نصيبه بزعمه وان ترك الرجل أخا لام وأختا
~~لأب وعما فاقتسموا التركة وأخذت الأخت لأب النصف والأخت لام السدس والعم ما
~~بقي فادعت امرأة انها أخت الميت لأب وأم فقالت الأخت من الأم أنت أختي لأبي
~~وأمي وقالت الأخت لأب أنت أختي لأبي وأمي وكذبهما العم فالمقر بها تأخذ نصف
~~ما في يد الأخت لأب ولا يدخل في نصيب الأخت لام لان الأخت لأب أقرت انها
~~تساويها في تركة الميت فتأخذ نصف ما في يدها والأخت لام زعمت أن نصيبها سدس
~~التركة وقد وصل إليها الربع فكيف يدخل في نصيبها سدس التركة ولو كذبتها
~~الأخت من الأب مع العم قسم ما في يد الأخت من الأم PageV30P085
# بينهما نصفان لاقرارها انها تساويها في سبب الاستحقاق ولم يصل إليها شئ
~~من التركة ولو قالت الأخت من الأم أنت أخت الميت لأبيه وأمه وكذبت الاخرتان
~~بها قسم ما في يد الأخت لام على أربعة لأنها تزعم أن لها النصف من التركة
~~ثلاثة من ستة فتضرب هي فيما في يد الأخت لأب بثلاثة والأخت لام بسهم فان
~~صدقت الأخت من الأب بما قالت الأخت من الأم قسم ما في يد الأخت من الأب وما
~~في يد الأخت من الأم على خمسة ثلاثة أسهم للمقر بها وسهم للأخت من الأب
~~وسهم للأخت من الأم لأنهم تصادقوا فيما بينهم على أن نصيب كل واحدة منهن من
~~التركة هذا المقدار ولو لم يقر بها واحدة منهما ولكن العم أقر بأخت للميت
~~لأب وأم قسم ما في يد العم على أربعة لان العم يزعم أن حقهما في نصف التركة
~~ثلاثة وحقه في سهم فإنما تضرب هي بثلاثة والعم بسهم ولو ترك أباه وأمه
~~فأقرت الأم بأخوين للميت وكذبها الأب في ذلك فالفريضة من ستة للأم السدس
~~وللأب الثلثان ويوقف السدس الباقي في يد الأم لأنها أقرت ان هذا السدس للأب
~~دونها فان الأخوين يحجبانها من الثلث إلى السدس والأب كذبها في هذا ms7981 الاقرار
~~وزعم أن الثلث لها فيبقى موقوفا في يدها إلى أن يصدقها الأب ولا شئ للأخوين
~~لأنهما لو كانا معروفين ما استحقا شيئا مع الأب وكذلك أن صدقها الأب في
~~أحدهما لم تأخذ السدس حتى يصدقها فيهما لان الأخ الواحد لا يحجب الأم من
~~الثلث إلى السدس فإذا صدقها فيهما أخذ سدس الباقي لأنها أقرت له بذلك بسبب
~~لا يحتمل الفسخ فلا يبطل بتكذيبه وتصديقه إياها في الانتهاء كتصديقه إياها
~~في الابتداء ولو ترك ابنته وأخاه لأبيه وأمه وامرأته فأقرت الابنة بامرأة
~~للميت فان صدقتها المعروفة في ذلك فالمقر بها تقاسم المعروفة ما في يدها
~~نصفين ولا تدخل في نصيب الابنة لان ميراث النساء في يد المعروفة وقد أقرت
~~بها وان كذبتها المعروفة قسم ما في يد الابنة على سبعة وعشرين سهما لان
~~بزعم الابنة ان الفريضة من ثمانية للمرأتين الثمن بينهما نصفين لا يستقيم
~~فتكون القسمة من ستة عشر للابنة من ذلك ثمانية ولكل امرأة سهم فالابنة تضرب
~~فيما في يدها بثمانية والمقر بها بسهم فتكون القسمة على تسعة وفى الكتاب
~~خرجه من ثلاثة أمثاله فأعطى المقر بها ثلاثة من سبعة وعشرين ولا فرق بين
~~سهم من تسعة وبين ثلاثة من سبعة وعشرين ولو كانت المرأة المعروفة هي التي
~~أقرت بابنة للميت فصدقتها الابنة المعروفة جمع ما في يد الابنة وما في يد
~~المرأة المعروفة فاقتسموا ذلك على تسعة عشر سهما لأنهما اتفقا على
~~PageV30P086
# أن القسمة من أربعة وعشرين للابنتين الثلثان ستة عشر وللمرأة الثمن ثلاثة
~~فيقسم ما في أيديهما على ما اتفقا عليه ولا يقال عند تصديق الابنة ينبغي أن
~~لا تدخل المقر بها في نصيب المرأة كما في المسألة الأولى وهذا لان جميع
~~ميراث النساء هناك كان في يد المعروفة وهنا لم يحصل في يد الابنة المعروفة
~~ميراث الابنتين لان في يدها النصف وميراث الابنتين الثلثان ولو كذبتها
~~الابنة المعروفة قسم ما في يد المراة على أحد عشر سهما لأنها تضرب بثلاثة
~~والمقر بها بثمانية كما أقرت ms7982 لها به وان صدقها الأخ جمع ما في يد الأخ وما
~~في يد المرأة فيقتسمون ذلك على ستة عشر سهما لان بزعمها ان للمرأة ثلاثة
~~وللمقر بهما ثمانية وللأخ خمسة فيقسم ما في يديهما على هذا باعتبار زعمهما
~~فلو لم تقر المرأة بها ولكن الأخ أقر بها فإنه يقسم ما في يد الأخ على
~~ثلاثة عشر سهما لان بزعم الأخ لها ثمانية وله خمسة ولو ترك ابنا فأقر بأخ
~~ودفع إليه نصف ما في يده ثم إن المقر به أقر بأخ وكذبه الابن المعروف في
~~ذلك فان المقر به يأخذ نصف ما في يد المقر به الأول لأنه صار أحق بما وصل
~~إليه باقرار الابن المعروف وقد زعم أن المقر به الثاني مساو له في ذلك فان
~~دفع إليه بقضاء أو بغير قضاء ثم أقر بأخ له آخر وصدقه فيه الابن المعروف
~~وكذا المقر بهما بعضهما بعضا فإن كان الأخ المقر دفع نصف ما في يده إلى
~~الأول بقضاء أخذ المقر به الآخر منه خمس ما بقي في يده لأنه لا ضمان عليه
~~في شئ مما دفعه إلى الأول بقضاء القاضي يبقى ما في يده وهو يزعم أن حقه في
~~سهم من أربعة ونصف ذلك في يده ونصفه في يد أخيه وهو مقر له بذلك والباقي
~~وهو ثلاثة بين المقر بهما الأولين نصفين لكل واحد منهما سهم ونصف فانكسر
~~بالانصاف فأضعفه فيكون خمسة فلهذا يأخذ ثلثي ما بقي فإنما يضرب هو فيما في
~~يده بسهم من أربعة والمقر بسهم ونصف فانكسر بالانصاف فأضعفه فيكون خمسة
~~فلهذا يأخذ خمسي ما بقي في يده فيضمه إلى ما في يد الابن المعروف فيقتسمان
~~ذلك نصفين لتصادقهما على أن حقهما في التركة سواء وإن كان دفع بغير قضاء
~~أخذ منه المقر به الآخر ربع ما كان في يده لأنه أقر ان له الربع من كل جزء
~~من التركة فان الميتة بزعمه خلف أربعة بنين وما دفعه بغير قضاء محسوب عليه
~~فيجعل كالقائم في يده ms7983 فيدفع إلى المقر به الآخر جميع حقه وهو ربع ما كان في
~~يده فيضمه إلى ما في يد الابن المعروف فيقتسمان ذلك نصفين فان تصادق المقر
~~بهما فيما بينهما أخذ المقر به الاخر ثلث ما بقي في يد الابن المعروف لأنه
~~يزعم أن الميت خلف ثلاثة بنين وان حق المقر به الآخر في ثلث التركة وفى يده
~~جزء من PageV30P087
# التركة فيدفع ثلث ذلك فيضمه إلى ما في يد المقر به الأول فيقتسمونه
~~أثلاثا لتصادقهم على أن حقهم في التركة سواء والله أعلم باب الاقرار بعد
~~قسم الميراث (قال رضي الله عنه) وإذا مات الرجل وترك ابنين وترك عبدين أو
~~عبدا ودار أو أخذ كل واحد منهما أحدهما ثم أقر أحدهما بآخر وكذبه الاخر
~~فإنه يعطيه ثلث ما في يده وربع قيمة ما صار لصاحبه لان المقر يزعم أن الميت
~~خلف ثلاثة بنين وان حق المقر به في ثلث التركة وفى يده جزء من التركة
~~فيعطيه ثلث ذلك وما أخذه أخوه كان في يدهما في الأصل نصفه في يد الآخر فلا
~~يضمن المقر شيئا من ذلك للمقر به ونصفه كان في يده سلمه لأخيه فيغرم للمقر
~~به حصته من ذلك وحصته نصف ذلك النصف ليستوي به في التركة بزعمه فلهذا يغرم
~~له ربع قيمة ما صار لأخيه ولو أقر أحدهما بأخت وكذبه الآخر أعطاها خمس ما
~~في يده وخمس قيمه ما صار لصاحبه لان للميت بزعمه ابنين وابنة فحقها في خمس
~~التركة فيعطيها خمس ما في يده لان النصف الذي دفعه إلى أخيه لو كان في يده
~~كان حقها في ثلث ذلك لان حق المقر ضعف حق المقر به وإنما يغرم لها ثلث
~~النصف وذلك سدس الكل ولو أقر بأخ وأخت وكذبه الآخر فيهما وتكاذب فيما
~~بينهما فإنه يعطى الأخت سبع ما بقي يده وعشر قيمة ما صار لصاحبه لان للميت
~~بزعمه ثلاثة بنين وابنة فيكون نصيب الابنة سهما من سبعة فيعطيها سبع ما في
~~يده وعشر قيمه ما صار لصاحبه ms7984 لان النصف الذي دفعه لصاحبه من ذلك لو كان في
~~يده كان يعطيها خمس ذلك النصف فان ذلك النصف يقسم بين المقر والأخ المقر به
~~والأخت للذكر مثل حظ الأنثيين فيكون حقهما في خمس ذلك وخمس النصف عشر
~~الجميع ويعطى الأخ مثل ذلك لان نصيب الأخ بزعمه سهمين من سبعة فيعطيه سبعي
~~ما في يده وخمس قيمة ما صار لأخيه لان حقه بزعمه في خمس نصف ذلك ولو كان
~~أقر بأختين معا فإنه يعطى كل واحدة منهما سدس ما في يده لان للميت بزعمه
~~ابنين وابنتين فنصيب كل واحدة من الابنتين سدس التركة فيعطى لكل واحدة
~~منهما سدس ما في يده وثمن قيمه ما صار لصاحبه لان النصف الذي سلمه إلى
~~صاحبه لو كان في يده كان يعطى كل واحدة منهما ربع ذلك فان ذلك النصف بين
~~المقر والمقر بهما للذكر مثل حظ الأنثيين فإنما يغرم لكل واحدة منهما ربع
~~ما في يده PageV30P088
# في الحكم وذلك النصف وربع النصف ثمن الكل ولو أقر بأخوين معا فإنه يعطي
~~لكل واحد منهما ربع ما في يده لان النصف الذي كان في يده من ذلك لو لم
~~يدفعه إلى صاحبه لكان يقسم ذلك بينهم أثلاثا لاستواء حقهم في التركة فإنما
~~يغرم لكل واحد منهما ثلث النصف وهو سدس الجميع ولو ترك ابنين وابنة وعبدين
~~ودارا فاقتسموا فأخذت الابنة عبدا وأخذ أحد الابنين عبدا والآخر الدار
~~فأقرت الابنة بأخ أعطته سبعي ما في يدها وقيمة جزء من خمسة عشر جزأ مما صار
~~لكل واحد من الأخوين لان للميت بزعمها ثلاثة بنين وابنة فتكون القسمة بينهم
~~على سبعة لكل ابن سهمان فلهذا أعطته سبعي ما في يدها وقد كان في يدها مما
~~وصل إلى كل واحد من الأخوين الخمس باعتبار نصيبهم في التركة فذلك الخمس لو
~~كان في يدها لكان بينها وبين المقر به أثلاثا وظهر أن حق المقر به في ثلثي
~~خمس ما صار لكل واحد منهما وذلك جزآن من خمسة عشر جزأ فان ms7985 خمس خمسة عشر جزأ
~~ثلاثة وثلثاه جزآن فلهذا تغرم للمقر به جزئين من خمسة عشر مما صار في يد كل
~~واحد من الأخوين ولو كانت أقرت بأخت أعطتها سدس ما في يدها وعشر قيمة ما
~~صار لكل واحد من الأخوين لان للميت بزعمها ابنين وابنتين فتكون القسمة من
~~ستة لكل ابن سهمان ولكل ابنة سهم فلهذا أعطتها ثلث ما في يدها وكان في يدها
~~مما وصل إلى كل واحد من الأخوين الخمس وكان ذلك بينها وبين الأخت المقر بها
~~نصفين وخمس النصف عشر الجميع فلهذا تغرم لها عشر ما صار لكل واحد منهما ولو
~~أقرت بأخ وأخت فإنها تعطى الأخ ربع ما في يدها وعشر قيمة ما صار لكل واحد
~~من الأخوين لأنه كان في يدها خمس ما صار لكل واحد من الأخوين فكان مقسوما
~~بينها وبين المقر بهما أرباعا نصف ذلك للأخ والربع لكل أخت ونصف الخمس عشر
~~الجميع فلهذا تغرم عشر قيمة ما صار للأخوين وتعطي للأخت مثل نصف ذلك لان
~~حقها مثل نصف الأخ ولو أقرت بأخوين معا أعطت لكل واحد منهما تسعى ما في
~~يدها لان للميت بزعمها أربعة بنين وابنة فتكون القسمة من تسعة لكل ابن
~~سهمان فلهذا تعطى كل واحد منهما تسعى ما في يدها وقيمة جزئين من خمسة
~~وعشرين جزأ مما صار للأخوين لأنه كان في يدها خمس ما صار لكل واحد منهما
~~ولو بقي ذلك في يدها لكان مقسوما بينها وبين المقر بهما أخماسا فإنما تغرم
~~لكل واحد منهما خمس الخمس فاحتجنا إلى حساب له خمس ولخمسه خمس و أقل ذلك
~~خمسة وعشرون خمسه خمسة وخمسا خمسة سهمان فلهذا غرمت لكل واحد منهما جزئين
~~PageV30P089
# من خمسة وعشرين جزأ مما صار للأخوين ولو كانت أقرت بأختين أعطت كل واحدة
~~منهما سبع ما في يدها لان للميت بزعمها ثلاث بنات وابنين فتكون القسمة من
~~سبعة فلهذا أعطت كل واحدة سبع ما في يدها وقيمة جزء من خمسة عشر جزأ مما
~~صار للأخوين لان ما ms7986 كان في يدها وهو الخمس مما صار للأخوين لو لم تدفعه إلى
~~الأخوين لكان مقسوما بينها وبين المقر بهما أثلاثا فحق كل واحدة منهما في
~~ثلث ذلك ا لخمس وهو جزء من خمسة عشر من الكل ولو كان أحد الابنين أقر بأخ
~~وأخت كذبه الآخران فيهما فإنه يعطى للأخت ثمن ما في يده لان للميت بزعمه
~~ثلاثة بنين وبنتين فتكون القسمة من ثمانية فلهذا أعطى الأخت ثمن ما في يده
~~وقيمة جزء من خمسة وعشرين جزأ مما صار للأخوين فإنه كان في يده باعتبار
~~الأصل خمسا ما صار لكل واحد من الأخوين فلو كان ذلك في يده لكان يقسم بينه
~~وبين المقر بهما أخماسا للأخت خمسا ذلك وخمسا خمسة وعشرين عشرة فخمس ذلك
~~سهمان فلهذا يغرم للأخت قيمة جزئين من خمسة وعشرين جزأ مما صار للأخوين
~~ويعطي الأخ مثل ذلك لان حقه في التركة سواء ضعف حق الأخت ولو كان أقر
~~بأخوين معا فإنه يعطى كل واحد منهما تسعى ما في يده لان للميت بزعمه أربعة
~~بنين وابنة فتكون القسمة من تسعة ونصيب كل ابن سهمان فيعطى كل واحد منهما
~~تسعى ما في يده لهذا ويغرم لكل واحد منهما جزئين من خمسة عشر جزأ مما صار
~~للأخوين لأنه كان في يده باعتبار الأصل خمسا ما في يد كل واحد من الأخوين
~~ولو بقي ذلك في يده لكان مقسوما بينه وبين المقر بهما أثلاثا فإنما يغرم
~~لكل واحد منهما ثلثي الخمس لان ثلثي الخمس جزآن من خمسة عشر جزأ ولو ترك
~~ابنا وابنتين وعبدين وأمة فاقتسموا فاخذ الابن الأمة وكل ابنة عبدا ثم أقرت
~~احدى الابنتين بأختين أعطت كل واحدة منهما سدس ما في يدها لان للميت بزعمها
~~ابن وأربع بنات فتكون القسمة من ستة لكل ابنة سهم فهذا تعطى كل واحدة منهما
~~سدس ما في يدها وقيمة جزء من اثنى عشر جزأ مما صار للأختين لأنه كان في
~~يدها باعتبار الأصل ربع ما في يد كل واحدة منهما ولو بقي ms7987 ذلك في يدها لكان
~~مقسوما بينها وبين المقر بهما أثلاثا بالسوية فإنما تغرم لكل واحدة منهما
~~ثلث الربع وهو جزء من اثنى عشر لان ربع اثنى عشر ثلاثة ولو كانت أقرت
~~بأخوين وأخت معا أعطت الأخت تسع ما في يدها لان للميت بزعمها ثلاثة بنين
~~وثلاث بنات فتكون القسمة من تسعة ونصيب الأخت سهم فتعطيها تسع ما في يدها
~~وقيمة جزء من أربعة وعشرين جزأ مما صار PageV30P090
# للأخوين لأنه كان في يدها ربع ما صار لكل واحد منهما ولو بقي ذلك في يدها
~~لكان مقسوما بينها وبين المقر بهما أسداسا للأخت سدس ذلك وسدس الربع جزء من
~~أربعة وعشرين لان ربع أربعة وعشرين ستة وسدسه جزء واحد وتعطي للأخ مثلي ذلك
~~لان نصيبه ضعف نصيبها ولو كان الابن أقر بثلاث أخوات متفرقات معا وكذبته
~~الأختان في ذلك أعطي كل واحدة منهن سبع ما في يده لان للميت بزعمه ابنا
~~وخمس بنات فتكون القسمة من سبعة لكل ابنة سهم ويغرم لكل واحدة منهن قيمة
~~جزئين من عشرين جزأ مما صار للأختين لأنه كان في يده باعتبار الأصل نصف ما
~~صار لكل واحدة منهما فلو بقي ذلك في يده يكون مقسوما بينه وبين المقر بهن
~~أخماسا فإنما يغرم لكل واحدة منهن خمس النصف وخمس النصف عشر الجميع فكان
~~ينبغي أن يقول جزأ من عشرة أجزاء ولكنه بني هذا على ما تقدم من القسمة
~~بالأرباع حين كانت المقرة بالابنة فجعل في يد الابن جزئين من أربعة فذكر
~~أنه يغرم لكل واحدة منهن جزأين من عشرين لهذا ولو كان أقر بأخوين وأختين
~~معا فأعطى كل أخ خمس ما في يده لان للميت بزعمه ثلاث بنين وأربع بنات فتكون
~~القسمة من عشرة لكل ابن سهمان وسهمان من عشرة الخمس فلهذا يعطى الأخ خمس ما
~~في يده وثمن ما صار للأختين معا لان ما في يده باعتبار الأصل نصف ذلك ولو
~~بقي ذلك في يده لكان مقسوما بينه وبين المقر بهم على ثمانية لكل أخ سهمان ms7988
~~ولكل أخت سهم فإنما يغرم للأخ ربع النصف مما صار لكل أخت وربع النصف ثمن
~~الجميع فلهذا قال يغرم للأخ ثمن ما صار للأختين ثم يعطى كل أخت مثل نصف ذلك
~~لان نصيب الأخ مثل نصيب الأختين فيكون نصيب كل أخت مثل نصف نصيب الأخ وعلى
~~هذا جميع هذا الوجه وقياسه والله أعلم بالصواب كتاب فرائض الخنثى (قال
~~الشيخ الامام الاجل الزاهد شمس الأئمة فخر الاسلام أبو بكر محمد بن أبي سهل
~~السرخسي رحمه الله) اعلم بان الله تعالى خلق بني آدم ذكورا وإناثا كما قال
~~الله تعالى وبث منهما رجالا كثيرا ونساء وقال تعالى يهب لمن يشاء إناثا
~~ويهب لمن يشاء الذكور ثم بين حكم الذكور وحكم الإناث في كتابه ولم يبين حكم
~~شخص هو ذكر وأنثى فعرفنا بذلك انه لا يجمع الوصفان في شخص واحد وكيف
~~يجتمعان وبينهما مغايرة على سبيل المضادة PageV30P091
# وجعل علامة التمييز عند الولادة الآلة إلى أن يتبين سائر العلامات بمضي
~~الزمان ثم قد يقع الاشتباه عند الولادة من وجهين أحدهما بالمعارضة بان يوجد
~~في المولود الآلتان جميعا فيقع الاشتباه إلى أن تترجح إحداهما بخروج البول
~~منه والوجه الثاني ان تنعدم آلة التمييز أصلا بأن لا يكون للمولود آلة
~~الرجال ولا آلة النساء وهذا أبلغ جهات الاشتباه ولهذا بدأ الكتاب به ورواه
~~عن الشعبي رحمه الله انه سئل عن مولود ولد وليس بذكر ولا أنثى وليس له ما
~~للأنثى وليس له ما للذكر يخرج من سرته كهيئة البول الغليظ فسئل عن ميراثه
~~فقال عمر رضي الله عنه له نصف حظ الأنثى ونصف حظ الذكر قال محمد رحمه الله
~~وهذا عندنا والخنثى المشكل في أمره سواء والمراد إذا مات قبل أن يدرك
~~فيتبين حالة بنبات اللحية أو بنبات الثديين * اختلف العلماء رحمهم الله في
~~حكم الخنثى المشكل في الميراث فقال أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله وهو قول
~~أبى يوسف الأول رحمه الله يجعل هو في الميراث بمنزلة الأنثى إلا أن يكون
~~أسوأ حاله أن يجعل ذكرا ms7989 فحينئذ يجعل ذكرا وفى الحاصل يكون له شر الحالين
~~وأقل النصيبين وفى قول أبى يوسف الآخر له نصف ميراث الذكر ونصف ميراث
~~الأنثى وهو أقرب من قول الشعبي على ما نبينه أما بيان الحالة التي تكون
~~الذكورة فيه شرا له بان تركت المرأة زوجا وأختا لأب وأم وشخصا لأب هو بهذه
~~الصفة مشكل فان جعل ذكرا لم يرث شيئا لان نصف الميراث للزوج والنصف للأخت
~~لأب وأم فلم يبق للأخ لأب شئ ولو جعل أنثى كان للزوج النصف وللأخت لأب وأم
~~النصف وللأخت لأب السدس تكملة الثلثين فتعول بسهم والقسمة من سبعة فعند أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله يجعل ذكرا في هذه الحالة ولا شئ له وفى قول أبى
~~يوسف الآخر له سهم من أربعة عشر نصف ميراثها ان لو كانت أنثى وكذلك لو تركت
~~زوجا وأما وأخا لام وشخصا هو مشكل لأب وأم فان جعل هذا المشكل ذكرا فللزوج
~~النصف وللأم السدس وللأخ لام الثلث ولم يبقى للأخ لأب وأم شئ وان كانت أنثى
~~فلها النصف ثلاثة لأنها أخت لأب وأم وتعول فريضة المسألة بثلاثة فعندهما
~~يجعل ذكر ولا شئ له وفى قياس قول أبى يوسف الآخر لها ثلاثة من ثمانية عشر
~~نصف ميراثها ان لو كانت أنثى وبيان الحال الذي تكون الأنوثة فيه شرا لها
~~ظاهر فإنه لو ترك ابنة وعصبته وولدا هو مشكل فإن كان هذا المشكل ذكرا فله
~~الثلثان وإن كان أنثى فله الثلث فيجعل أنثى في قول أبي حنيفة ومحمد وفى قول
~~أبى يوسف الآخر نصف في كل حالة نصف الثلثين ونصف PageV30P092
# الثلث فيكون له في الحال نصف المال وللابنة الثلث والباقي وهو السدس
~~للعصبة وجه قول أبى يوسف ان حاله متردد والأصل في المسائل اعتبار الأحوال
~~عند التردد ويتوزع المستحق على الأحوال كما في الطلاق المبهم والعتاق
~~المبهم إذا طلق احدى نسائه الأربع قبل الدخول ثم مات يسقط نصف صداقها
~~ويتوزع عليهن باعتبار الأحوال وكذلك الميراث بينهن باعتبار الأحوال فكذلك
~~هنا يعتبر الأحوال بل ms7990 أولى لان الاشتباه هنا أكثر والحاجة إلى اعتبار
~~الأحوال بمعنى الاشتباه * ووجه قولهما هو أن اعتبار الأحوال ينبنى على
~~التيقن بالسبب وسبب استحقاق الميراث الفرضية والعصوبة ولا يتيقن بواحد من
~~السببين بهذا المشكل وبدون التيقن بالسبب لا يعتبر الأحوال لكن لا يعطى الا
~~القدر الذي يتيقن بأنه مستحق له بخلاف الطلاق والعتاق فقد تيقنا بالسبب
~~المسقط لنصف الصداق هناك وبالسبب الموجب لعتق رقبته وإنما وقع الشك في
~~المستحق كذلك فبعد التيقن بالسبب يصار فيه إلى اعتبار الأحوال ولو مات وترك
~~ولدا خنثى وعصبة ثم مات الولد قبل أن يستبين أمره ومن الاستبانة البول فإن
~~كان يبول من احدى المبالين فالحكم لذلك وإن كان يبول منهما فمن أيهما أسبق
~~فان خرجا معا ففيه اختلاف يأتيك بيان هذا في كتاب الخنثى وإنما الكلام هنا
~~في الميراث فعلى قول أبي حنيفة ومحمد وهو قول أبى يوسف أولا لا يعطى الا
~~ميراث جارية وذلك نصف المال والباقي للعصبة وفى قول أبى يوسف الآخر له
~~ثلاثة أرباع المال اما لأنه يستحق الكل في حال والنصف في حال فيعطى نصف
~~الكل ونصف النصف أو لان النصف اثنان والنصف الآخر يثبت في حال دون حال
~~فيتنصف فله ثلاثة أرباع المال والباقي للعصبة فإن كان للميت مع ذلك ابن
~~معروف فعلى قول أبي حنيفة ومحمد للذكر مثل حظ الأنثيين لان أسوأ الحال
~~للخنثى أن يكون أنثى وتكلموا فيما إذا كان الخنثى حيا بعد توهم أن يتبين
~~أمره في الثاني أنه كيف يقسم المال بينهما فمنهم من يقول يدفع الثلث إلى
~~الخنثى والنصف إلى الابن ويوقف السدس كما في الحمل والمفقود فإنه يوقف
~~نصيبهما إلى أن يتبين حالهما وأكثرهم على أنه يدفع ذلك إلى الابن لان سبب
~~استحقاقه لجميع المال وهو البنوة معلوم فإنما ينتقص من حقه لمزاحمة الغير
~~والخنثى ما زاحمه الا في الثلث فما وراء ذلك يبقى مستحقا له * يوضحه انا
~~حكمنا بكون الخنثى أنثى حين أعطيناه الثلث مع الابن وبعد ما حكما بالأنوثة
~~في حقه يعطي ms7991 الذكر ضعف ما يعطى الأنثى وبه فارق الحمل والمفقود فانا لم
~~نحكم فيهما بشئ من موت أو حياه فلهذا يوقف نصيبهما PageV30P093
# وإذا دفع الثلثين إلى الابن هل يوجد منه الكفيل قال بعض مشايخنا رحمهم
~~الله على الخلاف المعروف فان القاضي إذا دفع المال إلى الوارث المعروف لم
~~يأخذ منه كفيلا في قول أبي حنيفة وعندهما يحتاط في أخذ الكفيل منه وقيل بل
~~هنا يحتاط في أخذ الكفيل عندهم جميعا لأنه ان تبين علامة الذكورة في الخنثى
~~كان هو المستحق لما زاد على النصف مما أخذه الابن فيحتاط لحقه بأخذ الكفيل
~~من الابن وإنما لم يجوز أبو حنيفة أخذ الكفيل للمجهول وهنا إنما يؤخذ
~~الكفيل لمعلوم فهو طريق مستقيم يصون به القاضي قضاءه وينظر لمن هو عاجز عن
~~النظر لنفسه وهو الخنثى فيأخذ من الابن كفيلا لذلك فان تبين أن الخنثى ذكر
~~استرد ذلك من أخيه وان تبين انه أنثى فالمقبوض سالم للابن وأما في قياس قول
~~الشعبي فقد اختلف أبو يوسف ومحمد في القسمة بين الخنثى والابن المعروف قال
~~أبو يوسف رحمه الله قياس قوله أن يكون المال بينهما على اثني عشر سهما
~~للابن المعروف سبعة وللخنثى خمسة * أما بيان قول محمد فظاهر لان الخنثى إن
~~كان ذكرا فالمال بينهما نصفين فإن كان أنثى فالمال بينهما أثلاثا فيعطيه
~~نصف كل حالة فاحتجنا إلى حساب ينقسم نصفه نصفين وثلثه نصفين وأقل ذلك اثنا
~~عشر فإن كان الخنثى ذكرا فله الستة من اثني عشر وإن كان له أنثى فله أربعة
~~واما أن تقول له نصف أربعة وهو سهمان ونصف ستة وهو ثلاثة وذلك خمسة وللابن
~~نصف ثمانية وهو أربعة ونصف ستة وهو ثلاثة فيكون سبعة أو تقول الثلث متيقن
~~به للخنثى وهو أربعة وما زاد على ذلك إلى تمام النصف وذلك سهمان يثبت في
~~حال دون حال فينتصف فيكون له خمسة والباقي وهو سبعة للابن فقد فسر محمد قول
~~الشعبي بهذا ولم يأخذ به وأما بيان قول أبى يوسف لقول الشعبي أن ms7992 يقول
~~الخنثى في حال ابن وفى حال ابنة فالابنة في الميراث نصف الابن فيجعل له نصف
~~كل حال فيكون ثلاثة أرباع ابن فكأنه اجتمع ابن وثلاثة أرباع ابن فيجعل لكل
~~ربع من الابن سهما فللابن الكامل أربعة أسهم ولثلاثة أرباع ابن ثلاثة فذلك
~~سبعة أو يقول إن الله تعالى جعل للذكر مثل حظ الأنثيين فكأن الذكر بمنزلة
~~الأنثيين واحدى الأنثيين في حق الخنثى معلوم والأنثى الأخرى ثابتة في حال
~~دون حال فينتصف فيكون الخنثى بمنزلة أنثى ونصف ولو تصور اجتماع ابنة ونصف
~~مع ابنة فإنه يكون المال علي سبعة أسهم للابن أربعة وللابنة ونصف ثلاثة
~~فهاهنا أيضا يقسم المال بينهما على سبعة أسهم للابن أربعة وللابنة ونصف
~~ثلاثة وأشار في الأصل إلى رجوع أبى يوسف إلى التفسير الذي ذكره محمد رحمه
~~PageV30P094
# الله لقول الشعبي قالوا وهذا غلط والصحيح ان رجوع إلى التفسير الذي ذكره
~~أبى يوسف فإنه رجع إلى قول الشعبي رحمه الله تم فسر قوله بما ذكرنا عنه قال
~~ولو كان معنى الخنثى ابنة معروفة فللابنة ثلث المال وللخنثى نصف المال
~~والباقي يكون للعصبة في قياس قول الشعبي لان الخنثى إن كان ذكرا فله ثلث
~~المال وإن كان أنثى فلها الثلث فيعطى نصف كل حالة فيكون له نصف المال
~~والباقي للعصبة لأنه في حال يستحق ثلث المال وهو أن يكون الخنثى أنثى وفى
~~حال لا شئ له فيكون له نصف الثلث وهو السدس فإن لم يكن للميت عصبة رد الفضل
~~عليها على قدر ما أخذ معناه يجعل المال في الحاصل بينهما على خمسة سهمان
~~للابنة المعروفة وثلاثة للخنثى لأنه ليس أحدهما بالرد عليه بأولى من الآخر
~~فيكون المردود بينهما على مقدار أصل حقهما قال فإن كان مع الخنثى أب للميت
~~فللخنثى ثلث المال وللأب ثلثه في قياس قول الشعبي لان الخنثى إن كان ذكرا
~~فللأب السدس والباقي للابن فله في هذه الحالة خمسة وإن كان أنثى فلها النصف
~~والباقي كله للأب بالفرضية والعصوبة فاما أن يقول للخنثى نصف كل ms7993 حالة ونصف
~~ثلاثة سهم ونصف ونصف خمسة سهمان ونصف فذلك أربعة وهو ثلثا المال أو يقول
~~مقدار ثلثه للخنثى بيقين وما زاد إلى تمام خمسة يثبت في حال دون حال فينتصف
~~فيكون له أربعة والسدس للأب بيقين وما زاد عليه إلى تمام النصف وذلك سهمان
~~يثبت في حال دون حال فينتصف فيكون للأب سهمان وهو الثلث وللخنثى أربعة وذلك
~~ثلثان وان ترك ابنة خنثى وابنة ابن خنثى وعصبة ففي قياس قول الشعبي الفريضة
~~من ستة وثلاثين سهما للخنثى الا على خمسة وعشرون سهما وللأسفل سبعة أسهم
~~وللعصبة أربعة أسهم فإن لم يكن له عصبة فثلاثة أرباع المال للأعلى وربعه
~~لولد الابن لأنه ينظر إلى أقل ما يصيب كل واحد منهما والى أكثره فيأخذ نصف
~~ذلك ولا ينظر إلى ما بين ذلك لان في اعتبار الأقل والأكثر اعتبار ما بين
~~ذلك فيقول النصف للعليا متيقن به ذكرا كان أو أنثى والسدس لا يدعيه العصبة
~~لان العصبة تقول هما ابنتان فلهما الثلثان والعليا والسفلى كل واحدة منهما
~~تدعى ذلك فيكون ذلك بينهما نصفان ولا ينظر إلى تفاوت ما بينهما في جهة
~~الدعوى فالأعلى يدعى ذلك من وجه واحد وهو نصف الذكورة لنفسه والأسفل من
~~وجهين اما لأنه ذكر والعليا أنثى أو لأنهما ابنتان وهذا لان المستحق من وجه
~~يكون مستحقا من كل وجه فلا فرق بين أن يكون استحقاقه لهذا السدس من وجه أو
~~من وجهين والثلث الباقي تدعيه العصبة إن كان الخنثيان أنثيين PageV30P095
# وتدعيه ابنة الابن ان كانت هي ذكرا والعليا هي أنثى وتدعيه العليا ان
~~كانت ذكرا فلا يفضل فيه البعض علي البعض لان المعتبر في حقهم الأكثر والأقل
~~فيكون بينهم أثلاثا كان أصل الفريضة من ستة وقد انكسر السدس بالانصاف فصار
~~اثنى عشر ثم انكسر الثلث بالأثلاث فاضرب اثنى عشر في ثلاثة فيكون ستة
~~وثلاثين أخذت العليا مرة ثمانية عشر ومرة نصف السدس ثلاثة ومرة ثلث الثلث
~~أربعة فذلك خمسة وعشرون وأخذت السفلي مرة ثلاثة ومرة أربعة فذلك سبعة ms7994 وإنما
~~يسلم للعصبة أربعة أسهم وإن لم يكن له عصبة فالنصف وهو ستة من اثنى عشر
~~للعليا ثلث والثلث بينهما نصفان لما بينا والثلث الباقي ان كانا ذكرين فهو
~~للأعلى وكذلك إن كان الأعلى ذكرا فإن كانا أنثيين فللعليا ثلاثة أرباعه
~~بالرد وإن كان الأسفل ذكرا والأعلى أثنى فالثلث للأسفل وقد بينا انه يؤخذ
~~بالأكثر والأقل فيكون هذا الثلث بين الأعلى والأسفل نصفين فقد أخذ الأعلى
~~مرة ستة ومرة سهما ومرة سهمين فذلك تسعة من اثنى عشر وهو ثلاثة أرباع المال
~~وأخذ الأسفل مرة سهما ومرة سهمين وذلك ربع المال * ابنة أخ خنثى وابنة ابن
~~أخ خنثى وابن ابن ابن أخ معروف فعلى قول أصحابنا رحمهم الله المال بينهم
~~أثلاثا لان العليا إن كان ذكرا فله الميراث كله وان كانت أنثى فلا شئ لها
~~والثانية ان كانت أنثى فلا شئ لها وإن كان ذكرا والعليا أنثى فالميراث له
~~وان كانتا أنثيين جميعا فالميراث للأسفل وإنما يؤخذ في هذا بأكثره وأقله
~~فالذي يسقط من وجه ويرث من وجهين والذي يسقط من وجهين ويرث من وجه سواء في
~~قياس مذهبه وإذا كان كل واحد منهم استحق جميع المال من وجه فقد استووا في
~~الاستحقاق فالمال بينهم أثلاثا فإن لم يكن للميت وارث غير هذين الخنثيين
~~فالمال كله للعليا في قولنا لأنهما ابنتان وابنة الأخ مقدمة في الميراث على
~~ابنة ابن الأخ وفى قياس قول الشعبي المال بينهما نصفان لان الذي يرث من
~~وجوه والذي يرث من وجه واحد عنده سواء فالمال كله للأعلى أن كانا ذكرين أو
~~كان هو ذكرا أو كانا أنثيين وان كانت العليا أنثى والآخر ذكرا فالمال كله
~~له فلهذا جعل المال بينهما نصفين * فان ترك ثلاث بنات أخ خناثى بعضهن أسفل
~~من بعض وأسفل من السفلى ابن أخ ففي قياس قول الشعبي المال بينهم أرباعا لكل
~~واحد منهم الربع لان العليا إن كان ذكرا ورث دونهم وان كانت أنثى والثانية
~~ذكرا ورث دونهم وان كانت أنثى والثالثة ذكرا ms7995 ورثت دونهم وان كن إناثا جميعا
~~ورث ابن الأخ الأسفل فكل واحد منهم يستحق جميع المال من وجه وذلك يكفي
~~PageV30P096
# للمزاحمة فكان بينهم أرباعا فإن لم يكن أسفل منهن ذكر ولم يكن للميت عصبة
~~فالمال بينهم أثلاثا لان كل واحد منهم يرث جميع المال من وجه وإنما يوجد في
~~هذا الأقل والأكثر فكان المال بينهم أثلاثا فان ترك بنتا خنثى وأختا خنثى
~~ومات قبل أن يستبين أمرهما فللابنة النصف والباقي للأخت في قول أبي حنيفة
~~وأبى يوسف الأول ومحمد رحمهم الله لأنها ابنة والأخت مع الابنة تكون عصبة
~~وفى قياس قول الشعبي للابنة ثلاثة أرباع المال وللأخت الربع لان النصف
~~للابنة بلا شك والنصف الآخر استوت فيه منازعتهما والابنة ان كانت ذكرا كان
~~هذا النصف له وان كانت أنثى فهذا النصف للأخت ذكرا كان أو أنثى فجعل بينهما
~~نصفان فيجعل للابنة ثلاثة أرباع المال وللأخت ربعه وان ترك أختا خنثى وابنة
~~أخ خنثى ففي قولنا للأخت النصف وللعصبة النصف لان الخنثيين أنثيان فللأخت
~~النصف والباقي للعصبة ولا شئ لابنة الأخ وإن لم يكن للميت عصبة فالمال كله
~~للأخت بالفرض والرد فإنه لا شئ لذوي الأرحام مع وجود ذي السهم وابنة الأخ
~~من ذوي الأرحام وفى قول الشعبي للأخت الثلثان ولابنة الأخ السدس وللعصبة
~~السدس لان الأخت لها النصف بلا شك وهي تزاحم الأخرى في النصف الباقي فإنه
~~إن كان ذكرا فله الباقي وان كانت هي أنثى والأخ ذكر فالنصف الباقي له وان
~~كانتا أنثيين فالنصف الباقي للعصبة فكان هذا النصف بينهما أثلاثا وإن لم
~~يكن للميت عصبة فللأخت ثلاثة أرباع المال ولابنة الأخ ربع المال لان النصف
~~العليا بلا شك والنصف الآخر للعليا ان كانا ذكرين أو أنثيين وان كانت
~~العليا أنثى والسفلى ذكرا فالنصف الباقي له والذي يسقط من وجه واحد والذي
~~يسقط من وجهين عنده سواء فيكون هذا النصف بينهما نصفين وكذلك لو ترك ابنة
~~خنثى وابنة أخ خنثى ولا عصبة له فالجواب على ما وصفنا في الأخت ms7996 على القولين
~~جميعا فان ترك ابنة خنثى وابنة ابن خنثى وابنة ابن ابن خنثى وعصبة فعلى
~~قولنا الخناثى إناث فللعليا النصف وللوسطى السدس تكملة الثلثين والباقي
~~للعصبة ولا شئ للسفلى وإن لم يكن للميت عصبة فالباقي يرد على العليا والوسط
~~أرباعا على قدر مواريثهما وفى قول الشعبي للعليا ثمانية أسهم من اثنى عشر
~~وللوسطى سهمان وللسفلى سهم وللعصبة سهم لان النصف للعليا بلا شك والسدس
~~بينهما وبين الوسطى نصفين لان العليا إن كان ذكرا فهذا السدس له وان كانت
~~أنثى فهذا السدس للوسطى ذكرا كان أو أنثى فكان بينهما نصفين وبقي ثلث المال
~~كل واحدة منهن تدعيه وتقول انا ذكر والثلثان لي والعصبة إناث جميعا تقول
~~PageV30P097
# هذا الثلث لنا فباعتبار هذا المعني كان الثلث وبينهم أرباعا فقد أخذت
~~العليا مرة ستة ومرة سهما ومرة سهما فذلك ثمانية ثلثا المال والوسطى أخذت
~~مرة سهمين ومرة سهمين فذلك الثلث وإنما أخذت السفلى سهما والعصبة كذلك وذلك
~~نصف السدس وإن لم يكن للميت عصبة فللعليا النصف بلا شك والسدس بينهما وبين
~~الوسطى نصفين لما بينا والثلث بينهن أثلاثا فتكون القسمة من ستة وثلاثين
~~للعليا مرة ثمانية عشر ومرة ثلاثة ومرة أربعة وللوسطى مرة ثلاثة ومره أربعة
~~وللسفلى أربعة فان ترك ابنة وثلاث بناته ابن بعضهن أسفل من بعض خناثى كلهن
~~وعصبة فعندنا للابنة النصف وللعليا السدس والباقي للعصبة لان الخناثى إناث
~~ما لم يستبن حالهن وإن لم يكن له عصبه فالباقي رد على الابنة وابنة الابن
~~علي قدر ميراثهما أرباعا وفى قياس قول الشعبي الفريضة من مائة وثمانين سهما
~~للابنة مائة وثمانية عشر سهما وللعليا ثمانية وعشرون سهما وللوسطى ثمانية
~~عشر سهما وللسفلى ثمانية أسهم وللعصبة ثلاثة عشر سهما لان للابنة النصف من
~~غير شك والسدس بينهما وبين العليا من بنات الابن نصفين لما بينا وثلث الثلث
~~الباقي بين الابنة والعليا والوسطى وللعصبة أرباعا لان السفلى لا تدعى من
~~ذلك الثلث الا بثلثه فإنها تقول أنا ذكر والبواقي إناث والثلث بيني وبين
~~الوسطي ms7997 أثلاثا لان الذكر يعصب من فوقه بدرجة ممن لم يأخذ شيئا كما يعصب من
~~هو في درجته فيخرج ثلث هذا الثلث عن منازعته وكل واحدة من البواقي تدعى ذلك
~~لنفسها بدعواها الذكورة والعصبة تدعى ذلك لنفسها أيضا بدعواها انهن إناث
~~وأما ثلث الثلث بينهم جميعا أخماسا لان كل واحدة منهن تدعى ذلك لنفسها
~~بدعواها صفة الذكورة والعصبة كذلك فقد انكسر الثلث بالأثلاث والأرباع
~~والأخماس فيضرب ثلاثة في خمسة فتكون خمسة عشر ثم خمسة عشر في أربعة فتكون
~~ستين ثم في أصل المال ثلاثة فيكون مائة وثمانين فاما الابنة فقد أخذت النصف
~~تسعين وجعلنا السدس بينها وبين العليا نصفين وذلك ثلاثون لكل واحدة خمسة
~~عشر وجعلنا ثلث الثلث وذلك عشرون بين الأربعة سوى السفلى أرباعا لكل واحدة
~~خمسة وجعلنا ثلثي الثلث وذلك أربعون بين الخمسة أخماسا لكل واحدة ثمانية
~~فحصل للابنة مرة تسعين ومرة خمسة عشر ومرة خمسة ومرة ثمانية فذلك مائة
~~وثمانية عشر ولابنة الابن مرة خمسة عشر ومرة خمسة ومرة ثمانية فذلك ثمانية
~~وعشرون وللوسطى مرة خمسة ومرة ثمانية فذلك ثلاثة عشر وكذلك للعصبة ولم يسلم
~~للسفلى الا ثمانية أسهم فاستقام التخريج فإن كان أسفل PageV30P098
# منهن غلام معروف فعندنا للابنة النصف وللعليا من بنات الابن السدس تكملة
~~الثلثين والباقي بين الذكر الأسفل وبين الوسطى والسفلى للذكر مثل حظ
~~الأنثيين لأنهما بنتان والذكر من أولاد الابن يعصب من فوقه من الإناث ممن
~~لم يأخذ شيئا بالفرضية وفى قول الشعبي نصف المال للابنة والسدس بينها وبين
~~العليا نصفين وثلثا سدس المال بين الابنة والعليا والوسطي أثلاثا وثلث سدس
~~المال بينهن وبين السفلى أرباعا وسدس المال الباقي بينهن وبين ا لغلام
~~أخماسا من قبل أن الغلام يدعى انهن إناث وان له نصف ثلث الباقي في الحاصل
~~فنصف الثلث وهو السدس خارجا عن دعواه والسفلى تدعي انه ذكر وان الثلث
~~الباقي بينه وبين الوسطى أثلاثا فثلثا السدس بزعمه للوسطى وهو ثلث الثلث
~~وقد استوت منازعة الابنة العليا والوسطي في هذا الجزء وهو ثلثا ms7998 السدس كل
~~واحدة منهما تدعى ذلك لنفسها بدعواها صفة الذكورة فيكون بينهما أثلاثا وثلث
~~السدس هما مع السفلى يدعونه فيكون بينهم أرباعا والسدس الباقي هم جميعا مع
~~الغلام يدعونه فيكون ذلك بينهم أخماسا فقد انكسر الثلث بالأرباع والأخماس
~~والأثلاث فإذا ضربت المخارج بعضها في بعض كان ذلك ستين ثم في أصل المال وهو
~~ستة فيكون ذلك ثلاثمائة وستين فقد أخذت الابنة مرة النصف مائة وثمانين ومرة
~~نصف الثلث وذلك ثلاثون فهو مائتان وعشرة ومرة ثلث ثلثي السدس أربعين وهو
~~ثلاثة عشر وثلث ومرة ربع ثلث السدس وذلك خمسة ومرة خمس السدس وذلك اثنا عشر
~~فإذا جمعت ذلك كله كان ذلك مائتين وأربعين وثلثا وابنة الابن أخذت مرة
~~ثلاثين ومرة ثلاثة عشر وثلثا ومرة خمسة ومرة اثنى عشر فذلك ستون وثلث
~~والوسطى أخذت مرة ثلاثة عشر وثلثا ومرة خمسة ومرة اثنى عشر فذلك ثلاثون
~~وثلث والسفلى أخذت مرة خمسة ومرة اثنى عشر وما أخذ الغلام الا اثني عشر
~~فاستقام التخريج فإن كانت الوسطى أو السفلى معروفتان أيهما ابنتان والمسألة
~~بحالها ففي قول الشعبي للابنة النصف والسدس بينها وبين العليا نصفين ومن
~~الثلث الباقي للابنة ثلاثة وللعليا ثلاثة والثلث بين الوسطى والسفلى
~~والغلام للذكر مثل حظ الأنثيين فصار هذا الثلث مقسوما على اثني عشر سهما
~~فحاجتنا إلى حساب ينقسم ثلثه أرباعا فيكون جملة المال على ستة عشر وثلاثين
~~سهما نصف ذلك ثمانية عشر للابنة الصلبية بغير شك والسدس وهو ستة بينها وبين
~~العليا نصفين لان كل واحدة منهما تدعى ذلك بدعواها صفة الذكورة ولا
~~ينازعهما في ذلك الوسطى والسفلى والغلام لأنهم يزعمون أنهما ابنتان وان
~~الثلثين لهما فلهذا PageV30P099
# قسم هذا السدس بينهما نصفين وأما الثلث الباقي فالوسطى والسفلى لا يدعيان
~~شيئا من ذلك لأنفسهما الا بالغلام الذي دونهما لأنهما ابنتان معروفتان
~~حالهما فيعصبهما الغلام الذي هو دونهما في الباقي فقد استوى في هذا الثلث
~~دعوى الغلام ودعوى العليا وابنة الصلب فيكون ثلاثة لابنة الصلب وثلاثة
~~للعليا باعتبار ان كل واحدة منهما تدعى ms7999 جميع ذلك لنفسها بدعوى صفة الذكورية
~~يبقى الثلث فهو بين الغلام والوسطى والسفلى للذكر مثل حظ الأنثيين فحصل
~~لابنة الصلب مرة ثمانية عشر ومرة ثلاثة ومرة أربعة فذلك خمسة وعشرون وحصل
~~للعليا مرة ثلاثة ومرة أربعة فذلك سبعة وحصل للغلام سهمان وللوسطى والسفلى
~~لكل واحدة سهم وان كانت السفلي هي المعروفة انها ابنة والباقون خناثى فعلى
~~قياس قول الشعبي للابنة النصف والسدس بين الابنة والعليا نصفين ونصف السدس
~~بين ا لابنة والعليا والوسطى أثلاثا والباقي بينهم جميعا أرباعا للابنة
~~ربعه وللعليا ربعه وللوسطى ربعه وربعه بين السفلى والغلام للذكر مثل حظ
~~الأنثيين فيحتاج إلى حساب ينقسم ثلثه أسداسا وأرباعا وأثلاثا وذلك بان تضرب
~~ستة في أربعة فيكون أربعة وعشرين ثم في ثلاثة فيكون اثنين وسبعين ثم في
~~ثلاثة فيكون مائتين وستة عشر النصف من ذلك مائة وثمانية للابنة بغير شك
~~والسدس ستة وثلاثون بين الابنة والعليا نصفين لكل واحدة ثمانية عشر لأنه لا
~~ينازعهما في الثلثين أحد والثلث نصفان لان لكل واحدة ثمانية عشر لأنه لا
~~ينازعهما في الثلثين أحد والثلث الباقي وذلك اثنان وسبعون فربعه وهو نصف
~~السدس بين الابنة والعليا والوسطي أثلاثا لان السفلى إنما تدعي هذا الثلث
~~بالغلام والغلام يزعم أن الوسطى أنثى وان الثلث الباقي بينه وبين الوسطي
~~والسفلى للذكر مثل حظ الأنثيين أرباعا فربع هذا الثلث لا يدعيه الغلام
~~والسفلى وقد استوى فيه دعوى العليا والوسطى والابنة كل واحدة تزعم أنها ذكر
~~فيكون بينهم أثلاثا لكل واحدة ستة والباقي وهو ثلاثة أرباع الثلث وذلك
~~أربعة وخمسون سهما استوى فيه دعوى الابنة والعليا والوسطى والغلام فيكون
~~أرباعا ربعه للابنة وربعه للعليا وربعه للوسطي وربعه بين الغلام والسفلى
~~للذكر مثل حظ الأنثيين لان الغلام مقر أن ما يصيبه من هذا الميراث بينه
~~وبين السفلى للذكر مثل حظ الأنثيين واقراره حجة في حقه وربعه ثلاثة عشر
~~ونصف فإذا جعل بينهما أثلاثا كان للغلام تسعة وللسفلى أربعة ونصف وإن أردت
~~دفع الكسر بالانصاف فأضعف الحساب * امرأة تركت زوجها وأمها ms8000 وأختا لأب وأم
~~خنثى فماتت قبل أن يستبين PageV30P100
# أمرها ففي قول أبي حنيفة وأبى يوسف ومحمد رحمهم الله للزوج النصف وللأم
~~الثلث والباقي للخنثى لأنهم يجعلون للخنثى أسوأ حالة وأسوأ الأحوال هنا أن
~~يكون ذكرا وفى الحقيقة لا يحكم بأنه ذكر ولا أنثى وكيف يحكم بذلك من غير
~~دليل ولكن يعطيه أقل النصيبين لأنه هو المتيقن به وأقل النصيبين هنا نصف
~~الذكر لأنه إذا جعل أنثى يستحق النصف وتعول الفريضة بسببها واثبات العول
~~بدون المتيقن لا يجوز ولهذا جعلنا للأخ ما بقي وفى قياس قول الشعبي الفريضة
~~من ثمانية وأربعين سهما لان الخنثى إن كان ذكرا فالفريضة من ستة وان كانت
~~أنثى فالفريضة من ثمانية للزوج ثلاثة وللأم سهمان وللأخت ثلاثة فتعول
~~بسهمين فالسبيل أن يضرب ستة في ثمانية فيكون ثمانية وأربعين ثلاثة أثمان
~~ذلك وهو ثمانية عشر للزوج يعنى وما زاد على ذلك إلى تمام الثلث وهو ستة
~~يستحقه في حال وهو أن يكون الخنثى ذكرا ولا يستحقه في حال فيعطيه نصف ذلك
~~فيكون للزوج أحد وعشرون والأم لها اثنا عشر يعنى وما زاد على ذلك إلى تمام
~~الثلث وهو أربعة يستحقه في حال دون حال فيكون لها نصف ذلك فلها أربعة عشر
~~والخنثى لها ثمانية يعنى وما زاد على ذلك إلى تمام ثمانية عشر يستحق في حال
~~دون حال فلها نصف ذلك فحصل لها ثلاثة عشر وللأم أربعة عشر فذلك سبعة وعشرون
~~وللزوج أحد وعشرون فذلك ثمانية وأربعون وإن كان مع ذلك أخ لام فللخنثى
~~والزوج مثل ما كان لهما في الوجه الأول في قياس قول الشعبي وللأم والأخ لام
~~مثل ما كان للأم في الفريضة الأولى بينهما نصفين لان في الفريضة الأولى
~~للأم سهمان من ستة أو من ثمانية وهنا للأم سهم وللأخ سهم من ستة أو من
~~ثمانية فعرفنا أن نصيبهما هنا مثل نصيب الأم هناك وان حالهما فيه على
~~السواء فيقسم أربعة عشر بينهما نصفين وعلى قولنا هذا والأول سواء لان نصيب
~~ا لأخ لام ms8001 مع الخنثى يحول نصيب الأم إلى السدس ويكون السدس للأخ لام فإنما
~~يجعل للخنثى ما بقي وهو السدس باعتبار أنه أقل النصيبين له * رجل مات وترك
~~امرأته وأخوين لامه وأختا لأب وأم هي خنثى فعندنا للمرأة الربع وللأخوين
~~لام الثلث وما بقي فهو للأخت الخنثى لان أقل النصيبين له نصيب الذكر فإنه
~~يأخذ خمسة من اثنى عشر ولو جعلته أنثى كان لها ستة من ثلاثة عشر فلهذا
~~جعلنا له الباقي وأما في قياس قول الشعبي الفريضة من مائة وستة وخمسين سهما
~~لان الخنثى إن كان ذكرا فالفريضة من اثني عشر وإن كان أنثى فالفريضة من
~~ثلاثة عشر للمرأة سبعة وثلاثون ونصف لان ثلاثة أجزاء PageV30P101
# من ثلاثة عشر جزأ وذلك ستة وثلاثون لها يعنى والربع تسعة وثلاثون فما زاد
~~على ذلك إلى تمام الربع لها في حال دون حال فلها سبعة وثلاثون ونصف
~~وللأخوين خمسون لان مقدار ثمانية وأربعين لهما بيقين وما زاد على ذلك إلى
~~تمام الثلث وهو أربعة يثبت في حال دون حال فينتصف وللخنثى ثمانية وستون
~~ونصف لان خمسة اجزاء ذلك ستون له بيقين وما زاد على ذلك إلى تمام سبعة
~~وسبعين وذلك سبعة عشر لها في حال دون حال فينتصف فيكون لها ثمانية وستون
~~ونصف فإن كان ترك مع ذلك أما ففي قولنا للأم السدس سهمان من أثني عشر
~~وللمرأة الربع ثلاثة وللأخوين لام أربعة وللخنثى ما بقي لان أقل النصيبين
~~نصيب الذكر هناك وفى قول الشعبي فالفريضة من مائة وعشرين سهما لان الخنثى
~~إن كان ذكرا فالفريضة من اثنى عشر وان كانت أنثى فلها ستة وللأم السدس
~~سهمان وللأخوين لام أربعة وللمرأة ثلاثة تعول بثلاثة فتكون من خمسة عشر إلا
~~أن بين خمسة عشر وبين اثنى عشر وبين اثنى عشر موافقة بالثلث فيقتصر على
~~الثلث من أحدهما وذلك أربعة ثم تضربه في خمسة فيكون ذلك ستين منه تصح
~~المسألة وان خرج كما في بعض النسخ من ضعف ذلك وهو مائة وعشرون فقد يخرج
~~مستقيما من ستين ms8002 فأما مقدار اثنى عشر يعنى وما زاد على ذلك إلى تمام الربع
~~خمسة عشر وذلك ثلاثة لها في حال دون حال فيكون لها ثلاثة عشر ونصف قلنا
~~وإنما ان مقدار اثنى عشر لها بيقين لان أقل النصيبين لها ثلاثة من خمسة عشر
~~وهو الخمس وخمس ستين اثنا عشر فللأم ثمانية بيقين وما زاد على ذلك إلى تمام
~~السدس سهمان وهو عشرة لها في حال دون حال فيكون لها تسعة وللأخوين لام ستة
~~عشر بيقين وما زاد على ذلك إلى تمام عشرين في حال دون حال فيكون لها ثمانية
~~عشر بيقين وما زاد على ذلك إلى تمام أربعة وعشرين لها في حال دون حال فيكون
~~تسعة عشر ونصفا وإنما خرجه في بعض النسخ من مائة وعشرين للتحرز عن الكسر
~~بالانصاف فان ترك ابنة وثلاث بنات ابن بعضهن أسفل من بعض خناثى كلهن ولا
~~عصبة له ففي قياس قول الشعبي الفريضة من مائة وثمانية أسهم من قبل أن النصف
~~للابنة ثابت بغير شك والسدس سهمان بينهما وبين العليا نصفين لان الوسطى
~~والسفلى لا يدعيان ذلك فإنهما يزعمان انهما بنتان وان الثلثين لهما ثم
~~السفلى تزعم أنها ذكر وان الوسط أنثى والثلث الباقي بينهما للذكر مثل حظ
~~الأنثيين فهو لا يدعى ثلث هذا الثلث والوسطي والعليا والابنة كل واحدة تدعى
~~ذلك لنفسها بدعواها صفة الذكورة فيكون بينهن أثلاثا يبقي ثلثا الثلث استوت
~~فيه منازعتهن كل واحدة PageV30P102
# تدعى ذلك لنفسها فيكون بينهن أرباعا فيحتاج إلى حساب ينقسم ثلاثة أثلاثا
~~وأرباعا فالسبيل أن يضرب أربعة في ثلاثة فيكون اثنى عشر ثم اثنى عشر في
~~ثلاثة فيكون ستة وثلاثين ثم ستة وثلاثين في أصل المال وهو ثلاثة فيكون مائة
~~وثمانية للابنة مرة أربعة وخمسون وهو النصف ومرة نصف السدس تسعة فذلك ثلاثة
~~وستون ومرة أربعة وهو ثلث ثلث الثلث ومرة ربع ثلثي الثلث وذلك ستة فستة
~~وأربعة يكون عشرة إذا ضممت ذلك إلى ثلاثة وستين يكون ثلاثة وسبعين وللعليا
~~مرة تسعة ومرة أربعة ومرة ستة فذلك ms8003 تسعة عشر وليس للسفلي الا ستة عشر فإذا
~~جمعت بين هذه السهام كانت مائة وثمانية فاستقام التخريج والله أعلم بالصواب
~~كتاب الخنثى (قال رضي الله عنه) ذكر عن أبي يوسف عن الكلبي عن أبي صالح عن
~~ابن عباس رضي الله عنه عن رسول الله صلى الله عليه وسلم انه سئل عن مولود
~~ولد في قوم له ما للمرأة وما للرجل كيف يرث فقال النبي صلى الله عليه وسلم
~~من حيث يبول وهكذا روى عن علي رضي الله عنه وهكذا نقل عن جابر بن زيد وعن
~~قتادة وعن سعد بن المسيب رضي الله عنه انه يرث من حيث يبول وهذا حكم كان
~~عليه العرب في الجاهلية على ما يحكى ان قاضيا فيهم رفعت إليه هذه الحادثة
~~فجعل يقول هو رجل وامرأة فاستبعد قومه ذلك فتحير ودخل بيته في الاستراحة
~~فجعل يتقلب على فراشه ولا يأخذه النوم لتحيره في هذه الحالة وكانت له بنية
~~فغمزت رجليه فسألته عن تفكره فأخبرها بذلك وقالت دع الحال وابتغ المبال
~~فخرج إلى قومه وحكم بذلك فاستحسنوا ذلك منه فعرفنا ان حكمه كان في الجاهلية
~~قرره رسول الله صلى الله عليه وسلم وسيجئ من العني ما يدل عليه فان ما يقع
~~به الفصل بين الذكر والأنثى عند الولادة الآلة وذلك في الآدمي وفى سائر
~~الحيوانات وعند انفصال الولد من الأم منفعة تلك الآلة خروج البول منها وما
~~سوى ذلك من المنافع يحدث بعد ذلك فعرفنا ان المنفعة الأصلية في الآلة انها
~~المبال فإذا كان يبول من مبال الرجل عرفنا ان آلة الفصل في حقه هذا وان
~~الاخر زيادة خرق في البدن فإذا كان يبول من مبال النساء عرفنا ان الآلة هذا
~~وان هذا بمنزلة مبالين في البدن فإن كان يبول منهما جميعا فالحكم لأسبقهما
~~خروجا للبول منه لان الترجيح PageV30P103
# بالسبق عند المعارضة والمساواة أصل في الشرع ولأنه كما خرج البول من
~~أحدهما فقد حكم باعتبار انه على تلك الصفة (ألا ترى) انه لو لم يخرج من
~~المبال ms8004 الآخر بعد ذلك كان ما خرج علامة تمام الفصل وبعد ما حكم له بأحد
~~الوصفين لا يتغير ذلك بخروج ذلك البول من الآلة الأخرى فهو بمنزلة رجل أقام
~~بينة على نكاح امرأة وقضى له بها ثم أقام الآخر البينة لا يلتفت للبينة
~~الثانية وكذلك لو ادعى نسب مولود وأقام البينة وقضى له به ثم دعاه آخر
~~وأقام البينة لا يلتفت إلى ذلك وإن كان يبول منهما جميعا معا قال أبو حنيفة
~~رحمه الله لا علم لي بذلك وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله يورث بأكثرهما
~~بولا لان الترجيح عند المعارضة بزيادة القوة وذلك يكون بالكثرة كما يكون
~~بالسبق إذ لا مزاحمة بين القليل والكثير كما لا مزاحمة بين اللاحق والسابق
~~فالظاهر أن الذي يخرج منه البول أكثر هو المبال فالحكم للمبال وأبو حنيفة
~~أبى ذلك لوجهين أحدهما ان كثرة البول تدل على سعة الخرج ولا معتبر لذلك
~~فمخرج بول النساء أوسع من مخرج بول الرجال والثاني ان الكثرة والقلة تظهر
~~في البول لا في المبال والآلة الفصل المبال دون البول وباعتبار السبق يأخذ
~~السابق اسم المبال قبل أن يأخذ الآخر ذلك الاسم وأما إذا خرج منهما جميعا
~~فقد أخذا اسم المبال في وقت واحد على صفة واحدة لان هذا الاسم لا يختلف
~~بكثرة ما يخرج منه البول وقلته ثم إن أبا حنيفة رحمه الله استقبح الترجيح
~~بالكثرة على ما يحكى عنه ان أبا يوسف رحمه الله لما قال بين يديه يورث من
~~أكثرهما بولا قال يا أبا يوسف وهل رأيت قاضيا يكيل البول بالأواني وانى قد
~~استبعد ذلك لما فيه من القبح وتوقف في الجواب لأنه لا طريق للتمييز بالرجوع
~~إلى المعقول ولم يجد فيه نصا فتوقف وقال لا أدرى وهذا من علامة فقه الرجل
~~وورعه أن لا يخبط في الجواب على ما حكى ان ابن عمر رضي الله عنه سئل عن
~~مسألة فقال لا أدرى ثم قال بخ بخ لابن عمر سئل عما لا يدرى فقال لا أدى
~~وكذلك ms8005 أبو يوسف ومحمد قالا إذا استويا في المقدار لا علم لنا بذلك ولم ينقل
~~عن أحد منهم انه علم ذلك أو وقف فيه على دليل ليكون قول أبي حنيفة وأصحابه
~~لا علم لنا به بقضايا فيهم والله أعلم وهذا الذي هو مشكل لا يخلوا إذا بلغ
~~هذا المعالم وإنما لا يبقى الاشكال فيه بعد البلوغ فلا بد أن يزول الاشكال
~~بظهور علامة فيه فإنه إذا جامع بذكره أو خرجت له لحية أو احتلم كما يحتلم
~~الرجال فهو رجل وقوله في ذلك مقبول لأنه أمر في باطنه لا يعلمه غيره وقول
~~الانسان شرعا مقبول فيما يخبر عما في باطنه مما لا يعلمه غيره وان
~~PageV30P104
# كان له ثديان مثل ثديي المرأة أو رآى حيضا كما ترى النساء أو كان يجامع
~~المرأة أو ظهر به حبل أو نزل في ثدييه لبن فهو امرأة لأن هذه علامات الفصل
~~للبلوغ ولابد أن يظهر عليه بعضها عند بلوغه فإنه لا يخلوا إذا بلغ عن هذه
~~المعالم قلنا لا يبقى الاشكاك فيه بعد البلوغ وإنما يكون ذلك في صغره إذا
~~مات قبل أن يبلغ وقد بينا اختلاف العلماء في ميراثه قبل أن يستبين أمره
~~فيما سبق وان مات قبل أن يستبين أمره وقد راهق لم يغسله رجل ولا امرأة ولكن
~~ييم الصعيد لان الأصل ان النظر إلى العورة حرام وبالموت لا تنكشف هذه
~~الحرمة إلا أن نظر هذا الجنس أخف فلأجل الضرورة أبيح النظر للجنس عند الغسل
~~والمراهق كالبالغ في وجوب ستر عورته فإذا كان هو مشكلا لا يوجد له جنس أو
~~لا يعرف جنسه انه من الرجال أو من النساء فيعذر عليه لانعدام من يغسله وهو
~~بمنزلة ما لو تعذر غسله لانعدام ما يغسل به فيمم الصعيد وهو نظير امرأة
~~تموت بين رجال ليس معهم امرأة فإنها تتيمم الصعيد فهذا مثله فإن كان من
~~ييممه من النساء يممته بعير خرقة وكذلك أن كان من الرجال من ذوي الرحم
~~المحرم له وإن كان أجنبيا عنه يممه بخرقة ms8006 ولا بأس بأن ينظر إلى وجهه ويعرض
~~بوجهه عن ذراعيه لجواز أن يكون امرأة وفى هذا بالاحتياط فيما بنى أمره على
~~الاحتياط وهو السن والنظر إلى العورة وان سجى دبره فهو أحب إلى لان فيه نوع
~~احتياط فلعله امرأة ومبنى حالها على الستر ولا بأس بان يسجى دبر الرجل عند
~~العذر كالحر والبرد والمطر واشتباه حاله في العذر أبلغ من ذلك وان حمل على
~~السرير مقلوبا فهو أحب إلى لان الرجل يحمل على السرير مستويا بغير نعش
~~والمرأة تحت نعش فان حمل على السرير بغير نعش وهو امرأة كان فيه تشبيه
~~النساء بالرجال وان جعل علي سريره النعش كان فيه تشبيه الرجال بالنساء إذا
~~كان رجلا فأولي الوجهين أن يحمل على سريره مقلوبا وان جعل على السرير النعش
~~فيه المرأة فهو جائز أيضا لأنه أقرب إلى الستر والستر مندوب إليه عند
~~اشتباه الامر ويدخله قبره ذو رحم محرم منه لقوله تعالى وأولو الأرحام بعضهم
~~أولى ببعض ولأنه إذا كان أنثى فينبغي أن يرمسه من هو ذو رحم محرم منه وإن
~~كان ذكرا فلا بأس بأن يرمسه محرمه عند الادخال في قبره فكان هذا أحوط
~~الوجهين ويكفن كما تكفن الجارية فهو أجب إلى لأنه أقرب إلى الستر ولان
~~الزيادة في كفن الرجل عند الحاجة جائزة واشتباه أمره من أقوى أسباب العذر
~~فلهذا يكفن كما تكفن الجارية (ألا ترى) ان في حالة الحياة يؤمر بالستر
~~وينهى عن الكشف PageV30P105
# فكذلك بعد الموت ما كان أقرب إلى الستر في حقه فهو أولى والأصل فيه قوله
~~عليه السلام ما اجتمع الحلال والحرام في شئ الا غلب الحرام الحلام وأكره في
~~حياته لبس الحلي والحرير لان النبي صلى الله عليه وسلم أخذ الذهب بيمينه
~~والحرير بشماله وقال هذان حراما على ذكور أمتي حل لإناثها فإنما أباح اللبس
~~بشرط أنوثة اللبس وهذا الشرط غير معلوم في الخنثى ثم ما يتردد بين الحظر
~~والإباحة يترجح معنى الحظر فيه لقوله على السلام الحلال بين والحرام بين
~~وبينهما أمور مشتبهات ms8007 فدع ما يريبك إلى ما لا يريبك وترك لبس الحرير لا
~~يريبه ولبسه يريبه يوضحه ان الاجتناب عن الحرام فرض والاقدام على المباح
~~ليس بفرض فكان الاحتياط في ترك لبس الحرير لكيلا يكون موافقا للحرام إن كان
~~رجلا وان قبله رجل بشهوة لم يتزوج أمه حتى يستبين أمره لأنه إن كان أنثى
~~فتقبيله بعد ما راهق يثبت حرمة المصاهرة فتكون أمه حراما عليه من هذا الوجه
~~وترك نكاح امرأة تحل له أولى من نكاح امرأة هي محرمة عليه وان زوجه أبوه
~~رجلا أو امرأة فلا علم لي بنكاحه وهو موقوف إلى أن يبلغ لان الذكر يدخل في
~~النكاح دخول المالكين والأنثى تصير مملوكة بالنكاح ولا يمكن اثبات واحد من
~~الوصفين في حقه من غير دليل ولا وجه لابطال النكاح الولي في حال قيام
~~ولايته ما لم يعلم أنه لم يصادق محله فيكون موقوفا إلى أن يبلغ فان ظهرت
~~فيه علامة الرجال وقد زوجه أبوه امرأة حكم بصحة النكاح من حين عقد الأب
~~لأنه تبين أن تصرفه صادف محله وإن لم يصل إليها أجل كما يؤجل العنين وإن
~~كان زوجه أبوه من رجل ثم ظهر به علامة الرجال فقد تبين ان هذا التصرف لم
~~يصادف محله فكان باطلا وان أحرم وقد راهق قال أبو يوسف لا علم لي بلباسه
~~لان الرجل في احرامه يحرم عليه لبس المخيط والمرأة في احرامها يلزمها لبس
~~المخيط ويحرم عليها الاكتفاء بلبس الإزار والرداء فلما استوى الجانبان لا
~~يمكن ترجيح أحدهما بغير حجة فتوقف فيه وقال لا علم لي بلباسه وقال محمد
~~يلبس لباس المرأة لأنه أقرب إلى الستر ومبنى حاله على الستر كما في غير
~~حالة الاحرام ولان لبس المخيط للرجل في أرحامه جائز عند العذر واشتباه أمره
~~من أبلغ الاعذار ولا شئ عليه في ذلك لأنه لم يبلغ وكفارة الاحرام بارتكاب
~~المحظور لا تجب على غير البالغ عندنا ويصلى بقناع أحب إلى لأنه أقرب إلى
~~الستر ولأنه إن كان رجلا فالتقنع لا يمنع جواز ms8008 صلاته وإن كان أنثى فإنها
~~تؤمر بالتقنع في صلاتها إذا كان مراهقة فعند الاشتباه يترجح هذا الجانب
~~ويجلس في صلاته PageV30P106
# كجلوس المرأة معناه يخرج رجليه من جانب ويفضى بأليتيه إلى الأرض لأنه
~~أقرب إلى الستر ولان الرجل لا بأس بان يجلس كذلك عند العذر واشتباه الحال
~~أبين الاعذار ويكون في الجماعة خلف صف الرجال وامام صف النساء لان تمام
~~الاحتياط فيه فإنه إن كان رجلا فوقوفه في صف النساء يفسد صلاته وان كانت
~~امرأة فوقوفها يفسد صلاة من عن يمينها وعن يسارها ومن خلفها من الرجال
~~بحذائها لان المراهقة في هذا كالبالغة استحسانا فإذا وقف في صف الرجال امام
~~صف النساء نتيقن بجواز صلاته وصلاة جميع القوم فان وقف في صف النساء فأحب
~~إلى أن يعيد الصلاة لان سبب وجوب الصلاة عليه معلوم السقوط بهذا الأداء
~~مشتبه والاخذ بالاحتياط في باب العبادات أحب إلى الا انه لم يلزمه الإعادة
~~قطعا لان المسقط وهو الأداء معلوم والمفسد وهو محاذاة المرأة الرجل في صلاة
~~مشتركة موهوم فللتوهم أحب له أن يعيد الصلاة وان أقام في صف الرجال فصلاته
~~تامة لأنا نتيقن بجواز صلاته ذكرا كان أو أنثى ويعيد الذي عن يمينه وعن
~~يساره ومن خلفه سجدات صلاتهم والمراد على طريق الاستحباب لما بينا ان
~~محاذاة المرأة الرجل في حقهم موهوم ومبنى العبادة على الاحتياط فيستحب لهم
~~أن يعيدوا صلاتهم لهذا وان مات هذا الخنثى المشكل فصلى عليه وعلى رجل
~~وامرأة وضع الرجل مما يلي الامام والخنثى خلفه مما يلي القبلة والمرأة خلف
~~الخنثى اعتبارا بحالة الحياة فان صف الرجال أقرب إلى الامام من صف الخناثى
~~لقوله عليه السلام ليلين منكم أولو الأحلام والنهى ثم الذين يلونهم فقد أمر
~~بأن يقرب منه من هو أفضل والأصل فيه قوله تعالى ويؤتى كل ذي فضل فضله
~~وللرجال زيادة درجة على النساء فينبغي أن تكون جنازة الرجل أقرب إلى الامام
~~من جنازة النساء والخنثى المشكل لتردد الحال فيه تجعل جنازته خلف جنازة
~~الرجل وامام جنازة المرأة ms8009 فان دفنوا في قبر واحد من عذر فلا بأس بذلك لان
~~النبي صلى الله عليه وسلم أمر يوم أحد أن يدفن جماعة من ا لشهداء في قبر
~~واحد وأن يجعل بين كل ميتين حاجز من التراب فيفعل كذلك هنا ويوضع الرجل مما
~~يلي القبلة ثم خلفه الخنثى ثم خلفه المرأة لان جهة القبلة أشرف فيكون الرجل
~~بالقرب منه أحق (ألا ترى) في حديث أحد روى أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر
~~بتقديم أكثرهم أخذا للقرآن إلى جانب القبلة ويجعل بين كل ميتين حاجز من
~~الصعيد فيصير ذلك في حكم قبرين وان قذف رجلا بعد ما بلغ قبل أن يستبين أمره
~~أو سرق منه أقيم الحد عليه لأنه صار بالبلوغ مخاطبا وحد القذف PageV30P107
# والسرقة لا يختلف بالذكورة والأنوثة واشتباه حاله لا يمنع بتحقق قذفه
~~موجبا للحد عليه ولا تحقق سرقته والسرقة منه موجب القطع وان قذفه رجل فلا
~~حد على قاذفه بمنزلة المجنون والرتقاء إذا قذفها رجل وهذا لان القاذف
~~يستوجب الحد بنسبه الرجل إلى فعل يباشره ونسبة المرأة إلى التمكين من فعل
~~يباشره غيرها ومع اشتباه أمره لا يتقدر السبب ولا يدري ان قاذفه إلى أي فعل
~~نسبه فإن كان نسبه إلى مباشرة الفعل وهو امرأة كان قد نسبه إلى محال فيكون
~~بمنزلة قاذف الرتقاء والمجنون وإن كان قد نسبه إلى التمكين وهو رجل كان قد
~~نسبه إلى ما هو قاصر في حقه غير موجب للحد عليه وعند الاشتباه الامر لا
~~يمكن إقامة الحد على القاذف وإذا قطع رجل يده أو امرأة قبل أن يستبين أمره
~~فلا قصاص على القاطع لان حكم القصاص فيما دون النفس يختلف بالذكورة
~~والأنوثة لا يجرى القصاص بين الرجال والنساء وفى الأطراف فإن كان القاطع
~~رجلا لم يجب القصاص إذا كانت هي امرأة وإن كان القاطع امرأة لم يجب القصاص
~~إذا كان هو رجلا فعند الاشتباه يتمكن فيه الشبهة والقصاص عقوبة تندرئ
~~بالشبهات وبه فارق القصاص في النفس فإنه لا يختلف بالذكورة والأنوثة سواء ms8010
~~قتله رجل أو امرأة كان عليه القصاص لتيقنا بوجوبه وتقرر سببه ولو قطع هذا
~~الخنثى يد رجل أو امرأة أو قتله لم يكن عليه قصاص ولكن الدية على عاقلته
~~لأنه صغير لم يبلغ فعمده وخطؤه سواء ولو صلى بغير قناع قبل أن يدرك لم آمره
~~بالإعادة لان أسوأ أحواله أن يكون أنثى والمراهقة إذا صلت بغير قناع لا
~~تؤمر بالإعادة استحسانا زاد في بعض النسخ وإن كان بالغا فصلي بغير قناع
~~أمرته أن يعيد وهذا بطريق الاحتياط ولكن لا يتصور بقاؤه مشكلا بعد البلوغ
~~وان تصور يحكم بهذا وأكره له أن ينكشف قدام الرجال وقدام النساء إذا كان قد
~~راهق حتى يستبين أمره لتوهم أن يكون امرأة والمرأة عورة مستورة وهذه
~~المسألة تدل على أن نظر المرأة إلى المرأة كنظر الرجل إلى ذوات محارمه لا
~~كنظر الرجل إلى الرجل لأنه لو كان كنظر الرجل إلى الرجل لجاز للخنثى التكشف
~~من النساء فإنه ليس المراد من التكشف إبداء موضع العورة لان ذلك لا يحل
~~لغير الخنثى أيضا ولكن المراد أن يكونا في إزار واحد وفى هذ الفصل روايتان
~~بيناهما في الاستحسان وأكره أن يخلو به من ليس بمحرم له من رجل أو امرأة
~~لقوله عليه السلام الا لا يخلون رجل بامرأة ليس منها بسبيل فان ثالثهما
~~الشيطان وإذا خلى الخنثى برجل فمن الجائز انه امرأة فتكون هذه خلوة رجل
~~بامرأة أجنبية PageV30P108
# وإذا خلا بامرأة فمن الجائز انه ذكر خلا بأجنبية والمراهقة في المنع من
~~هذه الخلوة كالبالغة لان المنع لخوف الفتنة وكذلك يكره ان تسافر معه امرأة
~~محرما كانت أو غير محرم لان من الجائز ان الخنثى أنثى فتكون هذه مسافرة
~~امرأتين بغير محرم لهما وذلك حرام ويكره أن يسافر الخنثى الا مع محرم من
~~الرجال ثلاثة أيام فصاعدا لان من الجائز انه أنثى ولا يجوز شهادته حتى يدرك
~~لان الصغير يعدم أهلية الشهادة وأكره له أن يلبس الحلي والذهب حتى يستبين
~~أمره لجواز أن يكون ذكرا ولو كان لرجل ولدان ms8011 خنثيان فمات أبوهما أحرزا
~~ميراثه كله في قول الشعبي لان عنده يرث كل واحد منهما نصف ميراث رجل ونصف
~~ميراث أنثى وعندنا ما زاد على نصيب الابنتين موقوف حتى يستبين أمرهما وقد
~~بينا هذا في فرائض الخنثى ولا يرث الخنثى بولاء الغير ما لم يستبن أمره
~~لأنه في حكم الميراث أنثى ولو أوصى رجل لما في بطن امرأة بألف درهم إن كان
~~غلاما وبخمسمائة ان كانت جارية فولدت هذا الخنثى قال يوقف الخمسمائة
~~الفاضلة في قوله حتى يتبين أمره لان الوصية أخت الميراث وقد جعلناه في
~~الميراث كالأنثى ما لم يتبين أمره وهذا لأنا لا نعطيه الا بالمتيقن به
~~والمتيقن به هو الأقل وفى قياس قول الشعبي ينبغي أن يكون له سبعمائة لأنه
~~يجعل الخنثى في الميراث بمنزلة نصف رجل ونصف امرأة فكذلك في الوصية وهذا
~~لان اعتبار الأحوال عند الاشتباه أصل معتبر في الشرع ولو قال إن كان أول
~~ولد تلدينه غلاما فأنت طالق أو قال لامته إن كان أول ولد تلدينه جارية فأنت
~~حرة فولدت الحرة والأمة هذا الخنثى المشكل لم يقع الطلاق ولا العتاق حتى
~~يتبين أمره لان المتعلق بالشرط لا ينجز ما لم يوجد الشرط حقيقة ومع الاشكال
~~لا يتبين وجود الشرط فهذا نظير ما لو قال إن لم أدخل دار فلان فعبده حر ثم
~~مات ولا يعلم أدخل أو لم يدخل لا يحكم بوقوع العتق لهذا المعنى فكذلك هنا
~~فان فرض لهذا الخنثى في الغنيمة لم يحز حتى يستبين أمره وان شهد الوقعة وصح
~~له بسهم لأنه صغير ما دام مشكل الحال وقد بينا ان الاشكال لا يبقى بعد
~~البلوغ ولأنه متردد الحال فلا يثبت في حقه الا أدنى الامرين وكذلك الضخ دون
~~السهم وان أخذ الخنثى أسيرا من الكفار أو ارتد بعد الاسلام لم يقتل لان
~~القتل عقوبة يندرئ بالشبهات فاما أن يكون هذا في حال الصغر والصغير لا
~~يستوجب العقوبة أو بعد البلوغ فيتوهم كونه أنثى وإن كان الخنثى من أهل
~~الذمة لم ms8012 يوضع عليه خراج رأسه لهذين المعينين وكذلك لا يدخل الخنثى في
~~القسامة مع العقلاء ولتوهم الأنوثة ولو قال رجل PageV30P109
# كل عبد لي حر أو قال كل أمة لي حرة وله مملوك خنثى لم يعتق حتى يستبين
~~أمره وان قال القولين جميعا عتق لأنه عند يتيقن الجمع أن الايجاب يتناوله
~~بأحد اللفظين وعند الانفراد بأحد اللفظين لا يتيقن ذلك والرق يقين فيه
~~وكذلك أن قال إن ملكت عبدا فامرأته طالق فاشترى الخنثى لم تطلق وكذلك أن
~~قال القولين جميعا طلقت بشراء الخنثى لتيقننا بوجود الشرط وان قال الخنثى
~~أنا رجل أو قال أنا امرأة لم يقبل قوله إن كان قد علم أنه مشكل لأنه يحارف
~~عما يخبر به عن نفسه فإنه لا يعلم من ذلك الا ما يعلم غيره ويكره أن تجسسه
~~رجل وامرأة حتى يبلغ ويستبين أمره لان المراهق بمنزلة البالغ في وجوب ستر
~~عورته ونظر الجنس إلى خلاف الجنس لا يباح في حالة الاختيار فسواء جنسه رجل
~~أو امرأة يتوهم نظر خلاف الجنس ولكن يشترى له جاريه عالمة بذلك من ماله
~~جنسه لأنه يملكها بالشراء حقيقة فإن كان الخنثى امرأة فهذا نظر الجنس إلى
~~الجنس فإن كان رجلا فهذا نظر المملوكة إلى مالكها قال محمد رحمه الله إن
~~كان معسرا اشترى له الامام جارية بمال بيت المال فتجسسه ثم باعها وجعل
~~ثمنها في بيت المال وأبو حنيفة وأبو يوسف لا يخالفان محمدا رحمه الله في
~~هذا ولكنه خص قوله لأنه لم يحفظ جوابهما ثم مال بيت المال معد لمصالح
~~المسلمين وهذا من جملتها وفيه إقامة ما هو ظهره بمنزلة المستحقة شرعا فيكون
~~للامام أن يحصل ذلك بمال بيت المال ولم يذكر في الكتاب انه يزوج امرأة
~~خناثة وكان الشيخ الامام رحمه الله يقول إنما لم يذكر ذلك لأنه لم يتبين
~~بصحة نكاحه ما لم يتبين أمره ولكن لو فعل مع هذا كان مستقيما لان الخنثى إن
~~كان امرأة فهذا نظر الجنس إلى الجنس والنكاح لغو وإن كان رجلا فهذا ms8013 نظر
~~المنكوحة إلى زوجها وان زوجه أبوه قبل أن يبلغ رجلا أو زوجه امرأة فان ذلك
~~موقوف لا يجيزه ولا يبطله ولا يتوارث حتى يستبين أمره أما لا تبطله لان
~~العاقد ولأي ولا نجيزه لأنا لا نعلم بمصادفة هذا العقد محله ولا يتوارث لان
~~التوارث من حكم انتهاء العقد الصحيح بالموت وان قتل خطأ قبل أن يستبين أمره
~~فعلى قول الشعبي على القاتل نصف دية المرأة ونصف دية الرجل باعتبار الأحوال
~~وعندنا القول قول القاتل وعلى أولياء القتيل البينة لان القاتل منكر
~~للزيادة فكان القول قوله مع يمينه وعلى مدعى الزيادة اثباتها بالبينة * رجل
~~مات وترك ابنا وامرأة وولد من هذه المرأة خنثى فمات الخنثى بعد أبيه فادعت
~~أمه انه كان غلاما يبول من حيث يبول الغلام وادعى الابن انه كان يبول من
~~حيث PageV30P110
# تبول الجارية فالقول قول الابن لأنها تدعى الزيادة في ميراثها منه والابن
~~منكر للزيادة فالقول قوله مع يمينه على علمه لأنه يستخلف على فعل الغير
~~والبينة بينة الأم سواء أقامت هي وحدها أو أقاما جميع البينة لأنها تثبت
~~الزيادة في حقها والابن ينفى بينة تلك الزيادة ولو أقامت الأم بينة على ذلك
~~وأقام رجل البينة ان الميت زوجه هذه الصبية على ألف درهم وانها كانت تبول
~~من حيث تبول النساء وطلب ميراثه منها قال فالبينة بينة الزوج لان في بينته
~~زيادة اثبات فإنه يثبت صحة النكاح والميراث لنفسه فكانت بينته أولى بالقبول
~~ثم للأم نصيبها من الصداق وغيره ولا يقال هي تنكر وجوب الصداق فكيف تأخذ
~~نصيبها منه لأنها صارت مكذبة فيما زعمت في الحكم وقد بينا ان زعم الزاعم
~~يسقط اعتباره إذا جرى الحكم بخلافه وكذلك أن أقام كل واحد منهما البينة انه
~~كان يبول من المبال الذي ادعاه ولم يكن يبول من المبال الآخر لان قوله ولم
~~يكن يبول نفى والشهادة بلفظ النفي لا تكون مقبولة فوجود هذه الزيادة كعدمها
~~ولو أقامت البينة ان أباها زوجا إياه في حال حياته وأمهرها عنه ألف درهم ms8014
~~وانه كان غلاما يبول من حيث يبول الغلام خاصة وأقامت الأم البينة انه كان
~~يبول من حيث تبول النساء فالبينة بينة المرأة لما فيها من اثبات الزيادة
~~وهو أصل النكاح والمهر والميراث وكذلك لو صدقتها الأم فيما ادعت وأقام
~~الابن البينة انه كان جارية فالبينة بينة المرأة لما بينا ولو أقامت هذه
~~المرأة البينة على ما وصفنا وأقام الزوج البينة على ما وصفنا في المسألة
~~الأولى فالبينة بينة المرأة وهو اثبات الصداق فتترجح بذلك لان البينتين
~~تعارضتا في اثبات النكاح والميراث وفى بينة المرأة زيادة وهو اثبات الصداق
~~فتترجح لذلك وان وقعت البينتان في وقتين فالوقت الأول أولى لان صاحب الوقت
~~الأول يثبت عقده وحده في الخنثى في وقت لا ينازعه غيره فيه وبعد ما ثبت ذلك
~~في الوقت الأول الذي استند إليه تصير البينة الثانية محالا وإن كان الخنثى
~~حيا أبطلت ذلك كله ولم أقض بشئ منه لان في حال حياته المقصود هو الحل وقد
~~تعارضت البينتان فيه وانتفتا لاستحالة أن يكون الشخص الواحد زوجا وزوجة
~~بخلاف ما بعد موته فالعقد قد ارتفع هناك على أي وجه كان وإنما المقصود
~~المهر والميراث فصرنا إلى الترجيح باثبات الزيادة وهو نظير أختين ادعيا
~~نكاح رجل بعد موته وأقامت كل واحدة منهما البينة قضى لهما بالميراث منه ولو
~~كان الرجل حيا لكان يبطل البينتين إذا لم يؤقتا وكذلك لو ادعى رجلان نكاح
~~امرأة فهو على هذا في PageV30P111
# الفرق بين ما بعد الموت وقبله قال وليس يكون الخنثى مشكلا بعد الادراك
~~على حال من الحالات لأنه اما أن تحبل أو تحيض أو تخرج له لحية أو يكون له
~~ثديان كثديي المرأة وبهذا يتبين حاله وإن لم يكن له شئ من ذلك فهو رجل لأن
~~عدم نبات الثديين يكون دليلا شرعيا على أنه رجل وإذا قال أبوه أو وصيه هو
~~غلام أو قال هي جارية فالقول قوله إذا كان لا يعلم حاله فان كأن لا يعلم
~~أنه مشكل لم يقبل قوله لأنه قائم مقام ms8015 الصغير فيكون اخباره بذلك كاخبار
~~الخنثى بنفسه وإذا مات الخنثى بعد موت أبيه وهو مراهق فأقام الرجل البينة
~~ان أباه زوجه على هذا الوصف فأمر بدفعه إليها وانه كان يبول من مبال النساء
~~وانه قد طلقها في حياته قبل أن يدخل بها فوجب له نصف هذا العبد وأقامت
~~امرأة البينة ان أباها زوجها إياه في حياته على ألف درهم وانه كان يبول من
~~مبال الغلام فان وقتت البينتان وقتين فصاحب الوقت الأول أولى لأنه أثبت
~~دعواه في وقت لا ينازعه غيره فيه والابطال للمعارضة وقد انعدم هذا وإن لم
~~توقت البينتان ولا يعرف أيهما أول أبطلت ذلك كله لان البينتين استويا في
~~معنى الاثبات ففي كل واحد منهما اثبات النكاح والميراث واثبات المهر أيضا
~~لان الرجل يثبت بينته الملك لنفسه في نصف الوصيف والمرأة تثبت المهر والجمع
~~بينهما ممتنع فللتعارض قلنا بأنه تبطل البينتان بخلاف ما تقدم فهناك اثبات
~~المهر في بينة المرأة دون بينة الرجل وكذلك لو أقام الرجل البينة ان أباه
~~زوجها إياه برضاها وانه دخل بها فولدت هذا الغلام أبطلت ذلك كله لأنه في كل
~~واحدة من البينتين اثبات النكاح والنسب والميراث فاستويا والجمع بينهما
~~محال وإذا لم يعرف الحق منهما أبطلت ذلك كله ولو قامت احدى البينتين وقضى
~~القاضي بها ثم جاءت الأخرى لم يلتفت إليها لأنا نتيقن بكذب أحد الفريقين
~~فمن ضرورة القضاء بصدق الفريق الأول الحكم بكذب الفريق الثاني هذا هو
~~الصحيح من الجواب * وقع في بعض ذلك تشويش في الرواية فقال إذا لم يكن هناك
~~ولد وقامت البينتان ولم يوقتا ولم يقض القاضي بواحدة منهما فانى أبطل ذلك
~~كله وأرده وهذا الجواب إنما يكون في حال حياة الخنثى فاما بعد موته فقد
~~بينا أنه بينة المرأة أولى لما في بينتها من اثبات الزيادة وهو المهر ولو
~~كان الخنثى من أهل الكتاب فادعى مسلم ان أباه زوجه إياها على مهر مسمى
~~وأقام بينة من أهل الكتاب وادعت امرأة من أهل الكتاب انه زوجها وأقامت ms8016 بينة
~~من أهل PageV30P112
# الكتاب قضيت ببينة المسلم لان المسلم أقام ما هو حجة عليها وهي أقامت ما
~~ليست بحجة عليه وكذلك لو كان الرجل من أهل الكتاب وبينته من أهل الاسلام
~~قضيت بها له لان ابطال البينتين بحكم المعارضة والمساواة ولا معارضة بين
~~شهادة المسلمين وشهادة الكفار فلا يجوز أن تجعل شهادة المسلمين مردودة
~~لمكان شهادة الكفار وإذا مات هذا الخنثى فادعت أمه ميراث غلام وجحد الورثة
~~ذلك وأقر الوصي به قال إذا جاءت الأموال والديون لم أصدق الوصي لان عند
~~الدعوى والجحود الحاجة إلى حجة حكمية وقول الوصي لا يكفي لذلك في حق الورثة
~~بخلاف ما إذا لم يكن هناك دعوى المال فأخبر الوصي انه غلام أو جارية فإنه
~~يقبل قوله لان الوصي قائم مقامه وهو لو أخبر بنفسه في حياته كان قوله
~~مقبولا إذا لم يعرف خلاف ذلك منه الا فيما يرجع إلى إلزام الغير فكذلك قول
~~الوصي بعد موته وإن كان الوصي أخاه فزوجه امرأة ثم مات الخنثى فقال الوصي
~~هو غلام وقال بقية الورثة هو جارية لم يصدق الأخ الا في نصيبه يرث من ذلك
~~القدر معه لان الوصي أحد ورثة الخنثى وقد أقر بصحة نكاحه وان لها منه ميراث
~~النساء وأحد الورثة إذا أقر بوارث آخر بسبب القرابة أو النكاح صدق في نصيب
~~نفسه وإن لم يثبت أصل النسب باقراره فإن كان له أخ آخر فأقر انه جارية
~~وزوجه رجلا ثم مات الخنثى وهو مراهق لم يتبين حاله فنكاح الأول جائز على
~~الزوج دون غيره ولا يجوز نكاح الثاني على الثاني ولا على غيره من الورثة
~~لان كل واحد من الأولين يستند بالعقد كأنه ليس معه غيره فحين زوجه أحدهما
~~لا يحكم ببطلان النكاح ليكون المزوج وليا ولو جعلنا النكاح من الثاني
~~معتبرا كان من ضرورته الحكم ببطلان النكاح الأول وذلك لا وجه له ولأنه لما
~~استويا ترجح الأول بالسبق فيتعين جهة البطلان في العقد الثاني وبالعقد
~~الباطل لا يستحق الميراث فإن لم يعرف أيهما ms8017 أول أبطلت ذلك كله ولم أورثهما
~~شيئا لتحقق المعارضة والمساواة بينهما وتنافي الجمع بينهما ويجوز عتق هذا
~~الخنثى عن الرقبة الواجبة لان الواجب رقبة مطلقة يستوى فيه الذكر والأنثى
~~والخنثى على أحد الوصفين لا محالة ولا يحضران إن كان مراهقا غسل امرأة ولا
~~رجل كما لا يغسله إذا مات رجل ولا امرأة لتوهم نظر الجنس إلى خلاف الجنس
~~وإذا زوج خنثى من خنثى وهما مشكلان على أن أحدهما رجل والآخر امرأة لم أجز
~~النكاح ولم أبطله حتى يتبين أمرهما لأن العقد صدر بين الوليين فلا يحكم
~~ببطلانه ما لم يعلم أنه لم يصادف محله ولا يحكم بجوازه لتوهم كونهما أنثيين
~~PageV30P113
# أو ذكرين أو على عكس ما قدره الوليان وان ما تألم يتوارثا لان الإرث إنما
~~يكون بعد الحكم بصحة النكاح وان كأن لم يعرف كل واحد منهما أنه مشكل أجزت
~~النكاح إذا كان الأبوان هما اللذان زوجا لان أب الزوج منهما أخبر انه غلام
~~وأب المرأة منهما أخبر أنها امرأة وخبر كل واحد منهما مقبول شرعا ما لم
~~يعرف خلاف ذلك فوجب الحكم بصحة النكاح بناء على ذلك فان ماتا بعد ذلك
~~الأبوين وأقام كل واحد من ورثتهما البينة أنه هو الزوج وان الأخرى هي
~~الزوجة لم أقض بشئ من ذلك فاما إذا قامت البينة بخلاف ما جرى الحكم به فهو
~~مردود بلا اشكال وإن لم يعلم أيهما كان الزوج فقد تعارضت البينتان واستويا
~~في أن كل واحدة منهما تنقض الأخرى وان قامت احدى البينتين أولا واتصل
~~القضاء بها تعين البطلان للبينة الأخرى وإذا شهد شهود على خنثى أنه غلام
~~وشهد شهود آخرون انه جارية فإن كان يطلب ميراثا بهذه البينة قضيت بشهادة
~~الشهود الذين شهدوا أنه غلام وشهد شهود آخرون انه جارية فإن كان يطلب
~~ميراثا بهذه البينة قضيت بشهادة الشهود الذين شهدوا أنه غلام لان فيه اثبات
~~الزيادة وإن كان لا يطلب ميراثا وكان رجل يدعى أنها امرأته قضيت بأنها
~~جارية لان في هذه البينة اثبات النكاح والحل ms8018 وان كأن لا يطلب شيئا ولا يطلب
~~من قبله شئ لم أسمع هذه البينة لان قبول البينة تنبنى على دعوى صحيحة ولا
~~تصح الدعوى لصحة الذكورة والأنوثة إذا لم يدع بها شيئا فلهذا لا تقبل
~~البينة وهو بمنزلة من أثبت الاخوة بالبينة وهو لا يدعى بذلك شيئا إذ الثابت
~~بالبينة كالثابت بالاقرار وقد بينا أنه بعد ما عرف كونه مشكلا إذا أقر انه
~~على أحد الوصفين لم يقبل اقراره بذلك إذا قامت البينة به والله أعلم
~~بالصواب كتاب حساب الوصايا قال الشيخ الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الاسلام
~~أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي رحمه الله اعلم بأن مسائل هذا الكتاب من
~~تفريع الحسن بن زياد وقد كان هو المقدم في علم الحساب من أصحاب أبي حنيفة
~~رحمه الله ويوجد غير هذه المسائل في تصنيف له سماه التكملات وإنما جمعها
~~محمد بن الحسن رحمه الله في هذا التصنيف بعد ما صنف كتب الحساب وسماه حساب
~~الوصايا لان مقصوده تحقيق طريق التعميم الذي هو الأصل لأهل الكوفة في تخريج
~~مسائل الحساب عليه والحساب قل ما يعتمدون ذلك الطريق ولكن الفقهاء رحمهم
~~الله قدموه على سائر الطرق لأنه أقرب إلى طريق الفقه ومن سلك طريق
~~PageV30P114
# الورع من أصحابنا لا يشتغل في شرح مسائل كتب الحساب بطريق الحساب ويقولون
~~انا لا نقف على حقيقة تلك الطرق ولا ندري أنها توافق فقه الشريعة أم لا
~~وليس في الاشتغال بها كثير فائدة فيكتفى بما هو طريق الفقهاء رحمهم الله
~~ومنهم من اشتغل بذكر ذلك الطريق وقالوا ان الحساب كسبي في الابتداء ضروري
~~في الانتهاء وفى الفقه كسبى في الابتداء والانتهاء لان المجتهد في الابتداء
~~لا يدرى أيصيب يقينا أم لا وبعد ما اجتهد لا يدرى أنه أصاب يقينا أم لا وفى
~~الحساب نتيقن ان أصاب في الابتداء فهو ضروري في الانتهاء فذكر طريق الحساب
~~في مسائل الفقه لبيان أنه قد يستدل بطريق الفقه على ما يكون بمنزلة الضروري
~~في الانتهاء وقد ذكرنا طرق الحساب ms8019 في بعض ما تقدم من المسائل فيكتفى في
~~بيان مسائل هذا الكتاب بما اعتمده محمد رحمه الله وهذا طريق التعميم وقد
~~سماه ثم الكسر والتعميم هو الأصل فنقول رجل مات وترك ابنا وابنة وأوصى بمثل
~~نصيب الابن فأجاز الابن ولم تجز الابنة فالقسمة من خمسة وأربعين سهما
~~للابنة عشرة وللابن ثمانية عشر وللموصى له سبعة عشر لأنا نصحح الوصية لو
~~أجازا جميعا فنقول عند اجازتهما تكون الفريضة من خمسة أسهم لان قبل الوصية
~~المال بين الابن والابنة أثلاثا وقد أوصى بمثل نصيب الابن ومثل الشئ غيره
~~فيزداد للموصى له سهمان فتكون الفريضة من خمسة ثم تصحح الفريضة لو لم يجيز
~~فنقول الفريضة من تسعة لان الموصى له يأخذ ثلث المال والباقي بين الابن
~~والابنة أثلاثا فتكون الفريضة من تسعة فإذا أجاز أحدهما ولم يجز الآخر
~~فالسبيل أن نضرب تسعة في خمسة فيكون خمسة وأربعين خمسة عشر سهما وهو الثلث
~~من ذلك للموصى له بلا منة الإجازة وللابنة ثلث ما بقي عشرة أسهم لأنها لم
~~تجز الوصية فتأخذ كمال حقها من الثلثين والابن قد أجاز الوصية وباعتبار
~~الإجازة حقه في خمسي المال وكل خمس تسعة فله ثمانية عشر فهو يأخذ من الباقي
~~ثمانية عشر ويدفع سهمين إلى الموصي له فيحصل للموصى له سبعة عشر وللابن
~~ثمانية عشر وإذ لم تجز الابنة أخذت حقها عشرة فانتقص بما كان يسلم للموصى
~~له بالإجازة سهم وبقي سهمان وضرر الإجازة يكون عليهما بقدر نصيبهما
~~والتفاوت ما بين حالة الإجازة وعدم الإجازة للموصى له ثلاثة أسهم سهمان من
~~ذلك من نصيب الابن وسهم من نصيب الابنة والابن قد رضى بالتزام هذا الضرر
~~ورضاه يعمل في نصيبه دون نصيب الابنة فلهذا دفع سهمين من نصيبه إلى الموصى
~~له * فان قيل ترك ثلاث بنين وأوصى لشخص بمثل نصيب أحدهم ولا آخر
~~PageV30P115
# بثلث ما بقي من الثلث فالقسمة من ثلاثة وثلاثين للموصى له بمثل نصيب
~~أحدهم ثمانية وللآخر سهم ولكل ابن ثمانية والطريق في تخريجه أن تأخذ عدد
~~البنين ms8020 وهو الثلاثة فتزيد عليها سهما للوصية بمثل النصيب ثم تضرب ذلك في
~~ثلاثة لمكان وصيته بثلث ما بقي من الثلث فيكون اثنا عشر ثم ادفع منه ما زدت
~~للنصيب وهو واحد لان الوصية بثلث ما بقي بعد النصيب فيبقى أحد عشر سهما فهو
~~الثلث وجملة ا لمال ثلاثة وثلاثون وإذا أردت أن تعرف النصيب فخذ النصيب وهو
~~السهم واضربه في ثلاثة فيكون تسعة ثم ارفع منه سهما كما رفعته من أصل الثلث
~~يبقى ثمانية فهو النصيب إذا رفعت ذلك من الثلث يبقي ثلاثة للموصى له بثلث
~~ما بقي سهم وترد الباقي وذلك سهمان على ثلثي المال فيكون أربعة وعشرين
~~مقسوم بين ثلاثة بنين لكل ابن ثمانية مثل النصيب قال في الأصل فان أردت أن
~~تحسبه بالجامع ومراده طريق الخطأين وفى تخريجه ثلاث طرف أحدها يسمى طريق
~~التقدير والآخر يسمى طريق الجامع الأصغر والآخر طريق الجامع الأكبر فالذي
~~ذكر في الكتاب أن قال خذ مالا فوق العشرة له ثلث وهو اثنا عشر فأخرج ثلثه
~~وهو أربعة وأعط بالنصيب منه سهما وبثلث ما يبقى من الثلث سهما بقي سهمان
~~فردهما على ثلثي المال فيصير عشرة وحاجتك إلى ثلاثة فظهر الخطأ بسبعة فاحفظ
~~ذلك معك وخذ مالا آخر له ثلث وهو أحد وعشرون فأخرج منه الثلث سبعة ثم اعط
~~بالنصيب سهما وبثلث ما يبقى سهمين بقي أربعة فزدها على الثلثين فيكون
~~ثمانية عشر وحاجتك إلى ثلاثة فظهر الخطأ الثاني بزيادة خمسة عشر فاضرب
~~الثلث الأول وهو أربعة في في الخطأ الثاني وهو خمسة عشر فيكون ستين وثلث
~~الثاني وهو سبعة في الخطأ الأول وهو سبعة فيكون تسعة وأربعين اطرح الأقل من
~~الأكثر يبقي أحد عشر وهو الثلث ومعرفة النصيب أن تطرح أقل الخطأين من
~~أكثرهما بلا ضرب فان طرحت سبعة من خمسة عشر بقيت ثمانية فهو النصيب فهو
~~الذي أشار إليه الجامع الأكبر والفقهاء رحمهم الله يعبرون عنه بتضعيف الثلث
~~سوى النصيب فهو كذلك فقد جعل الثلث الأول أربعة والثلث الثاني سبعة وعلى ms8021
~~طريق التقدير في الخطأين أن تقول لما ظهر الخطأ الأول بزيادة سبعة تجعل ثلث
~~المال أربعة ثم تعط بالنصيب سهمين وبثلث ما يبقى ثلثا سهم يبقى سهم وثلث
~~تضمه إلى ثلثي المال فيصير تسعة وثلثا وحاجة الورثة إلى ستة ظهر الخطأ
~~بزيادة الثلاثة وثلث وكان الخطأ الأول بزيادة سبعة فلما زدنا في النصيب
~~سهما اذهب خطأ ثلاثة وثلاثين ويبقى خطأ ثلاثة PageV30P116
# وثلث فتزيد في النصيب ما يذهب الخطأ الباقي وذلك عشرة أجزاء من أحد عشر
~~جزأ لان كل سهم يؤثر في أحد عشر فتنفذ الوصية في سهمين وعشرة أجزاء بقي سهم
~~وجزء من أحد عشر جزأ للموصى له بثلث ما يبقي ثلث ذلك فقد انكسر فتضرب أربعة
~~في أحد عشر فيكون أربعة وأربعين النصيب من ذلك اثنان وثلاثون يبقى من الثلث
~~اثنا عشر للموصى له بثلث ما يبقى ثلث ذلك وهو أربعة والباقي وهو ثمانية رده
~~على ثلثي المال ثمانية وثمانين فيكون ستة وتسعين بين ثلاث بنين لكل ابن
~~اثنان وثلاثون مثل النصيب وبين هذه الاجزاء موافقة بالربع فإذا اقتصرت على
~~ذلك كان الثلث أحد عشر والنصيب ثمانية وثلث يبقى من الثلث واحد وعلى طريق
~~الجامع الأصغر تقول لما ظهر أن الخطأ الأول بزيادة سبعة والثاني بزيادة
~~ثلاثة وثلث فتضرب ثلث الأول وهو أربعة في الخطأ الثاني وهو ثلاثة فيكون
~~اثنى عشر وثلث ثلث الثاني وهو أربعة في الخطأ الأول وهو سبعة فيكون ثمانية
~~وعشرين اطرح الأقل من الأكثر يبقى أربعة عشر وثلثان وقد انكسر بالأثلاث
~~فاضربه في ثلاثة فيكون أربعة وأربعين * ومعرفة النصيب أن تضرب نصيب الأول
~~وهو سهم في الخطأ الثاني وهو الثلاثة والثلث ونصيب الثاني في الخطأ الأول
~~وهو سبعة فيكون أربعة عشر ثم اطرح الأقل من الأكثر يبقي عشرة وثلثان اضربه
~~في ثلاثة فيكون اثنين وثلاثين فهو النصيب * وإذا أردت الاقتصار فبين هذه
~~الاعداد موافقة بالربع كما بينا وحاصل طريق الخطأين أنه متى كان الخطأ إلى
~~زيادة أو نقصان فالسبيل طرح الأقل من الأكثر ومتى كان ms8022 أحدهما إلى زيادة
~~والآخر إلى نقصان فالسبيل هو الجمع بينهما ومسائل الحساب تخرج مستقيما على
~~طريق الخطأين إذا لم يخالطه حذر فان خالطه ذلك فقد يخرج مستقيما وفى الأغلب
~~لا يخرج مستقيما فلهذا لا يشتغل به أكثر أهل الحساب * قال فان ترك ثلاث
~~بنين وأوصى بمثل نصيب أحدهم والثلث والربع مما يبقي من الثلث فالثلث أحد
~~وأربعون سهما والنصيب منه تسعة وعشرون والثلث والربع مما يبقى من الثلث
~~سبعة وثمانون وطريق التخريج أن تأخذ عدد البنين ثلاثة فتزيد عليه سهما
~~بوصيته بمثل النصيب ثم تضرب ذلك في اثنى عشر لحاجتنا إلى حساب له ثلث وربع
~~لأنه أوصي بالثلث والربع مما بقي من الثلث فيصير ثمانية وأربعين سهما ثم
~~اطرح من ذلك سبعة وهو ثلث اثني عشر وربعه لان هاتين الوصيتين بعد النصيب
~~فيبقى أحد وأربعون سهما فهو ثلث المال والثلثان اثنان وثمانون وإذا أردت
~~معرفة النصيب فخذ النصيب وهو واحد PageV30P117
# واضربه في ثلاثة يكون ثلاثة ثم اضربه في اثنى عشر فيكون ستة وثلاثين ثم
~~اطرح من ذلك سبعة ثلث اثني عشر وربعه يبقى تسعة وعشرون فهو النصيب إذا
~~رفعته من أحد وأربعين بقي اثنا عشر للموصى له الآخر ثلث هذا الباقي وربعه
~~وهو سبعة يبقي خمسة فتضم ذلك إلى ثلثي المال فيكون سبعة وثمانين مقسوما بين
~~ثلاث بنين لكل ابن تسعة وعشرون مثل النصيب الكامل فكان مستقيما ولو أوصى
~~بثلث نصيب أحدهم وربع وثلث وسدس ما يبقى من الثلث الآخر والثلث مما يبقى من
~~ذلك الآخر فالثلث ثمانية وثلاثون والنصيب ستة وعشرون ويبقى من الثلث من
~~الثلث اثني عشر فثلثها وربعها وسدسها تسعة وثلث ما يبقى بعد ذلك سهم واحد
~~وهذا من التعميم الكثير أيضا فطريق التخريج فيه أن تأخذ عدد البنين الثلاثة
~~فتزيد عليه النصيب واحدا ثم تضربه في مال له ثلث وربع وسدس وثلث ما يبقى
~~بعد ذلك وذلك اثنا عشر إذا ضربت أربعة في اثني عشر تكون ثمانية وأربعين ثم
~~اطرح من ذلك ثلث اثنى عشر وهو ms8023 أربعة وربعه وهو ثلاثة وسدسه وهو اثنان وثلث
~~ما يبقى بعد ذلك وهو واحد فيكون جملة ما طرحته عشرة يبقي ثمانية وثلاثون
~~فهو ثلث المال ومعرفة النصيب وهو واحد فتضربه في ثلاثة ثم في اثنى عشر
~~فيكون ستة وثلاثين ثم اطرح من ذلك عشرة كما طرحته من الثلث وهو ثلث اثني
~~عشر وربعه وسدسه وثلث ما بقي بعد ذلك يبقي ستة وعشرون فهو النصيب إذا رفعته
~~من ثمانية وثلاثين يبقى من الثلث اثنا عشر فللموصي له الآخر ثلثها وربعها
~~وسدسها وذلك تسعة يبقي ثلاثة للموصى له الآخر ثلث ذلك وهو سهم يبقى سهمان
~~تضمهما إلى ثلثي المال ستة وسبعين فيصير ثمانية وسبعين بين ثلاث بنين لكل
~~ابن ستة وعشرون مثل النصيب الكامل فاستقام التخريج وان ترك خمسة بنين وأوصى
~~بمثل نصيب أحدهم وثلث ما يبقى من الثلث فالثلث سبعة عشر والنصيبان أربعة
~~عشر والباقي بعدهما من الثلث ثلاثة فيعطى ثلثيها وهو سهمان ويرد السهم
~~الباقي إلى الثلثين وطريق التخريج فيه أن تأخذ عدد البنين خمسة فتزيد عليه
~~النصيبين هو اثنان فيصير سبعة ثم تضرب في ثلاثة لمكان وصيته بثلثي ما يبقي
~~من الثلث لكنا نطرح باعتبار كل نصيب سهما فإذا كانت الوصية بثلثي ما يبقى
~~من الثلث تطرح باعتبار كل نصيب سهمين لان الثلثين ضعف الثلث وهذا هو الأصل
~~في هذا الجنس فإذا طرحنا أربعة من أحد وعشرين يبقي سبعة عشر وهو الثلث
~~ومعرفة النصيبين أن تأخذ النصيبين وذلك اثنان فتضرب ذلك في ثلاثة فيصير ستة
~~ثم ستة في ثلاثة فتكون ثمانية عشر ثم تطرح من ذلك PageV30P118
# أربعة باعتبار النصيبين لما بينا يبقي أربعة عشر فهو مقدار النصيبين كل
~~نصيب سبعة إذا رفعت ذلك من سبعة عشر يبقى ثلاثة للموصى له بثلثي ما يبقى من
~~الثلث سهمان ثلثا ذلك ويبقى من الثلث سهم فرده على ثلثي المال أربعة
~~وثلاثين فيكون خمسة وثلاثين بين خمس بنين لكل ابن سبعة مثل النصيب الواحد
~~ولو كان قال وثلث ما بقي من الثلث كان ms8024 الثلث تسعة عشر والنصيبان ستة عشر
~~والطريق فيه أن تزيد على عدد البنين سهمين فيكون سبعة ثم تضرب ذلك في ثلاثة
~~فيكون أحدا وعشرين ثم تطرح باعتبار النصيبين هنا سهمين لأنه أوصى بثلث ما
~~يبقى من الثلث فيبقى تسعة عشر سهما فهو الثلث وإذا أردت معرفة النصيبين فخذ
~~اثنين واضربهما في ثلاثة فتصير ستة ثم ستة في ثلاثة فتصير ثمانية عشر ثم
~~ارفع من ذلك اثنين يبقى ستة عشر فهو النصيبان كل نصيب ثمانية فإذا رفعت من
~~الثلث ستة عشر يبقى ثلاثة فللموصى له بثلث ما يبقى ثلث ذلك يبقى سهمان
~~فردهما علي ثلثي المال وهو ثمانية وثلاثون فيصير أربعين بين خمسة بنين لكل
~~ابن ثمانية مثل النصيب قال ولو ترك ثلاث بنين وأوصى بمثل نصيب أحدهم الا
~~ثلث ما يبقي من الثلث بعد النصيب فالثلث ثلاثة عشر والنصيب عشرة والاستثناء
~~سهم واحد وطريق التخريج فيه أن تأخذ عدد البنين ثلاثة فتزيد عليه للوصية
~~بالنصيب سهما ثم اضربه في ثلاثة فيصير اثني عشر سهما ثم زد عليه مقدار
~~النصيب وهو واحد لان الوصية الثانية هنا بطريق الاستثناء فيكون المستثنى من
~~النصيب فكان الطريق فيه الزيادة بقدر النصيب بخلاف ما سبق فهناك الوصية
~~الثانية كانت بما بقي من الثلث بعد النصيب فكان الطريق طرح الزيادة والنصيب
~~من الجملة فإذا زدت سهما على اثني عشر يكون ثلاثة عشر فهو ثلث المال وإذا
~~أردت معرفة النصيب فخذا واحدا واضربه في ثلاثة فيصير تسعة ثم زد عليه واحدا
~~كما زدت على أصل الثلث فيكون عشرة فهو النصيب إذا رفعته من الثلث يبقي
~~ثلاثة فاسترجع من النصيب مثل ثلث ما يبقي من الثلث وهو سهم واحد فيحصل في
~~يدك من الثلث أربعة وتسلم للموصى له بالنصيب تسعة ثم تزيد هذه الأربعة على
~~ثلثي المال ستة وعشرين فيصير ثلاثين سهما بين ثلاثة بنين لكل ابن عشرة مثل
~~نصيب الكامل ولو ترك ثلاثة بنين وأوصى بمثل نصيب ابن رابع لو كان وثلث ما
~~يبقي من الثلث فالثلث ms8025 اثنان وأربعون والنصيبان أربعة وعشرون وثلث الباقي
~~ستة والطريق فيه أن تأخذ عدد البنين ثلاثة وتزيد عليه النصيب وهو واحد
~~فيصير أربعة ثم اضرب ذلك في ثلاثة فيصير اثنى عشر فان قسمته بين ثلاث
~~PageV30P119
# بنين كان لكل أربعة وان قسمته بين أربعة كان لكل واحد ثلاثة فتبين ان
~~نصيب الرابع لو كان ثلاثة فزدنا على الاثني عشر مثل نصيب رابع لو كان وهو
~~ثلاثة أسهم فيصير خمسة عشر سهما ثم اضرب خمسة عشر في ثلاثة لأنه قال وثلث
~~ما يبقى من الثلث فيصير خمسة وأربعين ثم اطرح منه نصيب رابع لو كان وهو
~~ثلاثة يبقى اثنان وأربعون فهو ثلث المال فإذا أردت معرفة النصيب فخذ مثل
~~نصيب رابع من اثني عشر وهو ثلاثة فاضربه في ثلاثة فيكون تسعة ثم تسعة في
~~ثلاثة فيكون سبعة وعشرين ثم اطرح منه أيضا ثلاثة يبقى أربعة وعشرون فهو
~~نصيب رابع لو كان إذا رفعت ذلك من الثلث يبقي ثمانية عشر سهما للموصى له
~~بثلث ما يبقي ثلث ذلك وهو ستة يبقي من الثلث اثنا عشر فزده على ثلثي المال
~~وهو أربعة وثمانون فيصير ستة وتسعين سهما ان قسمته بين ثلاثة بنين كان لكل
~~ابن اثنان وثلاثون سهما ولو قسمته بين أربعة كان لكل ابن أربعة وعشرون سهما
~~فعرفنا ان نصيب رابع لو كان أربعة وعشرين وقد نفذنا الوصية للموصى له في
~~ذلك القدر فاستقام * رجل ترك ثلاثة بنين وأوصي لرجل بمثل نصيب أحدهم ولاخر
~~بربع ماله فأجازوا فالمال ستة عشر للموصى له بالربع منه أربعة وللموصى له
~~بمثل النصيب ثلاثة والطريق فيه أن تأخذ عدد البنين وذلك ثلاثة فتزيد عليه
~~بالنصيب واحدا لوصيته بمثل النصيب ثم تزيد عليه للوصية الأخرى مثل ثلثه
~~وذلك سهم وثلث لأنك إذا زدت علي العدد مثل ثلثه تكون الزيادة ربع الكل ثم
~~تضرب خمسة وثلثا في ثلاثة فتصير ستة عشر فهو مبلغ المال وقد أوصى لأحدهم
~~بربع جميع المال وذلك أربعة من ستة عشر فإذا أخذ ذلك يبقي اثنا ms8026 عشر للموصى
~~له بمثل النصيب ثلاثة لأنا جعلنا النصيب واحدا وضربنا كل سهم في ثلاثة فإذا
~~أخذ ذلك يبقى تسعة بين ثلاث بنين لكل ابن ثلاثة مثل النصيب وسمى هذا في
~~الأصل المنكوس لان الأصل فيه أن تزيد أقل مما أوصى به فإنه إن كان أوصى
~~بربع ماله تزيد مثل ثلث ما معك وإن كان أوصي بخمس ماله تزيد مثل ربع ما معك
~~وإن كان أوصى بسدس ماله تزيد مثل خمس ما معك فلهذا سماه المنكوس فان ترك
~~ثلاثة بنين وأوصى بربع ماله وبثلث ماله وبدرهم فالمال على أربعة وعشرين
~~فالسبيل في تخريجه أن تأخذ حسابا له ثلث وربع وذلك اثنا عشر فتطرح منه
~~الثلث وهو أربعة والربع وهو ثلاثة فيبقى خمسة ثم تطرح منه الدرهم فيبقى
~~أربعة فإذا قسمته بين البنين الثلاثة لم تستقم سهامهم صحاحا فتعول إلى اثنى
~~عشر فتعزل منه الثلث والربع ولا تعزل منه الدرهم فيبقى PageV30P120
# خمسة وكان قد بقي في المرة الأولى أربعة فإذا جمعت بينهما كان تسعة وهو
~~مستقيم بين البنين ثلاثة لكل ابن من ذلك ثلاثة فاضرب أصل الحساب وهو اثنا
~~عشر في اثنين وإنما ضربت ذلك في اثنين لأنك جمعت ما بقي من المال الأول
~~والمال الاخر فصار مرتين فلهذا تضرب أصل الحساب في اثنين فيصير أربعة
~~وعشرين فهو المال الذي تخرج منه الوصايا فإذا رفعت منه الثلث وهو ثمانية
~~يبقى ستة عشر وإذا رفعت منه الربع أيضا للوصية الأخرى وهو ستة يبقي عشرة
~~فإذا رفعت منه الدرهم لوصيته به تعول بدرهم يبقى تسعة مثل عدد الباقي من
~~المالين بعد ما جمعت بينهما فيكون مقسوما بين ثلاث بنين لكل ابن ثلاثة أسهم
~~* ولو ترك ثلاثة بنين وأوصى بمثل نصيب أحدهم ودرهم وثلث وربع ما يبقى من
~~الثلث ودرهم فالمال كله علي مائة وتسعة وعشرين سهما والنصيب ثلاثون سهما
~~وخرج هذه المسألة على طريق الخطأين بطريق الجامع الأصغر فقال السبيل أن
~~تأخذ مالا إذا رفعت منه النصيب والدرهم كان له الثلث والربع والدرهم ms8027 وأقل
~~ذلك أربعة عشر فتجعل ثلث المال أربعة عشر وتعطى بالنصيب واحدا فيبقى ثلاثة
~~عشر ثم تعطى واحدا آخر بقوله ودرهم فيبقي اثنا عشر فتعطي بالوصية الثانية
~~ثلث وربع ما يبقى وذلك سبعة فيبقي خمسة فتعطى منه واحدا آخر بقوله ودرهم
~~فيبقى أربعة فتزيدها على ثلثي المال وهو ثمانية وعشرون فيصير اثنين وثلاثين
~~ثم تخرج منه نصيب البنين ثلاثة لأنا جعلنا النصيب واحدا فتكون حاجة البنين
~~إلى ثلاثة أسهم فظهر الخطأ بزيادة تسعة وعشرين فعد إلى الأصل وخذ مالا آخر
~~فوق المال الأول بواحد وهو خمسة عشر فارفع منه النصيب اثنين فبقي ثلاثة عشر
~~فارفع منه الدرهم يبقى اثنا عشر فارفع من ذلك الثلث والربع والدرهم يبقى
~~أربعة فرده على ثلثي المال وهو ثلاثون فيصير أربعة وثلاثين وحاجة البنين
~~إلى ستة لأنا جعلنا النصيب سهمين فظهر الخطأ الثاني بزيادة ثمانية وعشرين
~~فاضرب المال الأول وهو أربعة عشر في الخطأ الثاني وهو ثمانية وعشرون فيصير
~~ثلاثمائة واثنين وتسعين ثم اضرب المال الثاني وهو خمسة عشر في الخطأ الأول
~~وهو سبعة وعشرون فيصير أربعمائة وخمسة ثم اطرح الأقل من الأكثر فيبقى ثلاثة
~~وأربعون سهما فهو ثلث المال وجملة المال مائة وتسعة وعشرون ومعرفة النصيب
~~أن تأخذ نصيب الأول وذلك سهم فتضربه في الخطأ الثاني وهو ثمانية وعشرون
~~فيكون ثمانية وعشرين فتأخذ النصيب الثاني وذلك اثنان فتضربه في الخطأ الأول
~~وهو تسعة وعشرون فيصير ثمانية وخمسين اطرح الأقل من الأكثر يبقى ثلاثون
~~فإذا رفعت من الثلث PageV30P121
# بالنصيب ثلاثين فيبقى ثلاثة عشر ثم ترفع واحدا بقوله ودرهم يبقى اثنا عشر
~~فترفع بالوصية الأخرى ثلثها وربعها ودرهما وذلك ثمانية يبقى أربعة فرده على
~~ثلثي المال وهو ستة وثمانون فيصير تسعين سهما بين ثلاث بنين لكل ابن ثلاثون
~~مثل النصيب ثم خرج المسألة على الجامع الأكبر أيضا على نحو ما خرجنا عليه
~~بعض ما تقدم من المسائل الأول وحاصل الفرق بين الطريقين أن في الجامع
~~الأصغر بعد الخطأ الأول تزيد في النصيب خاصة فتضعفه وفى الجامع ms8028 الأكبر بعد
~~الخطأ الأول تضعف المال سوى النصيب فمن حيث أن التضعيف هناك أكبر سماه
~~الجامع الأكبر ومن حيث التضعيف هنا أقل سماه الجامع الأصغر وعلى هذا النحو
~~تخريج ما ذكر بعده * إذا أوصى بمثل نصيب أحدهم ودرهم فإنك تطلب حسابا إذا
~~رفعت بالنصيب منه واحدا ودرهما يبقي ماله ثلث ثم التخريج إلى آخره كما بينا
~~* رجل ترك ثلاث بنين وامرأة وترك عشرين درهما وثوبين وأوصى بمثل نصيب
~~امرأته وثلث ما يبقى من الثلث ودرهما فصار أحد الثوبين بقيمته لأجل البنين
~~فالثوب الآخر بقيمته لامرأته ما قيمة كل ثوب فالسبيل في معرفة ذلك على طريق
~~الجامع أن تنظر أولا كم نصيب المرأة من نصيب الابن فنقول أصل الفريضة من
~~ثمانية والقسمة من أربعة وعشرين للمرأة الثمن ثلاثة ولكل ابن سبعة فظهر أن
~~نصيب المرأة ثلاثة أسباع نصيب الابن فنقول الابن يأخذ العشرين الذي ترك
~~ويقوم الثوب الذي أخذه الابن بأربعة دراهم والثوب الآخر الذي أخذته المرأة
~~بالدرهم وخمسة أسباع درهم ثلاثة أسباع أربعة فيجمع بينهما فتكون خمسة
~~وعشرين وخمسة أسباع ثم يخرج الثلث منها لأنه أوصى من الثلث فذلك ثمانية
~~وأربعة أسباع درهم فتعطى منها مثل نصيب المرأة وهو درهم وخمسة أسباع درهم
~~يبقى ستة دراهم وستة أسباع فتعطى بالوصية الثانية ثلثها وذلك درهمان وسبعان
~~فيبقي أربعة دراهم وأربعة أسباع درهم فتعطى منها درهم بقوله ودرهم فيبقي
~~ثلاثة وأربعة أسباع فتجمعه إلى الثلثين وهو سبعة عشر درهما وسبع فيكون
~~عشرين درهما وخمسة أسباع فتقسمه بين البنين والمرأة لكل ابن أربعة دراهم
~~وللمرأة درهم وخمسة أسباع فيكون ذلك ثلاثة عشر درهما وخمسة أسباع إذا رفعنا
~~ذلك من عشرين درهما وخمسة أسباع يبقى سبعة دراهم فقد ظهر الخطأ بزيادة سبعة
~~فاحفظها وعد إلى الأصل فقوم الثوب الذي أخذه الابن بسبعة دراهم والثوب الذي
~~أخذته المرأة بثلاثة دراهم لان نصيبها مثل ثلاثة أسباع نصيب الابن فيكون
~~عشرة ثم يضم ذلك إلى عشرين درهما PageV30P122
# إلى تركها الميت فيكون ثلاثين الثلث منها عشرة فتعطى منها ms8029 بالوصية
~~بالنصيب ثلاثة مثل نصيب المرأة وبالوصية الأخرى درهمين وثلث لان ثلث ما بقي
~~من الثلث وهو سبعة هذا يبقى أربعة وثلثا درهم فتعطي درهما أيضا بقوله ودرهم
~~فيبقى ثلاثة دراهم وثلثا درهم فتزيده على الثلثين الباقيين وذلك عشرون
~~فتصير ثلاثة وعشرين وثلثي درهم فاقسمه بين البنين والمرأة لكل ابن سبعة
~~وللمرأة ثلاثة فجملة ذلك أربعة وعشرون ظهر الخطأ الثاني بنقصان ثلث درهم
~~وقد بينا ان الخطأين متى كان إلى الزيادة أحدهما والاخر إلى النقصان
~~فالطريق هو الجمع بينهما وإذا جمعت بينهما كان سبعة وثلثا فانكسر بالأثلاث
~~فاضربه في ثلاثة فيكون اثنين وعشرين بالاجزاء فاحفظ هذا ثم اضرب الخطأ
~~الأول وهو سبعة في القيمة الثانية لثوب الابن وهو سبعة فيكون تسعة وأربعين
~~ثم اضرب الخطأ الثاني وهو ثلث في قيمة الثوب الأول وهو أربعة فيكون درهما
~~وثلثا ثم تجمع بينهما فيكون خمسين وثلثا ثم يضرب ذلك في ثلاثة للكسر بالثلث
~~كما ضرب سبعة وثلث فيكون مائة وأحدا وخمسين وثلثا ثم تقسمها على الاجزاء
~~التي حفظتها وذلك اثنان وعشرون وإذا قسمت مائة وأحدا وخمسين على اثنين
~~وعشرين فكل قسم من ذلك ستة دراهم وتسعة عشر جزأ فهذا هو نصيب الابن وتبين
~~ان قيمة ثوب الابن ستة دراهم وتسعة جزأ ونصيب المرأة مثل ثلاثة أسباع نصيب
~~الابن فظهر أن قيمة ثوبها درهمان وعشرون جزأ وخمسة أسباع جزء فظهر المقصود
~~وهو معرفة قيمة كل ثوب * ولو ترك خمسة بنين وأوصى بدرهم من ماله وبسدس ماله
~~بعد الدرهم فتخرج المسألة من سبعة لأنك تأخذ عدد البنين خمسة فتزيد عليها
~~درهما لوصيته بسدس ماله لان الطريق في مثله أن تزيد مثل خمس ما معك والذي
~~معك خمسة وواحد فيصير معك ستة ثم تزيد درهما من أجل الوصية الأولى وهو
~~الوصية بدرهم قبل السدس فيكون سبعة فترفع من ذلك بالوصية الأولى درهما
~~وبالوصية الثانية سدس ما معك بعد الدرهم والذي معك ستة فسدسها درهم ثم يبقى
~~خمسة بين البنين لكل ابن سهم فكان مستقيما * ولو كان ms8030 ترك أربعة بنين وأوصى
~~بدرهم وبسدس ماله بعد الدرهم ودرهم بعد السدس فهو يخرج من سبعة أيضا لأنك
~~تأخذ عدد البنين أربعة فتزيد عليها درهما من أجل قوله ودرهم بعد السدس فان
~~ذلك بمنزلة الوصية بمثل نصيب أحدهم فيكون معك خمسة ثم تزيد عليها خمسها وهو
~~درهم من أصل وصيته بسدس ماله فيكون ستة ثم تزيد عليها درهما من أجل الوصية
~~الأولى وهو الوصية بدرهم فيكون PageV30P123
# ذلك سبعة رفع منها درهم بالوصية الأولى وبالوصية الثانية سدس ما بقي وهو
~~درهم أيضا وبالوصية الثالثة درهم لأنه قال وبدرهم بعد السدس فيبقى أربعة
~~بين أربعة بنين مستقيم لكل ابن درهم فان ترك ثلاث بنين وأبوين وأوصى بمثل
~~نصيب احدى البنت لبعضهم وبثلث ما يبقى من الثلث لأخرى وأوصى لاحدى البنات
~~بتكملة الثلثين مع نصيبها فأجازوا فالثلث خمسون والنصيب عشرون وثلث الباقي
~~عشرة والتكملة ثلاثون والطريق في ذلك أن تأخذ أصل الفريضة وهو ثمانية عشر
~~لحاجتك إلى حساب ينقسم ثلثاه بين البنات أثلاثا وذلك ثمانية عشر للبنات
~~الثلثان اثنا عشر بينهن لكل واحدة أربعة وللأبوين السدسان وهو ستة لكل واحد
~~ثلاثة ثم تضرب ثمانية عشر في ثلاثة من أجل وصيته بثلث ما يبقى من الثلث
~~فيصير أربعة وخمسين ثم تطرح منها أربعة أسهم مثل سهام احدى البنات من أصل
~~الفريضة فيبقى خمسون فهو ثلث المال والثلثان ضعف ذلك فيكون جملة المال مائة
~~وخمسين إذا أردت قسمتها فالسبيل أن ترفع منها ثلثا يبقى مائة ثم تأخذ من
~~هذه المائة مثل أصل الفريضة ثمانية عشر مرة بعد مرة حتى يكون الباقي منها
~~دون ثمانية عشر فإذا رفعت منها خمس مرات ثمانية عشر يكون ذلك تسعين فيبقى
~~عشرة فاحفظ هذه العشرة واقسم التسعين أولا فاعط الأبوين ثلثها وذلك ثلاثون
~~لكل واحد منهما السدس خمسة عشر ونقسم ستين سهما بين البنات لكل واحدة عشرين
~~فتبين ان نصيب كل ابنة عشرون فادفع إلى الموصى له بثلث ما يبقى من الثلث
~~ثلث الباقي وهو عشرة فبقي عشرون فاجمع بينهما ms8031 وبين العشرة التي بقيت معك من
~~المائة فيكن ثلاثين فردها على نصيب الابنة التي أوصى لها بتكملة الثلثين
~~فإذا زدت الثلاثين علي عشرين تبلغ الجملة خمسين وهو ثلث المال فاستقام
~~التخريج * رجل مات وترك ثلاثة بنين وأوصى بمثل نصيب أحدهم وبثلث ما يبقى من
~~الثلث ودرهم فالمال ثلاثون سهما والثلث عشرة والنصيب سبعة وثلث ما يبقى من
~~الثلث سهم فالسبيل في ذلك أن تأخذ مالا له ثلث صحيح وذلك ثلاثة فترفع
~~بالنصيب واحدا وبالدرهم آخر فيبقى واحد فاقسمه بين البنين الثلاثة لكل ابن
~~ثلثا درهم ثم تأخذ عدد البنين وذلك ثلاثة فرده على نصيب أحدهم وهو الثلث
~~فيكون ثلاثة وثلثا اضربه في ثلاثة فيصير ذلك عشرة فهو ثلث المال والثلثان
~~ضعف ذلك فيكون المال ثلاثون وإذا أردت معرفة النصيب فانظر ما بين المال
~~الذي أخذته أول مرة وهو ثلاثة وبين الثلث وهو عشرة فتجد ذلك سبعة
~~PageV30P124
# فهو النصيب إذا رفعت سبعة من الثلث يبقى ثلاثة للموصى له بثلث ما يبقى
~~ثلث ذلك وهو سهم وللموصى له بالدرهم مثل ذلك يبقى من الثلث واحد فرده على
~~ثلثي المال وذلك عشرون وهو مقسوم بين ثلاثة بنين لكل ابن سبعة مثل النصيب
~~وإن كان قال وبربع ما يبقى من الثلث وبدرهم فتخريجه على هذا النحو أن تأخذ
~~مالا له ربع وهو أربعة فترفع بالنصيب منه واحدا وترفع الدرهم الذي قال يبقى
~~سهمان فاقسمهما بين البنين الثلاثة لكل ابن ثلثي سهم فرد ما أصاب واحدا
~~منهم على أصل الفريضة وهو أربعة فيصير أربعة وثلاثين اضرب ذلك في ثلاثة
~~فيصير أربعة عشر فهو الثلث * وإذا أردت معرفة النصيب نظرت إلى ما بين أصل
~~الفريضة وهو أربعة وبين الثلث وهو أربعة عشر فذلك عشرة فهو النصيب إذا
~~رفعته من الثلث يبقى أربعة للموصى له بربع ما يبقى من الثلث سهم وللموصى له
~~بالدرهم آخر يبقى سهمان فردهما على ثلثي المال وهو ثمانية وعشرون فيكون
~~ثلاثين بين البنين الثلاثة لكل ابن عشرة مثل النصيب فان قال وبثلث ms8032 وربع ما
~~يبقى من الثلث ودرهم فهو على هذا القياس تأخذ مالا له ثلث وربع وهو اثنا
~~عشر فترفع منه الثلث وهو أربعة والربع وهو ثلاثة يبقى خمسة فترفع منه
~~الدرهم أيضا يبقى أربعة يقسم ذلك بين البنين الثلاثة لكل ابن سهم وثلث ثم
~~تزيد ما أصاب أحدهم وهو سهم وثلث على أصل الفريضة وهو اثنا عشر فيصير ثلاثة
~~عشر وثلثا اضربه في ثلاثة فيصير أربعين سهما فهو الثلث وإذا أردت معرفة
~~النصيب فانظر ما بين المال الأول وهو اثنا عشر وبين الثلث وهو أربعون فتجد
~~ما بينهما ثمانية وعشرين فهو النصيب إذا رفعت ذلك من الثلث يبقى اثنا عشر
~~فتعطى الموصى له بثلث ما يبقي وهو أربعة والموصى له بربع ما يبقي ثلاثة
~~والموصى له بالدرهم درهما يبقى أربعة فرد ذلك على ثلثي المال وهو ثمانون ثم
~~اقسمه بين البنين الثلاث لكل ابن ثمانية وعشرون مثل النصيب * فان ترك خمس
~~بنين وأوصى بمثل نصيب أحدهم وثلث ما يبقى من الثلث ودرهم صحيح يعنى لا كسر
~~فيه فانا إلى الآن خرجنا على حساب وقع فيه كسر فالسبيل في ذلك أن تأخذ أدنى
~~مال يكون له ثلث ولثلثه ثلث وأقل ذلك تسعة إلا أنك تبتلى فيه بالتضعيف أيضا
~~فلا يستقيم من تسعة فالسبيل أن تضعفه فيكون ثمانية عشر فاطرح ثلثها ثم اطرح
~~منها الثلث والدرهم الثلث سهمان والدرهم سهم يبقى ثلاثة فاحفظها ثم عد إلى
~~الأصل إلى الحساب فخذ عدد البنين خمسة وزد عليها واحدا من أجل الوصية بمثل
~~نصيب أحدهم فتكون ستة فارفع PageV30P125
# ثلثها ودرهما يبقى ثلاثة فرد هذه الثلاثة على اثنى عشر ثلثي الثمانية عشر
~~الفريضة الأولى فيكون خمسة عشر ثم اقسم هذه الخمسة عشر على الثلاثة التي
~~حفظت من الحساب الأول فيكون كل قسم خمسة فهو النصيب ثم زد هذه الخمسة على
~~الستة وهو ثلث الفريضة الأولى التي أخذت فيكون أحد عشر وهو ثلث المال وجملة
~~المال ثلاثة وثلاثون ثم ترفع النصيب وهو خمسة من الثلث يبقي ستة ms8033 فاعط
~~الموصى له بثلث ما يبقى ثلث ذلك سهمين واعط الاخر درهما يبقى ثلاثة تضم ذلك
~~إلى ثلثي المال وذلك اثنان وعشرون فيصير خمسة وعشرين مقسوم بين خمسة بنين
~~لكل ابن خمسة مثل النصيب وهذا هو الفرق في التخريج بناء على طريق الحساب في
~~الفرق بين الصحاح والكسور ثم ذكر محمد رحمه الله في آخر الكتاب ان هذا شئ ء
~~وضعه الحساب لا نأخذ به في القضاء لان الميت إذا أوصى بالدرهم إنما يضرب في
~~الثلث يدرهم من مال الميت فاما أن تجعل له سهما بتسمية الدرهم ثم تشتغل
~~بالفرق بين أن تقول صحيح أو لا يقول فهذا ليس بطريق القضاء ولكنه بيان على
~~طريق الحساب فان ترك ابنا وابنة فاختلس كل واحد منهما مالا ثم قال الابن
~~أنا أرد مما اختلسته الثلث وتردين أنت الربع فيصير ما يبقى في يد كل واحد
~~منا على قدر ميراثه ويقسم ما يزيد على فرائض الله تعالى كم كان مع كل واحد
~~منهما فالجواب انه كان مع الابنة اثنا عشر ومع الابن سبعة وعشرون والطريق
~~في تخريجه أن تأخذ مالا له ربع صحيح وهو أربعة فتجعله في يد الابنة تطرح
~~منه الربع يبقى ثلاثة ثم تنظر مالا إذا ألقيت منه ثلاثة يبقى ستة وهو تسعة
~~تجعله في يد الابن فتطرح منه الثلث ثم تجمع بين ما طرحت من المالين وذلك
~~ثلاثة وواحد فيكون أربعة فلا يستقيم قسمها على فرائض الله تعالى بين الابن
~~والابنة أثلاثا فاضرب أصل ما مع كل واحد منهما في ثلاثة فالذي كان مع
~~الابنة أربعة إذا ضربته في ثلاثة يكون اثني عشر والذي مع الابن تسعة إذا
~~ضربته في ثلاثة يكون سبعة وعشرين فيرد الابن من سبعة وعشرين الثلث وهو تسعة
~~يبقى له ثمانية عشر وترد الابنة من اثني عشر الربع وهو ثلاثة يبقى تسعة فهو
~~بينهما على فرائض الله تعالى للابن ثمانية عشر وللابنة تسعة ثم تجمع بين
~~تسعة وثلاثة فيكون اثني عشر فاقسمها بينهما على فرائض الله ms8034 تعالى للابن
~~ثمانية وللابنة أربعة فيصير مع الابن ستة وعشرون ومع الابنة ثلاثة عشر على
~~فرائض الله تعالى للذكر مثل حظ الأنثيين فان ترك خمسة بنين وأوصى لأحدهم
~~بتكملة الثلث وللآخر بثلث ما يبقى من الثلث فالثلث ثلاثة PageV30P126
# عشر والنصيب ستة والتكملة سبعة وطريق تخريج هذه المسألة أن تأخذ عدد
~~البنين وهم خمسة وتطرح نصيب أحدهم وهو الموصى له بالتكملة فيبقي أربعة ثم
~~تضرب ذلك في ثلاثة لوصيته بثلث ما يبقى من الثلث فيكون اثنى عشر ثم تزيد
~~عليه ما طرحته في الابتداء وهو سهم فيكون ثلاثة عشر فهو الثلث ومعرفة
~~النصيب أن تأخذ النصيب وهو واحد فتضربه في ثلاثة ثم تطرح منه واحدا كما
~~فعلت في الابتداء يبقى سهمان فاضربهما في ثلاثة كما ضربت أربعة فيكون ستة
~~فهو النصيب إذا رفعت ستة من الثلث وهو ثلاثة عشر يبقى سبعة فظهر أن الوصية
~~بتكملة الثلث إنما كانت بسبعة أسهم فإذا رفعت سبعة من الثلث يبقى ستة
~~للموصي له بثلث ما يبقى ثلث ذلك سهمان يبقى أربعة فرده علي ثلثي المال وهو
~~ستة وعشرون فيكون ثلاثين إذا قسمته بين خمسة بنين كال لكل ابن ستة مثل
~~النصيب فاستقام التخريج فإن كان أوصى لأحدهم بتكملة الثلث ولآخر بثلث ما
~~دخل على هذا من الرفع فتخريجه على قياس ما سبق بأن تأخذ عدد البنين وهم
~~خمسة فتطرح منه نصيب أحدهم يبقى أربعة فاضربه في ثلاثة فيصير اثنى عشر ثم
~~اطرح منه واحدا يبقى أحد عشر فهو ثلث المال وإذا أردت معرفة النصيب فخذ
~~النصيب وهو واحد فاضربه في ثلاثة ثم اطرح منه النصيب وهو واحد يبقى سهمان
~~اضربهما في ثلاثة فيصير ستة ثم اطرح منه واحدا كما فعلت في أصل الحساب يبقى
~~خمسة فهو النصيب إذا رفعت النصيب وهو خمسة من أحد عشر يبقى ستة وهو مقدار
~~الربع أي الميل الذي مال به الموالي للموصى له بالتكملة وان أوصى لآخر بثلث
~~هذا وهو سهمان إذا رفعتهما يبقى من الثلث ثلاثة فرد ذلك على ms8035 ثلثي المال
~~وذلك اثنان وعشرون فيكون خمسة وعشرين بين خمسة بنين لكل ابن خمسة مثل
~~النصيب فإن كان أوصى لأحدهم بتكملة الثلث ولآخر منهم بتكملة الربع ولاخر
~~بثلث ما يبقي من الثلث له لثلث أربعة وأربعون والنصيب ثمانية عشر وتكملة
~~الثلث ستة وعشرون وتكملة الربع خمسة عشر وتخريج هذا أيضا على قياس ما تقدم
~~بان تأخذ عدد البنين خمسة فتطرح منه سهما نصيب الموصى له بتكملة الثلث
~~وسهما آخر نصيب الموصي له بتكملة الربع ثم انظر إلى تفاوت ما بين الثلث
~~والربع وذلك واحد فان الثلث من اثنى عشر أربعة والربع ثلاثة فتفاوت ما
~~بينهما واحد فخذ ذلك للموصى له بالثلث وثلثا آخر للموصى له بالربع فذلك
~~ثلثا سهم ضمه إلى ما بقي من خمسة وهو ثلاثة فيكون ثلاثة وثلثين ثم اضرب ذلك
~~في ماله ثلث وربع وهو اثنا عشر فإذا ضربت ثلاثة وثلثين PageV30P127
# في اثنى عشر يكون ذلك أربعة وأربعين لان الثلاثة في اثني عشر ستة وثلاثون
~~وثلثان في اثنى عشر ثمانية فذلك أربعة وأربعون فهو ثلث المال والثلثان ضعف
~~ذلك فيكون المال كله مائة واثنين وثلاثين سهما ومعرفه النصيب أن تأخذ مالا
~~له ثلث وربع وذلك اثنا عشر فتطرح منه الثلث والربع يبقى خمسة ثم تنظر إلى
~~تفاوت ما بين الثلث والربع وذلك واحد فتجمع بينه وبين النصيبين فيكون ذلك
~~ثلاثة أسهم فتأخذ ثلث ذلك وهو سهم فتزيده على الخمسة التي بقيت من اثني عشر
~~فتصير ستة ثم اضرب هذه الستة في ثلاثة فتصير ثمانية عشر فهو النصيب وثلث
~~المال أربعة وأربعون فإذا رفعت منه النصيب وهو ثمانية عشر يبقى ستة وعشرون
~~فهو الوصية للموصى له بتكملة الثلث وربع المال يكون ثلاثة وثلاثين إذا رفعت
~~منه ثمانية عشر يبقى خمسة عشر فهو الوصية بتكملة الربع فإذا رفعت من الثلث
~~وهو أربعة وأربعون ستة وعشرين للموصى له بتكملة الثلث وخمسة عشر للموصى له
~~بتكملة الربع يبقى ثلاثة للموصى له بثلث ما بقي ثلث ذلك وهو سهم يبقى سهمان
~~فردهما ms8036 علي ثلثي المال وهو ثمانية وثمانون فيكون تسعين مقسوما بين خمسة
~~بنين لكل ابن ثمانية عشر مثل النصيب فاستقام تخريج الجواب والله أعلم
~~بالصواب كتاب اختلاف أبي حنيفة وابن أبي ليلى رحمهما الله تعالى (قال الشيخ
~~الامام الاجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الاسلام أبو بكر محمد بن أبي سهل
~~السرخسي رحمه الله) اعلم أن أبا يوسف رحمه الله كان يختلف إلى ابن أبي ليلى
~~رحمه الله في الابتداء فتعلم بين يديه تسع سنين ثم تحول إلى مجلس أبي حنيفة
~~وكان تسع سنين أيضا وقيل كان سبب تحوله إلى أبي حنيفة تقلد ابن أبي ليلى
~~القضاء فان أبا يوسف كره له تقلد القضاء فحمله ذلك إلى التحول إلى مجلس أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى فابتلاه الله تعالى حتى تقلد القضاء وصار ذلك صفة له
~~يعرف بها من بين أصحاب أبي حنيفة فيقال أبو يوسف القاضي ولا يقال ذلك لاحد
~~سواه ممن تقلد منهم القضاء وممن لم يقلد وقيل كان سببه انه كان تبع ابن أبي
~~ليلي وقد شهد ملاك رجل فلما نثر السكر أخذ أبو يوسف رحمه الله بعضا فكره له
~~ذلك ابن أبي ليلى وأغلظ له القول وقال أما علمت أن هذا لا يحل فجاء أبو
~~يوسف إلى أبي حنيفة رحمه الله فسأله عن ذلك فقال لا بأس بذلك بلغنا ان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم مع أصحابه رضى PageV30P128
# الله عنهم كان في ملاك رجل من الأنصار نثير الثمر فجعل رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يرفع ذلك ويقول لأصحابه انتهبوا وبلغنا أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم في حجة الوداع لما نحر مائة بدنة أمر بان يؤخذ له من كل بدنة
~~قطعة ثم قال من شاء أن يقتطع فليقتطع فهذا ونحوه من الهبة مستحسن شرعا فلما
~~تبين له تفاوت ما بينهما تحول إلى مجلس أبي حنيفة وقيل كان سبب ذلك أنه كان
~~يناظر زفر رحمه الله وتبين بالمناظرة معه تفاوت ما بين فقه أبي حنيفة رحمه
~~الله وابن ms8037 أبي ليلى فتحول إلى مجلس أبي حنيفة ثم أحب أن يجمع المسائل التي
~~كان فيها الاختلاف بين أستاذيه فجمع هذا التصنيف وأخذ ذلك محمد رحمه الله
~~وروى عنه ذلك الا انه زاد بعض ما كان سمع من غيره * فاصل التصنيف لأبي يوسف
~~والتأليف لمحمد رحمة الله عليهما فعد ذلك من تصنيف محمد ولهذا ذكره الحاكم
~~رحمه الله في المختصر ثم بدأ فقال * رجل غصب جارية من رجل فباعها وأعتقها
~~المشترى فالبيع والعتق باطل في قول أبي حنيفة وبه نأخذ وهو قول أبى يوسف
~~ومحمد وقال ابن أبي ليلى عتقه جائز وعلى الغاصب القيمة وجه قوله ان البيع
~~منعقد فان انعقاد البيع لوجود الايجاب والقبول ممن هو من أهله في محله وقد
~~وجد في الايجاب كلام الموجب وهو تصرف منه في حقه والمحل قابل للعقد ولهذا
~~ينفذ العقد فيه بإجازة المالك ولو كان هذا العقد بإذن المالك كان نافذا ولا
~~تأثير للاذن في اثبات الأهلية والمحلية فإذا ثبت انعقاد العقد ثبت انه موجب
~~للملك لان الأسباب الشرعية غير مطلوبة لعينها بل لحكمها والحكم الخاص
~~بالبيع والشراء الملك فإنما يثبت العتق بعد الملك لقوله عليه السلام لا عتق
~~الا فيما يملكه ابن آدم وإذا نفذ العتق تعذر على الغاصب رد العين فيجب عليه
~~ضمان القيمة وقد صار هو متلفا للجارية بتمليكها من المشترى وتسليط المشترى
~~على اعتاقها فيجعل كأنه أتلفها بالقتل فيضمن قيمتها ويتقرر الثمن على
~~المشترى لأنه بالعتق صار قابضا منهيا لملكه فيها ويكون الثمن للبائع لأنه
~~وجب بعقده ولأنه بضمان القيمة قد ملكها والثمن بدل الملك فيكون للغاصب
~~وحجتنا في ذلك أن العتق من المشترى لم يصادف ملكه ولا عتق فيما لا يملكه
~~ابن آدم وهذا لان عين الملوك محفوظة على المالك بصفة المالكية فكما لا يجوز
~~ابطال حق الملك عن المالكية باعتاق يصدر من غيره فكذلك لا يجوز ابطال حقه
~~من غير ملكه (ألا تري) ان الغاصب لو أعتقه بنفسه لم ينفذ عتقه مراعاة لحق
~~المالك فكذلك المشترى منه ms8038 فاما قوله العقد موجب للملك وقد انعقد ففيه
~~طريقان لنا أحدهما PageV30P129
# ان العقد انعقد بصفة التوقف قلنا والحكم يثبت بحسب السبب فإنما يثبت
~~بالعقد الموقوف ملكا موقوفا (ألا ترى) ان بالعقد النافذ الصحيح يثبت ملك
~~حلال وبالعقد الفاسد يثبت ملك حرام بحسب السبب فبالعقد الموقوف يثبت ملك
~~موقوف والملك الموقوف دون الملك الثابت للمكاتب والمكاتب لا يملك الاعتاق
~~بذلك النوع من الملك فكذلك بالملك الموقوف لان الاعتاق انهاء للملك
~~والموقوف لا يحتمل ذلك والثاني ان الأسباب الشرعية لا تكون خالية عن الحكم
~~ولكن لا يشترط اتصال الحكم بالسبب بل يقترن به تارة ويتأخر عنه أخرى (ألا
~~ترى) ان البيع بشرط الخيار للبائع منعقد ويتأخر الحكم إلى سقوط الخيار
~~والبيع الفاسد منعقد ويتأخر الحكم وهو الملك إلى ما بعد القبض والبيع
~~الموقوف منعقد ويتأخر الحكم إلى ما بعد إجازة المالك وهذا لان الضرب مدفوع
~~وليس في انعقاد العقد ضرر بالمالك فأما في ثبوت الملك للمشترى اضرار
~~بالمالك فربما يكون المشترى قريب المشترى فيعتق عليه لو ثبت الملك بنفس
~~الشراء وفيه ضرر بالمالك لا محالة فيتأخر الملك إلى وجود الرضا من المالك
~~بإجازة العقد فإذا لم يجز ذلك بطل البيع والعتق جميعا فردت الجارية عليه
~~وإذا اشترى جارية فوطئها ثم استحقها رجل قضى له القاضي بها وبمهرها على
~~الواطئ لان الحد قد سقط عنه بشبهة فلزمه المهر إذ الوطئ في غير الملك لا
~~ينفك عن حد أو مهر وهذا الوطئ حصل في غير الملك عندنا فوجب المهر وعند ابن
~~أبي ليلى الملك وان ثبت للمشتري فهو ليس بملك متقرر يستفاد به حل الوطئ
~~فيجب المهر كالمشترى شراء فاسدا إذا قبض الجارية ووطئها ثم استردها البائع
~~فعلى المشترى في أظهر الروايتين * وإن كان هو بالقبض قد ملكها ثم الواطئ
~~يرجع بالثمن على البائع ولا يرجع بالمهر عندنا وقال ابن أبي ليلى يرجع
~~بالثمن والمهر لأنه صار مغرورا من جهة البائع فإنه أخبره ان الجارية ملكه
~~وان منفعة الوطئ تسلم للمشترى بغير عوض بعد ms8039 ما يشتريها منه فإذا لم يسلم له
~~ذلك رجع يه على البائع كما يرجع بقيمة الولد لو استولدها وذلك الحكم وإن
~~كان مخصوصا من القياس باتفاق الصحابة رضي الله عنهم ولكن من أصل أبي حنيفة
~~ان المخصوص من القياس لا يقاس عليه غيره وحجتنا في ذلك أن المهر إنما لزمه
~~عوضا عما استوفى بالوطئ وهو المباشر للاستيفاء ومنفعة المستوفى له حصلت له
~~فلا يرجع ببدله على غيره كمن وهب طعاما لإنسان فأكله الموهوب له ثم استحقه
~~رجل وضمن الآكل لم يرجع به على الواهب وإنما الغرور إنما يكون سببا للرجوع
~~باعتبار المعاوضة والثمن إنما كان عوضا PageV30P130
# عن العين دون المستوفى بالوطئ وفى حق المستوفى بالوطئ لا فرق بين أن يكون
~~الملك ثابتا بالشراء أو بالهبة وبه فارق قيمة الولد لان الولد حر ومتولد من
~~العين مع أن ذلك حكم ثبت بخلاف القياس باتفاق الصحابة رضي الله عنهم
~~والمخصوص من القياس عندنا لا يقاس عليه غيره لان قياس الأصل يعارضه ثم
~~الغرور بمنزلة العيب في اثبات حق الرجوع فإنما يثبت ذلك الحكم في العين
~~وفيما هو متولد من العين فاما المستوفى بالوطئ في حكم الثمرة فلا يثبت فيه
~~حكم الرجوع بسبب العيب فلهذا لا يرجع بالمهر * وإذا اشترى الرجل أرضا وفيها
~~نخل له ثمرة ولم يشترطها فان أبا حنيفة قال النخل للمشترى والثمرة للبائع
~~إلا أن يشترطها المشترى وبه أخذ محمد رحمه الله وقال ابن أبي ليلى رحمه
~~الله الثمرة للمشترى وإن لم يشترطها لان الثمرة متصله بالمبيع اتصال خلقة
~~فتدخل في المبيع من غير ذكر كأطراف العبد وأغصان الشجر والدليل عليه ان
~~النخل جعل تبعا للأرض بسبب الاتصال حتى يدخل في بيع الأرض من غير ذكر فكذلك
~~الثمرة لان الاتصال موجود فيها وحجتنا في ذلك حديث جابر رضي الله عنه أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال من اشترى نخلا قد أثمر فتمرته للبائع إلا
~~أن يشترط المبتاع ومن اشترى غلاما وله مال فماله للبائع إلا أن يشترط ذلك ms8040
~~المشترى والمعنى فيه أن الثمرة بمنزلة المتاع الموضوع في الأرض لان اتصالها
~~بالنخل ليس بالقرار بل للفصل إذا أدرك (ألا ترى) انه يجد بعد الادراك وانه
~~يسقط أو يفسد إذا ترك كذلك فكان الاتصال في معنى العارض فيجعل كالمنفصل لا
~~يدخل في المبيع الا بالذكر بخلاف النخل فاتصاله بالأرض بالقرار ما بقي
~~بمنزلة البناء فكما يدخل البناء في بيع الأرض من غير ذكر فكذلك يدخل النخل
~~وقال أبو يوسف ان اشترى الأرض بحقوقها ومرافقها دخل الثمار في العقد والا
~~لم تدخل فاما على قول محمد وهو قول أبي حنيفة لا تدخل الثمار الا بالتنصيص
~~عليها سواء ذكر الحقوق أو لم يذكر بمنزلة المتاع الموضوع في الأرض وحكى ان
~~أبا يوسف رحمه الله كان أملى هذه المسألة على أصحابه وكان محمد حاضرا في
~~المجلس فلما ذكر هذا القول قال محمد رحمه الله في نفسه ليس الامر كما يقول
~~فبادأه المستملى هنا من يخالفك رحمك الله فقال من هو فقال محمد بن الحسن
~~فقال أبو يوسف ما نصنع بقول رجل قعد عن العلم أي ترك الاختلاف الينا فسكت
~~محمد ولم يجبه احتراما له * وإذا اشتري الرجل دابة فوجد بها عيبا وقال
~~بعتني وهذا العيب بها وأنكره البائع ولا بينة للمشترى فعلى البائع اليمين
~~وإنما أراد بهذا عيبا يتوهم حدوثه في مثل PageV30P131
# تلك المدة وهو عارض فيحال بحدوثه على أقرب الأوقات وهذا حال كونها في يد
~~المشترى فإذا ادعى استناد العيب إلى وقت سابق وأنكره البائع كان القول قول
~~البائع مع اليمين ولان مقتضى مطلق البيع اللزوم فالمشترى يدعى لنفسه حق
~~الفسخ بسبب العيب والبائع ينكر ذلك فكان القول قوله مع يمينه فان قال
~~البائع أنا أرد اليمين عليه يعنى يحلف المشترى حتى أقبله منه فعندنا لا يرد
~~اليمين عليه * وكان ابن أبي ليلى إذا اتهم المدعي في ذلك رد عليه اليمين
~~قال لان المشترى من وجه منكر فإنه ينكر لزوم العقد إياه ووجوب ابقاء الثمن
~~عليه ولكنه في الظاهر مدع فاعتبرنا الظاهر ms8041 إذا لم يكن هو متهما فأما إذا
~~اتهمه استحلفه لاعتبار معنى الانكار في كلامه وهذا لان الاستحلاف مشروع
~~لدفع التهمة فان المدعى عليه يثبت في جانبه نوع تهمة فيحلف المدعى عليه
~~لأنه أتى بخبر متمثل بين الصدق والكذب فلا يكون حجة بنفسه ولكن يورث تهمة
~~فيحلف المدعى عليه لدفع تلك التهمة عنه فإذا أوجد مثل تلك التهمة في جانب
~~المدعى رد عليه اليمين ولكنا نستدل بقوله عليه السلام البينة على المدعي
~~واليمين على من أنكر فقد جعل رسول الله صلى الله عليه وسلم جنس اليمين في
~~جانب المنكر فلا يبقي يمين في جانب المدعى ولا يجوز تحويل اليمين عن موضعها
~~الذي وضعه رسول الله صلى الله عليه وسلم فيه والمشتري مدع هنا حق الفسخ فلا
~~يمين في جانبه وهذا لان اليمين في موضعها لابقاء ما كان على ما كان والمدعى
~~يحتاج إلى اثبات حق غير ثابت له فلا يكون اليمين حجة في جانبه وهذا لان
~~اليمين مشروعة للنفي في موضعه لا يثبت بها حكم النفي حتى لو أوجد المدعى
~~البينة فأقامها وقضى له بعد اليمين فهي في غير موضعها لأنها لا يثبت بها ما
~~لم يكن ثابتا أولا * وإذا اشترى الرجل شيئا فادعى رجل فيه دعوى حلف المشترى
~~البتة عندنا وقال ابن أبي ليلى على العلم لان المشترى يحلف البائع في الملك
~~كما أن الوارث يحلف المورث ثم فيما يدعى في التركة إنما يستحلف الوارث علي
~~العلم فكذلك المشترى وهذا لان أصل الدعوى علي البائع (ألا ترى) ان المدعى
~~لو أقام البينة صار البائع مقضيا عليه حتى رجع المشتري على البائع بالثمن
~~فكان هذا في معنى الاستحلاف على فعل الغير فيكون على العلم وحجتنا في ذلك
~~أن الشراء سبب متجدد للملك فإنما يثبت به ملك متجدد للمشترى وصار ثبوت هذا
~~الملك له بالشراء كثبوته بالاصطياد والاسترقاق ثم هناك إذا ادعي انسان في
~~المملوك دعوى يستحلف المالك على الثبات فهذا مثله بخلاف الإرث فان موت
~~المورث PageV30P132
# ليس بسبب متجدد لاثبات ملك ms8042 الوراث ثم يقول المدعى يدعى على المشترى وجوب
~~تسليم العين إليه وانه غاصب في أخذه ومنعه منه ولو ادعى عليه أنه غصبه منه
~~كان الاستحلاف على الثبات فهنا كذلك أيضا وهكذا يقول في الوارث إذا أخذ عين
~~التركة فادعي انسان أن العين ملكه يستحلف على الثبات لهذا المعنى وهذا لان
~~أصل الاستحلاف على الثبات وإنما اليمين على العلم لدفع الضرر عن الخصم في
~~موضع لا يمكنه أن يحلفه على الثبات ولما كان الشراء من ذي اليد شيئا موجبا
~~للملك له كل ذلك مطلقا له اليمين على دعوى المدعى فلا حاجة إلى استحلافه
~~قال والبراءة من كل عيب جائزة روى عن عمر رضي الله عنه أنه باع عبدا له
~~بثمانمائة درهم بالبراءة فطعن المشترى بعيب فخوصم إلى عثمان بن عفان رضي
~~الله عنه فقال يمينك ما بعته وبه عيب علمته وكتمته فأبى أن يحلف فرده عليه
~~فصلح عنه فباعه بألف درهم وأربعمائة درهم وعن ابن عمر رضي الله عنه أنه باع
~~بالبراءة وعن شريح رحمه الله قال لا يبرأ منه حتى يسمى كل عيب وكان ابن أبي
~~ليلى يقول لا يبرأ حتى يسمى العيوب بأسمائها وقد بينا المسألة في كتاب
~~البيوع والصلح وفيها حكاية قال إن أبا حنيفة رحمه الله وابن أبي ليلى
~~اجتمعا في مجلس أبى جعفر الدوالقي فأمرهما بالمناظرة في هذه المسألة وكان
~~من مذهب ابن أبي ليلى أنه لا يبرأ حتى يرى المشترى موضع العيب فقال أبو
~~حنيفة أرأيت لو باع جارية حسناء في موضع المأتي منها عيب أكان يحتاج البائع
~~إلى كشف عورتها ليرى المشترى ذلك العيب أرأيت لو أن بعض حرم أمير المؤمنين
~~باع غلاما حبشيا على رأس ذكره برص أكان يحتاج إلى كشف ذلك ليريه المشترى
~~فما زال يشنع عليه بمثل هذا حتى أفحمه وضحك الخليفة فجعل ابن أبي ليلى بعد
~~ذلك يقول يحتاج إلى أن يسمى العيوب بأسمائها لان صفة المبيع وماهيته إنما
~~تصير معلومة بتسمية ما به من العيوب ولكنا نقول الابراء عن ms8043 العيوب اسقاط
~~للحق والمسقط يكون متلاشيا فالجهالة لا تمنع صحته ثم البائع بهذا الشرط
~~يمنع من التزام تسليم العين على وجه لا يقدر علي تسليمه فربما يلحقه الجرح
~~في تسمية العيوب والجرح مدفوع وأكثر ما فيه أنه يمكن جهالة في الصفة بترك
~~تسمية العيوب ولكن البائع يلاقى العين دون الصفة فيصح البيع بشرط البراءة
~~عن العيوب ويصح الابراء عن الجهالة لكونه اسقاطا وإذا كان لرجل على رجل مال
~~من ثمن بيع فقد حل فأخره عنه إلى أجل فهو جائز وليس له أن يرجع عنه عندنا
~~وقال ابن أبي ليلي له أن يرجع في الاجل إلا أن يكون ذلك على وجه الصلح
~~PageV30P133
# بينهما وذهب في ذلك إلى أن التأجيل معتاد جرى فيما بينهما أن لا يطالبه
~~بالمال الا بعد مضى المدة والمواعيد لا يتعلق بها اللزوم إلا أن يكون شرطا
~~في عقد لازم لهذا لا يثبت الاجل في القرض والعارية لأنه ليس بمشروط في عقد
~~لازم فكذلك لا يثبت في الثمن وغيره من الديون إلا أن يكون شرطا في عقد لازم
~~وكذلك الصلح أو أصل البيع إذا ذكر فيه الاجل ولكنا نقول لو باعه بثمن مؤجل
~~في الابتداء يثبت الاجل فكذلك إذا أجله في الثمن في الانتهاء لان هذا
~~التأجيل يلتحق بأصل العقد بمنزلة الزيادة في الثمن والمثمن بأصل العقد
~~ويصير كالمذكور فيه والدليل عليه أن الاجل بمنزلة الخيار لأنه يؤثر في تغير
~~حكم العقد فان توجه المطالبة في الحال من حكم العقد ويتغير بالأجل وثبوت
~~الملك في الحال من حكم العقد ويتغير بشرط الخيار ثم الخيار لا فرق بين أن
~~يكون مشروطا في أصل العقد أو يجعله أحدهما لصاحبه بعد العقد فكذلك في حكم
~~الاجل وهذا لأن العقد قائم بينهما يملكان التصرف فيه بالرفع والابقاء
~~فيملكان التصرف فيه بما يغير حكمه على وجه هو مشروع وتعتبر حالة الانتهاء
~~بحالة الابتداء وبهذه المعاني يظهر الفرق بين الثمن وبدل القرض ولو كان
~~لرجل على رجل مال فتغيب حتى حط الطالب بعضه ثم ms8044 ظهر لم يكن له أن يرجع فيما
~~حط عنه وقال ابن أبي ليلى له أن يرجع فيه لأنه كان مضطرا في هذا الحط فإنه
~~كأن لا يتمكن من خصمه ليستوفى منه كمال حقه وبهذا النوع من الضرورة ينعدم
~~تمام الرضا منه بالحط كما ينعدم بالاكراه فكما أنه لو أكره على الحط لم يصح
~~حطه لعدم تمام الرضا فكذلك هنا ولكنا نقول الحط اسقاط وهو يتم بالمسقط وحده
~~فإذا أسقطه وهو طائع صح ذلك منه فلا رجوع له فيه بعد ذلك لان المسقط يكون
~~متلاشيا وإنما يتحقق الرجوع في القائم دون المتلاشى والدليل عليه أن اسقاط
~~البعض معتبر باسقاط الكل ولو أبرأه عن جميع دينه لم يكن له أن يرجع فيه وان
~~ظهر خصمه بعد ذلك فكذلك إذا حط بعضه وقوله انه مضطر قلنا لا كذلك فإنه
~~متمكن من أن يصبر إلى أن يظهر خصمه فالتأخير لا يفوت شيئا من حقه فإذا لم
~~يكن يفعل كان مختارا طائعا في الحط والصلح بمنزلة المغصوب منه إذا أخذ
~~القيمة بعد ما أبق المغصوب ثم عاد من إباقه لم يكن له على العبد سبيل ولهذا
~~المعنى صححنا ابراءه عن الكل وفرقنا بينه وبين المكره على الابراء فكذلك
~~الحط وإذا اشترى الرجل ثمرا قبل أن يبلغ من أصناف الثمار كلها أو اشترى
~~طلعا حين يخرج جاز العقد عندنا وقال ابن أبي ليلى لا خيار في شئ من ذلك
~~واستدل PageV30P134
# في ذلك بما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الثمار حتى يبدو
~~صلاحها وفى رواية حتى تشقح أي تدرك وفى رواية حتى تزهو أي تنجو من العاهة
~~وهذا بالادراك وحجتنا في ذلك قوله عليه الصلاة والسلام من باع نخلا مؤبرة
~~فثمرتها للبائع إلا أن يشترط المبتاع والمؤبرة هي التي يخرج طلعها فإذا شرط
~~المبتاع ذلك فقد صار مشتريا الثمرة مقصودة فإنها لم تدخل في العقد الا
~~بالذكر فهذا تنصيص على جواز بيعها قبل الادراك ولان محل البيع عين هو مال
~~متقوم والمالية ms8045 بالتمول التقوم بكونه منتفعا به شرعا وعرفا وقد تم هذا كله
~~في الثمار قبل الادراك والعقد متى صدر من أهله في محله كان صحيحا ولا معني
~~لقوله انه غير مقدور التسليم الا بالقطع وفيه ضرر فيكون ذلك مفسدا للعقد
~~كبيع الجذع في السقف لان البائع قادر علي التسليم من غير ضرر يلحقه في ذلك
~~وإنما يلحق الضرر المشترى وهو قد رضى بالتزام هذا الضرر فلا يمتنع صحة
~~العقد بسببه وتأويل الحديث ان المراد بيعها مدركة قبل الادراك بدليل انه
~~عليه السلام قال في آخر الحديث أرأيت لو أذهب الله تعالى الثمرة بم يستحل
~~أحدكم مال أخيه والمراد به السلم في الثمار قبل أن يبدو صلاحها بدليل أنه
~~قال في بعض الروايات لا تتلفوا في الثمار حتى يبدو صلاحها فيحمل على ذلك
~~ليكون جمعا بينه وبين ما روينا * فإن كانت الثمار قد تلفت يعنى انتهى عظمها
~~فاشتراها بشرط الترك إلى أجل معلوم فالعقد فاسد عندنا وقال ابن أبي ليلى
~~العقد صحيح هكذا قال محمد رحمه الله فيما إذا شرط الترك مدة يسيره لأنه بعد
~~ما يتناهى عظمها لا تزداد من ملك البائع وإنما تنضجها الشمس بتقدير الله
~~تعالى وتأخذ اللون من القمر والذوق من النجوم بتقدير الله تعالى فليس في
~~هذا اشتراط شئ مجهول من ملك البائع وهو شرط متعارف بين الناس فيكون سالما
~~للعقد باعتبار العرف وباعتبار أن العرف فيه تقريب إلى مقصود المشترى بمنزلة
~~ما لو اشترى بغلا وشراكين بشرط أن يحدوها البائع أو اشترى حطبا في المصر
~~بشرط أو يوفيه في منزله وجه قولنا ان هذه إعارة أو إجارة مشروطة في البيع
~~فيبطل بها البيع لنهى النبي صلى الله عليه وسلم عن صفقتين في صفقة وبيانه
~~انه إن كان بمقابلة منفعة الترك في شئ من البدل فهي إجارة مشروطة في البيع
~~وإن لم يكن بمقابلها شئ من البدل فهي إعارة مشروطة في البيع والعرف إنما
~~يعتبر إذا لم يكن هناك نص بخلافه فأما وجود النص فلا إذا العرف ms8046 لا يعارض
~~النص وهكذا كان ينبغي في القياس أن لا يجوز العقد فيما استشهد به ولكن
~~تركنا القياس هناك للعرف فإنه لا نص فيه بخلافه PageV30P135
# ثم هذا ليس في معنى ذلك لان في هذا الشرط حيلولة بيع البائع وبين ما لم
~~يدخل تحت العقد من ملكه وهو النخيل ومثل هذا الشرط لا يلائم العقد وفيه
~~يعتبر ما يتناوله العقد فيكون بمنزلة ما لو اشترى حنطة بشرط أن يطحنها
~~البائع وذلك مفسد للعقد فكذلك هنا إذا شرط الترك إلى مدة يفسد بها العقد
~~وإذا اشترى الرجل مائة ذراع مكسرة من أذرع مقسومة أو عشرة أجربة من أرض غير
~~مقسومة لم يجز الشراء في قول أبي حنيفة وقال ابن أبي ليلي هو جائز وبه أخذ
~~أبو يوسف ومحمد وقد بينا هذا في البيوع ان الذراع اسم لجزء شائع عندهم
~~بمنزلة السهم إلا أن السهم غير معلوم المقدار في نفسه وإنما يصير معلوما
~~بالإضافة فسهم من سهمين النصف وسهم من عشرة العشر فلا بد من أن يبين سهما
~~من كذا سهما والذراع معلوم المقدار في نفسه فلا حاجة إلى أن يقول من كذا
~~كذا ذراعا والجريب كذلك معلوم المقدار بالذراع فان اشترى عشرة أجربة وجملة
~~الأرض مائة جريب فإنما اشترى عشرها وذلك مستقيم وكذلك أن اشترى مائة ذراع
~~فإذا ذرع الكل فكان ألف ذراع عرفنا انه اشترى عشرها والمكسرة المعروفة من
~~الذراع بين الناس سميت مكسرة لأنها كسرت من ذراع الملك قبضة وأبو حنيفة
~~يقول الذراع اسم لجزء معين من الأرض وهو ما يقع عليه الذراع فإذا اشترى
~~مائة ذراع أو عشرة أجربة فإنما سمى في العقد جزأ معينا وهو عشر معلوم في
~~نفسه فان جوانب الأرض تختلف في الجودة والمالية فتتمكن المنازعة بهذا السبب
~~بين البائع والمشترى في التسليم وذلك مفسد للعقد كما لو اشترى بيتا من بيوت
~~الدار ثم إذا جاز العقد عندهم فإن كانت مائة ذراع فهي للمشترى وان كانت
~~مائتي ذراع فالمشتري يكون شريكا بقدر مائة ذراع وان كانت ms8047 دون مائة ذراع
~~فللمشتري أن يردها ان شاء لتغيير شرط العقد عليه وان شاء أخذها بحصتها من
~~الثمن لأنه سمى جملة الثمن بمقابلة مائة ذراع فإذا لم يسلم له الا خمسون
~~ذراعا لم يكن عليه الا نصف الثمن وهذا بخلاف ما لو اشترى الأرض على أنها
~~مائة ذراع فوجدها خمسين ذراعا واختار أخذها لزمه جميع الثمن لان هناك الثمن
~~بمقابلة العين وذكر الذراع على وجه بيان الصفة وهنا الثمن بمقابلة ما سمى
~~من الذراع هنا لبيان مقدار المعقود عليه فإذا لم يسلم له الا نصف المسمى لا
~~يلزمه الا نصف الثمن كما لو اشترى عشرة أقفزة حنطة فوجدها خمسة أقفزة *
~~وقال ابن أبي ليلى لا يجوز عتق من قد فلسه القاضي وحبسه في الدين وعندنا
~~ينفذ عتقه إلا أن عند أبي حنيفة لا سعاية على العبد وعلى PageV30P136
# قول أبى يوسف ومحمد يلزمه السعاية في قيمته للغرماء وهو بناء على مسألة
~~الحجر بسبب الدين وقد بينا ذلك في كتاب الحجر فاما ابن أبي ليلى قال إن
~~ماله بالتفليس والحبس صار حقا لغرمائه فاعتاقه صادف محلا هو حق الغير وفيه
~~اضرار بمنزلة الحق فلا ينفذ عتقه لدفع الضرر عن صاحب الحق عملا بقوله عليه
~~السلام لا ضرر ولا ضرار في الاسلام وهذا قريب من قول الشافعي في المرهون
~~انه لا ينفذ عتق الراهن لاشتغاله بحق المرتهن وقد بينا ذلك في الرهن ولكنا
~~نقول العبد لا يزول عن ملكه بالتفليس والحبس في الدين ولا يصير مملوكا
~~للغريم (ألا ترى) ان شيئا من تصرفات الغريم لا ينفذ فإذا بقي على ملك صاحبه
~~نفذ عتقه فيه لان شرط نفوذ العتق ملك المحل والأهلية في العتق وبعد وجودهما
~~لا يمتنع نفوذه لدفع الضرر عن الغير (ألا ترى) ان عتق أحد الشريكين ينفذ في
~~نصيبه وإن كان يتضرر به صاحبه وكذلك عتق المشترى في المبيع قبل القبض ينفذ
~~وإن كان يتضرر به البائع خصوصا إذا كان المشترى مفلسا * وإذا أعطى الرجل
~~الرجل متاعا يبيعه له ولم يسم ms8048 بالنقد ولا بالنسيئة فباعه بالنسيئة فالبيع
~~جائز ولا ضمان على البائع عندنا وقال ابن أبي ليلى البائع ضامن لقيمة
~~المتاع يدفعها إلى الآمر لان مطلق الامر بالبيع معتبر بمطلق ايجاب البيع
~~وذلك منصرف إلى النقد خاصة فكذلك هذا وإذا انصرف إلى النقد كان هو مخالفا
~~إذا باعه بالنسيئة فيكون بمنزلة الغاصب ضامنا قيمته للآمر ولأن الانسان
~~إنما يأمر غيره بيع متاعه لحاجته إلى الثمن اما لقضاء الدين أو للانفاق على
~~عياله والثابت بالعرف كالثابت بالنص ولو صرح بهذا للوكيل كان هو مخالفا في
~~بيعه بالنسيئة فكذلك إذا ثبت بالعرف ولكنا نقول الامر مطلق فتقييده بالبيع
~~بالنقد يكون زيادة ومثل هذه الزيادة لا تثبت الا بدليل والعرف لا يصلح
~~مقيدا لهذا فالعرف مشترك لان الانسان قد يأمر غيره بالبيع للاسترباح والربح
~~إنما يحصل أكثره بالبيع بالنسيئة ثم يفسد المطلق في معنى نسخ حكم الاطلاق
~~فلا يثبت بمجرد العرف لان العرف لا يعارض النص والشئ لا ينسخه ما دونه
~~بخلاف ما إذا نص على التقييد وليس هذا نظير ايجاب البيع لان العمل هناك
~~بالاطلاق غير ممكن فان البيع لا يكون الا بثمن مقيد بوصف اما النقد أو
~~النسيئة (ألا ترى) انه لو قال بعته منك بألف درهم إن شئت بالنقد وإن شئت
~~بالنسيئة لم يجز العقد بخلاف التوكيل فان العمل بالاطلاق هنا ممكن بدليل
~~انه لو قال بعد بالنقد أو بالنسيئة كان صحيحا وهذا لان البيع قد نفذ بسبب
~~حرام وهذه الحرمة كانت لحق الامر فعليه أن PageV30P137
# يدفع الفضل إلى الآمر وإن كان أقل من القيمة لم يرجع البائع على الآمر
~~بشئ لأنه هو الذي أضر بنفسه حين باعه بأقل من قيمته على وجه صار مخالفا وهو
~~البيع بالنسيئة فيكون الخسران عليه * وإذا باع الرجل جارية بجارية وتقابضا
~~ثم وجد أحدهم بالجارية التي قبض عيبا فإنه يردها ويأخذ جاريته عندنا وقال
~~ابن أبي ليلى يردها ويأخذ قيمتها صحيحة وكذلك هذا في كل حيوان أو عرض وجه
~~قوله ان كل واحد منهما في ms8049 العوض الذي من جهة صاحبه مشترى اشتراه بعوضه وفى
~~العوض الذي من جانبه بائع والبيع غير الشراء فإذا وجد عيبا بما اشترى فرده
~~يبطل الشراء ولكن لا يبطل البيع وإذا بقي العقد في العوض الآخر كان علي
~~صاحبه تسليم البدل إليه كما التزمه بالعقد صحيحا وقد عجز عن ذلك فيلزمه رد
~~قيمته كما في النكاح إذا وجدت المرأة بالصداق عيبا فاحشا فردت رجعت على
~~الزوج بقيمته وكل واحد منهما عقد معاوضة فإذا كان هناك حكم الرد يقتصر على
~~المردود ولا يتعدى إلى العوض الآخر فكذلك هنا * يوضحه ان القيمة سميت قيمة
~~لقيامها مقام العين فصارت قدرته على تسليم قيمتها صحيحة كقدرته على تسليم
~~عينها فيبقى العقد في البدل الموجود على شرط العقد بقيمة الآخر وجه قولنا
~~ان بالرد بالعيب ينفسخ القبض في المردود من الأصل ويتحقق عجز بائعها عن
~~تسليمها كما أوجبه العقد وذلك مبطل للعقد (ألا ترى) انه لو هلك أحد العوضين
~~قبل القبض يبطل العقد فيهما جميعا فكذلك إذا ردتا بالعيب وبه فارق النكاح
~~فان هناك لو تعذر التسليم بالهلاك قبل القبض لزمه قيمته فكذلك إذا تعذر
~~التسليم بالرد بالعيب وهذا لان العجز عن التسليم في الابتداء هناك لا يمنع
~~صحة العقد والتسمية بأن يزوج امرأة علي عبد الغير فان التسمية تصح وإذا عجز
~~عن تسليم المسمى يجب قيمته فهنالك العجز في الانتهاء وهنا العجز عن التسليم
~~في الابتداء يمنع صحة العقد فإنه لو اشترى جارية بعبد الغير لا يصح الشراء
~~فكذلك إذ عجز عن التسليم في الانتهاء بطل العقد فيلزمه رد المقبوض بحكمه ثم
~~القيمة إنما تقوم مقام العين والحاجة هنا إلى تسليم ما تناوله العقد وهي
~~جارية صحيحة لا إلى تسليم العين لأن العين قد كانت مسلمة إليه فلو قلنا
~~بأنه يأخذ قيمتها لكان يأخذ بحكم العقد ولا يجوز ان يستحق بالعقد القيمة
~~دينا في الذمة فلهذا لا يبقى العقد بعد ردها بالعيب ولهذا لو اشتراها
~~بالدراهم ثم ردها بالغيب استرد دراهمه ولم يرجع بقيمتها فهذا ms8050 مثله وإذا
~~اشترى الرجل سلعة فطعن فيها بعيب قبل أن ينقد الثمن فله أن يردها إذا أقام
~~البينة على العيب عندنا وقال ابن PageV30P138
# أبى ليلى لا تقبل شهادة شهود على العيب حتى ينقد الثمن لان قبول البينة
~~ينبنى على دعوى صحيحة وإنما تصح الدعوى من المشترى عند وجوب العيب لأنه
~~يطالب البائع برد الثمن عليه وذلك لا يتحقق قبل انقاد الثمن وبدون دعوى
~~صحيحة لا يقبل منه البينة وحجتنا في ذلك أن الرد بخيار العيب كالرد بخيار
~~الشرط والرؤية وذلك صحيح قبل نقد الثمن إذ الرد بحجة البينة معتبر بالرد
~~بالاقرار ولو أقر البائع بالعيب كان للمشترى أن يرد عليه قبل نقد الثمن
~~فكذلك إذا أقام البينة على العيب قوله بان دعواه لا يصح قلنا لا كذلك فإنه
~~يطالب البائع بتسليم الجزء الفائت وذلك حق مستحق له بالعقد فيصح منه دعوى
~~المطالبة بالتسليم ثم إذ تحقق عجز البائع عن تسليمه رد عليه بالعيب ثم هو
~~يدعى براءة ذمته عن الثمن بعد رد العين عليه ودعوى سبب البراءة من الديون
~~دعوى صحيحة فتقبل بينه على ذلك والعقد لازم من حيث الظاهر في حق كل واحد
~~منهما فهو يدعى انعدام لزومه في جانبه بسبب العيب وهذه دعوى صحيحة منه
~~كدعوى شرط الخيار * وإذا باع الرجل على ابنه وهو كبير دارا أو متاعا من غير
~~حاجة ولا عذر لم يجز ذلك عندنا وقال ابن أبي ليلي بيعه جائز لان النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال أنت ومالك لأبيك وقال عليه السلام ان أطيب ما يأكل
~~الرجل من كسبه وان ولده لمن كسبه فكلوا من كسب أولادكم ففي الحديثين دليل
~~على أن مال الولد مملوك للوالد بمنزلة مال نفسه فينفذ تصرفه ففي الحقيقة
~~المسألة تنبنى على هذا فان عنده مال الولد في حكم المملوك للوالد ولهذا قال
~~له ان يطأ جارية ابنه إذا لم تكن محرمة عليه وعندنا لا ملك له في مال ولده
~~ولا حق ملك لان الكسب إنما يملك بملك الكاسب وليس ms8051 له في ولده ملك فكذلك في
~~كسب ولده والدليل عليه ان الولد مالك لكسبه حقيقة حتى ينفذ تصرفه فيه من
~~الوطئ وغير ذلك وينفذ فيه اعتاقه وإنما بخلف الكاسب غيره في الملك إذا لم
~~يكن هو من أهل الملك فأما إذا كان هو من أهل حقيقة الملك لا يملك غيره
~~الكسب على وجه الخلافة عنه ولا يملكه ابتداء لان ثبوت الملك ابتداء يستدعى
~~سببا له ولم يوجد ذلك وإنما كان يتصرف في حال صغره بولايته عليه نظرا للولد
~~لأنه كان عاجزا عن التصرف والنظر وقد زال هذا المعنى ببلوغه فلهذا لا ينفذ
~~تصرفه فيه (ألا ترى) ان تصرفه في نفسه بالتزويج كان ينفذ قبل بلوغه لحاجته
~~إلى ذلك ثم لا ينفذ بعد البلوغ لانعدام الحاجة فكذلك في ماله * وإذا باع
~~الرجل متاعا لرجل وهو حاضر ساكت لم يجز ذلك عليه عندنا وقال ابن أبي ليلى
~~سكوته اقرار بالبيع أي هو PageV30P139
# بمنزلة الإجازة فينفذ به البيع لنفسه لأنه لو لم يتعين جهة الرضا بسكوته
~~تضرر به المشترى وصار المالك بسكوته كالغار له والغرور حرام والضرر مدفوع
~~فهو قياس سكوت المولى عن النهى عند رؤيته تصرف العبد أنه يجعل اذنا له في
~~التجارة لهذا المعنى ولان العادة أن صاحب المال لا يسكت إذ رأى غيره يبيع
~~ما أمر بتسليمه ولم يكن من قصده الرضا به فباعتبار العادة يجعل سكوته دليل
~~الرضا وكذلك لا يحل له السكوت شرعا إذا لم يكن من قصده الرضا وفعل المسلم
~~محمول على ما يحل شرعا فجعل سكوته دليل الرضا لهذا كما جعل الشرع سكوت
~~البكر رضا منها بالنكاح وحجتنا في ذلك أن سكوته محتمل قد يكون بطريق الرضا
~~وقد يكون بطريق التهاون وقلة الالتفات إلى تصرف الفضولي وقد يكون بطريق
~~التعجب أي لماذا يفعل هذا في ملكه بغير أمره والى ماذا تؤول عاقبة فعله
~~والمحتمل لا يكون حجة وملك المالك ثابت في العين بيقين فلا يجوز ازالته
~~بدليل محتمل وهذا هو القياس فيما استشهد به من سكوت ms8052 المولى وسكوت البكر إلا
~~أنا تركنا القياس في سكوت البكر بالنص وهذا ليس في معنى ذلك فان الحياء
~~يحول بينها وبين التصريح بالإجازة هناك وليس هنا ما يحول الحياء بينه وبين
~~النطق ولو تعين جهة الرضا في سكوت المولى لم يلزمه بذلك شئ لان بمجرد الاذن
~~للعبد في التجارة لا يجب على المولى شئ ولا يبطل ملكه عن شئ فإنه يتمكن من
~~الحجر عليه قبل أن يلحقه دين وهنا لو تعين جهة الرضا زال ملك المالك ولزمه
~~حكم تصرف الفضولي وحاصل هذا الكلام أن هناك لو لم يجعل السكوت رضا تضرر به
~~من عامل العبد ولو جعلنا السكوت اذنا لم يتضرر به المولى في الحال فرجحنا
~~جانب دفع الضرر وهنا لو جعلنا السكوت رضا تضرر به المالك ولزمه حكم تصرف
~~الفضولي لان ملكه يزول ولو لم نجعله رضا تضرر به المشترى فرجحنا جانب
~~المالك لان حقه في العين أسبق والمشترى هو المقر حين لم يسأل المالك أن
~~البائع وكله أم لا واعتمد سكوتا محتملا ثم الحاجة هنا إلى التوكيل لان
~~المتصرف يكون نائبا عن المالك ولهذا يرجع عليه بما لحقه من العهدة والتوكيل
~~بالسكوت لا يثبت فاما الاذن في التجارة اسقاط من المولى حقه في المنع من
~~التصرف فان العبد لا يصير نائبا عن المولي في التصرف ولهذا لا يرجع عليه
~~بالعهدة وسكوته اعراض منه عن الرد فيمكن أن يجعل اسقاطا لحقه بمنزلة
~~التصريح بالاذن * وإذا باع لرجل نصيبا في دار غير مقسوم فقد بينا هذه
~~المسألة بوجوهها في آخر الشفعة ولكن هناك ذكر قول أبى يوسف وحده وان البيع
~~جائز إن لم PageV30P140
# يعلم المشترى بنصيب البائع وله الخيار إذا علم به وذكر هنا قول محمد مع
~~قول أبى يوسف فعن محمد فيه روايتان قال ابن أبي ليلى إذا كانت الدار بين
~~اثنين أو ثلاثة أجزت بيع النصيب وإن لم يسم وان كانت سهاما كثيرة لم أجزه
~~حتى يسمى لان عند كثرة الشركاء تتفاحش الجهالة والتفاوت إذا لم يكن نصيب ms8053
~~البائع معلوما للمشترى وعند قلة الشركاء يقل التفاوت والجهالة وفى البيع
~~تفصيل بين الجهالة المتفاحشة والجهالة اليسيرة (ألا ترى) أن بيع أحد
~~الأثواب الثلاثة مع اشتراط الخيار للمشترى إذا سمى ثمن كل ثوب منها يجوز
~~وفيما زاد على الثلاثة لا يجوز وكان ذلك باعتبار تفاحش الجهالة وقلة
~~الجهالة ولكنا نقول البيع إنما يتناول نصيب البائع وذلك لا يختلف بكثرة
~~الشركاء وقلة الشركاء فقد يقل نصيبه مع قلة الشركاء وقد يكثر نصيبه مع كثرة
~~الشركاء فلا معنى للفرق بينهما والمعنى الذي لأجله لا يجوز العقد عند كثرة
~~الشركاء جهالة المعقود عليه على وجوه تفضى إلى المنازعة بين البائع وبين
~~المشترى وهذا المعنى موجود عند قلة الشركاء فالمشترى يقول نصيب البائع
~~النصف والبائع يقول نصيبي من الدار العشر فلهذا لا يجوز العقد وشراء أحد
~~الأثواب الثلاث مستحسن من القياس فلا يقاس عليه غيره ثم الجهالة هناك لا
~~تفضي إلى المنازعة إذا شرط الخيار للمشترى وإذا ختم الرجل على شراء لم يكن
~~ذلك تسليما للبيع عندنا وقال ابن أبي ليلى هو تسليم للبيع وبيان هذا أن
~~الرجل إذا شهد على بيع الدار فكتب شهادته وختمها ثم ادعى بعد ذلك أن الدار
~~له وأقام البينة فان بينته تكون مقبولة على المشترى عندنا ويقضى له بالملك
~~وقال ابن أبي ليلى الدار سالمة للمشترى وهذا بناء على ما تقدم فان علي أصله
~~لما جعل السكوت من المالك رضى بالبيع فختم الشهادة أولى أن يكون رضا بالبيع
~~قال كتبه الشهادة للتوثق وهذا التوثق إنما يحتاج إليه إذا صح شراؤه فيجعل
~~اقدام الشاهد على ذلك اقرارا منه بصحة شراء المشترى ولكنا نقول كتبه
~~الشهادة محتمل قد يكون على وجه تسليم المبيع وقد يكون للتعجب حتى ينظر كيف
~~يقدر البائع على تسليم ملكه أو تحمل الشهادة على معنى التوثق إذا بدا له أن
~~يجيز المبيع أو يحتمل أن يكون الشاهد لم يعلم عند تحمل الشهادة أن المبيع
~~داره فلعله ظن أن المبيع دارا أخرى حدودها توافق حدود داره وبالمحتمل ms8054 لا
~~يزول الملك فلا يجعل ذلك تسليما منه للبيع وإذا بيع الرقيق أو المتاع في
~~عسكر الخوارج وذلك من مال أهل العدل غلبوهم عليه لم يجز البيع عندنا وقال
~~أبى أبى ليلى هو جائز وان قتل الخوارج قبل أن يبيعوه وهو بعينه رد على أهله
~~عندهم جميعا PageV30P141
# فابن أبي ليلى جعل منعه للخوارج كمنعه أهل الحرب باعتبار أن المقابلة بين
~~الفريقين تتناول الدين والتأويل الذي للخوارج أقرب إلى الصحة من تأويل
~~الكفار فإذا كان هناك باعتبار المنعة والتأويل يملكون ما أخذوا من أموال
~~المسلمين حتى ينفذ تصرفهم فيه فكذلك الخوارج يملكون ذلك حتى ينفد تصرفهم
~~فيه إلا أنه إذا قتل الخوارج فلم يبق لهم منعة وثبوت هذا الحكم كان باعتبار
~~المنعة فإذا لم يبق وجب ردها على أهلها وبهذا لا يستدل على أنهم لا
~~يملكونها كما لو استولى المشركون على أموال المسلمين ثم وقعت في الغنيمة
~~فوجدها أصحابها قبل القسمة ردت عليهم محاباة وإن كان المشركون قد ملكوها
~~فهذا مثله والدليل على التسوية أن الخوارج لا يضمنون ما أتلفوا من أموال
~~أهل العدل ونفوسهم كما لا يضمن أهل الحرب ذلك للمسلمين فإذا سوى بين
~~الفريقين في حكم الضمان فكذلك في حكم الملك وحجتنا في ذلك أن حكم الاسلام
~~ثابت في حق الخوارج فهذا استيلاء المسلم على مال المسلم فلا يوجب الملك
~~كغصب بعض المسلمين مال بعضهم وتقرير هذا الكلام أن منعة الخوارج من جملة
~~دار الاسلام والملك بطريق القهر لا يثبت ما لم يتم القهر وتمامه بالاحراز
~~بدار تخالف دار صاحب المال وذلك لا يوجد بعد احراز الخوارج المال بمنعتهم
~~بخلاف أهل الحرب فان قهرهم يتم بالاحراز بدارهم وما كان منعة الخوارج في
~~دار الاسلام الا كمنعة أهل الحرب في دار الاسلام وهم لا يملكون أموالنا ما
~~داموا في دارنا وان كانوا ممنعين فكذلك الخوارج فلا فرق فانا لو قدرنا على
~~الخوارج استبيناهم ورددنا المال علي صاحبه كما لو أنا قدرنا على أهل الحرب
~~في دار الاسلام عرضنا عليهم الاسلام ms8055 ورددنا المال على صاحبه يوضحه أن المال
~~ما دام محرزا بدار الاسلام لا يملك بالقهر لأنه بالاحراز معصوم والقهر يوجب
~~الملك في محل مباح لا في محل معصوم (ألا ترى) ان الصيد المباح يملك بالأخذ
~~والصيد المملوك لا يملك بالأخذ فباحراز المشركين المال بدارهم يبطل حكم
~~الاحراز والعصمة في ذلك المال فلهذا لا يملكونه باحراز الخوارج المال
~~بمنعتهم ولا يبطل حكم الاحراز والعصمة في ذلك المال فلهذا لا يملكونه ولهذا
~~لو قتل الخوارج وهو باق بعينه رد على صاحبه ولو صار ذلك مملوكا لهم لكان
~~ميراثا عنهم إذا قتلوا فأما سقوط الضمان فهو حكم ثبت باتفاق الصحابة بخلاف
~~القياس على ما روى عن الزهري قال وقعت الفتنة وأصحاب رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم متوافرون فاتفقوا علي أن PageV30P142
# كل دم أريق بتأويل القرآن فهو موضوع وكل فرج استحل بتأويل القرآن فهو
~~موضوع وكل مال أتلف بتأويل القرآن فهو موضوع وهذا ليس في معنى ذلك المنصوص
~~فان مع بقاء الاحراز القسمة قد تسقط بالضمان بأسباب ولكن بقاء الاحراز
~~والعصمة لا يملك المال بحال * ثم ذكر مسألة الشهادات إذا باع مسلم دابة من
~~نصراني فاستحقها نصراني من يد المشترى ببينة من النصارى وقد بينا خلاف أبى
~~يوسف في هذه المسألة في كتاب الشهادات وقول ابن أبي ليلى كقول أبى يوسف
~~وإذا استهلك الرجل الغنى مال ولده الكبير فهو ضامن عندنا وقال ابن أبي ليلى
~~لا ضمان عليه وهو ينبنى على الأصل الذي بيناه أن عنده الأب مالك مال ولده
~~شرعا واتلاف الانسان ملكه لا يوجب الضمان عليه وعندنا ليس له في مال ولده
~~ملك ولاحق ملك فهو ضامن له إذا أتلفه وان ثبت له شرعا حق التناول منه
~~بالمعروف عند الحاجة فذلك لا ينفى الضمان عند عدم الحاجة كالمرأة فان لها
~~أن تنفق من مال زوجها بالمعروف فان أتلفت شيئا من ماله بدون الحاجة كانت
~~ضامنة فالأب كذلك * وإذا اشترى الرجل عبد مع الجارية وزاد معها مائة درهم
~~ثم وجد بالعبد عيبا ms8056 وقد ماتت الجارية عند المشترى فإنه يرد العبد ويأخذ
~~المائة وقيمة الجارية وان كانت الجارية هي التي وجد بها العيب وقد مات
~~العبد ردت الجارية وقسمت قيمة العبد على مائة درهم وعلى قيمة الجارية فيكون
~~له ما أصاب المائة ويرد ما أصاب من قيمة الجارية من قيمة العبد عندنا وقال
~~ابن أبي ليلى ان وجد بالعبد عيب رده وأخذ قيمته صحيحة وكانت الدراهم للذي
~~هي في يديه وهذا بناء على ما تقدم فان عند ابن أبي ليل يرد العبد بالعيب لا
~~ينتقض البيع في الجارية ولكن يرجع بقيمة العبد وإذا بقي العقد في حصة
~~الجارية من العبد عندنا يبقى في حصة المائة أيضا لأن العقد في ذلك الجزء من
~~العبد وإن كان بيع بدراهم ولكنه بيع كبيع المقابضة وحكم التبع حكم الأصل
~~فلهذا لا فيبطل العقد فيه ويأخذ قيمته لما تعذر على بائع العبد تسليم عينه
~~صحيحا فأما عند العقد في الجارية يبطل ما يقابله من العبد بالعيب فإذا بطل
~~العقد وجب على قابض الجارية ردها وقد تعذر الرد بهلاكها في يده فيرد قيمتها
~~بمنزلة المشتراة شراء فاسدا إذا هلكت في يد المشترى وأما في حصة المائة
~~فالعبد كان بيع بالدراهم فإذا رد المعيب بالعيب وجب الرجوع بما يقابله من
~~الثمن وإن كان العيب بالجارية فردت وقد مات العبد فقد انتقض العقد فيما
~~يقابل الجارية من العبد لان في بيع المقابضة هلاك أحد العوضين لا يمنع فسخ
~~العقد برد الآخر بالعيب فان العقد إنما ينفسخ في PageV30P143
# المردود مقصودا ويثبت حكم الفسخ فيما بقي ولا ينفسخ في المردود مقصودا
~~ويثبت حكم الفسخ فيما بقي ولا ينفسخ العقد في حصة المائة من العبد لان ذلك
~~كان بيع بالدراهم وقد هلك في يد المشترى فلا يمكن فسخ العقد فيه بعد ذلك
~~فلهذا يقسم العبد على المائة وعلى قيمة الجارية فيغرم مشترى العبد ما أصاب
~~قيمة الجارية من قيمة العبد ويسقط عنه ما أصاب المائة الدرهم لبقاء البيع
~~بينهما في ذلك الجزء وإذا اشترى ms8057 الرجل ثوبين وقبضهما فهلك أحدهما ووجد
~~بالآخر عيبا فرده ثم اختلفا في قيمة الهالك فالقول فيها قول البائع عندنا
~~وقال ابن أبي ليلى القول قول المشترى لان البائع يدعى زيادة في قيمة الهالك
~~عند المشترى والمشترى ينكر تلك الزيادة فيكون القول قوله مع يمينه ولان
~~البائع يدعى زيادة في حقه قبل المشترى بعد رد الثوب الآخر فيقول قيمة
~~المردود ألف وقيمة الهالك في يدي ألف فلي عليك نصف الثمن والمشترى يقول
~~قيمة الهالك في يدي كان خمسمائة فإنما هلك على ثلث الثمن فيكون القول قول
~~المشترى لانكاره الزيادة كما لو قبض أحد الثوبين وهلك الآخر في يد البائع
~~ثم اختلفا في قيمة الهالك عند المشترى فإنه يكون القول قول المشترى لهذين
~~المعنيين وحجتنا في ذلك أن الثمن كله قد تقرر على المشترى بقبض ثوبين ثم رد
~~أحدهما بالعيب يسقط عنه حصته من الثمن فالمشترى يدعى زيادة فيما سقط عنه من
~~الثمن لأنه يقول كان قيمة الهالك في يدي خمسمائة وقيمة المردود ألفا فسقط
~~عنه ثلثا الثمن والبائع يقول قيمة الهالك في يدك كان ألفا فإنما يسقط عنك
~~نصف الثمن وبعد ما تقرر الثمن على المشترى لو أنكر البائع سقوط شئ من الثمن
~~عنه كان القول قوله فكذلك إذا أنكر سقوط الزيادة عنه واعتبار هذا الجانب
~~أولى لان المقصود ليس هو عين قيمة الهالك بل المقصود سقوط الثمن عن المشترى
~~بالرد وتقرر عليه بالهلاك في يده فإنما ينظر إلى الدعوى والانكار فيما هو
~~المقصود وهذا بخلاف ما إذا هلك أحد الثوبين في يد البائع والآخر في يد
~~المشترى لان هناك أن جميع الثمن لم يتقرر على المشترى لان تقرر الثمن عليه
~~بالقبض وهو ما قبض جميع المعقود عليه فالاختلاف بينهما في مقدار ما تقرر
~~علي المشترى من الثمن فالبائع يدعى عليه الزيادة وهو ينكرها لان الاختلاف
~~هناك في مقدار ما قبض من المعقود عليه ولو أنكر القبض أصلا كان القول قوله
~~فكذلك إذا أنكر قبض الزيادة وهذا الاختلاف في مقدار ما ms8058 رد من المعقود عليه
~~ولو أنكر البائع رد شئ عليه كان القول قوله فكذلك إذا أنكر رد الزيادة وإذا
~~اشترى PageV30P144
# دارا وبنى فيها بناء ثم حضر الشفيع فإنه ينقض بناء المشترى ويأخذ الدار
~~عندنا وعلى قول ابن أبي ليلى يأخذ الشفيع الدار والبناء ويعطى الثمن وقيمة
~~البناء ان شاء وهو رواية عن أبي يوسف وهو قول الشافعي وقد بينا هذا في كتاب
~~الشفعة وإذا وجبت الشفعة لليتيم وعلم بها الوصي أو الأب فلم يطلبها فليس
~~لليتيم شفعة إذا أدرك عند أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله وعلي قول محمد
~~وزفر له الشفعة إذا أدرك وهو قول ابن أبي ليلى وقد بيناها في الشفعة والصلح
~~على الانكار جائز عندنا وقال ابن أبي ليلى لا يجوز الصلح على الانكار وقد
~~بينا هذا في كتاب الصلح وكذلك إذا صلح رجل عن المطلوب والمطلوب متغيب أو
~~أخر الطالب عنه الدين وهو متغيب جاز عندنا وعلى قول ابن أبي ليلى لا يجوز
~~شئ من ذلك لان التأخير تبرع عن المطلوب بالأجل ولو تبرع عليه بالمال لم يتم
~~في حال غيبته فكذلك إذا تبرع عليه بالأجل ولكنا نقول التأجيل اسقاط
~~للمطالبة إلى مدة والاسقاط يتم بالمسقط وحده بمنزلة الابراء وهذا لأنه تصرف
~~من الطالب في حق نفسه فان المطالبة خالص حقه وليس في التأجيل الا اسقاط
~~المطالبة فإذا كان تصرفه لا يمس جانب المطلوب كان صحيحا مع غيبته كالعفو عن
~~القصاص في حال غيبة القاتل وايقاع الطلاق والعتاق في حال غيبة العبد
~~والمرأة وكذلك الصلح من الفضولي لا يمس المطلوب فان الطالب يسقط حقه بعوض
~~يلزمه المتوسط وقد صح التزام من المتوسط لان ذلك تصرف منه في ذمته أو في
~~ماله فغيبة المطلوب لا تمنع صحته بمنزلة ما لو طلق امرأته على مال شرطه على
~~أجنبي وضمن الأجنبي ذلك فإنه يقع الطلاق مع غيبة المرأة ويجب المال على
~~الضامن * وإذا صالح الرجل عن صلح أو باع بيعا أو أقر بدين ثم أقام البينة
~~أن الطالب أكرهه ms8059 على ذلك فان أبا حنيفة قال ذلك جائز ولا أقبل البينة بأنه
~~أكرهه وقال ابن أبي ليلى أقبل بينته على ذلك وأرده وقال أبو يوسف ومحمد إذا
~~كان ذلك اكراها في موضعه قبلت البينة عليه وهذه تنبنى على ما بينا في كتاب
~~الاكراه أن عند أبي حنيفة الاكراه إنما يتحقق من السلطان فاكراه الرعية ليس
~~باكراه وعندهما يتحقق الاكراه ممن يكون قادرا على ايقاع ما هدد به سلطانا
~~كان أو غيره فيقولا الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة ولو غائبا أو اكره من
~~عامله علي ذلك لم يمتنع نفوذه عند أبي حنيفة وعندهما يمتنع نفوذه فكذلك إذا
~~ثبت ذلك بالبينة الا ان عندهما إنما تقبل البينة على هذا إذا كان في موضعه
~~بأن كان يتصور الاكراه من مثله له وعند ابن أبي ليلى تقبل بينته على ذلك
~~على كل حال PageV30P145
# لأنه أثبت السبب المبطل للعقد أو للدفع لصفة اللزوم بالبينة والثابت
~~بالبينة كالثابت باتفاق الخصم ولو ساعده الخصم على ذلك بطل الصلح والبيع
~~فكذلك إذا أثبت بالبينة وإذا اختصم رجلان عند القاضي فأقر أحدهما بحق صاحبه
~~بعد ما قاما من عنده وقامت عليه البينة باقراره وهو يجحد فهو جائز في قول
~~علمائنا رحمهم الله وكان ابن أبي ليلى يقول لا اقرار لمن خاصم إلا عندي ولا
~~صلح لهم إلا عندي وكأن لا يقبل البينة على الاقرار والصلح بعد ما قاما من
~~عنده قال لان القاضي سمع انكار الخصم وصار له في ذلك علم يقين فكيف يسمع
~~البينة على ما يعلم يقينا بخلافه يوضحه أنهما لما خاصما بين يديه فقد ثبت
~~له ولاية الحكم بينهما بما هو موجب الشرع وهذا ان البينة علي المدعي
~~واليمين على من أنكر وفى الصلح والاقرار من الخصم ابطال هذه الولاية له فلا
~~يكون الا بمحضر منه ولا يكون صحيحا فهذا أولى وجه قولنا انه لو أقام الخصم
~~البينة على اقرار خصمه أو على الصلح بينهما في المجلس الأول كانت بينته
~~مقبولة فكذلك إذا أقام البينة على ذلك ms8060 في المجلس الثاني لان الثابت بالبينة
~~كالثابت بالمعاينة ولو عاين القاضي صلحهما أو اقرار الخصم يقتضي بذلك فكذلك
~~إذا أثبته بالبينة قوله إذا كان علم انكاره قلنا نعم ولكن بقاؤه علي ذلك
~~الانكار غير معلوم للقاضي الا بطريق استصحاب الحال والبينة أقوى من استصحاب
~~الحال وقوله انه ثبت للقاضي ولاية الحكم بموجب الشرع قلنا نعم ولكن الحكم
~~عليه بالاقرار الثابت بالبينة والصلح الثابت بالبينة من موجب الشرع فيكون
~~هذا راجعا إلى تقرير ولاية القاضي وهذا لان الشرع أمر القاضي أن لا يقضى
~~بشئ مما غاب عنه علمه الا بشهادة شاهدين وهذا الصلح والاقرار مما غاب عنه
~~علمه فإذا ثبت عنده شهادة شاهدين كان عليه أن يقضى بها بمنزلة صلح أو اقرار
~~كان منهما قبل الخصومة أو يجعل الثابت بالبينة كالثابت باقرار الخصم وقال
~~ابن أبي ليلى إذا كفل رجل لرجل بدين له على آخر فليس للطالب أن يأخذ الأصل
~~بالمال ما لم يتو على الكفيل وإن كان كل واحد منهما كفيلا عن صاحبه آخذ به
~~أيهما شاء وقد بينا هذه المسألة في كتاب الكفالة أن الكفالة عندنا لا توجب
~~براءة الأصيل وللطالب أن يأخذ أيهما شاء وعنده مطلق الكفالة بمنزلة الحوالة
~~فإنما يطالب الكفيل بالمال ولا يطالب الأصيل ما لم يتوى المال على الكفيل
~~إلا أن يشترط أن يكون كل واحد منهما كفيلا عن صاحبه فحينئذ يطالب أيهما شاء
~~بالمال لمكان الشرط وبعد ما طالب أحدهما له أن يطالب الآخر وعلى قول ابن
~~سرمة إذا اشترط PageV30P146
# هذا الشرط ثم طالب أحدهما فليس له أن يطالب الآخر بعد ذلك ويجعل اختياره
~~مطالبة أحدهما ابراء للآخر بمنزلة الغاصب مع صاحب المغصوب إلا أن يشترط أن
~~يؤاخذهما جميعا فحينئذ بعدما طالب أحدهما له أن يطالب الآخر قال وقد قال
~~بعض مشايخنا أيضا وقيل هو شريك ابن عبد الله ان شرط هذه الزيادة ثم اختار
~~أحدهما لم يكن له أن يعود على الآخر إلا أن يفلس هذا أو يموت ولا يترك شيئا
~~وقد بينا ms8061 وجوه هذه الأقاويل في كتاب الكفالة فان محمدا ذكر هناك صكا يشتمل
~~على هذه الشرائط وقد بينا انه إنما شرط هذه الزيادات للتحرز من هذه
~~الأقاويل في كتاب الكفالة قال وكان ابن أبي ليلى لا يجوز الضمان بشئ مجهول
~~غبر سمى كقوله ما كان لك عليه من حق فهو على أو ما قضى لك القاضي عليه فهو
~~على لأنه يلزم المال بعقد معتمد تمام الرضا فمع الجهالة المتفاحشة لا يصح
~~التزامه بمنزلة الالتزام بسائر المعاوضات وبيان الجهالة المتفاحشة هنا انه
~~مجهول الجنس والقدر والصفة ولا جهالة أبلغ من هذا ولكنا نقول الجهالة هنا
~~لا تمنع صحة الالتزام ولكنا جهالة تقضى إلى المنازعة وهذه الجهالة لا تقضى
~~إلى تمكن المنازعة فان الطالب لا يطالب الكفيل الا بما ثبت له على الأصيل
~~ولا تتمكن المنازعة بعد ما ثبت له الحق على الأصيل بالحجة أو بعد ما قضى
~~القاضي به عليه ثم الالتزام بالكفالة بمنزلة الالتزام بالاقرار فإنه ليس
~~بمقابلة عوض يجب للكفيل على الطالب وجهالة المقر به لا تمنع صحة الاقرار
~~فكذلك جهالة المكفول به ثم ذكر مسألة الكفالة عن الميت المفلس وبينا أن قول
~~ابن أبي ليلى فيه كقول أبى يوسف ومحمد رحمهم الله وقد بيناها وقال علي قول
~~أبي حنيفة إن كان ترك الأصيل شيئا ضمن الكفيل بقدر ما ترك لان صحة الضمان
~~عنده باعتبار الوفاء على معنى انه يجعل المال خلفا عن الذمة في بقاء الواجب
~~باعتباره لان المال محل صالح لقضاء الدين منه والوجوب غير مطلوب لعينه بل
~~للاستيفاء فان ما بقي من المال في ذمة الأصيل بقدر ما يصلح أن يكون تركة
~~خلفا وصحة الكفالة باعتبار بقاء المال في ذمة الأصيل في أحكام الدنيا فلهذا
~~لا يصح ضمانه الا بقدر تركة الأصيل * وقال ابن أبي ليلى كفالة العبد
~~المأذون جائزة لان الكفالة من صنيع التجارة وهو منفك الحجر عنه فيما هو من
~~صنيع التجار ولأنه التزام بعوض فان الكفيل يرجع علي الأصيل بما يؤدى والعبد
~~المأذون من ms8062 أهل هذا النوع من الالتزام وقد جعل أبو حنيفة رحمه الله الكفالة
~~من جنس التجارة فقال إذا كفل أحد المتعاوضين بمال يلزم شريكه فلما جعل في
~~حق المتعاوضين هذا PageV30P147
# بمنزلة التجارة فكذلك في حق العبد المأذون ولكنا نقول لا تصح كفالة
~~المأذون في حالة رقه لان الحاجز وهو الرق قائم وإنما أصل الحجر عنه بالاذن
~~فيما هو تجارة أو من توابع التجارة والكفالة ليست بهذه الصفة فان التجار
~~يتحرزون عن الكفالة غاية التحرز لهذا قيل الكفالة أولها ملامة وأوسطها
~~ندامة وآخرها غرامة فبقي محجورا عنه على ما كان قبل الاذن ثم الكفالة
~~بمنزلة الاقراض فإنه تبرع في الالتزام وإن كان عند الأداء يرجع كما أن
~~المقرض تبرع بأداء المال وإن كان له حق الرجوع في المال والعبد المأذون لا
~~يملك الاقراض في حق مولاه فكذلك لا يملك الكفالة وهذا بخلاف المتعاوضين لان
~~الكفالة في الابتداء تبرع ولكن في الانتهاء معاوضة ولا بد من تصحيحه من
~~المعاوض الذي باشره وإن كان تبرعا فإذا صح منه انقلب معاوضة فيطالب به
~~الشريك اما هنا باعتبار كونه تبرعا لا يصح من العبد المأذون في الابتداء
~~فلا ينقلب معاوضة وقال ابن أبي ليلى إذا أفلس المحتال عليه رجع الطالب على
~~المحيل وهو بناء على ما سبق ان عند أبي ليلى التفليس والحجر يتحقق وقوله
~~فيه كقولهما أو أبلغ منه لان عنده بعد التفليس والحبس لا ينفذ عتق المديون
~~في عبده فيتحقق بالتوي بالتفليس علي قوله وإذا توى المال علي المحتال عليه
~~كان للطالب أن يرجع على المحيل لقوله عليه السلام لا توى على مال امرئ مسلم
~~فأما علي قول أبي حنيفة التوى لا يتحقق لان التوى أن يهلك عين الشئ أو محله
~~الذي كان قائما به والدين لا يتصور هلاكه حقيقة ومحله قائم بعد الافلاس
~~ببقاء الذمة محلا صالحا لالتزام الحقوق وإنما يتأخر الاستيفاء بالافلاس
~~وهذا تأخير يزول ساعة فساعة لان المال غاد ورائح بخلاف ما إذا مات فان محل
~~الدين خرج من أن يكون ms8063 صالحا لالتزام الحقوق وإنما يتأخر الاستيفاء في أحكام
~~الدنيا بخلاف ما لو جحد وحلف لان الدين هناك صار تاويا حكما حتى أنقطع طريق
~~الوصول إليه عن بينة أو اقرار الخصم وقال ابن أبي ليلي للوكيل أن يوكل بما
~~وكل به إذا مرض أو أراد سفر فأما إذا كان حاضرا صحيحا فلا وعندنا بمطلق
~~الوكالة ليس له أو يوكل غيره إلا أن يكون قال له ما صنعت من شئ فهو جائز
~~فحينئذ يكون له أن يوكل غيره به سواء كان حاضرا صحيحا أو غائبا أو مريضا
~~وجه قوله ان الوكيل بقبول الوكالة قد التزم أداء هذه الأمانة وتحصيل مقصود
~~الموكل فلا يملك أن ينيب غيره منابه في ذلك الا في حالة العذر من مرض أو
~~سفر بمنزلة شاهد الأصل فإنه لا يكون له أن يؤدى الشهادة بالثابت وهو شاهد
~~الفرع إلا عند السفر أو المرض فهذا PageV30P148
# مثله ولكنا نقول الموكل إنما رضى برأي الموكل فلا يكون له أن يقيم رأى
~~غيره مقام رأي نفسه لان الناس يتفاوتون في الرأي ومقصود الموكل لا يحصل
~~برأي غيره ثم العذر هنا لا يتحقق بسفره ومرضه لان الموكل قادر على النظر
~~لنفسه وتحصيل مقصوده بمباشرته بخلاف شاهد الأصل فان العذر هناك يتحقق عند
~~المرض والسفر لان صاحب الحق لا يتمكن من احياء حقه بطريق آخر ولا يكون له
~~أن يطالب شاهدي الأصل بالحضور لأداء الشهادة عند العذر فلهذا قبلت شهادة
~~شهود الفرع على شهادته فأما إذا قال ما صنعت من شئ فهو جائز فقد رضى هناك
~~برأيه على العموم والتوكيل من رأيه وليس الوكيل في هذا كالوصي لان الوصي
~~قائم مقام الموصى وثبت له من الولاية ما كان ثابتا للموصى فيملك بولايته
~~التوكيل والايصال إلى الغير كما كان يملك الموصى ولهذا يستوى فيه حالة
~~العذر وغير حالة العذر * وكان ابن أبي ليلى لا يجوز اقرار الوكيل على
~~الموكل وهو قول زفر والشافعي وقد بينا المسألة في كتاب الوكالة * وقال ابن
~~أبي ليلى تقبل الوكالة في ms8064 القصاص والحدود وإنما أراد به في الاستيفاء لا في
~~الاثبات وعندنا لا تقبل الوكالة في القصاص والحدود علي معنى لا يستوفى في
~~حال غيبة الموكل هو لكون القصاص محض حق العبد والتوكيل من صاحب الحق
~~باستيفاء سائر حقوقه صحيح فكذلك باستيفاء القصاص والحد حق الله تعالى
~~يقيمها الامام عند ظهور السبب عنده وقد ظهر بخصومة الوكيل ولكنا نقول لو
~~استوفى في حال غيبة الموكل كان استيفاء مع تمكن الشبهة لأنه يتوهم العفو عن
~~الموكل في القصاص والتصديق من المقذوف بالحد وما يندرئ بالشبهات لا يجوز
~~استيفاؤه مع تمكن الشبهة بخلاف سائر الحقوق التي ثبتت مع الشبهات ولئن كان
~~المراد بهذا التوكيل الاثبات فقد بينا الاختلاف في هذه المسألة بين أصحابنا
~~رحمهم الله في كتاب الوكالة وإذا كان لرجل على رجل مال وللمطلوب على الطالب
~~مثله فهو قصاص عندنا وقال ابن أبي ليلى لا يكون قصاصا حتى يتراضيا به
~~اعتبارا للدين الذي لكل واحد منهما في ذمة صاحبة بالعين التي لكل واحد
~~منهما في يد صاحبه ولو كان لرجل في يد غيره مائة درهم ولآخر في يده مثل ذلك
~~لم يكن أحدهما قصاصا بالآخر وكان لكل واحد منهما أن يطالب صاحبه بملكه فهذا
~~بمثله بل أولى فان مبادلة العين بالعين صحيح ومبادلة الدين بالدين باطل فلا
~~يمكن أن يجعل كل واحد منهما مستوفيا حقه بطريق المبادلة لأنه مبادلة الدين
~~بالدين ولا يمكن أن يجعل مستوفيا باعتبار انه عين حقه لان ما في ذمته حق
~~غيره PageV30P149
# وحجتنا في ذلك أن مطالبة كل واحد منهما صاحبه بدراهمه اشتغال بما لا يفيد
~~لأنه يستوفى من صاحبه ويرد عليه من ساعته ما كان له قبله ولا يجوز الاشتغال
~~بما لا يفيد وهذا بخلاف العين لان في الأعيان للناس أغراضا ولا يوجد مثل
~~ذلك الغرض في الدين فان الديون تقضى بأمثالها لا بأعيانها فلا فائدة لواحد
~~منهما في مطالبة صاحبه هنا لان التفاوت بين المعنيين متحقق في معنى من
~~المعاني ولا يتحقق التفاوت بين الدينين إذا ms8065 استويا من كل وجه وإنما يتحقق
~~التفاوت إذا اختلفا في صفة الجودة والحلول ولا أحد يقول عند ذلك لا تقع
~~المقاصة بينهما ومبادلة الدين بالدين إنما تجوز فيما لا يحتاج إلى قبض في
~~المجلس وهنا يحتاج إلى القبض (ألا ترى) انهما لو تراضيا على المقاصة كان
~~جائزا ومبادلة الدين بالدين حرام شرعا وان وجد التراضي لنهى النبي صلى الله
~~عليه وسلم عن الكالئ بالكالئ وإذا كتب الرجل على نفسه صك حق يعوض ثم أقام
~~البينة ان أصله مضاربة لم تقبل بينته عندنا وقال ابن أبي ليلى أقبل بينته
~~واجعله مضاربة كذلك لو أقر علي نفسه بمال في صك حق من ثمن متاع ثم أقام
~~البينة انه ربا لم تقبل بينته عندنا وكان ابن أبي ليلى يقبلها منه ويرده
~~إلى رأس المال والقياس ما قلنا لان قبول البينة ينبنى على صحة الدعوى وبعد
~~ما أقر ان المال عليه قرضا لا يصح دعواه انه مضاربة لأنه مناقض في ذلك
~~وبدون الدعوى لا تقبل البينة وكذلك بعد ما أقر ان المال واجب عليه من ثمن
~~متاع لا يسمع دعواه انه ربا لكونه مناقضا في ذلك فان الربا لا يكون واجبا
~~عليه وبدون الدعوى لا تقبل بينته واستحسن ابن أبي ليلى رحمه الله في
~~الفصلين جميعا لأنه وجد في ذلك عرفا ظاهرا بين الناس انهم يكتبون القرض
~~للاحتياط وان كانوا دفعوا المال مضاربة ويقرون بثمن المتاع وإن كان أصل
~~المعاملة قرضا والزيادة ربا شرط عليه فللعرف الظاهر قال تقبل بينته على ذلك
~~ولكن هذا ليس بقوى فهذا العرف يدل على شهادة الظاهر له وذلك دليل قبول قوله
~~مع يمينه لا دليل قبول بينته وبالاتفاق لا يقبل قوله مع يمينه لما سبق من
~~الاقرار فكذلك لا تقبل بينته ولو أقر بمال في صك حق من ثمن بيع ثم قال لم
~~أقبض المبيع فقد بينا هذه المسألة في كتاب البيوع ان على قول أبي حنيفة
~~ومحمد لا يصدق وصل أم فصل وفى قول أبى يوسف الأول ms8066 ان وصل صدق وان فصل لا
~~يصدق ثم رجع فقال إذا فصل يسأل المقر له عن سبب وجوب المال فان أقر انه من
~~ثمن بيع فالقول قول المقر انى لم أقبض المبيع وهو قول محمد وفى قول ابن أبي
~~ليل سواء فصل أم وصل فالقول قوله باني لم أقبض المبيع ولا يلزمه شئ حتى
~~يأتي PageV30P150
# الطالب ببينة على قبض المتاع للعرف الظاهر أن المشترى يقر بوجوب الثمن
~~عليه بعد البيع قبل القبض فلا يكون اقدامه على الاقرار بذلك دليلا على قبضه
~~المبيع فإذا قال لم أقبض فهو منكر للقبض بالحقيقة فالقول قوله مع يمينه
~~وعلى الطالب البينة على تسليم المبيع ولكنا نقول إذ لم يكن المبيع معينا
~~فثمنه لا يكون واجبا عليه الا بعد القبض وفى اقراره بوجوب المال عليه دليل
~~الاقرار بالقبض فإذا قال بعد ذلك لم أقبض فهو مناقض في كلامه وإذا شهدت
~~الشهود على زنا قديم أو سرقة قديمة فعلى قولنا لا يقام الحد في ذلك وعند
~~ابن أبي ليلي يقام الحد وقد بينا المسألة في الحدود وفيه حديث عمر رضي الله
~~عنه حيث قال أيما قوم شهدوا علي حد لم يشهدوا عند حضرة ذلك فإنما شهدوا على
~~ضغن فلا شهادة لهم وعن ابن أبي ليلى في حد السكر ان أتى به وهو غير سكران
~~فلا حد عليه لانعدام العلة الموجبة للحد ولكنا نقول الموجب للحد هو الشرب
~~لي غاية السكر ولا ينعدم ذلك وان زال ما به من السكر إلا عند أبي حنيفة
~~وأتى يوسف رحمهما الله فإنهما يشترطا بقاء الرائحة لإقامة الحد عليه وعند
~~محمد لا يشترط ذلك وقد بيناه في الحدود وإذا دعى الرجل دينا على ميت شهد له
~~به شاهدان ثم شهد هو وآخر على دين لرجل آخر فشادتهما جائزة عندنا وعلى قول
~~ابن أبي ليلى لا تجوز شهادته لان التركة مشغولة بحق الغرماء وهي كالمستحقة
~~لهم بدينهم فهذا في معنى شهادة أحد الشريكين له لشريكه ولكنا نقول الغريم
~~يتضرر بهذه الشهادة لان ms8067 بدون هذه الشهادة كان هو أحق بالتركة والآن يثبت
~~لغيره المزاحمة معه في التركة وفى هذا ضرر عليه وإنما تتمكن التهمة في
~~شهادته إذا كان للشاهد منفعة فيها وأما إذا كان عليه ضرر في شهادته فالتهمة
~~لا تتمكن فيها فيجب قبول الشهادة وقد تقدم بيان نظائر هذه المسألة في
~~الوصايا وإذا أقر الرجل بالزنا عند غير قاض أربع مرات فشهد به عليه الشهود
~~لم يحد عندنا ويحد في قول ابن أبي ليلى رحمه الله اعتبارا للاقرار بالزنا
~~بالاقرار بسائر الأسباب الموجبة للعقوبة كالقتل والقذف فكما أن هناك تقبل
~~البينة على اقراره بذلك ويجعل الثابت من اقراره بالبينة كالثابت بالمعاينة
~~فكذلك هنا ولكنا نقول الرجوع عن الاقرار صحيح في باب الزنا والحدود التي هي
~~محض حق الله تعالى (ألا ترى) ان ماعزا رضي الله عنه لما هرب ثم أخبر رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم بذلك فقال عليه السلام هلا خليتم سبيله وإنما قال
~~ذلك لأنه جعل هربه دليل رجوعه عن الاقرار فإذا ثبت ان الرجوع صحيح هنا قلنا
~~البينة لا تقبل الا علي منكر وانكاره رجوع عما سبق من الاقرار لا محالة
~~فإنما شهد PageV30P151
# الشهود على اقرار باطل وبه فارق القتل والقذف فالرجوع عن الاقرار فيهما
~~لا يكون صحيحا * يوضحه ان الاقرار بالزنا في معنى الشهادة ولهذا يشترط فيه
~~عدد الأربع ويصح الرجوع عنه بمنزلة الشهادة وكما أن الشهادة التي تقوم في
~~غير مجلس القضاء لا يقام بها الحدود فكذلك الاقرار عند غير القاضي لا يجوز
~~إقامة الحد به وإذا شهد قوم من أهل الكوفة ان ذلك الشاهد فاسق فان شهادتهم
~~لا تكون مقبولة عندنا وقال ابن أبي ليلي رحمه الله تقبل وترد شهادة الشاهد
~~لان فسقه لو صار معلوما للقاضي بخبر المخبر رد شهادته فإذا صار معلوما له
~~بشهادة الشهود أولى ولان الفسق مانع من العمل بشهادته بمنزلة الرق وكونه
~~محدودا في قذف ولو قامت البينة على ذلك لم يجز القضاء بشهادته فكذلك إذا
~~شهد الشهود بفسقه وجه قولنا ms8068 ان المقصود بهذه الشهادة النفي لا الاثبات
~~والبينات للاثبات لا للنفي وبيان الوصف ان المقصود نفى وجوب العمل بشهادته
~~وبه فارق الرق وإقامة الحد عليه لان تلك البينة تقوم لاثبات الرق عليه
~~ولاثبات فعل القاضي في إقامة الحد عليه ثم يتضمن ذلك بطلان شهادته حكما
~~يوضحه ان صفة الفسق ليست بصفة لازمة فان الفاسق إذا تاب لا يبقى فاسقا
~~فالشاهد لا يعلم بقاء هذا الوصف فيه عند شهادته حقيقة وإنما يقول ذلك
~~باستصحاب الحال وذلك يطلق له الخبر دون الشهادة فكان محارفا في هذه الشهادة
~~بخلاف الرق وإقامة الحد عليه فان ذلك صفة لازمة له فيجوز للشاهد أن يشهد
~~على ذلك إذا كان قد علم سببه حقيقة ولان الفسق يثبت بأسباب يختلف الناس في
~~بعضها فلعل الشاهد بذلك يعتمد لسبب عنده ان ذلك الفسق وعند القاضي ليس بفسق
~~فلا يجوز له أن يعتمد بمجرد شهادته انه فاسق بخلاف الرق وإقامة الحد عليه
~~وإذا سافر المسلم فحضره الموت وأشهد علي وصيته رجلين من أهل الكتاب لم تجز
~~شهادتهما عندنا وقال ابن أبي ليلى رحمه الله تجوز شهادتهما وهو قول شريح
~~رحمه الله فإنه كان يقول لا تقبل شهادة أهل الكتاب علي المسلمين في شئ الا
~~في الوصية ولا تقبل في الوصية الا في حالة السفر وقد نقل ذلك عن إبراهيم
~~النخعي لظاهر قوله تعالى اثنان ذوا عدل منكم أو آخران من غيركم يعنى من غير
~~أهل دينكم بدليل قوله تعالى يا أيها الذين آمنوا شهادة بينكم ولكن نقل عن
~~إبراهيم أنه قال هذه الآية منسوخة نسخها قوله تعالى واشهدوا ذوي عدل منكم
~~وقد نقل عن عكرمة ان المراد من قوله عز وجل أو آخران من غيركم أي من غير
~~قبيلتكم وهذا لان العداوة بين القبائل في الجاهلية كانت ظاهرة فبين الله
~~تعالى انه لا معتبر بها بعد PageV30P152
# الاسلام وان شهادة بعضهم على بعض مقبولة (ألا ترى) ان الله تعالى قال
~~تحبسونهما من بعد الصلاة فيقسمان بالله وذلك أنما يكون في حق ms8069 المسلمين
~~الذين يصلون وقد صح الحديث ان النبي صلى الله عليه وسلم قال لا تقبل شهادة
~~أهل ملة على أهل ملة أخرى الا المسلمين فان شهادتهم مقبولة على أهل الملل
~~كلها والمعنى الذي لأجله لا تقبل شهادتهم علينا في سائر الحقوق انقطاع
~~ولايتهم عنا وهذا المعنى موجود في الوصية والمعنى الذي لأجله لا تقبل
~~شهادتهم علي وصية المسلم في غير حالة السفر موجود في حالة السفر وإذا اختلف
~~الشاهدان في المواطن التي شهدا فيها على عمل من قتل أو غصب لم تقبل
~~شهادتهما ولا يعزران على ذلك عندنا وكان ابن أبي ليلى ربما ضربهما وعاقبهما
~~لتمكن تهمة الكذب والمجازفة في الشهادة ولكنا نقول لا ندري أيهما الكاذب
~~منهما فضرب كل واحد منهما عبث ولا بد من تقرر السبب في حقه حتى يجوز
~~الاقدام على ضربه وذلك لا يوجد في حق كل واحد منهما وكذلك لو شهدا بأكثر
~~مما ادعى فعلى قول ابن أبي ليلى يؤدبان على ذلك لتهمة الكذب والمجازفة
~~ولكنا نقول لعل المدعى هو الغالط والكاذب والشهود صادقون في شهادتهم وبدون
~~تقرر السبب لا تجب عليهم العقوبة وان كأن لا يعمل بشهادتهم لتكذيب المدعى
~~إياهم وإذا لم يطعن الخصم في الشاهد فعلى قول أبي حنيفة رحمه الله لا يسأل
~~عنه القاضي وعند ابن أبي ليلى يسأل عنه وهو قول أبى يوسف ومحمد لان السؤال
~~عن الشهود لصيانة قضائه فإنه ممنوع شرعا من القضاء بشهادة الفاسق وأبو
~~حنيفة يقول العدالة ثابتة بظاهر الاسلام كما قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم المسلمون عدول بعضهم على بعض فيعتمد القاضي هذا الظاهر ما لم يطعن
~~الخصم فإذا طعن اشتغل بالسؤال لأن الظاهر من حال الطاعن انه لا يكذب أيضا
~~فإنه مسلم وقد بينا هذه المسألة بفصولها في أدب القاضي وشهادة الصبيان
~~بعضهم على بعض لا تكون مقبولة عندنا وكان ابن أبي ليلي يجيزها في الجراحات
~~وتمزيق الثياب التي تكون بينهم في الملاعب ما لم يتفرقوا فإن كانوا تفرقوا
~~لم تجز شهادتهم لان ms8070 العدول قل ما يحضرون ملاعب الصبيان فكانت الضرورة داعية
~~إلى قبول شهادة بعضهم على بعض بمنزلة شهادة النساء فيما لا يطلع عليه
~~الرجال ولكن هذا ما لم يتفرقوا فاما إذا تفرقوا وعادوا إلى بيوتهم فإنهم
~~يلقنون الكذب هذا هو العادة فلا تقبل شهادتهم لذلك ولكنا نقول المعنى الذي
~~لأجله لا تكون لهم شهادة على البالغين انقطاع الولاية فان الصبي ليس من أهل
~~الولاية على أحد وهذا المعنى موجود في شهادة بعضهم على بعض PageV30P153
# والضرورة التي اعتادوها لا تتحقق فانا أمرنا أن نمنعهم من الاجتماع للعب
~~فتندفع هذه الضرورة بمنعنا إياهم عن ذلك ولا يستحلف المدعى شهوده عندنا
~~وكان ابن أبي ليلى يقول عليه اليمين مع شهوده على قول علي بن أبي طالب رضي
~~الله عنه ولكنا لا نأخذ به لقوله عليه السلام البينة على المدعي واليمين
~~علي من أنكر فهذا دليل على أنه لا يمين في جانب المدعى ولان التقسيم الذي
~~ذكره صاحب الشرع عليه السلام دليل على أنهما لا يجتمعان في جانب واحد يعنى
~~البينة واليمين وإذا لم يكن للمدعي شهود كان اليمين على المدعى عليه فان
~~قال المدعى عليه أنا أرد اليمين فإنه لا ترد اليمين عليه عندنا وقال ابن
~~أبي ليلى إذا اتهمت المدعى رددت اليمين عليه في دعوى الديون لأنها مشروعة
~~لدفع التهمة بها ولكنا نقول اليمين لابقاء ما كان على ما كان لا لاثبات ما
~~لم يكن وحاجة المدعى إلى اثبات ما لم يكن ثابتا واليمين لا تصلح حجة في ذلك
~~ثم هو مخالف للنص فان النبي صلى الله عليه وسلم قال للمدعى ليس لك الا هذا
~~شاهداك أو يمينه فهو تنصيص على أنه لا يمين في جانب المدعى قال وكان ابن
~~أبي ليلى رحمه الله يستحلف علي الصلح في الميراث وغيره ونحن نقول أيضا
~~يستحلف علي الصلح في الميراث وغيره فاما أن يكون مراده من ذلك أنه كان
~~يستحلف المدعى فيتحقق فيه الخلاف أو مراده انه كان يستحلف في ذلك من غير
~~طلب المدعى ms8071 فيتحقق فيه الخلاف لان عندنا لا يستحلف في ذلك من غير طلب
~~فيتحقق فيه الخلاف لان عندنا لا يستحلف إلا عند طلب المدعي فان اليمين حق
~~المدعى بدليل ما روينا فيه فإنما يستحلف عند طلبه أو يكون مراده انه يستحلف
~~على العلم في الصلح في الميراث وغيره وعندنا يستحلف على الثبات إذا كان
~~يدعى عليه صلحا باشره لأنه استحلاف على فعل نفسه فيكون على الثبات وإذا مات
~~الرجل وترك امرأة وولدا ولم يقر بحبل امرأته فجاءت بولد بعد موته بأيام
~~وشهدت امرأة على ولادتهما لم يثبت نسبه فلم يرث في قول أبي حنيفة وقال ابن
~~أبي ليلى رحمه الله يثبت نسبه وهو يرث وهو قول أبى يوسف ومحمد وقد تقدم
~~بيان المسألة في كتاب الطلاق ان عند أبي حنيفة شهادة المرأة الواحدة لا
~~تكون حجة على الولادة في اثبات النسب إلا أن يكون هناك حبل ظاهر أو فراش
~~قائم أو اقرار من الزوج بالحبل وعند انعدام هذه المعاني لا يثبت النسب الا
~~بشهادة رجلين أو رجل وامرأتين وعند أبي يوسف ومحمد شهادة القابلة على
~~الولادة حجة تامة لاثبات النسب بدون هذه الشروط وقول ابن أبي ليلى رحمه
~~الله كقولهما وإذا كان الرجل عبدان ولدا في ملكه PageV30P154
# من أمته فأقر في صحته ان أحدهما ابنه ثم مات ولم يبين لم يثبت نسب واحد
~~منهما عندنا ويسعى كل واحد منهما في نصف قيمته وكذلك الأمتان وكان ابن أبي
~~ليلى يقول يثبت نسب أحدهما ويورثهما ميراث ابن واحد ويوجب علي كل واحد
~~منهما السعاية في نصف قيمته لان النسب مما لا يحتمل الدفع بعد ثبوته
~~فالاقرار به للمجهول صحيح كالعتق والطلاق فإنه لو أقر بعتق أحد عبديه أو
~~طلاق أحد المرأتين كان ذلك صحيحا والدليل عليه انه يعتق أحدهما في هذا
~~الموضع باتفاق وثبوت الحرية لا يكون الا بعد صحة الاقرار وهو إنما أقر
~~بالنسب فلو لم يصح اقراره بذلك لم تثبت الحرية لواحد منهما ثم قد يختلط
~~ولده بولد أمته فلا يعرف ms8072 ولده الذي هو ثابت النسب منه من ولد أمته فلو لم
~~يصح اقراره مع هذه الجهالة أدى إلى الحاق الضرر به ولكنا نقول النسب مما لا
~~يحتمل التعليق بالشرط وما لا يحتمل التعليق بالشرط لا يصح ايجابه في
~~المجهول كالنكاح والبيع وهذا لان الايجاب في المجهول بمنزلة التعليق بخطر
~~البيان والنسب لا يحتمل التعليق بسائر الاخطار فكذلك بخطر البيان بخلاف
~~العتق والطلاق إلا أن اقراره وإن لم يعتبر في حق النسب فإنه يكون معتبرا في
~~حق العتق بمنزلة ما لو أقر لمن هو معروف النسب من الغير أنه ابنه لا يقبل
~~اقراره وإن لم يعتبر في حق النسب فإنه يكون معتبرا في حق العتق بمنزلة ما
~~لو أقر لمن هو معروف النسب من الغير انه ابنه لا يقبل اقراره وإن لم يعتبر
~~في حق النسب فإنه يكون معتبرا في حق العتق تميز أحدهما بغير عينه وهو عتق
~~في الصحة فيسعى كل واحد منهما في نصف قيمته وعند ابن أبي ليلى لما ثبت نسب
~~أحدهما ثبت العتق أيضا وليس أحدهما بأولى من الآخر فيسعى كل واحد منهما في
~~نصف قيمته ويرثان ميراث ابن واحد لثبوت نسب أحدهما واعتبر هذا يولد جاريه
~~بين رجلين ادعياه ثم مات الولد فإنهما يرثانه ميراث أب واحد إلا أن نقول
~~هناك هو ثابت النسب منهما كما قال عمر وعلي رضي الله عنهما وهو ابنهما
~~يرثهما ويرثانه وهنا لا نقول بان نسبهما ثابت منه ولا يمكن اثبات نسب
~~أحدهما بغير عينه والميراث لا يكون قبل ثبوت النسب (ألا تري) ان في معروف
~~النسب وان ثبت العتق باقراره لا يثبت الميراث فكذلك هنا قال وكان ابن أبي
~~ليلى لا يورث مولى الموالاة شيئا وهو قول زيد بن ثابت وقد بينا المسألة في
~~كتاب الفرائض وإذا اشترك الرجلان شركة مفاوضة لأحدهما وألف درهم وللآخر
~~أكثر من ذلك فعندنا هذه ليست بمفاوضة لكنها عنان عام وقال ابن أبي ليلى هي
~~PageV30P155
# مفاوضة المال بينهما نصفان فبيننا وبينه اتفاق ان من شرط ms8073 المفاوضة
~~المساواة في رأس المال وقلنا لما انعدم ما هو شرط صحة المفاوضة لم تكن
~~الشركة مفاوضة بينهما ولكنه عنان عام فكأنهما باشرا شركة العنان ولقباها
~~بلقب فاسد وهو يقول قصدا بصحيح المعاوضة ولا وجه لتصحيحهما الا بعد أن يصير
~~أحدهما مملكا بعض رأس ماله من صاحبه ليستوي به فيجعل كأنه وهب منه بعض رأس
~~المال حتى يحصل مقصودهما بمنزلة ما لو قال لغيره أعتق عبدك عني على ألف
~~درهم بدرج التملك في كلامه ليحصل مقصودهما وهذا مستقيم على أصله فإنه يجوز
~~هبة المتاع فيما يحتمل القسمة من الشريك وهذا لا يجوز عندنا والظاهر أنهما
~~لم يقصداه لان اشتراط المساواة في رأس المال في هذه الشركة من دقائق العلوم
~~لا يعرفه الا الخواص من الناس وبين العلماء رحمهم الله فيه اختلاف فلعل
~~المتعاقدين بنيا هذا العقد على قول من يرى جوازه مع التفاوت في رأس المال
~~ولا يجوز ابطال شئ من الملك على أحدهما بالاحتمال * قال ابن أبي ليل رحمه
~~الله في عبد بين رجلين كاتبه أحدهما بغير إذن شريكه فالمكاتبة جائزة وليس
~~للشريك أن يردها لان المكاتبة توجب استحقاق الولاء والعتق فإذا نفذ من أحد
~~الشريكين في ملكه لا يجوز للآخر أن يبطله كحقيقة الاعتاق والكتابة بمنزلة
~~البيع من حيث إنه يعتمد الفسخ ويعتمد التراضي ولا يجوز الا بتسمية البدل
~~فكما أن أحد الشريكين إذا باع نصيبة لم يكن للآخر أن يبطله فكذلك الكتابة
~~وعندنا للآخر أن يرد الكتابة لان في ابقاء هذا العقد ضررا على شريكه من حيث
~~إنه يتعذر عليه التصرف في نصيبه وتتعذر عليه استدامة الملك بعد أداء بدل
~~الكتابة ومن تصرف في ملكه تصرفا يلحق الضرر بغيره فان ذلك الغير يتمكن من
~~دفع الضرر عن نفسه (ألا ترى) ان للشفيع أن يأخذ الشقص بالشفعة لدفع الضرر
~~عن نفسه وهذا العقد يحتمل الفسخ فقلنا يدفع الشريك الضرر عن نفسه بفسخه
~~(ألا ترى) ان المكاتب إذا كسر نجما أو نجمين كان للمولى أن يفسخ الكتابة
~~لدفع الضرر ms8074 عن نفسه وان المكاتب متى عجز عن أداء بدل الكتابة كان له أن
~~يفسخ العقد لدفع الضرر عن نفسه وبه فارق حقيقة العتق فإنه غير محتمل للفسخ
~~فدفع الضرر عنه يكون بالتضمين هناك وبه فارق البيع لأنه لا ضرر على الشريك
~~في ابقاء البيع في نصيب الشريك فإذا أعتقه الشريك الآخر نفذ عتقه في نصيبه
~~عندنا لبقاء ملكه في نصيبه بعد الكتابة على ما كان قبله وعند أبي ليلى لا
~~ينفذ عتقه حتى ينظر ما يصنع المكاتب فان أدى بدل الكتابة عتق وعلى الذي
~~كاتبه نصف قيمته والولاء PageV30P156
# كله له لأنه استحق ولاءه بعقد الكتابة فلا يملك الشريك ابطال هذا
~~الاستحقاق عليه بالاعتاق كما لا يملكه بفسخ الكتابة عنده وهو بناء على أصله
~~أن الكتابة لا تجزأ فإذا أدى البدل عتق الكل من جهته فصار ضامنا نصف قيمته
~~لشريكه اما لأنه يملك نصيب شريكه أو لأنه أفسد على شريكه نصيبه وان عجز
~~المكاتب نفذ العتق من الآخر حينئذ لان المانع قد زال وهو أن للمكاتب حق
~~الولاء وعند أبي حنيفة الكتابة تجزأ فالمكاتب لم يصر مستحقا نصيب الشريك
~~فلهذا نفذ العتق من الشريك في نصيبه ويسعى المكاتب في بدل الكتابة وان شاء
~~في نصف قيمته للشريك الآخر وهذا الخيار عنده باعتبار أن العتق يحتمل التجزء
~~* ولو أن مملوكا بين اثنين دبره أحدهما لم يكن للآخر أن يبيع حصته عندنا
~~وله ذلك عند ابن أبي ليلى وهذا بناء علي أن استحقاق العتق يثبت بالتدبير
~~عندنا حتى يمتنع على المدبر بيع نصيبه فيمتنع على الشريك أيضا بيع نصيبه
~~اعتبار الحق العتق بحقيقة العتق ولابن أبي ليلى أحد الطريقين اما أن يقال
~~التدبير تعليق العتق بالشرط فلا يثبت به استحقاق العتق ولا يمتنع البيع في
~~نصيب المدبر ولا في نصيب شريكه كما هو مذهب الشافعي أو يقول استحقاق العتق
~~بالتدبير باعتبار أنه تعليق بمطل الموت وهذا المعنى وجد في حق المدبر خاصة
~~فلا يظهر الاستحقاق في حق الشريك ولكن يجعل في حق الشريك ms8075 هذا كالتعليق
~~بسائر الشروط فلا يمتنع البيع وعلى هذا قال إذا دبره أحدهما ثم أعتقه الآخر
~~فالعتق جائز والتدبير باطل لان في حق المعتق التدبير بمنزلة التعليق بشرط
~~آخر والعتق عنده لا يتجزأ فينفذ العتق في جميعه ومن ضرورة نفوذ العتق بطلان
~~التدبير فيضمن المعتق نصف قيمته لشريكه إن كان موسرا كما لو أعتقه قبل
~~التدبير ولكن ثبت لنا أن بالتدبير يثبت استحقاق العتق كما يثبت بالاستيلاد
~~وقد قررنا هذا في العتق كما أنه إذا نفذ الاستيلاد من أحدهما في نصيبه لم
~~يبطل ذلك باعتاق الاخر فكذلك إذا نفذ التدبير وهذا لان الولاء بالتدبير صار
~~مستحقا له حتى إذا عتق بعد موته يكون ولاؤه له فلا يتمكن الآخر من ابطال
~~هذا الولاء عليه * وإذا ورث أحد المتفاوضين مالا فهو له دون شريكه عندنا
~~وقال ابن أبي ليلى هو بينهما نصفين لان مقتضى عقد المفاوضة الشركة بينهما
~~في الملك الذي يحدث لأحدهما بعده كما لو ملك أحدهما شيئا بسبب التجارة
~~ولكنا نقول عقد المفاوضة إنما يوجب الشركة بينهما فيما يحصل بطريق التجارة
~~لان كل واحد منهما يكون وكيلا لصاحبه في ذلك التصرف وهذا في الإرث لا يتحقق
~~ثم الملك PageV30P157
# بالميراث ليس بحادث فان الوراثة خلافة فيبقى للوارث الملك الذي كان ثابتا
~~للمورث وسبب هذه الخلافة لم يوجد في حق الشريك ولو قلنا بأن المفاوضة توجب
~~الشركة بينهما في الموهوب والموروث لبطلت في نفسها لأنها تصير في معنى
~~القمار والمخاطرة وذلك باطل شرعا وإذا كان الموروث للوارث خاصة فإن كان ذلك
~~من النقود التي تصلح أن تكون رأس مال الشركة بطلت المفاوضة لوجود التفاوت
~~في رأس المال والطارئ بعد العتق قبل حصول المقصود به كالمقترن بالسبب *
~~وإذا كاتب الرجل عبدا وللعبد مال فماله لمولاه إلا أن يشترطه المكاتب عندنا
~~وقال ابن أبي ليلى المال للمكاتب لان المولى يعقد الكتابة بقصد تمكينه من
~~التصرف ليؤدي بدل الكتابة من الكسب الحاصل بتصرفه ولا يتمكن من التصرف الا
~~برأس المال فباعتبار هذا المعنى يجعل كأنه ms8076 شرط له ما في يده من المال بخلاف
~~بيعه من غيره فالمقصود هناك تمليك العين وذلك حاصل وإن لم يدخل ماله في
~~العقد وهو نظير الشرب والطريق يدخل في الإجارة من غير ذكر لتحصيل مقصوده
~~وهو الانتفاع وان كأن لا يدخل في البيع الا بالذكر وقيل في تأويل قوله
~~تعالى وآتوهم من مال الله الذي أتاكم ان المراد هذا وهو أن يترك له ما في
~~يده من الكسب ليتصرف فيه لكنا نقول ما اكتسبه قبل عقد الكتابة ملك المولى
~~فهو بمنزلة مال آخر للمولى في يده فلا يستحقه المكاتب بمطلق الكتابة وهذا
~~لان الاستحقاق بالعقد إنما يثبت فيما يضاف إليه العقد وإنما أضيف العقد هنا
~~إلى رقبته دون ماله فلا يستحق به المال كما في البيع ونحن نسلم أنه بعقد
~~الكتابة يمكنه من التصرف ولكن يمكنه من ذلك لمنافعه لا لماله وبعقد الكتابة
~~يصير هو أحق بمنافع نفسه عندنا ثم يجوز فسخ الكتابة عند غير القاضي عندنا
~~كما يجوز عقد الكتابة وعند ابن أبي ليلى لا يكون رد المكاتب في الرق إلا
~~عند القاضي لأنه ينبنى على العجز عنده أداء بدل الكتابة ولا يتحقق العجز
~~الا بقضاء القاضي وقد بينا هذا في كتاب المكاتب وقول ابن أبي ليلى كقول أبى
~~يوسف انه لا يرد إلى الرق حتى يجتمع عليه نجمان وقال ابن أبي ليلى كفالة
~~المكاتب ونكاحه باطلان لان النكاح يعتمد الولاية والرق يبقى الولاية وعندنا
~~لا يملك أن يزوج نفسه ولا عبده ولكن يملك أن يزوج أمته لما فيه من اكتساب
~~المال وبطلان كفالته عنده ليس بطريق أنه ينزع ولكن بطريق انعدام المحلية
~~لان الكفالة التزام المال في الذمة عنده ولهذا يوجب براءة الأصل وقيام الرق
~~فيه يخرجه من أن يكون أهلا لالتزام المال في ذمته عنده فلهذا قال لا تنفذ
~~PageV30P158
# كفالته بعد ما عتق بخلاف الاعتاق والهبة فان ذلك منه موقوف عنده فان عتق
~~بأداء بدل الكتابة نفذ ذلك كله وان عجز فرد رقيقا بطل ذلك كله لأنه ms8077 قد ثبت
~~له في كسبه حكم ملك وحقيقة الملك فيه موقوفة فان عتق تم له الملك بذلك
~~السبب الذي باشره فنفذ تصرفه فان عجز تم الملك للمولى فتبين ان تصرفه لا في
~~ملك الغير فاما عندنا عتقه وهبته باطلان عجز أو عتق لان نفوذ هذا التصرف
~~باعتبار حقيقة الملك والرق ينافي الأهلية لذلك وأما كفالته فلا تكون صحيحة
~~ما لم يعتق فإذا عتق نفذ بمنزلة كفالة العبد فان ذمته خالص حقه ولكن الدين
~~لا يجب في ذمة الرقيق الا شاغلا مالية رقبته وذلك حق المولى فباعتبار أن
~~تصرفه لاقى محلا هو حقه كان صحيحا في حقه وباعتبار أنه معلق بمالية المولى
~~قلنا ثانية تؤخر المطالبة عنه إلى حالة العتق ولو كفل انسان عنه ببدل
~~الكتابة لمولاه لم يجز عندنا لان الكفالة تستدعى دينا صحيحا وقيام الرق
~~يمنع وجوب دين صحيح للمولى على مملوكه لأنه التزام للمطالبة والمطالبة يبدل
~~الكتابة لا تقوى في حق المكاتب ولهذا يملك أن يعجز نفسه وعند ابن أبي ليلى
~~الكفالة صحيحة بمنزلة التبرع بالأداء لان عنده الكفالة توجب أصل المال في
~~ذمة الكفيل فكما يجوز أن يكون المتبرع مؤديا بدل الكتابة عن المكاتب من مال
~~نفسه يجوز أن يكون ملتزما بد الكتابة في ذمة نفسه للمولى * رجل قال لعبده
~~ان بعتك فأنت حر فباعه لم يعتق عندنا وقال ابن أبي ليلى يعتق من مال البائع
~~وهذا بناء على أصل مختلف فيه بيننا وبينه وأن في اليمين بالطلاق والعتاق
~~عندنا يشترط قيام الملك عند وجود الشرط لحصول الجزاء وعنده لا يشترط ويعتبر
~~قيام الملك في المحل بالأهلية في المتصرف وذلك لا يشترط عند وجود الشرط حتى
~~أن من قال لعبده ان دخلت الدار فأنت حر ثم جن الحالف ثم وجد الشرط يقع
~~الطلاق والعتاق ومعلوم أن تأثير الأهلية أكثر من تأثير الملك في المحل فاما
~~إذا كان يسقط اعتبار الأهلية عند وجود الشرط فلانه يسقط اعتبار الملك في
~~المحل أولى ولكنا نقول المتعلق بالشرط عند وجود الشرط ms8078 كالمنجز فكما أن
~~تنجيز العتق لا يصح إلا عند قيام الملك في المحل فكذلك بزوال الجزاء عند
~~وجود الشرط إلا أنه يصير كالمنجز بذلك الكلام السابق وذلك الكلام صح منه في
~~حال اقامته والجنون إنما ينافي الأهلية للتكلم بالطلاق والعتاق على وجه
~~يكون ايقاعا في حقه وهذا غير معتبر عند وجود الشرط إذا عرفنا هذا فنقول إذا
~~قال إن بعتك فأنت حر فهذا التعليق عنده صحيح لان الملك عند التعليق موجود
~~ولا يشترط PageV30P159
# وجود الملك عند وجود الشرط على مذهبه وقد وجد الشرط هنا بالبيع فيترك
~~العتق بالسبب الذي صح منه قبل البيع ويصير به معلقا رقبته فيبطل البيع
~~ويعتق من مال البائع وعندنا يشترط قيام الملك في المحل عند نزول الجزاء لان
~~الايجاب إنما يتصل بالمحل بعد وجود الشرط والشرط هنا البيع فإذا زال ملكه
~~بالبيع فقد انعدم الملك في المحل عند وجود الشرط فينحل اليمين ولا يعتق
~~العبد بل يبقى على ملك المشتري وعلى هذا الأصل لو قال لعبده ان كلمت فلان
~~فأنت حر ثم باعه ثم كلم فلانا أو قال لامرأته أنت طالق ثلاثا ان كلمت فلانا
~~ثم طلقها واحدة بائنة وانقضت عدتها ثم كلمت فلانا عندنا لا يقع الثلاث وعند
~~ابن أبي ليلى يقع وإذا استأجر دابة إلى مكان فجاوز بها المكان ثم عطبت بعد
~~ضمن قيمتها عندنا ولم يسقط عنه الاجر وعلى قول ابن أبي ليلى ليس عليه شئ من
~~الاجر لان الاجر والضمان لا يجتمعان وقد تقرر عليه الضمان ولأنه بالضمان
~~ملك المضمون ولا يوجب عليه الاجر بسبب الانتفاع بملك نفسه ولكنا نقول لما
~~انتهى إلى ذلك المكان فقد انتهى العقد نهايته وتقرر الاجل دينا في ذمته ثم
~~بالمجاوزة صار غاصبا ضامنا فلا يسقط عنه الاجر بذلك بمنزلة ما لو ردها على
~~صاحبها ثم غصبها منه وهذا لان الملك بالضمان إنما يثبت له من وقته وجوب
~~الضمان عليه وذلك بعد المجاوزة والأجر إنما لزمه بمقابلة منافع استوفاها
~~قبل ذلك * وإذا أدرك الرجل الامام وهو ms8079 راكع فكبر معه ولم يركع حتى رفع رأسه
~~فعندنا يسجد معه ولا يعتد بتلك الركعة وعند ابن أبي ليلى يركع ويسجد ويعتد
~~بها لان حالة الركوع بمنزلة حالة القيام فان القائم إنما يفارق القاعد في
~~استواء النصف الأسفل منه دون النصف الأعلى والراكع في هذا والمنتصف سواء
~~ولهذا لو ركع معه كان مدركا للركعة فكان ادراكه إياه في حالة الركوع
~~وادراكه في حالة القيام سواء ولو أدركه قائما ثم سبقه الامام بالركوع
~~والسجود فإنه يتابعه يركع ويسجد ويكون مدركا للركعة فكذلك هنا ولكنا نقول
~~شرط ادراك الركعة أن يشارك الامام في حقيقة القيام أو فيما هو مشبه بالقيام
~~وهو الركوع حتى يكون مدركا للركعة فإذا رفع الامام رأسه قبل أن يركع هو فقد
~~انعدمت المشاركة بينهما في القيام أو فيما هو مشبه بالقيام وهو الركوع فإذا
~~أدركه قائما فقد شاركه في حقيقة القيام وكان مدركا للركعة وأما إذا أدركه
~~راكعا فهو لم يشاركه في حقيقة القيام فلا بد من أن يشركه فيما هو مشبه
~~بالقيام وهو الركوع حتى يكون مدركا للركعة فإذا رفع الامام رأسه قبل أن
~~يركع فقد انعدمت المشاركة بينهما في PageV30P160
# القيام وفيما هو مشبه للقيام فلا يعتمد بتلك الركعة كما لو أدرك في
~~السجود يوضحه ان المسبوق لا يمكنه أن يقضى ما فاته قبل أن يشارك الامام
~~فيما أدرك معه وذلك عمل بالمنسوخ فيكون مفسدا لصلاته فلهذا يسجد ولا يعتد
~~بتلك الركعة فاما إذا ركع قبل أن يرفع الامام رأسه فهو مشارك للامام في
~~القيام والركوع جميعا اما في الركوع فلا يشكل وفى القيام لان حالة الركوع
~~كحالة القيام فبهذا الحرف يقع الفرق بين الفصلين * فإذا أهل الرجل بعمرة ثم
~~أفسدها فقدم مكة فقضاها فإنه يجزئه أن يقضيها من التنعيم عندنا وقال ابن
~~أبي ليلى لا يجزئه أن يقضيها لامن وقت بلاده لأنه إنما يقضى ما فاته فعليه
~~أن يقضيها كما فاته ثم القضاء بصفة الأداء فإذا كان هو في أداء هذه العمرة
~~إنما أحرم لها من ms8080 الميقات فكذلك في القضاء ولكنا نستدل بحديث عائشة رضي
~~الله عنها فإنها لما حاضت بسرف بعد ما أحرمت قال لها رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ارفضي عمرتك واصنعي جميع ما يصنع الحاج غير أن لا تطوفي بالبيت
~~ثم أمر أخاها عبد الرحمن بن أبي بكر رضي الله عنه أن يعمرها من التنعيم
~~مكان عمرتها التي فأتتها ولان ما يلزمه بالشروع معتبر بما يلزمه بالنذر ومن
~~نذر عمرة فاداها من التنعيم خرج عن موجب نذره ولأنه وصل إلى مكة بالاحرام
~~الفاسد فيجعل كما لو وصل إليها بإحرام صحيح فكما أن هناك يكون هو بمنزلة
~~أهل مكة في الاحرام في الحج والعمرة الواجب وغير الواجب في ذلك سواء فكذلك
~~هنا هو بمنزلة أهل مكة في حكم قضاء هذه العمرة ولا بأس بان يخرج الرجل من
~~تراب الحرم وحجارته إلى الحل عندنا وقال ابن أبي ليلى أكره ذلك لما روى عن
~~عمر وابن عباس رضي الله عنهما انهما كرها ذلك ولكنا نقول ما جاز الانتفاع
~~به في الحرم يجوز اخراجه من الحرم كالنبات وما لا يجوز اخراجه من الحرم لا
~~يجوز الانتفاع به في الحرم كالصيد وبالإجماع له أن ينتفع بالحجارة والتراب
~~في الحرم فيكون له أيضا اخراج ذلك من الحرم وما روى عن عمر وابن عباس رضي
~~الله عنهما شاذ فقد ظهر عمل الناس بخلافه فإنهم تعارفوا اخراج القدور من
~~الحرم من غير نكير منكر واخراج التراب الذي يجمعونه من كنس سطح البيت ونحو
~~ذلك ويتبركوا بذلك وكل أثر شاذ يكون عمل الناس ظاهرا بخلافه فإنه لا يكون
~~حجة * وأما إذا اقتتل القوم فأحلوا عن قتيل ولا يعلم أيهم أصابه فعلى قول
~~أبي حنيفة ومحمد على عاقلة القبيلة الذين اقتتلوا جميعا واليه رجع أبو يوسف
~~ذكرنا هنا قوله وقد بينا المسألة في الديات * وإذا قتل الرجل رجلا ضربه
~~بعصا أو PageV30P161
# حجر أو ضربه ضربات حتى مات من ذلك فان أبا حنيفة رحمه الله قال لا قصاص
~~بينهما وقال ابن أبي ليلي ms8081 بينهما القصاص وهو قول أبى يوسف ومحمد إذا وقع
~~موقع السلاح وقد بينا المسألة في الديات إلا أن هناك يذكر ان عندهما إنما
~~يجب القصاص في القتل بالحجر الكبير والعصا الكبير فأما القتل بالعصا الصغير
~~بالضرب بالموالاة لا يجب القصاص عندنا وإنما يجب عند الشافعي وهنا نص على
~~الخلاف في هذا الفصل أيضا وهكذا ذكره الطحاوي رحمه الله وكان الطحاوي إنما
~~اعتمد هذه الرواية فيما أورده في في كتابه وهو الأصح فالمعتبر عندهما القصد
~~إلى القتل بما لا تطيق النفس احتماله والعصا الصغير مع الموالاة في ذلك
~~بمنزلة العصا الكبير * وإذا عض رجل يد رجل فانتزع المعضوض يده من فم العاض
~~فقلع شيئا من أسنانه فعندنا لا ضمان عليه في السن وعند ابن أبي ليلى هو
~~ضامن العضة لأنا صار قالعا سنه بنزع اليد من فمه إلا أنه معذور في ذلك وذلك
~~لا يسقط الضمان عنه كالخاطئ والمضطر (ألا ترى) انه لو جنى على موضع آخر من
~~جسده ليدفع به أذاه عن نفسه كان ضامنا فكذلك إذا نزع يده من فمه ولكنا نقول
~~هو فيما صنع دافع للأذى غير مباشر للجناية فلا يكون ضامنا بمنزلة ما لو قصد
~~فتله فدفعه عن نفسه فسقط فمات يوضحه ان صاحب السن هو الجاني بعضه يد غيره
~~على وجه يسقط سنة بنزع اليد وهذا بخلاف ما إذا جنى على موضع آخر من جسده
~~لان المعضوض يده هو المباشر لتلك الجناية من غير ضرورة فإنه يتمكن من دفع
~~الأذى عن نفسه بنزع اليد من فمه فإذا اشتغل بالجناية على جسده في محل آخر
~~كان ضامنا لذلك وهنا لا يتمكن من دفع الأذى الا بنزع اليد من فمه * وإذا
~~قال الخصم للقاضي لا أقر ولا أنكر فان أبا حنيفة رحمة الله قال لا يجبره
~~القاضي على ذلك ولكن يدعو المدعى بشهوده وقال ابن أبي ليلى لا أدعه حتى
~~يقرأ وينكر لان الجواب مستحق عليه فإذا امتنع من ايفاء ما هو مستحق عليه مع
~~قدرته على ذلك ms8082 أجبره القاضي على ايفائه بالحبس ثم شرط قبول البينة انكار
~~المدعى عليه فلا بد أن يجبره القاضي حتى يجيب بالاقرار فيتوصل به المدعي
~~إلى حقه أو بالانكار فيتمكن من اثبات حقه بالبينة ولكنا نقول الانكار حق
~~المنكر لأنه يدفع به المدعى عن نفسه ويثبت به حق نفسه فلا يجوز أن يجبر على
~~الاتيان به ثم السكوت قائم مقام الانكار لان المنكر مانع والساكت كذلك
~~والانكار منازعة بالقول وفى السكوت منازعة بالفعل وهو الامتناع عن التسليم
~~ومن الجواب بعد ما طولب به فيكون ذلك قائما مقام انكاره ويتمكن PageV30P162
# المدعي من اثبات حقه بالبينة عند ذلك قال أبو يوسف ومحمد يستحلفه على حق
~~المدعي ويجبره انه يلزمه القضاء إن لم يحلف فإن لم يحلف قضى عليه بالنكول
~~وان حلف دعي المدعى شهوده فهما يجعلان سكوته أيضا بمنزلة انكاره الا ان على
~~قولهما إذا طلب المدعي يمين المدعى عليه استحلفه القاضي فان زعم المدعى ان
~~له شهودا على حقه فعند أبي حنيفة إنما يشتغل بالاستحلاف إذا قال المدعى لا
~~بينة لي فأما إذا كانت له بينة لا يشتغل بالاستحلاف لان النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال للمدعى ألك بينة قال لا فقال عليه السلام إذا لك يمينه ولأنه
~~إنما يشتغل بالاستحلاف في موضع ينقطع المنازعة باليمين وإنما يكون ذلك إذا
~~لم يكن للمدعى بينة فأما إذا كان له بينة فالمنازعة لا تنقطع بالاستحلاف
~~لان المدعى يقيم البينة بعده فليس في الاشتغال بالاستحلاف هنا فائدة قطع
~~الخصومة وهما يقولان البينة واليمين كل واحد منهما حق المدعى فله في
~~الاستحلاف مقصود صحيح وهو وصوله إلى حقه في أقرب الأوقات لعلمه ان الخصم لا
~~يحلف كاذبا فكان له أن يطلبه بذلك وعلى القاضي اجابته إليه (ألا ترى) أنه
~~يسأله الجواب في الابتداء رجاء أن يقر فلا يحتاج إلى إقامة البينة فكذلك له
~~أن يستحلفه رجاء أن ينكل عن اليمين فلا يحتاج إلى إقامة البينة وإذا أنكر
~~الخصم الدعوى ثم جاء بالشهود على الحرج منها فان ذلك ms8083 مقبول منه عندنا وكان
~~ابن أبي ليلي لا يقبله وتفسير ذلك أن يدعي قبله مالا فيقول ماله قبلي شئ ثم
~~يقيم الطالب البينة على ماله ويقيم الآخر البينة انه قد أوفاه فان أبى ليلى
~~يقول هو مناقض في دعواه الايفاء بعد انكاره أصل المال خصوصا إذا قال ما كان
~~له علي ساقط وقبول البينة ينبنى على دعوى صحيحة ومع التناقض لا تصح الدعوى
~~(ألا ترى) انه لو قال ما كان له على شئ قط ولا أعرفه لم تقبل منه البينة
~~على الايفاء بعد ذلك لهذا المعنى ولكنا نقول دعواه الايفاء بعد جحود أصل
~~المال دعوى صحيحة اما باعتبار انه لا شئ عليه في الحال أو انه لم يكن عليه
~~شئ قط لكنه ادعي مرة هذه الدعوى الباطلة واستوفى المال بها فإذا كانت
~~الدعوى صحيحة بهذا الطريق من التوثق كان متمكنا من اثباتها بالبينة ثم
~~الثابت بالبينة كالثابت باقرار الخصم بخلاف ما إذا قال ما كان له على شئ قط
~~ولا أعرفه لان مع ذلك الزيادة في الانكار متعذر التوفيق بين كلاميه من
~~الوجه الذي * قلنا وإذا ادعى الرجل قبل رجل دعوى وقال عندي منها المخرج
~~فليس هذا باقرار منه عندنا وقال ابن أبي ليلى هو اقرار لان المخرج منها
~~إنما يتحقق بعد الدخول فيها فكان هذا وقوله أوفيتها إياه أو أبرأني منها
~~سواء وذلك اقرار PageV30P163
# بأصل المال ولكنا نقول هو ادعى المخرج من دعواه لامن المال فلا يكون ذلك
~~اقرار بالمال صريحا ولا دلالة وهكذا يقول في الابراء فإنه لو قال أبرأني من
~~هذه الدعوى لا يكون ذلك اقرارا بالمال ثم المخرج من الدعوى ببيان وجه
~~الفساد فيه ووجه الفساد غير متعين قد يكون ذلك ببيان انه ما كان واجبا قط
~~وقد يكون ذلك ببيان المسقط بعد الوجوب ومع الاحتمال لا يجب المال * وإذا
~~أقر الرجل عند القاضي بشئ فلم يقض به ولم يثبته في ديوانه ثم خوصم إليه فيه
~~بعد ذلك فعندنا القاضي يقضى به إذا كان يذكره وعند ms8084 ابن أبي ليل لا يقضى
~~بذلك عليه وإن كان ذاكرا حتى يثبته في ديوانه والقياس ما قلنا لان القاضي
~~حين سمع اقراره بذلك كان له أن يقضى به لو طلب الخصم ذلك فكذلك بعد ما مضى
~~علي ذلك مدة إذا كان القاضي يذكر ذلك والمقصود من الاثبات في ديوانه ان
~~يتذكر ذلك بالنظر فيه عند الحاجة فإذا كان ذاكرا فما هو المقصود حاصل ولكن
~~استحسن ابن أبي ليلى رحمه الله وقال القاضي لكثرة اشتغاله ربما يشتبه عليه
~~ذلك ولهذا يثبته في ديوانه ليرجع إليه فينبغي له الشهود فإذا لم يثبته في
~~ديوانه لو قضى به كان قضاء مع تمكن الشبهة وربما ينسب به إلى الميل فعليه
~~أن يحتاط في ذلك ولا يقضى بمجرد كونه ذاكرا حتى يثبته في ديوانه * وإذا قال
~~الرجل للرجل لست من بنى فلان وأمه أمة أو نصرانية وأبوه مسلم فلا حد عليه
~~عندنا وقال ابن أبي ليلى عليه الحد وهذا بناء على الأصل الذي بيناه في كتاب
~~الحدود ان قوله لغيره لست من بنى فلأن يكون قذفا لامه عندنا فإذا كانت أمه
~~أمة أو نصرانية فهي غير محصنة وقذف غير المحصنة لا يوجب الحد وعند ابن أبي
~~ليلى هذا قذف له في نفسه لأنه يلحقه العار بكونه ولد الزنا كما يلحقه العار
~~بنسبته إلى الزنا فكما أنه لو نسبه إلى الزنا يكون قاذفا له فكذلك إذا نفاه
~~من أبيه يكون قاذفا له وهو محصن في نفسه فعلى قاذفه الحد * ولو قال لرجل يا
~~ابن الزانيين وقد مات أبواه فعليه الحد عندنا لان المغلب في حد القذف عندنا
~~حق الله تعالى فعند الاجتماع يتداخل والمقصود يحصل بإقامة حد واحد وهو معنى
~~الزجر للقاذف ودفع العار عن المقذوف وعند ابن أبي ليلى يضرب حدين لان عنده
~~المغلب في حد القذف حق العبد كما هو مذهب الشافعي وقد بينا هذا في الحدود
~~وذكر ان ابن أبي ليلى فعل ذلك في مقام واحد في المسجد وهذه هي المسألة التي
~~قال ms8085 أبو حنيفة رحمه الله فيها ان القاضي أخطأ فيها في سبع مواضع فان معتوهة
~~كانت بالكوفة آذاها رجل فقالت له يا ابن الزنيين فأتى بها إلى ابن أبي ليلى
~~فاعترفت فأقام عليها PageV30P164
# حدين فذكر ذلك لأبي حنيفة فقال إنه أخطأ في سبع مواضع ثم فسر ذلك فقال
~~بنى الحكم على اقرار المعتوهة واقرارها هدر وألزمها الحد والمعتوهة ليست من
~~أهل العقوبة وأقام عليها حدين ومن قذف جماعة لا يقام عليه الا حد واحد
~~وأقام حدين معا ومن اجتمع عليه حدان لا يوالي بينهما ولكن يضرب أحدهما ثم
~~يترك حتى يبرأ ثم يقام الآخر وأقام الحد في المسجد وليس للامام أن يقيم
~~الحد في المسجد وضربها قائمة وإنما تضرب المرأة قاعدة وضربها لا بحضرة
~~وليها وإنما يقام الحد علي المرأة بحضرة وليها حتى إذا انكشف شئ من بدنها
~~في اضطرابها ستر الولي ذلك عليها فانتشر بالكوفة أن القاضي أخطأ في مسألة
~~واحدة في سبع مواضع * وإذا قال الرجل لامرأته لا حاجة لي فيك وأراد الطلاق
~~لم تطلق عندنا وقال ابن أبي ليلى هي تطلق ثلاثا لأنه نفى حاجته فيها على
~~الاطلاق وحقيقة ذلك إذا صارت محرمة عليه وأما ما دامت محللة في حقه فله
~~فيها حاجة طبعا أو شرعا لأن النساء خلقن لحوائج الرجال إليهن فكان هذا
~~وقوله أنت محرمة على سواء ولكنا نقول قوله لا حاجة لي فيك بمنزلة قوله لا
~~أشتهيك ولا أريدك ولا أو هواك ولا أحبك وليس في شئ من هذه الألفاظ ما يدل
~~على الطلاق والنية متى تجردت عن لفظ يدل عليه كان باطلا والأصل فيه ما روى
~~أن امرأة عرضت نفسها علي رسول الله صلى الله عليه وسلم فلم يرغبها رغبة
~~فقال لا حاجة لي إلى النساء الحديث ومعلوم أنه ما كان الطلاق من محتملات
~~لفظه ذلك ولو قال لها أنت طالق ان شاء فلان وفلان غائب لا يدرى أحي هو أم
~~ميت أو فلان ميت علم بعد ذلك لم تطلق عندنا وقال ابن أبي ms8086 ليلى هي طالق لأنه
~~لا يتحقق مشيئة فلان بعد موته ويبقى أصل الايقاع فيقع الطلاق ولكنا نقول
~~التعليق بشرط لا يكون له تحقيقا للنفي فيخرج به كلامه من أن يكون ايقاعا
~~وهذا لان التعليق بالشرط يخرج كلامه من أن يكون ايقاعا إلى أن يوجد الشرط
~~وإذا كان مما يتحقق كونه يخرج كلامه من أن يكون ايقاعا أصلا * وكذلك إذا
~~تزوج العبد بغير إذن مولاه فقال مولاه طلقها فهذا لا يكون إجازة للنكاح
~~عندنا وعند ابن أبي ليلى هو إجازة لأنه أمره بايقاع الطلاق والطلاق لا يقع
~~الا بعد صحة النكاح ولكنا نقول قوله طلقها بمنزلة قوله فارقها أودعها أو
~~اتركها أو خل سبيلها وشئ من هذا لا يكون إجازة للنكاح يوضحه أن الطلاق مشتق
~~من الاطلاق وهو الارسال وفى إجازة النكاح اثبات القيد فالامر بالارسال لا
~~PageV30P165
# يكون اثباتا للقيد منه وإذا طلق الرجل امرأته ثلاثا في صحته فجحد ذلك
~~الزوج وادعته المرأة ثم مات الرجل بعد أن استحلفه القاضي علي ذلك فلا ميراث
~~لها منه عندنا لوجود الاقرار منها بارتفاع النكاح في حالة الصحة ولأنها
~~تعلم أن سبب الإرث غير متحقق وهو انتهاء النكاح بالوفاة وعلى قول ابن أبي
~~ليل لها الميراث منه إلا أن يقر بعد موته أنه قد كان طلقها ثلاثا لان الزوج
~~لما حلف وقضى القاضي بقيام النكاح بينهما كان ذلك تكذيبا منه لها في ذلك
~~الاقرار والمقر متى صار مكذبا شرعا في اقراره يبطل حكم ذلك الاقرار فلهذا
~~كان لها الميراث إلا أن يقر بعد موته اقرارا مستقبلا أنه كان طلقها ثلاثا
~~ولكنا نقول القاضي بعد يمين الزوج لا يقضى بالنكاح ولا يبطل الطلاق الواقع
~~ولكن يمنعها من المنازعة والخصومة من غير حجة ويبقي ما كان على ما كان فلا
~~يتضمن ذلك الحكم تكذيبها في الدعوى (ألا ترى) أن البينة بعد اليمين لا تكون
~~مقبولة وإذا تقرر هذا المعنى كان الاقرار السابق منها والموجود بعد موت
~~الزوج في الحكم سواء * وإذ قال الزوج لامرأته ان ضممت ms8087 إليك أخرى فأنت طالق
~~واحدة فطلقها واحدة وانقضت عدتها ثم تزوج امرأة أخرى ثم تزوج امرأته هذه
~~التي حلف عليها فإنها لا تطلق عندنا وقال ابن أبي ليلى تطلق لان عنده
~~اليمين انعقد صحيحا في الملك والشرط وجد في الملك أيضا لان الشرط ضم امرأة
~~أخرى إليها وهذا الضم إنما يتحقق إذا اجتمعتا في نكاحه وذلك بعد ما تزوج
~~بها ولكنا نقول قوله ان ضممت إليك امرأة أخرى بمنزلة قوله ان تزوجت عليك
~~وهذا لان ضم غيرها إليها إنما يتحقق إذا تزوج الأخرى وهي في نكاحه فأما إذا
~~تزوج الأخرى بعد انقضاء عدتها ثم تزوجها فإنما ضمها هي إلى الأخرى (ألا
~~ترى) ان الشرع حرم ضم الأمة إلى الحرة في النكاح ولو تزوج أمة ثم تزوج حرة
~~بقي نكاح الأمة صحيحا بخلاف ما إذا تزوج حرة ثم تزوج عليها أمة * ولو قال
~~لامرأته ان دخلت الدار فأنت طالق إن شاء الله فدخلت الدار لم تطلق عندنا
~~وهو قول ابن أبي ليلى أيضا لقوله عليه الصلاة والسلام من حلف بطلاق أو عتاق
~~واستثنى فلا حنث عليه ولان الاستثناء الموصول يخرج الكلام من أن يكون عزيمة
~~قال الله تعالى ستجدني إن شاء الله صابرا ولم يصبر ولم يعاتب علي ذلك
~~والوعد من الأنبياء كالعهد من غيرهم وقد قررنا هذا في الايمان ولو قال أنت
~~طالق إن شاء الله ولم يقل ان دخلت الدار فكذلك عندنا وقال ابن أبي ليلى يقع
~~الطلاق هنا وكذلك العتاق وهذا لان الاستثناء إنما يعمل عنده في اليمين
~~بالطلاق وبالعتاق PageV30P166
# وقوله أنت طالق أو أنت حرة ليس بيمين ثم قوله إن شاء الله في مثل هذا
~~إنما يراد به التحقيق ولا يراد التعليق لان قوله أنت طالق أو أنت حرة ذكر
~~وصف فيليق به معنى التحقيق ولا يليق به معنى التعليق ولكنا نقول قوله إن
~~شاء الله تأثيره في اخراج الكلام من أن يكون عزيمة والايقاع في هذا
~~والتعليق سواء والأصل فيه قوله تعالى ولا تقولن لشئ انى ms8088 فاعل ذلك غدا إلا
~~أن يشاء الله * وقال أبو حنيفة لا بأس بنثر السكر والجوز واللوز في العرس
~~والختان وأخذ ذلك إذا أذن لك أهله فيه وإنما يكره من ذلك أن يأخذه بغير إذن
~~أهله وبه نأخذ وكان ابن أبي ليلي يكره يثر ذلك وان يؤخذ منه شئ وقد بينا
~~هذا في أول الكتاب والقياس ما ذهب إليه ابن أبي ليلي قال هذا تمليك من
~~المجهول لأنه لا يدرى من يأخذ وأي مقدار يأخذ والتمليك من المجهول باطل
~~وإذا بطل التمليك كان النثر تضييعا للمال ولكن تركنا هذا القياس بما روينا
~~فيه من الآثار وفى التعامل الظاهر بين الناس انهم يفعلون ذلك ولم ينقل عن
~~أحد أنه تحرز عن نثر ذلك أو عن تحرز أخذه وفى الاخذ بطريق القياس في هذا
~~ايقاع الناس في الحرج وقد أمرنا بترك العسر لليسر قال الله تعالى يريد الله
~~بكم اليسر ولا يريد بكم العسر وعلى هذا قلنا لا بأس بالشرب من ماء السقاية
~~فقد يكون الواضع عند الوضع آذنا للناس بالتناول ولا بأس بالتناول مما لا
~~يجرى بين الناس فيه الشح والظنة كالثوب ونحو ذلك فان من غرس الشجرة على ضفة
~~نهر في الطريق فالظاهر أنه آذن للناس في الإصابة من ثمرها فيما لا يجرى فيه
~~الشح بين الناس فيجوز التناول منه بهذا النوع من الظاهر وكذلك التقاط النوى
~~وقشور الرمان وقد بينا بعض ذلك في كتاب اللقطة قال وكان ابن أبي ليلى رحمه
~~الله يكره النبيذ في المزفت والنقير للنهي الوارد في الباب وقال أبو حنيفة
~~رحمه الله لا بأس بذلك لورود النسخ وهو قوله عليه السلام كنت نهيتكم عن
~~الشرب في الدباء والمزفت فاشربوا في الظروف ولا تشربوا سكرا وفى رواية فان
~~الظرف لا يحل شيئا ولا يحرمه فلثبوت النسخ قلنا لا بأس بالشرب في هذه
~~الأواني والله أعلم بالصواب كتاب الشروط قال الشيخ الامام الاجل الزاهد شمس
~~الأئمة وفخر الاسلام أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي رحمه الله اعلم ms8089 بان
~~علم الشروط من آكد العلوم وأعظمها صنعة فان الله تعالى أمر PageV30P167
# بالكتاب في المعاملات فقال عز وجل إذا تداينتم بدين إلى أجل مسمى فاكتبوه
~~ورسول الله صلى الله عليه وسلم أمر بالكتاب في المعاملة بينه وبين من عامله
~~وأمر بالكتاب فيما قلد فيه عما له من الأمانة وأمر بالكتاب في الصلح فيما
~~بينه وبين المشركين والناس تعاملوه من لدن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~إلى يومنا هذا ولا يتوصل إلى ذلك الا بعلم الشروط فكان من آكد العلوم وفيه
~~المنفعة من أوجه أحدها صيانة الأموال وقد أمرنا بصيانتها ونهينا عن اضاعتها
~~والثانية قطع المنازعة فان الكتاب يصير حكما بين المتعاملين ويرجعان إليه
~~عند المنازعة فيكون سببا لتسكين الفتنة ولا يجحد أحدهما حق صاحبه مخافة أن
~~يخرج الكتاب وتشهد الشهود عليه بذلك فيفتضح في الناس والثالثة التحرز عن
~~العقود الفاسدة لان المتعاملين ربما لا يهتديان إلى الأسباب المفسدة للعقد
~~ليتحرزا عنها فيحملها الكاتب على ذلك إذا رجعا إليه ليكتب والرابعة رفع
~~الارتياب فقد يشتبه على المتعاملين إذا تطاول الزمان مقدار البدل ومقدار
~~الاجل فإذا رجعا إلى الكتاب لا يبقى لواحد منهما ريبة وكذلك بعد موتهما تقع
~~الريبة لوارث كل واحد منهما بناء على ما ظهر من عادة أكثر الناس في أنهم لا
~~يؤدون الأمانة علي وجهها فعند الرجوع إلى الكتاب لا تبقى الريبة بينهم
~~فينبغي لكل أحد أن يصرف همته إلى تعلم الشروط لعظم المنفعة فيها ولان الله
~~تعالى عظمها بقوله جل جلاله ولا يأب كاتب أن يكتب كما علمه الله فقد أضاف
~~الله تعالى تعليم الشروط إلى نفسه كما أضاف تعليم القرآن إلى نفسه فقال عز
~~وجل الرحمن علم القرآن وأضاف تعليم الرسول صلى الله عليه وسلم إلى نفسه
~~فقال جل جلاله وعلمك ما لم تكن تعلم وأبو حنيفة رحمه الله سبق العلماء
~~رحمهم الله ببيان علم الشروط وبذلك يستدل على أن مذهبه أقوى المذاهب فإنه
~~يبعد أن يقال المبتدئ ببيان ما أخبر الله تعالى أنه هو المعلم ms8090 له لم يكن
~~على غير صواب * ثم بدأ الكتاب فقال إذا أراد الرجل أن يشترى دارا كتب هذا
~~ما اشترى فلان ابن فلان من فلان ابن فلان وبعض أهل الشروط رحمهم الله لم
~~يستحسن هذا اللفظ وقال هذا إشارة إلى البياض الذي كتب فيه فظاهره يوهم أن
~~المشترى ذلك البياض ولكن ينبغي أن يكتب هذا كتاب فيه ذكر ما اشترى ولكنا
~~نقول إنما اختار أصحابنا رحمهم الله هذا اللفظ اقتداء بالكتاب والسنة فان
~~الله تعالى قال هذا ما توعدون لكل أواب حفيظ ولم يقل هذا كتاب فيه ذكر ما
~~توعدون ولما اشترى رسول الله صلى الله عليه وسلم PageV30P168
# من العداء عبدا كتب ما اشترى محمد رسول الله صلى الله عليه وسلم من
~~العداء بن خالد بن هودة الحنيفي ولا شك ان الأحسن ما وافق الكتاب والسنة ثم
~~في هذا ايجاز وحذف لما يحتاج إليه فكل أحد يعرف ان المراد هذا كتاب فيه ذكر
~~ما اشترى وقوله فلان ابن فلان من فلان بن فلان إنما يستقيم الاكتفاء بهذا
~~على قول أبى يوسف فان عنده التعريف يتم بذكر اسم الرجل واسم أبيه فاما عند
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله لا يتم التعريف الا بذكر اسمه واسم أبيه واسم
~~جده أو اسم أبيه وذكر قبيلته واحتج أبو يوسف بما روى في صلح الحديبية كتب
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم هذا ما صالح محمد بن عبد الله وسهل ابن عمرو
~~على أهل مكة فقد اكتفى بذكر اسم الأب والمعنى فيه أن التعريف يتم بما يمتاز
~~به من غيره وبمجرد اسمه لا يحصل ذلك فالمسمى بذلك الاسم كثير في الناس فإذا
~~ضم إلى اسمه اسم أبيه يحصل المقصود باعتبار الظاهر فإنه لا يتفق اسم رجلين
~~واسم أبيهما الا نادرا فلا يعتبر ذلك النادر لبقاء ذلك مع ذكر اسم الجد
~~فإنه كما يتوهم اتفاق اسمين يتوهم اتفاق أسامي ثلاثة ويسقط اعتبار ذلك لأنه
~~مخالف للعادة فكذلك هذا وهما يستدلان بما روينا ان النبي صلى الله ms8091 عيه وسلم
~~كتب هذا ما اشترى محمد رسول الله صلى الله عليه وسلم من العداء بن خالد بن
~~هودة ففي هذا دليل ان من كان مشهورا يكتفى في تعريفه بذكر اسمه ونعته كما
~~ذكر في حق نفسه وان من لم يكن معروفا فاتمام تعريفه بذكر اسم أبيه واسم جده
~~كما ذكره في حق العداء ولا يعارض هذا حديث صلح الحديبية لان الصلح ما كان
~~في ذلك الوقت الا واحدا فكان لا يقع الالتباس فيه فيحتاج إلى تمام التعريف
~~(ألا ترى) انه في نظره قد اكتفى بذكر الاسم أيضا وهو فيما كتبه لأكيدر بن
~~عبد الملك فقال هذا ما كتب محمد رسول الله صلى الله عليه وسلم لأكيدر حين
~~أجاب إلى الاسلام وخلع الأنداد والأصنام ثم أتم الكتاب لأنه ما كان يقع
~~الاشتباه في ذلك فاكتفى بذكر اسمه وفى المعاملة لما كان يقع الاشتباه ذكر
~~اسم من عامله واسم أبية واسم جده والدليل على أن تمام التعريف بما قلنا إن
~~من له أب واحد في الاسلام لا يكون كفؤا لمن له أبوان في الاسلام ومن له
~~أبوان في الاسلام يكون كفؤا لمن له عشرة آباء في الاسلام وقيل المعتبر ما
~~يتم به التعريف في الاسلام وذلك يحصل بالأب والجد ولا يحصل بالأب وحده وهذا
~~لأنه قد يتفق اسم رجلين واسم أبيهما في العادة فلا يمتاز أحدهما من الآخر
~~الا بذكر اسم الجد أو بذكر القبيلة والتعريف في حق الغائب والميت بما يمتاز
~~به عن PageV30P169
# غيره فإذا كان تمام الامتياز بما قلنا كان على الكاتب أن يكتب ذلك ويكنيه
~~في الكاتب أيضا إن كان معروفا بكنيته وإن كان له لقب لا يغيظه ذلك ولا
~~يشينه يذكر ذلك أيضا لزيادة التعريف فاما ذكر الصناعة ذكر الطحاوي عن أبي
~~حنيفة رحمهما الله انه لا يعتبر ذلك في التعريف لأنه قد يتحول من صناعة إلى
~~صناعة قال الطحاوي رحمه الله وأما نحن فنعتبر ذلك كما اعتبر المالك في حق
~~المكاتب للتعريف أن يكتب مكاتب فلان ms8092 وقد يتحول منه إلى العتق ولكنا نقول
~~مراد أبي حنيفة رحمه الله مما قال ليس ما ذكره الطحاوي رحمه الله بل مراده
~~انه ليس المقصود بالصناعات التعريف فلا يذكر ذلك عند التعريف وإنما يذكر ما
~~يكون المقصود به التعريف وهو الاسم والنسب وأما كتبه الحلية فهو حسن
~~للمبالغة في التعريف ولكن لا يحصل به أصل التعريف لان الحلية تشبه الحلية
~~كما أن النعمة تبه النعمة ثم قال اشترى منه جميع الدار في بني فلان وإنما
~~أعاد لفظة الشراء لان من عادة أهل اللسان انه إذا تخلل بين الخبر والمخبر
~~عنه كلام آخر فإنه يعاد الخبر للتأكيد وقوله جميع الدار للتأكيد أيضا فان
~~المقصود يحصل بقوله الدار التي في بنى فلان ولكن يتوهم أن يكون المراد
~~بعضها فذكر الجميع لقطع هذا الوهم ثم كما لا بد من تعريف المتعاقدين لا بد
~~من تعريف المشترى وتعريف المشترى إذا كان محدودا بذكر الحدود والبلدة إلا
~~أن في ظاهر الرواية عندنا يبدأ بالأعم من ذلك وهو ذكر البلدة ثم المحلة ثم
~~الحدود وأبو زيد البغدادي رحمه الله يذكر في شروطه أن الأحسن أن يبدأ
~~بالأخص من ذلك ثم يترقى إلى الأعم بمنزلة التعريف بالنسب فإنه يبدأ باسمه
~~لأنه أخص به ثم باسم أبيه ثم باسم جده ولكنا نقول العام يعرف بالخاص والخاص
~~لا يعرف بالعام فكانت البداية بالأعم أحسن لهذا المعنى وفى الحقيقة لا فرق
~~بين هذا وبين النسب فان هناك يبدأ باسمه لان ذلك أعم فالمسمى بذلك الاسم
~~يكثر في الناس عادة ثم بذكر اسم أبيه يصير أخص به ثم بذكر اسم جده يصير أخص
~~فكذلك يبدأ بذكر البلدة ثم بذكر المحلة ليصير أخص ثم بذكر الحدود وإذا ذكر
~~الحدود فالأحسن أن يقول أحد حدودها ينتهى إلى كذا وبعض أهل الشروط يكتب أحد
~~حدودها لزيق كذا أو يلاصق كذا وإنما ذكروا هذه الألفاظ لأنه لو كتب أحد
~~حدودها دار فلان ثم كتب اشتراها بحدودها دخلت الحدود في البيع وذكر الطحاوي
~~عن أبي حنيفة ms8093 انه لا بأس بأن يكتب أحد حدودها الداخلة أو الطريق العام ثم
~~يكتب اشتراها بحدودها لأنه لا يسبق إلى وهم أحد بهذا اللفظ لشراء الدجلة
~~PageV30P170
# وما يدخل تحت البيع وقد روى عن محمد رحمه الله انه استحسن في آخر عمره أن
~~يكتب أحد حدودها يلي كذا ولكن ما ذكرنا أحسن لان الشئ قد يلي الشئ وان كأن
~~لا يتصل به قال عليه السلام ليليني منكم أولوا الأرحام والنهى والمراد به
~~القرب دون الاتصال فإذا قلنا ينتهى إلى كذا أو يلاصق كذا يفهم الاتصال من
~~هذا اللفظ لا محالة ثم ذكر الحدود الأربعة للتحرز عن الاختلاف وقد قال بعض
~~العلماء رحمهم الله ان التعريف يحصل بذكر حد واحد وعن أبي يوسف رحمه الله
~~أنه يحصل بذكر حدين وعندنا يحصل بذكر ثلاث حدود وعلى قول زفر لا يحصل الا
~~بذكر الحدود الأربعة وقد بينا هذا في الشهادات والكتاب يكتب على أحوط
~~الوجوه ويتحرز فيه عن مواضع الخلاف فلهذا يكتب فيه الحدود الأربعة ثم قال
~~اشترى منه هذه الدار المحدودة في كتابنا هذا ومن أهل الشروط من يقول الأحسن
~~أن يقول في هذا الكتاب وهو اختيار هلال وأبى يوسف بن خالد رحمهما الله لأنه
~~إذا قال في كتابنا فظاهره يوهم ان الكتاب مشترك بينهما فربما يحول البائع
~~بين المشترى وبين الكتاب احتجاجا بهذا اللفظ ولكنا نقول هذا مما لا يسبق
~~إلى الأوهام واللفظ المذكور في الكتاب أقرب إلى موافقة كتاب الله تعالى هذا
~~كتابنا ينطق عليكم بالحق ثم قال بحدودها كلها وعن أبي يوسف ومحمد رحمه الله
~~قال لا أرى أن يكتب بحدودها لان الحد غير المحدود والمشترى المحدود دون
~~الحد فإذا قال اشتراها بحدودها دخل في العقد الحدود التي تسمى ولكنا نقول
~~قد ذكرنا أنه إذا كتب أحد حدودها ينتهى إلى كذا فقوله اشتراها بحدودها
~~ينصرف إلى المنتهى دون المنتهى إليه والمنتهى داخل في العقد فيستقيم أن
~~يكتب اشتراها بحدودها وعلى ما قاله أبو حنيفة إذا كانت الحدود مما لا يدخل
~~تحت ms8094 العقد فلا يسبق إلى وهم أحد ذلك فيكتب اشتراها بحدودها كلها وأرضها
~~وبنائها وسفلها وعلوها من أصحاب الشروط من يختار سفله وعلوه وقالوا السفل
~~والعلو للبناء لا للدار فالأحسن أن يكتب ومنها سفله وعلوه لان البناء مذكور
~~لكن الأول أحسن لأنه ربما يكون في الأرض سرداب فإذا قال سفله وعلوه لا يدخل
~~السرداب لان ذلك ليس ببناء والبناء ما يكون على الأرض فإذا قال سفلها
~~وعلوها دخل جميع ذلك فان قيل إذا قال سفلها وعلوها يدخل الهواء في ظاهر هذا
~~اللفظ وبيع الهواء لا يجوز فيفسد به العقد قلنا هذا مما لا يسبق إليه وهم
~~أحد ويعلم أن المراد ما يدخل تحت العقد دون ما لا يدخل فيه ثم قال طريقها
~~ومرافقها وذكر الطحاوي ان أكثر أهل الشروط يذكرون PageV30P171
# الطريق والمختار عندنا تركه وكذلك المسيل لأنهم ان ذكروا الطريق مطلقا
~~يتناول ذلك الطريق العام الذي لا يحوزه وكذلك الميزاب ربما يصب في جزء من
~~طريق العامة فإذا أطلق ذلك يدخل في البيع ما لا يجوز بيعه فيفسد به العقد
~~وإن كان مال وطريقها وسبيل مائها الذي من حقوقها فربما لا يكون للدار طريقا
~~خاصا هو من حقوقها فيصير جامعا في العقد بين المعدوم والموجود والأحسن أن
~~لا يذكر الطريق والمسيل أصلا لان المقصود حاصل بذكر المرافق فإنه إن كان
~~لها طريق خاص أو مسيل ماء خاص دخل ذلك في العقد بذكر المرافق وإن لم يكن
~~فإنما ينصرف هذا اللفظ إلى ما وراءهما من المرافق ثم قال وكيل قليل وكثير
~~هو فيها أو منها وعند أبي يوسف لا يكتب هذا اللفظ لأنه إذا كتب هذا دخل في
~~العقد الأمتعة الموضوعة فيها فان ذلك كله مما يحتمل البيع وعند زفر بذكر
~~هذا اللفظ يدخل ما يحتمل البيع وما لا يحتمل من زوجة أو ولد للبائع ومن
~~حشرات هي فيها لأنه من القليل والكثير التي فيها فزفر رحمه الله يعتبر
~~حقيقة اللفظ وأبو يوسف يعتبر ما يكون صالحا للعقد محلا له لان قصد ms8095
~~المتعاقدين ايراد العقد على ما يكون محلا له قال محمد رحمه الله أرى أن
~~يقيد ذلك الكتاب فيقول بما هو فيها أو منها من حقوقها فبهذا القيد يتبين ان
~~المراد ما يكون من حقوق المبيع دون ما ليس من حقوقه من الأمتعة الموضوعة في
~~الدار ثم في هذا الكتاب يقول بكل قليل أو كثير هكذا ذكر في كتاب الشفعة وفى
~~كتاب الوقف قال بكل قليل أو كثير والذي ذكر هنا أحسن لان أو للشك وإنما
~~يدخل عند ذكر حرف أو أحد المذكورين لا كلاهما ثم قال وكل حق هو لها داخل
~~فيها وخارج منها وذكر الطحاوي رحمه الله ان المختار عندنا ان يكتب بكل حق
~~هو لها داخل فيها وكل حق هو لها خارج منها لأنه إذا قال وخارج منها فإنما
~~يتناول هذا شيئا واحدا منعوتا بالنعتين جميعا وهذا لا يتصور والمشروط في
~~العقد خارج منها بخلاف قوله وكل كثير وقليل لان القليل جزء من الكثير فلا
~~حاجة إلى أن يقول بكل قليل وكل كثير وهنا الحقوق الداخلة غير الحقوق
~~الخارجة فلهذا يذكرهما جميعا على نحو ما بينا ثم قال كذا بكذا درهما وزن
~~سبعة وهذا إذا كان في البلد نقدا واحدا فينصرف مطلق تسمية الدراهم إلى ذلك
~~النقد ويحتاج إلى بيان مقداره وبيان وزنه انه وزن سبعة أي كل عشرة منها وزن
~~سبعة مثاقيل وان كانت النقود مختلفة وكلها في الرواج سواء فلا بد من بيان
~~صفة الدراهم لأن العقد لا يجوز بدونه ثم قال وقد نقده فلان الثمن كله وافيا
~~وبرئ إليه منه لان PageV30P172
# من العلماء رحمهم الله من يقول لا يستفيد المشترى البراءة بقبض البائع
~~إذا لم ينقده المشترى فيكتب هذا اللفظ للتحرز عن قول ذلك القائل ثم قال فما
~~أدرك فلان بن فلان من درك أبى في هذه الدار فعلى فلان ابن فلان خلاصة حتى
~~يسلمه له وذكر أبو القاسم الصفار رحمه الله انه ينبغي أن يكتب الدرك على
~~وجه الشرط فيقول على أن ما أدرك ms8096 فلأن لأنه إذا كتب فما أدرك فلأن يكون ذلك
~~ابتداء كلام لا علي وجه الشرط فيذكر على وجه الشرط ولكن الأول أصح لان
~~الرجوع بالدرك لا يكون باعتبار الشرط ولكنه سواء شرط أو لم يشرط فحق الرجوع
~~بالدرك ثابت وإنما الاختلاف فيما يرجع به عند لحوق الدرك على ما نبينه في
~~موضعه وقد روى عن أبي يوسف ان الأحسن أن يكتب فما أدرك من يحق له الرجوع من
~~درك ولا يسمى المشترى لجواز أن يلحق الدرك بعد موته فإنما يكون الرجوع
~~لوارثه ولكنا نقول حق الرجوع بالدرك يثبت بالعقد فإنما يثبت لمن باشر العقد
~~والدرك هو الاستحقاق الذي يسبق العقد فاما الاستحقاق بسبب يعترض بعد العقد
~~لا يسمى دركا وبالسبب الذي يسبق العقد فإنما يلحق الدرك المشترى حيا كان أو
~~ميتا فلهذا كتب فما أدرك فلان بن فلان من درك في هذه الدار ومن أهل الشروط
~~من يزيد من درهم فما فوقها تحرزا عن قول ابن أبي ليلى رحمه الله ان ضمان
~~الدرك لا يصح الا بتسمية المقدار فللتحرز عن قوله يكتبون هذه الزيادة ثم
~~قال فعلى فلان ابن فلان خلاصه حتى يسلمه له معناه يرد عليه ثمن ما لحق
~~الدرك فيه فهو المراد بالخلاص عندنا على ما نبينه ثم قال شهد أي شهد عليه
~~الشهود المسمون ومن أهل الشروط من يكتب هذا اللفظ في أول الكتاب فيقول هذا
~~ما شهد عليه الشهود والأحسن عندنا أن يذكره في الكتاب لان الشهود إنما تكون
~~شهادتهم في آخر الكتاب فالأحسن ذكر هذا اللفظ في الموضع الذي يثبت الشهود
~~فيه أساميهم فان أخذ منه كفيلا بالدرك كتب فما أدرك فلان من درك في هذه
~~الدار فعلى فلان ابن فلان وفلان ابن فلان خلاص ذلك وإنما اخترنا لفظ الدرك
~~دون لفظ العهدة كما يكتبه بعض أهل الشروط فما لحقه في ذلك من عهدة لان
~~العهدة عند بعضهم اسم للصك وعند بعضهم اسم للعقد الذي جرى بينهما فاخترنا
~~لفظ الدرك لهذا والمراد بالخلاص المذكور رد ms8097 الثمن عند استحقاق المبيع عندنا
~~وهو قول شريح رحمه الله فإنه كان يقول من شرط الخلاص فهو أحمق سلم ما بعت
~~أو رد ما قبضت ولا خلاص وكان سوار بن عبد الله القاضي رحمه الله يجوز
~~اشتراط الخلاص ويقول إن عجز البائع عن تسليم المبيع فعليه تسليم مثله فيما
~~له مثل PageV30P173
# وتسليم قيمته فيما لا مثل له إذا شرط الخلاص وقد روى عن عمر وعلي رضي
~~الله عنهما انهما قضيا بالخلاص وكان عبد الله بن الحسن القاضي رحمه الله
~~يقول عليه أن يخلص المبيع من يد المستحق بما يقدر عليه بتسليمه إلى المشترى
~~إذا شرط الخلاص وهذا كله غير صحيح عندنا لان التزام ما لا يقدر على بتسليمه
~~بالعقد لا يصح فإنما عليه تسليم المبيع ان قدر عليه ورد الثمن ان عجز عنه
~~ومن العلماء رحمهم الله من يقول إن أقر البائع ان المبيع غير مملوك له
~~واشترط الخلاص فعليه تسليمه أو تسليم مثله عند الاستحقاق فان زعم أنه ملكه
~~فعليه رد الثمن عند الاستحقاق ثم ينبغي أن يكتب في ضمان الدرك من غير أن
~~يكون ذلك شرطا بينهما في العقد لأنه إذا شرط كفالة انسان بالدرك ففي القياس
~~يفسد به العقد وفى الاستحسان إذا كان فلان حاضرا في المجلس وكفل يصح وإن
~~كان غائبا عن المجلس لا يصح فللتحرز عن ذلك يكتب من غير أن يكون ذلك شرطا
~~في العقد ويكتب وكل واحد منهما ضامن لجميع ما أدرك فلان فيهما وأيهما شاء
~~فلان يأخذه بذلك تحرزا عن قول ابن أبي ليلى ان مطلق الكفالة يوجب براءة
~~الأصيل ويكتب ان شاء آخذهما جميعا وان شاء آخذ أحدهما تحرزا عن قول ابن
~~شبرمة فان على قوله بعد ما اختار مطالبة أحدهما ليس له أن يطالب الآخر
~~فيكتب من شاء وكما شاء تحرزا من قول بعض العلماء انه بعد ما اختار مطالبة
~~أحدهما ليس له أن يطالب الآخر إلا أن يتوى حقه على الذي طالبه به ثم يكتب
~~حتى يسلما له هذه ms8098 الدار أو يردا عليه ثمنها وهو كذا درهما فيكون ذلك تفسيرا
~~للخلاص وليحصل به التحرز عن قول ابن أبي ليلى رحمه الله ان الكفالة بالمال
~~المجهول لا تصح ثم تفسير الدرك أن يستحق المبيع كله أو بعضه فاما إذا هلك
~~قبل التسليم أو وجد به عيبا فرده فهذا لا يكون دركا حتى لا يرجع على ضامن
~~الدرك بشئ الا في رواية عن أبي يوسف رحمه الله قال إذا باع جارية من انسان
~~وضمن له آخر تسليمها فهلكت فإنه يكون له أن يرجع على الضامن بالثمن لان
~~الضامن بهذا اللفظ التزم ما هو مستحق على البائع والمستحق على البائع تسليم
~~المبيع بالمال فان عجز عنه يرد الثمن فالضامن بهذا اللفظ يكون ملتزما ذلك
~~أيضا وان ضمن الدرك فحينئذ لا يكون عليه رد الثمن وإن كان المشترى منه
~~رجلين فأراد أن يضمن كل واحد منهما ما أدركه فيه كتب فلان وفلان كفيلان
~~ضامنان لما أدرك فلان من درك في هذه الدار وكل واحد منهما كفيل ضامن لما
~~أدرك فلان من درك فلان فيها وأهل الشروط رحمهم الله يقولون يريد في هذا
~~الكتاب اشترى منهما صفقة واحدة PageV30P174
# لان حكم العقد يختلف بالشراء من رجلين في اتحاد الصفقة واختلاف الصفقة
~~ويكتب أيضا وكان العقد من كل واحد منهما باذن صاحبه فان على قول بعض
~~العلماء ينصرف ايجاب كل واحد منهما عند الاطلاق إلى نصيبه ونصيب صاحبه فإذا
~~لم يكتب هذه الزيادة عند الاطلاق لا ينفذ عقده عنده في نصيب صاحبه ويكتب
~~علي ان كل واحد منهما ضامن له ما يلحقه من العهدة أو ما أدركه فيه من درك
~~لان العلماء رحمهم الله يختلفون في أن الرجوع بالعهدة يكون على الوكيل أو
~~على الموكل وكل واحد منهما في نصيب صاحبه يكون بمنزلة الوكيل باعتبار اذن
~~صاحبه فللتحرز عن هذه الأقاويل يكتب هذه الزيادة وإن لم يقل كفيل ضامن فهو
~~مستقيم أيضا بقوله فما أدرك فلان من درك فيها ان شاء آخذ أحدهما بذلك جميعا
~~وان ms8099 شاء آخذ أحدهما حتى يسلما له الدار أو يردا عليه الثمن وهو كذا كذا
~~درهما فان هذا تفسير للكفالة والضمان وبعد ما صرح بمعنى العقد فلا معنى
~~للتصريح بلفظ العقد * وان اشترى منزلا في دار كتب حدود الدار ثم ذكر حدود
~~المنزل وموضعه من الدار انه على يمين الداخل أو على يساره أو مقابله ووصف
~~فيما يذكر من حقوق طريقه في ساحة الدار إلى باب الدار الأعظم مسلما والأحوط
~~أن يبين عرض الطريق وطوله فمن العلماء رحمهم الله من يقول إذا لم يبين ذلك
~~فسد العقد لجهالة مقدار الطريق وعندنا لا يفسد العقد لان ذلك معلوم بطريق
~~العرف ولكن الأحوط ذكره للتحرز ولو كتب المقصورة وهو منزل عليه حجرة على
~~حدة فهذا مستقيم أيضا وكذلك لو كتب المسكن أو كتب الحجرة والأبيات التي
~~فيها وهي كذا كذا بيتا فذلك كله مستقيم وهو تفسير للمنزل ثم يبين بعد هذا
~~ما يدخل في العقد بدون ذكر الحقوق وما لا يدخل الا بذكر الحقوق وفى الحاصل
~~هذه ثلاثة فصول الدار والمنزل والبيت فان اشترى دارا ولم يقل بكل حق هو لها
~~كان له بناؤها والجذوع والأبواب وغير ذلك لان الدار اسم لما أدير عليه
~~الحائط فيدخل فيه السفل والعلو فاما الظلة التي على الهواء أحد جانبيها علي
~~حائط الدار والجانب الآخر على حائط دار الجار فعند أبي حنيفة لا تدخل الا
~~بذكر الحقوق وعند أبي يوسف ومحمد إذا كانت مفتحة في الدار فهو داخل في
~~العقد بدون ذكر الحقوق والطريق الخاص لهذا الدار في دار قوم لا يدخل الا
~~بذكر الحقوق وعن أبي يوسف انه يدخل أيضا كالظلة وفى الأمالي فرق بينهما
~~فقال الظلة تدخل فاما الطريق الخاص أو مسيل خاص في دار قوم لا يدخل الا
~~بذكر الحقوق والطريق التي في السكة العظمى لهذه الدار داخل وإن لم يذكر
~~PageV30P175
# الحقوق وان اشترى منزلا فان قال بحقوقه دخل فيه العلو وإن لم يذكر ذلك لم
~~يدخل العلو وان اشترى بيتا لم يدخل العلو ms8100 سواء ذكر الحقوق أو لم يذكرها ما
~~لم ينص على العلو والسفل لان البيت اسم لمسقف واحد يبات فيه والعلو في هذا
~~كالسفل فلا يكون أحدهما من حقوق الآخر ومرافقه وأما المنزل فهو الموضع الذي
~~يسكنه المرء بأهله وثقله والأصل في ذلك السفل ولكن تمام مرافقه بالعلو فان
~~ذكر الحقوق والمرافق دخل فيه العلو وإلا فلا ثم المنزل دون الدار وفوق
~~البيت فلكونه دون الدار قلنا لا يدخل العلو إذا أطلق اسم المنزل ولكونه فوق
~~البيت قلنا بأنه يدخل إذا ذكر الحقوق أو المرافق * وان اشترى نصيبا من
~~الدار غير مسمى فهو باطل لان المعقود عليه مجهول جهالة تفضى إلى المنازعة
~~وان اشترى أذرعا مسماة من الدار لم يجز في قول أبي حنيفة رحمه الله وفى
~~قولهما يجوز وتذرع الدار فيكون المشترى شريكا بتلك الأذرع المسماة ان كانت
~~ذرعان الدار أكثر من ذلك وان كانت أقل فهو بالخيار ان شاء أخذه بجميع الثمن
~~وان شاء تركه إلا أن يكون سمى لكل ذراع ثمنا فحينئذ يأخذ كل ذراع بالثمن
~~المسمى وقد بينا هذا في البيوع والمأذون وان اشترى نصيب البائع من الدار
~~فإن كانا يعلمان ذلك أو يعلمه المشترى جاز العقد وإن كان المشترى لا يعلم
~~ذلك لم يجز في قول أبي حنيفة وفى قول أبى يوسف يجوز للمشترى الخيار إذا علم
~~نصيب البائع وقول محمد مضطرب ذكر هنا مع أبي يوسف وقد تقدم بيانها في آخر
~~الشفعة فإن كان سمى ربعا أو ثلثا أو سهما من كذا كذا سهما فذلك جائز وكذلك
~~أن سمى كذا أجزأ من كذا جزأ بعد الثلث أو كذا سهما من كذا سهما بعد الربع
~~فهذا كله جائز وان سمى كذا ذراعا من كذا ذراعا من دار لم يجز في قول أبي
~~حنيفة وجاز عندهما وكذلك أن سمى كذا جريبا من كذا جريبا لان الجريب معلوم
~~المقدار بالذراع فكان تسميته كتسمية الذراع وعندهما تسمية الذراع كتسمية
~~السهم لان ذراعا من ذراعين نصف الدار وذراعا من عشرة ms8101 أذرع عشر الدار وأبو
~~حنيفة رحمه الله يقول الذراع اسم لجزء معلوم يقع عليه الذرع وذلك يتفاوت
~~بتفاوت جانب الدار فبعض الجوانب يكون عامرا وبعضها غامرا وهذه الجهالة تفضى
~~إلى المنازعة فبطل العقد بها وقال يكتب في شراء نصيب دار من امرأة اشترى
~~جميع نصيبها من هذه الدار المحدودة في كتابنا هذا وهو كذا سهما من كذا سهما
~~من جميع هذه الدار بحدوده كله وأرضه وبنائه وطريقه ومرافقه وكل قليل أو
~~كثير هو فيه أو منه قلت لم كتبه بحدوده وأرضه ولم PageV30P176
# يثبت بحدودها وأرضها كما في الكتاب المتقدم قال لان النصيب مذكر فلما
~~أضفته إليه ذكرته وان كتب بحدودها أرضها فهو جائز لان عند ذلك تكون الإضافة
~~إلى الدار وهي مؤنثة والأول أحبهما إلى وأوضحهما فان المشترى النصيب دون
~~الدار وذكر هذه الأشياء لبيان المشترى وحقوقه وإذا اشترى منزلا في دار
~~وفوقه منزل واشترط كل حق هو له وكان العلو لغيره فهو بالخيار ان شاء أخذ
~~السفل وان شاء تركه لان اشتراط كل حق في المنزل اشتراط العلو فكأنه شرط
~~العلو أيضا فإذا ظهر استحقاق العلو فقد تغير عليه شرط عقده فكان له الخيار
~~في الباقي بخلاف ما إذا لم يشترط كل حق هو له وإذا اشترى البيت سواء ذكر كل
~~حق أو لم يذكر لا يدخل العلو فإذا استحق العلو لم يكن له الخيار في السفلى
~~وفي الدار سواء ذكر كل حق أو لم يذكر إذا استحق العلو أو بعضه يخير فيما
~~بقي لان ذلك داخل في العقد بمطلق اسم الدار وإن كان للدار طريق خاص في دار
~~انسان فمنع صاحب تلك الدار الطريق فالقول قوله إلا أن يقيم البائع البينة
~~فحينئذ يثبت له استحقاق الطريق فإن كان ذكر الحقوق والمرافق كان ذلك
~~للمشترى وان عجز البائع عن إقامة حق البينة يثبت للمشترى حق الفسخ لأنه
~~تغير عليه شرط عقده وإن كان طريق دار أخرى للبائع في هذه الدار فإذا لم
~~يذكرها لم يستحق البائع ذلك لأنه أوجب ms8102 للمشترى ما كان له من الملك في هذه
~~البقعة فيدخل فيه الطريق وغير الطريق إلا أن يستثنى الطريق بخلاف ما إذا
~~كان الطريق لغير البائع فان البائع إنما أوجب للمشترى ما هو حقه إلا أن
~~يكون المشترى غير عالم لم يكن الطريق لغيره فحينئذ الخيار للمشترى لان هذا
~~يعد في الناس عيبا وينتقص باعتباره الثمن فان اشترى بيت سفل في دار ليس له
~~علو كتب اشترى منه جميع البيت الذي كان في الدار التي في بنى فلان أحد حدود
~~هذا البيت فيذكر حدوده لان البيت في الدار كما أن الدار في المحلة فكما أن
~~في شراء الدار ينبغي له أن يذكر المحلة ففي شراء البيت لا بد من اعلام
~~الدار التي فيها البيت واعلامها بذكر حدودها ثم العقد يتناول بقعة معلومة
~~من الدار وهو موضع البيت فلا بد من اعلام ذلك على وجه لا يتمكن بينهما
~~المنازعة واعلامه بذكر حدوده ثم يكتب اشترى منه هذا البيت الذي حددنا في
~~هذه الدار المحدودة في كتابنا هذا بحدوده كله وأرضه وبنائه وطريقه في ساحة
~~الدار إلى باب الدار الأعظم مسلما لان المشترى بيت وهو مذكر فيقول بحدوده
~~كله ويذكر طريقه في ساحة الدار لان ذلك لا يدخل بالذكر PageV30P177
# والانتفاع من حيث السكنى والبيتوتة لا يتأنى الا بذلك وقال أبو يوسف رحمه
~~الله أرى أن يكتب الحدود الحد الأول من قبل القبلة دار فلان والحد الثاني
~~في شرقي الدار دار فلان والحد الثالث دبر القبلة دار فلان والحد الرابع
~~الغربي دار فلأن لان جهة القبلة أشرف الجهات فالبداية أولى منها وان شاء
~~بدأ بالغربي ودار عليها وان شاء بدأ بالذي هو دبر القبلة ثم سمى الذي يليه
~~وهو قول محمد رحمه الله أيضا وإن لم يكتب ذلك أيضا لم يضره لان المقصود هو
~~الاعلام وبذكر الحدود صار معلوما وإن لم يقل من قبل القبلة أو دبر القبلة
~~والكلام في قوله أحد حدودها دار فلان وانتهى إلى دار فلان أو لزيق دار فلان
~~كما ms8103 بينا وإن كان المشترى بيتا علوا في الدار ليس له سفل كتب اشترى منه
~~البيت الذي في علو الدار التي في بنى فلان ويذكر حدود الدار ثم يقول وهذا
~~البيت على البيت الذي من هذه الدار في موضع كذا لأنه قد ينهدم ذلك البيت
~~فيحتاج المشترى إلى اعادته ولا يتمكن من ذلك الا بعد أن يكون موضعه من
~~الدار معلوما واعلام موضعه باعلام موضع البيت الذي هذا علوه فيكتب وهو علو
~~سفله لفلان أحد حدود البيت الذي هذا البيت عليه والرابع أنه ليس للعلو حدود
~~وإنما الحدود للسفل وذكر الطحاوي رحمه الله قال هذا إذا لم يكن حول هذا
~~العلو حجرة فإن كان ذلك فعليه أن يذكر حدود العلو أيضا لأن المبيع هو العلو
~~وإنما يثبت اعلام المبيع بذكر حدوده فان أمكن ذلك فلا بد من ذكر حدود
~~المبيع ثم يكتب اشترى منه هذا البيت الذي حددنا سفله في هذه الدار المحدودة
~~في كتابنا هذا بحدوده كله وأرضه وبنائه وطريقه في الدرج وفى ساحة الدار إلى
~~باب الدار الأعظم والى علو البيت مسلما قالوا وينبغي أن يبين موضع الدرج من
~~الدار أيضا لان ذلك ينقل من موضع إلى موضع فربما ينتفع به صاحب العلو في
~~جانب ويتضرر به في جانب آخر وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله نرى أن يكتب
~~وقد نقد فلان بن فلان الثمن كله وقبضه فلان منه وهو كذا درهما لان من
~~العلماء من يقول لا يجبر البائع على قبض الثمن إذا نقده المشترى ولا يستفيد
~~المشترى بالبراءة ما لم يقبضه البائع منه فللتحرز عن هذا القول تذكر هذه
~~الزيادة وإن كان بيت فوقه بيت فاشتراهما جميعا كتب اشترى منه بيتين من
~~الدار التي في بنى فلان أحدهما فوق الآخر لان مطلق اسم البيتين يتناول
~~بيتين متلاصقين كل واحد منهما سفل فيذكر أحدهما فوق الآخر ويكتب هذا
~~البنيان من هذه الدار من موضع كذا أحد حدود البيت الأسفل كذا لان الحدود
~~للبيت PageV30P178
# السفل وبذكرها يصير العلو معلوما ms8104 ثم يكتب اشترى منه هذين البيتين اللذين
~~حددنا أسفلهما في هذه الدار المحدودة في كتابنا هذا بحدودهما كلاهما
~~وأرضهما وبنائهما وطريقهما في الدرج وفى ساحة الدار ويحد به على ما وصفنا
~~لان كل واحد من البيتين أصل هنا لا يدخل في العقد الا بالذكر فلا بد من أن
~~يسمينها عند ذكر الحدود والمرافق * وإذا اشترى دارا من رجلين وهي صحراء كتب
~~اشترى منهما الدار التي في بنى فلان أحد حدودها والرابع اشترى منهما هذه
~~الدار المحدودة في كتابنا هذا وهي صحراء ليس فيها بناء لان اسم الدار
~~يتناول الصحراء كما يتناول المبنى بدليل مسألة الايمان إذا حلف لا يدخل هذه
~~الدار فدخلها بعد ما صارت صحراء كان حانثا في يمينه ولكن في العرف إنما
~~يفهم المبنى عند اطلاق الاسم وربما يبنيهما المشترى فيستحق بناءه فاما أن
~~يفسخ العقد أو يرجع بقيمة البناء فإذا لم يبين في صك الشراء انها كانت
~~يومئذ صحراء ربما يقضى القاضي له بذلك بناء على العرف الظاهر فلهذا يكتب
~~هذه الزيادة في هذا الكتاب قال وقال أبو يوسف ومحمد نرى أن يكتب في الضمان
~~قيمة البناء يعنى إذا اشترى هذا وضمن له انسان الدرك ينبغي أن يذكر في آخر
~~الكتاب وكل واحد منهما كفيل ضامن بجميع ما أدرك في هذه الدار وقيمة ما بني
~~فيها من بناء من بين كذا إلى كذا درهما وإنما استحسن التنصيص على قيمة
~~البناء في الضمان لاختلاف العلماء رحمهم الله فان على قول أهل المدينة عند
~~الاستحقاق المشترى لا يرجع بقيمة البناء الذي بناه على البائع إلا أن يكون
~~البائع أمره بالبناء وعلى قول الشافعي لا يرجع بقيمة البناء والأشجار الا
~~إذا ضمن البائع له ذلك نصا لان البناء ليس بمتولد من عين المبيع وإنما يثبت
~~حكم الغرور في المبيع وفيما يكون متولدا منه كالأول وعندنا يرجع بقيمة
~~البناء من غير شرط باعتبار ان مطلق العقد يقتضى صفة السلامة ولا عيب فوق
~~الاستحقاق والبائع بمطلق العقد يصير ضامنا للمشترى قرار البناء ms8105 فإذا لم
~~يسلم له ذلك كان له أن يرجع بقيمة البناء فللتحرز عن هذا الخلاف يكتب ضمان
~~قيمة البناء وينص أيضا على مقدار ذلك بقوله ما بين كذا إلى كذا درهما لان
~~على قول ابن أبي ليلى الكفالة بالمجهول لا تصح فكان بيان المقدار في
~~الوثيقة للتحرز عن ذلك ثم قال إلى كذا درهما بقيمة عدل يوم يستحق الدار من
~~يده لان حق الرجوع إنما يثبت له بقيمة البناء عند الاستحقاق فان المستحق
~~ينقض بناءه فإنه يسلم النقض إلى البائع ويرجع عليه بقيمة البناء مبنيا وقت
~~الاستحقاق وإنما يرجع بقيمه عدل وهو ما فوق الوكس ودون الشطط ومن أهل
~~PageV30P179
# الشروط رحمهم الله من استحسن أيضا أن يكتب وذلك البناء قائم يستحق من ذلك
~~لان المشترى قد يبنى ثم ينهدم البناء قبل الاستحقاق فعند الاستحقاق لا يرجع
~~بقيمة ما انهدم من البناء الذي أحدثه فيكتب وذلك البناء قائم فيما يستحق من
~~ذلك ولا يقول في هذه الدار لأنه قد يستحق نصف الدار فإنما يكون رجوعه بقيمة
~~نصف البناء عند ذلك وإن كان على قول مالك العقد يبطل كله باستحقاق النصف
~~ويكون له أن يرجع بقيمة جميع البناء ولكن هذا فاسد عندنا فان الرجوع بحكم
~~الاستحقاق فإنما يثبت بمقدار ما يوجد فيه الاستحقاق فلهذا يكتب بقيمه ما
~~يستحق من ذلك وبعض أهل الشروط يكتب قيمة البناء والعرش وغير ذلك وهذا غير
~~مستحق عندنا لأنه يتناوله هذا اللفظ مالا رجوع له من مرمة ليست بعين مال أو
~~حفر فان المشترى إنما يرجع بقيمة البناء باعتبار انه يسلم النقض إلى البائع
~~ولا ينافي ذلك في هذه الأشياء فاشتراطه في العقد يفسد العقد حتى لو قالوا
~~لو حفر بئرا في الدار وطواها فالحفر ليس من البناء في شئ والعلو من البناء
~~فيكون له أن يرجع بقيمة ما هو بناء مطوي ويكتب بعض أهل الشروط الرجوع بما
~~أنفق في البناء وهذا مستحسن عندنا فان رجوع المشترى بقيمة البناء باعتبار
~~انه يملك النقض من البائع وهذا المعنى ms8106 لا يوجد فيه لأنه أنفقه لنفسه على
~~ملكه فلا يرجع به عند الاستحقاق فلهذا كان المختار اللفظ الذي ذكره محمد
~~رحمه الله في الكتاب وإنما يكتب ان كل واحد منهما ضامن لجميع ذلك لأنه لو
~~لم يكتب هذا رجع علي كل واحد من البائعين بنصف قيمة البناء فان كل واحد
~~منهم إنما باعه النصف وإنما ضمن له السلامة باعتبار عقده فلمعنى النظر
~~للمشترى يكتب هذا اللفظ حتى يكون له أن يرجع على أيهما شاء بجمع قيمة
~~البناء لان في النصف هو بائع وفى النصف الآخر هو ضامن عن صاحبه ويكون ضمانه
~~كضمان أجنبي آخر وان اشترى بيتين متفرقين في دار واحدة أحدهما علو والآخر
~~سفل كتب اشترى منه بيتين في الدار التي في بني فلان أحد حدود هذه الدار
~~التي فيها هذان البيتان والرابع وأحد هذين البيتين في مواضع كذا من هذه
~~الدار من سفل علوه له لان أحد حدود البيت السفل فيذكر حدوده ثم يذكر حدود
~~البيت الآخر علو سفله لفلان ويحد البيت السفل فيذكر حدوده ثم يجريه على ما
~~وصفنا وقد بينا هذا في السفل المشترى وحده والعلو المشترى وحده بدون السفل
~~فكذلك إذا اشترى سفل بيت وعلو بيت آخر وهما في دار واحدة فلا بد من اعلام
~~كل واحد منهما بذكر الموضع والتحديد واعلام العلو PageV30P180
# وبتحديد السفل إذا لم يكن حول العلو بناء وإن كان فتحديده ممكن في نفسه
~~على ما فسره الطحاوي رحمه الله وان اشترى منه طريقا في دار كتب اشترى منه
~~طريقا من الدار التي في بنى فلان ويحددها وهذا الطريق من هذه الدار ما بين
~~موضع كذا من دار فلان التي إلى جانب هذه الدار إلى باب هذه الدار المحدودة
~~في كتابنا هذا عرض هذا الطريق عرض باب الدار لأنه لا بد من اعلام المعقود
~~عليه واعلام الطريق بذكر طوله وعرضه ثم يكتب اشترى منه هذا الطريق الذي
~~ضمنا في هذه الدار المحدودة في كتابنا هذا بحدوده كلها وأرضه مسلما إلى باب
~~الدار ms8107 وقد استحسن بعض أهل الشروط أن يبين ذلك بالذرع طولا وعرضا لان في
~~قوله عرضه عرض باب الدار بعض الابهام فقد يبدل بالباب باب آخر ولكن يجوز
~~محمد رحمه الله بهذا القدر من الابهام لان عرض باب الدار طريق متفق عليه
~~وعند المنازعة يرد المختلف فيه إلى المتفق عليه والمقصود من الطريق التطرق
~~وهذا المقصود إنما يتم إذا كان الطريق بقدر عرض باب الدار فان ما لا يدخل
~~في ذلك الباب لا يمكنه أن يحمله في الطريق قال ولو لم يسم عرض الطريق كان
~~يجوز أيضا لهذا المعنى وهو ان التسمية للرجوع إليه وقطع المنازعة به عند
~~الحاجة وهذا حاصل بمعرفة باب الدار فلا حاجة إلى ذكر ذلك وإن كان علي هذا
~~الطريق علوا لغيره ينبغي أن يكتب علوه لفلان لقطع المنازعة فان بمطلق
~~التسمية يستحق المشترى ذلك الموضع من الأرض فربما ينقض العلو الذي للغير
~~عليه أو يمنع صاحب العلو من أن يبنى عليه علوا بعد الانهدام * وان اشترى
~~حائطا كتب اشترى منه الحائط التي في الدار الذي في بني فلان وهذا الحائط من
~~هذه الدار في موضع كذا ما بين كذا إلى كذا عرضه كذا لان بتناول الطول
~~والعرض يصير المشترى وهو البناء وموضعه من الأرض معلوما ثم يقول اشترى منه
~~هذا الحائط الذي سمينا بحدوده كله أرضه وبنائه لأنه إذا لم ينص على ذلك دخل
~~فيه اختلاف شبهه العلماء دخول الأصل في البيع وان اشترى دارا غير بيت فيها
~~كتب اشترى منه الدار التي في بنى فلان غير بيت واحد من هذه الدار وطريقه
~~وهذا البيت من هذه الدار من موضع كذا وعين حدوده لان البيت المستثنى باق
~~على ملك البائع ولا يمكنه الانتفاع به الا بالطريق إليه في حاجة الدار فإذا
~~لم يذكر الطريق فيما يستثنى تضرر البائع في تسليم المعقود عليه لأنه يتعذر
~~عليه الانتفاع بما ليس بمعقود عليه وذلك مفسد للعقد فلهذا يقول غير هذا
~~البيت وطريقه إلى باب الدار الأعظم ثم يكتب في ms8108 آخره وقد رأى PageV30P181
# فلان هذا البيت وعرفه لئلا له الخيار إذا رآه لأنه لما لم ير المستثنى
~~تتمكن به جهالة في صفة المعقود عليه فان بيوت الدار تختلف في المنفعة
~~والمالية ولهذا لو اشترى بيتا من الدار بغير عينه لا يجوز وإذا اشترى بيتا
~~لم يره كان له الخيار وإن كان قد رآى ما سواه من البيوت فكذلك إذا رآى
~~المستثنى بيتا لم يره كان له الخيار في الباقي وان اشترى منزلا في دار ونصف
~~ساحة تلك الدار ونصف مخرجها والطريق كتب اشترى منه منزلا في الدار التي في
~~بنى فلان واشترى منه أيضا نصف ساحة هذه الدار ونصف مخرج فيها سوى هذا
~~المنزل ثم يحدد هذا الدار ثم يكتب وهذا المنزل من هذه الدار في موضع كذا
~~ويذكر حدود المنزل ثم يكتب وهذا المخرج من هذه الدار في موضع كذا ويذكر
~~حدوده ثم يذكر حدود ساحة الدار لأن العقد يتناول كل ذلك اما كله أو بعضه
~~فلا بد من أن يحدد جميع ذلك ثم يكتب اشترى منه هذا المنزل الذي حددنا ونصف
~~هذا المخرج ونصف ساحة هذه الدار بحدودها كلها وأرضها وبنائها وطريقها إلى
~~باب الدار والى المخرج مسلما ثم يجريه على ما وصفنا * وان اشترى دارا
~~بناؤها للمشترى يكتب على رسم ما لو اشتراها كلها الا انه لا يكتب وبناءها
~~لان البناء مملوكا له وشراؤه إنما يتناول ملك البائع لا ملك نفسه ومن أهل
~~الشروط من يقول الأحسن أن يكتب اشترى أرض دار بناؤها للمشترى لان اسم الدار
~~مطلقا في العرف يتناول المسمى والأولى أن يستعمل أخص الألفاظ فيما يرجع إلى
~~اعلام المشترى * وان اشترى نصف دار ونصفها الآخر للمشترى وأراد أن يبنيه
~~كتب اشترى منه نصف الدار التي في بنى فلان وهدم الدار التي نصفها لفلان أحد
~~حدودها والرابع وإنما يذكر حدود جميع الدار وإن كان المشترى نصفها لان
~~تحديد نصف الدار غير ممكن وان اشترى دارا لغيره وأراد أن يكتب اسمه في
~~الشراء كتب اشترى فلان ms8109 لفلان من فلان وأكثر أهل الشروط رحمهم الله يكتبون
~~اشترى لفلان بأمره وماله وذلك غير مستحسن عندنا لان الثمن بالشراء يجب في
~~ذمة المشتري فلا يتصور أن يكون مشتريا بمال الغير لان ما يجب في ذمته لعقده
~~لا يتصور أن يكون مالا للغير ثم في هذا ضرر على البائع لان الموكل إذا حضر
~~وأنكر الوكالة كان له أن يسترد المال من البائع لاقرار البائع ان المال له
~~ثم هو يحتاج إلى الرجوع على المشترى بالثمن وربما لا يقدر على ذلك قال
~~الطحاوي رحمه الله وفيه افساد آخر أيضا وهو على أن قول زفر والشافعي النفوذ
~~يتعين في العقد فإذا أنكر الموكل الامر ورجع PageV30P182
# بدراهمه انفسح العقد فلهذا لم يذكر محمد رحمه الله هذه الرواية وإنما ذكر
~~المشترى فلان لفلان من فلان ويجرى الكتاب على رسمه إلى أن يكتب في آخره فما
~~أدرك فلان بن فلان من درك فيما اشترى له فلان فعلى فلان خلاصه حتى يسلمه له
~~فقد ذكر ضمان الدرك للوكيل لان الوكيل بالعقد فيما هو من حقوق العقد ينزل
~~منزلة العاقد لنفسه ولكن إنما ذكر هذا لان الوكيل بالتسليم يخرج من الوسط
~~فالاستحقاق بعد ذلك يكون للموكل والدرك إنما يلحق الموكل (ألا ترى) انه ليس
~~للمستحق الخصومة مع الوكيل بعد التسليم وذكر الخصاف أن محمد بن الحسن رحمه
~~الله حين كان بالرقة كتب للرشيد كتابا بهذه الصفة وكتب فما أدرك أمير
~~المؤمنين من درك فعلى فلان خلاصه حتى يسلمه له أو يرد الثمن على المشترى
~~وهو فلان فقال له بعض من حضر المجلس من أصحابه لماذا كتبت الدرك للمشترى له
~~فقال هكذا كتب أبو حنيفة رحمه الله فقال إذا كتب الدرك له فلماذا لم تكتب
~~رد الثمن عليه قال لان رد الثمن عند الاستحقاق إنما يكون على من وجب عليه
~~الثمن بالعقد والثمن بالعقد وجب على الوكيل دون الموكل فكذلك الرد يكون
~~عليه عند الاستحقاق قيل فان كتب كاتب أو يرد الثمن على المشترى له قال أكره
~~ذلك ms8110 ولا أفسد به العقد وكأنه سلك في هذا طريقة الاستحسان على قياس الوكيل
~~بالبيع إذا قبض الموكل الثمن بنفسه فان كتب كاتب فما أدرك فلان المشترى قال
~~أكره ذلك أيضا ولا أفسد به العقد لان الدرك قد يلحق الوكيل قبل أن يسلمه
~~إلى الموكل ولكن لو كتب في ضمان قيمة البناء أنه ضامن لقيمة من يبني
~~المشترى كان ذلك يفسد العقد لان الوكيل في البناء في هذه الدار كأجنبي آخر
~~فإنه ليس له أن يبني بدون رضا الموكل فاشتراط ضمان بنائه في العقد كاشتراط
~~ضمان أجنبي آخر وذلك مفسد للعقد * وان اشترى دارا فيها حمام كتب على نحو ما
~~وصفنا في شراء الدار والدارين قال ويسمى فيها قدر الحمام وهذا تنصيص على أن
~~قدر الحمام لا تدخل في العقد من غير شرط بخلاف الأبواب والسرر المركبة في
~~شراء الدار لان القدر لا يركب في موضعه ليكون على البناء ولكنه يوضع على
~~الأبواب ويطين ما حوله لكيلا يخرج النار والدخان من جوانبه وهو بمنزلة
~~المتاع الموضوع لا يدخل الا بالتسمية وأكثر أصحاب الشروط رحمهم الله يكتبون
~~بعدد ذكر الحمام بحدودها وقدرها وآنيتها وملقى رمادها وشرافاتها وبئرها
~~والبكرة والدلو والرشاء التي فيها ومستنقع ما فيها من حقوقها وبعض هذا دخل
~~في العقد من غير ذكر ولكنهم يذكرونه للمبالغة في PageV30P183
# ذكر ما يختص به الحمام من سائر المحدودات وان اشترى دارا من ثلاثة نفر
~~لأحدهم نصفها وللآخرين النصف كتب بعد ذكر الحدود اشترى منهم هذه الدار
~~المحدودة في كتابنا هذا من فلان كذا ومن فلان كذا لان الأنصباء قد تفاوتت
~~والحكم يختلف باختلاف ذلك يعنى فيما يستوجب كل واحد منهم الثمن. فيما يكون
~~للمشترى فيما يستوجب كل واحد منهم من الثمن وفيما يكون للمشترى من حق
~~الرجوع على كل واحد منهم عند لحوق الدرك فلا بد من ذكر نصيب كل واحد منهم
~~نفسه ثم يكتب وقد نقدهم الثمن كله وبرئ إليهم منه فقبض فلان من ذلك كذا
~~وفلان كذا لان عند الاستحقاق إنما ms8111 يرجع على كل واحد منهم بما نقده من الثمن
~~لأنه لو لم يفسره بكذا ربما يدعي صاحب النصف أنه لم يصل إليه الا ثلث الثمن
~~ويحتج بمطلق اقراره فإنه نقدهم الثمن ثم قال فما أدرك فلان من ذلك في هذه
~~الدار فعلى فلان وفلان خلاص ذلك على قدر انصبائهم التي اشترى منهم حتى
~~يسلموه له على قدر ما اشترى منهم وان اشترى ثلاثة نفر من واحد كتب اشتروا
~~منه هذه الدار المحدودة في كتابنا هذا اشترى منه فلان كذا وفلان كذا وهذا
~~على ما عليه العادة من إعادة الخبر إذا تخلل بينه وبين المخبر عنه كلام آخر
~~فيكتب اشترى منه فلان كذا وفلان كذا ويكتب وقد نقده الثمن كله وافيا من
~~أموالهم على قدر انصبائهم التي اشتروا منه نقد فلان من ذلك كذا وفلان كذا
~~وفلان كذا وبرأوا إليه منه فصار لفلان من هذه الدار كذا ولفلان كذا ولفلان
~~كذا فما أدركهم من ذلك في ذلك فعلى فلان خلاص ذلك إلى آخره وان اشترى دارا
~~لابنه الصغير كتب اشترى فلان لابنه فلان وأهل الشروط رحمهم الله يكتبون
~~اشترى لابنه الصغير بماله وبولايته عليه مميزا لماله وقد بينا في الشراء
~~للغير أن الأحسن أن لا يذكر المال فكذلك في الشراء لابنه واتفق أهل الشروط
~~هنا على أنه يكتب اسم الأب قبل اسم الابن وفى الشراء للغير منهم من يقدم
~~اسم الموكل فيكتب اشترى لفلان فلان ومنهم من يقدم اسم المشترى فيكتب اشترى
~~فلان لفلان الوكيل ولكن يكتب اشترى لفلان الآمر بأمره فلان بن فلان وأهل
~~الشروط يزيدون في هذا الكتاب عند ذكر الثمن وهو ثمن مثل هذه الدار ولم يذكر
~~محمد رحمه الله هذه الزيادة لان أهل الشروط بنوا على أنه اشترى بمال الصغير
~~فذكروا هذه الزيادة لأن الشراء بماله بغبن فاحش لا ينفذ عليه ومحمد رحمه
~~الله لم يذكر ماله أصلا فلهذا لم يتعرض لهذه PageV30P184
# الزيادة في الابتداء إلا أنه ذكر في آخره وقد نقد فلان الثمن كله وافيا
~~من ms8112 مال ابنه فلان وإنما ذكر هذا ليكون فيه نظر للولد فربما يدعى الأب انه
~~نقد الثمن من مال نفسه فيرجع به عليه أو يدعى ذلك سائر الورثة بعد موته
~~ويكون القول قولهم فلهذا ذكر هذه الزيادة ويكتب وهو يومئذ صغير في عيال
~~أبيه لان من العلماء رحمهم الله من يقول إذا لم يكن الولد في عياله فليس له
~~ولاية التصرف في ماله وإن كان الولد صغيرا فللتحرز عن ذلك يكتب هذه الزيادة
~~ثم يكتب فما أدرك فلانا من درك فيما اشترى له فلان فعلى فلان خلاصه لان بعد
~~بلوغ الولد إنما يلحق الابن دون الأب وقد استحسن بعضهم أن يكتب هنا وفى
~~الشراء للغير أيضا وقد وكل فلان يعنى المشترى فلانا بالخصومة فيما يلحقه من
~~العهدة في هذه الدار اما وكالة مطلقة في الدار في الحال أو مضافة إلى ما
~~بعد البلوغ في حق الولد ويزيدون أيضا على أنه كلما عزله فهو وكيل من جهته
~~توكيلا جديدا وفى هذا النوع احتياط للموكل وللابن فإنه إذا دفعت الحاجة إلى
~~الخصومة بالعيب لا يتمكن الموكل ولا الابن من خصومة البائع وربما يكون
~~المشترى غائبا أو حاضرا ويمتنع من مباشرة الخصومة بنفسه قد ذكر هذا التوكيل
~~لكيلا يتعذر على المشترى له الوصول إلى حقه وإذا باع رجل داره من ابنه وهو
~~صغير في عياله كتب هذا كتاب من فلان بن فلان لفلان بن فلان ابنه انى بعتك
~~الدار التي في بنى فلان ويحددها ويجري الكتاب على الرسم بكذا درهما وقبضت
~~الثمن كله منك وبرئت إلى منه وأنت يومئذ صغير في عيالي فما أدركك من ذلك في
~~هذه الدار فعلى خلاصه وفى هذا تنصيص على أن الأب لا يحتاج إلى لفظين في
~~البيع من ولده لنفسه ويحكى عن أبي علي الشاشي رحمه الله انه كان يقول يحتاج
~~إلى ذلك لأنه في جانب الولد فيما يعامل نفسه فيكون نائبا ولا يكون كالمباشر
~~للعقد حتى أن العهدة بعد البلوغ فيه تكون على الولد بخلاف ما يعامل ms8113 غيره
~~فان الأب فيه مباشر للعقد والعهدة عليه بعد بلوغ الولد وهو في لفظ واحد لا
~~يصلح أن يكون مباشرا للعقد وسفيرا فلا بد من لفظ هو يكون مباشرا فيه من
~~جانب نفسه ومن لفظ آخر يكون هو سفيرا فيه عن الابن بخلاف المولى يزوج وليته
~~ممن هو وليه فالعاقد في النكاح يكون بمنزلة السفير من الجانبين وهو باللفظ
~~الواحد يستقيم أن يكون سفيرا عن جماعة ولكن الأصح ما ذكره محمد رحمه الله
~~وقد أشار إليه في الزيادات أيضا انه في البيع يتم بقوله بعت منه بكذا وفى
~~الشراء يتم بقوله اشتريت منه بكذا لان اللفظ الذي به يلتزم العهدة ويكون
~~مباشرا PageV30P185
# يكون أقوى من اللفظ الذي يكون سفيرا والقوي ينتظم الضعيف ولا يظهر في
~~مقابلته ففي حق من يكون مباشرا يسقط اعتبار اللفظ الذي يكون به معبرا عن
~~غيره في العقد حتى قالوا لو ذكر اللفظ الذي هو سفير فيه فقال اشتريت منى
~~هذه الدار بكذا وفى الشراء قال بعت هذه الدار لابني من نفسي لا يتم لان
~~الضعيف لا ينتظم القوى فلا بد من التصريح باللفظ الذي به يلتزم العهدة وذلك
~~في البيع بالايجاب وفى الشراء بالقبول قال وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله
~~إذا كان في الرسم لفلان فكل شئ أضفته إليه فاجعله بالكاف ولا تجعله بالياء
~~وإذا كان الكتاب من رجل فكل شئ أضفته إليه فاجعله بالياء ولا تجعله بالكاف
~~والصواب فاجعله بالهاء ومعنى هذا الكلام انه إذا كتب هذا الكتاب من فلان بن
~~فلان يكتب انى قد بعتك وكذلك ما بعده كله بالكاف وإذا كتب هذا الكتاب من
~~رجل لابنه فلان ابن فلان انه باع منه فيذكر هذا وما بعده بالهاء وإذا اشترى
~~رجل دارا بدين له على البائع كتب هذا كتاب لفلان بن فلان انه كان لك على
~~هذا كذا درهما وهو جميع ما كان لك على وانى بعتك بذلك كله الدار التي في
~~بنى فلان ويجريه علي الرسم حتى يقول بجميع الدين الذي ms8114 لك على وهو كذا درهما
~~ولا يكتب وقد قبضته منك ولكن يكتب وقد برئت إلى من الثمن كله ولم يستحسن
~~بعض أهل الشروط هذا اللفظ أيضا وقالوا هذا اقرار بالقبض وفى الشراء بالدين
~~يسقط الدين إذا تم الشراء إلا أن يصير المديون قابضا له لأنه لا يجوز أن
~~يكون قابضا دين الغير من نفسه ولكنا نقول لا يجوز أن يكون قابضا دين الغير
~~من نفسه للغير ولكن يجوز أن يكون قابضا لنفسه فيجعله قابضا الثمن لنفسه
~~ولكن قبض حكمي لا حسي فيكتب وقد برئت إلى من الثمن كله ولا يكتب وقد قبضته
~~منك لان ذلك عبارة عن القبض الحسى ثم يكتب وقد قبضت هذه الدار منى وقد برئت
~~إليك منها وبرئت أنا مما كان لك على من الدين وهذه زيادة لا يحتاج إليها
~~ولكن من الألفاظ ما جرى الرسم بذكره للتأكيد فيذكر محمد رحمه الله بعض تلك
~~الألفاظ كما هو عادة أهل الشروط فان أراد الذي عليه الدين أن يكتب براءة من
~~الدين كتب هذا كتاب من فلان انه كان لي عليك كذا وهو جميع ما كان لي عليك
~~وانك يعتنى به دارا كذا وقبضتها منك وبرئت إلى منه فما ادعيت قبلك من دعوى
~~في هذا الدين أو غيره بعد هذه البراءة فانى فيما ادعيت من ذلك مبطل وأنت
~~مما ادعيت من ذلك كله برئ وهذه زيادة زيادات لا يحتاج إليها ولم يستحسن بعض
~~أهل الشروط قوله أو PageV30P186
# غيره لأنه إن كان المراد غير هدا الدين مما كان واجبا له عليه فهو ما برى
~~ء من ذلك بهذا الشراء وإن كان المراد به غيره مما يجب له عليه بعد هذا
~~الشراء فهو لا يبرأ من ذلك بهذا الشراء وإن كان المراد غيره مما ليس بواجب
~~فهو مبطل في دعوى ذلك كتب هذا أو لم يكتب فلا فائدة في هذه الزيادة ولكن
~~جرى الرسم بكتب هذه الزيادة لطمأنينة القلوب وإذا كان الشراء من وكيل كتب
~~كتاب الوكالة وشهادة الشهود عليها على ms8115 حدة وكتب كتاب الشراء من الوكيل
~~باسمه مجردا وجعل تاريخه بعد تاريخ كتاب الوكالة فان كتاب الوكالة حجة
~~الوكيل من وجه وكتاب الشراء وثيقة للمشترى فينبغي أن يفضل أحدهما عن الآخر
~~وان كتب الكل في بياض واحد وبدأ بكتاب الوكالة ثم بكتاب الشراء فهو مستقيم
~~أيضا لان مقصودهما بذلك يحصل وإنما يجعل تاريخ كتاب الشراء بعد تاريخ كتاب
~~الوكالة لان صحة البيع تنبنى على صحة الوكالة وإنما يكتب كتاب الشراء من
~~الوكيل باسمه لان الوكيل بالبيع بمنزلة البائع لنفسه فيما هو من حقوق العقد
~~(ألا ترى) ان عند لحوق العهدة إنما يخاصم المشترى الوكيل خاصة ولا حاجة إلى
~~حضرة الموكل وكذلك أن كان وكيلا من قبل القاضي في بيع مال الميت أو كان
~~وصيا لميت فهو بمنزلة ما تقدم لان وكيل القاضي تلحقه العهدة وينزل منزلة
~~العاقد لنفسه والوصي كذلك فان القاضي نائب عن الميت في هذا التوكيل فيكون
~~بمنزلة توكيل الميت إياه في حياته وفى هذه المواضع يكتب اشترى منه الدار
~~التي في بني فلان ولا ينسب الدار إلى أحد لان نسبتها إلى العاقد تكون كذبا
~~في الحقيقة والى غيره لا يكون مستقيما لأنه لم يجز ذكر غيره في كتاب الشراء
~~وإذا هلك صك الشراء فطلب المشترى من البائع أن يكتب له كتابا آخر فإنه
~~ينبغي له أن يكتب كتاب الشراء كما وصفنا ويكتب في آخره وقد كنت كتبت لك هذه
~~الدار شراء منى في صك فهلك ذلك وسألتني أن أشهد لك علي شرائك هذه الدار منى
~~فكتبت لك هذا الكتاب وأشهدت لك عليه الشهود المسمين في هذا الكتاب وإذا ضمن
~~رجل للمشترى ما أدركه في الدار من درك ثم استحقت فعلى الضامن رد الثمن الذي
~~أخذه البائع وليس عليه ضمان قيمة البناء لأنه سمى له في الضمان الدرك وقيمة
~~البناء ليس بضمان في شئ فان صرح به في الضمان كان له أن يطالبه به وان ذكر
~~الدرك خاصة لم يكن له أن يطالبه بضمان قيمة البناء لان رجوع ms8116 المشترى على
~~البائع بقيمة البناء إنما يكون بسبب الغرور وضمان الغرور بمنزلة ضمان العيب
~~والكفيل بالدرك لا يلحقه شئ بسبب العيب فكذلك لا يضمن قيمة البناء ولان
~~PageV30P187
# البائع إنما يضمن قيمة البناء باعتبار أن المشترى يملكه النقض إذا رجع
~~عليه وهذا لا يوجد في حق الكفيل فإنه لا يملك شيئا من النقض فلا يكون عليه
~~شئ من قيمة البناء وان استحق من الدار سدسها للمشترى أن يرد ما يقي لان
~~التبعيض في الاملاك المجتمعة عيب ولكنه لا يرجع على الكفيل الا بسدس الثمن
~~وهو حصة ما استحق لان لحوق الدرك كان في ذلك الجزء وإنما رد الباقي بسبب
~~العيب ولو رد الكفيل بالعيب لم يرجع على الكفيل بشئ من الثمن ولو استحق
~~الكل رجع على الكفيل بجميع الثمن فإذا استحق البعض ورد البعض يجب اعتبار كل
~~جزء بجملته وإذا قال الرجل للرجل بعتك هذه الدار كل ذراع بدرهم على أنها
~~ألف ذراع فهو جائز لان ببيان جملة الذرعان يصير جملة الثمن معلوما ولأنه
~~سمى بمقابلة كل ذراع درهما وإنما يذرع بذراع وسط وهو الذي يسمى الذراع
~~المكسرة لان الذراع الأطول ذراع الملك ولكن الناس ما اعتادوا الذرع به
~~غالبا ومطلق التسمية في العقد تنصرف إلى المتعارف وهو الذراع الوسط فان
~~ذرعها ووجدها ألف ذراع فهي له بألف درهم ولا خيار له في ذلك لأنه وجد
~~المعقود عليه كما شرط له وان وجدها أقل أو أكثر فله الخيار ان شاء أخذها كل
~~ذراع بدرهم وان شاء ترك لأنه ان وجدها أقل فقد وجدها أضيق مما شرط له في
~~الدار والسعة في الدار المقصودة فبتغير ما هو المقصود يثبت الخيار للمشترى
~~وان وجدها أكثر فلانه يلزمه زيادة في الثمن وهو لم يرض بالتزام هذه الزيادة
~~فربما لا يجد من المال أكثر من ألف درهم فهو يرغب في شراء الدار بها ولا
~~يرغب في شرائها بأكثر من ألف فلهذا يثبت له الخيار في الوجهين فان اشتراها
~~على أنها ألف ذراع بمائتي درهم فكانت ms8117 ألفا أو أكثر فهي لازمة للمشترى لأنها
~~لا تلزمه في الثمن زيادة باعتبار زيادة الذرع فإنه سمى الثمن جملة بمقابلة
~~الدار والذرع فيها صفة وليس بمقدار وإنما يقابل الثمن العين دون الوصف فلا
~~يزداد الثمن بزيادة الوصف بخلاف الأول فقد جعل الذراع هناك مقصودا حتى سمى
~~بإزاء كل ذراع درهما وهذا لان هناك إذا وجدها ألفي ذراع فلو جعلنا الثمن
~~ألفا كان بإزاء كل ذراع نصف درهم وهو بخلاف ما نص عليه المتعاقدان وان
~~وجدها أقل من ألف ذراع فالمشترى بالخيار لأنه يقر عليه شرطه وإذا أخذها
~~بجميع الثمن لان الثمن هنا بمقابلة العين وبنقصان الذرع إنما يتمكن النقصان
~~في الوصف ولا يسقط باعتباره شئ من الثمن وكذلك لو اشترى أرضا معلومة على
~~أنها عشرون جريبا وعشرون نخلة بكذا درهما فزادت الأرض والنخل فهي للمشترى
~~بما PageV30P188
# سمي لان النخل صفة في الأرض بمنزلة البناء حتى أنها تدخل من غير الذكر
~~وزيادة الصفة لا توجب زيادة في الثمن ولا يثبت الخيار للمشترى ثم بعد هذا
~~ثلاث فصول أحدها أن يشترى براح أرض فيها نخل مطلقا أو يشتريها بدون النخل
~~أو يشترى النخل الذي فيها دونها فأما إذا اشتراها مطلقا دخل في العقد ما
~~فيها من النخل والأشجار المثمرة وغير المثمرة والطرفاء والحطب والقصب في
~~ظاهر الرواية وإن لم يذكر الحقوق والمرافق وروى بشر عن أبي يوسف أن القصب
~~لا يدخل في البيع الا بذكر الحقوق ولا خلاف في قصب السكر والدريرة أنه لا
~~يدخل في البيع بدون ذكر الحقوق لان ذلك من جملة ريع الأرض بمنزلة الزرع
~~ولهذا يجب فيه العشر وأبو يوسف الحق القصب الفارسي بقصب السكر فان كل واحد
~~منهما يقطع إذا أدرك وفى ظاهر الرواية القصب الفارسي ليس من ريع الأرض
~~ولهذا لا يجب فيه العشر فهو بمنزلة النخل والشجر يدخل في البيع من غير ذكر
~~والثمار التي علي رؤوس الأشجار لا تدخل بدون ذكر الحقوق والمرافق الا على
~~قول ابن أبي ليلى وعند ذكر الحقوق والمرافق يدخل ms8118 في قول أبى يوسف رحمه الله
~~وفى ظاهر الرواية وهو قول محمد رحمه الله لا يدخل الا بالتنصيص عليها أو
~~بذكر كل قليل أو كثير هو فيها أو منها من غير أن يقول ومن حقوقها وقد بينا
~~هذا فيما سبق والزرع الذي في الأرض لا يدخل في العقد بدون ذكر الحقوق وما
~~عليه من الحمل لا يدخل الا بذكر الحقوق لان شجرة لا يعد من زرع الأرض ولهذا
~~لا يجب فيه العشر (ألا ترى) أنه يوجد منه جملة من غير أن يقطع من أصله كما
~~يؤخذ الثمر من الشجر والورد من الشجرة فكما أن شجر الورد والياسمين يدخل في
~~بيع الأرض بدون ذكر الحقوق ولا يدخل ما عليه من الورد والياسمين فكذلك ما
~~سبق وان اشترى الأرض بدون النخل فالشراء صحيح لان النخل في الأرض بمنزلة
~~البناء فكما يجوز استثناء البناء في الأرض يجوز استثناء النخل ثم يكتب أنه
~~اشترى البراح بكل حق هو له بمنزلة النخل التي فيه في موضع كذا وهو كذا نخلة
~~فإنها لم تدخل فيما اشتراه بطريقها إلى باب البراح وإنما يستثنى الطريق
~~لكيلا يتعطل علي البائع الانتفاع بملكه الذي استثناه لنفسه وهو النخل فان
~~بذكر النخل يصير مستثنيا أصول النخل في الصحيح من الرواية لأنها إنما تكون
~~نخلا إذا كانت ثابتة على أصولها فاما بدون ذلك جذوعا ولهذا لو رفع البائع
~~تلك النخل كان له أن يغرس في منابتها نخيلا آخرا ويضع في ذلك الموضع
~~أسطوانة أو ما أحب وان PageV30P189
# اشترى النخل الذي في الأرض دون الأرض فهو جائز بمنزلة شراء البناء بدون
~~الأرض لان ما يجوز استثناؤه من الأرض يجوز ايراد العقد عليه مقصودا بمنزلة
~~الجزء الشائع وما لا يجوز ايراد العقد عليه لا يجوز استثناؤه من العقد
~~بمنزلة أطراف العبد ثم يكتب حدود البراح في كتاب الشراء وحدود الموضع الذي
~~فيه النخل ويكتب أنه اشترى النخل بمواضعها من الأرض وطريقه في البراح لأنه
~~إذا لم يذكر بمواضعها من الأرض يتمكن فيه اختلاف الروايات ms8119 وفى النوادر يذكر
~~فيه اختلافا بين أبى يوسف ومحمد رحمهما الله في دخول مواضعها من الأرض على
~~قولين أحدهما لا يدخل لأنه سمى في العقد النخل واسم النخل لا يتناول الأرض
~~والنخل تبع للأرض والأصل لا يصير مذكورا بذكر التبع وعلى القول الآخر يدخل
~~لأنه لا يسمى نخلا الا وهو ثابت في الأرض فكان دخوله في الأرض من ضرورة ما
~~سماه في العقد فلهذا يذكر مواضعها من الأرض حتى لا يتمكن فيه منازعة بينهما
~~ولم يذكر هذا فيما إذا اشترى النخيل ولا فرق بينهما في الحقيقة بل الأحوط
~~أن يذكر ذلك في الموضعين ويذكر طريق النخل في البراح لأنه إذا لم يذكر ذلك
~~الطريق بدون ذكر الحقوق فلا يتمكن المشترى من الانتفاع بملكه ويذكر عدد
~~النخلات هنا لأنها صارت مقصودة بالعقد فلا بد من بيانها على وجه لا يبقي
~~منازعة ما بعد التسليم والتسلم ولا يكون الا بذكر عدد النخلات وربما يقلع
~~البائع بعضها قبل التسليم أو يستحق بعضها فيسقط عن المشترى حصة ذلك من
~~الثمن وإذا اشترى أرضا فيها عيون النفط والغاز فالعين تدخل في الشراء عندنا
~~وما هو حاصل من النفط والغاز لا يدخل الا بذكر لان الحاصل فيه بمنزلة الريع
~~للأرض وأما العين فهي جزء من الأرض فتدخل في العقد بدون ذكر وهذا بخلاف
~~الماء الذي في البئر فإنه لا يدخل ذلك في شراء الأرض والدار لأن الماء قبل
~~الاحراز لا يكون مملوكا لاحد فلا يتناوله البيع ذكر أو لم يذكر بخلاف النفط
~~والغاز فإنه مال مملوك بمنزلة الملح في المملحة ومن العلماء من قال العين
~~لا تدخل في بيع الأرض بدون الذكر لان اسم الأرض يتناول الموضع الذي يمكن
~~الانتفاع به بالزراعة أو السكنى والعين ليس من ذلك في شئ فلا تدخل في العقد
~~بدون الذكر فللتحرز عن هذا لخلاف ذكر أنه يكتب اشترى منه الأرض التي يقال
~~لها كذا والعيون التي فيها الغاز والنفط أحد حدوده هذه الأرض التي فيها
~~العيون اشترى منه هذه الأرض ms8120 المحدودة في كتابنا هذا والعيون التي فيها
~~النفط والغاز وما في العيون من النفط والغاز بحدودها كلها وإذا PageV30P190
# قال المشترى للشفيع أنا أبيعكها بما اشتريتها به فقال قد قبلت ذلك فأبى
~~المشترى بعد ذلك أن يعطيه فلا شفعة له لأنه أظهر الرغبة في شراء مستقبل
~~وذلك يتضمن اسقاط حقه في الشفعة ولا يتم البيع بينهما بما جرى من اللفظ لان
~~تمام البيع بلفظين هما عبارة عن الماضي وقول المشترى أبعتها عبارة عن
~~المستقبل فهو وعد لا ايجاب والمواعيد لا يتعلق بها اللزوم وإذا اقتسم القوم
~~دارا فإنه ينبغي لهم أن يكتبوا للقسمة بينهم كتابا لان في قسمة الدار معنى
~~المعاوضة فكل واحد منهم يسلم لأصحابه بعض ملكه عوضا عما يأخذ منهم من
~~انصبائهم والقسمة تكون مستدامة بينهم فينبغي أن يكتب منهم الوثيقة وصفة ذلك
~~هذا ما اقتسم عليه فلان وفلان وفلانة بنو فلان اقتسموا الدار التي هي في
~~بنى فلان أحد حدودها والرابع اقتسموها علي فرائض الله تعالى وكان ذرع جميع
~~هذا الدار كذا ذراعا مكسرة وكان جميع الذي لفلان من هذه الدار بكل حق هو له
~~كذا ذراعا مكسرة فأصابه ذلك عند القسمة في موضع كذا من هذه الدار وقال أبو
~~يوسف ومحمد رحمهما الله نرى أن يكتب ما أصابه ذلك في موضع كذا من هذه الدار
~~أحد حدود الذي أصابه كذا والرابع وهذا قولهم جميعا فان أبا حنيفة رحمه الله
~~لا يخالفهما في تحديد الموضع الذي أصاب كل واحد منهم عند القسمة لان كل
~~واحد منهم عند المشترى في معنى المشترى لذلك الموضع فقبل هذه القسمة كان
~~حقه شائعا في جميع الدار وقد تعين الآن في موضع منها فلا بد من تحديد
~~الموضع الذي أصاب كل واحد منهم حتى يصير معلوما بذكر الحدود فيتم الكتاب
~~وتنقطع المنازعة وإذا كان الحائط بين رجلين نصفين ولأحدهما عليه خشب كان
~~للآخر أن يضع عليه من الخشب مثل ما وضع صاحبه لأنهما استويا في أصل الملك
~~ينبغي أن يستويا في الانتفاع بالمملوك ms8121 فالانتفاع بالحائط من حيث وضع الخشب
~~فللشريك أن يضع عليه من الخشب مثل ما وضع صاحبه وليس له أن يرفع شيئا من
~~خشب صاحبه لان فيه ضررا بصاحبه من حيث هدم البناء عليه وإنما له حق
~~الانتفاع بالملك المشترى ولا يكون له حق الاضرار بشريكه وقيل هذا إذا كان
~~الحائط بحيث يحتمل مثل ذلك الخشب ان لو وضعه عليه فإن كان يعلم أنه لا
~~يحتمل ذلك وهما متصادقان في أن أصل الحائط بينهما نصفان فحينئذ يكون له أن
~~يأمر صاحبه برفع بعض الخشب حتى يضع عليه من الخشب مثل ما يبقي لصاحبه ما
~~يحتمله الحائط وهذا لأنه ان وضع الزيادة بغير إذن الشريك فهو غاصب وان
~~وضعها عليه باذنه فالشريك معير نصيبه من الحائط منه وللمعير أن يسترد
~~العارية PageV30P191
# وان أراد أحدهما أن يزيد عليه خشبة واحدة على صاحبه أو يفتح كوة أو يتخذ
~~عليه سترة أو يفتح فيه بابا لم يكن له ذلك الا باذن صاحبه لأنه تصرف في
~~الملك المشترك وأحد الشريكين لا ينفرد بالتصرف في الملك المشترى وإنما
~~ينفرد بالتصرف في نصيبه خاصة وهذه التصرفات لما كانت في نصيبه خاصه ولان في
~~هذا التصرف ضرر من حيث توهين البناء أو زيادة الحمل عيه وليس لاحد الشريكين
~~ولاية الحاق الضرر بشريكه فلهذا كان ممنوعا من هذه التصرفات الا باذن شريكه
~~وإذا انهدم الحائط فقال أحدهما نبنيه كما كان ونضع عليه جذوعنا كما كانت
~~وأبى الآخر لم يجبر الآخر على البناء معه لأنه يحتاج في البناء إلى الانفاق
~~بماله والانسان لا يجبر على اتلاف ماله في مثل ذلك فان صاحب الشرع صلى الله
~~عليه وسلم ذم الانفاق في البناء فقال شر المال ما تنفقه في البنيان وقال
~~عليه السلام إنما يتلف المال الحرام الربا والبناء فلهذا لا يجبر أحد
~~الشريكين على ذلك عند طلب الآخر وهذا لأنه إنما يجبر الآخر عند طلب أحدهما
~~على قسمة المشترك ولا شركة بينهما فيما ينفق كل واحد منهما على البناء من
~~ملك نفسه ms8122 فان قال الطالب أنا أبنيه بنفقتي وأضع عليه جذوعي كما كانت فله
~~ذلك لأنه ينفق ماله ليتوصل إلى الانتفاع بملكه ولا ضرر على شريكه في ذلك
~~فلا يمنع منه وإذا منعه شريكه من ذلك يكون متعنتا قاصدا إلى الاضرار به فلا
~~يمكن من ذلك فان فعله فأراد الاخر أن يضع عليه جذوعه كما كانت فله ذلك بعد
~~ما يرد عليه نصف قيمة البناء لان البناء ملك الثاني فيكون له أن يمنع صاحبه
~~من الانتفاع به حتى يرد عليه نصف قيمته فإذا رد ذلك يصير متملكا عليه نصف
~~البناء بنصف قيمته وهو نظير العلو والسفل إذا انهدما فأبى صاحب السفل أن
~~يبنيه كان لصاحب العلو أن يبنى السفل ويبنى فوقه بيته ثم يمنع صاحب السفل
~~من الانتفاع بسفله حتى يرد عليه قيمة البناء وقد بينا هذا في الدعوى إشارة
~~هنا إلى أنه استحسان وليس له في القياس أن يبنى السفل لأنه يضع البناء في
~~ملك غيره ولا ولاية له على الغير في وضع البناء في ملكه ولكنه استحسن ذلك
~~لدفع الضرر عنه فإنه لا يتوصل إلى بناء علوه والانتفاع به ما لم يبن السفل
~~وهذا القياس والاستحسان في الحائط المشترك أيضا وإذا كانت الدار بين رجلين
~~فاقتسماها على نصفين وباع أحدهما حصته ثم استحقت حصة الآخر قال يرجع على
~~صاحبه بنصف ما باع يعنى بنصف قيمة ما باع لان ما أخذ كل واحد منهما فإنما
~~أخذ نصفه بقديم ملكه ونصفه عوضا عما سلم لصاحبه من نصيبه فكأنه ملك ذلك على
~~صاحبه من جهة المعاوضة PageV30P192
# فحين استحقت حصة أحدهما فقط ظهر أن نصف ما أخذه عوضا عما هو مستحق وبدل
~~المستحق يملك بالقبض وينفذ تصرف القابض فيه بالبيع ثم بعد الاستحقاق وجب
~~عليه رده وقد تعذر رد عينه باخراجه من ملكه فيرد نصف قيمته لهذا وإن لم يكن
~~باع رجل عليه بنصف ما في يده من الدار لان المعاوضة قد بطلت بالاستحقاق
~~ولأنه لما استحق نصيب أحدهما فقد بطلت القسمة وتبين ان ms8123 المشترك بينهما
~~النصف الذي هو في يد الآخر فرجع عليه شريكه بنصف ذلك وإن لم يستحق الا بيت
~~واحد أعيدت القسمة على ما بقي نصفين لان باستحقاق بيت واحد يتبين انه كان
~~لهما في الدار شريكا في البناء والقسمة لا تصح بدون رضاه لان فيما يخص
~~البيت القسمة تبطل فلو بقيت فيما سوي ذلك تضرر به المستحق عليه من حيث إنه
~~يتفرق نصيبه في موضعين والقسمة لدفع الضرر فلهذا تعاد القسمة على ما بقي
~~نصفين ولو كانت الدار بينهما نصفين فاقتسماها فاخذ أحدهما الثلث من مقدمها
~~بجميع نصيبه وأخذ الآخر الثلثين من مؤخرها بنصيبه وباع صاحب الثلثين ثم
~~استحق نصف الثلث قال يرجع على صاحب الثلثين بربع قيمة الثلثين وقال أبو
~~يوسف رحمه الله يرجع عليه بنصف قيمة الثلثين ويكون ما بقي من الثلث بينهما
~~نصفين وهو قول محمد رحمه الله فان قول محمد مع قول أبي حنيفة رحمهما الله
~~وقد بينا أصل هذه المسألة في كتاب القسمة أن باستحقاق نصف نصيب أحدهما عند
~~أبي حنيفة لا تبطل القسمة فيما بقي وهو الصحيح من قول محمد رحمه الله على
~~ما ذكره الكرخي رحمه الله في كتابه فان ابن سماعة رحمه الله كتب إلى محمد
~~رحمه الله يسأله عن قوله في هذه المسألة فكتب إليه في جوابه ان قوله كقول
~~أبي حنيفة وعند أبي يوسف رحمه الله تبطل القسمة باستحقاق نصف نصيب أحدهما
~~وهذه المسألة تنبني علي تلك المسألة فان عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~لو لم يبع صاحب الثلثين لكانت القسمة تبقى ويتخير المستحق عليه ان شاء رد
~~ما بقي فتبطل القسمة في الكل وان شاء أمضى القسمة ورجع على صاحبه بربع
~~الثلثين فإذا باع نصيبه فقد تعذر نقض القسمة لاخراجه نصيبه من ملكه بالبيع
~~فإنما يرجع صاحب الثلث عليه بما يخص به المستحق من الثلثين ولو استحق جميع
~~نصيبه رجع على شريكه بنصف قيمة الثلثين فإذا استحق نصف نصيبه رجع عليه بربع
~~قيمه الثلثين وعلى قول أبى يوسف ms8124 رحمه الله القسمة تبطل بظهور شريك ثالث
~~لهما في الدار ولكن اخراجه عن ملكه بالبيع كان صحيحا فيرجع عليه بقيمة
~~PageV30P193
# نصيبه من ذلك وهو نصف قيمة الثلثين ويكون ما بقي من الثلث بينهما نصفين
~~على أصل الشركة ولو كان عشرون جريب أرض بين رجلين نصفين فاقتسما فأخذ
~~أحدهما خمسة عشر جريبا تساوي ألف درهم وأخذ الآخر خمسة أجربه تساوى ألفا
~~حصته فباع صاحب الخسمة عشر ما في يده واستحق نصف ما في يد الآخر قال يرد
~~صاحب الخمسة عشر ربع قيمة ما كان في يده على الآخر لأنه لو استحق جميع ما
~~في يده رجع على صاحبه بنصف قيمة ما في يده فان بدل المستحق كان مملوكا له
~~فكان بيعه نافذا فيه فإذا استحق نصفه رجع عليه بربع قيمة ما كان في يده
~~وهذا لان ما أخذه البائع كان نصفه له بقديم ملكه وأخذ نصفه من نصيب شريكه
~~عوضا عما سلم لصاحبه من نصيبه في الخمسة عشر الأجربة وقد استحق نصف الخمسة
~~شائعا فيما كان للمستحق عليه باعتبار قديم ملكه وفيما أخذه بطريق المعاوضة
~~فلهذا لا يرجع على صاحبه بربع قيمة ما في يده ولو كانت الأرض خمسة عشر
~~جريبا بينهما أثلاثا فاخذ صاحب الثلث سبعة أجربة بحصة قيمتها خمسمائة وأخذ
~~صاحب الثلثين ثمانية أجربة بحصة قيمتها ألف درهم فباع صاحب الثلث واستحق
~~نصف ما في يد صاحب الثلثين وباع ما بقي فإنه يرجع على صاحب الثلث بثلث قيمة
~~ما كان في يده وذلك مائة وستة وستون وثلثان وقد سلم له مما كان في يده
~~خمسمائة فجملة ذلك ستمائة وستة وستون وثلثان وإنما سلم لصاحب الثلث
~~ثلاثمائة وثلاثة وثلاثين وثلثا وبالاستحقاق تبين ان قيمة المشترك بينهما
~~كان ألف درهم فإذا سلم لصاحب الثلثين ما يساوى ثلثي الألف وللآخر ما يساوي
~~ثلث الألف استقامت القسمة ولأنه لو استحق جميع ما في يد صاحب الثلثين رجع
~~على شريكه بثلثي قيمة ما كان في يده فإذا استحق نصفه رجع عليه بنصف ذلك وهو ms8125
~~ثلث قيمة ما كان في يده ولان ما أخذه صاحب الثلث فإنما سلم ثلثه له بقديم
~~ملكه وثلثيه بطريق المعاوضة وقد استحق نصف العوض فرجع بما هو عوض المستحق
~~وهو ثلث قيمة ما كان في يده وفى جميع هذه الفصول إذا كتب الكاتب بينهما
~~كتاب القسمة ينبغي أن يبين كيفية القسمة بينهما ان وقعت بقضاء القاضي بين
~~ذلك في الكتاب وان كانت بتراضيهما بين ذلك لان الحكم يختلف باختلاف القسمة
~~بقضاء أو غير قضاء حتى أن في القسمة بقضاء القاضي إذا ظهر العيب في نصيب
~~أحدهما ترد القسمة والقسمة بالتراضي لا ترد لمكان العيب فلهذا ينبغي أن
~~يبين صفة القسمة فيما بينهما وإذا كانت الدراهم بين رجلين وهي موضوعة عند
~~أحدهما PageV30P194
# فقال له الآخر اقسم ما عندك فأعطني حصتي فأعطاه حصته فهو جائز لأن هذه
~~قسمة تمت بين اثنين وتمامها بدفع نصيب صاحبه إليه وامساكه حصة نفسه بمنزلة
~~أخذه ابتداء بحكم القسمة لان الاستدامة فيما يستدام بمنزلة الانسان وان قال
~~خذ حصتك ودع ما بقي حتى أقبضها فاخذ حصته لم يكن ذلك قسمة حتى لو هلك ما
~~بقي كان للآخر أن يأخذ من صاحبه نصف ما في يده لان القسمة لا تتم بالواحد
~~فان تمامها بالحيازة وذلك لا يكون الا بين اثنين فكان شرط سلامة المقبوض
~~للقابض أن يسلم ما بقي للآخر فإذا هلك فقد انعدم الشرط فكان ما هلك من
~~النصيبين وما بقي من النصيبين وإذا كانت الدار لقوم وأحدهم شاهد والآخرون
~~غيب فأراد الشاهد أن يسكنها انسانا أو يؤاجرها إياه ففيما بينه وبين الله
~~تعالى لا ينبغي له أن يفعل ذلك لأنه يكون معيرا أو مؤاجرا نصيب شركائه بغير
~~رضاهم ولا ولاية له عليهم وكما لا يتصرف في عين ملكهم بغير رضاهم لا يتصرف
~~في منفعة ملكهم أيضا ولا يمكنه أن يتصرف في نصيب نفسه بالاسكان والإجارة
~~الا بعد القسمة والقسمة لا تتم بالواحد وأما في القضاء فإذا لم يكن لهم خصم
~~يخاصمه لم يحل بينه وبين ذلك ms8126 لان القاضي لفصل الخصومة لا لانشائهما وإذا لم
~~يحضر خصم لا يكون له أن يمنع صاحب اليد من التصرف فيما في يده بالاسكان
~~والإجارة ولكنه إذا علم حقيقة الحال أفتاه بالكف عن ذلك كما يفتيه به غيره
~~وان أراد أن يسكنها بنفسه ففي القياس يمنع ذلك فيما بينه وبين ربه لأنه
~~يصير مستوفيا منفعة نصيب شركائه وهو ممنوع من ذلك شرعا (ألا تري) لو كانوا
~~حضورا منعوه من ذلك فإذا كانوا غيبا لم يبطل حقهم بغيبتهم فكان هو ممنوعا
~~من ذلك شرعا وفى الاستحسان يرخص له في ذلك لأنهم قد رضوا جميع الدار في يده
~~وليس في سكناه الا اثبات اليد إليه (ألا ترى) ان من لا يضمن العقار باليد
~~لا يضمنه بالسكنى أيضا لان في سكناه منفعة لشركائه لان الدار إذا لم يكن
~~فيها ساكن فإنها تخرب وإذا سكنها انسان كانت عامرة ففي هذا التصرف منفعة
~~لشركائه بخلاف ما تقدم فإنه بالاسكان يثبت يد غيره على الدار ولم يرض به
~~شركاؤه فربما لا يتمكنون إذا حضروا من ارجاعه واسترداد انصبائهم وان أجرها
~~الحاضر وأخذ الآخر حصة نصيبه من ذلك تطيب له وحصة نصيب شركائه لا تطيب لأنه
~~بمنزلة الغاصب يؤاجر في حصتهم فلا يطيب له الاجر ولكنه يتصدق به لان ملكه
~~حصل له بسبب خبيث ويعطى ذلك شركاءه ان قدر عليهم لان تمكن الخبث كأن
~~لمراعاة حقهم فيرتفع بالرد عليهم PageV30P195
# وقد بينا نظيره في كتاب الغصب وإذا باع الرجل ليزرعها كتب انك أطعمتني
~~أرض كذا لأزرع فيها ما بدا لي من غلة الشتاء والصيف وقال أبو يوسف رحمه
~~الله إذا كتب عارية فهو أحب إلى من أن يكتب أطعمتني وهو قول محمد رحمه الله
~~لأنه بالإعارة يجعل له منفعة الأرض بغير عوض والعارية اسم موضوع لتمليك
~~المنفعة بغير عوض كما أن استعمال هذا اللفظ أولى من استعمال غيره مما لم
~~يوضع لتمليك المنفعة في الأصل وهو نظير إعارة الدار وغيرها من الأعيان وأبو
~~حنيفة يقول لو كتب أعرتني كان ms8127 المفهوم منه الانتفاع بها من حيث السكني وإذا
~~كتب أطعمتني كان المفهوم التمكن من الزراعة لان الأرض لا يطعم عينها وإنما
~~يطعم ما يكون منها وذلك لا يحصل الا بالزراعة وإذا كانت الإعارة للسكنى
~~فلفظ الإعارة أقرب في بيان ما هو المقصود وإذا كانت الإعارة للزراعة فلفظ
~~الطعمة أقرب إلى بيان ما هو المقصود فينبغي أن يستعمل في كل فصل ما هو دليل
~~على المقصود وهذه المسألة الجامع الصغير قال وخراجها على ربها لان الخراج
~~مؤنة الأرض النامية وجوابه يعتمد التمكن من الانتفاع بالأرض والإعارة لا
~~يزول تمكنه من الانتفاع بها وإنما ينتفع بها المستعير بتسليط المعير فهو
~~كانتفاع المعير بها بنفسه فان اشترط على المستعير أداء الخراج فبهذا الشرط
~~يخرجه من الطعمة وتكون إجارة فاسده لأنه لا يعرف خراجها ومعنى هذا ان
~~الخراج على رب الأرض فإذا شرطه على المستعير فكأنه شرط لنفسه عوضا عن
~~المنفعة فيصير العقد به إجارة وفسادها لجهالة الخراج قبل هذا في الأراضي
~~الصلحية التي يكون خراج الحماحم والأراضي جملة تم يقسم على الحماحم
~~والأراضي فعند قلة الحماحم تزداد حصة الأرض وعند كثرة الحماحم تنتقص فأما
~~خراج الوظيفة يكون معلوم المقدار وقيل بل المراد الجهالة في روادف الخراج
~~فان ولاة الجور ألحقوا بالخراج روادف وذلك مجهول يزداد وينتقص ولافساد هذا
~~العقد علة أخرى وهي أن الخراج في ذمة رب الأرض فكأنه شرط على المستأجر أن
~~يتحمل عنه دينا في ذمته وذلك مفسد للإجارة وذا أوصى الرجل بغلة أرضه
~~فالخراج على الموصى له بالغلة لان وجوبه باعتبار التمكن من الانتفاع بالأرض
~~والموصى له هو التمكن من الانتفاع بالأرض دون الوارث وبه فارق الإعارة ولان
~~للخراج تعلقا بالغلة (ألا ترى) انه ان منع الخراج لم تطب له الغلة وللامام
~~أن يحول بينه وبين الغلة ليؤدي الخراج والموصى له هو المختص بالغلة فيكون
~~الخراج عليه ولا وجه لايجاب الخراج على الورثة لأنهم زرعوا الأرض
~~PageV30P196
# واصطلم الزرع آفة لم يلزمهم الخراج فإذا لم يتمكنوا من زراعتها أولى لا
~~يلزمهم ms8128 الخراج وإذا استأجر رجل من رجل أرضا مدة معلومة فمات أحدهما قبل
~~مضيها ولم يستحصد الزرع ترك الزرع فيها إلى وقت الادراك استحسانا وقد بينا
~~هذا في الإجارات قال وجعل المستأجر آخر ما ترك فيه وظاهر هذا اللفظ يدل علي
~~انه يلزمه أجرة المثل وهو اختيار بعض مشايخنا رحمهم الله فان العقد قد
~~انفسخ بموت أحد المتعاقدين ثم يبقى الزرع لدفع الضرر عن المستأجر ودفع
~~الضرر واجب عنه وإنما يتحقق ذلك إذا وجب على المستأجر لصاحبها أجر المثل في
~~مدة الترك والأصح انه يجب على المستأجر حصة هذه المدة من المسمى لأنه لما
~~وجب ابتداء عقد الإجارة لدفع الضرر عن المستأجر فلان يجب عليهم ابقاؤه بعد
~~ظهور السبب المفسد وهو الموت أولى لان بقاء الشئ أهون من ابتدائه وإذا بقي
~~العقد الأول فإنما يجب باستيفاء المنفعة الاجر المسمي فيه * وإن كان فيها
~~كرم أو رطبة لم يترك وقطع لأنه لانتهاء ذلك مدة معلومة وتطول مدتها ففي
~~ابقاء العقد في هذه المدة الطويلة اضرار بوارث المؤاجر بخلاف الأول فلأن
~~لادراك الزرع نهاية معلومة وهي مدة لا تطول عادة * وإذا استأجر دابة ثم
~~يجعل عليها سرجا وأجرها بأكثر مما استأجرها طاب له الفضل لان زيادة الاجر
~~في العقد الثاني بإزاء منفعة ما زاد من عنده فلا يتحقق فيه ربح الا على
~~ضمانه وقبل الزيادة إنما كأن لا يطيب له الفضل لأنه ربح حصل لا علي ضمانه
~~فإذا انعدم هذا المعنى باعتبار الزيادة كان الفضل طيبا له وكذلك لو استأجر
~~بيتا بمائة درهم ثم أجر نصفه بمائة درهم الا دانقا ومراده أجر نصفا معينا
~~منه أو نصفا شائعا على قول من يرى جواز إجارة المشاع وإنما يطيب له الفضل
~~لان الربح لا يتحقق فإنه يمكن أن يجعل الدانق حصة النصف الآخر ليكون مائة
~~درهم الا دانقا حصة الذي أجره ولا يقال قد كان بمقابلة كل نصف من البيت في
~~العقد الأول نصف الآخر لان ذلك لم يكن باعتبار تنصيص المتعاقدين بل باعتبار
~~المعاوضة ms8129 والمساواة وذلك لا يوجد في العقد الثاني لأنه أجر فيه النصف فقط
~~والحاصل أن الخبث الذي يمكن في إجارة الشئ بأكثر مما استأجره به يسير
~~فينعدم ذلك باعتبار الامكان من وجه واحد ولهذا قلنا لو زاد من عنده شيئا
~~قليلا ثم أجره بأضعاف مما استأجره طاب له الفضل فكذلك إذا أجر بعضه بما دون
~~الاجر الأول والنقصان يسير قلنا يطيب له الفضل * ولو استأجر عبدا بمائة
~~درهم ثم أجره بالدنانير بأكثر من ذلك يتصدق PageV30P197
# بالفضل وأشار في غير هذا الموضع إلى أنه لا يلزمه التصدق بالفضل لان معنى
~~الخبث ضعيف هنا والدراهم والدنانير في الحقيقة جنسان فباعتبار الحقيقة
~~ينعدم ربح ما لم يضمن لاختلاف الجنس ووجه ما ذكر هنا أن الدراهم والدنانير
~~في الصورة جنسان وفى الحكم جنس واحد (ألا ترى) أن في شراء ما باع بأقل مما
~~باع قبل نقد الثمن جعلا كجنس واحد فكذلك في الإجارة بأكثر مما استأجره
~~يجعلان كجنس واحد لان المعنى فيهما سواء وهو أن الربح يحصل لا على ضمانه
~~وان أجر بثوب قيمته أكثر من مائة لم يتصدق بشئ لان جنس البدلين مختلف حقيقة
~~وحكما فلا يتمكن فيه ربح ما لم يضمن لان تمكن ربح ما لم يضمن إنما يكون بعد
~~عود رأس المال إليه وإذا استأجر الرجل رجلا يحمل له دن خل فعثر الحمال
~~فانكسر الحمل قد بينا في الإجارات أن الحمال أجير مشترك وان هذا النوع من
~~الانكسار يكون جناية يده فيكون ضامنا الا على قول زفر رحمه الله وصاحب الدن
~~بالخيار ان شاء ضمنه قيمته غير محمول ولا أجر عليه وان شاه ضمنه قيمته
~~محمولا إلى الموضع الذي انكسر فيه وأعطاه من الاجر بحساب ما حمل ولو تعمد
~~كسره فكذلك الجواب عندنا وقال زفر يضمنه قيمته محمولا إلى الموضع الذي كسر
~~فيه وأعطاه الاجر بحساب ما حمل وذكر عيسى بن ابان رحمه الله أن قياس قول
~~أبي حنيفة رحمه الله هكذا لان أجير المشترك عنده أمين لا يضمن باعتبار
~~القبض فإنما ms8130 يلزمه الضمان باعتبار جنايته عند الكسر فلا بد من اعتبار قيمته
~~عند تقرر سبب الضمان لان الحكم لا يسبق سببه ولكنا نقول إذا اختار صاحب
~~الدن أن يضمنه قيمته غير محمول لم يضمنه ذلك باعتبار القبض ولا باعتبار
~~جنايته أيضا ولكن تفرق عليه الصفقة حين كسره في بعض الطريق فغير عليه شرط
~~عقده فيكون له أن يفسخ العقد في مقدار ما يحمله فيسقط حصة ذلك من الاجر
~~ويضمنه قيمته غير محمول * فان قيل كيف يفسخ العقد في مقدار ما يحمله وذلك
~~متلاش غير قائم قلنا بل هو قائم حكما ببقاء بدله فان الحمال ضامن قيمته
~~محمولا إلى هذا الموضع بالاتفاق وكما لا يجوز الفسخ عند تفرق الصفقة على
~~العين يجوز فسخه على بدل العين إذا كان قائما كما لو اشترى عبدين فقتل
~~أحدهما قبل القبض ثم مات الآخر كان للمشتري أن يفسخ العقد على القيمة في
~~المنقول كتفرق الصفقة عليه ولكن لو انكسر من غير عمله بأن أصابه حجر من
~~مكان أو وقع عليه حائط أو كسره رجل وهو على رأسه فلا ضمان عليه في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله وعندهما هو ضامن إذا تلف بما يمكن الاحتراز عنه
~~PageV30P198
# وإن لم يكن من عمله وان قال رب الدن عبر فانكسر وقال الحمال أصابه حجر
~~فانكسر أو قال كان منكسرا فالقول قول الحمال وله الاجر إلى حيث انكسر لأنه
~~ينكر سبب وجوب الضمان عليه فالقول قوله مع يمينه بمنزلة المودع يدعى عليه
~~صاحب الوديعة الاستهلاك وهو منكر لذلك وأما الاجر إلى حيث انكسر لان صاحب
~~الدن صار مستوفيا ذلك القدر من المعقود عليه فيقرر عليه حصته من الاجر ثم
~~مات ولم يخلف بدلا فلا يمكن فسخ العقد فيه باعتبار تفرق الصفقة فلهذا كان
~~للحمال الاجر حيث انكسر * وإذا دفع الرجل ثوبا إلى صباغ يصبغه فصبغه فقال
~~رب الثوب أمرتك أن تصبغه أحمر وقال الصباغ أمرتني أن أصبغه أسود فالقول قول
~~رب الثوب لان الاذن مستفاد من جهته وفيه خلاف ابن أبي ms8131 ليلى وقد بيناه في
~~الإجارات فان اختار أخذ الثوب قوم الثوب أبيض وقوم مصبوغا بذلك الصبغ
~~فأعطاه ما زاد الصبغ فيه ولأنه وافق في أصل الصبغ وان خالف في الصفة ولان
~~الصبغ عين اتصل به فلا يسلم له مجانا بمنزلة ما لو هبت الريح بثوب انسان
~~وألقته في صبغ غيره أو غصب ثوبا وصبغه واختار رب الثوب أخذ الثوب فإنه
~~يعطيه ما زاد الصبغ فيه * وإذا تكارى الرجل دابة من البصرة إلى الكوفة فله
~~أن يذهب بها إلى أي نواحيها شاء لان الكوفة اسم للبلدة الواحدة وجوانب
~~البلدة الواحدة كمكان واحد (ألا ترى) أن في عقد السلم إذا شرط ابقاء المسلم
~~فيه بالكوفة جاز العقد فكذلك في الإجارة إذا استأجرها إلى الكوفة جاز العقد
~~له ان يذهب إلى أي نواحيها شاء باعتبار العادة فان من استأجر دابة من بلد
~~إلى بلد يبلغ عليها إلى منزله في العادة ولو استأجر دابة إلى الري لم يكن
~~له أن يذهب بها إلى أي نواحيها شاء والكراء إلى الري فاسد في قول أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله هو جائز وهو إلى
~~مدينتها دون نواحيها وقد روى هشام عن محمد رحمهما الله ان ذلك جائز إلى
~~مدينتها بالاستحسان والحاصل أن عند أبي حنيفة ومحمد الري اسم لولاية تشتمل
~~على مدائن ونواحي فلا يجوز العقد للجهالة التي تقضى إلى المنازعة وعند أبي
~~يوسف إنما يطلق هذا الاسم على مدينتها في العرف والثابت بالعرف كالثابت
~~بالنص ولو سمى مدينة من مدائنها كان جائزا وكذلك خراسان والشام والعراق ان
~~سمى منها مكانا معلوما جاز العقد وان أطلق فسد العقد للجهالة التي تقضى إلى
~~المنازعة ونظير هذا في ديارنا لو استأجر دابة إلى كاشغر جاز العقد فإنه اسم
~~للبلدة خاصة ولو استأجرها من كاشغر إلى فرغانة لم يجز العقد لان الاسم
~~PageV30P199
# مشتمل على بلاد متباعدة فتمكن فيه جهالة تقضى إلى المنازعة ولو استأجرها
~~إلى أوزجند جاز العقد ان استأجرها من أوزجند إلى سمرقند ms8132 لأنه اسم للبلدة أو
~~ان استأجرها إلى بخارى فقد اختلف فيه مشايخ بخارى رحمهم الله والأظهر أنه
~~لا يجوز فان بخارى من كرمينية إلى قرير وهي تشتمل علي مواضع متباينة بمنزلة
~~الري فتمكن فيه جهالة تقضى إلى المنازعة بينهما ولو تكارى دابتين يحمل
~~عليهما إلى المدائن بعشرين درهما فأكرى أحدهما بتسعة عشر درهما بمثل ذلك
~~الشرط طاب له الفضل لأنه يمكن أن يجعل هذا القدر من المسمى في العقد الأول
~~خاصة بحصة هذه الدابة فلا يظهر في العقد الثاني ربح ما لم يضمن ولو أكرى
~~أحدهما بأكثر من الاجر كله يتصدق بالفضل وبشئ من رأس المال لأنا نعلم أن
~~شيئا من رأس المال بإزاء الدابة الثانية في العقد الأول فيكون ذلك ربحا ما
~~لم يضمن في العقد الثاني مع الزيادة على المسمى في العقد الأول فيتصدق بذلك
~~الفضل ولو استأجر رجلين يبنيان له حائطا فعمله أحدهما ومرض الاخر وهما
~~شريكان فالاجر بينهما نصفين استحسانا وفى القياس لا أجر للذي لم يعمل لان
~~استحقاق الاجر باعتبار العمل ووجه الاستحسان انهما قبلا العقد جميعا ثم
~~الذي أقام العمل في نصيبه مسلم لما التزمه وفى نصيب شريكه نائب عنه فقام
~~مقامه فيكون الاجر بينهما نصفين وقد بينا نظائره في الإجارات وذكرنا أن
~~المقصود بالشركة هذا فيما بين الناس ولو استأجر رجلا يحمل له طعاما معلوما
~~إلى مكان معلوم على دوابه هذه فحمله علي غير تلك الدواب فله الاجر كله
~~استحسانا وفى القياس لا أجر له لان الإجارة إنما تتناول منافع الدواب التي
~~عينها ولم يسلم إليه ذلك وفى حق غير تلك الدواب يجعل العقد كان ليس فكأنه
~~متبرع بحمل طعامه على دوابه فلا أجر له ووجه الاستحسان أنه قبل عمل الحمل
~~في ذمته بعقد الإجارة وقد أوفى ما قبله سواء حمل الطعام على تلك الدواب أو
~~على غيرها وهذا لأنه لا حاجة إلى تعيين تلك الدواب في تصحيح العقد بعد
~~اعلام مقدار الطعام (ألا ترى) انه لو استأجره يحمل له طعاما معلوما إلى ms8133
~~مكان معلوم كان العقد جائزا وإن لم يعين الدواب وكذلك ليس لصاحب الطعام في
~~عين تلك الدواب مقصود وإنما مقصوده حمل الطعام فإذا سقط اعتبار تعيين
~~الدواب لهذين المعنيين كان له الاجر بإقامة العمل المشروط وهو حمل الطعام
~~ولو استأجره لحمله بنفسه فحمله على دوابه أو عبيده أو على غيرهم وذهب معه
~~حتى بلغه ذلك المكان فله الاجر استحسانا لحصول المقصود لان المقصود حمل
~~PageV30P200
# الطعام وقد أوفاه كما التزم وليس هو بمخالف لأنه ما فارق الطعام حين ذهب
~~معه ولا أخرجه من يده فلا يكون مخالفا وكذلك أن اشترط له طريقا فحمله في
~~طريق آخر لان مقصود صاحب الطعام قد حصل حين أوصل الطعام إلى المكان المشروط
~~أي الطريقين حمله وان حمله في البحر ضمنه ان غرق لأنه عرضه للتلف فان
~~الغالب من حال راكب البحر انه على شرف الهلاك مع ما معه وان سلم له الاجر
~~استحسانا وهو بمنزلة ما لو كان إلى ذلك الموضع طريقان في البر أحدهما أمن
~~والآخر مخوف فحمله من الطريق المخوف فان تلف كان ضامنا وان سلم استحق الاجر
~~استحسانا فكذلك هنا لان البحر بمنزلة الطريق المخوف ولهذا لم يكن للمودع أن
~~يسافر بالوديعة في طريق البحر كما ليس له أن يسافر بها في الطريق المخوف
~~ولو استأجر رجلين يحملان له طعاما من الفرات إلى أهله فحمله كله أحدهما
~~وهما شريكان في العمل فالاجر بينهما لان وجوب الاجر باعتبار تقبل العمل وقد
~~باشراه أو باشره أحدهما بوكالة لصاحبه لان مبنى شركة العنان على الوكالة ثم
~~هو في إقامة العمل نائب عن صاحبه أيضا وإن لم يكونا شريكين في العمل
~~فللعامل نصف الاجر في نصف الطعام لأنه إنما قبل حمل نصف الطعام بنصف الآخر
~~وقد حمله ولا أجر له في النصف الآخر لأنه كان في الحمل ضامنا للنصف الاجر
~~بمنزلة أجنبي آخر لو حمله وهذا لأنه غير نائب عن الآخر هنا فإنه لم يسبق
~~بينهما عقد شركة فلم يجعله نائبا عن نفسه فيكون هو في ms8134 ذلك كأجنبي آخر ولو
~~استأجر رجلا ليذهب إلى مكان كذا فيجئ باهله كلهم وهم خمسة فذهب وجاء بهم
~~فله الاجر المسمى لأنه استؤجر على عمل معلوم ببدل معلوم وقد أوفى العمل
~~المشروط عليه بكماله فله الاجر كله فان وجد بعضهم قد مات فجاء بمن بقي منهم
~~فله أجر ذهابه وله الاجر بحساب من جاء بهم لأنه في الذهاب أقام ما التزم من
~~العمل على نحو ما التزمه فاستوجب اجر الذهاب وما يكون من الاجر المسمى فإنه
~~يتوزع على حصة من جاء بهم ومن ماتوا فيلزمه بحصة من جاء بهم لأنه أقام بعض
~~هذا العمل دون البعض فيكون له من الاجر بحساب ما أقام من العمل وان وجدهم
~~كلهم قد هلكوا فعاد بنفسه فله أجر ذهابه لأنه في الذهاب أقام ما لزمه
~~بالعقد كما التزمه وفى الرجوع هو عامل لنفسه بالعود إلى وطنه وليس بعامل
~~للمستأجر حين لم يأته بأحد من أهله فلهذا كان له أجر الذهاب خاصة ولأنه
~~إنما يذهب لتحصيل مقصود المستأجر فكان عاملا له في ذلك وليس في رجوعه وحده
~~تحصيل شئ من مقصود المستأجر فلم يكن عاملا له في ذلك PageV30P201
# فان استأجره على أن يذهب بكتاب له إلى مكان كذا فيدفعه إلى فلان فذهب به
~~فوجده قد مات أو تحول إلى بلد آخر فرد الكتاب فلا شئ له وإن لم يرد الكتاب
~~فله الاجر بحساب ذهابه معنى هذا انه استأجره ليذهب بالكتاب إلى فلان ويأتيه
~~بالجواب فإذا ذهب به ولم يرد الكتاب ولم يأته بالجواب فهو في الذهاب عامل
~~للمستأجر ساع في تحصيل مقصوده وليس بعامل في الرجوع فيستحق حصة الذهاب من
~~الاجر وان رد الكتاب فلا شئ له في قول أبي حنيفة لأنه فوت على المستأجر ما
~~يحصل له من المقصود حين رد كتابه إليه فخرج من أن يكون له عاملا له في
~~الذهاب وعلى قول محمد له أجر الذهاب لأنه ليس للكتاب حمل ومؤنة وإنما
~~يستوجب الاجر باعتبار ذهابه بنفسه وقد ذهب فقد تقرر حقه ms8135 في أجر الذهاب فلا
~~يسقط ذلك بعوده رد الكتاب أو لم يرده ولكنا نقول هو لا يستوجب الاجر بمجرد
~~الذهاب من غير اعتبار الكتاب (ألا ترى) انه لو ترك الكتاب في أهله وذهب
~~بنفسه لم يكن له أجر فكذلك إذا رد الكتاب معه وقول أبى يوسف في المسألة
~~مضطرب * وان استأجره ليحمل له طعاما إلى مكان كذا فيدفعه إلى فلان فوجد
~~فلانا قد مات فرجع بالطعام إلى الذي استأجره فلا اجر له عندنا وقال زفر
~~رحمه الله له الاجر وهو غاصب في رد الطعام الذي استأجره ضامن ان هلك في يده
~~لأنه لما حمل الطعام إلى ذلك المكان فقد أوفى العمل المشروط وما كان البدل
~~بمقابلته فتقرر حقه في الاجر وانتهى العقد نهايته ثم هو في الرجوع بالطعام
~~غاصب كأجنبي آخر فيكون ضامنا له ان هلك وبغصبه لا يبطل حقه فيما تقرر من
~~الاجر ولكنا نقول البدل بمقابلة حمل الطعام إلى ذلك المكان وقد فسخ ذلك حين
~~رجع بالطعام وفوت المعقود عليه قبل التسليم إلى المشترى وان استودع الطعام
~~رجلا في تلك البلاد فهلك الطعام فهو ضامن له لأنه مخالف في الدفع إلى
~~الأجنبي وهو بمنزلة الأمين في ذلك الطعام ما لم يدفعه إلى فلان والمودع إذا
~~أودع الوديعة رجلا آخر كان ضامنا إذا هلك في يد المودع الثاني وإذا صار
~~ضامنا كان هذا وما لو استهلك الطعام سواء ولصاحبه الخيار ان شاء ضمنه قيمته
~~في المكان الذي حمله من ولا أجر له أو في المكان الذي استودعه وله الاجر
~~وهذا نظير مسألة الدن إذا تعمد كسره وإنما الشبهة هنا في أنه اعتبر القيمة
~~والطعام من ذوات الأمثال وإنما ينبغي أن يقال يضمنه مثله في المكان الذي
~~حمله منه ولا أجر له أو في المكان الذي استودعه وله الاجر إلا أن يكون
~~عدديا متقاربا من الطعام كالبطيخ وغير ذلك فحينئذ يكون مضمونا بالقيمة
~~PageV30P202
# غير أنه ان انتهى إلى ذلك البلد فوجد صاحبه قد مات فرفع الامر إلى القاضي
~~فامر ببيعه ms8136 أو يدفعه إلى رجل آخر ففعل ذلك بأمره فلا ضمان عليه وله الاجر
~~لان للقاضي ولاية النظر في مال الغائب وفعله بأمر القاضي وفعله بأمر صاحب
~~الطعام سواء ولو فعل شيئا من ذلك بأمر صاحب الطعام لم يكن ضامنا وله الاجر
~~فكذلك إذا فعل بأمر القاضي قال ولا ينبغي للقاضي أن يدخل في ذلك لأنه لا
~~يعرف صدقه فيما يقول ولأنه قد التزم حفظه فيوليه القاضي ما تولى لأنه إنما
~~نصب القاضي لفصل الخصومة لا لانشائها وليس هنا خصم لمن في يده الطعام فلهذا
~~لا ينظر القاضي في ذلك وهو أولى الوجهين له وإذا قال الرجل من جاءني بمتاعي
~~من مكان كذا فله درهم فذهب رجل فلم يجد المتاع ثم جاء فلا أجر له اما إذا
~~ذهب فجاء بالمتاع فله أجر مثله لا يجاوز به المسمى عندنا وعلى قول الشافعي
~~له المسمى لقوله تعالى ولمن جاء به حمل بعير وأنا به زعيم وما أخبر الله
~~تعالى عن الأمم السالفة فهو ثابت في حقنا حتى يقوم دليل النسخ ولكنا نقول
~~هذا استئجار المجهول واستئجار المجهول باطل الا انه إذا حمله انسان بعد ما
~~سمع كلامه فإنما جاء به على جهة تلك الإجارة وقد رضى القائل بذلك فيستوجب
~~أجر المثل باعتبار ان جهة الشئ بمنزلة حقيقته فأما إذا ذهب فلم يجد المتاع
~~فرجع لم يكن له الاجر بخلاف ما إذا خاطب به انسانا بعينه فهناك يستحق أجر
~~الذهاب لأن العقد انعقد بينهما حين خاطبه بعينه فكان هو في الذهاب عاملا
~~للمستأجر ساعيا في تحصيل مقصوده فيستحق أجر الذهاب وهنا العقد ما انعقد بين
~~المستأجر وبين الذاهب لأنه لم يخاطبه بعينه وإنما يكون انعقاد العقد
~~باعتبار مجيئه بالمتاع وإذا لم يجئ بالمتاع لم يكن عاملا له في الذهاب
~~والمجئ بحكم العقد فلهذا لا يستوجب شيئا من الاجر ولو استأجر دابة ليحمل
~~عليها عشرين ثوبا ربطيا فحمل عليها هرويا فعطبت الدابة لم يضمن استحسانا
~~لان في الضرر على الدابة لا فرق بين الربطي والهروي ms8137 وإنما يعتبر من القيمة
~~ما يكون مقيدا دون مالا يقيد كما أنه يعتبر من التعيين ما يكون مقيدا دون
~~مالا يقيد ولو استأجرها ليحمل عليها هذه الأثواب الربطية فحمل عليها مثلها
~~من الثياب الربطية فعطبت لم يضمن شيئا فكذلك هنا وإذا تكارى الرجل من الرجل
~~دابة ونقده الكراء ثم أخذ منه كفيلا بالكراء ثم أفلس المكارى ولم يركب
~~الرجل فعلى الكفيل أن يرد الكراء لأنه كفيل للمستكرى عن المكارى ما وجب رده
~~من الكراء المقبوض وحين أفلس المكارى ولم يجد المستكرى الدابة ليركبها فقد
~~وجب على المكارى رد جميع الكراء وقد كفل الكفيل PageV30P203
# بذلك فكان مطالبا به لأنه إضافة الكفالة إلى سبب الوجوب صحيح فان رضى من
~~الكفيل أن يحمله إلى المكان الذي تكارا إليه فحمله وأنفق أكثر من الكراء لم
~~يرجع الكفيل على المكارى الا بالكراء الذي قبض من المستكرى لأنه ما ضمن عنه
~~الا ذلك القدر فهو في الزيادة متبرع * فان قيل كان ينبغي أن لا يرجع عليه
~~بالكراء المقبوض أيضا لأنه ما نقد عنه الكراء وإنما أوفى عنه ما التزام من
~~الحمل بعقد الإجارة والمكاري ما أمره أن يكفل عنه ذلك فكان هو في ايفاء ذلك
~~بمنزلة متبرع أو كفيل بغير الامر قلنا لا كذلك فإنه بما أوفى من الحمل أسقط
~~عن نفسه ضمان الكراء كما أنه بأداء المقبوض يسقط عن نفسه ضمان الكراء ولا
~~يكون متبرعا بل هو محتاج إليه ليسقط به الضمان عن نفسه ولما أمره بالكفالة
~~بالكراء عنه فقد أقامه مقام نفسه في ايفاء ما التزمه فلا فرق بين أن يوفى
~~عنه الكراء وبين أن يوفى بما التزمه من الحمل فإنه يسقط به مطالبة المستكري
~~إياه في ذلك وان مات المكارى ولم يحمله فعلى الكفيل أن يرد الكراء لان بموت
~~المكارى قد انفسخ العقد ولزمه رد المقبوض من الكراء فان كفل الكفيل بذلك
~~وإذا استأجر الرجل الرجل أشهرا معلومة يؤدب ابنه ويقوم عليه في ذلك فهو
~~جائز لأنه استأجره مدة معلومة لعمل معلوم بطريق ms8138 العرف وهو عمل غير مستحق
~~على المؤدب اقامته دينا ولا دينا والاستئجار على مثله صحيح ببدل معلوم
~~بخلاف تعليم القرآن فإنه عليه دينا لأنه في المعنى خلافة عن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وكل مسلم مأمور به دينا ولو استأجر رجلا ليجصص له حائطا أو
~~ليطين له سطحا ولم يبين طينا ولا جصا معلوما فهو فاسد لان جهالة ذلك تقضى
~~إلى المنازعة المانعة من التسليم والتسلم فان عمل الناس في ذلك مختلف وكل
~~نوع منه متعارف فكان العمل المعقود عليه مجهولا فلهذا فسد العقد وله أجر
~~مثله ان عمل لأنه أوفى العمل بحكم عقد فاسد فلا يلزمه جميع المسمى لان
~~المستأجر يقول أنا ما رضيت بجميع المسمى بهذا القدر من العمل فإن كان اشترط
~~عليه أن يجعل غلظة من الجص أو الطين كذا فهو جائز لان المعقود عليه صار
~~معلوما ببيان الغلظة على وجه لا يقضى إلى تمكن المنازعة بينهما ولو استأجر
~~رجلا ينقد له الدراهم كل ألف بكذا أو استأجره علي كل شهر بكذا ينقد له فهو
~~جائز لان في الفصل الأول استأجره على عمل معلوم ببدل معلوم والاستئجار على
~~ذلك متعارف بين الناس وهو الأصل في عقد الإجارة وفى الفصل الثاني عقد على
~~منافع في مدة معلومة ببدل معلوم ليقيم بتلك المنافع عملا مقصودا
~~PageV30P204
# في الناس * وإذا كانت الورثة كبارا غيبا وليس على الميت دين ولا وصية
~~فللوصي أن يبيع الرقيق والمتاع استحسانا لان له ولاية الحفظ إلى أن يحضر
~~الغائب وبيع المنقول من الحفظ فان حفظ الثمن ربما يكون أيسر من حفظ العين
~~وإنما تثبت هذه الولاية نظرا للغائب ولو أنهم نهوه عن البيع فباعه بعد ذلك
~~لم يجز بيعه لأنه إنما ثبتت له الولاية لأجل النظر لهم إذا لم يوجد منهم
~~النهى عن ذلك نصا بخلاف ما إذا كان على الميت دين فهناك إنما يثبت له حق
~~التصرف نظرا للذي أقامه مقام الميت فنهى الورثة إياه عن البيع لا يصح وإذا
~~كان الوارث صغيرا وللميت ms8139 دين على رجل بصك فقال المطلوب للوصي حط عنى النصف
~~لأعطيك النصف ادفع إلى الصك وكان فيه شهود لا يشهدون إلا أن يروا الصك
~~ويعلموا انه حط لليتيم في الحال فإنه لا يسع الوصي أن يفعل ذلك لان فيه
~~اتواء ما بقي من ماله يعنى في رد الصك عليه لان حط الدين عنه باطل وإذا لم
~~يكن الدين واجبا بعقده فلا يتوى به حق اليتيم ولكن إذا كان الشهود لا
~~يشهدون ما لم يروا الصك ففي دفع الصك إليه اتواء مال اليتيم حتى إذا كانت
~~الشهود يشهدون بغير صك فلا بأس بأن يفعل ذلك لأنه ليس فيه اتواء ماله بل
~~فيه نظر له من حيث إنه يستوفى نصف حقه في الحال ثم يقيم البينة على ما بقي
~~فيستوفيه وحطه باطل إذا أثبت المديون ذلك بالحجة * وإذا دعى رجل في داره
~~دعوى فرأى الوصي أن يصالحه لأنه يخاف إن لم يصالحه أن يأتي ببينة فإنه لا
~~يسعه أن يصالحه لان بمجرد الدعوى ما استوجب المدعى شيئا كما قال النبي صلى
~~الله عليه وسلم لو أعطى الناس بدعواهم وما يخافه الوصي موهوم فليس كل مدع
~~يكون له بينة على دعواه ولا كل شاهد يرغب في حضور مجلس القاضي لأداء
~~الشهادة وبعد الأداء ربما تظهر عدالته وربما لا تظهر ولو أدى شيئا من مال
~~اليتيم باعتبار هذا الموهوم كان مخرجا ماله عن ملكه من غير عوض يحصل
~~بمقابلته ولا منفعة تحصل له حقيقة وليس للوصي هذه الولاية وان جاء المدعي
~~ببينة عدول يعرفهم الوصي وكان الصلح خيرا لليتيم في رأى الوصي وسعه أن
~~يصالحه لان باعتبار الظاهر حق المدعى قد ثبت ظهوره بشهادة العدول وقد تحقق
~~ذلك ففي هذا تحصيل المال من الوصي لليتيم أو توفير المنفعة وإنما نصب الوصي
~~لذلك قال الشيخ الامام الاجل الزاهد رحمه الله كان شيخنا الامام الاجل رضي
~~الله عنه يقول هذا إذا علم الوصي قبل إقامة البينة من المدعى انه لو لم يجب
~~إلى الصلح حتى يقيم ms8140 البينة رغب فيه المدعى بعد ذلك فاما إذا علم أنه بعد
~~إقامة البينة لا يرغب في الصلح فلا بأس بان يصالحه قبل إقامة PageV30P205
# البينة إذا علم أن له شهودا يشهدون على ذلك بهذا التأخير ينعدم تمكنه من
~~توفير المنفعة عليه وعلي الوصي أن لا يؤخر ذلك إلى وقت يفوته وإذا كاتب
~~الرجل عبده على نفسه وماله دخل فيه رقيقه ودوره وكل عين ودين هو من كسبه
~~لان ذلك ماله فالمال يصير مضافا إلى العبد باعتبار أنه كسبه قال عليه
~~السلام من باع عبدا وماله الحديث والإضافة إليه تبقى ما بقي المال في يده
~~فاما بعد أخذ المولى المال منه لا يبقى مضافا إليه شرعا وعرفا فلا يكون
~~المقبوض منه فيما سمى من ماله وان كانت له أمة قد زوجها إياه مولاه لم يدخل
~~في كتابته لان المولى بتصرفه صار قابضا الأمة منه فالتحقت بغيرها مما قبضته
~~منه (فان قيل) أليس أن المشتري إذا زوج الأمة المبيعة قبل القبض لا يصير
~~قابضا لها بتصرفه فكيف يصير المولى هنا قابضا وفى الاستحسان إنما لم يجعله
~~قابضا هناك لان اليد للبائع فيها يد مستحقة والمشترى ممنوع من قبضها ما لم
~~يؤد الثمن وان تعيبت بالنكاح ولكن لما لم يؤثر هذا العيب في عينها لم يجعل
~~قابضا به وهنا ما كان للعبد في هذه الأمة يد مستحقة ولا كان المولى ممنوعا
~~من قبضها والتصرف فيها فجعلناه قابضا لها بالتزويج لان بالتزويج التزام
~~تسليمها إلى الزوج فلا يتمكن من ذلك الا بيده فيها وإذا أنفق المفاوض على
~~نفسه أفضل من نفقة صاحبه وكانت تطيب نفس صاحبه بذلك وكان لصاحبه دين على
~~الذي أنفق لم تفسد المفاوضة استحسانا حتى يؤدى إليه وهذا بناء على الأصل
~~الذي بينا في كتاب الشركة انه متى فضل أحدهما بمال يصلح أن يكون رأس المال
~~في الشركة تفسد بها المفاوضة وان فضل بمال لا يصلح أن يكون رأس المال في
~~الشركة لا تصلح بها المفاوضة استحسانا والدين الذي وجب لأحدهما لا ms8141 يصلح أن
~~يكون رأس المال في الشركة فإذا قبضه فقد صار نقدا صالحا أن يكون رأس مال في
~~الشركة وعلى هذا لو ورث أحد المتفاوضين دارا أو رقيقا في القياس تفسد
~~المفاوضة وفى الاستحسان لا تفسد حتى يبيع شيئا من ذلك فيصير مالا يعنى حتى
~~يقبض الثمن نقدا وقد بينا هذه المسألة في اختلاف أبي حنيفة وابن أبي ليلى
~~رحمهما الله فان ما ورث أحدهما يكون مشتركا بينهما عنده وعندنا لا يكون
~~مشتركا ولكن الدار والرقيق لا يصلح أن يكون رأس مال في الشركة فلا تفسد
~~المفاوضة حتى يصير ثمنه نقدا في يده فحينئذ تفسد المفاوضة لانعدام شرط
~~الصحة وهو المساواة بينهما في المال الذي يصلح أن يكون رأس مال في الشركة
~~وإذا خلع امرأته التي لم تبلغ وقبل خلعها أبوها بالمهر وضمن للزوج ما أدركه
~~فيه جاز ذلك علي الأب وتؤاخذ الابنة الزوج بنصف الصداق PageV30P206
# فيرجع به الزوج على الأب لان وقوع الطلاق بالخلع يفيد وجود القبول من
~~الضامن للدرك وقد وجد ذلك وقد وقع الطلاق قبل الدخول فيقرر نصف مالها على
~~الزوج لأنه ليس للأب ولاية على اسقاط حقها من غير عوض يقابله فترجع على
~~الزوج بنصف المهر ويرجع به الزوج على الأب لأنه ضمن له ما أدركه فيه من
~~الدرك في حقها وإضافة الكفالة إلى سبب الوجوب بهذا الطريق صحيح وبعض
~~المتأخرين من أصحابنا رحمهم الله يقول الخلع لا يقع الا بالمهر لان ذلك
~~حقها وليس للأب أن يخلعها من زوجها على مالها بل هو في ذلك كأجنبي آخر
~~فإنما يجعلها على مال يلزمه في ذمته فكأنه خلعها على مثل ذلك المهر دينا في
~~ذمته وجعل ذلك قصاصا بالمهر ففيما لم يحصل مقصود الزوج وهو النصف الذي رجعت
~~الابنة به على الزوج كان له أن يرجع على الأب فيطالبه بذلك بسبب الخلع مع
~~الضمان لان المقاصة لم تقع في ذلك القدر ولم يستفد الزوج البراءة الا بأداء
~~المال فيرجع به على الأب بهذا الطريق وإذا قال الرجل ms8142 لامرأته قد بارأتك
~~بمالك على من المهر فقبلت فهو جائز لأن الخلع والمبارأة يستعملان استعمالا
~~واحدا وبينهما تفاوت في المعنى والحكم ولو قال خالعتك بمالك على من المهر
~~فقبلت جاز فكذلك إذا قال بارئتك ولو خلعها علي حكمه ثم حكى بشئ لم ترض به
~~المرأة فله الأقل من حكمه ومن المهر الذي أعطاها لان المسمى مجهول وهو ما
~~يحكم به فإنه مجهول الجنس والقدر والخلع على بدل مجهول يوجب عليها رد
~~المقبوض من المهر كما لو خلعها علي ثوب بغير عينه إلا أن يحكم بأقل من ذلك
~~فإنما حكم على نفسه باسقاط بعض حقه وذلك نافذ منه فان حكم بأكثر من ذلك
~~فإنما حكم عليها بالزيادة وليس له عليها هذه الولاية فلهذا كان له الأقل
~~ولو خلعها على أن له عليها أقل مهر يتزوج عليه فالخلع جائز وله عليها المهر
~~الذي أخذت منه لأنه سمى في الخلع مالا مجهول الجنس والقدر فلم تصح التسمية
~~ولكن ثبت حكم الغرور به وذلك يوجب عليها رد المقبوض والدليل على فساد هذه
~~التسمية أن المهر لا يجب ما لم تزوج نفسها ولا يلزمها بهذه التسمية أن تزوج
~~نفسها وربما لا يرغب أو لا يبقي إلى أوانه بعد انقضاء العدة وإذا أقام رجل
~~البينة في حق له على رجل في بلد آخر فسأل القاضي أن يكتب بشهادة الشهود
~~وعدالتهم وبتوكيله وكيلا بالقيام مقامه بالمطالبة والقبض إلى قاضي ذلك
~~البلد فله فعله بعد ما يستخلف بالله ما أخذ من ماله هذا شيئا ولا يعلم
~~وكيلا ولا رسولا له أخذ منه شيئا لأنه إنما يكتب له بذلك نظرا منه للمدعى
~~والقاضي مأمور بالنظر من الجانبين ففي الاستحلاف PageV30P207
# بهذه الصفة نظر منه للغائب وهو عاجز عن المطالبة بهذا النظر لغيبته فعليه
~~أن ينظر له وفيه نظر للمدعى أيضا فربما يدعى الخصم عند القاضي المكتوب إليه
~~أنه قد أوفاه المال ويطلب يمينه ومن رأى ذلك القاضي أن لا يقضى بالمال ما
~~لم يحلف على قياس مسألة الغيب فيتعذر على ms8143 وكيله استيفاء حقه فلهذا يستحلفه
~~على ذلك ويكتب ذلك الاستحلاف في كتابه لان تمام النظر فيه ولا يستحلف
~~الطالب لقد شهدت شهودك بحق لان الخصم لو كان حاضرا وطلب استحلافه على ذلك
~~لم يجبه إلى ذلك بخلاف الأول فان الخصم لو كان حاضرا وطلب يمينه ما أخذ من
~~ماله شيئا أجابه القاضي إلى ذلك فإن كان قاضيا لا يجيز الكتاب الا على ذلك
~~يعنى إن كان يرى رأى ابن أبي ليلى في استحلاف الطالب لقد شهدت شهودك بحق
~~فقال الطالب استحلفني واكتب لي بيميني استحلفه بالله لقد شهدك شهودك بحق
~~فان المال له على فلان ثم يكتب له وإنما يريد بهذا إذا كان القاضي المكتوب
~~إليه يرى ذلك فان في هذا الاستحلاف نظرا للطالب لان الطالب يريد أن يبعث
~~وكيلا ولا يحضر مجلس ذلك القاضي ليستحلفه فلا يحصل مقصوده الا بهذا والقاضي
~~مأمور بالنظر له فإذا طلب منه ما فيه نظر له أجابه القاضي إلى ذلك ولو أقام
~~شاهدا واحدا وسأله أن يكتب شهادته وحاله فعل ذلك لان فيه نظرا للطالب فربما
~~يكون شاهده الآخر في البلد الذي فيه القاضي المكتوب إليه فلا يتمكن من
~~الجمع بين شهادة الشاهدين في مجلسه الا بهذا الطريق فيجيبه القاضي إلى ذلك
~~حتى إذا ثبت الكتاب عنده وجاء بشاهده الآخر فشهد له قضى بحقه لتمام الحجة
~~وإذا أسلمت مدبرة الذمي فاستسعت في قيمتها فعجزت عن السعاية فإن كان القاضي
~~هو الذي قومها واستسعاها لم يردها وأجبرها على السعاية لان السبب الموجب
~~للقضاء قائم وهو اسلامها مع كفر المولى فلا يعتبر عجزها بمنزلة معتق البعض
~~إذا استسعاه القاضي فيما بقي من قيمة الشريك الساكت فعجز عن ذلك وكذلك أن
~~كان المولى هو الذي صالحها على ذلك إلا أن يكون فيه فضل على القيمة فيبطل
~~القاضي الفضل ويجبرها على السعاية في القيمة والحاصل أن القاضي لا يشتغل
~~بما لا يفيد ولا بنقض شيئا ليعيد مثله في الحال وإذا كان الصلح على مقدار
~~القيمة فليس في نفس ms8144 هذا الصلح فائدة لها فلا يشتغل القاضي به وإن كان فيه
~~فضل على القيمة ففي نقضه فائدة لها وهو سقوط الزيادة عنها وعجزها يسقط عنها
~~ما التزمت لمولاها باختيارها لعجز المكاتبة عن أداء بدل الكتابة فلهذا
~~PageV30P208
# يبطل هذا الصلح عند عجزها ويجبرها على السعاية في القيمة لاسلامها مع
~~اصرار مولاها على الكفر والله أعلم بالصواب كتاب الجليل قال الشيخ الامام
~~الاجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الاسلام أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي
~~رحمه الله إملاء اختلف الناس في كتاب الحيل أنه من تصنيف محمد رحمه الله أم
~~لا كان أبو سليمان الجوزجاني ينكر ذلك ويقول من قال إن محمدا رحمه الله صنف
~~كتابا سماه الحيل فلا تصدقه وما في أيدي الناس فإنما جمعه وراقو بغداد وقال
~~إن الجهال ينسبون علماءنا رحمهم الله إلى ذلك على سبيل التعيير فكيف يظن
~~بمحمد رحمه الله أنها سمى شيئا من تصانيفه بهذا الاسم ليكون ذلك عونا
~~للجهال على ما يتقولون وأما أبو حفص رحمه الله كان يقول هو من تصنيف محمد
~~رحمه الله وكان يروى عنه ذلك وهو الأصح فان الحيل في الاحكام المخرجة عن
~~الامام جائزة عند جمهور العلماء وإنما كره ذلك بعض المتعسفين لجهلهم وقلة
~~تأملهم في الكتاب والسنة والدليل على جوازه من الكتاب قوله تعالى وخذ بيدك
~~ضغثا فاضرب به ولا تحنث هذا تعليم المخرج لأيوب عليه السلام عن يمينه التي
~~حلف ليضربن زوجته مائة فإنه حين قالت له لو ذبحت عناقا باسم الشيطان في قصة
~~طويلة أوردها أهل التفسير رحمهم الله وقال تعالى ولما جهزهم بجهازهم جعل
~~السقاية في رحل أخيه إلى قوله ثم استخرجها من وعاء أخيه كذلك كدنا ليوسف
~~وذلك منه حيلة وكان هذا حيلة لامساك أخيه عنده حينئذ ليوقف اخوته على
~~مقصوده وقال جلا جلاله حكاية عن موسى عليه السلام ستجدني إن شاء الله صابرا
~~ولم يقل على ذلك لأنه قيد سلامته بالاستثناء وهو مخرج صحيح قال الله تعالى
~~ولا تقولن لشئ انى فاعل ذلك غدا ms8145 إلا أن يشاء الله وأما السنة فما روى أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال يوم الأحزاب لعروة بن مسعود في شأن بنى
~~قريضة فلعلنا أمرناهم بذلك فلما قال له عمر رضي الله عنه في ذلك قال عليه
~~السلام الحرب خدعة وكان ذلك منه اكتساب حيلة ومخرج من الاثم بتقييد الكلام
~~بلعل ولما أتاه رجل وأخبره انه حلف بطلاق امرأته ثلاثا أن لا يكلم أخاه قال
~~له طلقها واحدة فإذا انقضت عدتها فكلم أخاك ثم تزوجها وهذا تعليم الحيلة
~~والآثار فيه كثيره من تأمل أحكام الشرع وجد المعاملات كلها PageV30P209
# بهذه الصفة فان من أحب امرأة إذا سأل فقال ما الحيلة لي حتى أصل إليها
~~يقال له تزوجها وإذا هوى جارية فقال ما الحيلة لي حتى أصل إليها يقال له
~~اشترها وإذا كره صحبة امرأته فقال ما الحيلة لي في التخلص منها قيل له
~~طلقها وبعد ما طلقها إذا ندم وسأل الحيلة في ذلك قيل له راجعها وبعد ما
~~طلقها ثلاثا إذا تابت من سوء خلقها وطلبا حيلة قيل لهما الحيلة في ذلك أن
~~تتزوج بزوج آخر ويدخل بها فمن كره الحيل في الاحكام فإنما يكره في الحقيقة
~~أحكام الشرع وإنما يقع مثل هذه الأشياء من قلة التأمل فالحاصل أن ما يتخلص
~~به الرجل من الحرام أو يتوصل به إلى الحلال من الحيل فهو حسن وإنما يكره
~~ذلك أن يحتال في حق لرجل حتى يبطله أو في باطل حتى يموهه أو في حق حتى يدخل
~~فيه شبهة فما كان على هذا السبيل فهو مكروه وما كان على السبيل الذي قلنا
~~أولا فلا بأس به لان الله تعالى قال وتعاونوا علي البر والتقوى ولا تعاونوا
~~على الاثم والعدوان ففي النوع الأول معنى التعاون على البر والتقوى وفى
~~النوع الثاني معنى التعاون على الاثم والعدوان إذا عرفنا هذا فنقول بدأ
~~الكتاب بحديث عبد الله بن بريدة رضي الله عنه قال سئل رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم عن آية من كتاب الله ms8146 تعالى فقال عليه السلام للسائل لا أخرج من
~~المسجد حتى أخبرك بها فقام رسول الله صلى الله عليه وسلم فلما أخرج احدى
~~رجليه من المسجد أخبره بالآية قبل أن يخرج الرجل الأخرى فأهل الحديث رحمهم
~~الله يروون هذا الحديث على وجه آخر فإنهم يروون عن أبي بن كعب رضي الله عنه
~~انه كان يصلى في المسجد إذ دخل رسول الله صلى الله عليه وسلم فدعاه فلما
~~فرغ من صلاته جاء فقال عليه السلام ما منعك أن تجيبني إذ دعوتك اما تدرى
~~قول الله تعالى يا أيها الذين آمنوا استجيبوا لله وللرسول إذا دعاكم قال
~~كنت في الصلاة يا رسول الله عليك السلام فقال عليه السلام ألا أنبئك بسورة
~~أنزلت على ليس في التوراة ولا في الإنجيل ولا في الزبور مثلها فقلت نعم
~~فقال عليه السلام لا أخرج من المسجد حتى أخبرك بها ثم شغله وفد عنى فلما
~~قام النبي صلى الله عليه وسلم ليخرج جعلت أمشى معه وأقول في نفسي لعله نسي
~~يمينه فلما أخرج احدى رجليه فقلت السورة التي وعدتني يا رسول الله فقال
~~عليه السلام ماذا تقرأ في صلاتك قلت أم القرآن قال عليه السلام نعم انها هي
~~السبع المثاني والقرآن العظيم الذي أوتيت ليس في التوراة ولا في الإنجيل
~~ولا في الزبور مثلها وفائدة الحديث انه عليه السلام أخبره بعد اخراج احدى
~~الرجلين للتحرز عن خلف الوعد فان الوعد من الأنبياء عليهم السلام
~~PageV30P210
# كالعهد من غيرهم وللتحرز عن الحنث على ما أشار إليه في حديث أبي رضي الله
~~عنه من قوله لعله نسي يمينه ففيه إشارة إلى أنه كان حلف له وفيه دليل على
~~أنه لا يصير خارجا باخراج احدى الرجلين ولا داخلا بادخال احدى الرجلين
~~ولهذا قال علماؤنا رحمهم الله من حلف على زوجته أن لا تخرج من الدار فأخرجت
~~احدى رجليها لم يحنث في يمينه وهذا لان الخروج انتقال من الداخل إلى الخارج
~~ولا يحصل ذلك الا باخراج القدمين وقد بينا وجوه هذه المسألة في ms8147 كتاب
~~الايمان ثم مراد رسول الله صلى الله عليه وسلم من تفضيل آية أو سوره على
~~غيرها هو الثواب عند التلاوة فان القرآن كله كلام الله تعالى غير محدث ولا
~~مخلوق ولا تفاوت بين السور والآي في هذا ولكن يجوز أن يقال إن القارئ ينال
~~الثواب على قراءة سورة ما لا يناله على قراءة سورة أخرى بيانه انه بقراءة
~~سورة الاخلاص يستحق من الثواب مالا يستحق بقراءة ثبت من حيث إنه في قراءة
~~سورة الاخلاص قراءة القرآن والاقرار بوحدانية الله تعالى والثناء على الله
~~تعالى بما هو أهله وفى قراءة سورة تبت قراءة القرآن ولكن ليس فيها ما بينا
~~من المعاني الاخر وما نقل في هذا الباب من الآثار من نحو ما روى أن من قرأ
~~سورة الاخلاص ثلاث مرات فكأنما ختم القرآن ومن قرأ سورة الكافرون فكأنما
~~قرأ ربع القرآن تأويله لما بينا وأيد ما قلنا اتفاق العلماء رحمهم الله على
~~تعيين الفاتحة للقراءة في كل صلاة عند بعضهم واجبا وعند بعضهم فرضا وذكر عن
~~عمر بن الخطاب رضي الله عنه أنه قال من معاريض الكلام ما يغنى المسلم عن
~~الكذب وفيه دليل على أنه لا بأس باستعمال المعاريض للتحرز عن الكذب فان
~~الكذب حرام ولا رخصة فيه والذي يروى حديث عقبة ابن أبي معيط رضي الله عنه
~~ان رسول الله صلى الله عليه وسلم رخص في الكذب في ثلاثة مواضع في الرجل
~~يصلح بين الناس والرجل يكذب لامرأته والكذب في الحرب تأويله في استعمال
~~معاريض الرجال الكلام فان صريح الكذب لا يحل هنا كما لا يحل في غيره من
~~المواضع والذي يروى ان الخليل عليه السلام كذب ثلاثة كذبات ان صح فتأويل
~~هذا انه ذكر كلاما عرض فيه ما خفى عن السامع مراده وأضمر في قلبه خلاف ما
~~أظهره فأما الكذب المحض من جملة الكبائر والأنبياء عليهم السلام كانوا
~~معصومين عن ذلك ومن جوز عليهم الكذب فقد أبطل الشرائع لأنه جعل ذلك
~~باختيارهم وإذا جاز عليهم الكذب في ms8148 خبر واحد جاز في جميع ما أخبروا به
~~وبطلان هذا القول لا يخفى على ذي لب فعرفنا ان المراد استعمال المعاريض
~~وقال PageV30P211
# ابن عباس ما يسرني بمعاريض الكلام حمر النعم فإنما يريد به أن بمعاريض
~~الكلام يتخلص المرء من الاثم ويحصل مقصوده فهو خير من حمر النعم والأصل في
~~جواز المعاريض قوله تعالى ولا جناح عليكم فيما عرضتم به من خطبة النساء
~~الآية فقد جوز الله تعالى المعاريض ونهى عن التصريح بالخطبة بقوله عز وجل
~~ولكن لا تواعدوهن سرا إلا أن تقولوا قولا معروفا ثم بيان استعمال المعاريض
~~من أوجه أحدها أن يقيد المتكلم كلامه بلعل وعسى كما قال عليه السلام فلعلنا
~~أمرناهم بذلك ولم يكن أمر به ولم يكن ذلك كذبا منه لتقييد كلامه بلعل
~~والثاني أنه يضمر في لفظه معنى سوى ما يظهره ويفهمه السامع من كلامه وبيانه
~~فيما روى أن النبي صلى الله وعليه وسلم قال لتلك العجوز ان الجنة لا يدخلها
~~العجائز فجعلت تبكي فقال لها رسول الله صلى الله عليه وسلم أهل الجنة جرد
~~مرد مكحلون أخبرها بلفظ أضمر فيه سوى ما فهمت من كلامه فدل ان ذلك لا بأس
~~به ومن ذلك ما روى عن عبيدة السلماني رضي الله عنه قال خطب علي رضي الله
~~عنه فقال والله ما قتلت عثمان ولا كرهت قتله وما أمرت ولا نهيت فدخل عليه
~~بعض من الله أعلم بحاله فقال له في ذلك قولا فلما كان في مقام آخر فقال من
~~كان سائلي عن قتل عثمان رضي الله عنه فالله قتله وأنا معه قال ابن سيرين
~~رحمه الله هذه كلمة قرشية ذات وجوه أما قوله ما قتلت عثمان رضي الله عنه
~~فهو صدق حقيقة ولا كرهت قتله أي كان قتله بقضاء الله تعالى ونال درجة
~~الشهادة فما كرهت له هذه الدرجة وما كرهت قضاء الله وقدره وأما قوله فالله
~~قتله وأنا معه مقتول أقتل كما قتل عثمان رضي الله عنه فقد كان رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ms8149 أخبر بأنه يستشهد بقوله وان أشقى الأولين والآخرين من
~~خضب بدمك هذه من هذه وأشار إلى عنقه ولحيته وقد كان علي رضي الله عنه ابتلى
~~بصحبة قوم على همم متفرقة فقد كان يحتاج إلى أن يتكلم بمثل هذا الكلام
~~الموجه ومنه ما يروي عن سويد ين عفلة ان عليا لما قتل الزنادقة نظر إلى
~~الأرض ثم رفع رأسه إلى السماء ثم قال صدق الله ورسوله ثم قام فدخل بيته
~~فأكثر الناس في ذلك فدخلت عليه فقلت يا أمير المؤمنين ماذا فنيت به الشيعة
~~منذ اليوم أرأيت نظرك إلى الأرض ثم رفعك إلى السماء ثم قولك صدق الله
~~ورسوله أشئ عهد إليك رسول الله صلى الله عليه وسلم أم شئ رأيته فقال على هل
~~على من بأس ان أنظر إلى الأرض فقلت لا فقال وهل على من بأس ان أنظر إلى
~~السماء فقلت لا فقال هل على من بأس ان أقول صدق الله ورسوله فقلت لا فقال
~~فانى رجل مكابد وإنما أشار إلى PageV30P212
# المعنى الذي بينا انه يحتاج إلى الوقوف على ما يضمره كل فريق من أصحابه
~~وكان يضع مثل هذا الكلام ويتكلم بكلام موجه لذلك ومنه ما روى أنه كان إذا
~~دخله ريبة من كل فريق جعل يمسح جبينه ويقول ما كذبت ولا كدت يوهمهم ان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أخبره بحالهم فيظهرون له ما في بطنهم ومن ذلك ما
~~روى عن علي رضي الله عنه قال والله لا أغسل شعري حتى أفتح مصر وأترك البصرة
~~كجوف حمار ميت وأعرك اذن عمار عرك الأديم وأسوق العرب بعصاي فذكروا لابن
~~مسعود رضي الله عنه ذلك فقال إن عليا يتكلم بكلام لا يصدر وها غرة هامته
~~على مثل الطشت لا شعر عليها فأي شعر يغسله بهذه يبين ان الكبار من الصحابة
~~رضي الله عنهم كانوا يستعملون معاريض الكلام في حوائجهم وكذلك من بعدهم من
~~التابعين رحمهم الله على ما يحكى عن رجل قال كنت عند إبراهيم رحمه الله
~~وامرأته تعاتبه ms8150 في جاريته وبيده مروحة فقال أشهدكم انها لها فلما خرجنا قال
~~على ماذا شهدتم قلنا شهدنا علي انك جعلت الجارية لها فقال أما رأيتموني
~~أشير إلى المروحة إنما قلت لكم اشهدوا انها لها وأنا أعني المروحة التي كنت
~~أشير إليها وكانوا يعلمون غيرهم ذلك أيضا على ما ذكره في الكتاب عن إبراهيم
~~رحمه الله في رجل أخذه رجل فقال إن لي معك حقا قال لا فقال احلف لي بالمشي
~~إلى بيت الله تعالى فقال أحلف وأعنى مسجد حيك وإنما يحمل هذا علي ان
~~إبراهيم رحمه الله علم أن المدعى مبطل وإنما المدعى عليه برئ فلعله الحيلة
~~وهو أن يحلف بالمشي إلى بيت الله تعالى يعنى مسجد حيه فان المساجد كلها
~~بيوت الله أذن الله أن ترفع ويذكر فيها اسمه قال عز وجل وان المساجد لله
~~ولكن فيه بعض الشبهة فإنه إن كان الرجل بريئا عن الحق ما كان يلزمه شئ لو
~~حلف بالمشي إلى بيت الله من غير هذه النية وإن لم يكن بريئا ما كان له أن
~~يمنع الحق ولا كان يحل لإبراهيم أن يعلمه هذا ليمنع به الحق وما كان ينفعه
~~هذه النية فان الحالف إن كان ظالما فاليمين علي نية من يستحلفه لا على نية
~~الحالف ولا يعتبر بنيته على ما بينته في هذا النوع من الشبهة وعن إبراهيم
~~رحمه الله أن رجلا قال له ان فلانا أمرني ان آتى مكان كذا وأنا لا أقدر على
~~ذلك فكيف الحيلة لي فقال قل والله لا أبصر الا ما بصرني به غيري وفى رواية
~~الا ما سدد لي غيري يعني الا ما بصرك ربك فيقع عند السامع أن في بصره ضعفا
~~يمنعه من أن يأتيه في الوقت الذي يطلب منه فلا يستوجس بامتناعه وهو يضمر في
~~نفسه معنى صحيحا فلا تكون يمينه كاذبة وبيانه فيما روى عن رسول PageV30P213
# الله صلى الله عليه وسلم أنه قال من كمال العقل موابأة الناس فيما لا
~~يأثم به وذكر عن ابن سيرين رحمه ms8151 الله أنه قال كان رجل من باهلة عيونا فرأى
~~بغلة لشريح رحمه الله فأعجبته فقال له شريح اما انها إذا ربضت لم تقم حتى
~~تقام أي ان الله عز وجل هو الذي يقيمها بقدرته وقال الرجل أف أف وفى هذا
~~الحديث زيادة فان الرجل لما أبصر البغلة فأعجبته ربضت من ساعتها فقال شريح
~~ما قال فلما قال الرجل أف أف قامت وفى هذا دليل أن العين حق وقد كان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يتعوذ من عين السوء ومنه يقال إن العين تدخل الرجل
~~القبر والجمل القدر فأراد شريح أن يرد عينه بأن يحقرها في عينه وقال ما قال
~~وأضمر فيه معنى صحيحا وهو أن الله تعالى يقيمها بقدرته وذكر عن النزال بن
~~سيدة قال جعل حذيفة يحلف لعثمان رضي الله عنه ما على أشياء بالله ما قالها
~~وقد سمعناه يقولها فقلنا له يا أبا عبد الله سمعناك تحلف لعثمان علي أشياء
~~ما قلتها وقد سمعناك قلتها فقال إني أشتري ديني بعضه ببعض مخافة أن يذهب
~~كله وان حذيفة رضي الله عنه من كبار الصحابة وكان بينه وبين عثمان رضي الله
~~عنه بعض المداراة فكان يستعمل معاريض الكلام فيما يخبره به ويحلف له عليه
~~فلما أشكل على السامع سأله عن ذلك فقال إني اشترى ديني بعضه ببعض يعني
~~أستعمل معاريض الكلام على سبيل المداراة أو كأنه كان يحلف ما قالها ويعنى
~~ما قالها في هذا المكان أو في شهر كذا أو يعنى الذي فان ما قد تكون بمعنى
~~الذي فهذا ونحوه من باب استعمال المعاريض وبيانه فيما ذكر عن إبراهيم رحمه
~~الله قال لي رجل انى أنال من رجل شيئا فيبلغه عنى فكيف اعتذر منه فقال له
~~إبراهيم والله ان الله ليعلم ما قلت لك من ذلك من شئ أي أضمر في قلبك الذي
~~معناه ان الله ليعلم الذي قلت لك من حقك من شئ وعن عقبة بن غرار رحمه الله
~~قال كنا نأتي إبراهيم رحمه الله وهو خائف ms8152 من الحجاج فكنا إذا خرجنا من عنده
~~يقول لنا ان سئلتم عنى وحلفتم فاحلفوا بالله ما تدرون أين أنا ولا لكم علم
~~بمكاني ولا في أي موضع أنا واعنوا أنكم لا تدرون في أي موضع أنا فيه قاعد
~~أو قائم فتكونون قد صدقتم وأتاه رجل في الديوان فقال إني اعترضت على دابة
~~وقد نفقت وهم يريدون يحلفونني أنها الدابة التي اعترضت عليها فكيف أحلف
~~فقال اركب دابة واعترض عليها على بطنك راكبا ثم احلف لهم أنها الدابة التي
~~اعترضت عليها فيفهمون الغرض وأنت تعنى اعترضت عليها على بطنك ويحكى عن
~~إبراهيم رحمه الله أنه كان استأذن عليه رجل وهو لا يريد أن يأذن له ركب
~~رشادا وأراد فرس البخت وقال PageV30P214
# لجاريته قولي ان الشيخ قد ركب وربما يقول لها اضربي قدمك على الأرض وقولي
~~ليس الشيخ هنا أي تحت قدمي وعن ابن عمر رضي الله عنه أنه قال لان أحلف
~~بالله كاذبا أحب إلى من أحلف بغيره صادقا ومراده بهذه المبالغة في النهى عن
~~الحلف بغير الله تعالى فقد قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من حلف بغير
~~الله فكفارته أن يقول لا إله إلا الله وقال عليه السلام لا تحلفوا بآبائكم
~~ولا بالطواغيت فالحلف بغير الله منهى عنه سواء كان كاذبا أو صادقا وليس
~~المراد الرخصة في الحلف بالله كاذبا فان الكذب حرام من غير أن يؤكده
~~باليمين فكيف يرخص فيه مع التأكيد باليمين وقد أوله بعضهم على أن الحالف
~~بالله تعالى وإن كان كاذبا في خبره فهو معظم اسم الله تعالى في حلفه ويروون
~~فيه حديثا عن رجل من بني إسرائيل عن رجل أنه حلف بالله الذي لا إله إلا هو
~~وكان كاذبا في يمينه فنزل الوحي على نبي ذلك الزمان أنه غفر له ذلك بتوحيده
~~ولكن الأول أصح وذكر عن إبراهيم رحمه الله قال اليمين على نية الحالف إذا
~~كان مظلوما وإن كان ظالما فعلى نية المستحلف وبه نأخذ ويقول المظلوم يتمكن
~~من دفع الظلم عن ms8153 نفسه بما تيسر له شرعا في وإنما يحلف له ليدفع الظلم عن
~~نفسه فتعتبر نيته في ذلك والظالم مأمور شرعا بالكف عن الظلم واتصال الحق
~~إلى المستحق فلا تعتبر نيته في اليمين وإنما تعتبر نية المستحلف وهذا لان
~~المدعى إذا كان محقا فاليمين مشروعة لحقه حتى يمتنع الظالم عن اليمين لحقه
~~فيخرج من حقه أو يهلك ان حلف كاذبا كما أهلك حقه فيكون اهلاكا بمقابلة
~~اهلاك بمنزلة القصاص وإنما يتحقق هذا إذا اعتبرنا نية المستحلف * فأما إذا
~~كان الحالف مظلوما فاليمين مشروعة لحقه وهذا رجحان جانب الصدق في حقه
~~وانقطاع منازعة المدعى معه بغير حجة فتعتبر نية الحالف في ذلك ولهذا يعتبر
~~في اليمين علمه أيضا على ما روى عن الشعبي رحمه الله قال من حلف على يمين
~~ولا يستثني فالاثم والبر فيهما علي علمه يعني إذا حلف وعنده أن الامر كما
~~حلف عليه ثم تبين بخلافه لم يكن آثما في يمينه وهو تفسير يمين اللغو عندنا
~~لأنه ما كان ظالما حين كأن لا يعلم خلاف ما هو عليه فاعتبرنا ما عنده وإذا
~~كان يعلم خلاف ذلك فهو ظالم في يمينه فيكون آثما ويعتبر فيه نية ما عند
~~صاحب الحق والله أعلم بالصواب باب الإجارة (قال رحمه الله) رجل استأجر من
~~رجل دارا سنين معلومة فخاف المستأجر أن يغدر PageV30P215
# به رب الدار فليسم لكل سنة من هذه السنين أجرا أو يجعل للسنة الأخيرة
~~أجرا كثيرا ومعنى هذا أن المستأجر خاف أن تنقض الإجارة بينهما قبل انتهاء
~~مدة الإجارة بموت رب الدار أو بأن يلحقه دين فادح أو غير ذلك من أنواع
~~العذر وقد لا يكون مقصوده الا السكنى في آخر المدة فالحيلة ما ذكر وهو أن
~~يجعل الاجر للسنين المتقدمة شيئا قليلا حتى إذا انفسخ العقد قبل حصول
~~مقصوده لا يلزمه من الاجر ما يتضرر به ويمنع رب الدار من الفسخ للعذر كيلا
~~يفوته معظم الاجر بالسكنى في السنة الأخيرة والأحوط أن يجعل العقد في
~~صفقتين لأنه إذا جعل الكل ms8154 صفقة واحدة وفرق التسمية فربما يذهب بعض القضاة
~~إلى رأى ابن أبي ليلي رحمه الله ويوزع المسمى على جميع المدة بالحصة فلا
~~ينظر إلى تفريق التسمية مع اتحاد الصفقة وعند اختلاف الصفقة يأمن من ذلك
~~وعلى هذا لو أراد المستأجر أن ينفق على الدار من مرمتها ويخاف أن لا يرد
~~عليه ذلك رب الدار ان انفسخ العقد فإنه ينبغي له أن ينظر إلي مقدار ما يريد
~~أن ينفقه فيضم ذلك إلى أجر الدار في السنة الأخيرة ويقر رب الدار انى
~~استسلفت منه هذا المقدار من أجر السنة الأخيرة حتى إذا انفسخ العقد رجع
~~عليه بما أقر أنه استسلفه من ذلك وان خاف أن يحلفه رب الدار أنه سلم إليه
~~شيئا كما هو رأى بعض القضاة فإنه ينبغي أن يبيع منه شيئا بذلك القدر حتى
~~إذا حلف لم يكن كاذبا في يمينه فإن كان رب الدار هو الذي يخاف أن ينكر
~~المستأجر بعض السنين ويغدر به بعد ذلك أي يفسخ العقد بغدر فالسبيل أن يجعل
~~أكثر الأجرة للسنة الأولى حتى لا يفسخ المستأجر بعد مضيها العقد في بقية
~~المدة لأنه قد لزمه أكثر الأجرة وان انفسخ العقد لم يتضرر به صاحب الدار
~~وان خاف أن يغيب المستأجر ويمتنع أهله من رد الدار إليه إذا طلبه لوقته
~~فينبغي أن يؤاجرها من أهله ويضمن له الزوج ردها للوقت الذي يسميه فيؤخذ به
~~حينئذ علي الشرط لأنه إذا أجرها من الأهل فعليه ردها إليه عند انتهاء المدة
~~ويصير الزوج ملتزما ردها بالضمان أيضا فيطالبه به عند انتهاء المدة قال وفى
~~هذا بعض الشبهة فإنه ليس على المستأجر رد الدار إنما عليه أن لا يمنع الاجر
~~إذا جاء ليأخذها ومثل هذا لا تصح الكفالة به بمنزلة الكفالة برد الوديعة
~~على المودع هذا ولان الكفالة إنما تصح بما هو مضمون على الأصيل والرد غير
~~مضمون على المستأجر فكيف تصح الكفالة به إلا أن يقر الزوج انه ضامن له
~~تسليم الدار إليه في وقت كذا بحق لازم ms8155 صحيح فيكون مؤاخذا باقراره ولكن هذا
~~كذب لا رخصة فيه فالأحوط PageV30P216
# أن يأخذ الزوج الدار منها بعد رضاها علي طريق الاستيلاء ليصير به ضامنا
~~رد الدار عليها في المدة وعلي مالك الدار بعد مضى المدة ويقر بذلك بين يدي
~~الشهود ويكون لرب الدار أن يطالبه بتسليم الدار إليه بعد انتهاء المدة وفيه
~~وجه آخر وهو أن يؤاجر الدار من المستأجر ثم إن المستأجر يوكل رب الدار في
~~الخصومة مع أهله لاسترداد الدار منهم على أنه كلما عزله فهو وكيل به فإذا
~~غاب المستأجر كان له أن يطالب أهل المستأجر برد الدار عليه بحكم وكالة
~~المستأجر في وقته وإن كان المستأجر غير ملئ بالأجر فينبغي للآمر أن يأخذ
~~منه كفيلا باجر الدار ما سكنها أبدا أو يسمى كل شهر للضامن فتكون هذه
~~الكفالة بمال معلوم وهو مضاف إلى سبب الوجوب فيكون صحيحا ويأخذ الكفيل بها
~~إذا تعذر استيفاؤها من المستأجر للافلاس ودين الأجرة كسائر الديون فكما أن
~~طريق التوثق في سائر الديون الكفالة فكذلك في الأجرة * رجل استأجر دارا
~~لأبناء فيها فاذن له رب الدار أن يبنيها ويحسب له رب الدار ما أنفق في
~~البناء من الاجر فإنه بينه وبين كذا كذا درهما فهو جائز قيل هذا الجواب
~~بناء على قولهما فاما عند أبي حنيفة رحمه الله لا يجوز لان الاجر دين على
~~المستأجر وإنما أمره أن يشتري له الآلات بالدين الذي له عليه وأبو حنيفة
~~رحمه الله لا يجوز هذه الوكالة على ما قال في البيوع إذا قال صاحب الدين
~~للمديون سلم مالي عليك في كذا واشتر لي بمالي عليك عبدا والأصح ان هذا
~~قولهم جميعا لأنه أمره بالصرف إلى محل معلوم وهو بناء الدار وهو نظير ما
~~قال في الإجارات إذا أمر صاحب الحمام المستأجر بمرمة الحمام ببعض الأجرة أو
~~استأجره دابة وغلاما إلى مكان معلوم وأمره بان ينفق بعض الأجرة في علف
~~الدابة ونفقة الغلام فان ذلك جائز فلهذا مثله وان اختلفا في مقدار ما أنفق
~~فالقول قول ms8156 رب الدار لان المستأجر يدعى صرف الزيادة إلى البناء فيما أنفق
~~ورب الدار ينكر فالقول قوله مع يمينه (ألا ترى) انه لو ادعى تسليم ذلك إلى
~~رب الدار فأنكره رب الدار كان القول قوله وكذلك أن كان رب الدار أشهد أن
~~المستأجر مصدق فيما يقول إنه أنفق فليس ذلك بشئ فالقول قول رب الدار لأنه
~~أشهد على ما هو مخالف لحكم الشرع فان الاجر دين مضمون له في ذمة المستأجر
~~وإنما يقبل قول الأمين في الشرع ولا يقبل قول الضامن فإذا شهد على تصديق
~~الضامن كان الاشهاد باطلا والقول قول رب الدار (ألا ترى) انه لو شهد عند
~~الإجارة ان المستأجر مصدق فيما يدعي انفاقه من الأجرة لم يصدق في ذلك وكذلك
~~لو جحد أن يكون بني فيها PageV30P217
# وقال دفعتها إليه وهذا البناء فيها فالقول قوله لأنه منكر استيفاء شئ من
~~الاجر والبناء تبع للأصل فاتفاقهما على أن الأصل ملك له لامن جهة المستأجر
~~يكون دليلا على أن البناء له لامن جهة المستأجر أيضا فإذا ادعى المستأجر
~~انه هو الذي بني هذا البناء كان عليه أن يثبت ما ادعاه بالبينة فان أراد
~~المشتري أن يصدق في النفقة عجل له من الاجر بقدر النفقة وأشهد عليه بقبضه
~~ثم يدفعه رب الدار إليه ويوكله بالنفقة على داره فيكون القول قول المستأجر
~~حينئذ في نفقة مثله وفى هذا الهلاك إذا ادعاه لان بالتعجيل ملك الاجر
~~المقبوض وبرئت ذمة المستأجر منه ثم إذا رده عليه لينفقه في داره كان أمينا
~~في ذلك والقول قول الأمين في المحتمل مع اليمين كالمودع يدعي رد الوديعة أو
~~هلاكها الا انه إنما يصدق في نفقة مثله لأن الظاهر لا يكذبه في ذلك المقدار
~~وفيما زاد على ذلك يكذبه فلا يقبل قوله الا بحجة كالوصي يدعى الانفاق على
~~اليتيم من ماله يصدق في نفقة مثله ولا يصدق في الزيادة على ذلك وإذا خاف رب
~~الدار أنه يتعبه المستأجر في رد الدار بعد مضى مدة الإجارة وأجرها منه سنة
~~من ms8157 يومه على أن أجرتها بعد مضى السنة تكون كل يوم دينارا فيجوز العقد على
~~هذا الوجه لأن العقد بعد مضى السنة يكون مضافا إلى وقت في المستقبل وإضافة
~~الإجارة إلى وقت في المستقبل صحيح فبعد مضى السنة لا يمتنع المستأجر من رد
~~الدار مخافة أن يلزمه كل يوم دينار فان قال المستأجر أنا لا آمن أن يغيب رب
~~الدار بعض مضى السنة فلا يمكنني أن أردها عليه ويلزمني كل يوم دينار
~~فالحيلة في ذلك أن يجعلا بينهما عدلا ويستأجر المستأجر الدار من العدل بهذه
~~الصفة حتى إذا مضت السنة وتغيب رب الدار يتمكن المستأجر من ردها علي العدل
~~فلا يلزمه الدينار باعتبار كل يوم بعد ذلك وعلي هذا لو استأجر دارا كل شهر
~~بكذا فلزوم العقد يكون في شهر واحد فإذا تم الشهر فلكل واحد منهما أن يفسخ
~~العقد في الليلة التي يهل فيها الهلال فالحيلة أن يمضيه قبل الفسخ ليلزم
~~العقد في رأس شهر الداخل فإذا خاف المستأجر أن يبعث الاجر في الليلة التي
~~يهل فيها الهلال فالحيلة أن يجعلا بينهما عدلا حتى يتمكن من فسخ الإجارة مع
~~العدل عند رأس الشهر ومن أصحابنا رحمهم الله من يقول إذا أدى الاجر في وسط
~~الشهر ومن عزمه الفسخ عند مضى الشهر ينبغي أن يقول له إذا جاء رأس الشهر
~~فقد فسخت العقد بيني وبينك وهذا فاسد لأنه تعليق الفسخ بالشرط وذلك لا يجوز
~~ولكن ينبغي أن يقول له فسخت الإجارة بيني وبينك رأس الشهر فتكون هذه
~~PageV30P218
# إضافة الفسخ إلى وقت في المستقبل ولا تكون تعليقا بالشرط وكما تصح إضافة
~~الإجارة إلى وقت في المستقبل وان كأن لا يجوز تعليقها بالشرط فكذلك يجوز
~~إضافة الفسخ إلى وقت في المستقبل وهذا يجوز وان كأن لا يجوز تعليقه بالشرط
~~* وإذا اكترى الرجل إبلا لمتاع له إلى مصر بمائة دينار فان قصر عنها إلى
~~الرملة فالكراء سبعون دينارا فان قصر عن الرملة إلى اذرعاب فالكراء ستون
~~دينارا فالإجارة فاسدة على هذا الشرط لجهالة مقدار ms8158 المعقود عليه وجهالة
~~الاجر المسمى عند العقد ولأنه علق البراءة من بعض الاجر بالشرط ولو علق
~~البراءة من جميع الاجر بشرط فيه حظر لم تصح الإجارة فكذلك إذا علق البراءة
~~من بعض الاجر فان حمله إلى مصر ففي القياس له أجر المثل لأنه استوفى
~~المنفعة بعقد فاسد وفى الاستحسان تجب المائة الدينار لان المعنى الفاسد قد
~~زال وهو نظير القياس والاستحسان الذي تقدم في الإجارات انه لو استأجر دابة
~~للركوب باجر معلوم أو ثوبا للبس ولم يبين من يركب ومن يلبس كان العقد فاسدا
~~ولو ركبها أو لبسه حتى مضت المدة وجب المسمى استحسانا لانعدام المفسد وهو
~~الجهالة قال والحيلة لهما في ذلك حتى لا يفسد أن يستأجرها إلى أذرعات
~~بخمسين دينارا ويستأجر من أذرعات إلى الرملة بعشرين دينارا ويستأجر من
~~الرملة إلى مصر بثلاثين دينارا فإذا بلغ أذرعات فان أراد صاحب المتاع أن لا
~~يذهب إلى الرملة كان ذلك عذرا له وفى فسخ العقد الثاني والثالث وان أراد أن
~~يحمله إلى الرملة فليس لصاحب الإبل أن يمتنع وكذلك من الرملة إلى مصر وهذا
~~لان صاحب الإبل عليه تسليم الإبل ولا يلزمه أن يذهب بنفسه ماشيا وان أبى
~~فلا يكون ذلك عذرا له في فسخ الإجارة وصاحب المتاع له أن يبيع متاعه
~~باذرعات ولا يخرج منها إلى الرملة فيكون ذلك عذرا له في فسخ الإجارة وإذا
~~أراد الرجل أن يؤاجر أرضا له فيها ذرع لم يكن له فيها حيلة الا خصلة واحدة
~~وهي أن يبيعه الزرع ثم يؤاجره الأرض لان شرط جواز عقد الإجارة انه يتمكن
~~المستأجر من الانتفاع بالأرض بعد الإجارة وإذا باعه الزرع ثم أجر الأرض فهو
~~يتمكن من الانتفاع بها لأنه يرى زرعه فيها وإذا لم يبعه الزرع لا يتمكن
~~المستأجر من الانتفاع بها وهي مشغولة بزرع الاخر ولا يمكنه التسليم الا
~~بقلع زرعه وفيه ضرر بين عليه فلهذا كان العقد فاسدا وعلى هذا لو كانت في
~~الأرض أشجارا أو بناء فأراد أن يؤاجرها منه ينبغي له ms8159 أن يبيع الأشجار
~~والبناء منه أولا ثم يؤاجره الأرض وذكر الطحاوي رحمه الله في هذا الفصل انه
~~يبيع الأشجار PageV30P219
# بطريقها إلى بابها فإن لم يكن لها باب فإنه ينبغي أن يبين طريقا معلوما
~~لها من جانب من جوانب الأرض حتى يصح الشراء ثم يؤاجر الأرض بعد ذلك فيكون
~~صحيحا لان صحة الإجارة تنبنى على صحة الشراء فإن لم يبين الطريق في الشراء
~~فسد الشراء لأنه لا يملكها قبل القبض ولو قبضها كان الرد مستحقا عليه لفساد
~~العقد فلا يتمكن من الانتفاع بالأرض ما لم يكن الشراء صحيحا فشرط ذلك لبيان
~~الطريق والله أعلم بالصواب باب الوكالة (قال رضي الله عنه) رجل وكل رجلا أن
~~يشترى جارية له بعينها بكذا درهما فلما رآها الوكيل أراد أن يشتريها لنفسه
~~فان اشتراها بمثل ذلك الثمن أو أقل فهو مشترى للآمر وان نوى الشراء لنفسه
~~عند العقد أو صرح به لأنه ممتثل أمر الموكل فيما باشره من العقد وهو لا
~~يملك عزل نفسه في موافقة أمر الآمر فيكون مشتريا للآمر وان اشتراها بأكثر
~~مما سمي له من الثمن أو اشتراها بدنانير كان مشتريا لنفسه لأنه خالف أمر
~~الامر فلا ينفذ تصرفه عليه وهو بعد قبول الوكالة تام الولاية في تصرفه
~~فيصير مشتريا لنفسه لما تعذر تنفيذه على الآمر ولا يكون آثما في ذلك لان
~~قبول لوكالة لا يلزمه الشراء للآمر لا محالة (ألا ترى) انه له أن يفسخ
~~الوكالة وان يمتنع من الشراء أصلا ولا يكون آثما في اكتسابه هذه الحيلة
~~ليشتريها لنفسه ولا يقال إذا اشترى بأكثر مما سمى له ففي حصة ما سمى له
~~ينبغي له أن يكون مشتريا للآمر لأنه إنما أمره بشراء جميعها بالمسمى من
~~الثمن لا بشراء بعضها ولان الوكيل بشراء الجارية لا يملك أن يشترى نصفها
~~للآمر فان مقصود الامر لا يحصل بذلك فإنه كان أمره أن يشتريها له ولم يسم
~~ثمنا فان اشتراها بأحد النقدين فهو للآمر وان نواها لنفسه أو اشتراها بمكيل
~~أو موزون بعينه أو ms8160 بغير عينه أو بعرض بعينه فهو مشتر لنفسه لان مطلق
~~التوكيل بالشراء ينصرف إلى الشراء بالنقد فهو مختص بالشراء فكأنه صرح بذلك
~~لان الثابت بالعرف كالثابت بالنص فان أمر الوكيل رجلا آخر أن يشتريها
~~للوكيل الأول فان اشتراها بمحضر من الوكيل الأول بالدراهم أو الدنانير كان
~~مشتريا للآمر لان فعل الوكيل الثاني بمحضر من الوكيل الأول كفعل الأول (ألا
~~ترى) ان بمطلق التوكيل ينفذ هذا التصرف على الآمر فان اشتراها بغير محضر من
~~الوكيل الأول ليس له أن يوكل PageV30P220
# غيره ليشتريها بمحضر منه وإذا فعل لا ينفذ شراؤه على الآمر فيكون مخالفا
~~أمر الموكل في هذا العقد فينفذ عليه خاصة إلا أن يكون الآمر الأول قال له
~~اعمل فيها برأيك فحينئذ يكون شراء الوكيل الآخر للآمر الأول لأنه ممتثل أمر
~~الآمر في هذا التوكيل فإنه متى فوض الآمر إلى رأى الوكيل على العموم يملك
~~أن يوكل غيره به ويكون فعل الوكيل الثاني كفعل الوكيل الأول فينفذ على
~~الآمر إذا اشتراها بالنقد ولو كان وكله ببيع جارية بعينها فليس للوكيل أن
~~يبيعها من نفسه فان أراد أن يجعلها لنفسه فالحيلة في ذلك أن يطلب من الموكل
~~تفويض الامر إلى رأيه في بيعها على العموم ويقول له ما صنعت في ذلك من شئ
~~فهو جائز فإذا فعل ذلك وكل الوكيل رجلا آخر يبيعها ثم يشتريها من ذلك
~~الوكيل فيصح ذلك لان ذلك الوكيل الثاني ليس الوكيل الأول ولكنه وكيل صاحب
~~الجارية فقد قال له صاحبها ما صنعت من شئ فهو جائز والتوكيل من صنيعه فيصير
~~الثاني بمنزلة ما لو وكله صاحب الجارية ببيعها فينفذ بيعه إياها من الوكيل
~~الأول وان أبى صاحب الجارية أن يفوض الامر إلى رأيه على العموم فالسبيل له
~~أن يبيعها ممن يثق به ثم يستقيله العقد فتنفذ الإقالة على الوكيل خاصة أو
~~يطلب من المشتري أن يوليه العقد فيها أو يشتريها منه ابتداء ولا يأثم بذلك
~~بعد أن لا يدع الاستقصاء في ثمنها في البيع ممن يثق به ms8161 لان صاحبها قد
~~ائتمنه فعليه أن يؤدى الأمانة كما قال عليه السلام أد الأمانة إلى من
~~ائتمنك ولا تخن من خانك وأداء الأمانة في أن لا يدع الاستقضاء في ثمنها فلو
~~اشتراها الوكيل للآمر في مسألة التوكيل بالشراء وقبضها ثم وجد بها عيبا قبل
~~أن يدفعها إلى الآمر كان له أن يردها بالعيب لتمكنه من ردها بكونه في يده
~~والوكيل بالعقد في حقوق العقد بمنزلة العاقد لنفسه فإذا ردها على البائع
~~بقضاء القاضي انفسخ العقد الأول من الأصل وصار كأن لم يكن وقد بقي هو على
~~وكالته ما لم يحصل مقصود الآمر فلو أراد أن يشتريها لنفسه بعد ذلك فاشتراها
~~وهو عالم بعيبها لم يكن الشراء الا للآمر لما مر أنه باق على وكالته ما لم
~~يحصل مقصود الآمر إلا أنه عالم بعيبها وهو في الابتداء لو علم بعيبها
~~واشتراها لنفسه كان الشراء للآمر فكذلك في المرة الثانية والوكيل بالبيع
~~يكون خصما في الرد بالعيب بمنزلة البائع لنفسه فان أراد أن يتحرز عن ذلك
~~فالحيلة فيه أن يأمر غيره ليبيعه بحضرته فينفذ ذلك على الآمر عندنا وخصومة
~~المشترى في الرد بالعيب لا تكون مع الوكيل وإنما تكون مع عاقده فان أبى
~~المشترى الا بأن يضمن PageV30P221
# الوكيل الأول الدرك فينبغي له أن لا يتحرز من ذلك لان مقصوده حاصل من غير
~~ضمان الدرك فان المشترى إذا وجد بالمبيع عيبا فلا خصومة له بالعيب مع
~~الضامن للدرك وإذا رده على البائع بالعيب لم يكن له أن يرجع بالثمن على
~~الضامن للدرك لان العيب ليس يدرك وإذا خلع الأب ابنته من زوجها بمالها على
~~الزوج من الصداق لم يجز ذلك ولم تطلق البنت سواء كانت صغيرة أو كبيرة الا
~~على قول مالك رحمه الله فإنه يجوز خلع الأب على ابنته الصغيرة كما يجوز
~~تزويج الأب ابنه الصغير بمال الابن وقد بينا المسألة في النكاح فان في
~~الخلع المرأة تلتزم مالا بإزاء ما ليس بمتقوم لأنه لا يدخل في ملكها بالخلع
~~شئ متقوم وليس ms8162 للأب هذه الولاية على ابنته صغيرة كانت أو كبيرة فهي في
~~الخلع كأجنبي إلا أن يضمن الدرك للزوج فحينئذ ينفذ الخلع على الوجه الذي
~~بيناه في الشروط * وإذا خاف الوكيل بشراء متاع من بلد من البلدان يبعث
~~بالمتاع مع غيره أو يستودع المال غيره فيصير ضامنا فالحيلة له في ذلك أن
~~يستأذن رب المال في أن يعمل برأيه فإذا أذن له في العمل برأيه كان له أن
~~يصنع ذلك وجاز له أن يوكل غيره بالتصرف ويدفع المال إليه فان الموكل أجاز
~~صنيعه على العموم والتوكيل من صنيعه فينفذ علي الموكل كأنه باشره بنفسه
~~والله أعلم بالصواب باب الصلح (قال رحمه الله) رجل له على رجل ألف درهم
~~فصالحه منها على مائة يؤديها إليه في كل شهر كذا فإن لم يفعل فعليه مائتا
~~درهم فذلك جائز عندنا وهو قول أبى يوسف رحمه الله ويبطله غيرها يعنى شريك
~~وأبن أبي ليلى رحمهما الله فإنهما كانا يقولان هذا تعليق التزام المال
~~بالحظر لأنه يقول إن لم يفعل فعليه مائتا درهم يعنى إن لم يؤد المائة في
~~نجومها ولا يدرى أيؤدى أم لا يؤدي وتعليق التزام المال بالحضر لا يجوز
~~فالفقه في ذلك أن يحط رب المال عنه ثمانمائة درهم عاجلا ثم يصالحه من
~~المائتين على مائة درهم يؤديها إليه ما بينه وبين شهر كذا على أنه ان أخرها
~~عن هذا الوقت فلا صلح بينهما على هذا وإذا أراد أن يكاتب عبده علي ألف درهم
~~يؤديها إليه في سنة فإن لم يفعل فعليه ألف درهم أخرى فان هذا لا يجوز لأنه
~~صفقتان في صفقة وشرطان في عقد ولان فيه تعليق التزام المال بالحظر وهو أن
~~لا يؤدي الألف في السنة وان أراد الحيلة في ذلك فالحيلة أن يكاتبه على ألف
~~درهم ثم يصالحه منها على PageV30P222
# ألف درهم يؤديها إليه في سنة فإن لم يفعل فلا صلح بينهما فيكون العقد
~~صحيحا على بدل مسمى ويكون الصلح صحيحا على ما وقع الاتفاق عليه بينهما لان
~~عقد ms8163 الصلح ينبنى على التوسع ومثل هذا الصلح يصح بين الحرين فبين المولى
~~ومكاتبه أولى ولان مثل هذا الشرط في البيع يصح فإنه لو باع علي أنه إن لم
~~يؤد الثمن على ثلاثة أيام فلا بيع بينهما كان جائزا على هذا الشرط فلان
~~يجوز الصلح على شرط أولى * رجل مات وترك دارا في يد ابنه وامرأته فادعى رجل
~~أنها له فصالحه الابن والمرأة على مائة درهم من غير اقرار منهما كانت
~~المائة عليهما أثمانا والدار بينهما أثمانا لان الصلح عن الانكار إنما يجوز
~~باعتبار أنه اسقاط دعوى المدعى حقه وخصومة تلزمه لبعض المصالح ولهذا جاز مع
~~الأجنبي وإن كان بغير أمر المدعي عليه لو كان منه تمليكا من المدعى عليه لم
~~يجز بغير أمره فإذا صح أنه اسقاط بقيت الدار بينهما يعد الصلح على ما كانت
~~عليه قبل الدعوى وقد كانت أثمانا وإذا ثبت أن الدار بينهما على ثمانية ثبت
~~أن المال عليهما يتوزع علي ذلك أيضا لأنه بمطلق قبول العقد إنما يجب المال
~~على ما ينتفع فيجب على كل واحد منهما من المال بقدر ما ينال من المنفعة وان
~~صالحاه بعد اقرارهما بها له وأراد بالاقرار تصحيح الصلح فالمائة عليهما
~~نصفان والدار بينهما كذلك لأنهما لما أقرا أنها للمدعى ثم صالحاه فكأنهما
~~اشتريا الدار بالمائة وظهر باقرارهما أن الدار لم تكن ميراثا بينهما وبمطلق
~~الشراء يقع الملك للمشتريين في المنزل نصفين ويكون الثمن عليهما نصفين فان
~~أرادا أن يكون بينهما أثمانا فالحيلة في ذلك أن يقرا للمدعى بالدار ثم
~~يصالحهما منها على مائة درهم على أن يكون للمرأة ثمن الدار وللابن سبعة
~~أثمانها فإذا صرحا بذلك كان الملك في الدار بينهما علي ما صرحا به والثمن
~~كذلك بمنزلة ما لو اشترياها على أن يكون لأحدهما ثمنها وللآخر سبعة أثمانها
~~* رجل ادعى في دار رجل دعوى فصالحه على مائة ذراع منها فهو جائز لان الصلح
~~على الانكار مبنى على زعم المدعى ولهذا لو وقع الصلح على دار كان للشفيع أن
~~يأخذها ms8164 بالشفعة وفى زعم المدعى أنه يستوفى من الدار مائة ذراع بملكه القديم
~~إلا أن يتملكها علي ذي اليد ابتداء فيكون صحيحا فان صالحه على مائة ذراع من
~~دار أخرى لم يجز في قول أبي حنيفة وجاز عندهما لأنه يتملك ما وقع عليه
~~الصلح بعوض فهو بمنزلة من اشترى مائة ذراع من دار وذلك فاسد عند أبي حنيفة
~~جائز عندهما * مريض ادعى على رجل مالا وله به عليه بينة فصالحه منه على
~~دراهم يسيرة وأقر المريض انه لم يكن PageV30P223
# له على هذا المطلوب شئ ثم مات جاز اقراره في القضاء ولم يقبل من ورثته
~~بينة على المطلوب بذلك المال أما إذا لم يكن يقر بذلك فيتمكن في هذا الصلح
~~محاباة وهو يعتبر من ثلث المال وأما إذا أقر بذلك فاقراره بما يتضمن براءة
~~الأجنبي معتبر باقراره للأجنبي وذلك صحيح من جميع ماله فكذلك اقراره أنه لم
~~يكن له على المطلوب شئ يكون صحيحا وبعد صحة الاقرار منه لا تسمع الدعوى من
~~ورثته لأنهم يقومون مقامه وهو لو ادعى بعد ذلك مالا مطلقا عليه لم تسمع
~~دعواه ولم تقبل بينته فكذلك الورثة إذا ادعوا ذلك * رجل له على رجل دين حال
~~فصالحه على أن ينجمه نجوما عليه وأخذ منه كفيلا على أن كل واحد منهما ضامن
~~عن صاحبه على أنهما ان أخرا نجما عن محله فالمال عليهما حال فهو جائز لأنه
~~إذا أخذ بالمال كفيلا كان الكفيل مطالبا به كالأصيل فهذا بمنزلة رجل له على
~~رجلين مال وكل واحد منهما ضامن عن صاحبه فنجمه عليهما نجوما على أنهما لو
~~أخرا نجما عن محله فالمال عليهما حال وذلك جائز لأنه تنجيم المال عليهما
~~صلح فقد علق بطلان الصلح بعدم الوفاء بالشرط وذلك جائز فإن كان الطالب إنما
~~أخذ من المطلوب كفيلا بنفسه على أنه إن لم يوف به عند كل نجم فالكفيل ضامن
~~لجميع المال على النجوم التي سميا فان ذلك جائز عندنا وبعض الفقهاء رحمهم
~~الله يعنى ابن أبي ليلى لا يجوز ms8165 تعليق المال بالمال بحظر عدم الموافاة
~~بالنفس وقد بيناه في كتاب الكفالة فالفقه في ذلك أن يضمن الكفيل المال على
~~أنه يبرأ من كل نجم بدفع المطلوب عند محله إلى الطالب فيجوز ذلك في قول
~~الكل لان ايفاء المطلوب يوجب براءة الكفيل فاشتراط براءته عند ايفاء الكفيل
~~شرط موافق لحكم الشرع فيكون صحيحا * رجل صالح غريما له على أن يؤجله بما
~~عليه علي أن يضمن له فلان المال إلى ذلك الاجل فإن لم يفعل فلا صلح بينهما
~~والمال حل عليه فذلك جائز ولا آمن أن يبطله بعض الفقهاء يعنى به أن يبطله
~~على طريق القياس فان الصلح قياس البيع في بعض الأحكام * وإذا شرط في البيع
~~ضمان رجل بعينه كان ذلك مبطلا للبيع فكذلك الصلح فالفقه في ذاك أن يكون
~~الكفيل حاضرا فيضمنه لان على طريق القياس إنما لا يصح هذا العقد لبقاء
~~الغرر فيه وهو أنه لا يدرى أيضمن الكفيل المال أو لا يضمن فإذا ضمنه فقد
~~انعدم معنى الغرور وإن لم يكن حاضرا فالفقه فيه أن يصالحه على ما ذكرت علي
~~أن فلانا ان ضمن هذا المال ما بينه وبين قوم كذا فالصلح تام وإلا فلا صلح
~~بينهما فإذا كان العقد بهذه كان تمام الصلح بقدر ما ضمن فلان ولا يبقى غرر
~~إذا ضمن PageV30P224
# فلان فالصلح بينهما صحيح * وإذا كفل بنفس رجل على أنه إن لم يواف به إلى
~~كذا فالمال عليه وأخذ الكفيل من المطلوب رهنا لم يجز الرهن لان موجب الرهن
~~ثبوت يد الاستيفاء وما وجب للكفيل على المطلوب ماله والكفالة بالنفس ليست
~~بمال والكفالة بالمال متعلقة بعدم الموافاة بالنفس فكيف يصح الرهن من غير
~~دين له عليه فان أراد الحيلة في ذلك فالوجه ان يبدأ بضمان المال فيقول أنا
~~ضامن لمالك عليه من المال فان وافيت به إلى كذا من الاجل فانا برئ فان فعل
~~ذلك جاز له أن يرتهن منه رهنا بما ضمنه لأنه كما وجب المال للطالب علي
~~الكفيل وجب للكفيل على المطلوب ms8166 فيجوز أخذ الرهن منه به ولم يذكر في الكتاب
~~ما إذا كانت الكفالة بالنفس فقط وأراد الكفيل أن يأخذ من المطلوب رهنا ولا
~~اشكال ان ذلك لا يجوز بخلاف ما إذا أخذ منه كفيلا فان صحة الكفالة لا
~~تستدعى دينا واجبا وصحة الرهن تستدعى ذلك ولهذا لا يجوز الرهن بالدرك وتجوز
~~الكفالة بالدرك ثم الحيلة في هذا أن يقر المطلوب ان هذا الكفيل ضمن عنه
~~مالا لرجل من الناس باشره ولا يسمى ذلك الرجل ولا مقدار المال نم يعطيه
~~رهنا بذلك فيكون صحيحا في الحكم ويكون القول قول المطلوب في مقدار ذلك
~~المال فيمكن بأدائه من اخراج الرهن فان قال الكفيل مقصودي لا يتم بهذا
~~وربما يقول المطلوب بعد كفالتي بالنصف ان المال درهم فيعطيني ذلك ويسترد
~~النصف فالسبيل أن يجعلا بينهما عدلا ثقة يثقان به ويكون ارتهان الكفيل من
~~ذلك العدل بأمر المطلوب فلا يسترد منه الرهن قبل براءته عن الكفالة بالنفس
~~* رجل أخذ من غريمه كفيلا بنفسه علي انه إن لم يواف به يوم كذا فالكفيل
~~ضامن لنفس فلان غريم آخر للطالب فهو جائز عندنا يعنى قول أبي حنيفة وأبى
~~يوسف ولا آمن أن يبطله بعض العلماء رحمهم الله يعنى ان على قول محمد رحمه
~~الله هذا لا يجوز فالفقه فيه أن يكفل بنفس فلان وفلان على أنه ان وافى
~~بفلان أحدهما ما بينه وبين يوم كذا فهو برئ من الكفالة الأخرى فيكون جائزا
~~عندهم جميعا لأنه علق البراءة على الكفالتين بالموافاة وبنس أحدهما وكما
~~يجوز تعليق البراءة عن الكفالة بالنفس بالموافاة بالمال فكذلك يجوز تعليق
~~البراءة عن الكفالتين بالموافاة بنفس أحدهما ولو أخذ منه كفيلا بنفسه على
~~أنه إن لم يواف به يوم عد فما على المطلوب من المال فهو على الكفيل فلم
~~يواف به فهو ضامن للمال والنفس لأنه كفل بالنفس كفالة مطلقة فلا يبرأ الا
~~بتسليم النفس وعلق الكفالة بالمال بحظر عدم الموافاة وقد وجد ذلك فان قال
~~لا آمن أن PageV30P225
# يبرئه بعض الفقهاء من ms8167 الكفالة بالنفس ولا يعرف من هذا القائل وله وجه
~~صحيح وهو ان المقصود المال دون النفس وبعد ما حصل المقصود وتمكن الطالب من
~~استيفاء المال من الكفيل لا تبقي الكفالة بالنفس وهذا لان اللفظ في معنى
~~توقيت الكفالة بالنفس إلى الوقت الذي حصل عدم الموافاة فيه فشرط الكفالة
~~بالمال فلا تبقى الكفالة بالنفس بعد مضى وقتها ثم الفقه في ذلك أن يضمنه
~~المال والنفس علي انه ان وافاه بنفسه لوقت كذا فهو برئ من النفس والمال وإن
~~لم يوافه به لذلك الاجل فالنفس والمال عليه لأنه كفل له كفالة مطلقة (مسائل
~~متفرقة) قال وإذا خاف الوصي جهل بعض القضاة في أن يسأله عما وصل إليه من
~~تركة الميت ثم يسأله البينة على ما أنفق وعمل وإنما سمي هذا جهلا لأنه خلاف
~~حكم الشرع فالوصي أمين والقول في المحتمل قول الأمين وهو متبرع في قبول
~~الوصاية قائم مقام الميت فكما لم يكن للقاضي أن يسأل الموصى عما تركه من
~~المال لا يكون له أن يسأل الوصي عما وصل إليه من المال فمن فعل ذلك من
~~القضاة كان جهلا ولكن رأى بعض القضاة أن يفعلوا ذلك ويعدونه من الاحتياط
~~فبين الحيلة للوصي في ذلك بان يولى غيره في قبض التركة وبيعها وقضاء الدين
~~وغير ذلك ولا يشهد الموصى على نفسه بوصول شئ إليه ولا يباشرها بنفسه بل
~~يأمر غيره بالبيع وقضاء الدين فلا يكون للقاضي أن يسأله شيئا من ذلك لأنه
~~لم يصل إليه تركة الميت ولا عمل في التركة بنفسه فان أراد القاضي أن
~~يستحلفه ما قضيت دينا ولا وصل إليك تركة ولا أمرته بشئ منها يباع ولا وكلت
~~به فإذا كان الوصي وضع التركة مواضعها على حقوقها فهو مظلوم في هذه اليمين
~~فيسعه أن يحلف وينوى غير ما استحلف عليه لأنه إذا كان مظلوما فيمينه معتبرة
~~شرعا ليتمكن بها من دفع الظلم عن نفسه والخصاف رحمه الله توسع في كتابه في
~~هذا الباب فقال ينوى ما فعل شيئا من ذلك ms8168 في وقت كذا لوقت غير الوقت الذي
~~فعل فيه أو في مكان كذا لمكان غير المكان الذي فعل فيه أو مع انسان غير
~~الذي عامله وهذا لان من مذهبه أن نية التخصيص فيما ثبت بمقتضى الكلام صحيحة
~~كما تصح في الملفوظ فان المقتضى عنده كالمنصوص في أن له عموما فتجوز نية
~~التخصيص فيه وكان يستدل على ذلك بمسألة المساكنة التي وردها محمد رحمه الله
~~في كتاب الايمان إذا حلف لا يساكن فلانا وهو ينوى مساكنته في بيت أنه يعمل
~~بنيته والمكان ليس في لفظه فصحت نية التخصيص فيه وقال في الجامع إذا حلف لا
~~يخرج ونوى PageV30P226
# السفر صحت نيته والموضع الذي يخرج إليه ليس في لفظه وصح نية التخصيص فيه
~~وقال في كتاب الدعوى إذا أقر بنسب غلام صغير فجاءت أم الصغير بعد موته تطلب
~~ميراث الزوجات فإنها تستحق ذلك لان اقراره بالنسب يقتضى الفراش بين المقر
~~وبين أم الصغير فجعل الثابت بمقتضى كلامه كالثابت بالنص ولكن الصحيح من
~~المذهب عندنا ان المقتضى لا عموم له وان نية التخصيص فيما ثبت بمقتضى
~~الكلام لا تكون صحيحة حتى إذا حلف لا يأكل أو لا يشرب ونوى طعاما بعينه أو
~~شرابا بعينه لم تعتبر نيته لان المنصوص فعل الأكل فأما المأكول ثابت بمقتضى
~~كلامه وثبوت المقتضي للحاجة إلى تصحيح الكلام ولهذا لا يثبت في موضع يصح
~~الكلام بدونه والثابت بالحاجة لا يعدو موضع الحاجة ولا حاجة إلى اثبات
~~العموم للمقتضى ولا إلي جعله كالمنصوص عليه فيما وراء المحتاج إليه فأما
~~مسألة المساكنة فهناك نية التخصيص في المكان لا تعمل عندنا حتى لو قال عنيت
~~به المساكنة في بيت بعينه لا يعمل بنيته ولكن إنما يعمل بنيته فيما يرجع
~~إلى اكمال المنصوص فالمساكنة تكون تارة في بلده وتارة في محله وتارة في دار
~~وأياما كان من المساكنة أن يكون بينهما في بيت واحد فهو إنما نوى صفة
~~الكمال في المنصوص عليه فلهذا يعمل بنيته وكذلك في مسألة الخروج لا نقول
~~بنيته في تخصيص ms8169 المكان حتى لو نوى الخروج إلى بغداد لا يعمل بنيته فإذا نوى
~~السفر فإنما نوى نوعا من أنواع الخروج لان الخروج أنواع شرعا خروج للسفر
~~ولما دون السفر وإنما اختلافهما باختلاف الاحكام فإنما يعمل بنيته في تنوع
~~الخروج في لفظه لان ذكر الفعل كذكر المصدر وفى مسألة النسب الفراش بينه
~~وبينها ثبت بمقتضى كلامه ولكن ما ثبت بطريق الاقتضاء يثبت حكمه وإن لم يجعل
~~كالمنصوص عليه كالبيع الثابت في قوله أعتق عبدك عنى علي ألف درهم يثبت حكمه
~~وهو ملك البدلين وإن لم يجعل ذلك كالبيع المصرح به * إذا عرفنا هذا فنقول
~~ينبغي أن ينوى شيئا هو من محتملات لفظه أو يكون راجعا إلى تخصيص ما في لفظه
~~حتى يكون عاملا وأسهل طريق قالوا في هذا النوع من الايمان ان القاضي إذا
~~قال له قل والله ينبغي أن يقول هو الله فدغم الهاء على وجه لا يفطن به
~~القاضي ثم يمضى في كلامه إلى آخره فلا يكون ذلك يمينا ولا يأثم به إذا كان
~~مظلوما وإذا أراد الوصي أن يدفع إلى الورثة أموالهم ويكتب عليهم البراءة من
~~كل قليل وكثير أيهما أوثق له أن يسمى ما جرى على يده وما أعطاهم أو لا يسمى
~~قال الأوثق له أن PageV30P227
# يكتب البراءة من كل قليل وكثير ولا يسمى شيئا فإنه لا يأمن أن يحضر صاحب
~~دين أو وصية أو وارث فيضمنه ما سمى انه دفعه إلى الورثة وإذا كتب براءته من
~~كل قليل وكثير فليس له ولاية أن يضمنوه شيئا فهذا أوثق للوصي ولكن الأوثق
~~للوارث أن يسمى ذلك فربما يخفى الوصي بعض التركة فإذا كتبوا له البراءة من
~~كل قليل أو كثير لم يكن لهم سبيل على ما ظهر عليه من الجناية بعد ذلك فإذا
~~سموا ما وصل إليهم كان لهم أن يخاصموا فيما يظهر في يده من التركة بعد ذلك
~~وذكر عن سالم ابن عبد الله انه سئل عن رجل طلق امرأته ثلاثا فانقضت عدتها
~~فتزوجها رجل ليحللها للزوج الأول ms8170 لم يأمره الزوج بذلك ولا المرأة قال هذا
~~ما يجوز وهو قول أبي حنيفة رحمه الله وبه نأخذ لأنه تزوجها نكاحا مطلقا
~~والنكاح سنة مرغوب فيها وإنما قصد بذلك ارتفاع الحرمة بينهما ليمنعها بذلك
~~على ارتكاب المحرم ويوصلهما إلى مرادهما بطريق حلال فتكون إعانة على البر
~~والتقوي وذلك مندوب إليه فالظاهر أن كل واحد منهما نادم على ما كان منه من
~~سوء الخلق خصوصا إذا كان بينهما ولد فلو امتنع الثاني من أن يتزوجها ليحلها
~~للأول ربما يحملها الندم أو فرط ميل كل واحد منهما إلى صاحبه على أن
~~يتزوجها من غير محلل فهو يسعى إلى تمام مرادهما على وجه يندبان إليه في
~~الشرع فيكون مأجورا فيه وفى نظيره قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من
~~أقال نادما أقاله الله عثراته يوم القيامة فإذا تقرر هذا تبين ان الحل يحصل
~~بدخول الزوج الثاني بها وإن كان مراده أن يحلها للأول فإذا تزوجها بهذا
~~الشرط بان قالت المرأة له تزوجني فحللني أو قال له الزوج الأول تزوج هذه
~~المرأة فحللها لي أو قال الثاني للمرأة أتزوجك فأحللك للأول فهذا مكروه وهو
~~معنى قوله عليه السلام لعن الله المحلل والمحلل له وقال عليه السلام ألا
~~أنبئكم بالتيس المستعار قالوا بلى قال هو الرجل يتزوج المرأة فيحللها لزوج
~~كان لها قبله ولكن مع هذا يجوز النكاح ويثبت الحل للأول بدخول الثاني بها
~~عند أبي حنيفة رحمه الله لان هذا المنهى لمعني في غير النكاح فلا يمنع صحة
~~النكاح والدخول بالنكاح الصحيح يحللها للزوج الأول ثبت ذلك بالسنة وعلى قول
~~أبى يوسف رحمه الله هذا النكاح فاسد لأنه في معنى التوقيت للنكاح والتوقيت
~~مفسد للنكاح كما لو تزوج امرأة شهرا وإذا فسد النكاح الثاني فالدخول
~~بالنكاح الفاسد لا يوجب الحل للزوج الأول وقال محمد رحمه الله النكاح جائز
~~ولكن الشرط باطل لان النكاح يهدم الشرط ولا يبطل بالشرط الفاسد PageV30P228
# إلا أنهما لو قصدا الاستهجان عوضا بالحرمان فلا يثبت به الحل للزوج الأول
~~كما ms8171 لو قتل مورثه بغير حق وقد تقدم بيان المسألة في كتاب الطلاق ولو قال
~~الرجل ان خطبت فلانة أو تزوجتها فأجازت فهي طالق ثلاثا فله أن يخطبها ثم
~~يتزوجها بعد ذلك ولا يحنث لأنه إذا دخل حرف أو بين الشرطين فيكون الثابت
~~أحدهما وتتحلل اليمين بوجود أحد الشرطين فان خطبها أولا أنحلت اليمين وهي
~~ليست في نكاحه فلم يقع عليها شئ ثم تزوجها بعد ذلك ولا يمين فلا تطلق
~~بمنزلة ما لو قال إن قبلتها أو تزوجتها فهي طالق فقبلها ثم تزوجها لم تطلق
~~ولو تزوجها قبل أن يخطبها ثم بلغها فأجازت طلقت ثلاثا لان الموجب هنا شرط
~~التزوج واتمام ذلك بإجازتها وهي عند تمام الشرط في نكاحه فتطلق ثلاثا
~~بمنزلة قوله ان قبلتها أو تزوجتها ثم تزوجها قبل أن يقبلها وتبين بهذه
~~المسألة ان من قال إن خطبت فلانة فهي كذا أو كل امرأة خطبتها فهي كذا أن
~~يمينه لا تنعقد لان الخطبة غير العقد وهي تسبق العقد فلا يكون هو بهذا
~~اللفظ مضيفا الطلاق إلى الملك وهذا في لسان العربية فان عقد يمينه بلسان
~~الفارسية فقال اكر فلانة رابحوا همه ما هودى له بحراهم ففي كل موضع يكون
~~هذا اللفظ يفهم غير الخطبة لا ينعقد اليمين أيضا هكذا العرف بخراسان وما
~~وراء النهر فاما في هذه الديار فإنما يريدون بهذا اللفظ التزوج فينعقد
~~اليمين إذا كان مراده هذا ويقع الطلاق إذا تزوجها * رجل حلف أن لا يتزوج
~~بالكوفة امرأة فزوجه وكيل له بالكوفة فهو حانث لان الوكيل بالنكاح سفير
~~ومعبر حتى لا يستغنى عن إضافة العقد إلى الموكل ولا يتعلق به شئ من حقوق
~~العقد فمباشرة الوكيل كمباشرته بنفسه في حق الحنث بخلاف البيع فإنه إذا حلف
~~لا يشترى شيئا بالكوفة فاشترى له وكيله لا يحنث لان الوكيل في الشراء
~~بمنزلة العاقد لنفسه حتى يستغني عن إضافة العقد إلى الموكل ويتعلق حقوق
~~العقد به ثم الحيلة في مسألة النكاح أن توكل المرأة وكيلا يزوجها منه ثم
~~يخرج الوكيل ms8172 والزوج إلى الحيرة أو غيرها بعد أن يخرجا من أبيات الكوفة ثم
~~يزوجها منه فلا يحنث لأنه لم يتزوجها بالكوفة (ألا ترى) أن المقيم بالكوفة
~~إذا خرج من أبيات الكوفة علي قصد السفر كان مسافرا يقصر الصلاة فعرفنا أن
~~التزوج في هذا الموضع لا يكون تزويجا بالكوفة وإنما ذكر توكيلها لئلا تبتلى
~~بالخروج مع غير المحرم إلى ذلك الموضع * رجل قال لعبده قد أذنت لك أن تتزوج
~~كل أمة تشتريها فاشترى العبد أمة فتزوجها ببينة فهو جائز لان ما اشتراها
~~صارت مملوكة للمولى PageV30P229
# وقد أقامه المولى مقام نفسه في ذلك ولو زوج بنفسه أمته بمحضر من الشهود
~~جاز فكذلك العبد إذا فعل ذلك وقال أبو حنيفة رحمه الله في رجل له جارية
~~تخرج في حوائجه وهو يطؤها فحملت وولدت وسعه أن يدعيه وأن يبيعه معها وان
~~كأن لا يدعها تخرج لم يسعه ذلك وإن كان يعزل عنها ولا يطلب ولدها لم يسعه
~~ذلك إذا حبسها ومنعها من الخروج وهذا فيما بينه وبين ربه فأما في الحكم لا
~~يلزمه النسب الا بالدعوى إلا أنه إذا حصنها فالظاهر أن الولد منه سواء كان
~~يعزل عنها أولا يعزل فعليه الاخذ بالاحتياط والبناء على الظاهر وذكر عن علي
~~رضي الله عنه أن رجلا أتاه فقال إن لي جارية أطؤها وأعزل عنها فجاءت بولد
~~فقال علي رضي الله عنه نشدتك يا لله هل كنت تعود إلى جماعها قبل أن تبول
~~قال نعم فمنعه من أن ينفيه فهو عندنا على التي قد حصنت ومعنى هذا أنه يتوهم
~~بقاء بعض المنى في إحليله فبالمعاودة يصل إليها إذا عاد في جماعها قبل
~~البول ولهذا قال أبو حنيفة رحمه الله إذا أتى أهله واغتسل قبل أن يبول ثم
~~سال منه بقية المنى يلزمه الاغتسال ثانيا وكذلك أن كان يعزل عنها فصب الماء
~~من فوق فربما يعود إلى فرجها فتحبل به ولهذا لا يسعه نفى الولد والأصل فيه
~~ما روى عن النبي عليه الصلاة والسلام انه لما سئل عن العزل ms8173 قال إذا أراد
~~الله خلف نسمة من ماء فهو خالقها وان صببتم ذلك على صخرة فاعزلوا أو لا
~~تعزلوا * وإذا غاب أحد المتفاوضين فأراد الثاني منهما أن يبطل الشركة
~~فالحيلة له أن يرسل رسولا إليه بأنه قد فارقه ونقض ما بينهما من الشركة
~~فإذا بلغ الرسول ذلك فقد انقضت الشركة بينهما لان كل واحد منهما ينفرد بنقض
~~الشركة بعد أن يكون ذلك بعلم صاحبه ليندفع الضرر عنه والغرر عن شريكه بذلك
~~وعبارة الرسول في اعلامه كعبارة المرسل وهذا في كل عقد لا يتعلق به اللزوم
~~نحو عزل الوكيل والحجر على العبد المأذون وفسخ المضاربة ونقض ولاء الموالاة
~~إذا كان الأسفل غائبا فأراد الأعلى أن ينقض ولاءه أرسل إليه رسولا يبلغه
~~عنه أنه قد نقض موالاته فيكون تبليغ الرسول إياه كتبليغ المرسل بنفسه وان
~~أراد ذلك الأسفل فله ذلك قبل أن يعقل عنه الأعلى وان شاء فعل كذلك وان شاء
~~إلى غيره فيكون ذلك نقضا للموالاة مع الأول وقد بينا هذا في كتاب الولاء
~~والله أعلم بالصواب PageV30P230
# باب الايمان (قال رحمه الله) ولو حلف لا يلبس من ثياب فلان شيئا وليس
~~لفلان يومئذ ثوب ثم اشترى ثوبا فلبسه الحالف حنث لأنه عقد يمينه على لبس
~~ثوب مضاف إلى فلان فيعتبر وجود الإضافة عند اللبس كما لو حلف لا يأكل طعام
~~فلان بشرط وجود الإضافة عند الأكل وهذا لان الذي دعاه إلى اليمين ليس معنى
~~في الثوب والطعام بل لمعنى لحقه من جهة فلان وبذلك المعنى إنما يمتنع من
~~اتحاد الفعل فيه لكونه مضافا إلى فلان وقت اتحاد الفعل لا وقت اليمين وفرق
~~أبو يوسف رحمه الله بين هذا وبين الدار وقال الدار لا يستحدث الملك فيها في
~~كل وقت فلا يتناول يمينه الا ما كان موجودا في ملك فلان عند يمينه فأما
~~الثوب والطعام فيستحدث الملك فيهما في كل وقت وإنما يتناول يمينه ما كان في
~~ملك فلان عند وجود الفعل ولو حلف لا يكسو فلانا فوهب له ثوبا صحيحا وأمره ms8174
~~أن يصنع منه قميصا حنث لأنه قد كساه فهذا اللفظ إنما يتناول تمليك الثوب
~~منه لا البأس الثوب إياه (ألا ترى) ان كفارة اليمين تتأدى بكسوة عشرة
~~مساكين وذلك بالتمليك دون الالباس ويقال في العادة كسى الأمير فلانا إذا
~~ملكه سواء لبسه فلان أو لم يلبسه فقد يطلق اسم الكسوة على ما لا يتأتى فيه
~~اللبس فعرفنا أن المراد به التمليك ولو حلف لا يلبس قميصا لفلان فلبس قميصا
~~لعبده لم يحنث في قول أبي حنيفة رحمه الله وقال أبو يوسف قال الحاكم رحمه
~~الله يحنث وهذا خلاف ما مضى في كتاب الايمان ان علي قول أبي حنيفة وأبى
~~يوسف رحمهما الله إذا لم يكن على العبد دين لم يحنث إلا أن ينويه وعلي قول
~~محمد يحنث قال ولكن عندي أن الجواب الذي ذكر في الكتاب فيما إذا كان على
~~العبد دين مستغرق ونواه فإنه لا يحنث عند أبي حنيفة لأنه لا يملك كسبه وعند
~~أبي يوسف يحنث لأنه مالك كسبه فأما عند عدم النية أو عند عدم الدين على
~~العبد فلا خلاف عند أبي حنيفة وأبى يوسف انه لا يحنث وان حلف أنه لا يكسو
~~فلانا فكسى عبده لا يحنث لأنه ما ملك الثوب من فلان وإنما ملكه عبده لان
~~الملك يقع للمولى على سبيل الخلافة من عبده حكما وذلك ليس شرط حنثه ثم هذا
~~على قول أبي حنيفة رحمه الله ظاهر فان عنده لو وهب لعبد أخيه بملك الرجوع
~~فيه ولم يجعل كهبته لأخيه فكذلك إذا كسى عبد فلأن لا يجعل في حكم الحنث
~~كأنه كسى فلانا PageV30P231
# وهما يقولان في حكم الرجوع هبته لعبد أخيه كهبته لأخيه لاعتبار أن
~~الخصومة في الرجوع تكون مع المولى وهو قريب له فرجوعه يؤدى إلى قطيعة الرحم
~~وهنا شرط حنثه نفس الكسوة لا معنى ينبنى عليه وقد وجد ذلك مع العبد دون
~~المولى (الا ترى) أن القبول والرد فيه يعتبر من العبد دون المولى وعلى هذا
~~لو حلف لا يبيع من فلان ms8175 شيئا فباع من عبده لم يحنث وهذا في البيع أظهر لأنه
~~لو باع من وكيل فلإن لم يحنث فكيف يحنث إذا باع من عبد فلان والعبد في
~~الشراء يتصرف لنفسه لا لمولاه ولو حلف لا يبيع هذا الثوب من فلان بثمن
~~فباعه بجارية لم يحنث لان الثمن اسم للنقد الذي يتعين في العقد ولان البيع
~~بثمن لا يتناول بيع المقابضة فان في بيع المقابضة يكون كل واحد منهما بائعا
~~من وجه مشتريا من وجه والبيع بثمن ما يكون بيعا من كل وجه ولو حلف لا يشترى
~~من فلان ثوبا فأمر رجلا فاشترى له منه لم يحنث لان الوكيل بالشراء في حقوق
~~العقد بمنزلة العاقد لنفسه (ألا ترى) انه يستغنى عن إضافة العقد إلى الآمر
~~قالوا وهذا إذا كان الحالف ممن يباشر الشراء بنفسه فإن كان ممن لا يباشر
~~ذلك بنفسه فهو حانث في يمينه لأنه يقصد بيمينه منع نفسه عما لا يباشره عادة
~~وفى اليمين مقصودا لحالف معتبر وحكى أن الرشيد سأل محمدا رحمه الله عن هذه
~~المسألة فقال أما أنت فنعم يعني إذا كأن لا يباشر العقد بنفسه فجعله حانثا
~~بشراء وكيله له وان وهب المحلوف عليه الثوب للحالف على شرط العوض لم يحنث
~~لأنه ما اشتراه منه فالشراء يوجب الملك بنفسه والهبة بشرط العوض لا توجب
~~الملك الا بالقبض ثم بالهبة بشرط العوض إنما يثبت حكم البيع بعد اتصال
~~القبض به من الجانبين وهو جعل الشرط نفس العقد وبنفس العقد لا يصير هو
~~مشتريا ولا صاحبه بائعا منه فلهذا لم يحنث قال وسألت أبا يوسف رحمه الله عن
~~رجل لا يساكن فلانا في دار ولا نية له فسكن معه في دار كل واحد منهما في
~~مقصورة على حدة قال لا يحنث حتى يكونا في مقصورة واحدة وفيها قول آخر انه
~~يحنث وهو رواية هشام عن محمد رحمهما الله وهذه ثلاث فصول أحدها أن يسكنا في
~~محلة واحدة وكل واحد منهما في دار منها لا يحنث بدون النية لان ms8176 المساكنة
~~على ميزان المفاعلة فتقتضي وجود الفعل منهما في مسكن واحد وكل دار مسكن على
~~حدة فلم يجمعهما مسكن واحد والثاني أن يسكنا في دار واحدة وكل واحد منهما
~~في بيت منها فإنه يكون حانثا في يمينه لان جميع هذه الدار مسكن واحد ويسمى
~~في العرف ساكنا مع صاحبه وإن كان كل واحد منهما PageV30P232
# في بيت والثالث أن يكون في الدار مقاصير وكل واحد منهما في مقصورة على
~~حدة ومحمد رحمه الله يقول هنا لدار مسكن واحد والمقاصير فيها كالبيوت (ألا
~~ترى) انه يتخذ المرافق كالمطبخ والمربط فعرفنا أن جميعها في السكنى مسكن
~~واحد وأبو يوسف رحمه الله يقول كل مقصورة مسكن على حدة (ألا ترى) ان السارق
~~من بعض المقاصير لو أخذ في صحن الدار قبل أن يخرج كان عليه القطع وان ساكن
~~احدى المقصورتين لو سرق من المقصورة الأخرى متاع صاحبه كان عليه القطع
~~فكانت المقاصير في دار بمنزلة الدور في محلة واحدة بخلاف البيوت فكل بيت من
~~الدار ليس بمسكن على حدة (ألا ترى) ان الكل حرز واحد حتى أن السارق من بيت
~~إذا أخذ في صحن الدار ومعه متاع لم يقطع والضيف الذي هو مأذون بالدخول في
~~احدى البيتين إذا سرق من البيت الآخر لم يقطع فعرفنا ان الكل مسكن واحد
~~هناك ولو حلف لا يدخل علي فلان ولا نية له فدخل عليه في دار قال أبو يوسف
~~رحمه الله لا يحنث وجعل الدخول عليه في الدار كالدخول في محلة أو قرية
~~وإنما الدخول على الغير في العرف بان يدخل بيتا هو فيه أو مقصورة هو فيها
~~على قصد زيارته فما لم يوجد ذلك لا يحنث في يمينه ومشايخنا رحمهم الله
~~قالوا في عرف ديارنا يحنث في يمينه فان الانسان كما يجلس في بيته ليزوره
~~الناس يجلس في داره لذلك فكان ذلك مقصودا بيمينه قال وكذلك لو دخل عليه في
~~دهليز لم يحنث في يمينه ومراده من ذلك دهليز إذا رد الباب يبقى خارجا فاما
~~كل ms8177 موضع إذا رد الباب يبقى داخلا فإذا دخل عليه في ذلك الموضع ينبغي أن
~~يحنث لان الانسان قد يجلس في ذلك الموضع ليزوره الناس فيه (ألا ترى) انه
~~ليس لأحد أن يدخل عليه في ذلك الموضع الا باذنه بخلاف الموضع الذي هو خارج
~~الباب فلكل أحد أن يصل إلى ذلك الموضع بغير إذنه ولو دخل عليه في المسجد لم
~~يحنث لان لكل واحد أن يدخل المسجد بدون اذنه فلم يكن ذلك شرط حنثه ولا يسمى
~~دخولا عليه في العادة ولو حلف لا يدخل على فلان منزلا وحلف الآخر بعد ذلك
~~لا يدخل على الحالف الأول منزلا فدخلا معا لم يحنث واحد منهما لان كل واحد
~~منهما داخل المنزل ولكن مع صاحبه لا على صاحبه فالدخول عليه أن يكون قصده
~~عند الدخول لقاءه واكرامه بالزيارة وهذا لا يتحقق إذا كان هو معه فإنه لا
~~يتصور أن يكون كل واحد منهما داخلا علي صاحبه في موضع واحد في حالة واحدة
~~وليس أحدهما بان يجعل داخلا على صاحبه بأولى من الآخر ولو حلف لا يطأ
~~PageV30P233
# منزل فلاذ بقدمه يعنى بذلك لا يضع قدمه علي أرض منزله فدخله وعليه خفان
~~أو نعلان أو راكبا لم يحنث وإن لم يكن له نية حنث لان المراد من هذا اللفظ
~~في العرف دخوله منزله فعند الاطلاق يحمل علي ذلك وهو داخل سواء كان راكبا
~~أو ماشيا أو حافيا أو منتعلا وان نوى حقيقة وضع القدم فإنما نوى حقيقة
~~كلامه لأنه إنما يطأ الشئ بقدميه حقيقة من غير فاصل بينهما ولا يحصل ذلك
~~إذا دخلها راكبا أو منتعلا ومن نوي حقيقة كلامه عومل بنيته ولو قال لامرأته
~~ان دخلت دار أبيك الا باذني فأنت طالق فالحيلة في ذلك في أن لا يحنث أن
~~يقول لها قد أذنت له في دخول هذه الدار كلما شئت فتدخل كلما شاءت ولا يحنث
~~لأنه جعل الدخول باذنه مستثنى من يمينه والاذن بكملة كلما يتناول مرة بعد
~~مرة ما لم يوجد النهى فهي ms8178 كل مرة إنما تدخل باذنه إلا أن يمنعها من الدخول
~~فحينئذ إذا دخلت بعد ذلك كان دخولا بغير إذنه ولو قال أنت طالق ان خرجت من
~~بيتي ولا نية له فخرجت من البيت إلى الحجرة لم يحنث لأنها ليست بخارجة من
~~البيت (ألا ترى) ان المعتدة لا تمنع من ذلك بقوله عز وجل لا تخرجوهن من
~~بيوتهن ولا يخرجن ولان مقصوده من هذا أن لا يراها الناس وإنما يكون ذلك
~~بالخروج إلى السكة لا بالخروج إلى الحجرة لان الحجرة من حرزه لا يدخلها أحد
~~الا باذنه لمنزله ولو حلف لا يدخل على فلان بيته فدخل حجرته قيل لا يحنث
~~لأنه ما دخل بيته وهو نظير ما تقدم انه إذا دخل عليه في دار لم يحنث قالوا
~~وفى عرف ديارنا يحنث في يمينه فاسم البيت يتناول السفل (ألا ترى) ان من بات
~~في حجرته إذا قيل له أنذيت البلدة الليلة يستجير أن يقول في بيتي ولو حلف
~~لا يأخذ ماله على فلان الا جميعا فأخذ حقه جميعا الا درهما وهبه للمطلوب لم
~~يحنث لان شرط حنثه أن يأخذ ماله على فلان متفرقا فإنه لما استثنى الاخذ
~~جملة واحدة عرفنا ان المستثنى منه الاخذ متفرقا فإذا وهب له البعض أو أبرأه
~~عن البعض فلم يوجد الاخذ متفرقا فلم يحنث وان أخذ جميع حقه فوجد فيه درهما
~~متفرقا لم يحنث حتى يستبدله فان استبدله حينئذ يحنث لان قبل الاستبدال لم
~~يوجد أخذ جميع الحق متفرقا وإنما الموجود أخذ بعض حقه وليس ذلك شرط حنثه
~~فاما بعد الاستبدال فقد أخذ جميع الحق متفرقا وهذا لان الستوق ليس من جنس
~~الدراهم ويقبضه لا يصير قابضا ولهذا لا يجوز به الصرف والسلم لم يجز فحين
~~استبدله فقد وجد الآن قبض ما بقي من حقه وقد كان قبض بعضه في الابتداء
~~فعرفنا PageV30P234
# انه وجد أخذ جميع الحق متفرقا حتى لو وجد الكل ستوقا فاستبدله لم يحنث
~~لأنه ما أخذ حقه متفرقا وان حلف لا يتقاضى فلانا فلزمه ms8179 فلم يتقاضاه لم يحنث
~~لان الملازمة غير التقاضي فالتقاضي يكون باللسان والملازمة تكون بالبدن
~~والملازمة غير التقاضي في عرف الناس ومبنى الايمان على العرف ولو حلف
~~المطلوب ليعطيه حقه درهما دون درهم فأعطاه بعض حقه لم يحنث لان الشرط اعطاء
~~جميع حقه متفرقا فان قوله درهما دون درهم عبارة عن التفرق عادة وهو باعطاء
~~بعض الحق إنما أعطاه حقه متفرقا ولو حلف الطالب لا يفارقه حتى يستوفى ماله
~~عليه فنام الطالب أو غفل فهرب المطلوب لم يحنث في يمينه لأنه عقد يمينه على
~~فعل نفسه وهو ما فارق المطلوب إنما المطلوب فارقه حين هرب منه ولو حلف لا
~~يفارقه فأمره السلطان أن لا يتعرض له وحال بينه وبين لزومه فذهب المطلوب
~~ولم يقدر الطالب على إمساكه لم يحنث لان الطالب ما فارقه إنما المطلوب هو
~~الذي هرب منه وفعل غيره لا يكون فعلا له ولكونه بأمر السلطان عجز عن إمساكه
~~وبهذا لا يصير مفارقا له لو قال كل شئ أبايع به فلانا فهو صدقة ثم بايعه لم
~~يلزمه شئ لان البيع يزيل ملكه فإنما أضاف النذر بالصدقة إلى حال زوال ملكه
~~عما بايع غيره به والمضاف إلى وقت كالمنشأ في ذلك الوقت وبعد ما زال ملكه
~~بالبيع عن العين لو قال لله تعالى على أن أتصدق بهذا العين لم يصح نذره فان
~~قيل لماذا لم يجعل هذا اللفظ التزاما للتصدق بيمينه قلنا لأنه قال فهو صدقة
~~ولم يقل قيمته صدقة والملتزم للتصدق بالعين لا يكون ملتزما للتصدق بالثمن
~~ولو حلف المطلوب أن لا يعطى الطالب شيئا ثم أمر المطلوب رجلا فأعطاه حنث في
~~يمينه لان الحالف هو المعطى فان الدافع رسول من جهته بالتسليم إلى فلان
~~فيصير المعطى فلانا (ألا ترى) انه لو دفع صدقته إلى انسان ليفرقها على
~~المساكين ثم إن الدافع لم يحضر النية عند التصدق جاز إذا وجدت النية ممن
~~أمره بالصدقة وجعل كأنه هو المعطي فهذا مثله فان حلف أن يعطيه من يده إلى
~~يده يحنث ms8180 لأنه جعل شرط حنثه اعطاء مقيدا بصفة وهو أن يكون بالمناولة وهذا
~~لان الاعطاء من يده إنما يكون من المعطى وهو المباشر للاعطاء فيه حقيقة
~~وحكما وإذا صرح في يمينه بالاعطاء على أتم الوجوه لا يحنث بما دونه وإذا
~~أطلق اللفظ يعتبر ما هو المقصود وذلك حاصل سواء أعطاه بيده أو أمر غيره
~~فأعطاه وان حلف أن لا يعطيه ما عليه درهما فما فوقه فأعطاه حقه كله دنانير
~~وإنما عنى الدراهم لم يحنث لأنه صرح في يمينه بالدراهم ولا بد من اعتبار ما
~~صرح PageV30P235
# به خصوصا إذا تأيد ذلك بنيته ولان الانسان قد يمتنع من اعطاء الدراهم ولا
~~يمتنع من اعطاء الدنانير لماله من المقصود في الصرف والتقييد إذا كان فيه
~~غرض صحيح يجب اعتباره ولو قال لرجل ان أكلت عندك طعاما أبدا فهو كله حرام
~~ينوى بذلك العين فأكله عنده لم يحنث لأنه يجعل الحرام ما أكله وبعد ما أكله
~~لا يتصور أن يجعله حراما وهذا لان وصف الشئ بأنه حرام بطريق انه محل لايقاع
~~الفعل الحرام فيه وذلك لا يتحقق بعد الأكل وتحريم الحلال إنما يكون يمينا
~~إذا صادف محله فاما إذا لم يصادف محله كان لغوا ومن أصحابنا رحمهم الله من
~~يقول إنه بعد ما أكله حرام (ألا ترى) انه على أي وجه انفصل عنه كان حراما
~~فيقول هو صادف محله في كلامه ولكن هذا ليس بصحيح لأنه كما أن تحريم الحلال
~~يمين فتحريم الحرام يمين حتى إذا قال هذا الخمر على حرام ونوى به اليمين
~~كان يمينا فعرفنا ان الطريق هو الأول وهو ان هذا التحريم لم يصادف محله
~~أصلا ولو حلف لا يذوق طعاما لفلان فأكل طعاما له ولآخر حنث لأنه قد ذاق
~~طعام فلان والطعام المشترك بين اثنين لكل واحد منهما جزء منه والذوق يتم
~~بذلك الجزء كالأكل يتم به ولو حلف لا يأكل طعام فلان فأكل طعاما له ولآخر
~~كان حانثا في يمينه بخلاف ما لو حلف لا يلبس ثوب فلان فلبس ثوبا ms8181 بينه وبين
~~آخر أو لا يركب دابة فلان فركب دابة بينه وبين آخر لان الجزء الذي هو مملوك
~~لفلان لا يسمى ثوبا ولا دابة وعلى هذا لو حلف لا يأكل لقمة لفلان فأكل
~~طعاما بينه وبين آخر لم يحنث لان كل لقمة مشتركة بينه وبين فلان وإنما جعل
~~شرط حنثه أكل لقمة فلان خاصة ولم يوجد ذلك ولو حلف لا يشرب الشراب ولا نية
~~له بهذا غير الخمر فان شرب غيرها لم يحنث يعني غيرها مما لا يسكر فاما ما
~~يشرب للسكر والتلهي به إذا شرب شيئا منه كان حانثا لان الشراب في الناس إذا
~~أطلق يراد به المسكر والانسان إنما يمنع من ذلك بيمينه للتحرز عن السكر
~~فيتناول مطلق لفظه ما يسكر ويسقط اعتبار حقيقة لفظه بالاتفاق حتى لا يحنث
~~بشرب الماء أو اللبن وهو شراب فالشراب حقيقة ما يشرب ولو حلف لا يزاول
~~حراما فشرب خمرا لم يحنث إلا أن ينويه لان المراد بهذا اللفظ الفجوز عند
~~الاطلاق فينصرف يمينه إليه إلا أن ينوى غيره فالحاصل أن دليل العرف يغلب
~~على حقيقة اللفظ في باب الايمان ولهذا لو حلف لا يشترى بنفسجا ينصرف إلى
~~دهن البنفسج دون الورق والبنفسج للورق حقيقة فعرفنا أن العرف يعتبر في باب
~~الايمان وان مطلق اللفظ يتقيد PageV30P236
# بمقصود الحالف ولو قال لامرأته أن أمسيت قبل أن أطعم فأنت طالق ولا نية
~~له قال إن غربت الشمس ولم يطعم حنث لان المراد بهذا اللفظ دخول الليل وذلك
~~بعد غروب الشمس فان الامساء قبل الاصباح فإنما يقول الرجل لآخر كيف أصبحت
~~في أول النهار وكيف أمسيت في آخر النهار عند غروب الشمس (ألا ترى) ان
~~الصائم يحرم عليه الطعام والشراب من الصباح إلى المساء وينتهى ذلك بغروب
~~الشمس فإذا غربت الشمس ولم يطعم فقد أمسى قبل أن يطعم فيحنث في يمينه ولو
~~حلف لا يأكل هذا الجمل فكبر حتى صار مسنا فأكله حنث وقد بينا في الايمان من
~~الجامع وغيره أن في الحيوان العين لا ms8182 تتبدل بتبدل الوصف ولهذا لو حلف لا
~~يكلم هذا الصبي وكلمه بعد ما شب أو لا يكلم هذا الشاب فكلمه بعد ما شاخ حنث
~~بخلاف ما لو حلف لا يأكل هذا الرطب فأكله بعد ما صار تمرا لم يحنث فهذه
~~المسألة تنبنى على ذلك الأصل والله أعلم بالصواب باب في البيع والشراء (قال
~~رحمه الله) امرأة حامل تريد أن تهب مهرها لزوجها على أنها ان ماتت في
~~نفاسها كان الزوج بريئا من المهر وان سلمت عاد المهر على زوجها فإنه ينبغي
~~لها أن تشترى من الزوج ثوبا لم تره بان كان في منديل فتشتريه بجميع مهرها
~~أو نصفه فان ماتت في نفاسها برئ الزوج وان سلمت من علتها ردت الثوب بخيار
~~الرؤية وعاد المهر على زوجها وهذا يستقيم إذا بقي الثوب على حاله لان الرد
~~بخيار الرؤية غير موقت وبه ينفسخ العقد من الأصل فيعود المهر عليه كما كان
~~ولكن الثوب قد يتعيب عندها أو يهلك فيتعذر رده فالسبيل أن تشترى الثوب
~~وتشهد على ذلك من غير أن تقبضه من الزوج حتى لا يتعذر عليها الرد إذا سلمت
~~بوجه من الوجوه * رجل أمر رجلا أن يشترى دارا بألف درهم وأخبره انه ان فعل
~~اشتراها الآمر منه بألف ومائة فخاف المأمور ان اشتراها أن لا يرغب الآمر في
~~شرائها قال يشتري الدار على أنه بالخيار ثلاثة أيام فيها ويقبضها ثم يأتيه
~~الآمر فيقول له قد أخذتها منك بألف ومائة فيقول المأمور هي لك بذلك ولابد
~~له أن يقبضها على أصل محمد رحمه الله فاما عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما
~~الله لا حاجة إلى هذا الشرط لجواز التصرف في العقار قبل القبض عندهما
~~والمشترى بشرط الخيار يتمكن من التصرف في المشترى بالاتفاق وانى اختلفوا
~~انه هل يملكه PageV30P237
# مع شرط الخيار أم لا فإنما قالا الآمر يبدأ ليتمكن من التصرف في المشترى
~~فيقول أخدت منك بألف ومائة لان المأمور له لو بدأ قال بعتها منك ربما لا
~~يرغب الآمر في شرائها ويسقط ms8183 خيار المأمور بذلك فكان الاحتياط في أن يبدأ
~~الآمر حتى إذا قال المأمور هي لك بذلك تم البيع بينهما وإن لم يرغب الآمر
~~في شرائها يمكن المأمور من ردها بشرط الخيار فيندفع الضرر عنه بذلك * رجل
~~حلف يعتق كل مملوك يملكه إلى ثلاثين ستة وعليه كفارة ظهار فأراد أن يعتق
~~ويجوز عن ظهاره قال يقول الرجل أعتق عبدك عنى على ألف درهم فإذا فعل ذلك
~~عتق لان الملك هنا وإن كان يثبت للآمر فإنما يثبت ذلك في حكم تصحيح العتق
~~عنه لأنه ثابت بطريق الاضمار والمقصود بالاضمار تصحيح الكلام ففيما يرجع
~~إلى تصحيح الكلام يظهر حكم المضمر ولا يظهر فيما وراء ذلك فلا يصير شرط
~~الحنث في اليمين الأولى موجودا بهذا اللفظ فيقع العتق عن الظهار كما أوجبه
~~بالكلام الثاني وهذه المسألة تصير رواية في فصل وهو من قال لعبد الغير
~~ملكتك فأنت حر ثم قال إن ملكتك فأنت حر عن ظهاري ثم اشتراه لا بجزئه عن
~~الظهار لان عتقه عند دخوله في ملكه صار مستحقا بالكلام الأولى على وجه لا
~~يملك ابطاله ولا يملك ابداله بغيره فعند دخوله في ملكه إنما يعتق بالكلام
~~الأول ولم يقترن به نية الظهار ألا ترى أنه تكلف في هذا الفصل فقال يقول
~~الرجل أعتق عبدك عنى على كذا ولو كان هو يمكنه اعتاقه عن ظهاره لقال إنه
~~يقول لهذا المملوك ان ملكتك فأنت حر عن ظهاري ثم يشتريه فلما لم يذكر هكذا
~~عرفنا ان الصحيح في تلك المسألة أن يعتق عند دخوله في ملكه بالايجاب الأول
~~خاصة * امرأة طلقها زوجها ولها عليه دين بغير بينة فحلف ما لها عليه حق
~~فأرادت أن تأخذ منه وأنكرت أن تكون عدتها قد انقضت تريد بذلك أن تأخذ منه
~~نفقة بقدر دينها قال يسعها ذلك لأنها لو ظفرت بجنس حقها كان لها أن تأخذه
~~بغير علمه فكذلك أن تمكنت من الاخذ بهذا الطريق وهذا لان هذا الزوج وإن كان
~~يعطيها بطريق نفقة العدة فهي إنما تستوفى بحساب ms8184 دينها ولها حق استيفاء مال
~~الزوج بحساب دينها على أي وجه كان منه فان حلفها القاضي على انقضاء عدتها
~~فحلفت تعنى به شيئا غير ذلك وسعها وقد بينا انها متى كانت مظلومة تعتبر
~~نيتها فإذا حلفت ما انقضت عدتي تعنى به عدة عمرها وسعها ذلك * ولو أن رجلا
~~أراد أن يدفع مالا مضاربة إلى رجل وأراد أن يكون المضارب ضامنا له فالحيلة
~~في ذلك أن يقرضه رب المال المال الا درهما PageV30P238
# ثم يشاركه بذلك الدرهم فيما أقرضه على أن يعملا فما رزقهما الله تعالى في
~~ذلك من شئ فهو بينهما على كذا وهذا صحيح لان المستقرض بالقبض يصير ضامنا
~~للمستقرض متملكا ثم الشركة بينهما مع التفاوت في رأس المال صحيح فالربح
~~بينهما على الشرط على ما قال علي رضي الله عنه الربح على ما اشترطا
~~والوضيعة على المال ويستوى ان عملا جميعا أو عمل به أحدهما فربح فان الربح
~~يكون بينهما على هذا الشرط وان شاء أقرض المال كله للمضارب ثم يدفعه
~~المستقرض إلى المقرض مضاربة بالنصف ثم يدفعه المقرض إلى المستقرض بضاعة
~~فيجوز ذلك في قول أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله لان دفعه إلى صاحب المال
~~بضاعة كدفعه إلى أجنبي آخر وفى قول محمد رحمه الله الربح كله للعامل هنا
~~لان العامل صاحب المال وهو في عمله في ملكه لا يصلح أن يكون نائبا عن غيره
~~وقد تقدم بيان هذه المسألة في كتاب المضاربة فهذه الحيلة على أصل أبي حنيفة
~~وأبى يوسف رحمهما الله خاصة فالمال كله صار مضمونا عليه بالقبض على جهة
~~القرض ثم هو العامل في المال والربح على شرط المضاربة فأما عند محمد رحمه
~~الله الحيلة هي الأولى قال وسألت أبا يوسف رحمه الله عن الرجل يشترى دارا
~~بألف درهم فخاف أن يأخذها جارها بالشفعة فاشتراها بألفي درهم من صاحبها ثم
~~أعطاه بألف دينار أو ألف درهم قال هو جائز لأن هذه مصادقة بالثمن قبل القبض
~~وذلك جائز لحديث ابن عمر رضي الله عنه قال ms8185 ألا يا رسول الله أعلى بأس أنى
~~أبيع الإبل بالبقيع وربما أبيعها بالدراهم وآخذ مكانها دنانير فقال عليه
~~السلام لا بأس إذا افترقتما وليس بينكما عمل فان حلفه القاضي ما دالست ولا
~~دلست فحلف كان صادقا لأن هذه عبارة عن الغرور والخيانة ولم يفعل شيئا من
~~ذلك وان أحب أن لا يكون عليه يمين اشتراها كذلك لولده الصغير فلا يكون عليه
~~يمين في ذلك لان الاستحلاف لرجاء النكول أو الاقرار وهو لو أقر بذلك لم يصح
~~اقراره في حق الصغير فإن لم يكن له ولد صغير فالسبيل أن بأمر بعض أصدقائه
~~أو يشتريها له كذلك ويشهد على الوكالة ويجعله جائز الامر في ذلك فان
~~اشتراها لم يكن بين الشفيع والمشتري في ذلك خصومة في قول محمد رحمه الله
~~وفى قول أبى يوسف ما دامت في يده فهو خصم للشفيع إلا أن يشهد على تسليمها
~~للآمر ثم يودعها الآمر منه أو يعيرها * رجل أحب أن يشترى دارا بعشرين ألف
~~درهم فان أخذها الشفيع أخذها بعشرين ألف ولو استحق الدار لم يرجع على
~~البائع الا بعشرة آلاف قال يشتريها بعشرين ألف درهم وينقده تسعة آلاف
~~PageV30P239
# وتسعين درهما ودينارا فإنما بقي من الثمن فان رغب فيها الشفيع أخذها
~~بعشرين ألف وان استحقت يرجع على البائع بما دفع إليه لأنها لما استحقت بطل
~~عقد الصرف لوجود الافتراق قبل قبض أحد البدلين ولا يرجع الا بما أدى وقبل
~~الاستحقاق الصرف صحيح فلا يأخذ الشفيع الدار الا بعشرين ألف ولو أعطاه
~~بالباقي مكان الدينار ثوبا أو متاعا رجع عند الاستحقاق بعشرين ألف لان
~~استحقاق الدار لا يبطل البيع في الثوب والمتاع فيكون قابضا منه عشرين ألفا
~~فيلزمه رد ذلك عند استحقاق الدار فاما عقد الصرف يبطل باستحقاق الدار فلا
~~يلزمه الا رد المقبوض فلو لم يستحق ووجد بالدار عيبا ردها بعشرين ألف في
~~جميع ذلك لأنه بالرد بالعيب لا يتبين ان الثمن لم يكن واجبا قبل القبض وقد
~~بينا في كتاب الشفعة وجوه الحيل لابطال الشفعة ms8186 أو لتقليل رغبة الشفيع في
~~الاخذ وذلك لا بأس به قبل وجوب الشفعة عند أبي يوسف رحمه الله وعند محمد
~~رحمه الله هو مكروه أشد الكراهة لان الشفعة مشروعة لدفع الضرر عن الشفيع
~~فالذي يحتال لاسقاطها بمنزلة القاصد إلى الاضرار بالغير وذلك مكروه وأبو
~~يوسف رحمه الله يقول إنه يمتنع من التزام هذا الحق مخافة أن لا يمكنه
~~الخروج منه إذا التزمه وذلك لا يكون مكروها كمن امتنع من جميع المال كيف
~~يلزمه نفقة الأقارب والحج فهذا دفع الضرر عن نفسه لا الاضرار بالغير لان في
~~الحجر عليه عن التصرف أو تملك الدار عليه بغير رضاه اضرار به وهو إنما قصد
~~دفع هذا الضرر وعلى هذا الخلاف الحيلة لمنع وجوب الزكاة واستدل أبو يوسف
~~رحمه الله على ذلك في الأمالي قال أرأيت لو كان لرجل مائتا درهم فلما كان
~~قبل الحول بيوم تصدق بدرهم منها كان هذا مكروها وإنما تصدق بالدرهم حتى يتم
~~الحول وليس في ملكه نصاب فلا يلزمه الزكاة ولا أحد يقول بان هذا يكون
~~مكروها أو يكون هو فيه آثما * قال وإذا اشترى الرجل دارا لغيره وكتب في
~~الصك ونقد فلان فلانا الثمن كله من مال فلان الآمر فللبائع أن لا يرضى بهذا
~~لما فيه من الضرر عليه فربما يجئ الآمر فيقول قد أخذت مالي وأقررت بذلك حين
~~أشهدت على الصك ولم آمر فلانا بالشراء لي فيسترد ماله ولا يقدر هو على
~~المشترى ليطالبه بثمن الدار وإن لم يكتب هذا ففيه نوع ضرر على الآمر وهو أن
~~يأخذ المشترى الآمر بالمال ويقول نقدت الثمن من مالي فالحيلة أن يكتب وقد
~~نقد فلان فلانا الثمن ولا يكتب من مال من هو فإذا ختم الشهود كانت شهادتهم
~~على البيع وقبض الثمن فقط ثم يقر المشترى بعد ذلك أن ما نقده من
~~PageV30P240
# الثمن إنما هو من مال الآمر فيكون اقراره حجة عليه للآمر فيندفع الضرر
~~عنهما والله أعلم بالصواب باب الاستحلاف (قال رحمه الله) وإذا أراد الرجل
~~أن يغيب فقالت ms8187 له امرأته كل جارية تشتريها فهي حرة حتى ترجع إلى الكوفة ومن
~~رأيه أن يشترى جارية كيف يصنع قال إذا حلف بهذه الصفة يقول نعم فيريها بهذه
~~الكلمة انه حلف على الوجه الذي طلبت وهو يعنى بني تغلب أو غيره من أحياء
~~العرب أو ينوى بقلبه واحد الانعام فإنه يقال نعم والانعام هي الإبل والبقر
~~والغنم قال الله تعالى والانعام خلقها لكم الآية فإذا عني هذا لم يكن حالفا
~~فان أبت إلا أن الزوج هو الذي يقول كل جارية أشتريها فهي حرة قال فليفعل
~~ذلك وليعن بذلك كل سفينة جارية قال الله تعالى وله الجواري المنشآت في
~~البحر كالاعلام والمراد السفن فإذا عنى ذلك عمل بنيته لأنها ظالمة له في
~~هذا الاستحلاف ونية المظلوم فيما يحلف عليه معتبرة وان حلفته بطلاق كل
~~امرأة يتزوجها عليها فليقل كل امرأة أتزوجها عليك فهي طالق وهو ينوى بذلك
~~كل امرأة أتزوجها علي رقبتك فيعمل بنيته في ذلك لأنه نوى حقيقة كلامه فلا
~~يحنث إذا تزوج على غير رقبتها فإن كان إنما عنى لا أتزوج على اطلاقك فهذه
~~النية تعمل فيما بينه وبين الله تعالى ولا يحنث إذا تزوج امرأة أخرى وكذلك
~~أن عنى بقوله فهي طالق من الوثاق فنيته صحيحة فيما بينه وبين الله تعالى
~~وان قال كل امرأة أتزوجها فأطؤها فهي طالق وعني الوطئ بقدمه فهو بدين فيما
~~بينه وبين ربه لان المنوي من محتملات لفظه وقال بعض مشايخنا رحمهم الله
~~ينبغي أن يدين في هذا الموضع في القضاء لأنه نوى حقيقة كلامه فالوطئ يكون
~~بالقدم حقيقة إلا أنا نقول الوطئ متى أضيف إلى النساء فهو حقيقة في الجماع
~~دون الوطئ بالقدم وإنما يراد الوطئ بالقدم إذا ذكر مطلقا غير مضاف إلى
~~النساء فلهذا لا يدين هنا في القضاء وهو مدين فيما بينه وبين الله تعالى *
~~رجل اتهم جارية انها سرقت له مالا فقال أنت حرة إن لم تصدقيني وخاف المولى
~~أن لا تصدقه فتعتق فما الحيلة فيه قال تقول الجارية قد ms8188 سرقته ثم تقول بعد
~~ذلك لم أسرقه فيتيقن انها صدقته في احدى الكلامين ولا تعتق وان قال لامرأته
~~أنت طالق ان بدأتك بالكلام وقالت له المرأة بعد ذلك وان ابتدأتك
~~PageV30P241
# بالكلام فجاريتي حرة فالحيلة فيه أن يبدأ الزوج بالكلام لأن المرأة قد
~~كلمته بعد كلامه حين خاطبته بيمينها فلا يكون الزوج مبتدئا لها بالكلام بعد
~~يمينه وان كانت اليمين منهما جميعا فالحيلة فيه أن يكلم واحد منهما صاحبه
~~معا علي ما ذكره في الجامع إذا حلف رجلان فقال كل واحد منهما لصاحبه ان
~~ابتدأتك بالكلام فالتقيا وسلم كل واحد منهما علي صاحبه معالم يحنث كل واحد
~~منهما في يمينه لان المبتدئ بالشئ من يسبق غيره بذلك الشئ فإذا اقترن كلامه
~~بكلام صاحبه لم يكن مبتدئا * رجل قال والله أنا لا أجلس فما أقوم حتى أقام
~~يعنى حتى يقويني الله على ذلك فيقيمني فإنه لا يحنث وهو صادق في يمينه لان
~~المذهب عند أهل النية والجماعة ان أفعال العباد مخلوقه الله تعالى والله
~~خلقكم وما تعلمون فلا يقوم أحد ما لم يقمه الله تعالى وقيل في قوله عز وجل
~~يا أيها الناس أنتم الفقراء إلى الله ان المراد هذا وهو ان العبد لا يستغنى
~~في شئ من أقواله وحركاته عن الله تعالى وهو نظير ما قال في كتاب الايمان في
~~الجامع الصغير إذا حلف ليأتينه غدا إلا أن لا يستطيع وهو يعنى بذلك القضاء
~~والقدر فإنه تعمل نيته ولا يكون حانثا في يمينه بحال ولو قال لامته أنت حرة
~~ان ذقت طعاما حتى أضربك فأنفت الأمة فالحيلة أن يهبها لولده الصغير ثم
~~يتناول الطعام فلا يحنث في يمينه لأنه صار قابضا لولده بنفس الهبة فإنما
~~يوجد الشرط وهي ليست في ملكه فلا يتحقق قال وسئل أبو حنيفة رحمه الله عن
~~امرأة قالت لزوجها اخلعني فقال أنت طالق ثلاثا ان سألتيني الخلع إن لم
~~أخلعك فقالت المرأة جاريتي حرة إن لم أسئلك قبل الليل وجاء إلى أبي حنيفة
~~رحمه الله قال أبو ms8189 حنيفة رحمه الله سليه الخلع فقالت لزوجها أسألك أن
~~تخلعني فقال أبو حنيفة رحمه الله لزوجها قل قد خلعتك على ألف درهم تعطيها
~~لي فقال لها الزوج ذلك فقال أبو حنيفة رحمه الله لها قولي لا أقبله فقالت
~~فقال أبو حنيفة رحمه الله قوما فقد بر كل واحد منكما في يمينه لان شرط برها
~~في اليمين أن تسأله الخلع وقد سألته وشرط بر الزوج أن يخلعها بعد سؤالها
~~وقد فعل فإنما عقد يمينه على فعل نفسه خاصة وقد وجد ذلك منه فلم يقع عليها
~~شئ حين ردت الخلع وهذه المسألة تصير رواية فيما إذا قالت المرأة لزوجها
~~اخلعني فقال الزوج خلعتك على كذا انه لا يقع الفرقة ما لم تقل المرأة قبلت
~~بخلاف ما إذا قالت اخلعني على كذا فقال قد فعلت فإنه لا تقع الفرقة لأنها
~~إذا لم تذكر البدل كان كلامها سؤالا للخلع لا أحد شطرى العقد إلا أن في
~~النكاح لا فرق بين أن يذكر البدل وبين أن لا PageV30P242
# يذكر فان وجوب المهر يستغنى عن التسمية هناك ولا يعتمد الرضى ووجوب البدل
~~في الخلع لا يكون الا باعتبار التسمية وباعتبار تمام الرضا فلهذا فرقنا بين
~~ما إذا ذكر البدل وبين ما إذا لم يذكره وذكر الخصاف رحمه الله في كتاب
~~الحيل نظير هذه الحكاية فقال إن بعض من كان يتأذى منه أبو حنيفة رحمه الله
~~جرى بينه وبين زوجته كلام فامتنعت من جوابه فقال إن لم تكلميني الليلة فأنت
~~طالق فسكتت وامتنعت من كلامه فخاف أن يقع الطلاق إذا طلع الفجر فطاف على
~~العلماء رحمهم الله في الليل فلم يجد عندهم في ذلك حيلة فجاء إلى أبي حنيفة
~~رحمه الله وذكر له ذلك فقال هل أتيت أستاذك فجعل يتعذر إليه ويقول لا فرج
~~لي الا من قبلك فذكر أنه قال له اذهب فقل للذين حولها من أقاربها ادعوها
~~فماذا أصنع بكلامها فإنها أهون على من التراب وأسمعها من هذا بما تقدر فجاء
~~وقال ذلك حتى ضجرت وقالت ms8190 بل أنت كذا وكذا فصارت مكلمة له قبل طلوع الفجر
~~وخرج من يمينه وهذه الحكاية أوردها في مناقب أبي حنيفة رحمه الله وقال إنه
~~قال للرجل ارجع إلى بيتك حتى آتيك فأتشفع لك فرجع الرجل إلى بيته وجاء أبو
~~حنيفة رحمه الله في أثره فصعد مأذنة محلته واذن فظنت المرأة أن الفجر قد
~~طلع فقالت الحمد لله الذي نجاني منك فجاء أبو حنيفة رحمه الله إلى الباب
~~وقال قد برت يمينك وأنا الذي أذنت أذان بلال رضي الله عنه في نصف الليل قال
~~وسئل أبو حنيفة رحمه الله عن أخوين تزوجا أختين فزفت امرأة كل واحد منهما
~~إلى زوج أختها فلم يعلموا بذلك حتى أصبحوا فذكر ذلك لأبي حنيفة رحمه الله
~~وقال ليطلق كل واحد منهما امرأته تطليقه ثم يتزوج كل واحد منهما المرأة
~~التي دخل بها وفي مناقب أبي حنيفة رحمه الله ذكر لهذه المسألة حكاية انها
~~وقعت لبعض الاشراف بالكوفة وكان قد جمع العلماء رحمهم الله لوليمته وفيهم
~~أبو حنيفة رحمه الله وكان في عداد الشباب يومئذ فكانوا جالسين على المائدة
~~إذ سمعوا ولولة النساء فقيل ماذا أصابهن فذكروا انهم غلطوا فأدخلوا امرأة
~~كل واحد منهما على صاحبه ودخل كل واحد منهما بالذي أدخلت عليه وقالوا ان
~~العلماء على مائدتكم فسلوهم عن ذلك فسألوا فقال سفيان الثوري رحمه الله
~~فيها قضى علي رضي الله عنه على كل واحد من الزوجين المهر وعلى كل واحدة
~~منهما العدة فإذا انقضت عدتها دخل بها زوجها وأبو حنيفة رحمه الله ينكث
~~بإصبعه على طرف المائدة كالمتفكر في شئ فقال له من إلى جانبه أبرز ما عندك
~~هل عندك شئ آخر فغضب سفيان الثوري PageV30P243
# رحمه الله فقال هل يكون عنده بعد قضاء علي رضي الله عنه يعنى في الوطئ
~~بالشبهة فقال أبو حنيفة رحمه الله على بالزوجين فأتى بهما فسار كل واحد
~~منهما انه هل تعجبك المرأة التي دخلت بها قال نعم ثم قال لكل واحد منهما
~~طلق امرأتك تطليقة فطلقها ثم زوج ms8191 من كل واحد منهما المرأة التي دخل بها
~~وقال قوما إلى أهلكما على بركة الله تعالى فقال سفيان رحمه الله ما هذا
~~الذي صنعت فقال أحسن الوجوه وأقربها إلى الألفة وأبعدها عن العدواة أرأيت
~~لو صبر على كل واحد منهما حتى أنقضت العدة أما كان يبقى في قلب كل واحد
~~منهما شئ بدخول أخيه بزوجته ولكني أمرت كل واحد منهما حتى يطلق زوجته ولم
~~يكن بينه وبين زوجته دخول ولا خلوة ولا عدة عليها من الطلاق ثم تزوجت كل
~~امرأة ممن وطئها وهي معتدة منه وعدته لا تمنع نكاحه وقام كل واحد منهما مع
~~زوجته وليس في قلب كل واحد منهما شئ فعجبوا من فطنة أبي حنيفة وحسن تأمله
~~وفى هذه الحكاية بيان فقه هذه المسألة التي ختم بها الكتاب والله أعلم
~~بالصواب كتاب الكسب (قال الشيخ الامام الاجل الزاهد شمس الأئمة وفخر
~~الاسلام أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي رحمه الله) وإذ قد أجبتكم إلى ما
~~سألتموني من إملاء شرح المختصر على حسب الطاقة وقدر الفاقة بالآثار
~~المشهورة والإشارات المذكورة في تصنيفات محمد بن الحسن رحمه الله لاظهار
~~وجه التأثير وبيان طريق التقدير رأيت أن الحق به إملاء شرح كتاب الكسب الذي
~~يرويه محمد بن سماعه عن محمد بن الحسن رحمه الله وهو من جملة تصنيفاته الا
~~انه لم يشتهر لأنه لم يسمع منه ذلك أبو حفص ولا أبو سليمان رحمهما الله
~~ولهذا لم يذكره الحاكم رحمه الله في المختصر وفيه من المعلوم مالا يسع
~~جهلها ولا التخلف عن عملها ولو لم يكن فيها الا حث المفلسين على مشاركة
~~المكتسبين في الكسب لأنفسهم والتناول من كد يدهم لكان يحق على كل أحد إظهار
~~هذا النوع من العلماء وقد كان شيخنا الامام رحمه الله بين بعض ذلك على طريق
~~الايثار فيه فنذكر ما ذكره تبركا بالمسموع منه ونلحق به ما تكلم فيه أهل
~~الأصول رحمهم الله وما يجود به الخاطر من المعاني والإشارات فنقول الاكتساب
~~في عرف اللسان تحصيل ms8192 المال بما حل من الأسباب واللفظ في الحقيقة يستعمل
~~PageV30P244
# في كل باب وقد قال الله تعالى انفقوا من طيبات ما كسبتم وقال تعالى وما
~~أصابكم من مصيبة فبما كسبت أيديكم أي بجنايتكم على أنفسكم وقد سمى جناية
~~المرء على نفسه كسبا وقال جل وعلا في آية السرقة جزاء بما كسبا أي باشرا
~~بارتكاب المحضور فعرفنا ان اللفظ مستعمل في كل باب ولكن عند الاطلاق يفهم
~~منه اكتساب المال ثم بدأ محمد رحمه الله الكتاب بقوله طلب الكسب فريضة على
~~كل مسلم وفى رواية وقال طلب الكسب بعد الصلاة المكتوبة الفريضة بعد الفريضة
~~وقال عليه السلام طلب الحلال كمقارعة الابطال ومن مات دائبا في طلب الحلال
~~مات مغفورا وكان عمر بن الخطاب رضي الله عنه يقدم درجة الكسب على درجة
~~الجهاد فيقول لا أموت بين شعبتي رجل أضرب في الأرض أبتغي من فضل الله أحب
~~إلى من أن أقتل مجاهدا في سبيل الله لان الله تعالى قدم الذين يضربون في
~~الأرض يبتغون من فضله على المجاهدين بقوله وآخرون يضربون في الأرض يبتغون
~~من فضل الله الآية وفى الحديث أن رسول الله صلى الله عليه وسلم صافح سعد بن
~~معاذ رضي الله عنه فإذا يداه قد أكتبتا فسأله النبي صلى الله عليه وسلم عن
~~ذلك فقال أضرب بالمر والمسحاة لأنفق على عيالي فقبل رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يده وقال كفان يحبهما الله تعالى وفى هذا بيان ان المرء باكتساب
~~مالا بد له منه ينال من الدرجات أعلاها وإنما ينال ذلك بإقامة الفريضة
~~ولأنه لا يتوصل إلى إقامة الفرض الا به فحينئذ كان فرضا بمنزلة الطهارة
~~لأداء الصلاة وبيانه من وجوه أحدها أن يمكنه من أداء الفرائض بقوة بدنه
~~وإنما يحصل له ذلك بالقوت عادة ولتحصيل القوت طرق الاكتساب أو التغالب
~~بالانتهاب والانتهاب يستوجب العقاب وفى التغالب فساد والله تعالى لا يحب
~~الفساد فعين جهة الاكتساب لتحصيل القوت فقال عليه السلام نفس المؤمن بطنته
~~فليحسن إليها يعنى الاحسان بان لا يمنعها ms8193 قدر الكفاية وإنما لا يتوصل إلى
~~ذلك الا بالكسب كما لا يتوصل إلى أداء الصلاة الا بالطهارة ولابد لذلك من
~~كون يستقى به الماء أو دلو أو رشا ينزح به الماء من البئر وكذلك لا يتوصل
~~إلى أداء الصلاة الا بستر العورة وإنما يكون ذلك بثوب ولا يحصل له ذلك الا
~~بالاكتساب عادة ومالا يتأتى إقامة الفرض الا به يكون فرضا في نفسه ثم الكسب
~~طريق المرسلين صلوات الله عليهم وقد أمرنا بالتمسك بهداهم قال الله فبهداهم
~~اقتده وبيانه أن أول من اكتسب أبونا آدم عليه السلام قال الله تعالى فلا
~~يخرجنكما من الجنة فتشقي أي تتعب في طلب الرزق وقال مجاهد في تفسيره لا
~~تأكل خبزا بزيت حتى تعمل عملا إلى الموت PageV30P245
# وفى الآثار أن آدم عليه السلام لما أهبط إلى الأرض أتاه جبريل عليه
~~السلام بالحنطة وأمره أن يزرعها فزرعها وسقاها وحصدها ودرسها وطحنها وخبرها
~~فلما فرغ من هذه الاعمال حان وقت العصر أتاه جبريل عليه السلام وقال إن ربك
~~يقرؤك السلام ويقول إن صمت بقية اليوم غفرت لك خطيئتك وشفعتك في أولادك
~~فصام وكان حريصا على تناول ذلك الطعام لينظر يجد له من الطعم ما كان يجد
~~لطعام الجنة فمن ثمة حرص الصائمون بعد العصر على تناول الطعام وكذا نوح
~~عليه السلام كان نجارا يأكل من كسبه وإدريس عليه السلام كان خياطا وإبراهيم
~~عليه السلام كان بزارا على ما روى عن النبي صلى الله عليه وسلم قال عليكم
~~بالبزر فان أباكم كان بزارا يعنى الخليل عليه السلام وداود عليه السلام كان
~~يأكل من كسبه على ما روي أنه كان يخرج متنكرا فيسأل عن سيرة أهل مملكته حتى
~~استقبله جبريل عليه السلام يوما على صورة شاب فقال له كيف تعرف داود أيها
~~الفتى فقال نعم العبد داود إلا أن فيه خصلة قال وما هي قال إنه يأكل من بيت
~~المال وان خير الناس من يأكل من كسبه فرجع داود عليه السلام إلى محرابه
~~باكيا متضرعا يسأل الله تعالى ms8194 ويقول اللهم علمني كسبا تغنيني به عن بيت
~~المال فعلمه الله تعالى صنعة الدرع ولين له الحديد حتى كان الحديد في يده
~~كالعجين في يد غيره قال الله تعالى وألنا له الحديد وقال عز وجل وعلمناه
~~صنعة لبوس لكم فكان يصنع الدرع ويبيع كل درع باثني عشر ألفا فكان يأكل من
~~ذلك ويتصدق وسليمان صلوات الله عليه يصنع المكاييل من الخوص فيأكل من ذلك
~~وزكريا عليه السلام كان نجارا وعيسى عليه السلام كان يأكل من غزل أمه وربما
~~كان يلتقط السنبلة فيأكل من ذلك وهو نوع اكتساب ونبينا صلى الله عليه وسلم
~~كان يرعى في بعض الأوقات على ما روى أنه عليه السلام قال لأصحابه رضي الله
~~عنهم يوما كنت راعيا لعقبة بن معيط وما بعث الله نبيا الا وكان راعيا وفى
~~حديث السائب بن شريك عن أبيه رضي الله عنه قال كان رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم شريكي وكان خير شريك لا يدارى ولا يمارى أي لا يلاحى ولا يخاصم فقيل
~~فيماذا كانت الشركة بينكما فقال في الأدم وازدرع رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم بمكة على ما ذكر محمد رحمه الله في كتاب المزارعة ليعلم أن الكسب طريق
~~المرسلين عليهم السلام ثم الكسب نوعان كسب من المرء لنفسه وكسب منه على
~~نفسه فالكاسب لنفسه هو الطالب لما لابد له من المباح والكاسب على نفسه هو
~~الباغي لما عليه فيه جناح نحو ما يكون من السارق والنوع الثاني منه حرام
~~بالاتفاق PageV30P246
# قال الله تعالى ومن يكسب اثما فإنما يكسبه على نفسه وقال عز وجل ومن يكسب
~~خطيئة أو اثما الآية والمذهب عند الفقهاء من السلف والخلف رحمهم الله ان
~~النوع الأول من الكسب مباح على الاطلاق بل هو فرض عند الحاجة وقال قوم من
~~جهال أهل التقشف وحماقى أهل التصوف أن الكسب الحرام لا يحل إلا عند الضرورة
~~بمنزلة تناول الميتة وقالوا ان الكسب ينفى التوكل على الله تعالى أو ينقص
~~منه وقد أمرنا بالتوكل قال الله تعالى ms8195 وعلى الله فتوكلوا ان كنتم مؤمنين
~~فما يتضمن نفى ما أمرنا به من التوكل يكون حراما والدليل على أنه ينفى
~~التوكل قوله عليه السلام لو توكلتم على الله حق التوكل لرزقتم كما يرزق
~~الطير يغدو خماصا ويروح بطانا وقال تعالى وفى السماء رزقكم وما توعدون وفى
~~هذا حث على ترك الاشتغال بالكسب وبيان أن ما قدر له من الموعود يأتيه لا
~~محالة وقال عز وجل وأمر أهلك بالصلاة الآية والخطاب وإن كان لرسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فالمراد أمته فقد أمروا بالصبر والصلاة وترك الاشتغال
~~بالكسب لطلب الرزق لقوله تعالى وما خلفت الجن والإنس الا ليعبدون وفى
~~الاشتغال بالكسب ترك ما خلق المرء لأجله وأمر به من عبادة ربه واليه أشار
~~النبي صلى الله عليه وسلم في قوله ما أوحى إلى أن أجمع المال وأكون من
~~المتاجرين وإنما أوحى إلى فسبح بحمد ربك وكن من الساجدين الآية وما في
~~القرآن من ذكر البيع والشراء في بعض الآيات ليس المراد به التصرف في المال
~~والكسب بل المراد تجارة العبد مع ربه عز وجل ببذل النفس في طاعته والاشتغال
~~بعبادته فذلك يسمي تجارة وقال الله تعالى هل أدلكم على تجارة الآية وقال عز
~~وجل ان الله اشترى من المؤمنين الآية والمراد هذا النوع وهو بذل النفس لنيل
~~الثواب بالجهاد وأنواع الطاعة وكذا قد سمى الله تعالى آخذ المال لارتكاب ما
~~لا يحل له في الدين بائعا نفسه قال الله تعالى ولبئس ما شروا به أنفسهم
~~وقال عز وجل واشتروا بآيات الله ثمنا قليلا والى ذلك أشار النبي صلى الله
~~عليه وسلم بقوله الناس غاديان بائع نفسه فموبقها ومشتر نفسه فمعتقها وان
~~الصحابة رضي الله عنهم لم يشتغلوا بالكسب فالقول مع أصحاب الصفة رضي الله
~~عنهم كانوا يلزمون المسجد فلا يشتغلون بالكسب ومدحوا على ذلك وكذلك الخلفاء
~~الراشدون وغيرهم من أعلى الصحابة رضي الله عنهم لم يشتغلوا بالكسب وهم
~~الأئمة السادة والقدوة والقادة وحجتنا في ذلك قوله تعالي وأحل الله البيع
~~وقال ms8196 جل وعلا إذا تداينتم بدين الآية وقال عز وجل إلا أن تكون تجارة عن
~~تراض وقال جل وعلا إلا أن PageV30P247
# تكون تجارة حاضرة الآية ففي بعض هذه الآيات تنصيص على الحل وفى بعضها ندب
~~إلى الاشتغال بالتجارة فمن يقول بحرمتها إنما يخاطبنا بما يفهمه ولفظ البيع
~~والشراء حقيقة للتصرف في المال بطريق الاكتساب والكلام محمول علي حقيقة لا
~~يجوز تركها إلى نوع من المجاز الا عند قيام الدليل كما فيما استشهدوا به من
~~قوله تعالى ان الله اشترى من المؤمنين أنفسهم فقد قام الدليل على أن المراد
~~به المجاز ولما لم يوجد مثل ذلك هنا فكان محمولا علي حقيقته وقال الله
~~تعالى فإذا قضيتم الصلاة فانتشروا في الأرض والمراد التجارة وقال الله
~~تعالى ليس عليكم جناح أن تبتغوا فضلا من ربكم يعنى التجارة في طريق الحج
~~وقال النبي صلى الله عليه وسلم ان أطيب ما أكلتم من كسب أيديكم وان أخي
~~داود كان يأكل من كسب يده والمراد الإشارة إلى قوله تعالى كلوا من طيبات ما
~~رزقناكم وأقوى ما تعتمده ان الاكتساب طريق المرسلين صلوات الله عليهم وقد
~~قررنا ذلك ولا معنى لمعارضتهم إيانا في ذلك بيحيى وعيسى عليهما السلام فقد
~~بينا ان عيسى عليه السلام كان يأكل من غزل أمه رضي الله عنها ثم يقول إن
~~الأنبياء عليهم السلام في هذا ليس كغيرهم فقد بعثوا لدعوة الناس إلى دين
~~الحق واظهار ذلك لهم فكانوا مشغولين بما بعثوا لأجله ولم يشتغلوا عامة
~~أوقاتهم بالكسب لهذا وقد اكتسبوا في بعض الأوقات ليبينوا للناس ان ذلك مما
~~ينبغي أن يشتغل به المرء وانه لا ينفى التوكل على الله تعالى كما ظنه هؤلاء
~~الجهال وقد بين هذا عمر رضي الله عنه في حديثه حيث مر بقوم من القراء فرآهم
~~جلوسا قد نكسوا رؤوسهم فقال من هؤلاء فقال هم المتوكلون فقال كلا ولكنهم
~~المتأكلون يأكلون أموال الناس ألا أنبئكم من المتوكلون فقيل نعم فقال هو
~~الذي يلقى الحب في الأرض ثم يتوكل على ربه ms8197 عز وجل وفى رواية أخرى عنه قال
~~يا معشر القراء ارفعوا رؤوسكم واكتسبوا لأنفسكم ودعواهم ان الكبار من
~~الصحابة رضي الله عنه كانوا لا يكتسبون دعوى باطل فقد روى أن أبا بكر
~~الصديق رضي الله عنه كان بزارا وعمر رضي الله عنه كان يعمل في الأدم وعثمان
~~كان تاجرا يجلب إليه الطعام فيبيعه وعلى رضي الله عنه كان يكسب على ما روى
~~أنه أجر نفسه غير مرة حتى أجر نفسه من يهودي وقال للوزان زن وأرجح فان
~~معاشر الأنبياء هكذا تزن وباع رسول الله صلى الله عليه وسلم قعبا وحلسا من
~~يزيد واشترى ناقة من اعرابي وأوفاه ثمنها ثم جحد الاعرابي وقال هلم شاهد
~~قال عليه السلام من يشهد لي فقال خزيمة بن ثابت رضي الله عنه أنا أشهد لك
~~PageV30P248
# بأنك أوفيت الاعرابي ثمن الناقة فقال عليه السلام كيف تشهد لي ولم تكن
~~حاضرا فقال يا رسول الله انا نصدقك فيما تأتينا به من خبر السماء أفلا
~~نصدقك فيما تخير به من ايفاء ثمن الناقة فقال عليه السلام من شهد له خزيمة
~~فحسبه ولا حجة لهم في قوله تعالى وفى السماء رزقكم وما توعدون فالمراد
~~المطر الذي ينزل من السماء فيحصل به النبات فان ذلك يسمى رزقا على ما نقل
~~عن بعض السلف يا ابن آدم ان الله تعالى يزرقك ويرزق رزقك ويرزق رزق رزقك
~~يعنى ينزل المطر من السماء رزقا للنبات ثم النبات رزق الانعام والانعام رزق
~~لبنى آدم ولئن حملنا الآية على ظاهرها فنقول في السماء رزقنا كما أخبر الله
~~تعالى ولكن أمر باكتساب السبب ليأتينا ذلك الرزق عند الاكتساب * بيانه في
~~قوله عليه السلام فيما يأثر عن ربه عز وجل عبدي حرك يدك أنزل عليك الرزق
~~وقد أمر الله تعالى مريم بهز النخلة كما قال الله تعالى وهزي إليك الآية
~~وهو قادر على أن يرزقها من غير هز منها كما كان يرزقها في المحراب فقال عز
~~وجل كلما دخل عليها زكريا المحراب الآية وإنما أمرها بذلك ليكون ms8198 بيان
~~للعباد انه ينبغي لهم أن لا يدعوا اكتساب السبب وان كانوا يعتقدون ان الله
~~تعالى هو الرزاق وهذا نظير الخلف فان الله تعالى هو الخالق قد يخلق لامن
~~سبب ولا في سبب كما خلق آدم صلوات الله عليه وقد يخلق لامن سبب ولا في سبب
~~كما خلق عيسى عليه السلام وقد يخلق من سبب في سبب كما قال الله تعالى يا
~~أيها الناس انا خلقناكم من ذكر الآية ثم الاشتغال بالنكاح وطلب الولد لا
~~ينفى يقين العبد بان الخالق هو الله تعالى فكذا أمر الرزق ليعلم أن من يزعم
~~أن حقيقة التوكل في تركه الكسب فهو مخالف للشريعة واليه أشار رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم في قوله للسائل الذي قال أرسل ناقتي وأتوكل فقال عليه
~~السلام لا بل اعقلها وتوكل ونظير هذا الدعاء فقد أمرنا به قال الله تعالى
~~واسألوا الله من فضله ومعلوم ان كل ما قدر لاحد فهو يأتيه لا محالة ثم أحد
~~لا يتطرق بهذا إلى ترك السؤال والدعاء من الله تعالى والأنبياء عليهم
~~السلام كانوا يسألون الجنة معه علمهم أن الله تعالى يدخلهم الجنة وقد وعدهم
~~ذلك وهو لا يخلف الميعاد وكانوا يأمنون العاقبة ثم كانوا يسألون الله تعالى
~~ذلك في دعائهم وكذا أمر الشفاء فالشافي هو الله وقد أمرنا بالمداواة قال
~~عليه السلام تداووا عباد الله فان الله ما خلق داء الا وخلق له دواء الا
~~السام أو قال الهرم وقد فعل ذلك رسول الله صلى الله عليه وسلم يوم أحد حين
~~داوى ما أصابه من الجراحة في وجهه ثم اكتساب السبب بالمداواة لا ينفى
~~التيقن PageV30P249
# بان الله هو الشافي فكذا اكتساب سبب الرزق بالتحرك لا ينفى التيقن بان
~~الله تعالى هو الرازق والعجب من الصوفية انهم لا يمتنعون من تناول طعام من
~~أطعمهم من كسب يده وربح تجاراته مع علمهم بذلك فلو كان الاكتساب حراما لكان
~~المال الحاصل به حرام التناول لان ما يتطرق إليه بارتكاب الحرام يكون حراما
~~(ألا ترى) أن ms8199 بيع الخمر للمسلم لما كان حراما كان تناول ثمنها حراما وحيث
~~لم يمتنع أحد منهم من التناول عرفنا ان قولهم من نتيجة الجهل والكسل ثم
~~المذهب عند جمهور الفقهاء من أهل السنة والجماعة رحمهم الله ان الكسب بقدر
~~مالا بد منه فريضة وقالت الكرامية بل هو مباح بطريق الرخصة لأنه لا يخلوا
~~اما أن يكون فرضا في كل وقت أو في وقت مخصوص والأول باطل لأنه يؤدى إلى أن
~~لا يتفرغ أحد عن أداء هذه الفريضة ليشتغل بغيرها من الفرائض والواجبات
~~والثاني باطل لان ما يكون فرضا في وقت مخصوص شرعا يكون مضافا إلى ذلك الوقت
~~كالصلاة والصوم ولم يرد الشرع بإضافة السكب إلى وقت مخصوص ثم لا يخلو اما
~~أن يكون فرضا لرغبة الناس إليه أو للضرورة والأول باطل فان الرغبة ثابتة في
~~جميع ما في الدنيا من الأموال وأحد لا يقول يفترض على كل واحد تحصيل جميع
~~ذلك والثاني باطل أيضا فان ما يفترض للضرورة إنما يفترض عند تحقق الضرورة
~~وبعد تحقق الضرورة يعجز عن الكسب فكيف تتأخر فريضته إلى حال عجزه ولا يخلو
~~اما أن يفترض جميع أنواعه أو نوع مخصوص منه والأول باطل فان الأنبياء عليهم
~~السلام ما اشتغلوا بالكسب في عامة أوقاتهم وكذا أعلام الصحابة ومن بعدهم من
~~الأخيار ولا يظن بهم أنهم اجتمعوا على ترك ما هو فرض عليهم والثاني باطل
~~لأنه ليس بعض الناس بتخصيصه بهذا الفريضة بأولى من البعض فتبين أن الكسب
~~ليس بفرض أصلا والدليل عليه انه لو كان أصله فرضا لكان الاستكثار منه
~~مندوبا إليه وكان نفلا بمنزلة العبادات والاستكثار منه مذموم كما قال الله
~~تعالى إنما الحياة الدنيا لعب ولهو إلى قوله عذاب شديد وبهذا الحرف يقع
~~الفرق بينه وبين طلب أهل العلم فان أصله لما كان فرضا كان الاستكثار منه
~~مندوبا إليه وحجتنا في ذلك قوله تعالى انفقوا من طيبات ما كسبتم والامر
~~حقيقة للوجوب ولا يتصور الانفاق من المكسوب الا بعد الكسب ومالا يتوصل إلى
~~إقامة الفرض ms8200 الا به يكون فرضا وقال تعالى فإذا قضيت الصلاة فانتشروا الآية
~~يعنى الكسب والامر حقيقة للوجوب * فان قيل قد روى عن مجاهد ومكحول رحمهما
~~الله انها قالا المراد PageV30P250
# طلب العلم قلنا ما ذكرنا من التفسير مروى عن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فإنه قال طلب الكسب بعد الصلاة المكتوبة هي الفريضة بعد الفريضة وتلا
~~قوله تعالى فإذا قضيت الصلاة فلا يترك ذلك بقول مكحول ومجاهد رحمهما الله
~~والظاهر يؤيد ما ذكرنا بدليل ما ذكر بعده وإذا رأوا تجارة الآية وكانوا
~~انفضوا بذلك في حال خطبته فنهوا عن ذلك وأمروا به بعد الفراغ من الصلاة *
~~فان قيل الامر بعد النهى يفيد الإباحة * قلنا الامر حقيقة للإيجاب ولو كان
~~المراد هو الإباحة والرخصة لقال فلا جناح عليكم أن تبتغوا من فضل الله كما
~~قال في باب طريق الحج ليس عليكم جناح أن تبتغوا فضلا من ربكم والدليل عليه
~~أن الله تعالى امر بالانفاق على العيال من الزوجات والأولاد والمعتدات ولا
~~يتمكن من الانفاق عليهم الا بتحصيل المال بالكسب وما يتوصل به إلى أداء
~~الواجب يكون واجبا والمعقول يشهد له فان في الكسب نظام العالم والله تعالى
~~حكم ببقاء العالم إلى حين فنائه وجعل سبب البقاء والنظام كسب العباد وفى
~~تركه تخريب نظامه وذلك ممنوع منه * فان قيل فبقاء هذا النظام يتعلق
~~بالتسافد بين الحيوان وأحد لا يقول بفرضية ذلك * قلنا نعم ان الله تعالى
~~علق البقاء بتسافد الحيوانات وركب الشهوة في طباعهم وتلك الشهوة تحملهم على
~~مباشرة ذلك الفعل فلا تقع الحاجة إلى أن يجعل ذلك فرضا عليهم لكيلا يمتنعوا
~~من ذلك فان الطبع داع إلى اقتضاء الشهوة * فاما الاكتساب في الابتداء فكد
~~وتعب وقد تعلق به بقاء نظام العالم فلو لم يجعل أصله فرضا لاجتمع الناس عن
~~آخرهم على تركه لأنه ليس في طبعهم ما يدعو إلى الكد والتعب فجعل الشرع أصله
~~فرضا لكيلا يجتمعوا على تركه فيحصل ما هو المقصود وجميع ما ذكروا من
~~التقسيمات يبطل بما أشار إليه ms8201 محمد رحمه الله في قوله طلب الكسب فريضة كما
~~أن طلب العلم فريضة * فان هذه التقسيمات تأتي في العلم ومع ذلك كان أصله
~~فرضا بالاتفاق فكذلك طلب الكسب وكان معنى الفريضة ما بينا من بقاء نظام
~~العالم به ولا يوجد ذلك في الاستكثار منه على قصد التكاثر والتفاخر وإنما
~~ذم الله تعالى الاستكثار إذا كان بهذه الصفة فقال عز وجل وتفاخر بينكم
~~وتكاثر ثم ينبنى على هذه المسألة مسألة أخرى وهي انه بعد ما اكتسب ما لا بد
~~منه هل الاشتغال بالاكتساب أفضل أم التفرغ للعبادة قال بعض الفقهاء رحمهم
~~الله الاشتغال بالكسب أفضل وأكثر مشايخنا رحمهم الله على أن التفرغ للعبادة
~~أفضل وجه القول الأول أن منفعة الاكتساب أعم فان ما يكتسبه الزارع تصل
~~منفعته إلى الجماعة عادة والذي يشتغل بالعبادة PageV30P251
# إنما ينفع نفسه لأنه بفعله يحصل النجاة لنفسه ويحصل الثواب لجسمه * وما
~~كان أعم نفعا فهو أفضل لقوله عليه السلام خير الناس من ينفع الناس ولهذا
~~كان الاشتغال بطلب العلم أفضل من التفرغ للعبادة لان منفعة ذلك أعم ولهذا
~~كانت الامارة والسلطنة بالعدل أفضل من التخلي للعبادة كما اختاره الخلفاء
~~الراشدون رضوان الله عليهم لان ذلك أعم نفعا والى هذا المعنى أشار النبي
~~صلى الله عليه وسلم في قوله العبادة عشرة أجزاء وقوله عليه السلام الجهاد
~~عشرة أجزاء تسعة منها في طلب الحلال للانفاق على العيال والدليل عليه انه
~~بالكسب يتمكن من أداء أنواع الطاعات من الجهاد والحج والصدقة وبر الوالدين
~~وصلة الرحم والاحسان إلى الأقارب والأجانب وفى التفرغ للعبادة لا يتمكن الا
~~من أداء بعض الأنواع كالصوم والصلاة وجه القول الآخر وهو الأصح أن الأنبياء
~~والرسل ما اشتغلوا بالكسب في عامة الأوقات ولا يخفى على أحد ان اشتغالهم
~~بالعبادة في عمرهم كان أكثر من اشتغالهم بالكسب ومعلوم انهم كانوا يختارون
~~لأنفسهم أعلى الدرجات ولا شك ان أعلى مناهج الدين طريق المرسلين عليهم
~~السلام وكذا الناس في العادة إذا أحرجهم أمر يحتاجون إلى دفعه عن أنفسهم
~~يشتغلون بالعبادات ms8202 لا بالكسب والناس إنما يتقربون إلى العباد دون المكتسبين
~~والدليل عليه ان الاكتساب يصح من الكافر والمسلم جميعا فكيف يستقيم القول
~~بتقديمه على مالا يصح الا من المؤمنين خاصة وهي العبادة والدليل عليه أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم لما سئل عن أفضل الأعمال قال أحمزها أي أشقها على
~~البدن وإنما أشار بهذا إلى أن المرء إنما ينال أعلى الدرجات بمنع النفس
~~هواها قال الله تعالى ونهى النفس عن الهوى الآية * والاشتغال بهذه الصفة في
~~الانتهاء والدوام في العبادات فاما الكسب ففيه بعض التعب في الابتداء ولكنه
~~فيه قضاء الشهوة في الانتهاء وتحصيل مراد النفس فلا بد من القول بأن ما
~~يكون بخلاف هوى النفس ابتداء وانتهاء فهو أفضل ولا يدخل في شئ مما ذكرنا
~~النكاح فان الاشتغال بالنكاح أفضل عندنا من التخلي لعبادة الله تعالى وهذا
~~المعنى موجود فيه لأنه إنما كان ذلك أفضل لما فيه من تكثير عبادة الله
~~تعالى وأمة رسوله عليه السلام وتحقيق مباهاة رسول الله بهم وذلك لا يوجد
~~هنا فكان التفرع للعبادة أفضل من الاشتغال بالكسب بعد ما يحصل مالا بد منه
~~وهذه المسألة تنبنى على مسألة أخرى اختلف فيها العلماء رحمهم الله وهي ان
~~صفة الفقر أعلى أم صفة الغنى * والمذهب عندنا ان صفة الفقر أعلي وقال بعض
~~الفقهاء صفة الغنى أعلى وقد أشار محمد رحمه الله في كتاب PageV30P252
# الكسب في موضعين إلى ما بينا من مذهبنا فقال في أحد الموضعين * ولو أن
~~الناس قنعوا بما يكفيهم وعمدوا إلى الفضول فوجهوها لامر آخرتهم لكان خيرا
~~لهم وقال في الموضع الآخر وما زاد على مالا بد منه يحاسب المرء عليه ولا
~~يحاسب أحد على الفقر ولا شك ان مالا يحاسب المرء عليه يكون أفضل مما يحاسب
~~المرء عليه وأما من فضل الغني فاحتج وقال الغني نعمة والفقر بؤس ونقمة
~~ومحنة ولا يخفى على عاقل ان النعمة أفضل من النقمة والمحنة والدليل عليه ان
~~الله تعالى سمى المال فضلا فقال عز وجل وابتغوا من فضل ms8203 الله وقال تعالى ليس
~~عليكم جناح ان تبتغوا فضلا من ربكم وما هو فضل الله فهو أعلى الدرجات وسمى
~~المال خيرا فقال عز وجل ان ترك خيرا الوصية للوالدين وهذا اللفظ يدل على
~~أنه خير من عنده وقال تعالى ولقد آتينا داود منا فضلا يعنى الملك والمال
~~حتى روى أنه كانت له مائة سرية فتمنى من الله تعالى الزيادة على ذلك فقال
~~رب هب لي ملكا لا ينبغي لاحد من بعدي ولا يظن بأحد من الرسل عليهم السلام
~~انه سأل من الله تعالى الدرجة الدنيا دون الدرجة العليا والدليل عليه ا ن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال الأيدي ثلاثة يد الله ثم اليد المعطية ثم
~~اليد المعطاة وهي السفلى إلى يوم القيامة وفى حديث آخر قال عليه السلام
~~اليد العليا خير من اليد السفلى واليد العليا هي اليد المعطية وقال عليه
~~السلام لسعد بن أبي وقاص رضي الله عنه انك ان تدع ورثتك أغنياء خير لك من
~~أن تدعهم عالة يتكففون الناس وقال أبو بكر الصديق رضي الله عنه لعائشة رضي
~~الله عنها في مرضه ان أحب الناس إلي غنى أنت وأعزهم على فقرا أنت فهذا يدل
~~على أن صفة الغنى أعلى من صفة الفقر قال عليه السلام كاد الفقر أن يكون
~~كفرا وقال عليه السلام اللهم إني أعوذ بك من الفقر الا إليك وقال عليه
~~السلام اللهم إني أعوذ بك من البؤس والتباؤس البؤس الفقر والتباؤس التمسكن
~~ولا يظن بالنبي صلى الله عليه وسلم انه يتعوذ بالله من أعلى الدرجات *
~~وحجتنا في ذلك أن الفقر أسلم للعباد وأعلى الدرجات للعبد ما يكون أسلم له
~~وبيان ذلك أنه يسلم بالفقر من طغيان الغنى قال الله تعالى كلا ان الانسان
~~ليطغي الآية وقال عز وجل الذين طغوا في البلاد الآية وإنما حملهم على ذلك
~~الطغيان الاغناء يعنى الذين ادعوا مالا ينبغي لاحد من البشر فإنه لم ينقل
~~ان أحدا من الفقراء وقع في ذلك فدل ان الفقر أسلم ثم صفة ms8204 الغنى مما تميل
~~إليه النفس ويدعوا إليه الطبع ويتوصل به إلي اقتضاء الشهوات ولا يتوصل
~~بالفقر إلى شئ من ذلك وأعلى الدرجات ما يكون أبعد من اقتضاء الشهوات
~~PageV30P253
# وقال تعالى واتبعوا الشهوات فسوف يلقون غيا وقال جل وعلا زين للناس الآية
~~والدليل عليه قوله عليه السلام حفت الجنة بالمكاره وحفت النار بالشهوات
~~وقال عليه السلام الفقر أزين بالمؤمن من العداء الجيد على جيد الفرس وقال
~~عليه السلام ان فقراء أمتي يدخلون الجنة قبل أغنيائهم بنصف يوم وهو خمسمائة
~~عام وفى الآثار ان آخر الأنبياء عليهم السلام دخولا الجنة سليمان عليه
~~السلام لملكه وقال عليه السلام يوما لعبد الرحمن بن عوف رضي الله عنه ما ما
~~أبطأك عنى يا عبد الرحمن قال وما ذاك يا رسول الله قال إنك آخر أصحابي
~~لحوقا بي يوم القيامة فأقول ما حبسك عنى فتقول المال كنت محاسبا محبوسا حتى
~~الآن وكان هو من العشرة الذين شهد لهم رسول الله صلى الله عليه وسلم بالجنة
~~وقد قاسم الله ماله أربع مرات فتصدق بالنصف وأمسك النصف في المرة الأولى
~~وكان ماله ثمانية آلاف فتصدق بأربعة آلاف وفى المرة الثانية كان ثمانية
~~آلاف دينار فتصدق بنصفها وفى المرة الثالثة كان ستة عشر ألف دينار فتصدق
~~بنصفها وفى المرة الرابعة كان اثنين وثلاثين ألف دينار فتصدق بنصفها ومع
~~ذلك كله قال عليه السلام في حقه ما قال فتبين به ان صفة الفقر أفضل وقال
~~عليه السلام عرض على مفاتيح خزائن الأرض فاستفتيت أخي جبريل عليه السلام
~~بذلك فأشار إلى بالتواضع فقلت أكون عبدا أجوع يوما وأشبع يوما فإذا جعت
~~صبرت وإذا شبعت شكرت وكان النبي صلى الله عليه وسلم يقول اللهم أحبني
~~مسكينا وأمتني مسكينا واحشرني في زمرة المساكين ولا شك ان النبي صلى الله
~~عليه وسلم سأل لنفسه أعلى الدرجات وان الأفضل لنا ما سأله رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم لنفسه فقد قال النبي صلى الله عليه وسلم أنا حظكم من
~~الأنبياء وأنتم حظي من الأمم ففي ms8205 هذا إشارة إلى أن الواجب علينا التمسك
~~بهذا ويتبين بما ذكرنا أن النبي صلى الله عليه وسلم ما تعوذ من الفقر
~~المطلق وإنما تعوذ من الفقر المنسى على ما روى في بعض الروايات انه عليه
~~السلام قال اللهم إني أعوذ بك من فقر منسى ومن غنى يطغى الا انه قيد السؤال
~~في بعض الأحوال ومراده ذلك أيضا ولكن من سمع اللفظ مطلقا نقله كما سمع وهذه
~~المسألة تنبنى على مسألة أخرى اختلف فيها العلماء وهو ان الشكر على الغنى
~~أفضل أم الصبر على الفقر واختلف العلماء رحمهم الله في هذه المسألة على
~~أربعة أقاويل فمنهم من توقف في جوابها لتعارض الآثار وقال إن أبا أبي حنيفة
~~رحمه الله توقف في أطفال المشركين لتعارض الآثار فيهم وقال إذا فيقتدى به
~~ويتوقف في هذا الفصل لتعارض الآثار PageV30P254
# أيضا ومنهم من قال هما سواء واستدلوا بقوله عليه السلام الطاعم الشاكر
~~كالجائع الصابر ولان الله تعالى اثنى في كتابه على عبدين وأثنى على كل واحد
~~منهم بنعم العبد أحدهما بنعم عليه فشكر وهو داود قال الله ووهبنا لداود
~~الآية والآخر ابتلى فصبر وهو أيوب عليه السلام قال الله تعالى انا وجدناه
~~صابرا الآية فعرفنا انهما سواء ومنهم من قال الشكر على الغنى أفضل لقوله
~~عليه السلام الحمد لله على كل نعمة وقال عليه السلام لو أن جميع الدنيا
~~صارت لقمة فتناولها عبد وقال الحمد لله رب العالمين كان بما أتى به خيرا
~~مما أوتى يعنى لما في هذه الكلمة من الثناء على الله تعالى وتبين بالحديث
~~الأول ان الشكر يكون بالثناء علي الله تعالى فكان أفضل من الصبر والدليل
~~عليه قوله تعالى اعملوا آل داود شكرا وهذا يعم جميع الطاعات ولا شك ان ما
~~يعم جميع الطاعات فهو أعلى الدرجات وذلك لا يوجد في الصبر على الفقر
~~والمذهب عندنا ان الصبر على الفقر أفضل قال عليه السلام الصبر نصف الايمان
~~* وقال عليه السلام الصبر من الايمان بمنزلة الرأس من الجسد ولان في الفقر
~~معنى ms8206 الابتلاء والصبر على الابتلاء يكون أفضل من الشكر على النعمة يعتبر
~~هذا بسائر أنواع الابتلاء فان الصبر على ألم المرض يكون أعظم في الثواب من
~~الشكر على صحة البدن وكذلك الصبر على العمى أفضل من الشكر على البصر قال
~~عليه السلام فيما يأثر عن ربه عز وجل من أخذت كريمته وصبر على ذلك فلا جزاء
~~له عندي الا الجنة أو قال الجنة والرؤية وهذا الفقه وهو أن للمؤمن ثوابا في
~~نفس المصيبة قال عليه السلام يؤجر المؤمن في كل شئ حتى الشوكة تشاكه في
~~رجله * والدليل عليه أن ماعزا رضي الله عنه حين أصابه حر الحجارة هرب وكان
~~ذلك منه نوع اضطراب ثم مع ذلك قال فيه رسول الله لقد تاب توبة لو قسمت
~~توبته على جميع أهل الأرض لوسعتهم فعرفنا أن نفس المصيبة للمؤمن ثواب وفى
~~الصبر عليها ثواب أيضا فاما نفس المغنى فلا ثواب فيه وإنما الثواب في الشكر
~~علي الغنى وما ينال به الثواب من الوجهين يكون أعلى مما ينال فيه الثواب من
~~وجه واحد وكما أن في الشكر على الغنى ثناء على الله تعالى ففي الصبر على
~~المصيبة كذا لقوله تعالى الذين إذا أصابتهم مصيبة الآية وحكى أن غنيا
~~وفقيرا تناظرا في هذه المسألة فقال الغني الشاكر انا أفضل فان الله تعالى
~~استقرض من الأغنياء فقال عز وجل من ذا الذي يقرض الله الآية * وقال الفقير
~~ان الله تعالى إنما استقرض من الأغنياء للفقراء وقد يستقرض من الخبيث وغير
~~الخبيث ولا يستقرض الا الاجل يوضحه ان الغنى يحتاج إلى الفقير ولا يحتاج
~~الفقير إلى الغني لان الغنى يلزمه PageV30P255
# أداء حق المال فلو اجتمع الفقراء عن آخرهم على أن لا يأخذوا شيئا من ذلك
~~لم يجبروا على الاخذ ويحمدون شرعا على الامتناع من الاخذ فلا يتمكن
~~الأغنياء من اسقاط الواجب عن أنفسهم والله تعالى يوصل الفقراء كفايتهم على
~~حسب ما ضمن لهم فبهذا تبين أن الأغنياء هم الذين يحتاجون إلى الفقراء
~~والفقراء لا يحتاجون إليهم بخلاف ما ms8207 ظنه من يعتبر الظاهر ولا يتأمل في
~~المعنى ويتضح بما قررنا أن الفقير الصابر أفضل من الغنى الشاكر وفى كل خير
~~ثم الكسب على مراتب فمقدار مالا بد لكل أحد منه يعنى ما يقيم به صلبه يفترض
~~على كل أحد اكتسابه غنيا أو فقيرا لأنه لا يتوصل إلى إقامة الفرائض الا به
~~وما يتوصل به إلى إقامة الفرائض يكون فرضا فإن لم يكتسب زيادة على ذلك فهو
~~في سعة من ذلك لقوله عليه السلام من أصبح آمنا في سربه معافى في بدنه وعنده
~~قوت يومه فكأنما حيزت له الدنيا بحذافيرها وقال عليه السلام لابن خنيس رضي
~~الله عنه فيما يعظه لقمة تسد بها جوعتك وخرقة توارى بها سوأتك فإن كان لك
~~كن يكنك فحسن وإن كان لك دابة تركبها بخ بخ * وهذا إذا لم يكن عليه دين فإن
~~كان عليه دين فالاكتساب بقدر ما يقضى به دينه فرض عليه لان قضاء الدين
~~مستحق عليه إن كان غنيا قال عليه السلام الدين مقضى وبالاكتساب يتوصل إليه
~~* وكذا إن كان له عيال من زوجة وأولاد صغار فإنه يفترض عليه الكسب بقدر
~~كفايتهم غنيا لان الانفاق على زوجته مستحق عليه قال الله تعالى أسكنوهن من
~~حيث سكنتم من وجدكم معناه فأنفقوا عليهن من وجدكم وهكذا في قراءة ابن مسعود
~~رضي الله عنه وقال جل وعلا وعلي المولود له رزقهن وكسوتهن الآية وقال عز
~~وجل ومن قدر عليه رزقه فلينفق الآية وإنما يتوصل إلى ايفاء هذا المستحق
~~بالكسب وقال صلى الله عليه وسلم كفى بالمرء اثما ان يضيع من يمون فالتحرز
~~عن ارتكاب المآثم فرض وقال عليه السلام ان لنفسك عليك حقا وأن لأهلك عليك
~~حقا فأعط كل ذي حق حقه ولكن هذا في الفرضية دون الأول لقوله عليه السلام ثم
~~من تعول فان اكتسب زيادة على ذلك ما يدخره لنفسه وعياله فهو في سعة من ذلك
~~لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم ادخر قوت عياله لسنة بعد ما كان منها
~~عن ms8208 ذلك على ما روى أنه صلى الله عليه وسلم قال لبلال رضي الله عنه أنفق
~~بلالا ولا تخش من ذي العرش اقلالا والمتأخر يكون ناسخا للمتقدم فإن كان له
~~أبوان كبيران معسران فإنه يفترض عليه الكسب بقدر كفايتهما لان نفقتهما
~~مستحقة عليه بعد عسرته إذا كان متمكنا من الكسب قال عليه السلام للرجل الذي
~~اتاه وقال أريد الجهاد معك ألك أبوان قال نعم قال عليه PageV30P256
# السلام ارجع ففيهما فجاهد يعنى اكتسب وأنفق عليهما وقال تعالى وصاحبهما
~~في الدنيا معروفا وليس من المصاحبة بالمعروف تركهما يموتان جوعا مع قدرته
~~على الكسب ولكن هذا دون ما سبق في الفرضية لما روى أن رجلا قال لرسول الله
~~صلى الله عليه وسلم معي دينار فقال عليه السلام أنفقه على نفسك فقال معي
~~آخر فقال عليه السلام أنفقه على عيالك قال معي آخر قال عليه السلام أنفقه
~~على والديك الحديث فاما غير الوالدين من ذوي الرحم المحرم فلا يفترض على
~~المرء الكسب للانفاق عليهم لأنه لا تستحق نفقتهم عليه الا باعتبار صفة
~~اليسار ولكنه يندب إلى الكسب والانفاق عليهم لما فيه من صلة الرحم وهو
~~مندوب إليه في الشرع قال عليه السلام لا خير فيمن لا يحب المال فيصل به
~~رحمه ويكرم به ضيفه ويبر به صديقه وقال عليه السلام لعمرو بن العاص رضي
~~الله عنه وأرغب لك رغبة من المال الحديث إلى أن قال نعم المال الصالح للرجل
~~الصالح يصل به رحمه وقطيعة الرحم حرام لقوله عليه السلام ثلاث معلقات
~~بالعرش النعمة والأمانة والرحم نقول النعمة كفرت ولم أشكر وتقول الأمانة
~~ضيعت ولم أؤد وتقول الرجم قطعت ولم أوصل وقال عليه الصلاة والسلام صلة
~~الرحم تزيد في العمر وقطيعة الرحم ترفع البركة من العمر قال عليه السلام
~~فيما يأثر عن ربه عز وجل أنا الرحمن وهي الرحم شققت لها اسما من اسمي فمن
~~وصلها وصلته ومن قطعها قطعته وفى ترك الانفاق عليهم ما يؤدى إلى قطيعة
~~الرحم فيندب إلى الاكتساب للانفاق عليهم وبعد ذلك ms8209 الامر موسع عليه فإن شاء
~~اكتسب وجمع المال وان شاء أبى لان السلف رحمهم الله منهم من جمع المال
~~ومنهم من لم يفعل فعرفنا ان كلا الفريقين مباح أما الجمع فلما روى عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم من طلب الدنيا حلالا متعففا لقي الله تعالى ووجهه
~~كالقمر ليلة البدر ومن طلبها مفاخرا مكاثرا لقي الله تعالى وهو عليه غضبان
~~فدل ان جمع المال على طريق التعفف مباح وكان عليه السلام يقول في دعائه
~~اللهم اجعل أوسع رزقي عند كبر سنى وانقضاء عمري وكان كذا فقد اجتمع له
~~أربعون شاة حلوبة وفدك وسهم بخيبر في آخر عمره وأما الامتناع من جمع المال
~~فطريق مباح أيضا لحديث عائشة رضي الله عنها عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال لو كأن لابن آدم واديان من ذهب لتمني إليهما ثالثا ولا يملأ جوف ابن
~~آدم الا التراب ويتوب الله على من تاب وقيل هذا كان مما يتلى في القرآن في
~~سورة يونس من الركوع الثاني أو الثالث ثم انتسخت تلاوته وبقيت روايته وقال
~~عليه السلام تبا للمال وفى رواية لصاحب PageV30P257
# الذهب والفضة وقال صلى الله عليه وسلم هلك المكثرون الا من قال بماله
~~هكذا وهكذا يعني يتصدق من كل جانب وقال عليه السلام يقول الشيطان لن ينجو
~~منى صاحب المال من احدى ثلاث اما أن أزينه في عينه فيجمعه من غير حله واما
~~ان أحقره في عينه فيعطى في غير حله واما أن أحببه إليه فيمنع حق الله تعالى
~~منه ففي هذا بيان ان الامتناع من الجمع أسلم ولا عيب على من اختار طريق
~~السلامة ثم بين محمد رحمه الله ان الكسب فيه معنى المعاونة على القرب
~~والطاعات أي كسب كان حتى قال إن كسب فتال الحبال ومتخذ الكيزان والجرار
~~وكسب الحركة فيه معاونة على الطاعات والقرب فإنه لا يتمكن من أداء الصلاة
~~الا بالطهارة ويحتاج ذلك إلى كوز يستقى به الماء والى دلو ورشاء ينزح به
~~الماء ويحتاج إلى ستر العورة لأداء ms8210 الصلاة وإنما يتمكن من ذلك بعمل الحركة
~~فعرفنا ان ذلك كله من أسباب التعاون على إقامة الطاعة واليه أشار علي رضي
~~الله عنه في قوله لا تسبوا الدنيا فنعم مطية المؤمن الدنيا إلى الآخرة وقال
~~أبو ذر رضي الله عنه حين سأله رجل عن أفضل الأعمال بعد الايمان فقال الصلاة
~~وأكل الخبز فنظر إليه الرجل كالمتعجب فقال لولا الخبز ما عبد الله تعالى
~~يعنى بأكل الخبز يقيم صلبه فيتمكن من إقامة الطاعة ثم المذهب عند جمهور
~~الفقهاء رحمهم الله ان المكاسب كلها في الإباحة سواء وقال بعض المتقشفة ما
~~يرجع إلى الدناءة من المكاسب في عرف الناس لا يسع الاقدام عليه إلا عند
~~الضرورة لقوله عليه السلام ليس للمؤمن أن يذل نفسه وقال عليه السلام ان
~~الله تعالى يحب معالي الأمور ويبغض سفسافها والسفساف ما يدنى المرء ويبخسه
~~* وحجتنا في ذلك قوله عليه السلام ان من الذنوب ذنوبا لا يكفرها الصوم ولا
~~الصلاة قيل فما يكفرها يا رسول الله قال الهموم في طلب المعيشة وقال عليه
~~السلام طلب الحلال كمقارعة الابطال ومن بات وانيا من طلب الحلال مات مغفورا
~~وقال عليه السلام أفضل الأعمال الاكتساب للانفاق على العيال من غير تفصيل
~~بين أنواع الكسب ولو لم يكن فيه سوى التعفف والاستغناء عن السؤال لكان
~~مندوبا إليه فان النبي صلى الله عليه وسلم قال السؤال آخر كسب العبد أي
~~يبقى في ذله إلى يوم القيامة وقال عليه السلام لحكيم بن حزام رضي الله عنه
~~أو لغيره مكسبة فيها نقص المرتبة خير لك من أن تسأل الناس أعطوك أو منعوك
~~ثم المذمة في عرف الناس ليست للكسب بل للخيانة وخلف الوعد واليمين الكاذبة
~~ومعنى البخل ثم المكاسب أربعة الإجارة والتجارة والزراعة والصناعة وكل ذلك
~~في الإباحة PageV30P258
# سواء عند جمهور الفقهاء رحمهم الله وقال بعض الزراعة مذمومة لما روى أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم رأى شيئا من آلات الحرابة في دار قوم فقال ما دخل
~~هذا بيت قوم الا دلوا وسئل النبي ms8211 صلى الله عليه وسلم عن قوله عز وجل ان
~~تطيعوا الذين كفروا يردوكم علي أعقابكم أهو التعرب قال لا ولكنه الزراعة
~~والتعرب سكنى البادية وترك الهجرة وقال عبد الله بن عمر رضي الله عنهما إذا
~~تبايعتم بالعين واتبعتم أذناب البقر ذللتم حتى يطمع فيكم * وحجتنا في ذلك
~~ما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم ازدرع بالجرف وقال عليه السلام اطلبوا
~~الرزق تحت خبايا الأرض يعنى الزراعة وقال عليه السلام الزراع يتاجر ربه وقد
~~كان له فدك وسهم بخيبر فكان قوته في آخر العمر من ذلك وعمر رضي الله عنه
~~كان له أرض بخيبر يدعى ثمغ وقد كان لابن مسعود والحسن بن علي وأبي هريرة
~~رضي الله عنهم مزارع بالسواد يزرعونها ويؤدون خراجها وكأن لابن عباس رضي
~~الله عنهما أيضا مزارع بالسواد وغيرها وتأويل الآثار المروية فيما إذا
~~اشتغل الناس كلهم بالزراعة وأعرضوا عن الجهاد حتى يطمع فيهم عدوهم وذلك
~~مروى في حديث ابن عمر رضي الله عنهما قال وقعدتم عن الجهاد وذللتم حتى يطمع
~~فيكم فيما إذا اشتغل بعضهم بالجهاد وبعضهم بالزراعة ففي عمل المزارع معاونة
~~للمجاهد وفى عمل المجاهد دفع عن الزارع وقال صلى الله عليه وسلم المؤمنون
~~كالبنيان يشد بعضه بعضا ثم اختلف مشايخنا رحمهم الله في التجارة والزراعة
~~فقال بعضهم التجارة أفضل لقوله تعالى وآخرون يضربون في الأرض الآية والمراد
~~بالضرب في الأرض التجارة فقدمه في الذكر على الجهاد الذي هو سنام الدين
~~وسنة المرسلين ولهذا قال عمر رضي الله عنه لان أموت بين شعبتي رحلي أضرب في
~~الأرض أبتغي من فضل الله أحب إلى من أقتل مجاهدا في سبيل الله وقال عليه
~~السلام التاجر الأمين مع الكرام البررة يوم القيامة وأكثر مشايخنا رحمهم
~~الله على أن الزراعة أفضل من التجارة لأنها أعم نفعا فبعمل الزراعة تحصيل
~~ما يقيم به المرء صلبه ويتقوى به على الطاعة وبالتجارة لا يحصل ذلك ولكن
~~ينمو المال وقال عليه السلام خير الناس من هو أنفع للناس فالاشتغال بما
~~يكون نفعه ms8212 أعم يكون أفضل ولان الصدقة في الزراعة أطهر فلا بد أن يتناول مما
~~يكتسبه الزارع الناس والدواب والطيور وكل ذلك صدقة له قال عليه السلام ما
~~غرس مسلم شجرة فتناول منها انسان أو دابة أو طير الا كانت له صدقة وفى
~~رواية وما أكلت العافية منها فهي له صدقة والعافية هي الطيور الطالبة
~~لارزاقها الراجعة إلى أوكارها وإذا كان PageV30P259
# في عادة الناس ذم الكسب الذي ينعدم فيه التصدق كعمل الحياكة مع أنه من
~~التعاون على إقامة الصلاة عرفنا ان ما يكون التصدق فيه أكثر من الكسب فهو
~~أفضل فأما تأويل ما تعلقوا به فقد روى مكحول ومجاهد رحمهما الله قالا
~~المراد الضرب في الأرض لطلب العلم وبه نقول إن ذلك أفضل فقد أشار محمد رحمه
~~الله إلى ذلك في قوله طلب الكسب فريضة كما أن طلب العلم فريضة فتشبيه هذا
~~بذاك دليل على أن طلب العلم أعلي درجة من غيره وبيان فرضية طلب العلم في
~~قوله عليه السلام طلب العلم فريضة على كل مسلم والمراد علم الحلال على ما
~~قيل أفضل العلم علم الحلال وأفضل العمل حفظ الحال وبيان هذا أن ما يحتاج
~~المرء في الحال لأداء ما لزمه يفترض عليه عينا علمه كالطهارة لأداء الصلاة
~~فان أراد التجارة يفترض عليه تعلم ما يتحرز به عن الربا والعقود الفاسدة
~~وإن كان له مال يفترض عليه تعلم زكاة جنس ماله ليتمكن به من الأداء وان
~~لزمه الحج يفترض عليه تعلم ما يؤدى به الحج هذا معنى علم الحال * وهذا علم
~~لآن الله تعالى حكم ببقاء الشريعة إلى يوم القيامة والبقاء بين الناس يكون
~~بالتعلم والتعليم فيفترض التعليم والتعلم جميعا وقد قررنا هذا المعنى في
~~بيان فريضة الكسب والدليل عليه ما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم لعن
~~الذين لا يعلمون ولا يتعلمون ليرتفع العلم بهم وقال إن الله لا يقبض العلم
~~انتزاعا ينتزعه من القلوب ولكن بقبض العلماء فإذا قبض العلماء اتخذ الناس
~~رؤسا جهالا فأفتوا بغير علم فضلوا وأضلوا ms8213 والذي يؤيد هذا كله قوله تعالى
~~وان أحد من المشركين استجارك الآية وفى هذا إشارة إلى أنه يفترض تعليم
~~الكافر إذا طلب ذلك فتعليم المؤمن أولى وبيان قولنا انه من آكد الفرائض ان
~~الانسان لو شغل جميع عمره بالتعلم والتعليم كان مفترضا في الكل ولو شغل
~~جميع عمره بالصوم والصلاة كان مشتغلا في البعض ولا شك ان إقامة الفرض أعلى
~~درجة من أداء النفل قال وكما أن طلب العلم فريضة فأداء العلم إلى الناس
~~فريضة لان اشتغال صاحب العلم بالعمل معروف والعمل بخلافه منكر فالتعليم
~~يكون أمرا بالمعروف ونهيا عن المنكر وهو فرض على هذه الأمة * قال الله
~~تعالى كنتم خير أمة الآية ويختلفون في فصل وهو ان من يعلم حكما أو حكمين هل
~~يفترض عليه أن يبين ذلك لمن لا يعلمه أم لا فعلى قول بعض مشايخنا رحمهم
~~الله يلزمه ذلك وأكثرهم على أنه لا يلزمه ذلك وإنما يجب ذلك على الذين
~~اشتهروا بالعلم ممن يعتمد الناس قولهم وقد أشار في هذا الكتاب إلى القولين
~~واللفظ المذكور هنا PageV30P260
# يوجب التعميم وقال بعد هذه فعلى البصراء من العلماء أن يبينوا للناس طريق
~~الفقه فهذا يدل على أن الفرضية على الذين اشتهروا بالعلم خاصة * وجه القول
~~الأول قوله تعالى ان الذين يكتمون ما أنزلنا من البينات وقوله تعالى وإذ
~~أخذ الله ميثاق الذين أوتوا الكتاب الآية فتبين بالآيتين أن الكتمان حرام
~~وان ضده وهو الاظهار لازم فيتناول ذلك كل من بلغه علم فإنه يتصور منه
~~الكتمان فيما بلغه فيفترض عليه الاظهار وقال صلى الله عليه وسلم إذا رأيتم
~~آخر هذه الأمة طعن علي أولها فمن كان عنده علم فليظهره فان كاتم العلم
~~يومئذ ككاتم ما أنزل على محمد ولان تعليم العلم بمنزلة أداء الزكاة وعلى كل
~~أحد أداء الزكاة من نصابه وصاحب النصاب وصاحب المنصب في ذلك سواء وجه القول
~~الآخر ان العلماء في كل زمان خلفاء الرسل عليهم السلام كما قال صلى الله
~~عليه وسلم العلماء هم ورثة الأنبياء ومعلوم ms8214 ان في زمن الرسول صلى الله عليه
~~وسلم كان هو المبين للناس ما يحتاجون إليه من أمر دينهم فان الله تعالى
~~وصفه بذلك وقال لتبين للناس ما نزل إليهم ولا يجب على أحد سواه شئ من ذلك
~~بحضرته فكذا في كل حين ومكان إنما يفترض الأداء علي المشهورين بالعلم دون
~~غيرهم لان الناس في العداة إنما يعتمدون قول من اشتهر بالعم وقلما يعتمدون
~~قول غيرهم وربما يستخف بعضهم بما يسعه ممن لم يشتهر بالعلم فلهذا كان
~~البيان على المشهورين خاصة وقد نقل عن الحسن رضي الله عنه أدركت سبعين
~~بدريا كلهم قد انزووا ولم يشتغلوا بتعليم الناس لأنه كأن لا يحتاج إليهم
~~وكذا علماء التابعين رحمهم الله فمنهم من تصدي للفتوى والتعليم ومنهم من
~~امتنع من ذلك وانزوى لعلمه انه لا يتمكن الخلل بامتناعه وان المقصود حاصل
~~بغيره وهذا لان للعلم ثمرتين العمل به والتعليم ومنهم من لا يتمكن منهما
~~جميعا فيكتفى بثمرة العمل به فعرفنا أن ذلك واسع وان المقصود بالمشهورين من
~~أهل العلم حاصل (قال ولو لم يكن طلب العلم فريضة لم يكن للناس مخرج من
~~الاثم) يعنى ان التحرز عن ارتكاب الاثم فرض قال الله تعالى قل إنما حرم ربى
~~الفواحش الآية ولا يتوصل إلى هذا التحرز الا بالعلم قال ولو ترك الناس
~~العلم لما تميز الحق من الباطل والصواب من الخطأ والبين من الخفي يعنى أن
~~التمييز بين الحق والباطل أصل الدين ولا يتوصل إليه الا بالعلم قال الله
~~تعالى ويمحو الله الباطل ويحق الحق وقال في آية أخرى ليحق الحق ويبطل
~~الباطل ولا شك انه يفترض على كل مخاطب التمييز بين ما أحقه الله تعالى بين
~~ما محاه الله من الباطل وكذا يجب على كل أحد التمسك بما هو PageV30P261
# صواب والتحرز عن الخطأ بجهده وطريق التوصل إلى ذلك العلم (قال فعلى
~~العلماء إذا ما وصل إليهم ممن قلهم مما فيه منفعة للناس) يعنى أن بيان
~~المسموع من الآثار واجب على العلماء فان النبي صلى الله ms8215 عليه وسلم قال نضر
~~الله امرءا سمع منا مقالة فوعاها كما سمعها ثم أداها إلى من سمعها فرب حامل
~~فقه إلى غير فقيه ورب حامل فقه إلي من هو أفقه من وقال صلى الله عليه وسلم
~~تسمعون ويسمع منكم ويسمع من لم يسمع منكم وقال صلى الله عليه وسلم ألا
~~فليبلغ الشاهد الغائب ثم إنما يفترض بيان ما فيه منفعة الناس وهو الناسخ من
~~الآثار الصحيحة المشهورة فاما المنسوخ فيجب روايته وكذا الشاذ فيما تعم به
~~البلوى فإنه ليس في روايته منفعة للناس وربما يؤدى إلى الفتنة والتحرز عن
~~الفتنة أولى والأصل فيه ما روى عن أبي هريرة رضي الله عنه لو حدثتكم بكل ما
~~سمعت لرميتموني بالحجارة وان معاذا رضي الله عنه كان عنده حديث في الشهادة
~~وكأن لا يرويه إلى أن احتضر ثم قال لأصحابه سمعته من رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم لولا ما حضرني من أمر الله ما رويته لكم سمعت رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يقول من شهد أن لا إله إلا الله مخلصا من قلبه دخل الجنة فكان
~~يمتنع من روايته في صحته لكي لا يتكل الناس ثم لما خاف الفوت بموته رواه
~~لأصحابه فهذا أصل لما بينا (قال ألا ترى أنه لو لم يفترض الأداء علينا لم
~~يفترض على من قبلنا حتى ينتهى ذلك إلى الصحابة والتابعين رضي الله عنهم)
~~يعنى ان الناس في نقل العلم سواء قال صلى الله عليه وسلم ينقل هذا الدين عن
~~كل خلف عدوله ينفون عنه تحريف المبطلين وتأويل الجاهلين فلو جوزنا
~~للمتأخرين ترك النقل لجوزنا مثل ذلك للمتقدمين فيؤدى هذا إلي القول بما ذهب
~~إليه الروافض ان الله تعالى أنزل آيات في شأن علي رضي الله عنه وذكر رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أحاديث في فضله والتنصيص على إمامته غير أن
~~الصحابة رضي الله عنهم كتموا ذلك حسدا منهم له وعند أهل السنة رحمهم الله
~~هذا كذب وزور لا يجوز أن يظن بأحد من الصحابة ms8216 رضي الله عنهم فكيف بجماعتهم
~~ولو كان شيئا من ذلك لاشتهر ولكن ما يذهب إليه الروافض مبنى على الكذب
~~والبهتان فمحمد رضي الله عنه بهذا الاستشهاد أشار إلى أن الصحابة رضي الله
~~عنهم أجمعين ما تركوا نقل شئ من أمور الدين فعلى من بعدهم الاقتداء بهم في
~~ذلك ثم الفرض نوعان فرض عين وفرض كفاية ففرض العين على كل أحد اقامته نحو
~~أركان الدين وفرض الكفاية ما إذا قام به البعض سقط عن الباقين لحصول
~~المقصود وان اجتمع الناس على تركه PageV30P262
# كانوا مشتركين في المأثم كالجهاد فان المقصود به اعلاء كلمة الله تعالى
~~واعزاز الدين فإذا حصل هذا المقصود من بعض المسلمين سقط عن الباقين وإذا
~~قعد الكل عن الجهاد حتى استولى الكفار على بعض الثغور اشترك المسلمون في
~~المأثم بذلك وكذا غسل الميت والصلاة عليه والدفن كل ذلك فرض كفاية إذا قام
~~به البعض سقط عن الباقين وان امتنعوا من ذلك حتى ضاع ميت بين قوم مع علمهم
~~بحاله كانوا مشتركين في المأثم فأداء العلم إلى الناس فرض كفاية إذا قام به
~~البعض سقط عن الباقين لحصول المقصود وهو احياء الشريعة وكون العلم محفوظا
~~بين الناس بأداء البعض وان امتنعوا من ذلك حتى اندرس بشئ بسبب ذلك كانوا
~~مشتركين في المأثم (قال وما رغب فيه رسول الله صلى الله عليه وسلم من
~~الفضائل فأداؤه إلى الناس فريضة) ومعنى هذا الكلام ان مباشرة فعل التطوعات
~~وما ندب إليه رسول الله صلى الله عليه وسلم ليس بفرض ولا اثم على من امتنع
~~من ذلك ولكن أداء ذلك إلى الناس فريضة حتى إذا اجتمع أهل زمان على ترك نفل
~~كانوا تاركين لفريضة مشتركين في المأثم لان بترك النفل يندرس شئ ء من
~~الشريعة وليس في ترك الأداء معنى الاندراس ونظير هذا ان من امتنع من صلاة
~~التطوع فلا اثم عليه في ذلك ولو صلى التطوع بغير طهارة كان آثما معاتبا لان
~~في الأداء بغير طهارة تغيير حكم الشرع وليس في ترك الأداء ms8217 تغيير حكم الشرع
~~فان المقصود بالتطوعات أحد شيئين قطع طمع الشيطان عن وسوسته بان يقول إذا
~~كان هذا العبد يؤدى ما ليس عليه كيف يترك أداء ما هو عليه فينقطع طمعه عن
~~وسوسته بهذا وهو جبر لنقصان الفرائض على ما قال صلى الله عليه وسلم إذا
~~تمكن في فريضة العبد نقصان يقول الله تعالى لملائكته اجعلوا نوافل عبدي
~~جبرا لنقصان فريضته وإذا كان في التطوع هذا المقصود فلا يجوز ترك البيان
~~فيه حتى يندرس فيفوت هذا المقصود أصلا فعرفنا ان أداءه إلى الناس فريضة وإن
~~لم يكن مباشرة فعله فريضة (قال وليس يجب على الفقيه أن يحدث بكل ما سمع الا
~~لغائب حضر خروجه ممن يعلم أنه لم يشتهر في أهل مصره) يعنى بهذا ان أصل
~~البيان واجب ولكن الوقت موسع وإنما يتضيق عند خوف الفوت كما بينا في حديث
~~معاذ رضي الله عنه والذي أتاه كان قصده أن يتعلم منه ما لم يشتهر في مصره
~~مما فيه منفعة للناس حتى يفتيهم بذلك إذا رجع إليهم قال الله تعالى فلولا
~~نفر من كل فرقة الآية فما لم يعزم على الرجوع كان الوقت في التعليم واسعا
~~على المعلم وإذا عزم على الخروج فقد PageV30P263
# تضيق الوقت فلا يسعه تأخير البيان بعد ذلك بمنزلة الصلاة بعد دخول الوقت
~~فرض ولكن الوقت واسع فإذا بلغ آخر الوقت تضيق فلا يسعه التأخير بعد ذلك
~~وهذا فيما لم يشتهر في أهل مصر فاما فيما اشتهر فيهم فلا حاجة ولا ضرورة
~~لان الراجع يتمكن من تحصيل ذلك لنفسه من علماء أهل مصر وأهل مصر يتوصلون
~~إلي ذلك من جهة علمائهم دون هذا الراجع إليهم والمؤمنون كنفس واحدة يعنى
~~إذا تألم بعض الجسد تألم الكل وإذا نال الراحة بعض الجسد اشترك في ذلك سائر
~~الأعضاء فإذا كان مشهورا في أهل مصر لا يندرس بامتناع هذا العالم من البيان
~~له وإذا لم يكن مشهورا فيهم فترك البيان يؤدى إلى الاندراس في حقهم فكما لا
~~يحل له أن يترك البيان ms8218 لأهل مصر حتى يندرس فكذا لا يحل ترك البيان للذي
~~ارتحل إليه من موضع آخر لهذا المقصود وهو غير مشهور في أهل مصر ثم إن الله
~~تعالى خلق أولاد آدم عليه السلام خلقا لا تقوم أبدانهم الا بأربعة أشياء
~~الطعام والشراب واللباس ولكن أما الطعام فقال الله تعالى وما جعلناهم جسدا
~~الآية وقال عز وجل كلوا من طيبات ما رزقناكم وأما الشراب فقال الله تعالى
~~وجعلنا من الماء كل شئ حي وقال جل وعلا وكلوا واشربوا وأما اللباس فقال
~~الله تعالى يا بني آدم قد أنزلنا عليكم لباسا يوارى سوآتكم وريشا وقال الله
~~تعالى خذوا زينتكم عند كل مسجد الآية وأما لكن فلأنهم خلقوا خلقا لا تطيق
~~أبدانهم معه أذى الحر والبرد ولا تبقى على شدتهما قال الله تعالى وخلق
~~الانسان ضعيفا فيحتاج إلى دفع أذى الحر والبرد عن نفسه لتبقي نفسه فيؤدى
~~بها ما تحمل من أمانة الله تعالى ولا يتمكن من ذلك الا بكن فصار الكن لهذا
~~بمعنى الطعام والشراب (قال وقد دلهم المعاش بأسباب فيها حكمة بالغة) يعني
~~ان كل أحد لا يتمكن من تعلم جميع ما يحتاج إليه في عمره فلو اشتغل بذلك فنى
~~عمره قبل أن يتعلم وما لم يتعلم لا يمكنه أن يحصل لنفسه وقد تعلقت به مصالح
~~المعيشة فيسر الله تعالى على كل واحد منهم تعلم نوع من ذلك حتى يتوصل إلى
~~ما يحتاج إليه من ذلك النوع بعلمه فيتوصل غيره إلى ما يحتاج إليه من ذلك
~~بعلمه أيضا واليه أشار رسول الله صلى الله عليه وسلم في قوله المؤمنون
~~كالبنيان يشد بعضه بعضا * وبيان هذا في قوله تعالى ورفعنا بعضهم فوق بعض
~~درجات الآية يعنى ان الفقير محتاج إلى مال الغني والغنى يحتاج إلى عمل
~~الفقير فهنا أيضا الزارع يحتاج إلى عمل النساج ليحصل اللباس لنفسه والنساج
~~يحتاج إلى عمل الزارع ليحصل الطعام والقطن الذي يكون منه اللباس لنفسه ثم
~~PageV30P264
# كل واحد منهما فيما يقيم من العمل يكون معينا لغيره فيما هو ms8219 قربة وطاعة
~~فان التمكن من إقامة القربة بهذا يحصل فيدخل تحت قوله تعالى وتعاونوا على
~~البر والتقوى وقال صلى الله عليه وسلم ان الله تعالى في عون العبد ما دام
~~العبد في عون أخيه المسلم وسواء أقام ذلك العمل بعوض شرطه عليه أو بغير عوض
~~فإذا كان قصده ما بينا كان في عمله معنى الطاعة لقوله صلى الله عليه وسلم
~~إنما الأعمال بالنيات وإنما لكل امرئ ما نوى فإذا نوى العامل بعمله التمكن
~~من إقامة الطاعة أو تمكين أخيه من ذلك كان مثابا على عمله باعتبار نيته
~~بمنزلة المتناكحين إذا قصدا بفعلهما ابتغاء الولد وتكثير عباد الله تعالى
~~وأمة الرسول صلى الله عليه وسلم كان لهما الثواب علي عملهما وان وإن كان
~~ذلك الفعل لقضاء الشهوة في الأصل ولكن بالنية يصير معنى القربة أصلا ويصير
~~قضاء الشهوة تبعا فهذا مثله (قال فان تركوا الأكل والشرب فقد عصوا لان فيه
~~تلفا) يعنى ان النفس لما كانت لا تبقى عادة بدون الأكل والشرب فالممتنع من
~~ذلك قاتل نفسه قال الله تعالى ولا تقتلوا أنفسكم وهو معرض نفسه للهلاك وقال
~~الله تعالى ولا تلقوا بأيديكم إلى التهلكة وبعد التناول فقد ما يسد به رمقه
~~يندب إلى أن يتناول مقدار ما يتقوى به على الطاعة لأنه إن لم يتناول يضعف
~~وربما يعجز عن الطاعة وقال صلى الله عليه وسلم المؤمن القوى أحب إلى الله
~~من المؤمن الضعيف وفى كل خير ولان اكتساب ما يتقوى به على الطاعة يكون طاعة
~~وهو مندوب إلى الاتيان بما هو طاعة واليه أشار أبو ذر رضي الله عنه حين سئل
~~عن أفضل الأعمال فقال الصلوات وأكل الخبز قال وقد نقل عن مسروق رضي الله
~~عنه وغيره ان من اضطر فلم يأكل فمات دخل النار والمراد تناول الميتة لان
~~عند الضرورة الحرمة تنكشف فيلحق بالمباح وإذا كان الحكم في الميتة هذا مع
~~حرمتها في غير حالة الضرورة فما ظنك في الطعام الحلال (قال وستر العورة
~~فريضة لقوله تعالى خدوا زينتكم ms8220 الآية) والمراد ستر العورة لأجل الصلاة ألا
~~ترى أنه خص المساجد بالذكر والناس في الأسواق أكثر منهم في المساجد فلا
~~فائدة لتخصيص المساجد بالذكر سوى أن يكون المراد ستر العورة لأجل الصلاة
~~فهذا يدل على أنه من شرائط الصلاة فيكون فرضا ولئن كان المراد ستر العورة
~~لأجل الصلاة فالامر حقيقة للوجوب فإن كان خاليا في بيته فهو مندوب إلى
~~الستر لما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم لما ذكروا عنده كشف العورة قيل
~~له أرأيت لو كان أخذنا خاليا فقال صلى الله عليه وسلم الله أحق ان يستحى
~~منه (قال وعلى الناس اتخاذ PageV30P265
# الأوعية لنقل الماء إلى النساء) لأن المرأة تحتاج إلى الماء للوضوء
~~والشرب وان تيممت للوضوء احتاجت إلى الماء لتشرب ولا يمكنها ان تخرج تستقي
~~الماء من الأنهار والآبار والحياض فإنها أمرت بالقرار في بيتها قال الله
~~تعالى وقرن في بيوتكن فعلى الرجل ان يأتيها بذلك لان الشرع ألزمه حاجتها
~~كالنفقة ولا يمكنه ان يأتيها بكفه فلا بد ان يتخذ وعاء لذلك لان مالا يتأتى
~~إقامة المستحق الا به يكون مستحقا (قال ومن فعل شيئا مما ذكرنا فهو مأمور
~~باتمامه لقوله تعالى ولا تكونوا كالتي نقضت غزلها الآية) وهذا مثل ذكره
~~الله تعالى لمن ابتدأ طاعة ثم لم يتمها فيكون كالمرأة التي تغزل ثم تنقض
~~فلا تكون ذات غزل ولا ذات قطن ومن امتنع من الأكل والشرب والاستكنان حتى
~~مات أوجب على نفسه دخول النار لأنه قتل نفسه قصدا فكأنه قتلها بحديدة وقال
~~صلى الله عليه وسلم من قتل نفسه بحديدة فحديدته في يده يجئ بها نفسه في نار
~~جهنم ثم تأويل اللفظ الذي ذكره من وجهين أحدهما انه ذكره على سبيل التهديد
~~وأضمر في كلامه معنى صحيحا وهو انه أراد الدخول الذي هو تحلة القسم قال
~~الله تعالى وان منكم الا واردها الآية والمراد داخلها عند أهل السنة
~~والجماعة والثاني ان المراد بيان جزاء فعله يعنى ان جزاء فعله دخول النار
~~ولكنه في مشيئة الله تعالى ms8221 ان شاء عفى عنه بفضله وان شاء أدخله النار بعدله
~~وهذا نظير ما قيل في بيان قول الله تعالى فجزاؤه جهنم خالدا فيها ان هذا
~~جزاؤه ان جازاه الله به ولكنه عفو كريم يتفضل بالعفو ولا يخلد أحدا من
~~المؤمنين في نار جهنم (قال وكل أحد منهى عن افساد الطعام ومن الافساد
~~الاسراف) وهذا لما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن القيل والقال
~~وعن كثرة السؤال وعن إضاعة المال وفى الافساد إضاعة المال ثم الحاصل انه
~~يحرم على المرء فيما اكتسبه من الحلال الافساد والسرف والخيلاء والتفاخر
~~والتكاثر أما الافساد فحرام لقوله تعالى وابتغ فيما آتاك الله الدار الآخرة
~~الآية وأما السرف فحرام لقوله تعالى ولا تسرفوا الآية وقال جل وعلا والذين
~~إذا أنفقوا الآية فذلك دليل على أن الاسراف والتقتير حرام وان المندوب إليه
~~ما بينهما وفى الاسراف تبذير وقال الله تعالى ولا تبذر تبذيرا ثم السرف في
~~الطعام أنواع فمن ذلك الأكل فوق الشبع لقوله صلى الله عليه وسلم ما ملا ابن
~~آدم وعاء شرا من بطنه فان كأن لابد فثلث للطعام وثلث للشراب وثلث للنفس
~~وقال صلى الله عليه وسلم يكفي ابن آدم لقيمات يقمن صلبه ولا يلام على كفاف
~~ولأنه إنما يأكل لمنفعة نفسه ولا منفعة في الأكل فوق الشبع بل PageV30P266
# فيه مضرة فيكون ذلك بمنزلة القاء الطعام في مزبلة أو شر منها ولان ما
~~يزيد علي مقدار حاجته من الطعام فيه حق غيره فإنه يسد به جوعته إذا أوصله
~~إليه بعوض أو بغير عوض فهو في تناوله جان علي حق الغير وذلك حرام ولان
~~الأكل فوق الشبع ربما يمرضه فيكون ذلك كجراحته نفسه والأصل فيه ما روى أن
~~رجلا تجشأ في مجلس رسول الله صلى الله عليه وسلم فغضب رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم وقال نح عنا جشاءك أما علمت أن أطول الناس عذابا يوم القيامة
~~أكثرهم شبعا في الدنيا ولما مرض ابن عمر رضي الله عنهما سأل النبي صلى الله ms8222
~~عليه وسلم عن سبب مرضه فقيل إنه أتخم قال ومم ذاك فقيل من كثرة الأكل فقال
~~صلى الله عليه وسلم أما انه لو مات لم أشهد جنازته ولم أصل عليه ولما قيل
~~لعمر رضي الله عنه ألا تتخذ لك جوارشا قال وما يكون الجوارش قيل هو صنف
~~يهضم الطعام فقال سبحان الله أو يأكل المسلم فوق الشبع إلا أن بعض
~~المتأخرين رحمهم الله استثنى من ذلك حالة وهو انه إذا كان له غرض صحيح في
~~الأكل فوق الشبع فحينئذ لا بأس بذلك بأن يأتيه ضيف بعد تناوله مقدار حاجته
~~فيأكل مع ضيفه لئلا يخجل وكذا إذا أراد أن يصوم في الغد فلا بأس بأن يتناول
~~بالليل فوق الشبع ليقوى على الصوم بالنهار ومن الاسراف في الطعام الاستكثار
~~من المباحات والألوان فان النبي صلى الله عليه وسلم عد ذلك من أشراط الساعة
~~فقال تدار القصاع على موائدهم واللعنة تنزل عليهم وعن عائشة رضي الله عنها
~~انها كانت في ضيافة فأتيت بقصعة بعد قصعة فقامت وجعلت تقول ألم تكون الأولى
~~مأكولة وان كانت فما هذه الثانية وفى الأولى ما يكفينا قد كان رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم نهى عن مثل هذا إلا أن يكون ذلك عند الحاجة بان يمل من
~~ناحية واحدة فيستكثر من المباحات ليستوفى من كل نوع شيئا فيجتمع له مقدار
~~ما يتقوى به على الطاعة على ما حكى أن الحجاج كتب إلى عبد الملك بن مروان
~~يشكو إليه ثلاثا العجز عن الأكل وعن الاستمتاع والعي في الكلام فكتب إليه
~~أن استكثر من ألوان الطعام وجدد السراري في كل وقت وانظر إلى أخريات الناس
~~في خطبتك ومن الاسراف أن تضع على المائدة من ألوان الطعام فوق ما يحتاج
~~إليه الآكل وقد بينا ان الزيادة على مقدار حاجته فيه كان حق غيره إلا أن
~~يكون من قصده أن يدعو الأضياف قوما بعد قوم إلي أن يأتوا على آخر الطعام
~~فحينئذ لا بأس بذلك لأنه غير مفسد ومن الاسراف أن يأكل ms8223 وسط الخبز ويدع
~~حواشيه أو يأكل ما انتفخ من الخبز كما يفعله بعض PageV30P267
# الجهال يزعمون أن ذلك ألذ ولكن هذا إذا كان غيره لا يتناول ما ترك هو من
~~حواشيه أما إذا كان غيره يتناول ذلك فلا بأس كأن يختار لتناوله رغيفا دون
~~رغيف ومن الاسراف التمسح بالخبز عند الفراغ من الطعام من غير أن يأكل مما
~~يمسح به لان غيره يتقذر ذلك فلا يأكله فأما إذا كان هو يأكل ما يمسح به فلا
~~بأس بذلك ومن الاسراف إذا سقط من يده لقمة أن يتركها بل ينبغي له أن يبدأ
~~بتلك اللقمة فيأكلها لان في ترك ذلك استخفافا بالطعام وفى التناول اكراما
~~وقد أمرنا باكرام الخبز قال صلى الله عليه وسلم أكرموا الخبز فإنه من بركات
~~السماء والأرض ومن اكرام الخبز أن لا ينتظر الادام إذا حضر الخبز ولكن يأخذ
~~في الأكل قبل أن يؤتى بالإدام وهذا لان الانسان مندوب إلى شكر النعمة
~~والتحرز عن كفران النعمة وفى ترك اللقمة التي سقطت معنى كفران النعمة وفى
~~المبادرة إلى تناول الخبز قبل أن يؤتى بالإدام إظهار شكر النعمة وإذا كان
~~جائعا ففي الامتناع إلى أن يؤتى بالإدام نوع مماطلة فينبغي أن يتحرز عن ذلك
~~وفيه حكاية فان أبا حنيفة رحمة الله عليه لقي بهلولا المجنون يوما وهو جالس
~~على الطريق يأكل الطعام فقال اما تستحي من نفسك أن يأكل بالطريق قال يا أبا
~~حنيفة أنت تقول في هذا ونفسي غريمي والخبز في حجري وقد قال النبي صلى الله
~~عليه وسلم مطل الغنى ظلم فكيف أمنعها حقها إلى أن أدخل البيت والمخيلة حرام
~~لما روى أن النبي صلى الله وعليه وسلم قال للمقداد رضي الله عنه في ثوب
~~لبسه إياك والمخيلة ولا تلام على كفاف والتفاخر والتكاثر حرام لقوله تعالى
~~اعلموا أنما الحياة الدنيا لعب ولهو الآية وإنما ذكر هذا على وجه الالزام
~~لذلك قال الله تعالى ولا تمنن تستكثر الآية وقال عز وجل أن كان ذا مال
~~وبنين وقال جل وعلا ms8224 ألهاكم التكاثر فعرفنا أن التفاخر والتكاثر حرام (قال
~~وأمر اللباس نظير الأكل في جميع ما ذكرنا) يعنى انه كما نهى عن الاسراف
~~والتكثير من الطعام فكذلك نهى عن ذلك في اللباس والأصل فيه ما روى أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم نهى عن الثوبين والمراد أن لا يلبس نهاية ما يكون من
~~الحسن والجودة في الثياب على وجه يشار إليه بالأصابع أو يلبس نهاية ما يكون
~~من الثياب الخلق على وجه يشار إليه بالأصابع فان أحدهما يرجع إلى الاسراف
~~والآخر يرجع إلى التقتير وخير الأمور أوسطها فينبغي أن يلبس في عامة
~~الأوقات الغسيل من الثياب ولا يكلف الجديد الحسن عملا بقوله صلى الله وعليه
~~وسلم البذاذة من الايمان الا انه لا بأس بان يلبس أحسن ما يجد من الثياب في
~~بعض الأعياد PageV30P268
# والأوقات والجمع لما روى عن النبي صلى الله عليه وسلم إن كان له جبة
~~أهداها إليه المقوقس فكان يلبسها في الأعياد والجمع وللوفود ينزلون إليه
~~وروى أنه كان لرسول الله صلى الله عليه وسلم قباء مكفوف بالحرير وكان يلبس
~~ذلك في الأعياد والجمع ولان فيلبس ذلك في بعض الأوقات إظهار النعمة قال صلى
~~الله عليه وسلم إذا أنعم الله على عبد أحب أن يرى أثرها عليه وفى التكلف
~~لذلك في جميع الأوقات معنى الصلف وربما يغيظ ذلك المحتاجين والتحرز عن ذلك
~~أولى وكذا في زمان الشتاء لا ينبغي أن يظاهر بين جبتين أو ثلاثة إذا كان
~~يكفيه لدفع البرد جبة واحدة فان ذلك يغيظ المحتاجين وهو منهى عن اكتساب سبب
~~يؤذى غيره ومقصوده يحصل بما دون ذلك والأولى له أن يختار الخشن من الثياب
~~للبس على ما روى عن عمر رضي الله عنه انه كأن لا يلبس الا الخشن من الثياب
~~فان لبس الخشن في مان الشتاء واللين في زمان الصيف فلا بأس بذلك لان الخشن
~~يدفع من البرد مالا يدفعه اللين فهو محتاج إلى ذلك في زمان الشتاء واللين
~~منشف من العرق مالا ينشفه الخشن فهو محتاج ms8225 إلى ذلك في زمان الصيف وان لبس
~~اللين في الشتاء والصيف فذلك واسع له أيضا إذا كان اكتسبه من حله لقوله
~~تعالى قل من حرم زينة الله الآية وكما يندب إلى ما بينا في طعام نفسه
~~وكسوته فكذلك في طعام عياله وكسوتهم لأنه مأمور بالانفاق عليهم بالمعروف
~~والمعروف ما يكون دون السرف وفوق التقتير حتى قالوا لا ينبغي أن يكلف تحصيل
~~جميع شهوات عياله ولا أن يمنعها جميع شهواتها ولكن انفاقه بين ذلك فان خير
~~الأمور أوساطها وكذلك لا ينبغي أن يستديم الشبع من الطعام فان الأول ما
~~اختاره رسول الله صلى الله عليه وسلم وبينه في قوله أجوع يوما وأشبع يوما
~~وكانت عائشة رضي الله عنها تبكي رسول الله صلى الله عليه وسلم حين قبض
~~وتقول يا من لم يلبس الحرير ولم يشبع من خبز الشعير وكانت عائشة رضي الله
~~عنها تقول ربما يأتي علينا الشهر أو أكثر لا نوقد في بيوتنا نارا وإنما هو
~~الأسودان الماء والتمر وقد روينا أن النبي صلى الله عليه وسلم قال أطول
~~الناس جوعا يوم القيامة أكثرهم شبعا في الدنيا فلهذا كان التحرز عن استدامة
~~الشبع في جميع الأوقات أولى (قال وليس على الرجل أن يدع الأكل حتى يصير
~~بحيث لا ينتفع بنفسه) يعنى حتى ينتهى به الجوع إلى حال تضره وتفسد معدته
~~بان تحترق فلا ينتفع بالأكل بعد ذلك لان التهاون عند الحاجة حق قبله قال
~~صلى الله عليه وسلم لبعض أصحابه نفسك مطيتك فارفق بها ولا تجعها وقال صلى
~~الله عليه وسلم PageV30P269
# لآخر ان لنفسك عليك حقا ولأهلك عليك حقا ولله عليك حقا فاعط كل ذي حق حقه
~~وقال صلى الله عليه وسلم للمقدام بن معدى كرب كل واشرب والبس عن غير مخيلة
~~والامر للإيجاب حقيقة ولان في الامتناع من الأكل إلى هذا الغاية تعريض
~~النفس للهلاك وهو حرام وفيه اكتساب سبب تفويت العبادات ولا يتوصل إلى أداء
~~العبادات الا بنفسه وكما أن تفويت العبادات المستحقة حرام فاكتساب سبب
~~التفويت حرام ms8226 فأما تجويع النفس على وجه لا يعجز معه عن أداء العبادات
~~وينتفع بالأكل بعده فهو مباح لأنه إنما يمنع من الأكل لاتمام العيادة إذا
~~كان صائما أو ليكون الطعام ألذ عنده إذا تناوله فكلما كان المتناول أجوع
~~كانت لذته في التناول من الأكل فوق الشبع وهو حرام عليه إلا عند غرض صحيح
~~له في ذلك فليس له بالامتناع إلى أن يصير بحيث لا ينتفع بالأكل غرض صحيح بل
~~فيه اتلاف النفس وحرمة نفسه عليه فوق حرمة نفس أخرى فإذا كان يحق عليه
~~احياء نفس أخرى بما يقدر عليه ولا يحل له اكتساب سبب اتلافها ففي نفسه أولى
~~وقد قال بعض المتقشفة لو امتنع من من الأكل حتى مات لم يكن آثما لان النفس
~~أمارة بالسوء كما وصفها الله تعالى به وهي عدو المرء قال صلى الله عليه
~~وسلم ما معناه أعدى عدو المرء بين جنبيه يعنى نفسه وللمرء أن لا يرى عدوه
~~فكيف يصير آثما بالامتناع من تربيته وقال صلى الله عليه وسلم أفضل الجهاد
~~جهاد النفس وتجويع النفس مجاهدة لها فلا يجوز أن نجهل ذلك ولكن نقول إن
~~مجاهدة النفس في حملها على الطاعات وفى التجويع إلى هذه الحالة تفويت
~~العبادة لا حمل النفس على أداء العبادة وقد بينا أن النفس متحملة لأمانات
~~الله تعالى فان الله تعالى خلقها معصومة لتؤدى الأمانة التي تحملتها ولا
~~تتوصل لذلك الا بالأكل عند الحاجة ومالا يتوصل إلى إقامة المستحق الا به
~~يكون مستحقا فأما الشاب الذي يخاف على نفسه من الشبق والوقوع في العيب فلا
~~بأس أن يمتنع من الأكل ويكسر شهوته فتجويع النفس على وجه لا يعجز عن أداء
~~العبادات مندوب إليه لقوله صلى الله عليه وسلم يا معشر الشباب عليكم
~~بالنكاح فمن لم يستطع فعليه بالصوم فإنه له وجاء ولأنه منتفع بالامتناع من
~~الأكل هنا من حيث إنه يمنع به نفسه عن ارتكاب المعاصي على ما يحكى عن أبي
~~بكر الوراق رحمه الله قال في تجويع النفس اشباعها وفى اشباعها ms8227 تجويعها ثم
~~فسر ذلك فقال إذا جاعت واحتاجت إلى الطعام شبعت عن جميع المعاصي وإذا شبعت
~~عن الطعام جاعت ورغبت في جميع المعاصي وإذا كان التحرز عن ارتكاب المعصية
~~فرضا وإنما PageV30P270
# يتوصل إليه بهذا النوع من التجويع كان ذلك فرضا (قال ويفترض على الناس
~~اطعام المحتاج في الوقت الذي يعجز فيه عن الخروج والطلب) وهذه المسألة
~~تشتمل على فصول أحدها أن المحتاج إذا عجز عن الخروج يفترض على من يعلم حاله
~~انه يطعمه مقدار ما يتقوى به على الخروج وأداء العبادات إذا كان قادرا على
~~ذلك لقوله صلى الله عليه وسلم من بات شبعان وجاره إلى جنبه طاو حتى إذا مات
~~ولم يطعمه أحد ممن يعلم بحاله اشتركوا جميعا في المأثم لقوله صلى الله عليه
~~وسلم أيما رجل مات جوعا بين قوم أغنياء فقد برئت منهم ذمة الله وذمة رسوله
~~فإذا لم يكن عند من يعلم بحاله ما يعطيه ولكنه قادر على الخروج إلى الناس
~~فيخبر بحاله ليواسوه ويفترض عليه ذلك لان عليه أن يدفع ما يزيل ضعفه بحسب
~~الامكان والطاعة بحسب الطاقة فان امتنعوا من ذلك حتى مات اشتركوا في المأثم
~~وإذا قام به البعض سقط عن الباقين وهو نظير الأسير فان من وقع أسيرا في يد
~~أهل الحرب من المؤمنين وقصدوا قتله يفترض على كل مسلم يعلم بحاله ان يفديه
~~بماله ان قدر على ذلك والا أخبر به غيره ممن يقدر عليه وإذا قام به البعض
~~سقط عن الباقين بحصول المقصود ولا فرق بينهما في المعنى فان الجوع الذي هاج
~~من طبعه عدو يخاف الهلاك منه بمنزلة العدو من المشركين فاما إذا كان
~~المحتاج يتمكن من الخروج ولكن لا يقدر على الكسب فعليه أن يخرج ليعلم بحاله
~~ومن علم بحاله إذا كان عليه شئ من الواجبات فليؤده إليه لأنه قد وجد لما
~~استحق عليه مصرفا ومستحقا فينبغي له ان يسقط الفرض عن نفسه بالصرف إليه
~~حتما لأنه أدنى إليه من غيره وهو يندب إلى الاحسان إليه إن كان ms8228 قد أدى ما
~~عليه من الفرائض لقوله تعالى وأحسنوا ان الله يحب المحسنين وقال الله تعالى
~~من ذا الذي يقرض الله قرضا حسنا ولما سئل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن
~~أفضل الأعمال قال افشاء السلام واطعام الطعام والصلاة بالليل والناس نيام
~~فإن كان المحتاج بحيث يقدر على الكسب فعليه أن يكتسب ولا يحل له أن يسأل
~~لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال من سأل الناس وهو غنى عما
~~يسأل كانت مسئلته يوم القيامة خدوشا أو خموشا أو كدوحا في وجهه وروى أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان يفرق الصدقات فاتاه رجلان يسألانه من ذلك
~~فرفع بصره إليهما فرأهما جلدين قال أمانه لاحق لكما فيه وإن شئتما أعطيتكما
~~معناه لاحق لهما في السؤال وقال صلى الله عليه وسلم لا تحل الصدقة لغنى ولا
~~لذي مرة سوي يعنى لا يحل السؤال للقوى القادر على التكسب وقال PageV30P271
# صلى الله عليه وسلم السؤال آخر كسب العبد ولكنه لو سأل فأعطى حل له أن
~~يتناول لقوله صلى الله عليه وسلم وإن شئتما أعطيتكما فلو كأن لا يحل
~~التناول لما قال صلى الله عليه وسلم لهما ذلك وقد قال الله تعالى إنما
~~الصدقات للفقراء الآية والقادر على الكسب فقير وإذا كان عاجزا عن الكسب
~~ولكنه قادر على أن يخرج فيطوف علي الأبواب ويسأل فإنه يفترض عليه ذلك وإذا
~~لم يفعل ذلك حتى هلك كان آثما عند أهل الفقه رحمهم الله وقال بعض المتقشفة
~~السؤال مباح له بطريق الرخصة فان تركه حتى مات لم يكن آثما بل هو متمسك
~~بالعزيمة وهذا قريب مما نقل عن الحسن بن زياد رضي الله عنه ان من كان في
~~السفر ومع رفيق له ماء وليس عنده ثمنه أنه لا يلزمه أن يسأل رفيقه ولو تيمم
~~وصلى من غير أن يسأله الماء جازت صلاته عنده ولم تجز عندنا وجه قوله ان في
~~السؤال ذلا وللمؤمن أن يصون نفسه عن الذل وبيانه فيما نقل عن علي ms8229 رضي الله
~~عنه لنقل الصخر من قلل الجبال * * أحب إلى من منن الرجال يقول الناس لي في
~~الكسب عار * * فقلت العار في ذل السؤال ولان ما يلحقه من الذل بالسؤال تعين
~~وما يصل إليه من المنفعة موهوم وربما يعطى ما يسأل وربما لا يعطى فكان
~~السؤال رخصة له من غير أن يكون مستحقا عليه إذ الموهوم لا يعارض المتحقق *
~~وحجتنا في ذلك أن السؤال يوصله إلى ما تقوم به نفسه ويتقوى به على الطاعة
~~فيكون مستحقا عليه كالكسب سواء في حق من هو قادر على الكسب ومعنى الذل في
~~السؤال في هذه الحالة ممنوع (ألا ترى) أن الله تعالى أخبر عن موسى ومعلمه
~~عليهما السلام انهما سألا عن الحاجة فقال عز وجل استطعما أهلها والاستطعام
~~طلب العام وما كان ذلك منهما بطريق الأجرة (ألا ترى) أنه قال لو شئت لاتخذت
~~عيه أجرا فعرفنا انه كان بطريق البر على سبيل الهدية أو الصدقة على ما
~~اختلفوا أن الصدقة كانت تحل للأنبياء سوي نبينا عليه وعليهم السلام على ما
~~بين وكذا رسول الله وقال صلى الله عليه وسلم لقوم هل عندكم ما يلت في السن
~~والا اكترعنا من الوادي كرعا وسأل رجلا ذراع شاة وقال ناولني الذراع في
~~حديث فيه طول فلو كان في السؤال عند الحاجة ذلا لما فعل الأنبياء عليهم
~~السلام ذلك فقد كانوا أبعد الناس عن اكتساب سبب الذل ولان ما يسد به رمقه
~~حق مستحق له في سؤال الناس فليس في المطالبة بحق مستحق له من معنى الذل شئ
~~فعليه أن يسأل فاما إذا كان قادرا على الكسب PageV30P272
# فليس ذلك بحق مستحق له وإنما حقه في كسبه فعليه أن يكتسب ولا يسأل أحدا
~~من الناس ولكن له أن يسأل ربه كما فعل موسى عليه السلام فقال إني لما أنزلت
~~إلى من خير فقير وقد أمرنا بذلك قال الله تعالى فاسئلوا الله من فضله وقاله
~~صلى الله عليه وسلم سلوا الله حوائجكم حتى الملح لقدوركم والشسع لنعالكم
~~(قال والمعطى ms8230 أفضل من الآخذ وإن كان الآخذ يقيم بالأخذ فرضا عليه) وهذه
~~المسألة تشتمل علي ثلاث فصول أحدها أن يكون المعطي مؤديا للواجب والآخذ
~~قادرا على الكسب ولكنه محتاج فهنا المعطى أفضل من الآخذ بالاتفاق لأنه في
~~الاعطاء يؤدي للفرض والآخذ في الاخذ متبرع فان له أن يأخذ ويكتسب ودرجة
~~أداء الفرض أعلى من درجة المتبرع كسائر العبادات فان الثواب في أداء
~~المكتوبات أعظم منه في النوافل والدليل عليه أن المفترض عامل لنفسه
~~والمتبرع عامل لغيره وعمل المرء لنفسه أفضل لقوله صلى الله عليه وسلم ابدأ
~~بنفسك معني هذا انه بنفس الأداء يفرغ ذمة نفسه فكان عاملا لنفسه والآخذ
~~بنفس الاخذ لا ينفع بل بالتناول بعد الاخذ ولا يدري أيبقى إلى أن يتناول
~~أولا يبقى ولهذا لا منة للغنى على الفقير في أخذ الصدقة لان ما يحصل به
~~للغنى فوق ما يحصل للفقير من حيت أنه يحمل للغنى مالا يحتاج إليه للحال
~~ليصل إليه عند حاجته إلى ذلك والغنى محتاج إلى ذلك ليحصل به مقصوده للحال
~~ولو اجتمع الفقراء على ترك الاخذ لم يلحقهم في ذلك مأثم بل يحمدون عليه
~~بخلاف ما إذا اجتمع الأغنياء على الامتناع من أداء الواجب فعرفنا أن المنة
~~للفقراء على الأغنياء * والفصل الثاني أن يكون المعطى والآخذ كل واحد منهما
~~متبرع إن كان المعطى متبرعا والآخذ قادرا على الكسب فالمعطى هنا أفضل أيضا
~~لأنه بما يعطى سلخ عن الغنى ويتماثل إلى الفقير والآخذ بالأخذ يتماثل إلى
~~الغنى وبينا أن درجة الفقير أعلى من درجة الغني فمن يتماثل إلى الفقير
~~بعمله كان أعلى من درجة الغنى ومن يتماثل إلي الفقير لعمله كان أعلى درجة
~~لان العبادات مشروعة بطريق الابتلاء قال الله تعالى ليبلوكم أيكم أحسن عملا
~~ومعنى الابتلاء بالاعطاء أظهر منه بالأخذ لان الابتلاء في العمل الذي تميل
~~إليه النفس وفى نفس كل أحد داعية إلى الاخذ دون الاعطاء ولهذا قال صلى الله
~~عليه وسلم ان المسلم يحتاج في تصدقه بدرهم إلى أن يكسر شهوات سبعين شيطانا ms8231
~~وإذا كان معنى الابتلاء في الاعطاء أظهر كان أفضل لما روى أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم سئل عن أفضل الأعمال قال أحمزها أي أشقها على البدن وسئل عن
~~أفضل الصدقة قال جهد المقل والآخذ يحصل PageV30P273
# لنفسه ما يتوصل به إلى اقتضاء الشهوات والمعطي يخرج من ملكه ما كان يتمكن
~~به من اقتضاء الشهوات وأعلى الدرجات منع النفس عن اقتضاء الشهوات * والفصل
~~الثالث إذا كان المعطى متبرعا والآخذ مقترضا بأن كان عاجزا عن الكسب محتاجا
~~إلى ما يسد به رمقه فعند أهل الفقه رحمهم الله المعطى أفضل أيضا وقال أهل
~~الحديث منهم أحمد بن حنبل وإسحاق بن راهويه رحمهم الله الاخذ أفضل هنا لأنه
~~بالأخذ مقيم به فرضا عليه والمعطى متنفل وقد بينا أن إقامة الفرض أ على
~~درجة من التنفل ولان الآخذ لو امتنع من الاخذ هنا كان آثما والمعطى لو
~~امتنع من الاعطاء لم يكن آثما إذا كان هناك غيره ممن يعطيه ما هو فرض عليه
~~والثواب مقابل بالعقوبة (ألا تري) أن الله تعالى هدد نساء رسوله صلى الله
~~عليه وسلم بضعف ما هدد به غيرهن من النساء فقال عز وجل يا نساء النبي من
~~يأت منكن بفاحشة مبينة الآية ثم جعل لهن الثواب على الطاعات ضعف ما لغيرهن
~~لقوله تعالى يؤتها أجرها مرتين فإذا كان الاثم في حق الآخذ دون المعطى
~~فكذلك الثواب للآخذ أكثر مما للمعطى ولكن هذا كله مشكل برد السلام فان
~~السلام سنة ورد السلام فريضة ومع ذلك كانت البداءة بالسلام أفضل من الرد
~~على ما قال صلى الله عليه وسلم للبادئ بالسلام عشرون حسنة وللراد عشر حسنات
~~وربما يقولون الآخذ يسعى في احياء النفس والمعطى يسعى في تحصين النفس أو في
~~انماء المال واحياء النفس أعلى درجة من انماء المال * وحجتنا في ذلك ما روى
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال اليد العليا خير من اليد السفلى من
~~غير تفضيل بين السفلى بالأداء وبين إقامة الفرض فان قيل المراد باليد
~~العليا ms8232 يد الفقير لأنها نائبة عن يد الشرع فان المتصدق يجعل ماله لله خالصا
~~بأن يخرجه من ملكه ثم يدفعه إلى الفقير ليكون كفاية له من الله تعالى
~~والفقير ينوب عن الشرع في الاخذ من العين وبيان هذا في قوله تعالى ألم
~~تعلموا أن الله هو يقبل التوبة عن عباده الآية وقال صلى الله عليه وسلم ان
~~الصدقة تقع في يد الرحمن فيريبها كما يربى أحدكم فلوه حتى يصير مثل أحد
~~فبهذا تبين أن اليد العليا في المعنى يد الفقير قلنا هذا التأويل بعيد وقد
~~روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال الأيدي ثلاثة
~~يد الله ثم اليد المعطية ثم اليد المعطاة فهي السفلى إلى يوم القيامة وفى
~~رواية ثم اليد المعطية ثم اليد المعطاة فهي السفلى إلى يوم القيامة فبهذا
~~بين أن المراد باليد العليا يد المعطى ولان المعطى يتطهر من الدنس بالاعطاء
~~والآخذ يتلوث وبيان ذلك أن الله تعالى قال خذ من أموالهم صدقة الآية فعرفنا
~~أن في أداء PageV30P274
# الصدقة معنى التطهير والتنزيه وفى الاخذ تلويث وقد سمى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم الصدقة أوساخ الناس وسماها غسالة فقال يا معشر بني هاشم ان
~~الله تعالى كره لكم غسالة الناس يعنى الصدقة ويدل عليه أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم كان يباشر الاعطاء بنفسه وكان أخذ الصدقة لنفسه حراما عليه
~~كما قال صلى الله عليه وسلم لا تحل الصدقة لمحمد ولآل محمد وتكلم الناس في
~~حق سائر الأنبياء عليهم فمنهم من يقول ما كان يحل أخذ الصدقة لسائر
~~الأنبياء عليهم السلام ولكنها كانت تحل لقراباتهم ثم إن الله أكرم نبينا
~~صلى الله عليه وسلم بان حرم الصدقة على قرابته إظهارا لفضله لتكون درجتهم
~~في هذا الحكم كدرجة الأنبياء عليهم السلام وقيل بل كانت الصدقة تحل لسائر
~~الأنبياء وهذه خصوصية لنبينا صلى الله عليه وسلم فكيفما كان يجوز أن يقال
~~في تحريم الصدقة عليه أعلى الدرجات معنى الكرامة والخصوصية له فلو كان ms8233
~~الاخذ أفضل من الاعطاء بحال لما كان في تحريم الاخذ عليه وعلى أهل بيته
~~معنى الخصوصية والكرامة والدليل عليه أن الشرع ندب كل أحد إلى التصدق وندب
~~كل أحد إلى التحرز عن السؤال قال صلى الله عليه وسلم لثوبان رضي الله عنه
~~لا تسأل الناس شيئا أعطوك أو منعوك وقال صلى الله عليه وسلم لحكيم بن حزام
~~رضي الله عنه إياك أن تسأل أحدا شيئا أعطاك أو منعك فكان بعد ما سمع هذه
~~المقالة لا يسأل أحد شيئا ولا يأخذ من أحد شيئا حتى كان عمر بن خطاب رضي
~~الله عنه يعرض عليه نصيبه مما يعطى فكأن لا يأخذ ويقول لست آخذ من أحد شيئا
~~بعد ما قال لي رسول الله عليه السلام ما قال وكان عمر رضي الله عنه يشهد
~~عليه ويقول يا أيها الناس قد أشهدتكم عليه أنى عرضت عليه حقه وهو يأبى
~~وبهذا تبين أن الاعطاء أفضل من الاخذ وقال الله تعالى يحسبهم الجاهل أغنياء
~~من التعفف الآية يعنى من التعفف عن السؤال والاخذ وقال صلى الله عليه وسلم
~~من استعف أعفه الله ومن استغنى أغناه الله ومن فتح على نفسه بابا من الفقر
~~فتح الله عليه سبعين بابا من الفقر فإذا كان التعفف في الامتناع من الاخذ
~~كان في الاقدام على الاخذ ترك التعفف من حيث الصورة فلهذا كان المعطى أفضل
~~من الآخذ وفى كل خير (قال وكل ما كان الأكل فيه فرضا عليه فإنه يكون مثابا
~~على الأكل لأنه تمثل به الامر فيتوصل به إلى أداء الفرائض من الصوم
~~والصلاة) فيقول للذي له السعي لأداء الجمعة والطهارة لأداء الصلاة والأصل
~~فيه قوله صلى الله عليه وسلم يؤجر المؤمن في كل شئ حتى في مباضعته أهله
~~فقيل إنه يقضى شهوته PageV30P275
# أفيؤجر على ذلك قال أرأيت لو وضعها في غير حله أما كان يعاقب علي ذلك
~~وبمثله نستدل هنا فنقول لو ترك الأكل في موضع كان فرضا عليه كان معاقبا
~~عليه وعلى ذلك فإذا أكل كان مثابا ms8234 عليه وقال صلى الله عليه وسلم أفضل دينار
~~المرء دينار ينفقه على نفسه فإذا كان هو مثابا فيما ينفقه على غيره ففيما
~~ينفقه على نفسه أولى قال ولا يكون محسنا ولا مسيئا في ذلك ولا معاتبا ولا
~~معاقبا لأنه مثاب على ذلك كما هو مثاب على إقامة العبادات فكيف يكون معاتبا
~~عليه أو محاسبا والأصل فيه حديثان أحدهما حديث أبي بكر الصديق رضي الله عنه
~~حيث سأل رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال أكلة أكلتها معك في بيت أبى
~~الهيثم بن التيهان من لحم وخبز شعير هو من النعم التي نسأل عنها يوم
~~القيامة وتلا قوله تعالى ثم لتسألن يومئذ عن النعيم فقال صلى الله عليه
~~وسلم يا أبا بكر إنما ذلك للكفار اما علمت أن المؤمن لا يسأل عن ثلاث قال
~~وما هي يا رسول الله قال صلى الله عليه وسلم ما يوارى سوأته وما يقيم به
~~صلبه وما يكن من الحر والبرد ثم هو مسؤول بعد ذلك عن كل نعمة والثاني حديث
~~عمر رضي الله عنه فإنه كان مع رسول الله صلى الله عليه وسلم في ضيافة رجل
~~فأتى بعذق فيه تمر وبسر ورطب فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم لتسألن عن
~~هذا يوم القيامة فأخذ عمر رضي الله عنه العذق وجعل ينفضه حتى تناثر علي
~~الأرض ويقول أو نسأل عن هذا قال صلى الله عليه وسلم أي والله لتسألن عن كل
~~نعمة حتى الشربة من الماء البارد إلا عن ثلاث كسرة تقيم بها صلبك أو خرقة
~~توارى بها سوأتك أو كن يكنك من الحر قال في الكتاب وهذا قول عمر وعثمان
~~وعلى وابن عباس رضي الله عنهم ان المرء لا يحاسب على هذا المقدار وكفى
~~باجماعهم حجة فمن زجى عمره بهذا وكان قانعا راضيا دخل الجنة بغير حساب
~~لحديث أبي هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من هدي
~~بالاسلام وقنع بما آتاه الله تعالى دخل الجنة بغير حساب وقيل في ms8235 تأويل قوله
~~تعالى إنما يوفى الصابرون أجرهم بغير حساب أن المصلح الذي يصير على هذا
~~المقدار الذي لا بد منه ثم بعده التناول إلى مقدار الشبع مباح على الاطلاق
~~لقوله تعالى قل من حرم زينة الله الآية فعرفنا أن ذلك القدر ليس بمحرم فإذا
~~لم يكن محرما فهو مباح على الاطلاق وكذلك أكل الخبيص والفواكه وأنواع
~~الحلاوات من السكر وغير ذلك مباح ولكنه دون ما تقدم حتى أن الامتناع منه
~~والاكتفاء بما دونه أفضل له فكان تناول هذه النعم رخصة والامتناع منها
~~عزيمة فذلك أفضل لحديثين رويا في الباب أحدهما حديث الصديق PageV30P276
# رضي الله عنه فإنه أتى يوما بقدح تندت بعسل وبرد له فقربه إلى فيه ثم رده
~~وأمر بالتصدق به على الفقراء وقال أرجو أن لا أكون من الذين يقال لهم
~~أذهبتم طيباتكم الآية ففي هذا دليل أن تناول ذلك مباح لأنه قربه إلى فيه
~~وفيه دليل أن الامتناع منه أفضل والثاني حديث عمر رضي الله عنه فإنه اشتري
~~جارية وأمر بها فزينت له وأدخلت عليه فلما رآها بكى وقال أرجوا لا أكون من
~~الذين يتوصلون إلى جميع شهواتهم في الدنيا ثم دعا شابا من الأنصار لم يكن
~~تحته امرأة فأهداها له وتلا قوله تعالى ويؤثرون على أنفسهم الآية ولان أفضل
~~مناهج الدين طريق المرسلين عليهم السلام وقد كان طريقهم الاكتفاء بما دون
~~هذا في عامة الأوقات وكذا نبينا عليه السلام ربما أصاب في بعض الأوقات من
~~ذلك على ما روى أنه قال لأصحابه رضي الله عنهم ليت لنا ملتوتا نأكله فجاء
~~به عثمان رضي الله عنه في قصعة فقيل إنه أصاب منه وقيل لم يصب وأمر بالتصدق
~~به ثم فيما تقدم من تناول الخبز إلى الشبع لا حساب عليه سوى العرض على ما
~~روي عن عائشة رضي الله عنها أنها سألت رسول الله صلى الله عليه وسلم عن
~~قوله تعالى فسوف يحاسب حسابا يسيرا قال صلى الله عليه وسلم ذاك العرض يا
~~بنت أبي بكر اما علمت أن ms8236 من نوقش الحساب عذب ومعنى المرض بيان المنة وتذكير
~~النعمة والسؤال أنه هل قام بشكرها وقيل في تأويل قوله تعالى واما من أوتى
~~كتابه بيمينه الآية انه العرض بمثل هذا واما في اقتضاء الشهوات من الحلال
~~وتناول اللذات فهو محاسب على ذلك غير معاقب عليه وهو معنى قوله صلى الله
~~عليه وسلم في صفة الدنيا حلالها حساب وحرامها عقاب والدليل على أن الاكتفاء
~~بما دون ذلك أفضل حديث الضحاك رضي الله عنه فإنه جاء إلى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وافدا من قومه وكان متنعما فيهم قال صلى الله عليه وسلم ما
~~طعامك يا ضحاك قال اللحم والعسل والزيت ولب الخبز قال ثم تصير إلى ماذا
~~فقال أصير إلى ما يعلمه رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ان الله تعالى ضرب للدنيا مثلا بما يخرج من ابن آدم ثم قال
~~له إياك ان تأكل فوق الشبع فقد بين له النبي صلى الله عليه وسلم ان طعامه
~~وإن كان لذيذا طيبا في الابتداء فإنه يصير إلى الخبث والنتن في الانتهاء
~~فهو مثل الدنيا وفى هذا بيان أن الاكتفاء بما دون ذلك أفضل وفى حديث الأحنف
~~بن قيس رضي الله عنه أنه كان عند عمر رضى الله فاتى بقصعة فيها خبز شعير
~~وزيت فجعل عمر رضي الله عنه يأكل من ذلك ويدعو الأحنف إلي أكله وكأن لا
~~يسعه ذلك PageV30P277
# فذكر الأحنف ذلك لحفصة وقال إن الله تعالى وسع الدنيا على أمير المؤمنين
~~فلو وسع على نفسه وجعل طعامه طيبا فذكرت ذلك لعمر رضي الله عنه فبكى وقال
~~أرأيت لو أن ثلاثة اصطلحوا فتقدم أحدهم في الطريق والثاني بعده ثم خالفهم
~~الثالث في الطريق أكان يدركهم فقالت لا قال فقد تقدم رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ولم يصب من شهوات الدنيا شيئا وأبو بكر رضي الله عنه بعده كذلك
~~فلو اشتغل عمر بقضاء الشهوات في الدنيا متى يدركهم ففي هذا بيان ان
~~الاكتفاء بما ms8237 دون ذلك أفضل وفى الحاصل المسألة صارت على أربعة أوجه ففي
~~مقدار ما يسد به رمقه ويتقوى على الطاعة هو مثاب غير معاقب وفيما زاد علي
~~ذلك إلى حد الشبع هو مباح له محاسب على ذلك حسابا يسيرا بالعرض وفى قضاء
~~الشهوات ونيل اللذات من الحلال هو مرخص له فيه محاسب على ذلك مطالب بشكر
~~النعمة وحق الجائعين وفيما زاد على الشبع هو معاقب عليه فان الأكل فوق
~~الشبع حرام وقد بينا هذا وفى الكتاب قال أكرهه ومراده التحريم على ما روى
~~أن أبا حنيفة رضي الله عنه قيل له إذا قلت في شئ أكرهه ما رأيك فيه قال إلى
~~الحرمة أقرب والدليل عليه ما روينا أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال
~~إذا تجشأ أحدكم فليقل اللهم لا تفتنا والجشأ من الأكل فوق الشبع ففي هذا
~~بيان ان الأكل فوق الشبع من أسباب الموت وتسبب الموت ارتكاب الحرام وهذا
~~كله فيما اكتسبه من حله فأما ما اكتسبه من غير حله فهو معاقب علي التناول
~~منه ففي غير حالة الضرورة القليل والكثير منه سواء لحديث أبي بكر الصديق
~~رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال كل لحم نبت من السحت
~~فالنار أولى به وقال صلى الله عليه وسلم ما اكتسب المرء درهما من غير حله
~~ينفقه على أهله ويبارك له فيه أو يتصدق به فيقبل منه أو يخلفه وراء ظهره
~~الا كان ذلك زاده إلى النار وقال صلى الله عليه وسلم من اكتسب من حيث شاء
~~ولا يبالي أدخله الله تعالى النار من أي باب كان ولا يبالي وقال صلى الله
~~عليه وسلم لسعد بن أبي وقاص رضي الله عنه طيب طعمتك أو قال أكلتك تستجب
~~دعوتك وفى حديث أبي هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال في
~~بيان حال الناس بعده يصبح أحدهم أشعث أغبر يقول يا رب يا رب ومطعمه حرام
~~ومشربه حرام وملبسه حرام وغذي بالحرام فأنى يستجاب ms8238 له وقال صلى الله عليه
~~وسلم في أشراط الساعة الدرهم الحلال فيهم أعز من أخ في الله والأخ في الله
~~أعز فيهم من درهم حلال قال في الكتاب وكذلك أمر اللباس يعنى انه مأجور فيما
~~يوارى به سوأته PageV30P278
# ويدفع أذى الحر والبرد عنه ويتمكن من إقامة الصلوات وما زاد على ذلك مباح
~~له وترك الأجود من الثياب والاكتفاء بما دون ذلك أفضل كما في الطعام لما
~~روى عن النبي صلى الله عليه وسلم انه لبس يوما ثوبا معلما ثم نزعه وقال
~~شغلني علمه عن صلاتي كلما وقع بصرى عليه وعن عمر رضي الله عنه أنه رفع ثوبه
~~إلى عامله ليرقعه فزاد عليه ثوبا آخر وجاءه بالثوبين فأخذ عمر رضي الله عنه
~~ثوبه ورد الآخر وقال ثوبك أجود وألين ولكن ثوبي أنشف للعرق وعن علي رضي
~~الله عنه انه كان يكره التزيي بالزي الحسن ويقول إنا ألبس من الثياب ما
~~يكفيني لعبادة ربى فيه فعرفنا أن الاكتفاء بما دون الأجود أفضل له وإن كان
~~يرخص له في لبس ذلك * ثم حول الكلام إلى فصل آخر حاصله دار على فصل وهو أن
~~مساعي أهل التكليف ثلاثة أنواع نوع منها للمرء كالعبادات ونوع منها عليه
~~كالمعاصي ونوع منها بينهما لا له ولا عليه وذلك المباحات في الأقوال
~~والأفعال كقولك أكلت أو شربت أو قمت أو قعدت وما أشبه ذلك هذا مذهب أهل
~~الفقه رحمهم الله وقالت الكرامية مساعي أهل التكليف نوعان لهم وعليهم وليس
~~شئ من مساعيهم في حد الاهمال لقوله تعالى فماذا بعد الحق الا الضلال فقد
~~قسم الأشياء قسمين لا فاصل بينهما اما الحق وهو ما يكون للمرء أو الضلال
~~وهو ما على المرء وقال الله تعالى لها ما كسبت وعليها ما اكتسبت وما
~~للتعميم فتبين بهذا أن جميع ما يكتسبه المرء له أو عليه وقال الله تعالى من
~~عمل صالحا فلنفسه الآية فتبين بهذا أن عمله لا ينفك عن أحد هذين اما صالح
~~أو سيئ وفى كتاب الله تعالى بيان ms8239 أن جميع ما يتلفظ به المرء مكتوب قال الله
~~تعالى ما يلفظ من قول الآية وفيه بيان أن جميع ما يفعله المرء مكتوب قال
~~الله تعالى وكل شئ فعلوه في الزبر وفيه دليل أنه يحضر جميع ما عمله في
~~ميزانه عند الحساب قال الله تعالى ووجدوا ما عملوا حاضروا وما للتعميم فدل
~~أنه ليس شئ من ذلك هملا والمعنى فيه من وجهين أحدهما أن مواثيق الله على
~~عباده لازمة له في كل حال يعنى من قوله تعالى واعبدوا الله ولا تشركوا به
~~شيئا وقال عز وجل ما خلقت الجن والإنس الآية فاما أن يكون هو موقنا بهذا
~~العهد والميثاق فيكون ذلك له أو تاركا فيكون عليه إذ لا تصور لشئ سوى هذا
~~والدليل عليه ان المباح الذي تصورونه اما أن يكون من جنس ماله بأن يكون
~~مقربا له مما يحل ويكون هو مأمورا به أو مبعدا له مما لا يحل فيكون ذلك له
~~أو يكون مقربا له مما لا يحل أو معبدا له مما يحل ويؤمر به فيكون ذلك عليه
~~فعرفنا أن جميع مساعيه غير خارجة من أن تكون له أو عليه وحجتنا في ذلك أن
~~PageV30P279
# الصحابة رضوان الله عليهم ومن بعدهم من التابعين رحمهم الله اتفقوا على
~~أن من أفعال العباد ما هو مأمور به أو مندوب إليه وذلك عبادة لهم ومنه ما
~~هو منهى عنه وذلك عليهم ومنه ما هو مباح وما كان مباحا فهو غير موصوف بأنه
~~مأمور به أو مندوب إليه أو منهى عنه فعرفنا أن هنا قسما ثالثا ثابتا بطريق
~~الاجماع وليس ذلك للمرء ولا علي المرء وما كان هذا بين القسمين الآخرين الا
~~لحكمة وهي أن يكون مهملا لا يثاب على فعله ولا يعاقب على تركه لان ما يكون
~~له فهو مثاب عليه قال الله تعالى من عمل صالحا فلأنفسهم يمهدون الآية وقال
~~الله تعالى ان أحسنتم أحسنتم لأنفسكم وما يكون عليه فهو معاقب على ذلك قال
~~الله تعالى وان أسأتم فلها أي فعليها ms8240 وإذا كان في أفعاله وأقواله مالا يثاب
~~عليه ولا يعاقب عرفنا انه مهمل والدليل عليه أن الله تعالى قال لا يؤاخذكم
~~الله باللغو في أيمانكم فالتنصيص على نفى المؤاخذة في يمين اللغو يكون
~~تنصيصا على أنه لا يثاب عليه وإذا ثبت بالنص انه لا يثاب عليه ولا يعاقب
~~عرفنا انه مهمل وقال الله تعالى ليس عليكم جناح فيما أخطأتم به ولا اشكال
~~انه لا يثاب علي ما أخطأ به وقد انتفت المؤاخذة بالنص فعرفنا انه مهمل وقال
~~صلى الله عليه وسلم رفع عن أمتي ثلاث الخطأ والنسيان الحديث معناه ان الاثم
~~مرفوع عنهم ولا شك انهم لا يثابون على ذلك فإذا ثبت بهذه النصوص ان مالا
~~ينال به المرء الثواب ولا يكون معاقبا عليه فإنه يكون مهملا لا يوصف بأنه
~~يكون للمرء أو عليه لان ماله خاص بما لا ينتفع به في الآخرة وما عليه خاص
~~فيما يضره تجاه الآخرة وفى أفعاله وأقواله مالا ينفعه ولا يضره في الآخرة
~~فكان ذلك مهملا * ثم اختلف الفقهاء رحمهم الله ان ما يكون مهملا من الأفعال
~~والأقوال هل يكون مكتوبا على العبد أم لا قال بعضهم انه لا يكتب عليه لان
~~الكتابة لا تكون من غير فائدة والفائدة منفعته بذلك في الآخرة أو المعاقبة
~~معه على ذلك فما يكون خارجا عن هذين الوجهين فلا فائدة في كتابته عليه
~~وأكثر الفقهاء رحمهم الله على أن ذلك كله مكتوب عليه قال الله تعالى ونكتب
~~ما قدموا وآثارهم الآية الا انهم قالوا بعد ما يكتب جميع ذلك عليه يبقى في
~~ديوانه ما فيه جزاء وخير أو شر ويمحى من ديوانه ما هو مهمل وبيانه في قوله
~~تعالى انا كنا نستنسخ ما كنتم تعملون وفى حديث عائشة رضي الله عنها أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا صعد الملكان بكتاب العبد فإن كان أوله
~~وآخره حسنة يمحي ما بين ذلك من السيئات وإن لم يكن ذلك في أوله وآخره يبقي
~~جميع ذلك عليه والذين قالوا يمحى ms8241 المهل من الكتاب PageV30P280
# اختلفوا فيه قال بعضهم إنما يمحي ذلك في الاثانين والاخمسة وهو الذي وقع
~~عند الناس انه تعرض الاعمال في هذين اليومين أي يمحى من الديوان فهيما ما
~~هو مهمل ليس فيه جزاء وأكثرهم على أنه إنما يمحى ذلك يوم القيامة والأصل
~~فيه حديث عائشة رضي الله عنها وقد ذكره محمد رحمه الله في الكتاب أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال الدواوين عند الله ثلاثة ديوان لا يعبأ به وهو ما
~~ليس فيه جزاء خير أو شر وديوان مظالم العباد فلا بد فيه من الانصاف
~~والانتصاف والديوان الثالث ما فيه جزاء من خير أو شر وهذا حديث صحيح مقبول
~~عند أهل السنة والجماعة رحمهم الله ولكنهم اختلفوا في الديوان الذي لا يعبأ
~~به قيل هو المهمل الذي قلنا إنه ليس فيه جزاء خير ولا شر وقيل هو ما بين
~~العبد وبين ربه مما ليس به حق العباد فان الله تعالى عفو كريم قال الله
~~تعالى ما يفعل الله بعذابكم الآية وقيل بل هو الصغائر فإنها مغفورة لمن
~~اجتنب الكبائر قال الله تعالى ان تجتنبوا كبائر ما تنهون عنه الآية فهو
~~الديوان الذي لا يعبأ به وقيل المراد باعمال الكبائر ما هو في صورة الطاعة
~~فإنه لا يعبأ به إذا لم يؤمنوا أي لا ينفعهم ذلك لا الشرك غير مغفور لهم
~~قال الله تعالى ان الله لا يغفر أن يشرك به ولا قيمة لأعمالهم مع الشرك قال
~~الله تعالى وقدمنا إلى ما عملوا الآية والأظهر هو القول الأول ان الذي لا
~~يعبأ به القسم الثالث الذي بينا انه مباح ليس للمرء ولا عليه هذا الذي لا
~~يعبأ به فإنه فسر ذلك بقوله وهو ما ليس فيه جزاء خير ولا شر وذكر في الكتاب
~~عن ابن عباس رضي الله عنهما في قوله تعالى يمحو الله ما يشاء ويثبت أن
~~المراد محو بعض الأسماء من ديوان الأشقياء والاثبات في ديوان السعداء ومحو
~~بعض الأسماء من ديوان السعداء والاثبات في ديوان ms8242 الأشقياء وأهل التفسير
~~رحمهم الله إنما يروون هذا عن ابن مسعود رضي الله عنه كما روى عن وائل رضي
~~الله عنه أن ابن مسعود رضي الله عنه كان يقول في دعائه اللهم ان كنت كتبت
~~أسماءنا في ديوان الأشقياء فامحها من ديوان الأشقياء وأثبتها في ديوان
~~السعداء فإنك قلت في كتابك وقولك الحق يمحو الله ما يشاء ويثبت الآية فاما
~~ابن عباس رضي الله عنهما فالرواية الظاهرة عنه المحو والاثبات في كل شئ الا
~~في السعادة والشقاوة والحياة والموت ومن الفقهاء رحمهم الله من أخذ
~~بالرواية الأولى وقال إنا نرى الكافر يسلم والمسلم يرتد والصحيح يمرض
~~والمريض يبرأ وكذا يقول يجوز ان يشقى السعيد ويسعد الشقي من غير أن يتغير
~~علم الله في كل أحد ولله الامر من قبل ومن بعد يفعل ما يشاء ويحكم ما يريد
~~وعلى ذلك حملوا PageV30P281
# قوله تعالى فمنهم شقى وسعيد وأكثرهم على أن الصحيح الرواية الثانية عن
~~ابن عباس رضي الله عنه ما فإنه أقرب إلى موافقة الحديث المشهور السعيد من
~~سعد في بطن أمه والشقي من شقى في بطن أمه وتأويل قوله تعالى يمحو الله ما
~~يشاء ويثبت محوه لا يعبأ به من ديوان العبد مما ليس فيه جزاء خير ولا شر
~~واثبات ما فيه الخير على ما بينا من حديث عائشة رضي الله عنه ا الدواوين
~~عند الله ثلاثة ولأجله أورد محمد رضي الله عنه هذا الحديث على أثر ذلك
~~الحديث وقيل المراد محو المعرفة من قلب البعض واثباتها في قلب البعض فيكون
~~هذا نظير قوله تعالى يضل من يشاء ويهدى من يشاء أو المراد المحو والاثبات
~~في المقسوم لكل عبد من الرزق والسلامة والبلاء والمرض وما أشبه ذلك ثم روى
~~حديث الصديق رضي الله عنه حيث سأل رسول الله صلى الله عليه وسلم قال أكلة
~~أكلتها معك في بيت أبى الهيثم بن التيهان وقد روينا الحديث بتمامه زاد في
~~آخر الحديث فاما المؤمن فشكره إذا وضع الطعام بين يديه أن يقول بسم ms8243 الله
~~وإذا فرغ يقول الحمد الله وهذه الزيادة لم يذكرها أهل الحديث في كتبهم
~~ومحمد رضي الله عنه موثوق به فيما يروي ويحتمل أن يكون هذا من كلام محمد
~~رضي الله عنه ذكره بعد رواية الحديث وقد روى في معنى هذا عن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أنه قال إذا وضع الطعام بين يدي المؤمن فقال بسم الله وإذا
~~فرغ قال الحمد لله تحاتت ذنوبه ولو كانت مثل زبد البحر كما يتحات ورق الشجر
~~وقال صلى الله عليه وسلم الحمد لله على كل نعمة وقال صلى الله عليه وسلم لو
~~جعلت الدنيا كلها لقمة فابتلعها مؤمن فقال الحمد لله كان ما أتى به خيرا
~~مما أوتى وهو كذلك فان الله تعالى وصف الدنيا بالقلة والحقارة قال الله
~~تعالى قل متاع الدنيا قليل وذكر الله تعالى أعلى وأطيب وفى قوله الحمد لله
~~ذكر الله تعالى بطريق التعظيم والشكر فيكون خيرا من جميع الدنيا (ثم قال
~~ويكره للرجال لبس الحرير في غير حالة الحرب) وهذه المسألة ليست من مسائل
~~هذا الباب وهي مذكورة في مواضع من الكتب إلا أنها تليق بما تقدم ذكره من
~~المسائل في هذا الكتاب فإنه صنف هذا الكتاب في الزهد على ما حكى انه لما
~~فرغ من تصنيف الكتب قيل له ألا صنفت في الزهد والورع شيئا فقال صنفت كتاب
~~البيوع ثم أخذ في تصنيف هذا الكتاب فاعترض له داء فخف دماغه ولم يتم مراده
~~ويحكى أنه قيل له فهرس لنا ما كنت تريد أن تصنف ففهرس لهم ألف باب كان يريد
~~أن يصنفها في الزهد والورع ولهذا قال بعض المتأخرين رحمهم الله موت محمد
~~رضي الله عنه PageV30P282
# واشتغال أبى يوسف بالقضاء على أصحاب أبي حنيفة رضي الله عنه فإنه لولا
~~ذلك لصنفا ما أتعب المتبعين وهذا الكتاب أول تصانيفه في الزهد الورع فذكر
~~في آخره بعض المسائل التي تليق بذلك في مثل لبس الحرير والأصل فيه ما روى
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم خرج ذات ms8244 يوم والذهب بيمينه والحرير بشماله
~~وقال هذان حرامان على ذكور أمتي حل لإناثها ولبس الحرير للرجال في غير حالة
~~الحرب مكروه وفى حالة الحرب كذلك في قول أبي حنيفة وفى قولهما إذا كان
~~ثخينا يدفع بمثله السلاح فلا بأس بلبسه في حالة الحرب وأما ما يكون سداه
~~غير حرير ولحمته حرير فلا يحل للرجال لبسه في غير حالة الحرب نحو القباء
~~وما أشبه ذلك وقد تقدم بيان هذه الفصول في الكتب (قال ولا بأس بان يتخذ
~~الرجل في بيته سريرا من ذهب أو فضة وعليه الفرش من الديباج يتجمل بذلك
~~للناس من غير أن يقعد أو ينام عليه فان ذلك منقول عن السلف من الصحابة
~~والتابعين رضوان الله عليهم أجمعين) روى أن الحسن أو الحسين رضي الله عنهما
~~من تزوج منهما شاه بانوا على حسب ما اختلف فيه الرواة زينت بيته بالفرش من
~~الديباج والأواني المتخذة من الذهب والفضة فدخل عليه بعض من بقي من أصحاب
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ورضي عنهم فقال ما هذا في بيتك يا ابن رسول
~~الله فقال هذه امرأة تزوجتها فاتت بمثل هذه الأشياء ولم أستحسن منعها من
~~ذلك وعن محمد بن الحنيفة رضي الله عنه أنه زين داره ذلك هذا فعاتبه في ذلك
~~بعض الصحابة رضي الله عنه م فقال إنما أتجمل للناس بهذه ولست أستعمله وإنما
~~أفعل ذلك لكيلا يشتغل قلب أحد ولا ينظر إلى غير حماك فعرفنا ان هذا إذا
~~اتخذه المرء على هذا القصد لم يكن به بأس وإن كان الاكتفاء بما دونه أفضل
~~ويدخل هذا في معنى قوله تعالى قل من حرم زينة الله الآية والذي قال لا يقعد
~~عليه ولا ينام قول محمد أيضا فأما على قول أبي حنيفة رضي الله عنه فلا بأس
~~بالجلوس والنوم عليه وإنما المكروه اللبس والملبوس يصير تبعا للابس فأما ما
~~يجلس أو ينام عليه فلا يصير تبعا له فلا بأس به (قال ولا بأس أن ينقش
~~المسجد بالجص والساج وماء الذهب) ms8245 قال رضي الله عنه وكان شيخنا الامام رضي
~~الله عنه يقول تحت اللفظ إشارة إلى أنه لا يثاب على ذلك فإنه قال لا بأس
~~وهذا اللفظ لرفع الحرج لا لايجاب الثواب معناه يكفيه أن ينجو من هذا رأسا
~~برأس وهو المذهب عند الفقهاء رحمهم الله وأصحاب الظواهر يكرهون ذلك ويؤنبون
~~من فعله قالوا لان فيه مخالفة رسول الله صلى الله عليه وسلم فيما أخبر من
~~PageV30P283
# الطريقة فإنه لما قيل له ألا نهد مسجدك ثم نبنيه فقال لا عرش كعرش موسى
~~أو قال عرش كعرش موسى وكان سقف مسجد رسول الله صلى الله عليه وسلم من جريد
~~فكان ينكشف إذا مطروا حتى كانوا يسجدون في الماء والطين وعن علي رضي الله
~~عنه إنما مر بمسجد مزين مزخرف فجعل يقول لمن هذه البيع وإنما قال ذلك
~~لكراهيته هذا الصنع في المساجد ولما بعث الوليد بن عبد الملك أربعين ألف
~~دينارا ليزين بها مسجد رسول الله صلى الله عليه وسلم فمر بها على عمر بن
~~عبد العزيز رضي الله عنه فقال المساكين أحوج إلى هذا المال من الأساطين
~~والأصل فيه ما روى عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال من أشراط
~~الساعة ان تزخرف المساجد وتعلى المنارات وقلوبهم خاوية من الايمان ولكنا
~~نقول لا بأس بذلك لما فيه من تكثير الجماعة وتحريض الناس على الاعتكاف في
~~المسجد والجلوس فيه لانتظار الصلاة وفى كل ذلك قربة وطاعة والاعمال بالنيات
~~ثم الدليل على أنه لا بأس بذلك ما روى أن أول من بنى مسجد بيت المقدس داود
~~عليه السلام ثم أتمه سليمان عليه السلام بعد وزينه حتى نصب على رأس القبة
~~الكبريت الأحمر وكان أعز وأنفس شئ وجد في ذلك الوقت فكان يضئ من ميل وكن
~~الغزالات يبصرن ضوءه بالليالي من مسافة ميل والعباس بن عبد المطلب رضي الله
~~عنه أول من زين المسجد الحرام بعد رسول الله صلى الله عليه وسلم وعمر بن
~~الخطاب رضي الله عنه زين مسجد رسول الله صلى ms8246 الله عليه وسلم وزاد فيه وكذلك
~~عثمان رضي الله عنه بعده بنى المسجد بماله وزاد فيه وبالغ في تزيينه فدل أن
~~ذلك لا بأس به وان تأويل ما روى بخلاف هذا ما أشار إليه في آخر الحديث
~~وقلوبهم خاوية من الايمان أي يزينون المساجد ولا يداومون على إقامة الصلاة
~~فيها بالجماعة والمراد التزين بما ليس بطيب من الأموال أو على قصد الرياء
~~والسمعة فعلى بعض ذلك يحمل ليكون جمعا بين الآثار وهذا كله إذا فعل المرء
~~هذا بمال نفسه مما اكتسب من حله فاما إذا فعله بمال المسجد فهو آثم في ذلك
~~وإنما يفعل بمال المسجد ما يكون فيه احكام البناء فاما التزين فليس من
~~احكام البناء في شئ حتى قال مشايخنا رحمهم الله للمتولى أن يجصص الحائط
~~بمال المسجد وليس له أن ينقش الجص بمال المسجد ولو فعله كان ضامنا لان في
~~التجصيص احكام البناء وفى النقض على الجص تزيين البناء لا إحكامه فيضمن
~~المتولي ما ينفق على ذلك من مال المسجد (قال ألا ترى أن الرجل قد يبنى
~~لنفسه دارا وينقش سقفها بماء الذهب فلا يكون آثما في ذلك) يريد به أن فيما
~~ينفق على ذلك PageV30P284
# للتزين يقصد به منفعة نفسه خاصة وفيما ينفق على المسجد للتزين منفعته
~~ومنفعة غيره فإذا جاز له أن يصرف ماله إلى منفعة نفسه بهذا الطريق فلان
~~يجوز صرفه إلى منفعته ومنفعة غيره كان أولى وقد أمرنا في المساجد بالتعظيم
~~ولا شك ان معنى التعظيم يزداد بالتزيين في قلوب بعض الناس من العوام فيمكن
~~أن يقال بهذا الطريق يؤجر هو على ما فعله وفى الحديث أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال يثاب المؤمن على أنفاق ماله في كل شئ ء الا في البنيان زاد
~~في بعض الروايات ما خلا المساجد فان ثبتت هذه الزيادة فهو دليل على أنه
~~يثاب فيما ينفق في بناء المسجد وتزيينه وعلى هذا أمر اللباس فإنه لا بأس
~~للرجل أن يتجمل بلبس أحسن الثياب وأجودها فقد كان لرسول ms8247 الله صلى الله عليه
~~وسلم جبة فنك علمها من الحرير فكان يلبسها في الأعياد وللوفود إلا أن
~~الأولى أن يكتفى بما دون ذلك في المعتاد من لبسه على ما روى أن ثوب مهنة
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم كان كأنه ثوب دهان وكذلك لا بأس بأن يتسرى
~~بجارية حسناء فإنه صلى الله عليه وسلم مع ما كان عنده من الحرائر تسرى حتى
~~استولد مارية أم إبراهيم رضي الله عنهما وعلي رضي الله عنه مع ما كان عنده
~~من الحرائر كان تسرى حتى استولد أم محمد بن الحنفية رضي الله عنه فعرفنا
~~انه لا بأس بذلك والأصل فيه قوله تعالى قل من حرم زينة الله الآية (وقال
~~ولو أن الناس قنعوا بما دون ذلك وعمدوا إلى الفضول فقدموها لآخرتهم كان
~~خيرا لهم والأصل فيه حديث أبي ذر رضي الله عنه فإنه كان يتعلق بأستار
~~الكعبة في أيام الموسم وينادى بأعلى صوته ألا من عرفني فقد عرفني ومن لم
~~يعرفني فأنا أبو ذر جندب بن عبادة صاحب رسول الله صلى الله عليه وسلم وان
~~أحدكم إذا أراد سفرا استعد لسفره فمالكم لا تستعدون لسفر الآخرة وأنتم
~~تتيقنون أنه لابد لكم منه ألا ومن أراد سفرا في الدنيا فان بدا له أن يرجع
~~تمكن وان طلب القرض وجد وان استوهب ربما يوهب له ولا يوجد شئ من ذلك في سفر
~~الآخرة وسئل يحيى ابن معاذ رضي الله عنه مالنا نتيقن بالموت ولا نحبه فقال
~~إنكم أحببتم الدنيا فكرهتم أن تجعلوها خلفكم ولو قدمتم محبوبكم لأحببتم
~~اللحوق به فعرفنا أن الأفضل أن يكتفى من الدنيا بما لا بد منه ويقدم لآخرته
~~ما هو زيادة على ذلك مما اكتسبه ولكنه لو استمتع بشئ من ذلك في الدنيا بعد
~~ما اكتسبه من حله لم يكن به بأس والقول بتأثيم من ينفق على نفسه وعياله مما
~~اكتسبه من حله وأدى حق الله تعالى منه غير سديد إلا أن أفضل الطريق طريق
~~المرسلين PageV30P285
# عليهم السلام وقد بينا ms8248 انهم اكتفوا من الدنيا بما لابد لهم منه خصوصا
~~نبينا صلى الله عليه وسلم فإنه لما عرض عليه خزائن مفاتيح الأرض ردها وقال
~~أكون عبدا نبيا أجوع يوما وأشبع يوما فإذا جعت صبرت وإذا شبعت شكرت ولكن مع
~~هذا في بعض الأوقات قد كان يتناول بعض الطيبات حتى روى أنه قال يوما ليت
~~لنا خبز بر قد لت بسمن وعسل فنأكله فصنع ذلك عثمان رضي الله عنه وجاء به في
~~قصة فقيل إنه ما تناول من ذلك والصحيح انه تناول بعضه ثم أمر بالتصدق بما
~~بقي منه وقد أهدى له صلى الله عليه وسلم جدي سمين مشوي فأكل منه مع أصحابه
~~رضي الله عنه م وقد تناول مما أتى به من الشاة المسمومة وحين قدم بين يديه
~~الجدي المشوي قال لبعضهم ناولني الذراع فبهذه الآثار تبين أنه كان يتناول
~~في بعض الأوقات لبيان أن ذلك لا بأس به لنا وكان يكتفى بما دون ذلك في عامة
~~الأوقات لبيان أفضل على ما روى أن عائشة رضي الله عنها كانت تبكي رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم وتقول يا من لم يلبس الحرير ولم يشبع من خبز الشعير
~~فصار الحاصل أن الاقتصار على أدنى ما يكفيه عزيمة وما زاد على ذلك من النعم
~~والنيل من اللذات رخصة وقال صلى الله عليه وسلم ان الله يحب أن تؤتي رخصه
~~كما يحب أن تؤتى عزائمه وقال صلى الله عليه وسلم بعثت بالحنيفية السمحة ولم
~~أبعث بالرهبانية الصعبة فعرفنا انه ان ترخص بالإصابة من النعم فليس لأحد أن
~~يؤثمه في ذلك وان زم نفسه وكسر شهوته فذلك أفضل له ويكون من الذين يدخلون
~~الجنة بغير حساب على ما روى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال إن الله
~~تعالى وعدني أن يدخل سبعين ألفا من أمتي الجنة بغير حساب فقيل من هم يا
~~رسول الله قال هم الذين لا يسترقون ولا يتطيرون ولا يكتوون وعلى ربهم
~~يتوكلون وفى رواية ثم زادني معهم سبعين ألفا ms8249 وفى رواية ثم أضعف لي مع
~~الفريق الأول والآخر سبعين ألفا وفى الحديث المعروف أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال لا تزول قدما عبد يوم القيامة حتى يسأل عن أربع عن عمره فيما
~~أفناه وعن شبابه فيما أبلاه وعن ماله من أين اكتسبه والي أي محل صرفه فإذا
~~صرف المال إلى ما فيه ابتغاء مرضاة الله تعالى كان الحساب والسؤال أهون
~~عليه منه إذا صرفه إلى شهوات بدنه (قال والذي على المرء أن يتمسك به من
~~الخصال التي يحمد عليها أشياء) منها التحرز عن ارتكاب الفواحش ما ظهر منها
~~وما بطن ومنها المحافظة على الفرائض والمداومة على ذلك في أوقاتها ومنها
~~التحرز عن السحت واكتساب المال من غير حله ومنها التحرز عن ظلم كل أحد من
~~مسلم أو معاهد فأما فيما وراء ذلك فقد وسع PageV30P286
# الله تعالى الامر علينا فلا نضيق على أنفسنا ولا على أحد من المؤمنين قال
~~محمد بن سماعة رضي الله عنه قال محمد بن الحسن رضي الله عنه وهذا الذي ثبت
~~لك في هذا الكتاب قول عمر وعثمان وعلى وابن عباس وغيرهم من أصحاب رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ورضى عنهم أجمعين وهو مذهب أبي حنيفة وأبى يوسف وزفر
~~ومن بعدهم من الفقهاء رحمهم الله وبذلك كله نأخذ والله تعالى أعلم بالصواب
~~وصلى الله على سيدنا محمد وآله وصحبه وسلم وحسبنا الله ونعم الوكيل كتاب
~~الرضاع قال الشيخ الامام الاجل الزاهد شمس الأئمة فخر الاسلام أبو بكر محمد
~~بن أبي سهل السرخسي رحمه الله إملاء يوم الخميس الثاني عشر من جمادى الآخرة
~~سنة سبع وسبعين وأربعمائة * اختلف الناس في كتاب الرضاع هل هو من تصنيف
~~محمد رحمه الله أم لا قال بعضهم هو ليس من تصنيف محمد رحمه الله وإنما صنفه
~~بعض أصحابه ونسبه إليه ليروج به وفى ألفاظه ما يدل على ذلك فقد ذكر في حرمة
~~المصاهرة سبب الوطئ الحرام قال والتنزه عنه أفضل إن شاء الله تعالى ومحمد
~~رحمه الله ما كان ms8250 يصحح الجواب في مصنفاته في الاحكام خصوصا فيما فيه نص من
~~الكتاب والسنة فعرفنا أنه ليس من تصنيفاته ولهذا لم يذكره الحاكم الجليل في
~~المختصر وقال أكثرهم هو من تصنيفاته ولكنه من أوائل تصنيفاته ولكل داخل
~~دهشة وقد بينا فيما سبق انه كان صنف الكتب مرة ثم أعادها الا قليلا منه
~~فهذا الكتاب من ذلك لأنه حين أعاد اكتفى في أحكام الرضاع بما أورد في كتاب
~~النكاح واكتفى الحاكم رضي الله عنه أيضا بذلك فلم يفرد هذا الكتاب في
~~مختصره قال رضي الله عنه ولكني لما فرغت من إملاء شرح المختصر بحسب الامكان
~~والطاقة عند تحقق الحاجة والفاقة وأتبعته باملاء كتاب الكسب رأيت الصواب
~~اتباع ذلك باملاء شرح هذا الكتاب ففيه بعض ما لا بد من معرفته وما يحتاج
~~فيه إلى شرح وبيان ثم إنه بدأ الكتاب ببيان المحرمات من النساء فقال *
~~أسباب حرمة النساء ثلاثة النسب والصهر والرضاع والمحرمات بالنسب سبعة وذلك
~~يتلى في قوله تعالى حرمت عليكم أمهاتكم إلى قوله تعالى وبنات الأخت *
~~والمصاهرة كالنسب في ثبوت الحرمة المؤبدة بها بطريق الاكرام فان الله تعالى
~~جمع بينهما قال وهو PageV30P287
# الذي خلق من الماء بشرا فجعله نسبا وصهرا * والمحرمات بالمصاهرة أربع
~~وذلك يتلى في القرآن قال الله تعالى وأمهات نسائكم وربائبكم اللاتي في
~~حجوركم من نسائكم اللاتي دخلتم بهن وقال تعالى وحلائل أبنائكم الذين من
~~أصلابكم وقال عز وجل ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم * ثم حرم بالرضاع مثل هذا
~~العدد الذي حرم بالنسب والصهر وثبوت الحرمة بسبب الرضاع منصوص في قوله
~~تعالى وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم وأخواتكم من الرضاعة وبين رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ذلك بقوله يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب وزعم بعص
~~العلماء رحمهم الله أن طريق معرفة هذه المحرمات النص خاصة ولو خلينا
~~والقياس لم نقل بشئ من هذه المحرمات فان الإناث خلقن للذكور وهذا محل
~~النكاح باعتبار أنهن مكان حرث للولد وان التناسل بين الذكور والإناث وبهذه
~~الأسباب لا يختل هذا المعنى والأصح ms8251 أن نقول هذه المحرمات ثابتة بالنص وهي
~~مستحسنة في عقول العقلاء أيضا عند رفض العادات السيئة والعاقل يحرص على
~~حماية أمه وابنته وأخته ودفع العار والشنار عنهما كما يحرص على دفع ذلك عن
~~نفسه والمقصود بالنكاح الاستعراض للوطئ والعاقل يأنف من ذلك الفعل في أمه
~~وابنته كما يأنف من ذلك في نفسه (ألا ترى) ان الله تعالى أشار إلى ذلك في
~~الاخبار عن الذين لم يعرفوا الشريعة وكانوا عقلاء فقال جل وعلا وإذا بشر
~~أحدهم بالأنثى إلى قوله تعالى أيمسكه على هون أم يدسه في التراب فإذا كان
~~يأنف من ذلك كيف يستجيز من نفسه أن يباشر فعله وكذا يأنف من ذلك في حق
~~امرأة أبيه التي ربته وهي بمنزلة أمه باعتبار التربية وفى حق امرأة ابنه
~~التي هي له بمنزلة الولد والمتولد منها يكون ولدا له وكذلك يأنف من ذلك
~~باعتبار الرضاع الذي هو أحد سببي الكون فان النشر والتسوية يحصل به ولهذا
~~كانوا في الجاهلية يعظمون أمر الرضاع كما يعظمون أمر النسب ثم بسبب النسب
~~تتمكن بينهما العصبية أو شبه العصبية واليه أشار رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم في قوله أولادنا أكبادنا وقال صلى الله عليه وسلم ان فاطمة بضعة منى
~~الا ما كان لآدم صلوات الله عليه وقد كان ذلك بطريق الكرامة لكون الأصل
~~الأول واحدا كما قال تعالى يا أيها الناس اتقوا ربكم الذي خلقكم من نفس
~~واحدة ثم شبهة التعصبية تعتبر بحقيقة العصبية وفى المصاهرة شبهه العصبية
~~باعتبار الواسطة وفى الرضاعة شبهة العصبية باعتبار البنوة واليه أشار صلى
~~الله عليه وسلم في قوله الرضاع ما أنبت اللحم وانشر العظم ثم بين نوعا آخر
~~من الحرمة فقال ومن PageV30P288
# ذلك ما حرم بالكفر قال الله تعالى ولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن وهذا في
~~المعنى ليس نظير ما تقدم فتلك حرمة مؤبدة وهذه حرمة مؤقتة إلى غاية هي
~~الاسلام وهذا النوع من الحرمة سبعة أيضا أحدها إذا كان تحت الرجل امرأة
~~فاختها محرمة عليه إلى غاية وهي ms8252 أن يفارقها وكذلك ما في معنى الأخت كالعمة
~~والخالة وبنت الأخ وبنت الأخت ثبت ذلك بقوله تعالى وأن تجمعوا بين الأختين
~~وبقوله صلى الله عليه وسلم لا تنكح المرأة على عمتها ولا على خالتها ولا
~~على ابنة أختها ولا على ابنة أخيها والثانية إذا كان تحته أربعة نسوة
~~فالخامسة محرمة عليه إلى أن يفارق احدى الأربع ثبت ذلك بقوله تعالى مثنى
~~وثلاث ورباع وبإجماع الجمهور من علماء المسلمين رحمهم الله على حرمة الجمع
~~بين أكثر من أربع نسوة والثالثة إذا كان تحته حرة فالأمة محرمة عليه إلى
~~غاية وهي أن يفارق الحرة ثبت ذلك بقوله صلى الله عليه وسلم لا تنكح الأمة
~~على الحرة وهي حرمة ثابتة شرعا عندنا لا لحق المرأة حتى أنها وان رضيت لم
~~تحل الا على قول مالك رضي الله عنه فإنه يقول إذا رضيت الحرة جاز وذكر في
~~الكتاب هذا القول منسوبا إلى بعض العلماء ومراده مالك رضي الله عنه
~~والرابعة إذا وطئ امرأة بشبهة فاختها محرمة عليه إلى غاية وهي انقضاء عدة
~~هذه باعتبار أن العدة حق من حقوق النكاح كأصل النكاح في ايجاب الحرمة كما
~~يجعل الرضاع بمنزلة النسب في ايجاب الحرمة والخامسة منكوحة الغير أو معتدة
~~الغير فإنها محرمة عليه إلى غاية وهي انقضاء العدة ثبت ذلك بقوله تعالى
~~والمحصنات من النساء أي أخوات الأزواج وبقوله عز وجل ولا تقربوا عقدة
~~النكاح حتى يبلغ الكتاب أجله والسادسة مكاتبة الرجل فإنها محرمة عليه لا
~~يطؤها بالملك إلى أن تعتق بالأداء فينكحها أو تعجز فيطؤها بالملك والسابعة
~~المشركة فهي محرمة على المؤمن وزعم مالك رضي الله عنه أن نكاح المشركة لا
~~يجوز لمشرك ولا للمسلم فكان يقول ببطلان أنكحة المشركين أهل الشرك منهم وهو
~~باطل عندنا فان الله تعالى قال وامرأته حمالة الحطب فلو لم يكن بينهما نكاح
~~لما سماها امرأته وقال صلى الله عليه وسلم ولدت من نكاح ولم أولد من سفاح
~~ولم يفرق رسول الله صلى الله عليه وسلم بين أحد ممن ms8253 أسلم وبين زوجته حين
~~أسلمت معه ولم يأمرها بتجديد العقد بل أقرهما على النكاح فعرفنا ان للأنكحة
~~فيما بينهم حكم الصحة وان نكاح المشركة حرام على المسلم خاصة لخبثها وكرامة
~~المسلم ففيه معنى الصيانة له عن فراش الخبيثة وبالنكاح ثبت الازدواج وإنما
~~يتحقق ذلك PageV30P289
# بين المتساويين أو متقاربي الحال ولا مساواة بين المشركة والمسلم فكانت
~~محرمة عليه إلى أن يؤمن (قال ثم إن الله تعالى أحل نساء أهل الكتاب في قوله
~~عز وجل والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب من قبلكم) فأحل نساء أهل الكتاب من
~~جملة أهل الكفر وترك باقي أهل الكفر على التحريم في قوله تعالى ولا تنكحوا
~~المشركات حتى يؤمن ومن الناس من قال هذا الكلام مختل فان اسم المشركة لا
~~يتناول الكتابة حتى يقال إنها خرجت من هذه الحرمة بالنص (ألا ترى) ان الله
~~تعالى عطف المشركين على أهل الكتاب فقال عز وجل لم يكن الذين كفروا من أهل
~~الكتاب والمشركين وإنما يعطف الشئ على غيره ولكنا نقول ما ذكره الكتاب صحيح
~~فان أهل الكتاب في الحقيقة مشركون وان كانوا يدعون التوحيد قال الله تعالى
~~وقالت اليهود عزير ابن الله إلى قوله عز وجل سبحانه عما يشركون وعطف
~~المشركين على أهل الكتاب لا يدل على أنهم غير مشركين قال الله تعالى
~~والصابئين والنصارى والمجوس والذين أشركوا فقد عطف أهل الشرك على المجوس
~~والمجوس مشركون تتناولهم الجهة الثابتة في قوله عز وجل ولا تنكحوا المشركات
~~فعرفنا ان أهل الكتاب خصوا من هذه الحرمة بالنص وكان ابن عمر رضي الله عنه
~~لا يخص أهل الكتاب من هذه الحرمة وكان يقول معنى قوله تعالى والمحصنات من
~~الذين أوتوا الكتاب من قبلكم اللاتي أسلمن من أهل الكتاب ولسنا نأخذ بهذا
~~فعلى هذا التأويل لا يبقى للآية فائدة لان نكاح المسلمة حلال للمسلم سواء
~~كانت كتابية وأسلمت أو لم تكن وإنما المراد بقوله تعالي والمحصنات من الذين
~~أوتوا الكتاب من قبلكم العفائف منهن أو الحرائر منهن والله أعلم بالصواب
~~باب تفسير التحريم ms8254 بالنسب وهو ما نصه الله تعالى في كتابه وما حرمته السنة
~~واجمع عليه المسلمون فأما نص الله تعالى في كتابه فتحريم الأم وحرمت السنة
~~والاجماع أم الأم وأم الأب وان بعدت من قبل الأمهات كانت أو من قبل الاباء
~~وزعم بعض مشايخنا رحمهم الله ان ثبوت حرمة الجدات بالنص أيضا فاسم الأم
~~يتناول الجدات قال الله تعالى يا بني آدم لا يفتننكم الشيطان كما أخرج
~~أبويكم من الجنة فدل على أن الجدة أم وان الجواب ما ذكره في الكتاب وهو أصح
~~فان اسم الأم يتناول الجدة مجازا حتى ينفى عنها هذا الاسم باثبات غيره
~~فيقال إنها جدة وليست بأم ولا PageV30P290
# يجمع بين الحقيقة والمجاز من أداتي لفظ واحد فان قيل لا كذلك فمن أصول
~~علمائنا رحمهم الله الجمع بين الحقيقة والمجاز في لفظ واحد حتى إذا حلف أن
~~لا يضع قدمه في دار فلان فدخلها حافيا أو منتعلا ماشيا أو راكبا كان حانثا
~~في يمينه وهذا اللفظ للنهار حقيقة ويتناول الليل مجازا وقال في السير
~~الكبير إذا استأمن الحربي علي بنيه دخل في الأمان بنو بنيه مع بنيه لصلبه
~~والاسم لبنيه حقيقة ولبنى بنيه مجاز قلنا لا كذلك فالحقيقة استعمال الشئ في
~~موضعه والمجاز استعارة الشئ واستعماله في غير ما وضع له ولا يتصور أن يكون
~~اللفظ الواحد مستعملا في موضعه ومستعارا كما لا يتصور أن يكون الثوب على
~~اللابس ملكا له وعارية في يده في حالة واحدة فأما إذا حلف لا يضع قدمه في
~~دار فلان فذلك عبارة عن الدخول علم ذلك بالعرف ثم يحنث في الوجوه كلها لأنه
~~دخول لا لاعتبار الحقيقة والمجاز وكذلك اليوم فيما لا يمتد عبارة عن الوقت
~~الذي هو ظرف له فيحنث في الوجهين لوجود وقت القدوم لا للحقيقة والمجاز
~~فلهذا قلنا إن فيما يمتد يحمل ذكر اليوم على بياض النهار ليكون معيارا له
~~وفى مسألة الأمان روايتان كلاهما في السير وفى القياس لا يدخل بنو الابن
~~وإنما أدخلهم استحسانا لان أمر الامام مبنى ms8255 على التوسع وأدنى الشبه يكفي
~~لاثباته والسبب الداعي له إلى طلب هذا الأمان شفقته عليهم وشفقته علي بنيهم
~~كشفقته علي بنيه فلهذا أدخلهم في احدى الروايتين فإذا ثبت انه لايراد
~~باللفظ الحقيقة والمجاز في حالة واحدة عرفنا ان حرمة الجدات ثبتت بالسنة
~~والاجماع كما أشار إليه وعلى هذا حرمة الابنة ثابتة بالنص وحرمة ابنه البنت
~~وابنة الابن ثابته بالاجماع والسنة * قال وحرم الله تعالى الأخوات وبنات
~~الأخت وبنات الأخ بالنسب وحرمت السنة أسفل من ذلك من ولد الأخت والأخ إلى
~~أسفل الدرجة وحرم الله تعالى العمة بالنسب وحرمت السنة والاجماع أم العمة
~~وان كانت أمها أم الأب أو غير أم الأب لان العمة ان كانت لأب وأم أو لام
~~فان العمة أمها أم الأب وهي محرمة عليه وان كانت العمة لأب فأمها امرأة أب
~~الأب وهي محرمة بقوله تعالى ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء وأقامت
~~السنة امرأة الجد مقام امرأة الأب وعمة العمة حرام إذا كانت العمة لأب وأم
~~أو لأب لأنها أخت أبى الأب لان العمة بمنزلة الأم كما أن العم بمنزلة الأب
~~قال الله تعالى قالوا نعبد إلهك واله آبائك إبراهيم وإسماعيل وهو كان عما
~~وقال صلى الله عليه وسلم لا تؤذوني في بقية آبائي يعنى العباس رضي الله عنه
~~فإذا كانت العمة بمنزلة الأم أو الأب فعمة العمة PageV30P291
# بمنزلة عمة الأب فإذا كانت العمة أخت الأب لام فعمة عمتها ليست بمحرمة
~~لان أباها رجل أجنبي ليس بذي رحم محرم وحرم الله تعالى الخالة وحرمت السنة
~~والاجماع أم الخالة لان أم الخالة هي الجدة أم الأم وان كانت لأب فأم
~~الخالة امرأة أب الأم والجدة بالسنة قائمة مقام الأب فامرأة الجد أبى الأم
~~كامرأة الأب في الحرمة وخالة الخالة محرمة عليه إذا كانت الخالة لأب وأم أو
~~لأب كما بينا في عمة العمة فإن كانت الخالة لأب فخالتها تكون أجنبية عنها
~~على نحو ما ذكرنا في عمة العمة فاما ابنة العم وابنة العمة وابنة الخالة
~~وابنة ms8256 الخال فمن جملة المحللات وذلك يتلى في سورة الأحزاب قال الله تعالى
~~وبنات عمك وبنات عماتك وبنات خالك وبنات خالاتك ويتلى في سورة النساء أيضا
~~فان الله تعالى بين المحرمات ثم قال وأحل لكم ما وراء ذلكم فما تناوله نص
~~التحريم تناوله هذا النص وقوله تعالي وأحل لكم ما وراء ذلكم ومنكوحة الأب
~~من جملة المحرمات على الابن وعلى ابن الابن وان سفل باعتبار السنة والاجماع
~~ويستوى ان دخل بها أو لم يدخل بها لأنها مبهمة في كتاب الله وقال ابن عباس
~~رضي الله عنهما أبهموا ما أبهمه الله تعالى وكذلك أمهات النساء فأما
~~الربائب فلا يحرمن الا بالدخول بالأم قال الله تعالى وربائبكم اللاتي في
~~حجوركم من نسائكم اللاتي دخلتم بهن والحجر ليس بشرط وذلك ثابت في قوله
~~تعالى فإن لم تكونوا دخلتم بهن فلا جناح عليكم وذكر الحجر في قوله وربائبكم
~~اللاتي في حجوركم بطريق العادة لا أن يكون الحجر مؤثرا في هذه الحرمة (ألا
~~ترى) ان الانسان قد يكون في بيته امرأة لها ولد يعولها وينفق عليها ثم
~~يتزوج الابنة إذا كبرت فيجوز ذلك لان أمها لم تكن في نكاحه وان كانت هي في
~~حجره فعرفنا انه لا تأثير للحجر وانه مذكور علي طريق العادة بمنزلة قوله
~~تعالى ولا تباشروهن وأنتم عاكفون في المساجد والمباشرة حرام على المعتكف في
~~المسجد كان أو في غير المسجد وذكر المساجد للعادة إذ الاعتكاف في العادة
~~يكون في المساجد وحليلة الابن من النسب حرام بالنص وزعم بعض أهل العلم ان
~~حليلة الابن من الرضاعة لا تكون حراما للقيد المذكور في قوله تعالى وحلائل
~~أبنائكم الذين من أصلابكم ولكن نقول حليلة الابن من الرضاعة كحليلة الابن
~~من النسب ثبت بقوله صلى الله عليه وسلم يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب
~~والمراد بقوله عز وجل من أصلابكم يعنى حرمة حليلة الابن من التبني فقد كان
~~التبني معروفا فيما بين أهل الجاهلية وكان مشروعا في الابتداء ثم نسخه الله
~~تعالى بقوله أدعوهم لآبائهم ms8257 وتبني رسول الله صلى الله PageV30P292
# عليه وسلم زيد بن حارثة ثم تزوج زينب امرأة زيد بعد ما فارقها وفيه نزل
~~قوله تعالى ما كان محمد أبا أحد من رجالكم ولكن رسول الله فالمراد بالتقييد
~~نفى حرمة حليلة الابن من التبني ثم تحريم حليلة ابن الابن وان سفل بالسنة
~~والاجماع * فان قيل كيف ثبت ذلك مع قوله عز وجل الذين من أصلابكم فان ابن
~~ابنه ليس من صلبه * قلنا لا كذلك بل يتناوله هذا الاسم باعتبار ان أصله من
~~صلبه قال الله تعالى هو الذي خلقكم من تراب والمخلوق من التراب هو الأصل
~~والله أعلم * وما سوى هذا من المسائل المذكورة إلى تفسير لبن الفحل قد تقدم
~~بيانه في كتاب النكاح وبعض هذه الفصول قد تقدم بيانه هناك أيضا فلهذا لم
~~تستقص هنا والله أعلم بالصواب باب تفسير لبن الفحل (قال رحمه الله) ذكر عن
~~ابن عباس رضي الله عنهما أن الرجل يكون له امرأتان أو أمتان قد ولدتا منه
~~فترضع إحداهما صبيا والأخرى صبية قال ابن عباس رضي الله عنهما اللقاح واحد
~~وبه نأخذ فنقول تحرم المناكحة بين هذين الصبيين بسبب الاخوة لأب من الرضاع
~~ومن العلماء من يقول لا تثبت فقالوا حرمة الرضاع إنما تثبت من جانب الآباء
~~فما لم يجتمع صغيران على ثدي واحد لا تثبت بينهما الاخوة من الرضاعة وهذا
~~لان السبب هو الارضاع وإنما يتحقق ذلك من جهة النساء دون الرجال وثبوت
~~الحرمة بسبب البعضية تشبهه حرمة اللبن لقرب بعضها إلى بعض * ولو باشر الرجل
~~الارضاع بان نزل اللبن في ثندؤته فأرضع صبيين لا تثبت الاخوة بينهما
~~فبارضاع غيره كيف تثبت الاخوة في جانبه * وحجتنا في ذلك حديث عروة عن عائشة
~~رضي الله عنها ان أفلح بن أبي قعيس استأذن عليها فسألت رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم عن ذلك فقال ليلج عليك أفلح فإنه عمك من الرضاعة فقالت إنما
~~أرضعتني المرأة دون الرجل فقال ليلج عليك أفلح فإنه عمك من الرضاعة وفى
~~حديث آخر عن ms8258 عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم كان في بيتها
~~فسمعت صوت رجل يستأذن علي حفصة رضي الله عنها فقالت يا رسول الله هذا رجل
~~يستأذن على حفصة فقال ما أحسبه الا بداح عمها من الرضاعة فقالت أرأيت لو
~~كان فلان عمي من الرضاعة حيا أكان يدخل على فقال نعم ولان النبي صلى الله
~~عليه وسلم شبه الرضاعة بالنسب والحرمة بالنسب تثبت من الجانبين PageV30P293
# فكذلك سبب الارضاع لان وطئ الزوج كما كان سببا لولادتها كان سببا لنزول
~~اللبن لها وما ينزل من ثندؤة الرجل ليس بلبن علي الحقيقة لان اللبن إنما
~~يتصور ممن تتصور منه الولادة وعلى هذا نقول في الأخوين إذا أرضعت امرأة
~~أحدهما صبية فليس للأخ الآخر أن يتزوجها لأنها ابنة أخيه والأصل فيه ما روى
~~أن عليا رضي الله عنه لما عرض ابنة حمزة على رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قال إنها ابنة أخي من الرضاعة * ولو أرضعت امرأتا أخوين كل واحدة منهما
~~رضيعا أحدهما صبي والاخر صبية تجوز المناكحة بينهما لان الصغيرة ابنة عم
~~الصغير من الرضاعة وابنة العم من النسب حلال فكذلك من الرضاعة * ولو أرضعت
~~امرأة صغيرين فكبرا ثم إن أحدهما تزوج ابنة صاحبه لم يجز لأنها ابنة أخيه
~~من الرضاعة والأصل فيه أنه لما عرض على رسول الله صلى الله عليه وسلم زينب
~~بنت أبي سلمة قال لو لم تكن ربيبتي في حجري كانت تحل لي أرضعتني وإياها
~~ثويبة * قال ولو أن رجلا له ابن وابنة فجاءت امرأة أخيه فأرضعت الابن
~~والابنة جميعا لم يكن للابن الذي أرضعته المرأة أن يتزوج أحدا من ولد تلك
~~المرأة قبل الرضاع أو بعده من بنات العم كن أو من غيره وامرأة الأخ
~~والأجنبية في هذا سواء فإنهما لما اجتمعا على ثدي واحد ثبتت الاخوة بين هذا
~~الابن والابنة وبين جميع أولاد الرجل ما كان من هذه المرأة أو من غيرها من
~~النساء أو السراري كان قبل الرضاع أو بعده بخلاف ما وقع ms8259 عند الجهال ان
~~الحرمة إنما تثبت بينهما وبين الأولاد الذين يحدثون بعد ذلك دون ما انفصلوا
~~قبل الارضاع وهذا لان ثبوت هذه الحرمة تثبت الاخوة وهو يجمع الكل ولم يكن
~~لاحد من ولد الرجل ولا من ولد المرأة من يتزوج تلك الجارية ولا ولد ولدها
~~ولا لولد ولد العم أن يتزوجوا تلك الجارية فإنهم اخوة أولاد اخوة وأخوات
~~فإن كان للجارية المرضعة ولد وللغلام المرضع ولد ولأولاد المرضعة التي
~~أرضعتها أولاد ولأولاد زوجها أولاد جازت المناكحة فيما بينهم لان الأنثى
~~منهم ابنة عم للذكر من الرضاعة * قال ولو أن رجلا له ابن فأرضعت امرأة ذلك
~~الولد لم يكن للولد أن يتزوج أحدا من ولد تلك المرأة ولا من ولد خاله ما
~~كان قبل الرضاع أو بعده إذا كان اللبن من الخال فإن كان من غيره حرم ولد
~~المرأة عليه ولم يحرم ولد الخال من غيرها لانعدام سبب الحرمة بينه وبينها *
~~ولو أن رجلا له امرأتان فأرضعت إحداهما صبية والأخرى صبيا لم يكن لأخي ذلك
~~الرجل لأب وأم أو لأب أو لام أن يتزوج PageV30P294
# تلك الصبية لأنها ابنة أخيه ولا لعمه أن يتزوجها لأنها ابنة ابن أخيه ولا
~~لابن ذلك الرجل ولا لابن ابنه وان سفل أن يتزوجها لأنها عمته من الرضاعة
~~وكذلك لا يجوز لخال ذلك الرجل أن يتزوجها لأنها بنت ابن أخته ولا يجوز لهذا
~~الصبي المرضع أن يتزوج أم المرضعة ولا جدتها ولا أختها ولا خالتها ولا
~~عمتها اعتبارا للرضاع بالنسب * وإذا أرضعت امرأة صبية لم يكن لابنها ولا
~~لابن ابنها ولا لابن ابنتها أن يتزوجها لأنها أخته وعمته * ولو أن امرأة
~~أرضعت صبيا فكبر ذلك الصبي وتزوج امرأة ثم فارقها قبل الدخول أو بعده لم
~~يكن لزوج المرضعة أن يتزوج تلك المرأة لأنها حليلة ابنه من الرضاعة وقد
~~بينا انه يحرم حليلة الابن من الرضاعة كما يحرم من النسب وقد قال بعض أهل
~~العلم أنها لم تحرم لان النبي صلى الله عليه وسلم قال يحرم من الرضاع ms8260 ما
~~يحرم من النسب قال وليس بينه ربين امرأة ابنه نسب وإنما حرمت على الأب بسبب
~~النسب وليس في الحديث يحرم من الرضاع ما يحرم بسب النسب ولكن نقول معنى
~~الحديث ان الحرمة بسبب الرضاع تعتبر بحرمة النسب وهذه الحرمة تثبت بالنسب
~~فكذلك بالرضاع قال وأكثر أهل العلم على هذا والتنزه عنها أفضل وبمثل هذا
~~الكلام يستدل على أن الكتاب ليس من تصنيف محمد رضي الله عنه * قال وإذا نزل
~~للبكر لبن فأرضعت صبيا فإنها تكون أمه من الرضاعة لان السبب وهو الارضاع قد
~~تحقق فان قيل كيف يتصور أن تكون اما وهي بكر وكما لا تتصور الأمية من حيث
~~النسب مع بقاء صفة البكارة فكذلك لا تتصور الأمية من الرضاعة مع بقاء صفة
~~البكارة * قلنا هذا تلبيس فان الحكم مبني على السبب والأمية من النسب سببية
~~الولادة ولا تتصور الولادة مع بقاء صفة البكارة وتتصوره الأمية من الرضاع
~~مع بقاء صفة البكارة وثبوت الحكم يتقرر بسببه * ولو أن امرأة طلقها زوجها
~~أو مات عنها فأرضعت صبيا بعد انقضاء عدتها فاتها تثبت حرمة الرضاع بين هذا
~~الصبي وبين زوجها بمنزلة ما لو كان الارضاع في حال قيام النكاح بينهما لان
~~سبب نزول اللبن لها كان وطئ ذلك الزوج فما بقي ذلك اللبن يكون مضافا إلى
~~ذلك السبب فان تزوجت بعد ذلك ثم أرضعت صبيا فكذلك الجواب ما لم تحبل من
~~الثاني لان التزوج ليس سببا لنزول اللبن لها فوجوده كعدمه فان حبلت من
~~الثاني ثم أرضعت صبيا فكذلك الجواب عند أبي حنيفة رضي الله عنه أنه تثبت
~~الحرمة بين الصبي والزوج الأول ما لم تلد من الثاني فان ولدت من الثاني ثم
~~أرضعت فحينئذ يكون حكم الرضاع للثاني وعند أبي يوسف رضى PageV30P295
# الله عنه إذا ازداد لبنها بسبب الحبل فهو وما لو ولدت سواء في أنه تثبت
~~الحرمة من الثاني وينقطع حكم الأول وعند محمد رضي الله عنه تثبت الحرمة
~~منهما جميعا استحسانا لان الاحتياط في باب الحرمة واجب وقد ms8261 علمنا أن أصل
~~الابن من الأول وازداد سبب الحبل من الثاني فيجعل بمنزلة ما لو خلط امرأتان
~~اللبن بان حلبتا لبنهما وأوجرتا صبيا وأبو يوسف رحمه الله يقول لما حبلت من
~~الثاني ونزل لها اللبن كان هذا ناسخا للسبب الذي كان من الزوج الأول لأنه
~~اعترض عليه ما هو مثله أو أقوى منه وأبو حنيفة رحمه الله يقول نزول اللبن
~~في العادة إنما يكون بعد الولادة فما لم تلد من الثاني لا ينسخ السبب الأول
~~وهذا لان كون اللبن من الأول متيقن به وهذه الزيادة يحتمل أن تكون بسبب
~~الحبل من الثاني ويحتمل أن تكون بقوة طبعها واليقين لا يزول بالشك ولو أخذ
~~لبن امرأة في قارورة ثم ماتت المرأة فأوجر بعد موتها صبيا تثبت الحرمة بين
~~هذا الصبي وبينها عندنا وللشافعي رضي الله عنه قول أن حرمة الرضاع لا تثبت
~~بالايجار أصلا وهذا باطل فان ثبوت الحرمة بشبهة البعضية وفى هذا لا فرق بين
~~الايجار وبين الارتضاع من الثدي وعلي القول الظاهر إذا حلب لبنها وهي حية
~~في قارورة ثبت حرمة الرضاع بايجار هذا اللبن صبيا سواء أوجر قبل موتها أو
~~بعد موتها فأما إذا ماتت المرأة وفى ثديها لبن فارتضع صبي منها أو حلب
~~اللبن بعد موتها فأوجر به صبي عندنا ثبتت الحرمة أيضا وعنده لا تثبت لأصلين
~~له أحدهما أن اللبن يتنجس بالموت عنده لان فيه حياة فيحيله الموت والثاني
~~ان الحرام عنده لا يحرم الحلال وعندنا لا حياة في اللبن (ألا ترى) انه يحلب
~~من الحي فلا يتنجس به وما فيه حياة إذا بان من الحي فهو ميت والثاني أن
~~الحرمة لا تمنع حكم الرضاع بمنزلة لبن وقع فيه قطرة خمر فأوجره صبي وهذا
~~لان الحرمة باعتبار شبهة البعضية وبالموت لا تنعدم لان اللبن وان تنجس
~~بالموت فهو غذاء يحصل به انبات اللحم وانتشار العظم كما أن اللحم بالموت لا
~~يخرج من أن يكون غذاء وان تنجس والسعوط والوجور موجب للحرمة بمنزلة
~~الارتضاع من الثدي عندنا ms8262 خلافا للشافعي وهذا بناء على الأصل الذي بينا في
~~كتاب النكاح ان عنده يعتبر العدد في الرضعات ليحصل به انبات اللحم وانتشار
~~العظم وهذا بالسعوط والوجور لا يحصل وعندنا لا يعتبر العدد وإنما يعتبر
~~وصول اللبن إلى باطنه على وجه تحصل به التربية وذلك بالسعوط والوجور يحصل
~~فإنه يصل إلى الدماغ والدماغ أحد الجوفين ولو صب اللبن في أذن صبي أو صبية
~~فإنه لا تثبت به الحرمة PageV30P296
# وكذلك لو احتقن صبي بلبن امرأة عند محمد رحمه الله انه تثبت الحرمة في
~~الموضعين جميعا لأنه يصل اللبن إلى أحد الجوفين (ألا ترى) أن الصوم يفسد
~~بهذا وفى ظاهر الرواية يقول معنى انبات اللحم إنما يصل بما يصل إلى جوفه من
~~الجانب الأعلى لامن الجانب الأسفل وثبوت الحرمة باعتبار هذا المعنى ثم ذكر
~~ما إذا جعل لبن امرأة في دواء أو طعام وما يكون من الارضاع بعد مضى الحولين
~~وقد بينا هذه الفصول في كتاب النكاح * ولو أن صبيين شربا من لبن شاة أو
~~بقرة لم تثبت به حرمة الرضاع لان الرضاع معتبر بالنسب وكما لا يتحقق النسب
~~بين آدمي وبين البهائم فكذلك لا تثبت حرمة الرضاع بشرب لبن البهائم وكان
~~محمد ابن إسماعيل البخاري صاحب التاريخ رضي الله عنه يقول تثبت الحرمة وهذه
~~المسألة كانت سبب اخراجه من بخارا فإنه قدم بخارا في زمن أبى حفص الكبير
~~رحمه الله وجعل يفتى فنهاه أبو حفص رحمه الله وقال لست بأهل له فلم ينته
~~حتى سئل عن هذه المسألة فأفتى بالحرمة فاجتمع الناس وأخرجوه (قال والرضاع
~~في دار الاسلام ودار الحرب سواء في ثبوت الحرمة على قياس النسب فان الأنساب
~~تثبت في دار الحرب فكذلك حكم الرضاع) ولو أن رجلا تزوج صبية فأرضعت الصبية
~~أم الرجل من النسب أو من الرضاع أو أخته فهذه المسألة تشتمل على أحكام
~~أربعة حكم الحرمة وحكم وجوب الصداق وثبوت الرجوع على المرضعة وحرمة التزوج
~~أما حرمة الفرقة فنقول وقعت الفرقة بينهما بسبب الرضاع لأنها صارت أخت
~~الزوج ms8263 وإذا ثبتت له أختية يغرم لها نصف الصداق لان فعل الصبي غير معتبر
~~شرعا في بناء الحكم عليه وإنما وقعت الفرقة من جهتها قبل الدخول فيكون لها
~~نصف الصداق ويرجع به على التي أرضعتها ان كانت تعمدت الفساد وإن لم تتعمد
~~الفساد فلا شئ عليها الا في رواية عند محمد انه يرجع عليها على كل حال
~~لأنها تسببت في تقرير نصف الصداق عليه وكان بعرض السقوط فكأنها ألزمته ذلك
~~ومجرد التسبب عند محمد سبب لوجوب الضمان كما قال فيمن فتح باب القفص فطار
~~الطير وعندنا التسبب إنما يكون موجبا للضمان إذا كان المسبب متعديا في
~~التسبب ولم يطرأ عليه مباشرة فاما إذا لم يكن متعديا أو طرأ عليه مباشرة من
~~مختار لم يكن موجبا للضمان وهنا إذا تعمدت الفساد فهي غير متعدية في التسبب
~~لأنه إذا كان يخاف الهلاك على الرضيع فارضاعه مندوب إليه أو مأمورة فلا
~~يكون تعديا ولا طريق لمعرفة تعمدها الفساد الا بالرجوع إليها فيقبل قولها
~~في ذلك لان ما يكون في باطن المرء لا يوقف عليه الا من جهته فيقبل قوله
~~PageV30P297
# في ذلك فان قالت تعمدت الفساد ضمنت وإلا فلا شئ عليها ثم لا يحل له أن
~~يتزوجها أبدا لأنها صارت أخته أو ابنة أخته ولو كانت أرضعت هذه الصبية خالة
~~الرجل أو عمته لم يحرم عليها لأنها صارت ابنة خالته أو ابنة عمته وابتداء
~~المناكحة بينهما يجوز فالبقاء أولى وان أرضعتها امرأة أبيه فإن كان لبنها
~~من أبيه حرمت عليه لأنها صارت أخته لأبيه وإن كان لبنها من غير أبيه لم
~~تحرم عليه وكذلك لو أرضعتها امرأة أخيه أو امرأة ابنه (قال ولو أن رجلا له
~~امرأتان صغيرة وكبيرة فأرضعت أم الكبيرة الصغيرة بانتا جميعا لأنهما صارتا
~~أختين من الرضاعة ثم يكون للكبيرة جميع الصداق إن كان دخل بها وان كأن لم
~~يدخل بها فلها نصف الصداق) لان الفرقة وقعت لا بسبب من جهتها وللصغيرة أيضا
~~نصف الصداق لما بينا ويرجع بما غرم لها قبل ms8264 الدخول على المرضعة ان تعمدت
~~الفساد وإن لم تتعمد لم يرجع عليها بشئ كما في الفصل الأول وإن كان قد دخل
~~بالكبيرة لم يرجع عليها بشئ من مهرها على كل حال ثم إن كأن لم يدخل
~~بالكبيرة فله أن يتزوج من ساعته أيتهما شاء ولا يجمع بينهما وليس له أن
~~يتزوج المرضعة لأنها أم امرأته وإن كان قد دخل بالكبيرة فليس له أن يتزوج
~~بالصغيرة ما لم تنقض عدة الكبيرة لأنها أخت معتدته وله أن يتزوج الكبيرة في
~~الحال لان الصغيرة ليست في عدته والكبيرة تعتد منه وعدته لا تمنع نكاحه
~~وبعد انقضاء عدة الكبيرة له أن يتزوج أيتهما شاء وليس له أن يتزوج أم
~~الكبيرة ولا واحدة من حذائها من قبل الأم أو من قبل الأب وان كانت ابنة
~~الكبيرة أرضعت الصغيرة فإن كان قد دخل بالكبيرة فقد حرمتا عليه لان الصغيرة
~~صارت ابنة بنت الكبيرة والجمع بين الجدة والنافلة في النكاح حرام ثم بمجرد
~~العقد على الصغيرة تحرم جدتها عليه على التأبيد كما تحرم أمها والدخول
~~بالجدة يحرم ابنة الابنة عليه على التأبيد فليس له أن يتزوج واحدة منهما قط
~~ولا للمرضعة أيضا لأنها من وجه أم امرأته ومن وجه ابنة المرأة التي دخل بها
~~ولو لم يكن دخل بالكبيرة فان المرضعة لا تحل له قط لأنها أم امرأته ولا تحل
~~له الكبيرة قط لأنها أم أم امرأته وتحل له الصغيرة لأنها ابنة ابنة امرأته
~~ولم يدخل بها وكما أن ابنة المرأة لا تحرم الا بالدخول فكذلك ابنة الابنة
~~فإن كانت أرضعتها أخت الكبيرة بانتا أيضا لان الكبيرة صارت خالة للصغيرة
~~والجمع بين الخالة وابنة الأخت حرام كالجمع بين الأختين فإن كأن لم يدخل
~~بالكبيرة فله أن يتزوج أيتهما شاء والحكم في هذا كالحكم في الأختين ولو
~~أرضعتهما خالة الكبيرة أو عمتها لم تحرم PageV30P298
# عليه لان الجمع بين المرأة وابنة عمتها وابنة خالتها حلال ولو كان له
~~امرأتان صغيرتان فجاءت أم إحداهما فأرضعت الأخرى بانتا جميعا لأنهما صارتا ms8265
~~أختين ولكل واحدة منهما نصف الصداق وحكم الرجوع كما بينا ولو جاءت أختيه
~~فأرضعتهما معها أو إحداهما بعد الأخرى بانتا جميعا لان الأختية إنما تثبت
~~بينهما بعد ارضاعهما فلا فرق بين أن ترضعهما معا أو على التعاقب وحكم
~~الصداق والرجوع والحرمة كما بينا وكذلك لو جاءت الصبيتان إلى امرأة وهي
~~نائمة فشربتا من لبنها لان فعل الصغيرة لا يعتبر في بناء الحكم عليه فيكون
~~لكل واحدة منهما نصف الصداق ولكن لا رجوع على المرأة بشئ هنا لأنه لم يوجد
~~منها جناية تسبيبا ولا مباشرة * ولو كانت امرأتان صغيرة وكبيرة فأرضعت
~~الكبيرة الصغيرة بانتا جميعا لأنهما صارتا أما وبنتا وللصغيرة نصف الصداق
~~ولا شئ للكبيرة إن لم يدخل بها تعمدت الفساد أو لم تتعمد لان الفرقة جاءت
~~من قبلها والفرقة من جهتها قبل الدخول تسقط جميع الصداق على كل حال سواء
~~كانت متعدية في التسبيب أو لم تكن متعدية كالمعتقة إذا اختارت نفسها إلا أن
~~الزوج يرجع عليها بما غرم للصغيرة ان كانت تعمدت الفساد لكونها متعدية في
~~التسبيب وله أن يتزوج الصغيرة إذا لم يدخل بالكبيرة وليس له أن يتزوج
~~الكبيرة لان بمجرد العقد على الابنة تحرم الأم على التأبيد والعقد على الأم
~~لا يحرم الابنة قبل الدخول وإن كان قد دخل بالكبيرة لم يتزوج واحدة منهما
~~قط لوجود العقد الصحيح على الابنة والدخول بالأم ولو كان تحته صغيرتان
~~وكبيرة فأرضعت الكبيرة الصغيرتين واحدة بعد أخرى ولم يكن دخل بالكبيرة
~~فإنما تبين الكبيرة والصغيرة التي أرضعتها أولا لأنهما صارتا أما وابنتين
~~ولا تبين التي أرضعتها أخيرا لأنه حين أرضعتها لم يكن في نكاحه غيرها وإنما
~~وجد مجرد العقد على أمها ولو كانت أرضعتهما معا بن جميعا منه لأنها صارت
~~اما وبنتين له أن يتزوج الكبيرة وله أن يتزوج احدى الصغيرتين شاء ومن
~~العلماء من يقول في هذه الفصول له أن يتزوج الكبيرة أيضا ان شاء لأنه حين
~~عقد على الصغيرتين لم تكن الكبيرة أما لها والنص إنما أوجب حرمة أمهات ms8266
~~النساء وبعد ثبوت الأمية بالرضاع لم يبق النكاح على واحدة من الصغيرتين
~~ولكنا نقول هذه الحرمة تثبت بسببين النكاح والأمية ولا فرق بين أن تثبت
~~الأمية أولا ثم النكاح أو النكاح ثم الأمية لان الحكم الثابت بعلة ذات
~~وصفين إنما ثبتت عند ثبوت الوصفين جميعا وقد وجدا سواء تقدم النكاح أو
~~الأمية PageV30P299
# ولو كان دخل بالكبيرة والمسألة بحالها بن جميعا منه سواء أرضعتهما معا أو
~~على التعاقب اما إذا أرضعتهما معا فغير مشكل وكذلك أن أرضعتهما على التعاقب
~~لأنه حين أرضعت الثانية فقد صارت ابنة للمرضعة وقد دخل هو بها ولو كان تحته
~~ثلاث نسوة صغيرتان وكبيرة لم يدخل بها فأرضعت الكبيرة الصغيرتين على
~~التعاقب فإنما تقع الفرقة بينه وبين الكبيرة والصغيرة الأولى والتي أرضعتها
~~آخرا لا تبين منه لأنه ليس في نكاحه أختها فان الصغيرة الأخرى لم ترضعها
~~الكبيرة الا والأولى قد بانت فلهذا لا تقع الفرقة بينه وبين التي أرضعت
~~آخرا وان كانت أرضعتهما معا بن جميعا ولا تبين التي لم ترضع لأنه لم يوجد
~~في حقها سبب يوجب الفرقة وحكم الصداق والرجوع والحرمة على قياس ما بينا
~~فيما سبق من الفرق بينهما إذا كان دخل بالكبيرة أو لم يدخل وان كانت أرضعت
~~الثلاث على التعاقب ولم يدخل بالكبيرة بن جميعا لأنها حين أرضعت الأولى فقد
~~صار أما وبنتا ثم بارضاع الثانية لا تقع الفرقة بينه وبينها ولكن حين أرضعت
~~الثالثة صارتا أختين فتقع الفرقة بينه وبينها أيضا وحكم الصداق والرجوع كما
~~بينا ولو كانت أرضعت اثنتين معا ثم الثالثة بانت الكبيرة والتي أرضعتها معا
~~ولا تبين الثالثة لأنه حين أرضعتها لم يكن في نكاحه غيرها ومجرد العقد على
~~الأم لا يحرمها قبل الدخول ولو أرضعت احدى الصغار على الانفراد ثم الاخرتين
~~معا فقد صارتا أختين ولو كان تحته صغيرة وثلاث نسوة كبار ولم يدخل بهن
~~فأرضعت احدى الكبار الصغيرة بانتا لأنهما صارتا أما وبنتا والباقيتان تحته
~~على حالهما فان أرضعتهما احدى الباقيتين أيضا بانت هي منه لأنها ms8267 صارت أم
~~الصغيرة وقد كانت الصغيرة في نكاحه ومجرد العقد على الابنة يحرم الأم على
~~التأييد فان أرضعتها الكبيرة الثالثة بانت هي أيضا لما بينا وله أن يتزوج
~~الصغيرة وليس له أن يتزوج واحدة من المرضعات بحال ولو كان دخل بالكبار لم
~~يكن له أن يتزوج الصغيرة أيضا لوجود الدخول بالأم * ولو كان تحته صغيرة
~~وكبيرة وطلق الكبيرة قبل الدخول ثم جاءت فأرضعت الصغيرة فنكاح الصغيرة على
~~حاله لأنهما حين صارتا أما وبنتا فليست الأم في نكاحه ومجرد العقد عليها لا
~~يوجب حرمة الابنة ولو كان دخول بالكبيرة حرمت الصغيرة سواء أرضعتها قبل
~~انقضاء العدة أو بعده لوجود الدخول بالأم ولو كان طلق الصغيرة دون الكبيرة
~~ثم أرضعت الكبيرة الصغيرة بانت الكبيرة دخل بها أو لم يدخل بها لان الصغيرة
~~قد كانت في نكاحه والعقد على الابنة يحرم الأم ولو كان طلقهما جميعا ثم
~~PageV30P300
# أرضعت الكبيرة الصغيرة فإن كان دخل بالكبيرة فليس له أن يتزوج واحدة
~~منهما بحال وان كأن لم يدخل بها فله أن يتزوج الصغيرة وليس له أن يتزوج
~~الكبيرة لان مجرد العقد على الأم لا يحرم الابنة * ولو أن امرأة جاءت إلى
~~رجل فأرضعت ولده الصغير كان له أن يتزوجها لأنها أم ولده وأم ولده ليست من
~~المحرمات عليه وكذلك لو أرضعت خالته الصغيرة أو عمته الصغيرة أو ابنة ابنه
~~وهي صغيرة فالجواب في الكل سواء لما بينا ولو أرضعت أمه جارية لها اخوة
~~وأخوات كان له أو يتزوج أخوات تلك الجارية لان التي أرضعتها الأم أخته من
~~الرضاعة ولا سبب بينه وبين أخواتها وإذا كان يجوز للرجل أن يتزوج أخت أخيه
~~من النسب فكذلك أخت أخته من الرضاع وبيانه انه إذا كان للرجل أخ لأب وأخت
~~لام يجوز لأخيه لأبيه أن يتزوج أخت أخيه لامه * ولو أن امرأتين لإحداهما
~~بنون وللأخرى بنات فأرضعت التي لها البنات ابنا من بنى الأخرى فإنما تحرم
~~بناتها على ذلك الابن بعينه لأنه صار أخا لهن من الرضاعة ولا يحرم أحد ms8268 من
~~بناتها على سائر بنى المرأة الأخرى لأنه لم يوجد بينهم الاخوة من الرضاعة
~~حيث لم يجتمعوا على ثدي واحد ولو كانت المرأة التي لها البنون أرضعت احدى
~~بنات الأخرى حرمت تلك الابنة علي بنى المرضعة وغيرها من بناتها يحل علي
~~المرضعة ولو كانت أم البنات أضعت أحد البنين وأم البنين أرضعت احدى البنات
~~لم يكن للابن المرتضع من أم البنات أن يتزوج واحدة منهن وكأن لاخوته ان
~~يتزوجوا بنات الأخرى الا الابنة التي أرضعتها أمهم وحدها لأنها أختهم من
~~الرضاعة * قال ولو أن رجلا اشترى ثلاث أخوات متفرقات كان له أن يطأ الأخت
~~من الأب والأخت من الأم لان كل واحدة من هاتين أجنبية من الأخرى فإن كان
~~وطئ الأخت من الأب والأم لم يكن له أن يطأ واحدة من هاتين لأنه يصير جامعا
~~بين الأختين وطأ بملك اليمين وذلك لا يحل وان وطئ الأخت من الأب أولا
~~والأخت من الأم لم يكن له أن يطأ الأخت من الأب والأم لأنه يصير جامعا بين
~~الأختين وطأ وكان له أن يطأ الأخرى لأنها أجنبية من التي وطئها ولو كان كل
~~واحدة منهن ابنة لاشتري البنات دون الأمهات فان له أن يطأهن جميعا لان
~~الجمع بين هؤلاء نكاحا حلال فكذلك الجمع بينهن وطأ بملك اليمين * ولو اشترى
~~البنات والأمهات كلهن كان له أن يطأ البنات وحدهن ان شاء فإن شاء أن يطأ من
~~الأمهات الأخت من الأب والأخت من الأم وان شاء الأخت من الأب والأم وحدها
~~دون PageV30P301
# الاخرتين وان أراد أن يطأ بعض الأمهات فله أن يطأ الأخت من الأب والأخت
~~من الأم وله أن يجمع بين الأخت من الأب وابنة الأخت من الأم وبين الأخت من
~~الأم وابنة الأخت من الأب على قياس الجمع بينهما نكاحا ولو وطئ الأخت من
~~الأب والأم لم يكن له أن يطأ بعده واحدة من الاخرتين ولا واحدة من البنات
~~لأنه ان وطئ واحدة من البنات فقد صار جامعا بين الأم والابنة أو بين ms8269 المرأة
~~وابنة الأخت وطأ بملك اليمين وذلك حرام فإذا أخرج الأخت من الأب والأم من
~~ملكه ببيع أو نكاح أو هبة كان له أن يطأ الأختين من الأم والأخت من الأب
~~وان شاء ابنة الأخت من الأب وابنة الأخت من الأم وليس له أن يطأ ابنة الأخت
~~من الأب والأم لأنه قد وطئ أمها فحرمت هي على التأبيد وإن كان وطئ من
~~البنات ابنة الأخت من الأب والأم لم يكن له أن يطأ واحدة من الأمهات قبل أن
~~يحرم الموطوأة على نفسه وكان له أن يطأ ابنة الأخت من الأب وابنة الأخت من
~~الأم لان الجمع بينهن نكاحا حلال فكذلك الجمع بينهن وطأ بملك اليمين * وإذا
~~تزوج امرأة فشهدت امرأة انها أرضعتهما فهذه المسألة على أربعة أوجه اما أن
~~يصدقها الزوجان أو يكذبانها أو يصدقها الزوج دون المرأة أو المرأة دون
~~الزوج فان صدقاها وقعت الفرقة بينهما لا بشهادتها بل بتصادق الزوجين على
~~بطلان النكاح بينهما فإن كان ذلك قبل الدخول بها فلا مهر لها ولا عدة عليها
~~وإن كان قبل الدخول فلها مقدار مهر مثلها من المسمى لأنها تصادقا على أنه
~~دخل بما يشبه النكاح من غير عقد صحيح فبحسب الأقل من المسمى ومن مهر المثل
~~وعليها العدة وان كذباها في ذلك فهي امرأته على حالها وقد بينا هذا في
~~الاستحسان والنكاح وان شهادة المرأة الواحدة على الرضاع لا تتم حجة الفرقة
~~عندنا إلا أنه يستحب له من طريق التنزه أن يفارقها إذا وقع في قلبه انها
~~صادقة لقوله صلى الله عليه وسلم كيف وقد قبل فإن كان قبل الدخول طلقها
~~وأعطاها نصف المهر وإن كان بعد الدخول أعطاها كمال المسمى والأولى أن لا
~~تأخذ منه شيئا قبل الدخول وبعد الدخول لا تأخذ الزيادة على مهر مثلها بل
~~تبرئ الزوج من ذلك وان صدقها الزوج وكذبتها المرأة فإنه تقع الفرقة بينهما
~~باقرار الزوج لأنها أقرت بحرمتها على نفسه وهو يملك أن يحرمها على نفسه
~~وعليه نصف المهر إن كان ms8270 قبل الدخول وجميع المسمى إن كان بعد الدخول وان
~~صدقتها المرأة دون الزوج فهي امرأته على حالها لأنها أقرت بالحرمة وليس في
~~يدها من PageV30P302
# ذلك شئ إلا أنها إذا علمت صدقها في ذلك فإنه ينبغي لها أن لا تمكنه من
~~نفسها ولكن تفدي نفسها بمال فتختلع منه وان شهد رجلان أو رجل وامرأتان
~~بالرضاع لم يسعهما ان يقيما علي النكاح بعد ذلك لأنهما لو شهدا بذلك عند
~~القاضي فرق بينهما وكذلك إذا شهدا به عند النكاح ولا فرق في الفصلين بين أن
~~تكون الشهادة بعد عقد النكاح أو قبله * قال ولو أن رجلا له امرأة كبيرة
~~وامرأة صغيرة ولابنه امرأة كبيرة وامرأة صغيرة فأرضعت امرأة الأب امرأة
~~الابن وأرضعت امرأة الابن امرأة الأب واللبن منهما فقد بانت الصغيرتان من
~~زوجيهما ولا تحل واحدة منهما للأب وللابن لان امرأة الأب لما أرضعت امرأة
~~الابن بلبن الأب فقد صارت امرأة الابن أخته لأبيه ولما أرضعت امرأة الابن
~~بلبنه امرأة الأب فقد صارت ابنة ابنه من الرضاعة ولكل واحدة من الصغيرتين
~~نصف المهر على زوجها ويرجع ذلك على المرضعة ان كانت تعمدت الفساد ونكاح
~~الكبيرتين ثابت على حاله لان بهذا الارضاع لم يوجد سبب الحرمة بين
~~الكبيرتين وبين زوجيهما وإن كان مكان الابن والأب اخوان فكذلك الجواب لان
~~كل واحدة من الرضيعتين صارت بنت أخي روجها ولو كان رجل وعمه مكان الأخوين
~~بانت امرأة العم الصغيرة من زوجها لأنها صارته ابنة ابن أخيه ونكاح امرأة
~~ابن الأخ ثابت على حاله لأنها صارت ابنة عمه من الرضاعة * ولو كانا رجلين
~~غريبين لم تبن كل واحدة منهما من زوجها لان كل واحدة منهما صارت ابنة الزوج
~~الآخر من الرضاع وليس بين الزوجين قرابة ولو كان اللبن الذي أرضع به من
~~النساء ليس من الأزواج لم تثبت الحرمة في شئ من الفصول لما بينا والله أعلم
~~بالصواب باب نكاح الشبهة (قال) ولو أن أخوين تزوجا أختين فأدخلت امرأة كل
~~واحد منهما على أخيه فوطئها فعلى كل ms8271 واحد من الواطئين مهر مثل الموطوأة
~~وعليها العدة ولا يطأ واحد منهما امرأته حتى تحيض عنده ثلاثة حيض لان كل
~~واحد منهما وطئ امرأة أخيه بشبهة وقضى علي رضي الله عنه في الوطئ بالشبهة
~~بسقوط الحد ووجوب مهر المثل على الواطئ والعدة على الموطوأة ثم العدة من
~~الوطئ بشبهة واضعف من النكاح الصحيح فلا تكون له رافعة فترد كل واحدة على
~~زوجها ولكن لا يطؤها لمعنيين أحدهما انها معتدة من غيره والثاني ان أختها
~~في عدته فان PageV30P303
# حاضت إحداهما ثلاث حيض دون الأخرى فليس لزوجها أن يطأها أيضا لان أختها
~~في عدته ولو ولدت كل واحدة منهما ولدا فان الولد يلزم الذي وطئ إذا جاءت به
~~لستة أشهر أو أكثر ما بينها وبين أربع سنين ما لم تقر بانقضاء العدة وهذا
~~الجواب بناء على قول أبى يوسف ومحمد رحمهم الله فاما عند أبي حنيفة فيثبت
~~نسب ولدها من الزوج لان فراشه صحيح وفراش الواطئ فاسد وأصل المسألة في كتاب
~~الدعوة إذا نعى إلى المرأة زوجها فتزوجت بزوج آخر وولدت منه ثم رجع الزوج
~~الأول حيا ولو جاءت به لأقل من ستة أشهر وقد وطئها لم يثبت النسب من الواطئ
~~بالاتفاق لان هذا العلوق سبق وطأه وإنما يثبت النسب من الزوج لأنها علقت به
~~على فراشه ولو أن أحد الأخوين دخل بامرأة أخيه فوطئها والآخر أدخلت عليه
~~فلم يطأها فان الواطئ يغرم مهر مثل الموطوءة وترد على زوجها ولكن لا يطؤها
~~زوجها حتى تنقض عدتها من الواطئ ولا مهر على الآخر التي أدخلت عليه لأنه
~~ليس بينه وبينها نكاح وبمجرد الخلوة بالأجنبية لا يلزمه المهر لان الخلوة
~~إنما تقام مقام الوطئ بعد صحة النكاح لضرورة وجوب التسليم فترد على زوجها
~~ولكن لا يدخل بها زوجها حتى تنقضي عدة الأخرى لان أختها في عدته وكذلك لو
~~كان وطئها فيما دون الفرج لم يجب عليه المهر لان الوطئ فيما دون الفرج لا
~~توجب الحد إذا تعرى عن التسمية ولا يوجب المهر ولا العدة ms8272 عند تمكن الشبهة
~~أيضا قال وقد استحسن بعض العلماء إذا كان كل واحد منهما قط وطئ المرأة التي
~~أدخلت عليه أن يطلق امرأته التي لم يدخل بها ويغرم لها نصف المهر ويتزوج كل
~~واحد منهما الموطوأة فيغرم لها مهر مثلها بالدخول الأول والمهر بالنكاح
~~وهذا الفصل منقول عن أبي حنيفة رضي الله عنه وقد بينا حكاية هذه المسألة في
~~كتاب الحبل فبهذا استدلوا على أن الكتاب ليس من تصنيف محمد رضي الله عنه
~~فإنه في تصنيفاته لا يستر قول أبي حنيفة رضي الله عنه وقد ستره هنا بقوله
~~وقد استحسن بعض العلماء ولو كان هذان الاخوان تزوجا أجنبيتين فأدخلت كل
~~واحدة منهما على زوج صاحبتها فهذا وما تقدم سواء الا في خصلة واحدة إذا
~~حاضت إحداهما ثلاث حيض دون الأخرى كان للزوج الذي حاضت امرأته أن يطأها لان
~~في المسألة الأولى إنما كأن لا يطؤها في هذا الفصل لان أختها في عدتها وهنا
~~التي في عدته أجنبية من زوجته فيكون له أن يطأ زوجته إذا انقضت عدتها من
~~غيره * ولو أن أجنبيين تزوجا أختين فأدخلت كل واحدة منهما على زوج أختها
~~كان الجواب فيها مثل ابنة وأمها PageV30P304
# أدخلت كل واحدة منهما على غير زوجها ودخل بها فان الذي دخل بالابنة بانت
~~منه امرأته لأنه وطئ ابنة امرأته وذلك يحرم أمها عليه على التأبيد وعليه
~~للابنة مهر مثلها بدخوله بها شبهة وللأم نصف المهر لأنها بانت منه قبل أن
~~يدخل بها وأما الذي وطئ الأم فقد بانت منه امرأته أيضا لأنه وطئ أم امرأته
~~وذلك يحرمها عليه على التأبيد فيغرم للابنة نصف المهر لوقوع الفرقة بينهما
~~قبل الدخول من جهته ويغرم للأم مهر مثلها لوطئه إياها شبهة وليس للذي وطئ
~~الأم أن يتزوج واحدة منهما قط لان الابنة كانت في نكاحه بعقد صحيح وذلك
~~يحرم الأم عليه وقد وطئ الأم وذلك يحرم ابنتها عليه وأما الذي وطئ الابنة
~~فله أن يتزوج الابنة لان الأم كانت في نكاحه ولكن فارقها قبل الدخول ms8273 ومجرد
~~العقد على الأم لا يوجب حرمة الابنة * ولو أن رجلا وابنه تزوجا امرأتين
~~أجنبيتين فأدخلت كل واحدة منهما على زوج صاحبتها فإن كان الابن هو الذي دخل
~~بامرأة أبيه أو لا فإنه يغرم لها مهر المثل بدخوله بها وتبين من الأب ولا
~~يغرم لها الأب شيئا لان وطئ الابن إياها يحرمها على الأب على التأبيد وإنما
~~جاءت الفرقة من جهتها قبل الدخول حين طاوعت ابن زوجها فلهذا لا يكون لها
~~على الأب شئ ثم الأب يغرم لامرأة ابنه التي دخل بها مهرا بدخوله بها وتبين
~~من الابن لان أباه قد وطئها وذلك يحرمها عليه ولا يغرم الابن لامرأته شيئا
~~لان الفرقة جاءت بسبب من قبلها حين طاوعت أب الزوج وليس لواحد منهما أن
~~يتزوج واحدة من المرأتين بحال لان إحداهما موطوءة الأب والأخرى موطوءة
~~الابن ولو كان الابن وطئ امرأة أبيه ولم يمس الأب امرأة ابنه فان الابن
~~يغرم للتي وطئها المهر بالدخول وترد عليه امرأته على النكاح الأول لان أباه
~~لم يمسها إنما خلا بها ومجرد الخلوة لا يوجب حرمة المصاهرة وأما التي وطئها
~~الابن فقد بانت من الأب ولا مهر لها على الأب وليس الواحد منهما ان يتزوجها
~~لأنها كانت في نكاح الأب فلا تحل للابن بحال وهي موطوءة الابن فلا تحل للأب
~~بحال ولو كان الأب هو الذي وطئ امرأة الابن ولم يطأ الابن امرأة الأب فالتي
~~وطئ الأب يغرم لها مهر مثلها وتبين من الابن ولا يغرم لها الابن شيئا ولا
~~يكون لواحد منهما أن يتزوجها لأنها كانت في نكاح الابن فلا يتزوجها الأب
~~وقد وطئها الأب فلا يتزوجها الابن ويرد امرأة الأب إليه بالنكاح الأول لان
~~ابنه خلا بها فقط وذلك لا يوجب حرمة المصاهرة * قال ولو أن رجلا تزوج امرأة
~~وتزوج ابنه ابنتها فأدخلت امرأة الأب على الابن وامرأة PageV30P305
# الابن علي الأب فهذه المسألة على ثلاثة أوجه اما أن يكون الابن هو الذي
~~وطئ أولا أو الأب أو كان الوطئ منهما معا فإن ms8274 كان الابن هو الذي وطئ أولا
~~فعليه للتي وطئها مهر مثلها وتبين امرأته ولها عليه نصف المهر لان الابن
~~وطئ أم امرأته وذلك يوجب الفرقة وتبين امرأته بسبب من جهته فيكون لها عليه
~~نصف المهر ثم يكون على الأب للتي وطئها مهر مثلها ولا يغرم لامرأته شيئا
~~لأنها قد بانت منه حين طاوعت الابن حتى وطئها فإنما بانت بسبب من جهتها فإن
~~كان الأب هو الذي وطئها أولا فإنه يغرم للتي وطئتها مهرها وتبين منه امرأته
~~لأنه وطئ ابنة امرأته ولها نصف المهر لان الفرقة كانت بسبب من جهته قبل
~~الدخول ثم الابن يغرم للتي وطئها مهر مثلها ولا يغرم لامرأته شيئا لأنها
~~بانت منه حين طاوعت الأب حتى وطئها فإنما جاءت الفرقة بسبب من جهتها قبل
~~الدخول ولو كان الوطئ منهما جميعا معا أو كأن لا يعلم أيهما أول فهو بمنزلة
~~ما لو وطئا معا لان كلا الامرين ظهر ولا يعرف التاريخ بينهما فيجعلا كأنهما
~~وقعا معها ثم يغرم كل واحد منهما للتي وطئها مهر مثلها ولا يكون لواحدة
~~منهما على زوجها شئ فان السبب المسقط لصداق كل واحدة منهما قد ظهر وهو
~~مطاوعتها أب الزوج أو ابنه * يوضحه أن المسقط والموجب إذا اقترنا ترجح
~~المسقط باعتبار أن المسقط يرد على الموجب ولا يرد على المسقط ولان وقوع
~~الفرقة قبل الدخول مسقط لجميع الصداق في الأصل وإنما تركنا هذا الأصل فيما
~~إذا كانت الفرقة من جهة الزوج بالنص إذ تعارض السببين يمنع إضافة الفرقة
~~إلى الزوج على الاطلاق فيجب التمسك فيه بما هو الأصل ولا يكون لواحد منهما
~~أن يتزوج واحدة من المرأتين لان إحداهما موطوءة الأب والأخرى موطوءة الابن
~~* ولو أن رجلين بينهما جارية جاءت بولد فادعياه فهو ابنهما يرثهما ويرثانه
~~ولا يكون لواحد منهما أن يطأ الجارية لأنها بقيت مشتركة بينهما وصارت أم
~~ولديهما ولا يحل لواحد من الشريكين وطئ الجارية المشتركة ولا يغرم واحد
~~منهما لصاحبه شيئا لان كل واحد منهما ألزم نصف العقر لصاحبه فيكون ms8275 أحدهما
~~قصاصا بالآخر فان مات أحدهما عتقت الجارية وسعت في نصف قيمتها لأنها أم ولد
~~الآخر وهذا قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله فأما عند أبي حنيفة رحمه الله
~~فأم الولد لا تسعى لمولاها في شئ وقد بينا هذا في العتاق ولو كان ادعى
~~أحدهما الولد دون صاحبه فإنه يثبت نسبه منه وتكون أم ولد له ويغرم لشريكه
~~نصف عقرها ونصف قيمتها وهذا PageV30P306
# ظاهر * ثم ذكر وطئ الأب جارية ابنه ووطئ الابن جارية أبيه ووطئ الرجل
~~جارية أخيه وغير ذلك من الأقارب فقد قدمنا هذه الفصول في كتاب النكاح
~~والدعوى ولو أن رجلا له أم ولد فزوجها من صبي ثم أعتقها فخيرت فاختارت
~~نفسها ثم تزوجت زوجا آخر فأولدها فجاءت إلى الصبي الذي كان زوجها فأرضعته
~~فإنها تبين من زوجها لأنها حين أرضعت الصبي صار ابنها من الرضاعة وابن
~~زوجها أيضا لان لبنها منه وقد كانت امرأة هذا الرضيع وامرأة الابن حرام على
~~الأب على التأييد وقد قررنا أنه لا فرق بين أن تعترض البنوة على النكاح
~~وبين أن يعترض النكاح على البنوة فتبين من زوجها ولا تحل للغلام لأنها صارت
~~أمه من الرضاعة ويجوز لمولاها أن يتزوجها لان الابن لم يكن من مولاها ولو
~~لم يكن من زوجها الثاني ولكنها أرضعته من ابن مولاها الذي كان أعتقها فإنها
~~لا تحرم على زوجها ولا يحل لمولاها أن يتزوج بها قط لان الرضيع قد صار ابن
~~المولى من الرضاعة وقد كانت هي في نكاحه مرة ولم يصر ابن الزوج من الرضاعة
~~حين لم يكن اللبن منه * قال ولو أن رجلا له امرأتان إحداهما كبيرة والأخرى
~~صغيرة وللكبيرة لبن من غيره ولم يدخل بها فأرضعت الكبيرة الصغيرة بانتا منه
~~بغير طلاق لأنها صارتا اما وبنتا وذلك ينافي النكاح ابتداء وبقاء والفرقة
~~بمثل هذا السبب تكون بغير طلاق فان تزوج بعد ذلك الصغيرة كانت عنده على
~~ثلاث تطليقات وله ان يتزوجها لان مجرد العقد على الأم لا يحرم الابنة من
~~النسب فكيف يحرم ms8276 الابنة من الرضاعة وهذا اللبن ليس منه لأنه لم يدخل بها
~~ولا تصير الصغيرة ابنته من الرضاعة وليس للكبيرة عليه من الصداق شئ لان
~~الفرقة جاءت من قبلها حين أرضعت الصغيرة وللصغيرة نصف الصداق لان الفرقة لم
~~تكن من قبلها فان فعلها الارتضاع وذلك لا يصلح لبناء الحكم عليه وفى اسقاط
~~جميع الصداق إذا جاءت الفرقة من قبلها معنى العقوبة من وجه فلا يثبت ذلك
~~بفصل الصغيرة كما لا يثبت حرمان الميراث بقتل الصغيرة ويستوى إذا كانت
~~الكبيرة تعلم أن الصغيرة امرأة زوجها أو لا تعلم ذلك فيما بينا من الحكم
~~الا انها إذا كانت تعلم وقد تعمدت الفساد فإنه يرجع الزوج عليها بنصف مهر
~~الصغيرة وهذا إذا أقرت انها تعمدت الفساد وإن لم تتعمد الفساد أو لم تعلم
~~أنها امرأته فلا شئ عليها وفيها قول آخر انه يرجع عليها بنصف الصداق سواء
~~تعمدت الفساد أو لم تتعمده وقد بينا ان هذه الرواية عن محمد وهو قول أبى
~~يوسف واحد قولي الشافعي رحمه الله لان السب قد تقرر وإن لم يعلم به
~~PageV30P307
# الا انا نقول المسبب إذا لم يكن متعديا في التسبيب لا يكون ضامنا كحافر
~~البئر في ملك نفسه وان اختلفا فقال الزوج تعمدت الفساد وقالت المرأة ما
~~تعمدت ذلك فالقول قولها لان الزوج يدعى عليها الضمان وهي منكرة ولو كانت
~~الكبيرة مصابة فأرضعت الصغيرة في جنونها بانتا منه ولكل واحدة منهما نصف
~~الصداق لأنه كما لا يعتبر فعل الصغيرة فيما فيه معنى العقوبة لا يعتبر فعل
~~المجنونة ولا يرجع الزوج على الكبيرة لأنها غير متعدية في السبب لكونها
~~مصابة وكذلك لو جاءت الصغيرة إلى الكبيرة وهي نائمة فارتضعت من ثديها كان
~~لكل واحدة منهما نصف الصداق لأنه لم يوجد من الكبيرة فعل في الفرقة ولا
~~معتبر بفعل الصغيرة * ولو أن رجلا جاء وأخذ من لبن الكبيرة في مسعط فأوجر
~~به الصغيرة ولا يعلم الكبيرة أي شئ يريد فإنهما يبينان منه وعلى الزوج نصف
~~الصداق لكل واحدة منهما * فان ms8277 أقر الرجل أنه أراد الفساد رجع الزوج بجميع
~~ما غرم لهما لكونه متعديا في التسبب وان قال لم أتعمد الفساد فالقول قوله
~~ولا يرجع عليه الزوج بشئ في قول أبي حنيفة وأبى يوسف وفى القول الآخر يرجع
~~وهذا يبين لك أن القول الآخر قول محمد رحمه الله * وإن كان الزوج هو الذي
~~فعل ذلك يعنى الايجار بانتا منه وعليه نصف الصداق لكل واحدة منهما ولا رجوع
~~له على أحد لان الفرقة إنما وقعت بسبب من جهته قبل الدخول * ولو أن رجلا
~~تحته امرأة تصاب في بعض الأيام فتجن وتفيق فدعت ابن زوجها إلى أن يفجر بها
~~في حال جنونها ففعل بانت من زوجها وكان عليه نصف الصداق لان تمكينها في حال
~~جنونها غير معتبر في اسقاط الصداق وكذلك لو تزوج امرأة لم تبلغ ومثلها
~~يجامع فدعت ابن زوجها إلى أن يأتيها ففعل بانت وكان عليه نصف الصداق لان
~~فعل الصغيرة غير معتبر فيما فيه معنى العقوبة قال فان أقر الابن الذي أمر
~~أنه أراد الفساد يرجع الزوج عليه بنصف الصداق الذي يلزم للصغيرة في قول أبي
~~حنيفة وأبى يوسف وفى قوله الآخر يرجع به عليه أراد الفساد أو لم يرد ومن
~~أصحابنا رحمهم الله من يقول هذا التقسيم في الارضاع صحيح فان المرضعة قد
~~تكون محسنة في الارضاع بان تخاف علي الصبي الهلاك فاما في الزنا لا يتحقق
~~هذا التقسيم فان الزنا فساد كله ليس فيه من معني الصلاح شئ حتى يقال أراد
~~الزاني الفساد أو لم يرد ولكنا نقول ما ذكره صحيح لان الزنا فساد من حيث
~~إنه كبيرة ولكن قد يكون مفسدا للنكاح وقد لا يكون فإنما أراد بهذا أنه إذا
~~تعمد فساد النكاح يرجع الزوج عليه بنصف الصداق وإذا لم يتعمد ذلك بأن لم
~~يعلم أنها امرأة أبيه لم يرجع الأب عليه PageV30P308
# بشئ وهذا كما يقال إن من زنا في رمضان ناسيا لصومه فهو مرتكب للكبيرة
~~مستوجب للعقوبة ولكن لا يفسد به صومه لأنه لم يكن عالما ms8278 بالصوم ولا قاصدا
~~إلى الجناية عليه وقد روى عن أبي يوسف رحمه الله في الأمالي أن الابن إذا
~~زنا بامرأة أبيه قبل الدخول وقد تعمد الفساد بان أكرهها على ذلك لم يرجع
~~الأب علي الابن بما يغرم لها من نصف الصداق وإذا قبلها وهي نائمة أو مكرهة
~~رجع الأب عليه بما غرم من نصف الصداق لأنه إذا زنا بها فعليه الحد والحد
~~والمهر لا يجتمعان فلا يغرم شيئا من المهر وإذا قبلها لم يلزمه الحد فيكون
~~للأب ان يرجع عليه بنصف المهر ولكن هذا ضعيف فان المهر لا يجب لها مع وجوب
~~الحد على الواطئ وهنا نصف المهر على الواطئ إنما يجب للأب ومثل هذا يجتمع
~~مع الحد لفقه وهو ان المهر لها لا يجب الا بالوطئ وقد وجب الحد بالوطئ فلا
~~يجب المهر وأما حق الرجوع للأب على الواطئ فيثبت بالتقبيل والمس من غير وطئ
~~فهناك ان الحد وجب عليه بالوطي فيمكن اثبات الرجوع له عليه باعتبار فعل آخر
~~وهو التقبيل أو المس فاستقام الجمع بينهما والله أعلم بالصواب * * * نحمدك
~~يا من جعلت الشريعة الغراء كشجرة أصلها ثابت وفرعها في السماء * ونصلي
~~ونسلم على نهاية خلاصة الأصفياء * وذخيرة نخبة العظماء من الأنبياء سيدنا
~~محمد الصادق الأمين. القائل من يرد الله به خيرا يفقهه في الدين. وعلى آله
~~وأصحابه الذين نجموا في جبهة الدنيا بدور هدى وكانوا رضوان الله عليهم خير
~~قدوة لمن اقتدى * وعلى التابعين من الأئمة المرشدين القائمين بعهده *
~~الراشدين برشده * وبعد فان من المقرر عند ذوي البصائر * ان ظهور الانسان
~~بمظهر الشرف في الدارين * ونيله درجات الكمال في الكونين. اما هو بتحلية
~~الظاهر بالأعمال الصالحة الدينية بعد تزكية الباطن بالعقائد اليقينية.
~~فالعلم المتكفل من بين العلوم ببيان الأولى لا ريب يكون بالاشتغال أولى وهو
~~علم الفقه الذي اعتنى بشأنه في كل عصر عصابة هم أهل الإصابة. فبينوا
~~المعقول فيه والمنقول واستخرجوا أغصان الفروع من شعب الأصول وأبرزوا حقائقه
~~بعد أن أحرزوا دقائقه وقنصوا شواره ونظموا قلائده وذللوا ms8279 مصاعبه وقربوا
~~مطالبه وألفوا فأجادوا وصنفوا فأفادوا وأسنى ما ألف فيه وأبدعه وأعذبه
~~موردا وأحكمه وأجمعه (كتاب المبسوط) في فقه المذهب الامام الأعظم أبي حنيفة
~~النعمان أنزل الله عليه غيث الرحمة وشآبيب الرضوان تصنيف العلم التحرير ذي
~~الاتقان والتحرير والحجة PageV30P309
# لمن بعده والبرهان الذي يوقف عنده شمس الأئمة وحبر الأمة أبى بكر محمد بن
~~أبي سهل السرخسي رحمه الله وجعل دار النعيم مثواه * كتاب يعلم الله انه جمع
~~فأوعى. وأحاط بالنوادر والأشباه والنظائر جنسا ونوعا. واستخرج من بحار كتب
~~ظاهر الرواية درها وقرب للمجتني أزهارها وأثمارها وأبرز دقائقها وكنوزها
~~وحل غوامضها ورموزها ونظمها في سموط أبواب كتابه أبدع نظام وأدرجها في
~~ادراج فصوله مع حسن انسجام * وبالجملة فهذا هو الكتاب الذي بظهوره في عالم
~~المطبوعات سدت فرجة واسعة في مؤلفات فقه الامام الأعظم أبي حنيفة النعمان
~~فان جميع الكتب المؤلفة في مذهبه هي منه بمنزلة الفروع وهو الأصل. والأبعاض
~~وهو الكل. والجداول وهو البحر الزاخر. وذلك أن هاتيك الكتب إذا وردت فيها
~~مسائل تستعصى على الفهم. وتختلف فيها أقوال العلماء. وآراء الفقهاء أحالوا
~~الحكم فيها على كتاب (المبسوط) على أن الحصول كان عليه عسيرا. وكم طرق
~~فقهاء هذا المذهب أبواب المكاتب. وطالما نقبوا عنه في أدراج الكتبخانات فما
~~عثروا عليه ولا اهتدوا إليه. وما أحوج علماء الفقه إلى كتب تجمع أقوال
~~الأئمة الكبار. يكون الرجوع إليها والاعتماد عليها. وكتاب (المبسوط) جمع كل
~~المسائل التي دونها الامام الأعظم ومحمد وأبو يوسف وزفر والإمام الحسن
~~البصري وأعلام المذهب الذين يعبأ بكلامهم فلله در هذا الكتاب ولله براعة
~~عباراته ولطافة إشاراته. وتنبيهاته النافعة. وتنويراته الساطعة. الشاهدة له
~~بعلو درجته. وزيادة مزيته. ولمؤلفه بسعة اطلاعه وطول باعه. وطالما تشوق
~~العلماء. إلى بزوغ بدره. وتشوف الفقهاء إلى ترشف ثغره. وبقيت النفوس متطلعة
~~إلى طلعة بدره الكاملة. والانظار متوجهة إلى تخلصه من حجبه الحائلة حتى وفق
~~الله له صاحب الاعمال المشكورة. والهمة العلية المشهورة (حضرة المحترم
~~الحاج محمد أفندي الساسي المغربي) فاخذ حفظه الله في أسباب ms8280 تسهيله باذلا
~~همته في طبعه لعموم نفعه وقسمه إلى ثلاثين جزأ وكلها بحمد الله تمت طبعا مع
~~كمال التصحيح والتحرير والتنقيح بمباشرة عصابة أولي نجابة. وبراعة وإصابة.
~~فبذل كل منهم جهده بقدر مالديه. هذا وكان طبعه الناضر ووضعه الباهر. بمطبعة
~~السعادة. الثابت مركزها بجوار محافظة مصر إدارة مهذب الطبع ذي القدر
~~الجليل. حضرة المحترم محمد أفندي إسماعيل منحه الله من الثواب الجزيل. وكان
~~لطبعه الختام ولبسه وشاح التمام في شعبان من عام 1331 هجرية علي صاحبها
~~أفضل الصلاة وأتم السلام آمين# PageV30P310


#####ENDNOTES#


(1) قوله والقراءة الخ لعله لا القراءة ونية الصلاة اه‍ مصححه
(1) {أودسعة} قال في اللسان ودسع فلان بقيئه إذا رمى به وفي حديث علي كرم
~~الله وجهه وذكر ما يوجب الوضوء فقال أودسعة تملأ الفم يريد الدفعة الواحدة
~~من القئ اه‍ كتبه مصححه.
(1) - (الشبور) بالشين المعجمة والباء الموحدة على وزن تنور هو البوق ينفخ
~~فيه هذا ما يفهم من كلام القاموس ويفهم من كلام السيد عاصم ان البوق أعم
~~وشبور في الفارسي باؤه بثلاث نقط ا ه‍ كتبه مصححه
(1) (على حذام) بالحاء المهملة والذال المعجمة المراد به قطعة حائط مرتفعة
~~اه‍ كتبه مصححه
(1) (حصاص كحصاص) بضم الحاء المهملة وهو شدة العدو وحدته وقيل أن يمصع
~~الحمار بذنبه ويصر بأذنيه ويعدو وقيل هو الضراط اه‍ كتبه مصححه
(1) (المعتصر) قال في المختار والمعتصر والعاصر الذي يصيب من الشئ ويأخذ
~~منه اه‍ (2) (ويحدر) بضم الدال المهملة بمعنى يسرع يقال حدر في قراءته
~~واذانه يحدر حدرا إذا أسرع اه‍ كتبه مصححه
(1) قوله وأما إذا نسيها الخ هذا هو الفصل الرابع من الفصول الأربعة اه‍
~~مصححه
(1) قوله سبب نبت هكذا في نسخة وفى نسخة أخرى بنت سبب فليحرر وقوله قباطاق
~~لعله القباطي وهي الثياب المشهورة اه‍ مصححه
(١) هو بفتحات جمع حزرة بالحاء المهملة وتقديم الزاي المنقوطة على الراء في
~~اللغة المشهورة ذكره ابن الأثير في <a
~~href="/الكتب/41_النهاية">النهاية</a> وحرزة المال حيازه وفي ديوان الأدب
~~وهو في الأصل كأنه الشئ المحبوب للنفس اه‍ مصححه
(1) وجد في ms8281 احدى النسخ بين هذه الجملة وما بعدها ما نصه (والجواب على العكس
~~عند أبي
حنيفة رحمه الله تعالى لا يثبت وعندهما يثبت هكذا ذكر في عامة كتب الأصل
~~وكذا ذكر شمس الأئمة في آخر كتاب الولاء) وهذه ليست من الأصل وإنما هي
~~حاشية كتبت على الهامش فأدخلها الناسخ في الأصل ظنا انها منه اه‍ مصححه
(1) التالة بالمثناة الفوقية واحدة التال وهو صغار النخل وفسلانها اه‍ كتبه
~~مصححه
(3) (مخاتيم) جمع مختوم وهذا الصاع كما في القاموس اه‍ مصححه ms8282